인천지방법원-2018고정230

범죄사실 B은 부천시 C건물, 2층 D호에서 상시 근로자 1명을 사용하여 건설업을 경영하는 사용자이고, 피고인은 인천 남동구 E건물, F호에 있는 G 주시고히사의 대표이사로서 상시근로자 7명을 사용하여 건설업을 경영하는 사용자이다. 건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하구습인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자신이 경영하는 G 주식회사가 인천 연수구 H 신축공사 중 유리공사 및 속초시 I 신축공사 중 유리공사 현장에 대해 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급을 하면서 관련 유리공사 건설업 면허가 없어 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인인 B에게 공사도급을 하고, B은 위 건설현장에서 2017. 3. 31. 경부터 같은 해 5. 17. 까지 근로하고 퇴직한 J의 임금 2,310,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 퇴직 근로자 3명의 임금 합계 8,180,000원을 지급하지 아니하여, B과 함께 연대하여 위 임금에 대해 지급할 책임이 있음에도, 이를 이행하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, J, K, L, M에 대한 각 법정진술 1. 피고인, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. N, O에 대한 각 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 근로기준법(2017. 11, 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제44조의2 제1항, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(집행유예의 선고가 실효, 취소되는 경우 벌금을 납입하지 않을시) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제 1항 [피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 근로자들이 사용자인 B으로부터 미지급 급여를 모두 지급받은 점 등 참작] 1. 소송비용부담 형사소송법 제186조 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 근로자들의 처벌불원의사의 표시에 따른 공소기각판결 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 근로자들이 이 사건 공소제기 후 사용자인 B에게 진정을 취하하고 B의 처벌을 원하지 않는다는 의사가 표시된 진정취하서를 작성하여 주었고, 이는 직상수급인인 피고인에게도 그 효력이 미친다고 보아야 하므로, 이 사건 공소사실은 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있는 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 나. 판단 하수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 근로자의 의사표시가 있을 경우에는, 근로자가 직상 수급인에게 임금을 직접 청구한 적이 있는지, 하수급인이 직상 수급인에게 임금 미지급 사실을 알린 적이 있는지, 하수급인과 근로자의 합의 과정에 직상 수급인이 참여할 기회가 있었는지, 근로자가 합의 대상에서 직상 수급인을 명시적으로 제외하고 있는지, 변제나 면제 등을 통하여 하수급인의 책임이 소멸하였는지 등의 여러 사정을 참작하여 여기에 직상 수급인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시도 포함되어 있다고 볼 수 있는지를 살펴보아야 하고, 직상 수급인을 배제한 채 오로지 하수급인에 대하여만 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시한 것으로 쉽사리 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결 참조). 피고인은 증 제8호증의 1 내지 3으로 J(2018. 2. 11.자), K(2018. 2. 11.자), L(2019. 1. 8.자)가 '진정(고소)취하서'라는 제목으로 고용노동부 인천중부고용노동지청장에게 B에 대한 진정을 취하하는 내용의 서면을 제출하였다. 그러나 위 J, K, L는 이 법정에 증인으로 출석하여 이 사건 공소사실에 기재된 처벌근거 등에 대한 설명을 모두 듣고도 피고인의 처벌을 희망한다는 의사를 명시적으로 표시하였다(위 J 등은 변론종결 후 법원참여관과의 전화통화에서도 피고인의 처벌을 희망한다는 의사를 명시적으로 표시하였다). 사정이 이와 같다면, 설령 위 J 등의 각 진정취하의 취지를 B에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시한 것이라고 보더라도, 이를 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 포함되어 있다고는 볼 수는 없다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 임금미지급에 대한 고의가 없다는 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 근로자들에게 임금을 직접 입금해주어 왔는데, B에게 직접 지급한 임금 중 과소 또는 과다지급한 것이 있는지 여부를 확인해줄 것을 요청하였음에도 B이 이러한 피고인의 정산요청에 무성의하게 대응함으로써 둘 사이에 제대로 정산이 이루어지지 않아 이 사건이 발생하게 된 것이므로, 피고인에게는 임금미지급에 대한 고의가 없었다. 나. 판단 근로기준법 제44조의2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하되, 근로자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 사람에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 책임을 묻는 취지이다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 하수급인인 B이 판시 범죄사실 기재와 같이 근로자들에게 임금을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 피고인은 2017년 5월~6월경 일부 근로자들이 임금을 지급받지 못했다는 말을 듣고 B에게 정산을 요구할 정도로 당시 상황에 대해 알고 있었던 것으로 보인다. 위 법리의 취지에 비추어 보면, 피고인이 이를 알면서도 임금을 지급하지 않은 이상 임금미지급에 대한 고의가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.