서울중앙지방법원-2008고합823

범죄사실 피고인은 2004. 9. 23.부터 재건축·재개발사업 관련 정비사업전문관리업자인 주식회사 B(이하 "B")의 이사로 근무하였고, 2007. 6. 21.부터는 B의 대표이사로 취임한 후 현재까지 B를 운영하여 오고 있다. B는 그 전신인 C 주식회사(이하 "C") 명의로 2002. 8. 27. D 아파트(이하 "이 사건 아파트") 재건축정비사업조합(2000. 12. 16. 조합설립, 이하 "이 사건 조합")과의 사이에 재건축사업 관련 행정용역계약을 체결하였는데, 행정용역계약의 주요한 내용은 위 회사가 조합을 대행하여 재건축 관련 법령 검토, 지적현황 조사, 조합총회 업무지원,사업계획승인 관련 업무지원, 조합원 및 세입자의 이주계획 수립, 관리처분기준(안) 작성, 조합원 분양예정조서 작성 및 권리분석 등의 업무를 담당하는 것이었다. 피고인은 2003. 7. 1. '도시 및 주거환경정비법'이 시행되면서 재건축 및 재개발 정비사업의 시행을 위하여 재건축 조합으로부터 업무용역을 받거나 이와 관련한 자문을 하고자 하는 자는 자본, 기술인력 등의 기준을 갖춰 시·도지사에게 등록하도록 규정되자, 2004. 11. 2. 위 도시 및 주거환경정비법에 따라 B를 '정비사업전문관리업자'로 등록한 다음 이 사건 조합과의 행정용역계약에 따른 업무를 담당하였다. 한편, 이 사건 조합의 분산상가(이 사건 아파트 단지 내 4곳에 분산되어 소재하고 있던 점포로 이루어진 상가) 조합원인 E의 어머니인 F는, 피고인이 B를 실질적으로 운영하면서 위 조합의 조합장인 G와 함께 상가관리처분계획(안)을 수리할 예정이고, 상 가관리처분계획에 의해 E이 배정받게 될 점포가 결정되며 점포배정결과에 따라 점포의 시세가 최고 3배의 차이(신축상가 지상 1층 점포의 감정가가 지하층 점포의 감정가 보다 최고 3배 가량 높음)가 나게 되며, 2006. 12.경 상가관리처분계획(안) 수립을 위한조합원 총회가 개최될 것으로 예상되자, 평소 피고인과 친분관계가 있음을 기화로 2006. 11. 초순경부터 수시로 피고인에게 자신의 딸인 E이 감정가가 비싼 상가점포를 배정받게 해 달라는 부탁을 하여 왔다. 그런 상태에서 피고인은 2006. 11. 28. 서울 용산구 H아파트 I호 피고인의 집에서, F로부터 자신의 딸인 E이 신축상가 점포를 배정받게 되는 경우 가능한 한 감정가가 비싼 지상 1층의 점포를 배정받을 수 있도록 해 달라는 청탁과 함께 3,000만 원을 자기 앞수표로 차용한 후 2007. 8. 초순 변제시까지 그 이자를 지급하지 아니함으로써 위 3,000만 원에 대한 이자 1,015,068원 상당의 재산상 이익을 뇌물로 수수한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2007. 4. 27.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 F로부터 위와 같은 명목으로 총 6회에 걸쳐 합계 2억 3,000만 원을 차용하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 그 변제시까지 이자 4,493,383원 상당의 재산상 이익을 취득함으로써 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자 임원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E, F의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재(F에 대한 대질부분은 제외) 1. 