인천지방법원-2015고단2935

범죄사실 피고인은 서울 강서구 D 소재 E마트를 운영하면서 물품판매 및 판매대금 수금 등의 업무에 종사하던 사람이다. 피고인은 위 마트의 정육코너 임차인인 피해자 C에게, 정육코너에서 발생하는 신용카드판매액의 경우 신용카드 수수료를 공제한 나머지 금액을 반환하고 현금판매액의 경우 전액을 반환하되, 피고인이 지출한 행사비용(문자, 전단지)이 있거나 피해자가 월 차임을 지불해야 하는 경우에는 그 금액을 다시 공제한 금액을 7일마다 반환해 주기로 하였다. 그럼에도 피고인은 2013. 6. 23.경 위 마트에서 위 정육코너와 관련하여 현금 판매액(7일간) 합계 2,546,716원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 마트 운영비 등 용도로 임의로 소비하고, 2013. 6. 30.경 위 마트에서 위 정육코너와 관련하여 현금판매액(7일간) 합계 2,477,097원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 마트 운영비 등 용도로 임의로 소비함으로써 합계 5,023,813원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제13회 공판기일에서의 것) 1. 증인 C의 각 법정진술 1. 지불각서, 판결문, 코너별 카드매출 현황 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 범행부인 주장의 요지 피고인과 변호인은, 위 정육코너의 현금 판매대금에 대하여 행사비(전단지비용, 문자발송 비용 등)와 회원점수지원액(일종의 포인트 또는 마일리지)을 매일 산정한 후 일주일마다 그 금원을 공제한 잔액을 피해자에게 지급하였는데, 행사비와 회원점수지원액이 매일 변동되는 등 별도의 정산절차가 필요하여 피고인이 위 현금 판매대금의 보관자 지위에 있지 아니하므로 피고인에게 횡령죄가 성립하지 아니한다는 취지로 주장하면서 범행을 부인하고 있다. 2. 판단 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유이어야 하는바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 그 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 따라 판단되어야 하고(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10417 판결 참조), 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 2012. 9. 1. F으로부터 위 E마트 내의 정육코너를 임차하여 2013. 6. 말경까지 영업하였고, 피고인은 2012. 12.경 F으로부터 위 E마트를 인수하여 2013. 8. 말경까지 위 E마트를 운영한 사실, 피고인은 위 운영기간 동안 위 E마트의 고객이 구입한 위 정육코너의 정육과 위 E마트의 다른 물품들을 일괄 계산하여 신용카드로 결제 받거나 현금으로 지급받은 다음, 신용카드 판매대금의 경우 피고인의 가맹점 명의로 신용카드 회사들로부터 각 가맹점계약에 따른 지급일에 일정요율의 수수료를 공제한 카드대금을 지급받았고, 현금의 경우 고객들로부터 수령한 현금을 위 E마트의 계산대에 보관하거나 위 E마트의 운영 등과 관련하여 사용한 사실, 이후 피고인은 위 신용카드 대금 및 현금에서 카드수수료와 위 E마트 운영과 관련하여 지출한 피해자 몫의 행사비와 사용된 회원점수지원액 등을 공제한 정육코너 매출대금을 피해자에게 매주 목요일 또는 금요일에 정산하여 지급한 사실, 위 2013. 6. 23.경 횡령 관련 위 정육코너 판매내역(증거기록 102면 참조)에는 "총판매금액 12,023,780원, 카드판매 9,445,324원, 카드수수료 236,110원, 회원점수지원 39,458원, 총지급료 11,748,212원, 현금 2,562,597원, 회원사용액 15,881원"으로 기재되어 있는 사실, 위 2013. 6. 30.경 횡령 관련 위 정육코너 판매내역(증거기록 103면 참조)에는 "총판매금액 11,628,100원, 카드판매 9,133,689원, 회원점수지원 40,739원, 총지급료 11,359,051원, 현금 2,485,755원, 회원사용액 8,658원으로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 위 행사비와 사용된 회원점수지원액은 위 현금 판매대금에서 피해자의 몫을 공제하는 것이 번거로울 수는 있으나 숫자로 명확하게 특정되는 액수를 공제하는 것으로서 그 정산금을 용이하게 계산할 수 있으므로, 피고인이 임차인인 피해자를 위하여 고객들로부터 수령한 금원은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 수령과 동시에 위 행사비와 사용된 회원점수지원액을 공제한 현금이 피해자의 소유에 속하고, 또한 피고인은 피해자와의 위임사무의 처리에 따라 취득한 위 현금을 모두 위임자인 피해자에게 반환하여야 하는 것이므로, 피고인에게 위 각 현금에 대한 보관자의 지위가 인정될 뿐만 아니라 피고인이 이를 임의로 사용함으로써 횡령죄가 성립한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여), 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제3항 양형의 이유 피해자에게 횡령한 돈 등을 장기간 지급하지 아니하여 피해자가 경제적 어려움에 처해 있으나 피해회복을 위한 노력을 전혀 하지 않고 있는 점, 피해자와 합의가 이루어지지 않은 점, 동종 전력은 없으나 벌금형 12회의 범죄경력이 있는 점, 그 밖에 횡령액수, 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2013. 