부산지방법원-2018고합315

공소사실의 요지 피고인은 B매장 점장이고, 피해자 C(여, 17세)은 위 지점의 아르바이트 생이었다. 피고인은 2017. 4. 10.경 일을 마친 피해자와 단 둘이 술을 마신 후 피해자를 데려다 주기 위하여 택시를 함께 타고 가던 중 피해자가 만취하여 잠이 들자 부산시 연제구 D아파트 E호에 있는 피고인의 집으로 피해자를 데리고 가 피해자를 간음하기로 마음먹고, 다음날인 2017. 4. 11. 03:00경 피고인의 집에서, 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 기초사실 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2014년경부터 B매장에서 점장으로 일을 해왔고, 피해자는 2017. 3. 중순경부터 위 식당에서 아르바이트를 시작하였다. 피고인은 2017. 4. 10. 22:30경 위 식당 영업이 끝난 후 피해자에게 먹고 싶은 것이 있으면 사주고 싶으니 함께 먹으러 가자고 제안하였다. 이에 피해자가 떡볶이를 먹고 싶다고 동의하여 F역 부근에 있는 식당에 함께 갔으나 문이 닫혀있자, 다시 피고인의 제안으로 근처에 있는 양고기집에서 소주를 나눠마셨고, 그후 근처에 있는 닭발집으로 장소를 옮겨서 소주를 나눠 마셨다. 피고인과 피해자는 2017. 4. 11. 00:56경 위 닭발집을 나와서 택시를 함께 탔고, 2017. 4. 11. 1:15경 피고인의 집에 도착하였다. 피해자는 다음날 아침 피고인의 집에서 나와 택시를 타고 자신의 집으로 돌아갔다. 피해자는 2017. 11. 23. '피고인이 나에게 술을 먹이고, 피고인의 집으로 끌고 가 강간을 했다. 증거자료가 없어서 아직까지 신고를 못하고 있었는데, 직접 위 식당에 방문해서 피고인과 이야기를 나눠보고 증거진술을 확보한 다음 제출할 생각이다'라는 내용을 사이버경찰청 게시판에 올렸고, 이후 117센터(성폭력 피해자 긴급 신고 지원 체계)에서 전화가 걸려 와서 피해사실을 구체적으로 말하고 피고인을 경찰에 신고하였다. 나. 이 사건의 쟁점 피해자는 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 2차 술자리인 닭발집을 나와 피고인과 함께 택시를 탄 이후로는 피고인이 자신의 몸 위에서 성행위를 하는 일부 장면만 단편적으로 기억이 날 뿐 술에 만취하여 아침에 피고인의 집에서 눈을 뜨기까지 성관계나 전후의 사정이 거의 기억이 나지 않는다고 진술하는 반면, 피고인은 일관하여 피해자와 합의 아래 성관계를 하였다고 주장하고 있다. 따라서 이 사건의 쟁점은, 피해자가 성관계를 전후하여 음주의 영향으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부, 피고인이 피해자의 위와 같은 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하려는 고의가 있었는지 여부이다. 다. 관련 법리 형법 제299조의 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 준강간죄에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건요소로 피해자가 '심신상실 또는 항거불능의 상태'에 빠져 있는 경우에 행위자가 그 상태를 이용하여 간음하여야 하고, 주관적 구성요건요소인 고의는 객관적 구성요건요소에 모두 미치는 것이어야 하므로 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있고 그러한 상태를 이용하여 간음이나 유사간음 또는 추행한다는 사실에 대한 인식과 의사가 인정되어야 한다. 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조), 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 라. 