창원지방법원-2013고합250

범죄사실 [전제사실] 피고인 A는 E 주식회사(이하 'E'이라고 함)의 실질적 대표로서 상시 근로자 6명을 사용하여 주택건설 및 부동산매매 등 위 회사의 업무를 전반적으로 총괄하는 자이고, 피고인 B은 E의 명의상 대표이사이고 경리과장으로 근무하면서 위 회사의 자금관리업무를 담당하였다. 피고인 A는 2005년부터 2008년까지 진행된 F건물(4차~5차) 공사 및 분양과 관련하여 피해자들로부터 12억 원 상당의 금원을 편취한 혐의 등으로 구속되었다가 2010. 9. 17. 집행유예 판결을 선고받고 출소하여 기존 채무가 4억 원 정도 남아있었고, 김해시 G 소재 6층 다세대건물을 처분하고 3억 5,000만 원 정도의 자산을 가지고 있었으나 E의 운영비로 사용하기에도 부족한 상태였다. 피고인 B은 피고인 A로부터 위와 같은 사정을 듣고 E의 명의상 대표이사가 되었고, 경리과장으로서 자금관리업무를 하면서 위 회사의 재산상태를 잘 알고 있었다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 위와 같은 재산상태에 비추어 수십억 원의 토지 구입비 및 공사대금이 소요되는 창원시 의창구 H 소재 3층 상가신축공사 및 8층 16세대 F건물 신축공사, 김해시 I 소재 3층 상가신축공사를 진행할 능력이 없음에도 불구하고, 피해자들에게 위 신축건물을 담보로 제공하거나 소유권을 이전해 줄 것처럼 거짓말하는 등의 방법으로 차용금, 공사대금, 분양대금 등 명목으로 금원을 편취기로 공모하였다. 가. J, K에 대한 사기 피고인 A는 피해자 J, K이 공사비 부족으로 F건물 신축공사를 중단하자 2012. 6. 19.경 김해시 L 소재 5층 법무법인 M에서 피해자 J, K에게 "F건물 신축공사와 관련하여 총 3억 4,650만 원 상당의 철근콘크리트, 전기·통신, 전기소방공사를 계속하여 완성해주면 J에게 F건물 601호를, K에게 F건물 502호를 각각 대물로 지급하겠다."라는 취지로 말하고, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 위와 같은 내용의 공사계약서를 작성하여 피해자 J, K에게 교부하였다. 그러나 피고인들은 피해자들로 하여금 위와 같은 공사를 하게 하더라도 위 공사대금을 지급하거나 위 F건물 601호, 502호를 대물로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 같은 해 8.경까지 위 F건물 신축공사 현장에서 총 공사대금 3억 4,650만 원 상당의 철근콘크리트, 전기·통신, 전기소방공사 등을 하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 J, K으로부터 위 공사대금 3억 4,650만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. N에 대한 사기 피고인 A는 2012. 11. 28.경 위 법무법인 M에서 피해자 N에게 "28,230,000원 상당의 공사대금 채권을 피보전권리로 하는 창원시 의창구 H 답 1,070㎡에 대한 창원지방법원 2012카단3256호 가압류결정 및 61,503,000원 상당의 공사대금 채권을 피보전권리로 하는 김해시 I 대 120.4㎡에 대한 창원지방법원 2012카단3257호 가압류결정을 해제해 주면 F건물을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 지급하지 못한 공사대금 8,000만 원을 지급하겠다."라는 취지로 말하고, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 위와 같은 내용의 공사대금 지급 약정서를 작성하였고, E 직원 O를 통하여 피해자 N에게 교부하였다. 그러나 피고인들은 F건물을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받더라도 위 각 토지의 근저당권설정자인 다른 채권자들에게 우선변제를 해야 하는 상황이었고, 다른 채무도 많은 상태였기 때문에 피해자 N로 하여금 위 가압류를 각 해제하게 하더라도 위 공사대금 8,000만 원을 지급할 의사나 능력은 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자 N을 기망하여 이에 속은 피해자 N로 하여금 2012. 11. 28. 위 토지들에 대한 가압류를 각 해제하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 N로부터 위 각 가압류결정의 피보전채권 합계 89,733,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. P에 대한 사기 피고인 A는 2012. 12. 초순경 위 F건물의 준공을 위해 필요한 공과금 및 각종 세금을 납부하기 위한 금원을 마련하기 위해 피고인 B으로 하여금 피해자 P에게 "F건물이 완공되었지만 공과금 및 각종 세금을 낼 돈이 없어 준공을 못하고 있다. 1억 4,000만 원을 빌려주면 20일 후에 이자까지 꼭 갚겠다. 만약 20일 이후까지 못 갚을 시에는 위약금으로 10%를 지급하겠다. 토지도 100% 내 소유이고, 준공이 나서 등기가 이전되면 빌라 16세대를 담보로 대출을 받아도 20억 원이 된다. 걱정하지 마라."는 취지로 말하여 돈을 빌려오도록 지시하였다. 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 2012. 12. 3. 부산시 연제구 Q에 있는 R법률사무소에서 피해자 P에게 위와 같이 1억 4,000만 원을 빌려주면 F건물을 담보로 대출을 받아 바로 변제하겠다는 취지로 말하였다. 