서울중앙지방법원-2013고단2749

범죄사실 피고인은 2007. 6.경부터 서울 강남구 D 빌딩 5층에서, 충남 지역에 있는 토지를 매입한 후 불특정 다수의 사람들에게 분할·판매하는 이른바 '기획부동산' 업체인 (주)E를 운영한 사람이다. [2013고단2749] 피고인은 2011. 6. 30.경 위 ㈜E 사무실에서, 피고인이 2011. 6. 3.경 F로부터 평당 30만 원에 매입하기로 하고 계약금 4,200만 원을 지불한 충남 서천군 G 잡종지 13,388m²(이하 '이 사건 토지'라 한다) 중 약 870m㎡(263평)를 피해자 H에게 평당 96만 원에 매도하기로 하는 매매 계약을 체결하고, 같은 날 계약금으로 1,000만 원을, 2011. 7. 5.경 잔금으로 2억 900만 원을 주 명의의 우리은행 계좌로 각 송금받았다. 이후 피고인은 2011. 8. 3. 경위 ㈜E 사무실에서, 이 사건 토지 중 약 330㎡ (100평)를 피해자 H에게 평당 74만 원에 추가로 매도하기로 하는 매매 계약을 체결하고, 다음날인 2011. 8. 4.경 계약금으로 2,000만 원을, 2011. 8. 10.경 잔금으로 5,400만 원을 위 ㈜ 명의의 계좌로 각 송금받았다. 피고인은 이 사건 토지 중 일부를 피해자에게 매도하면서 이후 분할 절차를 통해 I 해수욕장 부근 도로쪽에 위치한 부지를 양도하기로 약정하였고, 2011. 11. 4.경 이 사건 토지 중 3,553㎡를 충남 서천군 J로 분할하고, 2011. 11. 25.경 다시 위 J 토지를 5필지로 분할하면서 피해자에게는 분할된 J 965㎡ 면적의 토지(이하 '이 사건 J 토지'라 한다)를 인도하기로 하였다. 피고인은 매매 계약을 체결할 당시 잔금 수령과 동시에 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기 절차를 이행하고 부동산을 명도하기로 약정하였으므로, 피해자에게 이 사건 J 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 12. 9.경 비인신용협동조합으로부터 약 2억 원의 대출을 받으면서 이 사건 J 토지에 대하여 채권최고액 금 2억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주고, 2012. 1. 20.경 이 사건 J 토지를 J 154㎡, K 465㎡, L 346㎡ 등 3필지로 분할한 다음 2012. 2. 2.경 위 K 토지를 M에게 소유권이전등기하여 주고, 2012, 4. 30.경 위 J 토지를 N에게 소유권이전등기하여 주었다. 이로써 피고인은 이 사건 J 토지의 매매가인 2억 9,300만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 위와 같은 액수의 손해를 가하였다. [20135555] 피고인은 2011. 10. 초순경 위 ㈜E 사무실에서, 피고인이 2011. 6. 3.경 F로부터 평당 30만 원에 매입하기로 하고 계약금 4,200만 원을 지불한 충남 서천군 G 잡종지 13,388㎡ 중 33㎡(10평)을 피해자 에게 평당 96만원에 매도하기로 약정하고 2011. 10. 12. 계약금 선금으로 100만원을 주 명의의 계좌로 송금 받고, 2011. 10. 22. 위와 같은 내용의 토지매매계약서를 작성한 다음 같은 날 나머지 계약금으로 100만원을 위 계좌로 송금 받고, 2011, 10. 28. 잔금 760 만원을 송금 받았다. 피고인은 2011. 11. 4.경 위 G 토지 중 3,553㎡를 충남 서천군 J로 분할하고, 2011. 11. 25.경 다시 위 J 토지를 P 등 5필지로 분할하였다. 피고인은 매매 계약을 체결할 당시 잔금 수령과 동시에 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기 절차를 이행하고 부동산을 명도하기로 약정하였으므로, 피해자에게 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 12. 9. 비인신용협동조합으로부터 약 2억 원의 대출을 받으면서 이 사건 P 토지를 J 토지 등과 공동담보로 하여 채권최고액 금 2억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주고, 2012. 2. 29.경 위 P 잡종지 165m² 중 165분의 25 지분을 피해자에게 소유권이전등기하여 주었다. 이로써 피고인은 피해자에게 이 사건 토지 매매가액인 960만 원 상당의 손해를 가하고, 같은 액수의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [2013고단2749] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3, 5회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(H 진술 포함) 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 매매계약서, 토지매매계약서, 부동산매매계약서 1. 부동산등기부등본 1. 통장사본, 거래내역서 [2013고단5555] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O의 법정진술 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 토지매매계약서, 통장사본, 등기사항전부증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인이 운영하는 ㈜E와 피해자 H 사이에 매매의 목적물, 대금, 등기이전방법을 비롯한 매매 조건 등을 달리하는 계약서가 여러 차례 작성된 사실이 있고, 2012.3.26.자로 작성된 계약서에는 피해자 H이 당초 매수하기로 한 충남 서천군 G 토지 대신 Q 토지를 매수하기로 변경하는 내용이 기재되어 있기는 하다. 그러나 위 내용을 모두 종합하더라도 피해자 H이 위 G 토지에서 분할된 J 토지에 관한 근저당권 설정 및 K, J 토지를 제3자에게 매도하는 것을 승낙하였다는 직접적인 증거가 될 수는 없다. 또한 피해자 H으로부터 근저당권설정에 대하여 승낙을 받지 않은 이상 비인신용협동조합에게 근저당권을 설정하여 주고 대출을 받은 후 그 대출금으로 전 근저당권자인 천안농협에 대출금을 변제하고 근저당권설정등기를 말소하였다고 하더라도 이것이 대환 또는 채무의 승계를 의미하는 것은 아니므로 배임죄의 성립을 막을 수는 없다(다만, 양형 사유로 고려한다). 피고인은 G 토지를 취득하고 토지분할·전용허가 등을 비롯한 개발행위 허가를 받아 왔고, ㈜E와 피해자 H 사이에 체결된 여러 매매계약서에 의하면 피고인은 위와 같이 개발행위를 하고 소유권이전등기를 하여 줄 것을 약속하여 오고 있었던 점, 2012. 3. 26.자 매매계약서 등에서 알 수 있는 바와 같이 피해자 H과의 합의에 따른 잦은 매매조건의 변경이 소유권이전등기가 지연된 하나의 원인이 된 것으로 보이고 나아가 피고인으로 하여금 제3자에게 매도할 수 있는 빌미를 제공한 것으로 보이는 점(피해자 H 소유권이전등기를 위한 법무사비용을 지불하였다가 변심하여 회수한 바도 있다), 피고인이 근저당권을 설정하여 준 다음 지급받은 대출금은 G 토지의 매수를 위한 매매대금으로 사용된 점(전 근저당권자인 천안농협에 대출금을 상환하고 근저당권을 말소하는 형식으로 사용되었다), 피고인이 피해자 H에게 1억원 정도를 변제한 점 등의 사정을 종합하면, 피해자 H에게 피해가 발생하였다고 하지만 그에 대한 형사적 책임을 피고인에게 전적으로 부담하게 하는 것은 적절치 않다고 판단된다. 그리고 피고인은 피해자 에게는 피해를 변제하여 주었다. 이상의 이유로 권고형량의 범위(징역 1년 ~ 징역 3년) 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 그 형의 집행을 유예한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.