서울동부지방법원-2020고단1810

범죄사실 피고인 A은 1997. 2.경 D 기자로 입사, 2010. 1. 27.경부터 D 섹션지 ‘E’를 발간하는주식회사 F(이하 ‘F’)의 사내이사로 재직하였다. 피고인 A은 2011. 3. 21.경 주식회사 G(이하 ‘G’)를 설립하여 1인 주주가 되었고, 2011. 4. 14.경 피해자 사단법인 H{이하 H} 등의 법인을 설립하여 이사장 내지 대표 업무집행자로서 각 법인의 업무를 총괄하는 지위를 가지고 있었다. 피고인 B은 2015. 8. 17.경부터 2015. 12. 14.경까지 H의 과장으로 I 운영관리 및 시설공사 관련 업무를 담당하다가, 2015. 12. 15.경부터 유한책임회사 I(이하 ‘I 회사’)로 소속을 옮겨 시설관리 본부장으로 근무하였고, 2016. 4. 28.경 G의 대표이사로 등재되었다. [전제 사실] H은 기부금으로 운영되는 비영리법인이고, G는 피고인 A이 100% 지분을 가진 회사로서 명의상 대표 외에 상근 직원이 없는 회사이다. 피고인 A은 H에서 기부금으로 운영되는 계약체결과 이에 따른 용역의 수행을, 사실은 H 직원들이 직접 처리할 예정임에도 이를 G에서 처리하는 것처럼 허위의 계약을 체결하고, 자금을 집행하는 방법으로 H 업무에 대한 대가를 사익으로 취득할 것을 마음먹고, C를 2011. 3. 21.경 G 설립 당시부터 2014. 3. 21.경까지 대표이사로 등재함과 동시에 2011. 4. 14.경 H 설립 당시부터 H의 사무국장으로 근무하도록 하고, 2014. 3. 22.경 자신의 모 J을 G의 대표이사로 등재하였다가, 피고인 B을 2016. 4. 28.경 G의 대표이사로 등재하였다. 1. 피고인들 가. ‘I 환경개선공사’ 관련 업무상배임 H은 2015. 1. 27.경 서울특별시 성동구, K과 3자간 양해각서를 체결하고, 서울특별시 성동구가 서울특별시에서 위임받아 관리하고 있는 행정재산인 서울 성동구 L 토지(면적 4,126㎡)에서 ‘I’ 사업을 추진하였다. H은 2015. 6. 15.경부터 2016. 8. 25.경까지 K으로부터 시설투자비와 운영비 명목으로 합계 130억 원을 공익사업 목적으로 기부받았다. 피고인들은 I 환경개선공사를 하는 경우, H 직원들이 직접 공사를 진행하거나, 공개입찰을 통하여 전문적인 회사에 용역을 위탁하여, 기부금이 사회공헌에 적절하게 사용되도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 2016. 5. 11.경 서울 성동구 L 소재 H 사무실에서, 그 임무에 위배하여, H과 G 사이에 ‘I 신축공사 중 art천장 및 오픈스탠드 환경개선공사’라는 도급계약을 체결한 후, H이 G에게 그 즉시 계약금 3,300만 원, 2016. 6. 3.경 잔금 1억 6,700만 원 등 합계 2억 원을 지급하였으나, G는 실제 그 공사를 하지 않았다. 이로써, 피고인들은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 G로 하여금 위 2억 원의 이익을 취하도록 하고, H에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. ‘M 운영사업’ 관련 업무상배임 H은 2016. 9. 9.경 N(이하 ‘N’)과 함께 성남시 분당구 O에 있는 P오피스 인근(Q)에서 ‘M 운영사업’을 진행하게 되었다. 피고인 A은, 위 운영사업에 따른 M 사무실, 강의실의 인테리어공사를 위한 공사업체를 선정하는 경우, 공개입찰 등의 절차를 거쳐 관련 법령에 따른 건설업 등록을 한 공사업체를 선정해야 함은 물론 계약 내용에 맞는 공사를 하도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도, 피고인들은 그 임무에 위배하여, 임의로 건설업 등록을 하지 않은 G를 공사업체로 선정하고, 실제 공사대금이 2억 5,300만 원에 불과한 위 공사를 공사대금 4억 원으로 계약하였고, G는 다시 건설업등록을 하지 않은 ㈜R(이하 ‘R’)에게 2억 5,300만 원에 위 공사를 하도급하여 시공하게 하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 G로 하여금 위 공사비 차액인 1억 4,700만 원의 이익을 취하도록 하고, H에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2018. 