그러나 피고인들은 F건물을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받더라도 위 F건물 부지의 근저당권설정자인 다른 채권자들에게 우선변제를 해야 하는 상황이었고, 다른 채무도 많은 상태였기 때문에 피해자 P로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자 P를 기망하여 이에 속은 피해자 P로부터 차용금 명목으로 2012. 12. 3. 500만 원, 2012. 12. 4. 1억 3,500만 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 P로부터 1억 4,000만 원을 편취하였다. 라. S에 대한 사기 피고인 A는 2012. 10. 9. 부산 북구 덕천동에서 피해자 S에게 'H에 있는 상가 501호를 담보로 제공할 테니 돈을 빌려 달라.'고 부탁하고, 피고인 B은 피해자 S에게 위 501호에 대한 분양계약서를 작성해 주었다. 그러나 사실 위 501호는 이미 T에게 매도하여 담보로 제공할 수 없는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자 S를 기망하여 이에 속은 피해자로 S로부터 피고인의 농협계좌로 1,900만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 5. 2.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 14회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 S로부터 9,760만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 S로부터 9,760만 원을 편취하였다. 마. U에 대한 사기 피고인 A는 2013. 2. 1. 김해시 대청동에서 위와 같은 재정상태를 숨긴 채 피해자 U에게 'H에 있는 빌라가 다 지어져 이제 준공허가를 받아야 하는데, 세금 낼 돈이 없다. 2,000만 원을 빌려주면 준공허가를 받아 처분하여 곧 갚겠다. 보험계약도 한건 더 해주겠다. 빌라를 담보로 제공하겠다.'고 거짓말을 하였다. 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 같은 날 부산 북구 덕천동에서 피해자 U를 만나 채무자를 피고인 B, 차용금을 2,000만 원으로 한 차용금증서를 작성해 주었고, 이에 속은 피해자 U로로부터 같은 날 피고인의 농협계좌로 1,750만 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 U로부터 1,750만 원을 편취하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 가. V에 대한 사기 피고인은 2011. 5.경 창원시 의창구 H 소재 상가 공사 현장사무실에서 피해자 V에게 "창원시 의창구 W에서 상가 및 목욕탕 신축공사를 진행하는데 돈이 부족하다. 돈을 빌려주면 일주일 뒤에 자금이 생기는 대로 바로 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 재산상태에 비추어 피해자 V으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 V으로부터 차용금 명목으로 2011. 6. 25. 2,000만 원, 2011. 6. 27. 1,000만 원을 피고인의 차명계좌인 장모 X 명의의 우리은행계좌로 각 송금받아 합계 3,000만 원을 편취하였다. 피고인은 2012. 6. 1. 위 상가공사 현장사무실에서 피해자 V에게 "상가공사와 관련하여 빌린 돈을 변제하지 못하고 있으니 F건물의 내장목공사 및 타일공사 총 1억 500만 원 상당을 해주면 차용금과 공사대금을 F건물 302호의 매매대금으로 인정하여 위 302호의 대한 소유권을 이전해주겠다"라고 말하고, 피해자 V에게 위 302호에 대한 분양계약서를 작성해주었다. 그러나 피고인은 위와 같은 재산상태에 비추어 피해자 V으로 하여금 위 공사를 하게 하더라도 위 302호를 소유권이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 V으로 하여금 2012. 6.경부터 2013. 2.경까지 위 F건물 신축공사 현장에서 1억 500만 원 상당의 내장목공사 및 타일공사를 하도록 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. Y에 대한 사기 피고인은 2012. 2. 21. 창원 이하 불상지에서 피해자 Y에게 "F건물 공사대금이 부족하다. 공사대금을 빌려주면 빠른 시일 내에 이자를 포함하여 차용금을 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 재산상태에 비추어 피해자 Y로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 Y로부터 차용금 명목으로 2012. 2. 21. 4,000만 원, 2012. 2. 24. 4,500만 원, 2012. 3. 20. 2,800만 원, 2012. 4. 23. 2,000만 원, 2012. 5. 10. 1,000만 원, 2012. 5. 17. 1,800만 원, 2012. 6. 5. 300만 원을 B 명의의 농협계좌로 각 송금받아 합계 1억 6,400만 원을 편취하였다. 다. Z에 대한 사기 피고인은 2012. 6. 25. 창원시 의창구 W 소재 AA부동산에서 피해자 Z에게 "F건물 801호를 정상적으로 분양해주겠다. 