대구지방법원김천지원-2015고단1204

범죄사실 피고인들은 E의 친동생으로서 E가 2012. 2. 26.부터 현재까지 김천시 F에 있는 G신경정신병원에서 알코올 사용에 의한 기억상실 증후군으로 입원치료를 받는 등 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 없다는 사실을 알면서도 E 명의의 위임장과 증여계약서를 위조한 후 피해자 소유의 김천시 H 임야 26,975m²(약 8,160평)를 피고인들의 명의로 소유권이전등기 하기로 공모하였다. 1. 사문서위조 가. 피고인들은 2014. 10. 14. 김천시 I에 있는 법무사 J 사무실에서 부동산 표시란에 "김천시 H 임야 26,975m² 위 전소유권의 2분의 1E 지분", 등기원인과 그 연월일 란에 "2014년 10월 14일 증여", 등기의 목적 "소유권 이전", 등기의무자 란에 "E(K) 1/2 경상북도 김천시 L", 등기권리자 란에 "A(M) 1/2 경상북도 김천시 N"이라고 기재된 위임장 용지에 E의 처 0에게 위 임야의 나무벌채 허가에 필요하다는 이유로 받아서 소지하고 있던 E의 인감도장을 E로 하여금 날인하게 하는 방법으로 E 명의의 위임장 1부를 위조하였다. 나. 피고인들은 위 가항과 같은 일시, 장소에서 부동산 표시란에 "김천시 H 임야 26,975m² 위 전소유권의 2분의 1E 지분", 내용란에 "위에 쓴 부동산은 증여자 E의 소유인바 이를 수증자 A에게 증여할 것을 약정하고 수증자는 이를 수락하였으므로 이 사실을 증명하기 위하여 이 계약서를 작성하여 각자 기명날인 한다.", 증여자 란에 "E(K) 1/2 경상북도 김천시 L", 수증자 란에 "A(M) 1/2 경상북도 김천시 N"이라고 기재된 증여계약서 용지에 E의 처 0에게 위 임야의 나무벌채 허가에 필요하다는 이유로 받아서 소지하고 있던 E의 인감도장을 E로 하여금 날인하게 하는 방법으로 E 명의의 증여계약서 1부를 위조하였다. 다. 피고인들은 2015. 2. 12. 위 법무사 사무실에서 부동산 표시란에 "김천시 H 임야 26,975m² 위 공유자 지분2분의1 E 지분전부", 등기원인과 그 연월일 란에 "2015년 2월 12일 증여", 등기의 목적 "소유권 이전", 등기의무자 란에 "E(K) 1/2 경상북도 김천시L", 등기권리자 란에 "B(P) 1/2 경상북도 안동시 Q"이라고 기재된 위임장 용지에 E의 처 O에게 위 임야의 조림에 필요하다는 이유로 받아서 소지하고 있던 E의 인감도장을 E로 하여금 날인하게 하는 방법으로 E 명의의 위임장 1부를 위조하였다. 라. 피고인들은 위 다항과 같은 일시, 장소에서 부동산 표시란에 "김천시 H 임야 26,975m²위 공유자 지분2분의1 E 지분전부", 내용란에 "위에 쓴 부동산은 증여자 E의 소유인바 이를 수증자 B에게 증여할 것을 약정하고 수증자는 이를 수락하였으므로 이 사실을 증명하기 위하여 이 계약서를 작성하여 각자 기명날인 한다.", 증여자 란에 "E(K) 1/2 경상북도 김천시 L", 수증자 란에 "B(P) 1/2 경상북도 안동시 Q"이라고 기재된 증여계약서 용지에 E의 처 0에게 위 임야의 조림에 필요하다는 이유로 받아서 소지하고 있던 E의 인감도장을 E로 하여금 날인하게 하는 방법으로 E 명의의 증여계약서 1부를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 가. 피고인들은 2014. 10. 15. 그 위조사실을 모르는 법무사로 하여금 위 1의 가, 나항과 같이 위조한 위임장 및 증여계약서를 김천지원 등기계의 성명불상의 직원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 일괄 제출하게 하여 이를 행사하였다. 나. 피고인들은 2015. 2. 12. 그 위조사실을 모르는 법무사로 하여금 위 1의 다, 라항과 같이 위조한 위임장 및 증여계약서를 김천지원 등기계의 성명불상의 직원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 일괄 제출하게 하여 행사하였다. 