수원지방법원-2012고합397

범죄사실 피고인은 2011. 6. 16. 이 법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 현재 그 집행유예 기간 중이다. 피고인은 2012. 5. 20. 21:00경 수원시 장안구 정자지구에 있는 술집 등지에서 피고인의 친구인 C, D 및 D의 후배인 피해자 E(여, 23세)과 함께 술을 마시다가 그 다음날인 2012. 5. 21. 03:00경 피해자와 단둘이 수원시 장안구 F 건물 301호 피고인의 주거지에 있는 피고인의 방에서 계속 술을 마시게 되었다. 1. 강간치상 범행 피고인은 위와 같이 피해자와 함께 술을 마시던 중 2012. 5. 21. 03:00경 피고인의 방에서 피해자를 강간하기로 마음먹고, 손으로 피해자를 수회 밀어 넘어뜨린 다음, 피 해자의 상의를 걷어 올리고 바지를 벗기다가 피해자가 밖으로 나가 다른 방에 있던 피고인의 아버지에게 도움을 요청하며 도망가려고 하자, 피해자를 잡고 방안으로 끌고 들어가려고 하였으나 피해자가 넘어지면서 방문 틀에 입술을 부딪쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 입술부위 타박상 등의 상해를 입게 하였다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흡기등폭행) 범행 피고인은 그 시경 같은 장소에서, 피고인의 아버지 G으로부터 제지를 받자 부엌에 있던 위험한 물건인 식칼(칼날길이 약 18㎝)을 들고 피해자에게 '죽여버리겠다'고 말하고 피해자를 잡아 당겼다. 이로써 피고인은 흉기를 휴대하고 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, G, H의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 및 검찰 진술조서, G에 대한 검찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 1. 상해진단서 1. 고소장, 사진(압수물), 수사보고(일반), 사진(피해자 및 현장사진), 수사보고(참고인 D 진술청취 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제300조, 제297조(강간미수치상의 점. 유기징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(흉기휴대 폭행의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 강간치상죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호 1. 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항 제1호 유죄의 이유 및 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 만취상태에서 피해자를 폭행하여 상해를 가한 사실은 있으나, 피해자를 강간하려고 한 사실이 없었으므로 피고인에게 강간의 범의가 없었다. 2. 강간 범의의 존부 가. 피해자 E 진술의 신빙성 여부 이 사건 공소사실에 직접 부합하는 증거로는 피해자 E의 진술이 있는데, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자의 검찰 및 이 법정에서의 진술은 신빙성이 있다고 할 것이다. 피해자는 검찰 조사 및 이 법정에서 다음에서 보는 바와 같이 "피고인의 방에서 술을 마시던 중 피고인이 돌변하여 피해자를 강간하려고 하였고, 피해자가 이를 거부하자 1m 정도 되는 쇠처럼 생긴 막대기를 들고 들어와 피해자에게 욕설을 하였다. 피해자가 위협을 느껴 도망을 치던 중 방문 틀에 입술을 부딪쳐서 입술이 찢어졌다", "그 후 피고인이 피해자의 발목을 잡아 방안으로 다시 끌고 들어가려고 하여, 피해자가 옆 방으로 기어가 피고인의 부 G에게 도움을 요청하였는데 피고인이 네모난 칼을 들고 와 피해자를 위협하고 피고인의 방으로 끌고가려고 하였다"고 진술하여 범행 당시 상황을 비교적 구체적으로 진술하고 있다. 