서울중앙지방법원-2011고정6240

범죄사실 피고인은 2007. 7. 26. 서울중앙지방법원에서 사기미수죄로 징역 8월을 선고받고 같은 해 12. 13. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2006. 6. 초순경 서울 관악구 C 지하철역 부근 건물 2층 피고인의 사무실에서 피해자 D에게 "당신의 사업확장에 필요한 자금 50억 원을 대출받을 수 있게 해주겠다. 이를 위해서는 우선 감정비를 마련해야 하는데, 당신의 처 E 소유의 안양시 만안구 F아파트 B동 203호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 담보로 제공하면 대출을 받아 감정비로 사용하겠다."고 설명하였다. 이에 피고인은 2006. 11. 6. 서울 중구 G 법무사 사무실에서 위 부동산에 관하여 채권자를 H와 피고인으로, 채권최고액을 4,000만 원으로 하는 근저당권설정계약서를 작성하고, 그 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 경료한 다음 H로부터 피고인 명의의 예금계좌로 1,930만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인의 동생 I 명의의 예금계좌로 1,750만 원을 송금하고 그 중 43만 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 H의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술기재(일부 믿지 아니하는 부분 제외) 1. 통장사본(수사기록 제81쪽) 1. 부동산등기부등본 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 서울중앙지방법원 2006고단4755호 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 위 43만 원을 이 사건 근저당권설정등기비용으로 사용하였으므로, 이를 횡령한 것이 아니라고 주장하나, 위에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인은 2006. 11. 6. H로부터 1,930만 원을 송금받은 다음 그 중 위 43만 원을 이 사건 근저당권설정등기비용 명목으로 J에게 송금하고, 나머지 금원 중 1,750만 원을 피고인의 동생 I 명의의 예금계좌로 송금한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 근저당권설정비용으로 사용하였다는 43만 원은 I 명의의 예금계좌에 보관하고 있던 1,750만 원에 포함되지 아니하는 금원이고, 위 43만 원이 1930만 원에 포함되는 금원이라고 하더라도, 근저당권설정비용의 경우 채권자와 채무자 사이에 비용부담에 관한 약정이 없는 경우에는 설정으로 인하여 담보물권을 취득하게 되는 채권자가 그 비용을 부담하는 것이 원칙인바, 피고인과 D 사이에 이 사건 근저당권설정등기비용을 D가 부담하기로 하였다는 약정도 존재하지 아니하므로, 이를 가지고 피고인이 위 금원을 정당하게 사용하였다고 인정하기 어렵다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 위 범죄사실 기재와 같이 2006. 11. 7. 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 경료한 다음 H로부터 피고인 명의의 예금계좌로 1,930만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인의 동생 I 명의의 예금계좌로 1,750만 원을 송금하고 그 중 1,707만 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 이 사건 아파트에 관하여 피고인과 H를 공동채권자로 하는 근저당권을 설정한 뒤 H로부터 2,000만 원 중 선이자와 수수료 합계 70만 원을 공제한 1,930만 원을 송금받아 그 중 1,750만 원을 피고인의 동생 I 명의의 예금계좌에 보관하고 있다가 500만 원은 피고인의 D에 대한 2006. 10. 10.자 대여금 채권과 상계하고, 1,300만 원은 D의 딸 K 명의의 예금계좌로 송금하고, 27만 원은 D에게 현금으로 지급하고, 60만 원은 D에 대한 대여금의 이자로 공제하였으므로, 피고인이 위 금원을 임의로 소비한 것이 아니어서 이를 횡령한 것이 아니다. 3. 판단 이하에서는 피고인의 주장에 따라 각 항목 별로 횡령죄가 성립하는지 차례로 살펴본다. 가. 500만 원 이 사건 기록에 의하면, D가 2006. 9. 30. 1,500만 원을 차용금으로 하는 현금보관증을 작성하여 피고인에게 교부한 사실(수사기록 제85쪽), 피고인이 이 사건 근저당권설정등기 경료 직전인 2006. 10. 10. D의 딸 K 명의의 예금계좌로 500만 원을 송금한 사실(수사기록 제83쪽), D도 2006. 9. 30. 피고인으로부터 1,500만 원을 차용하였음을 자인한 사실(수사기록 제207쪽)을 인정할 수 있는바, 이 사건 근저당권설정등기상 채권최고액이 4,000만 원이고, H가 공동채권자로서 교부한 금원이 원리금 합계 2,000만 원이며, 위 현금보관증과 송금내역상 합계액이 2,000만 원이어서 그 총액이 위 채권최고액과 같은 액수인 점, 피고인은 2008. 11. 18. D에게 위 금원을 포함하여 총 8,220만 원을 대여하였다고 주장하면서 D를 고소한 점, 그 고소사건에 있어서의 D의 수사기관에서의 진술 등에 비추어 보면, 정확한 대여금 액수를 판단하기는 어렵다고 하더라도, 피고인의 대여금 주장을 신빙할 수 있다. 