서울중앙지방법원-2012고합179

범죄사실 피고인은 2007. 9.경부터 2010. 10.경까지 서울 강남구 C빌딩에 있는 D증권 주식회사(이하 "D"이라 함) 대치본부점 영업부 과장으로 근무하면서 2008. 10.경부터 피해자 주식회사 E(이하 "E"라 함)의 예탁자금 운용 등의 업무를 담당하던 사람이다. 투자중개업자는 투자자나 그 대리인으로부터 금융투자상품의 매매주문을 받지 아니하고는 투자자로부터 예탁 받은 재산으로 금융투자상품의 매매를 하여서는 아니 된다. 2009. 10. 26.경 위 E가 D 종합자산관리계좌(D CMA계좌 F)에 20억 원을 입금하고, 2010. 1. 8.경 위 계좌로 20억 원을 입금하는 등 약 40억 원을 입금하게 되었는바, 피고인으로서는 위 자금을 선량한 관리자의 의무로서 관리하여야 하고 그 처분에 있어서 위 E 혹은 그 자금담당자인 G의 승낙을 받아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2009. 11. 16. 위 금원 중 2억 원을 위 E 명의의 D 주식위탁계좌(D계좌 H)에 무단 이체한 것을 비롯하여 그 시경부터 2010. 1. 20.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 40억 6,917만 8,199원을 무단 이체한 후, 2009. 11. 16. 위 E 명의로 (주)보홍 주식 1만 주 3,820만 원 상당을 매입한 것을 비롯하여 그 시경부터 2010. 2. 26.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 624회에 걸쳐 (주)보홍, (주)플렉스컴, 덕산하이메탈 등 주식을 위 E나 그 대리인인 G로부터 매매주문을 받지 아니하고 매도, 매수하고, 그 주식들의 시가가 하락함으로써 D에 수수료 합계 3억 1,115만 5,856원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 E에 약 26억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서(G 진술부분 포함) 1. J, I, G에 대한 각 검찰 진술조서 1. G, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(손해액 특정), 수사보고(E 명의 D 계좌정보자료 등 첨부), E 명의 D 계좌정보자료, E 명의 주식위탁계좌 개설신청서, 사업자등록증, 인감증명서, 녹취 CD 1장, 수사보고(참고인 K 진술 청취), 수사보고서(민사재판 소장 등 첨부), 소장, 각 준비서면(2010가합40296), 준비서면 정정신청, 청구취지 및 청구원인변경 신청서, 보정서(2010. 12. 9, 2010가합40296), 각 준비서면, 준비서면(수정최종법원제출분), 설명요구 요청서, 준비서면(설명요구 요청사항), 참고서면(2011. 3. 14), 요약준비서면(2011. 2. 28), 참고자료 설명서(2011. 2. 28), 증거설명서(2011. 2. 28), 준비서면(2011. 2. 28), 수사보고서(피의자 A 참고자료 제출), 수사보고(참고자료 첨부), 진술서(I), 계좌보유잔고 종목별 평가서, 통화사실확인내역(E), 신용카드내역, 개인매출거래확인서, 매출전표, 고소대리인 의견서, 수사보고서(D 잔고조회 로그인 기록 첨부), 로그인 기록 자료, 수사보고서(참고자료 첨부), 수사보고서(관련 판례 첨부), 94도1598 및 99도3338호 각 판례 1. 