서울중앙지방법원-2014고합1240

범죄사실 피고인은 인터넷 사이트에서 청소년인 C(여, 16세)가 'D카페'에서 키스알바를 한다는 내용의 게시글을 발견하였다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2013. 12. 28. 12:00경 군산시 E, 102동 702호에 있는 피고인의 집에서 위 청소년의 휴대전화로 카카오톡 메시지를 보내 키스알바 가격 및 조건을 물어보면서 위 청소년에게 알몸사진을 보내줄 것을 요구하여 위 청소년으로부터 청소년의 얼굴이 보이는 상반신 알몸 사진 1장을 전송받았다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 피고인은 2013. 12. 28. 23:51경 피고인의 집에서 피해자에게 전화하여 "너는 이제 나의 노예다. 호칭을 주인님으로 불러라. 자위 한 번 해봐라."라고 말하고, 2013. 12. 30. 22:40경 피해자에게 전화하여 "내가 듣고 있을 테니깐 당신의 노예니깐 마음대로 사용해주세요라고 말을 하고 자위를 해라."라고 말하였다. 또한 피고인은 2013. 12. 29. 21:29경부터 21:35경까지 피고인의 집에서 피해자의 핸드폰으로 "자라. 단 알몸으로 자. 밤에 전화할 수도 있으니 진동으로 하고 △△에 끼고 자", "니년 몸으로 느끼라고 △△에 끼라고", "그거야 니 사정이고 세 번 걸 건데 한번이라도 못 느끼면 너 사람들 있는 버스 안에서 신음내게 할 거니까"라는 문자 메시지를 보냈다. 이로써 피고인은 자기의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 피해자에게 통신매체를 이용하여 성적수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 말 또는 글을 도달하도록 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 불상자가 피해자에게 카카오톡 문자로 협박한 내용 캡처 사진, 메시지 출력물 1. 사진, 나체사진 출력물 1. 압수조서(임의제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년이용 음란물제작의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체를 이용한 음란행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사 및 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제2호, 제50조 제1항 본문 제2호 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보등록 피고인은 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 피해자로부터 상반신 알몸 사진을 전송받은 것은 사실이나, 피해자가 먼저 돈을 요구하면서 속옷을 입은 사진을 보내겠다고 하였고, 위 상반신 알몸 사진은 인터넷 상의 알몸 사진에 피해자의 얼굴을 합성한 것으로서 '음란물 제작'에 해당하지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 상반신 알몸 사진을 전송받은 행위는 '아동·청소년 이용음란물 제작'에 해당한다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '아청법'이라 한다) 제11조 제1항은 그 제작의 주체와 방법에 관하여 어떠한 제한을 두고 있지 않아 피고인이 직접 제작의 실행행위를 하는 경우뿐만 아니라, 청소년인 피해자로 하여금 나체 사진 등을 촬영하게 하고 추후 재생, 배포 및 소지가 가능하도록 이를 전송받아 생성한 행위도 '제작' 행위에 포함된다고 봄이 상당하다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조). 이 사건의 경우 피고인은 키스알바를 한다는 피해자의 게시글을 보고 성적 행위를 목적으로 피해자에게 연락하였고, 피해자는 사진을 보내달라는 피고인의 요구에 따라 사진을 보냈으나 피고인은 몸매가 드러나는 사진이 없어 아쉽다고 하였다. 피해자는다시 알바비를 미리 주는 것은 안 되냐고 하면서 속옷 입은 사진을 보내주겠고 하였으나, 피고인이 속옷을 입은 것은 부족하다는 취지로 대답하자 상반신 알몸 사진을 보냈다(수사기록 83 내지 85쪽). 위와 같이 피해자가 상반신 알몸 사진을 피고인에게 전송한 동기와 경위, 그 과정에 금전적 대가가 결부되어 있는 사정 등에 비추어, 피해자가 먼저 속옷 입은 사진을 보내주겠다고 말하였다고 하더라도 피해자가 그에 관한 성적 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기는 어렵다. 또 피해자는 처음 경찰에서 조사를 받을 당시 피고인에게 보낸 사진이 인터넷상의 알몸 사진에 피해자의 얼굴을 합성한 것이라는 내용의 진술을 하지 않다가, 모가 동석한 2차 경찰조사에서 피고인에게 보낸 사진은 합성한 것이라고 진술하였다. 그러나 피해자가 모와의 관계에서 자신의 성적 행동을 축소하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없고, 피해자의 진술 외에 위 사진이 합성된 것이라는 다른 증거도 없어 위 사진이실제 합성한 것인지에 관하여 의문이 든다. 설령 위 사진이 합성한 것이라고 하더라도, '아동·청소년이용음란물'은 실제 아동·청소년이 등장하는 것 외에 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 아청법 제2조 제4호에 해당하는 행위를 하거나 그 밖에 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서, 청소년인 피해자의 얼굴이 합성되어 신체의 일부인 상반신 전체를 노출한 위 사진 역시 '아동·청소년이용음란물'에 해당하고, 피해자에게 알몸 사진을 요구하여 피해자로부터 그와 같은 사진을 전송받은 피고인의 행위는 '아동·청소년이용음란물 제작'에 해당한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 16년 2. 선고형의 결정 피고인은 자기의 성적 욕망을 만족시키기 위해 만 16세의 피해자로 하여금 자신의 나체를 촬영하게 하여 이를 전송받았을 뿐만 아니라, 위 사진을 소지하고 있음을 이용하여 피해자에게 '계약노예'를 요구하고 자위행위를 시키는 등 성적 수치심을 강하게 유발할 수 있는 행위까지 강요하였는바, 범행의 내용과 수법 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 이로 인하여 피해자는 큰 정신적 고통과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 다만, 피고인이 음란물 '제작'의 법률상 의미에 관하여 다투는 외에 이 사건의 사실관계에 대하여는 모두 인정하며 반성하고 있다. 피고인이 전송받은 사진 등을 유포하지는 않았고, 피해자 및 피해자의 모와 합의하였다. 위와 같은 사정들을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 12. 28. 19:00경 피해자 C이 키스 알바를 하지 않겠다고 하면서 피고인을 카카오톡에서 차단하자, 같은 날 21:00경부터 22:00경까지 사이 피해자 C(여, 16세)에게 다른 아이디로 카카오톡에 접속하여 "너 차단하고 가면 학교, 집 찾아가 너누드 사진 다 뿌려버린다."라는 취지의 메시지를 보내고, 12. 29. 16:02경 "뭐 배포는 안 해. 다만 너 부모랑 학교만 알면 돼 남친이랑", 같은 날 16:46경 "낼 집 방문할까?", "그 부모님께 보여주러 간다는 거야", 2013. 12. 30. 11:33경부터 11:38경까지 "유포? 안 해. 다만 너가 어떤 애인지 부모는 알 필요가 있는 거다.", "아님 학교 방문하는 것도 좋아 보이네"라고 문자메시지 및 카카오톡 메시지를 전송하여 피해자에게 마치 자신의 말을 듣지 않으면 피해자의 알몸 사진 등을 피해자의 부모나 남자친구에게 전송하거나 알릴 것 같은 태도를 보여 피해자를 협박하였다. 2. 판단 위 공소사실은 형법 제283조 제1항에 해당하는 죄로서, 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 기록에 편철된 합의서(고소취소)의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소가 제기된 후인 2015. 3. 25. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.