서울서부지방법원-2019고합379

범죄사실 피고인은 호텔프랜차이즈업체인 B(주)의 대표이사이다. 피고인은 2015. 6. 초순경 서울 성동구 C에 있는 위 B 사무실에서, 피해자 D에게 "주식회사 E의 인수계약이 체결 직전인데, 5억 원만 있으면 E의 주식(지분) 40~50%를 가져올 수 있다. 이후 나머지 주식을 취득하고 2017. 1.경 호텔 건물이 완공되면 주식 10%를 이전해 주겠다. 만약 2017. 1. 31.까지 주식 10%를 주지 못하면 원금 5억 원과 추가로 원금의 10%인 5,000만 원을 주겠다."라고 말하였다. 그러나, 피고인은 당시 위 E 대표 F과 G은행에 대한 대출금 채무 330억 원 중 대주주의 보증을 빼주는 것을 선결조건으로 하여 E에 대한 주식 및 경영권 양수도 협상을 진행해 오고 있었는데, 피고인이나 위 B의 신용으로는 대주주의 보증채무를 정리해 줄 능력이 없었으므로 E의 주식 및 경영권 취득은 사실상 불가능하였고, 또한 피고인은 처음부터 피해자로부터 E의 주식 취득 명목으로 돈을 받더라도 E의 주식을 취득할 생각이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 6. 25.경 B 명의의 H은행 계좌로 1억 원을 교부받고, 계속하여 마치 2015. 7. 말까지 E에게 5억 원을 지급하면 주식 40~50%를 취득할 수 있는 것처럼 행세하여 피해자로부터 2015. 7. 31.경 액면금 1억 원인 자기앞수표 4장(4억 원)을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 5억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, I, F의 각 법정진술 1. 입출거래내역(D), 수표 사본, 입금확인서, 각 예금거래실적증명서(B), 금전소비대차계약서(2015. 6. 24.), 중소기업현황정보(B), 주식양수도계약서(2015. 7. 2.) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 돈은 B 주식회사(이하 '피고인 회사'라고 한다)에 대한 단순한 투자금에 불과할 뿐 E 주식취득 명목으로 교부받은 것이 아닌바, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자에게 거짓말한 사실이 없으며, 투자 이후 발생한 외부적 사정으로 인하여 주식을 취득하여 양도해주지 못하게 된 것일 뿐이므로, 돈을 교부받을 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었던 것도 아니다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 적어도 미필적으로나마 E 주식을 취득할 수 없게 될 수 있음을 인식하고서도 판시 기재와 같이 피해자를 기망하여 주식인수를 위해 사용한다는 명목으로 피해자로부터 돈을 교부받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다[그 외 피고인의 변호인은 돈을 교부받을 당시 약정에 따른 투자 원리금을 변제할 의사와 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없었다는 취지로도 주장하나, 이 사건 범죄사실의 요지는 '피고인이 E의 주식의 일부를 취득할 의사와 능력이 없음에도 이를 취득할 수 있을 것처럼 거짓말 하여 주식을 취득한다는 명목으로 돈을 교부받아 편취하였다'는 것인바, 피고인이 주식인수를 위해 사용할 의사 없이 앞서 본 바와 같은 인식 아래 주식인수를 위해 사용한다는 명목으로 돈을 교부받은 이상, 원리금을 반환할 의사와 능력이 있었는지 여부는 범죄의 성립 여부와는 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 설령, 관련이 있다고 하더라도, 앞서 본 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉, 피고인 회사가 피해자에게 일시에 변제하여야 할 돈은 5억 5,000만 원으로 피고인이 주장하는 그 무렵 회사 여유 자산의 1/2, 예금 잔고의 전부 내지 1/2 가량을 차지하는 적지 않은 돈인 점, 뿐만 아니라, 기업현황정보에 의하면, 피고인 회사는 2015년도에도 이미 영업이익 및 당기순이익이 마이너스 수 억원에 이르는 상태였던 것으로 보이는 점, 실제로 돈을 교부받은 때로부터 변제기(2017. 