대전지방법원서산지원-2012고합5

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) [2012고합5] 피고인은 피해자 D의 초등학교 동창이고, 피해자 F, E은 피해자 D의 친동생들이다. 피고인은 2005. 1.경 피해자 F이 조세포탈 사건으로 검찰조사를 받고 있는 것을 알게 된 후, 피고인이 검찰 등 수사기관에 상당한 영향력을 가지고 있는 것으로 믿고 있어 피고인으로부터 도움을 받으려고 노력하고 있던 피해자들로부터 부동산 매매대금 명목의 돈을 송금받은 후 일부 대금을 횡령하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2005. 5.경 서산시 이하 불상지에서 피해자 에게 전화하여 "충남 당진군 G 소재 임야 87,935㎡ (이하 '이 사건 당진임야'라 한다)가 매물로 나왔는데, 그 주변이 개발 중이고 인근에 있는 홍성군에 향후 충남도청이 이전해 올 예정이라 땅을 사 두면 큰 수익을 얻을 수 있을 것인데, 전매를 위해서는 현지 거주자인 내 명의로 계약을 하는 것이 유리할 것 같다"고 제안한 후 피해자들의 승낙을 받아 2005. 5. 10.경 위 당진임야의 공유자인 H, I으로부터 피고인 명의로 위 당진임야를 매수하는 계약을 체결하였다. 그 후 피고인은 피해자들로부터 2005. 5. 10. 경부터 2005. 12. 22.경까지 J 명의 홍성낙농농협 서산지점 계좌(K)와 L 명의 농협 계좌(M)로 합계 14억 8,000만 원을 송금받은 후 계약 당일 위 H, I에게 각 1억 8,500만 원을, 중개인 N에게 1억 3,000 만원을 송금해 주고, 2005. 5. 31. 경위 H, I에게 각 1억 원을 송금해 준 후 남은 돈 7 억 8,000 만 원을 피해자들을 위하여 보관하던 중, 그 무렵 피해자들의 허락을 받지 않고 마음대로 채무변제 등 개인적인 용도에 소비하였다. 이렇게 하여 피고인은 피해자들의 재물 7억 8,000만 원을 횡령하였다. 2. 사기 [2012고합11] 가. 피고인은 2005. 3. 2. 서산시 O에서 피해자 P에게 "내가 서산시 Q 토지를 매입했는데, 매매잔금이 부족해서 그러니 8,000만 원을 빌려주면 이 토지를 매도하여 이자를 포함한 1억 원을 갚겠다."고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 매매잔대금에 사용할 목적이 아닌, 다른 채무를 변제할 목적으로 피해자로부터 위와 같이 금원을 차용한 것이었고, 위와 같이 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 피해자에게 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 J의 신한은행 계좌로 8,000만 원을 송금받았다. 나. 피고인은 2006. 6. 15. 장소불상지에서 위 피해자에게 전화하여 "경기도 안산에 있는 주유소를 매입하는데, 돈이 부족하니 3,000만 원을 빌려주면 먼저 빌린 돈과 함께 틀림없이 갚겠다."고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 별다른 재산이나 수입원이 없는 상태였고, 이미 위 가.항과 같이 매입한 토지도 다른 사람에게 매도한 후 그 대금을 모두 소비한 상태였으므로 피해자로부터 위와 같이 금원을 차용하더라도 먼저 차용한 돈과 함께 피해자에게 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 J의 계좌로 3,000만 원을 송금받았다. 증거의 요지 [판시 제1사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, R, E, F의 각 증언 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. D, S, F, T, U, R에 대한 각 검찰진술조서 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 각 E, D, F, R, V의 진술기재 부분 1. 수사보고서(등기부등본 기록편철, 압수,수색, 검증 영장 집행결과보고, 중개수수료 송금사실확인보고, 관련 민사사건 판결문 첨부) [판시 제2사실] 1. 