광주지방법원목포지원-2021고합146

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 43세)과 사실혼 관계에 있다. 1. 위치정보의보호및이용등에관한법률위반 누구든지 개인위치정보 주체의 동의를 받지 아니하고 해당 개인 위치정보를 수집·이용 또는 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2021. 7. 중순경부터 2021. 7. 30.경까지 불상의 장소에서 피해자가 평소 가지고 다니는 화장품 파우치에 피해자의 동의를 받지 아니하고 위치정보를 수집할 수 있는 기기인 삼성 갤럭시 스마트태그를 넣어두고, 피해자의 위치정보를 피고인의 휴대전화로 전송받았다. 이로써 피고인은 피해자의 동의를 받지 아니하고 피해자의 위치정보를 수집하였다. 2. 통신비밀보호법위반 누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하지 못한다. 그럼에도 피고인은 2021. 4. 불상일부터 2021. 6. 불상일까지 불상의 장소에서 피해자 소유의 (차량번호 1 생략) 승용차 운전석 뒷좌석에 녹음 기능을 켜놓은 삼성 갤럭 시노트4 휴대전화를 넣어두고, 위 휴대전화를 이용하여 피해자가 위 승용차 안에서 타인과 대화하는 내용을 녹음하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다. 3. 재물손괴 피고인은 2021. 7. 24. 21:00경 전남 무안군 C 안에서 피해자에게 새 휴대전화가 있는 것을 발견하고 피해자의 외도를 의심하여 화가 나, 피해자 소유인 시가 미상의 삼성 휴대전화를 바닥에 던져 부수고, 그곳 선반 위에 놓여 있던 와인병을 선반이 있는 벽을 향해 던져 피해자 소유인 시가 약 20만 원 상당의 와인병 2개, 와인 잔 1개, 찻 잔 1개를 깨뜨렸다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 손괴하였다. 4. 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 피고인은 2021. 8. 2. 광주지방법원 목포지원에서 ‘2021. 10. 1.까지 피해자 B의 주거 및 직장에서 100미터 이내의 접근금지, 2021. 10. 1.까지 피해자의 휴대전화 또는 이메일 주소로 유선, 무선, 광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호, 문언, 음향 또는 영상을 송신하지 말 것’이라는 내용의 임시조치 결정을 받았고, 2021. 8. 2. 16:39경 관할경찰관서로부터 이를 통보받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 정당한 사유 없이, 가. 2021. 8. 4. 21:54경부터 2021. 8. 11. 01:24경까지 불상의 장소에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피해자의 휴대전화로 총 45회에 걸쳐 전화를 걸었고, 나. 2021. 8. 4. 05:36경부터 2021. 8. 11. 11:10경까지 불상의 장소에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자의 휴대전화로 “너 당장 택시타고 집으로 와”라는 문자메시지를 전송하는 등 별지 범죄일람표2 기재와 같이 피해자의 휴대전화로 총 135회에 걸쳐 문자메시지를 전송하였다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 각 임시조치를 이행하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. B에 대한 각 일부 경찰 진술조서 1. 수사보고서(경찰관서의 임시조치 통보사실 확인), 임시조치결정, 수사보고서(임시조치 위반 관련), 수사보고서(임시조치 위반 관련 자료 첨부) 1. 