인천지방법원-2019고합620

범죄사실 피고인 A은 인천 미추홀구 C에 위치한 주식회사 D(변경 후 상호 : 주식회사 E, 이하 'D'이라고만 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 D의 '사업대표'라는 직함으로 일하였던 사람이다. [전제사실] 피고인 A은 D 명의로 'F', 'G', 'H', 'I' 등 4개의 웨딩홀을 운영하면서, 2015년경부터 인천 J 소재 F의 건축 공사로 발생한 비용 50억 원 상당으로 인해 위 4개의 웨딩홀의 거래처인 주식회사 K 등에 미수금이 쌓이게 되자, 금융기관으로부터 대출을 받기 위해 부동산개발업자인 피고인 B과 사이에, 'D이 건물 및 토지의 소유주와 마스터리스(Master Lease) 계약을 체결하면서 그 건물 및 토지를 금융기관에 물상담보로 제공하여 대출을 받은 후 D이 해당 건물에서 웨딩홀을 운영하여 건물 및 토지의 시장가치를 높여 타에 매각한 후 차익을 내고, 이를 A과 B이 나누어 가진다'는 내용의 약정을 하고, 2017. 3. 31.경 피고인 B을 D의 사내이사로 등재하였다. 피고인 A은 2017. 6.경 L은행 마포지점(이하 'L은행'이라고만 한다)에 D에 관한 신용대출을 신청하였다가 대출담당자인 M로부터 기존 신용대출로 인해 추가 신용대출은 어렵다는 답변을 듣게 되자, 피고인 B로 하여금 피고인 B이 대표이사로 있던 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)과 D이 마스터리스계약을 체결하면서 N이 그 소유의 인천 남동구 O 소재 건물과 토지를 L은행에 담보로 제공한다는 담보제공동의서를 작성하여 이를 L은행에 제출하였고, 이를 검토한 M로부터 제공한 담보물건이 구분소유권으로 갈라져 있고 일부 지번에는 제한물권이 존재하는 등 담보로서 가치가 없으므로 담보대출이 아닌 신용대출로 최대 13억 원이 가능하고, 다만, 위 부동산 위에 견질용 담보를 설정하는 것을 조건으로 신용대출을 해 주겠다는 취지의 답변을 듣게 되었으나 N의 주주들의 반대로 위 거래가 무산되었다. [범죄사실] 피고인들은 2017. 7.경 서울 금천구 P 소재 웨딩홀인 Q(개인업체, 이하 'Q'이라 한다)을 운영하는 피해자 R(이하 '피해자'라고만 한다)이 피해자 소유의 서울 금천구 P 외 2필지 및 그 토지 지상 건물(Q이 위치한 부동산인바, 이하 통틀어 '이 사건 부동산'이라고만 한다)에 설정된 채권자 주식회사 S(이하 'S'라 한다)에 대한 제2순위 근저당권부 피담보채무 44억 원 상당의 임의경매를 앞둔 급박한 사정에 처해 있다는 것을 알게 되자, N의 건물과 토지 대신 이 사건 부동산을 담보로 제공하도록 하여 대출을 받기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여, 2017. 7. 20.경 피고인 B은 불상의 장소에서 전화로 R에게 "L은행 마포지점 기업금융부서로부터 N을 담보로 이미 30억 원의 대출 가승인이 나왔고 그 중 13억 원은 확정적으로 승인된 상태이다. 그런데 Q이 위치한 이 사건 부동산은 길가에 위치하는 등 조건이 좋아 이를 담보로 제공해 주면 L은행으로부터 50억 원을 대출받을 수 있고 이를 보증금으로 하여 D이 Q에 입주하는 방법으로 2순위 근저당권부 채권을 상환할 수 있으니 담보 제공을 해 달라"는 취지의 거짓말을 하였다. 이어서 2017. 7. 23. 피고인 B은 불상의 장소에서 이메일로 T(Q의 부사장 겸 실무자, 이하 같 다)에게 "D이 보증금 50억 원을 입금하여 피해자가 채권자 S에 대한 44억 원의 대출금 채무 및 이자를 상환하도록 하되, 우선 10%인 5억 원을 제2순위 근저당권부 채권의 대출 만기 전날인 2017. 7. 28.에 지급하겠으니 S에 D이 연대보증을 하는 등의 방법을 찾아서 2017. 7. 28.자로 진행될 임의경매를 막아보자"라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 D은 L은행으로부터 30억 원의 대출 가승인을 받은 사실이 없고 50억 원을 대출 받을 가능성이 없었으며, L은행으로부터 단지 13억 원의 대출을 받아 그 중 5억 원을 건물보증금의 일부 명목으로 피해자에게 교부한 뒤 나머지 대금은 D의 운영자금 및 회사 명의의 적금 납부 등으로 사용할 계획이어서 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하더라도 S의 대출금 상환이나 경매 연기 등을 할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 7. 