수원지방법원-2012고합137

범죄사실 피고인 한◇는 ♤☆☆☆☆☆ 주식회사(이하 '♤☆☆☆☆☆'이라 한다)의 대표이사 겸 최대주주로서 위 회사 운영자이고, 피고인 이□■는 ♤☆☆☆☆☆의 이사로서 기획 및 구조조정업무 담당자이며, 피고인 김♣은 ♤☆☆☆☆☆의 이사로서 기획 및 기업홍보 업무 담당자이고, 피고인 김▷♤은 유진투자증권 ♣♠♠지점장으로서 지점 총괄업무 담당자이다. 1. 피고인 한◇, 이□■, 김♣의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 공동범행 피고인 한◇는 ♤☆☆☆☆☆의 주력제품인 LCD·반도체 ◇♠산업의 경기침체에 따른 영업이익 감소로 회사 운영자금이 절대적으로 부족한 상황에서 KIKO(통화옵션) 계약에 따른 손실로 금융권 대출 만기 연장마저 어려워져 회사가 부도날 상황에 이르자, 2008. 9.경 당시 국내에서 전략적 제휴업체를 물색하던 중 세계적인 반도체◇♠ 제조업체인 Lam Research Corporation(미국법인, 이하 '▣◆◆◆'라 한다)으로부터 외자를 유치(차입 및 제3자 배정 유상증자)하여 극심한 자금난을 해소하기 위하여 시세조종을 통한 주가상승 방안을 모색하였다. 이에 따라 피고인 한◇는 2008. 10. 초경 '주식매매 전문가'인 피고인 김♣을 ♤☆☆☆☆☆의 이사로 영입한 후, 피고인 이□■와 피고인 김♣을 위 회사 외자유치 총괄부서인 전략기획실에 배치하여 회사 주식을 주당 4,000원까지 상승시키도록 시세조종을 지시하였다. 그 후 피고인 이□■는 그 무렵 피고인 한◇의 ★■인 ♣▲▲ 등의 명의로 28개의 시세조종에 이용할 ▶▲계좌를 모집하고, ♤☆☆☆☆☆의 자회사인 참■♠♠♠으로부터 피고인 한◇의 다른 ★■ 곽홍신 등 4명의 명의를 빌려 20억 원을 대출받은 다음 시세조종에 이용할 ▶▲계좌에 입금시키는 등 시세조종 계좌 자금 입·출금을 담당하였고, 피고인 김♣은 ♤☆☆☆☆☆ 분당사무실에서 PC를 통해 증시화면을 모니터링하면서 휴대폰으로 유진투자증권 ▷♥지점의 김▷♤ 등 계좌관리인들에게 매매가격과 수량을 구체적으로 지정하여 시세조종 주문을 제출하는 역할을 각 담당하기로 하고 위 회사 주가를 상승시키기로 공모하였다. 가. 가장·통정매매 피고인들은 공모하여 2008. 10. 29. 14:33:41경 유진투자증권 ♣♠♠지점에 개설된 ♣▲▲ 명의의 계좌를 이용하여 ♤☆☆☆☆☆ 주식을 2,225원(직전가 대비 75원↑, 상대호가 대비 125원↑)에 100,000주를 매도주문(접수번호 #1403)한 후 같은 날 14:35:43경 SK증권 ◐★지점 ▦ 명의의 계좌를 통해 2,230원에 100,000주를 매수주문(접수번호 #1414)하여 상호간에 92,420주를 2,225원에 체결하게 하였다. 그 외에도 피고인들은 공모하여 2008. 10. 24.경부터 2009. 4. 20.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 549회에 걸쳐 3,504,200주를 가장·통정매매하였다. 나. 고가매수, 허위매수, 종가관여주문 [고가매수] 피고인들은 공모하여 2008. 10. 29. 09:03:20경 유진투자증권 ♣♠♠지점에 개설된 ♣▲▲ 명의의 계좌를 이용하여 매수 1호가 2,025원에 500주, 매수 10호가 잔량 11,210주, 매도 1호가 2,050원에 230주, 매도 10호가 잔량 7,780주인 호가 상황에서 매도 10호가 2,125원보다 25원이 높은 2,150원에 15,000주를 고가매수 주문하였다. 그 외에도 피고인들은 공모하여 2008. 10. 23.경부터 2009. 4. 30.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 1,235회에 걸쳐 6,036,160주를 고가매수 주문을 하였다. [허위매수] 피고인들은 공모하여 2008. 11. 14. 13:39:52경 유진증권 ♣♠♠지점에 개설된 ★♣♣ 명의의 계좌를 이용하여 체결가능성이 희박한 가격인 직전가보다 65원이 낮고, 상대호가 대비 75원이 낮은 2,410원에 10,000주를 매수주문하여 단 한주도 체결되지 아니하게 하였다. 