서울중앙지방법원-2019고합841

범죄사실 [2019고합841] 피고인들은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 다음과 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰' 이라 함)을 취급하였다. 1. 피고인들의 필로폰 제조범행 피고인 B은 2019. 1.경 평소 알고 지내던 피고인 A에게 "필로폰 제조 방법을 알고 있는데, 제조한 필로폰을 판매해주면 kg당 500만 원 내지 1,000만 원을 주겠다."고 제의하였고, 피고인 A은 피고인 B의 위 제의를 승낙하여 필로폰의 판매처를 물색하여 주었다. 피고인 B은 2019. 2.경부터 같은 해 3.경 사이에 대구 이하 불상지에 있는 약국에서, 인터넷 검색을 통하여 알게 된 필로폰 제조 방법에 따라 원료물질인 에페드린이 함유되어 있는 'M' 1통(60정)을 구입하고, 필로폰 제조에 필요한 화공약품인 아세톤, 수산화나트륨, 마그네슘, 질산암모늄, 요오드, 메탄올 등을 인터넷 쇼핑몰 등을 통해 구입하여 필로폰 제조에 필요한 물품을 준비하였다. 피고인 A은 2019. 4. 초순경 대구 달서군 C에 있는 창고에서, 피고인 B으로부터 필로폰 제조에 필요한 황산 원액을 구해달라는 부탁을 받고, 오토바이 배터리 속에 들어 있는 황산 원액 불상량을 피고인 B에게 건네주었다. 그 후 피고인 B은 2019. 4. 초순경 대구 수성구 D에 있는 피고인 B의 주거지 2층에서, 인터넷 검색을 통해 알게 된 필로폰 제조방법인 일명 '쉐이크앤베이크(Shake and Bake)' 방법에 따라, 위 'M' 60정을 가루로 분쇄하여 질산암모늄, 수산화나트륨, 휘발유와 배합한 후 그 배합물에 리튬 건전지에서 추출한 리튬을 첨가하여 화학반응을 일으키고, 화학반응이 완료된 액체를 커피필터를 통해 리튬 조각 등 불순물을 제거하여 정제한 다음, 황산에 소금을 넣어 발생시킨 염화수소 가스가 플라스틱 빨대를 통해 위 정제된 액체를 통과하게 한 후, 약 6시간 동안 위 액체의 수분을 자연 증발시키는 방법으로 필로폰 불상량(최소 약 0.67그램 이상)을 제조하였다. 이로써 피고인 B은 영리를 목적으로 필로폰 불상량을 제조하였고, 피고인 A은 위와 같이 필로폰의 판매처를 물색하고, 피고인 B에게 황산을 제공하여 피고인 B의 위 필로폰 제조 범행을 방조하였다. 2. 피고인 B의 범행 피고인 B은 2019. 4. 초순경 대구 서구 E호텔 인근 공원에서, 전항과 같은 방법으로 제조한 필로폰 중 약 0.67그램을 위 A에게 건네주고, A은 2019. 4. 8. 15:00경 부산 동구 F, 2층에 있는 G 카페에서 위 필로폰을 H에게 필로폰 매매를 위한 샘플 명목으로 건네주었다. 이로써 피고인 B은 A과 공모하여 필로폰을 교부하였다. 3. 피고인 A의 범행 가. 피고인 A은 2019. 7. 초순경 대구 남구 I, J호에 있는 피고인 A의 주거지에서, 필로폰 약 0.2그램을 일회용주사기에 넣고 생수로 희석한 후 혈관에 주사하여 이를 투약하였다. 나. 피고인 A은 2019. 7. 중순경 위 피고인 A의 주거지에서, 필로폰 약 0.2그램을 위와 같은 방법으로 투약하였다. 다. 피고인 A은 2019. 7. 하순경 위 피고인 A의 주거지에서, 필로폰 약 0.2그램을 위와 같은 방법으로 투약하였다. [2019고합965] 피고인 A은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 아래와 같이 향정신성의약품인 필로폰을 취급하였다. 피고인 A은 2019. 1.경 평소 알고 지내던 B으로부터 '필로폰 제조 방법을 알고 있는데 제조한 필로폰을 판매해주면 kg당 500만원 내지 1,000만원을 주겠다'는 제의를 받고 이를 승낙하였다. 이에 따라 B은 2019. 4. 초순경 대구 이하 불상의 장소에서 불상의 방법으로 필로폰을 제조한 후 그 무렵 대구 서구 E호텔 인근 공원에서 피고인 A에게 위와 같이 제조한 필로폰 중 약 0.67g을 건네주고, 피고인 A은 2019. 4. 8. 15:00경 부산 동구 F, 2층에 있는 G 카페에서 위 필로폰을 H에게 필로폰 매매를 위한 샘플 명목으로 건네주었다. 이로써 피고인 A은 B과 공모하여 필로폰을 교부하였다. 증거의 요지 [2019고합841] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 B, A의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 H의 일부 진술기재 1. H의 진술서 1. 