창원지방법원진주지원-2021고합49

공소사실 피고인 B은 2011. 12.경 부동산 투자 및 개발업 등을 목적으로 설립된 경남 진주시 C 건물 D호에 있는 피해자 E 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 주식 50%를 피해자 회사의 설립자인 F으로부터 11억 7,500만 원에 매수한 사람이고, 피고인 A는 2015. 11. 19.경부터 2018. 10.경까지 피해자 회사의 사내이사로 재직하면서 피해자 회사의 관리업무 등을 담당한 사람이며, 피고인 B은 위와 같이 F으로부터 피해자 회사의 주식 50%를 11억 7,500만 원에 매수하면서 마치 피해자 회사의 주식을 2,500만 원에 매수하고 나머지 11억 5,000만 원은 피해자 회사에 가수금으로 지급하는 것처럼 회계장부에 계상해 두었다. 가. 피고인들의 공동범행 피고인 B은 피해자 회사의 실질적인 대주주이자 경영자로서, 피해자 회사에 손해를 발생시키지 않아야 할 업무상 임무가 있었고, 피고인 A는 피해자 회사의 사내이사였고, 2017. 5. 7.경부터 2018. 10. 15.경까지는 위 회사의 유일한 이사였으므로, 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여 피해자 회사에 손해를 발생시키지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 B은 2017. 5.경 피해자 회사의 운영이 어려워져 피고인 B이 최초에 F에게 지급한 주식 매매대금인 투자금을 회수하지 못할 것 같아지자 그 투자금이 피해자 회사의 가수금으로 계상되어 있는 것을 기화로, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인 B 자신을 채권자로, 피해자 회사를 채무자로 하는 허위의 금전소비대차계약서 및 이에 대한 공정증서를 작성하기로 마음먹고, 피해자 회사 사무실에 있는 피고인 A에게 전화상으로 위와 같은 내용의 금전소비대차계약서 및 이에 대한 공정증서를 각각 작성하게 하였다. 피고인 A는 사실은 피고인 B이 피해자 회사에 대하여 10억 원의 채권을 가지고 있지 않다는 사실을 잘 알면서도 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인 B의 이익을 위해 2017. 5. 19.경 부산 연제구에 있는 공증인가 법무법인 G의 사무실에서 ‘피고인 B이 2011. 12. 22. 피해자 회사에 10억 원을 대여해 주었다’는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하여 서명날인한 후, 위 금전소비대차계약서에 대한 공정증서를 작성하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사에 대한 차용금 10억 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 피고인 A 피해자 회사는 정관에 이사의 보수에 관한 규정을 두지 않고 있으므로, 피고인은 보수를 청구하려고 할 경우 피해자 회사의 정관변경절차를 거치거나 이사의 보수 지급을 위한 주주총회를 거친 후 피해자 회사에 대하여 보수를 청구하여야 하며, 이사가 회사와 거래를 하기 위해서는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받은 후 거래하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2017. 12. 11.경 경남 진주시 신안동 884-1에 있는 창원지방법원 진주지원 등기과에서, 위와 같이 피해자 회사의 정관변경이나 이사의 보수지급을 위한 주주총회를 거치지 않아 피해자 회사에 대하여 보수를 청구할 수 없었고, 피고인이 피해자 회사의 자회사인 ‘주식회사 H’에 대하여 가진 대여금 채권의 담보 및 변제를 위하여 피해자 회사의 재산에 근저당권을 설정하기 위한 이사회결의가 없었음에도 불구하고, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인의 피해자 회사에 대한 보수 채권 및 피해자 회사의 자회사에 대한 대여금 채권 합계 226,000,000원을 확보하기 위해 피고인을 채권자로 하여 피해자 회사 소유인 ‘C’ 건물 I호, J호, K호에 채권최고액 10억 원의 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인은 위 근저당권에 의하여 담보되는 담보가치 잔존액 211,318,054원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 가. 