광주지방법원-2019고합38

공소사실의 요지 피고인은 2018. 8. 5. 04:00경 광주 서구 B아파트 주차장에서 그곳에 피고인의 CSM5 승용차를 주차하고, 함께 동승하고 있던 피해자 D(여, 25세)이 소변이 마렵다고 하자, 술에 취해 인사불성 상태인 피해자를 아파트 담장 쪽으로 데려가 소변을 보게 하고 다시 피해자를 피고인의 승용차로 데리고 가 뒷좌석에 태워 눕힌 다음 술에 취해 잠든 피해자의 바지를 벗기고 피해자의 팬티를 옆으로 젖힌 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자와 합의 아래 성관계를 가졌고, 성관계를 할 당시 피해자는 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았으며, 피고인이 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음한 것도 아니다. 피해자는 음주로 인하여 당시 상황을 제대로 기억하지 못하고 있을 뿐이다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. 1) 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 당일 만나게 된 경위 피고인과 피해자는 2014. 10.경 교제를 시작하여 2015. 2.경 헤어졌고, 다시 2017. 10.경부터 교제하다 2018. 5.경 헤어졌다(수사기록 18, 49쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 7쪽). 피고인과 피해자는 헤어질 무렵인 2018. 5. 21. 광주 E지구 소재 F술집(이하 '이 사건 술집'이라 한다)에서 술을 마시고 인근 모텔에서 숙박한 적이 있다(증 제2호증 카드결제내역). 피고인과 피해자는 헤어진 이후에도 2018. 6. 중순경 서울 G건물에 함께 가고, 같은 해 6.경 모텔에서 성관계를 하기도 하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 10쪽). 피해자는 이 사건 전날 2018. 8. 4. 오후 6시경 피고인과의 관계를 확실히 정리해야겠다는 생각과 피고인의 속마음이 궁금하기도 하여 피고인에게 영화를 보자고 연락하였는데, 피고인이 연락을 받지 않자 수십 차례에 걸쳐 전화를 걸고 문자메시지를 보냈다. 피해자는 오후 10시경에야 광주 E지구에서 피고인을 만나 피해자의 차량을 피해자의 아파트에 두고, 다시 피고인의 차량으로 광주 E지구로 이동하여 이 사건 당일 2018. 8. 5. 밤 12시경 이 사건 술집에 들어갔다(수사기록 22, 49쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 12쪽). 2) 이 사건 술집에서의 음주 피고인과 피해자는 술집에서 소주 3병을 마셨는데, 처음 1병은 피고인과 피해자가 같이 마시고, 2병째부터는 주로 피해자가 마셨으며(피해자에 대한 증인신문 녹취록 27쪽), 피고인은 소주 반 병 정도를 마셨다(수사기록 53쪽). 피고인은 2018. 8. 5. 02:51경 술값을 계산하고 피해자와 술집에서 나왔다(증 제3호증 카드매출전표). 피해자는 H에서의 경찰 1회 진술조서에서 '피고인과 만나 술을 마시기 시작하였는데, 술에 취해서 피고인에게 업혀나온 기억이 있다(수사기록 19쪽). 평소 주량은 반병인데, 소주 2병을 마셨다. 기억을 잃을 정도로 술을 마신게 처음이다(수사기록 22쪽)'라는 취지로 진술하였다. 피해자는 이 사건 이후 2018. 10. 17. 