서울중앙지방법원-2017고합770

범죄사실1) [범죄전력] 피고인 A은 2009. 3. 30. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 5. 13. 그 판결이 확정되었고, 2016. 5. 24. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2016. 10. 7. 그 판결이 확정되었다. 2017고합770 주식회사 H는 2008. 3. 경부외부채가 약 303억 원에 도달하는 등 자본잠식이 심하여 2008. 3. 4. '자본전액잠식' 사유로, 같은 달 28. '최근 사업연도의 재무제표에 대한 외부감사인의 감사 범위 제한에 따른 의견거절'로 각각 코스닥등록위원회로부터 '상장폐지 사유 발생'이 공시되고, 결국 같은 해 4. 12. 상장폐지 되었다. 가. 피고인 A 피고인은 2008. 3. 3.경 주식회사 H의 대표이사인 B와 위 회사의 경영권을 양수받는 계약을 체결하였다. 피고인은 2008. 3. 초경 서울 강남구 논현동 상호불상 주점에서, 피해자 I에게 "B와 주식회사 H의 경영권을 10억 원에 양수하는 계약을 체결하고 그 계약금 2억 원을 지불하였다. 중도금 2억 원을 빌려주면 잔금 6억 원은 내가 마련하여 지불하겠고, 경영권 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 바탕으로, 피고인들의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 범죄사실을 적절히 수정하였다. 을 양도받으면 위 회사 자산을 이용해서 2~3개월 내에 바로 갚겠다. "라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 별다른 재산이나 확보한 투자자가 없어 피해자로부터 2억 원을 빌려서 중도금으로 지불하더라도 나머지 6억 원을 마련할 수 없었으므로 주식회사 H의 경영권을 확정적으로 양도받을 수 있는 상황이 아니었고, 주식회사 H는 자본잠식이 심하여 곧 상장폐지가 예상되었으므로 피해자로부터 2억 원을 빌리더라도 위 회사의 경영권을 양도받아 위 회사의 자산으로 피해자에게 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 위와 같은 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 3. 12. 서울 강남구 J에 있는 'K'바에서 SC제일은행 발행의 자기앞수표 5,000만 원권 1매, 3,000만 원권 1매, 1,000만 원권 12매 총 2억 원을 교부받았다. 계속해서 피고인은 2008. 3. 18. 경 서울 강남구 L 소재 'M' 커피숍에서, 피해자에게 "H의 경영권 양수도 대금이 30억 원으로 늘어났다. 2008. 3. 21. 까지 2차 중도금으로 6억 원을 지급하지 않으면 앞서 지급한 계약금과 중도금 2억 원을 돌려받지 못하게 된다. 6억 원을 빌려주면 나머지 양수대금 20억 원은 잔금 지불 일자까지 내가 확실하게 마련할 수 있다. 돈이 없으면 사채를 빌려서라도 빌려주면 H의 경영권을 틀림없이 인수하여 H의 자산으로 원금에 이자를 포함하여 변제하겠고, 1주일 내에 H의 자산을 담보로 제공하겠다. "고 거짓말을 하면서 'H의 주요 자산 부채 현황'을 피해자에게 제시하며, "부채로 잡혀 있는 부분은 출자 전환되고, 채권자들과 채무 조정되어 실제는 H의 자산이 부채보다 약 100억 원이 많아 상장폐지 되지 않고, H 경영권을 양수하면 큰 이익을 보게 된다. "고 덧붙여 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 잔금 지급기일까지 20억 원을 조달할 방법을 마련하지 않아 주식회사 H의 경영권을 양수할 수 없었으며, 주식회사 H의 부채에 관하여 출자금의 전환, 채무조정 등이 확정적으로 이루어진 바 없어 곧 상장폐지가 예상되었으므로, 피해자로부터 6억 원을 차용하더라도 경영권을 양수하고, 상장폐지를 막아 주식회사 H의 자산을 이용하여 피해자의 차용금을 변제하거나, 피해자에게 담보로 제공할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 위와 같은 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 3. 21. 서울 서초구 N아파트 사거리에 있는 'O' 사무실에서 하나은행 발행의 자기앞수표 1억 원권 3매, 신한은행 발행의 자기앞수표 1억 원권 3매 등으로 총 6억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 8억 원을 편취하였다. 나. 피고인 B 피고인은 2008. 3. 18.