서울중앙지방법원-2014고합1465

범죄사실 피고인은 2012. 10. 6. 피해자 E 종중(이하 '피해자 종중'이라 한다)의 임시 총회에서 위 종중의 회장으로 선출되어 2014. 4. 27.경까지 위 종중을 대표하는 한편 종중 총회의 의장으로서 총회 또는 이사회에서 결의된 사항을 집행하는 일을 하였다. 2011. 3. 25. 피해자 종중의 회장 망 F의 직무대행자인 G은 2011. 2. 19.자 위 종중 임시총회 및 2011. 2. 28.자 이사회의 결의에 따라 피해자 종중을 원고로, 위 F과 그 아들인 H를 피고로 하여 수원지방법원 성남지원 2011가합4540호 소유권이전등기 등 소송(이하 '이 사건 소'라 한다)을 제기하였다. 이 사건 소에서 원고는 하남시 I, J의 2필지(이하 'K 각 토지'라 한다)의 각 2분의 1 소유권 지분(이하 'K 각 토지 지분'이라 한다)에 관하여 주위적으로는 명의신탁해지를 원인으로, 예비적으로는 2002. 4. 23.자 '원고의 소유로 함에 동의한다'는 약정을 원인으로 하여 소유권지분이전등기절차의 이행을 청구하고, 더불어 위 F이 2010. 10. 15. 피해자 종중을 대신하여 L로부터 받아 보관 중이던 557,000,000원(이하 '이 사건 보관금'이라 한다) 및 위 F이 2004. 12.경 한국토지주택공사로부터 수령한 성남시 분당구 M(이하 'N 토지'라 한다) 4분의 1 소유권 지분(이하 'N 토지 지분'이라 한다)에 관한 토지 수용보상금 210,402,420원(이하 'N 토지 지분 수용보상금'이라 한다) 등 합계 767,402,420원의 반환을 청구하였다. 그런데 이 사건 소송계속 중 위 F이 2011. 4. 14. 사망하자 위 F의 상속인인 그의 처 O, 아들인 피고인, P, Q, H 등이 소송절차를 수계하였다. 이 사건 소에서 이 사건 보관금 반환청구 부분은 피해자 종중의 승소가 예상되었고, 한편 2002. 4. 23.자 약정에 기초한 소유권지분이전등기 및 N 토지 지분 수용보상금의 반환청구 역시 피해자 종중이 위 L 등을 상대로 제기한 별건 소송에서 '토지 및 매각대금 등을 종중재산으로 환원한다'는 취지의 1999. 3. 25.자 합의에 기초한 반환청구가 받아들여진 사례가 있어 위 2002. 4. 23.자 약정사실 등이 인정되거나 청구원인의 변경 등으로 1996. 6. 1.자 각서, 1999. 3.에 작성된 위 F 명의의 위임장 등에 따른 반환청구권이 인정되어 K 각 토지 지분에 관한 소유권지분이전등기청구 및 N 토지 지분 수용보상금에 대한 대상청구권 등이 인정되는 경우에는 피해자 종중이 승소를 할 수 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 등은 2012. 9. 24.경 위 종중 총회 소집통지를 하면서 '일부 임원 이사들이 2011. 2. 28.자 이사회를 통하여 종중재산을 나누어 가지려고 하고 있어 이러한 불법배임행위를 사전에 방지하기 위한 대책을 마련하기 위하여 총회 소집통지를 한다'는 취지를 통지하였고, 2012. 10. 6. 평택시 비전동에 있는 식당에서 종중원 27명(참석자 18명, 위임자 9명)만이 참석한 위 종중 임시총회가 개최되자 위와 같이 피고인이 종중회장으로 선출되었다. 그렇다면 피고인은 피해자 종중 회장으로서 피해자 종중을 위하여 이 사건 소를 유지하여 법원의 판결을 받는 한편, 피해자 종중이 승소하는 경우에는 그 판결에 따라 피해자 종중 재산의 보전 내지 확보에 필요한 조치를 하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 이를 위배한 채 위 2012. 10. 6.자 임시총회에서 2011. 2. 28.