서울남부지방법원-2018고합543

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 서울중앙지방법원에서 2014. 4. 3. 횡령죄, 사기죄, 사문서위조, 위조사문서행사죄로 징역 6월을 선고받고(2014도41), 수원지방법원에서 2014. 6. 27. 자본시장과 금융투자업법위반죄 등으로 징역 4월을 선고받아(2014도932), 2014. 10. 26. 위 각 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 피해자 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 투자금을 받더라도 주식회사 C의 주식 70%를 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 2017. 2. 4. 성남시 D에 있는 위 회사의 사무실에서 피해자 B에게 '2017년 수주계약예정현장'이라는 서류를 보여주면서 '위 회사는 E이 100% 지분을 가지고 있는 1인 회사인데, 약 2년에 걸쳐 위 회사가 적은 투자금으로 큰 수익을 낼 수 있도록 구조를 만들어 놓았으며 수주한 공사가 어마어마하게 많다. 10억 원을 투자하면 위 회사의 주식 70%를 주겠다'고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로, 2017. 2. 24. 위 회사 명의의 계좌로 1억 원, 2017. 2. 27. 위 회사 명의의 계좌로 1억 원, 2017. 3. 6. F 명의의 계좌로 9,500만 원, 2017. 3. 14. 위 회사 명의의 계좌로 4억 원, 2017. 3. 23. F 명의의 계좌로 3,000만 원, 2017. 3. 28. 위 회사 명의의 계좌로 4,200만 원을 각 송금받아, 합계 7억 6,700만원을 편취하였다. 2. 피해자 G에 대한 사기 피고인은 대출수수료 명목으로 돈을 받더라도 H은행으로부터 20억 원을 대출받아 투자해줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2017. 9. 25.경 서울 I에 있는 피해자 G의 J 사무실에서 피해자 G에게 '5,000만 원을 주면 전환사채 형태로 H은행으로부터 20억 원을 투자받게 해주겠다'고 거짓말하여, 2017. 9. 25. 이에 속은 피해자로부터 대출중개 수수료 명목으로 피고인 명의의 기업은행 계좌로 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 증인 B, K, E, L의 각 법정진술 1. 증인 M, F의 일부 법정진술 1. 인증서(2018고합543 사건 증거목록 9번), 특약사항, 주식양수도계약서(2018고합558 사건 증거목록 1-5번), 2017년 수주계약 예정 현장 1. 각 입출금거래내역 [판시 제2의 사실] 1. 증인 G의 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 피고인, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 전환사채 인수요청서, 문자메시지 1. 2018고합543 사건 증거목록 24-6번 중 피고인의 기업은행 계좌 거래내역(수사기록 179쪽~181쪽) [판시 전과] 1. 조회결과서, 개인별 수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 B에 대한 3억 원 이상 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항(피해자 G에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) [형법 제37조 후단의 경합범처리 여부] 검사는 피고인이 서울중앙지방법원에서 2017. 12. 7. 징역 1년 및 징역 2년을 선고받아 2018. 6. 29. 확정된 사기죄 등[2014고단6563, 2015고단6329(병합)] 전과와 판시 범죄사실이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아 공소장에 피고인의 범죄전력으로 '피고인이 2017. 