전주지방법원-2015고합38

범죄사실 피고인은 같은 동네에 살고 있는 피해자 G(여, 13세)와 알고 지내면서 피해자에게 용돈을 주고 속옷, 운동화 등 선물을 사주어 피해자의 환심을 사는 등 친밀한 관계를 유지하여 왔다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 가. 피고인은 2015. 2. 6. 21:30경 김제시 H에 있는 자신의 집에서 피고인의 휴대폰을 가지고 다닌다는 이유로 꾸중을 듣고 집을 나온 피해자 G(여, 13세)가 집을 찾아오자 피고인의 집에서 자고 가라고 유인한 후 피고인의 집 대문을 잠근 다음, 피고인의 집 안방에서 잠이 든 피해자의 바지와 속옷을 모두 벗기고 상의를 가슴 위로 올리고 피고인의 바지와 속옷을 모두 벗고 나서 손가락으로 피해자의 음부를 만지고 가슴과 음부 부위를 입으로 수회 빨았다. 이에 피고인은 피해자가 잠에서 깨어 하지 말라며 거부하였음에도 피해자의 몸 위로 올라타 움직이지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하여 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2015. 2. 7. 01:00경 전항과 같은 장소에서 위와 같이 간음을 한 다음 피해자가 바지와 속옷을 입지 않고 잠이 들자 손가락으로 피해자의 음부를 만지고 가슴과 음부 부위를 입으로 수회 빨았다. 이에 피고인은 피해자가 잠에서 깨어 "아프다, 하지 말라"라고 말하면서 피고인을 거부하였음에도 피해자에게 "아파도 참아라"라고 말하며 피해자의 몸 위로 올라타 피해자를 움직이지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하여 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 2015. 1. 15. 16:00경 전항과 같은 장소에서 피고인의 집으로 놀러오라는 말을 듣고 집으로 찾아온 피해자를 안방으로 데리고 간 후 갑자기 피해자가 입고 있던 바지와 속옷을 무릎까지 벗기고 손가락으로 피해자의 음부를 수회 만졌다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(범죄사실 제1의 가항에 한함) 1. 증인 G의 법정진술 1. 영상녹화 CD, 각 속기록 1. 수사보고(진술녹화시 피해자가 피해일시 표시한 달력 및 그림첨부건), 내사보고(피험의자 준 돈으로 구입하였다는 의류 등 사진촬영 관련), 수사보고(진술녹화시 피해자가 작성한 그림 첨부 건) 1. 감정의뢰회보(광주과학수사연구소) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력으로 인한 아동·청소년 간음의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298 조(위력으로 인한 아동·청소년 추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 범정이 가장 무거운 2015. 2. 6. 자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서[초범인 점, 고령인 점, 피고인에게 불특정 다수의 피해자를 상대로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 볼 만한 자료도 없는 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 과정, 피고인에게 부과되는 이수명령 등으로 어느 정도 재범을 방지할 수 있다고 보이는 점, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 신상정보 등록 피고인은 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조 제1항에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 피고인 및 변호인의 주장과 판단 1. 주장의 요지 가. 범죄사실 제1의 가항과 관련하여, 피고인은 피해자와 성관계를 맺은 사실은 있지만, 위력으로써 피해자를 간음한 것이 아니라 합의 하에 성관계를 맺은 것이다. 나. 범죄사실 제1의 나항 및 제2항과 관련하여, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자를 간음하거나 추행한 사실이 없다. 2. 판단 가. 범죄사실 제1의 가항 부분 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄에서의 '위력'이란 피해자의자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결, 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 참조). 