대구지방법원서부지원-2021고합210

범 죄 사 실 피고인은 B(여, 47세, 지능지수 77)과 2020. 4. 22.경 채팅 어플리케이션인 ‘속삭임’을 통하여 알게 되었다. B은 배우자와 별거 중으로 대구 달서구 C아파트’ □□□동 □□□호에서 친자인 피해자 D(남, 22세, 지능지수 67의 경계성 지적장애), 피해자 E(남, 16세, 장애의 정도가 심한 지적장애)과 거주하고 있었고, B, 피해자 D, 피해자 E은 정상적으로 사회생활을 하는데 어려움이 있어 생계급여, 의료급여, 주거급여 등 기초생활수급을 받아 생활하고 있었다. 피고인은 피해자 E에 대하여 B으로부터 지적장애가 있다는 말을 들어 지능이 떨어진다는 사실을 알고 있었고, 피해자 D에 대하여 위 집에 드나들면서 피해자 D가 말을 제대로 알아듣지 못하고, 주위 사람들로부터 휴대폰 소액결제 피해를 당하고도 그 경위를 제대로 설명하지 못하는 모습 등을 보면서 지능이 떨어진다고 생각하게 되었다. 피고인은 피해자들에게 요리를 해주고, 냉장고와 책상을 사주고, ‘F’ 놀이동산에 데려가고, “이제부터 아빠라고 불러라.”라고 말하는 등 피해자들의 환심을 샀고, 피해자들도 피고인을 잘 따르게 되었다. 1. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음), 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱 등) 피고인은 2020. 5. 중순경 위 □□□호에서, B으로부터 성욕이 강하다는 말을 듣고 “아무하고나 만나 성관계를 하면 나쁜 남자를 만날 수도 있으니, 차라리 아들이랑 성관계를 하는 것이 안전하다. 피해자 E과 성관계를 하고, 그 모습을 동영상으로 내게 보여달라.”라고 요구하고, B은 이를 승낙하였다. B은 2020. 5. 15. 17:09경 위 □□□호에서, 바닥에 매트를 깔아놓고 피해자 E에게 “재미있는 놀이 좀 하자.”라고 말하면서 피해자 E으로 하여금 바지를 벗고 바로 눕게 한 다음, 자신도 바지를 벗고 손으로 피해자 E의 성기를 만지고, 피해자 E의 몸 위로 올라가 성관계를 할 준비를 한 뒤 피고인에게 전화를 걸어 “이제 성관계를 하겠다.”라고 알려주었다. 피고인은 용인시 처인구 이하 불상의 장소에서 트럭을 운전하던 중 위 전화를 받고 트럭을 주차시킨 뒤 다시 B에게 영상통화로 전화를 걸고, 이에 B은 피해자 E의 몸 위로 올라가 피해자 E의 성기를 자신의 성기에 넣고, 영상통화를 이용하여 위 모습을 피고인에게 보여주고, 이를 본 피고인은 “좋다. 나도 같이 하고 싶다.”라고 말하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 장애 아동ㆍ청소년인 피해자 E을 간음함과 동시에 아동인 피해자 E에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행), 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2020. 5. 중순경 위 □□□호에서, 갑자기 손으로 피해자 E의 성기를 옷위로 수회 만졌다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년이자 정신적인 장애가 있는 피해자 E을 강제로 추행하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음) 피고인은 2020. 5. 하순 22:00경 위 □□□호에서, B에게 “D와 셋이 성관계를 해보자. 내가 D에게 당신이 성욕이 강해서 셋이 성관계를 해야 한다고 설명하겠다.”라고 요구하고, B은 이를 승낙하였다. 피고인은 잠시 뒤 피해자 D를 방으로 부른 다음 피해자 D에게 “조선시대에는 일부 다처제라고 해서 여러 명이 성관계를 했다. 엄마를 치료하기 위해서는 네가 엄마와 성관계를 해야 한다.”라는 취지로 거짓말을 하였다. 피해자 D는 위 말을 듣고, 피고인이 자신에게 책상을 사주는 등 잘해주었고, B이 평소에 자신 앞에서 음란물을 보기도 하는 등 이상한 행동을 하고, 머리가 자주 아프다고 했기 때문에 피고인의 말처럼 B과 성관계를 하면 B을 치료할 수 있다고 믿게 되었다. 피고인은 위와 같이 피해자 D를 기망하여 이에 속은 피해자 D를 데리고 B과 함께 택시를 타고 대구 달서구 G 모텔로 이동한 다음, 위 모텔의 알 수 없는 호실에서, B은 나체로 다리를 벌린 채 침대 위에 눕고, 피고인은 피해자 D에게 “이것이 여자 보지다.”라고 말하면서 자신의 입으로 B의 성기를 빠는 모습을 보여준 다음 피해자 D로 하여금 그의 입으로 B의 성기를 빨게 하였다. 