부산지방법원동부지원-2016고단1509

범죄사실 [전제사실] 피고인은 2009. 11. 23.경부터 2013. 4. 30.경까지 부산 남구 D에 있는 'E' 복합상가건물의 관리업체인 주식회사 E의 사내이사 및 대표이사로서 회사업무를 총괄하면서, 위 쇼핑몰 구분소유자들로부터 위 회사 명의의 계좌로 입금받은 관리비를 보관·집행하는 등의 업무에 종사하였다. [범죄사실] 1. 급여 명목 업무상횡령 주식회사 E 임원의 보수는 주주총회의 결의로 정하도록 정관에 규정되어 있다. 피고인은 부산 남구 D에 있는 주식회사 E 사무실에서 피해자 주식회사 E의 회사 자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 대표이사의 보수에 대하여 주주총회의 결의가 없어 피해자 회사에 피고인의 급여나 상여금을 청구할 수 없음을 알고 있음에도, 피고인의 급여를 이전 대표이사가 주주총회 결의를 거쳐 지급받았던 5,000,000원을 초과한 금액으로서 2011. 1.경 10,000,000원으로, 2011. 2.경 12,000,000원으로, 2011. 5.경 15,000,000원으로, 2012. 3.경 9,000,000원으로, 2012. 10.경 6,000,000원으로 각 주주총회의 결의 없이 마음대로 각 상향조정하고, 피고인의 상여금을 2010. 8.경 5,000,000원으로, 2010. 9.경 5,000,000원으로, 2010. 12.경 5,000,000원으로, 2011. 2.경 4,780,000원으로, 2011. 8.경 4,000,000원으로, 2011. 9.경 5,000,000원으로, 2011. 12.경 5,000,000원으로, 2012. 1.경 7,500,000원으로, 2012. 7.경 4,500,000원으로, 2012. 9.경 3,000,000원으로, 2012. 12.경 5,450,000원으로, 2013. 2.경 2,835,000원으로 각 정하였다. 이에 따라 피고인은 별지 범죄일람표 1 기재와 같이[다만, 순번 1, 2, 4, 6 내지 11, 14 내지 17, 20 내지 27, 30 내지 32, 34, 36, 39, 41, 43, 45, 46, 48, 49, 51 내지 57, 59 내지 62, 64 내지 69는 모두 제외하고, 피해금액에 대하여, 순번 12는 15,970,368원만, 순번 19는 8,772,880원만, 순번 25는 3,000,000원만, 순번 38은 1,000,000원만, 순번 40은 2,000,000원만, 순번 42는 5,000,000원만, 순번 44는 13,923,440원만, 순번 70은 9,210원만 각 인정하여 그 합계는 111,356,920원으로 정정한다] 총 20회에 걸쳐 정당한 급여보다 합계 111,356,920원을 더 피고인 명의의 계좌로 송금 받아 횡령하였다. 2. 장기수선충당금에 대한 업무상횡령 피고인은 2009. 11. 23.경부터 2013. 4. 30.경 사이에 'E' 복합상가건물의 구분소유자들로부터 장기수선충당금을 주식회사 E 명의의 계좌로 입금받아 업무상 보관하여 왔다. 위 장기수선충당금은 위 쇼핑몰의 노후화로 인하여 필연적으로 발생하는 주요설비 등의 교체 및 보수 등에 사용하도록 용도와 목적이 특정되어 있어 피고인이 위 장기수선충당금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 임의 사용하여서는 아니 되고, 사용 시에도 시행계획서를 작성하여 관리단위원회와 협의하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 절차를 거치지 아니하고 2011. 6. 29.경 주식회사 E 명의의 우리은행 계좌에 입금된 장기수선충당금 17,559원을 같은 해 6. 29.경 위 회사 명의의 농협계좌로 이체한 후 그 무렵 승용차 리스비 지급 등 다른 용도에 사용한 것을 비롯하여 2009. 11. 23.경부터 2013. 4. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 위 장기수선충당금 합계 71,801,675원을 다른 용도에 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 출금내역, 입금내역, G 지급내역, 관리규약, 거래내역(농협 I), ㈜ E 계좌에 입금한 관리비 중 장기수선충당금 내역, 급여명세서, 수사보고(E 상가관리비 지출 계좌에서 현금 및 대체 출금 내역 첨부), 수사보고(E 상가관리비 지출 계좌에서 자동차대금이 출금된 내역 첨부), 수사보고(피의자 A의 급여 및 차입금 검토), 수사보고[(주) E 명의 기업은행 계좌에서 A, J 명의 계좌로 지급된 내역추가확인], ㈜ E 명의 계좌에서 A 명의 계좌로 이체된 내역, 수사보고(E상가 관리비 부과현황 첨부), 관련공문 및 E 상가 관리비 부과현황 CD, 수사보고(피의자 A 보수월액 확인), 수사보고(A의 급여 및 차입금 검토 2), 하나다올신탁이 주식회사 E에 지급한 관리비 