서울남부지방법원-2019고합372

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 6세)의 친부이고, 피해자는 지적장애 3급의 장애인이다. 1. 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2017. 11. 8. 22:00경 서울 구로구 C에 있는 피고인의 주거지 안방에서 피해자(당시 4세)가 잠을 자지 않는다는 이유로 화가 나 “빨리 쳐 안자냐.”라고 소리를 지르며 테이프 클리너(플라스틱 재질의 먼지 제거기)로 피해자의 왼손을 내리쳐 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 ‘왼손 검지의 골절상’을 가하였다. 이로써 피고인은 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에 의한강제추행) 피고인은 2019. 3.경 위 피고인의 주거지 안방 매트리스 위에서 피해자를 추행하기로 마음먹고, 피해자에게 ‘으싸으싸 놀이’를 하자고 하면서 피해자를 침대에 밀쳐 눕히고 강제로 옷을 벗긴 후, 피해자가 “아빠 자지가 자꾸 이상하다. 자꾸 하지 말라.”고 말하며 반항하자, 한 손으로 피해자의 입을 틀어막아 반항을 억압 한 뒤, 피해자의 배위에 올라 타 피고인의 성기를 팬티를 입고 있는 피해자의 음부 부위에 대고 밀어 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 친족관계이면서 지적장애가 있는 13세 미만의 피해자를 강제추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, F, G, H, I, B의 각 일부 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 117신고상담내용, 주민등록등본 1. 내사보고(피해자 생활기록부 및 상담일지 첨부, 피해자 피해사실 폭로경위 관련) 및 첨부자료(증거목록 순번 3, 4), 내사보고(피해자에 대한 J 사례관리 기록 첨부) 및 첨부자료(증거목록 순번 7), 내사보고(피해자 B 피해진술 요약) 및 첨부자료(증거목록 순번 9), 내사보고(피해자와 J 상담원 상담내용 녹취록 첨부) 및 첨부자료(증거목록 순번 13), 수사협조관련회신(장애등록 여부), 수사보고(구로구청 K과 L 주무관과 통화내용), 수사보고(진술조력인 G의 진술조력인 보고서 첨부) 및 첨부자료(증거목록 순번 24), 수사보고(진술분석가 H 분석의견서 첨부) 및 첨부자료(증거목록 순번 26), 수사보고(M 장애인복지관 N 사회복지사와 통화내용, 사례관리 기록 첨부) 및 첨부자료(증거목록 순번 28), 수사보고(구로구청 K과 L 주무관과 통화내용, 사례관리 회의록 첨부) 및 첨부자료(증거목록 순번 30), 수사보고(J 사례관리 자료 및 과거신체학대로 인한 피해자 상해사진 첨부) 및 첨부자료(증거목록 순번 32), 녹취서 작성보고(참고인 O) 및 첨부자료(증거목록 순번 43, 44), 수사보고(피해자 보호기관-개별상담일지 제출) 및 첨부자료(증거목록 순번 46) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 구 성폭력처벌법 제6조 제3항, 형법 제298조(장애인 강제추행의 점), 성폭력처벌법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(아동학대의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[성폭력처벌법위반(13세미만미성년자강제추행)죄, 성폭력처벌법위반(장애인강제추행)죄, 성폭력처벌법위반(친족관계에의한강제추행)죄 상호간, 형이 가장 무거운 성폭력처벌법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동복지법위반(아동학대)죄에 대하여 징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력처벌법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 