건축시설물분양기준, 분산상가 처리방안, D아파트 분산상가 소유자 권리확정내역서(E), 자기앞수표 사본, 정비사업전문관리업등록증, 법인등기부 등본, 사업자등록증, D 아파트 재건축사업 행정용역 계약서, 관리처분계획 수립을 위한 총회자료, 상가처리 관련 대의원회 위임의결 총회, 제54차 대의원회의 자료 및 회의록, 제56차 대의원회의 자료, 분산상가 관리처분 내역서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제129조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 제84조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 형법 제134조 후문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 F로부터 6회에 걸쳐 2억 3,000만 원을 차용한 것은 사실이나, 이는 평소 친하게 지내고 있던 F가 피고인이 회사의 운영자금이 부족하여 곤란한 상황에 있는 것을 알고서 호의로 빌려주는 금원을 차용한 것에 불과할 뿐 F로부터 어떠한 청탁을 받았다거나 청탁과 관련된 명목으로 차용한 것이 아니어서 직무관련성이 없다. 2. 판단 가. 직무관련성의 인정 여부 정비사업전문관리업자에 대한 직무관련성 판단기준 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고(대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 등 참조), 이는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지라고 할 것이며, 이때 임·직원이 얻는 어떤 이익을 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는 것으로 보려면 정비사업전문관리업자가 반드시 정비조합이나 조합설립추진위원회와 사이에 특정 재건축·재개발 정비사업에 관하여 구체적인 업무위탁계약을 체결하여 그 직무에 관하여 이익을 취득하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 참조). 이 사건에 관한 검토 거시증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 피고인과 F 사이에는 적어도 묵시적으로 F가 피고인에게 자신의 딸인 E이 비싼 상가점포를 배정받을 수 있게 해 달라는 취지의 청탁이 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건에서 직무관련성과 그 대가성은 충분히 입증되었다고 볼 수 있다. 피고인의 지위 및 피고인과 F와의 관계 B의 전신인 C는 2002. 8. 27. 이 사건 조합과 재건축사업관련 행정용역계약을 체결하였는데, 위 행정용역계약에 따른 업무 중에는 건축시설의 분양기준에 관한 내용이 포함된 관리처분기준(안)의 작성, 조합원 분양예정조서 작성 및 권리분석 업무가 포함되어 있으며, B는 2004. 11. 2. 정비사업전문관리업자로 등록한 후 위 행정용역계약에 따른 업무를 수행하였고, 피고인은 2004. 9. 23.부터 B의 이사로 근무하다가 2005. 12.경부터는 B를 실질적으로 운영하였으며, 2007. 6. 21.부터는 위 회사의 대표이사로 취임하였고, 위 회사 주식의 25% 이상을 보유하고 있다. 한편, F는 이 사건 아파트 단지 내 중앙종합상가(수 개의 점포가 1개 동으로 이루어진 건물로서 이 사건 아파트 단지 내에 있음. 이하 "중앙상가")의 점포 1개를 자신의 아들 J과 공동명의로 소유하고 있고, 이 사건 조합의 대의원으로서 조합 대의원회의에 참석하여 왔으며, F의 딸 E은 분산상가 중 1개 점포를 소유하고 있었다. 한편, 이 사건 조합의 상가조합원에 대한 상가분양은 조합의 정관에 따라 규정된 상가관리처분계획에 근거하여 상가분양계획이 수립되고, 그에 따라 층, 호수, 면적 등을 기준으로 상가분양이 이루어지는데, B는 조합과의 행정용역계약에 따라 위 상가분양에 대한 상가관리처분계획안의 작성 등 행정업무를 수행하였다. F가 피고인에게 2억 3,000만 원을 대여한 시기 이 사건 아파트의 상가분양과 관련하여, 조합은 2004. 5. 29.자 조합원임시총회에서 관리처분계획을 의결하고, 2005. 12. 3.자 조합원 임시총회에서 종전 상가에 대한 사업계획 및 그 처리방법을 대의원회의에 위임하는 결의를 하였으며, 2006. 12. 26.