서울남부지방법원-2020고정1878

범 죄 사 실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 2018. 11. 8.경부터 같은 해 12. 13.경 사이에 서울 구로구 천왕동에 있는 서울남부구치소에서 B에게 페니드정 10mg 6정을 건네주어 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. D에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 [전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 등 참조). 그런데 D에 대한 검찰 피의자신문조서 중 이 사건과 관련하여 B이 하는 말을 들었다는 부분(증거기록 제632면의 제2 내지 16행, 제633면의 제3 내지 7행, 제19, 20행)은 전문진술이 기재된 조서이므로 위 법리에 따라 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 충족하여야 증거능력이 인정되는데, 원진술자인 B이 이 법정에 출석하여 진술한 이상 ‘원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없’는 경우에 해당된다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다 따라서 위 부분에 대하여는 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 직권으로 증거배제결정을 한다] 1. E에 대한 검찰 진술조서 [앞서 D에 대한 검찰 피의자신문조서 부분에서 살핀 바와 같은 이유로 E에 대한 검찰 진술조서 중 B로부터 이 사건과 관련된 말을 들었다는 부분(증거기록 제198면의 제4 내지 21행)은 증거능력이 없다. 따라서 위 부분에 대하여도 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 직권으로 증거배제결정을 한다] 1. 압수조서(액모) 1. 감정의뢰 회보(액모), 법화학감정결과 통보(향정의약품), 감정결과 통보(DNA 관련) 1. 수사보고(진정인이 임의제출한 향정의약품 인수 관련), 수사보고서(진정인이 교부허가 받은 의약품 관련), 수사보고서(향정의약품에서 검출된 DNA의 인적정보 확인 등), 수사보고(A의 의약품 반입내역 첨부), 수사보고(녹취록 진술요약 관련), 수사보고(피의자 B, A 페니드정 수수범죄일 변경 관련) 1. 향정의약품 10정 등 사진, 부정물품 수수 및 은닉 조사 관련 의약품 정보, 수사협조요청에 대한 회신, 향정의약품 근접 촬영 사진, 의약품 정보자료, DNA 신원확인정보 데이터베이스 검색결과 송부, 개인별 수용현황, 의약품 반입내역 및 처방전 사본, 녹취서 작성보고, 녹취서(2018. 11. 29.), 녹취서(2019. 2. 9.) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [검사는 피고인에 대하여 1,050원(= 페니드정 1정의 가액 175원 × 6정)의 추징을 구형하였다. 마약류의 소유자나 최종소지인으로부터 마약류의 전부 또는 일부를 몰수하였다면 다른 취급자들과의 관계에 있어서도 성질상 이를 몰수한 것과 마찬가지이므로, 그 몰수된 마약류의 가액 부분은 이를 추징할 수 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2819 판결 등 참조). 또한 수사기관이 마약류를 압수하고, 이를 감정에 사용한 다음 폐기한 경우에는 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서에 따라 그 가액을 추징할 수 없다(필로폰에 관한 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015도14878 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, C는 B으로부터 피고인이 B에게 준 페니드정 6정을 전달받았다며 이를 수사기관에 임의제출 하였고, 그 페니드정은 모두 감정 과정에서 사용된 사실이 인정된다(압수물 총목록 참조). 이와 같이 피고인이 B에게 건네 준 페니드정 6정이 이미 압수되어 감정 과정에서 모두 사용된 이상, 위 법리에 따라 피고인으로부터 다시 페니드정 6정의 가액을 추징할 수는 없다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 B에게 페니드정을 준 적이 없다는 취지로 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 B에게 페니드정 10mg 6정을 건네준 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. C는 검찰에서 ‘2019. 