그 외에도 피고인들은 공모하여 2008. 10. 23.경부터 2009. 4. 17.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 167회에 걸쳐 1,137,710주를 허수매수 주문하였다. [시가 및 종가관여주문] 피고인들은 공모하여 2008. 12. 3. 동시호가 시간대인 14:59:52경 현대증권 □▷지점에 개설된 △▣▣ 명의의 계좌를 이용하여 예상체결가격을 2,330원에 15,000주를 매수주문하여 예상체결가격을 2,200원, 예상체결수량을 16,480주로 주문하였다. 그 외에도 피고인들은 공모하여 2008. 10. 24.경부터 2009. 4. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 151회에 걸쳐 1,731,890주의 시가·종가관여 주문을 하였다. 다. 결론 피고인들은 공모하여, 위와 같은 방법으로 코스피상장 유가증권인 ♤☆☆☆☆☆ 회사 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 등의 목적으로 2008. 10. 23.경부터 2009. 4. 30.경까지 가장·통정매매, 허위매수주문 등을 통하여 총 5,364,279,517원의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 한◇의 증권거래법위반 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반 범행 가. 대량보유 보고의무 위반 피고인은 2008. 3. 18.경 ♤☆☆☆☆☆ 주식 대량보유 보고를 함에 있어 유진투자증권 신상호 명의 등 6개 ▶▲계좌로 실제 보유하고 있던 위 회사 주식 480,275주를 누락하였다. 그 외에도 피고인은 그때부터 2010. 3. 31.경까지 6개 ▶▲계좌로 실제 보유하고 있던 위 회사 주식을 총 21회에 걸쳐 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 보고누락하는 등 대량보유 보고의무를 위반하였다. 나. 소유주식 보고의무 위반 피고인은 2008. 12. 9.경 ♤☆☆☆☆☆의 대표이사로서 소유주식 보고를 함에 있어 유진투자증권 신상호 명의 등 6개 ▶▲계좌로 실제 보유하고 있던 780,605주를 누락하였다. 그 외에도 피고인은 그때부터 2010. 8. 17.경까지 6개 ▶▲계좌로 실제 보유하고 있던 위 회사 주식을 총 3회에 걸쳐 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 보고누락하는 등 소유주식 보고의무를 위반하였다. 3. 피고인 이□■의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 범행 피고인은 2009. 7. 29. 및 같은 해 8. 12. 소유주식 보고를 함에 있어 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 HI투자증권 복수현 명의 등 2개 ▶▲계좌를 통해 보유하고 있던 위 회사 주식 59,560주를 각 누락보고하여 소유주식 보고의무를 위반하였다. 4. 피고인 ♤☆☆☆☆☆의 범행 피고인은 제1 내지 3항에서 기재한 일시, 장소에서, 피고인의 대표이사 한◇, 이사 이□■, 김♣이 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 5. 피고인 김▷♤의 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조 범행 피고인은 2008. 10. 말경 이□■로부터 한◇의 ★■인 ♣▲▲, ★♣♣ 명의로 ★♤♤♤계좌 개설을 부탁받았고, 김♣으로부터 위 ▶▲계좌를 이용하여 그가 근무하고 있던 ♤☆☆☆☆☆ 주식만을 통정·가장매매, 고가매수주문, 허위매수주문, 시가·종가관여주문을 부탁받은 사실이 있어 김♣의 ♤☆☆☆☆☆ 주식매매 주문이 시세조종매매 주문이라는 사실을 알았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 10. 24.