수원지방법원안산지원-2014고단164

범죄사실 1. 변호사법위반 피고인은 1990. 11.경부터 현재까지 안산시 단원구 N빌딩 305호에 있는 지역 주간신문인 O신문 주식회사(이하, 'O신문'이라 한다)의 발행인이자 안산시 단원구 N빌딩 113호에 있는 P 제작 및 설치 등을 목적으로 설립된 Q 주식회사(이하, 'Q'이라 한다)를 실질적으로 운영하는 사람이다. 안산시는 2009. 9.경 추경예산 편성 등을 통해 공사금액 약 810,000,000원 상당의 2010년 안산시 소재 R 총 103기 교체 공사'를 진행하기로 하였다. 피고인은 2009. 9.경 위와 같은 사실을 알게 되었고 피고인이 실질적으로 운영하고 있는 Q의 명의상 대표인 S에게 O신문의 영향력으로 인해 자신은 안산시 공무원들을 많이 알고 있고 특히 담당 공무원 등을 잘 알고 있어 위 공사를 수주할 수 있으니 위 공사를 수주할 수 있는 업체를 물색해 위 공사를 수주하여 주는 대가로 공사금액의 일정 부분을 지급받을 수 있도록 하라고 지시하였다. 이에 S는 그 무렵 양주시 T에서 U 제작 및 설치 등을 목적으로 하는 주식회사 V(이하, 'V'라 한다) 대표이사인 W에게 피고인으로부터 지시받은 내용을 전달하면서 위 공사의 시공업체로 선정되도록 해 주고 그 대가로 공사대금의 일정 부분을 Q 계좌로 송금하여 줄 것을 요구하였고 W은 이를 승낙하였다. 이후 안산시는 2010. 4. 29.경 V를 R 교체공사 수의계약자로 조달청에 추천하여 V가 위 공사를 시공하고 2010. 12. 경 그 공사를 완료하였다. 피고인은 위와 같이 V가 R 교체 공사의 수의계약자로 선정된 이후 이에 대한 사례금 명목으로 2010. 9. 17.경 Q 국민은행 계좌로 20,000,000원, 같은 달 28.경 Q 기업은행 계좌로 190,000,000원을 각 송금받았다. 이로써 피고인은 S와 공모하여 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 등 명목으 1) 검사는 피고인을 변호사법위반죄의 단독범으로 기소하였으나, 이 부분 공소사실 내용 자체에 의하더라도 피고인과 S의 공모관계를 전제로 한 것이 분명해 보이고, 이 사건 공판에서 피고인이 공소사실 기재 알선 취지의 내용을, X에게 지시하였는지 여부 내지는 아니면 W에게 직접 말하였는지 여부에 관하여 공방이 이루어진 이상, 공소장변경 없이 피고인을 S와 공동정범으로 인정한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조). 로 합계 190,909,091원(부가가치세 제외)을 수수하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 위 Q을 실질적으로 운영하는 사람으로 2009. 12. 3.경 안산시 단원구 고잔동에 있는 하나은행 고잔동지점에서, P 제작 및 게시 등 대가로 위 Q 농협 계좌에 입금 된 돈 중 합계 1,000,000원(=700,000원+300,000원)을 피해자 Q 주식회사를 위해 업무상 보관하던 중 이를 인출하여 그 무렵 사적 용도로 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 6. 20.경까지, 별지 범죄일람표<1-1> 순번 제377,378,393,394번 기재 각 돈을, 별지 범죄일람표<1-3> 중 순번 제6, 9, 11, 12번을 제외한 나머지 순번 기재 각돈을, 위와 같은 방법으로 이사회 의결이나 주주총회 의결 등 적법한 절차를 거치지 아니하고 피고인의 자 Y, 부 Z에게 송금하는 등 합계 26,864,800원 (별지 범죄일람표 <1-1> 부분 합계 1,700,000원, 별지 범죄일람표<1-3> 부분 함게 25,164,800원)을 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 S, W, AA, AB, AC의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(첨부서류 포함) 1. S, W, AC, AA, AB에 대한 각 검찰 진술조서(첨부서류 포함) 1. 