대전지방법원-2012고합543

범죄사실 피고인은 1998. 2. 6. 부터 현재까지 대전 서구 D에 있는 피해자 합자회사 E(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 무한책임사원이자 대표사원으로 근무하면서, 실질적으로 지분 1/2을 가지고 이 사건 회사의 자금 및 경영에 관한 주요사항을 결정, 집행하는 업무를 총괄하여 왔다. 피고인은 2006. 9. 17. 경 이 사건 회사의 나머지 지분 1/2을 매수한 F와 함께 이 사건 회사의 무한책임사원이자 공동대표사원이 되고, 각자 가족 3명을 이 사건 회사의 유한책임사원으로 두어 회사를 운영하기로 약정하였으나, 2007. 7.경부터 F 측과 경영상의 분쟁이 발생하자, 임의로 회사 자금을 개인적인 용도에 사용하기로 마음먹었다. 1. 급여 및 업무비 명목 피고인은 2007. 12. 31.경 이 사건 회사 사무실에서 이 사건 회사 소속 택시기사들로부터 사납금을 받아 이 사건 회사를 위하여 업무상 보관 중, 피고인의 업무비 명목으로 8,000,000원을 인출하였다. 피고인은 그 무렵부터 2011. 6. 7.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 51회에 걸쳐 피고인의 급여와 업무비 명목으로 합계 307,605,045원을 인출하여 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 2. 가지급금 명목 피고인은 2009. 12. 31.경 위와 같이 사납금을 받아 이 사건 회사를 위하여 업무상 보관 중, 피고인에 대한 가지급금 명목으로 147,284,618원을 인출하여 이 사건 회사가 2008년 경 피고인으로부터 차입한 금원 합계 82,300,000원을 제외한 나머지 64, 984, 618원을 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 3. 소송비용 명목 피고인은 2008. 9. 23.경 위와 같이 사납금을 받아 이 사건 회사를 위하여 업무상 보관 중, 5,500,000원을 인출하여 피고인이 당사자인 대전지방법원 2008고정 680 사건의 변호사 선임료로 지급함으로써 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 피고인은 그 무렵부터 2011. 4. 20.경까지 별지 범죄일람표 2의 1, 2, 3 기재(다만 별지 범죄일람표 2의2 중 순번 2, 3, 4, 7을 합한 22,980,000원은 제외한다)와 같이 이 사건 회사가 실질적인 당사자가 아닌 소송에 대한 변호사 수임료 명목으로 합계 178, 310,000원을 지급하였다. 4. 진료비 등 명목 피고인은 2008. 11. 12.경 위와 같이 이 사건 회사 자금을 업무상 보관 중, G의원에서 진료를 받고 진료비 58,100원을 위 회사의 법인카드로 결제하였다. 피고인은 그 무렵부터 2010. 5. 24.경까지 범죄일람표 3 기재와 같이 84회에 걸쳐 같은 방법으로 피고인의 진료비나 약값 등 합계 10,181,730원을 결제하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 이 사건 회사의 자금 합계 561,081,393원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 법인등기부등본, 정관, 각 일계표, 카드사용내역, 횡령내역 메일 출력물, 법인 통장 거래내역 피고인의 주장에 대한 판단 1. 기초 사실 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 회사의 운영 1) 피고인은 1998. 2. 6. 이 사건 회사를 설립하여 무한책임사원 겸 대표 사원으로 회사를 운영하던 중, 2003. 4. 1. J 등에게 회사 지분 50%를 양도하고, J 등은 2006. 