자 상가관리처분회의를 개최하여 상가관리처분계획안에 관하여 의결하려 하였으나 정족수 미달로 설명회로 대체하였고, 이후 2006. 12. 28.자 제54차 대의원회의에서 중앙상가에 대한 상가관리처분계획(안)을, 2007. 6. 14.자 제56차 대의원회의에서 분산상가처리(안) 및 상가분양계획(안)을 의결하였다. 한편, F는 피고인에게 2006. 11. 28.부터 2007. 4. 27.까지 6회에 걸쳐 합계 2억 3,000만 원을 대여하였는바, F가 피고인에게 위와 같이 대여한 시기는 2006. 12. 26. 이 사건 아파트에 관한 상가관리처분계획안을 의결하려고 하기 직전 및 2007. 6. 14. 분산상가처리(안) 및 상가분양계획(안)을 의결하기 직전에 이루어진 것이다. F의 대여 명목에 관한 진술 F는 이 법정에서 E이 분산상가 조합원으로서 이 사건 아파트에 대한 재건축 후 신축상가 내의 점포를 배정받음에 있어 감정가가 비싼 지상 1층의 점포를 배정받을 수있게 해달라는 명목으로 돈을 교부하였다고 진술하고 있다(한편, F는 피고인에게 대여금이 아니라 뇌물로서 교부한 것이라고 진술하고 있으나, 이 부분 진술은 '무죄 부분'에서 보는 바와 같은 이유로 믿지 아니한다). 피고인의 검찰에서의 진술 피고인도 검찰에서 'F가 피고인 집으로 찾아와 딸 E이 1층 상가를 분양받을 수 있도록 해 달라고 요구한 것은 맞다.'(수사기록 261쪽), 'F가 피고인에게 E이 1층 상가를 배정받을 수 있도록 해 달라고 여러 차례에 걸쳐 요구한 것은 사실이다.'(수사기록 2150쪽), '피고인이 정비사업전문관리업자 임원이 아니었고 아무런 권한이 없었다면 F도 그러한 돈을 피고인에 주지 않았을 것이다.'(수사기록 2861쪽)라는 등의 취지로 진술한 바 있다. 나. 뇌물의 객체 및 금융이익의 구체적 산정 뇌물의 객체인 금융이익 및 이에 관한 산정기준 공무원이 그 직무에 관하여 금원을 무기한·무이자로 차용한 경우에는 수뢰자가 받은 실질적 이익은 무기한·무이자 차용금의 금융이익 상당이므로 위의 경우에는 그 금융이익이 뇌물이라 할 것이고(대법원 1976. 9. 28. 선고 75도3607 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조), 형법 제134조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제129조 내지 133조를 위반한 자에게 제공되거나 공여될 금품 기타 재산상 이익을 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으며, 금품의 무상대여를 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 범인이 받은 부정한 이익은 그로 인한 금융이익 상당액이라 할 것이므로, 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라고 봄이 상당하다. 한편, 여기에서 추징의 대상이 되는 금융이익 상당액은 객관적으로 산정되어야 할 것인데, 범인이 금융기관으로부터 대출받는 등 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 대출이율을 기준으로 하거나, 그 대출이율을 알 수 없는 경우에는 금품을 제공받은 범인의 지위에 따라 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 하여, 변제기나 지연손해금에 관한 약정이 가장되어 무효라고 볼 만한 사정이 없는 한, 금품수수일로부터 약정된 변제기까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 할 것이다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도7241 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등 참조). 이 사건에 관한 검토 거시증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 F로부터 2006. 