창원지방법원거창지원-2017고합31

공소사실 피고인 A는 1988. 3. 9.부터 2012. 2. 28.까지 경남 C에 있는 피해자 D(이하 '이 사건 D'라 한다)에서 이사장으로 근무하면서 이 사건 D의 여·수신업무 및 지역사회개발사업 관련 업무를 포함한 이 사건 D 업무 전반을 총괄하였고, 2001. 3. 12.부터 2005. 3. 12.까지 같은 군 E에 있는 F(이하 '이 사건 법인'이라 한다)에서 대표이사로 근무하면서 이 사건 법인의 조곡(벼, 이하 '조곡'이라 한다) 수매 사업 등 업무 전반을 총괄하였으며, 2005. 3. 13.부터 2011. 10. 6.까지 이 사건 법인의 사실상 대표로 근무하면서 이 사건 법인의 위와 같은 업무 전반을 총괄하였다. 피고인 B은 2008. 1. 1.부터 2012. 2. 20.까지 이 사건 D의 전무로 근무하면서 이 사건 D의 여·수신업무 및 지역사회개발사업 등 업무 전반을 실제 담당하였으며, 2007. 7. 20.부터 2010. 8. 13.까지 이 사건 법인의 감사로 근무하면서 피고인 A의 지시를 받아 이 사건 법인을 사실상 운영하였고, 2013. 5. 30.부터 이 사건 법인의 대표이사로 근무하면서 이 사건 법인의 업무 전반을 총괄하고 있다. 피고인들은 위와 같이 이 사건 D를 운영하여 2004년부터 이 사건 D 소속 회원들(이하 '회원'이라 한다)로부터 조곡을 수매하고, 이 사건 법인에 도정을 의뢰한 후 수수료를 지급하며, 이 사건 D가 도정된 쌀을 판매하는 등 복지사업(이하 '이 사건 복지사업'이라 한다)을 추진하던 중 이 사건 D로부터 지급받는 수수료만으로는 이 사건 법인이 실시하고 있는 각종 사업 추진 및 시설물 확충에 어려움이 발생하자 2007. 2.경 이사건 D의 총회를 통해 복지사업 투자 금액을 20억 원으로 상향하고, 이 사건 D가 회원으로부터 수매한 조곡을 이 사건 법인이 이 사건 D로부터 외상매입 형식으로 공급받아 도정하여 판매하도록 하며, 그 판매대금 중 일부만 조곡 외상대금 명목으로 이 사건 D에 상환하고, 나머지 대금은 피고인들이 운영하는 이 사건 법인의 사업추진비 등으로 사용하기로 공모하였다. 한편 G법에 의하면 이 사건 D에서 복지사업에 투자하는 경우, 이 사건 D의 출자금 총액과 적립금 합계액의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 내에서 투자한도를 정하여 총회 의결을 얻어야 하고, G 복지사업 운영지침에 의하면 최근 2년간 계속해서 운영손실이 발생하고 향후 운영 전망이 불투명한 때에는 복지사업을 정지 또는 폐지해야 하므로, 피고인들에게는 위와 같이 복지사업을 진행하면서 총회에서 승인받은 투자한도를 준수하여 회원들로부터 조곡을 수매하고, 조곡 판매대금을 제대로 상환받지 못하는 경우에 대비하여 이 사건 법인으로부터 관련 담보를 제공받으며, 운영손실이 지속되면 해당 사업을 정지 또는 폐지하는 등 위 복지사업이 이 사건 D의 손해로 귀속되지 않도록 주의를 기울여야 할 업무상 의무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 2007. 12. 31.경 이 사건 D의 위 복지사업 관련 손실금이 합계 3,353,733,540원에 이르는 등 복지사업 손실금이 투자금액 한도를 현저하게 초과하고, 이 사건 법인을 통한 복지사업 운영 전망이 불투명한 상황이 지속되어 투자금에 대한 관리조차 제대로 이루어지지 않는 상황이었으므로 위 복지사업을 정지 또는 폐지하거나 이 사건 법인이 이 사건 D에 부담하는 외상매입채무 관련 담보를 제공받는 등 이 사건 D의 손해를 방지할 의무가 있었음에도 불구하고 그 업무상 임무에 위배하여 필요한 조치를 하지 아니한 채 2008. 1. 1.부터 H단체가 이 사건 D에 대한 검사를 실시한 2010. 5. 20.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 회원에게 수매한 시가 합계 6,057,007,346원 상당의 조곡을 이 사건 법인에 제공하고, 같은 기간 이 사건 법인으로부터 합계 5,498,738,305원만을 상환받아 이 사건 법인에게 그 차액인 합계 558,269,041원 상당의 이익을 제공하고, 이 사건 D에게 동액 상당의 손실을 입혔다. 