경 서울 강남구 L 소재 'M' 커피숍에서, A이 위와 같이 피해자로부터 추가적으로 6억 원을 빌려달라고 거짓말할 때 이를 돕기 위해서 주식회사 H 부채에 관하여 출자금의 전환, 채무조정 등이 확정적으로 이루어진 바 없어 곧 상장폐지가 될 것을 예상하고 있어, A이 경영권을 확정적으로 양수더라도 주식회사 H의 자산으로 피해자에게 변제할 의사나 능력이 없음을 알면서도 피해자에게 'H는 부외부채를 정리하면 자산이 약 100억 원에 상당하므로 A에게 돈을 빌려줘도 떼일 염려가 없다. H는 절대 상장폐지 되지 않을 것이다'는 취지로 말하는 등 그 범행을 용이하게 함으로써 A의 사기를 방조하였다. 2017고합938 피고인 A은 광학렌즈 제조업체인 주식회사 P을 인수하려는 Q과 함께 2016. 8. 중순경 피고인 A의 형인 R을 통하여 S에게 위 회사의 주가가 약 10,000원에 이를 때까지 계속하여 주식을 매수하도록 부탁하였고, 2016. 8. 23.경 위 S에게 그 대가 명목으로 8,000만 원을 교부하였다. 그러나 그 후 피고인 A과 Q의 계획과 달리 위 회사의 주가가 계속 하락하게 되자 피고인 A은 위 S으로부터 위 8,000만 원을 돌려받기 위하여 위 S에 대하여 허위로 고소하기로 Q과 공모하였다. 이에 피고인 A은 Q과 함께 2016. 9. 7.경 위 S에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 '피고소인 S이 A을 통하여 고소인 Q에게 마치 주식에 투자하여 원금과 50%의 수익금을 줄 것처럼 거짓말하여 이에 속은 고소인으로부터 8,000만 원을 편취하였으니 피고소인을 사기죄로 처벌하여 달라'는 내용이다. 그러나 사실 위 S은 위와 같이 R을 통하여 피고인 A과 Q으로부터 시세조종에 대한 대가 명목으로 8,000만 원을 교부받았을 뿐 위와 같이 주식 투자금 명목으로 8,000만 원을 교부받은 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2016. 9. 9.경 서울 강남구 삼성동에 있는 서울강남경찰서에 위 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인 A은 Q과 공모하여 S로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 판시 전과: 수사보고(피의자 동종 범죄전력 확인 보고), 수사보고(피의자 A 재판 중인 사건 공소장 첨부 보고), 주민, 범죄 및 수사 경력 조회 결과, 수사보고(피의자 A, 집행유예 기간 중 전력 확인), 판결문 사본, 범죄경력조회(A) 2017고합770 1. 제4회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술 기재 1. 제3, 6회 공판조서 중 증인 I, T 의 각 진술 기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(I, T 대질 부분 포함)(순번 6, 14 내지 16, 46, 48, 49, 50, 52) 1. I, T에 대한 각 검찰 진술조서(순번 10, 11) 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서(I, T, U 대질 부분 포함) [순번 1(피고인 B에 대하여), 2, 22, 23(피고인 A에 대하여), 40(피고인 A에 대하여), 42(피고인 B에 대하여 피고인 A 진술 부분 제외), 44] 1. U에 대한 경찰 피의자신문조서(순번 43), I에 대한 각 경찰 진술조서(순번 39) 1. 수사보고(H 경영권 양수관련 참고자료 첨부 보고) (순번 13), 수사보고(H 공시자료2) 첨부)(순번 20), H 주식회사 법인등기부등본(순번 27), 수사보고(검사지휘내용)(순번 21), 수사보고(H 감사보고서 출력 첨부)(순번 24), 경영권 양수도계약서(2008.3. 3.)(순번 30), 피해금 2억 원 자기앞수표 사본 및 피의자들의 자필영수증, 각 약정서(순번 32, 33), 피해금 6억 원 약속어음 사본 및 B 자필영수증, 5억 원 V회사 W 영수증 사본(순번 34), 금전소비대차계약(순번 35), 경영권 양수도계약서(2008. 3. 21.)(순번 36), H 주요 자산 부채 현황(순번 37), H(주) 부동산등기부등본(순번 38), 수사보고(H 공시자료 첨부보고) (순번 45) 2017고합938 1. 피고인 A의 법정진술 2) 증거목록에는 '공사자료'라고 기재되어 있으나 오기인 것으로 보인다. 이하 같다. 1. 증인 S의 법정진술 1. Q에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 고소장의 기재 및 그 현존 법령의 적용 2017고합770 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 나. 피고인 B 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(사기 방조의 점) 1. 법률상 감경 피고인 B: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(방조) 1. 경합범 처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(2010. 