서울북부지방법원-2016고단2867

공소사실 피고인은, 미용사로서, 2015. 11. 29. 11:00경 서울 노원구 C에 있는 D 미용실에서, 그곳을 찾아온 피해자 E(여, 26세)에게 파마를 하게 되었는바, 이러한 경우 피고인에게는 피해자의 머리카락 상태 등을 살펴 적절한 화학약품과 열을 가하여 피해자의 머리카락이 손상되지 않도록 할 업무상 주의의무가 있음에도, 이를 게을리 한 채 롯드(모발을 감는 막내모양 도구)로 머리카락을 감은 후 열처리 온도를 높게 잡은 업무상 과실로 피해자에게 치료일수 미상의 결절성 열모증(결절 털 찢김증)의 상해를 입게 하였다.<사진 : 롯드> 2. 피고인의 변소 요지 가. 주의의무위반 부재 (상담단계) 약 10년 경력의 미용사로서, 피해자의 모발 상태를 살펴 클리닉(집중 모발 케어 트리트먼트)을 권하였으나, 피해자가 거절하여 일반 펌을 시술하게 되었다. 시술 전에, 피해자가 요구하는 대로 약간의 커트를 하였음에도, 종전의 염색머리카락 손상이 남아 있어서, 모발 클리닉을 권했던 것인데, 피해자는 비용추가가 부담스러웠는지 매직 세팅 펌을 바로 하겠다고 했다. (시술단계) 그런데 바로 시술할 상태가 아니어서, 비용을 받지 않고, 보호제를 도포한 다음, 피해자의 강력한 요구에 따라 가장 큰 롯드로 시술하였는데, 기왕의 손상이 심하여 일반적 시술법(110~120℃에서 20분가량 방치)과 다른 방법을 사용하였음에도(약 90℃에서 약 15분간 방치), 결국 모발손상이 발생하였다. 모발손상이 예상됨에도, 피해자가 극구 요구하면서 자신의 머리카락은 괜찮다고 자신하기에 돌려보내지 못하고 시술한 것이므로, 주의의무위반을 인정할 수 없다. 나중에는, 손상모발 클리닉으로 원상복구를 시켜 주겠다고 상호 합의가 되었는데, 피해자가 변심하여 방문하지 않고 손해배상금 300만 원을 요구하고 있다. 나. 인과관계 인정 불가 (발생원인의 다양성) 모발손상은 다양한 원인으로 발생한다. 결절성 열모증도 과도한 빗질이나 탈색, 웨이브 파마, 탈색 등의 화학적 자극에 의해 발생할 수 있다. (기왕의 손상) 피해자는 염색을 수차례 해왔던 터라 이미 상당한 손상이 있었다. 따라서 피고인의 과실로 인한 모발손상을 인정할 수 없다. 다. 상해 결과 인정 불가 (상해의 개념) 상해라 함은 병리적으로 보아 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되는 것이다. (결절성 열모증) 이 사건에서 단순히 피해자의 모발손상만 있었고, 두피에 아무런 피해가 발생하지 않았으므로, 결절성 열모증만으로 상해를 입었다고 할 수 없다. 3. 검사신청 증거요지 및 구형(벌금 50만원) 가. 피해자의 진술 종전의 상한 머리카락 끝자락 약 10cm가량을 자르고, 매직 세팅 펌 시술을 받았으나, 시술결과 손질만 해도 머리카락이 끊어지는 상태가 되었다. 처음에 8만원으로 예약하고 갔는데, 10만원으로 올려 말하기에, 그렇게 하기로 했고, 시술과정은 커트, 매직약품 도포, 샴푸, 건조, 고대기 이용 스트레이트 작업(매직),롯드 말기, 열주기, 식히기, 머리 감기, 말리기 순으로 진행하였다. 미용시술 순서나 내용을 지켜보면서 뭐가 크게 잘못되었다고 느끼지는 못했으나, 시술 전 머리카락 상태가 양호했기에, 열처리 시간이 오래되었거나 가열 온도를 높게 잡았던 것으로 추측한다. 특히, 컬을 굵게 말아달라고 했는데, 피고인이 그러면 잘 안 나올 수 있다고 하여, 본래 본인은 컬이 잘 나오므로 원하는 굵기로 요구했다. 추측컨대, 피고인이 익숙하지 않은 굵은 컬을 만들려 열처리를 오래 하다가 머리카락을 태운 것으로 생각한다. 현재 머리를 영양제를 감고 바르는 관리에 집중하고 있다. 나. 진단서(요약)※ 상해진단서가 아닌 일반 진단서이다. ※ 이 사건 발생일(2015. 11. 29.) 이후 상당기간 경과 후에 진단되었다(2016. 2. 1.). 다. 사진※ 시술 직전 사진은 없다. ※ 피고인은 피해자 모발상태(맨 오른쪽 사진)가 시술 직후 모습과 많이 다르다고 주장한다. 4. 판단 가. 선행 판례 대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 강제추행치상 판결 피해여성의 음모 일부(약 5cm × 약 3cm)를 면도기로 반 정도 깎아 강제추행하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 치료일수 불상의 음모 절단상을 입게 한 사안 서울고등법원 1998. 