서울남부지방법원-2022고합523

범 죄 사 실 1. 피고인 A [기초사실] B 주식회사(이하 ‘B’이라 하고, 모든 주식회사 명칭에서 주식회사를 생략한다)는 1962. 6. 2. 금융투자업(증권중개업) 등을 목적으로 설립되어 1987. 8. 24. 코스피에 상장되었으며, 국내 38개 증권회사 중 자산규모 부문 31위, 영업이익 부문 33위에 있고, 배당수익률이 4∼6%로 높은 회사이다. 피고인은 B의 지분 19.41%(배우자, 자녀 지분 포함 시 25.96%)를 보유한 최대주주이자, 2008. 6.경부터 B 회장의 지위에 있는 사람이고, 피고인의 망 부(父) C(2016. 5. 15. 사망, 이하 ’C‘이라고 한다)은 B의 창업주로서 2008. 6.경 피고인에게 B의 회장 지위를 넘겨준 이후에도 B의 명예회장 및 2대주주(12.5%, 2015. 8. 17. 기준 1,422,103주 보유)의 지위를 유지하고 있었던 사람이다. 피고인과 C은 2015. 10.경 당시 93세의 고령이었던 C의 병환이 깊어지게 되자, C이 소유하고 있던 B 주식 1,422,103주를 피고인과 피고인의 처, 자녀 등에게 이전하여 피고인의 B에 대한 경영지배권을 공고히 하기로 하였다. 그런데, 피고인이 C으로부터 그가 보유하고 있던 B 주식을 상속이나 증여받게 될 경우, 상속세 및 증여세법 제63조에 따라 평가기준일 전후 2개월 동안의 종가 평균액에서 30%를 가산한 금액을 기준으로 상속세 등을 부과하게 되어 약 147억 원의 상속세를 부담할 상황이 우려되자, 피고인과 C은 피고인이 C으로부터 장내에서 주식을 매수하는 방법을 이용하여 C의 지분을 확보하기로 하였다. 이에 따라, 피고인은 자신 또는 자신의 배우자와 자녀 등을 통해 2015. 10. 23.부터 2015. 10. 26.까지 C이 소유하고 있던 B 주식 13만 주를 블록딜로 매수하였고, 2015. 11. 10.부터 2015. 11. 13.까지 C이 소유하고 있던 주식 25만 주를 장내 통정매매로 매수하였다. 그리고 피고인은 2015. 11. 18.경 자신의 우호투자자인 D증권과 E증권에 부탁하여 D증권에서 위 주식 20만 주를, E증권이 위 주식 15만 주를 블록딜로 매수하도록 하였다. 피고인은 2015. 11. 18.경까지 위와 같이 자신 및 우호투자자를 통해 C의 B 주식 73만 주를 확보하였으나, 자금이 부족하여 더 이상 C 소유 주식을 직접 매수하기 어려워지고, 우호투자자를 통한 추가 매수도 어렵게 되자, C이 소유하고 있던 나머지 주식 692,103주를 B에서 자기주식으로 취득하여 의결권 있는 유통주식수를 줄이는 방법으로 피고인의 유효지분율을 높여 B에 대한 경영지배권을 확고히 하고, 대량 매물 출현에 따른 주가하락을 방지하면서 C이 B 주식을 회사에 매각하게 함으로써 C이 사망할 경우 피고인이 취득할 상속재산의 가치를 상승시키기로 마음먹었다. [범죄사실] 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 C이 소유하고 있던 대량의 B 주식이 공개 시장에 매물로 나올 경우 주가가 하락할 수 있고, 시장의 공개경쟁에 따른 자기주식 취득이 이루어질 경우 C이 소유하고 있던 주식을 B에서 우선적으로 매수하지 못하게 되는 상황이 발생할 수도 있다고 우려하여, 신탁계약 방식이 아닌 B에서 자기주식을 직접취득하는 방식으로 자기주식을 취득하면서, 일반투자자들의 매도주문에 대해서는 체결가능성이 낮은 호가로 매수주문을 제출하여 매매체결을 회피하고, C의 매도 주문 물량은 우선적으로 매수할 수 있도록 하기 위해 C 측과 매매주문 제출시간, 수량 및 단가를 서로 짜고 통정매매하는 방법을 사용하기로 마음먹었다. 가. 2015. 11. 20. 1차 자기주식 취득 공시 관련 피고인은 2015. 11. 20.경 서울 영등포구 F에 있는 B 사무실에서 자기주식 취득방식을 이용하여 B에서 C의 주식을 우선적으로 매수하도록 하려 한다는 사실을 숨기고, 형식적으로 이사회 결의를 통해 자기주식 취득을 결정하였다. 그런 다음 피고인은 같은 날 금융감독원 및 한국거래소의 전자공시시스템을 통해 2015. 11. 23.부터 2016. 2. 22.까지 ‘주가 안정 및 주주가치 제고’를 위해 주식시장의 일반투자자들을 대상으로 자기주식을 취득할 것처럼 공시하여 마치 B이 불특정 다수의 주주들로부터 공개경쟁에 의해 자기주식을 취득할 것처럼 외관을 형성하였다. 이후, 피고인은 2015. 12. 29. 09:00경 B에 있는 자신의 사무실에서, 자사주 매입 담당직원인 G 차장에게 전화하여 ‘H학원 I(C의 비서)에게 전화해서 5,000주를 15,000원에 매도하기로 했으니, 너는 매수 주문을 동시에 내라’고 말하여 G로 하여금 I과 통정매매를 하도록 지시하였다. 