서울남부지방법원-2020고합437

범죄사실 1. 피고인의 지위 및 범죄전력 피고인은 2018년 6월경 B, C과 함께 상장법인인 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)을 인수하여 D의 대표이사로서 D의 자금관리 등 경영 전반을 총괄하였다. 피고인은 2019. 8. 23. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년 및 벌금 1억 원을 선고받아 그 판결이 2020. 6. 11. 확정되었다. 2. 범죄행위 가. E의 D 주식 보유 경과 사모집합투자업체 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)의 부사장인 F과 대체투자운용본부장인 G는 E과 H주식회사(구 I 주식회사, I 주식회사와 H 주식회사는 2016. 12. 30. 합병하였고, 합병 후 상호는 H 주식회사로 하였다. 이하 'H'이라 한다) 사이에 2016. 12. 28. J에 대해, 2017. 11. 10. K에 대해 각각 포트폴리오스왑계약을 체결하게 한 후 2개 펀드의 운용을 총괄하였고, H은 F 및 G의 요구에 따라 2017. 10. 31. D 주식 5,769,870주, 2018. 4. 30. D 주식 1,146,450주를 각각 매수하고, 2018. 4. 30. D 주식 400,000주, 2018. 5. 2. D 주식 533,334주, 2018. 8. 28. D 주식 41,230주를 각각 매도하여, 2018. 11. 6. 기준 D 주식 5,941,756주(5:1 액면 병합 후 1,188,351주)를 보유하게 되었다. 나. D 운영 경과 및 미공개 중요정보의 생성 B은 2018. 4. 26. D의 전 최대주주인 주식회사 L 및 M으로부터 D 주식(11,509,861주, 12.74%) 및 경영권을 인수하여 최대주주가 되었고, 2018. 6. 7. 개최된 주주총회에서 피고인과 함께 대표이사로 선임되었다. B과 피고인은 2018년 6월경 사채자금으로 D을 인수하면서 자회사 지분 매각대금 92억 원을 B의 사채 상환 용도로 사용하고 70억 원 상당의 유상증자대금을 가장납입하였으며 D 법인 97억 원을 B에게 대여금 명목으로 지급한 후 사채 이자 상환 용도로 사용하는 등 D 자금 합계 약 259억 원 상당의 횡령 및 배임 문제가 있었고, 2018. 12. 5. B의 경영권 유지를 위한 주식이 반대매매가 되어 D의 주가가 하락하는 문제까지 발생하게 되자, 피고인은 2018. 12. 11.경 수사기관에 B을 횡령과 배임 혐의로 고소하기로 마음먹었다. 다. 미공개 중요정보를 이용한 D 주식 매각 상장법인의 임직원으로서 그 직무와 관련하여 미공개 중요정보를 알게 된 자는 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개 중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 12. 12. 오전경 안산시 상록구 N에 있는 D 사무실에서 D 자금 유출 및 회사매각 등 소문의 진위 여부를 확인하러 온 G에게 "B을 횡령과 배임 혐의로 고소할 예정이다."라고 말하면서 고소장을 보여주어 검토하게 하고, 2018. 12. 12. 13:34경 G에게 카카오톡 앱을 통해 B에 대한 고소장 파일을 송부하였으며, G와 F은 위와 같은 고소사실이 외부에 공개될 경우 D의 주식거래가 정지되는 등 운용중인 펀드에 막대한 손실이 발생할 것을 우려하여 그 무렵 H에 'D 주식을 기초자산으로 하는 스왑계약 청산'을 요청하여 H으로 하여금 2018. 12. 12. 15:02경부터 15:19경까지 사이에 D 주식 1,188,351주 전량을 매도하게 하였다. 이로써 피고인은 상장법인인 D의 대표이사로서 그 직무와 관련하여 알게 된 "D 대표이사 B을 횡령 및 배임 혐의로 고소할 예정이다."라는 미공개 중요정보를 그 정보가 공개되기 전에 G, F에게 알려주어 D 주식 매매에 이용하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. G에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(증거 순번 102) 1. O, P, Q, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 주식 등의 대량보유상황보고서, 법인등기부등본, 코스닥상장규정(발췌) 1부, 코스닥상장규정 시행세칙(발췌) 1부, 코스닥공시규정(발췌) 1부, 조사결과서 1부, 문답서 1부(S), 고소장 및 첨부자료(입출거래내역 등) 각 1부, 각 포트폴리오스왑기본계약서,(2019. 4. 30., 2019. 5. 17., 2019. 5. 24.자) 스왑거래 설명자료 3부, 스왑거래 구조도 1부, H상품계좌_D 매매내역(요약) 1부, H상품계좌_D 매매내역(펀드별) 1부, E 녹취목록(R, 사무실) 1부, 신탁계약서 2부, 2018. 12. 12. G 발신기지국 위치 1부, 2018. 12. 12. G·T 통화내역 각 1부, 주권매매거래정지 공시 1부, 횡령·배임 혐의 발생 공시 3부, (주)D 상장적격성 실질심사관련 매매거래정지, D 주가변동내역(2018. 1. 1. ~ 2018. 12. 28.) 1부, U 증권정보 화면 2부, H의 2018. 12. 