의정부지방법원-2016고합208

범죄사실 1. 피고인은 2015. 12. 19. 11:00경 양주시 D, 동 △ △△호에 있는 피해자 E(여, 28세)의 집에서 피해자의 남편이 집에 없는 틈을 이용하여, 전날 가족모임을 하면서 술에 취해 그곳 안방 침대에 누워 혼자 쉬고 있던 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 다가가 손을 피해자의 옷 속에 넣어 피해자의 가슴과 음부를 만져 이에 놀란 피해자가 "하지 말라"라고 거부하자, 손으로 피해자의 입을 막고 움직이지 못하게 한 후 피해자의 바지를 내려 자신의 성기를 음부에 삽입하려다가 발기가 되지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인은 같은 날 13:00경 제1항 기재 장소에서, 점심식사를 하기 위해 다른 가족들이 주차장으로 내려가 없는 틈을 이용하여 피해자의 바지를 벗기고 양손으로 피해자의 양팔을 잡아 반항하지 못하게 한 후, 입으로 피해자의 음부를 빨고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, G, F의 각 일부 법정 진술 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(범행시간대 특정에 대해), 수사보고(피해자 사건 당시 남편에게 보낸 H 내용 첨부), 수사보고(변호사 제출 USB 영상 확인, CD 기록 첨부) 1. 휴대폰 사진, 영수증, 진단서, 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조(강간미수의 점), 형법 제297조(강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 중한 판시 강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 기재와 같은 형법 제51조 소정의 양형조건을 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제3항 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없는 점을 비롯하여 아래 양형의 이유에 기재된 바와 같은 여러 정상에 비추어 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 공개 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인해 피고인이 입을 불이익 및 부작용 등을 비교하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자는 이 사건이 있기 전에 이미 사건 전날부터 당일 새벽까지 이어진 술자리에서 서로 발을 가져다 대는 등의 신체적 접촉을 한 바 있는 점, 공소사실 제1항 기재 시점에는 피해자의 집에 피고인, 피해자 뿐 아니라 G과 G의 딸, 피해자의 두 아들까지 총 6명이 있었고 당시 안방 문이 열려있었으며 아이들이 TV를 보기 위해 안방으로 들어오려고 하기도 하는 등 객관적으로 폭행이나 협박을 할 수 있는 상황이 아니었던 점, 사건 당시 피고인은 중간 중간 자리를 비우면서 최소한 2번 이상은 피해자를 안방에 남겨둔 채 거실과 주방을 오갔고 피해자도 거실에 나왔다가 아이들을 보고 다시 들어가기도 하는 등 피고인의 피해자에 대한 신체 접촉은 간헐적으로 이루어진 점, 피해자도 경찰에서 피고인이 폭행이나 협박은 하지 않았다는 진술을 한 점, 피해자는 이 사건 당시 쉽게 그 