서울중앙지방법원-2013고단7547

범죄사실 피고인은 2007. 8. 24.부터 2011. 11. 16.까지 가수의 음반 등을 제작하고 음반 및 음원과 관련된 콘텐츠사업 등을 영위하는 피해자 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)의 대표이사로 재직하던 사람이다. 피고인은 2006. 4. 20.경 H을 설립한 후 2007. 8. 10. I 주식회사(이하 'I'이라 한다)에 주식 전부를 45억 원에 매각하면서, 2007. 7. 1.부터 2010. 6. 30.까지 3개년간의 H과 그 자회사의 총 감가상각 전 영업이익(OIBDA)에서 위 45억 원과 매도인에 대한 보증사항 위반으로 발생하는 부채를 공제한 금액을 2010. 6. 30.까지의 회계장부에 대한 감사보고서를 교부한 날로부터 30일 이내에 지급받기로 하는 이익연계 보상약정을 하였고, 한편 계약 당시 재무제표상의 부채와 장래에 있을 수 있는 제3자로부터의 청구에 대한 담보예치금 9억 원을 별도 합의 시로부터 2년 후에 수령하기로 약정하였다. 한편, 피고인은 2007. 8. 13. I과 고용계약을 체결하고 2007. 8. 24. H의 대표이사에 취임하였고 2008. 12. 23.부터는 I의 대표이사까지 겸임하였다. 피고인은 위와 같은 매매대금 정산방식과 이익연계 보상약정에 따라서 I으로부터 최대한 많은 돈을 지급받고 담보예치금 잔액을 원만하게 반환받기 위해서 H의 2010. 6. 30.까지의 수익을 극대화할 필요가 있었다. 이에 피고인은 자신이 실질적으로 운영하고 있는 주식회사 J(상호가 2009. 5. 15. 주식회사 K로 변경되었다, 이하 이를 구분하지 않고 'K'라 한다)과 주식회사 L 등을 활용하여, 이들 회사와 H 사이에 음원 등에 대한 유통계약을 체결하는 비정상적인 방법으로 H의 실적을 높이기로 계획하였고, 실제로 피고인은 K와 H 사이에 2008. 7. 4. M, N, O 의 디지털 싱글 3곡에 대한 음원유통계약인 "Master 제작에 따른 약정서"를 체결하고 매수인인 K가 H에 최소매출보장금(MG)으로 1억 5,000만 원을 지급하게 하였고, 2008. 7. 9. M 10집과 M 10집 리패키지 앨범에 대해 디지털 콘텐츠 유통계약을 체결하고 매수인인 K가 H에 최소매출보장금으로 4억 원을 지급하게 하였는데, 이로 인하여 피고인은 이익연계보상과 관련하여 H의 매출실적을 높일 수 있었던 반면, 개인적으로는 일부 손실을 보게 되었다. H은 2007. 10. 25. 가수 M과 2년간(군 입대로 2011. 8. 24.까지 기간 연장) M의 실연 및 음원에 대한 독점권을 가지는 내용의 전속계약을 체결했다. 피고인으로서는 M이 음원을 제작하는 경우 H을 통해 제작·유통하도록 하여 H의 재산상 이익을 도모할 업무상 임무가 있었다. 가수 P의 경우 2010. 6.경 H과 P의 소속사인 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다)와 사이에 "Q은 앨범 발매 후 6개월 동안 해당 아티스트들의 싱글, 디지털 싱글 가창 등을 H이 아닌 제3자를 통해 유통할 수 없다."라고 약정하여, P은 제3자를 통해서는 어떤 방식으로든 음반을 발매·유통할 수 없는 상태였으므로, 피고인으로서는 P이 싱글앨범을 제작하여 H을 통해 유통하도록 하여 H의 재산상 이익을 도모할 업무상 임무가 있었다. 