춘천지방법원원주지원-2019고합121

범 죄 사 실 [2019고합121] 사기 피고인은 원주시 D건물, E호에 사무실을 둔 건설시행사 주식회사 F을 운영하는 사람이고, 피해자 B은 주식회사 G을 운영하며 주식회사 F이 시행한 건설 현장의 원청업체인 H 주식회사로부터 철근 콘크리트 공사를 하도급 받아 진행한 사람이다. 피고인은 2018. 1. 24.경 위 사무실 안에서 피해자에게 “당신이 하도급 대금을 받기 위해 주식회사 F 소유인 원주시 I 소재 J에 피보전채권액 21억 원으로 걸어둔 가압류를 해제해주면, 금융기관에 위 건물을 담보로 제공하고 대출을 실행하여 2018. 2. 13.까지는 하도급 대금을 지급해주겠다. 몇몇 금융기관들에 대출을 다 일으켜두었으니, 가압류 해제 후 도장만 찍으면 되는 상황이고 2~3일 내로는 대출이 실행될 것이다.”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 그 무렵 피해자 외 다수의 채권자들로부터 변제 독촉을 받고 있었고 위 건물에 추가 가압류도 설정되고 있는 상황이었으므로 피해자로부터 가압류를 해제 받더라도 금융기관으로부터 담보 대출을 받을 수 있을지 여부가 불투명하였을 뿐 아니라, 실제로 담보 대출을 받기 위한 구체적인 교섭 절차가 진행된 바도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 위 가압류를 해제하도록 하여 주식회사 F으로 하여금 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 [2019고합121] 1. 제6회 공판조서 중 피고인의 진술기재 일부 1. 제6회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피해자 B에 대한 검사 작성 진술조서의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 작성 각 피의자신문조서의 진술기재 1. 피해자 B에 대한 경찰 작성 진술조서의 진술기재 1. 피해자 B의 고소장 기재 1. 수사보고(참고인 H 이사 K 전화통화), 수사보고(L 기업여신 1팀 M 부장 상대 유선조사), 수사보고(가압류 결정 및 해당 건물 감정평가 등 수사), 수사보고(고소인 제출 민사소송 반소장 및 하도급계약서 첨부) 1. 합의서, 부동산가압류 결정문, 사건 건축물 등기사항 전부증명서, 가압류 결정목록, 감정평가표, 채무금현황, J 대출요청서 및 운영계획, 반소장 및 하도급계약서 사본 각 1본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제4호(배상 범위가 불명확하므로, 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장과 이에 대한 판단(2019고합121 사건에 한하여) 1. 주장 요지 피고인은 피해자에게 가압류를 해제해주면 대출을 받아서 하도급대금을 지급해주겠다고 약속한 것은 사실이나, 가압류 해제 이후 또 다른 가압류가 들어오는 등으로 인하여 대출 절차가 예상대로 진행하지 못해 피해자에게 하도급대금을 지급하지 못하였을 뿐이다. 따라서 피고인은 피해자에게 하도급대금을 지급하지 않을 것임에도 피해자로 하여금 가압류 해제를 해달라고 거짓말을 하여 피해자를 기망하지도 아니하였고, 편취의 범의도 없었다. 한편, 피해자의 실제 하도급채권액은 195,129,935원에 불과한 등 피해자의 가압류 해제로 인하여 피해자에게 아무런 재산상의 손해가 발생하지 아니하였고 피고인이 재산상 이익을 얻지도 아니하였다. 2. 피고인의 기망행위 및 편취의 범의 여부에 관한 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다)은 2015. 9. 2. 피고인이 실질적인 대표로 있는 주식회사 F(이하 ‘F’이라 한다)과 원주 I에 있는 J 신축공사에 관하여 공사금액 11,990,000,000원, 공사기간 2015. 6. 30.부터 2016. 10. 30.까지로 하는 도급계약을 체결하였고, 그 후, H은 2016. 3. 14. 피해자 B이 대표로 있는 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다)과 J 신축공사 중 골조공사에 관하여 공사금액 5,170,000,000원, 공사기간 2016. 