서울중앙지방법원-2007고합71

범죄사실 [피고인들의 지위] o 피고인 A 피고인 A은 2000. 10.경부터 2000. 12.경까지 미국계 사모펀드인 E 펀드(이하 'E'라 한다)가 대한민국에 설립한 'F 주식회사'(이하 'F'라 한다)의 전무, 2001. 1.경부터 2001. 12.경까지 그 사장(대표이사)으로 재직하였고, 이어서 2002. 1. F와 마찬가지로 E가 대한민국에 설립한 'G 유한회사'(이하 'G'라 한다)의 사장(이사)으로 취임한 후 2003. 7. 그 대표이사로 승진하여 현재까지 재직하여 오고 있다. G와 F는 모두 E의 대한민국 내 투자사업을 위한 E의 사실상의 자회사로서, G는 부실채권 등 투자대상 자산을 물색하여(origination) 입찰에 참가하는 업무를 담당하고, F는 G가 투자한 자산의 소유권을 이전할 자산유동화전문회사(SPC)를 설립하여 유동화증권(ABS증권)을 발행한 다음 위 자산유동화전문회사와 자산관리계약 및 업무위탁계약을 체결하여 위 자산유동화전문회사의 자산관리자로서 그 회사가 보유하고 있는 부실채권의 채무자에게 자진 변제를 유도하거나 경매 또는 제3자에게 양도(Loan Sale)하는 방식으로 유동화자산을 관리·운용·처분하여 그 수익으로 유동화증권의 선순위·후순위 채권자에게 원리금을 상환하고 출자자에게 배당금을 지급하는 등의 업무를 담당하고 있는데, 위 피고인은 E의 대한민국 본부장(Country Manager)인 H(한국명 : I) 다음가는 지위에서 위 G와 F의 경영을 실질적으로 담당하고 있다. 한편, 위 피고인은 E가 이 사건 공동피고인인 C를 설립하여 그 회사의 이름으로 주식회사 B을 인수하는 과정에서 인수팀 업무를 관장하였다가, 위 B을 인수한 이후에 E의 추천에 의해 위 B의 등기이사로 임명되어 현재까지 재직하고 있다. o 피고인 주식회사 B(이하 'B'이라 한다.) 피고인 B은 E가 위 C 이름으로 2003. 10. 말경 그 경영권을 인수한 이래 현재까지 과반수 지분을 소유하고 있는 회사로서 2003. 11. 당시 J 주식회사(이하 'J'라 한다)의 모회사였고, E 측 인사들인 피고인 A 및 E 회장 K, 부회장 L, 사내변호사 M, 대한민국 본부장 H 등이 당시 그 사외이사로 재직하고 있었다. o 피고인 C(이하 'C'라 한다.) 피고인 C는 E가 B 주식의 보유를 목적으로 2003. 8. 21. 벨기에 브뤼셀에 설립하여 관리하고 있는 법인으로서 2003. 10. 말경 이래 B에 대한 과반수 지분을 소유하면서 E가 추천한 사외이사를 통해 이사회를 장악하고 있는 지배주주이고, 위 M이 그 대표이다. 1. 피고인 A의 J 주가조작으로 인한 증권거래법위반 피고인 A은 E에 의하여 B의 이사로 함께 선임된 위 L, M, H 등과 공모하여, 신용카드 이용 고객의 연체율 급증 등으로 인해 유동성 위기를 겪고 있던 B의 자회사 J를 B에 흡수합병하기로 한 E의 방침을 추진하는 과정에서, J의 주가가 높게 유지될 경우 합병에 반대하는 J 소액주주들의 주식매수청구권 행사가격이 높아져서 B의 합병비용이 늘어날 뿐 아니라 결과적으로 합병 이후 존속법인인 B에 대한 C의 지분율이 과도하게 줄어들 것을 우려하여 이를 해소하기 위해 J의 주가를 인위적으로 하락시키기로 마음먹었다. [위계 감자계획 검토 발표 결의] 피고인 A 및 위 L, M, H는 2003. 11. 20. 12:00경 서울 중구 N에 있는 O호텔 회의실에서 개최된 B과 J의 합병 추진을 결의하는 B 제37기 제23차 이사회에서, 사실은 그 무렵 J의 유동성 위기 상황이 상법상 주주총회의 자본감소(이하 '감자'라 한다) 결의에 필요한 실사에 걸리는 기간인 2~3개월 이상을 도저히 버틸 수 없을 만큼 심각했고, J의 노동조합이 합병에 반대하는 파업을 벌일 것이 예상되어 그 실사 자체가 사실상 어려웠을 뿐만 아니라, 이미 E에서 J의 경영 부실에 책임이 있는 2대 주주인 P 펀드(이하 'P'이라 한다)가 보유한 J 지분을 감자 없이 1주당 5,030원씩에 매수하기로 된 이상 J의 경영 부실에 책임이 없는 소액주주가 보유한 주식에 대해서만 감자를 할 경우 이에 반발하는 소액주주들의 감자무효확인 소송이 제기될 것으로 예상되고 사회 문제로까지 비화할 수 있었으므로, B과 J의 합병 전에 J에 대하여 감자를 하기에는 상당한 어려움이 있는 것을 잘 알고 있었기 때문에 E 및 그 의뢰를 받은 재무, 법률 자문사와 B의 집행부 모두 J의 합병 전 감자에 대하여 진지하게 고려하지 않았음에도, B과 J의 합병 추진이 발표되면 J의 주가가 오르고 이로 인하여 B 주주에게 손해가 되니 이를 막기 위해서 마치 합병 전에 J에 대한 감자를 고려하고 있는 것처럼 언론에 발표하자고 주장하였다. 그리고 E가 C를 통해 B의 과반수 지분을 보유하고 있는 지배주주로서 그 이사회를 장악하고 있는 등 자신들이 B의 이사회 결정을 좌우할 수 있는 점을 이용하여 위와 같은 감자 검토 발표 방침을 결정하였다. [위계 감자계획 검토 발표] 위 이사회의 논의와 결정에 따라 B 행장 직무대행 Q은 2003. 11. 21. 17:00경 R에서 기자간담회를 통해 합병 과정에서 J에 대한 감자계획이 검토될 것이라는 내용이 담긴 보도자료를 배포하고 "J의 순자산가치를 정확하게 평가해 봐야 감자 여부를 결정할 수 있을 것이나, 현재로서는 감자할 가능성이 크다. "라는 취지로 발표함으로써 일반 투자자로 하여금 마치 J에 대한 감자가 진지하게 검토되고 있고 그 가능성이 큰 것처럼 받아들이게 하는 위계를 사용하였고, 이로 인하여 J의 주가는 하락하였다. [B과 C의 이익] 피고인 A 등 E 측 이사들은 2003. 11. 28. B 제37기 제24차 이사회를 열어 그와 같이 하락한 J 주가를 기준으로 J를 흡수합병하기로 결의하였다. 이로써 B로 하여금 위계 감자계획 검토 발표 없이 그 다음 거래일인 2003. 11. 24. 합병결의를 했다면 J 소액주주들에게 더 지급했어야 할 주식매수 비용 123억 7,577만 원(1만 원 미만 버림)의 지급을 면하도록 하여 같은 금액만큼의 이익을 취득하게 하고, 이와 아울러 C에 대하여도 마찬가지로 2003. 11. 24. 합병결의를 했다면 더 줄어들었을 합병 후 B에 대한 지분비율 0.22%의 희석을 면하도록 하여 그 지분가치 상당인 100억 250만 원(1만 원 미만 버림)의 이익을 취득하게 하였다. 이와 같이 피고인 A 등은 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 위계를 사용하여 B과 C에 50억 원 이상의 이익을 얻게 하였다. 2. 피고인 B, C의 J 주가조작으로 인한 증권거래법위반 피고인 B의 등기이사이자 피고인 C의 대리인 또는 사용인인 피고인 A, L, H, 그리고 피고인 B의 등기이사이자 피고인 C의 대표 M은 공모하여, 위 제1항 기재와 같이 피고인 B, C의 업무에 관하여 증권거래법 위반행위를 하였다. 이로써 피고인 B은 123억 7,577만 원(1만 원 미만 버림)의, 피고인 C는 100억 250만 원(1만 원 미만 버림)의 이익을 각 얻었다. 3. 피고인 A의 국회 EN위원회 증인 불출석으로 인한 국회에서의증언·감정등에관한법률위반 피고인 A은 2004. 10. 12. 서울 강남구 S빌딩 30층 G 대표이사 사무실에서, 'E 펀드의 B 인수' 등에 관하여 EO 증인으로 EP일자 10:00 국회 EN위원회 회의실에 출석할 것을 요구하는 대한민국 국회 EN위원회 위원장 명의의 증인출석요구서를 송달받았음에도 정당한 이유 없이 위 증언기일에 증인으로 출석하지 아니하였다. 4. 피고인 A의 배임, 조세포탈 가. D 위탁 T 채권 저가매도로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A은 H와 공모하여 다음의 범행을 저질렀다. F는 'D'{U이 부실채권을 회수할 목적으로 E와 공동 출자하여 설립한 회사} 한국지점(영업소, 이하 'D'이라 한다.)이 U로부터 인계받은 (주)T에 대한 채권 등 부실채권에 관하여 D로부터 매각을 위탁받아 관리해 오던 중 2001. 3. 8.경 위 T 채권을 주식회사 V(대표이사 W, 이하 V이라 한다.)에 매각하게 되었다. 그리고 위 채권 매각을 위한 협상 과정에서 사실은 그 매도대금을 490억 원으로 정한 만큼, 피고인은 F의 대표이사로서 그 가격으로 위 채권을 매도하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도, 피고인은 이러한 업무상 임무에 위배하여 위 D과 무관하게 E가 100% 출자하여 설립한 자산유동화전문회사인 'X'(이하 'X'라 한다.)의 투자 손실을 보전할 목적으로, F가 D의 자산관리자도 겸하고 있는 점을 이용하여 T 채권에 대한 포트폴리오 매니저인 Y로 하여금 X가 보유하고 있던 Z 채권{한국자산관리공사(Kamco)에서 AA 낙찰받은 채권들의 묶음} 중 사실상 회수 가능성이 없어 재산 가치가 없는 상각채권 57개를 70억 원으로 계상하고, T 채권은 원래의 합의가격보다 70억 원이 낮은 420억 원만 지급받는 방식으로 총 대금 490억 원에 위 T 채권과 57개 상각채권을 묶어서 이른바 '벌크매도' 방식으로 매도하게 하고, 그 무렵 T 채권에 대한 대금으로 420억 원만 지급받았다. 이로써 위 X로 하여금 T 채권의 정상가격과 실제 매도가격의 차액 상당인 70억 원의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 D에 같은 금액만큼의 재산상 손해를 가하였다. 나. AB 위탁 AC 채권 수익 이전에 관한 범행 E(펀드 AD)가 2000. 7. AE에 빌려준 미화 940만 달러(한화 약 105억 원)의 대출금 채권을 2001. 1. 23. 양수한 회사인 아일랜드 소재 'AF'(E 펀드 AG~AH의 공동 출자로 설립되어 E의 전 세계 투자처에 투자자금을 제공하고 투자대상을 관리, 운영하는 회사임. 이하 'AF'라 한다.)는 2001. 1. 위 AE의 부도로 30억 원 상당의 손실이 예상되는 반면, E(펀드 AD)가 2001. 5. 23.경 AI 주식회사(이하 'AI'이라 한다.)로부터 AC에 대한 약속어음 채권을 357억 원 상당에 낙찰받아 그 매수인 지위를 이전해 준 'AB 유동화전문유한회사'(E 펀드 AD가 AI로부터 낙찰받은 부실채권을 유동화하기 위하여 2001. 6. 30.경 설립한 유동화전문회사, 이하 'AB'라 한다.)에서는 AC 채권을 제3자에게 양도하여 410억 원을 상환받을 수 있을 것으로 예상되는 등 수익률의 편차가 심하게 나타났다. 이러한 상황에서 피고인 A은 AF의 위 AE 채권으로 인한 손실의 보전과 관련하여 위 H 등과 공모하여 다음의 범행을 저질렀다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 2001. 6. 초순경 개별 자산유동화전문회사의 목표수익률을 20~25% 상당으로 관리하고 있던 H, 피고인 A 등은 수익률의 편차가 커질수록 앞으로 E의 자금 조달(funding)이 어려워질 것을 우려하여, 위 V의 명의를 빌려 AB의 AC 채권을 V에 60억 원 정도 더 낮은 가격에 매도하고, AF의 AE 채권을 V에 60억 원 정도 더 높은 가격에 매도하는 형식을 취함으로써 AB가 얻을 수익 중 60억 원 가량을 AF로 이전하여 수익률을 조정하기로 마음먹었다. 이에 따라 AB와 AF의 자산관리자인 F의 대표이사 피고인 A과 재무담당 부사장 AJ는, AB와 AF는 별개의 법인격이 인정되는 회사이고 투자자 등 이해관계자도 다르며 특히 AB는 유동화전문회사로서 그가 발행한 유동화증권의 상환은 오직 유동화전문회사 자체의 신용위험과 유동화자산으로부터의 현금흐름에 달려 있어 자산유동화에 관한 법률이 특별히 그 업무범위를 한정하고 있으므로 AB의 수익을 임의로 AF 등 다른 제3자에게 이전시키지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도, 이러한 업무상 임무에 위배하여 피고인 A은 위 Y에게 수익 이전 거래를 지시하고, 이에 따라 Y은 2001. 7. 중순경 V의 대표 W과 합의하여 위 수익 이전 거래에 V의 명의를 빌리기로 한 다음, 2001. 8. 2.경 AF가 70억 8,700만 원 밖에 회수할 수 없었던 위 AE 채권을 V에 140억 원에 고가매도하고, 그 대신 이미 2001. 5. 하순경 AB가 410억 원에 AK(이하 'AK'라 한다.)에 양도하기로 되어 있던 AC 채권을 2001. 8. 27.경 V에 351억 3,300만 원에 저가매도하는 형식을 취했다가 다시 V의 이름으로 위 AK에 410억 원에 매도한 후, 2001. 8. 30. 위 거래를 위하여 빌린 V 명의의 계좌를 통하여 AK로부터 위 410억 원을 송금받자 2001. 8. 31. 그 중 351억 3,300만 원만 AB 계좌에 입금하고, 나머지 58억 6,700만 원은 장차 AF에 지급하기 위하여 위 V 명의의 예금계좌에 그대로 두었다. 그리고 위 AJ는 2001. 7.경 Y로부터 피고인 A의 수익률 조작 관련 지시사항을 전달받은 후 위와 같이 AK로부터 AC 채권 매도대금이 입금되자 2001. 9. 12.경 Y에게 'AE 채권을 먼저 해결해야 한다. AF에 AE 채권 매도대금을 먼저 송금해 주라.'라고 지시하고, Y은 AJ의 지시에 따라 같은 날 위 58억 6,700만 원을 포함하여 103억 6,700만 원을 AF 계좌에 송금해 주고, 2001. 12. 5.경 나머지 매도대금 36억 3,300만 원 상당을 AF에 지급해 주었다. 이와 같이 AB의 수익 중 58억 6,700만 원을 임의로 AF에 이전해 줌으로써 AF로 하여금 같은 금액만큼의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 AB에 같은 금액만큼의 재산상 손해를 가하였다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 2001. 9. 20.경 서울 강남구 S빌딩에 있는 F 사무실에서 위 AB의 배당 결의를 위한 정기 사원총회를 개최하면서, 위 AJ는 AB의 제1기(2001. 6. 30. ~ 2001. 8. 31.) 재무제표상 당기순이익은 18억 1,140만 7,897원이지만, 전항과 같은 경위로 AB의 수익 중 58억 6,700만 원을 AF로 이전하는 행위는 무효에 해당하여 그 금액 상당이 AB의 당기순이익에 산입되기 때문에 실제 배당가능이익은 76억 7,840만 7,897원이라는 사실을 알면서도, 전항과 같이 AB가 AK로부터 변제받은 410억 원 중 351억 3,300만 원만 AB 계좌로 입금하고, 나머지 58억 6,700만 원은 AB 계좌에 입금하지 아니하고 위 Y이 관리하던 V 명의의 계좌에 그대로 두어 은닉하였다가 AF로 이전시키는 부정한 방법으로 AB의 수익을 같은 금액만큼 누락시켜 당기순이익을 18억 1,140만 7,897원으로 결산하고, 피고인 A은 위 차액 58억 6,700만 원이 위와 같이 AB의 당기순이익에 추가되어야 한다는 사실을 알면서도 사원총회 의사록을 작성하면서 결산된 당기순이익인 18억 1,140만 7,897원만을 기준으로 그 100%를 배당선언하였다. 그러나 그 규모는 실제 배당가능이익인 76억 7,840만 7,897원의 23.59%에 그침으로써 소득공제 특례를 적용받지 못함에도, AB의 제1기 사업연도 법인세를 신고하면서 결산된 당기순이익 18억 1,140만 7,897원만을 기준으로 100%를 배당선언한 것처럼 신고하여 소득공제 특례를 적용받아 법인세를 전혀 납부하지 않은 채 그 신고납부기한인 2001. 11. 30.이 경과하였다. 이와 같이 사기 기타 부정한 행위로써 위 실제의 소득금액에 대한 법인세 21억 4,695만 4,211원{= 과세표준 76억 7,840만 7,897원 × (2,500만 원 이하 과세표준의 16% + 2,500만 원을 초과하는 과세표준의 28%)}을 포탈하였다. 다. AB 위탁 AL 채권 저가매도로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A은 H 등과 공모하여 다음의 범행을 저질렀다. E(펀드 AD)는 2000. 8. 28.경 'AM 주식회사'(이하 'AM'이라 한다.)를 설립한 후 그 이름으로 빌딩을 매입하여 부동산 임대업을 시작하였으나 실적이 저조하여 2002. 7.경 기준으로 AM의 투자수익률이 4.07% 상당으로 극도로 악화되었던 반면, 2001. 8. 24.경 AI로부터 (주)AL에 대한 정리채권을 57억 원 상당에 낙찰받은 위 AB는 2002. 7.경 (주)AL를 인수합병한 AN 컨소시움이 제안한 (주)AL 정리계획변경안에 따라 AL 채권에서 123억 7,000만 원 상당을 회수할 수 있을 것으로 예상되는 등 수익률의 편차가 심하게 나타났다. 이에 피고인 A 등은 AB가 보유한 AL 채권을 E와 특수관계가 없는 제3자에게 40억 원가량 저가매도하고, 다시 그 제3자는 위 AL 채권을 매수 가격과 같은 금액에 AM에 매도하는 방법으로 AB의 수익 중 40억 원 상당을 AM에 이전시켜 수익률을 조정하기로 마음먹었다. 이에 따라 AB와 AM의 자산관리자인 F에서 중요한 자산관리 업무에 관하여 사실상 의사결정권이 있는 피고인 A과 그 대표이사 AJ 등은, AB와 AM은 별개의 법인격이 인정되는 회사이고 투자자 등 이해관계자도 다르며 특히 AB는 유동화전문회사로서 그가 발행한 유동화증권의 상환은 오직 유동화전문회사 자체의 신용위험과 유동화자산으로부터의 현금흐름에 달려 있어 자산유동화에 관한 법률이 특별히 그 업무범위를 한정하고 있으므로, AB 보유 채권을 AM 등 제3자에게 정상가격보다 저가에 매도하거나 AB의 수익을 임의로 AM 등 제3자에게 이전시키지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도, 이러한 업무상 임무에 위배하여 2002. 7. 하순경 F 사무실에서 피고인 A은 AJ와 Y에게 'AM의 저조한 수익률 문제를 해결하라.'라는 지시를 하고, AJ는 AM의 수익률 예측 업무를 담당하고 있던 포캐스터(Forecastor) AO 등으로부터 'AM의 저조한 예상수익률 4.07% 상당을 목표수익률인 20%~ 25% 상당으로 끌어올리기 위해서는 40억 원 내지 50억 원 상당을 AM에 지원해 주어야 한다.'는 취지의 보고를 받자, Y과 AP에게 'V과 AQ을 중간에 끼워 넣어 AB가 AL 채권으로 얻을 수익 중 40억 원 상당을 AM에 이전하라.'는 지시를 하고, 위 Y은 피고인 A과 AJ의 지시에 따라 V 대표 W에게 'V이 AB로부터 AL 채권을 74억 원 상당에 양수했다가 다시 그 채권을 같은 가격에 AM에 양도해 달라.'는 부탁을 하는 한편, AQ 대표 AR에게 'AQ은 AM으로부터 AL 채권을 123억 원 상당에 양수하는 형식을 취했다가 AN 컨소시움으로부터 123억 원 상당을 지급받으면 그 돈을 AM에 지급하라.'는 요청을 하고, AJ는 2002. 9. 25.경 AN 컨소시움이 AQ 명의의 계좌로 123억 7,088만 9,940원을 상환하고, 위 AQ이 2002. 9. 27.경 위 123억 7,088만 9,940원에서 명의대여료 1,000만 원을 제외한 나머지 123억 6,088만 9,940원을 AM에 입금하자, 2002. 9. 30.경 AM 계좌에 입금된 위 돈 중 40억 원을 제외한 83억 6,088만9,940원만 V 계좌에 입금하고 2002. 10. 2.경 V 계좌에서 위 83억 6,088만 9,940원을 인출하여 위 AB 계좌에 입금한 다음, 다시 2002. 10. 16.경 AB 계좌에서 V 계좌를 거쳐 AM 계좌에 8억 7,000만 원을 역송금하였다. 이로써 결국 AM으로 하여금 AL 채권의 정상가격과 실제 매도가격의 차액 상당인 48억 7,000만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AB에 같은 금액만큼의 재산상 손해를 가하였다. 라. AS 위탁 AT 채권 저가매도로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A은 H와 공모하여, 위 나의 항 기재와 같이 AC/AE 채권 관련 수익 이전 거래에 협조해 주었던 V이 2002. 11.경 국세청의 세무조사를 받고 원천징수세를 추징당하는 등 손실을 보게 되자 이를 보전해 주기로 마음먹고 다음의 범행을 저질렀다. F는 'AS'(AU이 부실채권을 회수할 목적으로 E와 공동 출자하여 버뮤다에 설립한 회사임, 이하 'AS'이라 한다.)가 AU로부터 인계받은 AT 채권 등 부실채권에 관하여 위 AS로부터 매각을 위탁받아 관리해 오던 중 2002. 12.경 위 AT 채권을 V에 매각하게 되었다. 그리고 위 채권 매각을 위한 협상 과정에서 사실은 그 매도대금을 53억 7,455만 8,342원으로 합의한 만큼, F의 중요한 자산관리 업무에 관하여 사실상 의사결정권이 있는 피고인 A로서는 그 가격으로 위 채권을 매도하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도, 피고인 A은 이러한 업무상 임무에 위배하여 F에서 AT 채권의 포트폴리오 매니저를 맡고 있던 AV로 하여금 V의 위와 같은 손실을 보전해 주기 위하여 2002. 