대전지방법원-2012고단524

범죄사실 피고인은 F, G, 피해자 H와 공동으로, 한국에서 노계를 매입한 후 도계를 하여 베트남으로 수출하는 사업을 하기로 함에 있어, 피고인은 피해자로부터 노계 구입비 등 사업자금을 지원받아 한국에서 노계를 매입한 후 도계를 하여 수출납품계약에 따라 컨테이너에 선적하는 역할을, 피해자는 사업에 필요한 자금 2억 원을 지원하고 수출에 필요한 행정적 지원을 하는 역할을, F, G는 베트남에서 영업계약 및 대금을 수금하는 역할을 맡아 사업을 진행하되 수익이 발생하면 피해자의 투자원금에 먼저 충당하고 나머지 수익은 약정비율에 따라 분배하기로 하였다. 피고인은 2009. 8. 25. 경 대전 서구 둔산동에서, 피해자로부터 노계 구입 보증금 명목 등으로 8,450만 원을 I 명의의 계좌로 송금받아 보관하던 중, 피고인의 아버지 J의 K에 대한 채무변제를 위하여 2009. 8. 26. (공소장에는 2009. 8. 25. 로 기재되어 있으나, 이는 2009. 8. 26. 의 오기이다) 2,640만원, 2009. 8. 31. 200만 원 합계 2,840만 원을 임의로 위 K에게 송금하여 소비함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. H, L, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 거래내역조회표, 각 통장거래내역(M, I), 수사보고(일반, 증거기록 402-2면) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 위와 같이 K의 계좌로 송금한 것은 사실이나, 닭 관련 사업을 하는 피고인의 아버지 J의 부탁으로 피고인이 피해자의 금원을 잠시 융통하였을 뿐이고 그 후 얼마 지나지 않아 J으로부터 금원을 돌려받아 피해자를 위한 닭 구매에 사용하였으므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다는 취지로 주장한다. 2. 판단 살피건대, 앞서 든 증거들 및 변호인이 제출한 증 제1 내지 20호증(이메일 송수신내역 등)의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, L은 피고인으로부터 2009. 8.경 노계 구입 보증금(선수금)조로 약 3,000만 원을 수표 및 현금으로 지급받은점, 2008년경 L과 피고인 사이에 닭 구입과 관련한 거래가 한두 차례 있었으나, 2009. 8. 경 미수금은 없는 상태였고, 2009. 9.경 이후 2009. 12.경까지 사이에 L과 피고인 사이에 활발한 거래가 있었으며, 초기에는 미수금이 없었으나 2009. 12. 경에는 상당한 미수금이 발생한 점, 피고인이 8,450만 원을 송금받은 위 의 계좌에서 K의 계좌로 송금된 위 2,640만 원을 제외한 나머지 5,810만 원은 피고인의 동생인 M의 계좌로 이체된 후 2009. 9. 14. 경까지 사이에 소진되었는데, 주로 N, 유한회사 O 명의의 계좌(닭 구매 관련 업자)로 송금되었고, 위 5,810만원 중 3,000 만원 정도가 현금이나 수표로 출금된 적은 없는 점(따라서 L이 지급받은 위 3,000만 원이, 위 5,810만 원이 이체된 위 M의 계좌에서 나온 것으로 보이지는 않는다), 2009. 9. 경부터 2009. 12. 경까지 사이에 피고인은 피해자를 위하여 L 등으로부터 수차례 노계를 구매하여 보냄으로써 피해자가 ㅣ를 베트남에 수출할 수 있도록 하였고, 그 계속적인 거래과정에서 피고인과 피해자 사이에 수차례 이메일이 오간 점, 그런데 피고인이 피해자에게 보낸 이메일들에서 피고인은 구체적인 계산과정을 적시하면서 구매내역과 피해자가 지급하지 않은 미수금이 얼마인지를 계속 보고한 반면, 피고인이 피해자에게 위 2,840만 원 상당의 노계가 공급되지 않았다는 점을 지적하거나 항의한 내용의 이메일은 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고인이 위 범죄사실과 같이 노계 구입 보증금 등의 명목으로 송금받은 금원 중 일부를 일단 J을 위하여 다른 용도로 사용하기는 하였으나, 그 후 J으로부터 금원을 돌려받아 노계 구입과 관련한 보증금(선수금)으로 L에게 지급하였다고 봄이 상당하다[피해자는 피해자가 피고인에게 지급한 전체 노계 구입비용(약 2억 6,800만 원)에 비하여 피해자가 피고인으로부터 받은 노계가 너무 적기 때문에 피고인에게 죄가 있다는 취지로 탄원서를 내고 있으나, 이는 이 사건 공소사실 자체와도 괴리가 있는 내용들이다]. 그러나 피고인이 나중에 다른 금원으로 노계 구입 보증금을 지급하였다고 하더라도, 피고인이 피해자로부터 노계 구입 보증금 등 그 용도가 특정된 자금의 집행을 위탁받은 이 사건에 있어서는, 횡령죄가 이미 성립한 후에 그 피해가 보전되었다는 점을 들어 이를 양형자료로 삼을 수 있음은 별론으로 하고, 일단 타인으로부터 용도가 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다 할 것이므로(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도7547 판결 등 참조), 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다(다만 양형자료로 참작하기로 한다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형이유 앞서 본 바와 같이 피고인이 노계 구입 보증금 등 그 용도가 특정된 자금의 집행을위탁받아 그 위탁받은 용도대로 사용하지 않은 점은 인정되나, 그 후 다른 금원으로위탁받은 용도에 사용한 것으로 보이는 점 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2009. 