위 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정들이 인정된다. (가) 피해자는 2001년생으로 사건 당시 만13세에 불과하였고, 피고인은 1942년생으로 사건 당시 만72세였으며, 피해자는 2011년경 친할아버지를 따라가 같은 동네에 사는 피고인의 집에 놀러가게 되면서 피고인을 알게 되었다. (나)피해자는 그 이후 이 사건 무렵에 이를 때까지 가끔씩 피고인의 집에 놀러가서 과자를 먹거나 텔레비전을 보기도 하였고 피고인으로부터 몇 천원 정도의 용돈이나 속옷, 운동화 등 선물을 받기도 하였으나, 그 밖에 성인들 사이의 연인이나 부부관계에 해당한다고 볼만한 행위를 한 것으로는 보이지 않는다. 그렇다면 피해자는 피고인을 동네의 친한 어른 정도로 생각하고 있었다고 보인다. (다) 피해자는 2015. 2. 6. 21:30경 고모로부터 혼이 나는 바람에 피고인의 집에 가게 되었고 그곳에서 TV를 보거나 핸드폰 게임을 하였는데, 원래는 피고인의 집에서 잘 생각이 없었으나 피고인이 피해자에게 부모님에게는 말하지 말라고 하면서 자신의 집에서 자고 가라는 바람에 피고인의 집에서 자게 되었고(증거기록 제38,39,49쪽), 피고인은 집 대문을 잠가버렸는데, 피해자가 그 상황에서 쉽사리 동네 어른인 피고인에게 거부의 의사를 표시하면서 피고인의 집에서 나올 수 있었다고 보이진 않는다. (라) 피고인은 피해자에게 반지와 목걸이 등을 보여주었으나 피해자는 이에 대하여 대답을 하지 않았는데, 피고인은 피해자가 누워서 잠이 들자 피해자 위에서 피고인의 가슴이나 성기를 만지거나 빨기 시작하였고 피해자가 하지 말라면서 거부의 의사 표시를 하였음에도 피해자 위에서 그와 같은 행위를 계속하다가 성기를 삽입하였으며 간음행위를 하다가 피해자가 고통을 호소하자 이를 멈추었으며, 피해자는 그 이후로도 불안해서 제대로 잠을 자지 못하였다(증거기록 제49~53, 59, 62, 63쪽, 공판기록 중 피해자에 대한 증인신문조서 제3쪽). 그렇다면 피해자는 피고인이 피해자에게 준 반지나 목걸이의 의미가 무엇인지 몰랐고 그 후에 피고인이 피해자를 상대로 성관계를 시도할 것을 예상하지 못했는데, 이미 위와 같이 심리적으로 위축이 되어 있으며 체격도 왜소한 피해자가 나이 차이가 많고 동네 어른으로 알게 된 피고인에게 갑작스런 성행위에 대하여 적극적으로 거부의 의사표시를 하거나 반항을 하기란 사실상 불가능하였다고 보인다. (마) 위와 같은 사실관계는 대체로 피해자의 진술에 따른 것인데, 피해자가 구체적인 경험이 없이는 재생할 수 없는 부분까지 자세히 묘사하고 있는 점, 수사기관에서 녹화된 피해자의 진술에 유도신문이나 기억이 왜곡될만한 개입이 보이지 않는 점, 피해자가 고모로부터 혼이 나서 가출을 하였다가 다시 고모 집에 돌아가 고모로부터 피해자가 갖고 있는 새 옷의 출처에 대하여 질문을 받다가 거짓말이 드러나 고소장을 제출함으로써 이 사건의 수사가 개시되었고 피해자가 피고인을 무고할 만한 이유나 동기를 찾아보기도 어려운 점, 피해자가 고모나 아버지에게 한 진술과 피해자가 수사기관에 한 진술의 내용이 대체로 일치한 점, 피고인 또한 피해자와 성관계를 가진 사실 자체는 인정하고 있는 점까지 종합하면, 피해자의 진술은 신빙성이 매우 높아 보인다. (바) 한편 피고인은, 피고인과 피해자가 사랑하여 이 사건 당시 합의 하에 성관계를 맺었다고 주장한다. 그러나 피해자가 작성한 편지(증 제1호)의 내용을 보면, 피해자가 어린 청소년으로 피고인과 장래에 함께 하고 싶은 일(등산 등)을 적어두거나 자신이 좋아하는 농구실력을 자랑하고 싶다는 정도의 내용이고, 이에 의하면 피고인과 피해자 사이에 친분이 있었다고는 보인다. 그리하여 피고인은 피해자에 대하여 일방적으로 사랑의 감정을 가지고 있었을지는 모르나 그러한 사정만으로 만13세에 불과하고 달리 성관계 경험이 없어 보이는 피해자가 피고인에게 부부 혹은 연인의 감정을 느끼고 이 사건 당시에 성관계의 의미를 충분히 인식하면서 이를 받아들이기로 하였다고 보기는 ㅓ렵다. 오히려 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 피해자는 밤 시각에 피고인과 단 둘이 있고 피고인의 집에서 나갈 수도 없어 심리적으로 위축된 상황에서 피고인이 한 일련의 행위의 의미를 제대로 이해하지 못한 채 잠이 들었다가 갑작스런 피고인의 간음행위에 대해 제대로 된 거부나 반항행위조차 할 수 없었던 것으로 판단된다. 