피고인과의 전화통화에서 '당시 필름이 끊겼다'는 취지로 말하였다(수사기록 148쪽). 피해자는 이 법정에서 '술집에서 술을 마시고 나서 잠이 들었고, 기억이 깼을 때는 피고인에게 업혀있었던 것 같다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 4쪽). 술집에서 업혀나왔다고 진술한 것은 제가 움직이는 것을 느꼈을 때 술집 밖이어서 그와 같이 진술한 것이다. 술집에서 걸어나온 기억은 없다(위 녹취록 14쪽)'는 취지로 증언하였다. 한편, 피해자에 대한 경찰 1회 진술조서에는 피해자가 '피고인이 술을 왜 안마시냐고 강요하였다'고 진술한 것으로 기재되어 있으나, 피해자는 이 법정에서 '피고인이 술을 강요한 것은 이 사건 당일이 아니고, 이 사건 이후 2018. 8. 14. 피고인으로부터 사과를 받으려고 만난 자리에서 있었던 일이다'는 취지로 증언하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 6, 13쪽). 이에 대해 피고인은 경찰 1, 2회 피의자신문에서 '이 사건 술집에서 피해자와 나온 이후 약 30미터 가량 걸어가다가 피해자를 업어준 사실이 있다(수사기록 50, 90쪽). 피해자는 이 사건 술집에서 돌아가신 엄마가 보고싶다며 20분 정도 울었다(수사기록 91쪽)'고 진술하였고, 검찰 피의자신문에서 '피해자를 업어준 것은 애정표현을 했던 것이다. 피해자는 만취상태에 있지 않았다(수사기록 182쪽)'고 진술하였다. 이 사건 술집의 직원 I은 이 법정에서 '피고인과 피해자는 주말 밤 12시 정도에 둘이서 넓은 자리인 6인석 테이블을 차지하고 앉아있었고. 여자분이 좀 울어서 특별하게 기억하고 있다. 컴퓨터로 영수증을 찾아보았는데 피고인과 피해자는 소주 3병을 마셨다. 피해자는 중간에 30분 정도 잠이 들었다가 나갈 때 술이 깨서 부축을 받지 않고 술집을 나갔고, 특별히 만취상태는 아니었다. 이 사건 술집의 CCTV 보존기간은 3개월인데, 경찰이 이 사건으로부터 2달 반 정도 되어 CCTV 보존기간이 얼마 남지 않은 때 찾아와 추행사건 때문에 왔다고 문의하였고, 그 때 제가 먼저 경찰에게 피고인과 피해자에 대하여 묻는 것이 아닌지 물을 정도로 기억을 명확히 하고 있었다. 당시 경찰과 함께 피고인과 피해자가 이 사건 술집을 나가는 장면이 촬영된 CCTV 영상을 2번 봐서 기억하는데, 피해자가 너무 심하게 취했다는 정도는 아니었다. 당시 경찰은 CCTV를 보고 돌아갔는데, 휴대폰으로 CCTV 영상을 촬영하거나 영상을 달라고 요구하지는 않았다'는 취지로 증언하였다(증인 I에 대한 녹취록 2~9쪽). 3) 무인텔로 이동 피해자는 그 다음 기억에 관하여 경찰 1회 진술조서에서 '깨어보니 터미널쪽 무인텔에 주차된 피고인의 차량 안이었다. 피고인에게 무인텔에 가기 싫다고 반항하였다. 다시 차에 타서 피고인이 집에 데려다주겠다고 하여 잠이 들었다(수사기록 19쪽)'는 취지로 진술하였다. 피해자는 그 뒤 피고인과의 전화통화에서 '피고인이 모텔에 데려갔을 때 죽어도 싫다고 나 집에 데려다 달라고 말했다'는 취지로 말하였다(수사기록 149쪽). 피해자는 이 법정에서 '피고인이 차에서 흔들어 깨웠다. 집에 도착한 줄 알고 주위를 보는데 셔터가 있어 무인텔이라는 직감이 들어 왜 왔냐고 소리지르면서 셔터를 발로 찼다. 피고인에게 싫다고 다시 집에 데려다달라고 말했다. 피고인이 저를 다시 차에 태워서 나가는 것을 확인하고 차에서 다시 잠이 들었다'는 취지로 증언하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 4, 29-30쪽). 