수원지방법원성남지원-2019고합240

범죄사실 및 보호관찰명령 원인사실 피고인은 피해자 B(가명, 여)의 모친 C와 사실혼 관계에 있는 피해자의 계부로서 2018. 7.경부터 피해자, C와 동거하게 된 후 C가 밤에 일하느라 자주 집을 비우게 되자 피해자에게 음식 등을 챙겨주며 친절하게 대해 주어 피해자가 피고인을 잘 따르게 한 다음 이를 기화로 피해자를 추행하거나 간음 등을 하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 가. 피고인은 2018. 8. 일자불상경 밤 성남시 D에 있는 C의 집에서, C가 집을 비운틈을 타 침대에 누워 있던 피해자(여, 당시 만 11세)의 뒤쪽으로 다가가 손으로 갑자기 피해자의 엉덩이를 만지는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2018. 8. 일자불상경 밤 C의 집에서 C가 집을 비운 틈을 타 누워 있던 피해자의 뒤로 다가가 양손으로 갑자기 피해자의 바지와 팬티를 강하게 내려 벗기는 등 강제로 피해자를 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 피고인은 2019. 1.~2. 일자불상경 밤 성남시 수정구 E에 있는 C의 집에서 C가 없는 틈을 타 침대에 누워 있던 피해자(당시 만 12세)에 다가가 손으로 피해자의 머리를 잡고 피고인의 성기에 피해자의 머리를 가져다 대며 "빨아 달라"고 요구하고 피해자가 이를 거부하자 피해자의 머리를 손으로 강하게 눌러 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣어 빨게 하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 가. 피고인은 2019. 3.~ 5.경 일자불상경 밤 C의 집에서 C가 없는 틈을 타 피해자에게 '성관계를 하자'고 요구하며 '옷을 벗어라'고 말하여 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 다음, '성기를 빨아달라'고 말하며 피해자의 머리를 피고인의 성기에 갖다 대어 피해자의 입으로 피고인의 성기를 빨게 하고, 이어 피해자를 침대에 눕히고 피해자의 다리를 벌리게 한 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 약 10분간 성관계를 한 후, 피고인의 성기를 피해자에 입에 넣고 피해자의 입에 사정하였다. 나. 피고인은 2019. 3.~7.경 일자불상경 밤 C의 집에서 위와 같이 C가 자주 집을 비운 사이 계부인 피고인을 잘 따르는 피해자를 간음하기로 마음먹고, 침대에 누워 있던 피해자에게 다가가 '성관계를 하자'고 요구하고는 피해자의 바지와 속옷을 피고인의 손으로 모두 벗기고 손으로 피해자의 다리를 벌리게 한 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 다. 피고인은 2019. 5.~7. 일자불상경 밤 C의 집에서 C가 없는 틈을 타 피해자에게 "성관계를 하자"로 요구하며 피해자의 하의를 끌어내리고 피해자의 등 뒤에서 피해자를 껴안고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 라. 피고인은 2019. 8. 25. 03:30경 C의 집에서 C가 없는 틈을 타 피해자 B에게 '성관계를 하자'고 요구하고 피해자의 하의를 손으로 끌어내린 다음 피고인을 하의를 벗고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려고 하였으나 술에 만취하여 잠이 들고 C에게 발각되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만 미성년자를 3회 간음하였고, 1회 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. [보호관찰명령 원인사실] 피고인은 판시 범죄사실과 같이 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피해자 진술녹화 CD, 피해자 진술 속기록 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 진술분석결과통보서 1. 사진 1. 판시 재범의 위험성 : 위 각 증거들 및 청구전 조사서 회보의 기재를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인이 미성년자인 피해자를 상대로 판시 범죄사실 기재와 같이 여러 차례에 걸쳐 성폭력범죄를 저지른 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 검사 결과 총점 14점으로 성범죄 재범위험성이 '높음' 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 검사 결과 총점 14점으로 정신병질적 성격특성에 따른 재범위험성이 '중간' 수준에 해당하는 점, 그 밖에 피고인이 판시 성폭력범죄에 이르게 된 경위, 피고인의 나이, 신체조건, 가족관계, 성에 대한 인식과 태도 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제1호(13세 미만 미성년자에 대한 유사성행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 13세 미만 미성년자 간음의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 13세 미만 미성년자 간음 미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 취업제한 명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문, 아동복지법 제29조의3 제1항 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제2항, 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제2항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호(부착명령 청구를 기각하는 경우로서 보호관찰의 필요성이 인정되므로, 직권으로 보호관찰명령을 선고한다) 1. 