자 이사회 결의에 관련된 위 G 등에 대한 민·형사 소송 방안 및 징계 등에 대하여 의결하는 한편 당시 계속 중인 이 사건 소에 대하여는 그 청구취지 등 소송의 내용, 종중의 승소가능성, 소 취하 후의 조치사항 등을 설명하거나 논의하지 않은 채 "이 사건 소의 대상인 K 토지 지분 및 N 토지 지분에 관하여 대법원까지 재판을 하였으나 종중 부동산으로 볼 수 없고 종중원 개인의 소유라는 판결이 확정되었으므로 소송을 계속하여도 실익이 없어 변호사 비용만 낭비할 뿐이고 오히려 종중에 손해가 된다"라고만 설명을 하여 '원만한 해결을 위해 소송을 취하하도록 전원 찬성 의결한다'는 결의를 유도하였다. 피고인은 2012. 11. 14.경 위 결의에 따라 이 사건 소를 취하하고 피고인을 포함한 피고들이 이에 동의함으로써 2013. 4. 26. "이 사건은 2012. 11. 14. 소 취하로 종료되었다"는 내용의 소송종료선언 판결을 선고받았고, 이에 G이 원고를 대표하여 항소하였으나 항소가 기각되어 2014. 1. 15. 위 판결이 확정되었다. 이로써 피고인은 이 사건 소의 취하로 인하여 각 청구의 소멸시효가 완성될 위험을 초래함으로써 피고인을 포함한 이 사건 소송의 피고들에게 액수를 알 수 없는 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 종중에게는 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. 위임장(F, R), 당사자본인신문조서, 확인서발급신청서, 증인신문조서(2004고단177, 2004고단2651), 대법원 사건 검색지, 99가합17348 판결문, 판결서(2009가합7935), 무통장입금확인서, 종중통장사본(S), 위임장(F 등), 이 사건 소송의 소장, 청구취지변경신청서, 판결서(2011가합4540), 회의록, 회의록(E 종중회), 판결서(2001나45180), 회의록(2012. 10. 6.자), 잔액증명서, 서증제출(고소대리인), 고소인보충진술서(증거기록 제963쪽), 1996. 6. 1. 각서, 성남지원 판결문 2014가합4442, 참고자료(12. 03. 19.자), 청구취지 및 청구원인 변경신청서(증거기록 별책 제601쪽), 판결문사본(서울고등법원 2013나32699), 대법원 사건 검색 결과(수원지방법원 성남지원 2011가합4540, 서울고법 2013나32699), 대법원 사건 검색 결과(서울동부지법 99가합17348, 서울고법 2001나45180, 대법원 2002다64322), 대법원 홈페이지 사건검색결과(수원지법 성남지원 09가합7935, 서울고법 2010나33172), 판결문 사본(서울고법 2015나2058547) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 이 사건 소는 적법한 종중총회결의를 거치지 않은 채 제기되어 부적법하고, K 각 토지 및 N 토지(이하 위 각 토지를 '이 사건 각 토지'라 한다)를 피해자 종중의 소유로 볼 수 없다는 내용의 확정판결이 다수 존재하였으며, F이 2002. 4. 23. 피해자 종중에게 위 각 토지에 관한 소유권 지분을 이전해 주겠다고 약정한 사실도 없어 이 사건 소는 승소할 가능성이 없었다. 나. 설령 K 각 토지에 관하여 피해자 종중에게 권리가 있었다고 하더라도 소 취하 후 다시 소를 제기할 수 있고 실제로 소를 제기하여 승소판결을 받았다는 점에서 피해자 종중에게 손해 발생 위험이 없고, 이 사건 보관금은 소멸시효 완성 여부와 무관하고 피고인이 위 보관금을 유용한 사실도 없었으며, 피고인이 종중의 대표자였으므로 역시 피해자 종중에게 손해 발생의 위험이 있다고 보기 어렵다. 다. 피고인은 적법한 총회 결의에 따라 이 사건 소를 취하한 것이므로 이를 배임행위라고 볼 수 없으며, 배임의 고의나 불법영득의사도 없었다. 2. 