피해자는 "피고인이 피해자를 이불 위로 눕힌 다음에 한참 동안 노려보다가 일어나려는 피해자를 못 움직이게 하고 상의를 올리고 바지를 내리려고 잡아당겼다"고 진술하여 범행 당시의 정황에 대한 세밀한 부분까지 기억하고 있고, 이는 당시 출동경찰관 H가 피해자로부터 청취한 진술내용, 즉 "피해자가 경찰 조사 당시 '피고인이 처음에 장난식으로 피해자의 윗옷을 두세 번 올리다가 옷을 벗으라고 하면서 손을 집어넣으려고 하였고, 이에 피해자가 거부하고 겁이 나 도망을 가려고 했다'고 했다"는 것과 일치한다. 피해자는 사건 당일 주량을 초과하는 술을 마시는 바람에 술에 취한 상태였으나(피해자는 C의 차 안에서 핸드폰을 떨어뜨려 잃어버리기도 하였다), "피고인의 집으로 이동하던 중 바람을 쐬어 피고인의 집 계단부터 정확히 기억난다. 또한 피고인과 장난치는 것 때문인지 술이 많이 깼고, 피고인이 음악도 틀어주고 얘기를 많이 해서 정신이 들었고, 집 구조도 기억이 난다"고 진술하고(증인 E의 법정진술), 출동 경찰관 H도 "피해자가 그렇게 술에 많이 취한 것 같지 않았다. 정신이 없는 정도는 아니었고, 얘기를 할 수 있는 상태였다"고 진술하고 있는데(증인 H의 법정진술), 이러한 진술들에 비추어 보면, 피해자의 주취 정도가 사건 당시의 상황을 기억하지 못할 정도는 아니었다고 할 것이다. 다만 피해자가 비록 경찰 조사에서 "피고인이 피해자의 옷을 벗기려고 한 직후에 피고인의 방으로 칼을 가져왔다"는 내용의 진술을 하였으나(증거기록 제11면), 위 경찰 조사는 사건 당일인 2012. 5. 21. 04:00경에 이루어진 것으로서 경황이 없었던 피해자가 당시 상황 중 일부를 잘못 진술하였을 가능성도 있으므로(이후 피해자는 검찰 조사와 이 법정에서 위와 같이 '피고인이 거실에서 칼을 가져왔다'고 일관된 진술을 하고 있다), 피해자의 위 경찰 진술만으로 검찰 및 이 법정에서의 진술에 신빙성이 없다고 볼 수 없다. 나. 인정사실 피해자 E의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술 및 나머지 각 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 2012. 5. 20. 21:00경 피고인을 처음 만나 피해자의 선배인 D, 피고인, 피고인의 친구 C과 함께 1, 2차에 걸쳐 소주를 마시고 C이 운전하는 승용차를 타고 피고인의 집으로 이동하였다. 피고인과 피해자는 2012. 5. 21. 03:00경부터 약 한시간 동안 피고인의 방에서 단둘이 술을 마셨는데, 피해자는 종이컵 2잔 정도의 맥주를 마셨다. 피고인과 피해자가 위와 같이 술을 마시던 중 피고인이 피해자의 어깨를 밀치면서 피해자를 이불 위로 넘어뜨린 다음, "하지 말라"고 하면서 일어나려는 피해자를 이불 위에 눕히고 피해자의 팔을 잡은 채로 피해자의 윗옷을 겨드랑이 부분까지 올리고 바지를 허벅지 부분까지 내렸다(증인 E의 법정진술). 이에 피해자가 "집에 보내달라"고 하면서 방 밖으로 나가려고 하는데 피고인이 갑자기 방에서 나가더니, 길이 1m의 막대기를 들고 들어와서 욕설을 하면서 방문 밖으로 도망을 치던 피해자의 머리를 잡아당겨 넘어뜨렸고, 그 과정에서 피해자가 방문 틀에 입술을 부딪쳐 입술이 찢어졌다(증인 E의 법정진술, 증거기록 제88면). 그 후 피고인이 피해자의 발목을 잡아 방안으로 다시 끌고 들어가려고 하여, 피해자가 옆방으로 기어가 "살려달라"고 소리를 지르며 주먹으로 옆방 문을 두드리자 피고인의 부 G이 방 밖으로 나왔고, 피해자는 G의 방으로 들어가고, G은 방 밖에서 피고인을 말리다가 경찰서에 신고를 하였다(증인 E의 법정진술, 증거기록 제88면). 피고인은 그 시경 부엌에서 가져온 식칼을 들고 피해자에게 "죽여버린다"고 하면서 피해자를 피고인의 방으로 다시 끌고가려고 하였다(증인 E의 법정진술, 증거기록 제88면). 이에 피해자는 거실 미닫이문을 열고 현관 밖으로 도망가려고 했는데 피고인이 피해자의 머리채를 잡아 당겼고, 끌려가지 않으려는 피해자가 미닫이문을 잡고 버티던 중 G의 신고를 받고 출동한 경찰관에 의하여 피고인은 체포되었다(증인 E, H의 각 법정진술). 다. 판단 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 검찰 및 이 법정에서 일관되게 위와 같이 진술하는 점, 피해자는 24세의 회사원으로서 2012. 5. 20. 