서울중앙지방법원-2019고합436

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 6. 23. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 7. 1. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 서울 성북구 B 일대 대지를 매입하여 192세대 규모의 아파트를 신축·분양하기 위한 사업(이하 '이 사건 C 사업'이라고 한다)을 추진한 주식회사 D(이하 'D'이라고만 한다)의 대표이사로 회사의 자금조달, 자금관리, 자금집행을 비롯한 전반적인 회사 업무에 종사한 사람이다. 1. 피해자 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) D은 2008. 4. 14. 주식회사 E(이하 'E'이라고만 한다)과 토지신탁계약 및 토지신탁사업약정을 각 체결하였는데, 그 주요 내용은 'D은 E에 대지를 신탁하고 이 사건 C 사업의 위탁자 겸 시공자로서의 업무를 수행하며, E은 수탁자 및 사업시행사로서 자금의 집행 및 관리업무, 분양업무 수행 및 분양금 등 자금수납 업무 등을 수행한다.D은 신 탁계약의 체결과 동시에 사업과 관련된 부가가치세 환급청구권 일체를 E에 양도하고 즉시 관할 세무서에 채권양도통지를 하여야 한다.'이다. 피고인은 위와 같이 신탁계약에 의하여 부가가치세 환급금을 E에 양도하였으므로 제3채무자인 대한민국에 부가가치세 환급청구권 양도 통지를 하여야 하고 D이 부가가치세 환급금을 대신 수령하였을 경우 즉시 E에 반환하여야 할 업무상 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2010. 4. 8.경 채권양도 통지를 하지 아니한 채 서울동작세무서로부터 D 명의의 F 계좌(G)로 국세환급금 명목으로 251,551,400원을 입금받아 피해자 E을 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 21,550,000원을 현금으로 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 4. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 19, 21 내지 31 기재와 같이 30회에 걸쳐 합계 858,791,890원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 E의 재물을 횡령하였다. 2. 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) D은 이 사건 C 사업을 진행하던 중 유동성 위기에 처하여 2010. 1. 13. 부도에 이르게 되었고, 서울중앙지방법원에 회생신청을 하여 같은 해 3. 4. 회생개시결정을 받았으나 같은 해 9. 7. 회생절차폐지 결정을 받게 되었다. 이에 따라 E은 2011. 12. 21.경 D과 이 사건 아파트 신축에 필요한 자금조달의무를 E이 부담하고, 시공사를 D에서 주식회사 I 및 주식회사 H(이하 'H'이라고만 한다)로 변경하기로 하는 내용의 토지신탁 변경계약 및 토지신탁 변경사업약정을 각 체결하였다. 유치권 정리 및 현장 수습 관련 특약사항에 따라 E은 시공사인 H로부터 공사이행보증증권 등을 제출받고 H에 현장관리비 명목으로 25억 원을 지급하기로 하였다. 한편 피고인은 2010. 11. 17.경 아들 J을 명목상 대표이사로 등재하여 피해자 H을 설립하고 J과 공동으로 회사 운영을 총괄하는 업무에 종사하던 중, 개인적인 용도로 자금이 필요하자 피해자 H에 지급되는 위 현장관리비를 임의로 인출하여 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 12. 29.경 E으로부터 현장관리비 명목으로 H 계좌로 304,000,000원을 송금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 수표로 전액을 출금한 다음 2011. 12. 30.경 경매절차 진행 중인 D 명의의 부동산을 며느리 K 명의로 매수하는용도로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 12. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 16회에 걸쳐 합계 1,918,435,600원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 H의 재물을 횡령하였다. 3. 피해자 D에 대한 업무상횡령 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 회사의 자금조달, 자금관리, 자금집행을 비롯한 회사 운영 총괄 업무에 종사하던 중 개인적인 용도로 자금이 필요하자 H로부터 자금을 차입하여 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 6. 27.경 H로부터 3,000,000원을 차입하여 피해자 D을 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 경매절차 진행 중인 피고인의 처 L 명의의 부동산을 매수하는 용도로 3,000,000원을 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 12. