부산지방법원서부지원-2019고합231

범죄사실 1. 피고인 B 피고인은 2019. 1. 12. 18:00경 부산 사하구 C, D호에서 피해자 E(여, 17세), F, A 등과 함께 술을 마시던 중, 피해자가 술에 취해 항거불능 상태가 되자 갑자기 피해자의 얼굴을 손으로 잡고 피해자의 입에 자신의 입을 맞췄다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 A 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 자신의 휴대전화의 동영상 촬영기능을 이용하여 B가 피해자 E(여, 17세)에게 제1항 기재와 같이 키스하는 모습을 피해자의 동의를 받지 아니한 채 동영상 촬영하고, 같은 날 위 동영상을 페이스북 메신저를 통해 G에게 전송하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하고, 해당 촬영물을 G에게 제공하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 일부 진술기재 1. H의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. G에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 속기록(E) 1. 내사보고[카카오톡 대화(사진, 동영상 포함)내용 및 전자정보확인서 첨부], 수사보고(피해자가 부모들과 주과 받은 카카오톡 대화내용 첨부), 수사보고(F과 피해자 모와 주고 받은 카카오톡 내역 첨부), 수사보고(B가 제출한 통화파일 첨부), 수사보고(CD기록에 첨부된 영상내용 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 성폭력처벌법'이라고 한다) 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점), 구 성폭력처벌법 제14조 제2항(카메라 등 이용촬영물 제공의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인들은 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 및 피고인들의 성행 등에 비추어 피고인들이 불특정인을 상대로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(향후 피고인들에 대한 신상정보 등록만으로도 재범 방지의 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 피고인들의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인들에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자에게 입맞춤을 한 사실은 있으나, 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추행한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 '심신상실'이라 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술 약물 등으로 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 주취 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석되고, 항거불능의 상태'라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 'F이 자기 집에서 술을 마시자고 해서 4시쯤 도착했는데, F의 남자친구 A과 남자 2명이 더 있었다. F, A, B, 저 포함 4명이 5시쯤부터 술을 마신 것 같다. 술을 마시며 게임을 했는데, 어느 순간 정신을 잃었다. 눈을 떠보니 12시 반쯤이었고 저는 F 침대 위에 누워 있었다. F이 대신해서 저희 아버지께 "친구집에서 영화보다 잠이 들어서 이제 깼다고 데리러 와 달라"고 카카오톡 메시지을 보냈고, F이 저에게 제가 오줌싸고 토했으니까 일단 씻으라면서 자기 옷을 줬다. 화장실에 들어가니 차가운 물이 나왔고 뜨거운 물이 나오기를 기다리다가 잠이 들었다. 다시 잠에서 깨니 새벽 3시 반이었고 찬물로 대충 헹구고 F이 준 옷을 입고 나와서 거실에서 새벽 첫 버스가 올 5시까지 기다렸다. 새벽 5시가 되길 기다리던 중간에 다 같이 편의점에 가서 B에게 음료수를 사줬다. F 집에서 5시 반쯤 나와서 버스를 타려는데 돈 3만 원이 없어져서 돈을 찾으러 F 집으로 다시 갔는데, E이 F의 집에 와 있었다. F 등이 저에게 돈이 어딨냐고 집에서 나가달라고 해서 6시 반쯤 그 집에서 나왔다. 두달이 지나서 저와 사이가 안좋은 E을 통해서 F이 매트리스 값을 달라는 이야기를 했고, F에게 매트리스 값을 줄 수 없다고 하자, F이 2019. 3. 25. 오후경 저희 엄마한테 제가 남자랑 키스하는 동영상과 사진을 보내서 피고인이 제게 키스한 것과 그 장면을 촬영당한 것을 알게 되었다.'고 진술하였다. 