서울중앙지방법원-2020고단6190

범 죄 사 실 피고인은 2019. 9. 14. 22:13경 서울 강남구 B에 있는 서울지하철 9호선 C 역사에 설치된 무빙워크에서, 소지하고 있던 휴대폰 카메라를 이용하여 청바지를 입은 피해자 성명불상(여, 나이 불상)의 엉덩이 부분을 피해자 몰래 근접하여 촬영한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2019. 5. 11.경부터 위 시경까지 총 8회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자들의 엉덩이 등 신체를 피해자들 몰래 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 피해자들의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 D의 진술 기재 1. 증인 E의 법정진술 1. 디지털증거분석결과회신, 디지털증거분석결과보고서 및 전자정보 CD 1. 압수된 갤럭시s10(SM-G970N)(증 제1호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 변호인의 주장에 관한 판단 1. 변호인의 주장 피고인은 2019. 12. 25. 범죄를 저지르지 않았음에도 불구하고 사인에게 위법하게 현행범체포를 당하였고, 이에 휴대폰을 넘겨줄 의사가 없었음에도 위 사인 또는 보안요원에게 강제로 핸드폰을 빼앗긴 것이다. 그런데 경찰은 피고인으로부터 위 휴대폰을 임의로 제출받았다면서 이를 압수하였으나, 사실은 경찰이 위 사인 또는 보안요원으로부터 위와 같이 강제로 빼앗긴 휴대폰을 넘겨받아 압수한 것이다. 설사 피고인이 임의로 위 휴대폰을 제출하여 압수하였다고 하더라도, 현행범체포 후 피고인이 위축된 상태에서 휴대폰의 제출을 요구받았을 것으로 보이므로 임의로 제출한 것으로 볼 수도 없어 이에 터잡은 휴대폰 압수는 위법하다. 나아가 경찰이 피고인으로부터 현행범 체포현장에서 현행범체포의 범죄사실과 관련된 증거를 순수한 임의제출 형식으로 제출받았다고 하더라도 그와 같이 입수한 증거는 현행범체포의 범죄사실이 인정되는 것을 전제로 증거로 사용할 수 있을 뿐이다. 따라서 위 휴대폰과 위 휴대폰에서 추출한 디지털증거분석결과는 적법절차를 위반하여 수집한 위법한 증거에 해당하므로, 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 결국 피고인은 이 사건 공소사실을 자백하고 있으나, 이를 인정할 보강증거가 없으므로, 피고인은 무죄이다. 2. 판단 가. 현행범체포의 위법성 주장에 관한 판단 1) 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성․시간의 접착성, 범인․범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이는 사인이 현행범을 체포하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 참조). 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 보면, D이 피고인을 현행범으로 체포하고, 경찰관들이 피고인을 현행범으로 인수한 것을 위법하다고 볼 수 없으며, 나중에 아래 2019. 12. 25.자 카메라등이용촬영 범행이 실행의 착수 여부의 불분명으로 예비에 불과하여 기소되지 아니하였다고 하더라도 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 보기 어려우므로, 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) D은 2019. 12. 25. 16:40경 F 지하상가에서 피고인이 어떤 여성의 뒤를 따라 가는 것을 목격하였는데, D이 보기에 피고인이 부자연스럽게 위 여성의 뒤를 약 10여 분 정도 따라가면서 발을 계속 다리 사이로 넣었기에 피고인이 그 여성의 치마 속을 촬영하는 것으로 보아 피고인을 붙잡아서 경찰에 신고하였다. 나) 피고인을 현행범으로 체포한 D은 피고인을 붙잡았을 당시 피고인에게 “왜 촬영하냐”고 말하였는데, 피고인도 그 자리에서 이를 인정하는 취지로 대답하였다. 다) D이 피고인을 붙잡고 그 자리에서 경찰을 기다리는 동안 보안요원이 먼저 도착하였고, 위 여성도 함께 기다렸으며, 그 후 경사 E 등이 도착했다. 라) 경사 E이 현장에 도착하였을 때 피고인으로부터 위 여성을 촬영하려고 따라 다녔다는 취지의 진술을 듣고 D으로부터 피고인을 현행범인으로 인수하였다. 마) 그밖에 피고인이 현행범으로 체포된 장소는 F 지하 상가 내 공개된 장소로서 피고인이 도주할 가능성, 피해신고가 이루어진 경위 등에 비추어 보았을 때 D이 피고인을 현행범으로 체포하고, 경찰관들이 피고인을 현행범으로 인수한 것은 경험칙에 비추어 사인인 D과 경찰관의 합리적인 판단의 범위 내에서 이루어졌다고 보인다. 나. 휴대폰 임의제출의 위법성 주장에 관한 판단 1) 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자ㆍ소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조), 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결, 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결 등 참조). 다만 임의제출에 의한 압수의 경우 임의제출의 방식을 취함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈하는 결과가 발생하지 아니하도록 제출자의 의사에 임의성이 인정되는지 여부 및 그 범위에 대해서 엄격하게 심사할 필요성이 있다. 