12. 27.경 V에 AT 채권을 27억 1,787만 9,190원만큼 낮은 가격인 26억 5,667만 9,152원에 매도하게 하였다. 이로써 V로 하여금 AT 채권의 정상가격과 실제 매도가격의 차액 상당인 27억 1,787만 9,190원의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 AS에 같은 금액만큼의 재산상 손해를 가하였다. 마. AB 위탁 AW 채권 수익 이전으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A은 H 등과 공모하여 다음의 범행을 저질렀다. E(펀드 AG)는 2000. 1. 21.경 AX과 합작하여 버뮤다에 'AY'를 설립한 다음 2000. 4. 26.경 그 한국 영업소(이하 'AY'라 한다)를 설립하였는데, 2003. 2.경 기준으로 AZ, AY의 예상 수익률이 합하여 12.73% 상당(AY만의 예상 수익률은 7% 상당)에 불과하여 상당히 저조하였던 반면, 2001. 8. 24.경 AI로부터 AW 정리채권을 45억 9,900만 원에 이전받은 위 AB에서는 2003. 2.경 AW 정리계획 수정안에 따라 위 정리채권으로부터 164억 6,100만 원 상당을 회수할 것으로 예상되는 등 수익률의 편차가 심하게 나타났다. 이에 피고인 A 등은 2002. 11. 중순경 AB가 보유하던 AW 정리채권을 E와 특수관계가 없는 제3자에게 38억 원정도 낮은 가격에 매도하고, 그 제3자는 AY로부터 아무런 재산 가치가 없는 무수익 채권을 38억 원 상당에 매수하는 형식을 취함으로써 AB가 얻을 수익 중 38억 원 상당을 위 AY로 이전시켜 수익률을 조정하기로 마음먹었다. 이에 따라 AB의 자산관리자인 F에서 중요한 자산관리 업무에 관하여 사실상 의사결정권이 있는 피고인 A과 그 대표이사인 AJ 등은, AB와 AY는 별개의 법인격이 인정되는 회사이고 투자자 등 이해관계자도 다르며 특히 AB는 유동화전문회사로서 그가 발행한 유동화증권의 상환은 오직 유동화전문회사 자체의 신용위험과 유동화자산으로부터의 현금흐름에 달려 있어 자산유동화에 관한 법률이 특별히 그 업무범위를 한정하고 있으므로 AB의 수익을 임의로 AY 등 다른 제3자에 이전시키지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도, 이러한 업무상 임무에 위배하여 위 피고인은 2002. 11.경 F 사무실에서 AY의 자산관리를 담당하던 포트폴리오 매니저 AV에게 '차명 등 제반 수단을 강구하여 AY의 수익률을 높여라.'라는 지시를 하고, AJ는 2003. 2. 초순경 AV로부터 'A 사장이 AY의 수익률을 높이라고 지시하는데, AY에 수익을 이전할 대상 자산이 결정되면 부친 BA의 명의를 빌려 주겠다.'는 보고를 받자, AV에게 '실무진에서 BA 명의를 빌려 달라고 하면 협조해 달라.'는 지시를 한 후, AY의 수익률 예측 업무를 담당하고 있던 포캐스터 BB 과장에게 '차명을 이용하여 AY의 수익률을 높이려고 하는데, AY에 얼마를 지원해 주어야 목표 수익률을 맞출 수 있는지 검토하라.'는 지시를 하여, 그로부터 'AZ, AY의 저조한 예상수익률 12% 상당을 목표수익률인 25% 상당으로 끌어올리기 위해서는 1%를 끌어올릴 때마다 4억 3,000만 원을 AY에 지원해 주어야 한다.'라는 취지의 보고를 받고, 그에게 'AY의 저조한 수익률 문제를 해결하기 위하여 제3자를 중간에 끼워 넣어 AB의 AW 정리채권의 수익 중 30억 원 상당을 AY로 이전하라.'는 지시를 하고, 위 BB 과장 등이 AJ의 지시에 따라 2003. 2. 19.자로 AB가 AW 정리채권을 AV의 부친인 BA에게 125억 원에 저가 매도하는 형식을 취하고, 위 AV의 협조를 얻어 BA 명의의 계좌를 개설해서 통장을 가져 오자, AJ는 위 BA 명의의 통장을 교부받아 사무실 금고에 보관하면서 2003. 5. 23. AW로부터 위 AW 정리채권 변제금 163억 4,161만 3,845원이 위 BA 명의 계좌에 입금되자 그 중 125억 원만 AB 계좌에 입금하고, 나머지 38억 4,161만 3,845원은 나중에 AY에 지급하기 위하여 위 BA 명의 계좌에 그대로 두었다가, 2004. 1. 13. BA가 AY로부터 이미 담보권 실행이 완료되어 아무런 재산 가치가 없는 BC 부실채권 등 무수익채권을 양수하는 형식을 취하여 그 대금 명목으로 위 BA 명의 계좌에 보관되어 있던 위 38억 4,161만 3,845원을 AY에 지급하였다. 이와 같이 AB의 수익 중 38억 4,161만 3,845원을 임의로 AY에 이전해 줌으로써 AY로 하여금 위 금액만큼의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 AB에 같은 금액만큼의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2의 각 사실] o 피고인 A의 일부 법정 진술 o 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 o 증인 Q, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU의 각 법정 진술, BV, BW의 각 일부 법정 진술 o 증권선물위원회 명의의 증권거래법 위반혐의자 통보(주가조작 증거목록 순번 1-2, 이하 같음), J(주) 주식의 불공정거래 조사결과 조치안(요약)(4-1), J(주) 주식의 불공정거래 조사결과 및 처리(안)(4-2) o 수사보고 : J 관련 압수자료 사본 첨부(8, 9), J 주가조작 사건 관련 BO 수첩 사본 첨부(16, 18), J 주가조작 사건 관련 자료 모음(20~27), J 주가조작 사건 관련 B 자료 사본 첨부(29~47) o 각 이메일{6, 49, 55, 64, 88, 89, 92, 103-1-1~3, 103-2-1~33, 103-3-1~133, 103-4-(2~4, 32, 38, 39, 51, 57~59, 67, 69, 80, 101), 129, 135~148, 151, 156~164, 277-2, 279} o 각 보도자료(12~14, 152~154), Merger Analysis NOVEMBER 21, 2003(51, 63), 2003. 9. 8.자 J 문제점 및 대책(요약), 2003. 9. 8.자 J 단기유동성 대책, 2003. 10. 31.자 Confidential Presentation E_Project BX, Tender_Off(공개매수), Merger Discussion Update, 2003. 11. 20. B 이사회 녹취록(66~68), B 23차, 24차 이사회 의사록(70~73), B 23차 이사회 녹취록(74, 75), B 24차 이사회 녹취록, BO 업무일지 정리, B 등의 부당이득 계산내역, 합병비율 등 산출내역, J 주가 추이, B-E 펀드의 주식인수계약(번역본) 발췌, 제37기제23차 이사회 의사록 및 부의안건 사본 일부, J 일별 주가변동, 우리사주조합의 주식매수청구권 행사 현황, J 주가 및 거래량 추이, 2003. 2. 7.자 A이 B Q 부행장에게 보낸 편지, 2003. 1. 10.자 A 명의 최초 제안서, 미래 전략추진실 작성 은행장/H_Meeting 내용 보고(250-2, 251-1), BO이 컴퓨터로 작성한 수첩 메모(250-3, 251-2), Transition Team 사무실 관련 공사 및 집기 배치 요청 [판시 제3의 사실] o 피고인 A의 일부 법정 진술 o 증인 BQ, BR의 각 법정 진술 o 대한민국 국회 EN위원장 명의의 고발장(국회 증인 불출석 증거목록 순번 282, 이하 같음) o EO EN위원회 회의록 일부(307-3), 이메일(318-1) [판시 제4의 각 사실] o 피고인 A의 일부 법정 진술 o 증인 BY, BZ, AJ, W, Y, CA, AP, CB, CC의 각 법정 진술, CE, CF, AV, CG의 각 일부 법정 진술 o 서울중앙지방법원 2006고합1353 사건의 제9회 공판조서 사본 중 증인 AV의 진술기재 o 검찰 진술조서, 진술서 : AV(수익률조작 증거목록 순번 160-1, 171-1, 171-2, 273-5, 273-6, 추가 증거목록 순번 11) o 수사보고 : 'T 및 Z 부실채권 관련 계약서 등 확인'의 첨부서류(수익률조작 증거목록 순번 98~103, 이하 같음), U과 E 간의 T 등 부실채권 유동화 관련 약정 검토,'AE 채권, AC 채권 및 AT 채권 가격조정 거래를 통한 수익률 조작에 기한 배임 등혐의 보고'의 첨부서류(138~141), 'AU 부실채권 유동화 SPC 개요'의 첨부서류(143, 144), 'AT 채권 거래 계약서 및 관련 증빙 첨부'의 첨부서류(146~148), 'E의 AT 채권 valuation 자료 첨부'의 첨부서류, 'AC 채권 저가매각을 통한 조세포탈 사건에대한 증빙서류 편철'의 첨부서류(175, 175-1~88, 175-91~104), 'AC 채권 관련 AB 조 세포탈 내역 및 포탈 고의 관련 보고'의 첨부서류(189~191), 'AB의 구조 및 출자자 현황 보고 사본'의 첨부서류, 'AW 채권 저가매각을 통한 조세포탈 사건에 대한 증빙서류 편철'의 첨부서류(221-1), 'AW 채권 매매와 관련한 회계처리 요약 보고'의 첨부서류(222-1), AB 수익률 산출 관련 자료 사본(255~257), BA 명의의 통장 등 사본(270~270-3), AY 무수익 채권 양수도 자금원 확인(271, 271-1), 포캐스팅 미팅 및수익률 산정방법 등(278~281), 'AL 채권 매매와 관련한 회계처리 요약 보고'의 첨부서류(286-1), AB 출자현황 등 확인 사본(307~313), SPC AM 출자현황 등 확인 사본(314~314-5) o H 출입국 현황(69-1), 2001. 3. 7.자 RESOLUTION MEMORANDUM(107-1), 컴퓨터 화면출력(107-2), 2001. 8. 24.자 RESOLUTION MEMORANDUM(107-3), 수기 작성 AE/AC 채권 거래도, Portfolios Under Management 사본 7부 o 각 이메일{106-1, 207-(1~5, 7, 9), 216-(3, 4)} o 서울지방국세청장 명의의 각 고발장 사본(173, 200-1, 220-1, 285) o 증거물 : 거래구조메모 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A o 판시 제1의 사기적 부정거래행위의 점 : 증권거래법 제207조의2 제2항 제1호, 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제1호, 형법 제30조(유기징역형 선택) o 판시 제3의 국회 증인 불출석의 점 : 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제12조 제1항(징역형 선택) o 판시 제4의 가, 나 각 배임의 점 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 유기징역형 선택) o 판시 제4의 나 조세포탈의 점 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(유기징역형 선택 및 벌금형 병과) o 판시 제4의 다, 라, 마 각 배임의 점 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 나. 피고인 주식회사 B, C 각 증권거래법 제215조, 제207조의2 제2항 제1호, 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제1호, 제214조, 형법 제30조(판시 제2의 사기적 부정거래행위의 점) 2. 경합범 가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조{형과 죄질이 가장 무거운 판시 제1의 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과 판시 제4의 나 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 벌금형을 병과} 3. 선고유예할 형 피고인 A : 벌금 42억 9,500만 원 4. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 500만 원) 5. 미결구금일수의 산입 피고인 A : 형법 제57조 6. 선고유예 피고인 A : 형법 제59조 제1항, 제2항 7. 가납명령 피고인 주식회사 B, C : 각 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 이유 1. 판시 제1의 피고인 A의 증권거래법위반죄 가. 피고인의 주장의 요지 당시 J는 실질적으로 자본잠식 상태였으므로 B이 J를 합병하는 경우 B 주주의 이익을 위해서는 합병 전에 감자를 할 필요성이 있었다. 그래서 이사회에서 감자를 검토하기로 결의하고 이를 그대로 언론에 발표한 것이다. 따라서 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계를 사용한 바 없다. 나. 기초사실 C의 B 인수 E는 2003. 상반기부터 B 인수를 추진하여 2003. 8. 27. CH 이름으로 B 대주주이던 CI, CJ과의 사이에 그들 보유의 B 주식 일부를 매수하는 계약을 체결하는 한편 B과의 사이에 제3자 배정 유상증자에 참여하여 신주를 인수하기로 하는 계약을 체결하였다. 그리고 그 뒤 2003. 9. 5.경 B 지분 보유를 목적으로 설립한 회사인 C에 위 계약상 지위를 전부 이전하였다. E와 B 사이의 신주인수계약에 의하면 계약일(2003. 8. 27.)부터 대금납부일(2003. 10. 31.)까지 50억 원이 넘는 여신에 대하여는 B이 E의 동의를 얻도록 되어 있었는바, E는 이러한 업무를 포함하여 B의 경영권 인수에 따른 업무를 처리하기 위하여 B에 G와 F의 직원들을 주축으로 한 트랜지션 팀(Transition Team, 인수팀 또는 임시관리팀)을 파견하였다. B의 이사회는 주주간 협의에 따라 CI와 CJ, CK에서 각 1명씩 추천한 이사 3명, 은행장 및 부행장 그리고 C가 추천하는 이사 5명 등 총 10명으로 구성하기로 되어 있었고, 이에 따라 E는 K 회장, L 부회장, M 사내변호사, H 대한민국 본부장, 피고인을 각 이사로 추천하여 그들이 2003. 9. 16. 주주총회에서 B의 사외이사로 선임되었다. C는 2003. 10. 31. 위 계약에 따른 이행을 완료하여 B 지분 51%를 보유하게 되었다. J에 대한 처리방안 논의 B의 자회사인 J(B이 1대 주주로서 43.9%, P이 2대 주주로서 24.7%의 지분을 보유하고 있었음)는 2002년 말부터 계속되는 고객들의 연체율 증가와 전반적인 카드업계의 불황으로 인하여 신규자금 차입 및 기존 차입금의 만기 연장이 제대로 이루어지지 않아 유동성 위기에 처해 있었다. E는 B 인수 당시부터 J의 이러한 문제점을 인식하고 J 처리방안을 마련하기 위하여 2003. 9. 하순경부터 재무자문사인 CM(이하 'CM'이라 한다), 법률자문사인 CN 법률사무소(이하 'CN'이라 한다)과 함께 이메일 교환, 전화 회의(conference call) 등의 방법으로 P의 지분을 매입한 뒤 합병하는 방안 등 J의 처리방안(Project BX)을 논의하였다. J는 2003. 11. 13. 기준으로 신규자금이 조달되지 아니하는 경우 금융비용, 만기도래 회사채 및 기업어음의 상환 등으로 인하여 2003. 11. 17. 255억 원, 2003. 11. 20. 2,803억 원, 2003. 11. 24. 3,924억 원, 2003. 11. 30. 3,515억 원의 자금이 부족할 것으로 예상되는 등 유동성 위기에 직면해 있었다. 이에 2003. 11. 14. 11:00경 CO 회의실에서 E의 H와 피고인, CM의 BQ와 BR, CN의 BJ, CP, CQ, BW 변호사, B의 BD, BO 등은 J 대책회의를 열어, 일단 금융감독위원회에 관련 법령에 의한 강제 감자(대주주 완전감자, 소액주주 20:1 감자)·증자·합병 명령을 요청하기로 하고, 이에 따라 B 집행부의 BD과 BO이 같은 날 18:30경 금융감독원을 방문하여 이를 요청하였는데, 그들은 면담 과정에서 E는 J 처리에 있어서 P의 손실분담이 반드시 필요하다고 생각하고 있고 P과의 협조가 실패하면 J의 부도를 감수할 수밖에 없다는 태도임을 전하였다. 그러나 금융감독원은 금융산업의 구조개선에 관한 법률상의 감자·증자·합병명령은 여신전문금융회사인 카드회사에는 적용되지 않고, 여신전문금융업법상의 경영개선명령은 2003. 9. 말 계수를 기준으로 볼 때 법이 정한 요건인 조정자기자본비율 2% 이하 요건이 충족되지 않는다는 이유로 이를 받아들이지 않으면서, 당사자들이 잘 협의해서 제3자 실사를 통하여 가치평가를 한 후 정식절차(주주총회 등)를 통해 감자, 증자 및 합병 등을 추진하는 것이 최선이고, E와 P이 시장을 볼모로 하여 감독당국과 게임을 벌이고 있는 것 같아 상당히 불쾌하며, 만약 J가 부도가 난다면 B은 앞으로 카드업 허가를 받지 못하고 자회사 경영에 대한 대주주로서 책임을 반드시 지게 될 것이고, E나 P도 앞으로 한국시장에서 제대로 영업을 하기는 어려울 것이라고 경고하였다. 감독당국의 이러한 강경한 태도를 보고받은 E의 L와 M은 2003. 11. 16. 오후 입국하여 CO 사무실에서 피고인, CM, CN, B 관계자들과 모여 다시 J 처리방안에 관하여 논의하고, 이어 E의 H, 피고인, CM의 BQ와 함께 J 처리 방안을 놓고 P 측과 협상을 벌였다. B 제37기 제23차 이사회 (가) 2003. 11. 17. 이사회 개최 B은 J에 대한 유동성 지원 여부를 결정하기 위하여 이 날 13:30경부터 15:50경까지 CR호텔 회의실에서 재적이사 9인 중 7인이 출석한 상태에서 제37기 제23차 이사회를 개최하였다. 이사회는 한국적 현실에서 J를 부도내는 경우 금융당국으로부터 커다란 불이익을 받게 될 것이라는 집행부의 설명을 듣고 앞으로의 처리 방향에 대하여 심도있게 논의하였으나, J 지분 24.7%를 보유하고 있는 P과의 합의가 이루어지지 아니한 상황에서는 어떠한 결론도 내릴 수 없어 2003. 11. 19.에 이사회를 속개하기로 하고 회의를 정회하였다. (나) 2003. 11. 18. P과의 협상 B의 Q과 BD, E의 피고인, H, M은 이 날 21:00경부터 다음날 06:00경까지 금융감독원에서 P의 CS, BP, CU와 J 처리방안에 관하여 협상을 하였으나 합의점을 찾지 못하였다. (다) 2003. 11. 19. 이사회 속개 이 날 13:30경부터 16:50경까지 CR호텔 회의실에서 위 이사회가 속개되었다. 당일 J는 유동성 부족으로 부도 위기에 직면해 있었는데, 이사회는 CM으로부터 J의 재무분석 및 구제, 청산, 매각, 합병의 4가지 처리방안에 대한 보고를 받은 뒤 P과의 합의를 전제로 합병이 가장 바람직한 해결 방안이라는 데 의견을 모으고, 2003. 11. 19.에 이사회를 속개하기로 하고 회의를 정회하였다. (라) 2003. 11. 19. CR호텔 커피숍 미팅 이사회 정회 직후 E의 L, M, H, 피고인과 CM의 BQ, BR, CV, CW는 CR호텔 1층에 있는 커피숍에서 모여 J를 합병하는 경우 주식매수청구권 가격, 이를 E에 유리하게 하기 위하여 B과 J의 각 합병결의 이사회 일자를 분리하는 방안 등에 관하여 이야기를 나누었는데, 그 자리에서 L 등 E 측 이사들은 J에 대한 합병만을 발표하게 되면 J 주가가 상승하여 주식매수청구권 가격 또한 오르게 되어 B 등에 손해가 되기 때문에 J 주가 상승을 막기 위해 합병 발표와 함께 J에 대한 감자를 고려하고 있다고 발표할 필요가 있다는 취지로 말하였다. 그날 밤 22:13경 BR는 위 커피숍 미팅에 참석하지 않은 CN에게 "주식매수 청구권 가격을 낮추기 위하여 J가 합병승인 이사회를 개최하지 않고, 합병이나 P&A 전에 감자를 할 필요성을 제기하는 것에 어떠한 법적 문제점이 있는지를 분석에 포함해 주기 바랍니다(Please include in your analysis any issue/concerns regarding desire to push the appraisal rights price down by not having J hold its board meeting to approve the transaction and the need to do a capital reduction before the merger or P&A)."라는 내용의 이메일을 보냈다(다만, 답장을 받지는 못했다). (마) 2003. 11. 20. P 지분 인수 E의 L는 B을 대표하여 2003. 11. 19. 밤부터 다음날 새벽까지 금융감독위원회 CX의 중재하에 P의 CS와 J 처리방안을 논의한 끝에 B이 P 보유 J 주식을 11. 19. 