서울중앙지방법원-2018고단4101

범죄사실 피고인은 서울 강남구 F에 있는 G 주식회사(이하 'G'라 한다)를 운영하는 사람이다. G는 근로복지공단에서 운영하는 H병원 지상 1층 커피전문점 및 지하 1층 푸드코트에 대하여 근로복지공단과 위탁운영계약을 체결하였다. 피고인은 2016. 12. 8.경 G 사무실에서 피해자 B와 H병원 지하 1층 푸드코트 6개 점포 중 1개에 대한 재위탁운영계약을 체결하면서, 피해자에게 "시설집기비용 2,000만원, 보증금 1,000만 원(보증보험증권으로 대체가능)을 지급하면 위 점포를 위탁운영하게 해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 G는 위탁운영계약과 관련하여 근로복지공단과 다툼이 있어 2016. 5.경부터 근로복지공단에 임대료를 납부하지 않았고, 같은 해 11. 25.경 근로복지공단으로부터 위탁운영계약의 해지를 통보받은 상황이었으므로, 피해자로부터 시설집기비용 등을 교부받더라도 피해자가 정상적으로 점포를 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 시설집기비용 명목으로 2016. 12. 8. 100만 원, 같은 해 12. 12. 1,900만 원, 합계 2,000만 원을 G 명의의 I은행 계좌(J)로 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 푸드코트 위탁운영 계약서 1. 커피전문점 및 푸드코트 위탁운영 계약해지 통보, 용역표준계약서 1. 사업자등록증 사본(L) 1. 부동산명도단행가처분 결정문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 B는 H병원 푸드코트에서 G의 직원으로 근무하였기 때문에 G와 H병원 사이의 분쟁 상황 및 H병원이 G에게 위탁운영계약의 해지를 통보한 사실을 알고 있었다. 이를 감안하여 G와 B 사이의 재위탁운영계약은 계약기간의 종료일을 위탁운영계약의 존속기간으로 정하였고, B는 G에게 시설집기비용 2,000만 원만 지급하고 영업을 하는 특혜를 부여받았다. 따라서 피고인은 판시와 같이 B를 기망한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결). 사기죄는 사람을 기망하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립한다(형법 제347조), 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것이어야 할 필요가 없다. 그리고 이러한 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 한편 금전의 편취를 내용으로 하는 사기죄에서 기망으로 인한 금전 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 그러므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금전으로부터 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금전 전체이다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15523 판결). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인이 판시와 같이 B를 기망하였음을 충분히 인정할 수 있다. 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) G는 위탁운영계약과 관련하여 근로복지공단과 다툼이 있어 2016. 5.경부터 근로복지공단에 임대료를 납부하지 않았고, 같은 해 11. 25.경 근로복지공단으로부터 위탁운영계약의 해지를 통보받은 상황이었다. 피고인은 위 해지 통보가 요식행위(통정허위표시)에 불과하다고 주장하지만, 공공기관인 근로복지공단이 위 해지 통보와 같은 중요한 법률행위를 요식행위로 하였다는 것은 이해하기 어렵고, 달리 위 주장사실을 인정할 자료가 없다. H병원의 담당직원인 K도 이 법정에서 위 해지 통보는 요식행위가 아니라 진정한 의사표시였다는 취지로 진술하였다. 2) 근로복지공단의 위 해지 통보가 계약해지의 요건을 갖춘 것으로서 적법한지 여부에 대해 법률상 다툼의 여지가 있다고 하더라도, 이로 인하여 B가 푸드코트 점포를 사용·수익함에 있어 지장이 발생할 수 있음은 충분히 예상할 수 있다. 따라서 B가 위 해지 통보 사실을 알았더라면 2,000만 원이라는 큰 금액을 투자하여 재위탁운영계약을 체결하지 않거나 적어도 동일한 조건으로는 체결하지 않았을 것으로 보인다. 피고인도 경찰에서 피고인이 B의 입장이라면 계약을 하지 않을 확률이 높다고 진술하였다(증거기록 3-1권 135면). 