수원지방법원성남지원-2018고단2283

범죄사실 피고인은 2013. 1.경부터 2014. 5. 29.경까지 강원도 속초시 B빌딩 2층에 본점을 두었던 C 주식회사의 대표이사로 근무하면서 회사의 업무를 총괄하였다. 시행사인 C은 2013. 7. 18.경 시공사인 D 주식회사와 강원도 속초시 E 일대에 F 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다) 443세대를 공사비 460억 7,151만 원 상당(평당 310만 원)에 신축하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다) 약정을 체결하고, 위 약정에 따라 C은 2013. 7. 25.경 이 사건 사업부지를 G 주식회사에 신탁하고 G은 시공사와 공사도급계약을 체결하여 이 사건 아파트를 건축한 후 이 사건 사업부지 및 아파트를 분양하여 얻은 수익금으로 공사대금 등을 비롯한 신탁사무처리비용을 지급하기로 하는 내용의 분양형 토지신탁계약을 체결하였으며, D과 G은 2013. 10. 25.경 이 사건 아파트 신축공사와 관련하여 공사비를 46,317,456,460원으로 하는 공사도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라고 한다)을 체결하였다. 1. 업무상배임 가. 사토처리비용 481,764,000원 관련 범행 피해자 C(이하 '피해자 회사'라고 한다)은 2013. 7. 18.경 D과 이 사건 아파트를 신축하는 사업 약정을 체결하였고, D과 G은 2013. 10. 25.경 이 사건 아파트 신축공사와 관련하여 이 사건 도급계약을 체결하였는데, 위 사업 약정 및 도급계약에 의하면 사업현장에서 발생하는 사토(기초공사 및 지하주차장 굴착시 발생되는 흙)의 처리와 관련된 비용은 시공사가 지급받는 공사비에 포함되어 있고, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 이 사건 사업의 시행 업무를 총괄하면서 피해자 회사가 이 사건 사업 약정상 필요한 금액만 부담하도록 하고 피해자 회사가 손해를 입지 않도록 하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2013. 11. 18.경 D에 사토처리비용은 나중에 정산하여 피해자 회사가 부담한다는 내용의 확약서를 작성해 주었고, 그로 인해 피해자 회사로 하여금 2016. 4. 28.경 D에 사토처리비용으로 481,764,000원을 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 D에 481,764,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 사토처리비용 45,100,714원 관련 범행 피고인은 2013. 11. 18.경 D의 이 사건 아파트 신축공사에 관한 사토처리비용을 피해자 회사가 부담하기로 하고, D은 2014. 3. 13.경 H 주식회사에 이 사건 공사 관련 사토처리를 도급하였으므로, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 이 사건 사업의 시행 업무를 총괄하면서 사토처리비용 중 일부가 반환되면 피해자 회사가 이를 취득하도록 하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2014. 3.경 피해자 회사가 이 사건 공사 관련 사토를 일부 직접 처리하여 H이 D로부터 지급받은 사토처리비용 중 45,100,714원을 H로부터 받게 되자, 2014. 4. 10.경 H로 하여금 위 45,100,714원을 피고인이 설립한 C 주식회사 명의의 I은행 계좌(J)로 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 C에 45,100,714원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 사기 가. 철거비용 203,500,000원 관련 범행 피고인은 2013. 9. 경 K과 이 사건 사업부지에 대한 철거공사 용역계약을 체결하고 실제로는 철거비용으로 99,000,000원을 K에 지급하였음에도, 이 사건 사업의 신탁사인 피해자 G을 기망하여 부풀린 철거비용을 편취할 것을 마음먹고, 2013. 10. 1.경 K을 운영하는 L로 하여금 피해자 회사와 철거비용을 203,500,000원으로 하는 사업부지 철거공사 계약을 체결하게 하여, 이에 속은 위 피해자로부터 2013. 10. 16.경 L 명의의 우체국 계좌(M)로 203,500,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 203,500,000원을 편취하였다. 