상황을 모면할 수 있었음에도 불구하고 그러한 행위를 하지 않았고, 그 진술이 시간이 지날수록 구체화되고 불합리한 부분은 자신에게 유리하도록 변경되고 있어 신빙성을 인정할 수 없는 점, 피해자의 고소 경위에 비추어 보더라도 이 사건 성관계 시도가 강제적으로 이루어진 것은 아니라고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자에게 강간죄 성립에 요구되는 폭행, 협박을 한 사실이 없고 강간의 고의도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재 범행(이하 '1차 범행'이라 한다) 및 제2항 기재 범행(이하 '2차 범행'이라 한다) 당시 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르는 폭행을 하였다는 점을 인정할 수 있고, 피고인도 이를 알았다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 다음 각 사정들에 비추어 보면, 판시 범죄사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 가) 피해자는 법정에서 1차 범행에 관하여, '피고인이 안방에서 자고 있던 저의 가슴을 만지고 제 손을 잡아 자신의 바지 속에 넣어 음경을 만지게 했다. 저는 남편인 줄 알았다가 바지에 손을 넣었을 때 남편이 아닌 것을 알았다. 피고인은 몇 번 들어왔다 나갔다 하면서 거실에 있던 아이들에게 석류를 먹게 하는 등으로 아이들을 안방에서 내보냈다. 피고인은 문틀을 잡고 누가 들어오나 망을 보았다. 피고인이 제 팔을 끌어 저를 침대 가장자리 끝 쪽으로 오게 해서 엎드리게 했다. 제가 바지를 잡고 있었지만 피고인이 강제로 바지를 벗겼다. 피고인이 성기를 삽입하려고 했지만 발기되지 않아 삽입하지 못했다'라는 취지로(제4회 공판조서 첨부 피해자에 대한 녹취서 3, 4, 14, 16, 20, 22, 28, 31면), 2차 범행에 관하여 '가족들이 점심을 먹으러 나갔을 때 피고인이 갑자기 혼자 들어왔다. 피고인이 안방 침대에 누워 있던 제 팔을 당겼고 제 바지를 벗겼다. 저는 바지를 잡고 있었지만 피고인이 강제로 바지를 벗겼다. 저는 피고인에게 하지 말라고 했다. 피고인이 바지를 벗고 제 다리를 올리고 제 위에 올라타 성기를 삽입했다. 피고인이 양손으로 저의 양팔을 잡고 제 머리 뒤쪽으로 잡았다. 저는 일어나려고 했지만 피고인이 누르고 있어 일어날 수 없었다. 피고인이 "안에 사정해도 되느냐"고 묻고 사정했다'라는 취지로(제4회 공판조서 첨부 피해자에 대한 녹취서 7, 8, 32, 33면) 각 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 이러한 피해자의 진술 내용은 수사기관에서부터 대체로 일관되어 있다. 나) 피해자는 사건 당시의 상황을 상당히 상세하게 설명하였고, 직접 경험하지 않았다면 알 수 없을 만한 피고인과의 구체적인 대화 내용도 진술했으며, 당시 자신이 느낀 바와 생각한 내용도 진술하였다. 즉, 피해자는 이 사건 범행으로부터 3일 후인 경찰 1회 조사 당시 1차 범행에 대하여 '손이 차갑고 이상해서 얼굴을 돌려보니 남편이 아니었다', '피고인이 시누이의 딸에게 "아이들 석류 까줘라"라고 하면서 저희 아이 둘을 거실로 내보냈다', '피고인이 침대에서 끌어당겼을 때, 그 힘이 느껴졌을 때 생각 중 하나가 반항을 해서 몸이 다치거나, 남편이 얼마나 상처를 받을지, 시누이도 재혼인데 어떻게 해야 할까라는 생각이 들었다', '자기 성기를 제가 입으로 하게끔 제 목을 잡고 일으켰다. 