창원지방법원-2010고합164

범 죄 사 실 1. 피고인 A 가. 매수받은 행위로 인한 공직선거법위반 피고인은 2010. 4. 6.경 C빌딩 2층 D 후보의 선거사무소에서 B의 소개로 선거기획 및 총괄 업무를 담당하고 있던 E으로부터 “원고 A은 2002. 4.경 피고 F의 G에 있는 선거사무소에서 재건축 아파트 용적률을 높여 주겠다는 확약을 받고 직접 현금 5,000만원을 교부하였으나, 피고가 약속을 지키지 않았고, 원고가 위 돈의 반환을 요청하자 피고가 2005. 6.말경까지 반환해 주겠다는 확약을 하고도 이를 지키지 않았으므로 약정금의 반환을 청구한다” 내용으로 민사소송을 제기하고 언론에 알려달라는 요구를 받고, E 측 법무사와 상의하여 위와 같은 취지의 소장을 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 2002. 4.경 H시장 후보자 F에게 용적률 상향에 대한 청탁의 대가로 5,000만원을 교부한 사실이 없고, F로부터 위 금원을 2005. 6.말경까지 반환해주겠다는 확약을 받은 사실도 없었다. 피고인은 2010. 4. 8.경 I에 있는 ‘J’ 식당에서 B로부터 위와 같이 작성된 소장을 법원에 접수하고 언론에 알려주는 조건으로 현금 5,000만원이 들어있는 종이백을 건네받은 다음, K에 있는 H지방법원에 위 소장을 접수하고, 접수인이 찍힌 소장을 복사하여 법원 근처 커피숍에서 기다리던 B를 찾아가 이를 E 측 L에게 교부하여 D 후보의 선거사무소에 전달되게 하였고, 이를 토대로 D 후보의 대외협력특보 M은 2010. 4. 22.경 기자회견에서, D 후보는 2010. 4. 23.경 N언론 방송토론에서 각각 위 소장을 제시하면서 F H시장 관련 불법뇌물수수 및 비리 의혹을 발표하였다. 이로써 피고인은 2010. 6. 2. 실시될 예정인 제5회 전국동시지방선거와 관련하여 H시장 후보자가 되고자 하는 F를 당선되지 못하게 할 목적으로, 위와 같이 B로부터 현금 5,000만원을 수령하여 매수를 받았다. 나. 허위사실공표로 인한 공직선거법위반 및 명예훼손 피고인은 2010. 4. 28.경 O에 있는 P도의회 브리핑 룸에서 ‘시민에게 드리는 글’이라는 제목의 기자회견문을 작성하여 “2002. 4.경 당시 Q아파트 정비사업조합장이던 본인은 그해 H시장 선거에 무소속으로 출마한 F 후보가 당선이 유력하다고 보고 R상가 2층에 있는 F후보의 사무실로 찾아가 사비로 현금 5천만원을 전달하였습니다. 현금 5천만원을 전달한 이유는 재건축 조합원의 조합원 이익을 위하여 아파트 용적률을 최대한 높이기 위해서였습니다. 당시 H시 조례상 아파트 용적률 상한선이 250%였으나 인허가권자인 시장이 조례의 범위 내에서 어느 정도 조정할 수 있는 재량이 있었고, 또한 F후보가 이를 확약했기 때문에 돈을 전달하였습니다. 2002년 선거에서 낙선한 F후보가 S선거로 H시장에 당선되었으나 당시 약속과 달리 용적률 인상을 해주지 않았고 제공한 현금 역시 2005. 6.경까지 돌려주기로 약속했지만 이를 지키지 않았습니다. 본인은 지방선거가 임박한 지금이 돈을 돌려받을 수 있는 좋은 시기라 판단하여 지난 4. 8. 약정금반환청구의 소를 제기하였습니다.”라는 내용을 발표하고, 뒤이어 이어진 기자들과의 문답에서 “현금 5,000만원을 F 본인에게 직접 전달하였다”, “F로부터 앞으로 협조하겠다고 구두로 확약을 받았다”라는 등의 답변을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 2002. 4.경 H시장 후보자 F에게 용적률 상향에 대한 청탁의 대가로 5,000만원을 교부한 사실이 없고, F로부터 위 금원을 2005. 6.말경까지 반환해주겠다는 확약을 받은 사실도 없었다. 이로써 피고인은 2010. 6. 2. 실시될 예정인 제5회 전국동시지방선거와 관련하여 H시장 후보자가 되고자 하는 F를 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표함과 동시에 공연히 허위의 사실을 적시하여 F의 명예를 훼손하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2010. 3.말경 T로부터 “A이 2002년 선거 당시 F 후보의 G에 있는 비공식 선거사무소에 자금을 제공한 사실이 있다”는 내용을 전해 듣고 A에게 접근을 시도하여 2010. 