이수명령 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16662호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서, 아동복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조 제1항, 구 아동복지법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되기 전의 것) 제29조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장 1. 주장의 요지 가. 강간행위와 강제추행행위는 구성요건을 달리하는 경우로 사실관계도 변경된다고 보아야 한다. 사실관계의 변경은 피고인의 방어에 영향을 미치므로 공소장 변경 없이 축소사실이라고 하여 피고인에게 강제추행죄를 인정하여서는 아니 된다. 나. 판시 범죄사실에 대한 피해자의 진술은 피해자가 피고인과 피해자 모친의 성관계 장면을 목격한 뒤 묘사한 것에 불과하다. 피해자의 진술은 신빙성이 부족하다. 2. 인정되는 사실관계 가. 피고인은 피해자의 친부이다. 피고인, 피해자, 피해자의 모친(피고인의 배우자)은 동거중이었다. 피고인과 피해자의 모친은 각 후천성 면역결핍증 보균자이고, 피해자와 피해자의 모친은 각 지적장애 3급 판정을 받았다. 나. 피해자는 2012.생으로 2019. 3.경 초등학교에 입학하여 1학년으로 재학중이었다. 피해자는 2019. 3. 중순경부터 '수업시간에 갑자기 뛰어 나가는 돌출 행동과 발화량이 많이 수업진행이 어려움'을 의뢰사유로 하여 학교내 전문상담사 F으로부터 상담을 받았다. 다. 피해자는 2019. 3. 27.경 F과 7회차 상담을 하였다. F은 피해자에게 그림검사를 실시하였는데, 피해자는 피고인, 피해자의 모친, 자신의 모습을 그림으로 그리고, '아빠는 으쌰으쌰 놀이를 하고 있다'고 이야기하였다. F이 피해자에게 '으쌰으쌰 놀이는 어떻게 하는 거냐'고 묻자 피해자는 '아빠가 젖가슴을 빨아 달라고 해요', '아빠는 엄마에게도 젖가슴을 빨아달라고 해요', '보지를 빨아달라고 해요', '엄마가 있을 때도 빨아달라고 하고 기분이 나빠요'라고 이야기했다. F이 '젖가슴과 보지가 뭐야?'라고 묻자 피해자는 손으로 신체부위를 정확히 가리켰다. F이 피해자에게 으쌰으쌰 놀이에 대해 물으니 피해자는 자리에서 일어나 성관계를 하는 모습을 재현하면서 하체를 흔들면서 자신의 성기를 손으로 가리키며 '자지를 여기에 넣고 흔들어 대요'라고 이야기하였다. 피해사실을 인지한 F은 즉시 경찰에 신고하였다. 라. 피해자는 2019. 3. 27. 초등학교 상담실에서 J 직원 D, E, 전문상담사 F의 참여 하에 이 사건 범행 피해에 관하여 진술하였다(이하 &apos1차 진술&apos이라고 한다). 1차 진술 중 판시 범죄사실과 관련된 진술은 다음과 같다. 마. 피해자는 2019. 3. 28. P에서 변호사 Q, 진술조력인 G, 상담사 E의 참여 하에 이 사건 범행 피해에 관하여 진술하였다(이하 &apos2차 진술&apos이라고 한다). 2차 진술 중 판시 범죄사실과 관련된 진술은 다음과 같다. 바. 피해자는 2020. 8. 28. 이 법정에 증인으로 출석하여 이 사건 범행 피해에 관하여 진술하였다. 법정 증언 중 판시 범죄사실과 관련된 진술은 다음과 같다. 3. 관련 법리 가. 공소장 변경 요부에 관하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99도1530 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 참조). 나. 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 검찰에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 참조). 