의정부지방법원-2016고합593

범죄사실 피고인은 도박장을 출입하면서 피해자 C(가명, 여, 49세)을 알게 되었다. 피고인은 2016. 5. 9. 20:50경 구리시 D에 있는 'E'(이하 '이 사건 마사지샵'이라고 한다) 내 마사지룸에서 피해자에게 마사지를 하던 중, 피해자가 깜빡 잠이 든 상황을 이용하여 피해자가 입고 있던 반바지를 내리고 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실1)의 상황을 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 문자메시지(수사기록 6쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조의2 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에게 동종 성범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행만으로는 피고인에게 불특정 다수의 피해자를 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 1) 공소장에는 피고인이 "항거불능" 상태를 이용하여 피해자를 강제추행하였다고 기재되어 있으나, 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적 반항이 불가능한 경우를 의미하고, 이 사건과 같이 피해자가 잠을 자고 있는 상태는 심신상실 상태에 해당하는 것으로 항거불능 상태로는 볼 수 없으나(대법원 1976. 12, 14, 선고 76도3676 판결, 대법원 2001, 9. 14. 선고 2001도3490 판결 등 참조), 공소사실에 피해자가 잠을 자고 있었고 피고인이 이를 이용하여 추행행위로 나아갔다고 기재되어 있고, 피고인도 이를 특별히 다투지 아니하며 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없으므로, 공소장변경절차를 거치지 아니하고 정정하여 인정한다. 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 동기 · 방법, 피고인의 성행·환경, 공개명령·고지명령으로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조)]. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자에게 마사지를 해 준 사실은 있으나 피해자의 음부에 손가락을 넣는 등의 행위를 한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, "이 사건 당시 피고인과 F, G, 성불상 H라는 남자 4명과 피고인이 운영한다고 하는 이 사건 마사지샵으로 함께 이동하였다. 마사지를 받기 위해 속옷을 탈의하고 찜질방에서 입는 반바지, 티셔츠를 입은 상태에서 방으로 들어가 기다리고 있는데 피고인이 들어와서 '야, 니가 여기 왜 들어와'라고 하니 피고인이 '저도 가끔 마사지해요'라고 하여 아무 생각 없이 피고인에게 마사지를 받았다. 처음에 엎드려 있는 상태에서 다리부터 마사지를 받다가 피고인이 돌아누우라고 해서 바로 누운 상태에서 마사지를 받던 중 약 10분 정도 깜박잠이 들었다. 그런데 음부 부위에 약간의 통증이 있어 깨어보니 피고인이 손가락을 내 음부에 넣었다 빼는 등 손가락으로 애무를 하고 있었다. 이에 피고인에게 '너 지금 뭐하느냐'라고 말했으나 피고인은 계속 손가락으로 음부를 애무하면서 몸 위로 올라타려고 하여 핸드폰을 꺼내 지인인 G에게 전화한 후 일어나 옷을 갈아입고 나왔다. 이후 피고인과 함께 같은 차를 탈 수 없어서 F만 데리고 택시를 탄 후 F에게 'A 이 내 밑을 만졌어'라고 말했다."라고 진술하였다. 이와 같은 피해자의 진술은 사건 발생 전후의 상황, 피고인의 행위 태양, 이에 대한 피해자의 반응 및 태도 등에 관하여 실제 피해자가 경험하지 않고는 진술하기 어려울 정도로 구체적이고 일관되며, 달리 객관적 상당성이나 합리성이 결여되어 있다고 볼 수 없다. F 역시 수사기관 및 이 법정에서, 피해자 및 다른 일행과 함께 이 사건 마사지샵으로 가서 마사지를 받은 이후 돌아올 때는 피해자와 둘이서만 택시를 타고 이동하였데, 피해자가 심각한 표정으로 몸을 떨면서 "피고인이 내 밑을 만졌다."라는 취지의 말을 하였다고 진술하였는바, 이는 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 피고인으로부터 이 사건 범행을 당하였다면 당시 큰소리로 항의하거나 이의를 제기하였을 것임에도 이를 하지 않았고, 이 사건 범행 이후에도 피고인도 참석할 것으로 예상되는 도박판으로 가서 도박을 하면서 피고인으로부터 자신의 차를 담보로 돈까지 빌리는 등 일반적인 성폭력 피해자라면 하지 않았을 이례적인 행동을 하였으므로 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 다툰다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 피해 당시의 정황에 대하여 구체적이고 일관되게 진술을 하고 있는 점, 피해자는 피고인으로부터 마사지를 받다가 깜박 잠이 든 상태에서 이 사건 범행을 