전주지방법원군산지원-2011고단708

공소사실의 요지 피고인 A은 건축업자로, 2004. 초부터 자금이 부족한 상태로 군산시 E 여관공사, F 신축공사, G 사업 등 여러 공사를 한꺼번에 진행하고 있어 2004. 9.경에는 더 이상의 공사를 진행할 여력이 없는 상황이었고, 극심한 자금난에 시달려 2004. 9.경 유한회사 H(I가 운영하고, J 등이 사채자금을 지원하던 대부업체, 이하 'H'이라 한다)에 대한 채무가 이미 2억 5,000만원이 있었던 데다, 2004. 9. 30.에는 H으로부터 추가로 6억 3천만 원을 대출받는 등 공사를 진행할 의사나 능력이 없던 사람이고, 피고인 B은 사채업자로, 2004.경 피고인 A 이 위와 같이 자금난을 겪고 있고, H에 채무가 많이 있으며, 2004. 9. 경에 추가로 대출을 받고 있는 상황이어서 피해자 K 소유의 여관공사를 맡더라도 이를 제대로 진행하지 못할 것이라는 사정을 잘 알면서 피해자에게 피고인 A을 공사업자로 소개한 후, 공사자금으로 모자라는 부분은 I에서 대출을 받아 여관공사를 진행하되,대출자금은 자신이 보관하고 있다가 공사대금으로 사용하겠다고 하였지만, 정작 피해자가 H으로부터 대출받은 돈을 받더라도 이를 바로 인출하여 다른 곳에 사용하려고 하였을 뿐 이를 피해자 소유의 여관 공사대금으로 사용할 의사가 없었던 사람이다. 피고인들은 2004. 9. 초 군산시 나운동에 있는 상호 미상의 식당에서 피해자 K에게 '대전시 중구 L모텔 리모델링 공사를 맡아서 해주겠다'고 하면서, 피고인 A은 “공사견적이 4억 2천만 원인데, '군산시 M 임야 1,105㎡ (이하 'M 토지'라 한다)'를 대물로 건네주고, 모자라는 공사대금은 H에서 대출을 받아 대출금을 B의 계좌에 넣어주면 B으로부터 공사비를 받아 두 달 안에 공사를 책임지고 마쳐주겠다"고 거짓말하고, 피고인 B은 "내가 책임지고 공사를 해 줄 테니 M 토지를 대물로 넘기고, 모자라는 대금은 H에서 대출을 받아 그 대출금을 내 계좌로 보내라, 그러면 그 돈을 공사비로 집행하겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 앞에서 본 바와 같이 군산시 여관 공사, 군산시 F 증축공사 등을 하고 있었던 데다, 자금이 부족하여 사채를 빌려 사용하고 있어 공사를 진행할 수 없는 상황이었기 때문에 처음부터 N에게 2억 7천만 원에 공사를 하청주어 진행할 생각이었고, 피고인 B은 피해자 K의 대출금을 자신의 통장으로 입금받더라도 이를 바로 인출하여 다른 곳에 사용할 생각이었을 뿐, 피고인들은 처음부터 피해자로부터 공사대금을 지급받더라도 위 L모텔 리모델링 공사를 진행할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2004. 9. 13. 피해자가 M 토지의 소유자 () 에게 가지고 있는 소유권이전등기청구권(이하 'M 토지에 관한 권리'라고 한다)을 1억 6,000만 원으로 평가하여 이를 L모텔 리모델링 공사대금 중 일부로 피고인 A의 H에 대한 채무의 변제조로 J에게 양도하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 2004. 9. 21. 피해자가 피해자 소유의 P 소재 토지(이하 ‘P 토지'라 한다)를 H에 담보로 제공한 후 대출받은 2억 5,000만원 중 1억 5,830만 원을 피고인 B의 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 검사가 제출한 증거 및 중인 K, A, B의 각 법정진술에 의하면, 피고인 A은 유한회사 Q개발의 실운영자로, 2004, 9. 15. Q개발 명의로 피해자와 L모텔을 리모델링하고 위 모델과 모텔에 딸린 노래방의 시설과 집기 (침구류 제외)를 모두 설치하여 주기로 하는 계약(착공일 2004. 10. 1., 완공일 2004. 11. 