제주지방법원-2020고합217

공소사실 피고인은 여행가이드로 2019. 5. 1. 제주에 들어온 관광객이고, 피해자 B(가명, 여, 28세)는 지능검사(FSIQ) 결과 전반적 지능지수 42, 사회지수 28, 사회연령 만 7세 정도의 중증도 지적장애(구 지적장애 2급)를 가지고 있는 정신적 장애인으로 의사소통 능력, 사회적 생활능력, 이해력이나 판단력이 부족하고, 그로 인하여 성적 자기 결정권을 실질적으로 표현하거나 행사하기 어려운 상태에 있었다. 한편 피해자는 위와 같은 정신적 장애로 말이 어눌하고 시계도 볼 줄 모르며 돈 개념이 없고 고개를 숙이고 다녀 일반 사람들은 만나자마자 피해자에게 정신적 장애가 있음을 쉽게 알 수 있었고, 피고인 역시 처음 피해자를 만나 이야기를 했을 당시 피해자의 말투가 어눌하고 표현이 정상적이지 않다는 점을 알았기 때문에 피해자가 정신적 장애를 갖고 있었고 이로 인해 성적 자기 결정권을 실질적으로 표현하거나 행사하기 어려운 사람이라는 것을 알고 있었다. 피고인은 2019. 5. 7. 13:26경 제주 서귀포시에 있는 피해자의 주거지 부근 노상에서 피해자를 처음 발견하고 쫓아가 주변 식당을 묻는 척하면서 말을 건네 대화를 나누는 과정에서 피해자가 위와 같이 정신적 장애를 갖고 있음을 충분히 인식하고 있었음에도 불구하고 피해자로부터 환심을 사서 피해자를 간음하기 위해 피해자를 피고인의 오토바이에 태워 C으로 데리고 가서 점심식사를 사준 다음 다시 D 산책로까지 데리고 갔다. 피고인은 2019. 5. 7. 오후경 D 산책로에서 피해자에게 ‘자고 갈까’라고 말하면서 피해자를 피고인의 오토바이에 태워 제주 서귀포시 E펜션’(이하 ‘이 사건 펜션’이라 한다) F호 객실로 데리고 가서 피해자를 침대에 눕히고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하고, 그 다음날 오전경 위 F호 객실 내에서 같은 방법으로 1회 더 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 2회에 걸쳐 피해자를 간음하였다. 2. 공소사실에 대한 판단 가. 관련법리 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태’란 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다. 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 구 성폭법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능인 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조). 2) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 정신적 장애인과 성관계를 한 모든 사람을 처벌하는 것이 아니라, 정신적 장애를 원인으로 한 항거불능 혹은 항거곤란 상태를 이용하여, 즉 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 장애인을 간음한 사람을 처벌하는 조항이다. 성적 자기결정권을 행사할 능력이 있는 19세 이상의 정신적 장애인과 정상적인 합의 하에 성관계를 한 사람은 심판대상조항에 의하여 처벌되지 아니한다. ‘이용한다.’의 의미는 피해자가 정신적인 장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태를 인식하고 이에 편승하여 간음에 나아갔다는 의미이다. 