한편, 주식회사의 이사는 법령과 정관에 따라 그 직무를 충실하게 수행할 의무가 있고, 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 이사가 될 수 없으며, 이사는 이사회의 승인이 있을 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 또한 피고인과 I의 고용계약서에 의하면 피고인은 I과 그 그룹의 최선의 이익을 위해 행동하여야 하고 피고인의 계약기간 및 계약 종료 이후 2년 동안 직접적으로 또는 간접적으로 피해자 회사의 사전 동의 없이 경쟁단체의 자문, 사원 또는 임원으로 근무하거나 경쟁단체의 지분을 취득하지 못하도록 되어 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 제반 임무에 위반하여, H과의 전속계약 내지 음원유통계약에 따라 H이 음원에 대한 독점적 또는 비독점적 권리를 보유하고 있는 위 가수들로 하여금 H이 아니라 피고인이 개인적으로 운영하고 있는 K를 통해 싱글앨범 등을 제작하게 하고, 이를 유통시키게 하는 동종영업을 함으로써 재산상 이익을 취득하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2010. 10. 29.경 서울 강남구 R빌딩 7층 사무실에서, 피고인이 피해자인 H의 대표이사이자 K의 실질적 경영자로서 위 두 회사를 지배하고 있는 것을 기화로, 위와 같이 가수들에게 피해자에 대한 전속계약(M의 경우), 음원유통계약(P의 경우)상의 의무를 이행할 것을 요청·권유하여 피해자의 재산상 이익을 도모하고, 피해자의 영업부류에 속하는 거래를 하지 말아야 할 업무상 임무에 위반하여, 피고인이 개인적으로 운영하는 K와 주식회사 S(이하 'S'이라 한다) 사이에 "음반 및 콘텐츠 유통계약"을 체결하면서, 피해자가 위와 같이 권리를 가지고 있는 M의 (디지털) 싱글, P의 (디지털) 싱글 등이 포함되어 있는 가요 5곡에 대해, K는 위 음반 및 음원의 발매를 목적으로 대량복제를 위하여 고형매체 또는 디지털파일 형식의 매체에 최초로 고정된 음악의 원본인 '마스터'를 제작하여 인도하고, S은 마스터로 제공받은 위 각 싱글 관련 음반 및 콘텐츠에 대한 독점적인 제작·유통·배급·판매권을 2010. 10. 29.부터 2012. 10. 31.까지 보유하고, 그에 대한 대가로 S은 최소매출보장금 3억 8,000만 원을 지급하되, 이후 위 콘텐츠들에 의해 발생하는 로열티가 투자금을 초과하는 경우 이를 매월 정산하여 익월 15일 이내에 현금으로 지급받기로 하는 내용으로 계약을 체결하였다. 그 무렵 K는 S으로부터 최소매출보장금 명목으로 3억 8,000만 원을 지급받고, 2010. 12. 2. M의 "T", 2011. 1. 14. P의 "U"를 S에 공급하였다. 이로써 피고인은 K로 하여금 최소매출보장금 3억 8,000만 원 중 위 음원 2곡에 상응하는 부분에서 불상의 위 음원제작비용을 공제한 가액만큼의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인은 2010. 12. 3.경 서울 강남구 V빌딩 지하 1층 사무실에서, 피해자인 H에 대한 제1항 기재와 같은 업무상 임무에 위반하여, K와 주식회사 W(이하 'W'라 한다) 사이에 "음반 및 콘텐츠 유통계약"을 체결하면서, 피해자가 위와 같이 전속계약상 권리를 가지고 있는 M의 디지털 싱글 등이 포함되어 있는 가요 3곡에 대해, K가 위 싱글 관련 음원의 판매·유통을 위해 원천컨텐츠를 W에 제공하고, W는 위 싱글에 대한 독점적인 디지털 음원의 판매·유통권을 마지막 음원출시일로부터 1년간 보유하고, 그에 대한 대가로 W는 최소매출보장금으로 2억 8,000만 원을 지급하되, 이후 위 콘텐츠들에 의해 발생하는 로열티가 투자금을 초과하는 경우 이를 매월 정산하여 현금으로 지급받기로 하는 내용으로 계약을 체결하였다. 그 무렵 K는 W로부터 최소매출보장금 명목으로 2억 8,000만 원을 지급받고, 이후 M의 싱글 1곡을 W에 공급하려고 하였으나 M의 가창 동의를 얻지 못하는 바람에 음원을 제작하지 못하여 이를 공급하지 못하였다. 이로써 피고인은 K로 하여금 최소매출보장금 2억 8,000만 원 중 위 음원 1곡에 상 응하는 부분에서 불상의 위 음원제작비용을 공제한 가액만큼의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나, 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 X, Y, Z, AA, AB의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 음반 및 컨텐츠 유통계약서, 디지털 컨텐츠 유통계약서, 전속계약서 등 1. 