관련법리 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 업무상의 임무에 위배하는 행위를 함에 있어 그 행위에 대하여 총회 결의나 이사회 결의가 있었다고 하더라도 업무상배임죄의 성립에 영향이 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도322 판결 등 참조). 한편 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2004도7112 판결 등 참조). 3. 판단 가. 위 법리에 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 비추어 보면, 이 사건 소는 인용될 개연성이 있었다. 1) 피고인이 이 사건 소를 취하할 당시 원고와 피고들 사이에 2011. 2. 19. 종중 임시총회 및 2011. 2. 28. 이사회 결의의 효력에 대해 다툼이 있었으나, 설령 위 각 결의가 부적법하더라도 이 사건 소의 사실심 변론종결시까지 이를 추인하는 결의를 하거나 새로운 결의를 통해 소송요건의 흠을 보완할 수 있었다. 2) 서울고등법원 2002. 10. 17. 선고 2001나45180 판결(증거기록 제278쪽), 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다64322 판결(증거기록 제292쪽)로서 '피해자 종중이 1994년 이전부터 유기적인 조직을 갖추고 종중으로서 활동해왔다고 볼 수 없는데, 1994년 이전에 이 사건 각 토지에 관한 등기명의가 피해자 종중이 아닌 제3자에게 귀속되었으므로 이를 피해자 종중 소유로 볼 수 없다'는 내용의 판결이 선고된 것은 사실이다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 소의 예비적 청구인 2002. 4. 23.자 약정에 의한 청구가 인용될 가능성이 있었을 뿐만 아니라 이 사건 소의 청구취지 및 청구원인을 1996. 6. 1.자 각서나 1999. 3. 위임장상의 약정에 의한 청구로 변경하고 그 청구가 인용될 개연성이 있었다. 가) F은 2002. 4. 23. 이전부터 이 사건 각 토지가 피해자 종중 소유임을 인정하고 있었다. 즉, F은 1994. 12. 14. 피해자 종중이 K 각 토지를 1967. 1. 14.부터 위토로 하여 사실상 소유하고 있다'는 이유로 하남시장에게 확인서의 발급을 신청하였고(증거기록 제44쪽), 1996. 6. 1. 이 사건 각 토지 등이 피해자 종중의 재산임을 확인하고 위 종중 명의로 전환하는 데 협조하기로 한다는 내용의 각서를 작성하였다. F은 1999. 3.경 '이 사건 각 토지가 개인들의 소유가 아닌 종중재산임을 확인하고 모든 재산권을 종중에 위임한다'는 내용의 위임장을 작성하였다(증거기록 제39, 117쪽). 나) F은 1999.경 피해자 종중을 대표하여 F, R 등을 상대로 서울지방법원 동부지원 99가합17348호로 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하였다. F은 위 소 제기 및 소송수행 과정에서 주도적인 역할을 담당하였고, 위 소 제기를 위하여 1999. 3. 피해자 종중에게 위 가)항 기재와 같은 내용의 위임장을 작성하기도 하였다. 다) 그런데 위 나)항 기재 사건에서 F을 피해자 종중의 적법한 대표자라고 볼 수 없다는 이유로 각하판결이 선고되었다. 이에 F은 위 판결에 대해 항소를 제기하는 한편 2001. 9. 9. 및 2003. 7. 27. 종중임시총회를 소집하였고, 위 총회에서 '1994. 11. 14. F을 피해자 종중의 대표로 선임한 결의 및 그 이후 F의 대표행위가 유효함을 추인한다'는 내용의 결의가 이뤄졌다(증거기록 별책 622, 633쪽). 