1. 3. 밤 무렵 서울남부구치소 F에서 B으로부터 향정신성의약품 10알을 받았다. 그 중 ⓐ 네모난 모양의 알약 2정은 각성제로 먹으면 필로폰과 같은 효과가 있고, ⓑ 두 가지 색깔로 된 캡슐 30㎎은 각성제로 먹으면 하루 정도 잠이 안 오고 기분이 좋아지며, ⓒ 나머지 동그란 모양의 알약 6정은 커피에 타서 마시면 된다고 하였다’고 진술하였다. 그리고 그 알약 10정을 수사기관에 제출하였다. 확인 결과 ⓐ, ⓑ 약은 각 B이 처방받은 디에타민정, 메타데이트 CD서방캡슐 이었으며, ⓒ약은 페니드정이었다. 그런데 페니드정은 B이 처방받은 약이 아니다. 따라서 페니드정은 B이 다른 사람으로부터 받지 않는다면 소지할 수 없다. 그런데 피고인은 페니드정을 처방받아 2018. 5. 24.부터 2018. 12. 21.까지 구치소에서 교부받았는데, 피고인과 B은 2018. 11. 8.경부터 2018. 12. 13.경까지 서울남부구치소 같은 방에서 생활하였다. 검찰은 C가 수사기관에 제출한 알약 10정에 대하여 DNA 검사를 실시하였다. 그런데 그 중 페니드정 3정에서 피고인의 DNA가 검출되었다. 이와 같은 DNA 검사결과에다 C의 위 진술을 더하여 보면 위 페니드정은 피고인이 처방받아 복용하지 않고 가지고 있다가 B을 통하여 C에게 전달된 것으로 보는 것이 자연스럽다. [C와 같은 방에서 생활하던 D도 페니드정을 처방받았던 것으로 보이기는 하나, C의 진술에 의하더라도 D가 교부받은 페니드정은 가루로 만들어 코로 흡입하는 방법으로 D와 함께 투약하였다는 것이어서 알약 형태 그대로 보존되어 있는 페니드정을 C가 D로부터 교부받았다고 보기는 어렵다.] 피고인은 2018. 11. 29. 서울남부구치소에서 피고인의 아버지와 접견을 하였는데, 그 접견 당시 피고인의 아버지가 ‘(페니드정) 여러 개를 처방받은 것은 일단 시켜서 먹고 남겨놓겠다는 것이냐’고 묻자, ‘그렇지’, ‘그걸 좀 무리해서 부탁을 한 거란 말이야, 그렇게 해서 받아놔야, 어? 내가 그래도, 나 지금 받는 것도 다 먹지는 않아’라고 답을 한다. 그러자 피고인의 아버지가 ‘그러니까 남겨놓고 있어?’라고 묻자 ‘아니 (중략) 그런데 그 전 방에 있던 사람들 다 줬지. 그때는 미결에 있을 때는 나갈 줄 알았으니까. 그 때는 다 줬, 거의 한 반 이상은 줬어’라고 말한다. 이와 같이 피고인은 자신의 아버지와 접견을 하면서 교부받은 페니드정을 다 먹지 않고 모아두거나 방 사람들에게 나누어 주기도 한다는 취지로 말을 한다. 이와 같은 피고인의 말에다가 앞서 본 여러 증거를 더하여 보면, 피고인이 보관하고 있던 페니드정을 B에게 교부하였다고 보는 것이 자연스럽다. 또한 D는 2019. 2. 20. 자신의 형 등과 접견을 하였는데, C가 수사기관에 제출한 페니드정과 관련하여 ‘DNA 분석을 하면 그 약의 주인이 누군지 알지 나는. 다른 놈 저쪽에 송치해 있고, 다른 소로 이감 간 놈 거란 말이야’라고 말한다. 이와 같이 D는 지인과 접견을 하면서, C가 수사기관에 제출한 페니드정 3정은 자신이 준 것이 아니고, 다른 곳으로 이감되어 간 사람의 것임을 알고 있다는 취지로 진술하였다. 그런데 그로부터 약 3주 후에 위 페니드정 3정에서 피고인의 DNA가 발견되었고, 피고인은 2018. 8. 12.경까지 서울남부구치소에 수감되어 있다가 2018. 12. 13. 장흥교도소로 이감되었다. 그렇다면 위 D의 진술은 C가 가지고 있던 페니드정은 장흥교도소로 이감된 피고인의 것임을 수용자들이 알고 있었다는 취지인데, 그러한 말을 하게 된 상황, 대화의 상대방 등에 비추어 보면, 그 진술은 신빙성이 있다. B은 수사기관 및 이 법정에서 피고인으로부터 페니드정을 받은 사실이 없다는 취지로 진술하였다. 그러나 B은 피고인으로부터 위 페니드정 6정을 건네받아 수사하였다는 공소사실로 약식명령이 내려졌으나 이에 불복하지 아니하여 그 약식명령이 확정되었는바, 이와 같은 정황에 비추어 보면 B의 진술은 믿기 어렵다. [이에 대하여 B은 자신의 형과 함께 살고 있었는데 형의 그 약식명령을 받아 자신에게 전달하지 않아 기간이 도과된 것이라는 취지로 주장하나 벌금 300만 원이 선고된 약식명령을 송달받았음에도 B과 함께 거주하던 형이 이를 B에게 알리지도 않았다고 보기는 어렵다.]