전주지방법원남원지원-2012고합26

공소사실의 요지 피고인은 2012. 8. 8. 16:00경 남원시 D 아래 냇가(이하 '이 사건 범행장소'라고 한다)에서 물놀이를 하던 중 같은 동네에 거주하는 피해자 E(여, 9세)이 피고인 근처에서 물놀이를 하고 있자 피해자에게 다가가 피해자의 다리를 잡아 당겨 피해자를 껴안고, 피해자의 상의 속으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만진 후 피해자가 벗어나기 위해 발버둥침에도 불구하고, 한 손으로 피해자를 붙잡고, 다른 손을 피해자의 바지와 팬티 속에 집어넣어 피해자의 항문에 손가락을 수회 삽입하고, 손으로 피해자의 음부를 수회 주물렀다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자의 항문에 손가락을 넣고, 피해자를 강제로 추행하였다[검사는 이 사건 공소를 제기하면서 공소장의 적용법조 란에 "성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호{13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기를 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위}"만을 기재하였는바, 이하에서는 피고인이 피해자의 '항문에 손가락을 넣었는지' 여부에 한정하여 판단한다]. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 피고인의 변소 피고인은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 공소사실과 같은 범죄를 저지른 바 없다고 다툰다. 나. 공소사실에 부합하는 증거 이 사건 공소사실에 대한 증거로는 피해자의 경찰 및 이 법정에서의 진술, 피해자의 어머니인 F의 경찰 및 이 법정에서의 진술이 있으나, 피해자의 어머니의 진술은 피해자로부터 들은 내용을 토대로 한 것이어서 공소사실을 인정할 만한 증거가 되지 못하거나 피해자의 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 유력한 증거가 되지 못하므로, 결국 이 사건의 쟁점은 피해자의 각 진술의 신빙성이다. 다. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자 진술의 요지 가) 경찰 진술녹화 당시 진술 이 사건 범행장소에서 물놀이를 하던 중 친구들과 같이 놀려고 수영하면서 가고 있는데, 피고인이 오른팔과 왼쪽 다리를 잡아서 물이 깊은 곳으로 끄집어 당겼고, 물이 깊은 곳에서는 발이 땅에 닿지 않았다. 다리가 땅에 닿지 않아 발버둥치고 있는데 피고인이 껴안아서 한 손으로는 나를 잡고 다른 한 손으로는 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만졌고, 발버둥치면서 나가려고 몸을 돌렸더니 두 손을 옷 속에 넣고 가슴을 만졌다. 당시 반바지를 입고 있었는데, 피고인이 바지 밑 부분으로 손을 집어넣어 항문을 7~8번 정도 손가락으로 콕콕 쑤셨다. 피고인이 항문을 잘못 파서, 다른 데를 파서 너무 아팠다. 그 후에 성기를 주물럭거리면서 만졌다. 피고인이 한 손을 팬티 속에 넣었을 때 다른 한 손은 나를 안기도 했고, 내가 발버둥을 치면서 나가려고 할 때 팔도 잡고 그랬다. 그 후 언니랑 같이 논다고 하면서 피고인의 중요한 부분을 발로 팍 차자 피고인이 아파서 나를 놨고, 수영을 해서 나왔다. 피고인이 집에 데려다 주기로 했는데, 너무 무서워서 피고인에게 친구네 집에 간다고 거짓말하고 학교에 가서 엄마에게 데리러 오라고 전화를 했다. 피고인이 항문에 손가락을 넣고 나서 학교 걸어갈 때마다 움직이면 조금 아팠고, 집에 가서 10분 정도 후에 소변을 보니 피가 나왔고, 오후 6시경에 대변을 봤을 때도 피가 났다. 나) 법정진술 피고인이 팔과 다리를 끌어당기자 발버둥을 쳤는데, 수영할 때 발을 첨벙 첨벙하는 것처럼 발버둥을 쳤다. 피고인이 항문에 손가락을 넣을 때 아팠는데, 비명을 지르면 피고인이 거짓말을 할 것 같았고, 오히려 내가 거짓말쟁이로 몰릴까 봐 무서워 소리를 지르지 않았다. 피고인의 허벅지와 성기 부분을 발로 차고 빠져나왔는데, 어떻게 찼는지는 잘 기억나지 않는다. 