서울남부지방법원-2015고합253

범죄사실 2015고합253(피고인 C, D) [범죄전력] 피고인 C는 2011. 2. 18. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년을 선고받아 2014. 1. 15. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 피고인 C 피고인은 위와 같이 서울구치소에 수감되어 있는 동안 이전부터 알고 지내던 F이 2012. 9. 6.경 같은 서울구치소에 수감되자 그 무렵부터 위 구치소의 변호인 접견 대기실 등에서 지속적으로 F을 만나고 접촉하였다. 한편, F은 위와 같이 서울구치소에 수감되어 있던 중, 2013. 6. 14. 모친상을 이유로 구속집행 정지 결정을 받고 일시 석방된 후 수감기관에 복귀하지 않고 도주하였고, 피고인은 2014. 1. 15. 서울구치소에서 출소하였다. 피고인은 2014. 1. 15. 서울구치소에서 출소한 후 지인을 통하여 연락이 된 도주 중인 F을 다시 만나 상장사 인수 등의 사업 계획에 관하여 논의하면서 피고인은 인수할 코스닥 상장사를 물색하고, 구속집행 정지 중 도주하여 실명(實名)으로 활동을 하기 어려운 F을 대신하여 페이퍼 컴퍼니 설립 및 관리, 자금 집행을 담당하고, F은 상장사인수에 필요한 자금을 마련하기로 역할을 분담하였다. F은 이와 같은 역할 분담에 따라 상장사 인수자금 등 거액의 자금이 필요하게 되자 G조합(이하 'G조합'이라 한다) 이사장인 H에게 동일인 대출한도 규정을 회피하여 대출을 받을 수 있게 해달라고 부탁을 하며 금품을 제공한 후 위 H, 위 G조합 총괄부장 I, 여신팀장 J, 여신대리 K과 공모하여 2014. 3.경부터 같은 해 8.경까지 신용불량자 등 신용등급이 현저히 낮은 다수의 대출 명의자, 부도 가능성이 농후한 회사 또는 영업활동 없이 당좌 계정만 보유한 회사 발행의 소위 딱지어음을 마련하여 상업어음 할인대출 신청을 하여 G조합으로부터 합계 251억 3,000만 원을 대출받았다. F은 같은 해 6. 30. 위 상업어음 할인대출의 만기가 일부 도래하자 L은행 M지점 명의의 300억 원 지급보증서를 위조하고, 이를 제출하면서 G조합 총괄부장 I, G조합 N지점장 O과 공모하여 대출을 실행하도록 하고, F은 G조합으로부터 270억 원을 대출받아 그 중 195억 원을 그때까지의 기존 상업어음 할인대출 대출금 상환에 사용하고, 나머지 75억 원을 F이 구한 차명계좌 등으로 송금받았다. 피고인은 F이 위 G조합 직원들에게 지속적으로 금품을 제공하고, 동일인 대출 한도 규정을 회피하여 차명 대출 명의자로 대출을 받는 등 F이 G조합으로부터 대출받은 대출금이 불법적으로 대출받은 대출금으로 범죄수익이라는 것을 알면서도 위와 같은 역할 분담에 따라 자금을 관리, 집행하면서 위 대출금을 여러 개의 차명계좌로 송금하여 자기앞수표나 현금으로 인출하여 사용하거나, 차명계좌 및 피고인이 설립한 페이퍼 컴퍼니 명의 계좌 상호간에 이체하여 마치 정상적인 거래관계인 것처럼 가장하는 한편, 페이퍼 컴퍼니 명의로 코스닥 상장사 주식을 매수하여 범죄수익의 형태를 변경하는 등 위 F과 공모하여 범죄수익 등을 은닉·가장하기로 마음먹었다. 가. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 피고인은 F과 공모하여, 2014. 3. 17.경부터 2014. 8. 19.경까지 F이 G조합으로부터 동일인 대출 한도 규정을 회피하여 총 51명의 차명 대출 명의자들을 차용인으로 내세워 상업어음 할인대출을 받아 위와 같은 차명인들 명의의 각 P조합 계좌로 합계 251억 3,000만 원을 송금받아, 위 대출금을 F이 구한 차명계좌인 Q 명의의 P조합 계좌 및 R 명의의 기업은행 계좌로 각 분산 이체하였다. 피고인은 2014. 4. 14. F으로 하여금 주식회사 S(2015. 3. 6. '주식회사 T'로 상호가 변경되었다. 이하 'S'라 하고, 주식회사의 경우 '주식회사' 부분을 따로 기재하지 않는다)를 설립하게 하는 한편, 2014. 5. 23. U(2015. 3. 16. 'V'로 상호가 변경되었다. 이하 'U'라 한다), 2014. 6. 13. W(2014. 7. 30. 'X'로 상호가 변경되었다. 이하 'W'라 한다)를 각 설립하고, 위 각 회사 명의의 계좌를 관리하면서, 위 대출금이 입금된 차명계좌인 Q, R 명의의 계좌에서 피고인이 관리하던 S 명의의 Y은행 계좌로 합계 30억 원을 순차 이체하였다. 피고인은 2014. 6. 30.경 F이 L은행 M지점 명의의 300억 원 지급보증서를 위조한 후 이를 이용하여 Z 명의로 G조합으로부터 270억 원을 대출받아 차명 대출 명의자인 Z 명의의 P조합 계좌로 270억 원을 송금받자, 그 중 10억 원을 피고인이 관리하던 S 명의의 Y은행 계좌로, 63억 5,000만 원을 차명계좌인 Q 명의의 P조합 계좌로 각 이체하였다. 피고인은 F과 S 명의로 AA(이하 'AA'라 한다) 주식을 매수하되, 자금은 위 차명계좌인 Q 명의의 P조합 계좌에 입금되어 있던 자금을 이용하기로 하고, 2014. 7. 14. 위 Q의 P조합 계좌에서 AA 명의 AB은행 계좌로 20억 원을 이체하며 S 명의로 AA 주식 964,594주를 매수하고, 계속하여 위 Q 명의의 P조합 계좌에서 AC 등 명의의 6개의 차명계좌를 거쳐 32억 원을 S 명의의 Y은행 계좌로 이체한 후 순차로 피고인이 운영하는 W 명의 AD은행 계좌로 이체하여 2014. 8. 5. W 명의로 AE(이하 'AE'라 한다) 주식 170만주를 매수하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여 위와 같이 정상적인 거래관계인 것처럼 가장하거나 거래내역 또는 자금의 소재 발견을 어렵게 하여 범죄수익 등의 취득·처분에 관한 사실을 가장하고, 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 서울 서초구 AF빌딩 5층에서 창업자에 대한 투자 및 융자 업무 등을 목적으로 하는 W를 설립하여 운영하였다. 피고인은 AG으로부터 AH과의 중소기업창업투자회사 공동 설립을 제안받고 AH의 지배주주가 AI 임원 출신으로 당시 피고인이 S 명의로 매수한 AA가 마침 AI와 거래관계에 있어 AA에 도움이 될 것을 기대하여 AG을 대리인으로 내세워 AH과 중소기업창업투자회사를 공동으로 설립하되 창업투자회사 자금을 임의로 인출하여 사용하기로 마음먹었다. 중소기업창업투자회사는 창업자에게 투자하는 것을 주된 업무로 하는 회사로서 중소기업창업지원법 시행령 제9조에 따라 납입자본금이 50억 원 이상이어야 하고, 매월 업무운영 상황 등에 관하여 중소기업청장에게 보고하여야 한다. 피고인은 2014. 8. 12.경 위 사무실에서, AG을 통하여 AH을 대리한 D과의 사이에 W와 AH이 각 25억 원씩 총 50억 원을 출자하여 중소기업창업지원법에 따른 중소기업창업투자회사를 공동으로 설립하기로 하고, 같은 날 피해자 AJ(이하 'AJ'라 한다)를 설립하여 창업자 등에 대한 투자 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2014. 8. 27.경 위 사무실에서, 피해자 AJ 명의의 AD은행 계좌를 관리하며 피해자 소유의 위와 같은 출자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 8,000만 원을 수표로 인출하여 AG의 형 AK이 대표이사로 있는 AL 명의의 기업은행 계좌로 송금하여 AL에 대한 채무변제 명목으로 임의 소비한 것을 비롯하여 2014. 8. 27.경부터 2014. 9. 16.경까지 별지 범죄일람표 순번 1~6 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 830,000,000원을 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 피고인은 계속하여 피해자 AJ 대표이사 D과 공모하여, 2014. 12. 11.경 별지 범죄일람표 순번 21 기재와 같이 피해자 AJ가 농업회사법인 AM에 4억 원을 대출해 주는 것처럼 가장하여 AM 명의 AN은행 계좌로 4억 원을 송금하게 한 후 같은 금액을 즉시 BT 명의의 Y은행 계좌로 되돌려 받아 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 단독으로 또는 D과 공모하여 위와 같이 피해자 소유의 합계 1,230,000,000원을 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인 D 피고인은 서울 서초구 AO빌딩 2층, 4층에 있는 피해자 AJ의 대표이사로서 회사의 업무를 총괄하며 창업자 등에 대한 투자 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 C로부터 주식 인수 잔금의 지급을 독촉받는 한편 자금융통을 지속적으로 요구받자 피해자 AJ 소유의 자금을 인출하여 사용하기로 하였다. 피고인은 2014. 10. 6.경 위 사무실에서, 피해자 명의의 AP은행 계좌를 관리하며 피해자 소유의 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 피해자가 농업회사법인 AM에 5억 원을 대출해 주는 것처럼 가장하여 AM 명의 AN은행 계좌로 5억 원을 송금한 후 그 중 2억 원을 즉시 피고인 명의의 AD은행 계좌로 되돌려 받아 개인 채무 변제 용도로 임의 소비하고, 2014. 12. 11.경 C와 공모하여 같은 방법으로 위 AM에 4억 원을 대출해 주는 것처럼 가장하여 AM 명의 AN은행 계좌로 4억 원을 송금하여 C가 이를 되돌려 받아 개인적인 용도로 임의 소비하게 하는 등 총 2회에 걸쳐 합계 9억 원을 임의 소비하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 단독으로 또는 C와 공모하여 위와 같이 피해자 소유의 합계 9억 원을 임의 소비하여 횡령하였다. 2015고합366(피고인 C) 피고인은 U의 실질적인 운영자이다. 피고인은 2014. 11. 6.