수원지방법원-2017고합213

범죄사실 피고인 A, C는 B과 유흥업소(호스트바) 종업원으로 일하며 알게 된 사이로서 수원시 팔달구 H 101동 706호에서 함께 거주하고 있다. 1. 피고인 A B은 2016, 10. 4. 07:30경 수원시 인계동에서 I을 통해 알게 된 피해자 J(여, 22세)를 처음 만나 인근 상호불상의 고기집에 가서 고기와 술을 함께 먹은 후, 2016. 10. 4. 09:00경 주거지인 위 H 101동 706호에서 피해자와 1회 성관계를 하였다. 그런데 피고인 A이 C와 함께 2016. 10. 4. 11:00경 위 주거지로 들어갔다가, B이 피해자와 안방 침대 위에서 함께 잠을 자고 있는 모습을 보고 B을 깨워 피해자와 성관계를 했는지 물어보았고, 이에 B로부터 성관계했다는 이야기를 듣게 되자 B에게 '나도 하고 싶다, 혼자하면 뻘쭘하니깐 같이 들어가 옆에서 좀 도와주라' 라고 요청하였고, B은 이를 승낙하였다. 이에 따라 B과 피고인은 피해자를 중심으로 침대 양쪽으로 한 명씩 누워 피해자의 가슴을 만지고 몸을 쓰다듬었는데, 피해자는 거부하지 못한 채 가만히 있다가 술에 취하고 피곤하여 잠들어 버렸다. 그러자 피고인은 잠든 J의 배 위에 올라가 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 피고인 C 피고인은 제1항과 같은 일시, 장소에서 제1항과 같이 A이 피해자와 성관계를 하고 나오는 것을 보고 B에게 '나도 하고 싶다'라고 하였고, B로부터 '그럼 너도 들어가서 해'라는 말을 듣고 안방으로 들어갔다. 피고인은 피해자가 덮고 있던 이불을 걷은 후 피고인의 바지를 내리고 하의가 벗겨진 상태인 피해자를 간음하려고 하였으나 잠에서 깨어난 피해자가 이를 거부함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 증인 J, C의 각 법정진술 1. C에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 1. J에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 1. B, A의 각 진술서(증거 순번 3, 4) [피고인 C] 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. J에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제299조, 제297조 피고인 C : 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 피고인 C : 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 및 수강명령 피고인 A, C : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인 A, C : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(위 피고인들의 나이, 직업, 가정환경 및 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용, 경위 및 결과, 공개고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과와 공개·고지명령으로 인하여 위 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합해 보면, 위 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 A과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A이 피해자와 성관계한 것은 사실이지만, 당시 피해자는 의식이 있었을 뿐 아니라 체위를 바꾸거나 피고인 A을 안기도 하는 등 적극적으로 성관계에 응하였다. 피해자는 항거불능의 상태가 아니었으므로 준강간죄가 성립할 수 없다. 2 판단 가. 준강간죄의 성립 요건 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로, '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 그리고 준강간죄에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 나. 