서울중앙지방법원-2019고단1134

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2018. 5. 2.경 서울 이하 불상의 장소에서 인터넷 조건만남 사이트인 'D'에 성매매광고를 하여 이를 보고 연락해 온 E으로부터 성매매 대금으로 40만 원을 지급받고 미리 고용한 성매매여성인 B로 하여금 구리시 F모텔에서 위 E과 성교행위를 하도록 한 것을 비롯하여 2017. 12.경부터 2018. 8. 29.경까지 위와 같은 방법으로 불특정 다수의 남성들을 상대로 성매매 대금을 지급받고 서울, 경기도 일대 이하 불상의 모텔에서 성매매 여성인 위 B로 하여금 위 남성들과 성교행위를 하도록 하여 영업으로 성매매를 알선하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2018. 5. 2.경 위 'F' 모텔의 호실 불상 객실에서 위와 같이 E으로부터 성매매 대금 40만 원을 지급받고 E과 1회 성교하고, 2018. 5. 13.경 위 'F' 모텔의 호실 불상 객실에서 E으로부터 성매매 대금 40만 원을 지급받고 E과 1회 성교하고, 2018. 5. 중순경 서울 중구에 있는 약수역 부근의 상호불상 모텔의 호실 불상 객실에서 E으로부터 성매매 대금 40만 원을 지급받고 E과 1회 성교하여 3회에 걸쳐 성매매를 하였다. 3. 피고인들의 공동범행 피고인들은 위와 같이 피해자 E(53세)과 성매매를 하던 중 피해자에게 성매매 사실을 폭로하겠다고 협박하여 돈을 받아내기로 하고, 피고인 A은 2018. 8. 23. 경부터 2018. 8. 29.경까지 서울 이하 불상의 장소에서 휴대전화 '카카오톡' 문자메시지를 이용하여 피해자에게 '돈을 주지 않으면 경찰이나 피해자의 처에게 성매매 사실을 알리겠다'는 취지의 문자메시지를 수회 전송하여 피해자를 협박한 다음, 피고인들은 함께 2018. 8. 30 경 서울 중구 G호텔' 1층에서 이와 같은 협박으로 겁은 먹은 피해자로부터 현금 750만 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공동으로 피해자를 공갈하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 및 증인 A의 법정 진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 각 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고(성매매 장소 F 모텔주소 특정 ) 1. 합의서 1. 디지털증거분설결과보고서 1. 압수품사진, 관련사진(카카오톡 대화자료), 카카오톡메시지 자료, 관련사진, 휴대전화 문자메시지 복원자료 등, 피의자 E과 대화한 카카오톡 채팅 자료 피고인 B와 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B는 피고인 A과 공모하여 피해자 E을 협박하거나 금원을 갈취한 적이 없고, 피고인 A의 강요에 의하여 이 사건 공동갈취 범행 현장에 함께 가서 E의 요구와 피고인 A의 지시에 따라 합의서에 서명한 것에 불과하므로 공동공갈부분에 대하여는 책임이 없다고 주장한다. 2. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도3676 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉, 피고인 A이 2018. 8. 23.경 피고인 B와 협의 없이 마치 자신이 피고인 B인 것처럼 행세하면서 피해자에게 성매매 사실을 폭로하겠다고 협박하여 금원을 요구하였는데, 피해자가 성매매 상대방인 피고인 B의 지문이나 사인이 된 합의서를 받아야만 돈을 지급하겠다고 하여, 피고인 A이 그 무렵 피고인 B에게 전화로 사건의 전말을 이야기 하였고, 피고인들은 1,000만 원에서 종전에 피고인 B가 피해자로부터 받은 250만 원을 제한 750만 원을 받아 갈취하여 반반씩 분배하기로 한 사실, 피고인 A이 2018. 8. 27.까지 계속하여 피해자를 협박하여 그 다음날 피해자를 만나 750만 원을 받기로 하였고, 피고인 A은 2018. 8. 28.경 서울 강동구 H건물 지하 4층 주차장에 있는 차안에서 피고인 B를 먼저 만나 그 동안 피해자와 주고받은 카카오톡 문자메시지를 모두 보여준 사실, 그런데 당일 피해자가 위 장소에 직접 나타나지 않고 여성 대리인 2명을 대신 보내고 휴대폰 초기화 및 피고인 B의 서명과 무인이 된 합의서를 먼저 교부할 것을 요구하는 등 750만 원의 지급방법에 대한 이견으로 합의 및 금원 교부가 무산된 사실, 이에 피고인 A이 2018. 8. 29.경 피해자에게 돈을 주지 않으면 성매매사실을 경찰이나 피해자의 처에게 알리겠다는 메시지를 수차례 전송하였고, 피해자가 이에 겁을 먹어 750만 원을 지급하겠다고 하자 피고인들이 함께 2018. 8. 30. 서울 중구 G호텔 1층에서 피해자를 만나 750만 원을 건네받은 사실, 한편 피고인 B가 2018. 8. 30. G호텔로 출발하기 전 피고인 A에게 "기분이 이상하다, 호텔로 가지 않으면 안되느냐"는 취지의 말을 하기도 하였으나 피고인 A의 설득에 따라 함께 G호텔로 가 피해자로부터 750만 원을 건네받은 사실이 인정되고, 달리 피고인 B가 피고인 A의 강요에 의하여 도구처럼 이 사건 범행에 가담한 것에 불과하다고 볼 자료가 없으므로, 결국 피고인 B에게도 공동갈취범죄에 대한 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정된다. 따라서 피고인 B도 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄의 공모관계에 있다고 봄이 타당하므로, 피고인 B와 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동갈취의 점, 징역형 선택), 성매매알선등행위의처벌등에관한법률 제19조 제2항 제1호(영업으로 성매매알선을 한 점, 징역형을 선택하되, 성매매알선등행위의처벌등에관한법률 제24조에 의하여 벌금형을 병과) 나. 피고인 B: 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동갈취의 점, 징역형 선택), 성매매알선등행위의처벌등에관한법률 제21조 제1항(성매매의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 A) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 가납명령(피고인 A) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~22년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)] [유형의 결정] 공갈범죄 > 01. 일반공갈 > [제1유형] 3,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 나. 제2범죄[성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)] [유형의 결정] 성매매범죄 > 01. 19세 이상 대상 성매매범죄 > 나. 