수원지방법원안산지원-2023고단1993

범죄사실 피고인들은 베트남 국적의 외국인으로, 마약류 취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 MDMA(일명 ‘엑스터시’, 이하 ‘엑스터시’라고 함), 케타민을 취급하였다. 1. 피고인 B 가. 마약류관리에관한법률위반(향정) 1) 엑스터시 투약 피고인은 2023. 6. 3. 22:00경 서울 종로구 H에 있는 I 클럽에서 엑스터시 1정을 콜라와 함께 마시는 방법으로 엑스터시를 투약하였다. 2) 케타민 투약 피고인은 2023. 5. 29.경부터 2023. 6. 5.경 사이에 서울 또는 시흥시 일대에서 케타민 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다. 나. 사서명위조, 위조사서명행사 피고인은 2023. 6. 5. 02:55경 위 ‘J클럽’에서 위 가항과 같은 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 긴급체포 된 후, 같은 날 06:30경 시흥시 황고개로 513에 있는 시흥경찰서 형사1과 사무실로 인치되었다. 피고인은 같은 날 17:47경 시흥경찰서 K팀 사무실에서, 위 경찰서 소속 경위 L로부터 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 조사를 받으면서 M인 것처럼 행세한 다음, 같은 날 20:00경 피의자신문조서, 권리고지확인서에 각각 ‘M’라고 서명을 하고, 그 자리에서 그 위조 사실을 모르는 L에게 위와 같이 위조된 M의 서명이 기재된 피의자신문조서, 권리고지확인서를 일괄 제출하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 M의 서명을 위조하고, 이를 행사하였다. 다. 출입국관리법위반 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2022. 3. 22.경 한국어연수(D-4-1) 자격으로 대한민국에 입국하여 2022. 12. 3.자로 체류기간이 만료되었음에도 2023. 6. 5.경까지 대한민국에 체류하였다. 2. 피고인 C 가. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2023. 6. 4. 23:00경부터 2023. 6. 5. 02:40경 사이에 위 ‘J클럽’ 내에서 엑스터시 1정을 콜라와 함께 삼키는 방법으로 엑스터시를 투약하고, 이어서 케타민 불상량을 과일에 찍어 바른 후, 과일과 함께 삼키는 방법으로 케타민을 투약하였다. 나. 출입국관리법위반 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 11. 22.경 제조업(E-9-1) 자격으로 대한민국에 입국하여 2017. 3. 6.자로 체류기간이 만료되었음에도 2023. 6. 5.경까지 대한민국에 체류하였다. 3. 피고인 D 피고인은 2023. 6. 3. 저녁경 수원시 팔달구 N에 있는 O 클럽에서 엑스터시 1정을 콜라와 함께 삼키는 방법으로 엑스터시를 투약하고, 이어서 케타민 불상량을 빨대를 이용하여 코로 흡입하는 방법으로 케타민을 투약하였다. 4. 피고인 F 가. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2023. 6. 4. 05:00경부터 06:00경 사이에 인천시 이하 불상의 장소에서 엑스터시 1정을 맥주와 함께 삼키는 방법으로 엑스터시를 투약하고, 이어서 케타민 불상량을 빨대를 이용하여 코로 흡입하는 방법으로 케타민을 투약하였다. 나. 출입국관리법위반 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 6. 11.경 일반관광(C-3-9) 자격으로 대한민국에 입국하여 2019. 7. 11.자로 체류기간이 만료되었음에도, 2023. 6. 5.경까지 대한민국에 체류하였다. 5. 피고인 G 가. 엑스터시 투약 피고인은 2023. 6. 3. 23:00경 인천 서구 P에 있는 상호 불상의 식당에서 엑스터시 1정을 물과 함께 삼키는 방법으로 엑스터시를 투약하였다. 나. 케타민 투약 피고인은 2023. 5. 29.경부터 2023. 6. 5.경 사이에 인천 또는 시흥시 일대에서 케타민 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C, D, F의 각 법정진술 1. 피고인 B, G의 각 일부 법정진술 1. 수사보고서(성분불상 회색 알약 압수 사진 첨부), 수사보고서(현장 출동 상황 사진 촬영) 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 피의자별 간이시약 검사 결과 사진 1. 112신고사건처리표 1. 각 소변감정서 1. 각 출입국관리법위반사범 고발 의뢰 회신 [피고인 B, G은 엑스터시 외에 케타민을 투약한 사실은 없다고 주장한다. 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 2023. 