의정부지방법원-2016고단4394

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 7. 4. 서울동부지방법원에서 의료법위반죄로 징역 1년을 선고받고, 2013. 7. 3. 그 형의 집행이 종료되었다. [범죄사실] 1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자) 한의사가 아니면 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 한의사 면허 없이 2015. 10. 24.부터 2016. 1. 10.경까지 경기 가평군 D에 있는 E 2층 피고인 운영의 F에서 진료실과 약제실을 설치하고, 침구, 쑥뜸 기구, 부항기구 등 의료기기와 중탕기 등 한약 제조기구 등을 구비한 다음 발목 통증을 호소하며 찾아온 G(57세, 여)을 침대에 눕게 한 후 발목 부위에 부항과 침을 놓고, 배에 쑥뜸을 하고 다리 부위를 비틀고 눌러 지압을 한 다음 치료비 명목으로 1회에 50,000원 24회에 걸쳐 1,800,000원을 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2015. 7.경부터 2016. 9.말경까지 총 79회에 걸쳐 395만 원을 받았다. 이로써 피고인은 한의사가 아님에도 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다. 2. 약사법위반 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 10. 말경 경기 가평군 D에 있는 E 2층 피고인 운영의 F에서 G의 부종, 비만 등을 치료하기 위하여 서울 경동시장에서 약재를 파는 건재상으로부터 구입한 한약재들과 곡물 등을 제분기, 탕제기에 넣고 분쇄 및 중탕하는 방법 등을 사용하여 한약인 H, 체감대보환 등을 만든 후 G에게 당뇨합병증, 근육경련, 비만 치료 등에 효능이 있다면서 체감대보환은 60만 원을 받고 웅보는 무상으로 교부하고, 2016. 3.경 위와 같은 장소에서 같은 방법으로 만든 한약인 산야초환을 무상으로 교부하였다. 이로써 피고인은 한약사가 아니면서 의약품을 조제하였다. 증거의 요지 1. 증인 G, I의 각 법정진술 1. J, K, L, M에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 수사보고(피의자로부터 치료받은 환자 상대 수사) 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 영업신고증 1. 피해자 발 사진, 복용법 및 적응증 사진, 웅보 제품 사진, 산양초환 제품 사진, 현장사진 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자의 동종전과 확인), 개인별 수용현황 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 G에게 무상으로 부항을 해 준 사실은 있으나 G이나 다른 피해자들에게 의료행위를 한 적이 없고, 의료행위에 해당하지 않는 자세교정만 해 왔다. 압수된 물품은 건강증진 기능이 있는 기타가공식품일 뿐 약품이 아니다. 2. 판단 가. 지압치료가 의료행위인지 여부 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라, 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 위 각 증거와 위 각 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 F에 진료실과 약제실을 마련해 놓고, 침구, 쑥뜸 기구, 부항기구 등의 의료기기와 중탕기, 제분기 등 한약 제조기구 등을 구비해 놓은 점, 피고인들에게 찾아온 환자들은 허리협착, 파킨슨병 등의 진단을 받고 허리나 다리 통증을 호소하며 교정원을 방문했고, 피고인으로부터 수 회 내지 수십 회에 걸쳐 허리나 다리 등에 지압치료를 받은 후 대가를 지급한 점, 위 지압은 물리적으로 상당한 충격을 주는 침대에 눕게 한 후 피고인이 손으로 허리 등을 문지르고 당기거나 두드리고, 강하게 누르는 방법으로 이루어졌고, 이에 대해 피고인은 검찰에서 위와 같은 행위가 의료행위임을 알고 있었다고 진술한 점(수사기록 제400쪽), 위 지압행위가 5분 내지 10분 정도 이루어진 데 반해 그 비용은 5만 원이어서 피로회복 목적의 단순한 안마보다 시간은 짧고 그 비용은 훨씬 비싼 점, 피고인들을 찾아온 환자들도 허리나 다리 등에 통증이 있어 방문하였고, 피고인으로부터 '치료'를 받았다고 진술하고 있는 점, 피고인이 교부한 명함에도 경락마사지 외에 '목, 허리디스크, 관절염' 등을 기치료(치유기공)하는 것처럼 기재되어 있는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 환자들에게 한 지압치료는 단순한 피로회복을 위한 시술이 아닌, 의료행위라고 할 것이다. 나. 피고인이 G에게 침, 쑥뜸, 부항치료를 하지 않았는지 여부 위 각 증거와 위 각 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 증인 G은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인으로부터 침, 쑥뜸, 부항치료를 받았다고 진술하고 있고, 피고인의 교정원에 대한 압수·수색 당시 침구, 쑥뜸기, 부항기가 발견된 점, 이와 함께 진료실의 치료상자에서 알콜솜이 발견되었고, 다량의 알콜도 함께 발견된 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 기재와 같이 G에게 침, 쑥뜸, 부항기를 이용한 치료행위를 한 점을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인은, G에게 행해진 부항은 G의 요구에 따라 무료로 행해진 것으로서 영리 목적으로 이루어진 무면허 의료행위가 아니라고 주장하고 있고, G에게 2016. 1.경 행해진 부항은 G의 요구에 따라 이루어졌고, G이 부항치료행위에 대한 비용을 별도로 지급하지 않은 점은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 G에게 행해진 부항은 일련의 치료과정에서 이루어진 의료행위이고, 부항치료부분에 대해 별도로 비용을 청구하지 않았다는 점만으로는 영리목적이 없었다고 보기 어렵다. 다. 압수된 물품이 의약품인지 여부 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4항의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 제2조 제4항 제1호의 대한 약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념(단 기계기구, 화장품 제외)이라고 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한 눈으로 의약품 아닌 식품에 불과한 것으로 인식되는 것을 제외하고는, 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 위 각 증거와 위 각 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 배우자인 N 명의로 'H'라는 식품즉석판매제조가공업소를 개설하였으나, 위 업소에서 제조된 웅보, 산야초환, 체감대보환은 여러 가지 한약재들과 곡물 등을 제분기, 탕제기에 넣고 분쇄 및 중탕하는 방법으로 만들었고, 그 적응증과 복용법을 적어 G에게 함께 교부한 점, 그 형태도 한약의 환모양으로 만들어졌고, 금색 또는 은색의 포 형태나 병에 담아 판매되거나 교부된 점 등을 종합하여 보면, 사회일반인이 볼 때 식품에 불과한 것으로 인식된다고 보기 어렵고, 위 적응증에 적힌 약효를 가진 것처럼 표방된 의약품이라고 할 것이다. 라. 결론 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없어 이를 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제3호, 의료법 제27조 제1항(부정의료업의 점, 유기징역형 선택, 벌금형 병과), 각 약사법 제93조 제1항 제3호, 제23조 제1항(무자격 의약품 조제의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조, 제42조 단서 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 피고인이 동종범죄로 여러 번 처벌받은 전력이 있음에도 판시 전과로 인한 누범 기간 중에 다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인이 한약사 면허가 없음에도 한약재들을 임의로 배합하여 의약품을 조제하였는데, 이는 한의사조차 그 부작용과 효능을 짐작할 수 없을 정도로 국민의 건강을 위협하고 약물의 오남용을 유발할 수 있는 점, 위와 같은 무면허 의료행위와 무자격 의약품 조제로 인해 국민의 건강을 심각하게 해칠 수 있어 위와 같은 범죄행위에 대해서는 엄중하게 처벌하고 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 점을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.