서울남부지방법원-2011고단1758

범죄사실 피고인은 E 주식회사의 대표이사이다. 피고인은 2009. 9.경 피해자 F으로부터 그 소유의 파주시 G 대 807m2를 매수하여 그 지상에 다세대주택 18세대와 상가를 건축하되 피해자에게 위 대지 매매 및 건축사업권 양도 대금의 지급에 갈음하여 위 다세대주택 중 제203호, 제303호와 1층 상가 101호, 102호, 103호 (이하 '이 사건 상가'라고 한다)에 대한 소유권이전등기를 경료해주기로 약정하였다. 피고인은 위 건축공사를 완공하여 2010. 3. 19. 위 다세대주택과 상가에 대하여 E 주식회사 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 피고인은 2010. 4. 12.경 서울 송파구 E사무실에서, 피해자와의 약정에 의하여 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기명의인을 피해자의 아들인 H으로 하되, 피해자가 위 H에게 이 사건 상가를 증여하는 것이 드러나지 않고 실제 매매한 것처럼 자료를 남길 수 있도록 피해자에게 "위 상가 매매대금 명목으로 2억 5,000만 원을 H 명의에서 E 계좌로 입금하면 바로 반환하겠다"라는 취지로 말하였다. 이에 따라 피고인은 피해자로부터 이 사건 상가 매매대금 명목으로 H 명의의 계좌에서 E 농협계좌(I)로 2010. 4. 13. 3,000만 원, 2010. 7. 16. 1억 2,000만 원, 2010. 7. 23. 1억 원을 각 이체받아 피해자를 위하여 보관하던 중 위 1억 원을 피해자에게 반환하지 않고 그 무렵 위 공사대금 등 명목으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제3, 4, 5회 공판조서 중 증인 F의 진술 기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 (F, J의 각 진술 포함) 1. 피고인에 대한 제1, 3회 경찰피의자신문조서 1. 차용증 유죄 인정의 이유 1. 인정사실 기록에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자 F은 2009. 5. 8.경 J에게 피해자 소유의 파주시 G 대 807㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 다세대주택 (이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 건축하는 공사를 도급하였고, 피고인은 위 공사와 관련하여 J의 피해자에 대한 채무를 연대보증하였다(수사기록 14쪽). 나. 이후 피해자는 2009. 9. 14.경 E 주식회사(대표이사 피고인, 이하 'E'이라 한다)에게 이 사건 토지 및 그 지상에 건축 중이던 이 사건 건물과 그 건축허가권자로서의 지위를 대금 10억 6,000만 원에 매도하되, 이 사건 토지의 양도소득세를 줄이기 위하여 매매대금을 3억 9,200만 원으로 하고, 나머지 6억 6,800만 원은 피해자가 위 공사를 하도급받아 공사하는 것으로 가장하여 공사대금 명목으로 받기로 약정하였고(수사기록 21, 48, 96쪽, 제3회 공판조서 중 피해자의 진술), 그 무렵 E에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었으며, 2009. 10. 7. 위 공사의 건축주 명의를 E로 변경하여 주었다(수사기록 257쪽). 다. 피해자는 2009, 6. 4. 피고인에게 2,000만 원, 주식회사에게 2009. 8. 18. 3,000만 원, 2009. 9. 10, 1억 원을 각 송금하여 피고인에게 합계 1억 5,000만 원을 대여하였다(수사기록 41 내지 43, 69, 82, 187쪽). 라. E은 2010. 3. 19. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 경료하였고, 피고인은 피해자에게 공사대금 명목으로 돈을 지급하는 것에 갈음하여 이 사건 건물 중 101, 102, 103호 및 203, 303호의 소유권을 이전하여 주기로 하였다. 마. 피해자는 위와 같이 E로부터 이전받기로 한 101, 102, 103호를 아들인 H에게 증여하기로 하되, 그 경우 부과될 증여세를 회피하기 위하여 2010. 4. 12.경 피고인과 사이에, H E로부터 101, 102, 103호를 분양받은 것처럼 가장하여 피해자가 H 명의로 E에 분양대금 명목의 돈을 송금하면, 이 H에게 그 소유권이전등기를 경료하여 주고, 피고인이 위 돈을 공사대금 명목으로 피해자에게 반환하기로 합의하였다(수사기록 154 내지 163쪽, 이하 '이 사건 합의'라 한다). 바. 이에 따라 피고인과 피해자는 그 무렵 101, 102, 103호에 관하여 총 분양대금이 3억 원인 분양계약서 (수사기록 154 내지 163쪽)를 작성하였고 (이하 '이 사건 가장매매 '라 한다), 피해자는 2010. 