경부터 2009. 4. 30.경까지 사이에 김♣ 등의 시세조종을 도와주기 위하여 김♣으로부터 시세조종매매 주문을 받아 가장·통정매매 384회에 걸쳐 2,872,370주, 고가매수 855회에 걸쳐 3,678,140주, 허위매수 121회에 걸쳐 839,710주, 시가매수 24회 277,230주, 종가매수 70회 754,950주를 별지 범죄일람표 1 및 범죄일람표 2('♣♠♠' 표기 부분) 기재와 같이 수탁 처리하였다. 이로써 피고인은 한◇, 이□■, 김♣의 ♤☆☆☆☆☆ 주식 시세조종 범행을 알면서도 이를 용이하게 하기 위하여 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 한◇, 이□■, 김♣ 및 피고인 ♤☆☆☆☆☆ 주식회사의 대표이사 한◇의 각 일부 법정진술 및 피고인 김▷♤의 법정진술 1. 증인 정♥◈의 법정진술 1. 피고인 이□■, 김♣, 김▷♤에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 정♥◈, ★▲▲에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고발 및 통보, ♤☆☆☆☆☆ 주식회사 주식에 대한 불공정거래 조사 결과 및 처리안, 확인서(곽홍신, 채석용, 조원석, ★♣♣, ▦, 권용욱, 복수현, 정우식, 김현철, 박완선, 이영호, 박강현, 김수정, ♣▲▲, 이□■), 문답서(임용택, 이□■, ★▲▲, 곽홍신, 김♣, ♣▲▲, 이□■, 이규석, 김미경, 윤배원, 서정문, 이원종, 김▷♤, 한◇, 한윤덕), 경위서(김경록), 거래내역, 수사보고(이사회 의사록 등 편철), 자금흐름도, 예금거래실적, 금융거래자료회신, 인사정보카드, 수사보고(♤☆☆☆☆☆ 등기사항 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 한◇, 이□■, 김♣, 김▷♤ : 각 포괄하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제2항 제1호, 제176조 제1항, 제2항, 형법 제30조{시세조종에 의한 불공정거래의 점, 각 유기징역형을 선택하되, 징역형의 상한은 형법 제1조 제1항, 제8조, 부칙(제10259호, 2010. 4. 15.) 제1항 본문에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 하고, 피고인 한◇에 대하여는 부당이득액 5,364,279,517원의 3배인 16,092,838,551원 이하의 벌금형을 병과하되, 위 법 제447조 제1항, 제2항을 적용} 나. 피고인 한◇ : 각 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제210조 제5의2호, 제200조의2 제1항(2008. 3. 18.부터 2008. 12. 2.까지의 대량보유 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제18호, 제147조(2009. 2. 4.부터 2010.3. 31.까지의 대량보유 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택), 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(2008. 12. 9.자 임원 또는 주요주주의 소유주식 보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(2009. 2. 10. 및 2009. 8. 12.자 임원 또는 주요주주의 소유주식 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택) 다. 피고인 이□■ : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(임원 또는 주요주주의 소유주식 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택) 라. 