전주지방법원-2020고합113

이 사건 공소사실 피고인은 2019. 8. 15.경 임실군 B빌라 C호에서, 같은 날 전주시 효자동 소재 술집에서 만나 알게 된 피해자 D(가명, 여, 29세)가 만취하여 정신을 잃자 피해자의 속바지와 스타킹, 팬티를 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 이 사건 당시 피해자는 만취하였거나 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐이다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 2019. 8. 14. 19:00경 친구인 E, F과 함께 G에서 같은 날 23:00경까지 술을 마시다가, F은 먼저 귀가를 하고 피고인과 E 그리고 E이 아는 언니(이들을 이하 '피해자 일행'이라 한다)는 H 상호의 술집에서 술을 마시게 되었다. 2) 피해자 일행은 2019. 8. 15. 00:00경 H 상호의 술집에서 피고인, I, J을 만나거되어 함께 술을 마시기로 하여 인근에 있는 'K' 상호의 술집으로 가서 합석하여 술을 마시게 되었다. 3) 피해자 일행 중 E이 먼저 귀가하였고, 나머지 5명은 2019. 8. 15. 05:20경 인근에 있는 노래주점으로 가서 술을 마시던 도중 피해자 일행 중 1명(E이 아는 언니)과 J이 함께 먼저 나갔고, 피고인과 피해자, I 3명이 남게 되었다. 4) 피고인과 피해자, I은 2019. 8. 15. 07:00경 노래주점에서 나오면서, 피고인이 아버지 소유의 빌라(B빌라 C호, 이하 '빌라'라고만 한다)가 있으니 빌라에서 술을 더 마시자고 제안하여, 2019. 8. 15. 07:23경 전주시 완산구 L에 있는 편의점에 이르러 피해자 등과 함께 빌라에서 먹고 마실 의도로 소주1개, 캔맥주 4개, 컵라면 등을 구매하였다. 5) 피고인과 피해자, I은 2019. 8. 15. 08:00경 빌라 근처 주차장에 차를 주차하고, 함께 빌라로 들어갔다. 6) 피고인과 피해자, I은 빌라에서 편의점에서 사온 술과 라면 등을 먹었는데, 피해자와 I이 소주 1병을 나누어 마셨고, 피고인은 술을 별로 마시지 않다가 소파에서 먼저 잠이 들었다. 7) 피해자는 I과 성관계를 한 이후 별도로 피고인과 성관계를 하였다(당시 피해자의 동의 여부 및 상태와 무관하게 성관계가 있었던 사실 자체만을 의미한다). 8) 피고인과 피해자, I은 2019. 8. 15. 14:34경 함께 차량에 탑승하여 전주 방면으로 이동하여 함께 콩나물 국밥을 먹고, 피고인이 피해자를 피해자의 차량이 있는 곳까지 바래다 준 이후 헤어지게 되었다. 9) 피고인과 피해자는 이 사건 이후에도 연락을 주고받다가 금요일(2019. 8. 23.을 의미하는 것으로 보인다)에 만나자는 이야기도 하였으나, 2019. 8. 19.경 이후로 서로 연락을 하지 않았다. 10) 피해자는 2019. 8. 21. 21:27경 친구 E에게 피고인을 고소하겠다고 메시지를 보냈고, 이후 2019. 8. 23. 피고인을 상대로 이 사건 고소를 하였다. 나. 구체적인 판단 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 그 외에 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 이 사건 당시 만취하여 항거불능의 상태에 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 빌라에 도착하여 I과 술을 마시다가 정신을 잃었는데, 그 이후 깨어날 때까지 선후관계는 모르겠으나 기억나는 장면으로, 피해자 자신이 크게 우는데 피고인이 "왜 울어, 왜 그래."라고 말하는 장면(이하 '1기억'이라 한다), 피해자가 누워 있는데 옆에 속옷과 스타킹, 속바지가 벗어진 채 있어서 깜짝 놀라 그것을 바로 입은 장면(이하 '2기억'이라 한다), 배 아래 성기 윗부분이 따가워서 "따가워"라고 말하자 피고인이 "왜"라고 물어봐 피해자가 "벌레가 물었나봐."