수원지방법원-2016고합349

범죄사실 피고인은 2016. 2. 13. 13:00경 오산시 C시장 D 건너편에 위치한 피고인이 운영하는 기혈치료실에서, 손님으로 온 피해자 E(여, 20세)의 몸을 마사지 하다가, '자궁이 건강하다, 옛날에는 모두 손으로 만져서 치료를 했다, 만져 봐도 되냐'고 물어 피해자가 거절하였음에도, 갑자기 피해자의 속옷 안으로 손을 집어넣어 피해자의 음부에 손가락을 넣었다 빼는 행위를 3~4회 반복하여 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 진술 영상녹화 및 내용 요약 첨부) [피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣었다 빼는 행위를 한 사실은 있으나 그 과정에서 피해자를 폭행하거나 협박한 사실은 없다고 주장한다. 살피건대, 대법원은 "강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다"(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결)고 판시하여 이른바 '기습추행'의 경우에도 강제추행죄의 성립을 긍정한다. 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 당시 피고인이 피해자의 의사에 반하여 갑자기 피해자의 음부에 손가락을 넣었다 빼는 행위를 반복한 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 강제추행에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제298조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 나이, 직업, 가정환경 및 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용, 경위 및 결과, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과와 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 판시 범죄사실로 유죄판결이 확정될 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제1유형(일반강제추행) [특별감경인자] 처벌불원 [특별가중인자] 범행에 취약한 피해자 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 이상 2년 이하 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 손님으로 온 피해자의 몸을 마사지하다가 피해자의 음부에 손가락을 넣었다 빼는 행위를 3~4회 반복하여 강제추행한 것으로 죄책이 가볍지 않다. 다만 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 벌금 이상의 처벌 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 위 범죄사실 기재 일시·장소에서, 손님으로 온 피해자 E의 몸을 마사지 하다가, '자궁이 건강하다, 옛날에는 모두 손으로 만져서 치료를 했다, 만져 봐도 되냐'고 물어 피해자가 거절하였음에도, 갑자기 피해자의 속옷 안으로 손을 집어넣어 피해자의 음부에 손가락을 넣었다 빼는 행위를 3~4회 반복하여 피해자를 유사강간하였다. 2. 판단 가. 유사강간죄에서 폭행 또는 협박의 정도 다음과 같은 여러 사정을 종합하면 형법 제297조의2에서 규정하는 유사강간죄의 폭행 또는 협박은 강간죄의 폭행 또는 협박에 준하여 '피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도'의 것이어야 하고, 기습추행과 유사한 이른바 기습유사강간 행위를 유사강간죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 1) 형법 제297조는 강간죄에 관하여 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다"고 규정하고 있어 '성기 간의 삽입'만을 강간죄로 처벌할 수 있었고, 이와 유사한 유사성교행위는 강제추행죄로밖에 처벌할 수 없었다. 이와 같은 이유로 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법이 개정되면서 유사강간죄에 관한 형법 제297조의2를 신설하였다. 2) 당초의 위 형법 개정법률안(2012. 9. 12. 의안번호 1901742호)에서는 유사강간도 형법 제297조의 '강간'에 포함시키려고 하였는데, 강간과 유사강간은 그 행위 태양 및 죄질에 차이가 있는 점 및 다른 법률과의 균형 등을 이유로 위와 같이 별도의 조문이 신설되었다. 즉 당초부터 유사강간죄는 강간죄와 불법성이 동일하거나 거의 유사함을 전제로 하여 입법이 논의되었는데, 위와 같은 검토 과정을 거쳐 결국 강간죄의 조항에서 파생된 형식인 '형법 제297조의2'로 규정된 것이다. 