피고인의 법정진술 1. P에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 차용증사본, 각 무통장입금증사본, 각서사본, 등기부등본, 공정증서사본(약속어음) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 (횡 점), 형법 제347조 제1항(각 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상신청인들에 대한 배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로) 피고인과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 변호인들은, 피고인이 D이나 이 아닌 F으로부터만 부동산 매수와 관련한 위임(이하 '이 사건 매수위임'이라 한다)을 받았고, 위 매수위임 내용은 F 소유의 자금 20억 원 정도를 자유로운 판단에 따라 당진 서산 인근의 부동산에 투자해달라는 것으로 이 사건 당진임야 매수에 한정되는 것이 아니라 그 범위가 포괄적이었으며, 피고인은 위 위임에 따라 J, L 명의 계좌로 송금받은 합계 14억 8,000만 원(이하 '이 사건 투자금'이라 한다) 중 7억 원을 이 사건 당진임야 매매대금으로 사용하고, 2억 6,000만 원은 위 당진임야 중개수수료로 사용하였으며, 2005. 5. 12.경 서산시 W 외 1필지(이하 '이 사건 서산임야'라 한다)를 매수한 다음 이에 대한 대금으로 4억 2,000만 원, 위 서산임야 중개수수료로 6,000만 원을 사용하였고, 2,300만 원은 이 사건 당진임야에 처분금지가처분을 하기 위한 공탁금으로, 1,700만 원은 피고인의 채권자 X이 위 당진임야에 관한 소송을 제기하여 이를 방어하기 위한 변호사 비용으로 각 사용함으로써 위 투자금을 모두 위임의 취지대로 부동산 투자를 위하여 사용하였고, 피고인이 임의로 소비한 바 없다고 주장한다. 2. 인정사실 앞에서 든 각 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2005. 5.경 F에게 판시 제1사실과 같이 이 사건 당진임야의 매수를 권유하였고, F의 승낙을 받아 2005. 5. 10. H, I과 사이에, 이 사건 당진임야를 18억 6,200만 원(평당 7만 원)에 매수하되, 계약금 1억 7,000만 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 5억 3,000만 원은 2005. 5. 30.까지 지급하며, 잔금 13억 6,200만 원은 묘지 3기의 이장완료 후 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 피고인은 이 사건 투자금으로 계약 당일 H, I에게 각 1억 8,500만 원을, Y 명의 계좌를 통해 중개인 N에게 1억 3,000만 원을 송금해 주고, 2005. 5. 31.경 H, I에게 각 1억 원을 송금하여 위 당진임야 매매와 관련하여 합계 7억 원을 지급였다. 그 후 피고인은 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2005. 12. 23.경 이 법원 2005카합283호로 이 사건 당진임야에 관한 부동산처분금지가 처분결정을 받은 다음 2,300만 원을 보증금으로 공탁하고 위 당진임야에 관한 부동산처분금지가처분등기를 마쳤다. 한편 피고인은 위 당진임야를 매수한 바로 다음날인 2005. 5. 11. S 명의로 되어 있는 서산시 W 외 1필지 (이하 '이 사건 서산임야'라 한다)를 매수하기로 하는 가계약을 위 서산임야 내부 지분권자인 T와 사이에 체결하면서 T에게 계약금 일부로 4,000만 원을 지급하였고, 그 다음날 T와 S이 모두 있는 자리에서 위 서산임야를 대금 11억 3,880만 원에 매수하기로 하는 정식매매계약을 체결한 다음 나머지 계약금 8,000만 원을 지급하였으며, 2005. 5. 23. 잔금 중 미리 지급하기로 한 3억 원도 지급하였는데, 위 서산임야 매매계약서에는 나머지 잔금 지급기일이 기재되어 있지 않았다. 피고인은 2006. 1. 6.자로 E 앞으로 '귀하로부터 먼 장래를 보고 여유자금으로 서산,당진의 땅을 사달라는 부탁을 받고 송금받은 14억 8,000만 원 중 10억 원으로 이 사건 당진임야와 이 사건 서산임야를 편의상 본인 명의로 계약하고 계약금 1억 2,000만 원과 중도금 4억 원을 지급한 후 매도인의 매도조건 불이행으로 잔금지급을 못하고 귀하 명의로 등기이전을 받지 못하여 만일의 경우에 대비하여 2005. 12. 13. 위 임야에 대한 처분금지가처분까지 받은 사실이 있음은 귀하가 알고 계신 사항입니다만 본인이 앞으로 더욱 매도인에게 독촉할 것이며 경우에 따라서는 소송을 통하여서라도 매도인이 매도조건을 이행하게 하고 즉시 잔금지급을 함과 동시에 귀하에게 직접 등기이전이 되도록 성실히 이행할 것을 각서하고 이를 이행하지 아니하면 어떠한 민형사상 처벌도 감수할 것을 각서한다'는 내용의 이행각서 (이하 '이 사건 이행각서'라 한다)를 작성하고 이 사건 당진임야에 대한 2005. 