부산지방법원-2016고합956

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2010. 4. 15. 양산시 E에서 'F' 만두를 제조하는 (주)G(이하 'G'라 한다)를 설립하여 운영하던 사람으로서, 2010. 12.경 골프모임을 통하여 알게 된 피해자 H(61세, 여)와 친분을 나누게 되자 그 회사의 주식 40%(16,000주) 및 선 배당 1,000만 원을 지급하는 조건으로 피해자로부터 20억 원을 투자받기로 하여, 2010. 12. 15.부터 2011. 11. 11.까지 합계 19억 7,400만 원을 투자금 명목으로 교부받았고, 2011. 2. 14.경 G에서 생산하는 'F'를 독점적으로 판매할 수 있는 프랜차이즈 회사인 (주)I(이하 'I'라 한다)를 설립하였다. 피고인은 위와 같은 투자금을 받은 직후인 2011. 12. 초순경 서울 송파구 J에 있는 'K' 식당에서 피해자에게 "내가 개인적으로 사채를 빌려 쓰고 있는데 이자가 너무 높아 이자 지출만으로 감당하기 어려우니 H사장(피해자를 지칭)이 20억 원을 빌려주면 월 이자 2,000만 원, 주식 선 배당 1,000만 원을 합하여 월 3,000만 원을 주고, 원금 20억 원 중 10억 원은 2013. 12.경까지 갚고, 10억 원은 2014. 12.경까지 갚겠다"고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 특별한 자산이 없이 L, M, N, O 등에게 합계 십억 원이 넘는 돈을 원리금으로 갚아 나가야 하는 상황이었고, 2011. 12. 기준 G의 연매출액은 10억 원 가량, 재료비 약 7억 원, 판매비·관리비 2억 6,000여만 원, 이자비용 1억 4,100여만 원으로 수익이 1,000여만 원에 불과하고, I의 연매출액은 약 8,000만 원, 재료비 1억 2,000여만 원, 판매비·관리비 1억여 원, 이자 비용 9,700여만 원으로 적자로 운영되고 있었으며, G 공장 부지를 담보로 제공하고 빌린 12억 원의 중소기업은행 대출금 및 7,000만 원의 미래저축은행 대출금 등에 대한 이자를 부담해야 하는 형편이었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 원리금을 제때에 갚아줄 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 12. 15. 10억 원, 같은 해 12. 19. 10억 원, 합계 20억 원을 차용금 명목으로 자신의 우리은행 계좌로 교부받아 편취하였다. 2. 사문서 위조 피고인은 2012. 11. 5.경 부산 금정구 P에 있는 I 사무실에서 L에게 차용금 변제를 약속하는 담보용으로 제공하는데 행사할 목적으로, 사실은 I가 L로부터 1억 3,900만 원을 운전자금으로 차용하였다는 내용을 이사회에서 결의한 사실이 없고, 그와 같은 내용이 포함된 이사 회의록 작성에 I 이사 Q이 동의한 사실이 없었음에도 이사 회의록 하단에 Q의 이름을 기명하고 미리 새겨 가지고 있던 Q의 인장을 찍었다. 이와 같이 피고인은 사실증명에 관한 사문서인 Q 명의 이사 회의록 1부를 위조하였다. 3. 위조사문서행사 피고인은 2012. 11.경 부산 중구 R에 있는 S 단란주점 내에서 L로부터 차용금에 대한 담보물과 차용증 작성을 요구 받자, L에게 "이전 빌린 돈을 I 차입금으로 잡아주고 만약 돈을 갚지 못하면 F 센텀점의 전세보증금 및 일체의 권리를 양도 해주겠다."고 하면서 위와 같이 위조한 이사 회의록이 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 정을 모르는 L에게 교부하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 H, Q, T, U, V, W, X, L, Y의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서(순번 71, 91, 105 제외) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(순번 105) 중 H, Q 진술 부분 1. H, Q, T, X, U, Z, V, W, AA, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(순번 106, 순번 114 중 Y 진술 부분 제외), 각 법인 등기부등본, 각 사업자등록증, 각 주주명부, 주식인수대금확인서, 계약서, 입금확인서, 지분확인증서, 각 입금내역, 주식매매양도양수서, 각 거래내역조회, 각 소송진행내역, 합의서, 각 차용증, 각 약정서, 현금차용증, 자기앞수표 사본, 통장사본, 각 주식양도증, 각서, 무통장입금증, 각 감정평가서, 각 등기사항전부증명서, 각 확인서, 회신내역, 각 표준대차대조표(순번 52 내지 55), 전자세금계산서 목록조회, 개별계약서 원본 및 번역본 등, A·H 입출금내역, A 명의 새마을금고 거래내역, 각 지급내역(순번 79 내지 90), 주주등명세, 정관, 직원명부, 영문확인서, 각 녹취록, 물품대금 등 결정문, 인감증명발급내역, 각 계좌내역, 차용증서(순번 139), 이사회 회의록 사본, 부동산 임대차계약서 사본, 공급계약서 사본, 각 차용증 사본, 차용증서 사본, 차용금 및 이자송금내역, 본인금융거래(입출금), 문자메시지, 주권보관증, A 거래내역분석, 은행거래내역서(Y 계좌), 이자내역서, 인증서(임시주주총회 의사록) 변호인의 위법수집증거 주장에 관한 판단 1. 