울산지방법원-2018고정25

범죄사실 2015. 4. 3.경 C의 소유인 울산 D에 있는 지상 건축물(44.2m²)이 동해남부선 E 사업에 편입됨으로써 발생되어 F의 명의로 신탁된 이축권은 울산 G에 있는 개발제한구역 내 대지에 건물(65. 55m²)을 신축한 건축주인 피고인 B에게 230,000,000원에 양도되었고, 피고인 A은 건축주인 피고인 B의 요구에 따라 '건축설계 및 허가신청' 등의 업무를 대행하게 되었다. 1. 피고인 A의 변호사법위반 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품, 향응이나 그 밖의 이익을 받아서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 10. 16.경 울산 H에 있는 'I' 조경업체 사무실 앞노상에서, 위 C 소유의 이축권이 E 사업에 대한 인정고시 이후 취득한 건축물에서 발생된 권리로서 건축 허가를 받을 수 없으니 국토부 담당 공무원을 찾아가 건축 허가를 받게 해 주겠다고 말하고, 그에 대한 청탁 명목으로 위 C의 이축권 양도에 관한 중개업무를 담당한 J으로부터 20,000,000원을 건네받았다. 이로써 피고인은 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받았다. 2. 피고인 B의 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓은 행위를 할 수 없고, 다만 공익사업을 위한토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위는 관할 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으며, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 위 허가를 받아서는 아니 된다. 피고인은 2015. 4. 3.경 울산 남구 K에 있는 'L'에서, E 사업에 편입되어 발생한 위 F의 명의로 된 위 이축권을 양수한 후 관할 관청인 M군청에 건축행위에 대한 서류를 갖추어 위 이축권을 이용하여 위 F의 명의로 건축허가 신청을 하고, 2015. 12. 10.경 M군청으로부터 개발제한구역인 울산 G에 있는 대지에 건축 허가를 받았다. 그러나 위 대지에 실제로 65.55m² 면적의 건물을 신축한 건축행위를 한 사람은 위 이축권의 명의자인 위 F이 아니라 피고인이었다. 이로써 피고인은 거짓 또는 부정한 방법으로 M군청으로부터 개발제한구역 내 건축허가를 취득하였다. 3. 피고인 A의 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반방조 피고인은 개발제한구역 내 건축행위를 할 수 없는 위 B이 개발제한구역인 위 제2항 기재 대지에 위 F 명의의 이축권을 양수하여 건축 허가 신청을 하려고 한다는 사실을 알고, 위 B으로부터 건축설계와 허가 신청 업무를 위임받아 2015. 11. 9.경 M군청에 허가신청 관련 서류를 갖추어 위 이축권을 이용하여 위 F의 명의로 건축 허가 신청을 대신해 주었다. 피고인은 위 B이 위 제2항 기재와 같이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 개발제한구역 내 건축허가를 취득함에 있어 위와 같이 건축 허가 신청을 대신해 주는 등 그 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 증거의 요지 [제1사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 C, J, N의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. J, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(수표 사용내역 확인) [제2, 3사실] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 O의 법정진술 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 이축권리 양도계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 변호사법 제111조 제1항(벌금형 선택), 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 '개발제한구역법'이라고만 한다) 제31조 제2항 제3호, 제12조 제1항 단서, 형법 제32조 제1항(벌금형 선택) 나. 피고인 B : '개발제한구역법 제31조 제2항 제3호, 제12조 제1항 단서(벌금형 선택) 1. 방조감경(피고인 A) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(개발제한구역법위반방조의 점) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인들) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인들) 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장과 판단 1. 피고인들의 개발제한구역법위반(제2, 3사실)에 대한 주장과 판단 가. 피고인들의 주장 요지 피고인들은 공소사실의 사실관계는 모두 인정하나, 법리상으로 개발제한구역법 제31조 제2항 제3호를 위반하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 것은 아니라고 주장한다. 