6. 5. 채취한 피고인들의 소변과 모발에서 케타민이 검출되었는데, 위와 같이 검출된 사정에 비추어 피고인들이 투약한 케타민의 양이 적지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인들이 근접한 시기에 판시 각 범죄사실 기재와 같이 엑스터시를 투약한 사정을 고려하면 피고인들의 케타민 투약행위가 이례적이라거나 예상하기 어려운 경우에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 케타민을 투약한 사실이 인정된다. 따라서 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 [피고인 B] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시, 케타민 투약의 점), 형법 제239조 제1항(사서명위조의 점), 형법 제239조 제2항, 제1항(위조사서명행사의 점), 출입국관리법 제94조 제7호, 제17조 제1항(체류기간 만료 후 체류의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 출입국관리법위반죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령의 면제 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서[피고인은 베트남 국적의 외국인으로서 한국어로 의사소통이 어려우므로 수강명령의 실효성이 낮고, 재범예방효과도 기대하기 어려워 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단됨] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거: 엑스터시 1정에 해당하는 10만 원] [검사는 케타민 투약 범행과 관련하여 10만 원의 추징을 추가로 구하나, 추징의 대상이 되는 마약류의 양을 특정할 수 없는 경우에는 피고인에게 추징을 명할 수는 없는바(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3691 판결 참조), 피고인이 투약한 케타민의 양을 특정할 수 없으므로 추징을 명할 수 없다] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [피고인 C] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시, 케타민 투약의 점), 출입국관리법 제94조 제7호, 제17조 제1항(체류기간 만료 후 체류의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령의 면제 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서[피고인은 베트남 국적의 외국인으로서 한국어로 의사소통이 어려우므로 수강명령의 실효성이 낮고, 재범예방효과도 기대하기 어려워 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단됨] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거: 엑스터시 1정에 해당하는 10만 원] [검사는 케타민 투약 범행과 관련하여 10만 원의 추징을 추가로 구하나, 추징의 대상이 되는 마약류의 양을 특정할 수 없는 경우에는 피고인에게 추징을 명할 수는 없는바(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3691 판결 참조), 피고인이 투약한 케타민의 양을 특정할 수 없으므로 추징을 명할 수 없다] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [피고인 D] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시, 케타민 투약의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령의 면제 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서[피고인은 베트남 국적의 외국인으로서 한국어로 의사소통이 어려우므로 수강명령의 실효성이 낮고, 재범예방효과도 기대하기 어려워 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단됨] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거: 엑스터시 1정에 해당하는 10만 원] [검사는 케타민 투약 범행과 관련하여 10만 원의 추징을 추가로 구하나, 추징의 대상이 되는 마약류의 양을 특정할 수 없는 경우에는 피고인에게 추징을 명할 수는 없는바(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3691 판결 참조), 피고인이 투약한 케타민의 양을 특정할 수 없으므로 추징을 명할 수 