피고인 B : 피고인은 F으로부터 피해자 회사의 주식 2,500주를 총액 2,500만 원에 매수하였고, 피해자 회사에는 11억 5,000만 원을 대여한 것이다. 피고인이 F으로부터 피해자 회사 주식을 11억 7,500만 원에 매수하였음을 전제로 한 공소사실은 인정할 수 없다. 나. 피고인 A : 공소사실 가.항과 관련하여, 피고인은 공동피고인 B의 지시에 따라 금전소비대차계약서 및 공정증서를 작성한 것이므로 이로 인하여 피해자 회사에 재산상의 손해가 발생한다고 볼 수 없고, 피고인에게는 배임의 고의도 없다. 또한, 공소사실 나.항과 관련하여, 피고인은 피해자 회사에 대한 임금채권과 피해자 회사의 자회사에 대한 대여금채권을 가지고 있어 이를 보전받고자 이사회 의결 및 공동피고인 B의 승낙을 받고 근저당을 설정한 것이므로, 이로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생한다고 볼 수 없고, 피고인에게는 배임의 고의도 없다. 설령, 이사회 의결 등이 없다 하더라도, 그 경우에 근저당권 설정행위는 무효가 되므로 피해자 회사는 아무런 손해가 발생한다고 볼 수 없다. 3. 관련법리 가. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조). 나. 업무상횡령 행위나 업무상배임 행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 4. 피고인들의 공동범행에 관한 판단 가. 인정사실 1) 피고인 B의 피해자 회사 주식 취득 경위 가) 피해자 회사는 2011. 10. 14. L주식회사와 사이에 진주시 M 외 8필지 및 지상건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 매매대금 7,844,000,000원에 매수는 매매계약을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 피해자 회사가 이 사건 부동산 N호의 임차인인 O에 대한 임대차보증금 920,000,000원의 반환의무 등 이 사건 부동산에 설정된 제한물권 및 임대차계약과 관련된 채무를 부담하기로 하였다(증거기록 2권 360쪽, 361쪽). 나) 피고인 B은 2011. 12.경 피해자 회사의 대표이사인 F과 ‘ 이 사건 부동산을 E을 사업주체로 L주식회사로부터 매입하여 분양, 임대 등의 부동산 개발사업을 공동으로 진행하고, F은 O 임대보증금 정산 완료시점에 피고인 B에게 E의 주식 50%를 양도’하기로 약정하였다(증거기록 1권 661쪽, 662쪽). 다) 피고인 B은 2011. 12. 15. 및 같은 달 19. O에 합계 6억 2천만 원을 송금해 주었고, 같은 달 21. 피해자 회사에 5억 3천만 원을 송금해 주었으며, 같은달 27. 이 사건 부동산에 관한 신탁등기비용으로 2,500만 원을 지급하였다. O 및 F은 ‘E이 소유권이전을 하지 못했을 경우 지급받은 임대차보증금 920,000,000원은 O이 직접 피고인 B에게 반환한다’는 내용의 확인서를 작성하였다(2021. 9. 7. 제출된 피고인 B의 변호인이 제출한 변호인 의견서 첨부자료). 라) 피고인 B은 2011. 12. 19. P와 사이에 피해자 회사의 보통주(1주당 액면가액 10,000원) 1,000주를 1주당 10,000원 총액 10,000,000원에 양수하기로 하는 주식양도·양수 계약을 체결하였고, 피고인 B의 아들 Q도 2011. 12. 