경 자신이 운영하는 U 명의로 AA의 유상증자(주주배정 후 실권주 일반 공모)에 참여하여 AA의 주식 2,893,057주(전체 주식의 7.86%)를 취득하였고, 공동 의결권 보유 약정에 따른 특별관계자 S 등 보유 주식을 합하여 AA의 주식 6,175,429주(전체 주식의 16.77%)를 보유하게 되어 2014. 11. 14.경 주식 등의 대량보유상황보고를 하였다. 대량보유상황보고를 한 자는 그 보유 주식 등에 관한 신탁·담보계약, 그 밖의 주요계약 등 중요한 사항의 변경이 있는 경우 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 1. 2015. 2. 17. 주식 담보계약 피고인은 2015. 2. 17.경 대전 서구 AQ빌딩에 있는 AR은행 AS지점에서, 피고인이 운영하는 W가 AR은행으로부터 13억 원을 대출받으면서 U가 보유하는 AA 주식 1,343,000주를 담보로 제공하는 주식 담보계약을 체결하고도, 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. 2. 2015. 4. 17. 주식 담보계약 피고인은 2015. 4. 17.경 위 AR은행 AS지점 사무실에서, 피고인이 운영하는 W가 AR은행으로부터 23억 원을 대출받으면서 U가 보유하는 AA 주식 1,499,266주를 담보로 제공하는 내용의 주식 담보계약을 체결하고도, 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. 3. 2015. 6. 3. 주식 담보계약 피고인은 2015. 6. 3.경 위 AR은행 AS지점 사무실에서, 피고인이 운영하는 W가 AR은행으로부터 47억 원을 대출받으면서 U가 보유하는 AA 주식 2,749,266주를 담보로 제공하는 내용의 주식 담보계약을 체결하고도, 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. 증거의 요지 [2015고합253] [판시 제1의 모두사실 및 가항] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 C의 일부 진술기재 1. 제12회 공판조서 중 증인 AT의, 14회 공판조서 중 증인 I의, 제17회 공판조서 중 증인 AC의 각 진술기재 1. 제13회 공판조서 중 증인 AU의, 제19회 공판조서 중 증인 Q의, 제23회 공판조서 중 증인 F의, 제27회 공판조서 중 증인 AV의 각 일부 진술기재 1. F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고[㈜AJ 등 관련 법인등기부등본 및 AW 기업정보 자료 첨부], 수사보고 [AA㈜ 분석결과서 등 첨부], 수사보고(대출자금 흐름도 첨부), 수사보고(위조된 지급보증서 담보 270억원 불법 대출금 자금 흐름 파악), 수사보고(G조합 상업어음 할인대출금(195억원) 자금흐름 확인), 녹취록 작성보고, 수사보고(G조합 불법대출 관련 F의 공범 판결문 첨부), 수사보고(G조합 권역 외 정기예금 CIF 및 예금 거래신청서 등 첨부), 각 첨부서류 포함 1. AA㈜ AB은행 AX 계좌내역, ㈜W L은행 AY 계좌내역, ㈜W L은행 AY 계좌의 2014. 7. 3. 25억원 입출금 관련 자료, ㈜W L은행 AY 계좌의 2014. 7. 14. 20억원 출금전표, ㈜S Y은행 AZ 계좌의 2014. 7. 14. 20억원 입금전표(5억원씩 4회에 걸쳐 입금), ㈜S Y은행 AZ 계좌내역, ㈜W P조합 BA 계좌내역, ㈜W P조합 BA 계좌의 2014. 7. 25. 20억원 입출금 전표, Z P조합 BB 계좌내역, Z P조합 BB 계좌의 2014. 7. 25. 2,147,945,205원 입출금 전표 [판시 제1의 나항 및 제2항] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 C, D의 각 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 BC의, 제8, 9회 공판조서 중 증인 AG의, 제13회 공판조서 중 증인 BD의, 제16회 공판조서 중 증인 D의 각 일부 진술기재 1. D에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고서(제보자 D 제출 진정서 및 증거자료 첨부), 수사보고[㈜AJ 자금 횡령 관련 계좌추적 결과보고], 수사보고(㈜S와 BD 간의 양도계약서 첨부), 각 첨부서류 포함 1. ㈜AJ 명의 AD은행 계좌(BE) 계좌 거래내역, ㈜AJ 명의 AP은행 계좌(BF) 계좌 거래내역, ㈜AJ 명의 AD은행 계좌(BG) 계좌 거래내역, 2014. 12. 10.자 금전소비대차계약서, 2014. 12. 8.자 이사회 의사록, AJ 5억원(2014. 10. 6.) 자금 흐름도, AJ 4억원(2014. 12. 11.) 자금 흐름도 [판시전과] 1. 범죄경력조회 1. 수사보고(C 누범 전과 확인 및 판결문 첨부) [2015고합366] 1. 제4회 공판조서 중 피고인 C의 진술기재 1. BH에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고[㈜AR AA㈜ 담보 주식 처분 관련 자료 첨부] 및 그 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 C: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 '범죄수익은닉규제법'이라 한다) 제3조 제1항 제1호, 제3호, 형법 제30조(범죄수익은닉의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 별지 범죄일람표 순번 21 기재 횡령의 점은 형법 제30조 추가), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14458호로 개정되기 전의 것) 제445조 제20호, 제147조 제4항(주요계약내용 등 변경보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 D: 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 별지 범죄일람표 순번 21 기재 횡령의 점은 형법 제30조 추가) 1. 누범가중 피고인 C: 형법 제35조[다만, 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 D: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) [검사는 피고인 C에 대하여 범죄수익은닉규제법 제10조 제1항, 제8조 제1항에 따라 92억 원의 추징을 구하고 있으나, 범죄수익은닉규제법 제8조 제3항, 제10조 제2항에서는 '범죄피해재산'(재산에 관한 죄 등에 의하여 그 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유․처분에 의하여 얻은 재산)에 대한 몰수·추징을 금지하고 있는데, 이는 국가가 직접 피고인으로부터 범죄피해재산을 회수하는 경우 피해자가 피고인으로부터 피해배상을 받는 것이 어려워질 우려가 있다는 점 등을 고려한 취지로 보인다. 이 사건에서 피고인 C가 은닉한 범죄수익은 F의 피해자 G조합에 대한 특정경제범죄법위반(배임)죄 범행으로 인하여 취득한 것으로서, 그 취득 과정이나 그 후 이루어진 자금세탁 등에도 불구하고 재산에 관한 죄에 의하여 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 재산에 해당한다고 할 것이므로, 이는 범죄수익은닉규제법에서 정한 '범죄피해재산'에 해당한다고 할 것이다. 따라서 범죄수익은닉규제법 제8조 제3항, 제10조 제2항에서 정한 취지에 따라 F이 피해자 G조합으로부터 취득한 금원에 관하여 추징하지 아니한다.] 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 판시 2015고합253 범죄사실 제1의 가.항에 대하여 (피고인 C) 가. 피고인 C 및 그 변호인들의 주장 요지 피고인은 F의 불법대출행위에 가담하거나 공모한 사실이 없고, 당초 F이 자신의 형인 Q이나 자신의 누나들, BJ BK 회장 등으로부터 자금을 조달하는 것으로 알았을 뿐이며, 나중에 G조합의 불법대출 문제가 언론에 보도되고 F, I 등이 피고인을 찾아온 이후에야 F이 조달한 자금이 G조합의 대출금이라는 사실을 알게 되었다. 피고인은 F이 위조된 보증서를 이용하여 부실대출을 받은 사실을 알 수 없었고, F이 동일인 대출한도를 초과하여 대출받았다 하더라도 이는 범죄수익은닉규제법 상의 중대범죄가 되지 아니하므로, 피고인에게는 '범죄수익 등'을 은닉한다는 고의가 없었다. 나. 관련법리 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제1호의 '범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장'하는 행위는 범죄수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 가장하거나 범죄수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 가장하는 행위를 의미하고(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 참조), 제3호의 범죄수익의 은닉이라 함은 범죄수익의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 의미한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 참조). 한편, '범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위'에는 이른바 차명계좌라 불리는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있으며, 구체적인 사안에서 차명계좌에 대한 범죄수익 등 입금행위가 '범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위'에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 해당 계좌의 실제 이용자와 계좌 명의인 사이의 관계, 이용자의 해당 계좌 사용의 동기와 경위, 예금 거래의 구체적 실상 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 참조). 