12. 7. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 및 2년을 선고받아 2018. 6. 29. 그 판결이 확정되었다'고 기재하고 적용법조에 형법 제39조를 기재하였다. 그런데 위 사건에서 피고인이 징역 1년을 선고받은 사기죄 및 횡령죄는 2013년에 있은 범죄이고(2014고단6563), 징역 2년을 선고받은 사기죄는 2009년에 있은 범죄이다(2015고단6329). 피고인은 위 각 범죄 이후에 판시 전과에 기재한 바와 같이 서울중앙지방법원에서 2009년 및 2011년의 범죄인 횡령죄 등으로 징역 6월을 선고받아 위 판결이 2014. 4. 11. 확정되었고, 수원지방법원에서 2011년의 범죄인 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 4월을 선고받아 위 판결이 2014. 9. 25. 확정되었다. 판시 각 죄는 2014년 위 각 판결이 확정된 이후인 2017년에 있은 범죄로서, 판결 전의 범죄와 그 판결 후에 이루어진 범죄는 상호 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범도 될 수 없으므로(대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2271 판결 참조), 판시 각 죄와 피고인의 위 전과 사이에는 후단 경합범의 관계가 성립할 수 없다. 한편, 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고, 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있을 뿐이고, 법률의 해석 및 적용 문제는 법원의 전권이라 할 것이므로(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결 참조), 후단 경합범에 관한 형법 제39조는 적용하지 아니한다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피해자 B에 대한 범죄에 관한 판단 가. 주장 요지 피고인은 O을 믿고 주식회사 C의 인수에 참여하게 되어 2017. 2. 4. 주식회사 C의 지배인인 P로부터 받은 서류를 읽은 사실이 있을 뿐, 피해자 B에게 기망행위를 한 사실은 없다. 나. 판단 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자 B을 기망하여 그로부터 투자금을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자 B은 이 법정과 수사기관에서 2017. 2. 초경 O, 피고인, F, K가 있는 자리에서 피고인이 주식회사 C에 대한 설명을 하였고, 피해자에게 10억 원 투자를 권유하면서, 주식 30%는 피고인이 대표이사로서 주식을 보유하고, 나머지 주식 70%를 피해자에게 주겠다고 이야기 하였다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 피고인이 "C을 먹을 수 있다"는 표현을 하였다는 세부적인 내용도 진술하였다. 2) 피고인은 주식회사 C에서 작성한 자료를 받았을 뿐이라고 하면서 기망행위 및 편취의 범의를 부인하고 있으나, 이 사건 기망의 내용은 피고인이 주식회사 C의 재정 상태를 속였다는 것이 아니라, 피해자에게 주식회사 C의 주식 70%를 양도할 의사나 능력이 없으면서도 피해자로부터 투자금을 받기 위해 주식을 양도할 것처럼 하였다는 점에 있다. 피고인이 피해자로부터 투자금을 받기까지 경위와 관련한 사정들을 살펴보면 피고인이 피해자에게 투자금을 지급하면 즉시 주식을 양도해줄 수 있는 것처럼 행세하였음을 알 수 있다. 가) 피고인은 O과 함께 변호사 M을 방문하여 2017. 2. 20. 피고인이 법무법인 Q에 주식회사 C의 증자대금 20억 원을 임치하여 위 법무법인에서 보관하고 있고 R의 요청에 따라 증자대금으로 납입할 것임을 확인하는 내용의 보관증을 작성받았다. 위 보관증을 작성한 M은 O으로부터 수표를 받아 보관하고 있다가 3~4일 만에 O에게 반환하였다. 