5. 13. 판결이 확정된 사기죄와 상호간) 2017고합938 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제156조, 제30조(벌금형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제157조, 제153조, 제55조 제1항 제6호(자백) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(2016. 10. 7. 판결이 확정된 사기죄와 상호간) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄 부분 판단의 근거 (2017고합770) 1. 피고인들 및 변호인의 주장 가. 피고인 A 피해자 I는 주식회사 H(이하 'H'라고 한다)의 경영권을 공동으로 인수하기 위한 인수자금으로 8억 원을 투자한 것일 뿐 피고인 A에게 이를 대여한 것이 아니다. 피고인 A은 H의 경영권을 인수하는 과정에서 피해자를 기망한 사실이 없고, 피해자가 지급한 투자금을 사적으로 사용하여 편취한 사실도 없다. 나. 피고인 B 피고인 B가 2008. 3. 18. 경 피해자를 만난 사실은 있으나 피해자에게 공소사실에 기재된 취지의 말을 한 사실은 없다. 2. 피고인 A에 대한 판단 가. 8억 원의 법적 성격(대여금인지 투자금인지) 앞서 거시한 증거들을 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피해자가 피고인 A에게 지급한 8억 원의 법적 성격은 대여금인 것으로 판단된다. 피해자가 H의 경영권을 공동으로 인수하기 위해 8억 원을 투자한 것이라는 주장은 받아들일 수 없다. 피해자와 T는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 H 경영권 인수를 추진하던 피고인 A이 T로부터 소개 받은 피해자에게 H 인수에 필요한 중도금 대여를 요청함에 따라 피해자가 피고인 A에게 인수자금을 대여한 것이라고 진술하였다. 반면 피고인 A은 이 법정에서는 피해자가 H 공동 인수를 위해 8억 원을 투자한 것이라고 주장하고 있지만, 처음 수사기관에서는 자신이 피해자로부터 인수자금 8억 원을 빌린 것이라고 진술하였고, 그 후 이에 관한 진술을 번복하기를 거듭하였다[대여금이라는 취지의 진술: 증거기록 제3권 제190, 191쪽 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(고소인 대질), 증거기록 제3권 제319, 334, 340쪽 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회), 증거기록 제3권 제360, 362쪽 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(제3회), 증거기록 제3권 제435, 439쪽 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(제5회), 증거기록 제3권 제499쪽 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(제6회)]. 이러한 진술의 경과에 비추어 보면 위 8억 원이 대여금이라는 피해자와 T의 진술의 신빙성이 더 높다고 판단된다. 피해자가 2억 원 및 6억 원을 지급할 당시 변제기, 이자, 담보 등이 기재된 소비대차계약서 또는 차용증이 작성된 바는 없다. 피고인 A은 거액을 대여하면서 변제기, 이자, 담보 등을 정하지 않고 차용증도 작성하지 않은 점에 비추어 위 8억 원을 대여금으로 볼 수 없다고 주장한다. 이에 관하여 피해자는 이 법정에서 '변제기한은 3개월이었을 것이다', '2008. 3. 20.에 차용증을 작성하려고 하는데, 2008. 3. 21.에 갑자기 무슨 일이 터졌다고 하면서 계약서를 빨리 써줘야 해결된다고 했고, 그거 해결하다가 또 전화를 하면 받지도 않고, 그래서 결국 나중에 소급해서 차용증을 작성한 것이다', '돈을 빌려준 상태에서 차용증을 그때까지 못 받았고, 소급해서 해 준다고 했었으니까 차용증을 작성해서 자기가 한 말들 그대로 써서 보낸 것이다'는 취지로 진술하였다. 8억 원이라는 돈을 대여하면서 소비대차계약서나 차용증을 작성하지 않은 것이 다소 이해하기 어렵기는 하지만, 피해자는 피고인 A을 소개한 T와 오랜 기간 동안 알고 지내던 사이였던 점, 피해자는 피고인 A 또는 피고인 B로부터 영수증을 지급받은 점, 피해자는 T에게 받을 돈이 있는 상태였고 T는 피고인 A이 H의 경영권을 인수하여 회사를 정상화 시키면 그로부터 상당한 투자를 받을 것을 기대하고 있었던 것으로 보여 피해자가 단지 이자 수익만을 위해 인수자금을 대여한 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면 대여 당시 이자 등을 명시한 차용증을 작성하지 않은 것을 전혀 납득하지 못할 바는 아니다. 피고인 A과 피해자는 H가 상장폐지 된 후 날짜를 2008. 