라고 말하는 장면(이하 '3기억'이라 한다), 피고인에게 "나 오늘 생리해서 안 돼(성관계에 대한 거부의 의미)"라고 말한 장면(이하 '4기억'이라 한다), 동남아인으로 보이는 남자가 '쉿쉿'하면서 피해자를 달래며 성관계를 하고 있고 피해자 자신은 몸이 움직이지 않고 울었던 장면(이하 '5기억'이라 한다), 침대에 누워 있었는데 겉옷(원피스)은 입고 있었는데 팬티, 속바지, 스타킹을 입지 않고 있었고 침대 밑에 팬티 등이 있어서 그것을 얼른 주워서 화장실로 갔는데 차가운 물이 나와 씻지 못하고 팬티 등만 입고 거실로 나간 장면(이하 '6기억'이라 한다)이 있다고 진술하였다. 또한 피해자는, 피고인과 성관계를 하는 것은 기억이 나지 않지만, 피고인, I과 콩나물 국밥을 먹으러 갈 당시 5기억을 제외한 나머지 각 기억이 났고(5기억은 2019. 8. 20.경에 갑자기 기억이 났다고 한다) 피고인이 자신을 성폭행한 것 같다고 생각했지만, 피고인이 성관계 장면 등을 촬영했을지 모르므로 자극하지 말아야겠다고 생각하여 피고인이나 I에게 성관계에 대한 질문을 하지 않았다고 진술하였다. 피해자의 5기억은 그 자체로 매우 이례적이고 이를 뒷받침할 어떠한 근거도 없으며 결국 피해자도 I을 동남아인으로 착각한 것이라는 전제 하에 I을 별도로 준강간으로 고소하였는바, 이는 정확하지 않은 기억으로 보인다. 피해자의 2, 3, 4 기억에서 피해자는 자신의 의사를 정확히 표현하고 있고, 당시 있었던 상황에 대해 정확히 대처하고 있는 모습인바, 위 기억을 한 장면이 있었던 당시에 피해자가 심신상실 상태에 있다고 평가할 수 있는지 의문이다. 피해자는 자신의 주량이 소주 1병 반에서 2병 정도라고 하고 있고, 그 정도 술을 마시더라도 정신을 놓을 정도는 아니라고 진술하였다. 그런데 피해자가 2019. 8. 15. 05:20경 갔던 노래주점에서는 맥주 몇 잔 정도 마시고 소주는 마시지 않은 것으로 보인다(수사기록 13, 399, 529쪽), 피해자는 그 이후 빌라로 간 것인데, 그 도중에 들른 편의점과 빌라 인근 주차장 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 특별히 술에 취해 비틀거리거나 하는 모습을 보이지 않았고, 피고인, I으로부터 별도로 부축을 받은 바도 없고 떨어져 걸어가는 모습이 보이는바, 피해자는 빌라에 도착할 때까지 그다지 취한 상태는 아니었던 것으로 보인다(피해자 역시 당시 만취한 상태는 아니었다고 진술하고 있다). 이후 피해자는 빌라에서 소주 1병을 I과 나누어 마셔 피해자 진술에 의하더라도 소주 반병 가량을 추가로 마신 것인데, 피해자가 비교적 정상적인 상태에 있었던 것으로 보이는 시점(빌라에 들어가는 시점)과 성관계가 있었을 것으로 보이는 시점과의 시간적 간격, 그 사이에 피해자가 마신 술의 양 등을 고려할 때 피해자의 심신 상태에 급격한 변화가 있었을지 의문이다. 피해자가 당시 잠을 자지 않고 저녁 7시경부터 그 다음 날 8시경이 넘어서까지 13시간 이상 술을 마시는 등으로 피로하였다는 사정을 고려하더라도, 피해자가 당시 어느 정도 취한 상태인 점을 넘어 심신상실, 항거불능의 상태에 이르렀을 것으로는 보이지 않는다. 피해자는 빌라에서 정신을 잃었다가 정신이 든 시점에 관하여, 경찰에서는 빌라에서 나올 당시도 기억나지 않고, 전주로 나오는 차안에서 정신이 들었다고 진술하였으나(수사기록 14쪽), 검찰에서는 경찰에서 진술하지 않은 6기억[2기억과 팬티 등이 벗겨져 있는 상황은 동일하나, 옷을 입은 장소에 있어 차이가 있다. 피해자는 이 법정에서 2기억과 6기억이 서로 다른 별개의 기억이라고 진술하였다(녹취록 17, 18쪽)]에 대해 진술하면서 화장실에서 옷을 입고 거실로 나와 피고인과 I과 함께 전주로 갔다고 진술하여(수사기록 534, 535쪽) 이 부분 진술이 일관되지 않는다. 피해자가 이 사건 이후 친구인 E과 나눈 대화를 보면, 2019. 8. 15. 20:52경 "나 어제 개(피고인을 말함)랑 잠.", "지금 생각해보니까 나 어제 걔랑 자고 울었.ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ"라고(수사기록 별권 12쪽), 그 다음 날인 2019. 