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 6회에 걸쳐 합계 13,646,640원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 D의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M, N, O의 각 법정진술 1. 유관기관 고발·수사 의뢰서, D 세금 등 환급금 사용 명세서, 부실채무기업 조사보고서, C 현장 수습비 사용처 도해, (주)D 세금 등 환급금 사용 명세 등 제출자료, 2차 토지신탁 사업약정서(08. 4. 14.), 2차 분양형 토지신탁계약서(08. 4. 14.), 토지신탁 사업약정서에 대한 변경약정서(11. 12. 21.), 분양형 토지신탁계약서에 대한 변경약정서(11. 12. 21.), 공사도급계약서(11. 12. 22.), 각 부동산등기부 등본(증거목록 순번 304 내지 312) 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 처분미상전과 확인결과보고 2부, 각 1심·2심 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1) 2008. 4. 14.자 토지신탁계약에 의하여 D이 E에 부가가치세 환급금 채권을 양도하기로 하는 내용의 계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로 피고인은 E을 위하여 부가가치세 환급금을 보관하는 지위에 있지 않았다. 2) 부가가치세 환급금의 사용에 관하여 E의 묵시적 승낙이 있었으므로 피고인의 횡령 행위가 인정되지 않고, 설령 횡령 행위가 인정되더라도 이는 형법 제24조의 위법성 조각사유에 해당한다. 나. 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1) 피고인은 H을 위하여 현장관리 업무를 담당하였으므로 H이 받은 현장관리비는 피고인 개인의 보수로 지급받은 것이다. 피고인이 자유롭게 현장관리비를 사용하는 것이 H과 E의 의사에 반한다고 볼 수 없다. 2) 피고인은 현장관리비 중 상당 부분을 그 본연의 용도대로 사용하였다. 일부 피고인 가족들의 권리관계 해소에 사용된 돈도 넓은 의미의 현장관리비 용도에 포함될 수 있다. 2. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. D은 2007. 11. 1.경 이 사건 C 사업과 관련하여 D이 위탁자 겸 시공사로서, E은 수탁자로서 각 업무를 수행하기로 하는 내용의 토지신탁 사업약정 및 토지신탁계약을 체결하여 이 사건 C 사업을 추진하였다. 그 후 D은 2008. 4. 14. P 주식회사, E과 위 토지신탁 사업약정을 변경하는 내용의 사업약정(이하 '2008. 4. 14.자 사업약정'이라고 한다)을, 같은 날 E과 2007. 11. 1.경 체결된 토지신탁계약을 변경하는 내용의 분양형 신탁계약을 각 체결하였는데(이하 '2008. 4. 14.자 신탁계약'이라고 한다), 2008. 4. 14.자 사업약정 및 신탁계약 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 나. D은 이 사건 C 사업의 시공사로서 신축공사를 진행하던 중 2010. 1. 11. 만기가 도래한 약속어음을 결제하지 못하여 2010. 1. 13. 부도 처리되었고, 2010. 1. 25. 서울중앙지방법원에 회생절차 개시신청을 하여 같은 해 3. 4. 서울중앙지방법원으로부터 회생절차 개시결정을 받았으나 같은 해 9. 7. 청산가치가 계속기 업가치를 초과한다는 이유로 회생절차 폐지결정을 받았다. 한편 H은 2010. 11. 17.경 피고인의 아들 J을 대표이사로 하여 설립되었다. 다. D의 부도로 이 사건 C 사업은 2010. 2. 10.경 공사가 약 72.4% 정도 진행된 상태에서 중단되었다가 D이 2011. 12. 21. E, 주식회사 I, H과 토지신탁 변경사업약정(이하 '2011. 12. 21.자 사업약정'이라고 한다)을, 같은 날 E과 토지신탁 변경계약(이하 '2011. 12. 21.자 신탁계약'이라고 한다)을 각 체결하고, E이 2011. 12.경 H, 주식회사 I과 공사도급계약을 체결하게 되면서 이 사건 C 사업이 재개되었다. 2011. 12. 21.자 사업약정 및 신탁계약, 2011. 12.경 공사도급계약 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 라. D은 부가가치세 환급과 관련한 채권양도 절차를 밟지 않은 채 2010. 4. 8. 서울동작세무서로부터 251,551,400원, 2012. 11. 12. 서울역삼세무서로부터 270,316,630원, 2013. 2. 7. 서울역삼세무서로부터 183,340,930원, 2013. 2. 8. 서울역삼세무서로부터 153,587,770원을 받는 등 4차례에 걸쳐 합계 858,796,730원을 환급받았다. 피고인은 D 명의 은행계좌로 부가가치세 환급금을 송금받은 즉시 이를 수표로 인출하여 보관하고 있다가 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 19, 21 내지 31 기재와 같이 대부분 사용하였다. 마. H은 E으로부터 현장관리비 명목으로 2011. 12. 28. 1,500,000,000원, 2013. 6. 28. 978,435,600원 합계 2,478,435,600원을 송금받았다. 