4. 판단 가. 강제추행죄 인정에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면 공소장 변경 없이 강제추행죄를 인정한다 하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인에게 인정된 '피고인의 성기를 팬티를 입고 있는 피해자의 음부 부위에 대고 밀었다'는 추행의 범죄사실은 '피고인의 성기를 피해자의 음부 부위에 넣었다'는 공소사실에 포함된다. 판시 2.항의 범죄사실은 공소사실에 포함된 것으로 공소사실과 동일성이 인정된다. 강제추행죄와 강간치상죄는 모두 피해자의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 범죄로, 구성요건의 일부(간음인지 추행인지)만을 달리하고, 법정형은 강간치상죄에 비해 가볍다. 피고인에게 강제추행죄를 인정하더라도 예상치 못한 불이익이 발생한다고 보기 어렵다. 대법원은 ‘강간치상으로 공소가 제기되었다고 하더라도 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 충분히 심리되었으므로 별도의 공소장변경절차 없이 준강제추행죄를 인정할 수 있다’고 명시적으로 판시하였다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결). 이 사건 공판에서 피해자가 '성기삽입 목격 경험'을 '음부에 성기를 대고 밀었던 것'으로 잘못 해석하여 진술한 것이 아닌지가 중요한 쟁점으로 다투어졌고, 그 과정에서 피고인은 변호인의 조력을 받아 자신의 주장을 충분히 피력하였다. 재판부는 이 사건의 심리 과정 중 제7, 8회 공판기일에서 피고인 및 변호인에게 이 사건 공소사실에 대하여 축소사실로 추행 부분이 인정될 수 있는 가능성에 관한 의견을 물어 피고인에게 추행 사실에 대한 방어권을 명시적으로 보장하였다. 나. 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면 판시 범죄사실에 대한 피해자의 진술은 진술 당시 피해자의 연령(만6~7세)를 고려할 때 일관되고 구체적이며 범죄사실과 모순되는 부분이 없으며, 세부 내용의 묘사가 풍부하며, 사건에 대한 특징적인 부분을 묘사하고 있다. 피해 사실을 청취한 질문자에 의해서 답변이 오도되었다고 볼 사정도 보이지 않는다. 피해자 진술을 분석한 심리전문가들은 피해자의 신빙성이 높다는 취지의 의견을 밝혔고, 판시 범죄사실에 대한 피해자 진술은 신빙성이 높다고 판단되는바, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 범행 시기에 근접한 2019. 3. 27.부터 법정에 증인으로 출석한 2020. 8. 28.까지 3차에 걸쳐 범죄 피해에 대해 진술하였다. 1차 진술과 법정 진술 사이에는 약 1년 5개월의 시차가 있음에도 피해자는 판시 범죄행위에 부합하는 진술을 일관되게 하였다. 2) 피해자는 범죄 행위가 수사기관에 인지된 직후 이루어진 2차 진술에서 '(오른손으로 음부 쪽을 두드리며)피고인이 여기에다가 대고 (몸 위아래로 흔들며) 이렇게 밀었다', '피고인 성기가 이상하니 하지 말라고 했다', '피해자가 하지 말라고 말하면 피고인이 입을 가린다. 숨이 막힌다'와 같이 질문자는 알지 못하는 범죄 행위의 세부내용 및 특징적인 부분을 묘사하였고, 팬티를 벗겼는지에 대해 질문자가 여러 차례 질문하였으나 계속하여 '팬티는 벗지 않았다'고 진술하였다. 3) 진술분석가 H은 피해자의 2차 진술의 신빙성에 대해 "피해자의 진술은 아빠가 '으쌰으쌰'하자고 하며, 피해자를 침대에 밀어 옷을 벗기고 팬티만 남겨 놓고, 피고인의 자지를 피해자의 보지에 넣거나 갖다 대고 밀거나 (몸을 앞뒤로 흔드는 동작으로 재현하고), 피해자의 모친에게도 '으쌰으쌰'하자고 하며 침대에 밀었다는 진술이 반복적이고 일관되게 표현되어 있었다. 피해자가 진술한 내용은 피해자가 직, 간접적으로 성학대에 노출되었을 가능성이 높음을 시사하고 있다"고 피해자의 진술을 분석하였다. 