서울남부지방법원-2019고단1218

범 죄 사 실 [전제사실] 피고인은 중화인민공화국 국적으로, 2000. 9. 19. 대한민국에 입국한 후 2004. 2.경 서울 동대문구에서 성명불상의 브로커에게 자신의 사진이 부착된 타인 명의의 여권 발급신청을 의뢰하여 그 무렵 외교통상부 여권과로부터 ‘B(주민등록번호 1 생략)’ 명의의 여권을 발급받아 위와 같이 부정하게 발급된 여권을 이용하여 2004. 4.경 일본으로 출국하려다가 발각되어 2004. 5. 27. 인천지방법원에서 여권불실기재죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고 받고, 2004. 5. 28. 강제퇴거 되어 5년 동안 입국금지 처분을 받아 2004. 10. 15.경 혼인한 C(D생, 2005. 10. 7. 대한민국 귀화)과 대한민국에서 함께 살지 못하게 되자, 신분세탁을 통해 다른 사람 명의로 대한민국에 입국하기로 마음먹었다. 피고인은 성명불상의 입국알선 브로커에게 중국돈 8만 위안을 주고 ‘E(F, G, H생)’ 명의로 신분을 세탁하고 중국 외교부 여권발급관청에 자신의 사진이 부착된 ‘E(F, G, H생)’ 명의의 중국 여권을 발급받고, 위 C의 초청으로 위와 같이 발급 받은 ‘E(F)’ 명의의 중국 여권에 2007. 3. 2. 국민의 배우자(F-2) 사증을 발급받아, 2007. 4. 23. 인천공항 입국심사과정에서 그 정을 모르는 인천공항출입국 외국인청 출입국관리심사관에게 위 ‘E(F)’ 명의의 중국 여권 및 국민의 배우자(F-2) 사증을 제시하고 대한민국에 입국하였다. 이후 피고인은 2011. 10. 31. 위 C의 배우자 자격으로 법무부 국적과에 대한민국 국적을 신청하여 ‘E(F)’으로 행세하여 대한민국 국적을 취득하였고, 2011. 11. 30. 경기 시흥시 I에 있는 J동사무소에서 ‘E(F)’으로 행세하며 주민등록증의 발급을 신청하여 그정을 모르는 담당 공무원으로부터 ‘E(F, (주민등록번호 2 생략))’ 명의의 주민등록증을 발급 받았다. 계속하여 피고인은 2012. 2. 13. 경기 시흥시에 있는 시흥시청 민원지적과에서 여권 발급신청서에 성명 ‘E(K)', 주민등록번호 '(주민등록번호 2 생략)'이라고 기재하고, 사진 부착란에 자신의 사진을 부착하여 그 정을 모르는 여권발급 담당 공무원에게 이를 제출하여 ’E(K)' 명의의 대한민국 여권(여권번호 1 생략)을 발급받았다. [범죄사실] 1. 외국인 출국심사 불이행의 점 관련 출입국관리법위반 및 불실기재여권행사 외국인이 출국할 때에는 유효한 여권을 가지고 출국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 심사를 받아야 한다. 피고인은 2017. 2. 18.경 인천공항 출국심사장에서, 사실은 중국 국적이면서도 한국인 E(K)인 것처럼 위장하여 위와 같이 발급받은 E 명의의 대한민국 여권을 그 정을 모르는 출입국심사 담당공무원에게 제시함으로써 불실기재된 여권을 행사하고, 중국 정부가 발행한 유효한 여권 없이 인천공항을 통해 중국으로 출국한 것을 비롯하여, 2017. 12. 27.경, 2018. 3. 16.경 및 2019. 1. 13. 같은 방법으로 출국하여 총 4회에 걸쳐 유효한 여권 없이 인천공항을 통해 출국하였다. 2. 유효 여권 및 사증 미소지 입국의 점 관련 출입국관리법위반 및 불실기재여권행사 외국인이 입국하고자 할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 한다. 피고인은 2017. 2. 22.경 인천공항 입국심사장에서, 사실은 중국 국적이면서도 한국인 E(K)인 것처럼 위장하여 위와 같이 발급 받은 E 명의의 대한민국 여권을 그 정을 모르는 출입국심사 담당공무원에게 제시함으로써 불실기재된 여권을 행사하고, 중국 정부가 발행한 유효한 여권과 대한민국 법무부 장관이 발급한 사증 없이 인천공항을 통해 대한민국에 입국한 것을 비롯하여, 2018. 