서울북부지방법원-2012고단113

범죄사실 2012고단113 피고인 A는 전라·충청 지역에서 도굴된 문화재들을 수집·판매하는 자로서 고미술 판매업체인 'J'을 운영하고 있다. 피고인은 2008년 봄경 전남 장흥군에서 도굴꾼 K으로부터 그가 그 무렵 허가 없이 발굴한 매장문화재인 별지 도굴품 일람표 순번 28. 기재 고려후기(13세기) 청자 1점(증제29호, 청자상감국화문병)을 그 정을 알고 200만 원에 양수하고, 이를 보유하였다. 2012고단961 피고인 B은 'L', 'M', 'N', 'O', 'P' 등을 실제로 운영하면서 고미술판매업에 종사하고 (사)Q협회 협회장으로서 고미술품에 대한 진위 및 시가 감정 업무를 총괄하는 자이고, 피고인 A는 전라·충청 지역에서 도굴된 문화재들을 수집·판매하는 자로서 고미술 판매업체인 'J'을 운영하고 있다. 1. 피고인 B의 사기미수 및 사기 피고인은 Q협회장으로서의 지위를 이용하여 고미술품 감정에 관해 사실상의 절대적 영향력을 행사하고 있는 것을 기화로 가품을 진품으로 감정하거나 적정시가보다 고액으로 감정하여 부정한 이익을 취하기로 마음먹었다. 가. 사기미수 피고인은 2009. 4.경 서울 종로구 R에 있는 L 사무실에서, 고미술품을 고가에 전매하여 차익을 얻으려고 하는 S사 주지 T(법명: U스님)과 만나 피고인 소유의 '금동반가사유상'을 4억 원에 매도하기로 하되 그 조건으로 시가 40억 원 상당의 감정증서를 발급해주기로 하였는데, 다만 매매대금은 위 T이 위 금동반가사유상의 감정증서를 받은 후 위 금동반가사유상을 전매한 뒤 지급받기로 하였다. 이와 같이 피고인은 S사 주지 T과 적정시가보다 고액으로 감정한 피고인 소유의 '금동반가사유상'에 대한 허위의 시가 감정증서를 이용하여 금동반가사유상을 고가에 전매하여 이익을 취하기로 공모하였다. 그리하여 피고인은 2009. 4. 23.경 위 R에 있는 Q협회 사무실에서 감정위원 V, W, X, Y에게 협회 사무국장 Z을 통하여 감정대상물인 위 '금동반가사유상'에 관하여 "밑에서(피고인을 지칭) 부탁하였습니다. 최대한 시가를 높여 감정해 주세요. 가능하면 시가를 50억 원 정도로 해주세요."라는 취지로 지시하여 고액의 감정결의서를 작성하게 한 후 이를 토대로 Q협회 명의의 '시가 40억 원' 감정증서를 발급하여 위 T 측에 교부하였다. 위 T은 지인인 AA, AB에게 위와 같이 발급된 '시가 40억 원' 감정증서를 활용하여 위 반가사유상을 20억 원 정도에 매매해 줄 것을 의뢰하였고, 그 무렵 그 정을 모르는 위 AA, AB은 창원시에 있는 절 'AC'와 대구에 있는 절 'AD' 등을 찾아가 피해자인 성명불상의 주지스님, 재정담당 총무스님 등에게 위 감정증서의 사본을 보여주면서 '40억 정도 가는 물건인데 20억 원에 구매하라'라는 취지로 판매를 시도하였으나 매매계약이 체결되지 않았고, 인사동의 고미술상인 'AE'을 통해 같은 방법으로 불상의 사람들에게 위 반가사유상의 판매를 시도하고, 지인을 통하여 AF박물관 측에도 같은 방법으로 판매를 시도하였으나 매매계약이 체결되지 않았다. 이로써 피고인은 위 T과 공모하여 위 반가사유상에 관하여 불상의 전매자들을 기망하여 전매대금 20억 원 상당을 편취하려 하였으나 미수에 그쳤다. 나. 사기 피고인은 2008년 경까지 건강보조식품 판매업자인 피해자 AG으로부터 산삼, 오메가3 등의 물품을 구입한 대금 중 2,500만 원 상당을 지불하지 못하여 피해자로부터 수시로 변제 독촉을 받고 있었다. 피고인은 2011. 7.경 피해자로부터 "돈이 없으면 돈 대신 물건으로라도 갚아 달라"는 취지의 독촉을 받자 자신이 소유한 가품 도자기 '청자철화초문삼이호'를 보여주면서 "진품이고 시가는 3,500만 원 정도 하는데 이것으로 물품대금을 대신 변제하겠다"라고 거짓말하였다. 이를 믿은 피해자가 위 대물변제를 승낙하고 감정증서의 발급을 요구하자, 피고인은 별지 허위감정목록 연번 8번 기재와 같이 2011. 