장애인준강간죄 사건에 있어 가해자가 간음 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있음을 인식하였음에도 간음행위로 나아간 행위가 바로 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 ‘이용한’ 행위로 평가된다(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌바136 결정 참조). 3) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 피해자는 장애인복지법 제2조에서 정한 지적장애인으로서 10세 무렵인 2001. 2. 8. 정신지체 1급의 진단을 받았다가 25세 무렵인 2015. 5. 17. 지적장애 2급의 진단을 받은 바 있다. 당시 시행되던 장애인등급 판정기준에 의하면 지적장애 2급은 지능지수가 35 이상 50 미만으로 일상생활의 단순한 행동을 훈련시킬 수 있고, 어느 정도의 감독과 도움을 받으며 복잡하지 아니하고 특수기술을 요하지 아니하는 직업을 가질 수 있는 사람에 해당한다. 이후 피해자는 2019. 5. 24. 실시한 심리평가 결과에서 전반적 지능지수(FSIQ) 42, 사회지수(SQ) 28, 사회연령(SA) 만 7세 정도로 중중도 지적장애가 시사된다는 진단을 받았다. 제주지방경찰청 아동‧장애인 성폭력 진술분석 전문가 G은 “피해자가 어려운 단어나 긴 문장의 복잡한 내용의 이해는 어려웠으나 간단한 의사소통에는 문제가 없었다. 수리력에 있어서는 수세기가 가능하고 단 단위의 덧셈, 뺄셈 정도 가능하며 더 이상의 정신적 조작은 불가능하였다. 시계를 보는 것은 전자시계를 제외하고는 어려웠고, 중간중간 자신이 원하지 않는 상황이나 말로 표현하기 어려운 상황에서는 자신의 얼굴을 때린다거나 하는 자해가 나타나는 양상을 보였다.”라는 의견을 밝혔다. 2) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어보면, 피해자의 위와 같은 지적장애 수준이 성적 자기결정권을 행사하지 못하게 하였을 정도라고 단정할 수 없고, 피해자가 이 사건 당시 성적 자기 결정권의 실질적 행사를 제한받았다고 보기도 어렵다. 가) 피해자의 일상생활 영위 능력, 사회적 상호작용능력, 의사소통능력 등 피해자는 과거 인라인스케이트 대회에 참가하여 메달을 따기도 하였고, 고등학교 졸업 후 2개월간 바리스타로 일한 경험도 있었던 것으로 보인다. 피해자는 대검찰청 진술분석관과의 면담에서 인라인스케이트 대회가 열린 지역, 그곳까지의 이동한 방법, 당시 동행한 사람과 경기 결과, 바리스타로 일할 당시 자신이 만들었던 메뉴와 근무 중 있었던 일화 등에 대해 기억을 떠올려 구체적으로 진술하였다. 피해자는 위 면담과정에서 자신이 머물고 있던 쉼터의 선생님에 대한 불만을 토로하기도 하였는데 “나에게도 인권이라는 것이 있는데 쉼터 선생님이 나에게 욕을 했다.”, “억울해서 원장님과 팀장님에게 얘기했는데 그 선생님이 (욕을 한 적이 없다고) 거짓말을 했다.”, “그 선생님이 오고 나서는 모두가 불행하다.”, “쉼터 선생님이 ‘모든 플랜(프로그램)은 내가 짠다.’라고 했는데 나는 속으로 ‘나는 안 할 테니까 하라고. 안 해도 되잖아.’라고 생각했다.”, “(그 선생님의 모습을 보고) 솔직히 ‘안에서는 착한 척하고 밖에서는 두 얼굴이구나.’라고 생각했다.”라는 취지로 진술하였다. 피해자의 어머니는 수사기관에서 “내가 봤을 때는 자기 의사표현도 잘하고, 똑똑한 것 같아요.”, “순간 모면을 잘해요. 자기 불리할 때에는 거짓말도 하긴 하는데, 완벽하게 못 해서 들통이 나죠.”라고 진술하였다. 이상의 사정에 비추어볼 때 피해자는 일상생활을 영위하고 사회적 상호작용을 함에 있어서 다양한 상황에 대해 판단하는 능력과 능숙한 방식은 아닐지라도 자기 의사를 표현하고 자신의 권리를 주장하는 것이 어느 정도 가능한 수준의 지적 능력은 갖추고 있는 것으로 판단된다. 