24. 서울 강남구 U 소재 S 사무실에서, 마스터리스계약서, 확인서, 담보제공동의서에 서명 날인하도록 하고, 2017. 7. 31. Q에서, 피고인들, M, T 등이 참석한 가운데 피해자로 하여금 근저당권설정계약서에 저당권설정자로 서명 날인하도록 한 다음 같은 날 14:00경 서울 마포구 V 소재 L은행 W금융센터점에서 D이 13억 원을 대출받음에 있어 이 사건 부동산에 채권최고액 15억 6,000만원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)이 설정되도록 하였다. 이로써 피고인들은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 15억 6,000만원 상당의 물상보증채무를 부담하게 하고, D으로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 R, T의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 M의 일부 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 X, Y의 각 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 R, T의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서{증거목록 순번 32, 33, 38(R, T 대질부분 포함)}의 각 일부기재 1. M에 대한 검찰 진술조서의 일부 기재 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(L은행 W금융센터 부센터장 M 전화진술, L은행 직원 M 진술청취) 1. 각 고소장, 각 녹취록(증거목록 순번 4, 5, 52, 72) 1. 주식회사 E 등기사항전부증명서, 금천구 P 등가사항 전부증명서, 금천구 Z 등기사항 전부증명서, 금천구 P 외 2팔지 AA동, 금천구 P 외2필지 AB동, 상가 임대차계약서(N 마스터리스 계약서), 상가 임대차계약서[Q 마스터리스 계약서], 담보제공동의서, 확인서, 추가계약서, 13억 대출 영수증, 각 B 발송 메일내역, 각 T 발송메일내역, 5억 입금받은 AC은행 통장내역, AD 은행 이자 15,373,150원 지급 내역, 고소인 발송 내용증명(이행촉구 및 계약해지 통보건), A 발송 내용증명, 고소인 발송내용증명, 계약해제통보, 근저당권설정계약서(증거목록 순번 29), B 문자내역, 주식회사 D 등기사항전부증명서, 대출금 사용내역, 13억 원 사용내역, 이메일(증거목록 순번 46), 기업신용요약보고서, 표준재무제표 증명(주식회사 D), 감정평가서(금천구 P 외 2필지), 주식회사 D 여신 및 담보현황표, 회생절차개시결정문, 주식회사 E의 회생절차개시사건에 대한 조사보고서, 2017. 9. 6.자 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인 A은 피해자에게 공소사실 기재와 같은 기망행위를 한 사실이 없다. 설령 상 피고인 B이 피해자에게 공소사실 기재와 같은 내용의 말을 하였다고 하더라도 이 사건 대출 당시 평가된 이 사건 부동산의 담보가치, L은행의 대출 경위 등에 비추어 피해자가 이에 속았다고 볼 수도 없다. 또한 피해자의 이 사건 부동산에 관한 근저당권 설정행위는 피고인 A이 피해자에게 지급한 5억 원의 보증금을 담보하기 위해 제공된 것이므로, 이 부분 공소사실 기재 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 보기도 어려우므로, 피고인 A은 무죄이다. 나. 피고인 B 피고인 B은 피해자를 기망하려는 범의가 없었고, 피해자가 이 사건 처분행위를 함에 있어 기망행위라고 평가할 만한 행위를 한 사실도 없으므로 피고인 B은 무죄이다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하며, 나아가 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적․객관적으로 판단해야 할 것이다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도56 판결 등 참조). 2) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범 관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 이 경우 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) D은 2007. 5. 29. 결혼예식업, 웨딩토탈 서비스업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 피고인 A은 그 무렵부터 D의 대표이사로 근무하였고, 피고인 B은 2017. 3. 31. D의 사내이사로 취임하였다. 피해자는 2014. 2.경부터 2017. 1.경까지 이 사건 부동산에서 Q을 운영하여 웨딩사업을 영위하다가 경영상의 이유로 운영을 중단하고, 위 부동산을 철거한 후 신축을 하거나 리모델링을 하는 사업을 추진 중에 있었다. 2) 피해자는 2017. 7.경 주식회사 AD(이하 'AD은행'이라 한다)에 대하여 241억 원의, S에 대하여 44억 원의 대출금 채무 등이 있었고, 위 각 채무를 담보하기 위하여, 이 사건 부동산에 관하여 피해자를 채무자, 근저당권자를 제1순위 AD은행(채권최고액 292억 200만 원), 제2순위 S(채권최고액 66억 원), 제3순위 AK으로 하는 각 근저당권 등이 설정되어 있었다. 3) T은 Q의 부사장으로, 이 사건과 관련한 전반적인 실무를 담당하였는데, 2017. 7.초경 AE의 AF 부장으로부터 피고인 B을 소개받아 2017. 7. 19. 피고인 B과 만나게 되었다. 피고인 B은 당시 T에게 "D이 N과 N의 일부 층에 대하여 임대차계약을 체결하여 예식장을 운영할 계획으로 N으로부터 담보제공동의서를 받았는데, 주주간 이견이 발생하여 예식장 사업이 승인이 나지 않고 명도가 원활하게 진행되지 않고 있던 차에 Q의 경영상태가 좋지 않다는 사정을 들었다. 예식장 위치를 이 사건 부동산으로 옮겨서 위와 같은 내용의 계약을 맺고 이 사건 부동산에 견질용 담보를 설정하고 함께 사업을 해보자"라는 취지로 이야기 하였다. 같은 날 피고인 B은 T에게 "오늘 찾아뵌 B입니다. 오늘 미팅에 감사드리고 좋은 결과 만들도록 최선을 다하겠습니다. 요청 드린 Q 관련 자료 부탁드리고.(중략).제가 정확한 답을 낼 수 있도록 가능하시면 많은 자료 부탁드립니다"라는 내용의 문자메시지를 보냈고, 이에 따라 T은 피고인 B에게 관련 자료를 송부하였다. 4) 피고인 B은 2017. 7. 20. T에게 "보내주신 자료는 검토했고, D을 활용해서 7월 28일 S건부터 해결할 수 있을 것 같은데 시간이 급하니 내일 오전에 회장님(피해자)과 부사장님(T)의 의견을 듣고 D과 협의했으면 합니다"라고 문자를 보냈고, 이날 협의를 진행 하였다. 같은 날 피고인 B은 T의 이메일로 'D 법인등기부등본, D 신용분석, D 재무제표, D의 웨딩&하우징 PLEX 사업계획서'를 보냈고, T은 이를 확인하고 그 다음날인 2017. 7. 21. 피고인 B에게 "어제 논의하였던 ALT-1 제안내역을 두어장 정리하셔서 보내주시고 문자주세요. R회장과 제안내역 설명 및 협의하여 의견과 일정을 잡았으면 합니다"라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 5) 그리고 피고인 B은 2017. 7. 23. T에게 아래 내용의 이메일을 보냈다.T은 같은 날 17:40경 피고인 B에게 "상기 계약 및 담보제공동의서는 상호간 사업 참여 및 양수도체결전 사업대상지의 후순위근저당권설정(S 44억)의 우선적 해결을 위한 기본적인 계약으로서 상호 인지된 후순위 근저당설정(S 44억)의 대환기일(7월 27일)까지 상호 노력하였으나 해결이 못할 경우 부득이 확인대상건의 효력은 무효로서 임대인(R 대표)이 독자적이고 자구책을 위한 어떠한 결정도 임차인(A 대표이사)에게 민, 형사적 책임과 손해배상이 없음을 확인하는 바입니다"라는 내용의 확인서(작성일은 '2017. 7. 24.'이다, 이하 '이 사건 확인서'라 한다)를 작성하여 보냈다. 6) 피해자는 2017. 7. 24. 