그 결과 F이 위 나)항 기재 사건의 항소심인 서울고등법원 2001나45180호 사건에서 피해자 종중의 적법한 대표자로 인정되었으나, F은 원고인 피해자 종중의 대표자임과 동시에 피고 중 한명이었으므로 비법인사단과 그 대표자 사이에 이익이 상반되어 민사소송법 제60, 58조에 따라 특별대리인을 선임할 필요가 생기게 되었다. 그러자 피해자 종중은 2002. 4. 23. F에 대한 소를 취하하였다. 피고 T, U은 그로부터 약 2개월이 지난 후인 2002. 6. 23. 피해자 종중의 청구를 인낙하였다. 라) F은 위 다)항과 같이 피해자 종중이 F에 대한 소를 취하한 후에도 이 사건 각 토지가 피해자 종중 소유임을 계속하여 확인하였다. 즉, F은 2002. 8. 29. 서울고등법원 2001나45180호 사건의 당사자본인신문 당시 K 각 토지는 1967년부터, N 토지는 300년 전부터 피해자 종중의 재산이었다는 취지로 진술하였고(증거기록 40쪽), 2003. 12. 27. 이사회 회의 당시 'N 토지는 피해자 종중 재산'이라는 내용의 결의를 하였다(증거기록 별책 313쪽). 그리고 2004. 6. 6. 종중총회 당시 이 사건 각 토지가 피해자 종중의 재산임을 전제로 '회장 F과 부회장 G에게 이에 대한 권한을 위임한다'는 내용의 결의를 하였다(증거기록 969쪽). F은 2005. 12. 20. 수원지방법원 성남지원 2004고단177호 사건의 증인신문 당시에도 K 각 토지는 피해자 종중 소유라는 취지로 진술하였다(증거기록 45쪽). 마) 피해자 종중은 이 사건 소에서 소 취하 이전에 이미 1999. 3.자 위임장(증거기록 별책 243, 244쪽), 서울고등법원 2001나45180 사건 2002. 8. 29.자 F 당사자본인신문조서(증거기록 별책 239쪽), 2003. 12. 27.자 피해자 종중 이사회 회의록(증거기록 별책 313쪽)을 증거로 제출하였고, 예비적으로 2002. 4. 23.자 약정을 주장한 외에 1999. 3.자 약정에 의한 소유권이전등기청구권도 주장하였다(증거기록 별책 210쪽). 앞서 본 것과 같이 F은 이 사건 각 토지 지분이 피해자 종중 소유라거나 피해자 종중에게 반환할 의무가 있음을 오랜 기간에 걸쳐 계속하여 확인하였다는 점에서 피해자 종중은 이 사건 소가 취하되지 아니하였다면 이 사건 소송의 진행상황에 따라 F의 여러 약정들 중 가장 타당하다고 보이는 약정을 청구원인으로 변경하여 주장하였을 가능성이 크다고 보인다. 바) 실제로 피해자 종중은 이 사건 소 취하 이후 2013. 10. 14. 이 사건 소의 항소심(서울고등법원 2013나32699호)에서 K 각 토지에 관하여 1996. 6. 1.자 약정 및 1999. 3. 일자불상경 약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 선택적으로 추가하였다(증거기록 별책 1037쪽). 피해자 종중은 이 사건 소가 취하되지 않았더라면 추가된 위 청구에 대하여 법원의 판결을 받을 수 있었다. 사) 피해자 종중은 이후 F의 상속인들을 상대로 이 사건 각 토지 지분의 수용보상금을 구하는 소(수원지방법원 성남지원 2014가합4442호)를 다시 제기하였다. 위 사건에서 1심 법원은 2015. 9. 10. K 각 토지 지분의 수용보상금에 관하여는 1996. 6. 1.자 약정에 따라 피해자 종중에 반환할 의무가 있고 소멸시효도 중단되었음을 이유로 전부 인용하였고, N 토지 지분 수용보상금에 관하여는 1996. 6. 1.자 약정에 따라 피해자 종중에 반환할 의무가 있으나 소멸시효가 완성되었다는 이유로 기각하였으며, 다만 N 토지 지분 수용보상금 중 피고인의 상속 부분은 피고인의 2014. 4. 25., 2014. 4. 27.자 반환 의사표시에 따라 피해자 종중에게 반환할 의무가 있다고 판시하였다. 