대구지방법원서부지원-2020고단3608

범 죄 사 실 2021고단375 피고인은 식자재마트인 피해자 주식회사 B의 대표이사로 자금관리 등 사업장 운영을 총괄하였던 사람이다. 피고인은 2018. 12. 18.경 대구 달성군 C에 있는 주식회사 B 사무실에서 회사 자금을 주식회사 B 명의의 D은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 업무상 보관하던 중 피고인 개인의 민사소송과 관련하여 변호사 선임료 등 소송비용 명목으로 5,500,000원을, 같은 달 28.경 같은 명목으로 3,300,000원을, 2019. 2. 18.경 같은 명목으로 2,000,000원을 변호사 사무실에 각 지급하였다. 이로써 피고인은 피해자의 자금 합계 10,800,000원을 업무상 횡령하였다. 2021고단3158 피고인은 피해자 E과 함께 대구 달성군 F 상가 G호를 분양받고 되팔아 수익금을 나누기로 하고, 2017. 4. 3.경 피해자의 명의로 주식회사 H 대표 I과 분양계약을 체결한 후, 피해자가 1억 2,200만 원의 분양대금을 납부하고 피고인이 4,600만 원의 분양대금을 납부하였다. 그 후 피고인은 2018년 5월경 피해자에게 “위 상가 매수인이 생기면 팔겠다”고 말한 후 피해자로부터 분양계약서를 받아 갔으므로 기존 분양계약이 해지될 경우 피해자에게 분양대금을 돌려주는 등 정산을 해 주어야 하고 이를 임의로 처분하지 않아야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 7. 6.경 위 G호에 대한 중도금을 납부하지 못하자 I에게 위 분양계약을 해지하고 이미 납부한 분양대금을 피고인이 분양받은 위 상가 J호 및 K호에 대한 중도금 6,900만 원에 충당해 달라고 I에게 요청하여 위 상가 J호 및 K호에 대한 중도금 지급채무를 면제 받았다. 이로써 피고인은 피해자의 분양대금 반환채권 중 2,300만 원을(J호 및 K호에 충당을 요청한 중도금 6,900만 원 - 피고인이 납부한 G호에 대한 분양대금 4,600만 원) 피해자의 동의 없이 처분하여 같은 금액 상당의 위 상가 J호 및 K호에 대한 분양대금지급채무를 면제받는 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 2021고단375 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 법인등기부등본[(주)B], D은행 예금거래내역 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 33, 34, 35) 2021고단3158 1. 증인 E, L, I의 각 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 분양대금 수령 내역, 계약서, 은행거래내역서, 각 이체상세내역, 각 등기부등본, 분양대금 관련표, 녹취록, G호 분양대금 수령내역, 수수료송금내역 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 14, 20, 83) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 이 사건은 피고인이 고소인과 동업으로 법인 사업체를 운영하면서 법인의 자금을 개인 소송비용으로 사용하고, 공동으로 상가건물에 투자하였다가 고소인의 투자금을 임의로 사용한 것으로 범행경위와 방법, 피해금액 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인이 업무상횡령죄에 대해서는 범행사실을 모두 인정하고 뉘우치는 태도를 보이고 있는 점, 고소인은 투자금 중 1억 원 가량을 반환받은 것으로 보이고, 나아가 피고인이 2019. 10. 28. 고소인에게 주식회사 B을 채무자로 하여 1억 9,000만 원에 대한 채무변제공정증서를 작성해 주어 고소인이 주식회사 B에 대한 배당절차에서 2,000만 원 가량을 지급받은 점, 동종범죄로 인한 처벌전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 2020고단3608 피고인은 대구 달성군 C에서 식자재 마트(다음부터 ‘이 사건 마트’라고 한다)를 운영하는 ‘주식회사 B’의 대표로서 상시근로자 14명을 사용하여 도소매업을 경영한 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2018. 9. 19.경 위 업체에서 피고인에게 고용되어 2019. 8. 31.경까지 근무하다가 퇴직한 근로자 E에 대한 2019년 2월 임금 200만 원, 2019년 3월 임금 400만 원, 2019년 4월 임금 400만 원, 2019년 5월 임금 400만 원, 2019년 6월 임금 400만 원, 2019년 7월 임금 400만 원, 2019년 8월 임금 400만 원 등 임금 합계 2,600만 원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 할 수 있는 다음과 같은 사실 즉, 피고인, E, L 등은 2018년 5월경 이 사건 마트를 공동으로 설립하여 운영하고 마트 운영에서 나오는 이익금을 1/3씩 분배하기로 약정하였다가 L가 동업관계에서 탈퇴하면서 피고인과 E이 지분을 50:50으로 하여 동업형식으로 공동으로 마트를 운영하고 이익금을 1/2씩 분배하기로 약정하였던 사실, 피고인과 E은 이 사건 마트 이전인 2017년경 대구 달서 M에 있는 ‘N’, 대구 달성군 F 상가 G호’에 공동으로 투자하기로 하였다가 자금부족 등의 사유로 무산되자, 피고인은 E이 ‘N’, ‘F 상가 G호’에 투자한 자금의 상당부분을 이 사건 마트의 설립 및 운영자금 등으로 사용한 사실, 피고인과 E은 이 사건 마트를 2018. 9. 19. 개업하였고, 피고인은 주식회사 B의 대표이사로, E은 이사로 재직하였던 사실, E은 이 사건 마트의 개장 및 직원들의 출퇴근 관리업무를 주로 담당하였으나 그 외에 정해진 업무가 있었던 것은 아니었으며, 피고인이 E의 출퇴근 여부나 근무시간에 대해서 특별히 관리․감독을 하지는 않았던 사실, E이 피고인으로부터 법인카드를 교부받아 이를 교통비, 식비 등으로 사용한 사실 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 E이 피고인에 대한 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자에 해당함을 전제로 한 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.