수원지방법원성남지원-2023고단924

공소사실 피고인은 2018. 11. 28. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 7. 6. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 건축공사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 E의 사내이사로서 위 회사를 실질적으로 운영하던 자이다. 피해자 F은 <주소> 대 1,500㎡ 및 <주소> 대 183㎡에 미군렌탈하우스로 사용할 목적으로 'B'이라는 이름의 다세대주택을 건축하여 분양 또는 임대하는 사업을 하는 자인바, B 건축을 위하여 2017. 12. 20. 주식회사 C와 공사대금을 1,320,000,000원으로 하여 토목 및 철골공사에 관한 공사대급계약을 체결하였고, 주식회사 E와 2017. 11.부터 수 회에 걸쳐 공사대금을 합계 808,830,000원으로 정하고 수장공사, 외장공사 등에 관한 공사도급계약을 체결하였다. 한편, 주식회사 C는 수급공사 중 일부(공사대금 약 4억 원 상당)를 주식회사 H에게 하도급주었다. 1. 피고인은 2017. 10. 20.경 피해자 F으로부터 주식회사 C에 지급할 공사대금 7,000만 원을 포함한 7,226만 원을 주식회사 E 명의 농협은행 계좌(<계좌번호>)로 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 같은 날 7,000만 원을 주식회사 H 명의 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인은 2018. 7. 20.경 피해자 F으로부터 주식회사 H에게 지급할 공사비 명목으로 1억 원을 주식회사 E 명의 농협은행 계좌(<계좌번호>)로 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 같은 날 4,000만 원만 주식회사 H 명의 계좌로 송금하고, 나머지 6,000만 원은 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 등 참조). 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 나. 피고인이 공소사실 1항과 같이 피해자로부터 받은 돈을 ㈜ H(이하 'H'이라고만 한다) 계좌로 송금한 사실, 공소사실 2항과 같이 피고인이 피해자로부터 1억 원을 송금받은 날 4,000만 원만 H에 송금한 사실은 인정된다. 다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 각 송금받은 돈이 명확하게 특정되어 그에 관한 위탁관계에 있었다거나, 피고인이 보관자의 지위에 있었다거나, 피고인에게 불법 영득의 의사가 인정된다고 보기 어렵다. 시행책임사 ㈜ E(이하 'E'라고만 한다)와 시공책임사 H은 2017년 8월 8일을 작성일자로 하여 <주소> 외 1필지 다세대 주택공사 관련 공사금액 11억 7,500만 원의 공사이행각서를 작성한 사실이 있다. 피해자는 '갑과 을은 2017년 10월 28일 공사가 중단된 현장에 대하여 아래와 같이 합의하여 공사를 진행한다'는 내용의 2017년 11월 23일 자 시공합의서를 작성한 사실이 있다. 위 시공합의서의 갑의 성명에는 B 대표 F(피해자), 시행책임자 회장 A(피고인), 을의 성명에는 ㈜ C(이하 'C'라고만 한다) 대표 G, H 대표 I이 기재되어 있고, 위 시공합의서의 갑, 을 옆에는 피고인, 피해자, H 대표의 날인이 되어 있다. 피고인은 공소사실 1항 기재 7,000만 원을 H에 입금한 것은 수급인에 대한 정당한 공사비 지급으로, 횡령죄의 보관자의 지위에 있지 않고, 피해자에게 손해가 발생하지 않았고, 횡령 사실 자체가 없다고 주장하고 있다. 피고인은, 공소사실 2항 기재와 같이 2018. 7. 20. 피해자로부터 1억 원을 받아, 4,000만 원을 H에 송금하고, 나머지를 바로 H에 입금하지 않은 것은 그 돈을 피해자 대신 H에 선지급한 비용에 충당하였기 때문으로 그 돈 상당을 피고인이 횡령한 것을 아니라고 주장하고 있다. 피해자는 2018. 7. 29.경 피고인에게 '지난 번 C공사비를 E와 H에 각각 1억 원씩 지급했던 것과 관련하여 C으로부터 H과의 하도급 대금 양도 합의서나 대지급 합의서 등을 받아야만 하겠습니다~ 금번 부가세 신고도 환급이다 보니, 건별로 세세히 지금명세서까지 맞춰야 하는데, C에서 발생한 세금계산서다 보니, 해명자료가 불가피합니다~, I(H의 대표) 사장과 협의 진행하시어 월요일경에 즉각적으로 보완되도록 당부 드립니다~'라는 내용의 문자 메시지를 보냈다. 피해자는 2018. 8. 2. 피고인에게 'A회장님! 넘 바쁘시니~J 회장과는 오늘 오후에 담도대출 실행키로 했구요~ 우선 부가세 환급 신청용 도급 공사비 양도합의서는 실물 수령상 시간소요가 불가피한 바, 날인만 마무리되면 스캔해서 메일로 전송하면 빠를 듯 하구요~ E의 계약서나 견적서도 마찬가지로~'라는 내용의 문자 메시지를 보냈다. C와 H은 작성일자를 2018. 