앨범 발매 홍보 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업무상배임미수의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 일부 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 쟁점에 관한 판단 1. 배임행위 가. 판단 기준 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 또한 이사의 경업금지의무 위반사실 자체가 곧바로 배임죄를 구성하는 임무위반행위가 되는 것은 아니며, 다른 구체적인 임무의 위배행위가 있어서 회사에게 재산상 손해를 가하여야만 배임죄가 성립한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005도7974 판결 참조). 위와 같은 법리에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 K가 S 및 W와 "음반 및 콘텐츠 유통계약"(이하 S과의 위 계약을 '이 사건 제1 계약', W와의 위 계약을 '이 사건 제2 계약'이라 하고, 이를 통틀어 '이 사건 각 계약'이라 한다)을 체결할 당시 H은 기존 전속가수들의 계약기간 연장이나 국내 가요시장의 투자에 소극적인 입장이었던 사정 등을 보태어 보면, 피고인의 이 사건 행위가 배임행위에 해당하기 위하여는 H이 당해 가수에 대하여 음원의 제작·유통 등에 관련된 권리를 보유하고 있어야 하고, 만일 H이 당해 가수에 대하여 아무런 권리를 보유하고 있지 않다면 피고인이 K를 통하여 당해 가수의 음원을 공급하였다고 하여 이를 임무위배에 해당한다거나 H에게 재산상 손해를 발생시킬 만한 행위라고 단정할 수는 없다. 나. M의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, H은 2007. 10. 25. 가수 M과 2년간 M의 실연 및 음원에 대한 독점권을 가지는 내용의 전속계약을 체결한 사실, 그 후 M의 군 입대로 인하여 위 전속계약이 2011. 8. 24. 까지 유지된 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 이 사건 각 계약 체결 및 그 이행 당시 H은 M에 대하여 위 전속계약에 따라 M이 음원을 제작하는 경우 H을 통해 제작·유통하도록 할 권리가 있었다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, H과 K는 2008. 7. 4. H이 K에게 M의 음원 1곡을 제공하기로 하는 내용이 포함된 계약을 체결하였는데, K가 S에게 공급한 M의 "T"는 K의 위 계약상 권리에 기초한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, H과 K의 2008. 7. 4.자 계약에 따른 K의 H에 대한 권리는 H이 제작한 M의 음원 1곡을 공급받는 것일 뿐, K가 직접 H의 전속가수인 M의 음원 1곡을 제작하여 제3자에게 공급하는 내용은 아닌 사실, K는 M의 음원에 관한 이 사건 제1 계약의 체결 및 그 이행에 대하여 H에게 알리지 아니한 사실, H과 K의 2008. 7. 4.자 계약은 음원에 대한 온라인 유통권을 양도하는 내용인 반면에, 이 사건 제1 계약은 음원에 대한 온라인 및 오프라인상 일체의 권리를 양도하는 내용인 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, K가 이 사건 제1 계약에 따라 S에게 공급한 M의 "T"는 H과 K의 2008. 7. 4.자 계약과는 무관하게 제작·공급된 것으로, H과 K의 2008. 7. 4.