인천지방법원-2020고합264

범 죄 사 실 2020고합264 전제사실 피고인 A은 인천 계양구 D, E호에서 생수 및 혼합 음료 유통 개발업 등에 종사하는 법인인 주식회사 F(이하, ‘F’라 한다)의 대표자로서 위 회사의 전반적인 업무를 총괄하여 온 사람이다. 피고인 A은 충북 옥천군 G에서 F에 생수를 공급하던 회사인 주식회사 H(이하, ‘H’이라 한다)이 경영난으로 인수자를 찾고 있다는 말을 듣고 H의 대표인 I와 협상을 거쳐 2017. 9. 13.경 충북 옥천군 J 공장용지 2,600㎡ 및 그 지상 건물(이하, ‘이 사건 공장’이라 한다)과 H 주식 20,000주(지분의 100%)를 매매대금 1,000,000,000원에 매입하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 위와 같은 계약에 따라 피고인 A은 I에게 이 사건 공장 및 H의 인수대금 명목으로 1,000,000,000원을 지급할 채무를 지게 되었으나 자금이 부족하여 이를 마련할 생각으로 투자자들로부터 5,500,000원 단위로 투자금을 받고 생수를 위탁판매하는 계약을 체결하는 형식을 취하되, 그 실질은 위 투자금에 대하여 1년간 원금의 약 131%에 해당하는 7,200,000원을 투자수익금으로 지급(1주당 150,000원씩 48주간 지급)하는 것을 기본골자로 하는 소위 ‘H BUSINESS PLAN’을 준비하고 지역별 총판을 내고 불특정 다수의 투자자들을 상대로 투자설명을 하여 투자를 권유하는 등의 방법으로 유사수신행위를 하기로 마음먹었다. 범죄사실 1. H 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 피고인 A은 2018. 2. 7.경 인천 계양구 K, 4층에 있는 F 강의실에서 투자자 L에게 ‘충북 옥천에 있는 생수 공장에서 생산하는 생수를 판매하는데, 이를 통하여 높은 수익이 기대되니 돈을 투자하면 주 단위로 수익금을 지급하여 원금을 초과하는 높은 수익을 지급하겠다’라는 취지로 위 ‘H BUSINESS PLAN'을 설명하면서 투자를 하면 생수사업을 통하여 고수익을 올릴 수 있을 것처럼 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 A의 위 생수사업은 새로운 투자자들의 투자금을 받아 기존 투자자에 대한 배당금을 지급하는 구조였을 뿐 제대로 된 수익을 올릴 수 없었으므로 피해자가 돈을 투자하더라도 위와 같이 원금의 130%가 넘는 투자수익금을 정상적으로 지급할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 이에 속은 피해자로부터 2018. 2. 7.경 투자금 명목으로 11,000,000원을 받은 것을 비롯하여 2017. 10.경부터 2019. 5. 15.경까지 별지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 총 177회에 걸쳐 34명의 투자자들로부터 합계 6,549,053,000원을 교부받았다. 이로써 피고인 A은 피해자들의 재물을 각각 교부받아 편취하였다. 2. 게르마늄 생수 판매 관련 사기 피고인은 2017. 12.경 인천 계양구 K, 4층에 있는 F 강의실에서 피해자 M에게 N를 설명하면서 사실은 위 제품은 실제 게르마늄이 함유되어 있지 않거나 극미량의 게르마늄이 함유된 제품이었고, 피고인은 위와 같이 H과 이 사건 공장을 인수하여 위 제품을 생산하는 일련의 과정에서 게르마늄 함유량을 확인하기 위하여 최소한의 검증조차 하지 않아 실제 위 제품에 게르마늄이 포함되어 있는지 여부에 대하여 알지 못하였음에도 피고인은 고객들에게 ‘이 물에는 게르마늄 성분이 다량 함유되어 있어 음이온이 다량 분비되고 항암효과가 탁월한 제품으로 일반 생수가 아니라 건강에 좋은 혼합음료이다’라는 취지로 위 제품에 게르마늄이 포함되어 특별한 효능이 있는 제품인 것처럼 거짓말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 N 120병을 1병당 5,500원씩에 책정하여 합계 660,000원에 판매하고 그 대금을 수령하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2019. 5. 16.경까지 별지 범죄일람표⑵ 기재와 같이 37회에 걸쳐 피해자들에게 위 생수 9,180병을 판매하고 합계 48,680,000원 상당의 대금을 받았다. 이로써 피고인은 피해자들의 재물을 각각 교부받아 편취하였다. 2020고합495 피고인 A은 F, H을 각각 운영하였던 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A은 2017. 7. 26.경 인천 계양구 K, 4층에 위치한 F 강의실에서 피해자 O에게 ‘H이 생수를 생산하고, F에서는 해당 생수를 유통하는데 이를 통하여 높은 수익이 예상된다, 위와 같은 생수사업에 투자하면 원금을 보장해 주고 높은 수익금을 주겠다’고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인 A의 위 생수사업은 새로운 투자자들의 투자금을 받아 기존 투자자에 대한 배당금을 지급하는 구조였을 뿐, 제대로 된 수익을 올릴 수 없었으므로 피해자가 돈을 투자하더라도 위와 같이 원금을 보장하여 주거나 높은 투자수익금을 정상적으로 지급할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 7. 26.경 투자 명목으로 2,700,000원 상당의 P카드를 결제하게 하는 등 그 때부터 2019. 5. 24.경까지 사이에 별지 범죄일 람표⑶ 기재와 같이 50회에 걸쳐 합계 1,083,560,000원을 교부 받아 이를 편취하였다. 2. 사기 피고인 A은 전항과 같은 일시, 장소에서 피해자 Q에게 ‘H이 생수를 생산하고, F에서는 해당 생수를 유통하는데 이를 통하여 높은 수익이 예상된다, 위와 같은 생수사업에 투자하면 원금을 보장해주고 높은 수익금을 주겠다’고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인 A의 위 생수사업은 새로운 투자자들의 투자금을 받아 기존 투자자에 대한 배당금을 지급하는 구조였을 뿐, 제대로 된 수익을 올릴 수 없었으므로 피해자가 돈을 투자하더라도 위와 같이 원금을 보장하여 주거나 높은 투자수익금을 정상적으로 지급할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 이에 속은 피해자로부터 2017. 9. 18.경 투자금 명목으로 11,840,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 때부터 2019. 3. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표⑷ 기재와 같이 54회에 걸쳐 합계 310,728,800원을 교부 받아 이를 편취하였다. 2020고합792 피고인 A은 F, H을 각각 운영하였던 사람이다. 피고인 A은 2018. 12. 초순경 인천 계양구 D, E호 F 사무실에서, 피해자 R에게 “H 물인데 건강에 아주 좋아 판매도 많이 된다. 돈이 아주 많이 나오니 생수에 투자를 하면 높은 수당을 준다”고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 A의 위 생수사업은 새로운 투자자들의 투자금을 받아 기존 투자자에 대한 배당금을 지급하는 구조였을 뿐, 제대로 된 수익을 올릴 수 없었으므로 피해자가 돈을 투자하더라도 원금을 보장하여 주거나 높은 투자수익금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2019. 4. 3. 이에 속은 피해자로부터 생수 투자금 명목으로 S 명의 계좌로 7,100,000원, T 명의 계좌로 2,890,000원을 교부받았다. 이로써 피고인 A은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2021고합228 피고인 A은 F, H을 각각 운영하였던 사람이다. 피고인 A은 2018. 5. 23.