피고인은 계속하여 피해자 D에게 자신의 성기를 B의 성기에 넣는 모습을 보여준 다음 피해자 D로 하여금 그의 성기를 B의 성기에 넣게 하려고 하였으나, 피해자 D가 그의 성기를 B의 성기에 넣지 못하였고, 계속하여 B은 입으로 피해자 D의 성기를 빨았다. 이로써 피고인은 위계로써 정신적인 장애가 있는 피해자 D를 간음하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(범죄사실 제1항과 관련하여 판시 일시, 장소에서 B과 피해자 E이 성관계하는 것을 영상통화로 본 사실은 있고, 범죄사실 제3항과 관련하여 판시 일시, 장소에서 B, 피해자 D와 성관계를 가지려고 한 사실은 있다는 취지의 진술) 1. 증인 H, I, B, D의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(피해자 D의 지적능력에 대한 판단 부분) 1. B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 속기록(E), 녹취록(B), 녹취록(D) 1. 진술분석의견서, 진술분석 결과통보서 1. 임상심리평가 결과통보서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 41, 46, 49, 60, 64, 75, 118번, 각 첨부자료 포함) 1. 수사상황(증거목록 순번 80번, 첨부자료 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 17282호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 형법 제30조(장애 아동ㆍ청소년에 대한 간음의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1의 2호, 제17조 제2호, 형법 제30조(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항, 형법 제298조(장애인 강제추행의 점), 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동ㆍ청소년 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제6조 제5항(위계에 의한 장애인 간음 미수의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)죄와 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱 등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)죄에 정한 형으로, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)죄와 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)죄에 정한 형으로 각각 처벌] 1. 형의 선택 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄, 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱 등)죄: 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제17282호, 2020. 5. 19.) 제3조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 면제의 이유: 피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과가 없는 점, 범행의 경위 등에 비추어 보면 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령 및 본건 실형의 집행만으로도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과나 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 1. 이수명령 판시 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄, 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱 등)죄: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 판시 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄, 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱 등)죄: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄: 아동ㆍ청소년의성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인은 B에게 피해자 E과 성관계를 가지라고 요구하거나 지시한 적이 없어 B과 이를 공모한 바가 없고, B이 피해자 E과 성행위를 한 것은 성적 학대행위에 해당하지 않는다. 