피고인 ♤☆☆☆☆☆ 주식회사 : 각 구 증권거래법 제215조, 제210조 제5의2호, 제200조의 2 제1항, 제210조 제5호, 제188조 제6항, 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조, 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제2항 제1호, 제176조 제1항, 제2항, 제444조 제18호, 제147조, 제446조 제31호, 제173조 제1항 1. 방조감경(피고인 김▷♤에 대하여) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 가. 피고인 한◇ : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 각 증권거래법위반죄에 대하여, 형이 가장 중한 시세조종행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 징역형에 경합범 가중) 나. 피고인 이□■ : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 증권거래법위반죄에 대하여, 형이 가장 중한 시세조종행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 다. 피고인 ♤☆☆☆☆☆ : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 중한 피고인 한◇, 이□■, 김♣의 자본시장과금융투자업에관한법률위반행위로 인한 벌금형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 작량감경(피고인 한◇, 이□■, 김♣, 김▷♤에 대하여) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인 한◇에 대하여는 제55조 제1항 제6호를 추가, 아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치(피고인 한◇에 대하여) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 이□■, 김♣, 김▷♤에 대하여) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 가납명령(피고인 한◇, ♤☆☆☆☆☆ 주식회사에 대하여) 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 한◇, 이□■, 김♣, ♤☆☆☆☆☆의 주장 검사는 피고인들의 시세조종으로 인한 부당이득액에 관하여, 실현이익을 2,170,320,986원으로, 미실현이익을 3,193,958,531원으로 각 계산하여, 피고인들이 합계 5,364,279,517원의 부당이득을 취득한 것으로 기소하였다. 그러나 위 부당이득액은 시세조종과 무관하게 ♤☆☆☆☆☆의 자기주식의 취득, 외자 유치 성공, 영업이익 실현 등을 통한 회사의 가치 제고로 적법하게 상승한 주가까지도 부당이득에 포함시킨 점, 상장법인의 자기주식 취득은 법령에 따라 허용되어 있고, ♤☆☆☆☆☆ 또한 위 법령에 따라 적법하게 자기주식을 취득하였으므로, ♤☆☆☆☆☆이 취득한 자기주식을 부당이득에서 제외하여야 함에도 이를 포함시켜 미실현이익을 산정한 점, 손익이 발생하지 아니하는 가장매매로 인한 거래를 포함시킨 점에 비추어 보면, 검사의 부당이득액 산정을 받아들일 수 없다. 2. 관련 법리 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인들에 대한 부당이득액의 계산 검사는, 피고인들이 시세조종으로 취득한 이익에 관하여, 실현이익을 2,170,320,986원{ = (가중평균 매도단가 3,451.22원 - 가중평균 매수단가 3,242.28원) × 매매일치수량 13,148,733주 - (매수 수수료 221,282,363원 + 매도 수수료 355,673,200원)}, 미실현이익을 3,193,958,531원{ = (시세조종기간 종료일 현재 종가 4,870원 - 가중평균 매수단가 3,154원) × 잔여수량 1,962,227주}, 합계 5,364,279,517원을 피고인들의 부당이득으로 계산하였다. 나. 