4. 2.경 T의 소개로 A을 만났고, 그 뒤 A과의 접촉과정에서 A의 위 자금제공 사실을 여론에 부각시켜 2010. 6. 2. 실시될 예정인 제5회 지방선거와 관련하여 F를 당내경선 및 선거에서 낙선시키기로 D 후보의 선거사무소에서 선거기획 및 총괄 업무를 담당하고 있던 E과 공모하였다. 피고인은 2010. 4. 6.경 C빌딩 2층 D 후보의 선거사무소에 A을 데리고 가 E을 만나게 하고, E은 A과 이 문제를 논의한 뒤 A에게 민사소송을 제기하고 언론에 알려 달라는 요구를 하고, A은 E 측 법무사와 상의 하에 “원고 A은 2002. 4.경 피고 F의 G에 있는 선거사무소에서 재건축 아파트 용적률을 높여 주겠다는 확약을 받고 직접 현금 5,000만원을 교부하였으나, 피고가 약속을 지키지 않았고, 원고가 위 돈의 반환을 요청하자 피고가 2005. 6.말경까지 반환해 주겠다는 확약을 하고도 이를 지키지 않았으므로 약정금의 반환을 청구한다”는 취지의 소장을 작성하였다. 피고인은 2010. 4. 8.경 I에 있는 ‘J’ 식당에서 E과 상의 하에 마련해온 현금 5,000만 원이 들어있는 종이백을 F를 상대로 민사소송을 제기하고 언론에 알려주는 조건으로 A에게 건네준 다음, K에 있는 H지방법원 근처 커피숍에서 기다리다가 A이 위 법원에 위 소장을 제출한 뒤 접수인이 찍힌 소장을 복사하여 가지고 오자 L을 통하여 D 후보 선거사무소로 전달되게 하였고, 이를 토대로 D 후보의 대외협력 특보 M은 2010. 4. 22.경 기자회견에서, D 후보는 2010. 4. 23.경 N언론 방송토론에서 각각 위 소장을 제시하면서 F H시장 관련 불법뇌물수수 및 비리 의혹을 발표하였다. 이로써 피고인은 E과 공모하여, 2010. 6. 2. 실시될 예정인 제5회 전국동시지방선거와 관련하여 H시장 후보자가 되고자 하는 F를 당선되지 못하게 할 목적으로, 위와 같이 A에게 현금 5,000만원을 제공하여 매수하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 및 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B, U, V, W, X, Y, T, Z, AA, AB의 각 법정진술 1. D에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AC, AD, AE, AF, AG, AH, L, M, AI, AJ, AK, AL에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(A 기자 회견문 및 문답서 첨부, A의 소취하장 사본 등 편철 보고, 기록 사본 편철보고, 거래내역 확인보고, 수표추적 결과보고, Q 아파트 확인, 녹취록 원본 확인보고, T 가족계좌 추적결과 보고, A 내용증명서 편철 보고, 압수수색영장 집행결과 보고 및 압수물 사본 첨부, 금융거래정보 첨부보고, 내용증명서 및 답변서 첨부보고, T의 내용증명 답변서 삭제 파일 복원보고, A에 대한 금융거래내역 회신 첨부 보고, Z 전화진술 청취보고, AA 전화진술 청취보고, AM, AN 등 발행의뢰수표 확인불능 관련, A의 계좌에 입금된 3,000만원권 수표 확인 불능에 대하여, A의 수정 전 소장 편철 보고, 금융거래 정보 첨부보고, AO단체 회원상대 전화진술 청취, 금융계좌 추적결과보고, 입금수표 확인보고, U에게 입금된 AE 대여 수표 추적결과보고) 1. 피고인 A에 대한 주민조회 1. 수사자료 이첩 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 공직선거법 제230조 제1항 제5호, 제1호(매수받는 행위로 인한 공직선거법위반의 점), 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표로 인한 공직선거법위반의 점), 형법 제307조 제2항(허위사실적시 명예훼손의 점) 나. 피고인 B : 공직선거법 제230조 제1항 제1호, 형법 제30조 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조(허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 명예훼손죄 상호간, 형이 더 무거운 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 A : 매수받는 행위로 인한 공직선거법위반죄, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 나. 