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인은 피해자 E의 성기를 만진 바가 없다. 범죄사실 제3항과 관련하여, 피해자 D는 장애인이 아닐 뿐만 아니라 설령 그렇다고 하더라도 피고인은 피해자 D가 장애인이라는 사실을 인식하지 못하였고, 피고인은 B이 자주 낯선 남자와 성관계를 하러 집을 나가는 것을 막기 위하여 아들인 피해자 D에게 어머니인 B과 성관계를 가져야 한다고 말했을 뿐 B을 치료하기 위하여 성관계를 가져야 한다고 말한 바가 없으므로 이는 위계에 해당하지 않으며, 피해자 D가 자발적으로 B과 성관계를 가진 것이다. 2. 판단 가. 범죄사실 제1항에 관하여 1) 관련 법리 가) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 나) 아동복지법의 입법목적과 기본이념, ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’와 ‘성적 학대행위’를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강ㆍ복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 B과 공모하여 장애인이자 아동ㆍ청소년인 피해자 E(다음부터 이 항에서 ’피해자‘라 한다)을 간음하였다고 판단된다. 아울러 이러한 행위는 아동복지법상의 성적 학대행위에도 해당함이 분명하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 먼저 B은 범죄사실 제1항과 같이 자신의 아들인 피해자와 성관계를 가지게 된 경위와 관련하여, 2021. 3. 4. 검찰 피의자신문 당시 ’자신은 아들과 성관계를 하기 싫었는데 피고인이 시켜서 하게 되었다, 피고인이 동영상을 찍으라고 하였다, 그래서 하루 또는 이틀 뒤에 피해자와 성관계 준비를 마친 뒤 피고인에게 전화해서 알리자 피고인이 전화를 끊고 다시 영상통화로 걸어왔다, 3분 정도 피해자와 성관계를 하면서 피고인과 영상통화를 하였다, 피고인은 당시 이를 보고 같이 하고 싶다고 하였다, 피고인이 영상통화를 끊자 성관계를 중단하였다.‘라는 취지로 진술하였다. 또한, B은 2021. 12. 23. 이 법정에 출석하여 ’피고인이 2020. 5.경 피해자와 성관계를 하게 되면 자신에게 이야기를 하라고 그랬다, 그 말을 듣고 다음 날 또는 그 다음 날 피해자와 성관계를 가졌다, J과 피고인이 피해자와 성관계를 해보라고 해서 피해자와 성관계를 하게 되었다(검사의 질문에 ‘예’라고 대답), 그 전에는 피해자와 성관계를 해야겠다고 생각한 적은 없다, 피고인이 성관계를 가지라고 안했더라도 혼자 피해자와 성관계를 가졌을 것 같다, 위 J과 피고인이 말해서 성관계 하고픈 마음이 생겼다(검사의 질문에 ‘예’라고 대답), 피고인이 시켜서 한 것과 자신이 하고 싶어서 한 것 둘 다 맞다, 성관계 준비를 마치고 피고인에게 전화를 하였다, 전날에 피고인이 피해자와 한번 해보고 하게 되면 알려달라고 하였다.‘는 취지로 진술하였다. 비록 B은 피해자와 성관계를 하게 된 경위에 관련하여 이 법정에서는 ’피고인이 하라고 하지 않았더라도 했을 것이다, 피고인이 시켜서 한 것과 자신이 하고 싶어서 한 것 둘 다 맞다.’라는 취지로 진술하기도 하였으나, 전체적으로 검찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘그 전까지는 자신의 아들인 피해자와 성관계를 하겠다는 생각을 해본 적이 없고, 피고인이 피해자와 성관계를 가지고 자신에게 알려달라고 하여 그러한 마음이 생겼다, 그래서 그 하루 또는 이틀 뒤에 피해자와 성관계를 준비한 뒤 피고인에게 전화를 하였고 피고인은 바로 영상통화를 걸어와 피고인과 영상통화를 하면서 3분 정도 피해자와 성관계를 가졌다, 이후 피고인이 영상통화를 끊자 바로 성관계를 중단하였다.’는 취지로 진술한바, 위 진술은 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한, B은 당시 피고인과 연인관계였던 사이로 현재도 피고인에 대하여 악감정이 없는바, B이 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 없어 믿을 만하다. 