인천지방법원-2019고합391

범죄사실 피고인은 2018. 11. 21. 02:58경 인천 연수구 B에 있는 'C 찜질방'에서, 1인용 황토방(이른바 토굴, 이하 '이 사건 토굴'이라 한다) 안에 들어가 잠을 자고 있던 피해자 D(가명, 여, 22세)를 보고 순간 피해자에게 성폭력범죄를 저지를 마음을 먹고, 피해자가 누워 있던 이 사건 토굴 안으로 들어가 피해자의 옆에 누운 다음, 손으로 피해자의 가슴을 수회 주물러 만지고, 이에 잠에서 깬 피해자가 너무나 놀란 나머지 가만히 있자 갑자기 손으로 피해자의 턱을 잡고 피고인 쪽으로 돌려 피해자에게 입을 맞추고, 손을 피해자의 속옷 안으로 넣어 음부를 만지다가 갑자기 손가락을 피해자의 음부에 집어넣고, 피고인의 행위를 제지하려는 피해자에 의해 손목을 잡히자, 다른 손으로 피해자의 손을 잡아 피고인의 성기에 가져가 피해자에게 피고인의 성기를 잡도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 상대로 유사강간 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 증인 D(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 기재 1. D(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 유전자감정서 1. CCTV 영상(증거순번 13번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 신상정보 등록만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경 및 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용, 경위 및 결과, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과와 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 공소사실 기재와 같은 행동을 한 것은 맞지만, 강제적으로 한 것이 아니라 피해자와 합의하에 한 것이다. 따라서 피고인에게는 고의가 없었고, 피고인의 행동에는 폭행이나 협박도 존재하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 그리고 이러한 기습추행의 법리는 유사강간죄(유사성행위)에도 적용된다고 할 것이므로, 기습유사강간행위의 경우 유사강간죄가 성립된다. 즉, 피해자의 항거를 곤란하게 할 폭행 또는 협박을 이용하여 추행을 한 것이 아닌 기습추행을 처벌하는 것은, 피해자로서는 본인이 예상하지 못한 기습적인 추행에 대하여 실질적으로 항거를 할 수 없기 때문인바, 이는 기습유사강간행위에도 그대로 타당하고, 유사강간죄가 신설된 개정 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)이 시행되기 이전에는 강제추행죄로 처벌되는 유사성교행위에 당연히 기습추행의 법리가 적용되었는데, 만일 유사강간죄가 신설되었다고 하여 이러한 기습추행의 법리가 유사성교행위에는 적용되지 않는다고 본다면 강제추행 중 유사성교행위를 엄하게 처벌하려는 유사강간죄의 신설 취지에도 반하게 될 것이기 때문이다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 잠이 든 피해자의 가슴을 만지는 등의 행위를 하다가 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 음부를 만지고 갑자기 손가락을 피해자의 음부에 집어넣은 행위는 피해자가 예상할 수 없었던 기습적인 것으로서, 피해자의 의사에 반하므로 그 힘의 대소 강약에 관계없이 기습유사강간에 해당한다고 할 것이다. 나아가 유사강간행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 고의도 충분히 인정된다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관에서 '잠에서 깨었는데 누군가(피고인)가 피해자의 오른편에 누워 피해자의 오른쪽 가슴을 만지고 있었다. 놀라서 그 얼굴을 확인하려고 했지만 시력이 좋지 않아 얼굴을 확인할 수는 없었고 직감으로 남자라고 생각했다. 피고인이 피해자의 왼쪽 턱을 손으로 밀어 올려 키스하려 했고 고개를 돌려 피했으나, 피고인이 다시 키스를 시도하여 또 피하였다. 피고인은 갑자기 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 질속으로 손가락을 넣어 3번 정도 왔다갔다 움직였다. 조금 더 지나면 성관계를 할 수도 있다는 생각에 피고인을 제지하고자 음부를 만지고 있던 피고인의 손목을 잡았더니, 피고인이 피해자의 다른 쪽 손을 잡아 자신의 바지 속에 넣은 다음 피해자의 손을 움직여 자신의 성기를 흔들게끔 하였다. 이후 피해자가 스스로 피고인의 성기를 흔들긴 했으나, 해 주면 이 상황을 끝낼 수 있을 것이라고 생각했기 때문이었고, 흔든 시간도 몇 초 되지 않았다. 