1. 31.)까지 불과 약 1년 6개월 정도 밖에 되지 않음에도 변제기 이후 상당한 기간이 경과하도록 위 약정 원리금은 전혀 변제되지 않은 점, 변제기 이후 피해자가 채권의 확보를 위하여 상당한 노력을 하였으나, 피고인 회사는 이미 별다른 자산이 없던 상태였던 것으로 보이는바, 오히려, 실제로 피고인의 주장과 같은 여유 자산이나, 여유 자금이 있었는지조차 의심스러운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 돈을 교부받을 당시 적어도 미필적으로나마 그 원리금마저 제대로 변제할 수 없게 될 수 있음 또한 인식하였다는 점을 충분히 인정할 수 있다]. 가. 피해자는, 피고인으로부터 직접 '자금은 있지만 호텔인수를 위해 법인의 돈을 쓸 수는 없다', '이거는 할 사람이 너무 많다, 네가 빨리 1억 원이라도 먼저 넣고 잡지 않으면 못한다', '7월 말까지 돈이 가야 주식취득이 완벽하게 되니까 돈을 안주면 안된다'는 말을 듣기도 하였다는 등 이 사건 돈을 교부하게 된 원인과 관련한 구체적인 정황까지 언급해가며, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인으로부터 판시 기재와 같은 말을 듣고, E의 주식인수자금으로 사용하게 하기 위해 이 사건 돈을 교부하였다고 진술하고 있다. 나. I(2015. 1.경부터 2017. 11.경까지 피고인 회사의 부사장으로 재직하였다)은 이 법정에서, 피고인이 피해자에게 '본사 모르게 호텔인수를 추진하자', '할 사람이 너무 많다, 1억 원이라도 빨리 넣어야 잡을 수 있다'거나, '투자하는 금액 전부를 주식인수대금으로 사용할 것이다'라고 말하는 것을 들었다고 진술하기도 하였는바, 이와 같은 I의 진술 또한 돈의 교부 명목과 관련한 위 피해자의 진술과 부합한다. 다. 피고인과 피해자 사이에 작성된 약정서는 '금전소비대차 계약서'라는 표제 아래 일반적인 금전소비대차 관계인 것과 같은 형식을 취하고 있기는 하나, 그 특약사항이나, 최종 약정 체결 전 피해자와 피고인 측 사이에 오고 간 계약서 수정 내용 등에 비추어 보면, 실제로 이 사건 돈의 교부와 관련한 피해자의 1차적 목적은 E의 지분 취득인 것으로 보인다. 라. 반면, 이 사건 무렵 피고인 회사와 E 대주주들 사이에 체결된 주식양수도계약은 양도인 측이 부담하고 있던 G은행에 대한 연대보증채무를 피고인 회사가 인수하는 것을 전제로 한 것이어서 채무인수가 이루어지지 않을 경우 주식의 양도 또한 이루어질 수 없던 상황으로, 그 인수하여야 할 채무의 액수가 피고인 회사의 규모나 신용만으로 쉽게 인수할 수 있는 정도의 금액을 현저히 초과하고 있었던 것으로 보이는데, 그럼에도 피고인은 막연히 채무 인수를 위한 협상 과정에 있었다거나, 호텔 완공 후 호텔을 담보로 제공하여 양도인의 연대보증을 해지할 수 있었다고만 주장하고 있을 뿐, 위 연대보증채무의 인수 및 E의 주식의 인수가 상당한 정도로 실현가능한 상태였다는 점에 관한 구체적인 정황은 보이지 않는다. 마. 뿐만 아니라, 피해자가 교부한 돈 또한 위 양도인과의 협상의 내용 및 진행 상황과는 관련 없이 모두 다른 용도로 사용된 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 3. 선고형의 결정 이 사건 편취금액이 5억 원으로 적지 않다. 그럼에도 피고인은 기망사실 및 편취의 범의를 부인하며 자신의 잘못을 진정으로 반성하고 있지 않다. 뿐만 아니라, 피고인은 법원(서울중앙지방법원 2017가합582362호로 강제조정결정이 2018. 6. 13. 확정되었다)의 강제조정결정에도 불구하고, 장기간 동안 돈의 변제를 회피하여 왔던 것으로 보인다. 반면, 피고인이 현재까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, E 인수라는 사업의 실체 자체가 없었던 것은 아니며, 돈을 교부받을 당시 확정적인 편취의 범의를 가지고 있었다고 까지는 보이지 않는 점, 변제기 무렵까지 약정 이자는 일응 꾸준히 지급하여 왔던 것으로 보이며, 뒤늦게나마 2020. 7. 6. 피해자에게 위 강제조정결정에 따른 원리금을 모두 변제한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.