피고인은 H 명의 은행계좌로 현장관리비를 송금받은 즉시 또는 그 다음 날 이를 수표로 인출하여 보관하고 있다가 그중 1,918,435,600원을 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 사용하였다. 3. 피해자 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단 가. 채권양도계약이 체결되지 않아 보관자 지위에 있지 않았다는 주장에 대하여 1) 관련 법리 채권양도의 당사자 사이에는 양도인의 사무처리를 통하여 양수인은 유효하게 채무자에게 채권을 추심할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아야 할 것이고, 나아가 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 아직 대항요건을 갖추지 아니한 이상 채무자가 양도인에 대하여 한 변제는 유효하고, 그 결과 양수인에게 귀속되었던 채권은 소멸하지만, 이는 이미 채권을 양도하여 그 채권에 관한 한 아무런 권한도 가지지 아니하는 양도인이 양수인에게 귀속된 채권에 대한 변제로서 수령한 것이므로, 채권양도의 당연한 귀결로서 그 금전을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없는 것이고, 오로지 양수인에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이어서, 양도인이 수령한 금전은 양도인과 양수인 사이에서 양수인의 소유에 속하고, 여기에다가 위와 같이 양도인이 양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결, 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 법리는 유효한 장래채권의 양도의 경우에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결 참조). 2) 판단 위 인정 사실에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 2008. 4. 14.자 사업약정 및 신탁계약, 2011. 12. 21.자 사업약정 및 신탁계약에 따라 D은 이 사건 C 사업에 관한 부가가치세 환급금 채권을 E에 양도하기로 E과 약정하였다고 인정할 수 있다. 이렇게 채권양도인에 해당하는 D의 대표이사인 피고인은 위 법리에 따라 E을 위하여 채권의 목적인 부가가치세 환급금을 보관하는 자의 지위에 있다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 2008. 4. 14.자 신탁계약 제34조에는 '제1항의 규정에 의한 사업자에게 환급되는 부가가치세 등은 을이 포괄적으로 양도받기로 한다(제2항). 본 조 제2항의 이행을 위하여 이 계약의 체결과 동시에 D은 부가가치세의 신고, 납부, 환급 기타 필요한 채 권양도계약 및 통지서, 국세환급금 양도요구서를 제출하여야 한다(제4항).'라고 기재되어 있다. 이는 그 문언의 의미상 D이 E에 이 사건 C 사업과 관련하여 발생하는 부가가치세 환급금 채권을 포괄적으로 양도한 것으로 해석하여야 한다. 이와 달리 피고인이 주장하는 바와 같이 위 조항을 향후 D과 E이 별도로 채권양도계약을 체결할 것을 전제하였다고는 보기 어렵다. 나) D은 2008. 4. 14. E 명의로 개설된 운영계좌에 부가가치세 환급금 등 이 사건 C 사업과 관련한 자금 중 분양수입금을 제외한 돈을 입금하기로 약정하였다(2008. 4. 14.자 사업약정 제12조). 2008. 4. 14.자 사업약정 제17조에 따라 2008. 4. 14.자 사업약정이 2008. 4. 14.자 신탁계약과 서로 보완적인 성격을 가지고 있으므로, 2008. 4. 14.자 신탁계약 제34조를 2008. 4. 14.자 사업약정 제12조와 함께 종합적으로 해석하면, 이는 향후 별도의 채권양도계약을 체결하기로 하는 의미가 아니라 2008. 4. 14.자 사업약정 및 신탁계약에 의해 D이 갖게 되는 부가가치세 환급금 채권을 E에 양도하는 내용의 계약이 이미 체결된 것이라고 해석된다. 다) 2008. 4. 14.자 신탁계약 제34조 제4항에서 채권양도계약 및 통지서, 국세환급금 양도요구서를 제출하기로 약정한 것은 부가가치세 환급금을 양수인인 E 명의 운영계좌로 직접 입금받아 이를 사업비로 활용하기 위한 편의상의 절차를 정한 것에 불과할 뿐 이를 채권양도계약의 성립요건으로 한 것이라고 볼 수도 없다. 라) 피고인 및 변호인은 2008. 4. 14.자 신탁계약 제34조 제2항의 '부가가치세 등' 문구가 불분명하여 채권양도계약이 체결된 것으로 볼 수 없다는 취지의 주장도 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 상호보완적 성격을 갖는 2008. 4. 14.자 사업약정의 문언을 함께 고려하면 '부가가치세 등'은 이 사건 C 사업과 관련하여 운영계좌에서 지급되었다가 다시 반환받게 되는 세금을 의미한다고 충분히 해석할 수 있다. 마) 한편 2011. 12. 21.자 사업약정 제4조 제1항 제1의 9)호는 D의 의무로 '본 사업과 관련하여 D 명의로 부과되는 부가가치세 등 관련 제세공과금의 납부, 부가가치세 환급금의 을 명의 자금관리계좌로의 입금'을 명시하고 있고, 2011. 12. 21.자 신탁계약 제35조 제2항에서는 'D은 E에 제1항의 규정에 의한 사업자에게 환급되는 부가가치세 환급금을 포괄적으로 양도함'이라고 정하고 있다. 이처럼 2011. 12. 21.