고소장, E 명의 D 종합통장(L)계좌 거래내역서, E 명의 D 증권 CMA계좌(F) 거래내역서, E 명의 D 증권위탁계좌(H) 통장 표지 등, 중앙지법 2010가합40296 예탁금반환소송 준비서면, M 명의 D 증권위탁계좌(N) 계좌부원장 거래내역, 일자별 (주)보홍 주식 변동사항, E 관련 D 녹취록(2008. 10. 13.~2010. 10. 14), 확인서(2010. 3. 3), 각 통화내역, 유가증권 현황, D 홈페이지, 대법원 사건검색, 금융사고에 대한 조치계획 통보(공문, E), 유가증권시장 업무규정, D 증권형 CMA계좌 기본거래약관, G 증권계좌 거래내역, 자금이체 요약서 및 참고자료(변호인 자료), 피의자 진술서 등, 피의자 진술서, 잔고증명서 등 발송내역 자료 등, 각 고소인 측 입증자료 제출(민사 판결문 제출), 예탁금반환소송 관련 준비서면, 증인신문조서, 고소인 측 참고자료 제출, 고소대리인 의견서, 예탁금반환청구 소장, E 주식예탁 계좌내역, 각 일일운영자금현황, 준비서면, D증권 금융비리 신고서(2011. 5. 17), 일일 운영자금 현황표, 각 월별 자금 현황 등, 고소대리인 참고자료 제출, 참고서면(2011나34257), 운영자금현황, 고소대리인 의견서, 고소대리인 참고자료 제출 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제7호, 제70조(임의매매의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 주장의 요지 피고인은 E로부터 자금이체 및 주식투자를 포괄적으로 위임받았고, 개별적인 자금이체 및 주식투자에 관하여는 E의 자금관리 차장인 G의 사전 동의 또는 사후 승낙을 받았으므로, 이 사건 공소사실은 무죄이다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가. G는 2005. 4.부터 2010. 5.까지 E의 총무팀에서 회사 자금관리를 담당하던 자이고, 피고인은 D의 대치본부점 영업부 과장(당시 증권회사 근무 경력 10년차)으로 근무하면서 2008. 10.경부터 K의 후임으로 E의 예탁자금 운용 등의 업무를 담당하던 자이다. 나. G는 피고인을 통하여 개인적으로 주식회사 보홍(이하 '보홍'이라고만 한다)의 주식에 투자하여 투자수익을 올리게 되자, 피고인의 권유로 2009. 9. 30. E 명의의 주식위탁계좌(계좌번호 : H)를 개설하고 같은 날 3억 원, 2009. 10. 21. 5억 원을 위 계좌에 입금하여 피고인에게 보홍의 주식을 매수하여 줄 것을 위탁하였다. 다. E는 위 주식위탁계좌 이외에 종합통장계좌(MMT계좌, 계좌번호 : L) 및 종합자산관리계좌(CMA계좌, 계좌번호 : F)를 보유하고 있었는데, 위 MMT 및 CMA계좌에 관하여는 피고인에게 E의 필요에 따라 E 명의의 위 계좌들에서 입출금을 처리하는 정도의 업무만을 위탁하였고, 위 계좌들에서 임의로 자금을 주식위탁계좌로 이체하여 주식투자를 할 것을 허락한 적은 없었다. 라. G는 2009. 10. 26.경 E 자금 20억 원을 E 명의의 위 CMA계좌에 입금하였고(증거기록 1권 173쪽), 피고인은 2009. 11.경 별지 범죄일람표 연번 1 내지 7 기재와 같이 무단으로 위 돈을 E의 주식위탁계좌로 이체한 다음 보홍을 포함한 다른 주식의 매매거래를 하였는데, 구체적으로는 피고인은 2009. 10. 26. E 명의 CMA계좌로 입금된 20억 원을 2009. 11. 13. E 명의 MMT계좌로 이체하였고, 이후 2009. 11. 16.부터 2009. 11. 25.까지 위 MMT계좌에서 CMA계좌를 거쳐 주식위탁계좌로 순차로 자금을 이체하였다(증거기록 1권 169 내지 175쪽). 