2. 23.자 부동산처분금지가처분결정문을 첨부하여 2006. 3. 14. 위 이행각서에 대한 사서증서 인증을 받아 그 무렵 E에게 교부하였다. 3. 판단 가. 피고인에게 이 사건 위임을 한 당사자가 F에 한정되는지 여부 살피건대, D, F, E의 각 증언, F에 대한 검찰진술조서에 의하면, D, F, E은 이 사건 투자금에 대하여 약 2억원, 7억원, 6억 원씩의 지분을 가지고 있다고 주장하고 있으나, 이 사건 매수위임과 관련하여 피고인과 직접 접촉한 사람은 F 뿐이고, D, E은 이 사건 매수위임 당시 그 내용에 대하여 별달리 관여한 바 없으며, D은 위 투자금 중 자신의 돈이라고 주장하는 2억 원이 어디에서 난 것인지 대답하지 못하고 있는 사실, F이 이 사건 형사사건과 관련하여 2011. 6. 1. 최초로 검찰에서 조사받을 당시에는 위 투자금 중 자신의 돈은 없다고 하다가, 잠시 후 그 중 5,000만 원은 자신의 돈이라고 번복하였고 {2012고합5 증거기록(이하 '기록'이라 한다) 제154 내지 156쪽), 2012. 1. 19. 다시 검찰에서 조사받으면서 7억 원 정도는 자신의 돈이라고 번복한 사실 (기록 제591쪽), 이 조세포탈 사건으로 재판을 받으면서 구속된 상태에서 피고인에게 보낸 2008. 3. 17.자 편지 (중 제1호, 이하 '이 사건 편지'라 한다)에 의하면, 피고인이 '저희형제들이 형님 (피고인) 께 마음고생을 많이 시킨 것 같아 제가 대신 사과드린다. 저는 형제들을 절대로 믿지 않고 있으며. 당진 서산 문제로 형제들에게 절대로 관여하지 말라고 했고.'라고 쓰는 등 위 투자금에 대한 권리가 다른 형제들에게는 없는 것처럼 이야기했던 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 D, F, E의 이 사건 투자금에 대한 지분이 그들의 주장과 같은지 의심스러운 것은 사실이다. 그러나 한편, F이 위와 같이 자신의 지분이 없다고 했던 것을 제외하고는 D, F, E이 모두 비교적 일관되게 이 사건 투자금에 대하여 약 2억 원, 7억 원, 6억 원씩 지분을 가지고 있다고 진술하고 있고, 이 사건 편지에는 '작은누님(D)은 형님을 믿기 때문에 한 번도 당진 서산 땅 가지고 말하신 적이 없었다.'는 대목도 있어 D 이 위 투자금에 대하여 지분을 주장할 수 있는 지위에 있음을 전제하고 있는 것으로 보이는 점, 중인 R의 증언에 의하면 당시 피고인이 이 사건 투자금을 모두 지급받고도 이 사건 당진임야에 대한 계약서를 보여주거나 소유권이전등기를 마쳐주는 등의 아무런 조치를 취하지 아니하자 이 사건 투자금에 대하여 아무런 지분이 없는 F의 형 R이 피고인에게 항의하고 있었던 사실이 인정되므로, F이 위 편지에서 '형제들에게 관여하지 말라고 했다'는 부분은 R을 염두에 두고 한 말로 보이는 점, 이 사건 투자금은 모두 E 계좌에서 송금된 사실은 피고인도 인정하고 있고, 피고인은 E이 투자자임을 인정하는 내용으로 E에게 이 사건 이행각서를 작성해준 바 있는 점, D, E이 위 투자금 사용에 대하여 모두 형제인 F에게 일임하여 F만이 피고인과 접촉하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 이 사건 투자금에는 D, E의 지분이 포함되어 있다고 보이고, 위 투자금에 D, E의 지분이 소액이라도 포함되어 있는 이상 D, E도 피고인에게 이 사건 매수위임 올 한 피해자라 할 것이므로, 피고인과 변호인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인이 이 사건 투자금으로 매수할 부동산의 범위에 대하여 포괄적으로 위임받았는지 여부 피고인 및 변호인은, F이 피고인에게 “형님이 알아서 땅을 사십시요”라고 하면서 이 사건 투자금을 맡긴 것으로서 이 사건 투자금으로 매수할 부동산의 범위에 대하여 포괄적으로 위임받았다고 주장한다. 그러나 위 주장을 인정할 만한 증거는 피고인의 진술뿐인데, F이 이 사건 매수위임 이전에 아무런 거래가 없었던 피고인에게 어떠한 부동산이든 피고인 마음대로 구입 하라고 하면서 14억 8,000 만 원에 이르는 거액의 투자금을 피고인에게 송금하였다는 것은 믿기 어려워 위 주장은 받아들이기 어렵다. 