3. 15.부터 2016. 8. 31.까지로 정하여 하도급계약을 체결하였다. H은 2016. 7. 4. G에게 G이 공사기간 내에 이 사건 공사를 마칠 수 없는 것이 명백하다고 주장하면서, 하도급계약의 해지를 통보하였다. G과 H은 위 골조공사에 관한 하도급계약의 해지를 둘러싸고, 춘천지방법원 원주지원에 2016가합6114(본소), 2017가합5033(반소) 사건으로 소를 제기하였고, 위 법원은 2019. 6. 20. G은 H에게 H이 G을 대신하여 지급한 위 공사 관련 노무비, 자재비 등 비용 514,870,065원 및 이에 대한 지연손해금을, H은 G에게 하도급대금 710,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 것을 명하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2019. 7. 9. 확정되었다. G은 2018. 1. 9. 춘천지방법원 원주지원에 2018카단1호로 F 소유의 J 미분양 52세대에 대하여 하도급대금 채권을 청구채권으로 삼아, 청구금액 2,100,000,000원으로 하여 가압류결정을 받았고, 같은 날 위 J에 춘천지방법원 원주지원 접수 제1401호로 가압류등기가 마쳐졌다. 피고인과 피해자는 2018. 1. 24. 위 하도급대금의 지급을 둘러싸고, F 사무실에서 피고인이 피해자에게 피해자가 J에 설정된 위 가압류를 해제하여 주면, J를 담보로 잡아 대출금을 마련하여 피해자에게 하도급대금을 지급할 것을 피력하면서, 아래와 같은 내용으로 합의서를 작성하였다. G은 2018. 1. 29. 위 합의서의 내용에 따라 위 J에 설정된 가압류등기를 해제하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 2. 13.까지 G에게 위 합의된 하도급대금 840,000,000원을 지급하지 아니하였고, 피고인은 그 이후 피해자의 연락을 피하였다. 피해자가 J의 가압류를 해제할 당시 J에는 2017. 9. 7. 채권최고액 5,769,400,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 O), 2017. 9. 29. 채권최고액 7,500,000,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 주식회사P), 2017. 9. 29. 채권최고액 3,000,000,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 Q), 2017. 11. 1. 채권최고액 3,250,000,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 주식회사R) 등 위 가압류 등기보다 선순위 근저당권이 각각 설정되어 있었으며, 2018. 1. 10. 채권최고액 7,500,000,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 S)이 설정되어 위 가압류 등기와 동순위의 근저당권이 설정되어 있었다. 나. 구체적 판단 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2018. 2. 13.까지 피해자에게 합의된 하도급대금을 지급하는 것이 가능하지 않으리라는 것을 알면서도 피해자와 합의서를 작성하여 피해자를 기망하였고, 이에 따라 피해자로 하여금 J에 가압류를 해제하는 처분행위를 하게 한 사실과 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 경찰 조사에서부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 피고인이 위 합의서를 작성하였을 무렵 피해자에게 ‘가압류를 해제해주면 J에서 대출을 받아서 하도급대금을 변제해주겠다’라고 말하였다고 진술하였으며, 피고인 역시 피해자에게 위 합의서를 작성하였을 무렵 피해자에게 이와 같은 말을 하였다는 것을 인정하고 있다. 