의정부지방법원-2018고단1167-1

범 죄 사 실 피고인은 2016. 12. 22. 서울중앙지방법원에서 특수상해죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 12. 30. 판결이 확정되었다. 2018고단1167 D은 ㈜E의 대표이사였던 자이고, 피고인은 ㈜E의 회장인 자이고, F은 ㈜E의 사내이사였던 자이다. 피고인과 D, F은 자신들이 운영하는 ㈜E에서 서울 강남구 G 지하3층 지상 8층의 H 주상복합아파트 공사를 시행하다가 자금이 부족하게 되자 분양대행사 사장인 I을 통하여 투자자에게 아파트를 할인분양해준다고 기망하여 분양금 명목의 금원을 편취하기로 모의하였다. 그에 따라 피고인과 D, F은 2015. 1. 16.경 서울 강남구 G ㈜E 사무실에서 위 I을 통하여 피해자 C에게 ‘서울 강남구 H 아파트에 대하여 자신들이 분양대행을 하는데 ㈜ E가 자금사정이 좋지 않아 공급면적 60.73㎡ 분양가로 책정된 505,198,000원보다 2억 원이 할인된 305,198,000원으로 할인분양을 하여 준다. 분양금을 주면 분양을 해주겠다.“라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 ㈜E는 당기순이익이 195,134,428원의 적자상태였고, 총 부채가 4,909,014,937원이었으며, 사채 45억 원에 대한 이자가 연체되어 사채업자로부터 경매 압박을 받고 있는 등 경제적으로 어려운 상태였고, 피고인과 D, F은 피해자로부터 받은 금원을 뉴질랜드 소재 J의 땅을 이전하는 지주작업비용, 회사 업무비용, 사채 이자 등으로 사용할 생각이었으므로 피해자로부터 금원을 받더라도 위 아파트에 대해서 피해자에게 할인분양을 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인과 D, F은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 H건물 K호에 대하여 분양대금완납확인서를 체결하고 현금 2억 원을 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 12.경까지 범죄일람표와 같이 같은 방법으로 4회에 걸쳐 분양금 명목으로 합계 326,465,750원을 교부받았다. 2018고단2169 D은 ㈜E의 대표이사였고, 피고인은 ㈜E의 회장이었다. 피고인과 D은 ㈜E에서 서울 강남구 G 지하 3층 지상 8층의 H 주상복합아파트 공사를 시행하다가 자금이 부족하게 되자, 분양대행사 사장인 I을 통해 피해자 B에게 아파트를 할인 분양해 준다고 속여 분양금 명목으로 돈을 받아 편취하기로 공모하였다. 피고인과 D은 2015. 1. 16. 서울 강남구 G ㈜E 사무실에서 위 I을 통해 위 피해자에게 “서울 강남구 H 아파트 분양 대행을 하는데 ㈜E가 자금 사정이 좋지 않아 76.69㎥ 분양가로 책정된 637,965,000원보다 200,000,000원이 할인된 437,965,000원으로 할인분양을 해주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 ㈜E는 총 부채가 4,909,014,937원이고 사채 4,5000,000원에 대한 이자가 연체되어 사채업자로부터 경매압박을 받고 있었고, 피해자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받아 지주작업비용, 회사 업무비용, 사채 이자, 법무사 비용 등으로 사용할 생각이었는데, 피고인들은 아파트 시행에 필요한 지주작업비, 공사비 등을 마련할 수 없는 상황이었으며, 아파트 신축을 위한 지주작업이 끝나지도 않았고 시공사, 대주 등과 협의가 되지도 않았기 때문에 피해자로부터 분양 대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 위 아파트를 할인된 가격에 분양해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인과 D은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 H건물 L호 분양대금 명목으로 2015. 1. 16. 현금 2억 4,000만 원, 2015. 1. 16. 63,796,500원, 2015. 11. 9. 4,122,200원 등 3회에 걸쳐 합계 307,918,700원을 교부받았다. 이로써 피고인과 D은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 2018고단1167 1. 제9회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의, 제5회 공판조서 중 증인 I의, 제6회 공판조서 중 증인 M의, 제8회 공판조서 중 증인 D의, 제9회 공판조서 중 증인 F의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. N, M의 각 진술서 1. 인증서, H건물예약신청서, 분양대금완납확인서 1. 아파트K호 선분양선수금 2억 사용내용 1. 관리형 토지신탁 계약서 1. ㈜E 주주명부 2018고단2169 1. 제9회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 B의, 제5회 공판조서 중 증인 I의, 제6회 공판조서 중 증인 M의, 제8회 공판조서 중 증인 D의, 제9회 공판조서 중 증인 F의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. N, M의 각 진술서 1. 입금확인증, H건물 공급계약서 등 1. 각 부동산 매매계약서 1. 