서울중앙지방법원-2018고합772

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 11. 24. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2018. 7. 13. 그 판결이 확정되었고, 2018. 9. 14. 서울고등법원에서 사기죄 등으로 징역 8월을 선고받아 2018, 11, 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2013. 4. 12. 용인시 D에 있는 주식회사 E 중고자동차매매상사 사무실에서 급히 돈을 빌릴 곳을 찾고 있는 피해자 F에게 '주변에 돈을 빌려줄 사람이 있는데, 담보를 제공해야만 가능하다. 당신이 소유한 광주시 G 소재 2,575㎡m에 근저당권을 설정하여 주면 이 돈을 빌려주고, 근저당권자는 H의 누나인 I으로 한 다음, H로부터 3억 원을 빌려서 당신이 금전을 사용할 수 있도록 하겠다'는 취지로 말을 하여 피해자로부터 광주시 G 소재 2,575㎡ 토지에 근저당권 설정등기를 경료하는데 필요한 피해자 명의의 인감증명서, 인감도장 등 서류를 교부받게 되었다. 한편, 피해자는 당시 금전을 차용할 수 있는 다른 곳을 알아보는 중이었고, 사채업을 하는 H로부터 돈을 빌리는 것을 최대한 자제하고 싶은 마음에서 피고인에게 일단은 근저당권을 설정하지 말고 4. 30.경까지는 기다려 줄 것을 요청하였음에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자로부터 관련 서류를 보관하게 된 것을 기화로 같은 해 4. 16.경 위 토지에 채권최고액 3억 6,000만원, 채무자 F, 근저당권자를 으로 하는 근저 당권설정등기를 경료한 다음, 같은 날 H이 마련한 3억 원 중 1억 원은 피고인이 H에 대해 부담하고 있던 채무 1억 원을 변제한 것으로 하고, 나머지 2억 원은 피고인이 지정한 J 명의 IBK 기업은행 계좌로 1억 8,000만 원, 4. 17.경 2,000만 원을 송금받은 다 음, 위와 같이 송금받은 금액을 피고인의 개인 사업자금, 피고인 회사 직원에 대한 급여 지급 등 개인적 명목으로 사용함으로써 3억 원 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 H의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 F, K이 한 이에 들어맞는 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서(F, K 진술부분 포함) 1. 고소장, 등기부등본, 거래내역조회서, 확약서(A), 확인서(I), 내용증명(A), 내용증명 (I), 휴대폰 문자메시지, 고소대리인 의견서 1. 수사보고(압수수색검증영장 집행 결과) 1. 판시 전과 : 범죄경력등 조회 회보서, 12고합1635, 2013고합949(병합), 2014초기 849 (배상명령신청) 각 판결문 1부, 2017노3789 판결문 1부, 2018도8442 판결문 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 피고인과 함께 '주식회사 E'라는 중고차매매사업을 하기로 하고 본인 소유의 광주시 G 소재 2,575㎡(이하 '이 사건 광주 토지'라 한다)를 담보로 차용한 금원을 위 사업에 투자하기로 한 것이다. H로부터 차용한 금원은 피해자와 협의하여 사용한 것이므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 범죄사실 기재와 같은 금액을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, '2013. 4. 12.경 급하게 3억 원이 필요하였고, 피고인이 이 사건 광주 토지를 담보로 지인인 H로부터 돈을 빌려주겠다고 하여서 근저당권설정등기에 필요한 서류를 건네준 것이다. 