대구지방법원김천지원-2019고단569

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2013. 3. 20. 대구지방법원 김천지원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받고 2014. 1. 28. 김천소년교도소에서 그 형의 집행을 종료하고, 2018. 6. 29. 춘천지방법원 강릉지원에서 상해죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2018. 7. 7. 그 판결이 확정되고, 2018. 10. 17. 대구지방법원 김천지원에서 횡령죄로 징역 2월, 집행유예 1년을 선고받고 2018. 10. 25. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 B이라는 상호로 건설업을 하는 자이다. 피고인은 2016. 10.경 피해자 C, 피해자 D, 피해자 E, 피해자 F에게 ‘울진군 G 등 2필지의 공동주택 신축공사 중 골조 외 전체 부분의 공사를 맡게 되었다. 위 신축공사 중 각자 맡은 부분을 시공해주면 공사대금으로 현금을 지급하거나 대물변제를 해주겠다.’는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 원청인 ㈜H(대표 I)로부터 공사대금을 받더라도 김천시 J 등 다른 공사현장에 공사비용으로 사용하거나 생활비, 도박자금, 채무변제 등으로 사용할 계획이었고, 피고인은 당시 신용불량자로서 채무 약 1,700만 원이 있을 뿐 별다른 재산이나 수입도 없었으므로, 피해자들이 시공하더라도 피해자들에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 C로 하여금 2017. 4.경 위 공동주택의 싱크대, 신발장 등 공사금액 80,000,000원 상당의 공사를, 피해자 D으로 하여금 2016. 10.경부터 2017. 2.경까지 위 공동주택의 샷시 등 공사금액 190,660,000원 상당의 공사를, 피해자 E로 하여금 2016. 10.경부터 2017. 3.경까지 위 공동주택의 미장, 방수, 단열 등 공사금액 150,000,000원 상당의 공사를, 피해자 F으로 하여금 2017. 6.경 도색 등 공사금액 18,000,000원 상당의 공사를 각각 완료하도록 하였음에도, 피해자 C에게 60,000,000원을, 피해자 D에게 128,000,000원을, 피해자 E에게 28,000,000원을, 피해자 F에게 18,000,000원을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 시가 합계 234,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, F, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I, K, L, D에 대한 검찰 진술조서 1. 부동산매매계약서, 대물계약서, 영수증, 수입지출내역서, 입출금내역서, 대물계약서 등, 표준도급계약서, 입출금거래내역서, 등기필증, 부동산등기부등본, 내용증명, 정산서 등, 표준도급계약서, 사업자등록증, 정산서 등, 수사보고(예금거래내역서 제출), 부동산등기부등본, 법인등기부등본, H 조회 내역, 가압류결정 등, 수사보고(거래내역서 및 등기부등본 등 첨부), 수사보고(통장거래내역에 대하여), 수사보고(대물변제계약서, 합의서 등 첨부), 각 금융거래내역 1. 판시 범죄전력 : 처분미상전과확인결과보고 및 판결문, 개인별 수용현황, 범죄경력조회회보 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인이 피해자 D, E, C에게 약정한 바와 같이 공동주택을 대물변제로 이전해 주지 못하거나 잔여 가치가 부족한 공동주택을 이전하게 된 것은 피고인이 알지 못하는 사이 H(주)에서 피고인이 대물변제 받기로 약정한 공동주택에 대해 담보대출을 받았기 때문이고, 피해자 F에게 공사대금을 지급하지 못한 것은 H(주)가 피고인에게 약정한 공사대금을 지급하지 않았기 때문이므로, 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 또한 피해자 D, E, C에 대한 대물변제 약정 및 피해자 F에 대한 공사약정은 2017. 1. 