그리고, 피고인의 지시를 받은 G는 B에 있는 자신의 사무실에서 같은 날 09:27:47경∼09:28:04경 I이 매도1호가의 가격(15,000원)으로 5만 주의 매도주문을 제출하자, 이와 동시에 동일한 가격, 수량으로 매수 주문을 제출하는 방법으로 B에서 C의 주식 5만 주를 일반투자자들의 매수 주문보다 우선적으로 매매체결되게 하였다. 또한, 피고인은 2016. 1. 4. 10:16:41경 B 주식의 직전 장중 최고가 15,000원 및 매도1호가 15,100원인 상황에서 자신의 비서 J에게 지시하여 피고인의 장인 K 명의 B 계좌로 매도1호가인 15,100원에 50주의 매수주문을 제출하여 매매체결시키도록 함으로써 자기주식 매수주문을 제출할 수 있는 최고 기준가격을 15,000원에서 15,100원으로 100원 상승시킨 후, 곧바로 B 직원 L에게 지시하여 이와 같이 상승시킨 가격으로 C의 주식을 통정매매하도록 하여 C과의 통정매매가격을 상승시키기 위해 B 주식의 시세에 개입하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2015. 12. 29.경부터 2016. 2. 22.까지 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 9 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 위와 같이 통정매매 하는 등의 방법으로 B에서 C 소유 주식 291,611주를 일반 투자자들의 매도 희망 물량보다 우선하여 자기주식으로 매수할 수 있게 하였다. 나. 2016. 3. 23. 2차 자기주식 취득 공시 관련 1) 통정매매 등을 이용한 C 소유 주식 우선 자기주식 취득 피고인은 2016. 2. 22.경까지 위와 같이 B으로 하여금 C이 소유하고 있던 B 주식 중 291,611주를 자기주식으로 취득한 후에도 약 40만 주의 C 소유 B 주식을 정리하지 못한 상황에서, 그 무렵 C의 건강이 급격히 악화되자 다시 자기주식 취득 방법으로 나머지 40만 주도 B에서 취득하게 하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2016. 3. 23.경 금융감독원 및 한국거래소의 전자공시시스템을 통해 주식시장의 일반투자자들을 대상으로 자기주식을 취득할 것처럼 공시하여 마치 B이 불특정 다수의 주주들로부터 공개경쟁에 의해 자기주식을 취득할 것처럼 외관을 형성하였다. 이후, 피고인은 2016. 3. 24. 09:00경 자신의 사무실에서 자사주 매입 담당직원인 L에게 I과 연락하여 통정매매를 지시하고, 피고인의 지시를 받은 L은 자신의 사무실에서 같은 날 09:31:21~09:44:56경 I이 매도1호가의 가격으로 C이 소유하고 있던 B 주식 6만 주의 매도주문을 제출하자 곧바로 동일한 가격, 수량의 매수주문을 제출하여 B에서 C의 주식 6만 주를 일반투자자들의 매수 주문보다 우선적으로 매매체결되게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2016. 3. 24.부터 2016. 4. 1.까지 별지 범죄일람표 1 순번 10 내지 25 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 위와 같이 통정매매 하는 등의 방법으로 B에서 C 소유 주식 396,418주를 일반 투자자들의 매도 희망 주문 물량보다 우선하여 자기주식으로 매수할 수 있게 하였다. 2) 허수성 매수주문 제출로 일반투자자의 매도주문에 대한 계약체결 회피 피고인은 2016. 4. 1. 10:00경 B에서 C 소유 주식을 모두 자기주식으로 매입 완료하자, 직원인 M 상무를 통해 L에게 일반주주의 매도주문에 대해서는 낮은 가격으로 매수주문을 제출하는 방법으로 매매체결을 회피하라고 지시하고, 피고인의 지시를 받은 L은 같은 날 10:00경 B 주식의 시가가 15,600원인 상황에서 그보다 현저히 낮은 매수10호가 15,100원에 허수성 매수주문을 제출하게 하여 일반주주들의 매도주문에 대해서는 매매가 체결되지 않도록 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2016. 4. 1.경부터 2016. 6. 21.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 주문 당시 B 주식의 시가 또는 최우선호가보다 현저히 낮은 매수5호가 이하의 가격으로 474회에 걸쳐 2,004,984주의 허수성 매수주문을 제출하도록 하여 일반주주들의 매도 주문과 매매 체결되지 않도록 하였다. 3) D증권 등이 보유한 B 주식 통정매매 피고인은 2016. 6. 21.경 2차 자기주식 취득 기한(2016. 6. 23.)이 임박한 상황에서 자기주식 취득 예정수량 60만 주 중 C으로부터 기 취득한 396,418주를 제외하고도 약 20만 주를 자기주식으로 더 취득할 수 있다는 사실을 알고 기존에 우호투자자인 D 증권 등에게 블록딜로 처분했던 C 소유의 B 주식을 자기주식으로 취득하게 하여 자신의 경영지배권을 공고히 하기로 마음먹었다. 