마스터리스계약서, 담보제공동의서, 이 사건 확인서에 날인(이에 따라 D과 Q 사이에 체결된 계약을 통틀어 이하 '이 사건 계약'이라 한다)하였고, 같은 날 T은 피고인 B과 함께 서울 강남구 AH빌딩 7층에 있는 S 사무실을 방문하였으며, 피해자와 S 사이의 대출계약을 담당하던 Y이 참석한 자리에서 피고인 B은 피해자의 44억 원의 채무를 D 측에서 대신 갚겠다는 취지의 말을 하였다. 7) S는 2017. 7. 27. 피해자에 대한 44억 원 채권 전액을 AI에게 대환하였는데, 그 조건은 1개월 단기상환조건(상환 기일 2017. 8. 27.), 이율 연 27.9%이다. 8) 피해자는 2017. 7. 31. 피고인들, M, T이 참석한 Q 사무실에서, 채무자 D(대표이사 A), 근저당권자 L은행, 근저당권설정자 피해자, 채권최고액 15억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정계약서에 서명 날인하였고(이하 '이 사건 처분행위'라 한다), 같은 날 14:00경 D은 L은행으로부터 13억 원의 대출(이하 '이 사건 대출금'이라 한다)을 받았다. 9) 피고인 A은 2017. 8. 3. 이 사건 대출금 중 5억 원을 피해자에게 송금하였고, 같은 날 피해자의 AD은행에 대한 대출금 이자(2017. 5. 4.부터 2017. 5. 10.까지) 15,373,150원을 지급하였다. 10) 이후 피고인 A과 피해자는 2017. 8. 7. 다음과 같은 내용의 추가계약서(이하 '이 사건 추가계약서' 또는 '이 사건 추가계약'이라 한다)를 작성하였다.11) 피고인 A은 이 사건 대출금 중 515,373,150원(= 500,000,000원 +15,373,150원)을 제외한 나머지 금액을 D의 운영자금 및 회사 명의 적금 등의 납부를 위해 사용하였다. 12) 피해자는 2018. 3. 22. 주식회사 AJ에 이 사건 부동산을 매각하였고, 2018. 4. 25. L은행에 이 사건 대출금의 원금 13억 원과 약정이자 및 중도상환수수료를 포함한 1,318,151,020원을 변제하였다. 다. 구체적 판단 앞서 본 법리에 비추어 위 인정사실에 이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여보면, 피고인 B은 피고인 A과 공모 하에, 이 사건 부동산을 담보로 L은행으로부터 50억 원을 대출받을 수 없다는 사실을 어느 정도 인식하면서도 마치 대출실행이 결정된 것과 같이 말하면서 피해자를 기망하여 피해자로부터 이 사건 근저당권을 설정하게 하는 방식으로 재산상 이익을 취득하였다는 점을 충분히 인정할 수 있고, 당시 D의 재정 상태와 이 사건 계약 체결 진행과정 등에 비추어 피해자가 이 사건 처분행위를 할 당시 피고인들에게는 적어도 미필적이나마 편취의 범위가 있었다고 봄이 상당하다. 1) 피해자는 이 사건 처분행위를 하게 된 이유와 관련하여 다음과 같이 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 "처음에 B씨가 저희한테 왔을 때 'L은행으로부터 30억 원 가 승인을 받았고 그 중에 13억 원은 자서가 된 상태다' 이렇게 얘기를 했고 인천 N으로 그리고 저희로 이름을 바꾸면 20억 원을 더 증자해서 50억 원을 할 수 있다고 그렇게 얘기 했습니다. S에 44억 대출이 있기 때문에 일단은 50억 원이 나와야 됩니다. 저희한테 50억 원이 건네져야 경매가 진행이 안되고 일을 처리할 수 있기 때문에 그게 반드시 이루어져야, 처음부터 애시당초 그런 얘기가 없었으면 시작도 하지 않았습니다"라고 증언하였고, T은 이 법정에서 "50억 원이 되면 우선 2개 은행에 경매를 못 들어가게 하고 어쨌든 3~4달 시간을 벌면서 매각을 하든 아니면 본인들이 활성화 시켜서 어떻게 해보자. 했는 건에 대해서 활성화를 시키든 차후 기회가 볼 수 있으니까 경매가 안 들어가게끔 하자. 이게 그때 당시 최대 그거였어요"라고 증언하였다. 위와 같은 피해자 및 T의 진술과 피해자의 S에 대한 44억 원의 근저당권부 대출금 채무의 이행지체에 따른 경매개시가 임박하여 이를 모면하려 하였던 사정에 의할 때, 피해자가 이 사건 계약을 체결하게 된 결정적인 이유는 D에서 피해자의 S에 대한 근저당권부 채무 44억 원을 변제해 주어 위 부동산에 관한 경매가 진행되는 것을 막을 수 있다고 믿었기 때문인 것으로 보인다. 2) 피고인 A은 '피해자에게 확정적으로 50억 원을 대출받을 수 있다'는 취지로 말한 사실이 없다고 주장하나, 피해자는 경찰에서 "2017. 