창원지방법원-2022고합220

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 1. 15. 대구지방법원 영덕지원에서 교통사고처리특례법위반(치상)죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2020. 7. 16. 대구교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 1. 향정신성의약품 관리 피고인은 인터넷에서 ‘고액 알바’ 광고글을 보고 텔레그램 닉네임이 ‘B'인 성명불상자(이하 ’성명불상자 B'이라고 한다)에게 연락하여 그로부터 수당 지급을 조건으로 마약류의 수령 및 은닉 업무를 제안받아 이를 수락하였다. 성명불상자 B은 ‘C’ 텔레그램 채널을 비롯하여 ‘D’, ‘E’, ‘F’, ‘G’ 등 여러 개의 채널을 두고, 각 채널에 서울·인천·수원·천안·대구·부산·울산·창원·광주·대전 등 판매 가능 지역, 재고현황, 거래 인증사진 등을 게시하여 마약류 판매 광고를 하고, 특정장소에의 마약류 은닉, 판매를 위한 마약류 수거, 마약류 은닉 및 수거에 관한 행동지침 지시, 은닉 및 수거장소 촬영사진 수신, 비트코인 대행송금업체를 통한 판매대금 수수, 비트코인을 이용한 수당지급 등 마약류 판매를 총괄하는 역할을 담당하였고, 피고인은 성명불상자 B으로부터 지시를 받아 지정된 장소에서 은닉된 마약류를 수거한 후 이를 촬영한 사진을 위 텔레그램 채널에 게시하여 마약류 구매자들이 이를 볼 수 있게 하였고, 수거한 마약류를 소분 및 재포장한 후 마약류 구매자들이 이를 수거할 수 있도록 지정된 장소에 마약류를 은닉한 후 이를 촬영한 사진을 위 텔레그램 채널에 게시하는 등의 역할을 담당하였다. 피고인은 성명불상자 B으로부터 받은 지시대로 2022. 6. 23. 20:08경 부산 동구 H 건물의 입구 옆에 있는 에어컨 실외기 안에 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라고 한다) 약 0.16g을 은닉한 후 성명불상자 B이 은닉된 필로폰을 판매할 수 있도록 은닉 장소를 촬영한 사진과 주소 정보를 그에게 제공하는 방법으로 필로폰을 관리한 것을 비롯하여 그때부터 같은 날 23:10경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 29회에 걸쳐 합계 4.98g의 필로폰을 은닉한 후 은닉 장소를 촬영한 사진 등 정보를 성명불상자 B에게 제공하였다. 이로써 피고인은 성명불상자 B과 공모하여 향정신성의약품을 관리하였다. 2. 향정신성의약품 투약 피고인은 2022. 7. 17. 01:00경 평택시 I에 있는 피고인의 집에서 성명불상자 B의 지시로 보관하던 필로폰 0.1g을 생수에 희석하여 마셨다. 이로써 피고인은 향정신성의약품을 투약하였다. 3. 향정신성의약품 소지 피고인은 2022. 7. 20. 18:14경 평택시 I에 있는 피고인의 집에서 검정색 가방에 향정신성의약품인 케타민 약 2.95g을, 다른 검정색 가방에 필로폰 약 0.96g을 넣어 두었다. 이로써 피고인은 향정신성의약품을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. J에 대한 경찰, 검찰 각 피의자신문조서 1. 범죄인지서, 입건전조사보고서(‘22. 6. 23.경 A 및 공범 등 범행관련 이동 동선 추적 및 CCTV 영상 분석), 입건전조사보고서(피혐의자 A, J 특정), 수사보고서(A으로부터 압수한 마약류 추정 압수물에 대한 감정결과 – 유선통보), 수사보고서(압수물에 대한 국과수 감정서 회신에 대한), 마약류 월간동향 1. 감정서(소변-A), 감정서(마약류-A), 감정의뢰회보 및 감정서(A) 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 판결문, 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3항 나목, 형법 제30조(필로폰 관리의 점, 포괄하여), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3항 나목(필로폰 투약 및 케타민·필로폰 소지의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[케타민 및 필로폰 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 범정이 더 무거운 케타민 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범 