3. 20.로 소급하여 8억 원에 관한 금전소비대차계약서(증거목록 순번 35)를 작성하였다. 위 계약서의 주된 내용은 피고인 A이 대여금 8억 원을 H 경영권 인수비용으로 사용하고, 피해자의 상환청구가 있는 때로부터 1개월 후에 원금을 반환하며, H의 주요자산을 피해자에게 담보로 제공한다는 것이다. 피해자가 피고인 A과 공동으로 H의 경영권을 인수하고자 8억 원을 투자한 것이라면 비록 그 사이에 H가 상장폐지 되었다고 하더라도 공동투자자에 불과한 피고인 A 이 위와 같은 금전소비대차계약서를 날짜를 소급하여 작성하여 줄 이유는 없다. 피고인 A은 피해자의 강요로 어쩔 수 없이 금전소비대차계약서를 작성하여 주었다고도 주장하지만 이 사건 변론에 나타난 모든 자료를 종합하여도 단지 강요에 의하여 의사에 반하여 이를 작성하여 준 것으로 보이지는 않는다. 한편 피해자는 양도대금이 30억 원으로 되어 있는 H 경영권 양수도계약서(2008. 3. 21.자)에 피고인 A과 공동 양수인으로 서명한 바 있다. 이에 대하여 피해자는 이 법정에서 '채권자들에게 보여주기 위해서 30억 원짜리 계약서가 급히 필요하다고 해서 작성하게 된 것이다', '30억 원짜리 계약서를 하나 작성해야 한다고 해서 다른 법무법인에 맡기면 비용이 들어가니 내가 아는 데서 작성을 하라고 해서 작성하였다', '8억 원의 돈이 지급됐는데, 피고인 A 이 회사를 잘 인수하게끔 도와주는 것이 내 역할이다. 그래야 돈도 받을 수 있는 것이다. 인수자였다면 잔금 20억 원을 지급해야 하는데, 그것을 어떻게 지급한다고 실질적인 계약서에 사인을 했겠나', '이게 있어야 채권자들을 자기들이 컨트롤하고, 사임서도 준다고 하였다. 제 이름이 들어가야 한다고 하니까 거기다 써준 것이다'라는 취지로 진술하였다. 각 약정서(증거목록 순번 32, 33)에 따르면 H의 채권자인 X로부터 H가 발행한 약속어음 2매와 당좌수표를 회수하고 H의 X 측 이사들의 사임서를 받기 위해서는 추가로 20억 원을 X에게 지급하여야 했는데, 피고인 A, B로서는 X 측에게 경영권 양도대금 30억 원이 지급된다는 점을 확인시켜줄 필요가 있었을 것이므로, 이미 8억 원을 지급한 피해자에게 그를 공동 양수인으로 추가한 30억 원의 경영권양수도계약서(피고인 A, B 사이의 2008. 3. 3. 자 경영권 양수도계약서의 인수대금은 10억 원이다)를 작성해 달라고 요청하였을 개연성도 충분하므로 위 피해자의 진술은 설득력이 있다. 만약 2008. 3. 21.자 경영권양수도계약서가 진실한 계약서이고 피해자가 공동으로 H를 인수하기로 한 것이라면 2008. 3. 12. 2억 원을 지급할 때(이때는 X와 관련된 문제가 대두되기 전이다) 경영권양수도계약서를 작성하지 않은 이유를 설명하기 어렵다. 아울러 공동 인수인인 피해자와 피고인 A 사이에서의 경영권 인수 후의 지분 비율, 수익금 배분, 이사 선임권 등 경영권 배분 등에 관한 개략적인 합의라도 있어야 함에도 그러한 논의나 합의가 있었음을 인정할 아무런 자료도 없고, 피고인 A도 이에 관하여 아무런 주장도 하지 못하고 있다. 나. 피고인 A이 피해자를 기망한 것인지 앞서 거시한 증거들을 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A이 H의 경영권을 인수할 능력이 없었고, 경영권을 인수하더라도 H의 상장폐지가 예상되어 인수자금을 변제할 능력이 없었으며, H의 주요 자산을 담보로 제공할 수도 없었음에도 이에 관하여 피해자를 기망하여 H 인수를 위한 대여금 명목으로 8억 원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 1) H의 경영권을 인수할 능력에 관하여 피고인들 사이의 2008. 3. 3.자 경영권양수도계약에 따르면, 피고인 A이 H의 경영권을 양수하려면 양도대금 10억 원 중 계약금 2억 원을 계약 당일, 1차 중도금 2억 원을 2008. 3. 12.까지, 2차 중도금 2억 원을 2008. 3. 21.까지 각 지급하고, 잔금 4억 원을 2008. 3. 정기주총 전까지 지급해야 한다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 A이 2008. 3. 초경 자신에게 'H의 경영권을 10억 원에 양수하는 계약을 체결하고 계약금 2억 원을 지불하였다. 중도금 2억 원을 빌려주면 잔금 6억 원은 내가 마련하여 지불하겠다'고 말하였다고 진술하였다. 피고인 A은 이 법정에서 'T가 저한테 마련할 수 있는 돈이 얼마 되냐고 해서 제가 2억 원 정도 된다고 이야기했다'는 취지로 진술하였고, 자신이 마련한 2억 원으로 계약금을 지급하였다고 주장하고 있다. 그런데 피해자로부터 1차 중도금 2억 원을 빌릴 당시 피고인 A에게 잔금 6억 원을 마련할 방법이 있었다고 볼 자료는 전혀 없다. 오히려 피고인 A은 2008. 3. 18. 