각 수사보고(각 첨부서류 포함), 각 수사보고서(각 첨부서류 포함) 1. S, AD 작성의 각 진술서 (각 첨부서류 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 변호사법 제111조 제1항, 형법 제30조(공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받은 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 추징 변호사법 제116조 후문 [기록에 의하면, 피고인과 변호사법위반죄의 공동정범 관계에 있는 S가 피고인이 사실상 1인 주주로 있는 Q 명의 기업은행 계좌로 V에서 알선의 대가로 2010. 9. 28. 수령한 돈 중 자신의 몫 등으로 40,000,000원을 2010. 9. 29. 자신의 계좌로 송금한 사실(증인 S의 법정진술, 수사기록 제610쪽)을 인정할 수 있으므로, 피고인이 변호사법위반의 범행으로 취득한 실질적 이익은 150,909,091원(=190,909,091-40,000,000 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 변호사법위반의 점 가. 주장 피고인이 실질대표로 있는 Q은 2009. 9. 1.경 V와 사이에서 향후 안산시가 900,000,000원 가량의 예산을 들여 구형 R 전체를 U로 교체하는 공사에 관하여 R의 제작은 V가 설치공사 및 사후관리는 Q이 하고, 안산시에서 수령할 공사대금 중 R1 개당 5,000,000원(부가가치세 별도)의 비율로 계산한 돈은 V의 몫으로, 그 나머지는 Q의 몫으로 분배하기로 하는 동업약정을 체결한 후, V가 안산시에서 2009. 12.경 R 11개 교체공사, 2010. 5.경 R 98개 교체공사, 2010. 11.경 R 5개 설치공사를 수주함에 따라, 위 동업약정에 기하여 V에서, R 11개의 교체공사를하면서 공사대금 90,700,000원 중 31,420,000원을, R 98개의 교체공사를 하면서 공사대금 75,880,000원 중 210,000,000원을 각 수령하였는데, 위와 같이 구형 R 전체를 U로 교체하는 공사는 피고인과 V의 동업에 따른 것인 이상 U를 안산시에서 수주하기 위한 일련의 업무는 피고인에게는 타인의 사무가 아닌 자기의 사무에 해당하므로, 타인의 사무를 전제로 하는 "공무원이 취급하는 사건 또는 사무"에 해당하지 아니하고, 게다가 이 부분 공소사실에 부합하는 S의 진술에는 신빙성이 없어 피고인에게는 변호사법 위반죄에 대하여 죄가 되지 아니하거나 그 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄가 선고되어야 한다. 나. 판단 1) 인정사실 위 각 증거에 의하면 아래 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 1990.경 안산시를 기반으로 한 지역신문인 신문을 창간한 후 현재까지 신문의 발행인이자 2003. 4. 9.경 S의 명의를 빌려 상업 광고물 제작, 설치 및 관리업 등을 목적으로 하는 Q을 설립한 실질 대표로, S는 2003. 4. 9.경부터 2010. 10. 경까지 피고인에게서 월급과 영업수당을 지급받는 Q의 명의상 대표이사로, W은 2000. 경부터 특허등록한 U의 제작, 설치업 등을 목적으로 하고 양주시에 소재지를 둔 V를 설립한 대표이사로, AC은 2007.경부터 V의 관리이사로 각 근무하였다. 나) S는 Q의 실질대표인 피고인의 지시와 결재를 받으며 그 직원을 관리하는 등으로 Q의 업무를 수행하였다. S는 피고인의 지시를 받아 2003.경 안산시에 민자유치 R 11개를 기부채납하면서 안산시와 사이에서, 위 게시대 위탁관리운영계약을 체결한 것을 시작으로 그 이후에는 안산시 단원구 지역에 설치한 R 78개에 관하여도 위탁관리운영계약을 체결하여 안산시를 대신하여 R의 부착과 철거 및 폐기를 대행하는 등의 업무를 수행하였다. 피고인과 S는 위와 같은 업무를 수행하면서 안산시의 담당 공무원들을 잘 알게 되었고, 게다가 피고인은 신문의 발행인으로 있으면서 직접 또는 신문사에서 근무하는 기자들을 통하여 안산시장, 안산시의회 의원, 안산시청 국장, 과장 등과도 잘 알고 지내고 있었다. 다) Q의 S는 피고인의 지시를 받고 2008. 4. 15. V의 W과 사이에서, 2008. 4. 15.부터 2009. 4. 15.까지, 안산시 및 시흥시 관내에서 V가 소유하고 있는 'U'에 관한 특허권에 대하여 통상사용을 약정하고, V가 생산하는 위 게시대에 대하여 '경기안산대리점'이라 칭하며 계약서를 작성할 수 있으며, 위 게시대의 영업 및 설치, 사후관리를 사업내용으로 하고, 대금결제는 직접계약금(총금액의 50%)과 물품납품 인수와 동시에 잔금을 결재토록 함을 원칙으로 하는 내용의 대리점 계약을 체결하였다. 