다만, 다른 곳에서 돈을 빌릴 수도 있으니까 4월 말까지 기다려달라고 요청하였고, 위 차용금은 피해자에게 직접 지급하여 달라고 하였다'는 취지로 진술하였다(F 증인신문 녹취서 1 내지 3쪽). 피해자가 2013. 4. 12. 피고인에게 근저당권설정등기에 필요한 서류를 교부할 당시 그 자리에 함께 있었던 K은 수사기관 및 이 법정에서, 피해자가 위 서류를 건네주면서 4월 말까지 기다려달라고 수차례 이야기하였고, 위 4월 말이라는 날짜는 당시 M인가가 피해자를 상대로 소송을 해서 피해자가 그 돈을 변제하는 상황이기 때문에 기억한다. 돈은 피해자의 N통장으로 입금을 하라고 그 자리에서 수차례 분명히 말을 했다'는 취지로 진술하였고(증거기록 129쪽, K 증인신문 녹취서 2쪽), 위 자리에 함께 있었던 H의 직원인 L도 '피해자가 위 서류를 교부하면서 한달 뒤에 설정을 진행해달라고 말을 한 적은 있다'는 취지로 진술하였다(증거기록 62, 63쪽). 한편, 피해자는 그 무렵 주식회사 M이 용역비 3억 원을 돌려달라는 내용으로 제기한 소송에서 패소하여 실제로 주식회사 M에게 3억 원의 지급의무를 부담하고 있던 상황으로 보인다. 피해자의 진술은 위 관련자들의 진술과 부합하는 측면이 많고, 당시의 객관적인 상황과도 일치하여 신빙성이 높다. 1 피고인은 이 사건 광주 토지를 담보로 H로부터 3억 원을 차용하려고 했다는 점에 대하여는 인정하고 있다(증거기록 76쪽). 그러나 H은 피고인에게 2억 원만 지급하였고 피고인은 위 돈을 지급받은지 얼마 되지 않아 5,000만 원을 다시 H에게 송금하였다(증거기록 18쪽). H은 이에 대해서 수사기관에서는 '피고인이 이 사건 광주 토지를 담보로 돈을 달라길래 3억 원을 누나 I에게 빌려서 피고인에게 받을 돈 1억 원을 제외하고 2억 원을 보내준 것이다'라고 진술하였고(증거기록 123쪽), 이 법정에서는 '이 사건 광주 토지를 담보로 원래는 3억 원을 빌려주려고 하였는데 담보가치가 안되어서 2억 원만 빌려주기로 한 것이다. 당시 피고인으로부터 받을 돈이 있어서 1억 원을 다시 받기로 하였는데 피고인이 5천만 원만 주었다'고 진술하였다(H 증인신문 녹취서 3쪽). 한편, 피고인은 2013. 5. 3. 경에야 H로부터 돈을 받은 내역을 피해자에게 알려준 것으로 보이고(F 증인신문 녹취서 4쪽, 증거기록 18쪽), 2013. 5. 7.에 2013. 5. 31.까지 근저당권설정을 해지하겠다는 내용의 확약서를 작성하여 피해자 에게 교부하였으며(증거기록 19쪽), 피해자는 2013. 5. 14. 피고인과 I에게 근저당권설정 해지를 요청하는 내용증명을 발송하였다(증거기록 22, 24쪽). 위 H의 진술들과 H이 피고인에게 2억 원을 교부한 이후의 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 H로부터 피고인이 돈을 지급받았는지 여부와 지급받은 정확한 액수조차 제대로 알지 못했던 것으로 보인다. 나아가 그 금원에서 피고인 개인 채무를 변제한 점, 피고인은 H에게 5,000만 원을 돌려준 경위에 대하여 제대로 설명하지 못하고 있는 점, 피해자가 항의하자 근저당권설정을 해지하겠다는 확약서를 작성한 점 등에 비추어 위 금원을 피고인과 피해자의 동업자금으로 사용하기로 하였다는 피고인의 진술은 그대로 받아들이기 어렵다. 피고인은 피해자와 동업하기로 하였고 피해자는 주식회사 E의 지분 50%를 소유하고 있다고 주장하나, 피해자와의 동업조건 등을 정한 계약서나 주주명부와 같은 객관적인 자료는 확인할 수 없고, 피고인은 피해자가 이 사건 광주 토지를 담보로 주식회사 E에 3억 원을 투자하면서 특별히 조건을 정한 것은 없다고 진술하였다(증거기록 155쪽). 