서울남부지방법원-2019고합51

범죄사실 피고인과 피해자 B는 형제 관계로서 피고인과 피해자는 1998. 1. 29. 부친 C(이하 '망인'이라 한다)가 사망하면서 망인 명의로 되어있던 고양시 덕양구 D 전 14,618m²의 1/2 지분 및 고양시 덕양구 E 임야 12,305m²의 1/2 지분(이후 고양시 덕양구 D, F, G, H, I, J, K의 7필지로 분할되었다. 이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 상속받았는데, 당시 피고인은 1998. 5. 13. 피해자의 상속부동산 지분을 명의신탁받아 단독으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 피고인은 2004년경 이혼으로 인한 재산분할의 문제가 발생할 것을 우려하여 피해자와 합의하여 2004. 3. 12. 이 사건 부동산에 채권최고액 10억 원, 채무자 피고인, 근저당권자 피해자로 정하여 근저당권설정등기를 마쳤다. 그 후 피고인은 2018. 3. 23. 서울 강서구 L아파트 상가 1층 소재 상호를 알 수 없는 호프집에서, 피해자에게 "이 사건 부동산 일부가 도로로 편입될 예정인데 근저당권이 설정되어 있으면 고양시로부터 보상금을 지급받을 수 없다. 그러니 근저당권을 해지해주면 보상금을 받아 배분해 줄 것이고 보상금 배분 후에는 지분대로 권리를 이전하겠다"는 내용으로 거짓말하였다. 그러나, 피고인은 사실 위 피해자 명의 근저당권설정등기가 말소되더라도 피해자에게 상속지분만큼 소유권이전을 해 줄 계획이 없었고 고양시로부터 토지수용에 따른 보상금을 받는다고 하더라도 이를 상속지분에 따라 피해자에게 지급할 계획이 전혀 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 3. 26. 고양시 일산동구 중앙로 1275번길 38-30 의정부지방법원 고양지원 고양등기소에서 이 사건 부동산에 설정된 위 근저당권설정등기를 말소하게 하여 위 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, M, N, O의 각 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 녹취록(피고인 가족 대화내용) 1. 등기권리증, 상속재산분할협의서, 등기신청서, 등록세 영수증, 등기필증, 근저당권설정계약서, 각 부동산등기부등본, 근저당권말소등기신청서 1. 개별공시지가, 도로개설공사 구간 내 편입토지 및 지장물 손실보상 협의요청사항 알림 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 이 사건 부동산을 단독 상속받는 것으로 상속재산분할협의가 이루어졌다. 피고인은 피해자와 명의신탁약정을 체결하지 않았다. 나. 설령 이와 달리 보더라도, 명의신탁약정에 따라 마쳐진 피고인 명의의 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)에 따라 무효이고, 그에 터잡은 근저당권설정등기도 무효이므로 그 말소로 인한 손해가 발생한 것은 아니다. 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 적용을 위한 이익액의 엄격한 입증이 없다. 2. 판단 가. 이 사건 부동산의 상속관계 및 명의신탁약정의 존부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 망인의 상속인들은 피고인과 피해자가 이 사건 부동산 중 각각 1/2 지분을 상속하기로 하는 상속재산분할협의를 한 사실, 피해자는 피고인에게 상속재산분할협의에 따라 망인으로부터 상속받은 이 사건 부동산 중 1/2 지분을 대한 소유권이전등기를 피고인 명의로 하기로 약정하고 이에 따라 이 사건 부동산 지분 전부에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있다. 이와 달리 피고인이 단독으로 이 사건 부동산을 상속받았다거나 명의신탁약정이 없었다는 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 상속인들 사이에 이 사건 부동산을 피고인 및 피해자가 1/2 지분씩 상속하는 것으로 상속재산분협의가 이루어졌고, 1998년 당시 사업상 어려움이 있어 강제집행을 피하기 위하여 자신의 지분을 피고인에게 명의신탁한 것이라는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다. 