이에 따라, 피고인은 2016. 6. 21.경 자신의 사무실에서 B 총무팀장 N를 통해 D증권 직원 O와 상의하여 통정매매를 하기로 협의한 후, 직원 L에게 연락하여 ‘내일 시 초가도 15,700원이나 15,650원에 만들어 놔라.’, ‘N 부장하고 상의해서 2016. 6. 22. 아침에 D증권에서 주문한 내용대로 통정매매하라’는 취지로 시세에 개입하고, 통정매매할 것을 지시하고, L은 2016. 6. 22. 09:22:42경∼09:22:45경 자신의 사무실에서 D증권이 15,650원에 5만 주의 매도주문을 제출하자 그와 동시에, 이와 동일한 가격, 수량의 매수주문을 제출하여 B에서 D증권이 소유하고 있던 B 주식 5만 주를 일반투자자들의 매수주문 물량보다 우선적으로 매수할 수 있게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2016. 6. 22.경부터 2016. 6. 23.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 위와 같이 시세에 관여하면서 통정매매하는 방법으로 B에서 D증권 및 E증권에서 소유하고 있던 B 주식 119,674주를 일반 투자자들의 매도희망 물량보다 우선하여 자기주식으로 매수하도록 하였다. 다. 결 어 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단, 위계를 사용하여 B으로 하여금 C이 소유하고 있던 B 주식 688,029주를 합계 10,580,874,750원에 자기 주식으로 매수하게 하고, D증권 및 E증권이 소유하고 있던 B 주식 119,674주를 합계 1,870,889,650원에 자기주식으로 매수하게 함으로써 피고인의 B에 대한 경영지배권을 공고히 하는 이득을 얻고, C 소유 주식의 장내 대량매도에 따른 주가하락을 회피함으로써 C의 사망에 따른 피고인의 상속재산의 가치가 상승하게 하는 불상의 금전적 이득을 취득하였다. 2. 피고인 B 피고인은 전항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 피고인의 대표인 A이 전항 기재와 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. P, G, L, N, M, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. O, Q의 각 진술서 1. B 이사회의사록(2015. 11. 20.자), 자기주식 취득 결정 공시(2015. 11. 20.자), 자기주식취득결과보고서(2016. 2. 25.자), B 이사회의사록(2016. 3. 23.자), 자기주식 취득 결정 공시(2016. 3. 23.자), 자기주식취득결과보고서(2016. 2. 27.자), 2008. 10. 31.자 자기주식취득신탁계약등체결결정, 2011. 11. 25.자 자기주식취득신탁계약등체결결정 1. B의 주식 체결장(‘15.10.23, 10.26, 11.10, 11.12, 11.13, 11.18, ’16.3.18, 3.31, 6.22, 6.23) 1. L, G의 업무전화 녹음파일을 담은 CD 내 녹음파일, 21. 3. 23. G와 R(지인)의 통화내용을 담은 CD 내 녹음파일, 22. 7. 13. L, S 통화내용이 담긴 CD 내 녹음파일 1. 명예회장님 양도소득세 관련 검토 보고(압수물) 사본, 명예회장님 주식 양도소득세액 방안별 비교(압수물) 사본, 명예회장님 증여관계 거래내역 보고서(압수물) 사본,I의 업무용PC 포렌식 자료 중 ‘세금 납부 후 금융재산 배분’ 파일 출력물, I 다이어리 캘린더(2015, 2016) 일부 사본, C 고객잔고 내역철 일부 예시 사본, C 계좌 주식매매내역 메모 일부 사본 1. 2021. 8. 30.자 메모(L 작성), 녹취록(증거목록 순번 144) 1. B(주) 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안), 증권선물위원회 심의의결(T), 증권선물위원회의 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 혐의자 고발’ 공문 및 첨부된 A 등 3인에 대한 조치문 1. B 법인등기부등본, A 주민등록등초본, 가족관계증명서, 제적등본 법령의 적용 [피고인 A] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 18. 법률 제14075호로 개정된 것, 이하 같다. 