각 압수조서 1. 법화학 감정결과 통보, 감정서 1부, 감정의뢰회보(2019-H-18899) 1. 수사보고(필로폰 샘플 위장거래), 피의자 A의 현장 사진, 수사보고(필로폰 위장 매수자 H 관련), 수사보고(필로폰 샘플 압수 경위), 압수물 사진, 수사보고(B 사용 K 통화내역 분석결과), B과 A의 상호 통화내역 출력물, 2019. 2. ~5.경 B 발신 통화내역 출력물, 수사보고(B의 필로폰 제조 정황 확인), 'K' 번호 일반전화 발신 빈도수 내역 1부, 'K' 번호 통화내역 발췌본 1부, 수사협조 의뢰 공문 1부, L 회신 내역 1부, 수사보고(A이 B으로부터 필로폰 샘플을 건네받은 장소 특정 및 당일 B의 행적 관련), 수사보고(체포영장 및 압수수색영장 집행), 압수물교부목록서 1부, 압수물 사진 각 1부, 수사보고(M 관련 정보 확인), 인터넷 사이트 N 홈페이지에서 확인한 'M' 관련 정보 1부, 인터넷 사이트 'O' 홈페이지에서 확인한 'M' 관련 정보 1부, 수사보고(피의자 B의 구매내역 확인), B 쇼핑내역 1부, 수사보고(피의자 B 압수물 포장박스 등에서 확인된 송장 첨부, B의 압수물 포장박스 등에서 확인된 송장 각 1부, 수사보고(P 명의 Q 계좌 거래내역 첨부), P 명의 Q 거래내역서, 수사보고(법화학실 필로폰 제조방법 확인), 수사보고(피의자 B의 압수물 중 화공약품 사용여부 확인), 수사보고(B PC에서 확인된 'Shake and Bake' 필로폰 제조방법 관련), 'One Pot', 'Shake and Bake' 등 메트암페타민 제조방법 문서파일(영문-원본), 'One Pot', 'Shake and Bake' 등 메트암페타민 제조방법 문서파일(국문-해석), 'What is in a Meth Lab' 프레젠테이션 파일 중 B의 필로폰 제조공정과 관련내용, 수사보고(B PC에서 발견된 '집에서 필로폰 만들기' 문서파일 관련), B PC에 저장되어 있던 '집에서 메트암페타민 만들기' 문서파일, 수사보고(B과 A의 필로폰 제조공모 관련 등 - A 진술) [2019고합965] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. H의 진술서 1. 압수조서 1. 법화학 감정결과 통보, 감정서 1부 1. 수사보고(필로폰 샘플 위장거래), 피의자 A의 현장 사진, 수사보고(필로폰 위장 매수자 H 관련), 수사보고(필로폰 샘플 압수 경위), 압수물 사진, 수사보고(A이 B으로부터 필로폰 샘플을 건네받은 장소 특정 및 당일 B의 행적 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(영리 목적 필로폰 제조의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 제공의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항, 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제32조 제1항(영리 목적 필로폰 제조 방조의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 제공의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택) 1. 방조 감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[마약류관리에관한법률위반(향정)방조죄에 대하여] 1. 경합범가중 가. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 영리 목적 필로폰 제조로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)방조죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 마약류관리에관한법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인 A : 마약류관리에관한법률 제67조 단서(추징액 산정 근거 : 필로폰 투약 1회당 각 100,000원) 1. 