대구지방법원김천지원-2019고단804

범죄사실 피고인은 2017. 4. 6. 대구지방법원 김천지원에서 상해죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2018. 4. 15. 그 형의 집행을 종료하였다. 2019고단784 누구든지 다른 사람의 주민등록번호를 부정하게 사용해서는 안된다. 그런데도 피고인은 2019. 6. 25.경 구미시 B에 있는 C 주민센터에서, 주민등록증 발급 담당 직원인 D에게 마치 피고인이 피고인의 형인 E인 것처럼 행세하면서 E의 주민등록번호를 불러주고, E 명의의 주민등록증 재발급신청서 및 인감증명서를 신청함으로써 다른 사람의 주민등록번호를 부정하게 사용하였다. 2019고단804 1. 절도 피고인은 2019. 6. 14. 12:44경 김천시 F모텔' 계산대에서, 위 모텔 업주인 피해자 G이 자리를 비운 틈을 이용하여 그곳 계산대 책상 위에 보관되어 있던 피해자 소유인 시가 30만 원 상당의 휴대전화 1대 및 휴대전화 덮개에 들어 있던 H카드 1장, I은행 신용카드 1장, 주민등록증 1장, 운전면허증 1장을 가지고 가 이를 절취하였다. 2. 존속상해, 특수존속협박 피고인은 2019. 6. 15. 07:00경 제1의 나항 기재 장소에서, 피고인의 친모인 피해자 J(여, 54세)과 돈 문제로 다투던 중 피해자로부터 피고인의 얼굴을 1회 맞았다는 이유로 손과 발로 피해자의 머리, 얼굴, 몸통 부위를 여러 차례 때려 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 경부의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하고, 계속하여 그곳 부엌에 있던 위험한 물건인 식칼을 들고나와 손으로 피해자의 머리채를 잡고 식칼을 피해자에게 찌를 듯이 겨누어 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯이 하여 피해자를 협박하였다. 3. 사문서위조, 위조사문서행사, 공문서부정행사 가. 2019. 6. 25. 12:06경 범행 피고인은 2019. 6. 25. 12:06경 구미시 K에 있는 'L 직영점'에서, 행사할 목적으로 권한 없이 M 이동전화 신규계약서 가입신청고객정보 이름 란에 'E', 법정 생년월일 란에 'N', 주소 란에 '김천시 O건물 P호'라고 각 기재하여 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 이동전화 신규계약서 1장을 위조하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 성명불상의 M 휴대폰 개통 담당 직원에게 위와 같이 위조한 계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하고, 위 직원으로부터 신분증 제시를 요구받자 2019. 6. 25.경 구미시 C 행정복지센터에서 피고인이 마치 E인 것처럼 행세하여 발급받아 소지하고 있던 공문서인 경북 구미시 C동장 명의로 된 E의 '주민등록증 발급확인 신청서'를 마치 피고인의 신청서인 것처럼 제시하여 공문서를 부정 행사하였다. 나. 2019. 6. 25.경 12:58경 범행 피고인은 2019. 6. 25. 12:58경 김천시 Q에 있는 'R'에서, 행사할 목적으로 권한 없이 계좌거래신청서 신청인 란에 'E', 주소 란에 '김천시 O건물 P호', 휴대전화 란에 'S' 라고 각 기재하여 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 계좌거래신청서 1장을 위조하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 성명불상의 R 직원에게 위와 같이 위조한 거래신청서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하고, 위 직원으로부터 신분증 제시를 요구받자 2019. 6. 25.경 구미시 C 행정복지센터에서 피고인이 마치 E인 것처럼 행세하여 발급받아 소지하고 있던 공문서인 경북 구미시 C동장 명의로 된 E의 '주민등록증 발급확인 신청서'를 마치 피고인의 신청서인 것처럼 제시하여 공문서를 부정행사하였다. 다. 2019. 6. 25. 17:00경 범행 피고인은 2019. 6. 25. 