이에 대해 피고인은 경찰 1회 피의자신문에서는 이 사건 술집에서 터미널 방면 무인텔로 간 기억이 없고, 피해자의 집으로 곧바로 간 것으로 기억한다는 취지로 진술하였다가(수사기록 50쪽), 경찰 2, 3회 피의자신문에서 '차량으로 약 15분 정도 6~7킬로미터를 이동하여 터미널 뒤편 또는 J 부근의 무인텔에 갔다. 피해자는 조수석에서 잠이 들어 무인텔 주차장에 들어가 차량을 주차하고 피해자를 깨웠다. 피해자가 모텔에 가기 싫다고 하여 같은날 03:30경 피해자의 집으로 갔다'는 취지로 진술하였다(수사기록 49, 85~87, 102쪽). 4) 피해자의 아파트 주차장으로 이동한 경위 피해자는 2018. 8. 18. 경찰 1회 조사에서 앞서 본 바와 같이 모텔에서 나와 피고인이 집에 데려다주겠다고 하여 다시 잠이 든 다음 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 피해자의 가슴을 눌러 깬 기억이 난다고 진술하였을 뿐, 피해자의 아파트로 이동하게 된 경위나, 피해자의 아파트 주차장에서 성관계 이전 어떠한 일이 있었는지 여부에 대해 아무런 진술을 하지 않았다(수사기록 19쪽). 이에 대해 피고인은 2018. 9. 9. 경찰 1회 피의자신문, 2018. 9. 21. 경찰 2회 피의자신문에서 '피해자의 아파트로 가는 도중 피해자가 동생이 연락되지 않는다고 걱정하길래, 실종신고를 해야되지 않느냐고 말하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 49, 87쪽), 위 각 피의자신문 및 2018. 10. 7. 경찰 3회 피의자신문에서 '피해자의 아파트에 도착하여 피해자와 같이 나와 관리사무소 담장 부근에서 피해자가 소변을 보았다. 당시 피해자는 잠을 자고 있지 않았다'는 취지로 진술하였다(수사기록 50~51, 87, 102쪽). 피해자는 그 뒤 피고인과 2018. 10. 17. 전화통화에서 '오줌 싼 거 그것도 처음 진술할 때에는 기억이 안났다. 나중에 곰곰이 생각해보니까 그 기억이 나서 추가로 진술했다(수사기록 156쪽). 집 앞에 도착해서 같이 내린거는 기억나지 않지만, 풀 위에서 오줌을 싼 게 기억난다(수사기록 159쪽)'는 취지로 말하였다. 피해자는 2018. 10. 26. 경찰 2회 조사에서 '성관계 전 아파트 앞 주차장 부근 숲으로 가서 소변을 보았다'고 진술하였다(수사기록 122쪽). 피고인은 2018. 12. 17. 검찰 피의자신문에서 '열린 건물이 없어서 피해자가 밖에서 소변을 보게 되었다(수사기록 182쪽). 피해자는 소변을 보고 난 후 운전석 뒷좌석 쪽에 앉았다(수사기록 183쪽). 피해자 남동생이 가출해서 연락이 되지 않는다고 하여 동생과 연락이 될 만한 사람이 있느냐고 물었다(수사기록 184쪽)'는 취지로 진술하였다. 피해자는 2018. 12. 27.경 검찰의 피해자면담에서 '당시 집이나 근처 화장실로 가서 소변을 보지 않고, 어떻게 아파트 담장 쪽으로 가 소변을 보게 되었는지는 전혀 기억나지 않으며, 소변을 보았던 기억만 난다. 소변을 본 후 집으로 가지 않고 다시 차에 탄 경위, 뒷좌석에 탄 경위도 기억나지 않는다(수사기록 198쪽)'는 취지로 말하였다. 위 피해자면담에는 피해자가 피고인에게 자신의 동생에 관하여 말하였는지 여부는 기재되어 있지 않다. 피해자는 이 법정에서 '형사에게 진술할 때 기억이 나서 재진술을 했는데 소변을 보고 다시 차에 타서 잠이 들었다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 4쪽). 피고인과 같이 소변을 보러 간 것으로 기억한다. 