공소사실에 관한 판단 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 성관계 당시 만취 등으로 인해 성적 자기방어력을 행사할 수 없는 피해자의 상태를 이용하여 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. (가) 피해자는 기억이 끊길 정도로 술에 만취한 자신을 피고인이 동의 없이 간음하였다는 취지로 비교적 일관되게 진술하였다. 피해자는 최초 수사기관에 전화로 신고하면서, "나중에 흐릿하게 성폭행 당했던 것이 기억난다."라고 진술하였고, 경찰에서, "술에 취해 택시에서 잠이 들었는데, 그 이후로는 기억이 잘 나지 않는다. 아침에 눈을 떴을 때 피고인의 침대에 누워있었는데 옷이 다 벗겨진 상태에서 이불을 덮고 있었다. 그날 이후 며칠이 지나서 듬성듬성 기억이 났는데, 피고인이 옷을 다 벗고 팬티만 입은 상태에서 내 옆에 누워서 가슴과 몸을 더듬으며 만지려고 해서 피고인의 손을 뿌리치고 다시 잠들었던 것이 기억이 난다."라고 진술하였으며(증거기록 9면), 검찰에서도, "필름이 끊겨서 아무 기억이 나지 않았는데 며칠이 지나서 듬성듬성 기억이 났다. 피고인의 방에서 피고인이 액션영화를 틀어놓은 후 내 몸 위로 올라왔다. 피고인이 내 위에 올라타서 몸을 위 아래로 흔들었던 것이 살짝 기억이 나고, 내 옆에 누워서 손으로 가슴과 몸을 더듬었던 기억이 난다. 피고인이 내 동의도 구하지 않고 술에 취해서 거부할 수 없는 상태였다."라고 진술하였다(증거기록 144-146면). 또한 피해자는 검찰과 이 법정에서, 피고인이 이 사건 당일 닭발집을 나와 집으로 돌아가려는 피해자의 손을 꽉 잡고 몸을 가누기 어려운 피해자를 억지로 택시에 태워 피고인의 집으로 데려갔고, 택시에 탄 이후로는 '필름'이 끊어질 정도로 만취하여 기억이 제대로 나지 않는다고 진술하였다. (나) 피해자가 상당한 양의 술을 마신 사실 자체는 인정되고, 피해자가 스스로 합의 아래 피고인과 성관계를 하였으면서도 피고인을 음해하여 허위 사실을 진술할 만한 특별한 이유나 동기가 드러나지도 아니하는 점에 비추어, 피해자 진술의 신빙성을 전적으로 배척하기는 어렵다. (다) 피해자는 피고인이 점장으로 인한 식당에서 직원으로 일하기 전에는 피고인과 모르는 사이였고, 이 사건이 일어난 시기는 피고인과 알게 된 지 1달이 채 지나지 아니한 시점으로서, 이 사건 이전에 피고인과 피해자는 직장 상사와 아르바이트 직원의 관계였을 뿐 교제한 적이 없었다. (라) 피해자는 이 사건이 발생한지 한 달 가량이 지난 2017. 5. 2.부터 2017. 5. 16.까지 자신이 다니는 대학교 학생상담센터에서 정서 및 성격문제로 인한 심리상담을 의뢰하여 상담을 받았는데, 그 상담내역확인서의 상담내용 란에는 '과거 성폭행 문제와 자살시도 문제 호소함'이라는 기재가 있다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 당시 술에 만취하여 택시를 탄 이후의 상황이 거의 기억나지 않는다는 피해자 진술의 신빙성을 전면적으로 배척하기 어렵다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인과의 성관계 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다거나, 나아가 피고인이 피해자의 그와 같은 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 공소사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. (가) 피고인은 최초 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피해자가 의식이 있는 상태에서 그 동의하에 성관계를 가졌다고 변소하면서, 성관계 전후의 경위에 관하여 다음과 같은 내용으로 매우 구체적이고 상세하게 진술하고 있다. "피해자는 내방 침대에 누워 있었고, 나는 잠시 컴퓨터로 영화를 보다가 침대에 피해자와 나란히 누웠다. 