수원지방법원성남지원-2021고정153

범 죄 사 실 피고인들은 하남시 C건물 7-8층에 있는 D병원을 공동개설한 신경외과 전문의들이고, E, F, G, H, I, J는 위 D병원 병동에 근무한 간호사들이다. 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외에 의료행위를 할 수 없다. 1. 피고인 B 피고인은 2019. 6. 26.경 하남시 C에 있는 D병원 K호에서 환자 L에게 경피적 경막 외광 신경성형술을 시술하며 삽입한 카테터(L-PEN catheter)를 의사가 제거해야 함에도 불구하고 간호사인 I에게 제거하도록 지시하여 I으로 하여금 환자 L의 환부에 삽입된 카테터를 직접 제거하도록 한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 7. 16.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2회에 걸쳐 2명의 환자에게 신경성형술을 시행하면서 간호사들에게 카테터를 제거하게 하였다. 이로써 피고인은 간호사 I 등과 공모하여 의료인이 아님에도 의료행위를 하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2019. 6. 28.경 하남시 C에 있는 D병원 M호에서 환자 N에게 경피적 경막외광 신경성형술을 시술하며 삽입한 카테터(L-PEN catheter)를 의사가 제거해야 함에도 불구하고 간호사인 G에게 제거하도록 지시하여 G으로 하여금 환자 N의 환부에 삽입된 카테터를 직접 제거하도록 한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 7. 19.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 5회에 걸쳐 5명의 환자에게 신경성형술을 시행하면서 간호사들에게 카테터를 제거하게 하였다. 이로써 피고인은 간호사 G 등과 공모하여 의료인이 아님에도 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 O의 법정진술 1. E, F, G, H, I, J에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 하남시장의 고발장 1. 각 간호기록지, 무면허 의료행위 위반여부 관련 질의회신 요청, 수사협조 의뢰에 대한 회신(카테터 제거행위 시행주체), 의료기관 개설허가대장, 각 의사면허증 사본, 각 간호사면허증 사본, 의무기록 사본증명서 1. 경피적 경막외강 신경성형술에서 간호사의 카테터 제거행위 허용여부 질의에 대한 학회의견서 회신(P단체), 의료행위 해당 여부 질의에 대한 회신(Q단체장), 카테터시술에 따른 진통제에 대한 정간호사의 관리와 모니터링(논문번역문) 1. Q단체장에 대한 사실조회결과 1. 수사보고(증거목록 순번 28, 36, 57 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제87조 제2항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제30조, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들이 경피적 경막외강 신경성형술로 환자의 체내에 삽입한 카테터를 간호사들에게 지시하여 제거하도록 한 것은 사실이다. 그러나 위 카테터의 제거는 카테터의 삽입과는 달리 별다른 위험이나 부작용 없이 간호사들도 쉽게 할 수 있는 진료보조행위에 불과하다. 설령 위 카테터 제거가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당한다고 하더라도, 피고인들은 이를 제대로 알지 못하였고 카테터 제거 전 환자의 예후를 살핀 후 숙련된 간호사를 통하여 이를 제거하게 한 것은 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다. 2. 의료행위 해당 여부 가. 관련 규정 구 의료법은 제27조 제1항 본문에서 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다’고 정하고 있고, 제2조는 제2항 제5호에서 ‘간호사는 환자의 간호요구에 대한 관찰, 자료수집, 간호판단 및 요양을 위한 간호(가목), 의사, 치과의사, 한의사의 지도하에 시행하는 진료의 보조(나목), 간호요구자에 대한 교육·상담 및 건강증진을 위한 활동의 기획과 수행, 그 밖의 대통령령으로 정하는 보건활동(다목), 간호조무사가 수행하는 가목부터 다목까지의 업무보조에 대한 지도(라목) 등의 업무를 임무로 한다’고 규정하고 있다. 나. 관련 법리 구 의료법 제27조 제1항에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조). 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 간호사, 간호조무사 등의 면허를 가진 자가 의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나, 그 외의 자는 의사의 지도하에서도 의료행위를 할 수 없는 것이고, 나아가 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없으며, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 그 행위자가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결 등 참조). 