특별히 신·구법을 구분할 필요성이 없는 한 ‘자본시장법’이라고만 한다) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제447조 제1항(포괄하여, 징역형 선택, 필요적 벌금형 병과) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [피고인 B] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조, 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B(이하 ‘B’이라고만 한다)이 피고인 A(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 지시로 C, D증권 및 E증권이 소유하고 있던 B 주식을 매수한 행위(이하 ’이 사건 범행‘이라 한다)는 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 하려는 목적이 없는 단순한 통정매매행위에 불과하다. 따라서 이 사건 범행은 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 정한 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위에 해당하지 아니한다. 또한 피고인에게는 이 사건 범행으로 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인하려는 목적이 있었다고 보기 어려우므로, 자본시장법 제178조 제2항 소정의 ‘위계의 사용’이 있었다고 볼 수도 없다. 2. 구체적 판단 가. ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’가 있었는지 여부 1) 관련 법리 부정거래행위의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 나아가 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 금융투자상품의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 부정한 수단, 계획 또는 기교인지 또는 거짓이나 위계인지 여부, 시세의 변동을 도모할 목적의 유무 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 자본시장법 제정과 함께 신설된 제178조 제1항 제1호는, 금융투자상품 거래의 구조나 자본시장의 환경 변화에 따라 다양하고 새로운 유형의 부정거래행위가 발생할 수 있는 개연성이 높은 반면 모든 부정거래행위 유형을 사전에 일일이 열거하여 규제하는 것은 입법기술상 한계가 있다는 점을 고려한 포괄적 조항이다. 앞서 살펴본 법리에 비추어 보건대, 이 사건 범행이 자본시장법 제176조에서 규제하는 시세조종행위에 해당하지 않더라도, 그와 독립적으로 이 사건 범행이 법령 등에서 금지된 행위이거나 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는 행위에 해당한다면, 제178조 제1항 제1호를 적용하여 처벌할 수 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 B이 자기주식을 직접 취득하려면 불특정 다수의 주주들로부터 공개경쟁에 의하여 취득하여야 한다는 점을 잘 알면서도, 상속재산 가치 상승 및 상속·증여세 가중규정 회피 등 개인적인 이득을 위하여 C, D증권, E증권 소유의 B 주식을 넘겨받기 위한 수단으로 자기주식취득방법을 선택하였고, 그 과정에서 통정매매, 시세개입, 허수성 매수주문 제출 등의 행위까지 저질렀으므로, 이는 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에 해당한다고 판단된다. 따라서 이 사건 범행에 자본시장법 제178조 제1항 제1호를 적용할 수 없다는 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 현행법령이 허용하는 자기주식취득 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있으므로 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에, 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만, 그 밖의 경우에 있어서는, 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 등 참조). 이와 같이 자기주식취득은 주주평등의 원칙 등을 해할 우려가 있으므로 원칙적으로 불허하되, 예외적으로 허용하고 있다. 구체적으로 보면, 자본시장법 제165조의3 제1항은 주권상장법인이 자기주식을 취득할 수 있는 방법을 2가지로 한정하고 있다. ‘상법 제341조 제1항에 따른 방법(제1호)’과 ‘신탁계약에 따라 자기주식을 취득한 신탁업자로부터 신탁계약이 해지되거나 종료된 때 반환받는 방법(신탁업자가 해당 주권상장법인의 자기주식을 상법 제341조 제1항의 방법으로 취득한 경우로 한정한다)(제2호)’이 그것이다. 