자 사업약정 및 신탁계약에는 D이 E에 부가가가치세 환급금 채권을 양도하는 내용의 계약이 체결되었음을 더욱 명확하게 하는 내용이 있다. 바) 채권양도에 있어 사회통념상 양도 목적 채권을 다른 채권과 구별하여 그 동일성을 인식할 수 있을 정도이면 그 채권은 특정된 것으로 보아야 할 것이고, 채권양도 당시 양도 목적 채권의 채권액이 확정되어 있지 아니하였다 하더라도 채무의 이행기까지 이를 확정할 수 있는 기준이 설정되어 있다면 그 채권의 양도는 유효한 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 95다21624 판결 참조). 부가가치세 환급금 채권은 2008. 4. 14. 및 2011. 12. 21. 무렵 그 구체적인 채권액이 확정되어 있지 아니하였으나, 앞서 본 바와 같은 일련의 계약 내용에 따르면 이 사건 C 사업과 관련하여 신탁계좌에서 납부한 부가가치세를 관련 세법 절차에 따라 D이 사업자로서 환급받게 되는 돈이라는 것을 충분히 특정할 수 있으므로, 이러한 부가가치세 환급금 채권의 양도는 유효하다. 나. E의 묵시적 승낙이 있었다는 주장에 대하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, E의 묵시적 승낙이 있었다고 볼 수 없으므로 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 1) 아래와 같은 E 담당직원의 진술에 따르면, D의 협조 없이 E이 단독으로 부가가치세 환급금 채권양도 통지를 하거나 D이 환급금을 지급받게 되는 즉시 그 반환을 요청을 하는 데 실무상의 어려움이 있어 이 사건 C 사업 진행 중에는 특별한 법적 조치를 취하지 않고 사업 종료 후 상계 처리를 할 뿐 피고인이 D의 대표이사 지위에 있음을 이용하여 부가가치세 환급금을 임의로 사용하는 것을 묵시적으로 승낙하였다고 보기 어렵다. 가) E 직원 N은 이 법정에서 '2011. 12. 21.자 신탁계약 제36조 제2항에서 E도 관할세무서에 채권양도 통지를 할 수 있는 대리권을 포괄적으로 수여받는다고 규정되어 있지만 부가가치세를 환급받기 위해서는 매 분기 말에 위탁자인 D의 채권양도동의서를 제출해야 부가가치세가 E으로 입금되고 그렇지 않으면 D이 찾아갈 수 있기 때문에 크게 신경을 쓰지 않았다. 위 계약 문언상으로는 E이 채권양도 통지를 단독으로 할 수 있는 것처럼 보이지만 실무적으로 E이 통지를 하지는 않았다. 정확히 기억은 나지 않지만 부가가치세가 입금이 안 되었다는 것을 직원들이 체크를 하면 위탁자에게 문서를 보내서 입금해 달라고 하는데 만약에 그것이 입금되지 않으면 할 수 있는 방법을 동원해서 받아내려고 노력을 한다. 다만 부가가치세 환급금이 큰 금액이 아니거나 사업이 정상적으로 잘 굴러가서 크게 문제가 없다면 특별히 조치를 취하지 않는 경우도 있다.'라는 취지로 진술하였다(N에 대한 증인신문녹취서 12, 23 내지 25쪽). 나) E 직원 O도 이 법정에서 '원칙적으로 매 분기별로 부가가치세 신고자료를 위탁자에게 송부하면서 부가가치세 환급금에 대해서 E 계좌로 입금해달라거나 부가가치세 환급금 양도 통지를 해달라고 문서로 요청을 하는데 이 사건 당시에는 그렇게 했는지 기억이 나지 않는다. 만약 위탁자가 부가가치세 환급금을 받고도 E에 입금하지 않거나 채권양도 통지절차를 제대로 이행하지 않으면 원활하게 이루어지는 사업의 경우 부가가치세 납부금도 발생하므로 차기 납부금과 상계처리를 하는 회계처리를 하고 있는데 최종적으로 부가가치세 환급금이 납부금보다 더 크다면 위탁자에게 부가가치세환급금을 돌려달라고 요청한다. 부가가치세 환급금 관련 양도절차를 제대로 이행하지 않는 회사에 대해서 E에서 바로 가압류 등 법적조치를 하게 되면 사업 진행에 방해가 되기 때문에 사업 종료 후에 정산을 하는 것이다. 그렇지만 위탁자가 부가가치세 환급금을 받았음에도 불구하고 E에 지급하지 않았다는 사실을 알게 되었을 때는 바로 위탁자에게 통지를 한다. 상계는 E 내부적으로 회계처리를 하는 것이고 원칙적으로는 부가가치세 환급금을 입금해 달라고 요청한다.'라는 취지로 진술하였다(O에 대한 증인신문녹취서 5 내지 9쪽). 2) 2013. 6. 24.자 E 내부문건에는 D이 입금하지 않은 부가가치세 환급금 처리와 관련하여 다음과 같이 기재되어 있다(별책 1-3권 1152쪽). 이처럼 E은 D로부터 신탁계좌로 반환되어야 할 부가가치세 환급금이 입금되지 않은 것이 문제되자 이를 해결하기 위한 방안을 모색하였던 것으로 보인다. 이는 피고인 및 변호인의 주장과 같이 E이 D의 대표이사인 피고인이 D에 환급된 부가가치세를 임의로 사용하는 것을 알았거나 이를 예견하였음에도 묵시적으로 승낙한 것은 아님을 의미한다. 4. 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 현장관리비는 피고인 개인에 대한 보수의 성격을 지니고 있고, 피고인의 현장관리비 사용이 H과 E의 의사에 반한다고 볼 수 없다는 주장에 대하여 기록에 의하면, E은 D의 부도로 이 사건 C 사업이 중단되자 2011. 12.경 관리형 신탁계약인 2008. 4. 14.자 신탁계약을 차입형 신탁계약으로 변경하는 내용의 사업계획 변경(안)을 작성하여 경영위원회에 부의하였는데 위 문건에는 현장관리비와 관련하여 '위탁자 겸 시공사인 D 부도 후 질권자와 신탁사 등이 시공사를 배제하고 공사 재개를 위하여 여러 가지 방면으로 검토하였으나 위탁자의 비협조로 사업 재개가 이루어지지 않았음. 