의정부지방법원-2021고합232

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 대마를 아래와 같이 취급하였다. 1. 대마 매매 알선 가. 2020. 4. 25.경 대마 매매 알선 피고인은 2020. 4. 25.경 지인을 통해 알게 된 B로부터 대마를 구해달라는 부탁을 받고 자신의 주거지인 동두천시 C빌라 D호에서 성명불상자로부터 구해 온 담배 모양의 종이에 담긴 대마 불상량을 B에게 건네준 후, B로부터 대마 대금으로 15,000원을 받아 다음 날 성명불상자에게 전달하였다. 이로써 피고인은 대마 매매를 알선하였다. 나. 2020. 4. 26.경 대마 매매 알선 피고인은 2020. 4. 26.경 B로부터 대마를 구해달라는 부탁을 받고 위 C빌라 D호에서 성명불상자로부터 구해 온 담배 모양의 종이에 담긴 대마 약 0.42g과 같은 모양의 종이에 담긴 대마 약 0.37g을 B에게 건네준 후, B로부터 대마 대금으로 30,000원을 받아 같은 날 성명불상자에게 전달하였다. 이로써 피고인은 대마 매매를 알선하였다. 2. 대마 흡연 피고인은 제1의 가.항 기재 일시·장소에서 대마 불상량이 들어 있는 담배 모양의 종이에 불을 붙여 발생한 연기를 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피의자가 E가 거주하는 집이라고 지목한 장소 1. 마약감정서(소변) 1. 왓츠앱 메신저 대화내용(E), 장기체류 외국인 정보(A) 1. 압수품 사진(증거목록 순번 13번), A 사진(E) 1. 마약감정서(대마 2개비) 1. 수사보고(‘E’ 이동전화 가입 명의자 확인 및 범죄혐의에 대한 건), 수사보고(피의자 B 상대 상선 용의자 사진 선면수사) 1. 수사보고(피의자 B 모발 감정결과에 대한 건) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매매 알선의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마흡연의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 판시 범죄사실 제1의 가.항 : 실제 거래가격 15,000원 판시 범죄사실 제1의 나.항 : 이 부분 대마 0.42g 및 0.37g은 피고인과 대향범으로서 공범 관계에 있는 B로부터 압수되어 감정에 전량 소모되었으므로(증거기록 168쪽), 추징의 대상이 될 수 없다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015도14878 판결 참조). 판시 범죄사실 제2항 : 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 B에게 매매를 알선한 대마를 흡연한 것이므로 별도로 추징하지 않는다. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 대마를 흡연한 사실이 없다. 2. 판단 가. B에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 증거능력 유무 1) 관련 법리 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, B는 실질적으로 피고인의 이 부분 공소사실에 대하여 공범 관계에 있다고 할 것이므로, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(이하 ‘이 사건 각 조서’라 한다)를 피고인에 대한 관계에서 유죄 인정의 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제312조 제3항의 요건을 충족하여야 한다고 봄이 타당하다. 그런데 피고인은 이 사건 각 조서에 대해 내용부인 취지로 부동의 하였으므로, 이 사건 각 조서는 피고인에 대한 관계에서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 그 당연한 결과로 형사소송법 제314조가 적용될 여지도 없다. 가) 피고인은 검찰 조사 당시 “B는 자신으로부터 대마를 건네받은 다음 같이 흡연하자고 제안하였고, 자신의 집 화장실에서 대마에 불을 붙인 뒤 자신 및 F와 번갈아 가며 피우는 방법으로 대마를 흡연하였다. 자신은 한두 모금 빨았을 뿐이고, B와 F가 대부분 피웠다.”는 취지로 진술하였다(증거기록 592쪽). 나) B 또한 제2회 경찰 조사 당시 “2020. 4. 25. 저녁 무렵 대마를 판매한 사람(피고인)의 집(동두천시 C건물 D호) 화장실에 들어가 창문을 닫은 채 환풍기를 틀어놓고 피고인, F와 함께 3명이 같이 대마를 피웠다.”는 취지로 진술하였다. 다) 위와 같은 피고인 및 B의 진술을 종합해 보면, 결국 피고인은 B가 피고인으로부터 건네받아 불을 붙인 하나의 대마를 B 및 F와 번갈아가며 흡연하였다는 것이므로, 피고인이 B 및 F와 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 대마를 흡연하였다고 보기에 충분하다(검사가 피고인과 B가 공범관계에 있다고 기소하지 않았다는 사정은 위 인정에 아무런 방해가 되지 않는다). [이와 전제를 달리하여 이 사건 각 조서가 형사소송법 제312조 제4항, 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는지 여부에 관하여 살펴보건대, 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘외국거주’란 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, B는 2010. 9. 3. 사증면제(B-1)로 대한민국에 입국하였다가 2010. 12. 29. 체류기간이 만료된 페루 국적의 불법체류자로(증거기록 24 내지 26쪽), 대마 매매 알선 및 소지의 현행범인으로 체포되어 수사기관으로부터 조사를 받는 과정에서 불법체류자 신분이 발각되는 등 국외로 출국할 개연성이 충분히 있었고, 실제 현행범인으로 체포되었던 2020. 4. 26.로부터 약 4개월가량이 경과한 2020. 8. 23. 페루로 출국한 점, 그럼에도 수사기관은 B가 페루 등 외국으로 출국할 예정이 있는지, 출국한다면 다시 대한민국으로 입국할 예정이 있는지, 있다면 그 시기는 언제인지 등을 확인하고 출국을 미뤄 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 마련하지 아니하였고, 달리 B의 외국 연락처와 주소 등을 확보하거나 다시 대한민국에 입국할 경우 체류할 장소 등을 확인하는 조치도 취하지 아니한 점, 대한민국과 페루 사이에 2007. 9. 9. 형사사법공조조약이 체결되어 2016. 7. 20. 