29. R과 사이에 피해자 회사의 보통주(1주당 액면가액 10,000원) 1,500주를 1주당 10,000원 총액 15,000,000원에 양수하기로 하는 주식양도·양수 계약을 체결하였다(증거기록 1권 653쪽, 656쪽). P 및 R은 위 각 주식양도·양수 계약상 주식 양도가액을 1주당 10,000원으로 하여 주식양도에 따른 양도소득금액을 신고하였다(증거기록 1권 655쪽, 658쪽). 2) S의료재단 설립 경위 등 가) 피고인 B은 2015. 12.경 F을 횡령, 배임 등의 혐의로 형사고소하였고(증거기록 1권 453쪽 이하), 2017. 1. 12. 피해자 회사에 대한 회생을 신청하였다(2021. 9. 7. 제출된 피고인 B의 변호인이 제출한 변호인 의견서 첨부자료). 나) F은 2017. 3. 8. E 명의로 이 사건 건물의 일부를 출연하여 T, U, V과 (가칭) 의료법인 S의료재단을 공동으로 설립하여 운영하기로 하는 동업약정을 하였는데(2021. 9. 7. 제출된 피고인 B의 변호인이 제출한 변호인 의견서 첨부자료), F은 의료법인 설립을 위해 피고인 B에게 피해자 회사에 대한 회생신청 및 자신에 대한 형사고소를 취하해 줄 것을 요구하였다. 피고인 B은 2017. 3. 8. F과 ‘E 주식회사가 기업회생절차 철회(취소) 후 동 법인 소유 부동산(W호, X호, Y호, Z호, AA호, AB호)을 의료법인 가칭 S의료재단의 설립 기본재산으로 출연하기 위한 등기부 정리(보전등기말소) 후 즉시 B에게 대납 출연대여금(법인가수금과 투자수익손실금)을 조건으로 소유권이전청구권청구가등기의 법적이전조치를 즉시 해 주고 법인설립 후 15일 이내 최소 2억원 이상의 일부 선 지급을 하도록 한다. 출연대여금(합의된 금액) 30억 원의 지급 완불시한은 의료법인 설립 민원서류를 경남도청에 접수한 날로부터 120일까지로 하고 이 기간을 넘기지 않도록 하며 기간 초과시 B의 의사에 따른 이사장교체(해임사유 출연대여금 미완불)와 무상출연 회수를 위하여 위 의료법인을 임의 처분해도 하등의 이의가 없음을 확약한다’는 내용으로 합의하였고 확약서를 작성하였(증거기록 1권 665쪽). 다) F과 함께 의료법인 사업을 하기로 한 V은 2017. 3. 8. F의 요청으로 피고인 B에게 3억 7,400만 원을 송금하였고(2021. 9. 7. 제출된 피고인 B의 변호인이 제출한 변호인 의견서 첨부자료), V은 위 금액은 피해자 회사의 피고인 B 가수금 반제로 정리한다는 내용의 확약서를 작성하였다(증거기록 2권 371쪽). AC 또한 2017. 3. 8. F의 요청으로 1억 2,600만 원을 피고인 B에게 송금하며(2021. 9. 7. 제출된 피고인 B의 변호인이 제출한 변호인 의견서 첨부자료) 이는 피해자 회사의 피고인 B 가수금 반제금으로 정리되는 것이라는 내용의 확인서를 작성하였다(증거기록 2권 372쪽). 그리고 AC은 자신 소유 의료기기를 피해자 회사의 피고인 B에 대한 채무 25억 원의 변제 명목으로 양도하기로 약정하였다(증거기록 1권 24쪽). 라) 피고인 B은 2017. 3. 8. E 주식회사에 대한 회생신청을 취하하였다(2021. 9. 7. 제출된 피고인 B의 변호인이 제출한 변호인 의견서 첨부자료). 3) 이 사건 공정증서 등의 작성 F은 2017. 5. 18. 피고인 B에게 ‘E의 이 사건 부동산 매입 당시(2011. 12. 22.) 회사 여신규제로 회사를 대신하여 B이 금융권으로부터 차입하였던 15억 원 중 5억 원은 2017. 3. 8.일 반제하고 나머지 10억 원에 대하여 E 주식회사의 B에게 값아야 할 채무이므로 B에게 채권 공증서를 사내이사 A가 AD 대표 대리하여 공정증서를 작성하는데 대표와 함게 동의합니다’는 내용의 확약서를 작성하여 주었고(증거기록 2권 339쪽), 피고인 B과 피해자 회사의 이사로서 피해자 회사를 대리한 피고인 A는 2017. 5. 19. ‘B은 2011. 12. 22. 1,000,000,000원을 변제기 2017. 5. 26., 이자 연 25%로 정하여 E 주식회사에 대여하고, E 주식회사는 이를 차용한다’는 내용의 금전소비대차계약공정증서를 작성하였다(증거기록 2권 42쪽). 한편, 피고인 B은 2018. 3. 26. 피해자 회사로부터 2017. 