가납명령 피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 필로폰 제조 미수 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 B이 제조한 필로폰은 판매할 수 없는 정도의 수준이므로 필로폰 제조범행의 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 나목은 '오용하거나 남용의 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질'을 향정신성의약품의 하나로 규정하고 있고, 위 법률 제4조 제1항은 마약류취급자가 아닌 자에 대하여 향정신성의약품의 취급을 금지하고 있으며, 위 법률 제58조 제1항 제6호에서는 '제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 위 법률 시행령 제2조 제3항 번호 4는 메트암페타민을 법률 제2조 제3호 나목 소정의 향정신성의약품으로 규정하고 있으며, 그 함유량 및 함유율에 대하여는 따로 이를 제한하는 규정은 없다. 이러한 관련 규정의 내용과 더불어, 향정신성의약품 및 원료물질의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 하는 위 법률의 정신에 비추어 보면, 소량이라도 메트암페타민을 함유하는 향정신성의약품은 그 함유량 및 함유율의 정도에 관계없이 위 법률 제2조 제3호 나목 소정의 향정신성의약품에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1071 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 98도306 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B이 제조한 필로폰에서 메트암페타민 성분이 검출(메트암페타민 염산염 66.6%)된 사실을 인정할 수 있는 바, 비록 다른 불순물로 인하여 메트암페타민의 함유량이 낮다고 하더라도 위 필로폰이 위 법률 제2조 제3호 나목 소정의 향정신성의약품에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 B 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 영리 목적 제조 및 제3자 교부 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 B은 인터넷에 있는 필로폰 제조방법에 따라 실제로 필로폰이 만들어지는지 궁금하여 필로폰을 제조해 보았을 뿐 영리를 목적으로 제조하지 않았고, 이후 필로폰이 제대로 제조되었는지 확인하기 위해 피고인 A에게 이를 건네준 것일 뿐 H에게 교부되는 것을 알지 못하였다. 나. 관련 법리 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항에서 정한 '영리 목적'이라 함은 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서, 그와 같은 목적은 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 않고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이며, 이러한 목적이 있었는지 여부는 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2368 판결 참조). 그리고 계속적이거나 반복적으로 이익을 얻어야 할 필요는 없고, 일시적인 이익을 얻는 것도 포함되며 반드시 영업적 이익일 필요는 없다(헌법재판소 2007. 10. 25. 선고 2006헌바50 결정 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들을 종합하면, 피고인 B은 이 사건 공소사실 기재와 같이 영리를 목적으로 필로폰을 제조하였고, 이를 피고인 A으로 하여금 필로폰 매수자인 H에게 교부하도록 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B 및 그 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 피고인 B은 검찰에서 조사받을 때 필로폰을 제조한 이유에 대하여 "돈이 필요했습니다. 어머니가 거주하고 계신 R 건물이 경매에 들어가서 큰 돈이 필요했습니다. 필로폰을 만들어 A에게 주면 다른 곳에 팔아서 돈을 만들어 주겠다고 하였기 때문에 제가 제조한 필로폰을 A을 통해서 판매하려고 하였습니다."라고 일관되게 답변하였다. 