6.15. F에게 위 지분을 양도하였다. 2) 피고인은 2006. 9. 17.경 F와 합의하여, 피고인 및 F가 이 사건 회사의 무한책임사원이자 공동대표사원이 되고, 각자 가족 3명을 회사의 유한책임사원으로 두어 이 사건 회사를 운영하기로 약정하고 회사 정관에 다음과 같은 사항을 규정하였다. 제5조 지분양도 사원은 그 지분을 총 사원의 동의 없이 타에 양도할 수 없다. 단, 동일 사원 간에는 그러하지 아니하다. 제7조 업무집행사원 무한책임사원 피고인, F를 본 회사의 업무집행사원으로 한다. 업무집행사원 2명 중 결원이 생겼을 때는 각자 직계 추천으로 총 사원은 의무적 동의로 사원 중에서 보선한다. 제9조 대표사원 업무집행사원 피고인, F를 대표사원으로 한다. 1. 대표사원은 회사를 대표하고 일체의 업무를 통괄한다. 2. 본 회사는 대표사원이 2명으로 회사를 대표하며 대표사원 1인이 임의로 회사를 대표하여 업무를 집행할 수 없으며, 공동대표사원 간에 합의를 하지 않고 독단적으로 업무를 추진한 대표 사원은 발생하는 손실, 손해에 대하여 모든 민형사상 책임을 진다. 3. 대표사원 권한으로 무한책임사원 A, F 과반수 권한 각자 2인은 친인척 직계로 하든지 후임 무한책임사원 및 대표사원을 선임할 수 있다. 제11조 보수 업무집행사원과 대표사원의 보수는 총 사원의 동의로서 결정한다. 제13조 1. 2) 공동대표사원은 임의적 집행행위, 회사 공금 임의적 인출사용행위 등을 총 사원의 사전 동의 없이 하지 못한다. 3) 피고인과 F 사이에는 2007. 7. 초순경부터 경영권에 대한 다툼이 있었고, 이를 해결하기 위하여 2007. 7. 30. 양측은 "2007. 8. 15.까지 이 사건 회사를 제3자에게 처분하되, 처분하지 못할 경우 피고인과 F가 각 그 지분에 해당하는 택시(각 46.5대)를 분리된 장소에서 각자 경영하기로 한다."는 합의를 하였는데, 위 합의 다음날인 2007.7. 31. 피고인은 F에게 지분을 자신에게 매도하라고 요청하였으나, F는 이를 거절하면서, 다음날인 2007. 8. 1. 이 사건 회사의 택시 일부를 반출하여 나간 다음 대전 서구 K 소재 L 가스충전소 주차장 등에 임시차고지를 설치하고 이를 별도 관리하였다. 4) 피고인은 2008. 7. 10. 대전지방법원에 F의 대표사원 직무집행정지를 구하는 가처분 신청(대전지방법원 2008카합943)을 하였고, 대전지방법원은 2008. 8. 8. F의 대표 사원 및 업무집행사원으로서의 직무집행정지 가처분결정을 하였으며, 이후 2008. 11.27. F의 이 사건 회사에 대한 업무집행권한의 상실을 선고하였고[대표권 및 업무집행 권한 상실선고의 소, 대전지방법원 2007가합4916(본소), 11228(반소)], 위 판결이 2009.6. 13. 그대로 확정되었다. 5) 그 후 2009. 7. 1.경 F는 H(F의 처로 이 사건 회사의 유한책임사원이다)에게 자신의 지분 및 무한책임사원의 지위를 양도하고, 이 사건 회사 및 피고인과 피고인 측유한책임사원 3명을 상대로 '이 사건 회사가 보관한 금전출납부 등 문서를 등사하여 사본을 교부하고 H을 회사의 대표사원으로 하는 것에 동의하는 의사표시를 하라'는 소를 제기하여 승소하였다(대전지방법원 2009가합581, 대전고등법원 2009나5542, 인천지방법원 2010가합2929). 나. 피고인의 회사 자금 사용 1) 피고인은 2007. 12. 31.부터 2011. 6. 7.까지 이 사건 회사의 업무집행사원 및 대표 사원으로서 보관하고 있던 이 사건 회사의 운송수입금 등에서 피고인의 업무비 및 급여 명목으로 307,605,045원(= 업무비 41,583,870원 + 급여 266,021,175원)을 인출하였다(별지 범죄일람표 1). 2) 피고인은 위와 같이 이 사건 회사 자금을 보관하던 중, 2009. 12. 31.