17:00경 서울 강서구 T에 있는 주식회사 U에서, 행사할 목적으로 권한 없이 V 아우디 R8 중고차 인수증의 인수자 성명 란에 'E', 생년월일 란에 'N', 주소 란에 '경북 김천시 O건물 P호', 전화번호 란에 'S'라고 각 기재하여 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 중고차 인수증 1장을 위조하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 U 직원 W에게 위와 같이 위조한 인수증을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하고, 위 W로부터 신분증 제시를 요구받자 2019. 6. 25.경 구미시 C 행정복지센터에서 피고인이 마치 E인 것처럼 행세하여 발급받아 소지하고 있던 공문서인 경북 구미시 C동장 명의로 된 E의 '주민등록증 발급확인 신청서'를 마치 피고인의 신청서인 것처럼 제시하여 공문서를 부정 행사하였다. 4. 사전자기록위작, 위작사전자기록등행사 피고인은 제3의 다항 기재 일시, 장소에서, V 아우디 R8 승용차를 할부로 구입할 목적으로 E 명의의 휴대전화번호(S)를 이용하여 X 모바일 사이트에 접속한 다음 중고차 오토론 신청서, 약정서, 자동차저당권 설정계약서 파일의 고객정보 란에 'E', 성명(영문)란에 'E', 생년월일 란에 'N', 주소지 란에 '경북 김천시 O건물, P호', 전화번호 란에 'S', 은행명 란에 'I은행', 계좌번호 란에 'Y'이라고 각각 입력하여 위작하고, 그 위작사실을 모르는 X 대출 담당 직원에게 위와 같이 위작한 계약서 파일들을 마치 진정하게 성립한 것처럼 휴대전화 인터넷을 통하여 전송하였다. 이로써 피고인은 사무 처리를 그르치게 할 목적으로 권리의무에 관한 타인의 전자기록인 E 명의의 중고차 오토론 신청서 등의 파일을 위작하고, 이를 행사하였다. 5. 사기 피고인은 제3의 다항 기재 일시, 장소에서, 피고인이 마치 E인 것처럼 행세하여 E 명의로 위 V 아우디 R8 중고 승용차를 구입하기로 마음먹고, 피해자 X의 강서지점 상담원인 Z에게 '내 이름은 E이고, 주민등록번호는 AA이다'라는 취지로 거짓말하면서 대출금을 신청하여 이에 속은 피해자로부터 대출금 명목으로 'AB' 명의의 AC은행 계좌(AD)로 6,400만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2019고단1191 1. 사기, 국민건강보험법위반 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받거나 타인이 보험급여를 받게 하여서는 아니 된다. 그런데도 피고인은 2018. 9. 21.경 김천시 AE에 있는 AF 내과에서, 사실은 피고인이 진료받는 것임에도 불구하고 피고인의 형인 E의 주민등록번호를 사용하여 마치 E이 진료받는 것처럼 행세하여 진료를 받은 다음, 위와 같은 사정을 모르는 위 병원의 성명불상 담당 직원이 피해자 국민건강보험공단에 보험급여를 청구하게 하고, 그 무렵 피해자의 성명불상 담당 직원이 위 병원에 보험급여를 지급하게 함으로써 10,810원 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2019. 5. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자에게 합계 81,180원 상당의 보험급여를 각 의료급여기관에 지급하게 하고, 같은 액수만큼의 재산상 이익을 편취하였다. 2. 주민등록법위반 누구든지 다른 사람의 주민등록번호를 부정하게 사용하여서는 아니 된다. 그런데도 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서, 위 병원에 근무 중인 성명불상의 간호사에게 마치 피고인이 위 E인 것처럼 행세하면서 E의 주민등록번호를 불러주고 진료를 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2019. 5. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 다른 사람의 주민등록번호를 부정하게 사용하였다. 3. 업무방해 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서, 제1항 기재와 같이 사실은 피고인이 진료받는 것임에도 불구하고 위 E의 주민등록번호를 사용하여 마치 E이 진료를 받는 것처럼 행세함으로써 그 정을 모르는 피해자 AF에게 진료를 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2019. 5. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 같은 방법으로 진료를 받거나 처방전에 따른 약을 받았다. 이로써 피고인은 위계로써 위 AF 내과를 비롯한 의료급여기관들의 진료 및 처방 업무를 방해하였다. 2019고단1358 피고인은 경제적인 능력이 없어 돈이 필요하게 되자 자신의 친형 E 명의 I은행 계좌번호를 알고 있음을 기화로, 마치 자신이 위 E인 것처럼 행세하며 E 명의 주민등록증을 재발급받은 뒤 이를 이용하여 E 명의 I은행 계좌의 예금 통장과 카드를 재발급받아 그 계좌에서 현금을 찾아 사용하기로 마음먹었다. 1. 사서명위조 피고인은 2019. 6. 25. 11:30경 구미시 B에 있는 C 행정복지센터 민원실에서 위 E의 명의로 주민등록증 재발급을 신청하면서 주민등록 담당 공무원 D에게 마치 자신이 E인 것처럼 행세하여 D으로 하여금 주민등록증 재발급신청 전산망에 E의 인적사항을 입력하게 한 다음, 그곳에 놓여 있던 전자펜을 이용하여 주민등록증 재발급 신청인의 이름을 입력하는 서명 패드에 "E"이라고 서명하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 위 E의 서명을 위조하였다. 2. 위조사서명행사 피고인은 제1항과 같은 일시 및 장소에서 그 정을 모르는 위 공무원 D으로 하여금 위와 같이 피고인이 위조한 E의 서명이 마치 진정하게 서명된 것처럼 주민등록증 재발급신청 전산망에 전송하도록 하여, 위조한 위 E의 서명을 행사하였다. 3. 사문서위조 피고인은 2019. 6. 26. 14:50경 대전 서구 AG, 2층 I은행 대전지점 2번 창구에서 그곳에 비치되어 있던 '제신고/주의사항/항목(등록·변경·해제)의뢰서' 용지에 검은색 필기구를 사용하여 계좌번호 란에 'Y', 성명 란에 'E', 생년월일 란에 'N. ', 휴대폰 번호 란에 'S' 이라고 기재한 뒤 서명 란에 E의 서명을 의미하는 불상의 문자를 기재하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 E 명의로 된 제신고의뢰서 1매를 위조하였다. 4. 위조사문서행사 피고인은 제3항과 같은 일시 및 장소에서 그 위조 사실을 모르는 은행직원인 AH에게 위와 같이 위조한 제신고의뢰서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 건네주어 행사하였다. 5. 공문서부정행사 피고인은 제3항과 같은 일시 및 장소에서 위와 같이 E 명의 예금통장과 카드를 재발급 신청함에 있어 은행직원인 AH로부터 본인 확인을 위한 신분증의 제시를 요구받았다. 그러자 피고인은 제1항과 같이 E의 서명을 위조 및 행사하여 발급받아 소지 중이던 공문서인 구미시 C장 명의로 된 E의 '주민등록증 발급신청 확인서'를 마치 피고인의 주민등록증 발급신청 확인서인 것처럼 제시하였다. 이로써 피고인은 공문서를 부정행사하였다. 6. 업무방해 피고인은 제3항과 같은 일시 및 장소에서 예금통장 등의 재발급 업무를 담당하는 은행직원 AH에게 마치 자신이 E인 것처럼 행세하며 예금통장과 카드, 신분증 등을 모두 분실하였다고 거짓말하고 위와 같이 위조한 E 명의 '제신고의뢰서'와 '주민등록증 발급신청 확인서'를 제출하여, 피고인을 E으로 오인한 AH로 하여금 E의 예금통장을 재발급하도록 하였다. 이로써 피고인은 위계로써 위 AH의 예금통장 재발급 업무를 방해하였다. 증거의 요지 2019고단784 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(고발인 제출 자료 첨부), 수사보고(C 주민센터 담당자 전화 통화) 2019고단804 1. 피고인의 일부 법정진술 1. AI, J의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에 기재된 진술 중 일부 1. AJ, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. G의 진술서 1. X 여신 관련 서류 일체 2019고단1191 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 문답서 1. 수진자 확인 체크리스트, 진료차트, 외래진료비 계산서, 각 약제비 계산서·영수증 2019고단1358 1. 피고인의 법정진술 1. AH의 진술서 1. 각 경찰 압수조서 1. 주민등록증 발급신청 확인서, 주민등록증 재발급 신청서 사본 [판시 전과] 1. 