수원지방법원안산지원-2018고합3

범죄사실 피고인은 2017. 6. 12. 23:03경 안산시 단원구 B에 있는 'C초등학교' 앞 도로에서부터 같은 시 상록구 D 앞 도로에 이르기까지 약 5km 구간에서 혈중알코올농도 0.112%의 술에 취한 상태로 E 옵티마 리갈 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 음주단속결과통보, 음주측정 기록지 1. 주취운전자 정황진술보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유1) 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 3,000,000 원 ~ 5,000,000원 2. 선고형의 결정 : 벌금 4,000,000원 이 사건 범행은 피고인이 적지 않은 양의 술을 마신 뒤 혈중알코올농도 0.112%의 술에 취한 상태로 약 5km 구간에서 자동차를 운전한 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있고, 다른 범죄로 인한 집행유예기간 중임에도 1) 도로교통법위반(음주운전)죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 않다. 이 사건 범행을 저질러 비난가능성이 높은 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 자신의 잘못을 반성하는 점, 혈중알코올농도의 수치가 0.1% ~ 0.2%의 구간 내에서는 높은 편에 속하지 않는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 5. 26. 21:00경 지인인 F을 통하여 F의 여자친구의 후배인 피해자 G(여, 17세)을 소개받은 뒤 피해자에게 술을 사 주겠다며 피해자를 피고인의 집으로 데리고 가 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2017, 5. 27. 01:00경 안산시 상록구 H에 있는 피고인의 주거지 안에서 피해자와 함께 술을 마신 후, 잠을 자기 위해 누워 있던 피해자의 몸 위에 올라 타 가슴을 주무르고 음부 부위를 만지며 성관계를 시도하던 중, 피해자가 "하지 말라."고 거부하며 피해자의 가슴을 가리고 피고인의 팔뚝을 잡아 빼면서 저항하자, 위에서 피고인의 몸으로 피해자의 몸을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자의 윗옷을 걷어 올려 유두를 빨고, 오른손 집게손가락을 피해자의 음부에 집어넣은 다음 반항하는 피해자의 발목을잡아 억지로 벌리게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음함으로써 폭행으로 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 피해자의 음부에 성기를 삽입하지 않았고, 피해자의 나이가 19세 미만이었음을 인식하지 못하였으며, 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행을 사용하지 않았다. 나. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2017. 3. 경부터 같은 해 4. 경까지 사이에 안산시 상록구에 있는 I의 불상의 호실에 거주하면서 그 앞방에 거주하던 F 및 그 여자친구인 J을 알게 되었고, 그 후 2017. 5.경 피고인 및 F, J이 서로 다른 곳으로 이사를 한 뒤에도 서로 연락을 주고받으며 지냈다(소송기록 제109 내지 115, 157 내지 159쪽). 피해자는 J의 중학교 시절 후배로 F과도 서로 아는 사이였고, 당시 부산에 거주하고 있었다(소송기록 제151, 183쪽, 증거기록IⅡ 제6, 7쪽). 2) 피해자는 2017. 5. 26. 오전 J을 만나 놀기 위하여 교통비, 유흥비로 사용할 액수 불상의 용돈을 소지하고 부산에서 기차를 탔고, 같은 날 18:00경 K역에 도착하였다(소송기록 제178, 179쪽). 그런데 J은 2017. 5. 26. 17:00경부터 같은 해 5. 27. 01:00경까지 근무하던 바(BAR)에 출근해야 했기 때문에, Fl J을 대신하여 K역으로 피해자를 마중 나가게 되었다(소송기록 제160, 328, 329쪽). 