3) 그럼에도 피고인은 B와 재위탁운영계약을 체결하면서 위 해지 통보 사실을 고지하지 않았고, 오히려 판시와 같이 B가 푸드코트 점포를 정상적으로 사용·수익할 수 있는 것처럼 말하였다. 4) B는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 위 체결 당시 위 해지 통보 사실을 알지 못하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있다. B는 G와 재위탁운영계약을 체결하기 전 2016. 10.경까지 약 4개월간 푸드코트에서 G의 직원으로 일한 적이 있었고, G와 B 사이의 재위탁운영계약은 계약기간의 종료 일을 위탁운영계약의 존속기간으로 정하고 있으며, B가 G에게 보증금 지급 없이 시설 집기비용 2,000만 원만 지급하고 점포를 운영한 것이 다른 재위탁 점주들의 경우에 비해 상당히 유리한 조건이었던 것으로 보이지만, 이러한 사정만으로는 B가 재위탁운영 계약 체결 당시 위 해지 통보 사실을 알고 있었다고 볼 수 없고(이는 B가 위 체결 당시 G와 H병원 사이에 다툼이 있음을 알고 있었다고 하더라도 마찬가지이다), 달리 이를 인정할 자료가 없다. 5) 근로복지공단은 G와의 위탁운영계약이 적법하게 해지되었음을 이유로 2017. 9. 11.경 B 등을 상대로 영업 중지 및 명도 요청을 하는 한편, 같은 해 12. 7. G와의 위탁 운영계약이 적법하게 해지되었음을 이유로 인천지방법원 2017카합10440호로 G와 B 등을 상대로 명도단행가처분신청을 제기하였다. 위 가처분신청이 2018. 4. 19. 인용됨에 따라 G는 2017. 11. 영업을 중단하고 근로복지공단에 위탁운영계약의 목적물을 인도하였다. 6) B는 G에 시설집기비용 2,000만 원을 지급한 대가로 푸트코트 점포 내 시설집기의 소유권을 취득하였으나, 그 지급이 피고인의 기망에 의한 것인 이상 사기죄의 성립에는 영향이 없다(B가 영업을 중단한 후 위 시설집기를 철거 반출하였더라도 그 가치는 점포 내에 있을 때보다 훨씬 하락하였을 것이므로, B에게 재산상 손해가 없다고 보기 어렵다). 양형의 이유 이 사건 범행으로 인한 피해자 B의 피해액은 시설집기비용인 2,000만 원 상당인 점, B는 위 금액을 지급한 대가로 시설집기를 인수하였으므로 실제 손해는 그보다 작은점, B가 8개월가량 "L"라는 상호로 영업을 하면서 상당한 소득을 얻었고 G와 근로복지 공단 사이의 법률관계에 다툼의 여지도 있어 보이므로, 피고인에게 기망의 확정적인 고의가 있었던 것으로는 보이지 않는 점, 피고인은 동종 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. B에 대한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시와 같이 피해자와 위탁운영계약을 체결하였으므로 피해자가 "L"라는 상호로 분식점을 운영하여 발생시킨 매출금에 대하여 매출금액 중 18% 및 인건비, 보안업체비용(M), 인터넷비, 정수기 사용료, 쓰레기처리비용 등을 공제하고 남은 돈을 정산한 다음 매월 15일에 피해자에게 피해자 소유인 정산금을 지급해야 할 업무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2017. 8. 15. 7월 정산금 7,085,547원, 2017. 9. 15. 8월 정산금 5,490,925원 합계 12,576,472원을 피해자를 위해 보관하던 중 자신의 회사운영자금 등으로 사용하거나 피해자의 반환요구를 정당한 이유 없이 거부하여 횡령하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B의 정산금을 보관하는 지위에 있음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 1) 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속한다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등 참조), B는 G로부터 푸드코트 내 점포의 운영을 재위탁받았으므로, 그 판매대금은 다른 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 재위탁자인 G의 소유에 속한다고 보아야 한다. 2) G와 B 사이의 재위탁운영계약 제7조 등에 의하면, B는 G 명의로 등록된 결제단말기(포스기)를 사용하고 일체의 매출액을 G에 입금하며, G는 매출액에서 위탁수수료(18%), 전달 말일 기준 공과금 등의 각종 비용을 공제한 나머지를 B에게 지급하여야 한다. 이는 매출액을 재위탁자인 G의 소유로 귀속시킨 다음 정산절차를 거쳐 그 일부를 B에게 지급하기로 한 약정으로 해석된다. 2. C에 대한 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 2. 초순경 서울 중구 N역 인근에 있는 O 본사 사무실에서 피해자 C과 H병원 지하 1층 푸드코트 6개 점포 중 하나에 대한 재위탁운영계약을 체결하면서, 피해자에게 "우리 회사가 수억 원의 보증금을 내고 H병원 푸드코트 위탁운영권을 통으로 따냈다. 