피해자의 선배인 D을 통해 피고인을 알게 되었고, 피해자의 권유에 의하여 피고인의 집으로 가서 함께 술을 마셨는데, 이러한 정황에 비추어 피해자가 허위로 피고인으로부터 강간 피해를 당할 위험에 있었다고 진술할 이유를 찾기 어려운 점, 한편 G은 "진술인(G)이 2012. 5. 21. 새벽경 피고인의 방에서 피고인과 피해자가 싸우는 소리가 들려 피고인의 방문을 열어 보았는데 피고인과 피해자가 손을 잡고 실랑이를 하고 있었다. 피고인이 한쪽 손으로는 피해자의 팔을 잡고 다른 손으로는 옷걸이를 잡고 말다툼을 했다", "피고인은 피해자에게 '집으로 빨리 가라'고 하고, 피해자는 '알았다, 집에 가겠다'라고 하면서 싸우고 있었다", "당시 피고인과 피해자는 모두 옷을 입고 있었다"고 하여(증인 G의 법정진술) 피해자의 진술에 일부 배치되는 진술을 하고 있으나, G은 피고인의 아버지로서 아들인 피고인의 이익을 위하여 객관적인 진술을 하지 못할 가능성도 배제할 수 없고, 가사 G의 진술이 사실이라고 하더라도, G이 목격한 시점은 피고인과 피해자가 다툼을 벌인 이후로서 G의 목격 이전에 이미 피고인이 피해자에 대한 강간을 시도하여 피해자가 상해를 입게 되었을 수도 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 자신의 방에서 피해자의 옷을 벗기려고 시도하는 순간 피해자를 강간하려는 범의를 가지고 있었다고 봄이 상당하다. 3. 직권에 의한 범죄사실의 인정 가. 이 사건 공소사실의 분석 이 사건 공소사실은, "피고인의 강간행위가 피고인이 자신의 방에서 피해자의 옷을 벗기려는 시도를 시작으로 거실에서 출동 경찰관에 의해 피고인이 체포됨으로써 종료되었고, 강간은 미수에 그쳤으나 그 과정에서 피해자에게 상해를 입게 하였다"는 것으로, 실행의 착수시부터 종료시까지 피고인에게 강간의 범의가 있었음을 전제로 하고 있다. 나. 범죄사실의 구분 그러나 위 인정사실과 같이 피고인이 자신의 방에서 피해자의 옷을 벗기려고 하던 중 피해자가 저항하여 이를 억압하는 과정에서 피해자에게 상해를 입게 한 후 G의 제지를 받아 피고인과 피해자가 격리되어 피고인의 범행이 중지되었다면, 피고인의 강간범의는 그 순간 단절되었다고 할 것이고, 사정이 그와 같다면, 그 전후의 공소사실, 즉 피고인이 자신의 방에서 피해자의 옷을 벗기고 강간을 하려는 과정에서 피해자에게 상해를 입힌 부분(강간치상 부분)과 피고인이 거실 또는 G의 방에서 식칼을 휴대하고 피해자를 위협하여 피해자를 잡아 끈 부분(흉기휴대폭행 부분)은 구분되어 개별적으로 판단되어야 할 것이다. 다. 범죄사실에 대한 개별적 판단 강간치상죄 부분 피고인이 자신의 방에서 피해자의 윗옷을 겨드랑이 부분까지 올리고 바지를 허벅지 부분까지 내리고, 저항하면서 방 밖으로 나가려는 피해자의 머리를 잡아당겨 넘어뜨리면서 피해자로 하여금 방문 틀에 입술을 부딪치게 하여 찢어지게 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 부분에 대해서는 피고인에게 강간치상죄가 성립한다고 할 것이다.다만 피해자는 "피고인이 갑자기 방에서 나가더니, 1m 정도 되는 쇠처럼 생긴 막대기를 들고 들어와서 욕설을 하였다"고 진술하여 (증인 E의 법정진술, 증거기록 제88년) 피고인이 강간범행을 시도할 당시 흉기를 휴대하고 있었다는 취지로 주장하나, 이 부분 흉기는 공소사실에 포함되지 아니하였다] 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행죄 부분 피해자가 G의 방에 있을 당시 피고인이 부엌에서 네모난 칼을 들고 와 피해자에게 "죽여버린다"고 하면서 피해자를 피고인의 방으로 끌고가려고 하였고, 이에 피해자가 도망가기 위해 거실 미닫이문을 열고 현관 밖으로 나가려고 했는데 피고인이 피해자의 머리채를 잡아 당긴 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 여기에 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 "범행 당시 만취되어 있어 기억이 잘 나지 않지만 진술인(피고인)이 피해자의 머리채를 잡고 한손에 식칼을 들고 휘두른 것은 기억난다"고 진술하고 있는 점(증거기록 제71면), G 역시 "피해자가 진술인(G)의 방에 있을 때 피고인이 칼을 들고 와서 방문을 걷어차고 소리를 질렀다"고 진술하여(증인 G의 법정진술) 피고인이 칼을 들고 와서 피해자를 위협한 사실이 있음을 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 식칼을 들고 피해자를 위협하여 피해자의 머리채를 잡아 끌고 가려고 하였던 사실을 인정할 수 있고, 당시 피고인에게 강간의 범의가 없었더라도 폭행의 범의는 있었다고 할 것이므로, 이 부분에 대해서는 피고인에게 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행죄가 성립한다. 4. 