창원지방법원마산지원-2012고합1

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2011. 5. 31. 19:30경 창원시 마산합포구 C에 있는 피고인 운영의 D어린 이집에서 종일반 원생인 피해자 E(여, 3세)의 어머니 F이 평소보다 늦게 피해자를 데리러 오게 되어 위 어린이집 원장, 선생님들이 모두 퇴근 한 후 피고인 혼자 피해자와 함께 있던 중 피해자의 음부를 손으로 만져 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제추행한 바가 없다고 주장한다. 이에 대하여 검사는 이 사건 공소사실에 부합하는 유죄의 증거로 증인 F의 법정진술, F에 대한 검찰, 경찰에서의 각 진술조서, 영상녹화물에 수록된 피해자의 진술, 진단서 및 이에 관한 수사보고 등을 제시하고 있다. 3. 판단 가. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. 1) 피해자는 2010년 5월경부터 피고인의 처인 G이 원장으로 있는 D어린이집을 다니기 시작하였는데, 당시 어린이집에는 4명의 선생님들이 근무하고 있었고, 피고인은 차량 운행과 어린이집 관리 등의 업무를 맡고 있었다. 2) 평소 어린이집 선생님들은 피고인을 '집사님'이라고 부르고, 6~7세 어린이들도 피고인을 '집사님'이라고 부르기도 하였는데 피해자를 포함한 3~4세 어린이들은 평소 피고인에 대하여 '집사님'이라고 부르거나 별다른 호칭을 하지는 않은 편이었다. 다만, 피해자는 어머니 F과 함께 교회에 다니고 있어서 '집사님'이라는 호칭에는 익숙한 편이다. 3) 피해자의 어머니인 F은 이 사건 범행 당일인 2011. 5. 31. 어린이집에 전화를 걸어 그곳에 있는 피해자를 데리러 가는 시간이 평소보다 늦어질 것 같다며 양해를 구하였고, 그래서 원장 G 과 선생님 H, I이 어린이집을 마치고서도 19:15경까지 피해자와 부엌에 같이 있었다. 4) 그러다가 H, I이 선약 때문에 먼저 퇴근하고, G도 일이 있어 나가게 되었는데 그 무렵 피고인이 어린이집에 들어오자 G은 피고인에게 사정을 설명하고 피해자를 피고인에게 맡긴 후 어린이집을 나갔다. 5) 그리하여 피고인은 부엌에서 피해자를 맡아 보면서 콘프레이크 등을 주었고, 당시 어린이집 내에 있는 방에서는 피고인의 아들이 과외 선생님과 함께 공부를 하고 있었다. 6) F은 그 날이 사건 범행 시각인 19:30경 후 20:00 경 이전에 어린이집에 도착한 후 복도와 거실 쪽에 불이 꺼져 있어 의아하게 생각하다가 부엌쪽에 불빛이 있어가 보았는데 피고인과 피해자가 같이 있는 것을 보고 피해자를 서둘러 데리고 나왔다. 7) 피해자는 어린이집에서 나오면서 F에게 꼬꼬 (여자의 성기)와 배가 아프다며 울었고, 집에 와서도 잠들기까지 여전히 꼬꼬나 배가 아프다며 보채고 울면서 잠도 잘자지 않았다 (F은 수사기관 및 이 법정에서 그 날 피해자의 성기를 확인하려 하였으나 피해자가 완강히 거부하여 확인하지 못하고 그 다음날 피해자에게 왜 그러느냐고 물어보니 피해자가 손가락을 모아 자신의 성기에 비비는 흉내를 내며 아저씨가 이렇게 했다고 말하였다는 취지로 진술하고 있다). 8) 이에 피고인으로부터 피해자가 성추행을 당했다고 생각한 F은 2011. 6. 1. 피해자를 J 병원에 데리고 가 담당의사에게 어린이집 아저씨가 피해자의 성기를 만져서 피해자가 아픈 것 같다는 취지로 이야기 하였으며, 담당의사는 피해자의 대음순 부위가 외부적 자극으로 인해 부어 있다는 진단을 하였다. 9) 그 후 피해자는 2011. 6. 3. 경남지방경찰청 생활안전과 경남원스톱지원센터에서 신뢰관계자인 F 과 피해자의 아버지의 동석 하에 조사를 받았으며, 피고인은 2011. 6. 4. 마산동부경찰서에서 조사를 받으면서 이 사건 범행을 완강히 부인하였다. 10) 한편, 피고인은 2011. 6. 15. 마산동부경찰서에서 거짓말탐지기 조사를 받은 결과, '어린이집에서 피해자를 추행한 사실이 있는가', '손가락으로 피해자의 음부를 만진 사실이 있는가’, ‘피해자를 추행한 사실을 숨기고 있는가'라는 질문에 각 부정하는 대답에 대하여, 모두 '진실반응'이 나왔다. 11) 검찰 수사 단계에서 피해자는 2011. 