11. 28. 차용한 3,000만 원, 2006. 12. 1. 차용한 2,000만 원, 2007. 1. 초순경 차용한 3,000만 원 등 합계 8,000만 원은 2007. 8. 초순경 피고인이 F에게 변제한 점, 피고인이 F로부터 2006. 12. 18. 차용한 2,000만 원, 2007. 4. 3. 차용한 3,000만 원, 2007. 4. 27. 차용한 1억 원 등 합계 1억 5,000만 원은 2007. 7. 9. 피고인이 F에게 변제한점, F가 피고인에게 금전을 대여한 행위는 상행위로 볼 수 없어 민사법정이율인 연 5%가 적용되어야 하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 본건 무상차용에 의하여 취득한 금융이익은 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 4,493,388원 상당이라고 할 수 있다(한편, 피고인 및 F의 진술에 의하면, 별지 범죄일람표 2의 순번 4의 3,000만 원을 차용 한 시기는 2007. 1. 초순경이고, 같은 범죄일람표 순번 1, 2, 4의 각 대여금 변제 시기는 2007. 8. 초순경으로 그 일자를 특정할 수는 없으나, 이자 계산의 시기 및 종기를 정함에 있어 피고인에게 가장 유리하게 적용하여, 이자 계산의 시기인 2007. 1. 초순경은 2007. 1. 10.로, 종기인 2007. 8. 초순경은 2007. 8. 1.로 그 시기와 종기를 정하기로 한다. 아울러 피고인 및 F의 진술에 의하면, 피고인이 2007. 8. 초순경 F에게 차용금을 변제할 때 이자 명목으로 300만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 이를 이 사건 뇌물 자체의 반환으로 볼 수는 없어 추징액에서는 제외하지 않기로 한다). 3. 판단 따라서 피고인의 직무관련성에 관한 주장은 이유 없다. 양형 이유 재건축·재개발 사업은 재산권자인 다수의 이해관계인이 참가하고 있어 그 절차의 투명성과 염결성, 자발적인 참여와 공공성이 요구됨에도 도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임원인 피고인이 조합원으로부터 상가분양과 관련하여 무이자·무기한으로 금원을 차용함으로써 재건축·재개발 사업의 위와 같은 투명성과 공공성을 훼손한 점, 피고인이 F로부터 차용한 금원과 관련한 직무관련성을 부인하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대하여 엄한 처벌이 마땅하다. 다만, 피고인이 F로부터 차용한 금원의 금융이익의 액수가 그리 크지 아니한 점, B는 최근 몇 년간 극심한 자금난을 겪으면서 F의 자금대여 제안을 거절하지 못하고 이 사건 금원을 차용하게 된 것으로 보이는 점, 차용금 전액을 반환한 점, 비록 직무관련성을 부인하고는 있으나 조합원으로부터 금원을 차용한 행위 자체에 대하여는 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 경력, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상을 참작하여 형을 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2006. 11. 28. 서울 용산구 H아파트 I호 피고인의 집에서, 판시 범죄사실 기재 경위로 F로부터 자신의 딸인 E이 신축상가점포를 배정받게 되는 경우 가능한 한 감정가가 비싼 지상 1층의 점포를 배정받을 수 있도록 해 달라는 청탁과 함께 3,000만원을 자기앞수표로 교부받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2007. 4. 27.까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 F로부터 위와 같은 명목으로 총 6회에 걸쳐 합계 2억 3,000만 원을 교부받음으로써 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자 임원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 2. 