피고인은 경찰 조사 당시 피해자에게 하도급대금을 지급하기 위한 대출금을 마련하지 못하였던 이유에 대하여 피해자의 가압류 해제 이후 예상치 못하게 다른 가압류 등이 계속 들어와서 대출 진행이 안 되었다고 진술하였고, 왜 J에 다른 가압류가 들어왔는지에 대하여는 피고인이 지불해야 할 다른 공사대금 등이 있어서 다른 가압류가 들어온 것 같다고 대답하였다. 이처럼 피해자가 위 가압류를 해제해 주더라도, 피고인이 J에 설정된 근저당권 피담보채무 이외에 변제하여야 할 다른 다액의 채무들이 있어 J를 담보로 잡아 대출금 마련이 어려울 수도 있다는 사정을 미필적으로나마 예상하고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 경찰 조사에서부터 이 법원에 이르기까지 피해자에게 지급할 하도급대금을 마련하기 위해 T은행, U, L 등 여러 금융기관과 J를 담보로 잡아 대출을 할 수 있을 것으로 협의가 진행되었다고 주장하고 있으나, 피고인이 당시 피해자에게 구체적으로 금융기관들과 어떻게 대출이 이루어지는지에 관하여 알리지 아니한 것으로 보이고, 위 합의서 작성 이후에 피고인은 피해자의 연락을 피하였는바, 이처럼 피고인이 피해자에게 가압류가 해제된 이후에 피해자에게 하도급대금을 변제할 의사가 있었다면 대출 과정을 구체적으로 설명하였다거나, 피해자의 연락을 피하지 않았을 것이다. 특히, 피고인은 2018. 1.중순경 L 등 금융기관으로부터 J를 담보로 잡은 대출을 진행할 계획이 있었다고 주장하였으나, L의 대출담당자 M은 2018. 10. 23. 경찰과의 통화에서 피고인이 여러 금융권에 대출의뢰를 하러 다닌 것으로 알고 있으며 구체적인 대출실행 절차가 진행된 것은 없다고 하였는바, 피고인의 주장과 달리 이처럼 피해자가 가압류를 해제해준 날로부터 약 9개월이 경과하였음에도 피고인이 대출 절차를 진행한 사정도 없다고 보인다. 피해자가 J에 대한 가압류를 해제하여 줄 당시에 이미 J에는 적어도 채권최고액 5,769,400,000원 상당의 근저당권이 설정되어 있어 피고인이 위 합의서의 내용과 같이 변제 시기나 방법을 구체적으로 보장하지 않았다면, 피해자가 가압류를 풀어줄 별 다른 이유가 없다. 피고인은 V, W 등이 J에 유치권을 행사하는 등 업무방해행위를 하여 대출을 받지 못 하였다고도 주장하는데, V, W 등이 유치권을 주장하며 실력을 행사하는 행위는 적어도 피해자가 가압류를 해제하여 주었을 때로부터 7개월가량이 경과한 2018. 8. 13.경부터 행해진 것으로, V, W 등의 유치권 행사 시점과 피고인이 대출 업무를 실행하였어야 할 2018. 1. 중순경 사이에 피고인에게 대출을 위한 충분한 시간적인 간격이 있었다. 3. 편취액에 관한 판단 가. 관련 법리 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자로 하여금 J에 가압류를 해제하는 처분행위를 하게 하여 얻은 재산상의 이익으로 피해자가 설정한 가압류의 청구채권액 전액인 2,100,000,000원 상당이라고 인정하기에는 부족하나, 피해자는 J에 설정된 가압류권자로서의 권리를 상실하는 액수 미상의 재산상 손해를 입었고, 한편으로 피고인은 F으로 하여금 가압류가 없는 상태에서의 J를 소유, 처분할 수 있는 액수 미상의 재산상 이득을 얻게 하였다고 보아야 할 것이다. G이 2018. 1. 9. 춘천지방법원 원주지원에 2018카단1호로 F 소유의 J에 대하여 하도급대금 채권을 청구채권으로 삼아, 청구금액 2,100,000,000원으로 하여 가압류결정을 받았고, 같은 날 위 J에 춘천지방법원 원주지원 접수 제1401호로 가압류등기가 마쳐졌으나, 위 가압류 당시 J에는 등기가 마쳐진 2017. 9. 7. 채권최고액 5,769,400,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 O), 2017. 9. 29. 채권최고액 7,500,000,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 주식회사P), 2017. 9. 29. 채권최고액 3,000,000,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 Q), 2017. 11. 1. 