마. 보홍의 주가는 2009. 12. 중순 이후부터 급락하였고, 이에 피고인은 2009. 12. 28.경 서울 강남구 O호텔 커피숍에서 G, P증권 Q 사장, 보홍의 R, 보홍의 2대 주주인 S 사장을 만나게 되었는데, 그 때 G에게 자신이 위와 같이 무단으로 돈을 이체하여 주식 매매거래를 한 사실을 털어놓았다(당시 E의 투자손실은 10억 원 이상 발생한 상황이었다). 바. 그런데 피고인은 2010. 1. 8.경 E가 2009. 9.경 가입한 ELS가 상환되어 20억 원이 E의 위 CMA계좌에 입금되자 또 다시 무단으로 별지 범죄일람표 연번 8 내지 12 기재와 같이 수회에 걸쳐 위 돈을 주식위탁계좌로 이체한 후 주식 매매거래를 하였다. 사. E는 2010. 2. 26.경 전년도 회계감사 과정에서 피고인의 무단이체 및 임의매매사실을 알게 되었고, 당시 주식위탁계좌에 남아 있던 12억 8,319만 6,162원을 CMA계좌로 이체하였다. 아. 피고인이 속한 D은 피고인이 위와 같이 무단으로 자금을 이체하여 임의매매를 하던 시기에도 매월 말 우편을 통하여 E의 계좌 잔고증명·거래내역·유가증권 평가 금액 등이 기재된 서류를 E에 발송하였으나, G는 위 서류 내용을 제대로 확인하지 않았는데 이는 E가 보유한 계좌별 특성상 자금 변동이 거의 없는 것이 당연하였기 때문에, 즉 CMA계좌는 E에서 이체하거나 인출하지 않는 한 변동이 있을 수 없고, 주식위탁계좌도 처음에 입금되었던 8억 원만을 승낙하였기 때문에 변동이 있을 수 없으며, 종합통장계좌는 2008년 이후 사용한 사실이 없어서(증거기록 1권 169쪽) 잔고가 없었기 때문이었다. 또한 G는 2009. 8.경부터 E의 총무차장 직을 겸직하였고, 특히 2010. 1. 초순경 구제역이 발생하여 E의 골프장 손님 출입이 통제되는 등 문제가 생겨 위와 같은 계좌현황을 제대로 확인하지 못하였다. 자. G는 E 내부의 일일운영자금현황 작성을 위하여 수시로(1주일 내지 2주일 간격) 피고인에게 E의 ELS 및 펀드 잔고현황을 요구하였고, 피고인은 해당 자료를 팩스로 보내주었는데, G는 위 자료를 E의 총무과 직원인 J에게 건네주었고, J은 위 자료에서 E의 ELS 및 펀드 평가액만을 확인하여 운영자금현황을 직접 작성한 후 G, T(팀장)을 거쳐 대표이사인 M의 결재를 받았다(G가 자금운용현황에 ELS 및 펀드의 평가액을 기재하기 시작한 시기는 2009. 9. 21.부터이다. 증거기록 4권 2061 내지 2068쪽). G는 앞서 본 바와 같이 E의 CMA 및 MMT계좌에는 변동이 없을 것으로 생각하였기 때문에 위 팩스 자료를 통해 변동 사실을 인지하지는 못하였고, 또한 G는 인터넷뱅킹이나 HTS시스템도 이용하지 않아 직접 주식잔고나 예금잔고 등을 확인할 수 없었다. 차. 피고인은 E가 피고인의 40억 원 무단 이체 사실을 알게 된 이후인 2010. 3. 3.경 E를 상대로 "2009. 11.경 G에게 보고 없이 20억 원을 주식계좌로 넣었고, G에게는 2009. 12.말 보고가 되었으며, 이후 E의 ELS가 상환되어 추가로 매매를 하였는데, 그때도 통보가 이루어지지 않은 채 매매를 하게 되었다."는 취지의 확인서를 작성하여 주었고(증거기록 2권 577, 578쪽), 또한 2010. 2. 24. 및 같은 해 3. 4.경 2차례에 걸쳐 E에 약속어음을 발행(각 5억 3,000만 원 및 6억 3,000만 원)한 후 공증까지 해주었다(증거기록 3권 1075 내지 1085쪽). 카. 