6. 7.경 서울 성동구 L 소재 H 사무실에서 M 운영사업과 관련하여 감사원의 감사를 받으면서 감사관으로부터 사건 관련 자료를 제출할 것을 요구받자, 2018. 6. 11.경 G의 2016년 ~ 2017년 금융거래 자료를 이메일로 제출하면서 2017. 12. 26. 18:03경 약 46만 원이 입금된 직후인 18:04경 4,000만 원을 피고인 A 명의 S은행 계좌로 이체한 내역을 고의로 삭제하여 변조한 뒤, 마치 변조되지 않은 파일인 것처럼 PDF 양식으로 변환하여 이메일에 첨부하여 감사관에게 발송하였다. 이는 G의 폐업 과정에서 남은 수익금이 피고인 A에게 귀속되는 내역이었으므로 M 운영사업에 관련된 비리를 감사하던 감사원에서는 H과 G 간의 사업이 결국 피고인 A의 자기거래 사업이었다는 점을 입증할 증거를 유실케 하는 것이었다. 이로써, 피고인은 감사원의 감사를 방해하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, T, U, V의 각 법정 진술 1. W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD에 대한 각 경찰 진술조서 1. AE, AF, AG, AD, U, V의 각 확인서 1. 각 내사보고서(K과 H 간 협약서 첨부, 법인 등기 확인, A 등 관련자 명의 사업체, G 및 카페 AH 건물 등기부등본 첨부) 1. 감사보고서 1. 수사보고서(2016. 5. 아트스탠드, 오픈스탠드 환경개선공사 관련 – G), 계정별원장, 공사도급계약서, 품의서, 견적서 1. 각 수사보고서(감사원 자료 중 G 카드내역 첨부, 경기도 M 관련 공무원 징계) 1. M 인테리어 및 환경개선공사 견적서 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인 A 1) 피고인은 G의 운영에 관여하지 않았고, 범죄사실 기재와 같이 피고인 B과 공모한 사실이 없다. 2) 범죄사실 1. 가항 관련하여, 피고인은 배임의 범의가 없었고, H과 G 사이에 정액 도급계약이 정상적으로 체결되었으므로 임무위배행위가 없었으며, 위 공사가 도급계약에 따라 실제로 진행된 것으로 알았다. 설령, 위 공사가 도급계약대로 진행되지 않아서 공사비 2억 상당이 남게 되었다고 하더라도, 이는 비영리법인인 H의 수익이 될 수 없고, 지정기부금을 출연한 K에 반환해야 하는 돈이므로, 애초에 H에 손해가 발생할 수 없어서 업무상배임죄가 성립할 수 없다. 3) 범죄사실 1. 나항 관련하여, N에 보고하고 동의를 받은 후 G를 공사업체로 선정한 것이 임무위배행위가 될 수 없고, 위 공사가 정상적으로 진행되어 M의 개강이 이루어진 이상 H에 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 설령, H이 G에게 공사비 차액 1억 4,700만 원을 과다 지급하였다고 하더라도, 공사비 차액이 발생하는 경우 이는 H이 이월 조치하거나 N에 반환하여야 하는 것으로서 H에게 귀속될 수 없다. 따라서 H에게 손해가 발생하지 않으므로 업무상배임죄가 성립할 수 없다. 나. 피고인 B 1) 범죄사실 1. 가항 관련하여, 피고인은 G의 대표자로서 H에서 도급받은 대로 공사를 실제로 진행했을 뿐, H에 대해서 업무상배임죄를 범하지 않았다. 2) 범죄사실 1. 나항 관련하여, 피고인은 G의 대표자로서 위 공사 현장에 상주하면서 공사를 지휘, 감독하였고, 위 공사비 차액은 G의 영업이익일 뿐이므로, 그것을 취득하였다고 하여 H에 대한 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 3) 범죄사실 2.