채권최고액 3,250,000,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 주식회사R) 등 위 가압류 등기보다 선순위 근저당권이 각각 설정되어 있었으며, 2018. 1. 10. 채권최고액 7,500,000,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 S)이 설정되어 위 가압류 등기와 동순위의 근저당권이 있었다. 이처럼 피해자가 J를 매각하여 환가를 한다고 하더라도 피해자가 가압류를 통하여 자신의 채권을 회수할 가능성은 불투명했던 것으로 보인다. 피해자 역시 경찰 조사와 검찰 조사에서 2018. 1. 24. J 중 X호, Y호에 피고인으로부터 근저당권을 설정받기는 하였지만, 선순위 근저당권이 이미 너무 많이 있어 자신이 근저당권을 설정받은 부분은 아무런 담보가치가 없다고 진술하기도 하였던 바가압류를 통해 채권을 회수할 가능성이 크지 않다고 예상하였던 것으로 보인다. 다만, 피해자가 가압류를 해제함으로써 피해자는 J에 설정되어 있던 가압류 등기를 바탕으로 관련 민사 사건에서 본안 소송에 따른 본압류로 이전할 수 있는 권리 내지 다른 채권자들 내지 담보권자들의 J에 대한 경매 신청 등으로 얻게 되는 배당요구권 또는 다른 채권자들에 대한 피고인의 채무 소멸 등을 이유로 실제 J의 경매에서 받을 수 있는 배당에 대한 기대 등의 재산적 가치가 있는 권리를 행사할 수 없게 되었고, 피고인이 운영하는 F은 피해자로부터 위와 같은 재산적 가치가 있는 권리 행사에 따른 그 위험을 면하면서 가압류가 없는 상태에서 J를 소유, 처분할 수 있는 재산상의 이익을 얻게 되었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ∼ 10년 2. 양형기준의 적용 여부 : 피고인이 피해자로부터 편취한 재산상의 이익이 액수 미상이므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 가압류 해제하게 함으로써 피해자에게 손해를 끼친 사실이 명백함에도 범행을 부인하며 사실과 다른 주장을 하고, 피해자에게 하도급대금을 지급하겠다고 약속한 2018. 1.경부터 현재까지 3년이 넘도록 아무런 변제를 하지 않은 점, 피해자가 변제받지 못 한 하도급대금이 관련 민사판결에 따르더라도 2억 원에 달할 정도의 다액인 점, 피해자가 오랜 시간 피고인으로부터 변제를 받지 못하여 피고인의 엄벌을 원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 다만, 피해자가 가압류를 해제함에 따라 금전을 지출하는 등 직접적인 손해는 입지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 도로법위반으로 1,000,000원의 벌금형을 선고받은 것 이외에 집행유예 이상의 전과 내지 동종범행으로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 두루 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [2019고합121] 1. 공소사실의 요지 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 피해자로 하여금 가압류를 해제하도록 함으로써 피보전채권 2,100,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 것이다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 기망하여 액수 미상의 재산상 이득을 취득하게 한 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 넘어 이 부분 공소사실 기재와 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실 중 판시 범죄사실 기재 부분을 넘는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 피고인이 액수 미상의 재산상 이득을 취득하게 하였다고 보아 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실에 관하여 사기죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [2019고합126] 1. 