의정부지방법원남양주지원-2023고단109

범 죄 사 실 피고인은 2022. 4. 28. 서울고등법원에서 강간죄 등으로 징역 3년, 집행유예 4년 등을 선고받았고, 그 판결은 2022. 5. 7. 확정되었다. 피고인은 피해자 B(여, 25세)와 연인이었던 사람으로, 2020. 4. 29. 23:00경 서울 동대문구 로에 있는 피해자의 집에서 피고인의 휴대전화를 피해자 몰래 침대 옆 협탁 부근에 설치하여 피고인과 피해자의 성관계 모습을 촬영한 동영상 파일을 2020. 5. 19.부터 2021. 6.경까지 피고인의 인터넷 웹하드 계정 및 PC에 저장하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 고소장 1. 수사보고서(피의자 소유 웹메일 계정 확인 건), 수사보고서(검찰의 보완수사 요구사유에 대한 수사사항), 수사보고서(피의자 하드디스크 디지털포렌식 증거분석 관련), 수사보고서(촬영물 포맷 일자 관련) 1. 각 압수조서 및 압수목록, 디지털 증거분석 결과보고서 1. 카카오톡 메시지 내역, 각 녹취서 1. 웹하드 캡처사진 1. CD 1. 판시 전과 : 수사보고(관련 사건, 후단 경합범 등), 각 판결문, 범죄경력조회서(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제4항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 본문 1. 수강명령 성폭력처벌법 제16조 제2항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 [피고인 소유의 하드디스크 2개(증 제1, 2호)는 2021. 6. 9. 압수되었고(증거목록 순번 13번 등 참조), 변호인은 2021. 5. 말경부터 2021. 6. 초순경 사이에 피고인의 인터넷 웹하드 계정을 포맷하였다(증거목록 순번 39번 참조). 그렇다면 이 사건 소지행위는 늦어도 2021. 6. 10. 종료되었으므로, 2021. 6. 10.을 기준으로 취업제한명령의 근거 법령을 기재한다.] 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 요지 가. 피고인이 판시와 같이 피고인과 피해자의 2020. 4. 29.경 성관계 모습을 촬영한 동영상 파일(이하 ‘이 사건 촬영물’이라 한다)을 소지한 행위(이하 ‘이 사건 소지행위’라 한다)는 피고인이 판시와 같이 이미 처벌받은 카메라 이용 촬영행위(이하 ‘이 사건 촬영행위’라 한다) 및 촬영물 이용 협박행위(이하 ‘이 사건 협박행위’라 한다)의 불가벌적 수반행위에 해당한다. 또한 성폭력처벌법 제14조 제4항은 카메라 등 이용 촬영물을 촬영하지 않은 단순 소지자를 처벌하기 위해 신설된 조항이므로, 이 사건 촬영물의 촬영자인 피고인은 위 규정의 적용 대상이 아니다. 따라서 피고인에게 면소판결 또는 무죄판결이 선고되어야 한다(이하 ‘제1 주장’이라 한다). 나. 검사는 피고인이 판시와 같이 이미 처벌받은 사건에 대한 공소를 제기할 때 이 사건 공소사실에 대하여 충분히 동시에 공소를 제기할 수 있었다. 그럼에도 불구하고 검사는 직무태만 또는 고의로 이 사건 공소사실을 누락한 채 판시 전과에 관한 판결이 확정된 후 이 사건 공소사실에 대해 추가 기소를 하였는바, 이는 공소권 남용에 해당한다. 따라서 피고인에게 공소기각판결이 선고되어야 한다(이하 ‘제2 주장’이라 한다). 2. 제1 주장에 관한 판단 가. 이 사건 소지행위가 이 사건 촬영행위의 불가벌적 수반행위에 해당한다는 주장 및 성폭력처벌법 제14조 제4항의 적용 대상에 관한 주장에 대한 판단 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것)에 따른 아동·청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 위반(음란물소지)죄는 청소년성보호법 위반(음란물제작·배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만, 아동·청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 청소년성보호법 위반(음란물제작·배포등)죄와 별개의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도2993 판결 참조). 이러한 법리는 촬영에 따른 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)죄와 그 촬영물 소지에 따른 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄의 관계에도 그대로 적용된다. 위 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 살펴본다. 