처음 경찰조사를 받을 당시에는 소변을 본 것을 기억하지 못했는데, 두번째 조사 전 추가적으로 진술할 것 있으면 생각해 보라고 해서 집에서 생각하다보니 성관계 당시 머리를 부딪힌 것과 오줌이 기억났다. 오줌을 누고 나서 그 다음 기억이 없고, 차량 뒷좌석에 제가 누워있었다(위 녹취록 15쪽). 검찰에서 차에서 대화를 했냐고 물어보았을 때 기억이 안나서 안한 것 같다고 하였는데, 혹시 동생 이야기를 하지 않았냐고 하여 얼핏 기억이 났다. 그래서 동생 이야기를 한 것은 기억이 난다고 말하였다. 그 때 당시 동생이 집을 나가고 일주일 정도 지난 것으로 기억하는데 제가 동생이 집에 안들어온다고 혼잣말을 했던 기억이 있다(위 녹취록 7쪽)'는 취지로 진술하였다. 5) 성관계 피해자는 이 사건 당일 16시경 H에 방문하여 진술조서를 작성하지는 않았으나, 성폭력 피해자 진료를 받고 응급키트를 이용하여 디엔에이시료를 채취하고 추후 그 결과를 보기로 하였다(수사기록 33쪽). 피해자는 당시 성폭력 피해자 진료기록 중 2. 사건 관련 사항의 4) 구강접촉(가해자의 구강이 피해자의 신체 일부에 접촉) 항목의 '예' 부분에 체크하고, 그 옆 괄호 안에 '입술'을 기재하였다(수사기록 9쪽). 피해자는 경찰 1회 조사에서 '모텔에서 나올 때 잠이 든 이후 깨어보니 차량 뒷좌석에 누워있는 상황이었고, 피고인이 위에서 가슴을 누르고 있었다. 제가 몸을 움직이니깐 피고인이 "힘쓴다. 힘쓴다"는 말을 한 것 같다. 아래가 찝찝해서 피고인에게 뭐했냐고 물어봤더니 피고인이 "안에다 했다"고 말했다. 눈을 떴을 때 이미 옷이 다 입혀져 있었는데, 옷을 입거나 벗은 기억이 없다'는 취지로 진술하였다(수사기록 19-21쪽). 피해자는 그 뒤 피고인과의 전화통화에서 '차 안에서 기억이 하나도 안난다. 기억났을 때 니가 내 가슴 누르고 있었고. 내가 너한테 무슨 일이냐고 물어보니까 안에 다 쌌대. 난 그거밖에 기억이 안난다'고 말하였다(수사기록 150쪽). 피해자는 경찰 2회 조사에서 '성관계 중 머리를 운전석쪽의 문에 부딪힌 것이 기억나서 추가로 진술한다. 머리를 부딪힌 후 몸을 움직일 수 없다는 것만 느꼈고 그 이후에 어떤 행동을 하였는지 기억이 없다'고 진술하였다(수사기록 122쪽). 피해자는 이 법정에서 '오줌을 누고 나서 다음 기억이 없고, 잠에서 깨어보니 차량 뒷좌석에 누워있었다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 4, 15쪽). 처음에는 가슴이 아파서 눈을 떴는데 피고인이 위에서 가슴을 누르고 있었고, 저항하니까 자꾸 "힘쓴다, 힘쓴다"고 하면서 아래쪽으로 손을 계속 움직였다. 저는 장소가 협소하여 많이 못움직이고 말로만 "그만해라, 그만해라" 이런 식으로 말을 하고 나서 다시 기억을 잃었다. 경찰에서 추가적으로 머리를 차량문에 계속 부딪힌 기억이 나서 재진술하였다"고 말하였다(위 녹취록 4-5, 15, 18, 25쪽). H에서 한 구강접촉 체크는 피고인의 입술이 몸에 닿았기 때문에 체크한 것이나 자세한 기억은 없다(위 녹취록 29쪽)'는 취지로 증언하였다. 이에 대해 피고인은 경찰 1, 2회 및 검찰 피의자신문에서 '피해자와 동생이야기 및 돌아가신 엄마 이야기를 하였고, 피해자를 달래주면서 안아주던 중 피해자와 키스를 하고 성관계를 하게 되었다'고 일관하여 진술하였다(수사기록 49-52, 87, 100, 183-185쪽). 6) 피해자 아파트의 경비원 피해자는 경찰 1회 조사에서 '창문에서 그림자가 보이길래 피고인에게 저 사람들이 뭐냐고 했고, 피고인이 나가서 그 사람들과 대화할 때 다시 잠이 든 것 같다. 