3. 8. 합의한 잔여 채권인 25억 원에 관하여 공정증서를 작성하였다(증거기록 1권 53쪽). 4) 피해자 회사의 회계처리 등 피해자 회사의 2014년 세무조정계산서에 첨부된 가수금명세서에 따르면 2014. 12. 31. 기준 피고인 B의 가수금은 13억 5,000만 원이고, 2015년부터는 피고인 B으로부터의 단기차입금으로 계상되어 있다. 그 금액은 2015년 1,369,411,239원, 2016년 1,483,411,239원, 2017년 3,631,121,757원이다(증거기록 3권 세무조정계산서). 5) 관련 민사소송의 경과 피고인 B은 2017. 5. 19.자 공정증서상 채권에 기하여 피해자 회사가 AE에 대하여 가지고 있던 부당이득반환채권 또는 손해배상채권에 대하여 전부금을 청구하는 소를 제기하였고(창원지방법원 진주지원 2018가합10503), 위 사건에서 2018. 6. 15. AE가 피고인 B에게 2018. 8. 31.까지 3억 4,400만 원을 지급하되, 이를 지체할 경우 3억 5,400만원에서 지급한 돈을 공제한 금액과 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 화해권고결정이 내려져 확정되었고, 피고인 B은 2018. 8. 31. AE로부터 3억 4,400만원을 지급받았다. 한편, 피해자 회사의 채권자인 AF 주식회사는 ‘피고인 B의 피해자 회사에 대한 2017. 5. 19.자 공정증서상 채권은 존재하지 않으므로 피고인 B이 AE로부터 3억 4,400만원을 수령한 것이 부당이득에 해당한다’고 주장하면서, 2018. 9. 7. 피해자 회사가 피고인 B에 가지는 부당이득반환채권에 채권압류 및 전부명령을 받았고, 피고인 B을 상대로 전부금 소송을 제기하였다(창원지방법원 진주지원 2018가합11391 판결). 그러나 1심은 소취하 합의에 위반하여 권리보호의 이익이 없다는 이유로 위 소를 각하하였고, 이에 AF 주식회사가 항소하였지만 항소심은 항소기각하면서 피고인 B의 피해자 회사에 대한 25억원 채권의 발생사실, 즉 피고인 B이 피해자 회사에 부동산 매수 자금 11억 5,000만 원을 지급함에 따라 피해자 회사에 대하여 13억 5,000만 원의 가수금 채권을 가지게 되었고, 이후 피해자 회사의 의료법인 설립에 협조하는 대가로 피해자 회사로부터 위 가수금과 투자손실금 명목으로 합계 30억 원을 지급받기로 합의함과 아울러 피해자 회사에 의료기기를 25억 원에 매도함에 따라 E에 대하여 25억 원의 채권을 가지게 된 사실이 증명되었다고 판단하였고, 피고인 B이 피해자 회사에 최초 지급한 돈이 대여금이 아니라 투자금임에도 불구하고 F 등과 통정하여 이를 가수금으로 정리하고 이후에는 그 금액을 30억 원으로 합의하여 피해자 회사와 의료기기매매계약까지 체결하였는바, 이에 따라 형성된 피고인 B의 피해자 회사에 대한 25억 원 채권은 통정허위표시에 의하여 만들어 낸 가장채권이거나 대표권 남용에 의한 것으로서 무효라는 주장은, 피고인 B이 F과의 투자 합의에 따라 피해자 회사에 부동산 매수자금으로 11억 5,000만 원을 지급하였는데, 투자 합의의 내용은 향후 수익을 대등하게 분배한다는 것일 뿐이고, 수익이 발생하지 않거나 손실이 발생한 경우 투자 원금을 반환하지 않는다는 것까지 합의되었다고 볼 만한 자료는 없다. 오히려 위 돈이 실제 피해자 회사의 부동산 매매대금 등으로 사용되었고, 피해자 회사가 재무상태표에 위 돈을 가수금 또는 단기차입금으로 기재하고 피고인 B에게 10억 원의 금전소비대차계약 공정증서까지 작성하여 준 것을 보면 피해자 회사는 그 돈의 성격과 상관없이 피고인 B에 대한 반환의무를 인정하였다고 볼수 있다. 피해자 회사의 실사주인 F은 피해자 회사의 의료법인 설립을 위하여 피고인 B과 피해자 회사 소유 건물의 무상출연 등에 관한 협의를 하면서 피고인 B의 피해자 회사에 대한 채권을 30억 원으로 합의하였다. 