없다] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [피고인 F] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시, 케타민 투약의 점), 출입국관리법 제94조 제7호, 제17조 제1항(체류기간 만료 후 체류의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령의 면제 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서[피고인은 베트남 국적의 외국인으로서 한국어로 의사소통이 어려우므로 수강명령의 실효성이 낮고, 재범예방효과도 기대하기 어려워 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단됨] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거: 엑스터시 1정에 해당하는 10만 원] [검사는 케타민 투약 범행과 관련하여 10만 원의 추징을 추가로 구하나, 추징의 대상이 되는 마약류의 양을 특정할 수 없는 경우에는 피고인에게 추징을 명할 수는 없는바(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3691 판결 참조), 피고인이 투약한 케타민의 양을 특정할 수 없으므로 추징을 명할 수 없다] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [피고인 G] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시, 케타민 투약의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령의 면제 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서[피고인은 베트남 국적의 외국인으로서 한국어로 의사소통이 어려우므로 수강명령의 실효성이 낮고, 재범예방효과도 기대하기 어려워 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단됨] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거: 엑스터시 1정에 해당하는 10만 원] [검사는 케타민 투약 범행과 관련하여 10만 원의 추징을 추가로 구하나, 추징의 대상이 되는 마약류의 양을 특정할 수 없는 경우에는 피고인에게 추징을 명할 수는 없는바(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3691 판결 참조), 피고인이 투약한 케타민의 양을 특정할 수 없으므로 추징을 명할 수 없다] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인들은 외국인으로서, 대한민국에 입국하였으면 대한민국의 법률을 준수하고 성실하게 체류하여 할 의무가 있음에도 마약을 투약하는 범죄를 저질러 그 책임이 결코 가볍지 않다. 피고인 B, C, F은 법률에서 정한 체류기간이 경과하였음에도 무단히 대한민국에 머무르며 범죄를 저질렀다. 특히 피고인 B은 마약 투약사실이 적발되자 다른 사람의 인적사항을 도용하기도 하였는바 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인들이 대체로 잘못을 인정하고, 마약 투약량이 비교적 많지는 않은 것으로 보인다. 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A 가. 공소사실 피고인은 2023. 6. 4. 23:00경부터 2023. 6. 5. 02:40경 사이에 시흥시 Q에 있는 ‘J클럽’ 내에서 엑스터시 1정을 맥주와 함께 삼키는 방법으로 엑스터시를 투약하였다. 나. 판단 피고인은 공소사실 기재와 같이 엑스터시를 투약한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 살피건대, 피고인에 대한 소변 검사 결과 엑스터시가 검출된 것은 사실이다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인과 동일한 방식으로 엑스터시를 투약한 범죄사실로 기소된 C의 모발에서 엑스터시가 검출된 반면 피고인에 대한 모발검사 결과 엑스터시가 검출되지 않은 점, 피고인의 일행인 C, B은 피고인이 엑스터시를 투약하는 모습을 본 적이 없다고 일관되게 진술하였고, 달리 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 그 기재와 같은 방법으로 엑스터시 1정을 투약하였다고 인정할 증거가 전혀 없는 점, C와 E을 제외한 나머지 공동피고인들은 J클럽이 아닌 다른 장소에서 엑스터시를 투약하였다가 J클럽에서 적발된 것에 불과하므로 피고인 또한 J클럽이 아닌 다른 장소에서 투약하였을 가능성도 배제하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 공소사실에 기재된 일시, 장소, 방법으로 엑스터시를 투약하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다(C는 경찰에서 ‘피고인으로부터 “J클럽에서 엑스터시를 투약했다가 적발되었다”는 취지의 말을 들었다’고 진술하였는데, 피고인은 C에게 위와 같이 말을 한 사실이 없다고 다투고 있고, C도 이 법정에서 ‘피고인 또는 B 중 한 명이 위와 같이 말을 하였는데 당시 주변이 너무 시끄러워서 누가 말을 했는지는 모르겠다’고 진술을 번복한 사정을 고려하면, 위 C에 대한 경찰 피의자신문조서 기재만으로 공소사실을 인정하기 부족하다). 