전주지방법원남원지원-2021고단363

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2020. 11. 24. 전주지방법원 남원지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 1년 2개월에 집행유예 3년을 선고받고 2021. 5. 21. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 피고인은 2021. 6. 19. 22:40경 전북 순창군 B에 있는 피고인이 운영하는 C 사무실 앞 도로에서부터 같은 날 22:50경 전북 순창군 인계면 갑동리 927-4에 있는 27번 국도 인계교차로 전 1km 지점에 이르기까지 약 3.8km 구간에서 혈중알코올농도 0.131%의 술에 취한 상태로 자동차운전면허 없이 (차량번호 1 생략) 화물자동차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(주취운전자 정황보고), 현장사진, 음주운전단속결과통보, 자동차운전면허대장, 112신고사건처리표 1. 인터넷 지도서비스 조회 화면. 카카오맵 검색내역 1. 수사보고(증거목록 순번 39번) 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 동종전력), 관련 판결문 사본, 사건요약정보조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 위법한 체포인지 여부에 관하여 가. 주장의 요지 경찰은 현행범인 체포의 필요성 요건이 없음에도 불구하고, 피고인을 현행범인으로 체포하였다. 이는 위법한 체포에 해당하고, 위법한 체포에 근거하여 수집된 증거들(증거목록 순번 1, 2, 3, 5, 36번)은 증거능력이 없다(변호인은 3회 공판기일에, 이들 증거에 대해 전문법칙에 따른 증거능력을 다투는 것이 아니라, 위법수집증거배제법칙에 따른 증거능력을 다투는 것임을 분명히 하였다). 나. 관련법리 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 다. 판단 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 체포 당시의 상황에서 보아 경찰이 피고인을 현행범인으로 체포한 판단이 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는다. 이 사건 현장을 지나던 남성이 2021. 6. 19. 22:52경 112에 "이 사건 현장에 용달차가 1, 2차로 중간지점에 정차하고 있어 위험하다."는 신고를 하였고, 이에 경위 D, 순경 E 등이 출동하여 같은 날 22:59경 현장에 도착하였다. 경찰들이 현장에 도착한 후 피고인을 체포하기까지의 상황을 재구성하면 다음과 같다.현장 도착 당시 (차량번호 1 생략) 화물자동차는 시동 및 후미등이 켜진 채로 2차로에 비스듬히 정차한 상태였고(왼쪽 뒷바퀴 부분 일부는 1차로를 침범하였다), 피고인은 운전석에 앉아 안전벨트를 맨 채로 자고 있었다. 경찰은 먼저 현장 상황을 사진 촬영한 후 피고인을 깨워 어디서 온 거냐고 물었고, 피고인은 'G에 있는 누나 네에서 왔다. 소주를 한 잔 마셨다'고 답하였으며, 자신이 운전한 것이 맞다는 취지로도 말하였다. 경찰은 피고인에게 신분증을 요구하였는데 없다고 하여, 피고인이 불러주는 주민등록번호를 PDA로 조회하는 방법으로 피고인이 당시 무면허 상태임을 확인하였다. 이후 경찰은 술 냄새가 나는 피고인에 대해 음주감지기를 사용하였고, 음주가 감지되자 음주측정기를 이용하여 음주측정을 요구하였다. 피고인이 음주측정기에 호흡을 제대로 불어넣지 않아 음주측정은 여러 번 반복되었고(3회 실패), 이후 4회째에야 음주측정에 성공하였는데, 면허취소 수치가 나왔다. 그러자 경찰은 2021. 6. 19. 23:34경 피고인을 현행범인으로 체포하였다.