30., 이하 '이 사건 공사계약'이라 한다)을 체결한 사실, 이 사건 공사계약상의 공사대금은 총 4억 2,000만 원인데, 그 중 2억 원은 피해자의 M 토지에 관한 권리를 1억 6,000만 원으로, 군산시 소재 R 아파트를 4,000만 원으로 각 평가하여 이를 피고인 A에게 양도하고, 나머지 공사대금 2억 2,000만 원의 지급을 위해 피해자가 P 토지를 H에 담보로 제공하여 2억 5,000만 원을 대출받고, 그와 같이 대출받은 돈을 피고인 B이 보관하면서 공사 진척 정도에 따라 피고인 A에게 지급하기로 한 사실, 이에 따라 피해자는 2004. 9. 21.경 H에 P 땅을 담보로 제공하고 2억 5,000만 원을 대출받았고, 그 대출금 중 2004. 9. 21. 5,853만 원, 2004. 9. 24. 1억 원이 피고인 B 명의의 계좌로 직접 입금되었던 사실(대출금 중 3,000만 원은 피해자가 교부받았고, 2,000만 원은 선이자로 공제되었다), 한편 피해자는 M 토지에 관한 권리를 이 사건 공사계약 체결일 이전인 2004. 9. 13. H 운영하는 J에게 양도하는 내용의 계약을 체결한 사실, 피고인 A은 이 사건 공사계약 후 이 사건 공사 중 실내공사를 N에게 2억 7,000 만 원에 하도급 해 주었는데, N은 공사대금이 제때 지급되지 않자 공사를 제대로 진행하지 못하였고, 피고인 A은 N에게 하도급을 준 후 N이 공사를 제대로 진행하는지 관리·감독을 제대로 하지 아니하였던 사실, 이에 피해자가 직접 공사비를 들어 나머지 공사를 진행하여 2005. 2.경 공사를 모두 마친 사실, 한편 피고인 A은 이 사건 공사계약 무렵 군산시 여관 공사, 군산시 F 증축공사 등을 도급받아 진행하고 있었고, 공사비로 사용하기 H으로부터 대출받은 2억 5,000만 원을 제때 변제하지 못하는 등 자금난을 겪고 있었던 사실은 인정된다. 나. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 위와 같은 사정만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다 할 것이고, 달려 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 우선 피고인들이 공모하여 피해자로 하여금 M 토지에 관한 권리를 J에게 양도하게 함으로써 그에 상당하는 재산상 이득을 편취하였다는 부분에 관하여 본다. 가) 피해자는, M토지에 관한 권리를 이 사건 공사계약 체결일 이전에 J에게 양도하였던 것은, 이 사건 공사계약 체결일 이전에 이미 M토지에 관한 권리를 이 사건 공사대금 중 1억 6,000만 원에 대한 대물변제조로 양도하기로 약정되어 있었는데, 피고인 B이 M토지를 H을 운영하는 I에게 양도하라고 하였고, I는 J에게 양도하라고 하여 이에 따른 것이라고 주장하고 있는바, 피고인 A은 이 사건 공사계약이 체결될 무렵 H에 2억 5,000만 원의 대출금채무를 부담하고 있었던 반면, 피해자는 그 무렵 H에 별다른 채무를 부담하고 있지 않았는데도 M토지에 관한 권리를 H을 운영하는 J에게 양도하였던 점, 한편 J은, 피고인 A H에 부담하고 있던 2억 5,000만 원의 대출금채무 중 1억 2,000만 원에 대한 대물변제조로 M토지에 관한 권리를 피해자로부터 양도받았다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자의 위와 같은 주장에는 상당 정도 신빙성이 있어 보이는 것은 사실이다. 나) 그러나, 피해자의 주장과 같이 이 사건 공사계약 이전에 이미 M 토지에 관한 권리를 이 사건 공사대금 중 1억 6,000만 원에 대한 대물변제조로 피고인들에게 양도하기로 약정이 되어 있었다면, 이 사건 공사계약을 체결할 당시 작성된 '민간건설공사 표준도급계약서(수사기록 제2권 11면)'에 이를 명시하였을 것으로 보이는데, 위 계약서에는 그와 같은 내용이 전혀 기재되어 있지 않은 점, 피해자의 주장과 같이 이 사건 공사대금 중 일부에 대한 대물변제조로 M토지에 관한 권리를 J에게 양도한 것이라면, 피고인들은 이 사건 공사계약의 실제 당사자로 공사대금 지급 여부 및 그 방식에 관하여 지대한 관심을 가지고 있으므로 양도계약을 체결하는 