수원지방법원평택지원-2020고단453

범 죄 사 실 피고인은 평택시 C, D호에서 상시근로자 5명 이상을 고용하여 서비스업(대중탕) 등을 목적으로 하는 주식회사 E을 운영하는 사용자이다. 1. 근로기준법 위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 피고인은 2013. 12. 25.경부터 2019. 2. 17.경까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 F의 임금 합계 30,046,835원(별지 범죄일람표 연번 1의 F 부분 참조)을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여 보장법 위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2013. 12. 25.경부터 2019. 2. 17.경까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 F의 퇴직금 14,556,319원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, B의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 F의 진술 부분 1. 피고인에 대한 각 전화 등 사실확인내용 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. F의 각 진술서 1. G, H에 대한 전화 등 사실확인내용(증거기록 187쪽, 이하에서는 ‘증거기록’ 문구를 생략하고 쪽수만을 기재한다) 1. 진정서, F 외 1인의 진정이유서 1. 범죄일람표 특정-평균임금 및 퇴직금산정서 1. 사업자등록증(주식회사 E), 등기사항전부증명서(주식회사 E), 등기사항전부증명서(증거기록 83쪽 ~ 94쪽), I 사업자등록번호, 각 I 사업장 확인서, I 사업장 확인서, 사업 장별취득자목록조회, 사업자등록증(J, 145쪽), 각 근로계약서(146쪽, 147쪽, 150쪽) 사업자등록증(주식회사 E, 259쪽) 1. 근무일지 및 근무결과평가서 1. F와 K 실장과의 카카오톡 대화내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인과 변호인의 주장은 크게 보면 ‘F에게 미지급한 임금은 없고, 퇴직금은 3,714,554원 정도만을 미지급하였을 뿐이다’라는 것이고, 구체적으로는 아래와 같다. 가. 기한 내 임금 미지급 관련 피고인이 개인(개인사업자로 등록한 J 포함, 이하 같다)으로서 운영한 사업 내지 사업장과 주식회사 E(이하 ‘E’이라고만 한다)의 대표자로서 운영한 사업 내지 사업장은 별개의 것으로, 개인으로서 운영한 사업에 소속된 근로자를 E 소속 근로자로 보아서는 아니 된다. 또한 K은 이 사건 목욕탕을 함께 운영하기로 한 동업자로서 공동운영자이지 E 소속 근로자가 아니다. 결국 E 소속 상시근로자는 F, B 2명뿐이다. 따라서 각종 수당에 관한 근로기준법 규정이 적용되지 않는다. 아울러 F와 근로계약을 체결할 당시 각종 수당은 지급하지 않기로 약정하였다. 또한 F는 퇴사하면서 ‘급여’를 모두 지급받았다는 확인서를 작성하기도 하였다. 그렇다면 별지 범죄일람표 연번 1의 F 관련 부분중 미지급하였다는 임금(피고인은 이 임금은 야간근로수당, 연차휴가수당이라고 주장한다) 합계 30,046,835원 부분은 피고인이 지급할 의무가 없는 것이다. 더 나아가 F에게 부여된 휴게시간은 근로시간에 포함시켜서는 아니 된다. 나. 기한 내 퇴직금 미지급 부분 관련 F는 피고인이 목욕가운 대여업을 운영하기 위하여 개인사업자로 등록한 ‘J’에서 2015. 4. 16.부터 근무하기 시작하였고, 그 후 2016. 5. 15.부터는 E에서 근무하다가 2017. 2. 15.경 사직하였으며, 3개월 후인 2017. 5. 15. E에 재입사한 다음 2019. 2. 17.까지 근무하였는바, F의 퇴직금은 2015. 4. 16.부터 산정되어야 하고, 이중 3개월은 제외하여야 한다. 이를 토대로 F에게 미지급한 퇴직금을 산정하면 그 금액은 14,556,319원이 아니라 5,444,554원이다. 여기에 2018. 1.부터 월급여를 지급할 때마다 매월 함께 지급한 퇴직금 일부 합계 173만 원을 상계 내지 공제하면 결국 미지급한 퇴직금은 3,714,554원뿐이다. 그리고 피고인이 위 퇴직금 3,714,554원을 F에게 기한 내에 지급하지 못한 것은 이 사건 목욕탕을 운영하면서 적자를 보는 등 경영상 내지 재정상 어려움에 기인한 것이다. 2. 이 사건 목욕탕의 운영관계 앞서 든 증거에 의하면, 다음과 같은 사실관계를 인정할 수 있다. 가. 피고인의 아버지 L는 2005. 10. 28. 