경찰이 체포 당시 인식하였거나 인식할 수 있었던 위와 같은 상황을 고려할 때, 피고인이 현행범인에 해당한다고 본 경찰의 판단에 문제가 있다고 보이지 않는다. 경찰이 사건 현장에 도착한 시각(22:59)과 경찰이 피고인을 체포한 시각(23:34) 사이에 약 35분 정도의 간격은 존재한다. 그러나 경찰은 자동차전용도로 한복판에 정차되어 있는 자동차와 피고인의 상태를 촬영하고, 피고인의 신분증이 없어서 별도의 절차를 거쳐 피고인의 신원 및 무면허운전 사실을 파악해야 했으며, 음주감지기를 통해 음주가 감지된 후 실제로 음주측정이 완료되기까지 수회의 측정 시도를 거치는 동안 상당한 시간이 소요되었다. 그 결과 23:30경에야 혈중알코올농도 수치를 측정할 수 있었고, 그 직후에 현행범인 체포를 하였는바, 이러한 초기 수사 진행 경과를 고려할 때, 단순히 35분이라는 시간적 간격만 가지고, 현행범인 체포 절차에 하자가 있다고 평가하기는 어렵다. 변호인은, 임의동행 절차에 대한 강구 없이 곧바로 현행범인 체포를 한 것이 문제라는 취지로도 주장한다. 그러나 변호인이 당심 최후진술 때 한 말이나, 피고인의 혈중알코올농도 수치를 보더라도, 피고인은 체포 당시 만취 상태였다고 판단된다. 그런데 임의동행에 관한 확립된 법리상, 수사기관이 변호인의 주장대로 임의동행 형식으로 피고인을 수사기관에 데려갔을 경우, '오로지 (만취상태였던) 피고인의 자발적인 의사에 의하여 수사관서에의 동행이 이루어졌음을 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증할 수 있을지' 도리어 의문이 든다. 오히려 당시 상황을 고려하면, 엄격한 강제수사의 요건이 적용되지 않는 임의동행이라는 방법보다는, 법에 그 요건과 절차가 명시되어 있는 현행범인 체포라는 방법을 택한 수사기관의 판단이 더 합리적이라고 여겨진다. 체포가 이루어진 장소는 주차장이나 번화가도 아니고, 순창군과 전주시를 연결하는 자동차전용도로(27번 국도)이다. 갓길에 정차한 것도 아니고, 지나가는 다른 자동차가 112에 신고를 하여 현장에 출동해 보니 2차로 가운데에 정차 중이었다. 피고인은 신분증도 제대로 제시하지 않았고, 체포하기 전에는 피고인의 진술에 의해서만 피고인의 신원이 확인된 상태였다. 음주운전을 시작한 시기 및 장소, 마지막 음주 시점, 음주량도 분명하지 않았다. 이에 더하여 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 적발된 장소는 쌍치면에서 오는 길과는 반대 방향 내지는 관계가 없는 도로였기 때문에, 당시 현장에 출동한 경찰은 "피고인의 말이 맞지 않다."고 여겼고, 피고인은 실제로는 쌍치면에서 순창읍으로 갔다가 다시 적발 장소로 이동한 것이었는데, 이러한 내용은 추가 수사과정에서 밝혀졌을 뿐 현행범인 체포 당시에는 드러나지 않았던 사실인 점, 실제로 측정된 혈중알코올농도 수치를 고려할 때 피고인이 음주측정 과정에서 마셨다고 주장한 소주 1잔은 경찰 입장에서 받아들이기 어려웠고, 그러한 경찰의 입장에 수긍이 가는 점, 피고인은 경찰의 음주측정요구에 제대로 협조하지 않다가 음주측정거부로 입건되기 직전까지가서야 비로소 호흡측정에 응하였는데, 그 결과 면허취소 수치가 나온 점을 종합하여 보면, '음주·무면허 상태로 자동차전용도로 한복판에 정차된 차의 운전석에서 잠을 자다가 적발된 피고인'에게 도망의 염려가 있다고 본 수사주체의 판단은 충분히 납득할 만하다. 피고인은 체포 직후부터 여러 사선변호인을 선임하였고, 이들이 조사에 참여하기도 하는 등 수사에 적극적으로 대응하였다. 그럼에도 불구하고 수사의 단초가 되고, 거기에 하자가 있을 시 수사 전체가 허물어질 수 있는 현행범인 체포 과정에서의 문제점에 대해서는 별다른 지적을 하지 않았다. 이는 피고인은 물론 변호인들 입장에서도 현행범인으로 체포되는 과정에서 별다른 절차적 문제가 없었던 것으로 인식하였기 때문으로 해석할 수 있다. 