공소사실의 요지 피고인은 원주시 D건물, E호에서 원주시 Z에서 J의 건축 시행사인 주식회사 F을 운영하면서 분양관련 제반 업무를 수행하던 사람이고, 피해자 C는 분양계약의 당사자이다. 피고인은 2016. 3. 20.경 원주시 AA 상가 AB호 AC 중개 사무실에서, 피해자와 J 1층 AD호(전용면적 41.70㎡)에 대하여 분양대금 614,800,000원으로 하는 분양계약을 체결하면서, 피해자에게 위 J 1층 AD호에 대한 온전한 소유권을 이전시켜 줄 것처럼 기망하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 금융기관에서 대출을 받아 갚지 못한 채무가 21억 9,022만 원이 있어 이에 대한 이자를 지급하지 못한 채 신용불량 상태에 있었고, J 부지에는 이미 약 45억 원 상당을 대출로 인한 약 57억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었으며, 피고인은 다수의 채무자들로부터 변제 독촉을 받고 있어 피해자로부터 받을 계약금 및 중도금을 채무변제 등 개인적인 용도로 사용하려고 하였고, 피고인은 보유하고 있는 자금력이 없어 향후 소요되는 J의 건축비용(약 139억 원)의 마련 및 개인채무 변제를 위해 피해자가 분양계약을 체결한 위 1층 AD호를 포함하여 J 상가 전부를 담보로 대출을 받을 계획이었음에도 피해자에게 위와 같은 사항을 전혀 고지하지 않았으며, 이미 채무가 과다하여 J 상가 전부를 담보로 제공하여 대출을 받더라도 J 건축에 필요한 공사대금을 지급할 수 있는 능력이 없었기 때문에, J 건축 공사를 정상적으로 진행하여 피해자에게 약정한 위 1층 AD호를 온전한 상태로 소유권을 이전시켜줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계약금 및 중도금 명목으로 주식회사 F AE계좌로 2016. 3. 23.경 10,000,000원, 2016. 3. 24.경 170,000,000원, 2016. 3. 29.경 32,000,000원, 2016. 5. 11.경 80,000,000원, 2016. 11. 2.경 50,000,000원, 2017. 11. 14.경 72,800,000원 합계 414,800,000원을 송금받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자와 분양계약을 체결할 당시 분양대금(계약금 및 중도금)을 편취하기 위하여 기망행위를 하지도 않았고, 편취의 범의가 없었을 뿐만 아니라, 피고인은 피해자에게 분양계약에 따라 소유권이전등기를 마쳐주는 등 의무 이행을 다하였으므로 피해자가 입은 손해는 없다. 3. 판단 가. 인정사실 이 사건 기록에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. F은 원주시 I 일대 토지 위에 J를 건축하기로 하여, 위 토지의 소유권의 취득을 위해 토지매입자금으로 AF로부터 약 44억 원을 조달하고, F의 자금 11억 원을 조달하여 한국토지주택공사에 토지매입대금을 지급한 뒤, 2015. 4. 21. 한국토지주택공사로부터 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 뒤, 같은 날 위 토지에 관하여 근저당권자 AF(최종적으로 O로 변경), 채무자 F, 채권최고액 5,769,400,000원으로 정하여 AF에 근저당권을 설정하여 주었다. F과 피해자는 2016. 3. 20. J 1층 AD호에 관한 분양계약을 체결하였고, 분양계약 내용 중 주요 내용은 아래와 같다. 그 이후 피해자는 위 분양계약에 따라 계약금 및 중도금 명목으로 F의 AE계좌로 2016. 3. 23.경 10,000,000원, 2016. 3. 24.경 170,000,000원, 2016. 3. 29.경 32,000,000원, 2016. 5. 11.경 80,000,000원, 2016. 11. 2.경 50,000,000원, 2017. 11. 14.경 72,800,000원 합계 414,800,000원을 송금하였다. F은 J를 완공한 후 2017. 12. 6.경 상가별로 개별 구분등기를 마쳤다. 