이수명령 미병과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에게 보호관찰을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 아니한다) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 취업제한 및 보호관찰명령만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 나이, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에게 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다) 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 성관계를 하고 유사성행위를 한 사실은 인정하나, 이는 피해자의 동의하에 이루어진 것이지 폭행·협박 내지 위력에 의한 것은 아니다. 2. 판단 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 부분 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 따라서 피고인이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 하지 않았다고 하더라도 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 자려고 누워 있는 피해자에게 다가가 갑자기 피해자의 엉덩이를 만지거나 피해자의 바지나 팬티를 벗겨 내린 것이므로 그 행위 자체가 폭행이자 추행에 해당하는 점, 피해자는 첫 번째 추행행위 직후 피고인에게 "하지 마라"는 의사를 표시하였고, 두 번째 추행 직후에도 피고인에게 "또 왜 그러냐"고 이야기하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 부분 1) 관련법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 이러한 법리는 유사강간죄에 동일하게 적용될 수 있다. 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 수사기관에서 "피고인이 갑자기 저를 툭툭 치더니 빨아달라고 이랬어요. 그래서 제가 놀란 표정으로 아무 말도 안 하고 있었는데, 아빠가 왼쪽 팔로 제 머리를 팔베개하듯이 하면서 앞으로 살짝 밀었는데 그때 제 두 손은 제 엉덩이에 다 깔리고 손도 막을 수 없는 상황이었고. 제 머리를 아빠 성기쪽으로 갖다 댔어요. 제 머리를 자꾸 눌렀는데, 그래서 어쩔 수 없이 약간 빨게 됐어요'라면서 피고인이 피해자의 머리를 눌러 억지로 피고인의 성기를 입에 넣게 되었다고 진술하고 있는 점(수사기록 제301쪽), 피해자는 '피고인이 자신의 머리를 계속 눌렀다'라고 진술하면서 '이렇게 안 누르면 제가 안 빨 것 같으니까 그러니까 계속 빨라고 머리를 눌렀던 것 같아요', '그때 손은 뭐 어떻게 할 수도 없으니까 그냥 아빠가 누르는 대로 그냥 어떻게 할 수 밖에 없었어요'라고 진술한 점(수사기록 제308쪽), 피해자는 피고인이 피해자의 머리를 누르는 것을 중단하자 바로 머리를 들어 입에서 성기를 뺀 점(수사기록 제312쪽) 등을 종합하면 비록 피해자의 항거의사가 완전히 제압되지 않았다거나 현저히 곤란하게 되는 과정이 이르지 않았다 하더라도, 그 폭행의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 유사성행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정에 비추어, 피고인이 피해자를 유사강간한 사실은 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)부분 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 간음, 추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 한다. 여기에서 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음, 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 본 법리에 기초하여 살펴본다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 피해자의 연령, 가정환경, 피고인과의 관계, 범행 경위 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 위력을 행사하여 13세 미만인 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 피고인이 피해자에게 처음 성적인 접촉을 한 것은 피해자가 만11세이던 2018. 8.경이고, 이 사건 간음행위 당시에도 피해자는 만12세에 불과한 중학생으로 육체적으로 성숙하지 아니하였음은 물론 성에 관한 지식이나 판단 능력도 부족하여 성적 자기결정권을 온전하게 행사하기 어려운 상태에 있었다. 더구나 피해자는 부모가 이혼하고 조모와 함께 살다가 2018. 8.경에야 피고인 및 친모와 함께 살게 되었는데, 친모와는 갈등이 있어 제대로 된 부모의 보살핌을 받지 못하고 있었다. 또한 친모는 야간에 일을 하여 밤에는 피고인과 피해자 둘만 있는 시간이 많았는데, 피고인이 피해자의 식사를 챙겨주는 등 피해자를 돌보아주어 피해자는 피고인을 정서적으로 상당히 의지하고 있는 상태였다. 피고인이 피해자에게 첫 번째 추행을 하였을 당시 피해자의 거부행위에 피고인이 "됐어"하며 등돌리고 자는 등 냉담한 태도를 보인 것에 대하여 피해자는 오히려 '아빠가 잘 삐지는 사람이 아닌데 삐져서 잤다. 