서울중앙지방법원-2012고합906

서울중앙지방법원 제 2 7 형 사 부 판 결 사 건 2012고합906 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 2013고합93(병합) 업무상횡령, 무고, 상법위반, 사문서위조, 위조사문서행사 |2012초기3080 배상명령신청 피고인 A 검 사 박억수, 장윤영(기소), 최행관(공판) 변호인 법무법인 (유)B 담당변호사 C, D, E, |법무법인 F 담당변호사 G, H, I, J 배상 신청인 주식회사 K 대표이사 L 판결선고 2013. 10. 15. 주 문 1. 피고인을 징역 2년에 처한다. 2. 이 사건 공소사실 중 상법위반, 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점은 각 무죄. 3. 이 사건 배상명령신청을 각하한다. 으 유 범죄사실 ¹2012¹906, 피고인은 2008. 7.경 피해자 주식회사 M(당초 상호가 '주식회사 K'였다가 2007. 3. 29. '주식회사 N'으로, 2008. 8. 8. '주식회사 M'로, 2009. 1. 19. '주식회사 K'로 각각 상호가 변경되었다. 이하 모두 통칭하여 'M'라고 한다)를 인수하여 실질적으로 경영하면서 M의 자금 관리와 집행 업무 등을 총괄하였다. 1, 2008, 8, 12.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2008. 8. 11. M의 유상증자를 실시하면서 M의 공동 인수인 0이 120억 5,000만 원을, 피고인이 79억 5,000만 원을 각 조달하여 200억 원의 신주인수대금을 M 의 주금납입계좌에 납입하였다. 피고인은 위와 같이 M의 자본금 200억 원을 업무상 보관하던 중 다음 날인 8. 12. 경 M 의 대표이사인 P으로 하여금 위 200억 원을 인출하게 하여 그 중 30억 원을 피고인의 0에 대한 개인적인 채무 변제 용도로 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다 [피고인은 위 30억 원이 주식회사 Q(이하 'Q'라고 한다)와의 판매대행계약 체결에 따른 사업비로 지출된 것처럼 가장하기 위하여 2008. 8. 14.경 Q 명의의 계좌에 입금시킨 뒤 즉시 출금하여 이를 0에게 지급하고 M의 회계상으로는 Q에 대한 단기대여금으로 처리하였다. 2. 2008. 8. 14.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2008. 8. 14.경 서울 서초구 R빌딩 1층에 있는 M의 사무실에서 S 주식회사의 주식을 인수한다는 명목으로 M의 자금 중 11억 3,600만 원을 인출하여 M를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 이를 주식회사 AP에 지급하여 횡령하였다. 3, 2008, 9, 10.경 업무상횡령 피고인은 2008. 9. 10.경 M의 위 사무실에서 M의 대표이사인 P으로부터 주식회사 T의 협력업체로 등록하기 위한 사업비 명목으로 1억 원을 교부받아 M를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 위 1억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2013고합93 피고인은 최종적으로 M를 인수하는 데 실패하고 2008. 9. 12.경 M의 경영권을 포기한 후, M에 새로 투입된 경영지배인 U에 의해 M 의 자산, 재무상황 등에 대한 실사가 실시되자, 2008. 7.경 M의 전 운영자 V에게 지급했던 경영권 양수대금 20억원 등 피고인의 0에 대한 인수자금 관련 개인 채무 등을 2008. 8. 12. 경 M에 납입한 유상증자자금으로 변제하였던 사실이 문제가 될 것이 두려운 나머지 피고인과 무관하게 01 V와 공모하여 회사 자금으로 경영권 양수대금 20억 원을 지급한 것처럼 V를 무고하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2008. 11.경 "피고소인 은 2008. 8. 17. K의 자금으로 피고소인 V에게 전별금 명목의 20억 원을 지급하였으나 피고소인 V는 K의 전 경영자로서 그에게 전별금을 지급할 이유가 없고 지급하더라도 K의 자금으로 지급하여서는 아니되고 피고소인 0 의 자금으로써 지급하여야 하는 사항임에도 피고소인 O은 K의 자금으로 전 경영자인 피고소인 V에게 전별금 명목으로 20억 원을 지급하였으니 피고소인 O과 V가 공모하여 K의 자금 20억 원을 횡령한 것이다."