다. F 등이 이 사건 투자금을 이 사건 서산임야 매수에도 사용하라고 승낙하였는지 여부 위 인정사실에 의하면 F은 처음에 이 사건 당진임야 매수하는데 사용하라고 하면서 피고인에게 이 사건 투자금을 송금한 사실을 인정할 수 있는데, 그 후 F 등이 피고인에게 이 사건 투자금으로 이 사건 서산임야도 매매하라고 승낙한 바 있는지 살펴본다. 앞에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 피고인도 으로부터 20억 원 정도의 여유자금을 부동산에 투자해 달라는 부탁을 받았다고 인정하고 있는데, 이 사건 당진임야 대금만도 18억 6,200만 원이어서 위 20억 원으로는 위 당진임야 매매대금과 이에 대한 중개수수료 1억 3,000만 원 (피고인이 주장하는 중개수수료는 2억 6,000만 원이다)를 지급하기에도 빠듯함에도 불구하고 F이 피고인에게 이 사건 당진임야 매매계약을 체결한 바로 다음날 대금이 11억 3,880 만 원에 이르는 이 사건 서산임야 매수하라고 승낙하였다는 것은 매우 납득하기 어려운 점, 더욱이 이 사건 서산임야는 피고인이 2004.경 D에게 평당 11만 원에 매수하라고 권하였던 땅으로 당시 D, R 등이 위 서산임야에 대하여 알아보고 맹지로서 쓸모가 없다고 판단하여 매수를 거절하였던 땅인데 피고인이 2005. 5. 12. 평당 19만 5,000원에 매수하는 매매계약을 체결한 점, 피고인이 이 사건 투자금을 송금받은 J 명의 계좌의 주된 입출금 내역은 별지 1 입출금 내역표와 같고, L 명의 계좌의 주된 입출금 내역은 별지 2 입출금 내역표와 같은바, 피고인이 이 사건 투자금을 인출한 날이 이 사건 서산임야의 대금을 지급한 날과 전혀 다르고, 위 투자금 인출금의 액수나 위 인출금 사용자가 이 사건 서산임야 매도인과 전혀 일치하지 아니하여 피고인이 이 사건 투자금 아닌 다른 자금으로 이 사건 서산임야에 대한 매매대금을 지급한 것이 분명한데, 위 서산임야에 대하여 지급된 매매대금 중 계약금은 자기앞수표로, 나머지 3억 원은 당좌수표로 지급되었으므로(기록 제172쪽) 피고인으로서는 자신의 계좌 조회 등을 통하여 자금출처를 알아낼 수 있을 것임에도, 위 서산임야 매매대금을 어떤 자금으로 지급했는지 기억이 나지 않는다고 하면서 위 자금의 출처를 밝히려 하지 않는 점{피고인은 위 서산임야매수명의자로 내세웠던 U 계좌로 입금받은 Z에 대한 다른 토지 매도대금으로 위 서산임야 대금을 입금하였던 것 같다고 주장하나, 위 U 계좌의 거래내역(기록 제216쪽)을 살펴보면, Z으로부터 입금된 돈은 2005. 4. 25. 78,400,000원, 2005. 4. 29. 116,200,000원, 2005. 5. 12. 14,000,000원이 각 출금된 것으로 나타나고 있어 이 사건 서산임야에 대한 매매계약이 체결되기 10여 일 전에 대부분 출금되었으므로 위 출 금액이 이 사건 서산임야 매매대금으로 사용되었다고 보기 어렵다}, 피고인은 F의 승낙을 받아 이 사건 투자금으로 이 사건 서산임야도 샀다고 하면서도 2006. 1.경 이 사건 이행각서를 작성해주었을 뿐 끝까지 위 각 계약서를 보여주지 않았고, 특히 위이행각서 내용에도 이 사건 각 임야의 매매대금이 얼마인지 표시되어 있지 않으며 실제 거래내용과 달리 '이 사건 투자금 중 10억 원으로 이 사건 당진임야와 이 사건 서산임야를 계약하고 계약금 1억 2,000만 원과 중도금 4억 원을 지급한 후'라고만 막연히 기재하여 F 등에게 이 사건 서산임야에 대한 거래내용을 숨기려 하였던 것으로 보이는 점 (피고인은 심지어 2011. 5. 18, 이 사건 형사사건으로 최초 조사를 받을 때에도 이 사건 서산임야 매매계약서는 해제된 뒤 파기하였기 때문에 제출할 수 없다고 하였고, S도 위 계약서를 파기하였다고 하였는데, 그 후 T가 검찰 조사를 받으면서 위 서산임야 매매대금과 관련하여 S T 를 고소하였던 대전지방검찰청 서산지청 2007 형 제6466호 사건기록에 위 서산임야 매매계약서가 첨부되어 있을 것이라고 진술하였고, 이에 검찰에서 위 사건기록에서 위 서산임야 매매계약서를 찾아 사본하여 기록에 편철함으로써(기록 제176쪽) 위 매매계약서 내용이 밝혀지게 되었다), S이 2011. 5. 30. 검찰에서 조사받으면서 제출한 '포기각서'에 따르면 (기록 제118, 119쪽), 피고인은 2008. 11. 3.자로 S에게 '본인은 자금사정으로 이 사건 서산임야의 잔금을 지불할 능력이 못 되어 위 임야에 대한 권리를 포기하는 조건으로 계약금 중 일부인 1억 2,000만 원을 2010. 12. 30.