인천지방법원-2019고정870

범죄사실 피고인은 B이라는 정수기렌탈업체에서 근무하는 회사원으로, 개업공인중개사가 아니다. 개업공인중개사가 아닌 자는 중개대상물에 대한 표시, 광고를 하여서는 아니된다. 피고인은 2018. 9.~10.경 인터넷 사이트인 C 블로그 D'에 "인천 중구 E 신축빌라 F 건물, 세대수 8층, 방3+욕실2+베란다, 실입주금 1000만원, 입주금 부족시 전문법무팀 진행, 고객님과의 약속 1. 중개수수료가 없습니다. 2. 자동차로 안락한 현장안내를 도와드립니다. 3. 본 매물 외 근처 유사매물이 있습니다. 4. 기본적으로 5군데 이상 보여드립니다. '부담없이 집구경하세요. 인천신축빌라매매, 소형아파트 G회사 H I" 등과 주변 교통, 빌라 내외부 사진 및 위치를 게시하는 방법으로 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시, 광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 수사보고(참고인 K 전화통화) 1. 계약서, 문자 및 명함사진, 블로그 자료 1. 중개사 사무소 조회 [이 사건 기록에 의하면, 고소장(증거목록 순번 2번)은 L 및 J의 공동 명의로 작성되었는데, L는 공판준비나 공판기일에서 그 진정성립을 인정한 바 없으므로, J이 제3회 공판기일에서 그 진정성립을 인정하였다고 하더라도 위 고소장은 전문증거로서 증거능력이 없다고 봄이 상당하다(형사소송법 제313조 제1항 참조), 이미 증거조사를 마친 증거가 증거능력이 없는 것으로 판명된 때에는 증거배제결정을 할 수 있고(형사소송규칙 제139조 제4항 참조), 이러한 결정은 이의신청이 없더라도 직권으로 할 수 있는바, 위 고소장에 관하여는 직권으로 증거배제결정을 한다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시와 같은 방법으로 인천 중구 E 소재 신축빌라에 대한 표시, 광고를 한 사실은 인정하지만, 이는 중개업을 하기 위해서가 아니라 분양대행업을 하기 위한 목적에 불과하였으므로, 피고인의 행위는 공인중개사법 제18조의2 제2항에서 금지하고 있는 '개업공인중개사 아닌 자의 중개대상물 표시·광고 행위'에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. "중개"라 함은 공인중개사법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호), "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말하며(같은 조 제3호), "개업공인중개사"라 함은 공인중개사법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다(같은 조 제4호). 나. 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 공인중개사법 규정의 취지에 비추어 볼 때, 중개업자가 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 가지고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지에 의하여 결정하여야 한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도1393 판결 등 참조). 이러한 중개행위에는 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타의 행위를 알선·중개하는 경우도 포함된다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결 등 참조). 한편 '중개를 업으로 한다'라고 함은 반복 계속하여 영업으로 중개를 하는 것을 가리키는 것이므로 실제로 중개를 업으로 하였는지 여부는 중개행위의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인데, 반복 계속하여 보수를 받고 중개행위를 한 것은 물론 반복 계속할 의사로써 중개행위를 하였다면 비록 단 한 번의 행위였다고 하더라도 여기에 해당된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도5082 판결 등 참조). 다. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 중개업을 영위할 의사로 판시와 같이 C 블로그를 개설하여 중개대상물에 대한 표시 및 광고를 하였다고 봄이 상당하므로, 판시 범죄사실은 유죄의 증명이 있고, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 피고인은 자신이 직접 C 블로그 'D'을 개설하여 위 블로그에 판시와 같은 광고문구와 함께 피고인이 직접 촬영한 인천 중구 E 소재 신축빌라의 내부 및 외부 사진을 각 게시하였는데, 그 광고문구 중에는 "고객님과의 약속"이라는 제목 아래 '1. 중개수수료가 없습니다. '라고 기재되어 있는바, 비록 그 게시글의 서두나 중간 부분 등에 '직영분양사업부'나 '건축주 직접분양' 등이라고도 기재되어 있더라도, 일반적으로 위 블로그를 이용하여 부동산 거래를 하려는 당사자들의 입장에서는 오히려 위 '중개수수료'라는 문구 및 위 블로그 하단에 기재된 '매매전세월세임대투자상담문의 환영합니다^^'라는 문구 등에 착안하여 피고인이 건축물의 중개행위를 한다는 인식을 하였을 가능성이 높다(증거기록 제8, 9쪽 참조). 실제로 판시 C 블로그의 게시글을 보고 J이 피고인에게 연락하였고, 피고인이 위 게시글에서 광고한 건축물인 인천 중구 M 소재 신축빌라 중 N호실에 관하여, J 측은 위 호실의 실질적인 소유자라 할 수 있는 K와 사이에 임대인을 '이 주식회사'로, 임차인을 'L'로 하는 부동산(다세대주택) 월세계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하기까지 하였다. 