자 계약에 의한 음원이라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. P의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, H과 P의 소속사 Q은 H이 1년간 P의 미니앨범 2장을 독점적으로 유통할 수 있는 내용의 음원유통계약을 체결하면서, 'Q은 앨범 발매 후 6개월 동안 해당 아티스트들의 싱글, 디지털 싱글 가창 등을 H이 아닌 제3자를 통해 유통할 수 없다.'(음반판매대행계약서 제12조 제2항)고 약정한 사실, H은 위 음원유통계약에 따라 P의 미니앨범으로 2010. 9. 16. "AC"를, 같은 달 28. "AD"를 각 발매한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 이 사건 제1 계약 체결 및 그 이행 당시 H은 P의 소속사인 Q에 대하여 위 음원유통계약에 따라 P이 앨범을 제작하는 경우 H을 통해 유통하도록 할 권리가 있었다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 당시 피고인은 위 음원유통계약에 앨범 발매 후 6개월간 제3자를 통한 음반의 발매·유통을 금지하는 약정이 포함되어 있다는 사실을 알지 못하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 H의 대표이사로서 가수들과의 계약 내용을 최종적으로 결정하는 지위에 있었고, H의 이사로서 계약 체결 업무를 담당한 Z도 이 법정에서 "피고인이 가수들과의 계약서 초안을 일일이 확인하고 결재하였다."는 취지로 진술한 사실, 앨범 발매 후 일정 기간 동안 제3자를 통한 음반의 발매·유통을 금지하는 약정은 통상 새로운 앨범의 출시가 기존 앨범의 판매에 악영향을 미치는 음반업계에서는 일반적으로 정형화된 약정의 하나인 사실 등을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 이 사건 제1 계약 체결 및 그 이행 당시 피고인이 위 음반유통계약에 앨범 발매 후 6개월간 제3자를 통한 음반의 발매·유통을 금지하는 약정이 포함되어 있다는 사실을 충분히 알고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 실행의 착수 및 기수 시기 가. 실행의 착수시기 피고인 및 변호인은, 이 사건 제2 계약의 대상이 된 M의 음원은 N의 "AE"로 대체 공급되어 실제로 제공되지 않았으므로, 이 사건 제2 계약은 배임죄를 구성하지 않는다는 취지로 주장한다. 배임죄에서 실행의 착수시기는 배임의 고의를 가지고 배임행위를 개시한 때이다. 이 사건 각 계약의 체결만으로는 계약의 대상이 된 가수들에게 아무런 구속력이 발생하지 않고, 계약 당사자 사이에 합의가 성립하는 경우 계약의 대상이 된 가수들의 변경도 가능한 것이 사실이다. 그러나 피고인이 H이 권리를 보유하는 가수들로 하여금 K를 통하여 음원을 공급하도록 하여 재산상 이득을 취득하고 H에게 손해를 끼칠 목적으로 이 사건 각 계약을 체결한 이상, 이는 피고인의 업무상 배임의 범의가 외부로 표출되는 구체적이고 전형적인 행위로서 업무상배임의 실행에 착수한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 기수시기 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다는 것은 앞서 본 바와 같다. 이 사건에서 보건대, 위와 같이 이 사건 각 계약의 체결만으로는 계약의 대상이 된 가수들에게 아무런 구속력이 발생하지 않고, 계약 당사자 사이에 합의가 성립하는 경우 계약의 대상이 된 가수들의 변경도 가능하므로, 이 사건 각 계약의 체결로 업무상배임죄의 기수가 된다고 볼 수 없고, 이 사건 각 계약에 따라 해당 가수의 음원이 실제로 공급된 때 내지는 적어도 해당 가수와 음원 제작에 관한 계약이 체결된 때 비로소 재산상 실해 발생의 위험이 초래되어 업무상배임죄의 기수가 된다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 이 사건 각 계약의 규모가 작지 아니한 점, 피해자와 합의되지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상들이다. 