경 피고인에 대한 가지급금 명목으로 147,284,618원을 인출하였다. 3) 피고인은 위와 같이 이 사건 회사 자금을 보관하던 중, 2008. 9. 23.부터 2011.4. 20.까지 피고인이 제기하거나 관련된 소송의 변호사 수임료 명목으로 43회에 걸쳐 합계 201,290,000원을 지급하였다(별지 범죄일람표 2의 1, 2, 3). 4) 피고인은 위와 같이 이 사건 회사 자금을 보관하던 중, 2008. 11. 12.경부터 2010. 5. 24.경까지 피고인의 진료비나 약값 등으로 합계 10,181,730원을 결제하였다.(별지 범죄일람표 3). 2. 업무비 및 급여와 관련하여 가. 업무비 1) 피고인의 주장 피고인은 이 사건 회사의 대표로 근무하면서 업무집행을 위하여 정당하게 회사 자금을 사용한 것일 뿐, 업무비 명목으로 불법영득한 것이 아니다. 2) 판단 위 인정사실에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 회사의 정관에는 피고인이 사용할 수 있는 업무비의 액수 및 용도와 관련하여 아무런 기준이 정해져 있지 않을 뿐만 아니라, 오히려 '피고인, F가 공동으로 회사를 대표하며, 1인이 임의로 회사를 대표하여 업무를 집행할 수 없다. 공동대표사원은 임의적 집행행위, 회사 공금임의적 인출사용행위 등을 총 사원의 사전 동의 없이 하지 못한다.'고 규정하고 있어, 업무비의 사용에 있어서도 F를 포함한 총 사원의 동의가 필요한 것으로 해석되는 점, 그런데 피고인과 F 사이에는 2007. 7.경부터 경영권에 대한 다툼이 있어 '이 사건 회사를 제3자에게 처분하지 못하면 지분대로 이 사건 회사를 분리 경영한다'는 합의를 한 사실도 있었으며, 급기야 2007. 8. 1.에는 F가 피고인에 대하여 불만을 느끼고 이 사건 회사의 택시 일부를 무단으로 반출하여 나가는 등 그 무렵부터 피고인과 F 사이의 동업관계는 회복하기 어려울 정도의 분열상태에 있었던 점(이러한 양측의 관계는 4~ 5년이 지난 현재까지도 여전히 해결책을 찾지 못한 채 민·형사소송을 반복하며 별다.른 진전이 없거나 오히려 더욱 악화된 것으로 보인다), 결국 피고인은 업무비 명목으로 회사 자금을 사용한 위 기간 동안 F를 포함한 총 사원의 동의를 얻은 사실이 없는 점, 피고인은 매달 200만 원을 일정하게 업무비로 사용하였다고 주장하고 있으나, 영수증도 첨부되지 않았고 구체적인 사용 금액에 관한 기재가 전혀 없이 단순히 '회장님 업무비'라고 기재된 '일계표'만 존재할 뿐인 점, 이 사건 이전에 F가 2007년 경 이 사건 회사로부터 매달 200만 원을 생활비 명목으로 몇 차례 지급받은 사실은 있으나, 피고인 또는 F 등에게 업무비가 지급된 사실은 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 F와 이 사건 회사의 경영과 관련하여 다투게 된 이후에 판시 제1항 범죄사실 기재와 같이 임의로 이 사건 회사의 자금을 업무비 명목으로 가져간 것은 회사의 자금을 횡령한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 급여 1) 주장 피고인은 이 사건 회사의 대표로서 근무한 대가로 정당하게 급여를 지급받은 것일 뿐, 이 사건 회사의 자금을 불법영득한 것이 아니다 이 사건 회사 정관에 '업무집행 사원과 대표사원의 보수는 총 사원의 동의로서 결정한다'고 규정하고 있으나, 이는 회사의 대표권자라는 지위 자체에 대한 보수에 적용되는 조항일 뿐, 대표권자라 할지라도 실제로 노무를 제공하고 근로관계에 기하여 받는 급여는 이와 성격이 다른 것이며, 이 사건에서 피고인은 실제로 회사를 위하여 노무를 제공하고 급여를 지급받은 것이므로 위 정관의 규정은 이 경우에 적용되지 않는다. 따라서 정관에 위반하여 급여를 횡령한 것이 아니다. 