나) 피고인과 피해자가 만난 경위 피해자는 수사기관에서 길을 가던 중 피고인이 자신에게 길을 물었고 모르는 사람을 따라가면 안 된다는 생각에 겁이 나서 근처에 있는 건물에 숨어 있다가 나왔는데, 피고인 또한 다른 건물 안에서 숨어 있다가 나와서 서로 마주치게 되었다고 진술하였다. 그런데 당시 상황이 담긴 CCTV 영상에서는 피해자가 뒤쪽에서 걷고 있는 피고인을 자꾸 뒤돌아 쳐다보는 장면, 피고인이 건물 안으로 들어가자 피해자가 약 3분간(13:00~13:33) 피고인이 들어간 건물을 바라보면서 그 앞을 서성이는 장면, 이후 피고인이 건물에서 나온 후 피해자와 대화를 하는 장면이 확인된다. 위 상황에 대해 피고인은 경찰에서 “피해자가 자꾸 자신을 뒤돌아 쳐다보기에 어색한 상황을 모면하려고 (혹시 피해자를 뒤따라가는 것처럼 오해를 할 수도 있으니) 건물 안으로 잠시 몸을 숨겼고, 몇 분 후 다시 나왔는데 피해자가 여전히 건물 앞을 서성이고 있었다.”, “피해자가 나에게 호의를 표시하고 있다고 생각해서 함께 점심을 먹으러 가자고 제안하였다.”라는 취지로 진술하였다. 이후 두 사람은 피고인의 오토바이를 타고 C 근처에 있는 횟집으로 이동하여 점심을 먹었다. 피해자는 처음 만난 남성인 피고인을 따라간 이유에 대해 원래 낯선 남자가 밥을 사주겠다며 따라오라고 하면 112에 신고를 해야 하겠지만, 피고인의 경우는 나쁜 사람인지 착한 사람인지 테스트를 해보고 싶었는데, 피고인이 착해 보였고, 한번 다가가서 이야기를 해보고 싶었기 때문에 따라갔다고 진술하였다. 위와 같은 사실 및 사정들을 살필 때 적어도 피고인이 특별한 의도를 가지고 피해자에게 먼저 접근한 것으로 보이지 않고, 피해자가 스스로의 판단과 의사에 의하여 피고인과 점심을 먹으러 간 것으로 판단된다. 다) 피고인과 피해자가 함께 이 사건 펜션으로 간 경위, 당시 피해자의 인식 피해자가 수사기관에서 한 진술에 의하면, 피고인과 피해자는 식당에 도착한 후 나란히 앉아 연애에 대한 이야기 등을 나누었고 서로 누구와 결혼할 것인지 묻기도 한 사실, 이에 피해자는 피고인의 착한 말투가 좋아서 “너랑 결혼하겠다.”라고 말하였다가 한편으로는 피고인의 행동을 보고 결정하려고 “너 하는 거 봐서, 생각해보겠다.”고 답하기도 한 사실, 식사를 하면서 두 사람은 팔짱을 끼기도 하고 가벼운 입맞춤도 나눈 사실, 점심을 먹은 후 피해자의 요청에 따라 두 사람은 D으로 이동하였고, 손을 잡고 산책로를 걸으며 경치에 대한 이야기를 나눈 사실, 그곳에서 피고인이 피해자에게 같이 잠자리를 하자고 제안하였고 피해자가 동의한 사실이 인정된다. 피해자는 ‘같이 잠자리를 하자.’는 제안이 무슨 뜻인지 아느냐는 대검찰청 진술분석관의 질문에 자필로 ‘섹스’라고 쓴 종이를 가리키며 “이거 하자고.”라고 하였고, 동의한 이유에 대해서는 “그냥 하고 싶어서”라고 답하였다. 위와 같은 피해자의 진술에 비추어볼 때 피해자가 피고인에게 일방적으로 이끌려 다니거나 수동적으로만 반응한 것으로 보이지 않고, 피해자 스스로 피고인에 대한 이성적 호감을 갖고 피고인과 데이트를 한 후 잠자리를 같이 하자는 제안도 성관계를 하자는 의미로 잘 알아듣고 동의한 것으로 판단된다. 라) 이 사건 성관계에 이른 경위 등 이 사건 펜션 내 CCTV 영상에 의하면 펜션에 도착할 때와 떠날 때 오토바이 하차 혹은 탑승 과정에서 피고인이 피해자의 헬멧을 직접 벗겨주거나 씌워주고 이에 피해자 또한 자연스럽게 응하는 장면, 체크인을 하기 위해 로비로 들어설 때 피해자가 먼저 앞장서 걸어 들어오는 장면, 두 사람이 객실로 이동할 때 서로 손을 마주잡고 있는 장면이 확인된다. 