그리고 피해자에게 '내 심장이 쿵쾅쿵쾅 뛴다. 한 번 느껴보겠냐'고 하면서 피해자의 손을 내 가슴에 댔고, 다시 피해자에게 '니 가슴도 내 가슴처럼 쿵쿵 뛰냐'고 하면서 내 손을 피해자의 가슴부위에 대고 피해자의 상의 아래부터 손을 넣어 가슴부위까지 올렸다가 내리자 딱히 거부반응이 없어 다시 한 번 손을 넣어서 가슴을 만지자, 피해자가 '내 가슴이 좀 작다'라는 말을 했다. 피해자에게 키스하고, 가슴을 만지고, 피해자의 상의와 브래지어를 올리고 가슴을 빨다가 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지고, 바지와 팬티를 벗기고 전신을 애무하다가 내 옷을 모두 벗고, 성기를 피해자의 음부에 삽입해 성관계를 하다가 휴지에 사정을 했다. 피해자에게 휴지를 주자 피해자가 음부를 닦았다. 피해자가 팬티와 바지를 입고 '오빠 안자'라는 말도 했다. 나는 팬티만 갈아입고 피해자와 침대에 나란히 누워 영화를 보다가 잠이 들었다." 또한 피고인은 이 사건 직후인 2017. 4. 13. 피해자에게 정식으로 교제하지 않겠느냐는 취지의 제안을 하기도 하였다. (나) 반면 피해자는 피고인이 억지로 자신을 택시에 태워 집으로 데려갔다고 진술하면서도, 경찰이나 검찰 또는 이 법정에서 피고인의 위와 같은 구체적인 변소 내용, 즉 택시에서 내려 피고인의 집으로 가면서 피해자가 약간 취한 모습을 보였을 뿐 몸을 가누지 못할 정도로 만취한 것은 아니었지 않는지, 피고인과 피해자가 나란히 침대에 누워 대화를 나누다가 분위기가 무르익어 키스를 하였는지, 피고인이 피해자에게 '심장이 쿵쾅쿵쾅 뛴다'고 말하였고, 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 가슴을 만지자 피해자가 '내 가슴이 작다'고 말하였는지, 자세를 바꾸며 성행위를 하는 중에 피해자도 적극적으로 호응해 주었고, 성관계 후에 피고인이 피해자에게 휴지를 주어 뒤처리를 하도록 하였으며, 피해자가 피고인에게 '오빠 안 자'라고 물었는지 여부 등에 관한 수사기관 또는 변호인의 질문에 모두 기억나지 않는다고만 진술하였을 뿐 이를 명확히 부인하지 아니하였다. 또한 피해자는 검찰에서, 피고인이 액션영화를 틀어놓은 후 자신의 몸 위로 올라왔다고 진술하였고, 이 법정에서도 피고인과 함께 침대에 나란히 누워 컴퓨터로 영화를 보지 않았느냐는 변호인의 질문에 대하여, 액션영화가 보였던 기억이 난다고 하여 피고인의 변소에 일부 부합하는 진술을 하기도 하였다. (다) 피해자는 앞에서 본 것과 같이 경찰에서, 피고인의 손을 뿌리치는 등으로 성관계를 거부하는 의사를 나타내었다고 진술하였으나, 검찰에서는, "피고인의 집에서 거부의사를 밝혔던 모습은 기억나지 않고, 그냥 성관계 장면이 단편적으로 기억난다."라고 진술하였고(증거기록 142~143면), 이 법정에서도 피고인이 자신의 가슴을 만졌다거나 자신의 몸 위에 올라타서 성관계를 하고 있었다는 정도의 기억을 진술하였을 뿐 달리 성관계를 거부하는 행동을 한 기억에 관하여는 진술하지 못하여, 피고인에게 거부의사를 밝혔는지 여부에 관한 피해자의 기억 자체가 명확하지 아니한 것으로 보인다. (라) 피해자가 피고인을 신고한 당일인 2017. 11. 23. 피고인과의 전화통화 내용을 녹취한 녹취록에 의하면, 피해자가 피고인에게 "근데 그때 제가 막 의사가 정확하지 않은 상태인데 오빠가 그랬잖아요?"라고 질문하자, 피고인이 피해자에게 "나는 니 마음이 그렇다고 생각이. 나한테 막 술 먹어서 완전 취해서 뻗어서 뭐 할 의사가 없고, 그렇다고는 생각이 안 들던데?"라고 답변한 사실이 인정된다. 위와 같은 피고인의 답변은 피해자가 피고인을 신고하였다거나 통화를 녹취하고 있음을 모르는 상태에서 이루어진 것으로서 쉽게 배척할 것은 아니고, 그 내용이 피고인의 변소와 같은 취지, 즉 피해자가 의식이 있는 상태에서 성관계를 가졌다거나 적어도 피해자가 항거불능 상태에 있음을 피고인이 인식하지 못하였다는 의미로 이해될 수 있어서 피고인의 주장을 뒷받침하고 있다. (마) 피해자는 피고인의 집에서 깨어나 자신의 옷이 벗겨진 것을 알고도 달리 피고인에게 어떠한 일이 있었는지 확인하지 아니하였을 뿐만 아니라 2017. 