서울중앙지방법원-2019고단978

범 죄 사 실 C은 D 주식회사의 실질적인 운영자이고, 피고인 A는 C과 사촌으로 위 회사의 사장이며, 피고인 B는 C의 처남으로 위 회사의 대표이다. 피고인들 및 C은 울산 E 아파트 신축공사 현장의 함바식당 운영권을 미끼로 피해자 F을 상대로 돈을 편취할 것을 공모하였다. 이에 따라 피고인 A, B는 2014. 3. 5.경 위 신축공사 현장 앞 상호불상의 커피숍에서, 번갈아가면서 “울산 E 아파트 신축공사 현장의 함바식당 운영권을 확보했으니, 1억 원을 주면 식당 건물을 지어주고 식당 운영권을 넘겨주겠다”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들 및 C은 함바식당 운영권을 확보하고 있지도 않았고 이를 취득하기 위한 아무런 계획도 없었으므로, 피해자로부터 돈을 교부받더라도 이를 넘겨줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들 및 C은 이에 속은 피해자로부터 8,900만 원을 교부받아 C이 8,000만 원을, 피고인 B가 700만 원을 나누어 쓰는 등 편취하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 F, H, I에 대한 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 A의 진술기재(피고인 B에 대하여), 증인 B의 진술기재(피고인 A에 대하여) 1. 제6회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(H, F, G의 각 진술기재 포함) 1. 피고인 B 및 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 각 검찰 피의자신문조서(F, G의 각 진술기재 포함) 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(피고인 A에 대하여) 1. H에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. F, G, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 현장식당운영투자계약서, 각 통장 사본, 송금확인서, 현장사진, 영수증, 사실확인서, 예금이체내역서, 2014년 K구 기탁자 현황, 사진, D 기탁현황, 입출금거래내역, 각 수사보고 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 주장 가. 피고인 A : B, C이 피고인의 명의를 이용해 범행한 것으로, 피고인은 C의 지시에 따라 K구청을 방문하여 기부금을 내고 기념사진을 찍는 일을 하였을 뿐 범행에 가담한 사실이 없다. 나. 피고인 B : C, A로부터 함바식당을 운영할 사람을 알아보라는 지시를 받고 피해자와 계약을 주선한 사실은 있으나 C, A가 실제 함바식당 운영권을 가진 것으로 믿었을 뿐 피해자를 기망한 사실이 없다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 나. 판시 각 증거에 의하면, 서로 친인척 관계에 있는 피고인들 및 C은 D 주식회사(이하 ‘D’라 한다)의 실제 운영자 또는 형식상 운영자들로서 함께 함바식당 운영권에 관한 사업을 하여 온 사실, C이 피고인 A에게 지시하여 울산 K구청에 기부금을 납입하였고 피고인 A가 구청장을 만나 기념사진을 찍어 둔 사실, C이 피고인 A, B에게 울 산 E 아파트 신축공사 현장(이하 ‘이 사건 공사현장’이라 한다)의 함바식당 운영을 희망하는 사람을 물색하도록 지시한 사실, 이에 피고인 B가 H에게 함바식당 운영을 제안하였다가 다시 H으로부터 소개받은 G에게 식당 운영을 제안한 사실, 피고인 A, B는 G를 이 사건 공사현장으로 데려가 식당 예정 부지를 보여주고 앞서 촬영하여 둔 구청장과의 기념사진을 보여 주면서 함바식당 운영권을 확보하였음을 강조하였고, 피고인 A는 구청장, 과장과 이야기가 되었으니 문제없다고 말하고, 이 사건 공사현장의 공무부장 I를 만나게 하면서 운영권 확보에 문제가 없음을 자신한 사실(이를 위해 피고인 A는 수회에 걸쳐 울산 K구 건축과장과 이 사건 공사현장소장을 면담하거나 전화를 하여 자신의 존재를 각인시켰다), 이에 피해자가 피고인 A, B와 현장식당운영 투자계약을 체결한 사실, 위 계약 당시 피고인 B는 자신이 피해자의 식당 건축을 책임지겠다고 약속한 사실, C의 지시를 받은 피고인 B가 H에게 미리 계약금 지급을 요청하여, C이 8,000만 원, 피고인 B가 700만 원을 각각 송금 받아 사용한 사실, 그 후 피고인 B가 식당 건축을 제대로 진행하지 않아 피해자가 항의하자 피고인 A가 피해자를 설득하여 피해자의 비용으로 건축을 계속하도록 한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고인들과 C은 함바식당 운영권을 매매하여 투자금을 받기로 하고, 공사현장 선정, 투자자 물색, 식당 운영권 확보의 외관을 갖추기 위한 공무원 및 건설사 간부들과의 접촉, 피해자들에 대한 설명, 계약 체결과 대금 수수 등의 일련의 과정을 분담하여 실행하였음이 인정되므로 사기 범행의 공동정범이 성립한다. 