회사의 가치 증대로 인한 주가 상승을 고려하여야 하는지 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ♤☆☆☆☆☆은 회사의 주력 제품인 LCD, 반도체 ◇♠산업의 경기침체에 따른 영업이익 감소 및 KIKO(통화옵션) 계약에 따른 손실로 금융권 대출 만기 연장이 어려워지는 등으로 인해 심각한 자금난을 겪고 있었으며, 위와 같은 자금난을 타개하기 위하여 자금의 차입 또는 유상증자를 추진하였던 점, 피고인 한◇는 반도체◇♠ 제조업체인 ▣◆◆◆로부터 투자를 유치하기 위하여 교섭하던 중 ▣◆◆◆로부터 '♤☆☆☆☆☆의 시가총액이 너무 작아 망설이고 있다'라는 말을 전해 들은 데다가 당시의 주가를 기준으로 신주를 발행할 경우 ▣◆◆◆로부터 경영권을 위협받을 수 있다는 이유로 ♤☆☆☆☆☆의 주가를 인위적으로 부양하기로 결정한 점, 피고인 한◇, 이□■는 시세조종을 위해 주식전문가인 피고인 김♣을 ♤☆☆☆☆☆의 이사로 영입하고, ♤☆☆☆☆☆의 계열회사인 참■♠♠♠으로부터 피고인 한◇의 ★■들 명의로 20억 원을 대출받고, 역시 계열회사인 주식회사 ♠(이하 ''이라 한다)에서 주식회사 ▶◇(이하 '▶◇'이라 한다)에 15억 원을 대출하는 것처럼 허위의 이사회 회의록을 작성한 후 ▶◇의 ▶▲계좌에 15억 원을 송금하여 인출하는 등의 방법으로 시세조종 자금을 마련한 다음, ▶▲계좌를 포함한 28개의 계좌를 확보하여 시세조종을 준비한 점, 피고인들은 2008. 10. 23.부터 2009. 4. 30.까지 약 6개월간 시세조종을 하였고, ▣◆◆◆로부터의 외자유치가 이루어진 2009. 2. 말경 이후에도 주식 처분을 통한 채무 상환을 위하여 계속적인 시세조종에 의하여 주가를 유지시킨 점, ♤☆☆☆☆☆의 주가 변동 추이를 보면, ♤☆☆☆☆☆이 자기주식 80만 주의 취득 사실을 공시한 2008. 12. 29. 회사의 주가는 3,000원(종가 기준, 이하 같다)에서 다음날 3,050원, 2009. 1. 2. 3,280원으로 다소 상승하기는 하였으나, 공시 전의 주가 상승분과 비교하면 상승폭이 특별히 크다고 할 수 없고, 또한 ♤☆☆☆☆☆이 2009. 1. 30. ▣◆◆◆로부터의 외자 유치 결정 및 제3자배정 유상증자 결정을 공시한 다음, 2009. 2. 3. 자기주식 10만 주의 취득 사실을 공시하였는데, 2009. 1. 30. 3,790원이었던 회사의 주가는 2009. 2. 2. 3,475원, 2009. 2. 3. 3,500원, 2009. 2. 4. 3,545원, 2009. 2. 5. 3,420원, 2009. 2. 6. 3,355원, 2009. 2. 9. 3,215원을 기록하여 주가가 오히려 하락하였고, ♤☆☆☆☆☆이 2008년도 사업보고서를 공시한 2009. 3. 31. 회사의 주가는 4,005원이었는데, 2009. 4. 1. 및 2009. 4. 2. 각 4,100원으로 상승하였다가 2009. 4. 3. 3,965원, 2009. 4. 6. 3,970원, 2009. 4. 7. 3,905원, 2009. 4. 8. 3,850원까지 오히려 하락하였던 점(증거기록 제122 내지 129면), 그 밖에 시세조종기간 중 ♤☆☆☆☆☆의 주가에 영향을 미칠 만한 특별한 사건은 발생하지 않았고, 피고인들 외에 ♤☆☆☆☆☆의 주식을 불공정거래한 사정은 찾을 수 없는 점(증거기록 제71면), 피고인들이 취득한 부당이득은 대부분 ▶▲계좌에서 수표로 출금되어 ♤☆☆☆☆☆ 및 그 계열사 ◈▲▲들이 현금으로 교환하거나 직원들 계좌에 입금되어 다시 수개의 계좌에 분산 출금되어 자금의 사용처를 모두 확인하기 어려우나, 일부는 ♤☆☆☆☆☆의 유상증자 및 계열사 ♥♡♡♡에 사용되었고, 일부는 다른 시세조종 계좌에 입금되었으며, 일부는 피고인 한◇의 채무 변제에 사용된 점, ♤☆☆☆☆☆은 2007년도 당기순이익 43억 원, 영업이익 70억 원에서 2008년도 당기순이익 12억 원, 영업이익 25억 원으로 경영실적이 악화되었고, 당시는 세계적인 금융위기의 여파로 인해 주식시장이 침체 상태에 있었던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시세조종 기간 중에 ♤☆☆☆☆☆ 