한편 피고인은 E의 자금을 무단이체 하기 시작한 2009. 11. 16.경 G와 다음과 같은 전화통화를 한 바 있고(증거기록 1권 145쪽, 2권 451쪽), 피고인과 G는 평소 전화통화를 하면서 주식 거래 이외에도 다른 사업이나 일상적인 대화도 많이 나누었다. [2009. 11. 16.자 통화내용] 피고인 : 저기 2억만 MMT(종합통장계좌)에서 오늘 좀 받아요, 보홍 G : 왜 피고인 : 주는 거, 저거 물량주는 거, 내일 받아요, 내일, 내일 위에서 팔게, 위에서 받아갔거든요. G : 응 그래 그러면 피고인 : 예. 타. E는 2010. 4. 22. D을 상대로 위 CMA계좌에 예탁되어 있던 자금의 반환을 구하는 예탁금반환청구의 소를 제기하였고, 2011. 4. 7. 피고인이 E의 동의 없이 CMA계좌에서 돈을 인출하였다는 점이 인정되어 D이 E에 예탁금과 약정이자 합계 28억 572만 4,996원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 명하는 판결이 선고되었고(서울중앙지법 2010가합40296호), 이후 항소심에서 위 인용금액이 26억 5,481만 7,048원으로 감축된 후 2012. 2. 9. 위 판결이 확정되었다. 3. 판단 위 인정사실 및 기록에 의하여 추가로 인정되는 사실들에 따르면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가. G는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 2009. 9. 30. 및 같은 해 10. 21. E의 CMA계좌에서 주식위탁계좌로 이체한 합계 8억 원 이외의 E 자금에 관하여는 피고인에게 자금 이체 동의 및 주식 매매거래를 위탁한 적이 없고, E의 요청이 있을 경우 E의 MMT 및 CMA계좌에서 입출금을 처리하는 정도의 업무만을 위탁하였을 뿐이라고 진술하였다. 나. 피고인과 G는 녹취가 이루어지는 D의 유선전화를 통하여 상당한 기간 동안 많은 대화를 나누었음에도 불구하고(증거기록 1권 323쪽 내지 증거기록 2권 575쪽 참조) 2009. 11. 16.자 주식 매매거래(이에 관하여는 후술함)를 제외하고는 G가 이 사건에서 문제된 40억 원의 자금 이체를 요청하거나 이를 언급하는 내용이 전혀 없고, 피고인이 근무하던 D에도 위 40억 원의 자금과 관련하여 E 내지 G가 자금 이체를 요청하거나 이를 언급하는 내용의 녹취록 등 근거 자료가 전혀 남아있지 않으며(반면 G는 E의 2009. 10. 21.자 5억 원의 자금이체에 관하여는 직접 D 여직원과 통화를 하여 처리하였다), 피고인 스스로도 검찰에서 G의 사전 동의를 받았다는 점을 입증할 자료는 없고(증거기록 2권 731쪽), 유선전화로 자금이체에 관한 이야기는 하지 않았다고 진술하였다(증거기록 2권 735쪽). 오히려 피고인은 휴대전화나 인터넷 메신저 '네이트온'을 이용하여 개별적인 자금 이체에 관한 동의를 얻었다고 주장하나, 증권회사 근무경력이 10년에 달하는 피고인이 자금 이체에 관한 동의를 인터넷 메신저 등으로 받았다는 것은 납득하기 어렵고, 관련 민사 사건에서는 피고인 스스로 E를 제외한 다른 거래 계좌들의 경우에는 휴대전화나 네이트온으로 의견을 교환한 다음 주식 거래를 한 경우는 없었다고 진술한 점(증거기록 3권 919쪽)에 비추어 보더라도 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다. 2010. 3. 3.자 확인서(피고인이 E를 상대로 작성하여 준 것)와 관련하여 피고인과 G가 대화를 나눈 것으로 보이는 2010. 