대전지방법원논산지원-2012고단573

공소사실의 요지 피고인 A은 1998. 1. 21.F과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다. 1. 피고인 A 피고인은 2012. 5. 14. 19:49경 논산시 G에 있는 'H노래방' 앞 도로변에 주차되어 있던B 소유의 I 승합차 안에서 B과 1회 성교하여 간통하였다. 2. 피고인 B 피고인은 전항 기재 일시 및 장소에서 A이 배우자 있는 사람임을 알면서도 전항 기재와 같이 1회 성교하여 상간하였다. 무죄 이유 1. 피고인들의 주장 피고인 A은 공소사실을 인정한다고 진술하고 있는 반면에, 피고인 B은 공소사실 기재 일시 및 장소에서 피고인 A이 갑자기 자신의 목을 끌어안고 키스를 시도하기에 이를 제지하면서 잠시 대화를 나누었을 뿐 피고인 A과 성교한 사실이 없다고 주장한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 피고인 A과 F은 1998. 1. 21. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 슬하에 J, K, L 3녀를 두었는데, F이 2012. 5. 23. 피고인 A을 상대로 제기한 이혼소송에서 2012. 8. 14. '원고와 피고는 이혼한다'는 내용이 포함된 조정이 성립되었다(대전가정법원 논산지원 2012드단888). 나. 피고인 A과 F은 성격차이 등을 이유로 혼인관계가 원만하지 못했고, 피고인 A은 혼인기간 중 F로부터 자주 폭언을 듣고 폭행을 당하였다. 피고인 A은 이와 같이 원만치 못한 혼인관계에 대한 고민을 술로 달래기 위해 오래 전부터 습관적으로 음주를 하였다. 다. 피고인 B은 약 15년 전부터 논산시 M에서 'N'이라는 상호로 엿공장을 운영해 온 사람인데, 2010년에 처와 사별하고 8세의 아들 O을 혼자 양육하고 있다. 피고인 A은 2012. 3. 8.경 위 'N'에 입사하면서 피고인 B을 처음 만나게 되었다. 라. 피고인 B과 그의 직원인 P, 피고인 A 그리고 운전기사인 Q 4인은 2012. 5. 14. 13:15경 B 소유의 I 승합차를 함께 타고 논산시 연산면에 있는 한 보신탕집에 도착하여 그 때부터 약 3시간 동안 점심식사를 하면서 1인당 소주 1병씩을 마셨고, 이후 같은 날 16:30경 위 승합차를 타고 'N' 사업장으로 이동하여 그곳에서 2차로 소주와 맥주를 섞어 마셨다. 그 후 위 4명은 같은 날 18:00경 피고인 B의 아들인 O을 데리고 위 승합차에 동승하여 인근에 있는 소고기집에 가서 육회와 함께 소주를 마신 다음, 같은 날 19:30경 다시 위 승합차를 타고 논산시 G에 있는 'H노래방' 앞에 도착하였다. 마. 위 승합차는 'H노래방'이 있는 건물 주출입구 바로 앞에 건물 쪽을 향하여 주차 되었고, 운전기사 Q, 직원 P, 피고인 B의 아들 O 3명은 곧장 승합차에서 내려 지하 1층에 위치한 위 노래방으로 들어갔다. 피고인 B도 그들의 뒤를 이어 위 승합차에서 내리려 하였으나, 피고인 A이 갑자기 승합차 문을 닫고 안에서 문을 잠근 다음 피고인 B의 목을 끌어안으며 키스를 시도하는 바람에 피고인들은 위 승합차 안에서 30~40분간 머무르게 되었다. 바. 한편 피고인 A의 남편인 F은 피고인들이 위 승합차 안에 머물러 있던 2012. 5. 14. 19:49경 피고인 A에게 전화를 걸었는데, 당시 피고인 A이 자신의 핸드백 안에 넣어두었던 휴대폰이 알 수 없는 경위로 피고인 A도 모르게 착신되는 바람에 피고인들단 둘이 위 승합차 안에서 나누는 대화내용을 F이 휴대폰을 통하여 듣게 되었고, F은 전화가 착신된 지 약 2분 후부터 33분 31초가량 휴대폰으로 위 대화내용을 녹음하였다. 사. 한편 P는 Q, O과 함께 먼저 'H노래방'으로 들어갔다가 얼마 되지 않아 건물 밖으로 나와서 그 주변에서 소변을 보고 다시 노래방 안으로 들어갔다. 