수원지방법원성남지원-2015고합180

범죄사실 피고인은 2013. 5. 1. 수원지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 4월을 선고받아 같은 해 5. 9. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2004. 9. 7.경 피해자 D과 사이에, 피고인과 피해자가 주식회사 E(이하 'E'라 한다) 보유의 성남시 분당구 F 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 대한 분양대행업무를 동업하되, 분양대행계약체결에 필요한 분양보증금 10억 원을 피해자가 부담하고, 피고인은 분양사무실 관리, 분양팀원 모집 등 실질적인 분양대행업무를 수행하고, 시행사 E로부터 받게 되는 분양대행수수료(분양금액의 8%) 중 6/8을 피고인이, 2/8를 피해자가 각 나누어 갖기로 하는 내용의 동업약정을 체결하였다. 위 동업약정에 따라 피고인 운영의 주식회사 G(이하 'G'라 한다), 피해자 운영의 주식회사 H(이하 'H'라 한다)는 같은 날 E와 위 동업약정의 내용이 포함된 분양대행계약을 체결하고, 이 사건 건물의 공동분양대행사로 지정되었다. 피고인은 위 분양대행계약에 따라 분양대행업무를 수행한 후 2005. 1. 13.경부터 2009. 5. 29.경까지 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 4, 5, 6, 10, 11, 12 기재와 같이 8회에 걸쳐 E로부터 분양대행수수료 명목으로 합계 444,000,000원을 교부받아 위 동업약정에 따른 정산금을 피해자에게 지급하지 않고 위 금원 전액을 개인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, I의 각 진술기재 1. 증인 I의 법정진술 1. 분양대행계약서 1. 분양수수료 지급내역 자료 등, 분양수수료 추가지급내역 자료 등, E 지급상세내역 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A 확정판결 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 2004. 9. 7.경 피해자와 공소사실 기재와 같은 내용의 동업약정을 체결하고, E와 분양대행계약을 체결한 사실은 있으나, 2005. 4. 20.경 및 2005. 12. 6.경 E와 새로운 분양대행계약을 체결함으로써 위 2004. 9. 7.자 분양대행계약은 파기되었고, 그에 따라 위 동업약정도 종료되었다. 따라서 피고인은 위 동업약정 및 기존의 분양대행계약과는 무관하게 새로운 분양대행계약에 따라 분양대행수수료를 지급받았을 뿐이고, 위와 같이 지급받은 분양대행수수료는 동업재산에 속하지 아니한다. 나. 2005. 4. 20.자 및 2005. 12. 6.자 분양대행계약에 따라 분양대행수수료의 지급주체가 E로 변경되었으므로, 피해자는 피고인이 아닌 E로부터 분양대행수수료를 지급받아야 한다. 다. 피고인이 E로부터 지급받은 분양대행수수료에서 경비 등을 공제하면 피해자에게 정산해 주어야 할 금액은 없다. 2. 판단 가. 동업약정이 종료되었다는 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 운영하는 G가 2005. 4. 20. 및 2005. 12. 6. E와 새로운 분양대행계약을 체결한 사실은 인정되나, H를 배제한 채 G와 E의 합의만으로 기존의 분양대행계약이 파기되거나 실효되었다고 볼 수 없는 점, E는 H에게 분양대행보증금 10억 원을 반환하지 않았을 뿐만 아니라, G도 E에게 분양대행보증금을 새로이 지급하지 않은 점, 새로운 분양대행계약은 기존의 분양대행계약의 내용 가운데 분양대행수수료율을 8%에서 15%로 변경한 것에 불과하고, 위 15% 중 2%는 H의 몫으로 명시되어 있는 점, E의 대표이사인 I는 수사기관 및 법정에서 기존의 2004. 9. 7.자 분양대행계약은 계속 유지되고 있었고, 다만 피고인의 요청에 따라 기존의 분양대행계약의 내용을 변경하기 위하여 2005. 4. 20.자 및 2005. 12. 6.자 분양대행계약을 체결하였던 것이라고 진술한 점, 피고인은 2014. 12. 2. H로부터 E에 대한 분양대행보증금반환채권을 양도받은 J이 E를 상대로 제기한 양수금 청구 소송(서울중앙지방법원 2014가합37571호)에서 피해자와의 동업약정은 청산이 되지 않아 종료되지 않은 상태라고 증언한 점 등을 종합하여 보면, 2004. 9. 7.자 분양대행계약 및 동업약정은 여전히 유효하다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. E가 분양대행수수료 지급의 주체라는 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E는 2005. 4. 20. 및 2005. 12. 6. G와 새로운 분양대행계약을 체결하면서 분양대행수수료 15% 중 13%는 G에게, 2%는 H에게 지급하기로 정하였으나, 피고인은 피해자와의 동업약정에 따라 분양사무실 관리, 분양팀원 모집 등 실질적인 분양대행업무를 수행하여 왔고, 피해자는 분양대행보증금 10억 원을 부담하였을 뿐 분양대행업무는 수행하지 않은 점, 이에 E는 G와 H를 구분하지 아니하고, 분양대행업무를 실질적으로 수행하는 G에게 분양대행계약에 따른 분양대행수수료를 지급하여 왔던 점, 위 2005. 