경 경영권 양수대금이 30억 원으로 늘어났다고 하면서 2차 중도금 명목으로 6억 원을 피해자로부터 추가로 빌렸는데, 이에 비추어 보면 피고인 A이 인수자금을 끌어들일 사람은 처음부터 피해자 밖에 없었던 것으로 보일 뿐이다. 한편 앞서 본 바와 같이, 2008. 3. 20. 약정에 따라 H의 채권자인 X로부터 H가 발행한 약속어음 2매와 당좌수표를 회수하고 X 측 이사들의 사임서를 받기 위해서는 X에게 20억 원을 지급하여야 했기 때문에 피고인 A이 H의 경영권을 양수하기 위해서는 20억 원이 추가로 필요하게 되었다. 이와 관련하여 피고인들은 피해자를 공동 양수인으로 포함시켜 대금 30억 원으로 된 2008. 3. 21.자 경영권양수도계약서를 작성하기도 하였다. 피해자는 일관되게 피고인 A이 2008. 3. 18.경 'H의 경영권양수도 대금이 30억 원으로 늘어났다. 2008. 3. 21.까지 2차 중도금으로 6억 원을 지급하지 않으면 앞서 지급한 계약금과 중도금 2억 원을 돌려받지 못하게 된다. 6억 원을 빌려주면 나머지 양수대금 20억 원은 잔금 지불 일자까지 내가 확실하게 마련할 수 있다'고 말하였다고 진술하였다. 그런데 피해자가 추가로 자금을 대여하지 않는 이상 피고인 A 이 경영권 양수에 필요한 20억 원의 자금을 마련할 능력이 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, 오히려 처음 2억 원을 빌릴 당시 책임지고 마련하기로 한 6억 원까지도 피해자로부터 빌린 점에 비추어 보면 피고인 A H 경영권 양수에 필요한 자금을 마련할 능력이 없었다고 봄이 상당하다. 피해자는 일관되게, 피고인 A이 2억 원을 차용하면서 '경영권을 양도받으면 H 자산을 이용해서 2~3개월 내에 바로 갚겠다'고 말하였고, 6억 원을 차용하면서 'H의 경영권을 틀림없이 인수하여 H의 자산으로 원금에 이자를 포함하여 변제하겠고, 1주일 내에 H의 자산을 담보로 제공하겠다'는 취지의 말을 하였다고 진술하였다. 피해자로서는 피고인 A이 H의 경영권을 인수한 후 H를 경영하거나 다시 매각한 수익금 또는 H의 자산으로 대여금을 변제하거나 대여금에 대한 담보를 제공할 것으로 믿고 8억 원을 인수자금으로 대여한 것이므로, 피고인 A 이 경영권 인수에 필요한 나머지 자금을 마련할 뚜렷한 방법도 없이 인수자금 명목의 돈을 빌린 것은 피해자를 기망한 것임이 충분히 인정된다. 2) H의 상장폐지 및 자산 담보제공에 관하여 가) 상장폐지 가능성 H는 2008. 3. 4. 매출액 또는 손익구조 30% 이상 변동을 공시하였는데, 공시에 따르면 H의 제29기 (2007년 12월 31일 현재) 재무제표상 자본금은 9,162,062,500원, 자본 총계는 -4,683,582,176원, 자본잠식률3)은 100%였다. 코스닥시장본부는 같은 날 'H는 최근 사업연도일 현재 자본전액잠식 및 자기자본 10억 원 미만 발생을 공시하였다. 사업보고서 법정제출기한(2008. 3. 31.)까지 자본전액잠식 사유해소를 입증하는 대차대조표 및 이에 대한 동일감사인의 감사보고서를 제출하지 못하는 경우 코스닥시장상장 규정 제38조의 규정에 의한 상장폐지 사유에 해당될 수 있다'는 내용의 'H 기타 시장안내'를 공시하였다. H 재무제표의 자본변동표에 따르면, 제29기 (2007년 1월 1일부터 2007년 12월 31일까지)에 -39,378,591,735원의 당기순손실이 발생하였다. H가 상장폐지를 피하기 위해서는 자본전액잠식을 해소해야 하는데, 이를 위해서는 4,683,582,176원을 초과하는 순자산(자본)이 필요한 상황이었다. 2008. 3. 3. 피고인 B와 사이에 H의 경영권 양수계약을 체결한 피고인 A은 늦어 3) [(자본금 - 자기자본 자본금 100% 도 2008. 3. 4.자 공시를 통해 H가 상장폐지 요건에 해당하는 자본전액잠식 상태에 있었음을 확인하였을 것으로 보인다. 피고인 A도 수사기관에서 'H의 재무상태가 전반적으로 좋지 않고 자본잠식 상태라는 사실을 알고 있었다', '2008. 3. 3. 계약 체결 당시, H의 자본전액잠식으로 감사의견거절을 승인하지 않기 위하여 주주총회를 연기하고, 감사반을 재편성 후 회계감사를 다시 진행하고 있다는 사실을 알았다'고 진술하였다. 피고인 A은 유상증자, 출자전환, 감자 등을 통해 H의 상장폐지를 막으려고 노력한 것을 근거로 자신은 H가 상장폐지 되지 않을 것으로 믿었고 기망의 고의도 없었다고 주장한다. H의 경영권 인수를 추진한 피고인 A으로서는 당연히 H의 상장 폐지를 막기 위해 노력하였을 것이고 처음부터 상장폐지가 될 것으로 확신하고 있지는 않았을 것이다. 그러나 건전한 거래 상식을 가진 통상인의 경우 상장회사를 인수하는 과정에서 인수 대상 회사가 자본전액잠식 상태에 있고, 이를 해소하기 위해 4,683,582,176원을 초과하는 자본이 추가로 필요함을 알았다면, 인수 대상 회사의 상장폐지 가능성을 충분히 인식할 수 있었다고 볼 수밖에 없다. 피해자는 일관되게 피고인 A 이 중도금 2억 원과 나머지 6억 원을 차용할 당시 H가 상장폐지 되지 않는다고 장담하였다고 진술하였다. 