30억 원은 당초 피고인 B의 채권 금액의 2배가 넘는 금액으로서 과도해 보이기는 하나 이는 피해자 회사의 의료법인 설립을 위해서는 회생신청 취하와 피해자 회사 소유 건물의 무상 출연에 대한 동의 등 피고인 B의 협조가 반드시 필요하다는 점과 피해자 회사가 의료법인을 설립함으로써 얻게 될 이익을 고려하여 합의된 것이므로 그 금액이 일견 과도하다는 것만으로 쌍방이 통정하여 허위의 가장채권을 만들어냈다고 보기는 어렵다. 피해자 회사의 위와 같은 채무부담행위는 실사주인 F의 의사결정에 따른 것이다. 그리고 피해자 회사가 의료법인을 설립하고 이에 필요한 건물과 의료기기 등을 출연하기 위해서는 피고인 B의 동의가 반드시 필요하였는데, 피고인 B의 동의를 얻기 위해서는 상당기간동안 피해자 회사로부터 기존 채권을 변제받지 못한 피고인 B에 대하여 그 변제 및 금전적 보상을 해야만 했을 것이다. 그런데 피해자 회사는 피고인 B에게 기존 채무를 당장 변제할 수 없었기 때문에 향후 변제할 채권액을 증액함으로써 피고인 B과 합의에 이를 수 있었던 것으로 보인다는 등의 이유로 받아들이지 아니하였다[부산고등법원(창원) 2020나10933 판결]. 나. 판단 1) 증거관계 피고인 B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 F으로부터 2,500만원에 피해자 회사 주식 2,500주를 양수하였고, 피해자 회사에 11억 5,000만 원을 대여한 것이라고 주장하고 있다. 한편, 검사가 제출한 증거들 중 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 증인 F의 법정진술, 비상장주식 평가서(증거기록 2권 365쪽), 피고인 B이 작성한 고소장(증거기록 2권 51쪽) 등이 있다. 2) 구체적 판단 앞서 살펴본 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 F으로부터 E의 주식 50%를 11억 7,500만 원에 매수하여 피고인 B은 피해자 회사에 아무런 채권이 없음에도 피고인들이 공모하여 피고인 B이 피해자 회사에 10억 원을 대여해 주었다는 내용의 금전소비대차계약서에 관한 공정증서를 작성하였다는 이 사건 공소사실은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인 B이 F이 차명으로 보유하고 있던 피해자 회사의 주식 2,500주를 자신 및 아들 명의로 매수하면서 작성한 주식 양도·양수 계약서에는 주식 1주당 매매가액이 10,000원으로 기재되어 있고, F으로부터 피해자 회사의 주식을 명의신탁받아 보유하고 있던 P 및 R은 주식양도에 따른 양도소득금액을 1주당 10,000원 총 2,500만 원으로 신고하였다. 피고인 B은 11억 5,000만 원을 주식 양도인인 F에 지급하지 않고 피해자 회사에 지급하거나, 피해자 회사의 채무를 변제하기 위해 O에 지급하였다. 만약 피고인 B이 F으로부터 피해자 주식을 11억 7,500만 원에 매수한 것이라면 매수대금을 F에게 지급하여야 하고, 만약 F이 이를 피해자 회사에 대여하였기 때문에 곧바로 피고인 B이 피해자 회사에 지급한 것이라면 이와 관련된 회계장부 등이 존재하여야 하나, 이러한 자료는 확인되지 않는다. 피고인 B과 F이 2011. 12.경 작성한 약정서에는 피고인 B이 O에 채무를 먼저 변제한 후 F이 피해자 회사 주식 50%를 양도하는 것으로 되어 있고, 실제로 피고인 B이 O에 돈을 송금한 이후 피해자 회사의 주식양도 계약이 체결되었다. 또한, F 및 O은 피해자 회사가 이 사건 부동산을 취득하지 못했을 경우 O이 지급받은 임대차보증금은 O이 직접 피고인 B에게 반환하기로 하였는바, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인 B이 피해자 회사에 금원을 대여하는 것을 조건으로 F으로부터 피해자 회사의 주식을 매수하였다는 피고인 B의 변소는 설득력이 있다. 피해자 회사의 회계장부에도 피고인 B이 피해자 회사에 지급한 금원은 부채계정인 가수금 계정 또는 단기차입금 계정으로 계상되어 있다. 피고인 B이 F으로부터 피해자 회사의 주식을 매수하고 F에게 지급한 매수대금을 피해자 회사의 부채로 회계처리 한다는 것은 납득하기 어렵다. F은 2017. 