대구지방법원-2014고단4905-1

공소사실 피고인은 ㈜ C이 시공하는 경주 D 공사를 하도급받은 후 ㈜ C의 경주 D건설 현장소장(상무)인 E에게 '시공 중 지질, 용수 등 변수로 당초 계약된 공사 금액보다 실제 공사비가 더 투입되어 기성금 조기 집행과 과기성금 지급이 필요하니 이를 지급해달라'는 요청을 하면서, 2009. 8. 30.~31.경 경주시 F 소재 'G' 커피숍에서 위 현장 사무실에서 위 E에게 3,000만 원을 공여하였다. 이로써 피고인은 위 공사의 설계변경 반영 등과 관련하여 E에게 부정한 청탁을하면서 3,000만 원을 공여하였다. 판단 1. 공소장 변경의 경위 가. 이 사건 공소사실의 범행은 형법 제357조 제2항, 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 해당하여 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 따라 그 공소시효가 5년이다. 그런데 이 사건 공소는 2014. 8. 29. 제기되었는바, 변경 전 공소사실은 삭제된 공소사실을 제외하면 피고인이 E에게 2009년 7월~8월경 사이 계속하여 금원을 공여하였다는 것이 아니고 2009년 7월~8월경 사이의 어느 특정 시점에 3,000만 원을 공여하였다는 것이어서 피고인이 2009. 7. 1.부터 2009. 8. 29.까지 사이 어느 시점에 이 사건 범행을 했을 경우에는 공소시효인 5년이 경과한 다음 이 사건 공소가 제기된 것이 되고, 피고인이 2009. 8. 30. 또는 2009. 8. 31. 이 사건 범행을 했을 경우에는 공소시효 5년이 경과하기 전에 공소가 제기된 것이 된다. 결국, 변경 전 공소사실에는 범행일시가 특정되어 있지 아니하여 변경 전 공소사실에 의하면 이 사건 배임증재죄의 공소시효 기산점 및 공소시효 완성 여부를 제대로 판별할 수 없다. 나. 한편, 피고인으로부터 금원을 수수하였다는 E에 대하여 공소가 제기됨에 따라 피고인에 대한 공소시효도 정지되는지 여부에 대하여 본다. 형사소송법은 제248조 제1항에서 "공소는 검사가 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 그 효력이 미치지 아니한다."고 규정하고, 제253조 제1항에서 "시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다."고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서 "공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다."고 규정하고 있다. 그런데, 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다. 이러한 점들에 비추어 보면 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다고 해석할 것이다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결 참조). 이 사건의 경우도 E의 배임수재죄와 피고인의 배임증재죄는 이른바 대향범 관계에 있는바, E이 피고인으로부터 금원을 수수하였다는 배임수재죄로 공소제기가 되었다고 하더라도 그로 인하여 피고인에 대한 공소시효가 정지되지 않는다고 할 것이다. 결국, E의 배임수재죄에 대한 공소제기가 있었다고 하더라도 피고인에 대한 공소시효가 정지되지 않아 제1항에서 본 바와 같이 변경 전 공소사실의 범행일시만으로는 이 사건 배임증재죄의 공소시효 기산점 및 공소시효 완성 여부를 제대로 판별할 수 없다. 다. 공소사실의 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위하여 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로는 기재되어야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결 등 참조). 그런데 변경 전 공소사실에는 앞서 본 바와 같이 그 범죄의 일시가 공소시효 기산점 및 공소시효 완성여부를 제대로 판별할 수 없도록 기재되어 있으므로, 공소사실이 특정되어 있다고 볼 수 없다. 라. 위와 같은 경위로 검사는 변경 전 공소사실 중 일시만 공소시효에 저촉되지 않도록 '2009. 8. 30.~31.경'으로 특정하는 공소장 변경을 신청하였고, 이 법원은 위 공소장 변경이 적법하다고 판단하여 이를 허가하였다. 2. 변경된 공소사실에 대한 판단 가. 위와 같은 공소장 변경의 경위에 비추어 볼 때, 변경된 이 사건 공소사실에 대한 유죄 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 공소사실의 특정된 범행일시인 '2009. 8. 30.~31.경'으로 한정하여 피고인이 E에게 3,000만 원을 공여하였는지에 여부에 따라유, 무죄를 판단할 수밖에 없다. 나. 그런데, H이 경찰에서 2011년 4월 또는 5월경 I으로부터 5,000만 원을 제공받았다고 진술하였고(수사기록 1583쪽), 2010년 4월 또는 5월경 I으로부터 5,000만 원을 받은 것으로 기억된다는 진술을 하였으나(수사기록 2054쪽), H은 시간이 오래되어서 그 시기가 명확하지 않다고 진술하고 있는 점(수사기록 2054쪽), 그 후 다시 경찰에서 다시 곰곰이 생각해 보니 2009년 상반기에 5,000만 원을 제공받았다고 진술하고 있는 점(수사기록 2949쪽, 2951쪽, 3460-3461쪽), 한편 피고인이 경찰에서 2009. 7.~8.경 오후 시간경 3,000만 원을 전달하였다고 진술한 후(수사기록 3312쪽), H은 피고인의 진술을 전해 듣고 솔직히 기억이 가물가물하며, 피고인의 말이 맞을 듯 하다고 진술하고 있는 점(수사기록 3462쪽), 피고인이 검찰에서 2009. 7.~8.경 경주시 F 면소재지에 있는 'G 레스토랑' 내에서 현금 5만 원권 3,000만 원이 든 누런 행정봉투를 H에게 주었다고 진술하고 있는 점(수사기록 5162쪽) 등을 종합하여 보면 H이 2011년 4월 또는 5월경이나 2010년 4월 또는 5월경 I으로부터 금원을 받은 것으로 기억된다는 진술은 믿기 어렵고, 단지 피고인이 '2009년 7월~8월경' H을 통해 E에게 3,000만 원을 공여하였다는 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 결국, H의 앞서 본 2차례의 진술만으로는 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 '2009. 8. 30.~31.경' 또는 그 이후에 H을 통해 E에게 3,000만 원을 공여하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.