항 관련하여, 피고인은 그 계좌 내역이 변조된 것을 모른 채 H의 직원에게서 받은 자료를 그대로 감사원 담당자에게 발송하였을 뿐이어서, 감사원의 감사를 방해한 것이 아니다. 2. 판단 가. 쟁점의 정리 1) 범죄사실 1.항 관련하여, 피고인 A이 G를 실제로 운영하였고, 피고인들이 공모를 하였는지를 살펴본다. 2) 범죄사실 1. 가항 관련하여, 도급계약의 체결 경위, 공사대금의 사용처, 실제 공사진행 여부를 살펴보고, 이를 바탕으로 배임의 범의와 법리상 업무상배임죄가 성립하지 않는다는 피고인 A의 주장에 대해서 판단한다. 3) 범죄사실 1. 나항 관련하여, 공사업체 선정의 적정성과 임무위배행위의 내용을검토하고, H에 공사비 차액 상당의 손해가 발생하였는지, G가 이를 취득한 것이 영업이익에 불과한 것인지를 살펴본다. 4) 범죄사실 2.항 관련하여, 피고인 B이 변조된 자료를 감사원에 제출한 행위가 감사 방해에 해당하는지를 검토한다. 나. 피고인들의 G 운영과 업무상배임의 공모 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 볼 때, G는 그 설립 초기부터 폐업할 때까지 줄곧 피고인 A이 실질적으로 운영한 회사였다고 판단되고, 피고인 A이 H의 이사장 자격으로 G와 각 도급계약을 체결할 당시 피고인 B이 G의 대표자로 행세한 이상 피고인들의 공모관계는 충분히 인정된다. 피고인 A도 자신이 G 설립 시부터 폐업 시까지 G의 지분 100%를 보유한 1인 주주였음을 인정하고 있다. 증인 C는 이 법정 및 수사기관에서 일관되게 ‘피고인 A의 요청에 따라 G의 최초 대표이사로 등재되었고, 실제 운영자는 피고인 A이었다’는 취지로 진술하였다. G의 실제 운영자가 피고인 A이었다는 C의 진술은 H의 직원이었던 Y, AB, AC, T, AD 등의 각 진술에 의해서 뒷받침된다. G의 대표자(사내이사)에는 H의 사무국장이던 C(2011. 3. 29. ~ 2014. 3. 21.), 피고인 A의 모 J(2014. 3. 21. ~ 2016. 4. 28.), H의 직원으로 일하다가 H이 I 사업을 추진하기 위해서 설립한 I 회사에 재직하고 있던 피고인 B(2016. 4. 28. ~ 폐업)의 순서로 취임하였다. 피고인 A은 G의 본점을 H과 동일한 주소지에 두기도 하고, 피고인 A의 부 소유 건물에 두기도 하였다. G의 지점으로는 AH, AP지점 등이 등기되기도 했는데, 이는 모두 피고인 A의 모 명의로 운영되던 카페였다. G는 대표자를 두는 외에 달리 직원을 두고 있지 않았다. G 설립 시부터 그 운영에 관한 사항은 C 등 H 직원들의 검토를 거쳐서 피고인 A이 최종 결재하였다. 피고인 B이 G의 대표자로 등재되어 G 사무실에서 근무하던 동안에도 회계 서류 등은 H의 회계담당 직원이 모두 작성하였고, 피고인 A은 G에 관한 사항도 포함하여 계속 주간보고를 받았다. 피고인 B이 대표자로 등재된 이후에도 G는 이 사건으로 기소된 H과의 계약 2건 이외에 달리 공사 관련 계약을 체결한 것이 없고, 그 매출(수익)도 위 2건과 관련하여 H에게서 지급받은 것 이외에는 없다. G가 2017. 12. 26.경 폐업될 당시 G 명의 계좌에 남아 있던 돈 4,000만 원은 피고인 A에게 송금되었다. 피고인들은 피고인 B이 G를 실제로 인수하여 직접 경영하였다는 취지의 주장을 하지만, 법인 양도양수계약서도 작성되지 않았고, 양수대금이 지급되지도 않았으며, G의 기존 영업이나, 채권․채무에 대한 실사도 진행되지 않았고, 주주의 변경도 이루어지지 않는 등 실제로 법인이 양도양수되는 경우 일반적으로 행하여지는 행위가 진행된 것이 전혀 없고, 그러한 상태가 G 폐업 시까지 1년여 이상 지속되었다. 다. 범죄사실 1. 가항 기재 업무상배임죄의 성립 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. H은 2015. 9. 7.경 주식회사 AI(이하 ‘AI’)에게 “AJ 신축공사”를 공사대금 합계 32억 원으로 정하여 도급하였다. H과 AI은 2015. 