라는 취지의 고소장을 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 0이 V에게 M의 경영권 양수 대금 명목으로 20억 원을 지급하여 M를 인수한 후, O으로부터 M를 단독 인수하기 위하여 피고인이 납입한 유상증자 자금 중 20억 원을 에게 지급하였으므로, V가 0과 공모하여 M의 자금을 횡령한 것이 아니라는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 2008. 11. 19. 경 서울 서초동에 있는 서울중앙지방검찰청에서 위와 같은 허위 내용의 고소장을 제출하여, 형사처분을 받게 할 목적으로 V를 무고하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 W, X, Y, L, V, Z, AA의 법정진술 및 증인 P의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 0에 대한 증인신문조서 중 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 AB에 대한 증인신문조서 중 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 AC, U, AD에 대한 각 증인신문조서 1. 제5회 공판조서 중 증인 AE에 대한 증인신문조서 1. 제6회 공판조서 중 증인 AF에 대한 증인신문조서 1. 제7회 공판조서 중 증인 AG에 대한 증인신문조서 1. AH, AI에 대한 각 검찰 진술조서 1. 등기사항 전부증명서(2012고합906호 증거목록 순번 2, 이하 순번만을 기재한다), 영수증, 자기앞수표 및 명함 사본, 영수증 및 자기앞수표 사본, 약정서, 이사회 의사록, 통장 사본, 이사회 의사록, 주식 양수도 계약서, 통장 사본, 증권거래세 과세표준신고서, 통장거래내역서, 수사보고 및 계정별원장, 추가합의서, 주식회사 인수 관련 용역계약서 , 대부거래 표준계약서,차용증서, 약속어음(39, 71), AJ에 대한 증인신문조서 사본, 이사회 의사록, 자금소요내역, 자기앞수표 사본 및 영수증, 경영전략회의 메모, 지 불각서, 현금차입계약서, 자기앞수표 사본, 통장사본, 영수증, 확인서, 주식회사 변경등기신청서, 인감개인신고서, 각 법인등기부(80, 81), 결재서류, 확인서 2부, 지출승인서, AK에 대한 증인신문조서 사본, 판결문 7부, 판결문(서울중앙지법 2010가합92372) 1. 불기소이유서(2008형제 140823호)(2013고합93호 증거목록 순번 11, 이하 순번만을 기재한다), 채무상환확인서(AJ), 영수증(AJ), 지불각서(O), 영수증(AJ), 2008. 3. 7.자 감사보고서, 2008. 4. 16.자 감사보고서 , N의 재감사의견변경에 대한 사유보고, 확인서(AL), 입금확인서(AM), 고소장(2008형제 140823호, 불기소이유서, 합의서(A,AN,AB), 답변서(발신 O, 수신 A), 자금집행 현황, 수사보고(AB 공소장 사본 첨부), 수사보고(관련 판결문 첨부), 수사보고(피의자 AB 관련사건 판결문 첨부), 별건 및 본건 기록 일부 사본 1부, 수사보고(관련사건 공소장, 불기소장, 판결문 등 첨부), 서울남부지방법원 2010고합365(피고인 U 판결문), 서울고등법원 2010466(피고인 0 판결문), 법무법인 한길 107억 에스크로우계약서, 수사보고(K의 현금출납장 첨부), 주식회사M 요약 검토 보고서, 합의서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 [30억 원 및 11억 3,600만 원 횡령의 점, 다만 각 법정형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 형법 제356조, 제355조 제1항(1억 원 횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 또는 죄질이 가장 무거운 30억 원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제4호(기록에 나타난 사정에 비추어 형사소송에서 배상명령을 함이 상당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 횡령 범행 관련 가. 30억 원 횡령 범행 1) 보관자 지위에 있지 않았다는 주장 가) 주장 요지 피고인이 처음부터 M를 O과 공동으로 인수하여 경영하였는데, 회사 채권자 대응, 자금 관리에 관한 업무는 0이 전적으로 담당하였고 피고인은 납입된 유상증자대금을 업무상 보관하는 지위에 있지 않았다. 