피고인 A도 'H가 재감사를 받고 있는데 상장폐지 소문은 있었으나 피해자에게 상장폐지는 되지 않을 것이라고 말했다'는 취지로 진술하였다. 앞서 본 바와 같이 피해자로서는 피고인 A이 H의 경영권을 인수한 후의 수익금 또는 H의 자산으로 대여금을 변제하거나 대여금에 대한 담보를 제공할 것으로 믿고 8억 원을 인수자금으로 대여한 것이므로, H가 상장폐지될 것을 알았다면 인수자금 8억 원을 대여하지는 않았을 것으로 보인다. 따라서 피고인 A 이 피해자로부터 H 인수대금을 빌리면서 H가 상장폐지 되지 않을 것이라고 이야기하였다면, 피고인 A은 적어도 미필적인 고의를 가지고 이 부분에 관하여 피해자를 기망하였다고 할 것이다. 나) H 자산의 담보 제공 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 A이 중도금 2억 원과 나머지 6억 원을 차용할 당시 H의 재산을 담보로 제공하겠다고 말했다고 진술하였다. 앞서 본 것처럼 피고인 A이 H 상장폐지 후 날짜를 소급하여 작성해 준 금전소비대차계약서에도 피고인 A이 H의 주요자산을 피해자에게 담보로 제공한다는 내용이 기재되어 있다. 피고인 A으로서는 H의 경영권을 양수한 후 수익금 또는 H의 자산으로 차용금을 변제해야 하므로 피해자의 진술과 위 계약서의 기재 등을 통하여 피고인 A이 H의 자산을 담보로 제공하기로 약속하였음을 충분히 인정할 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 피해자로부터 2억 원 및 8억 원을 빌릴 당시 나머지 인수 자금을 마련하여 H의 경영권을 인수할 능력이 없었다. 따라서 피고인 A이 H의 경영권을 인수하여 그 주요자산을 담보로 제공할 능력 또한 없었다고 볼 수 밖에 없다. 나아가 H 주요 자산 부채 현황(증거목록 순번 37)에 의하면 2007. 12. 31. 기준 H의 부채는 20,600,000,000원, 자본은 25,500,000,000원, 부외부채는 31,380,000,000원이고, H의 자산으로 기재된 부동산에는 선순위 근저당권 등이 설정되어 있어 8억 원의 대여금에 대하여 담보로 제공한 가치가 있는 자산을 보유하고 있지도 않았다. 그리고 이에 관하여 채무조정이나 출자전환 등이 확정적으로 이루어진 바도 없었다. H의경영권을 인수하고자 한 피고인 A으로서는 이러한 사정을 충분히 확인하고 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고인 A 이 피해자에게 H의 주요자산을 담보로 제공하겠다고 약속한 것 또한 피해자를 기망한 것이고, 그에 관한 고의 또한 충분히 인정할 수 있다. 3. 피고인 B에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 B는 피고인 A 이 피해자로부터 H 인수자금 6억 원을 빌릴 당시 H의 상장폐지 가능성과 H의 자산으로 담보 제공이 불가능하다는 것을 인식하고 있으면서도 H의 대표이사로서 피해자에게 H가 상장폐지 되지 않고 담보가 충분하다는 취지로 말함으로써 피고인 A의 사기 범행을 방조하였음이 충분히 인정된다. 피고인 B도 피고인 A 과 함께 2008. 3. 18. 경 서울 강남구 L에 있는 'M' 커피숍에서 피해자를 만난 사실은 인정한다. 다만 피고인 B는 피고인 A이 피해자가 경영권양수도계약이 확실히 진행되는 것인지 확인하고 싶어한다고 하여 피해자를 만나 H의 경영권을 피고인 A에게 10억 원에 양도하기로 했다는 사실을 확인시켜 주었을 뿐이라고 주장한다. 피해자는 수사기관에서부터 이 사건 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인 A에게 6억 원을 대여하기 전에 피고인 B가 H의 자산 현황에 대하여 설명하였다', '피고인 B가 부외부채를 정리하면 자산이 100억 원에 이른다. 피고인 A에게 돈을 빌려줘도 떼일 염려는 없다. H는 절대 상장폐지 되지 않을 것이라고 이야기하였다', '피고인 A 100% 신뢰하지 못했기 때문에 피고인 B가 그 자리에 나왔고, 피고인 B도 상장폐지 방지나 담보 제공 방안에 대하여 이야기하였다'는 취지로 진술하였다. 피고인 A 또한 수사기관에서 '피고인 B가 피해자에게 상장폐지가 되지 않을 것이라고 하였다', '피해자가 사실확인을 위해 피고인 B를 만나자고 하였다. H자산부채 현황에 대하여는 피고인 B가 설명을 했다'고 진술하였고, 이 법정에서는 '회사의 재무상황에 대해 피해자가 물어보는 것에 대해서 피고인 B가 답변을 하는 자리였던 것으로 기억을 하고 있다', 'H 주요 자산부채 현황에 대하여 주도적인 질문과 주도적인 대화를 한 사람은 피해자와 피고인 B였다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 이미 2008. 3. 12. 피고인 A에게 인수자금 2억 원을 빌려 준 상태였고, 피고인 A이 당초의 이야기와 달리 추가로 6억 원을 빌려 달라고 요청하자 피해자가 요구하여 피고인 B를 만나게 된 것이다. 