가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 필로폰 관리로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 ※ 추징액 산정근거 1,694,000원 = 1,494,000원 + 200,000원 - 판시 범죄사실 제1항: 1,494,000원(= 필로폰 1g당 소매가격 300,000원 × 필로폰 4.98g) - 판시 범죄사실 제2항: 200,000원(= 필로폰 1회 투약분 가격 100,000원 × 2회, 필로폰 0.1g을 2회 투약분으로 산정) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼2년 나. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 마약류 범죄는 특성상 적발이 쉽지 않을 뿐 아니라 그 중독성․환각성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 하는 데 그치지 않고 국민보건을 해하거나 추가 범죄를 유발하는 등 사회 전반에 미치는 악영향이 커 이를 근절하기 위하여 엄정한 처벌이 필요하다. 피고인은 조직적·전문적으로 마약을 판매하는 일당과 공모하여 필로폰을 숨기고, 구매자가 그 필로폰을 찾을 수 있도록 숨긴 장소를 조직원에게 전달하는 역할을 담당하고, 본인이 필로폰을 투약하기도 하였는바, 그 죄책이 무겁다. 피고인은 누범기간 중임에도 자숙하지 않고 이 사건 범행을 저질렀다. 한편, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 향정신성의약품 매수 피고인은 ‘K’ 텔레그램을 운영하는 마약류 판매자에게 연락하여 향정신성의약품인 JWH-018 유사체 4F-MDMD-BUTINACAH-018 성분의 합성대마(일명 ‘포도브’, 이하 ‘포도브’라고 한다)를 구입하겠다고 연락하였다. 피고인은 2022. 6. 16. 12:27경 위 마약류 판매자의 지시로 가상화폐 거래 대행사 명의 L은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 50만 원을 대금 명목으로 송금하여 마약류 판매자의 전자지갑에 동액 상당의 가상화폐가 전송되게 한 후 그로부터 포도브가 은닉되어 있는 장소를 알게 되자 그 무렵 수원시 권선구 M 부근에서 에어컨 실외기 바닥에 은닉되어 있는 포도브 3g을 수거하여 향정신성의약품을 매수하였다. 나. 향정신성의약품 사용 피고인은 2022. 6. 16. 23:00경 평택시 I에 있는 피고인의 집에서 담배의 연초를 덜어낸 부분에 위 항과 같은 방법으로 매수한 포도브 중 불상량을 넣은 후 라이터로 불을 붙여 포도브가 타는 연기를 흡연하여 향정신성의약품을 사용하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 판단 가. 주장의 요지 이 부분 공소사실에 대한 증거인 ‘텔레그램 대화 내용’(증거목록 순번 466번 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서에 첨부된 ‘메시지 시각화 보고서’, 증거기록 498 내지 518쪽)은, 수사기관이 판시 범죄사실 제1의 가.항 범행에 대한 압수수색검증 영장을 발부받아 피고인의 휴대전화를 압수하여 탐색·출력하는 과정에서 발견한 증거이다. 수사기관으로서는 압수수색 영장의 범죄 혐의사실과 별개인 이 부분 공소사실(포도브 매수·사용)과 관련된 ‘텔레그램 대화 내용’(증거기록 498쪽 내지 518쪽)을 우연히 발견한 경우, 별도의 범죄 혐의에 대한 압수수색 영장을 발부받아 해당 ‘텔레그램 대화 내용’을 압수하였어야 함에도 수사기관은 별도의 압수수색 영장을 발부받지 않았다. 설령, ‘텔레그램 대화 내용’을 압수하면서 별도의 압수수색 영장을 발부받지 않아도 된다고 하더라도, 수사기관은 ‘텔레그램 대화 내용’을 탐색·복제·출력하면서 피고인에게 그 절차에 대한 참여권을 보장하지 않았다. 결국, 피고인으로부터 압수한 ‘텔레그램 대화 내용’은 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없고, 그 외에는 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 나. 위법수집증거 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수수색’이라고 한다)을 할 수 있다.”라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10034 판결 등 참조). 