경 인천 계양구 D, E호 F 사무실에서 피해자 U에게 ‘H이 생수를 생산하고, F에서는 해당 생수를 유통하는데 이를 통하여 높은 수익이 예상된다, 위와 같은 생수사업에 투자하면 원금을 보장해주고 높은 수익금을 주겠다’고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 A의 위 생수사업은 새로운 투자자들의 투자금을 받아 기존 투자자에 대한 배당금을 지급하는 구조였을 뿐, 제대로 된 수익을 올릴 수 없었으므로 피해자가 돈을 투자하더라도 위와 같이 원금을 보장하여 주거나 높은 투자수익금을 정상적으로 지급할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 이에 속은 피해자가 같은 날 투자 명목으로 660,000원 상당의 P카드를 결제하게 하는 등 그 무렵부터 2019. 5. 20.경까지 사이에 별지 범죄일람표⑸ 기재와 같이 119회에 걸쳐 총 10명의 피해자로부터 합계 674,710,000원을 교부 받아 이를 편취하였다. 2021고합230 피고인 A은 F, H을 각각 운영하였던 사람이다. 피고인 A은 2018. 3.경 인천 계양구 D, E호에 있는 F의 사무실에서 피해자 V에게 ‘H이 생수를 생산하고, F에서 그 생수를 유통한다. 물을 퍼올리면 다 돈이 된다. 물을 만드는데 500원이 들지만, 외국에는 6,000원, 국내에는 4,000원에 판매할 수 있으니 생수사업에 투자하면 돈을 많이벌 수 있다. 제일 적게 버는 사람이 월 10,000,000원 수익이 난다.’라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인 A의 위 생수사업은 새로운 투자자들의 투자금을 받아 기존 투자자에게 지급하는 구조로서, 수익을 올릴 수 있는 방법이 없었으므로 피해자가 돈을 투자하더라도 위와 같이 원금을 보장하여 주거나 높은 투자수익금을 정상적으로 지급할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 3. 5. 투자금 명목으로 1,320,000원 상당을 W 명의의 계좌에 입금하고 W가 이를 F에 입금하게 하는 등 그 무렵부터 2018. 7. 9.경까지 사이에 별지 범죄일람표⑹ 기재와 같이 피해자로부터 합계 15,580,000원을 교부 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [공통되는 부분] 1. 증인 L, Y, Z, AA, O, AB, I의 각 법정진술 1. 증인 AC의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 AD, AE의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AF의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AG, AH, AI의 각 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AJ, C, M, AK의 각 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 AL, AM의 각 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 AN, AO의 각 진술기재 [2020고합264] 1. S에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, W, AW, AX에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AY, AZ, BA, BB, BY, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록, 압수물 촬영 사진 1. 각 대리점계약서, 대출내역서 등, 각 대리점계약서 사본, 각 등기사항전부증명서, H 인터넷 홍보자료, 감정의뢰회보, 신용카드이용내역, 각 총판점계약서 사본, 각 금융계좌거래내역, 예금 거래내역 확인서, 예금거래 실적증명서, 기업은행 통장사본, BK은행 통장사본, 각 금융거래내역, BL카드 승인내역, 방문판매사업자 등록현황, 통신판매사업자 등록현황, 내사보고(N 홍보영상 첨부), 특약점계약서 사본, 각 BK은행 거래내역, BM카드 이용내역, BN카드 이용상세내역, BO카드 거래내역, 거래내역 확인증 사본, 회원등록 신청서 사본, 상품구매 계약서 사본, 식품감정서, 물품공급계약서, 보상플랜, H 브로슈어, H사 N 공장 매매계약서, 각 매출집계표, ㈜H BUSINESS PLAN, 보너스 지급내역, 수당 지급내역, 표준재무제표증명 등 ㈜H 법인 회계자료, 표준재무제표증명 등 ㈜F 법인 회계자료, 영업점계약서, AM 투자금 내역, 계좌거래내역, 각 총판점계약서, 정리내역 및 계좌내역 등, 출력물, 업무노트 사본, 업무노트 출력본, 투자계약서 사본 1. 각 수사보고(금융계좌 압수수색영장 신청보고 2차, 사기 피해자 L 외 35명의 투자금 계좌분석 결과), 금융계좌분석보고서, 계좌내역, 투자금 계좌추적 결과, 계좌분석, 투자금 계좌추적자료 1. 압수물 제5호 “거래기록서철” 사본, 압수물 제6호 “노트” 사본, 압수물 제11호 “거래명세표등 서류뭉치” 사본, 압수물 제5호 “소개자료 파일철” 사본, 압수물 제8호 “사업설명회 파일철” 사본, 압수물 제11호 “시험성적서” 사본, 압수물 제14호 “A 파일철” 사본, 압수물 제15호 “분홍색 파일철” 사본 [2020고합495] 1. S에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. AP, AR, BP, AS, BQ, AT, AU, AV, W, AW, AX, BJ에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. AY, BR, BA, BB, BY, BD, BE, BF, BG, BH, BI에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 등기사항전부증명서(주식회사 F) [2020고합792] 1. BS에 대한 경찰 피의자신문조서 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 통장사본 [2021고합228] 1. BT, S, BU, BQ, BP에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. U, BI에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 각 입금내역, 회원 과거 이용실적조회(P카드, U), 금융거래명세조회(U), 각 예금거래내역서, 각 국내외거래승인내역, 예금거래내역(U), 수신기간별 입출금거래내역(U), 자기앞수표 발행내역(U), 입금확인증(U), BV조합 수신(대월) 원장, 고소인 BW, 영수증(이체, BW), 각 예금거래실적증명서, 신용카드전표(옥천 위탁 관련), BX, BZ카드 매출표(BI), 각 개인(사업자) 과거거래현황, 국내 사용내역 매출표 사본, 입출금거래내역서, 계좌별거래명세표(BI), 각 회원별 매출내역서, CA카드 신용카드 승인전표(BI), 각 P카드 사용 확인서, 개인 회원별 이용대금 총괄거래 조회(BI), P카드 과거이용실적(CB), P카드 사용 확인서, 각 CA신용카드 승인전표, 국내거래승인조회(카드), 개인매출거래확인서, BO카드 신판거래내역서, 각 국내사용내역 매출표 사본, 통장거래내역, BZ카드 매출전표, 회원별 매출실적, BL카드 매출전표, 기간별 입출금 거래내역, CA카드 이용대금 명세서, 총판점계약서(2018. 12. 