이후에 있었던 것이므로 누범에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 위 증거에 의하면, 아래의 사실 또는 사정을 인정할 수 있다. 피고인은 2016. 10. 24. H(주)로부터 경북 울진군 G 외 1필지상 공동주택 신축공사(골조를 제외한 전체 : 가설, 내장, 수장, 도장, 전기, 조명, 타일, 창호, 석공사, 드라이비트, 금속잡철, 가구, 씽크, 도기, 미장 등)를 착공연월일 2016. 10. 24., 준공예정연월일 2017. 1. 30., 계약금액 10억 6,000만 원(부가가치세 포함), 선금 6,000만 원, 기성 부분금 4억 원(매주 5,000만원씩 8주간), 잔금 6억 원(공동주택 4채 대물지급), 특약사항 ‘공동주택 1채를 준공 후 일금 1억 5,000만 원에 분양받는다’로 정하여 수급하기로 하는 도급계약을 체결하였다(이하 위 공사를 가리켜 ‘이 사건 공사’라 하고, 위 계약을 가리켜 ‘이 사건 계약’이라 하고, 신축 공동주택을 가리켜 ‘이 사건 공동주택’이라 한다). 이 사건 계약 당시 피고인은 금융권의 1,700만 원 연체채무를 부담하고 있었고, 별다른 적극재산은 없는 신용불량 상태였다. 피고인은 2016. 10.경 피해자 D과 사이에 구두로 이 사건 공사 중 샷시공사를 공사대금 1억 8,700만 원으로 정하고, 그 중 7,000만 원을 현금으로 지급하고, 나머지 1억 1,700만 원은 이 사건 공사 완공 후 대출 등 부담이 없는 이 사건 공동주택 중 1채를 대물변제 받아 정산하기로 약정하였고, 피해자 E와 사이에 이 사건 공사 중 미장, 방수, 단열 공사를 공사기간 2016. 11. 4.부터 2017. 3. 10.까지, 공사금액 1억 3,500만 원으로 정하고, 그 중 8,000만 원은 공사 진행 중 지급하고, 나머지 5,500만 원은 이 사건 공사 준공 후 이 사건 공동주택 중 1채를 대물변제 받아 정산하기로 약정하였으며, 피해자 C와 사이에 이 사건 공사 중 싱크대, 신발장 공사를 대금 8,000만 원을 정하여 하도급하기로 하였고, 대금의 일부는 현금으로 일부는 대물변제의 방법으로 지급받기로 하였고, 피해자 F과 사이에 이 사건 공사 중 도색공사를 대금 1,800만 원으로 정하여 하도급하기로 약정하였고, 공사대금은 전액 현금으로 지급하기로 약정하였다. H(주)는 2016. 10. 26.경부터 2016. 12. 28.까지 10회에 걸쳐 이 사건 계약에서 지급하기로 한 현금 4억 6,000만 원을 모두 피고인에게 지급하였다. 피해자 D은 2016. 10.경부터 이 사건 공사 중 샷시공사를 시작하였고, 피고인은 2016. 11. 4.경부터 2017. 1. 13.경까지 피해자 D에게 샷시공사대금 명목으로 7,050만 원을 지급하였다. 피해자 E는 2016. 11.초경부터 미장 등 공사를 시작하였고, 위 공사대금으로 2016. 11. 4.부터 2016. 12. 28.까지 사이에 합계 6,500만 원을 지급받았다. 피고인은 H(주)로부터 이 사건 도급계약의 공사대금을 지급받은 4억 6,000만 원을, 피해자 D, E 등 이 사건 공사의 하도급업자들에 대한 공사대금, 피고인이 기존에 진행한 김천 J 오피스텔 공사업자들에 대한 미지급 공사대금, 카지노 게임비, 생활비 등으로 모두 사용하였다. 피고인은 이 사건 공사를 진행할 자금이 부족하게 되자 2016. 12.말경 잠적하여 H(주)와 연락이 닿지 않았고, 그 무렵 H(주)는 직원 M을 통해 이 사건 공사의 기성이 50%에 불과함을 확인하였다. 이에 H(주)에서는 이 사건 공사 중 타일, 몰탈, 텍스 등 부분에 대하여 직영 공사를 실시하였다. 피고인은 2017. 2.초경 이 사건 공사 현장에 나타나 다시 공사를 진행하였는데, 그 무렵 피고인은 H(주)의 M에게 H(주)가 직영 공사한 대금에 관하여 피고인이 대물로 지급받기로 한 이 사건 공동주택을 담보로 H(주)가 대출받아 정산하기로 합의하였다. H(주) 대표 I은 피고인이 잠적한 기간 동안 H(주)에서 직영한 공사비가 2억 7,479만원에 이른다고 주장하고, 피고인은 2억 1,000만원 상당이라고 주장한다. 피해자 D은 2017. 2.경 샷시공사가 약 40% 진행된 상황에서 피고인에게 대물변제계약서의 작성을 요구하였고, 이에 피고인은 2017. 2. 22.