일으켜서 자기가 무릎 꿇은 상태에서 제 입을 성기에 닿게 했는데 제가 밀치고 돌아서니 바지 다시 입고 왔다 갔다 했다.'라고 진술했고(수사기록 6, 7, 11면), 2차 범행에 대하여는 '피고인이 혀를 끌끌 차면서 "아이 왜 이래" 이런 식이었다', '너무 싫어 고개를 벽 쪽으로 돌리고 차라리 빨리 끝내던지 라고 생각했다', '피고인이 귓속에다 "성기에다가 해도 돼?"라고 했다. 고개를 돌렸다. 한 번 더 물어봐서 듣기 싫어서 끄덕끄덕했다', '다 끝나고 나서 제가 "너 두 번 다시 우리 집에 오지 마, 처음이자 마지막이야"라고 했더니 "아이 왜 이래, 같이 못가서 어떻게 해, 씻고 있어"라고 했다', '"나만 입 다물면 그냥 조용할 수 있는 것인가, 그러다 그 사람이 우리 집에 오면 어떻게 하지"라고 생각이 들어 전화했다'라고 진술했다(수사기록 9, 13면). 또한 피해자는 경찰 1회 조사 후 같은 날 오전 11:36경에 이루어진 2차 조사에서는 여기에 '양팔로 밀치자 양손으로 저의 양팔을 잡고 제 머리 뒤쪽으로 하였다', '하지 말라며 말을 했지만 완강하게는 못했다'는 내용을 추가하여 진술하였다[수사기록 37면. 이에 대해 변호인은 피해자의 진술이 점차 구체화되고 있어 믿을 수 없다고 주장하나, 전체적인 내용은 경찰 1회 조사 시의 진술이 경찰 2회 조사 시보다 훨씬 구체적이고 상세하며, 1회 조사가 새벽 6:00경에 이루어졌고 2회 조사는 그 후 얼마 지나지 않은 같은 날 오전 11:36경 이루어진 점을 감안하면 '1차 조사 당시 정신이 없어 진술하지 못했던 내용을 2차 조사에서 추가로 진술하였다'는 피해자의 설명(제4회 공판조서 첨부 피해자에 대한 녹취서 36면)은 납득할 만하고, 허위 진술을 추가했다고 보기는 어렵다]. 다) 피해자는 사건 이후 2016. 1. 25. 피고인에 대한 유리한 진술을 부탁하는 G과의 통화에서도 '피고인이 두 팔을 잡았다', '거짓말을 할 수 없다'라고 말하여(수사기록 160, 162면), 일관된 진술을 유지하였다. 라) 피해자의 진술 가운데에는 피고인도 처음에는 수사기관에서 진술하지 않았다가 나중에 이를 인정한 내용도 포함되어 있다. 즉, 피해자는 제1회 경찰 진술 당시부터 앞서 본 바와 같이 '피고인이 제 목을 잡고 일으켜 자신의 성기를 제 입에 닿게 했다'고 진술했는데, 피고인은 경찰에서는 이에 관하여 진술하지 않다가 검찰에서 '피해자 입쪽에 제 성기를 닿게 한 적이 있다'고 진술하여, 경위가 약간 다르기는 하나 피해자의 진술과 같은 행동을 한 사실을 인정하기도 했다(수사기록 134면). 마) 피해자는 자신의 진술의 신빙성을 떨어뜨릴 수도 있는 사정에 관하여도 비교적 가감 없이 진술하기도 하였다. 즉 피해자는 경찰 2회 조사 때부터 법정에 이르기까지 '당시 숙취가 심해 움직이기 어려웠다'고 하면서도 1차 범행 당시 안방에서 나갔다가 다시 들어온 적이 있다는 사실을 숨김없이 진술했고(수사기록 36, 38면, 제4회 공판조서 첨부 피해자에 대한 녹취서 17면), 법정에서는 '피고인이 피해자의 손을 피고인의 바지 속에 넣었을 때 남편인 줄 알고 피고인의 성기를 만졌다'고 진술하기도 하였다[위 녹취서 3, 14면. 