따라서 피해자가 새삼스럽게 피고인 B에게 H의 경영권 양도가 진행되는 것이 맞는지만 확인하였다고 보기는 어렵다. 오히려 피해자로서는 H의 자본잠식 상황 등이 공시된 상태에서 2억 원을 대여한 후 다시 그보다 훨씬 큰 금액인 6억 원을 대여해야 하는 상황이었으므로 H의 상장폐지 가능성과 회사 자산의 담보가치(자산 및 부채 현황과 부채의 조정가능성 등) 등 자신의 대여금을 안전하게 회수할 수 있는지와 관련된 문제를 확인하기 위해 피고인 B를 만났다고 보는 것이 자연스럽다. H의 구조조정 업무를 하면서 실사를 진행하였던 (주)V의 U는 이 법정에서 인수자 측에게 회사의 상황을 알리기 위해 필요하다는 피고인 B의 요청으로 실사한 결과를 정리한 표를 작성하여 주었는데 그 표가 H 주요 자산 부채 현황(증거기록 제3권 제79쪽)이 맞는 것 같다고 진술하였다. 피고인 B도 수사기관에서 피고인 A에게 H를 매각할 당시 위 H 주요 자산 부채 현황을 피고인 A에게 주었다고 진술한 바 있다. 피고인 B는 2007. 3. 6.부터 H의 대표이사로 재직하고 있었던 반면 피고인 A은 2008. 3. 3. H의 경영권 양수계약을 체결하였을 뿐인데, 여기에 위 H 주요 자산 부채 현황의 작성 경위를 더하여 보면 H의 구체적인 자산 및 부채 현황은 피고인 A보다는 피고인 B가 훨씬 잘 파악하고 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 피해자가 제출한 위 H 주요 자산 부채 현황에는 수기로 '영화제품', '합의', '70억 목표'라고 가필된 부분이 있다. 피해자는 2008. 3. 18, 피고인 B로부터 설명을 듣고 자신이 수기로 이 부분을 기재하였다고 진술하였다. 위 수기로 가필된 부분은 H의 내부관계자가 아니면 파악하기 어려운 내용이어서 이를 피고인 A 이 이야기해 주었을 것으로 보이지는 않는다. 따라서 피고인 B가 H의 자산 현황과 상장폐지 가능성 등에 대해 설명하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. H는 자본잠식 등으로 상장폐지 위기에 있었고, V회사는 H를 인수하려다가 포기하기도 하였다. 피고인 B는 피고인 A으로부터 받은 계약금과 중도금 2억 원을 채무변제 등에 사용하였다고 진술하였는데, 피고인 B로서는 남은 경영권 양도대금을 지급받기 위해 피고인 A 이 피해자로부터 6억 원을 빌리는 데 협력할 충분한 동기가 있었다고 할 것이다. 그리고 앞서 본 H 주요 자산 부채 현황의 작성 경위, 위 2.4.2) 에서 본 것과 같은 사정 및 피고인 B가 2007. 3. 6.부터 H의 대표이사로 재직하였던 점을 더하여 보면 피고인 B는 H가 상장폐지될 가능성과 H의 자산으로 대여금 8억 원에 대한 담보를 제공할 수 없음을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이다. 결국 피고인 B는 H의 대표이사로서 피해자에게 H가 상장폐지 되지 않을 것이고, 담보 가치가 충분하다는 취지로 말함으로써 피고인 A을 도와 사기 범행을 용이하게 한 것이고, 이에 관한 범의 또한 인정할 수 있다. 양형의 이유 2017고합770 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 나. 양형기준의 미적용: 2010. 5. 13. 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 H의 자본잠식이 심하여 곧 상장폐지가 예상됨에도 위 회사의 경영권을 양도받아 회사의 자산으로 차용금을 변제하겠다고 말하는 등의 방법으로 피해자를 기망한 것이다. 범행 수법에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피고인 A은 3회의 동종 사기 전과가 있다. 피고인 A은 피해자에게 H의 주요 자산 부채 현황을 제시하고, 피고인 B를 통해 H의 재무상태에 대해 허위로 설명하게 하는 등 범행의 수단과 방법을 치밀하게 계획한 것으로 보인다. 피해자로 하여금 사채까지 끌어쓰게 하는 등 피해자에게 심각한 피해를 야기하였고, 피해 회복도 이루어지지 않았다. 피고인 A은 수사과정에서 여러차례 진술을 번복하고 허위의 진술을 하는 등 개전의 정을 보이지도 않는다. 피고인 A에 대한 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피해자로부터 지급받은 8억 원을 피고인 B에게 모두 지급한 것으로 보이는 점, 2010. 5. 13. 판결이 확정된 사기죄와 동시에 재판하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법과 경위, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준의 미적용: 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정 피고인 B는 주식회사 H의 자본잠식이 심하여 곧 상장폐지가 예상됨에도 피해자에게 위 회사가 상장폐지 되지 않는다고 말하는 등의 방법으로 피고인 A의 범행을 방조하였다. 