한 분은 경비아저씨 같아보였고, 또 다른 사람은 주민같았다'는 취지로 진술하였고(수사기록 19-21쪽), 경찰 2회 조사에서는 '머리를 부딪힌 후 기억이 없다가 그 다음 기억으로는 모자를 쓴 경비원과 어떤 아저씨가 같이 차량으로 왔다. 어떤 아저씨는 형체가 남자라는 것만 기억하고, 모자를 쓴 분은 경비원이 맞다'고 진술하였으며(수사기록 123쪽), 이 법정에서 '다시 기억이 깼을 때 피고인에게 "무슨일이 있었냐"고 물어보니까 피고인이 "안에다 했다"고 말하였다. 그리고 나서 계속 움직이는 그림자가 보였고 그때 경비아저씨를 본 것 같다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 5쪽). 소리보다는 얼굴에 자꾸 그림자가 지니까 머리가 아파서 눈을 떴더니 사람 2명의 형체가 기웃기웃하는 것이 보였다(위 녹취록 17쪽). 피고인이 차량 바깥으로 나갔고 저는 다시 기억을 잃었다(위 녹취록 26쪽)'는 취지로 증언하였다. 피고인은 경찰 1, 2회 및 검찰 피의자신문에서 '피해자와 성관계를 하던 중 뒷좌석 차문을 열어놓은 상태에서 어떤 남자가 손전등을 비추자 차문을 닫고 성관계를 계속하였다. 성관계가 막 끝났을 때 경비원이 조수석 뒷문을 두드려서, 차에서 내려 경비원에게 여자친구와 성관계를 하고 있었다고 하였고, 경비원은 자리를 피하였다. 경비원이 간 다음 차량 뒷좌석에 다시 탑승하여 피해자에게 경비원이 별 말 없이 갔다고 말하였다(수사기록 49-50, 88-89, 185, 188쪽)'는 취지로 진술하였다. 경찰은 2018. 9. 17. 피해자의 아파트 경비원 K를 상대로 외근수사를 진행하였는데, K는 '경비실에서 자고 있던 중 60대 중반의 남자가 관리사무소 옆 차량에서 소리가 난다며 같이 가보자고 하여 함께 차량으로 가 보았다. 키가 조금 크고 빼빼한 남자가 차량의 우측 문을 열고 나와서 "뭐요"라고 하여 대꾸할 말이 없어 아무말도 하지 못하고 경비실로 되돌아갔다. 차량 안의 여자 얼굴을 보지 못하였고, 차량에서 어떠한 소리도 듣지 못하였다'는 취지로 말하였다(수사기록 70, 71쪽). 증인 K는 이 법정에서 '새벽 3시인가 3시 반 정도에 60대 주민이 "차 안에서 신음소리가 난다"고 하여 함께 차량으로 가 보았다. 차량 트렁크 부분을 돌자마자 차량에서 남자가 나와 "당신은 뭐요"라고 해서 소리도 안나고 하니까 바로 와버렸다. 당시 차량에서 나온 남자가 여자친구와 성관계 중이었다고 말한 적은 없다. 60대 주민이 제게 신고하라고 하여 "조용하게 있는데 무슨 신고를 합니까, 소리나 지르고 싸움이나 하면 몰라도"라고 말하고 그대로 와버렸다'는 취지로 증언하였다(증인 K에 대한 녹취록 2-6쪽). 7) 피해자와 피고인의 귀가 피해자는 경찰 1회 조사 및 이 법정에서 '경비원 다음 기억은 엘리베이터 안이다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 20쪽). 피고인이 집에 데려다주겠다고 하여 엘리베이터를 함께 타고 저는 집에 들어왔고, 피고인은 엘리베이터로 다시 내려갔다. 집에 들어가서 소지품을 보니 핸드폰이 없었다. 피고인에게 집전화로 2회 전화하였으나 통화가 되지 않아 3회째 통화하여 핸드폰을 가지고 오라고 하였다(수사기록 20쪽, 위 녹취록 20쪽). 내려가서 피고인을 만났는데 그 때 정신이 들어서 왜 허락없이 성관계를 했냐면서 피고인의 가슴팍을 때렸던 것 같고, 진짜 안에다 했냐고 물어봤다(수사기록 20쪽). 그런데도 피고인은 그냥 가버리고 다시 새벽 4시경 피고인에게 전화하여 "병원에 가자. 