8. 25.경 피해자로부터 노계 구입 보증금 명목 등으로 8,450만 원을 I 명의의 계좌로 송금받고, 2009. 11. 3. 660만 원을 P 명의의 계좌로 송금받아 각 보관하던 중, 피고인의 아버지 J K 에 대한 채무변제를 위하여 앞서 인정한 횡령금 외에도 추가로 2009. 10, 12. 150만 원, 2009, 11, 3. 150만 원, 2009. 11. 29, 150만 원, 2010. 2. 3. 150만 원, 2010. 3. 4. 150만 원 합계 750만 원을 임의로 위 K에게 송금하여 소비함으로써 이를 횡령하였다는 것이다(총 3,590만 원의 횡령으로 기소 = 유죄부분 2,840만 원 + 무죄부분 750만 원). 2. 판단 살피건대,거래내역조회표(증거기록 259면), 각 통장거래내역(증거기록 262면, 312면), 이체확인증(우리은행), 통장 사본(P)의 각 기재에 의하면, 2009. 8. 25, I 명의의 계좌로 송금된 8,450 만원 중 2,640만 원은 2009. 8. 26. K의 계좌로 송금되었고, 2,360 만 원은 2009. 8. 26. 피고인이 사용하던 M(피고인의 동생)의 계좌로 송금되었으며, 나 머지 3,450만 원(=8,450만 원 - 2,640만 원 - 2,360만 원)은 2009. 8. 28. M의 계좌로 송금된 사실, 위 M의 계좌에서 2009. 10. 12. 150만원, 2009. 11. 29. 150만 원, 2010. 2. 3. 150만 원, 2010. 3. 4, 150만 원이 각 K의 계좌로 송금된 사실, 2009, 11. 3. P 명의의 계좌로 송금된 660만 원 중 150만 원이 2009. 11. 3. K의 계좌로 송금된 사실은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하면, 위 M의 계좌에 2009. 8. 26. 및 2009. 8. 28. 송금된 5,810만 원은 서서히 소진되어 2009. 9. 14.경 7,170원 만 남아 있었고, 그 후 다른 금원들이 입금되었다가 위와 같이 송금된 사실을 알 수 있다. 따라서, 이 사건 공소사실 중 2009. 10. 12. 자 150만원, 2009. 11. 29. 자 150만원, 2010. 2. 3. 자 150만 원, 2010. 3. 4. 자 150만 원은, 2009. 8. 25. I 명의의 계좌로 송금되어 피고인이 피해자를 위하여 보관하고 있던 8,450만 원(내지는 그 계좌로부터 2009. 8. 26. 및 2009. 8. 28. M의 계좌에 다시 송금된 5,810만원)이 아니어서 피고인이 이를 횡령하였다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들로도 이를 인정하기에 부족하다. 또한 2009. 11. 3. 자 150만 원에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 피해자에게, 노계 운반 등을 위하여 플라스틱박스를 구입해야 하니 플라스틱박스 대금 660만 원을 P 명의의 계좌로 송금하라고 하여, 피해자가 2009. 11. 3. 플라스틱박스 구입대금으로 660만 원을 P 명의의 계좌로 송금한 사실, 위 P 명의의 계좌에서 2009. 11. 3. 150만 원이 K의 계좌로 송금된 사실, 위 플라스틱박스 구입과 관련하여 피고인의 아버지 J 명의로 발행된 세금계산서가 피해자에게 전달된 사실, 이와 관련하여 피고인은 닭 관련 사업을 하는 자신의 아버지 J으로부터 플라스틱박스를 구매하여 이를 노계 운반에 사용하였고, 그 대금을 P(피고인의 처의 오빠) 명의의 계좌로 송금하게 하였으며, 그에 관하여 J 명의로 세금계산서를 발행하였다고 주장하고 있는 점, 노계 구매업자 L은 노계 운반과 관련하여 플라스틱박스가 사용되었고, 2010. 1. 경 그 동안 받지 못한 미수금을 대신하여 냉동되어 있던 노계로 지급을 받으면서 플라스틱박스도 정산하여 지급받은 점을 알 수 있는바, 피고인이 실제 플라스틱박스를 J으로부터 구입하지 않았음에도 구입한 것처럼 피해자를 기망하여 그 대금을 위와 같이 송금하게 한 경우 이를 사기죄로 처벌할 여지가 있음은 별론으로 하고, 일단 위와 같이 플라스틱박스 대금으로 P 명의의 계좌로 송금된 금원을 피고인이 피해자를 위하여 보관하는 금원으로 보기는 어려워 그 중 150만 원이 2009. 11. 3. K의 계좌로 송금되었다고 해서 이를 피고인이 횡령하였다고 보기는 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들로도 이를 인정하기에 부족하다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.