종가인 주당 5,030원에 매수하기로 합의하였다. 이로써 B은 J에 대하여 68.6%의 지분을 갖게 되었다. (바) 2003. 11. 20. 이사회 속개 : '합병 추진' 및 '감자 검토' 결의 이날 12:00부터 13:10까지 O호텔 회의실에서 위 이사회가 속개되었다. 당초 B 집행부가 이사회에 올린 안건은 (i) J에 3,500억 원 한도의 유동성 지원, (ii) P 보유 J 주식인수 승인, (iii) J와의 합병 추진이었다. 그런데 이사회 회의 시작 후 28분 37초가 지날 무렵 그때까지 대부분 한국어로 회의가 진행되던 것과 달리 피고인이 영어로 "우리가 우려하는 유일한 문제는 합병계획 발표로 인해 J의 주가가 올라가고 이로 인해 B 주주의 이익에 손해를 입히는 결과가 생길 수 있다는 점입니다(The only concern we have is that, probably, the merger plan announcement could, I mean, push up the stock price of J that could result in the disadvantage of the B shareholders' interest)."라고 발언한 것을 계기로, 피고인 등 E 측 이사들을 주축으로 하여 별지와 같이 감자 검토 및 보도자료에 관한 논의가 이루어졌다. 이러한 논의를 거쳐 B 이사회는 첫째, J 문제 해결을 위해서는 B과 J의 합병이 유일한 대안이라는 데 인식을 같이하고 이를 추진하기로 하되, J의 가치를 정확히 반영하기 위하여 감자를 포함한 구체적인 합병 방안은 추후 이사회의 승인을 받되 합병을 위한 세부 추진사항은 은행장 또는 은행장 직무대행 앞으로 위임한다는 것, 둘째, P 보유의 J 주식 인수를 승인하되 이와 관련한 주식인수계약의 체결권한 등 기타 세부사항은 은행장 또는 은행장 직무대행 앞으로 위임한다는 것, 셋째, J에 3,500억 원을 한도로 한 유동성 지원을 승인하되 이는 P과의 주식인수계약이 체결된 이후에 지원 가능하고 유동성 지원의 집행에 관한 모든 사항은 은행장 또는 은행장 직무대행 앞으로 위임한다는 것, 넷째, J와의 합병과 관련하여 CM과의 자문용역계약의 체결을 승인한다는 것의 네 가지 사항을 결의하였고, 아울러 합병추진 및 감자계획 검토 등의 내용이 담긴 보도자료를 배포하기로 의견을 모았다. 보도자료 작성 및 수정 B 집행부는 2003. 11. 20. 이사회에 앞서 J에 대한 시장의 신뢰를 회복하기 위하여 다음과 같은 내용의 보도자료(1안)를 준비하였다. "작년 10월부터 본격화된 카드시장의 침체에 따라 J(주)의 경영상황이 지속적으로 악화되어 왔으며 최근에는 심각한 유동성 위기에 봉착함으로써 외부의 지원 없이는 경영을 지속하기가 어려운 상황임. 이에 (주)J의 최대주주인 B은 2003. 11. 20.자 이사회 승인을 통해 2대 주주인 P 및 관계회사가 보유한 주식 전량을 매입키로 하는 주식양수도계약을 체결하였으며, 아울러 J(주)의 현재 상황을 방치할 경우 채권자는 물론 J사 회원, 가맹점의 피해 및 카드시장 전체에 미치는 악영향을 고려할 때 J의 재무구조 개선을 위한 근본적인 해결방안이 필요한 것으로 판단하여 B과 J(주)와의 합병을 추진키로 하였음. 가급적 빠른 시일내에 합병을 완료할 수 있도록 최선을 다할 것이며 합병비율, 일정 등 구체적인 합병계획이 마련되는 대로 이사회 결의를 거쳐 이를 다시 발표할 예정임." 이사회가 끝난 뒤 B 집행부는 이사회에서 논의된 내용을 반영하여 감자 부분을 추가하고 J에 대한 지원의사 부분은 다소 완화하여 다음과 같이 위 보도자료를 수정한 다음(2안), 같은 날 13:56경 당시 CN에서 홍보 업무를 맡고 있던 BV에게 '합병에 대한 Press Release(최종)'라는 파일을 첨부하여 "보도자료입니다. 검토하신 후 의견 부탁드립니다."라고 이메일을 보냈다(BV은 2003. 7. ~ 8.경 E의 B 인수 과정에서도 E를 위하여 E, CM, CN과 함께 미디어 대책회의를 하거나 보도자료 및 예상 질의응답 자료를 준비, 감수해 준 바 있다). "작년 10월부터 본격화된 카드시장의 침체에 따라 J(주)의 경영상황이 악화되어 왔으며 최근에는 유동성의 어려움까지 겹쳐 외부의 지원이 필요한 상황에 이르렀음. 이에 J(주)의 최대 주주인 B은 2003. 11. 20.자 이사회 승인을 통해 2대 주주인 P 및 관계회사가 보유한 주식전량을 매입키로 하는 주식양수도계약을 체결하였으며, B과 J(주)와의 합병을 추진키로 하였음. 가급적 빠른 시일 내에 합병을 완료할 수 있도록 최선을 다할 것이며 B은 이번 합병이 궁극적으로 B, J(주) 양사 모두에게 이익이 되는 방향으로 노력해 나갈 예정이며 J(주)의 감자를 포함한 구체적인 합병비율 및 일정 등의 합병계획이 마련되는 대로 이사회 결의를 거쳐 이를 다시 발표할 예정임." BV은 이사회에서 논의된 내용을 충실히 반영하여 최종적으로 다음과 같이 위 보도자료를 수정하여(3안) 이를 B 집행부에 전달하였다. "J(주)의 최대주주인 B은 이사회 승인(2003. 11. 20.)을 통해 2대 주주인 P 및 관계회사가 보유한 J(주) 주식 전량의 매입을 위한 주식양수도계약을 체결했으며, 이와 함께 J(주)와의 합병을 추진키로 했음. 금번 합병추진 결정에 따라 향후 J(주)의 감자계획 등이 검토될 것이며, 합병비율 및 세부일정 등은 구체적인 안이 마련되는 대로 발표될 예정임. 이번 결정은 국내 카드시장의 침체에 따른 J(주)의 경영 악화 및 단기 유동성 위기 등을 조기에 해결하기 위한 최선의 해결책이며, 궁극적으로 B 및 J(주) 모두에게 이익이 될 것임." B의 BO은 2003. 11. 21. 13:12과 13:51경 BV에게 위 보도자료 최종안, 예상질의응답 자료, J 합병 관련 설명자료가 포함되어 있는 '행장 직무대행 기자회견'이라는 제목의 파일을 이메일로 보내 주었는데, 그 중 예상 질의응답 자료에는 감자와 관련하여 다음과 같은 내용이 포함되어 있다. "2. 합병일정/합병비율은? …보도자료에서도 언급했듯이 어느 정도의 감자가 필요한 상황임에 따라 감자절차를 진행한 후에 합병 작업이 시작될 것임. 감자에 약 2~3개월이 소요되고 합병에도 약 2~3개월 소요되는 점 감안 시 4~6개월 정도의 시간이 소요될 것으로 판단함.…" "4. 감자의 목적, 비율은? 현재 J사의 부실자산 규모가 예상보다 심각한 것으로 파악되고 있음(정확한 규모는 실사를 통해 파악 예정). 따라서 현재 회사의 가치를 적절히 반영할 수 있는 수준의 감자가 필요할 것이며 이에 따라 감자비율이 결정될 것임. 그러나 현 부실 정도를 감안할 때 상당한 정도의 감자가 필요할 것으로 판단함." 감자계획 검토 발표 B의 행장 직무대행 Q은 2003. 11. 21. 17:00경 R에서 기자간담회를 하면서 위 최종 보도자료를 배포, 발표하였는데, 감자와 관련하여 위 예상 질의응답 자료를 참조하여 'J의 순자산가치를 정확하게 평가해 봐야 감자 여부를 결정할 수 있을 것이나, 현재로서는 감자할 가능성이 크다.'는 취지로 발언하였다. 감자계획 검토 발표를 전후한 B과 J의 주가 추이 감자 없는 합병결의 (가) B 집행부는 2003. 11. 27. 오후 피고인으로부터 바로 다음날 감자 없는 합병결의 이사회가 있을 것이라는 통보를 받고 급하게 이사회 개최를 준비하였다. (나) 이에 따라 B은 2003. 11. 28. CY호텔에서 제37기 제24차 이사회를 개최하여 J와의 합병을 결의하였고, 같은 날 J도 B과의 합병을 결의하였는바, 그 내용은 다음과 같다. 합병방법 : B이 J를 흡수합병함(상법 제527조의3의 규정에 의하여 소규모합병 절차로 진행함) 합병비율 : 증권거래법 시행령 제84조의7 제1항 제1호 및 같은 법 시행규칙 제36조의12에 따른 기준주가방식( 합병신고서 제출일 전일인 2003. 11. 27. 종가, 2003. 11. 27. 기산 최근 1주일 거래량 가중 산술평균 종가, 2003. 11. 27. 기산 최근 1개월 거래량 가중 산술평균 종가 3가지를 산술평균한 가액과 2003. 11. 27. 종가 중 낮은 가액이 기준주가로 됨)에 의하여 산정하면, B의 기준주가는 5,490원, J의 기준주가는 2,930원이므로 J 보통주식(액면가 5,000원) 1주당 B 보통주식(액면가 5,000원) 0.533689주를 배정함(다만, B이 보유하고 있는 J의 주식에 대하여는 합병 신주를 배정하지 아니함) 합병기일 : 2004. 2. 28. 주식매수청구권 : 소규모합병 절차로 진행하므로 B은 원칙적으로 해당사항이 없고, J의 경우 증권거래법 제191조 제3항 및 같은 법 시행령 제84조의9에 의하여 이사회결의일 전일부터 과거 2월간 거래량 가중평균가격, 과거 1월간 거래량 가중평균가격, 과거 1주일간 거래량 가중평균가격의 산술평균가격으로 매수예정가격을 산정하면, 매수예정가격은 4,004원임 (다) 합병 결과 주식매수청구권 행사 내역 : J의 소액주주 2,867명이 2004. 1. 28. 총 8,852,485주에 대하여 주식매수청구권을 행사하여 존속법인인 B은 2004. 2. 26. 매매대금을 지급하였다. 합병 신주의 발행 : B은 2004. 2. 28.자로 J 주식(J 총 발행주식 중 B 보유 주식 및 위 주식매수청구권 행사 주식을 제외) 1주당 B의 주식 0.533689주를 배정하여 총 5,981,895주의 신주를 발행하였다(2004. 3. 16. 상장). C의 지분율 : 합병 결과 B에 대한 C의 지분율은 51%에서 50.53%로 다소 낮아지게 되었다. 다. 판단 적용 법조의 내용과 판단 기준 이 사건에 적용되는 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 "누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여, 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 하지 못한다."라고 규정하고 있다. 그리고 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 이바지할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 기타 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등). 2003. 11. 21. '감자계획 검토' 발표의 객관적 의미 위 감자계획 검토 발표의 의미는 그 발표가 대상으로 하는 J의 주주 등 증권시장 참여자와 J에 대한 채권자 등 이해관계자의 입장에서 객관적이고 합리적으로 해석되어야 할 것인바, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 사실 등 다음의 사정을 종합하여 보면 위 감자계획 검토 발표는 B과 J의 합병을 위한 선행절차로 J의 감자를 진지하게 검토하고 있고 그 가능성도 크다는 취지로 해석된다. 일반적으로 회사가 감자를 한다는 소식은 그 회사의 주가에 큰 악재로 작용하기 때문에 증권시장에 미치는 영향이 매우 크고, 따라서 상장법인의 경우 감자 여부가 확정되기도 전에 이를 공시 또는 발표하지는 않는 것이 일반적이다. B이 2003. 11. 14.경 금융감독위원회에 J에 대한 감자명령을 신청한 이래 당시 증권시장에서는 J에 대한 감자설이 널리 퍼져 있었다. 이러한 상태에서 B을 대표하는 행장 직무대행이 보도자료 배포 및 기자간담회라는 공식적인 방식을 통해 J에 대한 감자계획이 검토될 것임을 발표하였다. 위 보도자료 최종안을 작성한 BV은 이 법정에서 보도자료에 감자 가능성을 포함했다는 자체는 가능성 자체가 훨씬 더 크기 때문이고, 위 보도자료의 감자계획 검토 문언에 대하여 기자들로서는 감자를 할 가능성이 크다는 뜻으로 받아들일 것이라고 진술하였다. 실제로 증권시장에서는 이 발표를 J에 대하여 감자를 한다는 것으로 받아들여, 같은 날 B의 J에 대한 합병추진이라는 호재가 있었음에도 J의 주가는 이후 2003. 11. 26.까지 계속 폭락하였다. 부당한 이익을 얻기 위한 의도가 있었는지 여부 (가) 유가증권에 관한 사기적 부정거래행위로 인한 부당한 이득은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다(위 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등). 그리고 이익의 주체에 관하여 법문상으로는 자기 또는 타인의 이익이라고 하지 않고 있으므로 죄형법정주의 이념에 비추어 원칙적으로 자기의 이익만을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이나, 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 증권거래법 제188조의4 제4항 위반행위를 한 경우에는 그 법인 또는 개인의 이익도 이에 포함된다고 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 참조). (나) 이 사건의 경우 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 사실 등 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인 등은 위와 같이 감자계획 검토를 언론에 발표하여 J의 주가를 인위적으로 떨어뜨림으로써 B에 대하여는 주식매수청구권 비용 절감의, C에 대하여는 지분 희석 방지라는 부당한 이득을 얻게 할 의도가 있었다고 볼 것이고, 뒤에서 보듯이 이러한 행위는 피고인 등이 B과 C의 대리인 기타 사용인의 지위에서 그 업무에 관하여 한 것이므로, 부당한 이익을 얻기 위한 의도가 인정된다. B이 J를 흡수합병하게 되면 합병 후에는 B만 존속하게 되는바, 당시 B로서는 합병비용, 즉 합병에 반대하는 J 소액주주들에 대한 주식매수청구권 가격을 줄이기 위해, 그리고 B의 51% 지분을 보유하고 있던 C로서는 B에 대한 지분율이 50% 이하로 줄어드는 것을 방지하기 위해 각 J의 주가를 떨어뜨려야 할 경제적 필요가 있었다(C의 경우 만약 합병추진 결의가 있었던 때인 2003. 11. 20. 정식으로 합병결의를 하였다면, 합병비율이 1:0.978599로 되어 B에 대한 지분율이 50% 이하인 49.48%로 떨어지게 될 상황이었다). 2003. 11. 9. E의 재무자문사인 CM의 BR는 E의 H에게 이메일을 보내 당시를 기준으로 주식매수청구권 가격이 대략 7,750원임을 말해 준 뒤, 이를 낮추기 위해 J의 주가가 내리는 것을 한동안 내버려둬야 한다(we would have to let the stock price drop for a period of time to bring the price down)고 하였다. 같은 날 BR는 CM의 CZ와 DA에게 'FW: J 전략'이라는 제목으로 이메일을 보내 "J는 11. 17. 2,000억 원의 유동성 부족사태를 맞게 될 것이다. J 주가가 계속 내리게 하기 위해서 B은 전혀 J에 도움을 주지 않을 것이고(B will not commit to any assistance and therefore the stock price should go down), 그 다음에는, B이 공개매수청구를 하던가, 합병을 할 것이다. 이런 절차는 매우 빠르게 일어날 것이다. H는 KE 회장으로부터 이를 빨리 추진하도록 허가를 받았다. 오직 하나의 문제는, B 집행부는 이런 것들에 대해 전혀 알아채지 못하고 있다는 것이다."라고 하였다. 피고인은 이 법정에서 위 2003. 11. 20. 이사회에서의 감자계획 검토 발표 논의와 관련하여, "합병계획을 발표하면 J의 주가는 오르게 되고 그렇게 되면 B 주주들의 이익에는 반할 수가 있다는 식으로 집행부에 반문을 하였고, 이에 대해 BD이 그렇다면 시장에 감자 가능성을 알려주는 게 어떻겠느냐고 하여 이에 Q은 감자 여부가 결정되지 않았기 때문에 시장에서 그대로 감안되어서 받아들이지는 않을 것이라고 발언을 하기에 본 피고인이, 그렇다면 일단 이사회에서 그런 논의가 있으니까 이사회에서 감자를 고려하고 있다는 내용을 밝히는 것을 한번 생각해보는 게 어떠냐고 발언을 했습니다."라고 진술하였다. 재무자문사인 CM은 감자계획 검토가 언론에 발표된 직후인 2003. 11. 21.부터 B과 E에 가장 유리한 합병결의 시점을 찾기 위하여 매일 B과 J의 주가를 기준으로 하여 합병에 반대하는 J 주주들의 주식매수청구권 가격, 합병비율, 합병 후 B에 대한 C의 지분율 희석 정도 등을 계산해서 이를 E의 H, 피고인, M과 B의 BD, BO, BN 등에게 제공하였다. 2003. 11. 25. E의 M은 J에 대한 감자계획 검토 발표로 인하여 J의 주가가 하락하고, 그 결과 J 반대주주들의 주식매수청구권 가격과 E의 B에 대한 지분 희석비율이 점점 낮아져 E 측에 유리해지는 데이터와 관련하여 BR 등에게 '점점 재미있어진다.'는 취지의 이메일을 보냈다. 2003. 11. 26. BR는 E의 H, 피고인 등에게 다음과 같은 이메일을 보냈고, B의 BD, BO, BN에게도 같은 취지의 이메일을 보냈다. "DB/H, 우리는 오늘 오전 합병구조를 확정하기 위해 CN, M과 만나서 최선의 방식은 다음과 같다는 데 동의했습니다. 합병방법 : 발행할 신주의 수가 현재 B 주식 수의 5%에 미달하기 때문에 우리는 소규모합병을 할 수 있습니다. 이것의 핵심적인 장점은 B 주주총회를 거치지 않아도 되고 B 주주들이 주식매수청구권을 행사할 수 없다는 점입니다. 합병비율 : J의 주가가 현저히 내렸기 때문에(오늘은 2,600원까지 하락) … 법규상의 합병비율을 사용하기로 했습니다. … J 반대주주의 주식매수청구권 : 어제를 기준으로 주식매수청구권 가격은 5,171원이었으나, 오늘 주가가 11% 하락했기 때문에 가격이 더 내릴 것입니다. 우리는 주가를 계속 모니터해서 주식매수청구권 가격과 지분비율이 안정적으로 되거나 E에 만족할 만한 수준이 되면 B과 J의 이사회를 열어 합병결의를 하고 합병비율과 주식매수청구권 가격을 고정해야 합니다. 감자/증자 : 없음 - 최근 J 주가 폭락 때문에 (감자/증자를 할 만한) 특별한 이익이 없고, 시간적 여유가 없습니다." 2003. 11. 27. BR와 M은 다음과 같은 내용의 이메일을 주고받았다. BR : H와 A이 가격을 고정하기 위해(to lock in the price) 내일 합병결의 이사회를 열기로 결정했습니다. M : 좋아요. 왜 J 주가가 상승했지요? BR : H와 A은 B 측에서 감자 없는 합병 소식을 흘린 것으로 생각합니다. M : 놀랄 일도 아니군요. 그런데 이사회 준비는 다 되었습니까? CN이 합병계약서를 다 만들었습니까? 허위사실 유포 기타 위계의 사용에 해당하는지 여부 (가) 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호 소정의 '위계'라 함은 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 거래상대방이나 일반투자자들에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 일체의 것을 의미한다. 따라서 회사가 감자의 가능성 또는 의사가 없거나 또는 감자에 대한 진지한 검토 없이, 주가를 떨어뜨림으로써 부당한 이익을 얻는 것을 주된 목적으로 하여, 마치 감자의 가능성이 크거나 감자가 진지하게 검토되고 있는 것처럼 사실을 유포하였다면 이는 위 규정이 정하고 있는 위계를 사용한 경우에 해당한다고 할 것이다. (나) J에 대한 감자의 필요성이 있었는지 여부 다음의 사정에 비추어 보면, 당시 B과 그 지배주주인 C의 입장에서는 J에 대한 감자의 욕구가 있었을 것으로 보인다. J는 당시 거액의 부실채권과 유동성 위기로 인하여 실질적으로는 자본잠식 가능성이 농후한 상태에 있었으므로 B이 감자절차 없이 부실한 J를 합병한다면 B의 주주들에게 불리한 결과를 가져오고 J의 주주들에게는 부당한 이익을 안겨주는 결과가 될 수 있다. 다른 카드사나 은행 등 금융기관의 재무구조 개선에서도 감자절차를 밟은 예가 있다. 예컨대 DC는 2003. 12. 9. 94.38%의 주식을 무상감자한 후 2003. 12. 12. DD에 합병하기로 결정하였고(변호인 제출 증 제65호의 1), DE의 경우 2004. 4. 27. 43.4:1의 비율로 감자를 한 다음 채권단이 출자전환의 방식으로 유상증자를 하였으며(변호인 제출 증 제65호의 2, 3), DF과 DG의 경우에도 2000. 12. 29. 금융감독위원회의 감자명령에 의하여 주식을 전부 무상소각한 바 있다(변호인 제출 증 제65호의 4, 5). 당시 시장에서도 J의 감자가 필요한 것으로 인식하였다. 예컨대 DH증권은 2003. 10. 20.자 분석보고서(변호인 제출 증 제13호)에서 J를 비롯한 신용카드사들의 경우 2004년 상반기까지 대규모 대손상각으로 인한 적자의 지속이 불가피하며 추가적인 자본감소가 예상된다는 의견을 표명하였고, DI증권은 2003. 11. 21.