피고인의 변소의 요지 주위적 공소사실에 대하여, 피고인은 F로부터 주위적 공소사실 기재와 같이 6회에 걸쳐 2억 3,000만 원을 교부받은 것은 사실이나, 위 금원은 모두 반환의무가 있는 차용금이며, 실제 피고인이 위 금원을 모두 반환하였으므로, F가 피고인에게 제공한 금원 전부가 뇌물죄에 있어서의 재물에 해당한다고 볼 수는 없다고 주장한다. 3. 판단 가. 뇌물죄에 있어서 수수된 금원이 차용금인지 여부에 관한 판단 기준 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결, 2008. 4. 24. 선고 2008도2032 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관한 검토 피고인 및 F의 각 일부 법정진술, D아파트 분산상가 소유자 권리확정내역서( E), D 아파트 재건축사업 행정용역 계약서, 관리처분계획 수립을 위한 총회자료, 상가처리 관련 대의원회 위임의결 총회, 제54차 대의원회의 자료 및 회의록, 제56차 대의원회의 자료, 분산상가 관리처분 내역서의 각 기재 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 재건축 관련 정비사업전문관리업자의 대표이사로서 이 사건 아파트의 신축상가 분양업무에 관여하고 있었고, F는 자신 및 자신의 아들과 딸 명의로 이 사건 아파트 단지 내의 중앙상가 및 분산상가의 점포를 소유하고 있는 조합원인 점, F가 피고인에게 금원을 교부한 시기가 조합의 이 사건 아파트에 관한 상가관리처분계획(안), 분산상가처리(안) 및 상가분양계획(안)의 의결 직전인 점, 피고인은 F로부터 교부받은 2억 3,000만 원 중 3,000만 원은 다른 회사에 대여한 뒤 즉시 이를 반환반아 B의 가수금으로 계정하였고, 5,000만 원은 B의 직원 K의 퇴직금 정산에 사용하였으며, 나머지 1억 5,000만 원은 이를 보관하다가 받은 그대로 반환하였는데, 이와 같은 금원의 사용처에 비추어 보면 피고인이 F로부터 2억 3,000만 원이나 되는 거액을 차용할 필요성이 있었는지에 관하여 의문이 드는 점, F의 딸 E이 분상상가 조합원으로 배정받을 예정인 신축상가 지하 1층 L, M호의 분양금액은 2,595,600,000원으로서 만약 분양금액이 3배에 이르는 같은 면적의 신축상가 지상 1층의 점포를 분양받는다면 52억 상당의 이익을 얻을 수 있었던 점, F가 피고인에게 6차례에 걸쳐 합계 2억 3,000만 원을 교부함에 있어 변제기 및 이자의 약정, 담보의 제공이 없었던 점, 피고인은 이 사건 이전인 2005. 12. 16. 및 2006. 5. 19.에 각 500만 원씩, 합계 1,000만 원을 교부받아 이를 반환하지 않은 적도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 F로부터 교부받은 2억 3,000만 원 전부가 뇌물에 의한 재물이라고 볼 여지도 있다. 그러나 앞서 든 증거들에다가 N의 법정진술 및 변호인이 이 법정에 제출한 증거서류들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 본 사정들만으로는 F가 피고인에게 반환받을 의사없이 2억 3,000만 원을 제공하였다고 인정하기 어렵고 달리 증거가 없다. 피고인과 F의 사적인 관계 피고인, E, F의 각 법정진술(E의 법정진술 중 'F가 피고인에게 상가분양과 관련하여 뇌물로 2억 3,000만 원을 교부하였다는 사실을 F로부터 들었다.'라는 취지의 진술부분은 원 진술자인 F가 법정에서 진술한 이상 증거능력이 없다고 할 것이나, 피고인과 F의 사적인 관계에 관한 진술부분은 F로부터 전문한 내용으로 보기 어려울 뿐만 아니라 공소사실을 탄핵하기 위한 증거로 사용함에는 무방하다고 할 것이다.)에 의하면, F는 2001년도부터 피고인뿐만 아니라 피고인의 가족과도 가깝게 지내어 왔다. 