나) 판단 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 이 사건 범행 당시 O으로서도 회사 인수에 기투입한 자금을 회수하기 위해 M 경영 및 피고인의 인수 과정에 깊이 관여한 것이지, 통상적인 사채업자로서 회사 경영과 무관하게 피고인 개인에게 인수자금 등을 대여한 것으로 볼 수는 없다(이 2008. 6. 28.경 이후로는 단순한 사채업자의 지위에 불과하였다는 O, P, AB의 각 진술은 위와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵다). 0이 공동 인수 의사를 철회하였다고 주장하는 2008. 6. 28.경 이후 작성된 2008. 7. 2. 자 합의서 및 2008. 8. 14. 자 추가합의서(이하 각 '합의서', '추가합의서'라고하고, 통칭할 경우 '이 사건 각 합의서'라고 한다)에는 피고인과 0이 동수의 이사진과 대표이사를 각자 선임하여 M를 공동으로 경영한다는 문구가 명시되어 있고, O 또한 2008.11.20. 피고인에게 보낸 내용증명우편에서 위 각 합의서를 작성하여 A M를 공동 경영하기로 합의하였다고 한 바 있다. 합의서에는 피고인과 0이 2008. 8. 11.로 예정된 유상증자 대금 260억 원 중 각 130억 원씩 납입하도록 규정되어 있다. 피고인이 유상증자 당일까지 79억 5,000만 원밖에 마련하지 못하자 피고인과 Q은 유상증자액을 200억 원으로 줄이기로 합의 하고, 0이 120억 5,000만 원을 납입한 후 추가합의서에 각자 납입한 금액을 명시하였다. 은 유상증자 당일, 다음 날까지 120억 5,000만 원을 피고인에게 대여한다는 대부거래계약서,차용증, 어음공증위임장을 작성하였는데, 유상증자 다음 날 전액을 상환받았다고 주장하고 있으면서도 피고인에게 대부거래계약서 원본을 가지고 있었고, 120억 5,000만 원에 대한 이자도 받지 않았다. V, AG은 2008. 5. 말경 이후 O에게 M 주식과 경영권을 양도했다고 진술하고, U 또한 피고인이 합류하기 전에 0이 V로부터 M를 인수하기로 결정되어 있었다고 진술하고 있다. 또한 AK, AH, Y은 모두 피고인이 O과의 계약을 이행하면 경영권을 100% 가지고 올 수가 있지만 이행하지 못하면 경영권을 넘겨야 하는 상황이었다고 진술하고 있다. 피고인과 AB 사이에 2008. 6. 26.자로 작성된 인수 관련 용역계약서에는 AB이 피고인에게 M의 '인수 관련 자문(회장으로부터)'을 하기로 되어 있고, 추가합의서 제1조에는 '0이 회사를 인수하는 과정에서 체결한 계약내용은 아래와 같으며, A은 O이 체결한 아래의 계약내용을 인정, 승계하는 것으로 한다.'고 기재되어 있다. 그러나 한편, 아래와 같은 사정에 비추어보면, 피고인이 M 경영에 깊이 관여하면서 O과의 합의 하에 유상증자 대금 200억 원 중 172억 1,500만 원을 O 측에 교부하도록 한 사실이 인정되는 이상 피고인에게 자금 관리에 관한 권한이 전혀 없었다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 자금 관리, 조달 업무를 직접 담당하지 않았다고 하더라도 공동 경영자로서 적어도 O과 공범으로서의 책임은 인정되는 것이므로, 결국 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인으로서도 사이가 좋지 않았던 V와의 인수 협상 없이 0으로부터 거래소 상장회사인 M를 인수할 수 있었다. M는 2008. 4.경 이미 한정 의견을 받아 관리 종목으로 지정되었는데, M에 38억 원 상당의 전환사채를 가지고 있었던 피고인으로서는 회사가 상장 유지될 경우 위 채권을 상환 받을 수 있고, 위 전환사채를 통해 보다 쉽게 회사를 인수할 수 있었다. 피고인이 유상증자시 액면가 500원의 주식을 315원에 할인 발행받았으므로 주가가 오를 경우 큰 시세 차익을 누릴 수 있었고, 피고인이 AO, S 사주와 관련된 인물이라는 이유로 당시 M 주가가 상승하였기 때문에, 피고인으로서도 인수자금을 배로 상환하기로 합의할 만한 유인이 충분하였다. 