부산지방법원-2019고합224

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, C 생)의 이모부이다. 피고인은 2012. 7. 31. 23:30경 부산 부산진구 D아파트 소재 피고인의 집 안방에서 누워서 자려고 하는 피해자에게 다가가 "안마해줄까"라고 말하며 피해자의 종아리를 주무르다가 갑자기 허벅지를 주물렀다. 이어 피고인은 피고인의 갑작스러운 행동에 충격을 받아 잠이 깬 피해자의 왼쪽 사타구니 팬티 쪽으로 손을 넣어 음부를 만지다가 손을 빼고, 피해자의 팔을 주무르다 겨드랑이와 가슴 사이를 2~3회 주무른 다음 피해자의 맞은편에 누워 피해자의 왼쪽 다리에 자신의 성기를 비비는 등 추행하였다. 이로써 피고인은 친족관계인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하려 하였으나 피해자가 잠이 들지 아니하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 B, E의 각 법정진술 1. 수사보고(계좌거래내역 첨부에 대한) 1. - 녹취 CD 1. 수사보고(고소보충의견서 제출에 대한), -2018. 8. 13. 동영상, 각 -2017. 5. 22. 통화녹음파일 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제14조, 제5조 제3항, 제2항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 나이와 사회적 유대관계, 범행전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나. 검토 1) 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인으로부터 판시 추행 피해를 당했다는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 피해자의 진술은 그 내용의 주요한 부분이 일관되고 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 어머니인 E의 진술과도 일치한다. 이 법정에서 피해자와 F에 대한 증인신문 절차를 진행하면서 관찰한 이들의 모습과 태도에도 특별히 의심스러운 사정이 나타나지 않는다. 변호인은 피해자의 진술과 E의 진술 중 불일치하는 부분(이 사건 당일 저녁식사에 피해자가 동석했는지, 이 사건 당일 피해자가 잠을 잔 장소, 이 사건 범행 당시 안방 문이 열려 있었는지, 피해자가 E에게 피해사실을 알릴 때 주변에 누가 있었는지 등)이 있음을 지적하나, 7년 전 사건에 관한 기억이 불분명하거나 일부 다른 것은 자연스러워 보이고 사건의 주요한 부분에 관한 사항도 아니다. 피해자가 이 사건 이전까지 우호적인 관계로 지내던 피고인을 허위사실로 무고할 동기를 찾을 수 없다. 변호인은 피해자가 돈을 목적으로 피고인을 무고하였을 가능성을 주장하나, 피해자는 피고인의 처가 2017. 5. 22. 피해자의 계좌로 1,000만 원을 송금한 뒤에도 피고인과 피고인의 처에게 계속 사과를 요구했고, 2017. 8. 14.경에는 피고인의 처에게 '이자까지 붙여서 돈을 돌려줄 테니 계좌번호를 보내라'는 취지의 문자메시지를 보내기도 한바, 이는 돈을 목적으로 하는 사람의 행동으로 보이지 않는다. 피해자의 정신과 상담 내역과 진료 소견서에도 '이모부로부터 성추행 피해를 당했다'는 취지의 내용이 있다(증거기록 15, 17~19쪽). 피해자가 이 사건 이후 휴가철에 피고인의 집에 수차례 방문한 사실이 있으나, 이에 관해 "당시 어리석은 판단을 한 것 같은데, 친구와 함께 부산에 놀러 가서 숙박료를 아끼기 위해 짐만 이모 댁에 두었고, 밖에서 놀다가 새벽에 들어가기 때문에 이모부(피고인)를 만나지 않을 것으로 생각했다"는 취지로 해명한바, 그 해명이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 상식에 어긋난다고 보이지 않는다. 2) 피고인은 피해자 또는 피해자의 부모와 통화하면서 아래와 같이 자신의 잘못을 인정한 바 있다(아래 각 진술은 모두 피고인의 처가 2017. 5. 22. 