수원지방법원성남지원-2018고단902

범죄사실 1. 피고인 A 피고인 A는 2015. 10. 26.경부터 성남시 분당구 C, D호에 있는 증권정보제공 등을 목적으로 설립된 E의 실제 운영자이고, F(일명 "G")은 선물거래 분야 종사자들을 섭외하여 그들을 통해 선물거래 사이트의 회원들을 모집하는 소위 "영업실장"이다. 가. 일명 "H"과의 공동범행 1) 공모관계 피고인 A, 성명불상자(일명 "H", 이하 "H"이라 한다)는 아래와 같이 역할을 분담하여 허위 선물거래 사이트를 운영하기로 모의하였다. H은 선물거래를 하기 위해서는 고액의 증거금이 필요하고, 증거금을 납입하지 못하면 선물거래를 할 수 없다는 점에 착안하여 증거금이 없는 사람들을 회원으로 모집한 후 HTS(Home Trading System)를 배포하여 이를 통해 회원들이 주식 종목과 수량 등을 선택하여 매수·매도 신청 주문을 하면 실제 증권시장에서 매수·매도되지 않았음에도 코스피200 및 SMP500 등 실물지수와 연계하여 HTS 화면상으로는 그 주문에 따라 매수·매도한 것처럼 보이도록 하는 방법으로 허위 선물거래 사이트 및 HTS 프로그램을 제작하여 운영한다. 피고인 A는 위 E를 설립하고, 위 E 명의로 인터넷 주식 및 선물 강의 사이트인 "I"(J)을 운영하면서 회원들에게 "내가 만든 캐쉬라인 차트 신호만 따라오면 87%의 승률을 올리고, 한 달에 1,000만 원씩 고수익을 낼 수 있으니, 내가 소개하는 프로그램에 담보금 명목으로 50만 원을 납입하고 선물거래를 따라 하면 된다"고 말하여 위 허위 선물거래 사이트의 회원들을 모집하고, H으로부터 회원들의 거래 과정에서 발생하는 수수료의 약 30%를 받는다. 2) 범죄사실 이에 따라 H 등은 2016. 1. 25.경부터 2016. 8. 22경까지 허위 선물거래 사이트 및 "K"(구 "L") HTS 프로그램을 제작·운영하고, 피고인 A는 위 "I" 사이트를 통해 허위 선물거래 사이트의 회원들을 모집한 후, 회원들로 하여금 위 HTS 프로그램을 설치하게 하고 위 주식회사 M 명의 계좌 등 지정된 계좌에 예탁금 등을 입금하도록 하였다. 그러나 사실 위 "K"(구 "L") HTS 프로그램은 회원들의 거래 신청을 받더라도 거래가 실제로 이루어지지 않고, 회원들에게 수익금 명목으로 지급되는 돈은 회원들이 납입한 돈 중 일부를 되돌려 주는 것에 불과하였으므로, 회원들로부터 예탁금 등을 받더라도 그 신청에 따라 실제 거래를 통해 수익금을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 A는 위와 같이 H 등과 공모하여, 피해자 N을 기망하여 이에 속은 피해자 N으로부터 2016. 5. 2.경 주식회사 M 명의 기업은행 계좌(O)로 200,000원을 교부받는 등, 2016. 1. 25.경부터 2016. 8. 22.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해자 5인으로부터 43회에 걸쳐 합계 23,610,000원을 교부받음과 동시에 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영하였다. 나. 일명 "P"과의 공동범행 1) 공모관계 피고인 A, 성명불상자(일명 "P", 이하 "P"이라 한다), F은 아래와 같이 역할을 분담하여 허위 선물거래 사이트를 운영하기로 모의하였다. P은 선물거래를 하기 위해서는 고액의 증거금이 필요하고, 증거금을 납입하지 못하면 선물거래를 할 수 없다는 점에 착안하여 증거금이 없는 사람들을 회원으로 모집한 후 HTS(Home Trading System)를 배포하여 이를 통해 회원들이 주식 종목과 수량 등을 선택하여 매수·매도 신청 주문을 하면 실제 증권시장에서 매수·매도되지 않았음에도 코스피200 및 SMP500 등 실물지수와 연계하여 HTS 화면상으로는 그 주문에 따라 매수·매도한 것처럼 보이도록 하는 방법으로 허위 선물거래 사이트 및 HTS 프로그램을 제작하여 운영한다. F은 위 허위 선물거래 사이트의 회원들을 모집하기 위해 선물거래 강의 등 관련 업계 종사자들을 섭외한 후, 그들로 하여금 회원들을 모집하게 하고 회원들의 거래 과정에서 발생하는 수수료의 약 10%를 받는다. 피고인 A는 위 E를 설립하고, 위 E 명의로 인터넷 주식 및 선물 강의 사이트인 "I"(J)을 운영하면서 위 F의 제안에 따라 회원들에게 "내가 만든 캐쉬라인 차트 신호만 따라오면 87%의 승률을 올리고, 한 달에 1,000만 원씩 고수익을 낼 수 있으니, 내가 소개하는 프로그램에 담보금 명목으로 50만 원을 납입하고 선물거래를 따라 하면 된다"고 말하여 위 허위 선물거래 사이트의 회원들을 모집하고, P으로부터 회원들의 거래 과정에서 발생하는 수수료의 약 40%를 받는다. 2) 범죄사실 이에 따라 P 등은 2015. 