이때 임의제출자의 임의제출 의사는 임의제출 당시, 즉 압수가 이루어지는 과정에서 나타난 의사표시를 기준으로 임의제출 당시의 제반 상황을 종합적으로 검토하여 해석하여야 한다(서울고등법원 2018. 1. 26. 선고 2016노333 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 자신의 휴대폰을 D 또는 보안요원에게 빼앗겼다고 보기 어렵고, 피고인이 경찰관들에게 휴대폰과 휴대폰에 저장된 전자정보(촬영물들)을 임의로 제출하였다고 봄이 타당하며, 위와 같이 경찰관들이 피고인으로부터 휴대폰과 휴대폰에 저장된 전자정보(촬영물들)를 임의로 제출받은 것이 실질적으로 강제적인 압수라고 보기 어려우므로, 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 증인 D은 이 법정에서 “피고인이 가지고 있던 전화를 강제로 뺏은 기억은 없다. 자신이 그걸 강제로 뺏을 만한 그런 권리는 없는 것 같다. 휴대폰을 경찰관에게 넘겨주는 것을 본 것 같다. 경찰관이 (피고인의 휴대폰을) 물리적으로 뺏었던 것 같지는 않다. 본인이 피고인을 경찰에게 신병을 인도한 이후 파출소에 같이 갔는데, 경찰관이 피고인에게 물리력을 행사한 것 같지는 않다.”는 취지로 증언하고 있고, 이러한 증인 D의 진술의 신빙성을 부인할 만한 사정은 보이지 않는다. 나) 피고인으로부터 휴대폰을 임의제출받아 압수한 경사 E은 증인으로서 이 법정에서 “2019. 12. 25.자로 작성된 수사보고서에는 ‘피혐의자(피고인)는 2019. 12. 25. 16:40경 피해자의 치마 속을 촬영하는 과정에서 신고자에게 발각되어 미수에 그친 것으로, 피혐의자가 소지하고 있는 핸드폰을 임의제출 받아, 피혐의자의 동의를 받아 사진첩에 저장되어 있는 내용물을 확인하였다’라고 기재되어 있는데 위 수사보고서의 기재 내용은 사실이다. 사진을 보통 확인할 때 저희가 이런 사건들 여러 건이 있었는데, 보통 임의제출이든 현장에서 압수든 저희가 사진 열람할 때 항상 동의를 받고 비밀번호 같은 게 잠겨있기 때문에 동의 없이는 대부분 볼 수도 없는 사항이다. 압수조서(임의제출)의 압수 경위란에 ‘상기 일시 및 장소에서 피혐의자 A는 본건 범행 사실에 대하여 대부분 인정을 하며 범행에 사용한 휴대전화가인 별지 목록의 압수물을 임의제출하므로 영장 없이 압수하다’라고 기재되어 있는데, 압수 경위란의 기재는 사실이다. 위와 같이 피고인으로부터 휴대폰을 압수할 당시 판례가 바뀌어서 현행범 체포 피의자에 대하여 압수물을 임의제출받는 것이 강제수사 절차에 있어서 그 임의성에서 인정이 안된 판례를 업무 하달 방식으로 내려 보내면서 그런 교육들이 있었다. 항상 그런 것을 숙지하고 있었기 때문에 만약에 당시에도 피고인이 그런 부분을 인정하지 않았거나 임의제출하지 않았다면 하등에 저희가 무리해서 그렇게 임의제출 절차를 진행한다든지 그 휴대폰을 저희가 확인한다든지 그럴 의도가 전혀 없었다고 생각한다. 피고인은 자신의 휴대전화기를 증인에게 제출하거나 증인이 피고인이 보는 가운데 피고인이든 누군가로부터 제출받는 데 이의가 없었다. 피고인은 증인이 휴대전화가 내 사진을 탐색하는 데 협조적이었다. 피고인은 증인이 휴대전화기를 임의제출 받아 압수하고 사진 등을 탐색하는 중에 있어서 증인에게 항의하거나 이의를 제기한 사실이 없었다. 피고인이 이의를 하는 등의 특이사항이 있었으면 증인이 기억을 못할 것 같지 않다”는 취지로 진술하였는데, 위와 같은 진술에 신빙성을 의심할만한 특별한 사정은 보이지 않는다. 다) 현행범체포 현장에서 경찰서에 도착하여 피고인이 임의제출 관련 서류를 작성하기까지 피고인의 휴대폰을 경찰관들이 가지고 있었고 피고인에게 돌려주지 않은 것으로 보이기는 한다. 다만 그 과정에서 피고인이 휴대폰을 달라고 요구한 사실은 없는 것으로 보이고, 경찰관들이 피고인의 휴대폰을 임의로 탐색한 사실도 없어 보인다. 라) 피고인이 현행범 체포된 장소에서 현행범 체포될 당시 휴대폰을 빼앗길 정도로 외포되었다고 보기 어렵고, 추가적인 조사를 위해 도착한 경찰서에 도착하여 피고인이 임의제출 관련 서류를 작성하기까지 위와 같은 외포상태가 계속되었다고 보기 어려우며, 나아가 경찰관들이 휴대폰과 휴대폰에 저장된 전자정보(촬영물들)를 임의로 제출받기 위하여 피고인을 기망하거나 협박하였다고 볼 아무런 사정도 없다. 다. 위 휴대폰과 위 휴대폰에서 추출한 디지털증거분석결과(증거목록 순번 10번, 11번 각 증거, 이하 ‘이 사건 촬영물들’이라 한다)의 증거능력 주장에 관하여 1) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으나, 압수․수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수․수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수․수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수․수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수․수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미하는데, 그 중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수․수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수․수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적․개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 