다시 상법 제341조 제1항은 2가지 방법의 자기주식 취득을 허용하고 있는데, ‘거래소에서 시세가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법(제1호)’과 ‘제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법(제2호)’이 그것이다. 위 제2호에서 정한 ‘대통령령으로 정하는 방법’이란, ‘회사가 모든 주주에게 자기 주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법’ 또는 ‘자본시장법 제133조부터 제146조까지의 규정에 따른 공개매수의 방법’을 말한다. 결국, 현행법령이 허용하는 자기주식취득방식은 크게 거래소 시스템을 통하는 방식, 모든 주주에게 통지 또는 공고를 하는 방식, 공개매수의 방식으로 나눌 수 있는데, 이들 방식은 모두 모든 주주들에게 공평하게 매도의 기회를 부여한다는 공통점이 있다. 그렇다면, 자본시장법과 상법이 허용하는 주권상장법인의 자기주식 취득은 모든 주주들에게 매도의 기회를 부여하는 것을 조건으로 허용된다고 할 수 있다. 특히 거래소시장에서의 경쟁매매는 거래소 시스템을 통하여 그 거래 상대방, 거래 가격 등이 자동적으로 결정되는 매매행위로서 그 시장의 비개인성, 거래체결의 무작위성, 거래참여자의 가격수용자성 등을 그 본질로 한다. 따라서 거래소시장에서의 경쟁매매에서는 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장이 없기 때문에, 현행법이 거래소에서 취득하는 방법으로의 자기주식 취득을 허용한다고 볼 수 있고, 반대로 거래소를 통하더라도 모든 주주들에게 매도의 기회를 부여하지 않는 자기주식 취득은 현행법이 허용하지 않는 자기주식 취득이라고 할 수 있다. 나) 이 사건 자기주식취득 1, 2차 공시 B은 2015. 11. 20. ‘주가안정 및 주주가치 제고’를 목적으로 2015. 11. 23.부터 2016. 2. 22.까지 자기주식 총 60만 주를 취득할 예정임을 공시하였고, 다시 2016. 3. 23. ‘주가안정 및 주주가치 제고’를 목적으로 2016. 3. 24.부터 2016. 6. 23.까지 자기주식 총 60만 주를 취득할 예정임을 공시하였다. 그렇다면 이를 본 일반 투자자들은 B이 주가안정 및 주주가치 제고를 목적으로 정상적인 자기주식 취득절차에 따라 모든 주주들에게 B 주식매도의 기회를 공평하게 부여할 것이라고 생각하였을 것으로 보인다. 통상적으로 자기주식 취득은 시장에서 유통되는 주식 수를 줄여주기 때문에 주당 가치가 높아진다는 점에서 호재로 받아들여지고, 일반투자자들의 투자판단에 긍정적인 영향을 미친다. 실제로 B의 주가는 2차 공시가 있었던 2016. 3. 23.(종가 15,350원)부터 2016. 4. 11.(종가 16,200원)까지 2016. 3. 28. 하루를 제외하고는 계속 상승하였다(증거기록 1권 149쪽). 그러나 이 사건 자기주식취득은 형식적인 절차만 준수하였을 뿐 실제로는 모든 주주들에게 주식매도의 기회를 제공하지 아니하였다. 피고인은 후술하는 바와 같은 동기로 오로지 C 소유의 B 주식, 나아가 피고인의 알선으로 C 소유의 B 주식을 매수하여 이를 보유하고 있던 D증권과 E증권으로부터 해당 주식을 재매수하기 위한 ‘수단’으로서 자기주식 취득을 택하였다. 부정거래의 동기 C 소유의 B 주식 692,103주를 주식의 형태로 상속·증여하게 되면, 거액의 가중된 상속·증여세가 발생하게 된다. 또한 이를 회피하기 위하여 C 소유의 B 주식을 장내에서 매도하게 되면, 직전 3개월간 일평균 거래수량이 4,996주에 불과한 B 주식은 대량 매물의 출현으로 주가가 급락하게 된다. 그렇게 되면 C 소유의 B 주식은 저가에 매도되므로, 결과적으로 A이 상속하게 될 재산이 감소한다. 그러나 B의 배당가능이익을 재원으로 B 주식을 자기주식으로 매입하면, 피고인 개인의 조세부담을 회피하는 동시에 회사의 계산으로 상속재산을 시가 상당액으로 현금화할 수 있게 된다. 실제로 B에서는 1, 2차 자기주식 취득을 위하여 100억 원이 넘는 돈을 지출하였는데, C이 주식을 매도한 대가로 취득한 매매대금은 결국 A을 포함한 상속인들의 상속재산으로 귀속되었다. 다) 통정매매 또한 피고인은 특정인 소유의 주식만을 선별적으로 매수하기 위하여 자기주식 취득절차 내에서 B 직원들에게 통정매매를 지시하였다. C, D증권, E증권 측에서 낸 매도주문과 B 측에서 낸 매수주문 사이의 시간차는 최대 2분41초에 불과하였고, 대부분 1초 간격으로 주문이 체결되었다(증거기록 1권 134쪽). 이 사건을 조사한 금융감독원 P은 수사과정에서 “C의 주문대비 체결률은 평균 90%가 넘는 반면, 다른 주주들의 주문대비 체결률은 1차 자기주식취득기간 동안 13%, 2차 자기주식취득기간 동안 1%도 채 되지 않는다. 