자리에 참석하고, 또한 양도계약서에 이 사건 공사대금 중 일부에 관한 대물변제조로 양도하는 것이라는 취지를 명시하였을 것으로 봄이 상당한데, 피고인들은 피해자와 J 이 양도계약을 체결하는 자리에 참석하지 않았고 (이는 K, 피고인들, J의 일치된 진술이다), 또 위 양도계약시에 작성된 부동산매매계약서 (수사기록 제1권 393면)에는 단순히 M 토지에 관한 권리를 J에게 양도한다는 취지의 내용만이 기재되어 있을 뿐, 이 사건 공사대금 중 1억 6,000만 원에 대한 대물변제조로 양도하는 것이라는 취지는 전혀 되어 있지 않은 점(매매대금이 2억 8,000 만 원이라고 기재되어 있음), 피해자는, 피고인 B M토지에 관한 권리를 I에게 양도하라고 하였고, I는 J에게 양도하라고 하여 이를 J에게 양도하게 된 것이라고 주장하고 있으나, 피고인 B은 피해자가 M 토지에 관한 권리를 J에게 양도하는 과정에 전혀 관여한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있고(피고인 A 역시 일관되게 관여사실을 부인하고 있다), 한편 은, 피고인 A1 II에 부담하고 있던 2억 5,000만 원의 기존 대출금채무를 제때 변제하지 못하고 있던 중, 이 사건 공사대금에 대한 대물변제조로 M 토지를 양도받기로 하였다고 하면서 위 대출금채무 2억 5,000 만원 중 1억 2,000만 원에 대한 대물변제로 피해자의 M 토지에 관한 권리를 넘겨주겠다고 하여 이를 양도받은 것이라고 진술하고 있는바, 이와 같이 M 토지를 J에게 양도하게 된 경위에 관하여 피해자와 피고인들 및 J의 진술이 서로 상치되는 점, 피고인 A과 변호인은, 피고인 A은 2004. 12. 13.경 M 토지를 S에게 양도해 주기로 약정하였는데(수사기록 제2권 554 면의 확인각서), 이는 피해자가 J에게 M 토지에 관한 권리를 양도해 준 사실을 위 확인각서 작성 당시까지 피고인 A이 몰랐기 때문이라고 주장하고 있는바, 피고인 A 이 피해자가 J에게 M 토지에 관한 권리를 양도한 때로부터 약 3개월이 경과한 시점에 M 토지를 S에게 양도하여 주기로 약정하였던 점에 비추어 피고인 A과 변호인의 위 주장은 상당한 설득력이 있어 보이는 점 등에 비추어 보면 앞서 본 위와 같은 사정만으로는 피해자가 이 사건 공사대금 중 1억 6,000만 원에 대한 대물변제조로 M 토지에 관한 권리를 J에게 양도하였다고 쉽게 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 2) 다음으로, 피고인들이 피고인 B 명의 계좌로 입금된 1억 5,830만 원을 편취한 것으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 본다 가) 피고인 A은 이 사건 공사계약 후 실내공사 부분을 N에게 하도급해 주었는데, N은 공사대금이 제때 지급되지 않자 공사를 제대로 진행하지 않았고, 피고인 A도 N에게 하도급을 준 이후 공사에 대한 관리·감독을 제대로 하지 않았으며, 한편 A은 이 사건 공사계약 무렵 군산시 여관 공사, 군산시 F 증축공사 등을 도급받아 진행하고 있었고, 공사비로 사용하기 위하여 H으로부터 대출받은 2억 5,000만 원을 제때 면제하지 못하는 등 자금난을 겪고 있었음은 앞서 본 바와 같고, 이와 같은 사정들은 피고인들이 이 사건 공사를 수행할 의사나 능력이 없었던 것이 아닌가 하는 의심을 품게 하는 중요한 이유이기도 하다. 나) 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 피고인들이 이 사건 공사를 시행할 의사나 능력도 없이 공사계약을 체결하고, 공사대금 명목으로 1억 5,830만 원을 교부받아 편취한 것으로 쉽게 인정하기 어렵다. 피해자는 이 사건 공사를 모두 마친 후 공사가 제대로 이행되지 않아 발생한 손해액을 피고인 B으로부터 지급받을 목적으로 피고인 B에게 요구하여 2005. 9. 13. 