서울중앙지방법원-2012고합1025

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄사실] 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 '피고인'이라고만 한다)은 서울 강남구 D아파트 000동 15층에 거주하면서 같은 층에 거주하는 피해자 E(여, 11세)과 약 5년 전부터 알고 지내오던 중 피해자가 인터넷 게임을 한다는 것을 알게 되자 2012. 2.경부터 수시로 게임머니를 충전할 수 있도록 용돈을 주고 PC방에 데리고 다니는 등 하여 피해자가 피고인을 따르도록 하였다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 가. 피고인은 2012. 3. 일자불상 15:00경 위 D아파트 000동 15층 엘리베이터 앞에서 피해자가 게임머니를 충전할 용돈을 달라며 다가오자 피해자를 추행하기로 마음먹고 오른손으로 피해자의 엉덩이를 감싸며 만짐으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 위 가.항 범행 며칠 후 15:00경 위 D아파트 OOO동 15층 엘리베이터 앞에서 피해자가 게임머니를 충전할 용돈을 달라며 다가오자 피해자를 추행하기로 마음먹고 왼손을 피해자의 윗옷 속으로 집어넣어 피해자의 가슴을 만짐으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 피고인은 위 나.항 범행 며칠 후 15:00경 위 D아파트 OOO동 15층 엘리베이터 앞에서 피해자가 게임머니를 충전할 용돈을 달라며 다가오자 피해자를 추행하기로 마음먹고 손으로 피해자의 엉덩이를 만지고, 피해자의 윗옷 속으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만짐으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 가. 피고인은 2012. 4. 일자불상경위 D아파트 OOO동 15층에서 만난 피해자가 "PC방에 같이 가자."라고 하자 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 "집에 가서 지 갑과 휴대전화를 가져올 테니 같이 가자."라고 하여 피해자를 위 아파트 O00동 000호에 있는 피고인의 집으로 데리고 갔다. 계속하여 피고인은 피고인의 집 안방에서 피해자의 윗옷 안으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 피해자를 방바닥에 눕힌 후 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 바지와 팬티를 내린 다음 피해자의 다리를 벌렸다. 이에 피해자가 "뭐하는 거야?"라고 묻자 피고인은 "가만히 있어봐."라고 말하면서 피해자의 위에서 몸으로 피해자를 짓눌러 움직이지 못하게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 수회 쑤셔 넣으려고 하였으나 잘 삽입이 되지 않고 피해자가 아프다고 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 나. 피고인은 위 가항 범행 며칠 후인 2012. 4. 일자불상경 위 D아파트 000동 15층 엘리베이터 앞에서 피해자가 용돈을 달라며 다가오자 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 "잠깐 따라와봐."라고 한 후 피해자를 14층 △△△호 옆 비상계단으로 데리고 갔다. 피고인은 위 비상계단에서 손으로 피해자의 엉덩이와 가슴을 만지고, 이에 피해자가 "싫다. 하지 마라."고 하자 마주보고 서있는 피해자를 뒤돌려 세워 허리를 숙이게 하고 비상계단에 양손을 짚게 하여 움직이지 못하게 한 후 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피고인의 바지와 팬티를 내린 다음 피해자의 음부에 성기를 수 회 쑤셔 넣으려고 하였으나 잘 삽입이 되지 않고 피해자가 아프다고 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. [부착명령 원인사실] 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지르고, 성폭력범죄를 2회 이상 저지른 자로서 그 습벽이 인정되고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. F, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. E에 대한 검찰 영상녹화 CD에 수록된 E의 진술 1. E에 대한 경찰 영상녹화 CD에 수록된 E의 진술 [판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성] 1. 위 각 증거들 및 부착명령 청구전 조사서 회보에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS)를 적용한 결과 피고인의 성 범죄 재범위험성이 12점으로 '중간' 수준에서 비교적 높은 점수로 평가된 점, 피고인은 자신의 거주지 인근에 살면서 친분관계를 유지하던 아동인 피해자를 수차례 성폭행하였던 점, 피고인은 아동을 상대로 성적 욕구를 충족시키려고 하였고 범행시 피해자가 반항하지 않았다며 성폭력의 책임을 피해자에게 전가하는 태도를 보이는 등 왜곡된 성의식을 나타내었던 점, 피고인에 대해 청구전 조사를 실시한 조사관 역시 피고인에게 전자장치의 부착을 고려할 필요가 있다는 의견을 제시한 점, 그 밖에 판시 각 성폭력범죄의 범행 동기나 경위, 범행 횟수, 피고인의 나이,성행 및 성에 대한 인식과 태도, 가족관계, 생활환경 등을 종합하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자에 대한 강제추행의 점, 징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조, 제7조 제5항, 제1항(13세 미만 미성년자에 대한 위력 간음미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 가, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 공개명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호 1. 