대구지방법원김천지원-2013고단1892

범죄사실 1.피해자 C에 대한 사기 피고인은 2012. 3. 5.경 광주시 D에 있는 E 사무소에서 피해자에게 "술장사하는 업소를 운영하는데 돈이 필요하다. 5,000만 원을 빌려주면 돈 나올 데가 있는데 돈이 나오면 한 번에 갚든지 아니면 구미에서 술장사를 하면 큰돈을 벌 수 있으니 매월 250만 원씩 갚아 금방 변제해 줄 테니 걱정 말고 빌려 달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인은 자기 자본 없이 오로지 타인으로부터 빌린 돈만으로 구미시 F에서 G을 개업하려고 하였고, 자기 자본이 전혀 없었던 탓에 운영 초기 적자가 발생하더라도 이를 극복할 수 있는 여유자금이 없어 클럽운영을 계속하여 고정적으로 일정한 수익을 발생시키기 어려운 영업구조였으며, 피고인은 과거 테이블 당 일정한 술값과 요금을 받는 나이트클럽을 운영해 본 경험은 있으나 테이블 당 정해진 요금을 받지 않고 손님들로부터 입장료 8,000원만 받고 술을 무제한으로 제공하는 락카페 형식으로 운영되는 클럽을 운영해 본 경험이 없었으며 구미 일대에서 어느 누구도 위와 같은 운영방식의 클럽을 운영한 전례가 없었고, 단지 주위 사람으로부터 클럽을 운영하면 돈을 벌 수 있다는 권유를 받고 클럽을 개업하려고 하였을 뿐 클럽을 운영하여 수익을 창출할 구체적인 사업계획이 없었고, 클럽의 운영을 위해 매달 고정적으로 지출되는 비용이 임대료 250만 원, 디제이 5명과 직원 7명 등 인건비 1,700만 원 상당, 음향기기 임대료 200만 원 등 합계 2,150만 원 상당에 이르렀고, 클럽을 개업하면서부터 피 해자 등 채권자로부터 빌린 돈을 분할하여 갚아야 할 채무초과 상태였음에도, 위와 같은 사유로 클럽 운영을 통한 고정적인 수익발생이 불투명한 상황에서 피고인은 자기 소유의 적극재산도 전혀 없어 피해자에게 빌린 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 속여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 농협계좌(H)로 차용금 명목으로 2012. 3. 5.경 2,500만 원을 송금 받고, 2012. 3. 9.경 2,400만 원을 송금 받아 합계 4,900만 원을 교부받았다. 2. 피해자 C에 대한 횡령 피고인은 I과 함께, 2012. 3. 일자불상경 피해자에게 "술장사하는데 차량이 필요하다. 할부금을 대신 갚아 줄테니 스타렉스차량을 사용하게 해 달라."라고 말하여 피해자로부터 피해자 소유인 J 그랜드 스타렉스 차량을 교부받아 보관하던 중, 2012. 4. 일자불 상경 대구 본리동 이하 불상지에서 성명불상의 사채업자에게 위 스타렉스 차량을 담보로 제공하고 2,500만 원을 차용하였다. 이로써 피고인은 I과 공모하여 피해자 소유인 시가불상의 위 그랜드 스타렉스 차량을 횡령하였다. 3. 피해자 K 에 대한 사기 피고인은 2012. 4. 초순경 구미시 인의동에 있는 상호불상의 커피숍에서 피해자에게 "클럽을 운영하려고 하는데 보증금이 없으니 3,000만 원을 빌려 달라. 돈을 빌려주면 2012. 10. 4. 까지 변제하고 공정증서도 작성해 주겠다. 가게를 오픈하면 당신 어머니 병원비도 매달 보내줄 테니 걱정하지 마라. 걱정이 되면 클럽 임대보증금이라도 압류할 수 있도록 클럽 임대차계약서도 담보로 공정증서에 첨부해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인은 위 제1항과 같은 사유로 피해자에게 빌린 돈을 갚을 의사나 능력이 없었고, 피해자의 어머니 병원비를 지급하거나 클럽 임대차보증금을 담보로 제공하여 공정증서를 작성해 줄 의사나 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 4. 4.경 구미시 F에 있는 'L' 식당에서 차용금 명목으로 2,000만 원을 교부받았다. 4. 피해자 M에 대한 사기 피고인은 2012. 4. 12. 13:00경 대구 수성구 범어동에 있는 공증인가 대구고려합동법률사무소에서 피해자에게 "구미시 F에서 클럽을 운영하려고 하는데 공사자금이 부족하니 2,000만 원을 빌려 달라. 클럽을 개업하면 하루 매출은 적어도 평일에는 200만 원, 주말에는 500~600만 원 정도는 올릴 수 있다. 구미에서 나이트클럽을 오래해서 돈 받을 데도 많고, 가게만 오픈하면 큰 수익을 올릴 수 있으니 걱정하지 마라. 공정증서를 작성해 주고, 2012. 7. 12. 