당하게 되었는바, 순간 당황스러운 마음에 큰 소리로 항의하지 못하였을 뿐 범행에 대한 불쾌감은 표현했던 것으로 보이는 점, 피해자는 당시 도박 중독 수준으로 여러 도박판을 전전하며 도박을 하고 있었고, 이 사건 당일 역시 G 등과 도박을 하기로 미리 약속이 되었던 탓에 그와 같은 피해를 입고도 도박을 하러 갔던 것으로 보이는 점, 피해자는 도박을 할 당시 I로부터 돈을 빌리기로 하였는데, 도박을 하던 중 돈을 잃게 되자 이후 I의 연락을 받고 현금을 가지고 온 피고인으로부터 돈을 빌리는 형식을 취하기로 하면서 자신의 차량을 담보로 제공하게 된 것으로, 피고인을 직접 대면하여 돈을 빌린 것이 아닌 점(오히려 이러한 사정은 피해자의 도박 중독의 정도가 중함을 시사한다) 등에 비추어 보면, 이 사건 이후의 피해자의 행동이 일반적인 성폭력 피해자의 행동으로서 이해되지 않는다고 보이지 않는다. 또한 피고인은 피해자가 마사지를 받을 당시 수회에 걸쳐 전화통화를 하였음에도 중간에 잠에 드는 등 심신상실 상태에 있었다고 볼 수 없다는 취지의 주장을 하나, 피해자의 전화발신 및 착신내역 등을 살펴보더라도 피해자는 마사지를 받던 중인 20:32경 약 5초간, 20:39 경 약 26초간의 전화통화를 한 후 20:52경 G에게 전화를 하였는바, 위 통화 사이에 약 10분의 시간이 있었고 피해자 역시 당시 깊이 잠이 든 것은 아니고 마사지를 받던 도중 깜박 깜박 졸았던 것이라고 진술한 점에 비추어 보면, 위와 같은 통화사실만으로는 피해자의 진술을 배척할 수 없다 (피해자의 전화발신 및 착신내역에는 위 시간 중간에도 통화시간이 약 7초, 2초가량 되는 전화가 왔던 것으로 보이기는 하나, 그 통화시간에 비추어 피해자가 실제 전화통화를 하였다고 보기 어렵다). 나아가 피고인은 이 사건 이후인 2016. 5. 14. 피해자가 "마사지에서 그날 나한테 왜 그런거냐, 그 날 이후 잠이 안 온다."라는 취지의 J 메시지를 보내자 "마사지는 그렇게 합니다. 솔직히 좋은 감정은 있었어요."라고 답신하였고, 다시 피해자가 "나도 마사지 한 두 번 받아본 거 아니고 그런 마사지는 없어. 니가 나한테 무슨 맘이었는지 알고 싶었던 것뿐이다."라고 메시지를 보내자 "좋은 감정 가지고 있어요."라는 취지로 답신하였다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 이 사건 당시 정통마사지를 원했는데 아로마 마사지를 받게 된 것을 의아하게 생각해서 위와 같이 메시지를 보낸 것으로 판단하고 "마사지는 그렇게 합니다."라고 답신한 것이고, 평소 도박판에서 보던 피해자가 좋은 인상을 갖고 있어 "솔직히 좋은 감정은 있었어요."라고 답신한 것일 뿐이며, 위와 같은 메시지는 피해자가 피고인을 무고하기 위하여 유도신문을 한 것에 불과하다고 주장하나, 이러한 피고인의 주장은 피고인과 피해자의 전체적인 대화내용 및 흐름에 부합하지 않는 점, 피해자는 이후 피고인에게 "니가 날 우습게 본 건지 아님 다른 감정이 있어 그런 건지 알고 싶었고 내 자존심 문제니까 묻고 싶었다."라는 내용의 메시지를 보내기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 주장은 선뜻 납득하기 힘들고 피고인이 이 사건 범행을 저지르지 않았다면 피해자와 사이에 위와 같은 내용의 메시지가 오고 가지 않았을 것으로 보인다. 한편, 피해자는 이 사건 마사지샵으로 이동할 당시에는 피고인과 함께 1대의 차량에 동승하여 이동하였으나, 마사지가 끝난 이후에는 F과 둘이서만 택시를 타고 이동하였는바, 만일 피해자가 이 사건 범행을 당하지 않았다면 굳이 마사지샵으로 올 때와는 다르게 피고인과 따로 이동할 이유가 없었을 것으로 보이므로, 이러한 사정 역시 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년N15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 일반적 기준, 강간죄 (13세 이상 대상) 중 제1유형(일반강간) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ~ 3년 4월 [성년 유사강간의 경우 제1유형(일반강간)에 포섭하되, 형량범위의 상한 및 하한을 2/3으로 감경] 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 잠이 들어 심신상실 상태에 있음을 이용하여 피해자를 준유사강간한 것으로 그 죄질이 중한 점, 피고인은 범행을 부인하며 피해회복을 위한 진지한 노력을 하지 않는 점, 이 사건 범행으로 피해자가 상당한 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인에게는 실형선고가 불가피하다. 다만 피고인에게 동종 성범행으로 처벌받은 전력이 없고, 3회 의 벌금형 전과 외에는 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, 기타 피고인의 성행, 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 양형기준에 따른 권고형 범위의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.