수원지방법원성남지원-2021고정799

범 죄 사 실 피고인은 서울 마포구 B에 있는 지하 1층, 지상 5층 건물의 공유자이다. 누구든지 건축물의 용도를 변경하려는 사람은 관할관청으로부터 용도변경에 관한 허가를 받거나, 용도변경 신고를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 2. 1.부터 관할관청의 허가를 받거나 용도변경을 신고하지 아니하고 2002. 2. 20.경 근린생활시설로 사용승인을 받은 위 건물의 지상 2층, 3층 및 지하 1층을 주거용으로 임대함으로써 주거업무시설군인 주택으로 용도를 변경하여 현재까지 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D의 진술서 1. 등기사항전부증명서, 고발장표지, 건축법위반 소유주 고발 의뢰, 고발장, 일반건축물 대장, 건축물 적법여부 확인 요청, 화재안전특별조사에 따른 위반 건축물 처분 사전 통지, 화재안전특별조사에 따른 위반건축물 시정지시 및 고발 예고 통보, 부동산 임대차계약서 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 건축법 제108조 제1항 제1호, 제19조 제2항(포괄하여), 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 및 면소 부분 직권으로 살펴본다. 1. 관련 법리 건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며, 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다. 다만, 일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 경과규정을 두고 있는 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결 등 참조). 2. 판단 가. 판단의 전제 검사는 피고인의 용도변경행위를 계속범으로 보아 전체로서 하나의 죄로 기소하였으나, 위 법리에 비추어 볼 때 계속범의 성질을 가지는 무단 용도변경 및 사용행위가 처벌규정의 효력상실이나 경과규정 등으로 인하여 각각의 독립된 행위로 평가하여야 하는 경우 독립된 행위별로 주문에서 판단할 수밖에 없다. 나. 구체적인 판단 1) 2002. 2. 20.경부터 2006. 5. 8.까지 용도변경: 공소시효 완성 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되어 1999. 5. 9. 시행된 종전 건축법 제14조 제2항은 용도변경행위에 대한 규제를 완화하여 원칙적으로 신고대상으로 규정하는 한편, 같은 법 제78조 제1항에서 제14조에 따라 신고를 하지 아니하고 용도변경한 건축주 및 공사시공자는 3년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 그런데 위 건축법이 2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되고 2006. 5. 9. 시행된 건축법 제14조 제2항에 의하여 개정되면서 허가대상 용도변경행위와 신고대상 용도변경행위를 구분하고, 같은 법 제78조 제1항에서 그 각 위반행위를 한 건축주 및 공사시공자에 대한 처벌규정을 두는 한편, 같은 법 부칙 제8조에서 이 법 시행 전의 행위에 관한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두었다. 따라서 이 부분 공소사실은 종전 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되어 1999. 5. 9. 시행된 것)이 적용되는 종기인 2006. 5. 8.부터 공소시효가 진행되므로, 이 사건에 대하여 약식명령이 청구된 2021. 7. 30. 당시 이미 공소시효가 완성되었다. 2) 2006. 5. 9.부터 2008. 3. 20.까지 용도변경: 공소시효 완성 2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정, 시행된 건축법 부칙 제12조의 벌칙이나 과태료에 관한 경과규정에 따라, 이 부분 공소사실은 종전 처벌규정인 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되고 2006. 5. 9. 시행된 것) 제78조 제1항이 적용된다. 따라서 이 부분 공소사실도 종전 처벌규정이 적용되는 종기인 2008. 3. 20.부터 공소시효가 진행되므로, 이 사건에 대하여 약식명령이 청구된 2021. 7. 30. 당시 이미 공소시효가 완성되었다. 3) 2008. 3. 21.부터 2019. 1. 31.까지 용도변경: 무죄 2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정, 시행된 건축법 제108조 제1항은 제19조에 따라 허가를 받지 않거나 신고를 하지 않고 무단으로 건축물의 용도를 변경한 건축주 및 공사시공자를 처벌하는 규정을 두고 있고, 이후 위 규정은 자구 수정이나 각 호의 세분화 등을 거쳐 현행 건축법 제108조 제1항 제1호로 그 내용이 그대로 유지되고 있다. 