나) 한편 B에 대한 임상심리평가 결과통보서에 의하면, B은 지능지수(IQ) 77, 사회지수(SQ) 80, 사회연령(SA) 14세 4개월로 ‘경계선 지적 기능’에 해당하는 수준으로, 사회적 기술의 부족으로 대인관계 상황에서 미숙하게 행동하며 자신의 프라이버시나 안전을 지키기 위한 성 관련 최소한의 경계 설정이 부족한 상태이다. 또한, 가족 간의 성행위에 대한 문제의식이 현저히 부족하며, 성행위 대상의 적절성 여부를 비롯한 전반적인 성 관련 상황 판단력이 저조하다. 나아가 B은 성욕이 강하고 절제력이 부족하여 지속적으로 채팅앱 등을 통하여 처음 만난 남자들과 성관계를 갖곤 하였다. 피고인 역시 B을 처음 만난 이후부터 지속적으로 성관계를 가졌고 B이 자신뿐만 아니라 다른 남자들과 밤마다 성관계를 가진다는 사실 역시 잘 알고 있었으므로 B이 위와 같이 성 관련 최소한의 경계 설정이 부족하며 성행위 대상의 적절성 여부를 선택함에 있어 판단력이 저조하다는 것 역시 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 나아가 피고인과 B은 평소에 서로 문자나 대화를 나누는 연인관계였고(적어도 B은 그렇게 생각하였던 것으로 보인다) 피고인이 B과 그 피해자인 아들들에게 냉장고, 책상 등을 사주고 같이 놀이공원을 가서 놀아주는 등 잘 대해 주었기에 B은 피고인을 좋아하고 있었다. 이러한 상황에서 피고인은 우연히 B이 자신의 아들인 피해자와 성관계를 하였다는 사실을 알게 되었고 범죄사실 기재와 같이 B에게 피해자와 성관계를 가지고 이를 자신에게 알려달라고 말하였다. 다) 위와 같은 B의 상태, 피고인과 B의 관계 및 피고인에 대한 B의 마음, 피고인의 말을 듣고 피해자와의 성관계에 이르렀다는 B의 진술, B이 피고인의 요구에 따라 바로 하루 또는 이틀 뒤에 피해자와 성관계를 가진 점, B은 성관계를 가지기 전에 준비를 마치고 피고인에게 먼저 연락하고 성관계를 가진 점, 피해자와 성관계를 가지는 모습을 피고인에게 영상통화로 보여주다 피고인이 전화를 끊자 B은 바로 성관계를 중단한 점, B은 이 사건 범행 전에 J이 요구하여 피해자와 성관계를 가진 것과 이 사건 범행 외에는 스스로 피해자와 성관계를 가진 적이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 B이 장애인이자 아동ㆍ청소년인 자신의 아들을 상대로 간음을 함에 있어 B의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 의사가 있었고, 그 전체 과정에서 주도적인 역할을 한바, 단순히 공모자에 그치는 것이 아니라 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였던 것으로 판단된다. 나. 범죄사실 제2항에 관하여 1) 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 E(다음부터 이 항에서 ‘피해자’라 한다)을 추행한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 피해자는 2020. 6. 5. 경찰 K에서 피고인이 자신의 고추(성기)를 수회 만졌다고 진술하였고, 그 과정에서 피고인에 대하여 좋은 사람이라고 표현하기도 하였다. 나아가 피고인이 자신의 성기를 만지는 것에 대해서 ‘좋다’라고도 표현한바, 이러한 피해자가 피고인에 대하여 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 없다. 피해자는 장애의 정도가 심한 지적장애인인바, 자신이 좋아하는 피고인을 상대로 거짓말을 할 정도의 지적인 능력이 있다고 보기도 어렵다. 2020. 5. 29. 최초 피해자의 집에서 피해자를 직접 면담한 L 팀장 H은 경찰 조사 및 이 법정에서 당시 피해자가 피고인이 자신의 성기를 만졌다는 취지로 말하였다고 일관되게 진술하였다. 다. 범죄사실 제3항에 관하여 1) 관련 법리 가) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조에서 정하는 ‘정신적인 장애가 있는 사람’이란 ‘정신적인 기능이나 손상 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 가리킨다. 장애인복지법에 따른 장애인 등록을 하지 않았다거나 그 등록기준을 충족하지 못하더라도 여기에 해당할 수 있다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2021도9051 판결 참조). 