또한 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제3호에 의하여 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하는 행위를 한 자를 처벌하기 위해서는 그 행위자가 자신이 은닉하려고 한 재산이 범죄수익은닉규제법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하였을 것을 필요로 하나, 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위한 범죄수익은 닉규제법의 입법목적(제1조)과 구성요건의 형식에 비추어 그러한 인식은 당해 재산이 범죄수익은닉규제법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하는 정도로 충분하고 반드시 그 범죄의 종류나 구체적 내용까지 알아야 하는 것은 아니다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도5288 판결 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때 피고인은 F이 G조합으로부터 대출받은 돈이 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하면서 F과 공모하여 범죄수익을 타인 명의 계좌로 송금받는 방법으로 범죄수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 가장하거나 범죄수익 등이 F에게 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 가장하였음을 알 수 있고, 범죄수익을 수차례에 걸쳐 타인 명의 계좌를 통해 이체시키거나 AA의 주식, AE의 주식을 매수하는 등의 방법으로 범죄수익의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하였음을 인정할 수 있다. 1) F의 특정경제범죄법위반(배임)죄 및 범죄수익은닉규제법위반죄에 대한 유죄 확정판결과 F의 검찰 진술 창원지방법원은 2016. 11. 11. 다음과 같은 내용을 포함한 공소사실을 유죄로 인정하고 F에 대하여 징역 17년 및 벌금 1억 원을 선고하였다[창원지방법원 2014고합305 등 판결].F은 위 제1심 유죄판결에 대하여 'F이 신청한 증인들이 법정에서 증언할 수 있는 기회를 전혀 부여받지 못하였으므로 방어권이 적절하게 보장되지 못하였다'는 이유로 항소하였으나 부산고등법원은 2017. 11. 29. 위 유죄판결을 그대로 유지하면서 제1심의 형을 감경하여 F에 대하여 징역 13년 및 벌금 3,000만 원을 선고하였고[부산고등법원(창원) 2016노411 등 판결], 위 판결은 2018. 2. 8. 상고기각(대법원 2017도21126 판결)으로 확정되었다. 그런데 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 참조). F은 2015. 6. 19. 검찰에서 " … 내가 G조합과 관계가 힘들다는 말을 하니까 피고인이 그냥 나에게 '잘 해라, 문제없도록 해라'라는 정도로만 이야기를 했는데, 내가 불법대출을 받는 것을 피고인이 알았는지에 대해서는 지금 뭐라고 말하지 못하겠다. 나중에 자료를 준비해서 변호사와 상의를 한 다음 기회를 주면 그때 성실히 답변하도록 하겠다"라고 진술하였다(2015고합253 수사기록 제3권 1519쪽). 그 후 F은 2015. 7. 10. 및 2015. 7. 13. 검찰에서 다음과 같이 진술하였다(2015고합253 수사기록 제4권 2448~2797쪽).F의 위와 같은 진술은 직접 경험하지 아니하고서는 쉽게 알 수 없을 정도로 매우 구체적인 내용이 포함되어 있고 뒤에서 보는 바와 같이 G조합으로부터 지급받은 대출금이 실제로 여러 계좌로 이체되어 복잡한 입출금 과정을 거치는 등 객관적 사실과도 부합하여 신빙성이 높다. 한편, F은 2018. 3. 12. 이 법정에서 "검찰에서 악감정으로 사실대로 진술하지 않은 부분이 있다. 피고인이 AA를 빼앗는 것으로 오해하였다. H, I에게 금품을 제공하고 대출받은 사실, 동일인 여신한도 초과 대출 사실, 변제능력이 없는 사람, 다른 회사 명의를 빌려 부실대출 받은 사실을 G조합 문제가 언론에 보도된 이후에 피고인에게 말했다. 피고인이 대출금을 여러 번 돌리라는 표현을 쓴 것은 아니고 자금이 깨끗해야 된다는 표현을 그렇게 한 것 같다"는 취지로 진술하여 검찰에서의 위 진술을 번복하였다. 그러나 F은 정당한 이유 없이 법원의 증인소환에 여러 차례 불응하다가 자신의 재판이 확정된 후 더 이상 선처를 기대해 볼 수 없는 상황에 이르게 되어서야 법정에 출석하여 피고인의 주장에 부합하는 방향으로 진술을 번복한 점, '피고인이 AA를 빼앗는 것으로 오인한' 구체적인 이유, 피고인에 대하여 '악감정'을 가지게 된 구체적인 이유에 관한 설명이 부족한 점 등에 비추어, F의 위 번복된 진술은 신빙하기 어렵다. 2) S 계좌와 W 계좌 등을 이용한 복잡한 자금 흐름 F은 L은행 M지점 명의로 된 담보액 300억 원 지급보증서를 위조한 뒤 G조합 총괄부장 I, G조합 N지점장 O과 공모하여, 위 지급보증서가 마치 정식으로 승인되어 발급된 문서인 것으로 처리하는 방법으로 G조합으로부터 270억 원을 대출받은 다음, 그 중 195억 원은 기존 대출금 상환에 사용하고 나머지 대출금 중 10억 원은 S 명의 Y은행 계좌에, 63억 5,000만 원은 F의 형인 Q 명의 P조합 계좌에, 1억 원은 F의 아들인 AV 명의 P조합 계좌에 각각 송금하였다. 과 같이 10억 원이 송금된 이후 자금흐름은 다음과 같다(2015고합253 수사기록 2권 1368~1385쪽, 3권 1578~1627쪽).과 같이 63억 5,000만 원이 송금된 이후 자금흐름은 다음과 같다. F이 Z 명의로 대출받은 돈은 위와 같이 Q 명의 P조합 계좌, F의 친족, 지인 명의 P조합 계좌(F의 배우자 BM, 며느리 BL, 조카 BN, BO, 운전기사 AC 등), S의 계좌, W의 계좌 등을 거친 다음 Z 명의의 대출금 채무 변제나 AA 유상증자 대금, W의 AE 경영권 지분 인수자금 등으로 사용되었는바, 위와 같이 대출금이 여러 사람 명의의 계좌로 여러 차례 입출금이 이루어지는 복잡한 과정을 반드시 거쳤어야 할 만한 합리적인 이유가 제시되지 않는 한, 이는 F의 검찰 진술과 같이 '피고인이 여러 번 자금을 돌리라고 한' 데 따라 이루어진 자금세탁 과정으로 봄이 상당하다. F은 2015. 6. 19. 검찰에서 '피고인이 불법대출을 받는 것을 알았는지 지금은 말하지 못하겠다'는 취지로 진술하는 등 피고인에게 불리한 내용을 진술하지 않으려는 모습을 보이면서도 '피고인이 S의 계좌를 관리하였다'고 진술하였다(2015고합253 수사기록 제3권 1521쪽). F의 진술 태도, 진술 당시 상황 등에 비추어 위와 같은 F의 진술은 신빙성이 매우 높다고 할 것이다. 설령 피고인이 직접 S 계좌를 관리하지 않았다고 하더라도 F의 아들이자 S의 유일한 직원인 AV은 피고인과 같은 건물, 같은 층에서 근무하였는데, AV은 당시 26세로 사회경험이 거의 없었던 점, F은 이 법정에서 피고인에게 유리하게 진술하면서도 "피고인은 돈이 어디로 흘러갔는지 잘 알고 있었다. AV에게 피고인 밑에서 일을 잘 배우라고 했고 피고인도 자식처럼 잘 키울 수 있다고 생각했다. AV은 아무것도 모르고, 내가 시키는 대로 한 것이다"라는 취지로 진술한 점(F 증인신문 녹취서 52, 63, 66쪽), 피고인의 주장에 의하면 S와 W는 서로 수차례 돈을 대여하고 W가 S의 계약상 지위를 승계하거나 S에게 명의를 대여해주기도 하였다는 것인데, S와 W는 '2014. 7. 14.자 자금이동협조 요청서'(증가 제22호증) 이외에 금전거래, 계약상 지위 승계 등과 관련한 문서를 전혀 작성하지 않았던 것으로 보이고, S와 W 간의 신속하고 빈번한 자금 이동은 단일한 의사결정 또는 긴밀한 협력에 따른 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인은 F 또는 AV에게 앞서 본 복잡한 자금 이동을 지시하였거나 F이 그와 같이 자금을 이동하는데 깊게 관여하였다고 봄이 타당하다. 3) 피고인 C의 범죄수익 등에 대한 인식 F이 경영권 인수 등을 위해 S나 W에 조달한 자금이 수십억 원에 달하는바, 위와 같은 조달자금의 규모, 피고인과 F은 2007년 이전부터 잘 알고 지내던 사이이므로 피고인은 F의 신용상태에 대해서도 어느 정도는 파악을 하고 있었을 것으로 보이는 점, 위 자금 조달 당시 F은 구속집행 정지 상태에서 도주 중이었던 점, 피고인의 경력과 사회경험 등에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 F이 BK 회장 등을 통하여 정상적인 방법으로 위와 같은 거액의 자금을 조달하였다고 만연히 인식하였다기보다는, F이 다수인의 명의를 빌려 동일인 대출한도(5억 원) 초과대출을 받거나 금융기관 임직원 등에게 금품을 제공하는 등 불법적인 방법으로 대출명의자의 신용도나 재무상태에 관한 심사 등 적정한 대출심사를 회피하여 다액의 대출을 받아 위와 같이 거액의 자금을 조달한다는 사실을 알고 있었다고 봄이 타당하다(F의 검찰 진술도 같은 취지이다). 피고인은 F에게 '여러 번 자금을 돌리라'는 취지로 말하였는바, 이는 피고인이 F의 불법적인 행위를 통하여 불법적인 자금이 유입된다는 사실을 알고 향후 수사기관 등의 자금추적을 어렵게 만들 목적으로 F과 공모하여 위와 같은 불법자금을 은닉하고자 한 것으로 볼 수 있다. 2. 판시 2015고합253 범죄사실 제1의 나.항 및 제2항에 대하여(피고인 C, D) 가. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) AJ 설립 피고인 C가 운영하는 W와 피고인 D 측의 AH은 2014. 7.경 'W가 2,499,995,000원을, AH이 2,500,005,000원을 각 출자하여 중소기업창업투자회사를 설립한다'는 내용의 합의를 하였고, 이러한 합의에 따라 2014. 8. 12. AJ를 설립하였다. 2) AJ의 자금 관리 방식 가) W가 출자한 2,499,995,000원은 2014. 8. 27. AJ 명의 AD은행 계좌(이하 '이 사건 계좌'라 한다)에 입금되었고, AH이 출자한 돈은 2014. 