4) 전문심리위원 R은 피해자 진술의 신빙성에 대해 "피해자의 진술은 실제 경험에 근거한 것일 가능성이 매우 높다고 판단된다. 피고인의 성기가 질에 완전히 삽입되었다는 피해자의 진술이 경험칙에 위배되기는 하나, 아동의 발달적 미숙함과 성교장면에의 과도한 반복 노출로 인한 사실오인에 의한 것일 가능성이 높아 보인다. 아동이 성기삽입 시도로 인해 통증이 초래되자 극도로 고통스럽고 혼란스러운 상태에 놓이면서 '고추가 보지에 들어왔다'고 인식하였다가 공식적인 조사시 그처럼 보고했을 가능성이 매우 높아 보인다"고 의견을 밝혔다. 5) 피해자는 ‘피고인이 피해자의 팬티를 벗겼다’, ‘피고인이 성기를 삽입하였다’는 등 판시 범죄사실과 일견 양립하기 어려운 취지의 진술을 하기도 하였다. 그러나 진술 당시 피해자는 만 6~7세의 아동이었던 점, 위 진술은 질문자의 질문에 유도된 답변일 가능성을 배제할 수 없는 점, 아래 ‘무죄부분’에서 자세히 보는 바와 같이 피해자 진술을 전체적으로 볼 때 위 진술을 그대로 받아들이기 어려운 사정이 있는 점을 종합하면, 위 진술만으로는 판시 범죄사실 인정에 있어 피해자 진술의 신빙성이 부족하다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼35년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 성폭력처벌법위반(13세미만미성년자강제추행)죄, 성폭력처벌법위반(장애인강제추행)죄, 성폭력처벌법위반(친족관계에의한강제추행)죄가 상상적 경합관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피해자의 친부인 피고인이 사건 당시 만 6세에 불과한 피해자를 학대 및 강제추행한 것이다. 피해자의 친부로서 피해자가 건강하게 성장할 수 있도록 보호하고 양육해야 할 책임이 있는 피고인이 그 의무를 저버리고 친딸인 피해자를 상대로 반인륜적인 성폭력범죄를 저질렀는바, 죄질이 매우 불량하고 비난 가능성이 크다. 이 사건 범행으로 피해자는 큰 정신적 충격과 함께 씻을 수 없는 마음의 상처를 입었을 것으로 보인다. 피해자는 이 법정에서 피고인에 대한 처벌을 원한다는 의사를 명확하게 진술하였다. 피고인에게 그에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인이 이 사건 범행 이전 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 사정으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 이 사건의 심리 경과 비교적 장기간 이 사건을 심리하였는바, 아동성폭력 사건으로 심리에 여러모로 어려움이 있었던 사건이었다고 판단되어 이 사건의 심리 경과에 관하여 아래와 같이 부기한다. 증인신문과 피고인 신문까지 재판을 진행하여 검찰 측 증거서류에 대한 증거조사를 마친 이후 피해자에 대한 증인신문의 필요성을 인식하게 되었고, 피해자가 최초 진술 당시 만 6세의 아동이었고 지능검사 결과 전체 지능이 59점으로 지적장애를 가지고 있었던 점을 고려하여 전문심리위원도 선정하기로 하였다. 2020. 4. 24. 기일에서 피해자에 대한 증인신문을 진행하는 것으로 소송관계인과 협의하였다. 검찰에서 피해자를 증인으로 신청하기로 하였으며, 전문심리위원을 선정하여 피해자 증인신문 기일에 참여하는 것에도 소송관계인들로부터 원칙적으로 동의를 받았다. 그 후 전문심리위원 지정과 관련한 의견청취서를 소송관계인들로부터 받은 다음 전문심리위원을 선정하였다. 피해자에 대한 증인신문 기일은 2020. 8. 28.로 지정하였다. 전문심리위원을 선정한 이후 증인신문 녹취록 및 검찰 측에서 제출한 증거기록 대부분을 전문심리위원에게 준비지시서 첨부자료로 송부하였다. 준비지시서 내용은 첨부된 자료를 조사하여 피해자 진술의 신빙성에 관하여 2020. 7. 31.