서울동부지방법원-2016고단14

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2014. 10. 2.경부터 피해자 E주택개발정비사업조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)의 조합장 직무대행으로 근무하였고 2015. 4. 2. 이 사건 조합의 조합장으로 선출된 사람으로서, 법률에 따라 조합을 총괄 운영하면서 조합의 재산을 보호할 임무가 있었다. 이 사건 조합은 2015. 1. 26. 조합 임·대의원 선출 공고를 내고 2015. 2. 13. 2015-2차 대의원회의에서 9명의 대의원을 선출하였다. 그러나 이 때 이 사건 조합은 조합 정관 제7조 고지의무(전 조합원에게 등기우편으로 개별고지)를 위반하였고 이에 따라 2015. 2. 13. 선출된 대의원은 절차적 하자가 존재하는 대의원이었다. 이에 조합원 F은 송파구청장에게 절차적 하자를 이유로 대의원 재선거를 요구하는 민원을 제기하였다. 이 사건 조합은 이사회 의결을 통해 대의원회 안건을 상정하고 대의원회에서 의결된 안건에 대하여 총회에서 의결이 되는바, 피고인을 포함한 임원들에 대하여 위 절차적 하자를 이유로 한 총회결의효력금지가처분금지 신청 등의 민사소송이 제기될 경우 임원선출 등 총회가 연기되거나 무효화될 가능성이 있었다. 이에 피고인은 대의원을 새로 선출하거나 추가로 선출하는 등 적법한 절차를 생략하고 대의원회결의금지가처분 소송을 통해 2013. 3. 18. 예정된 대의원회의 법적 정당성을 부여받고 이 대의원회에서 결의된 총회 및 임원 선거를 원래대로 개최하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 3. 12. 서울동부지방법원에 조합원 G를 실제 소송을 신청한 채권자인척 가장하고 이 사건 조합은 이에 대응하는 채무자인척 가장하는 이른바 '기획소송'인 대의원회결의금지가처분 소송을 접수하게 한 후, 2015. 3. 16. 서울 송파구 H, 5층 이 사건 조합 사무실에서 이사회를 소집하여 위 사실을 알지 못하는 이사회 임원들로 하여금 소송상 가처분 채무자인 이 사건 조합이 소송에 대응하기 위하여 필요한 것처럼 법률사무소 I를 소송대리인으로 선임하고 착수금 700만 원, 성공보수금 700만 원을 지급하기로 결의하게 하였다. 서울동부지방법원은 2015. 3. 17. 2015가합10066 대의원회결의금지가처분 사건에 대하여 '대의원 선거에 있어 절차적 하자는 인정되나 2015. 3. 18. 예정된 대의원회를 금지할 보전의 필요성이 충분히 소명되었다고 보기 어렵다'는 취지의 기각 결정을 하였다. 이에 이 사건 조합은 2015. 3. 18. 대의원회를 통해 임원선출을 포함한 총회 안건을 의결하였고 2015. 4. 2. 개최된 조합 총회에서 피고인이 조합장으로 선출되었다. 이로써 피고인은 피해자 이 사건 조합에게 1,400만 원 상당의 채무를 부담하게 하고, 법률사무소 I로 하여금 1,400만 원 상당의 채권을 취득하게 함으로써, 업무상 임무에 위배하여 법률사무소 I로 하여금 1,400만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 이 사건 조합에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나, F 등이 고발을 함에 따라 법률사무소 I가 위 1,400만 원 상당의 채권을 포기하여 미수에 그쳤다. 2. 피고인 B 피고인은 2014. 10.경부터 2015. 5. 29.경까지 이 사건 조합의 사무장으로 근무한 사람이다. 가. 사문서위조 피고인은 이 사건 조합의 조합원인 G로부터 대의원회결의금지가처분 청구소송을 하도록 위임받은 사실이 없었음에도 2015. 3.경 G로부터 소송 위임을 받았다며 G의 주민등록증 사본 등을 J에게 교부하고, J은 이를 K에게 교부하여 K로 하여금 소송위임장용지 위임인 란에 'G'라고 기재하고 그 옆에 임의로 만든 G의 인장을 날인하게 하였다. 이로써 피고인은 권리 의무에 관한 사문서인 G 명의 소송위임장 1부를 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2015. 3. 12. 