서울서부지방법원-2014고합154

범죄사실 1. 2012. 6. 범행 가. 사문서위조 피고인은 2012. 6. 22. 서울 서초구 D빌딩 303호에 있는 E 법무사 사무실에서, 경기 연천군 F 부동산에 설정되어 있던 G 명의의 근저당권을 말소할 목적으로, 마치 피고인이 G을 대리하여 위 근저당권을 말소할 권한을 위임받은 것처럼 행세하며 그정을 모르는 E으로 하여금 '등기말소 신청에 관한 권한을 위임한다'는 취지의 내용이 기재된 위임장의 부동산 표시란에 "경기도 연천군 F 임야 734m²", 위임인란에 "G, 경기도 연천군 H"이라고 기재하게 한 후, 미리 만들어 소지하고 있던 G의 도장을 그 이름 옆에 찍어 권리의무에 관한 사문서인 G 명의의 위임장 1매를 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2012. 6. 27.경 경기 연천군에 있는 의정부지방법원 연천등기소에서, 법무사 E으로 하여금 그 정을 모르는 등기공무원에게 위 가.항 기재와 같이 위조한 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하였다. 다. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인은 2012. 6. 27.경 위 연천등기소에서, 등기공무원에게 위 나.항 기재와 같이 허위신고를 하여 그로 하여금 G 명의의 근저당권을 말소하게 함으로써 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 토지등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 2012. 11. 범행 가. 사문서위조 피고인은 2012. 11. 23. 위 E 법무사 사무실에서, 경기 연천군 I 부동산 및 J 부동산에 설정된 G 명의의 각 근저당권을 말소할 목적으로, 위 1. 가.항 기재와 같은 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 G 명의의 위임장 2매를 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2012. 11. 28.경 위 연천등기소에서, 법무사 E으로 하여금 그 정을 모르는 등기공무원에게 위 가.항 기재와 같이 위조한 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 각각 행사하였다. 다. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인은 2012. 11. 28.경 위 연천등기소에서, 등기공무원에게 위 나.항 기재와 같이 허위신고를 하여 그로 하여금 G 명의의 각 근저당권을 말소하게 함으로써 공정증서원본인 각 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 각 토지등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 K, G의 각 법정진술 1. 각 등기부등본, 각 근저당권말소 등기신청, 각 위임장, 각 해지증서, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점) // 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점) // 각 형법 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점) // 각 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공정증서원본행사의 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(2012. 11. 28.자 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 J 부동산의 위임장에 관한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 3. 형의 선택 각 징역형 4. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질 및 범정이 가장 무거운 J 부동산에 관한 불실기재공정증서원본행사죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8월 ~ 3년 8월 가. 기본범죄 : 판시 J 부동산에 관한 공정증서원본불실기재죄 [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 나. 제2범죄 : 판시 I 부동산에 관한 공정증서원본불실기재죄 [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 다. 제3범죄 : 판시 F 부동산에 관한 공정증서원본불실기재죄 [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준 : 징역 8월 ~ 3년 8월[= 2년(기본범죄 상한) + 2년(제2범죄 상한) × 1/2 + 2년(제3범죄 상한) × 1/3] 2. 선고형의 결정 가. 