8. 28. AJ 명의 AP은행 계좌에 입금되었는데, W 측과 AH 측은 일정기간 동안 각자 출자금을 입금한 계좌를 따로따로 관리하기로 하였다. 나) 한편, W는 2014. 8. 27. AJ 명의 AN은행 계좌로 1억 원을, 2014. 8. 28. AJ 명의 위 AP은행 계좌로 5억 원을 각 송금하였다. 3) 2014. 9. 16. AM에 대한 10억 대출 AJ는 2014. 9. 16. AM과 사이에 변제기를 2014. 9. 30.로 정하여 10억 원을 대여하기로 하는 금전소비대차계약을 체결하였고, 그에 따라 2014. 9. 16. 위 대여금 10억 원이 이 사건 계좌에서 AM 계좌로 송금되었다(2015고합253 수사기록 제1권 113쪽). 4) W의 AJ 주식 양도 가) W는 AJ의 지분을 D 측에게 양도하기로 하여 2014. 9. 말경 AE와의 사이에 W가 보유한 AJ 주식 전부를 2,499,995,000원에 AE에게 양도하기로 하는 계약(이하 '이 사건 주식양수도계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 주식양수도계약의 주요 내용은 다음과 같다.5) AM의 대출금 일부 변제, AJ의 정산금 지급 가) AM은 2014. 9. 30. 별지 범죄일람표 순번 8번(이하에서는 '별지 범죄일람표'를 생략하고 번호로만 특정하기로 한다) 기재와 같이 2억 4,500만 원이 사용되기 전에 이 사건 계좌에 2억 6,000만 원을 송금하고, 위 2억 4,500만 원이 사용된 이후 4,000만 원을 송금하여, AJ에 대한 대출금채무 중 합계 3억 원을 변제하였다. 나) AJ는 2014. 10. 1. 11번 기재와 같이 1억 원이 사용되기 전에 이 사건 계좌로 정산금 명목으로 708,427,500원을 송금하였다. 위 정산금은 W가 AJ의 설립등기 비용 명목으로 사용한 28,427,500원, 임대차보증금 명목으로 사용한 8,000만 원, W가 2014. 8. 27. AJ AN은행 계좌로 송금한 1억 원, 2014. 8. 28. AJ AP은행 계좌로 송금한 5억 원을 합한 금액이다. 6) 피고인 D의 대표이사 취임 2014. 10. 2. W 측인 AV, BQ(F 누나의 동거인)가 AJ의 이사에서 사임하고, 피고인 D이 AJ의 대표이사로 취임하였다. 7) 20번 자금의 흐름 가) 피고인 D은 2014. 10. 6. AJ의 AP은행 계좌에서 AM의 계좌로 대출금 명목으로 5억 원을 송금하였고, AM은 그 중 2억 5,500만 원을 W 계좌에, 2억 원을 피고인 D에게 각 송금하였다. 나) 피고인 C는 AM이 W 계좌에 송금한 2억 5,500만 원 중 2억 원을 BR, BM의 계좌를 거쳐 BS에게 송금하였고, BD에게 4,000만 원을 송금하였다. 8) 21번 자금의 흐름 가) 피고인 C는 2014. 6. 13. BC으로부터 20억 원을 차용하였는데, BC이 변제를 독촉하자 2014. 10.경 BC에게 W가 D에 대하여 가지고 있던 20억 원의 채권을 양도하였고, BC은 그 무렵부터 피고인 D에게 채무의 변제를 독촉하기 시작하였다. 나) 피고인 D은 2014. 12. 11. AJ의 계좌에서 AM의 계좌로 대출금 명목으로 4억 원을 송금하였고, AM은 BC의 직원인 BT의 계좌로 2014. 12. 11. 3억 원을, 2014. 12. 12. 1억 원을 각 송금하였다. 2014. 12. 11. BT의 계좌에 송금된 3억 원 중 5,000만 원은 같은 날 수표로 인출되어 피고인 C에게 교부되었고, 5,000만 원은 BT의 계좌에서 W 계좌로 송금되었으며, 2014. 12. 12. BT의 계좌로 송금된 1억 원은 같은 날 W 계좌로 송금되었다. 나. 1번 횡령에 관한 주장과 판단 1) 피고인 C의 주장 요지 W는 2014. 8. 1. BU으로부터 서울 서초구 BV(이하 'BV'라 한다) 6층을 임차하고, BU에게 임대차보증금으로 2014. 8. 1. 2,000만 원, 2014. 8. 19. 6,000만 원을 각 지급하였다. 그 후 AJ는 위 임대차계약 상의 임차인 지위를 승계하기로 하여 2014. 8. 27. W에게 8,000만 원을 지급하였고, W는 AJ로부터 지급받은 8,000만 원을 AL에 대한 채무 변제에 사용하였다. 위 8,000만 원은 결국 W가 AJ를 위해 지출한 비용이므로, 피고인 C가 위 8,000만 원을 횡령하였다고 볼 수 없다. 2) 판단 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인 C의 주장은 받아들일 수 없고, 피고인 C는 위 8,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다고 인정된다. AG의 형인 AK이 대표이사로 있는 AL은 2014. 8. 19. W의 AD은행 계좌(BW)로 5억 원을 송금하였다(2015고합253 수사기록 제3권 1615쪽). 한편, 2014. 8. 27. AL 계좌로, W가 3억 5,000만 원, 1억 원(1번 기재와 같이 이 사건 계좌에서 인출된 8,000만 원 수표 포함)을 각 송금하고, AV이 5,000만 원을 송금하여 합계 5억 원이 송금되었다. 이에 대해 AG은 검찰에서 "피고인 C가 급히 돈이 필요하다고 하여 AL이 2014. 8. 19. 피고인 C에게 5억 원을 빌려주었다. 피고인 C가 하루만 사용한다고 빌려간 돈이라 매일 독촉하여 2014. 8. 27. 5억 원을 돌려받았다"는 취지로 진술하였다(2015고합253 수사기록 제4권 2402쪽). 위와 같은 계좌내역 및 AG의 진술에 의하면 피고인 C는 AG이 대여금의 변제를 독촉하자 AL에 대한 채무변제를 위해 급하게 AJ 소유의 자금을 임의로 사용한 것으로 보인다. 피고인 C는 서울 서초구 AF빌딩 5층을 W의 사무실로 사용하고 있었다. AF빌딩 4층에서 BX를 운영하고 있던 BC은 검찰에서 "2014. 3. AF빌딩 5층의 인테리어 및 집기를 모두 들여놓았는데 임대가 되지 않았기 때문에 피고인 C에게 '5층이 비어 있으니 그곳을 회장님께서 사용하시는 것이 어떻겠냐'라고 하자 피고인 C가 좋다고 하여 즉시 AF빌딩 5층에 입주하고는 S 간판을 달고 사용하기 시작했다"는 취지로 진술하였다(2015고합253 수사기록 제4권 2422쪽). BC의 위 진술에 의하면 W는 AF빌딩 5층을 무상으로 사용하고 있었던 것으로 보이는데, W가 AF빌딩 5층을 무상으로 사용하다가 2014. 8. 1. BU으로부터 BV 6층을 별도로 유상으로 임차할 특별한 이유가 없어 보인다. 피고인 C는 W가 BU과 임대차계약을 체결하고 BU에게 임대차보증금으로 지급하였다는 사실을 뒷받침하는 증거로 증가 제9호증의 1 내지 4를 각 제출하였다. 증가 제9호증의 2, 4(AD은행 이체결과조회)의 각 기재에 의하면 W는 BU에게 2014. 8. 1. 2,000만 원, 2014. 8. 19. 6,000만 원을 각 송금한 사실은 인정된다. 그러나 증 제9호증의 1은 BV '6층'에 관한 임대차계약서이고, 증 제9호증의 3은 BV '9층'에 관한 임대차계약서로서 W가 BU에게 BV '6층'에 관한 임대차보증금으로 합계 8,000만 원을 지급하였는지 불분명하다. 피고인 C의 지시를 받아 AJ 운영 업무를 담당한 AG은 이 법정에서 "W가 체결한 임대차계약을 AJ가 승계하기로 하였고, 2014. 8. 27. W에게 8,000만 원을 지급하였다는 사실을 들은 것 같다"는 취지로 진술하였으나, AG은 검찰에서는 "AJ에서 8,000만 원이 인출되어 AL 계좌로 송금된 이유를 모르겠다"고 진술한바 있고(2015고합253 수사기록 제3권 1977쪽), 위 법정진술은 사실을 직접 경험한 것이 아닌, '(다른 사람으로부터) 사실을 들은 것 같다'는 것에 불과하여 그 신빙성을 인정하기 어렵다. AJ가 2014. 10. 1. 이 사건 계좌로 송금한 정산금 708,427,500원에는 임대차보증금 명목 8,000만 원이 포함되어 있다. 그러나 피고인 D은 검찰에서 1번 기재 8,000만 원이 AL 계좌에 입금되었다는 사실을 알게 되자 "제가 듣기로는 위 8,000만 원을 BV 임차보증금으로 사용하였다고 들었는데 지금 보니 임차보증금으로 사용된 것이 아니네요"라고 진술하였는데(2015고합253 수사기록 제3권 1391쪽), 피고인 D 측은 1번 기재 8,000만 원이 실제로 BU에게 임대차보증금으로 지급되었는지 구체적으로 확인하지 않은 채 피고인 C 측의 주장에 따라 그와 같이 착오하고 이를 정산금에 포함시킨 것으로 보인다. 다. 2~4번 횡령에 관한 주장과 판단 1) 피고인 C의 주장 요지 AJ는 설립 초기 S로부터 S가 임차하여 사용하고 있던 AF빌딩 5층을 전차하였으나 전대차보증금을 지급하지는 않고 있었다. 한편, AJ는 일본국 BY로부터 사파이어글라스 관련 기술을 이전받으려고 하였는데, AJ가 S에 미지급 전대차보증금을 지급하고, S는 AA에게 위 돈을 빌려주는 형식을 통하여 AA 명의로 BY에 투자한 것이므로, 피고인 C가 위 돈을 횡령한 것이 아니다. 2) 판단 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인 C의 주장은 받아들일 수 없고, 피고인 C는 2~4번 기재와 같이 합계 1억 5,000만 원을 횡령하였다고 인정된다. 4번 기재 돈은 여러 장의 수표로 발행되어 그 중 3,500만 원권 수표는 2014. 8. 29. BD의 계좌에 입금되었고, 11,198,000원권 수표 및 100만 원권 수표 4장은 2014. 9. 1. W의 BZ증권 계좌에 입금되어, BY의 기술 이전과는 전혀 관련 없는 용도에 사용되었다(2015고합253 수사기록 제2권 796, 830~849쪽). AJ와 S는 2014. 8. 12. 'AJ가 S로부터 AF빌딩 5층을 보증금 1억 5,000만 원, 기간 2014. 8. 12.부터 2014. 9. 30.까지로 정하여 전차한다'는 내용의 전대차계약서를 작성하기는 하였다. 그런데 AJ는 2, 3번 기재 돈이 지출된 2014. 8. 28.까지 S에게 전대차보증금을 지급하지 않고 있었고, S도 AJ에게 위 전대차보증금의 지급을 독촉하지 않았던 것으로 보인다. 위 전대차계약서가 작성되기 전 AF빌딩 5층은 W를 운영하던 피고인 C와 S 직원이자 W 대표이사인 AV 단 둘이 사용하고 있었다. 