반면에, 피고인은 K를 운영하는 과정에서 H과의 거래에서 손해를 보았고, 이를 만회하기 위하여 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 당시 M의 경우 K가 H으로부터 M의 음원 1곡을 제공받을 권리가 있었고, P의 경우 기존 앨범 판매 수익으로 이미 음원유통계약상의 선급금 1억 원에 대한 충당이 완료된 상황이었던 점, 이 사건 제2 계약 관련 배임 범행은 미수에 그친 점, 피고인에게 벌금형을 넘는 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상들이다. 위와 같은 정상들에다가, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 H은 2007. 6. 27. 가수 AF와 3년간, 2007. 10. 25. 가수 M과 2년간(군 입대로 2011. 8. 24.까지 기간 연장), 2007. 10. 30. 가수 N과 3년간 위 가수들의 실연 및 음원에 대한 독점권을 가지는 내용의 전속계약을 체결했다. 그런데 위 전속계약상 최소발매조건과 관련하여, AF는 2010. 10. 현재 전속계약기간은 만료되었으나 그 최소발매조건 중 정규앨범 2장을 발매하지 못한 상황이었고, N은 2010. 10. 현재 전속계약기간은 만료되었으나 그 최소발매조건 중 정규앨범 1장을 발매하지 못한 상황이었으므로, H의 대표이사인 피고인으로서는 위 전속계약 및 신의성실의 원칙에 따라 두 사람에게 최소발매조건을 충족시키도록 요청·독려하거나 전속기간 연장을 요구하는 등으로 최소발매조건이 이행되도록 하여 H의 재산상 이익을 도모할 업무상 임무가 있었다. 또한 가수 O의 경우, 피고인이 2010. 6. 30. H과 O 사이의 2008. 1. 23.자 전속계약을 합의해지하면서 "위 전속계약상의 최소발매조건을 충족하지 못한 앨범은 H을 통하여 유통한다."라고 약정하였으므로, O로 하여금 싱글앨범을 H을 통하여 유통하도록 하여 H의 재산상 이익을 도모할 업무상 임무가 있었다. 가수 P의 경우 2010. 6.경 H과 P의 소속사인 Q과 사이에 "Q은 앨범 발매 후 6개월 동안 해당 아티스트들의 싱글, 디지털 싱글 가창 등을 H이 아닌 제3자를 통해 유통할 수 없다."라고 약정하여 P은 제3자를 통해서는 어떤 방식으로든 음반을 발매·유통할 수 없는 상태였으므로, 피고인으로서는 P이 싱글앨범을 제작하여 H을 통해 유통하도록 하여 H의 재산상 이익을 도모할 업무상 임무가 있었다. 가수 AG의 경우 2010. 2. 9. H과 AG의 소속사인 AH 대표 AI과 사이에 "H은 향후 1년간 AG가 제작한 미니앨범 2개에 대한 음반을 판매할 배타적・독점적 권리를 가지고 있고, 위 음반에 대해서는 선급금이 완전히 정산될 때까지 제3자와 같은 음반 제작에 관한 권리를 행사할 수 없고, 앨범 발매 후 3개월 동안은 H이 아닌 제3자를 통해 어떠한 AG의 음원도 유통할 수 없다."라고 약정하였으므로, 피고인으로서는 AG가 앨범을 제작하여 H을 통해 유통하도록 하여 H의 재산상 이익을 도모할 업무상 임무가 있었다. 