피고인 B : 징역형을 선택 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장 1. 매수받은 행위로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여 가. 피고인이 공직선거법 제230조 제1항 제5호가 규정하는 주체에 해당하는지 여부 1) 주장의 요지 공직선거법 제230조 제1항 제5호는 제230조 제1항 제1호의 필요적 공범으로서, 그 주체가 제230조 제1항 제1호가 규정하는 선거인(선거인명부 등을 작성하기 전에는 그 선거인 명부 등에 오를 자격이 있는 사람을 포함한다) 등으로 제한되는 신분범이고 위 ‘선거인명부 등에 오를 자격이 있는 사람’은 선거인 명부 작성일 현재 당해 선거구안에 주민등록이 되어 있는 선거권자를 가리킨다고 할 것인데 이 사건 범행은 선거인 명부 작성일 이전에 발생하였으므로 피고인에게는 위 조항 소정의 신분이 없다. 2) 판단 살피건대, 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수죄의 상대방인 선거인에 관하여 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 올라있는 자에 국한하지 아니하고 나아가 선거인명부 작성 전에는 그 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'까지도 포함된다고 규정하고 있는바, 선거인명부 작성기준일 이전이라 할지라도 상대방의 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 자이면 이를 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'로 봄이 상당하고, 달리 여기서의 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'의 의미를 선거인명부 작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자만으로 제한함으로써 선거인명부 작성기준일 이전의 향응제공 등과 관련하여 같은 법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인에 대한 매수죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결), 위에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인은 AP에 주민등록이 되어 있고, AQ생으로 범행 당시 19세 이상인 사실 등을 인정할 수 있으므로 선거일인 2010. 6. 2.을 기준으로 판단할 때 선거인으로 될 수 있는 자에 해당하므로 위 제230조 제1항 제1호에서 말하는 선거인명부에 오를 자격이 있는 자에 해당한다고 할 것이어서 이 부분을 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 나. 당선되지 못하게 할 목적의 유무 1) 주장의 요지 피고인은 2002년경에 F 측에 지급한 5,000만원을 돌려받으려는 목적만 있었을 뿐이고 F를 당선되지 못하게 할 목적은 없었다. 2) 판단 가) 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 ‘투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로’ 매수하는 행위를 한 경우를 처벌하도록 명시적으로 규정하고 있으나, 같은 항 제5호는 이와 대비하여 ‘제1호 내지 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사 표시를 승낙한 자’를 처벌하도록 하고 있어 매수를 받는 자에게 같은 항 제1호와 같은 목적을 요구하고 있지 않으므로 매수를 받는 자에게는 특별한 목적이 요구되지 아니하고, 다만 같은 항 제1호 내지 제4호와 관련하여 매수행위를 하는 자가 그러한 목적을 가지고 제공하는 것이라는 점에 대한 인식이 있으면 충분하다고 할 것이다. 