수사보고(피해자 B 전화 통화), 수사보고서(재물손괴 관련 사진 첨부), 수사보고서(위치추적기 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 제40조 제4호, 제15조 제1항 본문(개인위치정보 수집의 점, 징역형 선택), 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본 문(타인간 비공개 대화 녹음의 점), 각 형법 제366조(재물손괴의 점, 징역형 선택), 각 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제63조 제2항, 제29조 제1항 제3호(임시조치 불이행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 통신비밀보호법위반죄에 정한 징역형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 허락을 받고 피해자에게 전화와 문자메시지 전송을 하였으므로, 법원의 임시조치를 위반한 것이 아니다. 2. 판단 가. 피해자의 포괄적인 승낙의 존재 살피건대, 증인 B의 증언 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2021. 8. 2.경 피해자의 모친에게 전화를 하였고, 당시 옆에 있던 피해자와 통화하게 되었다. 피고인이 피해자에게 연락하기를 원한다는 취지로 하소연하자, 피해자는 피고인에게 ‘너무 힘들면 전화해도 된다’라는 취지로 말을 하였고, 그 이후 피고인은 별지 범죄일람표1, 2 기재와 같이 피해자에게 전화를 하거나 문자를 보냈다. 이와 같은 사정을 고려하면, 피해자가 피고인이 자신에게 연락하는 것을 포괄적으로 승낙한 것으로 볼 수 있다. 나. 구성요건해당성 조각사유에 대한 판단 살피건대, 판시 범죄사실 제4항 기재 임시조치결정은 피고인에게 피해자의 휴대폰 및 이메일로 부호, 문언, 음향, 영상을 송신하는 것을 금지하고 있고, 피해자의 양해 또는 승낙 여부를 금지명령의 해제조건으로 정하지 않고 있다. 한편, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제63조 제2항은 “정당한 사유 없이 제29조 제1항 제3호에 해당하는 임시조치를 이행하지 아니한 가정폭력행위자”라고 규정하여 정당한 사유가 있는 경우에는 임시조치 위반으로 인한 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법위반죄가 성립하지 않는 것으로 규정하고 있고, 여기에서 정당한 사유란 규정의 형식상 구성요건해당성을 조각하는 사유라고 할 것이다. 정당한 사유가 무엇인지에 관해서 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 더 이상 규정을 두고 있지 않으므로 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것이지만, 임시조치의 요건에 관하여 위 법이 ‘가정보호사건 피해자의 보호 필요성’으로 규정하고 있는 점(위 법 제29조 제1항 본문)을 고려하면, 최소한임시조치를 통하여 달성하려는 법적 효과를 우회적으로라도 무력화할 가능성이 있거나, 피해자를 보호하지 못할 위험성이 내포되어 있는 사유는 여기서 말하는 정당한 사유가 될 수 없다. 접근금지, 문자 등 통신금지를 명하는 임시조치 결정이 달성하려는 법적 효과는 피해자의 자유로운 의사 형성 과정에 임시조치 수명자가 간섭하거나, 영향을 미칠 수 있는 모든 행위를 금지하는 것을 포함한다. 임시조치의 수명자가 피해자로부터 승낙을 얻을 목적으로 피해자의 가족 등에게 연락하거나, 피해자에게 승낙의 의사표시를 강요하는 것을 방지할 필요성도 크다. 그렇지 않고 피해자의 ‘임시조치 위반 행위에 관한 포괄적인 승낙의 의사표시’가 정당한 사유에 해당한다고 해석하여 임시조치 수명자가 법원의 결정 없이 피해자에게 접근 및 연락할 수 있는 방법을 열어놓는다면, 임시조치의 법적 효력이 무력화되거나, 피해자를 보호하지 못할 위험성이 발생한다. 또한 피해자 개인의 의사로 법원의 명령이 사실상 무효화되어 법적 안정성이 훼손될 것이다. 더 나아가 피해자가 임시조치 수명자의 연락을 포괄적으로 승낙하였더라도 수명자가 피해자를 위협하는 등 피해자 보호에 반하는 내용의 문자를 발송하고, 이에 대하여 피해자가 수신 등을 거부하는 사안을 쉽게 상정할 수 있는데, 이 경우 피해자의 묵시적 의사에 반하여 승낙의 범위를 벗어난 것인지, 피해자가 승낙의 의사표시를 철회한 것인지 등 오직 피해자의 내심의 의사에 달려있는 문제를 법원이 사후적으로 판단할 필요성도 제기될 수 있다. 