11:45경 피해자의 계좌로 1,000만 원을 송금한 이후에 한 것들이어서 피해자 부모의 협박으로 궁박한 상황에 처하여 허위 사실을 인정한 것으로 보이지도 않는다). 피고인은 2017. 5. 22. 19:47경 피해자의 어머니 E 및 피해자와 통화하면서 "미안해요. 좌우지간 저기 미안하고, 나도 그때 술김에 뭐 정확하게 기억은 안 나지만 내가 잘못한 건 인정을 하고", "미안해 (피해자 이름) 미안하고, 내가 사과를 할게. 사과, 다시는 그런 일 없도록"라고 말했다(증거기록 23쪽). 피고인은 2017. 5. 22. 20:00경 피해자의 아버지 및 피해자와 통화하면서도 "내가 어찌해야 사과를 하지? 진심으로 내가 사과를 하는데 어떻게 해줬으면 좋겠어, 내? 응? 여기서 빌라면 빌 테니까 마음을 가라앉혀요", "미안해, 내가 죽을 죄 지었어. 그러니까 내가 올라가서 빌까?"라고 말했다(증거기록 187, 188쪽). 피고인은 2018. 8. 13. 10:20경 피해자와 피해자의 부모가 있는 자리에서도 "뭐 어차피 나로 인해서 가 그래 쇼크를 받고 뭐 하여큰 그래 됐으니까네 이건 내가 진심으로 사과하고", "이 팔을 만지든 손을 만지든 간에 그 받아주는 사람이 맨날 받아주는 사람이 있고, 생각 잘못해 버리면 그래 되는 세상이라니까, 자체가 예를 들자면 그래. 그런 부분 내가 참고를 하고 나도 그래 좋은. 그. 내가 실제로 내 어떤 그런 이야기하자면 내가 옛날부터 직장 생활할 때부터 어떤 그런 습성이 좀 있었어. 이런, 경리들하고 일하다 보니까네 나쁜 아주 좀 안 좋은 거는 내가 인정을 해. 그래서 그런 부분을 이번에 아예 막 그런 부분을 아예 손도 마 여자하고 악수도 안 할라고 어떤 그런 마음을 가지고 있었어. 무슨 말인지 알겠지?"라고 말했다(증거기록 200, 212쪽). 3) 피고인의 처 F은 아래와 같은 조치를 취하거나 말을 하였는데, 이는 피고인이 피해자에게 잘못된 행동을 하였음을 전제로 한다. F은 2017. 5. 22. 11:45경 피해자의 계좌로 1,000만 원을 송금했는데(증거기록 65쪽), 이는 피해자의 부모로부터 피고인의 잘못된 행동에 관한 항의를 받았기 때문이었다. 피고인의 법정진술에 의하면 F은 당시 보험 관련 일을 하여 월 200만~300만 원의 수입을 얻고 있었고, 위 1,000만 원도 금융기관 대출을 받아 마련한 것이어서 피고인의 경제적 형편상 손쉽게 마련한 금액은 아니었던 것으로 보인다. F은 2017. 5. 22. 20:41경 피해자와 통화하면서 "미안하다이, 잘못했다. 내가 이모부 대신 내가 잘못했다. 미안하다", "내가 미안하다. 잘못했다. 내가 죽을 죄를 지었다고 하꼬마. 미안하다"고 말했다(증거기록 195, 196쪽). F은 이 법정에서 "2017. 5. 21.경 피해자의 아버지로부터 항의 전화를 받고 피고인에게 '무슨 일이 있었느냐'고 물어보니 피고인이 '일은 무슨 일' 하고 화를 내면서 '다리를 주무른 기억이 있는데 그것 갖고 그런가보다' 했다"고 진술했다. 동생인 E과 돈독한 관계였고 오랜 기간 피해자를 알고 지내온 F이 피해자 아버지의 말만 듣고 대체적인 사실 관계도 확인해보지 않은 채 다음날 오전 1,000만 원을 선뜻 피해자의 계좌로 송금하고 무작정 피해자에게 사과하였을 것으로는 보이지 않는다. 3. 소결 결국 앞서 든 증거들에 의하면 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 3개월~7년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 살인미수죄를 제외한 미수범에 관하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하나, 적절한 양형을 위하여 참고로 살펴본다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월~5년 3. 선고형의 결정 [검사의 의견] 징역 5년 [판단] 징역 1년 6개월 피고인은 미성년자였던 조카를 추행하였다. 피해자는 상당한 정신적 충격을 받았으나, 어머니가 원만한 친척관계가 깨어질 것을 걱정하여 사건을 덮어 둠으로써 피해자는 오랜 기간 동안 우울증 치료를 받고 자해를 시도하는 등 큰 정신적 고통을 겪었다. 