제주지방법원-2016고단2921

범죄사실 피고인은 2010. 2. 28.부터 2015. 10. 30.까지 제주시 C에 있는 피해자인 주식회사 D의 대표이사, 2009. 9. 30.부터 2012. 3. 30.까지 위 같은 장소에 있는 위 D의 골프코스 관리업체인 피해자 주식회사 E의 대표이사로 각 재직하였고, 위 D에 대한 제주지방법원 2010회합5호 회생사건(2010. 11. 3. 회생절차 개시결정, 2012. 4. 27. 회생계획 인가결정)과 관련하여 2010. 11. 3.부터 2015. 10. 30.까지 피해자 위 D(회장 F)의 법정관리인으로 근무하였던 사람이다. 1. 업무상배임 피고인은 D와 E이 체결한 코스관리 용역계약에 따라 골프코스 관리에 필요한 모래구입은 E이 부담하기로 되어 있음에도 불구하고, D의 대표이사 및 법정관리인으로서 D의 자산을 성실히 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여, E이 구입해서 사용해야 할 모래를 D에서 대신 구입하여 E으로 하여금 사용케 하고, 위와 같은 용역계약 내용을 숨긴 채 회생절차를 관리하는 제주지방법원에 마치 D에서 모래 구입을 하는 것이 정당한 것처럼 '골프장 코스관리 배토사 구매허가 신청'을 하여 허가를 받는 등의 방법으로 2010. 6. 30.경 위 D 사무실에서 G회사로부터 구입한 모래 대금 15,800,400원을 E 대신 D 자금으로 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그 무렵부터 2015. 8. 8.경까지 합계 194,966,200원 상당의 모래를 D 자금으로 구입한 다음 이를 E으로 하여금 사용케 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 D에 위 모래구입 대금 상당의 손해를 가하고, E에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2009. 9. 30.부터 2012. 3. 30.까지 제주시 C에 있는 골프코스 관리 및 조경공사업 등을 영위하는 피해자 주식회사 E의 대표이사로, 2012. 3. 30.부터 현재까지 E의 이사로 재직하는 사람이다. 피고인은 피해자 주식회사 E 이사로 재직하면서 위 회사의 재무, 회계 업무를 관리하던 중 2014. 6. 1.경 피고인의 처 H이 위 회사에서 근무하지 아니함에도 불구하고, 위 회사 직원으로 허위 채용을 하였다. 피고인은 2014. 6.경부터 2015. 9.경까지 위 회사 사무실에서 주식회사 E 명의의 계좌를 업무상 보관하던 중 매달 허위 직원인 H에게 급여를 지급하는 방법으로 별지 범 죄일람표 2 기재와 같이 16회에 걸쳐 합계 33,454,630원을 위 회사 계좌에서 H 명의 계좌로 송금한 후 이를 생활비 등으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 동액 상당을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술[주식회사 D(이하 'D'라 한다)가 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)이 비용을 부담해야 할 194,966,200원 상당의 모래를 구입해 준 사실, 피고인이 처 H을 E의 직원으로 허위 등재하고 급여로 33,454,630원을 지급한 사실) 1. 증인 F, I, J, K의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회, F과의 대질 부분 포함) 1. F, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. I, J의 각 진술서 1. 등기사항 일부증명서(주식회사 D), 등기사항 전부증명서(주식회사 E) 1. 각 코스관리 용역계약서 1. 모래입고내역서, 거래처별 보조원장, 세금계산서 1. 수사보고서(토지매매, 모래구매 관련 허가서류첩부), 각 골프장 코스관리 배토사 구매허가신청 1. L, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 급여명세서, 거래내역 상세보기 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인은, 모래의 상당량이 D와 E 사이에 체결된 코스관리 용역계약에 포함되지 않는 공사에 사용된 것이고, 본사와 자회사인 두 회사의 관계상 E이 부담해야 할 모래대금을 D가 대납해 주는 대신 E은 위 용역계약에 포함되지 않는 공사 또는 작업을 무상으로 해준 것이므로 배임의 고의가 없었다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, E이 D와 체결한 코스관리 용역계약에는 배토사 등 자재비용에 관하여 E이 부담하기로 명시적으로 약정되어 있는 한편(계약서 제7조), '계약 외 제 경비에 대하여는 E이 D에게 건의하여 양자가 합의하여 결정'하기로 하였고(계약서 제8조), '천재지변 등 불가항력에 의해 코스가 피해를입을 경우'나 '예기치 못한 비용이 발생한 경우에는 별도 지불'하기로 약정되어 있는 사실(계약서 제11조), E이 위 용역계약 외의 업무 일부를 수행한 사실이나 2010년경에도 D가 E을 위해 모래대금을 일부 대납한 사실은 인정되나, 위와 같이 계약서에 명시되어 있는 약정 내용을 그와 달리 집행하려면 D 내부적으로 명확하고 분명한 절차를 거친 의사결정이 있어야 할 것임에도 피고인이 그와 같은 절차를 거치지 아니한 사실, 위 용역계약에 포함되지 않는 업무에 소요된 비용이 194,966,200원에 상응한다고 볼 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 E이 위 용역계약에 포함되지 않는 업무를 일부 수행하였더라도 그 업무에 소요된 금액이 D가 부담한 모래대금에 상응하는 것인지를 환산 또는 정산하는 등의 절차도 없었던 것으로 보이고[특히 아래에서 보는 바와 같이 D에 대하여는 2010. 