3. 8. 피고인 B에게 피해자 회사에 대여한 금액 및 투자손실금 등의 명목으로 30억 원을 지급하기로 하였고, V 및 AC은 2017. 3. 8. 피해자 회사의 피고인 B에 대한 채무 변제 명목으로 5억 원을 지급하였다. 또한, F은 2017. 5. 18. ‘피해자 회사는 2017. 3. 8. 반제하고 남은 10억 원을 채권자 B에게 변제하여야 하므로 채권 공정증서 작성에 동의한다’는 내용의 확약서를 작성하였다. 2017. 6. 30. 기준 피해자 회사 주식 1주의 가액은 1,158,077원이나, 이는 이 사건 부동산이 포함된 피해자 회사의 순자산 가액을 기초로 산정된 것으로, 피고인 B이 F으로부터 피해자 회사의 주식을 매수할 당시 피해자 회사는 이 사건 부동산을 소유하고 있지 않았으므로 위 2017년경 평가 가액을 기초로 채권자 B이 주식을 매수할 당시의 피해자 회사의 주식 가치를 계산할 수는 없다. 피고인 B은 F에 대한 형사고소를 하면서 ‘F이 11억 7,500만 원을 투자하면 된다’고 하여 피해자 회사에 투자하였다는 취지로 주장하였는데, 위 투자를 ‘수익이 발생하지 않거나 손실이 발생한 경우 투자 원금을 반환하지 않는다’는 의미로 단정할 수 없는 점, 증인 F은 이 법정에서 “피고인 B이 투자한 돈을 돌려받기 위해서는 가수금으로 해야 된다고 해서 그렇게 회계처리를 했다(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 5쪽)”고 진술하고 있는 점 및 앞서 살펴본 사정들을 종합하여 볼 때 피고인 B의 피해자 회사에 대한 투자는 반환의무 없는 투자가 아니라 피해자 회사에 대한 금원 대여로 해석함이 타당하다. 5. 피고인 A의 범행에 관한 판단 가. 인정사실 1) 피고인 B은 2015. 11. 10. 피고인 A와 사이에, 피고인 A를 피해자 회사의 관리상무이사로 채용하고, 급료 월 300만 원, 활동비 월 100만 원을 지급하기로 하는 계약을 체결하였다(증거기록 2권 272쪽). 이후 피고인 A는 2015. 11. 19. 경 피해자 회사의 주주총회에서 사내이사로 선임되었다(증거기록 2권 273쪽). 한편, 피해자 회사의 정관에는 이사의 보수나 퇴직금에 관한 내용이 포함되어 있지 않다. 2) 피고인 A는 2016. 6. 28. 피고인 B으로부터 피해자 회사로부터 지급받지 못한 급여 등의 미지급액 2,800만 원을 2016. 7. 31.까지 지급받기로 하는 내용의 확인서를 받았고(증거기록 1권 299쪽), 2017. 4. 11. 피해자 회사에 지급받지 못한 급여 등 63,338,240원의 지급을 최고하였다(증거기록 1권 300쪽). 또한, 피해자 회사의 2017. 6. 20.자 이사회에서는 피고인의 급여를 월 600만 원으로 증액하는 안건이 의결되었고, 피고인 B 또한 이사회에 참석하여 조건부 동의하였다(증거기록 1권 301쪽). 3) 피해자 회사의 세무조정계산서에는 피고인 A에 대한 미지급금이 2015년 6,460,300원, 2016년 46,582,105원, 2017년 134,148,405원으로 각 기재되어 있고(증거기록 3권 세무조정계산서), 피해자 회사는 피고인 A에게 2015년 500만 원, 2016년 3,600만 원, 2017년 5,700만 원, 2018년 3,700만 원의 근로소득을 각 지급한 것으로 신고하였으나(증거기록 1권 328쪽 내지 336쪽), 피고인 A에게 실제로 지급된 금액은 없다. 4) 피고인 A는 2017. 12. 15. 이 사건 부동산 I호, J호, K호에 근저당권자를 자신으로, 채무자를 피해자 회사로 하여 채권최고액 10억 원의 근저당권 설정 등기를 마쳤다. 나. 