금번 사업 재개는 질권자가 위탁자 겸 시공사인 D의 의견을 수용하고 신규 시공사가 하도급업체 및 기분양자를 계획된 금액 범위 내에서 정리한다는 조건으로 사업을 재개하게 됨에 따라 공사비 및 사업비 절감 등을 위하여 질권자와 위탁자의 추천업체인 주식회사 I, H을 공동시공사로 선정하여 사업진행을 하고자 함(증거기록 별책 1-3권 1306쪽).', '적기준공을 위하여 위탁자가 본 사업의 정상화를 위하여 현재까지 현장을 관리하였던 점 등을 감안하여 현장관리비 25억 원 중 사업 착수 시 15억 원을 지급하고 준공 후 잔여 현장관리비 10억 원 지급(증거기록 별책 1-3권 1310쪽)', '본 사업은 중단상태가 2년 이상 지속되고 있음에도 불구하고, 사업관계인 간 이해관계 상충으로 인하여 사업재개 구도 설정이 어려운 상황이며, 특히 기존 위탁자 겸 시공사가 수분양자 및 현장 유치권자(하도급업체)와 긴밀한 유대관계로 위탁자의 협조 없이 사업 재개가 힘든 상황임. '(증거기록 별책 1-3권 1343쪽)이라고 기재되어 있다. 이러한 문건 내용 및 D이 기존 위탁자 겸 시공사의 지위에서 이 사건 C 사업 현장을 관리하여 왔던 점, 유치권해소를 위하여 하도급업체에 지급되는 현장수습비와 별도로 H에 현장관리비 명목의 돈이 지급된 점 등을 고려하면, 사업 재개를 위하여 유치권자인 하도급업체와 긴밀한 관계를 맺고 있었던 D의 협조가 불가피한 상황에서 D의 요청에 의하여 사실상 피고인이 아들인 대표이사 J을 통해 지배하고 있던 H에 현장관리비가 지급된 것이라고 볼 여지는 있다. 그러나 다른 한편 위 인정 사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 현장관리비가 위와 같은 경위를 거쳐 H에 지급된 이상 이는 피고인 개인이 아니라 새롭게 시공사의 역할을 담당하게 된 H에 지급된 돈이라고 보아야 한다. 또한 현장관리비는 적어도 이 사건 C 사업을 위하여 사용되어야 하고 피고인이 이와 무관하게 개인적인 용도로 사용할 수 있는 돈이라고 볼 수도 없다. 따라서 현장관리비가 피고인 개인에게 지급하는 보수의 성격을 갖는다거나 이를 피고인이 임의로 사용하는 것이 H이나 E의 의사에 반하지 않는다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 현장관리비의 지급 근거는 2011. 12. 21.자 사업약정 별지3 특약사항 제1조 제2항과 2011. 12.경 공사도급계약 제49조이고, 위 규정에 의하면 현장관리비는 권리 주체로 명시된 'H'에 지급되는 돈임이 분명하다. 이러한 계약 문언에 따라 현장관리비는 새로이 시공사가 된 H에 지급된 것이지 이와 달리 피고인 개인에게 보수의 성격으로 지급된 돈이라고 해석할 수 있는 뚜렷한 근거가 없다. 2) 현장관리비는 앞서 본 바와 같이 당초의 시공사였던 D의 부도로 중단되었던 이 사건 C 사업이 2011. 12. 21.자 사업약정 등에 따라 재개되면서 자금을 조달하게 된 E이 새로운 시공사인 H에 지급한 것으로 그 취지를 고려해도 이 사건 C 사업의 재개를 위한 목적으로 사용되어야 하고 피고인 개인이 그와 무관하게 임의로 사용할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 이는 E 및 예금보험공사 직원들의 다음과 같은 진술을 통해서도 확인할 수 있다. 가) 2011. 12. 21.자 사업약정 체결 등 이 사건 C 사업 재개에 관여를 하였던 E 직원 N은 수사기관 및 이 법정에서 '현장관리비는 공사 현장과 관련하여 필요로 하는 비용으로 알고 있다. 예를 들면 하도급업체에서 요구하는 유치권비용, 분실된 공사자재비용 등이다. 위탁자인 D과 질권자인 Q은행이 결정한 내용이라 잘 알지 못하지만 E은 금액이 과도하지 않은 이상 그들의 요구를 수용하게 된다. 그렇기 때문에 2011. 12. 21.자 사업약정 제38조에 E의 면책내용도 기재한 것이다. 만일 피고인이 현장관리비 명목 금원을 개인적인 용도로 사용할 것을 알았더라면 E에서는 당연히 현장관리비를 지급하지 않았을 것이다(증거기록 1476 내지 1479쪽). 현장관리비는 중단된 공사현장을 재개하기 위해 필요한 용도로 E에서 지급하기로 했던 것이다. 현장관리비가 반드시 보상적인 성격을 갖는다기보다 사업을 재개하려면 D의 협조가 있어야 한다고 판단을 해서 현장관리비를 지급한 것이다. 현장수습을 위해서 피고인이 중요한 역할을 한 것은 맞고 E에서는 현장관리비를 지급하고 나서 그 현장관리비가 어디에 지출되었는지 증빙자료를 확인하지 않았다. 그러나 E에서 피고인 개인에게 현장관리비를 준 것이 아니라 시공사라서 준 것이다.'라고 진술하였다(N에 대한 증인신문녹취서 25 내지 27, 29쪽). 나) E 직원 O은 이 법정에서 '현장수습비는 이 사건 C 사업 당시 공사가 2년가량 중단되어서 공사하청업체의 각종 소송 및 민원 등이 많았는데 이에 대한 정리자금으로 알고 있다. 통상 현장관리비 지급요인이 발생하면 어디에 지급할지는 특정되지 않고 상황에 따라 위탁자의 요청 및 시공사와의 합의 등에 따라 결정을 하고 있다. 이 사건 C 사업과 관련하여 현장관리비가 약정되고 지출될 때는 담당 업무가 아니어서 잘 알지 못한다. 그러나 통상적으로 현장관리비가 지급된 후 현장이 수습되어 준공이 되면 그 사용용도에 대하여 관여하지 않지만 문제가 생기면 제대로 공사 진행을 위하여 지출되었는지 여부에 대하여 E이 검토하고 확인한다. '라고 진술하였다(O에 대한 증인신문녹취서 17 내지 19쪽). 