이와 같은 피해자의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 망인의 상속인으로서 상속재산분할협의의 당사자인 망인의 배우자 O, 망인의 딸 M의 진술뿐만 아니라 피고인과 피해자 사이를 중재하려고 하였던 피고인의 아들 N의 진술과도 일치한다. 2) 피고인의 모친인 O은 이 사건 부동산에 대한 상속 경위에 관하여 '망인이 사망하기 전 아들이 둘이니까 과수원 땅(이 사건 부동산을 의미한다, 이하 같다)을 2,000평씩 나누어 주라고 했다. 그에 따라 자녀들이 상속재산분할협의를 해왔다'고 진술하였고, 피고인이 이 사건 부동산을 단독 상속하는 것으로 기재된 상속재산분할협의서가 작성된 경위에 관하여, '피해자가 사업하는데 부도가 좀 났었다. 그래서 무슨 압류했다는 그런 소리를 들었다.'고 진술하고 있다. M 역시 '상속재산분할협의 당시 피고인은 등촌동 건물, 오정동 땅, 그리고 과수원 땅 2,000평을, 피해자는 P 건물과 Q 땅 2,000평을 상속하는 것으로 협의하였다. 망인이 두 아들한테 이 사건 부동산을 반반씩 주라고 했던 것 같다. 엄마가 그렇게 이야기해서 분할한 것으로 알고 있다'라고 진술하였다. 위와 같이 이 사건 공소사실에 부합하는 O, M의 진술은 피고인과의 관계, 진술내용, 법정에서의 진술태도 등에 비추어 신빙성을 인정하기에 충분하고, 달리 이들이 피고인을 처벌받게 하거나 피해자에게 어떠한 이익을 주려는 의도로 허위 증언을 할 아무런 이유를 발견할 수 없다. 3) 2018. 3. 23. 피해자와 M를 만난 자리에서 피해자에게 근저당권설정등기를 말소하여 주면 보상금을 지급하겠다고 제안한 사실은 피고인도 인정하고 있는데, 피고인이 이 사건 부동산을 단독 상속하였고 피해자 명의 근저당권설정등기가 통정허위표시에 따라 경료된 것이라면 굳이 피해자에게 보상금을 주겠다면서 이를 말소하여 달라고 하였을 것으로 보이지 아니한다. 4) N도, '4,000평인 과수원 땅을 피고인과 피해자가 반반씩 나누어 가지기로 하였는데 그 당시 사업을 막 시작한 작은 아버지가 혹시라도 땅을 잃게 될까봐 아버지의 이름으로 등기만 하기로 하였다는 이야기를 들었다. 이 말은 할머니, 아버지, 고모, 작은 아버지가 공통적으로 하던 말이다'라는 내용이 기재된 진술서를 수사기관에 제출하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 변호인은, N는 피해자의 회사에서 일하고 있어서 피해자의 편을 들지 않을 경우 직장을 잃을 수 있으므로 어쩔 수 없이 피해자에게 유리한 허위의 진술을 하고 있다고 주장하나, 이 사건 분쟁 이후 가족 사이를 중재하려고 했던 N의 행동이나 그 진술내용, 이 법정에서의 진술태도 등에 비추어 볼 때 피고인의 아들이 허위의 증언을 하였던 것으로 보이지 않는다. 5) 한편, 피고인이 이 사건 부동산에 대한 재산세를 납부하여 온 사실은 인정되나, 피고인은 이 사건 부동산을 관리하면서 재산세액을 초과하는 임대료 수입을 모두 수취하여 왔고, O의 진술에 비추어 볼 때 피해자도 이를 양해하였던 것으로 보인다. 또한 피고인은 이 사건 부동산을 피고인과 피해자가 1/2 지분씩 상속한 것으로 보게 되면 1998년 당시 개별 공시지가에 비추어 볼 때 불합리한 결과가 되어 피고인이 분할방식에 동의하였을 리 없다고 주장하나, 당시 상속인들이 개별 공시지가를 기준으로 상속재산분할협의를 하지는 않았던 것으로 보인다. 따라서 피고인과 변호인이 들고 있는 위와 같은 사정들이 피고인의 주장을 뒷받침하는 충분한 근거가 된다고 보기 어렵다. 나. 근저당권설정등기의 무효 여부 앞서 본 바와 같이 망인의 상속인들은 이 사건 부동산 중 각각 1/2 지분을 피고인과 피해자가 상속하기로 상속재산분할협의를 하였고, 상속재산분할협의에 의한 분할협의의 효력은 상속개시된 때에 소급하여 발생하며(민법 제1015조), 상속, 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니하므로(민법 제187조), 피고인, 피해자는 이 사건 부동산 중 각각 1/2 지분에 관한 소유권을 상속개시 시에 소급하여 취득하였다고 할 것이다. 