변호인은, 피해자가 수사기관에서는 피고인의 성기를 만졌던 사실을 진술하지 않았던 점에 비추어 진술에 신빙성이 없다고 주장하나, 피고인의 진술도 피해자가 자발적으로 성기를 만졌다기보다는 자신이 피해자의 손을 잡아 성기를 만지도록 한 것이라는 취지인 점(수사기록 51면), 피해자는 '사건 당시 약간 눈을 뜨고 봤을 때 남편일 줄 알았다'고 진술하였는데 이 법정에서 직접 확인한 바에 따르면 피해자의 남편 F와 피고인은 체격이 비슷하여, 피해자는 처음에는 단지 피고인을 남편으로 혼동하여 피고인의 행동을 내버려두었을 뿐인 것으로 보이는 점, 그렇다면 피해자가 수사기관에서는 피고인이 자신을 추행한 내용을 진술하면서 위와 같은 행위는 피고인이 직접 행한 것이 아니라고 생각하여 진술하지 않았을 수 있고, 일부러 이 부분에 관한 진술을 누락하였다고 보기 어려운 점(법정에서는 변호인의 이 부분에 관한 질문에 대해 숨기지 않고 진술하였다) 등을 감안하면, 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수 없다]. 바) 나아가 피고인과 피해자의 관계에 비추어 보더라도, 피고인의 주장보다는 피해자의 진술이 더 신빙성이 있다. 피고인은 법정에서 '이 사건 당일 새벽 술을 마시면서 피해자와 발장난을 했는데 그 후 편해졌다는 생각이 들었다', '피해자가 가슴이나 음부를 만질 때 약간의 소리를 내면서 엉덩이를 들어 올려줬다', '피해자의 팔 부분을 잡고 침대 가장자리 쪽으로 끌어당겼을 때 엉덩이를 토닥이자 피해자가 바로 침대 밑으로 내려왔다'라고 진술하면서(제7회 공판조서 첨부 피고인에 대한 피고인신문녹취서 2, 4면), 피해자가 자신의 행위에 응해주었고 강제력을 행사하지 않았다고 주장한다. 그러나, 사건 당시 피고인은 피해자 시누이와 결혼할 예정인 사람으로서 가족 모임이나 장례식 등 여러 가족들이 함께 있는 장소에서 5번 정도 얼굴을 본 적이 있었을 뿐 피해자와 특별히 친밀한 사이에 있었다고 할 수 없고, 피해자가 법정에서 '피고인이 새벽에 발장난을 했다. 발이 부딪혔다가 또 닿기에 안 닿게 하려고 피했다'라고 진술했고(제4회 공판조서 첨부 피해자에 대한 녹취서 10면), F가 '피해자가 자기 전에 한마디 했다. "다시는 누나와 피고인을 우리 집에 데려오지 말라"고 이야기했다'라고 진술하였으며(제6회 공판조서 첨부 증인 F에 대한 녹취서 4면), G도 법정에서 '화장실을 다녀오니, 피고인이 피해자 쪽으로 옮겨 앉아 가까이 붙어 있었다'라고 진술한 점(제5회 공판조서 첨부 증인 G에 대한 녹취서 4면)에 비추어 보면, 피해자와 발장난을 했다는 것 역시 피고인이 적극적으로 신체접촉을 시도한 데 대해 피해자가 이를 잘 피하지 못한 것으로 보일 뿐, 성관계에 합의할 정도의 친밀감이 형성되었었다고 볼 수 없다. 오히려 피고인과 피해자의 위와 같은 관계나 사건 당시 집안에 가족들이 있었던 상황을 고려하면, 피해자가 피고인의 성관계 시도에 대해 어느 정도 저항을 하였고, 다만 뒤에서 보는 바와 같이 피해자의 상태가 정상적이지 않아 피해를 면하기 위한 행동을 제대로 취하지 못했으며, 피고인이 피해자의 거부의사를 무시하고 범행을 저질렀다고 봄이 자연스럽다. 2) 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 1차 범행 당시 피고인이 피해자에 대하여 유형력 행사는 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 볼 수 있다. 가) 1차 범행 당시 피해자는 전날 마신 술로 인한 숙취 때문에 거동이 상당히 어려웠을 뿐 아니라 순간적인 판단 역시 쉽지 않은 상황이어서, 약간의 강제력만으로도 그 반항을 현저히 곤란하게 할 수 있는 상태였다고 보인다. 