위 사건의 항소심인 서울고등법원 2015나2058547 판결에서도 1심과 동일하게 K 각 토지 지분 수용보상금에 관한 공탁금출급청구권이 피해자 종중에게 있음을 확인하였고, N 토지 지분 수용보상금은 피고인의 상속 부분에 한하여 인용하였다. 나. 이 사건 소를 취하하였다고 하더라도 재소가 금지되는 것은 아니다. 그러나 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정에 비추어 보면, 이 사건 소 취하로 인하여 피해자 종중에게 재산상 손해를 발생시킬 위험이 초래되었음이 명백하다. 1) 이 사건 소에서 예비적 청구로 주장하던 K 각 토지 지분에 관한 2002. 4. 23. 약정에 따른 소유권이전등기청구권은 소멸시효 중단 등의 사정이 없는 한 2012. 4. 23.의 경과로 소멸시효가 완성되어 소멸될 위험이 있었고, N 토지 지분 수용보상금 반환청구 부분 역시 특별한 사정이 없는 한 2014. 12. 16.의 경과로 소멸시효가 완성되어 소멸될 상황이었다. 2) 2012. 10. 6.자 종중 임시총회에서는 이 사건 소를 취하하고 피고인을 종중 회장으로 선임하기로 결의하였다. 피고인은 이 사건 소의 피고 중 1인이었고, 이 사건 각 토지 지분이 F의 개인 소유라고 주장하며 이 사건 소에서 피해자 종중의 청구를 부인하고 있었다는 점에서, 이 사건 소가 취하되는 경우 피고인이 종중 회장으로 있는 한 K 각 토지 지분이나 N 토지 지분 수용보상금 등에 대하여 피해자 종중의 피고인 등에 대한 재소 제기를 실질적으로 기대하기 어렵다. 3) 피해자 종중은 이 사건 소 취하 이후 앞서 본 바와 같이 수원지방법원 성남지원 2014가합4442호로 이 사건 각 토지 지분 수용보상금의 반환을 구하는 소를 제기하였으나, N 토지 지분 수용보상금 청구 중 피고인의 상속분 38,254,980원을 제외한 나머지 172,147,440원 부분은 소멸시효가 완성되어 기각되었다. 4) 이 사건 보관금과 관련하여, 아래의 사정을 종합하면 피고인이 이 사건 소를 취하함으로써 피해자 종중에게 재산상 손해 발생의 구체적인 위험이 발생하였다고 보인다. 가) 피해자 종중은 2011. 2. 19.자 임시총회로 F이 피해자 종중을 대신하여 L로부터 5억 5,700만 원을 받아 보관중인 사실을 확인하고 그 후속 조치에 대하여 이사회 결의에 일임하도록 결의하였다(증거기록 493쪽). F은 위 임시총회날 쓰러졌는데, 그로부터 3일 후인 2011. 2. 22.에 피고인의 형제이자 이 사건 소의 피고 중 한 명인 H는 위 보관금의 2억 원은 현금으로, 3억 5,700만 원은 수표로 인출하였다. H가 수표로 인출한 돈 중 2억 원은 같은 날 F의 처인 O 명의 계좌에 입금되고, 나머지 1억 5,700만 원은 같은 날 H 명의 농협 계좌에 입금되었다가 2011. 6. 17.경에 위 5억 5,700만 원은 F 명의의 원래 계좌로 입금되었다(증거기록 112-113, 116쪽). 이 사건 소는 H가 위와 같이 5억 5,700만 원의 보관금을 F 명의 계좌에서 모두 인출한 이후인 2011. 3. 25.경에 제기되었다(증거기록 별책 12쪽). 한편 위와 같은 H의 보관금 인출이 피해자 종중의 총회 결의에 의하여 이루어졌다고 보이지 않는다. 피해자 종중을 위하여 F 명의로 보관 중이던 위 5억 5,700만 원에 대하여 F이 쓰러진 사이에 피해자 종중 총회의 결의를 거치지 아니하고 F의 공동상속인 중 한 명이 이를 인출하였다는 위 사정에 비추어 보면, 피해자 종중은 이 사건 소를 통하여 F 또는 그 상속인들에게 이 사건 보관금을 반환하라는 내용의 판결을 받을 필요가 있었고, 이 사건 소를 제기한 이후인 2011. 6. 17.경 F 명의 계좌로 다시 위 5억 5,700만 원이 입금되었다고 하더라도 F의 공동상속인에 의한 임의처분의 위험성이 사라졌다고 볼 수는 없다. 