수원지방법원안산지원-2020고합304

공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 27. 05:00경 음성채팅 어플리케이션인 ‘굿나잇’을 통해 알게 된 피해자 B(가명, 여, 14세)와 전화통화를 하다가 피해자에게 만남을 제안하여 같은 날 06:24경 피해자가 거주하는 시흥시 C아파트 앞 도로에서 피해자를 처음 만났다. 이후 피고인은 자신이 운전하는 (차량번호 1 생략) 스포티지 차량의 조수석에 피해자를 태운 다음, 같은 날 06:28경 위 차량을 시흥시 D에 있는 골목길에 주차한 후 차량 내에서 피해자와 대화를 하던 중, 갑자기 피해자를 끌어안으며 키스를 하고, 피해자가 피고인을 밀어내며 거부하였음에도 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 계속하여 피해자에게 “밑에 만져도 돼? 바지 좀 벗어봐.”라고 말하였으나 피해자가 고개를 저으며 거부 의사표시를 하자 피해자의 바지와 팬티를 강제로 내리고, 피해자가 피고인의 손을 붙잡으며 저항하였음에도 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었다가 빼는 행위를 수회 반복하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 아동·청소년인 피해자의 성기에 손가락을 넣어 유사성행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 피해자와 유사성행위를 한 사실은 있지만, 이는 피해자의 동의를 받은 것으로 강제성은 전혀 없었다. 3. 판단 가. 판단 기준 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 피해자의 진술이 사실상 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 할 것이다 2) 한편, 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 또한, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄는 아동·청소년에 대한 ‘폭행 또는 협박’을 구성요건으로 하고 있으며, 아동·청소년인 피해자의 경우에는 특별히 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 위계·위력에 의한 유사간음죄를 인정하고 있기에, 위와 같은 폭행·협박의 판단 기준은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄의 성립에 있어서도 마찬가지라 할 것이다. 나. 구체적인 판단 위와 같은 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 정황들을 종합하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 직접 증거인 피해자의 진술 및 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄의 성립에 필요한 정도의 폭행이 있었거나 피고인에게 강제로 피해자와 유사성행위를 하겠다는 고의가 있었음을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 먼저, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피해자의 진술의 명확성, 객관성 또는 신빙성에 상당한 의문이 든다. 따라서 피해자의 진술만으로는 이 사건 공소사실을 그대로 인정하기 어렵다. 가) 피해자는 이 법정에서 피해사실에 대해 구체적으로 진술한 것이 아니라, 검사나 변호사의 질문에 대부분 수동적으로 예나 아니요라고만 답변하였으며, 질문 내용이 구체화되자, 경험칙상 당연히 기억이 날 것으로 보이는 부분에까지 잘 모르겠다., 기억이 나지 않는다.며 답변을 의도적으로 회피하였다. 특히, 이 사건 공소사실에서 피해자의 동의여부나 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이 있었는지를 확인할 수 있는 가장 핵심적인 부분인 ‘피해자가 사건 당시 피고인에게 “싫다”나 “불편하다”는 말을 하거나 피고인의 손을 잡아 빼는 등의 거부의사를 표현하였는지‘나 ’피고인이 강제로 피해자의 바지와 속옷을 벗기는 과정‘에 관하여도, 피해자는 수동적으로 답변하거나, 구체적인 부분에 대해서는기억 안나요.,잘 모르겠어요.,그런 거 같은데요.라며 불명확한 진술을 하였다(피해자에 대한 증인신문조서 4, 11, 12, 15쪽). 나) 게다가 피해자는 ⑴ 거부의사표현에 관하여, 수사기관에서 피고인이 피해자에게 “밑에 만져도 돼?”라고 묻자 “거긴 좀 그렇다고 하면서 싫다.”고 거부하였고, 계속 만지려고 해서 그냥 계속 밀어내다가 그냥 가만히 있었다. 또한 피고인이 피해자에게 “바지 벗어보라”고 했을 때 고개를 저어 거부의사를 표현했다.는 취지로 진술하여(증거기록 220, 222쪽), 앞서 본 법정진술과 비교하여 그 진술이 일관되지 않는다. 또한, 피해자는 ⑵ 피고인을 찾아간 이유에 관하여, 수사기관에서 (피고인에게) 담배를 사달라고 하니까 알겠다고 하고 나서 그쪽으로 간 거예요.라고 진술하다가(증거기록 226쪽), 이 법정에서는 처음부터 담배를 바라고 나간 것이 아니라, 중간에 피고인이 사주겠다고 했다.며 기존 진술을 번복하였고(피고인에 대한 증인신문조서 8쪽), ⑶ 피해자의 모친에게 전화 온 사실에 관하여도 수사기관에서는 피고인의 차에 탑승하였을 때 어머니한테 전화가 왔는데 무음이라서 몰랐다. 피고인이 전화 온 사실을 어떻게 알았는지는 모르겠다.는 취지로 진술하였는데(증거기록 21쪽), 이 법정에서는 피해자가 피고인의 차에 탑승한 이후에 피해자의 모친으로부터 전화가 온 사실과 피고인에게 이를 알린 사실이 기억나지 않는다.