부산지방법원-2017고단212

범죄사실 피고인은 2016. 11. 2. 11:07경 자신의 주거인 부산 북구 B아파트 C호에서 2016. 12. 5. 14:00경까지 고양시 덕양구 화전동에 있는 육군 제30사단 신병교육대에 입영하라는 부산지방병무청장 명의의 현역병 입영통지서를 받고도, 정당한 사유 없이 위 입영일로부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다. 2. 판단 가. 병역법 제88조 제1항은 국방의 의무를 실현하기 위하여 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌함으로써 입영기피를 억제하고 병력구성을 확보하기 위한 규정이다. 위 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건 해당성을 조각하는 사유이다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 자신의 내면에 형성된 양심을 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다. 여기에서 말하는 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 신념이 깊다는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻한다. 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다. 신념이 확고하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻한다. 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만, 그 신념은 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다. 신념이 진실하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻한다. 설령 병역거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다. 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. 예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 경위와 이유, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형으로 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다. 그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심은 그 사람의 삶 전체를 통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출되었을 것이기 때문이다. 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시해야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 1996. 1. 22.경 부모가 모두 D종교단체 신도인 가정에서 태어나, 2010. 2. 1.경(만 14세)부터 D종교단체 E(교회)에 소속되어 신앙생활을 하다가, 2012. 2. 25.(만 16세) 침례(세례)를 받아 정식으로 신도가 되었다. 피고인은 D종교단체 F 신도로서 신앙생활 및 종교활동을 하면서, 2016. 5.경부터는 'G'으로 봉사활동을 수행하여 온 것으로 보인다. D종교단체 신도들은 '칼을 제자리에 도로 꽂으십시오. 칼을 잡는 사람은 모두 칼로 망할 것입니다.'(마태복음 26장 52절), '그 분은 나라들 가운데서 심판하시고 많은 민족들에 관한 문제들을 바로잡으실 것이다. 그들은 칼을 쳐서 보습을 만들고 창을 쳐서 낫을 만들 것이다. 나라가 나라를 대적하여 칼을 들지도 않고 다시는 전쟁을 배워 익히지도 않을 것이다.'(이사야서 2장 4절), '네 이웃을 너 자신처럼 사랑해야 한다.'(마태복음 22장 39절), '여러분 가운데 사랑이 있으면 모든 사람이 그것으로 여러분이 내제자라는 것을 알게 될 것입니다.'(요한복음 13장 35절) 등과 같은 성경의 가르침에 따라 전쟁이나 폭력 등에 관련된 일체의 활동을 수행하거나 받아들이지 않는 것을 주된 교리로 채택하여 실천하고 있으며, 그 동안 많은 신도들이 중한 형벌을 감수하면서까지 종교적 양심을 이유로 병역거부를 하였다. 피고인도 D종교단체 신도로서 위와 같은 성경의 가르침과 D종교단체 교리에 따라 종교적 양심을 이유로 입영통지에 응하지 않기로 하고, 2016. 10. 20.경 부산지방병무청장에게 '본인은 어린 시절 부모님으로부터 성서 교육을 받기 시작하여, 2012. 2. 25. 침례를 받고 D종교단체이 되었습니다. 성경의 이사야서 2장 4절에 '그 칼을 쳐서 보습을 만들고. 나라가 나라를 대적하여 칼을 들지도 않고, 다시는 전쟁을 배우지도 않을 것이다.'라는 가르침과 일치하는 생활을 하기 위해 노력한 결과, 본인의 종교적 양심 및 하느님과 이웃에 대한 사랑에 근거하여 군복무는 도저히 할 수 없다는 확고한 결정을 내려, 입영하지 않을 것입니다. 본인의 결정은 양심에 위배되지 않으며, 군복무와 관련이 없는 대체복무제도가 실행된다면 이는 받아들일 것입니다.'라는 내용의 통지문을 송부하였다. 피고인이 2011. 3.부터 2014. 2.까지 재학한 H고등학교의 생활기록부 가운데 '행동특성 및 종합의견' 부분에는 피고인에 대하여, '명랑하고 밝은 성격을 가지고 있음, 자신의 임무를 성실히 수행할 수 있는 책임감이 투철한 학생임.'(1학년), '학교 방송반으로 활동하며 학교의 크고 작은 일에 희생적인 태도로 적극 협조하는 등 모범적이고 책임감이 강한 학생임. 학급에서도 부반장으로서 모든 일에 솔선수범하며 궂은 일도 마다하지 않는 모습을 보여, 많은 선생님들의 신뢰를 받는 학생임.'(2학년), '1년 동안 급식 도우미를 하며 학우들의 원활한 점심식사에 기여하고, 방송 도우미 역할을 충실히 수행하며 각종 행사의 원활한 진행을 도왔으며, 학급의 특별구역 청소를 1년 동안 담당하여 깨끗한 학교 조성에 크게 기여함. 또한 전교 부회장으로서 책임을 충실히 다하였고, 많은 역할을 담당하면서도 게으름을 피우지 않고 자신의 임무를 완수함. 특수학급 친구를 배척하지 않고 스스럼 없이 친구로 지내며 학습활동에 도움을 줌.'(3학년)이라고 기재되어 있다. 피고인은 지금까지 아무런 형사처분도 받은 전력이 없는 것으로 나타난다. 다. 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 병역을 거부한 행위는 깊고 확고하며 진실한 종교적 양심에 따른 것이어서 병역법 제88조 제1항이 정한 정당한 사유에 해당하는 것으로 보이고, 이와 달리 피고인이 정당한 사유 없이 입영을 거부하였다고 볼 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.