다. 피고인 A는 D의 사장으로서 공무원과 건설회사 관계자들을 만나거나 기념사진을 찍는 등 이 사건 공사현장 함바식당 운영권을 확보한 것처럼 보이도록 준비하고, 직접 G 등에게 함바식당을 문제없이 운영할 수 있다고 설명하는 등 피해자를 기망하는 데 핵심적인 역할을 하였음이 분명하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 또한 피고인 B는 오랜 기간 A, C 등과 함께 함바식당 사업을 하였고, 이 사건 이전에 함바식당 운영권에 관한 사기 사건으로 재판을 받기도 하였으며, D의 대표로서 직접 피해자와 계약을 체결하고 이후 식당 건설 지연에 관하여 여러 차례 항의를 받기도 하였음에도 단순히 A, C의 말만 믿고 독점적인 식당 운영권을 확보하였다고 믿었다는 주장은 납득하기 어렵고, 오히려 위와 같은 여러 정황에 비추어 보면 피고인은 누구나 자유롭게 함바식당을 운영할 수 있음에도 독점적 운영권을 취득할 수 있는 것으로 잘못 믿은 피해자로부터 운영권의 대가를 수수하는데 가담한 사실이 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인들의 주장은 모두 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) [‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다. 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 피고인 A는 2019. 3. 13. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고 받고 2019. 3. 21. 위 판결이 확정된 사실(이하 ‘확정판결’이라 한다)이 인정되나, 한편 피고인은 2013. 6. 14. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 2013. 6. 22. 확정되었고(이하 ‘확정판결’이라 한다), 확정판결은 2012. 3.경의 범행을 대상으로 하고 있어, 2010. 10.경 범행을 대상으로 한 확정판결은 먼저 선고된 확정판결의 범죄와 동시에 재판 받을 수 있었다고 보아 형법 제37조 후단의 경합범 관계로 판단하였다. 따라서 확정판결의 확정일과 확정판결의 확정일 사이인 2014. 3.경 발생한 본 건 범행은 확정판결의 대상범죄와 동시에 판결할 수 있는 관계에 있지 않으므로 형법 제37조 후단이 적용되지 않는다. 피고인 B는 2014. 2. 6. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 2014. 2. 14. 확정되었고(이하 ‘확정판결’이라 한다), 2018.11. 20. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고 위 판결이 2018. 11. 28. 확정되었으며(이하 ‘확정판결’이라 한다), 확정판결은 2012. 6. 및 2013. 7. 범행에 관한 것이어서, 확정판결은 2011. 9.부터 2012. 9.경까지 발생한 범죄에 대하여 확정판결의 대상 범죄와 동시에 판결할 수 있었음을 이유로 형법 제37조 후단 경합범으로 처벌하였다. 그런데 본 건 범죄는 2014. 3. 발생한 것으로 확정판결의 판결 확정일 이후 확정판결의 판결 확정일 이전에 발생하여 위 , 확정판결 대상 범죄와 동시에 재판할 수 있는 관계에 있지 아니하다. 따라서 피고인들의 범행은 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 있는 관계에 있지 아니하므로 형법 제39조 제1항을 적용하지 않는다] 양형의 이유 이 사건 범행은, 피고인들이 C과 공모하여 함바식당 운영권을 미끼로 피해자를 기망하여 그 대가를 편취한 것이다. 피고인들의 범행 방법이 치밀하고 죄질이 불량하다. 피고 인들은 동종 전과를 포함하여 다수의 처벌전력이 있다. 편취 금액이 적지 않은 규모이고, 오랜 기간이 경과하였음에도 피해 회복이 이루어지지 않았다. 피해자가 피고인들에 대한 엄한 처벌을 원하고 있다. 그럼에도 피고인들은 수사와 재판 과정에서 범행을 전부 부인하고 서로에게 책임을 떠넘기고 있다. 다만 피고인들은 이 사건으로 실제 취득한 이익이 C에 비해 상대적으로 크지 않은 점, 피해자도 식당 운영에 관하여 제대로 확인하지 않은 채 계약을 체결하는 등 피해 발생과 확대에 어느 정도 책임이 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김준혁