그런데 2017. 5. 26.은 금요일이었고, 피해자는 당시 교복이 아닌 검정색 계통의 평상복 상·하의를 착용한 상태였다(소송기록 제174, 198, 199쪽). 3) 피해자와 F은 2017. 5. 26. 19:00경 F과 J 이 같이 거주하던 시흥시 L에 있는 M병원 근처에 있는 상호를 알 수 없는 고시원의 불상의 호실에 도착하였는데, 위 고시원은 내부에 '외부인 출입금지'라는 표시가 되어 있는 곳이었다(소송기록 제172, 221, 330쪽). 그 무렵 피고인은 F에게 전화하여 '술을 마셨는데, 같이 바람 쐬러 N에 다녀오자'는 취지로 말하였고, F은 피고인과 영상통화를 하면서 피고인에게 피해자를 보여주면서 'J의 후배가 놀러왔다'는 취지로 말하였다(소송기록 제171, 172, 183 내지 186, 320, 321쪽). 4) 피고인은 2017. 5. 26. 20:00경 위 고시원 근처에서 피해자, F을 자신이 운전하던 BMW 승용차에 태운 다음 N로 이동하였다(소송기록 제172, 321쪽). 피고인과 피해자, F은 N에 도착하여 약 2시간 동안 산책하며 대화하였고, 같은 날 23:00경 N를 출발하여 위 고시원 근처로 돌아오게 되었다(소송기록 제181쪽). 당시 피해자가 '술 마시고 싶다'는 취지로 혼잣말을 하는 것을 들은 F은 돌아오는 차 안에서, 피고인에게는 '피해자가 술 마시고 싶어 하니, 피해자를 데리고 같이 자라'는 취지로, 피해자에게는 '잘 곳이 없으니, 피고인의 집에 가서 데이트도 하면서 즐기라'는 취지로 각 말하였다(소송기록 제173, 182, 187, 188, 213, 321쪽). 그 후 F은 피고인의 차에서 내려 위 고시원으로 혼자 돌아갔고, 피고인과 피해자는 함께 술을 마시기 위하여 피고인의 차를 타고 이동하게 되었다(소송기록 제188, 190, 337쪽). 피해자는 그 무렵 J에게 연락하여 '피고인과 술을 마시고 오겠다'는 취지로 말하였다(소송기록 제162쪽). 5) 피고인과 피해자는 2017. 5. 27. 00:30경 안산시 상록구에 있던 피고인의 집 근 처에 도착한 다음 그곳 주변의 편의점에서 함께 마실 캔 맥주를 구입하였다(소송기록 제188, 189쪽). 피고인은 같은 날 01:00경 피해자와 함께 피고인의 집 앞까지 가서 '집이 어지러우니, 10초 후에 들어오라'고 하였고, 피해자는 피고인의 말에 따라 잠시 밖에서 기다리다가 피고인의 집으로 들어갔다(소송기록 제190쪽). 그런데 J은 퇴근 후 위 고시원에 도착했는데 피해자가 돌아오지 않은 것을 알게 되자, 같은 날 02:00경 피고인에게 전화하여 '피해자를 데리고 뭐할 생각이냐, 피해자를 데리고 오라'는 취지로 말하였는데, 이에 대하여 피고인은 '술 마셔서 피곤하니, 내일 아침에 피해자를 데려다 주겠다'는 취지로 답하였다(소송기록 제153, 154, 192, 193, 322쪽). 6) 피고인과 피해자는 2017. 5. 27. 01:00경부터 같은 날 04:00경까지 약 3시간 동안 피고인의 집에서 함께 맥주를 마시면서, 피해자가 과거 왕따를 당한 경험 등 개인적인 고민, 피고인의 가정사, 피해자가 알고 있는 J의 사생활 등의 주제로 대화를 나누었다(소송기록 제191, 192, 200 내지 202, 213, 221쪽). 7) 피고인과 피해자는 같은 날 04:00경 술자리를 정리한 다음 같은 이불을 덮고 나란히 누웠고, 피고인은 같은 날 04:30경 잠이 들었으며, 피해자는 그 무렵 브래지어와 팬티만 입은 상태로 피고인의 옆에 누워 있었다(소송기록 제196, 218, 219쪽). 피해자는 당시 자신의 휴대전화로 J에게 문자메시지를 보내 '지금 뭐하고 있는지'를 물어보았고, 이후 잠이 들었다(소송기록 제216, 217쪽). 8) 피고인은 2017. 5.27. 05:30경 잠에서 깬 후, 자고 있던 피해자를 깨워 자신의 차에 태운 다음 피해자를 J과 F이 있는 위 고시원 근처에 내려 주었다(소송기록 제219, 223, 224쪽). 9) 피해자가 같은 날 06:00경 J과 F이 있는 위 고시원 호실 안으로 들어가자, J은 피해자에게 '왜 피고인을 따라갔느냐'고 화를 냈고, 피해자는 J에게 '미안하다'며 사과하였다(소송기록 제154, 166, 220, 221쪽). 