2. 18.자 녹취록의 기재에 따르더라도, G는 피고인에게 사실 그대로, 즉 자신은 8억 원 이상의 추가 매입에 대해서는 몰랐다는 점을 서면으로 써달라고 말하고 있을 뿐 원래 알던 사항을 모르는 것으로 해달라는 취지의 대화 내용은 발견되지 않고(증거기록 2권 517 내지 532쪽), 당시 이미 소송 관련 언급이 있었던 상황이었으므로(증거기록 2권 527쪽) 피고인이 단순히 G의 부탁만으로 사실과 다르게 E에 위와 같은 확인서 작성 및 약속어음 공증을 해주었다고 보기는 어렵다. 라. 피고인과 G의 전화통화 녹취록의 기재에 의하면, 2009. 11. 16. 이후부터 2009. 12. 28.까지 사이에 G가 8억 원 이외에 추가 투자가 이루어졌음을 전제로 대화가 이루어지는 부분은 발견되지 않으나(증거기록 2권 451 내지 459쪽), G가 20억 원의 무단 이체 사실을 알게 된 2009. 12. 28. 이후부터는 보홍의 주가와 관련하여 피고인을 압박하고, 당시 상황을 걱정하는 듯한 통화를 반복하였으며(증거기록 2권 459 내지 462쪽), 또한 G가 2010. 2. 10. D 직원과 한 통화내용에는 G가 E의 주식위탁계좌와 관련하여 "8억 원에서 20억 원 넣고 해서 28억 원"이라고 말하고 있고, 마지막 잔액증명서도 2009. 12. 31.자로 보았다고 말하는 등 E의 ELS 자금 20억 원의 이체와 관련하여서도 G는 모르고 있었던 것으로 보인다(증거기록 2권 490, 491, 517쪽 참고). 마. G는 2009. 10. 21. E CMA계좌에서 주식위탁계좌로 5억 원을 이체하면서 D 여직원과 통화를 하였는데, 그 때 G는 "MMT(계좌)에 있는 자금을 주식계좌로 넘긴다."고 말하였으나 실제로는 CMA계좌에서 주식위탁계좌로 돈이 이체된 점(증거기록 1권 33, 173쪽, 2권 435, 436쪽), 피고인도 당시 MMT계좌를 CMA계좌와 동일한 의미로 파악하고 있었던 점(증거기록 3권 879쪽) 등을 고려하면, G는 MMT계좌와 CMA계좌를 명확히 구분하여 인식하고 있었던 것으로 보이지 않는다. 또한 피고인은 2009. 10. 5.경 G에게 최초 E가 예탁한 3억 원으로 보홍 주식을 샀다가 2억 원은 현금으로 둘 수도 있다고 말한 바 있고(증거기록 2권 425, 426쪽 참고), G는 2009. 10. 21. 주식위탁계좌로 돈을 이체할 때 위와 같이 D에 직접 전화를 걸어 여직원을 통하여 자금이체를 한 바 있으므로, 피고인과 G 사이의 2009. 11. 16.자 통화내용에 의하더라도 G가 피고인의 말을 "CMA계좌가 아닌 MMT계좌에 있는 돈을 주식위탁계좌로 이체하여 주식매수에 사용할 것인데, 위 돈은 당초 예탁금과는 별도의 자금"이라는 취지로 이해하였을 것으로 보기는 어렵고, 오히려 E가 최초 예탁한 자금 중 현금으로 보유하고 있는 2억 원으로 보홍 주식을 추가로 매수한다고 이해하였을 것으로 봄이 합리적이다. 바. G는 D이 매월 말 보내주는 우편자료를 제대로 확인하지 못하였고, J은 G로부터 D의 팩스 자료(피고인이 G에게 보내준 것임)를 전달받아 일일 운영자금현황을 작성하였는데, 위 J은 수사기관에서, E의 운영자금현황(증거기록 3권 1053쪽 이하 참조) 중 '정기예금'란 D(P증권)의 'CMA, RP 및 ELS' 부분은 G가 불러주는 대로 작성하였고, 위 각 잔고에 대하여 G가 건네준 팩스로는 확인할 수 없었으며, 피고인이 G에게 발송하였다고 주장하는 "계좌 보유 잔고 종목별 평가서"(증거기록 4권 1899쪽 이하 참조)에 관하여는 당시 위 양식을 본 것인지 