2) 0이 피고인의 동의 없이 일방적으로 회수하여 갔다는 주장 가) 주장요지 01 유상증자 대금 172억 1,500만 원을 회사 채권자들로부터 안전하게 지키기 위하여보관하겠다고 하므로 교부한 것이지, 피고인이 0에게 차용금을 변제한 것이 아니다. 나) 판단 앞서 든 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인과 0 사이에 피고인이 납입하기로 한 유상증자 대금은 0이 투입한 인수 자금을 상환하는 데 사용하기로 사전에 합의되어 있었던 것으로 보이므로, 이 임의로 회수하였다는 주장은 받아들일 수 없다. 합의서상 0이 참여하는 유상증자금액은 회사가 0에게 대여할 수 있는 자금으로 한다고 기재되어 있고, 추가합의서 작성 당시 수정된 합의서에도 마찬가지로 위 금액은 이 사용할 수 있는 자금으로 한다고 기재되어 있다(제5조). 추가합의서 제3조는, 2008. 8. 11. 유상증자시 O 측은 120억 5,000만 원을, 피고인 측은 79억 5,000만 원을 납입하였으나 회사를 정상적으로 운영하기 위한 소요자금이 150억 원을 상회하므로 피고인이 부족자금 56억 원 이상을 추가 조달하여야 한다는 내용이다. 추가합의서에 첨부되어 있는 각 문서에는 '인수내역 및 소요자금 분석'이라는 표제 하에 인수과정상 자금내역은 액면상 장부대금 107억 원, 개인수취 20억원 등135억 원이 필요하지만, 실제로는 DKR 10억 원, 법인자금 20억원, 개인1 10억원, AJ건 48억 원, 개인2 10억 원 등 총 153억원(별첨 2.), 또는 총 124억 원(별첨 3.) 이 필요한 것으로 기재되어 있는데, 위 인수 소요 자금 내역은 대부분 0이 유상 증자 이전에 이미 자금을 집행한 부분이었다. 3) Q에 선급금으로 지급하였다는 주장 가) 주장요지 피고인은 M의 매출 실적을 올리기 위해 실제로Q와 판매대행계약을 체결하고 30억 원의 선급금을 지급하기로 하여 이 2008, 8. 14. Q 통장에 선급금 30억 원을 입금하였다. 나) 판단 앞서 든 각 증거를 종합하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어볼 때, 위 주장도 받아들이기 어렵다. Q는 피고인의 당숙이 운영하는 회사이다. 2008. 8. 11.경 유상증자 당시 피고인이 예정한 유상증자 대금을 모두 마련하지 못하여 M 운영자금 및 인수자금 확보가 쉽지 않은 상태였음에도, 유상증자 대금이 M에 들어온 지 3일 만에 Q와 판매대행계약을 체결하고, 향후 사업 진행이 불투명한 상황에서 선급금 명목으로 먼저 30억 원의 거액을 선지급하고자 하였다는 것은 정상적인 경영 판단을 벗어나는 것으로 보인다. Q는 30억 원을 지급받기 위하여 2008. 8. 13. 통장을 새로 개설하였고, 그 다음 날 통장과 도장, Q 명의 출금전표 2장을 모두 에게 교부하였다. 은 오랜 거래관계가 있는 것으로 보이는 은행 지점에서 30억 원을 입금하였다가 즉시 인출하였다. 이는 통상적인 송금 방법과 거리가 멀고, 처음부터 Q와 피고인이 이에 협조하였다. 나. 11억 3,600만 원 횡령 범행 2) 주장 요지 2008. 8. 14. 이전부터 M의 사업 다각화를 위해 S 주식회사(이하 'S'라고만 한다) 주식 일부를 인수하고 S 생산 제품을 유통시키는 사업을 계획하였으나 S의 상장을 앞두고 주식 거래를 할 수 없는 상황이 되어, 그 대신 이사회 결의를 거쳐 국민은행 신용카드 관련 AT 운영권을 가지고 있는 AR 주식회사(이하 'AR'라고만 한다)의 주식을 매입하는 데 사용한 것으로, 횡령이 아니다. 3) 판단 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 피고인이 관계회사인 주식회사 AP(이하 'AP'이라고만 한다)에 임의로 11억 3,600만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. M의 재무회계팀 차장이던 AD은 2008. 8. 14.