그렇다면 위에서 본 피고인과 피해자의 연령 차이, 이전부터 이 사건에 이르기까지 서로간의 관계, 이 사건 간음행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양과 범행 당시 정황을 종합해 보면, 피고인의 행위는 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 정하는 '위력'에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 범죄사실 제1의 나항 및 제2항 부분 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. (가) 피해자는 수사기관에서 진술할 당시 피고인이 2015. 2. 7. 01:00경 다시 피해자가 자는 방에 들어와 성기를 만지고 빨았으며 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였는데, 이로 인하여 피해자가 잠에서 깨어나 아프다고 하였음에도 피고인은 피해자에게 참으라고 하면서 계속하였다면서(증거기록 제66~69쪽), 사건의 내용과 경위에 대하여 자세히 진술하였다. 그뿐만 아니라 피해자는 수사기관에서 처음 진술할 당시에 2015. 2. 6. 및 같은 달 7. 자 범행 외에 추가 피해가 있다면서 그 구체적인 날짜를 특정하였고(증거기록 제71, 98쪽), 두 번째 진술할 당시에는 추행 일시를 2015. 1. 15.로 특정하였고, 피고인이 바깥에서 놀고 있던 피해자에게 피고인의 집으로 오라고 하여 갔는데 피고인이 피해자의 옷을 허벅지 쪽까지 벗기고 피해자의 성기를 만졌다(증거기록 제176~181쪽)고 진술하였다. 그리고 피해자는 위와 같은 사실에 대하여 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 자신이 경험하지 않으면 진술할 수 없는 사항에 대하여 구체적으로 일관되게 그 내용을 묘사하고 있는 것으로, 피해자가 2015. 2. 6.자 간음행위 외에 추가로 2015. 2. 7. 자 간음행위나 2015. 1. 15. 자 추행행위를 거짓으로 진술할 만한 이유나 동기를 찾기 어려운 이상, 그 신빙성이 매우 높다. (나) 한편 피고인은 경찰 진술당시에 2015. 2. 7. 간음행위를 한 사실이 없다고 진술하다가 검찰 진술 당시에는 기억이 나지 않는다는 취지로 이를 부인하였으며, 2015,1,15, 추행행위에 대해서는 검찰 진술당시 꽃뱀에 물렸다고 말하다가 이는 2015. 2. 6.자 범행에 관한 것이라고 말하는 등(증거기록 제281쪽), 당시 사건 경위에 대해서 구체적이거나 일관되고 납득할 만한 진술을 하지 못하고 있고, 피해자의 진술의 신빙성에 합리적인 의심을 불러일으킬만한 정황에 대해서도 진술하지 못하고 있다. 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 범죄사실 제1의 나항의 간음행위와 범죄사실 제2항의 추행행위를 하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~45년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 기본범죄 및 제1 범죄 : 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간)1) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역) 나. 제2범죄 : 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄 (13세 이상 대상) > 제2유형 (친족관계에 의한 강제추행/주거침입 등 강제추행/특수강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 8월P3년 4월2) 다. 다수범죄 처리 : 징역 5년 ~ 13년 1월 10일 ( 기본범죄 상한 + 제1 범죄 3) 상한의 1/2 + 제2 범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 1) 청소년 강간/유사강간(위계·위력간음/유사성교 포함)은 제2유형에 포섭 2) 청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)은 이 유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경한다. 3) 기본범죄와 같은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄이다. 