7. 28.경 위 협회 사무실에서 감정위원 W, AH, AI, AJ에게 "내가 포크레인 기사에게서 샀다. 진품이 틀림없으니 진품으로 감정하라"라고 지시하는 등의 방법으로 위 감정위원들이 위 도자기를 감정함에 있어서 '진품' 의견으로 감정결의서를 작성하게 한 후 이를 토대로 하여 Q협회 명의의 '진품' 감정증서를 발급하여 피해자에게 위 '청자철화초문삼이호'와 함께 교부하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 위 물품대금 2,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 B의 도굴문화재 양수 가. 피고인은 2011. 4. 6.경 위 L 사무실에서, 위 A로부터 그가 2007년경 천안시에서 속칭 호리(도굴)꾼인 AK로부터 850만 원에 구입한 그 무렵 허가 없이 발굴된 매장문화재인 '청자음각목단문태항아리'를 그 정을 알고 3,000만 원에 양수하였다. 나. 피고인은 2011. 4. 13.경 위 L 사무실에서, 위 A로부터 그가 2010. 2.경 전북 김제군에서 고미술판매상인 AL로부터 720만 원에 구입한 2~3년 전 허가 없이 발굴된 매장문화재인 '분청목단문호'를 그 정을 알고 1,000만 원에 양수하였다. 다. 피고인은 2011. 6. 15.경 위 L 사무실에서, 위 A로부터 그가 2010년 가을경 전주시에서 성명불상자로부터 150만 원에 구입한 1~2년 전 허가 없이 발굴된 매장문화재인 '백자 소병' 1점과 '백자 받침' 1점을 그 정을 알고 200만 원에 양수하였다. 3. 피고인 A의 도굴문화재 양수 가. 피고인은 2007년경 천안시에서 위 AK로부터 그가 그 무렵 허가 없이 발굴한 매장문화재인 '청자음각목단문태항아리'를 그 정을 알고 850만 원에 양수하였다. 나. 피고인은 2010. 2.경 전북 김제군에서 고미술판매상인 AL로부터 속칭 호리(도굴)꾼인 성명불상자가 2~3년 전 허가 없이 발굴한 매장문화재인 '분청목단문호'를 그 정을 알고 720만 원에 양수하였다. 다. 피고인은 2010년 가을경 전주시에서 성명불상의 판매상으로부터 속칭 호리(도굴)꾼인 성명불상자가 1~2년 전 허가 없이 발굴한 매장문화재인 '백자 소병' 1점과 '백자받침' 1점을 그 정을 알고 150만 원에 양수하였다. 4. 피고인 A의 도굴문화재 양도 가. 피고인은 2011. 4. 6.경 위 L 사무실에서 위 B에게 위 '2의 가'항 기재 도굴문화재를 3,000만 원에 양도하였다. 나. 피고인은 2011. 4. 13.경 위 L 사무실에서 위 B에게 위 '2의 나'항 기재 도굴문화재를 1,000만 원에 양도하였다. 다. 피고인은 2011. 6. 15.경 위 L 사무실에서 위 B에게 위 '2의 다'항 기재 도굴문화재 2점을 200만 원에 양도하였다. 증거의 요지 [판시 2012고단113 및 2012고단961의 제2 내지 4의 각 사실] 1. 피고인 A의 제4회 공판기일에서의 진술 1. AM, AN, AO, V의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰피의자신문조서(제2회, 제5회, 제6회, 제7회) 1. 피고인 A에 대한 제4회 진술조서(피고인 B에 대하여) 1. AM, AN에 대한 각 검찰진술조서 1. AO 작성의 진술서 1. 수사보고(피의자 A 체포영장 및 주거지 압수수색 영장 집행보고), 수사보고(A 주거지 압수물건사본 첨부보고), 수사보고(압수물 감정결과 보고) 중 첨부서류 [판시 2012고단961의 제1의 가. 사실] 1. AP, AQ, AA, AB, V의 각 법정진술 1. T, A(제1회)에 대한 각 검찰진술조서 1. 수사보고(Q협회 감정증서 발급대장 사본 첨부) 1. 수사보고(금동반가사유상 감정비 입금 사실 확인) 중 첨부서류 [판시 2012고단961의 제1의 나. 