피고인은 자신의 휴대전화에 저장되어 있던 이 사건 촬영물을 자신의 인터넷 웹하드 계정에 저장하였고, 2020. 5. 11. 이 사건 촬영물을 복제하여 자신의 PC에 저장하였는바, 이처럼 피고인이 자신의 휴대전화에 저장되어 있던 이 사건 촬영물을 새로운 저장매체들에 옮겨서 추가로 저장한 것은 휴대전화의 카메라 기능을 이용한 동영상 촬영에 당연히 수반되는 결과는 아니다. 또한 1년 넘게 지속되고 피고인과 피해자가 헤어진 후에도 이어진 이 사건 소지행위를 통해 이 사건 촬영물이 유포될 위험성이 추가로 발생하였고, 피해자의 사생활의 비밀과 자유, 성적 자기결정권 등의 기본권이 추가로 침해되었다. 이러한 사정 등을 고려하면, 이 사건 소지행위는 이 사건 촬영행위와 구별되는 추가적인 불법을 야기하는 범죄로서 ‘사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위’에 해당한다고 보아야 한다. 또한 성폭력처벌법 제14조 제4항의 문언과 입법취지, 성폭력처벌법에 규정된 처벌조항들의 체계, 위 대법원 판결의 법리 등을 고려하면, 성폭력처벌법 제14조 제4항은 소지의 대상인 촬영물을 촬영하지 아니한 사람뿐만 아니라 그 촬영자에게도 적용된다고 봄이 타당하다. 그러므로 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 소지행위가 이 사건 협박행위의 불가벌적 수반행위에 해당하는지 여부 성폭력처벌법 제14조의3(촬영물 등을 이용한 협박·강요)은 사이버 성범죄로 인한 피해가 날로 증가하고 있는 상황에서, 개정 전 성폭력처벌법 제14조가 촬영행위와 유포행위만 처벌하고 있어 이와는 별도로 촬영물을 이용한 협박 등의 행위 등이 죄질이나 불법의 중대성 등에 비하여 적절한 처벌이 이루어지지 않고 있다는 문제가 제기되자 2020. 5. 19. 신설된 것이다. 성폭력처벌법 제14조의3 제1항은 촬영물을 이용하여 협박한 자를 1년 이상의 유기징역형에 처하도록 함으로써 단순 협박한 자를 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 하고 있는 것에 비하여 가중 처벌하도록 하고 있다. 실제 생성된 촬영물의 유포가능성을 해악의 내용으로 하여 상대방을 협박하면 상대방이 현실적으로 느끼는 공포감이 매우 크므로, 촬영물 이용 협박죄를 단순 협박죄에 비해 중하게 처벌하는 것이다. 이러한 입법취지와 성폭력처벌법 제14조의3 제1항의 문언 등을 고려하면, 성폭력처벌법에 따라 처벌되는 ‘촬영물을 이용한 협박’은 상대방에게 실제 생성된 촬영물의 유포가능성을 해악의 내용으로 고지하는 것을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 촬영물 이용 협박죄가 성립하려면, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물이 실제로 생성된 적이 있어야 하지만, 상대방이 해악의 고지를 받고서 그 의미를 인식하면 충분하므로 피해자에게 촬영물을 실제로 제시할 필요는 없다. 또한 촬영물의 유포가능성을 해악의 내용으로 고지하면 충분하므로 실제로 촬영물을 유포할 수 있는지는 촬영물 이용 협박죄 성립에 영향을 미치지 않는다. 즉, 협박 시점에 촬영물이 실제 존재하지 않거나 피고인이 촬영물을 유포할 수 없는 상태에 있다고 하여도 성폭력처벌법 제14조의3 제1항이 적용될 수 있으므로, ‘촬영물을 이용한 협박’이 반드시 촬영물의 소지를 수반하는 것은 아니다. 한편 피고인은 새로운 소지행위를 통해 이 사건 촬영물을 소지하다가 2021. 2. 24.부터 2021. 3. 17.까지 수회에 걸쳐 이 사건 촬영물을 이용하여 피해자를 협박하고도, 변호인을 통하여 피고인의 인터넷 웹하드 계정을 포맷하고 피고인 소유의 하드디스크 2개(증 제1, 2호)가 2021. 6. 9. 압수되기 전까지 이 사건 촬영물을 계속 소지하고 있었는바, 그 소지기간이 이 사건 협박행위에 필연적으로 수반되는 정도에 그쳤다고 보기 어렵다. 또한 촬영물 이용 협박죄와 촬영물 소지죄의 보호법익이 동일하다고 볼 수 없는바, 이 사건 소지행위로 인해 촬영물 소지죄 고유의 보호법익이 침해되었다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 소지행위가 이 사건 협박행위의 불가벌적 수반행위에 해당한다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 제2 주장에 관한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피해자는 2021. 4.경 판시 전과의 범죄사실을 사유로 피고인을 고소하였고(이하 ‘제1 고소’라 한다), 그 수사 과정에서 피고인 소유의 휴대전화 2대가 압수된 사실, 피고인은 2021. 