평택시 M(도로명 주소 : C) E D호 781.04㎡ 및 N호 740.5㎡에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 피고인은 위 D호, N호에서 2009. 7. 15.경부터 2011. 12. 말경까지 ‘I’이라는 상호로 목욕탕(이하 ‘이 사건 목욕탕’이라고 한다)을 운영하였다. 다. 2012년경부터는 누가 이 사건 목욕탕을 운영하였는지 명확히 알 수는 없지만, 피고인은 2013. 11.경 이 사건 목욕탕 내에서 목욕가운 제공업을 영위한다는 이유로 상호를 ‘J’으로 하여 개인사업자등록을 하는 한편, 그 무렵부터 1938년생인 아버지를 대신하여 이 사건 목욕탕을 실질적으로 관리, 운영하였다. 라. 그 후 피고인은 2016. 2. 3. 주식회사 E[본점 소재지는 이 사건 목욕탕 소재지인 ‘평택시 C, D호’이다]을 설립한 다음, 그 무렵부터는 E 명의로 이 사건 목욕탕을 관리, 운영하였다. 3. 별개의 사업장인지 여부 – 소극 가. 근로기준법의 적용범위를 규정한 근로기준법 제11조에서 말하는 사업장인지 여부는 하나의 활동주체가 유기적 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 단위 장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부분에 해당되는지에 달려있고(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도9218 판결 참조), 하나의 사업장인지 수개의 사업장인지 여부는 장소 및 독립성을 기준으로 하여 판별하여야 할 것으로서, 동일한 장소에 있는 것이면 원칙적으로 이를 분리하지 않고 하나의 사업장으로 보고, 장소적으로 분리되어 있는 것은 원칙적으로 별개의 사업장으로 보되, 장소적으로 분리되어 있지 않더라도 근로의 형태가 현저하게 다른 부문과 구별되고, 인사 및 회계 관리가 독립적으로 이루어지고 있는 때에는 별개의 사업장으로 보아야 할 것이고, 역으로 장소적으로 분리되어 있다고 하더라도 하나의 사업장으로서 독립성을 갖추고 있지 아니한 때에는 별개의 사업장으로 볼 수 없을 것이다. 나. 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 개인(J 포함)으로서 운영하는 사업 내지 사업장과 E의 사업 내지 사업장은 동일하다고 봄이 타당하다. 피고인이 개인사업자로서 사업을 하는 영업장 소재지가 이 사건 목욕탕이고, E이 운영하는 영업장 소재지도 이 사건 목욕탕으로서 동일하다. 피고인의 개인사업자로서의 인사관리와 E의 인사관리는 모두 K 실장 1인이 담당하였다. 피고인의 개인사업자로서의 회계관리와 E의 회계관리가 구분되어 있지 않은 것으로 보인다. 피고인의 개인사업자 소속 직원과 E 소속 직원 모두 이 사건 목욕탕이라는 동일한 근무지에서 근무시간만 달리하여 근무하였고, 동일한 근무일지(75쪽)를 활용하였다. 피고인은 ‘상시 고용인원이 5인 이상이면 근로기준법이 적용되어 더 많은 비용이 발생되는 것을 알고 고용인원이 5인이 되지 않도록 하였다. 카운터에서 일하는 근무자 중 1인은 J에서 고용을 유지하였고, 나머지 2인은 E에서 고용한 것이다’라는 취지로 진술하기도 하였는바, 이는 동일한 운영자인 피고인이 동일한 사업장인 이 사건 목욕탕을 운영하면서 비용절감을 위하여 개인사업자와 법인을 별개로 설립하고 의도적으로 고용관계만을 분리한 것으로 보인다. 4. 상시근로자의 수 가. F, B F, B이 E 소속 직원으로 근무하였음은 피고인도 인정하고 있는 바이다. 나. O 피고인은, O은 E 소속 직원이 아니라 F를 E 소속 직원으로 이직시킨 후 J 직원으로 고용한 J 소속 직원이라고 주장하는바, 앞서 살펴 본 바와 같이 피고인이 개인(J 포함)으로서 운영한 사업이나 사업장이 E의 사업이나 사업장과 별개의 것이 아니므로 이 사건에서 O도 E의 근로자로 본다. 다. K이 근로자인지 여부 - 적극 1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조) 2) 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, K은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인의 진술(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서)에 의하더라도 K은 인사관리, 보일러 기계관리, 5층 청소업무를 담당한 사람이고, 피고인 자신은 월급을 받지 않았으며, K에게는 수익 배분 외에 매월 150만 원의 급여를 지급하였다는 것이다. K은 피고인의 지시에 따라 업무를 수행하였다. 사업장별취득자목록조회(108쪽)에 의하면, K은 E 소속 직원으로 월평균 보수 80만 원을 지급받는 근로자로 등록되어 있다. 