서울동부지방법원-2020고단544

범 죄 사 실1) 피고인은 2017. 5. 22.경 서울 강동구 C에 위치한 피해자 D가 운영하는 치킨집에서 피해자에게 “처제 E가 세 달 정도 운영하고 있는 F 인형뽑기 가게(이하 ‘F 매장’이라 한다)가 있는데, 2,800만 원을 주면 인형뽑기 기계와 시설물을 포함해서 운영권을 전부 넘겨주고 운영도 도와주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 F 매장은 자판기 허가를 받지 못한 크레인 방식의 인형뽑기 기계를 사용하는 영업으로 학교환경위생정화구역 내 영업이 금지되어 영업허가를 받을 수 없는 상태였고, 피고인은 2017. 4.경 강동구청 담당자로부터 영업을 중단할 것을 이미 고지받은 상황이었으므로, 피해자로 하여금 인형뽑기방을 정상적으로 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 5. 29.경부터 2017. 5. 31.경까지 총 5회에 걸쳐 F 매장의 운영권 및 뽑기용 기계 등 시설물 비용 명목으로 합계 2,800만 원을 G 명의의 하나은행 은행계좌로 교부하게 함으로써, 피고인의 처제인 E로 하여금 재물의 교부를 받게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, H, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(D 진술부분 포함) 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서[증거목록 순번(이하 ‘순번’이라고만 한다) 6] 1. 고소장(순번 1) 1. 정화구역 표시, 각 문자내역(순번 3, 7), 월세계약서, 물품 양수양도계약서(순번 4), G 명의 하나은행 계좌 통장 사본 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 F 매장이 학교환경위생정화구역 내에 위치하고 있다는 사실을 피해자에게 충분히 설명하였으므로, 피해자를 기망한 사실이 없다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 한편, 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조). 나. 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 E에게 2,800만 원을 교부하도록 하여 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “F 매장의 운영권 및 시설 등의 양도대금으로 2,800만 원을 지급할 당시 위 점포가 학교환경위생정화구역 내 영업이 금지되어 있다는 사실 및 피고인이 2017. 4.경 이미 구청 담당자로부터 영업을 중단할 것을 고지받은 사실을 전혀 알지 못하였고, 2017. 6. 29.경 강동구청의 영업중단 통보를 받고 피고인에게 강하게 따졌더니 피고인은 ‘나는 E에게 점포를 넘겼으니 E와 이야기해 보라’고 하였는데, E도 ‘나는 모르는 일이니 피고인에게 따지라’고 하여, 다시 피고인에게 따졌더니 피고인이 다른 점포를 같이 알아보자고 하였고, 이에 어떻게든 손해를 만회해 볼 생각으로 I 매장으로 옮겼으나 그곳에서도 손해만 입게 되었다.”고 일관되게 진술하였고, E의 수사기관 및 법정진술, 피해자와 E가 주고받은 문자메시지 내역도 이에 부합하며, 피고인 또한 검찰 조사에서 “피해자가 (2017. 6. 29. 영업중단 통보 이후) 피고인에게 불법 영업장인 줄 몰랐다는 취지로 말을 한 것은 사실이다.”라고 진술하였는바(증거기록 1권 106쪽), 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 2) 피해자에게 F 매장의 운영권 등을 양도한 E는 수사기관 및 이 법정에서 “피고인으로부터 위 점포를 양수할 당시 위 점포가 학교환경위생정화구역 내에 있다는 사실은 알고 있었는데, 피고인이 ‘위 점포 내에 설치된 기계는 사행성 기계가 아니라 자판기로 등록되어 있어 괜찮다’고 하여 위 점포를 양수하여 운영하였다.”고 진술하였다. 3) 피고인은 수사기관에서 “2016. 9.경 F 매장을 오픈할 당시부터 위 점포가 학교환경위생정화구역 내에 위치하고 있다는 사실을 알고 있었고, 그렇기 때문에 영업허가도 나지 않았으며, 2017. 4.경 전후로 구청 담당자로부터 ‘위 점포는 학교환경위생정화구역 내에 있어 영업을 할 수 없다’는 통지를 받았다.”고 진술하였다(증거기록 1권 37, 38, 99, 100쪽). 4) 피해자가 F 매장의 운영권 등을 양수할 당시 위 점포가 학교환경위생정화구역 내 영업이 금지되어 영업허가를 받을 수 없다는 사실 및 구청 담당자로부터 이미 영업중단을 통지받은 사실을 알았더라면 선뜻 2,800만 원을 지급하고 위 점포의 운영권 등을 양수하지는 않았을 것으로 보이는바, 피고인이 피해자에게 위와 같은 사실을 고지하지 않은 채 피해자로 하여금 E에게 2,800만 원을 교부하도록 한 것은 피해자에 대한 기망행위에 해당한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소․감경요소 각 없음 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 6월 ~ 1년 6월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행의 경위 및 내용, 편취액수 등에 비추어 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 피고인은 피해 회복을 위한 별다른 노력을 기울이지 않았고, 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 1995년경 이종 범행으로 벌금형을 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피해자로서도 영업허가 요부 등에 관하여 면밀히 살피지 않은 채 F 매장을 양수한 과실이 있는 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮은 형을 선택하여 주문과 같이 형을 정한다(다만, 피고인이 재판에 임하는 태도 등에 비추어 도망의 염려가 있다고 보이지 않는 점 및 피해 회복을 통한 합의의 기회를 부여하기 위해 법정구속은 하지 아니한다). 