사실] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 AR, AS, AG의 각 법정진술 1. AH의 일부 법정진술 1. AH에 대한 검찰진술조서(제6회) 및 검찰피의자신문조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 각 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 문화재보호법'이라 한다) 제104조 제3항, 제2항(판시 2012고단113 및 2012고단961의 허가 없이 발굴된 매장문화재 양수, 보유의 점), 각 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 제31조 제3항, 제2항(각 허가 없이 발굴된 매장 문화재 양도의 점) 나. 피고인 B : 각 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 제347조 제1항(사기의 점), 각 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 제31조 제3항, 제2항(각 허가 없이 발굴된 매장문화재 양수의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수(피고인 A) 구 문화재보호법 제104조 제7항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 문화재보호법 등 위반에 관하여 가. 주장 앞서 유죄 부분에서 인정된 문화재는 허가 없이 발굴한 매장문화재라고 볼 수 없고, 위 문화재는 북한에서 출토된 문화재일 가능성이 있으며, 본범의 발굴시기에 대하여도 특정이 없어 본범의 공소시효도 도과하였을 가능성도 있다. 또 피고인 A는 피고인 B에게 위 문화재를 양도한 사실이 없고, 피고인 B은 위 문화재를 양수한 사실이 없으며 허가 없이 발굴된 매장문화재인지도 모른다. 나. 판단 살피건대, 앞서 든 증거들과 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A는 수사기관에서 청자상감국화문병(증 제 29호)이 국내 출토품이라고 진술한 바가 있고, 2008년 봄경 장흥에서 그 무렵 출토된 것으로 보이는 위 증 제29호를 호리꾼 출신 K으로부터 200만 원을 주고 구입하였다고 진술한 점, 위 증 제29호에 관하여 AO도 출토된지 얼마 되지 않은 유물로 판단된다고 진술하고 있고, AM도 구연부와 몸체에 작게나마 창자국이 있어 도굴된 것으로 보이고, 구연부 흙자국으로 보아 근래 도굴된 것 같다고 진술하고 있는 점, 피고인 A는 수사기관에서 2011. 4. 6.경 천안에서 2007년경 도굴꾼 출신인 AK로부터 그 무렵 출토된 것으로 보이는 청자음각목단문태항아리를 구입하여 피고인 B에게 3,000만 원에 팔고 2,000만 원을 받았다고 진술하고 있고, 또 2010. 2.경 AL로부터 2~3년 안에 도굴된 것으로 보이는 분청목단문호를 구입하여 2011. 4. 13.경 피고인 B에게 양도하였으며, 2010년 가을경 구입 당시 1~2년 안에 도굴된 것으로 보이는 백자소병과 백자받침을 구입하여 2011. 6. 15. 피고인 B에게 양도하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 A는 제4회 공판기일에 피고인 B에게 청자음각목단문태항아리, 분청목단문호, 백자소병 및 백자받침을 양도하였다는 취지로 진술한 바 있고, 피고인 A가 운영하고 있는 J에 대한 압수수색 당시 압수된 피고인 A가 작성한 서류에 피고인 B에게 위 문화재를 판매한 것으로 기재되어 있는 점, 피고인A는 수사기관에서 위 문화재들에 대하여 북한에서 출토된 것이라거나 출토되었을 가능성에 대하여 전혀 언급하지 않았고 문화재 중 일부는 국내 출토품이고 일부는 국내 도굴꾼 출신으로부터 구입하였다고 진술하는 등 위 각 문화재들이 북한에서 출토된 것으로는 보이지 않는 점, 또 위와 같은 매장문화재가 전세품일 가능성과 우연히 발견된 