인천지방법원-2020고단2542

이 사건 공소사실 피고인은 2016. 2.경 피해자 D와 제주 서귀포시 E에 있는 ‘F’ 음식점(이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)을 동업해서 운영하기로 하면서, 피고인이 식자재 조달, 식당의 수입, 지출 및 통장 관리 등의 업무를 하고, 피해자가 손님 및 직원 관리 등의 업무를 하며, 그 수익금은 5:5로 분배하기로 하였다. 피고인은 피해자와 위와 같은 협의에 따라 위 음식점의 주 수입을 피해자의 동생인 G 명의 H계좌에서 관리하고 일부 현금 수입을 피고인의 장모인 I 명의 H 계좌와 피고인의 처남댁인 J 명의 H 계좌에서 관리하며 위 계좌들의 통장 등을 소지하고 있음을 기화로 위 음식점 수입을 피고인의 처인 K 명의 계좌, 피고인의 딸인 L 명의 계좌로 이체한 뒤 이를 마음대로 소비하여 횡령하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2016. 3. 23.경 G 명의 H 계좌에서 K 명의 H 계좌로 1,000,000원을 송금한 뒤 그 무렵 생활비 등으로 임의 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄 일람표 기재와 같이 총 183회에 걸쳐 합계 301,569,221원을 생활비 등으로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 등 참조). 또한, 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 피해자 D는 2016. 2.경 이 사건 음식점을 동업하여 운영하기로 하면서, 피고인이 식자재 조달, 식당의 수입, 지출 및 통장 관리 등의 업무를 담당하고, 피 해자가 손님 및 직원 관리 등의 업무를 담당하되, 그 수익금을 5:5로 분배하기로 약정 하였다(다만, 위 음식점의 사업자등록상 대표자는 피해자 동생인 G 명의로 하기로 약정하였다). 피고인과 피해자는 위와 같은 동업약정에 따라 2016. 2. 16.경부터 2017. 12. 10.경까지 이 사건 식당을 함께 운영하였다. 또한 피고인과 피해자는 이 사건 음식점을 운영하면서 절세 등을 목적으로 위 음식점의 주 수입(카드결제대금 수입 및 현금영수증 처리된 현금 수입)은 피해자동생인 G 명의의 H은행 계좌((계좌번호 1 생략), 이하 ‘A 계좌’라 한다)로 관리하고, 나머지 현금 수입(현금영수증 처리되지 않은 현금 수입)은 피고인의 장모인 I 명의의 H은행 계좌((계좌번호 2 생략), 이하 ‘B1 계좌’라 한다)와 피고인의 처남댁인 J 명의의 H은행 계좌((계좌번호 3 생략), 이하 ‘B2 계좌’라 한다)로 관리하기로 합의하였고, 그에 따라 위 음식점의 매출액 등을 관리하였다. 그런데 피고인과 피해자의 사이의 위 동업기간 동안 A 계좌에서 피고인의 처인 K 명의의 H은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 총 70회에 걸쳐 합계 178,754,221원이 송 금되었고(별지 범죄일람표 순번 1 내지 70번 기재 부분), B1 계좌에서 위 K 명의의H은행 계좌로 총 80회에 걸쳐 합계 99,170,000원이 송금되었으며(별지 범죄일람표 순번 71 내지 150번, 156번 기재 부분), B2 계좌에서 위 K 명의의 H은행 계좌로 총 18회에 걸쳐 23,225,000원이 송금되었다(별지 범죄일람표 순번 166 내지 183번 기재 부분). 또한 위 동업기간 동안 B1 계좌에서 피고인의 딸인 L 명의의 계좌(은행 및 계좌번호 불특정)로 총 14회에 걸쳐 420,000원이 송금되었다(별지 범죄일람표 순번 151 내지 155번, 157 내지 165번 각 기재 부분). 위와 같이 위 동업기간 동안 이 사건 음식점의 영업 계좌로 사용된 A 계좌, B1 계좌, B2 계좌에서 피고인의 처인 K 명의의 위 H은행 계좌, 피고인의 딸인 L 명의의 계좌로 송금된 내역 전부에 대하여 피고인이 동업자인 피해자의 동의 없이 임의로 이체하였다는 이유로 이 사건 공소제기가 이루어졌다. 