4. 20.자 및 2005. 12. 6.자 분양대행계약은 H를 배제한 채 E와 G 사이에서 체결되었기 때문에 H에 대한 관계에서 분양대행수수료 지급 주체가 E로 변경되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 2005. 4. 20.자 및 2005. 12. 6.자 분양대행계약에도 불구하고, E로부터 피해자의 몫을 포함한 분양대행수수료를 지급받았다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 피해자에게 정산해 주어야 할 금액이 없다는 주장에 대하여 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하므로(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조), 피고인의 주장과 같이 분양대행수수료에서 경비 등을 공제하면 피해자에게 지급할 금액이 없다고 하더라도, 피고인이 동업재산에 속하는 분양대행수수료를 정산절차를 거치지 아니한 채 임의로 소비한 이상 위 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 1억 원 이상, 3억 원 미만(제2유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자와의 동업약정에 기하여 지급받은 분양대행수수료를 피해자에게 분배해 주지 아니하고 횡령하였고, 횡령한 액수가 적지 아니하다. 다만 횡령액 중 피해자의 몫은 1억 1,100만 원(= 4억 4,400만 원 × 2/8)에 불과하고, 피해자의 채권자인 K이 G가 가압류의 집행취소를 위하여 공탁한 2억 원 중 99,659,678원을 배당받음으로써 사실상 피해자에 대한 피해회복이 이루어진 점, 피고인이 횡령액 중 일부는 분양대행업무를 위한 경비로 사용한 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 전과는 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자와 분양대행계약을 체결한 후 분양대행계약에 따라 분양대행업무를 수행한 후 2005. 1. 13.경부터 2009. 5. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 12회에 걸쳐 E로부터 분양대행수수료 명목으로 합계 527,105,900원을 교부받아 위 동업약정에 따른 정산금을 피해자에게 지급하지 않고 위 금원 전액을 개인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 범죄일람표 순번 3 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 이 사건 건물 111호를 피해자의 장인에게 분양한 사실, E는 피고인, 피해자와의 3자 합의에 따라 위 111호에 대한 분양수수료로 피해자에게 1,000만 원, 피고인에게 1,000만 원(범죄일람표 순번 3)을 각 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 111호에 대한 분양대행수수료는 피고인과 피해자 사이에서 이미 정산이 완료되었다고 할 것이다. 따라서 위 금원에 대하여는 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 범죄일람표 순번 7, 8, 9 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 운영하는 G는 이 사건 건물 중 일부에 관하여 분양이 아닌 임대를 하여 주었고, E는 G에게 103호에 대한 임대수수료로 13,947,500원(범죄일람표 순번 7), 106호, 107호, 110호에 대한 임대수수료로 22,821,000원(범죄일람표 순번 8), 128호에 대한 임대수수료로 5,092,400원(범죄일람표 순번 9)을 각 지급한 사실, E는 2007. 8. 5.경 피고인과 사이에, 피고인이 E가 선납한 공용부분에 대한 리모델링 보수공사비, 구분등기비, 체납세금 등 유익비를 이 사건 건물의 소유자들로부터 지급받아 주면 그 유익비의 25%를 수수료로 지급하기로 하는 약정을 한 사실, E는 피고인에게 유익비 수수료로 31,245,000원(범죄일람표 순번 9)을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 동업약정 또는 분양대행계약의 내용에 임대나 유익비 업무는 포함되어 있지 아니한 점, E의 대표이사인 I는 법정에서 분양대행계약을 체결하지 않더라도 이 사건 건물을 임대하여 주는 사람에게 임대수수료를 지급하여 왔다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 분양대행계약과 별개의 약정에 따라 E로부터 위 각 금원을 유익비 또는 임대수수료로 지급받았다고 할 것이다. 따라서 위 각 금원은 동업재산에 속한다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 피고인이 횡령한 금액은 범죄사실에서 본 바와 같이 4억 4,400만 원에 불과하여 그 액수가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 5억 원에 미치지 못하므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.