중 장기수선충당금내역, ㈜ E 계좌에 입금한 관리비 중 장기수선충당금 내역, 수사보고(피의자 A 관련 계좌 거래내역 CD 첨부), 자금수지 일보 일부 출력물 및 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1항 범행과 제2항 범행 별로 포괄하여), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 급여 명목 업무상횡령의 점에 관하여 이 사건 회사는 사실상 피고인 1인 회사이므로 주주총회 결의가 없어도 자신에 대한 보수를 결정할 수 있으므로 피고인이 이 사건 회사로부터 자신이 결정한 보수를 받았다고 하더라도 그에 관한 주주총회의 결의가 있었다고 보아야 한다. 나. 장기수선충당금에 대한 업무상횡령의 점에 관하여 이 사건 상가의 구분소유자들 중 대부분으로부터 장기수선충당금을 포함하여 관리비를 지급받지 못하는 바람에 장기수선충당금을 적립하지 못한 채 이 사건 상가의 일반관리비로 사용하였으므로 업무상횡령의 고의나 불법영득의사가 없다. 2. 판단 가. 급여 명목 업무상횡령의 점에 관하여 상법 제388조에 의하면, 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있는바, 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다(대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1599 판결, 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결, 2000. 12. 26. 선고 99다72484 판결, 2003. 10. 24. 선고 2003다24123 판결 등 참조). 그러나 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고(대법원 1976. 4. 13. 선고 74다1755 판결, 1993. 6. 11. 선고 93다8702 판결 등 참조), 이는 실질적으로 1인 회사인 주식회사의 주주총회의 경우도 마찬가지이며(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다19500 판결 등 참조), 그 주주총회의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다217867 판결 등 참조). 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 회사는 이 사건 상가의 시행사인 주식회사 K의 대표이사인 L 내지 그 지인인 M이 이 사건 상가의 관리를 목적으로 2007. 3. 6. 설립한 다음 그 대표이사로 [M(2007. 3. 6. ~ 2007. 5. 15.) -> H(2007. 5. 15. ~ 2009. 7. 13., 실질적으로는 그 남편인 N) -> O(2009. 7. 13. ~ 2009. 11. 23.) -> 피고인(2009. 11. 23. ~)] 순으로 변경된 점, 피고인은 이 사건 회사의 전임 대표이사였던 O으로부터 이 사건 회사의 대표이사 직과 운영권을 이어 받았을 뿐 이 사건 회사 설립 시 출자를 하거나 그 주식을 소유한 적은 없고 O 등과 주식 양도나 회사 양도에 관하여 어떠한 논의도 없었던 점, O 또는 피고인은 이 사건 회사의 명의상 주주 내지 실질 주주나 전 대표이사에게 주식 양수 대금 내지 회사 양수 대금 명목으로 지급한 돈이 없는 점, 이 사건 회사의 주주들은 모두 명의상 주주들이고 그 실질 주주는 L 내지 M 또는 N인 것으로 보이는 바, 피고인은 위 사람들과는 전혀 모르는 사이인 점 등에 비추어 보면 피고인은 이 사건 회사의 1인 주주가 아닐 뿐만 아니라 이 사건 회사의 실질 주주와는 아무런 관련이 없고 이 사건 기록에 나타난 증거나 자료만으로는 자신이 이 사건 회사의 사실상 1인 주주라고 오인할 만한 사정이 부족하다(피고인이 이 사건 회사의 대표이사가 되었다거나 운영권을 가지게 되었다는 사정만으로는 이 사건 회사가 피고인 1인 회사라고 볼 수는 없다). 따라서 위 주장은 이유 없다. 나. 장기수선충당금에 대한 업무상횡령의 점에 관하여 장기수선충당금과 관련하여, 공동주택에 관하여는 공동주택관리법 제30조, 공동주택관리법시행령 제31조에서 이를 규정하고 있으나[이 사건 당시는 구 주택법(2015. 8. 11. 법률 제13474호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항에서 규정하고 있었다) E는 상가일 뿐 공동주택이 아니므로 위 규정이 적용되지 아니하고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 등에서는 이에 관한 명시적인 규정이 없다. 다만 집합건물법 제17조는 '각 공유자는 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분의비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다.'