피고인 C의 주장대로 AJ 설립 이후 AJ의 직원 CA, CB이 AF빌딩 5층을 사용하였다고 하더라도 이는 AF빌딩 5층을 사용하는 사람이 2명에서 4명으로 늘어났을 뿐 전체적인 점유, 사용의 현상에는 큰 변동이 없는 것으로 보이고, 달리 피고인 C, AV이 AF빌딩 5층에서 퇴거하는 등 점유, 사용에 어떤 변동이 없는 상황에서 AJ가 S에게 거액의 전대차보증금을 지급한다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 W와 S는 AF빌딩 5층을 무상으로 사용하고 있었던 것으로 보이는데, AJ가 AF빌딩 5층을 무상으로 사용하고 있던 S에게 거액의 전대차보증금을 따로 지급한다는 것 역시 쉽사리 납득하기 어렵다. 피고인 C는 검찰에서 "전대차보증금을 S의 채무변제를 위해 S의 채권자 계좌로 송금하였다"는 취지로 진술하였는바, 이는 피고인 C가 공판과정에서 스스로 주장하는 내용과 부합하지 않는다(2015고합253 수사기록 제4권 2171쪽). AG 역시 검찰에서 "AA가 사파이어글라스 사업을 재추진하기 위해 계약을 체결한 것으로 알고 있다. 나는 AA에서 BY에 1,000만 엔이 송금된 것으로 알고 있었다"는 취지로 진술하였다(2015고합253 수사기록 3권 1980쪽). AJ가 BY로부터 기술을 이전받으려고 하였다면 AJ가 직접 BY와 기술이전계약을 체결하고 BY에 대금을 지급하면 간명한데도 AJ가 S에게 전대차보증금 명목의 돈을 지급한 다음 AA는 S로부터 다시 대여금 명목의 돈을 받아 이를 BY에게 기술이전계약상 계약금으로 지급하는 복잡한 과정을 거칠 만한 특별한 이유가 없다. 피고인 C는 AA의 이익을 위해 2~3번 기재와 같이 AJ 소유의 98,802,000원(약 1,000만 엔)을 임의로 사용한 이후 AJ를 위해 위 돈을 사용하였다고 주장하기 위하여 위와 같은 복잡한 과정을 사후적으로 구성한 것으로 보인다. 피고인 C의 주장대로 BY에 대한 계약금 지급을 주도한 사람이 AG이고 피고인 C가 피고인 D 등과 합의 하에 2~4번 기재 돈을 사용하였다고 하더라도, 이 사건 계좌를 관리한 사람은 피고인 C이므로(2015고합253 수사기록 제4권 2168쪽, C 증인신문 녹취서 2쪽) AG, 피고인 D 등이 피고인 C와 횡령죄의 공범이 될 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 사정만으로 피고인 C가 횡령죄의 죄책을 지지 않는다고 볼 수 없다. 라. 5번 횡령에 관한 주장과 판단 1) 피고인 C의 주장 요지 F은 2014. 9. 초순경 G조합 문제로 자금 사정이 어렵다면서 피고인 C에게 S가 AJ를 설립하기 위해 출자한 돈 5억 원을 반환하여 달라고 하였다. 한편, S는 피고인 C를 통해 BD으로부터 5억 원을 차용한 바 있는데, BD은 2014. 9.경 S에게 대여금 변제를 요구하다가 변제받지 못하자 피고인 C에게 'S에게 자금을 돌려주는 방법으로 자신의 S에 대한 채권을 먼저 변제해주면 대신 CE 등 다른 투자자가 AJ에 투자하도록 해 주겠다'고 제안하였다. 이에 피고인 C는 S의 투자철회를 막아 AJ 설립을 유지하고, 새로운 투자자를 영입하여 자본을 확충하기 위한 목적으로 AJ로 하여금 S에게, S 소유의 CF 주식을 담보로 5억 원을 대여하게 하였고, S가 BD에게 채무를 변제하도록 하였다. 결국 위 돈은 AJ를 위해 사용된 것이므로 피고인 C가 5억 원을 횡령하였다고 볼 수 없다. 2) 판단 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인 C의 위 주장은 받아들일 수 없고, 피고인 C는 5번 기재와 같이 5억 원을 횡령하였다고 인정된다. W가 AJ 설립을 위해 출자한 2,499,995,000원 중 5억 원을 S가 출자하였다는 사실을 뒷받침할 객관적인 자료가 없다. 피고인 C는 S가 2014. 8. 11. W에게 지급한 9억 3,000만 원 중 5억 원이 출자금이라고 주장하나 9억 3,000만 원이 어떠한 명목으로 지급된 돈인지 알 수 있는 자료가 전혀 없다. 피고인 C가 S의 출자금 반환을 막아 AJ의 설립을 유지하려고 하였다면 정당한 사유 없는 S의 출자금 반환 요청을 거부하면 그만이고, 굳이 S에게 5억 원을 대여할 이유가 없다. 피고인 C는 검찰에서 "AJ를 증자하여 규모를 키워볼 생각이었는데, AJ에 투자하기로 한 사람이 일시적으로 돈이 부족하다고 하여 빌려주었다. BD이 AJ에 투자하기로 한 사람이라고 CE 회장을 소개해 주었고, 5억 원을 BD을 통해서 송금하였는지 CE 회장에게 직접 송금하였는지 잘 모르겠다"는 취지로 진술하였는바(2015고합253 수사기록 제4권 2172쪽), 이는 공판과정에서 주장하는 내용과 부합하지 않는다. BD은 검찰에서 "2014. 8. 1. S가 보유하고 있는 AA 주식을 담보로 피고인 C에게 20억 원을 빌려주었다. 피고인 C를 보고 피고인 C에게 돈을 빌려준 것이고, 피고인 C가 S가 빌리는 것이라고 말하지 않았다. AJ는 잘 모르고, 피고인 C에게 CE 회장(CE)을 소개하여 창업투자회사에 투자하도록 한 사실도 없다. 피고인 C가 충북 진천에 골프장이 나왔다고 인수할 만한 사람을 소개시켜 달라고 하여 CE을 소개시켜 주었다"는 취지로 진술하였는데(2015고합253 수사기록 제4권 2365~2366, 2371, 2373쪽), 위 진술에 의하면 BD은 S의 AJ 출자금 반환 문제와는 상관없이 피고인 C로부터 5억 원을 변제받은 것으로 보인다. 한편, BD은 이 법정에서 "피고인 C가 S에게 20억 원을 빌려주라고 요청하여 빌려주었다", "피고인 C로부터 S가 25억 원을 출자해서 AJ를 설립한다는 말을 '한 번' 들은 것 '같다'", "피고인 C에게 S가 차용한 금원을 회수할 수 있게 해주면 다른 사람한테 AJ 투자 이야기를 '한 번' 해 보겠다고 말했다"는 취지로 진술하였으나(BD 증인신문 녹취서 5, 11~14쪽), 법정진술 내용 자체가 다소 모호하고('한 번 들은 것 같다', '한 번 해 보겠다고 말했다'), BD이 검찰에서 피고인 C에게 불리한 진술을 할 만한 특별한 이유를 찾아볼 수 없으므로, 검찰 진술 후 상당한 기간이 경과한 후에 뚜렷한 이유도 없이 피고인 C에게 유리한 내용으로 번복된 BD의 법정진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 마. 6번 횡령에 관한 주장과 판단 1) 피고인 C의 주장 요지 AJ는 2014. 9. 16. CG과 'AJ가 CG에게 CH 골프장 인수 자문 등 비용으로 1억 원을 지급하되, 계약체결일로부터 3개월 내에 인수를 실패하면 1억 원을 반환받고 1억 원 반환 채무 담보를 위하여 CG 소유 건물에 관하여 근저당권을 설정한다'는 내용의 계약을 체결하고, 위 계약에 따라 CI 명의 계좌에 1억 원을 송금하였다. CG에게 1억 원을 지급한 것은 기업구조조정, 부동산 개발업 등 AJ 사업목적에 부합하므로, 피고인 C가 6번 기재와 같이 1억 원을 횡령하였다고 볼 수 없다. 2) 판단 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인 C의 주장은 받아들일 수 없고, 피고인 C는 6번 기재와 같이 1억 원을 횡령하였다고 인정된다. AJ 등기사항전부증명서의 '목적' 부분에 '기업구조조정 업무', '부동산 투자'가 포함되어 있기는 하나 위 '기업구조조정 업무'나 '부동산 투자'에 '골프장 인수'가 포함된다고 볼 수 없고, 중소기업창업 지원법령의 규정(특히 구 중소기업창업 지원법 시행령 제4호 제5호)에 의하면 골프장 인수 목적으로 자문계약을 체결하고 자문료 등을 지급하는 것은 중소기업창업투자회사인 AJ의 업무와 관련이 없다. AG은 검찰에서는 "CH 인수는 처음 듣는 이야기다"라고 진술하였다(2015고합253 수사기록 제3권 1982쪽). AG은 이 법정에서 "BC으로부터 AJ가 CH 인수를 추진한 사실을 들었다"라고 진술하였으나, AJ에서 일하던 AG이 AJ와 관련 없는 BC으로부터 CH 인수에 관한 내용을 들을 이유가 없다. AJ 운영 업무를 담당한 CA 역시 이 법정에서 "AJ가 CH 골프장 인수를 추진한 사실을 잘 모른다. CG도 모른다."라고 진술하였다(CA 증인신문 녹취서 30~31쪽). 바. 20번, 21번 횡령에 관한 주장과 판단 1) 주장 요지 가) 피고인 D 피고인 D이 20번 기재 5억 원 중 2억 원을 횡령한 사실은 인정한다. 그러나 20번 기재 5억 원 중 3억 원 및 21번 기재 4억 원은 AM에게 대출해 주는 형식을 취하여 W에게 출자금을 정산하여 반환한 것이다. 따라서 피고인 D에게 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없었다. 20번 기재 횡령과 21번 기재 횡령은 포괄일죄가 아니라 경합범 관계에 있다. 나) 피고인 C 피고인 D은 BC으로부터 변제를 독촉받자 BC, AG과 합의하여 AM에게 대출금 명목으로 4억 원을 송금한 것이고, 피고인 C는 21번 대출에 관여한 바 없다. 2) 피고인 D의 주장에 대한 판단 가) 업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 참조). 한편, 수개의 업무상 횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 참조). 나) 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인 D은 20번, 21번 기재와 같이 합계 9억 원을 횡령하였다고 판단되고, 이는 포괄하여 하나의 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 피고인 D은 20번 기재 대출에 관하여 검찰에서 "AG이 CJ 운영자금이 부족하다고 하면서 3억 원을 빌려달라고 하였고, AM에 대출해 주면 자신이 AM에서 돈을 받아가겠다고 하였다. 당시 나도 자금이 필요하여 AM에 대출해 주는 것처럼 하여 5억 원을 송금하였다", "대출을 실행할 때부터 대출금 5억 원을 AM에서 사용하는 것이 아니라 내가 2억 원을 사용하고 AG 측이 3억 원을 사용하기로 약정하였다"는 취지로 진술하였다(2015고합253 수사기록 제1권 25쪽, 제3권 1404쪽, 제4권 2823~2824쪽). 