서울남부지방법원-2022고합444

이 사건 공소사실 피고인은 마약류취급자가 아님에도, 아래와 같이 대마 및 마약류를 취급하였다. 가. 2021. 3. 7. 대마 등 밀수 범행 피고인은 2021. 3. 6.경 캐나다 B 공항에서 출발하는 <항공편명> 항공기에 탑승하면서 대마 38.5그램 및 액상형 대마 카트리지 2개, 마약인 옥시코돈 22정, 향정신성의약품인 트리아졸람 7정을 은색 여행용 가방 안에 은닉한 후 수하물로 기탁하고, 2021. 3. 7. 16:20경 <주소>에 있는 G공항에 위 여행용 가방을 도착하게 하여 캐나다에서 대한민국으로 대마, 옥시코돈, 트리아졸람을 밀수하였다. 나. 2022. 5. 8. 대마 밀수 범행 피고인은 2022. 5. 7.경 캐나다 B 공항에서 대마 1.42그램 및 액상형 대마 카트리지 2개가 들어 있는 파우치를 은색 여행용 가방 안에 은닉한 후 기내 수하물로 소지한 채 <항공편명> 항공기에 탑승한 후, 2022. 5. 8. 16:20경 <주소>에 있는 G공항에 위 여행용 가방을 도착하게 하여 캐나다에서 대한민국으로 대마를 밀수하였다. 2. 판단 가. 기본적인 사실관계 기록에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 공소사실 가.항 2021. 3. 7.경 범행 관련 가) 피고인은 2021. 3. 6. 11:25경 캐나다 B 공항에서 출발하는 <항공편명> 항공기에 탑승하면서 공소사실 가.항 기재 대마 등을 넣은 여행용 가방을 수하물로 기탁하였고, 이에 따라 위 대마 등이 2021. 3. 7. 15:09경 대한민국에 수입되었다(증거기록 1권 4쪽). 나) 피고인은 대마초가 담긴 비닐팩, 대마카트리지가 담긴 통, 옥시코돈 성분이 포함된 '타진(Targin)'을 담은 약통(증거기록 1권 52쪽도 참조. 1회당 복용량 등 처방 시 복용 조건에 대한 기재가 약통에 표시되어 있었던 것으로 보인다), 약제로서 플라스틱 포장된 트리아졸람 포장(약제회사명과 주소 등이 적혀 있는 포장으로 보인다)을 하얀색 비닐봉지 안에 담아 여행용 가방에 넣었다(증거기록 1권 5~7쪽). 위 비닐팩, 카트리지통, 약통, 약 포장 등에는 대마초가 함유되었다는 의미를 가진 표식이나 성분 물질에 대한 설명 등이 모두 드러나 있었고, 위 하얀색 비닐봉지도 특별히 봉인되는 등 의식적으로 감추어지지는 않은 형태로 여행용 가방 안에서 발견되었다. 다) 인천세관은 공소사실 가.항 기재 대마 등의 총 시가를 3,722,800원으로 파악하였다(증거기록 2권 63쪽. 이는 공소사실 가.항 기재와 달리 대마카트리지를 총 5개로 보는 전제에서 산정된 시가이다). 라) 피고인은 인천세관 적발 직후부터 수사과정 내내 혐의사실을 모두 인정하였다(증거기록 1권 13쪽 등). 다만 피고인은 마약 등을 반입하게 된 경위를 다음과 같이 해명하였고, 이에 검사는 이 사건 공소사실 가.항 부분에 관하여 불기소(기소유예) 결정을 하였다(증거기록 2권 20, 33쪽). 피고인은 한국에서 대학을 졸업한 뒤 미국으로 유학을 가 1995년 미국에서 석사 학위를 취득하고 미국 회계법인에서 일하기 시작했고, 그 이후 한국, 미국, 캐나다를 오가며 일하다가 현재는 캐나다에서 사업을 영위하고 있다(증거기록 1권 28~29, 33~34쪽). 피고인은 대한민국 국적자이나 캐나다 영주권도 가지고 있다(증거기록 2권 20쪽). 피고인은 2015. 7.경 캐나다에서 교통사고를 당해 허리를 다쳤고, 2016년부터 2022년까지 여러 차례 허리 유합술(인공뼈 수술) 등 허리와 관련된 수술·시술을 받았으나 큰 차도가 없었다(증거기록 2권 22쪽). 이에 피고인은 2018. 5.경 캐나다에서 허리 통증에 대한 약물 치료 수단(pain medication)으로서 대마 오일(CBD), 대마초(cannabis)를 필요 시 복용(pro re nata, 'prn')하도록 처방받고, 그 무렵 다른 약물 치료 수단(other medication)으로서 트리아졸람(triazolam)도 자기 전 0.25mg씩 복용(quaque hora somni, 'qrs')하도록 처방받았다(증거기록 1권 52쪽). 