까지 변제하겠다. "라고 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인은 위 제1항과 같은 사유로 피해자에게 빌린 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 N 명의의 대구은행계좌(O)로 800만 원을 송금 받고, 현금 및 수표로 1,200만 원을 교부받아 합계 2,000만 원을 취득하였다. 5. 피해자 P에 대한 사기 피고인은 2012. 5. 21. 경 구미시 D에 있는 법무법인 Q 사무실에서 피해자에게 "G을 운영하는데 필요한 공사비 5,000만 원을 투자하면 배당금도 지불하고, 한 달 뒤인 2012. 6. 20. 까지 투자금을 반환해 주겠다. 클럽을 오픈하면 하루에 500만 원 이상 매출을 올린다. 다른 곳에서 돈이 나올 데도 있고, 가게 인테리어 비용만 3~4억 원이 들어갔는데 투자금을 반환하지 못할 경우 그대로 G을 양도하겠다. "라고 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인은 위 제1항과 같은 사유로 피해자로부터 투자받은 돈을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 일자경 투자금 명목으로 4,250만 원을 교부받았다. 6. 피해자 주식회사 R에 대한 사기 피고인은 2012. 5. 30. 경 구미시 S 지하에 있는 G에서 피해자 소속 직원인 T에게 "지원금을 주면 R의 주류를 매월 나눠서 1년간 280박스를 판매해주겠다. 가게를 오픈하면 구미에서 1등을 할 수 있다. 싸게 팔면 손님이 많이 올 것이다. 가게를 오픈하고 6개월 동안은 내가 돈을 안 가져가도 될 만큼 자금력이 충분하다. "라고 거짓말을 하였다. 그러나 당시 피고인은 위 제1항과 같이 자기 자본 없이 오로지 타인으로부터 빌린 돈만으로 클럽을 개업하려고 하였고, 자기 자본이 전혀 없었던 탓에 운영 초기 적자가 발생하더라도 이를 극복할 수 있는 여유자금이 없어 클럽운영을 계속하여 고정적으로 일정한 수익을 발생시키기 어려운 영업구조였으며, 피고인은 과거 테이블 당 일정한 술값과 요금을 받는 나이트클럽을 운영해 본 경험은 있으나 테이블 당 정해진 요금을 받지 않고 입장료 8,000원만 받고 술을 무제한으로 제공하는 락카페 형식으로 운영되는 클럽을 운영해 본 경험이 없었으며 단지 주위 사람으로부터 클럽을 운영하면 돈을 벌 수 있다는 권유를 듣고 클럽을 개업하려고 하였을 뿐 클럽을 운영하여 수익을 창출할 구체적인 사업계획이 없어 클럽을 개업하면서 발생한 채무변제와 매달 고정적인 비용지출을 위 클럽의 운영수익을 감당할 계획이나 능력이 없었고 클럽 운영을 통한 고정적인 수익발생이 불투명한 상황에서 마치 클럽을 정상적으로 운영할 수 있고 피고인에게 자기 자본이나 여유자금이 있어 개업초기 손실을 감당할 수 있는 자력이 있는 것처럼 거짓말하여 피해자를 안심시켜 지원금을 교부받으려고 했던 것이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 6. 8. 경 지원금 명목으로 1,400만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자들로부터 합계 1억 4,550만 원을 교부받아 편취하고, 피해자 C 소유인 시가불상의 그랜드스타렉스 차량을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P, C, I, U의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. I, C, M, P, T, K, U에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(I, C, M, U의 각 진술부분 포함) 1. V에 대한 경찰 피의자신문조서 1. U, T, K, P, W, C, X, I, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. Y, K, P, C, M의 각 고소장 1. C의 진술서 1. 각 수사보고(고소대리인 T 유선진술에 관한, 고소인 및 참고인 I 거래내역서 첨부에 대하여, 피의자 명의 계좌거래내역 첨부에 대하여, 피의자 명의 그랜저 차량에 대한 자동차등록원부 열람내역 첨부에 대하여) 1. 수사보고서(유체동산 압류조서 등 첨부) 1. 피의자 A 계좌거래내역, N 계좌거래내역, 신용정보조회회답서, 금융거래내역, 계좌거래내역 1. 행사약정서, 각 공정증서, 투자계약서, 각서, 매매계약서, 공정증서정본, 등기부등본, 자동차등록원부, 포기각서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항(배상신청금액 1억 1,000만 원의 근거가 분명하지 않음) 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 판시 제1항 관련 피해자 C의 아들인 I은 G의 동업자로서, 피해자가 1에게 도움을 주는 방편으로 자기 소유 아파트를 담보로 제공하고, I은 Z로부터 5,000만 원을 대출받아 그 중 100만 원을 제외한 나머지 4,900만 원을 투자한 것이므로, 피고인이 이를 변제할 의무가 없다. 