창원지방법원-2016고합299

범죄사실 2016고합299 범죄전력 피고인은 2014. 4. 11. 창원지방법원에서 공무상표시무효죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 12. 9. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 주식회사 E(이후 '주식회사 F'로 상호가 변경됨, 이하 'F'이라고만 한다)로부터 부산 동래구 G 대지 505.8m²에 건축 중이던 H 주상복합건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다) 공사현장을 양수하여 공사를 진행하다가 공사대금이 부족하자 2013. 5. 7. I가 운영하는 주식회사 D(이하 'D'이라고만 한다)이 시행사가 되어 위 대지의 소유권 및 신축 중인 이 사건 건물의 건축주를 D 명의로 변경한 후 D은 공사대금 20억 원을 대출받아 공사대금으로 투입하고, 피고인은 이 사건 건물의 공사를 진행하기로 하면서 D로부터 시행, 시공 및 자금조달에 관한 모든 권한을 위임받아 이 사건 건물의 준공 및 보존등기가 완료되면 추가대출을 받아 비용을 정산한 후 이익을 분배하기로 하는 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라고 한다)을 체결하였다. 피고인은 이 사건 동업계약에 따라 피해자인 위 동업체로서의 조합을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 사무를 처리하여야 할 임무가 발생하였고, 특히 2014. 1. 20. D과 사이에 위와 같은 동업계약에 기초해서 완공된 이 사건 건물 중 D이 소유권을 가지기로 한 5층 전체를 제외한 나머지 부분을 담보로 제공하고 대출을 받아 기존의 대출금, 공사비 등을 상환하기로 하면서 피고인은 대출에 협조하기로 하는 등의 내용으로 수익분배 약정(이하 '이 사건 수익분배 약정'이라고 한다)을 체결하였으므로 피고인으로서는 위와 같은 대출 실행에 협조하여야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 D로부터 시행과 시공에 관한 집행에 관한 모든 업무를 위임받은 것을 기화로 D의 동의 없이 2014. 2.경부터 임대계약 가계약을 체결한 사람은 물론 이 사건 건물의 하도급 공사와 관련된 채권자들 및 피고인에 대한 채권이 있는 채권자들을 이 사건 건물에 입주시켜 이 사건 건물을 담보로 한 대출을 불가능하게 한 후 기존 대출금의 이자가 연체되어 이 사건 건물 및 사업부지(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 대한 공매절차(이하 '이 사건 공매'라고 한다)가 진행되자, 피고인은 기존 대출 당시 F이 이 사건 건물 등에 대한 유치권을 사전에 포기하였음에도 2014. 7. 16. 이 사건 공매를 진행하는 케이비부동산신탁 주식회사(이하 '케이비부동산신탁'이라고만 한다)에 F 명의로 허위의 내용이 포함된 유치권을 신고하여 2014. 8. 18. 피고인이 실질적으로 운영하고 있는 J 주식회사(이하 'J'이라고만 한다)가 이 사건 부동산을 2,690,718,777원에 낙찰받아 매수하도록 하였다. 이로써 피고인은 J으로 하여금 2,802,281,223원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자에게 3,425,105,320원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 입찰방해 피고인은 부산시약사신용협동조합이 2014. 7. 14. 케이비부동산신탁에 환가요청을 하여 케이비부동산신탁에서 이 사건 부동산에 대한 공매를 진행하자 사실은 F이 부산시 약사신용협동조합에 시공사로서 이 사건 건물 등에 대한 유치권을 사전에 포기하기로 약정하여 유치권을 행사할 수 없음에도 다른 매수인들이 공매절차에 참여하지 못하도록 유치권신고를 하여 매각가격을 떨어뜨린 후 J을 내세워 피고인이 이 사건 부동산을 매수하려고 마음먹었다. 피고인은 2014. 7. 16. 케이비부동산신탁이 실시하는 이 사건 공매절차에서 F 명의로 토지매매대금 및 피고인의 수익을 포함하여 유치권 신고액을 3,184,402,710원으로 정하고 공사금액을 부풀린 공사도급계약서 등을 제출하는 방법으로 유치권 신고를 하였다. 이로써 피고인은 위계로 입찰의 공정을 해하였다. 2017고합2 피고인은 2013. 10. 31. 