서울동부지방법원-2016고합5

범죄사실 피고인은 2015. 11.28. 18:30경 서울 종로구에 있는 식당에서 피고인 운영의 한복집종업원인 피해자 G(여, 24세), 피고인의 친구와 함께 저녁식사를 하면서 술을 나누어 마시다가 피해자가 술에 취한 모습을 보고, 2015. 11. 28. 23:12경 서울 송파구에 있는 H모텔의 호실불상의 객실로 1) 피해자를 데려간 후, 그곳 침대에서 술에 만취하여 잠든 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하고, 그로 인하여 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 양측 유두 및 주위에 다발성 찰과상 등의 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G(피해자), I(피해자의 어머니), J(대리운전기사)의 각 법정진술, K(회식 동석자), L(식당 주인)의 각 일부 법정진술 1. 이 법원의 현장검증조서 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(2회) 중 일부 진술기재 1. G(피해자)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 유전자감정서 1. 수사보고 (피해자 진단서, 자필진술서 첨부) 및 이에 첨부된 각 진단서, 수사보고(피해자 상담사실확인서, 처방전 등 제출) 및 이에 첨부된 상담사실확인서, 각 처방전, 각 영수증 1. 피해자 사진 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐, 피해자의 항거불능의 상태를 이 1) 공소장에는 "2015. 11, 28, 22:00경 서울 송파구에 있는 상호불상의 모델의 호실불상의 객실까지"로 기재되어 있으나, 기록에 의하면 피고인은 2015. 11. 28. 23:12 경 서울 송파구에 있는 H모텔에 도착한 사실이 인정되므로, 범죄사실 기재와 같이 수정한다. 용하여 피해자를 간음한 사실이 없다. 이 사건 범행 이후 피해자가 스스로 약 500m를 걸어 귀가하였다는 등의 사정을 고려하면 피해자는 이 사건 범행 당시 이른바 블랙아웃 상태(알코올이 해마에 영향을 미쳐 단기 기억이 장기 기억으로 전환되는 것을 방해하여 자신이 의식적으로 했던 일을 기억하지 못하는 현상)였을 뿐, 항거불능에 이를 정도로 의식이 없는 상태였다고 볼 수 없다. 또한 피해자의 상해도 이 사건 범행으로 인하여 발생한 것이라고 볼 증거가 없다. 2. 이 사건의 쟁점 이에 대하여 피해자는 피고인과 회식하면서 술을 마시다가 이 사건 다음날 피해자의 자취집에서 일어날 때까지의 대부분의 상황이 기억나지 않고, 다만 밑에 압박감이 들었다든지 잠을 잘 때 누군가 몸 위에서 누르고 있다는 느낌이 들었다든지 등으로 단편적으로 기억이 난다고 진술하고 있다. 그러므로 이 사건의 쟁점은 과연 피고인이 술에 만취하여 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음한 것인지, 그 과정에서 피고인의 행위로 피해자가 상해를 입은 것인지 여부라고 할 것이다. 3. 판단 가. 피해자가 이 사건 범행 당시 항거불능의 상태에 있었는지 여부 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'이라 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 의미하고, '항거불능의 상태'라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 763673 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자는 술에 만취하였거나 이로 인하여 잠이 들어 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었고, 피고인은 이와 같은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들일 수 없다. 가) 피해자가 술에 만취하였음을 추단할 수 있는 사정들 피고인은 45세 기혼(사실혼 남성으로 M시장에서 15 년간 한복집을 운영해 왔고, 피해자는 24세의 미혼 여성으로 2011. 5.경부터 이 사건 범행 당일까지 위 한복집에서 직원으로 일해 왔는데, 피고인과 피해자는 회식을 겸하여 함께 술을 마신 적은 있었으나, 평소 사장과 직원 이상의 이성적 호감을 가지거나 합의 하에 성관계를 가진 적은 없었다. 피고인과 피해자는 이 사건 당일 18:30경 위 한복집 인근에 있는 식당에 가서 회식을 하면서 소주 4병을 나누어 마시다가, 피고인의 친구 K이 합석한 후 추가로 소주 3병을 나누어 마셨다(증거기록 제79쪽, 피해자, K, L의 각 법정진술). 피해자가 회식 중 화장실에 가서 상당한 시간 동안 돌아오지 않자 피고인이 피해자를 데려오기도 하였고, 이 사건 당일 21:13 경(피고인이 대리운전기사를 호출했던 시간이다) 회식을 마치고 식당에서 나올 때에도 식당 주인이 술에 취한 피해자를 위하여 휴대폰, 쇼핑백 등의 소지품을 챙겨주기도 하였다(식당 주인 L의 법정진술). 