4. 13. H 명의의 계좌에서 E의 계좌로 계약금 명목으로 3,000만 원을 송금하였다(수사기록 45, 106쪽). 사. 피고인은 그 무렵 피해자에게 E 및 피고인의 명의로 1억 8,000만 원의 차용증(수사기록 40쪽, 이하 '이 사건 차용증'이라 한다)을 교부하였다. 아. 피고인과 주식회사 L의 대표이사 M은 2010. 4. 14.경 이 L에게 이 사건 토지 및 이 사건 건물 중 101, 102, 103, 203, 303호를 제외한 나머지 부분을 대금 23억 원에 매도하고, L 이 E의 피해자에 대한 1억 8,000만 원의 채무 등을 인수하기로 약정하였다(수사기록 93쪽). 자. E은 2010. 4. 28. 피해자에게 203, 303호에 관하여, 2010. 4. 30. L에게 매도한 부분에 관하여, 2010. 5. 12. H에게 101호, 102, 103호에 관하여 각 소유권이전등기를 경료하여 주었다(수사기록 49, 52, 55쪽). 차. 피고인이 피해자에게 101, 102, 103호를 H에게 이전하는 것과 관련한 세금부담 등을 이유로 이 사건 차용증에 기재된 1억 8,000만 원의 감액을 요구하자, 피해자는 2010. 7. 16.경 피고인에게, 이 사건 차용증을 무효로 하고 민형사상의 이의를 제기하지 않기로 하는 확인서(증 제25호)를 작성하여 주는 대신, 1억 8,000만 원에서 7,000만 원을 감액한 1억 1,000만 원을 차용금액으로 하는 차용증 (피해자에 대한 2010. 7. 6.자 검찰 진술조서에 첨부됨)을 피고인으로부터 교부받았다(수사기록 71쪽, 193쪽 중 피해자 진술 부분, 267쪽). 카. 피해자는 이 사건 합의에 따라 2010. 7. 16. H의 계좌에서 E의 계좌로 1억 2,000만 원을 송금하였고(수사기록 44, 107쪽), 피고인은 같은 날 2,000만 원을 피해자의 계좌로 수사기록 92쪽), 3,000만 원을 피해자의 동서 N 의 계좌로 각 송금하였으며, 2010. 7. 19. 3,000만 원을 피해자의 처남 0의 계좌로(수사기록 92쪽), 3,000만 원을 피해자의 동서 N의 계좌로 각 송금하였고, 2010. 7. 22. 피해자에게 현금 1,000만 원을 H을 통하여 지급하였다. 타. 피해자는 2010. 7. 23. H 명의의 계좌에서 E의 계좌로 1억 원(이하 '이 사건 1억 원'이라 한다)을 송금하였고(수사기록 44, 107쪽), 피고인은 2010. 7. 26. 위 계좌에 있는 돈을 E의 우리은행에 대한 대출금 1억 원의 상환 등에 사용하였다(수사기록 107쪽, 증 제28호). 파. 피고인은 2010, 9. 24.경 수사기관에, J가 2006, 4. 25.부터 2009. 4. 2.까 피고인으로부터 합계 818,994,740원을 편취하고 2010. 6. 19. 4,000만 원을 업무상 보관하던 중 횡령하였다는 혐의로 고소장을 제출하였고(수사기록 164쪽), J는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 죄 등으로 기소되어 현재 서울중앙지방법원 2011고합1316호로 재판 중이다. 2. 판단 피고인은 이 사건 차용증에 기재된 1억 8,000만 원은 당초 피고인 또는 J가 차용한 1억 원에서 7,000만 원을 감액한 3,000만 원과, 장차 피해자로부터 입금받을 이 사건 1억 원을 합산하여 기재한 것이고, L이 인수한 E의 피해자에 대한 1억 8,000만 원의 채무에는 피고인이 장차 피해자로부터 입금받기로 한 이 사건 1억 원의 반환채무가 포함되어 있었으며, 이에 따라 피고인이 이 사건 1억 원을 우리은행에 대한 대출금의 상환 등에 사용한 것은 횡령에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 사건 차용증에 기재된 1억 8,000 만원의 내역에 관하여 피해자는 피고인에게 빌려준 1억 5,000만 원과 이 사건 가장매매의 분양대금으로 입금한 3,000만 원을 합산한 것이라고 진술하였고(수사기록 9, 11, 193쪽, 2011. 10. 7.자 진술조서 3쪽, 제3, 4, 5회 공판조서), 피고인은 당초에는, 자신이 피해자로부터 빌린 1억 3,000만원(2009. 8. 18.자 3,000만원, 2009. 9. 10.자 1억 원)에 이자 등을 합산한 것이라고 진술하였다가(수사기록 193쪽), 이후에는 E과 L이 2010. 4. 14. 자 계약서를 작성할 무렵 피해자가 1억 원을 입금한다고 하여, J가 피해자로부터 빌런 1억 5,000만 원의 차용금에서 7,000만 원이 감액된 8,000만 원과, 장차 피해자로부터 이 사건 가장매매의 대금으로 입금받을 1억 원을 합친 금액을 기재한 것(수사기록 245쪽, 변호인의 2011. 