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2017. 7. 15.경 서울 강동구 J에 있는 인형뽑기방 인근에서 피해자 B에게 “우리 3명(피고인, 피해자, D)이 가게 하나씩을 가지고 공동으로 운영하게 되면 위험부담도 적고, 가게마다 잘 나가는 인형과 잘 나가지 않는 인형이 있어 안 나가는 인형이 있을시 다른 가게에 교환해 가면서 운영하는 것이 유리하다. 네가 여기 서울 강동구 J에 있는 ‘K’(이하 ‘L 매장’이라 한다)를 3,000만 원에 인수하여 서로 동업을 하면 한 달에 500만 원 이상의 수익이 발생하도록 관리해주겠다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실 L 매장은 자판기 허가를 받지 못한 크레인 방식의 인형뽑기 기계를 사용하는 영업으로 학교환경위생정화구역 내 영업이 금지되어 영업허가를 받을 수 없는 상태였고, 피고인은 2017. 4.경 강동구청 담당자로부터 영업을 중단할 것을 이미 고지받은 상황이었으므로, 피해자로 하여금 인형뽑기방을 정상적으로 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 7. 25.경 1,000만 원, 2017. 7. 27.경 2,000만 원을 각 피고인 명의 신한은행 계좌로 이체받아 합계 3,000만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적․객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 3,000만 원을 편취하였다고 인정하기 부족하다. 1) 피해자는 2017. 7. 15.경 D의 소개로 알게 된 피고인으로부터 ‘피고인과 피해자 및 위 D 3명이 인형뽑기 가게 하나씩을 가지고 공동으로 운영하게 되면 위험 부담도 적고 가게마다 잘 나가는 인형과 잘 나가지 않는 인형이 있어 안 나가는 인형이 있을 시 다른 가게에 교환해 가면서 운영하는 것이 유리하다. 위 3명이서 3개의 인형뽑기 가게를 함께 운영하자’는 제안을 받고 이를 수락한 후, 같은 달 25. 및 27. 합계 3,000만 원을 새 인형뽑기 가게 개설비용 명목으로 피고인에게 교부하였고, 같은 달 27. 피고인 및 D와 사이에 L 매장, I 매장 및 새로 개설할 인형뽑기 가게 등 3곳의 점포를 공동으로 운영하여 수익을 분배한다는 내용의 지분계약을 체결하는 한편, 피고인과 사이에 L 매장의 영업권 및 시설물 일체를 3,000만 원에 양수한다는 내용의 양도양수계약을 체결하였다. 2) D는 수사기관에서 F 매장을 운영하다가 I 매장으로 옮긴 이유를 피해자가 물어보아서 F 매장이 학교환경위생정화구역 내에 있다는 사실을 피해자에게 이야기한 사실이 있다고 진술하였고(증거기록 2권 154쪽), 피해자도 이 법정에서 “피고인에게 3,000만 원을 교부하기 전에, D가 C에서 I으로 매장을 옮기게 된 이유가 F 매장은 학교환경위생정화구역 내에 있어 영업이 금지되었기 때문이라는 사실을 D로부터 들었다.”고 진술하였다. 3) 또한 피해자는 이 법정에서 “처음에는 피고인이 L 매장을 운영하고 피해자는 새 매장을 구해서 동업하기로 했다가, 새 매장을 구하는 데 시간이 소요되고 피해자로서는 일단 돈을 보냈으니 뭐라도 받아놓아야 안심이 될 것 같아 우선 L 매장을 양수하고 수익을 가져가기로 정한 것이다.”, “3개의 매장 중 1개 매장에 문제가 생기는 경우 나머지 2개 매장으로 영업을 하면서 문제가 생긴 매장은 새롭게 매장을 여는 방식으로 위험을 분담하는 구조였다. 따라서 피해자가 인수한 L 매장이 학교환경위생정화구역 내에 있어 영업을 하지 못하게 되었다 하더라도 그것은 동업계약에서 정한 리스크가 발생한 것이고, 새 매장을 구해서 3개의 매장으로 동업을 유지하면 되는 것이었다.”, “L 매장이 학교환경위생정화구역 내에 있어 만에 하나 영업이 중단되더라도, 다른 곳에 매장을 열어 3개 매장을 운영하면 피해자가 감수해야 할 위험 부담은 줄고 피해자가 부담해야 할 대출금 이자보다는 수익이 클 테니 (괜찮을 것이라고 생각하여) 피고인에게 3,000만 원을 교부하였다.”고 진술하였다. 4) 위와 같은 사정을 비롯하여 피해자가 피고인에게 교부한 3,000만 원은 대출을 받아 마련한 것이었던 점, 피해자는 현직 세무공무원인 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 L 매장이 학교환경위생정화구역 내에 있어 영업이 금지되어 있다는 사실을 충분히 알았거나 알 수 있었고, 그럼에도 불구하고 3개의 매장을 지속적으로 운영할 경우 발생할 이익을 기대하여 피고인 및 D와 동업하기로 한 후 피고인에게 3,000만 원을 교부한 것으로 봄이 상당하며, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다거나 피해자가 이에 속아 피고인에게 3,000만 원을 교부하였다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.