결국, 피해자의 포괄적인 승낙 등이 정당한 사유에 해당한다고 볼 경우 죄형법정주의 원칙에 따른 법적 안정성과 예측가능성에 커다란 혼란을 가져올 수밖에 없다 따라서 단지 피해자의 포괄적인 승낙의 의사표시가 있다는 사정만으로는 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제63조 제2항은 ‘정당한 사유’가 있다고 볼 수 없다. 피해자의 승낙의 의사표시가 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제63조 제2항의 ‘정당한 사유’에 해당하기 위해서는 적어도 그 의사표시가 자유로운 의사에 기초한 개별적이고 명시적인 것이어야 하고, 그 경우에도 임시조치의 수명자가 피해자에게 접근 또는 통신해야 할 외부적인 상황이 객관적으로 존재하는지 등 그 필요성과 함께 고려하여 구체적인 사안에 따라 판단해야 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 피해자가 2021. 8. 2. 피고인의 통신을 포괄적으로 승낙한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 그 사정만으로 구성요건해당성 조각사유인 정당한 사유가 있다고는 볼 수 없다. 특히 피고인이 피해자의 모친을 통하여 피해자와 통화하는 방법으로 피해자에게 접근함으로써 임시조치의 실효성이 사실상 형해화되었다. 피해자는 그 통화에서 피고인이 자신에게 연락하는 것을 마지못해 허락한 것으로 보이는데(피고인이 수십 차례 문자 등을 보냈으나, 피해자가 전혀 답을 보내지 않았을 뿐 아니라, 당시 피해자가 2021. 7. 29. 피고인을 성폭행 등으로 처벌해 달라는 취지의 고소장을 접수한 상태였으므로, 과연 피해자가 피고인의 연락을 진심으로 허락했는지도 의문이다), 피고인은 그 이후 2021. 8. 4.부터는 피해자를 그리워하는 취지의 문자 등을 보내다가, 피해자가 자신에게 거짓말을 했다고 생각한 2021. 8. 10.경부터는 ‘또다시 나를 갖고 놀았니?, 변호사 선임한다 돈안아낀다’ 등 피해자가 위협을 느낄 만한 다수의 문자를 보냈다(별지 범죄 일람표2 순번 제64번부터 제135번 기재 문자 참고). 결국 위 법 제1조에서 정하는 피해자의 평화와 안정이 침해되어 피해자를 보호하지 못하는 위험성이 현실화 되었다. 또한 피고인이 피해자에게 연락하여야 할 객관적인 필요성도 찾아볼 수 없다. 다. 위법성 조각사유에 대한 판단 피해자의 허락이 형법 제24조에서 규정하는 위법성조각사유인 피해자의 승낙에 해당하는지 살펴본다. 임시조치의 주된 목적이 피해자의 보호에 있기는 하다. 그러나 법 제29조에서 정하는 임시조치는 가정폭력범죄를 범한 사람에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정 등을 위한 보호처분 절차의 일환으로 행해지는 것이고, 그 효력은 법원의 결정에 의하여 발생한다. 즉, 피해자는 임시조치 결정으로 보호하는 법익의 유일한 처분권자가 아니다(위 법 제29조 제10항에서 임시조치의 결정의 취소 또는 그 종류의 변경을 신청할 수 있는 자로 피해자가 규정되어 있지 아니하고, 제11항에서 판사가 직권으로 임시조치를 취소하거나 그 종류를 변경할 수 있다고 규정한 점을 고려하면, 더욱 그러하다). 따라서 형법 제24조의 피해자의 승낙에도 해당하지 아니한다[위법성조각사유 중 정당행위(특히 사회상규 위배 여부)에 관한 판단은 앞에서 본 정당한 사유에 대한 판단과 대체로 중복되므로, 정당행위 여부는 따로 판단하지 아니한다]. 3. 결론 피고인이 주장하는 사정은 피고인을 이 사건 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법위반죄로 처벌함에 있어서 아무런 장애가 되지 아니한다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월∼7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 법정형이 가장 무거운 통신비밀보호법위반죄에 관하여 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 양형기준에 따른 권고형의 범위를 기재하지 아니한다. 3. 