서울 광진구 자양2동에 있는 서울동부지방법원에서 K로 하여금 위와 같이 위조된 G 명의의 소송위임장을 성명불상의 위 법원 직원에게 진정한 소송위임장인 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 F, L, B의 각 법정진술 1. 피고인들, J에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들, J, K에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. F, L에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(F 추가 진술서, 추가고발장 제출에 관한 보고)(수사기록 197쪽은 제외)(증거목록 순번 15) 1. 수사보고(피의자 B 제출 증거서류에 관한 보고)(증거목록 순번 18) 1. 2015카합10066 전자소송문서 일체(변호사 선임서 포함)(증거목록 순번 32) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업무상배임미수의 점), 징역형 선택 피고인 B : 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 가. 피고인 A 피고인은 G 명의의 가처분 신청이 전적으로 피고인 B에 의하여 이루어진 것이고, 피고인이 관여한 바 없으므로, 배임에 대한 고의가 없다고 주장한다. 나. 피고인 B 피고인은 G로부터 조합원으로서의 일체의 권한을 위임받은 L의 동의를 얻어 가처분신청에 대한 소송위임장을 작성하여 제출한 것이므로, 사문서위조죄나 위조사문서행사죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 2. 판단 가. 피고인 A의 주장에 관한 판단 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A는 위 가처분 신청이 이른바 '기획소송'으로서 채권자와 채무자가 사전에 조율한 상태에서 이루어지는 것임을 잘 알면서, 판시 범죄사실 기재와 같이 법률사무소 I를 소송대리인으로 선임하고 이사회를 통하여 착수금 700만 원, 성공보수금 700만 원을 지급하기로 결의하게 한 사실이 인정된다. 이 사건 조합에서 대의원의 구성은 조합 사업 진행 등에 있어 상당히 중요한 사항인데, F의 민원에 따라 2015. 2. 13. 이 사건 조합이 한 대의원 선출결의에 하자가 있음이 확인되었고, 피고인 A가 송파구청장으로부터 구두로 행정지도를 받게 되자, 이를 해결할 방안을 모색하게 되었다. 따라서 피고인 A는 기획소송 형태의 위 가처분 신청을 진행할 충분한 동기를 가지고 있다. 이 사건 조합은 2015. 3. 16. 법원으로부터 가처분 신청서 부본과 심문기일통지서를 송달받았음에도 불구하고, 피고인 A는 그보다 3일 전인 2015. 3. 13. 본인 명의로 위 가처분 소송 위임의 건에 관한 이사회를 개최한다는 문자메시지를 발송하였다(수사기록 1권 205쪽). 즉, 피고인 A는 법원으로부터 어떠한 통지를 받기 전에 이미 가처분 신청이 접수된 사실을 알고 있었다. 이 사건 조합은 현 조합 집행부와 F 등 사이에 극심한 분쟁이 있으므로 조합을 상대로 가처분 신청이 제기되었다면 그 채권자가 F 측인지, 아니면 조합 집행부 측인지 여부는 매우 중요한 관심사항일 수밖에 없고, 각각의 경우에 따라 대응 방식도 상이할 것이다. 그런데 피고인 B이 그러한 중요 사항을 피고인 A에게 전혀 보고하지 아니하고 가처분 관련 절차 전반을 혼자 기획하여 처리하였다는 주장은 이를 상식적으로 납득하기 어렵다. 나. 피고인 B의 주장에 관한 판단 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 B이 G의 적법한 동의 없이 G 명의의 소송위임장을 위조하여 행사한 사실이 인정된다. L은 수사기관 및 법정에서 피고인 B에게 G 명의로 가처분 신청을 제기하도록 허락한 사실이 없음을 일관되게 진술하고 있다. 피고인 B이 L로부터 소송위임을 허락 받았다는 진술에 부합하는 유일한 증거는 2015. 3. 6. 14:03경에 L과 한 103초의 통화 내역(수사기록 1권 246쪽)뿐이다. 