이로써 피고인들은 공모하여 이 사건 법인에게 합계 558,269,041원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 이 사건 D에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다. 2. 판단 가. 임무에 위배하는 행위 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 이 사건에서 검사와 변호인이 제출한 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 일련의 사실·사정을 알 수 있다. 관계 법령 및 정관은 이 사건 D의 복지사업에 관하여 다음과 같은 제한을 두고 있다. 즉, G법 제28조 제2항은 제1항 제2호 내지 제4호(제2호는 '문화, 복지, 후생사업', 제3호는 '회원에 대한 교육사업', 제4호는 '지역사회 개발사업'으로, 이는 결국본래의 사업인 신용사업을 제외한 나머지를 거의 포함한다) 기재 사업에 대한 투자한도는 G의 출자금 총액과 적립금 합계액의 100분의 50을 초과하지 아니하는 범위에서 정관으로 정한다고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 D의 정관 제48조 제4항은 "D는 제1항 제1호 내지 제4호 및 제6호의 사업을 수행하기 위하여 필요한 때에는 총회의 의결을 얻어 출자금 총액과 적립금 합계액의 100분의 50 범위 안에서 다른 법인에 출자할 수 있다. (이하 생략)"라고, 제5항은 "D가 제1항 제2호 내지 제4호의 사업을 하고자 할 때에는 총회의 의결을 얻어야 한다."라고 규정하여 마찬가지로 규정하고 있다(다만 '출자'라는 표현을 사용하고 있기는 한데, 위 법률 조항과의 조화로운 해석을 위해서 이는 '투자'로 해석하는 것이 적절해 보인다). 한편, G 복지사업 운영지침 제6조는 "제5조 제2항의 규정에 의한 복지사업은 G의 직전 사업년도 말 출자금 총액과 적립금 합계액의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 내에서 하여야 한다."라고 규정하고 있어서 역시 비슷하게 규정하고 있다. 이러한 법령, 정관의 내용은 단순한 훈시규정으로 보기 어렵다. 그 내용을 종합하면, 본래의 사업인 신용사업을 제외한 나머지 사업은 위 '100분의 50'의 한도와 '총회의 결의'라는 절차적 요건 양자를 모두 갖추어야 한다는 것인데, 이는 G의 재정 건전성 제고 및 투명한 경영 보장을 위한 것이므로 강행규정으로 보아야 한다. 이 사건 D의 출자금 총액과 적립금 합계액의 100분의 50의 액수가 그리 크지 않았다. 즉, 2007. 12. 31. 기준으로 약 9억 4,993만 원, 2008. 12. 31. 기준으로 약 9억 4,949만 원에 불과했고, 그 전후로도 비슷하다. 투자에 대한 총회 결의가 있었다고 볼 것인지는 다소 불분명하다. 즉, 이 사건 D는 2007. 2. 개최된 정기총회에서는 이 사건 복지사업을 별도의 안건으로 상정하여 투자액 20억 원에 대한 총회 결의를 얻은 바 있다. 그러나 2008. 2.과 2009. 2., 그리고 2010. 2. 각기 개최된 정기총회에서는 별도의 안건으로 상정하지 않았고, 다만 '해당연도 사업계획 및 예산계획서 안건'이라는 포괄적 안건을 상정할 당시 그 세부 내용에 '복지사업투자'라는 사업명으로 사업의 개요를 적시한 바 있다. 위 각 포괄적 안건에 대해서는 결의가 이루어졌고, 이에 의하면 투자 가능액은 2008년도 20억 원, 2009년도 20억 원이다. 이 사건 D가 농민들로부터 매수한 조곡액은 2008년분 합계 약 36억 9,323만 원, 2009년분 합계 약 23억 2,523만 원으로, 이 사건 D의 출자금 총액과 적립금 합계액의 100분의 50과 위 투자 가능액(20억 원)을 모두 초과한다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인들이 관계 법령과 정관에서 정한 요건을 지키지 않은 채 농민들로부터 조곡을 매수한 행위는 이 사건 D에 대한 임무위배행위로 된다고 볼 여지가 있다. 그렇지만, 공소사실처럼 이와 같이 매수한 조곡을 이 사건 법인에 외상매도 형식으로 제공한 행위가 별개의 임무위배행위를 구성하는지에 대해서는 적지 않은 의문이 든다. 