7. 20.경 B로부터 전화가 왔고, Q 현황자료에 대해 검토 후 N 마스터리스계약서와 같은 N 담보제공동의서를 보내며 'N 토지와 건물을 담보하고 사업계획서 작성하여, 이를 L은행 마포지점 기업금융부서에 제출하여 30억 원 대출 가승인을 받았다. 같은 방법으로 Q에 마스터리스계약을 체결하고 이 사건 부동산을 담보로 제공할 수 있도록 동의서를 제공해주면 이를 담보로 50억 원을 대출을 받아 S에 대한 채무 44억 원 등을 대환할 수 있도록 해주겠다'라고 말하여 (제가) 이와 같은 내용을 정리한 문서를 보내달라고 요구하였습니다"라고 진술하였는데(증거기록 241쪽), 2017. 7.초경부터 이 사건 계약이 체결되기까지 피고인들과 피해자, T이 위 계약에 관한 협의를 진행하는 과정에서 주고받은 대화 및 자료 등에 비추어 볼 때 위와 같은 피해자의 진술은 신빙성이 있는 점, 피고인 B은 검찰에서 "2017. 7.경 Q 측 T 부사장에게 'N 토지와 건물을 담보물로 제공하고, D에서 이 N안의 예식장을 활성화시키는 사업계획서를 제출하여 L은행으로부터 30억 원의 대출금에 대해 가승인을 얻은 상태이며 그 중 13억 원은 이미 승인된 상태이다. 그러나 N 주주들이 반대를 하는 바람에 N을 담보물로 제공하지 못하였지만 담보물을 Q으로 교체하면 가승인된 대출금 30억 원에 20억 원을 증액하여 총 50억 원의 대출금도 가능하다는 취지의 말을 한 적이 있다, 이는 A으로부터 들은 말을 전달한 것이다"라는 취지로 진술한 점(증거기록 997쪽), 피고인 A은 검찰에서 "N 대출 진행부터 L은행 측이 '대출을 2차로 나누어서 실행해야 될 것 같다. 1차는 15~20억, 2차는 사업장이 활성화되는 조건으로 20~30억을 실행할 수 있을 것 같다'라는 말을 하였고, 이는 Q 대출 진행시에도 나온 말이었습니다. 이러한 말을 B에게 전한 적은 있습니다"라고 진술한 점(증거기록 1183쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 A이 피해자에게 직접 50억 원의 대출이 가능하다는 말을 한 것은 아니라 하더라도 이 사건 계약의 진행을 맡고 있던 실무자 피고인 B에게 그런 취지의 이야기를 하였다면, 계약 진행과정에 거래 상대방에게 그 내용이 현출될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었을 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 나아가 이 사건에 있어 대출금의 규모에 관한 내용은 피해자가 이 사건 계약을 체결할지 여부를 결정할 때 가장 중요한 요소 가운데 하나이다. 그런데 피고인 B은 피고인 A으로부터 들은 이야기나 자신의 추측(피고인 B은 검찰에서 '피해자 개인이 44억 원을 대출받을 수 있으면, D은 최소한 50억 원은 받을 수 있지 않겠는가'하고 생각하였다고 진술하였다)만을 가지고 마치 확정적으로 대출 승인이 이루어진 것인 양 피해자에게 이야기 하였고, 피고인 A도 "M가 추가로 20~30억 원을 대출해주겠다거나 그럴 가능성에 대하여 이야기 한 것은 아니지만 그렇다고 해서 안된다고도 안했습니다"라고 진술하였는바(증거기록 1189쪽), 결국 피고인들은 이 사건 계약을 체결하기에 앞서 최소한의 객관적인 검증절차도 거치지 않은 채 피해자를 유인하였다고 볼 수 있다. 3) 피고인 A은 피해자 스스로 이 사건 부동산으로는 금융기관으로부터 대출이 불가하다는 사실은 누구보다도 잘 알고 있었으므로, 피해자가 피고인들로부터 기망을 당하여 이 사건 처분행위를 하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 이미 선순위 담보가 설정되어 있었고, Q 실무자인 T의 진술에 따르더라도 피해자 측에서 위 부동산을 담보로 제1금융권에서의 추가 대출이 어려웠다는 사정을 알고 있었다고 볼 측면이 있으나, 피고인 B은 검찰에서 "피해자(R)가 개인으로 44억 원을 대출받았으며 매출액 200억 상당의 D은 위 담보물로 최소한 50억 원 정도는 대출을 받을 수 있었을 것이라고 생각했다(증거기록 995쪽), 피고인 A으로부터 '이 사건 부동산을 담보물로 L은행으로부터 총 50억 원의 대출금도 가능하다'라는 말을 들은 사실이 있다"는 취지로 진술하였는바, 결국 이 사건 계약 전반에 관여하였던 피고인 B은 이 사건 부동산을 담보로 제1금융권으로부터 추가 대출이 가능함을 전제로 피해자에게 이 사건 계약 체결을 권유하였다는 것이므로, T 및 피해자가 처음부터 대출이 불가함을 알면서도 위 계약을 체결을 하였다고 단정하기 어렵다. 