울산지방법원-2018고단2970

범죄사실(2018고단2970) 1. 사문서위조 피고인은 2018. 4. 27.경 불상의 장소에서 B 과장 C에게 전화를 걸어 D로부터 D 명의 식품영업자 지위승계 신고서, 양도·양수서 및 위임장에 대한 작성 권한을 위임 받은 사실이 있는 것처럼 속여 위 C로 하여금 울산 남구 E에 있는 B 사무실에서 그곳에 비치되어 있던 식품영업자 지위승계신고서에 검정색 필기구를 사용하여 승계를 하는 사람란에 "D", 주민등록번호란에 "F", 주소란에 "울주군 G", 전화번호란에 "H", 양도인란에 "D, 울주군 G"이라고 기재하게한 뒤 "D"라고 서명하게 하고, 같은 곳에 비치되어 있던 양도·양수서 및 위임장에 같은 필기구를 사용하여 양도인란에 "울주군 G, D, D, F, H"라고 기재하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의로 된 식품영업자 지위승계 신고서 1장, 양도·양수서 및 위임장 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2018. 4. 27. 오후경 울산 울주군 청량읍 군청로1에 있는 울주군청에서 C로 하여금 그 위조 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 울주군청 안전위생과 소속 공무원에게 제1항 기재와 같이 위조한 식품영업자 지위승계 신고서 1장, 양도·양수서 및 위임장 1장을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 건네주게 하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 D, I의 각 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 및 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. 부동산매매계약서, 부동산임대차계약서, 식품영업자지위승계신고서, 양도양수서 및 위임장, 고소인 처(I) 제출 금전거래내역, 고소인 처 제출 차용금계산내역, 각서, 각 차용증, 사실확인서, 부동산권리금계약서, 각 계금 차용 영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231 조(위조사문서행사의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 울산 울주군 G 소재 K주점(이하 '이 사건 주점'이라 한다)을 L과 동업하면서 L의 명의로 사업자등록을 하여 운영하던 중 L이 탈퇴하게 되자 D의 처인 I에게 D 명의의 대여를 요청하여 허락을 받았다. I은 피고인에게 D의 통장, 매출카드 등을 교부하면서 이 사건 주점 운영과 관련하여 D 명의로 서류를 작성할 권한을 포괄적으로 위임하였다. 따라서 피고인이 D 명의로 된 범죄사실 기재 각 사문서(이하 '이 사건 각 문서'라 한다)를 작성한 것은 D 측의 사전 동의 또는 추정적 승낙을 받은 것이므로 죄가 되지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 D 또는 그 처인 으로부터 이 사건 각 문서의 작성과 관련하여 그 권한을 위임받았다거나 그 작성에 관하여 명시적 또는 묵시적인 동의를 얻은 적이 없음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 D 측의 동의나 승낙 없이 이 사건 각 문서를 작성하여 행사한 이상 피고인에게 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립하므로, 피고인과 변호인의 위 주장을 받아들일 수 없다. D와 I은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인에게 이 사건 각 문서의 작성을 허락하거나 동의한 적이 없다고 진술하면서 사건 경위와 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. 즉, '피고인이 에게 부담하고 있던 대여원금, 이자 상당 약 6,000만 원의 채무 변제를 위하여 이 사건 주점의 영업권을 D에게 이전하기로 피고인과 I 사이에 약정이 이루어졌다. 이에 따라 2018. 1. 26.경 이 사건 주점이 위치한 울산 울주군 G 지하층을 D에게 전대차하는 내용의 임대차계약서(증거기록 제39쪽)를 작성하면서 D의 신분증을 피고인에게 교부한 사실이 있고, 그 후 2018. 3. 24.경 매매대금 6,000만 원(계약금 및 중도금 500만 원, 잔금 5,500만 원)에 이 사건 주점을 D에게 양도하는 내용의 매매계약서(증거기록 제8쪽)를 작성하면서 잔금 5,500만 원의 지급은 피고인의 채무변제에 갈음하기로 약정하였다. 