15:00경 부산 동래구 K에 있는 'L' 커피숍에서 피해자 I(63세)가 기성고 대출신청서류에 날인을 해주지 않는다는 이유로 의자에 앉아 있던 피해자의 왼쪽 턱 부위를 오른쪽 주먹으로 수회 때려 폭행하였다. 증거의 요지 [2016고합299] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, M, N, O, P, Q의 각 법정진술 1. 부산고등법원 2015나52947 판결문 사본, 부산고등법원 2015나4658 판결문 사본 1. 녹취문, 문자메세지 1. 부산시약사신용협동조합의 사실조회 회신 내역 일체 1. 계약서, 시공권 양도 및 유치권포기 각서, 최종정산합의서 1. 전입세대 열람내역 1. 부동산등기부등본 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 처분미상전과 확인결과보고, 판결문 [2017고합2] 1. 피고인의 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 준비서면 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(배임의 점), 형법 제315조(입찰방해의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 각 죄와 판결이 확정된 공무상표시무효죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 관련 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 이 사건 동업계약은 동업을 내용으로 하는 조합계약이 아니라 금전소비대차계약과 법인양수도계약이 결합된 것으로서 위 계약에 따른 의무는 피고인 자신의 사무로서 타인의 사무가 아니다. 따라서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자가 아니다. 2014. 2.경 부산진 신용협동조합으로부터 대출이 이루어지지 않은 것은 D의 책임이다. 이 사건 건물은 원래 피고인측의 소유였고, D은 259,000,000원을 투자하여 이 사건 공매절차 및 후속 배당절차에서 그 이상의 배당금을 받아갔으므로 손해가 없다. 그리고 이 사건 범행으로 인한 손해액은 이 사건 수익분배 약정에 따라 정해진 정산액을 초과할 수 없다. 나. 판단 1) 위 주장 관련 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배 행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 '타인의 사무 처리'로 인정되려면 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 동업계약의 법률적 성질은 조합계약이고, 피고인은 업무집행조합원으로서 이 사건 동업계약에 따라 동업체인 조합의 재산관리에 관한 사무의 대부분을 조합을 위하여 대행하고 있었으므로, 피고인은 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하고, 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 이 사건 동업계약에 따르면, 피고인과 D은 이 사건 건물을 완공하여 그 이익을 정산하기로 하였고, 피고인은 '위 사업의 시행, 시공, 분양, 인원관리, 이해관계자 해결 등의 운영전반에 관한 업무'를 담당하기로 하였으며[그에 따라 D은 피고인에게 이 사건 건물에 대한 시행, 시공에 관한 업무(분양, 하도급업체 선정, 하도급금액 결정, 설계변경, 자금지출의 공동관리, 분양금의 공동관리 등)를 위임하는 내용의 위임장을 교부하였음], D은 피고인측으로부터 이 사건 부동산의 소유권을 이전 받아 그 신용으로 이 사건 건물 신축공사에 필요한 자금을 대출받는 등의 자금 마련 관련 역할을 하기로 하였다. 즉, 피고인은 시행 및 시공업무에 대한 경험을 바탕으로 한 노무 및 건축 중이던 이 사건 건물 및 그 대지를 출자하고, D은 금전 및 신용을 출자하여 함께 이 사건 건물 신축사업을 할 것을 약정하였다(민법 제703조). 이 사건 동업계약에 따르면, '자금의 집행은 D과 피고인이 협의하여 지급한다'고 기재되어 있고, 피고인은 2013. 9. 4. 및 2013. 9. 9. '이 사건 건물 공사와 관련한 최종 결정은 D의 대표자인 I가 한다'는 취지의 확인서를 작성하기도 하였으며(수사기록 제653, 654면), 이 사건 동업계약의 내용과 형식이 일반적인 금전소비대차계약의 그것과 전혀 다른 점을 볼 때, D이 단순히 돈을 피고인에게 대여한 것이라고 볼 수는 없다. 