그러나 결국 피해자는 휴대폰을 분실하였다. 피고인과 피해자가 식당에서 나와 피고인의 차량이 주차되어 있는 곳까지 가는 동안 피해자가 술에 만취하여 피고인은 피해자를 부축하였고, 피해자는 몸을 잘 가누지 못하여 차량에 타기 전 한 번 넘어지기도 하였으며, 피고인이 차량 문을 열고 피해자를 밀어서 태우다시피 하여 피해자를 뒷좌석에 태웠다(대리운전기사 J의 법정진술). [피고인 역시 피해자가 차량이 주차되어 있는 곳에 도착할 때쯤에는 비틀거리고, 쇼핑백을 들어달라고 해서 상당히 취한 걸로 보였다고 진술하였다.] 대리운전기사는 피해자가 자신의 주소지를 말하지 못하여 피고인이 피해자에게 몇 번에 걸쳐 계속 물어본 끝에 겨우 말해준 주소지로 운행할 수 있었다. 당시 뒷좌석에서 피고인은 피해자에게 밀착하여 신체접촉을 시도하였고, 피해자는 계속 큰 소리로 뜻을 알 수 없는 일본어 유사 문구를 반복하여 외치기만 하였다. 피해자가 말한 주소지에 도착한 후, 피해자가 인근에 있는 불상의 연립주택 출입문의 비밀번호를 눌렀으나 문이 열리지 않았고, 이어서 피고인도 피해자가 말해 준 비밀번호로 문을 열지 못하는 등 피해자는 자신의 자취집 조차 찾지 못하였다(증거기록 제152쪽, 현장검증 결과). 그 후 피고인은 피해자를 차량에 태운 후 이 사건 당일 23:12경인근에 있는 H모텔로 갔는데 [피고인은 피해자가 모텔로 데려가 달라고 말하였다고 진술하나, 피해자의 자취집과 부모님집이 모두 위 주소에서 멀지 않은 곳에 있었고, 피고인도 피해자의 부모의 연락처까지 알고 있던 상황이었으므로, 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다.], 피고인은 모텔 주차장에서 피해자의 한 쪽 팔을 잡아 피해자를 부축하며 모텔 로비에 들어갔고, 피고인이 모텔 카운터에서 계산을 하는 동안 피해자는 벽에 기대어 겨우 서 있었으며, 피고인은 모텔 엘리베이터에서 내려 모텔방으로 가는 동안에도 피해자의 한 쪽 팔을 잡아 피해자를 부축하였다(H모텔 CCTV 영상).[이에 반하여 모텔 주차장에 또래 여자애 3명이 담배를 피우고 있자 피해자가 창피하다며 피고인에게 고개를 숙이고 갈테니까 부축하는 것처럼 하고 가라고 해서 피해자를 부축하였다는 피고인의 진술(증거기록 제153, 227쪽)은 피고인이 모텔 주차장에서 뿐만 아니라 모텔 로비부터 모텔방에 들어갈 때까지 계속하여 피해자를 부축하였다는 점에서 믿기 어렵다.] 피고인은 모텔방에 들어간지 얼마 되지 않아 피해자를 간음한 후, 피고인 역시 잠이 들었다가 깨어나 잠을 자고 있던 피해자를 깨웠는데(증거기록 제227, 229쪽), 피고인이 모텔에서 나와 대리운전기사를 호출한 시각이 이 사건 다음날 01:13 경이라는 점(증거기록 제70쪽)에서 피해자는 약 2시간 가량을 모텔방에서 잠들어 있었던 것으로 보인다. ⑩ 피해자는 이 사건 다음날 08:25 경 피해자의 자취집에서 일어났는데, 가슴 및 성기 부분에 심한 통증을 느꼈으며, 피해자의 어머니와 함께 확인한 결과 입었던 옷의 순서가 바뀌어 있거나, 뒤집혀 있고, 속바지가 엉덩이 쪽에 걸쳐져 있었으며, 유두 부분이 찢어지고 진물이 나는 등 몸에 여러 상처들이 있었다. 나) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 이 사건 다음날 피고인으로부터 성폭행을 당한 것으로 의심하고 피고인을 고소한 후, 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 회식 중 술을 마시다가 술에 만취한 후 이 사건 다음날 08:25 경 피해자의 자취집에서 일어날 때까지의 대부분의 상황이 기억나지 않지만, 피고인이 피해자의 이름을 3번 정도 부르던 상황, 어디 탔다는 느낌, 어두운 방에서 불이 하나 켜진 곳에 있었던 상황, 밑에 압박감이 들고 잠을 잘 때 누군가 몸 위에서 누르고 있다는 느낌과 가슴이 아프다는 느낌이 단편적으로 기억이 난다고 일관되게 진술하고 있다. 피해자로서는 피고인의 강간 범행에 대하여 저항하다가 상해를 입었다고 주장하더라도 피고인이 반박하기는 어려웠을 것임에도 위와 같이 진술한다거나, 최초 피고인이 자취집에 들어왔을지도 모른다고 의심하는 등 사실과 전혀 다르게 진술한다거나, 피고인이 자신을 부축해준 것 같이 피고인에게 불리한 사정까지도 전혀 기억하지 못하고 있는 것으로 보아(증거기록 제20, 24, 25쪽) 위와 같이 술에 만취하여 대부분의 상황이 기억나지 않는다는 피해자 진술에는 신빙성이 있다. 다)이 사건 범행 당시 피해자에게 의식이 있었는지 여부 위가)에서 본 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 범행 무렵 술에 만취하여 이성을 잃고 주사를 부린다거나 자신의 자취집 조차 찾지 못한다거나 피고인의 부축을 받지 않으면 정상적으로 걷기 힘들 정도로 판단능력과 신체능력이 현저히 저하되어 있는 상태였고, 이 사건 범행 당시 잠을 잘 때 누군가 몸 위에서 누르고 있다는 느낌과 가슴이 아프다는 느낌만을 단편적으로 기억하고 있을 정도로 의식마저 현저히 저하되어 있어서 성적인 자기방어를 할 수 없는 항거불능의 상태에 있었음이 분명하고, 단지 피해자가 이 사건 범행 당시 의식적으로 했던 일을 음주로 인한 이른바 블랙아웃 현상으로 단순히 기억만 못하는 상태에 있었다고 볼 수 없다. 