대구지방법원상주지원-2017고단268

범죄사실 범죄전력 피고인은 2016. 8. 1. 서울남부지방법원에서 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고, 2016. 8. 9. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중이다. 범죄사실 <2017고단268> [피고인의 지위 등] 피고인은 2017. 3. 28.부터 2017. 4. 7.까지 상주시 C에 있는 건물 2층을 임대하여 홍보관을 차린 후, 총괄책임자로서 D와 E에게 손님 안내 및 물품관리와 배달 업무를, F에게 대금수납 및 영수증 발급 업무를 맡기고, 사은품 및 생필품 제공 등으로 고령의 노인들을 유인하였다. [구체적 범죄사실] 1. 사기 피고인은 D, E, F 및 성명불상의 강사와 공모하여 2017. 4. 6.부터 2017. 4. 7.까지 사이에, 위 홍보관에 찾아온 피해자 G, H, I 등에게 현금으로 물품대금을 받은 다음 받은 돈 중 10%만 부가가치세 명목으로 공제하고 나머지 돈을 돌려주는 비정상적인 방법으로 화장품 등 물품을 판매하다가, '이번 주에는 장사를 하는 것이 아니고 다음 주부터 장사를 한다, 이번 주는 여러분들에게 물건을 판매하는 것이 아니고 실장의 판매 실적 점수를 올리기 위해 하는 것이니 실적을 쌓게 도와달라'고 말하여, 피해자들로 하여금 기존의 판매방식대로 물품대금 중 10%를 제외한 나머지를 돌려주거나 물건을 저렴하게 제공할 것으로 오인시키고, 'J은 돼지태반으로 만들었는데, 먹으면 피와 머리가 맑아져 오장육부에 좋고, 죽어가는 세포를 차단할 수 있다, 홍합 알약(K)은 관절과 뼈에 좋아서 아픈 사람이 먹으면 낫는다'라고 말하여 위 J 및 홍합 알약이 단순한 건강기능식품에 불과할 뿐 질병 치료의 효과가 없음에도 불구하고 고령으로 판단력이 정확하지 아니한 피해자들을 상대로 마치 위 제품이 위와 같이 관절 질환 등에 대한 치료 효과가 있는 것처럼 거짓말을 하여 그 제품을 고가에 판매하는 방법으로 피해자들을 기망하였다. 피고인은 이에 속은 피해자 G에게 J 1박스를 40만 원에, 홍합 알약 6통을 120만 원에 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 총 45명에게 J 53박스와 홍합 알약 235통을 판매하여 합계 67,000,000원을 판매대금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 2. 식품위생법위반 누구든지 식품 등의 명칭, 제조방법, 품질, 영양표시 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 위 일시 및 장소에서 G, H, I 등 불특정 다수의 지역 노인들을 불러 모아 "J은 돼지태반으로 만들었는데 먹으면 피와 머리가 맑아져 오장육부에 좋고, 죽어가는 세포를 차단할 수 있다, 홍합 알약(K)은 관절과 뼈에 좋아서 아픈 사람이 먹으면 낫는다"라는 등 마치 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 허위·과대 광고를 하였다. 3. 건강기능식품에관한법률위반 건강기능식품을 판매하려는 자는 영업소의 소재지를 관할하는 시장 등에게 신고하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위 일시 및 장소에서 시장 등에게 신고를 하지 아니한 채 위와 같이 건강기능식품인 J 총 53박스와 K 총 235통을 판매하여 신고 없이 건강기능식품판매업을 영위하였다. <2017고단311> 4. 사기 피고인은 2017. 4. 20.부터 2017. 4. 30.까지 울산 남구 L빌딩 4층을 임대하여 'M'라는 홍보관을 차린 후, 사은품 제공 및 생필품 저가판매 등으로 고령의 노인들을 유인하였다. 피고인은 2017. 4. 30. 위 홍보관에 찾아 온 피해자 N에게 "홍합으로 만든 알약인 K는 관절과 뼈에 좋아서 아픈 사람이 먹으면 낫는다"라고 광고를 한 후, "위 약은 인터넷에는 1통에 10만 원이 넘게 팔리고 있는 약이다. 약 10통을 200만 원에 구입하여 대표 A의 실적을 200% 올려 주면은 우리도 좋고 사모님들도 좋지 않느냐. A 대표의 실적 때문에 그러니 약 10통을 구입하면은 약값의 10%인 부가세 명목으로 20만 원만 받고 나머지 180만 원은 돌려주겠다"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자에게 물품을 고가로 판매할 의도였고, 피해자가 물건을 구입하더라도 부가세 10%를 공제한 나머지 돈을 되돌려 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 200만 원을 판매대금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 <2017고단268> 1. 