까지 돌려받으며, 위 기일 내 변제되지 않으면 매달 0.6% 의 이자를 포함하여 지급받는다'는 내용의 각서 (이하 '이 사건 포기각서'라 한다)를 S에게 작성해주었음에도 위와 같이 S에 의해 위 포기각서 작성사실이 밝혀지기 이전까지 F 등에게 위 서산임야에 대한 권리를 포기하였다거나 그로 인해 1억 2,000만 원을 돌려받게 되었다고 이야기한 적이 없고, S도 위 1억 2,000만 원을 피고인에게 지급하지 않다가 검찰로부터 이 사건 형사사건으로 출석을 요구받고 검찰에 출석하기 전 금요일인 2011. 5. 27. 갑자기 피고인의 아들 계좌로 1억 2,000만 원을 송금한 점, 그런데 이 사건 서산임야 매매계약서에는 잔금일이 기재되어 있지 않으므로 잔금기일이 확정되었다는 특별한 사정이 없는 한 매도인이 매수인의 잔금 미지급을 이유로 위 매매계약을 해제할 수 없을 것으로 보이는바, T도 2011. 6. 3. 검찰에 출석하여 조사를 받으면서 위 서산임야 매매계약은 잔금지급기일이 정해져 있지 않아 매도인이 해제할 수 없고, 아직까지 해제되지 않은 것으로 알고 있다고 진술하였으며(기록 제173쪽), 이 사건 포기각서가 작성되기 전에 S과 피고인 사이에 위 잔금기일을 정하였다거나, S이 위 서산임야 매매잔금 지급을 독촉하였다는 증거도 없고, 피고인이 F 등에게 위 서산 임야 매매잔금이 없어 해제당할 위기에 처하였다고 이야기한 적도 없어 위 포기각서가 진실하게 작성된 것인지도 의문이 있는 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 투자금을 유용하고 나서 F 등으로부터 위 투자금의 사용처에 대하여 추궁을 받게 되자 자신의 이익을 위하여 다른 자금으로 매수해두었던 이 사건 서산임야를 이 사건 투자금으로 매수해 놓은 것이라고 둘러대고 있는 것으로 보일 뿐이므로, F 등이 피고인으로부터 이 사건 서산임야 매매계약 체결 전에 이 사건 투자금으로 이 사건 서산임야도 매수해도 좋을지 문의를 받았다거나 이에 응하여 위 서산임야를 매수하라고 승낙한 사실이 있다고 볼 수 없다. 이에 대하여 피고인과 변호인들은, 피고인이 위 당진임야 투자를 승낙받은 후 F에게 서산에도 좋은 땅이 나왔으니 사자고 하였고 F이 '형님이 좋다고 하면 볼 것도 없다', '형님이 알아서 하시라'고 하면서 위 투자금으로 위 서산임야도 매수하라고 승낙하였다고 주장하고 있다. 피고인과 변호인들의 위 주장에 부합하는 듯한 직접 증거로는 피고인이 F에게 이 사건 서산임야가 있다고 통화하는 것을 들은 적이 있고, F이 피고인에게 이 사건 서산임야를 매수해주어 고맙다고 말하는 것을 들었다는 증인 J의 증언이 있으나 J는 피고인의 딸이어서 위 증언에 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 또한, 피고인과 변호인들은, 피고인이 이 사건 서산임야 매수에 대한 위임도 받았다는 정황증거로서 AA가 이 사건 법정에 출석하여 2005. 6.경 이 사건 서산임야를 피고인으로부터 매수하려고 하였는데, 피고인이 위 서산임야는 F의 소유라고 하여 F 만나 위 서산임야를 팔라고 한 적이 있었고, 당시 F이 위 서산임야 매도를 거절하여 위 서산임야를 매수하지 못하였다고 증언하고 있는 점, F이나 다른 형제들이 최소한 피고인이 이 사건 이행각서를 작성해준 2006. 1.경부터는 이 사건 서산임야 매수사실을 알고도 위 서산임야에 대한 매매계약을 체결하였다면 그 매매계약서를 보여달라고 요구하였을 뿐 이 사건 형사고소를 하기 전까지는 특별히 피고인에게 항의하지 않았던 점, 이 사건 편지에 '저희 형제들이 형님께 마음고생을 많이 시킨 것 같아 제가 대신 사과드린다. 저는 형제들을 절대로 믿지 않고 있으며. 당진 서산 문제로 형제들에게 절대로 관여하지 말라고 했고. 작은 누님 (D을 지칭)은 형님을 믿기 때문에 한 번도 당진 서산 땅 가지고 말하신 적이 없었다. 저 또한 형님께서 전부 다 알아서(가처분) 설정도 하셨고 하니 차근차근 땅주인과 원만하게 합의하여 좋은 조건으로 처분하여 저는 이익을 떠나서 형님이나 도움이 되었으면 한다'는 내용이 포함되어 있어 F이 피고인의 이 사건 서산임야 구입사실에 대하여 이의가 없다는 의사를 표시하였던 것으로 보이는 점 등을 들고 있다. 그러나 AA는 피고인과 2, 3년 전부터 부동산거래를 하던 사이로 피고인과 친분이 있고, AA의 증언내용은 2005. 6.