자 분석보고서(변호인 제출 증 제14호)에서 J의 합병시 감자의 가능성이 크다는 의견을 표명하였다. (다) 감자의 가능성이 있었는지 여부 및 이에 대한 피고인 등의 인식 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하여 보면, 당시 J에 대하여 실제로 감자를 하기에는 상당한 어려움이 있었을 것으로 보이고, 피고인 등은 이러한 사정을 알고 있었던 것으로 보인다. B이 2003. 11. 20. 새벽 J의 경영 부실에 책임이 있는 2대 주주인 P이 보유하고 있는 J 지분을 감자 없이 주당 5,030원씩에 매수하기로 결정한 이상 소액주주가 보유한 주식에 대해서만 감자를 할 경우 J 우리사주 조합원들을 비롯한 소액주주들이 감자무효확인 소송을 제기하는 등 크게 반발할 것으로 예상되고 이는 사회문제로까지 비화할 수 있었다. 이와 관련하여 B Q 행장 직무대행은 2003. 11. 28. 감자 없는 합병결의 이사회에서, 감자를 할 경우 소액주주 문제에 대하여 재정경제부가 굉장히 민감하게 생각하고 있었다고 발언하였고, B 집행부는 이러한 문제를 사전에 인식하고 2003. 11. 21. 기자간담회 예상 질의응답 자료에 이 문제와 답변을 포함하기까지 하였다. 당시 J의 유동성 위기 상황이 감자결의에 필요한 실사에 걸리는 기간인 2, 3개월 이상을 도저히 버틸 수 없을 만큼 심각했다. 피고인도 이러한 사정을 인식하고 있었으므로 2003. 11. 18. 금융감독원 심야회의에서 P이 J에 대한 실사를 요구한 데 대하여 J의 유동성 때문에 실사를 할 시간적 여유가 없다고 말하였다. 한편, 2003. 11. 20. B 이사회에서 합병 추진과 3,500억 원을 한도로 한 유동성 지원을 결의하였으나 이것만으로는 J가 2~3개월을 버티기는 어려웠고, K E 회장도 이러한 문제 등을 보고받고 감자 없이 합병을 하는 것을 승인했다. J를 실사하는 데에는 그 노조원 등 직원들의 협력이 필요한데, 당시 DJ노동조합은 구조조정이 예상되는 합병에 반대하고 있어서 합병의 전제로서 하는 감자에 대하여도 반대할 것이 명백하였고, J 직원들 상당수는 은행 대출까지 받아 2003. 6. 30.자 J 유상증자에 참여한 상태였기 때문에 감자 자체에 대하여도 반대할 것이 충분히 예상되었으므로, 감자에 필요한 실사를 하기가 현실적으로 상당히 곤란하였다(DJ노동조합은 DK 소속으로서 2003. 11. 28. J 합병결의 이사회가 열린 CY호텔을 점거할 정도로 강성이었고, 당시 J에 근무하였던 BG는 이 법정에서 만약 소액주주에 대하여만 감자를 했다면 노조는 파업강도를 더욱 높였을 것이라고 진술하였으며, K E 회장도 이 법정에서 이러한 문제 등을 보고받고 감자 없이 합병을 하기로 결정했다고 진술한 바 있다). (라) 감자의 의사 또는 감자에 대한 진지한 검토가 있었는지 여부 나아가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 사실 등 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인 등은 당시 감자를 실행할 의사가 없었고, 또한 감자에 대한 진지한 검토도 없었다고 볼 것이다. 당시의 상황에 비추어 J에 대한 감자를 하려면 감자의 재무적 필요성, 채권자와 소액주주의 보호 문제, 노조에 대한 대응 문제, 실사를 하는 동안의 유동성 문제,감자의 방식과 대략적인 규모, 법적 절차 등 다양한 관점에서 검토가 이루어져야 함에도, J에 대한 감자계획 검토를 언론에 발표하기 전에 E, CM, CN, B 등은 이러한 문제에 대하여 깊이 검토한 바 없다. B 집행부가 2003. 11. 14.경 E, CN과 협의하여 금융감독위원회에 J에 대한 감자명령을 요청한 사실이 있기는 하나, 이와 관련하여 감자에 따른 위와 같은 문제들을 검토한 바 없고, 그 신청은 P과의 협상에 있어 E 측의 협상력을 높이기 위한 의도였던 것으로 보인다(Q은 이 법정에서 그 요청이 받아들여지지 않으리라는 것을 알면서도 P을 압박하기 위해 전략적으로 행한 것이라고 진술하였고, 당시 금융감독원 담당자는 그 자리에서 E의 이익을 위한 합병에 감독당국을 개입시키지 말라고 하였으며, 2003. 11. 19. B 이사회 녹취록에 의하면 L는 이사회를 마칠 무렵 J를 청산할 수도 있다는 태도를 분명히 밝혀야 P에 대하여 협상력을 높일 수 있다는 취지로 발언한 점 등은 위 조치가 P에 대한 협상력을 높이기 위한 방안임을 보여주고 있다). B 집행부가 2003. 11. 17. 이사회를 소집하면서 작성한 이사회 부의안(변호인 제출 증 제9호)에 첨부된 '향후 J사 처리방안'에는, 최종 대안은 합병이나, 그 과정에서 손실 분담(Loss Sharing)이 반드시 필요하며 이를 위해 경영부실에 책임이 있는 B과 P 보유 주식에 대한 감자를 계획한다는 취지가 기재되어 있기는 하나, 이는 P과의 합의가 이루어지지 않은 상황을 전제로 하여 감자의 필요성을 제기한 것에 불과하다. CN은 2003. 11. 19. 새벽 E의 M과 CM, B 측에 한국법 하에서의 J의 감자와 증자 및 합병에 관한 메모(변호인 제출 증 제16호)를 작성하여 보내 주었으나, 이는 상법과 증권거래법상 감자 등의 요건과 절차를 영문으로 해설해 놓은 것에 불과할 뿐 특별히 J와 관련하여 감자의 필요성이나 문제점 등을 진지하게 검토한 것이 아니다. 2003. 11. 19. B 이사회에서 BQ가 J 처리방안에 대하여 발표하면서 J의 자본 가치가 매우 부정적이므로 합병 전에 감자의 필요성이 있다는 취지로 말하였으나, 이는 감자의 필요성에 관한 피상적인 언급에 불과할 뿐만 아니라 Q이 그 이사회를 마무리하면서 지금 실사를 거친 감자 문제 등을 B과 P이 협상 중이라고 발언한 것에 비추어 이 또한 P과의 합의가 이루어지지 않은 상황을 전제로 하여 감자의 필요성을 제기한 것에 불과하다고 할 것이다(BQ는 이 법정에서, 감자에 대해서 분석된 것도 없고 감자의 요건에 대해서 제대로 이해하고 있지도 않아 감자는 실제의 대안이라고 생각하지 않았는데, 11. 20. 이사회에서 감자에 대한 언급이 있었던 사실을 알고 놀랐다고 진술하였다). 감자계획 검토를 언론에 발표하기로 한 2003. 11. 20. B 이사회에서도 위와 같은 문제는 깊이 논의되지 않았다. 위 이사회에 앞서 B 집행부가 만든 보도자료 초안에는 감자에 관한 언급은 전혀 없었다. 위 이사회에서 감자를 검토하고 있다고 언론에 발표하기로 한 경위는, 재무적인 면에서 감자의 필요성에 관한 논의를 하다 나온 것이 아니라 합병추진 발표로 인하여 J의 주가가 오를 것에 대한 대책으로 논의된 것이다. 즉, 위 이사회에서의 논의의 핵심은 감자의 필요성과 문제점 등을 진지하게 검토하자는 것이 아니라 감자를 검토하고 있다는 것을 언론에 발표하자는 것이었다. 감자계획 검토를 언론에 발표한 후에도 E, CM, CN, B 등은 위와 같은 문제에 대하여 깊이 검토한 바 없다. Q, BD은 2003. 11. 20. 감자계획 검토 발표를 결의한 때부터 11. 27. E 측으로부터 감자 없는 합병결의 준비를 지시받을 때까지 E, CN, CM 등으로부터 감자에 관한 이야기를 듣지 못했고, 직원들에게 감자와 관련된 위와 같은 문제들에 대한 연구 또는 준비를 지시한 바도 없다{B의 합병 T.F. 팀장 BO이 2003. 11. 21. 법규담당 BN에게 감자의 절차와 일정을 검토해 보라고 지시하여, BN 차장이 2003. 11. 23.~24. CN의 자문을 받아 감자의 구체적인 일정에 관하여 검토하기는 하였으나(변호인 제출증 제17~20호), 이는 감자계획 검토 발표를 들은 합병 T.F 팀이 실무적인 차원에서 검토한 것에 불과하다}. BQ와 BR는 2003. 11. 21. 감자계획 검토 발표가 있은 뒤 주말인 22일과 23일 특별히 이 문제에 관하여 검토한 바 없음에도, BR는 2003. 11. 24. 11:04 BQ와 DL에게 "… 감자/새로운 증자를 할 것입니까? 나는 이것은 논외가 되었다(off the table)고 생각합니다."라고 이메일을 보냈고, 이에 BQ도 "맞다, 감자/새로운 증자는 논외다 …"라고 답했다. 2003. 11. 24. 오후 E, CN, CM은 전화회의를 열어 합병, P&A 등 J 인수 방식들을 논의한 뒤 감자는 시간적인 문제로 어려울 뿐만 아니라 J 주가가 내려 필요성도 없어졌고, 주가를 지켜보면서 주식매수청구권 가격 등이 적절해지는 시점을 찾아야 한다고 결론을 내렸다. BR는 위 전화회의가 끝난 뒤 19:33경 B의 BD, BO, BN에게 이메일을 보내 회의에서 논의된 내용을 간략히 알려주면서 "우리는 감자와 증자의 필요가 없다고 결정했다(We decided that there was no need for a capital reduction and capital increase). … 이사회 결의가 있기 전에 주식매수청구권 가격이 적정해질 때까지 주가를 모니터해야 한다(현재의 주식매수청구권 가격은 5,700원)."라고 하였는바, 만약 유동성 문제 등 부득이한 사정 때문에 사후적으로 감자 검토 방침을 철회한 것이라면, '감자의 필요가 없다'고 표현하지 않고 '감자를 할 수 없게 되었다'고 표현하였을 것이다(이는 당초 감자 검토를 발표한 의도가 진실로 감자 자체를 실행할 의도에서가 아니라 그것으로써 J의 주가를 내리게 하려는 것이었음을 보여주는 것이기도 하다). B 경영전략부가 2003. 11. 24.경 작성한 "J 관련보고(종합)"라는 제목의 내부보고서(증 제21호)에 '감자 후 합병'에 관한 일정이 기재되어 있기는 하나, 그 보고서 1쪽에 의하면 감자 여부는 E의 결정사항이라는 것이므로, 이는 E가 감자를 하기로 결정한 경우를 가정하여 그 일정을 검토한 것에 불과하다. BQ는 2003. 11. 26. 오전 CN, E와 회의를 하여 감자 없는 합병을 최종적으로 재확인했음에도, 같은 날 16:28경 B의 BD, BO, BN에게 "…아직 감자에 대해서는 결정이 내려지지 않았으며…. 일반 합병이 아니라 감자를 한 후의 합병이 여전히 선호되는 방법입니다. 시간이 더 많이 소요될 수 있겠지만, 현재 J의 재무상태를 감안한다면 보다 적절한 대안이라고 생각됩니다."라는 이메일을 보냈는데, 이는 B 집행부가 '감자 없는 합병'이라는 미공개 중요정보를 이용하여 내부자거래를 할 것을 우려하여 보낸 허위의 이메일이다. CN의 BW 변호사는 2003. 11. 27. 00:13경 B BN 차장에게 BN이 11. 24. 요청한 '감자를 위한 임시주총과 정기주총 일시' 문건에 대한 검토 요청에 대하여 답변을 보냈으나(변호인 제출 증 제22호), 11. 26. 오전에 이미 감자 없는 합병이 최종적으로 결정되었고 또한 그 이전에 이미 BN에게 위 검토 요청에 대한 회신을 해 주었음에도(위 답변 이메일에는 "별도의 이메일로 보내드린 바와 같이"라고 기재되어 있음) 또 다시 감자를 전제로 한 위와 같은 답변을 보낸 것은, 앞서 BQ의 경우와 마찬가지로 B집행부의 내부자 거래를 우려했기 때문인 것으로 보인다. 또한, 위 답변 이메일의 내용도 상법상 감자의 절차와 관련된 기본적인 법적 검토에 불과하다. CM은 감자계획 검토가 언론에 발표된 직후인 2003. 11. 21.부터 B과 E에 가장 유리한 합병결의 시점을 찾기 위하여 매일 B과 J의 주가를 기준으로 하여 J 반대주주들의 주식매수청구권 가격, 합병비율, 합병 후 B에 대한 C의 지분율 희석 정도 등을 계산해서 이를 E와 B에 제공하였는바, 그 계산 과정에서 감자는 전혀 변수로 고려되지 않았다. E는 감자계획 검토가 발표된 지 1주일도 채 안 된 2003. 11. 27. 전격적으로 B 집행부에게 감자 없는 합병결의 이사회를 준비하라고 지시하여 2003. 11. 28. B의 합병결의 이사회가 개최되었다. 위와 같이 합병결의 이사회를 전격적으로 개최한 이유는 그동안 계속하여 하락하던 J 주가가 앞서 본 바와 같이 감자 없는 합병 정보가 유출되어 2003. 11. 27. 갑자기 반등하자 주식매수청구권 가격 및 합병비율을 고정하기 위한 것이었다. B의 Q과 BD은 2003. 11. 28. 이사회에서, 감자 없이 합병을 하게 된 경위에 관하여 합병추진 발표에도 불구하고 J에 대한 유동성 상황이 나아지지 않아 부득이하게 그렇게 하기로 하였다는 취지로 발언하였고, 증인 BG의 이 법정에서의 진술 및 변호인이 제출한 J 경영관리부 작성의 2003. 11. 24.자 '합병추진에 대한 경영상 검토사항 보고'(증 제47호), J가 B에 보낸 2003. 11. 24.자 '합병추진 발표와 관련한 당사 경영정책사항에 대한 의견 요청'(증 제48호)의 각 기재에 의하면 합병추진 발표 이후 J의 유동성 상황이 그 이전에 비하여 더 나아지지 않은 사실이 인정되기는 하나, 한편 그렇다고 8일 전의 합병추진 결의시에 비추어 J의 유동성이 부도가 예상될 정도로 특별히 더 악화되지는 않은 점, 오히려 고객들의 카드 결제일이 20일 이후에 집중되어 있어 11월 하순에는 유동성에 다소 여유가 있었던 점, 그리고 오직 유동성 문제 때문이라면 채권금융기관이 11. 24.경부터 요구했던 'Letter of Comfort'를 교부하는 것으로 충분히 대처할 수 있었던 점 등에 비추어 유동성 문제가 위 합병결의 이사회 개최일 결정의 주요 이유가 되었다고 보기는 어렵다. (마) 소결론 그렇다면, 피고인 등 B의 E 측 사외이사들은 J에 대한 감자가 사실상 불가능하다는 사정을 알면서도 실제 감자를 실행할 의사 없이, 그리고 감자에 대한 진지한 검토 없이, J의 주가를 떨어뜨림으로써 B과 C에 부당한 이익을 얻게 하는 것을 주된 목적으로 하여, 마치 감자의 가능성이 크거나 감자가 진지하게 검토되고 있는 것처럼 보도자료를 배포하기로 이사회에서 의견을 모으고 이에 따라 B 집행부로 하여금 보도자료를 배포하고 그러한 내용의 발표를 하도록 하였다고 볼 것인바, 이는 위 규정이 정하고 있는 위계를 사용한 경우에 해당한다고 할 것이다. 유가증권의 매매 기타 거래와 관련한 것인지 여부 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호를 위반하였다고 하려면 허위사실 유포 기타 위계를 사용하는 행위가 '유가증권의 매매 기타 거래'와 관련한 것이어야 하는바, 흡수합병은 관념적으로는 소멸회사의 인격의 형식을 벗기고 인격의 실체를 계승하는 것이라고 할 수 있으나 그 경제적 실질은 존속회사가 소멸회사의 자산을 이전받고 그 대가로 소멸회사의 주주들에게 존속회사의 신주를 발행하는 것이므로 합병계약 또한 위 규정이 정한 '유가증권의 거래'에 포함된다고 보아야 할 것이다. 이 사건 위계 감자계획 검토 발표는 B이 J에 대한 흡수합병을 추진하는 과정에서 J의 주가를 떨어뜨린 후 합병결의를 함으로써 합병비율을 유리하게 하고 주식매수청구권 비용을 절감하며 B 최대주주인 C의 지분 희석을 줄이는 등의 부당한 이익을 얻을 의도로 한 것이므로 유가증권의 매매 기타 거래와 관련된 것이라 할 것이다. B과 C의 이익액 산정 (가) 이익액 산정의 범위에 대하여 피고인의 변호인은 사기적 부정거래행위 등 시세조종행위로 인한 이익액은 전문가의 감정을 통하여 그와 같은 시세조종행위가 발생하여 그 영향을 받은 기간(사건 기간) 중의 주가동향과 그 사건이 없었더라면 진행되었을 주가동향을 비교한 다음 그 차이가 통계적으로 의미가 있는 경우 시세조종행위의 영향으로 주가가 변동되었다고 보고, 사건기간 이전이나 이후의 일정 기간의 종합주가지수, 업종지수 및 동종업체의 주가 등 공개된 지표 중 가장 적절한 것을 바탕으로 도출한 회귀방정식을 이용하여 사건기간 동안의 정상수익률을 산출한 다음 이를 기초로 사건기간 중의 정상주가를 추정하는 금융경제학적 방식{이른바 사건연구(Event Study)방식}에 의하여 산정하여야 한다고 주장한다. 그리고 이 주장은 결국 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항 소정의 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 '위반행위와 직접 인과관계가 있는 이익'만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다는 취지로 보인다. 그러나 위 규정은 시세조종행위나 미공개정보이용행위에 대한 형사처벌 조항으로서 법정형에 관한 규정이지 위반행위자가 얻은 이익 중 위법 또는 부당하게 얻은 이익을 박탈하려는 규정 또는 시세조종행위로 인해 피해를 본 거래상대방에 대한 손해배상책임 규정이 아니다. 따라서 위반행위와 상당인과관계가 있는지 여부를 엄격히 따지는 민사상의 손해배상책임이나 부당이득의 관점 또는 실제 범죄수익이 얼마인지를 엄격히 따지는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률상의 몰수·추징(증권거래법 제207조의2의 죄는 이 법에 정하여진 '중대범죄'에 포함되어 있다.)의 관점에서 위 규정을 바라보아야 할 이유가 없다. 또한, 주식을 비롯한 유가증권의 시장가격은 어느 특정 요인에 의해 형성되는 것이 아니고 당해 회사의 재정상태나 사업현황, 경제상황의 변화, 풍문 등 매우 다양한 요인에 의해 영향을 받기 때문에 미공개정보를 이용하거나 유가증권의 시세를 인위적으로 조종하는 행위를 하여 그 거래에서 이익을 얻은 경우 이것이 모두 시세조종행위나 미공개정보이용행위에 의한 것이라고 말할 수는 없으나, 형사책임이란 측면에서 볼 때 일반적으로 시세조종행위 등 법이 금지한 행위와 관련된 거래에서 그 행위자가 얻은 이익이 많으면 많을수록 그 위반행위에 대한 비난가능성은 그만큼 커진다고 할 수 있기 때문에 위반행위로 얻은 이익의 많고 적음이 그러한 위반행위를 한 자에 대한 형사책임의 경중을 결정하는 중요한 요소가 될 수 있음을 부인할 수 없다. 특히 위 규정은 유가증권시장의 공정한 질서를 해치는 행위에 대한 제재인 형사처벌의 법정형에 관한 것으로서 위 규정이 적용되는 시세조종행위나 미공개정보이용행위와 같은 범죄의 주된 보호법익은 개인적 법익이 아닌 유가증권시장의 공정한 거래질서라는 사회적 법익이므로 유가증권시장의 공정성을 저해하는 행위를 효과적으로 규제하고 그에 대한 처벌의 실효성을 확보하기 위하여는 법정형의 기준이 되는 '위반행위로 얻은 이익'을 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익액 즉 위반행위자나 피해자 개인의 부당이득액이나 손해액을 의미하는 것으로 제한적으로 해석할 필요가 없다. 그리고 위반행위자가 받게 될 최종적인 형사책임(형량)은 법정형 및 처단형의 범위 내에서 구체적인 법관의 양형에 의하여 결정되는 것이지 '위반행위로 얻은 이익액' 자체가 곧바로 위반행위자에 대한 형량으로 되는 것도 아니다. 또한, 위반행위자의 책임 정도에 영향을 줄 수 있는 여러 요인 중에서 경중을 가리는 기준으로서 합리적이라고 인정되는 요인인 '위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익'을 기준으로 법정형이 달라진다고 하여 책임원칙에 반한다고 보기도 어렵다. 따라서 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항 소정의 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고, 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 이에 해당되는 것으로 해석하는 것이 타당하고, 이러한 해석이 책임원칙에 반한다고 볼 수도 없다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결, 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결, 헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2002헌바69, 2003헌바41 전원재판부 결정 등 참조). 그렇다면, 이 사건에서 J의 주가 하락에는 위 감자계획 검토 발표 외에 카드업계의 전반적인 상황 등 다른 요인도 작용하였을 수 있으나 B과 C가 얻은 이익액의 산정을 반드시 위 감자계획 검토 발표와 직접적인 인과관계 있는 이익으로 한정하여 할 것은 아니라 할 것이다. (나) 감자계획 검토 발표가 J 주가 하락에 영향을 미쳤는지 여부 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하여 보면, J 주식에 관하여 2003. 11. 20. B이 J에 유동성을 지원하고 합병을 추진한다는 호재가 있었음에도 위 감자계획 검토 발표로 인하여 J 주가가 결국 하락하였다고 볼 것이다. 감자가 발표되면 회사의 경영환경과 재무구조가 좋지 않다는 증거로 받아들여져 일반적으로 주가는 하락한다. 6,700~6,800원대를 횡보하던 J 주가는 2003. 11. 18.과 19. 큰 폭으로 하락하여 5,030원까지 떨어졌다가 합병추진 결의 이사회가 열린 20일 오전에는 B과의 합병 가능성이 커지면서 5,400원까지 상승하였으나, 다시 합병시 감자 가능성이 크다는 소식이 증권시장에 전해지면서 20일은 하한가인 4,280원으로, 21일은 3,975원으로 하락하였다. 