서울남부지방법원-2022고정1221

공소사실의 요지 피고인은 인터넷게임 B의 운영자이고, 피해자 C(가명)은 위 커뮤니티의 회원이다. 피고인은 2022. 2. 25. 00:54경부터 같은 날 01:44경까지 사이에 알 수 없는 장소에서, 피해자와 카카오톡을 이용하여 메시지를 보내며 서로 다투던 중 피해자에게 “니 애미가 개걸레 갈보니?, 가서 니 애미 보지나 빨아라.”라는 내용의 메시지를 전송하였다. 이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 피해자에게 도달하게 하였다. 2. 관련판결의 동향 가. 무죄판결이 확정된 판결례 : 서울북부지방법원 2022. 11. 17. 선고 2022고단2414 판결(검사항소 없음, 확정) 나. 유죄판결이 확정된 판결례 : 청주지방법원 2023. 1. 11. 선고 2022고정369 판결(피고인항소, 그러나 항소이유서 미제출로 항소심의 항소기각결정) 다. 제1심에서 유죄판결이 선고되었으나, 피고인이 항소하여 항소심 계속 중인 사건 : 서울남부지방법원 2022. 11. 25. 선고 2022고단2983 판결(항소심: 2022노1930) : 대구지방법원 2023. 3. 22. 선고 2023고정49 판결(항소심: 2023노1024) : 수원지방법원 2023. 3. 22. 선고 2022고정750 판결(항소심: 2023노1889) : 수원지방법원 2023. 4. 27. 선고 2022고정1727 판결(항소심: 2023노2443) 3. 대법원판례 및 그 원용(援用)의 범위에 대하여 가. 대법원 2018. 9. 13. 선고 2028도9775 판결 사건의 개요 피고인(남, 54세)은 피해자 D(여, 44세)와 사이에 약 2개월 정도 연인관계로 지내던 사이인데, 피고인은 피해 여성에게 1,500만 원을 대여하면서, “헤어질 경우 즉시 변제한다.”라는 문구가 기재된 차용증을 피해 여성으로부터 교부받았다. 피고인은 피해 여성과 헤어진 후 위 차용금을 변제받지 못하게 되자, 피해 여성을 상대로 협박죄를 저질렀고, 이에 덧붙여 피해 여성에게 휴대전화로 “나도 여러 여자하고 섹스를 해봤지만, 네 **같은 것은 없었어. 얼마나 섹스를 많이 했으면 들어가는 **까지 새까마냐. 원래 빨간 게 정상인데 넌 검둥이 개** 같았어. 그런 대음순은 뭐냐.(이하 생략)”라는 등의 문자메시지를 발송하였다. 소송의 경과 제1심 법원은 협박죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(통신매체이용음란, 이하 ‘성폭법위반’이라고만 한다)죄로 징역형의 실형인 유죄판결을 선고하였다(수원지방법원 여주지원 2018. 1. 10. 선고 2017고단1289 판결). 환송 전 항소심은 성폭법위반의 점에 대하여 무죄판결을 선고하였는데, 위 대법원 판례는 해당 사건의 사안에 대하여 성폭법위반죄가 성립된다는 취지로 파기환송 판결을 내린 것이다. 그 후 환송 후 항소심은 유죄판결을 선고하였다. 나. 대법원판례의 주요 판시내용 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도21389 판결 참조). ‘성적 욕망’에는 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망뿐만 아니라, 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망도 포함된다. 