12. 29.에 이르러 위 계약의 공사기간을 2016. 1. 31.로 변경하면서, AI이 H에게 지급하여야 할 지체상금을 2억 원으로 하는 정산합의를 하였다(증거기록 2416쪽). 그 결과 H은 위 신축공사와 관련하여 위 2억 원 상당의 공사대금이 남게 되었다. 위 지체상금 2억 원은 2017. 12.경에 이르러 H이 AI에게 공사대금 잔금을 지급할 당시 그 잔금에서 공제하는 것으로 처리하였다. 피고인 A은 2015. 8.경 피고인 B을 H에 채용하여 I 신축공사 관련 업무를 하도록 하였다. 피고인 B은 2015. 12.경까지 H의 직원으로 일하다가, 그 무렵 H에서 I 사업을 담당하던 조직을 별도의 법인으로 만들어 ‘I 회사’를 설립하게 되자, I 회사의 본부장으로 자리를 옮겨서 I 신축공사 관련 업무를 수행하였다. AI이 위 신축공사를 다소 늦게 완공함에 따라 H은 2016. 4. 18.경에 이르러 I 공사에 관한 준공을 하고, 해당 구조물(컨테이너 박스)에서 I 사업을 진행하였다. 한편 피고인 B은 그 무렵인 2016. 4. 28. G의 대표자(사내이사)로 등재되었다. 그런데 위 준공 직후인 2016. 5. 3. H(대표자; 피고인 A)과 G(대표자; 피고인B) 사이에 “AJ 아트스탠드 및 오픈스탠드 환경개선공사”라는 명칭으로 도급금액 2억원, 공사기간 2016. 5. 3.부터 2016. 5. 30.까지로 한 도급계약이 체결되었다. 당시 G가 제출한 견적서에는 복합홀 천정공사, 오픈스탠드 천정공사 및 벽체공사, 가구․창호․ 무대 등 제작 및 설치공사를 하는 것으로 기재돼 있다. 당시 H의 회계를 담당하고 있던 T은 ‘I 담당자인 Z이 AK으로 피고인 A과 사무총장 C의 승인을 받은 메시지를 보여줘서’ 2016. 5. 11. H 계좌에서 G 계좌로 위 환경개선공사의 공사대금 중 일부로 3,300만 원을 송금하였다. 그런데 그와 같이 이체된 돈 3,300만 원은 약 1시간 뒤에 ㈜AL 계좌로 이체되었고, 1개월 뒤인 2016. 6. 10. ㈜ AM 명의로 다시 G 계좌에 이체되었다. T은 또한 2016. 6. 3. 피고인 A의 결재를 받아 G에게 위 환경개선공사의 공사대금 잔금 1억 6,700만 원을 송금하였다. 위 환경개선공사 계약 당시 계약서에 공사기간으로 기재된 2016. 5. 3.부터 2016. 5. 30.까지 사이에 G 계좌에서 위 환경개선공사와 관련하여 지출된 자금 내역은 전혀 찾아볼 수 없다. 위 잔금이 지급된 이후에도 G 계좌에서 위 환경개선공사와 관련하여 지출된 자금 내역도 전혀 확인되지 않는다. 피고인 B도 G는 스스로 공사를 수행할 능력은 없고, 다른 공사업체에게 하도급을 주어서 공사를 수행했다고 주장하고 있는데, 위 환경개선공사와 관련하여 어떤 업체들을 하도급업체로 선정했는지, 각 하도급업체가 수행한 공사의 내역이 무엇인지를 알 수 있는 계약서 등의 자료가 전혀 없고, 공사를 수행한 내역을 알 수 있는 공정 현황자료(사진 등), 작업일보 등도 전혀 없다. 또한 실제로 공사를 하였다면, 도급금액이 2억 원에 이르는 큰 공사이므로, 그 공사에 관해서 도면이 작성되고, 관할 관청에서 허가 등을 받고, 사용검사(준공)까지 마쳤을 것인데, 그러한 자료도 전혀 없다. 2) 판단 이상의 사실들을 종합해 볼 때, 피고인들은 AI과의 사이에서 위 신축공사에 관한 지체상금 2억 원이 남게 되자, 마치 H이 G에게 공사대금을 2억 원으로 한 환경개선공사를 도급하는 것처럼 허위의 도급계약을 체결한 후 H이 I 사업과 관련하여 보유하고 있던 지정기부금 2억 원을 G에게 지급하였고, G는 실제로는 위 도급계약에서 정한 공사를 하지도 않은 채 이를 수령한 것으로 판단된다. 도급계약이 체결되고, 공사대금 명목의 돈이 송금된 경위, G가 그 돈을 사용한사용처, 피고인들이 직접 위 도급계약을 체결한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 범의 또한 충분히 인정되고, 피고인 B은 피고인 A의 배임행위에 적극 가담한 이상 업무상배임죄의 공동정범이 된다. 