5. 9.까지 피고인이 점장으로 있는 식당에서 함께 일하였고, 이 사건이 일어난 지 7개월 이상이 지나서 비로소 피고인을 신고하였다. 또한 피해자는 이 사건 이후에도 계속하여 피고인과 함께 일한 이유에 관하여 피고인으로부터 강간을 당했는지에 대한 확신이 없어서라고 진술하면서도(증거기록 143면), 한편으로는 이 사건이 일어난 지 불과 며칠 후에 사건을 친구에게 털어놓는 한편 임신테스트기를 사용하기도 하였다(증거기록 15면). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없음을 고려하더라도, 위와 같은 피해자의 태도에 비추어 보면 적어도 피해자는 자신과 피고인 사이에 성관계가 있었다는 사실은 비교적 명확히 인식하고 있었으면서도 성관계에까지 이르게 된 과정에 관하여는 스스로도 확신하지 못하였을 개연성을 배제하기 어렵다. (바) 피해자는 경찰에서, 이 사건 당일 피고인과 함께 소주 총 5병을 나누어 마셨고, 1차 양갈비집에서 소주 1병, 2차 닭발집에서 소주를 4병 정도를 나누어 마셨다고 진술하였으나(증거기록 63면 등), 피고인이 제출한 결제내역에 따르면, 피고인과 피해자는 닭발집에서 소주 2병을 주문하여 나누어 마신 것으로 보인다. 또한 피해자는 경찰에서는, "보통 소주 2병 정도 마시면 필름이 끊긴다. 그리고 소주 1병 반 정도 마시면 몸을 잘 못 가눌 정도다."라고 진술하였는데(증거기록 9면), 피고인의 결제내역 등이 제출된 이후에 검찰에서는, "주량이 반병에서 1병 정도로 술이 많이 세지 않아 소주 3잔을 마시고도 집을 제대로 못 찾아갈 정도로 만취한 적이 있었다."라고 하여(증거기록 137면) 자신의 주량에 관하여 일관된 진술을 하지 못하고 있어서, 피해자가 자신의 평소 주량보다 많은 양의 술을 마셨는지 의심이 든다. (사) 위와 같은 사정들에 더하여, 평소 기억이 끊어질 정도로 술을 마시게 되면 '기분이 업(up) 되어 보이는 행동을 하고 과격해진다. 술이 깬 다음 날 친구들에게 자신의 행동을 물어보면 어디로 도망갔다고 한 적도 있고 술버릇이 정해져 있지 않고 다르다.'는 취지의 피해자의 법정 진술을 보태어 보면, 피해자는 이 사건 이전에도 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상을 종종 경험한 적이 있었던 것으로 보이고, 피해자가 피고인과의 성관계를 전후로 술에 취한 당시의 상황이 기억나지 않는다고 하더라도, 이는 피고인과의 성관계 등의 행동이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에까지 이르지 아니한 상황에서 피해자의 의식이 있을 때에 이루어졌음에도 나중에 기억해내지 못하는 것으로, 블랙아웃 증상일 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 술에 취하여 당시의 상황이 기억나지 않는다는 피해자의 진술만으로 구체적이고 일관된 피고인의 진술을 쉽사리 배척하기 어렵다. 설령 피해자가 단순히 당시의 상황을 기억하지 못하는 것을 넘어, 의식은 있었지만 음주의 영향으로 정상적인 판단이 불가능한 상태에 있었다고 하더라도, 외부적으로 보아 자신의 거동을 전혀 통제하지 못하는 정도에까지는 이르지 않거나 외관상 비교적 정상적인 거동을 보이는 등의 이유로 피고인이 그와 같은 사정을 제대로 인식하지 못하였을 가능성을 여전히 배제하기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 점에 관하여 합리적인 의심을 배제하여 유죄의 개연성에 관한 고도의 확신을 들게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.