피고인 D은 21번 기재 대출에 관하여 검찰에서 "피고인 C로부터 채권을 양도받았다는 BC이 나타나더니 돈을 갚으라고 압박을 하였다. 당장 변제할 자금이 없어서 AG과 상의하여 AM에 대출하는 형식으로 4억 원을 일시적으로 마련해 주었다"는 취지로 진술하였다(2015고합253 수사기록 제4권 2827쪽). 동일한 기회에 대출금 명목으로 AM 계좌로 송금된 20번 기재 5억 원 중 피고인 D이 개인적으로 사용한 2억 원만 대출금으로 가장된 돈이고, 3억 원은 정상적인 대출금으로서 AJ가 W에게 지급하여야 할 정산금이라고 보기 어렵다. 나아가 앞서 본 바와 같이 W는 AE로부터 주식매매대금 지급에 갈음하여 AJ로부터 정산금 명목의 돈을 지급받고, AJ의 AM에 대한 대출채권을 양수하여 정산을 완료하였으므로, AJ가 W에게 다시 정산금을 지급하기 위한 목적으로 AM에게 대출을 하여 AJ의 자금을 지출할 아무런 이유가 없다. 20번, 21번 기재 횡령은 피해자가 AJ로 동일하고, AM에 대한 대출을 가장하는 방법으로 이루어져 범죄의 태양도 동일하다. 또한 피고인 D은 20번 기재 5억 원 중 2억 원을 개인적으로 사용하였고, 21번 기재 4억 원은 자신의 채무 변제에 사용하였으므로, 20번, 21번 기재 횡령은 단일 범의의 발현에 기인한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 20번, 21번 기재 횡령은 포괄하여 1개의 범죄라고 할 것이다. 3) 피고인 C의 주장에 대한 판단 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인 C는 피고인 D, AG, BC과 순차적으로 공모하여 21번 기재 돈을 횡령하였다고 판단된다. BC은 검찰에서 "피고인 C에게 돈을 갚으라고 독촉하자 피고인 C가 'D 측으로부터 돈만 받아주면 알아서 정산해 주겠다'고 말하였다. 피고인 D에게 피고인 C가 받을 27억 원을 요구하자 피고인 D이 AM에서 돈을 차용해 가는 형식을 빌려 4억 원을 가져가라고 하였다. AG으로부터 피고인 D이 차용 형식으로 돈을 주겠다고 말하였다는 것을 전달받고, 피고인 C도 다 알고 있다고 하여서 그렇게 하라고 하였다. AG이 중간에 나섰는데, 실질적으로 피고인 C가 빌린 돈이고, 피고인 C가 AG으로 하여금 돈을 마련해 오도록 한 것이다. 피고인 C가 돈을 가져가면 내 돈을 바로 갚지 않을 것 같아서 내가 관리하는 계좌로 일단 돈을 입금 받았던 것이다. 피고인 C도 AM에 대출하는 것으로 하여 AJ 자금이 나온 것을 당연히 알고 있었다."는 취지로 진술하였다(2015고합253 수사기록 제4권 2428, 2434~2435쪽). 한편, BC은 이 법정에서 "피고인 C에게 대출과정을 나중에 이야기하였다. 검찰 진술은 착각한 것 같다", "피고인 C는 사후에 내용을 들어서 알게 된 것이다. 검찰 진술에 오해가 있었고, 악의적으로 진술한 것도 있다"는 취지로 진술하였다. 그러나 BC은 이 법정에서 검찰 진술 중 어느 부분이 착오에서 비롯된 것인지, 착오가 발생한 이유가 무엇인지 등을 구체적으로 진술하지 않은 점, BC이 검찰에서 피고인 C에게 악의적으로 불리한 진술을 할 만한 특별한 이유나 동기도 없는 점, BC의 검찰 진술은 명확한 데 반하여 BC의 법정 진술은 다소 모호하고 그 진술번복의 이유도 불분명한 점 등에 비추어 BC의 법정진술은 믿을 수 없다.(이에 대하여 피고인 C는 BC이 피고인 C와 민사상 다툼을 하고 있었고, 피고인 C와 관련된 내용으로 기소되어 재판을 받고 있었기 때문에 검찰에서 피고인 C에게 불리하게 진술할 만한 이유가 있었다고 주장하나, 피고인 C는 위와 같은 민사상 다툼, 형사 재판의 내용을 구체적으로 주장하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 설령 피고인 C가 주장하는 바와 같은 사정이 인정된다고 하더라도 BC의 명확한 검찰진술의 신빙성을 쉽사리 배척할 수 없다.) 피고인 C는 BC으로부터 변제를 독촉받자 BC에게 W의 피고인 D에 대한 채권을 양도하여 BC으로 하여금 채권을 추심하도록 하였다. 또한 BC이 피고인 D으로부터 채권을 추심하는 과정에서 21번 기재 AM에 대한 대출이 이루어졌고, 피고인 C는 그 대출금 4억 원 중 2억 원을 사용하기도 하였다. 위와 같은 21번 기재 대출 경위에 비추어 보면 피고인 C가 BC의 채권 추심 과정에 전혀 관심이 없다가 BC으로부터 2억 원을 지급받을 무렵에야 채권 추심 과정을 알게 되었다고 볼 수는 없다. 나아가 BC은 피고인 D에 대한 채권 추심의 일환으로 2015. 2. 2. W의 대표이사로 취임하고 2015. 3.경 W를 원고로 하여 피고인 D의 아버지인 CK를 상대로 서울중앙지방법원에 주식매매대금 20억 원의 지급을 구하는 소를 제기한 바 있는데, BC은 피고인 C와 위 소송진행에 관한 협의를 하기도 하였다(BC 증인신문 녹취서 45쪽). AG은 검찰에서 "피고인 C가 돈이 필요하다고 요구하여 피고인 D에게 전달하였더니 피고인 D이 돈이 없다면서 종전에 AM에 했던 것처럼 대출을 일으킬 테니 그 돈이라도 가지고 가 일시 사용하라고 하였다. 어떤 경위로 BT 명의 계좌를 이용하였는지 모르겠지만 대출금 4억 원을 BC이 아니라 피고인 C가 사용하였을 것이다", "피고인 C도 AM에 대출을 하는 것으로 하여 창업투자회사 자금이 나온 것을 당연히 알고 있었다. 피고인 C에게 구체적인 방법까지 이야기해 주었는지 명확하게 기억나지 않고, 대출로 돈이 나온다는 것은 알고 있었다"는 취지로 진술하였다(2015고합253 수사기록 제3권 1992~1993쪽, 제4권 2407~2408쪽). 한편, AG은 이 법정에서 "대출 협의할 때 피고인 C가 관여를 안 한 것 같다. 피고인 D과 대화한 사람은 BC과 나 둘이다. 당시 피고인 C와 사이가 안 좋아서 협의할 일도 없었다. 피고인 D과 이야기한 다음에 BC에게 보고했고, BC이 피고인 C에게 보고했는지는 모른다"는 취지로 진술하였다. 그러나 AG이 검찰에서 피고인 C에게 불리하게 허위 진술을 할 만한 특별한 이유를 발견할 수 없고, AG은 정당한 사유 없이 법원의 증인소환에 2차례 불응하다가 법정에 출석하여 피고인 C에게 유리하게 진술을 번복하였는바 그 진술 번복 경위 등에 비추어 위 법정진술을 신빙하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 C: 징역 1년 6월~25년 나. 피고인 D: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 C 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 2) 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 주식 등 대량보유 공시의무 위반(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 3) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 나. 피고인 D [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인들에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 가. 피고인 C 불리한 정상: 피고인은 경영권인수 등에 필요한 자금을 마련하는 과정에서 거액의 범죄수익을 은닉하였고, 약 12억 원에 이르는 AJ 소유의 돈을 횡령하였다. 피고인은 차명계좌를 이용하고 자신이 실질적으로 지배하는 W 등 여러 회사들의 등기임원들을 지인들이나 가족들 명의로 해 두고 범죄수익 은닉이나 횡령과 관련된 여러 법률행위들을 모두 위 회사들의 임원들로 등재된 위 지인들이나 가족들 명의로 행하는 등 자신의 존재는 철저하게 숨긴 채 교묘하게 이 사건 횡령 범행을 저질렀다는 점에서 그 죄질이 불량하다. 피고인은 자금흐름과 관련하여 가공의 사실을 주장하거나 억지로 사실관계를 끼워 맞추어 범행 대부분을 부인하면서 납득할 수 없는 변명으로 일관하고 있고, 장기간 진행된 공판과정에서 일부 증인들을 회유하여 수사과정에서의 진술을 번복하도록 유도한 정황도 엿보인다. 피고인은 다수의 기업관련 범죄로 처벌받은 전력이 있고, 2011. 2. 18. 특정경제범죄법위반(사기)죄로 징역 3년의 형을 선고받아 2014. 1. 15. 그 형의 집행을 종료한 후 누범기간 중에 있었음에도 자숙하지 아니하고 또다시 이 사건 각 범행을 저질렀다. 유리한 정상: AE가 AJ 주식매매대금에 관한 정산과정에서 W에게 대금을 직접 지급하지 않고 AJ에 지급함으로써 결과적으로는 피고인의 횡령범행으로 인하여 AJ가 입은 피해의 대부분이 회복되어, 실질적인 피해는 거의 없는 것으로 보인다. 나. 피고인 D 불리한 정상: 피고인이 횡령한 액수가 9억 원으로 적지 않고, 횡령한 돈 대부분을 개인채무 변제에 사용하였다는 점에서 죄질이 무겁다. 유리한 정상: 피고인은 범행을 일부 인정하고 있다. 피고인은 범행 이후 AJ 계좌로 9억 원을 송금하여 피해 대부분을 회복하여 주었다. 피고인은 2009년 업무방해죄로 징역 1년 집행유예 2년을 선고받은 이외에 징역형의 집행유예를 초과하는 전과가 없다. 무죄부분 1. 피고인 C의 일부 특정경제범죄법위반(횡령)의 점 [2015고합253] 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 2015고합253 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 피해자 AJ 명의의 AD은행 계좌를 관리하며 피해자 소유의 위와 같은 출자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2014. 9. 30.부터 2014. 10. 29.경까지 별지 범죄일람표 순번 7 내지 19 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 1,375,003,000원을 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡령하고, 계속하여 피해자 AJ 대표이사 D과 공모하여, 같은 해 10. 6.