더구나 피해자는 애초에 이 사건 부동산의 담보가치만으로 대출을 받고자 한 것이 아니라, 웨딩사업에 오랜 경험과 노하우가 있는 피고인들의 사업능력과 그들이 제시하는 사업계획, 비전 등에 따라 금융권에서의 추가 대출이 가능할 것이라고 기대하였던 것으로, 당시 이 사건 부동산의 담보가치가 얼마였는지 여부와 이를 피해자가 명확히 알고 있었는지 여부는 피고인들의 기망행위 자체를 부정할 만한 사정이라고 평가하기는 어렵다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 4) 피고인 A은 피해자와 사이에 이 사건 부동산에 관한 임차보증금을 50억 원으로 확정한 바가 없었고, D 명의로 받은 대출금은 D에 처분권이 귀속되는 것으로 피해자에게 지급할 이유도 없었다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인 B이 T에게 보낸 2017. 7. 23.자 이메일에 "D이 마스터리스 참여 조건으로 보증금(50억 원 예상)을 입금하여 S 상환하는 구조이고, 이를 위해 우선 7. 28. 이전에 전체보증금의 10%에 해당하는 5억 원을 조달하는 방안을 협의"라는 내용이 명확히 기재되어 있을 뿐만 아니라 이에 따라 피고인 A은 이 사건 대출금 중 5억 원을 피해자에게 2017. 8. 3. 송금한 사실, 이 사건 확인서에 관하여, 피고인 B은 검찰에서 "[확인서를 작성할 때 분명히 2순위 근저당권 44억 원의 해결을 위한 기본적인 계약이라고 기재하였지요 라는 질문에] 제가 작성한 것은 아니고 고소인 측에서 작성해온 서류이나 제가 A 대표하고 같이 참석하여 A이 날인한 것은 맞습니다"라고 진술하고, 이어 "[그렇다면 고소인의 부동산을 담보로 제공하여 50억 원의 임차보증금을 대출받고, 그것을 44억 원의 해결을 위해 사용하기로 한다는 내용 아닌가요라는 질문에] 예, 맞습니다"라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인들과 피해자 사이에 적어도 2017. 7. 23.경에는 임차보증금을 50억 원으로 하는 것이 명시적 내지 묵시적으로 확정되었다고 봄이 타당하다. 나아가 이 사건 대출금의 사용권한과 관련하여 보건대, 피해자가 피고인들과 이 사건 계약을 체결하게 된 주된 이유는 피해자의 AD은행 및 S에 대한 대출 채무와 이자를 변제하여 경매로 인해 이 사건 부동산이 매각되는 것을 막기 위함이었고, 피고인들과의 마스터리스 계약에 따른 영업의 활성화 등의 문제는 부차적이었던 것으로 보이는 점, 특히 1, 2순위 근저당권자인 AD은행 및 S 측의 지속적인 변제독촉과 고율의 이자를 부담하고 있던 피해자로서는 D을 통한 즉각적인 자금융통을 기대하였고, 이 사건 계약에 따라 피고인들이 이 사건 부동산을 사용할 권한을 얻는 대신 피해자로서는 대출금을 사용하여 계속해서 위 부동산의 소유권을 유지하려는 의사가 있었다고 봄이 타당한 점, 피고인 B이 T에게 보낸 이메일에도 "D이 마스터리스 참여조건으로 보증금(50억 원 예상)을 입금하여 S 상환하는 구조"라고 명시되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 D이 받은 대출금을 피해자의 채무를 변제하는데 사용하기로 하고 이 사건 계약을 체결하였다고 봄이 타당하고, D에게 이를 사용하게 할 의사가 있었다고 보기는 어렵다(피고인들은 13억 원이 D의 신용에 따른 대출금일 뿐이고 추가로 담보가 제공될 필요도 없었다는 취지로 주장하나 피고인들의 주장과 같다면 피고인들은 애초에 피해자와의 계약 체결 없이 단독으로 L은행으로부터 대출을 받아 자신들의 운영자금으로 사용하면 되었을 일이다). 