이후 얼마간의 시간이 흘러도 피고인들이 노래방으로 들어오지 않자 위 노래방 주인인 R은 O을 데리고 건물 밖으로 나가서 위 승합차 안에 있는 피고인 B에게 '빨리 노래방으로 내려오라'는 취지로 말했고, O은 위 승합차 안으로 들어갔으며, R은 위 승합차 근처에 잠시 머무르다 노래방으로 들어갔다. R이 위 승합차 근처에 잠시 머무를 때 P가 다시 건물 밖으로 나와서 또 다시 소변을 보고 노래방으로 들어갔다. 잠시 후 피고인들은 O을 데리고 노래방으로 들어가서 함께 노래를 부르며 시간을 보냈다. 아. 한편 F은 위와 같이 피고인들 사이의 대화내용을 녹음한 뒤 피고인들이 성관계를 가졌다고 판단하고 그날 밤 'N' 사업장으로 찾아갔고, 같은 날 21:00경 노래방에서 돌아온 피고인들과 Q, P, O을 만나게 되었으며, 그 자리에서 F이 피고인 B을 폭행하고 집기를 부수는 바람에 피고인 B의 신고로 경찰이 출동하기도 하였다. 자. 피고인 A은 이 사건 다음날인 2012. 5. 15.부터 2012. 5. 23.까지 알콜남용으로 입원치료를 받았다. 3. 판단 가. 증거 판단 피고인들에 대한 공소사실을 뒷받침하는 듯한 증거로는 피고인 A의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 진술(이는 피고인 A 본인에 대하여는 자백이 되고 피고인 B에 대하여는 증언이 될 것이나, 아래에서 함께 살핀다), F이 피고인들 사이의 대화내용을 녹음한 CD(수사기록 제30면, 제102면)와 그 녹취록(수사기록 제28면, 제71면), F의 경찰 및 법정 진술, Q의 법정 진술이 현출되어 있는바, 아래에서 하나씩 살펴본다. 1) 피고인 A의 경찰, 검찰 및 법정 진술 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제309조). 또한, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 20014091 판결 참조). 위 각 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 아래와 같은 여러 사정을 종합해 보면, 피고인 A의 경찰, 검찰 및 법정 진술은 피고인 A에 대한 관계에서는 그 자백이임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있으므로 증거능력이 없고, 설령 증거능력이 있더라도 이를 그대로 믿을 수 없으며, 피고인 B에 대한 관계에서도 신빙성이 떨어져 이를 그대로 믿을 수 없다. 가) 피고인 A의 진술은 남편인 F의 폭행 등에 영향을 받아 이루어졌을 가능성이 높다. 피고인 A은 제3회 공판기일에서의 증인신문 당시 "사건 이후 F이 녹음한 내용을 들어본 사실이 있는가요"라는 검사의 질문에 "예, 들은 이후에 많이 두들겨 맞았습니다"라고 진술하였고, "평소에도 증인이 남편으로부터 자주 폭행을 당하였나요"라는 피고인 B의 변호인의 질문에 "예"라고 진술하였다. 뒤이어 피고인 B의 변호인이 피고인 A의 자술서(수사기록 제6면, 피고인 A의 자백이 담긴 최초의 문서이다)를 제시하며 "위 자술서를 써줄 때 남편으로부터 맞았는가요"라고 질문하자 "녹음파일을 들을 때는 많이 맞았는데, 위 서류를 쓸 때는 맞지 않았습니다"라고 진술하였으며, "증인은 남편이 무섭나요"라는 위 변호인의 질문에 "남편이 화나면 무섭습니다"라고 진술하였다. 그 밖에도 피고인 A은 위 공판기일에서 'F이 어제 전화하여 재판에 참석할 것을 독려했고, 이혼 이후에도 자녀들을 만난다는 이유로 종종 집에 찾아왔으며, 1주일에 20번 이상 자신에게 전화를 하고 전화를 받지 않으면 자녀들을 통해서라도 전화통화를 시도한다'는 취지로 진술하였다. 또 피고인 A은 제4회 공판기일에서의 증인신문 당시 "(남편이) 녹음을 들려줄 때 남편으로부터 맞은 것이 맞나요"라는 재판장의 질문에 "화가 나니까 별 짓을 다 하고, 때리고 했습니다"라고 진술하였고, 한편 검찰 수사 당시에는 "남편이 휴대폰에 녹음되어 있는 음성파일을 계속 틀어줘 제가 B과 간통을 했다고 시인을 하게 된 겁니다"라고 진술하기도 하였다. 