서울서부지방법원-2013고합264

범죄사실 피고인은 오스트리아 국적의 대학생으로서, 2013. 7. 13. 여행 목적으로 우리나라에 입국하여 서울 서대문구 E에 있는 'F' 게스트하우스 212호에 투숙하였다. 피고인은 2013. 7. 16. 03:30경 위 게스트하우스의 리셉션 룸에서 아르바이트생인 피해자 G(여, 27세)와 대화를 나누던 중 욕정을 느껴 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피고인의 양팔을 잡아 밀어 내고 얼굴을 돌리며 저항하는 피해자의 입술에 강제로 키스를 하였다. 이후 피고인은 피해자의 손을 잡고 맞은편에 있는 남자 샤워실로 끌고 가, 싫다고 소리를 지르는 피해자의 입을 자신의 입술로 막고 피해자의 손을 잡아 바닥에 눌러 반항하지 못하도록 하여 피해자의 옷을 벗긴 후, 혀로 온몸을 핥고 입으로 가슴을 빨았다. 피고인은 계속하여 자신의 성기를 피해자의 입에 넣으려고 하고 음부에 손가락을 넣고 성기도 삽입하려 하였으나 피해자가 손으로 막으며 완강히 저항하는 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 경찰 작성의 G에 대한 진술조서 1. 각 수사보고(피해부위 사진촬영, 현장 CCTV 동영상 및 사진 첨부 관련, 현장 약도·사진 첨부, 영상녹화 진술요약, CCTV 화면 분석) 1. 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 4. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제3항 5. 공개명령 및 고지명령의 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서 / 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률제50조 제1항 단서 [피고인은 여행 목적으로 국내에 입국한 외국인으로서, 당시 술에 취한 상태에서 피해자와 대화를 나누던 중 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 범행을 제외하고는 성폭력범죄를 포함한 형사처벌 전력이 없어 성폭행의 습벽 및 위험성이 있다고 단정하기 어려우므로, 공개 및 고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 한편으로 피고인은 이 사건 범행을 반성하면서 재발방지를 다짐하고 있으며, 피해자와도 원만하게 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등을 고려하여 보면, 피고인에 대하여 공개 및 고지명령을 하는 경우 그로 인하여 얻게 될 성범죄예방 등 공공의 이익에 비하여 피고인에 대한 침해법익이 현저히 크다고 할 것이어서, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 게스트하우스의 리셉션 룸(이하 '이 사건 안내실'이라 한다)에서 피해자와 키스를 한 후, 피해자를 위 안내실의 바로 옆에 위치한 남자 샤워실(이하 '이 사건 샤워실'이라 한다)로 데리고 가 간음을 시도한 것은 사실이다. 그러나 피해자는, 피고인이 애초 키스를 시도할 당시 거부의사를 분명히 하지 않았고, 피고인이 이 사건 샤워실에서 간음을 시도하는 과정에서 격렬한 저항을 한 적도 없으며, 이 사건 범행 직후에도 통상의 강간 피해자와는 달리 불안이나 동요 없이 일상적으로 행동하였을 뿐만 아니라, CCTV 영상 등에 의하여 확인되는 당시의 객관적 상황과 상당 부분 어긋나는 진술을 하였던바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 듯한 피해자 진술은 신빙성이 없다. 