발효된 사실은 이 법원에 현저하나, 검사는 형사사법공조요청에 따른 B의 페루 내 소재지 파악, 증인소환장 송달, 현지 법원을 통한 증인신문 요청 등의 조치를 전혀 취하지 아니한 채 B에 대한 증인신청을 철회한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 각 조서는 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 외국거주 등으로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니하므로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다.] 3) 소결 결국 이 사건 각 조서는 어느 모로 보나 증거능력이 없어 피고인에 대한 관계에서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으므로, 이하에서는 검사가 제출한 나머지 증거들에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 나머지 증거들에 의한 이 부분 공소사실 인정 여부 1) 피고인의 검찰 자백의 신빙성 및 임의성 피고인은 이 법정에 이르러 이 부분 공소사실을 부인하고 있으나, 검찰 조사 당시 “B는 자신으로부터 대마를 건네받은 다음 같이 흡연하자고 제안하였고, 자신의 집 화장실에서 대마에 불을 붙인 뒤 자신 및 F와 번갈아 가며 피우는 방법으로 대마를 흡연하였다. 자신은 한두 모금 빨았을 뿐이고, B와 F가 대부분 피웠다.”는 취지로 자백하였다(증거기록 592쪽). 이러한 피고인의 검찰 자백은 피고인이 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재 범행 당시에는 대마를 흡연하지 않았다고 주장하며 “첫 번째 때 대마를 한두 번 빨아보니 역겹기만 하고 좋지 않은 기억이 있었다.”는 취지로 매우 구체적으로 진술하였던 점(증거기록 593쪽), 피고인 및 변호인이 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 작성 절차 및 방식의 적법성에 관하여 별다른 이의를 제기하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때 그 신빙성과 임의성이 인정된다. 따라서 피고인의 검찰 자백을 보강할 증거가 있다면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 2) 피고인의 검찰 자백에 대한 보강증거 유무 가) 관련 법리 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도, 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하다. 또한 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 1999. 3. 23. 선고 99도338 판결, 대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도20247 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합해 보면, 피고인의 검찰 자백이 진실한 것임을 인정할 보강증거가 충분하다고 판단된다. 이 부분 공소사실은 그 시점이 ‘피고인이 2020. 4. 25. B와 성명불상자 사이의 대마 매매를 알선함에 따라 B에게 대마를 건네준 직후’로 특정되었고, 흡연한 대마 또한 ‘피고인이 B에게 건네준 바로 그 대마’로 특정되었으며, 피고인의 법정진술, 왓츠앱 메신저 대화내용(E) 등에 의하여 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같은 피고인의 대마 매매 알선 행위가 증명되었다. 2020. 4. 25. 피고인과 함께 대마를 흡연하였다는 B로부터 2020. 4. 26. 채취한 소변에서 대마 성분이 검출되었다(증거기록 146쪽). 앞서 살펴본 것처럼 피고인은 검찰 조사 당시 “자신은 한두 모금 흡연했을 뿐, B 및 F가 대부분 흡연하였다.”는 취지로 진술하였는데, 피고인과 함께 대마를 흡연한 바로 다음날 채취한 B의 소변에서 대마 성분이 검출되었다는 것은 위와 같은 피고인의 검찰 자백의 진실성을 담보할 수 있는 매우 유력한 사정이다[같은 날 채취한 B의 모발에서는 대마 성분이 검출되지 아니하였으나, 이는 B가 피고인 및 F와 함께 하나의 대마를 나누어 흡연하는 바람에 흡연한 대마의 양이 소량이었기 때문으로 보이므로(증거기록 255쪽), 위 인정에 아무런 방해가 되지 않는다]. 한편, 피고인으로부터 2020. 6. 1. 채취한 소변 및 모발에서 대마 성분이 검출되지는 아니하였다. 그러나 소변 감정은 감정일로부터 1~2주 이내의 마약류 투약 여부만 확인할 수 있다고 알려져 있으므로(대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 참조), 피고인이 대마를 흡연하였다는 2020. 4. 25.로부터 약 한 달가량이 경과한 2020. 6. 1. 피고인으로부터 채취한 소변에서 대마 성분이 검출되지 아니한 것은 지극히 당연한 점, 피고인의 모발에서 대마 성분이 검출되지 아니한 것은 B와 마찬가지로 피고인이 B 및 F와 함께 하나의 대마를 나누어 흡연하는 바람에 흡연한 대마의 양이 소량이었기 때문으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 소변 및 모발에서 대마 성분이 검출되지 아니하였다는 사정만으로 피고인의 검찰 자백의 신빙성이 부정되는 것은 아니다. 다. 결론 결국 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 대마를 흡연한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[대마 매매 알선으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다. 목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼2년 나. 제3범죄[대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년∼3년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 2년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 양형기준 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행을 대체로 인정하고 있고, 이 사건 이전에 국내에서 처벌받은 전력은 없다. 범행이 1회성에 그쳤고, 피고인이 매매를 알선한 대마의 양이 비교적 적다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 2회 대마 매매를 알선하고, 1회 대마를 흡연한 것으로, 중독성·전파성으로 인해 개인의 정신과 육체를 피폐하게 만들고 국민 보건을 해할 뿐만 아니라 중대 범죄로 이어질 위험성이 높다는 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 않다.