나) 따라서 공직선거법 제230조 제1항 제5호가 목적범임을 전제로 피고인에게 ‘당선되지 못하게 할 목적’이 없었다고 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 이유없고, 앞서 범죄사실에서 인정한 바와 같이 피고인이 돈을 받은 후 곧바로 소장을 접수하고 그 사본을 D 후보 측에 건넨 이상 피고인에게 F를 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 봄이 상당하므로 이 부분을 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 어느모로 보나 이유없어 받아들이지 아니한다. 2. 허위사실공표로 인한 공직선거법위반 및 명예훼손의 점에 관하여 가. 공표된 사실이 ‘허위’인지 여부 1) 주장의 요지 피고인의 기자회견 내용 및 기자 회견의 제시자료인 소장의 내용은 모두 사실이며, 일부 사실과 다른 부분이 있더라도 과장된 표현에 불과하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미쳐 선거의 공정성을 해칠 우려가 없으므로 ‘허위’의 사실이 아니다. 2) 판단 가) 피고인 기자회견의 내용 공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하나, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조). 피고인의 2010. 4. 28.경 기자회견은 “ 피고인이 2002. 4.경 G에 있는 F의 선거사무실에서 F에게 5,000만원을 주었고, 금원 지급과 함께 재건축 아파트의 용적률을 높여달라는 청탁을 하고 F는 이에 대하여 용적률을 최대한 높혀주겠다는 확약을 하였으며, 이후 F가 피고인에게 2005. 6.말경까지 위 5,000만원을 돌려주기로 확약하였다”는 것을 그 주요 내용으로 하고 있다. 그러므로 다음에서 위 내용들이 ‘중요한 부분’에 해당하는지 여부와 이를 ‘허위’의 사실로 볼 수 있는지 여부에 대하여 살핀다. 나) 먼저, 피고인이 2002년경 F에게 5,000만원을 주었다고 공표한 부분에 관하여 본다. 위 공표 부분은 F 후보자의 청렴결백성에 가장 직결되는 문제로서 투표시 선거인들의 판단을 가장 크게 왜곡시킬 수 있는 ‘중요한 부분’에 해당한다고 봄이 타당하다. 위에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 위 금원의 출처 및 전달방법에 관하여 처음에는 “2002. 4.경 AE으로부터 수표를 빌려 자신이 직접 1만원권 5,000장의 현금으로 교환하여 종이 박스에 넣은 다음 U와 함께 T가 운영하는 F의 선거사무소에 가져갔다”고 진술하였다가 이후 피고인이 2002년경에 AE으로부터 빌린 수표들에 대한 추적수사결과 2002. 4.경에는 AE으로부터 수표를 빌린 사실이 없고, 2002. 5. 21.경 수표 5,000만원, 2002. 6. 10.경 수표 5,000만원을 AE으로부터 빌린 사실이 있을 뿐이며 위 수표들 중 어느 것도 수표 발행 당일 교환된 내용이 없다는 사실이 드러나자, 피고인은 “T에게 현금이 아닌 수표 5,000만원을 교부하였고, T가 위 수표를 현금으로 교환한 뒤 피고인과 F를 소개시켜주었다”고 진술을 번복하였으며, 이후 이 법정에서는 “T가 평소에 알고 지낸 AR은행 지점장인 Z으로부터 5,000만원을 먼저 빌려 선거자금으로 사용하였고, U가 Z에게 위 5,000만원을 변제한 후, 피고인이 U에게 다시 위 금원을 변제하였다”고 재차 진술을 번복하여, 그 진술의 일관성이 전혀 없을 뿐 아니라 핵심적인 내용들이 계속 번복되고 있는 점, 당시 함께 있었던 U는 “수표 5,000만원을 T에게 주었다”고 진술하여 피고인의 진술과 배치되는 점, 피고인이 2002년 이후 경제적으로 어려운 사정을 겪어오면서도 8년 동안 F를 상대로 한번도 위 금원의 반환을 요구한 사실이 없는 점, F가 2004. 6.경 H시장으로 취임한 이후에는 피고인이 F에 대하여 위 금원 제공을 이유로 하여 용적률 상향을 요구할 수 있었음에도 그러한 행동을 한 적이 없는 점, F가 당시 피고인을 처음 소개받은 자리에서 5,000만원이라는 거액의 돈을 T, U까지 있는 선거사무소라는 공개적인 자리에서 받았다는 것도 쉽게 납득하기 어려운 점 등을 종합하면 피고인이 F에게 5,000만원을 교부하였음을 인정할 증거가 부족한 것은 인정된다. 