계약금 6,000만원, 중도금 5,000만원, 잔금 9,150만원을 송금해달라. 그리고 잔금을 신속히 입금해주면 분양대금을 할인해주겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 피고인은 2012. 4. 채권자 AB에게 위 F건물 801호를 담보로 제공한 상태였고, 당시 재산상태에 비추어 피해자 Z으로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 위 F건물 801호의 완전한 소유권을 정상적으로 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 Z으로부터 분양대금 명목으로 2012. 6. 26. 3,000만 원, 2012. 6. 27. 3,000만 원, 2012. 7. 11. 1,500만 원, 2012. 7. 26. 3,500만 원, 2012. 10. 12. 1,000만 원, 2012. 10. 17. 2,000만 원, 2012. 12. 5. 1,000만 원, 2012. 12. 7. 2,000만 원, 2013. 2. 1. 750만 원을 B 명의의 농협계좌로 각 송금받아 합계 1억 7,750만 원을 편취하였다. 라. AC에 대한 사기 피고인은 2012. 10.경 김해시 AD에 있는 피고인이 운영하던 E 주식회사 사무실에서 피해자 AC에게 '경남 고성군 AE에서 주식회사 AF의 공장 신축공사를 진행 중인데, 토목공사를 해 주면 공사대금을 지급하겠다.'라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 별다른 자산 없이 위 회사를 운영하면서, 기존에 다른 곳에서 진행하던 건축공사와 관련하여서도 공사대금을 지급하지 못하고 있었기 때문에 피해자 AC에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 AC를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그 무렵부터 2012. 12.경까지 공사대금 4,500만 원 상당의 공사를 하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 마. AG에 대한 사기 피고인은 2012. 6. 18.경 창원시 의창구 H에 있는 AH 건물 공사현장 사무실에서, 피해자 AG에게 "AH 공동주택공사 중 도장공사, 수장공사 등을 해주면 F건물 401호, 501호, 702호를 대물로 지급하겠다."라는 취지로 말을 하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 재산상태에 비추어 피해자 AG으로 하여금 위 공사를 하게 하더라도 위 F건물 401호, 501호, 702호를 대물로 지급하거나 공사대금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 AG으로 하여금 2012. 6.경부터 2013. 1.경까지 위 F건물 신축공사 현장에서 379,026,000원 상당의 도장공사, 수장공사 등을 하도록 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 바. 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 피고인은 E에서 2011. 4. 13.경부터 현장관리원으로 근무하다가 2012. 5. 1. 퇴직한 AI의 2011년 연말상여금 1,100,000원, 2012년 설 상여금 2,200,000원, 퇴직금 2,945,750원 합계 6,245,750원과 2012. 8. 1.경부터 본부장으로 근무하다가 2013. 5. 1. 퇴직한 O의 2013. 2월 임금 2,280,000원, 2013. 4월 임금 2,120,000원 합계 4,400,000원 합계 10,645,750원을 지급기일 연장에 관한 당사자간 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 및 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 P의 법정진술 및 증인 A의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 V, Y, J, K, 제3회 공판조서 중 증인 AJ, AK에 대한 각 진술기재 1. J, K, N, P, S, U, AL, Y, Z, AG, AI, O, AC에 대한 각 경찰 진술조서 1. V, O 작성의 각 진술서 1. 각 고소장, O 작성의 진정서 1. 각 건설공사 표준하도급계약서, 각 분양계약서, 각 등기부등본, 공사대금 지급약정서, 각 공정증서, 각 차용금증서, 확약서, 각 계좌거래내역, 빌라 정산 내역서, 청구서, 견적서, 추가 청구서, 통장사본 1. 각 수사보고 1. 임금체불진정신고서, 평균임금 및 퇴직금 산정서, 급여미지급확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 형법 제347조 제1항(판시 제1항의 각 사기의 점에 대해서는 형법 제30조 추가), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품 미청산의 점), 구근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제31조, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 나. 