다) 예금보험공사 직원 M는 이 법정에서 '현장관리비는 용도가 특정된 금액이라고 보지는 않았다. 다만 예금보험공사는 현장관리비가 H에 법인자금으로 이미 귀속되었기 때문에 H을 위하여 사용되는 것이 맞다고 판단하였다.'라고 진술하였다(M에 대한 증인신문녹취서 18, 20쪽). 나. 현장관리비가 본연의 용도대로 사용되었다는 주장에 대하여 1) 별지 범죄일람표 2 순번 1, 8, 11, 13 부분 피고인 및 변호인은, 피고인이 H 명의 계좌에 지급된 현장관리비를 수표로 인출하여 보관하고 있다가 별지 범죄일람표 2 순번 1, 8, 11, 13 기재와 같이 사용한 것은 사실이지만 이는 현장관리비 용도에 맞게 사용되었다는 취지로 주장한다. 즉 J은 D에 대한 채권자의 지위에 있었고(순번 1), 피고인과 피고인의 처 L은 D의 금융기관에 대한 대출금 채무에 관하여 연대보증을 하거나 물상보증을 하였기 때문에(순번 8, 11, 13), D과 피고인 및 피고인의 처 명의 부동산이 강제집행 또는 임의경매되는 상황에서 그 권리관계를 해소하기 위해서였다는 것이다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 H에 지급된 현장관리비를 별지 범죄일람표 2 순번 1, 8, 11, 13 기재와 같이 D 명의 부동산을 피고의 가족인 K(며느리) 명의로 경매절차에서 매수하고(순번1), 피고인 명의 부동산에 대한 강제경매 집행정지를 위한 공탁금으로 지급하며(순번8), 피고인 명의 부동산에 설정된 근저당권을 R(처제) 명의로 인수하고(순번 11), L 명의 부동산에 설정된 근저당권을 S(사돈) 명의로 인수하기 위한 명목(순번 13)으로 각 사용하였는데, J, 피고인, L이 D에 대한 채권자 내지 사전구상권자의 지위에 있더라도 피고인은 J 등이 아닌 다른 가족들(K, R, S)의 명의를 빌려 권리를 취득한 점, D의 채권자들이 신청한 경매절차에서 H 법인 자금으로 피고인의 가족들이 권리를 취득하였으므로 이는 D의 다른 채권자들에 앞서 J 등이 우선변제를 받는 결과를 야기한 것으로 정당한 권리관계 해소에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이를 현장관리비의 용도에 맞게 사용된 것이라고 볼 수 없다. 2) 별지 범죄일람표 2 순번 4, 12 부분 피고인 및 변호인은, 피고인이 H 명의 계좌에 지급된 현장관리비를 수표로 인출하여 보관하고 있다가 별지 범죄일람표 2 순번 4, 12 기재와 같이 사용한 것은 사실이지만 D 소유의 오피스텔이 경매로 인하여 제3자에게 소유권이 넘어갈 경우 D에 보증금을 지급한 오피스텔 세입자들의 불만이 야기되는 상황에서 임시로 자금을 빌린다는 생각으로 현장관리비를 사용하게 된 것이고 오피스텔을 매각한 대금을 H에 반환하였으므로 횡령죄가 되지 않는다는 취지로 주장한다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 별지 범죄일람표 2 순번 4, 12 기재와 같이 D 소유 오피스텔에 대한 경매절차에서피고인이 H에 지급된 현장관리비를 K(며느리), T(며느리) 명의로 매수하기 위한 자금으로 사용하였는데, K, T은 D의 채권자가 아니었던 점, D 소유 오피스텔에 대한 경매절차가 진행되는 것은 이 사건 C 사업 현장과 관련한 권리관계 해소와는 무관하였던 점, 비록 피고인이 사후에 반환하려는 의사를 가지고 있었더라도 이미 성립한 횡령죄에는 영향을 미치지 않는 점(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조) 등을 종합하면, 피고인 및 변호인의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다. 3) 별지 범죄일람표 2 순번 6, 7, 10 부분 피고인 및 변호인은, 피고인이 H 명의 계좌에 지급된 현장관리비를 수표로 인출하여 보관하고 있다가 그중 일부를 현금으로 출금한 후 이 사건 C 사업의 하도급자 U(V 대표)에 대한 채무를 변제하고(순번 6, 7, 10 중 5,000,000원), 이 사건 C 사업 토지와 관련한 부당이득반환소송 수임료로 사용하였으므로(순번 10 중 5,000,000원), 이는 현장관리비 용도대로 사용한 것이라고 주장한다. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 U은 D의 하도급업체인 V의 대표로 이 사건 C 사업과 관련한 공사대금채권자라고 인정되나, 피고인이 U 계좌로 이체하여 검사로부터 불기소 결정을 받은 2012. 1. 18.자 10,000,000원 부분과는 달리 피고인이 이 부분에 대한 증빙자료로 제출한 것은 U과 D 사이에 2009. 12. 3. 작성된 차용증과 2013. 9. 13.로 기재되었다가 2012. 9. 13.로 수정하여 작성된 영수증(증거기록 1205, 1206쪽)에 불과한 점, 피고인이 U에게 변제하였다는 일시는 2012. 9. 13.로 피고인이 수표를 현금으로 인출한 시기인 2012. 1. 10., 2012. 1. 13., 2012. 5. 3.과 각 차이가 있어 위 돈이 과연 피고인이 주장하는 용도로 사용되었는지 명확하지 않은 점, D이 2012. 7. 18. W법률사무소에 5,000,000원을 무통장입금한 사실은 확인되나(증거기록 913쪽), 피고인이 W법률사무소에 위 돈을 지급하게 된 구체적인 명목을 알 수 있는 아무런 자료가 없을 뿐 아니라 피고인이 수표를 현금으로 인출한 시기인 2012. 