금원 전달 방법 F는 피고인에게 이 사건 금원을 모두 2,000만 원권, 3,000만 원권, 1억 원권 자기앞수표로 전달하였는바(다만, 2007. 1. 초순경 교부한 3,000만 원은 500만 원권 자기앞수표 6장으로 전달), 정비사업전문관리업자 임원으로 10여 년간 재직하여 자신의 직무와 관련하여 금원을 수수한 경우 공무원으로 의제되어 뇌물죄로 처벌받는다는 것을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 피고인이 자금 추적이 되는 거액권 자기앞수표로 금원을 교부받는다는 것은 이를 반환할 의사없이 뇌물로서 교부받는 자의 행위라고 보기에는 납득하기 어렵다. F의 청탁 내용과 관련된 정황 및 금원 수수 당시의 피고인의 의사 F의 피고인에 대한 청탁 내용 F의 청탁내용은 자신의 딸 E이 분산상가 조합원으로서 이 사건 아파트에 대한 재건축 후 신축상가 내의 점포를 배정받음에 있어 감정가가 비싼 지상 1층의 점포를 배정받을 수 있게 해달라는 취지였다. 이 사건 아파트의 신축상가에 대한 배정 절차 그러나 이 사건 아파트의 신축상가에 대한 배정은, 조합의 2004. 5. 29.자 '상가조합원 분양은 기존 층별 위치를 고려하여 형평에 맞도록 향후 건립상가의 층별 배정하는것을 원칙으로 한다.'라는 내용이 포함된 관리처분계획(안)의 의결, 2006. 12. 28.자 제54차 대의원회의에서의 '종전 소유건물의 소유 층과 새로이 건설되는 건축물의 동일한 층을 분양함을 원칙으로 한다. 분산상가 소유자는 일반분양분 중 종전 권리내역 부여 조건에 따라 협의된 분양금액으로 우선분양 받을 수 있다. 기존 층과 다른 층을 원하는 조합원의 경우 기존 층과 같은 층을 분양받는 조합원의 분양이 완료 후 잔여면적에 대하여 일반 분양가를 적용하여 배정받을 수 있다. 각 측별 위치의 배정기준은 기존 건물 감정평가의 평당 단가가 높은 조합원을 우선 배정하는 것을 원칙으로 한다(제6조).'라는 규정이 포함된 상가관리처분계획(안)의 중앙상가조합원에 대한 의결, 2007. 6. 14.자 제56차 대의원회의에서의 '분산상가조합원 중 신축 아파트를 분양받지 않은 E은 중앙상가조합원의 배정기준과 동일한 방법으로 종전 지하 1층 면적 27.74평의 315%인87.38평을 무상면적으로 제공받아 신축상가의 지하 1층 L, M호로 배정하고, 분산상가조합원 중 아파트를 분양받은 조합원은 잔여면적에 대해 무상지분율 120%를 인정하여 신축 상가의 지하층에 배정한다.'라는 내용이 포함된 분산상가처리(안) 및 상가분양계획(안)에 대한 의결, 2007. 7. 27.자 조합원임시총회에서의 위 각 대의원회의 결의 사항에 대한 의결 등의 절차로 이루어졌다. 위와 같은 절차에 비추어 보면, 이 사건 아파트의 신축상가에 대한 배정은 2004. 5. 29.부터 정해진 '기존 층별 위치를 고려하여 형평에 맞도록 향후 건립상가의 층별 배정하는 것을 원칙으로 한다.'는 기준에 따라 규정된 '종전 소유물건의 소유 층과 새로이 건설되는 건축물의 동일한 층을 분양한다.'라는 내용의 상가관리처분계획(안)에 따라 이루어진 것으로, 피고인이 위 기준과 달리 이 사건 아파트 등기부등본상 지하 1층으로 표시된 상가를 소유하고 있던 E만을 신축상가의 지하층이 아닌 지상 1층에 배정할 가능성은 없었으며, 실제 피고인이 F의 위와 같은 청탁을 들어주기 위해 어떠한 노력을 하였다는 정황이 있음을 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없고, 오히려 F가 이 법정에 제출한 녹취록의 기재에 의하면, 피고인은 2007. 7. 중순경까지도 F의 E을 신축상가 지상 1층에 배정해 달라는 요구를 들어줄 수 없는 것이라고 거절하고 있음을 알 수 있다. 금원 수수 당시의 피고인의 의사 위와 같은 상가 배정과 관련된 정황에 비추어 보면, 피고인이 F가 피고인에게 요구하는 사항을 들어줄 수 있는 상황이 아니었고, 실제 F의 청탁을 들어주기 위하여 어떠한 조치도 취하지 아니하였음에도 이 사건 금원을 F로부터 교부받을 당시 차용금이 아니라 반환할 의사없이 금원 전부를 뇌물로 받았을 것으로는 보이지 아니한다. 