서울남부지방법원-2021고합99

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 당시 25세)와 대학 선후배 사이이다. 피고인은 2020. 7. 12. 04:43경부터 같은 날 아침경까지 사이에 서울 종로구 C건물 D호에서, 술을 마신 뒤 잠을 자고 있는 피해자의 팬티 위로 손가락을 이용해 성기를 만지고, 이에 피해자가 뒤척거리다가 다시 잠들자 계속하여 손으로 피해자의 팬티를 젖힌 다음 성기를 피해자의 성기에 가져다 대고, 이에 피해자가 잠에서 깨자 눈을 감고 잠든 척 하고 있다가 피해자가 다시 잠들자 손으로 피해자의 팬티를 젖힌 다음 성기를 피해자의 성기에 가져다 대고 삽입하여 간음하려고 하였으나 잠에서 깬 피해자가 “지금 뭐해, 미쳤어.”라고 말하면서 거부하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 B(가명)의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 F, G의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 가해자 A에 의한 피해자 성추행 진술서 1. 고소장 1. H 메시지 캡처 1. 상담사실확인서, 성폭력상담사실확인서, 상담확인서 1매, 범죄피해평가보고서 11매 1. 수사보고(피의자특정), 수사보고(사건현장 수사, CCTV 영상 확보 및 분석) 및 첨부자료, 수사보고(고소인 성폭력 상담사실 확인서 첨부), 수사보고(피해자 다이어리 사 본 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(피해자와 피의자가 주고받은 H 메시지 내역 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(피해자 산부인과 소견서 제출) 및 첨부자료, 수사보고(10. 23. 이후 피의자가 보낸 H 메시지 내역 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(11. 4. 이후 피의자가 보낸 H 메시지 내역 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피 고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비해 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 한 사실이 전혀 없다. 피고인이 당시 피해자를 껴안고 자던 중 피고인의 성기가 발기되어 피해자의 엉덩이 부분에 피고인의 성기가 살짝 닿은 사실이 있을 뿐이다. 2. 관련 법리 가. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 나. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 3. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피해자는 술을 마신 후 잠들어 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 그러한 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고서 이를 이용하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 간음하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인과 피해자가 함께 호텔에 투숙하게 된 경위 1) 피고인과 피해자는 대학교 선후배 사이로 2020. 7. 11. 16:30경 무렵 만나 을지로입구역 근처의 술집에서 소주 2병을 나누어 마시다가 같은 날 19:20경 무렵 피고인이 미리 예약해 둔 서울 종로구 C(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다)로 이동하여 위 호텔 I호에서 맥주를 마시면서 영화를 보는 등 휴식을 취하였다. 2) 이후 피고인과 피해자는 2020. 7. 11. 22:40경 무렵 위 호텔에서 나와 근처 술 집에서 1~2시간 가량 맥주를 마셨다. 그런데 피고인이 피해자에게 “호텔에서 자고 가라.”는 제안을 하였고, 이에 피고인과 피해자는 함께 다시 위 호텔 I호로 이동하여 잠을 자게 되었다. 3) 잠을 자던 피고인과 피해자는 방이 덥다는 이유로 호텔 측에 방을 바꿔달라고 요청하였고, 호텔 측은 I호에서 D호로 방을 변경해 주었다. 이에 피고인과 피해자는 2020. 7. 12. 04:40경 위 호텔 D호로 이동하여 다시 잠을 자게 되었다. 나. 이 사건 범행에 관한 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “방이 너무 더워서 냉방이 안 돼서 제가 데스크에 전화를 했는데 그때가 새벽 4시쯤이었고요. 새벽 4시쯤에 방을 바꿔준다고 하기에 방을 바꿨는데 싱글침대에 제가 먼저 누우니까 거기는 더우니까 에 어컨이 바로 위에 있는 더블침대에 누우라고 해서 더블침대에 저는 누웠고, 피고인도 제 옆에 따라 누웠습니다. 그리고 나서 잠이 들었는데 제 팬티 위로, 원피스를 입고 있었는데, 팬티 위로 손가락으로 음부를 만지는 느낌이 여러 차례 들었고, 처음에는 잘못 느꼈나 생각했지만 계속 반복이 되다보니까 제가 몸을 뒤척이는 정도로 이정도로 깼다는 것을 인지하면 더 이상 그러지 않을 것 같아서 그 정도의 반응을 보였고요. 