조금 미안했다'고 진술하기도 하였고, 주거지 이사 후 피해자에게 방이 생겨 피해자가 "방이 생겨 기분이 좋다. 혼자 자겠다"고 하자 피고인이 "혼자 잘거면 집에서 나가겠다. 네가 혼자 자버리면 굳이 왜 있어야 되는지 모르겠다"고 하기도 하였는바, 피해자는 피고인의 성적 요구를 들어주지 않으면 피고인이 자신을 떠나거나 애정을 받지 못하게 될 것을 염려하여 피고인의 요구를 들어주게 되었음을 알 수 있다. 피고인은 피해자에게 '아마도 이런거 엄마한테 걸리면 아빠 진짜 거의 10년은 살거다', '걸리면 너도 힘들도 나도 힘들다'(수사기록 제339쪽)라면서 피해자의 어머니에게 절대 이야기를 하지 말 것을 당부하여 피해자가 이러한 사실을 어머니에게 이야기하지 못하게 하기도 하였다. 피고인은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 이전에도 어린 피해자를 의붓딸이 아닌 자신의 성적 욕망을 충족시켜줄 이성으로 바라보고 엉덩이를 만지거나 바지를 벗기는 것에서부터 유사성행위를 하는 것까지 피해자에게 자주 신체적 접촉을 시도하였다. 또한 피고인은 피해자를 이성으로 생각하여 다정하게 대해주기도 해서 이를 모르는 나이 어린 피해자로서는 피고인의 성적인 행위를 문제 삼음에 있어 적극적으로 반항하거나 피고인의 행위를 어머니에게 알리는 등의 적절한 대응을 하기 어려웠을 것으로 판단된다. 피해자의 경찰 및 검찰에서의 진술을 분석한 진술분석 전문가는 진술분석통보서에서 '피고인은 점진적으로 성적인 행위의 수위를 발전시키면서 애정과 애정철회의 말을 성적 요구를 들어주도록 하는 수단으로 사용했다고 판단됨', '피해자는 피고인과의 친밀한 관계를 지속하고자 성적요구를 수용하였던 것으로 판단됨. 이러한 제반사정은 피해자가 피의자와의 성행위를 강제적이지 않은 것으로 왜곡하여 인식하여 된 배경으로 고려됨'이라는 취지의 의견을 제시하였다. 양형 이유 - 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준을 이 사건 범죄의 유형과 양형인자들에 적용하면 최종 권고되는 형량의 범위는 징역 8년 이상임(양형기준이 적용되지 않는 미수죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 권고형의 하한만을 적용한다) - 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 사실상 계부로 어린 피해자를 보호하고 양육할 책임이 있음에도 그 의무를 저버리고 자신을 정서적으로 의지하고 따르는 만 11세 내지 12세에 불과한 피해자를 자신의 왜곡된 성적욕구의 해소 대상으로 삼아 추행하고 수회에 걸쳐 간음한 것으로 그 죄책이 매우 무겁고, 비난가능성이 큼 - 정신적·육체적으로 성숙하지 아니한 나이에 이와 같은 범행을 겪은 피해자는 향후 성장과정에서 건전한 성적 관념을 확립하는 데에 부정적인 영향이 있을 것으로 보임 - 그럼에도 피고인은 피해자의 진정한 동의가 있었다며 이 사건 범행을 일부 부인하고 있어 진지하게 반성하고 있는 것인지 의문임 - 비록 피해자와 법정대리인인 피해자의 모가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있기는 하나 피고인이 이 사건 범행을 다투고 있는 이상 그 범행을 진심으로 뉘우치고 있다고 볼 것은 아님. 따라서 위와 같은 처벌불원의 의사를 대법원 양형위원회 양형기준상 감경요소에 해당하는 피해자의 '처벌불원'에까지 해당한다고 볼 수 없고, 다만 양형에 있어서 피고인에게 유리한 요소로 참작하기로 함 - 다른 한편, 피고인은 성범죄로 처벌받은 전력은 없음 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구의 요지 피고인은 판시와 같이 19세 미만의 피해자를 대상으로 수차례 범행을 반복하여 저질렀으므로, 성폭력범죄를 다시 저지를 위험성이 있는바 피고인에 대하여 전자장치부착의 필요성이 있다. 2. 판단 가. 관련법리 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 따른 전자장치의 부착 또는 제21조의2 제1항 제1호에 따른 보호관찰명령에서 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도3337, 2012전도74(병합) 판결 등 참조]. 또한, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 함에 있어서는 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사 각 범행은 피고인이 사실상 친족관계에 있는 피해자를 대상으로 한 것으로서 불특정 다수인을 대상으로 한 범행에 비해 재범의 위험성이 크다고 볼 수 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 총점 14점으로 재범의 위험성은 '높음' 수준으로 평가되기는 하였으나, '높음'의 범주에 속하는 13점 이상 29점 이하 중에서는 낮은 편에 해당하는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 취업제한 및 보호관찰명령만으로도 피고인의 재범 방지와 성행 교정에 상당한 효과가 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 및 범행 후의 정횡 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 장래에 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정하기에는 부족하다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 이 사건 성범죄로 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.