주가의 상승으로 인하여 위와 같이 발생한 53여억 원의 이득 중에 피고인들의 시세조종행위로 인한 이득 부분 외에 ♤☆☆☆☆☆의 자기주식 취득, 외자유치, 결산 발표 등에 관한 공시사실로 인한 이득 부분이 존재한다고 보기 어렵고, 가사 존재하였다고 하더라도, 일시적인 주가 상승 이후에 그 상승폭을 초과하는 주가 하락이 발생한 이상, 위 공시사실로 인한 종국적인 이득 부분의 발생은 극히 미미하거나 고려할 정도에 이르지 못하였다고 할 수 있으므로, ♤☆☆☆☆☆ 주식의 시세 변동으로 인한 이익 전부를 피고인들의 시세조종으로 인한 부당이득액으로 계산하더라도 자본시장법의 취지, 형사법상 인과관계의 법리 및 책임주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 다. ♤☆☆☆☆☆의 자기주식 취득을 고려하여야 하는지 판시 각 증거에 의하면, ♤☆☆☆☆☆이 시세조종 기간 중 적법하게 자기주식을 취득하고 공시한 사실은 인정된다. 그러나 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 당시 ♤☆☆☆☆☆의 주가가 폭락한 상태였으므로 하락한 회사 주가를 기준으로 하여 제3자 유상증자를 실시할 경우 ▣◆◆◆의 지분 비율이 지나치게 높아져 피고인들의 경영권을 위협할 수 있었기 때문에 ♤☆☆☆☆☆의 주가를 인위적으로 부양하기 위한 시세조종행위를 하였고, 그러한 목적하에 경영권의 안정적 확보를 위하여 ♤☆☆☆☆☆의 자기주식 취득에 나서게 된 점, ♤☆☆☆☆☆이 취득한 자기주식 중 상당량이 시세조종에 사용된 ▶▲ 계좌들과의 통정·가장매매를 통해 거래된 점, 상장회사의 자기주식 취득은 가장·통정매매, 고가·허위매수, 종가관여주문과 함께 시세조종범행의 수단으로 종종 사용되어 왔고, 피고인들의 범행의 경우에도 ♤☆☆☆☆☆의 자기주식 취득이 주가 상승 및 안정에 영향을 미친 점(증인 정♥◈의 법정진술), 피고인들의 시세조종을 통해 ♤☆☆☆☆☆의 주가가 상승할 경우 ♤☆☆☆☆☆은 취득한 자기주식의 주가 상승으로 인해 시세차익을 얻게 되고, 이러한 이익은 사실상 시세조종 행위를 통한 피고인들의 부당이득이라는 측면에서 달리 볼 이유가 없는 점, ♤☆☆☆☆☆이 자기주식을 취득하는 데 사용한 자금은 피고인들이 시세조종행위를 하는 과정에서 취득한 자금으로부터 조달된 점을 종합하여 보면, ♤☆☆☆☆☆의 자기주식 취득행위가 적법하다거나 피고인들이 시세조종행위 종료 이후에도 취득한 자기주식을 처분하지 아니하고 보유하고 있다는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로 이를 피고인들의 부당이득액 산정에서 제외할 수는 없다 할 것이다. 라. 가장매매로 인한 부분을 공제하여야 하는지 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 가장매매는 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매(자본시장법 제176조 제1항 제3호)로서, 동일한 계산 주체간의 거래라는 점에서 2인 이상이 공모하여 행하는 통정매매(자본시장법 제176조 제1항 제1호, 제2호)와는 다른 특성을 보이기는 하나, 시세조종 계좌 간의 거래로서 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하여 타인에게 그릇된 판단을 하게 함으로써 주가에 영향을 미친다는 점에서는 다를 바 없고, 그러한 점에서 자본시장법이 엄격히 금지하고 있는 점, 실제 피고인들은 가장매매와 고가매수주문(직전가 또는 상대호가보다 높은 가격으로 매수주문을 내는 것)을 함께 병행함으로써 시세조종 목적을 실현하였고, 금융감독원 선임검사역 정♥◈은 "피고인들의 시세조종 혐의 계좌간의 가장매매는 일반적인 가장매매가 아니라 고가매수성 가장매매로서 위 가장매매를 통하여 주가를 상승시키기 위한 목적이었던 것으로 보인다"라고 진술한 점(증거기록 제47, 88 내지 94면), 가장매매만으로는 매매차익이 발생하지 아니하나 가장매매로 인해 주가가 상승할 경우 언제든지 상승한 가격에 