그리고 S는 피지시를 받고 2010, 1. 1. V의 W과 사이에서, 2010. 1. 1.부터 201 12. 31. 지, 안산시 및 시흥시 관내에서 V가 생산하는 모든 제품(단, 아파트형 게시대는 별도)에 대하여 '경기안산,시흥대리점'이라 칭하며 계약서를 작성할 수 있다는 내용 외에는 위 2008. 4. 15. 자 대리점 계약과 같은 내용의 대리점 계약을 체결하였다. 라) S는 2009. 9.경 피고인에게서 2010.경 안산시에서 구형 R를 U로 교체하는 공사에 약 900,000,000원의 예산이 책정될 것이니 위 게시대 공사를 할 수 있는 공사업체에 연락하여 안산시 담당 공무원을 잘 알아 위 게시대 공사를 수주할 수 있다는 말을 전한 후 필요한 계약을 체결하라는 취지의 지시를 받고, 2009. 9. 1.자로 W과 사이에서, 안산시에서 900,000,000 원 규모로 진행하는 R 설치공사에 있어, V는 설계내역서 등을 준비하고 수의계약 또는 조달청을 통한 계약으로 안산시와 계약을 체결한 후 게시대를 제작하고, Q은 위 게시대 공사의 시공, 시공상 하자와 사후관리를 각자 책임지기로 하며, V는 Q에 게시대를 1개당 5,000,000원(부가세 별도)의 비율로 산정하여 납품하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다. 마) V는 2009. 12. 16. 안산시가 발주한 U 11개 신설 및 교체 공사를 900,700,000원에 낙찰받은 다음 2010. 1. 18. Q과 사이에서, 위 게시대의 제작은 V가, 설치공사 등은 Q 이 책임지기로 하는 내용의 계약을 체결하였고, 공사가 완료되자 2010. 2. 25. Q에 31,410,000원을 지급하였다. 그리고 Q은 2010. 1. 6. AE의 AF에게 위 게시대 공사를 3,750,000원에 도급준 후 공사대금으로 2010. 1. 12. 1,000,000원, 2010. 2. 26. 3,444,000원 합계 4,444,000원을 지급하였다. 바) V는 2010. 5. 24. 안산시가 발주한 U 98개 교체공사를 784,000,000원에 낙찰받았다가 안산시 로고를 삭제하기로 하면서 조달청과 사이에서 2010. 9. 15. 공사대금을 750,885,810원으로 감액하는 수정계약을 체결하였다. V는 2010. 9. 16. 위 공사를 준공한 후 2010. 9. 27. 위 공사대금을 일시금으로 전부 수령하였고, 2010. 9. 17. Q의 국민은행 계좌에 20,000,000원, 2010. 9. 28. Q의 기업은행 계좌에 190,000,000원 합계 210,000,000원을 송금하였다. Q은 V가 위 공사를 수행하는데 게시대 설치 장소를 알려주거나 위 공사시 차량 교통 통제 등의 보조적인 업무만을 수행하였다. 사) V는 2010. 11. 15. 안산시가 발주한 U 5개 교체 및 신설 공사를 38,500,000원에 낙찰받아 2010. 12. 2. 공사를 준공한 후 2010. 12. 9. 공사대금으로 38,500,000원을 수령하였는데, 이 때는 Q에 돈을 송금한 바는 없다. 아) 피고인은 직접, 또는 S와 함께, 또는 S를 통하여 자신이 신문사나 게시대 위탁관리운영사업을 운영하면서 안산시의회 의원, 안산시청 내 담당 공무원을 잘 알고 있어 안산시에서 발주하는 게시대 공사를 수주하게 해 주겠다고 말하면서 W과 위 다)., 라).항의 각 계약 내지 약정을 S를 통해 체결하였고, 위 각 공사 수주를 위해서 안산시의 공무원에게 접대를 한다고 하면서 Q의 통장에서 현금을 인출하기도 하였으며, 안산시청 국장, 과장을 만나서 위 각 공사를 V가 수주받을 수 있도록 했다는 말을 S에게 하였다. S는 V와는 별개로 피고인의 영향력을 이용하거나 공무원과의 친분을 이용하여 담당 공무원에게 V의 제품을 설명하는 등의 영업활동을 하였고, 피고인도 영업활동을 하면서 그 과정에서 담당 공무원을 W에게 소개시키기도 하였다(V가 위 마)., 바).항의 각 공사를 수주할 무렵 안산시 담당 공무원이었던 AB은 현재까지도 피고인과 호형호제하는 친한 사이이다). 자) 안산시는 위 마).