나) 수사기관이 압수․수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다(형사소송법 제219조, 제121조). 저장매체에 대한 압수․수색 과정에서 범위를 정하여 출력․복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(iMaging) 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제․탐색․출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수․수색이 적법하다고 평가할 수 없다. 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제․출력한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 경찰은 창원지방법원으로부터 2022. 7. 13. 발부받은 압수수색검증영장(2022-6149, 이하 ‘이 사건 영장’이라고 한다)에 의하여 2022. 7. 20. 18:10경부터 피고인의 은신처인 평택시 I건물 N호 내에서 피고인에게 이 사건 영장을 제시·열람하게 한 후 피고인의 신체 및 소지품을 수색하였다. 나) 계속하여 경찰은 피고인에게 이 사건 영장에 의하여 범죄 혐의사실과 관련한 전자정보를 압수할 수 있음을 고지하고, 피고인의 동의를 받아 그 참여하에 피고인의 휴대폰(SM-G977N, (전화번호 1 생략))과 연동된 텔레그램 대화 내용을 탐색하고, 텔레그램 대화 내용을 내보내기 기능을 활용하여 원본과 동일한 파일을 추출하였다. 다) 경찰은 2022. 7. 21. 01:07경 경상남도경찰청 광역수사대 마약범죄수사계 사무실 내에서 피고인에게 추출한 전자정보를 다시 확인시켜 주며 내용이 수정·변경된 사실이 없음과 동 전자정보의 파일명, 해시값, 해시 종류를 확인시킨 후 상세목록을 전자정보 확인서의 형태로 교부하고 동 전자정보를 압수하였고, 피고인은 같은 날 정보저장매체 원본 반출 확인서 및 전자정보 확인서에 직접 자필로 서명·무인하여 경찰에 제출하였다. 3) 구체적 판단 가) 이 사건 영장으로 ‘텔레그램 대화 내용’을 압수할 수 있는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 이 부분 공소사실과 이 사건 영장 기재 범죄 혐의사실은 모두 피고인이 범행 주체이고, 향정신성의약품인 필로폰, JWH-018 유사체 등 마약류 관련 범죄이며, 시기적으로 근접해 있는 점, 경찰은 피고인이 필로폰으로 추정되는 마약류를 은닉하는 정황을 발견하고 피고인에 대한 수사를 개시하였는데, 마약사범 특성상 피고인이 어떠한 마약을 소지하고 있는지, 소지하고 있는 마약을 투약하였는지, 투약하고 있는 마약은 어떻게 구입한 것인지에 관하여 상당한 의심을 가질만한 사정이 있었고, 이와 같은 혐의를 증명하기 위하여 객관적인 증거를 확보할 필요가 있었던 점, 이 사건 영장에도 ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’에 “추후 예상되는 추가 범행 및 공범 존재 여부 등을 판단할 증거자료를 확보할 뿐 아니라 본 건 혐의를 특정하는 등 관련 증거 확보할 필요성이 있음.”이라고 기재되어 있고, ‘압수할 물건’에는 “피의자의 소변 약 30cc, 피의자의 모발 약 100수. ※다량의 마약류를 취급한 사실이 확인됨에 따라 이 중 일부를 투약할 개연성이 존재하므로 생체시료를 확보하여 증거자료로 활용할 필요성이 있음)”, “마약류관리에관한법률에서 정하고 있는 마약류 일체, 이 법률에 정한 마약류 투약 및 흡연에 사용하기 위한 기구 등 일체, 마약류 소분기구 일체”, “피의자가 범행에 사용한 통장, 그 통장과 연동된 카드, 전표, 마약류 구입 및 판매와 관련된 현금, 수료, 상품권 등”이라고 기재되어 있는바, 이 사건 영장은 피고인이 필로폰 외에도 다른 마약류를 투약, 구입하였을 가능성이 상당하다는 전제에서 발부된 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 휴대전화에서 압수한 ‘텔레그램 대화 내용’은 이 사건 영장 기재 범죄사실과 관계가 있다고 인정할 수 있다. 따라서 수사기관은 이 사건 영장으로 위 증거를 압수할 수 있다. 나) 참여권 보장 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실들 즉, 경찰은 2022. 7. 20. 피고인에게 이 사건 영장을 제시한 후 피고인의 동의와 참여하에 피고인의 휴대폰에서 텔레그램 대화 내용을 탐색하고 이를 추출한 점(증거기록 196, 197쪽), 피고인이 2022. 