한편, 주식회사의 이사는 법령과 정관에 따라 그 직무를 충실하게 수행할 의무가 있고, 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 이사가 될 수 없으며, 이사는 이사회의 승인이 있을 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 또한 피고인과 I의 고용계약서에 의하면 피고인은 I과 그 그룹의 최선의 이익을 위해 행동하여야 하고 피고인의 계약기간 및 계약 종료 이후 2년 동안 직접적으로 또는 간접적으로 피해자 회사의 사전 동의 없이 경쟁단체의 자문, 사원 또는 임원으로 근무하거나 경쟁단체의 지분을 취득하지 못하도록 되어 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 제반 임무에 위반하여, H과의 전속계약, 음원 제작·유통계약 또는 그에 수반되는 권리의무관계상 H이 음원에 대한 독점적 또는 비독점적 권리를 보유하고 있는 가수 AF 등으로 하여금 H이 아니라 피고인이 개인적으로 운영하고 있는 K를 통해 싱글앨범 등을 제작하게 하고, 이를 유통시키게 하는 동종영업을 함으로써 재산상 이익을 취득하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2010. 10. 29.경 서울 강남구 R빌딩 7층 사무실에서, 피고인이 피해자인 H의 대표이사이자 K의 실질적 경영자로서 위 두 회사를 지배하고 있는 것을 기화로, 위와 같이 가수들에게 피해자에 대한 전속계약(M의 경우), 최소발매조건(AF, N의 경우), 음원유통계약(O, P의 경우)상의 의무를 이행할 것을 요청·권유하여 피해자의 재산상 이익을 도모하고, 피해자의 영업부류에 속하는 거래를 하지 말아야 할 업무상 임무에 위반하여, 피고인이 개인적으로 운영하는 K와 S 사이에 "음반 및 콘텐츠 유통계약"을 체결하면서, 피해자가 위와 같이 음원에 대한 권리를 가지고 있는 AF의 (디지털) 싱글, M의 (디지털) 싱글, P의 (디지털) 싱글, O의 (디지털) 싱글, N의 (디지털) 싱글에 대해, K는 위 음반 및 음원의 발매를 목적으로 대량복제를 위하여 고형 매체 또는 디지털파일 형식의 매체에 최초로 고정된 음악의 원본인 '마스터'를 제작하여 인도하고, S은 마스터로 제공받은 위 각 싱글 관련 음반 및 콘텐츠에 대한 독점적인 제작·유통·배급·판매권을 2010. 10. 29.부터 2012. 10. 31.까지 보유하고, 그에 대한 대가로 S은 최소매출보장금 3억 8,000만 원을 지급하되, 이후 위 콘텐츠들에 의해 발생하는 로열티가 투자금을 초과하는 경우 이를 매월 정산하여 익월 15일 이내에 현금으로 지급받기로 하는 내용으로 계약을 체결하였다. 그 무렵 K는 S으로부터 최소매출보장금 명목으로 3억 8,000만 원을 지급받고 2010. 10. 29.부터 2011. 1. 14.까지 AF의 "AJ", P의 "U", M의 "T"를 S에 공급하였다. 이로써 피고인은 K로 하여금 최소매출보장금 3억 8,000만 원에서 불상의 위 음원제작비용을 공제한 가액만큼의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인은 2010. 12. 3.경 서울 강남구 V빌딩 지하 1층 사무실에서, 피해자인 H에 대한 제1항 기재와 같은 업무상 임무에 위반하여, K와 W 사이에 "음반 및 콘텐츠 유통계약"을 체결하면서, 피해자가 위와 같이 전속계약, 최소발매조건, 음원유통계약상 음원에 대한 권리를 가지고 있는 AF의 디지털 싱글, M의 디지털 싱글, AG의 디지털 싱글에 대해, K가 위 싱글 관련 음원의 판매·유통을 위해 원천콘텐츠를 W에 제공하고, W는 위 싱글에 대한 독점적인 디지털 음원의 판매·유통권리를 마지막 음원 출시일로부터 1년간 보유하고, 그에 대한 대가로 W는 최소매출보장금으로 2억 8,000만 원을 지급하되, 이후 위 콘텐츠들에 의해 발생하는 로열티가 투자금을 초과하는 경우 이를 매월 정산하여 현금으로 지급받기로 하는 내용으로 계약을 체결하였다. 그 무렵 K는 W로부터 최소매출보장금 명목으로 2억 8,000만 원을 지급받고, 이후 2011. 2. 25. AF의 "AK", 2011. 8. 5. N의 "AE"을 공급하였다. 