판단 앞서 살펴본 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A가 업무상 임무에 위배하여 피고인 A의 피해자 회사에 대한 보수채권 및 피해자 회사의 자회사에 대한 대여금 채권을 확보하기 위해 자신을 채권자로 하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 재산상 이익을 취하고 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인 A의 피해자 회사에 대한 보수 채권 존재 여부 가) 관련법리 상법 제388조, 제415조는 이사 등의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정하고 있을 뿐이고, 이사 등의 보수를 주주총회 결의로 정함에 있어 반드시 독립한 안건으로 상정하여 결의할 것을 요구하고 있지는 아니하므로, 이사 등의 보수를 예산의 일부로 편성한 다음 그 예산안을 주주총회에 상정하여 결의하였다고 하여 이를 상법의 규정에 위반한 것이라고 볼 수는 없다. 또한, 상법 제388조, 제415조에 의하여 정관의 규정 또는 주주총회의 결의가 필요한 ‘이사 등의 보수’라 함은 이사와 감사가 수행하는 경영활동 등의 대가로서 지급받는 급부로 그 명칭의 여하를 불문하지만, 경영활동에 필요한 순수한 접대비 및 업무추진비나 실비변상적인 급부에 불과한 교통비, 회의비 등은 ‘이사 등의 보수’에 포함된다고 볼 수 없다. 한편, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당하므로, 그 대가로 지급받은 보수는 상법 제388조, 제415조 소정의 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 정하여지는 이사 등의 보수에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결 등 참조). 나) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면 피고인 A는 피해자 회사의 임원으로서 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 실사주인 F의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받기로 한 근로자에 해당하므로, 그 대가로 지급받은 보수는 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 정하여지는 이사 등의 보수에 해당한다고 볼 수 없고, 피해자 회사로부터 지급받을 급여 등의 액수가 정해져 있었으므로, 피고인 A는 주주총회의 결의 등을 거치지 않고 피해자 회사에 보수 지급을 청구할 수 없다고 보기 어렵다. 피고인 A는 피해자 회사의 이사로 등기되어 있었으나, 증인 F의 이 법정에서의 “피고인 B이 부산에서 거의 안 내려왔기 때문에, 주로 부산에서 진주로 출퇴근하면서 회사 돌아가는 상황을 보고하고 지시사항을 받아와서 저하고 협의를 하면서 지시를 정리하고, 또 이쪽에서 변동사항들이 있는지 알아보고 가서 이야기하고, 문서수발 같은 것도 하고 그런 정도였다(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 13쪽)”, “피고인 A는 피고인 B의 지시에 따라 회사 운영과 건물 관리에 관한 감독을 하고 심부를 같은 것을 하였다(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 13쪽)”는 진술, 증인 AG의 이 법정에서의 “피고인 A는 피해자 회사에서 명의상 대표이사였을 뿐이고 실질적인 권한은 없었다(증인 AG 녹취록 7쪽)”는 진술 등에 비추어 실사주인 피고인 B의 지휘·감독 아래 단순 노무를 담당한 것으로 보인다. 피해자 회사의 실사주인 피고인 B은 피고인 A가 피해자 회사의 이사로 근무를 시작할 때부터 급여 등을 지급할 것을 약정하였고, 피해자 회사는 피고인 A에게 2015년도부터 2018년도까지 근로소득을 지급한 것으로 세무서에 신고하였다. 또한, 피고인 A는 피해자 회사에 미지급된 급여의 지급을 청구하였고, 피해자 회사의 세무조정계산서에도 피고인 A에 대한 미지급금이 계상되어 있다. 피고인 B은 이 법정에서 “피고인 A는 피해자 회사로부터 임금을 받지 못한 것은 사실이다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 11쪽)”고 진술하였다. 