지체상금으로 남게 된 2억 원이 K에게 반환해야 하는 돈이었다고 하더라도, H이 K으로부터 지정기부금으로 수령하여 이를 H의 자산으로 보유하고 있었던 이상, H이 해당 사업을 하는 동안에는 그 기부금은 H의 사업비로서 H이 관리, 처분할 권한과 책임을 가지고 있었다. 피고인들이 그와 같이 H이 보유하고 있던 자산을 허위의 도급계약을 체결한 후 G에게 지급함으로써 H의 자산을 감소시킨 이상 H에게 손해를 가하였다고 봄이 타당하다. 결국, 피고인들이 공모하여 위 도급계약을 체결한 다음 실제로는 그 도급계약에 따른 공사를 하지 않았는데도, H이 G에게 위 2억 원을 공사대금으로 지급함으로써 G에게 위 2억 원 상당의 이익을 취득하게 하였고, H에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 충분히 인정할 수 있다. 이와 다른 취지의 피고인들의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 라. 범죄사실 1. 나항 기재 업무상배임죄의 성립 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 M 운영사업은 N과 H이 공동으로 출연하여 진행한 사업으로, H이 해당 사업에 관한 인테리어 공사를 하는 경우 피고인 A은 N과의 협약에서 정한 바에 따라 공개입찰을 거쳐 건설산업기본법 등 관계 법령에서 정한 등록업체를 공사업체로 선정했어야 했는데도, 공개입찰도 하지 않고 미등록업체인 G를 공사업체로 선정한 점, 피고인 B은 G가 직접 위 공사를 시공할 능력이 없어서 R 등에게 그 공사를 하도급하였고, G의 실질 경영자였던 피고인 A은 그러한 사정을 잘 알고 있었을 것인 점, 위 공사의 실제 공사대금은 G가 R에게 하도급한 2억 5,300만 원 상당에 불과했는데도, 피고인들은 공사대금을 4억 원으로 한 도급계약을 체결하였고, 그 계약에 따라 H이 G에게 위 4억 원을 지급함으로써 H에게는 공사비 차액 1억 4,700만 원 상당의 손해가 발생한 점 등을 종합해 볼 때, 피고인들이 실제로는 공사대금 2억 5,300만 원 상당에 불과한 위 공사를 마치 약 4억 원 상당인 것처럼 허위의 도급계약을 체결하였고, 그에 따라 H이 위 4억 원을 G에게 지급함으로써, G에게 공사비 차액 1억 4,700만 원 상당의 이익을 취득하게 하고, H에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 충분히 인정할 수 있다. 이와 다른 취지의 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 2) N의 담당자가, H이 공개입찰을 거치지 않고 공사업체를 선정한 것과, G가 미등록업체인 것을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사정이 피고인 A의 H에 대한 업무상 배임죄의 성립에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다. 또한 위 공사가 정상적으로 진행되어 M의 개강이 이루어졌다고 하더라도, 그러한 사정이 H에서 보유하고 있어야 할 1억 4,700만 원을 허위의 도급계약에 근거해서 G에게 지급함으로써 H에게 그 금액 상당의 손해를 가하였다는 판단에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수도 없다. 또한, 공사비 차액 1억 4,700만 원은 H이 이월 조치하거나 N에 반환하여야 하는 것으로서 H에게 귀속될 수 없는 것이었다고 하더라도, H이 보유하고 있던 자산을 허위의 도급계약을 체결한 후 G에게 지급함으로써 H의 자산을 감소시킨 이상 H에게 손해를 가하였다고 봄이 타당하다. 이와 다른 취지의 피고인 A의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 3) 피고인 B이 피고인 A의 업무상 배임행위에 적극 가담하였다고 판단되는 이상 G가 공사비 차액으로 수령한 1억 4,700만 원은 업무상배임죄를 통하여 취득한 수익이 되는 것이고, 이를 G의 영업이익에 불과한 것으로 볼 수는 없다. 