26., ㈜H, U), 계좌별거래내역서(피의자 BT) [2021고합230] 1. V, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 계좌별거래명세표, 이체확인증, 회원등록신청서, 기업은행 계좌내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 L, BA, AD, BY, O에 대한 이득액 500,000,000원 이상 5,000,000,000원 미만 사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(H 투자 관련 피해자 AM, CC, CE, CF, BI, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, Z, Y, AL, C, AY, CM, BD, AZ, AG, AN, BF, M, AO, BE, AE, AK, BG, BH, BJ, Q, R, U, BW, BX, CN, AO, BI, CO, CB, CP, CQ, V에 대한 사기의 점, 게르마늄 생수 판매 관련 피해자 AZ, AN, M, C, AH, AI, AE, AK에 대한 사기의 점, 범죄사실 동일한 항 내에서 각 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 O에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호[배상신청인은 투자금 92,400,000원 중 합계 22,550,000원을 지급받았고, 약정한 나머지 수익금이 27,390,000원이라는 이유로 97,240,000원{= 69,850,000원(= 92,400,000원 – 22,550,000원) + 27,390,000원}의 배상을 신청하였으나, 배상신청인이 수사기관에서는 합계 31,960,270원을 지급받았다고 진술하였고(2020고합264호 증거기록 2권 558쪽), 법정에서는 26,000,000원 정도 받았다고 진술하여 배상책임의 범위가 명백하지 않은 점, 피고인이 배상을 구하는 금액 중 수익금 27,390,000원은 배상명령의 대상(범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해, 치료비 손해 및 위자료)에 해당하지 않는 점 등에 비추어, 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 않은 경우에 해당한다] [추징에 대한 판단] 1. 추징 구형의 내용 검사는 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하, ‘부패재산몰수법’이라 한다) 제6조 제1항에 따라 판시 2020고합264호 범죄사실 제1항 기재 피해액 상당 금액을 추징할 것을 구한다. 2. 관련 법리 부패재산몰수법 제6조는 개인적 법익을 보호법익으로 하는 범죄피해자에 대한 재산권 침해 우려가 있기 때문에 그러한 헌법상의 권리 침해소지를 불식시키고 범죄피해자의 실질적인 재산권회복을 도모한다는 점에서 “범죄피해자가 범죄피해재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우”라는 요건을 충족할 것을 요구하고 있다. 게다가 이 조항을 통하여 추징된 돈은 별도의 절차를 거쳐 피해자에게 환부되는 관계로 오히려 피해회복이 지연될 수 있는 가능성이 존재하므로 피해자에게 피해회복의 의지와 능력이 있다고 인정되는 경우에는 이 조항의 적용을 통한 공권력의 개입을 자제할 필요가 있다. ‘재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우’는 피해자의 수가 많고 피해자 스스로 피해금액을 산정할 수 없는 경우, 범죄수익의 은닉 또는 해외 반출로 인하여 피해자가 자력으로 범죄수익을 발견하기 어려운 경우 등을 들 수 있고, 이에 더하여 피해자가 피해회복을 요청하는 등으로 사인의 재산권행사에 국가가 부당하게 개입하고 있는 경우가 아님이 인정되어야 한다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도8319 판결, 서울고등법원 2015. 5. 22. 선고 2014노3607 판결 등 참조). 3. 판단 이 사건 기록에 따라 인정되는 다음 사정 즉, 판시 2020고합264호 범죄사실 제1항 기재 범행의 피해자들의 수가 34명으로 상당히 많고, 피해자들은 피고인 A으로부터 수익금을 일부 반환받았으며, 일부 피해자들은 반환 받은 수익금을 재투자하기도 하였으나, 위 피해자들은 별지 범죄일람표⑴에 기재된 편취액(투자금액)과 자신들이 반환받은 금액을 비교하거나 피고인 A이 제출한 매출집계표(2020고합264호 증거기록 2권 2152~2169쪽)에 기재된 지급금액을 확인하는 등의 방법으로 피해자들의 실질적 피해금액을 산정할 수 있고, 이에 근거하여 피고인 A에 대하여 재산반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사할 수 있을 것으로 보이는 점, 피해자들 중 C가 피해액을 특정하여 배상신청을 하였으므로, 피해자들에게 피해 회복의 의지와 능력이 없다고 단정하기 어려운 점, 피고인 A이 범죄수익을 은닉하거나 해외로 반출함으로 인하여 피해자들이 자력으로 범죄수익을 발견하기 어렵다고 인정할 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건의 경우 부패재산몰수법 제6조 제1항에 규정된 “범죄피해자가 범죄피해재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우”에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 A에 대하여 추징을 선고하지 않는다. 피고인 A(이하, 이 항에서는 ‘피고인’이라 한다) 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인에 대한 H 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 투자자들로부터 받은 투자금을 ‘돌려막기’ 방식으로 지급한 것이 아니라, 별도의 상품 제조․판매업체인 F와 H을 통해 얻은 수익을 투자자들에게 지급하였다. F의 2018년 매출액은 14,301,052,005원, 당기순이익은 2,055,576,840원, H의 2018년 매출액은 3,268,018,182원, 당기순이익은 596,688,751원이었고, 피고인은 2018년 F와 H으로부터 2,291,643,228원의 급여 및 상여금을 받아 그중 대부분을 투자자에게 지급하였다. 그런데 2019년 상반기에 F 매출의 상당 부분을 차지하는 AA 등의 그룹장 및 그 산하의 상당수 회원들이 탈퇴하였고, AA 및 그 산하의 회원들이 기존에 구입한 제품에 대해 대규모로 반품 신청을 하면서 F의 경영이 급격히 악화되어 2019. 5.경 폐업하게 되었다. H은 생수를 제조하여 전량을 F에 납품하였으므로, H의 경영실적은 전적으로 F의 경영실적에 의존할 수밖에 없었는데, F가 폐업함에 따라 H도 폐업하게 된 것이다. 따라서 피고인이 피해자들을 기망하였다거나 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결 등 참조). 다. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인의 F 설립 및 H 인수 경위 가) 피고인은 2016. 12. 1. 생수 및 혼합 음료 유통 개발업 등을 목적으로 하여 F를 설립하여 사내이사로 취임하였다. 나) 피고인은 2017. 1. 6. I로부터 이 사건 공장과 H 주식을 1,000,000,000원에 매수하는 계약을 체결하였고, 2017. 9. 13. 다시 I로부터 이 사건 공장과 H 주식 20,000주를 1,000,000,000원에 매수하는 계약을 체결하고 같은 날 이 사건 공장에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 2017. 9. 19. H의 사내이사로 취임하였다. 다) F의 임직원으로는 피고인(대표), B(전무), AS(전산실장), BR(전산실 과장), S(경리부 부장), AR(경리부 과장), AC(감사, 본부장), BQ(총괄본부장), BP(본부장)가 있고, H의 임직원으로는 피고인(대표), B(전무), CR(공장장), AQ(부사장)이 있다. 2) F의 사업 구조 가) F는 2018. 1. 8. CT공제조합과 공제계약을 체결하고 2018. 1. 15.경 인천광역시장에 다단계판매업을 등록한 다단계판매회사로, 화장품, H으로부터 공급받는 생수 등을 판매하였다. 