경부터 2, 3년간 이 사건 서산임야를 피고인으로부터 피고인의 매수가격보다 3억 원이나 더하여 매수하려고 하였는데, F이 이를 거부하여 매수하지 못하게 된 일이 있었고, 당시 피고인이 이를 미안해 하였다는 것으로서, 위에서 본 바와 같이 피고인은 잔금을 마련할 수 없어 위 서산임야 매매계약상 권리를포기할 형편이었음에도 F에게 위 서산임야를 전매하자고 설득하지 못하였다는 것은 믿기 어려우므로, 신빙성이 떨어진다. 또한, 위에서 피고인과 변호인들이 들고 있는 나머지 정황은 모두 F 등이 피고인의 이 사건 서산임야 매수사실을 알고도 이에 대하여 항의한 바 없다는 것인데, 고소장에 첨부된 서울고등법원 2009노206 판결문, D, R, E, F의 각 증언에 피고인에 대한 제4회 검찰피의자신문조서 중 V의 진술기재 부분을 종합하여 인정되는 다음 각 사정 즉, F과 그 형제들은 피고인과 V가 자신을 위하여 검찰에 청탁해 줄 수 있다고 믿고 있어서, 피고인이 이 사건 당진임야에 대한 계약서조차 보여주지 않았음에도 F에 대한 최종 형사판결이라고 할 수 있는 파기환송 후 고등법원 판결이 2009. 4. 9. 선고된 이후인 2009. 6. 4. R이 피고인을 상대로 민사소송을 제기할 때까지 4년여 동안 특별히 이의를 제기하지 못하였던 점, F이 이 사건 편지에서 피고인에게 '자신은 형제들이 아니라 피고인만 믿는다, 땅과 관련하여서도 형님이나 도움이 되었으면 좋겠다, 저는 형님을 존경하고 진심으로 좋아하고 있다'는 등 온갖 미사여구를 쓴 다음 말미에 '형님 다음에 면회 올 때는 경찰서 문제는 잘 해결하고 오시길 부탁합니다. 형님 담당은 하지 마시고 경찰서 문제만 해결하시고 면회 한번 오세요(공소장변경하는데 신경더써 주세요)'라고 쓰고 있어, F이 피고인에게 위 편지를 보낸 목적은 당시 계속 중이던 형사재판 항소심에서 공소장변경으로 감형을 받을 수 있도록 청탁을 잘 해달라는 부탁을 하기 위한 것임을 알 수 있고, F은 이미 유죄의 1심 형사판결을 받고 구속되어 있는 상황에서도 피고인에게 공소장변경을 검찰에 청탁해줄 능력이 있는 것으로 믿고 피 고인의 비위를 맞추어 공소장변경을 받고자 하는 상황이었으므로 이 사건 투자금을 왜 다른 용도로 사용하였는지 따질 형편이 못 되었던 점 등에 비추어 보면 F 등이 피고인에게 항의하지 않은 것이 F 등이 이 사건 투자금을 이 사건 서산임야 매수자금으로 사용하도록 사전에 승낙하였기 때문이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 이 사건 서산임야를 매수하기 위하여 지급하였다고 주장하는 매매대금 4억 2,000만 원과 중개수수료 6,000만 원은 이 사건 매수위임의 취지에 따라 지출된 돈이라 볼 수 없다. 라, 중개수수료 2억 6,000만 원 지급 주장에 관한 판단 피고인과 변호인들은, 판시 제1사실에서 중개수수료라고 인정된 Y 명의 계좌로 송금된 1억 3,000만 원은 매매대금이고, 위 1억 3,000만 원과 별도로 이 사건 당진임야의 매매를 중개한 N에게 중개수수료로 2억 6,000만 원을 지급하였다고 주장한다. 살피건대, 수사보고서(중개수수료 송금 사실확인 보고, 기록 제427, 428쪽)에 따르면 위 당진임야 계약일에 Y 명의 계좌로 1억 3,000 만 원이 송금되었는데, Y는 N이 중개업을 하던 건물주인으로서 N 의 부탁을 받고 자신의 계좌로 위 1억 3,000만 원을 송금받아 곧바로 N에게 지급한 사실이 인정되고, 위 인정사실에다가 피고인이 같은 날 다른 매매대금은 직접 매도인인 H, I 계좌로 절반씩 입금하면서도 위 1억 3,000만 원만 굳이 N에게 지급하는 방법으로 지급하였을 리 없는 점, 수사보고서(관련 민사사건 판결문 첨부)에 의하면 피고인과 H, I 사이에 2007. 10. 1. 이 사건 당진임야 매매계약을 해제하기로 하면서 작성한 합의서에도 피고인이 지급한 매매대금이 5억 7,000 만 원이라고 기재되어 있어 위 1억 3,000만 원이 제외된 점 (기록 제546, 547쪽) 등을 종합해 보면, 위 1억 3,000만 원은 N에게 중개수수료로 지급된 것임이 분명하다. 나아가 피고인이 N에게 추가로 2억 6,000만 원의 중개수수료를 지급한 사실이 있는지 살피건대, N이 이 사건 형사공판이 계속 중이던 2012. 2. 7. 피고인에게 이 사건 당진임야 중개수수료 등으로 2억 6,000만 원을 받은 적이 있다는 사실확인서를 작성해준바 있으나, N이 위와 같이 중개수수료로 1억 3,000만 원을 지급받고도 추가로 위와 같이 거액의 중개수수료를 지급받았다는 것은 납득하기 어려운 점, N은 위 사실확인서 작성 이후 소재를 알 수 없어 증인으로 소환되지 못한 점, 피고인은 이 사건 서산임야 매수 당시 명의 제공자인 U가 검찰에서 조사받게 되자 U에게 위 서산임야의 매수자금을 일부 부담하였다고 거짓말하도록 사주한 적이 있어 N에게도 거짓으로 위 사실확인서를 작성해달라고 부탁하였을 가능성이 있는 점, 피고인은 2012. 