서울중앙지방법원-2016고합806

범죄사실 피고인은 내연 관계에 있는 D와 함께, D의 부친인 E의 위임장을 위조하여 발급받은 부동산 매도용 인감증명서를 이용하여 E 소유인 서울 강동구 G 대지 및 그 지상 H 빌딩(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마친다음 이를 기화로 타인으로부터 금원을 편취하기로 마음먹고, E 명의의 위임장, 부동산매매계약서, 소유권이전등기신청서를 각각 위조하여 2001. 8. 3. 서울지방법원 동부지원 강동등기소에서 이 사건 부동산에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 D와 함께 2001. 8. 3. 서울 강남구 I빌딩 5층 J법무사 합동법인 사무실에서, K을 통하여 피해자 L에게 "이 사건 부동산은 내 소유이고 확실한 물건이니 이를 담보로 돈을 빌려달라."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 이 사건 부동산에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기는 위와 같이 원인무효인 등기이므로 피고인과 D는 피해자로부터 돈을 빌리더라도 피해자에게 정상적인 담보를 제공하거나 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인과 D는 위와 같이 피해자에게 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 K을 통하여 차용금 명목으로 629,268,500원을 교부받았다. 이로써 피고인은 D와 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. K, M, N, O에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. D에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. L, P, Q, E에 대한 각 검찰 진술조서 1. R, S의 진술서 1. 인증서, 차용금 증서, 근저당권 설정계약서, 인감증명서(증거목록 순번 11), 부동산매매계약서, 등기부등본(증거목록 순번 18), 인감증명발급대장, 인감신고 1. 영수증·무통장입금확인서 피고인과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인은 당시 내연 관계에 있던 D의 말을 전적으로 믿어 E가 아들인 D의 사업자금에 사용토록 할 목적으로 며느리가 될 예정인 자신에게 부동산을 매매의 형식으로 증여한다고 생각하였을 뿐, D가 E 명의의 위임장, 부동산매매계약서 및 소유권이전등기신청서를 각각 위조하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마치고 차용금을 편취한다는 사정을 전혀 인식조차 하지 못하였으며 D의 사기범행을 뒤늦게서야 알게 되었던바, 피고인은 사기의 고의가 없었고 어떠한 기망행위도 하지 아니하였으며 D와 이 사건 범행을 공모하지 아니하였다. 나. 피고인이 이 사건 범행에 관여하였다고 하더라도 피고인이 자신의 인감증명서 등을 피해자 측에 전달하거나 금원을 교부받는 자리에 D를 따라간 행위는 단지 D의 사기범행의 실행을 용이하게 한 것에 불과하여 사기죄의 방조에 해당할 뿐이다. 다. 피고인과 D가 피해자로부터 실제로 수령한 금원은 공소사실 기재 금액이 아니라 4억 6,000만 원이므로, 이 사건 범행은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 아니라 형법상의 사기죄에 해당한다. 2. 판단 가. 사기의 고의, 기망행위 및 공모 여부 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되며, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는바(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 D가 이 사건 사기범행을 실현하리라는 것을 인식하면서도 이를 용인하며 이 사건 부동산의 진정한 소유자 몰래 피고인 앞으로 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 후 담보를 설정하고 금원을 차용하는 기망행위를 함으로써 적어도 D와 암묵적으로 의사가 상통하여 공모관계가 성립하였다고 할 것이다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) D는 2001. 7.경부터 급전이 필요하여 T, O, N, M, K을 순차로 소개받아 그들에게 "자신이 부친으로부터 상속받을 건물과 땅이 있는데 그에 따른 세금이 부담되니 부친이 자신의 처인 피고인에게 매매하는 것으로 하고, 피고인 앞으로 소유권이전과 동시에 위 부동산을 담보제공하고 사채대출을 받아야 한다."