너 지금 안오면 신고할 거다"고 말했다. 그런데 피고인은 혼자 병원에 가서 병원비를 청구하라고 말하고 전화를 끊었고, 이에 다시 집에 들어왔다(수사기록 20, 23, 위 녹취록 5, 21쪽)'는 취지로 진술하고 증언하였다. 피고인은 경찰 1, 2회 피의자신문에서 '차량에서 내려 피해자를 집까지 데려다주려고 하는데 피해자가 집으로 들어가려고 하지 않았다. 피해자와 이야기를 하던 도중 피해자가 "안에다 쌌냐"라고 물어보아 제가 "안에다 흘린 것 같다"고 말하자, 피해자는 당장 병원에 가자고 하였고, 저는 피곤해서 갈 수 없으니 다음날 병원에 가자고 하고 집으로 차량을 운전하여 갔다. 그런데 피해자로부터 집전화로 전화가 와서 휴대폰이 보이지 않는다고 하여 다시 피해자의 집으로 가 피해자에게 휴대폰을 건네준 뒤 차량을 운전하여 집으로 돌아왔다'는 취지로 진술하였고(수사기록 50-53, 89-90쪽), 검찰 피의자신문에서는 '음주운전이 우려되어 곧바로 병원에 가지 못했다'는 취지로 진술하였다(수사기록 190쪽). 다. 살피건대, 앞서 본 사실관계를 토대로 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 피해자의 그와 같은 상태를 인식하고서 이를 이용하여 간음하려는 고의가 있었다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어럽다. 피고인과 피해자는 이 사건 술집에서 02:51경 나왔는데, 소주 3병을 함께 나누어 마셨고 차량을 운전해야 하는 피고인이 그 중 반 병 정도만을 마시고, 나머지 중 상당한 양을 피해자가 마셨던 것으로 보인다. 이에 대해 피해자는 경찰 조사와 피고인과의 전화통화에서 당시 필름이 끊겼고 업혀나온 기억 외에 스스로 걸어나온 기억은 없다는 취지로 진술하였다. 이 사건 술집 직원으로 당시 CCTV를 경찰과 함께 2번 정도 본 증인 I은 피해자가 술을 마시던 도중 30분 정도 잠이 들었다가 나갈 때는 술이 깨서 술집을 나갔다고 증언하였다. 한편, 피고인은 경찰에서 피해자가 이 사건 술집에서 돌아가신 엄마가 보고싶다며 울었다는 취지로 진술하였는데, 증인 I도 피해자가 좀 울어서 특별히 기억한다고 이에 부합하는 증언을 하였다. 피고인과 피해자는 그 뒤 차량 등으로 약 15분 정도를 이동하여 터미널 방면 무인텔을 들렀는데, 피해자는 15분 동안의 기억이 없고 깨어보니 무인텔이었다는 취지로 진술하고 있다. 피고인은 피해자가 모텔에 들어가는 것을 거부하자 03:30경 피해자의 아파트로 차량을 운전하여 갔고, 피해자는 차량 내에서 피고인에게 연락이 되지 않는 동생이 걱정된다는 말을 하였으며, 아파트 주차장에서 내려 소변을 보기도 하였다. 그런데 피해자는 경찰 1회 조사에서는 무인텔 다음의 기억으로 피고인이 피해자의 가슴을 눌러 성관계를 시도하려는 상황이 기억난다고 진술하였을 뿐 피고인과 동생에 대하여 말한 사실과 소변을 본 사실에 대해 기억하지 못하였고, 피고인이 그 뒤 이뤄진 경찰 1. 2회 피의자신문에서 동생에 대한 대화와 피해자가 소변을 본 사실에 대해 진술하자, 피해자도 비로소 이를 기억하여 경찰 2회 조사와 검찰의 피해자 면담에서 이를 진술한 것으로 보인다. 피해자는 피고인과 피해자의 아파트에 03:30경 도착하였고, 피고인과 새벽 4시경 집전화로 차량 내에 있는 자신의 휴대폰을 가져다 달라고 통화하였으며, 피고인은 그 무렵 집으로 귀가하였다. 그런데 피해자는 '소변을 보고 다시 차에 타서 잠이 들었다. 