수원지방법원안산지원-2020고정25

범 죄 사 실 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 2. 12.경 불상지에서 의약품 판매의 필수적 절차인 대면 상담 없이 카카오톡 메신저를 통하여 고객과 상담한 후 다이어트 한약 15일분(30포)을 7만 5,000원에 판매하기로 하고 다음 날 택배를 통하여 배송해 주고, 같은 달 19.경 불상지에서 같은 방법으로 카카오톡 메신저를 통하여 고객과 상담한 후 다이어트 한약 15일분(30포)을 7만 5,000원에 판매하기로 하고 같은 날 택배를 통하여 배송해 주는 방법으로 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 광명시청 고발 공문 1. 신고자 국민신문고, 신고자 카카오톡 대화내용 1. 피의자 제출 카카오톡 대화내용, 진정인 카톡 대화화면, C 고객 콜신저 화면 1. D에 대한 감정촉탁결과, 식품의약품안전처장의 사실조회 회신 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 약사법 제94조 제1항 제8호, 제50조 제1항 : 벌금형(피고인은 영업정지 및 허가취소 등의 행정적 제재로 인해 피고인에게 가혹한 결과가 발생하게 됨을 이유로 선고유예의 선처를 구하고 있다. 그러나 피고인이 초범인 점을 고려하더라도 사건에 관하여 수긍하지 못한 채 범행 극구 부인하며 다투고 있는 점을 비롯하여 그 밖에 이 사건의 경위 및 범행 전후 정황 등 여러 정상을 감안할 때 주문과 같은 정도의 형을 정함이 상당하다) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [피고인 및 변호인은, 피고인이 택배로 판매한 이 사건 갈근탕은 식품공전에 수록된 식품의 원료들로 제조한 것이므로 식품에 해당하고 따라서 식품을 판매한 이상 의약품을 판매하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 무죄에 해당하고, 더불어 이 사건 처벌의 근거조항인 약사법 제50조 제1항의 입법취지, 목적, 타 직역과의 형평성 등을 종합할 때 유독 한약사에 대하여만 의약품의 택배판매를 금지하는 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의에 반할 뿐만 아니라 공정거래법 등의 취지에도 반하며, 나아가 피고인은 택배판매가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있어 이는 법률의 착오에 해당하고, 택배판매는 소비자의 요구에 의한 것이기 때문에 승낙에 의한 행위라는 취지의 주장 등을 하고 있다. 그러므로 보건대 이 사건 기록에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 이유로, 피고인이 판매한 이 사건 한약은 약사법의 적용 대상이 되는 ‘의약품’에 해당하고 피고인이 이를 약국 이외의 장소에서 판매한 것임이 인정되는 이상 이 사건 공소사실은 충분히 유죄로 인정되며, 그 외 이 사건 처벌의 근거가 되는 약사법의 관련 규정에 특별히 문제가 있다고 보이지 않으므로 위와 같은 부수적인 법률상 주장 역시 모두 이유 없어 이를 받아들이기 어렵다. 약사법에서 말하는 의약품은 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념(단 기계기구, 화장품 제외)이라고 할 것이고, 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방한 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결, 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 한편 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용 목적,효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 한약의 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도1635 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 기초로 이 사건 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 판매한 이 사건 한약은 약사법의 규제대상인 의약품에 해당한다고 봄이 상당하다. 