대구지방법원-2015고단1576

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2013. 10. 24. 대구지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등으로 징역 10월을 선고받고 2014. 7. 26. 밀양구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인들 및 J, K, L, M, N은 2015. 3. 14. 02:50경 대구 중구 0에 있는 'P' 주점 앞 도로에서, J은 피해자 Q(30세)이 혼잣말로 "왜 이래 시끄럽노"라고 하였다는 이유로 화가 나 피해자 Q, 피해자 R(33세)에게 "야이 씨발놈들아 너거 뭐라캤어, 우리 10명쯤 되는데 죽고 싶나"고 욕설을 하여 이에 겁을 먹은 피해자들이 자리를 피하자 피해자들을 따라가면서 계속하여 욕설을 하고, 이에 가세하여 피고인 A는 "야이 개새끼야, 죽고 싶나"라고 큰 소리로 욕설을 하면서 양팔로 피해자들의 어깨를 감싼 채 도로 건너편까지 걸어가고, 이어서 J 등은 피고인 A 및 피해자들을 향해 뛰어가 피해자들을 둘러싼 채 욕설을 하는 등 위세를 가하였다. 그러던 중 피고인 A는 양손으로 피해자 Q의 몸을 밀치고, 피고인 C은 주먹으로 피해자 R의 얼굴을 1회 때리고, 피고인 A는 "어디서 깝치노, 우리가 누군 줄 아나, 오늘 잘못 걸렸다, 개새끼야"라고 욕설을 하다가 양 주먹으로 피해자 R의 얼굴을 3회 때리면서 위 피해자를 그 곳 도로 한 가운데로 몰고 갔다. 이에 가세하여 피고인 D은 팔로 피해자 R의 목 부위를 감은 채 위 피해자를 땅바닥에 내리 꽂아 그 곳 아스팔트 지면에 위 피해자의 뒷통수를 부딪치게 하였다. 피고인들 및 위 J 등은 위와 같이 땅바닥에 쓰러진 피해자 R를 에워싼 다음 발로 위 피해자의 몸통을 수회 걷어차고, 피고인 D은 손으로 위 피해자의 머리채를 잡은 다음 위 피해자가 그 곳 지면에 끌리도록 하여 약 4m 가량 끌고 가고, 피고인 E는 발로 피해자 R의 몸통을 1회 걷어찼고, 그 과정에서 피고인 A는 주먹으로 피해자 Q의 얼굴을 1회 때린 다음 피해자 Q이 피해자 R에게 접근하지 못하도록 때릴 듯이 겁을 주었다. 그 후 J은 이를 말리던 피해자 S(30세)에게 다가가 손바닥으로 뺨을 3회 때리고, 피고인 E는 주먹으로 위 피해자의 얼굴을 1회 때린 다음 한손으로 위 피해자의 어깨를 잡아 밀치고, 이에 가세하여 피고인 A는 주먹으로 위 피해자의 얼굴을 5회 때려 위 피해자를 그 곳 바닥에 쓰러뜨렸다. 그 과정에서 J은 다시 그 옆에 있던 피해자 T의 정강이를 발로 1회 걷어차고, 주먹으로 얼굴을 1회 때리고, 발로 정강이 등을 수회 걷어찼다. 이어서 피고인 B이 위와 같이 쓰러진 피해자 S의 머리채를 손으로 잡고 위 피해자를 일으켜 세우자 J은 다시 위 피해자에게 달려들어 발로 위 피해자의 몸통을 2회 걷어차고, 피고인 B은 양손으로 위 피해자의 멱살을 잡아 위 피해자를 들어 올린 다음 손바닥으로 위 피해자의 뺨을 2회 때리고 주먹으로 위 피해자의 등을 1회 때렸다. 피고인들 및 위 J 등은 위와 같이 피해자들을 폭행하는 과정에서 불상의 택시 등의 진행을 가로막은 채 도로 위를 배회하거나 이를 일시 점거하는 등 위세를 과시하였다. 이로써 피고인들은 위 J 등과 함께 다중의 위력으로써 위와 같이 피해자들을 폭행하여 피해자 R에게 약 2주간의 치료가 필요한 다발성 타박상 및 찰과상, 피해자 S에게 약 2주간의 치료가 필요한 우측 흉부 좌상, 피해자 T에게 약 2주간의 치료가 필요한 좌측 하퇴 좌상 및 찰과상을 각각 가하고, 피해자 Q을 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. J에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. R, S, T, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 상해진단서 1. 수사보고(현장 상황 및 목격자 진술에 대한) 1. 각 내사보고(피의자들의 행위 시간대별 정리, 피의자들의 행위 시간대별 정리 추가에 대한) 1. CCTV 캡쳐 사진 1. 각 CD 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수용자검색결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(다중의 위력 상해의 점), 각 형법 제261조, 제260조 제1항(다중의 위력 폭행의 점, 징역형 선택) [검사는 이 사건 중 다중의 위력 폭행의 점에 관하여 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였다. 이 사건과 같이 다중의 위력을 보여 폭행죄를 범한 경우에 적용되는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호는 형법 제261조와 그 구성요건의 표지가 동일하고, 특별한 가중적 구성요건의 표지가 추가되어 규정되지 않은 채로 그 법정형만 상향하여 정하고 있어 형벌체계상 정당성과 균형을 잃은 조항으로서 그 위헌성이 명백하여(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154, 398(병합) 결정 참조}, 이 법원은 검사에게 적용법조를 형법 제261조, 제260조 제1항의 특수폭행죄로 변경하는 내용의 공소장변경을 요구하였으나(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도970 판결 참조), 검사는 이에 응하지 아니하였다. 