나. 임대료 2억 원 관련 범행 피고인은 2013. 5.경 이 사건 사업 관련 모델하우스 부지에 사용할 목적으로 강원도 속초시 N에 있는 4,928m² 토지를 12개월간 임대료 2,200만 원에 O 주식회사로부터 임차하였음에도, 이 사건 사업의 신탁사인 피해자 G을 기망하여 부풀린 임대료를 편취할 것을 마음먹고, 2013. 9.경 불상지에서 O를 운영하는 P으로 하여금 위 피해자와 임대료를 2억 원으로 하는 임대차계약을 체결하게 하여, 이에 속은 위 피해자로부터 2013. 9. 23.경 위 토지 관리회사인 O 주식회사 명의의 Q은행 계좌(R)로 2억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 2억 원을 편취하였다. 다. 대출금 219,298,881원 관련 범행 피고인은 2013. 3.경 이 사건 사업에 관하여 은행에서 토지비용, 취득비용, 금융비용 항목으로만 대출을 받을 수 있을 뿐 다른 명목으로 대출을 받을 수 없음에도 이 사건 사업부지 내 토지에 허위의 근저당권을 설정한 뒤 은행으로부터 근저당권 해제 명목으로 대출금을 받아 편취할 것을 마음먹고, 이 사건 사업부지 내 토지인 강원도 속초시 S에 대하여 T 명의로 채권최고액 234,750,000원으로 하는 허위의 근저당권을 설정하였다. 그 후 피고인은 2013. 12. 26.경 피해자 U은행과 대출계약을 체결하면서 위 근저당권이 진정한 것이고 이 사건 사업을 위해 위 근저당권을 해제하여야 한다는 취지로 위 피해자의 성명불상 담당 직원을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2013. 12. 27.경 근저당권 해제비용 명목으로 T 명의의 Q은행 계좌(V)로 219,298,881원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 219,298,881원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 W의 법정진술 1. 피고인, X에 대한 각 경찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. W, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 진정서 1. 사실확인서, 경영권 포기각서, 이의제기 포기각서, 확인서, 사임서, 사업비 지출내역, 주식양수도계약서, 상환확약서, 판결문, 사토비용 지급내역, 부동산매매계약서, 사업자등록증, 근저당권설정계약서, 부동산등기사항, 대출금인출내역서, 법인등기사항, 부동산임대차계약서, 입금결의서 등, 철거공사계약서, 거래원장, 권리의무승계내역서, 입출금내역 및 결의서 등, 주주명부, 결산보고서, 사건의견서, 각 소명자료, 내용정리자료, 사업약정서, 메시지, 녹취록, 확인서, 정관, 산출내역 및 지출자료, 상호이행합의서, 입금내역서, 벌개재근 및 폐기물처리계약서, 사토처리공사계약서, 대출약정서, 통장입출금 거래내역서, 탄원서, 예금거래내역서 1. 각 수사보고 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 사토처리비용 481,764,000원 관련 업무상배임의 점 가. 피고인의 변소 피고인은 공소사실과 같이 확약서를 작성해 주기는 하였으나, 이는 D이 피해자 회사가 사토처리비를 부담할 것을 요구하며 실착공계를 내지 않겠다고 버티고, 이로 인한 사업 지연, 비용의 증가 및 사업의 실패 등을 막기 위한 경영상 판단에 따라 부득이 작성해 준 것으로서, 임무에 위배하는 행위가 아니거나 배임죄의 고의 내지 불법이득의사 및 피해자 회사의 손해가 없어 배임행위가 아니라고 주장한다. 나. 판단 1) 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자 회사와 D은 2013. 7. 18. 공사대금을 (사토처리비용을 포함하여) 평당 310만 원으로 하는 내용의 이 사건 사업 약정을 체결하였는데, 피고인은 2013. 11. 18. D에 '사토 운반에 대하여 양사가 협조하여 무대처리를 원칙으로 하되, 발생하는 비용은 피해자 회사가 부담'하기로 하는 이 사건 확약서를 작성해 주었고, 이에 대해 피해자 회사가 D을 상대로 채무부존재확인소송을 제기하여 피고인이 위 변소 취지와 같이 증언하기도 하였으나 피해자 회사가 패소하여 결국 피해자 회사는 판시와 같이 D에 기존 공사대금 외에 추가로 사토처리비용을 지급하는 손해를 입었다. 