지불각서(수사기록 제2권 30면)를 작성・교부 받았는데, 위 지불각서에는 피고인 B이 피해자로부터 공사대금으로 4억 2,000만 원을 지급받아 그 중 2억 6,800만 원만을 공사비로 지불하였고, 나머지 1억 5,200 만 원은 공사비로 지불하지 않았으므로 1억 5,000만 원을 피해자에게 지급한다는 취지로 기재되어 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자는 적어도 위 지불각서를 작성할 당시에는 피고인 Bl 공사비로 2억 6,800만 원 상당을 지출한 것으로 인정하였던 것으로 봄이 상당하다. 피해자는 위와 같은 지불각서의 내용에 대해, 위 지불각서 작성 당시에는 제대로 정산을 하지 않은 채 피고인 B의 말에 기초하여 피고인 B이 공사비로 2억 6,800만 원 상당을 지출한 것으로 기재되었던 것이고, 피고인 B이 실제로 공사비로 지출한 돈은 위 액수에 훨씬 미치지 못한다고 주장하고 있다. 그러나 공사가 제대로 진행되지 않아 발생한 손해액을 지급받을 목적으로 피고인 B에게 지불각서를 작성해 줄 것을 요구하면서도 아무런 정산 절차 없이 단지 피고인 B의 말만을 믿고 피고인 B이 공사비로 2억 6,800만 원 상당을 지출한 것으로 인정하였다는 피해자의 진술은 쉽게 납득하기 어려운 것이다. 한편, 피고인 B은 피고인 A에게 2004. 10. 4. 8,000만 원(수사기록 제2권 84 면의 영수증), 2004. 12. 14. 3,000만 원 (수사기록 제2권 81 면의 영수증), N에게 2004. 11. 7. 5,000만 원(수사기록 제2권 85 면의 영수증), 2004. 11, 16. 5,000만 원 (수사기록 제2권 86 면의 영수증), 피해자에게 2004, 12, 23, 2,000만 원 (수사기록 제2권 82면의 무통장입급중), 주식회사 현대엘리베이터에 1,800만 원(수사기록 제2권 83면) 등 총 2억 4,800만 원을 공사비로 지출하였다고 진술하면서 그에 대한 증빙자료까지 구체적으로 제시하고 있는바, 이러한 사정까지 모두 감안해 보면, 피고인 B은 피해자가 H으로부터 2억 5,000만 원을 대출받은 후 자신 명의의 계좌로 입금된 1억 5,830만 원 이상의 돈을 공사비로 지출하였던 것으로 볼 여지도 충분하다고 할 것이다. 그리고 이와 같이 피고인 B이 자신 명의 계좌로 입금된 돈 이상을 공사비로 지출하였다고 볼 여지가 충분하고, 앞서 본 바와 같이 피해자의 M 토지에 관한 권리가 이 사건 공사대금 중 일부에 대한 대물변제조로 양도된 것으로 단정하기 어려운 상황에서 (공사대금 중 4,000만 원에 대한 대물변제조로 피고인들에게 양도하기로 하였던 군산시 소재 R 아파트는 피해자가 3,000 만원에 처분하여 그 처분대금을 N에게 공사대금으로 지급하였다) 피고인들이 공모하여 피고인 B 명의 계좌로 입금된 1억 5,830만 원을 편취한 것으로 볼 수 있을지 의문이다. 피고인 A은 이 사건 공사계약 후 실내공사를 N에게 하도급 해주어 N이 공사를 일정 부분 시행하였던 사실은 분명하다. 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A 이 이 사건 공사를 어느 정도까지 진행하였는지 구체적으로 확인할 수가 없는바, 이와 같이 피고인 A 이 시행하였던 공사에 지출되었던 돈이 어느 정도인지 산정할 수 없어 피해자가 피고인 B에게 공사대금으로 지급하였던 돈과 서로 대략적으로라도 비교할 수 없다는 점도 이 부분 공소사실을 쉽게 인정하기 어렵게 하는 것이다 피해자는 2007. 2. 6. 에야 피고인들을 고소하였고, 이 사건 공사와 관련하여 피고인들을 상대로 공사가 제대로 이행되지 않아 손해가 발생하였음을 이유로 그 손해의 배상을 구하는 민사소송도 제기하지 않았으며, 다만 피고인 B이 작성해 준 위 지불각서를 근거로 피고인 B에게 위 각서상의 약정금 1억 5,000만 원을 지급하라는 소송을 제기하여 1심 (의정부지방법원 2008가합11983)과 2심 (서울고등법원 2009나64859) 에서 사실상 전부 승소하였다 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.