선고형의 결정 가. 불리한 정상 1) 피고인은 사실혼관계에 있는 피해자의 외도 사실을 감시하기 위해 피해자의 위치를 추적하거나 대화 내용을 녹음하였다. 피고인이 침해한 사생활의 비밀, 대화의 비밀과 자유에는 가장 내밀한 성적인 행위를 포함되어 있다. 범행의 동기가 불량하고, 침해된 법익이 중대하다. 2) 피고인이 법원의 임시조치 결정을 우회하려고 시도하였다. 임시조치 결정의 위반 횟수가 상당하다. 임시조치결정에도 불구하고 피해자가 위해를 느낄 수 있는 문자를 발송하였을 뿐 아니라, 피해자로부터 승낙을 받았다는 이유로 이 부분 범행을 부인하고 있다. 나. 유리한 정상 1) 피고인은 사실혼 관계에 있는 피해자가 피고인 몰래 새 휴대전화를 개통한 사실을 알고서 화가 나 우발적으로 재물을 손괴한 것으로 보인다. 손괴로 인한 피해액도 비교적 경미하다. 2) 피고인은 피해자에게 진심으로 사과하였고, 피해자는 이 법정에서 피고인을 용서하였으며 향후 피고인과의 재결합을 위해 노력하고 있다면서 피고인의 선처를 희망하였다. 3) 피고인은 동종 범죄전력 및 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 다. 결론 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 7. 29. 05:00경 전남 무안군 D에 있는 피고인의 주거지 안방 침대에서 피해자와 함께 누워 있던 중 피해자에게 “옷을 벗으라”고 말한 후, 피해자의 동의를받지 아니하고 피고인의 갤럭시노트 20 전면 카메라를 이용하여 피해자의 가슴과 음부 등 나체가 드러난 사진을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인의 주장 피해자가 사진 촬영에 동의하였다. 결국, 촬영대상자의 의사에 반한 촬영으로 볼 수 없다. 나. 법원의 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 나체 사진을 촬영하였다는 것이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 이 법정에서 증인으로 출석하여 “피고인이 기념하고 싶다고 하면서 사진을 찍겠다고 말했고, 그 당시에는 이를 묵인했다”, “말없이 고개를 끄덕였던 것 같다”라고 증언하였고, 피해자 증언의 전반적인 취지는 당시 피고인의 사진 촬영을 명시적으로 허락한 것은 아니지만, 최소한 자신의 의사에 반하는 것은 아니라는 취지로 해석된다. 2) 한편, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 사진을 촬영하였다는 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 2021. 8. 11. 경찰 조사에서 “피고인이 자다가 일어나서 갑자기 옷을다 벗으라고 했다. 그래서 아무 말 없이 옷을 벗었고, 피고인이 ‘여기 봐’라고 하기에 아무 말 없이 사진을 찍었다”, “어차피 하지 말라고 해도 거부할 것 같아서 그냥 가만히 있었다”라는 피해자의 수사기관에서의 진술이 전부인데, 위 진술이 피해자의 의사에 반하여 사진이 촬영되었다는 취지인지 명확하지 않다. 3) 더 나아가 피해자는 피고인을 강간 등으로 고소한 이후에 피고인에게 담배 냄새가 나서 성관계하기 싫었다는 정도로만 진술하였고, 구체적인 범죄사실이나 피해 내용을 밝히지 못하였으며, 피고인을 처벌하는 것에 관하여 고민하기도 하였다. 이러한 사정을 종합하면, 피해자는 피고인과의 다툼 등으로 감정이 격앙된 상태에서 다소 과장된 내용의 고소장을 제출한 것으로 보인다(피해자도 이 법정에서 “수사기관에서의 진술은 당시 상황이 너무 힘들어서 사실보다 과장되게 진술한 측면이 있다”라고 증언하였다). 4) 위와 같은 사정을 고려하면, 사진 촬영이 자신의 의사에 반하는 것은 아니라는 취지의 피해자의 이 법정에서의 증언은 그 신빙성이 있다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.