항의 게시대 공사를 발주하기에 앞서 수주업체와의 수의계약을 전제로 수주업체 후보로 V, AG, AH을 두고 검토한 후 V가 종전에 안산시 관내에 이미 설치한 U에 특별한 문제가 없다는 등의 이유로 조달청에 V를 수주업체로 하는 수의계약을 요청하였다(위 검토보고서에는 AG나 AH의 장점보다는 V의 장점이 특별히 더 자세하게 기재되어 있고, 또한 V의 단점은 거의 기재되어 있지 아니하다, 또한 당시 검토보고서 작성자 AA는 V를 수주업체로 염두해 두고 이러한 내용의 검토보고서를 작성하였다고 진술하였다). 그리고 안산시는 위 위 바)., 사).항의 각 게시대 공사를 발주하면서도 앞서 본 검토보고서 내용을 토대로 역시 조달청에 V를 수주업체로 하는 수의계약을 요청하였다. 그런 후 V가 조달청과 수의계약으로 위 마),, 바)., 사).항의 각 게시대 공사를 수주하게 된 것이었다. 2) 판단 변호사법 제111조 소정의 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는다'함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 말하는 것으로, 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고, 그 대가로서 금품 등을 수수하였을 뿐인 경우는 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고 그 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가진다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결). 또한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 정한 '공무원의 직무에 속한 사항의 알선'은 그 알선행위가 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 것이어야 하므로(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2554 판결 등 참조) 피고인이 타인과 동업약정을 체결하고 그 동업관계에 있어서의 공동 목적을 실현하기 위하여 공무원들을 상대로 영업활동을 한 경우에는 타인의 사무를 위한 알선이라고 볼 수 없을 것이지만, 동업약정이 피고인의 알선행위를 용이하게 하기 위한 형식 내지 외관을 갖춘 것에 불과하다면 이는 피고인 자신이 아닌 타인의 사무를 위한 알선이라고 보아야 한다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도4644 판결 참조). 위 인정사실에 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 변호인은, Q과 V 사이의 각 계약 내지 약정이 동업계약에 해당한다고 주장하면서 피고인의 판시 범죄사실 기재 행위가 자신의 사무라고 주장하나, 통상 동업계약은, 공동사업을 운영한 후 이익이나 손실을 분담하는 것을 본질적 내용으로 하는 것인데, 위 각 계약 내지 약정의 내용은 Q 이 V에 게시대 1개당 일정한 가액(2009. 9. 1.자 약정의 경우에는 게시대 1개당 부가세 제외하고 5,000,000원이다)으로 산정한 돈을 지급하기로 하는 것이고, W과 AC의 수사기관부터 이 법정까지의 일관된 진술에 의하면, V가 발주처에서 공사를 수주한 다음 해당 공사를 V의 대리점이 직접 하는 경우와 본사인 V가 직접 하는 경우에 V가 대리점에 총 공사대금을 기준으로 한 일정한 비율의 돈을 각기 달리 지급하고 있고, 위 돈에는 공사를 수주함에 있어 대리점이 한 영업행위에 대한 대가가 주된 부분이라는 것으로, 위 각 내용에 의하면 적어도 직접 공사를 하지 아니하는 쪽은 손실을 전혀 분담하지 아니하는 것이어서, 위 각 계약 내지 약정은 통상의 동업계약이라고 보기는 어려운 점, 일단 위 각 대리점 계약의 내용은 앞서 인정한 바와 같이 Q이 V의 U 또는 모든 제품을 판매하는데 필요한 영업활동을 하는 것이어서 위 각 게시대 공사를 수주하기 위한 영업활동이 이와 직접 연결되는 것으로는 보기 어려워 보이고, 2009. 9. 1.