매장문화재일 가능성은 희박해 보이는 점(피고인 A도 수사기관에서 도자기 등이 포크레인 공사를 하거나 수해 또는 산사태 등으로 인해 우연히 발견된 경우를 경험한 적이 없다고 진술한 있다.), 피고인들이 도자기 등 문화재를 취급한 경력 등을 종합하여 보면, 피고인 A가 공소사실 기재와 같이 본범에 대한 공소시효 도과 전에 허가 없이 발굴된 매장문화재를 그 정을 알면서 양수받은 후 그 정을 아는 피고인 B에게 양도한 사실 등을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 금동반가사유상 사미미수에 관하여 가. 주장 피고인 B은 금동반가사유상에 대하여 40억 원의 감정증서가 발급된 사실을 당시 알지 못하고 추후 결재 과정에서 이를 알고 위 감정증서를 파기하였으며, 구매자에게 구매금액을 제시하는 것이 사기죄에 해당하는지도 의문이고, 반가사유상에 대한 불변의 시가는 없는 것이고 물건가격은 구매자의 경제적 능력과 구입의사에 따라 결정은 것이므로 구매자가 구매결정에 따라 구매결정을 하였더라도 사기라고 할 수 없는데 구매결정을 하지 않은 사안에 대하여 사기미수라고 볼 수 없으며, 공소사실은 피해자 및 범행 일시에 대하여 특정이 없다. 나. 판단 인정사실 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인 B은 2009. 4.경 R 1층에 있는 L 사무실에서 고미술품을 고가에 전매하여 차익을 얻으려고 하는 S사 주지 T과 만나 피고인 B 소유의 '금동반가사유상'을 4억원에 T에게 매도하기로 하고 그 조건으로 금동반가사유상에 대하여 T에게 40억 원 상당의 감정증서를 발급해 주기로 하였는데, 다만 피고인 B은 금동반가사유상 매매대금 4억 원에 대하여는 T이 금동반가사유상의 감정증서를 피고인 B으로부터 발급받은 후 금동반가사유상을 다른 사람에게 전매한 뒤 이를 지급받기로 하였다. 나) 이에 따라 피고인 B은 자신이 협회장으로 있는 Q협회 이름으로 금동반가사유상의 시가가 40억 원 상당이라는 감정증서를 발급하여 T 측에 주었다. 다) T은 위 감정증서를 이용하여 감정증서가 발급된 당일 피고인 B의 사무실 근처에서 위 감정증서를 제시하면서 금동반가사유상을 팔려고 시도하였으나 거래가 성사되지 않았고, 당시 피고인 B 측이 금동반가사유상을 그 자리에 가지고 왔다가 거래가 성사되지 않자 금동반가사유상을 가져갔다. 라) 그 후 T은 위와 같은 경위로 발급받은 금동반가사유상에 대한 감정증서를 이용하여 AA 등을 통하여 AC 주지스님 등 피해자들에게 금동반가사유상을 20억 원에 판매하려고 하였으나 매매계약이 체결되지 않았다. 마) 피고인 B은 Q협회 협회장으로 Q협회에 의뢰된 고미술품에 대한 진위 및 시가 감정에 대하여 총괄하는 지위에 있는 사람으로 Q협회에서는 피고인 B 소유의 금동반가사유상에 대하여 2006. 6. 23.경 시가를 약 17~18억 원으로 하는 감정증서가 발급된 적이 있고, 또 2008. 1. 24.경에는 같은 물건에 대하여 시가 약 7~8억 원의 감정증서가 발급된 적도 있다. 바) 피고인 B은 T에게 발급한 감정증서 원본을 회수하지 않고 있다가 T 등이 위와 같은 전매행위를 시도한 이후에 회수한 것으로 보인다. 판단 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B이 그 당시 T에게 금동반가사유상을 4억 원에 팔려고 하였던 점, 위 40억 원의 감정증서가 발급되기 이전에 Q협회에서 시가 약 17~18억 원의 감정증서와 시가 약 7~8억 원의 감정증서가 발급된 점, 피고인 B이 40억 원의 감정증서 발급에 관여한 사실이 분명해 보임에도 이를 부인하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 40억 원의 감정증서는 금동반가사유상의 시가를 적정시가 보다 고액으로 부풀려 감정하여 발급된 것으로 충분히 추단되는 점, 피고인 