피해자는 경찰 및 대검찰청 초기 진술시 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 강제로 성관계를 하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 대검찰청 진술분석관이 보다 구체적인 경위를 질문하자 피고인이 샤워를 하지 않겠다는 피해자에게 “성관계를 하려면 씻어야 한다.”라고 설득하여 피해자가 샤워를 하게 되었고, 두 사람은 각자 옷을 벗은 후 서로의 몸을 씻겨주며 샤워를 끝낸 후 성관계를 하였다는 취지로 진술하였다. 위 대검찰청 진술시 피해자는 첫 번째 성관계를 할 때 피고인과 서로 사랑한다는 말을 주고받았고, 기분도 좋았다고 진술하였다. 두 번째 성관계시에는 피고인이 “다른 남자랑 (성관계)하면 죽여 버린다.”라고 말하여 피해자가 울었는데, (두려움을 느꼈던 것이 아니라) 화가 났기 때문에 운 것이며, 피해자가 울자 피고인이 성관계를 중단하고 피해자를 달래주기에 화가 풀렸다고도 진술하였다. 피해자는 성관계를 할 때에 피고인이 무섭게 하거나 화를 낸 적이 있냐는 진술분석관의 질문에 “엄마에게 빨리 전화하라.”라며 화를 낸 것 외에는 무섭게 대한 것이 없다고 답하였고, 피고인과 1박 2일간 같이 있었던 경험 중에 어떤 것이 제일 좋았냐는 질문에는 “내 옆에만 계속 있었다는 것.”이라고 하면서 싫었던 점은 없었다고 답변하기도 하였다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인과 피해자가 성관계에 이르게 된 일련의 과정에서 피고인이 피해자에게 성관계를 하도록 일방적으로 강요하거나 어떠한 유형력을 행사하거나 피해자를 유인 내지 기만한 사정은 보이지 아니한다. 마) 이 사건 이후의 정황 펜션에서 나온 후 피고인은 피해자를 자신의 오토바이에 태워 집까지 직접 데려다주었고, 어머니와 연락하지 않으려는 피해자에게 “부모님이 걱정하신다.”라며 자신의 전화를 빌려주어 통화하게 하였다. 전화를 받은 피해자의 어머니가 “둘이 함께 내가 있는 곳으로 오라.”라고 하자 피고인은 순순히 피해자와 함께 피해자의 어머니를 만나러 갔는데, 피해자의 어머니는 경찰에서 “당시 피해자는 나를 바라보면서 인상을 썼고, 피고인은 상냥하게 웃었다.”라고 진술하였다. 피해자는 어머니의 실종신고로 파출소에서 조사를 받고 돌아온 후에도 “엄마, 있어 봐. 걔(피고인) 다시 올 거야.”라고 하면서 피고인을 기다렸다. 이 사건 피해 진술을 위해 H센터를 방문하였을 때 피해자는 어머니와 같은 공간에 있는 것을 꺼려하면서 “엄마 싫어. 엄마 있으면 말 안 해.”라고 소리를 지르고 강하게 거부하는 모습을 보였다. 이에 피해자와 분리된 피해자의 어머니는 수사관에게 “딸의 실종신고를 하였는데 어떤 남자와 함께 있었고, 딸이 계속 그 남자를 만나겠다고 하는데 만나지 못하게 하고 싶은 마음이 크다.”, “딸이 장애인인 것은 바로 알 수 있는데 그런 애를 데리고 모텔에 갔다는 것 자체가 잘못된 것이지만, …사건 접수에 관해서는 굉장히 고민이 된다. 딸이 원치 않는 일이었다고 하면 딸의 생각을 듣고 나서 사건 접수를 결정하고 싶다.”라고 말하였다. 이후 피해자가 수사관에게 “그 남자랑 가기 싫었어, 나는 싫었어.”라고 하였고, 이를 전해 들은 피해자의 어머니가 고소장을 작성하게 되었다. 그런데 앞서 나) 내지 라)항에서 살핀 바와 같이 피해자는 스스로의 의사와 결정에 의하여 피고인을 따라 펜션으로 간 것으로 보인다. 피해자는 H센터에서 진술조사 종료 후에도 어머니를 만나지 않고 곧바로 쉼터로 갈 정도로 어머니에게 화가 난 모습을 보였고, 어머니가 피고인을 신고한 일에 대해 강한 불만을 표시하기도 하였다. 이상과 같은 사정을 고려하면, 피해자는 애초에 이 사건 피해신고에 대한 의지가 매우 낮았으나 그의 어머니에 의하여 신고가 이루어진 것으로 보이고, 그의 어머니조차 이 사건이 성폭력에 해당하는지 확신하지 못하였던 상황에서 일단 피고인을 더 이상 만나지 못하게 하기 위한 방편으로 신고를 하였던 것으로 보인다. 