따라서 피해자의 진술을 포함하여 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 이 사건 당시 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박 등 유형력을 행사하여 피해자에 대한 간음을 시도하였다거나, 피고인에게 강간의 범의가 있었다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 문제가 되는 사건에서 그와 같은 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 위 법리에 바탕하여 보건대, 피해자는 수사과정에서 일관하여 '피고인은 이 사건 안내실에서 강제로 키스를 하였고, 곧바로 자신을 이 사건 샤워실로 끌고 가 반항을 억압한 후, 음부에 손가락을 넣고 성기를 삽입하려 하는 등 간음을 시도하였다'는 취지로 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 하여 왔다. 결국 이 사건 범행의 성립 여부는, 당시 피고인이 피해자를 간음하기 위한 수단으로 사용한 유형력의 정도 및 존부에 관한 위와 같은 피해자 진술의 신빙성 유무와 직결된다. 나. 강간죄의 구성요건으로서 폭행 등 유형력 행사의 존부 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 당시 피해자를 폭행하여 간음을 시도하였고, 그와 같은 유형력은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피고인은, '피해자는, 이 사건 당시의 객관적 사실관계, 즉 피고인과 피해자가 키스를 하던 중 이 사건 샤워실로 들어간 경위 및 이 사건 직후 피해자가 보인 태도 등과 관련하여, CCTV 영상 등에 의하여 밝혀진 객관적 사실에 상당 부분 반하는 내용의 진술을 하였으므로, 결국 이 사건 당시 피고인이 행사하였다는 폭행 등 유형력의 태양 및 존부에 관한 피해자의 진술 또한 신빙하기 어렵다'는 취지로 주장한다. 나) 그러나 피해자는, 이 사건 당시 피고인이 행사한 유형력의 태양, 특히 이 사건 샤워실내에서 간음이 시도되었던 구체적인 정황에 관하여 수사과정 내내 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 즉, 피해자는 '피고인이 흥분한 상태로 팬티까지 벗고 성기를 제 몸에 문지르고 얼굴에 가져다 대고 삽입하려고 몇 번 시도를 했다. 내가 끝까지 필사적으로 반항하고 손으로 막아서 삽입은 되지 않았지만, 계속 온 몸을 핥고 가슴을 빨고 성기를 삽입하려고 해서, 저항도 하고 진정시키기 위해 타일러도 보고, 영어·독일어·한국어로 계속 "안돼, 하지마"라고 했는데도 전혀 통하지 않았다', '당시 윗옷이 올려지고 바지는 무릎까지 내려져 있어 옷을 추스르고 있는데, 피고인이 순식간에 옷을 벗은 후, 성기를 제 입에 가져다 대고, 몸으로 눌러 소리를 지르지 못하게 했다. 내 입을 벌려 성기를 집어 넣으려고 해서, 입을 꽉 다물고 고개를 막 흔들면서 거부하자, 내 손을 가져다가 피고인의 성기를 만지게 하고, 입에 뽀뽀를 하고 독일어로 저와 자고 싶다고 계속 이야기했다'며 당시의 상황을 구체적으로 묘사한바 있다. 다) 다만 피해자가, 이 사건 샤워실에 머물렀던 시간 등 당시의 객관적 사실에 다소 어긋나는 진술(예컨대 피해자는 경찰조사 과정에서 '이 사건 샤워실에 약 1시간 동안 감금되었다'고 진술하였으나, CCTV 영상에 의하면 당시 피해자는 약 30분 가량 위 샤워실에 있었던 것으로 보인다)을 한 것은 사실이다. 