피고인은 ‘K이 2016. 4.경 이 사건 사우나에 1,000만 원을 투자하여 함께 운영하면서 처음 1~2년은 수익을 배분하였다가 그 후 적자로 수익 배분을 하지 않았다’라고 진술하고 있는데, K이 동업자로서 수익 배분을 받았음을 알 수 있는 자료가 없다. K은 ‘대리’로 호칭되다가 ‘실장’으로 호칭되었고, 이 사건 사우나에서 일하는 사람들은 모두 K을 직원으로 인식하고 있었다. 라. P F, B의 진술에 의하면, P는 피고인에 의해 고용되어 이 사건 목욕탕에서 청소업무를 담당한 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고인도 이 사건 공판 진행 중 제출한 2020. 6. 29.자 준비서면과 증 제6호증(피고인 진술서)에서, 피고인이 P를 개인사업자(J)로서 목욕가운 대여업을 시작하면서 고용하였다고 주장하고 있고, 그에 관한 자료로서 증 제5호증(피고인 및 P 작성의 2014. 1. 10.자 근로계약서)를 제출하고 있는 점에 비추어보면, P는 피고인에 의해 고용된 근로자임을 알 수 있고, 한편 앞서 살펴 본 바와 같이 피고인이 개인(J 포함)으로서 운영한 사업이나 사업장이 E의 사업이나 사업장과 별개의 것이 아니므로 이 사건에서 P도 E의 근로자로 본다. 마. 소결 위에서 본 바와 같이 피고인이 E의 운영자로서 고용한 상시근로자는 적어도 5명 이상이므로(그 외 사람이 근로자에 해당하는지 여부에 관해서는 따로 살펴보지 않는다), E 소속 상시근로자는 2명뿐이어서 각종 수당에 관한 근로기준법 규정이 적용되지 않는다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 5. F에 대한 각종 수당 지급의무 부존재 여부 - 소극 가. 주장 별지 범죄일람표 연번 1의 F 부분 중 미지급하였다는 임금 합계 30,046,835원은 야간근로수당과 연차휴가수당인데, F가 작성한 근로계약서에는 ‘상여금 및 기타 제수당 없음’이라고 기재되어 있는바, F에게 위 수당을 지급할 의무가 없다. 나. 판단 살피건대, 근로기준법 제15조 제1항은 “이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효로 한다.”, 제2항은 “제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.”라고 규정하고 있다. 따라서 F가 작성한 2015. 4. 16.자 근로계약서(146쪽), 2016. 5. 23.자 근로계약서(47쪽, 147쪽)에 따른 ‘기타 제수당 없음’이라는 약정은, 위에서 살펴본 바와 같이 근로기준법에서 정한 기준에 따라 각종 수당을 지급받을 수 있는 근로자 F에게 불리한 근로계약으로서 무효이다. 6. F에게 임금을 모두 지급하였는지 여부 - 소극 가. 주장 F는 2019. 2. 18. ‘상기 본인은 I 근무한 자로서 2019. 2. 17.자로 퇴직하였고, 급여는 모두 지급받았다’라는 내용의 확인서(40쪽, 158쪽)를 작성하였는바, F에게는 더 지급할 임금이 남아있지 않다. 나. 판단 살피건대, F의 진술에 의하여 알 수 있는 위 확인서의 작성 경위 등에 의하면, 위 확인서상의 ‘급여’는 일부 효력이 없는 근로계약에 따른 급여만을 의미하는 것으로서 근로기준법에 따라 원래 지급받을 수 있었던 모든 임금까지도 전부 지급받았음을 의미하는 것은 아님을 알 수 있다. 7. 근로계약서상의 ‘휴게시간’을 근로시간에서 제외하여야 하는지 여부 - 소극 가. 주장 요지 F의 근로시간은 22:00부터 다음날 06:00까지인데, 매시간 20분, 식사시간 1시간이 휴게시간으로 주어졌으므로, 위 시간들은 근로시간에서 제외되어야 한다. 나. 판단 1) F가 작성한 2015. 4. 16.자 근로계약서(146쪽), 2016. 5. 23.자 근로계약서(47쪽, 147쪽)에 의하면, 피고인의 주장과 같이 F의 근로시간은 22:00부터 다음날 06:00까지인데, 휴게시간으로 매시간 20분, 식사시간 1시간이 주어졌음을 인정할 수는 있다. 2) 그러나 다음과 같은 법리에 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 비추어 보면, 위 휴게시간은 근로시간에 포함시켜야 한다. F가 근무하는 야간시간대에는 주간시간대에 비하여 상대적으로 손님이 적다는 사정, 관리자가 근무하지 않아 자율근무에 가깝다는 사정만으로 달리 볼 것이 아니다. 가) 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않는 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자의 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간은 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결 참조). 