인천지방법원-2020고단3489

공소사실 피고인은 2019. 11. 17. 02:40경부터 같은 날 02:50경까지 서울 영등포구 B 인근 노상에서, 교통사고를 야기한 후 신고를 받고 출동한 서울영등포경찰서 소속 경장 C으로부터 술냄새가 나고 얼굴에 홍조를 띄는 등 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있어 경장 C으로부터 3회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받고 채혈검사를 실시할 수 있음을 고지받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이를 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 불응하였다. 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장요지 피고인의 건강상의 이유와 당시 추위로 인해 호흡량이 부족하여 호흡에 의한 측정이 이루어지지 않은 것이지 피고인이 음주측정을 거부한 것이 아니다. 2. 구체적 판단 가. 법리 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호(이하 '처벌조항'이라 한다)의 주된 목적은 음주측정을 간접적으로 강제함으로써 교통의 안전을 도모함과 동시에 음주운전에 대한 입증과 처벌을 용이하게 하려는 데 있는 것이지, 측정불응행위 자체의 불법성을 처벌하려는 데 있는 것은 아닌 점, 한편 처벌조항의 음주측정불응죄는 주취운전죄 중에서도 불법성이 가장 큰 유형인 3회 이상 또는 혈중알코올농도 0.2% 이상의 주취운전죄와 동일한 법정형으로 규율되고 있는 점, 경찰청의 교통단속 처리지침에서 규정하는 세부절차 등을 고려해 볼 때, 처벌조항에서 말하는 '경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우'란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 따라서 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의 사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 비로소 음주측정불응죄가 성립하고, 반면 운전자가 명시적이고도 적극적으로 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것이라면 즉시 음주측정불응죄가 성립할 수 있으나, 그 경우 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하였는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위 및 측정요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 관련 서류의 작성 여부 및 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2013도8481 판결). 한편 2017년에 개정되어 이 사건 범행 당시 시행중이던 교통단속 처리지침에서는 음주운전 단속절차를 다음과 같이 정하고 있다. 나. 이 사건의 경위 1) 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인은 운전 중에 교통사고를 내었고 당시 피고인이 음주운전을 하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다는 점은 인정할 수 있다. 2) 다음으로 피고인이 '측정에 응하지 않았는지' 여부에 관하여 본다. 증인 C(당시 음주측정을 한 경찰공무원)의 법정진술, 주취운전자 정황보고, 소견서(증거기록 156면)의 각 기재 및 CD 재생결과에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 경찰은 음주측정 전에 피고인에게 채혈에 의한 측정방식과 호흡에 의한 측정방식이 있다는 것을 고지하였는데, 뒤에서 보는 바와 같이 8회의 호흡측정을 시도한 후에는 채혈에 의한 측정방식이 있다는 것을 고지하지는 않았다{수사보고(증거기록 40면)에는 주취운전자 정황진술서를 작성하면서 피고인에게 채혈에 의한 측정방식을 안내하였지만 피고인이 이를 원하지 않는다며 주취운전자 정황진술서에 날인하였다고 기재되어 있지만, 증인의 법정진술과 교통단속 처리지침 제30조 제7항 규정에 의하면 이는 사실이 아닌 것으로 보인다}. 호흡에 의한 음주측정이 이루어지기 위해서는 5초 이상 호흡측정기에 공기를 불어넣어야 하는데 피고인은 5초 이상 불어넣지 못하였다. 결국 총 8회(마지막 2회는 피고인의 요청으로 경찰이 추가로 측정하도록 한 것임)의 호흡측정 시도가 있었지만 호흡량 부족으로 측정이 이루어지지 않았다. 피고인은 경찰에게 계속 호흡측정을 할 수 있도록 기회를 달라고 호소하였지만(심지어 경찰서로 임의동행된 후에도 계속하여 요청하였다), 경찰은 8회의 기회를 주고 음주측정거부행위로 판단한 후에는 더 이상 기회를 주지 않았다. 당시는 11월 중순의 새벽시간으로 쌀쌀한 날씨였다. 피고인은 추위로 인해 호흡량이 충분하지 않다고 호소하면서 근처의 따뜻한 곳(편의점)에서 측정할 기회를 달라고 요청하였지만 경찰은 현장측정이 원칙이라는 이유로 이를 받아들이지 않았다. 당시 작성된 주취운전자 정황보고(증거기록 17면)에는 '02:40, 02:45, 02:50 호흡 측정 실시 후 추가로 3회 실시하였으나 호흡을 제대로 하지 못하여 측정거부함'이라고 기재되어 있다. 피고인은 과거에 폐결핵을 앓은 적이 있어서 폐기능이 정상인에 비해 상당히 떨어지는 상황이다(정상인은 폐기능 수치인 FEV1/FVC가 80% 이상인 반면, 피고인은 47%이다). 위 인정사실에 더하여, 피고인의 호흡측정 당시의 영상에 의하면, 피고인이 의도적으로 음주측정기에 공기를 적게 불어넣거나, 공기를 불어넣는 척하면서 실은 공기를 들이마시는 등의 부정한 시도를 한 것으로 보이지는 않는 점까지 보태어 보면, 피고인의 신체적 상황이 호흡측정에 필요한 공기를 음주측정기에 불어넣을 수 있는 상태에 있지 않았다고 볼 여지가 있다. 더욱이 경찰로서는 피고인의 요청대로 주변의 실내에서 피고인이 호흡을 가다듬을 수 있는 기회를 줄 수 있었음에도 그러한 기회를 주지 않았고, 호흡측정이 곤란한 경우에는 채혈에 의한 측정방식을 안내하고 그에 따라 절차를 진행할 수도 있었을 것이다(교통단속 처리지침(제30조 제7항)에서는 '음주측정거부자에 해당하여 음주스티커 작성 완료된 후에는 운전자의 요구가 있더라도 다시 음주측정(호흡측정·채혈)하여서는 아니된다'고 규정되어 있기는 하다. 하지만, 이 규정은 음주측정거부가 객관적으로 명백한 경우에 적용되는 것이지, 이 사건과 같이 피고인이 지속적으로 호흡측정을 요구하였지만 측정이 이루어지지 않은 경우로서 음주측정거부 여부의 판단이 어려운 경우에까지 적용할 것은 아니다). 그럼에도 당시 경찰공무원은 피고인에게 8회의 기회만을 준 후 측정이 이루어지지 않았다는 결과만으로 피고인이 음주측정요구에 불응하였다고 판단하였는바, 이 경우는 교통단속 처리지침에서 정한 '명시적인 의사표시를 하지 않으면서 경찰관이 음주측정 불응에 따른 불이익을 5분 간격으로 3회 이상 고지했음에도 계속 음주측정에 응하지 않은 때'에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서, 이 사건에서 피고인의 행위는, 소극적 거부행위로서 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 해당한다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.