또한 2020. 3.경 옥시코돈 성분이 함유된 타진(targin)도 복용하도록 처방받았다(증거기록 1권 58쪽). 캐나다는 2018. 10. 17.부터 대마 사용이 전면 합법화되어 의사 처방 없이도 대마초 등을 구입할 수 있게 되었고, 그 이전에도 의사 처방을 받으면 의료용으로 대마를 사용할 수 있었던 것으로 보인다(증거기록 1권 35, 66~67쪽). 피고인은 공소사실 가.항의 액상형 대마 카트리지와 옥시코돈, 트리아졸람을 의사 처방에 의하여 구입한 것이라고 진술하였고(증거기록 1권 37, 51~65쪽), 대마 38.5그램의 경우 한 가구당 마당에 대마 나무를 4그루까지 재배할 수 있는 캐나다 규제에 따라 캐나다 지인 E이 재배한 대마를 선물 받은 것이라고 진술하였다(증거기록 1권 37, 66~67쪽). 2) 공소사실 나.항 2022. 5. 8.경 범행 관련 가) 피고인은 2022. 5. 7.경 캐나다 B 공항에서 출발하는 <항공편명> 항공기에 탑승하면서 공소사실 나.항 기재 대마를 넣은 여행용 가방을 들고 탔고, 이에 따라 위 대마가 2022. 5. 8. 16:20경 대한민국에 수입되었다(증거기록 2권 4쪽). 나) 피고인은 대마초가 담긴 비닐팩과 대마 카트리지 통, 기화기 등을 베이지색 손가방(파우치) 안에 담아 위 여행용 가방에 넣었다(증거기록 2권 5~6쪽). 위 비닐팩, 카트리지통 등에도 대마초가 함유되었다는 의미를 가진 표식이 드러나 있었고, 위 손가방(파우치)도 특별히 봉인되는 등 의식적으로 감추어지지는 않은 형태로 여행용 가방 안에서 발견되었다. 나. 관련 법리 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다. 한편 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2021도9680 판결 참조). 다. 구체적 판단 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 캐나다에서 대한민국으로 대마 등을 들여 온 사실을 자백하고 있고, 증거에 의하여도 인정된다. 그러나 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 한 각 행위는 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각되는 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라고 판단된다. 1) 피고인은 대한민국 국적자이기는 하나 캐나다 영주권을 취득하고 캐나다에서 사업을 영위하며 대한민국에는 수술, 노부모 봉양 등 목적으로만 왕래하고 있는바, 생활 근거지를 캐나다로 삼고 있는 것으로 보인다. 피고인은 대마 사용이 합법화된 캐나다에서 생활하던 중 통상적인 진통제로는 통증을 완화할 방법을 찾지 못하다가 의사처방으로 의료용 대마를 사용하게 되면서 해당 방식이 본인 통증 완화에 가장 적합하다는 사실을 알게 되었고, 이에 따라서 필요시에 한하여 대마를 사용하던 중 수술 등 목적으로 대한민국에 입국하면서 종래 사용하던 대마 등을 반입하였을 뿐이다. 피고인은 캐나다에서 암거래상 등 불법적인 방식으로 대마 등을 취득한바 없고 의사 처방이나 허가된 상점 등을 통해 취득하였으며, 대한민국에서 소지한 대마 등을 판매하려고 시도하거나 다른 방식으로 수수 등을 시도한 사실도 없다. 