주장 변호인은 증거목록 중 순번 107(재무재표확인서), 108(고소인의 인감도장이 날인된 복사지), 110(차용증), 111(약정서), 139(차용증서), 140(이사회 의사록 사본), 141(인감증명서), 142(부동산 임대차 계약서 사본), 143(공급계약서 사본), 156(차용증서 사본), 238(재무재표확인), 239(대차대조표), 240(손익계산서)의 경우에는 피고인이 위 증거들을 X에게 맡겨두었다가 그 후 반환요구를 하였으나, X가 이를 거부하고 계속 보관하다 임의로 위 증거들을 수사기관에 제출한 것이므로, 수사기관이 적법한 소지자 및 보관자가 아닌 X로부터 제출받은 위 증거들은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 위법수집증거에 해당하는 증거{107(재무재표확인서), 108(고소인의 인감도장이 날인된 복사지)} 기록에 의하면 부산지방검찰청 소속 수사사무관 AB은 위 각 증거들을 G 및 I 회사 서류 박스에서 발견하였으면서도 이를 L로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 각 증거들을 압수한 사실이 인정된다. 그런데 그 과정에서 압수조서의 작성이나 압수목록의 교부 등 형사소송법이 규정한 압수절차가 지켜지지 아니하였다. 위 인정사실에 의하면, 위 각 증거들은 형사소송법상 압수절차를 위반하여 수집한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 위 각 증거들은 피고인의 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다. 나. 위법수집증거에 해당하지 않는 증거 1) 순번 110(차용증), 111(약정서), 156(차용증서 사본)의 경우, 기록에 의하면, 위 증거들은 수사기관이 임의제출의 방법으로 위 증거들을 압수한 것이 아니라 실제로 위 증거들을 보관하고 있던 H{증거순번 110(차용증), 111(약정서)}나 L{증거순번 156(차용증서 사본)}로부터 임의제출 받아 이를 복사하여 그 사본을 수사기록에 첨부하고 원본은 제출자에게 반환한 것으로 보이는바, 그 과정에서 헌법이나 형사소송법에서 정하고 있는 절차를 위반한 사실은 없는 것으로 보인다. 2) 순번 139(차용증서), 140(이사회 의사록 사본), 141(인감증명서), 142(부동산 임대차 계약서 사본), 143(공급계약서 사본)의 경우, L, X, Y의 수사기관에서의 각 진술과 이 법정에서의 증언에 의하면, 위 각 증거들의 경우 피고인이 X에게 보관시킨 회사 서류 박스에 들어있었던 것이 아니라, 아래에서 상세히 살펴보는 바와 같이 피고인이 L에게 차용한 금원에 관하여 위 각 서류들을 직접 작성하거나 발급받아 L에게 직접 교부하였고, L는 자신이 보관하고 있던 위 서류들을 사본하여 이를 고소장에 첨부하여 제출한 것인바, 그 과정에서 헌법이나 형사소송법에서 정하고 있는 절차를 위반한 사실은 없는 것으로 보인다. 3) 순번 238(재무재표확인), 239(대차대조표), 240(손익계산서)의 경우, 기록에 의하면, 위 증거들은 수사기관이 임의제출의 방법으로 위 증거들을 압수한 것이 아니라 실제로 위 증거들을 보관하고 있던 제출자로부터 이를 임의제출받아 이를 복사하여 그 사본을 수사기록에 첨부하고 원본은 제출자에게 반환한 것으로 보이는바, 그 과정에서 헌법이나 형사소송법에서 정하고 있는 절차를 위반한 사실은 없는 것으로 보인다. 4) 가사 변호인의 주장대로 X나 L가 위 1)~3)에 기재된 각 증거들의 원소유자인 피고인의 반환요구를 거절하고 이를 수사기관에 제출한 것이라고 하더라도, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 하는바(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결 참조), 위 증거들은 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이고, 위 증거들의 제출로 인하여 피고인의 사생활의 비밀이 중대하게 침해되는 것으로 보이지는 않으므로, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다고 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당하는 것으로 보인다. 