피고인 A가 피해자 회사를 상대로 급여 등 지급을 구하는 소를 제기하여 패소판결을 받은 사실은 있으나(부산지방법원 2019가합244 판결), 이는 피고인 A가 상법 제388조에서 정한 이사의 보수청구권을 청구원인으로 하여 소송을 제기한 것이므로, 위 판결을 근거로 피고인 A에게 피해자 회사에 대한 보수채권이 없다고 단정하기 어렵다. 2) 근저당권 설정시 피해자 회사의 이사회 결의가 존재하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A가 자신의 보수 채권 및 피해자 회사의 자회사인 주식회사 H에 대하여 가진 대여금 채권의 담보 및 변제를 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하기 위한 이사회 결의가 있었음을 인정할 수 있다. 피해자 회사의 2017. 12. 1. 이사회에서는 ‘임원급료 미불 채무에 대한 근저당권 설정’ 안건이 상정되어 의결되었고, 회의록에는 피해자 회사의 유일한 이사였던 피고인 A 및 감사 B의 서명이 기재되어 있다. 피고인 A는 피해자 회사로부터 미지급된 급여의 지급을 지속적으로 청구하고 있었고, 피해자 회사의 실사주인 피고인 B은 이를 지급해 주겠다는 내용의 확인서를 작성하기도 하였다. 피고인 A는 피해자 회사 건물 입점 업체들에 대한 관리비 고지서 작성, 배부, 수금과 같은 입점 업체 관리와 소방, 전기, 수도, 야간경비 등 공과금 납부 및 건물 관리를 위해 설립된 피해자 회사의 자회사인 주식회사 H의 대표로 근무하면서, 피해자 회사가 전기요금 등을 납부하지 않아 피고인 A가 주식회사 H에 자신의 돈을 납입하여 피해자 회사가 부담하는 공과금 등을 납부하였고, 피고인 B 또한 이 법정에서 “피고인 A가 대납을 해 가면서 운영하고 있다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 27쪽)”고 진술하였다. 3) 이사회 결의가 인정되지 않는 경우 근저당권 설정으로 인하여 피해자 회사에 손해가 발생하는지 여부 가) 관련법리 배임행위가 법률적 판단에 의하여 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해 발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도4937 판결 등 참조). 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다. 그리고 법인의 대표자 또는 피용자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2010도176 판결 등 참조). 나) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 설령 근저당권 설정과 관련한 피해자 회사의 이사회 결의가 존재하는 것으로 볼 수 없다고 하더라도, 회사의 이사가 이사회 승인 없이 한 자기거래행위는 회사와 이사 간에는 무효이므로 피고인 A가 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한 행위는 이사회 결의 없이 이루어진 행위로서 무효이다. 다만, 제3자에 대하여는 그 거래의 무효임을 주장하는 회사가 제3자의 악의를 입증하기 전에는 회사의 책임이 면제되지 않지만(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도829 판결), 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 이 사건 부동산 I호, J호, K호에 근저당권자를 자신으로 채무자를 피해자 회사로 하여 근저당권 설정을 하였으므로, 그 거래의 유효를 주장하는 제3자가 없어 피해자 회사로서는 위 무효에 따른 민법상 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지가 없다. 따라서 피고인 A의 근저당권설정행위로 말미암아 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 보기 어렵다. 6. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.