1. 11.경, 2018. 3. 20.경 및 2019. 1. 17. 같은 방법으로 입국하여 총 4회에 걸쳐 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증 없이 대한민국에 입국하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 출입국사범고발 1. 내사보고, 형사범 신분세탁혐의자 중 국적취득자에 대한 조사, 외국인바이오정보 시스템 자료, 개인별 출입국현황(L), 사증발급인정신청서, 여권사본(G, E), 거민신분증 및 거민호구부(G, E), 개인별 출입국현황(G, E), 각 개인별출입국현황(E), 수사보고(E 출입국기록 등 첨부), 귀화허가신청서, 각 수사보고(E 기본증명서 등 첨부), 여권발급정보(E, K), 여권발급신청서, 주민등록등본(E), 기본증명서(E) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제229조, 제228조 제2항(불실기재여권행사의 점), 각 출입국관리법 제94조 제18호, 제28조 제1항(유효한 여권에 의한 출국심사 없이 출국한 점), 각 출입국관리법 제94조 제2호, 제7조 제1항(유효한 여권과 사증 없이 입국한 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 사용한 ‘E’ 신분은 중국으로부터 인정받은 신분이고, 대한민국 국적 취득으로 창설되어 인정받은 신분이므로 취소되지 않는 한 유효한 것으로서 이 신분을 사용하여 발급받은 여권은 '불실기재‘ 여권이 아니고 유효한 여권이므로 이 사건 공소사실의 범죄가 성립되지 않는다. 피고인은 대한민국 내에서 본인 스스로를 ‘E’으로 인식하고 행동하였으므로 이 사건 공소사실에 대한 ‘고의’가 있다고 보기 어렵고, 피고인은 자신의 행위가 대한민국에서 인정받은 신분을 사용한 것이므로 범죄가 되지 않는다고 믿었고 이에 대한 정당한 이유가 있다. 피고인은 대한민국 국적 취득으로 인해 부여받은 ‘E’ 신분을 오랜 기간 평온하게 사용하였으므로 이러한 신분을 이용한 이 사건 범행은 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다. 이 사건 범행의 선행행위인 대한민국 국적취득 및 여권신청행위가 이미 공소시효가 완성되었고 위 선행행위와 단일한 범의 하에 행해진 이 사건 공소사실은 불가벌적 사후행위에 해당하므로 처벌할 수 없다. 2. 판단 살피건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거들에 의하면, 위 [전제사실]과 같이 중국 국적의 피고인(L, M생)이 2000년경 대한민국에 입국한 후 2004년경 여권불실기재죄 등으로 처벌받고 강제퇴거되어 대한민국에 입국하기 어렵게 되자, 자신이 E이 아님에도 ‘E(F, G, H생)’ 명의로 신분을 세탁하고 ‘E’ 명의의 중국 여권을 발급받아 대한민국에 입국한 후 ‘E’으로 행세하여 대한민국 국적을 취득하고 대한민국 여권을 발급받은 사실이 인정된다. 출입국관리법 제7조 제1항에서 규정하고 있는 ‘유효한 여권’이란 출입국하는 외국인 본인에게 유효한 것을 의미하는 것이므로 외국인 본인 명의의 여권이여야 하고, 타인 또는 허무인 명의의 여권은 진정으로 성립된 것이라도 이에 포함되지 않으며(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도5292 판결 등 참조), 출입국관리법 제28조 제1항에서 규정하고 있는 ‘유효한 여권’의 의미도 위와 같이 해석되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 E이 아님에도 ‘E’의 명의로 대한민국 국적을 취득하였으므로 A인 피고인 자신이 유효한 대한민국 국적을 취득한 것이라고 볼 수 없고 피고인은 여전히 외국인인 중국인이라고 보아야 한다. 