서울남부지방법원-2015고단2966

범죄사실 누구든지 개발제한구역에서는 영리를 목적으로 관할관청의 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시·군계획사업의 시행을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014, 4. 1.경부터 2015. 5. 13.경까지 개발제한구역인 서울 강서구 C 넓이 3,489 m㎡중 827㎡에 물건적치를 위한 용도로 관할관청의 허가를 받아 설치한 42개의 컨테이너를 설치한 후, 허가의 내용을 위반하여 'D'라는 상호의 컨테이너 임대회사를 운영하면서 개인 영세업자를 상대로 임대료를 받고 화물 등을 보관할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 개발제한구역에서 영리를 목적으로 관할관청 허가의 내용을 위반하여 물건을 쌓아놓는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1, 3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 압수조서 1. 수사보고(개발제한구역내 행위허가에 대한 관계부서 질의 회신결과 보고), 수사보고(개발제한구역내 위법행위 적발 보고) 1. 범죄첩보보고(개발제한구역내 컨테이너내 위법행위) 1. 질의회신서 1. 개발제한구역내 행위허가서, 토지이용계획확인서 1. 컨테이너 배치도 1. 물품보관계약서 사본 1. 압수수색검증 집행 현장 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제31조 제2항 제1호, 제12조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 컨테이너 적치허가를 받은 다음 그 컨테이너를 이용하여 창고업을 영위하는 행위에 대한 검찰의 무혐의 처분을 신뢰하였고 강서구청 소속 담당공무원이 이러한 창고업이 가능하다고 답변하여 컨테이너를 이용한 창고업(컨테이너 임대업을 하였던 피고인으로서는 위와 같은 창고업이 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고 오인한 데에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 주장한다. 2. 판단 가. 형법 제16조에서 "자기 의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대하여 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013도15027 판결 등 참조) 나. 피고인이 컨테이너 적치허가를 받은 다음 그 컨테이너를 이용하여 창고업(컨테이너 임대업을 영위한 행위(이하 '이 사건 행위'라 한다)가 형법 제16조 소정의 법률의 착오로서 벌할 수 없는 때에 해당하는지에 관하여 살핀다. 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 주장하는 사유만으로는 자신의 지적 능력을 다하여 이 사건 범행을 회피하기 위한 진지한 노력을 다 하였다고 볼 수 없어서 피고인이 행위의 위법성을 인식하지 못한 데 대하여 정당한 이유가 있다고 하기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 물건적치(컨테이너 및 철재) 및 20 m㎡ 이하의 가설건축물(컨테이너) 1동 설치에 관하여 허가받았고 컨테이너 및 철재 적치 이외의 다른 물건을 적치하가나 위와 같은 허가목적 이외의 다른 용도로 사용하여서는 아니 된다는 조건으로 허가를 받았는데, 컨테이너를 적치한 데에서 나아가 적치허가를 받아 설치된 컨테이너에 물건을 보관하는 영업을 함으로써 창고용도로 사용하는 이 사건 행위는 가설건축물의 축조로 평가할 수 있을 정도로 다른 용도로 사용하는 행위이다. 피고인은 강서구청 공무원들이 이 사건 행위와 같은 위법행위를 인지하였음에도 형사고발 및 행정조치 등을 방임 내지 포기하여 직무를 유기하고 있다면서 2009. 11.경 담당공무원들을 고발하였는데, 피고인은 위 사건에서 '컨테이너 적치허가를 받았다면 컨테이너만 적치하라는 것인데, 그 안을 물건 보관 창고로 사용하는 것은 불법'이라는 취지로 진술하였는바, 피고인도 이 사건 행위가 불법이라는 사정은 인식하고 있었다고 보인다. 피고인으로 고발당한 공무원들이 피고인의 고발 내용에 관하여 적법하게 행위허가를 받은 행위라고 진술한 부분이 있지만, 이는 직무를 유기하지 않았다는 주장을 뒷받침하기 위한 진술 중 하나이고 다른 자료들을 종합하여 공무원들의 직무유기를 인정할 증거가 없다고 하여 공무원들에 대해 혐의없음 처분을 한 것에 불과하므로, 이러한 불기소처분만 가지고 이 사건 행위가 적법하다는 평가를 받았다고 볼 수는 없다. 피고인은 2013. 4. 1. 컨테이너 적치허가를 받아 2014. 3. 31.까지 창고업을 영위하였는데 강서구청 소속 담당공무원이 당시의 토지 이용 상황을 확인하고 2015. 3. 31.까지 허가연장을 하여 주었던 사정은 있다. 그러나 피고인이 단순히 컨테이너만 적치하여 둔 것인지 이를 이용하여 컨테이너 안에 물건을 보관함으로써 창고업을 한 것인지는 적치된 컨테이너 외관만 보아서는 구별이 쉽지 않고 실제 물건보관이 이루어지고 있는지 면밀한 조사가 이루어져야 알 수 있을 것으로 보이는데, 허가연장 당시 그와 같은 실사를 거쳐 허가연장이 되었는지 알 수 없고 당시 공무원이 위법사항을 지적하지 않았다고 하여 허용되는 것으로 인정하여 주었다고 볼 수는 없다(피고인은 창고업이 가능하다는 답변을 들었다고 하나, 담당공무원은 이와 다르게 진술하였다). 피고인은 컨테이너 적치허가를 받았으므로 컨테이너를 적치하는 것에서 나아가 그 적치된 컨테이너를 이용하여 창고업을 하려는 경우 허가조건에 위배되는 것은 아닌지 관할관청에 정식으로 조회하는 등의 조치를 취하였어야 할 것으로 보이는데, 이러한 조치를 취하였는지 여부를 확인할 자료가 없고 이 사건 행위 이전부터 컨테이너를 이용하여 창고업을 하는 경우 불법 가설건축물의 축조로 형사처벌을 한 사례가 다수 있어서 피고인이 정식으로 확인하였다면 가설건축물의 축조에 관한 허가 없이 물건적치 허가만으로 창고업이 가능하다고 답변하였을지도 의문이다. 피고인은 단순히 적치하는 컨테이너가 아닌 사무실 용도로 사용하기 위한 컨테이너에 대해서는 가설건축물 1동 설치로 행위허가를 받았다. 양형의 이유 유리한 정상: 피고인이 단속 이후 컨테이너를 철거하고 원상회복한 점, 피고인이 창고업을 폐업하고 더는 영업하고 있지 않은 점, 개발제한구역내 토지에서 이전부터 창고업을 영위하던 업자들에 대한 적절한 단속이 이루어지지 못한 사정도 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 원인이 되었던 점 불리한 정상: 설치한 컨테이너 수와 창고업의 규모가 작지 않고 창고업 영업기간도 1년 이상인 점 위와 같은 사정 및 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 이후의 정황, 이 사건과 유사한 다른 사안에 대한 형벌과의 형평, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.