서울중앙지방법원-2021고합967

범죄사실 피고인은 1992. 10. 30.부터 2019. 9. 23.까지 서울 강남구 E에 있는 화장품 제조 및 판매업 등을 영위하는 피해자 주식회사 B(이하 '피해자 B'이라 한다)의 대표이사로 근무하며 피해자 B의 전체 경영을 총괄하는 업무를 담당하였다. 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)는 2004. 7. 27. 설립된 피해자 B의 계열회사로서 G자동차 국내 수입 및 판매 영업을 하고 있으며, 피고인의 아들 H이 설립 당시부터 운영을 하다가, 2015. 5. 22.부터 피고인이 대표이사로 취임하여 운영하였다. 주식회사 I(이하 'I'라고 한다)는 2002. 2. 1. 설립된 주식회사 J를 2004. 10. 14. 인수한 피해자 B의 계열회사로서 G 자동차 정비 및 서비스 영업을 하고 있으며, 피고인의 아들 H이 인수 당시부터 운영을 하다가, 2015. 5. 22.부터 피고인이 대표이사로 취임하여 운영하였다. 주식회사 K(이하 'K'라고 한다)는 2007. 6. 27. 설립된 피해자 B의 계열회사로서 L 자동차 국내 수입 및 판매 영업을 하고 있으며, 피고인의 아들 H이 설립 당시부터 운영을 하다가, 2015. 5. 22.부터 피고인이 대표이사로 취임하여 운영하였다. 피고인은 피해자 B의 대표이사로서 피해자 B의 자금을 F 등 계열회사에 대여함에 있어서는 자금을 제공받는 계열회사가 자산, 부채 등의 재무상태, 영업상황 등에 비추어 채무변제능력이 있는지 여부 등을 점검하고, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취하는 등 피해자 B의 재산을 충실하게 관리하고 피해자 B에 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 1. 계열사 부당 자금대여에 의한 업무상배임 가. F 부당 자금대여 피고인은 F가 2013년 기준 유동자산이 23,682,390,645원, 유동부채가 28,875,779,645원으로, 유동부채가 유동자산을 5,193,389,000원 초과하고, 자본금 4,000,000,000원 중에서 자본잠식이 3,621,687,001원 발생하였으며, 2014년 기준 자산총계가 31,424,748,945원, 부채총계가 36,368,450,809원으로, 부채총계가 자산총계를 4,943,701,864원 초과하여 완전자본잠식 상태에 있고, 영업손실이 4,916,387,335원, 당기순손실이 5,322,014,863원 발생하는 등 영업 적자가 발생하고 자본마저 잠식되는 등 기업의 존속능력에 심각한 문제가 있으며 차용금 채무를 변제할 능력이 없었음에도 불구하고, 2014. 7. 14. 위 B 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 F로부터 담보를 제공받는 등의 채권회수조치를 취하지 아니하고 F에 1,000,000,000원을 대여하여 피해자 B에 대여금액 상당의 손해를 가하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 1과 같이 2014. 7. 14.부터 2016. 4. 19.까지 26회에 걸쳐 위와 같이 F가 차용금 채무를 변제할 능력이 없었음에도 불구하고 F로부터 담보를 제공받는 등의 채권회수조치를 취하지 아니하고 F에 합계 9,538,000,000원을 대여하여 피해자 B에 대여금액 상당의 손해를 가하였다. 나. I 부당 자금대여 피고인은 I가 2014년 기준 유동자산 12,271,920,578원, 유동부채 17,472,103,396원으로, 유동부채가 유동자산을 5,200,182,818원 초과하고, 자본금 3,300,000,000원 중에서 자본잠식이 2,862,235,775원 발생하였으며, 2015년 기준 자산총계가 4,318,591,047원, 부채총계가 13,516,753,296원으로, 부채총계가 자산총계를 9,198,162,249원 초과하여 완전자본잠식 상태에 있고, 영업손실이 6,810,074,989원, 당기순손실이 9,635,926,474원 발생하는 등 영업 적자가 발생하고 자본마저 잠식되는 등 기업의 존속능력에 심각한 문제가 있으며 차용금 채무를 변제할 능력이 없었음에도 불구하고, 2015. 7. 10. 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 I로부터 담보를 제공받는 등의 채권회수조치를 취하지 아니하고 I에 100,000,000원을 대여하여 피해자 B에 대여금액 상당의 손해를 가하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 2와 같이 2015. 7. 10.부터 2016. 4. 15.까지 14회에 걸쳐 위와 같이 I가 차용금 채무를 변제할 능력이 없었음에도 불구하고 I로부터 담보를 제공받는 등의 채권회수조치를 취하지 아니하고 I에 합계 7,530,000,000원을 대여하여 피해자 B에 대여금액 상당의 손해를 가하였다. 다. K 부당 자금대여 피고인은 K가 2010년 기준 자산총계가 2,376,348,250원, 부채총계가 9,635,626,184원으로, 부채총계가 자산총계를 7,529,277,934원 초과하여 완전자본잠식 상태에 있고, 영업손실이 1,082,071,180원, 당기순손실이 1,476,4460,245원 발생하였으며, 2011년 기준 자산총계가 4,549,951,216원, 부채총계가 13,390,684,782원으로, 부채총계가 자산총계를 8,840,733,566원 초과하여 완전자본잠식 상태가 지속되고, 영업손실이 1,137,663,603원, 당기순손실이 1,581,455,632원 발생하는 등 영업 적자가 누적되고 자본마저 잠식되는 등 기업의 존속능력에 심각한 문제가 있으며 차용금 채무를 변제할 능력이 없었음에도 불구하고, 2011. 1. 5. 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 K로부터 담보를 제공받는 등의 채권회수조치를 취하지 아니하고 K에 500,000,000원을 대여하여 피해자 B에 대여금액 상당의 손해를 가하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 3과 같이 2011. 1. 5.부터 2016. 1. 20.까지 11회에 걸쳐 위와 같이 K가 차용금 채무를 변제할 능력이 없었음에도 불구하고 K로부터 담보를 제공받는 등의 채권회수조치를 취하지 아니하고 K에 합계 3,505,000,000원을 대여하여 피해자 B에 대여금액 상당의 손해를 가하였다. 2. B 소유 부동산 담보제공에 의한 업무상배임 피고인은 피해자 B의 대표이사로서 피해자 B의 계열회사 채무에 대하여 피해자 B 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 등 담보를 제공함에 있어서는 계열회사의 채무가 변제되지 아니할 경우에 담보로 제공되는 부동산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로, 계열회사의 채무변제능력이 있는지 여부 등을 점검하고, 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등 반대급부를 제공받는 등 피해자 B의 재산을 충실하게 관리하고 피해자 B에 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2015. 7. 16. 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 F, I로부터 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등 반대급부를 제공받지 아니하고, F의 M 주식회사(이하 'M'이라 한다)에 대한 61억 원 대출금 채무, I의 M에 대한 124억 7,700만 원 대출금 채무 등 F, I가 M에 대하여 부담하는 채무에 대하여 피해자 B 소유의 B사옥 토지 및 건물에 채권최고액 9,230,000,000원의 근저당권을 설정해 주어 피해자 B에 액수 미상의 담보가치 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 4 순번 6 내지 8과 같이 2015. 7. 16.부터 2015. 11. 20.까지 3회에 걸쳐 F, I, K(이하 'N 3사'라고 한다)가 M 등 근저당권자에 대한 채무를 변제할 능력이 없었음에도, N 3사로부터 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 반대급부를 제공받지 아니하고, N 3사가 M 등 근저당권자에 대하여 부담하는 채무에 대하여 B사옥 토지 및 건물에 채권최고액 합계 14,150,000,000원의 근저당권을 설정해 주어 피해자 B에 액수 미상의 담보가치 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재(판시 범죄사실 기재와 같이 N 3사에 대여를 하고, N 3사를 위하여 B사옥 토지 및 건물에 근저당권을 설정해 준 사실은 있다는 취지의) 1. 증인 O, P, Q의 각 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 R, S의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서(대질 포함) 중 일부 진술기재 1. O에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 1. H, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. O 작성의 고소장, 각 고소대리인 의견서 1. 피해자 B 작성의 고소장, 증거자료제출서, 각 고소인의견서, 고소장 정정서 1. 각 ㈜ B 등기부등본, 각 ㈜ F 등기부등본, 각 ㈜ I 등기부등본, 각 ㈜ K 등기부등본, F, I, K 주주명부, 부동산매매계약서(B, U), 부동산임대차계약서(B, U), 자문계약서, 임대차계약승계확약서, 자산양도계약서, 양도대상 자산목록, 수사보고(증거자료 접수), 각 ㈜ F 감사보고서, 각 ㈜ I 감사보고서, ㈜ K 재무상태표, ㈜ K 손익계산서, 전환사채 인수계약서, ㈜ B 주주명부, 양해각서에 대한 추가합의서, 경영참가합의서, ㈜ B 정관, 강남구 W 토지 등기부등본, 근보증세부내역서, 근보증서, 언론보도(X), 이사회의사록, 회장님 개인 부동산 내역, 임시 이사회 의사록, ㈜ F, ㈜ I, ㈜ K 여신잔액, 각 ㈜ B 감사보고서, 임시이사회 개최현황(목차), ㈜ B 임시이사회 의사록, 대체전표, PROJECTION DF(DUTY-FREE) 최종보고자료, 금전소비대차계약서, ㈜ F 대여금 내역, ㈜ I 대여금 내역, ㈜ K 대여금 내역, Y 사업관련보고, 수사보고(K, F, I에 대한 자금대여 및 담보제공 내역자료 첨부), K 자금대여 및 담보제공 내역자료, F 자금대여 및 담보제공 내역자료, I 자금대여 및 담보제공 내역자료, 변호인 제출자료, F 대여금 및 통장내역 비교표, 각 F회사 Z, AA, AB은행 거래내역, I 대여금 및 통장내역 비교표, 각 I Z, AA 거래내역, K 대여금 및 통장내역 비교표, 각 K Z, AB은행, AC은행 거래내역, 임시의사회 의사록, 회장님 소유 부동산별 감정평가(약식), 수사보고[㈜ B 2005~2007년도 감사보고서 첨부], 수사보고[㈜ F 2005~2007년도 감사보고서 첨부], A 소유 부동산 등기부등본 24부, 수사보고[㈜ B 및 N 3사 AD 기업분석자료첨부], AD 기업분석자료 4부, 증 제44호증~증 제65호증, 수사보고(N 3사 재무상태 및 영업상황 분석), 수사보고(금융기관 및 법인 등기부등본 및 기업정보 첨부), M㈜ 등기부등본 1부, AE(유) 등기부등본 1부, AF㈜ 등기부등본 1부, M㈜ 기업정보 1부, AE(유) 기업정보 1부, AF㈜ 기업정보 1부, 수사보고(AE 유한회사 대표 AG 통화보고), 수사보고(AE 유한회사 대표 AG 자료 제출 관련 통화), 수사보고[AE 유한회사 자료(K 근저당권 설정 관련) 제출], AE 유한회사 선급금 계정별 원장 1부, 관계사에 대한 대여 내역(고소사실 제1항 관련), 은행 입금증 등, 계열사 대여금 및 상환 내역 정리, 각 대여사실 근거, A 소유 부동산 현황, K 세무조정 계산서, 각 계열사 수입권·판권 이전 언론보고, 본사 사옥 매각자료, 2015. 7. 19.