서울중앙지방법원-2013재고합39

공소사실의 요지 및 적용 법령 가. 공소사실의 요지 피고인은 I대학 정치외교학과 4학년에 재학 중인 학생인바, 1) 1977. 11. 2.경부터 같은 달 3.경까지 사이에 서울 성북구 J에 있는 K의 집 자취방에서 16절 갱지에 만년필로, "유신정권은 비민주, 반민족 반역사의 독재 정권이다."라는 제목 아래 '이 나라의 정치권력은 소수 독점 재벌과 결탁된 정상노리배의 농락물이 되었고, 악랄한 수단으로 민주세력을 탄압하여 삼선개헌을 자행하고 계엄령 등을 선포하여 일제의 잔재인 유신이라는 해괴망측한 독재 헌법에 귀착, 안주하여 총통적 신화를 꿈꾸고 있다. 근대화 새마을사업이라는 전시 위장은 이 나라 토착산업과 민족기업을 쓰러뜨리고 외국 자본의 투전놀이장이 되어버렸다. 저임금과 노동권 탄압으로 일관된 공업정책은 소수 매판독점가의 향연장이 되어버렸다. 관광기업이라는 허울 아래 외국의 호색한을 불러들여 우리의 누이를 기생으로 전락시키고 값싸게 팔아 치부하고 있다. 군대를 학원에 진주시켜 민중탄압의 정치도구로 전락시켰다'라는 요지의 사실을 왜곡하고 대한민국헌법을 왜곡, 비방하는 내용이 포함된 유인물 초안 1매를, "우리의 침묵은 무엇을 배반하고 있는가."라는 제목 아래 '우리 강토엔 유신의 탈을 쓴 군국주의의 나팔소리가 울려 퍼지고 있다. 온 국민을 긴급조치, 계엄령, 민방위, 예비군, 반상회, 학도호국단 등의 수 없는 사슬에 묶어 순종과 복종만을 강요하고 있다. 한 정권에 대한 순종만이 애국이요, 생존의 길인 양 협박하고 있다. 우리는 무서운 전체주의 독재사회에서 인권의 참된 정신적 자유와 인격체로서의 주체적 의식을 상실한 동물적 차원으로 전락당하고 있다. 학생은 교수와 교활한 학교 당국에 지배당하고 교수는 학교 당국에 지배되고 학교 당국은 문교부에 완전 지배되는 반군대적 상황 속에서 학자적 양심을 버리는 것만이 자기보호의 수단이 되고 있다. 군사교육은 학생을 군인화하여 학훈단 놀음에 놀아나는 반지성적 비교육적 행위는 더러운 타락이다'라는 요지의 사실을 왜곡하고 대통령 긴급조치9호를 비방하는 내용이 포함된 유인물 초안 1매를 각 작성한 다음 같은 달 6.부터 같은 달 8.까지 사이에 위 피고인의 자취방에서 미리 매입하여 둔 등사원지에 철필을 사용하여 위 각 유인물 초안의 필경을 끝내고 등 사기를 사용하여 16절 갱지에 위 "유신정권은 비민주, 반민족, 반역사의 독재정권이다."라는 제목 하의 유인물 600매를 등사함으로써 사실을 왜곡하고 대한민국헌법을 왜곡·비방하는 내용이 포함된 표현물을, "우리의 침묵은 무엇을 배반하고 있는가"라는 제목하의 유인물 400매를 등사함으로써 사실을 왜곡하고 대통령긴급조치9호를 비방하는 내용이 포함된 표현물을 각 제작하고, 2) 가) 1977. 11. 8. 08:30경 서울 성북구 L에 있는 대학 제2호관, 503, 903, 904호 강의실에 위 "유신정권은 비민주, 반민족, 반역사의 독재정권이다."라는 제목 하의 유인물 등 각 150매씩 도합 450매를 배포하고, 나) 같은 달 10, 12:00경 같은 대학 제2호관 801호 강의실에서 위 "우리의 침묵은 무엇을 배반하고 있는가."라는 유인물 400매를 창문을 통하여 운동장에 살 포함으로써 각 정치관여 행위를 하였다. 나. 적용 법령 검사는 이 사건 공소사실 중 판시 제1)항의 "유신정권은 비민주, 반민족, 반역사의 독재정권이다."라는 제목 하의 표현물 제작의 점에 관하여는 대통령 긴급조치 제9호(이하 '긴급조치 제9호'라 한다) 제7항, 제2항, 제1항의 가, 나호를, 판시 제1)항의 "우리의 침묵은 무엇을 배반하고 있는가."라는 제목 하의 표현물 제작의 점에 관하여는 긴급조치 제9호 제7항, 제2항, 제1항의 가, 라호를, 판시 제2)항의 점에 관하여는 긴급조치 제9호 제7항, 제1항의 다호를 각 적용하여 공소를 제기하였다. 2. 판단 가. 피고인의 행위에 적용된 긴급조치 제9호의 위헌성 평상시의 헌법 질서에 따른 권력 행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가 긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위', '집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파 수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대 · 왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장 · 청원·선동 또는 선전하는 행위', '학교 당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여 행위' 및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위' 일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부 장관은 이 조치위반자·범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장·소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여 행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4.18. 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 나. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.