이후 피해자와 J은 위 고시원을 나와 약 3시간 동안 함께 어울려 놀았는데, 피해자가 위 고시원으로 돌아오는 길에 J에게 '하고 싶지 않았는데 피고인이 억지로 성관계를 했다'는 취지로 말하였다(소송기록 제154, 155, 177쪽), 그러자 J F에게 전화하여 '왜 피해자를 피고인에게 보냈느냐'는 취지로 따져 물으며 화를 냈고, 당시 피해자는 울면서 'F 때문에 벌어진 일'이라며 F 원망하는 취지의 말을 하였다(소송기록 제167, 178쪽). F은 그 무렵 '피고인이 나쁘다'며 경찰에 이 사건 피해사실을 신고하였고, 피해자는 같은 날 20:00경 J과 함께 경찰서에 출석하여 진술 조사를 받았다(소송기록 제167, 207, 208, 324, 342쪽, 증거기록 Ⅱ 제16쪽). 다. 판단 1) 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였는지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 당시 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자는 이 사건 당시 피고인이 성기를 삽입하였는지 여부에 관하여, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 옷을 벗긴 뒤 가슴 등을 애무하였고, 이후 다리를 벌리게 하여 피고인의 성기를 음부에 삽입하였으며, 질 내에 사정하는 느낌이 났다'는 취지로 일관되게 진술하면서, 당시 피고인이 한 언행, 피해자의 느낌과 반용, 성관계 전후의 상황에 관하여 직접 경험하지 않고는 알기 어려운 사항들까지 상당히 구체적으로 진술하였다(다만, 피해자의 진술 중 위와 같은 성관계가 피해자의 반항을 억압하여 이루어진 것이라는 부분의 신빙성은 아래에서 따로 살펴보기로 한다). 나)이 사건 당일인 2017. 5. 27. 채취된 피해자의 외음부 닦은 면봉 및 질, 자 궁경부 닦은 면봉에서 모두 정액 '양성'의 반응이 도출되었을 뿐만 아니라 피해자와 남성 1인의 혼합 유전자형도 검출되었는데, 위 남성 1인의 STR 유전자형은 피고인의 STR 유전자형과 동일한 것으로 분석되었다(소송기록 제255 내지 273쪽, 증거기록 Ⅱ 제50 내지 54,85,86쪽). 2) 피고인이 피해자의 나이가 19세 미만이었음을 인식하였는지 여부 기록에 의하면 F1 피고인에게 피해자를 'J의 후배'라고 소개한 사실, 피해자는 생으로 이 사건 당시 만 17세였던 사실, J은 P생으로 이 사건 당시 만 18세였던 사실은 각 인정된다(소송기록 제144, 157, 174, 320쪽, 증거기록Ⅱ 제4쪽). 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정까지 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 당시 피해자의 나이가 19세 미만이었음을 인식하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 피고인이 이 사건 당시 피해자의 나이가 19세 미만이었음을 인식하지 못하였다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 2017. 3.경 위 'I'에 거주하면서 그 앞방에 거주하던 F, J을 알게 되었는데, F이나 J 누구도 피고인에게 J의 정확한 나이를 말한 적이 없었고, J은 당시 바(BAR)에서 일하고 있었다 (소송기록 제151, 169, 179쪽). J도 피고인의 나이를 정확히알지 못한 채 피고인을 '삼촌'이라고만 불렀다(소송기록 제109 내지 115, 159쪽), 결국 위와 같은 사정들에 비추어 보면, F이 피고인에게 피해자를 'J의 후배'라고 소개하였다는 점만으로는 피고인이 이 사건 당시 처음 만난 피해자의 나이가 19세 미만이었음을 인식하였을 것이라고 보기 부족하다(피고인이 피해자를 처음 만났을 당시 피해자의 옷차림 등에 비추어 피고인이 피해자의 나이를 짐작할 수 있었을 것이라고 볼 만한 단서도 찾아볼 수 없다). 나) 피해자는 경찰에서 조사받으면서 피고인이 자신의 나이를 인식할 수 있는 단서나 계기, 나이에 관한 대화 등에 관하여 진술한 바 없다. 