자 AH언론 기사, 사옥 매각에 관한 이사회의사록, 부동산매매계약(AI사옥_임대차포함), B 소유부동산 공담목록(설정 및 말소 현황), 토지건물등기부등본(AI사옥), 증 제20호증의 1, 2 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(F 및 I에 대한 각 대여로 인한 업무상배임의 점, 각 포괄하여, 각 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(K에 대한 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2 대여 및 순번 3 내지 11 대여로 인한 업무상배임의 점, 각 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(별지 범죄일람표 4 순번 6 내지 8 근저당권설정으로 인한 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 F에 대한 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호, 제4호[피고인이 투자회사에 담보로 설정해 주었던 주식의 근질권이 실행됨에 따라 피해자 B이 투자회사에 부담하고 있던 채무를 피고인이 대신 변제하게 되었고, 그로 인하여 피고인은 피해자 B에 대하여 구상금 채권을 가지게 된 것으로 보이는 점, 이에 피고인은 피해자 B 등을 상대로 제기한 정산금 등 청구의 소(서울중앙지방법원 2021가합505409)에서 위 구상금 채권을 자동채권으로 하여 피고인이 피해자 B에 대하여 부담하는 N 3사의 대여금 관련 연대보증채무와 상계하겠다는 의사를 표시하고 있어 피해자 B의 피해금액이 줄어들 것으로 보이는 점, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한이 가능한 점(대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결 등 참조), 배상신청인은 피해자 B이 2016. 4. 29. N 3사에 대여한 262억 원을 배상신청금액에 포함시키고 있는데 이는 이 사건 공소사실의 범위를 벗어나는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 부담해야 할 배상책임의 범위가 명백하지 아니할 뿐 아니라 형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정된다] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. N 3사에 대한 대여행위 관련 주장 및 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인은 이 사건 공소사실 기재 각 대여행위(이하 '이 사건 대여'라고 한다) 당시 피해자 B의 1인 주주로서 피해자 B과 이해관계가 일치하였으므로, 피고인에게는 피해자 B에 재산상 손해를 가한다는 배임의 고의가 없었다. 또한 N 3사는 2014년까지 매출이 꾸준히 증가하고 있었을 뿐 아니라 2015년 초까지 피해자 B에 대한 채무를 대부분 변제해 왔고, 피고인은 피해자 B의 사옥에 설정된 근저당권의 실행을 막기 위해 N 3사에 대한 자금지원을 계속할 수밖에 없었으며, N 3사의 딜러권을 매각한 뒤 N 3사로부터 대여금을 변제받으려고 하였으나 예기치 못한 AJ 디젤자동차 배출가스 조작사건으로 인하여 위와 같은 계획이 무산되었을 뿐이다. 여기에 피고인이 N 3사의 피해자 B에 대한 대여금 채무에 대하여 연대보증을 하였고, 피고인이 보유하고 있던 부동산의 가치가 위 채무를 담보하기에 충분하였던 점까지 고려하여 보면, 이 사건 대여는 합리적인 경영판단에 해당하여 배임의 고의를 인정할 수 없다. 2) N 3사에 대한 대여 중 일부(별지 범죄일람표 1 순번 1, 2, 5, 9 내지 12, 별지 범죄일람표 2 순번 2, 8, 별지 범죄일람표 3 순번 8)의 경우 대여일로부터 수일 내에 변제가 이루어졌으므로 피해자 B에 재산상 손해가 발생하였다거나 손해발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없다. 나. 관련 법리 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결 등 참조). 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002도661 판결 등 참조). 2) 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지 여부를 판단하기 위해서는 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지 여부, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지 여부, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지 여부, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지 여부, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 여부 등까지 충분히 고려하여야 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 참조). 3) 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 피고인은 1986. 5. 9. 피해자 B을 설립하고, 1992. 10. 30.부터 피해자 B의 대표이사로 취임하여 피해자 B의 경영을 총괄하는 업무를 수행하였다(증거목록 순번 3, 증거기록 20쪽~32쪽). 2) 피해자 B은 2001. 12. 27. 임의경매를 통해 서울 강남구 E(지번 주소: 서울 강남구 W)에 있는 토지 및 건물의 소유권을 취득하였다(증거목록 순번 35, 증거기록 493쪽, 증 제15호증). 3) F는 2004. 7. 27. 설립되어 G 자동차 국내 수입 및 판매 영업을 하였는데, 피고인의 아들인 H이 설립 이후 대표이사로 취임하여 운영을 하다가 2015. 5. 22.에는 H이 대표이사에서 사임하고 피고인이 대표이사로 취임하였다(증거목록 순번 4, 증거기록 33쪽~35쪽). 4) I는 2004. 10. 14. 주식회사 J를 인수한 후 현재의 명칭으로 상호를 변경하여 G 자동차 정비 및 서비스 영업을 하였는데, 피고인의 아들인 H이 인수 이후 대표이사로 취임하여 운영을 하다가 2015. 5. 22.에는 H이 대표이사에서 사임하고 피고인이 대표이사로 취임하였다(증거목록 순번 5, 증거기록 36쪽~39쪽). 5) K는 2007. 6. 27. 설립되어 L 자동차 국내 수입 및 판매 영업을 하였는데, 피고인의 아들인 H이 설립 이후 대표이사로 취임하여 운영을 하다가 2015. 5. 22.에는 H이 대표이사에서 사임하고 피고인이 대표이사로 취임하였다(증거목록 순번 6, 증거기록 40쪽~42쪽). 6) 피해자 B은 2008. 8. 18.경 서울 강남구 E(지번 주소: 서울 강남구 W) 토지에 있는 구 사옥을 철거하고 2010. 4. 26.경 신 사옥을 신축하였다(증 제15호증, 증거목록 순번 216, 제2차 증거기록 669쪽, 이하 위 주소지 토지 및 신 사옥을 'AI사옥'이라 한다) 7) 피해자 B은 2015. 2.경 인천공항면세점의 사업권 입찰보증금으로 약 102억 원을 납입하였다가 약정 기한 내에 잔금을 납입하지 못해 위 입찰보증금을 몰취당하면서 재정상 어려움을 겪게 되었다(증거목록 순번 116, 증거기록 5888쪽, 증거목록 순번 158, 증거기록 6773쪽, 증거목록 순번 210, 제2차 증거기록 626쪽). 8) 피해자 B은 자금 마련을 위하여 2015. 4.경 서울 강남구 AK 사옥을 230억 원에, 2015. 7.경 서울 강남구 AL 사옥을 138억 원에 각 매각하였다(증거목록 순번 210, 211, 제2차 증거기록 626쪽~630쪽). 9) 그럼에도 재정상황이 나아지지 않자 피해자 B은 투자금을 유치하기 위하여 2015. 10. 21. AM 사모투자전문회사(이하 '제1차 투자회사'라고 한다)와 경영참가합의서를 작성하였는데, 그 주요 내용에 의하면 위 투자회사가 이사 5명 중 2명과 감사를 지명할 수 있고, 새로 설치되는 경영혁신위원회 구성원 5인 중 3인을 지명할 수 있으며, 피고인의 친인척은 회사 및 자회사 또는 해외 지사의 임직원으로 선임 또는 고용될 수 없다는 것이다(증거목록 순번 31, 증거기록 411쪽~424쪽). 이어서 피해자 B은 2015. 10. 27. 제1차 투자회사에 150억 원 상당의 전환사채를 발행하고, 위 투자회사가 이를 인수하기로 합의하였다(증거목록 순번 28, 증거기록 377쪽~403쪽). 피고인은 피해자 B이 제1차 투자회사에 부담하는 금전지급 채무를 연대보증하는 한편, 1차 투자회사에 대하여 피해자 B의 주식 100%에 관한 제1순위 근질권을 설정해 주었다(증 제3호증). 10) 위와 같은 조치에도 불구하고 피해자 B은 추가적인 자금 마련을 위해 2016. 4. 14. AI사옥을 U 유한책임회사에 매매대금 600억 원에 매각하고 같은 날 계약금으로 60억 원을 수령하였고, 같은 달 29일 잔금 540억 원을 수령하였다(증거목록 순번 9, 증거기록 47쪽~53쪽). 다만 피해자 B은 AI사옥을 계속 사용해야 했으므로 위 매매계약 체결과 동시에 U 유한책임회사와 보증금 40억 원, 월 임대료 326,666,000원에 임대차계약을 체결하였다(증거목록 순번 10, 증거기록 56쪽~65쪽). 11) 피해자 B은 2016. 5.경에도 2016 AN회사(이하 '제2차 투자회사'라고 한다)와 경영참가합의를 하고, 2016. 5. 9. 위 투자회사에 119억 원 상당의 전환사채를 발행하고, 위 투자회사가 이를 인수하기로 합의하였다(증 제2호증). 12) 제1차 투자회사는 2017. 10. 27.경 피고인이 담보로 제공한 피해자 B의 주식 중 일부에 대해 전환청구를 하여 7.69%의 주식을 보유하게 되었다(증거목록 순번 29, 증거기록 404쪽). 13) 제1차 투자회사는 2019. 9. 20. 피고인에게 전환사채 원리금을 상환하지 못하였다는 이유로 피고인이 설정해 준 근질권을 실행한다는 통지를 하여 3일 후인 2019. 9. 23. 위 통지가 피고인에게 도달하였고(증 제21호증, 제22호증), 바로 같은 날인 2019. 9. 23. 개최된 피해자 B의 주주총회에서 피고인이 대표이사에서 해임되고 AO과 AP이 대표이사로 취임하였다(증거목록 순번 195, 제2차 증거기록 16쪽~35쪽). 14) 한편 피해자 B의 경영총괄 전무이사로 재직하고 있던 O은 2019. 5. 15. 피고인을 배임 및 횡령 혐의로 고소하였고(증거목록 순번 1, 증거기록 4쪽~18쪽), 피해자 B은 2020. 12. 9. 피고인을 배임 및 횡령 혐의로 고소하였다(증거목록 순번 192, 제2차 증거기록 2쪽~11쪽). 라. 구체적 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 N 3사에 대여를 해 준 것은 N 3사에 이익을 얻게 하고 피해자 B에 손해를 가하는 배임행위에 해당하고, 이를 합리적인 경영판단이라고 보기 어렵다. 나아가 피고인에게 배임의 고의도 인정되므로, 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 대여 당시 N 3사의 재정상황 가) F의 재정상황 F에 대한 대여기간은 2014. 7. 14.부터 2016. 4. 19.까지인데 2016년 감사보고서는 확인이 불가능하므로, 2013년부터 2015년까지 F의 재무상태표 및 손익계산서에 따른 자산, 자본, 손익의 변동 내역을 살펴보면 아래 표와 같다(증거목록 순번 133, 134, 증거기록 6339쪽~6384쪽). 위 표에서 보는 바와 같이 F는 2013년도 자본금이 40억 원인데 자본총계가 378,312,999원에 불과하여 자본잠식이 3,621,687,001원 발생하는 부분자본잠식 상태였고, 2014년도에 이르러 부채총계가 자산총계를 초과하는 완전자본잠식 상태가 되었으며, 매출액이 증가하였음에도 오히려 53억 원을 초과하는 당기순손실이 발생하였다(증거목록 순번 172, 증거기록 7136쪽, 7137쪽). 2015년에는 완전자본잠식 상태가 더욱 심화되었고, 매출액이 절반 이상 감소하였을 뿐 아니라 당기순손실이 203억 원 이상으로 급격하게 증가하였다. 