서울중앙지방법원-2014고합448

범죄사실 피고인 B은 2010. 2. 18. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2010. 6. 5. 위 판결이 확정되었고, 2011. 10. 7. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 10. 15. 위 판결이 확정되었으며, 2014. 8. 8. 인천지방법원 부천지원에서 같은 죄로 징역 10월에 집행유예 3년을 선고받아 2015. 4. 9. 위 판결이 확정되었다. 피고인 A은 (주)G(이하 'G'이라 한다)의 대표이사, 피고인 B은 (주)H의 대표이사로, 피고인들은 공모하여 2007. 8. 9.경 서울 서초구 I빌딩 2층에 있는 피해자 F의 (주)J(이하 'J'이라 한다) 사무실에서 피해자에게 "K아파트 재건축공사와 관련하여 재건축조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)으로부터 6,834세대의 샤시 공사를 수주하였으니 공사이행보증금을 납입하면 J에 하도급 공사를 주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 당시 K아파트 재건축 공사와 관련하여, 사실은 이 사건 조합과 비상대책위원회 사이에 조합장선출 등 문제로 극심하게 대립하고 있어 사업주체가 선정되지 못하고 있었고, 피고인들은 이 사건 조합과 위 공사에 대한 정식 도급계약을 체결한 사실이 전혀 없었으며, 실제 사업을 진행할 수 있을지 여부가 불분명한 상황이었기 때문에 피해자로부터 공사이행보증금을 받더라도 피해자에게 하도급공사를 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 공사이행보증금 명목으로 즉석에서 2억 원, 2007. 8. 17. 같은 장소에서 3억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재, 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 F, L의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(피고인 B에 한하여) 1. 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 제1권 제5쪽) 중 피고인 A의 일부 진술기재부분(피고인 A에 한하여), 피고인 B의 일부 진술기재부분(피고인 B에 한하여), L, F의 각 진술기재부분, 피고인 A에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(수사기록 제2권 제3쪽, 피고인 A에 한하여), 피고인 B에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(수사기록 제2권 제31쪽) 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. M의 확인서(N단체) 1. 07. 7. 4.자 피의자들간의 하도급확약서, 07. 8. 9.자 하도급계약서(특약 및 B의 영수증 포함-피의자 B과 고소인간 계약) 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서(B), 수사보고서(피의자 B 동종범죄전력 확인보고, 피고인 B의 별건 확정여부 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 1. 배상명령 및 가집행선고 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제3항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인 A은 '이 사건 조합의 샤시공사계약을 조합원과 일괄적으로 체결한 것이 아니라 개별적으로 체결해야 한다는 전제에서 피고인 B과 사이에 하도급확약서를 작성한 것이고, 피고인 B에게 "현재 조합장이 구속되었는데, N단체의 대표인 M이 차기 조합장으로 유력하고, M이 당선될 경우 조합원들이 대부분은 M이 추천하는 업체와 계약을 체결할 것이고, 설사 낙선하더라도 조합원들은 N단체 추천 업체와 계약을 체결할 것이다"라고 설명하였을 뿐이다. 피해자와 계약을 체결한 사람은 피고인 B이고, 피해자가 피고인 B에게 5억 원을 지급한 이후 피해자를 처음 만났으며, 자신은 계약체결 및 공사이행보증금 지급에 관여하지 않았으므로 피해자를 기망하지 않았다'는 취지로 주장한다. 나. 피고인 B은 '피고인 A으로부터 이 사건 조합과 사이에 샤시공사계약을 일괄 체결하였다는 말을 듣고 이를 전제로 피해자와 사이에 계약을 체결한 것이므로 기망의 고의가 없었다'는 취지로 주장한다. 2. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8418 판결 등 참조). 