물놀이를 하던 중간에 장어를 먹었는데, 피고인은 장어를 먹기 전과 후에 2번 정도 나를 껴안았다. 처음 껴안았을 때는 피고인에게 친구들에게 가고 싶다고 말하여 벗어났고, 두 번째 껴안았을 때는 발로 피고인의 성기 부분을 차서 벗어났다. 피고인으로부터 벗어난 후 10분 정도 더 놀고, 옷을 원피스로 갈아입은 후 물놀이할 때 입고 있던 옷을 빨고 나서 학교로 갔다. 친구들이 나에게 간다고 말하고 집에 갔고, 나는 친구들이 가고 나서 5분 정도 있다가 학교로 갔다. 학교에 거의 갈 때 즈음에 엄마에게 전화하여 이 사건 범행장소에서 있었던 일을 다 말하였고, 피고인이 팬티 속으로 성기를 가져다대고 비볐다는 이야기도 하였다. 2) 신빙성에 관한 판단 피해자는 위에서 본 바와 같이 피해사실에 대하여 비교적 구체적으로 묘사하고 있어 피고인이 피해자의 항문에 손가락을 넣은 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 하나, 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 비추어 보면, 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자의 '항문에 손가락을 집어넣었다'는 취지의 피해자의 경찰 및 이 법정에서의 각 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 이 사건 범행장소는 D 교각 아래쪽으로 한쪽에는 평상이 설치되어 있었고, 당시 그곳에서는 피고인과 피해자, 피고인의 가족과 피해자의 친구 3명을 포함하여 십여 명이 평상이 설치된 곳의 반대쪽에서 물놀이를 하였으며, 평상과 물놀이를 하는 곳까지의 거리는 수 미터에 불과하였다. 피해자는 피고인이 한 손으로는 자신의 몸을 잡은 채 나머지 한 손으로 가슴을 만지거나 항문에 손가락을 넣었고, 피고인이 범행할 당시 발버둥을 쳤다고 진술하고 있으나, 피해자 및 피해자의 어머니와 가까운 사이로 이 사건 범행장소에 함께 간 G와 피해자의 친구인 H을 비롯하여 이 사건 범행장소에 있던 사람 중 누구도 위와 같은 상황을 보거나 피고인이 피해자를 껴안는 것을 보았다는 사람이 없는바, 이 사건 범행장소가 물놀이를 하는 곳이어서 다소 산만한 상황이었다고 하더라도 위와 같은 상황을 아무도 보지 못하였다는 것은 납득하기 어렵다. 피해자는 피고인이 7~8번에 걸쳐 항문을 콕콕 쑤셔서 너무 아팠으나 비명을 지르면 피고인이 거짓말을 할 것 같았고, 자신이 거짓말쟁이로 몰릴까 봐 무서워 소리를 지르지 않았다고 진술하고 있으나, 이 법원의 I병원에 대한 사실조회결과에 의하면 물속에서 발버둥치는 9세의 여자아이를 껴안고 항문에 손가락을 넣으려고 할 경우 자연스러운 삽입은 어렵고, 소아(소小兒)의 경우 윤활유가 발라지지 아니한 상태에서 어른의 손가락이 삽입된다면 심한 통증과 더불어 "아"라는 소리를 지를 수 있다는 것이며, 피해자의 진술과 같이 피고인이 7~8번에 걸쳐 피해자의 항문을 콕콕 쑤셔서 너무 아팠다면 항문이 연약한 아동인 피해자로서는 상당한 통증으로 인하여 순간적으로 신음소리를 내거나 어떠한 행동을 하였을 것으로 보이는데 피해자가 의식적으로 아무런 소리도 내지 않았다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 피해자는 같이 물놀이를 하던 친구들에게 이 사건 범행이 있었다는 이야기를 전혀 하지 아니하였고, H은 이 법정에서 '처음 왔을 때부터 집에 갈 때까지 피해자에게는 특별한 표정변화가 없었다.'라는 취지로 진술하였으며, G 역시 수사기관에서 '내가 있는 동안에는 피해자가 통상적인 장난을 치며 물놀이를 하는 것 외에는 특별한 행동은 보지 못했다.'라고 진술하였고, 또한, 피해자는 피고인에 의하여 이 사건 범행을 당한 후 약 10분 동안 친구들과 놀고 친구들이 이 사건 범행장소를 떠날 때에도 남아 있다가 그로부터 약 5분 후에 자신이 물놀이를 할 때 입었던 옷을 빤 다음 이 사건 범행장소를 떠났다는 것인바, 이는 성폭행을 당한 피해자가 통상적으로 하는 행동으로 보여지지는 아니한다. 