모든 주주들로부터 평등하게 자기주식을 매수했다면 절대 일어날 수 없는 일”이라고 진술하였다. 위와 같이 자기가 주식을 매도 혹은 매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 주식을 매수 혹은 매도할 것을 사전에 통정하여 매도 혹은 매수하는 ‘통정매매’는 그 목적에 따라 자본시장법 제176조, 제178조의2에서 금지하고 있는 행위일 뿐 아니라, 불특정 투자자들을 대상으로 대량의 매도주문 및 매수주문이 제출된 것처럼 오인할만한 외관을 창출하는 것으로, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’에 해당한다. 라) 시세개입 뿐만 아니라, 피고인은 통정매매의 성공률을 높이고 상속재산의 가치를 증가시키기 위하여 B 주식의 시세에 개입하였다. 피고인은 2016. 1. 4. 자신의 비서인 J에게 피고인의 장인인 K 명의의 B 계좌에서 매도1호가인 15,100원에 50주의 매수주문을 제출하도록 하여 자기주식 매수주문을 제출할 수 있는 최고 기준가격을 15,000원에서 15,100원으로 100원 상승시켰다. 피고인은 2016. 2. 18.에는 L에게 “다음날 시초가를 15,150원으로 만들라”고 지시하였고, 이에 L은 2016. 2. 19. U 증권에 다니는 자신의 후배로 하여금 타인의 계좌를 통하여 15,150원에 100주 매수주문을 내도록 하여 시초가를 15,150원으로 형성하였다. 또한 피고인은 D증권과 E증권 소유의 B 주식을 통정매매의 방식으로 취득하는 과정에서도 B 주식의 시세에 개입하였다. 피고인은 2016. 6. 21. L에게 “다음날 시초가를 15,650원이나 15,700원으로 만들라”고 지시하였고, 이에 L은 피고인의 비서 V에게 연락하여 피고인이 관리하는 W 명의 B 계좌에서 15,700원에 10주의 매도주문을 제출하도록 하여 시초가를 15,700원으로 형성하였다. 피고인은 다시 2016. 6. 22. L에게 “W 계좌를 이용하여 종가를 15,650원에 만들라”고 지시하였고, 이에 L은 V에게 W 계좌에서 15,650원에 30주의 매도주문을 제출하도록 하여 종가를 15,650원으로 형성하였다. 이와 같이 시세를 인위적으로 상승시키거나 고정하는 고가 매수주문, 시가 및 종가 관여 매수주문 역시 그 목적에 따라 자본시장법 제176조, 제178조의2에서 금지하고 있는 행위일 뿐 아니라, 시장의 자연스러운 수요·공급법칙에 의하여 결정되어야 할 시세를 인위적으로 형성하는 것으로, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’에 해당한다. 마) 허수성 매수주문 제출 자기주식을 취득하고자 하는 주권상장법인은 호가를 하는 날의 직전 매매거래일까지 수량, 가격, 취득방법, 호가시간을 정한 자기주식매매신청서를 거래소에 제출하여야 한다(유가증권시장 업무규정 시행세칙 제57조). 취득기간 이내에 결의한 취득신고 주식수량을 모두 취득하지 못하는 경우에는 취득 기간 만료 후 1개월이 지나야 새로운 이사회 결의를 할 수 있다(증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-4조 제1항). 주권상장법인이 자기주식의 취득을 완료하거나 이를 취득하고자 하는 기간이 만료된 때에는 그 날부터 5일 이내에 자기주식의 취득에 관한 결과보고서를 금융위에 제출하여야 한다(증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-8조 제1항). 피고인은 C, D증권, E증권 소유의 B 주식 매수를 완료한 이후에는 공시한 물량에 대하여 매수주문을 제출하되, 시세보다 현저히 낮은 가격으로 주문을 제출하게 함으로써 일반 투자자들의 매도주문에 대하여 계약이 체결되지 않도록 하였다. 실제로 B은 2016. 4. 1.부터 2016. 6. 21.까지 474회에 걸쳐 2,004,984주의 매수주문을 제출하였으나, 모두 B 주식의 당시 시가 또는 최우선호가보다 현저히 낮은 가격으로 매수주문을 제출하였고, 그 결과 2016. 5. 27. 390주에 대하여 단 한 건 주문이 체결된 것 외에는 나머지 주문은 체결되지 아니하였다. 당시 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(2016. 6. 28. 금융위원회고시 제2016-23호로 개정되기 전의 것)에 따르면, 주권상장법인이 자기주식을 취득하기 위하여 정규시장의 매매거래시간 중에 매수주문을 하고자 할 때에는 ‘매수주문시점의 최우선매수호가와 매수주문 직전까지 체결된 당일의 최고가 중 높은 가격’을 상한으로, ‘매수주문시점의 최우선매수호가와 매수주문 직전의 가격 중 높은 가격으로부터 10호가 가격단위 낮은 가격’을 하한으로 하여야 한다(제5-5조 제1항). 