나) F는 야간시간대(22:00 ~ 다음날 06:00)에 계산대에서 계산업무를 비롯하여 목욕가운 대여 업무 등 카운터업무를 혼자 수행하였으므로, 휴게시간이더라도 손님이 방문할 경우 즉시 응대하여야 하는 상황이었다. 이 사건 목욕탕은 Q 부근에 위치하고 있어 야간에 종종 술에 취한 사람들이 찾는 곳이므로 카운터를 비우기가 쉽지 않다. 야간에 별도의 관리자가 없으므로 손님이 불만 등 민원을 제기하는 경우 이를 해결할 사람은 카운터 직원이다. 카운터 직원을 위한 별도의 휴게공간이 마련되어 있지 않다. 카운터 직원은 근무시간 내에 잠시 짬을 내어 이 사건 사우나 내의 다른 장소에 방문할 수는 있었으나 이 사건 사우나를 벗어나 외부로 외출하는 것 허용되지 않는다. 카운터를 24시간 촬영하는 CCTV가 설치되어 있고, 사용자는 언제든지 이를 확인할 수 있다. 8. F의 근무기간 가. 먼저 F의 근무 시작 시점에 관하여 본다. 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 F는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘2013년경 여탕 매점에서 근무하는 G이 자녀의 대학 입시 문제로 잠시 쉬는 동안 G 대신 임시로 근무하였는데, G이 복귀할 무렵 피고인의 처가 이 사건 목욕탕의 카운터업무에 종사해 줄 것을 요청하여 2013. 12. 25.부터 카운터업무를 보기 시작하였다’라고 진술하고 있는 점, 이는 G의 진술 [G에 대한 전화 등 사실확인내용(187쪽)]과도 부합하는 점 등에 비추어 보면, F는 이 사건 목욕탕에서 2013. 12. 15.부터 피고인에게 고용되어 1주일에 6일 동안 20:00부터 다음날 06:00까지 카운터업무를 담당하였음을 알 수 있다[따라서 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 F를 개인사업자로서 고용한 시점이 2015. 4. 16.이라고 하더라도, 피고인은 2015. 3.경부터는 이 사건 목욕탕을 실제 운영하였다고 인정하고 있는바(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서), 그렇다면 피고인이 이 사건 목욕탕을 실제 운영하기 위한 영업양‧수도계약에 따라 F에 대한 고용계약도 특별한 사정이 없는 한 승계하는 것이므로, F에 대한 퇴직금 산정기간은 2013. 12. 25.부터임에는 변함이 없다]. 나. 다음으로 F가 3개월 정도 근무하지 않았는지에 관하여 본다. F의 진술 및 사직서(149쪽)에 의하면, F가 2017. 2.경 사직서를 작성하여 제출한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 한편, 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 F는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지의 일관되게 ‘위 사직서는 피고인과 K 실장이 F가 카운터업무를 수행하면서 발권업무를 제대로 수행하지 않았다(손님을 입장시키고도 요금을 받지 않았다는 내용)고 오해하여 의심을 받는 상황에 서운하여 사직서를 제출하였는데, 그 날 23:00경 K 실장이 오해하였다고 사과하여 계속하여 근무하였다’라고 진술하고 있는 점, 이러한 F의 진술은 H의 진술[H에 대한 전화 등 사실확인내용(187쪽)]과도 부합하는 점 등에 비추어 보면, F는 위 3개월 동안에도 계속하여 근무하였음을 인정할 수 있다. 9. 퇴직금 분할 약정 문제 근로자퇴직급여 보장법 제8조의 ‘퇴직금’은 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 1년 이상 근무하고 퇴직할 때 일시금으로 지급하는 것으로서, 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지니는 것이므로, 이러한 퇴직금의 지급청구권은 퇴직금 중간정산으로 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없다. 따라서 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 위 법 제8조 제2항 전문소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금 청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 위 법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결). 