주식을 처분하여 차익 상당의 이익을 취득할 수 있는 점, 자본시장법 제172조 소정의 단기매매차익 반환제도는 주권상장법인 또는 협회등록법인의 내부자가 6월 이내의 단기간에 그 법인의 주식 등을 사고 파는 경우 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다는 점에서 거래 자체는 허용하되 그 대신 내부자가 실제로 미공개 내부정보를 이용하였는지 여부나 내부자에게 미공개 내부정보를 이용하여 이득을 취하려는 의사가 있었는지 여부를 묻지 않고 내부자로 하여금 그 거래로 얻은 이익을 법인에 반환하도록 하는 엄격한 책임을 인정함으로써 내부자가 미공개 내부정보를 이용하여 법인의 주식 등을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하려는 제도이고(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60396 판결 참조), 이는 법인 내부자가 미공개정보를 이용하여 주식거래를 하였음을 입증하기가 사실상 곤란하므로 법령이 정하는 예외 사유에 해당하지 아니하는 한 일률적으로 차익을 반환하게 하여 그러한 미공개정보 이용행위를 규제하고 일반투자자들을 보호하기 위한 취지로서, 시세조종행위의 금지와는 그 규제의 대상 및 내용이 다르고, 단기매매차익의 반환은 미공개 정보를 이용한 주식거래에서 발생한 이익 자체를 박탈하는 것을 목적으로 하므로 내부자가 실제 이익을 취득하지 아니하는 가장매매로 인한 이익을 고려할 필요가 없는 반면, 시세조종을 위한 가장매매는 그 자체가 투자자들을 현혹하여 주가에 영향을 미치는 효과를 발생시키므로 이를 통해 취득한 이익을 부당이득에서 제외할 이유가 없는 점을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 부당이득액을 산정하면서 가장매매로 인한 부분을 제외할 필요가 없다 할 것이다. 마. 결론 따라서 검사가 산정한 피고인들의 시세조종행위로 인한 부당이득액은 적법하고, 피고인들의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은, 피고인 한◇, 이□■, 김♣이 공모하여 ♤☆☆☆☆☆ 주식의 시세를 조종하고, 피고인 김▷♤이 위 피고인들의 주식거래를 도와 시세조종 범행을 방조하였으며, 피고인 한◇, 이□■는 ♤☆☆☆☆☆의 임원 또는 주요주주로서 ▶▲계좌를 통해 취득한 위 회사의 주식에 대한 소유 현황에 관하여 보고를 누락하거나 허위의 보고를 하였으며, 피고인 한◇는 ▶▲ 계좌를 통해 ♤☆☆☆☆☆의 주식을 대량 보유하게 되었음에도 이를 금융위원회 등에 보고하지 아니하였으며, 피고인 ♤☆☆☆☆☆은 대표이□△ 피고인 한◇, 이□△ 피고인 이□■, 김♣이 위 회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 한 것으로, 피고인들의 범행은 주식시장의 혼란을 가중시켜 다수의 투자자들에게 피해를 야기하고, 자본시장의 공정성에 대한 신뢰를 저하시키는 중대한 경제범죄인 점, 시세조종 범행이 6개월여의 짧지 아니한 기간 동안 계속되었고, 피고인들의 부당이득액이 50억 원을 넘는 거액인 점, 피고인 한◇, 이□■, 김♣은 ♤☆☆☆☆☆의 임원들로서 주주들의 이익을 보호하여야 함에도 오히려 그러한 지위를 이용하여 범행을 저지른 점, 피고인들이 치밀한 계획을 수립하여 조직적으로 역할을 분담하고, 범행을 위하여 계열사인 ■♠♠♠의 자금을 ▶▲으로 부당하게 대출받아 사용하는 등 죄질이 불량한 점, 이 사건 범행은 피고인들이 사실상 ▣◆◆◆를 기망하여 부당하게 높은 가격에 유상증자를 실시하면서 자신들의 ♤☆☆☆☆☆에 대한 경영권을 유지하기 위한 목적이었던 점, 피고인들의 범행으로 인해 피해를 입은 투자자들(▣◆◆◆ 등)에 대한 피해 회복이 이루어지지 아니한 점, 피고인들의 시세조종 계좌에서 출금된 부당이득 중 일부는 피고인 한◇의 개인 채무 변제에 사용된 점, 피고인 한◇는 범행을 전체적으로 계획하고, 공범들을 지휘하여 범행을 수행한 점을 고려하면, 