또 형사소송법 제218조의 규정에 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우에는 그 압수물은 위법수집증거로서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이나(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 등 참조), 이 때 '소지자 또는 보관자'는 반드시 적법한 권한이 있는 자임을 요하는 것은 아니다. 5) 따라서 위 증거들은 증거능력이 인정된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 증거배제결정 검사가 제출한 증거들 중 증거목록 순번 1, 212의 각 고소장은 피해자의 고소대리인인 법무법인 AC 소속 변호사 AD, AE이 작성한 것이다. 그런데 피고인은 위 각 고소장을 증거로 사용함에 부동의하였다. 그렇다면 위 각 고소장을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 위 각 고소장의 작성자인 AD, AE이 공판기일에서 그 진정성립을 증명하는 진술을 하여야 한다. 그러나 이 법정에서 이와 같은 확인절차가 이루어지지 않았으므로, 위 각 고소장은 이 사건에서 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 또 증거목록 순번 107(재무재표확인서), 108(고소인의 인감도장이 날인된 복사지)은 앞의 가.항에서 본 것과 같은 이유로 증거능력이 없다. 그럼에도 이 법원은 위 각 증거들(증거목록 순번 1, 107, 108, 212)을 증거로 채택하여 증거조사를 마쳤는바, 위 각 증거들에 대하여 직권으로 증거배제결정을 한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(다만 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)} 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인이 피해자로부터 2011. 12. 15. 10억 원, 같은 해 12. 19. 10억 원, 합계 20억 원을 송금 받은 사실은 있으나, 위 금원은 차용금이 아닌 투자금 명목으로 교부받은 것이다. 따라서 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없을 뿐 아니라, 피고인에게는 편취의 범의도 없었다. 나. 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재 이사 회의록을 작성한 사실은 있으나, 위 회의록에 Q의 도장을 날인한 사실은 없다. 또 위 이사 회의록을 L에게 교부하여 행사한 사실도 없다(한편 피고인의 변호인은 최종 변론기일에서 피고인이 Q 명의를 도용하여 위 회의록을 위조한 사실을 인정하는 취지로 변론하였다). 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인은 편취의 범의로 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 기망하여 합계 20억 원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 편취한 사실이 인정된다. 1) 이 사건 금원의 성격 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, "2011. 12. 초순경 서울 송파구 J에 있는 식당에서 피고인, Q과 함께 밥을 먹고 있는데, 피고인이 자신에게 '자신이 V에게 돈을 빌려 쓰고 있는데 이자가 너무 높아 회사를 운영하는데 어려움이 있다. 20억 원을 빌려주면 종전에 20억 원을 투자받고 약정한 생활비 1,000만 원에 2,000만 원을 더하여 월 3,000만 원을 지급하겠다. 너도 은행에 넣는 것보다는 그게 나은 것이 아니냐'는 말을 하였다. 이에 자신은 피고인에게 20억 원을 '이자: 월 2,000만 원, 변제기: 10억 원에 대하여는 2013. 12. 31.까지, 나머지 10억 원에 대하여는 2014. 12.까지'로 하여 대여하였다. 그런데 피고인은 2013. 6월경까지 원금을 전혀 변제하지 않았고, 약정한 이자도 제대로 지급하지 않았다. 이에 피고인에게 항의하자 피고인은 2013. 6. 20. 이 사건 금원에 대하여 앞서 차용 당시 합의한 대로 변제하겠다는 내용의 약정서를 작성해 주었다(증거기록 제1권 제149쪽, 제152쪽, 제153쪽, 피해자에 대한 증언 녹취록 제3쪽)."고 진술하였다. Q은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, "2011. 12.경 서울 J에 있는 음식점에서 피고인, 피해자와 함께 밥을 먹었다. 그 자리에서 피고인은 피해자에게 20억 원을 빌려달라고 하였다. 이에 자신은 20억 원의 거금을 주고받는데 이와 관련된 어떠한 서류라도 남겨야 하겠다 싶어 자신이 직접 영문으로 이 사건 금원에 대한 차용증을 작성하여, 피고인과 피해자의 서명을 받았다(증거기록 제1권 제167쪽, Q에 대한 증언 녹취록 제2쪽)."고 진술하였다. 이와 같은 Q의 진술은 앞서 본 피해자의 진술과 일치한다. Q이 2011. 12. 6. 