11. 25.경부터 2016. 10. 13. 경까지 허위 선물거래 사이트 및 "Q" HTS 프로그램을 제작·운영하고, F은 피고인 A를 통해 위 허위 선물거래 사이트의 회원들을 모집하고, 피고인 A는 위 "I" 사이트를 통해 허위 선물거래 사이트의 회원들을 모집한 후, 회원들로 하여금 위 HTS 프로그램을 설치하게 하고 (주)R 명의 계좌 등 지정된 계좌에 예탁금 등을 입금하도록 하였다. 그러나 사실 위 "Q" HTS 프로그램은 회원들의 거래 신청을 받더라도 거래가 실제로 이루어지지 않고, 회원들에게 수익금 명목으로 지급되는 돈은회원들이 납입한 돈 중 일부를 되돌려 주는 것에 불과하였으므로, 회원들로부터 예탁금 등을 받더라도 그 신청에 따라 실제 거래를 통해 수익금을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 A는 위와 같이 P, F 등과 공모하여, 피해자 S를 기망하여 이에 속은 피해자 S로부터 2015. 11. 25.경 (주)R 명의 T은행 계좌(U)로 500,000원을 교부받는 등, 2015. 11. 25.경부터 2016. 10. 13.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 9인으로부터 511회에 걸쳐 합계 843,939,600원을 교부받음과 동시에 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영하였다. 2. 피고인 B 피고인 B는 제1의 가.항 기재 H과 사이에, 피고인 B는 법인을 설립한 후 그 법인 명의 계좌를 선물거래에 이용할 수 있도록 제공하고, H은 피고인 B로부터 제공받은 계좌를 이용하여 선물거래 사이트를 개설·운영하기로 공모하였다. 피고인 B는 2015. 7. 30.경 부산광역시 해운대구에 있는 유사투자자문업을 목적으로 하는 주식회사 M(구 V)을 설립하고 위 법인 명의 계좌를 개설하여 그 무렵 H 등에게 계좌를 제공하였고, H 등은 피고인 B로부터 제공받은 계좌를 이용하여 제1의 가.항 기재 별지 일람표 1 중 피해자 N, 피해자 W, 피해자 X, 피해자 Y 부분 각 기재와 같이 2016. 3. 30.경부터 2016. 8. 22.경까지 허위 선물거래 사이트를 개설·운영함으로써 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Z, AA, F의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 Z의 진술기재 1. I 인터넷 사이트 캡쳐, 회원별 피해금액 현황, 피해자별 입출금 거래내역서(은행자료 출력본 포함), I 캐쉬라인 시스템신호 캡쳐, 사업자등록증(E), Q 사용 차명계좌 목록, 피해자별 투자금 이체내역, 각 금융기관 거래현황 회보, 회신계좌거래내역 일체, 수사보고(피의자 A 자료제출), 피의자 A 계좌거래내역서 등, 피해자 피해액 산정 및 계좌거래내역서, 수사보고(피의자 B 전화진술청취), 수사보고(대여계좌가 실제 매매에 사용되지 않은 사실 확인 보고), 수사보고(피해자 S 피해금 입금 거래내역 제출), 수사보고(참고인 F 면담 결과보고), 수사보고(M 법인등기부등본 첨부), 수사보고(피의자 B 개인 계좌거래내역) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호, 제373조, 형법 제30조(무허가 금융투자상품시장 개설·운영의 점) 피고인 B : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호, 제373조, 형법 제30조 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공동정범의 성립 요건 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다. 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 어떤 모의과정이 있어야 하는 것은 아니고, 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 공동가공의 인식이 있으면 충분하다. 기능적 행위지배는 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 하는 것을 말하는데, 그 여부는 전체 범죄에 있어서 피고인이 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 2. 판단 피고인 A가 H 및 P의 사기 범행에 관한 공동정범의 죄책을 부인하므로 위와 같은 법리에 비추어 사기 범행의 공동정범 성립 여부를 살펴본다. 