경 피해자 D에게 ‘이 사건 공사 중 샷시공사 대금 1억 8,700만 원 중 1억 1,700만원에 대하여 이 사건 공동주택 6호 라인 3층으로 대물변제하기로 하는 약정서를 작성하여 교부하였으며, 당시 피고인은 피해자 D에게 담보대출이 없는 상태의 빌라를 대물변제하기로 약정하였다. 피고인은 2017. 2.경 대금 중 2,000만 원을 피해자 C에게 씽크대 등 공사 대금 명목으로 지급하였다. 피고인은 2017. 2. 22.경 나머지 6,000만 원은 이 사건 공사가 준공되면 담보대출이 없는 이 사건 공동주택 중 1채를 피고인의 채권자인 K 명의로 이전하고 K이 그 빌라를 담보로 대출을 받아서 피해자 C에게 6,000만 원을 지급하기로 약정하였다. 당시 피고인은 K에게 김천 J 오피스텔 공사건으로 3,500만 원의 미지급 공사대금 채무를 부담하고 있어, K과 피해자 C의 미지급금을 합하여 이 사건 공동주택 1채를 대물변제해 주기로 하였고, 당시 피고인은 K과 피해자 C에게 담보대출이 없는 공동조택 1채를 대물변제하겠다고 약정하였다. 피해자 E는 2017. 3.경 미장 등 공사를 완료하였고, 2018. 4.경 피고인과 사이에 추가공사비를 1,000만 원으로 정산하여 총 공사대금은 1억 4,500만 원이 되었다. 피해자 D은 2017. 2.경 샷시공사를 완료하였고, 추가공사비 3,660,000원이 지출되어 총 공사대금이 190,660,000원이 되었다. 피해자 C는 2017. 4.경 싱크대 등 공사를 완료하였다. 피해자 F은 2017. 6.경 도색공사를 완료하였다. 이 사건 공사는 2017. 8.경 완공되어, 이 사건 공동주택에 대하여 ㈜N 명의로 소유권보전등기 경료되었다. H(주)는 직영 공사대금 정산 등을 이유로 피고인에게 대물변제 하기로 한 공동주택 4채, 분양하기로 한 1채를 포함하여 24채 전부에 대하여 각 담보대출을 실행하였다. H(주)는 피고인의 요청에 따라 이 사건 공사대금 대물변제 명목으로 이 사건 공동주택 O호(채권최고액 1억 660만원의 근저당권 설정)에 관하여 2017. 9. P에게 소유권이전등기를 경료하였고(이는 이 사건 공사 이후 피고인이 진행한 울진군 Q 공사대금의 대물변제 명목으로 이전한 것이다), 2017. 9. 20. 피해자 E에게 이 사건 공동주택 R호에 대하여 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 이 사건 공동주택 R호에는 근저당권의 피담보채무 9,800만 원의 부담이 있는 상태였다. 한편, 피해자 E는 피고인에게 공사대금 1억 4,500만 원(당초 공사대금 1억 3,500만 원에 추가 공사대금 1,000만 원) 중 지급받은 6,500만 원을 제외한 잔여 공사대금이 8,000만 원 중 대물로 이전받은 공동주택의 가액 5,200만 원(1억 5,000만 원에서 대출금 9,800만 원 공제)을 제외한 2,800만 원이 잔여 공사대금으로 남게 되었다. H(주) 대표 I은 이 사건 공동주택 중 담보대출의 부담이 있는 5세대를 피고인에게 대물변제로 이전하면 되는데, 그 중 O호(대출금 8,200만 원, 잔여가치 6,800만 원), R호(대출금 9,800만 원, 잔여가치 5,200만 원)는 소유권이전이 이루어졌고, 나머지 S호, T호, U호(대출금 2억 9,400만 원, 잔여가치 1억 5,600만 원)를 피고인이 대물변제로 이전받고 공사비 정산을 하여야 한다고 주장한다. 피해자 D은 이 사건 공사 완료 후 대물변제 받기로 한 이 사건 공동주택 V호에 대하여 등기부를 열람하였으나, 위 공동주택이 보존등기 후 얼마 지나지 않아 다른 사람에게 소유권이 이전되었음을 확인하였고, 이에 피고인은 피해자 D에게 이 사건 공동주택 중 T호가 대출이 되어 있지 않으니 대물변제로 소유권이전을 하라고 알렸다. 피해자 D은 2017. 9. 20.경 포항 W조합에서 이 사건 공동주택 T호에도 근저당권의 피담보채무 9,800만원이 존재함을 확인하였고, 잔존가치가 너무 낮아 대물변제로 소유권이전받는 것을 거절하였다. 피해자 C는 이 사건 공동주택 U호에 대하여 소유권이전을 받기로 논의하였으나, 최종적으로는 대출금 변제의 부담 등을 이유로 거절하였다. 피해자 F은 공사대금 1,800만 원 전액을 지급받지 못하고 있다. 피고인과 H(주) 사이에 현재까지 이 사건 공동주택의 대물변제, 직영공사대금과 관련한 정산이 이루어지지 않고 있다. 나. 위 인정사실에서 나타나는 바와 같이, 피고인이 2016. 10.