자 약정의 내용은 V는 자신의 명의로 위 각 게시대 공사를 수주한 다음 게시대를 제작, 판매한 후 Q에서 1개당 5,000,000원의 비율로 계산한 돈을 받기로 하고, Q은 V에서 제작된 게시대를 공급받아 위 각 게시대 공사를 시공하고, 사후관리하는 것이라 할 것이어서, 위 약정이 V는 게시대를, Q은 노무를 각 출자하는 내용의 동업계약으로 외관상 보일 수가 있으나, 결정적으로 Q은 위 각 게시대 공사를 시공할 능력이 전혀 없어 종국적으로는 다른 공사업체에 하도급을 주어야만 위 게시대 공사를 완성할 수 밖에 없는 것이어서, 역시 위 약정을 Q 이 노무를 출자하는 동업계약이라 볼 수도 없는 점, 위 각 게시대 공사는 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제9조 제1항에 의하여 수주자가 직접생산하여야 하고, 또한 건설산업기본법 제29조에 의하여 하도급이 금지되는 공사인데, Q 이 위 각 게시대 공사를 시공할 능력이 전혀 없는 상황에서(V도 위 각 계약이나 약정 체결 당시 Q의 이러한 사정을 잘 알고 있었음에도 그에게 중요한 것은 시공이 아니라 Q 의 공무원을 상대로 한 영업력이었기 때문에 Q과 위 계약과 약정을 체결하게 된 것이다), 위 2009. 9. 1.자 약정을 통해 피고인이 얻게 되는 진정한 이익은, 공무원이 취급하는 사무에 관해 청탁하여 V가 위 각 게시대 공사를 수주하게 해 준 것에 대한 사례로서의 이익과 Q이 다른 공사업체에 위 게시대 공사를 하도급주면서 얻게 되는 중간이익으로서 [실제로 Q은, 위마). 항 기재 게시대 공사에서 직접 공사를 하지 아니하고도 26,966,000원(V에서 받은 돈 31,400,000원-하도급준 AF에게 공사비로 지급한 돈 4,444,000원)의 이익을 얻었고, 더욱이 위 바)항 기재 게시대 공사에서는 전혀 공사를 하지 않았는데도 210,000,000원의 이익을 얻은데 반해, 위 사항 기재 게시대 공사에서는 V의 게시대 공사 수주를 위해 별다른 노력을 하지 않아 V에서 전혀 돈을 받지 못한 것으로 보인다]와 관련하여, 결국 이러한 이익을 취득하는데 있어 피고인측의 노력은 실질적으로는 피고인과 S가 위 각 게시대 공사를 수주하기 위하여 공무원을 상대로 한 영업활동이라고 밖에 볼 수 없어 이것이 바로 2009. 9. 1.자 약정에 있어 Q 의 실질적 부담부분이라고 밖에 볼 수 없는 점, 이와 같다면 피고인이 V가 위 각 게시대 공사를 수주하면 2009. 9. 1.자 약정에 기하여 Q 에서 해당 공사를 하고 사후관리하기로 형식상 약정하였더라도, 피고인측은 위 각 게시대 공사와 간접적이고 경제적인 이해관계를 갖는 것에 불과하다 할 것인 점, 더욱이 피고인과 S는 판시 범죄사실 기재 범행 당시에는 위 게시대 공사를 전혀 수행하지 아니한 채 단지 V가 공사함에 있어 부분적으로 보조적인 역할을 한 것에 그칠 뿐만 아니라 위 공사 결과 발생한 문제에 대해서 아무런 조치도 취하지 아니하였는데도(피고인측과 W측은 위 게시대 공사를 처음에는 Q에서 하려고 하였으나, 사정이 생기는 바람에 V에서 하게 된 것인데 그 사정이 무엇인지 기억나지 않는다고 변명하나, 해당 공사가 유래없는 거액의 공사였던 사정에 비추어, 이들의 변명은 쉽게 납득하기 어렵다), V에서 무려 210,000,000원이나 송금받은 점 등을더하여 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 타인의 사무인 V와 안산시 사이의 판시 범죄사실 기재 공사 수주와 관련하여 공무원에 대한 청탁 · 알선 명목으로 돈을 지급받고, 다만 지급근거를 마련하기 위하여 형식상 V와 위 각 계약 또는 약정을 체결한 후 공사대금 명목으로 돈을 지급받은 것으로 판단될 뿐이므로, 위 '공무원에 대한 청탁 · 알선 행위'를 자신의 사무라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 2. 업무상횡령의 점 가. 관련 법리 업그 횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 여기에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 참조). 나. 별지 범죄일람표<1-1> 순번 제377, 378, 393, 394번 기재 각 돈 부분 1) 주장 별지 범죄일람표<1-1> 순번 제377, 378, 393, 394번 기재 각 돈을 피고인이 인출하였다고 볼 수 없을 뿐더러 인출된 돈은 Q 이 안산시에 현금으로 납부하여야 했던 수입증지대와 게시대 유지비용이거나 각종 세금 등의 Q의 운영비용으로서, 즉 모두 Q의 영업을 위하여 사용된 돈이므로, 이를 횡령이라고 볼 수 없다. 2) 판단 위 각 증거에 의하면, Q의 실질대표로서 'A회장'이라 불리던 피고인은 평소 Q 명의의 통장과 현금카드를 보관하면서 필요할 때마다 수시로 현금카드로 통장에서 현금을 인출한 사실, 2011. 