비록 이 사건 동업계약에 '본 계약 이후에 D이 본 사업과 관련하여 지출한 자금에 대해서는 피고인에게 대여한 것으로 간주하며, 이자는 월 3%를 적용한다'는 내용이 있기는 하지만, 이는 추후 정산방법과 관련한 일응의 기준을 정한 것이라고 보아야 하고(이후 이 사건 수익분배 약정 당시 위 내용으로 D이 취득할 정산금을 정한 것으로 보이지도 아니함), 위 문구만을 기초로 이 사건 동업계약을 단순한 금전소비대차계약으로 볼 수는 없다. 피고인은 검찰 조사 과정에서 'D은 단순 투자자가 아니라 피고인과 동업관계에 있었다'는 취지로 진술하였다(수사기록 제1074, 1088면). 조합계약에 따른 업무집행조합원은 동업체인 조합에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 그 사무를 처리해야 할 의무가 있으므로 그 조합원은 '조합의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2016도5243 판결 등 참조). 2) 위 주장 관련 설령 피고인의 위 주장과 같이 2014. 2.경 부산진 신용협동조합으로부터 대출이 이루어지지 않은 것에 대하여 D의 책임이 일부 인정된다고 할지라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 고려하여 볼 때, 그것이 피고인이 판시 배임행위를 한 것에 관한 정당한 이유가 된다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 부산진 신용협동조합의 대출거절은 2014. 2.경이었고, 이 사건 공매는 2014. 8.경 이루어졌다. 만약 피고인이 판시 배임행위를 하지 않았더라면 D은 이 사건 공매 직전까지라도 금융기관으로부터 대출을 받아 이 사건 수익분배 약정대로 정산을 할 수 있었을 것으로 보인다. 피고인의 주장과 같이 D의 귀책사유로 부산진 신용협동조합이 대출거절을 하였다고 하더라도 언제든지 D은 다른 금융기관으로부터 대출을 받을 수 있기 때문에 이 사건 수익분배 약정의 효력은 그대로 유지되는데, 피고인은 이 사건 수익분배 약정의 이행에 반하는 판시 배임행위를 하였다. 피고인은 부산진 신용협동조합의 대출거절로 불가피하게 판시 배임행위를 한 것이 아니라 (a) 2014. 6. 8. 피고인과 I의 대화에서 피고인이 '이 사건 수익분배 약정대로 대출받아서 정산해도 피고인에게는 남는 이익이 없다'는 취지로 말한 점, (b) 피고인이 이 사건 수익분배 약정 이후 약 한 달 후인 2014. 2. 28. I의 강요로 이 사건 수익분배 약정을 체결하였다는 취지로 허위로 고소한 점(이후 검찰로부터 무혐의결정을 받음), (c) 피고인이 이 사건 건물과 전혀 관련 없는 피고인 또는 F에 대한 채권자를 이 사건 건물에 입주시켜 유치권을 행사하게 한 점, (d) 이 사건 수익분배 약정에 의하면 이 사건 건물의 5층 오피스텔은 D의 소유로 하기로 하였음에도 피고인이 5층 오피스텔의 일부를 이 사건 건물과 전혀 관련 없는 F의 채권자들에게 대물변제한 점 등을 고려하여 볼 때, 이를 이용하여 자신의 이익을 극대화하기 위하여 판시 배임행위를 한 것으로 인정된다. 3) 위 주장 관련 업무상 배임죄에서 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배 행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다. 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배 행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하므로 임무위배 행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배 행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 D은 이 사건 수익분배 약정에 따라 1,025,081,500원 상당의 재산상 이익(이 사건 건물 중 5층 시가 합계액 682,000,000원 + D의 투입금 343,081,500원)을 받기로 되어 있었지만 이 사건 공매 및 후속 배당절차를 통해 441,685,890원만을 배당받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, D은 손해를 입었다고 볼 수 있다. 