인천지방법원-2017고단2723

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2016. 2. 18. 12:13경 경기 시흥시 C 2층에 있는 피해자 D과 동업 중이던 E노래연습장 및 1층 편의점에서 피해자와 공동으로 소유하면서 관리 및 점유하고 있던 시가 4,000,000원 상당의 워크인쿨러 3도어(냉장고)를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 시가 합계 25,798,000원 상당의 위 노래방 및 편의점의 집기 등(이하 '이 사건 물품'이라고 한다)을 F을 통하여 G 포터차량에 싣고 가지고 가 이를 절취하였다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인은, 피고인이 D과 동업을 한 적이 없고, 이 사건 물품은 모두 피고인의 돈으로 설치 및 구입하였기 때문에 피고인의 소유로 알고 있었으며, 이 사건 당시 집주인이 명도소송을 하여 건물을 비워줘야 할 사정이 있었기 때문에 이를 반출한 것이므로 불법영득의사가 없었고, 설사 D과 동업관계였다고 하더라도 동업관계에서 1인이 탈퇴하면 조합원의 합유에 속한 재산은 남은 조합원의 단독 소유가 되는 것인데, D이 동업관계 해지 내용을 포함한 정산금 반환 소송을 제기한 상태였기 때문에 편의점과 노래방의 비품과 시설은 피고인의 단독 소유가 되었고 D에 대한 금전적인 정산 의무만 남아 있는 상태였으므로, 피고인의 행위는 절도죄에 해당되지 않는다고 주장한다. 나. 2인의 조합관계에 있어서 1인의 조합원이 탈퇴의 의사를 표시하였을 경우 조합관계는 그 성질상 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하며 따라서 청산도 개시되지 아니하고 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 탈퇴하지 않은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 탈퇴한 사람과 남은 사람 사이에는 탈퇴에 따른 투자금의 환급 등 계산만이 남는다고 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도2707 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3236 판결 등 참조). 다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 D은 2012. 7.경 시흥시 C에 있는 3층 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 임차하여, 1층에서 편의점, 2층에서 노래방, 3층은 차후 의논하여 용도를 정해 사용하는 방법으로 동업하기로 하였다. D은 3,000만 원을, 피고인은 9,000만 원을 각 출자하고, 위 출자금으로 임대차보증금 지급, 편의점 및 노래방 설비를 하되, 피고인이 투자금을 회수할 때까지 약 1년 동안 편의점 및 노래방의 수익을 관리하기로 하였다. 2) 피고인과 D은 2012. 7. 25. H로부터 이 사건 건물을 보증금 4,000만 원, 차임 330만 원으로 정하여 D 명의로 임차하였다. 보증금 중 계약금 500만 원은 피고인이 같은 날 지급하고, 잔금 3,500만 원 중 500만 원은 피고인이, 나머지 3,000만 원은 D이 부담하여 2012. 8. 17. H에게 지급하였다. 3) 피고인과 D은 2012. 9.경 피고인의 비용으로 이 사건 건물에 편의점 및 노래방 설비를 하고, 그 무렵부터 편의점 및 노래방 영업을 시작하였다. 피고인은 2012. 9.경부터 2014. 6.경까지 편의점 및 노래방 영업의 수익과 지출을 전반적으로 관리하였다. D은 2013. 11.경 피고인으로부터 편의점 및 노래방 수익으로 피고인이 투자금을 마련하기 위하여 받았던 대출 중 이미 7,500만 원을 갚았다는 사실을 듣고 자신도 이제 수익을 받고 싶다고 하였고, 피고인은 2013. 11. 13. D에게 수익금 명목으로 500만 원을 지급하였다. 4) 피고인과 D은 H의 동의를 얻어 2013. 