피고인은 이 사건 광주 토지를 담보로 차용한 금원을 누구의 통장으로 넣기로 한 것이냐는 수사기관의 질문에 피해자가 주식회사 E 통장으로 직접 넣으라고 요구하였다고 진술하였다(증거기록 156쪽). 그러나 주식회사 E의 법인통장은 2013. 4. 18. 경 최초 개설된 것으로 보이고(증거기록 201쪽), H로부터 차용한 금원은 피고인 또는 피해자 명의도 아닌 피고인 동생 J 명의 계좌로 지급되었다. 피고인의 진술은 객관적인 상황과도 배치되고 그 자체로 모순되어 믿기 어렵다. 피고인은 H로부터 차용한 돈을 피해자의 직원인 K의 통제 하에 사용하였다고도 주장하나 K은 '피고인이 빌린 돈을 본 적도 없고 어떻게 주고 받았는지도 모르며 당시 주식회사 E 사무실에 K의 방과 피고인의 동생 방이 따로 있었는데 피고인이 동생 방에는 중요서류가 있고 돈 관리도 그 동생이 하니까 그 방에 들어가지 말라고 하였다'고 진술하였다(K 증인신문 녹취서 3, 4쪽). 나아가 피고인은 H로부터 지급받은 2 억 원의 사용처들에 대하여도 제대로 설명하지 못하고 있다(증거기록 78쪽). 피해자가 피고인의 진술처럼 아무런 조건도 정하지 않고 3억 원이라는 돈을 투자하였다는 것은 쉽게 이해되지 않고, 피해자와 동업하였다는 취지의 피고인의 주장은 앞서 본 H로부터의 금원 지급 경위나 사용내역, 사용방법에 관한 피고인의 진술들에 비추어 그대로 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~5년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 제2유형 (1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 3년) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자에게 지급되어야 할 3억 원을 개인 채무를 변제하거나 본인 계좌로 지급받아 임의로 소비한 것으로 그 죄책이 가볍지 않다. 그럼에도 불구하고 피고인은범행을 부인하면서 반성하지 않고 있고, 피해자로부터 용서받지 못하였으므로 엄벌이 불가피하다. 다만, 피해자는 소송을 통해 근저당권설정등기를 말소하여 어느 정도 피해가 회복된 것으로 보이고, 판시 범죄전력 기재 각 죄와 함께 판결할 경우와의 형평성을 고려하며, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2018고합772) 1. 피해자 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 6. 12.경부터 2007. 8. 10.경까지 사이에 피해자 B으로부터 5억 원을 빌리고 2008. 12.경 그 중 2억 원을 변제한 뒤, 남아있는 차용금 원금 3억 원에 이자 2억 원을 더하여 5억 원을 피해자에게 변제하기로 약속하고 이를 담보하기 위해 2009. 2. 3.경 피고인이 운영하는 주식회사 O 소유의 '가평군 P 외 7필지'(이하 '이 사 건 가평 토지'라 한다)에 대하여 채권최고액 5억 원, 근저당권자를 피해자로 하는 2순 위 근저당권설정등기를 경료해 주었다. 이후 피고인은 2009. 5.경 불상의 장소에서 피해자에게 전화를 걸어 "가평군 Q 토지에 설정된 2순위 근저당권을 해지해 주면, 다른 금융기관에서 추가로 대출을 받아 차용금 3억 원과 이자 2억 원을 모두 변제하고, 만일 대출금이 모자라서 변제하지 못할 경우 다시 위 토지에 대하여 2순위로 근저당권을 설정해 주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 피해자를 근저당권자로 하여 설정된 위 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기를 말소하게 될 경우, 피고인이 분양대행을 맡고 있던 과천시 R 아파트 단지 내 상가(이하 'R 상가'라 한다)의 분양대행 업무를 계속하는 대가로 시공사인 S 주식회사에 2순위 근저당권을 설정해 주려고 하였을 뿐, 다른 금융기관에서 대출을 받아 피해자에게 차용금과 이자를 변제하거나, 피해자를 근저당권자로 하는 내용의 2순위 근저당권설정등기를 다시 경료하여 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 2009. 