피해자는 이 법정에서 '피고인에게 나이를 말한 적이 있는지 여부'에 관한 검사의 주신문에 대하여 'N에 갔을 때 피고인에게 19세의 고등학생이라고 말하였고, 피고인의 집에서는 나이나 학교에 관한 대화를 하지 않았다'라는 취지로 답하였다가(소송기록 제173쪽), 이에 관한 이 법원의 보충신문에 대하여 '피고인이 몇 살인지 물어보기에 피고인에게 19세라고 말하였는데, 고등학생인지 대학생인지는 말하지 않았다'라는 취지로 답하였는데(소송기록 제 202, 203쪽), 검사가 이를 재차 신문하자 '피고인의 집에서 피고인이 몇 학년이냐고 물 어보기에 고3이라고 말하였다'는 취지로 답하는 등(소송기록 제224, 225쪽) 질문에 따라 진술을 재차 번복하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 그 자체로 일관되지 않을 뿐만 아니라 피고인에게 자신의 나이에 관하여 말하게 된 구체적인 상황과 맥락 등이 드러나지 않아 과연 피해자가 직접 경험한 사실을 진술하는 것인지 상당한 의문이 들어 이를 그대로 믿기 어렵다. 3) 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행을 사용하였는지 여부 가) 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나) 판단 이 사건에서 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였는지에 관한 피고인의 진술이 앞에서 본 바와 같이 믿기 어렵고, 피고인이 수사기관의 출석요구에 응하지 아니하여 구속영장이 발부되는 등 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심을 지울 수 없기는 하다. 그러나 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자를 폭행·협박하여 반항을 억압한 후 간음한 것은 아니라는 취지로 위 공소사실 기재 범행을 부인하고 있다. 위 공소사실에 부합하는 증거들 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 근거로 한 것이거나, 그 자체만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하여, 위 공소사실을 인정할 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 정도로 피해자의 진술에 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 '피고인이 폭행으로 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 간음하였다'는 점을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자 진술의 신빙성과 증명력 피해자의 수사기관과 이 법정에서의 진술은 '피고인이 위 공소사실 기재일시, 장소에서 성관계를 시도하던 중 피해자가 반항하자 피해자의 몸 위에 올라 타 피해자를 움직이지 못하게 한 후 피해자의 옷을 모두 벗겨 피해자를 애무하다가 억지로 피해자의 다리를 벌리게 한 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다'는 내용이다(다만, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 성관계를 시도한 상황 등 구체적인 내용에서 진술 상호간의 차이가 있는 부분도 있다). 그러나 앞에서 본 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 피해자의 진술은 그 진실성과 정확성에 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵다. (가) 피고인, 피해자의 관계 및 성관계 직전까지의 상황들 피해자는 당시 잘 곳이 없다며 피고인을 따라가라고 하는 F의 태도와 술을 마시고 싶다는 생각 때문에 처음 만난 피고인을 따라가게 되었던 것으로 보인다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 N로 오고가는 차량 안에서 F이 피고인에게 '피해자를 데리고 같이 자라'는 취지로 말하는 것을 피해자가 듣게 되었고, F이 피해자에게도 '피고인의 집에 가서 데이트도 하면서 즐기라'는 취지의 말을 하였는데, F의 위와 같은 말의 의미에 관하여 충분한 의심을 품을 수도 있을 것으로 보이는 피해자가 별다른 경계심을 품지 않고 처음 만난 피고인의 집에 혼자 따라갔다는 것은 논리와 경험칙에 비추어 선뜻 납득하기 어렵다. 