3. 공전자기록등불실기재 가. 피고인들은 2014. 10. 15. 위조사실을 모르는 법무사로 하여금 위 1의 가, 나항과 같이 위조한 위임장, 증여계약서 등 소유권이전등기 신청서류를 작성, 제출하게 하여 그 정을 모르는 김천지원 등기계의 성명불상의 공무원으로 하여금 위 임야의 1/2 지분에 대하여 피고인 A 앞으로 2014. 10. 14. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치게 함으로써 공무원에게 허위신고를 하여 토지등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 나. 피고인들은 2015. 2. 12. 위조사실을 모르는 법무사로 하여금 위 1의 다, 라항과 같이 위조한 위임장, 증여계약서 등 소유권이전등기 신청서류를 작성, 제출하게 하여 그 정을 모르는 김천지원 등기계의 성명불상의 공무원으로 하여금 위 임야의 1/2 지분에 대하여 피고인 B 앞으로 2015. 2. 12. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치게 함으로써 공무원에게 허위신고를 하여 토지등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 4. 불실기재공전자기록등행사 가. 피고인들은 위 3의 가항과 같은 일시에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 토지등기부와 동일한 공전자기록을 비치하게 하여 행사하였다. 나. 피고인들은 위 3의 나항과 같은 일시에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 토지등기부와 동일한 공전자기록을 비치하게 하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술(피고인들이 판시 각 일시에 판시 각 장소에서 판시와 같이 각 행위를 한 사실은 인정하지만 이는 모두 E의 의사에 의한 것으로서 당시 E에게는 등기신청 위임이나 증여계약 체결 등의 법률행위를 유효하게 할 만한 능력이 있었다는 취지) 1. 증인 R의 법정진술, 소견서, 수용자답변서, 답변서, 투약기록지, 의사기록지, 간호사기록지, 심판문(김천지원2015느단163호)(위 각 증거에 의하면 판시 각 범행 당시 E에게는 등기신청 위임과 증여계약 체결에 관하여 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력을 갖추지 못하고 있었음이 넉넉하게 인정된다) 1. O, S, J에 대한 각 진술조서 1. 등기사항전부증명서, 가족관계증명서, 녹취록, E 외출외박 신청 확인서, 확인서(수사기록 170면), 변호인의견서에 첨부된 피고인 T가 E의 처 O에게 보낸 문자메시지 1. 2014. 10. 14. 작성 위임장, 2015. 2. 12. 작성 위임장, 2014. 10. 14. 작성 증여계약서, 2015. 2. 12. 작성 증여계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나항의 위조사문서행사죄에 정한 형에 가중) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 참조) 1. 사회봉사명령 피고인들 : 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 무죄부분 1. 공소사실 가. 피고인들은 2014. 10. 14. 판시 법무사 사무실에서 피해자 E가 G신경정신병원에서 알코올 사용에 의한 기억상실 증후군으로 입원치료를 받는 등 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 없다는 사실을 잘 알면서도 피해자의 처 O에게 위 임야의 벌채 허가를 받는데 필요하다고 속여서 2014. 