한편, J가 완공되고 상가별로 개별 구분등기가 마쳐지기 전 J에는 2017. 9. 7. 채권최고액 5,769,400,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 O), 2017. 9. 29. 채권최고액 7,500,000,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 주식회사P), 2017. 9. 29. 채권최고액 3,000,000,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 Q), 2017. 11. 1. 채권최고액 3,250,000,000원 상당의 근저당권(채무자 F, 근저당권자 주식회사R)이 각 설정되어 있었다. 피고인의 직원이었던 AH은 피해자 등 수분양자들이 잔금을 지급하여야 할 날인 2017. 12. 29.이 다가올 무렵 각각 수분양자들에게 분양받은 J 상가에 관한 소유권이전 및 이미 각 상가별로 설정되어 있던 근저당권 말소 절차 및 잔급 지급 방법 등을 통지하였다. 피해자가 F에게 지급하여야 할 잔금은 200,000,000원이었고, 피해자는 피고인 측으로부터 위와 같은 통지를 받고, 피고인에게 자신이 개별적으로 알아온 기업은행을 통해 잔금을 대출받아 지급하겠다고 의사를 타진하였고, 피고인은 이에 동의하였다. 피해자는 2017. 12.말경 기업은행에 위 잔금 200,000,000원의 대출을 문의하였으나, 기업은행의 대출담당자 AI는 J 중 피해자가 분양받을 1층 AD호에 이미 각종 근저당권이 설정되어 있어, 위 상가에 이미 설정되어 있던 근저당권설정등기를 말소받으면서, 근저당권자 기업은행으로 정하여 근저당권을 설정하고 대출을 실행하려고 하였으나, 기업은행은 언제 이와 같은 절차를 진행하여야 할지에 관하여 피고인 측 또는 피해자로부터 구체적으로 통지를 받지 못하여, 대출을 실행하지 아니하였다. F은 2017. 12. 29. 피해자를 포함한 22개 상가 수분양자들(피해자의 경우 피해자 명의로 1/2 지분, 피해자의 처 AG 명의로 1/2 지분씩 각각)에게 각각 분양받은 상가 소유권이전등기를 모두 마쳐주었으며, 피해자의 상가인 위 1층 AD호를 제외한 나머지 상가 수분양자들로부터 잔금을 지급받고 피해자의 상가를 제외한 나머지 21세대에 관한 근저당권설정등기, 가압류등기 등은 그 무렵 모두 말소해주었다. 피해자는 피고인으로부터 위 상가의 소유권이전등기를 경료받았음에도 F에 잔금을 지급하지 아니하였다. 2018. 2. 27. 기준 J 전체의 가액은 39,740,000,000원으로 감정평가가 되었다. ⑩ 피해자가 피고인에게 위 잔금을 지급하지 아니하여, 1층 AD호에 설정되어 있던 각 근저당권설정등기가 여전히 유지되고 있다가, F에 대한 근저당권자 S 등이 2018. 2. 19. 임의경매(춘천지방법원 원주지원 AJ)를 신청하였고, 2019. 9. 25. 피해자가 163,000,000원에 낙찰을 받아 위 J 1층 AD호에 대한 소유권을 취득하였다. 나. 구체적 판단 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에게 분양계약에 따라 J 1층 AD호를 온전한 상태로 소유권을 이전시켜줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 피해자를 기망하여 합계 414,800,000원을 편취하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 수사기관에서 이 법원에 이르기까지 일관하여 F과 분양계약을 체결할 당시 피고인으로부터 완공될 J 전체를 담보로 잡아 대출을 받을 것을 계획했다는 것을 듣지 못 했다고 진술하고 있고, 검사는 피해자가 이와 같은 내용을 듣지 못 하였다는 점을 이 사건 공소사실의 주된 기망행위 내지 편취의 범의가 있었다는 사정으로 들고 있다. 그러나 피해자가 F과 분양계약을 체결할 당시 F은 2015. 4. 21. 이미 J 건축을 위한 토지매입대금 등을 차입하였으며, 이에 대하여 J의 대지가 될 원주시 I 일대 토지에 이미 AF 등에게 근저당권을 설정하여 주었음은 앞서 본 바와 같고, 피해자가 분양계약을 체결하면서 위 토지에 관한 등기사항전부증명서 등을 열람하였을 것으로 보는 것이 경험칙상 상당하다. 