법령의 해석 및 적용은 법원의 고유한 권한으로서, 공소 사실이 아닌 법률적용 문제에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않고 그 심리 확정한 사실에 대하여 직권으로써 자유로이 법률을 적용할 수 있다고 할 것이고(대법원 1972. 2. 22. 선고 71도2099 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도6113 판결 등 참조), 이 사건 각 다중의 위력 폭행 범행과 같이 동일한 공소사실에 대하여 적용되는 법령만이 달라질 수 있고 폭력행위 등 처벌에 관한 법률보다 법정형이 더 가벼운 형법으로 그 적용법조를 변경하는 경우라면 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 없으므로 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 적용법조를 변경하여 적용할 수 있다. 따라서 이 사건 각 다중의 위력 폭행 범행에 위헌성이 명백한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호를 적용하는 것을 피하기 위하여, 직권으로 이 사건 각 다중의 위력 폭행의 점에 대한 적용 법조를 각 형법 제261조, 제260조 제1항으로 변경하여 적용하기로 한다.] [피고인들은 이 사건 폭행 당시 '다중의 위력'을 행사한 것이 아니라고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 판시 범죄사실 기재와 같이 J이 피해자 R에게 "야이 씨발놈들아 너거 뭐라캤어, 우리 10명쯤 되는데 죽고 싶나"고 욕설을 하였고, 이에 다른 피고인들이 가세하여 피해자들을 일방적으로 폭행한 사실 등이 인정되는바, 피고인 측의 인원 및 폭행의 경위, 폭행의 정도 등에 비추어 볼 때, 피고인 측은 집단적 위력을 보일 정도의 다수로서 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인들은 J 등과 함께 다중의 위력으로 피해자들에게 상해 또는 폭행을 가한 것으로 봄이 상당하다.] 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 나. 피고인 B, C, D, E : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 B, C, E : 각 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰, 사회봉사 피고인 B, C, E : 각 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 양형기준의 적용(피고인들) 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 [권고형의 범위] 상습상해·누범상해·특수상해 > 제1유형(상습상해·누범상해·특수상해) > 감경영역(1년6월~2년6월) [특별양형인자] 처벌불원 나. 특수폭행죄 [권고형의 범위] 폭행범죄 > 제6유형(상습상해·누범상해·특수상해) > 감경영역(4월~1년 2월) [특별양형인자] 처벌불원 라. 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 권고형 : 1년6월~3년1월 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인 A는 동종 누범 기간 중 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 저질렀고, 범행을 주도적으로 실행하였으므로 그 죄책이 무겁다. 다만, 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 피해자들과 원만하게 합의된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인 B은 동종 집행유예 전력이 있음에도 이 사건 범행을 저질렀다. 다만, 위 집행유예 전력이 약 12년 전의 전과인 점, 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 피해자들과 원만하게 합의된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 C 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 피해자들과 원만하게 합의된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 D 피고인 D은 동종 범행으로 다수의 보호처분을 받은 전력이 있고, 동종 집행유예 전력이 있음에도 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 저질렀으므로 그 죄책이 무겁다. 다만, 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 피해자들과 원만하게 합의된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 마. 피고인 E 동종 전력 없고 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 피해자들과 원만하게 합의된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.