피고인이 초범인 점, 고령인 점, 피해자에 대한 직접적인 폭행이나 협박은 없었던 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이기는 하다. 그러나 이 사건은 피고인이 사건 당시 만13세에 불과한 피해자를 자신의 집으로 오게 하거나 피해자가 고모로부터 혼이 나 고모의 집에서 나와 피고인의 집에 들어온 것을 이용하여 다시 집에 돌아가지 못하도록 하고서는 피해자가 피고인과 이미 단둘이 있는 곳에서 심리적으로 위축이 된 점을 이용하여 피해자의 거부 내지 반항의 의사를 억압한 상태에서 잠이 든 피해자를 상대로 간음행위 등을 한 범죄로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인은 피해자가 아직 어린 청소년으로 성인들이 말하는 사랑과 성의 의미도 제대로 인식하지 못하고 있음에도 일방적으로 자신이 피해자와 사랑하였다고 주장하면서 이 사건 범죄사실을 전혀 인정하지 않고 잘못에 대해 반성하지도 않는 점, 청소년인 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 입은 성적 수치심과 향후 성장과정에서 받을 정신적 충격이 상당해 보이는 점, 피해자 측과 합의하는 등 피해회복도 전혀 이루어지지 않은 점, 이 사건 범행이 약 1달간 동안 3회에 걸쳐 반복적으로 피해자를 간음하거나 추행한 것인 점 등을 고려하면 피고인에 대해서는 엄한 처벌이 불가피하다. 그 밖에 제반 양형조건과 형법 제51조에서 정한 사정들을 참작하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 2. 6. 21:30 김제시 H에 있는 자신의 집에서, 피고인의 휴대폰을 가지고 다닌다는 이유로 꾸중을 듣고 집을 나온 피해자 G(여, 13세)가 피고인의 집 안방에서 잠이 들자 피해자의 바지와 속옷을 모두 벗기고 상의를 가슴위로 올리고 피고인의 바지와 속옷을 모두 벗고 나서 손가락으로 피해자의 음부를 만지고 가슴과 음부 부위를 입으로 수회 빨자 피해자가 잠에서 깨어 하지 말라며 거부하였음에도 계속하여 피해자의 몸 위로 올라타 움직이지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하여 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하고 이로 인하여 피해자에게 치료일수 불상의 처녀막 파열상을 입게 하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 이 사건 범죄사실과 같이 피해자를 간음하였으며 피해자가 처녀막 파열상을 입었고 피해자가 사건 당시 만13세의 청소년으로 피고인 이외의 다른 남자와 성관계를 맺을 만한 정황이 없는 상황에서 위 상해는 피고인의 행위로 인한 것으로 볼 만한 여지가 큰 점 등을 종합해 보면, 피해자는 피고인의 2015. 2. 6.자 간음행위로 인하여 이 사건 상해를 입었다고 볼 여지도 있다. 나. 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 2015. 2. 9. 및 같은 달 10. 전북대학교 산부인과에 내원하여 진료를 받았는데, 피해자의 처녀막 파열상은 언제 발생하였는지 의학적으로 판별할 방법이 없으며 병원에 갔던 당일 혹은 그 하루 전 등에 발생한 급성 파열 소견으로는 보기 어려운 점이 법원의 전북대학교 병원장에 대한 사실조회 회신결과), 피해자는 2015. 2. 6. 간음행위 당시 피고인에게 아프다고 하였으나 증거기록 제59쪽) 상처가 나거나 다친 것은 없었고 피가 나지도 않았다고 진술한 점(증거기록 제91쪽), 피해자는 이 사건 범죄일시 외에도 자주 피고인의 집에 갔었고 그런 과정에서 피고인이 이 사건 범죄사실 외에 피해자에게 별도의 추행행위 등을 했을 여지가 있는데, 4) 그러한 별개의 행위로 인하여 피해자의 처녀막이 파열되었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 2015. 2. 6. 자 간음행위로 인하여 피해자로 하여금 처녀막 파열상을 입게 하였다는 점에 대하여는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 확신을 갖게 할 만큼 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 나머지 증거들을 모두 더해서 보더라도 이를 인정하기 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄의 범죄사실이 포함되어 있고, 피고인에 대한 위 죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.