창원지방법원통영지원-2013고단1093

이 사건 공소사실의 요지 피고인 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)은 김천시 I에서 종합건설면허를 받은 법인이고, 피고인 C는 위 회사를 실제 운영하는 대표이사이며, 피고인 A, B는 개인 건축업자들이다. 피고인 A, B는 2010. 3. 2.경 통영시 J에 있는 K공인중개사 사무소에서, B의 모친 L 소유인 통영시 M 대 363.9m²를 N에게 매각하고 그 대지 위에 연면적 839.84m²의 철근콘크리트조 근린생활시설을 N 명의로 신축하는 내용의 계약을 체결하였는데, 연면적 495.87m²(구 150평) 이상의 건물의 경우 종합건설면허를 가진 건설업체만 시공 가능하여 D의 상호를 빌려 이를 시공하기로 마음먹었다. 가. 피고인 A, B 건설업자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나, 누구든지 그 상대방이 되어서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 2010. 3. 8.경 김천시 I에 있는 D 사무실에서, 그곳 대표이사 C에게 불상의 대가를 약속하고 'D이 N으로부터 위 통영시 M 대 363.9m² 지상 근린생활시설 신축공사를 도급받았다'는 내용의 민간건설공사 표준도급계약을 체결하고, 그 무렵부터 2010. 10.경까지 D의 상호를 사용하여 위 공사를 시공하였다. 나. 피고인 C 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 가항 기재와 같이 피고인 A, B로 하여금 피고인 운영의 D 명의를 사용하여 위 건축공사를 시공하게 하였다. 다. 피고인 주식회사 D 피고인은 피고인의 대표자인 위 C가 피고인의 업무에 관하여 나항 기재와 같이 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 주장 D의 실질적 대표이사인 피고인 C는 피고인 A과 B의 소개를 받아 건축주인 N과 피고인 D 사이에 공사도급계약을 체결하도록 하였고, 이에 따라 실제로 D이 직접 시공을 하였으며, 통영 소재 공사현장을 잘 알던 피고인 A, B로부터 이 사건 공사와 관련된 협조를 얻었을 뿐이지, 피고인 A, B에게 명의를 대여한 사실이 없다. 나. 판단 1) 법리 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다)의 입법취지와, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계규정 등에 비추어 보면, 법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위"(이하 '명의 대여'라 한다)란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 '시공자'라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다. 나아가, 건설업자가 건설공사의 수급과 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실 관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 그 건설업자나 시공자, 기타 관련자가 수사기관이나 법정에서 진술하면서 명의 대여 기타 그와 유사한 표현을 사용한 적이 있다 하여 그것만으로 가벼이 명의 대여 사실을 인정하여서는 아니된다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 등 참조). 2) 판단 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 N의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, O의 일부 검찰 진술, 피고인 A이 N과 D 명의의 통장을 보관·관리하고 있었다는 피고인 A, C의 수사기관 및 법정에서의 일부 진술 및 자립예금 거래명세표(축협 P)와 통장 사본(D 명의 농협 Q)의 각 기재가 있고, 위 증거들에 의하면 피고인 A과 B가 피고인 D의 상호를 사용하여 이 사건 공사를 도급받아 공사를 진행한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 D이 이 사건 공사를 실질적으로 관여할 의사 없이 수급하고, 시공 과정에서 실질적으로 관여하지 않아 피고인 A, B에게 명의를 대여한 것이라고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) N은 수사기관 및 이 법정에서 "이 사건 고소 이전에 D을 모르고 있었으며, 도급계약서를 작성한 사실이 없다. 