나) 피고인이 주도하였고 이 사건 소 취하를 결의한 2012. 10. 6.자 종중 임시총회에서 이 사건 보관금을 F 명의 계좌에 보관하고 있다고 확인을 하였다고 하더라도 당시 총회에서 위 보관금의 관리 방법에 대하여 명확하게 정한 바는 없다고 보이고 단지 종중재산을 종중 명의로 등록 관리하겠다는 정도의 포괄적인 내용만 정하였던 것으로 보인다(증거기록 422, 425쪽). 다) 피고인은 위 총회 결의를 하고 이 사건 소를 취하하고도 약 1년 5개월이 지난 2014. 4. 24.경에서야 비로소 이 사건 보관금을 피해자 종중 명의의 우리은행 계좌에 입금하여 보관하였다(증거기록 466쪽). 다. 피고인은 '이 사건 소 중 이 사건 각 토지 지분 관련 청구 부분은 피해자 종중이 승소할 가능성이 없다고 생각하였고, 이 사건 보관금에 관한 청구부분은 피고인이 이 사건 소를 취하하기 전 F 명의의 계좌에 보관 중인 5억 5,700만 원을 피해자 종중 명의 계좌에 입금하여 관리한다는 내용의 총회결의를 주도하였고, 이후 위 돈 및 이에 대한 이자를 피해자 종중 명의 계좌에 입금하였으므로 배임의 고의나 불법영득의사가 없었다'고 주장한다. 그러나 앞서 인정한 사정들에 더하여 판시 각 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 소의 피고 중 1인이었다는 사실, 이 사건 소 취하 당시 소송진행 경과와 제출된 증거의 내용, 2012. 10. 6. 피해자 종중 임시 총회 당시 피고인이 참석자들에게 설명한 내용 등을 종합하면, 피고인에게 피해자 종중에 대한 배임의 고의 및 불법영득의사가 인정된다. 1) 피해자 종중을 대표해 이 사건 소를 제기한 G은 이 사건 소 취하 전에 이미 F이 이 사건 각 토지 지분이 피해자 종중 소유라거나 피해자 종중에게 반환하겠다고 약정하였다고 주장하며 F의 피해자 종중에 대한 1999. 3.자 위임장(증거기록 별책 243, 244쪽), 서울고등법원 2001나45180 사건의 2002. 8. 29.자 F 당사자본인신문조서(증거기록 별책 239쪽), 2003. 12. 27.자 피해자 종중 이사회 회의록(증거기록 별책 313쪽)을 증거로 제출한 상태였다. 피고인은 이 사건 소의 피고 중 1인으로서 피해자 종중의 위와 같은 주장과 그 증거들을 모두 인지하고 있었다. 2) 피해자 종중이 L, R를 상대로 제기한 수원지방법원 성남지원 2009가합7935호 소유권이전등기청구 소에서, 법원은 토지 및 그 매각대금을 피해자 종중에 환원한다는 내용의 1999. 3. 25. 약정에 따라 R는 K 각 토지의 R 소유 지분을 반환할 의무가 있었으나 이는 소멸시효가 완성되었고, 다만 N 토지 지분 외 3필지를 반환할 의무는 인정되므로 그 토지들의 수용으로 인한 보상금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 위 수원지방법원 성남지원 2009가합7935 판결과 그 항소심인 서울고등법원 2010나33172 판결은 이 사건 소에서 피해자 종중이 증거로 제출하여 피고인도 그 내용을 충분히 알고 있었다. 3) 그런데 피고인은 2012. 10. 6. 종중 총회 당시 참석하였던 종중원들에게 F이 이 사건 각 토지 지분이 피해자 종중 소유임을 인정하였거나 피해자 종중에게 반환하기로 하였고, 이 사건 소를 취하하면 위 약정에 따른 청구권의 소멸시효가 완성될 수 있다는 사실을 설명하지 않았다. 즉, 피고인이 2012. 10. 6. 총회 당시 배포하였다는 설명자료(증거기록 666쪽)상에는 'G이 주장하는 2002. 4. 23. 약정은 약정서가 없고, F은 1999. 3. 25. 약정의 당사자가 아니고, 1999. 3. 25. 약정에 기한 청구에 대해 10년의 소멸시효가 완성되었다는 판결이 선고된 바 있다'는 내용이 있을 뿐이고, F이 1999. 