설령 위 정관 규정이 적용된다고 할지라도 당시 F가 택시를 무단 반출하여 법원으로부터 대표권한 상실을 선고받는 등 이 사건 회사가 공동대표 체제로 정상적으로 운영될 수 있는 상황이 아니어서 부득이 피고인이 단독으로 대표권을 행사할 수밖에 없는 상황이었으므로, 피고인이 정관 규정에 반하여 총 사원의 동의 없이 급여를 지급받았다고 하더라도, 실제로 피고인의 정당한 근로대가에 해당하는 이상위 법성이 없는 정당행위에 해당한다). 2) 판단 피고인은 앞서 본 이 사건 회사의 정관 제11조에 위반하여 총 사원의 동의 없이 약 3년간 매달 800만 원 가량을 급여 명목으로 지급받은 점(이와 관련하여 앞서 본바와 같이 이 사건 회사의 정관은, 업무집행사원과 대표사원의 보수는 총 사원의 동의로서 결정되고, 공동대표사원이 회사 자금을 임의적으로 사용하는 것을 금지하고 있으며, 업무집행사원 결원 시 보선하는 절차를 두고 있으므로, 위 정관의 전체 취지에 비추어 보면, 피고인이 대표사원으로 실제로 노무를 제공하고 지급받는 보수의 경우에도 당연히 총 사원의 동의가 필요하며, 나아가 피고인과 F가 당시 경영상의 분쟁으로 F 측 사원들로부터 피고인의 보수 지급에 관한 동의를 받아내기가 어려웠고, 이후 F의 대표권이 상실되었다는 등의 사정만으로는 피고인이 총 사원의 동의 없이 급여를 받아 갈 부득이한 사정이 있었다고 볼 수 없으므로, 이와 관련한 피고인의 주장은 모두 받아들일 수 없다), 피고인은 이 사건 이전에는 이 사건 회사로부터 급여를 지급받은 사실이 없는 점(피고인이 F와 함께 2007. 1.경부터 2007. 7.경까지 각 500 ~2,000만 원 가량의 금원을 배당금 명목으로 몇 차례 받아간 사실 및 앞서 본 바와 같이 이와 별개로 그 무렵 F 혼자 생활비 명목으로 매달 200만 원을 몇 차례 받아간 사실은 있으나, 이 사실만으로 이 사건 회사 내부에서 피고인과 F의 급여에 관한 합의가 있었다고 보기도 어렵다), 피고인은 이 사건 급여를 지급받게 된 경위와 관련하여, 'F가 2007. 8. 1. 이 사건 회사 택시를 무단으로 반출하여 나간 이후 피고인이 혼자 남은 택시를 운영하게 되어 그 노동에 대한 대가로 급여를 받아 간 것이다. 그 중에서도 F가 대표권 상실 선고를 받은 무렵인 2008. 9.경부터의 급여만을 받아 갔다'고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 설령 F가 2008. 11. 27.경 법원으로부터 대표권 상실 선고를 받았다고 할지라도 사원으로서의 지위는 여전히 유지되고 있었고, 이 사건 회사에는 F의 처 H을 비롯하여 F 측 유한책임사원이 3명 더 있었음에도, 이들의 의사를 전혀 확인하지 않은 채 급여를 받아 간 점, 게다가 당시 피고인과 F의 관계를 고려하면, F 측 사원들이 피고인에게만 월 800만 원의 급여를 지급하는 데 쉽게 동의하지는 않았을 것으로 보이는 점, 나아가 피고인은 이 사건 회사의 정관 규정에도 불구하고 F의 처 H이 F를 대신하여 이 사건 회사의 대표사원으로 되는 것에 동의하지 않은 채 회사의 장부에 대한 F 측의 열람을 거부해 오다가, 앞서 본 바와 같이 그와 관련된 소송에서 패하게 된 점 등을 종합하면, 설령 피고인이 이 사건 회사의 업무집행 사원 및 대표사원으로서 근무를 한 사실이 인정되고 그에 대한 정당한 보수가 지급되어야 한다고 할지라도, 피고인은 정관 규정에 반하여 총 사원의 동의 없이 임의로 정한 금액을 급여라는 명목으로 지급받음으로써 동액 상당을 횡령한 것이라고 판단된다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 가지급금과 관련하여 가. 주장 피고인이 가지급금 명목으로 이 사건 회사에서 판시 범죄사실 제2항의 금원을 인출하여 사용한 사실은 있으나, 이 사건 회사 장부에 가지급금의 기재를 하였고, 당시 피고인은 이 사건 회사에 대하여 8,230만 원의 대여금 채권을 가지고 있었으며, 가지급금 인출 이후에도 1억 원 이상을 이 사건 회사에 입금하고, 2011. 