부산지방법원-2018고합235

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 11. 17. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 4월을 선고받고 2012. 1. 19. 그 형의 집행을 종료하였고, 2018. 12. 14. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2019. 1. 2. 그 판결이 확정된 사람이다. [범죄사실] 2018고합235 피고인은 2013. 4. 15.경 부산 부산진구 B에 있는 C사무소에서 피해자 D에게 '당신이 팔려고 내놓은 김해시 E 토지 및 건물(지하 1층, 지상 4층 규모, 이하 'F' 이라고한다)을 9억 8,000만 원에 매수하겠다. 계약금 2억 원은 바로 지급하고 임대보증금 2억 3,000만 원을 공제한 나머지 대금은 6. 14.까지 지급하겠다.'라고 거짓말을 하여 같은 날 피해자와 F에 관하여 위와 같은 조건으로 매매계약을 체결하였다. 계속하여 피고인은 같은 달 19.경 부산 연제구 거제동 부산지방법원 앞에 있는 상호를 알 수 없는 법무사 사무실에서 피해자에게 '어머니에게 돈을 받아 매매대금을 지급할 생각이었는데 어머니가 나를 믿지 못해 돈을 주지 않고 있다. F을 담보로 제공해주면 돈을 빌려 그 돈으로 매매대금을 지급하겠다.'라고 거짓말을 하여 피해자로부터 피고인이 F을 담보로 돈을 빌리는 것에 대해 동의를 받은 후 G에게 F에 채권최고액 4억 3,000만 원의 근저당권을 설정해 주고 3억 원을 차용하여 그 중 2억 원만 피해자에게 계약금 명목으로 교부하고 나머지 1억 원은 피고인이 다른 용도로 사용하였다. 또한 피고인은 2013. 5. 13.경 창원시 마산합포구 H에 있는 I조합 합성지점에서 피해자에게 'G에게 빌린 돈이 사채라 이자가 비싸니 이자가 싼 J조합에서 대출을 받아 G에게 빌린 돈을 변제하고 나머지는 매매대금으로 지급하겠다.'라고 거짓말을 하여 피해자로부터 피고인이 다시 F을 담보로 대출받는데 동의를 받은 후 위 I조합에 F에 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정해 주고 5억 원을 대출받아 위 G에게 빌린 3억 원을 변제하고, 나머지는 피고인이 다른 용도로 사용하였다. 피고인은 2013. 9. 12.경 위 법무사 사무실에서 피해자에게 'F을 담보로 대출을 받게 해주면 나머지 매매대금을 해결해 주겠다.'라고 거짓말을 하여 피해자로부터 피고인이 다시 F을 담보로 돈을 빌리는 것에 대해 동의를 받은 후 K에게 F에 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권을 설정해 주고 2억 원을 차용하여 다른 용도로 사용하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 수입이나 재산이 없어 피해자로부터 F을 매수하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 담보제공 동의를 받아 추가로 돈을 차용하거나 대출을 받아 개인적인 용도로 사용할 생각이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 F에 대한 담보제공 동의를 받아 위와 같이 3회에 걸쳐 합계 10억 원을 차용한 후 그 중 2억 원만 피해자에게 계약금 명목으로 교부하고, 3억 원은 1차 차용금 변제에 충당한 다음 나머지 5억 원은 개인적인 채무금 변제 등으로 사용함으로써 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2018고합362 피고인은 2015. 7. 3.경 인천 강화군 강화읍 강화대로 394 강화군청 민원실에서 피해자 L, M 소유의 인천 강화군 N 임야 661m² 등 26필지 토지 및 그 지상건물(이하 'O' 이라고 한다)에 대하여 계약금 2억 원, 중도금 8억 원(2015. 8. 14. 지급), 잔금 13억 원(2015. 9. 15. 지급)으로 정하여 부동산매매계약을 체결하면서 피해자 L에게 '저유회사에 O을 담보로 제공해주면 먼저 계약금을 지급하고 저유회사로부터 기름을 공급받아 여러 주유소에 기름을 판매하여 생기는 이익금으로 중도금과 잔금을 지급하겠으니 저유회사에 근저당권을 설정해 달라.' 라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 수입이나 재산이 없어 피해자들로부터 O을 매수하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었고, 피해자들로부터 담보제공 동의를 받아 대부업자 등으로부터 돈을 차용하거나 대출을 받아 개인적인 용도로 사용할 생각이었으며, 저유회사로부터 O에 근저당권을 설정하여 기름을 공급받을 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 같은 날 P에게 O에 관하여 채권최고액 3억 9,000만 원의 근저당권 등을 설정하도록 한 후 P으로부터 3억 원을 차용하는 등 3억 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 2018고합235 1. 증인 D, Q의 각 법정진술 1. R에 대한 검찰 진술조서 1. 부동산매매계약서(증거목록 순번 2번) 1. 이행각서 1. 등기사항전부증명서(E) 1. 선담보 제공 동의서 1. 근저당권설정계약서 1. 수사보고(피의자의 예금거래 내역서 첨부) 2018고합362 1. 