즉 피해자는 법정에서 '당시 술을 제일 많이 마신 것 중 하나였다', '남편이 나갔는지도 몰랐다', '몸을 제대로 가눌 수 있는 상태도 아니었다', '눈을 정확히 똑바로 뜨기도 어려웠다. 계속 찡긋하게 눈을 떴던 것이 기억난다'라고 진술했고(제4회 공판조서 첨부 피해자에 대한 녹취서 3, 4, 44면), F도 '피해자는 술을 어느 정도 먹으면 다음날 오후 늦게까지 일어나지 못한다', '운동 나가기 전에 초콜릿을 주었는데 피해자는 몸도 쉽게 추스를 수 없는 상태였다. 고개만 돌려 먹는 정도였다', '자신의 몸을 스스로 가누거나 본인 의지대로 몸을 움직이지 못할 정도였다'라고 진술했다(제6회 공판조서 첨부 증인 F에 대한 녹취서 3, 5, 19, 24면). 나) 그런데 피고인은 이러한 상태에 있는 피해자의 입을 막았고(제4회 공판조서 첨부 피해자에 대한 녹취서 27면), 피해자가 바지를 움켜쥐고 있었음에도 불구하고 그 의사에 반하여 바지를 억지로 벗기기도 했으며(위 녹취서 4, 16면), 침대에 옆으로 누워 있는 피해자의 몸을 침대 가장자리로 끌어다가 피해자의 하체를 침대 밖 바닥에 내려 피고인에게 등을 보이는 자세로 엎드리도록 만들기도 했다(위 녹취서 22면). 다) 피고인은 1차 범행 당시 먼저 누워 있는 피해자의 팔을 건드려 본 후, 가슴을 만지고 음부를 만져 본 다음, 피해자의 손을 잡아 자신의 속옷 안에 넣는 등 점진적으로 행위의 강도를 높여가는 피해자가 숙취 때문에 정상적으로 대응하지 못한다는 사실을 확인한 것으로 보이고, 그런 점이 확인되자 피해자를 끌어당겨 엎드리게 한 후 바지를 벗기고 간음을 시도하였다. 라) 사건 당시 피해자는 숙취 때문에 피고인의 행위에 대해 강한 저항을 하기 어려운 상황이었음에도 불구하고 피고인에게 '하지 말라'고 하거나(제4회 공판조서 첨부 피해자에 대한 녹취서 23면), 자신의 바지를 움켜쥠으로써 성관계에 동의하지 않는다는 의사를 표시하면서, 당시 피해자 입장에서 가능했던 정도의 반항을 하였다. 마) 사건 당시 집 안에는 피고인과 피해자 외에 피해자의 시누이인 G과 그의 딸, 피해자의 아들 2명 등 총 6명이 있었고, 피해자는 안방 밖으로 나가거나 안방 밖에 있는 아이들을 들어오게 하는 등의 행동을 함으로써 상황을 벗어나거나 피해를 모면할 여지가 없었던 것은 아니다. 그러나 피해자는 숙취로 인해 정상적 상황 판단이 가능하지도 않은 상태에서, 아이들과 시누이가 집안에 있음에도 시누이의 남편이 될 사람이었던 피고인에게 갑자기 피해를 당하게 되어 상당히 당황하였던 것으로 보이고, 성폭행을 당하는 수치스러운 모습을 자녀들에게 보이고 싶어 하지 않는다는 것은 충분히 납득할 만하다. 그리고 피해자가 경찰에서 '주말부부를 하면서 한 번 바람을 핀 적이 있다. 당시 남편이랑 다시 잘 지내보려고 노력을 하던 중이었다. 그러면서 남편과 나아지고 있었는데 그런 오해를 다시 받고 싶지 않았다. 말하면 믿어주지 않을 것 같았다. 아이들한테는 보이고 싶지 않았다. 그러다 말 줄 알았다'고 진술한 내용(수사기록 7면)에 의하면, 피해자는 사건 당시 불필요한 오해를 피해야 한다는 생각이 우선하였을 가능성도 상당하므로(F도 법정에서 '피해자가 "성폭행을 당할 뻔 했다"라고 말하는 것 자체를 꺼릴 만한 이유가 있다'라고 진술하였고, 피해자의 종전 외도 사실을 인정하였다 ; 제6회 공판조서 첨부증인 F에 대한 녹취서 19면 등), 피해를 면하기 위한 보다 적극적인 행동을 할 만한 심리적 여유가 없는 상태였다고 보인다. 