작성한 영문확인서(증거기록 제2권 제735쪽)에는, 피해자가 피고인에게 20억 원을 대여하고(Loan Amount KRW 2,000,000,000), 이자는 월 1%로 하며(Interest: 1% of loan amount), 2013년부터 2년 안에 20억 원을 전부 변제한다(To refund all amount, by the-end of 2013, within 2 years)고 기재되어 있고, 그 하단에 피고인과 피해자의 서명이 기재되어 있다. 피고인은 2011. 12. 22. 피해자에게, 피고인이 당시 운영하던 G 소유의 양산시 AF 공장용지 1,381m² 및 양산시 AG 공장용지 70m²에 이 사건 금원 20억 원을 피담보채무로 하는 공동근저당권설정등기를 마쳐 주었다(AH 토지의 경우 AI 명의의 선순위근저당권을 해지한 후, 위와 같은 근저당권설정등기를 마쳐 주었다). 그런데 피고인은 피해자로부터 2010. 12. 15.부터 2011. 11. 11.까지 19억 7,400만원을 투자받을 당시에는 피해자에게 이와 같은 근저당권설정등기를 해주지 않았다. 2013. 6. 20. 작성된 약정서 기재에 의하면, 피고인과 피해자는, 피고인이 피해자로부터 차용한 이 사건 금원을 2014. 10.까지 전액 변제하고, 만일 이자를 3개월 이상 미납하거나, 위 시기까지 원금을 변제하지 못하면 G의 경영권을 피해자에게 넘기기로 약정하였다. 이에 대하여 피고인은 위 약정서 자체를 작성한 사실은 인정하면서도, 위 약정서는 피해자 및 Q이 강요에 의하여 사실과 다른 내용으로 작성된 것이라고 주장한다. 증인 V은 이 법정에서, "2013년 피고인과 함께 회의를 하면서 피고인으로부터 '회사를 살리기 위하여 투자금으로 교부받은 이 사건 금원에 대하여 차용증을 작성해 주자'는 말을 들었다(V에 대한 증언 녹취록 제7쪽, 제10쪽)"고 진술하는 등 피고인의 위 주장에 부합하는 듯한 증언을 하였다. 그러나, 피고인의 주장대로라면 피해자는 피고인에게 총 40억여 원을 투자하였다는 것인바, 그렇다면 굳이 이 사건 금원 20억 원에 대하여만 위와 같은 약정서를 작성할 이유가 없다. 또 아무리 피해자, Q이 강요하였더라도, 피고인이 자신에게 변제의무가 없는 20억 원을 피해자에게 변제하기로 하는 내용의 약정서를 작성해 주었다는 것은 상식상 쉽게 이해되지 않는다. V의 위 법정진술은 피고인으로부터 피고인 주장과 같은 내용을 들었다는 것에 불과하여 피고인의 주장을 뒷받침하는 근거로 보기는 어렵다. 이러한 사정들을 종합하면 피고인의 위 주장을 받아들이기는 어렵다. 또 피고인 및 변호인은, 피해자가 이 사건 금원을 교부받은 후 피고인으로부터 G 주식 9%를 이전받았으므로, 이 사건 금원의 성격이 투자금이라고 주장한다. 반면 피해자는 위 회사 주식 9%는 피해자가 피고인에게 이 사건 금원을 대여하면서 담보로 받은 것이라고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2011. 11. 11. 피해자의 인감이 날인되어 있는 확인서(증거기록 제1권 제142쪽) 내용을 근거로 피고인과 피해자가 위 일자에 이 사건 금원에 대한 사전 투자약정을 하였다고 주장하나, 위 확인서 어디에도 피해자가 피고인에게 20억 원을 추가로 투자하고 G 주식 9%를 교부받는다는 내용이 기재되어 있지 않은 점, 이 사건 금원 중 G 및 I 명의의 계좌로 송금된 금원은 424,433,000원(= G 194,593,000원 + I 229,840,000원)에 불과하고, 나머지는 피고인이 임의로 사용한 것으로 보이는 점(증거기록 제1권 제693쪽), 피고인과 피해자는, 2011. 2. 11. 피해자가 피고인에게 20억 원을 투자하고, 피고인은 피해자에게 G 주식 40%를 교부하기로 하는 내용의 투자 계약서를 작성하였으나, 이 사건 금원에 대하여는 이러한 투자계약서 등을 작성하지 않은 점, 피고인도 경찰 조사에서 "G 주식 9%를 피해자에게 무상으로 교부하였다(증거기록 제4권 124쪽)"고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 차용하면서 그 담보나 금전 차용의 대가로 피해자에게 G 주식 9%를 이전해준 것으로 보인다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 피해자와 피고인 사이의 통화 녹취록에 의하면, 피해자는 피고인에게 "너는 40억 투자받으면 투자자가 아무 얘기도 안할 거라고 생각했니, 그런데다가 생활비라도 꼬박꼬박 왔으면(증거기록 제2권 제783쪽)"이라고 말한 사실은 인정된다. 그러나 일반적으로 법률가가 아닌 경우 투자금과 차용금의 법적 의미를 정확히 구분하기 어려운 점을 고려하면 피해자는 자신이 피고인에게 투자 및 대여한 금원 40억 원을 합쳐 '투자금'이라고 표현한 것에 불과한 것으로 보이고, 피해자가 '생활비'라고 표현한 것도 19억 7,400만원을 투자하고 받기로 한 선배당금(생활비) 1,000만 원과 이 사건 금원에 대한 이자 2,000만 원을 구분하지 않고 이를 합하여 생활비라고 표현한 것으로 보이므로, 피해자가 위와 같은 말을 하였다는 이유만으로 피해자가 이 사건 금원을 투자금으로 인정하였다고 볼 수는 없다. 