8. 16. "난 얘(피고인) 고추 기억도 안나ㅠㅠㅠㅠ", "나도 안잤어야는디ㅜㅜ"(수사기록 별권 18쪽)라고 각 메시지를 보냈다. 위 메시지 내용에 의하면, 피해자는 당시 상황이 자세히 기억나지 않더라도 피고인과 성관계를 한 사실 자체는 인식하고 있다고 봄이 상당하다. 그럼에도 피해자는 앞서 본 바와 같이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인과의 성관계 사실이 기억나지 않는다고 진술하고 있다. 특히 피해자는 1기억에서 자신이 울었던 것을 성폭력이 있었을 것이라고 생각하는 근거 중 하나라고 생각하였다는 취지로 진술하고 있으나, 위 대화 내용 속에서는 당시 성관계 후 울었다는 취지이고, 문맥상 울음의 의미가 원하지 않은 성관계를 함으로 인한 슬픔 등의 부정적 감정의 표현으로 읽히지도 않는다. 또한 '이성과 잠을 잤다'는 표현은 경험칙상 합의 하에 성관계를 한 경우에 사용하고, 강간당한 경우에는 이러한 표현을 사용하지 않는다고 봄이 상당하다. 피해자는 이 사건 이후에도 피고인과 연락하면서 만날 약속을 잡기도 하였고, 친구인 E 등에게 "(피고인 일행과의 만남에 관하여) 난 괜찮은데, 재밌었거든"(수사기록 별권 19쪽), "금요일에 개 수의사(피고인) 보기로 했는데 그때까지 원상복구 해야해(체중을 줄이겠다는 취지로 보임)", "내가 이 수의사(피고인)를 그냥 여기서 끝내면 아쉽기도 하지만 나는 그냥 원나잇 상대가 되잖아?"(수사기록 별권 24쪽), "내가 그날 안잤으면 내가 진짜 갑이었을텐데"(수사기록 별권 26쪽), "(피고인으로부터 연락이 없어) 다시 솔로가 되었어 나는"(수사기록 별권 29쪽)이라는 등의 메시지를 보냈는바, 위와 같은 행위는 이 사건 직후 피고인이 자신의 동의 없이 자신에 대해 성폭력을 하였음을 인지하고, 심지어 성폭력을 하면서 피해자 자신의 사진을 찍었을 지도 모른다는 두려움을 갖고 있는 사람이 흔히 취할 모습으로 보이지는 않는다. 이에 대해 피해자는 이 법정에서, E이 빌라에 가기 전 술자리에서 I과 연락처를 교환하는 등 잘 되어가는 분위기였으므로 I과 E이 연락을 할 것이라 생각하였고, I은 피해자와 피고인 사이의 성관계를 알 것이라고 추측하여 결국 I이 피해자에게 성관계 사실을 이야기하여 알게 될 것이라고 생각하였기에, 성폭행당한 사실은 말하고 싶지 않아 위와 같이 말한 것이라는 등으로 주장하였다(증인신문조서 38쪽). 그러나 성폭력 사실을 알고 있는 사람이 그러한 성폭력 사실을 피해자와 더 친분이 있는 사람에게 바로 말할 것이라고 보긴 어렵고, 가사 피해자가 위와 같이 생각하였다고 하더라도 피해자는 적극적으로 피고인과의 관계를 E과의 주된 대화 주제로 삼아 이야기 하고 있는데 이는 성폭력 피해자가 보이긴 어려운 태도인바, 피해자의 위와 같은 주장은 그대로 믿기 어렵다. 오히려 피해자는 피고인과의 관계를 발전시키고 싶은 마음에서 자신의 친구와 위와 같은 대화를 나누었다고 보는 것이 보다 자연스럽다. 피해자가 당시 실제로 성폭력 사실이 있었다고 생각하였는지 매우 의문이다. 피해자는 수사기관에서, 급하게 안주 없이 소주 한 두병 정도를 마시면 기억을 잃을 때가 있고, 6~7번 술을 마시면 1번 정도 기억을 잃는다고 진술하였고(수사기록 405쪽), 이 법정에서 자신이 많이 취하고 필름이 끊기더라도 잘 걷고 말도 잘 한다고도 증언하였다(증인신문조서 5쪽), 위와 같은 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 이전에 주취에 의한 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상이 가끔씩 발생하였음을 알 수 있다. 피해자가 당시 날을 새면서 장시간 동안 술을 마시는 등으로 피로한 상태였음을 고려하면, 피해자가 이 사건 당시 의식을 지닌 상태에서 행동하였음에도 블랙아웃 증상으로 인하여 피고인과의 성관계 사실을 기억하지 못하였을 가능성 역시 배제할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.