이와 다른 취지의 피고인 B의 주장은 받아들이지 않는다. 마. 범죄사실 2.항 기재 감사원법위반죄의 성립 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인 B은 G 계좌의 입출금 내역을 알고 있었던 것으로 보이는 점(피고인 B은 G 계좌에 연결된 체크카드를 장기간 사용하고 있었다), 피고인 B은 또한 G 폐업 당시의 명의상 대표자였으므로 그 폐업 절차를 진행하면서 G 계좌에 남아 있던 돈의 처리에도 관여했을 것인 점, 따라서 피고인 B이 해당 입출금 내역을 직접 변조하지 않았다고 하더라도, 감사원에 이를 제출할 당시 피고인 A에게 4,000만 원을 이체한 내역이 삭제되었음을 충분히 알 수 있었을 것인 점, 피고인 B이 자신의 이메일에 해당 입출금 내역 PDF 파일을 첨부하여 송부한 이상 그것이 변조된 사정을 알면서도 감사원에 그 금융거래 자료를 제출하였다고 볼 것인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 B은 변조된 자료를 감사원에 제출함으로써 감사원의 H에 대한 감사를 방해하였다고 충분히 인정할 수 있다. 이와 다른 취지의 피고인 B의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택), 감사원법 제51조 제1항 제2호(감사방해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 (피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 (피고인들) 각 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정 불리한 정상 ; 이 사건 범행수법이 상당히 좋지 않고, H에게 입힌 손해액이 적지 않은 점, H을 통하여 큰 금액의 지정기부금을 수령하여 공익사업을 진행하게 되었으면 그 사업을 적법하고 적정하게 수행했어야 할 것인데도, 이 사건 범죄를 범했을 뿐만 아니라 상당히 방만하게 H을 운영한 것으로 보이는 점(직원 T이 단기간 내에 6억 원을 횡령했는데도 이를 전혀 모르고 있었던 점, H 및 G 사무실을 자신이 소유하거나 자신의 부가 소유하는 건물에 입주하게 하여 임대료를 수령했던 점, G를 설립해서 H 사업을 빙자하여 영리활동을 한 점, 자신이 실질적으로 소유하거나 자신과 일정한 관계에 있는 사람 또는 사업체와 H 사업에 관한 도급계약 등을 체결함으로써 직․간접적인 이익을 취득한 점 등), 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있는 점 등 유리한 정상 ; H을 운영하는 동안 이 사건에서 인정된 손해액보다 많은 합계 5억 8,200만 원을 H에게 기부금으로 출연한 점, 종전에 벌금형으로 1회 처벌받은 이외에 달리 처벌받은 범죄전력이 없는 점 등 그 외에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 불리한 정상 ; 피고인 A의 업무상 배임행위에 적극 가담하여 H에게 적지 않은 손해를 가한 점, 이 사건 범행으로 G가 취득한 이익의 일부를 자신의 생활비 등으로 소비하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않은 점, 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있는 점 등 유리한 정상 ; 피고인 A의 지시를 받는 입장에 있어서 업무상배임 범행을 주도한 것으로 보이지는 않는 점, 종전에 처벌받은 범죄전력이 없는 점 등 그 외에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A의 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은, 2012. 11. 30.