피고인들에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인 한◇는 2회의 벌금형 외에 다른 처벌 전력이 없고, 피고인 이□■, 김♣, 김▷♤은 초범인 점, 피고인 김▷♤은 범행을 자백하면서 반성하고 있고, 피고인한◇, 이□■, 김♣은 부당이득액을 제외한 다른 부분에 대해서는 범행을 자백하면서 반성하는 점, 피고인 이□■, 김♣은 대표이□△ 피고인 한◇의 지시를 받아 이를 수행하였고, 피고인 김▷♤은 다른 피고인들의 범행을 도운 방조범에 불과한 점, 자금난을 겪던 ♤☆☆☆☆☆의 자금 확보도 범행 동기의 일부였던 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 형을 정하기로 한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 한◇, 이□■, 김♣은 공모하여 범죄사실 제1항 기재와 같이 코스피상장 유가증권인 ♤☆☆☆☆☆ 회사 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 등의 목적으로 2008. 10. 23.경부터 2009. 4. 30.경까지 가장·통정매매, 허위매수주문 등을 통하여 총 5,364,279,517원의 부당이득을 취득하였고, 피고인 김▷♤은 범죄사실 제5항 기재와 같이 위 한◇, 이□■, 김♣의 ♤☆☆☆☆☆ 주식 시세조종 범행을 알면서도 이를 용이하게 하기 위하여 방조하였으며, 피고인 ♤☆☆☆☆☆은 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서, 피고인의 대표이사 한◇, 이사 이□■, 김♣이 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 함으로써, 피고인 한◇, 이□■, 김♣, 김▷♤은 각 '구 증권거래법(법률 제8985호) 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제1항, 제2항'을, 피고인 ♤☆☆☆☆☆은 '구 증권거래법(법률 제8985호) 제215조, 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제1항, 제2항'을 각 위반하였다. 2. 판단 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의4(자본시장법 제176조)에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 구 증권거래법 제188조의4(자본시장법 제176조) 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄가 성립하고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675, 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조), 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 등 참조). 피고인들의 이 사건 범행은 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문, 고가매수주문, 시가 및 종가관여주문 및 가장·통정매매 등을 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 것으로서 포괄일죄에 해당한다고 할 것이고, 앞서 인정한 바와 같이 피고인들의 시세조종에 의한 불공정거래 범행이 2008. 10. 24.경 시작되어 2009. 4. 20.경까지 계속됨으로써, 구 증권거래법이 폐지되고 자본시장법이 제정·시행된 2009. 2. 4. 전후에 걸쳐서 행하여졌으므로, 피고인들의 범행에 대해서는 범죄 실행 종료 시의 법이라 할 수 있는 자본시장법을 적용하여야 하고, 달리 피고인들에 대하여 구 증권거래법의 위 각 조항을 위반한 사실을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 모두 유죄로 인정한 이상, 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.