그리고 이 사건 범행으로 인한 손해액은 피고인의 위 배임행위로 인하여 피해자인 위 동업체로서의 조합에 발생한 손해액을 기준으로 파악하여야 하므로, 피고인의 배임행위로 인한 손해액이 D이 이 사건 수익분배 약정에 따라 받기로 한 정산액을 초과할 수 없다는 위 주장은 타당하지 않다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 입찰방해죄 관련 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 F이 유치권 포기각서를 부산시약사신용협동조합에 제출하였으나, 위 각서의 효력은 위 조합에 대해서만 미치는 것이므로 피고인이 이 사건 공매절차에서 케이비부동산신탁에 F 명의로 유치권 신고를 하였다고 하더라도 이를 두고 유치권 신고를 할 수 없음에도 이에 반하여 그 신고를 하였다고 볼 수는 없다. 피고인은 유치권 신고액을 초과하는 공사대금채권이 있었으므로 허위의 유치권을 신고한 것이 아니다. 나. 판단 1) 위 주장 관련 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다. 그리고 유치권 포기로 인한 유치권의 소멸은 유치권 포기의 의사표시의 상대방뿐 아니라 그 이외의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다52087 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, F이 부산시약사신용협동조합에 유치권 포기각서를 제출함으로써 이 사건 건물 등에 관하여 발생하였거나 발생할 유치권을 적법·유효하게 포기하였고, 위 유치권 포기에 따른 효력은 케이비부동산신탁에도 미친다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. F은 '시공권 양도 및 유치권 포기 각서'라는 표제 하에 '이 사건 건물의 시공사인 F은 부산시약사신용협동조합에 시공권(유치권 포함) 관련 일체의 권리를 포기한다'는 내용 등이 기재되어 있는 각서를 부산시약사신용협동조합에 교부하였다. 피고인은 2013. 8. 29. F의 이사로서 위와 같은 내용의 각서 제출을 의안으로 하는 F의 이사회 의사록에 서명날인하였다. 위 각서 및 이사회 의사록에 유치권 포기의 조건, 상대방 등 유치권 포기의 효력을 제한하는 어떠한 내용도 기재되어 있지 않다. 2) 위 주장 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 유치권 피담보채권액으로 신고한 3,184,402,710원은 실제 공사대금채권보다 훨씬 더 많은 허위 금액인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. F과 D은 2013. 7. 1. F이 시공사로서 1,385,000,000원(부가가치세 별도)을 도급금액으로 하여 이 사건 건물을 완공하기로 하는 계약을 체결하였다. F과 D은 2014. 4.경 소급하여 위 계약의 도급금액을 2,428,800,000원(부가가치세 포함)으로 증액하는 계약을 체결하였다(실제 F에게 위와 같은 금액의 공사대금 채권이 있는지에 대해서는 피고인과 I 사이에 다툼이 있음). 피고인은 유치권 신고액인 3,184,402,710원의 계산근거와 관련하여 아래와 같이 설명하고 있다. 유치권의 피담보채권은 공사대금채권 등 그 물건에 관하여 생긴 채권이어야 하는데 아래 설명내용은 그 자체로 유치권의 피담보채권이 될 수 없다. 피고인은 수사기관에서 '유치권 신고액이 실제 공사금액보다는 많다'는 취지로 진술하였다(수사기록 제401, 505면). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~34년 2. 양형기준상 권고형의 범위: 이 사건 각 범죄는 앞서 본 바와 같이 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 불리한 정상 - 피고인은 이 사건 각 범행 중 폭행 부분을 제외한 나머지 범행을 모두 부인하면서 피해자들의 피해 회복을 위하여 아무런 조치도 취하지 아니하는 등 반성하지 아니함 - 피고인의 이 사건 각 범행으로 D은 이 사건 수익분배 약정에 따른 정산(약 10억 원)을 받지 못하는 손해를 입음 - 피고인은 동종 폭력 범죄 및 배임죄 등으로 징역형의 집행유예 및 벌금형 등의 형사처벌을 받은 전력이 다수 있음 유리한 정상 - 피고인이 이 사건 각 범행 중 폭행 사실을 인정하고 있음 - D이 이 사건 공매 후 배당절차를 통해 약 4억 4,000만 원을 받아 위 손해 중 일부를 회복하였음 - 이 사건 각 범행이 판시 공무상표시무효죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있음 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.