나) F의 직급 구조는 총 7개(실버, 골드, 루비, 사파이어, 에메랄드, 다이아몬드, 크라운)로 구성되어 있는데, 처음 회원으로 등록한 사람은 정회원이 되고, 누적 판매 실적에 따라 직급이 올라가는 구조로 되어 있다. F의 회원 수는 2019. 10.경 기준 6,796명이고 직급 수는 합계 15,136개(일반 11,664개, 실버 2,409개, 골드 762개, 루비 228개, 사파이어 72개, 에메랄드 1개)이다(2020고합264호 증거기록 2권 1643, 1644, 1657, 1658, 1665, 1666, 1683쪽). 다) F에는 그룹장, 본부장, 팀장 직책이 있는데, 그룹장으로는 AA, CU 등, 본부장으로는 AC, BQ, BP, 팀장으로는 AT, AU, O, AJ, AB, AV, W, AP, BT 등이 있었다. 라) F의 판매원에게는 직급에 따른 직급 수당(평균적으로 실버 직급은 월 100,000원, 골드 직급은 월 200,000원, 루비 직급은 월 400,000원, 사파이어 직급은 월 700,000원, 에메랄드 직급은 월 2,000,000원 지급되었다), 추천 수당(판매원이 다른 판매원을 회원으로 가입시키고 물건을 판매한 경우 판매금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 지급), 후원보너스(2명 이상의 판매원을 회원으로 가입시키고 물건을 판매한 경우 판매금액의 20%를 지급), 후원적립보너스(후원보너스를 받은 판매원에 소속된 하위 판매원에게 후원보너스의 15%를 나누어 지급), 관리보너스(후원보너스를 받은 판매원이 속한 그룹의 하위판매원이 판매한 매출액의 5%를 상위 판매원에게 나누어 지급)가 수당으로 지급되었다(2020고합264호 증거기록 2권 1667, 1668, 1683, 1924쪽). 마) F와 H은 2018. 2. 1. F가 H으로부터 N(이하, ‘이 사건 생수’라 한다)를 1박스(20병)에 33,000원(부가가치세 포함)에 공급받기로 하는 계약을 체결하였다(2020고합264호 증거기록 2권 1680쪽). H은 F에만 이 사건 생수를 공급하였고, F는 H으로부터 공급받은 이 사건 생수를 모두 F의 판매원에게만 판매하였다. 바) F는 2018. 1. 29.부터 2019. 5. 23.까지 5,716명에게 17,019회에 걸쳐 이 사건 생수 100,701박스(1박스당 생수 20병)를 합계 10,750,258,000원에 판매하였다(2020고합264호 증거기록 2권 1659, 1660쪽). F는 위 판매대금 중 약 3,745,000,000원은 회원들의 수당으로, 약 3,300,000,000원은 H에 생수 대금으로, 나머지는 직원 급여, 임대료 등 운영경비로 사용하였다(2020고합264호 증거기록 2권 2239, 2417쪽). 사) F는 2019. 5. 31. CT공제조합과의 공제계약을 해지하였고, 2019. 6. 25. 폐업하였다. 3) H의 사업 구조 및 수익금 지급 내역 가) 피고인이 구상한 ‘H BUSINESS PLAN’(증거기록 2170쪽)은 다음과 같다. H은 그 외에도 97,200,000원(= 매주 1,620,000원 지급 × 60주)을 지급하는 조건으로 66,000,000원을, 145,800,000원(= 매주 2,430,000원 지급 × 60주)을 지급하는 조건으로 99,000,000원을 투자받았다. 나) H은 투자자로부터 투자금을 지급받고 투자자와 사이에 상품 판매 계약서를 작성하였는데, 투자금액에 따라 다른 제목의 상품 판매 계약서를 작성하였다(투자금이 5,500,000원인 경우 판매점 계약서, 11,000,000원인 경우 영업점 계약서, 22,000,000원인 경우 특약점 계약서, 33,000,000원인 경우 대리점 계약서, 99,000,000원인 경우 총판점 계약서). 그러나 실제로는 투자자들은 H에 돈을 투자하고 투자원금 및 수익금을 지급받기로 약정하였을 뿐 H으로부터 이 사건 생수를 공급받아 판매하지는 않았다. 다) 투자자들은 투자금을 S 명의의 CV은행 계좌(계좌번호 1 생략), CW은행 계좌(계좌번호 2 생략), CX은행 계좌(계좌번호 3 생략), 기업은행 계좌((계좌번호 4 생략), (계좌번호 5 생략)) 및 피고인 명의 CV은행 계좌(계좌번호 6 생략) 등으로 송금하거나 현금으로 피고인 또는 S에게 지급하였고, 피고인은 투자금을 S 또는 AR 명의 계좌로 송금․입금하였으며, S는 투자금을 피고인 또는 AR 명의 계좌로 송금하고 투자금을 현금으로 받은 경우에는 피고인에게 전달한 뒤 피고인으로부터 입금할 것을 지시받은 돈를 S 또는 AR 명의 계좌에 입금하였다(2020고합264호 증거기록 2권 1867, 1871, 1924, 1925, 3873, 3874, 3907~4044, 4334쪽). 라) AR 명의 CV은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 2017. 10. 16.부터 2019. 5. 27.까지 입금된 투자금은 다음 표 기재와 같고, AR은 2017. 10. 16.부터 2019. 7. 29.까지 피고인의 지시에 따라 CV은행 계좌(계좌번호 7 생략), 기업은행 계좌(계좌번호 8 생략)를 이용하여 투자자들에게 투자원금과 수익금을 지급하였다(2020고합264호 증거기록 2권 1723, 1750~1757, 3874쪽). 4) F 및 H의 매출액 등 F, H의 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 손익계산서에는 다음과 같이 기재되어 있다. 라. 판단 기록에 따르면, 그룹장인 AA이 2019. 1.경, CU가 2019년 상반기에 F에서 각각 탈퇴한 사실, 일부 반품 신청이 있었던 사실, 피고인이 수사기관에서 “AA은 가장 높은 그룹장으로 회원 유치․관리, 그룹장 관리 역할을 하였고, AA은 팀장 8명(AP, AB, AT, AE, W, O, AU, CY)과 회원 100명을 관리하였다.”고 진술한 사실(2020고합264호 증거기록 2권 1910쪽), F가 CT공제조합에 신고한 월별 매출액이 다음 표 기재와 같이 2019. 1.경 크게 감소한 사실이 인정된다. 그러나 위 인정 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 생수 판매수익으로 투자자들에게 투자원금과 고율의 수익금을 지급할 수 없고 투자받은 돈을 돌려막기 방식으로 운용한다는 것을 인식하면서도, 피해자들을 상대로 투자원금과 고율의 수익금을 지급하겠다며 투자를 적극 권유하고 이에 속은 피해자들로부터 투자금 명목의 돈을 교부받아 이를 다른 투자자들에게 수익금 등으로 지급하였으므로, 피고인이 피해자들을 기망한 점 및 피고인에게 편취의 고의가 있음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 1) 약정에 따라 H이 투자자들에게 지급하여야 했던 금액 H은 투자자들에게 투자원금의 130% 이상을 48주 또는 60주 이내에 투자원금 및 수익금으로 지급하기로 하고 투자자들로부터 투자금을 지급 받았고, AR 명의 CV은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 2017. 10. 16.부터 2019. 5. 27.까지 입금된 투자금은 합계 22,970,031,116원이므로, H으로서는 각 투자 받은 시점으로부터 48주 또는 60주 안에 투자금의 130%인 29,861,040,450원(= 22,970,031,116원 × 130%, 원 미만 버림) 이상의 투자원금 및 수익금을 투자자들에게 지급하여야 했다. 2) H이 투자원금 및 수익금을 지급할 수 있었는지 다음 사정에 비추어 보면, 피고인에게는 애초부터 H을 통해 투자자들에게 약정한 투자원금 및 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 판단된다. 가) 투자자들은 H과 사이에 투자금액에 따라 판매점, 영업점, 특약점, 대리점, 총판점 계약서를 작성하였으나, 실제로는 투자자들은 H에 돈을 투자하고 투자원금 및 수익금을 지급받기로 약정하였을 뿐 H으로부터 이 사건 생수를 공급받아 판매하지는 않았다. 