인정되는 사실관계 1) 이 사건 당일 아침 피해자는 B과 처음 만나 술을 마시고 카페에 가는 등으로 시간을 보내다가 B이 머물기로 한 피고인 A의 집으로 가서 피고인의 방 침대에서 B과 성관계를 1회 한 후 함께 누워있었고, 이후 피고인이 집에 들어와 처음 본 피해자와 인사를 나눈 후 자신도 침대에 누운 사실, 그 후 B이 방에서 나간 상태에서 피고인이 피해자에게 성기를 삽입하여 성행위를 한 사실은 피해자 뿐 아니라 피고인도 인정하고 있다. 2) 이 사건에서 사실관계와 관련하여 문제되는 부분은 피고인의 성행위 당시 및 그 직전의 상황인데, 이에 관하여 피해자는 피고인의 방 침대에 누워 있다가 잠시 거실로 나갔다 왔는데 B과 피고인 사이에만 자리가 비워져 있었고, 그냥 자고 싶다는 생각만 들어서 거기 누워 잠이 얕게 들었다가 깼는데 B이 내 몸을 만지기 시작했다. 이어 피고인도 내 몸을 만졌고 내 손을 잡아 자신의 성기를 만지게 하기도 하였는데 이때는 손을 뺐다. 싫었지만 거부하지 못한 채 있다가 이를 밤을 새운 상태이고 평소 주량보다 술을 많이 마신 상태로 정신이 없고 계속 잠이 와서 순간 다시 잠이 들었고, 깼더니 피고인이 내 위에서 성관계를 하고 있었다 는 취지로 진술하였다. 3) 피해자는 수사기관에서부터 위 내용을 거의 일관되게 진술하여 왔고, 이는 경험하지 않고는 묘사하기 어려운 특수한 상황일 뿐 아니라 그 자체로 일방적으로 피해자에게 유리하거나 피고인에게 불리한 것도 아니어서 굳이 꾸며낼 만한 내용이 아니라고 보인다. 피고인은 피해자가 앞서 B과는 정상적으로 성관계를 한 것 등의 사정을 들면서 그런 피해자가 위와 같이 갑자기 잠들어 버렸을 수는 없다는 취지로 주장하지만, 피해자가 이틀 밤을 새웠고 많은 양은 아니라도 평소 주량을 어느 정도 넘는 술까지 마신 상태인데다 앞서의 성관계로 더욱 피로감이 쌓였을 수도 있음을 고려하면 그와 같이 순간적으로 졸음이 몰려와 잠이 드는 것도 수긍이 간다(피해자는 검찰에서 앞서 B과 성관계를 하는 도중에도 중간중간 잠이 들었던 것 같다고 진술하기도 하였다). 특히 이 사건 직후 피해자와 피고인이 보인 태도가 피해자의 위 진술을 강하게 뒷받침한다. 즉 피해자는 피고인이 성행위를 하고 나서 C도 성행위를 시도하려다 중단한 후 방에서 나와 피고인과 B, C에게 '무슨 짓이냐, 경찰에 신고하겠다'는 취지로 따졌고, 이에 피고인과 B은 당황하여 용서를 비는 태도를 보였으며 피해자가 시키는 대로 모두 하겠다는 내용의 노예계약서(증거 순번 3, 4)까지 작성하였다. 더구나 노예계약서는 피고인이 먼저 제안한 것이고, 피고인이 직접 쓴 "나는 J에게 취해 있고 자고 있는 여성에게 손으로 만지고 J과 의사에 없이 잠자리를 하게 되었습니다" 라는 문구도 있다. 피고인의 주장처럼 B, 피해자, 피고인이 같이 침대에 누워있던 중 B과 피해자가 서로 애무를 하다가 피해자가 먼저 옆에 있는 피고인의 성기를 만지기 시작하여 피해자와 피고인이 성관계까지 이르게 된 것이라면, 위와 같이 피해자와 피고인이 사건 후에 보인 행동, 특히 피고인이 무조건적으로 복종하는 태도를 보인 점은 설명이 되지 않는다. 이러한 사정을 볼 때, 피해자의 위 진술을 충분히 믿을 수 있다. 다. 피고인 A에게 준강간의 고의가 있었는지 1) 그러면 앞서 본 사실관계를 기초로 피고인의 행위가 준강간에 해당하는지 본다. 피고인이 성기를 삽입하여 직접적인 성행위를 할 당시를 보면, 피해자가 잠들었으므로 반항이 불가능한 항거불능의 상태였음이 분명할 뿐 아니라 그 행위는 피해자의 의사에 반하는 것이므로, 준강간의 객관적인 구성요건에 해당한다. 2) 다만 그 전에 피고인이 몸을 만지며 성적인 행위를 시작했을 때 피해자가 의식이 있는 상태에서 별다른 거부의 의사를 표시하지 않은 채 가만히 있다가 잠들었다는 점에서, 피고인의 입장에서는 혹시 피해자가 성적인 행위나 직접적인 성행위까지도 묵시적으로 승낙하였다고 인식할 수도 있었는지가 문제된다. 그러한 경우라면 피고인에게는 피해자가 잠들어 반항할 수 없는 상태임을 이용하여 성행위를 한다는 인식, 즉 준강간의 주관적 요소인 고의가 없는 것이기 때문이다. 3) 그러나 설령 피고인이 피해자의 묵시적인 승낙이 있는 것으로 일방적으로 생각하였더라도 이를 가지고 피고인에게 준강간의 고의가 없었다고 할 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 피해자는 B과 피고인 A이 몸을 만질 때 반응을 하지 않고 가만히 있었을 뿐 그들의 행위에 적극적으로 응하거나 한 것이 아니고, 잠시 후에 잠들어 버렸을 뿐이다(피고인은 피해자가 먼저 피고인의 성기를 만지는 등 적극적으로 애무했다는 취지로 주장하지만, 앞서 보았듯이 피해자의 진술과 사건 후 피고인이 피해자에게 용서를 빌며 복종하는 태도를 보인 점 등에 비추어 믿을 수 없다). 