7. 1. 선고 98노1042 강제추행치상 판결 (확정) 가위로 내연녀의 머리카락 2회 자르고(약 10cm가량), 면도칼로 음모와 겨드랑이 털을 모두 깎아, 머리털 및 음모 등 절단상을 입게 한 사안 청주지방법원 2016. 2. 16. 선고 2015고정633 업무상과실치상 판결 (확정) 미용사가 붙임머리 전 염색을 하면서, 부작용 경험에 대한 질문 내지 발생가능성 시험(예, 손등 약품 발라보기)을 하지 않고, 염색 후 열려진 모공으로 피부염이 발생하지 않게 열처리 기구를사용하지 말아야 함에도, 이를 위반하여 2회 염색한 과실로 피부염 등을 입게 하였다는 사안 서울서부지방법원 2016. 4. 7. 선고 2015노1661 업무상과실치상 판결 (확정) 미용사가 하루간격으로 머리염색과 매직 스트리에트 펌을 시술하면서, 펌 약품 부작용 확인의무, 두피에 직접 닿지 않게 시술할 의무, 가려움증 등 이상발생시 즉시 시술을 중단할 의무가 있음에도, 손님에게 부작용을 고지하지 않고 머리 가려움증이 있다는 언급에도 그대로 퍼머시술을 한 과실로, 치료 일수 미상의 피부염을 입게 하였다는 사안나. 판단 주의의무위반 여부 검사는피고인이 부적절한 약품선택과 열처리를 한 과실이 있다고 주장하나, 적절한 약품선택과 열처리 방법에 대한 주장과 증명이 없고, 오히려 피고인 주장에 따르면 일반적 시술보다 낮은 온도와 짧은 열처리를 한 것으로 보이므로, 검사의 주장을 받아들이지 않는다. 다만, 피고인이 스스로이미 손상된 머리카락의 피해자를 돌려보내지 않고, 요구대로 시술한 잘못이 있다고 진술하므로, 업무상과실치상죄의 구성요건 해당성에 관하여 추가로 살펴본다. 인과관계 여부 살피건대, 피고인의 잘못된 시술로 인해 결절성 열모증(결절털찢김증)이 발생하였음을 검사제출 증거로 인정하기 어렵다. 왜냐하면, 피해자는 이전에도 염색과 펌을 여러 차례 반복했었는데, 잦은 열처리와 약품접촉으로 머리털 꺾임 또는 끊어짐 등의 열모현상이 이미 발생하여 미약하나마 어느 정도 겪고 있었을 가능성이 크다. 따라서 피고인의 과실과 피해자의 결절성 열모증 사이의 상당인과관계를 인정할 수 없다. 상해로 인정할 수 있는지 여부 (가) 법학자와 법의학자의 견해 법학계 법학계는 상해를 신체의 완전성에 대한 침해라고 해석하는 견해(신체의 완전성설)와 생리적 기능을 훼손하는 행위로 해석하는 견해(생리적 기능 훼손설), 그리고 생리적 기능의 훼손과 신체외모의 중대한 변화라고 해석하는 견해(절충설)가 대립하고 있다. 이 사건과 같은 모발 훼손 사례에서, 신체의 완전성설과 절충설은 상해에 해당한다고 보는 반면에, 생리적 기능 훼손설(다수설)은 상해라고 보지 않고 있다. 법의학계 법의학계에서는, 의학적 손상과 법률적 상해 즉외부적 원인으로 건강상태를 해치고 그 생리적 기능에 장애를 준 모든 가해사실이란 개념이 구분되고, 일상생활에 지장을 주지 않거나 일과성인 손상은 상해에 해당되지 않으므로(I, 법률신문 제1829호, 제10면), 비록 의학적으로 손상이라고 하더라도, 의사의 가료를 요하지 않고 단지 안정으로 자연치유될 수 있을 정도의 경우에는 상해진단서 발부 대상으로 간주하지 않음이 좋다고 한다(I, 최신법의학 개정원색판, 제379쪽 참조). 이러한 견해에 따르면, 모근(毛根) 또는 피부손상 없는 머리털 등 체모절단·훼손의 경우에는 상해진단서 발급이 자제될 것으로 보인다. (나) 대법원 판례 대법원은 형법 제268조 업무상과실치상죄 소정의 상해의 의미에 관하여 신체의 완전성을 해하거나 생활기능에 장애를 줌으로써 건강상태를 불량하게 변경하는 것이라고 판시하였다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결 참조). 그러면서 예컨대, 적극적 치료방법은 없고 오로지 의사의 가료 없는 어느 정도의 치유기간이 경과하여야만 회복되는 단순 좌상(挫傷)의 경우에도 업무상과실치상죄를 인정한 하급심 판결을 수긍하면서{2006. 6. 15. 선고 2006도2559 판결 등 참조. 