이후 이 부분 규정은 개정되어 ‘직전의 체결가격과 최우선매수호가의 가격 중 높은 가격으로부터 5호가 가격단위 높은 가격’을 상한으로, ‘5호가 가격단위 낮은 가격’을 하한으로 하는 것으로 개정되었는데(증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정에서 거래소의 유가증권시장 업무규정 제39조에 위임), 개정 전후 규정들 모두 주권상장법인이 자기주식 취득으로 장중 주가를 끌어올리지 못하도록 직전가격(또는 최우선매수호가)보다 높은 호가로 주문을 내지 못하게 ‘상한선’을 정한 동시에, 역으로 하한가 등 체결될 가능성이 거의 없는 낮은 가격에 대량의 허수성 매수주문을 깔아놓아 투자자들로 하여금 매수를 유도하는 방법으로 주가를 띄우는 행위 등을 막기 위하여 ‘하한선’을 정한 것이다. 그런데 피고인은 5호가 이하의 가격으로 대량의 허수성 매수주문을 제출하였다. 또한 이와 같이 취득신고주식수량을 모두 취득하지 못한 것은 취득할 의사가 없었으므로 의도적으로 현저히 낮은 가격으로 허수성 매수주문을 제출한 것인데도, 피고인은 2016. 2. 25.자 및 2016. 6. 27.자 자기주식취득결과보고서에 취득하지 못한 이유를 ‘거래량 부족에 따른 주문수량 미체결’이라고 기재하여 제출하였다. 나. ‘위계의 사용’이 있었는지 여부 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박’을 하는 것을 금지하고 있는데, 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, ‘기망’이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(위 2011도8109 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 살펴본 사정에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 이 사건 범행은 B의 1, 2차 자기주식 취득 공시로 인하여 마치 B이 불특정 다수의 주주들로부터 공개경쟁에 의해 자기 주식을 취득할 것처럼 외관을 형성함으로써 거래를 유인하려는 행위로서 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에도 해당한다고 판단된다. 1) B의 주가는 2015. 11. 19.부터 2016. 6. 23.까지 최고 16,300원, 최저 14,400원, 평균 15,463원으로 안정적이었고 당시 B 내 별다른 경영상 변동사항도 없었음에도, B은 1, 2차 자기주식 취득목적이 ‘주가안정 및 주주가치 제고’라고 공시하였다. 이는 특정인이 소유한 B 주식을 선별적으로 매수하기 위함이라는 실제 목적 내지 동기를 은폐한 것이다. 2) B이 1, 2차에서 각 60만 주의 자기주식을 취득하겠다고 공시하였으므로, 이는 일반투자자들 입장에서는 주가 부양과 거래량 증가가 예상되는 호재로 작용한다. 위 공시를 본 일반투자자들은 B에게 자신이 보유하고 있던 B 주식을 매도하고자 하거나, 주가상승을 기대하고 B 주식을 매수한 다음 매도하고자 하였을 것으로 여겨지는데, 정작 B은 특정인으로부터만 주식을 매수하고자 하였고, 일반투자자들과의 계약체결은 회피하였다. 3) 결론적으로, 피고인은 이 사건 범행을 정상적인 자기주식 취득으로 가장함으로써 투자자들에게 거래량이 미미한 종목이 대량의 자기주식 취득으로 인해 향후 주가상승 등이 있을 것으로 오인토록 하였고, 실제로는 통정매매에 의한 자기주식 취득을 함으로써 일반주주들의 매도기회를 박탈하였다. 다. 기타 주장에 대한 판단 1) 피고인들 및 변호인은 이 사건 범행이 자본시장법 제178조의2 제2항 제3호 소정의 ‘손익이전 또는 조세회피 목적으로 자기가 매매하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 상장증권 또는 장내파생상품을 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매를 하여 시세에 부당한 영향을 주거나 영향을 줄 우려가 있는 행위’에 해당하므로, 과징금부과대상에 불과할 뿐이라고 주장한다. 그러나 자본시장법 제178조의2 제2항은 단서에서 “다만, 그 행위가 제176조 또는 제178조에 해당하는 경우는 제외한다.”라고 정하고 있다. 따라서 제176조 소정의 시세조종행위 또는 제178조 소정의 부정거래행위에 비하여 그 위법성이나 가벌성이 낮아 형사처벌대상이 되지는 아니하는, 시장의 건전성을 훼손하는 시장질서 교란행위가 제178조의2에 의한 규제대상이 된다. 