창원지방법원마산지원-2020고합62

범 죄 사 실 피고인은 2020. 4. 15. 실시된 B의회 의원 보궐선거(B C선거구)에 무소속으로 출마하였으나 낙선한 사람이다. 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 전국동시지방선거 B의회 의원 선거(B C선거구)에 출마하였으나 낙선한 사실이 있고, 이후 위 선거에서 당선된 D가 2018. 11. 7. 부산고등법원(창원재판부)에서 보조금관리에관한법률위반죄로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받아 당선의 효력이 상실될 상황이 발생하자 향후 실시될 수 있는 보궐선거에 출마할 것을 마음먹었다. 지방의회의원의 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기간·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 1. 2019년 의병제전 관련 기부행위 피고인은 2019. 4. 18.경부터 같은 해 4. 21.경까지 사이에 경남 E에 있는 F공원에서, 그곳에서 열린 제47회 의병제전에 참여한 B 주민들에게 ‘G㈜ A’이라고 새겨진 시가 약 1,100,000원 상당의 수건 500장을 제공하였다. 2. 2019년 H 체육대회 관련 기부행위 피고인은 2019. 5. 4.경 경남 I에 있는 J공설운동장에서, 그곳에서 열린 제36회 K 체육대회에 참여한 H 주민들에게 ‘G㈜ A’이라고 새겨진 시가 약 1,100,000원 상당의 수건 500장을 제공하였다. 3. H 농악단 야유회 관련 기부행위 피고인은 2019. 7. 20.경 경남 L에 있는 M우체국 앞에서, 전세버스를 타고 야유회 행사를 떠나려는 H 농악단 대표 N에게 야유회 경비 보조를 명목으로 현금 10만원을 제공하였다. 4. H 이장단 O 견학행사 관련 기부행위 피고인은 2019. 8. 17.경 H 이장단 O 견학행사에 참석하여 충북 단양군 일대 등을 견학하던 중 위 지역에 있는 P농장이라는 과일 상점에서 시가 약 875,000원 상당의 사과 25박스를 구입한 후 이를 위 행사에 참석한 H 이장들에게 제공하였다. 5. H 이장단 송년회 식사모임 관련 기부행위 피고인은 2019. 12. 20.경 경남 Q 있는 R 노래방에서 열린 H 이장단 송년회 모임에서, 위 이장단의 총무인 S에게 ‘식사 대금 결제 등에 보태 쓰라’는 취지로 말하면서 현금 200,000원을 제공하였다. 이로써 피고인은 후보자가 되려는 사람으로서 5회에 걸쳐 합계 3,375,000원 상당의 금품을 당해 선거구 안에 있는 선거구민 또는 단체, 당해 선거구민과 연고가 있는 사람 등에게 제공함으로써 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. T, U, V, S, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. 문답서(피고발인) 1. 각 수사보고[(참고인 X 전화진술 청취), (전 B 의원 Y의 보조금횡령 선고 관련 Z 언론 뉴스 첨부 보고)] 1. B 선거관리위원회 고발장, 조서경위서, 공직선거법 위반행위 예방․단속활동 상황부, 선거일 전 180일 도래에 따른 공직선거법 안내 1. 2019년 H 문화체육회 결산보고(2019. 12. 4.), H 농악단 정산서, P농장 결제내역 1. G(주) A 명의 수건 사진 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2019. 말경까지는 2020. 4. 15. 실시된 B의회 의원 보궐선거(이하 ‘이 사건 보궐선거’라 한다)에 출마할 의사를 확정적으로 외부에 표출한 사실이 없으므로, 공직선거법 제113조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하지 않는다. 설령, 피고인이 공직선거법 제113조 제1항의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다고 하더라도, 판시 각 기부행위는 피고인이 H문화체육회(이하 ‘H체육회’라 한다)의 체육회장으로서 직무상 행위거나 일종의 의례적 행위이므로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 없다. 2. 판단 가. 피고인이 공직선거법 제113조 제1항에 규정하고 있는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 공직선거법 제113조 제1항에서 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도2190 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 판시 각 기부행위를 할 당시에 이미 이 사건 보궐선거가 이루어질 경우 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람에 해당한다고 인정할 수 있어 공직선거법 제113조 제1항에서 규정하는 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분에 관한 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 B의회 의원 선거에 무소속으로 입후보하였다가 낙선한 경력이 있었다. 나) 피고인은 판시 각 기부행위 당시 이전부터 H체육회 회장, AA협의회 B부회장, H자율방범대원, AC연합회 회장 및 부회장 등을 역임하는 등 활발한 지역 내 대외 활동을 하고 있었다. 