나아가 유사강간죄의 법정형은 '2년 이상의 유기징역'으로, 강제추행죄의 법정형('10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금')보다는 강간죄의 법정형('3년 이상의 유기징역')에 더 가깝다. 3) 형법 제297조의 강간죄와 형법 제297조의2의 유사강간죄는 그 행위가 강제로 이루어지는 일정한 '신체에의 삽입'을 전제로 한다. 유사강간죄의 죄명은 유사성교행위에서 비롯되었다. 반면 강제추행죄는 그러한 행위상의 제한이 없을 뿐만 아니라 추행의 모습은 매우 다양하다. 즉 유사성교행위는 '성교행위'에 가까운 것이지 강제추행 중 특별한 행위태양의 하나로만 보기는 어렵다. 4) 앞서 본 바와 같이 대법원은 '기습추행'의 경우에도 강제추행죄의 성립을 긍정한다(위 대법원 2001도2417 판결 참조). 기습추행은 그 특성상 피해자의 저항이 원천적으로 불가능하고 피해자의 의사가 억압되는 과정을 거치지 않지만, 기습추행을 강제추행죄로 처벌하지 않으면 처벌의 공백이 발생할 가능성이 있다는 등의 현실적인 필요성도 고려된 것으로 보인다. 그러나 기습유사강간 행위는 강제추행죄로 충분히 처벌할 수 있고, 그 경우 징역 10년까지 형을 선고할 수 있어 행위에 상응한 적절한 처벌을 하지 못할 가능성은 거의 없다. 5) 형법 제297조의2에 따른 유사강간의 태양은 '구강, 항문 등의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위'인데, 피해자의 신체를 그 허락 하에 만지다가 위와 같은 행위를 할 경우(그러한 가능성은 강간의 경우도 마찬가지이다) 이외에 기습유사강간 행위가 발생할 가능성은 매우 적다. 따라서 기습유사강간을 별도로 인정할 실익이 많지 않아 보인다. 나. 이 사건에 대한 판단 1) 피해자는 수사기관에서 "피고인이 피해자의 가슴 주위를 마사지하면서 피해자에게 가슴을 주물러도 되냐고 물어서 순수하게 마사지의 의미를 받아들이고 괜찮다고 대답하였다. 피고인이 가슴 부위 마사지를 마친 후 피해자에게 '왜 이렇게 무덤덤하냐, 이것도 하나의 스킨십이고 음향이다, 몸이 탄탄하니까 가슴도 탱탱하니 참 이쁘네'라는 이야기를 하였다. 이때부터 피고인이 하는 행위가 순수한 마사지인가 의심이 들기 시작하였다. 다음으로 피고인은 이전과는 달리 자신의 무릎을 피해자의 음부에 닿게끔 밀어 넣은 상태로 피해자의 허벅지 부위를 마사지 하였다. 계속하여 피고인은 피해자의 배 부위를 마사지하면서 피해자에게 '코가 크고 콧구멍 살이 두툼한 사람을 만나야 성기가 크다, 너는 에너지가 넘쳐서 그런 사람하고 해야 한다, 자궁이 건강하다, 자궁이 예쁘다, 옛날에는 모두 손으로 만져서 치료를 했다, 만져 봐도 되느냐'고 물어 안 된다고 거절하였다. 그런데 피고인이 갑자기 손을 피해자의 팬티 안으로 넣어 음부를 손가락으로 만지더니 질 속에 손가락을 3~4회 넣었다 빼는 행위를 하였다. 마사지라 믿고 가만히 있다가 피고인에게 '뭐 하는 거냐'고 하자 피고인이 손을 빼면서 '너 은근히 둔하구나, 남자 만날 때 좋은 사람 만나야 한다'고 하였다. 그 후 피고인은 다시 피해자의 어깨 부위를 마사지하다가 피해자가 언제 끝나느냐고 물어보자 마사지를 끝냈고 피해자는 즉시 옷을 입은 후 아무 일도 없었던 것처럼 가게를 나왔다. 위와 같은 마사지는 약 1시간 50분 동안 이루어졌고 피고인이 피해자의 질에 손가락을 넣은 것은 마사지가 끝나기 약 10분 전이었다. 위 시간 동안 피고인의 행위를 너무 예민하게 받아들이는 건가 고민이 되기도 하였고, 가게 내에 피고인과 둘만 있는 상황에서 반항하거나 간다고 하면 피고인이 돌변해서 해코지를 할까 두려운 마음에 계속 마사지를 받았다. 피고인이 이전에 마사지를 할 때는 여성에게 예민한 가슴 및 허리 아래 부위는 전혀 만지지 않았다"고 진술하였다. 2) 그런데 위 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 당시 피고인이 자신을 추행한다는 의심이 들었고 자신의 음부를 만지겠다는 피고인의 요청을 거절하였다는 것일 뿐 피고인으로부터 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 당하였다고 보기 어렵다. 3) 공소사실 자체에서도 피고인이 피해자에게 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하였음이 드러나지 않는다. 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피고인이 위와 같은 폭행 또는 협박을 하였음을 인정하기 어렵다. 다. 따라서 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소가 제기된 유사강간의 범죄사실에는 강제추행의 공소사실이 포함되어 있고 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되므로, 공소장 변경 없이 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.