위와 같은 사정들을 종합하면 이 사건 금원은 투자금이 아니라 차용금인 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 피고인에게 변제 의사나 능력이 있었는지 여부 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 교부받을 당시에는 T, L, AJ, M, N 등에게 G 설립 및 운영과 관련하여 차용한 수억 원의 개인 채무를 제대로 변제하지 못하고 있는 상태였다. 피고인은 피해자로부터 2010. 12. 15.~2011. 11. 11. 투자금 명목으로 지급받은 19억 4,700만 원을 대부분 개인채무를 변제하는데 사용하였고, 이 사건 금원 20억 원도 424,433,000원만을 G 및 I 명의의 계좌로 송금하고 나머지는 일부 개인채무 변제 등으로 사용한 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 지급받아 다른 개인채무자에게 차용한 금원을 변제하는 속칭 '돌려막기'로 위 금원을 사용하였던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 금원 차용 당시 피고인 명의의 부동산이나 예금 등 개인적 재산이 거의 없었던 것으로 보이고, 피고인이 운영하는 G 및 I 명의로 되어 있는 부동산들도 그 각 부동산들마다 다수의 근저당권이 설정되어 있는 등 실질적인 재산적 가치가 별로 없었던 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 차용하면서 종전에 피해자로부터 20여억 원을 투자받고 약정한 선배당금(생활비) 월 1,000만 원과 합하여 피해자에게 월 3,000만 원{= 이 사건 차용금에 대한 이자 2,000만 원 + 위 선배당금(생활비) 명목 1,000만 원}을 지급하기로 하였다. 그러나 피고인은 2012. 1. ~ 2012. 5.까지만 위 3,000만 원을 지급하고, 2012. 6.경부터 2013. 4.경까지는 월 1,500만 원만을 지급하였으며, 그 이후부터는 위 차용금에 대한 이자를 지급하지 않았다(증거기록 제1권 제445쪽, 제446쪽). 2011. 12.경 피고인이 운영하던 G는 당기순수익이 10,258,668원(= 매출액 1,093,864,461원 + 영업외수익 10,040,566원 - 매출원가 690,060,081원 - 판매비 및 관리비 260,732,446원 - 영업외비용 142,853,832원, 증거기록 제1권 제243쪽)에 불과했다. 또 I는 당기순수익이 -128,589,042원(= 매출액 79,695,178원 + 영업외수익 30,369,056원 - 매출원가 121,804,552원 - 판매비 및 관리비 105,266,489원 - 영업외비용 11,582,235원, 증거기록 제1권 제347쪽)으로 적자로 운영되고 있었다. G 및 I의 직원들의 진술에 의하면, 당시 이들에게 지급되어야 할 급여가 제대로 지급되지 못하는 상황이었다(증인 T에 대한 증언 녹취록 제2, 4쪽, 증인 W에 대한 증언 녹취록 제2, 3쪽). 따라서 피고인이 위 회사들로부터 발생한 수익으로 피해자에게 이 사건 금원을 변제하기도 어려웠던 것으로 보인다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 금원 차용 당시 피고인에게는 변제의사나 변제능력이 없었던 것으로 보인다. 나. 사문서위조의 점에 대하여 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 Q 명의를 도용하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 이사 회의록(이하 '이 사건이사 회의록'이라 한다)을 위조한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. Q은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, "이 사건 이사 회의록에 기재된 이사회는 실제로 개최된 적이 없다. 또 자신이 위 회의록 하단에 자신의 인감을 날인한 사실도 없다(증거기록 제3권 제179쪽, 제413쪽 Q에 대한 증언 녹취록 제3쪽)."고 진술하였다. 피고인도 경찰조사 당시, "L에게 주기 위해 차용증서 및 이 사건 이사 회의록을 만들면서 위 회의록 하단에 자신이 이사 Q의 이름을 기재하고, 자신이 보관하고 있던 Q의 도장을 날인하였다(증거기록 제3권 제107쪽)"고 진술하였다. 이 사건 이사 회의록(증거기록 제3권 제6쪽)에는 피고인의 인장 및 Q의 인장만이 날인되어 있다. 이 사건 당시 I는 피고인이 거의 전적으로 운영하였다. 그렇다면 앞선 Q의 진술과 같이 Q이 이 사건 이사 회의록에 기재된 Q 이름 옆에 Q의 인감을 날인한 사실이 없다면, 위 이사 회의록에 날인되어 있는 Q의 인영은 피고인에 의하여 날인되었다고 보는 것이 경험칙상 합당하다. 다. 위조사문서행사의 점에 대하여 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 위 다.