즉, 이 사건 D 입장에서 경제적 위험(즉, 매수한 조곡이 잘 팔리지 않거나 시장가격이 하락하여 농민들에게 지급한 돈만큼 회수하지 못할 위험)은 농민들로부터 조곡을 매수하면서 현금을 지급하는 즉시 발생하는 것이기 때문이다. 물론 이 사건 법인에 조곡을 매도함으로써 기존의 위험이 현저히 커지는 등 예외적인 사정이 있다면 별개의 임무위배행위 성립을 고민해 볼 수 있겠으나, 아래 다. 항에서 보는 여러 사정을 고려하면 결국 이러한 예외적인 사정이 있다고 보기도 어렵다. 나. 재산상 손해 및 이익 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 위 가. 항에서 본 것처럼 매수한 조곡을 이 사건 법인에 외상매도 형식으로 제공한 행위가 별개의 임무위배행위를 구성하는지 분명하지 않은 이상, 이로 인한 재산상 손해 및 이익의 존재가 있는지는 굳이 나아가 살피지 않는다. 다. 피고인들의 고의 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 그리고 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건에서 검사와 변호인이 제출한 각 증거와 증인 I·J·K의 법정증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 아래의 여러 사실·사정을 알 수 있는바, 이를 종합적으로 고려하면 피고인들의 배임죄의 고의가 합리적 의심이 들지 않을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다(이하에서 이 사건 D 및 법인은 단순히 'D', '법인'으로 표기한다). 피고인들이 법인을 실질적으로 지배하고 있었다고 보이지 않는다. 즉, 공소사실 기재처럼 피고인들이 상당 기간 법인의 대표 내지 감사를 맡았던 것은 사실이나, 법인의 출자자 구성상 피고인들이 이를 지배하기는 어려웠다. 구체적으로 살펴보면, 출자자는 D를 비롯하여 14명으로 출자액은 총 8억 9,984만 원인데, 그 중 피고인 A의 출자액은 5,831만 원, 피고인 B의 출자액은 1,000만 원이어서 각기 지분율 약 6.4%, 1.1%에 불과하다. 반면 D는 2007. 7. 16. 3억 원을 출자하여 지분 약 33.3%를 취득함으로써 최대지분권자가 되었다. 또한, 개인 출자자 중 피고인 A보다 출자액이 큰 사람도 셋이다. 피고인들이 D의 대표 등 고위직을 맡고 있어서 정기적으로 법인의 업무 현황이나 재무 상태 등에 대하여 보고를 받기는 하였으나 이를 가지고 법인을 '피고인들이 지배하였다'고 표현하는 것은 부적절하다. 오히려, 법인의 실질은 D 산하 사업장에 불과했던 것으로 보인다. 구체적으로 살펴보면, 법인은 D의 복지사업 시행을 원활하게 하기 위해 1998년에 설립되었는데, 증인 K를 비롯하여 임직원을 D로부터 파견받았고, 업무를 함에 있어서도 D가 구체적으로 관여했던 것으로 보인다. 이 사건 복지사업의 경우 조곡 수매 및 보관, 도정, 판매 등 전반적인 업무 역시 D가 깊게 관여하였다. 법인의 매출은 대부분 이 사건 복지사업을 통해 발생하였고, 법인이 출자자들에게 이익배당을 하는 등 재원이 유출된 적도 없다. 당시 D의 임직원들도 법인이 실질적으로 산하 사업장에 불과한 것으로 인식하고 있었던 것으로 보인다. 이러한 점은 법인의 업무가 D에 정기적으로 보고되었다는 사실에서도 알 수 있다. 즉, D 총회 및 이사회는 정기적으로 법인의 업무 상황에 대하여 보고를 받았다. D의 임직원은 법인 설립시부터 법인의 존재나 설립 이유(L군으로부터 보조금 지급을 받기에 유리한 점 등)에 대하여 잘 알고 있었고, 그 후 미곡처리장 건축 등 주요 사안이나 재무 상태에 대하여 보고받았다. 법인의 재무구조는 비교적 건실하였다. 비록 법인이 현재 D에 약 23억 원의 채무를 부담하고 있으나, 위 23억 원 중 상당 부분은 미곡처리장 등 이 사건 복지사업에 필요하고 장기간 사용 예정이었던 재고자산 취득 비용으로 지출된 것이고, 역시 상당 부분은 2010년에 H단체의 시정지시에 따라 시장 상황이 좋지 않음에도 급히 다량의 재고를 처분하여 발생한 것으로 보인다(변호인들은 그로 인한 손실이 6억 원이 넘는다고 주장한다). 한편, 법인은 많은 자산을 보유하고 있었다. 