12. 8. 및 2011, 12, 12, 2회에 걸쳐 피고인을 대면하였으나, 피해자는 피고인의 얼굴을 알아보지 못하고 누구인지도 정확히 알지 못하였다. 나. 위와 같은 사실 관계를 토대로, 피해자, F의 각 진술 내용 등의 신빙성을 검토하기로 한다. 1) 우선, 피해자 진술의 신빙성에 관하여 본다. 가) 3세 아동인 피해자는 이 사건 발생일로부터 3일 후인 2011. 6. 3. 경남원스톱지원센터에서 F의 동석 하에 조사를 받을 당시 '집사님 또는 아저씨가 꼬치를 만지고 가위로 꼬치를 찔러서 아팠다'는 취지로 대답, 진술을 한 바가 있다. 나) 그런데 이 사건에서 증거로 제출된 영상녹화물에 수록된 피해자의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지 등을 살펴보아야 하며, 또한 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 20062520 판결 등 참조). 그리고 아동성폭력 피해자를 상대로 조사함에 있어서는 비유도적 개방형 질문을 먼저 시도하여 피해자로부터 자발적 진술을 끌어내고 그 진술을 토대로 다시 질문하여 종전보다 구체적인 진술을 끌어낼 수 있도록 하고, 아동이 받을 수 있는 심리적 충격을 최소화하고, 제3자의 영향을 받지 않고 스스로의 기억회상을 극대화하여 진술할 수 있도록 편안한 환경을 조성하여야 한다. 다) 위와 같은 관점에서 피해자의 진술 내용이나 경위에서 나타나는 아래 내지 항의 사정을 종합하여 그 진술의 신빙성을 검토해 보면, 피암시성에 취약한 어린 나이의 피해자는 대답을 꺼려하거나 제대로 하지 못하는 상태에서 단편적인 특정 내용에 관하여 조사관의 반복적 유도성 질문이 행해지고 그 과정에서 피고인의 추행을 의심하고 있는 F이 개입, 관여하여 특정한 대답을 유도하는 형태로 질문을 수차 하였을 뿐만 아니라, 피해자는 이러한 형태의 질문에 불명확하고 단편적인 대답을 하고 있는 것으로 보이므로, 이러한 피해자의 진술은 유죄의 증거로 하기에 증거가치가 미흡하고 그 신빙성을 담보할 수 없다. 피해자는 3세의 여아인데, 이 사건 영상녹화 당시 초반에 어디가 아프나는 조사관의 질문에는 '꼬치'가 아프다고 말하면서 왜 아프게 되었냐는 질문에는 거의 제대로 답변을 하지 못하고 있고 그 전에도 꼬치가 아픈 적이 있다는 취지로만 이야기를 하고 있다. 피해자가 거의 대답을 하지 못하자 조사가 잠시 중단되고 피해자는 피해자의 부모와 함께 있게 되었다. 다시 조사가 재개되어 피해자의 부모가 피해자에게 '이전에 엄마, 아빠한테 왜 꼬치가 아팠는지 얘기한 거 얘기해봐'라고 하였으나 피해자는 여전히 대답하지 않았다. 피해자가 계속 대답을 못하자 모은 피해자에게 '엄마가 없었을 때 치마 입었을 때 꼬꼬가 아프다고 했잖아, 거기가 어디지? 그때 너 누구랑 같이 앉아 있었잖아'라고 말하여 조사관이 F의 질문을 제지하고 다시 피해자에게 '거기가 어디니'라고 물었으나 피해자는 여전히 대답을 하지 않았다. 다시 조사가 중단되고 조사관은 부모에게 물어보라고 하여 피해자의 부모와 피해자만 남아서 이야기를 하게 되었다. F은 피해자에게 '엄마가 일하고 마치고 간 곳이 어디니, 엄마가 안와서 치마 입어서 아팠다고 했는데, 누가 그랬니. 누가 너를 아프게 했니 치마속으로'라는 취지로 질문을 하였고, 이때 피해자는 '아저씨가 꼬치에 쑥 넣었다, 가위로 쑥 잘라가서 울었다, 유치원에서 가위로 잘라서 피났다'라는 대답을 하였다. 피해자의 부모는 그 다음 상황에 대해서도 질문했으나 피해자는 제대로 대답하지 못하였다. 다시 조사관이 들어와 조사가 재개되어 조사관이 피해자에게 '왜 꼬치가 아팠냐'고 물었으나 피해자는 여전히 대답을 하지 않았고, F이 피해자에게 '엄마 갔을 때 치마속에 아프다고 했잖아, 치마 입어서 누가'라고 말하고 조사관이 '누가 꼬치를 아프게 했니'라고 묻자 그제서야 피해자는 '집사님이 만졌다'고 답하였다. 조사관은 피해자에게 '집사님이 어디 사느냐'고 물었고 피해자는 '교회에 산다'라고 답했다. 조사관은 다시 '치마 위로 아니면 어떤 식으로 만졌냐'고 물었고 피해자는 치마를 올리는 시늉을 하였으며, 조사관은 '어디에서 그랬느냐'고 물었고 피해자는 'D유치원에서 그랬다'고 답했다. 