피고인 A의 위와 같은 법정 및 검찰 진술에다가, 피고인 A이 2012. 5, 15.부터 2012. 5. 23.까지 치료를 받은 점, 위 자술서는 2012. 5, 22, 작성된 것으로 기재되어 있는 점, F이 그 다음날인 2012. 5. 23. 피고인들을 형사 고소한 점, 피고인 A 에 대한 증인신문이 진행되는 공판기일마다 이 방청석에 앉아있었던 점 등을 종합해 보면, F은 피고인 A 이 병원에 입원해 있는 상황에서 피고인 A에게 자신이 녹음한 파일을 들려주며 피고인 A 심하게 구타하였고, 피고인 A F의 영향 하에서 입원해 있으면서 위 자술서를 작성한 것으로 보이며, 이후에도 F이 전화 또는 만남을 통해 피고인 A 과 지속적으로 접촉하면서 유·무형의 압박을 가하였을 가능성이 높다. 나) 피고인 A은 공소사실 기재 일시 및 장소에서 벌어진 상황을 제대로 기억하지 못하고 있고, 피고인 A의 진술은 F이 그에게 들려주거나 보여준 녹음파일 또는 녹취록에 기초한 것으로 보인다. 이 사건 당시 피고인 A은 자신의 평소 주량을 상회하는 소주 1병 반에 맥주 1병 정도를마신 관계로 만취된 상태였고, 피고인 A은 이 법정에서 평소 자신의 기억력에 관하여 "제가 머리가 혈액순환이 안 되어서 모든 것이 종합적으로 멍해 있는 상태라서 기억이 이랬다 저랬다 합니다. 제가 15 년 동안 알코올에 의존해왔고, 평상시에도 애들에게 금방 한 것도 기억이 잘 안 나고, 숫자를 센 것도 몇 개였는지 기억이 안 나서 다시 물어본 것도 있고, 남편에게도 머리를 많이 맞았습니다"라고 진술한 바도 있다. 실제로 피고인 A은 이 사건이 있은 지 불과 보름 정도 지난 2012. 6. 1. 경찰 피의자신문 당시에는 "녹음내용에는 O가 나오는데 O를 그때 데리고 갔는지 어떤지 제가 술이 취해서 기억이 잘 안나요"라고 진술하여 당시 0이 H노래방까지 동행한 사실조차 제대로 기억하지 못하는가 하면, 승합차 안의 어느 좌석에서 성관계를 가졌느냐는 질문에 "중간이나 뒷좌석이겠지요"라고 진술하고, 구체적인 성관계 경위에 관한 질문에도 "누워서 하지요. 아무려면 서서 하겠어요", "애무를 할 때 가슴도 빨고 만지고 다 그런 거잖아요", "그때 술 먹고 그런 것을 하면 다 그런 것이지 뭐 다 기억하고 그런 것은 아니잖아요"라고 진술하는 등 당시의 상황이나 성관계 경위에 대해 구체적으로 진술을 하지 못하였다. 이후 피고인 A은 2012, 6. 19. 진행된 피고인 B과의 경찰 대질신문에서도 차량 안에서 어떻게 성관계를 하였느냐는 질문에 "내가 항상 거들과 팬티를 입어요. 그런데 가방 속에서 신랑(F)이 속팬티를 가져왔어요. 성관계를 한 증거예요"라고 진술한 것 이외에는 당시의 상황이나 성관계 경위에 대해 구체적으로 진술한 것이 없고, 자신이 피고인 B과 성관계를 가졌다고 진술하면서도 그 근거에 대해서는 '녹음된 것을 들어보라'는 취지로 답변하였을 뿐이다. 또한 피고인 A은 2012, 10. 22. 진행된 피고인 B과의 검찰 대질신문에서도 "그때 제가 속팬티를 입고 거들을 입었었는데 속팬티는 벗어서 가방에 두었었고 거들만 입고 있었습니다"라고 진술한 것 이외에는 당시의 상황이나 성관계 경위에 대해 구체적으로 진술한 것이 없다. 더욱이 피고인 A은 제4회 공판기일에서의 증인신문 당시, 자신이 이 사건으로 공소제기 된 후 대한법률구조공단 논산출장소를 찾아가 법률상담을 받으면서 '나는 사실 했는지 안 했는지 확실하게는 기억이 안 나요'라는 말을 한 사실이 있고, 그 무렵 피고인 B의 변호인의 사무실을 찾아가서도 '솔직히 당시 술을 많이 먹어서 했는지 안 했는지 기억이 잘 나지 않는다'고 얘기한 사실도 있다고 진술하였다. 