12. 31. 이자도 상환한 점에 비추어 보면, 피고인에게는 가지급금 명목으로 이 사건 회사의 자금을 불법 영득하였다고 할 수 없다. 나. 판단 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 살피건대, '2009. 12. 31.자 일계표'에는 '피고인 가지급금 147,284,618원'이라는 기재만 있을 뿐, 이자나 변제기에 대해서는 전혀 약정된 바가 없고, 또한 이 사건 회사의 정관 규정에 따르면, 피고인에게 가지급금을 지급하기 위해서는 총 사원의 동의가 필요한데, 피고인이 회사 내부의 어떠한 절차도 거치지 아니한 점 등을 종합하면, 피고인이 당시 이 사건 회사에 대하여 가지고 있던 대여금 채권 8,230만 원을 초과하는 64, 984, 618원에 대하여는, 설령 피고인이 그 주장과 같이 이 사건 발생 이후 가지급금 원금 및 그 이자를 이 사건 회사에 상환하였다고 하더라도, 가지급금을 인출할 당시에는 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 판단된다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 소송비용과 관련하여 가. 주장 피고인은 이 사건 회사의 이익을 위하여 민·형사소송을 수행한 것이므로, 위와 같은 일련의 소송에 이 사건 회사의 자금을 사용한 것은 횡령에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 피고인 또는 제3자가 당사자가 된 소송 가) 소송관계 나) 살피건대, 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사 사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도4677 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인은 F 측과의 경영상 분쟁이 발생하자, 이 사건 회사의 업무집행 사원 겸 대표사원으로서 보관하고 있던 회사의 운송수입금에서, 별지 범죄일람표 2의 2, 3 기재와 같이, 피고인이 당사자가 된 민·형사사건에서 156,730,000원, 제3자가 당사자가 된 형사사건에서 10,960,000원 합계 167,690,000원을 지출하였다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 당사자가 된 민사사건 중 약정금 청구사건은 피고인과 F 간의 개인적인 약정에 기한 돈의 지급을 구하는 사건으로 이 사건 회사의 업무집행과 무관한 사건인 점, 피고인 또는 제3자가 당사자가 된 형사소송은 모두 피고인 또는 제3자의 폭행, 상해, 공문서위조 및 행사, 모욕, 명예훼손, 무고 등과 관련된 것으로 이는 모두 피고인 또는 제3자의 개인적인 위법행위가 문제 된 것일 뿐, 이 사건 회사의 이익과는 무관한 점, 피고인이 F 등을 고소한 사건은 모두 피고인이 H에게 이 사건 회사의 문서를 열람 및 등사해 줄 것을 거부하여 F 측이 이에 항의하는 과정에서 발생된 사건들로, 피고인은 이 사건 회사의 이익보다는 피고인과 F 사이의 경영상 분쟁이 격화되면서 F 등을 형사처벌 받게 하기 위하여 피해자가 이 사건 회사인 재물손괴죄 등에 관하여도 고소한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 2008. 9. 23.부터 2011. 4. 20.