피해자의 위 진술은 피해 경위와 사건 당시의 상황, 피해 전후 사정의 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관된 것으로 보인다. 2) F, H, A이 촬영한 피고인이 피해자에게 키스하는 각 동영상(증거기록 제57쪽)에 의하면, 피고인은 피해자의 얼굴을 두 손으로 감싸고 키스를 하고 있는데 피해자는 앉은 상태에서 어깨 높이까지 오는 침대에 등을 기대고 있고, 얼굴은 피고인 쪽으로 향해 약간 뒤로 넘어가 있으며, 피고인이 키스하는 동안에 피해자의 두 팔은 앞으로 향하고 거의 움직이지 않는다. 위 동영상 중 kakaotalk_1553562466037 영상을 보면, 피고인은 키스를 하다 피해자의 입술에서 입을 떼면서 소리내어 웃고, 동영상의 촬영자도 크게 웃고 있지만, 피해자는 종전과 같이 침대에 기대어 고개를 뒤로 젖힌 상태로, 누군가 자신을 촬영하고 있다는 것을 전혀 알지 못할 정도로 만취한 상태에 있음을 확인할 수 있으므로, 동영상 촬영 당시의 피해자는 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 것으로 보인다. 3) 피고인과 피해자는 이 사건 당시 처음 만났고, 술을 마시며 게임을 할 때 옆자리에 앉게 되어 함께 벌칙을 수행하였을 뿐, 서로 호감을 표시하며 스킨쉽이 허용되는 관계로 발전하였다고 볼 정황은 부족하다. 설령, 피고인의 주장과 같이 동영상 속 입맞춤 이전에 게임을 하면서 벌칙으로 두 번의 입맞춤이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피해자가 술에 취해 항거불능의 상태에 이른 이후에도 피고인이 피해자에게 입맞춤을 하여도 된다고 양해한 것으로 보기는 어렵다. 4) 피고인도 검찰조사에서 '처음에 피해자에게 키스를 하려고 다가가니 피해자가 웃는 모습을 보여 술에 취하지 않은 거 같아 키스를 하였으나, 키스하고 나서 피해자가 술이 만취해서 정신이 없는 것을 알게 되었다. 게임에 지지 않으려고 피해자가 정신이 없는 상태인 걸 알고 난 후에도 또 피해자에게 키스를 하였다.'고 진술하였고, 피고인의 진술에 의하더라도 적어도 F, H, A이 촬영을 할 당시에는 피해자가 항거불능의 상태에 있음을 인식하고 추행행위로 나아간 것으로 보인다. 5) F은 수사기관에서 '술게임 초기에는 피해자가 먼저 피고인에게 입맞춤을 하였다. 피해자가 취해보이지 않았다. 그냥 알딸딸해 보이는 정도였다. 동영상 촬영한 사실을 피해자에게 말해주었다.'라고 진술하였으나, F은 수사기관에서 남자친구인 A의 동영상 촬영 사실을 숨겨주기 위해서 피고인과 H에게 피해자에게 허락을 받고 동영상을 찍었고 A은 동영상을 촬영한 적이 없다는 취지로 허위 진술하도록 부탁하였고, 이 법정에서 사실은 피해자가 상당히 술에 취한 상태였다는 것을 비롯하여 수사기관에서 한 여러 진술들을 번복한 점, 피해자와 사이가 좋지 않은 G에게 피해자가 술에 취해 바지에 오줌을 싸고 화장실 바닥에 누워 있는 동영상과 사진을 전송하고도 H 외의 제3자에는 전송하지 않았다고 거짓말한 점 등을 고려하면 그 진술은 그대로 믿기 어렵다. 오히려 F은 이 법정에서 '동영상 촬영이 끝나고 나서 피해자가 계속 맨 정신을 보이지 않아서 그 이후로는 술을 마시지 않고 피해자를 거의 바로 침대에 눕혔다. 그리고 제가 머리 감으러 갔다온 사이에 피해자가 구토를 하고 침대 매트리스 위에 오줌을 쌌다. 피해자가 깨면 보여주려고 동영상을 촬영했다.'고 진술하였는데, 위 법정진술은 동영상 촬영 직후 피해자가 완전히 인사불성의 상태에 이르렀다는 것이어서, 시간적으로 근접한 이 사건 범행 당시에 피해자가 항거불능의 상태에 있었음을 뒷받침한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 7년 6월 이하 나. 양형기준 미설정 범죄 다. 선고형의 결정: 징역 4월, 집행유예 1년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 동의 없이 성적 수치심을 일으킬 수 있는 장면을 촬영하고, 그 촬영물을 피해자와 사이가 좋지 않은 G에게 전송한 것으로 죄질이 좋지 않다. 피해자는 촬영물이 인터넷이나 지인들에게 유포될 것을 우려하는 등 상당한 정신적 고통을 겪고 있다. 유리한 정상: 피고인은 공소사실에 대해서 모두 인정하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있다. 피고인에게 동종 및 벌금형 초과 전력이 없다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 유형력의 행사가 현저히 약한 경우, 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월~3년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년~3년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 술에 취해 항거불능의 상태에 빠진 피해자에게 입맞춤을 하여 추행한 것으로 죄질이 좋지 않고, 피해자는 상당한 정신적 충격과 고통을 받고 있다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자도 피고인의 엄벌을 원하고 있다. 유리한 정상: 피고인은 피해자와 술자리에서 게임을 하다가 피해자가 술에 취해 정신이 없는 것을 보고 충동적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 이전에는 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.