따라서 위법한 현행범인 체포라는 위 주장은 받아들일 수 없고, 위법수집증거의 문제도 없다. 2. 운전을 했는지 여부에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 사건 당시에 잠에서 깨어보니 운전석에 앉아있어 여태까지 자신이 음주운전을 한 것으로 오인하였는데, 최근에 피고인의 친형 F이 운전한 사실을 고백하였다. 즉, 피고인은 운전을 한 사실 자체가 없다. 나. 관련법리 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백 진술의 내용 자체가 객관적으로 합리성이 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 나아가 피고인이 수사기관에서부터 공판기일에 이르기까지 일관되게 범행을 자백하다가 어느 공판기일부터 갑자기 자백을 번복한 경우에는, 자백진술의 신빙성 유무를 살피는 외에도 자백을 번복하게 된 동기나 이유 및 경위 등과 함께 수사기관 이래의 진술 경과와 진술의 내용 등에 비추어 번복 진술이 납득할 만한 것이고 이를 뒷받침할 증거가 있는지 등을 살펴보아야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결 참조). 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건에 관한 피고인의 입장이 아래와 같이 변경되었음을 알 수 있다. 2) 위 사실과 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 판시 일시 및 장소에서 (차량번호 1 생략) 화물자동차를 운전한 사람은 피고인이라고 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 2021. 6. 19. 음주운전 적발 이후 반년 정도의 수사기간은 물론, 여러 차례의 공판기일변경으로 실질적인 심리가 개시된 2022. 4. 12.까지도 형이 음주운전을 하였다는 사실에 대해서는 전혀 언급을 하지 않았다. 심지어 검찰에서 조사를 받을 때에는 '왜 (할머니 집에 가서 자라는) 어머니에게 술을 마셔서 운전을 할 수 없다고 말씀드리지 않았는지' 묻는 질문에 대해서 "정신이 흐트러져서 집에 들어가서 편하게 자야겠다고 생각이 들어 운전을 안 해야 한다는 사실을 망각하고 운전을 한 것 같다."고 답하면서, "형을 부를까 했는데 형도 없었다."고 부연설명까지 하기도 하였다. 검찰 조사 때 피고인이 한 진술을 분석해 보면, '왜 1구간에서 음주운전을 한 것이 아닌지', '사무실로 돌아온 이유가 무엇인지', '사무실에서 술을 마신 이유가 무엇인지', '술을 마셨음에도 자동차를 운전하게 된 이유가 무엇인지', '중간에 도로 한가운데에서 잠을 자게 된 이유가 무엇인지(잔업 등으로 피곤한 상태에서 소주를 급하게 1병 정도 마셔 잠이 들었다)' 등에 관하여 그 내용이 구체적이고 풍부하며, 상호 모순되지도 않는다. 이에 더하여 검찰 조사 전후로 제출된 변호인 의견서의 내용, 검찰 작성 피의자신문조서의 형상에서 알 수 있듯이 피고인은 문답 후 조서를 열람하는 과정에서 많은 내용을 추가·변경하는 등 조서에 피고인의 진의가 담길 수 있도록 상당한 노력을 기울인 점, 경찰 조사 때와 마찬가지로 검찰 조사 전 과정에서 충분한 변호인의 조력을 받은 점, 피고인이 체포 당시 형에게 통지하여 달라고 하지도 않은 점(D 증언녹취록 제14, 15면), 피고인이 조수석이 아닌 운전석에서 안전벨트까지 한 상태로 발견된 점까지 아울러 고려하면, 피고인이 검찰에서 한 자백 진술은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. 게다가 음주운전을 하였다는 피고인의 형 F은 수사 도중인 2021. 8. 3. 및 2021. 10. 10.경 피고인을 위한 탄원서를 제출해주기도 하였다(뒤의 것은 자필이다). 