12. D 거래내역 1부, A-G 카카오톡 대화내용 출력물 1부, 'E D 투자건' 문건, 운용지시내역 정리자료(펀드명, 주문방법, 주문자 보강) 1부, D 펀드별 운용역, T에 대한 각 증인신문녹취서, G에 대한 증인신문녹취서(서울남부 2020고합222호) 1. E의 운용지시 네이트온 메신저 캡쳐화면 2부, J 주문 캡쳐화면 3장, K 주문 캡쳐화면 4장 1. 판시 범죄전력 : 피고인의 법정진술, A 증인신문녹취서(서울남부 2020고합187호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호, 제447조 제1항(징역형 선택, 벌금형 병과) 1. 경합범처리 및 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3, 6호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3, 6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3월~7년 6월 및 벌금 1만 2,500원~1억 2,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 형법 제37조 후단에 의한 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 실제 취득한 이익이 없는 것으로 보이는 점, 이 사건 범행과 판결이 확정된 판시 범죄전력 사이에 형법 제37조 후단이 정한 경합범 관계가 있어 동시에 판결이 선고될 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 건강상태, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 상장법인인 D의 대표이사로서 그 직무와 관련 하여 알게 된 "D 대표이사 B을 횡령 및 배임 혐의로 고소할 예정이다."라는 미공개 중요정보(이하 '이 사건 중요정보'라 한다)를 그 정보가 공개되기 전인 2018. 12. 12.경 G, F에게 알려주어 D 주식 매매에 이용하게 함으로써 1,095,285,610원 상당의 손실을 회피하게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장요지 피고인 및 변호인은 G와 F이 이 사건 중요정보를 이용하여 회피한 손실액을 피고인이 회피한 손실액으로 간주할 수 없으므로 피고인에게 자본시장과 금융투자업에 관한법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항을 적용할 수 있을 뿐 가중적 구성요건인 자본시장법 443조 제2항 제2호를 적용할 수 없다고 주장한다. 3. 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서에서 정하고 있는 "그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액"(이하 '부당이득'이라 한다)은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 부당이득을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 미공개 중요정보 이용행위 금지의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 부당이득은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 부당이득을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속하는 부당이득은 이에 포함되지 않는다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011도11233 판결 등 참조). 또한 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 부당이득을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때는 '부당이득의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다'는 죄형균형 원칙이나 '형벌은 책임에기초하고 그 책임에 비례하여야 한다'는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 4. 판단 기록에 의하면, 피고인은 D의 임원으로서 그 직무와 관련하여 알게 된 이 사건 중요정보를 타인인 G, F로 하여금 이용하게 한(자본시장법 제174조 제1항 제1호) 공소사실로 기소되었을 뿐, 피고인으로부터 이 사건 중요정보를 받은 G, F이 이 사건 중요정보를 이용한 행위(자본시장법 제174조 제1항 제6호)의 공범으로 기소되지는 않은 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 피고인이 G, F의 범행에 대하여 공범으로 기소되지 않은 이 사건에서 G, F의 부당이득을 피고인의 부당이득으로 볼 수는 없다. 따라서 피고인이 이 사건 중요정보를 G, F에게 이용하게 한 위반행위로 얻은 부당이득이 5억 원 이상임을 전제로 자본시장법 제443조 제2항 제2호, 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호를 적용하여 기소된 이 부분 공소사실은, 피고인이 이 사건 중요정보의 이용으로 얻은 부당이득이 없기 때문에 위와 같은 범죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.