사실상 의약품 역시 자연적인 재료를 추출하거나 가공하여 제조되는 것이 많으므로 기본적으로는 식품위생법 등의 관련법령에서 정하고 있는 식품과 공통되는 경우가 많고 한약의 경우 더더욱 그러하다. 따라서 의약품과 식품을 구별하는 것이 문제되는데 이 때 식품공전과 대한약전 등의 관련법령이 규정하는 형식적 기준을 따를 것인지, 재료나 물질 자체의 자연과학적 기준을 따를 것인지 견해가 나뉘지만 그와 같은 기준을 기본으로 하면서도 위 법리에서 본 것처럼 해당 제품의 목적에 의해 의약품성 여부를 정하고 있으며 그러한 목적성의 인식 주체는 물품의 제조자가 아니라 사회일반인임이 명백하다. 피해자가 판매한 이 사건 한약, 즉 피고인이 갈근탕이라고 주장하고 있는 한약의 주원료와 부원료 거의 대부분이 식품의 기준 및 규격에서 정하고 있는 식품의 원료에 해당함은 인정된다. 그러나 각각의 원료가 식품에 해당한다 하더라도 이를 종합하여 제조한 갈근탕을 기준으로 그것이 의약품에 해당하는지 여부는 다시 판단하여야 하는 것이지 그 원료의 성질이 식품에 해당한다는 이유만으로 이를 종합하여 제조한 갈근탕 자체가 무조건 식품에 해당하고 의약품에는 해당할 여지가 없다고 보는 것은 아니며 약사법의 규율 취지 또한 그와 같다. 식품위생법 등과 약사법이 규율하고 있는 적용범위가 다르기 때문이다. 그러므로 식품의 원료를 재료로 새로이 만들어진 이 사건 갈근탕의 의약품 해당 여부는 약사법에 따라 다시 판단되어야 함이 상당하다. 식품의약품안전처의 사실조회 회신이, 그와 같이 식품인 원료를 가공하여 만들어진 제품이 기호성 식품인 경우에 한해 이를 식품의 기준에 따른 식품에 해당한다고 하고 있는 것 역시 같은 취지로 볼 수 있다. D에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 한약인 갈근탕의 처방 구성은 갈근, 감초, 건강, 진피 각 130g, 당귀, 홍화, 황금, 황기, 만삼, 복령, 봉출, 백출, 익모초, 백작약, 숙지황, 천궁 각 40g으로 이는 한의학 고서에 수재된 갈근탕의 처방구성과 전혀 다른 임의로 구성된 처방이고, 해당 처방의 구성 약재는 보혈, 보기를 기본으로 하면서도 파기, 파혈하는 약재와 염증치료 약물 등이 포함되어 있어 생리통, 생리과다, 자궁근종 등 부인과 질환의 치료 목적으로 사용되는 처방임을 알 수 있으며, 해당 처방에는 파기, 파혈하는 한약재가 포함되어 있어 한의사의 전문적 진료에 따르지 않고 투약될 경우 생식기 출혈 등의 부작용이 나타날 수 있다고 한다. 결국 이에 따르면 피고인의 갈근탕은 그 자연과학적 성질에 의할 때에도 객관적으로 약리작용을 갖고 있음이 인정된다. 더욱이 식품의약품안전처의 회신에 의할 때 이 사건 갈근탕의 재료 중 ‘홍화’의 경우 현행 ‘식품의 기준 및 규격’의 원료 목록에 등재되어 있지 않은 것으로서 안전성이 입증되어 있지 않아 식품의 원료로 사용할 수 없는 것임을 알 수 있고, 식품의 원료만을 배합한 가공품에 한해 식품으로 인정할 수 있는 점에서 식품의 원료가 아닌 것이 포함된 이 사건 갈근탕을 당연히 식품으로 인정할 수 있는지도 의문이다. 한편 약사법 제41조와 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제52조 제1항에서 약국제제를 제조하려는 자는 시장 등에게 제조품목의 신고를 하도록 하고 있고, 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제54조에서 정한 약국제제의 범위 중 제2호에서 ‘대한민국약전에 실려 있지 아니한 의약품 중에서 식품의약품안전처장이 정하여 고시하는 제제’를 포함하고 있는바, 그 고시인 ‘약국제제지정’에 의하면 갈근탕 외 32개 품목의 약국제제가 지정되어 있고 이에 의하면 갈근탕은 일반적으로 의약품인 약국제제에 해당한다 할 수 있으므로 형식적 기준에 의하더라도 이를 의약품으로 보기에 충분하다. 