까지 변호사 수임료 명목으로 지출한 돈 167,690,000원에서, 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 횡령한 것으로 보기 어려운 대표권 및 업무집행권한 상실선고의 소와 대표 사원 직무집행정지 가처분 및 가처분 이의 사건의 변호사 수임료 명목으로 지출한 22,980,000원(별지 범죄일람표 2의2 중 순번 2, 3, 4, 7의 합계)을 제외한 나머지 144, 710,000원(=167, 690,000원 - 22,980,000원)은 피고인 개인 또는 제3자를 위한 민·형사사건의 변호사 수임료이므로, 이를 이 사건 회사 자금으로 지출하여서는 아니 됨에도, 임의로 지출함으로써 동액 상당을 횡령한 것으로 판단된다. 2) 이 사건 회사가 당사자인 소송 가) 소송관계 나) 살피건대, 법인 자체가 소송당사자가 된 경우에는 원칙적으로 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 있으므로 그 변호사 선임료를 법인의 비용으로 지출할 수 있을 것이나, 그 소송에서 법인이 형식적인 소송당사자가 되어 있을 뿐, 실질적인 당사자가 따로 있고 법인으로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 없어 법인의 비용으로 이를 위한 변호사 선임료를 지출할 수 없다(대법원 2008. 6.26. 선고 2007도9679 판결 등 참조). 피고인은 이 사건 회사의 업무집행사원 겸 대표사원으로서 보관하고 있던 이 사건 회사의 운송수입금에서, 이 사건 회사 또는 피고인 측 사원을 상대방으로 한 민사사건의 변호사수임료 명목으로 별지 범죄일람표 2의3 기재와 같이 합계 33,600,000원을 지출하였다. 그런데 이 법원이 채택한 증거에 의하면, F의 이 사건 회사에 대한 업무집행 권한이 상실되자 F의 처이자 이 사건 회사의 유한책임사원인 H이 대전지방법원 2008 비합 31호로 법원의 허가를 얻어 상법 제277조 제2항에서 정한 감시권에 근거하여 이 사건 회사를 상대로 회사의 문서의 열람 및 등사를 요청하였으나, 피고인은 F 측이 이 사건 회사의 경영에 관여하지 못하도록 하기 위하여 위 요청을 거부한 사실, 한편 H과 F는 2009. 7. 1.경 이 사건 회사에 대한 서로의 지분과 지위를 양도·양수하고, F가 H을 이 사건 회사의 업무집행사원 겸 대표사원으로 선임하기로 하는 내용의 지분 양도양수 계약을 체결하여 피고인 측 사원들에게 정관변경에 대한 협조를 요청하였으나, 피고인 측은 F 측이 이 사건 회사의 경영에 관여하지 못하도록 하기 위하여 이를 거부한 사실, 이에 H과 F는 앞서 본 바와 같이 피고인 측 사원들과 이 사건 회사를 상대로 민사소송(대전지방법원 2009가합581, 인천지방법원 2010가합2929)을 제기하여, 피고인 측 사원들에 대하여는 위 지분양도양수계약과 같은 지분 및 지위 양도와 H을 업무집행사원 겸 대표사원으로 선임하는 것, 그리고 이를 내용으로 하는 정관변경에 대하여 동의할 것을 청구하고, 이 사건 회사에 대하여는 위 내용대로 이 사건 회사의 법인 등기부 변경 등기 절차를 이행할 것과 H에게 문서 등의 열람 및 등사 등을 해주고, 위 열람 및 등사의무를 이행하지 아니할 경우 1일당 1,000,000원의 이행강제금을 지급할 것을 청구하였으며, 또한, 이 사건 회사를 상대로 대표사원 임시 지정 가처분 신청(대전지방법원 2010카합212)을 한 사실이 인정된다. 위와 같은 사실에다가 다음과 같은 사정, 즉, H은 법원의 허가를 받아 이 사건 회사에 문서를 열람 및 등사해 줄 것을 청구하였으므로, 피고인은 이 사건 회사의 업무집행 사원으로서 이에 응할 의무가 있음이 명백한데도 아무런 합리적인 근거 없이 단지 F 측이 경영에 관여하는 것을 배제하기 위하여 임의로 이를 거부하였고, 이에 H은이 사건 회사를 상대로 위 각 소송을 제기하게 되었으며, 피고인은 그 소송 1심에서 H에게 이 사건 문서의 열람 및 등사를 허용하라는 취지의 판결을 받았음에도, 이에 응하지 않고, 위 판결에 항소 및 상고하여 위 각 소송이 상고심까지 계속된 