11.경 회생절차가 개시되었고, 피고인은 별지 범죄일람표 기재 순번 11 이하에 대하여는 회생법원에 모래 대금 지급을 위한 허가신청을 하기도 하였는데, 한 번의 모래 대금 지급액수가 적게는 약 2,500만 원, 많게는 5,700만 원에 이르고, 순번 11 이하의 모래 대금 합계액이 약 1억 2,000만 원에 이른다. 그런데 회생절차 진행 중인 D를 위하여 E이 위 액수(2012. 1. 및 2013. 3. 각 체결된 코스관리용역계약의 전체 용역금액에 10%에 상당하는 금액이다)에 해당하는 용역계약 외의 업무를 수행하였다는 것은 그 자체로 상식에 부합하지 않고, 더욱이 용역계약 외 업무가 구체적으로 어떤 것인지, 그에 얼마의 비용이 소용되는지 등에 관하여 별다른 객관적인 자료도 없다는 점에서도 믿을 수 없다], D가 모래대금을 일부 대납하였더라도 그 시점은 피고인이 D의 대표이사로 재직한 2010년경부터여서 관행이라고 보기 어려우며(피고인은 그 이전부터의 관행에 의한 것이라고 주장하나, 피고인의 주장을 뒷받침하는 자료가 없다), 설령 관행이었다고 하더라도 정당하고 적법한 업무집행이라고 할 수 없는 점, D에 대하여는 2010. 11. 3. 회생절차가 개시되었으므로 D의 자금 집행은 더욱 투명하게 이루어졌어야 할 것인 점[한편 별지 범죄일람표 1 순번 11부터 14까지의 모래대금을 D가 지출하는 데에 대하여 회생법원의 허가를 얻은 사실이 인정되나(증거순번 29~32), 앞서 본 용역계약의 내용이 변경되지는 아니하였고, 피고인이 D의 법정관리인으로 선임되어 있으면서 회생법원에 위 용역계약서를 제출하지 아니한 채 공문으로만 허가신청을 하였던 점에 비추어 회생법원이 위 용역계약서의 내용을 알고도 허가하였다고 볼 수 없으므로, 배임의 고의를 부인할 수는 없다], 피고인이 E이 부담해야 할 모래대금을 D가 대납하는 것에 대하여 D의 실질 운영자인 F에게 보고하거나 승낙을 받지 아니한 점 등의 여러 사정을 종합하면, 배임에 대한 고의는 인정된다. 2. 피고인은 또한, 피고인이 D와 E의 두 회사 대표이사로 재직할 때에는 두 회사로부터 급여를 수령하였으나, L이 형식상 E의 대표이사로 등재된 후에는 L이 대표이사로서 급여를 수령하여 간 탓에 피고인이 E의 실질적 대표이사로서 수행한 업무에 대한 대가를 받지 못하게 되었고, 이에 H을 직원으로 등재하고 피고인이 E으로부터 받아야 할 급여를 지급하도록 한 것이므로 업무상 횡령의 고의가 없었다고 주장한다. 불법영득의 의사란 위탁업무에 위배하여 권한 없이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자가 아니면 할 수 없는 이용·처분을 하려는 의사인데(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 등 참조), 앞서 채택한 증거에 의하면, 피고인이 대표이사가 아닌 이상 E으로부터 대표이사로서 급여를 수령할 권한이 없으므로, 피고인 주장과 같은 사정이 있더라도 H이 E의 직원이 아님에도 허위로 직원으로 등재하고 급여를 받아간 행위는 그 자체로 불법영득의 의사에 기한 것으로 보아야 하고, 피고인은 D 경리과장으로 E의 경리업무도 함께 담당하던 K에게 'F의 처인 M도 이사 급여 명목으로 급여를 수령하고 있으므로 H에게도 급여를 지급하라'고 요구를 한 사실, 한편 D와 E의 특수관계에 기인하여 K도 D 경리과장으로 재직하면서 E의 경리업무도 함께 처리하였으나 D로부터만 급여를 수령한 사실, H에게 급여를 지급하면서 이사회 결의 등을 거치지도 아니하고, 등기부상 대표이사도 아닌 피고인이 독자적으로 결정한 사실 등이 인정되므로, 업무상 횡령의 고의를 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 제1범죄 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 제2범죄 [권고형의 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(1월~10월) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~3년 5월 2. 선고형의 결정 아래의 각 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 죄증이 분명함에서 범행을 부인하고 있으며 반성하지 않는 점, 배임 피해액수가 거액인 점, 더욱이 이 사건 배임범행 중 대부분은 D에 대한 회생절차 중에 저질러진 점 업무상 횡령 피해액에 상당하는 금액을 공탁한 점, D와 E은 모회사와 자회사로 실 제로도 경리업무 등이 혼재되어 있는 등 특수한 관계에 있고, D가 일부 모래대금을 납부하여 주기도 한 사실도 있어 업무상 배임의 고의가 적극적·확정적이었다고는 보이지 아니하는 점, 산림법위반 및 도로교통법위반(음주운전)죄로 인한 2회의 벌금형 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점