2. 피고인 E 가. 공소사실 1) 엑스터시 투약 피고인은 2023. 6. 4. 01:00경부터 02:00경 사이에 위 ‘J클럽’ 내에서 엑스터시 1정을 콜라와 함께 삼키는 방법으로 엑스터시를 투약하였다. 2) 케타민 투약 피고인은 2023. 5. 29.경부터 2023. 6. 5.경 사이에 시흥시 일대에서 케타민 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2023. 6. 5. 새벽 무렵 J클럽(이하 ‘이 사건 클럽’이라 한다) 출입문 부근에서 전화통화를 하고 있던 중 경찰관이 무작정 이 사건 클럽으로 들어가라고 하여 경찰관에 의해 팔과 뒤통수를 붙잡힌 채 위 클럽 안으로 들어가 소변검사를 하였는데, 당시 동행을 거부할 수 있다는 점이나 언제든지 퇴거할 수 있다는 점을 고지받지 못하였다. 따라서 피고인에 대한 임의동행은 위법하고, 위법한 임의동행 상태에서 수집한 증거들은 모두 증거능력이 없다. 다. 관련 법리 경찰관 직무집행법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제1조는 제1항에서 “이 법은 국민의 자유와 권리의 보호 및 사회공공의 질서유지를 위한 경찰관(국가경찰공무원에 한한다. 이하 같다)의 직무수행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 제2항에서 “이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 한편 법 제3조는 제1항에서 “경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다.”고 규정하고 있고, 위와 같은 법의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 법 제3조 제1항에 규정된 대상자(이하 ‘불심검문 대상자’라 한다) 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적·합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다. 그리고 경찰관은 불심검문 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도13999 판결 등 참조) 한편 법 제3조는 제2항에서 “그 장소에서 제1항의 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서․지구대․파출소 또는 출장소(이하 "경찰관서"라 하되, 지방해양경찰관서를 포함한다)에 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 제7항에서 “제1항 내지 제3항의 경우에 당해인은 형사소송에 관한 법률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이때 수사관이 수사과정에서 피의자를 수사관서 등에 동행하면서 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 경우에는 동행의 적법성이 인정된다. 그리고 위와 같은 임의동행에서의 임의성에 관한 판단은 동행의 시간과 장소, 동행의 방법과 동행거부의사의 유무, 동행 이후의 조사방법과 퇴거의사의 유무 등 여러 사정을 종합하여 객관적인 상황을 기준으로 하여야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도10518 판결 등 참조). 라. 판단 1) 임의동행의 적법성에 대한 판단 이 사건 기록에 의하면, 경기시흥경찰서 소속 경위 L는 이 사건 공소사실 기재 일시경 이 사건 클럽에서 마약투약이 이루어지고 있다는 제보를 받고 이 사건 클럽으로 출동하였는데, 그 무렵 이 사건 클럽 출입구 앞에 5~7명의 베트남인들이 모여 있었던 사실, L는 당시 현장에서 CCTV를 통해 감시하고 있던 경사 R으로부터 위 베트남인들이 직전에 이 사건 클럽에서 나온 사람들이라는 말을 듣고, 위 베트남인들 중 한국어를 할 수 있는 사람 1명에게 국어로 ‘마약단속을 나왔다. 