3.경 피해자 종중의 소유를 인정하였고, 2002. 8. 29.경 서울고등법원 2001나45180호 사건의 당사자신문절차에서도 이 사건 각 토지가 명의신탁된 것이라고 진술한 사실 등에 대한 내용은 없다. 2012. 10. 6. 종중 임시총회 회의록에 의하더라도 이 사건 소 취하로서 피해자 종중이 입게 될 재산상 손해 위험 등에 대한 내용은 없고 단지 '원만한 해결을 위해 소송을 취하하도록 전원 찬성 결의함'이라고 기재되어 있을 뿐이다(증거기록 424쪽). 4) 앞서 인정한 것과 같이 이 사건 소의 피고 중 1인인 H는 피해자 종중 총회의 결의를 거치지 않고 임의로 이 사건 보관금을 인출하였고, 2012. 10. 6.자 종중 총회에서 이 사건 보관금의 관리에 대하여 명시적으로 결정하였다고 보이지 않으며, 피고인은 2014. 4. 24.경에야 비로소 이 사건 보관금을 종중 명의 계좌로 이체하였다는 점에 비추어 보면, 이 사건 보관금 청구 부분에 대하여도 배임의 고의 및 불법이득의사를 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임 > 1억 원 미만(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월(기본영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인은 F의 공동상속인 중 한 명으로서 F이 피해자 종중에게 부담하는 토지 및 금전의 반환의무를 상속하였고 피해자 종중이 피고인과 다른 F의 공동상속인들을 상대로 그 반환을 구하는 소를 제기하여 소송이 종국 단계에 이르렀음에도 불구하고 자신과 공동상속인들이 부담하는 위 반환의무 이행을 피하기 위하여 종중 임시총회를 소집하여 스스로 피해자 종중의 회장으로 선임되는 한편, F의 반환의무 내용이나 위 소송의 경과, 소 취하의 의미 등을 제대로 설명하지 아니한 채 소를 취하한다는 총회 결의를 하도록 하고 이에 따라 이 사건 소를 취하하였다. 피고인은 피해자 종중의 회장으로 선임되어 피해자 종중과 정면으로 이해관계가 상충되는 상황에서 개인적인 이익을 추구하고 피해자 종중에게 재산상 손해를 가하고자 하였고, 피해자 종중의 위 반환청구권은 소멸시효 완성 및 중단 여부가 다투어질 정도로 그 시효 소멸이 근접한 상황에서 소 취하를 통해 소멸시효 완성을 의도한 것으로 보여 그 죄질이 중하다. 피해자 종중은 후속 소송(수원지방법원 성남지원 2014가합4442호, 서울고등법원 2015나2058547호)을 제기하여 K 각 토지 지분 수용보상금에 관하여는 전액, N 토지 지분 수용보상금에 관하여는 피고인 상속부분인 약 3,800만 원 가량을 반환받을 수 있다고 보이나, N 토지 지분 수용보상금 중 피고인 상속부분을 제외한 나머지 약 1억 7,000만 원은 소멸시효가 완성되어 피해자 종중에게 위 금액 상당의 실질적인 손해가 발생한 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 수사가 진행 중이던 2014. 4. 25.경에 이 사건 각 토지가 종중재산임을 확인하는 확인서를 작성하기도 하였고, 2014. 4. 27.경에는 종중 총회 회의에서 이 사건 각 토지가 종중재산임을 인정하기도 하였음에도 불구하고 이 사건 수사 당시 이 사건 각 토지가 F 개인의 소유일 뿐 종중재산이 아니라고 모순되는 주장을 계속 하였다는 점, 이 사건 수사 및 재판 과정에서 자신의 범행에 대한 반성은 보이지 않고 이 사건과 관련성이 적다고 보이는 고소인 G의 비위행위에 대한 비난만을 강조하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 초범이고, 위에서 본 것과 같이 피해자 종중이 후속 소송을 통해 