피고인 B은 필로폰을 제조하기 전에 피고인 A에게 "필로폰을 팔아줄 수 있느냐"고 물어보았고, 피고인 A이 이를 승낙한 이후 필로폰을 제조하기 시작하였다. 피고인들은 필로폰 판매로 인한 수익배분에 관하여 논의하기도 하였는바 피고인 B은 판매를 목적으로 필로폰을 제조한 것으로 보이고, 위 주장과 같이 단순한 호기심에서 제조한 것으로 보이지는 않는다. 피고인 A은 피고인 B으로부터 필로폰을 판매하여 달라는 제의를 받고 S에게 연락하여 필로폰의 판매처를 확보하였으며, S로부터 계속하여 독촉을 받게 되자 피고인 B에게 여러 차례 필로폰 제조를 독촉하였다. 피고인 B은 2019. 4. 5.경 필로폰을 제조하여 당일에 바로 이를 피고인 A에게 건네주었고, 피고인 A은 2019. 4. 8.경 이를 필로폰 구매자인 S와 H에게 건네주고 같은 날 그 사실을 피고인 B에게 알려주었다. 이러한 사정들을 감안하면 피고인 A이 필로폰 구매자에게 필로폰을 전달할 것을 알지 못하였다는 피고인 B의 주장은 믿기 어렵다. 3. 위법한 함정수사라는 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 수사기관의 지시를 받았던 S와 H이 피고인 A을 계속적으로 독촉하고, 이러한 독촉을 받은 피고인 A은 피고인 B을 독촉하여 심리적 압박을 받은 피고인 B이 필로폰을 제조하게 된 것이므로, 위법한 범의유발형 함정수사에 해당한다. 나. 관련 법리 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니한다 할 것이지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A이 먼저 S에게 연락하여 필로폰을 구입할 것을 의뢰한 점, S는 피고인 A으로부터 이와 같은 연락을 받은 후에야 수사기관에 연락하여 피고인 A의 범행을 제보한 점, S는 필로폰이 언제 준비되는지를 여러 차례 독촉하였으나 이로 인하여 피고인들이 새로운 범의를 가지게 된 것은 아니었고, S가 사술이나 계략을 쓰는 방법으로 독촉하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 감안하면, S가 피고인 A을 여러 차례 독촉한 것만으로는 S와 H이 수사기관과 직접 관련을 가지고 사술이나 계략을 쓰는 것과 같은 정도로 평가될 수 있는 행위를 하여 범의를 가지지 않은 피고인들에 대하여 범의를 유발하였다고는 인정되지 않는다. 따라서 피고인 B 및 그 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A은 피고인 B과 필로폰 제조를 공모하거나 제조에 관여한 바 없으므로, 필로폰 제조 범행의 공동정범으로 처벌받을 수 없고, 피고인 B이 제조한 필로폰을 팔 수 있는 곳을 알아봐 준 행위가 일부 관여한 것으로 인정된다고 하더라도 방조의 책임만을 질 뿐이다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 피고인 B이 필로폰을 제조하는 과정에서 핵심적인 역할을 했다거나 기능적 행위지배를 통하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르러 공동정범의 책임을 진다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실에 의하면 2019. 1.경 피고인들이 '필로폰을 제조하여 판매하기로 공모'하였다고 기재되어 있고, 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(684, 999쪽)에도 이를 인정하는 취지로 기재되어 있는 부분이 있으나, 이러한 기재만으로 피고인 A이 필로폰 제조 범행까지 공모하였고 제조에 대하여 공동정범의 책임을 인정한 취지라고는 볼 수 없다. 증거에 의하면 피고인 B이 '내가 필로폰을 제조할 수 있는데 제조하면 팔아줄 수 있느냐'고 피고인 A에게 물어보아 팔아줄 수 있다고 말한 사실이 인정될 뿐이고, 결국 피고인들이 공모하였다는 내용은 필로폰을 함께 제조하기로 하였다기보다 피고인 B이 제조하면 피고인 A은 판매해 주기로 한 것이었다고 보인다. 자신이 필로폰을 만들 수 있다며 제조 이야기를 먼저 한 사람은 피고인 B이다. 피고인 B은 2015. 3.경 검찰에서 향정신성의약품 밀수입, 판매 및 투약 혐의로 조사를 받을 때에도 필로폰 제조법에 관한 T 영문 검색자료 및 한글 번역본을 소지하고 있었고(수사기록 309쪽), 2018. 7.경 이후 계속 필로폰 제조방법에 관한 인터넷 검색을 하고 있었던 것으로 보인다(수사기록 978쪽). 