그러나 그 이후에 피고인이 조금만 더 장사를 하고 이전하여 주겠다고 하여 이를 믿고 기다리고 있었는데 2018. 5. 7.경 이 사건 주점을 방문하니 피고인이 위 주점을 양도할 수 없다고 주장하면서 영업방해를 이유로 경찰을 불렀고, 사업자등록증을 확인해 보니 임의로 D에서 M으로 그 명의가 변경되었음을 확인하게 되어 이 사건 고소에 이르게 되었다'는 취지의 진술이다. 피고인은 이 사건 각 문서 작성시에 D나 I으로부터 사전에 동의를 얻거나 명시적으로 승낙을 얻은 적은 없었음을 자인하고 있다(증거기록 제30쪽). 다만, 이 사건 각 문서 작성에 관하여 D 측으로부터 포괄적인 위임을 받았다고 주장하면서 다음과 같은 취지로 주장하고 있다. 즉, 'L의 사정으로 이 사건 주점의 사업자 명의를 L에서 타인으로 변경해야 하는 상황이 되자 에게 사업자등록명의 대여를 요청하여 남편인 D 명의를 대여하겠다는 승낙을 받았으며, 임차인 명의를 D로 변경하는 것이 필요하여 허위로 위와 같은 부동산임대차계약서를 작성하였고, 당시 위 주점과 관련한 모든 권리는 피고인에게 있고, 영업지위승계나 폐업 등 위 주점의 영업과 관련한 모든 사항을 피고인에게 위임하기로 구두 약정을 하였다. 이후 실제로 위 주점을 D 측에 매도하기 위하여 2018. 3.경 위 부동산매매계약서를 작성한 것은 사실이나 피고인이 I에 대하여 더 이상 부담하는 채무가 없음에도 D와 이 피고인의 잔금 5,500만 원 채권을 I의 피고인에 대한 채권과 상계하겠다는 의사를 표시하자 이를 거부하고, 위 주점의 권리자가 피고인이므로 M에게 이 사건 주점을 이전하였으며, 그 과정에서 이 사건 각 문서를 작성한 것이다'라는 취지의 진술이다. 피고인 주장과 같은 D 측의 포괄적 위임이 있었다고 인정할 만한 서증 등의 객관적인 증거는 존재하지 않는다. 피고인도 이를 자인하면서도 위와 같은 포괄위임에 관한 구두 약정이 있었다고 주장하고 있고, 포괄위임은 2018. 1. 26.경 위 부동산임대차계약서를 허위로 작성하면서 있었다는 것이다. 그런데 위 부동산임대차계약서 자체는 D, I이 입회한 가운데 작성된 것으로 보이고, 그 계약서 중 특약사항으로 기재된 부분인 "편의상 계약을 체결함에 G 지하에서 일어난 일에 대하여 업소영업자가 민·형사상의 모든 책임을 통감한다"라는 부분의 내용에 관하여 살펴보면, D와 피고인의 경찰 제2회 피의자신문(대질)에서 D는 사업자 명의가 자신으로 변경되었지만 실제 위 주점을 이전할 때까지 피고인이 영업을 하면서 그에 따른 책임을 진다는 내용이라고 설명하였고, 피고인도 이에 동의한 사실이 있다. 만약 위 부동산임대차계약서가 허위 내용이라거나 단지 가짜로 작성한 것에 불과하다면 굳이 특약사항과 같은 내용을 위 계약서에 기재할 필요는 없어 보이며, 정작 포괄위임과 관련한 사항은 위 임대차계약서에 기재되지도 아니하였다. 위 부동산임대차계약서의 진위 여부와 별도로 피고인은 2018. 3. 24.자 이 사건 주점에 관한 매매계약서 작성 사실은 인정하고 있다. 그리고 이 사건 주점에서 피고인의 일을 도왔고, 당시 위 매매계약서 작성에 입회인으로 관여하였던 J는 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인이 에게 변제하는 것 대신 위 주점을 I에게 양도하고, 대금은 I이 받아야 할 돈을 상계처리 하고 남는 잔액만 지급하는 것으로 약정이 이루어졌다는 취지로 진술하였으며, 이는 D와 I의 위 진술취지에 부합한다. I의 피고인에 대한 6,000만 원의 채권 존재 여부에 관하여, I은 수사기관에서 일관되게 이를 주장하면서 이를 소명하는 취지의 각서, 차용증 등의 서증을 제출하였으며, 위와 같은 서증들이 위조되었다고 볼 만한 자료나 정황을 찾을 수 없다. 반면 피고인은 I에게 부담하는 채무는 1,500만 원에 불과하고, 피고인이 매달 일정 금액을 불입한 번호계(계주 N)에서 지급받게 된 계금을 이 수령하여 충당을 하는 방법으로 변제가 이루어져 현재 갚아야 할 채무가 존재하지 않는다는 취지로 주장하지만 이를 객관적으로 소명할 만한 증거가 없으며, 이에 부합하는 듯한 증인 N의 증언은 일관성이 부족하여 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 증인 이둘점의 증언만으로는 피고인의 위 주장 내용을 인정하기에 부족하다. 설령 피고인의 주장대로 I에 대한 채무가 부존재한다고 보더라도, I은 이를 인정하지 않고 피고인에 대하여 6,000만 원의 채권이 존재한다고 주장하면서 피고인의 기존 채무에 대한 대물변제로서 이 사건 주점을 이전받았다는 취지로 진술하고 있어 피고인과 I 사이에 채권채무관계에 대한 다툼이 존재한다. 