이에 F에 대한 감사보고서를 작성한 AQ회계법인은 2013년~2014년 감사결과에 대하여 '2014. 12. 31. 종료되는 회계연도에 영업손실이 4,916백만 원이며 당기순손실이 5,322백만 원이다. 그리고 유동부채가 유동자산을 10,470백만 원 초과하고 있고 총부채가 총자산을 4,944백만 원 초과하고 있다. 또한 현재 관계회사에 대한 지급보증액 4,500백만 원에 대한 우발채무를 지고 있다. 이러한 상황은 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 대하여 유의적인 의문을 초래한다'는 이유로 '의견거절'을 표명하였고, 2014년~2015년 감사결과에 대하여도 '영업손실이 11,078백만 원이고, 당기순손실이 20,319백만 원이다. 유동부채가 유동자산을 23,160백만 원 초과하고 총부채가 총자산을 22,776백만 원 초과한다. 이러한 상황은 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 대하여 유의적인 의문을 초래한다'는 이유로 '의견거절'을 표명하였다. 이처럼 F는 2014년경부터 재정 상황이 급격하게 악화되어 계속기업으로서의 존속능력에 심각한 의문이 제기되고 있는 상황이었다. 나) I의 재정상황 I의 대여기간은 2015. 7. 10.부터 2016. 4. 15.까지인데 2016년 감사보고서는 확인이 불가능하므로 2014년 및 2015년 I의 재무상태표 및 손익계산서에 따른 자산, 자본, 손익의 변동 내역을 살펴보면 아래 표와 같다(증거목록 순번 125, 126, 증거기록 6141쪽~6184쪽). 위 표에서 보는 바와 같이 F는 자본금이 33억 원인데 2014년도 자본총계가 437,764,225원에 불과하여 자본잠식이 2,862,235,775원 발생하는 부분자본잠식 상태였고, 2015년도에 이르러 부채총계가 자산총계를 초과하는 완전자본잠식 상태가 되었으며, 96억 원을 초과하는 당기순손실이 발생하였다(증거목록 순번 172, 증거기록 7138쪽, 7139쪽). 이에 I에 대한 감사보고서를 작성한 AQ회계법인은 2013년~2014년 감사결과에 대하여 '회사는 2014. 12. 31. 현재 유동자산을 초과한 유동부채액이 5,200백만 원이다. 이러한 상황은 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 제기하고 있다. 따라서 회사의 계속기업으로서의 존속 여부는 회사의 자금조달계획과 안정적인 영업이익달성을 위한 재무 및 경영개선계획의 성패에 따라 결정되므로 중요한 불확실성이 존재하고 있다'는 견해를 밝히며 '한정의견'을 표명하였고, 2014년~2015년 감사결과에 대해서는 '회사는 2015. 12. 31.로 종료되는 회계연도에 영업손실이 6,810백만 원이고, 당기 순손실이 9,636백만 원이다. 그리고 유동부채가 유동자산을 12,663백만 원 초과하고 있고, 총부채가 총자산을 9,198백만 원 초과하고 있다. 이러한 상황은 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 대하여 유의적인 의문을 초래한다'는 이유로 '의견거절'을 표명하였다. 이처럼 I는 2015년경부터 재정 상황이 급격하게 악화되어 계속기업으로서의 존속능력에 심각한 의문이 제기되고 있는 상황이었다. 다) K의 재정상황 K의 대여기간은 2011년 1월과 12월, 그리고 2015. 4. 10.부터 2016. 1. 20.까지인데, 증거에 의해 확인이 가능한 K의 2010년, 2011년 및 2014년, 2015년 재무상태표 및 손익계산서에 따른 자산, 자본, 손익의 변동 내역을 살펴보면 아래 표와 같다(증거목록 순번 168, 증거기록 7099쪽~7102쪽, 증거목록 순번 206, 제2차 증거기록 555쪽~558쪽). K는 2007년도에 사업을 개시한 첫 해 완전자본잠식 상태로 출발하여 매년 그 정도가 심해졌는데, 위 표에서 보듯이 자본총계의 수치가 점점 악화되어 2014년 자본총계가 –127억 원, 2015년 자본총계가 –159억 원에 달할 정도로 재정상황이 좋지 못하였다(증거목록 순번 69, 917쪽, 증거목록 순번 172, 증거기록 7131쪽~7134쪽). 또한 K는 2007년도에 사업을 개시한 이후 이익을 내지 못한 채 7년간 누적 손실이 142억 원 가량 발생하였고(증거목록 순번 69, 증거기록 916쪽), 특히 피해자 B으로부터 대여를 받은 2011년과 2015년 당시 각각 15억 원 및 36억 원을 초과하는 당기순손실이 발생하고 있었다. 이처럼 K는 설립 이후 재정 상황이 나아진 적이 없고 계속해서 악화되고 있어 계속 기업으로서의 존속능력에 심각한 의문이 제기되고 있는 상황이었다. 라) N 3사의 재정상황에 대한 피고인의 인식 I는 G 자동차 정비 및 서비스 영업을 하는 회사였으므로 그 실적이 G 자동차의 국내 수입 및 판매 영업을 하는 F의 실적에 연동되는 경향이 있는데, F의 재정상황이 2014년부터 급격히 악화되면서 I의 재정상황도 2015년부터 악화되었고 급기야 위 두 회사는 회계법인으로부터 '의견거절'이라는 감사결과를 받게 되었다. '의견거절'의 의미에 대해 고소인 O은 '의견거절을 받게 되면 상장회사는 상장폐지가 되고, 금융기관으로부터 추가대출이 거절될 뿐 아니라 주식을 추가로 발행할 수 없는 등 회사로서는 마치 사망선고를 받는 것과 유사하다'고 진술하였다(증거목록 순번 70, 증거기록 943쪽). K의 경우 애초부터 수익을 낸 적이 없는 회사였을 뿐 아니라 매년 손실이 누적되어 가고 있는 상황이었다. 이러한 점에 비추어 보면 N 3사는 피해자 B으로부터 사업자금을 차용하더라도 이를 정상적으로 변제할만한 능력이 심히 의심되는 상황이었다고 판단된다. N 3사를 운영한 피고인의 아들 H은 수사기관에서 'N 3사의 경영상황을 피고인에게 매번 보고를 해서 피고인도 N 3사의 경영상황을 잘 알고 있었다'고 진술하였고(증거목록 순번 152, 증거기록 6724쪽, 6725쪽), 피고인도 'N 3사에 대하여 큰 틀에서는 보고를 받았다'는 사실을 인정하였다(증거목록 순번 158, 증거기록 6760쪽). 또한 피고인은 수사기관에서 'F와 K는 외제차량을 구입하기 위해 거액의 자금이 필요하여 돈을 빌릴 수밖에 없었는데 이자가 늘어나다보니 실제로는 적자운영이 되어 2010년경에는 차라리 위 사업을 정리해야겠다는 생각마저 들었다', '2010년경부터 딜러권을 매각하려고 생각했다'라고 진술하거나(증거목록 순번 80, 증거기록 1147쪽, 1153쪽), '막상 외제차량 수입업을 해보니 판매 대비 이윤이 적었다. 2013년~2014년경까지는 그나마 매년 2,000대~3000대씩 팔려서 사정이 좋았는데, 그래도 판매 대비 이윤이 적었다. 독일 본사와 한국 본사에서 전시매장을 열라고 자꾸 요구했는데 매장을 열기 위해서는 엄청난 비용이 들어갔다. 자꾸만 대출은 많아지고 은행 빚은 늘어나 문제가 심각해서 아무래도 안 되겠다 싶어서 당시 딜러권을 다른 업체에 넘기려고 했다'(증거목록 순번 82, 증거기록 1200쪽)라고 진술하는 등 N 3사의 재정상황이 애초부터 좋지 않은 사실을 잘 알고 있었다. 특히 피고인은 'N 3사는 별다른 재산이 없는 회사들로서 사실상 피해자 B의 자금으로 운영되었다'라고 진술하는 한편(증거목록 순번 82, 증거기록 1201쪽), N 3사에 대한 대여가 본격화된 2015년 당시 상황에 대하여 '2015년경부터 은행에서 N 3사에 대출을 해주지 않아서 피해자 B에서 자금을 대여해 주었다', '(피고인이) 2015. 5. 22. N 3사의 대표이사로 취임한 것은 H이 N 3사를 이끌어갈 수 없는 상황이었고, 금융기관과 피해자 B에서 채권확보를 쉽게 하기 위해 저에게 대표이사를 맡으라고 했기 때문이다'라는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 158, 증거기록 6767쪽, 6769쪽). 이처럼 N 3사의 재정상황이 악화되어 2015년경에는 금융기관으로부터 대출을 받는 것조차 어려워졌고, 금융기관은 N 3사의 채무를 연대보증한 피고인에게 대표이사를 맡으라고 요구할 정도로 재정상황이 심각했던 것으로 보이는바, 앞서 살펴 본 피고인의 수사기관에서의 여러 진술 및 피고인이 피해자 B의 대표이사로서 수차례에 걸쳐 N 3사에 대한 대여를 직접 승인해 왔고, 2015. 5. 22.부터는 N 3사의 대표이사로 취임하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 대여 당시 N 3사의 재정상황을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다. 2) 상당하고 합리적인 채권회수조치 여부 가) 이와 같이 이 사건 대여 당시 N 3사의 재정상황이 매우 심각하였고 피고인이 이를 인식하고 있었다면, 피고인으로서는 N 3사에 대한 대여를 하는 과정에서 대여금을 회수할 수 있는 방안을 더욱 철저하게 검토하고 마련했어야 했다. 나) 그러나 피고인은 수사기관에서 '피해자 B이 N 3사에 대여를 하면서 담보를 제공받은 것이 없다'고 진술하였고(증거목록 순번 137, 증거기록 6415쪽, 6417쪽, 6419쪽, 증거목록 순번 158, 증거기록 6766쪽), 실제로 N 3사가 피해자 B에 담보를 제공한 사실을 인정할 만한 자료는 찾아볼 수 없다. 다만 피고인은 개인적으로 N 3사가 피해자 B 등에 대하여 부담하는 채무를 보증한 사실을 들어 충분한 담보가 제공되었다는 취지로 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다. 다) 먼저 피고인은 N 3사가 M에 부담하는 채무에 관하여 한도를 395억 원으로 하여 한정근보증을 제공하기는 하였으나(증거목록 순번 36, 37, 증거기록 502쪽~505쪽), 이에 대해 피고인도 '위 근보증은 피해자 B이 아니라 금융기관에 대하여 피고인의 재산을 담보로 제공한 것이다. N 3사가 은행에서 추가로 대출을 더 받을 수 있도록 하기 위해서이다'라고 진술하였으므로(증거목록 순번 158, 증거기록 6767쪽), 위 근보증은 N 3사의 금융기관에 대한 담보일 뿐 피해자 B에 대한 담보가 아니다. 따라서 위 근보증만으로는 피고인이 이 사건 대여를 하면서 합리적인 채권회수조치를 취한 것으로 볼 수 없고, 위와 같은 이유로 피고인이 N 3사의 금융기관에 대한 채무를 연대보증한 사실이 있더라도 이를 피해자 B의 입장에서 합리적인 채권회수조치를 취한 것이라고 평가할 수 없다. 라) 다음으로 피고인은 2015. 12. 31. N 3사가 피해자 B에 대하여 부담하고 있는 단기대여금 등(현 잔액, 향후 증감액, 이자 등 관련금액 모두 포함)에 대하여 연대보증하고 전액 상환하기로 하며, 피고인 소유 부동산과 피해자 B의 보통주식을 담보로 제공하기로 하는 내용의 채무상환 확약서를 작성한 사실이 있고(증 제7호증), 2016년 이후 N 3사에 대여를 할 때 이사회에서 본인 소유의 부동산을 담보로 제공하겠다고 약정하기도 하였다(증거목록 순번 135, 증거기록 6390쪽~6399쪽). 그러나 피고인은 실제로는 N 3사의 피해자 B에 대한 채무를 담보하기 위하여 본인 소유의 부동산을 피해자 B에 담보로 제공하지 않았다. 피고인은 2015. 4. 14.경 피해자 B의 주식회사 AA에 대한 채무에 대해 자신의 부동산에 채권최고액 60억 원의 근저당권을 설정하여 주는 등(증 제25호증의 1, 2) 피해자 B의 금융기관에 대한 채무를 담보하기 위해 수차례 물상보증을 제공한 사실이 있음에도, N 3사의 피해자 B에 대한 채무에 관하여는 위와 같은 물상보증을 제공하지 않았다. 또한 피고인은 위와 같은 채무상환 확약서를 작성하기 전에 이미 2015. 10. 제1차 투자회사에 전환사채를 발행하고 150억 원을 투자받는 과정에서 위 투자회사에 피해자 B의 주식 100%를 1순위 근질권으로 설정해 준 사실이 있으므로(증 제3호증), 그 이후인 2015. 12.에 피고인이 피해자 B에게 주식을 담보로 제공하겠다고 한 것은 물적 담보로서 충분하다고 보기 어렵다. 실제로 피해자 B은 제1차 투자회사(1순위), 제2차 투자회사(2순위)에 이어 3순위로 피고인 소유 주식에 대해 질권을 설정받았을 뿐이고(증 제28호증), 제1차 투자회사가 1순위 근질권을 실행함에 따라 아무런 권리도 행사하지 못한 것으로 보인다. 