나) AO가 수사기관에서 “피고인이 H이 과거에 정부에서 허가를 내 주어 일본과 베트남 등에 수출까지 한 회사라며 와인 공장에 물 납품 계약을 맺었는데 여기에 납품을 하면 큰 수익이 나고 회사가 엄청 커질 것이라고 말하였다.”고 진술한 점(2020고합264호 증거기록 2권 3351쪽), L가 수사기관에서 “피고인이 충북 옥천에 있는 생수 공장에서 생수를 생산하는데 외국으로 수출도 하고 생수도 잘 판매되고 있어 앞으로 사업이 번창할 것이라고 말하였다.”고 진술한 점(2020고합264호 증거기록 2권 3373쪽), AB이 수사기관에서 “피고인이 자신이 소유한 생수 제조원에서 생산한 물을 F에서 국내외에 판매할 것이고, 그 판매 이익금으로 투자자들에게 투자원금과 수익금을 나누어 주겠다고 말하였다.”고 진술한 점(2020고합264호 증거기록 2권 3641쪽), V가 수사기관에서 “피고인이 H 물을 외국에는 6,000원, 국내에는 4,000원에 판다고 하였다.”고 진술한 점(2021고합230호 증거기록 2권 25쪽) 등에 비추어, 피고인은 마치 H이 생산한 생수를 국내외에 판매할 것처럼 말하였던 것으로 보인다. 그러나 실제로는 H은 오로지 F에만 이 사건 생수를 공급하였을 뿐 다른 경로로 이 사건 생수를 유통하지 않았고, F는 공급받은 이 사건 생수를 F 판매원에게만 판매하였다. 다) H이 오로지 F에만 이 사건 생수를 공급하였고, F가 이를 F 판매원에게만 판매한 점, F는 아래에서 보는 대로 F 판매원들에게 이 사건 생수를 1병에 평균 4,950원의 가격으로 판매하였으나, H은 2018. 2. 1. F와 체결한 계약에 따라 이 사건 생수를 1병 공급하고 1,650원(= 33,000원 / 20병)의 대금만을 지급받은 점 등에 비추어 보면, H이 투자자들에게 약정한 투자원금 및 수익금을 지급하기 위해서는 F가 계속하여 많은 판매원을 모집하여 이 사건 생수를 다량 판매하는 것이 필요하였다. 그러나 F가 계속하여 충분한 수의 판매원을 모집한다는 보장이 없을뿐더러, 판매원을 모집하더라도 F가 판매원에게 각종 수당(직급 수당, 추천 수당, 후원적립보너스, 관리보너스)을 지급하였고, 그 액수가 약 3,745,000,000원이었던 점, F의 회원 수가 6,796명, 직급 수가 합계 15,136개에 이르러 지출이 예상되는 수당이 매우 큰 금액이었을 것으로 보이는 점, 합법적인 다단계 업체와 달리 피고인은 판매원의 물품 구매․판매 실적이 없는 경우에도 판매원으로부터 돈을 받고 직급을 판매한 것으로 보이는 점(2020고합264호 증거기록 2권 69, 70, 145, 174, 178, 179, 180, 210, 211, 213, 224, 227, 247, 249, 283, 386, 388쪽) 등에 비추어 보면, F의 사업 구조는 애초부터 지속 가능하지 않았던 것으로 보인다. 라) 앞서 본 H이 투자자들에게 지급하여야 할 투자원금 및 수익금이 약 1년 7개월간(2017. 10. 16.부터 2019. 5. 27.까지) 지급받은 투자금에 관한 것임을 감안하더라도, H의 2018년 매출액은 3,268,018,182원, 생산원가 등을 제외한 당기순이익은 596,688,751원에 불과하여 H이 지급하여야 할 투자원금 및 수익금의 액수에는 크게 미치지 못하였다. 마) 무엇보다도 투자자들이 H에 지급한 투자금은 생수 제조 공장의 증설․판매처 발굴 등에 사용된 것이 아니라, 대부분 다른 투자자들의 투자원금과 수익금을 지급하는 데 사용되었다[피고인 스스로도 수사기관에서 “투자자들로부터 투자받은 투자금 22,787,853,000원 대부분을 투자자들의 원금과 이자를 지급하는 데 사용하였다.”고 진술하였다(2020고합264호 증거기록 2권 3874쪽)]. 바) 이와 관련하여 피고인 스스로 수사기관에서 “2019. 5. 27. F의 다단계 판매허가를 반납하면서부터 투자자들을 모집하지 않아 기존 투자자들의 원리금을 지급하지 못한 것은 맞다.”고 진술하였고(2020고합264호 증거기록 2권 1922쪽), F에서 근무하였던 AR, S도 다음과 같이 같은 취지로 진술하였다. 3) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은 2019년 상반기에 AA 등의 그룹장과 산하 회원들이 탈퇴하고 대규모로 반품 신청을 하여 F 및 H의 경영이 악화되어 투자원금 및 수익금을 지급하지 못한 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 대로 H 및 F의 사업 구조 자체가 애초부터 지속 가능하지 않았던 점, AA이 법정에서 “2019. 1.경 탈퇴하였는데, 자신을 제외한 다른 회원은 탈퇴하지 않았다. 자신으로 인한 반품 신청은 없었다.”고 진술한 점, AA의 탈퇴로 인해 많은 회원들이 탈퇴하였다거나, 반품 신청이 AA의 탈퇴로 인한 것이라거나, F가 반품 신청에 따라 실제로 반품을 하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 게르마늄 생수 판매 관련 사기 가. 피고인 및 변호인의 주장 B은 2016. 11. 10. H으로부터 생수를 공급받는 내용의 계약을 체결하였는데, 당시 H의 대표이사이던 I는 B에게 생수에 게르마늄이 함유되어 있다고 기재된 시험성적서를 제공하였고, 피고인은 I로부터 H을 인수하는 과정에서 B을 통해 위 시험성적서를 확인한 점, H 인근에 위치한 회사들(주식회사 CZ)도 생산 제품에 게르마늄이 함유되어 있다고 광고하고 있는 점, 만약 게르마늄이 함유되어 있지 않았다면 피고인이 1,000,000,000원이라는 거액을 주고 I로부터 이 사건 공장을 인수할 이유가 없는 점, 국립과학수사연구소의 감정회보만으로 이 사건 생수에 게르마늄이 함유되어 있지 않다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 생수에 게르마늄이 함유되어 있을 가능성을 배제할 수 없고, 설령 게르마늄이 함유되어 있지 않더라도 피고인에게 사기의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 일반적으로 상품의 선전․광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 범죄구성요건의 주관적 요소로서의 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결 등 참조). 다. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인이 H 인수 과정에서 확인한 시험성적서의 내용 가) B이 2020. 3. 31. “I로부터 게르마늄이 함유되어 있다는 취지의 서류를 받았다.”고 진술하면서 수사기관에 제출한 분석증명서(2020고합264호 증거기록 2권 4743쪽)에는 서울 동대문구 DA에 있는 DB 주식회사의 의뢰에 따라 2011. 6.경 받은 표본을 검사한 결과 게르마늄이 0.06㎎/ℓ 함유된 것으로 조사되었다고 기재되어 있다. 나) 피고인이 2020. 3. 24. “B이 I로부터 받은 시험성적서이다.”라고 진술하며 수사기관에 제출한 시험성적서(2020고합264호 증거기록 2권 4637쪽)에는 게르마늄이 0.06㎎/ℓ 함유되어 있다고 기재되어 있으나, 시료 채취 장소․일시는 기재되어 있지 않다. 2) H 인수 이후 생수 성분 분석 결과 가) B은 2018. 2.경 DC에 이 사건 생수의 성분 분석을 의뢰하였다. DC은 2018. 2. 22.부터 2018. 3. 8.까지 이 사건 생수를 시험한 후 2018. 3. 8. 시험성적서(2020고합264호 증거기록 2권 2069쪽)를 발급하였는데, 해당 시험성적서에는 게르마늄 항목이 기재되어 있지 않다. 이에 B은 DC에 게르마늄 항목이 없는 이유를 물었고, 이 사건 생수에서 게르마늄이 검출되지 않았다는 말을 듣게 되었다. 나) B은 2018. 3.경 이 사건 생수에 게르마늄 성분이 함유되어 있지 않다는 것을 피고인에게 보고하였다(2020고합264호 증거기록 2권 2064쪽). 3) 수사기관이 압수한 이 사건 생수의 성분 분석 결과 가) 수사기관은 2019. 5. 29. AF으로부터 이 사건 생수 500㎖ 2병을 압수한 뒤 국립과학수사연구원에 감정을 의뢰하였다. 