수사와 재판 과정에서 '돈을 노리고 피고인을 무고했다'는 비난을 들으며 2차 피해를 겪기도 했다. 다른 한편, 피고인은 범죄 전력이 없다. 피고인의 처가 2017. 5.경 피해자 아버지의 항의를 받고 위로금 명목으로 피해자에게 1,000만 원을 송금하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형조건이 되는 여러 사정들과 아래에서 보는 배심원들의 양형의견을 함께 참작하여 형을 정한다. 배심원의 평결과 양형의견 1. 평결 유죄 : 배심원 6명 무죄 : 배심원 1명 2. 양형의견 징역 2년 6개월 : 배심원 3명 징역 1년 3개월 : 배심원 1명 징역 1년 3개월에 집행유예 2년 : 배심원 3명 이상의 이유로 피고인의 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자에게 다가가 "안마해줄까"라고 말하며 피해자의 종아리를 주무르다가 갑자기 허벅지를 주물러 이러한 피고인의 갑작스러운 행동에 충격을 받아 잠이 깬 피해자가 저항을 하지 못하는 사이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 추행하였다. 2. 판단 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 추행할 의사로 피해자를 추행하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강제추행죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강제추행죄의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강제추행죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강제추행죄의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강제추행죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결의 취지 참조). 이 법원이 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 이 법정에서 "잠을 자려 하는데 피고인이 들어와 '안마를 해주겠다'고 했고, 피고인이 종아리를 만지다가 허벅지 부위를 안마할 때, 놀라서 자는 척을 했는데 피고인이 음부와 가슴 부위를 만졌고 성기를 내 다리에 비볐으며, 피고인은 내가 자는 줄 알았을 텐데 내가 깨어서 뿌리치자 민망해 하며 눈치를 보다 방을 나갔다"는 취지로 진술하였고, 수사기관에서도 "피고인이 정말 안마를 해주는 것이라 생각하고 잠을 청했는데, 피고인이 종아리를 주무르다가 다리 전체를 주무르기 시작했고 허벅지 쪽으로 손이 가면서 불쾌한 기분이 들었지만 자는 척을 했으며 팔과 겨드랑이를 주무르는 동안 무서워서 자는 척 했다"는 취지로 진술한바(증거기록 40, 43쪽), 피해자는 피고인으로부터 추행 피해를 당할 당시 잠든 척하였을 뿐 실제로는 잠이 들지 않은 상태였다고 판단된다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 범행할 당시 피해자가 잠을 자는 등으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이에 관하여 검사는 '심리적 항거불능'도 준강제추행죄에서 말하는 항거불능에 해당하므로 피고인이 항거불능의 상태에 있었다는 취지로 주장하나, 피고인이 범행 당시 피해자가 '심리적 항거불능' 상태에 있었음을 인식하고 이를 이용하여 범행하였음을 인정할 증거가 없다. 또한 검사는 피고인의 범행은 그 자체로 이른바 '기습추행'으로 볼 수 있고, 이는 강제추행죄에 해당하므로 범행의 미수가 아닌 기수로 보아야 한다는 취지로도 주장하나, 검사가 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄로 기소한 것이 명백한 이 사건에서 이러한 검사의 주장은 불고불리의 원칙에 위배되는 것이어서 받아들일 수 없다. 3. 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.