그런데 피고인 B과 L은 위 통화 이전에 단 한 번도 만나거나 통화한 적이 없는 사이인데, 103초의 시간 동안 서로의 인적사항을 확인하고 피고인 B이 이 사건 조합 관계자이며 G 명의로 소송위임을 하게 하더라도 L이나 G에게 아무런 불이익이 없음을 충분히 설득한 다음 소송위임에 대한 동의를 받을 수 있을 것으로 보이지는 아니한다. 소송위임은 중요한 법률행위이고 소송 결과에 따라 소송비용 부담 등 법률적 책임도 상당하므로, L이 일관되게 G 명의로 가처분 신청을 제기하도록 허락한 바 없다고 진술하고 있는 이상, 단지 103초간 통화한 내역만으로 L의 진술을 뒤집고 소송위임에 대한 동의를 하였다고 인정하기에는 부족하다. 피고인 B 스스로도 L이 전화를 자꾸 끊으려고 했고, 가처분이나 이런 내용을 상세하게 설명하기에는 시간이 촉박했으며, 가처분 채권자가 되어 주면 관리처분총회를 빨리 할 수 있다는 정도로만 설명했다고 진술하고 있어서(증인 B의 법정진술), 그 진술을 그대로 믿는다고 하더라도 L에게 충분하게 상황을 설명하고 동의를 받았는지 의문이 있다. 설령 L이 피고인 B과의 통화 과정에서 G에게 손해가 되지 않는 범위에서 알아서 하라는 정도의 허락을 했다고 가정하더라도, 이것이 G 명의의 소송위임을 적법하게 하지는 않는다. 즉, 이 사건 조합 정관 제10조 제2항에 의하면, 조합원의 권한을 대리행사 하기 위해서는 일정한 요건 하에 인감증명서 등을 첨부한 위임장이 필요한데(수사기록 1권 309쪽), G는 신분증 사본만 첨부하여 위임장을 작성했다는 것이므로 위 정관규정에 따른 요건을 갖추어 L에게 위임한 것으로 보기 어렵고, 이 사건 조합에서 조합업무를 처리해 오던 피고인 B은 이를 알았거나 알 수 있었을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위(피고인 B) : 징역 6월 ~ 2년 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) - 특별양형인자 : 없음 피고인 A는 미수범이므로 양형기준을 적용하지 아니함 2. 선고형의 결정 피고인들은 채권자와 채무자가 짜고 소송을 제기함으로써 법원의 재판을 이용하여 이 사건 조합의 대의원 구성 등을 자신들에게 유리하게 만들고자 했다는 점에서 그 죄질이 좋지 않다. 특히, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우 피보전권리가 인정되더라도 보전의 필요성을 이유로 기각되는 사례가 많은 실무관행을 악용하여, 사실은 위법한 결의가 마치 법원에 의하여 적법하게 승인된 것같은 외관을 만들어 낼 수 있다는 점에서 그 위험성이 적지 아니하다. 이러한 불리한 정상을 고려하여 검사의 구형(각 벌금 200만 원)에도 불구하고 피고인들에 대하여는 모두 징역형을 선고한다. 다만, 구체적으로 형을 정함에 있어서는 피고인 A는 아무런 범죄전력 없는 초범이고, 피고인 B은 동종 범죄전력이나 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점, 위 가처분 결정에서 이 사건 조합의 결의에 하자가 있음이 확인되었으며, 이 사건 조합의 각종 결의의 효력 등에 대하여는 별도로 다툴 가능성이 열려 있는 점, 피고인 A는 그 범행이 미수에 그쳐 이 사건 조합이 실제로 입은 손해가 없는 점, 피고인 B은 직원으로서 한 업무적 실수를 만회하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 점을 피고인들에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 2014. 10. 2.경부터 피해자 이 사건 조합의 조합장 직무대행으로 근무하였고 2015. 4. 2. 이 사건 조합의 조합장으로 선출된 사람으로서, 법률에 따라 조합을 총괄 운영하면서 조합의 재산을 보호할 임무가 있었다. 이 사건 조합은 2015. 1. 26. 조합 임·대의원 선출 공고를 내고 2015. 2. 13. 2015-2차 대의원회의에서 9명의 대의원을 선출하였다. 그러나 이 때 이 사건 조합은 조합 정관 제7조 고지의무(전 조합원에게 등기우편으로 개별고지)를 위반하였고 이에 따라 2015. 2. 13. 선출된 대의원은 절차적 하자가 존재하는 대의원이었다. 