피고인 B : 각 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 상상적 경합(피고인 A) 형법 제40조, 제50조(AI에 대한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 범정이 더 무거운 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B 및 변호인 주장의 요지 피고인 B은 피고인 A의 지시를 받아 시키는 일을 그대로 하였을 뿐 피고인 A와 공모하거나 피고인 A의 범행에 가담하여 피해자들을 기망하거나 재물 등을 편취한 사실이 없고, 피고인 A의 편취의사도 전혀 알지 못하였다. 2. 판단 가. 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 경우에도 공모관계는 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰과 분석을 통하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이고(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조), 사기죄에 있어 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B은 주식회사인 E의 명의상 대표이사이자 개인사업체인 AH의 명의상 대표자이기는 하였으나, 위 각 회사의 사업과 관련한 계약 체결 등의 업무에는 직접 참석하여 계약서 등을 작성하였고, 회사 내에서 경리과장의 직책을 맡아 분양, 대출 등의 업무를 담당하고 있었던 점, E에서는 피고인 B 명의의 금융계좌를 사용하였는데, 피고인 B이 위 계좌관리를 하면서 피고인 A에게 입출금 내역을 보고하고, 계좌이체도 직접 하였던 점, 피고인 B이 E에 제공하였다는 금융계좌의 거래내역에는 피고인 B의 처 AM와의 입출금내역 및 피고인 B 명의의 대부업체 변제내역도 포함되어 있는 점, 피고인 B은 피고인 A가 사기죄 등으로 구속되어 재판을 받을 당시 교도소 내에서 처음 만나 알게 되었기 때문에 피고인 A가 사업부도 등으로 구속되었고 신용불량자라는 사정을 잘 알고 있으면서도 대표이사 명의를 빌려달라는 피고인 A의 요청에 응하였고, 위와 같은 피고인 B의 업무내용에 비추어 피고인 B은 E의 자금 형편 및 분양 사정 등을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점[피고인 B은 경찰 수사 당시 피고인 A에게 분양 및 변제 능력이 안된다고 생각해서 이전에 피고인 A에게 공사대금 및 분양에 대해 어떻게 해줘야되는 것이 아니냐고 물어본 적도 있다고 진술한 바 있다(증거기록 제1권 373쪽)], 피고인들은 F건물의 대지인 창원시 의창구 H 등을 공동매수하면서 위 토지 중 일부에 집합건물을 공동신축하면서 피고인 A, B의 지분비율을 7:3으로 하기로 약정하고, 위 토지에 대하여 공동등기를 할 경우 신용불량자인 피고인 A로 인하여 대출이 되지 않을 것을 우려하여 명의신탁계약을 체결하고 피고인 B 단독 명의로 매수한 것처럼 위 토지 및 그 지상 신축건물에 대하여 소유권이전등기 및 소유권보존등기를 마쳤다는 범죄사실로 2012. 6. 4. 창원지방법원에서 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄로 약식명령을 받기도 한 점(증거기록 제3권 제907쪽), 피고인 A는 신용불량자로서 자신의 명의로 본건 사업을 진행하는 것이 불가능하였고, 피고인들 모두 이러한 사정을 잘 알고 있었으며, 피고인 B이 피고인 A를 위해 또는 피고인 A로부터 급여 등의 이익을 받기 위해 대표이사 등으로 취임하여 피해자들과 직접 계약을 체결하는 등으로 인하여 이 사건 각 범행이 가능하게 되었는바, 이런 사정을 고려한다면 피고인 B에게도 기능적 행위지배를 인정하기에 충분한 점(피고인 A는 모든 사업계획과 결정은 자신이 하였고, 피고인 B에게는 단순 지시만을 하였다고 진술하나, 앞서 살펴본 사정들에 비추어 피고인 B을 단순 심부름만 하는 종업원으로 보기 어렵고, 피고인 A가 피고인 B을 이 사건 범행에 가담하게 한 것에 대한 미안한 감정에 피고인 B을 보호하고자 위와 같이 진술하고 있을 가능성이 크다) 등을 종합하여 보면, 피고인 B은 피고인 A와 공모하여 판시 제1항 기재와 같이 피해자들로부터 재물 등을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 양형기준의 적용 1) 각 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 2년 ~ 6년 2) 각 근로기준법위반죄 양형기준이 적용되지 아니함 3) 수정된 권고형의 범위 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립하는 경우이므로 다수범죄 처리기준을 직접 적용하지는 아니하되, 형의 하한은 사기죄의 양형기준상 형량 범위의 하한에 따른다. 나. 선고형의 결정 : 징역 4년 6월 이 사건 범행은 피고인 A가 충분한 사업자금이 없는 상태에서 고금리의 사채 등을 사용하여 무리하게 분양사업을 진행하다가 다수의 피해자들로부터 공사용역이나 차용금 명목으로 재물이나 재산상 이익을 편취하고 직원들에게 임금 등을 지급하지 못한것으로, 사기 범행의 피해자가 11명인데다 그 편취액도 거액이고, 피해의 대부분이 회복되지 않는 등 그 죄질 및 범정이 불량하다. 