서울중앙지방법원-2013고단7448

범죄사실 피고인은 2012. 2. 21.경 서울 서초구 E에 있는 피해자 F의 사무실에서 피해자에게 "한국에 있는 자동차를 필리핀에 판매하면 그 수익이 최소 10% 이상 발생하고, 필리핀에 아는 장군에 있어서 통관에 필요한 기간을 10일로 단축시킬 수 있어 수익도 금방날 수 있으니, 함께 사업을 진행하자."고 권유하였다. 이에 따라 피고인과 피해자는 같은 날 피해자가 한국에서 차량을 매입, 필리핀으로 보내주면 피고인이 필리핀에서 차량을 판매한 후 차량 판매시마다 증빙서류 등을 통하여 피해자에게 보고한 후 그 대금을 피해자에게 송금하고 매월 각 500만원씩 수익금을 분배하기로 하는 동업계약서를 작성하고, 피해자는 차량 31대를 G회사로부터 매입하여 피고인에게 교부하였다. 피고인은 2012. 3.경 피해자로부터 차량 31대를 교부받아, 2억 5,638만 원에 판매하여 그 대금을 보관하던 중, H이 돈을 빌려달라고 하자, 2012. 9. 11.경 2,000만 원, 2012. 11. 13.경 2,000만 원, 2012. 11. 14.경 3,200만 원, 2012. 11. 29.경 2,000만 원 등 합계 9,200만 원을 임의로 교부하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, H, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 (F, H 진술기재 포함) 1. 자동차판매 동업계약서 (증거목록 순번 2) 1. 송금내역 (순번 3) 1. F, H에 대한 각 진술조서 (순번 4, 5) 1. 통장거래내역 (순번 14) 1. 수사보고 (순번 27) 1. 제출자료 (순번 28) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항 (징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 주장에 대한 판단 피고인은 ⑴ 2012. 9. 11.자 2,000만 원은 피고인이 J으로부터 차용하여 H에게 송금한 금원으로 차량 판매 동업과 무관하고, 범죄사실의 31대 중 피해자의 자금으로 구입한 차량은 29대이고 나머지 2대는 H이 구입한 것이며, ⑵ 피고인, 피해자, H 사이에 동업계약을 체결한 후 피해자가 2012. 8.경 동업관계에서 탈퇴하는 의사표시를 하면서 투자금의 반환을 요구함으로써, 피해자가 조합관계에서 임의탈퇴하였으므로 피고인이피해자의 지분을 계산하여 금원을 반환할 의무는 민사채무에 불과할 뿐 그 금원의 소유권이 피해자에게 있다고 볼 수 없으며, ⑶ 피고인은 H에게 송금하면 H이 피해자에게 금원을 송금할 것으로 생각하였으므로 횡령의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. ⑴ 기록에 의하면, 피고인, 피해자, H은 아래 ⑵의 동업 계약서 내용과 같이 2012.2.경 피해자의 자금으로 한국에 있는 차량을 매수하여 필리핀에 있는 피고인에게 보내며, 피고인이 이를 팔아 그 판매수익을 분배하기로 약정한 사실, 이에 피해자는 피고인에게 2012. 2. 24.경부터 같은 해 3. 21.경까지 156,174,330원 상당의 금원을 G회사에 지급하여 G회사로부터 차량 31대(이 중 2대는 H이 구해 온 것으로 보이긴 하나 그 대금은 피해자가 지급하였음)를 구입한 다음 피고인에게 보낸 사실(증인 I의 법정진술, 수사기록 299~300쪽), 피해자가 같은 해 3. 29.경 피고인에게 차량 관세 및 기타 경비로 114,330,000원을 송금한 사실, 피고인은 피해자에게 2012. 5. 7.경부터 같은 해 8. 6.경까지 이익금 명목으로 3,400만 원을 지급한 사실, 피해자는 사업이 부진하자 피고인에게 차량 판매대금으로 자신이 투자한 원금을 반환하여 줄 것을 요청하였으나 2012. 8. 말경 이후로 피고인으로부터 연락이 제대로 이루어지지 아니하였던 사실, 피고인은 H의 요청으로 위 차량 판매대금 중 K, L, 피고인 등의 이름으로 M 및 N의 통장을 통해 H에게 이 사건 공소사실과 같이 9,200만 원을 송금한 사실(수사기록 107, 109, 626, 635, 644~5쪽)을 인정할 수 있어, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. ⑵ 이 사건 동업 계약서(수사기록 7~9쪽)에 의하면, "갑(O 및 피해자)은 자동차 판매사업에 필요한 자금을 '갑'의 책임으로 모두 조달하기로 한다"고 규정하면서(제2조), "'을(H과 피고인)'은 '갑'이 송금한 자동차판매 관련 자금을 목적 외의 용도로 사용하여서는 아니된다", "'을'은 자동차판매 관련 자금의 사용처 및 사용금액 등을 사용 일자별로장부에 빠짐없이 기재하여야 하며 그에 따른 지출 관련 증빙서류도 함께 보관하여야 한다", "'을'은 사용처가 정해진 자금을 용도 외로 사용하여서는 아니된다. 다만 부득이한 경우 사전에 '갑'과 협의하여야 한다"라고 규정하고(제4조), "'을'은 본 계약이 해지 또는 종료된 경우 해지일 또는 종료일 현재 '갑'으로부터 받아 보관중인 자금을 즉시 '갑'에게 반환하여야 한다"라고 규정하고(제10조) 있는바, 이 사건 동업 계약은 조합계약(피해자는 자금을, 피고인은 노무를 제공)의 성격을 갖는 것으로 조합관계가 유지되는 이상 차량판매대금은 조합원 사이의 합유에 속한다고 봄이 상당하고, 피해자가 피고인에게 투자금 상당 금원의 반환을 요청한 것은 정산을 요구하는 의사(내지 정산을 조건으로 조합관계에서 이탈하겠다는 의사)를 표시한 것으로 볼 것이지 무조건적으로 조합관계에서 탈퇴하겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 것은 아니라고 판단된다{피고인이 'H이 고소인의 허락 하에 차량판매대금을 송금받는 것으로 알았다'는 취지로 진술하는 것(수사기록 251~2쪽)은 조합관계의 유지를 전제함}. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. ⑶ 기록에 의하면, 피고인은 H이 싱가폴에서 도박 관련된 일을 하는 것을 인지하고 피해자 모르게 금원을 송금한 것으로 보이므로(증인 H의 법정진술, 수사기록 250~1, 283~4쪽), H을 통하여 피해자에게 9,200만원을 전달할 의사가 있었다는 취지의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 1월 ~ 10월 (특별감경요소로 '처벌불원' 고려) [선고형의 결정] 피해규모, 피고인이 이 사건 범죄사실을 부인하고 있다는 점 등은 불리한 정상이라고 할 것이지만, 피고인이 필리핀에서 진행한 차량판매사업이 차량 침수, 도난 등으로 예상보다 수익이 많이 발생하지는 아니한 것으로 보이는 점, 벌금형으로 2회 처벌받은 외에 달리 처벌받은 전력이 없다는 점, 피해자와 합의되어 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 그 형의 집행을 유예한다.