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(동종 전과 및 누범 기간 확인) 존속상해와 특수협박 부분에 관한 피고인의 주장에 대한 판단 판시 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실과 정황들을 종합하여 보면, 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분을 부인하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자 J이 경찰에서 한 진술, 당시 현장에 함께 있었던 AI, AJ이 경찰에서 한 진술을 보면, 상황 설명이 구체적이고 세 사람의 진술이 모순되어 보이지도 않는다. 당시 현장에 출동한 경찰관도 '아들이 폭행을 하고, 칼을 들었다'는 내용의 신고가 들어왔었다고 진술하였다. 피해자 J과 AI은 일치하여 피고인이 칼을 들고 피해자의 머리채를 잡고 칼로 찌를 듯이 하였다고 진술하였으며, AJ도 피고인이 주방에서 칼을 들고 피해자에게 달려드는 것을 보고 이를 피해 방으로 들어가 문을 잠궜다고 진술하였다. 피고인은 당시 피해자의 방에 들어가지 않았다고 주장하나, 현장 사진을 보면 피해자의 방 바닥에 TV가 엎어져 있다. 그리고 AJ이, 자신이 안방에 들어가 문을 잠그고 있는 사이 피고인이 베란다를 통해 창문을 열고 안방으로 들어왔다고 진술한 데 대해, 피고인은 베란다 쪽으로 간 적이 없다고 주장하였는데, 현장 사진을 보면, 베란다에 화분이 넘어져 있는 사실을 확인할 수 있다. AI은 이 법정에 출석하여 피고인이 피해자를 때리는 것을 제대로 보지 못했고 칼을 든 것도 못 봤다고 진술하기도 했으나, 경찰이 작성한 진술조서의 내용에 대해 당시 기억나는 대로 진술한 것은 맞다고 하였다. 피해자도 이 법정에 출석하여, 칼은 못 봤다고 하다가도, 피고인이 주방으로 가서 칼을 잡는 것은 보았고 다만 그 순간 도망쳐 나와서 어떤 칼인지는 보지 못했다고 하였다. 그러면서 "피고인이 칼을 들고 증인에게 온 건 봤어요?"라는 질문에 "왔는데, 문을 여는 순간 머리채를 잡혀서 그 뒤로는 모르겠어요."라고 하여, 경찰에서 한 진술과 같은 취지로 진술하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 각 주민등록번호 부정 사용: 주민등록법 제37조 제10호 본문 나. 절도: 형법 제329조 다. 존속상해: 형법 제257조 제2항, 제1항 라. 특수협박: 형법 제284조, 제283조 제2항, 제1항 마. 각 사문서위조: 형법 제231조 바. 각 위조사문서행사: 형법 제234조, 제231조 사. 각 공문서부정행사: 형법 제230조 아. 각 사전자기록위작: 형법 제232조의2 자. 각 위작사전자기록행사: 형법 제234조, 제232조의2 차. 각 사기: 형법 제347조 제1항 카. 각 보험급여 부정수급: 국민건강보험법 제115조 제3항 타. 각 업무방해: 형법 제314조 제1항 파. 사서명위조: 형법 제239조 제1항 하. 위조사서명행사: 형법 제239조 제2항, 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(같은 일시에 있었던 각 국민건강보험법위반죄와 각 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 각 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 사서명위조외와 위조사서명행사죄를 제외한 나머지 각 범죄에 대하여 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 X에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(존속상해) [유형의 결정] 폭력범죄 〉01. 일반적인 상해 〉[제1유형] 일반상해 [특별양형인자] - 감경요소: 경미한 상해 - 가중요소: 위험한 물건을 휴대하여 범행한 경우, 존속인 피해자, 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 6월~3년9월 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 〉01. 일반사기 〉[제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우(문서 위조) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년~2년6월 [일반양형인자] - 가중요소: 이종 누범 다. 제3범죄(특수협박) [유형의 결정] 폭력범죄 〉04. 