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사의 정관에 의하면, 피고인 측 사원들은 위 정관 규정에 따라 의무적으로 F와 H 사이의 이 사건 회사에 대한 각 지분 및 지위의 양도와 H을 이 사건 회사의 업무집행사원 겸 대표사원으로 선임하고 그와 같은 내용으로 정관을 변경하는 것에 동의하여야 함이 분명함에도, 그 동의를 거부하여 F와 H은 피고인 측 사원들과 이 사건 회사를 상대로 위 각 소송과 가처분신청을 제기하였고, 위 각 소송에서 법원은 '피고인 측 사원들에게 위와 같은 내용으로 동의할 의무가 있고, 이 사건 회사는 위 내용대로 이 사건 회사의 법인등기부변경등기절차를 이행하라'는 취지의 판결을 한 점, 위 각 소송 및 가처분은 모두 이 사건 회사와 제3자 사이에 문제가 된 사건이 아니라, 이 사건 회사와 이 사건 회사의 사원 또는 이 사건 회사의 사원들 사이에 문제가 된 사건으로, 그 소송의 결과는 사원들 간의 경영상 분쟁과 관련될 뿐, 이 사건 회사로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없는 점 등을 종합하면, 비록위 각 소송 및 가처분의 당사자가 이 사건 회사이지만, 그 실질적 당사자는 피고인이어서 그 소송의 수행이 이 사건 회사의 업무수행이라고 볼 수 없으므로, 피고인이 이 사건 회사의 자금에서 위 각 소송 및 가처분의 변호사 수임료로 33,600,000원을 지출한 것은 피고인이 동액 상당을 횡령한 것으로 볼 수밖에 없다. 3) 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 5. 진료비 등과 관련하여 피고인은 이 사건 회사를 정상적으로 운영하는 과정에서 F로부터 폭행을 당하고 스트레스를 받아 병원에서 치료를 받게된 것이므로, 법인카드를 사용하여 지출한 진료비 등은 회사를 위한 업무집행비용일 뿐, 업무와 무관한 지출이 아니라고 주장하나, 피고인이 자신의 병원진료비나 약값 등을 위하여 임의로 이 사건 회사의 자금을 사용하였다면 횡령죄가 성립하며, 또한 위 주장이 모두 사실이라고 하더라도 그것만으로 그러한 지출이 당연히 정당화된다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 징역 15년 2. 양형 기준에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역] 기본영역(징역 2년 ~ 징역 5년) 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 실질적으로 이 사건 회사의 지분 1/2을 소유한 공동대표사원으로서, 그 지위를 이용하여 수년간 5억 원이 넘는 큰돈을 횡령한 점 이 사건 회사의 나머지 지분 1/2을 가진 F 등으로부터 용서를 받지 못한 점 [유리한 정상] 피고인이 이 사건 회사의 설립자이자 대표사원으로서 10년 넘게 회사를 운영하여 온 점 피해 중 일부를 회복하고 나머지 피해에 대하여도 적극적으로 회복할 의사를 보이고 있는 점 [기타 정상] 피고인의 나이, 건강상태 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인이 대표권 및 업무집행권한 상실선고의 소[대전지방법원 2007가합4916(본소), 2007가합11228(반소), 대전고등법원 2008나11069(본소), 2008나 11076(반소)] 및 대표사원 직무집행정지가처분 및 가처분 이의 사건(대전지방법원 2008카합943, 같은 법원 2008카합1164)을 위한 변호사 수임료 명목으로 합계 22, 980,000원( = 별지 범죄일람표 2의2 중 순번 2, 3, 4, 7의 합계)을 횡령하였다는 점에 관하여 본다. 2. 판단 피고인은 업무상 보관하고 있던 이 사건 회사의 운송수입금에서, 피고인이 F를 상대로 제기한 위 대표권 및 업무집행권한 상실선고의 소의 변호사 수임료 명목으로 2008. 