피고인은 판시 기재와 같이 G 명의의 위임장을 위조하고 이를 이용하여 G 명의의 근저당권을 말소하게 함으로써, 법률적·경제적 측면에서 중요한 거래수단으로 사용되는 문서에 관한 공공의 신용을 침해함과 동시에, 타인의 재산권 보장에 필수적인 담보권을 침탈하였는바, 그 책임이 대단히 무겁다. 특히, 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 피고인은 이 사건 종중으로부터 토지 소유권을 이전받고서도 그 대금 중 7억 4,000만 원이나 변제하지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 종중이 잔여 토지대금 채권을 확보해두기 위해 종원인 G 앞으로 설정해둔 근저당권까지 마음대로 말소하였는바, 피고인의 이 사건 범행은 사실상 이 사건 종중에 대한 토지 대금채무를 면탈하기 위한 일련의 행위로 보이므로, 그 죄질도 매우 불량하다. 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 이 사건 종중은 잔여 토지대금에 관한 물적 담보권을 상실하여 그 토지대금 채권의 실질적인 만족이 어려워졌다. 그럼에도 피고인은 이런저런 핑계를 대며 잔여 토지대금을 변제하기 위한 노력을 기울이지 않고 있는바, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 나. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 자백한 점, 피고인에게 벌금형으로 처벌받은 전력만 있을 뿐, 집행유예 이상의 형으로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 'L종중'(이하 '이 사건 종중'이라 한다)의 종원으로서, 2009. 5. 30. 종중임시총회에서 경기 연천군 M 임야 25,732m²를 개발하여 매각한 후 토지 매각대금 중 21억 7,000만원을 종중에 납부하는 조건으로, 위 임야 중 14,087m²를 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 N(이하 'N'라 한다) 명의로, 나머지 11,645m²를 주식회사 O(이하 'O'라 한다) 명의로 무상 이전받는 등 토지 개발 매각 권한을 위임받았다. 이러한 경우 피고인에게는 위 토지를 정상적으로 개발한 뒤 매각하여 그 대금을 종중에 반환할 임무가 있음에도 불구하고, 피고인은 그 임무에 위배하여 2012. 11. 28.경 M 임야를 분할한 필지 중 일부인 시가 약 7억 270만원 상당의 I, P(일부 지분), J 토지를 Q에게 무상으로 양도하였다. 이로써 피고인은 Q에게 7억 270만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 일정한 신임관계의 고의적 외면에 대한 형사적 징벌을 핵심으로 하는 배임의 관점에서 보면, 부동산매매에서 매수인이 대금을 지급하는 것에 대하여 매도인이 계약상 권리의 만족이라는 이익이 있다고 하여도 대금의 지급은 어디까지나 매수인의 법적 의무로서 행하여지는 것이고, 그 사무의 처리에 관하여 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘는 신임관계가 당사자 사이에 발생한다고 할 수 없다. 따라서 그 대금의 지급은 당사자 사이의 신임관계에 기하여 매수인에게 위탁된 매도인의 사무가 아니라 애초부터 매수인 자신의 사무라고 할 것이다. 또한 매도인이 대금을 모두 지급받지 못한 상태에서 매수인 앞으로 목적물에 관한 소유권이전등기를 경료하였다면, 이는 법이 동시 이행의 항변권 등으로 마련한 대금 수령의 보장을 매도인이 자신의 의사에 기하여 포기한 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 대금을 받지 못하는 위험을 스스로 인수한 것으로 평가된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4613 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 당사자들의 관계 가) 이 사건 종중은 경기 연천군 장남면 원당리(이하 '원당리'라고만 한다) M 임야 25,732m²(이하 '분할 전 토지'라 한다)의 소유자였다. 나) K, R, G, 피고인은 모두 이 사건 종중의 종원들이다. 피고인은 O와 N의 실질적인 경영자이고, R는 O의 사내이사로 등기되어 있다가 2010. 7. 29. 사임한 것으로 등기되었다. 2) 토지 관계 가) 분할 전 토지는 2009. 4. 6. M 임야 11,645m²(이후 2009. 12. 21. S로 등록전환되었다. 이하 '제1차 사업부지'라 한다)와 T 임야 14,087m²(이하 '제2차 사업부지'라 한다)로 분할되었다. 나) 제1차 사업부지는 2009. 12. 22. U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE 등으로 분할되었고, 제2차 사업부지는 2010. 5. 4.부터 AF, X, Y, I, AA, J, AD, AE, AG, F, AH 등으로 분할되었다(이하, 제2차 사업부지 중 I 임야 1,840m², P 임야 1,651m² 중 지분 5,266,690분의 1,623,710, J 임야 1,959m²를 '이 사건 양도 토지'라 하고, I 임야 1,840m², J 임야 1,959m², F 임야 734m²를 '이 사건 담보 토지'라 한다). 