나) 위계에 의한 간음죄에서 ‘위계’란 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 이러한 위계의 개념 및 성폭력범행에 특히 취약한 사람을 보호하고 행위자를 강력하게 처벌하려는 입법 태도, 피해자의 인지적·심리적·관계적 특성으로 온전한 성적 자기결정권 행사를 기대하기 어려운 사정 등을 종합하면, 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행 위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건의 경우 가) 먼저 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피해자 D(다음부터 이 항에서 ‘피해자’라 한다)는 정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조에서 규정한 정신적인 장애가 있는 사람에 해당하고, 피고인도 범행 당시 이를 인식하였다고 충분히 인정할 수 있다. 피해자에 대한 임상심리평가 결과통보서에 의하면, 피해자는 지능지수(IQ) 67로 매우 낮아 지적장애에 해당하는 수준이며, 사회지수(SQ) 78, 사회연령(SA) 14세 2개월로 실제 연령에 비해 일상생활 수행능력이 크게 부족하다. 나아가 잠재적으로 발휘할 수 있는 지적 능력(GAI) 역시 80, 평균 이하로 이를 종합하면 ‘경계선 지적 기능’에 해당하는 수준이다. 피해자를 정기적으로 외래 진료한 의사는 피해자에 대하여, 2010년 검사한 심리검사에서도 지능지수가 74로 경계선 지능 판단을 받았고, 이해력 부족, 고도의 사고력 부족, 집중력 저하, 충동조절장애 등의 증상을 보이며, 사회생활의 부적응으로 인한 사회적 위축, 자존감 저하, 우울, 불안 및 초조, 낮은 스트레스 역치 증상이 있고, 지속적으로 항우울제를 복용 중이라고 진단하였다. 피해자는 일반 고등학교를 졸업하였으나 졸업 이후 대학에 진학하지 않았고, 단기간 아르바이트를 한 경험과 M에서 연계해주는 일자리를 가진 적은 있으나 이 역시도 단순한 업무 위주였고 그마저도 제대로 적응하지 못하고 그만두었으며, 현재는 아무런 직업 활동 없이 국민기초생활 보장법상의 수급비를 받아 생활하고 있다. 피해자를 직접 면담한 L 팀장 H은 이 법정에서 피해자에 대하여 ‘지적 능력이 많이 떨어진다고 판단한다, 지금까지 본 다른 지적 장애인과 대화해본 경험이 비추어 보면 피해자가 정상적인 판단을 하기 어렵다고 생각한다.’라는 취지로 진술하였고, 피해자를 오랫동안 상담했던 M 소속 사회복지사 I 역시 이 법정에서 피해자에 대하여 ‘일반적인 성인 평균의 행동과는 다르고 초등학생 정도의 행동과 생각을 가지고 있다.’는 취지로 진술하였다. 피해자는 ‘청년을 지원합니다’라는 문구를 보고 무료로 뭔가를 주나보다 생각하여 처음 M에 찾아갔고, M에서 연계해준 일자리도 무단으로 출근하지 않아 그만두었다. 또한, 택시비를 줄 테니 신분증, 가족관계증명서, 통장사본을 보내라는 연락을 믿고 택시를 타고 구미까지 가기도 하였으며, 친구에게 속아 자신의 휴대폰으로 100만 원이 넘는 돈을 결제당하기도 하였다. 나아가 피고인이 권유로 자신의 어머니인 B과 성관계를 가지려고 하기까지 하였다. 피고인은 2021. 7. 23. 검찰 제1회 피의자신문 당시 피해자에 대하여 ‘소액 결제 피해를 당했는데 그 경위도 잘 모른다, 자신이 어떤 일을 당했는지 제대로 설명하지 못한다, 그래서 다른 사람보다 지능이 떨어진다고 생각한다, 일단 말을 해도 잘 알아듣지 못한다, 이야기를 해보면 느껴진다, 또래 같지 않고 중학생 같다.’는 취지로 진술한바, 피고인은 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 인식한 것으로 판단된다. 나아가 앞서 본 피해자에 대한 조사 결과 및 H, I의 진술, 이 법정에서의 피해자의 태도 등에 비추어 보면 더욱 그러하다. 나) 다음으로 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 피해자는 검찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자에게 ‘조선시대에는 일부다처제였다, 엄마가 아프다, 엄마를 치료하기 위해서는 피해자가 엄마와 성관계를 가져야 한다.’라는 취지로 말하였다고 진술하였고, 위와 같은 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없는 점, 피해자는 피고인으로부터 책상을 선물받고 용돈도 받는 등 피고인을 좋은 아저씨라 여겼던바 달리 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 없는 점, 피해자는 앞서 본 바와 같이 정신적인 장애가 있는바 위와 같이 구체적으로 피고인의 진술에 대하여 없는 말을 지어낼 정도의 지적 능력을 가진다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 엄마 B이 몸과 마음이 아프고, 섹스중독에 빠져있다고 생각하던 피해자에게 ‘엄마를 치료하기 위해서 피해자가 엄마와 성관계를 가져야 한다.’