그리고 21일 증권시장 종료 후 B이 공식적으로 감자계획 검토를 발표하자, 그 뒤 첫 거래일인 24일과 25일 연속으로 하한가를 기록하였고, 26일에도 전일보다 11.29% 하락하여 결국 2,550원까지 떨어졌다. 위와 같이 계속하여 하락하던 J 주가는 11. 27. 합병이 감자 없이 이루어질 것이라는 내부정보가 유출되면서 갑자기 상한가로 급반등하였다. (다) B의 이익액 이 사건 사기적 부정거래행위로 인하여 J의 주가가 하락한 결과 B은 J의 합병 반대주주들에 대한 주식매수청구권 가격이 낮아진 만큼 합병비용을 절감하는 재산상 이익을 얻었다고 할 것이다. 그런데 그 이익액을 산정하는 방식에 관하여, 검사는 합병추진 결의를 한 날인 2003. 11. 20. 합병결의 이사회를 할 수 있었음을 이유로 그날 합병결의를 한 경우와 비교하여 그 경우 지급하여야 할 주식매수청구권 비용에서 2003. 11. 28. 합병결의를 하여 실제로 지급하게 된 주식매수청구권 비용을 뺀 금액 상당을 이익액으로 보아 기소하였으나, 피고인의 변호인은 실제로 합병결의 이사회를 한 날인 2003. 11. 28.을 기준으로 주가조작이 없었을 경우 지급하여야 할 주식매수청구권 비용에서 주가조작 결과 실제로 지급하게 된 주식매수청구권 비용을 뺀 금액 상당을 이익액으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건에서 피고인 등 B의 E 측 이사들은 2003. 11. 20. 이전에 이미 J를 합병할 방침을 세우고 있었던 점, 그리고 2003. 11. 20. P의 J 지분을 인수함으로써 J를 합병하는 데 대한 장애요인도 사라진 점, 그럼에도 2003. 11. 20. 이사회에서 J의 주가를 떨어뜨리기 위한 의도로 마치 감자를 진지하게 검토하는 것처럼 언론에 발표하기로 결의하는 한편 J의 주가가 자신들이 적정하다고 생각하는 수준까지 하락하는 것을 기다리기 위하여 정식으로 합병결의를 하지 않고 단지 합병추진만 결의한 점, 그 밖에 특별히 2003. 11. 20. 합병결의를 하는 데 어떠한 장애가 있었던 것으로 보이지 않는 점(합병신고서를 준비하는 데에도 그렇게 많은 시간이 필요하지는 않는 것으로 보인다.), 그런데 한편, 이 사건 사기적 부정거래행위의 실행행위에 해당하는 위 감자계획 검토 발표는 다음날인 2003. 11. 21.(금) 증권시장 종료 후 있었던 점, 그래서 2003. 11. 21.까지 주가가 하락한 부분은 이 사건 사기적 부정거래행위의 영향을 받은 것으로 볼 수 없는 점, 그렇다면 그 다음 주 월요일인 2003. 11. 24. 합병결의를 하여 2003. 11. 21. 종가를 기준으로 주식매수청구권 가격을 결정하는 것까지는 법적으로 허용된다고 볼 것인 점 등을 종합해 보면, 이 사건에서 B이 얻은 이익액은 2003. 11. 24. 합병결의를 하였을 경우와 비교하여 산정함이 타당하다고 할 것이다. 이에 따르면 B이 얻은 이익액은 약 123억 7,577만 원(합병에 반대하여 주식매수청구권을 행사한 주식 수 8,852,485주 × (2003. 11. 24. 합병결의 했을 경우의 주식매수청구권 가격 5,402원 - 2003. 11. 28. 합병결의를 함에 따른 실제 주식매수청구권 가격 4,004원), 1만 원 이하 버림} 상당이 된다. (라) C의 이익액 이 사건 사기적 부정거래행위로 인하여 J의 주가가 하락한 결과 합병비율이 B에 유리하게 되어, 즉 J의 주주들에 대하여 상대적으로 더 적은 수의 합병 신주를 발행하게 되어 B의 최대주주이던 C는 B에 대한 지분율이 상대적으로 덜 희석되는 재산상 이익을 얻었다고 할 것이다(변호인은 이 사건 사기적 부정거래행위 이후 C가 B 주식에 관하여 아무런 매매거래를 하지 않았음을 이유로 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없다고 주장하나, 앞서 보았듯이 C는 유가증권의 거래에 해당하는 B과 J 사이의 흡수합병계약과 관련하여 지분 희석 방지라는 이익을 얻었고, 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액에는 실현이익뿐만 아니라 미실현이익, 즉 평가이익도 포함되므로 C가 그 이익을 실제로 실현하였는지 여부는 이익액의 산정에 영향을 주지 않는다). 그리고 이 경우 지분율 희석 감소의 정도는 앞서 B의 이익액에서 본 바와 마찬가지로 2003. 11. 24. 합병결의를 하였을 경우와 비교하여 산정하여야 할 것이다. 이에 따르면 C는 합병의 효력이 발생하는 2004. 2. 28.(합병기일)자로 B에 대한 지분율이 0.22%{2003. 11. 28. 합병결의를 하여 보유하게 된 지분율 50.53%(주식매수청구권 행사된 수량 고려하여 산정) - 2003. 11. 24. 합병결의를 하였을 경우 보유하게 되었을 지분율 50.31%(주식매수청구권 행사된 수량 고려하여 산정)}만큼 덜 희석되는재산상 이익을 얻었다. 따라서 그 이익액은 2004. 2. 28. 당시 B의 가치의 0.22% 상당이라고 할 것인바, 상장회사의 가치는 특별한 사정이 없는 한 주식의 시가총액과 같은 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 합병 후 B의 주식 시가총액은 합병 효력발생일 이후의 합병 신주 최초 상장일의 주가를 기준으로 평가함이 합리적이라 할 것이므로, 결국 C가 얻은 이익액은 2004. 2. 28. B 주식의 시가총액 4조 5,465억 원{(기 발행주식 총수 638,924,931주 + 합병 신주 5,981,895주 = 644,906,826주) × 합병 신주 상장일인 2004. 3. 16. 종가 7,050원}의 0.22%에 해당하는 100억 250만 원 상당이 된다. 2. 판시 제2의 피고인 C의 증권거래법위반죄 가. 피고인 C의 주장의 요지 피고인 A 및 L, H는 C의 대리인·사용인 기타 종업원에 해당하지 않는다. 피고인 A 및 L, M, H의 행위가 사기적 부정거래행위에 해당하더라도, 이는 그들이 B의 이사의 지위에서 B의 업무에 관하여 행한 것이지 B의 주주에 불과한 C의 업무에 관하여 한 행위가 아니다. 나. 판단 적용 법조의 내용 이 사건에 적용되는 증권거래법 제215조는 "법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제207조의2 내지 제212조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다."라고 규정하고 있다. 대표자, 대리인·사용인 기타 종업원 해당 여부 위와 같은 양벌규정에서 '대표자, 대리인·사용인 기타 종업원'에 해당하는지 여부는 직책이나 명칭, 위임·고용계약의 사법상 효력 등 형식적인 기준에 의하여 판단할 것이 아니라 그가 일정한 권한을 가지고 실제로 본인을 위하여 행위를 하였느냐는 실질적인 관점에서 판단하여야 할 것인바, M이 C의 대표인 것은 분명하고, 나아가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정과 뒤의 에서 보는 업무관련성 등을 종합해 보면, 피고인 A 등은 당시 B의 최대주주인 C의 대리인 또는 사용인에 해당하는 지위에 있었다고 볼 것이다. C는 E가 B의 지분을 보유할 목적으로 설립한 법인인바, 이 사건 당시 피고인은 E의 한국 자회사로서 자산보유자들이 매각 공시한 자산을 대상으로 E가 투자할 자산을 발굴한 뒤 투자하기로 결정되면 E가 서명한 투자의향서를 자산보유자 측에 접수하고, 자산 양수도계약을 체결하는 업무를 담당하는 회사인 G의 대표였고, L는 E의 부회장, H는 대한민국 본부장이었다. 피고인 A은 E가 B 인수계약을 체결하기까지 E를 위하여 다음과 같이 관여하였다. 피고인 A은 G 사장의 자격으로 2003. 1. 10. DM 당시 B행장에게 B 인수를 위한 예비제안서(Preliminary Proposal)를 제출하였다. 피고인 A은 2003. 2. 7.경 Q 당시 B 부행장에게 E가 B을 인수하면 현 B 경영진을 신뢰한다는 취지의 자필 서명이 된 편지를 보낸 바 있다. 피고인 A은 E의 B 인수에 관한 법률자문사인 CN의 BJ 변호사와 자문계약 보수 문제, E의 인수자격 문제 등을 전화로 협의한 바 있다. B 합병 T.F. 팀장 BO의 업무일지 중 2003. 7. 9. 부분에는 'DN도 급함(H, DO Deal 실패시 짤림)'이라고 기재되어 있다(DO는 피고인 A을 지칭). 피고인 A은 2003. 7. 31.과 8. 6. B 인수 관련 미디어 대책회의에 E를 대표하여 참석하였고, 2003. 8. 27.에는 O호텔에서 열린 B 인수계약 사인회 및 기자간담회에 L, H와 함께 참석하였다. 피고인 A은 E가 B 인수계약을 체결한 뒤에도 E를 위하여 다음과 같은 일을 하였다. B 작성 2003. 9. 17.자 '은행장/H_Meeting 내용 보고'라는 제목의 문서에는 2003. 9. 18. 피고인 A이 H, B행장 DM, 부행장 Q과 함께 금융감독위원회를 방문하여 DP을 면담하는 것으로 기재되어 있다. 피고인 A은 인수가 완료될 때까지 B의 여신 심사 및 경영권 인수에 따른 업무를 처리하기 위하여 E가 B에 파견한 위 트랜지션 팀(Transition Team, 인수팀 또는 임시관리팀)을 관장하였다{B 경영전략부 작성의 총무부장에 대한 2003. 9. 3.자 '임시관리팀(Transition Team) 사무실 관련 공사 및 집기 배치 요청' 문건에는 "지난 8월 27일 체결한 외자유치 관련 신주발행계약 사항 중의 하나인 '임시관리팀'(Transition Team)의 발족을 위해 아래와 같이 사무실 공사 및 집기 배치를 요청하오니 적의 조치하여 주시기 바랍니다. …사무실 사용 인원 : 19명(사외이사 예정자 1명 포함)"라고 기재되어 있는데, 여기서 사외이사 예정자란 바로 피고인 A을 말한다}. 피고인 A 및 L, M, H는 2003. 9. 16. E의 추천으로 B의 이사로 선임되어 최대주주인 E의 이익을 위하여 이사의 직무를 수행하였다. 업무 관련성 여부 위 조항에서 법인을 처벌하기 위한 요건으로서 규정한 '법인의 업무에 관하여' 행한 것으로 보기 위해서는 객관적으로 법인의 업무를 위하여 하는 것으로 인정할 수 있는 행위가 있어야 하고, 주관적으로는 피용자 등이 법인의 업무를 위하여 한다는 의사를 가지고 행위를 한 경우이어야 한다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도1639 판결 등 참조). (가) 객관적 업무관련성 회사의 대주주 측 이사가 이사로서의 업무를 수행하는 과정에서 법 위반행위를 한 경우, 그것이 자신을 이사로 선임해 준 대주주의 이익을 위한 것이라 하더라도 이를 가지고 곧바로 그 대주주의 업무에 관한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이나, 그 대주주가 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시하는 이른바 업무집행지시자에 해당하고, 그 대주주에게 회사의 이익과 구별되는 독자적인 이익이 존재하는 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 객관적으로 그 대주주의 업무에 관한 것으로도 볼 수 있다고 할 것이다. 살피건대, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합해 보면, C는 B의 단순한 대주주가 아니라 지배주주로서 그가 추천한 이사들을 통해 B의 업무집행을 결정하는 업무집행지시자에 해당하고{상법 제401조의2 제1항 제1호 소정의 '회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자'에는 자연인뿐만 아니라 법인인 지배회사도 포함된다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결)}, 이 사건의 경우 C에게는 B의 이익과는 구별되는 독자적인 이익이 있으므로, 피고인 A 등이 이 사건 위계로서 한 감자계획 검토 발표는 객관적으로 C의 업무에 관한 행위로 보아야 할 것이다. E가 B 인수계약을 체결한 뒤 B 주식의 보유를 목적으로 설립한 C는 당시 B의 지분 51%를 보유한 B에 대한 지배회사였다. C는 B 이사 정원 10명(이 사건 당시는 1명이 결원이어서 9명이었음) 중 5명을 추천하였는데, 그들은 E의 회장(K), 부회장(L), 사내변호사(M), 대한민국 본부장(H), 피고인 등 E의 핵심 관계자들이고, 그들을 통하여 B 이사회를 지배하였다. C, 즉 E는 다음과 같이 B 집행부의 의사결정 및 임원의 임면에 영향력을 행사하였다. E는 B 인수계약 이후 B에 트랜지션팀을 파견하여 50억 원 이상의 여신에 대하여 승인권을 행사하였다. B을 대표하여 자회사인 J 이사를 겸하고 있던 Q은 J 유동성 문제 해결을 위해 처음에는 J의 해외 신주인수권부 사채 발행에 찬성하였으나, 나중에는 E의 결정에 따라 반대로 돌아섰고, 또한 B 집행부는 E의 B 인수 이후 이로 인하여 늘어난 자회사 지원한도를 활용하여 조기에 J에 유동성을 지원하고자 하였으나 E의 반대로 그렇게 하지 못했다. B과 CM 사이의 J 처리 문제에 관한 재무자문계약의 보수를 E의 H와 피고인이 사실상 결정하였다(BQ는 2003. 11. 14. BR 등 CM 직원들에게 "우리 내부적으로는 200만 달러의 보수를 요구하기로 합의했지만, H 및 A과 이야기를 하면서 우리가 더 받아낼 수 있다고 느껴서 250만 달러를 요구했는데 H이 이를 받아들였다."라고 이메일을 보냈고, 이 법정에서 자신이 250만 달러를 요구하자 H가 피고인을 쳐다봤고 피고인이 고개를 끄덕거리자 H가 받아들이겠다고 이야기한 것 같다고 진술하였으며, 피고인은 2003. 11. 19. B 이사회에서 Q과 BD이 보수를 깎으려 하자 사실은 CM이 수개 월 전부터 J 처리 문제를 검토해 왔다며 이를 묵살하고 결국 250만 달러를 보수로 책정하도록 하였다). J에 대한 처리 방안은 E에 의하여 결정되었고, B이 P 보유 J 지분을 인수하는 과정에서도 E 측 이사들이 B을 대표하여 협상을 주도하고 최종적인 인수 여부 및 인수 조건을 결정하였다. 2003. 11. 28. 합병결의 이사회의 개최는 바로 전날인 11. 27. E에 의해서 결정되었다. B의 DM 행장이 그만두자 H와 피고인이 당시 부행장이던 Q에게 행장 직무대행을 맡아달라고 부탁하여 Q이 행장 직무대행을 맡게 되었고, BV 상무, DQ 인사담당 부행장, DR 심사담당 부행장 등이 B 임원으로 영입될 당시 그들을 Q에게 소개하는 일도 피고인이 담당하였다. 앞서 보았듯이 이 사건 사기적 부정거래행위로 인하여 B의 최대주주인 C는 합병 후 B에 대한 지분율이 상대적으로 덜 희석되는 재산상 이익을 얻게 되고, 이는 B의 이익과는 구별되는 독자적인 이익에 해당한다. (나) 주관적 업무관련성 이 사건에서 피고인 등 E 측 이사들은 B의 이익뿐만 아니라 위와 같은 C의 독자적인 이익을 위해서도 위 감자계획 검토 발표를 한 것이므로 주관적으로도 C의 업무에 관한 것으로 볼 수 있다. 3. 판시 제3의 피고인 A의 국회에서의증언·감정등에관한법률위반죄 가. 피고인의 주장의 요지 업무상 부득이하게 홍콩 회의에 참석하느라 국회에 증인으로 불출석하게 되었고, 사전에 피고인을 증인으로 신청한 DS 의원으로부터 출석하지 않아도 좋다는 승낙까지 받았으므로 불출석에 대한 정당한 이유가 있다. 나. 판단 헌법 제61조 제1항은 "국회는 국정을 감사하거나 특정한 국정 사안에 대하여 조사할 수 있으며, 이에 필요한 서류의 제출 또는 증인의 출석과 증언이나 의견의 진술을 요구할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이에 따라 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제2조는 "국회에서 안건심의 또는 국정감사나 국정조사와 관련하여 보고와 서류 제출의 요구를 받거나, 증인·참고인으로서의 출석이나 감정의 요구를 받은 때에는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 다른 법률의 규정에 불구하고 누구든지 이에 응하여야 한다." 같은 법 제12조 제1항은 "정당한 이유없이 출석하지 아니한 증인은 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 이처럼 국회의 증인 출석요구권은 헌법에 의하여 부여된 권리인 점, 그 취지는 국민의 대표기관인 국회의 기능을 실효성 있게 보장하는 데 있는 점, 그 밖에 관련 규정의 문언 등을 종합해 보면, 위 법 제12조 제1항에서 정한 불출석 하더라도 처벌받지 아니하는 '정당한 이유'라 함은 질병, 관혼상제, 교통기관의 두절, 천재지변, 증언일시와 양립할 수 없는 공적 활동에 관련된 일정, 처벌할 수 없는 법률의 착오 등 증인이 불출석할 수밖에 없음이 그 사유 자체에 의하여 명백하거나 객관적으로 파악하여 불출석을 정당화시킬 만큼 중요한 사정이 있는 경우를 뜻한다고 볼 것이다. 먼저 앞서 든 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 피고인은 2004. 10. 12. G 대표이사 사무실에서, 'E 펀드의 B 인수' 등에 관하여 EO 증인으로 EP일자 10:00 국회 EN위원회 회의실에 출석할 것을 요구하는 대한민국 국회 EN위원회 위원장 명의의 증인출석요구서를 송달받았는데, 당시 E는 그 소유의 S빌딩의 매각을 추진하고 있었고, CM이 매각 주간사로서 그 매각을 위한 국제입찰을 진행하고 있었다. 피고인은 2004. 10. 13. CM 홍콩사무소 소속 상무로 위 국제입찰 업무를 담당하고 있던 BQ에게 전화를 걸어 '2004. 10. 20. 홍콩에 있고 싶다. S빌딩 매각과 관련한 미팅이 있다면 내가 참석하고 싶다.'는 취지로 부탁하여 위 BQ로부터 'S빌딩 매각과 관련한 미팅이 열리기는 하는데 날짜가 정해진 것은 아니다. 당신이 원한다면 참석해도 좋다. 날짜는 당신이 원하는 대로 2004. 10. 20.로 하겠다.'는 답변을 듣자, 위 BQ에 게 '모든 관계자들이 참여하는 S빌딩 매각과 관련하여 매우 중요한 업무회의가 홍콩에서 열린다는 점, 회의 날짜는 반드시 2004. 10. 20.이어야 한다는 점, 그 회의에는 피고인이 반드시 참여하여야 한다는 점, 회의는 하루에 끝나지 않고 며칠 간 계속될 것이라는 점 등을 포함해 나에게 이메일을 보내 달라.'는 요청을 하였다. 이에 BQ는 2004. 10. 13. H와 피고인에게 "현재 진행 중인 DT 프로젝트와 관련하여 몇 가지 협의를 거쳐 결정해야 할 주요 사안들이 있습니다. 우리는 관계된 변호사들과 우리, E 측 모두 한자리에 모여서 회의를 하려고 계획하고 있습니다. 최선의 방안은 10. 20. 홍콩에서 회의를 하는 것입니다. 홍콩에서 열릴 10. 20. 회의에 참석할 수 있겠습니까. 회의는 하루 안에 끝나지 않을 수 있으니 며칠의 여유를 두고 계획을 잡아야 할 것입니다."라고 이메일을 보냈다. 그런데 피고인은 같은 날 다시 H와 BQ에게 "H, 어제 국회로부터 EP일자 위원회에 증인으로 출석하라는 요구를 받았습니다. 프로젝트 DT에 있어 우리가 최종적인 단계에 이르렀고 지금이 매우 중대한 시기임을 잘 알고 있지만, 국회의 출석요구에 응할 수 있도록 회의 일정을 연기할 수 없을지 알려주기 바랍니다. BQ, 회의 날짜를 다른 날로 변경할 가능성이 있을까요?"라는 이메일을 보낸 뒤, BQ에게 곧바로 전화를 걸어 "내가 지금 보낸 미팅 연기 요청 이메일은 무시하면 된다. 지금 다시 한번 '그 회의가 매우 중요하고, 반드시 2004. 10. 20.에 열려야 하며, 피고인의 참가가 반드시 필요하다'는 내용의 이메일을 보내 달라."는 요청을 하여, 위 BQ는 다시 피고인에게 "프로젝트 입찰 마감일이 10. 28.이라서 우리는 낙찰자를 결정하기 위한 만반의 준비를 할 필요가 있습니다. 따라서 우리는 이번 매각과 관련하여 여러 가지 문제점들을 함께 생각해 보고 여러 가지 사항에 대한 우리의 입장을 정리할 필요가 있습니다. 귀하가 이번 회의를 위하여 홍콩에 와 주면 매우 고맙겠으며 그렇게 해 줄 것을 강력히 조언합니다. 다른 관계자들은 모두 이미 참석하기로 확답을 받았습니다."라고 이메일을 보냈다. 그 뒤 피고인의 부탁을 받은 BV은 2004. 10. 18.경 평소 알고 지내던 DU, DV 의원 등을 통해 피고인을 증인으로 신청했던 DS 의원을 소개받아 국회의원 회관 사무실로 찾아가서 DS 의원에게 피고인이 다른 국외 일정과 겹쳐서 출석이 어렵다고 양해를 구한 다음, 피고인이 BQ와 주고받은 위 이메일들을 피고인의 증인 불출석 사유서와 함께 불출석에 대한 정당한 사유를 증빙하기 위한 자료로 국회 EN위원회에 제출하였다. 그런데 DS 의원은 피고인에 대한 증인 소환을 철회하려고 하였으나, 행정실에 통보하는 등 증인 소환을 철회하는 절차를 거치지 않아 피고인에 대한 증인 소환은 계속 유지되었다. 