즉, 표준재무제표에 의하면 유동자산 중 조곡·제품 재고로 2008년 말 기준 약 3억 5,906만 원 어치, 2009년 말 기준 약 15억 4,565만 원 어치를 보유하고 있었고(이는 현금화가 매우 용이하다), 재고자산으로 경남 M 공장용지 8,003m²를 비롯하여 일련의 사업용 토지 및 그 지상 공장건물, 기계 등을 소유하고 있었다. 법인 표준재무제표에 의하면 그 가치는 2008년 말 기준 약 30억 7,200만 원, 2009년 말 기준 약 35억 2,426만 원에 달하고, 피고인들이 제출한 감정평가법인 감정서에 의하면 2012. 10. 12. 또는 2012. 10. 19. 기준 약 32억 2,242만 원, 2018. 7. 25. 또는 2018. 8. 2. 기준 33억 6,457만 원에 달하는바, 위 부채 23억 원을 상회한다. 한편, 법인은 2008년, 2009년은 물론이고 현재에도 D 이외의 제3자에 대하여는 사실상 채무를 부담하고 있지 않은 것으로 보인다. D가 법인에 조곡의 도정만 맡기고 수수료를 지급해 오다가 2007년부터 법인에 조곡을 외상 매도하는 형식으로 거래 방식을 변경한 것은 공소사실 기재와 같지만, 당시 피고인들이 D의 손해나 법인의 이익을 의도하거나 인식하였다고 볼 만한, 예컨대 공소사실 기재처럼 판매대금 중 일부만 조곡 외상대금 명목으로 D에 상환하고 나머지 대금은 피고인들이 운영하는 법인의 사업추진비 등으로 사용하기로 공모하였다고 볼 만한 별다른 정황이 없다. 물론 앞서 본 미곡처리장 등 재고자산을 공개적으로 취득하기는 하였으나, 이는 이 사건 복지사업이 장기간 지속될 것으로 믿고서 복지사업을 보다 원활하게 수행하기 위해 한 투자라 할 것이다. 공소사실은 2007. 12. 31.경 이 사건 복지사업 관련 손실금이 합계 33억 5,373만 원에 이르는 등 복지사업 손실금이 투자금액 한도를 현저하게 초과하고 있었다고 서술하고 있다. 그러나 위 수치는 앞서 본 미곡처리장 등 재고자산 취득을 반영하지 않은 것인데다가, 조곡 매수 사업의 성질상 D와 법인이 연말에 많은 재고를 보유할 수 밖에 없는 사정도 반영하지 않은 것이다. 즉, 당시 D의 조곡 재고는(법인 명의로 된 조곡 재고 제외한 수치) 2008년 말 기준 약 23억 4,025만 원, 2009년 말 기준 약 9억 1,696만 원에 달하였다. 법인은 D로부터 조곡을 제공받으면서 꾸준히 D에 대금을 변제하였다. 공소사실에 의하더라도 D가 법인에 2년간 외상 매도한 조곡대금 약 60억 5700만 원중약 90.7%에 해당하는 중 54억 9,873만 원은 변제되었다. 이에 더하여, 외상 매도 거래는 2010년 종료되었는데, 법인은 2010년에 합계 약 16억 7,137만 원을, 2011년에 2억 원을 추가로 D에 변제하기도 하였다. G 복지사업 운영지침 제12조 제1항 제2호의 "최근 2년간 계속해서 운영손실이 발생하고 향후 운영 전망이 불투명한 때"에 해당하여 이 사건 복지사업을 정지 또는 폐지해야 하는 경우인지 살펴보면, 최근 2년간, 즉 2006년 및 2007년에 운영손실이 발생한 것으로 볼 수는 있겠으나, 앞서 본 것처럼 재고자산(미곡처리장 등) 및 유동자산(제품·상품 재고) 보유 현황에다가 당시의 시장 상황을 아울러 고려하면 향후 운영 전망이 불투명한 경우라고 단정하기는 어려워 보인다. 위 가.항에서 본 것처럼 피고인들이 D 총회에서 승인받은 20억 원의 한도를 넘어 조곡을 매수한 것은 사실이다. 하지만 조곡매수 계약의 특성을 어느 정도는 고려할 필요가 있다. 즉, 농민들과 체결한 계약은 이른바 '계약재배 약정'으로서 거래량을 미리 정하지 아니한 채 가을의 실제 수확량을 별다른 사정이 없는 한 전부 매수하기로 하는 계약이었는데, 당시 수확량이 평년보다 많았던 것으로 보인다. ⑩ H단체는 2016년경까지 장기간 자신의 홈페이지를 통해 D가 시행하는 '지역사회개발사업'의 모범사례로 법인을 홍보하기도 하였다. ⑪ 이 사건은 H단체 울산경남 지역본부의 감사 결과 및 시정지시에 따라 D가 피고인들을 형사고소한 사건으로, 감사 이후 피고인들은 D의 요구에 따라 사직서, 변제각서, 확인서 등 일련의 서류를 작성하여 제출하였는데, 이러한 서류 작성·제출행위를 업무상 배임의 고의를 인정하는 근거로 삼기는 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고한다.