경 별지 범죄일람표 순번 20 기재와 같이 피해자 AJ가 AM에 5억 원을 대출해 주는 것처럼 가장하여 AM 명의 AN은행 계좌로 5억 원을 송금하게 한 후 그 중 2억 5,500만 원을 즉시 W 명의 AD은행 계좌로 되돌려 받아 임의 소비하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 단독으로 또는 D과 공모하여 위와 같이 피해자 AJ 소유의 합계 1,875,003,000원을 임의 소비하여 횡령하였다 나. 피고인과 그 변호인들의 주장 요지 7~19번 횡령과 관련하여, W는 이 사건 주식양수도계약 체결일인 2014. 9. 29.부터 이 사건 계좌에 있는 돈에 대한 처분권한을 갖게 되므로, 피고인이 이 사건 계좌에 있는 돈을 사용하더라도 AJ에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 피고인은 횡령의 고의나 불법영득의사도 없었다. 20번 횡령과 관련하여, AM은 2014. 10. 1. AJ로부터 5억 원을 대출받아 그 중 2억 5,500만 원을 W에 송금함으로써 W가 AJ로부터 승계받은 대출 채권 중 일부를 변제받은 것이고, 피고인은 20번 기재 대출에 관여한 사실이 없다. 다. 7~19번 횡령에 관한 판단 앞서 '피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단' 제2의 가.항에서 인정한 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 7~19번 기재 돈을 횡령하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. W와 AE는 이 사건 주식양수도계약 제3조 제2항에 따라 ' AE가 주식매매대금을 W 명의 계좌가 아닌 AJ 명의 계좌에 송금하되, AJ는 W에게, W가 AJ를 위해 지출한 돈을 정산하여 지급하고, W는 이 사건 계좌에 남아있는 돈을 취득하며, AJ로부터 AM에 대한 2014. 9. 16.자 10억 원의 대여금 채권을 양도받는다'는 취지로 합의하였다. 비록 AE가 2014. 10. 23.에서야 AJ의 계좌에 이 사건 주식양수도계약에 따른 주식매매대금을 입금하기는 하였으나, AJ가 위와 같은 합의에 따라 2014. 10. 1. 이 사건 계좌에 정산금 명목으로 708,427,500원을 송금한 이상 그 이후부터 W는 계좌 명의와 관계없이 이 사건 계좌에 있는 돈을 사용할 권한이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인이 위 정산금이 송금된 이후 11~19번 기재와 같이 이 사건 계좌에 있는 돈을 사용하였다고 하더라도 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없어 AJ에 대한 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다. 이 사건 주식양수도계약은 2014. 9. 29. 또는 2014. 9. 30. 체결되었다. 이 사건 주식양수도계약 제3, 4조에 의하면 AJ가 W에게 정산금을 지급하여야만 주식매매대금 지급이 완료된다고 볼 수 있다. 그러나 피고인으로서는 주식양수도계약 체결에 따라 그 체결일인 2014. 9. 29. 또는 같은 달 30.부터 W가 이 사건 계좌에 있는 돈을 사용할 권한이 있다고 생각하였을 가능성이 충분하고, 7번 기재 돈이 사용된 시점과 이 사건 주식양수도계약 체결 시점의 선, 후를 정확하게 확정할 수 없는 점 등을 고려하면 피고인 C가 7~10번 기재와 같이 이 사건 계좌에 있는 돈을 사용하였다고 하더라도 피고인 C에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다[주권발행 전의 주식의 양도는 당사자 사이의 의사의 합치만으로 효력이 발생하고 주권발행 후의 주식의 양도는 주권을 교부하여야만 효력이 발생하는데(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다8719 판결 참조), 만약 AJ가 주권을 발행하지 않았다면 이 사건 주식양수도계약으로 즉시 주식양도의 효력이 발생하므로 주식양도의 반대급부로 이 사건 계좌의 돈은 곧바로 W 측에 귀속되어 피고인이 임의로 이를 사용할 권리를 갖게 되는 것으로 볼 수 있다. 만약 AJ가 주권을 발행하였다면 결론이 달라질 수도 있지만, AJ가 주권을 발행하였는지, 발행하였다면 W가 AE에게 AJ의 주권을 교부한 시점이 언제인지도 불분명하다]. 라. 20번 횡령에 관한 판단 1) 관련 법리 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 경우에도 성립하지만(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조), 공동정범의 주관적 요소인 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2013도5374 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 '피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단' 제2의 가.항에서 인정한 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 D은 AG과 합의하여 20번 기재와 같이 AM에 대출금 명목으로 5억 원을 송금하였는데, AG은 W의 이사로서 피고인의 지시를 받아 S, W, AJ 등의 업무를 담당해 왔던 점, 20번 기재 5억 원이 AM의 계좌에 송금되자마자 그 중 2억 5,500만 원이 W 명의 계좌로 송금되고, 2억 5,500만 원 중 2억 원은 다시 피고인이 인수하려고 시도했던 BS에, 4,000만 원은 피고인과 평소 거래하던 BD에게 각 송금되는 등 피고인의 이익을 위해 사용된 점 등을 고려하면 피고인이 D, AG과 순차적 또는 암묵적으로 범행을 공모한 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위와 같은 사정들만으로는 함부로 공모관계를 인정할 수 없고, 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D, AG과 범행을 공모하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. D은 20번 기재 대출을 하는 과정에서 주로 AG과 의사소통을 하였고, 피고인과 직접 의사소통을 하지 않았다. AG은 검찰에서 "D이 AM에 대출하는 것처럼 하고 나중에 자기가 회계정리를 하겠다고 한 적이 있다. 그런데 20번 기재 대출금의 사용처 등에 대해서는 알지 못한다", "2014. 10. 6. D에게 뭐라고 말하면서 3억 원을 빌렸는지 기억나지 않는다. 대출금이 W 계좌로 들어간 것도 기억나지 않는다"는 취지로 진술하였다(2015고합253 수사기록 제3권 1990~1991쪽, 제4권 2405~2406쪽). 마. 소결 위와 같이 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 7~19번, 20번 기재와 같이 AJ 소유의 자금 합계 1,775,003,000원을 횡령하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄법위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 C, E의 특정경제범죄법위반(사기)의 점 [2015고합569] 가. 공소사실의 요지 피고인 C는 2008. 1. 초순경 피해자 CL에게 전화하여 "신용금고를 인수했는데, 1개월 후부터 영업을 한다. 15억 원을 빌려주면 이자를 포함해서 4개월 후에 만기가 도래하는 액면금 22억 5,000만 원짜리 약속어음을 발행해 주고, 내가 인수한 금고에서 싼 이자로 할인해 줄 테니 할인해 가면 된다."고 말하고, 이어서 2008. 1. 10.경 서울 강남구 CM에 있는 CN(2007. 6. 29. 변경 전 상호 주식회사 CO) 사무실에서, 피해자가 있는 자리에서 피고인 E에게 15억 원의 차용금 변제를 위해 피고인 E이 운영하는 CP 명의의 액면금 22억 5,000만 원의 약속어음 1장을 발행하여 피해자에게 교부할 것을 부탁하고, 피고인 E은 피고인 C의 부탁을 수락하여 차용금 변제가 확실하다는 것을 보여주기 위하여 위 약속어음을 발행하여 피해자에게 교부하였다. 그러나 사실은 피고인 C는 상호신용금고를 인수한 것이 없었고, CP은 페이퍼컴퍼니로서 피해자에게 교부한 약속어음은 사실상 재산적 가치가 없는 것이었으며, 피고인 C도 별다른 재산이 없어서 결국 피해자로부터 15억 원을 빌려도 4개월 후까지 22억 5,000만 원으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 12억 원권 AD은행 자기앞수표 1장 및 1억 5,000만 원권 AD은행 자기앞수표 1장을 교부받고, 2008. 1. 24.경 같은 사무실에서 피고인 C가 1억 5,000만 원권 AD은행 자기앞수표 1장을 교부받아 합계 15억 원을 차용금 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 CL으로부터 15억 원을 편취하였다. 나. 피고인들과 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 C 가) 피고인은 CL으로부터 15억 원을 차용하지 않았고, CL에게 공소사실 기재와 같은 기망행위를 하지도 않았다. CL은 피고인의 소개로 E에게 주식 매입 자금 명목으로 15억 원을 투자한 것이다. 나) CL이 E에게 15억 원을 투자할 당시 피고인, E, CP(이하 'CP'라 한다) 모두 변제능력이 있었다. 2) 피고인 E 가) CL은 피고인이 아니라 C에게 15억 원을 대여하였고, 피고인은 C의 지시에 따라 CP 명의 약속어음을 발행하여 C에게 전달해 주었을 뿐이다. 나) 당시 CP는 약속어음을 결제할 충분한 자력이 있었다. 다. 인정사실 이 법원이 채택, 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) CL의 2007. 9.경 대여 또는 투자 가) 피고인 C는 2007. 9. 4. CL으로부터 8억 원을 지급받고, 다음과 같은 내용의 현금보관증 및 메모를 작성하여 CL에게 교부하였다(2015고합569 수사기록 제4권 11~13, 23쪽). 