나) 피고인은 위 2017. 2. 20.자 보관증을 E에게 제시한 후, 2017. 2. 23. 주식회사 C으로 대여금이 입금되는 즉시 E으로부터 주식회사 C의 전체 발행 주식인 보통주 382,000주를 양도받기로 하는 내용의 주식양수도계약서를 작성하였다. 같은 날 피고인은 E에게 "A 외 2인은 2017. 2. 23. E과 체결한 주식양수도 계약서는 편의상 상기인이 요청한 것으로써 효력이 없는 내용임을 확인합니다."라는 내용의 특약사항을 작성해주었다(E의 이름, 주민등록번호, 주소를 실제 기재하고 E의 도장을 찍은 사람은 당시 위 회사 직원인 L이다). 다) 피고인은 위 특약사항을 E, L 등이 위조하였다고 주장하나, 위 특약사항에는 피고인의 인감도장이 날인되었고 2017. 2. 21. 피고인 본인이 발급받은 인감증명서도 첨부되었으며, 피고인의 개인 인감도장이 E, L의 사실상 지배하에 있었다고 합리적으로 의심할 만한 사정도 없다. 라) 피고인이 E에게 제시한 2017. 2. 20.자 보관증 상의 수표는 위 주식양수도계약서 작성 무렵인 2017. 2. 23., 24.경 반환된 것으로 보이고, 달리 피고인이 증자대금 20억 원을 지급한 것으로 보이지 않는다. E은 주식회사 C의 주식 일부만을(95,500주) 보유하고 있었을 뿐이어서 주식 전부에 대한 유효한 양도계약을 체결할 수 있는 지위에 있지 아니하였고, 그가 증자대금이 확보되지도 않은 상황에서 전체 주식에 대한 양도계약을 확정적으로 체결할 의사였다고 보기도 어렵다. 마) 피고인은 대표이사 취임 후 주식회사 C의 재정상태가 당초 설명들은 것과 다르다는 점을 알게 되어 E에게 담보조로 주식 양도를 요구한 것이라고 하나, 회사의 재정상태가 부실함을 확인하고도 그러한 회사의 주식을 담보로 제공받았다는 것은 쉽게 이해하기 어렵고, 주식양수도계약서 상으로도 그러한 취지를 알 수 있는 문구는 보이지 않는다. 바) 피해자는 E이 대표이사 등 직무정지가처분 신청을 할 때까지 E과 피고인 사이에 주식양수도계약 체결일과 같은 날 특약사항이 작성된 사실을 알지 못하였다. 2017. 2.초경 주식회사 C에 대한 투자를 권유받았음에도 2017. 2. 23. 피고인이 가져온 주식양수도계약서를 O, F에게 받은 후 바로 다음날인 2017. 2. 24.부터에서야 투자금조로 돈을 송금하기 시작하였는데, 피해자가 달리 주식회사 C이나 O, 피고인 등에게 투자금 회수를 담보하기 위한 조치를 요구하였다는 사정은 없다. 3) 피고인은 S 주식회사의 회장인 O에게 돈을 투자받는다고 생각했지, B에게 돈을 받는다는 생각은 하지 못했다고 주장한다. 그러나 O은 2017. 1. 25.경 출소하여 2017. 2.경 20억 원에 이르는 자금을 투자할 만한 상황이 아니었던 것으로 보인다. 피고인은 O, F과 오랜 지인 사이인데, F은 이 법정에서 'O이 S 주식회사의 오너는 아니고 오너는 B과 K'라는 취지로 진술하고, 'O은 출소한 지 얼마 안 되어서 전체 총괄하는 역할을 하였다'고도 진술하였던 점, 피고인도 2017. 1.경 O의 요청으로 주식회사 C의 인수 작업에 참여하였음은 인정하고 있고, 수감 중인 O을 면회하기도 하였던 점 등으로 미루어 피고인이 2017. 2. 4. 투자설명회에 찾아온 B이 투자자임을 몰랐다고 보기는 어렵다. 2. 피해자 G에 대한 범죄에 관한 판단 가. 주장 요지 피고인은 피해자 G에게 상장사 인수에 필요한 잔금 20억 원을 융통해주기 위하여 선이자 등 명목으로 5000만 원을 받았을 뿐, H은행이 전환사채를 인수하기 위한 수수료 명목으로 편취한 것이 아니다. 나. 판단 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자 G을 기망하여 5,000만 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 이 법정과 수사기관에서, '자신이 인수한 T의 자회사인 J라는 회사에서 생산하는 유방암진단기의 부품을 구매할 자금을 마련하기 위하여 N을 통해 피고인을 H은행을 인수하여 자금을 대출해줄 수 있는 사람으로 소개받았다. 2017. 9. 