따라서, 피해자는 피고인이 금융기관 등으로부터 자금을 동원하여 J 건축을 진행하고 있다는 사실 또한 예상하였을 것으로 보인다. 한편, 피고인의 직원인 AH은 피해자 등 수분양자들이 잔금을 지급하여야 할 날인 2017. 12. 29.이 다가올 무렵 각각 수분양자들에게 분양받은 J 상가에 관한 소유권이전 및 이미 각 상가별로 설정되어 있던 근저당권 말소 절차 및 잔급 지급 방법 등을 통지하였는데, 이에 관하여 피해자가 그 무렵 애당초 위 피해자가 분양받은 1층 AD호에 관하여 근저당권이 설정되어 있었다는 사실을 몰랐다거나, 전혀 예상하지 못 하였다면 피고인에게 분양받은 상가에 근저당권이 설정되어 있는 이유가 무엇인지 이의를 제기하거나 항의를 하였을 법한데도, 그러한 사정은 전혀 찾아볼 수 없고, 오히려 기업은행 등을 통해 대출을 일으켜 잔금을 지급하기 위해 피고인에게 협력하였다. 피고인은 2017. 12. 29. 피해자 외에 피해자와 비슷한 규모의 상가를 분양받은 21명의 수분양자들로부터 모두 잔금을 지급받고 피해자의 상가를 제외한 나머지 21세대에 관한 근저당권설정등기, 가압류등기 등은 그 무렵 모두 말소해주었고, 그 나머지 수분양자들은 피고인이 소개한 T은행으로부터 모두 대출을 받아 F에 잔금을 지급한 것으로 보이며, T은행은 개별 수분양자들을 채무자로 정하여 각 상가에 근저당권을 설정하는 방식으로 순조롭게 개별 수분양자들에게 소유권이전 절차가 마무리되었다. 이처럼, 피해자 역시 자신의 주거래 은행인 기업은행으로부터 대출을 받아 잔금을 지급하려고 하였는데, 기업은행과의 대출 업무가 정상적으로 진행되어 F에 잔금을 지급하였다면, 피고인은 역시 피해자에게도 완전한 상태의 상가 소유권이전이 가능하였을 것으로 보인다. 당시 기업은행의 대출담당자였던 AI는 이 법원에서 이미 내부적으로는 대출 준비를 모두 마쳤음에도, F 내지 피해자로부터 위 상가 관련 대출 업무를 어떻게 진행하여야 하는지 확정적으로 정해진 내용을 통지받지 못 해 대출이 이루어지지 못 하였다고 진술하고 있기도 하다. 따라서, J에 이미 설정되어 있던 근저당권설정등기로 인하여 피해자가 기업은행에서 대출을 받지 못 할 것은 아니었다. 피해자와 F이 체결한 분양계약서 제10조 제2항에는 “피해자는 분양대금 및 기타 납부액을 완납하고, F의 소유권보존등기가 완료된 날로부터 30일 이내에 피해자의 비용으로 소유권이전등기를 완료하여야 하며, 피해자가 이전절차를 완료하지 않음으로써 발생하는 피해 및 공과금은 피해자가 전액 부담하여야 한다.”라고 되어 있는데, 이는 수분양자인 피해자가 원칙적으로는 F에 잔금을 모두 지급한 뒤에 비로소 F이 피해자에게 분양한 상가에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 것을 정하고 있는 것으로 해석되고, 그럼에도 불구하고 피해자가 F에 잔금을 지급하지 아니하는 동안 결국 피해자가 분양받은 상가에 관하여 근저당권이 실행되어 경매가 진행된 바, 위 약정내용과 앞서 든 사정들에 비추어 보면 피해자의 잔금 지급 지체로 인하여 경매가 된 것으로 볼 것이고, 피고인이 피해자를 기망하여 발생된 결과라고 평가하기도 어렵다. 피고인과 피해자 사이에 이루어진 2018. 3. 26.자 통화내용에 의하면 피해자는 피고인에게 ‘이전등기 칠 때에도 저쪽 법무사에서 이 새끼들이 잔금을 보내달라 했으면 잔금 내가 보내주는데, 저쪽에도 답이 없고, 저놈들도 내 한번’, ‘저는 미스가 아니고 그쪽에서 내한테 콜이 없으니까, 그래서 저거가 문제없다 해서 내 지불약정 다 돼 있고 문제없다 해서 나는 등기비까지 다 줬잖아 그래’, ‘그러니까 저쪽에서 접수증만 오면 이쪽에는 다 다 돈 준비는 딱 돼 있었다니깐 기업은행에서’라고 말을 하였는데, 이러한 대화 내용에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 주장과 같이 잔금을 지급하는 방식을 기업은행으로부터의 대출을 통해 지급하고, 이로써 피해자가 분양받은 상가의 근저당권이 말소될 것이라는 것을 이미 피고인과 양해하고 있었다고 봄이 타당하다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.