나) 피고인 C는 2007. 9. 5. CL에게 액면금 30억 원(이후 14억 4,000만 원으로 개금되었다), 발행일 2007. 9. 5., 지급기일 2017. 12. 11.로 된 CN 발행 약속어음 및 다음과 같은 내용을 기재한 위 약속어음 사본을 각 교부하였다(2015고합569 수사기록 제1권 102~103쪽).다) 피고인 C와 사돈 관계인 CR(피고인 C 동생의 처남)은 2007. 9. 6. CN에 9억 500만 원을 송금하였다(2015고합569 수사기록 제1권 326쪽). 라) CL은 2007. 9. 19.부터 2007. 10. 16.까지 타인 명의로 CQ 주식 15,846주를 225,187,228원에 매수하였다. 마) CL은 2007. 12. 28. CP로부터 CS의 계좌로 14억 4,000만 원을 송금받았다. 한편, 피고인 C는 위 14억 4,000만 원과 별개로 2007. 12. 12. CL에게 대여금 변제 명목으로 3억 원을 지급하였다(2015고합569 수사기록 제1권 327쪽, 제5권 886쪽). 2) CL의 2008. 1.경 대여 또는 투자 가) CL은 2008. 1. 10.경 피고인 C 또는 피고인 E에게 액면 12억 원인 수표 1장 및 액면 1억 5,000만 원인 수표 1장을 각 교부하고, 2008. 1. 24. 피고인 C에게 액면 1억 5,000만 원인 수표 1장을 교부하였다(이하 '이 사건 금전거래'라 한다). 피고인 C 또는 피고인 E은 2008. 1. 10. CL에게 액면금 22억 5,000만 원, 발행일 2008. 1. 10., 지급기일 2008. 5. 10.,로 된 CP 발행 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 교부하였고, 피고인 C는 같은 날 CL에게 다음과 같은 내용을 기재한 이 사건 약속어음 사본을 교부하였다(이하 '이 사건 확인서'라 한다)(2015고합569 수사기록 제1권 95~98쪽).나) 피고인 E의 운전기사인 CT는 2008. 1. 11. CL이 교부한 12억 원권 수표를 1억 원권 수표 10매, 1,000만 원권 수표 20매로 재발행한 다음 CU를 통해 CV에게 1억 원권 수표 9매 등을 지급하였고, CV은 이를 당시 피고인 E이 실질적으로 경영하던 CW의 주식 매수자금으로 사용하였다(2015고합569 수사기록 제3권 1094~1097쪽, 제5권 779~787쪽). CL이 2008. 1. 24. 교부한 1억 5,000만 원 수표는 2008. 1. 25. CR에게 지급되었다(2015고합569 수사기록 제3권 1094~1097쪽, 제4권 494쪽). 다) CL은 2008. 1. 22.부터 2008. 2. 25.까지 타인 명의로 CW 주식 62,630주를 432,898,142원에 매수하였다. 라) CL은 2008. 2. 27. 피고인 E에게 CQ 주식 14,500주 및 CW 주식 62,640주를 교부하고, 피고인 E으로부터 CP가 발행한 액면 4억 5,540만 원인 약속어음 1장 및 액면 2억 5,000만 원인 약속어음 1장을 각 교부받았다. 마) 이 사건 약속어음은 2008. 3. 28.경 무거래를 이유로 지급거절되었고, 피고인 C도 이 사건 약속어음의 지급기일인 2008. 5. 10.까지 CL에게 22억 5,000만 원을 지급하지 못하였다. 3) 피고인 C의 CL에 대한 CX 주식 제공 가) CY(상호가 2008. 8. 14. CZ로, 2009. 3. 31. CX로 각 변경되었다. 이하 'CX'라 한다)는 2008. 7. 28. 제3자배정 방식으로 유상증자를 하기로 하고, CL에게 우선주 2,707,500주를 배정하였으며, 피고인 C는 2008. 9. 19. CL의 유상증자 대금 1,499,955,000원을 대신 지급하였다(2015고합569 수사기록 6권 562~594쪽, 615쪽). 나) CL은 CX 우선주 거래가 거의 없어 금융기관으로부터 위 주식을 담보로 대출을 받을 수 없자 2009. 2. 말경부터 2009. 3. 초경까지 거래가 있는 것처럼 가장하기 위하여 가장매매를 하였다. 그러나 CL은 금융감독원의 경고로 가장매매를 중지하였고, 위 주식을 보유하고 있다가 피고인 C에게 반환하였다. 라. 구체적 판단 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 CL은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인 C가 '신용금고를 인수했는데, 1개월 후부터 영업을 한다. 15억 원을 빌려주면 액면금 22억 5,000만 원짜리 약속어음을 발행해줄테니 내가 인수한 금고에서 싼 이자로 할인해가라'고 말하여 피고인 C에게 15억 원을 빌려주었다"는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 이 사건 약속어음은 지급기일에 결제되지 않았고, 피고인 C도 2008. 5. 10.까지 CL에게 돈을 지급하지 않았던 점, 피고인 C는 당시 CL에게 22억 5,000만 원을 변제할 재산이나 수입이 없었던 것으로 보이는 점(2015고합569 수사기록 제3권 874~875쪽), 당시 무자본 기업인수 방식으로 회사 경영권을 취득하고 있던 피고인 E도 변제자력이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 CL으로부터 15억 원을 편취한 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 공소사실 기재와 같이 CL을 기망하고 CL으로부터 15억 원을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 1) CL은 스스로의 합리적인 판단에 따라 피고인들에게 15억 원을 투자한 것으로 보일 뿐, 피고인들로부터 공소사실 기재와 같은 기망행위를 당하여 15억 원을 대여하였다고 보기 어렵다. '투자수익금으로 지급된 금액', '주식 구좌를 정산하여 수익금을 정산한다'는 취지의 문구가 기재된 이 사건 확인서의 내용, CL이 피고인들로부터 비정상적으로 큰 금액을 이자 또는 수익금 명목으로 받기로 한 점(7억 5,000만 원, 수익금 중 40%) 등을 고려하면 CL이 피고인들에게 지급한 합계 15억 원이 일반적인 대여금이라고 보이지 않는다. CL은 수사기관 및 이 법정에서 "이 사건 확인서는 특별한 의미가 없다. 피고인 C에게 배서를 요구하자 이 사건 확인서를 작성해주었고 수익금을 배분한다는 이야기는 전혀 없었다", "피고인 C가 이 사건 확인서를 써준 이유를 잘 모르겠다. 이 사건 확인서는 피고인 C가 보증했다는 것을 증명하는 취지이다"라고 진술하고 있으나, CL의 위와 같은 진술은 이 사건 확인서의 구체적인 문구 내용, 이 사건 금전거래 이전인 2007. 9.경의 금전거래 관계, 피고인들과 CL의 관계, CL의 나이나 사회경험 등에 비추어 선뜻 그대로 믿기 어렵다. 피고인 C가 2007. 9. 4. CL으로부터 8억 원을 지급받으면서 CL에게 교부한 메모의 내용과 이 사건 금전거래 당시 작성된 이 사건 확인서의 내용이 유사한바, 이 사건 금전거래는 2007. 9. 4. 금전거래와 마찬가지로 CL이 피고인들에게 주식매매 관련 투자금을 지급한 것으로 보인다. CL은 2007. 9. 4. 피고인 C에게 8억 원 등을 지급한 이후 상당한 액수의 CQ 주식을 매수하였고, 2008. 1.경 피고인들에게 15억 원을 지급한 이후에도 상당한 액수의 CW 주식을 매수하였는데, 이는 위 15억 원이 주식 관련 투자금일 가능성이 높다는 것을 뒷받침하는 사정이다. 피고인 C가 CL에게 이 사건 확인서를 교부하면서 주식 투자와 관련된 말을 하였을 수는 있어도 "15억 원을 '빌려주면' 내가 인수하는 신용금고에서 이 사건 어음을 할인해 갈 수 있다"는 취지의 말을 하였다고 보기는 어렵다. CL은 2007. 9. 4. 피고인 C에게 8억 원을 지급하고 피고인 C로부터 이 사건 확인서에 기재된 내용과 거의 동일한 내용이 기재된 약속어음 사본을 교부받았다. 그런데 CL이 2007. 12. 28. CP로부터 14억 4,000만 원을 변제받은 것과 별개로 2007. 12. 12. 피고인 C로부터 대여금 변제 명목으로 3억 원을 지급받았던 점을 고려하면 CL이 이 사건 확인서를 교부받으면서 지급한 15억 원 역시 일반적인 대여금과 다른 성격의 돈일 가능성이 높다. CL은 이 사건 어음이 지급거절 된 이후 피고인 C로부터 8,000만 원을 차용하였다고 하는데(CL 증인신문 녹취서 27, 39쪽), 기존의 15억 원 대여금을 변제받지 못하고 있었다는 CL으로서는 차주인 피고인 C로부터 위 대여금 일부라도 변제받는 것이 일반적인 상식에 부합하고, 이와 달리 변제되지 않은 기존의 대여금과 별개로 차주인 피고인 C로부터 금전을 차용한다는 것은 대단히 이례적이라고 볼 수 밖에 없다. 2) CL은 이 사건 금전거래와 관련하여 피고인 C로부터 상당한 금액을 변제받거나 상당한 담보를 제공받았다고 볼 여지가 충분하다. 피고인 C는 2008. 3. 28.경 이 사건 어음이 무거래를 이유로 지급거절되었된 이후 CL에게 액면금 2억 원의 약속어음 2매를 교부하였고, 그 후 위 약속어음이 결제되었다. 또한 앞서 본 바와 같이 CL은 피고인 C로부터 8,000만 원을 대여받기도 하였다. 결국 CL은 피고인 C 등으로부터 합계 4억 8,000만 원을 지급받은 것으로 볼 수 있다. CL이 2009. 2.말경 가장매매를 하기 전까지 CX 우선주는 거래가 거의 없어 가치가 높지 않았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 CL은 가장매매를 통하여 거래량을 증가시켜 이 사건 주식을 현금화하려고 노력하기도 하였고, CL이 피고인 C에게 CX 우선주의 가치가 낮다는 취지로 항의하였다는 사정은 찾아 볼 수 없다. 나아가 비상장주식의 객관적 가치는 일률적으로 평가하기 어렵고, 비상장법인과 거래당사자의 상황 등에 따라 달라질 수 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면 CL은 CX 우선주의 가치를 나름대로 높게 평가하여 피고인 C로부터 이 사건 주식을 이 사건 금전거래에 대한 담보로 제공받았던 것으로 보인다. 마. 결론 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.