기억이 나지 않고, 단지 입금액과 평가금액이 적혀 있는 팩스자료를 보고 그 펀드만을 확인했으며, 당시 펀드가 손실을 보고 있던 상황이라 그 펀드에 대해서만 신경을 쓰고 있었고, 자신은 CMA계좌의 변동에 관하여는 전혀 알지 못하였다고 진술하는바(증거기록 4권 2029 내지 2031쪽), 위 진술내용에 따르면 피고인이 G에게 보내준 팩스 자료에 CMA 및 RP, ELS의 각 잔고가 모두 나와 있었는지도 분명하지 않고, 정작 피고인이 별지 범죄일람표 기간 동안 실제로 G에게 보내준 팩스 자료는 전혀 증거로 제출된 바 없다(제출된 자료들은 견본이거나 다른 기간에 보내주었다는 취지의 자료들임). 사. 또한 증인 I의 진술에 따르면, 피고인이 G에게 팩스로 보내주었다는 "계좌 보유 잔고 종목별 평가서"에는 MMT계좌가 표시되지 않고, CMA계좌에 관하여는 잔고가 없으면 아예 그 항목이 표시되지 않는다는 것인바, 피고인은 별지 범죄일람표의 연번 1 내지 7에 해당하는 2009. 11. 16.부터 같은 해 11. 25.까지의 기간 동안에는 E의 MMT계좌에서 CMA계좌를 통해 주식위탁계좌로 자금을 이체하여 E의 CMA계좌에는 일시적으로만 잔액이 있는 상황이었으므로(즉 평상시의 잔액은 '0'원임, 증거기록 1권 174쪽 참조), 설사 피고인이 G에게 위 평가서를 팩스로 보내주었다고 하더라도 CMA계좌 현황은 아예 표시되지 않았을 것으로 보이고(위 평가서에는 펀드 및 ELS 현황만 표시되고, 주식 잔고 현황은 따로 나와 있지 않음), 따라서 G가 별도로 MMT계좌 또는 CMA계좌를 확인하지 않는 이상 자금의 변동을 파악하는 것은 사실상 불가능하였을 것이며, 한편 2009. 12. 이후의 D이 보유한 E 법인 계좌에 대한 잔액조회 로그인 기록은 제출되어 있지 않으므로[별지 범죄일람표 연번 8 내지 12 관련], 위 기간 이후에도 피고인이 G에게 팩스로 위 평가서를 보내주었는지, 보내주었다면 CMA계좌 등 잔고 현황이 적혀 있었는지 등을 전혀 확인할 수 없고, 또한 G는 당시 회사 일로 바쁜 와중이었으므로 CMA 등의 변동가능성을 전혀 염두에 두지 않았다면 변동 여부를 제대로 인지하지 못하였을 가능성도 충분하다. 4. 결론 앞서 본 사정들을 종합하면, 피고인은 E 내지 G의 동의 없이 무단으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 E의 MMT, CMA계좌에 있던 자금을 주식위탁계좌로 이체한 후 별지 범죄일람표 기재와 같이 임의로 주식매매를 하였고, 이로 인하여 판시와 같이 D에 이익을 취득하게 하고 E에 손해를 가하였다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 피고인은 E 및 G와의 업무상 관계에 따른 신뢰 및 자신의 전문성을 악용하여 무단으로 자금을 이체한 후 임의로 주식매매를 한 점, 그 운용자금이 40억 원에 달하였고 이로 인해 E가 입은 손해액은 약 26억 원에 달하는 점, 피고인이 근무하였던 D이 E에 위 손해액을 배상함으로써 D 또한 실질적으로 피해를 입게 된 점, 피고인이 E에 손해를 회복시켜 준 바는 없고, E와 합의된 바도 없는 점 등을 고려하여 피고인을 엄벌하되, 과거 동종 전력이 없는 점, 개인적으로 취한 이득은 많지 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령·성행·가정환경·범행 후의 정황 등 기록과 변론을 통해 알 수 있는 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.