피고인 B는 자신이 피고인 A으로부터 경영권 양도대금을 받을 생각으로 범행에 이른 것으로 보이고, 실제로 그 돈을 모두 받아 사용하였다. 이로 인하여 피해자에게 심각한 피해를 야기하였고, 피해 회복도 이루어지지 않았다. 피고인 B는 범행 직후 잠적하였다가 뒤늦게 수사기관에 출석하였고 개전의 정도 보이지 않는다. 다만, 피고인 B는 피고인 A의 범행에 소극적인 역할만을 담당한 것으로 방조범에 불과하다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법과 경위, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2017고합938 가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 25,000원 ~ 7,500,000원 나. 양형기준의 미적용: 2010. 5. 13. 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고, 벌금형을 선택하므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정 무고 범행은 국가의 형사 또는 징계권의 적정한 행사를 방해할 뿐만 아니라 피무고자로 하여금 부당한 형사처분을 받을 위험에 처하게 하는 범죄로서 비난가능성이 크다. 이 사건 범행으로 피무고자인 S이 수사기관에 여러 차례 소환되어 조사를 받기도 하였다. 다만, 피고인은 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인이 무고 범행에 대하여 자신의 잘못을 인정하고 깊이 반성하고 있고, 이 사건 범행으로 S이 실제로 처벌받는 데까지 이르지 않았다. 피무고자인 S도 피고인에 대한 선처를 바라고 있다. 2010. 5. 13. 판결이 확정된 사기죄와 동시에 재판하였을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B는 2008. 3. 초경 서울 강남구 논현동 상호불상 주점에서, A 이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 2억 원을 빌려달라고 거짓말할 때 이를 돕기 위해서 A 이 잔금 6억 원을 자신의 능력으로 마련할 수 없고, 주식회사 H의 자본잠식이 심해 자산가치가 거의 없어 곧 상장폐지가 될 것을 예상하고 있어, A 이 경영권을 확정적으로 양수하거나, 설사 양수하였더라도 주식회사 H의 자산으로 피해자에게 변제할 의사나 능력이 없음을 알면서도 피해자에게 'A에게 H 경영권을 10억 원에 양도하기로 한 H의 대표이다. H의 자산가치로 보면 더 많은 금액을 받아야 하는데, A 이 친한 선배여서 싸게 넘기는 것이다. 그러니 돈을 빌려줘도 된다. '는 취지로 말하는 등 범행을 용이하게 함으로써 A의 사기를 방조하였다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인 B는, 2008. 3. 초경 서울 강남구 논현동 상호불상 주점에서 피해자를 만난 사실이 없고, 피해자에게 공소사실에 기재된 취지의 말을 하지도 않았다고 주장한다. 나. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피해자가 피고인 A에게 2억 원을 지급하기 전에 피고인 B가 피해자를 만난 사실이 인정되어야 한다. 이에 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 수사기관에서의 진술이 있다. 그러나 피해자는 이 법정에서 '8억 원을 빌려주기 전에 피고인 B를 1번 만났는지, 2번 만났는지 정확하게 기억나지 않는다', '2억 원을 빌려주기 전에 피고인 B를 만났는지 정확히 기억나지 않는다'. '2억 원을 주기 전에 피고인 B가 H의 자산 현황을 설명했는지 정확히 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 수사기관에서도 피고인 A에게 총 8억 원을 지급하기 전에 피고인 B는 1번 본 것으로 기억한다고 진술하기도 하였다(증거기록 제1권 제364쪽). 피고인 A도 이 법정에서 '논현동 주점에서 피해자를 만날 때 피고인 B는 없었다'고 진술하였다. 따라서 피해자의 일부 진술과 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 피고인 A에게 2억 원을 대여하기 전에 피고인 B가 피해자를 만나 공소사실과 같은 말을 하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고 달리 증거가 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 나머지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.