3. 5.경 1에게, 이후 2013. 11. 23. J에게 각각 이 사건 건물 1층 일부를 보증금 1,000만 원, 차임 60만 원에 전차하여 주었고, 피고인이 보증금 등을 지급받았다. 5) D은 2014. 1.경 다시 피고인에게 수익금 정산에 대하여 이야기하였다. 이에 피고인은 2014. 2. 25.경 위 건물 1층 편의점에 있는 방에서 D에게 '2014. 3. 1.경부터 D이 E노래방을 운영하고, 피고인은 500만 원을 회수하고, D과 피고인은 노래방 및 편의점 매도시 각각 권리금 50%를 갖고 간다' 등을 내용으로 하는 이행각서를 작성하여 주었다. 그러나 피고인은 위 이행각서를 작성한 후 2014. 3.경부터 단독으로, 또는 K 등의 도움을 받아 D과 그의 처 등을 여러 차례 허위 사실로 고소하였다. D은 이 법원에 증인으로 출석하여, 위 이행각서를 작성한 후 피고인이 고소 고발을 하면서 노래방의 접근을 막았고, 그 때부터 편의점은 장사를 하지 않고 문을 닫은 상태였다고 진술하였다. 6) D은 2014. 7. 23. 피고인을 상대로 수원지방법원 안산지원에 정산금 소송을 제기하면서(같은 법원 2014가단23300, 이송 후 같은 법원 2016가합339), '자신은 현재 편의점 및 노래방 운영에서 완전히 탈퇴한 상태이고, 피고인은 계속 노래방을 운영하며 수익을 얻고 있으면서 건물에 접근조차 못하게 하고 있으므로, 동업계약을 해지하고 투자금 및 수익금을 피고인으로부터 지급받겠다'는 의사표시를 소장에 기재하였고, 위 소장 부본은 2014. 9. 30. 피고인에게 도달하였다. 위 법원은 2017. 7. 13. '피고(피고인)는 원고(D)에게 동업관계 탈퇴로 인한 정산금 48,876,074원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 취지의 원고 일부 승소판결을 선고하였고, 위 소송은 현재 항소심 계속 중이다(서울고등법원 2017나19694). 7) 한편 이 사건 건물을 임대한 H는 2014. 11. 11. D, 피고인, J을 상대로 수원지방법원 안산지원에 건물명도 소송을 제기하였고(같은 법원 2014가단116936), 위 법원은 2015. 12. 23. '원고(H)에게, 피고 D은 건물 전체를 인도하고 인도완료일까지 월 차임 상당액을 지급하고, 피고 A(피고인)은 건물 2층을, 피고 J은 건물 1층 일부 점유부분을 각 인도하라'는 취지의 원고 승소판결을 선고하였다(피고인은 이에 항소하지 않았고, D의 항소취하로 위 판결이 그대로 확정되었다). 라. 위 인정사실에 의하면, 피고인과 D이 이 사건 물품을 편의점과 노래방과 설치할 당시에는, 비용은 피고인이 부담하였지만 위 물품은 조합에 출자된 것들로서 피고인과 D의 합유에 속하는 것이었다고 할 것이나, D이 피고인을 상대로 동업관계 탈퇴를 전제로 한 정산금 반환청구소송을 제기하고(D 측이 작성한 소장의 내용을 살펴보면 D이 조합에서 탈퇴하고 피고인이 계속 노래방 운영을 하는 것을 전제로 하여 정산금을 청구하고 있다) 그 의사표시가 피고인에게 도달한 2014. 9. 30.경 무렵에는 그 때부터 조합재산의 일부인 이 사건 물품이 탈퇴하지 않고 남은 조합원인 피고인의 단독소유에 속한다고 할 것인바, 이러한 상황에서 피고인이 위 물건들을 D의 동의 없이 반출하였다고 하더라도 절도죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 설사 D이 동업관계에서 탈퇴한 것으로 단정하기 어렵다 하더라도, 사정이 위와 같다면 피고인과 D 사이에 채무 정산이나 투자금 반환에 관하여 민사적 분쟁의 여지는 있을 수는 있으나, 적어도 피고인으로서는 이 사건 물건이 피고인에게 귀속되거나 처분권이 있다고 믿고서 이를 가져간 것으로 보이고, 당시 피고인은 임대인 H가 제기한 건물명도 소송의 1심에서 패소하여 위 건물의 인도의무도 부담하고 있었던 것으로 보이는바, 피고인에게 이 사건 물건 반출 당시 타인의 물건을 절취한다는 고의가 있었다고 보기는 어렵다. 마. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.