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 A의 위 주장은 모두 이유 없다. 5) 피고인들은 'D의 입장에서는 신용대출로 13억 원이 확정된 상황이었고, 이를 피해자도 알고 있었으며, 이 사건 부동산은 견질용 담보에 불과하여 대출여부 및 대출금액에 어떠한 영향을 미치지 않았다고 할 것이므로 피고인들이 굳이 공소사실과 같은 기망을 할 필요가 없었다'는 취지로 주장한다. M(L은행의 대출담당 직원), X(L은행 소속 팀장)가 이 법정에서, 'D에게 13억 원의 대출이 실행된 것은 신용대출의 일환이었고, 이 사건 부동산은 아무런 담보가치가 없는 견질용 담보였다'는 취지로 증언한 것은 맞으나, 증인 X는 "본 대출이 있고 견질은 보관용입니다. 있으면 받는 것이고 없으면 안 받는 겁니다. 그러니까 없다고 해서 대출이 이루어지지 않는 것은 아니에요. 그런데 은행에서 굳이 견질을 잡는 이유는 은행 입장에서는 없는 것보다는 분명히 좋구요. 그리고 채무자가 견질담보 물건을 제공했다는 얘기는 나름대로 자기 채무에 대해서 책임감을 느낄 수 있다는 얘기구요. 세번째로는 최악의 경우에 다 못 갚아서 경매가 이루어 져서 저희 것도 부도가 난 거예요. 그러면 견질이지만 설정은 되어 있지 않습니까. 그런데 우연치 않게 건물이 엄청 올랐습니다. 엄청 오르면 거기서 조금이라도, 선순위 이사 먼저 다 주겠지만 할 수 있는 가능성이 요만큼이라도 있을 수 있으니까. 그러니까 나름대로 구체적인 실익보다는 그런 의미에서 보안적이라는 거예요"라는 취지로 증언한 점, 이 사건 부동산이 매각됨에 따라 결국 물상보증인인 피해자가 이 사건 대출금 13억 원의 원리금을 모두 변제하게 된 점, 피고인들은 처음에 N을 담보로 제공하고 13억 원을 대출받으려고 하였다가 그 담보제공이 여의치 않아 결국 대출을 받지 못하게 되자 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 대출을 받은 것이므로, 설령 대출자인 L은행이 그 대출업무 처리과정에서 위 부동산을 견질용 담보로 취급하였다 하더라도 위 부동산이 제공되지 않았다면 D에 대한 대출이 실행되지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인들은 처음부터 피해자 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공하는 방법으로 이 사건 계약 체결을 교섭하였고, 피고인 B도 검찰에서 당시 위 부동산에 담보가 설정되어 있기는 하였으나 담보대출이 어렵다는 사정은 알지 못하였다는 취지로 진술하기도 한 점(증거기록 1000쪽), 실제로 L은행 대출 담당자인 M가 대출실행 전 이 사건 부동산을 직접 방문하여 확인하기도 한 점 등에 비추어 보면, 당시 이 사건 부동산의 객관적인 담보가치가 어느 정도였는지 여부와는 별개로 피해자의 이 사건 처분행위가 이 사건 대출실행에 영향을 미쳤던 것으로 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인들의 위 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 6) 피고인 A은 '이 사건 부동산에 관한 4순위 근저당권이 설정될 당시에는 2순위 근저당권에 기한 임의경매가 급박하였던 긴박한 상황이 일응 해소된 시점으로써 이 사 건 처분행위와 S에 대한 제2순위 근저당권부채무의 상환은 전혀 연관성이 없고, 이 사건 처분행위는 피고인 A이 지급한 5억 원에 대한 담보 목적에 불과하다'는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 근저당권 설정 등기일인 2017. 7. 31. 당시 S에 대한 대출금채무의 상환기한이 2017. 8. 27.로 연장되기는 하였으나, 만기가 1개월 연장되었다고 하더라도 이율이 연 27.9%로 피해자가 부담하여야 할 이자는 계속해서 증가하였고, 위 기한을 넘기면 또다시 경매 등 법적절차가 진행될 우려는 여전히 있었던 점, 제1순위 근저당권자인 AD은행에 대한 대출금채무 역시 이행기가 얼마 남지 않은 상황에서 피해자로서는 이 사건 계약에 따라 지급받는 돈으로 44억 원의 제2순위 근저당권부채무의 원리금 등을 변제하여야 하는 급박한 상황이 계속되고 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분행위와 S에 대한 제2순위 근저당권부채무의 상환이 연관성이 없다고 보기 어렵다. 