한편 구 의료법에서 정한 간호사로서의 ‘진료보조업무’는 의사가 주체가 되어 행하는 진료행위에 있어 간호사가 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없고(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 등 참조), 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 무면허의료행위에 해당한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 등 참조). 다. 카테터 제거행위가 진료보조행위에 해당하는지 여부 1) 각 전문기관 또는 학술 논문의 태도 가) Q단체 Q단체는 아래와 같이 카테터 제거행위는 원칙적으로 의사만이 할 수 있는 의료행위일 뿐, 진료보조행위에 해당하지 않는다는 의견을 밝혔다. 나) 보건복지부 보건복지부도 아래와 같이 카테터 제거행위는 원칙적으로 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하되, 위법성 여부는 구체적인 사안에서 사실관계를 확정하여 판단해야 한다는 의견을 밝혔다. 다) P단체 P단체는 아래와 같이 카테터 제거행위가 의사의 관리·감독하에 간호사가 할 수 있는 진료보조행위라는 의견을 밝혔다. 라) 외국 학술 논문 R단체에 제출된 외국 학술 논문에는 아래와 같이 교육기준이 충족되고 기관의 정책, 주정부의 법이 허용되면 간호사가 카테터 제거행위를 할 수 있다는 의견이 제시되어 있다. 2) 구체적인 판단 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하면, 카테터 제거행위는 의사가 직접 시행하여야 하는 의료행위에 해당한다고 판단된다. 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 경피적 경막외강 신경성형술이란 허리·척추 디스크 팽윤, 디스크탈출증 등의 수술 전 통증관리로서 지름 1~2mm 굵기의 카테터를 꼬리뼈의 신경관을 통해 삽입하여 경막외강(신경을 싸고 있는 막의 바깥에 있는 공간)에 약물을 투여함으로써 신경다발을 압박하는 부위의 염증을 가라앉히고 염증유발물질을 차단하여 통증을 감소시키는 시술로서, 피고인들도 인정하듯이 그 카테터의 삽입 및 최초 약물주사는 상당한 전문성을 요하는 행위로서 의학적 지식과 기술을 바탕으로 의사가 세밀하게 직접 시행해야 하는 의료행위임이 분명하다. 위 카테터는, 경추용은 약간 짧고 요추용은 약간 길기는 하지만, 대체로 총 길이가 약 30~50cm에 이르고, 체내에 삽입되는 부분의 길이만도 약 20cm 전후에 이르므로, 위 카테터를 삽입하는 과정뿐만 아니라, 제거하는 과정에서도 그 제거의 각도나 속도, 숙련도 등에 따라 내부 신경관을 손상하거나 출혈이 발생하거나 피부의 출입구를 통하여 감염을 일으킬 위험을 배제할 수 없다. 피고인들은 카테터의 제거행위가 링거 주사의 제거행위와 다를바가 없다는 취지로 주장하나, 링거 주사바늘이 약 30~50cm에 이른다거나 체내 삽입부가 약 20cm에 이르지 아니함은 분명하고, 게다가 링거 주사는 그 제거뿐만 아니라 삽입도 간호사가 직접 수행할 수 있는 행위라는 점에서, 그 삽입만큼은 의료행위에 해당함에 전혀 이견이 없는 카테터의 경우와는 분명히 다르다고 판단된다. 설령 카테터 제거 과정에서 합병증이나 부작용이 발생할 확률이 낮다고 하더라도, 보건위생상의 위해가 발생할 가능성이 없거나 희박하다고까지 보기는 어렵다. 게다가 의료법에서 막으려는 위와 같은 위해의 발생 가능성은 추상적 위험으로도 충분하고 반드시 구체적으로 환자에게 위험이 발생하여야만 보건위생상의 위해가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조). 앞서 본 것처럼 보건복지부와 Q단체는 모두 카테터 제거행위가 갖는 객관적인 위험성을 중시하여 카테터 제거행위를 의사가 직접 수행해야 하는 의료행위로 보았다. 다만, P단체는 카테터 제거행위를 진료보조행위로 본다는 의견을 밝히긴 하였지만, 그 의견에 따르더라도 카테터 제거행위가 카테터를 통하여 약제를 주입하는 행위와는 달리 ‘특이점이 없을 것으로 판단한 경우’에만, 그것도 ‘의사의 적절한 지시와 관리·감독하’에 ‘숙련된’ 간호사가 카테터를 제거할 수 있다는 의견을 밝혔는바, 위 학회도 카테터 제거행위가 본질적으로 가지고 있는 객관적인 위험성을 어느 정도 인식하고 있는 것으로 보인다. R단체에 제출된 외국 학술 논문에서 간호사가 카테터 제거행위를 할 수 있다는 의견이 제시되기는 하였다. 그러나 그 논문에 따르더라도 ‘주정부의 법이 허용되는 경우’에 그러한 행위를 할 수 있다는 것이고, 설령 해당 주정부의 법이 그러한 행위를 허용하고 있다고 하더라도, 미국과 우리나라의 의료체계 및 의료관계법령의 문언 및 내용 등이 전혀 다르므로, 위와 같은 논문의 기재만으로 우리나라에서의 카테터 제거행위도 진료보조행위에 해당한다고 단정할 수는 없다. 