국립과학수사연구원은 2019. 6. 17. ‘감정물을 분해 후 약 10배 희석하여 유도결합플라즈마/원자방출분광기로 측정하였고, 측정값이 0.01㎎/㎏ 이하인 경우에는 불검출로 하였는데, 위 N 2병에서 게르마늄이 검출되지 않았다’고 회보하였다. 나) 수사기관은 이 사건 공장에서 압수한 이 사건 생수 2병, F 사업장에서 압수한 이 사건 생수 2병에 관하여 국립과학수사연구원에 감정을 의뢰하였다. 국립과학수사연구원은 2019. 10. 21. ‘유도결합플라즈마/원자방출분광기로 측정하였고, 측정값이 0.01㎎/㎏ 이하인 경우에는 불검출로 하였는데, 생수 4병 중 3병에서는 게르마늄이 검출되지 않았고, 1병에서는 게르마늄 0.04㎎/㎏이 검출되었다’고 회보하였다. 4) 이 사건 생수의 홍보 내용 및 이 사건 생수의 판매 가격 가) 피고인과 F 강사들은 강당에서 게르마늄 생수 판매 관련 사기 피해자들(AZ, AN, M, C, AH, AI, AE, AK)에게 “이 사건 생수에 게르마늄 성분이 포함되어 있어 건강에 좋고 피부에 좋으며 암 환자가 생수를 마시고 좋아졌다.”는 취지로 말하고, 정수기물․수돗물․이 사건 생수가 각각 담긴 종이컵에 전구가 연결된 콘센트를 접촉시켜 이 사건 생수에 콘센트를 접촉시킬 때에만 전구에 불이 들어오는 것을 보여주면서 “게르마늄이 함유되어 있어 불이 들어온다”는 취지로 말하며 이 사건 생수를 홍보하였다. 나) F는 이 사건 생수를 1병(500㎖)당 평균 4,950원의 금액으로 판매하였다(2020고합264호 증거기록 2권 1646, 1670, 1918쪽). 라. 피고인의 기망 여부 위 인정 사실에 따르면, 수사기관이 압수한 이 사건 생수 6병 중 5병에서는 게르마늄이 검출되지 않았고(측정값이 0.01㎎/㎏ 이하) 1병에서는 게르마늄이 0.04㎎/㎏만 검출되었음에도, 피고인은 마치 이 사건 생수에 게르마늄이 다량 함유되어 있어 항암 효과와 같은 특별한 효능이 있는 것처럼 홍보함으로써 이 사건 생수를 시중의 일반 생수보다 훨씬 높은 가격으로 판매하였고, 이는 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하므로, 피고인의 행위는 기망행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 마. 피고인에게 편취의 고의가 있었는지 여부 1) 2018. 3. 이후 판매분[범죄일람표⑵ 순번 2에서 5, 7, 12에서 18, 20에서 37번] 위 인정 사실에 따르면, 피고인은 B으로부터 이 사건 생수에서 게르마늄이 검출되지 않았다는 사실을 보고받은 2018. 3.경 이 사건 생수에 게르마늄이 함유되어 있지 않다는 점을 인식하였으므로, 피고인은 2018. 3. 이후 생수 판매분에 관하여는 편취의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 2) 2018. 3. 이전 판매분[범죄일람표⑵ 순번 1, 6, 8에서 11, 19번] 위 인정 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정을 종합하여 보면, 피고인에게는 2018. 3. 이전 생수 판매분에 관하여도 이 사건 생수에는 다량의 게르마늄이 함유되어 있지 않고 항암효과와 같은 특별한 효능이 있지 않다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의는 있었다고 판단된다. 가) B이 I로부터 받은 서류라며 제출한 분석증명서(2020고합264호 증거기록 2권 4743쪽)에는 서울 동대문구 DA에 있는 DB 주식회사의 의뢰에 따라 2011. 6.경 받은 표본을 검사한 결과 게르마늄이 0.06㎎/ℓ 함유된 것으로 조사되었다고 기재되어 있고, 피고인이 B이 I로부터 받은 서류라며 제출한 시험성적서(2020고합264호 증거기록 2권 4637쪽)에는 게르마늄이 0.06㎎/ℓ 함유되어 있다고 기재되어 있으나 시료 채취 장소․일시는 기재되어 있지 않다. 이처럼 피고인이 I로부터 받은 분석증명서와 시험성적서에는 이 사건 공장에서 채취한 시료를 검사하였다는 내용이 기재되어 있지 않으므로, 피고인으로서는 분석증명서와 시험성적서만으로는 이 사건 공장에서 생산되는 생수에 게르마늄이 0.06㎎/ℓ 함유되어 있다는 사실을 확인할 수 없었다. 나) 피고인은 수사기관에서 “H에서 생산하는 물이 일반적인 생수와 달리 특별히 몸에 좋은 혼합음료라는 것을 검증 등을 통하여 확인한 사실은 없다. 별도로 확인을 해 보지는 않았지만 I로부터 그런 설명을 듣고 게르마늄이 미량이지만 검출되었다는 시험성적서를 받아서 그것을 믿고 그러한 제품 설명을 한 것이다.”라고 진술하였다(2020고합264호 증거기록 2권 4623쪽). 다) I는 수사기관에서 “B에게 게르마늄이 몸에 흡수되어 산소 생성을 하고, 산소가 항산화 역할을 한다는 말을 하며, 이 사건 생수의 산소 포화농도가 일반 게르마늄만 함유되어 있는 물보다 훨씬 높기 때문에 산소 농도를 높이는 데 신경 쓰라고 말했다. 이 사건 생수가 항암 효과가 있다는 말은 하지 않았다.”고 진술하였다(2020고합264호 증거기록 2권 2200쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제4유형] 5,000,000,000원 이상, 30,000,000,000원 미만(동종 경합범 처리 방법에 따라 각 범행의 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 가중요소: 사기범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년∼11년(동종경합 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아진 경우이므로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A은 H을 통해 투자금의 130%를 넘는 투자원금 및 수익금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 H 투자 관련 피해자들을 기망하여 합계 8,643,621,800원을 편취하였고, 이 사건 생수에 게르마늄이 함유되어 있지 않거나 극미량 함유되어 있고 건강에 특별한 효능이 없음에도 게르마늄 생수 사기 관련 피해자들을 기망하여 48,680,000원을 편취하였다. 이러한 피고인 A의 범행은 범행 수법, 범행 기간, 편취 금액, 피해자의 수 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인 A은 이 사건 범행의 전체적인 구조를 구상하고 투자금을 직접 운용하는 등 이 사건 범행을 전반적으로 주도한 최종적인 책임자에 해당한다. 일부 피해자는 거주하던 집의 매매자금, 전세자금을 투자하고 피고인 A이나 S의 권유에 따라 대출까지 받아 투자하였음에도 투자금을 회수하지 못해 심각한 경제적 피해를 입은 것으로 보이고, 일부 피해자가 피고인 A에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인 A은 2003년 동종 범행(사기)으로 1회 처벌(집행유예) 받은 전력이 있다. 피고인 A은 사실관계 자체는 대체로 인정하고 있다. 피고인 A이 H 투자 관련 피해자들에게 투자원금 및 수익금 명목으로 상당한 금액을 지급하였고, 일부 피해자들은 지급받은 투자원금과 수익금을 재투자하기도 하여 피해자들의 실제 손해액은 편취액에 미치지 못할 것으로 보인다. H 투자 관련 피해자들의 경우 단기간에 고수익을 얻으려는 생각으로 무리한 투자를 함으로써 피해의 발생과 확대에 일부 책임이 있는 측면도 있다. 피해자 AD, BY, CE, Y, BF, BE, BG, BH이 피고인 A과 합의하여 피고인 A에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 무죄 부분[피고인 A에 대한 2021고합228호 공소장 첨부 범죄일람표 순번 48번 기재 사기의 점 및 피고인 B] [피고인 A에 대한 2021고합228호 공소장 첨부 범죄일람표 순번 48번 기재 사기의 점] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 2021고합228호 범죄사실 기재와 같이 원금을 보장하여 주거나 높은 투자수익금을 정상적으로 지급할 수 있는 의사나 능력이 없었음에도 피해자 AO에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 5. 