한편, 피고인이 H로부터 송금받아 보관하고 있던 금원이 50억 원의 대출을 위한 감정비 명목으로 그 사용용도가 정해져 있었는지 살피건대, 검사가 제출한 증거들 중 이를 인정할 증거로는 D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술뿐인바, D가 담보로 제공하고 대출받으려 하였다는 안양시 동안구 L 대 1,811.3m²가 D 소유가 아닌 점, D가 그 소유자인 M으로부터 담보제공을 동의받았음을 인정할 수 있는 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 그 각 진술만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 금원의 사용용도가 정해져 있었다고 보기 어렵다. 그렇다면, 피고인이 비록 D에 대한 상계의 의사표시를 하였는지 여부는 이 사건 기록상 명백하지 아니하나, 피고인이 D에 대한 대여금 채권이 존재함을 인식하고 동액 상당을 상계한다는 의사로 D에게 500만 원을 송금하지 아니하였다면, 이에 대한 피고인과 D 사이의 대여금 등 민사상 채권채무관계는 별론으로 하고 피고인에게 이 부분 금원에 대한 횡령의 고의가 있다고 인정하기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들에 의하더라도 마찬가지이다. 이에 대하여 D는 자신이 2006. 10. 10. 피고인으로부터 송금받은 500만 원은 자신이 피고인의 운전기사 역할을 수행하면서 지급받은 급여이므로, 위 금원이 피고인의 D에 대한 대여금이 아니라고 주장하나, 이는 이 사건 공소사실을 유죄로 입증하여야 하는 검사에게 그 입증책임이 있다고 할 것인데, 검사가 제출한 증거들만으로는 D와 피고인 사이에 동액 상당의 급여를 지급하기로 약정하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (더 나아가 살피건대, 피고인이 D의 의사에 반하여 H로부터 송금받은 금원의 일부를 D에게 전달하지 아니하고 자신의 반대채권과 상계한 것 자체가 보관 취지에 반하여 횡령죄가 성립하는지 살피건대, 피해자에 대한 기망 및 피해자의 처분행위가 개입되는 사기죄에 있어서는 반대채권을 보유하고 있는 자가 자신의 채권과 상계할 의사가 있음에도 이를 숨긴 채 금원을 교부받은 경우 피해자로 하여금 착오에 빠지게 하여 재산상 이익을 취득하는 것이 되어 유죄로 인정되는 반면, 피해자의 행위가 개입되지 아니하는 횡령죄에 있어서는 피고인의 고의가 문제될 뿐이어서 그 상계의 적법성에 관하여 논할 필요 없이 횡령의 고의를 쉽사리 인정하여서는 아니 되므로, 이 점에서 사기죄와 구별된다고 할 것이다). 나. 1,300만 원 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 근저당권설정등기 경료일인 2006. 11. 7. D의 딸 K 명의의 예금계좌로 1,300만 원을 송금한 사실을 인정할 수 있으므로(수사기록 제84쪽), 피고인이 1,300만 원을 임의로 소비하였다고 인정하기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들에 의하더라도, 달리 판단할 수 없다. 한편, D는 1,300만 원 또한 자신이 피고인으로부터 받은 월급여이므로, 피고인이 자신에게 1,300만 원을 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정에 따른 대여금 교부로 볼 수 없다고 주장하나, 위 500만 원 부분과 마찬가지로 검사가 제출한 증거들만으로는 D가 피고인으로부터 지급받을 월급여가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 피고인이 H로부터 송금받은 금원을 D에게 송금한 이상 그 명목의 다툼 유무에 관계 없이 피고인이 위 금원을 임의소비하여 횡령하였다고 볼 수는 없다. 결국 피고인이 1,300만 원을 횡령하였다고 인정하기 어렵다. 다. 27만 원 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 D에게 현금 27만 원을 교부하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, D는 피고인으로부터 27만 원을 지급받은 바 없다는 취지의 입장을 견지하고 있으나, 이 부분 금원이 이 사건 전체 금원 규모에 비하여 지나치게 소액이고, 피고인과 D의 급여 약정 유무에 관한 D의 진술태도 등에 비추어 D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술을 그대로 믿기 어려우므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 27만 원을 D에게 교부하지 아니하고 이를 횡령하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 피고인이 27만 원을 횡령하였다고 인정하기 어렵다. 라. 60만 원 이 사건 기록에 의하면, D가 2006. 9. 30. 차용금을 1,500만 원으로 하는 현금보관증을 작성하여 피고인에게 교부하였는데, 그 현금보관증에는 '매달 얼마의 이자를 지급하겠습니다'라는 기재가 있는 사실을 인정할 수 있는바(수사기록 제85쪽), 검사가 제출한 증거들만으로는 위 60만 원이 위 차용금에 대한 이자가 아니어서 피고인이 이를 임의로 D에게 교부하지 아니하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 피고인이 60만 원을 횡령하였음을 인정하기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.