그런데 피고인 A은 제3회 및 제4회 공판기일에서의 증인신문 당시에는 자신과 피고인 B이 승합차 안에서 앉아있던 위치(3줄 중 두 번째 줄 맨 뒷줄에서 바로 앞자리), 승합차 안에서 머무른 시간(35~40분), 구체적인 성행위 과정 및 자세 (피고인들 모두 스스로 각자의 하의 속옷을 벗었다, 피고인 A 이 아래에서 다리를 벌렸고 피고인 B이 위에서 했다), 삽입 시의 느낌(아프다고 했었다), 성행위 후의 뒤처리 상황(팬티와 거들을 입고 갔는데 팬티를 가방에 넣어서 왔다), 승합차 안에서 피고인 B과 대화한 내용(외국인처럼 예뻐 보이냐, 여보, 자기야, 빨리 해, 이뻐) 등에 관하여 비교적 상세히 진술을 하였는바, 일반적으로 시간이 경과함에 따라 과거에 있었던 일이 대하여 점차 기억이 흐려지는 것이 보통인데도 피고인 A은 수사기관에서 조사받을 때보다도 오히려 법정에 증인으로 출석하여 진술할 때 당시의 상황에 대하여 더 상세하고 명확하게 진술하고 있으므로, 과연 피고인 A이 위와 같은 세부적인 사항들을 스스로 기억하여 진술하고 있는 것인지 강한 의심이 든다. 이러한 의심은, 피고인 A 이 제4회 공판기일에서의 증인신문 당시 했던 진술에 의해 더욱 강화된다. 즉, 피고인 A은 "B이 에이즈 걸렸다는 얘기를 차 안에서 해서 제가 겁이 나서 보건소에 가서 피검사를 2번 해봤다"고 하면서 마치 그 당시 피고인 B로부터 위와 같은 말을 들은 것을 기억하는 것처럼 진술하였으나, 뒤이어 "B이 차안에서 '나 에이즈 걸렸다'고 말한 것이 기억나는가요"라는 검사의 질문에는 "기억은 안 나는데, 나중에 CD로 들은 것입니다"라고 답변하였고, 또 "증인이 B에게 '아프다, 빨리 빼라'고 한 것이 기억이 나는가요"라는 검사의 질문에도 "그것도 나중에 CD로 목소리를 듣고 기억난다고 한 것이다"라고 답변하였으며, 심지어는 "증인이 당시 입었던 속옷과 CD 내용을 다음날 듣고 나서 당시에 어떤 일이 있었는지 기억이 떠올랐나요"라는 질문에 "떠오르지 않았다"고 답변하였다. 사정이 이러하다면, 사실 피고인 A은 공소사실 기재 일시 및 장소에서 벌어진 상황을 스스로 기억해낸 것이 아니라 단지 F이 이 사건 이후 자신을 구타하면서 반복적으로 들려준 녹음파일 내용에 기초하여 진술한 것이라고 볼 여지가 충분하다. 물론 '팬티와 거들을 입고 갔는데 팬티를 가방에 넣어서 왔다'는 내용은 녹음 파일 내용에 기초하여 진술하였다고 보기 어려운 부분이긴 하나, 피고인 A은 사건 당일 오후에 보신탕집에서 'N' 사업장으로 돌아와 작업복을 평상복으로 갈아입었으므로 그 과정에서 속팬티를 벗었을 가능성이 있고, 피고인 A 이 경찰 수사 당시(자신의)가방 속에서 F이 속팬티를 가져왔다'고 진술한 점에 비추어 보면, 이 사건 이후 자신의 핸드백 속에 속팬티가 들어있었던 것을 보고 마치 당시 상황을 기억하는 것처럼 진술하였을 가능성도 배제할 수 없다. 다) 당시 피고인들이 승합차 안에서 성관계를 가질 만한 상황이었는지에 관하여 근본적인 의문이 든다. 위 인정사실과 증인 Q, P, R의 각 법정 진술에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 당시 피고인들이 머물러 있던 승합차는 'H노래방' 건물 주출입구 바로 앞에 건물 쪽을 향하여 주차되어 있었고, 그 장소는 보행자나 차량의 통행이 많은 대로변이었던 점, 또 당시는 일몰시각이 지난 시점이기는 했으나 아직 주변이 완전히 어둡지는 않아서 밖에서 차량 안이 들여다보이는 상황이었던 점, 피고인들은 단 둘이 노래방에 간 것이 아니라 Q, P 그리고 피고인 B의 어린 아들인 O과 함께 노래방에 갔었고, 특히 피고인 B은 사장으로서 회식의 주재자나 마찬가지였기 때문에 노래방에 먼저 들어간 일행으로서는 피고인 B이 노래방으로 뒤따라 들어오지 않을 경우 그를 찾으려고 언제든지 건물 밖으로 나올 수 있는 상황이었던 점(실제로 P는 피고인들이 승합차 안에 머물러 있는 동안 소변을 보러 두 차례나 건물 밖으로 나왔고, O 과 R도 피고인들을 찾으려고 건물 밖으로 나왔다), 당시 건물 밖으로 나와서 승합 차 안을 들여다본 P, R은 '피고인들이 