창원지방법원-2017고합24

공소사실의 요지 D는 피해자 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)의 대표이사로서 2014. 3.경부터 밀양시 F 일대에서 아파트 건설사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 추진하던 중 자금이 부족하여 2014. 10. 17. 피고인이 대표이사로 있는 G 주식회사(이하 'G'이라고 한다)와 'G은 사업자금으로 15억 원을 투자하고 E는 이 사건 사업을 위한 사업부지 매입 및 사업승인을 비롯한 제반절차를 주도적으로 진행하고, E와 G이 새로운 법인을 설립하여 이 사건 사업을 함께 추진하며, E와 G의 지분 및 수익금 분배 비율은 49:51'로 하는 내용의 공동사업약정(2014. 10. 17.자 공동사업약정)을 체결하였다. 그리고 위 공동사업약정에 따라 2014. 10. 22. 주식회사 H(이하 'H'라고 한다)를 설립하고 피고인이 대표이사로 취임하였다. 이후 피고인과 D는 2014. 12. 1. 위 공동사업약정 중 'G이 3억 원을 추가로 부담하여 총 18억 원을 투자하고 이를 초과하는 비용에 대해서는 E가 부담하기로 하며 E와 G 지분 및 수익금 분배 비율은 44:56'으로 변경하는 내용의 공동사업약정 변경계약(2014. 12. 1.자 공동사업약정 변경계약)을 체결하였다. 피고인은 2015. 4. 28.경 D가 위 공동사업약정과 달리 H의 명의가 아닌 E 명의로 이 사건 사업 승인을 신청한 사실을 알게 되어 항의하였고, 피고인과 D는 2015. 6. 1. '이 사건 사업계획이 승인되면 그 사업권을 즉시 H에 이관하여 사업을 진행하고 위 2014. 12. 1.자 공동사업약정 변경계약의 내용 중 G이 추가로 투자하기로 한 3억 원 중 2억 원은 G이, 나머지 1억 원은 E가 각 부담하고, 그 금액을 초과하는 비용은 E가 부담하기로 하되, E는 2015. 6. 30. 및 2015. 7. 30. 각 5,000만 원씩을 조달'하기로 하는 내용으로 다시 공동사업약정을 변경하였다[2015. 6. 1.자 공동사업 약정의 변경(추가)계약, 이하 위 2014. 10. 17.자 공동사업약정, 2014. 12. 1.자 공동사업약정 변경계약 및 2015. 6. 1.자 공동사업 약정의 변경(추가)계약을 통칭하여 '이 사건 약정'이라고 한다]. 그 후 E는 2015. 9. 9. 밀양시로부터 이 사건 사업계획에 대한 승인(이하 '이 사건 사업권'이라 한다)을 받았다. 이후 피고인은 E가 이 사건 사업권을 H에 이관하지 않고 2015. 6. 1.자 공동사업 약정의 변경(추가)계약에 따라 사업자금 1억 원을 투자하지 않는 등 약속한대로 사업이 진행되지 아니하자 D를 사기 등의 혐의로 고소하기에 이르렀고, 피고인은 D에게 위 사기 사건에 대한 고소를 취소하고 이 사건 사업을 계속 진행하는 대신 위 사업진행 과정에서 자신의 투자금을 담보하기 위하여 이 사건 사업권을 보유한 E의 대표이사로 자신을 취임시켜줄 것을 요구하였다. 이미 이 사건 약정에 따라 약 18억 원 상당을 투자한 피고인의 요구를 거절할 수 없었던 D는 2015. 11. 12. E와 H의 주식을 상호 교환하고, H의 대표이사와 감사인 피고인과 I이 H에서 퇴임함과 아울러 E의 임원으로 취임하며, E의 대표이사 D와 이사인 J이 E에서 퇴임함과 아울러 H의 임원으로 취임하는 내용의 계약(이하 '이 사건 주식양수도등계약'이라고 한다)을 체결하였다. 그리고 이 사건 주식양수도등계약에 따라 D와 J은 피고인 및 I에게 E의 주식을 전부 양도함과 아울러 피고인은 E의 대표이사로 취임하였다. 피고인은 위와 같은 이 사건 사업을 추진하기 위한 동업 계약인 이 사건 약정의 이행의 일환으로 이루어진 이 사건 주식양수도등계약에 따라 E의 대표이사로 취임하였기에 이 사건 사업의 완료 시점까지 E를 위하여 이 사건 사업권을 보유·관리하여야 하고 위 사업권을 매각할 경우에 그 매각 대금은 피해자를 위하여 보관하여야 할 임무가 있음에도 D의 반대에도 불구하고 사업권을 매각하여 자신의 투자금을 조기에 회수하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 12. 22. 대구 동구 K에 있는 E 사무실에서 이 사건 사업권을 L 주식회사(이하 'L'이라고 한다)에 대금 21억 원에 매도하여 E 명의 계좌(경남은행 M)로 2015. 12. 18. 5,000만 원, 2016. 1. 8. 1억 5,000만 원, 2016. 2. 29. 19억 원을 지급받은 후 2016. 3. 3. 이 사건 사업권의 주체를 L로 변경해주고, 2016. 2. 29. 