5. 18. 제1 고소 사건에 대하여 구속 기소된 사실, 피해자는 2021. 5. 28. 이 사건 소지행위를 사유로 피고인을 추가 고소하였고(이하 ‘제2 고소’라 한다), 피고인 소유의 하드디스크 2개(증 제1, 2호)가 2021. 6. 9. 압수된 사실, 검사는 2021. 7. 23. ‘압수된 하드디스크들에 저장된 촬영물들의 개수와 그 소지 기간을 특정할 필요가 있다’는 이유로, 2022. 4. 6. ‘압수된 하드디스크들에 저장된 다른 촬영물들에 관한 여죄 인지를 검토하고 피고인의 인터넷 웹하드 계정에 저장되었던 이 사건 촬영물의 소지 종기를 특정할 필요가 있다’는 이유로 경찰에 보완수사를 요구한 사실, 피고인은 2022. 4. 28. 서울고등법원에서 제1 고소 사건에 대하여 징역 3년, 집행유예 4년 등을 선고받았고, 그 판결이 2022. 5. 7. 확정된 사실, 경찰은 보완수사를 마친 후 2022. 9. 21. 제2 고소 사건을 검찰에 송치하였고, 검사는 2023. 1. 20. 제2 고소 사건에 대하여 공소를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 사실관계를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 구속된 상태로 수사 및 재판을 받게 되어 제1 고소 사건에 대한 판결이 일반적인 불구속 사건에 비해 빨리 확정된 점, 제1 고소 사건에 대한 기소 후에야 제2 고소가 이루어진 점, 제1 고소 사건의 주요 증거물과 제2 고소 사건의 주요 증거물이 서로 다른 점, 이 사건 소지행위의 시기와 종기를 명확히 특정할 필요가 있어 보완수사가 이루어졌는데, 그 보완수사가 제1 고소 사건에 대한 판결이 확정된 후에야 종료된 점과 그 밖에 피해자의 의사, 의정부지방검찰청 남양주지청의 신설 경위 등을 고려하면, 검사가 제1 고소 사건과 제2 고소 사건을 별도로 기소하였다고 하더라도 이를 검사가 미필적 이나마 피고인에게 실질적인 불이익을 줄 의도 등을 갖고 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 볼 수 없다. 또한 검사의 이 사건 공소제기로 인하여 피고인이 이중으로 처벌받는 것이 아니고, 피고인에게 형법 제37조 후단, 제39조 제1항이 적용되어 제1 고소 사건과 제2 고소 사건을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 소지행위에 대한 형이 결정되므로, 검사의 이 사건 공소제기가 피고인에게 실질적인 불이익을 주었다고 보기 어렵다. 그렇다면 검사의 이 사건 공소제기는 공소권 남용에 해당하지 아니하므로, 피고인의 제2 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 아래 사정들, 판시 전과와 판시 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄가 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 그 죄들을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인과 피해자의 관계, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인이 복수의 저장매체를 이용하여 이 사건 촬영물을 소지하였고, 이 사건 촬영물을 소지한 기간이 1년을 넘을 정도로 짧지 않은 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 겪은 신체적, 정신적 피해가 큰 점 등 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행 이전에는 교통사고처리특례법위반(치상)죄로 인한 벌금형 처벌을 한 번 받았을 뿐인 점, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 형사처벌을 원하지 않는 점 등 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력처벌법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무를 부담한다. 공개·고지명령의 면제 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 재범위험성, 범행의 동기, 내용 및 결과, 범행 후의 정황, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 봄이 타당하다. 그러므로 성폭력처벌법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 청소년성보호법 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다.