피고인의 금원 차용 필요성 및 대여자인 F의 경제적 상황 피고인 검찰 및 법정에서의 각 진술 및 N의 법정진술에 의하면, B는 최근 몇 년간 극심한 자금난을 겪고 있었고, 회사 직원들의 월급이 밀린 경우도 종종 있어왔으며, 피고인은 위와 같은 B의 자금난을 타결하기 위해 지인들로부터 금원을 차용하거나 자신을 집을 담보로 금원을 대출받아 이를 회사 운영자금으로 사용한 적도 있었다(N의 법정진술 및 수사기록 2154쪽). 한편, F는 자신의 아들과 딸 명의로 이 사건 아파트를 1채씩 보유하고 있었고, 자신과 아들 공동명의로 중앙상가를, 딸 E 명의로 분산상가를 보유하고 있었으며, 피고인에게 교부한 2억 3천만 원도 타인으로부터 빌리거나 대출받은 돈이 아니라 자신이 보유하고 있었던 돈으로 교부하는 등 비교적 경제적 여유가 있는 상황이었다. 따라서 위와 같은 피고인 및 F의 경제적 상황을 고려하면, 피고인이 B의 운영자금을 마련하기 위하여 F로부터 금원을 차용하였을 가능성을 배제할 수 없고, 특히 피고인은 검찰 및 법정에서 'F가 자신이 약국 아줌마에게 빌려준 돈이 있는데 곧 변제받을 수 있으니 회사가 어렵거나 개인적으로 금전이 필요하면 얘기하라고 하였으며, 이 사건 금원을 대여할 때에도 약국 아줌마가 갚은 돈을 빌려주는 것이라고 말하였다.'라는 취지로 진술하고 있고, F도 법정에서 '이 사건 아파트 단지 내 상가에 있는 약국을 경영하는 아줌마에게 돈을 빌려주고 이자를 받은 적이 있다.'라는 취지로 진술하고 있는바, 위와 같은 F와 약국 아줌마 사이의 금전관계까지 피고인이 알고 있었다는 것은 피고인이 F로부터 이 사건 금원을 뇌물로 받은 것이 아니라 차용한 것이라는 점을 뒷받침한다고 할 것이다. 차용금의 용처 피고인은 F로부터 2억 3,000만 원 중 3,000만 원은 다른 회사에 대여한 뒤 즉시 이를 반환반아 B의 가수금으로 계정하였고, 5,000만 원은 B의 직원 K의 퇴직금 정산에 사용하였으며, 나머지 1억 5,000만 원은 이를 보관하다 그대로 반환하는 등 이를 F에게 반환하거나 회사와 관련한 용도로 사용하였을 뿐 피고인의 개인적 용도로 사용한 바는 전혀 없다. 또한 피고인은 회사에 F로부터 금원을 교부받은 다음 이를 회사 운영자금으로 사용하고 차후 회사 자금이 허락할 때 상환할 계획이라고 밝혔으며(피고인 및 N의 각 법정 진술,O 작성의 사실확인서의 기재), F도 B에 종종 방문하였고, 피고인은 회사에 방문한 F를 회사의 전 대표이사 O을 비롯한 회사 직원들에게 소개하기까지 하였는바, 이러한 피고인 및 F의 행위는 2억 3,000만 원이라는 거액을 뇌물로 주고 받는 자들의 행위로 보이지 아니한다. 차용증 미작성 및 변제기·이자의 미약정과 관련된 정황 차용증을 작성하지 아니한 채 무이자·무담보로 돈을 빌려 주는 것은 일반적인 금전거래에서도 흔하기 때문에 차용증이 작성되지 아니하고 변제기와 이자 약정을 하지 아니한 채 금전이 수수되었다는 사정만으로 당사자들 사이의 금전수수를 소비대차관계가 아니라고 단정할 수는 없으며, 특히 앞서 검토한 바와 같은 피고인과 F와의 관계 및 F가 피고인에게 상가 배정과 관련된 부탁을 하고 있었던 상황을 고려할 때, 두 사람이 차용증을 작성하지 아니하고 변제기 및 이자 약정을 하지 않았다는 사정만으로 이 사건 금원이 뇌물로 교부되었다고 단정할 수는 없다. 원리금의 변제 피고인이 F로부터 2006. 11. 28. 차용한 3,000만 원, 2006. 12. 1. 차용한 2,000만 원, 2007. 1. 초순경 차용한 3,000만 원 등 합계 8,000만 원 및 이자 명목의 300만 원 합계 8,300만 원은 2007. 8. 초순경에, 2006. 12. 18. 차용한 2,000만 원, 2007. 4. 3. 차용한 3,000만 원, 2007. 4. 27. 차용한 1억 원 등 합계 1억 5,000만 원은 2007. 7. 