법인등기부등본 1. ㈜E 주주명부 [판시 전과] 피고인에 대한 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 A 확정 전력 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령 및 가집행선고(배상신청인 B) 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제3항 1. 배상명령신청의 각하(배상신청인 C) 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호(피고인이 배상신청인에게 2,000만 원을 변제하고 배상신청인과 합의한 점 등을 고려함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피고인은 이미 D과 F에게 ㈜E(이하 ‘E’라고만 한다)의 운영권을 넘긴 이후였으므로, 이 사건 할인분양 편취행위에 관여한 바가 없고, 편취의사도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 공모공동정범에서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않지만, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없고, 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후에는 피고인이 공범관계에서 이탈하였다고 하더라도, 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우에는 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도16340 판결 참조). 나. 판단 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인에 대한 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 1) 이 사건 각 분양계약 당시 E의 경영 상태가 범죄사실 기재와 같이 거액의 채무에 대한 높은 연체이자를 부담하는 등 큰 폭의 적자가 누적되고 있었고, 아파트 신축을 위한 지주작업이 끝나지도 않았고 시공사, 대주 등과 협의도 되지 않아 사업의 진행 여부가 불확실한 상태였다는 점은 피고인 역시 다투지 않고 있고 증거에 의해 명확히 인정된다. 2) 증인 D, F, I 등 관련자들의 일관되고 공통된 진술에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 E의 회장 직함으로 활동하면서 회사 대내외적으로 주요 결정사항에 대해 결정권한이 있었으며, 이 사건 할인분양에 대하여도 주도적인 의사결정을 하고 나아가 D, F에게 제안 및 설득을 하였던 점, 피해자 C은 분양계약을 체결할 당시 피고인과 이 사건 분양계약에 대하여 구체적인 이야기를 나누었고, 피고인이 공증을 해 주겠다고 하여 공증을 받고 나서 비로소 사장인 D을 만났으며, 피고인이 위 피해자에게 모든 것을 책임져 주겠다고 말하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 또한 피해자 B도 피고인과 동호수나 할인분양 등 계약의 주요 내용에 대하여 이야기를 나누었다는 취지로 진술하고 있는 점, 증인 I도 피고인이 주도적으로 피해자들에게 할인분양에 대해 이야기를 하였다는 취지로 진술한 점, 이 사건 분양계약에 관한 공정증서를 작성하면서 피고인이 연대보증인으로 서명한 점, D이 E의 대표이사가 되었던 것은 PF대출과 관련하여 피고인의 전과 내지 신용도가 문제되었기 때문으로 보이는 점, 피고인은 편취금의 사용처에 대하여도 잘 알고 있었고, 현금으로 지급받은 편취금이 피고인에게 전달되기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 편취행위를 주도하였음은 넉넉히 인정된다. 3) 위와 같이 피고인이 이 사건 분양계약 체결 당시 직접 피해자들에 대한 편취행위를 한 이상, 피고인의 주장대로 피고인이 E에 사업권을 양도하였고 그 직함이 E의 대표이사가 아니라거나 주주에 불과하다고 하여 죄책을 지지 않는다고 볼 수는 없다. 나아가 설령 피고인이 이 사건 분양계약 이후에 F에게 E의 주식을 양도하였다고 하더라도, 그 이후 피해자들의 공범들에 대한 분양대금 납부행위는 피고인의 기망행위에 의하여 체결된 분양계약의 이행으로서 포괄일죄의 관계에 있으므로, 피고인이 적극적으로 이를 저지하기 위하여 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하였다는 사정이 없는 이상 그 이후의 편취액에 대하여도 죄책을 부담한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년∼4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 2. 선고형의 결정 아래의 정상 및 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 이미 판결이 확정된 죄의 내용과 그 선고형, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상 : 동종 범죄전력을 비롯하여 다수의 범죄전력이 있는 점, 피고인이 이 사건 범행을 적극적으로 주도한 점, 그럼에도 피고인은 범행을 부인하면서 납득할 수 없는 변명으로 일관하며 공범들에게 책임을 회피하고 있는 점, 총 피해액이 6억 원에 달하는 거액인 점, 피해자 B에 대한 피해가 회복되지 않았으며, 위 피해자와 합의에 이르지 못한 점, 피해자 C의 피해가 실제로 전부 회복되지 못한 점 유리한 정상 : 피해자 C가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 위 피해자에게 피해액 중 2,000만 원을 변제한 점