피고인은 2004. 10. 19. 홍콩으로 출국하여 2004. 10. 20. 11:30경 홍콩에 있는 DW(이하 'DW'라 한다) 사무실에서 위 국제입찰 참가 후보자 중 하나인 DW 측과 입찰조건, 입찰참가여부 등에 관하여 회의를 하였는데, BQ가 피고인에게 보낸 위 이메일의 내용과는 달리 그 회의에는 피고인, BQ, DW의 담당자 DX 단 세 명만 참여하였을 뿐이고, 회의시간도 약 1시간밖에 소요되지 않았다(BQ로부터 그 며칠 전에 회의 준비를 지시받은 BR는 위 세 명 외에 다른 관계자들에게 회의 참여를 요청한 사실 자체가 없다). 위 회의가 끝난 뒤 피고인은 CM 홍콩사무소에 근무하는 BQ, CV와 함께 점심을 먹고 각자 헤어진 다음 2004. 10. 22. 귀국하였다. 그리고 당시 매각주간사인 CM에서 위 국제입찰 업무를 담당했던 BQ는 이 법정에서 위 홍콩 회의에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. 2004. 10. 13. 피고인에게 이메일을 보내기 전에는 DW 측과의 회의 일정이 잡혀 있지 않았다. 입찰 후보자인 DW 측을 만나서 위 국제입찰에 관하여 논의할 계획도 있었고 필요도 있었지만 그 회의에 반드시 피고인이 참석하여야 하는 것은 아니었다. 피고인이 참여하면 더 나을 수는 있겠지만 자신 혼자서도 충분히 할 수 있는 회의였다. 그 회의는 반드시 2004. 10. 20. 열려야 할 필요는 없었고, 그 일자보다 앞서 할 수도 있었다. 또한, CM의 BR도 이 법정에서 BQ로부터 피고인이 한국 정부와 관련된 미팅에 참석하지 않기 위해서 홍콩 출장을 만들어 달라고 부탁했다는 취지의 말을 들었다고 진술하였다. 이상의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 국회에 증인으로 출석하는 것을 회피하기 위한 의도로 사전에 일정이 계획되어 있지 않고 피고인이 반드시 참석해야 하는 것도 아닐 뿐만 아니라 꼭 2004. 10. 20. 열려야만 하는 것도 아닌 홍콩 회의에 참석해야 한다는 사유를 들어 증인으로 출석하지 않았다고 볼 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 사유는 불출석하더라도 처벌받지 아니하는 정당한 이유에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 또한, 피고인을 증인으로 신청한 DS 의원은 위와 같은 사정을 모르고 피고인의 불출석을 양해한 것으로 보이므로 사전에 DS 의원으로부터 출석하지 않아도 좋다는 승낙을 받았다고 하더라도 불출석에 대한 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 한편, 앞서 든 증거와 변호인 제출의 증 제27호, 제28호의 각 기재에 의하면, 위 국제입찰 참가 후보자였던 DW가 2004. 10. 15. 입찰에 참가하지 않겠다는 의사를 통보한 사실, E는 2004. 10. 20. 열린 위 홍콩 회의에서 DW 측을 설득한 후 입찰서 제출기한을 연장해 준 사실, 그 뒤 DW는 당초의 입장을 번복하고 2004. 11. 4. 위 국제입찰에 참가한 사실, 이로써 위 국제입찰에서 경쟁이 촉진되어 S빌딩은 2004. 11.경 당초의 예상보다 약 500억 원 높은 9,454억 원에 싱가포르투자청에 낙찰된 사실이 인정되고, 이에 의하면 위 홍콩 회의 자체는 E의 이익을 위해서 필요했고 그 성과 또한 있었다고 볼 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 그 회의에 피고인이 반드시 참석해야 하는 것도 아닐 뿐만 아니라 꼭 2004. 10. 20. 열려야만 했던 것도 아닌 이상 이러한 사정만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기 어렵다. 4. 판시 제4의 가, 나 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 가. 피고인의 주장의 요지 T/Z 채권 관련 수익 이전 거래는 피고인이 F의 대표이사가 된 2001. 3. 9. 이전에 이루어진 것으로서 피고인은 그 거래가 이루어질 당시 F에서 부동산 관련 업무에 전념하고 있었으므로 그 거래에 관여하지 않았다. AC/AE 채권 관련 수익 이전 거래는 피고인이 F의 대표이사로 된 이후에 이루어진 거래이기는 하나, 부실채권 관리·처분 업무는 포트폴리오 매니저들이 직접 전결처리하거나 H의 지시를 받아 행하였으므로 피고인은 그 거래에 관여하지 않았다. 그리고 가사 관여 사실이 인정되더라도, AB와 AF는 경제적, 실질적 관점에서는 모두 E의 투자 자산에 불과하므로 그 상호 간의 수익 이전 행위는 배임죄에 해당하지 않는다. 또한, AB와 AF를 별개의 법인격 주체로 보더라도 AC 채권은 이른바 플립자산(투자기관이 매수한 부실채권 중 클로징 이전에 이미 매각처가 예정되어 있는 자산)이기 때문에 AB의 자산관리자인 F로서는 미리 정하여진 매각조건에 따라 매도할 수밖에 없고, 플립자산은 다른 부실채권과 구별하여 관리하기 때문에 플립자산을 저가매도하더라도 유동화전문회사에 대한 다른 투자자들에게 손해를 주지 않는다. 나. 판단 T/Z 채권 관련 수익 이전 거래에 관하여 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 사실 등 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 2001. 1. 중순경 F의 사장으로 취임하여 부실채권 관리·처분 업무를 포함한 F의 모든 업무를 총괄하던 중 위 수익 이전 거래에 관하여도 그 의사결정에 관여하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 등기부상으로는 2001. 3. 9. F의 대표이사로 등기되었으나, 실제로는 2001. 1. 15.경 F의 사장으로 승진하였다. 피고인은 T 채권의 담보물을 직접 평가한 적이 있어 그 채권에 대하여 알고 있었고, Z 채권이 수익률 저조의 문제가 있다는 사실도 알고 있었다. 당시 T 채권의 포트폴리오 매니저는 Y이었고, Z 채권의 포트폴리오 매니저는 AV이어서 서로 달랐기 때문에 두 채권 사이의 수익 이전을 위해서는 그들의 상급자의 관여가 필수적이다. 위 거래는 금액이 490억 원에 이르는 대형 채권거래로서 자산관리 업무 중 중요한 부분에 해당한다. T 채권은 F의 보조 자산관리자인 DN에서 자산관리를 하고 있었는데, 당시 그 에셋 매니저였던 CA의 이 법정에서의 진술에 의하면, 초기에는 그 결재선이 '에셋 매니저 → DY → DZ'이었다가 2001. 구정 이후 '에셋 매니저 → Y → 피고인'으로 변경되었고, 이에 따라 위 CA은 Y과 피고인에게 T 채권 회수를 위한 그동안의 업무추진경과를 한 번 보고한 적이 있었다. 위 CA은 T 채권 매도를 위한 'Resolution Memorandum'(F 내부의 결재문서로서 그 결재가 있어야 계약서 작성 등 매도절차를 진행할 수 있음)을 기안하면서 결재권자로 당시 포트폴리오 매니저인 Y과 사장인 피고인을 지정하였다(이 결재문서는 현존하지 않으나, CA은 이 법정에서 2006. 4.경 EA로부터 혹시 T 채권에 대하여 DZ 당시 DN 사장이 결재했는지 문의를 받고 확인해 보니 당시 자신이 기안했던 Resolution Memorandum에는 작성자는 자신, 결재자는 Y, 피고인으로 되어 있어서 이를 EA에게 알려준 적이 있다고 진술하였다). Z 채권 매도를 위한 결재문서인 2001. 3. 7.자 Resolution Memorandum에는 그 채권이 'deficiency 채권', 즉 경매 후 무담보로 남은 채권을 뜻하는 용어가 부기 되어 있고, 그 결재권자로 피고인이 지정되어 있다(다만, 실제로 피고인의 서명이 되어 있지는 않은데, Y은 이 법정에서 그 경위에 관하여 피고인이 사무실에 없어 전화로 구두결재를 받았다고 진술하였다). Y은 이 법정에서 Z 채권의 낮은 수익률이 문제되던 중 T 채권을 예상보다 높은 금액인 490억 원에 매도할 수 있다는 내용을 피고인에게 보고하자, 2001. 초 피고인이 그 수익을 Z 채권으로 이전할 것을 지시했다고 진술하였고, 당시 F의 에셋 매니저였던 CB은 이 법정에서 피고인이 이 거래를 총괄했을 것으로 추측한다고 진술하였으며, V의 대표 W도 이 법정에서 Y과 협의하여 이 거래를 진행하였으나 그 상급자의 지시가 있었을 것으로 추측한다고 진술하였다. 한편, 피고인의 변호인은 이 부분 공소사실에 공모의 일시, 장소, 방법 및 피고인이 분담한 실행행위가 특정되어 있지 않으므로 이 부분 공소제기는 부적법하다고 주장 하나, 이 부분 공소사실에는 배임 범행의 주체, 일자, 방법이 상세히 적시되어 있고 당시 피고인이 피해자 D의 자산관리자인 F의 사장(대표이사)이었던 점도 기재되어 있으므로, 공소의 원인이 된 사실이 다른 사실과 충분히 구별될 정도로 특정되어 있고 그리하여 피고인의 방어권 행사에도 어떠한 지장이 없다고 할 것이다(실제로 피고인은 이 사건 공판절차에서 이 부분 공소사실에 대하여 충분히 방어권을 행사하였다). 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. AC/AE 채권 관련 수익 이전 거래에 관하여 (가) F 대표이사로서 피고인의 업무 범위 앞서 든 증거(특히 AJ, Y, CB, BZ의 법정 진술)를 종합해 보면, 피고인은 F의 대표이사로 재직할 때 부실채권의 관리·처분을 포함한 F의 모든 업무를 총괄하였다고 할 것이고(다만, 최종 의사결정권자는 대한민국 본부장인 H였던 것으로 보인다), 이에 반하는 CE의 진술은 믿기 어렵다. (나) 피고인이 이 거래에 관여하였는지 여부 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 사실 등 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 당시 F의 대표이사로서 위 수익 이전 거래의 의사결정에 관여하였다고 봄이 상당하다. 피고인이 2000. 11.경 AE 채권의 담보물인 인천의 EB빌딩의 담보가치를 평가한 적이 있어 AE 채권의 수익률이 저조하리라는 것을 인식하고 있었던 상황에서, 2001. 1.경 채무자인 AE이 부도를 냄에 따라 E 내부에서는 AE 채권의 회수가 당면한 문제로 떠올랐다. 피고인은 2001. 6.~7.경 위 수익 이전 거래를 논의한 회의에 2~3회 참석하여 보고를 받았다. 위 거래구조가 그려져 있는 '거래구조메모'(증거물) 중 대부분은 피고인이 작성하였다{피고인도 이 법정에서 그 메모 중 일부 거래주체 부분(DN, AC, AE, V)은 피고인의 필체인 것 같다고 시인하면서, 다만 화살표나 금액 부분은 Y이 피고인을 찾아와 설명을 하는 과정에서 피고인이 이해하지 못하자 화살표와 금액을 메모해가면서 설명을 해주었던 것으로 추측된다는 등의 진술을 하였다}. 위 수익 이전 거래와 관련하여 피고인과 F의 직원 등 이에 관여한 사람들 사이에 다음과 같은 이메일이 교환되었다. (i) 2001. 7. 6. CE이 EC의 ED을 수신인으로, G의 BY, F의 BZ, EE를 참조로 하여 보낸 이메일 : AE 채권을 매도하는 경우 세무상 버뮤다 회사가 양도인이 되는 것이 유리한지 아일랜드 회사가 양도인이 되는 것이 유리한지 검토를 요청하면서 그 의견서를 피고인에게만 보고하고 미국 달라스에 있는 본사에는 보고하지 말라는 내용. (ii) 2001. 7. 19. 위 BY이 F의 Y과 CB을 수신인으로, 피고인, CE, BZ을 참조로 하여 보낸 이메일 : AC 채권을 V에 매각하는 형식을 취하기 위하여 EF 변호사가 작성한 채권양수도계약서의 최종본을 첨부. (iii) 2001. 7. 24. BY이 'AC/AE 구조'라는 제목의 거래구조도(여기에는 채권이 최종적으로 어디로 매각될 것인지와 대금지급일자까지 확정되어 있음)를 첨부하여 피고인을 수신인으로, H, Y, CE, BZ을 참조로 하여 보낸 이메일 : CE과 논의하여 결정한 AC/AE 최종 거래구조에 대하여 승인을 해 주고(give us a confirmation on this transaction), 거래구조에 관하여 법률적 문제는 없지만 자문 변호사가 경영진의 승인(management approval)을 원한다는 내용. (iv) 2001. 7. 24. 피고인이 BY을 수신인으로, H, Y, CE, BZ을 참조로 하여 보낸 이메일{위 (iii) 이메일에 대한 답장} : 거래구조에 대하여 이견이 없고, 이 거래에 관하여 이야기하기 위해 내일 EF 변호사를 연결해 달라는 내용. (v) 2001. 7. 26. CE이 'AB Closing'이라는 제목으로 H, 피고인을 수신인으로, BY, CF, BZ을 참조로 하여 보낸 이메일 : DG로부터 AC 채권을 제외한 나머지 부실채권 인수대금 중 60%를 차입하고, 이자는 12%로 정했으며, 클로징에 앞서 직접 AC 측과 접촉해서 양수도계약서를 작성하고 매입확약서를 받는다는 내용. AC 채권과 AE 채권 등 6개 채권의 매도를 위한 결재문서인 2001. 8. 24.자 Resolution Memorandum(제목 : AC 등 6개 차주 Loan Sales 승인의 건)에 Y과 피고인이 결재하였다{이 문서는 그 제목에서도 알 수 있듯이 사전 결재문서이다. 한편, AB가 V의 명의를 빌려 AK에 AC 채권을 매도하기로 한 시기는 실제로는 2001. 7. 25.경이나, AB는 2001. 8. 24.에야 자산보유자인 AI에 AC 채권 등 부실채권에 관한 매매대금잔금을 지급하고 위 부실채권을 양도받아 그 무렵 클로징(closing)이 이루어졌으므로 위 Resolution Memorandum이 2001. 8. 24.자로 작성된 것으로 보인다}. AJ, Y, BZ, BY은 이 법정에서 피고인의 관여 여부에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. (i) AJ : 부실채권 관리·처분 업무는 대한민국 본부장인 H가 F 대표이사인 피고인에게 지시하고 다시 피고인이 포트폴리오 매니저인 Y에게 지시하는 방식으로 이루어졌다. (ii) Y : 당시 부실채권을 매도하는 경우 피고인의 결재를 받았다. (iii) BZ : 당시 피고인은 F 대표이사로서 자산관리 업무를 총괄하고 있었다. 그리고 BY의 부탁으로 자신과 CF이 사원이 되어 설립한 (유)EG을 AC/AE 채권 관련 수익 이전 거래에 사용하려는 것을 알고, 2001. 7. 10.경 CE과 피고인에게 이의를 제기하였다. (iv) BY : H의 지시에 따라 Y과 협의하여 AC/AE 채권 관련 수익 이전 거래를 진행하였으나, H가 실무적인 것은 피고인과 상의하면 나중에 자신이 피고인과 상의할 것이라고 하여 2001. 5.경부터 그 거래 전반에 관하여 피고인에게 보고했다. 한편, 위 BY의 진술 및 H가 V의 W 대표에게 AC 채권의 매도에 관한 2001. 5. 24.자 합의서를 작성해 준 점(변호인 제출 증 제33호, 다만 일자는 소급된 것이다), H가 위 수익 이전 거래 직후 Y을 통해 W과의 사이에 비밀유지특약을 맺은 점(W의 법정 진술) 등에 의하면, 위 수익 이전 거래를 최초로 지시하고 최종 의사결정을 한 사람은 H였던 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 F 대표이사로서 그 거래에 관여한 사실이 인정되는 이상 피고인의 죄책에는 아무런 영향이 없다. (다) E가 설립한 SPC 등 상호 간의 수익 이전 거래가 배임죄에 해당하는지 여부 AB와 AF가 경제적, 실질적 관점에서는 모두 E의 투자 자산에 불과하다고 하더라도, AB는 자산유동화에 관한 법률에 따라 설립된 유동화전문회사이고, AF는 E 펀드 AG~AH의 공동 출자로 설립되어 E의 전 세계 투자처에 투자자금을 제공하고 투자대상을 관리, 운영하는 실체가 있는 회사로서 서로 별개의 법인격을 갖는 점, AB는 유동화전문회사로서 그가 발행한 유동화증권의 상환은 오직 유동화전문회사 자체의신용위험과 유동화자산으로부터의 현금흐름에 달려 있어 자산유동화에 관한 법률이 특별히 그 업무범위를 한정하고 있는 점, AB가 발행한 유동화증권의 인수자 중에는 E 외에 DG도 있어 두 회사는 그 채권자가 다르므로 이해관계가 반드시 일치한다고 할 수 없는 점 등에 비추어, AB의 수익을 임의로 AF로 이전하여 AF로 하여금 재산상 이익을 얻게 하고 AB에 재산상 손해 발생의 위험을 가져온 행위는 배임죄에 해당한다고 할 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결 등 참조). (라) 플립자산의 경우에도 마찬가지인지 여부 앞서 든 증거에 의하면, E는 AC 채권이 포함되어 있는 AI 주식회사 파산재단의 부실채권 매각입찰에 참여하여 2001. 5. 23. 낙찰받은 뒤 2001. 6. 30. 유동화전문회사인 AB를 설립한 사실, 그런데 그 부실채권 중 AC 채권에 관하여는 이미 2001. 5. 말경 매수자가 나타나 E는 클로징이 되어 F로 자산관리 업무를 이관하기 전에 직접 AC 채권을 AK에 410억 원에 매도하기로 한 사실, 그런데 E는 AB 보유 AC 채권의 매각으로 인한 수익을 AF 보유 AE 채권의 수익으로 부당하게 이전하기로 하고, 이를 숨기기 위하여 2001. 7. 25.경 V의 명의를 빌려 AC 채권을 AB가 V에 350억 원 상당에 매도하였다가 다시 V이 AK에 410억 원에 매도하고, 이와 함께 AF가 80억 원 상당의 가치밖에 가지지 않는 AE 채권을 V에 140억 원에 매도하는 형식을 취하기로 한 사실, AB는 2001. 8. 24. 위 AI 파산재단에 매매대금 잔금을 지급하고 AC 채권을 포함한 부실채권을 이전받아 그때부터 F가 그 자산을 관리하게 된 사실, F는 앞서 E가 정한 대로 AC 채권 매각 실무를 처리하면서 2001. 8. 27.경 사실은 AB가 위 채권을 V의 명의를 빌려 AK에 410억 원에 매각하면서도 마치 AB가 V에 351억 3,300만 원에 매도하고 다시 이를 V이 AK에 410억 원에 매도하는 것처럼 계약서를 작성한 사실이 인정된다. 그리고 이러한 사실에 의하면, AC 채권은 클로징 전에 이미 매각처가 예정되어 있는 이른바 플립자산으로서 그 매각에 관한 의사결정을 자산관리자인 F가 하지 않고 F로 자산관리 업무가 이관되기 전에 E가 직접 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 인정사실에 이미 나타나 있을 뿐만 아니라 뒤에서 상세히 보듯이 V은 이 거래에서 명의를 빌려준 것에 불과하기 때문에 이 거래에서 배임으로 문제되는 행위는 F가 AB의 자산관리자로서 AB 보유 AC 채권을 V에 저가매도했다는 것이 아니라, AB가 V의 명의를 빌려 AK에 정상가격으로 매도하고 얻은 수익의 일부를 그 자산관리자인 F가 V 명의의 계좌에 숨겨 두었다가 AE 채권 매매를 이용하여 임의로 AF에 이전해 준 행위라 할 것이므로, AC 채권의 매각에 관한 의사결정을 F가 하지 않았다는 사정은 이 사건에서 배임죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 또한, 플립자산의 경우 그 매각대금은 곧바로 그 매입자금을 대여해 준 채권자(이 사건의 경우 E가 선순위 사채형 유동화증권을 인수하는 방식으로 직접 제공함)에 대한 채무 변제에 사용되는 등 다른 유동화자산과 구별되어 관리되는 면이 있기는 하나, 플립자산이라 하더라도 일단 자산보유자로부터 유동화전문회사로 권리가 이전된 뒤 F가 자산관리 업무를 위탁받아 유동화전문회사 이름으로 매각하는 점, 그래서 플립자산의 매각대금도 다른 자산의 매각대금과 마찬가지로 유동화전문회사에 대한 모든 채권자들의 책임재산이 되고 최종적으로 남은 것이 있으면 유동화전문회사의 출자자에게 귀속되어야 하는 점 등에 비추어 보면, AC 채권이 플립자산이라고 하여 앞서 본 판단과 달리할 수 없다. (마) AB 대표 CE의 승낙에 의하여 배임죄의 죄책을 면하는지 여부 한편, 피고인의 변호인은 AB의 대표인 CE의 승낙이 있었기 때문에 배임죄가 성립하지 않는다는 주장도 하나, CE은 F에서 유동화전문회사 설립을 담당하는 사람으로서 형식상 AB의 대표로 등재된 것에 불과하고, 가사 CE이 피고인 등의 배임행위를 알면서도 승낙하였다고 하더라도 그것은 CE의 권한 밖의 행위로서 효력이 없을 뿐만 아니라 오히려 CE이 피고인 등과 공범이 될 뿐이라 할 것이므로, 변호인의 주장은 이유 없다. 5. 판시 제4의 나 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 가. 피고인의 주장의 요지 피고인은 당시 F의 대표이사였으나 세무 업무를 관장하는 F&A 팀의 업무에는 관여하지 않았고, 가사 관여 사실이 인정되더라도 법리상 조세포탈죄에 해당하지 않는다. 나. 