또한 J이 이 사건 당일 02:00경 퇴근하여 피고인에게 '피해자를 데려오라'는 전화를 하였고 피해자도 위 내용을 들었음에도, 피해자는 피고인의 집에서 이 사건 당일 04:00경까지 약 3시간 동안 피고인과 함께 술을 마시며 피해자가 과거 왕따를 당한 경험 등 상당히 내밀하고 개인적인 내용의 대화를 나누었다. 그리고 피해자는 당시 자신의 휴대전화 및 교통비로 사용할 수 있을 만큼의 현금을 각 소지하고 있었던 것으로 보임에도(소송기록 제214쪽)이 사건 당일 성관계가 이루어진 것으로 여겨지는 04:00경까지도 J에게 연락하거나 J을 만나러 가려 하지 않았을 뿐만 아니라, 피고인에게 'J에게 데려다 달라'는 취지의 요구를 하지 않았다. 피해자가 위 성관계 직전까지 보인 위와 같은 행적은 논리와 경험칙에 비추어 상당히 납득하기 어렵다. (나) 성관계 당시 상황에 관한 피해자 진술의 의문점 피해자는 피고인이 성관계를 시도한 상황에 관하여 이 법정에서, 피고인이 '너도 여자라고 가슴이 뛴다'라고 말한 다음 상의와 브래지어를 억지로 모두 벗겨서 양쪽 가슴을 입으로 빠는 등 애무하고, 바지와 팬티를 억지로 벗겨서 성기를 삽입하려 하였다는 취지로 진술하였다(소송기록 제175, 176, 197, 209, 210, 222쪽). ㅏ면 피해자는 경찰에서, 상의와 브래지어를 걷어 올려서 양쪽 가슴을 입으로 빠는 등 애무하고, 바지와 팬티를 벗긴 뒤 음부에 손가락을 넣은 다음 다리를 벌리게 하 여 성기를 삽입하는 과정에서 피해자에게 "술 먹어서 잘 안 들어간다. 늙었나 봐."라고 말했다는 취지로 진술하였다(증거기록 IⅡ 제8, 10쪽). 위와 같은 피해자의 각 진술은 그 자체로 일관되지 않는 부분이 있고, 경찰 진술 중 피고인이 성기를 삽입하는 과정에서 했다는 위와 같은 말은 반항을 억압한 성관계였다는 취지의 진술과 서로 조화되지 않아 이를 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 피고인의 간음 시도에 대하여 반항한 정황에 관하여, 가슴 위로 양팔을 X자로 가렸는데 피고인이 팔뚝을 잡아서 뺀 다음 양쪽 가슴을 손으로주무르고 입으로 빨았고, 바지와 팬티를 붙잡았으나 피고인이 그냥 벗겼으며, 그 과정에서 바닥에서 일어나려 하였으나 피고인이 팔을 잡아당기고 몸 위에 올라타서 움직이지 못하게 하였다는 취지로 진술하였다(소송기록 제198, 209, 210, 222,223쪽, 증거기록 Ⅱ 제8, 9쪽). 그러나 성관계에 임하여 여성이 가슴을 팔로 가리고 이를 남성이 잡아서 빼는 등의 행동은 첫 성관계를 가지는 남녀 사이에서 남성이 통상적으로 행사하는 유형력의 정도에 불과한 것으로도 볼 수 있어, 그러한 사정만으로 피고인이 피해자의 반항을 억압하고 간음으로 나아갔다고 단정하기 어렵고, 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗기려는 시도에 대한 피해자의 대응 등 상황에 관하여 막연히 피해자의 바지와 팬티가 '그냥' 벗겨졌다는 등 그 진술의 구체성이 부족하며, 피고인이 피해자의 팔을 잡아당기며 몸 위에 올라타서 움직이지 못하게 하여 옷을 벗겼다는 부분또한 진술의 내용이 구체적이지 않을 뿐만 아니라 피고인이 피해자의 옷을 벗기려는 시도에 대응하는 과정에서 피해자의 옷이나 속옷에 늘어나거나 손상된 흔적이 남았을 가능성이 높아 보임에도 이를 뒷받침할 자료를 찾아볼 수 없다. 피해자는 당시 피고인의 방 안에 빈 병들이 있어서 피고인이 때리거나 위협할까봐 무서워서 반항하지 못했다는 취지로 진술하면서도(소송기록 제176, 177,196쪽, 증거기록 Ⅱ 제9쪽), 피고인이 실제로 피해자에게 겁을 주는 말을 하거나 때리려는 언동을 한 적은 없고 단지 자신의 생각만으로 무서워했던 것이라는 취지로도 진술하고 있어 (소송기록 제199, 211, 212쪽), 피고인이 협박으로 피해자의 반항을 억압하였다고 보기도 어렵다. (다) 성관계 직후 상황에 관한 피해자 진술의 의문점 피해자는 성관계 직후 피고인 및 피해자의 언동에 관하여, 피고인이 피해자에게 음부 부위를 촬영해도 되는지 물은 다음 자신의 휴대전화로 피해자의 음부를 촬영한 뒤 피해자에게 '보여줄까?'