한편, 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940판결 참조). 3. 판단 위 법리와 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B에게 작성, 교부한 용역약정서와 하도급확약서를 기초로 피해자와 피고인 B 사이에 도급거래기본계약이 체결되었고, 위 계약에 따라 지급된 공사이행보증금을 피고인들이 함께 사용하고, 계약 이행을 위해 노력한 사실이 인정되므로 피고인들에게 사기죄의 공동정범이 성립된다. 가. 피해자는 경찰 및 이 법정에서 '도급거래기본계약의 목적을 달성하기 위해서는 피고인 B이 피고인 A과 하도급계약을 체결하였는지 여부도 중요하지만 피고인 A이 이 사건 조합과 사이에 계약을 체결하였는지 여부가 더 중요하므로 피고인 B과 계약을 체결할 때나 피고인 B에게 공사이행보증금을 지급할 때에 피고인 A을 동석시켰고, 그런 의미에서 도급거래기본계약서(수사기록 제3권 제14쪽)상에 피고인 A의 명함을 붙여 복사하였다'라는 취지로 진술하였다. 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A과 이 사건 조합과 사이에 계약이 체결된 것을 전제로 피해자와 피고인 B 사이에 도급거래기본계약이 체결되었다는 취지의 피해자의 위 진술은 신빙성이 있다. 1) 피해자와 피고인 B 사이에 작성된 도급거래기본계약서 제2조는 본 계약서와 별개로 대의원(또는 이사회) 확인 회의록을 첨부한 조합장 추인을 득한 확인서를 첨부하도록 하였고, 특약사항으로 보증금 7억 원을 회의록을 첨부한 조합장 추인 확인서를 제시 후 지급하기로 약정하였다. 또 같은 계약서 제3조는 "본 계약의 공사 계약일은 (주)G에서 지정하고, 시행사(조합)의 공사일정에 준한다", 제8조는 "공사대금지불은 K아파트 조합<(주)G>과의 기성에 따르는 것으로 한다"라고 규정하고 있다. 이러한 규정들은 모두 이 사건 조합과 G이 샤시공사에 관하여 계약을 체결한 것을 전제로 한 것으로 볼 수 있다. 2) 피고인 B은 피해자와 사이에 도급거래기본계약을 체결하면서 피해자측으로부터 피고인 A과 이 사건 조합 사이에 계약이 체결되었는지 여부를 증명할 수 있는 서류를 요구받고 비로소 피고인 A에게 용역약정서의 작성을 요구하였고, 피해자에게 피고인들 사이에 작성된 하도급확약서 및 피고인 A과 M, O 사이에 작성된 용역약정서를 제시하였다. 위 용역약정서상에는 M이 이 사건 조합의 조합장이라거나 N단체의 대표라는 기재는 없으나, 제1항은 "이 약정은 K아파트 재건축 정비사업조합과 관련된 사업에 갑(주식회사 보고홀딩스, G을 칭함)이 참여할 수 있도록 하기 위함을 그 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 제3항은 "을(O, M을 칭함)은 사업부지의 전체 재건축 사업에 샷시 및 베란다 확장 등 기타 사업에 갑 또는 갑이 지정하는 자에게 원만히 계약이 이루어 질 수 있도록 노력한다"고 규정하고 있다. 이러한 규정 내용은 피해자로 하여금 피고인 A이 조합을 대표할 수 있는 자와 약정을 체결한 것이라는 착오에 빠트릴 만한 내용이다. 한편 하도급확약서상에도 공사규모가 "약 6,834세대(조합측과 면적 정산후 정식 계약시 재 약정함)"이라고 기재되어 있을 뿐 M이 이 사건 조합의 조합장으로 선출되지 않는 경우 피고인 A이 이 사건 조합과 계약을 체결하지 못할 수 있다는 내용의 기재는 없다. 이러한 계약 내용도 피해자로 하여금 피고인 A이 이 사건 조합과 사이에 샤시공사에 관하여 전체 약 6,834세대에 관하여 일괄계약을 체결하고, 피고인 B과 사이에 하도급계약을 체결한 것이라는 착오에 빠트릴 만한 내용이다. 3) J의 직원으로서 샤시공사에 관한 계약교섭을 담당하였던 L이 작성한 사실확인서에는 '샤시공사와 관련된 일체의 사업권을 주겠다는 피고인 A의 말을 믿고 5억 원을 지급하였다'는 취지의 기재가 있고, L은 이 법정에서 '피해자와 피고인 B 사이에 계약을 체결할 때에는 피고인 A이 밖에 있었던 것으로 기억하고, 피고인 B에게 3억 원을 지급할 때에는 피고인 A도 동석하였으며 이때 피고인 A의 명함을 받아 도급거래기본계약서 말미에 붙인 후 사본하였다'는 취지로 진술하였다. 4) 피고인 B은 이 법정에서 '피고인 A에게 피해자로부터 받은 5억 원 중 2억 7,000만 원을 지급하였다'는 취지로 진술하였다. 이에 대하여 피고인 A은 이 법정에서 '피고인 B으로부터 2억 7,000만 원을 지급받은 것은 사실이나 그 돈이 피해자가 피고인 B에게 지급한 돈 중 일부라는 사실은 알지 못하였고, 비용 명목으로 이를 지급받은 것'이라고 주장하고 있다. 그러나 피고인 A은 위와 같이 피고인 B이 피해자로부터 3억 원을 지급받을 당시 동석하였으므로, 위 돈의 명목을 몰랐다는 주장은 받아들일 수 없다. 