피고인은 그 과정에서 임대인이나 임차인 측에 자신이 개업공인중개사라고 명시적으로 이야기하지는 않은 것으로 보이지만, 딱히 이를 명확하게 부정하지도 아니하였다. K의 수사기관에서의 진술에 의하면, 피고인은 자신을 'P'라는 부동산 중개업체의 직원이라고 소개하였고, 본래 K는 피고인에게 이 사건 계약서를 작성해 올 것을 요구하였으나 피고인이 마땅한 장소가 없다고 하여 K가 피고인을 대신해서 위 계약서를 작성하게 되었는데, 중개를 하려면 업체명과 사업장 주소, 등록번호 등을 알아야 한다는 K의 요구에 따라 피고인이 알려준 대로 이를 각 기재하게 되었다고 하는바(사후적으로 위 등록번호는 실재하지 아니하는 허위의 것으로 밝혀졌다), 이 사건 계약 체결 과정에서 실질적인 소유자 겸 임대인에 해당하는 K 역시 피고인이 개업공인중개사인지 여부는 별론으로 하고, 피고인이 사실상 이 사건 계약을 중개하는 것으로 인지하고 있었으며, 추후 잔금까지 지급되면 피고인 측에 중개보수를 지급할 예정이었던 것으로 보인다. 피고인이 판시와 같이 C 블로그에 광고 및 표시행위를 함으로써 소개비나 수고비 등 소정의 수익을 얻을 수 있을 것이라고 기대한 것 자체를 보더라도, 피고인은 분양대행이라는 명목 하에 실질적으로는 영업으로 중개를 할 목적이었다고 봄이 상당하다. [피고인은 2019. 5. 28.자 의견서에서 자신의 행위가 법에 위반되는 줄 몰랐다는 취지로도 주장한 바 있으나, 이는 단순한 법률의 부지에 불과하여 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로(대법원 1995. 12. 12. 선고 95도1891 판결 등 참조), 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공인중개사법 제49조 제1항 제6의2호, 제18조의2 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 중개사무소의 개설등록을 마친 개업공인중개사가 아님에도 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시·광고를 한 것으로서, 이는 사실상 개업공인중개사를 상대로 부과되는 손해배상책임 등의 각종 의무나 규제 등을 잠탈하는 결과를 발생시켜 부동산중개업을 건전하게 육성하고자 하는 공인중개사법의 입법취지에 현저히 반한다. 이 사건 범행으로 인하여 실제 임대차계약까지 체결되었다가 결국 중개대상물에 하자가 발견되어 민사소송을 통해서 위 계약관계가 해소되는 등 실직적인 피해도 발생한 것으로 보인다. 한편, 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 인정하고 있다. 피고인이 이 사건 범행을 통해서 실질적으로 취득한 이익은 거의 없어 보인다. 피고인은 지금까지 형사처벌 전력이 없는 초범이다. 그 밖에 피고인의 나이·성행·환경과 가족관계, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 중개업을 영위하려는 자는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 함에도 불구하고 피고인은 관할 행정관청에 중개사무소의 개설등록을 하지 않았다. 피고인은 2018. 10. 3.경 인천 중구 M건물 Q호 내에서 인천 중구 M건물, N호에 대해 임대인 O 주식회사 R와 임차인인 L 간의 부동산 월세계약을 중개하고, 중개수수료 명목으로 임대인 측과 임차인 측으로부터 각각 288,000원씩을 교부 받기로 하여 개설 등록 없이 중개업을 영위하였다. 2. 판단 가. 공인중개사법 제9조 제1항에 의하면, '중개업'을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소(법인의 경우에는 주된 중개사무소를 말한다)를 두려는 지역을 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며, 이러한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 '중개업'을 하는 행위는 같은 법 제48조 제1호에 의하여 처벌의 대상이 된다. 그런데 같은 법 제2조 제3호가 '중개업'이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 중개대상물의 거래당사자들로부터 보수를 현실적으로 받지 아니하고 단지 보수를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들에게 보수를 요구하는 데 그친 경우에는 위 법조 소정의 '중개업'에 해당한다고 할 수 없어 같은 법 제48조 제1호에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 보수의 약속·요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 같은 법 제48조 제1호 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 보수를 약속·요구하는 행위를 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4842 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16970 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 변론 및 기록에 의하면, 이 사건 계약서에 첨부된 중개대상물 확인·설명서에 '중개보수'로 288,000원이 기재되어 있고, 이 사건 계약상 실질적인 임대인인 K가 J에게 임차인이 입주를 하면 피고인에게 중개수수료를 지급할 수 있는데, 임차인 쪽에서 아직 입주하지 않고 있기 때문에 피고인이 중개수수료를 못 받고 있다는 취지로 말한 것으로 보이기는 하나, 이 사건 계약과 관련하여 수수된 금원은 L가 0 주식회사 앞으로 지급한 계약금 200만 원에 불과할 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 '인천 중구 M건물, N호'에 관하여 이 사건 계약의 체결을 중개하는 과정에서 그 명목을 불문하고 피고인이 위 증개에 대한 보수를 현실적으로 지급받는 등으로 '중개업'을 영위함으로써 공인중개사법 제48조 제1호, 제9조의 위반죄를 범하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.