나아가 피고인은 간음을 시도하는 행위를 하면서도 계속 거실의 상황을 주시하면서 안방으로 아이들이 들어오면 행동을 멈추고 아이들을 밖으로 내보냈고, 피해자는 거실로 나갔다가 '아이와 함께 방으로 들어오면 피고인이 더 이상 행동을 못할 것이다'라고 생각하여 아들과 함께 안방으로 들어오기도 했으나(수사기록 82면) 피고인이 아이를 다시 내보내기도 한 것으로 보인다. 이러한 점 및 피해자가 숙취 때문에 적극적인 도피행위를 계속하기도 어려웠던 점을 감안하면, 피고인 주장과 같은 사정만으로 피고인의 행위가 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도가 아니었다고 할 수 없다. 바) 1차 범행 직후의 정황을 살펴보면, 피해자는 피고인이 나가자 바로 남편에게 문자를 보내 빨리 집으로 와달라고 하여 피해자의 추가 범행을 막으려 하는 행동을 보였다. 비록 피해자가 보낸 문자메시지가 사건에 관한 설명이 없는 간단한 내용이기는 하나, 피해자가 숙취 상태였던 점과, 앞서 본 바와 같은 피해자의 상황(외도를 한 경험 때문에, 오해를 불러일으키지 않기 위해 남편이 있는 자리에서 직접 차근차근 설명하기를 원했을 것으로 보이는 상황)을 감안하면, 피해자가 문자메시지에서 1차 범행에 대해 자세히 설명하지 않고 단지 집으로 돌아오도록 요청하기만 한 것도 충분히 납득할 수 있다. 피해자는 1차 범행 후 남편 F가 돌아온 후에도 자신이 당한 일에 관하여 말을 하지는 않았던 것으로 보이나, F가 안방에 들어와 피해자와 잠시 대화를 나눌 시간이 있었다고 하더라도, 당시 피고인이 집 안에 있었고 F도 점심을 먹으러 나가기 위해 아이들을 준비시키고 있었기에 피해자와 시간을 갖고 여유 있게 대화할 시간이 부족했던 점(제6회 공판조서 첨부 증인 F에 대한 녹취서 7, 17, 27면)을 감안하면, 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 있다고 할 수 없다. 3) 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 2차 범행 당시에도 피고인이 피해자에게 한 행위가 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 할 수 있다. 가) 우선, 피해자가 숙취로 인해 거동이 쉽지 않은 상태가 계속되었던 것으로 보여, 약간의 강제력만으로도 그 반항을 곤란하게 할 수 있었다고 판단된다. 즉 피해자의 남편인 F는 '평소에도 피해자가 술 마신 후 숙취가 심해 오후 6시 정도까지는 누워 있다'고 증언했을 뿐 아니라, 사건 당시 피해자는 피고인, G, F가 거듭하여 함께 점심을 먹으러 나가자고 했음에도 이를 거절한 채 쉬겠다고 하면서 계속 누워 있는 상태였다. 나아가 F의 진술에 의하면, 2차 범행 후 피해자의 전화를 받고 F가 돌아왔을 때에도 피해자가 완전히 술이 깨지는 않았던 것으로 보이는데(제6회 공판조서 첨부 증인 F에 대한 녹취서 26면), 피해자가 2차 범행 후 샤워를 하는 등 술을 깨려고 노력했음에도 숙취가 해소되지 않았다면 2차 범행 당시에도 피해자의 숙취 상태가 계속되었던 것으로 봄이 상당하다. 나) 피고인은 1차 범행 후 피해자의 남편 F가 운동을 마치고 집으로 돌아오자 먼저 F에게 밖에 나가 점심을 먹자고 제안하였는데, 피해자만 나가지 않고 집에 혼자 남는다는 것을 알게 되자 갑자기 화장실을 간다고 하면서 피해자 혼자 있는 집으로 돌아왔고, 집으로 돌아와 안방에 혼자 누워 있던 피해자의 바지를 억지로 벗겼으며(제4회 공판조서 첨부 피해자에 대한 녹취서 8면), 침대 위로 올라가 누워 있는 피해자의 위에서 피해자의 양 팔을 위로 올려 누르고(위 녹취서 8, 33면), 피해자의 다리를 올리고 피해자가 상체를 일으키지 못하도록 하는 등(위 녹취서 8, 32면)의 유형력을 행사하였다. 