B과 T이 이러한 감정증서를 금동반가사유상의 매수자에게 제시하고 금동반가사유상을 매도하려고 한 행위는 거래 통념상 기망행위에 해당한다고 보이는 점, 설령, 피고인 B이 공소사실 기재와 같이 T이 금동반가사유상을 매도하려고 한 경위에 대하여 구체적으로 알지 못하였다고 하더라도 피고인 B과 T 사이의 위와 같은 금동반가사유상에 대한 거래 경위 등에 비추어 볼 때 그 당시 피고인 B은 T이 40억 원의 감정증서를 이용해 금동반가사유상을 팔기 위해서 전매자들에게 매도를 시도하려고 할 것이라는 점을 충분히 예상하고 있었다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B과 T은 공모하여 공소사실 기재와 피해자들을 기망해 전매대금을 편취하려다가 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다(또 피고인 B과 그 변호인은, 공소사실이 특정되지 않았다고 주장하므로 살피건대, 공소사실의 일부에 불특정 표현이 있기는 하나, 전체적으로 볼 때 피고인 B의 방어권 행사에 영향을 미칠 정도로 공소사실 특정에는 문제가 있다고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.). 3. 피해자 AG에 대한 사기 부분(청자철화초문삼이호) 가. 주장 피해자에게 대물변제를 한 것은 맞으나 하자가 없는 진품이고, 감정위원들에게 허위 감정을 지시한 바가 없으며, 피해자 AG도 이를 매매의뢰하여 1,500만 원을 받았으므로, 그 자체로 사기죄가 될 수 없다. 나. 판단 앞서 든 증거들 및 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, AG이 피고인 B과 사이에 대물변제를 받기로 하고 AT 이름으로 의뢰한 '청자철화초문삼이호'를 감정할 당시 감정위원이던 AH은 이 법정에서 당시 피고인 B으로부터 허위감정을 부탁받은 사실이 없고, 검찰에서 가품이라고 진술한 부분은 착오에 의한 것이라고 검찰진술을 번복하였으나, AH은 검찰에서 감정 당시 피고인 B으로부터 허위 감정을 요구받게 된 경위 및 자신이 '청자철화초문삼이호'가 당시 위작이라고 판단한 근거에 대하여 자발적으로 상세하게 진술하였고 그와 같은 진술에 의하여 그 후 형사처벌까지 받은 점 등에 비추어 볼 때 AH의 검찰 진술에 신빙성이 있어 보이는 점, '청자철화초문삼이호'에 대하여 국립중앙박물관 미술부장인 AR는 사진으로 보더라도 '고려시대에는 사진에서 보는 바와 같은 형태의 항아리가 만들어지지 않았고 귀가 네 개인 경우는 있으나 3개인 경우는 그 예가 없으며 귀 형태도 고려시대의 모양과 전혀 다른 형태를 띠고 있고 청자철화초문삼이호의 몸체에 그려진 풀 그림도 고려시대에는 볼 수 없는 문양이다.'라는 근거를 들어 '청자철화초문삼이호'는 말할 것도 없는 고려청자 모조품이라고 진술하고 있고, 충북대학교 고고미술학과 교수인 AS도 '고려시대는 사진에서 보는 바와 같은 형태의 항아리는 제작되지 않았고 귀를 네 개 붙인 경우는 드물게 발견되나 3개를 붙인 경우는 없다. 도자기의 재료인 흙이 고려시대의 것이 아니고, 고려시대에는 당초문을 철화로 표현한 경우가 있으나 문양 표현방식이 단순한 반면 유물의 문양은 번잡스러울 정도로 문양을 많이 표현하고 있다. 유색은 고려시대의 청자가마터에서 볼 수 있는 그 어떤 유물과도 부합하지 않다'라는 근거를 들어 사진상 보더라도 '청자칠화초문삼이호'는 100% 현재작이라고 일치하여 진술하고 있는 점 등 제반 사정에 비추어볼 때 '청자철화초문삼이호'는 가품임에도 피고인 B의 요구로 진품으로 감정된 사실을 충분히 추단할 수 있고, 이러한 감정서를 그 정을 모르는 피해자 AG에게 발급해 피고인 AG에게 부담하고 있는 물품대금 대신 '청자철화초문삼이호'를 교부하여 물품대금 채무를 면하였다면 이는 사기죄에 해당하므로, 피고인 B 및 그 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다(만약 AG이 위 감정증서가 위와 같은 경위로 발급된 사정을 알았다면 피고인 B과 사이에 대물변제 계약도 하지 않았을 것이 분명해 보이므로, 설령 AG이 가품인 '청자철화초문삼이호'를 진품을 믿고 다른 사람에 처분하여 그 대금을 회수하였다고 하더라도 이 사건 사기죄의 성립에는 영향이 없다.). 