6. 29.경 서울 강남구 T에 있는 피고인의 사무실에서 근저당권 해지에 필요한 서류를 교부받은 다음, 2009. 9. 30.경 이 사건 광주 토지에 대하여 피해자를 근저당권자로 하여 설정된 위 채권최고액 5억 원 상당의 근저당권설정등기를 말소함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 2009. 6. 29. 피해자에게 이 사건 가평 토지에 설정된 2순위 근저당권설정등기 (이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다) 말소를 요청한 이유는 1순위 근저당권자인 U조합(이하 'U조합'이라 한다)보다 대출이율이 낮은 금융기관으로 대출기관을 변경하고 이에 따라 근저당권자도 함께 변경하기 위한 것이지 피해자에게 차용금을 변제하기 위한 것은 아니었다. 피고인은 U조합에서 타 금융기관으로 대출기관을 변경하지 못하여서 피해자가 준 근저당권 말소에 필요한 서류는 폐기하였고, 당시 피고인이 운영하는 주식회사 이 R상가 분양대행을 하게 되면서 주식회사 S이 담보를 요구하자 피해자에게 위와 같은 내용을 설명하고 피해자의 승낙 하에 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 것이다. 다. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 점이 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피해자는 이 법정에서, '1순위 근저당권은 이 사건 가평 토지의 전 소유자가 설정한 것이라 대출금리가 높아서 피고인의 주거래은행과 낮은 대출금리로 새로이 대출계약을 체결하고 다시 근저당권을 설정하고자 하니 이 사건 근저당권설정등기를 해지해달라고 부탁하였다. 당시 추가로 대출을 받아서 변제하겠다고 확실히 약속한 것은 아니고 금리 때문에 바꾸면서 혹시 추가로 대출이 나오면 일부라도 변제해줄 수 있으면 해주겠다고 한 것이다'는 취지로 진술하였다(B증인신문 녹취서 6, 7쪽). 한편, 피해자는 2009. 6. 29. 피고인에게 근저당권 말소에 필요한 서류를 교부하면서 확약서 작성을 요구하였고(B 증인신문 녹취서 6쪽), 피고인은 아래와 같은 내용의 확약서를 피해자에게 교부하였다(증거기록 2권 10쪽). 피고인에게 2005년경 피해자를 소개시켜 준 Y도 이 법정에서, '2009. 6.경 피고인의 부탁으로 피해자에게 전화를 걸어 이 사건 가평 토지에 설정된 1순위 근저당권이 대출금리가 높아서 낮은 금리의 금융기관과 새로 대출계약을 체결하기 위해 이사건 근저당권을 잠시 해지해 달라고 부탁한 적이 있고, 당시 새로 대출을 받아서 피해자에 대한 채무를 변제하겠다는 말은 피고인으로부터 들은 적이 없다'고 진술하였다(Y 증인신문 녹취서 8쪽). 위 피해자 및 Y의 각 진술, 피해자가 요청하여 작성하게 된 확약서 상에도 금융기관 대체에 관한 내용만 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자에게 5억 원을 변제해주겠다고 하면서 근저당권설정등기 말소를 요청한 것으로는 보이지 않는다. 주식회사 은 2009. 8. 14. R 상가 3층을 매수하는 내용의 계약을 체결하였고(증 제1호), 피해자 명의의 근저당권설정등기는 2009.9.30. 해지를 원인으로 2009. 10. 12.자로 말소되었으며(증거기록 2권 11 내지 121쪽), 피해자는 2009. 