증인 G, O(1952년생), P, Q, R, S(1942년생), T, U, V, W, H, I, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP의 각 법정진술, AQ, AR의 각 일부 법정진술 1. F, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. G, H, I, Q, O, P, R, S, AF, T, U, V, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. X, AG, AH, AI, AJ, AS, AK, AL, AM, AN, AT, AU, AO, AV, AW, AQ, AR, Y, Z, AP, AX, AY, AZ, AA, AB, AC, AD, BA, BB, BC, BD, AE 작성의 각 진술서 1. 각 내사보고(증거목록 순번 20, 23, 34 내지 36, 50, 51, 75번), 각 수사보고(증거목록 순번 76 내지 78, 94, 96, 99, 101, 102, 105 내지 108번) 1. 압수조서 및 압수목록 1. 증 제5호 각 통장사본, 증 제7호 체크카드 사본, 증 제8호 영수증 사본, 증 제9호 거래명세표 사본, 증 제10호 거래수첩 사본, 증 제11호 거래내역 사본, 증 제12호 회원카드 사본, 증 제13호 방문판매업 신고증 사본, 금전소비대차계약 공정증서 사본, 각 계좌 거래내역(증거목록 순번 103, 104번) <2017고단311> 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(증거목록 순번 119번) 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인은 판시 제1, 4항 각 사기죄에 대하여, 판시 기재와 같이 J과 홍합알약에 대해서 부가가치세만 받고 나머지 돈을 돌려준다거나, 치료효과가 있는 것처럼 말하여 기망한 사실이 없다고 다툰다. 즉 화장품 등을 판매할 때에는 부가가치세만 받고 나머지 돈을 돌려준다고 했지만 J, 홍합 알약을 판매할 때에는 그런 말을 한 적이 없고, 단순히 건강기능식품 내지 보조식품이라고 설명하였을 뿐 판시와 같은 언동을 하지 않았다는 것이다. 2. 가. 1) 먼저 판시 제1항 중 부가가치세 관련 기망 부분에 관하여 본다. 살피건대, 피고인은 2017. 4. 6. 목요일, 2017. 4. 7. 금요일에 마치 이번 주는 물품판매를 하여 수익을 내는 것은 전혀 목적이 아니고 단지 판매량을 늘려 피고인의 포인트 내지 실적을 쌓는 것이 목적이며, 본격적인 판매는 다음 주부터 하는 것처럼 언동하였다. 그러면서 화장품 등 일부 미끼상품을 활용하여, 대금을 지급받으면 부가가치세를 제외한 나머지 90%는 돌려주겠다고 한 후, 실제 90%를 돌려주어 피해자들의 믿음을 샀다. 그런 후 고가의 J과 홍합 알약도 당연히 화장품 등과 마찬가지로 대금을 받으면 그 중 90%를 돌려줄 것처럼 언동하였다. 피해자들은 피고인의 언동에 속아 J, 홍합 알약 대금도 화장품 등 미끼상품과 마찬가지로 일단 피고인에게 이를 지급하면 바로 90%를 돌려받을 것으로 생각하여 J, 홍합 알약 대금을 지급한 것이다. 피고인은 자신이 '직접' 'J과 홍합 알약'에 대하여 대금 중 90%를 돌려준다는 이야기를 하지 않았다는 취지이나, 피고인과 공범인 BE(판시에 성명불상의 강사로 기재된 자)는 물건을 잔뜩 늘어놓은 채 이번 주는 부가가치세 10%만 받고 나머지 금액은 돌려주겠다고 말하여 피해자들을 유인하였고, 그 연장선상에서 화장품도 팔고 J, 홍합알약도 판 것이므로, 피고인의 주장은 받아들여질 수 없다. 일부 피해자(증인 AQ, AP)의 진술에 의하면 피고인은 피해자들에게 미리 '내가 코를 만지작 거리면 좋은 일이 있을 거라는 신호다'라고 말을 해둔 후, J과 홍합 알약을 팔 때 코를 만지작거려 신호를 주기도 했음을 알 수 있다. 실제 피해자들은 피고인 측이 J과 홍합 알약대금 중 90%를 돌려주지 않자 그것을 산 당일 피고인 측에게 왜 90%를 돌려주지 않느냐고 항의하였고, 다음날에는 다수의 사람들이 몰려가 환불 등을 요청하였으며, 이에 대해 피고인은 자신도 피해자라거나 다른 물품으로 보상해주겠다는 식으로 언동하였는바, 이는 피고인도, 그리고 피해자들도 모두 J과 홍합 알약 역시 대금 중 10%를 제외한 나머지는 환급될 것이라는 것을 당연히 공유하고 있었음을 반증한다. 한편 증인들 중 AV, AW은 피고인 측 주장에 부합하는 증언을 했으나, 그들의 진술은 신빙성이 떨어져 믿을 수 없다. 다른 수십 명의 증인들은 모두 일부 세세한 부분에 있어 차이는 있을지언정 화장품과 관련하여서 피고인 측이 대금 중 90%를 돌려주겠다고 명확히 말하였고, 실제 90%를 돌려받았다고 진술하였다. AV, AW 역시 수사과정에서는 그와 같은 취지로 진술하였다. 그런데 AV, AW은 돌연 이 법정에서 90%와 관련된 이야기는 전혀 들은 바 없다거나(AV), 90%가 아닌 10%를 돌려받은 것이다(AW)라는 취지로 증언하였다. 이는 AV, AW 진술의 신빙성을 떨어뜨린다. AV와 AW은 2017. 10. 20. 