다) D에 대하여 징역 2년, 집행유예 3년을 선고한 보조금관리에관한법률위반 등 사건의 항소심 판결선고일은 2018. 11. 7.이고, 대법원에서 상고기각되어 확정된 때는 2019. 5. 30.인데, 피고인이 B의회 선거에 입후보한 경력이 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인은 D에 대한 형사사건의 결과에 따라 향후 이 사건 보궐선거가 실시될 수 있다는 점을 잘 알고 있었다고 보이고, 판시 각 기부행위가 이뤄진 때는 D에 대한 항소심 판결선고일 이후로 이 사건 보궐선거가 실시될 개연성이 상당히 높은 시점이었다. 이와 관련하여, X은 “피고인이 이 사건 보궐선거에 입후보할 것이라는 것은 마을 사람들을 통해 전해 들었고, 또한 좁은 지역사회에서 한 번 군의원에 입후보 했으면 다시 후보로 나갈 것이라는 것은 누구나 예상할 수 있는 일이었다. D가 대법원 확정 판결을 받기 전인지 1심인지 2심에서 유죄판결이 났을 때 피고인을 찾아가서 ‘후보등록을 하지 않으면 안 되겠냐’라고 피고인의 의중을 물은 것도 사실이다.”라고 진술하였는데(증거기록 292, 293쪽), 이러한 X의 진술 및 피고인의 사회활동 이력 등에 비추어 볼 때 피고인은 D에 대한 형사사건의 대법원 판결선고일보다 앞선 때부터 이 사건 보궐선거의 실시 가능성을 예상하고 있었다고 보인다. 라) B선거관리위원회에서는 2019. 9. 6. 피고인을 찾아가 이 사건 보궐선거 등과 관련한 안내 및 공직선거법상 기부행위 제한․금지 등을 설명하였는데, 피고인은 그 자리에서 “피고인, X, 주민돈이 입후보자로 거론되고 있으며, 아직까지는 선거분위기가 조용한 편이며, 공직선거법을 지키려고 노력하고 있음.”이라고 하였고(증거기록 240쪽), 2019. 10. 2.에 B선거관리위원회로부터 ‘선거일 전 180일 도래에 따른 공직선거법 안내사항’을 교부받은 것을 비롯하여 여러 차례에 걸쳐 이 사건 보궐선거와 관련한 문서를 수령하는 동안 이 사건 보궐선거에 입후보하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표명한 적은 없었다. 마) 피고인은 이 사건과 관련하여 2020. 1. 28. B선거관리위원회에서 조사를 받으면서 “귀하가 보궐선거에 출마를 해야겠다고 결심한 시기는 언제인가요.”라는 질문에 “결심한 시기는 작년 4월달 정도 됩니다. H 출신의 D 군의원이 날아가다보니까 H들이 ‘새로운 군의원이 있어야 안되겠나?’하는 생각이 있었고, 그 전에 제가 2018년 지방선거시 H에서 출마를 했었기 때문에 제가 출마를 해야한다는 H들의 여론이 있었습니다.”라고 대답하였고(증거기록 41쪽), 실제로 2020. 2.경 이 사건 보궐선거의 예비후보자로 등록을 하였다. 나. 판시 각 기부행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위인지 여부 1) 관련 법리 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라고 한다)의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인은 후보자가 되고자 하는 자임에도 판시 기재와 같이 당해 선거구에 있는 자들을 상대로 공직선거법상 금지되는 기부행위를 하였다고 봄이 상당하고, 이를 직무상 행위거나 일종의 의례적 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우라고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분에 관한 주장도 받아들이지 않는다. 가) 먼저, 판시 제1, 2항의 각 기부행위와 관련하여 보건대, 피고인이 제공한 수건에는 ‘AD’과 함께 ‘G㈜ A’이라는 피고인의 회사와 성명이 표시되어 있어 이를 제공받는 사람들로서는 H체육회에서 제공하는 것이 아니라 피고인 개인이 제공하는 것으로 인식할 가능성이 높은 점, 피고인은 수건을 위 각 행사를 후원한 사람 등 특정한 자에게만 제공하였다고 하나 실제로는 아무런 제한 없이 제공이 이루어졌던 점, 위 기부행위는 피고인의 인지도를 제고하고 긍정적인 이미지를 높이려는 목적 하에 이루어졌던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 정치자금법에서 금지하는 기부행위라고 봄이 타당하다. 나) 다음으로, 판시 제3항 기부행위와 관련하여 보건대, 피고인은 H농악단의 야유회에 찬조금을 지급하는 것은 H체육회의 관례적인 행위이고, H체육회의 사무국장인 W가 이미 위 체육회명의로 H농악단에 10만 원을 찬조한 것을 알지 못한 까닭에 중복하여 찬조금을 지급하게 되었다고 주장한다. 그러나, 피고인은 선거관리위원회 및 검찰에서 “농악단 야유회 행사에는 관례적으로 회장들이 해 왔었는데 당시 사무국장인 W도 참석도 못하고, 저도 참석을 하지 못해서 미안한 마음에 그냥 음료수나 좀 사먹으라고 특별히 기부를 한다는 마음은 없이 고생하는 농악단을 위해 약간의 마음을 담아 성의를 보여줬는데 그게 문제가 될 줄은 몰랐습니다.”