또한, 위 법 제8조 제2항 소정의 퇴직금 중간정산이 적법한 것으로 인정되기 위해서는 퇴직금 산정기준과 그 지급될 퇴직금의 액수가 명확히 정해져 있어야 하고, 일정한 사유로 중간정산을 요구하는 근로자의 요구는 명시적이어야 하며, 중간정산의 대상이 되는 근로기간은 중간정산 요구 이전 과거의 근로기간만이 포함되어야 할 것이다. 따라서 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 2018년부터는 F에게 월급여를 지급할 때 퇴직금 일부를 함께 지급하였다고 하더라도, 위 법 제8조 제2항에 따르지 않은 것으로서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 봄이 타당하다[다만, 피고인이 F에 대하여 피고인이 주장하는 금액 상당의 부당이득반환채권을 갖게 되는지 여부, 갖게 되는 경우 이를 자동채권으로 하여 F의 퇴직금채권과 상계할 수 있는지 여부 및 그 상계의 범위 여하는 별개의 문제이다. 한편, 사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 참조)]. 10. 기한 내 퇴직금 미지급에 면책사유(책임조각사유)가 존재하는지 여부 – 소극 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조에서 정하는 퇴직금의 기일 내 지급의무위반죄는 사용자가 그 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나, 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에만 면책되는 것이고, 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없는바(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006도7329 판결 참조), 피고인이 주장하는 ‘이 사건 사우나를 운영하면서 적자를 보는 등 경영상 내지 재정상 어려움으로 인하여 F에게 기한 내에 퇴직금을 지급하지 못하였다’라는 단순한 경영부진이나 불황과 같은 사유는 면책사유에 해당하지 않는다. 양형의 이유 * 미지급한 임금과 퇴지금 합계액 44,603,154원을 일응의 기준으로 삼아 다음과 같은 양형기준을 참조한다. 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제1유형] 5,000만 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 악의적인 미지급 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6월∼1년 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 피고인은 이 사건 목욕탕을 적어도 2013. 11.경부터는 실질적으로 관리, 운영하면서 근로기준법상 지급하여야 하는 임금을 면탈하기 위하여 상시근로자가 5명에 이르지 않도록 의도적으로 개인사업자로 등록하는 한편 법인을 설립하여 고용을 분리하는 형식을 취하고, 이를 마치 정당한 것처럼 주장하는 한편 근로자 F에 대한 퇴직금 산정 시기에 관해서도 달리 주장하는 등 변명을 일삼고 있는바, 죄질이 좋지 않고 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인은 이 사건 결과와 민사소송에 결과에 따라 반드시 지급하겠다고 하고 있는 점 등을 비롯하여, 이 사건 임금 및 퇴직금을 지급하지 못한 경위, 그 금액, 피고 인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 (근로자 B에 대한 근로기준법 위반의 점) 1. 이 부분 공소사실 피고인은 평택시 C, D호에서 상시근로자 5명 이상을 고용하여 서비스업(대중탕) 등을 목적으로 하는 주식회사 E을 운영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2018. 3. 5.경부터 2019. 2. 17.경까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 B의 임금 합계 3,829,056원(별지 범죄일람표 연번 2의 B 부분 참조)을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 적용법조 : 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 나. 반의사불벌죄 : 근로기준법 제109조 제2항 다. 처벌불원 의사표시 : 공소제기 후인 2020. 11. 11. 근로자 B의 탄원서(처벌불원의 의사표시 포함) 제출 라. 공소기각 판결 : 형사소송법 제327조 제6호