부산지방법원-2021고합129

범 죄 사 실 피고인은 2014. 9. 2. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받고 그 유예 기간 중인 2017. 6. 1. 서울중앙지방법원에서 도박공간개설죄로 징역 1년을 선고받고 2017. 8. 11. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되었으며 2020. 6. 28. 화성직업훈련교도소에서 위 각 형의 집행을 종료하였다. 1. 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다) 제공 피고인은 2020. 12. 1. 새벽경 서울 강남구 B건물 C호에서 필로폰 약 0.03g을 일회용 주사기에 담아 물에 녹인 후 D에게 무상으로 건네주어 제공하였다. 2. 필로폰 투약 피고인은 2020. 12. 1. 03:00경 위 B건물 C호에서 필로폰 약 0.03g을 일회용 주사기에 넣고 물로 희석한 후 오른 팔뚝에 주사하는 방법으로 투약하였다. 3. 합성대마 소지 피고인은 2020. 12. 2. 13:32경 위 B건물 C호에서 그곳 보일러실 내 보일러 하부 덮개 안쪽에 향정신성의약품인 제이더블유에이치-018(JHW-018) 및 그 유사체인 에이엠비-푸비나카(AMB-FUBINACA) 약 177.87g을 비닐 지퍼백 36개에 나누어 담아 보관하는 방법으로 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 일부 증언 1. D에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 압수조서 및 각 압수목록 1. 각 감정의뢰회보, 각 감정서 1. 각 사진, 스캐너 검사 결과, 각 소변검사시인서, 간이시약 검색결과, 측정표, 마약류 예비실험결과 보고서 1. 수사보고(피의자가 투숙한 호실 앞 쓰레기 봉투에 발견된 포장지 검사), 수사보고(소지품 이온 스캐너 검사 결과에 대한), 수사보고(D의 소변 감정결과 문자메시지 사진 첨부), 수사보고(불상의 알약 사진 첨부 및 분류에 대한), 수사보고(현장에서 압수한 압수품 사진 첨부에 대한), 수사보고(소변 간이검사 결과에 대한), 수사보고(합성대마 무게 측정 및 유선통보에 대한) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 각 판결문, 수용자 검색 결과, 통합사건 검색 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 제공 및 투약의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 소지의 점) 1. 누범가중 형법 제35조[다만, 합성대마 소지에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 합성대마 소지에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 1. 몰수 마약류관리에관한법률 제67조 본문(증 제1, 2호증) 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 [추징금 부과 및 산정근거: 마약류관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하여야 한다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도7251 판결 참조). 피고인은 판시 제1죄와 같이 D에게 시가 10만 원 상당의 필로폰 0.03g을 제공하였고, 판시 제2죄와 같이 시가 10만 원 상당의 필로폰 0.03g을 투약하였으므로, 피고인으로부터 위 가액의 합계 20만 원을 추징한다.] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인에 대한 긴급체포는 긴급성을 결여하였고 미란다 원칙이 뒤늦게 고지되었으며, 수사기관은 피고인을 긴급체포하면서 체포현장이 아닌 곳을 수색한 다음 이 사건 압수물들을 압수하였다. 따라서 피고인에 대한 긴급체포는 위법하고 이 사건의 압수물들은 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이며, 다만, 긴급체포 당시의 상황으로 보아 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 한하여 그 긴급체포는 위법한 체포로 평가할 수 있을 뿐이다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7569 판결 등 참조). 피의자를 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하였다면 경찰관의 현행범인 체포는 적법한 공무집행이라고 할 수 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3640 판결 참조). 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제217조 제1항). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에 대한 긴급체포와 압수·수색은 적법하므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 1) 긴급체포의 긴급성 존재 여부 담당 경찰관은 2020. 12. 1. 10:02경 E를 체포하였고, 같은 날 17:00경 E로부터 ‘제가 가지고 있던 필로폰은 서울 강남구에 있는 B건물 C호에서 40대 초반의 경상도 말씨를 사용하는 상선으로부터 무상으로 받은 것입니다. 아마도 내일 방을 빼는 것으로 알고 있습니다.’는 취지의 말을 듣고, 같은 날 22:00경 위 B건물에 도착하여 잠복하다가 2020. 12. 2. 13:00경 피고인을 발견하고 긴급체포하였다. 당시 담당 경찰관은 피고인의 주민등록번호 등 피고인의 정확한 인적사항을 알지 못하여 체포영장을 청구할 수 없었던 상황이었다. 또한 담당 경찰관은 E의 진술에 의존하여 피고인의 거주지를 특정할 수밖에 없는 상황이었는데, E는 피고인이 바로 다음날 거주지를 이전하는 것으로 알고 있었으므로, 담당 경찰관으로서도 그 즉시 체포하지 않으면 안 될 상황이었던 것으로 보인다. 실제로 피고인은 자신의 주소지에서 거주하지 않고 단기 임대차로 얻은 방을 전전하고 있었다. 피고인의 긴급체포 직전 일주일 동안의 행적을 보더라도 피고인은 2020. 11. 25. 서울 강남구 B건물 F호에서 거주하다가 2020. 11. 28. 위 B건물 G호로 이전하였고, 얼마 후 위 B건물 C호로 다시 이전하는 등 거주지를 빈번하게 옮겼다. 피고인은 누범 기간 중에 있었고 E와 연락이 제대로 되지 않자 각종 마약류, 저울, 비닐지퍼백 등을 위 B건물 C호 곳곳에 숨겨놓기도 하였다. 위와 같은 사정들을 고려하여 보면, 피고인을 긴급체포할 당시 긴급을 요하여 체포영장을 받을 시간적 여유가 없어 긴급성이 있었음이 인정된다. 2) 미란다 원칙 고지의 위법 여부 피고인에 대한 경찰 제1회 피의자신문조서와 검사 피의자신문조서에 의하면, 피고인은 경찰과 검찰에서 조사를 받으면서 체포 당시 미란다 원칙을 고지 받았고 체포·구속 과정에 이의는 없다고 진술한 사실이 인정될 뿐만 아니라, 피고인은 공판 과정에서 2021. 1. 6. 의견서를 제출하여 긴급체포에 관한 이의를 제기하면서도 미란다 원칙고지에 관한 언급은 없었다. 피고인은 제7회 공판기일의 바로 전날인 2021. 6. 15. 제출한 탄원서에서 비로소 미란다 원칙을 뒤늦게 고지 받았다는 취지로 주장하였는데, 이와 같이 구속기간 만료가 임박한 시점에 뒤늦게 제기된 피고인의 주장만으로 미란다 원칙을 적법하게 고지하지 않았다고 인정하기 어렵다. 그리고 피고인 주장의 내용을 보면, 피고인은 위 탄원서에서 경찰관이 위 B건물 지하 3층 주차장 엘리베이터에서 ‘다짜고짜 저의 캐리어를 잡아끌고 저를 끌어내렸고 수갑을 채우려고 하기에 저는 왜 그러냐며 미란다 고지도 없이 왜 이러냐고 하자. 그제서야 비아냥대며’ 미란다 원칙을 고지하였다고 주장한다. 그런데 앞에서 보았듯이 미란다 원칙은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙인바, 그 실력행사의 의미와 실력행사에 들어가기 이전이라는 시점은 어떤 획일적 기준으로 정할 수 없고 체포 당시의 상황에 따라 구체적으로 판단해야 할 뿐만 아니라, 사후에 미란다 원칙을 고지하여도 되는 예외가 인정됨을 고려할 때, 피고인의 위와 같은 주장만으로 미란다 원칙을 적법하게 고지하지 않았다고 인정하기 어렵다. 한편 증인 D는 경찰관이 피고인에게 미란다 원칙을 고지하지 않았다는 취지로 증언을 하였지만, 위 증언은 피고인의 주장과도 배치되는 것이어서 위 증언만으로 미란다 원칙을 적법하게 고지하지 않았다고 인정하기도 어렵다. 3) 압수·수색의 위법 여부 위와 같이 피고인에 대한 긴급체포가 위법하다고 볼 수 없는 이상 수사기관은 피고인이 소유·소지·보관하는 물건에 대하여 24시간 이내에 영장 없이 압수·수색을 할 수 있고, 압수·수색의 장소는 체포현장에 국한이 되지도 않는다. 따라서 수사기관이 위 B건물 지하 3층 주차장 엘리베이터에서 피고인을 긴급체포한 이후에 위 B건물 C호를 수색하여 피고인이 소유·보관하는 물건들을 압수하였다고 하더라도 이를 위법한 압수·수색이라고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제4유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼4년 8월(제1범죄 상한 + 제 2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 주요 정상들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 피고인에 대한 형을 정한다. ◯ 불리한 정상 - 동종의 범죄전력이 있고 누범기간에 이 사건 범행을 저질렀다. - 다량의 합성대마를 소지하고 있었다. ◯ 유리한 정상 - 투약하거나 타인에게 제공한 필로폰의 양이 비교적 많지 않다.