판단 조세포탈죄에 해당하는지 여부 (가) AC/AE 채권 관련 거래의 실질적 의미 검사는 V은 AB의 수익 중 일부를 은닉하는 데 명의를 빌려준 형식명의자에 불과하여 AB가 V에 AC 채권을 351억 3,300만 원에 매도한 행위는 가장행위에 해당하고 그 실질은 AB가 V의 명의를 빌려 AK에 410억 원에 매도하는 것이므로 위 410억 원 전부가 일단 AB의 수익과 소득금액으로 귀속된다고 주장하는 반면, 피고인의 변호인은 AB가 V에 AC 채권을 351억 3,300만 원에 매도한 행위는 저가매도이기는 하나 실제로 존재하는 유효한 법률행위이기 때문에 처음부터 그 351억 3,300만 원만 AB의 수익 및 소득금액으로 귀속된다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실을 종합해 보면, V은 AB가 AC 채권 매매로 얻을 수익을 부당하게 AF로 이전하는 데 도움을 주기 위하여 F와의 합의하에 단지 그 거래에 관한 계약명의만을 빌려준 형식명의자에 불과하다고 볼 것이다. E의 대한민국 본부장인 H는 AC 채권을 V에 매도하는 계약을 체결하기 전에 이미 G 소속 직원 BY을 통하여 AK의 에이전트 EH과의 사이에 위 채권을 410억 원에 매도하기로 합의하였다. 그러한 상태에서 AC 채권 매매로 예상되는 수익을 AE 채권의 수익으로 이전하는 데 사용하기 위하여, BY의 요청을 받은 F의 Y이 V의 대표 W에게 V의 명의를 빌려달라고 부탁하였다. 이에 W은 AC 채권을 매수할 계획과 의사가 없이(W도 이 법정에서 이를 인정하였다.) 위 거래에 V의 명의만 빌려주기로 하고 Y에게 거래에 필요한 통장까지 제공하였다. V은 AC 채권을 AB로부터 매수하여 다시 AK에 매도하는 형식의 계약을 체결하면서도 사전에 그 채권의 가치를 평가하지 않고 대금 결정 및 관련 계약서, 채권양도통지서 등의 작성에도 관여하지 않는 등 부실채권 거래의 당사자라면 당연히 취하여야 할 행동을 전혀 취하지 않았다(계약서 작성 등은 전부 F와 AK가 직접 교섭하여 진행하였고, W은 F의 Y이 작성해 온 계약서 등 서류에 형식적으로 V의 인감만 날인해 주었을 뿐이다). V은 AC 채권 거래로 인한 전매차익(58억 6,700만 원)을 실질적으로 전혀 누리지 못했고, 그 이익은 결과적으로 AF로 이전되었다. 그렇다면, AC 채권에 관한 AB와 V 사이의 매매계약은 적어도 그들 내부적인 관계에서는 위와 같은 부당한 수익 이전을 위한 수단의 하나로 이루어진 가장행위에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 AC/AE 채권 관련 거래의 실질은 AB가 V의 명의를 빌려 AK에 AC 채권을 410억 원에 매각한 다음 F가 2001. 8. 30. V 명의의 차명계좌로 그 대금을 받아(이 돈은 그 순간 V과 AB 사이의 내부적 관계에서는 곧바로 AB의 소유로 귀속되어 AB의 수익으로 인식된다. 이러한 해석이 법인세법 제4조 제1항이 정한 실질과세의 원칙에도 부합한다.) 2001. 8. 31. 그 중 351억 3,300만 원만 AB 계좌에 입금하고 나머지 58억 6,700만 원은 V 명의의 위 계좌에 일시적으로 그대로 두었다가 나중에 AE 채권 매매대금 명목으로 AF 계좌로 송금해 준 것으로서, 결국 AB가 AC 채권 매매로 얻은 수익금을 무상으로 AF에 이전하는 것이라 할 것이다{한편, AB의 위 수익이 AF에 이전된 시점을 AF 계좌로 실제 송금이 이루어진 때인 2001. 9. 12.경으로 볼 여지도 있는바, 이 경우 아래 (나), (다) 논의와 관계없이 AB 1기 사업연도 종료 시점인 2001. 8. 31.에는 아직 위 410억 원이 전부 AB의 소득으로 남아있는 상태가 된다}. 한편, V은 기업구조조정전문회사로서 부실채권 거래를 중개하는 것도 영업의 하나로 하고 있고, AC 채권과 함께 매수한 다른 부실채권들에 대하여는 그 영업의 일환으로 실제로 매수할 계획과 의사가 있었던 것으로 보이기는 하나, 채권을 경제적, 실질적으로 매매할 의사가 있었는지 여부는 채권별로 판단할 것이므로 이러한 사정만으로는 앞서 본 판단을 뒤집기 어렵다. 그리고 가사 AC 채권의 매수인인 AK의 입장에서 그 채권의 매도인을 형식명의자인 V로 생각하였다 하더라도 AB와 V 사이에 명의대여 관계가 인정되는 이상 적어도 AB와 V 사이의 내부적 관계에서는 진정한 채권거래가 있었던 것으로 볼 수 없다. (나) AB의 수익을 AF로 이전하는 행위가 무효인지 여부 1) 유동화전문회사의 권리능력 범위 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되고(민법 제34조), 이는 영리법인인 회사의 경우에도 마찬가지이기 때문에 회사의 권리능력도 회사의 설립 근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한된다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결 등 참조). 그런데 자산유동화에 관한 법률 제22조는 유동화전문회사의 업무를 1. 유동화자산의 양수·양도 또는 다른 신탁회사에의 위탁, 2. 유동화자산의 관리·운용 및 처분, 3. 유동화증권의 발행 및 상환, 4. 자산유동화계획의 수행에 필요한 계약의 체결, 5. 유동화증권의 상환 등에 필요한 자금의 일시적인 차입, 6. 여유자금의 투자, 7. 기타 제1호 내지 제6호의 업무에 부수하는 업무로 한정하고 있고, 같은 법 제20조 제1항은 유동화전문회사는 이상에서 열거한 업무 외의 업무를 영위할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 법 제40조 제2호는 제22조의 규정에 위반하여 자산유동화계획에 의하지 아니하고 자금을 차입하거나 여유자금을 투자한 자를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 규정이 유동화전문회사의 권리능력을 제한하는 규정인지 살피건대, 법률이 이와 같이 유동화전문회사의 업무를 제한한 취지는 유동화증권의 상환은 유동화전문회사 자체의 신용위험과 유동화자산으로부터의 현금흐름이 원활하게 이루어지느냐에 달려 있는데, 유동화전문회사 자체의 신용위험을 줄여 궁극적으로 금융기관이나 일반기업의 원활한 자금 조달이라는 자산유동화 제도가 본래 의도한 사회적 기능을 제대로 달성하기 위해서는 유동화전문회사로 하여금 그 설립 취지에 부합하는 합리적이고 정상적인 자산유동화와 관련된 업무 외의 업무를 수행하지 못하게 하여야 할 필요가 있기 때문인 점, 유동화전문회사와 같은 특수목적법인은 그 설립 목적에 비추어 상법상의 회사와 달리 그 활동을 제한 없이 인정하는 것보다는 오히려 설립 목적의 달성에 필요한 활동으로 제한할 때 그 법인이 속한 금융시스템이 사회적으로 유익한 기능을 부작용 없이 수행할 수 있는 점, 비록 자산유동화에 관한 법률은 유동화전문회사로 하여금 그 상호에 '유동화전문'이라는 문구를 넣도록 강제하고 있지는 않고, 다만 제21조에서 "유동화전문회사가 아닌 자는 그 상호 또는 업무를 표시함에 있어서 유동화전문회사임을 나타내는 문자를 사용하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있을 뿐이기는 하나, 실제에 있어서는 거의 모든 유동화전문회사가 그 상호에 '유동화전문'이라는 문구를 넣고 있으므로 위 업무 범위 규정을 권리능력 제한 규정으로 해석하더라도거래의 안전에 큰 위협은 되지 않는 점 등을 종합해 보면, 위 규정은 유동화전문회사의 권리능력을 법률에 의하여 제한하는 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 유동화전문회사의 권리능력은 위 업무 범위로 한정된다고 할 것이고, 이를 넘어서는 행위는 당연무효가 된다. 2) AB의 수익을 AF로 이전하는 행위의 효력 앞서 본 바에 의하면 유동화전문회사가 그 수익을 제3자에게 무상으로 이전하는 행위는 유동화전문회사의 설립 취지에 반할 뿐만 아니라 자산유동화에 관한 법률 제22조가 정한 유동화전문회사의 업무 범위에 속하지 않는다고 할 것이므로 유동화전문회사인 AB가 그 수익을 AF에 이전하는 행위는 유동화전문회사의 권리능력을 넘는 행위로서 당연무효에 해당한다. (다) 조세채권의 성립 여부 AB가 AF에 위 58억 6,700만 원의 수익을 이전한 행위가 무효이므로 AB는 AF에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 갖고, 특별한 사정이 없는 한 이것은 곧 AB의 익금이라고 보아야 할 것이다(대법원 1984. 6. 26. 선고 82누518 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 92도147 판결 등 참조). 그렇다면, 판시 범죄사실 기재와 같이 AB는 소득공제 특례를 적용받지 못하므로, 국가는 AB에 대하여 21억 4,695만 원 상당의 조세(법인세)채권을 갖게 된다(재정경제부 유권해석에 의하면, 배당가능이익의 90% 이상을 배당하였으나 그 후 회계상의 착오 등에 의하여 배당가능이익이 증가되는 경우 그 증가된 이익의 범위 내에서 이사회의 결의에 의하여 추가배당을 하는 경우도 법인세법 제51조의2 제1항 본문의 '배당한 경우'에 해당되는 것으로 보아 소득공제 특례를 인정하나, 이러한 추가배당은 오류에 의한 신고 누락 등의 경우 이를 구제하기 위해 마련된 것이지 위법한 의도로 이루어진 후 그것이 발각되자 추가 과세 혹은 처벌을 면하기 위한 경우에까지 적용되지는 않는다). (라) 사기 기타 부정한 행위에 해당하는지 여부 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과 또는 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4697 판결 등). 살피건대, 피고인 등은 AB가 AF로 직접 수익을 이전하는 경우 그것이 세무조사 등에서 쉽게 발각될 것을 염려하여 이를 숨기기 위하여 특수관계가 없는 V의 명의를 빌려 거래를 위장한 것이고, 이러한 거래구조를 이용하여 과세관청이 위 위법한 수익 이전 사실을 발견하는 것을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 볼 것이다. 따라서 이는 조세범처벌법이 정한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다. (마) 배임죄의 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부 AB의 수익을 임의로 AF에 무상으로 이전한 행위는 그것이 당연무효라 하더라도 AB에서 그 수익이 현실적으로 유출된 이상 AB에 재산상 손해 발생의 위험을 가져오는 것이어서 배임죄에 해당하고(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 등 참조), 나아가 위와 같은 수익 이전을 숨기기 위하여 거래를 위장한 다음 이를 토대로 AB의 당기순이익을 줄여 부정하게 소득공제 특례를 적용받음으로써 법인세를 전혀 납부하지 않은 행위는 국가의 조세수입의 감소를 가져와 조세를 포탈하는 행위에 해당하며, 이러한 조세포탈행위는 배임범행과는 전혀 다른 새로운 법익을 침해하는 행위로서 이를 배임의 불가벌적 사후행위라고 볼 수 없다(대법원 1992. 3. 10. 선고 92도147 판결 참조). 피고인의 관여 여부 앞서 보았듯이 피고인은 F가 V의 명의를 빌려 거래를 위장하는 방법으로 AB의 수익을 AF로 이전하는 것을 은닉하는 데 관여하였다. 그리고 앞서 든 증거에 의하면, F가 관리하는 유동화전문회사는 배당결의를 하는 사원총회를 실제로 개최하지는 않고, F의 F&A 팀에서 사원총회 의사록을 만들어 F 대표이사에게 결재를 올리면 F 대표이사가 그 의사록에 유동화전문회사의 법인인감을 날인하는 방법으로 배당결의를 하고, F가 관리하는 유동화전문회사의 법인인감은 F의 대표이사가 보관하여 온 사실, 당시 F의 대표이사는 피고인이었던 사실이 인정되는바, 이에 의하면 당기순이익을 부정하게 줄여 마치 배당가능이익 100%를 배당하는 것처럼 결의한 이 사건 사원총회 의사록은 피고인의 책임하에 작성된 것으로 봄이 상당하다. 조세포탈에 대한 피고인의 고의 여부 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자신의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결). 살피건대, 유동화전문회사의 소득은 법인세 비과세 대상이 아니라 소득공제 특례대상에 불과하기 때문에 법이 정한 요건을 충족하고 일정한 절차를 거쳐야만 소득공제를 적용받을 수 있고 그렇지 않은 경우에는 유동화전문회사라 하더라도 법인세를 납부해야 하는 점{실제로 F가 관리하는 EI 유동화전문회사의 경우, 이 사건 이전인 제2기 사업연도(2001. 4. 1. ~ 2001. 6. 30.)에 법인세 19,538,526원을 납부한 사실이 있다}, 유동화전문회사의 수익을 제3자에게 무상으로 이전하는 행위는 유동화전문회사의 설립 목적에 명백히 반할 뿐만 아니라 자산유동화에 관한 법률이 정한 업무 범위에도 속하지 않기 때문에 그것이 무효로 되어 유동화전문회사의 익금으로 되는 것은 자산유동화에 종사하는 사람이라면 누구나 쉽게 알 수 있는 점, F는 유동화전문회사로부터 유동화자산의 관리를 위탁받은 자산관리자로서 공인회계사 등 회계, 세무에 관한 전문인력으로 구성되어 있고 업무상 수시로 법무법인의 자문을 받고 있으며 피고인은 당시 그 대표이사였던 점(2002. 11.경 영등포세무서에서 V에 대하여 세무조사를 하자 F의 F&A 팀 소속 AP이 그 영향을 분석하기 위하여 작성한 2002. 11. 12.자 'AE EXIT SCENARIO'라는 제목의 문건에는 수익 이전 거래의 세무상 문제점이 지적되어 있다), F가 앞서 본 바와 같이 V의 명의를 빌려 거래를 위장한 이유는 AB가 AF에 수익을 이전하는 것을 은닉하기 위한 것이었던 점 등에 비추어 피고인 등 위 위법한 수익 이전 거래에 대한 주요 관여자의 이 사건 조세포탈에 대한 고의도 충분히 인정된다. 한편, 피고인 등이 AB 수익 중 위와 같이 은닉한 58억 6,700만 원을 AB 명의가 아니더라도 V 또는 AF 이름으로 수익으로 인식하고 그에 따른 세금을 정당하게 납부하였거나 납부할 것으로 예상한 경우에는 포탈결과에 대한 인식이 없는 것으로서 조세포탈의 고의가 인정되지 않는 경우가 있을 수 있으나, 이 사건에서 V은 AC/AE 채권거래로 인하여 손익이 없는 것으로 예정되어 있었고, AE 채권을 V에 고가매도하여 위 이익이 결과적으로 귀속되는 AF는 아일랜드에 설립된 법인으로서 대한민국 내에 고정사업장이 없으므로 대한민국과 아일랜드 간의 소득 및 양도소득에 대한 조세의 이중 과세회피와 탈세방지를 위한 협약에 따라 위 이익에 대하여 대한민국이 과세권을 갖지 못하기 때문에, 그와 같은 경우에도 해당하지 않는다. 소결 이상의 사정을 종합하여 보면, AB의 조세포탈 범행에 피고인이 고의를 가지고 가담한 사실은 충분히 인정된다. 6. 판시 제4의 다~마 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 가. 피고인의 주장의 요지 피고인은 당시 G의 사장(이사)으로 근무하면서 F의 업무에는 전혀 관여하지 않고 오리지네이션(origination) 업무(투자할 대상을 선정하고 입찰에 참가하는 업무)에 전념하였기 때문에 F 소관 업무인 부실채권의 매각 업무에는 관여하지 않았다. 나. 판단 피고인이 G 사장으로 옮긴 이후 F 업무에 관여하였는지 여부 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 사실 등 다음의 사정을 종합하여 보면 피고인은 F 대표이사에서 G 사장으로 옮긴 이후에도 F의 업무에 관여하였다고 봄이 상당하다. F와 G는 형식적으로는 별개의 법인이지만 모두 E가 한국에서의 투자를 위해 설립한 자회사로서 각각 일련의 투자 업무 중 일부씩을 분담하여 담당하고 있는바, 두 회사의 국내 사무실이 인접해 있는 점, G 전임 사장이었던 EJ와 피고인 모두 F 사장에서 G 사장으로 옮겨온 점 등에 비추어 E의 한국 내 투자사업을 하나로 보면 G 사장 직책은 F 사장 직책의 상급 직책에 해당하는 것으로 보인다. 수익률을 예측하는 업무는 업무분장 면에서는 F의 고유업무임에도 피고인은 G의 사장으로 재직하면서 매월 한 번씩 열린 포캐스팅(forecasting) 미팅(수익률 예측 등에 관한 회의)에 참석하였고, 그 회의에서는 단순히 포캐스터들이 대한민국 본부장인 H에게 예상수익률을 보고하는 데 그치지 않고 예상수익률이 목표수익률에 미치지 못하는 경우에는 그 원인 등이 논의되기도 하였다. E의 대한민국 본부장으로서 F와 G 업무를 총괄하는 지위에 있었던 H는 피고인이 G 사장으로 승진한 2002년 상반기부터 EK 영업을 위해 자주 중국으로 출장을 가는 등 국외에서 체류하는 경우가 많았고(2002년의 경우 21회 중국 등으로 출국하여 1년 중 100일가량을 국외에서 체류하였음), 그동안 피고인이 E의 국내 최상급자로서 H를 대신하여 업무를 처리하였다(당시 F 대표이사였던 AJ의 이 법정에서의 진술에 의하면, 2002년 이후에는 피고인이 위 포캐스팅 미팅을 주도하는 경우가 많았다). F 자산관리팀의 포트폴리오 매니저였던 Y은 F에서 퇴사할 무렵인 2002. 10. 10. 자산관리팀 직원들에게 '향후 결재문서 : 기안자(담당자) → 팀장 → CG 이사 → A 사장'이라는 내용의 이메일을 보냈다(Y은 이 법정에서 그 경위에 관하여 자신이 사직함에 따라 피고인이 CG을 후임자로 뽑았는데 그가 업무를 파악하는 데 시간이 필요하였기 때문에 CG로 하여금 피고인에게 직보하도록 하고 직원들에게 그런 식으로 업무연락을 하라고 작성한 것이라고 진술하였다). 피고인은 G 사장으로 재직하면서도 F 포트폴리오 매니저들의 성과를 평가하여 E 본사에 보고하는 역할을 담당하였다(현재 F에 근무하고 있는 CG도 이 법정에서 이러한 사실을 시인하였다). AJ, Y, AV, AP은 모두 이 법정에서 피고인은 G 사장으로 옮긴 뒤에도 F의 중요한 자산에 관하여는 그 관리, 처분 업무에 사실상 관여하였다고 진술하였고, 이에 반하는 CG, CE의 법정 진술은 믿기 어렵다. 한편, 변호인 제출의 증 제59호증의 3~10(각 Resolution Memorandum)의 각 기재에 의하면, 피고인이 G 사장으로 옮긴 뒤 F의 자산관리 업무에 관하여 일정 부분 Y이 전결권을 행사한 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 비록 F의 업무에 관하여 서류상으로는 최종 결재권을 행사하지 않았다 하더라도(F 대표이사가 따로 있는 이상 서류상으로는 피고인이 결재를 할 수도 없다.) 중요한 업무에 관하여는 사실상 그 의사결정에 관여하였다고 할 것이므로, F 서류에 피고인의 결재가 없다는 사정만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기 어렵다. AL 채권 관련 수익 이전 거래에 관하여 위 항의 사정에 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 사실 등 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 위 수익 이전 거래의 의사결정에 관여하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 F에서 근무할 당시에 AM의 자산인 EL빌딩을 직접 평가한 적이 있어 AM의 수익률이 저조하리라는 것을 알고 있었다. AM의 자산은 부동산이어서 F 내부에서도 자산관리팀이 아닌 부동산팀에서 관리하였고, 피고인은 G 사장으로 옮긴 뒤에도 특히 자신의 전문분야인 부동산 관련 업무에 관하여는 거의 전권을 행사하였으며, AM 또한 예외는 아니다. 2002년 상반기에 AM의 수익률이 낮게 나타나 E의 주요 관심사항이 되었고, 실제로 피고인이 참석한 2002. 7. 말 포캐스팅 미팅 자료(Portfolios Under Management)에 의하면 EL빌딩을 자산으로 보유하고 있던 AM의 예상수익률은 2002. 2.경 4.9%, 2002. 7.경 4% 수준으로 상당히 저조함을 알 수 있다. 또한, 그 자료에는 SPC AM 란에 특이사항으로 ' ↑' 표시가 되어 있는바, 이는 담당 포캐스터가 위 회의에서 수익률을 높일 수 있는 방안을 검토해 보라는 지시를 받고 적어놓은 것으로 보인다(Y은 이 법정에서 피고인이 포캐스팅 회의석상에서 AM의 수익률 제고 방안에 대하여 검토해 보라고 참석자들에게 이야기한 적이 있다고 진술하였다). 피고인이 참석한 2002. 8. 말 포캐스팅 미팅 자료(Portfolios Under Management)에는 AM, '4.07% Previous IRR', '25.21% Reflect our final scenario'라고 기재되어 있는데, 이는 7. 말 기준으로 예상수익률은 4.07%였으나 수익률 이전에 관한 최종 시나리오를 반영하여 8. 