항과 같이 위조한 이 사건 이사 회의록을 L에게 교부하여 행사한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. L는 수사기관 및 이 법정에서, "2012. 11.경 부산 중구 R에 있는 S 단란주점에서 피고인을 만나 피고인에게, 자신이 그 때까지 대여해 준 금원에 대한 담보물과 차용증을 작성해 달라고 요구하였다. 이에 피고인은 자신에게 '빌린 돈을 I 차입금으로 잡아주고, 돈을 갚지 못하면 F 센텀점의 전세보증금 및 일체의 권리를 양도해 주겠다. 이것을 가지고 있으면 회사가 잘못되더라도 권리금하고 전세금하고 받으면 빌린 돈을 갚기에 충분할 것이다'고 말하며, 피고인이 작성한 2012. 11. 5.자 139,000,000원의 차용증서(이하, '이 사건 차용증서'라 한다)와 이 사건 이사 회의록, F 센텀점 부동산 임대차 계약서 등을 주었다(증거기록 제3권 제91쪽, L에 대한 증언 녹취록 제2쪽)."고 진술하였다. L의 진술은 피고인으로부터 이 사건 차용증서, 이 사건 이사 회의록 등을 받게 된 경위 등에 관하여 실제 경험하지 않고는 진술할 수 없을 정도로 구체적이다. 따라서 L의 진술은 신빙성이 있다. L와 피고인은 2007년경부터 금전거래를 하여 왔고, L는 피고인에게 2012. 4. 17.부터 2012. 10. 11.까지 136,000,000원을 대여하였다(부산지방법원 2015가단71432 사건 판결문 참조). 위 136,000,000원은 2012. 11. 5. 작성된 이 사건 차용증서 및 이 사건 이사 회의록에 기재된 차용금액 139,000,000원과 거의 일치하는데, 이는 종전 금전거래에서 발생한 잔액이나 위 136,000,000원에 대한 이자 등을 합산하여 위와 같은 차용금액을 정한 것으로 보인다. 또 이 사건 차용증서 제5항에는 '139,000,000원을 변제기일까지 변제하지 못할 경우 I 소유로 운영 중인 F 센텀점의 전세보증금 및 양도에 대한 일체의 권리를 L에게 양도한다'고 기재되어 있고, 이 사건 이사 회의록에는 'I가 L로부터 139,000,000원을 차용한다'고 기재되어 있다. 이러한 사실들은 앞서 본 L의 진술을 강하게 뒷받침한다. L의 아들인 X는 수사기관 및 이 법정에서, "2013년경 어머니가 자신에게 피고인으로부터 차용금에 대한 담보로 받아왔다며 이 사건 차용증서와 이 사건 이사 회의록 등을 보여주었다(증거기록 제3권 제221쪽, 제222쪽, X에 대한 증언 녹취록 제6쪽)"고 진술하였다. 또 L의 남편인 Y도 이 법정에서, "피고인이 L에게 이 사건 차용증서를 작성해 주면서, 이 사건 이사 회의록과 임대차계약서 등도 L에게 함께 교부하였다(Y에 대한 증언 녹취록 제8쪽)"고 진술하였다. 위 X 및 Y의 각 진술은 앞서 본 L의 진술과 일치한다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 피고인은 이 사건 차용증서를 작성한 사실이 없고, 위 차용증서 및 이 사건 이사 회의록을 L에게 교부한 사실도 없으며, 위 이사 회의록은 피고인이 L의 아들인 X에게 위 이사 회의록을 포함한 여러 회사 서류가 들어있는 박스 2개를 보관시켰는데, 이를 L, X가 자신을 고소하면서 임의로 꺼내 수사기관에 제출한 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 차용증서에 기재된 2012. 11. 5. 당시 L로부터 136,000,000원 이상의 차용금채무를 지고 있는 상황이었고, 여기에 이 사건 차용증서에 피고인의 인감도장이 날인되어 있는 사실을 보태어 보면 이 사건 차용증서는 피고인이 작성하여 L에게 교부하였고, 위 차용증서에 기재된 차용금을 담보하기 위해 I가 위 차용금을 피고인으로부터 차용하였다는 내용의 이 사건 이사 회의록을 교부한 것으로 보이는 점, 피고인도 경찰조사 당시 "L에게 주기 위하여 이 사건 차용증서와 이 사건 이사 회의록을 만든 것은 맞다"고 진술한 점(증거기록 제3권 제107쪽), X는 이 법정에서, "이 사건 차용증서 및 이사 회의록은 2013년경 L를 통해 보았고, 자신이 피고인으로부터 회사 서류가 담겨 있는 박스 2개를 교부받은 것은 그 이후인 2014. 12경이라고 진술한 점(X에 대한 증언 녹취록 제4쪽), 이 사건 차용증서 및 이 사건 이사 회의록이 피고인이 X에게 맡긴 박스에 들어있었다는 점을 입증할 어떠한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 이와 같은 피고인의 주장을 받아들이기는 어렵다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 3년~40년 2. 권고형의 범위: 징역 3년~7년 8월 가. 기본범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(3년~6년) 나. 제1, 2경합범죄: 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) 다. 다수범죄 처리결과: 징역 3년~7년 8월(기본범죄의 권고형 상한에 제1경합범죄의 권고형 상한의 1/2, 제2경합범죄의 권고형 상한의 1/3를 각 합산함) 3. 