그러나 피고인측이 문제삼고 있는 피해자의 진술 부분은, 이 사건의 쟁점인 '(CCTV가 설치되어 있지 않은) 이 사건 샤워실 내에서 피고인이 피해자를 간음하기 위해 폭행 등 유형력을 행사하였는가, 만일 그렇다면 행사된 유형력의 정도는 어떠하였는가'라는 문제와는 직접적인 관련이 없는 이 사건의 전후 경위에 관한 부분에 불과한 점, 피해자는 이 사건 당시 예기치 못한 피고인의 돌발 행동으로 큰 정신적 충격에 빠져 경황이 없었으리라 짐작되고, 이에 피해자로 하여금 당시의 상황을 차분하게 떠올리거나 세밀하게 기억해낼 것을 기대하기는 어려워 보이는 점, 한편 피해자 진술의 신빙성을 평가함에 있어서는, 시간의 경과에 따른 기억력의 한계라는 일반적 사항에 더하여, 이 사건 당일 피고인을 처음으로 만난 후 집으로 귀가하기까지의 적지 않은 시간 동안 피해자가 경험하였던 사건의 경위를 압축적으로 전달하는 과정에서, 의도치 않게 사실과 부합하지 않은 내용의 진술이 이루어질 개연성을 배제할 수 없다는 점까지도 고려되어야 하는 점 등을 감안하여 보면, 결국 앞서 본 바와 같이 피해자 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이 사건에서(아래에서 살펴 볼 사정들까지 더하여 보면, 이 사건의 경위에 대한 피해자 진술의 일관성 내지 합리성은 보다 분명해진다), 피해자 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안된다. 2) 피해자의 거부의사 유무 및 그 정도 가) 피고인은, '자신은 이 사건 안내실에서 피해자와 자연스레 대화를 이어가던 중 키스를 시도하였는데, 피해자도 이에 대체로 호응하는 등 거부의사를 분명히 하지 않았다. 더욱이 피고인과 피해자가 키스를 하다 들어간 이 사건 샤워실과 같은 층에는 다른 숙소들이 밀집해 있을 뿐만 아니라, 위 샤워실 앞을 투숙객 중 일부가 지나가기까지 하였음에도 아무도 당황하거나 놀라는 등의 반응을 보이지 않았던 점에 비추어 볼 때, 피해자가 간음을 시도하던 피고인에게 격렬히 저항하였다고는 보기 어렵다'는 취지로 주장한다. 나) 우선 이 사건 안내실에서 피해자가 보인 의사 및 태도에 관하여 보건대, CCTV 영상 등에 의하면, 피고인의 주장과 같이 피해자는 이 사건 당일 02:53경 피고인을 만나 같은 날 03:27경까지 상호 스스럼없이 대화를 나누었으며, 나아가 03:27경 피고인이 키스를 시도한 때로부터 몇 초간으로 시간을 국한하여 볼 때, 피해자가 웃음을 보이기도 하는 등 당시 피고인의 행위를 거부하는 의사를 분명히 밝혔다고 평가하기 어려운 것이 사실이다. 그러나 같은 CCTV 영상을 살펴보면, 피고인이 계속하여 키스를 하자 결국 피해자가 피고인의 두 팔을 잡고 밀쳐내고 고개를 돌리는 등 거부하는 의사를 명백히 보였음에도, 피고인은 오히려 피해자의 두 팔을 붙들어 피해자의 행위를 제지한 채 계속하여 키스를 시도한 사실을 인정할 수 있다. 결국 위 각 인정사실들에 의하면, 피해자는, 이 사건 당시 자신과 장시간의 대화를 나누었던 피고인이 키스를 시도하자, 처음에는 이를 문화가 상이한 타국인에 의한 친밀감 내지 호감의 표시 정도로 가볍게 받아들인 탓에 거부감을 명백히 표현하지 않았던 것으로 보이나, 피고인이 계속하여 키스 등 이른바 '스킨쉽'의 수위를 높여감에 따라(피고인 스스로도 경찰 조사 당시, '이 사건 안내실에서 키스를 하는 도중 피해자의 옷을 벗기려고 한 적이 있다'고 진술한바 있다), 더 이상의 신체접촉을 용인하지 않겠다는 의사를 분명히 하였다고 판단된다. 그렇다면, 피고인이 이 사건 샤워실에서 간음을 시도한 시점은, 피해자가 위와 같이 피고인과의 신체접촉을 거부하는 의사를 명백히 표명한 이후임이 분명하므로, 설령 그 이전에 피해자가 피고인의 키스를 완강하게 거부하지 않았다거나 웃음을 보였다고 하더라도, 그와 같은 사정이 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자 진술의 신빙성에 부정적인 영향을 미친다고 평가하기는 어렵다('피고인이 키스를 시도할 당시 피해자가 완강하게 거부하지 않았고, 웃음을 보이기까지 하였으므로, 이후 이 사건 샤워실에서 발생한 상황에 관한 피해자의 진술은 믿기 어렵다'는 취지의 피고인의 위 주장은, 상대방의 신체 접촉에 대해 피해자가 애초 분명한 거부의 의사를 밝히지 않은 이상, 뒤늦게라도 거부의사를 표명하였는지 여부를 불문하고 피해자를 상대로 한 일체의 성적 행위에 대해 면죄부를 부여하게 될 우려마저 있는 것으로서 부당하다). 