이후 피고인이 아무런 행동도 하지 않고 멈춰 있기에 나가라고 했다.'는 취지로 진술하였고, 이 법정에서 '피고인이 피해자의 오른편에 누워 피해자 오른쪽 가슴을 만졌고, 이에 놀라서 잠에서 깼다. 피고인은 피해자의 손을 잡아 자신의 바지 속에 넣은 다음 피해자의 손을 움직여 자신의 성기를 흔들게 유도하였고, 이후 피해자가 빨리 피고인을 내보내고 싶은 마음에 스스로 혼들었다.'는 취지로 진술하였다. 이와 같이 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행 경위와 피해 내용에 관하여 일관되게 진술하고 있는 점, 위와 같은 피해자의 진술은 구체적이고 상세하여 꾸며낸 것으로 보이지 않는 점, 피해자에게 피고인을 무고하거나 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기를 찾을 수 없는 점에 비추어, 피해자의 위와 같은 진술은 신빙성이 높다. 2) 이 사건 전후의 정황 가) 피고인은 이 사건 토굴 안에 들어가기 전 이 사건 토굴 입구에 등을 기대고 앉아 피해자의 발바닥을 손으로 건드리고는 입구에 등을 기댄 상태로 약 2분간 기다리다가 피해자의 반응이 없자 위 토굴 안으로 들어갔다. 피고인은 이러한 행동이 이 사건 토굴에 들어가는 것에 대한 피해자의 동의를 얻으려는 것이라고 주장하나, 동의를 얻기 위하였다면 피해자를 손으로 건드렸을 때 반응이 없으면 피해자로부터 동의를 받을 때까지 재차 피해자를 건드려 동의를 받아야 할 것으로 보이는바, 피고인의 이러한 행동은 성적 접촉에 대한 피해자의 동의를 얻으려는 것으로 보이지는 않고, 오히려 이 사건 범행에 나아가기 전에 피해자가 깊은 잠이 들었는지를 확인하려는 행동으로 보인다. 나) 피고인은 수사기관에서 피해자와 성적 접촉을 시작할 무렵 피해자의 턱을 손으로 잡고 키스하려고 하였으나 피해자가 고개를 돌렸다는 취지로 진술한 바 있고, 피고인의 위와 같은 진술은 피해자의 진술과 일치한다. 위 진술에 의하면, 피고인이 피해자와 성적 접촉을 시작할 무렵 피해자가 피고인과의 성적 접촉을 명시적으로 거절한 사실이 인정되고, 피해자가 이후 명시적 또는 묵시적으로 피고인의 성적 접촉에 동의한 정황을 찾을 수 없다. 다) 피고인은 피해자로부터 나가라는 말을 듣고는 변명이나 항변 없이 곧바로 이 사건 토굴을 나왔고, 이후 찜질방 카운터의 직원에게 여기서 이상한 일이 많이 벌어지고 있느냐는 취지로 묻기도 하였다. 피고인의 주장은 피해자로부터 성적 접촉에 대한 동의를 받았다는 것인데, 그 주장이 사실이라면 피고인의 위와 같은 행동을 합리적으로 설명하기가 어렵다. 3) 피고인과 변호인 주장의 사정들에 대하여 가) 피고인과 변호인은, 피해자가 이 사건 토굴 맞은편 소파에 앉아 있는 피고인에게 다리를 벌리면서 음부를 보여주고 베개를 다리 사이에 끼어 음부에 대고 비비는 등 유혹하는 행동을 하고, 피고인이 이 사건 토굴 안으로 들어간 다음에는 피고인에게 자리를 비켜주고 피고인과 다리를 포개는 등의 행동을 하였다고 하면서, 피해자는 그 무렵 피고인과의 성적 접촉에 대하여 묵시적으로 동의하였고, 설령 그렇지 않더라도 피해자는 피고인이 피해자의 가슴과 성기를 만진 이후 수건과 매트(깔개)를 가지러 이 사건 토굴 밖으로 나갔다 올 무렵 잠에서 깨어 있었는데도 자리를 피하거나 외부에 도움을 요청하지 아니하였고 피해자는 피고인의 성기를 손으로 잡고 흔들어 주는 등의 행동을 하였으므로, 피고인과의 성적 접촉에 대하여 묵시적으로 동의한 것이라는 취지로 주장한다. 나) 먼저 주장에 관하여 본다. 이 사건 이전 피해자가 피고인에게 관심이나 호감을 표시하였다거나 피해자가 피고인을 주시하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않는 점, CCTV 영상에 의하면 피해자가 피고인을 쳐다본 것은 피해자가 잠시 자리를 이동한 사이에 피해자가 당초 사용하던 토굴(이 사건 토굴이 아닌 다른 토굴이다)을 피고인이 사용하는 바람에 쳐다본 것에 불과한 점, 피해자는 피고인이 찜질방에 들어오기 전부터 잠을 이루지 못하여 소파에서 상당 시간 뒤척였고 뒤척이는 동안 한쪽 무릎을 세우거나 한쪽 다리를 무릎을 구부린 상태로 벌리는 등의 자세를 취한 점, 위 소파 맞은편의 토굴에 누워 있던 피고인은 피해자가 잠을 이루지 못하고 뒤척이는 것을 인식하고 있었던 점(피고인은 수사기관에서 피해자가 뒤척이는 소리가 커서 잠을 제대로 이룰 수 없었다는 취지로 진술하였다)에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 토굴 안에서 다리를 움직이거나 다리 사이에 베개를 끼우는 등의 행동을 한 것은 피고인을 유혹하는 행동이 아니라 잠결에 몸을 뒤척이거나 잠을 이루기에 편안한 자세를 찾기 위한 행동으로 보이고, 피고인도 이를 충분히 인식하였던 것으로 보인다. 또한 앞서 2).의 가).