선고형의 결정 이 사건 사기 범행으로 인한 피해액이 합계 20억 원으로 다액이다. 피해자는 이 사건으로 인하여 상당한 재산적 피해를 입었다. 그럼에도 피고인은 합의나 채무 변제 등 피해자의 피해회복을 위한 어떠한 노력도 하지 않았다. 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 피고인은 자신의 잘못을 뉘우치고 있지 않다. 다만, 피고인에게 동종 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 수단과 결과, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 5.경 서울 강남구 AM에 있는 피해자의 집에서 피해자에게 "G 공장에서 F 만두를 제조하면서 나오는 폐수를 밤에 처리하고 있는데 관할 관청에 적발되면 문제가 커져 불안해서 안 되겠다, 폐수처리 배수설비 공사하려고 하는데 공사대금이 없으니 공사비용으로 1억 5,000만 원을 G 법인 계좌로 송금해주면 가수금 형식으로 처리하여 3개월 후에 갚아주겠다"고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 위와 같이 돈을 받아 폐수처리 배수설비 공사에 소요되는 금원 외 나머지 차액은 법인 카드 대금 결제, 회사 운영자금 등으로 사용할 의사였으며, 피고인은 피해자에게 이를 제때 갚아줄 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 6. 7. 7,000만 원, 같은 해 6. 22. 8,000만 원, 합계 1억 5,000만 원을 G 법인 기업은행 계좌로 송금받아 폐수처리 배수설비 공사대금으로 6,300만 원을 지급하고 나머지 8,700만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 수사기관에서의 진술과 이 법정에서의 진술, G 은행거래내역, 폐수처리 공사내역과 관련된 서류(증거순번 221 내지 225), 사진(증거순번 253), 이와 관련된 각 수사보고 등이 있다. 나. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인이 자신에게 폐수처리공사에 필요한 공사대금을 가수금 형태로 빌려주면 3개월 후에 다시 가수금 형식으로 처리하여 돈을 갚겠다고 하여 1억 5,000만 원을 송금해주었다. 위 1억 5,000만 원은 전액 폐수처리 공사대금으로 사용할 것을 전제로 송금해 준 것이고, G나 I의 일반 회사 운영자금으로 사용할 것을 허락한 바 없다"고 진술하고 있다(이하, 이 부분 공소사실에 기재된 피해자의 송금액 1억 5,000만 원을 '이 부분 금원'이라 한다). 다. 이에 대하여 피고인은 "피해자로부터 송금받은 이 부분 금원은 폐수처리 배수설비 공사대금으로 특정하여 받은 것이 아니고, 회사 운영자금 명목으로 받아 전액 회사를 위해 사용하였는바, 피해자를 기망한 사실이 없다."고 변소하고 있다. 라. 한편, 앞서 본 이 부분 공소사실에 부합하는 증거들 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 이 부분 금원이 G에 송금된 이후 그 사용내역에 관한 증거에 불과하다. 결국 이 부분 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 마. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술만으로는, 피고인이 변제의사나 능력이 없이 이 부분 금원을 전액 폐수처리 공사대금으로 사용할 것이라고 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 금원을 편취하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피해자는 "이 부분 금원은 배수설비 공사대금 명목으로 용도를 특정하여 G에 송금한 것이고, 피고인은 3개월 후에 변제하기로 약속하였다."면서, 피고인이 이 부분 금원의 사용용도뿐만 아니라 그에 대한 변제의사와 능력에 대하여도 피해자를 기망하였다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 전혀 없을 뿐만 아니라 피해자는 2016년 3월경에 이르러서야 이 부분에 대한 고소장을 수사기관에 제출하였는데, 그 이전에 피해자가 피고인에 대하여 이 부분 금원이 사용용도대로 지출되었는지를 확인하거나 이에 대한 변제를 독촉하였음을 확인할 수 있는 자료도 전혀 제출되지 아니하였다. 또 피고인의 수사기관에서의 진술을 보면, 피고인도 위 금원에 대한 송금 명목 및 사용처를 정확히 기억하지 못하고 있었던 것으로 보인다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피해자가 이 부분 금원을 송금할 당시 이 부분 금원의 송금 명목이나 변제기 등이 이 부분 금원의 송금 여부를 결정하는데 있어 주요한 판단의 기초에 해당하였는지 의심스러울 뿐만 아니라, 이 부분 금원의 송금명목 또는 사용용도가 오로지 폐수처리 공사대금 명목이었다고 단정적으로 진술하고 있는 피해자의 진술을 아무런 의심 없이 그대로 믿기도 어렵다. 2) 나아가 G의 기업은행 계좌(AK) 거래내역(증거기록 제4권 제209쪽 이하)에 의하면, 이 부분 금원은 2012. 