경 피고인, 또는 다른 M 경영진으로부터 AP에 11억 3,600만 원을 지급하라는 지시를 받고, M 자금 중 11억 3,600만 원을 수표로 인출하여 AP의 경영지원부 부장 AQ에게 교부하였다. AD, P은 당시 피고인이 S 주식 취득 자금으로 사용한다며 11억 3,600만 원을 집행하도록 지시하여 그에 따랐는데, 이후 지출 자료에 관한 증빙이 들어오지 않아 단기대여금으로 회계처리하였다고 진술하고, M의 현금 출납장에도 해태주식 취득 자금이라는 취지로 정리가 되어 있다(2013고합93 수사기록 5,612쪽). M에는 AR 주식 취득 관련 이사회 의사록, 주식양수도계약서, AR의 주권 등이 보관되어 있지 않다(U, AD, P의 각 진술). 또한 M는 상장사이므로, 비상장사이자 특수관계 회사인 AR의 주식을 매입하기 위하여는 회계법인을 통해 주식가치를 평가하고, 공시를 하는 등의 매입 절차가 필요하나, M에서 이러한 절차가 진행된 바 없다. AP의 대표이사는 피고인의 부친 AS이고, 피고인도 이사로 등기되어 있으며, AR는 피고인이 직접 운영하는 회사이다. 주식양수도계약서에 의하면, 2008. 8. 14. 계약금을, 10. 20. 잔금을 지급하기로 되어 있으나, 피고인은 계약 당일인 2008. 8. 14. 11억 3,600만 원 전액을 AP에 지급하도록 하였다. 반면, AP의 이사회 의사록에 의하면, AP은 주식 대금 전액을 지급받은 후인 2008, 10. 17. AR 주식 매각을 승인하였고(2013고합93 수사기록 3,461쪽), 증권거래세 과세표준신고서 또한 2008. 11. 10.경 작성되었다(피고인이 임의로 AP에 11억 3,600만 원을 지급한 후 뒤늦게 M AR 주식을 이전받았더라도 이는 이미 횡령 범행이 이루어진 이후의 정황에 불과하다). 다. 1억 원 횡령 범행 1) 주장 요지 2008. 9. 10.경 피고인은 M의 사업 다각화를 위해 M를 주식회사 T의 협력업체로 등록하면서 그 비용으로 숙부인 AU로부터 1억 원 상당을 빌렸는데 나중에 M로부터 그 비용을 상환 받은 것이다. 2) 판단 가) 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 참조). 나) 앞서 든 각 증거에 의하면, P M의 실질 사주였던 피고인의 지시에 따라 회사 자금 1억 원을 인출하여 자신의 통장에 입금한 후, 2008. 9, 10, 15:47 경 피고인 개인 계좌로 이를 송금한 사실, 피고인이 같은 날 17:52 경 1억 원을 채무 상환에 사용한 사실(거래내역상 '신한 - 상환 : 중부'로 기재), 이후 피고인이 사용한 자금 내역이나 증빙자료를 회사에 제출한 바 없어 M의 현금 출납장상 위 1억 원이 피고인에 대한 단기대여금으로 처리된 사실이 각 인정되고, 피고인은 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있다. 따라서 피고인이 임의로 회사 자금 1억 원을 인출하여 사용하였음이 인정되고, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 무고 범행 관련 나, 주장 요지 피고인은 회사 인수 실패 후 U으로부터 V에 대한 전별금 20억 원이 회사 장부상 처리되어 있다는 말을 듣고서야 V에 대한 전별금이 회사 자금으로 지급된 것을 알았고, 따라서 V가 O과 공모한 것으로 생각했으므로 무고의 범의가 없었다. 다. 판단 1) 앞서 든 각 증거에 의하면, 다음 각 사정이 인정된다. 피고인이 이 사건에서 주장하는 바에 의하더라도 피고인은 고소장에 기재한 바와 달리 0이 2008. 6.경 이전에 V에게 전별금을 지급한 것으로 알고 있었다. 또한 피고인은 이 V에게 이미 전별금 20억 원을 개인 자금으로 지급한 것을 알고 있었고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 납입한 유상증자 대금으로 이 먼저 지급한 위 전별금을 상환하였다. 추가합의서에는 0이 회사를 인수하는 과정에서 체결한 계약내용(회사의 매매대금을 107억 원으로 하고 추가적으로 20억 원을 지급한다)을 피고인이 인정, 승계한다고 기재되어 있다(제1조). 