위 확약서 작성에 따라 D은 일단 사토를 처리한 후 그 비용을 피해자 회사에 구상할 수 있게 되었는데, 피고인은 실제 사토처리 업체로 D에 H을 알선하였고, H과 사이에 'H이 D과 계약 하에 m³당 4,000원을 받으면 그중 1,000원을 피고인에게 귀속'하기로 약정하기도 하였다. 위와 같은 확약서 작성의 경위에 관하여 X은 2017. 6. 15.경 W에게 "피고인이 사토를 주주들 모르게 인근 고속도로 공사현장에 납품하기로 하면서 사토처리공사 업자에게 공사를 주고 알선수수료 명목으로 3억 원 정도를 개인적인 이득을 취하기 위해 '사토처리를 피해자 회사가 할 테니 D과 협의하라'고 지시하여 D 관계자와 협의하여 피해자 회사가 사토처리를 진행하기로 약속했던 사실이 있다."는 취지의 사실확인서를 작성·교부하였고(증거기록 42쪽), 그 작성 경위에 관하여 경찰에서 "W가 D과 사토처리 때문에 협의했던 일종의 보고서를 내밀면서 '거짓말하지 말고 자인을 하라'고 해서 발뺌할 수 없어 자인서를 작성해 주었다. W가 'D 관계자를 통해 이야기를 들었다'면서 'D이 사토를 처리하기로 되어 있는데 니네가 처리한다고 했냐'고 하여, 저희가 사토를 처리한다고 먼저 요청하였(다)고 인정을 했습니다. 처음 토지 작업자인 Z에게서 '속초 양양간 고속도로 현장에 사토를 처분하면 되겠다'는 이야기를 들었지만 무시하였는데, 얼마 뒤 A이 적극적으로 검토하라는 지시를 하여 업무를 보게 되었다. 사업장 옆에 택지개발 필요성을 인지하고 있었고, 그 사업을 진행하기 위해 사업비가 필요했기 때문에 자금사정이 어려워 그랬다."는 취지로 진술하였다. 또한 피고인은 위 확약서 작성 경위에 관하여 경찰에서 "사업비 조달을 위해 토지작업자 Z이 사토를 유상처리 할 수 있다고 수개월째 제안을 하여 직원에 하라고 이야기하였다."는 취지로 진술하였다. 2) 확약서 작성 당시 D의 영업팀 부장이던 AA은 경찰과의 전화통화에서 '인허가 지연으로 사토의 무대처리가 어려워져 그 처리비용 때문에 손실 우려가 발생하였고, 회사 내부에서 사토비를 누가 책임질 거냐는 얘기가 나왔다. ··· C이나 우리도 빨리 분양하는 게 시간도 벌고 돈도 절약하는 방안에서 확약서를 제출받기로 제안을 했다. C도 그것이 유리하다고 생각을 했기에 부득이 확약서를 작성해 주고 믿고 간 것이다. 그때는 서로가 이것이 최선이었다. 그때 분양이 늦어지면 매달 이자가 몇 천만 원씩 나왔을 것이다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 865쪽). 이에 의하면 사토의 무대처리가 어려워짐에 따라 예상보다 비용이 증가되자 D이 착공을 늦추면서 피해자 회사와 사토처리비용을 두고 협의한 사정은 인정된다. 3) 그러나 앞에서 인정한 사실에 의하면, 피고인은 D과의 위와 같은 협의에 응함에 있어, 이 사건 확약서 작성 이전부터 사토를 처분하여 개인적인 이익을 취득할 의도를 가지고 있었고, 이에 따라 D로 하여금 원래의 계약내용을 준수하도록 설득하거나, 계약을 수정하더라도 피해자 회사에 덜 부담이 되도록 하려는 노력을 함이 없이 사토처리비용을 피해자 회사가 부담할 필요성만을 주주 등에게 설명하고 이 사건 확약서를 작성해 준 것으로 인정할 수 있다. 이와 같은 확약서 작성의 경위에 비추어, 이 사건 확약서를 작성해 줌으로써 D이 착공계를 제출하는 등으로 사업이 진행되어 결과적으로 피해자 회사가 일부 손해를 면하였다고 하더라도, 피고인이 주로 또는 상당 부분 개인적인 이익을 취득하려는 의사로 그와 같이 행위한 이상, 피고인의 위 행위가 경영상 필요에 의한 행위로서 배임행위가 아니라거나 배임의 고의 또는 불법이득의사가 없다고 볼 수 없다. 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 사토처리비용 45,100,714원 관련 업무상배임의 점 피고인 및 변호인은, 피고인이 위 돈을 토지 매도인의 지상물을 이전할 토지에 대한 복토비용 등 이 사건 사업을 위해 사용하였으므로 불법이득의사가 없다는 취지로 주징한다. 앞에서 본 바와 같이 이 사건 확약서 작성에 따라 사토처리비는 우선 D이 사토 처리업체인 H에 지급한 후 피해자 회사로부터 정산 지급받았으므로, 그 반환분이 있을 경우 피해자 회사 계좌가 반환받아야 하고 피해자 회사의 계좌로 반환받은 데에 별다른 어려움이 없음에도, 피고인은 이를 자신이 별도로 설립한 C 계좌로 송금받았다. 