다만 피고인은 본인 소유의 부동산을 다수 소유하고 있었던 것으로 보이는바 피고인이 N 3사의 피해자 B에 대한 채무를 연대보증한 것이 상당하고 합리적인 채권회수 조치를 취한 것으로 평가할 수 있는지에 관하여 보건대, 그 당시 피고인은 피해자 B의 대표이사이자 1인 주주였으므로 N 3사가 피해자 B에 대하여 자신의 채무를 이행하지 못한다고 하여 피고인이 피해자 B을 위하여 본인의 부동산에 강제집행을 하는 것을 기대하기는 어려웠을 것으로 보인다. 실제로도 피고인은 N 3사가 피해자 B에 대한 채무를 이행하지 못하고 있음에도 자신의 부동산에 강제집행을 하려는 시도는 전혀 하지 않았고, 제1차 투자회사가 근질권을 실행하여 피해자 B의 주주가 된 이후에서야 비로소 피해자 B은 피고인에게 위 채무상환 확약서를 근거로 연대보증책임을 묻기 시작하였다. 이처럼 피고인이 피해자 B에 연대보증을 할 당시 피고인의 지위 및 역할, 그 이후의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 연대보증사실만으로 피해자 B이 N 3사로부터 충분한 담보를 제공받았다거나 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취했다고 평가할 수 없다. 마) 이와 같이 피고인은 N 3사의 재정상황이 심각하다는 사정을 잘 알면서도 상당하고 합리적인 채권회수조치를 강구하지 않은 채 만연히 거액의 자금을 수차례에 걸쳐 N 3사에 대여해 주었다. 3) 이 사건 대여로 인하여 피해자 B에게도 공동이익이 발생하는지 여부 가) 이 사건 대여가 당장은 피해자 B에 손해가 되더라도 N 3사가 피해자 B과 공동이익을 추구하는 관계에 있어서 장기적으로는 피해자 B에 이익이 되는 경우도 있을 수 있으므로, 이 사건 대여가 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위로서 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지 여부를 살펴볼 필요가 있다. 나) 먼저 피해자 B과 N 3사가 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지에 관하여 본다. 피고인은 F의 설립 당시부터 2014년경까지 F의 주식을 일부 소유하고 있었고, 2015. 5. 22. N 3사의 대표이사로 취임할 즈음에 N 3사의 주식 100%를 취득한 것으로 보이므로(증거목록 순번 150, 증거기록 6688쪽, R 증인신문 녹취서 6쪽), 피고인은 피해자 B 및 N 3사 모두에게 지배력을 행사할 수 있는 위치에 있었다. 다만 위와 같은 인적 결합을 넘어서 피해자 B과 N 3사 사이에 계열출자나 순환출자 등으로 자본적으로 결합된 관계가 있었다고 볼만한 사정은 찾아보기 어렵다. 피해자 B은 F의 설립 당시부터 2008년경까지 F의 주식 50%를 소유한 것 외에 2009년부터 이 사건 대여 당시까지 N 3사의 주식을 소유하지도 않았다. 또한 피해자 B은 화장품 제조 및 판매업을 영위하는 회사였던 반면 N 3사는 해외 자동차 수입 및 판매 또는 정비 및 서비스업을 영위하는 회사로서 별다른 관련성이 없어 동종·유사 영업으로 인한 상호 시너지 효과를 기대할 수 있는 경우에 해당하지도 않는다. 따라서 피해자 B과 N 3사가 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있다고 보기 어렵다. 다) 다음으로 이 사건 대여가 피해자 B 및 N 3사의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지 여부에 관하여 본다. 앞서 살펴본 것처럼 피해자 B과 N 3사는 서로 다른 분야의 영업을 영위하는 회사로서 공동 개발이나 공동 경영 정책의 수립 등을 추진하여 공동이익을 도모하려고 시도한 사정은 찾아보기 어렵다. 또한 피고인도 수사기관에서 '피해자 B이 N 3사에 대여를 해줌으로써 얻는 특별한 이익은 없다'라고 진술하였다(증거목록 순번 158, 증거기록 6767쪽). 실제로도 이 사건 대여는 피해자 B이 N 3사에게 일방적으로 자금을 대여해 주는 것으로서, N 3사만의 이익을 위한 것으로 보일 뿐 이로 인하여 피해자 B에게 공동이익이 발생한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 대여는 피해자 B 및 N 3사의 공동이익을 도모하기 위한 것이라기보다는 N 3사만의 이익을 위한 것이라고 봄이 타당하다. 라) 다음으로 이 사건 대여 과정에서 N 3사의 선정 및 지원 규모 등이 피해자 B의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정되었는지에 관하여 본다. 피고인은 수사기관에서 '피해자 B은 N 3사 이외의 법인에게 자금을 대여한 사실이 없다'라고 진술하였고(증거목록 순번 158, 증거기록 6762쪽), R도 '피해자 B은 N 3사에게만 대여를 한 것으로 알고 있다. (피해자 B이) 피고인에게도 대여를 하였으나 이는 N 3사에 대여를 하기 위한 것이고 피고인 개인을 위해서 대여를 한 것은 아닌 것으로 알고 있다'라고 진술하였다(증거목록 순번 155, 증거기록 6744쪽, 6745쪽, R 증인신문 녹취서 3쪽). 이처럼 피해자 B은 N 3사에게만 대여를 해 준 것으로 보이고, 이와 관련하여 R는 수사기관에서 '피해자 B이 N 3사에 대여를 할 때 내부에서도 논란이 있었지만 피고인은 자신의 아들 일인데 자신이 책임을 져야 한다면서 자금을 대여하기로 결정했다. 피고인은 자신의 대여행위로 문제가 발생하면 자신이 모두 책임을 지겠다고 했다'라고 진술하였는데(증거목록 순번 155, 증거기록 6747쪽), 이에 의하면 피고인은 N 3사를 자신의 아들인 H이 운영하다가 2015. 5. 22. 이후에는 자신이 직접 N 3사의 대표이사로 취임하였다는 사정을 고려하여 N 3사에 대여를 결정한 것으로 보일 뿐이고, N 3사에 대한 대여가 충분한 검토를 거쳐 객관적이고 합리적인 기준에 의해 결정되었다고 할 만한 별다른 사정은 찾아보기 어렵다. 더군다나 이 사건 대여 당시 피해자 B의 재정 상황을 고려해 보더라도 N 3사에 대한 대여 규모 등이 피해자 B의 지원 능력을 충분히 고려하여 결정되었다고 보기도 어렵다. 앞서 인정사실 부분에서 본 바와 같이, 피해자 B은 2015. 2.경 인천공항면세점의 사업권 입찰보증금으로 납입했던 약 102억 원을 몰취당하여 위 금액 상당의 손실을 입었고, 이에 대해 피고인도 '입찰보증금을 몰취당한 것이 피해자 B의 경영이 어려워진 결정타가 되었다'고 진술하였다(증거목록 순번 137, 증거기록 6409쪽, 6410쪽). 이로 인하여 2015년 초경부터 피해자 B의 재정상황이 매우 악화되었고, 2015년 5월과 7월에 AR 사옥을 매각하여 그 대금을 수령하였음에도 피해자 B의 재정상황은 쉽사리 회복되지 못하여 결국 피고인은 2015. 10. 29. 제1차 투자회사로부터 150억 원을 유치하기 위해 전환사채를 발행하기에 이르렀다. 그럼에도 자금사정이 나아지지 않자 피해자 B은 2016. 4. 14. AI사옥을 600억 원에 매각하였고, 2016. 5.경에 추가로 전환사채를 발행하여 119억 원을 투자받기도 하였다. 피해자 B은 위와 같은 재정악화를 겪으면서도 F에 2014. 7. 14.부터 2016. 4. 19.까지 95억 3,800만 원, I에 2015. 7. 10.부터 2016. 4. 15.까지 75억 3,000만 원, K에 2011년 두 차례 및 2015. 4. 10.부터 2016. 1. 20.까지 35억 500만 원을 각 대여해 주었는바, 앞서 살펴본 피해자 B의 재정 상황에 비추어 볼 때 위와 같은 대여 규모는 피해자 B이 스스로 감당할 수 있는 범위를 벗어났다고 보인다. 마) 다음으로 이 사건 대여가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지에 관하여 본다. 피해자 B이 이 사건 대여를 실행하기 위하여 이사회 의결을 거쳤다는 자료가 제출되어 있으나, 제1차 투자회사에서 경영참가를 하기 시작한 2015. 10. 29. 이전에는 피고인과 그 가족들이 이사회를 구성하면서 사실상 피고인의 의사대로 결정이 이루어진 것으로 보인다. R는 이 법정에서 '피고인이 1인 주주였기 때문에 별도의 이사회는 거치지 않았다. 가족으로 구성된 이사회가 있으나 피고인이 1인 주주이고 주주총회가 이사회 위에 있다고 봐서 (이사회가) 크게 필요치 않다고 해서 피고인의 의사와 승인을 받고 자금을 집행했다'라고 증언하였다(R 증인신문 녹취서 3쪽). 피고인의 변호인이 수사기관에 제출한 의견서에도 '2015. 10. 29. 이전까지는 피고인이 회사 전체주식을 보유하고 처 AS, 아들 H, AT, AU 등 가족과 소수의 등기이사들 위주로 중요 의사결정을 한 후 집행하는 방식으로 운영하여 왔으나, 중요 사안 이외에는 실제 이사회를 개최한 일이 없고 피고인이 이사들과 협의하여 결정해 왔다'라고 기재되어 있다(증거목록 순번 27, 증거기록 331쪽). 뿐만 아니라 2015. 10. 29. 이전의 N 3사에 대한 대여행위에 대하여는 피해자 B과 N 3사 사이에 금전소비대차계약서가 작성되지도 않은 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 대여가 합리적인 검토와 토론을 거쳐 신중하게 결정되었다고 보기 어렵다. 바) 마지막으로 피해자 B에 이 사건 대여로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지에 관하여 본다. 피해자 B과 N 3사 사이에 작성된 금전소비대차계약서는 2016. 1. 이후에 작성된 것만 확인되고, 피해자 B과 피고인 사이에 작성된 금전소비대차계약서는 2015. 10. 29. 이후에 작성된 것만 확인되는데(증거목록 순번 55, 증거기록 718쪽~746쪽), 위 금전소 비대차계약서에 의하면 피해자 B과 N 3사 또는 피고인 사이에 연 6.9% 또는 '법인세법에서 정하는 인정이자율과 가중평균차임이자율 중 낮은 이자율' 등의 이자약정이 있기는 하다. 그러나 R는 수사기관에서 'N 3사가 이자를 정상적으로 납부하지 않았다. N 3사가 이자를 납부하지 못하여 연체이자도 대여금으로 처리되었다'라고 진술하였고(증거목록 순번 155, 증거기록 6750쪽), K의 AV 사장이 2015. 3. 31. 보고한 내부 자료에 의하면 K는 2015. 3. 30. 기준 피해자 B 또는 F, I로부터 차용한 돈이 63.4억 원 정도에 이르는데 그에 대한 이자비용을 지급하지 않았다는 점이 확인된다(증거목록 순번 69, 증거기록 918쪽). 따라서 피해자 B은 N 3사에 적지 않은 대여금을 지급하였음에도 그로 인하여 약정한 이자수익을 올렸는지 여부가 불분명하다. 또한 피해자 B과 N 3사 사이에 작성된 금전소비대차계약서에 의하면 당사자 간에 별도의 이의가 없으면 변제기가 1년씩 자동으로 연장되고, N 3사가 제3자로부터 압류, 가압류, 가처분을 받거나 경매신청 또는 파산선고신청을 받았을 때에만 기한의 이익을 상실한다고 되어 있어 특별한 경우를 제외하고는 변제기의 정함이 없는 것과 다름이 없다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 대여 당시 N 3사가 처해 있던 심각한 재정상황에 비추어 볼 때 피해자 B은 N 3사로부터 대여금에 대한 변제를 받을 것을 기대하기 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 피해자 B으로서는 이 사건 대여로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황도 아니었다고 봄이 타당하다. 사) 이와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 피해자 B과 N 3사가 공동이익을 추구하는 관계에 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 대여가 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위로서 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에 있다고 할 수 없다. 4) 이 사건 대여가 N 3사의 딜러권 양도를 위한 경영판단에 해당하는지 가) 피고인과 변호인은 N 3사가 부도가 나도록 내버려 두는 것보다는 N 3사가 정상적으로 운영되도록 대여를 해주면서 궁극적으로는 N 3사의 딜러권을 양도하여 대여금을 변제받으려고 하였으나 예기치 못한 AJ 디젤자동차 배출가스 조작사건으로 딜러권 판매가 무산된 것이므로, 이 사건 대여는 위와 같은 경영판단의 일환이었다고 주장한다. 