또한 이러한 ‘성적 욕망’이 상대방에 대한 분노감과 결합되어 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 다. ‘유비논증의 오류’에 대하여 법관이 공소사실의 유․무죄에 대한 법적 판단의 근거로 삼는 것에는 법률, 대법원 판례, 논리칙 및 경험칙 등이 있다. 법률은 불특정 다수의 국민을 상대로 국회가 보편성을 전제로 한 가운데 입법한 것이므로, 그 문언구조의 효력범위에 대하여 입법취지를 고려한 가운데 좀 더 넓게 파악할 수 있는 반면에, 대법원판례는 구체적인 사안을 담고 있는 사건내용에 대하여 판단의 기준을 제시한 문구이므로, 하급심 법관이 대법원판례를 원용할 때에는 구체적 사안의 핵심적인 사실요소를 파악하여 그것에 대하여 원용이 가능한지 여부에 대하여 신중하게 접근해야 한다. 논리칙에 입각한 논증은 치밀해야 하는데, ‘유비논증의 오류’라고 함은 가령 다음과 같은 예를 들 수 있다. 법률에는 무면허운전에 관하여 ‘자동차’ 및 ‘원동기장치자전거(이륜차)’가 규정되어 있는데, 가령 어떤 행위자가 엔진에 의하여 구동되는 ‘삼륜차(바퀴가 셋 달린 것)’를 면허 없이 운전하였을 경우에, 대법원판례는 이러한 행위에 대하여 자동차무면허운전 및 원동기장치자전거무면허운전 중 어떤 것으로 파악해야 할 것인지 판단기준을 제시할 수 있다. 만약 대법원판례의 이유설시 문구에서 “자동차는 사각형 내지 그에 유사한 모양이고 바퀴가 넷이 달린 운송기구”라고 판단기준을 정립했을 때, 위와 같은 삼륜차에 대하여는 자동차무면허운전이 아니라 원동기장치자전거무면허운전으로 의율할 수 있는 판단기준이 정립되는 셈이다. 그런데 위 판례상의 문구 중 “자동차는 사각형 내지 그에 유사한 모양이고 바퀴가넷이 달린 운송기구”라는 문구에만 천착(穿鑿)하여 법관이 형식적으로 판결이유를 도출하는 경우에는, 말이 끄는 마차 역시 자동차가 될 수 있는 상황이 전개될 수 있다. 왜냐하면, 마차 역시 “사각형 내지 그에 유사한 모양이고 바퀴가 넷이 달린 운송기구”이기 때문이다. 위와 같은 결론을 도출하는 것을, 논리학의 논증에 있어서는 ‘유비논증의 오류’라고 칭한다. 이것은 논리칙 위반에 해당하여 위법한 판단이 된다. 법관이 ‘유비논증의 오류’에 빠지는 것은, 대상 사안의 핵심적 사실요소의 본질에 대하여 진지하게 고찰하지 않고 외형상의 형식적인 문구에만 천착하여 대법원판례를 섣불리 원용하는 경우에 발생하는 결과로 드러난다. 위 삼륜차의 사례에서는, 동물이 끄는 것이 아니라 엔진에 의하여 자동화된 시스템에 따라 구동되는 기계라는 요소가 당연한 전제사실로서 바탕에 깔려 있다. 돌이켜 위 가.항 기재 판례 사건의 구체적 내용 및 위 나.항 기재 대법원판례의 판시내용을 깊이 있게 바라보면, 피고인(남성)과 피해자(여성)의 관계가 약 2개월 정도 연인관계에 있었다는 점이 전제사실로서 바탕에 깔려 있다. 이것은 위 삼륜차의 사례에 있어서 엔진에 의하여 자동화된 시스템에 따라 구동되는 기계라는 요소와 비슷한 맥락을 갖는 것인데, 해당 대법원판례가 구체적 사건에 대하여 제1심 및 항소심이 엇갈린 판단을 내린 핵심 쟁점에 대하여, 위 기초사실{ 즉, 피고인과 피해자가 이성(異性)으로서 약 2개월 동안 연인관계였던 사실요소}을 굳이 언급할 필요가 없었기 때문에 대법원판례의 판시내용에는 설시되지 않은 것으로 이해된다. 4. 이 사건에 대한 판단 이 사건의 공소사실에 관하여 보건대, 피고인(남, 32세) 및 피해자 C(가명, 성별 미상, 나이 미상, 수사기록에도 해당 부분이 가려져 있어서 알 수 없음. 다만, ‘C’이라는 남자 이름을 사용하였기 때문에 특별한 사정이 없는 이상 행위자인 피고인은 피해자를 남성으로 인식하였다고 봄이 상당하다.)