피고인 B은 혼자서 인터넷을 통하여 필로폰 제조방법을 습득한 후 자신의 주거지에서 혼자 제조하였고, 피고인 A에게 제조에 관하여 상의한 사실이 없으며, 제조장소인 자신의 주거지를 피고인 A에게 알려주지도 않았다. 한편 피고인 A은 제조에 관한 지식이 없고 피고인 B에게 자금을 제공한 것도 전혀 없으며, 피고인 B이 어디서 제조하는지도 알지 못했다. 피고인들은 검찰에서, 부산에서 kg당 5,000만 원 정도에 팔 수 있음을 확인하고 그 중 10 내지 20%에 해당되는 금액을 피고인 A이, 나머지 80 내지 90%는 모두 피고인 B이 갖기로 하였다고 진술하였고(수사기록 976, 987쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였는바, 판매금액의 10 내지 20%는 판매 알선에 대한 대가로 볼 수 있고 이를 넘어 제조에 대한 기여 내지 제조 과정에서의 역할에 대한 대가까지 반영된 것이라고는 보기는 어렵다. 피고인 A은 검찰에서 피고인 B이 필로폰은 얼마든지 만들 수 있으니 '판로만 알아봐 주면' kg당 500만 원 내지 1,000만 원 정도를 주기로 한 것이라고 진술하였다(수사기록 620쪽. 1000쪽도 같은 취지). 피고인 B은 이 법정에서 '피고인 A과 필로폰 제조를 같이 할 생각이 없었다', '본인이 제조한 필로폰을 직접 판매까지 하게 될 경우에 본인이 발각될 것이 두려워서 대신 앞에 나서서 필로폰을 판매해 줄 사람이 필요해서 피고인 A과 일을 진행한 것이다'는 취지로 증언하였고, 검찰에서도 '제가 제조한 필로폰을 A을 통해서 판매하려고 하였다'고 진술하였다. 피고인 A은 물론 피고인 B도 함께 제조한다는 인식까지는 없었던 것으로 보인다. 즉 공동정범의 성립에 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 피고인 B의 수사기관 및 법정진술에 의하면, '2019. 3.경 제가 만드는 방법을 찾았다고 말한 때부터 피고인 A이 만들라고 계속 재촉하였다'고 하나 이는 이미 판로를 알아본 피고인 A이 구입자 측 독촉을 전달한 정도로 보이고, 그 와중에 피고인 A이 피고인 B에게 "내가 다 책임지겠다. 일이 잘못되면 내가 다 안고 가겠다."라고 말하였다고 하더라도, 이는 판매 과정에서 수사기관에 적발되어도 제조자인 피고인 B의 존재를 발설하지 않겠다는 취지로, 정범인 피고인 B의 범행 결의를 강화하도록 하는 방조행위로 볼 수 있을 뿐 제조에 대한 본질적 기여라고 인정할 만한 사정이라고 보기는 어렵다. 피고인 B은 2019. 2.경부터 같은 해 3.경 사이에 공소사실 기재와 같이 필로폰 제조에 필요한 다수의 재료를 거의 모두 직접 구입하였으나, 인터넷에서 구하지 못한 황산을 피고인 A에게 구해달라고 하였고, 이후 오토바이 가게를 하는 피고인 A이 2019. 4. 2.경 자신의 창고에서 피고인 B을 만나 가지고 있던 오토바이 배터리 내 황산을 피고인 B에게 준 사실은 인정되나, 이러한 정도의 협력만으로는 필로폰 제조의 방조행위로 평가될 수 있을 뿐 다른 특별한 사정이 없는 한 공동정범의 성립에 필요한 정도로 공동 가공한 것으로 보기는 어렵다. 그 밖에 사정들(피고인 A이 2019. 4. 초 필로폰을 건네받은 후 약 1주일 정도 지나 피고인 B에게 대포폰을 준 사실, 피고인 A이 피고인 B에게 가루가 아닌 필로폰 결정을 만들어야 한다는 구입자 측의 말을 전달한 사실, 피고인 B이 피고인 A에게 필로폰 결정을 만들려면 기계가 필요한데 '제가 알바라도 해서 돈을 마련해 기계를 사서 만들겠습니다.'라고 말한 사실)은 모두 2019. 4. 초 피고인 B이 필로폰을 제조하여 교부한 이후의 사정들로서 피고인 A이 제조의 공동정범이라고 인정할 만한 사정이라고 보기는 어렵다. 다. 피고인 A의 방조범 성립 여부 위에서 본 바와 같이 피고인 A은 피고인 B이 필로폰을 제조한다는 사실을 알고도 필로폰 판매처를 물색해주고, 필로폰 제조에 필요한 황산을 구해준 사실을 인정할 수 있고, 이는 피고인 B의 필로폰 제조범행을 용이하게 하는 방조범행을 저지른 것으로 봄이 상당하다. 라. 