그러나 이 사건 범행은 피고인 개인이 조세회피 목적으로 자신의 계산으로 통정매매를 한 것이 아니라(이 경우라면 후술하는 바와 같이 시장질서 교란행위에 그친다고 볼 여지가 있다), 피고인의 지시에 의하여 피고인이 대표이사로 있는 B이 자기 주식을 취득하는 과정에서 통정매매, 시세개입, 허수성 매수주문 제출 등 자본시장의 공정성, 신뢰성을 저해하는 행위를 한 것이어서, 포괄하여 제178조 소정의 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’에 해당한다고 판단된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 피고인들 및 변호인은 위 1) 주장과 같은 논리로 증권선물위원회에서 매도 상대방인 C에 대해서는 과징금 부과대상으로 판단하였다고 하면서, 매수 상대방인 피고인에 대해서도 동일한 법조가 적용되어야 한다는 취지로도 주장한다. 그러나 증권선물위원회에서 C에 대하여 과징금을 부과하여야 하나, 조치대상자가 사망하여 불조치한다고 판단한 부분은 2015. 11. 10.부터 2015. 11. 13.까지 C 소유의 B 주식을 피고인 개인이 매수한 행위에 대한 판단이어서(증거기록 3권 1273쪽), 2015. 11. 20. 1차 자기주식 취득 공시 이후 B 명의로 주식을 매수한 이 사건 범행에 대한 판단이라고 볼 수 없다. 증권선물위원회는 이 사건 범행에 대해서 피고인을 자본시장법 제178조 제1항 소정의 부정거래행위 금지 위반 혐의 등으로 고발하였고, C 역시 같은 혐의로 고발하여야 하나 사망하여 불조치함을 밝힌 바 있다(증거기록 1권 6쪽). 3) 피고인들 및 변호인이 이 사건 범행이 위법하지 않다며 그 근거로 제시한 서울중앙지방법원 2019. 9. 6. 선고 2018고합932, 1217(병합) 판결은 대주주 일가 전체의 지분 비율을 유지하기 위하여 매도수량 상당의 주식을 제3자로부터 매수하였을 뿐 거래 상대방을 특정하여 매도를 요청하였다거나 대주주 일가 사이에서 주식거래가 이루어진다고 인식하였음을 인정할 아무런 증거가 없었던 사안으로, 거래 상대방이 특정되어 있었을 뿐 아니라 그 거래 상대방으로부터만 주식을 매수하고자 하였던 이 사건과는 사실관계가 많이 다르다. 라. 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A : 징역 1월~10년, 벌금 5만 원~5억 원 피고인 B : 벌금 5만 원~5억 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 벌금형에 대하여는 양형기준이 존재하지 아니한다. 한편, 증권·금융범죄 양형기준이 2012. 7. 1. 시행된 후 자본시장법 제443조 제1항이 개정되어 법정형이 상향되었으나, 이 사건 범죄사실에 적용되는 구 자본시장법 제443조 제1항은 법정형이 상향되기 이전이므로, 아래 양형기준을 참고적으로 본다. [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 3. 선고형의 결정 [피고인 A] 불리한 양형 요소 : 피고인은 주식시장에서 일반투자자들로부터 자기주식을 적법하게 취득할 것처럼 공시한 후 실제로는 통정매매를 통하여 부친의 주식을 매수하였을 뿐만 아니라 그 과정에서 주식시세를 조종하기까지 하는 등 기망적 방법을 사용하여 부당한 사적 이득을 취득하였다. 주식시장에서의 이러한 부정거래행위는 자유로운 경쟁을 제한하여 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하고, 결국 건전한 주식시장 형성에 필수적인 시장참여자들의 신뢰를 무너뜨린다는 점에서 그 죄질이 매우 좋지 아니하다. 더구나, 피고인은 증권사의 대표이사로서 이 사건 범행이 증권시장의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰를 침해한다는 사정을 누구보다도 잘 알고 있었을 것임에도, 직업윤리를 저버린 채 이 사건 범행을 저질렀다. 특히 이 사건 범행은 피고인 개인의 조세부담 등을 회피하기 위하여 피고인이 대표이사로 재직 중인 회사로 하여금 자기주식을 취득하게 하였다는 점에서 그 죄질이 매우 무겁다. 이 사건 범행으로 회피한 피고인의 조세부담액, 상속재산의 가치하락방지 등을 고려하면, 그 산정의 곤란함을 고려하더라도 피고인이 취득한 부당이득은 상당할 것으로 보이는바, 피고인의 죄책은 결코 작지 아니하다. 유리한 양형 요소 : 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 대체적으로 인정하고 있다. 이 사건 범행이 실제 주가 등에 미친 영향은 비교적 크지 아니한 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행 이전에 아무런 범죄전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 판결한다. [피고인 B] 피고인 A에 대한 부분에서 살펴본 여러 사정 및 판시 범행에 나타난 위반행위의 정도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 판결한다.