게다가 피고인들은 간호사들에게 ‘cath injection 후 remove 해주세요’라고만 지시하였을 뿐, 약물 주입(injection) 후 카테터 제거에 앞서 ‘특이사항’이 있는지 여부를 판단하지 않았고, 그 카테터의 제거 과정을 의사가 관리·감독한 것도 아니다. 게다가 피고인들의 지시를 받고 카테터 제거행위를 수행한 간호사들에게 정기적이고 지속적인 카테터 제거에 관한 교육이 이루어지고 있다거나 그들의 숙련도가 보장되었다고 볼 만한 자료도 전혀 없다. 피고인들은 실제 임상적 또는 확률적으로 카테터 제거행위로 인하여 부작용이나 합병증이 발생한 사례가 거의 없다는 점을 들어 카테터 제거행위가 의료행위가 아니라 진료보조행위로 평가되어도 문제가 없다고 주장한다. 그러나 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위하여 마련된 의료법의 목적과 제정 취지에 비추어 볼 때, 단지 전문적, 기술적, 임상적, 확률적 결과만을 바탕으로 곧바로 특정 행위를 의료행위가 아닌 진료보조행위의 영역으로 넘겨버릴 수는 없다. 게다가 피고인들이 주장하는 전문적, 기술적 견해와 임상적, 확률적 결과가 그러한 판단을 용이하게 할 수 있을 정도로 충분히 검토되어 있다거나 누적되어 있다고 보기도 어렵다. 아울러 피고인들은 카테터 제거행위가 간호사들이 수행할 수 있는 진료보조행위에 해당한다고 주장하지만, 실제로 간호사들이 무리없이 안전하게 카테터 제거행위를 수행할 수 있을 정도로, 간호사들을 상대로 하여 카테터 제거행위에 관한 임상적, 학문적 교육이나 연수가 마련되어 있다고 볼 만한 자료도 전혀 없다. 오히려 앞서 본 것처럼 의료법 관련 주요 행정청인 보건복지부장관과 의료법 제28조에 따라 설립된 법정단체인 Q단체는 공식적으로 카테터 제거행위를 의료행위로 판단하고 있는바, 그 판단은 충분히 존중할 필요가 있고, 이에 대하여 카테터 제거행위를 진료보조행위로 보자는 학문적 반대견해(P단체 또는 피고인들의 의견 등)와 충분히 누적된 임상적 결과 등을 바탕으로 활발한 사회적 토론과 논의가 이루어지고, 그에 따라 위 카테터 제거행위를 의료행위의 범주에서 배제하기로 한다는 사회적 합의가 이루어지기 전에는 이를 쉽사리 간호사가 단독으로 수행할 수 있는 진료보조행위로 보기는 어렵다고 판단된다. 3. 고의의 조각 또는 법률의 착오 여부 피고인들의 주장에는 카테터 제거행위가 의료행위에 해당함을 인식하지 못하여 구성요건적 고의가 없거나 법률을 착오하였다는 주장이 포함된 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 것처럼 피고인들도 의사가 아닌 간호사들이 카테터 제거행위를 한다는 점은 분명히 인식하고 있었으므로 이를 두고 형법 제15조에서 정한 사실의 착오라고 보기는 어렵고, 따라서 피고인들에게 고의가 없었다고 볼 수는 없다. 나아가 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식하는 데 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것인데(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 참조), 위에서 살펴 본 바와 같이 카테터 제거행위는 간호사도 행할 수 있는 ‘진료보조행위’에 해당한다고 보기 어렵고, 단순히 부작용이나 위험이 적고 학회에서도 진료보조행위라는 의견을 제시하였다는 사정만으로 위와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있다거나 이를 회피하기 위한 의무를 다하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 4. 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하는지 여부 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무자격자에 의하여 행하여졌을 때, 그것이 광범위하고 보편화된 요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 여러 사정들에 더하여 카테터 제거행위가 이루어진 기간, 경위, 그 방법, 카테터의 총 길이 및 체내 삽입길이, 부작용의 위험성 등을 종합해 볼 때, 카테터 제거행위를 간호사들이 수행한 것을 두고 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 5. 결론 이상을 종합하면, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 판단된다. 양형의 이유 범행의 경위, 수법, 피고인들의 직업과 경력, 카테터 제거행위의 부작용 및 위험성이 크게 보고되었다고 볼 만한 자료는 없는 점, 피고인들에게 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 일부 학회는 카테터 제거행위를 진료보조행위로 본다는 의견을 피력하기도 한 점 등을 종합하여, 피고인들에게 벌금형의 집행을 유예하기로 한다.