몸을 만지며 성적인 행위를 할 때 상대 여성이 아무 반응 없이 가만히 있었다는 것만을 가지고 바로 그러한 행위와 나아가 직접적인 성행위까지도 승낙하였다고 단순하게 받아들이는 것은 지나치게 자의적이고, 더구나 이 사건과 같이 그 여성이 피곤하여 판단력이 흐려진 상태이고 처음 본 남성이 그러한 행위를 하는 것에 당황 내지 혼란스러울 수도 있음을 고려하면 더욱 그렇다. 더구나 잠든 여성과 성관계를 하는 것은 오로지 남성의 일방적인 만족을 위한 것이지 여성의 성적 만족과는 관계가 없다. 부부나 친밀한 연인과 같은 사이에서 이례적으로 여성이 남성에 대한 배려로 그러한 성관계까지도 용인한다거나 하는 경우가 있을 수는 있겠으나, 어떤 특별한 사정도 없이 처음 본 남성에게 자신이 잠든 후에 성관계하도록 승낙한다는 것은 생각하기 어렵다. 이 사건에서 보아도, 피해자가 완전히 초면인 피고인(피해자가 SNS인 I으로 알게 되어 미리 연락을 주고받으며 호감을 갖게 되었고 사건 당일 아침에 만나서 함께 시간을 보내기도 한 후 성관계를 한 B과는 경우가 다르다)으로 하여금 자신이 잠든 후에 성행위를 하도록 승낙한다는 것은 납득하기 어렵다. 그렇다면 피해자의 관점뿐 아니라 피고인의 관점에서 보더라도, 피해자가 자신이 잠든 상태에서 위 피고인이 성행위하는 것까지 승낙하였다고 생각하는 것은 위 피고인의 입장에 치우친 자의적인 해석이어서 객관적으로 받아들이기 어렵다. 위 피고인은 성행위에 대한 피해자의 승낙이 없음을 적어도 미필적으로는 인식하였다고 보아야 한다. 라. 준강간죄의 성립 피고인이 피해자가 잠들어 항거불능인 상태임을 이용하여 성행위를 하였고, 피해자의 의사에 반하여 그러한 성행위를 한다는 인식도 있었음이 인정되므로, 피고인의 행위는 준강간죄에 해당한다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 신상정보 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 A, C는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년 다. 선고형의 결정 잠든 초면의 여성을 간음한 피고인의 죄질이 좋지 않고, 잘못을 반성하고 있지도 않다. 다만 피고인에게 형사처벌을 받은 전력은 없는 점을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 선고형의 결정 초면의 여성이 잠든 상태를 이용하여 간음하려 한 피고인의 죄질이 좋지 않다. 그러나 다행히 범행이 미수에 그쳤고, 피고인은 수사 과정에서부터 범행을 자백하면서 잘못을 깊이 반성하고 있으며, 아무런 범죄 전력이 없다. 이러한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B, A에 대한 공소사실의 요지[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점] 피고인 B은 2016. 10. 4. 07:30경 수원시 인계동에서 I을 통해 알게 된 피해자 J(여, 22세)을 처음 만나 인근 상호불상의 고기집에 가서 고기와 술을 함께 먹은 후, 2016. 10. 4. 09:00경 주거지인 위 H 101동 706호에서 J과 1회 성관계를 하였다. 그런데 피고인 A이 C와 함께 2016. 10. 4. 11:00경 위 주거지로 들어갔다가, 피고인 B이 J과 안방 침대 위에서 함께 잠을 자고 있는 모습을 보고 위 피고인을 깨워 J과 성관계를 했는지 물어보았고, 이에 위 피고인으로부터 성관계 했다는 이야기를 듣게 되자 위 피고인에게 '나도 하고 싶다. 혼자하면 뻘쭘하니깐 같이 들어가 옆에서 좀 도와주라'라고 요청하였고, 위 피고인은 이를 승낙하였다. 이에 따라 위 피고인과 피고인 A은 술에 취해 잠을 자고 있는 J을 중심으로 침대 양쪽으로 한 명씩 누워 J의 가슴을 만지고 몸을 쓰다듬다가 피고인 B은 피고인 A이 J과 성관계를 할 수 있도록 방을 나가 주었고, 피고인 A은 J의 배 위에 올라가 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 J의 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 피고인 B에 대한 판단 가. J이 A의 방 침대에서 피고인과 A 사이에 누워 얕게 잠이 들었는데 피고인과 A이 J의 몸을 만지기 시작했고, J이 잠들었다가 다시 깼을 때는 A이 성행위를 하고 있었으며 피고인은 방에 없던 사실, 그리고 위와 같이 J이 잠든 상태를 이용하여 그 의사에 반하는 성행위를 한 A에게 준강간죄가 성립함은 앞서 '피고인 A과 변호인의 주장에 대한 판단' 부분에서 본 바와 같다. 나. 