공소장변경의 요부 가. 공소장변경의 필요성 위와 같이 범의의 단절로 인하여 이 사건 공소사실이 강간치상죄 부분과 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행죄부분으로 나누어질 경우 공소장 변경 없이 위 각 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있는지에 대하여 본다. 나. 관련법리 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4027 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대 검사의 공소사실은 피고인이 흉기를 휴대하고 피해자를 위협하여 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그치고 피해자에게 상해를 입게 하였다는 것으로 '피고인이 피해자를 강간하려고 하다가 미수에 그치고 피해자에게 상해를 입게 한 사실'과 '피고인이 흉기를 휴대하고 피해자를 폭행한 사실'을 모두 포함한다고 볼 수 있는 점, 검사가 공소를 제기한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄의 법정형은 무기징역 또는 10년 이상의 징역으로서 무기징역 또는 5년 이상의 징역을 규정하고 있는 강간치상죄 및 1년 이상의 유기징역을 규정하고 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄보다 높은 점 등을 종합하여 보면, 검사의 공소사실과 위와 같이 인정되는 각 사실들 사이에 공소사실의 동일성이 인정될 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 것이므로 공소장변경 없이 강간치상죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · .흉기등폭행죄를 인정하기로 한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 2년 6월 이상 22년 6월 이하 2. 양형기준의 적용(강간치상죄에 대하여) [범죄유형] 성범죄군, 상해의 결과가 발생한 경우, 13세 이상 대상 치상, 제2유형(일반강간) [특별양형인자] 상해 결과가 발생했으나 기본범죄가 미수인 경우, 경미한 상해, 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역 [징역 1년 3월 이상 5년 이하(양형기준상 권고형량범위의 ㅏ한은 2년 6월이나, 특별감경인자가 2개 이상이므로 1/2로 감경)] 3. 다수범죄처리기준의 적용 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있는 경우 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의하한에 따라야 하나, 한편 양형기준상 권고 형량범위는 법률상 처단형의 범위를 벗어날 수 없으므로 양형기준상 형량범위의 하한을 법률상 처단형의 형량범위 하한인 징역 2년 6월로 하되, 양형기준에 반영되지 아니한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄(공소제기일이 2012. 5. 31.이므로 양형기준을 적용하지 아니함)를 함께 고려하여 다음과 같이 형을 정한다. 4. 