서울중앙지방법원-2012고합1316

범죄사실 피고인은 2010. 9. 29. 수원지방법원에서 배임수재죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 2011. 4. 28. 대법원에서 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2005. 8. 1.경부터 2009. 2. 28. 경까지 피해자 E대학 학장으로 근무하면서 위 대학을 대표하여 행정업무를 총괄하였던 사람이다. 피해자 E대학은 2005. 9.경 F 신축공사를 발주하면서 입찰 공고를 하여 공사업체를 선정하게 되었는바, 위 대학 학장인 피고인은 그 공사업체 선정, 발주 등 관련 업무를 처리함에 있어 공개경쟁입찰을 통해 공정한 절차를 거쳐 공사업체를 선정하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)에게 위 신축공사를 주기로 결정하고, 위 G이 시공능력평가액은 약 70억 원 정도에 불과하여 교육시설공사 실적이 전무하며 건설공제조합 신용평가등급도 받지 아니하고 전기공사업, 소방공사업, 통신공사업 면허도 없는 등 위 신축공사의 입찰참가자격을 갖추지 못하고 있다는 사실을 알고 있음에도 입찰참가자격 등을 변경하여 G이 입찰에 참가하여 위 신축공사를 낙찰 받을 수 있도록 입찰공고안을 G에게 유리하게 변경할 것을 행정지원처 담당자 H 등에게 지시하였다. 이에 따라 2005. 9. 9.경 "건축공사와 전기공사를 분리, 발주"하도록 한 입찰공고 원안을 "건축공사에 전기공사를 포함시켜 발주"하도록 변경하였고, 같은 해 9. 21.경 시공능력평가액이 70억 원 정도인 G을 위해 입찰참가자격 관련 "시공능력평가액 85억 원 이상인 사업" 에서 "시공능력평가액 60억 원 이상인 사업자"로 변경하였으며, "단일공사로 교육시설공사비 50억원 이상"을 요구하는 조항을 삭제하였고, 같은 해 9. 23. 경 입찰참가자격과 관련하여 마찬가지로, "일반건설업, 전기공사업, 소방공사업, 통신공사업 면허사업자"인 요건을 "일반건설업 면허 사업자"로 변경하였고, "건설공제조합 신용평가결과 A등급 이상인 사업자 요건을 삭제하였으며, 같은 해 9. 28.경 입찰참가자격과 관련하여 "공동수급 가능함"이라는 조항을 삭제하는 등 G에 유리하도록 입찰공고문을 변경하였다. 그리고 피고인은 2005. 10. 11. 위 대학 I관 206호에서 G, J, K이 참여한 가운데 실시된 입찰에서 K이 낙찰예정가인 50억 9,000만 원 보다 낮은 49억 9,000만 원을 입찰가로 제출하고 G은 55억 9,000만 원을 입찰가로 제출하여 K이 위 신축공사의 낙찰자로 선정될 것으로 판단되자, 행정지원처 담당자들에게 K은 건축위원회에서 지정한 업체가 아니므로 K의 입찰은 무효라고 하면서 입찰공고의 낙찰자 결정방법을 변경할 것을 지시하고, 이에 행정지원처 담당자인 H 등은 입찰 당일 기존의 입찰공고문의 낙찰자 결정방법을 "예정가격의 85.495%(낙찰예정가) 이하 최근접 금액을 제출한 자"에서 "예정가격의 85.495%(낙찰예정가) 이상 최근접 금액을 제출한 자"로 변경하여 다시 게재하였고, 이에 따라 낙찰예정가 이하의 입찰가를 제출한 K을 배제하고 낙찰예정가 이상의 입찰가를 제출한 G을 위 신축공사의 낙찰자로 최종 결정한 후, 2005, 10. 17. G과 계약금액 55억 9,000만 원에 위 신축공사에 관한 공사계약을 체결하였다. 그리하여 G은 2005. 10.경부터 2006. 5.경까지 위 신축공사를 시공하였고, 피해자 E대학으로부터 2005. 10. 31.경부터 2006, 10. 31. 경까지 선급금 및 기성금 명목으로 총 55억 9,000 만원 상당의 공사대금을 지급받았다. 