또한 증거에 의하면, 위 돈이 C 계좌로 입금된 다음 날 그중 4,000만 원이 피고인 개인 계좌로 이체되었는데, 그 계좌 내역에는 'AB 상환'이라는 취지가 수기로 기재되어 있고, 피고인은 이에 대해 검찰에서 '피고인 개인 계좌로 들어온 위 4,000만 원은 AB에게 갚아야 할 채무를 상환하는 데 사용하였다'는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있는바(증거기록 1516, 1789쪽), 이에 의하면 위 돈을 피해자 회사의 사업에 사용하여 불법이득의사가 없다는 위 주장도 받아들이기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 피고인이 개인적인 이익을 취득할 의사로 대표이사로서 기대되는 임무를 저버린 채 피해자 회사로 하여금 추가적인 사토처리비용을 부담하도록 하고, 허위의 계약서나 근저당권설정등기 등을 이용하여 사업자금을 받아내 사용하였으며, 그 금액 또한 작지 아니하다. 2. 피고인은, 비록 부정한 방법으로 자금을 얻어내기는 하였으나 이는 피고인 측(피고인, C 부산법인, C 등, 이하 '피고인 등'이라고 한다)이 피해자 회사에 대여한 돈을 변제받은 것이거나, 실제로는 이 사건 사업을 위해 사용하였다고 주장한다. 그러나 사업자금이 필요한 경우 그 용도를 소명하여 피해자 회사 명의로 인출하여 사용하고 그에 따른 회계처리를 함이 당연하고 그것이 불가능하지 않다. 그럼에도 피고인은 판시와 같은 부정한 방법으로 자금을 인출하여 적절한 감시나 회계처리 없이 임의로 사용하였고, 그 용처에 관한 피고인의 주장을 모두 그대로 받아들이기도 어렵다. 이와 관련하여 피해자 회사가 담당회계사를 통해 입출금 내역에 대한 회계감사를 한 결과에 따르면, 피고인 등으로부터 피해자 회사로 입금된 금액은 1,206,244,293원이고, 피해자 회사가 피고인 등에게 상환(입금)한 금액은 790,035,293원으로 그 차액은 416,209,000원인 사실을 알 수 있다(증거기록 2161, 2401쪽). 피고인이 이 사건 범행을 통해 부정하게 취득한 금액은 667,899,594원(사토처리비 환급분 45,100,714원 + 철거 관련 203,500,000원 + 임대료 2억 원 + 근저당해제 명목 대출금 219,298,881원)이므로, 위 양자의 차액 251,690,594원(667,899,594원 - 416,209,000원)은 본건 범행으로 인해 피해자가 직접 입은 피해는 아니더라도 이를 피고인에 대한 양형의 자료로 참작할 수는 있다. 3. 한편 피고인은 피해자 회사의 최대주주인 AB과 2014. 5. 8. 및 2016. 12. 1. 합의를 통해 피고인에 대한 형사처벌을 원하지 않는 것으로 합의하였다고 주장한다. 기록에 의하면, 피고인과 AB은 2014. 5. 8. 상환확약서를, 2016. 12. 1. 상호이행합의서를 각 작성하였고, 후자의 경우 '합의서를 작성한 이후 상호간 더 이상의 민형사상의 고소고발을 하지 않는다'는 취지가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 회사에 대하여는 회사 그 자체와 채권자, 주주, 근로자 등 다양한 이해관계인이 있는데, 위 각 합의는 그중 피해자 회사가 아닌 피고인과 주주 AB 사이의 합의이고 그 내용 역시 AB의 투자금 중 피고인이 운영하는 별도 법인인 C에 대한 채권의 회수에 관한 것이 상당 부분 결부되어 있어, 위 합의가 피해자 회사의 이익에 전적으로 부합된다거나, 피고인이 위 합의를 이행하였다고 하여 위 합의에 따른 AB의 합의의사를 바로 피해자 회사의 합의의사와 동일한 것으로 보기는 어렵다. 다만 AB이 피해자 회사의 최대주주로서 합의 당시 피고인의 본건 범죄사실을 모두 인지한 상태에서 위와 같은 합의를 한 것은 피고인에 대하여 유리한 양형자료로서 참작될 수는 있다. 4. 피고인은 또한 이 사건 사업 결과 피해자 회사에 상당한 이익이 발생하였다는 주장을 하나, 그와 같은 이익의 발생을 인정할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 피고인의 행위로 인해 피해자 회사의 이익이 감소한 것으로 볼 수 있는 이상, 결과적으로 사업이익이 발생하였다고 하여 그것이 피고인에게 유리한 정상이라고 보기는 어렵다. 5. 이와 같은 각 정상 및 이 사건 확약서 작성으로 피고인이 직접 사토처리비를 취득하는 이익을 얻은 것은 아니고, D로 하여금 이를 취득하게 하였으나 그 결과 사업의 진행에 도움이 되어 피해자 회사의 손해를 줄이는 데 기여했을 여지가 있는 점, 피고인이 동종 전력이 없고 두 자녀를 부양하는 점 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조가 정하는 모든 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.