6. 29. 근저당권설정등기 말소에 필요한 인감증명서 등을 교부한 이후 가을 즈음 다시 한번 발급하여 피고인에게 교부하였다고 진술하였다(B 증인신문 녹취서 9쪽). 일반적으로 인감증명서의 유효기간은 3개월이어서 피해자가 2009. 6. 29. 교부한 인감증명서로 2009. 10. 12. 경 피해자 명의의 근저당권설정등기를 말소하기는 어려울 것으로 보이고, 피해자도 근저당권설정등기 말소를 위한 인감증명서를 다시 발급하여 주었다고 진술한 점에 비추어 피고인이 피해자에게 주식회사 S의 선순위 근저당권 설정에 관한 이야기를 한 후 다시 인감증명서를 교부받았을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자는 피고인이 주식회사 에게 근저당권을 설정해준 이후 그 사실을 Y과 함께 Z 호텔에서 밥을 먹으면서 이야기해주었고, 이에 대해 피고인에게 화를 냈다고 진술하였으나(B 증인신문 녹취서 14쪽), Y은 피해자, 피고인과 Z 호텔에서 만난 기억이 없고 위와 같은 대화를 한 기억도 없다고 진술하였다(Y 증인신문 녹취서 11쪽). Y은 피고인 및 피해자 모두와 오랜 시간동안 알고 지낸 사이로 특별히 피고인에게 유리한 진술을 할 동기가 없어보이는바, 피해자 의 진술은 Y의 진술과 달라 이를 그대로 믿기 어렵다. 피고인이 피해자에게 이 사건 근저당권설정등기 말소를 요구한 것이 피해자에 대한 채무 변제 목적이 아니었던 점, 피해자는 피고인이 주식회사 S에게 선순위 근저당권설정등기를 경료하게 된 원인이 R 상가 분양과 관련되었다는 것을 알게 되었으면서도 주식회사 S에 선순위 근저당권이 설정되면 후순위 근저당권을 설정하는 것은 크게 의미가 없으므로 대신 R 상가에 대한 분양을 요구하였다고 진술한 점(B 증인신문 녹취서 4쪽), 실제로 2010. 7. 5. 피해자와 AA주택재건축정비사업조합(이하 'AA재건축조합'이라 한다)간에 R 상가 AB호에 관하여 분양계약이 체결된 점(증거기록 2권 168 내지 172쪽), 피해자는 2009. 6. 29. 근저당권설정등기 말소를 위한 서류를 제공할 때는 명시적인 확약서를 요구했으면서 재차 인감증명서를 제공할 때는 별도의 서면을 요구하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 어차피 단기간 내에 피고인으로부터 채무를 변제받을 수 없으니 R 상가를 분양받는 것이 이익이 된다고 생각하고 주식회사 S에 대한 선순위 근저당권설정을 허락해주는 대가로 R 상가 분양을 요청하였을 가능성을 배제할 수 없다. 나아가 피해자는 잔금 335,360,000원을 지급하면 R 상가 소유권을 취득할 수 있었던 것으로 보이나(증 제2, 3호) 잔금을 납부하지 않았고 2010. 11. 8. AA재건축조합 조합장 AC로부터 상가분양계약 해제 통고를 받았다(증거기록 2권 173쪽). 피해자는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되고 R 상가 분양도 받을 수 없게 되자 이 사건 고소를 하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 한편, 피해자는 수사단계에서 피고인에 대한 고소를 취하하였다(증거기록 1권 93쪽). 2. 피해자 C에 대한 사기 가. 공소사실의 요지 2009. 11. 20. 8,000만 원 사기의 점 피고인은 2009. 11. 20. 경 서울 강남구 T에 있는 피고인 운영의 주식회사 0 사무실에서, 피해자에게 "8,000만원을 주면, 이전에 당신이 주식회사 AD에 빌려준 3억원에 대한 변제까지 더하여 과천시 R 상가 1층 AE호(이하 '이 사건 AE호'라 한다)를 이전해 주겠다"라는 취지로 말하였다. 한편 위 R 상가는 AA재건축조합과 AF 주식회사 사이의 2009. 6. 12. 