소결론 따라서 피고인 A이 피고인 B의 필로폰 제조 범행에 공동정범으로 가담하지 않았다는 취지의 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 이유 있으나, 마약류관리에관한법률위반(향정)의 공동정범으로 기소된 피고인 A의 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 마약류관리에관한법률위반(향정)방조의 범죄사실로 인정하더라도 피고인 A의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없어 피고인 A에 대하여 마약류관리에관한법률위반(향정)방조죄를 유죄로 인정한다. 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 20년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 수출입·제조 등 > [제4유형] 영리 목적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 7년 ~ 11년 2) 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 매매·알선 등 > [제2유형] 향정 나.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 2년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 7년 ~ 12년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 다. 선고형의 결정 : 징역 5년 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인해 해당 개인은 물론 사회 전반에 끼치는 해악이 막대하므로, 그 위법성과 비난가능성이 크다. 특히 이 사건 범행은 영리를 목적으로 필로폰을 제조하여 이를 제3자에게 교부한 것으로 그 죄질이 가볍지 않다. 또한 피고인 B은 향정신성의약품을 수입하여 판매하는 등의 동종 범행으로 집행유예의 형을 선고받아 그 집행유예 기간 중에 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 다만, 실제 제조된 필로폰의 양이 소량이고, 그마저도 전부 압수되어 유통되지 않은 점, 실제로 취득한 이득은 없는 점, 필로폰의 제조가 단 1회에 그쳤고, 제조 이후 피고인 A의 연락을 피하는 등 더 이상 필로폰을 제조할 의사는 보이지 않았던 점, 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄 [마약류관리에관한법률위반(향정)방조] 방조범이므로 양형기준이 적용되지 않음. 2) 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 매매·알선 등 > [제2유형] 향정 나.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 2년 3) 제3범죄 [마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범으로 양형기준의 하한만 준수) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인해 해당 개인은 물론 사회 전반에 끼치는 해악이 막대하므로, 그 위법성과 비난가능성이 크다. 특히 이 사건 범행은 영리를 목적으로 필로폰을 제조한 범행에 관여하고, 이를 제3자에게 교부하였으며, 나아가 본인이 직접 투약까지 한 것으로 그 죄질이 가볍지 않다. 또한 피고인 A은 다수의 전과가 있고, 특히 필로폰 투약, 매도, 매수, 수수 등 동종 범행으로 징역형의 실형을 선고받은 전력이 있다. 다만, 실제 제조된 필로폰의 양이 소량이고, 그마저도 전부 압수되어 유통되지 않은 점, 실제로 취득한 이득은 없는 점, 필로폰의 제조는 피고인 B이 주도하여 피고인 A의 관여 정도는 크지 않아 방조에 그친 점, 투약 범행도 그 정도가 비교적 무겁지 않은 점, 그 밖에 피고인 A의 나이, 건강상태, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 2019고합841호 제1항 공소사실의 요지 이 부분 공소사실은 피고인 A이 피고인 B과 역할을 분담하여 필로폰을 제조하여 판매하기로 공모한 후, 피고인 A이 필로폰의 판매처를 물색하고 필로폰 제조에 필요한 황산을 공급하는 역할을 하여 영리 목적 필로폰 제조범행의 공동정범에 해당한다는 것이다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 제2의 나.항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.