선고형의 결정 이 사건 범행은, 피고인이 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고, 그 과정에서 피해자에게 상해를 입게 하고, 그 이후 흉기를 휴대하고 피해자를 폭행하였다는 것으로, 피고인이 강간 범행을 모면하려는 피해자의 머리채를 잡아당겨 넘어지게 하여 상해를 입게 하고, 흡기인 식칼로 피해자를 폭행하는 등 범행 방법 및 경위에 비추어 죄질이 불량하고 범정이 중한 점, 피고인은 동종 범행으로 징역형의 집행유예 판결을 선고받아 현재 집행유예기간임에도 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 재범한 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 크나큰 정신적·육체적 충격을 받았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 반성하는 점, 피해자와 합의되어 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 피해자의 상해 정도가 중하지 아니한 점, 피해자의 도망을 제지하는 과정에서 상해가 우발적으로 발생된 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 감안하더라도 피고인에 대하여는 주문 기재의 실형 선고가 불가피하다. 신상정보 등록 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2012. 5. 21. 03:00경 피고인의 방에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자를 강간하기로 마음먹고, 손으로 피해자를 수회 밀어 넘어뜨린 다음, 피해자의 상의를 걷어 올리고 바지를 벗기던 중 피해자가 밖으로 나가 다른 방에 있던 피고인의 아버지에게 도움을 요청하며 도망가려고 하자, 그곳 부엌에 있던 위험한 물건인 식칼을들고 피해자에게 '죽여버리겠다'고 말하며 피해자의 손목, 발목부위 등을 잡고 방안으로 끌고 들어가려고 하다가 신고를 받고 출동한 경찰관에게 체포되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 그 과정에서 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 입술부위타박상 등의 상해를 입게 하였다. 2. 판단 피고인이 피고인의 방에서 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 옷을 벗기던 중 피해자가 저항하여 이를 억압하는 과정에서 피해자에게 상해를 입게 한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 피고인이 자신의 방에서 피해자에 대한 강간을 시도하거나 그 이후 피해자의 저항을 억압하는 과정에서 흉기를 휴대하였는지에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 증거로는 "옷장에 옷을 거는 쇠봉을 들어 흔든 것이 기억난다"는 피고인의 진술(증거기록 제57면), "피고인이 1m 정도 되는 쇠처럼 생긴 막대기를 들고 들어와 피해자에게 욕설을 하였다"는 피해자의 진술(증인 E의 법정진술), "피고인의 방 문을 열고 들어갔더니 피고인이 한쪽 손으로는 피해자의 팔을 잡고 다른 손으로는 옷걸이를 잡고 있으면서 말다툼을 했다"는 G의 진술(증인 G의 법정진술)이 있으나, 위 각 진술만으로 피고인이 자신의 방안에서 흉기인 식칼을 휴대하고 있었음을 인정하기에 부족하고, 가사 피고인이 당시 식칼 이외의 다른 물건을 휴대한 사실이 있었다고 하더라도 그 물건의 형상에 대한 위 각 진술의 내용이 일치하지 아니할 뿐만 아니라 그 각 진술만으로 당시 피고인이 휴대한 물건이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 소정의 흉기에 해당하는지 여부를 판단하기 어렵다. 3. 소결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 '피고인이 당시 흉기인 식칼을 휴대하고 피해자를 강간하려고 하였다'는 부분은 검사가 제출한 증거만으로 이를 인정하기에 부족하고(앞서 본 바와 같이 피고인이 위 식칼을 휴대할 당시는 피고인의 강간 범의가 단절된 시점이다), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함된 판시 강간치상죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등폭행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.