라고 설명한 후 돈을 빌려줄 전주(錢主)와 업무를 처리할 법무사 사무실을 물색하는 한편 부친 몰래 이를 결행하기 위해 부친 명의의 위임장, 부동산매매계약서 및 소유권이전등기신청서를 각각 위조하기에 이르렀다. 2) D가 수차례 사업에 실패하여 부친의 신임을 얻지도 못하였던 상태에서, 당시 D와 내연 관계에 있던 피고인이 D의 부친이 갑작스럽게 D에게 거액의 이 사건 부동산을 넘겨준다거나 특히 세금을 줄이기 위해서라고는 하지만 한두 번 만난 적 밖에 없는 D의 부친이 피고인 앞으로 이 사건 부동산의 소유권을 이전해 준다고 믿었다는 것을 쉽사리 납득하기 어렵다. 피고인과 D와의 관계, 이 사건 부동산의 소유권이전 및 담보설정 경위 등에 비추어 볼 때, 당시 D가 급전을 마련하기 위하여 사람들을 소개받거나 소유권이전 및 담보대출을 진행함에 있어 현장에 동석하였던 피고인으로서는, D가 내세우는 부동산의 소유권 이전 경위가 단지 급전을 마련하기 위한 구실에 불과하여 사실과 다르다는 것과 D가 부친 몰래 이 사건 부동산에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마치고 이를 담보로 대출받는다는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 보인다. 3) 위와 같이 D가 이 사건 사기범행을 실현하리라는 것을 인식하면서도 피고인은 이를 용인하며 D와 함께 이 사건 대출 과정에서 K을 통하여 피해자에게 '피고인이 D의 부친으로부터 이 사건 부동산의 소유권을 적법하게 이전받은 진정한 권리자로서 피해자에게 유효한 저당권을 설정하고 이를 담보로 금원을 차용하는 것처럼' 행세하였는바, 피고인의 이러한 행위는 명백히 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 4) 한편, D는 이 법정에서 "피고인은 나에게 속아 E 몰래 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 피고인 앞으로 마친 다음 이를 담보로 금원을 차용한다는 사정을 전혀 알지 못하였다."라는 취지로 진술하고 있으나, 이미 확정판결에 따라 형의 집행을 마친 D의 위 진술을 그대로 믿기는 어렵다고 할 것이다. 나. 방조 여부 앞서 살펴본 바와 같이 피고인과 D 간에 공모관계에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립하는 이상 피고인의 행위를 사기방조에 불과하다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 편취금의 액수 기록에 의하면, 피해자가 2001. 8. 3. 법무사 사무실에 합계 635,931,000원을 송금하였고, 이를 송금받은 법무사가 근저당권설정비용 6,662,500원을 공제한 나머지 629,268,500원을 K을 통해 피고인 및 D에게 수표, 현금으로 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 이로써 피고인 및 D가 피해자로부터 629,268,500원을 편취한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 성립된다고 할 것이고, 이후에 피고인 및 D가 위 대출을 소개하거나 관여한 K, M 등에게 소개료 등의 명목으로 금원을 지급하였다고 하더라도 이를 편취금의 산정에서 제외하여야 하는 것은 아니다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역(징역 3년 - 6년) 2. 선고형의 결정 [불리한 정상] 피고인이 내연 관계에 있는 D와 공모하여 부동산 소유자인 D의 부친 몰래 부동산의 소유권을 피고인 앞으로 이전한 후 이를 담보로 거액을 차용하여 편취한 잘못이 크다. 피고인은 범행 이후에 처벌을 면하기 위해 국외로 도피한 것을 비롯하여 장기간 도피하였다. 이 사건 부동산에 관하여 피고인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기 및 근저당권설정등기가 소송을 통하여 말소되자, 피해자가 인감증명을 발급한 서울 강동구로부터 손해배상청구소송의 판결에 따라 7억 3,000여만 원을 지급받았고, 서울 강동구는 D 소유의 재산을 강제집행하여 1,700만 원을 환수하였을 뿐이며, 피고인은 피해회복을 위해 별다른 노력을 하지 않고 있다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 아래의 유리한 정상에도 불구하고 피고인에 대하여 엄한 처벌이 불가피하다. [유리한 정상] 이 사건 범행은 D가 계획적으로 주도하였고 피고인은 소극 가담한 것으로 보인다. 범죄수익의 많은 부분을 D가 소비하거나 보유한 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행 이전에는 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다. D는 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄로 징역 3년을 선고받아 이미 그 형의 집행을 마쳤는바, 이러한 사정을 참작할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형 범위의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.