가을경 받아둔 피해자의 인감, 주민등록증으로 판시 제1의 가, 나항과 같이 위임장과 증여계약서를 위조한 후 이를 이용하여 2014. 10. 15. 김천지원 등기계에 위조된 위임장 및 증여계약서 등 소유권이전등기 신청서류를 제출하여 피해자 소유의 위 임야 중 1/2지분(약 4080평, 평당 시세 약 120,000원)에 대하여 소유권이전등기를 마쳐서 시가 4억 8,960만원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인들은 2015. 2. 12. 위 법무사 사무실에서 피해자가 G신경정신병원에서 알코올 사용에 의한 기억상실 증후군으로 입원치료를 받는 등 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 없다는 사실을 잘 알면서도 위 O에게 위 임야의 조림을 하는데 필요하다고 속여서 2015. 1.경 받아둔 받은 피해자의 인감, 주민등록증으로 위 1의 다, 라항과 같이 위임장과 증여계약서를 위조한 후 이를 이용하여 2015. 2. 12. 김천지원 등 기계에 위조된 위임장 및 증여계약서 등 소유권이전등기 신청서류를 제출하여 피해자소유의 위 임야 중 1/2지분(약 4080평, 평당 시세 약 120,000원)에 대하여 소유권이전등기를 마쳐서 시가 4억 8,960만원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 준사기죄는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받아야 성립한다. 예를 들어 심신장애자가 담배를 탐내어 값비싼 시계와 교환하기를 청약하였을 때 이를 이용하여 승낙하여 담배를 주고 위 시계를 교부받는 것과 같은 경우이다(증인 R의 법정진술에 의하면 바로 피해자에게 그러한 성향이 있다고 한다). 한편 심신장애의 정도가 중하여 유아 정도의 지적능력만 가지고 있는 경우 그러한 상태를 이용하여 그 사람이 점유하는 재물의 점유를 이전받았다면 이때는 절도죄가 성립하느냐, 아니면 본죄가 성립하느냐에 관하여 학설이 갈리고 있으나, 어느 견해를 취하든 재물의 교부로 평가할 만한 사실관계는 있어야만 본죄에 문의할 수 있을 것이다. 그런데 앞서 든 사례의 시계와 같은 동산은 사실상의 재물지배 즉 점유의 이전이 있으면 이를 공시방법으로 하는 소유권이전의 효과가 따라붙지 않는다고 하더라도 재물이 교부된 것으로 평가할 수 있다. 동산은 점유만 가지고 있다면 본래 피해자가 누려야 할 사용가치를 행위자가 빼앗아서 향유할 수 있기 때문이다. 그러나 부동산의 등기만을 넘겨받은 경우는 다르다. 만일 그것이 민사법상 취소할 수 있는 것이라도 일단 유효한 것이라 한다면 취소되기 전까지는 피해자의 희생 하에 담보제공이나 양도 등의 방법으로 그 교환가치만은 향유할 수 있는 지위를 얻게 되나 아무런 효력이 없는 것이라면 피해자의 교환가치에도 아무런 타격을 가하지 못하고 단지 부실등기를 믿고 거래에 들어온 제3자의 이익을 해치는 결과만 야기할 뿐이기 때문이다. 즉 이 경우에는 재물의 교부로 볼 만한 사실관계를 인정할 수 없다[그렇기에 이른바 소송사기에 있어서도 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없다고 하는 것이다(대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2642 판결, 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1153 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도459 판결 등 참조)]. 