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 단서 제1호, 제2항, 제5조 제1항 제3호, 제4호, 제9조의2 제1항 제1호, 제3호, 제4호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 신체를 만진 사실은 인정한다. 그러나 피고인이 손으로 피해자의 엉덩이를 감싼다든지 손을 피해자의 윗옷 속에 넣는 등의 행위는 추행행위를 하기 위해 또는 그 과정에서 자연스럽게 수반되는 행위이지 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사가 아니므로, 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위를 강제추행죄로 의율할 수 없다. 나. 판단 1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리 및 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 연령, 피고인이 판시 제1항 기재와 같은 행위에 이르게 된 경위, 사건 당시 주변 상황 등을 고려하면, 피고인이 판시 제1항 기재와 같이 피해자의 엉덩이와 가슴을 만진 행위가 순간적인 행위에 불과하다고 하더라도 이러한 기습 추행행위는 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 아동인 피해자의 성적 자유를 침해한다고 할 것이어서 이를 강제추행죄로 의율함에 지장이 없다. 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음죄에 대하여 가. 주장의 요지 1) 판시 제2의 가.항과 관련하여, 피고인이 피해자를 방바닥에 눕히고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도한 것은 사실이나, 피해자의 위에서 몸으로 피해자를 짓눌러 움직이지 못하게 한 사실은 없다. 2) 판시 제2의 나.항과 관련하여, 피고인이 피해자를 뒤돌려 허리를 숙이고 손으로 계단을 짚어 버티게 한 것은 사실이나, 피해자를 움직이지 못하게 한 사실은 없다. 3) 또한, 피고인의 위와 같은 각 행위는 피해자를 간음하는 과정에서 자연스럽게 수반되는 부수적 행위로서 그와 같은 각 행위만으로 피해자에게 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이는 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 법리는 13세 미만자에 대한 위력에 의한 간음죄에 있어서도 동일하게 적용된다. 2) 판단 위와 같은 법리와 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정 및 피고인과 피해자의 관계, 이 부분 각 범행 당시의 정황, 이 부분 각 범행 당시 피고인이 피해자에게 했던 말과 행동, 이에 대한 피해자의 반응 등에 비추어 보면, 피고인이 각 범행 당시 성관계를 거부하는 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 행사하여 나이 어린 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 가) 검찰에서, 피고인은 판시 제2의 가. 항과 관련하여 "피해자를 저의 집으로 데려가 피해자의 가슴을 만지다가 저의 바지를 벗고 피해자를 바닥에 눕힌 후 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 제 성기를 피해자의 음부에 넣으려고 했는데 피해자가 아프다고해서 그만두었다. 제가 피해자를 몸으로 짓누르고 해서 피해자가 아프다고 한 것 같다. "라는 취지로 진술하였고1), 피해자는 판시 제2의 나. 항과 관련하여 "제가 서 있었는데 피고인이 제 어깨를 잡고 넣으려고 하다가 안 들어가니까 저를 계단에 엎드리게 하고 피고인의 성기를 집어넣으려고 했다. 제가 막 싫다고 했는데도 피고인이 강제로 그랬다. 계단 한 칸에 제 손을 올려놓게 하고 피고인이 제 엉덩이를 들어 올린 다음 넣으려고 했다. 피고인이 억지로 제 다리를 넓게 한 다음 넣으려고 했다. "라고 진술하였 1) 수사기록 236쪽, 255쪽, 257쪽는바, 위 각 진술에 의하면 피고인이 피해자를 간음하기 위해 판시 제2항 기재와 같은 각 방법으로 피해자를 움직이지 못하게 한 사실을 충분히 추단할 수 있다. 나)이 부분 각 범행 당시 피고인은 키 176cm, 몸무게 117kg의 건장한 성인남성(만 25세)이었던 반면, 피해자는 자유로운 의사결정능력이나 상황 대처 능력이 현저히 떨어지는 어린 나이(만 11세)로 키 150㎝가 약간 넘는 마른 체형의 여아였고, 피고인은 피해자의 이웃주민으로 피해자의 실질적인 보호자인 증조모와 우호적인 관계를 유지하며 피해자에게 자주 용돈을 주기도 하였다. 다) 피해자는 수사기관에서 피고인의 간음행위를 거부하지 못한 이유 및 피고인에 대한 감정에 대해 "피고인이 할머니를 죽여버리겠다고 하는 등의 말을 하고 욕을 해서 무서워서 PC방이나 피고인의 집에 따라간 적이 있다. 피고인이 무섭고 힘이 세서 하지 말라고 하는데도 몸을 만지거나 성관계를 시도하거나 했다. 피고인이 할머니를 죽이는 꿈, 피고인이 했던 일, 피고인이 칼을 든 악몽같은 꿈을 꾸곤 한다. 피고인이 넣으려고 했는데 막 때리고 하면 저도 맞을 것 같아서 그냥 가만히 있었는데, 기분이 많이 나빴다. 피고인은 덩치도 크고 그래서 무서웠다."라는 취지로 일관되게 진술하였고, 위 각 진술의 신빙성을 의심할 만한 특별한 정황도 없는바, 이에 따르면 피해자가 피고인에 대해 두려움을 가지고 있었기 때문에 피고인의 간음행위를 거부하지 못하였던 것으로 판단된다. 신상정보 등록 피고인은 이 사건 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 5년M22년 6월 2. 양형기준의 적용 [각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)]2) [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 강제추행 [특별감경요소] 처벌불원 [특별가중요소] 특별보호장소에서의 범행 [권고형량의 범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역) [일반감경요소] 없음 [일반가중요소] 인적 신뢰관계 이용 3. 