나) 피고인과 변호인이 제출한 자료 등에 의하면, F는 2014년 하반기 이후 딜러권을 매각하기 위해 AW 또는 AX그룹 계열사 등과 협의를 진행한 것으로 보이기는 한다(P 증인신문 녹취서 8쪽, 20쪽, 증 제32호증, 변호인의 2023. 8. 4.자 보충의견서 참조자료 1, 2 참조). 그러나 위와 같은 자료만으로는 N 3사의 딜러권 매각이 실제로 성사될 가능성이 높을 정도로 상당히 진행되었다고 단정하기 어렵고, 그밖에 N 3사가 AY나 AZ와 딜러권 매각에 관한 협의를 하였다는 피고인과 변호인 주장에 부합하는 자료는 찾아볼 수 없다. 또한 2010. 4.경부터 2015. 5.경까지 F의 사장으로 재직한 P은 이 법정에서 '피해자 B의 보증금 몰취 사건 이후 자금이 경색되자 F, I의 딜러권 매각을 통해 피해자 B에 대한 채무를 상환하려고 한 사실을 잘 모른다', '2015년경 AY와 F 사이에 딜러권 인수에 대한 논의가 진행된 사실을 잘 모른다'고 진술하기도 하였다(P 증인신문 녹취서 9쪽, 10쪽). 이러한 사정들에 비추어 보면 과연 N 3사의 딜러권 매각협상이 실제로 적극적으로 진행되었는지 의문이 든다. 그 후 2015. 9.경 AJ 디젤자동차 연비조작 사건이 발생하였고, F와 K는 2015년 하반기에 딜러권을 모두 상실하면서(피고인신문 녹취서 6쪽) 딜러권 매각이 불가능해졌으며, F와 I는 2015. 12. 23. BA 주식회사에 회사 자산을 모두 양도하였다(증거목록 순번 15, 증거기록 184쪽~188쪽). 이처럼 N 3사의 딜러권 매각이 불가능해져 N 3사에 추가로 대여를 하더라도 채무변제를 받는 것이 이전보다 더욱 어려워진 상황에서도 피고인은 피해자 B의 N 3사에 대한 대여를 계속하였는데, 이를 보더라도 피고인이 반드시 딜러권 매각을 전제로 N 3사에 대여를 해 준 것이라고 보기 어렵다. 결국 피고인은 기업의 경영자로서 N 3사가 처한 경제적 상황이나 이 사건 대여로 인하여 피해자 B이 입게 될 손실발생의 개연성 등을 신중하게 검토하여 경영판단을 하였다기보다는 단순히 N 3사의 도산을 막기 위해 이 사건 대여를 실행한 것으로 봄이 타당하다. 다) 한편 N 3사의 딜러권이 매각된다고 하더라도 이로 인하여 피해자 B에 직접적인 이익이 발생하는 것은 아니고, 단지 피해자 B은 N 3사에 대한 대여금을 변제받고 담보로 제공한 근저당권을 해지할 수 있는 가능성이 높아지는 것뿐이다. 이와 관련하여 피고인은 수사기관에서 '피해자 B이 N 3사에 대여를 해주고 얻는 특별한 이익은 없다. 다만 피해자 B 사옥이 담보로 제공되어 있었기 때문에 N 3사의 영업권이 매각될 때까지 피해자 B의 피해를 막기 위한 조치였다'고 진술하였다(증거목록 순번 158, 증거기록 6767쪽). 그러나 피해자 B이 N 3사의 자금을 마련하기 위하여 AI사옥에 근저당권을 설정해 준 사실이 있다고 하더라도, N 3사의 재무구조가 심각하게 악화되는 등 부실화가 상당히 진행되어 채무변제능력을 거의 상실하였음에도 합리적인 채권회수대책 없이 수차례 대여를 계속한 것은 정당화되기 어렵다. 실제로 피고인이 수차례에 걸쳐 N 3사에 대여를 계속해 주었음에도 N 3사는 AI사옥에 설정되어 있던 근저당권 대부분을 말소하지 못했고, 피고인이 AI사옥을 600억 원에 매각하고 2016. 4. 29. 그 중 262억 원을 N 3사에 또다시 대여해 준 이후에서야 비로소 N 3사가 금융기관에 대한 채무를 변제하고 나머지 근저당권을 말소하였을 뿐이다. 이를 보더라도 N 3사는 피해자 B의 재정지원 없이는 스스로 근저당권을 말소할 능력이 없었던 것을 알 수 있다. 또한 피고인이 근저당권 실행을 막아 피해자 B의 사옥을 지킴으로써 피해자 B의 이익을 위한다는 의사를 가지고 있었다고 하더라도, 피해자 B도 N 3사에게 계속 자금을 대여하는 과정에서 자금사정이 악화되었고 인천공항면세점 입찰보증금이 몰취되자 자금경색이 현실화 되었으며 이러한 피해자 B의 상황은 종전부터 별다른 상환계획이나 상환능력이 없는 B3사에 대한 계속적 자금지원에 기인한 측면이 큰 점, 결국 피고인은 피해자 B의 자금악화를 견디지 못하고 2016. 4. 14. AI사옥을 매각한 후 수령한 대금 600억 원 중 262억 원 가량을 N 3사에 재차 대여하여 N 3사로 하여금 금융기관에 대한 채무를 변제하도록 한 점, N 3사가 딜러권을 상실하여 사실상 채무변제능력을 상실한 이후에도 N 3사에 대한 대여를 계속한 점 등을 보면, N 3사에 대한 금원 대여 행위에 있어서 피해자 B을 위한다는 피고인의 의사는 부수적일 뿐이고 그보다는 N 3사에게 이득을 준다는 의사가 주된 것이었다고 보인다. 그렇다면 피고인은 경제적 관점에서 피해자 B에 손해가 발생하더라도 이를 용인할 수밖에 없다는 인식 하에 이 사건 대여를 실행한 것으로 봄이 상당하다. 라) 따라서 N 3사가 딜러권을 매각하기 위해 협상을 진행한 사실이 있다는 사정만으로 이 사건 대여가 합리적인 경영판단에 해당한다거나 피고인에게 배임의 고의가 없었다고 할 수 없다. 5) 투자회사 측이 참여한 이사회 결의를 거친 경우에 관하여 가) 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 피해자 B과 제1차 투자회사 사이에 작성한 경영참가합의서에 따라 피고인의 가족들은 이사와 감사에서 해임되었고, 그 대신 투자회사 측이 선임한 BC, T, BD과 종전부터 이사로 재임하고 있던 피고인과 BE이 새로 이사회를 구성하였다(증거목록 순번 86, 증거기록 1477쪽). 또한 경영혁신위원회 5인 중 3명을 제1차 투자회사가 지명하였고, 투자회사 측 BF이 자금집행을 총괄하는 CFO로서 피해자 B의 재무에 관한 사항을 결재하기도 하였다(R 증인신문 녹취서 14쪽, 15쪽, 증 제14호증). 이처럼 제1차 투자회사가 경영에 참가한 2015. 10. 29. 이후에 피해자 B의 N 3사에 대한 대여는 새로 구성된 이사회와 경영혁신위원회의 결정에 따라 이루어진 것으로 보이기는 한다. 나) 다만 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나, 이사회의 결의가 있었다고 하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아니므로(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조), 투자회사 측 이사들이 참여한 이사회나 경영혁신위원회에서 N 3사에 대한 대여를 결정하였다고 하여 피고인에게 배임죄가 성립할 수 없는 것은 아니다. 피고인은 2015. 10. 29. 이전부터 피해자 B의 1인 주주이자 대표이사로서 N 3사에 대한 대여를 직접 결정하고 주도해 왔는데, 2015. 10. 29.를 기준으로 피고인에 대한 배임죄의 성립 여부를 달리 보기 위해서는 위 날짜 이후에는 피고인이 N 3사에 대한 대여 과정에서 배제되었다거나 피고인의 배임의 고의가 단절되었다는 특별한 사정이 인정되어야 할 것이다. 그런데 피고인은 2015. 10. 29. 이후에도 여전히 피해자 B의 대표이사로서 이사회의 의장을 맡아서 이사회를 진행한 것으로 보이고, 당시 이사회 분위기에 대하여 피고인은 '투자회사 측이 선임한 이사들도 N 3사에 대한 대여에 동의해 줄 수밖에 없었다. (투자회사 측은) 피해자 B이나 N 3사의 자금사정이 매우 악화되어 있는 사정을 알고서도 전환사채에 투자를 하였고 그 후 투자금을 회수하기 위해 어쩔 수 없이 N 3사에 대한 대여에 동의할 수밖에 없었다'라고 진술하였고(증거목록 순번 86, 증거기록 1479쪽), 투자회사 측 T 이사도 '자금문제는 투자회사 측이 선임한 BF 감사와 피해자 B 측 BE 이사가 상의하여 처리했다. 저희들은 피해자 B에 투자를 했는데 피고인의 아들 때문에 피해자 B이 망가지면 안 됐다. 저는 피해자 B의 운영진(피고인, BE)의 결정에 따르는 것이 맞다고 판단하여 (N 3사에 대한 자금대여를) 동의해 주었다', '피해자 B이 망하게 되면 피고인의 질권을 확보하고 있더라도 기업가치가 너무 떨어지게 되어 그 질권마저 의미가 없어지기 때문에 동의를 해주어야 했고, 피해자 B의 경영진 판단에 동의할 수밖에 없는 상황이었을 것 같다'라고 진술하였다(증거목록 순번 87, 증거기록 1498쪽, 1500쪽). 이처럼 2015. 10. 29. 이후 투자회사 측이 선임한 이사들이 이사회에 참여하기는 하였으나 그 당시는 이미 피해자 B의 N 3사에 대한 대여가 상당 부분 진행되어 있었고, 그 과정에서 AI사옥에 근저당권이 설정되기도 하였으므로, 투자회사 측 이사들이 N 3사에 대한 대여를 갑자기 중단하자고 하기는 어려웠을 것으로 보인다. 이처럼 2015. 10. 29. 이후의 이사회 결의는 피고인의 앞선 배임행위의 연장선상에 있는 것으로서 위 날짜를 기준으로 피고인이 N 3사에 대한 대여 과정에서 배제되었다거나 피고인의 배임의 고의가 단절되었다고 할 수 없다. 6) 대여 이후 단기간 내에 변제된 경우에 관하여 가) 피고인과 변호인이 주장한 것처럼 이 사건 대여 중 일부(별지 범죄일람표 1 순번 1, 2, 5, 9 내지 12, 별지 범죄일람표 2 순번 2, 8, 별지 범죄일람표 3 순번 8)의 경우 대여일로부터 짧게는 하루, 길게는 45일 이내에 각 대여금 액수와 동일한 금액이 피해자 B에 변제된 사실은 인정된다. 나) 다만 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 따라서 앞서 살펴본 바와 같이 N 3사의 재무구조가 악화되는 등 부실화가 상당히 진행되어 채무변제능력을 사실상 상실하였음에도 합리적인 채권회수조치 없이 이 사건 대여가 행해졌던 이상, 단순히 사후에 일부 대여금이 변제되었다는 사정만으로 손해발생의 위험성을 발생시키지 않았다고 볼 수 없다. 또한 N 3사의 금융거래내역을 보면 위 대여금은 차량대금, 임금 등 운영비, 금융기관에 대한 채무상환 등 사업경비로 사용된 것으로 보이는데, N 3사가 피해자 B으로부터 해당 금액을 대여할 때 이를 단기간만 사용하고 바로 상환하겠다는 의사를 표시하였다는 자료는 찾아보기 어렵고, N 3사는 단기간 내에 일부 대여금을 피해자 B에 상환하였다가도 그로부터 얼마 지나지 않아 또다시 피해자 B으로부터 추가로 대여를 받기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인과 변호인이 주장하는 일부 변제 사정만으로 배임죄의 성립을 부정할 수 없다. 7) 피고인이 피해자 B의 1인 주주라는 사정에 관하여 가) 피고인과 변호인은 피고인이 피해자 B의 1인 주주였으므로 배임의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이고, 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 성립하는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다고 하더라도 이미 성립한 죄에는 아무 지장이 없으므로(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조), 1인 주주여도 배임죄의 주체가 될 수 있음에는 의문의 여지가 없다. 나) 물론 피고인이 이 사건 대여 당시 피해자 B의 1인 주주였고, 피해자 B의 금융기관에 대한 채무를 연대보증하거나 자신의 부동산을 담보로 제공하기도 하는 등 피해자 B의 이익과 피고인의 이익이 서로 연관되어 있음을 부정할 수는 없다. 그러나 다른 한편으로 피고인은 F의 설립 당시부터 2014년경까지 F의 주식을 일부 소유하고 있었고, N 3사의 대표이사로 취임한 2015. 5. 22.경에는 N 3사의 주식 100%를 인수한 것으로 보이므로, 피고인으로서는 피해자 B뿐만 아니라 N 3사의 이익도 고려하지 않을 수 없었을 것이다. 특히 피고인은 N 3사의 금융기관 및 피해자 B에 대한 채무에 대하여 근보증 또는 연대보증 책임을 부담하고 있었으므로, N 3사의 채무변제는 피고인의 개인재산 보전과도 깊숙이 연관되어 있었다. 따라서 피고인으로서는 개인재산을 지키기 위해서라도 N 3사에게 자금을 대여해 주어 N 3사가 스스로 채무를 변제하도록 해야 할 필요성이 있었고, 그와 같은 동기가 N 3사에 대한 이 사건 대여로 이어졌을 가능성을 배제할 수 없다. 