는 취지로 말한 것으로 판단된다. 피해자는 피고인의 위 진술에 따라 어머니인 B과 성관계를 가지려 한바, 이는 앞서 본 법리에 비추어 피해자가 성행위에 이르게 된 동기에 대한 것으로 위계에 해당함이 분명하다. 3) 소결 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 가중요소: 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8년∼12년 나. 제2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제2유형] 의제간음/강제추행 [특별양형인자] 가중요소: 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년∼6년 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제2유형] 의제간음/강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년∼16년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 채팅앱을 통해 알게 된 B이 자신의 둘째 아들이자 장애가 있는 아동ㆍ청소년인 피해자 E과 성관계한 적이 있다는 사실을 우연히 알게 된 후, B으로 하여금 피해자 E과 또다시 성관계를 가지도록 하고 이를 영상통화로 지켜보는 패륜을 저질렀다. 피고인은 여기서 그치지 않고 B의 첫째 아들이자 정신적 장애가 있는 피해자 D를 상대로 위계로 피고인과 함께 자신의 어머니인 B과 간음을 하도록 하고 그 과정에서 자신이 B과 성관계 하는 모습을 직접 보여주고 이를 피해자에게 따라하도록 한바, 그 범행의 양상이 도저히 상상할 수 없을 정도로 패륜적이고 변태적이다. 또한, 피고인은 피해자 E의 성기를 만지기도 하였다. 그런데도 피고인은 이 사건 범죄사실을 모두 부인하며 변명으로 일관하고 있고 피해자들로부터 용서받지도 못하였다. 피고인의 범행으로 인하여 정신적 장애가 있는 피해자들은 건전한 성적 가치관의 형성 등 건전하고 조화로운 인격을 형성하는 데 많은 어려움을 겪을 것으로 보이고, 이로 인한 정신적 충격 등을 회복하는 데 상당한 시간이 소요될 것으로 보인다. 피고인의 범행으로 피해자들의 가정은 다시는 회복할 수 없을 정도로 무너져버렸다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인의 죄책은 매우 무겁다. 피고인은 1994년 교통사고처리특례법위반죄로 집행유예를 선고받은 이후 현재까지 형사처벌을 받은 바 없는 점, 피고인은 범죄사실을 부인하고는 있으나 자신의 행위가 패륜적인 행위였다는 것은 인정하고 있는 점, 동종전력 없는 점, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구 및 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령 및 피보호관찰명령청구자(다음부터 ‘피고인’이라 한다)는 판시 범죄사실 기재와 같이 19세 미만의 사람, 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서, 범행의 경위와 방법, 피고인의 성행 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 및 제21조의2 제1호에 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피고인이 장래다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피고인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행 적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과에 의하면 피고인의 재범위험성은 총점 29점 중 10점으로 ‘중간’ 수준인 점, 피고인에게 성범죄 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 신상정보 등록 및 취업제한명령만으로도 피고인의 재범 방지와 성행 교정에 상당한 효과가 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령청구 및 보호관찰명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호, 제21조의8에 따라 이를 모두 기각한다.