2) 그러나, 같은 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거들만으로는 당시 피고인이 횡령의 고의 내지 불법영득의사를 가지고 위 음식점 관련 영업 계좌(A 계좌, B1 계좌, B2 계좌)에서 피고인의 처인 K 명의의 H은행 계좌 및 피고인의 딸인 L 명의의 계좌로 금원을 송금하여 임의로 소비하는 방법으로 이를 횡령하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘당시 피고인은 피고인의 처인 K 명의의 위 H은행 계좌 등으로 송금받은 금원 일체를 이 사건 음식점 영업을 위하여 모두 사용하였고, 오히려 위 음식점 영업을 위하여 본인의 개인 자금까지 별도로 사용하기도 하였다’는 취지로 비교적 일관되게 변소하고 있다. 이 법원의 H은행에 대한 금융거래정보 제출명령에 대한 회신결과에 의하면, 피고인과 피해자 사이의 이 사건 음식점에 관한 동업기간 동안(2016. 3. 1. ~ 2017. 12. 10.) 오히려 위 음식점 관련 영업 계좌(A 계좌, B1 계좌, B2 계좌)에서 위 K 명의의 H은행 계좌로 이체된 합계 금원(301,149,221원 = 178,754,221원 + 99,170,000원 + 23,225,000원)보다도 더 많은 금원인 합계 313,861,620원이 총 68회에 걸쳐 반대로 위 K 명의의 H은행 계좌에서 위 음식점 영업 계좌 중 하나인 A 계좌로 송금된 사실이 인정할 수 있다. 수사단계에서 피고인이 위와 같이 본인의 처 K 명의의 계좌로 송금받은 금원을 어떠한 용도에 구체적으로 사용하였는지에 대하여 조사가 이루어지지 않았을 뿐만 아니라, 해당 계좌의 거래내역만으로는 피고인이 위 음식점 영업이 아닌 개인적인 용도로 이를 사용하였다고 단정할 수도 없다. 또한 피고인이 위 K 명의의 H은행 계좌에서 A 계좌로 송금한 내역과 관련하여 해당 각 송금일자 및 금액, 송금기간 및 주기, 합계 송금금액 등에 비추어 보면 피고인이 송금 받은 금원을 먼저 임의로 개인적인 용도에 사용하고, 사후적으로 피고인의 다른 자금으로 이를 변제한 것으로 보기도 어렵다. 나아가 위와 같이 음식점 영업 계좌인 A 계좌로 반환된 금원에 대하여는 피고인이 어떠한 용도로 사용하였는지에 대하여는 아무런 조사가 이루어지지 않았다. 피해자 역시 위 음식점 영업 계좌, 특히 A 계좌로 반환된 금원 부분은 피고인이횡령한 것으로 볼 수 없다는 취지로 수사단계에서부터 일관되게 진술하고 있고, 오히려 위와 같이 영업 계좌로 송금된 이상 이는 위 음식점의 영업을 위하여 사용된 것으로 추정될 뿐이므로, 피고인이 앞서 본 바와 같이 위 음식점 영업 계좌로 다시 송금하는 것 자체가 피고인이 피해자와의 동업관계, 즉 위 음식점의 영업을 위하여 이를 처분한 경우에 해당하는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 K 명의의 H은행 계좌로 송금받은 금원 부분은 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있는 경우에 해당하므로, 피고인에게 불법영득의사를 인정하기 어렵다. 나아가 위 동업기간 동안 B1 계좌에서 피고인의 딸인 L 명의의 계좌로 송금된 내역(합계 420,000원)과 관련해서도 위 송금 금원 자체가 매우 소액인 점(1회30,000원씩 이체됨), 이미 피고인은 위 동업기간 동안 위 K 명의의 H은행 계좌로송금받은 금원보다 10,000,000원 상당을 초과하는 금원을 A 계좌로 재차 송금한 점, 피고인은 위 반환 금원과는 별도로 상당한 액수의 개인 자금을 위 음식점 영업을 위하여 사용한 것으로 보이는 점, 당시 피고인은 피해자와 피고인이 동업 초기 위 음식점을 위하여 현금으로 투자한 금원에 대해서는 수익금에서 먼저 정산하여 피고인이 가져가기로 합의하기도 한 점 등에 비추어 보면, 위 L 명의의 계좌로 송금된 금원 부분 역시 당시 피고인에게 그에 관한 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다(다만, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시 취지는 선고하지 않는다).