3. 2. 합계 1,000,000원이, 2011. 3. 19. 200,000원이 각 Q 명의의 하나은행 통장에서, 2011. 3. 20. 500,000원이 Q 명의의 농협 통장에서 각 인출된 사실, Q의 경리 AI이 작성한 Q의 2011. 3. 7.자 지출결의서에는 "복지후생비-병원비-이 체완료(3/2일)", "1,000,000원", "회장님께 영수증을 받을 것"이라, 2011. 3. 22.자 지출결의서에는 "3/19일 -하나은행(200,000원)", "3/20일-농협(500,000원)", "현금인출 완료- 청첩장 회장님한테 받을 것", "700,000원"이라 각 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다(증인 S의 법정진술, 수사기록 제1305, 1167-1770, 1779, 1780쪽). 위 인정사실에 의하면, 위 각 돈의 명목은 피고인 자신의 치료비와 피고인의 지인에 관한 결혼 부조금으로, 위 각 돈은 피고인 개인의 지극히 사적인 용도로 사용한 돈이어서 이는 횡령에 해당하므로, 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 다. 별지 범죄일람표<1-3> 중 순번 제6, 9, 11, 12번을 제외한 나머지 순번 기재 각 돈 부분 1) 주장 별지 범죄일람표<1-3> 기재 돈 중 'O신문'에 송금된 돈과 송금수수료를 제외한 돈은 Q 의 실질대표인 피고인, 감사 또는 사내이사인 피고인의 부 Z, 피고인의 자 AJ, Y에 대한 각 보수로서, Q의 1인 주주인 피고인이 부당하지 않은 범위 내에서 임원의 보수로 지급한 돈이므로, 이를 횡령이라고 볼 수 없다. 2) 판단 위 각 증거에 의하면, 피고인은 위 범죄일람표<1-3> 중 순번 제6, 9, 11, 12번을 제 외한 나머지 순번 기재 각 범행 당시 자신의 아버지인 Z, 자신의 자녀인 Y, AJ의 명의를 빌려 Q의 주식을 소유하였고, Z는 Q의 감사, Y은 Q의 사내이사로 각 등기되어 있는 사실, 그러나 Z, Y, AJ은 업무로 Q에 출근한 사실이 없을 뿐만 아니라, 실제로 근무하면서 업무를 수행한 적이 없는 사실, 피고인은 위 각 범행 당시 Q의 실질 대표이기는 했으나 Q에서 공식적인 지위가 갖고 있었던 것은 아니었던 사실을 인정할 수 있다(수사기록 제46, 47, 99,2343쪽). 위 인정사실에 의한다면, 아무리 피고인이 Q의 1인 주주라 하더라도 공식적인 지위를 갖지 아니한 자, 공식적인 지위에 있는 자라도 업무상 전혀 출근하지 하지 아니하였을 뿐만 아니라 어떠한 업무도 수행한 바 없는 자에게는 보수를 지급할 수는 없고, 그럼에도 이들에게 보수 명목으로 돈을 지급했다면 이는 횡령이라고 보아야 하므로, 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준상의 권고형의 범위: 징역 2년~4년 5월 가. 제1범죄변호사법위반) 청탁·알선 명목 금품수수 > 제4유형(1억 원 이상) > 기본영역(징역 2년~4년) 나. 제2범죄(업무상횡령죄) 제1유형 (1억원미만) > 감경영역(징역 1월~10월) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 2년~4년 5월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 S와 공모하여 안산시 공무원과의 친분관계 내지는 그 공무원에 대한 영향력을 내세워 R 공사를 알선하여 준다는 명목으로 약 200,000,000원에 이르는 돈을 받고, 한 회사의 실질 대표의 지위에서 약 30,000,000원에 이르는 돈을 횡령한 사건으로서, 피고인이 알선의 대가로 받은 돈과 횡령한 돈이 모두 거액이고, 횡령죄의 경우 아직까지 피해자에 피해회복이 이루어지지 아니한 점 등에 비추어, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 청탁의 대가로 수령한 돈 중 일부는 피고인의 정당한 행위에 대한 대가로 볼 수 있는 여지가 있는 점 등 이 사건 공판에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 변호사법위반의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 판시 범죄사실 중 "190,909,091원(부가가치세 제외)"을 "19,090,909원(=변호사법위반죄로 공소제기된 부분 210,000,000원 -앞서 유죄로 판단된 부분 190,909,091원)"으로 변경하는 외에는 판시 범죄사실 기재와 같다. 