광주지방법원-2021고단495

범 죄 사 실 피고인은 광주 북구 B에 있는 ㈜C의 대표로서 상시 9명의 근로자를 사용하여 유통업(빵, 과자류)을 운영하는 사용자이다. 가. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2012. 10. 11.부터 2019. 6. 30.까지 근로하다 퇴사한 D에게 연차휴가 미사용수당 2,987,840원 및 2019년 6월분 임금 2,000,000원을 체불하여 금품합계 4,987,840원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 대한 합의 없이 퇴직한 때부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2012. 10. 11.부터 2019. 6. 30.까지 근로하다 퇴사한 D에게 퇴직금 13,298,810원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 대한 합의 없이 퇴직한 때부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, F, G의 각 법정진술 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 자료입수보고(매출내역 노트) 1. 상품운송용역 계약서 1. 예금거래내역, 원천징수영수증, 이체내역, 통장사본 1. 상품매입내역, 수수료 지급내역, 매입전표, 계좌거래내역 1. 배송담당구역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(퇴직 후 임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 피고인은, 계약의 형식, 업무수행 태양, 근무 시간 및 장소, 보수의 성격, 이윤과 손실의 귀속, 다른 소속 근로자들과의 차이점 등에 비추어, D은 이 사건 사업장의 근로자라고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 2. 구체적 검토 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조) 나. 판 단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 또는 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 종합해 보면, 근로계약서가 도급제 형태를 띠고, 매입액의 일정 부분을 지급받기로 하여 일정 부분 이윤 창출과 손실의 부담을 떠안고 있었던 것으로 보이기는 하나, 전반적으로 D이 이 사건 사업장(그 범위는 아래에서 특정한다)에서 종속적 관계에서 근로를 제공한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 D이 2012. 10. 11.부터 2019. 6. 30.까지 사이에 이 사건 사업장의 근로자가 아니었음을 전제로 하는 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. D은 2012. 10. 11.부터 2019. 6. 30.까지 피고인의 사업장{2016. 10. ㈜C으로 법인화됨, 이하, ‘이전 사업장’이라 한다} 및 ㈜C{통틀어 ‘이 사건 사업장’이라 한다}에서 빵 등 식품 배송업무를 담당하면서, 처음 3개월간은 월 170만 원의 급여를 지급받다가 그 이후부터 배송한 물량 매입액의 7%를 수당으로 지급받았고, 2017. 8. 25.부터 2018. 8. 6.까지 사이에는 명절 등을 제외하고 계속 월요일부터 토요일까지 일하였다. 이전 사업장의 법인화 직전 2016. 10. 1. 피고인과 D 사이에 도급계약 형식의 상품운송 용역계약서가 작성되었는데, 위 계약서에는 다음과 같이 피고인이 D의 업무수행에 관하여 지휘ㆍ감독을 하거나, 시간적ㆍ장소적인 지시를 내릴 수 있는 내용들이 포함되어 있다. D을 비롯한 운송 담당자들에게 사용자 측으로부터 업무 수행에 필요한 차량, 배송업무 관련 PDA 또는 H 스마트폰 어플리케이션 등이 무상으로 제공되었고, 반드시 사용자 측에서 제공한 위 ‘H’ 스마트폰 어플리케이션 등에 판매품목, 판매량, 반품품목, 반품량 등을 입력해야 했다. 사용자 측에서는 위 어플리케이션 등을 통해 운송 담당자들의 업무수행 내역을 모두 확인할 수 있었고, 이를 운송 담당자들이 퇴근 직전 작성한 매출일지와 비교하여 월별 정산 후 수수료를 지급하였다. 운송 담당자들에게는 관할 구역이 정해져 있었고, 운송 담당자들 상호간에 관할 구역 중 일부를 변경하기로 합의한 경우에도 사용자 측에서 ‘H’ 스마트폰 어플리케이션 등의 담당자별 관할구역 코드를 수정해야 종국적으로 거래처 변경이 가능하였다. 운송 담당자들은 대부분 오전 06:00경까지 사무실에 나와 당일 거래처에 납품할 물량을 상차하였고, 업무종료 시각이 차이가 있었지만 통상적으로 16:00~17:00경 사무실을 나섰다. 다음날 배송을 위한 본사 발주를 15:00경까지 완료하고, 사무실에 비치된 배송일지(영수증 분실 등으로 거래처와 대금 문제가 발생할 경우에 대비하여 작성하고, 운송 담당자에게 지급할 월별 수수료 계산시에도 활용)에 당일 매입액을 기재 후 퇴근하였다. 운송 담당자들이 피고인으로부터 운송 장소, 경로, 시간 및 운송량 등에 관한 구체적 지시를 받지 않고 위와 같은 사항들을 상황에 따라 결정하였지만, 식품 배송업무는 거래처의 요청에 따라 배송이 이루어지고 식품의 유통기한 자체가 짧으며 납품 가능시간이 한정되어 있는 점 등의 특성이 있는데다가, 여기에 거래처별 납품량, 재고량 등의 상황이 함께 작용하므로, 업무 수행과정에서 이와 같은 자율성은 업무의 특성상 불가피하게 수반된 것으로 보인다. 양형의 이유 피고인이 미지급한 수당 및 퇴직금 액수, 미지급하게 된 경위 등의 사정과 피고인에게 동종 범행 전력이 없는 점, 피고인이 벌금형 이상의 처벌을 받은 적은 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 전․후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.