추가합의서의 별첨 문서에 기재된 액면상 인수자금 내역 중 장부대금 107억 원, 개인 수취 20억 원은 위 매매대금 107억 원 및 전 경영자인 V에게 지급하기로 한 20억 원을 가리키고, 실제 인수자금 내역상 개인1 10억 원, 개인2 10억 원으로 기재되어 있는 것은 V에게 10억 원씩 두 번에 걸쳐서 지급된 전별금을 의미하는 것으로 보인다. 2) 이와 같이 0이 이미 개인 자금으로 V에게 전별금 20억 원을 지급했고, 피고인이 그러한 사실을 알면서 0으로부터 회사를 인수하기 위해 위 유상증자 대금으로 위 전별금 상당액을 상환하였으므로, 피고인은 과 V가 공모하여 M의 자금을 횡령한 것이 아님을 처음부터 알고 있었다고 보인다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월P11년 3월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 6년 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄 등 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 5억 원 이상 50억원 미만(제3유형, 동종경합범이므로 횡령 이득액 합산 금액을 기준으로 유형 결정) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 나. 무고죄 [유형의 결정] 무고 범죄, 일반무고(제1유형) [권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 최종 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 6년 [2개의 다수범, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등의 형량범위 상한 5년에 무고죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산] 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인이 법과 원칙을 지키지 않고 무자본으로 상장회사를 무리하게 인수하려고 시도하다가 이 사건 범행에 이르렀고, 결국 M가 상장 폐지되는 데에도 적지 않은 영향을 미친 점을 고려하면 피고인의 책임이 가볍다고 할 수 없다. 다만 피고인의 횡령 범행은 스스로 납입한 금원을 유용한 것이어서 회사에 실질적인 손해가 발생한 것은 아닌 점, 피고인도 결국 회사 인수에 실패하고 적지 않은 손해를 본 점 등을 감안하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 상법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 M의 채무 변제 및 회사 운영자금 등을 마련하기 위하여 260억 원 규모의 유상증자를 2008. 8. 11. 에 실시하기로 계획하였으나 2008. 8. 11. 유상증자 당일 79억5,000만 원 상당밖에 조달하지 못하여 유상증자가 무산될 위기에 처하자 에게 "200억원 상당의 유상증자라도 할 수 있도록 돈을 빌려 달라, 다음 날 인출하여 즉시 변제 하겠다."고 말하고 이 이를 승낙하여 유상증자대금 120억 5,000만 원을 가장납입하기로 한 다음, M의 대표이사 P에게 다음 날 유상증자대금을 인출하여 O에게 변제하라고 지시하고 P이 그 지시에 따르기로 하는 등 M의 주금 120억 5,000만 원을 가장납입하기로 O, P과 순차적으로 공모하였다. 피고인은 2008. 8. 11. 경 서울 종로구 서린동 국민은행 동아미디어 지점에서 200억 원 규모로 M의 유상증자를 실시함에 있어, 0으로부터 1일간 차용한 120억 5,000만 원을 M의 유상증자대금 명목으로 주금납입계좌인 M의 국민은행 계좌에 납입하고, P은위 은행으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받아 2008. 8. 12.경 대전지방법원 천안지원에서 M 의 자본총액을 13,087,384,000원에서 44,883,416,000원으로 변경하는 등기신청이 완료되자 피고인의 지시에 따라 위 은행에서 위 증자대금으로 납입된 주금 전액을 인출한 다음 O의 남편 AV에게 172억 1,500만 원(신주인수대금 차용금 변제 명목 120억 5,000만 원, M 인수 관련 차용금 채무 원금의 변제 명목 50억 1,000만원 등)을 지급하고, O은 AV를 통해 위 주금을 교부받았다. 이로써 피고인은 O, P과 순차로 공모하여 M의 주금 120억 5,000 만원을 가장납입하였다. 나, 판단 1) 앞서 든 증거에 의하면, 피고인이 2008. 8. 11. 