더구나 피고인 A은 이 사건 추가계약을 들어 피해자가 자신이 수령한 이 사건 대출금 중 5억 원을 담보하기 위하여 범죄사실 기재와 같이 근저당권을 설정하였던 것이라는 취지로도 주장하나, 이 사건 계약이 체결된 일련의 과정, 피고인 B과 T 사이에 주고받은 이메일 내용과 이 사건 추가계약서의 문언 등에 비추어 보면, 피해자는 위 추가계약서를 작성하면서 임차보증금의 1차 대금으로 정한 5억 원을 지급받았음을 확인하고, 애초에 예정하였던 바와 같은 대출실행 및 채무 전체 상환이 실현되지 않자 후차적으로 추가대출을 받은 방식(브릿지 론, PF 대출 등)을 통해 피고인들로 하여금 S에 대한 제2순위 근저당권부 채무의 빠른 해결의 기회를 주려고 한 것이라고 보아야 함이 타당하고, 이와 더불어 제1순위 근저당권자인 AD은행에 대한 대출기간 연장을 위한 보증 등을 통해 피해자의 채무 변제 압박을 조금이나마 해소할 수 있도록 도움을 받고자 하는 의사로도 위 추가계약서를 작성하였던 것으로 보인다(위 추가계약서에 따라 피고인 A은 2017. 8. 11. AD은행에 방문하여 피해자의 AD은행에 대한 이자 지급연대보증계약을 체결하였고, 이에 따라 대출금 채무의 만기가 2017. 9. 10.까지로 연장되었으며, 피고인 A이 대출금 중 일부로 피해자의 AD은행 대출금의 이자를 납부하기도 하였다). 7) 나아가 이 사건 대출금 중 5억 원 및 AD은행 이자 지급 부분을 제외한 나머지 금액은 이 사건 부동산에서의 웨딩사업에도 사용되지 않았다. D의 2017. 손익계산서에 따르면 당기순손실이 11,996,875,698원에 해당하여 상당한 적자상태에 있었고, D은 2015.경부터 이미 유동성 위기 등으로 인하여 자금난에 시달리고 있었다. 더욱이 피고인들은 이 사건 계약을 진행하기에 앞서 피해자에게 채무가 있음을 알았고 이와 관련한 변제독촉, 경매 우려 등이 있음을 알고 있었다는 것으로 보이고, D의 웨딩사업 진행 속도가 갑자기 빨라질 특별한 외부적 요인이나 변화가 없는 상황에서 피고인들이 주장하는 바와 같은 금융기관의 추가 대출실행과 PF대출 등이 쉽게 성사될 수 있음을 신뢰할 수 있는 상황이었다고 보기도 어렵다. 8) 결국 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 L은행을 비롯한 금융기관으로부터 이 사건 부동산을 담보로 50억 원의 대출이 실행될 수 있음이 확정적이지 않았고, 일부 대출이 실행되더라도 사업 진행을 원활하게 하기는 어려운 사정을 알고 있었음에도 이와 달리 피해자를 명시적 내지 묵시적으로 속여 이 사건 계약을 체결하도록 하고, 피해자 소유의 이 사건 부동산에 담보를 설정하여 대출을 받아 그 일부를 임의로 사용하였다고 봄이 타당하고, 피고인 A은 D의 대표이사로서 이 사건 계약체결의 일련의 과정에 본질적 기여를 한 것으로 기능적 행위지배가 있었다고 판단되고, 피고인들 모두에게 미필적으로나마 그 편취의 범의도 있었다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위(피고인들) : 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인들) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 피해자를 기망하여 피해자 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공하게 하고 받은 대출금의 일부를 임의로 사용한 것으로 피고인들이 공모하여 편취한 재산상 이익의 규모가 15억 원에 이르는 등 범행 내용이나 피해 규모 등에 비추어 죄질이 나쁜 점, 피고인들이 피해자와 합의하지 못한 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인들이 피해자와의 계약을 통해 정상적인 사업을 영위할 생각이 전혀 없는 상태에서 단순히 피해자로부터 금원을 편취하고자 확정적·의도적으로 피해자를 기망한 것은 아니라고 보이는 점, 이 사건 대출금 중 5억 원은 피해자에게 지급되었고, D이 그 회생절차에서 회생계획안에 따라 피해자를 채권자로 한 위 대출금 관련 구상금채무를 변제할 가능성이 있는 점, 피고인 A은 벌금형 1회 전과 외 별다른 형사처벌전력이 없는 점, 피고인 B이 편취금액 중에서 실제로 취득한 이익은 없는 것으로 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.