다만, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도6573 판결에서는 피해자가 다발성 좌상 진단을 받고 처방을 받았지만 별로 아프지 않아 약은 먹지 않고 통증 부위에 물파스를 바른 경우에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한법률(도주차량)죄 소정의 상해에 해당하지 않는다고 판시하였다}, 한편으로는, 앞서 본바와 같이 음모 손상의 경우에는 강제추행치상죄에서의 상해로 인정하지 않고 있다. (다) 결절성 열모증 우리 형법은 폭행죄(형법 제260조)와 상해죄(형법 제257조)를 구별하고 있고, 폭행치상죄(형법 제262조)와 상해미수죄(형법 제257조 제3항)도 구별하고 있다. 예컨대 독일 형법과 같이 폭행과 상해를 구분하지 않고 양자를 포함하여 상해죄(Körperverletzung)로만 처벌하는 입법례와는 다르다. 따라서 상해죄와 폭행죄가 추구하는 보호법익에 따라 그 개념을 구별하여 해석함이 마땅한데, 상해는 생리적 기능을 침해하는 행위로, 폭행은 유형력을 행사하여 신체의 완전성을 침해하는 행위로, 각각 이해함이 옳다(J, 형법각론 제9판, 제42쪽 참조). 이 사건의 경우에도, 비록 의사의 손상 진단이 내려져 질병명이 확인되었더라도 법률상 상해로 바로 인정할 수 없고, 피해자의 생리적 기능이 훼손되었는지를 살펴보고 범죄의 성부를 판단하여야 한다. 만약, 그렇게 해석하지 않고 신체의 완전성을 해하는 모든 행위를 상해라고 해석하는 견해를 지지한다면, 사람의 털끝하나라도 끊기거나 꺾인 경우까지 상해로 인정하여 결국은 상해의 개념이 무한히 확장되는 결과가 되기 때문이다. 두발의 기능을 보건대, 앞서 본 사례의 음모(陰毛) 또는 겨드랑이 털처럼, 그 자체의 생리적 기능은 없다. 하지만, 일광과 한기로부터 두피를 보호하고, 나아가 사람의 외모를 구분 짓고, 심미감에 영향을 미치는 등의 역할을 한다. 그런데 미용시술 도중 두발이 열변성(熱變性)으로 꺾임 또는 끊어지는 결과가 발생하여 외관에 변형이 생겼다면, 고객이 불쾌감을 느끼는 것을 이해할 수 있겠지만, 병리적으로 보아 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이다. 모근·두피손상 여부를 보건대, 이 사건 피해자의 머리 모발에서 결절성 열모증이 현미경 검사결과 발견되기는 하나, 두피나 모근에는 다른 문제가 없다. {검사는피해자를 진단한 병원에 두피손상 여부가 있었는지를 조회할 필요가 있다는 의견을 개진하였다. 그러나 피해자가 지금까지 두피 손상을 진술한 적이 없었고, 설령 두피손상이 진단 당시 발견되었더라도, 발생일(2015. 11. 29.)과 진단일(2016. 2. 1.) 사이의 시간간격이 너무 멀어서 펌 시술 때 발생했던 것으로 소급인정하기 곤란하다. 따라서 검사의 증거신청을 받아들이지 아니하였다} 의학적 가료방법의 존부에 관하여 보건대, 유전적 원인이 아닌 후천적으로 물리·화학적 작용에 따른 결절성 열모증에 대하여는 손상원인을 회피하고 건조현상과 브러싱 등에 주의하면서, 트리트먼트 등 미용시술을 하는 것과 상당한 시간 경과를 기다리는 것 외에는 의학적 가료방법이 없는 것으로 보인다{K대학 피부과학교실 L 외 5인, "후천성 결절성 열모증 2예", 대한피부과학회지 2008:46:958~961 참조}. F병원 진단서에 관하여 보건대, 형식상 상해진단서로 인정할 수 없다. (의료법 시행령 제9조 제2항에 의하면, 질병의 원인이 상해로 인한 것인 경우에는 "상해의 원인 또는 추정되는 상해의 원인"과 "상해의 부위 및 정도", "치료기간" 등의 기재가 필요한데, 이 사건 진단서에는 그러한 기재가 없다), 실질적 소견을 읽어보더라도, "치료 내용 및 향후 치료에 대한 소견"으로 볼 수 있는 내용이 없고(같은 조 제1항에 따르면, 일반 진단서라도 위와 같은 내용이 반드시 기재되어야 한다), "회복에 1년까지 걸릴 수 있다"는 기재 역시 치료기간인지 치유기간을 의미하는 것인지 모호하다. (라) 결론 그렇다면, 머리모발 손상 자체로는 사람의 생리적 기능이 침해되었다고 볼 수 없으므로, 피해자에 대한 상해결과 발생을 인정할 수 없다. 가사, 미용사의 과실로 피해자의 모발 디자인이 훼손되어 사회생활에서 대인관계 위축 등 정신적 문제가 발생하였더라도, 그러한 정신적 문제까지 미용사 과실로 추급할 수는 없다. 다. 결론 그렇다면, 피고사건은 검사의 범죄사실 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 판결요지를 형법 제58조에 따라 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.