6. 7.경 7,000만 원과 2012. 6. 22. 8,000만 원으로 나뉘어 G 계좌로 입금되었다. 한편, 위 계좌에는 G의 판매대금 등 기타 자금이 입금되기도 하고, 이 부분 폐수처리 공사대금 이외에도 매입대금이나 보험료, 급여 등 기타비용이 지출되기도 하는바, 위 계좌는 G의 회사 운영자금을 관리하기 위하여 사용되는 계좌로 보인다. 그런데 2012. 6. 7.경 위 계좌의 잔액이 823,065원인 상태에서 이 부분 금원 중 7,000만 원이 입금되었다. 그리고 2012. 6. 7.과 그 다음날인 2012. 6. 8.경 폐수처리공사 관련 업체로 보이는 AL으로 2,500만 원과 1,000만 원이 송금되었다. 그 후 G의 판매대금이나 기타 수입으로 보이는 금원이 상당 금액 입금되기도 하고, 특히 2012. 6. 8.경 법인세로 3,000만 원이 지출되었으며, 2012. 6. 11. 및 2012. 6. 15.경에는 위 계좌에서 직원들의 급여로 보이는 돈이 지출되기도 하는 등 입출금 거래가 계속되었다. 그러다가 2012. 6. 22. 잔액이 447,760원인 상태에서 이 사건 금원 중 8,000만 원이 입금되었으며, 같은 날 폐수처리 시공업체인 주식회사 지산엔지니어링으로 2,700만 원이 송금되었으며, 그 이후 G의 입출금 거래가 계속되고 있다. 3) 위와 같은 거래내역에 비추어 추정컨대, 피고인은 2012. 6. 7. 무렵 폐수처리 공사비용 등을 지급해야 할 필요가 있었으나, G의 운영자금 잔액이 823,065원에 불과하여 이를 감당하기 어렵게 되자 피해자에게 폐수처리 공사비용 등으로 7,000만 원 상당이 필요하다고 요청하여 이를 송금받아 그 중 3,500만 원 상당을 우선 변제하여야 할 공사비용으로 지출하고, 그 나머지 돈과 추후 입금되는 G의 판매대금 등으로 2012. 6. 22. 무렵 지급하여야 할 추가 폐수처리 공사비용을 지급하려고 하였으나, 법인세 및 직원 월급 등 추가 지출이 발생하고 이러한 지출이 G의 수입액을 초과하는 등의 사유로 2012. 6. 22. 무렵 위 계좌 잔액이 447,760원에 불과하여 추가 폐수처리 공사비용을 지급할 여유가 없게 되자, 다시 피해자에게 폐수처리 공사비용이 추가로 필요하다고 설명하여 2012. 6. 22. 무렵 8,000만 원을 추가로 송금받았을 가능성이 있어 보인다. 만약 사정이 위와 같다면, 피고인이 피해자에게 이 사건 금원의 송금을 각각 요청할 당시 피해자를 기망하였다고 보기는 어렵다. 4) 한편, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 할 것이지만(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 참조), 반대로 피고인이 말한 차용금 용도의 목적이 실현되지 않더라도 어차피 금원을 대여하기로 합의하여 이를 교부한 경우에는 피고인이 말한 차용금 용도가 거짓이었다 하여도 이 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위와의 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다 할 것이다(대법원 1984. 1. 17. 선고 83도2818 판결 참조). 이 사건의 경우, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 G의 폐수처리 공사대금이 필요하다는 피고인의 요청에 대하여 차용증이나 확인서 등을 전혀 작성하지 아니하였던 점, 피해자는 실제 공사금액 등 사용 용도에 대하여도 아무런 확인을 하지 아니하였던 점, 피해자는 이 부분 금원에 대한 담보를 피고인로부터 전혀 제공받지 않은 점, 그 무렵 피고인과 피해자 사이에 투자금 20억여 원, 차용금 20억 원 및 이에 대한 매월 이자 및 선배당금(생활비) 3,000만 원 등 빈번한 금전거래가 이루어지고 있었던 점, 피해자도 G의 지분 49%를 소유한 대주주였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 '폐수처리 공사대금이 필요할 뿐만 아니라 법인세나 직원 월급 등을 지급하여야 할 필요가 있어 G의 운영자금이 부족하다'는 등의 취지로 진정한 용도를 고지하였다 하더라도 피해자가 이 부분 금원을 송금하였을 가능성도 있어 보인다. 그렇다면, 앞서 본 판례의 법리에 비추어 보건대, 가사 피해자의 주장과 같이 피고인이 이 부분 금원 전액을 폐수처리 공사대금으로 사용할 것을 전제로 이 부분 금원의 송금을 요청하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고인의 행위가 사기죄를 구성한다고 보기는 어렵다. 바. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.