그 이후에는 아예 제 팬티를 왼쪽에서 젖혀서 자기 성기가 제 질 입구에 닿는 느낌을 받았습니다. 그리고 제가 처음에는 술기운도 있고 잠기운도 있고 이것도 뭔가 제가 잘못 느낀 건가 싶어서 한번은 넘겼는데 그런 반응이 한 번 더 나오니까 제가 그때 몸을 일으켜서 ‘너 뭐해, 미쳤냐.’ 물어봤는데 아예 제 오른편에 누워 있던 사람이 가로로 누워 있더라고요. 제가 세로로 누워 있으면 옆에 얼굴이 여기 있고 가로로 누워 있고 자기성기를 저한테 갖다 댄 자세로 누워 있었는데 눈을 감고 처음에는 입을 밖으로 얼굴만 빼꼼 나온 상태로 ‘미안하다. 자기 너무 외로워서 그런 것 같다.’라고 말을 했고, ‘한번안아주면 절대 이런 일 없겠다.’라고 말을 하길래 협조적인 태도를 보이면 더 이상 안 그러겠지 싶어서 살짝 안아주려고 했는데 꽉 끌어안더라고요. 그래서 저는 숨을 못 쉬겠는 마음에 싱글침대로, 화가 나기도 했고 옮겨서 잠을 잤습니다.“라는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 3, 4쪽, 증거기록 11 내지 14쪽). 2) 피해자는 잠에서 깬 이유, 그 이후의 상황, 피고인에게 한 대처 방식, 그 과정에서 있던 피고인의 말과 행동, 피고인이 행위를 그만두게 된 경위 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 알 수 없을 정도로 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 더불어 피해자 진술의 흐름이 자연스럽고 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분도 찾아볼 수 없다. 다. 이 사건 범행 당시 피해자의 상태 1) 피해자는 이 사건 호텔에 잠을 자러 들어가기 전 상황에 대하여 ”평소 주량은 소주 기준으로 1병에서 1병 반을 마시면 만취됩니다. 그 날은 1차에서 소주 2병을 시켜서 나누어 마셨는데, 피고인보다는 제가 좀 더 많이 마셨습니다. 그리고 호텔에서 맥 주 500cc 1개 마시고 피고인이 마시다가 남긴 맥주도 마셨고, 노가리 골목 부근 맥주집에서 맥주 500cc 1잔을 마셨습니다. 1차 술을 마실 때 제가 숙취 해소환 2개를 챙겨서 피고인한테 1개를 주었는데, 자기는 이런 것을 먹지 않는다고 제가 그 2개를 다 먹고, 노가리 맥주집을 이동하기 전에 피고인이 숙취음료 1개를 사주어 마셨습니다. 그런데도 마지막으로 간 술집에서는 술에 취해서 힘이 들어 힘겹게 술을 마셨습니다. 그래서 평소보다 술에 취했습니다.“라고 진술하고 있다(증거기록 17쪽). 이처럼 피해자는 장시간 주량에 근접하거나 초과하는 술을 마셔 취한 상태로 위 호텔에 들어갔음을 알 수 있다. 2) 피고인 및 변호인은, CCTV 영상에 의하면 피해자가 위 호텔에 들어갈 때 몸을 가누지 못할 정도로 비틀거리는 모습이 확인되지 않는 점, 피해자가 자다가 중간에 방이 덥다는 이유로 방을 바꿔달라고 호텔 측에 요청하였고 바뀐 방으로 자발적으로 들어가 잠을 청하였던 점 등을 이유로 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 것으로 보기 어렵다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자의 진술 및 이 사건 공소사실은 피고인이 술에 만취한 피해자를 간음하려고 하였다는 것이 아니라 술에 취해 잠이 든 피해자를 간음하려고 하였다는 것이므로, 피해자가 위 호텔에 들어갈 당시 보행에 별다른 문제가 없을 정도로 술에 취하지 않았다는 것 또는 피해자가 자다가 깨어 방을 바꿔달라고 할 정도로 술에 취하지 않았다는 것이 피해자 진술에 어긋나는 사정이라고 볼 수 없고, 오히려 피해자가 술에 만취하여 당시 상황을 잘못 기억하는 것이 아님을 뒷받침하는 사정으로 볼 수 있다. 그 밖에 아래에서 본 범행 후 피고인과 피해자가 주고받은 H 대화 내용 등의 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 사정을 들어 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다고 보기는 어렵다. 라. 이 사건 범행 직후 피해자의 태도 피고인 및 변호인은, 피해자가 피고인과 함께 아침까지 호텔에 머물렀고 호텔에서 퇴실한 이후에도 설렁탕집에서 식사까지 하였는데 피해자가 피고인으로부터 판시 범죄사실 기재와 같은 범행을 당하였다면 위와 같은 행동을 하였을 리가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 술에 취해 잠이 든 상태에서 오랜 기간 알고 지내 왔던 대학 선배인 피고인으로부터 위와 같은 범행을 당하였으므로 그 상황에서 어떻게 대처해야 할지 혼란스러웠을 것임을 고려하면 범행 직후 보인 피해자의 행동들이 반드시 이례적이라고 볼 수 없는 점, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는 점(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조) 등을 종합하면, 위와 같은 피해자의 범행 직후 태도가 피해자 진술의 신빙성을 배척할만한 사유에 해당한다고 보기는 어렵다. 마. 