한편 이 사건에서 피고인에 대한 공소사실은 피고인이 A과 합동하여 J을 준강간했다는 것으로, J가 잠들어 항거불능의 상태인 것을 이용하여 A이 성행위를 하도록 피고인이 도와주었다는 것이다. 앞서 보았듯이 피고인과 A이 함께 J의 몸을 만지다가 J이 잠든 중에 A이 성행위에 나아간 점이나 나중에 J이 따졌을 때 피고인 역시 용서를 비는 태도를 보이며 노예계약서를 작성하기도 한 점 등을 볼 때, A이 잠든 J과 성행위를 하는 것을 피고인도 알았을 수 있다는 추측은 가능하다. 그러나 J의 진술이나 피고인과 A이 방에 들어가 성적인 행위를 시작하기 전에 나누는 대화를 들었다는 C의 진술 등 증거들을 모두 검토하여 보아도, J이 잠들어 항거불능 상태인 것을 이용하여 A이 성행위를 하는 것까지 피고인이 공모하였다거나 그 행위를 분담하였다고는 확신하기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피고인은 앞서 J이 의식이 있는 상태에서 서로 동의하에 성관계를 하였고, 처음 피고인과 A이 몸을 만질 당시에도 J은 의식이 있었다(J이 눈을 뜨고 피고인이나 A의 행동을 확인 했으므로 그들도 J이 의식이 있음을 당연히 인식하였다). 그리고 J이 이틀 밤을 새우고 술도 평소 주량보다 많이 마시는 등으로 매우 피곤한 상태이기는 했으나, 피고인의 입장에서는 J이 A의 집에 오기 전 함께 술을 마신 후 카페와 생활용품 가게에 들르기도 하고 A의 집에 와서는 방에서 거실의 핸드폰 소리를 듣고 확인하러 나갔다 오거나 A과 인사를 나누기도 한 점 등을 볼 때, J을 애무하는 도중 그녀가 잠들어 버리는 것이나 나아가 그러한 상태를 이용하여 A이 성행위를 하는 것까지 예상하였다고 보기는 어렵다. 2) 또한 C의 진술은 A의 방 밖에서 A이 피고인에게 '성관계를 하고 싶으니 도와 달라'는 내용으로 말하자 피고인이 '그러면 그렇게 하라'는 취지로 답했고, 이에 A이 J이 있는 방에 들어가려다가 다시 피고인에게 '혼자 들어가면 뻘쭘하니 같이 들어가 도 와달라'는 취지로 말했으며, 그 후 피고인도 방에 들어갔다는 것이다. 이는 A이 J과 성행위를 하도록 피고인이 돕기로 공모한 듯한 내용이지만, 그 진술 내용을 자세히 보면 피고인이 J과 이미 성관계를 가진 사이이므로 그 도움을 받아서 A이 J과 성관계를 하려 하였다는 것이어서 J이 술에 만취하거나 잠들어 반항할 수 없는 상태를 이용하여 성행위를 하려는 것으로는 보기 어렵고, 오히려 J이 의식이 있음을 전제하는 것이다. 3) 이러한 사정을 볼 때, 피고인의 의도는 J이 술에 취하거나 잠들어 항거불능 상태가 아니라 의식이 있음을 전제로 그녀의 반응을 살피면서 A이 성행위를 할 수 있게 도와주려는 것이었을 수 있다. 그러한 경우 J이 잠든 것을 이용하여 A이 성행위를 한 것은 피고인이 당초 의도한 바를 벗어난 일이므로, 새로 어떤 도움을 주거나 하지 않았다면 피고인이 거기에 가담하였다고 하기는 어렵다. 그런데 앞서 보았듯이 J이 다시 잠에서 깼을 때는 A만이 방에 남아 성행위를 하고 있었고, J이 잠든 사이 피고인이 방을 나가기 전에 A에게 어떠한 방식으로든 도움을 주었다고 볼 뚜렷한 증거가 없는 데다가, 잠든 피해자와 성관계를 하는 것에 특별한 도움이 필요하다고도 보이지 않는다. 4) 그렇다면 J이 잠든 후 A이 성행위를 한 것에 대하여는 피고인이 직접적으로 관여하지 않았을 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고인이 A의 준강간 행위를 공모하였다거나 실행행위를 분담하였다고 단정할 수는 없다. 다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 A의 준강간 행위에 합동하였다고 인정하기 어려우므로, 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 3. 피고인 A에 대한 판단 위 제2항 '피고인 B에 대한 판단'에서 보았듯이, 검사가 제출한 증거들만으로는 J이 잠들어 항거불능 상태를 이용하여 간음한 피고인 A의 행위에 B이 공모하거나 그 행위를 분담하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 피고인이 B과 합동하여 항거불능 상태의 J을 간음하였다는 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단의 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하지만, 피고인에 대하여 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항의 준강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.