이에 조합원 F은 송파구청장에게 절차적 하자를 이유로 대의원 재선거를 요구하는 민원을 제기하였다. 이 사건 조합은 이사회 의결을 통해 대의원회 안건을 상정하고 대의원회에서 의결된 안건에 대하여 총회에서 의결이 되는바, 피고인 A를 포함한 임원들에 대하여 위 절차적 하자를 이유로 한 총회결의효력금지가처분금지 신청 등의 민사소송이 제기될 경우 임원선출 등 총회가 연기되거나 무효화될 가능성이 있었다. 이에 피고인 A는 대의원을 새로 선출하거나 추가로 선출하는 등 적법한 절차를 생략하고 대의원회결의금지가처분 소송을 통해 2013. 3. 18. 예정된 대의원회의 법적 정당성을 부여받고 이 대의원회에서 결의된 총회 및 임원 선거를 원래대로 개최하기로 마음먹었다. 피고인 A는 2015. 3. 12. 서울동부지방법원에 조합원 G를 실제 소송을 신청한 채권자인척 가장하고 이 사건 조합은 이에 대응하는 채무자인척 가장하는 이른바 '기획소송'인 대의원회결의금지가처분 소송을 접수하게 한 후, 2015. 3. 16. 서울 송파구 H, 5층 이 사건 조합 사무실에서 이사회를 소집하여 위 사실을 알지 못하는 이사회 임원들로 하여금 소송상 가처분 채무자인 이 사건 조합이 소송에 대응하기 위하여 필요한 것처럼 법률사무소 I를 소송대리인으로 선임하고 착수금 700만 원, 성공보수금 700만 원을 지급하기로 결의하게 하였다. 서울동부지방법원은 2015. 3. 17. 2015가합10066 대의원회결의금지가처분 사건에 대하여 '대의원 선거에 있어 절차적 하자는 인정되나 2015. 3. 18. 예정된 대의원회를 금지할 보전의 필요성이 충분히 소명되었다고 보기 어렵다'는 취지의 기각 결정을 하였다. 이에 이 사건 조합은 2015. 3. 18. 대의원회를 통해 임원선출을 포함한 총회 안건을 의결하였고 2015. 4. 2. 개최된 조합 총회에서 피고인 A가 조합장으로 선출되었다. 이로써 피고인 A는 피해자 이 사건 조합에게 1,400만 원 상당의 채무를 부담하게 하고, 법률사무소 I로 하여금 1,400만 원 상당의 채권을 취득하게 하였다. 2. 판단 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는바, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이라 함은 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조). 살피건대, 증거에 의하면, 피고인 A가 공소사실 기재와 같이 그 임무에 위배하여 법률사무소 I를 이 사건 조합의 소송대리인으로 선임하고 이사회에서 합계 1,400만 원을 지급하기로 결의하게 한 사실, 피고인 A는 법률사무소 I에게 1,400만 원을 지급하기로 하고 법률사무소 I가 그 지급을 청구하였으나, F의 고발 등으로 인하여 위 가처분 신청이 문제되어 이를 지급하지 못하였고, 법률사무소 I도 이를 양해한 사실이 인정되고(증인 B의 법정진술), 피고인 A의 변호인인 변호사 C(법률사무소 I 소속임)은 이 사건 조합이 위 가처분 신청과 관련하여 법률사무소 I에 대하여 어떠한 채무도 부담하지 아니하고 있다고 진술하고 있으므로, 법률사무소 I는 F의 고발 등으로 인하여 위 가처분신청이 문제되자 이 사건 조합에 대한 1,400만 원의 채권을 종국적으로 포기한 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 조합이 법률사무소 I에 대하여 1,400만 원의 채무를 법률적으로 부담하기는 하였으나, 채권자인 법률사무소 I가 이를 종국적으로 포기함에 따라 경제적 관점에서 재산상 실해 발생의 구체적이고 현실적인 위험이 발생하지 아니하게 되었으므로, 피고인 A의 배임행위로 인하여 이 사건 조합이 손해를 입거나 제3자가 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 사건 공소사실에는 판시 업무상배임미수죄의 공소사실이 포함되어 있고, 이에 대하여 공소장 변경 없이 유죄를 인정하더라도 피고인 A의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어 이를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.