다음 기억이 없고 잠에서 깨어보니 차량 뒷좌석에 누워있었고, 피고인이 성관계를 시도하면서 "힘쓴다"고 하니 "그만해라"는 말을 하였고 머리를 문에 부딪힌 기억이 있는데 다시 기억을 잃었다. 다시 얼굴에 자꾸 그림자가 지니까 머리가 아파서 눈을 떴더니 피고인이 "안에다 했다"고 하였고, 그 때 경비원 등 2명의 형체가 기웃하는 것이 보였으며, 피고인이 차량 바깥으로 나간 뒤 다시 기억을 잃었다. 다음 기억은 엘리베이터 안으로 기억난다'는 취지로 진술하였다. 피해자의 진술에 따르면 피해자는 위와 같이 자신의 아파트 주차장에 있던 약 30분간 3회에 걸쳐 잠이 들었다 깨는 것을 반복하였고, 15분 전 모텔에서 1회 기억을 잃은 것까지 합하면 45분간 4회에 걸쳐 잠이 들었다 깨는 것을 반복하였다는 것이어서 이를 납득하기 어렵다. 앞선 경위에 비추어 보면 피해자는 짧은 시간 중에 여러차례 잠이 들었다가 깼다기보다는 술에 취하여 당시 자신의 행적을 단절된 형태의 여러 장면으로 기억하고 있을 가능성이 높아 보인다. 피해자가 위와 같이 성관계 당시 상황에 대해서는 드문드문 기억을 진술하는 것과 달리 비교적 술이 깬 것으로 짐작되는 엘리베이터를 탄 이후 상황에 대하여는 3회에 걸쳐 집전화로 피고인의 휴대폰 번호를 눌러 피고인에게 직접 전화를 걸었던 사실과 그 뒤 피고인과 만나 다툼을 하였던 상황을 구체적이고 상세하게 기억하고 있는 점도 이를 뒷받침한다. 피해자의 아파트 경비원인 증인 K는 60대 주민으로부터 피고인과 피해자가 있는 차량에서 '신음소리'가 난다는 말을 들었다고 증언하였다. 이는 피고인이 술에 취해 잠든 피해자와 성관계를 하였다는 이 사건 공소사실에 배치되는 정황이다. 피해자는 잠이 들었다가 차량 안에서 피고인이 가슴팍을 눌러 아파서 잠이 깼고, 피고인이 이미 성관계를 시도하고 있었다는 취지로 경찰 및 이 법정에서 진술하였다. 그런데 피해자는 위와 같이 성관계에 이르게 된 상황이 기억나지 않는다고 하면서도 H에서 성폭력 피해자 진료기록 중 구강접촉 항목에 체크하고, 그 옆 괄호 안에 구체적으로 '입술'을 기재하였다. 피해자는 또한 수사기관에서는 언급하지 않다가, 이 법정에서야 '차에서 동생 이야기를 한 것 같다'고 진술하였다. 반면, 피고인은 경찰에서부터 일관하여 피해자와 동생 및 돌아가신 엄마 이야기를 하면서 다독이다가 키스한 후 성관계에 이르렀다고 진술하였다. 위와 같은 진술내용과 과정에 비추어, 차량 내에서의 상황에 대해 피해자의 진술보다는 피고인의 변소가 설득력이 있어 보인다. 피해자는 이 사건으로 경찰에서 조사를 받으면서 이 사건 술집 이후로 아파트 주차장에 이르기까지 여러차례 잠이 들었다는 취지로 진술하였고, 이 사건 이후 피고인과 주고받은 L 대화에서도 피고인이 강제로 성관계를 하였다는 메시지를 보냈는바, 이는 피해자의 기억이 단편적으로 남아있어 성관계에 이르는 상황을 기억하지 못하기 때문인 것으로 보인다. 이처럼 성관계 전후 상황이 제대로 기억나지 않는다고 하는 피해자의 진술은, 비록 그것이 사실이라 하여도 피해자가 마신 술의 양, 이후의 일련의 경위에 비추어 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상에 기인한 것일 가능성을 배제할 수 없다(설령, 피해자가 당시 성관계를 원하지 않았고 술에 취하여 성관계 여부를 합리적으로 결정할 수 있는 판단능력이 다소간 미약한 상태였다고 가정하더라도, 이러한 사정만으로 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였다고 인정하기에는 부족하다). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.