이 사건 공사현장에 건축주나 시공자를 알리는 표시는 한 번도 보지 못하였고, D이 시공하는 것도 보지 못하였다. D 소속의 현장소장도 없었으며 O이 2010. 3.부터 2010. 10.경 공사를 마칠 때까지 현장소장 겸 목수책임자로 일하였다. 피고인 A과 B가 공사를 직접 한다고 얘기했고, A과 B가 종합건설 면허를 대여하여 시공을 한 것으로 알고 있다."라는 취지로 진술하였다. 그런데, 2010. 3. 8. N과 피고인 D 사이에 공사도급계약서가 작성되었고, 이후 공사 관련 서류가 모두 피고인 D 명의로 작성되어 있는데도 불구하고 N이 D에 관하여는 알지 못했다고 진술한 점, N은 피고인 A에게 자신 명의의 통장을 보관·관리하도록 하면서 공사대금을 지급하도록 한 점 등에 비추어 보면, N은 피고인 A에게 이 사건 공사에 모든 권한을 포괄적으로 위임한 것으로 보이고, 공사도급계약서의 작성과 이후 구체적인 작업내역 등에 관하여는 잘 알고 있지 못했던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 N은 이 사건 공사현장에 건축주나 시공자를 알리는 공사표지판을 전혀 보지 못했다고 진술하고 있으나, 건축허가 표지판을 설치하지 않을 경우 공사업자는 건축법 규정에 의하여 200만 원 이하의 벌금 등 제재를 받게 되며 이러한 점은 건축허가 통지를 받을 때 이미 고지받은 사항으로(수사기록 별권 제68쪽), 공사표지판을 설치하는데 많은 시간과 비용이 들어가지 않는데도 굳이 피고인들이 제재를 감수하면서까지 공사표지판을 설치하지 않을 특별한 이유가 없어 보이는 점, 이 사건 공사현장의 건축주가 N으로 변경되기 전의 건축주인 L의 이름이 기재된 건축허가 표지판이 이 사건 공사현장에 설치되어 있었던 것으로 보아(수사기록 별권 98쪽) 그 이후에도 건축허가 표지판이 설치되어 있었다고 보는 것이 상당한 점 등에 비추어 N의 기억이 정확하지 않다고 보인다. 그리고 N은 O이 2010. 3.부터 2010. 10.경 공사를 마칠 때까지 이 사건 공사현장의 현장소장으로 일하면서 공사현장을 감독하였으며, D 소속의 현장소장은 없었다는 취지로 진술하고 있으나, 이러한 진술은 O이 목수로서 거푸집을 만드는 작업에만 직접적으로 관여하여 약 2개월 동안 공사현장에서 일했고, 이후 콘크리트 타설 작업부터는 관여하지 않았다는 O의 법정진술에도 반하는 것으로 N의 위 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 뿐만 아니라 다른 사람이 O을 이 사건 공사현장의 현장소장으로 부르는 것을 본 적이 없다는 취지의 N의 법정진술에 비추어 보아도 O이 현장소장으로서 공사현장을 감독하였다는 N의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인 A과 B가 D의 명의를 빌려 공사를 하였다는 N의 진술은 자신이 알고 있는 이 사건 공사에 관한 정보에 기초하여 추측한 것에 불과하다고 보인다. 나) O은 검찰 진술에서 "현장소장이 없었기 때문에 작업공정을 기록하는 사람은 없었다. A이 모든 공사의 책임자이고 저는 골조공사에 대하여 A과 상의하여 일을 하는 일종의 고용자로 보면 된다. A이 D의 이름으로 신축하였고 A의 부탁으로 골조공사만 해 주었다. 3개월 정도 공사를 하는 동안 D 등 다른 곳에서 감독자나 관리자가 나온 적은 단 한 번도 없었고, 제가 알기로는 A이나 B가 현장소장인 것으로 알고 있기 때문에 D에서 직접 시공을 한 것이라고 볼 수 있을 것이다."라는 취지로 이 사건 공소사실에 일부 부합하는 진술을 하였다. 반면 O은 이 법정에서 "공사현장에서 일한 사람의 명단을 피고인 A에게 주면 D에서 인부들에게 임금을 주었다. 