말 기준으로 예상수익률이 25.21%가 되었다는 내용으로서, 이 회의에 참석한 사람이라면 누구나 AM으로의 수익 이전 거래가 있음을 알 수 있다. AM으로 수익을 이전해 준 AB에 관한 당시 포트폴리오 매니저인 Y은 이 법정에서 V과 AQ을 끼워 AB에서 AM으로 수익을 이전하는 거래에 관하여 수시로 피고인에게 보고하였다고 진술하였다. AT 채권 저가매도에 관하여 (가) 피고인의 관여 여부 위 항의 사정에 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 사실 등 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 V의 손실을 보전해 주기 위한 위 저가매도에 관여하였다고 봄이 상당하다. F가 유동화전문회사인 AS의 자산관리자로서 AS 보유의 AT 채권을 V에 매도하면서 정상가격보다 낮게 매도한 이유는 V이 앞서 본 AC/AE 채권 관련 수익 이전 거래로 인하여 세금을 추징당하는 등 손실을 보았기 때문에 이를 보전해 주기 위한 것이었는바, 위 AC/AE 채권 관련 수익 이전 거래 당시 F의 대표이사는 피고인이었으므로 위 저가매도는 사전에 피고인에게 보고되었을 것으로 봄이 상당하다. 당시 AT 채권의 포트폴리오 매니저였던 AV은 이 법정에서 AT 채권의 매각에 관하여는 자신에게 전결권이 있어 자신이 최종 결정하기는 하였으나 사전에 피고인에게 V의 W 대표가 AC/AE 채권 거래로 인한 손실을 보전해 달라고 요구한 사실을 보고하였다고 진술하였고, AJ에 대한 서울중앙지방법원 2006고합1353 사건 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여서도 피고인에게 AT 채권을 매각하겠다고 보고를 하면서 V에 대한 세무조사 관련 정산 결과를 반영해서 매각하겠다고 보고했다는 취지로 진술하였다. W은 이 법정에서 이 거래는 AV과 협의하여 진행하였으나, AV이 항상 상의 후 결과를 알려주겠다고 하는 것을 보면 AV 스스로 모든 것을 결정할 수는 없다고 생각하였다는 취지로 진술하였다. (나) 업무상 임무 위배 및 재산상 손해 발생 여부 피고인의 변호인은 AT 채권의 NRV(순실현가치)는 54억 6,050만 원이나 정리계획상 그 채권의 회수에는 7년의 기간이 소요되어 채권할인율 등을 감안한 NPV(현재가치)는 23억 3,195만 원으로 산정되므로, F로서는 그 이상의 가격으로만 매도하면 업무상 임무를 다 한 것이고, 또한 AS에 손해도 생기지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거에 의하면, F는 AT 채권의 NRV를 54억 6,050만 원, Value Conclusion(협상 시 제시할 평가금액)을 62억 4,500만 원으로 산정한 사실, F의 AV과 V의 W은 각각 가치평가를 거쳐 당초 AT 채권의 매매대금을 53억 7,455만 8,342원으로 정한 사실(합의된 평가금액 6,270,000,000원 - 2002. 12. 지급예정이자 895,441,658원), 그런데 AC/AE 채권 거래로 인한 V의 손실 27억 1,787만 9,190원을 빼주기로 하여 매매대금이 최종적으로 26억 5,667만 9,152원으로 결정된 사실, NRV는 E에서 평가한 회수가능금액으로서 자산관리팀에서 부실채권을 매각하는 등으로 거둬들여야 할 최소금액을 의미하는 사실 등이 인정되는바, 이에 의하면 F로서는 AT 채권을 당초 합의된 금액인 53억 7,455만 8,342원에 매도하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여 26억 5,667만 9,152원에 저가매도 함으로써 AS에 27억 1,787만 9,190원의 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. (다) 공소사실 불특정 주장에 대하여 피고인의 변호인은 이 부분 공소사실에 공모의 일시, 장소, 방법 및 피고인이 분담한 실행행위가 특정되어 있지 않으므로 이 부분 공소제기는 부적법하다고 주장하나, 이 부분 공소사실에는 배임 범행의 주체, 일자, 방법이 상세히 적시되어 있고 당시 피고인이 피해자 AS의 자산관리자인 F의 경영을 실질적으로 담당했던 점도 기재되어 있으므로, 공소의 원인이 된 사실이 다른 사실과 충분히 구별될 정도로 특정되어 있고 그리하여 피고인의 방어권 행사에도 어떠한 지장이 없다고 할 것이다(실제로 피고인은 이 사건 공판절차에서 이 부분 공소사실에 대하여 충분히 방어권을 행사하였다). 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. AW 채권 관련 수익 이전 거래에 관하여 위 항의 사정에 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 사실 등 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 위 수익 이전 거래의 의사결정에 관여하였다고 봄이 상당하다. E의 포캐스팅 미팅에서 2002년에 수차례 AY의 낮은 예상수익률(12%가량으로서 목표수익률 25%에 크게 못 미침)이 문제되었는데, 피고인은 2002. 11.경 당시 AY는 사실상 아무런 자산을 보유하고 있지 않아 더는 정상적인 방법으로는 수익률을 높일 방법이 없었음에도 회의석상에서 그 수익률을 높이는 방안을 강구하라고 지시하였다. 피고인이 매번 참석하는 포캐스팅 미팅 시 배부되는 회의자료인 Portfolios Under Management에 기재된 AY의 예상수익률은 2002. 3. 말부터 2003. 5. 말까지는 12%대를 유지하다가 2003. 6. 말 갑자기 23.11%로 상승하였다(실제로 AY로 수익이 이전된 시점은 2004. 1. 13.이나 그 이전에 이미 수익을 이전하기로 결정되었기 때문에 2003. 6. 말 자료에 반영된 것으로 보인다). AB 보유 AW 채권의 포트폴리오 매니저는 Y이었다가 그가 퇴사한 후 CG로 바뀌었고, AY 보유 상각채권(무수익채권)의 포트폴리오 매니저는 AV이었기 때문에, AB의 수익을 AY로 이전하기 위해서는 그 상급자의 지시가 필수적이다. 당시 F의 대표이사였던 AJ는 이 법정에서, 2003. 2. 초순경 자신의 사무실을 방문한 AV로부터 피고인의 지시로 부친 BA의 명의를 이용하여 AB의 수익을 AY로 이전한다는 이야기를 들었다는 취지로 진술하였다(이는 '피고인의 AV에 대한 지시'라는 요증사실에 관하여, 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 경우에 해당하나, 원진술자인 AV이 이 법정에서 자신의 형사책임과 관련되어 있다는 이유로 그 증언을 거부하고 있고, AV은 2002. 11.경 피고인으로부터 AY의 수익률을 높이라는 지시를 받은 뒤 그 방안을 강구하다가 결국 차명을 이용한 위장거래 방법밖에 없다고 생각하고 자신의 부친 BA의 이름을 사용해도 좋다는 뜻을 전하기 위해 2003. 2. 초순경 AJ를 찾아간 것이어서 당시 AV이 AJ에게 한 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 보이므로 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 증거능력이 인정된다). AV은 AJ에 대한 서울중앙지방법원 2006고합1353 사건 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여 피고인이 2002. 11.경 자신에게 차명 등 제반 수단을 강구해서 AY의 수익률을 올리라는 지시를 하였다는 취지로 진술하였다. 한편, 피고인의 변호인은 AY 보유 부실채권은 피고인이 E에 입사하기 전에 이미 취득되었던 자산이어서 그 수익률에 책임을 느낄 필요가 없기 때문에 범행의 동기를 찾을 수 없다고 주장하나, 수익률은 자산관리를 어떻게 하느냐에 따라서 상당 부분 달라질 수 있는 여지가 있기 때문에 수익률에 대한 책임은 자산을 선정한 사람뿐만 아니라 그 자산을 관리하는 사람도 함께 져야 한다고 봄이 상당하고, CO에서 H 다음가는 지위를 가지고 E의 한국 투자사업에 관여하고 있던 피고인으로서는 관리 자산이 목표 수익률에 못 미치는 경우 업무평가에서 부정적인 평가를 받을 수 있기 때문에 AY 보유 부실채권의 수익률을 조작할 동기가 없다고 할 수 없다. 무죄 부분 - 피고인 A의 피해자 D에 대한 9억 4,285만 원 배임의 점 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 AC 채권을 이용한 수익률 조작에 협조해 주었던 그 거래와 관련하여 국세청의 세무조사를 받고 법인세를 추징당하는 등 손실을 보게 되자, 2002. 12.경 이를 보전해 주기 위하여 F 경리담당 이사 AP에게 F가 실질적으로 관리하고 있던 위 D의 회사 자금 9억 4,285만 원을 인출하여 V 계좌로 입금하도록 지시하고, 위 AP은 피고인의 지시에 따라 2002. 12. 30. 그 돈을 송금함으로써 V로 하여금 9억 4,285만 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 D에 같은 금액만큼의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A의 변소 요지 AP에게 위와 같은 지시를 하지 않았고, AP이 위와 같이 D 자금을 V에 송금한 것도 몰랐다. 3. 판단 먼저 피고인 A이 AP에게 위와 같은 지시를 하였는지 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사한 증거를 종합해 보더라도 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 AJ, AP, AV의 진술에 의하면 AP은 AV의 요청을 받고 AJ에게 보고하여 승인을 받은 후 위 자금의 집행을 한 것으로 보인다. 다음으로, 피고인 A이 AV로부터 위 자금 집행에 관한 보고를 받고 이를 승인하였는지 살피건대, AJ와 AP은 CO의 구조상 또는 위 자금 집행의 원인이 된 AC/AE 채권 관련 수익 이전 거래 당시 피고인 A이 F의 대표이사였기 때문에 위 자금 집행에 관하여도 AV이 사전에 피고인에게 보고하였을 것으로 생각한다는 취지로 진술하였으나 이는 추측에 불과하고, AV의 진술을 살펴 보아도 피고인 A의 관여 여부는 직접 드러나 있지 않으므로 그들의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(AP은 2002. 12. 30. 위 자금을 V에 송금하였다는 내용의 이메일을 AV과 AJ에게만 보내고 피고인에게는 보내지 않았다). 따라서 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. J 주가조작 이 사건 사기적 부정거래행위는 피고인 등 B의 E 측 이사들이 그 자회사인 J의 부실 및 유동성 위기를 타개하기 위하여 B과 J의 흡수합병을 추진하면서, 사실은 J에 대한 감자를 하기에는 상당한 어려움이 있는 것을 알고 있어서 합병 전 감자에 대하여 진지하게 고려하지 않았음에도, J의 주가를 인위적으로 하락시켜 합병에 반대하는 J 소액주주들의 주식매수청구권 가격을 낮추고 합병 후 B에 대한 C의 지분 희석을 방지하려는 부당한 이익을 얻을 목적으로, 마치 J에 대한 합병 전 감자를 진지하게 검토하고 있고 그 가능성이 큰 것처럼 언론에 발표하는 방법으로 위계를 사용하여 J의 주가를 하락시킨 사건이다. 그리고 이로 인하여 B은 123억 7,577만 원, C는 100억 250만 원 상당의 막대한 이익을 얻었고, 이러한 이익은 곧 J의 우리사주 조합원들을 포함한 소액주주(31.4%)의 손해로 인한 것이므로 이 사건 사기적 부정거래행위가 증권시장 등 우리 사회에 미친 현실적인 피해도 심대하다. 또한, 이 사건 위계 감자계획 검토 발표는 시장참여자가 단순히 풍설을 유포한 정도가 아니라 시장에서 공신력을 인정받는 J의 모회사 임원 등이 그러한 신뢰를 악용하여 직접 시장을 상대로 기망행위를 한 것이어서 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 약화시키고 나아가 국민경제 발전의 기초가 되는 증권시장의 발달을 저해하는 결과를 가져올 수 있으므로 그 비난가능성이 매우 크다. 게다가 피고인은 B의 E 측 사외이사로서 B 이사회에서의 이 사건 위계 감자계획 검토 발표 논의에 적극 가담하는 등 이 사건 사기적 부정거래행위에 깊이 관여하였다. 한편 피고인의 이 사건 주가조작 범행에 관하여, 당시 J가 실질적으로 자본잠식이 농후한 상태였으므로 J와의 흡수합병을 추진하는 B이나 그 대주주인 C로서는 J의 가치를 그들이 생각하는 적정 수준으로 낮출 욕구를 가질 수는 있었던 점, 이 사건 위계 감자계획 검토 발표 이후 J의 주가가 큰 폭으로 하락한 데에는 J의 부실, 카드업계의 전반적인 불황 등 다른 요인도 작용한 것으로 보이는 점, 이 사건 사기적 부정거래행위로 인하여 피고인이 직접 취득한 금전적 이익은 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 있으므로 이러한 사정도 함께 고려한다. 나. 국회 증인 불출석 이 부분 범행은 피고인이 E와 관련된 국회 EO에 증인으로 출석하는 것을 회피하기 위한 의도로 사전에 일정이 계획되어 있지 않고 피고인이 반드시 참석해야 하는 것도 아닐 뿐만 아니라 꼭 증언기일과 같은 일자에 열려야만 하는 것도 아닌 홍콩 회의에 참석해야 한다는 사유를 들어 증인으로 출석하지 않은 사건이다. 그리고 증인으로 출석하지 못하는 정당한 이유를 가장하기 위해 사전에 치밀하게 계획하여 준비한 점, 이로써 국회의 EO 행사에 지장을 가져왔고 국민의 대표기관인 국회의 권위도 훼손한 점 등에 비추어 그 죄질과 범정이 가볍지 않다. 한편 피고인의 이 부분 범행에 관하여는, 결과적으로 위 증언기일에 홍콩에서 회의가 열린 것은 사실인 점, 그리고 그 회의 자체는 E에게 어느 정도 유익했던 것으로 보이는 점 등과 같은 유리한 정상이 있으므로 이를 함께 고려한다. 다. SPC에 대한 배임 이 부분 범행은 피고인이 중요 업무에 관한 의사결정에 관여하는 회사인 F가 E에 의하여 단독으로 또는 국내 은행과의 합작으로 설립된 유동화전문회사 보유 부실채권을 위탁받아 관리·처분하던 중 그 수익의 일부를 차명·위장거래 또는 저가매도의 방식으로 E가 설립한 다른 유동화전문회사 등 제3자에 임의로 이전하여 자산관리를 위탁한 유동화전문회사에 손해를 가한 사건이다. 이로 인하여 피해자 D, AS의 경우에는 그 투자자인 U과 AU에 실질적인 손해 발생의 위험이 생겼고, 또한 피해자 AB의 경우도, AB는 E가 단독으로 설립한 유동화전문회사이고 이 부분 각 범행으로 이익을 얻은 AF, AM, AY는 모두 E가 단독 또는 합작으로 설립한 회사이므로 외견상 E의 투자 자산 사이에서의 수익의 이전에 불과한 것으로 보일 수 있으나, AB가 발행한 유동화증권 인수자 중에는 DG도 있으므로(EM 유동화증권 인수) AB와 다른 수익회사의 이해관계가 반드시 일치한다고 할 수 없고, 특히 AB의 수익을 AY로 이전하는 것은 펀드 AD의 수익을 펀드 AG로 이전하는 것이므로 펀드 AD 투자자에 대하여 실제 손해를 가한 것이라 할 것이다. 게다가 피고인 등 이 부분 범행에 관련된 G, F 관계자들은 이 사건 수익 이전행위를 숨기기 위하여 법률자문을 받아 치밀하게 거래구조를 설계하기까지 하였다. 한편, 이 부분 범행과 관련하여 피고인에게 유리한 정상으로 볼 수 있는 사정으로 피해자 AB의 수익을 AF와 AM으로 이전한 행위는 펀드 AD 간 수익 이전인 점, 피해자 AB의 수익을 AY로 이전한 행위와 관련해서는 펀드 AG가 펀드 AD의 손해를 회복시켜 준 점, 펀드 AD는 H를 제외한 피고인 등 다른 관련자들에 대하여는 이 부분 범행에 관한 민형사상 책임 추궁을 면제해 준 점(변호인 제출 증 제96호), E의 대한민국 투자에 대한 수익률은 최종적으로 대한민국 본부장인 H의 책임으로서 그의 지시로 이 부분 범행이 이루어진 것으로 보이는 점, 이 부분 범행으로 인하여 피고인이 직접 취득한 금전적 이익은 없는 점 등이 있으므로 이러한 사정도 함께 참작한다. 라. AB 조세포탈 이 부분 범행은 당시 피고인이 대표이사로 재직하였던 F가 AB의 자산관리자 겸 업무수탁자로서 업무를 수행하면서 AB의 수익 중 일부를 제3자에게 무상으로 이전할 목적으로 위장·차명거래를 이용하여 이를 적극적으로 은닉한 다음 부정하게 AB에 대한 소득공제 특례를 적용받아 법인세 21억 4,695만 4,211원을 포탈한 사건으로서 포탈세액에 비추어 그 죄질이 가볍다고 할 수 없다. 그리고 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 의하면 연간 포탈세액 5억 원 이상의 조세포탈죄가 성립하는 경우 필요적으로 포탈세액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하도록 규정되어 있으므로 이 부분 범행에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 상당한 벌금형이 병과되어야 할 것이다. 그러나 피고인은 이 부분 조세포탈 범행을 포함하여 이 사건 다른 범행으로 인하여 상당한 형기의 징역형에 처하게 되는 점, 유동화전문회사는 법이 정한 요건과 절차만 갖추면 소득공제 특례를 적용받아 법인세를 안 낼 수 있으므로 유동화전문회사에 대하여는 처음부터 국가의 조세채권에 대한 기대가 크지 않은 점, 이 부분 조세포탈 범행의 원인이 된 수익 이전행위는 H의 지시로 이루어진 점, 피고인 등 F 관련자들이 처음부터 법인세를 포탈할 목적으로 위장·차명거래를 통한 수익 이전행위를 한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 법인세 납부의무의 주체는 AB이고 피고인은 그 행위자로서 조세포탈에 대한 죄책을 지는 점 등을 고려하면 피고인에게 위 벌금형을 병과하는 것은 너무 과중하다고 보인다. 비록 피고인이 이 부분 범행을 부인하고 있기는 하나, 선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때'라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기에서 '개전의 정상이 현저한 때'가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니고(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등), 위와 같이 위 벌금형의 병과가 가혹하다고 볼 만한 충분한 정상이 인정되므로 위 벌금형에 대하여는 선고를 유예하는 것이 적정하다고 할 것이다. 마. 종합 판단 이상에서 살펴 본 피고인의 위 각 범행의 내용과 경위, 이익액의 규모 및 피해의 정도, 그리고 이 사건 사기적 부정거래행위와 일부 배임 범행 및 조세포탈의 경우 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 점, 한편 E의 업무와 관련된 이 사건 범행들에 대하여는 대한민국 본부장인 H가 가장 큰 책임을 져야 하는 점 등에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 후의 정황 등 여러 양형 요인을 종합하여 주문과 같은 형기의 징역형에 처하되, 다만 벌금형에 대하여는 앞서 본 바와 같은 이유로 그 선고를 유예하기로 한다. 2. 피고인 B, C 위 피고인들에 대하여는 이 사건 사기적 부정거래행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처할 수 있는바, 비록 이 사건 위계 감자계획 검토 발표 이후 J 주가가 하락한 데에는 카드업계의 전반적인 불황 등 다른 요인이 작용하였을 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인 A 등이 저지른 이 사건 사기적 부정거래행위의 죄질이 무겁고, 위 범행으로 인하여 피고인 B은 123억 7,577만 원, 피고인 C는 100억 250만 원 상당의 막대한 이익을 얻은 사안이며, 이러한 이익은 곧 J의 우리 사주 조합원들을 포함한 소액주주(31.4%)의 손해로 인한 것이므로 이 사건 사기적 부정거래행위가 증권시장 등 우리 사회에 미친 현실적인 피해도 심대한 점, 이 사건 위계 감자계획 검토 발표는 시장참여자가 단순히 풍설을 유포한 정도가 아니라 시장에서 공신력이 있는 J의 모회사가 시장의 신뢰를 악용하여 직접 시장을 상대로 기망행위를 한 것이어서 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 약화시키고 나아가 국민경제 발전의 기초가 되는 증권시장의 발달을 저해하는 결과를 가져올 수 있으므로 그 비난가능성이 매우 큰 점 등을 고려하여 각 이익액의 2배에 상당하는 금액을 기준금액으로 하되 피고인 A 등은 당시 궁극적으로는 E의 이익을 위하여 위 범행을 저지른 점을 고려하여 피고인 C에 대하여는 상당한 정도 가중하기로 하여 벌금액을 정한다.