다) 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자 B의 1인 주주였다는 사실만으로 배임의 고의를 부정할 수 없다. 2. 근저당권설정 행위 관련 주장 및 판단 가. 주장의 요지 1) 별지 범죄일람표 4 순번 6의 2015. 7. 16.자 근저당권설정은 F와 I가 M에 부담하고 있던 대출금에 대하여 대출기한을 연장하기 위해 부득이 마쳐진 것인데, 이는 F와 I의 딜러권 매각을 통하여 채무변제를 받는 것이 유리하다는 경영상 판단에 따른 것이므로 배임죄가 성립하지 않는다. 2) 별지 범죄일람표 4 순번 7, 8의 2015. 10. 12.자 및 2015. 11. 20.자 근저당권설정은 위 각 일자로부터 단기간 내에 채무가 변제되어 근저당권설정등기가 말소되었으므로 근저당권설정으로 인하여 피해자 B에 재산상 손해를 발생시켰다거나 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없다. 나. 판단 1) 위 1)항 주장에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 바와 같이 2015년 당시 F와 I는 재정상황이 극도로 악화되어 있어 변제능력을 사실상 상실하였다고 보이고 기업의 존속능력에도 심각한 의문이 제기되고 있는 상황이었음에도, 피고인은 근저당권설정으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등 반대급부를 제공받지 않고 만연히 AI사옥에 근저당권을 설정해 주었다. 또한 피고인과 변호인의 주장에 의하더라도 2015. 6.경부터 AJ 디젤자동차의 배출가스 조작사건으로 자동차판매가 사실상 중단되기 시작하였다는 것이므로(변호인의 2023. 6. 23.자 변론요지서 47쪽 참조), 이러한 경우라면 2015. 7. 16. 근저당권을 설정할 당시 F와 I의 경영악화가 더 심각해질 것이고, 딜러권 매각이 더욱 어려워질 것이라는 점을 어렵지 않게 알 수 있었을 것이다. 그럼에도 피고인이 F와 I를 위하여 AI사옥에 채권최고액 92억 3,000만 원의 근저당권을 설정해 준 것을 합리적인 경영판단이라고 할 수 없으므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 위 2) 주장에 관하여 보건대, 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 앞서 살펴 본 N 3사의 재정 상황 및 이 사건 대여와 2015. 7. 16.자 근저당권설정을 경영판단으로 보기 어려운 사정 등에 비추어 보면, 위 근저당권설정 이후 단순히 피담보채무가 변제되어 근저당권설정등기가 말소되었다는 사실만으로 손해발생의 위험성을 발생시키지 않았다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 3. 공소시효 관련 주장 및 판단 가. 주장의 요지 별지 범죄일람표 3 순번 1의 대여행위는 2011. 1. 5.에 이루어졌는데, 이는 2011. 12. 27.에 이루어진 순번 2의 대여행위나 2015. 4. 이후에 이루어진 순번 3 이후의 대여행위와 포괄일죄로 처단할 수 없으므로 이를 단독 범행으로 보아야 하고, 그로부터 10년이 경과한 후에 이 사건 공소가 제기되었으므로 공소시효가 완성되었다. 나. 판단 1) 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 별지 범죄일람표 3 순번 1의 대여행위와 순번 2의 대여행위는 모두 K에 대한 대여행위로서 피해자가 B으로 동일하고, 그 당시 K는 피고인의 아들 H이 대표이사로서 위 회사를 운영하고 있었던 점, 앞서 본 것처럼 K는 2010년과 2011년 당시 완전자본잠식 상태로서 당기순손실이 각 해마다 14억 원에서 15억 원 정도 발생하고 있어 채무변제능력이 의심스러웠던 점, 그럼에도 피고인은 합리적인 채권회수조치를 취하지 않은 채 피해자 B의 대표이사로서 K에게 2011. 1. 5. 5억 원, 2011. 12. 27. 9억 5,000만 원을 각 대여해 주었고 대여의 시간적 간격도 길지 않아 같은 회계연도에 속하고 있는 점 등에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2 대여행위는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하며 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있으므로 포괄일죄에 해당한다고 봄이 타당하다. 한편 2015. 4. 10. 이후에 이루어진 별지 범죄일람표 3 순번 3 이후의 대여행위의 경우 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2의 대여행위와 3년 4개월 이상의 시간적 간격이 있고, K는 설립 이후 L 자동차의 수입권과 딜러권을 함께 가지고 있다가 2015. 2.경 L의 수입권을 상실하고 딜러권만 보유하게 된 사정이 있어(증거목록 순번 207, 제2차 증거기록 562쪽) 양 시점의 대여행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 단정하기 어렵고, 검사 역시 이러한 점을 고려하여 순번 1, 2의 범행과 순번 3 이후의 범행을 포괄일죄 관계가 아닌 실체적 경합관계로 보아 기소한 것으로 보인다(검사의 2022. 5. 13.자 의견서 8쪽 참조). 따라서 별지 범죄일람표 3 순번 3 이후의 대여행위는 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2의 대여행위와 실체적 경합관계에 있다고 봄이 타당하다. 그렇다면 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2는 포괄일죄 관계로 보아야 하고, 순번 2의 범죄는 2011. 12. 27.에 종료되었으므로 그로부터 10년 이내에 이 사건 공소가 제기된 이상 공소시효가 완성되었다고 할 수 없다. 따라서 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사, 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 감경영역, 징역 1년 3개월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년 6개월∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 피해자 B을 설립하고 오랜 기간 동안 위 회사의 대표이사로서 경영을 총괄해 왔으므로 업무상 임무에 위배하여 피해자 B에 손해를 가하는 행위를 하여서는 안 된다는 점을 잘 알고 있었을 것이다. 그럼에도 피고인은 자신의 아들이 운영하던 N 3사의 재정상황이 극도로 악화되어 자립이 불가능할 상황에 처하자 합리적인 채권회수 조치를 취하거나 피해자 B의 재정상황에 비추어 적절한 대여액수가 얼마인지 등에 관한 충분한 검토 없이 만연히 N 3사에 합계 200억 원이 넘는 자금을 대여해 주었다. 또한 피고인은 N 3사의 금융기관 등에 대한 채무를 담보해 주기 위해 AI사옥에 3회에 걸쳐 근저당권을 설정해 줌으로써 피해자 B에 손해 발생의 위험을 초래하였다. N 3사에 대한 대여금 중 상당 부분은 변제가 되지 못한 채 N 3사는 사실상 폐업하였고, 이 사건 대여로 인하여 피해자 B의 재정 상황 또한 심각하게 악화되어 결국에는 AI사옥이 매각되고 투자회사들에 의해 피고인의 경영권까지 빼앗겨 피해자 B의 존립이 위태롭게 되는 결과가 초래되었다. 위와 같은 이 사건 범행의 경위와 내용, 결과 등에 비추어 피고인의 죄책이 매우 무겁고, 피고인은 피해자 B으로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 피고인은 이 사건 대여 당시 피해자 B의 1인 주주로서 계열회사인 N 3사의 도산을 막기 위해 범행에 이르게 된 것으로 보이고, 2015. 10. 29. 이후의 대여는 피고인이 독단적으로 행한 것이 아니라 투자회사가 임명한 이사들의 동의를 받아서 행한 것이어서 범행 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 이 사건 대여로 인한 자금은 N 3사의 운영경비로 사용된 것으로 보일 뿐 피고인이 개인적인 사욕을 취한 부분은 없는 것으로 보인다. 이 사건 대여 이후 N 3사가 피해자 B에 합계 50억 원 가량을 변제하여 일부 피해가 회복되었고, 2015. 10. 12. 및 2015. 11. 20. 마쳐진 근저당권설정등기가 단기간 내에 말소되어 손해 발생의 위험성이 해소되었다. 피고인은 피해자 B의 설립자로서 피해자 B의 경영을 위하여 자신의 재산과 노력을 투입해 왔고, 피해자 B이 금융기관으로부터 자금을 차용할 때 본인 소유의 부동산을 담보로 제공하기도 하는 등 평소 피해자 B의 이익을 위하여 희생해 온 부분이 적지 않다. 피고인이 투자회사들에게 질권을 설정해 주었던 피해자 B의 주식 100%가 투자회사들의 질권 실행으로 인하여 투자회사들에게 넘어갔고, 그 후 투자회사들은 피해자 B의 주식 중 일부를 매각하고 일부를 보유하고 있는바, 피해자 B의 주식가치 등을 고려하면 피고인의 배임행위로 인하여 투자회사들이 손해를 입은 것으로 보이지는 않는다. 또한 피고인은 위와 같은 경위로 피해자 B에 대하여 가지게 된 구상금 채권과 본인 소유의 부동산 등으로 N 3사의 피해자 B에 대한 대여금을 대신 변제하겠다는 의사를 표시하고 있어 이 사건 범행으로 인하여 피해자 B이 입은 손해가 전부 회복될 가능성도 있어 보인다. 피고인은 과거에 벌금형 2회와 집행유예 1회의 범죄전력이 있기는 하나 이는 모두 1992년 이전에 발생한 것이고, 동종 범죄전력이 없다. 피고인은 현재 84세의 고령에 폐암과 전립선암을 진단받아 치료 중이고, 심장병과 당뇨를 앓고 있다. 이러한 사정들과 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B의 대표이사로서 피해자 B의 계열회사 채무에 대하여 피해자 B 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 등 담보를 제공함에 있어서는 계열회사의 채무가 변제되지 아니할 경우에 담보로 제공되는 부동산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로, 계열회사의 채무변제능력이 있는지 여부 등을 점검하고, 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등 반대급부를 제공받는 등 피해자 B의 재산을 충실하게 관리하고 피해자 B에 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. F는 2009년 기준 자산총계가 15,960,707,176원, 부채총계가 17,942,867,337원으로, 부채총계가 자산총계를 1,982,160,161원 초과하여 완전자본잠식 상태였고, 2010년 기준 자산총계 21,104,526,291원, 부채총계 22,261,159,716원으로, 부채총계가 자산총계를 1,156,633,425원 초과하여 완전자본잠식 상태가 지속되고 있었고, I는 2009년 기준 자산총계가 6,956,586,306원, 부채총계가 10,107,435,038원으로, 부채총계가 자산총계를 3,150,848,732원 초과하여 완전자본잠식 상태였고, 2010년 기준 자산총계 9,964,530,820원, 부채총계 12,591,934,783원으로, 부채총계가 자산총계를 2,627,403,963원 초과하여 완전자본잠식 상태가 지속되고 있는 등 F, I는 영업 수지가 악화되고 자본마저 잠식되는 등 기업의 존속능력에 심각한 문제가 있으며 금융기관에 대한 대출금 채무를 변제하지 못할 위험성이 매우 큰 상황이었다. 피고인은 2010. 6. 7. 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 F, I로부터 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등 반대급부를 제공받지 아니하고, F의 주식회사 Z(이하 'Z'이라 한다)에 대한 2006. 3. 30.자 대출금 6,000,000,000원 상환채무, 2009. 3. 30.자 대출금 4,000,000,000원 상환채무, I의 Z에 대한 2010. 