따라서 중국 국적의 피고인이 한국인 E인 것처럼 위장하여 발급받은 ‘E’명의의 대한민국 여권은 불실기재된 여권에 해당하고, 피고인이 불실기재된 ‘E’명의의 여권을 행사하면서 유효한 본인 명의의 여권을 소지하지 아니하고 대한민국에 출입국한 이상 출입국관리법위반의 죄도 인정되므로 위 범죄사실이 모두 인정된다. 피고인은 본인 스스로를 ‘E’으로 인식하였다고 하나, 앞서 인정된 전제사실에 비추어 보면 피고인이 ‘E’이 아님에도 ‘E’ 신분을 이용한다는 점에 관하여 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 고의로 불실의 사실이 기재된 대한민국여권을 행사함과 동시에 외국인으로서 유효한 여권 없이 입·출국한 이 사건 범행을 저지른 점이 충분히 인정된다. 또한 피고인은 2004년경 타인 명의로 부정하게 발급받은 여권을 이용하여 출국하려다가 발각되어 여권불실기재죄 등으로 처벌받은 전력이 있기에 이 사건 범행과 같은 행위가 범죄가 된다는 사실을 충분히 알았을 것으로 보이고 알지 못하였다고 하더라도 이에 대한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결 참조). 이러한 법리와 앞서 본 것과 같이 피고인이 이전 범죄로 대한민국에서 강제퇴거당한 후 재입국하기 위해 ‘E’으로 신분세탁을 한 후 국내에 입국하여 대한민국 국적을 취득한 것은 그 불법성이 매우 큰 점, 이 사건 범행 역시 다른 범죄와 연관될 수 있고 국내 법질서를 교란할 수 있어 그 예방적 측면에서 엄하게 처벌해야 하는 범죄인 점 등과 그 밖에 이 사건 범행의 동기나 목적, 수단이나 방법 등을 종합하면, 피고인이 대한민국에서 ‘E’ 신분으로 허위 국적을 취득한 후 오랜 기간 평온하게 생활해 왔다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 범행이 사회상규에 반하지 않는 정당한 행위라고 보기 어렵다. 불가벌적 사후행위란, 범죄에 의하여 획득한 위법한 이익을 확보하거나 사용․처분하는 사후행위가 구성요건에 해당하지만 이미 주된 범죄(선행범죄)에 의하여 완전히 평가된 것이기 때문에 별도로 범죄를 구성하지 않는 경우로, 불가벌적 사후행위에 해당하기 위해서는 사후행위가 구성요건에 해당하는 위법한 행위이어야 하고, 선행범죄와 보호법익을 같이 하여 침해의 양을 초과하지 않아야 하는 것이다. 앞서 본 전제사실과 이 사건 범죄사실을 살펴보면, 이 사건 범행으로 인하여 선행행위에서 평가된 위험의 범위를 벗어나 새로이 법익을 추가로 침해하였거나 그 법익침해의 정도가 확대되었다고 볼 것이므로, 이 사건 범행이 불가벌적 사후행위라고 평가할 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 아래의 정상 및 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후의 정황, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 여권의 신뢰성을 훼손하고, 국가의 출입국 관리사무를 방해하는 것으로서 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인은 2004년경 위조한 여권을 행사하여 출국하려다가 적발되어 불실기재여권행사 등으로 징역형을 선고받은 바 있고 이로 인해 강제 퇴거되어 A 신분으로는 재입국이 어렵게 되자 E 신분으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 범행을 부인하고 있는 점 유리한 정상 : 2007년경 E 신분으로 국내에 입국한 이후에는 아무런 전과 없이 성실하게 생활하여 온 것으로 보이는 점