3) 이 사건 종중과 피고인 사이의 계약 체결 가) 이 사건 종중은 분할 전 토지를 개발하여 매각하는 방법으로 재원을 확보하고자, 2009. 3. 9.경 피고인에게 제1차 사업부지를 이전하여 개발하도록 하는 내용의 결의를 하였다가, 2009. 5. 30.경 피고인에게 제1차 사업부지와 제2차 사업부지를 모두 이전하되, 피고인이 이를 개발하고 매각하여 이 사건 종중에게 토지대금으로 21억 7,000만 원을 납부하기로 하는 내용의 결의를 하였고, 피고인도 이를 승낙하였다. 나) 이 사건 종중은 2009. 4. 9. 제1차 사업부지에 관하여 R 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다가, 2009. 7. 1. 피고인이 실질적으로 운영하는 O 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 앞서 2)의 나)항에서 본 바와 같이 제1차 사업부지를 여러 토지로 분할하고, 그 중 일부를 도로나 대지로 지목변경하고 대지 지상에 건물을 짓는 등 토지를 개발하였다. 다) 이 사건 종중은 2010. 5. 4. 제2차 사업부지에 관하여 피고인이 실질적으로 운영하는 N 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 앞서 2)의 나)항에서 본 바와 같이 제2차 사업부지를 여러 토지로 분할하고, 그 중 일부를 대지로 지목변경하고, 부지를 조성하는 등 토지를 개발하였다. 4) 피고인의 대금지급 지체와 이 사건 종중의 자구책 가) 이 사건 종중과 피고인은 2009. 11. 29.경 회의를 열어, 피고인이 이 사건 종중에 제1, 2차 사업부지 대금(= 제1차 사업부지 12억 9,000만 원 + 제2차 사업부지 10억 5,000만 원)에서 종중의 양도소득세와 묘지조성비용 등을 제외한 19억 9,000만 원을 지급하기로 하였다. 나) 피고인이 2010. 4.경 이 사건 종중에 3억 원을 지급한 이후로 나머지 토지대금을 지급하지 않자, 이 사건 종중은 2010. 9. 23.경 다시 피고인과 회의를 열어, 피 고인이 이 사건 종중에 지급할 토지대금을 19억 2,000만 원으로 감액하되, 피고인은 제1차 사업부지와 관련하여 2011. 1. 15.까지 이미 지급한 3억 원을 포함하여 9억 원을 지급하고, 나머지 금액(10억 2,000만 원 = 19억 2,000만 원 - 9억 원)은 2011. 4.말 경 또는 제2차 사업부지 준공완료 후 15일 이내에 지급하며, 피고인이 위 각 금원을 지급하지 않을 경우에는 연 10%의 비율에 의한 지연이자를 지급하기로 약속하였다. 다) 이후 피고인은 이 사건 종중에 2011. 1. 14.경 1억 원, 2011. 4. 12.경 1억 5,000만 원, 2011. 4. 19.경 2억 5,000만 원 합계 5억 원만을 지급하였고, 추가로 토지대금을 지급하지는 않았다. 라) 이에 이 사건 종중은 잔여 토지대금 채권을 확보하기 위해 제2차 사업부지 중 이 사건 담보 토지에 관하여 종원인 G 명의로 채권최고액 합계 2억 4,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 마) 이 사건 종중은 2011. 6. 6.경 피고인이 참석한 가운데 총회를 열어, '피고인은 2011. 8. 31.까지 이 사건 종중에 미입금액(11억 2,000만 원 = 19억 2,000만 원 2010. 4.경 지급액 3억 원 - 2011.경 지급액 합계 5억 원)을 지급한다'는 내용의 결의를 하였다. 바) 이후로도 피고인이 잔여 토지대금을 지급하지 아니하자, 이 사건 종중은 수시로 피고인에게 토지대금의 지급을 독촉하였고, 이에 피고인은 2011. 11. 20.경 이 사건 종중에게 '11억 2,000만 원을 차용하였다'는 내용의 차용증을 작성해주었다. 사) 피고인은 2013. 3. 27.경 제1차 사업부지 중 시가 3억 8,000만 원 상당의 AI 임야 66m², AJ 대 1,008m² 및 그 지상 건물(견본주택)에 관하여 이 사건 종중의 종원인 AK 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳤다. 5) 피고인의 근저당권 말소 및 이 사건 양도 토지 처분 가) 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 2012. 6. 22.경 및 2012. 11. 23.경 이 사건 담보 토지에 관한 G 명의의 위임장을 위조하여, 2012. 6. 27.경 및 2012. 11. 28.경 이 사건 담보 토지에 설정된 G 명의의 근저당권을 무단으로 말소하였다. 나) 피고인은 2012. 11. 28.경 Q에게 이 사건 양도 토지를 무상으로 이전하였다. 다) 피고인은 현재까지도 이 사건 종중에 잔여 토지대금 7억 4,000만 원(= 19억 2,000만 원 - 2010. 4.경 지급액 3억 원 - 2011.