이로써 피고인은 K로 하여금 최소매출보장금 2억 8,000만 원에서 불상의 위 음원제작비용을 공제한 가액만큼의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 배임행위 판단 기준 피고인의 이 사건 행위가 배임행위에 해당하기 위하여는 H이 당해 가수에 대하여 음원의 제작·유통 등에 관련된 권리를 보유하고 있어야 하고, 만일 H이 당해 가수에 대하여 아무런 권리를 보유하고 있지 않다면 피고인이 K를 통하여 당해 가수의 음원을 공급하였다고 하여 이를 임무위배에 해당한다거나 H에게 재산상 손해를 발생시킬 만한 행위라고 단정할 수는 없음은 앞서 본 바와 같다. AF, N의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, H은 2007. 6. 27. 가수 AF와 3년간, 2007. 10. 30. 가수 N과 3년간 위 가수들의 실연 및 음원에 대한 독점권을 가지는 내용의 전속계약을 체결한 사실, 위 전속계약상 최소발매조건과 관련하여, AF는 2010. 10. 현재 전속계약기간은 만료되었으나 그 최소발매조건 중 정규앨범 2장을 발매하지 못한 상황이었고, N은 2010. 10. 현재 전속계약기간은 만료되었으나 그 최소발매조건 중 정규앨범 1장을 발매하지 못한 상황이었던 사실을 인정할 수 있다. 과연 위와 같은 상황에서 H에게 AF나 N에 대하여 음원의 제작·유통 등에 관련된 권리가 존재하였는지에 관하여 본다. 전속계약상 최소발매조건은 계약기간에 관한 규정이 아니라, 제작사가 전속계약에 기하여 계약기간 동안 가수에게 취입을 요구할 수 있는 음반 수량의 상한을 정함과 동시에 쌍방이 계약기간 동안 서로 협력하여 출반하기로 하는 음반의 목표 수량을 정한 것이거나, 가사 계약기간과 관련이 있다 하더라도 적어도 당초 전속계약에서 정한 계약기간 내에 출시할 수 있도록 제작사가 최소발매조건에 해당하는 수량의 음반제작을 기획하고 가수에게 취입을 요구하였음에도 가수가 정당한 이유 없이 이를 거부한 경우에만 그 계약기간이 연장된다는 취지라고 해석함이 상당하다(서울고등법원 2006. 8. 17. 선고 2005나99789 판결 참조). 따라서 최소발매조건을 충족하지 못한 상태에서 전속계약기간이 만료된 경우 제작사가 그 불이익을 감수하거나 해당 가수와의 협의를 통해 원만히 합의하는 방식으로 법률관계를 종료할 수밖에 없고, 거기에 어떠한 권리의무 관계가 잔존한다고 보기는 어렵다. 설령 계약 당사자 사이에 전속계약 관계의 정 산에 협력할 권리의무 관계가 존재한다고 가정하더라도, 그 내용이 검사의 주장과 같이 전속계약기간의 연장이나 잔여 음반 발매라고 단정하기도 어렵다(금전, 연예 활동, 공연 등 기타 방법에 의한 정산도 얼마든지 가능하다). {더욱이, 피고인은 당시 전속기간이 종료된 AF와 N에 대하여 법적인 권리가 없음에도 불구하고 H의 이익을 위하여 AF 및 N 측과 정산에 관한 협의 등을 지속적으로 진행하고 있었다고 주장한다. 이 사건 기록에 의하면 피고인의 주장대로 피고인이 전속계약기간 종료 이후 위 가수들과의 정산에 관하여 노력한 흔적이 엿보는 반면에, 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인의 위와 같은 변소를 뒤집을 만한 것을 찾을 수도 없다.} O의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, H과 O의 소속사인 AL 대표 AM는 2008. 1. 23. 경 향후 3년간 H이 O의 실연 및 음원에 대한 독점권을 가지는 내용의 전속계약을 체결한 사실, H과 AM는 2010. 6. 30.경 위 전속계약을 2010. 5. 31.자로 해지하기로 합의하면서 위 합의 해지 당시 기존 전속계약상의 미발매 앨범을 H을 통하여 추가로 유통하기로 하는 약정을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 이 사건 기록에 의하면, AM는 2010. 9. 29.경 잔여 선급금으로 합의된 9,000여만 원을 H에 현금으로 지급함으로써 전속계약 관계의 정산을 완료한 사실, 그 이후 O는 위 전속계약상의 미발매 앨범을 H을 통하여 유통한 적 없는 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실들을 종합하여 보면, 검사가 제출하는 증거만으로는 이 사건 제1계약이 체결된 2010. 