양형의 이유 피고인들이 허가 없이 발굴된 매장문화재를 거래한 행위는 그 행위 정도가 결코 가볍지 아니하고, 피고인 B의 경우 협회장 직을 이용해 감정위원들에게 요구하여 시가가 부풀려진 감정증서나 허위의 감정증서가 발급되게 하여 이를 이용해 자신 소유의 문화재를 처분하려 하거나 피해자의 물품대금 채무를 면한 행위는 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인들이 범행을 부인하고 있는 점 등을 피고인들에게 불리한 정상으로, 피고인 B의 금동반가사유상에 대한 사기 범행이 미수에 그친 점, 피해자 AG도 피고인 B에 대한 별다른 처벌의사가 없어 보이는 점, 피고인 A는 고령이고 벌금형 이외에 별다른 전력이 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인들의 성행, 환경, 가족관계 등 여러 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만, 피고인들이 3년에 걸친 재판 동안 성실히 출석하고 있는 등 재판 진행 경과에 비추어 피고인들에게 불구속 상태에서 다툼의 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 아니한다. 무죄부분 1. 피고인 A의 도굴문화재 양수 및 보유(2012고단113 공소사실 중 순번 28.을 제외한 부분) 가. 공소사실의 요지 도굴문화재 양수 피고인은 2011. 11.경 전북 부안군에서 불상자로부터 허가 없이 발굴된 매장문화재인 고려후기(13세기) 청자 1점(증 제33호, 청자음각연판문잔)을 그 정을 알고 70만원에 양수하고, 2011. 11.경 광주에서 불상자(일명 AU)로부터 허가 없이 발굴된 매장문화재인 고려후기(13세기) 청자 1점(증 제34호, 청자상감여지문대접)을 그 정을 알고 220만 원에 양수한 것을 비롯하여 별지 일람표 5, 6, 8, 9, 19, 20, 22, 24, 26, 27, 29~32번 기재와 같이 도굴된 매장문화재를 각 양수하였다. 도굴문화재 보유 피고인은 2006년경 전주시에서 불상자로부터 허가 없이 발굴된 매장문화재인 조선중기(16세기) 분청철화당초문병(증 제4호)을 그 정을 알고 10만 원에 구입하여 보유한 것을 비롯하여 불상의 시기부터 2012. 1. 4.경까지 별지 일람표 기재 31점(순번 28. 제외)의 도굴된 매장문화재를 그 정을 알고 구입하여 보유하였다. 나. 판단 살피건대, 설령 위 각 매장문화재가 허가 없이 발굴된 문화재라고 하더라도, 허가 없이 발굴된 문화재는 영구하게 구 문화재보호법 제104조 제3항 및 매장문화재 조사 및 보호에 관한 법률 제31조 제3항의 위반죄의 대상이 되는 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없고, 허가 없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되고 따라서 그 위반물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반물품에 대한 이른바 위 법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 양수 또는 구입 당시 위 문화재를 허가 없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양수하거나 구입하여 보유하였다고 하더라도 위 법조 위반으로 처벌할 수 없다고 보이고(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538 판결 참조), 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 06. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 부분 공소사실에는 허가 없이 발굴한 본범이 누구인지, 발굴시기가 언제인지에 관하여 명백히 나타나 있지 않은데, 이 사건 공소사실 중에 성명불상의 본범이 특정 불능의 시점에 위 문화재를 허가 없이 발굴하였다는 내용이 포함되어 있는 것으로 본다고 하더라도 피고인 A의 수사기관 진술(피고인 A는 수사기관에서 '도굴꾼들이 물건을 도굴하면 장기간 보관하지 않고 자기들이 아는 판매업자에게 연락하여 즉시 팔아버린다. 수리하여 파는 경우도 있으나 그다지 시간이 걸리지 않는다. 그러니 결국 제가 도굴꾼에게 넘겨받은 그 무렵에 도굴된 물건으로 보아야 한다'고 진술하고 있으나, 별지 기재 도굴품 중 구입경위에 상당 부분 매도자가 특정되어 있지 않고 설령 매도자가 특정된 부분이 있더라도 그들이 도굴꾼인지 아니면 다른 사람에 의하여 전전 유통된 매장문화재를 판매한 것인지도 분명하지 않으므로, 유죄 부분에서 인정된 바와 같이 출토시기에 대하여 피고인 A의 구체적인 진술이나 이를 뒷받침 할 수 있는 증거가 없는 나머지 매장문화재에 대하여 위와 같은 피고인 A의 진술만으로는 피고인 A가 위 공소사실 기재 매장문화재를 본범에 대한 공소시효가 도과하기 전에 양수거나 구입하여 보관하였다고도 단정하기 어려워 보인다)과 AS의 법정진술(최근에 발굴된 것으로 보이고, 최근이라 함은 연수도 10년 이내라고 보면 크게 틀리지 않을 것이라는 진술)만으로는 피고인 A가 위 매장문화재를 양수 또는 구입할 당시 위 문화재를 허가 없이 발굴한 본범에 대한 공소시효 도과여부에 대하여 분명하게 확정할 수 없고, 달리 그 당시 공소시효가 도과하지 않았다고 볼만한 증거가 없으므로 그 결과 피고인 A가 위 문화재를 양수 또는 구입할 당시 위 문화재의 장물성이 계속 유지되고 있었는지도 확정할 수 없어 위 각 문화재에 대하여는 피고인 A에게 검사가 공소를 제기한 대로 구 문화재보호법 제104조 제3항 및 매장문화재 조사 및 보호에 관한 법률 제31조 제3항을 적용하여 처벌하기는 어려워 보인다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B에 대한 업무방해 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 'L', 'M', 'N', 'O', 'P' 등을 실제로 운영하면서 고미술판매업에 종사하고 (사)Q협회 협회장으로서 고미술품에 대한 진위 및 시가 감정 업무를 총괄하는 자이다. 진가감정 피고인은 2008. 2. 12.경 서울 종로구 R에 있는 Q협회 사무실에서, 협회 사무국장 Z을 통하여 감정위원 W, V, X, Y에게 '감정대상물 중 청자기린형필세가 자신의 물건이니 진품감정을 해라'라는 취지의 지시를 하였다. 그리하여 위 V 등 감정위원들은 위 도자기를 감정하면서 가품이라고 판단하였음에도 불구하고 피고인의 지시 취지대로 '진품' 의견으로 감정결의서를 작성함으로써 Q협회 명의의 '진품' 감정증서가 발급되도록 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2011. 11. 22.경까지 사이에 위와 같이 감정위원들에게 Z을 통하거나 직접 의사를 전달하는 방법으로 별지 허위감정목록 기재와 같이 총 9점의 '가품' 도자기에 대하여 Q협회 명의의 '진품' 감정증서가 발급되게 하였다. 이로써 피고인은 위 V 등 감정위원들과 공모하여 위계로써 Q협회의 고미술품 감정업무를 각 방해하였다. 청자흑백상감연화학문표형주자 시가감정 피고인은 2007. 7. 18.경 위 Q협회 사무실에서 감정위원 AV에게 "내가 AH에게 산 청자흑백상감연화학문표형주자 1점을 팔 곳이 있어서 감정을 해야 하는데, 감정가를 5억 이상으로 맞추어 달라"라는 취지로 직접 지시하고, 협회 사무국장인 Z을 통하여 감정위원 V, W, X에게 같은 취지로 지시하였다. 