증인 L, S의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. P에 대한 검찰 피의자신문조서 중 T의 진술 기재 1. U에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 P 자료 제출) 1. 고소인 제출 근저당권설정계약서 1. 등기부등본 판시 전과 1. 범죄경력조회, 피의자 A 수용현황, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 D에 대한 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(피해자 L, M에 대한 각 사기의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(피해자 L, M에 대한 각 사기죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자 L에 대한 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 사기죄에 대하여 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1.2018고합235에 관한 주장 및 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인은 피해자와 F에 관한 매매계약을 체결하기 전에 F을 담보로 한 대출금의 사용처에 관하여 합의를 하였으므로 피해자를 기망하지 않았고, 사기의 고의도 없었다. 2) 피고인의 명의로 대출계약이 체결되어 피고인에게 대출금 채무가 발생하였으므로, 피고인이 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 기망행위 및 편취 범의에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 F을 담보로 제공해주면 돈을 빌려 그 돈으로 매매대금을 지급하겠다는 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 F에 대한 담보제공 동의를 받아 10억 원을 차용한 후 그 중 5억 원을 다른 용도에 사용하였다고 봄이 타당하므로, 피고인의 기망행위 및 편취 범의는 넉넉히 인정된다. 피고인은 F을 담보로 빌린 돈 중 일부를 Q에게 지급하거나 V가 이사로 재직하고 있는 법인의 운영비로 사용할 것이라는 점에 관하여 피해자와 사전 합의를 하였다고 주장한다. 그러나 피해자는 Q나 V와는 아무런 거래관계나 친분관계가 없고, 피고인과는 F에 관한 매매계약을 계기로 처음으로 알게 된 사이에 불과한데, 피해자가 위와 같이 자신에게 일방적으로 불리한 합의를 할 만한 합리적인 동기나 이유를 찾기 어렵다. 피고인은 피해자가 F의 매매대금을 지급받기 위하여 위와 같은 합의를 한 것이라고 주장하나, 부동산의 매도인이 단순히 매매대금을 지급받기 위하여 매수인에게 자신의 부동산을 담보로 이용하도록 제공하는 것을 넘어서 그 부동산을 담보로 빌린 돈을 매매대금 지급이 아닌 다른 용도에 사용하도록 허락한다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 F을 담보로 대출을 받아서 매매대금을 지급하겠다고 하여 담보제공에 동의한 것이고, 피고인이 대출금을 다른 용도로 사용하는 것을 허락한 적이 없다'는 취지로 일관되게 진술하였다. F 매매계약과 관련하여 법무사 사무실과 I조합 합성지점에 피고인과 동행하였던 Q는 이 법정에서 '피해자가 피고인에게 F을 담보로 빌린 돈을 Q에게 주어도 된다고 말하는 것을 듣지 못했고, 그러한 사실이 없는 것으로 알고 있다'고 진술하였는바, 이는 피해자의 진술과 부합한다. F 매매계약을 중개한 R 역시 검찰에서 '피고인이 F을 담보로 빌린 돈을 Q에게 준다고 말하는 것을 듣지 못했다'는 취지로 진술하였다. 2) 재산상 이익 취득 여부에 관한 판단 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자는 그로 인하여 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다(대법원 1984. 4. 10. 선고 84도119 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 96도384 판결 등 참조). 위와 같이 피고인이 피해자를 기망하여 피해자 소유의 부동산에 G, I조합, K 앞으로 근저당권을 설정한 이상 피고인은 F을 자신의 G, I조합, K에 대한 채무의 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 보아야 한다. 따라서 재산상 이익의 취득에 관한 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2.2018고합362에 관한 주장 및 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인은 피해자들과 O에 관한 매매계약을 체결하기 전에 O을 P에게 담보로 제공하고 3억 원을 차용한다는 점에 관하여 합의를 하였으므로 피해자들을 기망하지 않았고, 사기의 고의도 없었다. 