이후 피해자는 집사님이 '무엇으로 꼬치를 만졌냐'는 조사관의 질문에 '가위로 찔렀다'고 답하고, 다시 '집사님이 가위 가지고 무엇을 했느냐'는 질문에는 '모른다'고 답하였다. 피해자는 왜 꼬치가 아프냐는 개방형 질문에는 제대로 답변을 하지 못하다가 조사관이 나가고 부모랑만 있는 상황에서 F이 '엄마가 일하고 마치고 간 곳이 어디냐, 엄마가 안 왔을 때 누가 너를 치마 속으로 아프게 했느냐'라고 질문하여 피고인이 피해자를 성추행하였음을 전제로 유도적이고 폐쇄적인 질문을 하자 그때서야 피해자가 '아저씨가 쑥 넣었다, 가위로 잘라서 피났다'라고 대답하였다. 피해자는 추행행위의 행태에 대하여도 갑자기 '가위로 찔렸다'고 답하고 '가위로 어떻게 찔렸으며 그 뒤 어떻게 되었느냐'는 질문에 대해서는 여전히 대답을 하지 못하면서도 2011. 5. 31. 어린이집에서 엄마가 늦게 데리러 왔고 그때 선생님들이 영화 보러 일찍 나갔으며 자신이 콘프레이크를 먹고 있었다는 등 주변 상황에 대해서만 구체적으로 대답하는 등으로 성추행 사실에 대해서는 포괄적이고 단편적인 답변에 그칠 뿐 구체적인 답변은 거의 하지 못하였다. 2) 다음으로, F의 진술의 신빙성에 관하여 본다. 가) F은 수사기관 및 법정에서, 피해자를 어린이집에 데리러 갔을 때 복도와 거실에 불이 꺼져 있어서 이상하게 생각했고 부엌에 피고인과 피해자가 단둘이 있는 모습을 보고 매우 놀랐으며 자신을 본 피해자가 울기 시작했고, 밖으로 나오자 '무섭다', '꼬꼬가 아파요, 배도 아파요'라고 말하며 울어서 집에 도착해서 피해자의 성기를 확인하려 했으나 피해자가 완강히 거부하여 확인하지 못하고, 다음날 여전히 피해자가 아파하는 모습을 보고 왜 그러느냐고 묻자 피해자가 손가락을 모아 자신의 성기에 비비는 흉내를 내며 아저씨가 이렇게 했다고 말하였다고 진술하고 있다. 나) 그런데 F의 진술 내용은 그 대부분이 피해자로부터 전해 들은 것이거나 피해자를 어린이집에 데리러 갔다가 그 이후 목격하거나 경험한 상황을 진술하면서 그 당시 피해자가 피고인에 의하여 성추행 당하였다고 생각한다는 것으로서 이 사건 공소사실에 관한 간접증거 내지 정황증거에 불과하므로, 위 사실관계에 비추어 이러한 의진술을 가지고는 성추행 피해 사실이나 피고인의 성추행을 의심하거나 의혹을 제기할 수는 있을지는 몰라도, 위에서 본 바와 같이 피해자의 원진술의 신빙성이 담보되지 않는 마당에는 이로써 피고인의 유죄를 추단할 수는 없다. 3) 그리고, 진단서 및 이에 관한 수사보고의 내용을 살펴보면, 담당의사가 이 사건 범행 다음날인 2011. 6. 1. 보호자의 성추행 피해 주장에 따라 피해자를 진찰한 결과 피해자의 처녀막에는 별다른 특이 소견이 없고, 외음부 및 처녀막 주위에 심한 피부 발적이 관찰되며, 외부적 자극으로 인한 것으로 진단된다는 것인데, 이처럼 피해자의 외음부 상처가 외부적 자극에 의한 것이라 하더라도 이로써 성추행 피해, 나아가 피고인의 성추행을 인정할 수는 없고, 여기에 위에서 본 바와 같은 내용의 피해자 및 F의 진술을 보태어 보더라도 마찬가지이다. 다. 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 이 사건의 경우, 위 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 F이 피해자를 데리러 오기 까지 20-30 분 정도 잠시 피해자를 맡아 돌보고 있었던 점, 그 당시 피고인의 아들도 어린이집 내에서 과외 선생님과 함께 공부를 하고 있었던 점, 피고인은 F 이 피해자를 곧 데리러 온다고 알고 있었고 도중에 피해자의 오빠에게 F이 언제 데리러 오느냐고 전화하기도 한 점 등에 비추어, 이러한 피고인이 과연 공소사실과 같이 피해자에 대하여 성추행을 감행하였을 지 의문이 들고, 이와 같은 사정 하에서는 그 신빙성에 의심이 가는 피해자, F의 각 진술을 비롯한 검사 제출의 여러 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 충분한 증거자료가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.