위 E의 계좌에서 19억 300만 원을 인출한 다음 자신이 대표이사로 있는 H 명의 계좌(경남은행 N)에 입금하여 자신의 투자금 회수에 사용하는 등 피해자 E의 자금을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 이 사건 사업권을 L에 매도하고 받은 매각대금 중 일부를 E에 투자한 투자자들에게 지급하였고, 이는 E의 이익을 위한 행위로서 횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 관련 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건인 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있으면 횡령죄가 성립한다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 등 참조). 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 위와 같은 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 그 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 그 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있을 것이나, 그와 달리 그 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조). 한편 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그것이 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립하겠지만, 이러한 경우에 해당하지 아니할 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결, 대법원 2017. 3. 9. 선고 2014도144 판결 등 참조). 나. 횡령죄 성립 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 2016. 2. 29.경 E의 계좌에서 돈을 인출하여 투자금 변제에 사용한 행위는 E의 이익에 반하여 재물을 처분한 행위로 볼 수 없고, 피고인이 그 업무상의 임무에 따라 E의 이익을 위하여 재물을 처분한 행위인 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인이 위 공소사실과 같이 E의 계좌에 있는 이 사건 사업권 매각대금 중 일부를 인출하여 H 명의 계좌에 입금한 사정만으로 피고인에게 횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다. 1) 검사는 공소사실에서 피고인은 '이 사건 사업의 완료 시점까지 E를 위하여 이 사건 사업권을 보유, 관리하여야 하는 임무'가 있다고 하였다. 그러나 E의 대표이사에게 이 사건 사업권을 어떠한 상황에서도 무조건 보유, 관리하여야 하는 임무가 있는 것이 아니라, 충분한 검토를 거쳐 E의 이익을 위하여 이 사건 사업권을 매각하는 것이 회사에 더 이익이 된다고 판단하면 이를 매각할 권한이 있다. 이와 다른 전제에서 피고인이 E의 대표이사로서 이 사건 사업권을 L에 매각한 것 자체가 E에 대한 임무위배행위라고 볼 수는 없다. 그러한 취지에서 검사도 이 사건 사업권 매각행위에 대해 배임죄로 기소하지 않은 것으로 보이고, E가 L 등을 상대로 제기한 민사소송에서도 피고인이 이 사건 사업권을 매각한 것에 대하여 E에 대한 배임행위로 평가하기는 어렵다는 취지의 판결이 있었다(대구지방법원 2016. 9. 22. 선고 2016가합200853 판결 및 대구고등법원 2017. 6. 21. 선고 2016나26090 판결). 나아가 검사는 공소사실에서 피고인은 '위 사업권을 매각할 경우에 그 매각 대금은 피해자(E)를 위하여 보관하여야 할 임무'가 있다고 하였다. 그러나 피고인에게 이 사건 사업권 매각대금을 어떠한 용도에도 사용하지 않고 무조건 보관하여야 할 임무가 있다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에서 피고인이 E가 G에 대하여 부담하는 투자금 반환의무를 이행한 것이 E에 대한 임무위배행위라고 볼 수는 없다. 2) 이 사건 약정의 당사자는 피고인과 D가 아니라 E와 G이다. 그리고 이 사건 약정은 주로 G이 자금을, E가 노무를 각 출자하여 이 사건 사업을 공동으로 추진할 것을 내용으로 하는 것으로서 일종의 민법상 조합계약에 해당한다. 