부산지방법원-2013고합694

공소사실 및 부착명령청구 원인사실 [공소사실] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고 한다)는 피해자 C(여, 38세)과 같은 아파트 단지에 살면서 평소 술친구로 지내왔던 사이로, 피해자는 지적장애 2급(지능지수 43, 사회성숙도 지수 45)으로 사회연령이 7세 2개월에 불과한 정신적인 장애가 있는 사람이다. 1. 피고인은 2013. 5. 경 내지 2013. 6. 초순 사이 12:00경 부산 북구 D아파트 203동 1210호 피고인의 집 작은 방에서, 위 아파트 단지 놀이터에서 피해자와 술을 마신 후 "우리 집에 가서 조금 있다 가라. "고 말하여 피해자가 피고인을 따라 피고인의 집에 가 술에 취해 잠이 들자 피해자의 하의와 속옷을 벗기고 몸 위에 올라타 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 심신상실 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 피고인은 전항 기재 일자 다음날 12:00경 전항과 같은 장소에서, 위 아파트 단지 상가에서 놀고 있던 피해자에게 "같이 술 먹자. "며 피해자를 놀이터로 데려가 함께 술을 마신 후 "우리 집 올라가자, 놀다가라. "고 말하여, 피해자가 술 마신 것에 대해 모친에게 야단맞을 것을 염려하여 술을 깨고 귀가하기 위해 피고인을 따라 피고인의 집에 가 술에 취해 잠이 들자 피해자의 하의를 벗기고 몸 위에 올라타 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 심신상실 상태를 이용하여 간음하였다. [부착명령청구 원인사실] 피고인은 공소사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 공소사실에 관한 판단 가. 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 적용되는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012, 12, 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제4항은 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다'고 규정하고 있는바(이하 '이 사건 법조항'이라 한다), 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람이 잠을 자고 있는 등 장애가 아닌 다른 원인으로 항거불능 상태에 있는 경우 그 항거불능 상태를 이용하여 강간이나 강제추행하였을 때 이 사건 법조항으로 처벌되는지, 즉 항거불능 상태의 원인이 신체적인 또는 정신적인 장애로 인한 것에 한정되는지가 문제된다. 살피건대, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다'고 규정하고 있었는데, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되면서 이 사건 법조항을 포함하는 제6조는 장애인을 대상으로 한 성폭력범죄의 구성요건을 폭행·협박에 의한 간음·추행범죄(제1, 2, 3항), 위계·위력을 수단으로 한 간음·추행범죄(제5, 6항) 및 준간음·추행범죄(제4항)로 구분하였는데 그 개정의 취지는 성폭력범죄로부터 보호가필요한 장애인에 대하여 별도의 법적 보호장치를 마련하기 위하여 장애가 있는 여자 및 사람에 대한 범죄를 유형화하여 처벌을 강화하기 위한 것에 있지 항거불능 상태의 원인을 신체적·정신적 장애로 한정하지 않음으로써 구성요건의 범위를 확대하려 한 것으로 보기는 어려운 점, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되면서 이 사건 법조항은 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다'로 개정되었는바, 범행일시에 따라 항거불능 상태의 원인이 신체적·정신적 장애에 한정되는지 여부가 달라진다고 하기는 어려운 점, 이 사건 법조항은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조)으로 하는바, 피해자가 신체적·정신적 장애가 있는 사람이라 하더라도 잠을 자고 있는 등 장애 이외의 원인으로 항거불능 상태에 빠진 경우라면 '장애인'의 성적 자기결정권을 침해하였다 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법조항은 신체적인 또는 정신적인 장애를 원인으로 하여 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 경우에 한정하여 적용된다고 해석함이 상당하다. 나. 따라서 이 사건에서 피해자가 정신상의 장애로 인하여 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였는지에 관하여 본다. 살피건대, 위 공소사실 자체에 의하여도 피고인은 피해자가 술에 취해 잠을 자고 있는 심신상실 상태를 이용하여 간음하였을 뿐, 피해자가 정신적인 장애로 인하여 항거불능 상태에 있음을 이용하여 간음하였다고 볼 수 없고, 나아가 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 성관계의 의미를 명확하게 인식하고 있고, 이 사건 각 범행 직후 피고인에게 거부 의사를 표현하였으며, 피고인의 처에게도 피고인의 범행 사실을 이야기하였던 점, 피해자는 경찰 진술시 구체적인 범행 일시를 기억하지는 못하나 당시의 구체적인 상황을 시간 순서에 따라 이야기하고, 범행 장소도 비교적 상세히 묘사하여 답변하였으며, 피고인에 대한 처벌의사도 분명하게 표시하였던 점, 한편 피고인은 지능지수 42, 사회 성숙도 49, 사회 연령 8세로 피해자와 유사한 정도의 지적장애 2급 장애인인 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 위 각 범행 당시 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있었다거나, 피고인이 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다는 점을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 그렇다면 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)죄로는 처벌할 수 없고, 이와 일죄의 관계에 있는 준강간죄만이 성립될 수 있는데, 이는 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제299조, 제297조에 해당하는 죄로서 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인바, 공판기록에 편철된 합의서의 기재에 의하면 피해자 C는 이 사건 공소가 제기된 이후인 2014. 1. 9. 피고인의 변호인을 통하여 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 내용이 기재된 합의서를 제출함으로써 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 3. 부착명령 청구에 관한 판단 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 위와 같이 공소기각의 판결을 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령청구를 기각한다.