그 근거로 피고인들은 이축권 이 재산권의 일종으로 양도가 이루어지는 점, 이 사건처럼 이축권리자의 동의 하에 이축권자 명의로 건축허가를 취득하여 건축명의자변경의 방법으로 건축자를 변경하면서 이축권을 양수하는 행위를 처벌하는 경우 이축권자의 이축권 처분을 사실상 봉쇄하는 셈이 되어 위법한 점 등을 들고 있다. 나. 판단 개발제한구역법 제12조 제1항 제3의2호에서 개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은, 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 그들에게 기존주택 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부여하고자 하는 것은 아니므로, 위 조항에 따른 이축허가의 신청은 철거 당시의 주택 소유자에 한하여 허용된다. 개발제한구역법 제31조 제2항 제3호의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이란 정상적인 절차에 의해서는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 위계 기타 사회통념상 부정하다고 인정되는 모든 행위를 사용하여 허가를 받은 경우를 말하는바, 이축허가를 신청할 권리가 없는 사람이 철거 당시의 주택 소유자와 사이에 이축허가를 신청할 권리에 관한 양수계약을 체결하였다고 하더라도 그 권리를 취득할 수 없는 것이므로 어떤 사람이 철거 당시의 주택 소유자로부터 이축허가를 신청할 권리를 양수한 후 철거 당시의 주택 소유자 명의로 신청을 하여 이축허가를 받았다면, 이는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 허가를 받은 경우에 해당한다(같은 취지로 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8600 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 이축권 양수인이 이축권자 명의로 건축허가를 신청할 권리를 취득할 수는 없는 것이므로 이축권 양수인인 피고인 B이 철거 당시의 주택 소유자(이축권자)인 F(그나마도 C으로부터 명의신탁받았음) 명의로 이축허가를 받은 행위는 '거짓 그 밖에 부정한 방법'으로 개발제한구역 내에서 건축허가를 받은 경우에 해당한다. 설령 피고인들의 주장처럼 관행적으로 이축권을 양수한 자가 이축권리자 명의로 개발제한구역 내에서 건축허가를 받아왔고 이에 대하여 별다른 제재가 가해지지 않았다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 또한 피고인들의 주장과 같이 사법(私法)상으로 이축권의 양도·양수를 유효하다고 보거나 이축권의 양도가 양도소득세 부과대상이 아니라고 하더라도, 이는 계약에 따른 약속의 이행을 중시하는 민사법의 관점에서 유효하고, 이축권 자체가 '부동산을 취득할 수 있는 권리'가 아니어서 양도소득세의 과세대상이 아니라는 것일 뿐이고, 형사법에서 개발제한구역법이 정한 개발제한구역의 지정과 관리를 침해하는 이축권의 양도·양수를 합법적인 것으로 추인한다는 의미는 아니다. 이 사건과 같이 실제로 다른 사람이 자신의 건축물을 신축하기 위한 목적으로 원주민인 이축권자로부터 이축권을 양수한 뒤 그 명의만 원주민의 명의로 하여 건축허가를 받는 것은 이축권의 양수를 빙자하여 원주민만이 이축허가를 신청할 수 있도록 한 개발제한구역법의 규정을 우회하거나 잠탈하기 위한 것으로 개발제한구역법 제31조 제2항 제3호의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 건축허가를 받을 때에 해당한다고 판단된다. 2. 피고인 A(이하 이항에서 '피고인'이라고만 한다)의 변호사법위반(제1사실)에 대한 주장과 판단 가. 피고인의 주장요지 피고인은 공무원에게 청탁하여 건축허가를 받을 수 있게 해 주겠다고 말한 사실도 없고, J으로부터 받은 돈은 20,000,000원이 아닌 15,000,000원이며, 그 돈은 공무원에 대한 청탁 명목이 아니라 건축허가를 취득하기 위한 자료수집 기타 각종 경비 등의 명목으로 받은 것이라고 주장한다. 나. 판단 법리 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받는다'고 함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 받는 경우를 말한다. 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목이라는 성격과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공한 대가라는 성격이 불가분적으로 결합되어 금품을 받은 경우에 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받았다고 보아야 한다. 이는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 명목의 금품과 이와 무관한 행위에 대한 대가로서의 금품이 액수가 구분되지 않은 채 불가분적으로 결합되어 수수된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도21536 판결 등 참조) 피고인이 J으로부터 받은 금원의 액수에 관한 판단 (가) 피고인은 J으로부터 20,000,000원을 받은 적이 없고, 15,000,000원을 받았다고 진술함에 대하여, J은 피고인에게 20,000,000원을 교부하였다가 기존의 대여금채권이 있어 5,000,000원을 돌려받았다고 진술한다. 