이러한 규정의 연혁과 문언, 체계 및 내용 등에 비추어 볼 때 위 규정에 따라 처벌받는 행위자는 허가대상 건축물에 대하여 허가를 받지 않거나 신고대상 건축물에 대하여 신고를 하지 않고 건축물의 용도변경을 한 ‘건축주 및 공사시공자’이거나 위와 같이 용도변경된 건축물을 그 변경된 용도로 계속 사용하는 ‘양수인’이라고 할 것이다[건축법상의 용도변경행위에는 유형적으로 건축물의 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 이미 용도변경된 건물의 승계인이 그 변경된 용도로 계속 사용하는 행위까지 포함된다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1647 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2630 판결 등 참조)]. 그런데 이 사건에서 문제가 된 서울 마포구 B 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 건축주 ‘E 외 1인’이 공사시공자 ‘주식회사 F’에 공사를 맡겨 이 사건 건물을 완공한 후 1992. 12. 3.경 사용승인을 받았고, 이후 G가 1997. 11. 20. 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳤다가, 피고인의 모친인 C가 2002. 2. 20. 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 후 피고인이 2019. 2. 1. 이 사건 건물 중 100분의 32 지분에 관하여 지분이전등기를 마쳤으므로, 피고인이 위 지분을 취득한 2019. 2. 1. 이전에는 피고인이 건축주, 공사시공자, 양수인 중 어느 경우에도 해당한다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 시기의 무단 용도변경행위에 대하여 죄책을 부담하여야 한다고 볼 만한 증거가 부족하다(피고인이 모친인 C와 함께 이 사건 건물을 실질적으로 관리하여 왔다는 등의 이유로 C와 공범관계가 성립할 경우 처벌이 가능할 여지가 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 그러한 사정도 발견되지 아니하므로, 공소장변경을 요구하지 아니한다). 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 죄수 판단 앞서 관련 법리에서 살펴본 것처럼, 건축법상 건축물의 무단용도변경죄는 계속범이기는 하지만 계속범의 도중에 법령이 변경되고 그 부칙에서 ‘개정 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용은 종전 규정에 따른다’는 취지의 경과규정이 있는 경우에는 법령의 변경 이전과 이후로 분리된다. 따라서 위와 같이 2002. 2. 20.경부터 2006. 5. 8.까지의 무단용도변경죄, 2006. 5. 9.부터 2008. 3. 20.까지의 무단용도변경죄는 계속범의 도중에 법령이 변경된 경우로서 그 법령의 변경 이전과 이후로 분리되어 각각의 독립된 별개의 죄로 평가되어야 한다. 그러나 2008. 3. 21. 이후 무단용도변경죄는 현행 건축법에 이르기까지 법령의 내용이 실질적으로 변경되지 아니하였으므로[건축법 부칙(2014. 5. 28. 법률 제12701호) 제8조는 ‘이 법 시행 전의 위반행위에 대해서는 제108조 제1항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다’고 규정하고 있으나, 이는 종전 건축법(2014. 5. 28. 법률 제12701호로 개정되기 전의 것) 제108조 제1항이 제19조 제1항, 제2항, 제3항 위반행위를 모두 형사처벌의 대상으로 정하고 있다가, 구 건축법(2014. 5. 28. 법률 제12701호로 개정된 것) 제108조 제1항 및 제113조 제1항이 개정되면서 제19조 제1항, 제2항 위반행위는 그대로 형사처벌의 대상으로 두고, 제19조 제3항 위반행위는 과태료 부과대상으로 정하면서, 경과규정으로 종전 건축법 시행 당시 제19조 제3항을 위반한 행위는 그대로 종전 규정에 따라 형사처벌을 하도록 정하고 있는 것에 불과하므로, 제19조 제2항에서 정하고 있는 무단용도변경죄는 법령이 변경되지 아니하였다], 모두 계속범으로서 포괄일죄에 해당한다. 라. 결론 1) 이상을 종합하면, 이 사건 공소사실 중 2002. 2. 20.경부터 2006. 5. 8.까지 무단 용도변경행위로 인한 건축법위반의 점 및 2006. 5. 9.부터 2008. 3. 20.까지 무단 용도변경행위로 인한 건축법위반의 점은 모두 공소시효가 완성되었으므로, 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 각 선고한다. 2) 2008. 3. 21.부터 2019. 1. 31.까지 무단 용도변경행위로 인한 건축법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.