11. 27. 5,500,000원, 2009. 1. 14. 4,400,000원 합계 9,900,000원을 지출하였으며 (별지 범죄일람표 2의2 중 순번 2, 7), 피고인이 F를 상대로 신청한 위 대표사원 직무집행정지 가처분 및 가처분 이의 사건과 피고인이 상해죄로 기소된 형사사건(대전지방법원 2008고정879)의 변호사 수임료 명목으로 2008. 12. 1. 11,880,000원, 2008. 12.4. 1,200,000원 합계 13,080,000원을 지출하였다(별지 범죄일람표 2의 2 중 순번 3, 4). 그러나 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 비록 위 대표권 및 업무집행권한 상실 선고 사건과 대표사원 직무집행정지 가처분 및 가처분 이의 사건이 모두 애초부터 피고인과 F 간의 경영상 분쟁으로, F의 경영 참여를 저지하기 위한 목적으로 제기된 것으로 보이기는 하나(F가 이 사건 회사의 택시 중 일부를 절취하기 전부터 제기되어 있었다), 위 대표권 및 업무집행권한 상실 선고 사건의 1심인 대전지방법원은 피고인의 청구를 받아들여 F의 이 사건 회사에 대한 업무집행권한의 상실을 선고하였고, 이후 이에 대해 F가 항소하였으나 그 항소가 기각되었으며, 위 대표사원 직무집행정지가처분 사건의 법원 또한 피고인의 신청을 받아들여 F에 대한 대표사원 및 업무집행사원으로서의 직무집행정지 가처분 결정을 하였고, 이에 대해 F가 가처분 이의신청을 하였으나, 법원은 이의신청을 기각하는 취지의 원 결정 인가결정을 하였는바, 피고인의 청구 또는 신청은 결과적으로 정당하여 궁극적으로 이 사건 회사의 이익을 위하여 소송을 수행한 것이 되는 점, 상법 제269조, 제205조 제1항에 의하면, 법원은 사원이 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 업무에 위반한 행위가 있는 때에는 사원의 청구에 의하여 업무집행권한의 상실을 선고할 수 있는바, 피고인은 F가 이 사건 회사에 대하여 손해를 입혔다는 이유로 업무집행 권한 상실 선고의 소를 제기하였고, 피고인은 위 사건의 분쟁에 대한 실질적인 이해관계가 이 사건 회사에 있음에도 단지 법적인 이유로 이 사건 회사의 사원의 지위에서 피고인이 당사자가 되어 위 소를 제기한 것인 점 등을 종합하면, 위 대표권 및 업무집행 권한 상실 선고의 소와 대표사원 직무집행정지가처분 및 가처분 이의사건은 그 법적 분쟁과 이 사건 회사 사이의 업무적인 관련성이 깊고, 당시의 제반 사정에 비추어 이 사건 회사의 이익을 위하여 소송을 수행할 특별한 필요성이 있어 피고인이 이 사건 회사의 자금으로 변호사 수임료를 지출할 수 있는 경우에 해당한다고 판단된다.[한편 피고인이 2008. 12. 1. 및 같은 달 4.에 지출한 위 13,080,000원의 변호사 수임료에는 대표사원 직무집행정지가처분 및 가처분 이의 사건의 변호사 수임료뿐만 아니라, 이 사건 회사의 자금에서 지출되어서는 안 되는 피고인의 상해죄에 대한 형사사건(대전지방법원 2008고정879)의 변호사 수임료도 포함되어 있을 것으로 추측되기는 하나, 얼마가 위 사건의 변호사 수임료로 지출하였는지를 입증할 증거가 없으므로, 위 13,080,000원 모두 대표사원 직무집행정지가처분 및 가처분 이의 사건의 변호사 수임료로 지급된 것으로 본다]. 따라서 피고인이 위 각 사건의 변호사 수임료로 지출한 22,980,000원(= 9,900,000원+ 13,080,000원)은 이 사건 회사의 업무집행을 위하여 정당하게 사용할 수 있는 돈으로 피고인이 이를 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거도 없다. 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.