다) 또한 이 사건 샤워실에서 이루어진 간음 행위의 태양 및 그에 수반하여 행사된 유형력의 정도에 관하여 보건대, 피고인이 그 주장의 전제로 삼고 있는 논리, 즉 '강간 범행의 과정에서 행사된 유형력의 정도에 비례하여 피해자측의 저항의 정도 또한 격렬해질 것'이라는 주장은 통상의 강간 범행에 있어 보편적으로 관찰되는 현상이라고 일률적으로 말하기도 어렵고, 나아가 경험칙에 부합하는 합리적인 가정이라고 평가될 수도 없다. 오히려 가해자와 피해자의 관계, 범행이 이루어진 경위 및 장소 등 범행 당시의 구체적인 상황에 따라서는, 예컨대 수치심 등으로 피해자가 저항을 애초에 단념하거나, 한편으로 일체의 저항조차 시도하지 못할 정도로 가해자가 강한 유형력을 행사하는 경우와 같이, 피해자가 보인 저항의 격렬성에 비례하여 곧바로 당시 가해자가 행사한 유형력의 정도를 추단하는 것이 적절하지 않은 경우도 얼마든지 상정할 수 있다. 위와 같은 점을 전제할 때, 이 사건의 경위와 관련한 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 사건 안내실에서 계속하여 키스 등 신체접촉을 요구하던 피고인에게, 이를 거부한다는 의사를 적어도 위와 같은 신체접촉의 도중에 이르러서는 분명히 밝힌바 있었던 점, 그럼에도 피고인은 신체접촉의 수위를 높여가며 피해자를 강제로 이 사건 샤워실로 끌고 간 점(이와 관련하여 피해자는 경찰 조사 당시, '끌려가지 않으려고 몸을 뒤로 빼고 손을 뿌리치려고 했으나, 피고인이 내 손 끝을 붙잡고 샤워실 안으로 집어 넣었는데, 굉장히 힘이 셌다'고 진술하였고, 피고인 또한 '피해자가 당시 샤워실에 안 가려고 했던 것은 사실'이라고 진술한바 있다), 피고인은 건장한 체구(신장 178cm)를 가진 20대 초반의 외국인으로서, 피해자와는 이 사건 당일에 이르러서야 처음으로 대화를 나누었던 사실상 초면인 관계에 불과하였던 점, 피고인이 간음을 시도한 장소인 이 사건 샤워실은 1인용으로 설계된 1평 남짓의 좁고 밀폐된 공간이어서, 피해자로서는 외력에 의해 위와 같은 장소로 끌려 들어간 것 자체만으로도 상당한 공포감을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피고인이 간음을 시도하는 과정에서 실제 피해자는 입술 부위 및 질 내부 등에 타박상 내지 찰과상을 입기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 샤워실에서 간음을 시도할 당시 피해자는 이 사건 안내실에서보다 더욱 강한 거부의사를 표명하였을 것임을 어렵지 않게 추단할 수 있다. 한편 이 사건 과정에서 피해자가 보인 저항의 정도와 관련하여, 피해자는 당시 큰 소리로 주위의 투숙객들에게 도움을 요청하는 등으로 피고인에 대해 강력하게 저항을 하지는 못한 것으로 보인다. 그러나 앞서 살펴 본 바와 같은 사정에 더하여, 다음과 같은 피해자의 진술, 즉 '피고인이 애초 이 사건 샤워실에 나를 끌고와 옷을 벗기고 간음을 시도하였을 때에 소리를 지르며 반항하려 하였으나, 피고인이 내 입에 키스를 하며 막았고, 저항하는 내 손에 깍지를 껴서 바닥에 눌러 움직이지 못하게 하였다', '처음에는 반항하다가 나중에는 피고인에게 하지 말라고 타이르고 애원하였다. 당시 내 몸에 굉장히 압력이 가해져 있었는데, 그 힘이 너무 과도했고 피고인 또한 무척 흥분한 상태여서, 계속 반항하면 폭행으로 이어질 것 같았다. 