수원지방법원안양지원-2018고단1483

범죄사실 2018고단1483 1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자) 영리를 목적으로 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2000. 3. 31.경부터 2015. 9. 8.경까지는 안양시 동안구 B에서, 2015. 9. 9.경부터 2018. 5. 24.경까지는 안양시 동안구 C에서 'D'이라는 상호로 안마시술소를 운영하면서, 2018. 4. 5.경 한의사 면허 없이 E를 상대로 허리와 어깨의 통증을 치료한다는 명목으로 해당 부위를 주무르는 등 지압을 하고 침을 놓은 후 그 대가로 2만 원을 교부받은 것을 비롯하여 불특정 다수인을 상대로 1회 침을 놓아주고 침술 행위의 대가로 2만 원 내지 5만 원을 받는 등 한방의료행위를 업으로 하였다. 2. 약사법위반 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 피고인은 약국개설자가 아님에도 불구하고 2018. 4. 5.경 위 D에서 그곳을 방문한 E로부터 허리와 어깨 통증 치료를 위한 한약 대금 명목으로 28만 원을 교부받고, 같은 달 20.경 그곳을 방문한 F로부터 허리 통증 등 치료를 위한 한약 대금 명목으로 75만 원을 교부받은 후, 같은 달 25.경 D에서 E에게 위와 같은 치료를 위한 한약 60포 1박스를, F에게 위와 같은 치료를 위한 한약(환) 1박스를 각각 판매하였다. 이로써 피고인은 약국개설자가 아님에도 의약품을 판매하였다. 2018고단1696 사회서비스 제공자는 사회서비스를 제공하지 아니하고, 사회서비스 제공 비용을 청구하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 5. 11. 17:09경 안양시 동안구 C, 2층에 있는 'D'에서, E에게 안마서비스를 제공한 사실이 없었음에도 불구하고 미리 보관하고 있던 E 명의의 전자바우처 카드를 이용하여 위 D에 근무하던 경리직원으로 하여금 마치 E가 피고인으로부터 서비스를 제공받은 것처럼 결제하게 하는 방법으로 피해자 안양시청에 허위로 사회서비스 제공비용을 청구하여 사회서비스 제공비용 명목으로 36,000원을 지급받은 것을 비롯하여 2018. 5. 18. 14:41경 및 2018. 5. 24. 14:33경에도 위와 같은 방법으로 총 3회에 걸쳐 합계 108,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 사회서비스를 제공하지 아니하고 사회서비스 제공비용을 청구함과 동시에 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 2018고단1483 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재(범죄사실 제1항에 관하여) 1. 피고인의 법정진술(범죄사실 제2항에 관하여, 제5회 기일에서의 진술) 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 F, J의 각 진술기재 1. E가 피의자로부터 침 치료 및 한약을 조제받고 계산한 영수증, 피의자가 사용한 침, 피의자가 F에게 조제하여 교부한 환약 사진, 피의자가 E에게 조제하여 교부한 약사진 1. 입출금거래내역, 문자메시지 내용 2018고단1696 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. K에 대한 검찰진술조서 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 고소인 진술청취 1. 바우처 안마카드결제내역, 본인금융거래(입출금), 카카오톡 대화내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호, 의료법 제27조 제1항(무면허 한방의료업의 점, 포괄하여), 각 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항(무자격 의약품 판매의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 사회서비스 이용 및 이용권 관리에 관한 법률 제36조 제3호, 제19조 제7항 제1호(사회서비스 제공비용 부정청구의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(사기죄 및 사회서비스이용및이용권관리에관한법률위반죄 상호간) 1. 형의 선택 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄에 대하여 유기징역형을 선택하되 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 후문에 따라 벌금형을 필요적으로 병과하고, 나머지 각 죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래의 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여, 아래의 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장[보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄에 관하여] 가. 피고인은 3호 이하의 침을 사용하였다. 이는 안마사에 관한 규칙 제2조에서 규정한 '그 밖의 자극요법'으로서 안마행위에 해당한다. 나. 