7. 21. 경찰에 제출한 정보저장매체 원본 반출 확인서에는 ‘본인은 별지 목록의 모바일기기 봉인과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 정보저장매체 원본의 봉인 해제, 복제본의 획득, 정보저장매체 원본 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여할 수 있음을 고지 받았습니다. 본인은 모바일기기의 봉인해제, 복제본의 획득, 정보저장매체 원본 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여하지 않겠습니다. 본인은 모바일기기 분석과정에서 일부 모델의 경우 기기 또는 데이터 손상 및 일부 금융결제앱의 기능이 상실될 가능성에 대한 설명을 들었습니다. 본인은 별지 목록 기기에 대한 암호·패턴 등 제공에 동의합니다.’라는 내용이 기재되어 있는 점(증거기록 205쪽), 전자정보 확인서에는 ‘봉인 이상여부, 원본의 해시값과 복제본의 해시값 동일 여부 등을 확인하였고, 전자정보 상세목록을 교부받았다.’ 등의 내용이 기재되어 있는 점(증거기록 203쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 영장 집행 과정에서 텔레그램 대화 내용을 탐색하고 이를 추출하는 과정에 직접 참여하였고, 압수된 텔레그램 대화 내용 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하는 등 이 사건 영장 집행 과정에 참여할 기회를 보장받았다고 봄이 타당하다. 다) 소결론 따라서 수사기관이 이 사건 영장에 의하여 ‘텔레그램 대화 내용’을 압수한 것은 적법하므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 이 부분 공소사실에 관한 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 나아가 마약류 관리에 관한 법률은 향정신성의약품을 다섯 단계로 분류하여 그 중 같은 법 제2조 제3호 가.목의 향정신성의약품에 관하여는 그 매매, 사용 등을 나.목 또는 다.목의 향정신성의약품이나 대마에 비하여 특히 무겁게 처벌하고 있으므로(매매의 경우 제58조 제1항 제3호에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 사용의 경우 제59조 제1항 제5호에 따라 1년 이상의 유기징역에 처한다), 위 가.목의 향정신성의 약품에 해당하는 JWH-018의 유사체가 함유된 합성대마를 매매 또는 사용하였는지 문제 될 경우에는 그 물질이 실제로 합성대마에 해당하는지 등을 엄격하고 신중하게 판단함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다. 2) 구체적 판단 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 ‘K’ 텔레그램을 운영하는 마약류 판매자에게 연락하여 위 마약류 판매자의 지시로 가상화폐 거래 대행사 명의 L은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 50만 원을 대금 명목으로 송금하여 ‘허브’ 또는 ‘포도브’라고 지칭되는 물질을 매수하였고, 피고인이 위 물질을 흡연한 사실은 인정된다(증거기록 499, 500, 510 내지 512쪽). 그러나 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 수사기관이 국립과학수사연구원에 피고인으로부터 채취한 소변 및 모발에 관한 마약류 검출여부와 검출된 마약류의 종류 등에 대하여 감정 의뢰하였으나, 감정결과 JWH-018 유사체 4F-MDMD-BUTINACAH-018 성분의 검출은 확인되지 않은 점(증거기록 329, 855쪽, 별권 5쪽), 위 마약류 판매자가 판매한 ‘허브’ 또는 ‘포도브’에 JWH-018 유사체 4F-MDMD-BUTINACAH-018 성분 등 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 가목에서 정한 물질이 들어있다고 볼 만한 증거는 없는 점, 마약류 판매자가 마약류 관리에 관한 법률에서 규정하고 있는 마약류가 아닌 다른 물질로 ‘허브’ 또는 ‘포도브’를 제조하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 JWH-018 유사체 4F-MDMD-BUTINACAH-018 성분의 합성대마를 매수 및 사용하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.