항에서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 토굴 안에 들어가기 직전 피해자의 발바닥을 건드렸으나 아무런 반응이 없었던 점에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 토굴에 들어갈 무렵 피해자는 이미 잠이 든 상태에 있었고 다만 피고인의 움직임에 무의식적으로 반응한 것으로 보인다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인과 변호인이 언급한 피해자의 행동들을 두고 정상적인 인식능력과 판단능력 아래에서 내려진 묵시적 동의로 볼 수는 없다. 다) 다음으로 주장에 관하여 보건대, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 매트를 가지러 가기 위해 이 사건 토굴을 잠시 비운 시점에는 피고인이 피해자의 가슴을 만지거나 음부를 만지는 등의 성적 접촉이 이루어지지 않았고 피해자가 잠에서 완전히 깨어나지도 않았던 것으로 보인다. 설령 피해자가 당시 깨어 있었다고 하더라도, 피해자가 막 잠에서 깬 상태였고 안경을 착용하지 않고 있었던 점, 피고인이 이 사건 토굴을 비운 시간은 약 20초에 불과한 점에 비추어, 피해자가 피해 상황을 파악하여 외부에 도움을 요청하기는 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 피고인이 이 사건 토굴을 비운 사이 피해자가 자리를 피하거나 외부에 도움을 요청하지 아니하였다고 해서 이를 성적 접촉에 대한 묵시적 동의로 볼 수는 없다. 피해자가 이 법정에서 '피고인이 이 사건 토굴 밖으로 나간 것은 기억이 나지 않는다. 그 때 잠들어 있었던 것 같다.'는 취지로 진술하였다. 피고인은 경찰 제2회 조사에서 '처음에는 피해자가 벽을 보고 누워 있었고 피고인은 그 뒤에서 피해자를 바라보고 옆으로 누워 있었다. 피해자가 몸을 틀면서 피해자의 손이 피고인의 성기에 닿았다. 피고인은 피해자의 어깨에 팔을 걸친 상태에서 심장이 너무 빠르게 뛰어서 진정시켰다.'는 취지로 진술하였고, 검찰 조사에서 '피고인이 피해자의 오른편으로 들어갔더니 피해자가 상체를 틀어서 피해자의 오른손을 피고인의 성기 부위에 가져다 댔다. 당시 심장이 쿵쾅거려서 아무 것도 할 수 없었다. 그래서 그냥 피고인의 오른팔을 피해자의 어깨 쪽에 걸치고 한동안 가만히 있었다.'는 취지로 진술하였다. 이러한 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 토굴에 들어가고 나서도 일정 시간 동안 피해자의 어깨에 손을 올린 채 가만히 있었던 것으로 보인다. CCTV 영상에 의하면 피고인이 이 사건 토굴 안으로 들어가고 피해자가 다리를 움직인 다음 피고인과 피해자가 한동안 다리를 움직이지 않고 가만히 있었던 것이 확인된다. 이 사건 토굴은 입구가 개방되어 있어 지나가는 사람들이 내부를 들여다 볼 수 있는 구조이고 피고인도 이 사건 토굴 밖 소파에서 피해자의 음부 부위를 보았다고 진술하고 있으므로 이 사건 토굴 입구를 가리지 않은 채 피고인과 피해자가 서로의 성기를 만지는 등의 성적 접촉을 시도한다는 것은 상정하기 어렵다. CCTV 영상에 의하면 피고인이 매트를 가지러 가기 직전 다른 사람들이 이 사건 토굴 안쪽을 쳐다보고 무심히 지나갔는데 그 사람들의 표정이나 반응에서 별다른 반응이 없었다. 라) 다음으로 주장에 관하여 보건대, 다음과 같은 사정, 즉, 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피고인이 피해자의 손을 잡아 자신의 바지 속에 넣어 흔들도록 유도하였고 이후 상황을 모면하고자 피해자 스스로 피고인의 성기를 흔들게 되었다는 취지로 진술한 점, 피고인은 수사기관에서 피해자의 손을 잡아 자신의 바지 속에 넣어 흔들도록 한 적이 있다는 취지로 진술하였고, 피고인의 위와 같은 진술은 피해자의 진술과 부합하는 점에 비추어 보면, 피해자가 자발적으로 피고인의 성기를 흔든 것이 아니라 피고인이 행사한 유형력에 의하여 피고인의 성기를 흔들게 되었고 이후에도 외포된 상태에서 성기를 흔드는 행동을 단시간 지속한 것에 불과하므로, 피해자가 피고인과의 성적 접촉에 동의하였다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ~ 3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 ~ 3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그러나 피고인은 찜질방에서 잠이 든 피해자의 옆에 누워 유사강간하였는바, 그 범행의 경위와 방법, 범행 장소, 범행의 내용 등에 비추어 죄질이 가볍지 아니하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 피고인은 피해 회복을 위한 노력을 기울이지 않았다. 위와 같은 양형 요소와 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건과 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.