는 취지로 진술을 변경하였다(피해자에 대한 증인신문조서 9, 10쪽). 살피건대, 피해자는 사건 발생일(2020. 9. 27.) 저녁에 수사기관에서 진술을 하였으며, 그로부터 3개월도 지나지 않은 시점인 2020. 12. 9.에 이 법정에서 진술하였다는 점, ⑴ 부분은 이 사건 공소사실에서 가장 핵심적인 부분이며, ⑵ 부분은 피해자가 피고인을 만난 이유로, 피해자의 기억에 명확히 남았을 것으로 보이는 점, 또한 ⑵ 부분은 미성년자에게 허용이 안 되는 담배이기에 피해자로서는 자신에게 불리하다고 생각될 수 있는 부분이라는 점, ⑶ 부분의 경우, 피해자가 피고인에게 전화 온 사실을 알리지 않았다면 피고인이 이를 알 수 없었기에 피해자의 수사기관에서의 진술에서 모순점이 확인되는 부분이라는 점을 고려하면, 이러한 진술 번복을 단순히 시간의 경과로 인한 기억의 한계로 볼 수 없으며, 피해자는 이 법정에서 의도적으로 자신에게 불리하다고 생각되는 부분은 진술을 번복하거나, 기억나지 않는다며 진술을 회피하는 것으로 보인다. 다) 피해자와 피해자의 모친 E의 공통된 진술에 의하면, 사건 당시 피해자는 조수석에 앉아 있었고, 피고인은 운전석에 앉아서 조수석으로 이동하지 않고 조수석으로 몸을 기울여 유사성행위를 하였다. 또한 피해자가 당시 허리춤이 고무줄로 된 형태의 츄리닝 바지를 입고 있었지만, 자리에 앉아 있는 상태에서는 쉽사리 흘러내리지 않았을 것으로 보인다. 피고인과 피해자의 성별과 나이, 체구 등 여러 요소를 모두 감안하였을 때, 이러한 상황에서 피해자의 협조 없이 피고인이 피해자의 바지와 속옷을 벗기는 것은 쉽지 않을 것으로 보이며, 만일 피고인이 유형력을 행사하여 강제적으로 벗겼다면, 그 과정에서 피해자의 몸을 들거나 움직이지 못하게 제압하는 등의 물리적인 충돌을 피할 수 없었을 것으로 보인다. 그럼에도 피해자는 바지가 쉽게 벗겨졌는지는 기억나지 않는다. 그 당시 피해자가 바지를 잡거나 엉덩이에 힘을 준 사실은 모르겠다.고만 진술하여(피해자에 대한 증인신문조서 12쪽), 이 부분에 대한 구체적인 진술을 하지 못하고 있기에 그 진술의 신빙성을 의심케 한다. 라) 이 사건은 피해자의 신고가 아닌 피해자의 모친인 E이 피고인과 피해자가 차안에서 유사성행위를 하는 것을 목격한 것에 의하여 시작된 것으로, 그 과정에서 피해자는 자신의 의사와는 무관하게 유사성행위의 동의 여부를 외부에 밝혀야 되는 입장이 되었으며, 이러한 점은 피해자가 수사기관에서 한피고인이 피해자에게 한 번만 봐달라고 했을 때, 피해자는 “엄마가 봤는데 어떡하냐”고 그랬다.는 진술에서도 확인된다(증거기록 223쪽). 이러한 경위에 비추어 피해자는 모친과의 관계 등에서 상황을 사실대로 말하기 어려운 면도 있어 그 진술을 전적으로 신뢰하기는 어렵다. 2) 피해자는 수사기관에서 피고인이 당시 피해자한테 겁을 주거나 때리려고 하는 그렇게 반항 못하게 하는 다른 행동한 적 있어요?라는 질문에 아니요.라고 부정하였으며, 담배를 원했으니까 거기에 있었던 것이다. 이렇게 하면 담배 줄 거라고 생각해서 그냥 가만히 참고 버텼다.는 취지로 진술하였고(증거기록 226쪽), 이 법정에서도 피해자는 스킨십 도중에 차에서 내리려고 한 적은 없었고, 스킨십을 처음 할 때는 밀쳐냈는데 피고인이 담배를 사줄 거라 생각해서 중간부터 가만히 있었다.는 취지로 진술하였으며(피해자에 대한 증인신문조서 8, 11쪽), 피해자가 어느 시점부터 가만히 있었는지에 대하여는 명확히 진술하지 못하였다. 또한 E도 피고인이 유사성행위를 할 당시에 피해자가 정자세로 있었다.며 위 진술에 부합하는 취지의 진술을 한 바 있다(증거기록 49쪽). 이러한 피해자의 진술을 보더라도, 피해자는 피고인이 자신에게 항거를 포기하게 할 정도의 폭행을 행사해서가 아니라, 기분을 맞추어 주면 담배를 사줄 것이라는 기대 때문에 피고인의 행동을 용인한 것으로 보인다. 이러한 경우 ’피해자의 내심으로는 내키지 아니하는 유사성교행위‘가 될 수 있을지언정 형사법 체계 하에서 ’유사강간행위‘로 인정할 수는 없다. 3) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정까지 일관되게 키스나 유사성행위 등의 스킨십을 하기 이전에 피해자에게 의사를 확인하여 동의를 구하였으며, 피해자가 이를 동의하였다.는 취지로 변소하였고, 비록 동의여부에 대해서는 다르지만, 피해자도 수사기관에서 피고인이 피해자에게 “여기 만져도 돼?”, “밑에 만져도 돼?”, “바지를 내려”와 같은 말을 하였다.는 취지로 진술한바 있다(증거기록 220쪽). 피고인이 피해자에게 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란할 정도의 유형력을 행사하여 강제로 유사성행위를 할 의도가 있었다면, 피고인이 계속적으로 피해자의 동의를 구할 이유가 없다고 보인다. 또한, 앞서 본 바와 같이, 비록 담배에 대한 기대 때문이기는 하지만, 피해자는 피고인의 유사성행위에 저항하지 아니하고 가만히 있었기 때문에, 피고인으로서는 피해자가 유사성행위에 동의한 것으로 생각하고 행위에 나아간 것으로, 여기에 강제로 피해자와 유사성행위를 한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 4. 결론 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 것이어야 한다. 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 위와 같은 정도의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.