승합차 안에 나란히 앉아있는 것만 보았을 뿐 성관계를 갖거나 어떤 특별한 행위를 하는 것을 보지 못하였다'는 취지로 진술한 점 등을 종합해 보면, 과연 피고인들이 당시 승합차 안에서 성관계를 가질 만한 상황이었는지에 관하여 근본적인 의문이 든다. 2) F이 피고인들 사이의 대화내용을 녹음한 CD(수사기록 제30면, 제102면)와 그 녹취록(수사기록 제28면, 제71면) 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(통신비밀보호법 제14조 제1항), 위와 같이 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다(통신비밀보호법 제14조 제2항, 제4조). 이 사건에 관하여 보건대, 위 녹음파일은 피고인들 사이의 대화내용을 녹음한 것으로서 녹음자인 F에 대한 관계에서 타인간의 대화에 해당하고, 피고인 A은 경찰 수사 단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신이 휴대폰을 조작하여 착신된 것이 아니라고 진술하고 있으므로 피고인 A의 의사에 기하지 않은 채 휴대폰이 착신된 이상 F이 피고인들 사이의 대화내용을 우연히 듣게 되었다는 사정만으로 피고인들 사이의 대화가 공개되었다고 할 수도 없으며, 설령 대화당사자 일방인 피고인 A이 직접 휴대폰을 조작하여 착신된 것이라고 하더라도 다른 대화상대방인 피고인 B의 동의가 없었던 이상 통신비밀보호법 제14조 제1항에 위배된다고 볼 수밖에 없으므로(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 참조), 결국 위 녹음파일은 통신비밀보호법 제14조제2항, 제4조에 따라 증거능력이 없고, 위 녹음파일에 기초한 녹취록 역시 증거능력이 없다. 3) F의 경찰 및 법정 진술 F은 경찰 수사 당시 및 이 법정에서 피고인들이 성관계를 가지는 소리를 휴대폰을 통해 들었다고 하면서 "사장님은 나를 여자로 봐주네. 우리 신랑은 나를 여자로 안보는데", "자기야 내 것 밑에 어때, 아, 아직 날개도 없고 아직 영계네", "아이 자기야", "아이 아파" 등의 소리를 들었고, 그런 소리는 피고인 A이 성행위를 할 때 내는 특유의 소리라고 진술하였다. 그러나 F은 피고인들이 성관계를 가지는 장면을 직접 본 것이 아니라 휴대폰을 통해 들려오는 소리를 듣고 두 사람이 성행위를 하였을 것으로 추측한 것에 불과하며, 피고인 A 이 성행위를 할 때 내는 특유의 소리가 무엇인지 명확하지도 않으므로, F의 진술만으로 피고인들이 공소사실 기재 일시 및 장소에서 성관계를 가졌다고 인정하기에는 부족하다. 4) Q 의 법정 진술 Q은 이 법정에서 검사의 주신문 과정에서는 "당시 노래방 건물 밖에 나갔다 들어온 P로부터 '둘이 차 안에 엎어져서 난리가 났다'라는 말을 들은 적이 있는 것 같다"는 취지로 진술하였으나, 변호인의 반대신문 과정에서는 "확실한 기억은 안 난다"고 진술하였다. 그런데 P는 이 법정에서 '당시 Q에게 위와 같은 말을 한 적이 없다'고 진술하였고, 또 Q은 당시 노래방 건물 밖으로 나와 보지도 않은 사람이므로, Q의 위와 같은 진술만으로 피고인들이 공소사실 기재 일시 및 장소에서 성관계를 가졌다고 인정하기에는 부족하다. 나, 소결론 결국 피고인 A의 진술은 그 자신의 자백으로서는 증거능력이 없거나 이를 그대로 믿을 수 없고, 피고인 B의 공소사실에 대한 증언으로서도 이를 그대로 믿을 수 없다. 또 이 녹음한 녹음파일 및 녹취록은 증거능력이 없고, F과 Q의 각 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하며, 그 밖에 검사가 제출한 증거들 중에는 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 4. 결론 따라서 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.