9. 2.자 변론요지서)이라고 진술내용을 변경하였는데, 101, 102, 103호의 분양계약서에 기재된 분양대금 및 제5회 공판조서 중 피고인의 진술기재 (피고인은 이 사건 가장매매의 분양대금이 3억 3,000만 원이라고 진술하였다)에 비추어, 피해자가 이 사건 가장매매의 대금으로 피고인에게 입금할 금액은 적어도 총 3억 원 이상이었던 것으로 보이고, 이 사건 차용증이 작성된 2010. 4. 13. 경에는 전체 금액 중 3,000 만원만이 입금된 상태였음에도, 나머지 2억 7,000만 원 이상이 아닌 1억 원만을 기재하였다는 것은 쉽사리 납득이 가지 않는 점, 피고인이 피해자에게 2010.4, 13.경 1억 8,000만 원의 이 사건 차용증을 작성하여 주었다가 이후 7,000만 원이 감액된 1억 1,000 만원의 차용증을 교부하여 준 경위에 관하여, 피해자는 이 사건 가장매매에 의한 세금부담 등을 고려하여 감액한 것이라고 진술하였음에 반하여, 피고인은 제5회 공판기일에, 위 1억 1,000만 원의 차용증을 작성할 당시 이 사건 가장매매의 분양대금으로 받기로 한 3억 3,000만 원 중 ⓐ 3,000만 원은 이미 입금되었고, ⓑ 1억 원은 L이 인수하기로 한 1억 8,000만 원에 포함되었으며, ⓒ 1억 2,000만 원은 피해자가 입금하면 피고인이 지급하기로 약속하였고, 나머지 8,000만 원과 이미 입금된 3,000만 원을 합쳐 1억 1,000만 원의 차용증을 작성한 것이라는 취지로 진술하였으나, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인이 변제하기로 한 돈은 총 2억 원(1억 2,000만 원 +8,000 만원)이 되는데(1억 1,000 만원의 차용증을 작성할 당시에는 아직 피해자가 1억 2,000 만원을 피고인 측에 입금하지 않았거나 입금하였더라도 그 중 일부를 반환받지 못한 상태에 있었던 것으로 보인다), 그 중 굳이 8,000 만원만을 위 차용증의 금액에 포함시켰다는 것은 설득력이 없는 점, 이 사건 1억 원이 증여세의 회피를 위한 형식적인 가장매매의 목적으로 입금된 점에 비추어, 피고인과 피해자의 의사는 피고인이 위 돈을 입금받는 즉시 직접 피해자에게 반환하거나 또는 제3자에게 전달하여 그 제3자로 하여금 피해자에게 반환하도록 하기로 하였던 것으로 봄이 합리적인 점, 4 피고인의 주장에 의하면, 피해자가 아직 피고인에게 이 사건 1억 원을 송금하지 않은 상태에서 장차 피고인에게 송금할 이 사건 1억 원의 반환채무를 L으로 하여금 면책적으로 인수하게 함으로써 피고인이 위 돈을 임의로 사용할 수 있게 하였다는 것으로서, 이에 의할 경우 피해자가 피고인 측에 입금한 이 사건 1억 원을 피고인으로부터 직접 또는 위 돈을 전달받은 L을 통하여 반환받는 것이 아니라, 위 돈이 아닌 L의 일반책임재산을 재원으로 하여 L으로부터 반환받게 된다는 점에서, 피해자가 피고인에게 이 사건 1억 원을 실질적으로 대여하는 결과가 되는데, 피해자가 증여세 회피를 위하여 형식적인 자전거래를 하는 마당에 굳이 1억 원이나 되는 돈을 실질적으로 대여할 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, L이 인수한 E의 피해자에 대한 1억 8,000 만원의 채무에는 이 사건 1억 원의 반환채무가 포함되어 있지 않다고 봄이 상당하고, 설령 이와 달리 이 사건 1억 원의 반환채무가 L이 인수하기로 한 채무에 포함된다고 하더라도, 위에서 살펴본 사정들에 비추어 보면, L의 채무인수는 피고인으로 하여금 이 사건 1억 원의 반환채무를 면하게 하는 면책적 채무인수로 볼 수 없으며, 피고인은 이 사건 1억 원을 이 사건 합의의 이행을 위하여 직접 피해자에게 반환하거나 L에게 전달하여 L으로 하여금 피해자에게 반환할 수 있도록 하기로 하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인이 이 사건 1억 원을 E의 대출금 상환 등에 임의로 사용한 것은 횡령죄에 해당한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있고, 피고인의 횡령금액이 1억 원에 이르는 점은 인정되나, 한편, 피해자는 증여세를 포탈할 목적으로 거래의 외양을 거짓으로 꾸미기 위하여 피고인에게 이 사건 1억 원을 교부하였는바, 위와 같은 돈의 교부 목적 등을 고려할 때, 피고인을 엄벌함으로써 피해자를 형법적으로 보호할 가치가 크지 않은 점, 피고인이 금고형 이상의 처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 2012. 5. 21. 피해자를 위하여 2,000만 원을 공탁한 점을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.