고 규정하고 있고 집합건물법 제28조 제1항은 '건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자들 사이의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다.'고 규정하고 있으므로 장기수선충당금에 관하여 구분소유자들이 규약으로 사용 용도를 제한할 수는 있다. 따라서 상가의 관리인이 상가의 구분소유자들로부터 받은 장기수선충당금을 규약에서 정한 용도 이외의 용도로 사용할 경우 상가의 일반관리비로 사용하였다고 하더라도 당초 위임받은 취지에 반하는 것으로서 업무상횡령죄를 구성하게 된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 회사는 이 사건 상가의 집합건물법 제24조에서 정한 관리인인 점(이 사건 상가의 관리규약 제37조 제1호), 이 사건 회사는 공용부분에 대해 일반적인 관리의 범위를 넘는 건물의 구조변경, 시설물의 특별수선, 주요시설의 교체 및 보수, 기타사항에 대비한 장기수선계획을 수립하고 구분소유자는 위 장기수선계획에 의거 매월 장기수선충당금을 납부하여야 하는 점(이 사건 상가의 관리규약 제64조 제1호, 제2호) 등에 비추어 보면 이 사건 관리인인 이 사건 회사의 대표이사인 피고인이 구분소유자들부터 받은 장기수선충당금을 공용부분 수선 이외에 다른 용도로 사용하여서는 아니 되고 피고인 및 변호인이 변소하는 바와 같이 이 사건 당시 이를 일반관리비로 전용하지 아니할 경우 전기료, 수도료 등의 미납으로 인한 이 사건 상가 전체의 단전, 단수, 영업중단 등의 급박한 위험이 있었다고 하더라도 이 사건 상가의 구분소유자들이나 관리단과 아무런 협의조차도 거치지 아니한 이상 불법영득의사를 부정할 수는 없다. 따라서 위 주장도 이유 없다(피고인 및 변호인은 이 부분 공소사실 중 자동차 리스비는 장기수선충당금에서 지급한 것이 아니라는 취지의 주장도 하나, 장기수선충당금을 수선 이외의 다른 용도에 사용한 사실이 인정되는 이상 이에 관하여 별도로 판단하지 아니한다). 양형의 이유 이 사건 범행은 복합상가건물 관리법인의 대표이사로서 그 구분소유자들로부터 받은 관리비를 보관·집행하면서 주주총회의 결의를 거치지 아니한 채 기존 보수보다 증액하여 지급받고 용도와 목적이 제한되어 있는 장기수선충당금을 전용한 것으로서, 그 죄질이 나쁜 점, 이 사건 상가 구분소유자들 중 대부분의 관리비 연체 등으로 인하여 이 사건 상가의 관리가 매우 곤란한 상황에 있었음에도 이 사건 상가의 관리법인 대표이사인 피고인은 주주들의 의사를 전혀 묻지 아니한 채 임의로 보수를 과도하게 증액하고 외근을 해야 하는 업무가 거의 없음에도 1억 원이 넘는 최고급 외제 승용차를 리스하여 사용하기도 한 점, 이 사건 상가의 대부분이 미분양되어 이 사건 상가가 활성화되지 않는 바람에 이 사건 상가를 분양받은 구분소유자들은 매우 힘든 상황이었는데도 피고인은 이 사건 상가의 관리법인 대표이사의 직위에 있음을 이용하여 매우 많은 사적인 이익을 취득하였을 뿐만 아니라 그럼에도 범의를 부인하면서 반성하는 태도를 전혀 보이지 아니하는 점, 피해 금액이 2억 원에 가까운데도 피고인은 현재까지 실질적인 피해자인 이 사건 상가의 구분소유자들이나 그 관리단에게(급여 명목 업무상횡령 범행의 형식적인 피해자는 이 사건 회사이나 실질적인 피해자는 이 사건 회사에 장기수선충당금을 포함하여 관리비를 납부한 이 사건 상가의 구분소유자들 내지 그들로 구성된 관리단이다) 피해 변제를 위한 노력을 전혀 하고 있지 아니한 점, 비록 이종 전과이기는 하지만 피고인이 집행유예로 처벌받은 전력이 3회나 되는 점, 장기수선충당금에 대한 업무상횡령 중 일부 범행은 집행유예기간 중에 저지른 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 사실관계는 인정하고 있는 점, 장기수선충당금에 대한 업무상횡령의 점과 관련하여서는 이 사건 상가의 구분소유자들 중 대부분으로부터 관리비를 지급받지 못해 이 사건 상가의 관리가 어려운 상황에서 범행에 이르게 된 측면도 있는 점, 피고인이 이 사건 상가의 활성화를 위해 기여한 면이 없다고 보기는 어려운 점, 피고인에게 동종 전과는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [양형기준] - 다수범죄 - 각 업무상횡령죄 : 횡령·배임범죄군, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) 등 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 [전제사실] 피고인은 2009. 11. 23.경부터 2013. 4. 30.