2. 28. '양도대금 금 4억 원정(VAT) 포함을 2018. 3. 1.부로 하수급인 H에 양도하기로 합의한다'는 내용의 하도급대금 양도 합의서를 작성하였다. E 대표 K은 작성일자를 2017. 11. 30.로 하여 '하기 폐사는 B으로부터 토목공사를 도급받아 시공하면서 2017. 10. 20. 시급히 필요한 토목공사 관련 자재 구입비를 청구하면서 종건사인 C ㈜에 지급될 공사기성금 7,000만 원을 포함하여 총 7,260만 원을 수령하여, 7,000만 원은 C㈜에 곧바로 대지급하고, 금 260만 원은 각재 등 토목공사 관련 자재 구입비로 처리한 사실이 있음을 정히 확인합니다'는 내용의 건축공사 기성금의 대수령 및 대지급 사실확인서를 작성하였고, 작성일자를 2018. 7. 24.로 하여, 'B으로부터 2018. 7. 20. H공사에 지급할 공사대금 1억 원을 대수령하여, 곧바로, H공사측에 대지급하였음을 정히 확인합니다' 라는 내용의 하도급공사비의 대수령, 대지급 확인서를 피해자에게 작성하여 주었다. 피해자는 2021년 11월 경 피고인이 2018. 7. 20. H에 공사비 1억 원을 송금하겠다고 한 후, 1억 원을 송금받아 편취하였고, 피해자는 피고인에게 도급공사대금 모두 지급하였음에도 피고인이 지급할 공사대금 1억 6,742만 원을 지급하지 않아 이를 횡령하였다는 등을 고소사실로 하여 이 사건 고소를 하였다. 피해자는 이 법정에서 공소사실 제1항 관련, 2017. 10. 20.경 피고인으로부터 '사정이 있다'는 말을 듣고 C에 지급할 공사대금 7,000만 원을 포함한 7,226만 원을 E 명의 계좌로 송금하였고, 'H의 자금을 달라고 했기 때문에 당연히 지급할 줄 알았고, 제가 허락할 사항은 아닌 것 같다', '결국에는 H에 지급하겠다는 뜻 아니겠냐', '통사정을 하면서 이것은 H에 줘야 되니까 나한테 줘야 된다. 그래서 그것을 믿고 준 것이고, E에게 달라고 한 것은 내가 H에 지급해야 하니까 E에 입금을 해야 된다 그렇게 해서 보내준 것이고, 그래서 확인서도 받았고', '증인이 피고인의 부탁으로 E 계좌로 송금을 했는데 송금하게 된 경위는 피고인이 H에 지급해야 될 돈이니까 E 명의로 입금을 하면 내가 H에게 입금을 하겠다, 그렇게 해서 증인이 E 명의로 송금했다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 공소사실 2항 관련, 이 법정에서 '1억 원도 피고인이 사정이 있으니 E 통장으로 넣어달라고 사정을 해서 넣어드린 것입니다. 그리고 거기 보시면 두 건 다 제가 이게 상식적으로 정상적인 상거래가 아니기 때문에 제가 C에 줘야 될 대금은 C 사업자 계좌에 넣어드리는 것이 맞는 것이 아니겠습니까? 그런데 E가 넣어달라고 하니 제가 별도로 그러면 확인서 제가 작성해서 여기에 도장을 찍어달라고 해서 두 개 다 사실확인서를 받아놨습니다. 제출되어있을 거고요. 그런데 두 번째 1억 원짜리가 H에 4천만 원만 지급하고 나머지 6천만 원은 기존에 먼저 지급했기 때문에 이것은 피고인쪽 돈이다 그런 내용은 제가 몰랐고 그때 당시는 공사비를 달라고 계속 연락이 왔기 때문에 저희가 제때 지급지 못했던 상황이고 어떻게든 지급하려고 했던 돈이라서 금방 지급했을 것이라고 저는 믿고 있었습니다.'라고 진술하였다. 라. 위와 같이 2017. 11. 30.자 건축공사 기성금의 대수령 및 대지급 사실확인서, 2018. 7. 24.자 하도급공사비의 대수령, 대지급 확인서는 피해자가 공소사실 기재 7,226만 원이나, 1억 원을 각 E에게 송금할 당시에 작성된 것은 아닌 사정, 피고인이 공소사실 기재 송금 건 외에도 피해자를 대신하여 여러 차례 C나 H이나 관련 업체나, 관련인들에게 이 사건 공사 관련 공사비 등을 송금한 것으로 보이는 사정, 피고인과 피해자, C, H, 관련 공사업체들 사이의 관계, 각 거래내역, 정산관계, 관련인들 사이의 분쟁, 관련 사실확인서 등의 작성 경위, 시기, 피고인과 피해자 사이에 주고 받은 문자 내역, 관련 분쟁의 결과, 이 사건 고소가 이루어지게 된 경위, 시기, 당시 고소의 내용과 피해자의 이 법정에서의 진술 내용 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 각 송금받은 돈이 반드시 C나 H에게 지급해야 할 것으로 용도와 목적이 명확하게 특정되어 그에 관한 법률상 또는 사실상 위탁 신임관계가 있었다거나, 피고인이 보관자의 지위에 있었다거나, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 공소사실 기재 각 상당의 금액 전부를 횡령하였다고 볼 수도 없으며, 설령 피고인이 그 중 일부를 개인적으로 일시 사용하였다고 하더라도 그것이 대체 불가능하여 횡령죄를 구성한다고 단정할 수도 없다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 아니한다.