까지 의견을 제출하여 달라는 것이고, 피해자에 대한 증인신문이 예정되어 있는바, 증인신문 기일에 참석하여 증언을 청취한 후 추가적인 의견 제출이 있다는 점을 참고하여 달라는 내용이었다. 이후 전문심리위원은 2020. 7. 29. 피해자에 대한 개별적인 면담을 마친 후 1차 설명등요구회신서를 제출하였고, 그 후 2020. 8. 24. 피해자에 대한 증인신문 기일에 참석한 다음 설명등요구회신서(2회)를 제출하였다. 이 사건에서 결과적으로 피해자에 대한 증인신문 내용 중 일부의 신빙성을 인정하지 않는 판단을 하기는 하였으나 재판부는 피해자에 대한 증인신문을 통하여 이 사건이 우발적으로 발생한 사안이 아니라 아동인 피해자에 대한 심각한 성적 학대를 의미하는 사안이라는 점을 명확히 알 수 있었다. 이 사건의 진행 과정에서 소송관계인 모두는 피해자의 복지를 최우선으로 하여 실체적 진실 발견을 위하여 노력하였다. 그 노고에 감사의 뜻을 표한다. 끝으로 심각한 성적 학대의 피해를 입은 피해자가 학대의 상처를 극복하고 건강하게 생활할 수 있게 되기를 진심으로 바란다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대하여 판시 성폭력처벌법위반(13세미만미성년자강제추행, 장애인강제추행, 친족관계에의한강제추행)죄의 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력처벌법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이 경우 등록기간은 성폭력처벌법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년이 된다. 신상정보 등록의 원인이 되는 위 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력처벌법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무 죄 부 분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 6세)의 친부이고, 피해자는 지적장애 3급의 장애인이다. 피고인은 2019. 3.경 위 피고인의 주거지 안방 매트리스 위에서 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 ‘으싸으싸 놀이’를 하자고 하면서 피해자를 침대에 밀쳐 눕히고 강제로 옷을 벗긴 후, 피해자가 “아빠 자지가 자꾸 이상하다. 자꾸 하지 말라.”고 말하며 반항하자, 한 손으로 피해자의 입을 틀어막아 반항을 억압 한 뒤, 피해자의 배위에 올라 타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자로 하여금 치료일수를 알 수 없는 ‘질막(처녀막) 손상 및 대음순 옆 피부 찰과상’을 입게 하였다. 이로써 피고인은 친족관계이면서 지적장애가 있는 13세 미만의 피해자를 강간하고 그로 인해 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 상해를 입게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하지 않았다. 피해자는 이 사건 범행으로 질막(처녀막) 손상 및 대음순 옆 피부 찰과상을 입지 않았다. 3. 판단 가. 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면 피고인이 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 피해자의 팬티를 벗기지 않은 것으로 보인다. 피해자의 각 진술 중 ‘피고인이 피해자의 팬티를 벗겼는지’에 대한 부분을 아래와 같이 종합적으로 살펴보면, 범행 당시 피고인은 피해자의 팬티를 벗기지 않은 것으로 보인다. 피고인은 자신의 주거에서 이 사건 범행을 저질러 타인의 시선을 의식할 필요가 없었고, 피해자는 사건 당시 6세의 아동으로 사실상 저항이 불가능하였다. 피고인에게 성기를 삽입하려는 의사가 있었다면 삽입에 중대한 방해가 되는 피해자의 팬티를 벗긴 후 범행으로 나아갔으리라 보인다. 