경 피해자들과 사이에 일부는 대물변제의 방식으로 공사대금을 지급하기로 약정하였다고 하더라도, 피해자들에게 약정에 따라 대물변제의 방법으로 공사대금을 지급완료하기 위해서는 결국 피고인이 이 사건 계약에 따라 공사를 완료하는 것이 전제되어야만 했던 점, 그런데 피고인이 H(주)와 체결한 이 사건 계약은 기성에 따라 공사대금을 지급받는 것이 아니라 전체 공사대금의 절반 이상을 공사 완료 후 대물변제의 방식으로 지급받는 것이어서 현금 지급분 4억 6,000만 원을 가지고 이 사건 공사를 완료해야 하는 상황이었던 점, 그러나 당시 피고인은 다른 공사대금 채무 등을 부담하고 있고, 운용자금이 전혀 없는 신용불량 상태여서 이 사건 계약에 따른 공사진행이 불투명하였던 점, 실제로 피고인은 H(주)로부터 현금으로 지급받기로 한 공사대금을 전액 수령하였음에도 피고인의 다른 채무 변제, 도박자금 사용 등의 이유로 2016. 12.말경 자금 부족 상태에 직면해서 이 사건 공사 현장에서 잠적하였던 점, 피고인이 이 사건 공사를 중단함에 따라 H(주)가 직영으로 공사를 진행하게 되었고 그로 인하여 2017. 2.경 피고인과 H(주) 사이의 공사잔금을 이 사건 공동주택 4채의 대물변제로 하기로 한 약정의 수정이 불가피한 상태에 이르렀고, 실제로 피고인과 H(주) 사이에 대물변제하기로 한 이 사건 공동주택을 담보로 대출받아 H(주)의 직영공사대금을 정산하기로 하는 합의가 있었던 점, 직영공사대금의 액수에 관하여 다툼이 있으나 적어도 2억 원을 초과하는 금액임은 피고인도 인정하고 있고, 이 사건 공동주택 1세대에 담보로 대출가능한 금액은 1억 원 미만이어서 적어도 공동주택 2채 이상에 대해서는 담보대출이 이루어진다는 점을 충분히 예상할 수 있었던 점, 그럼에도 피고인은 2016. 10.경 약정의 연장으로서 2017. 2. 22.경 피해자 C, D에게 아무런 담보대출의 부담이 없는 이 사건 공동주택 각 1채를 대물변제해 주겠다고 거듭 약정하고 피해자 D에게 공사를 계속 진행하도록 하였고, 피해자 C로 하여금 2017. 4.경 공사에 착수하도록 한 점, 피해자 C, D에 대한 대물변제 뿐만 아니라 피해자 E, F에게 지급하여야 할 공사대금에 대해서도 피고인에게는 현금이 전혀 없고 단지 대물변제로 받기로 한 이 사건 공동주택이 있을 뿐인데 직영공사대금의 정산 등 문제로 이를 현금화하는 것도 어려운 상황인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들에게 이 사건 공사의 각 부분을 하도급 할 당시 피해자들에게 그 대금을 지급하지 않는 것에 대하여 공사대금을 편취하려는 확정적 고의에 의한 것은 아닐지라도, 사기의 미필적 고의는 인정된다고 할 것이다. 또한, 형법 제35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는바, 이 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 판결 참조). 피고인이 2016. 10.경 피해자들에게 이 사건 공사에 관한 하도급약정을 하면서 그 약정한 바와 같이 공사대금을 지급하겠다고 기망한 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 실행의 착수가 형집행종료일인 2014. 1. 28.경으로부터 3년 이내에 있었던 이상 그 기수시기가 2017. 3.경 내지 6.경이라 하더라도 누범에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인의 주장은 모두 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 범죄가 누범에 해당하는 점, 피해액이 다액인 점, 피해자 D의 피해 대부분이 회복되지 못하고 있는 점, 다만 피해자 C, D이 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점(피해자 D은 이 사건으로 인한 피해가 큼을 호소하였는데, 2020. 6. 25. 피고인으로부터 1,000만원을 지급받고 형사상 합의하였다), 피고인이 미필적 고의로서 이 사건 범행에 이른 점, 판시 판결이 확정된 상해죄, 횡령죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정하되, 피해회복의 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 아니한다.