예정된 유상증자액 260억 원 중 130억 원 이상을 납입하기로 O과 합의하였으나 당일까지 79억 5,000만 원밖에 마련하지 못하자 결국 피고인은 79억 5,000만 원을, 은 120억 5,000만 원을 각 납입한 사실, 피고인이 다음 날까지 120억 5,000만 원을 0으로부터 차용한다는 대부거래계약서,차용증, 어음공증위임장을 작성하여 준 사실은 인정된다. 2) 그러나 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 이 사건에 제출된 각 증거만으로는 피고인이 처음부터 Q으로부터 120억 5,000만원을 빌려 유상증자대금을 납입한 후 곧바로 에게 반환할 의도가 있었다는 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 피고인이 유상증자 당일까지 79억 5,000만 원밖에 마련하지 못하자 피고인과 Q은 유상증자액을 200억 원으로 줄이기로 합의하고, 0이 120억 5,000만 원을 납입하였다(만약 피고인이 단순히 O으로부터 유상증자금을 차용하였다면 예정대로 130억 원 전액을 빌려 납입하는 것으로 족할 뿐, O과 유상증자 규모에 관하여 협의하거나 그 규모를 축소할 필요가 없었을 것으로 보인다). 앞서 본 바와 같이 Q은 유상증자 당일 피고인으로부터 다음 날까지 120억 5,000만 원을 대여한다는 대부거래계약서,차용증, 어음공증위임장을 받았는데, 유상증자 다음 날 전액을 상환 받았다고 주장하고 있으면서도 대부거래계약서 원본을 계속 가지고 있었고, 120억 5,000만 원에 대한 이자도 받지 않았다. 추가합의서에는 0이 120억 5,000만 원을 납입하였다고 명시되어 있고(제3조), 피고인이 0 측 명의로 납입한 주식의 처리 방법에 대한 규정은 없으며 오히려 제5조에서 피고인이 의무를 이행하지 못할 경우 이 회사를 매각할 때 피고인이 납입한 유상증자 대금을 회수할 수 있는 방법에 관하여만 규정하고 있다(합의서상 이 참여하는 유상증자금액은 회사가 0에게 대여할 수 있는 자금, 또는 0이 사용할 수 있는 자금으로 한다는 내용이 있기는 하나, 이는 오히려 이 자신의 계산으로 유상증자 대금을 납입하였음을 전제로 한 것으로 해석될 수 있다). 피고인이 79억 5,000만 원에 대하여는 피고인 측 지인 명의로 유상증자대금을 납입했으면서도, 0으로부터 차용한 120억 5,000 만원 부분만 O 측의 명의를 빌려 가장납입하였다는 것은 수긍하기 어렵다(당시는 이미 V로부터 M 인수가 완료된 상황이었고, 같은 날 피고인 측 명의로도 유상증자 대금을 납입하였으므로 V로부터 피고인을 계속 숨기기 위해 O 측 명의를 빌렸다고 보기는 어렵고, 다음 날 즉시 변제받을 것이 예정되어 있으므로 유상증자 대금에 대한 담보조로 O 측 명의를 사용하게 한 것으로 이해하기도 어렵다). 0 측 명의로 납입된 유상증자 주식 보호예수증 원본을 M에서 보관하고 있기는 하였으나 0에게도 그 사본을 지급하였다. 결국 은 2008. 10. 14. 120억 5,000만 원을 납입하여 피고인 측(AV, AW, AX, AY, AL) 명의로 발행된 주식 38,269,841주를 AZ, U에게 125억 원에 양도하고 그 대금을 수령하였다. 3) 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 각 사문서위조 및 행사의 점 가. 공소사실의 요지 1) 사문서위조의 점 피고인은 M의 유상증자대금을 인출하여 O에게 172억 1,500만 원을 건네는 등 M 의 자금을 피고인의 개인적인 채무 변제금 명목으로 임의 소비한 사실을 은폐하고 마치 피고인이 회사를 위하여 M의 자금을 Q에 대한 선급금과 AR 주식 취득 대금으로 정상적으로 지출한 것인 양 가장하기 위하여 P 의 허락 없이 M의 대표이사 P 명의의 이사회 의사록을 위조하기로 마음먹었다. 가) Q 선급금 30억 원 관련 이사회 의사록 위조 피고인은 2008. 8.경부터 2008. 11. 중순 사이 서울에 있는 불상의 장소에서 컴퓨터를 이용하여 "이사회 의사록", "1. 일시 : 2008년 8월 14일 오후 4:00, 2. 장소 :당사 서울사무소 회의실 3. 출석인원 이사 총수 6명 중 4명 출석 / 감사 총수 1명 중 0명 출석 4. 의안 : 주식회사 Q 공동사업약정 및 선급금 지급에 관한 건", "주식회사 Q와 전략적으로 사업 확장을 위하여 공동사업약정 및 선급금 금 삼십억(₩3,000,000,000)을 지급하기로 하는 건에 대하여 Y 이사를 제외한 참석이사 3인이 찬성함", "별첨 : 약정서", "의장은 이상으로 금일의 상정의안이 모두 심의, 종료되었음을 알리고 폐회를 선언하다 (오후 4:15) 위 결의 내용을 명확히 하기 위하여 이 의사록을 작성하고 참석이사 전원이 기명날인하다. 