25. N으로부터 심사팀에 돈을 지급하면 빨리 돈을 받을 수 있다는 연락을 받은 후 피고인, N과 만나, 피고인으로부터 심사팀에 돈을 지급하면 일주일 안에 20억 원 전환사채를 발행해줄 수 있다는 말을 듣고, 급행 수수료조로 피고인의 계좌로 5,000만 원을 송금하였다'고 진술하였다. 2) '피고인이 H은행을 인수하였고 대출을 해줄 수 있다고 하여 피해자의 회사는 유방암진단기를 생산하는데 매출이 100억 원 가량으로 우수한 회사라고 대출을 권유하였다'는 내용의 N의 경찰 진술이 피해자의 진술과 부합한다. 3) 2017. 9. 22. N이 피해자에게 A의 메일 주소를 알려주면서 "T 메일 넣어 달래요"라고 보낸 문자메시지, 피해자가 5,000만 원을 송금한 이후 2017. 9. 27. N으로부터 받은 H은행에 대한 '전환사채(CB) 인수요청서' 양식 파일은 유방암진단기 생산 자금을 마련하기 위해 전환사채를 발행하여 대출을 받고자 하였다는 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 객관적인 증거다. 4) 피고인이 5,000만 원을 송금 받은 기업은행 계좌(U)의 거래 내역을 보아도, 피고인은 피해자로부터 돈을 송금 받은 후 곧이어 ㈜V에 고급 승용차(BMW) 수리비로 29,200,000원을 지출하고, 이 사건과 관련 없는 회사 경비로 W에게 2,500,000원, X에게 2,000,000원, Y에게 6,000,000원, Z에게 6,000,000원을 송금하는 등(합계 16,500,000원), 5,000만 원을 송금받자마자 대부분 개인적인 용도로 소비하였음을 알 수 있다(2018고합543 사건 증거목록 24-6번, 수사기록 179쪽 참조). 5) 피해자가 R으로서 변호사 M에게 주식회사 AA 실사증거금, 인수대금으로 30억 원을 수표로 보관하고 있음을 확인하는 내용의 2017. 11. 6.자 에스크로 보관증이 작성된 사실은 있다. 그러나 피해자는 위 보관증은 피해자의 지인인 'AB'이라는 사람이 회사를 인수하는데 에스크로 확인서가 필요하다고 하여, 이를 N에게 이야기하자 피고인이 자기가 아는 변호사에게 해준다고 해서 작성된 것이라고 하여, 비교적 구체적으로 설명하였다. AC은 피고인으로부터 상장사 인수와 관련하여 20억 원 자금 조달을 부탁받은 후 재차 30억 원 자금 조달을 부탁받았다고 진술하였으나, AC은 피고인와 오랜 친구 사이여서 섣불리 그 진술을 믿기 어려울 뿐만 아니라, 30억 원 자금 조달과 관련하여서는 20억 원의 자금 조달을 요청받았을 때와 달리 피해자로부터 선이자 명목의 돈을 지급받았다는 사정조차 전혀 나타나 있지 않다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년~7년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 사기죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 사람으로, 동종범죄로 인한 누범기간 중 재차 사기 범행을 저질렀고, 범행을 일체 부인하며 피해금을 전혀 변제하지 아니하였다. 다만, 피해자 B에 대한 범행에서 피고인은 2017. 2. 4. 외에는 위 피해자와 직접 접촉하지 않았고 피고인 외에도 범행에 관여한 자가 있는 것으로 보이나, 가담자와 각 가담범위에 대해 조사되지 아니하여, 피고인이 이 사건 범행을 주도하였다거나 이익을 얼마나 취득하였는지 알 수 있는 증거가 부족하다. 피해자 G에 대한 범행은 피해액이 1억 원 미만이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 관한 공소사실의 요지(2018고합558) 피고인은 경북 칠곡군 AD에 있는 주식회사 C의 대표이사로 재직하던 사람으로서, 위 회사의 합법적인 임시 주주총회가 없었음에도 불구하고 사내이사 겸 대표이사 AE, 사내이사 AF, AG, 감사 AH을 각 해임하고, AI, AJ이 사내이사 겸 대표이사로, 피고인, Z, AK이 사내이사로, AL이 감사로 각 취임한 것처럼 변경등기를 하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2017. 