이로써 피고인은 G에게 위 공사대금과 K이 제출한 입찰가의 차액인 6억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 대학에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. L, M, N, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고소장, 등기사항전부증명서, 직제규정, F 건립계획안, F 신축공사업무 계획보고의건, F 신축공사 설계변경 용역비 지급의 건, 공사도급계약서, F 신축공사 감리용역계약 해지의 건, 건축물의 공사감리계약서, 각 공기연장요청에 관한 건, 사전의견제출통보, 준공계, 건축물의 공사감리변경 계약서, 센터하자보수 리스트, O센터 하자 및 보수 관련, 하자처리기록서, F의 지하층 방수 및 보수공사의견, 각 진술서, 항고장, 항고에 대한 의견서, 각 수사보고 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 형의 면제 형법 제39조 제1항 후문(이미 판결이 확정된 사건의 범죄사실과 동시에 판결할 경우와의 형평 등을 포함하여 양형의 이유에 설시된 피고인에게 유리한 정상 등을 고려함) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 공소사실은 이미 판결이 확정된 피고인에 대한 판시 배임수재죄 사건과 동일하므로 위 확정판결의 기판력이 이 사건에 미치므로 면소판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 이 때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 하고(대법원 2006. 3. 23. 선고 20059678 판결 등 참조), 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고 어떠한 임무 위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아닌데 대하여 동법 제356조, 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하고 그 행위로서 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이나 부정한 청탁을 받거나 금품을 수수한 것을 그 요건으로 하지 않고 있으므로 이들 양 죄는 행위의 태양을 전연 달리하고 있어 일반법과 특별법관계가 아닌 별개의 독된 범죄라고 아야 한다(대법원 19 11. 27. 선고 841906 판결 참조). 판시와 같이 이 사건 공소사실은 피고인이 대학의 학장으로 근무하면서 위 대학의 F 신축공사를 담당할 공사업체 선정 과정에서 입찰참가자격 등을 변경함으로써 위 대학에 6억 원 상당의 손해를 끼쳤다는 것이고, 판결이 확정된 위 배임수재의 범죄사실은 피고인이 위 공사업체 선정과정에서 특혜를 주고 그 사례금 명목으로 4억 원을 지급받았다는 것인바, 위 법리에 따르면, 판시 범행과 이미 판결이 확정된 위 배임수재의 범행은 서로 실체적 경합범으로서 죄수를 달리하고 있을 뿐만 아니라 범의 및 행위의 태양과 보호법익을 달리하는 별개의 행위라고 할 것이므로, 위 배임수재의 점에 대하여 판결이 확정되었다고 하더라도 그 기판력이 판시 배임의 점에는 미치지 않는다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건은 이미 판결이 확정된 위 배임수재죄 사건과 동시에 재판을 받을 수 있었는데, 위 배임수재죄 사건에서 제1심 법원은 "이 사건 범행은 학교법인이나 교육기관 종사자에 대한 국민의 신뢰를 깨뜨리고, 나아가 해당 건물 신축공사의 부실 또는 공사비의 상승으로 연결되거나 학교법인의 예산의 낭비를 초래하게 될 가능성이 커 그 죄질이 좋지 않아 위 피고인들에 대한 엄중한 처벌의 필요성이 있고"라고 하고 있고(수원지방법원 2010고합190 사건의 판결문 8, 9쪽), 그 항소심 판결은 피고인에 대한 제1심 형량이 적절하다는 것을 설명하기 위하여, 다른 공사업체가 최저가를 제출하여 G이 공사를 낙찰 받을 수 없게 되자 피고인이 입찰공고의 낙찰자결정방법을 변경하라고 학교의 담당직원에게 지시하는 방법으로 범행을 저지른 사정을 매우 중요한 양형요소로 지적하고 있는바(서울고등법원 20102844 사건의 판결문 8쪽), 판시 배임행위가 위 배임수재죄의 형량을 정할 때 절대적인 영향을 미쳤다고 보아야 한다. 또한, 피고인은 독자적 판단에 의한 것이 아니라 이사장 P의 지시에 따라 판시 범행을 저지른 것으로 보이고, 이 사건 범행으로 인하여 개인적으로 특별한 이익을 취한 것은 거의 없다. 비록 이 사건 공소가 법리적으로는 이중처벌이 되지 않는다고 하더라도 피고인이 위 배임수재 사건으로 충분히 그 대가를 치렀다고 보아 주문과 같이 판단한다.