산재병원으로 지정되어 건강검진환자를 60명씩 내려줄 것이고, 근처에 P대학 Q캠퍼스가 있는데 식당이 없다. 담장을 허물어 H병원 푸드코트로 오도록 하겠다. 푸드코트 내 6개 점포가 있는데 이미 5개가 채워졌고, 나머지 1개 점포도 들어오려고 하는 사람이 여러 명 있다. 임대기간 3년에 대한 임대보증금 5,000만 원, 공용 기본 인테리어비용 3,300만 원을 주면 위 점포를 운영하게 해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인이 H병원에 지급해야 하는 보증금은 약 4,800만 원이었고 그마저도 이행보증보험증권으로 대체하였으므로 피고인은 H병원에 수억 원의 보증금을 낸 사실이 전혀 없고, 피고인이 근로복지공단과 체결한 위탁운영계약은 재위탁이 금지되어 있었으므로, 피해자로부터 임대보증금 등을 교부받더라도 피해자가 정상적으로 점포를 운영할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 2. 19. 전대계 약금 명목으로 2,000만 원, 2016. 2. 23. 전대보증금 잔금 명목으로 3,000만 원, 공용 기본 인테리어 비용 명목으로 3,300만 원 합계 8,300만 원을 G 명의의 R은행 계좌(S)로 송금받았다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 'C으로부터 임대보증금 등을 교부받더라도 C이 정상적으로 점포를 운영할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없었음'이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 1) C은 2016. 2. 초순경 G와 푸드코트 내 점포 1개에 대한 재위탁운영계약을 체결한 이후 2017. 6.경 자의로 영업을 중단할 때까지 약 1년 4월간 영업을 하였고, 그동안 H병원으로부터 재위탁금지 위반 등과 관련하여 아무런 이의제기를 받지 않았다(근로복지공단은 2017. 9. 11.경 C 등을 상대로 영업 중지 및 명도 요청을 하였으나, 이는 C이 영업을 중단한 후의 일이다). 2) G와 근로복지공단 사이의 위탁운영계약 제7조 제3항은 "계약상대자(G)는 계약 상대자 이외의 제3자에게 전용공간 및 시설의 사용 권리를 양도 또는 담보로 제공하거나 전대할 수 없다."라고 규정하고 있다. G와 C, D 사이의 각 재위탁운영계약은 G의 명의로 점포들을 관리·운영하되 내 부적으로 수익을 배분하는 내용이므로, 근로복지공단에 대한 관계에서 C, D은 G의 이 행보조자로 볼 수 있고, 이러한 방식의 재위탁은 위 조항의 '전대'에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있다. 3) G와 근로복지공단이 위탁운영계약을 체결하기 전 H병원에 입점한 T편의점 등의 경우도 입찰자인 프랜차이즈 본사가 아니라 가맹점주가 운영을 하였으나, H병원은 아무런 이의제기를 하지 않았던 것으로 보인다. H병원은 G와 위탁운영계약을 체결한 후에도 G가 아니라 C을 찾아가 야채죽과 강된장비빔밥을 5천 원씩에 제공해 달라고 요청하고 D을 찾아가 식음료 단가 인하를 요청하는 등 재위탁 점주들과 직접 협상하였다. H병원의 담당직원인 K도 이 법정에서 G가 재위탁금지를 위반하였더라도 고객들 불편함이 없다면 문제 삼지 않았을 것이라는 취지로 진술하였다. 결국 H병원은 푸드코트 내 일부 점포가 재위탁운영 중인 사실을 알면서도 이의 제기를 하지 않음으로써 묵시적으로 재위탁을 허용해 온 것으로 보인다. 4) 근로복지공단은 2016. 11. 25.경 G에게 위탁운영계약의 해지를 통보하였는데, 그 해지사유(G가 임대료 및 제세공과금을 연체하고 제소전화해를 불이행하였다)에 전대금지 위반 내지 재위탁금지 위반은 없었다. 5) D은 이 법정에서 G와 근로복지공단 사이의 위탁운영 계약에 전대금지 조항이 있다는 것을 알고 있었다고 진술하였다. 창업컨설팅업을 하는 U는 이 법정에서 "피고인으로부터 위 조항에 관하여 들었고, D과 ㈜E의 V 이사에게 전대를 허용한 매장이 아니기 때문에 위탁사업자 형태로 진행해야 된다고 설명하였다."라는 취지로 진술하였다. 피고인이 C 측에만 근로복지공단으로부터 '재위탁운영권을 부여받았다고 거짓말하였다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. G는 매일 H병원의 건강검진 환자 60명이 푸드코트에서 식사하도록 하거나 P대학교의 담장을 허물 권한이 없고, 이는 C과 W도 알고 있었을 것으로 보이므로, 이 부분에 관하여 피고인이 C과 W를 기망하였다거나 그들이 피고인의 거짓말을 그대로 믿었다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. C은 경찰에서 "계약 내용에 대해서는 주로 O 본사에서 이야기를 들었습니다. O 본사에서 하루에 건강검진환자 60명과 P대학에 있는 담을 허물 예정에 있으니까 매출이 많이 상승할 것이라는 설명을 들었습니다."