자 신탁계약에 따라 수익자를 AA재건축조합으로 하여 AF 주식회사 앞으로 신탁등기가 경료된 부동산으로, 피고인이 운영하는 주식회사 O은 2009. 8. 14. AF 주식회사와 사이에 R 상가 중 3층 점포 78개를 매매대금 14,780,184,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였으나 위 대금을 완납하지 못한 상태였으므로, 피고인으로서는 독자적으로 상가를 분양하거나 처분할 권한이 없었을 뿐만 아니라, 그 무렵 피고인은 자금 사정 악화와 상가 분양 과정에서의 환불 요구에 시달리고 있어, 피해자로부터 돈을 받더라도 다른 용도로 사용할 계획이었을 뿐, 피해자에게 이 사건 AE호의 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 8,000 만 원을 교부받아 편취하였다. 2010.2.22. 1,258만 원 사기의 점 피고인은 2010. 2. 22.경 위 주식회사 O 사무실에서, 피해자에게 "등기비용 및 부가가치세로 1,258만 원을 주면 2010. 3. 10.까지 이 사건 AE호의 등기이전을 완료해 주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 위 항 기재와 같은 이유로 피해자에게 이 사건 AE호의 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 주식회사 O 명의의 AG은행 계좌로 1,258만 원을 송금받아 편취하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 공소사실 기재 일시경 피해자에게 이 사건 AE호를 이전해 줄 수 있는 지위에 있었고 피해자는 결국 피고인의 도움으로 이 사건 AE호를 분양받았으므로 사기죄가 성립하지 않는다. 다. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 이 사건 AE호의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없이 기망하여 합계 9,258 만 원을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. AA재건축조합은 2008. 3. 26. 피고인이 운영하던 AH 주식회사와 R 상가 전체를 820억 원에 매도하는 계약을 체결하였다가 AH 주식회사가 중도금 및 잔금의 지급을 완료하지 못하자 2009. 6. 12. R 상가에 관하여 AF 주식회사 명의로 소유권 이전등기를 마쳤다. 피고인은 2009. 8. 14, AF 주식회사와 R 상가 3층 점포 78개를 매수하는 계약을 체결하였고(증 제1호), 피고인과 피해자는 2009. 11. 20. 이 사건 AE호를 분양가 4억 원으로 분양하는 내용의 상가분양계약을 체결하였다. 한편, AA재건축조합 조합장 AC는 'AF 주식회사는 10개 미만 점포에 한하여 피고인에게서 분양계약서를 받은 수분양자들에게 잔금만 납입하면 소유권을 이전해주겠다고 하였다'는 취지로 진술하였고(증거기록 3권 220쪽), '피고인으로부터 상가를 매수하기로 하였던 사람들에게 거의 절반 가격 정도로 할인해서 분양을 하여 주기로 AA재건축조합 간에도 협의가 되어있었다'고 진술하였다(증거기록 3권 96쪽). 또한 AA재 건축조합은 2010. 4. 28. R 상가 AI 지하 1층 22개 점포에 관하여 AH 주식회사에서 분양대금으로 입금한 사업 수익금으로 계약금 및 중도금을 상계처리되었음을 확인한다는 내용의 확인서를 작성하기도 하였다(증 제3호). 피고인은 2008. 3.경부터 AH 주식회사를 운영하면서 R 상가를 분양해오다가 분양 전부를 완료하지 못하자 2009. 8.