29. 투자 명목으로 1,000,000원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 판단 AO가 2019. 5. 29. 피고인 A에게 1,000,000원을 지급하였다고 볼 증거가 없다. 오히려 2021고합228호 증거기록 3권 129쪽의 기재에 따르면, AO가 2019. 5. 29. BT으로부터 1,000,000원을 송금 받은 사실이 인정될 뿐이다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 AO에 대한 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [피고인 B] 1. 공소사실의 요지 가. H 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 전제사실 피고인 B(이하, ‘피고인’이라 한다)은 F의 전무이사로서 제품 기획 및 관리를 주업무로 하되 F의 사업구상 전반에 관여하여 온 사람이다. A은 2017. 3.경 피고인을 통하여 H이 경영난으로 인수자를 찾고 있다는 말을 듣고 H의 대표인 I와 협상을 거쳐 2017. 9. 13.경 이 사건 공장과 H 주식 20,000주(지분의 100%)를 매매대금 1,000,000,000원에 매입하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 위와 같은 계약에 따라 A은 I에게 1,000,000,000원을 지급할 채무를 지게 되었으나 자금이 부족하여 이를 마련할 생각으로 피고인과 회의를 거쳐 ‘H BUSINESS PLAN’을 준비하고 지역별 총판을 내고 불특정 다수의 투자자들을 상대로 투자설명을 하여 투자를 권유하는 등의 방법으로 유사수신행위를 하기로 공모하였다. 범죄사실 피고인과 A은 위와 같은 공모에 따라 판시 2020고합264호 범죄사실 제1항 기재와 같이 L에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 2. 7.경 투자금 명목으로 11,000,000원을 받은 것을 비롯하여 2017. 10.경부터 2019. 5. 15.경까지 총 236회에 걸쳐 34명의 투자자들로부터 합계 6,952,690,000원을 교부받음으로써 공모하여 피해자들의 재물을 각각 교부받아 편취하였다. 나. 게르마늄 생수 판매 관련 사기 피고인과 A은 2017. 12.경 인천 계양구 K, 4층에 있는 F 강의실에서 피해자 M에게 N를 설명하면서 사실은 위 제품은 실제 게르마늄이 함유되어 있지 않은 제품이었고, 피고인과 A은 위와 같이 H과 이 사건 공장을 인수하여 위 제품을 생산하는 일련의 과정에서 게르마늄 함유량을 확인하기 위하여 최소한의 검증조차 하지 않아 실제 위 제품에 게르마늄이 포함되어 있는지 여부에 대하여 알지 못하였음에도 피고인은 홍보용 팜플렛을 제작하고, A은 고객들에게 이를 제시하며 ‘이 물에는 게르마늄 성분이 60ppb(10억분의 1을 의미하는 단위) 함유되어 있어 음이온이 다량 분비되고 항암효과가 탁월한 제품으로 일반 생수가 아니라 건강에 좋은 혼합음료이다’라는 취지로 특정 수치를 거론하면서 위 제품에 게르마늄이 포함되어 특별한 효능이 있는 제품인 것처럼 거짓말하였다. 피고인과 A은 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 N 120병을 1병당 5,500원씩에 책정하여 합계 660,000원에 판매하고 그 대금을 수령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 5. 16.경까지 별지 범죄일람표⑵ 기재와 같이 37회에 걸쳐 피해자들에게 위 생수 9,180병을 판매하고 합계 48,680,000원 상당의 대금을 받았다. 이로써 피고인과 A은 공모하여 피해자들의 재물을 각각 교부받아 편취하였다. 다. 유사수신행위의규제에관한법률위반 누구든지 관할관청의 인․허가를 받지 아니하거나 등록․신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금 등의 명목으로 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 유사수신행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인과 A은 공모하여 2017. 5. 27.경 경기 수원시 팔달구 DG, DH호에 있는 F 수원사무실에서 투자자 DI을 상대로 ‘N 판매를 위한 대리점 위탁계약에 투자를 하면 1년간 투자 원금에 30% 이상의 이익금을 더하여 매주 나누어 지급하겠다’라며 ‘H BUSINESS PLAN'을 설명하면서 투자를 권유하여 위 DI으로부터 같은 날 A 명의의 CV은행 계좌로 투자금 명목으로 5,400,000원을 입금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 ⑺-⑽ 각 기재와 같이 그 무렵부터 2019. 5. 17.경까지 다수의 투자자로부터 총 832회에 걸쳐 23,467,240,000원을 투자금 명목으로 받아 유사수신행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. H 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점에 관하여 피고인은 F와 H의 직원으로서 급여를 받으며 대관업무 등 행정적 업무를 담당하였을 뿐, 피해자들로부터 투자를 유치하는 데에 관하여는 전혀 관여하지 않았고, A이 투자를 받은 것에 대하여 전혀 알지 못했다. 따라서 피고인이 A과 공모하여 피해자들을 기망하였다거나 피고인에게 기망의 고의가 있었다고 볼 수 없고, 유사수신행위를 하였다고 볼 수도 없다. 나. 게르마늄 생수 판매 관련 사기의 점에 관하여 이 사건 생수에 게르마늄이 함유되어 있을 가능성을 배제할 수 없고, 설령 게르마늄이 함유되어 있지 않더라도 피고인에게 사기의 미필적 고의가 있다고 볼 수 없다. 3. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 또 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로, 정범의 범행실행을 용이하게 함으로써 범죄에 기여하였다고 하더라도 정범과의 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 없다면, 종범으로 처벌하는 것은 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도6697 판결 등 참조). 형사재판에서 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 등 참조). 4. H 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 및 유사수신행위의 규제에관한법률위반의 점에 관한 판단 기록에 따르면, 피고인이 수사기관에서 “A이 2017. 6.경부터 2019. 5.까지 투자자들로부터 투자받은 것으로 알고 있다. 투자자들이 돈을 돌려달라고 이의할 때마다 A의 지시를 받고 그 사람들을 만나 기다려주면 지급해주겠다고 설득하거나 A을 대변하는 역할을 하였다. 투자자들로부터 돈을 투자하면 원금의 130% 이상의 돈을 준다고 하여 투자하였는데 약속한 돈을 주지 않는다는 말은 들은 사실이 있다.”고 진술한 사실(2020고합264호 증거기록 2권 1983, 1984, 4663쪽), A이 수사기관에서 “피고인은 처음부터 이 사건 공장 인수에 관여하였던 사람이고, A이 부족한 자본금을 조달하기 위해 사업구조를 구상하였다는 전반적인 사정을 가장 잘 알고 있는 사람이겠네요.”라는 질문을 받고 “그것은 맞다.”고 진술한 사실(2020고합264호 증거기록 2권 4629쪽), AD이 수사기관에서 “피고인은 H의 전무로 모든 업무를 진두지휘하였다. 