라고 말하였고, 피고인이 잠시 후 코를 골며잠이 들자 J에게 문자메시지로 '지금 뭐하고 있는지'를 물어 보았는데, 당시 강간 피해에 관한 대화는 따로 하지 않았으며, 이후 브래지어와 팬티만 입은 상태로 피고인의 옆에 누워 있다가 잠이 들었다는 취지로 진술하였다(소송기록 제175, 199, 200,203, 204, 216 내지 218쪽, 증거기록IⅡ 제10, 12쪽). 그러나 위 진술 자체로부터 드는 다음과 같은 의문들, 즉 피해자의 반항을 억압하여 강간한 피고인이 이미 저항의지가 상실되거나 매우 희박한 상태인 피해자의 신체 부위를 촬영하기 위해 피해자의 승낙 여부를 묻는 것은 논리와 경험칙에 비추어 이례적으로 보이는 점, 강간을 당한 직후의 피해자가 피고인이 코를 골며 잠이 든 것을 확인하고도 범행 현장에서 벗어나고자 하는 아무런 시도도 하지 않고, 자신의 휴대전화로 J과 문자메시지로 대화하면서도 최소한 피해사실의 호소로 볼 만한 아무런 내색도 하지 않았다는 것은 논리와 경험칙에 비추어 쉽게 납득되지 않는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 언동들은 강긴 피해를 당한 직후의 피해자가 취할 수 있는 것이라고 보기 어려워 피해자의 위 진술도 그대로 믿기 어렵다. (라) 피해자가 이 사건에 관하여 허위 또는 과장 진술할 동기의 존부 피해자는 이 사건 피해 진술을 하게 된 경위에 관하여, 2017. 5. 27. 06:00경 피고인이 J이 있는 고시원 근처까지 데려다 주었는데, 고시원 방 안으로 들어가자 J1 자신에게 '왜 피고인을 따라갔느냐'며 화를 내고 나무라서 J에게 '미안하다'고 사과하였고, 이후 J과 함께 고시원을 나와 약 3시간 정도 함께 어울려 놀다가 돌아가는 길에 마음이 불편해서 J에게 이 사건 피해 진술을 처음 하게 되었는데, J F에게 전화하여 '왜 피해자를 피고인에게 보냈느냐'며 말다툼을 하게 되자, F이 '피고인이 나쁘다'며 경찰에 신고하였으며, 그 후 경찰 조사를 받으러 J과 함께 가게 되었던 것이라는 취지로 진술하였다(소송기록 제177, 178, 205 내지 207, 220, 221쪽), 그런데 피해자가 J에게 처음 피해 진술을 하게 된 위와 같은 과정에 비추어 보면, 피해자는 피고인과 술을 마시러 간 뒤 J이 피고인에게 전화까지 하여 돌아오라고 하였음에도 새벽 시간까지 돌아오지 않은 것에 대한 미안함을 '자발적으로 원해서 피고인과 같이 있게 되었던 것은 아니다'라는 취지의 변명으로 해소하고자 하였던 것은 아닌가 하는 의문이 든다. 따라서 피해자가 J에 대한 미안함을 표시하는 과정에서 이 사건에 관하여 허위의 또는 과장된 진술을 하게 되었고, J과의 관계 때문에 위와 같은 진술을 유지하고 있을 가능성을 배제하기 어렵다. 그 외의 부족한 증거들 (가) J, F은 이 법정에서 피해자가 2017. 5. 27. 피고인으로부터 강간의 피해를 당했다고 말하는 것을 들었다는 취지로 각 진술하였다. 그러나 J, F의 위 각 진술은 피해자로부터 들은 사실을 진술한 것에 불과하여 증거능력이 없거나 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다. (나) 피고인에 대한 심리 생리 검사결과는 '이 사건 당시 거부하는 피해자의 옷을 벗긴 적이 있는지'라는 질문에 대한 피고인의 '아니오'라는 답변이 '거짓반응'으로 분석되었다는 내용이다(증거기록 Ⅱ 제93 내지 96쪽). 살피건대, 피고인이 위 검사결과에 대하여 증거 동의함으로써 증거능력이 있다고 가정하더라도 이는 피검사자의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거에 불과하므로(대법원 1987. 7. 21. 선고 87968 판결 등 참조), 위 검사결과를 근거로 피고인이 피해자의 반항을 억압하여 간음하였다고 단정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.