그 내용을 보면 대략 '동생의 잘못이 너무나 분명하지만 선처를 부탁드리기 위해 펜을 잡았습니다. 피고인의 범죄를 처음 들었을 때 너무 놀라고 당황스러웠습니다. 본인보다 가족들 앞날을 걱정하는 피고인이 너무나 안타깝게 느껴져 피고인을 도울 방법을 생각해 이렇게 탄원서를 작성하게 됐습니다. 경솔한 판단을 내렸다며 눈물 흘리는 피고인을 보니 저 역시 눈물을 참을 수가 없었습니다. 제가 제대로 된 형 역할을 하지 못해 피고인이 그런 잘못을 저지르게 되었습니다. 제가 대신 벌을 받을 수만 있다면 몇 배가 되는 벌이라도 달게 받고 싶은 심정입니다. 피고인은 제가 결혼한 이후 실질적인 가장으로 어머니를 부양하며 생활비를 책임져왔습니다. 제가 이혼한 이후 개인회생을 하며 경제적으로 힘들 때 피고인은 긴 말 없이 저와 제 자녀의 생계를 위해 힘써주었습니다. 제가 자리를 잡을 때까지 도와줄 테니까 일단 너무 걱정 말라고 말했던 피고인의 모습이 떠오를 때면 미안함과 고마움에 고개를 들기 어렵습니다. 저는 도움을 주고 싶었지만 경제적으로 도움을 주지 못했고 오히려 피고인에게 받은 것이 더 많아 어떻게 은혜를 갚아야 할지 모르겠습니다. 우리 가족 모두 피고인에게 크게 의지하고 있고, 피고인은 우리 가족에게 큰 힘이 되는 존재입니다. 자책하며 하루하루를 보내는 동생을 보고 있으니 가슴이 아픕니다. 피고인을 도와줄 수 있는 것이 탄원서밖에 없어 제 자신이 너무 한심하게만 느껴집니다. 부디 피고인에게 선처 받을 수 있는 기회를 한 번만 부탁드립니다.'라는 등의 내용이다. 탄원서 전부를 샅샅이 보더라도 음주운전을 한 동생을 선처해 달라는 내용일 뿐, 자신(F)이 음주운전을 하였다고 조금이나마 추단할 수 있는 내용은 찾아볼 수 없다. 이러한 탄원서는 수사기관이 F을 조사하여 징구한 서류도 아니고, F이 자발적으로 작성하여 피고인을 통해 수사기관에 제출한 문서이다. F이 – 피고인의 주장과 같이 – 피고인이 아닌 자신이 운전을 한 것이었다면, 위와 같이 '항상 미안하고 고마운 감정을 가지고 있는' 피고인을 위하여 수사과정에서 사실대로 말하였으면 충분하고, 그것이 합리적인 해결방법이지(1구간에서의 음주운전은 극구 부인하면서 제3자들로부터 사실확인서를 받아 제출하는 등, 피고인이 검찰 단계에서 자신의 모든 혐의에 대해 자백하는 상태도 아니었음을 감안하면 더욱 그러하다), 수사과정에서는 선처만 호소하다가 범행일로부터 1년 이상 지나서야 법정에 증인으로 출석하여 진실을 밝힌다는 것은 합리적이지도 않고 상식적이지도 않다. '왜 수사과정에서 탄원서를 작성할 때는 자신이 운전하였다고 밝히지 못하였다가 법정에서야 이를 밝힌 것인지'에 대해서 F이 한 증언은 납득도 가지 않고, 근거도 빈약하다. 결국 피고인의 주장에 부합하는 F의 증언은 신빙성이 없다. 피고인은 2022. 4. 12.자 공소사실에 대한 의견서를 통해 F이 음주운전한 사실을 최근에야 알았다는 취지로 주장한다. 그러나 F이 증인신문을 위해 출석하면서 지참한 L(피고인과 F의 동생이다)의 사실확인서를 보면, "사건이 있었던 2021. 6. 19. 밤에 피고인이 사무실에서 술을 마시고 있기에, F에게 전화해서 데려다 주라고 부탁하고 그 후 연락이 안 와서 무사히 잘 간 줄만 알고 있었습니다. 그런데 '며칠 후' 지인으로부터 피고인이 탄원서를 받으러 다닌다는 말을 듣고 피고인으로부터 그 날의 이야기를 듣게 됐습니다. F과 다툼으로 인해 홀로 차 안에 있었고 경찰의 단속을 받게 되었다는 것입니다."라는 기재가 확인된다. 이 사실확인서 역시 수사기관이 징구한 서류가 아니라, 피고인의 가족인 L이 자발적으로 작성하여 F을 통해 법원에 제출한 서류이다. 그런데 그 기재에 의하더라도 F이 운전한 사실을 2021. 6. 19. '며칠 후'에 이미 피고인이 알고 있는 상태였으며, 자신도 그 무렵 그 사실을 피고인을 통해 알게 되었다는 것이다. 