수원지방법원여주지원-2019고단1303

범죄사실 피고인은 임대사업자 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)와 성남시 분당구 C건물, D호(이하 '아파트'라 한다)에 관하여 임대차보증금 178,470,000원, 월 임대료 1,187,000원에 임대차계약을 체결하였다. 1. 피고인은 2015. 3. 26.경 피고인이 임차한 위 아파트에서, 피해자 E와 전대기간 2015. 4. 21.부터 2017. 4. 20.까지, 전대차보증금 4억 원의 전대차계약을 체결하기로 하고, 그 무렵 "아파트에 설정된 F의 근저당권 피담보채권을 변제하여 근저당권설정등기를 말소하였다."라고 말하고, 2015. 6. 11.경 위 아파트의 임대차보증금보다 전대차보증금이 다액이라는 이유로 추가 담보를 요구하는 피해자에게 "내가 보유하고 있는 분양전환권을 2억 원에 양도하겠다."라고 말하여, 추후 피해자에게 위 아파트에 관한 피고인의 임대차보증금 상당액을 포함한 전대차보증금을 반환할 능력이 있는 것처럼 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 2015. 3. 30.경 G로부터 임대차보증금반환채권을 담보로 140,000,000원을 대출받았고, 피해자로부터 지급받은 전대차보증금을 개인채무변제에 사용할 생각이었을 뿐, 특별한 재산이 없어 전대차계약이 종료되더라도 피해자에게 전대차보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2015. 3. 26.경 1,000,000원, 2015. 4. 21.경 70,000,000원, 2015. 4. 30.경 20,000,000원, 2015. 6. 6.경 100,000,000원, 2015. 6. 11.경 180,512,000원을 지급받고, 피고인이 임대인 B 주식회사에 지급해야 할 2년분의 임대료 28,488,000원을 피해자로 하여금 대신 납부하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 400,000,000원 상당의 재물 및 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 피고인은 2017. 4.경 피해자와 위 아파트에 관하여 전대차계약을 갱신하면서, "임대인이 보증금을 올려달라고 하니 전대차보증금을 50,000,000원 인상하여야 한다."라고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 50,000,000원을 받아 개인채무변제에 사용할 생각이었을 뿐, 특별한 재산이 없어 전대차계약이 종료되더라도 피해자에게 인상된 전대차보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 40,000,000원을 지급받고, 피고인이 임대인 B 주식회사에 지급해야 할 임대료 중 10,000,000원을 피해자로 하여금 대신 납부하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 50,000,000원 상당의 재물 및 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 보증금 사용내역, 임대차계약서, 소득금액증명(2015~2018년도) 1. E의 각 진정서, 고소장 1. 각 부동산임대차계약서, 문자메시지, 협약서 1. 녹취록 1. 대출거래약정서, 채권양도·양수계약서, 채권양도통지서 등 1. 판결문(성남지원 2018가합403368 임대차보증금) 1. E에 대한 진술조서 1. 이체확인증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 가. 기망행위 부존재 전대차계약 체결 이전에 이 사건 임대차보증금반환채권에 1억 4,000만 원 상당의 담보가 설정되어 있었다는 점에 관하여 피고인이 피해자에게 고지하였으므로, 이에 관하여 피고인이 피해자를 기망한 바 없다. 나. 변제자력 존재 피고인이 피해자와 전대차계약 종료 당시 피고인에게 전대차보증금을 변제할 자력이 존재하였다. 2. 