그런데 피고인들이 E로부터 위 각 지분에 관한 소유권등기를 넘겨받을 때 이용한 E의 심신장애상태가 위 공소사실과 같은 것이었다면(실제로 그렇다고 보았기 때문에, E가 자신의 의사에 기하여 자신의 인감을 직접 날인한 판시 각 위임장과 판시 각 증여계약서를 피고인들이 E의 명의를 모용한 사문서라고 인정한 것이고, 위 각 사문서와 함께 E가 직접 가서 발급받은 인감증명서까지 첨부하여 이루어진 위 각 등기신청에 터잡은 판시 각 이전등기를 부실등기로 인정한 것이다) 위 등기의 이전에 의하여 피해자의 재산관계에는 아무런 변동이 생길 수 없고 단지 실체관계와 부합하지 않는 등기에 의하여 사회일반의 거래관계에 불안을 야기할 뿐이기 때문에, 피해자의 재산을 보호법익으로 하는 본죄는 성립할 수 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이고, 한편, 준사기죄는 형법 제348조에 해당하는 죄로서 형법 제354조, 제328조 제2항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 고소인은 피해자의 처에 불과하고 공소제기 전에 민법 제929조, 제936조에 의한 성년후견인으로 선임되거나 형사소송법 제228조에 의한 고소권자 지정을 받은 바 없으며, 공소제기 후에 고소인이 성년후견인 선임을 받았다 하여 소추조건 없이 공소제기한 절차위배의 흠이 치유되는 것은 아니므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 할 사유에도 해당함은 변호인이 지적하는 바와 같으나, 앞서 본 바와 같이 실체심리를 마친 마당에 피고인들에게 유리한 무죄판결을 선고하기로 하여(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012도11431 판결 참조) 주문과 같이 판결한다. 양형이유 E의 상태에 비추어 볼 때 피고인들이 판시 각 범행 당시 친형 내지 친오빠의 의사능력이 정상이 아님을 몰랐다는 것은 도저히 받아들일 수가 없는 변명이고, 만일 피고인들의 진정한 동기가 오로지 선산의 확보에만 있었다 한다면 E의 장남이나 피고인들의 또다른 동기인 U를 배제하고 자신들 둘만의 등기로 할 이유는 없었을 것이며, 피고인 A가 장남인 E는 가문의 수치일 뿐 실제로 기둥의 역할을 한 것은 자기이므로 자기가 판시 각 부동산의 지분을 가져야 한다고 주장하고 피고인 B이 범행 이후 스스로 정을 모르는 고소인의 빚을 갚아 위 피고인 명의로 바꾼 지분에 대한 대가를 치르려 한 것은 판시 각 부동산은 본래 E의 것이라는 점을 피고인들이 고백하는 것이나 마찬가지라 할 것임에도, 고소인에게 범행이 적발된 초기의 잘못인정 및 환원약속을 뒤집고 이후로는 범행을 계속 부인하면서 자기들 명의로 등기를 그대로 가지고 있으려는 태도를 보이고 있는 점을 고려하여 보면, 피고인들 모두 엄중 처벌함이 마땅하나, 판시 각 부동산의 선산으로서의 성격 및 E의 등기원인, 피고인 A는 오래 전의 이종벌금 2회 외에 다른 처벌전력 없고, 피고인 B은 초범으로서 동창이기도 한 고소인과 화해할 마음을 가지고 있는 점, 비록 피고인들이 의도한 것은 아닐지라도 이 사건 덕분에 E는 요양병원에서 나와 고소인 및 자식들과 함께 지낼 수 있게 되었고, 피고인들이 등기를 가지고 있던 중 처분금지가처분이 집행되어 부실등기로 인하여 거래안전에 실해가 발생하지는 않은 점, 피고인 A가 그간 E를 대신하여 고소인과 조카들의 후견인 역할을 해온 것은 분명해보이고, 정작 E 자신은 오래전부터 요양병원을 찾아와 목욕도 시키고 외출도 시켜준 피고인들에게 우호적인 것으로 보이며, 피고인들에게 실형을 선고할 경우 이들의 관계가 돌이킬 수 없는 상태에 빠질 것인바 이는 고소인이나 그 자녀들도 원하는 것은 아니라고 여겨지는 점, 피고인 A의 이 판결이 확정될 경우 직장을 잃게 될 우려가 있는 점(잘못의 반성도 없고 등기의 회복도 없는데 벌금형을 기대할 수는 없는 일이다), 그밖에 피고인들의 모친이나 형제, 피고인 A의 처자, 직장동료들의 선처탄원에 나타난 평소성행 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.