그럼에도 피고인이 피해자의 팬티를 벗기지 않은 사실은 피고인이 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하지 않았다는 유력한 사정이다. 가) 피해자의 2차 진술 중 팬티에 관한 부분은 다음과 같다(1차 진술에는 팬티와 관련된 부분이 없다). 피해자는 ‘피고인이 피해자의 옷을 벗겼다’고 진술하면서도 ‘팬티는 남겨놓았다’고 진술하여 나머지 옷과 팬티를 구별하였고, 질문자가 4회에 걸쳐 동일한 취지의 질문을 하였음에도 일관하여 ‘팬티는 벗기지 않았다’고 답변하였다. 피해자의 이 부분 진술은 신빙성이 높다. 나) 피해자의 법정 진술 중 팬티에 관한 부분은 다음과 같다. 피해자는 신문 전반부에 ‘팬티는 벗기지 않았다’는 취지로 진술하였으나, 신문 후반부에는 ‘피고인이 팬티를 벗겼다’, ‘피고인이 팬티를 조금 내렸다’고 진술하기도 하였다. 그러나 피해자는 신문 당시 7세의 아동으로 집중력에 한계가 있었을 것으로 보이는 점, 후반부의 진술은 ‘팬티를 입고 있었다면 성기 삽입이 불가능하지 않느냐’는 논리적 허점을 지적하는 질문에 답하기 위해 피해자가 그와 같은 취지의 답변을 하였을 가능성이 존재하는 것으로 보이는 점, ‘팬티를 벗겼다’는 진술은 1, 2차 진술과 배치되는 것으로 법정 진술 후반부에 처음 한 것인 점에 비추어 볼 때, 아래 법정 진술 중 ‘피고인이 팬티를 벗겼다’는 부분은 쉽게 이를 신빙하기 어렵다. 2) 피해자는 성기 삽입으로 인한 통증을 진술하지 않았다. 피해자의 각 진술 중 성기 삽입으로 인한 통증에 대한 부분을 다음과 같이 종합적으로 살펴보면, 피고인의 성기 삽입 시 통증을 느꼈다는 취지의 진술을 하지 않은 것으로 보인다. 피해자의 연령 및 체격 조건을 감안할 때, 특별한 사정이 없는 한 성인 남성의 발기된 생식기가 질에 삽입될 경우 상처가 생기고, 그로 인하여 강도 높은 통증이 발생할 가능성이 높다. 이러한 경험은 어린 아동에게 매우 충격적인 것으로, 그 기억은 강렬하고 오래 지속되어 객관적인 진술이 쉽지 않을 것으로 보인다. 그럼에도 피해자가 심리적 동요 없이 이 사건 범행 당시의 통증을 ‘조금 아팠다’는 취지로 진술한 것은 피고인의 성기가 피해자 음부에 삽입되지 않았을 가능성이 존재함을 추단케 한다. 가) 피해자의 1차 진술 중 범행 당시의 통증과 관련된 부분은 다음과 같다. 피해자는 성기가 아니라 가슴 부분에 통증을 느꼈다는 취지로 진술하였는바, 이는 피고인이 범행 당시 피해자의 배 위에 올라타자 피해자가 느낀 압박감을 표현한 것으로 보인다. 그 외 삽입으로 인한 성기 부분의 통증에 관한 진술은 없다. 나) 피해자의 2차 진술 중 범행 당시의 통증과 관련된 부분은 다음과 같다. 피해자는 ‘피고인의 성기가 삽입되었다’고 진술하면서 당시 자신의 상태에 대해 ‘기분이 안좋았다’고 진술하였는데, 이는 실제 성기가 삽입되었다면 피해자가 느꼈을 통증의 정도를 고려하면 합리적인 반응으로 보기 어렵다. 피해자의 아래 진술은 피고인이 자신의 성기를 피해자의 팬티 위 성기 부분에 대고 밀자 피해자가 느낀 불쾌한 기분을 표현한 것으로 보인다. 다) 피해자의 법정 진술 중 범행 당시의 통증과 관련된 부분은 다음과 같다. 피해자는 ‘피고인이 세게 할 때는 음부가 너무 아팠는데, 살살 하자 조금 아팠다’는 취지의 진술을 하였는바, 이는 성기 삽입으로 인한 통증의 독특한 세부정보를 표현한 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 한편, 피해자는 삽입 후의 상태에 관하여 ‘그만하라고 했다’, ‘너무 아픈 거에 대해서는 모른다’, ‘기분이 나빴다’는 등의 진술을 하였는데, 이는 실제 성기가 삽입되었다면 피해자가 느꼈을 강한 통증에 부합하지 않는 점, ‘음부가 아팠다’는 진술은 범행 직후 이루어진 1, 2차 진술 당시에는 없다가 범행일로부터 약 1년 5개월이 경과한 법정 진술 당시 최초로 나타난 점 등에 비추어 볼 때, 아래 진술만으로는 피해자가 범행 당시 성기 삽입으로 인한 통증을 느꼈음을 인정하기에 부족하다. 3) 피해자의 ‘성기가 삽입되었다’는 취지의 진술은 피해자의 오인에서 비롯된 것일 가능성을 배제할 수 없다. 