피고인 스스로도 이 사건 갈근탕 성분 그대로 약국제제 제조품목으로 신고하였는데 신고사항에 용법, 용량 등을 정하였고 특히 그 효능과 관련하여 ‘혈액순환개선, 두통, 부종’ 등을 기재함으로써 약효가 있음을 표방하고 있다고 볼 수 있다. 더욱이 피고인이 구매자에게 보낸 카카오톡의 내용을 보면 이를 10단계로 나누어 다르게 처방할 수 있어 각각의 사람마다 그에 맞는 처방이 필요한 것임을 알 수 있으며, 나아가 약효로 인한 부작용, 효능을 설명하고 있는데 그 내용이 일반적인 식품에 관한 것이라기보다 약국 등에서 실제 의약품을 구매할 때 이루어지는 설명과 같은 것임을 알 수 있고, 구매자 또한 자신의 상황에 맞게 4단계 약을 구매하였던 점에 비추어 볼 때 이는 일반인의 관점에서 보더라도 단순 건강기능식품이라기보다는 한의사 내지 한약사의 전문적인 처방에 따라 제조되는 의약품으로 이해하기에 충분하였다고 보인다. 특히 일반인의 관점에서 보더라도 주재료는 모두 한약재임을 상식적으로 알 수 있을뿐더러 다이어트용 한약은 신체의 대사에 미치는 영향을 통해 효과를 보는 것으로서 이를 복용할 경우 일정한 약효가 있음을 어느 정도 예상하고 있음이 상식이라고 볼 때 이는 막연한 건강기능식품과 동일하게 취급하기 어렵다. 일반인이 다이어트용 한약까지 복용하여 다이어트를 하고자 하는 데에는 일반 기능식품의 섭취만으로 이룰 수 없는 훨씬 큰 약물의 효과 내지 효능을 기대하고 이를 감수하는 것이기 때문이다. 이 사건 갈근탕은, 한약재의 주재료를 피고인이 개발한 배합비율에 따라 그것을 사람별 특성에 맞게 단계별로 다르게 처방한 것이므로 단순히 식품원료를 그대로 추출하여 배합한 기호품 내지 단순 건강기능식품과 같다고 보기 어렵다. 피고인도 한 약사로서 처음부터 이를 일정한 효능을 목적으로 한 약국제제로 판매하였고 이 사건이 문제되고 이를 식품으로 주장하면서 비로소 2019. 9. 23.경에야 신고된 일반 즉석판매 제조가공업의 영업신고증을 제출하고 있을 뿐인 점에서도 피고인이 이를 단순 건강기능식품으로 인식하지 않았음을 알 수 있다. 피고인이 판매한 이 사건 한약이 의약품에 해당하는 이상 약국 외의 판매가 허용되지 않음은 약사법의 취지 및 규정상 명백하다. 피고인은 한약사에 대하여만 유독택배판매가 금지되는 것은 죄형법정주의 및 공정거래법에 반한다는 취지의 주장을 하고 있으나 약사법의 해당 법 규정의 취지가 단순 택배판매의 금지에 있다고 보기는 어렵다. 이는 약품의 관리 및 국민의 건강과 관련하여 약사에 의한 엄격한 약품 판매 체계를 확립하고자 하는 것이며 일반 국민으로 하여금 약사의 지도 내지 도움을 받아 약을 구매할 수 있도록 함과 동시에 무허가 약품 판매의 오남용을 막고자 함에 있기 때문이다. 피고인이 주장하는 바와 같이 약국을 방문하여 약사에 의해 약을 구입한 소비자들은 그에 따라 얼마든지 택배 등의 방법으로 이를 수령할 수 있고 현행 법해석 하에 그것이 위법하지 않다는 여러 실무적인 선례도 있다. 피고인의 행위가 법규를 위반한 것은 그와 같은 과정을 생략한 채 곧바로 택배판매를 하였기 때문이므로 그것이 죄형법정주의에 반하는 무리한 유추해석 내지 확장해석이라고 보기 어렵다. 마찬가지로 약사 업무의 공공성 및 중요성 등 입법목적을 고려할 때 이것이 한약사와 같은 특정 직역만을 불리하게 차별하는 것도 아니며 법의 목적 및 취지에 따른 일정한 제한에 불과하여 다른 일반적인 거래행위와 같게 취급할 수 없기 때문에 자유로운 거래행위를 제한하는 등의 불공정한 행위라고 평가할 수도 없다. 행정기관에 대한 의견조회 및 일부 실무에서 택배판매가 허용된다고 한 것은 방문 등을 통한 구입 후 그 구체적 수령방법으로서 탄력적인 운용이 가능하다는 것에 불과하므로 피고인이 이를 잘못 이해한 것에 불과하고 피고인이 그와 같이 이해한 것에 정당한 이유가 있는 경우라고 볼 수도 없다. 이 사건과 같은 택배판매를 금지하는 약사법의 취지는 앞서 본 바와 같이 사회적, 공익적 법익의 보호를 위한 것이지 개별 의약품의 구매자인 개인의 보호가 일차적 보호법익은 아니다. 따라서 개별 구매자를 피해자로 하여 피해자의 승낙이 있었음을 주장하는 것은 피고인 측의 독자적 주장에 불과하므로 이유 없다. 이상과 같은 이유로 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니 한다.]