경 R 상가 3층에 대하여만 다시 매매계약을 체결하면서 일부 상가에 대하여는 할인분양을 할 수 있다는 내용으로 AF 주식회사 및 AA재건축조합과 합의를 한 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 종합하면 피고인이 피해자와 이 사건 AE호에 관한 매매계약을 체결할 당시 피고인에게 위 AE호의 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 피고인과 피해자 사이에 2009. 11. 20. 체결된 이 사건 AE호 매매계약서에는 주식회사 O AF 주식회사 사이에 2009. 8. 14. 체결된 R 상가 3층 매매계약서가 첨부되어 있고, 위 2009, 8. 14.자 매매계약서 특약사항에는 '주식회사 이 매입한 본물건(R 상가) 3층 잔금 대출 완료 후 30일 이내 소유권을 이전키로 하며 기 작성된 모든 서류는 효력을 상실키로 한다'고 기재되어 있다(증거기록 4권 16 내지 18쪽). 한편, R 상가 수익권의 질권자인 주식회사 S이 2009. 11. 3. 자로 금융기관에 보낸 공문을 보면 'R 상가 3층은 위탁자 AA 재건축조합이 신탁사인 AF 주식회사에 신탁하여 S 주식회사는 위 상가 판매금액에 대한 수익권을 설정하였고, 주식회사 O은 계약금 약 15억 원을 입금하였으며 귀 은행과 협의되는 대출금액을 제외한 부족한 금액은 담보물권을 제공하였음을 확인한다. 귀 은행 대출금액이 주식회사 S의 계좌로 입금시 가압류 사항을 말소하고 신탁사를 통한 소유권 이전이 진행될 수 있도록 사후 업무를 진행할 것을 확약한다'는 취지의 내용이 기재되어 있는바(증거 기록 3권 85쪽), 당시 피고인은 R 상가 3층 매매계약에 따른 잔금을 납입하기 위하여 금융기관과 대출 절차를 진행하고 있었던 것으로 보인다. 피고인과 피해자 사이에 위와 같은 첨부서류가 있는 상가분양계약을 체결한 것과 위와 같은 주식회사 Q의 상황을 종합하여 보면, 당시 주식회사 O 관리이사인 A.J가 피해자에게 '주식회사 O은 R 상가 3층에 대하여 금융기관의 대출을 받아 먼저 AA재건축조합에 매매대금을 지급하여야 하고, 그 후 AA재건축조합과 S 주식회사에 부탁하여 이 사건 AE호의 소유권을 이전해주겠다'고 설명하였다는 피고인의 주장은 수긍이 간다. 이에 대해 피해자는 계약 당시에는 별로 신경을 안 썼고 꼼꼼하게 살펴본 것은 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하고 있을 뿐이다(C 증인신문 녹취서 19쪽). 그렇다면, 등기 이전이 바로 이루어지지 않았다는 사정을 두고 피고인에게 이 사건 AE호 등기를 이전해줄 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다. S 주식회사의 R 상가 관련 담당자 AK은 2010. 2. 8. R 상가 AI동 22개 호수에 대하여 U조합이 AF 주식회사와 입점 계약을 체결하고 신탁계좌에 보증금이 입금될 경우 이 사건 AE호에 대하여 피해자에게 잔금 없이 등기를 이전할 것을 확인한다는 내용의 확인서를 작성하여 주식회사 0에 교부하였고(증거기록 4권 20쪽), 피해자는 위 확인서가 S 주식회사에서 작성한 것이 맞고 피고인으로부터 위와 같은 내용의 설명을 들으면서 위 확인서를 교부받았다는 취지로 진술하였다(C 증인신문 녹취서 20쪽). AJ는 AK이 확인서를 작성할 당시 U조합이 이미 지하상가에 입점하겠다는 의사를 명시적으로 밝혀 계약 체결만 앞두고 있는 상황이었다고 진술하였고(AJ 증인신문 녹취서 10쪽), 위 확인서에는 잔금은 없지만 부가세는 별도로 지급하여야 한다고 기재되어 있으므로 피고인이 2010. 2. 22. 피해자에게 위 확인서를 교부하면서 부가세를 요구할 당시 이 사건 AE호에 관한 소유권이전등기 능력이나 의사가 없었다고 보이지는 않는다. 한편, 피해자는 2010. 5. 