그러나 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수는 없는바(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 등 참조), 위에서 거시된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 F와 2002년 F 후보자의 선거대책본부장이었던 T의 각 진술에 따르면 2002년 당시 F의 선거 캠프는 선거운동 자금이 부족한 상황이었던 점, T가 피고인으로부터 5,000만원을 반환하여 달라는 내용의 2009. 4. 17.자 내용증명을 받은 후 피고인에게 답한 2009. 4. 27.자 내용증명에는 “선거사무실의 경제적 어려움에 대한 협조의 뜻으로금 오천만원을 찬조한 사실에 대한 것은 인정합니다”라고 기재되어 있어, T가 5,000만원을 받은 사실을 인정하고 있고, U 역시 T에게 5,000만원이 건네진 사실을 인정하고 있는 점, 2002년 선거 당시 T가 F 후보자의 선거대책본부장으로 있었고, 당시 5,000만원을 지급하였다고 한 날 T의 소개로 피고인과 F가 인사를 나눈 사실은 F도 인정하고 있는 점, T는 “당시 F가 ‘위 금원 중 2,000만원을 내가 가져가겠다’고 하여 다음날 당시 F의 수행비서였던 X에게 2,000만원을 건네주었다”고 진술하고 있는바, 위 진술이 경험하지 않고는 진술하기 어려울 정도로 구체적인 점, 이 사건 범행 당시 H시 체육회 사무국장으로 근무하여 선거운동을 할 수 없는 자에 해당하는 X이 피고인의 소 제기 사실을 알게되자 U와 40회가 넘는 전화통화를 하고, X이 U를 통하여 피고인의 연락처를 알아내기도 하였으며, 2010. 4. 12. 피고인을 만나기도 하는 등으로 피고인이 제기한 소송문제를 해결하기 위하여 적극적으로 개입한 점, 피고인이 이 사건 민사소송을 제기하자 F를 만나고 온 U가 자신의 부동산을 담보로 하여 대출을 받아서까지 피고인에게 5,000만원을 지급한 점 등을 종합하면 피고인이 2002년경 T에게 선거자금으로 5,000만원을 지급하였고, F가 이를 알고 위 금원을 선거운동자금으로 사용하였을 가능성에 대한 합리적인 의심이 존재하고, 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 그러한 의심을 배제할 정도의 입증이 이루어졌다고 보기 어렵다. 따라서, 피고인이 F에게 5,000만원을 지급하였다는 사실 자체가 허위라고 단정하기는 어렵다. 다) 그 다음으로 F가 아파트 용적률을 최대한 높여달라는 청탁의 대가로 5,000만원을 받았다는 부분과 2005. 6.경까지 5,000만원을 돌려주기로 확약하였다고 공표한 부분에 관하여 본다. 위 각 공표사실은 ‘직무행위에 대한 대가’로 지급하는지의 여부에 따라 뇌물과 정치자금이 구별되는 점, 대가성이 있는 뇌물과 그렇지 않은 정치자금은 이를 받았다는 후보자의 결격성을 판단하는데 있어서 적지 않은 차이를 보인다는 점, F가 이후 5,000만원을 돌려주기로 확약하였다는 부분은 F가 2002년 당시 피고인으로부터 5,000만원을 받았다는 사실을 인정하는 의미가 된다는 점 등에 비추어 보면 이를 단순히 ‘세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현’에 불과하다고 보기 어렵고 선거인들의 공정한 판단에 영향을 미치는 ‘중요한 부분’이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 위에서 거시한 증거들에 의하면, 위 각 공표사실에 대하여는 2002년 Q아파트 재건축사업시 재건축 조합의 부조합장이었던 Y이 “2002. 4.경 재건축조합이 설립인가를 받지 못하였었고 주민간에 갈등도 있어서 당시 현안은 조합설립인가를 받는 것에 대한 것이었고, 아파트 용적률에 대하여 본격적으로 논의되기 시작한 시점은 2003년경에서 2004년경 무렵이다”라고 진술하고 있는 점, 당시 피고인과 F가 인사하는 자리에 함께 있었던 T가 “피고인이 ‘재건축사업은 행정적인 지원이 많이 필요하므로 앞으로 시장으로 당선이 되면 업무적으로 협조해 주십시오’라고 말하자 F가 ‘서로 그렇게 상부상조 합시다’라는 정도의 이야기를 하였고 용적률 이야기는 나오지 않았다”고 진술하고 있고, 당시 T와 함께 있었던 U 역시 같은 취지로 진술하고 있는 점, 피고인 스스로 용적률 상향에 대한 확약 및 돈을 돌려주겠다는 확약을 받은 사실이 없다고 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 각 공표사실은 허위의 사실임이 인정된다. 