5. 3.과 차이가 있어 위 돈이 피고인이 주장하는 용도로 사용되었는지 의문인 점 등을 종합하면, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 4) 별지 범죄일람표 2 순번 9 부분 피고인 및 변호인은, 현장관리비 중 3억 원은 H이 고용을 승계한 D의 직원 X, Y, Z, AA, AB(AA의 딸)에 대한 미지급 급여 및 퇴직금을 지급하는 데 사용되었으나, 피고인이 2012. 4. 6. 당시 피고인과 L 명의 부동산에 대한 강제경매절차가 진행되자 X 등과 위 돈을 다시 피고인에게 빌려주고 사후에 H과 정산하기로 협의한 다음 실제로 정산을 하였으므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 현장관리비 중 3억 원이 2012. 4. 6. D의 직원인 X, Y, Z, AA, AB에게 각 지급되었는데 피고인은 그 전액을 X 등으로부터 돌려받아 J이 현금으로 출금하여 사용하거나, 피고인 명의 부동산에 설정된 근저당권을 R(처제) 명의로 인수하고, L 명의 부동산에 설정된 근저당권을 S(사돈) 명의로 인수하는 등으로 사용하였는데(증거기록 별책 2-2권 323쪽, 증거기록 550쪽 참고), 이는 앞서 1)항에서 살펴 본 바와 같이 피고인 가족 명의로 권리를 취득하는 데 사용된 것이어서 이를 현장관리비의 용도대로 사용된 것이라고 볼 수 없는 점, 피고인이 제출하는 자료(증거기록 1227 내지 1235쪽)만으로 X 등 직원들에게 빌렸던 돈을 모두 반환하였다고 보기 어려울 뿐 아니라 설령 X 등 직원들과 사후에 정산을 완료하였더라도 이미 2012. 4. 6.경 X 등 직원들에게 지급된 급여를 다시 피고인이 개인적인 명목으로 사용하기 위하여 돌려받은 이상 횡령죄는 이미 성립하였다고 보아야 하는 점 등을 종합하면, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 5) 별지 범죄일람표 2 순번 14 부분 피고인 및 변호인은, 피고인이 H 명의 계좌에 지급된 현장관리비를 수표로 인출하여 보관하고 있다가 별지 범죄일람표 2 순번 14 기재와 같이 사용한 것은 사실이나 이는 D 소유 부동산에 대한 주식회사 AC의 근저당권을 AD(사돈 S의 동생) 명의로 인수하기 위한 것이므로, D 채권자에 대한 변제에 해당하여 현장관리비 용도에 따른 사용이라는 취지로 주장한다. 그러나 주식회사 AC이 D 소유 부동산에 대한 근저당권자이고 피고인이 위 근저당권의 피담보채무를 변제하는 데 현장관리비를 사용하였더라도 이로써 피고인은 AD의 명의를 빌려 주식회사 AC의 근저당권을 인수하여 그 권리를 취득하였고 근저당권의 채무를 단순히 변제하고 위 근저당권을 말소한 것은 아니다. 이를 현장관리비의 목적인 '이 사건 C 사업 현장의 권리관계 해소'를 위해 사용된 것이라고 볼 수 없으므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다만 이 사건 범행에 대한 권고형의 범위를 선고형의 결정에 참고하기로 한다. [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동종경합범 처리방법에 따라 횡령액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년 이 사건 각 범행은 피고인이 D의 대표이사이자 H을 사실상 운영하는 지위에 있는 것을 이용하여 피해자 회사들의 자금 합계 약 28억 원을 횡령한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 각 범행의 실질적인 피해자는 D 또는 D의 채권자로 판단되는데 D은 2010. 9.경 회생절차 폐지결정이 확정되어 그 채권자들의 피해가 회복되지 못하였다. D이 AE은행에 대한 20억 원 상당의 채무를 변제하지 못해 2011. 9.경 AE은행이 부실금융회사로 결정되었고, 예금보험공사가 부실 원인을 조사하게 되면서 이 사건을 검찰에 수사의뢰하게 된 것으로 AE은행과 같은 D의 채권자들이 사실상 피해를 입었다고 보인다. 피고인은 이 사건 횡령액 중 상당 부분을 피고인의 가족 명의로 D 또는 피고인과 배우자 명의 부동산을 경매절차에서 매수하고, 근저당권을 인수하는 데 사용하였다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 필요하다고 볼 여지는 있다. 그러나 다른 한편, 판시 제1항의 피해자 E은 이 사건 C 사업 종료 후 D에 대하여 가진 채권과 상계처리하여 피해를 모두 회복하였다. 판시 제2항의 현장관리비가 지급되게 된 데에는 이 사건 C 사업 재개를 위한 피고인의 역할도 일부 고려되었다고 볼 수 있고, 이 사건 C 사업은 무사히 종료된 것으로 보인다. 판시 제2항의 피해자 H 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있으며, 그 피해액 중 상당 부분은 회복된 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행 전 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다. 이러한 사정을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제1항과 같이 신탁계약에 의하여 부가가치세 환급금 등을 E에 양도하였으므로 제3채무자인 대한민국에 부가가치세 환급청구권 양도 통지를 하여야 하고 D이 부가가치세 환급금 등을 대신 수령하였을 경우 즉시 E에 반환하여야 할 업무상 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2013. 