그리고 명의신탁약정 및 이에 따라 이루어진 물권변동은 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문에 따라 무효이므로 피해자가 소유권을 취득한 1/2 지분에 관하여 명의신탁약정에 따라 이루어진 피고인 명의의 소유권이전등기를 무효로 볼 여지는 있으나, 당초 피고인이 소유권을 취득한 1/2 지분에 관한 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 위 명의신탁약정과는 관계없어 여전히 유효하므로, 이에 터 잡아 피해자 소유의 재산을 담보하기 위하여 마쳐진 근저당권설정등기 역시 유효하다고 봄이 상당하다. 다. 이익액에 관하여 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 망인과 R은 고양시 덕양구 D 전 14,618m², 고양시 덕양구 E 임야 12,305m²의 각 1/2 지분을 소유하고 있었다. 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자는 상속재산분할협의에 따라 항 기재 부동산의 망인 지분 중 각각 1/2에 관한 소유권을 취득하였다. 위 항 기재 부동산은 2011년경 아래와 같이 7필지로 분할되었는데, 2018. 1. 1.을 기준으로 한 각 부동산의 공시지가는 다음과 같다. 고양시장은 도로개설공사를 위하여 위 표 순번 2, 3, 6, 7 기재 부동산에 대한 손실보상 협의 요청을 하면서, 각 부동산에 대한 보상금액의 단가를 공시지가 보다 높은 422,500원(순번 2 부동산), 420,500원(순번 3 부동산), 167,500원(순번 6, 7)을 적용하였다. 2) 타인을 기망하여 그 타인 명의의 근저당권을 말소한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 담보가치 상당액이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 담보부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이며, 근저당권말소 당시 실제 채권액이 채권최고액에 미치지 아니하는 경우 근저당권말소 당시 실제 채권액이 한도가 되는바(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도208 판결 등 참조), 피고인은 피해자를 기망하여 위 순번 1 내지 7번 부동산에 설정되어 있던 근저당권설정등기를 말소하도록 하였고, 위 각 부동산에 설정되어 있던 피해자 명의 근저당권의 담보가치는 전체 부동산의 1/4 지분의 가치로 볼 수 있으므로, 결국 개별 공시지가 또는 토지수용 손실보상금 중 어느 기준에 따르더라도 피고인이 취득한 재산상 이익이 10억 원을 초과하는 점을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인은 이 사건 부동산 전부에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 것을 기화로 토지 수용에 따른 보상금을 혼자서 차지할 욕심에 본 건 범행을 저지르게 된 것으로 보인다. 이로 인하여 피해자에게 발생한 손해가 적지 않음에도 피고인은 피해 회복을 위한 아무런 노력을 취하지 아니하였을 뿐만 아니라 어머니와 그 자녀, 손자들 사이의 관계에도 씻기 어려운 상처를 남기게 되었다. 다만, 피고인은 아무런 범죄 전력 없는 초범인 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인과 피해자는 형제 사이로서 이 사건 이전까지 원만하게 지내왔던 점, 피고인과 피해자의 어머니는 이 법원에 증인으로 출석하여 가족들이 화해하여 예전처럼 사이좋게 지낼 수 있게 되길 눈물로써 호소하고 있는 점 등을 감안하여 피고인에게 피해 회복기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 아니한다.