검찰 조사과정에서 'A이 모든 공사의 책임자이다.'라고 진술한 것은 직접 얘기한 사람이 피고인 A이었기 때문이다. 저는 골조공사 전체를 한 것은 아니고 거푸집만 제작하였으며, 피고인 A이 D에 공사를 의뢰한 것으로 알고 있다."라는 취지로 피고인들의 변소에 부합하는 내용의 진술을 하기도 하였다. 이와 같은 O의 검찰 및 법정에서의 진술에 의하면, O은 2010. 3.경부터 같은 해 10.경까지 이루어진 이 사건 공사와 관련하여 2~3개월 동안 터파기 공사부터 거푸집 제작 등 일부 작업에만 관여하였기 때문에 이 사건 공사의 일부에 관하여만 알고 있을 뿐이지, 피고인 A, B와 피고인 D이 이 사건 공사에 관여하게 된 경위, 위 피고인들 사이에 체결한 약정의 내용이나 역할 분담 등 공사 전 과정에 관하여 알고 있던 것이 아니었으므로, O의 검찰에서의 공소사실에 부합하는 듯한 일부 진술을 그대로 믿기 어려울 뿐 아니라, 그 일부 진술만으로는 피고인 A, B가 피고인 D의 명의를 빌려 공사를 하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 다) 피고인 A이 N 명의의 통장과 피고인 D 명의의 통장을 보관·관리하면서 직접 공사에 관한 비용을 입금 또는 지급하였다는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피고인 A이 보관·관리하였다는 통장 사본(D 명의 농협 Q)의 기재에 의하면, 위 D 명의의 계좌에서 주식회사 R(이하 'R'이라 한다) 명의의 계좌로 수 회에 걸쳐서 1억 3,000만 원이 넘는 돈이 출금된 사실이 있는데도 불구하고, 피고인 A은 수사단계에서 조사받으면서 R에 대하여는 알지 못한다고 진술하였다. 반면 피고인 D과 R 사이에 2010. 3. 15. 이 사건 공사 일부(철근콘크리트공사)에 관하여 공사대금을 1억 4,300만 원으로 정하여 하도급계약서가 작성되어 있는바(수사기록 제283, 284쪽), 이러한 하도급계약에 의하여 일부 공사대금이 지급되었거나 피고인 D과 R의 다른 거래관계에 따른 거래대금이 지급되었을 가능성도 있어 보인다. 비록 피고인 D 명의의 계좌에서 R 명의의 계좌로 돈이 이체되면 즉시 R 명의 계좌에서 돈이 출금되었고, 이 경우 입출금 거래은행이 동일하며 일부 거래의 경우 통영시에서 거래가 이루어진 사정도 인정되나, R 명의 계좌에서 출금된 돈이 실질적으로는 명의 대여료 등의 명목으로 피고인 D에 지급되었다거나 하도급계약에 따른 공사대금의 지급이 아니라 형식적으로 지급된 것처럼 외관을 형성하기 위한 것이라는 등의 사정들이 드러나지 않는 한, 이러한 사정만으로 이 사건 공사에 관하여 명의 대여가 있었다고 단정하기에는 부족하다. 라) 통상적인 명의 대여의 경우 시공자가 건축업자에게 명의 대여료 등 그 대가를 지급하는 것이 일반적이라고 할 것인데, 이 사건에서는 그 대가가 어느 정도 되는지 전혀 알 수 없다(공소사실 자체에도 '불상의 대가를 약속하고'라고만 기재되어 있다). 또한 앞서 본 바와 같이 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지를 판단하기 위한 요소로는 건설공사 시공과 관련하여 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등도 포함된다고 할 것인데, 이 사건에서는 이와 관련된 입증이 없다. 마) 신한법인카드 이용내역(증 제1호)의 기재에 의하면, 이 사건 공사가 진행 중이던 시기에 피고인 D의 본부장이던 S 등 회사 직원이 위 회사 명의의 법인카드를 이 사건 공사현장이 있던 통영시 또는 인근에서 수 차례에 걸쳐 사용한 사실이 인정된다. 이러한 사정을 고려하면, 비록 이 사건 공사현장 이외에 피고인 D이 공사를 진행하던 다른 공사현장이 통영시에 있었다고 하더라도 위 법인카드의 사용내역이 이 사건 공사현장이 아닌 다른 공사현장을 위하여 전적으로 사용된 것이라고 볼 증거가 없는 이상, 피고인 D이 이 사건 공사에 실질적으로 관여하지 않고, 피고인 A과 B에게 명의만 대여한 것이라고 단정할 수 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다.