수정된 권고형량의 범위 : 양형기준이 설정된 범죄들 사이에는 기본범죄의 형량범위상한에 경합범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 각 합산하여 정하되 징역 4년 ~ 12년 10월), 이 사건의 경우 양형기준이 설정되지 않은 경합범이 있으므로 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관한 다수범죄 처리기준에 따라 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한 징역 4년)에 따라야 하나, 양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한(징역 5년)에 따른다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간) 범행은 미수범이므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 이 사건 범행은 피고인이 우리 사회가 보호하고 양육하여야 할 아동을 지속적으로 강제로 추행하거나 위력으로써 간음하려 한 사안으로 죄질이 극히 불량한 점, 이 사건 범행으로 피해자는 어린 나이에 심각한 성적 수치심과 모멸감을 느꼈고, 이로 인해 올바른 성적 가치관을 확립하는 데 심각한 장애를 초래할 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 피고인이 대체로 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하는 점, 피해자의 부친이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 가족들의 생계를 책임지고 있는 점, 피고인에게 1회의 이종 벌금형 전과 외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인은 2012. 4. 일자불상경 위 D아파트 OOO동 15층에서 만난 피해자가 "PC방에 같이 가자." 라고 하자 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 "집에 가서 지갑과 휴대전화를 가져올 테니 같이 가자."라고 하여 피해자를 위 아파트 000동 000호에 있는 피고인의 집으로 데리고 갔다. 계속하여 피고인은 피고인의 집 안방에서 피해자의 윗옷 안으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 피해자를 방바닥에 눕힌 후 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 바지와 팬티를 내린 다음 피해자의 다리를 벌렸다. 이에 피해자가 "뭐하는 거야?" 라고 묻자 피고인은 "가만히 있어봐."라고 말하면서 피해자의 위에서 몸으로 피해자를 짓눌러 움직이지 못하게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 수회 쑤셔 넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 위 가항 범행 며칠 후인 2012. 4. 일자불상경위 D아파트 OOO동 15층 엘리베이터 앞에서 피해자가 용돈을 달라며 다가오자 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 "잠깐 따라와봐."라고 한 후 피해자를 14층 △△△호 옆 비상계단으로 데리고 갔다. 피고인은 위 비상계단에서 손으로 피해자의 엉덩이와 가슴을 만지고, 이에 피해자가 "싫다. 하지 마라."고 하자 마주보고 서있는 피해자를 뒤돌려 세워 허리를 숙이게하고 비상계단에 양손을 짚게 하여 움직이지 못하게 한 후 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피고인의 바지와 팬티를 내린 다음 피해자의 음부에 성기를 수 회 쑤셔 넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 요지 피고인이 각 공소사실 기재와 같이 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣으려고 시도한 것은 사실이나, 잘 삽입이 되지 않고 피해자가 아프다고 하는 바람에 실제 성기의 삽입은 이루어지지 않았다. 3. 판단 1) 피고인이 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 이 부분 범행이 기수에 이르렀다는 공소사실에 부합하는 증거로는 "피고인이 비상계단에서 저에게 엎드린 자세를 시켜놓고 성기를 저한테 막 집어넣었다. 피고인이 성기를 저한테 넣으니까 너무 아프고 그래서 하지 말라고 했는데도 계속 했다."라는 취지의 피해자의 경찰 및 검찰에서의 진술뿐이다. 2) 그러나 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 피해자는 경찰에서 "피고인이 비상계단에서 성기를 넣으려고 했는데 잘 안 들어갔다. 그래서 피고인은 볼일 보러 간다고 내려가고 저는 뛰어서 집으로 갔다."라는 취지로 진술하였고, 검찰에서는 "피고인이 비상계단에서 제 바지랑 속옷을 벗긴 다음에 고추 집어넣으려고 하다가 안 들어가니까 짜증을 냈다. 피고인이 짜증을 내면서 계속 집어넣으려고 했는데 사람들이 있어서 좀 당황하면서 옷을 빨리 입은 다음에 올라가고 저는 마늘 까는 아줌마들이 와서 한 층 내려간 다음에 옷을 입었다."라는 취지로 진술하였는바, 위 각 진술에 의하면, "피고인이 자신의 성기를 저한테 막 집어넣었다."는 피해자의 진술이 반드시 삽입까지 이루어졌다는 취지라고 단정하기 어려운 점, 학교 상담선생님과 상담을 할 당시 피해자는 상담선생님에게 "피고인이 저의 바지를벗기고 피고인의 바지를 벗은 후 저를 성폭행하려고 했는데 당하지는 않았다."라는 취지로 말하였던 점, 피해자는 검찰에서 "피고인의 집에 간 것은 두 번 정도 된다."라고 진술하였는데, 그 중 어느 것에 대해서도 피고인이 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다는 취지의 진술을 하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 피고인의 성기가 피해자의 음부에 각 삽입된 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 각 공소사실에는 13세 미만 미성년자 위력 등 간음미수로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 간음미수로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.