나아가 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료된다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 등 참조). 그런데 피고인이 E의 대표이사로서 이 사건 사업권을 L에 매각하여 이 사건 사업은 더 이상 추진할 수 없게 되었고(위 조합관계 종료사유 중 '조합의 목적인 사업의 성공불능'에 해당함), 따라서 E와 G의 조합관계는 종료되어 투자금 등에 대한 청산을 해야 하는 상황이 되었다. 이 경우 그 청산 절차와 관련하여 조합원들, 즉 E와 G 사이에 특약이 있는 경우 그 특약이 민법의 내용보다 우선 적용되는데(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1921 판결 참조), 이 사건 약정 중 이 사건 사업권이 매각되어 부득이하게 사업이 종료된 경우 그 투자금 등에 대한 청산과 관련된 내용은 없다(이 사건 약정 중 2014. 10. 17.자 공동사업약정 제3조 제7항은 "투자 원금회수 조건은 분양 계약시 투자금의 1/2을 회수하고, 3차 중도금 수납 후 잔여금 1/2을 회수한다."라고 규정하고, 제4조 제1항은 "E와 G의 소유지분은 E 49%, G 51%로 하고 소유지분 비율로 사업종료시 수익금을 배분한다."라고 규정하고 있으나, 위 규정들은 이 사건 사업이 정상적으로 진행되어 완료되거나 수익금이 발생한 경우를 전제로 한 것으로 볼 수 있다). 따라서 민법의 일반 원칙에 따라 투자금 등에 대한 청산이 진행되어야 한다. 청산인은 청산절차가 종료되면 각 조합원의 출자가액에 비례하여 잔여재산의 분배를 하여야 한다(민법 제724조 제2항 및 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다79234 판결 참조). 이 사건에 있어서 '청산', 즉 해산한 조합의 재산관계를 정리하는 것은 먼저 이 사건 사업권 매각대금 중 G이 출자한 투자금을 반환하는 것이 중요한 부분이다. 왜냐하면 이 사건 약정에 따라 G이 이 사건 사업에 필요한 자금을 전부 지출하였으므로(정확하게는 이 사건 약정에 의하면 E도 1억 원 및 E 및 G의 전체 투자금 18억 원을 초과하는 경우 그 자금을 출연하기로 하였으나 위 약정을 이행하지 않아 실제로는 G만 자금을 출연하였다) 이 사건 사업권 매각대금으로 우선 G의 투자금을 반환하여야 잔여재산을 확정할 수 있기 때문이다. 만약 위와 같이 해석하지 않고 이 사건 사업권 매각대금 전체를 잔여재산으로 간주하여 E와 G의 이 사건 약정에 따른 이익분배비율에 따라 분배하여야 한다면 E는 아무런 돈을 투자하지 않고도 거의 절반에 이르는 G의 투자금을 받을 수 있다는 것인데 이러한 결과는 부당하다. 따라서 E는 청산절차의 하나로서 G 투자금을 반환하여야 할 의무가 있었고, 피고인은 E의 위 의무이행을 위하여 위 공소사실과 같이 돈을 인출하여 H 명의 계좌에 입금한 것이다. 3) 위 돈 인출 당시 피고인은 E의 대표이사에서 해임된 상태였다 하더라도 E가 G에 대하여 앞서 본 바와 같은 투자금 반환의무를 지고 있었다는 사실은 변함이 없고, 피고인이 E 자금의 보관자로서 E의 투자금 반환의무를 이행한 것이 E의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 E의 대표자가 아니었다고 하더라도 횡령죄가 성립하는 것은 아니다. 4) 이 사건 사업권 매각 당시 D의 동의가 있었는지 여부는 이 사건의 피해자가 D가 아닌 이상 이 사건 E에 대한 횡령죄 성립에 있어 고려요소가 되지 않는다. 즉, 설령 이 사건 사업권 매각 시 D의 동의가 없었다고 하더라도 피고인은 당시 E의 대표이사로서 D의 반대에도 불구하고 이 사건 사업권 매각을 할 수 있는 적법한 권한이 있었다(물론 그러한 행위가 E에 대한 배임행위가 될 수는 있지만 그것도 D의 동의 여부에 의해 결정되는 것은 아니다). 그리고 피고인이 E의 G에 대한 투자금 반환의무 이행 시, 당시 E의 대표자였던 D의 동의를 얻지 않았다고 할지라도 그것이 E에 대한 임무위배행위라고 볼 수도 없다. 5) 검사는 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결을 들며 이 사건 공소사실은 유죄라고 주장한다. 그러나 위 판결은 피고인이 경영하는 회사와 피해자 회사가 내적조합의 한 형태에 해당하는 관계에 있는 상태에서 피고인이 합유재산인 토지 매각을 통해 받은 돈을 임의로 소비한 사안으로서 이 사건과 사실관계, 그 중 특히 피고인과 피해자와의 관계, 자금의 처분 경위 등이 전혀 달라 이를 그대로 이 사건에 적용할 수는 없다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.