라고 진술하였다. 위 진술에 의하면, 피고인으로부터 들었다는 C의 진술은 상당 부분 O 본사(주식회사 X)의 대표자 W로부터 전해들은 것임을 알 수 있다. 프랜차이즈 본사인 주식회사 X는 피고인의 말만 믿은 것이 아니라 스스로 권리 관계 및 주변 상권 등을 조사·분석하여 C에게 전달하였을 가능성이 충분히 있다. 위와 같은 점 등에 비추어 볼 때 위 공소사실에 부합하는 C과 W의 각 진술은 신빙성이 부족하다. 6) 설령 G가 근로복지공단에 지급한 보증금이 수억 원이라는 등의 거짓말을 하여 C이 착오에 빠졌다고 하더라도, 그 착오와 위 공소사실 기재 금원의 지급 사이에 인과 관계가 있는지 여부가 명확하지 않다. 3. D 에 대한 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 12. 초순경 G 사무실에서 피해자 D에게 "우리 회사가 H병원의 푸드코트 운영권을 따냈다. 푸드코트에 Y, 죽집, 한식, 분식 등 점포가 입점할 예정이다. 위 탁운영 계약을 체결하면 점포에 대한 권리는 피해자에게 있고 다른 사람에게 양도도 가능하며, 공용 인테리어 비용은 3년 뒤 재계약이 안 되었을 경우 피해자에게 권리가 있다. 임대기간 3년에 임대보증금 3,000만 원, 공용 기본 인테리어비용 3,080만 원을 주면 푸드코트 점포를 운영하게 해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 앞서본 바와 같이 피고인이 H병원에 지급해야 하는 보증금은 약 4,800만 원이었고 그마저도 이행보증보험증권으로 대체하였으므로 피고인은 H병원에 수억원의 보증금을 낸 사실이 전혀 없고, 피고인이 근로복지공단과 체결한 위탁운영계약은 재위탁이 금지되어 있었으므로, 피해자로부터 임대보증금 등을 교부받더라도 피해자가 정상적으로 점포를 운영할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 12. 16. 전대 계약금 명목으로 G 명의의 R은행 계좌(S)로 700만 원, 이 사건 계약 소개자인 U 명의 AA은행 계좌로 300만 원, 2015. 12. 18. G 명의의 계좌로 선납임대료 명목으로 825만원, 전대보증금 잔금 명목으로 2,000만 원, 공용 기본 인테리어 비용 명목으로 3,080원, 2015. 12. 28. 같은 계좌로 추가 공용 기본 인테리어 비용 명목으로 880만 원 합계 7,785만 원을 송금 받았다. 나. 판단 위 2의 나. 2) 내지 4)항에서 본 사정에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 더하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 'D으로부터 임대보증금 등을 교부받더라도 D이 정상적으로 점포를 운영할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없었음'이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 1) D은 2015. 12. 초순경 G와 푸드코트 내 점포 1개에 대한 재위탁운영계약을 체결한 이후 2017. 7. 8.경 자의로 영업을 중단할 때까지 약 1년 7월간 영업을 하였고, 그동안 H병원으로부터 재위탁금지 위반 등과 관련하여 아무런 이의제기를 받지 않았다(근로복지공단은 2017. 9. 11.경 D 등을 상대로 영업 중지 및 명도 요청을 하였으나, 이는 D이 영업을 중단한 후의 일이다). 2) G와 D 사이의 재위탁운영계약(증거기록 3-2권 130면 이하, D은 Z 명의로 계약하였다)에는 공용 인테리어비용 3,080만 원의 반환에 관한 내용이 없고, 오히려 제20조에서 D이 시설비와 유익비 등을 청구할 수 없다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, '피고인이 D에게 3년 뒤 재계약이 안 되었을 경우 공용 인테리어비용 3,080만원을 반환하겠다고 말하였다'는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 이러한 점 등에서 위 공소 사실에 부합하는 D의 진술은 신빙성이 부족하다. 3) D은 이 법정에서 G와 근로복지공단 사이의 위탁운영계약에 전대금지 조항이 있다는 것을 알고 있었다고 진술하였다. U는 이 법정에서 "피고인으로부터 위 조항에 관하여 들었고, D과 ㈜E의 V 이사에게 전대를 허용한 매장이 아니기 때문에 위탁사업자 형태로 진행해야 된다고 설명하였다."라는 취지로 진술하였다. 