다) 피해자는 2차 범행 당시에도 숙취로 인해 강한 저항을 하기 어려운 상황이었음에도 피고인에게 '하지 말라'고 하거나(위 녹취서 8면) 자신의 바지를 움켜쥐어 성관계에 동의하지 않는다는 의사를 표시하면서 당시 피해자로서는 가능했던 정도의 반항을 하였다. 라) 2차 범행 당시에는 피해자의 집 안에 피해자와 피고인을 제외하고는 아무도 없는 상태였고, 앞서 본 바와 같은 피해자의 신체적 상태나 피고인의 행사한 유형력의 태양 등에 비추어 보면 피해자가 피고인을 뿌리친다거나 전화 등을 이용하여 도움을 청하는 등의 행위를 하기가 상당히 어려워, 피해자가 피고인의 행위에서 쉽게 벗어날 수 있는 상황이 아니었다. 마) 피고인은, '안에다 (사정을) 해도 되냐'는 피고인의 말에 피해자가 고개를 끄덕인 것 등에 비추어 보더라도 피고인이 피해자에게 강제력을 행사한 것이 아님을 알 수 있다고 주장하나, 그러한 말을 한 시점이 이미 피해자가 항거가 곤란하여 강간을 당한 이후인 점 및 피해자가 '너무 수치스러웠고 그렇게 나가고 나면 빨리 남편에게 연락할 수 있었다'고 진술한 내용(제4회 공판조서 첨부 피해자에 대한 녹취서 33면)을 고려하면, 피해자의 행동은 자포자기 상태에서 상황을 빨리 벗어나려고 한 것에 불과하다고 볼 수 있다. 바) 또한 2차 범행 후 정황을 살펴보면, 피고인이 2차 범행을 마치고 13:11경 피해자의 집을 나간 후(수사기록 119면) 약 5분 정도 만인 13:16경 피해자는 곧바로 남편 F에게 전화를 걸기 시작했고(수사기록 33면), F와 통화가 되자마자 '왜 나를 자꾸 혼자 놔두느냐', '당했다'라면서 강하게 F에게 항의하였다(제6회 공판조서 첨부 증인 F에 대한 녹취서 10면). 그리고 피해자는 집으로 돌아온 F에게 1차 범행과 2차 범행에 대해 비교적 상세히 설명한 것으로 보이는데(위 녹취서 24면), 이러한 피해자의 행동은 의사에 반하여 강제적인 성관계를 당한 사람의 모습으로 자연스럽다. 양형의 이유 피고인의 이 사건 범행은 자신의 처남이 될 사람의 배우자인 피해자가 숙취 때문에 반항이 쉽지 않음을 이용하여 강간을 하려다가 미수에 그친 후 다시 강간한 것으로서, 범행 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 상황 등에 비추어 죄질이 상당히 불량한 점, 이 사건 범행으로 인해 피해자가 상당한 성적 수치심을 느끼고 정신적 충격을 받은 것으로 보이며, 그럼에도 피고인이 범행을 부인하면서 다른 가족들에게 사실을 왜곡하여 이야기함으로서 또 다른 피해를 야기하기도 한 점 등을 감안하면 피고인을 엄벌에 처할 필요성이 있다. 그러나, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 동종 성범죄 전력이나 벌금형을 넘는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 환경, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형기준상 권고형의 범위(징역 1년 6월 이상) 및 집행유예기준(긍정적 주요참작사유 : 처벌불원)을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다.