4. 29.자 대출금 3,000,000,000원 상환채무, 2010. 6. 22.자 대출금 1,000,000,000원 상환채무 등 F, I가 Z에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무에 대하여 피해자 B 소유의 서울 강남구 W에 있는 B사옥 건물에 채권최고액 12,000,000,000원의 근저당권을 설정해 주어 피해자 B에 근저당권 채권최고액 상당의 손해를 가하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 3, 6 내지 8과 같이 2010. 6. 7.부터 2015. 11. 20.까지 6회에 걸쳐 위와 같이 N 3사가 Z 등 근저당권자에 대한 채무를 변제할 능력이 없었음에도, N 3사부터 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 반대급부를 제공받지 아니하고, N 3사가 Z 등 근저당권자에 대하여 부담하는 채무에 대하여 위 B사옥 건물, 토지에 채권최고액 합계 33,350,000,000원의 근저당권을 설정해 주어 피해자 B에 근저당권 채권최고액 상당의 손해를 가하였다. 2. 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 3의 근저당권설정행위에 관한 판단 가. 주장의 요지 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 3의 근저당권설정은 2006. 3. 30.부터 2007. 7. 27.까지 B의 구 사옥에 이미 설정되어 있던 근저당권을 구 사옥 철거 후 신 사옥을 신축하면서 그대로 이전한 것에 불과하다. 따라서 실질적으로 근저당권을 설정한 날인 2006. 3. 30.부터 2007. 7. 27.까지를 기준으로 공소시효를 계산하면 이미 공소시효가 완성되었다. 설령 그렇지 않더라도 위와 같은 근저당권설정 경위에 비추어 볼 때 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 3의 근저당권설정으로 인하여 새로운 재산상 위험을 발생시켰다고 할 수 없으므로, 배임죄가 성립할 수 없다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 피해자 B은 2001. 12. 27. 임의경매를 통해 서울 강남구 W에 있는 토지 및 건물(이하 위 토지를 '이 사건 토지', 위 건물을 'B 구 사옥'이라 한다)의 소유권을 취득하였다(증거목록 순번 35, 증거기록 493쪽, 증 제15호증). 2) 이 사건 토지에는 2006. 3. 30. B 구 사옥을 공동담보로 하여 채권최고액 120억 원, 채무자 F, 근저당권자 Z인 근저당권이 설정되었고, 이에 대해 2006. 12. 29. I가 중첩적 계약인수를 하였다. B 구 사옥에도 같은 날 이 사건 토지를 공동담보로 하여 위와 동일한 내용의 근저당권이 설정되었다(증거기록 순번 35, 증거기록 494쪽, 증 제15호증). 3) 이 사건 토지에는 2006. 5. 25. B 구 사옥을 공동담보로 하여 채권최고액 36억 원, 채무자 F, 근저당권자 Z인 근저당권이 설정되었고, 이에 대해 2006. 12. 29. I가 중첩적 계약인수를 하였다. B 구 사옥에도 같은 날 이 사건 토지를 공동담보로 하여 위와 동일한 내용의 근저당권이 설정되었다(증거기록 순번 35, 증거기록 494쪽, 증 제15호증). 4) 이 사건 토지에는 2007. 7. 27. B 구 사옥을 공동담보로 하여 채권최고액 36억 원, 채무자 K, 근저당권자 Z인 근저당권이 설정되었고, B 구 사옥에도 같은 날 이 사건 토지를 공동담보로 하여 위와 동일한 내용의 근저당권이 설정되었다(증거기록 순번 35, 증거기록 495쪽, 증 제15호증). 5) 피해자 B은 B 구 사옥을 허물고 같은 자리에 신 사옥을 신축하기로 하여 구 사옥이 2008. 8. 18. 멸실되어 2008. 9. 5. 구 사옥에 대한 등기기록이 폐쇄되었고(증 제15호증), 2010. 4. 26. 신 사옥(이하 'B 신 사옥'이라 한다)에 대한 소유권보존등기가 마쳐졌다(증거목록 순번 216, 제2차 증거기록 669쪽). 6) B 신 사옥에는 2010. 6. 7. 이 사건 토지를 공동담보로 하여 채권최고액 120억 원, 채무자 F, I, 근저당권자 Z의 근저당권이 설정되었다(증거목록 순번 216, 제2차 증거기록 669쪽, 670쪽). 7) B 신 사옥에는 2010. 6. 7. 이 사건 토지를 공동담보로 하여 채권최고액 36억 원, 채무자 F, I, 근저당권자 Z인 근저당권이 설정되었다(증거목록 순번 216, 제2차 증거기록 670쪽). 8) B 신 사옥에는 2010. 6. 7. 이 사건 토지를 공동담보로 하여 채권최고액 36억 원, 채무자 K, 근저당권자 Z인 근저당권이 설정되었다(증거목록 순번 216, 제2차 증거기록 670쪽). 9) 이 사건 토지에는 앞서 마쳐진 2006. 3. 30.자, 2006. 5. 25.자, 2007. 7. 27.자 3건의 근저당권설정등기에 관하여 2008. 9. 5. B 구 사옥의 멸실로 인한 공동담보소멸의 부기등기가 각 마쳐졌고, 2010. 6. 7. B 신 사옥을 공동담보로 추가하는 부기등기가 각 마쳐졌다(증 제15호증). 다. 공소시효 완성 여부 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피해자 B이 구 사옥을 철거한 이상 구 사옥에 설정된 근저당권은 일응 피담보물의 멸실로 소멸하였다고 할 것이고, 이후 피해자 B이 신 사옥을 신축하면서 그 신 사옥에 관하여 N 3사와 Z 사이에 체결된 추가 근저당권설정계약에 따라 2010. 6. 7. 새로 근저당권설정등기가 마쳐진 점, 사실상 2006. 3. 30.부터 2007. 7. 27.까지 B 구 사옥에 마쳐져 있던 근저당권설정등기의 내용이 B 신사옥에 새로 설정된 근저당권설정등기에 그대로 이전된 것이라고 하더라도 담보물이 변경된 이상 그 가치 변동에 따라 배임죄의 성립 여부가 달라질 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 3의 범행일시는 공소장에 기재된 것과 같이 2010. 6. 7.로 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에서 위 범행일시를 2006. 3. 30.부터 2007. 7. 27.로 소급하여 공소시효를 계산해야 한다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 라. 배임죄의 성립 여부 1) 업무상배임 행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하는 것으로서 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 2) 앞서 본 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 3의 근저당권설정으로 인하여 피해자 B에 새로운 손해발생의 위험을 초래하였다거나 피고인에게 배임의 고의가 있다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) F가 2006. 3. 30. 및 2006. 5. 16. Z과 체결한 근저당권설정계약서, K가 2007. 7. 27. Z과 체결한 근저당권설정계약서 제6조(담보가치의 유지 등)는 '설정자가 근저당물건에 대하여 멸실·훼손 등 채권자의 채권보전에 지장을 초래할 현상변경행위를 하고자 하는 때에는 미리 채권자의 승낙을 얻어야 한다'(제1항), '설정자는 근저당물건의 멸실·훼손·공용징수 기타의 사고 또는 현저한 가격의 하락이 있거나 그럴 염려가 있을 때에는 곧 이를 채권자에게 통지한다'(제2항)고 정하고 있으므로(증거목록 순번 219, 증거기록 788쪽, 793쪽, 809쪽), F와 K는 B 구 사옥을 철거하고 B 신 사옥을 신축함으로써 담보물을 변경하는 것에 대하여 Z에 통지하고 승낙을 얻어야만 했다. 나) B 신 사옥 신축 이후 F는, 계약인수를 통해 채무자로 추가된 I와 함께 2010. 6. 7. Z과 추가근저당권설정계약을 체결하였는데, 제1조에서는 "근저당권설정자는 은행여신거래기본약관을 승인하고 (별표 1)의 '이미 설정한 근저당권'에 추가하여 (별표 2)의 '추가할 공동담보물건 목록'란에 기재한 물건에 공동담보로서 이미 설정한 근저당권의 설정계약과 같은 내용으로 근저당권을 설정한다"고 정하고 있고, 위에서 언급한 '이미 설정한 근저당권'에는 2006. 3. 30.자 근저당권설정계약이 기재되어 있으며, 추가할 공동담보물건 목록에는 B 신 사옥이 기재되어 있다(증거목록 순번 219, 증거기록 789쪽, 790쪽). 또한 위 추가근저당권설정계약 제2조에서는 이 추가근저당권설정에 관하여도 제1조에서 기재한 이미 맺은 근저당권설정계약서의 각 조항이 적용된다는 점을 명시하고 있다. 구 사옥에 설정되어 있던 나머지 2006. 5. 16.자 근저당권 및 2007. 7. 27.자 근저당권의 경우에도 이와 동일하게 추가근저당권설정계약이 체결되었다(증거목록 순번 219, 증거기록 794쪽, 795쪽, 810쪽, 811쪽). 이처럼 N 3사는 B 구 사옥이 철거되면서 공동담보에서 제외되자 B 신 사옥이 신축된 이후 Z과 추가근저당권설정계약을 체결하면서 B 신 사옥을 공동담보에 추가하였을 뿐 그 밖에 기존 근저당권설정계약의 내용은 그대로 유지되었다. 다) 이 법원의 Z에 대한 2022. 10. 28.자 금융거래정보 제출명령 회신결과에 의하면, 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 3에 기재된 근저당권의 피담보채무는 B 구 사옥에 설정되어 있던 2006. 3. 30.자, 2006. 5. 16.자, 2007. 7. 27.자 근저당권의 피담보채무와 동일하다는 점이 확인되었다. 이 사건 토지의 등기사항전부증명서를 보더라도 위 세 날짜의 근저당권에 관하여 B 구 사옥이 공동담보에서 소멸되었다가 B 신 사옥이 공동담보로 추가된 것 외에 근저당권의 내용이 변경된 것은 없다. 라) 이러한 사정에 비추어 보면 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 3의 근저당권은 B 구 사옥이 철거되고 신 사옥이 신축되면서 B 구 사옥에 설정되어 있던 근저당권을 동일한 내용으로 B 신 사옥에 그대로 이전한 것일 뿐 새로이 다른 내용으로 근저당권을 설정한 것이 아니므로, 위와 같은 행위로 인하여 피해자 B에 새로운 손해발생의 위험을 초래하였다고 단정할 수 없다. 마) 피고인으로서도 B 구 사옥을 철거하고 B 신 사옥을 신축하는 과정에서 Z과 체결한 근저당권설정계약 내용 및 그에 따른 Z의 승낙을 얻어 B 구 사옥에 설정되어 있던 근저당권을 B 신 사옥에 그대로 이전한다는 의사를 가지고 있었다고 보는 것이 자연스럽고, 이와 달리 B 신 사옥에 새로이 근저당권을 설정해 줌으로써 피해자 B에 손해를 가한다는 인식을 가졌을 것이라고 보기 어렵다. 마. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 3. 별지 범죄일람표 4 순번 6 내지 8의 근저당권설정행위에 관한 판단 가. 주장의 요지 별지 범죄일람표 3 순번 6 내지 8의 근저당권설정 당시 선순위 채권최고액의 합계가 AI사옥의 가치를 초과하여 AI사옥의 담보가치가 존재하지 않았으므로, 위 근저당권설정으로 인하여 피해자 B에 각 근저당권의 채권최고액 상당의 재산상 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 재산상 손해에 관한 증명도 이루어지지 않았다. 나. 관련 법리 1) 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함하는 것이고 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 지장이 없다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399 판결 등 참조). 2) 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 3) 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고(대법원 1984. 4. 10. 선고 84도119 판결, 1996. 3. 22. 