단지 O의 건축허가 문제와 관련한 피해자들의 채무불이행으로 인하여 매매계약이 이행되지 않은 것에 불과하다. 2) 피고인의 명의로 대출계약이 체결되어 피고인에게 대출금 채무가 발생하였고, 대출금 3억 원 중 1억 8,000만 원이 피해자 L에게 지급되었으므로 피고인이 3억 9,000만V원 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 기망행위 및 편취 범의에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자들에게 O을 저유회사에 담보로 제공해주면 기름을 공급받아 이를 판매한 수익금으로 매매대금을 지급하겠다는 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로 하여금 O에 관하여 근저당권을 설정하도록 하였다고 봄이 타당하므로, 피고인의 기망행위 및 편취 범의를 충분히 인정할 수 있다. 피해자 L은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인으로부터 저유회사가 아닌 대부업자 앞으로 근저당권을 설정하겠다는 말을 들은 적이 없고, 만약 대부업자 앞으로 근저당권을 설정하겠다는 말을 들었다면 피고인에게 O을 팔지 않았을 것'이라는 취지로 일관되게 진술하였다. O 매매계약 체결 시에 피해자 L과 동행하였던 S 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인이 저유회사에 근저당권을 설정해주면 수익을 내서 매매대금을 지급하겠다고 말했을 뿐 대부업자 앞으로 근저당권을 설정해준다는 말은 들은 적이 없다'고 진술하였고, O 매매계약을 중개하였던 U도 수사기관에서 동일한 취지로 진술하였는바, 모두 피해자 L의 진술과 부합한다. O에 관한 등기업무를 담당하였던 법무사 T은 검찰에서 '피해자들로부터 근저당권설정등기신청서에 무인을 받으면서 근저당권자가 P이라는 사실을 고지하지는 않았다'고 진술하였다. 피고인은 O 매매계약을 체결할 당시 피고인 소유의 재산은 아무 것도 없었고 일정한 수입도 없는 상황이었으므로 피해자 L에게 계약금은 타인으로부터 빌려서 지급하고 중도금과 잔금은 O을 담보로 대출을 받아 지급할 것임을 알렸다고 주장한다. 즉, 피고인의 주장을 종합하면, 피해자들은 피고인이 매매대금을 한 푼도 지급할 여력이 없다는 사실을 알면서도 사채업자에게 자신들의 부동산을 담보로 제공하는 것에 동의하였다는 것인데, 피해자들의 나이, 사회경험, 자금사정 등에 비추어 볼 때, 이는 매우 납득하기 어렵다. 피고인과 변호인은 처음부터 매매대금을 지급할 의사와 능력이 없었던 것이 아니라 피해자들이 건축허가 만료 사실을 사전에 고지하지 않았고 그 이후에도 건축허가 문제를 해결해주지 아니하여 매매계약이 이행되지 않은 것이라고 주장한다. 그러나 피해자 L, S 및 U은 매매계약을 체결하면서 건축허가를 조건으로 삼은 것은 아니었다고 일치하여 진술하고 있고, 부동산매매계약서에도 건축허가에 관한 내용은 기재되어 있지 않다. 오히려 피고인이 매매계약 체결 후에 건축허가 만료를 문제 삼자 피해자들은 2015. 8. 21. 건축사에게 재허가 신청업무를 위임하고 2015. 9. 17. 강화군청에 접수까지 마쳤으나, P 명의의 지상권설정등기 때문에 건축허가를 받을 수 없음을 알게 되었고, 이에 피고인에게 P으로부터 지상권사용동의서를 받아 건축허가를 진행하자고 말했음에도 피고인이 이를 거절한 사실이 인정될 뿐이다. 2) 피고인의 재산상 이득액에 관한 판단 피고인이 피해자들을 기망하여 피해자들 소유의 부동산에 P 앞으로 근저당권을 설정한 이상 피고인은 O을 자신의 P에 대한 채무의 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 보아야 하고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위내의 채권최고액인 3억 9,000만 원이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조). 사기범행에서의 이득액이란 기망으로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 아무런 영향이 없으므로(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조), 피고인이 P으로부터 지급받은 대출금 중 일부를 피해자 L에게 지급하였다고 하더라도 이는 피고인의 이득액 산정에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 따라서 재산상 이득의 취득 여부 및 그 규모에 관한 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~50년 2. 양형기준에 다른 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범 및 상상적 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 판시 각 범행으로 인하여 피해자들은 막대한 재산상 손해를 입었을 뿐만 아니라 상당한 기간 동안 경매절차와 민사소송에 휘말리면서 커다란 정신적 고통을 겪은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 범행을 전부 부인하며 피해 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않고 있다. 피고인은 사기죄로 13회나 형사처벌을 받은 전력이 있고, 특히 피해자 D에 대한 범행은 동종누범 기간 중에 저지른 것이다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인의 건강이 좋지 않은 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.