라) 그렇다면, 이 사건 기자회견의 내용은 비록 피고인이 F에게 5,000만원을 교부한 부분은 허위라고 단정하기 어렵다고 하더라도 “F가 용적률 인상을 대가로 5,000만 원을 수수하였고 차후 이를 반환하기로 확약하였다”는 전체적인 전달내용은 허위라고 봄이 상당하므로 이 부분을 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다. 나. 당선되지 못하게 할 목적의 유무 1) 주장의 요지 피고인은 2002년경에 F 측에 지급한 5,000만원을 돌려받으려는 목적만 있었을 뿐이고 F를 당선되지 못하게 할 목적은 없었다. 2) 판단 가) 공직선거법 제250조는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 규정으로서, 동법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘당선되지 못하게 할 목적’이라 함은 후보자에 관한 허위의 사실을 공표함으로써 선거인의 정확한 판단을 그르치게 하고 그에 따른 투표의 결과 후보자로 하여금 유효투표의 다수를 얻지 못하게 할 목적을 의미하고(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도2817 판결 참조). 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄에서의 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분한 것이며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결). 나) 살피건대 위에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 기자회견 내용은 F에 관한 허위사실을 담고 있고, 이러한 내용은 선거인들로 하여금 F 후보자에 대하여 좋지 않은 평가를 내리게 하여 그의 당선에 나쁜 영향을 줄 수 있는 점, 피고인이 F의 경쟁 후보자인 D 측의 B로부터 F를 상대로 한 민사소송의 제기 및 소송제기 사실의 언론유포 대가로 5,000만원을 교부받은 점, 피고인이 소 제기 당일날 기자를 만난 점, 피고인이 F를 상대로 민사소송을 제기하였다가 취하하고, 같은 내용으로 P도 의회에서 기자회견을 한 일련의 행위들이 2010. 6. 2. 실시되는 제5회 지방선거를 불과 한달 반에서 두달 정도 남겨둔 시점에서 모두 이루어진 점, 피고인이 2010. 4. 28. 기자회견에서 F 뿐만 아니라 그 경쟁 후보자인 D에 대하여 함께 비난하는 취지의 발언을 하였으나 어느 한 후보자를 ‘당선되지 못하게 할 목적’이 반드시 다른 후보자를 ‘당선되게 할 목적’을 수반하여야 하는 것으로는 볼 수 없는 점 등을 종합하면 피고인에게 F 후보자를 당선되지 못하게 할 목적이 있었던 점을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이 부분을 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다. 다. 허위의 ‘인식’이 있었는지 여부 1) 주장의 요지 피고인이 F로부터 용적률을 올려주겠다는 확약을 받았다는 공표사실에 대하여는 당시 피고인이 F에게 ‘조합업무에 많은 도움을 달라’는 취지의 말을 하였고 이에 대하여 F가 승낙하였으므로 피고인이 F의 포괄적인 지원승낙 중 용적률을 특정하여 적시하였다고 하더라도 피고인이 허위에 대한 인식이 있었다고 할 수 없고, 5,000만원 반환 확약에 대하여는 2004년경 F를 만나고 온 T로부터 “F가 ‘앞으로 피고인을 도와주겠다’고 약속하였다”는 말을 전해듣고 그러한 말에 근거하여 반환의 확약이 있었다고 한 것이므로 피고인이 허위에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다. 2) 판단 위에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 5,000만원을 구체적인 직무행위에 대한 대가로 지급하였는지의 여부에 따라 뇌물과 정치자금이 구별되고 이는 F 후보자의 결격성을 판단하는데 있어서 