기초사실 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 임대사업자인 B과 사이에 위 아파트에 관하여 임대차보증금을 178,470,000원, 월 임대료를 1,187,000원으로 하는 임대차계약을 체결하고, 위 임대차보증금을 B에게 지급하였다. 나. 피해자는 피고인과 전대차계약을 체결하기 이전에 위 아파트에 관하여 채무자를 피고인, 근저당권자를 F(이하 'F'이라 한다), 채권최고액을 228,000,000원으로 하는 근저당권이 설정되어 있음을 확인하고 피고인에게 위 근저당권의 말소를 요청하였으며, 이에 피고인은 2015. 3. 30. 위 근저당권설정등기를 말소해주었다. 다. 피고인은 위 근저당권설정등기를 말소하기 이전인 2015. 3. 20. G(이하 'G'라 한다)에 대하여 1억 4,000만 원의 대출신청을 한 후, 2015. 3. 23. 이 사건 임대차보증금반환채권에 관한 채권양도양수계약서(전세금담보대출용), 명도이행각서, 채권양도통지서 등을 작성하여 인감증명서를 첨부하여 G에 제출하였는데, 그 중 명도이행각서에는 '변제기일까지 대출원리금을 변제하지 못할 시에는 임대차기간 내에라도 즉시 임대인에게 건물을 명도하여 주겠다'라는 내용이 기재되어 있었다. 이후 피고인은 2015. 3. 30. 위 G로부터 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보로 1억 4,000만 원을 차용하였고, 그 후 2016. 3.경 위 임대차보증금반환채권을 담보로 700만 원을 추가로 차용하였는데, 전대차계약 체결 당시 이러한 사실을 원고에게 알리지 아니하였다. 라. 피해자는 2015. 4. 11. 피고인과 사이에 위 아파트에 관하여 전대차보증금을 4억 원, 임대차기간을 2015. 6. 11.부터 2017. 6. 10.까지로 하는 전대차계약을 체결하였고, 위 전대차계약 체결 이전인 2015. 3. 26.경 가계약금 명목으로 100만 원을 피고인에게 지급하였으며, 2015. 4. 21. 계약금 중 2,000만 원을, 2015. 4. 30. 나머지 계약금 7,000만 원을 각 지급하였고, 피해자는 2015. 4. 22.경 위 아파트를 피고인로부터 인도받아 점유하기 시작하였다. 마. 그 후 피해자는 2015. 6. 6. 피고인에게 중도금 1억 원을 지급하였고, 피고인은 2015. 6. 11. B로부터 위 전대차계약에 관한 동의를 받았다. 바. 위 전대차계약상 피해자가 지급하여야 할 잔금은 2억 900만 원이었으나, 피해자는 피고인로부터 B에게 지급하여야 할 월세를 직접 납부해달라는 요청을 받고 2015. 6. 11. 위 잔금 2억 900만 원에서 24개월분의 월세 28,488,000원을 공제한 나머지 180,512,000원을 피고인에게 지급하였다. 사. 피고인은 2015. 6. 11. 위와 같이 피해자로부터 잔금을 지급받으면서 '이 사건 전대차계약의 만기일인 2017. 6. 10. 전대차보증금 4억 원에서 임대차보증금 1억 8,000만 원을 뺀 부족분 2억 2,000만 원을 지급하지 못하는 문제가 발생할 경우, 이 사건 부동산의 분양전환의 모든 권한을 2억 원에 피해자에게 양도하고, 분양전환 즉시 피해자에게 등기이전하거나 전매동의서를 써서 양도함을 확인한다'는 취지의 협약서(이하 '이 사건 협약서'라 한다)를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 아. 그 후 2017. 4.경 피해자와 피고인은 전대차보증금을 4억 5,000만 원으로 인상하고, 전대차기간을 2017. 6. 11.부터 2019. 6. 10.까지로 연장하는 내용으로 위 전대차계약을 갱신하였고, 그 무렵 피해자는 피고인에게 인상된 전대차보증금 5,000만 원을 지급하였다. 3. 검토 가. 기망행위의 부존재 여부 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결). 기록에 의하면, 피해자가 위 전대차계약 체결 이전에 피고인에게 위 아파트에 설정된 F 명의의 근저당권을 말소해줄 것을 요청하여 F 명의의 근저당권이 2015. 3. 30. 말소된 사실, 그 후 피해자가 2015. 