협박범죄 〉[제4유형] 누범·특수협박 [특별양형인자] - 가중요소: 존속인 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6월~2년 [일반양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 1년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 징역 1년~30년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 중범죄 전과가 많다. 특히 2016년경에도 배우자에 대한 폭력 범죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받은 바 있는데도, 그 형 집행을 종료한 지 1년 정도밖에 지나지 않아 모친을 상대로 흉기를 이용한 폭력 범죄를 저질렀다. 피해자인 모친이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시했지만, 양형기준에 따르면 '피고인이 자신의 범행을 뉘우치고 피해자가 이를 받아들인 경우'에 처벌불원 의사를 형 감경요소로 삼을 수 있는데, 이 사건의 경우 피고인이 잘못을 인정하지 않고 있어 감경요소로 삼지 않는다. 그 밖에도 여러 차례에 걸쳐 이복형의 개인정보를 이용하여, 은행 계좌와 휴대전화기를 개설·개통하고, 외제 차를 구매하는 과정에서 6,000만 원 이상의 대출을 받았다. 피해 변제가 되지 않았고 이를 위해 노력하였다는 정황도 보이지 않는다. 모텔 주인의 휴대전화기를 가져간 이유도, 방값을 받지 못 할까 봐 걱정하는 듯한 말을 하여 기분이 나빴다는 것이었다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 마약류 취급자가 아닌데도, 2019. 3.경부터 2019. 6. 15.경 사이에 구미시 이하 불상지에서, 불상의 방법으로 취득한 향정신성의약품인 메트암페타민(필로폰)을 불상의 방법으로 투약하였다. 2. 판단 가. 경찰관이 피고인을 경찰서로 데리고 간 행위의 적법 여부 1) 관련 법리 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."라고 규정하여 임의수사의 원칙을 밝히고 있다. 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은 그 신체의 자유가 영장에 의하지 아니하고 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 사실상 강제성을 띤 동행을 억제할 수 있는 방법이 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 아니할 우려가 적지 아니하다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 당시 현장에 있었던 경찰관인 증인 AK, AL의 진술, 위 AK가 작성한 내사보고 등 증거들을 종합하여 보면, 위 AK는 현장에 출동했을 당시 이미 출동한 다른 경찰이 피고인을 잡고 있었고 피고인의 흥분 상태, 현장 상황 등에 비추어 사건 관계자에게 위해를 가할 우려가 있어 피고인에게 수갑을 채운 사실, 그뒤 김천 경찰서 소속 경찰관인 AM, AL 등이 AK의 연락을 받고 현장에 출동하여 피고인의 신병을 인수하였는데 그 과정에서 AK가 채웠던 수갑을 풀고 AM이 보유하고 있던 수갑을 채운 사실, 그 뒤 AM과 AL는 피고인과 함께 김천 경찰서로 이동하여 마약 감정을 위해 피고인의 동의를 받아 피고인의 소변과 모발을 채취한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 검사가 제출한 증거들을 살펴보아도, 경찰관이 피고인을 김천 경찰서로 데려가는 과정에서 체포 영장을 받은 사실을 인정할 수 없다. 증인 AK는 당시 작성한 내사보고에 임의동행하여 갔다고 기재하였고, 이 법정에서도 현행범 체포는 아니었다고 진술하였다. 설령 현행범 체포를 했다 하더라도 피의사실의 요지, 체포의 이유, 변호인을 선임할 권리 등을 고지하고 변명할 기회를 주었음을 인정할 증거가 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이 임의동행은, 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는데, 당시 피고인이 수갑이 채워진 채 경찰관들과 함께 경찰서로 이동하였다는 사실이 인정될 뿐, 자발적인 의사로 동행이 이루어졌음을 인정할 만한 객관적인 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 경찰관들이 영장 없이 피고인을 강제로 연행한 행위는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차를 무시한 채 이루어진 것으로 위법한 체포에 해당한다. 