경 서울 성동구 L 소재 H 사무실에서, AN이 H에 의뢰한 ‘AO 전시 준비과정’에서 ‘전시진행’ 준비를 하는 경우, H 직원들이 직접 준비를 하거나, 공개입찰을 통하여 전문적인 회사에 용역을 위탁하여, 기부금이 사회공헌에 적절하게 사용되도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여, AO 전시 준비과정을 실행할 인적․물적 자원이 전혀 없는 G에게 전시진행 준비를 위탁하고, 실제로는 H의 사무국장인 C와 직원들로 하여금 업무 진행을 하도록 하여, 그 무렵부터 2015. 1. 23.경까지 10회에 걸쳐 합계 2억 3,700만 원을 G에게 지급하였다. 이로써, 피고인은 업무상 임무에 위배하여 G로 하여금 명목상 대표인 C의 홍보대행비 명목으로 확정된 4,070만 원 상당액의 이익을 취하도록 하고, H에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 업무상배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있는 것을 말한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, H의 이사장이던 피고인이, H의 사무국장이던 C로 하여금 자신이 1인 주주로서 실질적으로 운영하던 G의 대표이사로 취임하게 한 사실, 피고인은 AN에게서 의뢰받은 AO 전시 준비과정을 H이 G에게 위탁하는 것으로 한 다음, H으로 하여금 G에게 전시진행 비용명목으로 합계 2억 3,700만 원을 지급하였고, G 계좌에서 C에게 그 기간 동안 일정 금원이 계속 지급된 사실은 인정된다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 H으로 하여금 G를 통하여 C에게 홍보대행비 명목으로 4,070만 원을 지급하도록 함으로써 G에게 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하고, H에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 인정할 수는 없다. 오히려, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 H은 비영리법인이어서 총 사업비에서 일정비율 이상을 인건비 등의 경비로 지출하는 것이 불가능하자, 피고인은 일부 사업은 G를 통해서 진행함으로써 H 직원들의 급여 등을 확보하고자 했던 점, 피고인은 G 설립(2011. 3. 21.) 당시부터 C를 G의 대표이사로 등재해 두었는데, 이처럼 H의 사업진행에 G가 필요하자 G를 계속 영업활동을 하는 회사로 유지하고자 했던 점, C는 H 설립(2011. 4. 14.) 당시부터 H에서 사무국장(사무총장)으로 근무하였고 G에서 대표이사로서의 업무를 수행하지는 않았던 점, 그럼에도 피고인은 G 설립 초기의 C 급여는 G 계좌에서 지급하는 형식을 취했던 점, 위 AO 전시 준비과정이 진행되는 동안에도 피고인은 C의 급여 일부를 G 계좌에서 지급하는 형식을 취했는데, 이는 C가 H에서 지급받기로 한 급여의 일부를 G 계좌에서 지급받은 것이었을 뿐인 점 등을 종합해 볼 때, 피고인이 H에서 근무하고 있었던 C의 급여 일부를 G를 통하여 C에게 지급하였다고 하더라도, 그것이 어차피 C에게 급여로 지급되어야 할 돈이었던 이상, 그로 인하여 H이 그 급여 상당액의 재산상 손해를 입었다고 할 수도 없고, 또한 G가 같은 금액 상당의 이익을 취득하였다고 할 수도 없다. 나아가, 피고인이 C의 일부 급여를 위와 같은 방법으로 지급할 당시 H에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해가 발생한다고 인식했다고 볼 수도 없고, G가 같은 금액 상당의 재산상의 이득을 얻는다고 인식했다고 볼 수도 없어서, 결국 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 할 수도 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.