이는 피고인의 위 주장과는 완전히 상반되는 내용이다. 게다가 피고인신문 때 피고인이 한 진술을 보면, 피고인은 2021. 6. 19. 밤에 무슨 일이 있었는지 – 그것이 객관적 사실에 부합한다고 볼 수 없음은 별론으로 하더라도 – 상세하게 진술하고 있는데(녹취서 제2면 참조), 그럼에도 불구하고 정작 F이 운전한 사실을 최근에야 알게 되었다는 피고인의 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 곤란하다. 결국 F이 음주운전을 하였다는 사실 자체도 받아들일 수 없을 뿐 아니라, F이 음주한 것을 최근에야 비로소 알아서 수사과정에서 주장하지 못했다는 피고인의 변소 역시 받아들일 수 없다. 피고인 측 주장의 허점은 목격자나 경찰 등 피고인과 이해관계를 달리 하는 제3자의 진술을 통해서가 아니라, 피고인 본인의 진술·변호인 의견서 또는 피고인 가족들의 각종 탄원서·사실확인서 등을 통해 드러나고 있음을 지적하지 않을 수 없다. 피고인은 형과 사이가 좋지 않아 진실을 밝혀 달라는 진술을 수사과정에서 부탁할 수 없었다는 취지로도 주장한다(피고인신문 녹취서 제2, 3면). 그러나 1구간 음주운전에 대해 전면 부인하면서, 어떻게든 구약식의 선처를 받아보기 위해 여러 사선변호인들을 선임하며 최선의 노력을 다하던 피고인이다. 게다가 F은 수사과정에서부터 피고인을 위해 탄원서를 작성해주었을 뿐 아니라, 탄원서 자체의 구구절절한 내용에 비추어 보더라도 피고인과의 사이가 좋지 않았다고 도저히 평가할 수 없다. 따라서 운전 사실 자체를 다투는 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인은 적발 당시 자동차전용도로 2차로에 차를 정차하고 잠에 들었던 상태였는바, 이 사건 범행의 태양은 극히 위험했다. 피고인은 정확히 동일한 범죄로 기소된 종전 사건에서 재범 방지를 위해 소유차량을 처분하였다는 사정 등을 호소하여 집행유예의 선처를 받았음에도, 그 판결이 확정된 날로부터 채 한 달도 지나지 않아 이 사건 범행을 저질렀다. 적발 이후 피고인이 취한 행동을 전체적으로 보면, 자신의 행동에 대해 책임을 지려는 태도보다는, 어떻게든 당장의 책임을 모면하려고 하는 노력이 두드러지게 나타남을 알 수 있다. 판시 범죄전력의 경우 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에 선고된 것이어서, 정상참작감경을 하더라도 징역 1년 이상의 형을 선고하여야 했고, 실제로 법원이 징역 1년 2개월을 선고하였음에도 불구하고, 피고인에게는 별다른 위하력으로 작용하지 않은 듯하다. 피고인은 가정환경, 사회활동 내역 등을 내세우며 고액 벌금형의 선처를 호소하고 있으나, 피고인은 이미 집행유예라는 선처를 받았음에도 불구하고, 자신에게 주어진 기회를 스스로 져버린 음주·무면허운전 재범자일 뿐이다. 그리고 피고인의 연령과 이 사건 기소 및 선고 직전 제출된 다수의 탄원서를 통해 추측할 수 있는 피고인의 사회적 지위 내지 영향력을 고려할 때, 재범이라는 자신의 선택에 상응하는 책임을 부담하는 것이 옳으며, 동종 범행이 2018. 6. 16.부터 2021. 6. 19.까지 약 3년이라는 단기간 동안 3회나 반복되고 있다는 점에서 징역형의 선택 및 종전 사건보다 높은 형의 선고 역시 불가피하다. 다만, 이 사건에서 피고인에 대한 구속의 사유를 긍정하는 요소로 가장 먼저 상정할 수 있는 것은 집행유예의 실효 문제라 할 것인데, 판시 범죄전력의 경우 추후 재심의 여지가 있음을 고려하지 않을 수 없다. 이에 더하여 피고인의 이 사건 공판과정에서의 출석 상황 등을 두루 고려하여 법정구속은 하지 않기로 한다. 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행 후의 정황 등을 참작하여 주문과 같이 구형보다 다소 낮은 형을 선고한다.