이 법원의 I병원에 대한 사실조회결과에 의하면, 손가락을 항문에 삽입함으로 인하여 대변 후에 항문에서 출혈이 생기는 경우로는 손가락이 항문강 속의 치상선 상방까지 삽입되어 항문 점막에 열상이 생긴 경우(이때 열상의 경우 여러 군데 발생할 수 있으나 그 열상이 항문 입구에서 먼 경우에는 육안으로 확인이 되지 않을 수 있다)와, 손가락이 항문강 내 치상선을 넘지 않더라도 원래 항문에 치핵 1~2도 정도가 있어 항문 입구에 출혈이 생기는 경우가 있는데, 위와 같이 손상이 있었을 경우에는 하루 만에 아무런 흔적도 없이 자연치유될 가능성은 적다. 피해자와 그 어머니는 경찰 및 이 법정에서 일관하여 이 사건 범행을 당한 후 소변 및 대변을 볼 때 피가 나왔다고 진술하고 있고, 이 사건 범행 다음날인 2012. 8. 9. 16:00경 전북여성·학교폭력피해자 원스톱지원센터를 방문하여 위와 같이 피가 나왔음을 고지하고 진찰을 받았으나, 위 원스톱지원센터 소속 간호사 J이 피해자의 성기 부위와 항문을 살펴본 결과 상처와 출혈을 전혀 발견하지 못하였다. 위 간호사 J은 피해자를 검사하면서 기구나 손가락을 항문에 삽입하여 검진을 하지 아니하였고, 이러한 경우 항문 입구에서 먼 곳에 발생한 열상은 육안으로 확인하지 못할 가능성이 있으나, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 손가락을 피해자의 항문에 집어넣었다는 것이고, 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 항문에서 피가 났다고 진술하고 있으므로, 수사기관으로서는 피해자의 항문에 상처가 생겼는지에 관하여 정확한 검사를 실시하여 실제로 상처가 있는지 여부를 확인하였어야 할 것이고, 이를 간과함으로 인하여 상처부위를 발견하지 못하였다면 이로 인한 불이익을 피고인에게 전가할 수는 없다. 피해자의 어머니인 F는 최초 경찰 조사에서 '피해자를 학교에서 태우고 오면서 피해자에게 물어봤더니, 피해자가 "피고인이 손가락으로 항문을 찌르고 팬티 속으로 자기 성기를 갖다가 비비고 항문에다 비비고 음순을 손으로 비비고 앞가슴을 만졌다."라고 하였다.'라고 진술하였는데, 피해자는 최초 경찰 진술에서는 '피고인이 팬티 속으로 자기 성기를 비볐다.'라는 진술은 하지 아니하였다가, 이 법정에서 '수사 받을 때는 깜박하고 말하지 않아 엄마가 대신 말해주었다.'라고 다르게 진술하였다. 또한, 피해자가 이 사건 범행을 어머니에게 말한 시점에 관하여, 피해자는 이 법정에서 '엄마에게 피해사실을 알리기 위하여 전화를 하였고, 엄마에게 전화하여 데리러 오라고 하였으며, 이 사건 범행장소에서 있었던 일을 다 말하였다.'라고 진술하고 있는 반면, F는 경찰 및 이 법정에서 '피해자가 전화하여 "성추행을 당했다."라고 하였고, 이에 피해자가 있는 학교로 가서 피해자를 태우고 집으로 오는 길에 차 안에서 피해자로부터 이 사건 범행에 관하여 들었다.'라는 취지로 진술하여, 피해자와 피해자의 어머니의 진술이 다르다. 피고인이 피해자와 함께 물놀이를 하게 된 경위, 사건 당시 현장상황, 다소 일관되지 못한 피해자의 진술내용, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 시종일관 일관되게 자신의 억울함을 호소하는 피고인의 변소태도와 그 내용 등을 종합할 때 피해 아동의 발육 정도와 지적 수준, 아동 진술의 특수성 등을 충분히 고려하더라도, 과연 피고인이 친지 등 다수의 사람들이 물놀이는 하는 곳에서 나이 어린 피해자를 상대로 강제로 추행하였을까 하는 강한 의구심이 든다. 라. 소결론 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 이러한 법리는 성폭력 사건과 같이 그 행위에 대한 사회적 비난가능성 및 그 위반에 따른 법정형이 매우 높은 범죄의 경우에도 동일하게 유지되어야 하고, 일응의 의심스러운 사정만으로 구체적인 증명력이 없는 사안에서 이를 유죄로 판단할 수 없다. 2) 위와 같은 법리 및 앞서 본 이 사건 공소사실에 대한 피해자 진술의 신빙성 등을 종합하여 보면, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 항문에 손가락을 집어넣었다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.