은 모두 남성인 사실을 알 수 있다(피해자의 객관적 성별이 설령 ‘여성’이었다고 가정하더라도 달리 볼 것은 아니다. 이 사건 적용법조는 ‘목적범’이기 때문에 행위자의 인식 등 주관적 요소가 유․무죄의 판단기준이 된다,). 그리고 사회에서 전개되는 여러 가지 욕설에는 ‘성(性)적인 비하’, ‘성(性)적인 모멸감의 유발’을 담고 있는 표현이 많은데, 동성(同性) 간에 감정이 격해져 말다툼을 하는 여러 가지 사건유형에 대하여 이 사건 성폭법위반죄에 관한 법률을 함부로 적용하는 경우에는, 사회현상에 대하여 상식에 어긋나는 비정상적인 상황이 도출될 우려가 있다. 이처럼 행위자 간에 말다툼이 발생하여 욕설을 하는 상황에 대하여는, 형법상 모욕죄의 법률규정에 의하여 규율하는 것이 우리나라 법체계의 기조이다. 물론 여기에는 공연성이라는 요건이 추가로 있기 때문에 이 사건의 경우와 같이 피고인 및 피해자가 1:1로 게임 관련 채팅방에서 말다툼을 하며 과도한 욕설을 한 경우에 대하여는 모욕죄로 처벌할 수 없는 상황이 발생하기는 하지만, 이것은 대한민국의 입법자인 국회가 사회규범상 윤리의 영역에 남겨둔 것으로 이해할 수 있는 것이다. 만약 동성(同性) 간의 행위자 간에 벌어진 말다툼 과정에서, 공연성이 결여되어 있음에도 불구하고 욕설의 내용과 수준이 성(性)적 비하 및 모멸감의 측면에서 얼마나 과도한지 여부가 범죄의 성립 여부에 대한 판단기준이 되어버린다면, 이러한 상황은 형사법의 대원칙인 ‘죄형법정주의’의 파생원칙 중 하나인 ‘명확성의 원칙’에 어긋나는 것이 된다. 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피해자는 ‘남성’이거나, 또는 게임 채팅방에서 ‘남성의 외관’을 스스로 작출한 상황을 인정할 수 있는데, 이와 같은 상황에서 피고인이 피해자를 상대로 성적 맥락이 담긴 심한 욕설을 하였다고 하여서, 피고인에게 ‘성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다.’라는 점을 인정하기에 부족하다. 달리, 피고인이 동성애의 취향이 있었다는 등의 특별한 사정이 있었는지 여부에 대하여 검사의 아무런 주장 및 증명이 없다. 한편, 위 제2항에서 설시한 판결례 중에는, 동성(同性) 간의 말다툼 과정에서 성적인 맥락의 심한 욕설을 한 사안도 있고(이 법원이 재판하는 사안과 동일한 유형), 이성(異性) 간의 말다툼 과정에서 성적인 맥락의 심한 욕설을 한 사안도 있는데, 위 항의 사안이라고 하여서 검사가 적용한 성폭법위반죄로 곧바로 유죄판단을 할 수 있는지 여부는 의문이다. 위 대법원판례가 설시한 판단기준이 시사하는 바와 같이, 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 상대방의 성격과 범위 등의 사실요소가 다각도의 측면에서 신중하게 조사 및 파악되어야 하고, 그 본질적인 맥락이 심사숙고된 이후라야만 성폭법위반죄가 성립되는지 여부에 대하여 판단할 수 있기 때문이다. 단순히 위 대법원판례의 판결이유 중 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양이 과도한 양상을 띠고 있다고 하여서, 다른 사실요소 및 판단기준이 무의미해지거나 잠식되는 것은 아니다. 즉, 대법원판례 중 유죄판결로 인정된 여러 사건들의 구체적인 사실요소를 세밀하게 파악하고, 이러한 핵심적인 사실요소들을 다각도로 대조 및 심사한 이후라야만 합리적인 판단에 이를 수 있다. 5. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.