결국 교부받은 금원의 액수는 피고인의 진술과 J의 진술 중 누구의 말을 믿을 수 있는지의 문제로 귀결된다. (나) J은 최초 수사기관 진술에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인에게 20,000,000원을 교부하였다가 5,000,000원을 돌려받았다고 진술한다. J은 2017. 1. 5. 경찰수사 때부터 피고인이 어렵다고 하면서 여러 차례 수백만원을 빌려갔고, 피고인에게 20,000,000원을 교부하였으며, 그 중 5,000,000원을 돌려받아 수표에 배서하여 사용하였다고까지 진술하였다(수사기록 3권 260-1쪽, 261쪽). J의 위 진술은 이 법정까지 이어졌다. (다) 한편 피고인은 2016. 12. 14. 경찰조사에서는 범죄사실 제1항과 관련하여 C으로부터 20,000,000원을 받은 것이 없고, C에게 20,000,000원을 지급받았다는 요지의 확인서(수사기록 3권 238쪽)에 대하여도 무엇 때문에 서명하였는지 모르겠다고 진술하였다(수사기록 3권 232~234쪽). 2017. 2. 15. 수표추적 결과 C이 J에게 교부한 1,000,000원권 수표 20장 중 15장(15,000,000원)을 피고인이 배서한 사실이 확인되었다(수사기록 2권 307쪽). 피고인은 2017. 2. 21. 경찰조사 초기에는 돈을 받은 적이 없다고 진술하다가, 수표추적 결과를 제시받자, 말을 바꾸어 돈을 받은 것은 맞지만 범죄사실 제1항과 관련하여 받은 것은 아니고 왜 받았는지는 모르겠다고 진술을 바꾸었다(수사기록 2권 314, 321, 322쪽). 피고인은 2017. 5. 24. 경찰조사에서는 다시 말을 바꾸어 범죄사실 제1항과 관련하여 20,000,000원을 지급받은 사실이 있고, 이에 확인서에 돈을 받았다는 요지로 서명하였으며, 이는 건축허가를 받는데 필요한 자료수집 등의 경비로 받은 것이었다고 진술을 또다시 바꾸었다(수사기록 2권 451, 452쪽). 특히 피고인은 20,000,000원 중 5,000,000원은 J에게 경비에 보태 사용하라고 하면서 주었다고 진술하였다(수사기록 2권 452, 453쪽). 피고인은 2017. 6. 26. 경찰조사에서도 J으로부터 받은 C의 돈이 20,000,000원이라고 진술하였다(수사기록 1권 11쪽). 그 후 피고인은 이 법정에서 J으로부터 받은 돈은 15,000,000원이라고 진술하였다. (라) 제3자인 P은 20,000,000원이 피고인에게 전달되었다고 안다고 진술하였다(수사기록 3권 261쪽). 앞서 본 바와 같이 피고인이 서명한 확인서(수사기록 3권 238쪽)에는 피고인이 C으로부터 20,000,000원을 지급받았다는 요지의 기재가 있다. (마) 위에서 본 바를 종합하면, 피고인의 변화하는 진술은 믿기 어려운 반면, J의 일관된 진술은 객관적인 자료와도 부합하여 믿을 수 있다. 피고인의 주장을 받아들이지 아니한다. 피고인이 청탁 명목으로 금원을 교부받았는지에 관한 판단 공판에서의 변론과 증거기록에 의하면 다음의 사정, 즉 제1항에서 본 바와 같이 이축권의 거래로 인하여 개발제한구역법위반의 범행이 성립하는 사정, 이축권의 거래는 부동산 거래처럼 양성화된 것은 아니고, 그 중개수수료도 거래가액의 10%에 이르는 사정(수사기록 3권 94쪽, 164쪽, 260쪽), C, J은 건축 허가 문제로 이축권의 거래가 막히자 그 문제를 해결하고자 하였고, 결국 건축 허가의 문제는 결국 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 문제로, 건축 허가의 문제를 해결하지 아니하는 이상, C 측의 이축권 거래의 문제는 해결되지 아니하는 사정, J은 피고인이 국토부 담당공무원을 찾아가 건축 허가를 받게 해 주겠다는 요지로 이야기하여 20,000,000원을 교부하였다고 진술한 사정, 피고인의 진술은 앞서 본 것과 같이 그 진술이 유동적이어서 이를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 그의 경찰진술에 따르더라도 M군청 공무원 0을 찾아가서 건축허가와 관련된 이야기를 나누었고(수사기록 1권 17쪽), 다른 사 건으로 국토부 공무원을 찾아간 적은 있다(수사기록 1권 24~25쪽)는 것인 사정, 이축권 거래 또는 건축허가와 관련하여 피고인의 주장과 같이 공무원을 찾아가지도 않고 단순한 자료수집 기타 각종 경비 등의 명목으로 거래금액의 10%에 달하는 20,000,000원을 교부한다는 것은 상식에 반하는 사정을 인정할 수 있다. 이를 종합하면, 결국 피고인은 국토부 공무원 등에 대한 청탁 명목으로 돈을 교부받았다고 인정할 수 있어, 피고인의 주장을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인은 집행유예 기간 중임에도 불구하고 이 사건 범행을 저질렀고, 객관적 자료가 제시되기 전까지는 범행을 부인하는 태도를 보이다가, 자료가 제시되면 최소한의 범행만을 인정하려는 태도를 보였으며, 이 법정에서도 범죄사실을 부인하였다. 비록 피고인이 피해자와 합의를 하기는 하였으나, 위 사정을 종합하면 피고인의 정식재판 청구가 그 권리를 남용한 측면이 전혀 없다고 보기 어려워, 약식명령의 벌금을 증액한다. 2. 피고인 B 피고인이 이 사건 범행을 저지르기는 하였으나, 피고인도 적지 않은 피해를 입었음을 감안하여, 약식명령의 벌금을 일부 감액한다.