이러한 상황에서 위 채권이 존재한다고 주장하고 있는 I 및 그 남편 D가 피고인에게 이 사건 주점에 관한 권리가 피고인에게 있다고 순순히 인정하면서 위 주점의 사업자등록명의를 변경하는 취지의 이 사건 각 문서 작성에 관하여 포괄적인 권한을 위임하였다거나 이에 대한 추정적 동의 내지 승낙을 하였을 것이라고 기대하기는 어렵다. 2018. 3. 24.경 이 사건 주점에 대한 매매계약이 정상적으로 체결된 이상 그 매매계약이 해제되지 않은 한 피고인에게는 D에 대한 소유권 및 주점영업권이전의무가 존재하므로, 위 주점 소유권자라 하더라도 타인에게 주점을 처분하게 되면 이중매매로서 배임행위가 성립될 수 있는데, 피고인이 위 매매계약에 대한 해제 의사표시를 한 적이 없이 D로부터 사전에 동의나 허락도 받고 않고 이 사건 각 문서를 작성한 것은 사실상 위 주점을 임의로 처분한 것으로서 배임행위에 해당하고, 위 주점의 매수인에 해당하는 D가 그 배임행위에 동의 하거나 승낙할 것을 기대할 수는 없어 보인다. 양형의 이유 아래와 같은 피고인에 관한 양형 정상과 더불어 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인의 본건 범행 경위와 동기, 내용과 방법 및 태양 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않은 점, 그럼에도 피고인이 자신의 잘못을 인정하지 않고 있으며, 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 내용 등을 종합해 보면 오히려 자신의 범행을 합리화하거나 정당화하는 것으로 보여 비난 가능성도 낮지 않은 점, 명의를 도용당한 D와 이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등 유리한 정상 : 피고인의 본건 범행으로 이 사건 주점 사업자명의가 변경되었지만 이 판결이 확정되면 원상회복이 가능하고, 본건 범행으로 인하여 사회적, 경제적으로 중대한 폐해가 발생하였다고 보기는 어려운 점, 본건 범행으로 피고인이 얻은 이익이 별로 없어 보이는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하는 처벌 전력도 없는 점 등 무죄부분 1. 공소사실 (2019고단4546)의 요지 피고인은 2018. 12. 14.경 울산 울주군 G 지하1층에 있는 K주점에서 피고인의 K주점 양도 광고를 보고 방문한 피해자 O에게 "보증금 1,000만 원과 권리금 3,000만 원 중 1,000만 원을 합하여 일단 2,000만 원을 주고 주점을 인수해라. 나머지 권리금 2,000만 원은 2019. 5. 하순경까지 주면 되고, 대신에 권리금 2,000만 원에 대한 이자 50만 원을 그때까지 매달 나에게 지급해라. 영업은 바로 시작하면 되고, 명의도 바로 이전해주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 2018. 4. 27.경 위 K주점의 영업자로 등록된 D 명의의 식품영업자 지위승계 신고서 등 문서들을 권한 없이 위조하여 피고인의 지인 M 명의로 위 K주점 영업자 명의를 임의 변경한 사건으로 2018. 10. 24.경 이미 기소되어 재판 진행 중에 있는 상태로 피해자에게 K 주점 영업자 명의를 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 12. 20.경 K주점의 보증금 및 권리금 명목으로 2,000만 원을 교부받았다. 2. 판단 가. 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결 참조). 나. 위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 살피건대, 공소사실에서의 피해자인 O는 제9회 공판기일에 증인으로 출석하였으나 피고인에 대한 처벌을 원하지 않으므로 증언할 수 없다고 주장하면서 증언거부권을 행사하여 일체의 증언을 하지 아니하였다. O의 이러한 증언거부권 행사는 형사소송법 제148조에 의한 증언거부사유에 해당하지 않으므로 정당한 증언거부권 행사로 볼 수 없고, 피고인이 O의 증언거부 상황을 초래하였다고 볼 만한 정황을 찾을 수 없다. 따라서 이러한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다고 보아야 하므로, O 작성의 고소장(2019고단4546호 증거목록 순번 1), 경찰 작성의 O에 대한 진술조서(위 증거목록 순번 3), 검사 작성의 O와 통화한 내역을 기재한 수사보고(위 증거목록 순번 19)는 증거능력이 인정되지 아니하여 제9회 공판기일에 증거배제결정을 하였다. 다. 위와 같이 배제결정된 증거들을 제외하고 검사가 제출한 나머지 증거들에 의할 때 위 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 요지를 공시하기로 한다.