부산지방법원-2014고합893

공소사실의 요지 피고인들, 피해자 F(여, 26세), G, H은 부산 I에 있는 J대학교 호텔조리학과에 다니고 있는 동기생들이다. 피고인들은 2014. 9. 3. 23:00경 위 학교 인근에 있는 'K' 주점에서 피해자, G, H과 술을 마시던 중 피해자와 H이 잠시 자리를 비우자, 피고인 B은 피고인 A와 G에게 "F 누나가 술이 많이 취했으니 (성관계를) 하자. 할 수 있다. 하도록 자리를 마련해 주겠다."고 말하고, 피고인 A는 "자리를 마련해 주기만 하면 하겠다."며 이를 수락하여, 피고인들은 피해자에게 다량의 술을 마시도록 하여 술에 취해 항거불능 상태에 빠지면 이를 이용하여 간음하거나 추행하기로 공모하였다. 피고인들은 피해자와 H이 자리로 돌아오자 "누나(피해자) 집으로 가서 술을 더 마시자."고 제의하여, 다음 날인 9. 4. 01:00경 술을 사서 북구 L 원룸 202호 피해자의 집으로 가서 게임을 하며 술을 더 마셨다. 그러던 중 02:00경에 이르러 피해자가 게임벌칙으로 속칭 폭탄주(맥주컵에 소주와 맥주를 반씩 섞은 술)를 3~4잔 마셔 항거불능 상태에 이를 정도로 취했다고 생각되자, 서로 눈빛을 교환하며 위와 같이 공모한대로 범행을 하기로 하고 G과 H에게 술을 더 사오도록 하여 밖으로 나가도록 하였다. 피고인 A는 G과 H이 밖으로 나가자 항거불능 상태에 빠진 피해자를 화장실로 데리고 들어갔고, 피고인 B은 피고인 A가 간음을 하는 동안 G과 H이 들어오지 못하도록 원룸 출입문을 잠갔다. 피고인 A는 계속하여 화장실 안에서 피해자에게 키스를 하고 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 피해자의 바지와 팬티를 무릎까지 내리고 세면대를 잡고 벽을 보게 한 다음 피해자의 뒤에 서서 음부에 성기를 삽입하였다. 피고인 B은 위와 같이 피고인 A가 간음을 끝내고 화장실에서 나오자 뒤를 이어 화장실로 들어가 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 가슴을 만졌다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하고 추행하였다. 2. 피고인들 및 변호인들의 주장 가. 피고인 A 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자와 성관계를 가진 것은 사실이다. 그러나 공소사실 기재와 같이 피고인 B과 준강간 및 준강제추행을 공모한 사실은 없고, 피해자는 술을 마시기는 하였으나 당시 항거불능의 상태에 있지 않았다. 나. 피고인 B 피고인은 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자를 추행한 사실이 없고, 피고인 A와 준강간 및 준강제추행을 공모한 사실도 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 나아가 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 나. 피해자가 항거불능의 상태에 있었는지 여부에 관한 판단 1) 이 사건 공소사실은 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 전제로 하는바, 이에 부합하는 증거로는 피해자의 '술을 많이 마셔서 정신이 없는 상태였다.', '술에 취하여 몸에 힘도 없고, 정신도 없어서 말을 하지 못하였다.', '많이 어지러웠고 몸에 힘이 많이 빠져서 화장실 안에서 주저앉았다.'는 취지의 진술과, 술자리에 동석했던 G의 '피고인 B이 피고인 A와 G에게 피해자가 술에 많이 취했으니 하자, 할 수 있다라고 말하였다.', '당시 피해자는 누가 봐도 딱 취했구나 할 정도로 겨우 일어설 정도의 몸상태였다.'는 취지의 진술이 있다. 2) 그러나 한편, 이 사건 증거기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 당시 피해자가 어느 정도 술을 마신 상태에 있었던 사정은 인정되나, 검사가 제출한 제반 증거들만으로는 이를 넘어서서 항거불능의 상태, 즉 피해자가 당시 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 놓여 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 피고인들과 술자리를 시작할 때부터 피고인 A와 성관계에 이르게 된 경위, 당시 피고인 B의 행동 등 이 사건 공소사실 당시의 상황에 관하여 모두 자신의 기억에 기초하여 진술하고 있어 소위 블랙아웃(black out) 증상이 나타날 정도로 만취하지는 않았던 것으로 보인다. 피해자는 피고인 A와 화장실에 들어가기 전까지, 피고인들 및 G, H과 술을 마시며 게임을 할 정도의 상태였는데, 그 바로 직후인 이 사건 공소사실 당시 피해자가 아무런 저항도 할 수 없을 정도로 취한 상태가 되었다고 보기는 어렵다. 피해자가 공소사실 기재 범행장소인 화장실로 이동하는 상황에 관하여, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 당시 G과 H이 술을 사러 간다고 해서 일어서 있던 상태로 혀가 꼬이거나 부축을 받을 정도는 아니었고, 피고인 A에 의하여 강제로 화장실로 끌려간 것은 아니었다. 피고인 A와 피해자가 성관계를 할 때의 상황에 관하여, 피해자는 '피고인 A가 우선 자신의 성기를 피해자의 입에 넣었는데, 피고인 A의 성기를 자신의 손으로 뺐다.', 피고인 A가 폭행, 협박을 하거나 힘으로 몸을 움직이지 못하게 한 것은 없었다.', '피해자가 몸을 움직여 피해자의 성기에 삽입된 피고인 A의 성기를 빠지게 하여 피고인 A와 피해자의 성관계가 종료되었다.', '성관계 후 피고인 A가 키스를 하려고 하였으나, 자신이 거부하여 키스는 하지 않았다.'는 취지로 진술하고 있는바, 피해자는 위 성관계 당시 물리적으로 어떠한 행동도 할 수 없는 상태는 아니었던 것으로 보인다. 피해자는 위 성관계 당시 특별히 저항을 하지는 않았는데, 물리적으로 저항을 하지 않은 이유에 관하여는 술에 취하여 어지러워서 밀쳐내지 못했다는 정도의 진술을 하고 있고, 특히 싫다는 말을 하는 등 거부의 의사표시를 하지 않은 이유에 대하여는 자신은 술에 취하면 말을 잘 안한다는 등 항거불능의 상태로 인하여 원하지 않는 성관계를 거부하지 못했다는 취지로 받아들이기는 어려운 진술을 하고 있다. G과 H이 술을 사서 피해자의 집에 돌아와 문을 두드리고 벨을 눌렀고, 이에 피해자가 피고인 A를 밀어냄으로써 피고인 A와 피해자의 성관계가 종료되었는데, 피고인 B이 문을 잠근 상태로 계속 열어 주지 않자, 피해자는 피고인들에게 문을 열어주라고 말하였고, 결국 피해자가 화장실에서 나와 문을 열어 주는 등 자신의 의사에 따른 행동을 할 수 있는 상태였던 것으로 보인다. 피해자의 주량은 소주는 어쩔 수 없을 경우 3잔, 맥주는 3병 정도인데, 피해자가 그날 마신 술은 1차 술자리에서의 맥주 2~3병과 피해자의 집에서의 소주와 맥주를 섞은 술 2~3잔으로 피해자가 만취하여 항거불능의 상태에 이를 정도로 주량을 초과하여 과음한 것으로 보이지는 않는다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.