2008년 8월 14일 주식회사 M, 대표이사 P 이라고 각각 기재한 다음 P의 이름 옆에 M 대표이사 P의 법인 인감도장을 날인하였다. 나) AR 주식 취득 관련 이사회 의사록 위조 피고인은 2008. 8. 중순경부터 2008. 11. 중순경 사이 서울에 있는 불상의 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 "이사회 의사록", "1. 일시 : 2008년 8월 14일 오전 10:00 2. 장소 : 당사 서울사무소 회의실 3. 출석인원 : 이사 총수 6명 중 4명 출석 / 감사 총수 1명 중 0명 출석 4. 의안 : AR 주식회사의 주식 취득에 관한 건", "주식회사 AP으로부터 AR 주식회사의 보통주 180,000주(45%)를 취득하기로 하고 별첨과 같이 계약함", "별첨 : 계약서", "의장은 이상으로 금원의 상정 의안이 모두 심의, 종료되었음을 알리고 선언하다(오전 10:30) 위 결의 내용을 명확히 하기 위하여 이 의사록을 작성하고 참석이사 전원이 기명날인하다", "2008년 8월 14일 주식회사 M 대표이사 P"이라고 각각 기재한 다음 P의 이름 옆에 M 대표이사 P의 법인 인감도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 주식회사 M 대표이사 P 명의의 이사회 의사록 2장을 각각 위조하였다. 2) 위조사문서행사의 점 가) 피고인은 2008. 12. 경 서울 서초동에 있는 서울중앙지방검찰청에서, 위 1)의 가)항과 같이 위조한 이사회 의사록 사본을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 피고인의 변호인을 통하여 서울중앙지방검찰청 2008 형제 140823호 사건의 참고자료로 성명불상의 검찰공무원에게 제출함으로써, 위조된 사문서 1장을 행사하였다. 나) 피고인은 2009. 7. 1.경 서울 서초동에 있는 서울중앙지방검찰청에서, 위 1) 의 나)항과 같이 위조한 이사회 의사록 사본을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 서울중앙지방검찰청 2008형제146060호 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 피의사건에 관한 '대경 인수 관련 자료'로 성명불상의 검찰공무원에게 제출함으로써, 위조된 사문서 1장을 행사하였다. 나. 판단 1) 문서의 위조라고 하는 것은 작성 권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없고(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도1545 판결 등 참조), 이러한 승낙 내지 위임이 있는 경우에는 작성된 문서의 내용이 사실과 다르더라도 사문서위조죄에 해당하지 않으므로, 이를 유죄로 인정하기 위하여는 각 이사회 의사록이 작성 명의자인 P의 의사에 반하여 작성되었다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되어야 한다. 2) 그런데 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉, P은 피고인의 추천으로 선임된 등기상 대표이사였으나 실질적인 권한을 행사하지는 못했던 점, 이사회 결의 사항을 포함한 모든 업무는 피고인과 0의 지시, 승인을 거쳐 이루어졌고, 이사회 의사록은 통상 이사들로부터 전화로 동의를 구한 후 회사 사무실에 보관되어 있던 이사들의 도장을 날인하여 형식적으로 작성하여 왔던 점, P 또한 관련 사건에서 Q에 지급하는 30억 원은 계약상 선급금으로 지급할 예정이었던 돈이고, 이사회 결의도 하였고 약정서도 작성하였다고 진술하였고(2013고합93 수사기록 172쪽), 스스로 피고인의 지시를 그저 따를 수밖에 없는 속칭 '바지사장'에 불과했으므로 피고인이 요구했다면 당연히 이사회 결의서를 작성하였을 것이라고 진술한 점 등에 비추어보면, 각 이사회 의사록이 작성 명의자인 P의 의사에 반하여 작성되었다는 점이 입증되었다고 보기 어렵다. 3) 따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 재판장 판사 김환수 판사 양성욱 판사 김이슬