경 지급액 합계 5억 원 - 위 대물변제액 3억 8,000만 원)을 지급하지 않고 있다. 다. 피고인이 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자' 에 해당하는지 여부 1) 위 인정사실에다가 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피고인과 이 사건 종중 사이에 체결된 계약은 이 사건 종중이 피고인에게 제1, 2차 사업부지의 소유권을 이전해주고, 피고인은 그 대가로 이 사건 종중에게 19억 2,000만 원을 지급한다는 내용으로서, 본질적으로 매매계약의 성질을 가지는 것으로 판단된다. 2) 따라서 피고인의 대금 지급은 어디까지나 매수인의 법적 의무로서 행하여지는 것일 뿐, 그 사무의 처리에 관하여 매매계약에서의 이익대립관계를 넘는 신임관계가 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 토지대금 지급의무는 당사자 사이의 신임관계에 기하여 피고인에게 위탁된 이 사건 종중의 사무가 아니라 매매계약에 따라 피고인이 부담하는 자신의 채무에 불과하다. 가) 제1, 2차 사업부지는 '매매'를 등기원인으로 하여 O(제1차 사업부지)와 N 제2차 사업부지) 앞으로 소유권이전등기가 경료되었으므로, 특별한 사정이 없는 이상 피고인이 실질적으로 운영하는 O와 N 앞으로의 등기원인은 매매로 추정된다. 나) 피고인은 이 사건 양도 토지를 포함한 제1, 2차 사업부지를 개발하여 매각하되, 그로 인하여 이익이 발생하였는지 아니면 손해가 발생하였는지와 무관하게 언제나 이 사건 종중에 확정금액(당초 21억 7,000만 원이었다가, 이후 19억 2,000만 원으로 감액되었다)을 지급해야 한다(증인 K는 이 법정에서 '피고인이 토지를 개발하여 이익이 발생하든지 손해가 발생하든지 상관없이, 이 사건 종중에 토지 대금으로 21억 7,000만 원을 지급하기로 한 것이다'라고 진술하였고, 증인 G은 이 법정에서 '이 사건 종중은 19억 2,000만 원만 받으면 된다'는 취지로 진술하였다). 다) 이 사건 종중은 피고인이 지급기일까지 제1, 2차 사업부지 대금인 19억 2,000만 원을 지급하지 못할 경우를 대비하여 위약금 약정(연 10%의 비율에 의한 지연이자)이나 근저당권 설정(이 사건 양도 토지에 관하여 G 명의로 설정함)을 해두었을 뿐, 피고인이 제1, 2차 사업부지를 개발하고 매각할 의무를 강제하기 위한 조치는 취해 두지 않았다. 라) 이 사건 종중은 피고인이 제1, 2차 사업부지를 개발하고 매각하는 과정에 관하여 어떠한 개입이나 지시도 한 적이 없다(증인 G은 이 법정에서 '이 사건 종중은 19억 2,000만 원만 받으면 되고, 이것저것 상관을 하지는 않는 것으로 되어 있었다'는 취지로 진술하였다). 마) 이 사건 종중은 피고인이 제1, 2차 사업부지를 개발하지 않은 채 곧바로 매각하거나 아니면 제1, 2차 사업부지를 개발하되 이를 매각하지 않고 임대하는 등 '개발 및 매각'과는 다른 방법으로 수익을 올리더라도 이를 개의치 않고, 대금 19억 2,000만 원을 지급받을 수 있는지 여부에 관해서만 관심이 있었던 것으로 보인다(증인 K는 이 법정에서 '이 사건 종중은 토지대금 21억 7,000만 원만 받으면 되지 이 사건 개발사업이 성공하든 실패하든 아무 상관이 없다'는 취지로 진술하였고, 증인 G은 이 법정에서 '피고인이 토지를 개발하기는 하지만, 이 사건 종중으로서는 결국 피고인에게 토지를 판 것이다'라는 취지로 진술하였다). 바) 위 공소사실에는 피고인에게 위임된 사무로 '토지 개발 매각 권한'이 기재되어 있으나, 피고인에게 구체적으로 어떠한 사무를 위임하였다는 것인지 그 실체를 전혀 알 수 없다. 즉, '토지 개발 매각 권한'이라는 기재로부터 '토지를 개발하고 매각할 권한'이라는 추상적인 내용을 짐작할 수 있을 뿐, 구체적인 개발 방법(이를테면, 토지 분할, 지목변경, 택지조성, 건물신축 등)에 관한 위임사무의 내용은 전혀 정해져 있지 않았다. 사) 피고인은 제1, 2차 사업부지를 매각할 때 이 사건 종중으로부터 동의를 받을 필요도 없었다[피고인이 작성한 확인서(수사기록 297쪽)에는 'T, F, I, J, P 토지는 종중 동의 없이 계약 또는 매각을 할 수 없다'는 취지로 기재되어 있다. 그러나 위 확인서는 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 담보 토지에 설정된 근저당권을 임의로 말소한 이후, 이 사건 종중의 항의를 받아 그때까지 매각되지 않고 남아 있던 토지에 관하여 토지대금 채권을 확보해주기 위해 사후적으로 작성한 것으로 보인다. 나아가 증인 K는 이 법정에서 '피고인이 토지를 매각할 때마다 종중의 동의를 받을 필요는 없다. 매각은 마음대로 할 수 있고, 약속한 돈만 종중에 지급하면 되는 것이다'라고 분명하게 진술하였다]. 라. 소결론 따라서 피고인은 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 아니한다. 3. 결론 그렇다면, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분에 관하여 무죄를 선고한다.