적지 않은 차이를 보이는 점, 2002년 4월 당시에는 재건축조합이 설립인가도 받지 못하여 아파트 용적률에 대하여 논의되기 전의 시점인 점, 피고인이 F로부터 5,000만원을 반환받기로 확약을 받았다면 2009년경 F가 아니라 T를 상대로 위 금원을 반환하라는 내용증명을 보낸 이유도 쉽게 납득하기 어려운 점, 2004년경부터 6년이 지나도록 F에게 위 금원을 반환하여 달라고 한 적이 없는 점, 5,000만원 반환 확약 사실을 T의 말만 믿고 F에게 한번도 확인하지 않았다는 것도 쉽게 납득하기 어려운 점, “앞으로 피고인을 도와주겠다“는 말 속에 5,000만원의 거액을 돌려주겠다는 뜻이 포함되어 있다고 보는 것도 상식적으로 납득하기 어려운 점 등을 종합하면 피고인에게 위 각 공표사실이 허위라는 점에 대한 인식이 있었음이 넉넉히 인정되므로 이 부분을 다투는 피고인 및 변호인의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 피고인 B 및 그 변호인의 주장 1. 주장의 요지 피고인은 E으로부터 피고인에게 돈을 전달하여 달라는 부탁을 받고 5,000만원을 전달한 단순한 사자에 불과하므로 종범이다. 2. 판단 살피건대, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별되는바(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조), 위에서 거시한 증거들에 의하면, D의 측근인 E 및 D의 부인인 AS에게 ‘A이 F 측에게 2002년경 금원을 지급한 사실’을 처음 알려준 사람이 피고인인 점, 피고인이 검찰에 있는 AH 계장과 A을 만나게 해준 점, 피고인이 2010. 4. 8.경 A에게 5,000만원을 전달하여 준 점, 이후 피고인이 2010. 4. 9.경 A로부터 위 5,000만원을 돌려받아 E과 AS에게 돌려준 점 등에 비추어 보면 피고인의 행위가 단순히 A을 매수하는 E의 범죄 실행행위를 용이하게 해주는 종범의 단계에 머물렀다고 보기는 어렵고 더 나아가 A을 매수하려는 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 봄이 상당하므로 이 부분에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 이 사건 범행은 피고인이 H시장 선거와 관련하여 F를 당선되지 못하게 할 목적으로 상대방 후보측인 B로부터 5,000만원이라는 거액을 받고, 허위사실을 공표함과 동시에 F의 명예를 훼손한 것으로서, 이러한 경우 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 공익에 현저히 반하는 결과가 된다는 점, 제공받은 액수가 큰 점 등을 고려하였을 때 피고인의 범행은 그 죄질이 매우 무겁다고 하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 B로부터 받은 5,000만원을 반환한 점, 결국 F가 H시장에 당선됨으로써 피고인의 행위가 결과적으로 선거에 영향을 미치지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 이전에 벌금형보다 중한 형사상 처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 이 사건 범행은 피고인이 H시장 선거와 관련하여 상대 후보자인 F를 당선되지 못하게 할 목적으로 A에게 5,000만원을 교부하여 매수한 것으로서 상대 후보자를 불리하게 할 뿐만 아니라 유권자들의 올바른 판단을 그르치게 할 위험성이 큰 점, 공직선거법에 위반한 행위들에 대한 사회적 비난 가능성이 큰 점, 제공한 금원의 액수가 5,000만원의 거액에 이르는 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌할 필요성이 인정된다. 다만, 피고인이 이 법정에서 자신의 죄를 자백하면서 반성하는 태도를 보이고 있고, 사후적으로 이 사건 실체를 밝히는데 적극 협조하여 공정한 선거 문화를 이루어가는데 일조를 한 점, E에 비하여 상대적으로 피고인의 가담정도가 경미한 점, 결국 F가 H시장에 당선되어 결과적으로 피고인의 행위가 선거에 영향을 미치지 않은 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.