5. 26.경 위 회사의 주주로 등재된 Z, AM가 임시 주주총회에 참석하거나 대리인으로 하여금 그 의결권을 행사하도록 한 사실이 없음에도 사내이사 겸 대표이사 AE, 사내이사 AF, AG, 감사 AH이 각 해임되고, AI, AJ이 사내이사 겸 대표이사로, 피고인, Z, AK이 사내이사로, AL이 감사로 각 취임하는 내용으로 주식회사 변경등기신청에 필요한 임시 주주총회 의사록 등의 서류를 허위로 작성하고, 2017. 5. 30.경 경북 칠곡군 왜관읍 전원4길 21 대구지방법원 칠곡등기소에서 위와 같이 허위로 작성된 서류들을 그 정을 모르는 등기과 담당 공무원에게 제출하여 위 공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기사항전부증명서에 주식회사 C의 사내이사 겸 대표이사 AE, 사내이사 AF, AG, 감사 AH이 각 해임되고, AI, AJ이 사내이사 겸 대표이사로, 피고인, Z, AK이 사내이사로, AL이 감사로 각 취임하였다는 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 피고인은 2017. 5. 하순경 O으로부터 임시주주총회 관련 서류에 도장을 찍어달라는 부탁을 받고 주식회사 C의 서울 사무실에 피고인의 인감도장과 인감증명서 등을 가져가 인감도장을 날인하게 한 사실은 있으나, 그밖에 2017. 5. 26. 변경등기 절차에 대하여 알지 못하며 관여한 사실이 없다고 주장하고 있다. 나. 2017. 5. 16. 주주총회는 주식회사 C의 본점에서 개최된 적이 없고, E의 법정진술에 의하면, 피고인은 2017. 2. 21. 주식회사 C의 대표이사로 취임하여 경영을 맡아 오다가, 기존 운영자 및 주주들이 경영진을 교체하기로 합의함에 따라 2017. 5. 16. 해임되었는데, 위 2017. 5. 26. 주주총회로 다시 주식회사 C의 이사로 취임하였다. Z은 이 법정과 수사시관에서 피고인에게 그가 건설회사를 인수할 계획이고 Z 등이 이사로 등재되어야 한다는 이야기를 들었고, 피고인에게 직접 인감도장과 인감증명서를 전달해준 적이 있다고 진술하였다. 이에 비추어 보면 피고인이 주식회사 C의 경영권을 회복하기 위하여 2017. 5. 26.자 임시 주주총회 및 등기 과정에 관여하였다는 의심이 들기는 한다. 다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 다음과 같은 사정들을 고려하면, 위와 같은 사실만으로 피고인이 위 범행에 관여하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. AM는 이 법정에서 '교회에 도움이 된다고 해서 알지 못하는 누군가를 통해 인감도장과 인감증명서를 보낸 적이 있을 뿐, 피고인과 자세한 이야기를 나눈 적은 없고, 나중에 회의에 참석하라는 서신을 받고 피고인의 사업체임을 알게 되었다'고 진술하여 Z의 진술 내용과는 다소 반하는 취지로 진술하였다. 2017. 5. 26.자 등기는 AK이 AN 법무사 사무소에 의뢰한 것인데, AK은 이 법정에서 '위 등기는 투자자인 B이 피고인을 못 믿겠다고 하면서 자신에게 직접 지시한 것'이라고 진술하여, 피고인이 2017. 5. 26.자 등기 업무를 지시하지 않았다는 피고인의 변소를 직접 뒷받침하는 진술을 하였다. 2017. 5. 26.자 등기에 의하여 주식회사 C의 대표이사로 등재된 AJ은 이 법정에서 '2017. 5. 말경 AK에게 주식회사 C의 일을 해줄 수 있냐는 부탁을 받고 AK 쪽으로 인감도장과 인감증명서를 보내주었을 뿐, 피고인이나 O은 모른다'고 진술하였다. AJ과 마찬가지로 대표이사로 등재된 AI도 'O의 운전기사 일을 해주면서 O의 지시를 받아 Z, AM의 인감증명서를 받아서 O에게 전달한 적이 있고, AK에게 자신의 인감도장과 인감증명서를 우편으로 보냈을 뿐이고, 피고인과 O이 무슨 관계인지 처음에는 몰랐다'는 취지로 진술하였다. 3. 결론 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.