경까지 부산 남구 D에 있는 'E' 복합상가 건물(이하 '이 사건 상가'라고 한다)의 관리업체인 주식회사 E(이하 '이 사건 회사'라고 한다)의 사내이사 및 대표이사로서 회사업무를 총괄하면서, 위 쇼핑몰 구분소유자들로부터 위 회사 명의의 계좌로 입금 받은 관리비를 보관·집행하는 등의 업무에 종사하였다. [공소사실] 이 사건 회사 임원의 보수는 주주총회의 결의로 정하도록 정관에 규정되어 있다. 피고인은 2010. 1.경 부산 남구 D에 있는 이 사건 회사 사무실에서 피해자 이 사건 회사의 회사 자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 대표이사의 보수에 대하여 주주총회의 결의가 없어 피해자 회사에 피고인의 급여를 청구할 수 없음을 알고 있음에도, 피고인의 급여를 이전 대표이사가 주주총회 결의를 거쳐 지급받았던 4,315,400원을 초과한 금액인 6,916,411원으로, 2011. 1.경에는 16,241,666원으로, 2012. 1.경에는 10,716,666원으로 각 주주총회의 결의 없이 마음대로 상향조정하고, 2010. 7. 12.경 정당한 급여 4,315,400원보다 9,580,061원을 더 피고인 명의의 국민은행 계좌로 송금받았다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2013. 4. 25.경까지 별지 범죄일람표 1 순번 1, 2, 4 내지 11, 14 내지 17, 20 내지 27, 30 내지 32, 34, 36, 39, 41, 45, 46, 48, 49,51 내지 57, 59 내지 62, 64 내지 69 전부 및 순번 3 중 180,330원, 순번 5 중 180,330원, 순번 12 중 180,330원, 순번 19 중 5,355,080원, 순번 25 중 1,000,000원, 순번 38 중 685,100원, 순번 40 중 685,100원, 순번 42 중 685,100원, 순번 44 중 241,130원, 순번 70 중 684,600원 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 정당한 급여보다 합계 125,357,188원을 더 피고인 명의의 계좌로 송금 받아 횡령하였다. 2. 판단 이 사건 기록(특히 증거기록 제814면 CD)에 의하면, 이 부분 공소사실 중 이전 대표이사가 주주총회의 결의를 거쳐 지급받았던 5,000,000원의 한도 내에서 받았던 급여 및 그 일부, 연차수당, 퇴직금 중간 정산(별지 범죄일람표 1 순번 1, 7, 9, 15, 17, 22, 23, 25, 27, 31, 34, 45, 48, 52, 53, 55, 57, 61 전부와 순번 12 중 11,150,698원, 순번19 중 5,355,600원, 순번 38 중 685,100원, 순번 40 중 685,100원, 순번 42 중 685,100원, 순번 44 중 241,130원, 순번 70 중 684,600원), 피고인 및 피고인의 모친으로부터의 차입금에 대한 반제(별지 범죄일람표 1 순번 2, 65), 차입금에 대한 이자(별지 범죄일람표 1 순번 4, 6, 10, 16, 21, 24, 30, 32, 36, 39, 41, 43), 접대비(별지 범죄일람표1 순번 11), 피고인이 다른 직원 급여를 대납한 것에 대한 변제(별지 범죄일람표 1 순번 20), 법인 차량 선급금(별지 범죄일람표 1 순번 26), 피고인 모친 상가 임대료(별지범죄일람표 1 순번 46, 49, 51, 54, 56, 60, 64, 66, 69), 법인 차량 리스료(별지 범죄일람표 1 순번 59, 52, 67, 68) 명목으로 받았을 가능성이 보이는 이상, 별지 범죄일람표 1 순번 1, 2, 4, 6 내지 11, 14 내지 17, 20 내지 27, 30 내지 32, 34, 36, 39, 41, 43, 45, 46, 48, 49, 51 내지 57, 59 내지 62, 64 내지 69 및 순번 12 중 180,330원, 순번 19 중 5,355,600원, 순번 38 중 685,100원, 순번 40 중 685,100원, 순번 42 중 685,100원, 순번 44 중 241,130원, 순번 70 중 684,600원 급여 명목 업무상횡령의 점은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이전 대표이사가 주주총회의 결의를 거쳐 지급받았던 5,000,000원을 넘어 급여 명목으로 이를 받아 횡령하였다고 인정하기 부족하다(검사는 피고인이 제출한 이 사건 회사의 자금수지일보와 피고인에 대한 급여명세서 등을 확인하여 이 사건 회사의 계좌에서 피고인과 그 모친 명의의 계좌로 입금된 돈의 명목을 살피지 아니한 채 이 사건 회사의 계좌에서 피고인과 그 모친 명의의 계좌로 입금된 돈의 액수를 기준으로 기소한 것으로 보인다). 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 포괄일죄 관계에 있는 나머지 급여 명목 업무상횡령 공소사실에 관하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄 선고를 하지 않는다.