이 사건 범행 이후 피고인과 피해자가 주고받은 H 대화 내용 1) 피고인과 피해자는 이 사건 범행 이후 2020. 7. 14. 23:47경부터 2020. 7. 15. 02:07경까지 아래와 같은 내용(주요 부분만 설시한다)의 H 메시지를 주고받았다(증거기록 30 내지 32쪽). 이러한 대화 내용은 피고인이 손으로 피해자의 성기를 만지고 성기를 피해자의 성기에 갖다댄 자신의 행위를 인정하는 취지일 뿐만 아니라 피해자 진술의 주요한 부분과 부합한다. 2) 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 수년간 알고 지낸 후배인 피해자가 자연적으로 발기된 자신의 성기를 지적하자 매우 수치스럽고 부끄러운 마음에 피해자에게 사과를 하였던 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 H 대화 내용을 그 주장과 같은 취지로 이해하기 어렵고, 피해자가 계속하여 그 날 있었던 일에 대해 추궁하고 사과를 요구하는 상황에서 피고인이 단지 수치스럽고 부끄러운 마음에 자신에게 유리한 주장(발기된 자신의 성기가 피해자의 엉덩이에 닿았던 것이라는 등)은 전혀 하지 않은 채 자신의 행위를 인정하고 사과하였다는 것도 선뜻 납득하기 어렵다. 바. 피해자가 피고인을 고소하게 된 경위 1) 피해자는 피고인과 위와 같이 H 대화를 나누던 중 2020. 7. 15. 01:23경부터 같은 날 02:04경까지 한국여성상담센터에서 H으로 성폭력피해상담을 받았고(증거기록 29쪽), 2020. 8. 6.과 2020. 8. 11. 위 센터를 방문하여 성폭력피해상담을 받았으며(증거기록 53쪽), 그로부터 16일 후인 2020. 8. 27.경 서울종로경찰서에 피고인을 준강간미수 혐의로 고소하였다. 피해자는 피고인을 고소한 이유에 대하여 이 법정에서 ”사실 제가 깨어나지 못했다면 강간까지 갔을 것이라고 생각하고 있었고, 처음에는 해프닝으로 생각하려고 했는데 괘씸한 마음이 많이 들더라고요. ‘어떻게 나한테 이럴 수 있지’ 7년동안 알고 지냈고, 이 얘기가 여기에 적합한지 모르겠지만 제가 신입생 때 만났던 남자친구가 피고인의 친구거든요. 그래서 저는 자기 친구의 전 여자친구였던 사람이고, 저를 7년 동안 알고 지냈고, 5년 만에 만난 사람인데 저도 스스로 혼란스러워서 이게 뭐지 싶어서 ‘해프닝으로 그냥 넘길까. 똥 밟았다고 생각할까’ 이렇게 생각했습니다.“라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 8쪽). 피해자가 피고인을 고소하게 된 경위에 특별히 의심할 만한 부분이 보이지 않고, 자연스럽다. 2) 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 피해자가 경제적 이익을 추구할 목적이나 피고인이 자신과 어떠한 성적 행위도 하지 않은 것에 화가 나 감정적으로 보복할 목적 등을 가지고 무고하였을 가능성이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 피고인에게 합의금 등의 금전을 요구하였다는 사정은 찾아볼 수 없고, 피고인이 아무런 성적 행위를 하지 않았다는 이유로 피고인을 무고하였다는 주장은 경험칙상 받아들이기 어렵다. 그 밖에 피해자가 피고인을 모함하기 위해 허위로 진술할 만한 특별한 동기나정황이 없어 보이고, 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정도 발견되지 않는다. 사. 피고인 주장의 타당성 피고인은 ‘이 사건 호텔 I호에서 피해자를 껴안고 자던 중 피고인의 성기가 발기되어 피해자의 엉덩이 부분에 피고인의 성기가 살짝 닿은 사실이 있다’라는 취지로 주장하고 있다. 그러나 피고인과 피해자가 7년 이상 알고 지내기는 하였으나 상당 기간 연락을 하지 않다가 이 사건 당일 오랜만에 만난 상태였던 점, 피고인과 피해자가 종전에 서로 성적인 호감을 표시하거나 신체접촉을 한 일은 없었던 것으로 보이는 점, 피해자는 이 사건 당일 입고 있던 옷을 그대로 입은 채로 잠을 잤던 점, 피고인의 위 주장은 앞서 본 H 대화 내용에도 부합하지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월～15년 2. 양형기준 적용 여부 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자가 술에 취해 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤는바, 범행 경위, 내용 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 그럼에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있고, 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 피해자는 이 사건 범행으로 인해 정신적으로 상당한 충격과 고통을 받은 것으로 보인다. 피고인에 대하여 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인은 범행 도중 잠에서 깨어난 피해자가 성관계를 거부하는 의사를 표시하자 피해자를 제압하는 등 유형력 행사에 나아가지 않고 즉시 범행을 중단하였다. 피고인이 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.