9. F에게 변제하였는데, F의 부탁을 받은 P이 이 사건과 관련한 내용을 제보함에 따라 최초로 수사를 하였던 영등포경찰서 소속 경사 Q의 검찰에서의 진술에 의하면, 이 사건과 관련한 영등포경찰서의 최초 내사는 2007. 7. 24.에 착수하였음을 알 수 있는바(수사기록 2965쪽), 그렇다면 피고인이 F에게 1억 5,000만 원을 변제한 2007. 7. 9.은 2007. 7. 24. 이 사건과 관련한 최초의 경찰 수사가 시작되기 이전임을 확인할 수 있다. P의 검찰에서의 진술 2007. 7. 12. F의 부탁으로 영등포경찰서에 피고인이 F로부터 2억 3,000만 원을 교부받은 사실을 제보한 P은, 검찰에서 '2007. 6.경 F가 P의 사무실에 들렀을 때 F는 분 산상가 조합원 중 유일하게 E만 아파트를 배정받지 않았기 때문에 그 대가로 지상 1층을 받아야 하는데 그렇게 되지 않았다고 말하면서 조금 화가 난 상태였는데, 그러면서 "A 이놈을 가만히 놔두지 않겠다."라고 말을 하여 자신이 "그 사람이 누군데요?"라고 물었더니 F는 "내 딸 E이를 지하 1층으로 배정한 컨설팅회사 전무"라고 말하여 그때 피고인이 정비사업전문관리업자 전무라는 사실을 알게 되었다. 그 후 2007. 6. 중순경 F가 P의 사무실에 찾아와 분산상가에 대해서 이런저런 이야기를 하다가 "내가 A한테 돈도 준 적이 있는데."라는 식으로 말을 하여 P이 "무슨 돈을 줬다는 겁니까?"라고 물었더니, F는 "그냥 돈 좀 빌려준 게 있어."라고 말하여 P이 "혹시 A한테 돈을 주고 손을 썼어요?"라고 묻자 F는 "내가 뭐하러 손을 써! 그냥 빌려준 게 있어. A 이 회사에 돈이 필요하다고 해서 차용증도 안 받고 돈을 준 것이 있어."라고 했다. 그 이후 2007. 7. 5. F가 P를 찾아와 "내가 터뜨리면 잠실이 뒤집어 질 일이 있는데 A이 이놈을 집어넣어야 해!"라고 말하여 P이 "무슨 죄로 그 양반을 집어넣습니까?"라고 물었더니 F는 "내가 준 돈이 이제부터는 뇌물이야! 그러면 A이를 처벌받게 할 수 있어. "라고 말하여, P이 "예전에는 빌려준 돈이라면서요?"라고 물으니까 F는 "그땐 그때고 이제부터는 아니야. "라고 말하면서 "A이 나를 얕잡아 봤는데 내 돈 받고 무사할 줄 알았나보지. 뇌물로 엮어서 꼭 쳐 넣어야 돼. "라고 말하면서 P에게 자신의 상가에 대한 중계권을 줄 테니 대신 피고인에 대해서 확실하게 수사를 해 줄 곳이 있으면 알아봐 달라고 했다. 그 후 2007. 7. 12. F가 P의 사무실로 국민은행 통장을 가져와서 그 통장을 펼쳐 놓고 출금내역을 일일이 물어본 다음 P이 종이에 수기로 적어 내용을 정리하여 영등포경찰서에 그 사실을 제보하여 내사 시작되었다. '라는 취지로 진술하였다. P의 위 진술 내용은 당시의 상황에 대한 매우 구체적인 내용이어서 실제 경험하지 아니한 자의 진술로 보기 어려운 점, F도 법정에서 2007. 7. 중순경 P의 사무실에서 F의 국민은행 통장을 가져가 통장을 펼쳐놓고 P과 함께 출금 내역을 정리한 사실이 있다고 진술하고 있는 점, R 작성의 사실확인서(변호인 제출 증 제13호)의 기재도 위 진술 내용을 뒷받침하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 상가 배정에 관한 청탁을 하였다가 그 청탁 내용이 실현되지 아니하자 피고인에 대한 보복심리에서 과장되게 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 F의 진술과 비교하여 P의 진술 내용은 더욱 신빙성이 높다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면, F가 피고인에게 교부한 금원 자체를 뇌물로 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나, 판시 범죄사실에서 인정한 바와 같이 예비적 공소사실, 즉 피고인이 각 대여금에 대하여 무이자로 사용할 수 있는 경제적 이익 상당의 금융이익을 뇌물로 수수하였다는 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.