더구나 피고인 A은 경찰에서 '피고인 B과 사이에 가계약을 하며 하도급확약서를 작성한 것일 뿐 본 계약을 체결하지 않았고, 하도급확약서는 정상적인 계약서가 아니다'라는 취지의 진술을 하고 있는데, 위 진술에 의한다면 피고인 B으로부터 비용 명목으로 지급받았다는 취지의 위 법정 진술과도 모순된다. 5) 피고인 A은 이 사건과 관련하여 피고인 B으로부터 사기죄로 고소당한 후 2011. 2. 18. 고소취하를 조건으로 피고인 B에게 5억 원을 지불하기로 약정한 이외에 이 사건 형사조정에서도 피고인 B과 함께 피해자에게 5억 원을 배상하기로 약정하였는데, 이러한 사정은 피고인 A이 피해자와 피고인 B 사이에 체결된 도급거래 기본계약에 개입하지 않은 원수급인의 행위로 보기에는 상당히 이례적이다. 나. 한편 피고인 B은 이 사건 범행 중 K아파트 재건축 공사 중 발코니 설치 공사와 관련하여 또 다른 하도급업자인 P을 이 사건 범행과 동일한 수법으로 기망하여 2억 원을 편취하였다는 내용으로 기소되어 1심에서 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 그 판결이 그대로 확정되었다. 위 사건에서 피고인 B은 G이 이 사건 조합과 발코니 설치 공사에 대한 정식도급계약을 체결한 사실이 없음을 알면서도 P에게 '시공회사가 이 사건 조합에 줄 돈 대신에 아파트 전체 세대의 확장공사를 해주기로 했고, 그 공사를 G에서 진행할 것이다. 본인이 G로부터 전체 세대에 대한 발코니 공사를 도급받아 진행하기로 하였는데, 본인에게 공사보증금과 소개비를 지급하면 그 중 2,600세대의 공사를 진행할 수 있도록 해주겠다'는 취지의 말을 하였다고 자백하였다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 7년 6월 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월에 집행유예 3년 피고인은 피고인 B과 공모하여 피해자에게 '이 사건 조합으로부터 6,834세대의 샤시공사를 수주하였으니 공사이행보증금을 지급하면 공사를 할 수 있도록 해주겠다'고 기망하여 5억 원을 편취하였고, 그로 인하여 피해자가 상당한 피해를 입게 되었다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하며, 약 8년이 지난 지금까지 피해자의 피해를 전혀 회복시켜주지 않고 있어 피해자가 피고인의 처벌을 강력하게 원하고 있다. 그러나 피고인은 이 사건 이전에 동종범죄로 처벌받은 전력이 없다. 또 피고인은 이 사건 범행에 가담한 정도가 피고인 B에 비하여 상대적으로 경미하다. 피고인은 이 사건 범행 이후 피해자가 이 사건 조합의 개개 조합원들과 샤시공사에 관한 계약을 체결하는 과정에서 피해자에게 조합원들의 연락처를 제공하거나 조합원들에게 J을 추천하는 문서를 발송하는 등으로 피해자의 피해회복을 위해 나름 노력하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 가담 정도, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 사회봉사를 조건으로 형의 집행을 유예하기로 한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 7년 6월 나. 양형기준의 참조 [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 이미 판결이 확정된 판시 첫머리 기재 각 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 심판받을 경우와의 형평을 고려해야 한다. 피고인 또한 피고인 A과 함께 피해자가 이 사건 조합의 개개 조합원들과 샤시공사에 관한 계약을 체결하는 것을 도와 피해자의 피해회복을 위해 나름 노력하였고, 적은 금액이기는 하나 피해금원 중 890만 원을 반환한 사정도 인정된다. 그러나 피고인은 피고인 A과 공모하여 피해자를 기망하여 5억 원을 편취하는 과정에서 피고인 A과 사이에 작성된 하도급확약서 등을 기초로 피해자를 적극적으로 기망하고, 피해자로부터 직접 돈을 교부받는 역할을 담당하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 법정에서 이 사건 범행을 부인하면서 그 책임을 피고인 A에게 전가하고 있다. 피해자가 이 법정에 출석하여 피고인에 대하여 정상을 참작해 달라는 취지의 진술을 하기는 하였으나 그것은 피해자가 이 사건 범행에 대한 피고인의 가담 정도를 오인한 데 따른 것이어서 그와 달리 피고인의 가담 정도를 중하게 인정하는 이상 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 가담 정도, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.