나. 판시 제2항 관련 스타렉스 차량은 I 이 사용하면서 보관하고 있었고, 위 차량을 담보로 대출을 받은 것도 I이므로, 피고인이 위 차량을 횡령한 것이 아니다. 다. 판시 제3, 4항 관련 피고인이 피해자 K, M으로부터 돈을 차용하고 변제하지 못한 것은 사실이나, 피해자 K에게 어머니 병원비를 매달 보내준다거나 클럽 보증금이라도 압류할 수 있도록 해주겠다는 말을 한 적은 없고, 예상과 달리 영업이 잘 되지 않아 변제하지 못한 것이므로 편취의 범의가 없다. 라. 판시 제5항 관련 피고인이 피해자 P으로부터 5,000만 원을 차용한 것은 사실이다. 그러나 피고인은 위 5,000만 원과 기존 피해자로부터 빌린 1,000만 원을 합한 6,000만 원을 계약금으로하고 G을 매각하는 계약을 체결하였으나 피해자가 잔금을 지급하지 않아 위 계약을 해제하고 계약금을 몰취하였으므로, 위 5,000만 원을 변제할 의무가 없고 편취의 범의도 없다. 마. 판시 제6항 관련 피고인이 피해자로부터 1,400만 원의 지원금을 받고 주류를 판매해 주지 못한 것은 사실이나, 예상과 달리 영업이 잘 되지 않아 이행을 하지 못하게 된 것이므로, 편취의 범의가 없다. 2. 판단 가. 피해자 C가 교부한 4,900만 원이 투자금이라는 주장에 대하여 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 액면금 5,000만 원의 약속어음 공정증서에 피고인이 발행인으로, 피해자 C가 수취인으로 각 기재되어 있는 점(수사기록 10권 11쪽), 위 아파트의 등기부등본에 피고인이 채무자로 기재되어 있는 점(수사기록 10권 20쪽), 피해자 C는 금전적 이익 없이 피고인에게 돈을 빌려준 이유에 관하여 피고인이 아들인 I에게 일자리를 주고 일을 가르쳐 후일 가게를 여는 것을 도와주기로 하였기 때문이라고 진술하는 점(수사기록 1권 321쪽, 증인 C의 법정진술) 등에 비추어 보면, 비록 I이 위 클럽의 수익에서 일정 비율의 지분을 가지고 클럽을 전체적으로 관리하면서 운영한 점, 피해자 C가 자신에게 금전적인 이익 없이 자신의 유일한 재산이다시피 한 아파트를 담보로 피고인에게 거액을 빌려준 점 등을 감안하더라도, 위 4,900만 원은 투자금이 아니라 피해자의 피고인에 대한 대여금이라고 봄이 상당하다. 나. 편취의 범의에 관하여 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등), 민사상의 금전대차관계에서 그 채무를 불이행하였다 하여 곧바로 차용금편취의 범의를 인정할 수 없으나, 확실한 변제의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력과 뜻이 없음에도 불구하고 제때에 변제할 것처럼 속여 금원을 차용하거나 가계수표 등 유가증권을 교부받은 경우 또는 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1605 판결, 대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결 등). 2) 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 자기자본이 없이 G을 개업하려고 한 점 [피고인은 가족들로부터 빌리는 등으로 1억 7,000만 원 정도의 돈이 있었다고 주장하기도 하나(수사기록 4권 15쪽, 1권 284쪽), 이를 뒷받침할 증거가 없다], 피고인이 피해자들로부터 돈을 차용할 때 피고인의 자금사정에 대해서 말해준 적이 없는 점(수사기록 1권 286쪽), 위 클럽은 피고인이 과거 운영한 경험이 있던 나이트클럽과 운영구조가 다른 새로운 방식의 클럽으로 수익 창출 여부가 불확실하였던 점, 위 클럽의 고정 지출비용이 월 2,000만 원 이상이었던 점(수사기록 1권 391쪽 참조), 피해자들로 하여금 클럽 운영 시 큰 수익이 날 것이라고 과신하도록 한 점(수사기록 1권 308쪽, 321쪽,348쪽,365쪽,373쪽-374쪽,382쪽-386쪽, 증인 C, I, P의 각 법정진술 참조), 피고인이 피해자들에 대한 채무 대부분을 변제하지 못한 점 등에 비추어 보면, 비록 당초 피고인의 예상과 달리 공사비가 다소 증액된점, 피고인이 판시와 같이 차용하거나 투자받은 돈 대부분을 클럽의 인테리어 공사비용 등으로 사용한 점, 기대와 달리 수익이 거의 나지 않는 바람에 피해자들에게 차용금 등을 변제하지 못한 점, 클럽을 AA 등에게 매각한 후 매각대금 대부분을 클럽 운영과 관련한 채무의 변제에 사용한 것으로 보이는 점, 피고인이 2012.2. 