6. 16.경 위 마트에서 위 정육코너와 관련하여 신용카드수수료를 공제한 신용카드 판매금액 및 현금 판매액(7일간)에서 행사비용과 월차임, 피고인의 지급액을 공제한 3,398,150원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 마트 운영비 등 용도로 임의로 소비하고, 2013. 6. 23.경 위 마트에서 위 정육코너와 관련하여 신용카드 수수료를 공제한 신용카드 판매금액 합계 9,225,095원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 마트 운영비 등 용도로 임의로 소비하고, 2013. 6. 30.경 위 마트에서 위 정육코너와 관련하여 신용카드 수수료를 공제한 신용카드 판매금액 합계 8,914,037원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 마트 운영비 등 용도로 임의로 소비함으로써 합계 21,537,282원을 횡령하였다. 2. 판단 가. 2013. 6. 16.경 3,398,150원 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 이 법정에서 '위 3,398,150원을 지급받지 못했으나 미지급금액이 누적되어 날짜별로 미지급금액을 기억하지는 못한다'는 취지로 증언한 사실, 위 2013. 6. 16.경 횡령대금과 관련한 코너별 카드매출 현황(증거기록 101면) 하단에는 "지급액 10,495,120원, 문자 102,200원, 전단 260,000원, 임대료 3,000,000원, 총지급액 7,132,920원"으로 피고인이 피해자에게 지급해야 할 매출대금과 공제해야 할 비용이 기재되어 있으나, 피고인이 피해자에게 지급하지 못했음을 인정하고 있는 다른 기간 동안의 카드매출 현황(증거기록 102, 103면)에는 그와 같은 기재가 없는 사실, 피고인의 피해자에 대한 2013. 7. 3.자 지불각서(증거기록 24면)상의 채무 3,000만 원에는 위 정육코너에서 판매한 정육판매대금 뿐만 아니라 약 100만 원 내지 150만 원 정도의 정육 재고물품 인수대금도 포함되어 있는 사실이 인정되고, 여기에 피고인이 '피해자에게 위 3,398,150원을 전부 지급했기 때문에 코너별 카드매출 현황(증거기록 101면) 하단에 위와 같이 기재했다'고 주장하고 있는 점 등을 보태어 보면, 위 3,398,150원은 피고인이 현재 피해자에게 지급해야 할 의무가 있음을 인정하고 있는 채무 2,700만 원의 범위 내에 있고, 피고인이 피해자에게 위 3,398,150원을 포함한 2,700만 원을 지급하지 못하고 있기는 하나, 위 3,398,150원이 다른 시기의 정육 판매대금 또는 아래 나항에서 보는 바와 같은 신용카드 대금이거나 다른 민사상 채무일 가능성을 합리적 의심 없이 배제할 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 3,398,150원이 위 2013. 6. 16.경 위 정육코너 정육물품의 현금 판매대금임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정한 증거가 없다. 나. 2013. 6. 23.경 및 2013. 6. 30.경 신용카드 판매대금 부분 앞서 본 바와 같은 법리 및 인정사실에 다음과 같은 사정, 즉 신용카드사와 가맹점계약을 체결한 임대인인 피고인이 신용카드조회기를 통하여 신용카드 회사로부터 고객과의 거래승인을 얻은 후, 위 조회기에서 인쇄된 매출전표를 소지하고 있다가 각 신용카드 회사와의 거래약관에서 정한 바대로 일정기간 동안의 매출전표를 신용카드 회사별로 집계하여 각 신용카드 회사에게 매출대금의 지급을 청구하게 되는 점, 이후 각 신용카드 회사들은 가맹점과의 거래약관에 따른 기일 내에 가맹점 수수료를 공제한 매출금액을 가맹점인 피고인의 계좌로 일괄하여 입금하게 되는데, 이 경우 각 신용카드 회사에서 제시하는 가맹점 수수료가 서로 상이한 점, 신용카드 회사별로 매출전표 접수일로부터 대금지급일까지의 기간에 관하여 가맹점 약관에서 달리 정하고 있는 점 등을 보태어 보면, 피고인과 피해자 사이에서는 내부적으로 신용카드 회사에 대한 물품대금채권을 추심하는 사무를 위임하여 처리하는 것이기는 하더라도 피고인이 각 신용카드 회사들에게 매출전표를 접수하여 일정액의 수수료를 공제한 나머지 금원을 일정 기간 경과 후 피고인 명의의 계좌로 송금하면 그 금액에서 다시 임차인인 피해자 몫의 판매대금을 계산하는 복잡한 절차를 거치고, 여기에 추가로 행사비와 회원점수지원액을 공제하여 최종 정산금을 피해자에게 지급하는 것으로 약정하였고, 이러한 복잡한 정산관계가 계약의 내용에 포함되는 등 피고인이 피해자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있었으므로, 고객들이 판매대금을 신용카드로 결제하였더라도 곧바로 그 판매대금의 소유권이 피해자의 소유로 귀속된다고 보기 어렵고, 오히려 신용카드 회사들로부터 받게 되는 위 정육코너를 포함한 위 E마트의 신용카드 대금 전액이 일단 피고인에게 귀속되고, 여기에서 피해자 몫의 행사비 등을 공제하는 등의 정산절차를 거쳐 남은 금액을 피고인이 피해자에게 지급할 의무를 부담하는 것에 불과하다고 봄이 타당하므로, 피고인이 이를 임의로 사용하였더라도 민사상 채무불이행에 해당될 뿐 횡령에 해당되지 아니하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 신용카드 판매대금 부분이 타인의 재물에 해당 됨을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 위 각 횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.