서울동부지방법원-2012고단1267

범죄사실 [전과사실] 피고인은 서울중앙지방법원에서 2010. 10. 8. 횡령죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2011. 2. 24.경 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2009. 5.말경 서울 송파구 C아파트 공원에서 피해자 D에게, 사실은 피고인이 소유한 회전식 동태광고매체11(이하 '이 사건 광고매체'라고 한다)가 구형이고 노후 1)광고판에 여러 광고가 변경되면서 나타나는 광고매체(수사기록515면) 하여 교체가 필요하였고 피고인이 운영하던 광고대행업체도 광고수주가 제대로 되지 않아 수익이 거의 없는 상황이었으므로, 피해자에게 이 사건 광고매체를 양도하더라도 피해자가 매월 600만원상당의 수익을 얻도록 해 줄 능력이 없었음에도 불구하고 피해자에게 '코레일유통 주식회사와 광고대행 계약을 맺은 지하철 역사 회전식 동태광고 매체 19개를 가지고 있는데, 이를 1억 원에 사면 광고 영업을 대신 해 주고 매월 600만 원의 수익을 얻게 해 주겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 매매대금으로 2009.5.29.3,100만원, 2009. 6. 초순경 6,900만원, 합계 1억 원을 지급받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 증인 D, E의 각 증언 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 사법경찰관 피의자신문조서 중 D, E의 각 진술 기재 1. F, D에 대한 사법경찰관 진술조서 1. 고소장, 계약서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문 피고인, 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자에게 수익을 얻게 해 줄 의사나 능력이 없는 상황에서 이 사건 광고매체를 양도한 것이 아니고, 피해자에게 광고매체가 낡아 교체가 필요함을 고지하였음에도 피해자가 관리를 소홀히 하여 광고영업이 되지 않아 수익을 얻지 못한 것이므로, 편취의 범의가 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나, 적법하게 채택. 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 'G' 등 광고회사를 운영하면서 2002. 9.경부터 2008. 9. 경까지 피해자로부터 합계 25억 원 정도의 돈을 차용하였는데, 이 사건 광고매체를 양도할 당시 위 차용금 원금을 전혀 변제하지 못하고 있었던 점, 또한 피고인이 운영하던 'G'은 2006. 경부터 운영이 어려워졌고 2008. 9. 경에는 대부분의 광고계약이 해지되고 광고수주가 제대로 되지 않아 수익이 거의 없었기 때문에 2008년 및 2009년 사업연도에 대하여는 법인세 신고도 이루어지지 않은 점(수사기록 88, 499, 500면), 따라서, 이 사건 광고매체를 통해 월 600만 원 정도의 수익을 올리고 있었다는 취지의 피고인의 주장이나 이에 부합하는 피고인의 진술(수사기록 121면)은 믿기 어려운 점, 한편 피고인의 주장에 의하면, 이 사건 광고매체가 노후하여 이를 교체하는 데에 9,500만 원 정도가 필요한 상황이었는데(수사기록 510면) 이 비용을 피해자가 부담하기로 약정하였었고 다만 계약서에 기재하지 않았을 뿐이라는 것이나, '광고매체 양도·양수 후에도 광고 영업은 피고인이 직접 하면서 피해자에게는 그 수익금을 지급하기로 하였을 뿐이고, 피해자의 비용으로 광고매체를 교체해야 한다거나 교체비용이 얼마가 든다는 등의 이야기를 피고인으로부터 들은 바 없다'는 취지의 피해자, E의 증언은 그 진술내용이나 태도 등에 비추어 신빙성이 있다고 판단될 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 그 전에 이미 25억 원에 이르는 돈을 빌려주었음에도 이를 받지 못하고 있는 피해자 입장에서, 9,500만 원 정도의 수리비를 더 들여야 정상적인 영업이 가능한 광고매체를 1억 원에 매수하기로 하였다는 것은 경험칙상 선뜻 납득하기 어려운 점, 피고인이 경찰에서는 '도의적인 책임으로 지하철 동태광고의 광고대행을 하였지만, 동태광고는 피해자에게 양도를 한 것이기 때문에 피해자에게 명시적으로 수익금을 주기로 한 사실은 없다'고 진술하였다가(수사기록 120, 121면) 검찰에서 이를 번복하는 등 그 진술의 일관성이 결여되어 있는 것이나, "매체가 낡아 다음 해에 지하철공사와 갱신이 되질 않았고 제가 관리를 잘 하지 못한 매체를 고소인에게 양도한 것에 대하여는 죄송하게 생각합니다."라고 하였던 진술(수사기록 95면) 및 피해자, E의 증언에 비추어 볼 때 광고매체를 피해자의 비용으로 교체하기로 하였다는 피고인의 진술은 믿기 어려운 점, 피고인은 검찰에서 '피해자에게 월 수익이 600만 원이 난다고 했던 것이 아니라, 매출이 600만 원이라고 하였던 것이고, 기계를 신형으로 교체하고 광고도 더 많이 수주하여 활성화되면 그 정도의 수익을 얻는 것이 가능하다고 말했던 것이다'라고 진술하였으나, 피해자가 60대 중반의 여자로서 광고업에 종사한 경험이 없는 것을 감안하면, 피해자는 거액의 기존 대여금을 변제받지 못하고 이자 지급도 제대로 되지 않는 상황에서 월 600만 원씩의 수익금을 지급하겠다는 피고인의 말을 믿고 일부나마 채권을 변제받을 생각에서 이 사건 광고매체를 양수하기로 하였다고 봄이 상당한 점, 가사, 피고인이 이 사건 광고 매체 양도 후 광고 수주를 통하여 피해자에게 수익금을 지급하려는 의사가 있었다 하더라도, 앞서 본 바와 같은 당시의 광고영업 현황에 비추어 볼 때 수익금을 실제 지급할 수 있을지 여부는 매우 불확실하였다고 할 수 있으므로, 이러한 사정을 피해자에게 알리지 않은 채 이 사건 광고매체를 양도하였다면 기망행위에 해당한다고 판단되는 점 등을 종합하면, 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범 처리 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 죄는 판결이 확정된 판시 횡령죄와 경합범이므로) 양형의 이유 양형기준상의 권고형량범위 [사기범죄군, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만), 기본영역, 징역 1년 - 4년] 및 다음과 같은 정상들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정함. 유리한 정상 : 기망행위의 정도가 심하지는 않다고 판단되는 점 불리한 정상 : 피해액이 상당히 큰 점, 그럼에도 피해 회복되지 않아 피해자가 피고인의 처벌을 원하는 점(피고인은, 피해자의 H에 대한 1억 원의 채무를 피고인이 피해자를 대신하여 갚기로 하였으므로 피해가 변제되었다는 취지의 주장을 하나, 증인 H의 증언에 의하면 H은 피해자를 면책시킨 바 없고, 피고인이 그에게 1억 원을 변제하지도 않아 피해자의 재산을 가압류하기도 하였다는 것이므로, 피해 회복된 것으로 볼 수 없다), 집행유예 이상의 형을 선고받은 전력이 있는 점 기타 : 판시 횡령죄 3)와 동시에 판결할 경우와의 형평, 피고인의 연령 등 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.