피고인은 회사에 어떤 문제가 발생되면 회원들을 모집해서 설명하고 걱정하지 말라며 안심시켰고, 계약서 등을 작성할 때에도 모두 작성해 왔다. 결론적으로 피고인은 회사의 전반적인 업무에 모두 관여하였다.”고 진술한 사실(2020고합264호 증거기록 1권 40, 50쪽), M가 법정에서 “피고인이 우리가 했던 일 전반적인 것을 다 책임지고 같이 하고 있다고 알고 있다.”고 진술하였고, AK가 법정에서 “피고인이 같이 회사를 끌고 나간다고 들었다.”고 진술한 사실, 피고인이 AR이 H 투자자에게 투자수익금을 지급하는 용도로 사용한 CV은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 2018. 1. 31. 60,000,000원을 지급하고 2019. 4. 9.부터 2019. 7. 29.까지 합계 16,612,714원을 지급받은 사실(2020고합264호 증거기록 2권 1995쪽)이 인정된다. 그러나 기록에 따라 인정되는 다음 사실 또는 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실과 검사가 제출한 증거만으로는 A이 투자자들을 기망하여 투자금을 편취하고 별지 범죄 일람표⑺~⑽ 기재와 같이 투자자들로부터 합계 23,467,240,000원을 투자금 명목으로 받아 유사수신행위를 하는 과정에서 피고인이 A과 위와 같은 범행을 하기로 공모하였다거나 역할을 분담하여 범죄를 실행하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피고인은 수사기관에서 “투자자가 있다는 것은 알았는데, 구체적으로 어떻게 투자가 이루어졌는지는 알지 못한다. H 비즈니스 플랜도 본 적이 없다.”고 진술하였다(2020고합264호 증거기록 2권 1984, 4660, 4662쪽). 나. A은 수사기관에서 “투자 계획은 혼자 결정하였고, 피고인이나 AA 그룹장과 일부 팀장들의 생각을 물어보기만 하였다. H 비즈니스 플랜의 내용을 구상한 것은 자신이다.”라고 진술하였고(2020고합264호 증거기록 2권 2140, 4626쪽), S도 수사기관에서 “모든 운영은 A이 총괄하였다. 투자 구조를 짜거나, 물건을 판매한 돈을 관리하거나, 투자자들을 관리하는 것은 모두 A이 전담하여 관리하였다. 실제 수익금을 지급하는 구조도 모두 A이 만든 것으로 알고 있다. 피고인이 투자금을 유치하는 구조에 어떻게 관여하였는지는 잘 모르는데, 아마 그 부분은 A이 주도적으로 하였을 것으로 생각하고 있다.”고 진술하였다(2020고합264호 증거기록 2권 4644, 4645쪽). 다. 피고인이 투자자에게 H의 투자 조건을 설명하거나 투자를 권유하는 등 투자자 모집에 관여하였다고 볼 증거가 없다. 오히려 AD, AE, AF, AJ, AO, Y, O, AB, AC은 법정에서 “피고인이 투자자들에게 수익구조나 수익금을 설명해 주는 것은 보지 못했다. 피고인이 투자를 직접 권유한 적이 없다. F에서 피고인을 가끔 보았다.”라고 진술하였고, AG, AL, AM, AN, L는 법정에서 “피고인을 모른다.”라고 진술하였다. 라. AU, AA, O, AJ, AB, AV, W, L, AX은 수사기관에서 H 투자에 관여하고 투자 유치를 독려한 사람이 누구냐는 질문을 받고 A, S 등을 언급하였을 뿐(2020고합264호 증거기록 2권 3552, 3572, 3588, 3629, 3647, 3668, 3692, 3714, 3778쪽), 피고인은 언급하지 않았다. 마. 피고인의 업무에 대하여 피고인은 수사기관에서 “2017. 3.부터 2017. 9.까지 F의 전무로 민원인을 상대로 민원 처리를 하고, 세금 납부 및 조정 등 사무적인 일을 하였다. 생수를 구입한 사람이 생수에 이물질이 들어 있다거나 산소가 들어 있지 않다는 이유로 구청이나 경찰서에 민원을 제기하면 이를 처리하였다. 2017. 9. 이후로는 H의 전무로 일하면서 주로 H과 관련된 일(군청 업무, 세무, 민원처리)을 처리하였고, F 일은 A이 지시하면 민원 처리를 하였다. 이 사건 생수 제품의 기획 및 생산 등 제반 업무를 담당하였다.”고 진술하였는데(2020고합264호 증거기록 2권 1979, 1983, 4652쪽), 이는 F 및 H 임직원들이 수사기관에서 한 다음 진술에 부합한다. 바. 투자자들이 돈을 돌려달라고 항의할 때마다 피고인이 A의 지시를 받고 기다려주면 지급해주겠다고 설득하거나 A을 대변하는 역할을 하기는 하였으나, 이는 이미 투자가 이루어진 이후 투자금 회수에 문제가 발생한 다음의 사정인 것으로 보인다. 사. AD, M, AK가 수사기관과 법정에서 피고인이 H의 전반적인 업무를 지휘하였다는 취지로 진술하였으나, AD, M, AK의 법정진술 내용에 비추어 이는 다른 사람으로부터 전해 듣거나 자신들의 추측에 근거한 것에 불과한 것으로 보인다. 5. 게르마늄 생수 판매 관련 사기의 점에 관한 판단 가. 검사는 ’피고인이 홍보용 팜플렛을 제작하고, A이 고객들에게 이를 제시하며 이 사건 생수에 게르마늄 성분이 60ppb 함유되어 있다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들에게 이 사건 생수를 판매하고 대금을 받음으로써 피고인과 A이 공모하여 피해자들의 재물을 편취하였다‘는 이유로 피고인을 기소하였다. 나. 기록에 따르면, 피고인이 제작한 홍보용 팜플렛(2020고합264호 증거기록 2권 2070, 2071쪽, 이하, ’이 사건 팜플렛‘이라 한다)에 다음과 같이 기재되어 있는 사실이 인정된다. 다. 그러나 기록에 따라 인정되는 다음 사실 또는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인과 A이 공모하여 피고인은 이 사건 팜플렛을 만들고, A은 이를 고객들에게 제시하는 방법으로 피해자들을 기망하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 사건 팜플렛은 F 사무실에서 압수된 것으로, 피고인은 수사기관에서 이 사건 팜플렛을 제작한 사실은 인정하면서도, “(이 사건 팜플렛 중 이 사건 생수에 게르마늄이 60ppb 함유되어 있다는 부분과 관련하여) 2017. 10.경 인천 계양구청에서 과대광고로 지적받아 이후로는 사용하지 않았던 것으로 알고 있다.”거나 “I가 문구 중 세계 3대 기적의 샘물 부분을 지적하면서 허위 과대 광고이니 표현을 삭제하라고 하여 처음부터 사용하지 않았던 브로슈어이다.”라고 진술하였다(2020고합264호 증거기록 2권 2065, 4657쪽). 2) A이 피해자들에게 이 사건 팜플렛을 제시하면서 피해자들을 기망하였다고 볼 증거가 없다. 게르마늄 생수 판매 관련 사기 피해자들(AZ, AN, M, C, AH, AI, AE, AK)은 수사기관과 법정에서 “A과 강사들이 강당에서 이 사건 생수에 게르마늄 성분이 포함되어 있어 건강에 좋고 피부에 좋으며 암 환자가 생수를 마시고 좋아졌다고 강의하였고, 이 사건 생수에 담근 전구에 불이 들어오는 것을 보여주면서 게르마늄이 함유되어 있어 불이 들어온다고 말하였다.”고 진술하였을 뿐(2020고합264호 증거기록 2권 72, 184, 212, 226, 248, 278, 384, 563쪽), A이 이 사건 팜플렛을 보여주며 홍보하였다는 진술은 하지 않았다. 3) 피고인이 H에서 이 사건 생수 제품을 기획․생산하고 이를 F에 공급하는 업무를 담당하기는 하였으나, 이 사건 생수 포장지에는 ’산소와 게르마늄이 들어있는 숨쉬는 water‘라고 기재되어 있을 뿐 이 사건 생수에 게르마늄이 특정 수치 함유되어 있다거나, 이 사건 생수에 특별한 효능이 있다는 내용은 기재되어 있지 않다(2020고합792호 증거기록 1권 280, 281쪽). 4) 그 외에 A이 게르마늄 생수 판매 관련 사기 피해자들에게 ’이 사건 생수에 게르마늄이 다량 함유되어 있어 항암효과가 탁월하고 건강에 좋은 제품이다‘라고 말하였다는 점을 피고인이 알았다고 볼 만한 증거도 없다. 6. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.