제6회 공판기일에 증인으로 출석한 자들인데, 피고인의 이 사건 범행 당시 경리일을 맡았던 F는 제6회 공판기일 당시 법정에서 다른 증인들의 증언을 듣다가 어느 순간 아직 증언을 하지 않은 다른 증인들이 대기하고 있는 법정 밖으로 나갔는바, AV와 AW은 그 이후에 증인석에 앉은 자들이다. AV와 AW의 진술은 F에 의하여 오염되었을 가능성이 높다. 2) 한편 판시 제4항 중 부가가치세 관련 기망 부분에 관하여 보건대, N의 수사기관에서의 진술은 신빙성이 있다. 3) 이상과 같은 이유로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 나. 다음으로 판시 제1항 중 치료효과가 있는 것처럼 기망하였다는 부분에 관하여 본다. 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위 광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고인이 J과 홍합 알약을 농촌 지역에 거주하는 대체로 고령의 여성들인 피해자들에게 판매하면서 판시 기재와 같이 적극적으로 치료효과를 강조한 점, 시중가와 비교하여 폭리에 가까운 가격에 판매한 점, 피고인은 J, 홍합 알약에 대하여 아무런 지식을 가지고 있지 않을 뿐만 아니라, 자신의 주장에 의하더라도 마치 암시장에서 밀수품을 거래하는 것처럼 은밀하게 J, 홍합 알약을 확보하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 언동은 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 기망행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 마지막 날 증인으로 나왔던 사람들 중 일부(AQ, AR)는 피고인 측 주장에 일부 부합하는 듯한 진술을 하기도 했으나, 마찬가지로 그들의 진술은 다른 대부분의 증인들의 증언과 배치될 뿐만 아니라, 그들의 수사기관에서의 진술과도 모순된다. 그들의 진술 역시 앞서 본 것과 마찬가지로 F에 의하여 오염된 것으로 보인다. 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호, 제13조 제1항 제1호(허위·과대광고의 점, 징역형 선택), 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제1호, 제6조 제2항(미신고 건강기능식품판매업 영위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 다수의 피해자를 대상으로 한 경우 [권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 이상 2년 6월 이하 나. 경합범죄 : 식품위생법위반죄 [유형의 결정] 식품·보건 > 허위표시 > 제2유형(일반 유형) [특별양형인자] 없음[피고인은 2017. 8. 3. 대구지방법원 영덕지원에서 2017. 3.경 건강기능식품에 관한 법률 제43조 제1항 제2호, 식품위생법 제94조 제1항 제2호의2 등을 위반하였다는 공소사실로 벌금 700만 원의 약식명령을 발령받았고, 그 약식명령이 2017. 9. 27. 확정된 바 있다. 그래서 특별가중요소 중 '5년 이내 동종재범'에 해당하는지 여부가 문제될 수 있다. 그러나 그 약식명령은 공시송달의 방법으로 송달되었을 뿐 아니라, 범행시기, 약식명령의 발령시기, 범행방법(이 사건과 유사함) 등을 고려할 때 만약 피고인이 위 약식명령의 존재를 알았더라면 병합신청을 하는 등으로 이 사건과 함께 재판받았을 수 있고, 그 경우에는 위 특별가중사유에 해당하지 않는다. 이에 위 벌금전과를 5년 이내의 동종재범의 사유로 보는 것은 피고인에게 정당한 근거없이 불리한 양형사유를 적용하는 것이라고 보아 특별가중요소로 보지 않는다.] [권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 이상 2년 이하 다. 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 이상 3년 6월 이하 2. 선고형의 결정 피고인의 이 사건 범행은 그 방법이 불량하다. 피해자들은 어떻게 보면 사회적 약자라고도 할 수 있는 지방 중소도시의 고령의 여성들이다. 피해자들이 불특정 다수이고, 피해액도 그들의 경제적 사정을 고려할 때 결코 적은 액수가 아니다. 총 피해액 합계액도 상당하다. 그리고 피고인은 마치 악성 메뚜기처럼 영덕에서 범행을 하였다가, 상주로 갔다가 다시 울산으로 가서 범행을 저지르는 등, 지방 곳곳에 피해를 입히고 있다. 그리고 피고인은 최소한 이 사건에서는 주범의 지위에 있다. 그럼에도 피고인은 사기 범행을 깨끗이 인정하지 아니한 채 이를 부인하고 있다. 피해자들에 대하여 피해회복도 거의 이루어지지 않았다. 피고인을 엄히 처벌하는 것이 필요하다. 다만 피고인이 식품위생법위반죄와 건강기능식품에관한법률위반죄는 이를 인정하고 있는 점, 피해자들 중 N의 경우 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.