그리하여 위 AV 등 감정위원들은 같은 날 위 청자흑백상감연화학문표형주자 1점에 대한 시가감정을 하면서 시가 3억 5,000만 원으로 감정을 하였음에도 불구하고 피고인의 지시 취지대로 약 2억 원 정도를 높여 시가 5억 5,000만 원으로 감정결의서를 작성하여 Q협회 명의의 시가 감정증서가 발급되도록 하였다. 이로써 피고인은 위 AV 등 감정위원 4명과 공모하여 위계로써 Q협회의 고미술품 감정 업무를 방해하였다. 반가사유상 시가감정 피고인은 2009. 4.경 위 R 1층에 있는 L 사무실에서, 고미술품을 고가에 전매하여 차익을 얻으려고 하는 S사 주지 T(법명: U스님)과 만나 피고인 소유의 '금동반가사유상'을 4억 원에 매도하기로 하되 그 조건으로 시가 40억 원 상당의 감정증서를 발급해주기로 하였다. 다만 매매대금은 위 T이 위 금동반가사유상의 감정증서를 받은 후위 금동반가사유상을 전매한 뒤 지급받기로 하였다. 피고인은 2009. 4. 23.경 위 Q협회 사무실에서 감정위원 V, W, X, Y에게 협회 사무국장 Z을 통하여 감정 대상물인 위 '금동반가사유상'에 관하여 "밑에서(피고인을 지칭) 부탁하였습니다. 최대한 시가를 높여 감정해 주세요. 가능하면 시가를 50억 원 정도로 해주세요."라는 취지로 지시하였다. 그리하여 위 V 등 감정위원들은 위 금동반가사유상에 대한 시가감정을 하면서 이미 같은 물건에 대하여 2006. 6. 23.경 시가 17~18억 원으로 시가감정을 한 협회 명의의 감정증서가 발급된 사실이 있고, 2008. 1. 24.경에는 다시 같은 물건에 대하여 시가 7~8억 원으로 시가감정이 되었음에도 불구하고 같은 물건에 대하여 피고인의 지시 취지대로 감정결의서를 작성하여 Q협회 명의의 '시가 40억 원' 감정증서가 발급되도록 하였다. 이로써 피고인은 위 V 등 감정위원들과 공모하여 위계로써 Q협회의 고미술품 감정 업무를 방해하였다. 나. 판단 형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 '위계'라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 설령, 검사의 공소 내용대로 Q협회 협회장으로 고미술품에 대한 진위 및 시가 감정 업무를 총괄하는 피고인이 직접 또는 협회 사무국장 Z을 통해 지시하여 Q협회 감정위원들과 공모하에 감정위원들에게 가품으로 판단한 도자기를 진품으로 감정하게 하거나 그들이 감정한 시가보다 더 높게 시가를 감정하게 하여 이에 따른 감정증서를 발급하였다고 하더라도 이는 Q협회의 진위 및 시가 감정 업무를 총괄하는 피고인의 부정한 지시에 따른 결과일 뿐이지 피고인의 행위에 의하여 감정위원들이 오인·착각 또는 부지를 일으킨 결과가 아니고, 이와 같이 고미술품 감정 업무를 총괄하는 지위에 있는 피고인과 Q협회 소속 감정위원들이 모두 공모하여 위와 같은 부정한 행위를 하였다면 사단법인인 Q협회에게 공소사실과 같은 고미술품 감정 업무에 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건에서는 설령, 피고인의 지시로 공소사실과 같은 감정이 이루어졌다고 하더라도 피고인의 감정위원들에 대한 부당한 지시나 이에 따른 감정위원들의 부정행위로 말미암아 Q협회의 고미술품 감정업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 및 감정위원들의 위와 같은 부정행위가 곧 형법상 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 '위계'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않은 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.