게다가 피고인 A는 E 이전에 AN 주식회사를 운영하면서 F건물 3차~6차 분양사업 과정에서 사기죄 등으로 세 차례 집행유예판결을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 집행유예기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어 위 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 위와 같은 불리한 정상에다가, 피고인 A가 자신의 범행을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 편취액의 대부분은 E의 운영자금이나 공사대금으로 사용된 것으로 보이는 점, 공사 초기 피고인 A로부터 F건물 공사를 도급받은 AO의 자금부족으로 인한 하도급업자들의 공사 중단 등도 본건의 한 원인이 되었던 것으로 보이는 점, 피해자 AC, J과는 원만히 합의한 점 등의 유리한 정상과 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 및 양형기준의 권고 형량범위 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 2년 ~ 6년 나. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인 B은 자신의 명의로는 정상적으로 사업을 할 수 없는 피고인 A를 위하여 E의 대표이사 명의를 빌려주었고, 피고인 A와 공모하여 판시 제1항의 각 사기범행에 가담하였음에도 모든 책임을 피고인 A에게 전가하고 피해회복을 위한 아무런 노력을 하지 않고 있는바, 그 책임에 상응하는 처벌을 할 필요가 있다. 다만, 피고인 A가 주도적으로 이 사건 범행을 이끌었고, 피고인 B은 가담정도가 경미한 점, 편취액의 대부분은 E의 운영자금이나 공사대금으로 사용된 점, 피고인에게 동종 범죄전력은 없는 점 등의 정상과 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 및 양형기준의 권고 형량범위 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 상습으로 판시 범죄사실 제1항 및 제2의 가. 내지 마.항 기재와 같이 합계 1,591,859,000원 상당의 재물 또는 재산상 이익을 편취하였다. 2. 판단 가. 상습사기죄의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무는 사기 전과 유무, 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1986. 6. 10. 선고 86도778 판결, 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 등 참조). 그리고 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 참조). 또한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니며, 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립되는 것이다(대 법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 피고인 A의 이 사건 사기 범행이 사기 습벽의 발현으로 인한 것인지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A는 AN 주식회사를 운영하면서 2003년경부터 2008년경까지 F건물 3차~6차 신축분양과 관련하여 사기죄 등으로 2006. 9. 28. 창원지방법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을, 2008. 8. 28. 같은 법원에서 징역 1년 6월에 집행유예 2년을, 2010. 9. 17. 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 징역 2년에 집행유예 3년을 각각 선고받고, 그 집행유예기간 중에 E을 운영하면서 또다시 이 사건 사기 범행을 저지르기는 하였으나, 피고인 A가 처음부터 이 사건 사기 범행을 의욕하여 E을 운영한 것은 아니고, 2011. 6.경 시작한 상가 및 목욕탕 신축 분양사업은 2011. 11.경 정상적으로 분양이 된 점, F건물의 경우에도 일부 세대는 정상적으로 분양이 이루어진 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 무모하게 이 사건 사업을 추진하여 다수의 사기 피해자를 양산한 것으로 볼 수는 있으나, 위 피고인에게 반복하여 사기 행위를 하는 행위자 속성이 있다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 사기 범행이 피고인 A의 사기습벽이 발현되어 저질러진 것이라고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 따라서 피고인 A에 대하여 포괄일죄인 상습사기죄가 성립한다고 볼 수 없고, 앞서 본 법리에 따라 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다고 보아야 할 것인데, 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피해자별로 편취액의 합계가 5억 원 이상인 경우는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 피고인에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 A가 편취한 이득액이 5억 원 이상임을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에는 앞서 유죄로 인정한 각 사기죄의 공소사실이 포함되어 있으므로 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.