위 각 증거에 의하면, 피고인 A는 P 측으로부터 선물거래 사이트에 회원을 소개하여 줄 것을 제의받아 수락하거나 H 측에 회원을 소개하여 주기로 제안하는 등으로 위 H 및 P과 사이에 의사가 합치된 사실, 이 사건과 같이 증거금이 없는 사람들을 회원으로 모집하고 HTS를 배포하면서 대여계좌를 이용하여 회원들로 하여금 선물거래를 할 수 있도록 운영하는 업체의 경우에, 실제 회원의 주문대로 선물거래를 운영하거나 또는 가상으로라도 회원의 주문대로 거래한 경우의 손익을 정산하여 지급하는 경우도 있지만, 반대로 이 사건과 같이 허위로 선물거래를 하는 것처럼 가장하여 사기 범행에 이용하는 경우도 존재하는 사실, 피고인 A가 검찰에서 위 H 및 P 등이 제작·운영한 각 선물거래 사이트에서 회원들의 주문에 따른 거래가 실제로 이루어지지 않을 수 있다고 생각은 하였으나, 정확히 각 선물거래 사이트에서 실거래를 하는지는 알 수 없다는 이유로 각 선물거래 사이트를 피해자들에게 권유하여 회원가입 하도록 모집해주었다는 취지로 진술한 사실, 피고인 A가 회원들에게 선물거래 사이트를 권유하면서 그 사이트에서 실제 거래가 이루어지지 않을 수도 있다는 위험에 관하여 알리지 않고, 오히려 각 선물거래 사이트에서 이용한 대여계좌에 입금을 망설이던 회원들의 질문에 대해 안전한 업체라고 답변하기도 한 사실, 피고인 A는 위 각 선물거래 사이트에 피해자를 비롯한 회원들을 모집해주고 거래 과정에서 발생하는 수수료 중 30% 또는 40%에 해당하는 돈을 받았는데, 그 금액이 1년간 8억 6,500만원을 상회할 정도인 사실이 인정된다. 여기에, 피고인 A가 선물거래를 상당 기간 해왔을 뿐 아니라, 인터넷으로 주식 및 선물 강의를 하는 투자클럽을 운영하면서 회원들에게 증권정보제공 등을 하는 소위 '리딩 전문가'로서 적지 않은 기간 활동한 점, 만약 선물거래 사이트를 통해 실제 선물거래가 이루어짐에도 선물거래 사이트 운영 업체가 그 거래 수수료의 30% 또는 40%를 회원 모집 대가로 지급하게 되면, 실제 거래 수수료까지 지급해야 하는 선물거래 운영 업체로서는 피고인 A에 비해 이익이 상당히 적거나 이익이 남지 않을 수도 있는바, 피고인 A로서는 자신에게 지급되는 수수료 비율이 상당함에 비추어 이 사건 각 선물거래 사이트에서 실제 거래가 이루어지지 않을 수 있다고 의심해 봄이 상당한 점 등을 더하여 볼 때, 피고인 A는 각 선물거래 사이트의 운영자가 회원의 주문에 따라 실제 거래를 하지 않는 방법으로 사기 범행에 이용될 수 있음을 미필적으로나마 인식하면서도 그러한 결과 발생 가능성을 용인하여 피해자들에게는 위와 같은 사정을 고지하지 않거나 숨긴 채 회원으로 모집해주고 자금을 송금하도록 하였음이 인정되고, 이처럼 허위의 선물거래 사이트를 이용한 사기 범행에서 회원을 모집하는 피고인의 역할은 필수적인 것인바, 그렇다면 피고인 A는 H 또는 P이 계획한 사기 범행을 미필적으로나마 인식하면서도 그러한 결과 발생을 용인하였고, 나아가 이 같은 사기 범행에 본질적으로 관련되는 행위를 분담한다는 인식을 하면서도 H 또는 P 측과 의사 합치에 따라 회원 모집 행위를 함으로써 H 또는 P 측의 사기 범행에 가공하였다 할 것이므로, 피고인 A의 기능적 행위지배와 공동가공 의사 및 공모관계가 인정된다. 양형의 이유 1. 피고인 A [사기죄 권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 감경영역(1년~4년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [선고형의 결정] 다수인을 상대로 회원모집을 하는 방법으로 범행에 가담함으로써 많은 피해자를 발생시켰고, 그 가담 내용이나 편취 규모 등에 비추어 죄책이 절대 가볍지 않다. 다만, 피고인의 범의가 다소 미필적이고, 피해자들의 손해를 대부분 보상하여 피해자들과 모두 원만히 합의한 점, 피고인이 아무런 범죄전력 없는 초범이고, 향후에는 같은 잘못을 반복하지 않겠다고 다짐하면서 대체로 잘못을 뉘우치는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 이를 비롯하여 형법 제51조에 정해진 제반 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 범행 가담 내용이나, 피고인의 가담으로 실현된 범행의 피해나 위험성 등에 비추어 죄책이 절대 가볍지 않다. 다만, 피고인이 잘못을 뉘우치는 점, 동종 전력이나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없는 점, 피해자 중 일부의 처벌불원 의사 등을 유리한 정상으로 참작한다. 