나. 판단 기록에 의하면 Q은 V에서 210,000,000원을 수령한 것에 대하여 2010. 9. 27. V에 210,000,000원(공급가액 190,909,091원 +세액 19,090,909원)의 세금계산서를 발행한 사실(수사기록 제142쪽)을 인정할 수 있으므로, 19,090,909원은 부가가치세 명목인 이상, 피고인측이 얻은 이익으로 볼 수 없다. 따라서, 부가가치세 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하면 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분과 단일죄 관계에 있는 판시 변호사법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 업무상횡령의 점 가. 관련 법리 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점도 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 나. 별지 범죄일람표<1-1> 중 순번 제377, 378, 393, 394번을 제외한 나머지 순번 기재각 돈(이하, '나머지 순번 기재 각 돈'이라 한다) 부분 앞서 인정한 바와 같이 Q의 실질 대표인 피고인이 Q의 현금카드와 통장을 보관하면서 거의 전적으로 현금카드로 통장에서 현금을 인출하기는 하였으나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인에게 불리하게 진술하고 있는 S 역시 세금납부, 비품구입 등의 사무실 운영비용이 필요하다고 피고인에게 요청하면, 피고인이 현금을 인출하여 자신에게 교부하였다고 진술하고 있어 나머지 순번 기재 각 돈이 Q의 영업 외로 사용되었다고 단정할 수 없는 점, S는 피고인이 경리에게 현금카드를 주고 현금을 인출하게 했는지 여부에 관해서는 잘 모르겠다고 진술한 바 있어, 피고인이 나머지 순번 기재 각 돈을 모두 직접 인출했다고 단정할 수도 없는 점, 설령 나머지 순번 기재 각 돈 중 일부 돈이 횡령금에 해당한다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 횡령금이 아닌 돈도 섞여 있을 수 있는 상황에서 그 횡령금을 구분할 수 있을 정도로 증명이 있다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 나머지 순번 기재 각 돈을 횡령하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 별지 범죄일람표<1-2> 기재 각 돈과 별지 범죄일람표<1-3> 중 순번 제6, 9, 11, 12번 기재 각 돈(이하, 합하여 이 사건 지급금'이라 한다) 부분 앞서 본 바와 같이 피고인이 Q과 신문을 실질적으로 운영하고 있었기 때문에, 자신이 발행하는 O신문에 Q에 관한 광고를 싣으면서 Q에서 광고료를 받으려는 의사는 없었던 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 신문은 이 사건 지급금을 지급받기 이전부터 신문 지면에 Q에 관한 광고를 싣고 있었고, Q 이 신문에 지급해야 할 현재까지의 광고료 합계액이 이 사건 지급금을 훨씬 상회하는 것으로 보이는 점, Q 이 신문에 이 사건 지급금을 지급할 무렵에도 일부이기는 하나 O신문에 광고를 싣은 것에 대한 대가에 관하여 수차례에 걸쳐 세금계산서를 발행하기까지 한 점, Q 와 O신문은 모두 법인으로서 실질 대표가 같다 하더라도 엄연히 별개의 법인인 이상 법적으로 그들의 거래관계에서는 채권채무가 발생하는 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 Q 이 신문에 지급한 이 사건 지급금이 횡령금임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 따라서, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.