선고 96도384 판결 등 참조), 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이다. 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우(예를 들면 이미 변제 기타 사유로 그 저당권이 형해화되어 있다거나 실제 그 피담보채무가 얼마인지 여부를 조사하여 그 피담보채무가 증가할 여지가 없어 사실상의 저당권으로 파악한 다음 그 점들까지 고려하여 후순위 채권 최고액을 결정하였다고 볼 사정이 있는 경우)에는 근저당권설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조). 이러한 법리는 배임의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 다. 판단 1) 관련 법리에 비추어 보건대, 배임죄는 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우에도 성립할 수 있는바, 피고인이 N 3사의 재정 상황이 극도로 악화되어 있는 상황에서 근저당권설정으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등 반대급부를 제공받지 않고 만연히 N 3사를 위하여 AI사옥에 근저당권을 설정해 주었다면 실제로 재산상 손해가 발생하였는지 여부를 떠나서 손해 발생의 위험을 초래하였다고 평가할 수 있으므로, 피고인과 변호인이 주장하는 사정만으로 배임죄의 성립 자체가 부정되는 것은 아니다. 2) 다만 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 별지 범죄일람표 4 순번 6 내지 8의 근저당권설정으로 인하여 얻는 재산상 이익이 이 부분 근저당권설정등기의 채권최고액 합계 14,150,000,000원이라거나 특정경제범죄법 제3조 소정의 가액을 초과한다고 단정할 수 없다. 가) 별지 범죄일람표 4 순번 6 내지 8의 근저당권이 설정된 2015. 7. 16.과 2015. 10. 12.과 2015. 11. 20. 당시 AI사옥의 객관적인 가치를 알 수 있는 자료는 제출되지 않았다. 검사는 피고인과 변호인이 이 부분 주장을 펼치자 Z을 상대로 AI사옥에 각 근저당권을 설정할 당시 Z이 AI사옥의 담보가치를 객관적으로 평가한 자료에 대하여 금융거래정보 제출명령을 신청하였으나, 별지 범죄일람표 4 순번 6 내지 8의 근저당권자는 Z이 아닌 M, AE 유한회사, AF 주식회사였으므로 Z으로부터 원하는 내용의 회신을 받지 못하였고, 이후에 추가로 금융거래정보 제출명령 신청을 하지는 않았다. 나) M이 2015. 4.경 작성한 여신승인신청서에 의하면, AI사옥에 대한 BG감정원의 감정가격으로 416억 원이 기재되어 있고(증거목록 순번 353, 증거기록 451쪽), 2016. 4. 14.에는 AI사옥이 600억 원에 매도되었으므로(증거목록 순번 9, 증거기록 48쪽), 별지 범죄일람표 4 순번 6 내지 8의 근저당권설정일인 2015. 7. 16.부터 2015. 11. 20.까지 AI사옥의 가치는 416억 원에서 600억 원 사이일 것으로 추정해 볼 수는 있으나 이 역시도 정확한 것은 아니다[배상신청인이 제출한 '2015. 5. 31. 기준 B 재무상태표 및 부동산자산 근거자료'(증 제4호)에 의하면 AI사옥의 가액은 약 638억 원으로 기재되어 있기도 하다]. 다) 이와 관련하여 피고인과 변호인은 별지 범죄일람표 4 순번 6 내지 8의 근저당권설정 당시 AI사옥에 마쳐진 선순위 근저당권의 채권최고액의 합계가 AI사옥의 가치를 초과한다고 주장하고 있다. 별지 범죄일람표 4 순번 6 내지 8의 근저당권은 AI사옥, 즉 이 사건 토지와 B 신 사옥을 공동담보로 하여 설정되었고, 선순위 근저당권 역시 이 사건 토지와 B 신 사옥을 공동담보로 하여 설정되었는바, AI사옥의 가치와 선순위 근저당권의 채권최고액 합계를 단순 비교하여 보더라도 아래 표 기재와 같이 2015. 7. 16. 기준으로 선순위 근저당권의 채권최고액이 576억 원을 초과한다(후순위 근저당권자가 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악하고 있는 것으로 인정할 만한 특별한 사정, 예컨대 이미 변제 기타 사유로 그 저당권이 형해화되어 있다거나 실제 피담보채무가 얼마인지 여부를 조사하여 그 피담보채무가 증가할 여지가 없어 사실상의 저당권으로 파악한 다음 그러한 점들까지 고려하여 후순위 채권최고액을 결정하였다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로, 채권최고액을 기준으로 합계를 계산함이 타당하다). [2015. 7. 16. 기준] 또한 별지 범죄일람표 4 순번 7의 근저당권이 설정된 2015. 10. 12. 기준으로 채권최고액 합계를 계산하면, 위 표의 채권최고액 합계에서 2015. 7. 16. 설정된 채권최고액 92억 3,000만 원(순위번호 14번)을 더한 66,866,800,000원에 이르고, 별지 범죄일람표 4 순번 8의 근저당권이 설정된 2015. 11. 20. 기준으로 채권최고액 합계를 계산하면 위 66,866,800,000원에서 2015. 10. 12. 설정된 1억 2,000만 원(순위번호 15번)을 더한 다음 2015. 11. 2. 및 2015. 11. 11. 각 말소된 순위번호 10번의 채권최고액 5,736,800,000원과 순위번호 15번의 채권최고액 1억 2,000만 원을 뺀 61,130,000,000원에 이른다. 이와 같은 선순위 채권최고액의 합계를 고려하면, 범죄일람표 4 순번 6 내지 8의 각 근저당권설정 당시 AI사옥의 담보가치가 존재하지 않았을 가능성도 배제할 수 없다. 라. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 범죄사실 제2항 기재 업무상배임죄의 공소사실이 포함되어 있어 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다(다만, 이 경우 피해자 B이 입은 손해는 범죄사실 2.항에서 적시한 바와 같이 '액수 미상의 담보가치 상당'의 손해라고 할 것이다). 면소 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B의 대표이사로서 피해자 B의 계열회사 채무에 대하여 피해자 B 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 등 담보를 제공함에 있어서는 계열회사의 채무가 변제되지 아니할 경우에 담보로 제공되는 부동산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로, 계열회사의 채무변제능력이 있는지 여부 등을 점검하고, 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등 반대급부를 제공받는 등 피해자 B의 재산을 충실하게 관리하고 피해자 B에 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. F는 2009년 기준 자산총계가 15,960,707,176원, 부채총계가 17,942,867,337원으로, 부채총계가 자산총계를 1,982,160,161원 초과하여 완전자본잠식 상태였고, 2010년 기준 자산총계 21,104,526,291원, 부채총계 22,261,159,716원으로, 부채총계가 자산총계를 1,156,633,425원 초과하여 완전자본잠식 상태가 지속되고 있었고, I는 2009년 기준 자산총계가 6,956,586,306원, 부채총계가 10,107,435,038원으로, 부채총계가 자산총계를 3,150,848,732원 초과하여 완전자본잠식 상태였고, 2010년 기준 자산총계 9,964,530,820원, 부채총계 12,591,934,783원으로, 부채총계가 자산총계를 2,627,403,963원 초과하여 완전자본잠식 상태가 지속되고 있는 등 F, I는 영업 수지가 악화되고 자본마저 잠식되는 등 기업의 존속능력에 심각한 문제가 있으며 금융기관에 대한 대출금 채무를 변제하지 못할 위험성이 매우 큰 상황이었다. 피고인은 별지 범죄일람표 4 순번 4, 5와 같이 2010. 6. 22. 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 F, I로부터 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등 반대급부를 제공받지 아니하고, F, I의 Z에 대한 각 지급보증금액 19억 8,000만 원 및 10억 원의 원화지급보증채무 등 F, I가 Z에 대하여 증서대출거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무에 대하여 피해자 B 소유의 서울 강남구 W에 있는 B사옥 토지 및 건물에 각 채권최고액 2,400,000,000원과 1,200,000,000원의 근저당권을 설정해 주어 피해자 B에 근저당권 채권최고액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 3의 근저당권설정행위는 공소시효가 완성되었거나 새로운 손해를 발생시킨 것이 아니어서 면소 또는 무죄판결이 선고되어야 하므로 별지 범죄일람표 4 순번 4, 5는 위 범행들과 포괄일죄의 관계에 있지 않고, 그러한 경우 별지 범죄일람표 4 순번 4, 5의 피해금액이 50억 원을 초과하지 않게 되어 10년의 공소시효가 적용된다. 이 사건은 별지 범죄일람표 4 순번 4, 5의 근저당권설정행위가 있었던 2010. 6. 22.로부터 10년이 경과한 이후에 공소가 제기되었으므로, 공소시효가 완성되었다. 3. 판단 앞서 무죄 부분에서 살펴 본 바와 같이 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 3의 근저당권설정행위는 배임죄에 해당하지 않는다고 보아야 하고, 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 5의 근저당권설정행위와 같은 범죄일람표 순번 6 내지 8의 근저당권설정행위 사이에는 5년 이상의 시간적 간격이 있고 앞서 본 것처럼 별지 범죄일람표 4 순번 6 근저당권설정행위 당시인 2015. 7. 16.경에는 이미 AJ 디젤자동차 배출가스 조작사건 등의 영향으로 자동차판매 대수가 급감하여 N 3사의 경영이 급격히 악화되었던 사정이 인정되므로 그 양 시점의 근저당권설정행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 검사도 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 5를 포괄일죄로, 순번 6 내지 8을 포괄일죄로 보고 위 두 포괄일죄 간에는 실체적 경합관계로 보아 공소를 제기한 것으로 보인다(검사의 2022. 5. 13.자 의견서 9쪽 참조). 따라서 별지 범죄일람표 4 순번 4, 5의 근저당권설정행위는 범죄일람표 4 순번 6 내지 8의 근저당권설정행위와 포괄일죄 관계에 있지 않다. 위와 같이 볼 경우 별지 범죄일람표 4 순번 4, 5는 범죄행위로 인한 이득액이 합계 36억 원(= 24억 원 + 12억 원)으로 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호가 적용되어 법정형이 '3년 이상의 유기징역'이고, 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 따라 공소시효가 10년이다. 별지 범죄일람표 순번 4, 5의 범행일시는 2010. 6. 22.인데 이 사건 공소는 그로부터 10년이 지난 2021. 10. 20.에 제기되었음이 기록상 명백하므로, 공소시효가 완성되었다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성된 경우에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 피해법익과 범죄 태양의 동일성 및 시간적 간격의 근접성 등에 의할 때 이와 포괄일죄 관계에 있다고 볼 수 있는 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 3 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 무죄를 선고하므로, 주문에서 따로 면소의 선고를 하지 아니한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도6573 판결 등 참조).