즉, 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 피고인 행위의 동기에 참작될 만한 사정이 있다. 2) 피고인은 이 사건 대마 등을 반입하는 데 있어서 특별히 은닉 수단을 사용하지 않았다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 대마에 대한 표식이 드러나는 비닐팩 등에 대마와 대마카트리지 등을 담아서 가져왔고, 옥시코돈 성분이 포함된 약이나 트리아졸람 역시 그 성분명이 기재된 통 등에 담아서 이를 개인 수하물인 여행용 가방에 넣어 가져왔다. 즉, 이 사건은 겉으로 볼 때 대마 등임이 드러나지 않도록 다른 표시를 하거나 적극적으로 은닉하여 통상적이지 않은 방식으로 대마 등을 반입한 것이 아니고, 영리목적으로 마약류를 대량 수입해 오거나 개인 쾌락 추구 내지 중독으로 인하여 저렴한 마약류를 국내에서 대량 이용하기 위해 항공우편 등으로 마약류를 수입한 통상적인 경우와도 차이가 있다. 피고인이 휴대용 세관품 신고서에 마약 등 지참 사실을 자진신고하지 않은 잘못은 있으나, 아래에서도 살펴볼 여러 사정까지 더하여 볼 때 세관품 신고 시 자진신고하지 않은 것만으로 피고인 행위 수단이 사회통념상 상당성을 완전히 잃은 것이라고 단정하기도 어렵다. 3) 피고인은 2015년경 교통사고를 당한 이후 현재까지 7년 이상 교통사고 후유증인 허리 통증 등으로 인하여 극심한 고통에 시달려온 것으로 보인다. 피고인은 사고 후유증으로 인한 허리 통증뿐만 아니라 장기간 허리가 완치되지 않는 사정으로 인하여 우울증, 스트레스 등 정신과적 질환에도 시달리고 있는 것으로 보인다. 이러한 과정에서 피고인은 그나마 자신의 통증 완화에 도움이 되는 효율적인 방법으로서 이 사건 대마 등을 처방받게 된 것이고, 대마 등 사용이 합법화된 캐나다에서 이를 사용한 것이다. 피고인이 일시적으로 대한민국에 귀국하면서 이를 지참하였다는 이유만으로 캐나다에서는 죄가 되지 아니하는 행위를 대한민국에서는 죄가 되는 것으로 볼 경우 피고인에게 지나치게 가혹하다고 볼 여지가 있다. 피고인으로서는 캐나다에서 자신의 고통을 가장 효율적으로 완화할 수 있는 방법을 찾아 의료용 대마를 사용하게 된 것인데, 대한민국 마약류 관리에 관한 법률이 대마를 강하게 규제하고 있다는 이유만으로 대한민국에 체류하는 동안은 자신에게 가장 잘 맞는 통증 완화 수단을 사용하지 못하고 차선 내지 차악의 진통제만을 사용하도록 법 제도가 강요할 수 있는 것인지 의문이다. 마약류 관리에 관한 법률이 특히 대마 등 수출입 행위를 무기 또는 5년 이상 징역이라는 높은 법정형으로 규율하는 취지는, 수출입 행위를 통해 유입된 대마 등이 유통까지 되면 추가적인 피해도 양산할 수 있기 때문이라고 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 피고인과 같이 애초부터 개인 자가치료 목적으로 사용할 생각으로 자신이 개인적으로 지참한 수하물 등에 별다른 은닉 수단도 없이 담아 가지고 들어온 경우, 들여온 대마 등을 실제로 타인에게 판매하거나 수수한 바도 전혀 없는 경우도 위와 같이 높은 법정형으로 규율할 필요성이 있는 경우라고 할 것인지도 의문이다. 4) 피고인이 한 차례 대마 등 수입으로 적발되어 기소유예 처분을 받았음에도 재차 공소사실 나.항 범행에 나아간 것은 사실이다. 이에 대하여 피고인은, 한 차례 기소유예 처분을 통하여 대마 수입이 형사처벌 대상이 되는 행위임을 인식하였지만 합법적인 승인 절차 등을 거쳐서는 캐나다에서 기 처방된 대마 등을 반입할 방법이 없다고 생각하여 자가치료 목적으로 필요 최소한도의 대마만을 반입하게 된 것이라고 주장한다. 실제로 피고인이 공소사실 가.항 기재 일시 무렵 반입한 대마는 대마 38.5그램뿐만 아니라 액상형 대마 카트리지 5개인데, 기소유예 처분 이후인 공소사실 나.항 기재 일시 무렵 반입한 대마는 대마 1.42그램과 액상형 대마 카트리지 2개에 불과한바, 실제로 자가치료 목적으로 필요 최소한도의 대마만을 반입하고자 했던 것으로 보인다. 