10. 29.경 H이 O에 대하여 그 음원을 H을 통하여 유통하도록 요구할 권리가 있었다고 단정하기 어렵다. AG의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, H과 AG의 소속사인 AH 대표 AI은 2010. 2. 9. H이 AI에게 선급금 2억 원을 지급하고 AG의 미니앨범 2장을 공급받기로 하는 내용의 음반판매대행계약을 체결한 사실, H과 AI은 위 음반판매대행계약 제12조 제1항에서 위 계약에 따른 앨범이 발매된 때로부터 3개월 동안 제3자를 통하여 AG의 음원을 유통할 수 없도록 약정한 사실, 이 사건 계약에 따라 H을 통하여 유통된 AG의 마지막 앨범은 2011. 7. 13.경 발매된 "AN"인 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 이 사건 기록에 의하면, AG의 미니앨범 1장이 H을 통하여 유통된 이후 H과 AI은 나머지 미니앨범 1장을 싱글앨범 2곡으로 대체하기로 합의한 사실, 이에 H은 AG의 싱글앨범으로 2010. 9.경 "AP"을, 2010. 12. 7.경 "AO"를 발매한 사실, 이 사건 제2 계약의 대상에 AG의 싱글 1곡이 포함되어 있으나, AG의 싱글 제공 시기가 대상 음원 중 마지막인 '2011. 6. 내'로 정해져 있어 위 "AO" 발매일로부터 3개월이 경과한 이후에 해당 음원 제공이 가능한 사실, 2011. 7. 13.경 발매된 "AN"는 위 음반판매대행계약 제12조 제8항의 '마지막 음반 출시한 때로부터 3개월이 경과한 후에도 선급금이 전액 상계되지 않을 경우 현금으로 잔액으로 반환하거나 추가로 디지털 싱글을 제공한다.'는 약정에 따라 추가로 제공된 사실(검사는 처음부터 미니앨범 1장이 싱글앨범 3곡으로 대체되었다고 주장하나, H의 임직원인 Y, Z의 진술보다는 위 음반판매대행계약 당사자인 AI의 진술이 신빙성이 높아 보이는 점, H은 이전에도 P의 미니앨범 1장에 대하여 싱글앨범 2장으로 교체한 바 있는 점 등에 비추어, 받아들이지 않는다)을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실들을 종합하여 보면, 검사가 제출하는 증거만으로는 이 사건 제2계약에서 예정한 AG의 음원 공급 시기에 H이 AG에 대하여 그 음원을 H을 통하여 유통하도록 요구할 권리가 있었고, 나아가 이 사건 제2 계약 체결 당시 피고인이 이를 알고 있었다고 단정하기 어렵다. 나. 기수시기 이 사건 각 계약에 따라 해당 가수의 음원이 실제로 공급된 때 내지는 적어도 해당 가수와 음원 제작에 관한 계약이 체결된 때 비로소 재산상 실해 발생의 위험이 초래되어 업무상배임죄의 기수가 되는 것은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 제2 계약의 대상이 된 M의 음원이 실제로 공급되었다거나 이 사건 제2 계약에서 정한 음원의 제작을 위하여 M과의 계약이 체결되었다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 이 사건 기록에 의하면 M의 가창 동의를 얻지 못하는 바람에 M의 음원은 N의 "AE"로 대체 공급된 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 이 사건 제2 계약 관련 배임행위는 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 사건 공소사실에는 판시 업무상배임죄 및 업무상배임미수죄의 공소사실이 포함되어 있고, 이에 대하여 공소장변경 없이 유죄를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어 직권으로 위 각 죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.