라며 H체육회가 아닌 피고인 개인 자격에서 찬조한 것이라는 취지로 진술한 점(증거기록 45, 533쪽), H농악단 정산서의 수입란(증거기록 236쪽)에는 H체육회에서 찬조한 내역과 별개로 ‘찬조, 100,000원, 체육회 회장 A’이라고 기재되어 있어 H농악단 역시 피고인이 지급한 10만 원을 H체육회에서 찬조한 10만 원과 구별되는 금원으로 인식하고 있는 점, ‘2019년 H 문화체육회 결산보고(증거기록 98쪽)’에도 ‘7/22, M농악단 야유회 스폰, 100,000원’만 기재되어 있을 뿐 피고인의 찬조내역은 아무런 기재가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 판시 제3항의 기부행위 역시 정치자금법에서 금지하는 기부행위라고 봄이 타당하다. 다) 제4항의 기부행위 관련하여 보건대, H체육회의 사무국장인 W는 검찰조사에서 “2019년 추석에 이장단에 선물하는 부분에 대해서는 2019년 6월 임원회의에서 한번 거론된 사실은 있었는데 어떤 물품을 후원할 것인지와 금액은 어느 정도로 할 것인지에 대해서 명확히 정해진 바는 없었던 상태였고, 때마침 이장단 견학행사가 있어서 추석도 다가오고 어차피 체육회에서 지원을 해야되는 부분인데 공식적으로 최종 결정이 나기 전에 피고인 회장님이 이장단에 고맙다는 취지로 먼저 개인적으로 선물을 한 것 같습니다.”라고 진술한 점(증거기록 438쪽), 피고인은 체육회 회장으로서 관례적으로 먼저 비용을 지출하고 나중에 이를 H체육회에서 승인받아 정산 받는 형식이라고 주장하나, 피고인은 H체육회에 사과를 구입한 영수증을 제출하지도 않았을 뿐더러 수개월 동안 그 비용을 보전 받지 않다가 이 사건 공직선거법위반죄로 조사를 받은 이후에서야 이를 처리한 점, 2019년도 H체육회 결산보고(증거기록 98쪽)에는 판시 제4항 기부행위에 대한 내역이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 판시 제4항의 기부행위 역시 정치자금법에서 금지하는 기부행위라고 봄이 타당하다. 다) 마지막으로, 판시 제5항의 기부행위 관련하여 보건대, 피고인은 B선거관리위원회에서 조사를 받으면서 “마지막 임기고 도와줘서 고맙다는 의미로 20만 원을 찬조한 것 같다. 봉투에 넣어서 20만 원을 준 게 맞다. 찬조한 이유는 ‘초청해줘서 고맙고, 한 해 동안 고생해줘서 고맙다’는 의미에서였다. 원래는 체육회에서 준비를 해야하는건데 총무가 준비를 안 해가지고 왔다. 찬조금을 이장단 총무인 S에게 주자 S은 ‘이거 주면 걸리는데, 니 이거 주면 되나’라는 소리를 하였다.”라며 H체육회가 아닌 피고인 개인 자격에서 찬조하였다는 취지로 진술하고 있는 점(수사기록 54쪽), 피고인이 20만 원을 넣은 봉투에는 H체육회가 찬조하였음을 인식할 수 있는 기재가 아무 것도 없었던 점, 피고인은 수사기관에서 “관례적으로 해왔던 것이지 체육회에서 공식적인 후원을 한 것은 아니었습니다. 그냥 보태라고 한 건데, 제가 개인적으로 찬조한다든지 체육회에서 주는 거라든지 그런 부분은 얘기를 하지 않고 그냥 한 해 동안 고생한 거조금이나마 보탬이 되라고 한 것입니다.”라고 진술(증거기록 424, 425쪽)하며 그 전달방법에 있어 H체육회와 아무런 관련이 없는 것처럼 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 판시 제5항의 기부행위 역시 정치자금법에서 금지하는 기부행위라고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 제5항의 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼1,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(판시 제4항의 공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 100만원∼500만원 나. 제2범죄(판시 제1항의 공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] - 감경요소: 공직선거법 제112조 제2항 이외의 관례적·의례적 행위 - 가중요소: 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만원∼300만원 다. 제3범죄(판시 제2항의 공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] - 감경요소: 공직선거법 제112조 제2항 이외의 관례적·의례적 행위 - 가중요소: 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만원∼300만원 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 100만 원∼750만 원(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 벌금 300만 원 피고인은 이 사건 이전에 군의원 선거에 입후보하였던 경력이 있어 공직선거법상 기부행위가 엄격히 금지되어 있음을 잘 알고 있었음에도 만연히 판시 기재와 같은 기부행위를 하였고, 공직선거법이 후보자 등의 기부행위를 엄격히 제한․금지하여 선거의 공정성과 투명성의 확보에 만전을 기하려는 입법취지를 고려하여 볼 때, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행의 객관적인 사실관계는 전반적으로 인정하고 있는 점, 피고인의 기부행위 액수가 거액이라거나 이 사건 보궐선거에 실제로 영향을 미쳤다고 보이지는 않는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하거나 동종범죄로 처벌받은 범죄전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다.