나. 감정물 사진, 각 마약 감정서의 증거능력 위법한 체포상태에서 마약 투약 혐의를 확인하기 위한 채뇨 요구가 이루어진 경우, 채뇨 요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 채뇨 요구는 마약 투약이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 채뇨 요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."라고 규정하고 있다. 기본적 인권 보장을 위하여 강제처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 압수·수색·검증 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도2604 판결 등 참조). 앞서 언급한 증거들 및 기록을 살펴보면, 경찰관이 피고인을 김천경찰서로 데려간 것은, 최초 112신고 내용, J의 진술, 피고인의 상태 등으로 미루어 마약 투약 혐의를 확인하기 위한 것이었다고 보인다. 따라서 그 체포가 위법하다고 보는 이상 소변과 모발 채취도 위법하다. 그리고 위법한 체포 이후 증거를 수집하는 과정에서 미란다 원칙을 고지하였다거나, 새로이 긴급체포를 하는 등 관련 절차를 준수하기 위해 노력했다는 정황을 발견할 수 없다. 따라서 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지 않았다거나, 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 인과관계가 단절되었다고 평가할 수도 없다. 그렇다면 위법한 압수 절차에 따라 수집한 피고인의 소변과 모발을 기초로 하여 획득한 감정물 사진과 각 마약 감정서는 모두 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 다. 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거들에 대한 평가 위와 같이 증거능력이 없는 증거들을 제외하고, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거들로는, J, AK의 진술, 현장 사진 등이 있는데, J의 진술은 피고인이 전날 밤부터 당일 아침까지 보인 모습에 비추어 볼 때 졸피뎀을 먹었을 것으로 보인다는 추측 진술에 불과하고(투약 시기나 마약 성분 등의 측면에서 감정 결과와 일치하지도 않는다), AK의 진술이나 현장 사진도 당시 피고인이 매우 흥분한 상태였다는 사실을 증명할 수 있을 뿐이다. 이러한 증거들만으로 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 않았으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다). 공소기각 부분 1. 공소사실 가. 2019. 2. 5.경 범행 피고인은 2019. 2. 5. 01:00경부터 같은 날 02:00경 사이에 김천시 AN모텔' 불상의 호실에서, 피고인의 처인 피해자 A(여, 32세)이 피고인의 질문에 대답을 잘 하지 않는다는 이유로 화가 나 손으로 피해자의 목을 잡아 조르고, 피해자의 뺨을 수 회 때려 폭행하였다. 나. 2019. 6. 2.경 범행 피고인은 2019. 6. 2. 15:00경부터 같은 날 16:00경 사이에 김천시 AO건물 AP호에 있는 피고인의 주거지에서, 제1항 기재 피해자 AI이 아이를 잘 돌보지 못한다는 이유로 '이 씹할 년이.'라고 욕설하며 손으로 피해자의 뺨을 2, 3회 때려 폭행하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는데, 형법 제260조 제3항에 따르면 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면 피해자가 이 사건 공소가 제기된 뒤에 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실이 인정된다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.