가) 피해자의 2차 진술 중 성기가 삽입되었다는 취지의 부분은 다음과 같다(1차 진술에는 관련 부분이 없다). 피해자는 피고인의 성기가 피해자 성기에 많이 삽입되었다는 취지로 진술하면서도 삽입 이후의 상황에 대해서는 아무런 진술을 하지 않고 있는데, 성기 삽입의 경험은 강한 통증을 수반하는 강렬한 기억을 남길 것이 예상됨에도 그에 대한 아무런 진술이 없는 것은 이례적이다. 이는 피고인의 성기가 피해자 팬티 음부 부위에 눌러지는 느낌, 혹은 그 과정에서 피고인의 성기가 피해자의 다리 사이에끼는 느낌을 피해자가 ‘성기가 삽입되었다’고 진술하고 있는 것일 가능성을 배제할 수 없다. 나) 피해자의 법정 진술 중 성기가 삽입되었다는 취지의 부분은 다음과 같다. 피해자는 성기가 삽입되었다고 진술하면서도 그에 대한 구체적인 묘사는 없이 ‘툭하고 넣었다’, ‘갑자기 넣었다’, ‘생식기 넣는 것을 보지는 못했다’고 진술하고 있는바, 이는 피고인이 자신의 성기를 피해자 팬티 음부 부위에 대고 미는 느낌, 혹은 그 과정에서 피고인의 성기가 피해자의 다리 사이에 끼게 된 느낌을 피해자가 ‘성기가 삽입되었다’고 진술하고 있는 것일 가능성을 배제할 수 없다. 나. 피해자가 이 사건 범행으로 상처를 입었는지 여부 1) 피해자가 공소사실 기재 상처를 입었다는 점을 증명하기 위한 증거는 다음과 같다. 진단서 및 의무기록 사본(증거목록 순번 11) 피해자를 2019. 3.경 진찰한 의사 I은 피해자의 생식기 상해 정도에 대해 ‘처녀막 손상됨. 회음 주변에 상흔있음’이라고 성폭력 피해자 진료기록에 기재하였다(증거기록 102쪽). 수사보고(참고인 의사 I 전화통화)(증거목록 순번 33) 경찰 S은 2019. 4. 23. I과 전화통화를 한 뒤 “I이 ‘제가 봤을 때는 아이의 처녀막은 보통의 6세 여아 처녀막이 아니었다. 아이의 처녀막이 굉장히 깨끗하게 손상돼 있었는데, 일반적인 성인처럼 처녀막이 깨끗했다. 외부로부터 어떤 게 있었던 것이다’ ‘처녀막이 찢어져서 그렇게 깨끗하게 되려면 가해자가 그랬든 어떤 이유에서든 몇 번이나 무슨 일이 있어야 처녀막에 상처가 그렇게 아문다’, ‘저는 분명 처녀막이 깨끗하게 손상된 것으로 봤다’, ‘처녀막이 손상된 것이 가해자가 한 것이 아니라고 했는데, 이해가 안 된다’고 진술하였다(증거기록 321~324쪽)”고 수사보고서를 작성하였다. 2) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 위 증거들만으로는 피해자는 이 사건 범행으로 질막(처녀막) 손상 및 대음순 옆 피부 찰과상의 상처를 입었음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 성폭력 피해자 진료기록의 ‘처녀막 손상됨. 회음 주변에 상흔 있음’ 기재대로 상처가 있었음을 인정하기 어렵다. 피해자는 2019. 3. 27. 21시경 T병원에서 성폭력 피해 진료를 받았다. 당시 산부인과 담당의였던 I은 피해자의 성기 및 사타구니 부위를 시진하고 사진을 찍었다. I은 피해자의 회음부를 보기 위해 산부인과 검진대에 피해자를 앉히려 하였으나 피해자가 강하게 거부하여 질확대경 관찰 등 추가 관찰은 하지 못하고 성폭력 피해자 진료기록에 ‘질 관찰못함’, ‘처녀막 손상됨’, ‘자궁경부 접근 못함’, ‘회음 주변에 손톱자국 상흔 있음’이라고 기재하였다. 그로부터 이틀 뒤인 2019. 3. 29. 피해자를 재차 검진한 T병원 의사 U는 ‘금일추적 관찰한 행한 질확대경상에는 상처 등 관찰되지 않음’이라고 진단하였다. 상처가 이틀만에 관찰되지 않을 정도로 아무는 것은 이례적이다. 한편, I은 시진만으로 피해자를 검진한 반면 U는 질확대경을 통해 피해자를 더 자세히 관찰하였는바, U의 검진이 더 정확할 가능성이 존재한다. I은 2019. 