1. 11. 검찰에서 조사받으면서 N에게 어떻게 위 2억 6,000 만원을 지급하였느냐는 질문에 대하여 수표로 지급하였다고 하면서도 어디에서 찾았는지는 기억이 나지 않으며, N으로부터 영수증도 받지 않았다고 진술하였고(기록 제501 내지 503쪽), 피고인이 이 사건 당진임야와 관련하여 지급하였다고 주장하는 다른 매매대금, 공탁금 등은 모두 금융계좌에 근거가 있는데 유독 위 2억 6,000만 원의 중개수수료 지급 자료만 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 사실확인서만으로는 피고인이 N에게 2억 6,000만 원을 중개수수료로 지급하였다고 인정하기 어렵다. 마. 공탁금 지급 주장에 관한 판단 피고인과 변호인들은 이 사건 투자금 중 2,300만 원은 이 사건 당진임야에 처분금지가처분을 하기 위한 공탁금으로 사용하였다고 주장하고, 피고인이 2,300만 원을 공탁하고 위 당진임야에 관하여 처분금지가처분등기를 하였던 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 수사보고서(등기부등본 기록편철), 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서에 의하면, 피고인은 2008. 3. 19. 위 가처분등기를 말소해주면서 위 공탁금을 되찾아 사용한 사실이 인정되고, 이에 대하여 피고인은 F에게 위 가처분을 해지하겠다고 하니까 찾아서 쓰라고 하였다고 변명하고 있지만(기록 제506쪽), F이 임의 사용을 허락하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로(오히려 F은 위 공탁금 회수일 이틀 전인 2008. 3. 17. 이 사건 편지에 '형님께서 알아서 가처분 설정도 하셨고 하니.' 라고 쓴 바 있어 위 가처분이 불과 이틀 뒤 해제된다는 사실을 예상하거나 알지 못했을 것으로 보인다) 결국 위 2,300만 원이 위 매수위임의 내용에 따라 사용되었다고 볼 수 없다. 바. 소송비용 지출 주장에 관한 판단 피고인과 변호인들은 피고인의 다른 채권자인 X이 이 사건 당진임야에 관한 소송을 제기하여 위 소송방어를 위한 변호사비용 등으로 1,700만 원을 지출하였다고 주장하고, 수사보고서 (관련 민사사건 판결문 첨부)에 의하면 X이 2007. 4. 2. 대전지방법원 서산지원 2007카합1호로 채무자를 피고인, 제3채무자를 H, I으로 하여, 이 사건 당진임야에 관한 피고인의 소유권이전등기청구권에 대한 채권가압류결정을 받은 다음 2007. 10. 31. 같은 법원 2007가합1769호로 H, I을 상대로 '피고인에게 이 사건 당진임야에 관하여 2005. 5. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라'는 소를 제기하였고, 이에 피고인이 피고들의 보조참가인으로 위 소송에 참여하였으며, 위 매매계약이 해제되었음을 이유로 한 원고패소 판결이 선고된 사실이 인정되나, X은 피고인에 대한 채권자로서 위 당진임야에 대하여 권리를 행사하게 된 것이므로 이를 방어하기 위한 비용은 피고인의 개인 채무로 인한 비용이라 할 것이어서 위와 같은 소송비용 지출이 이 사건 매수위임의 내용에 따른 지출이라고 볼 수 없다. 사. 소결론 목적과 용도를 정하여 위탁한 금원은 정해진 목적·용도에 사용될 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있으므로(대법원 2001. 4. 27, 선고 2000도5062 판결 참조), 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하면 횡령죄가 성립하는데(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결, 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조), 앞에서 살펴본 바와 같이 D, F, E은 피고인에게 이 사건 투자금을 이 사건 당진임야를 매수하는데 사용하라고 용도를 정하여 위탁하였음에도 피고인이 판시 제1사실과 같이 그 중 7억 원만을 위 당진임야 매매대금과 중개수수료로 사용하고, 나머지 7억 8,000만 원은 임의로 소비하여 횡령한 사실이 인정되고, 설령 위와 같이 임의 소비한 금원 중 일부가 이 사건 서산임야 매수에 사용되었고, F 등이 위 서산임야 매매를 추인하였다 하더라도 이는 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 피고인과 변호인들의 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 45년 2. 