16. Z 측으로부터 2,000만 원을 빌렸고, 이를 대부분 변제한 것으로 보이는 점(수사기록 1권 220쪽 참조), 피해자 M에게 500만 원을 변제하는 등 클럽개설 및 운영과 관련한 채무 일부를 변제한 점 등을 감안하더라도, 피고인에게 미필적으로나마 편취의 범의가 있었음이 인정된다. 그리고 피고인이 주장하는 피해자 P의 계약불이행에 따른 법률관계는 민사상 문제이고, 피고인에 대한 사기죄 성부와는 별다른 관련이 없다. 다. 횡령의 점에 관하여 위 각 증거에 의하여 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인과 이 피해자 C를 찾아가 클럽운영에 필요하다고 하여 스타렉스 차량을 사용하게 해달라고 부탁하면서, 피고인이 할부금을 납부하겠다고 말한 점(수사기록 1권 324쪽, C의 법정진술), 피고인이 [과 같이 가서 위 차량을 담보로 돈을 빌린 점(수사기록 10권 46쪽), 위와 같이 위 차량을 담보로 대출받을 당시 피해자 C에게 알리지 않은 점(수사기록 1권 291쪽) 등을 종합하면, 피고인이 I과 공모하여 위 차량을 횡령한 사실이 인정된다. 3. 결론 따라서 위 주장을 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [유형의 결정] - 각 사기죄 : 사기 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만 - 횡령죄 : 횡령·배임 > 1억원미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우(각 사기죄에 대하여), 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우(각 사기죄에 대하여) - 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우(각 사기죄에 대하여) [일반양형인자] - 감경요소 : 업무상 횡령·배임이 아닌 경우(횡령죄에 대하여) - 가중요소 : 횡령 범행인 경우(횡령죄에 대하여) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 사기죄 : 감경영역, 6월 20일(동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승으로 하한의 1/3 감경)~2년 6월 ·횡령죄 : 기본영역, 4월~1년 4월 [최종 형량범위] 다수범 가중 결과 : 6월 20일~3년 2월 [집행유예 여부] - 주요부정사유 : 미합의 - 주요긍정사유 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우(각 사기죄에 대하여) - 일반부정사유 : 동종전과가 있거나 2회 이상 집행유예 이상 전과, 진지한 반성 없음, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우(각 사기죄에 대하여), 반복적 범행(횡령죄에 대하여) [선고형의 결정] 징역 1년 : 클럽운영으로 인한 수익창출 여부가 불확실함에도 불구하고 큰 수익이 날 것으로 과장하여 다수의 피해자를 대상으로 범행한 점, 피고인이 편취한 금액이 상당한 점, 피고인이 클럽 내 유체동산 등에 대한 압류취하를 위해 피해자 M에게 500만 원을 변제한 것을 제외하고는 별다른 피해 회복 노력이 없는 점, 2004년 사기죄 및 횡령죄로 벌금 200만 원의 처벌을 받은 전력이 있고, 집행유예 2회를 포함한 이종범죄전력도 다수 있는 점 등에 비추어 실형선고가 불가피하다. 다만, 피고인으로서도 편취에 관한 확정적인 범의가 있었던 것이 아니라 당초 기대와 달리 수익이 거의 나지 않는 바람에 피해자들에게 차용금 등을 변제하지 못한 점, 피해자들로서도 클럽운영의 구조, 전망, 피고인의 자력 등에 관한 면밀한 검토 없이 막연히 고수익 등의 약속에 판단력이 흐려져 피고인에게 돈을 교부하였는바, 피해자들에게도 이 사건 범행의 발생에 책임이 있는 점, 피고인이 차용하거나 투자받은 돈 대부분을 클럽의 인테리어 공사비용 등으로 사용하였고, 클럽을 매각한 후 매각대금 대부분을 클럽 운영과 관련한 채무의 변제에 사용한 것으로 보이는 점 등 참작할 사정도 있다. 이러한 사정들과 더불어 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반 사정을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.