과거 보건사회부는 '안마사가 안마의 목적을 달성하기 위한 보조요법에 맹학교에서 배운 자극요법(3호 이하의 침 사용)을 포함하되, 그 이외의 한방의료나 모방행위는 할 수 없다'는 내용의 유권해석을 하였다. 피고인은 위와 같은 유권해석을 신뢰하여 3호 이하 침을 시술하는 행위는 죄가 되지 아니한다고 믿었고 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 보아야 하므로, 피고인에게는 형법 제16조 소정의 책임조각사유가 있다. 2. 판단 가. 안마사에 관한 규칙 제2조 '그 밖의 자극요법'에 해당하는지 여부 살피건대 의료법상의 의료행위란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것인데, 침술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 행위임이 분명하므로 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에 포함된다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005도5923 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등 참조). 그리고 안마사에 관한 규칙은 제2조에서 "안마사의 업무는 안마·마사지·지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다."라고 규정하고 있다. 위 규칙에서 정하고 있는 안마행위라 함은 "국민의 건강증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나, 잡아당기거나 두드리는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위"로 풀이함이 상당하다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 참조). 그러므로 안마·마사지는 그 시술이 고도의 지식과 기능을 갖지 아니한 자에 의하여 행하여지더라도 건강상의 위험을 발생할 가능성이 낮은 물리적 시술을 의미하고, "그 밖의 자극요법"은 위 안마·마사지보다 높은 수준의 전문성을 요구하거나 높은 수준의 위험을 발생시키지 않는 행위로서 안마·마사지에 의하는 것과 유사한 물리적 효과를 낼 방법에 국한된다고 보아야 한다. 따라서 안마사인 피고인이 침을 시술한 행위는 설령 3호 이하의 침만을 시술하였다고 하더라도 위 규칙에서 정한 "그 밖의 자극요법"에 포함된다고 볼 수 없다. 나. 법률의 착오에 해당하는지 여부 1) 피고인이 제출한 증거들에 의하면, 과거 보건사회부가 피고인의 주장과 같은 유권해석을 하였던 사실 등은 인정된다. 안마사의 자격취득에 관한 의료법상의 근거 규정 및 침사·안마사의 자격취득요건(학력, 학과시험, 실기시험)과 업무 범위에는 명백하고 현저한 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 의료법은 원칙적으로 침술행위를 할 수 있는 면허가 있는 의료인이나 의료법 시행 전에 자격을 받은 침사를 제외하고는 누구라도 침의 종류를 불문하고 침술을 시행할 수 없도록 정하고 있다고 보아야 한다. 보건사회부가 안마사에 관한 규칙 제2조 중 "그 밖의 자극요법"에는 안마의 보조요법으로 교육법 제143조의 규정에 의하여 설치된 맹학교(고등부)에서 배운 자극요법(3호 이하의 침 사용)을 포함한다고 유권해석한 것은 부당하다. 2) 위 유권해석에 따르더라도 3호 이하의 침 사용을 통한 자극요법은 어디까지나 안마의 보조요법으로서 안마·마사지보다 높은 수준의 전문성을 요구하거나 높은 수준의 위험을 발생시키지 않는 행위로서 안마·마사지에 의하는 것과 유사한 물리적 효과를 내는 방법에 국한된다고 보아야 한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 E에게는 3호 이상의 침을 시술하기도 하였던 점, 피고인은 뭉친 근육을 풀어주는 정도를 넘어서 척추협착증 등 질병으로 고통을 호소하며 안마소를 찾아오는 E 등을 상대로 침 시술을 하고, 한약을 판매하는 등의 방식으로 영업을 하였던 점 등에 비추어 보면, 이는 안마·마사지에 의하는 것과 유사한 지압을 넘어서 한방의료행위를 한 것으로 평가하여야 한다. 그렇다면 비록 피고인이 맹학교 등에서 안마의 보조요법으로 3호 이하의 침 시술을 교육받았다고 하더라도 이러한 사실만으로 피고인이 자신의 행위가 위법하지 않다고 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 행위가 책임조각사유에 해당한다는 주장은 이유 없다. 양형의 이유 불리한 정상: 피고인은 안마사로서 침술행위를 하여 무면허 한방의료행위를 하고, 한약 등을 판매하였으며, 고객이 두고 간 바우처카드를 임의로 사용하여 그 비용을 부정하게 청구하였다. 위와 같은 범행의 위험성, 무면허 한방의료업을 영위한 기간, 횟수 등을 고려할 때 피고인의 책임이 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인은 무면허 한방의료업을 제외한 나머지 범행을 인정하면서 반성하고 있다. 피고인이 행정기관의 유권해석과 맹학교에서 받은 침술 교육에 따라 침술행위를 한 것으로서 범행 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있다. 피해자 E의 바우처카드 사용 부분에 관하여는 피해액이 비교적 소액이고, 위 바우처카드 사용분을 취소하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 참작하여 형을 정한다.