일부 승소하였으며, F이 보관하던 5억 5,700만 원은 종중 명의 계좌로 반환한 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 이 사건 소를 취하함으로써 각 청구의 소멸시효가 완성되게 하거나 소멸시효가 완성될 위험을 초래하여 피고인을 포함한 이 사건 소송의 피고들에게는 557,000,000원 내지 1,767,309,670원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 종중에게는 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하거나 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였다. 2. 관련 법리 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 소 취하로 인하여 이 사건 소송의 피고들이 얻은 이득액을 산정하기 어렵다. 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 소송의 피고들이 피고인의 배임행위로 취득한 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 정한 '5억 원 이상'이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 그 이득액을 '5억 원 이상'이라고 확정지을 수 없고, 위 피고들은 피고인의 배임행위로 액수미상의 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 있을 뿐이다. 가. 소가 취하되면 처음부터 소송이 계속되지 아니하였던 것과 같은 상태에서 소송이 종료되고, 본안에 관한 종국판결 선고 후의 취하가 아닌 1심에서의 소 취하의 경우 동일한 내용의 소송을 다시 제기하는 것이 금지되지 아니한다(민사소송법 제267조 제2항 참조). 피고인이 이 사건 소를 취하하였다고 하더라도 피해자 종중은 동일한 내용의 소송을 다시 제기할 수 있으므로, 소를 취하하였다는 사정만으로는 그 소송의 피고들이 취하된 소송의 목적 가액만큼의 이득을 얻었다고 보기 어렵다. 나. 아래에서 인정하는 것과 같이 이 사건 소의 각 청구는 이 사건 소 취하 이후에도 소멸시효가 상당한 기간 남아있어 이 사건 소 취하로 인하여 각 청구권의 소멸시효가 완성될 위험이 발생한 것을 넘어서 이 사건 소의 피고들이 그 청구 가액만큼의 이득을 얻었다고 볼 수는 없다. 1) 이 사건 소 중 K 각 토지 지분에 관한 소유권이전등기청구 부분은 F이 2005. 12. 20.자로 채무승인을 한 사실을 바탕으로 소멸시효 중단을 주장한다면 소멸시효가 이 사건 소 취하일인 2012. 11. 14.로부터 약 3년가량 남아 있었다. 실제로 피해자 종중은 이 사건 소 취하 이후 수원지방법원 성남지원 2014가합4442호로 K 각 토지에 관한 수용보상금 지급청구를 하였고, 위 법원은 위 소멸시효 중단을 인정하여 이 부분 청구를 전부 인용하였으며, 항소심(서울고등법원 2015나2058547호)에서도 동일하게 소멸시효 중단을 인정하여 K 각 토지 지분에 관하여 공탁된 수용보상금의 출급청구권을 확인하는 판결을 선고하였다. 2) 이 사건 소 중 N 토지 지분 수용보상금 반환청구 부분은 위 보상금반환청구권이 2004. 12. 16.경 발생한 것으로 보이므로 이 사건 소 취하 이후에도 소멸시효가 약 2년 정도 남아 있었다고 보인다. 3) 이 사건 소 중 이 사건 보관금 반환청구 부분은 F이 L로부터 위 돈을 입금받은 날짜가 2010. 10. 14.이므로 이 사건 소 취하 이후에도 소멸시효가 약 7년 이상 남아 있었다고 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.