이 사건 클럽에 같이 들어가서 소변검사를 하고 귀가하라’고 말하였고, 이후 그곳에 있던 베트남인들이 모두 이 사건 클럽에 들어가 소변검사를 실시한 사실, 당시 위 베트남인들 주변에 있던 피고인도 경찰들과 함께 이 사건 클럽에 들어가 소변검사를 하였고, 소변에서 엑스터시가 검출되어 긴급체포된 사실, 피고인은 국어사용이 불가능한 상태였고, L가 위 베트남인들에게 소변검사를 위해 이 사건 클럽으로 동행할 것을 요구할 당시 베트남어 통역은 이루어지지 않았던 사실, 당시 이 사건 클럽 주변에는 경찰기동대를 포함하여 약 70여 명의 경찰이 출동, 대기하고 있었던 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, L는 피고인을 포함하여 그곳에 있던 베트남인들에게 국어로 “이 사건 클럽에 들어가 소변검사를 하자”라고 말하였을 뿐 통역인을 통해 정식으로 피고인에게 소변검사를 원하지 않을 경우 이 사건 클럽에 들어가지 않을 수 있다거나 소변검사를 받지 않아도 된다는 점을 고지하지 않았으므로, L가 피고인으로 하여금 이 사건 클럽에 들어가는 이유나 위와 같이 동행을 거부할 수 있다는 사정을 고지받지 못한 채 그곳에 출동한 경찰들과 함께 이 사건 클럽 안으로 이동하도록 한 것은 법에서 정한 절차를 거치지 아니한 위법한 임의동행에 해당한다고 볼 소지가 다분하며, 현행범인 체포의 요건도 갖추었다고 보기 어렵다. 따라서 이는 위법한 강제연행에 해당한다고 볼 수밖에 없다(증인 L는 이 법정에서 ‘베트남인들 무리 중 한국어를 할 수 있는 사람이 1명 있어서 그 사람에게 취지를 설명하자 피고인을 포함한 베트남인들이 자발적으로 이 사건 클럽에 내려갔다’라고 진술하였으나, 피고인이 다른 베트남인들과 일행이었다거나 위 한국어를 할 수 있는 베트남인이 L가 한 말을 피고인에게 정확히 전달하였다고 인정할 증거가 없는 이상 위와 같은 사정만으로 피고인에게 앞서 살펴본 내용이 정확히 전달되었다고 보기 어렵고, 달리 임의동행을 거부할 수 있음을 고지하였다고 인정할 증거도 없다). 한편, 검사는 피고인이 수사과정에서 위와 같은 절차적 위법성을 전혀 주장하지 않다가 이 법정에 이르러 새삼스럽게 주장하는 사정에 비추어 위 주장을 믿기 어렵다고 주장하나, 피고인은 국어 사용이 불가능한 베트남 국적 외국인으로 위와 같은 법률적 쟁점을 사전에 알기 어려웠을 것으로 보이고, L가 피고인에게 이 사건 클럽 안으로 함께 이동하도록 하면서 이를 거부할 수 있다는 점을 고지하지 않았다는 사실은 L도 이 법정에서 인정하였으므로, 검사가 지적하는 사정만으로 피고인의 주장의 신빙성을 배척하기 어렵다. 2) 증거능력 유무에 관한 판단 위와 같이 이 사건에서 피고인에 대한 임의동행절차가 위법하였던 것인 이상, 그와 같이 위법하게 임의동행이 이루어진 장소에서 피고인의 동의를 얻어 소변검사를 실시한 행위도 임의성 있는 피고인의 동의에 근거한 것이라고 보기 어렵다. 또한 위와 같은 소변검사 양성 반응이 나오자 피고인에 대한 범죄 혐의를 인지하여 피고인을 긴급체포하고 피고인의 소변과 모발에 대한 압수·수색절차를 진행한 것 역시 적법한 압수·수색에 해당하였다고 보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들로서 위 압수·수색에 따라 수집된 증거에는 전부 증거능력이 없다. 나아가 경찰은 위법하게 수집한 증거인 피고인의 소변과 모발에 기초하여 임의제출서, 소변, 모발 채취 동의서, 압수조서 및 압수목록 등을 작성하였고, 역시 그에 기초하여 피고인의 소변, 모발을 감정하였던 것인바, 그렇다면 각 압수조서 및 목록뿐만 아니라 소변 및 모발채취 동의서, 감정서 등 객관적·과학적 증거들 전부가 영장주의에 위배하여 위법하게 수집된 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거라고 할 것이고(이는 대법원 판례상 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다), 달리 위 2차적 증거들이 위법수집증거와 인과관계가 단절되어 증거로 사용될 수 있다고 볼 만한 사정도 없으므로, 위 증거들 역시 증거능력이 없어 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 할 것이다. 결국 위와 같은 판단에 따라 증거목록 순번 9, 10번 중 피고인 E 부분, 23, 24, 48 내지 51번 중 피고인 E 부분, 138, 139번 중 피고인 E 부분, 추가증거목록 순번 3, 4번 중 피고인 E 부분은 위법하게 수집된 증거이거나 그 위법하게 수집된 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 그 증거능력이 없다. 마. 소결 피고인이 이 사건 공소사실 기재 범행 일체를 부인하고 있고, 검사가 제출한 증거들 중 위와 같이 증거능력이 없는 증거들을 제외하고 남은 일부 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 합리적 의심의 여지없이 증명하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 A, E에 대한 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.