6. 11. 피고인에게 잔금을 지급하면서 전대차보증금 4억 원 중 이 사건 임대차보증금으로 담보되지 않는 약 2억 2,000만 원에 대한 담보 제공을 요구하여 피고인이 협약서('이 사건 전대차계약의 만기일인 2017. 6. 10. 전대차보증금 4억 원에서 임대차보증금 1억 8,000만 원을 뺀 부족분 2억 2,000만 원을 지급하지 못하는 문제가 발생할 경우, 이 사건 부동산의 분양전환의 모든 권한을 2억 원에 원고에게 양도하고, 분양전환 즉시 원고에게 등기이전하거나 전매동의서를 써서 양도함을 확인한다'는 내용)를 작성·교부한 사실을 인정할 수 있는바, 이에서 미루어 피해자가 위 전대차계약 체결 이전에 위 임대차보증금반환채권에 1억 4,000만 원 상당의 담보권이 설정되어 있었다는 점을 미리 알았다면 위 전대차계약을 체결하지 않거나 적어도 위 전대차보증금을 전액 회수할 수 있는 방안을 마련한 뒤 계약을 체결하고자 하였을 것임을 짐작할 수 있다. 즉 피고인으로서는 전대차보증금의 회수가능성 여부가, 피해자가 위 전대차계약을 체결하는 데 있어서 가장 핵심적인 고려사항이라는 점을 위 전대차계약 체결을 전후하여 알고 있었거나 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 임대차보증금반환채권의 담보제공 여부에 관하여 묵비하였는바, 피고인의 이러한 부작위는 기망행위를 구성한다. 나. 변제자력 여부 피고인의 부작위가 기망행위를 구성한다고 하더라도, 피해자의 금원 교부 당시 피고인에게 변제자력이 충분하였다면, 불능미수의 성립가능성은 별론으로 하더라도, 손해 내지 손해발생의 위험이 있었다고 볼 수 없어 기수에 이를 수 없으므로 이에 관하여 살펴본다. 기록에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정 즉, 피고인의 2015.경부터 2018.경까지의 소득 정도(증거기록 1권 98, 107쪽. 이하 '증1 98, 107' 방식으로 표기), 2018. 4.경 피고인의 예금채권 액수(증2 27, 128~146), 피고인이 피해자로부터 이 사건 금원을 지급받아서 대부분 자신이 운영하는 회사 운영자금 내지 자신의 채무를 변제하는데 사용하였다는 점(증1 22~24, 58~93), 이 사건 부동산의 2019.경 평균 시세가 8억 3,500만 원 가량이었다는 점(증1 220; 피고인 제출 증 제4호증), 피고인은 G에 대한 채무 1억 4,700만 원 가량이 2019. 3.경까지 남아 있던 점(피고인이 자신의 동생으로부터 빌려서 변제하였음. 증1 206~9) 등을 종합하면 피고인이 2019.경 이 사건 부동산을 제3자에게 매도할 경우 피고인이 확보할 수 있는 금액은 대략 1억 8,500만 원가량으로 계산되므로(평균 시세 8억 3,500만 원에서 분양가 평균 6억 9,000만 원을 차감하고 여기에 보증금 1억 8,700만 원을 더한 후 G 채무 1억 4,700만 원을 차감한 금액: 동생으로부터 개인적으로 차용하여 온 금액은, 피고인의 변제 자력을 객관적으로 평가할 수 있는 요소라고 볼 수 없음), 여기에 피고인의 회사 임대차보증금 1억 원을 보태더라도, 전대차계약 종료 당시 피고인에게 피해자의 전대차보증금을 반환할 자력이 충분하였다고 보이지 않는다. 피고인은 전대차계약이 종료되는 2019.경 피고인 운영 회사의 기대 수익이 상당할 것으로 예상하였다는 취지로 주장하지만(피고인 제출 증 제5~8호증), 피고인이 피해자로부터 전대차보증금반환에 관한 민사판결을 받고 1년여가 지난 2020. 8. 6.에 이르러서야 이 사건 부동산을 매도한 후 피해자에게 전대차보증금을 반환하였던 점에 비추어, 이러한 주장은 믿을 수 없다. 양형의 이유 1. 권고형의 범위 10월 ~ 3년 (피해 회복) 2. 선고형의 결정 개전의 정이 없어 보이는 점, 피해규모 등은 불리한 정상으로 고려하되, 공소제기 이후 피해금액이 모두 반환된 점, 초범인 점 등은 유리한 정상으로 고려한다. 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 형법 제51조의 제반 양형조건을 종합하여 위와 같이 판결한다.