4. 24. 경찰 S과의 전화 통화시 자신이 2019. 3. 27.에 찍은 피해자의 성기 및 사타구니 부위 사진을 재차 확인하였다. 그 후 “다른 의사들과 논의를 해 보고 문헌을 찾아봤는데, 처음에 ’손상됨‘이라고 표현했는데 ’질막 손상이 강력하게 추정된다‘고 표현해야 할 것 같다“고 진술하여 최초 성폭력 피해자 진료기록의 기재를 일부 번복하였다. I은 서울남부지방검찰청의 진료기록에 대한 소견 등 요청에 대해 2019. 8. 1. ’(성폭력 피해자 진료기록 작성 당시) 질막 모양이 다양할 수 있다는 것과 질막손상의 의미를 정확히 이해하지 못해 질막손상이라고 기입했었다. 질막이 손상되었음을 확인하려면 검진 당시 질막이 찢어지고 피가 나는 상태여야 명확하게 의학적으로 질막손상이라고 판단할 수 있다는 것을 뒤늦게 깨달았다. 당시 검진때는 피가 나거나 하는 상태는 아니었기 때문에 질막손상이라고 기입했던 부분은 정정한다. 이전에 손상이 있었는데 다시 회복이 된건지 아닌지는 알기 어렵다‘고 답변하였다. I은 이 법정에 증인으로 출석하여 다음과 같이 최초 성폭력 피해자 진료기록의 기재를 번복하는 취지의 진술을 하였다. 피해자에게 질막(처녀막) 손상의 상처가 있었는지에 대해 처녀막이 손상되었다고 확정적으로 이야기하려면 검진 당시에 피가 나거나 뭔가 찢어진 상처가 있다거나 아물지 못한 상처가 있어야 하는데, 그런 것이 아니었다‘. 주변에 발갛게 압적이 좀 있었고, 주변에 그쪽으로 빨갛게 보이는 상처도 있었기 때문에 추정은 되는 것이었다’고 진술하였다. 피해자의 당시 상태가 성관계에 의한 것이었는지에 대해 ‘질막이 반드시 성관계를 통해서만 손상되는 것이 아니고, 자신은 추정적으로 성관계에 의하여 질막이 손상된다고 이야기한 적 없다’, ‘단정적으로 성관계에 의해서 질막의 손상이 있었다고 이야기하기 어렵다’고 진술하였다. 피해자 회음 주변의 손톱자국 상흔에 대해 ‘손톱자국처럼 생겨서 그렇게 쓴 것이지 손톱자국인지는 알 수 없다’고 진술하였고, 아토피로 인해 위 상흔이 생겼을 가능성이 있는지를 묻는 질문에 ‘긁을 수 있기는 하다. 아토피가 있는 부위 등은 아이들마다 다를 수 있고, 그것은 전문가의 소견이 필요할 것 같다’고 진술하였다. 위 상처가 피고인 변소와 같이 피해자가 아토피로 인해 가려워서 회음부를 긁다가 발생하였을 가능성을 배제할 수 없고, I의 진료기록 기재만으로는 이 사건 범행으로 인해 위 상처가 발생하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) I이 수사보고(참고인 의사 I 전화통화)에 기재된 대로 진술하였음을 인정하기 어렵다. I은 이 법정에 증인으로 출석하여 다음과 같이 위 수사보고의 기재를 번복하는 취지의 진술을 하였다. 위 수사보고 기재 중 공소사실에 부합하는 부분은 신빙하기 어렵고, 달리 그 신빙성을 보강할 증거가 없다. 경찰 S과 2019. 4. 23. 통화할 당시 ‘제가 봤을 때는 아이의 처녀막은 보통의 6세여아 처녀막이 아니었다. 아이의 처녀막이 굉장히 깨끗하게 손상돼 있었는데, 일반적인 성인처럼 처녀막이 깨끗했다. 외부로부터 어떤 게 있었던 것이다’는 취지로 말한 적이 있는지 묻는 질문에 ‘그렇게 단정적으로 이야기한 적은 없다’고 답변하였다. 경찰 S과 2019. 4. 23. 통화할 당시 ‘처녀막이 찢어져서 그렇게 깨끗하게 되려면 가해자가 그랬든 어떤 이유에서든 몇 번이나 무슨 일이 있어야 처녀막에 상처가 그렇게 아문다’는 취지로 말한 적이 있는지 묻는 질문에 ‘제가 그렇게 이야기 안 했을 것 같다. 그런 기억도 없다’고 답변하였다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 성폭력처벌법위반(13세미만미성년자강제추행)죄, 성폭력처벌법위반(장애인강제추행)죄, 성폭력처벌법위반(친족관계에의한강제추행)죄의 공소사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.