수원지방법원-2021고단1255

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2016. 1. 6. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 등 죄로 징역 1년에 집행유유예 2년의 형을 선고받아 위 판결이 그 무렵 확정되었다. [범죄사실] 피고인, B, C은 2013. 2.경부터 2014. 9.경까지 서울 강남구 D빌딩 5층에서 원자재 구매대행 등을 목적으로 한 주식회사 E를 함께 운영하였고(대표이사 B, 회사성립 등기일 2013. 4. 16.), B, C은 각 80,000,000원을 투자하고, 피고인은 기술 및 영업권을 투자하기로 하였다. 피고인은 2013. 3. 22.경 불상의 장소에서 전화로 피해자 B에게 “동업 자금을 제3자에게 대출을 해 줘서 그로 인한 이자 수익을 영업비용으로 하자. 40,000,000원 대출을 해 줄 사람이 생겼으니 돈을 보내주면 대출을 해줘서 이자 수익을 내겠다”고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자 B으로부터 40,000,000원을 받더라도 F에게 대출해 주기로 약속한 10,000,000원을 제외한 나머지 돈은 개인 채무 변제 등으로 개인적으로 사용할 계획이었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자 B으로부터 2013. 3. 22.경 40,000,000원을 피고인 명의 기업은행 예금 계좌로 송금받아 같은 날 F에게 대출 명목으로 10,000,000원을 송금해 주고 나머지는 피고인이 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 B으로부터 30,000,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(B의 대질신문 부분 포함) 1. B에 대한 경찰 진술조서, 수사보고(B 전화조사) 1. F의 진술서 사본, 수사보고(참고인 F 전화조사) 1. 동업양해각서, E 법인등기부, 금전소비대차계약서 사본, 거래내역 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 공판기록에 편철된 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점의 요지는, “피고인은 2013. 5. 29.경 불상의 장소에서 판시 범죄사실과 같이 F에게 빌려 준 1,000만 원과 이에 대한 이자 합계 1,069만 원을 F로부터 피고인 명의 기업은행 예금계좌로 송금받아 피해자 B, C을 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 그 무렵 이를 생활비 등으로 소비하여 이를 횡령하였다.”는 것이다. 2. 판단 가. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 그 편취액은 교부받은 재물 전부이며(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도9383 판결 등 차모), 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2010. 9. 30 선고 2010도7473 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도3806 판결 등 참조). 나. 앞서 본 ‘증거의 요지’란 기재 증거들을 종합하면, 피고인은 2013. 3. 22. 피해자 B으로부터 4,000만 원을 제3자에 대한 대출금 명목으로 교부받을 당시 이미 위 돈 중 상당 부분을 약정한 용도가 아니라 개인적인 용도로 사용할 생각이 있었음에도, 위 4,000만 원을 전액을 F 등에 대한 대출 용도로 사용하겠다고 피해자를 기망하여 금원을 교부받았고, 만일 피해자가 피고인이 위 4,000만 원의 대부분을 다른 용도로 사용하고 그 중 1,000만 원만을 F에게 대여하는 데 사용할 것임을 미리 알았더라면 피고인에게 위 4,000만 원을 선뜻 교부하지 않았을 것으로 보이므로, 피고인에게는 4,000만 원에 대한 편취의 범의가 있었음이 충분히 인정된다. 이에 의하면, 피고인이 F 등 제3자에 대한 대출금 명목으로 사용할 것처럼 말하여 착오에 빠진 피해자로부터 4,000만 원을 교부받음으로써 사기죄가 성립한 것이고, 피고인이 교부받은 금액 중 일부는 피고인이 F에게 실제로 대출 명목으로 교부하는 금액(1,000만 원)이 포함되어 있었다고 하더라도 이를 편취금액에서 제외할 것은 아니다(그리고 검사가 이 사건 사기죄의 편취금액을 4,000만 원이 아닌 3,000만 원으로 산정하여 공소를 제기하였다고 하더라도, 이는 검사가 편취금액을 축소하여 공소를 제기한 것일 따름이고, 위 1,000만 원 부분에 대해 사기죄가 성립되지 않거나 편취금액에서 제외되어야 하는 것은 아니다. 한편 판시 사기죄의 기망행위의 상대방 또는 피기망자는 피해자 B이지만, 그로 인한 재산상 피해자는 동업자인 B, C이라 할 것이다). 다. 따라서 피고인이 그 후 F로부터 반환받은 대출원리금 10,690,000원을 보관 중 이를 임의로 소비하였다고 하더라도, 그 행위는 기왕에 성립한 사기죄의 불가벌적 사후행위에 해당할 뿐이고, 별도의 업무상 횡령죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다. 3. 판단 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단협의 범위: 징역 1월～10년 2. 양형기준의 미적용: 형법 제37조 후단 경합범이어서 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인이 피해자 B한테서 동업자금을 교부받더라도 그 전액을 제3자(F 등)에 대한 대출에 사용할 것이 아니라 그 대부분을 개인채무 변제 등 개인적 용도로 사용할 의사로 피해자를 기망하여 동업자금을 편취하였고, 그 편취금액이 4,000만 원에 이르러 그 죄책이 결코 가볍지 아니하다(다만 검사는 편취금액을 3,000만 원으로 하여 공소 제기하였다). 특히 피고인은 B을 속여 위 돈을 편취하는 과정에서 F 명의로 된 차용금 4,000만 원에 관한 금전소비대차계약서(증기기록 18쪽)를 위조하여 이를 행사하기도 하였다. 현재까지도 피해 회복이 이루어지지 않았고, 피해자들로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하고 있는 점, 사기 등 동종의 재산범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 친구 사이인 피해자들 동업으로 원자재 구매대행 업체인 ㈜E를 운영하려고 하는 과정에서 발생한 범행인데, 그로부터 약 8년의 시간이 경과한 점, 피고인의 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 기재 전과와 형법 제37조 후단 경합범관계에 있어 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.