또한 피해자가 모텔에서 나와 약 500m를 걸어 귀가하였다는 등의 사정만으로는 피해자가 성관계 후 바로 모텔에서 나온 것이 아니라 2시간 가량 잠을 자고 나왔기 때문에 의식이 어느 정도 회복되었을 것으로 보이는 점, 술에 만취한 상태라도 그 정도의 거리라면 걸어서 귀가할 수 있는 점 등을 감안할 때 이 사건 범행 당시 피해자가 항거불능의 상태가 아니었다고 볼 수 없다. 나. 피해자의 상해가 이 사건 범행으로 인한 것인지 여부 1) 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐만 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함되고, 여기서 '상해'라 함은 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 의미한다(대법원 2003.5.30. 선고 201 56 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 사실 및 사정들, 즉 피고인도 피해자를 간음할 당시 피해자의 가슴을 빤 사실을 인정하고 있고(증거기록 제156. 228쪽), 피해자 역시 잠을 잘 때 가슴이 아프다는 느낌을 단편적으로 기억하고 있는 점(증거기록 제19쪽), 피해자는 이 사건 다음날 유두 부분이 찢어지고 진물이 나 브래지어를 착용할 수 없을 정도로 심한 통증을 느꼈는데 (피해자의 법정진술), 이 사건 다음날 14:58경 촬영된 사진에 의하면 피해자의 유두 및 주위 부분이 벌겋게 부어 올라있고, 진물이 일부 확인되며, 무릎과 종아리 부분에도 다발성 타박상 등의 상처가 보이는 점 (증거기록 제6~8쪽), 이에 대하여 피해자는 경찰병원에서 다발성 타박상, 다발성 찰과상(양측 유두 및 주위)으로 약 4주간의 안정가료가 필요하고, 유두와 주의의 상처는 외력이 작용하여 발생한 것일 가능성이 높다고 진단을 받았으며(증거기록 제111쪽), 실제로 위와 같은 상처를 치료하기 위하여 진료 및 약물치료를 받아 온 점 (증거 기록 제135~142쪽)을 종합하면, 피고인의 이 사건 준강간 범행 과정에서의 행위로 피해자가 약 4주간의 치료가 필요한 양측 유두 및 주위의 다발성 찰과상 등의 상해를 입었다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제299조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 범행 이전에 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 직업, 주거, 가족관계를 고려할 때 사회적 유대관계가 분명하며, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범위험성이 상당 부분 저감될 것으로 보인다. 따라서 피고인에 대한 공개 2) 피해자의 상해 부위나 정도로 보면 피해자가 피고인의 간음행위에 대하여 저항한 것은 아닌지 의심이 들기도 한다. 명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 예방효과와 부작용을 비교형량 할 때 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 인정된다.) 신상정보의 등록 이 판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위: 징역 4년 이상 7년 이하 [유형의 결정] 성범죄 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세이상/상해치상 > 제2유형(일반강간) [권고영역의 결정] 기본영역 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 자신이 운영하는 점포의 직원인 피해자가 술에 만취하자 모텔로 데려가 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하고, 그 과정에서 피해자에게 상해를 입힌 것으로 사안이 무겁고, 죄질이 나쁘다. 그럼에도 피고인은 범행 사실을 부인하고 있는바 개전의 정도 없다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 극심한 성적수치심과 육체적, 정신적 고통을 경험하였고, 피고인에 대한 강력한 처벌을 탄원하고 있다. 따라서 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 적이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 드러난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.