4) 설령 G가 근로복지공단에 지급한 보증금이 수억 원이라는 등의 거짓말을 하여 D이 착오에 빠졌다고 하더라도, 그 착오와 위 공소사실 기재 금원의 지급 사이에 인과 관계가 있는지 여부가 명확하지 않다. 4. ㈜E에 대한 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 11. 13.경 G 사무실에서 피해자 ㈜E의 관리이사 V와 H병원 지상 1층 16.5m² 점포에 대한 재위탁운영계약을 체결하면서, V에게 "임대기간 3년에 임대보증금 3,000만 원을 지급하면 위 점포에서 커피숍을 운영하도록 해주겠다. 월임대료는 275만 원, 관리비는 45만 원인데 위 점포를 운영하면 월매출금에서 이를 공제하고 남은 돈을 지급해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 앞서 본 바와 같이 피고인이 H병원에 임대보증금을 낸 사실이 전혀 없고, 피고인이 근로복지공단과 체결한 위탁운영계약은 재위탁이 금지되어 있었으므로, 피해자로부터 임대보증금 등을 교부받더라도 피해자가 정상적으로 점포를 운영할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 11. 13. 임대 보증금 명목으로 1,000만 원, 2015. 11. 16. 임대보증금 및 3개월 월세 선납금 명목으로 2,825만 원, 2015. 12. 16. 전기모자 분리비용 명목으로 400만 원 합계 4,225만 원을 G 명의의 계좌로 송금 받았다. 나. 판단 위 2의 나. 2) 내지 4)항에서 본 사정에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 더하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 '㈜E로부터 임대보증금 등을 교부받더라도 ㈜E가 정상적으로 점포를 운영할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없었음'이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 1) ㈜E는 2015. 12.경부터 2017. 11. 초경 H병원이 노후시설개선공사를 착공할 무렵까지 약 2년간 영업을 하였고, 근로복지공단이 G와의 위탁운영계약을 해지한 후인 2017. 9. 11.경 ㈜E에 영업 중지 및 명도 요청을 하기 전까지 병원으로부터 재위탁금지 위반 등과 관련하여 아무런 이의제기를 받지 않았다. 2) ㈜E의 V 이사는 경찰에서 G와 계약할 당시 재위탁계약임을 알고 있었다고 진술하였다(증거기록 3-3권 12면), G를 H병원 관계자로 알았다는 V의 법정진술은 선뜻 이해하기 어렵다. 이러한 점 등에서 위 공소사실에 부합하는 V의 진술은 신빙성이 부족하다. 3) 설령 G가 근로복지공단에 임대보증금을 실제로 지급하였는지 아니면 이행보증 보험증권으로 대체하였는지 여부 등에 관하여 거짓말을 하여 ㈜E가 착오에 빠졌다고 하더라도, 그 착오와 위 공소사실 기재 금원의 지급 사이에 인과관계가 있는지 여부가 명확하지 않다. 5. ㈜E에 대한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 위 4의 가. 항 기재와 같이 피해자와 위탁운영계약을 체결하였으므로 피해자가 커피전문점을 운영하여 발생시킨 매출금에 대하여 위와 같은 조건으로 정산한 다음 피해자에게 피해자 소유인 정산금을 지급해야 할 업무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2017. 8.경 7월 정산금 7,408,604원, 2017. 9.경 8월 정산금 5,428,694원 합계 12,837,298원을 피해자를 위해 보관하던 중 자신의 회사운영자금 등으로 사용하거나 피해자의 반환요구를 정당한 이유 없이 거부하여 횡령하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ㈜E의 정산금을 보관하는 지위에 있음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 1) 앞서 본 바와 같이, 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속한다. ㈜E는 G로부터 푸드코트 내 점포의 운영을 재위탁받았으므로, 그 판매대금은 다른 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 재 위탁자인 G의 소유에 속한다고 보아야 한다. 2) G와 ㈜E 사이의 재위탁운영계약 등에 의하면, ㈜E는 G 명의로 등록된 결제단말기(포스기)를 사용하고 일체의 매출액을 G에 입금하며, G는 매출액에서 임대료, 공과금 등의 각종 비용을 공제한 나머지를 ㈜E에 지급하여야 한다. 이는 매출액을 재위탁자인 G의 소유로 귀속시킨 다음 정산절차를 거쳐 그 일부를 ㈜E에 지급하기로 한 약정으로 해석된다. 6. 결론 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.