18. AA재건축조합, AF 주식회사와 이 사건 AL호와 더불어 추가로 R 상가 AL호(이하 '이 사건 AL호'라 한다)를 분양목적물로 하여 분양대금 2억 원으로 하는 상가분양계약을 체결하였다(증거기록 3권 23쪽). 이에 대해 피해자는 2010. 5.경 이 사건 AE호에 대해 등기가 이루어지지 않아 형사고발하겠다고 피고인에게 이야기하자 피고인이 1억 8천만 원만 더 내면 이 사건 AL호까지 분양해주겠다고 하였다고 하나, AJ는 이 사건 AE호 등기가 지연되고 있던 중에 피해자가 이 사건 AL호도 싸게 살 수 있으면 싸게 사게 해달라고 피고인에게 요청하였다고 진술하였다(AJ 증인신문 녹취서 10, 11쪽). 피해자는 피고인이 대표이사인 주식회사 0이 아니라 별도로 R 상가 분양대행업무를 하던 주식회사 AD에게 채권을 가지고 있었고, 피고인은 위 주식회사 AD의 채무를 대신 변제해주어야 할 법적 의무가 없어 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자의 손해를 보전해주기 위하여 이 사건 AE호를 합계 9,258만 원만 지급받고 할인분양해주는 입장이었던 점, 피해자는 이 당시 피고인으로부터 이 사건 AE호의 소유권을 이전받지 못해 피고인에게 항의를 하고 있었다고 진술하면서도 이 사건 AL호에 대한 분양계약을 체결한 당일 1억 8천만 원을 바로 송금한 점 등에 비추어볼 때 2010. 5.경 피해자가 먼저 이 사건 AL호까지 분양해달라고 피고인에게 요청하였다고 보는 것이 자연스럽다. 나아가 피해자 스스로도 '피고인이 재건축조합과 주식회사 S에 부탁하여 2억 원에 분양계약을 체결하였는데 2억 원에 분양계약이 나올 것이라고는 생각 안했고, 위 2억 원이 정상적인 분양금액보다 낮은 것 같아서 불안하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 3권 95쪽, C 증인신문 녹취서 23쪽), 'S 주식회사 직원으로부터 피해자의 상가계약 건에 대해서는 알고 있고, 제대로 성립된 계약이라는 것은 인정한다는 말을 들었다'는 취지로도 진술하였다(증거기록 3권 175쪽). 그렇다면 위 분양계약은 피고인의 노력으로 상당히 할인된 가액으로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 위 계약서에 의하면 피해자는 잔금 26,290,000원을 지급하고 이 사건 AL호, AE호 소유권을 이전받을 수 있었다. 그러나 피해자는 잔금을 지급하지 않고 있다가 2011. 8. 3. AF 주식회사, S 주식회사와 분양가액을 3억 원으로 하는 계약을 다시 체결하고 추가로 1억 2천만 원을 지급한 후에 이 사건 AL호, AE호의 소유권을 이전받았고, 이에 대해 피해자는 AA재건축조합 조합장 AC가 피해자가 AF 주식회사에 지급한 1억 8천만 원을 피고인이 뭔아갔으니까 등기이전을 당장 못해준다고 하여 잔금지급을 하지 않았다고 하나, AC는 그런 말을 한 적이 없다고 진술하였으며(증거기록 3권 97쪽), 실제로 신탁회사에 직접 입금한 돈을 피고인이 다시 인출하기는 어려울 것으로 보이는 점 등에 비추어 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 운영하는 회사와는 별개의 법인인 주식회사 AD에 대한 채권을 보유하고 있을 뿐인 피해자가 피고인의 도움으로 이 사건 AL, AE호를 시세보다 훨씬 염가에 분양받는 방법으로 사실상 변제를 기대하기 어려웠던 주식회사 AD에 대한 채권을 회수하게 됨으로써 경제적인 피해를 거의 회복하였고, 분양대금 및 부가세 명목의 금원을 지급한 이후 등기 경료가 기대보다 늦어졌다고 하더라도, 그 사유를 들어 피고인이 피해자를 기망하였다거나 편취행위 이후에 단순히 일부 피해가 회복된 것에 불과한 것이라고 치부하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.