또한 피고인은 1차 범행 당시에는 대마를 주로 하되 처방받은 마약(옥시코돈) 및 향정신성의약품(트리아졸람)도 일부 반입하였지만, 2차 범행 시에는 필요 최소한도 범위 내에서 소량의 대마만을 반입한 것으로 보인다. 5) 한편 대마에 관하여, 마약류 관리에 관한 법률 제3조 제7호 단서는 의료 목적을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우에는 대마 수입 등 행위를 할 수 있다고 규정하고 있으나, 위 위임규정으로서 이 사건 각 공소사실 기재 일시 경 시행 중이던 구 마약류 관리에 관한 법률 시행령(2022. 12. 9. 대통령령 제33053호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항 각호는 "환자가 자가치료를 목적으로 의약품으로서의 대마를 휴대하고 출입국하는 경우"를 식품의약품안전처장 승인을 받을 수 있는 경우 중 하나로 열거하고 있지 않았다. 그에 반해 마약 또는 향정신성의약품에 대해서는, 이 사건 각 공소사실 기재 일시 경 시행 중이던 마약류 관리에 관한 법률 제4조 제2항 제7호, 같은 시행규칙 제5조 제1항 제6호가 자가치료를 목적으로 휴대하고 출입국하는 경우를 식품의약품안전처장 승인을 받을 수 있는 경우 중 하나로 열거하고 있었다. 즉, 대마는 일반적으로 마약이나 향정신성의약품에 비하여 환각 정도나 의존성이 낮음에도 불구하고, 마약이나 향정신성의약품과 달리 자가치료 목적으로 대마를 휴대하여 출입국하기 위해 식품의약품안전처장 승인을 받을 여지를 전혀 두지 않은 불합리가 있었던 것이다. 그런데 위 시행령 제3조 제3항은 공소사실 기재 일시 이후인 2022. 12. 9. 제5호를 신설하는 방향으로 개정되어, 대마에 대해서도 자가치료를 목적으로 휴대하여 출입국하고자 할 경우 식품의약품안전처장 승인을 받을 수 있도록 개정되었는바, 위와 같은 불합리에 대한 반성적 고려로서 이루어진 것으로 보인다. 이러한 관련 규정 개정 경과를 보면, 피고인으로서는 실제로 식품의약품안전처장 승인을 받고자 하였더라도 대마에 관하여는 승인을 받을 여지가 없었다가 재판시인 현재에 이르러서는 승인을 받을 여지가 생긴 것인데, 그럼에도 불구하고 피고인이 공소사실 기재 일시 경 그 승인 절차를 거치지 않은 채 자가치료를 목적으로 대마를 휴대하고 입국하였다는 이유로 재판시인 현재에 이르러 피고인을 처벌하는 것은 피고인에게 가혹할 여지가 있다. 피고인과 같이 이 당시 법령에 따라 승인을 받지 않고 마약류를 반입한 행위가 다른 경우에 대해서까지 전면적·적극적으로 용인·권장된다는 의미가 아니라, 피고인이 처한 상황까지 고려해 보면 피고인 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 만큼의 위법성을 갖추지는 못하였다고 보인다는 것이다. 6) 대마가 환각상태를 일으킬 수 있고 습관성·의존성이 강한 점, 별도 장치 없이 흡연이나 섭취 등을 통해 간단히 사용할 수 있어 다른 마약류에 비해 접근성이 높은 점 등을 고려할 때 대마 사용 등을 금지할 필요성은 어느 정도 인정 된다(헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2019헌바242 결정 참조). 그러나 우리 마약류 관리에 관한 법률은 대마 주성분인 테트라히드로칸나비놀(THC) 함량이 얼마나 되는지와 무관하게 대마 취급을 처벌하고 있어 과잉 처벌 여지가 상존하는 점, 의료 목적 대마 사용 등 제한적인 대마 사용을 점진적으로 합법화하고 있는 국제적 시류가 존재하는 점 등도 고려하지 않을 수 없다. 이 사건과 같이 대마 사용이 합법화된 국가에서 의료 목적으로 정상적인 절차를 밟아 처방받아 사용하던 대마를 단지 국내에 반입하여 사용하였다는 이유만으로, 국내에서 별도로 유통시키지도 않고 개인적으로 사용하기만 한 피고인을 처벌하는 것은 위와 같은 국제적 시류 등에도 반한다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.