바) 피해자의 이성관과 성인식 등 1) 피해자는 대검찰청 진술분석관과의 면담에서 고등학교 다닐 때에 남자친구를 사귄 적이 있는데 잘생겨서 좋았으나 100일 정도 사귀고 본인이 헤어지자고 하였으며 이별한 이유는 “사랑이 식어서”라고 진술하였고, 성관계는 결혼할 사람과 해야 하며, 결혼은 “잘 생긴 사람”, “나만 아껴주는 사람”, “나만 바라보고 사는 사람”과 할 것이라고 진술하였다. 위 진술에 비추어 피해자는 스스로의 성 관념과 결혼관을 가지고 있었고 선호하는 이성관도 있었던 것으로 판단된다. 2) 피해자는 껴안기, 팔짱끼기, 가벼운 입맞춤은 ‘스킨십’이라고 표현하였고, 섹스는 ‘남성의 성기가 소중한 곳(소변 누는 곳, 아기 만들어지는 곳)으로 들어오는 것’이라고 표현하는 등 성관계와 그 외의 성적 행동을 잘 구분하여 알고 있었다. 3) 앞서 살핀 바와 같이 피해자는 “함께 잠자리를 하자.”, “함께 1박 하자.”는 피고인의 제안이 성관계를 의미한다는 것도 알고 있는 등 사회적 맥락에서 성관계를 나타내는 말도 잘 이해하고 있었다. 4) 한편 피해자는 성관계 자체를 나쁜 행위로 여기고 있고 사랑하는 사람끼리의 성관계는 성폭력에 해당하지 않지만 사랑하지 않는 사람과의 합의에 의한 성관계는 성폭력이라고 진술하는 등 성폭력과 성관계를 명확하게 구분하지 못하는 태도를 보이기도 하였다. 5) 피해자는 이 사건 신고 후 피고인이 피해자에게 연락을 유지하지 않고 떠난 상황에 대해 화가 난 상태이며, 피고인으로부터 연락이 오면 왜 자신을 버리고 떠났느냐고 소리를 지르며 따지겠다고 하였다. 이상과 같은 사정에 비추어 볼 때 피해자는 성관계의 의미에 대해 잘 이해하면서 피고인에게 호감을 가지고 성관계까지 이른 것으로 보인다. 그런데 이 사건 신고 후 피고인과의 관계가 단절되자 피고인과 가졌던 성관계를 성폭력으로 판단하고 수사기관에서 피해를 왜곡하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. 사) 한편 피고인은 경찰에서 피해자와 처음 노상에서 대화를 많이 나누면서 ‘피해자의 인지능력이 보통사람에 비해 좀 많이 떨어지는구나.’라고 생각했다고 하면서도 다만 자신도 피해자에게 진실된 감정이 있었다는 취지로 진술하였다. 설령 피고인이 피해자의 지적능력이 떨어진다는 사실을 인식하고 있었다 하더라도 피고인과 피해자는 이 사건 당일 처음 만난 사이였으나 동갑으로서 서로 호감을 표시하면서 일반적인 남녀관계와 같은 방식의 데이트를 하였고 피해자는 피고인에게 성관계에 대한 동의를 분명하게 표현하였던 점, 펜션 내에서 이동할 때에도 서로 손을 잡고 다니고, 성관계 후 펜션을 나온 이후에도 피고인이 피해자의 헬멧을 씌워주고 집까지 데려다주는 등 보통의 연인과 별로 다를 바 없는 다정한 모습을 보였던 점 등을 고려할 때 피고인이 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 성관계에 이른 것으로 판단되지 아니한다. 아) 대검찰청 진술분석관 I도 “피해자가 피고인의 숙박제안이 성관계를 암시하는 것임을 알고 있는 상태에서 피고인과 성관계를 하고 싶다는 생각을 갖고 피고인의 제안에 동의한 것으로 나타남. 피해자가 피고인과 노상에서 만나 모텔을 간 뒤 나올 때까지 피고인이 피해자에게 어떠한 유형력을 행사하거나 피해자를 유인 내지 기만하려 했던 정황은 피해자의 진술에서 나타나지 않음. …이러한 사정을 종합해보면, 피해자가 피해상황에서 성적 자기결정권의 실질적인 행사에 제한을 받았다고 보기 어려움”이라는 취지의 의견을 밝혔다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결을 공시하지 아니하기로 한다.