게다가 샤워실 안이 너무 어두워 공포스럽기도 했다', '바지가 반쯤 벗겨진 상태에서 피고인이 손을 내 성기에 집어넣는 순간, 그 상태에서 다른 사람들한테 발견되는 것이 너무 수치스러워 더 이상 소리를 지르지 못했다'는 취지의 진술들을 종합하여 보면, 앞서 본 바와 같이 당시 피고인의 간음 시도에 대해 피해자가 분명한 거부의사를 표명하였음에도 불구하고, 소리를 지르는 등의 형태로 저항하지 못한 사정을 충분히 납득할 수 있다. 3) 이 사건 발생 직후 피해자의 태도 가) 피고인은 '피해자는 이 사건 직후에도 컴퓨터 업무를 처리하는 등 이 사건 안내실에 상당 시간 머물렀고, 비록 상처가 난 입술 부위를 손으로 가리기는 하였으나 크게 불안해하거나 동요하는 모습조차 보이지 않았으며, 다른 투숙객과 일상적인 대화를 나누기도 하였던바, 이러한 행동들은 일반적인 강간 피해자들이 취하는 태도로서는 이례적인 것이므로, 이와 같은 점에서도 피해자를 강간 범행의 피해자로 보기 어렵다'는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 이 사건 직후 이 사건 안내실에 머문 시간은 약 15분 정도로서, 당시 이 사건 범행으로 인해 정신적으로 극심한 충격과 혼란에 빠져 있었을 피해자의 상태를 감안한다면, 피해자의 진술과 같이 '당시 피고인이 투숙하던 게스트 하우스의 이메일을 통해 피고인의 연락처 등 인적사항을 확인하기 위해 이 사건 안내실에 들어가 컴퓨터를 사용'{피해자는 이 사건 범행 직후인 04:26경 자신의 휴대전화를 이용해 컴퓨터 화면을 촬영(피고인의 연락처 등이 표시된 화면을 저장하기 위한 목적으로 보인다)하기도 하였다}하는데 소요된 위 15분 가량의 시간이 지나치게 긴 시간이라고 단정하기는 어렵다. 나) 한편 피고인의 주장과 같이, 이 사건 범행 직후에도 피해자는 주위에 범행 사실을 적극적으로 알리는 대신, 오히려 다른 투숙객들과 대화하는 도중에도 최대한 일상적인 모습을 유지한 것으로 보이나, 당시 피해자는 앞서 본 바와 같이 피고인이 저지른 돌발적인 범행으로 인해 경황이 없는 상태에서 수치심 등으로 자신의 피해 사실을 적극적으로 알리지 못한 것으로 보일 뿐(피해자가 범행 직후 입술 부위의 상처를 손으로 막고 있었던 것도 같은 맥락에서 이해될 수 있다), 피해자가 취한 이와 같은 행동만을 근거로 곧바로 피해자 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵다고 판단된다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) [특별양형인자] 감경요소 - 처벌불원 [권고영역] 감경영역(징역 1년 6월 ~ 3년) [집행유예 여부] 주요 참작 사유 - 처벌불원 2. 선고형의 결정 피고인은, 피해자를 만나게 된지 불과 한시간여 만에 일방적으로 키스 등 신체접촉을 시도하였으며, 그 과정에서 피해자가 거부 의사를 분명히 밝혔음에도 피해자를 좁고 밀폐된 장소인 이 사건 샤워실로 끌고 가 음부에 손가락을 넣는 등의 방법으로 간음을 시도하였던 바, 이 사건 범행으로 인한 피고인의 책임은 결코 가볍지 아니하다. 다만, 피고인은 특별한 범죄전력이 없는 외국인으로서, 여행차 한국을 방문하는 과정에서 술을 마시게 되었고, 숙소로 돌아와 술에 취한 상태에서 피해자와 적지않은 시간 동안 대화를 나누던 중 충동적으로 범행에 이르렀다고 보이는 점, 간음 행위 자체는 미수에 그친 점, 한편 피고인은 이 사건 범행에 대해 피해자에게 사죄하면서 용서를 구하는 한편, 피해자가 입은 정신적 고통에 대한 위자료 등의 명목으로 3,000만 원을 지급하면서 피해자와 원만히 합의한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 이 사건 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.