성매매 알선 등 > [제2유형] 영업·대가수수 등에 의한 성매매 알선 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월~1년10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인이 영업으로 성매매를 알선하고, 성매수 남성인 피해자를 협박하여 금원을 갈취한 것으로 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인은 동종 및 집행유예 이상 처벌받은 전력은 없는 점, 수사단계부터 범행을 전부 시인하고 반성하고 있는 점, 피해금품이 압수되어 전액 피해자에게 가환부된 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(폭력행위등처벌에관한법률위반) [유형의 결정] 공갈범죄 > 01. 일반공갈 > [제1유형] 3,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 3. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 판시 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 양형기준이 설정된 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 준수한다. 4. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년 피고인이 성매매를 하고, 성매수남에 대한 갈취범행에 가담한 것으로 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인이 초범인 점, 일부 범행은 시인하고 반성하고 있는 점, 피고인 A이 주도적으로 꾸민 공동갈취 범행에 소극적으로 가담한 것으로 보이는 사정, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 A 변호인의 위헌법률심판제청신청에 대한 판단] 1. 신청의 요지 이 사건의 전제가 된폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호 개정된 것)제2조 제2항에서는 2명 이상이 공동하여 다음 각 호의 죄를 범한 사람은형법각 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고 있고, 한편 형법 제30조에서는 '2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다'고 규정하고 있는데, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여" 부분은 형법 제30조의 "2인 이상이 공동하여"란 부분과 동일한 의미의 구성요건으로서 다른 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 형기를 2분 1까지 가중하여 처벌하고 있어 어느 경우에 폭력행위등 처벌에 관한 법률 상의 가중처벌을 받는 것인지 명확하지 않다. 설령, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여" 부분을 형법 제30조의 "2인 이상이 공동하여"란 부분 보다 제한적으로 엄격하게 해석하여 그 의미가 다르다고 하더라도 동일한 문구를 사용함으로써 일반 국민으로 하여금 2명 이상 공동하여 범행을 한 경우에 가중처벌을 받는 행위가 어떤 경우인지 구별할 수 없게 하여 그 자체로 명확성의 원칙에 반한다. 나아가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에서는 형법조항들과 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 형법상 각 죄의 정범으로 처벌하는 것이 아니라 형기의 2분의 1까지 가중할 수 있도록 하고 있어 다른 형법조항들과의 관계에서 형법체계상 균형을 잃어 평등원칙에 위반된다. 2. 판단 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항과 형법 제30조에서 모두 "2인 이상이 공동하여"란 표시를 하고 있으나, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여"죄를 범한 때라 함은 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 상호 다른 사람의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 뜻하는 것으로서, 폭행 등의 실행범과의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에 규정된 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에 해당하지 아니하고, 형법 제30조에 따라 그 범죄 전체에 대하여 공동정범으로서 책임만 지게 되므로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여"란 부분은 형법 제30조의 그것보다 제한적으로 해석되므로 양자는 분명하게 구별된다 할 것이다 [한편, 여러 사람이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 각호에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 사람들도 위 법률 제2조 제2항 소정 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있게 되지만(대법원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결 참조) 이는 공모공동정범의 이론에 따른 결과일 뿐 위 각 조항의 2인 이상이 공동하여란 부분을 형법 제30조의 그것과 동일한 것으로 해석하여야 할 근거가 되지는 아니한다. 이는 여러 사람이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 각호에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 1 사람만 범행장소에서 범죄를 실행한 경우 범행장소에 가지 아니한 사람들을 위 법률 제2조 제2항 소정 죄의 공모공동정범으로도 처벌할 수 없고 형법 제30조에 따라 형법 각 죄의 공모공동정범으로 처벌하게 되므로 양자의 차이는 더욱 분명해진다.] 나. 한편, 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 결정, 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 결정 참조). 이러한 법리 등에 비추어 살펴보면, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여' 형법 제260조 제1항 등 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 각 형법 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하는 규정 부분이 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙에 어긋난다고 할 수 없고, 이와는 달리 위 규정 부분이 헌법에 위반된다는 주장은 독자적 견해에 불과하여 이를 받아 들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A 변호인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.