2. 7.경 채권양도 통지를 하지 아니한 채 서울동작세무서로부터 D 명의의 F 계좌(G)로 건강보험 환급금 및 장기보험 환급금 명목으로 34,798,110원을 입금받아 피해자 E을 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 580,000원을 현금으로 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 9. 27.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 순번 20, 31(그중 34,218,110원), 32 내지 43 기재와 같이 13회에 걸쳐 합계 89,518,110원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 E의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 2011. 12. 21.자 사업약정 및 신탁계약에 의하여 부가가치세 환급금 이외 건강보험 환급금, 전기요금 환급금, 석면반환금 등을 목적으로 하는 채권도 D이 E에 양도하였다고 보기 부족하여 피고인이 이를 E을 위하여 보관하고 있는 자의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 가. 별지 범죄일람표 1 순번 20, 32 내지 43 부분 1) 이 부분 범행은 모두 2011. 12. 21. 이후에 범한 것인데, 2011. 12. 21.자 사업약정 및 신탁계약에 따르면 부가가치세 환급금만을 채권양도의 대상으로 하고 있고 그 외 건강보험 환급금, 전기요금 환급금 등은 제외된다. 즉, 2011. 12. 21.자 사업약정 제4조 제1항 제1의 9)에서는 D의 의무로 이 사건 C 사업과 관련하여 D 명의로 부과되는 '부가가치세 환급금'만을 E 명의 자금관리계좌로 입금할 것을 규정하고 있을 뿐이다. 또한 2011. 12. 21.자 신탁계약 제36조 제2항에서도 D에 환급되는 '부가가치세 환급금'을 포괄적으로 양도한다고 규정하고 있어 2008. 4. 14.자 신탁계약 제34조 제2항이 '부가가치세 등'이라고 표현한 것과 차이가 있다. 2) E 직원 O은 이 법정에서 '실무적으로 E이 위탁자로부터 채권양도 대상으로 하는 환급금은 대부분 부가가치세이다. 건강보험 환급금, 국민연금 과오납금은 이에 해당하지 않는다. 전기요금, 석면반환금은 이 사업에서 발생된 것이라면 해당이 되지만 사업과 관계없이 위탁자에 의해서 발생된 것은 해당되지 않는다. 2011. 12. 21.자 신탁계약 제36조 제2항에서 '부가가치세'라고만 규정하여 '등'을 제외했는데 이는 부가가치세 환급금 이외에는 저도 해본 적이 없기 때문에 제 생각에는 아마 위 조항을 현실적으로 바꾼 것 같다.'라고 진술하였다(O에 대한 증인신문 녹취서 3 내지 5쪽). 전기 요금이나 석면제거 예치금이 이 사건 C 사업과 관련하여 E이 관리하는 자금관리계좌에서 지급되었다면 그 반환금 역시 채권양도의 대상이 된다고 볼 여지가 있긴 하지만, D이 별지 범죄일람표 1 순번 20, 32 내지 43 기재와 같이 반환받은 돈이 E이 관리하는 자금관리계좌에서 지급되었다가 반환받은 것이라고 인정할 만한 근거가 없다. 3) 예금보험공사 직원 M는 수사기관에서 '건강보험료와 석면반환금(철거공사 중 석면제거 예치금), 전기인입 한전예치금, 국민연금과오납금 등은 E에 양도가 되는지에 대하여 확인이 필요한 사항'이라고 진술하였고(증거기록 466쪽), 이 법정에서도 'D 명의 계좌로 입금된 금액의 대부분이 국세환급금이었고 출금되어서 사용할 때 한꺼번에 사용되었기 때문에 저희(예금보험공사)가 따로 그것을 구분하기가 힘들어서 함께 업무상 횡령으로 의뢰를 하게 된 것이다. 그렇기 때문에 수사기관에서 건강보험료 등이 채권양도의 대상이 되는지 확인이 필요하다는 단서를 달아서 진술했던 것이다.'라는 취지로 진술하였다(M에 대한 증인신문녹취서 15쪽). 이처럼 이 부분에 대한 수사를 의뢰한 예금보험공사 역시 부가가치세 환급금 이외 건강보험 환급금 등이 채권양도의 대상인지에 관하여는 별도의 확인이 필요하다고 판단한 것으로 보인다. 나. 별지 범죄일람표 1 순번 31 중 34,218,110원 부분 기록에 의하면, 별지 범죄일람표 1 순번 31 기재 160,000,000원은 D이 2013. 2. 7. 환급받은 건강보험 환급금 34,798,110원 중 같은 범죄일람표 순번 20 기재와 같이 현금으로 인출한 580,000원을 제외한 나머지 34,218,110원을 2013. 2. 8. 서울역삼세무서로부터 반환받은 부가가치세 환급금 153,587,770원과 합하여 2013. 4. 18. 수표로 인출 한 돈이라고 인정된다(증거기록 490쪽). 앞서 가항에서 본 바와 같이 부가가치세 환급금 이외에 건강보험 환급금 등은 E에 양도하여야 할 채권에 포함되지 않으므로 위 순번 31 기재 돈 중 채권양도 대상에 포함되지 않는 건강보험 환급금 중 일부인 34,218,110원은 횡령액에서 제외되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제1항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.