형사소송법 제218조에서 규정하는 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에서 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하므로 위와 같은 법리는 임의제출에 의한 압수의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수․수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하므로, 임의제출된 압수물이 전자정보의 저장매체인 경우에는 임의제출 당시의 제반 상황에 비추어 임의제출의 기초가 된 혐의사실에 관한 전자정보에 한하여 적법하게 증거로 수집할 수 있으며, 영장에 의한 압수의 경우 압수영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실뿐만 아니라 그 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 있는 범죄에 대하여서도 압수영장의 효력이 미치는 점에 비추어 임의제출의 기초가 된 혐의사실과 객관적 관련성이 있는 범행에 관한 전자정보에도 임의제출의 효력이 미쳐 별도의 압수영장 없이 이를 적법하게 증거로 수집할 수 있다. 2) 위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 보건대 이 사건 기록에 따르면, 수사기관은 당초 2019. 12. 25. 16:40경 피해자의 치마 속 촬영이 의심되는 과정에서 신고자에게 발각되어 미수에 그친 범행에 관련된 혐의(이하 ‘이 사건 현행범체포 범죄혐의’라 한다)로 피고인으로부터 휴대폰을 임의제출 받아 압수한 다음 역시 피고인의 동의를 받아 사진첩을 탐색하는 과정에서 별지 범죄일람표 순번 각 기재 카메라등이용촬영 범행 관련 촬영물들(이하 ‘이 사건 촬영물들’이라 한다)을 발견하게 되었는데, 이 사건 현행범체포 범죄혐의와 별지 범죄일람표 순번 각 기재 카메라등이용촬영 범행은 모두 피고인이 자신의 성적 욕망이나 호기심을 해소하기 위하여 여성 피해자들의 치마 속이나 하체 부위를 휴대폰으로 몰래 촬영한 것으로 범행의 동기, 대상, 도구, 수단과 방법이 공통되고, 그 범행일시 역시 2019. 5. 11.부터 2019. 9. 14.까지로 위 2019. 12. 25.과시간적으로 근접해 있다. 아울러 이 사건 촬영물들은 이 사건 현행범체포 범죄혐의의 범행의 동기와 경위, 범행 도구와 수법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거로 사용될 수 있었을 뿐만 아니라 위 범죄 혐의와 관련된 피고인 진술의 신빙성을 판단할 수 있는 자료로도 사용될 수 있었으므로, 당초 임의제출과 관련된 혐의사실인 이 사건 현행범체포 범죄혐의와 별지 범죄일람표 순번 각 기재 범행은 단순히 동종 또는 유사범행인 것을 넘어 서로 구체적․개별적 연관관계가 있는 경우로서 객관적․인적 관련성을 모두 갖추었다. 이러한 관련성은 나중에 이 사건 현행범체포 범죄혐의가 예비로 판단되어 기소되지 않았다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 피고인의 임의제출에 따른 압수 당시의 상황으로 보아 이미 완료된 임의제출 및 압수의 범위가 사후적으로 제한된다고 보기는 어렵다. 3) 따라서 위 휴대폰의 임의제출의 효력은 이 사건 촬영물들에게도 미친다고 할 것이므로, 피고인이 별지 범죄일람표 순번 각 기재 카메라등이용촬영 범행에 관한 촬영물인 이 사건 촬영물들은 피고인이 임의제출한 범위 내에 포함되고, 이 사건 촬영물들의 증거능력이 인정된다고 봄이 타당하다. 4) 따라서 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않고, 이 사건 촬영물들의 증거능력을 인정하는 이상 이 사건 촬영물들은 피고인의 자백을 보강할 증거가 될 수 있으므로, 이와 전제가 다른 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 위 각 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하거나 취업을 제한하여서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 신상정보 공개명령 및 고지명령을 선고하지 않고, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(별지 범죄일람표 순번 1, 2번), 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(별지 범죄일람표 순번 3번 내지 8번)에 따라 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하지 않는다. 양형의 이유 이 사건 각 범행은 피해자에게 상당한 정신적인 고통을 주는 것은 물론 누구든지 자기도 모르는 사이에 불법촬영 범죄의 표적이 될 수 있다는 불안감을 일으키는 것으로서 사회적 악영향이 크고, 가벌성과 비난가능성도 크다. 다만, 피고인이 범행 사실 자체는 인정하고 있고, 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 위와 같은 사정들과 피고인이 촬영을 한 횟수와 기간, 촬영물에 나타난 신체 부위와 노출 정도, 그 밖에 이 사건 공판과정에 나타난 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건을 함께 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.