양형기준 가. 판시 제1사실에 대한 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군. 5억 원 이상 50억 원 미만 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위]2년at an a5년 [일반양형인자] 일반가중인자 : 횡령 범행인 경우, 이종 누범, 누범에 해당하지 않는 동종 및 사기범죄 실형전과(집행종료 후 10년 미만) - 일반감경인자 : 업무상 횡령·배임이 아닌 경우 나. 판시 제2의 가. 사실에 대한 양형기준 [유형의 결정] 사기 범죄군, 01 일반 사기, 1. 1억 원 미만 [특별양형인자] zawsze특별가중인자 : 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우 [권고영역의 결정 ] 가중영역 [권고형의 범위] 1년 ~ 2년 6월 [일반양형인자] -일반가중인자 : 이종 누범, 누범에 해당하지 않는 동종 및 횡령·배임범죄 실형전과 집행종료 후 10년 미만) 다. 판시 제2의 나.사실에 대한 양형기준 [유형의 결정] 사기 범죄군. 01 일반 사기. 1. 1억 원 미만 [특별양형인자] 특별가중인자 : 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위]1년to2년 6월 [일반양형인자] 일반가중인자 : 이종 누범, 누범에 해당하지 않는 동종 및 횡령·배임범죄 실형전과(집행종료 후 10년 미만) 다. 처단형과 권고형 다수범 가중 (상한 다수1 + 다수의 1/2 + 다수3 의 1/3) 결과 : 3년 17년 1월 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 피고인은 2003.경에도 이 사건과 유사한 부동산 매수와 관련한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년에 집행유예 4년의 형을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 각 범행에 이른 점, 판시 제1사실과 관련하여 피고인은 형사사건으로 궁박한 처지에 있는 피해자 F을 위하여 피고인과 피고인의 형 V가 검찰에 청탁을 해서 선처를 받게 해 수 있는 것처럼 행세하면서, 부동산 투자를 권유하여 피해자 D, F, E으로부터 이 사건 투자금을 위탁받고, 위와 같이 위 피해자들이 궁박한 처지에 있는 상황을 이용하여, 위 투자금의 사용처나 계약내용에 대하여 위 피해자들에게 제대로 알려주지도 않고 마음대로 사용하는 등 반사회성이 강하고 죄질이 매우 불량한 점, 피고인이 횡령한 금액이 7억 8,000만 원으로 거액임에도 잘못을 인정하지 아니하면서, 오히려 피고인이 H, I과 사이에 H, I 의 주식회사 AB에 대한 이 사건 당진임야 재매매로 인한 수익 절반을 지급받기로 하는 합의서를 작성해두었으므로, 위 합의서에 기하여 29억여 원에 이르는 이익을 피해자 D, F, E에게 얻게 해 주었다고 주장하고 있으나, 위 합의서에 기한 수익이 발생하기 위하여는 위 AB이 이 사건 당진임야에 대한 지구단위 계획 인가를 얻어 잔금을 지급해야 하고, AB이 위 당진임야를 매수한 시점으로부터 4년 이상 경과한 현재까지 위 계획 인가 여부가 불투명한데다가 AB이 부도를 일으킨 상태여서 위 잔금이 지급될 가능성이 거의 없는 점(다만 위 합의서에 의하면 이 사건 당진임야가 AB이 아닌 다른 사람에게 매도되더라도 피해자 D, F, E이 기지급 매매대금 이상은 돌려받을 수 있어 피해가 일부라도 회복될 수 있을 것으로 보인다), 한편 위 피해자들에게도 피해자 F 의 형사사건 청탁이라는 불법적인 목적을 위하여 피고인에게 이 사건 투자금을 맡기고 그 사용처에 대하여도 제대로 살펴보지 아니한 잘못이 있으며, 위와 같은 피해자들의 잘못이 피고인의 이 사건 횡령 범행에 크게 기여하였고, 위 피해자들이 피고인의 이 사건 서산임야 매매계약도 그 후 추인하였다고 볼 수 있는 점, 판시 제2사실과 관련하여 피고인은 피해자 P에 대하여 잘못을 인정하면서 반성하고 있기는 하나 피해가 전혀 회복되지 않은 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.