이를 비롯하여 형법 제51조에 정해진 제반 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 사기의 점 가. 이 부분 공소사실 요지 이 부분 공소사실 요지는, 피고인 B가 피고인 A, H 등과 범죄사실 제1의 가. 항 기재와 같은 허위 선물거래 사이트를 운영하는 방법으로 사기 범행을 공모하고, 주식회사 M을 설립한 후 그 법인 명의 계좌를 개설하여 H 등에게 제공함으로써 제1의 가. 항 기재 사기 범행을 공동으로 하였다는 것이다. 나. 판단 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래의 각 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B에게 공동가공의 의사가 있다거나 기능적 행위지배가 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다. 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도, 피고인 B가 허위 선물거래 사이트를 이용하여 피해자들로부터 돈을 편취하는 해당 사기 범행에 직접 가담한 것은 아니다. 즉, 피고인 B의 행위는 법인 명의 계좌를 개설하여 H 등에게 제공한 것으로서, 그 계좌 제공 행위가 별도의 죄를 구성하거나 사기 범행을 용이하게 하는 행위에 해당되는지 여부는 별론으로 하고, 그 자체가 사기 범행의 구성요건에 해당하는 실행행위라고 곧바로 평가할 수는 없다. 나아가 전체 사기 범죄 경과를 놓고 보더라도 계좌 제공 행위가 사기 범행에 필수적으로 수반되어야 하는 것은 아니므로, 그것이 차지하는 지위나 지배 내지 장악력이 사기 범행의 본질적 요소에 해당한다고 보기 어렵다. 피고인 B가 H의 사기 범행, 즉 허위 선물거래 사이트를 운영하는 것을 인식하면서 그에 가공할 의사로 계좌를 제공하였다고 인정할 뚜렷한 사정이 보이지 않는다. 피고인 B가 계좌를 제공하고 대가 명목의 돈을 수차례 지급받은 사정이나 피고인 B가 경찰에서 사기 범행의 구체적 내용을 아는 것처럼 진술하였다가 이를 번복한 사정만으로는 피고인의 고의와 공동가공 의사를 단정할 수 없다. 피고인 B가 H으로부터 돈을 지급받기는 하였으나, 그 횟수나 시기 등을 놓고 볼 때, '그것이 단지 계좌 제공의 대가로서 받은 것'이라는 피고인의 변소를 그대로 배척하고 H의 사기 범행으로 인한 이익을 분배받은 것으로 보기는 어렵다. [한편, 피고인 B가 H 등에게 계좌를 제공한 것에 대하여 사기죄의 공동정범은 아니더라도 사기 방조의 죄책을 인정할 수 있는지를 추가로 살피건대, 피고인 B는 수사기관부터 법정에 이르기까지 불법 대여계좌 업체의 운영에 이용하는 줄로 알았고, 사기 범행에 사용된다는 사실은 알지 못했다고 진술하고 있고, 비록 '불법적인 일에 사용할 것이라는 짐작은 하였다'고 진술한 바 있지만, 그 진술만으로 사기 범행에서 정범의 고의를 단정할 수도 없으며, 피고인 B가 H 측으로부터 돈을 지급받았다 하더라도 '단지 계좌 제공의 대가로 지급받은 것'이라는 피고인의 변소를 배척할 뚜렷한 증거가 없는 이상 그 사정만으로 정범의 고의를 단정할 수도 없다. 따라서 피고인이 제공한 계좌들이 H의 사기 범행에 이용된다는 사실을 미필적으로라도 알았다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다] 따라서 이 부분 공소사실에 대한 증명 정도가 단순한 유죄의 의심을 넘어 고도의 개연성을 인정할 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시하지 아니한다. 2. 피고인 B에 대한 별지 범죄일람표 1 중 피해자 AA 부분 기재 일시의 무허가 금융투자상품시장 개설·운영의 점 이 사건 기록에 의할 때, 해당 부분에 이용된 계좌는 피고인 B가 제공한 계좌와 금융기관, 수취인 성명 등이 일치하지 않고, 이 부분은 AA가 경찰에서 피고인 B가 제공한 M 계좌에 송금한 것으로 특정하여 피고인 B에 대한 공소사실에 포함된 것으로 보이지만, 증인 AA의 법정진술(증인은 해당 계좌가 M 것임을 정확히는 모르고, 단지 당시 피고인 A가 지정했던 계좌로서 막연히 M 것으로 생각하였다는 취지이다)이나 AA에 대한 경찰 진술조서, 계좌거래내역서 등 검사가 제출한 증거에 의하더라도 이 부분 범행에 피고인 B가 제공한 계좌가 사용되는 등으로 가담한 사실이 분명하지 않다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 범죄사실 기재와 같은 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.