서울서부지방법원-2014고합77

공소사실의 요지 피고인은 2007. 4. 6.경 서울 강남구 E에 있는 피고인의 집인 F건물 4106호에서, 사실은 피해자 G으로부터 돈을 차용하더라도 이를 골프장 건설사업에 사용할 생각이 없고, 차용금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 "골프장 건설사업 자금으로 5억원을 빌려주면 매달 이자를 지급하고, 골프장이 완공되면 골프장 운영 수익의 20%를 계속 지급하겠다"라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 우리은행 계좌로 5억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피고인의 주장요지 가. 판시 일시경 고소인으로부터 5억 원(이하 '이 사건 차용금'이라 한다)을 차용한 것은 사실이다. 나. 그러나, 당시 추진하던 여러 가지 사업에 필요하여 이 사건 금원을 차용한 것일 뿐이고, 차용 당시 이 사건 금원의 용도를 골프장 건설사업 자금으로 특정하지 않았으며, 차용 당시에는 갚을 능력이 있었으나 그 이후 사업이 원만히 진행되지 않아서 갚지 못하고 있는 상태이므로, 편취의 범의가 없다. 3. 관련 법리 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 나. 거래관계 또는 차용관계에 있어서 이른바 그 대금 또는 차용금을 지급 또는 변제할 의사나 능력의 유무에 관하여는 그 거래당시의 구체적 정황에 따라 가려야 할 뿐 거래관계나 차용관계가 성립된 이후의 경제적 사정의 변화로 이를 이행할 수 없게 되었다 하더라도 이와 같은 의사나 능력이 없다하여 이를 사기죄로 논할 수는 없다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도754 판결, 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1498 판결 등 참조). 다. 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이응하지 않았을 경우에는 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결). 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 공소사실과 피고인의 주장에 의하면, 이 사건의 쟁점은 피고인이 차용 당시 이 사건 차용금의 용도를 골프장 건설사업 자금용으로 특정하였는지 여부, 피고인이 차용 당시 이 사건 차용금을 골프장 건설사업에 사용할 생각이 없었는지 여부, 피고인이 이 사건 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부이다. 나. 전제사실 이 법정에서 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 고소인의 관계 피고인은 고소인의 손위처남의 부인의 오빠의 부인으로, 피고인과 고소인은 약 30년 전부터 알고 지내던 사이이다. 2) 이 사건 차용 당시 피고인의 상황 가) 피고인은 2006년경 친구인 H이 I(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 명의로 남양주시에 골프장을 건설하는 사업(이하 '이 사건 골프장 건설사업'이라 한다)에 15억 원을 투자하되 그 대가로 위 사업의 지분 중 20%를 받기로 하는 동업약정을 체결하였다(위 사업은 이 사건 차용을 전후하여 '노인복지시설 건설사업'으로 변경되기는 하였으나, 피고인과 H 사이의 동업 관계는 유지되었던 것으로 보인다. 이하 사업 변경 전후를 불문하고 '이 사건 골프장 건설사업'이라고 한다). 이 사건 차용 무렵 피고인은 위 사업에 투입할 자금이 필요하였다. 나) 피고인은 그 무렵 식품회사인 주식회사 J(이하 'J'이라고 한다)의 인수도 추진하고 있어 그 인수 자금이 필요하였다. 다) 피고인은 매월 1,000만 원을 불입하고 계금을 2억 원 받기로 하는 다복계(계원이 총 20명이었던 것으로 보인다)에 15구좌를 가입하고 있어, 매월 1억 5천만의 계불입금이 필요하였다. 3) 고소인의 경력 및 지위 고소인은 22년간 식품회사의 전무 등으로 근무하다가 퇴직한 후, 임대용 부동산을 보유하면서 한 달 임대수입(매출)이 2,000만 원이 넘는 임대사업을 운영하고 있다. 4) 고소의 제기 고소인은 이 사건 차용일로부터 약 6년 9개월이 경과한 날인 2013. 12. 31.에 이르러 이 사건 고소를 제기하였다. 다. 피고인이 이 사건 차용 당시 그 용도를 골프장 건설사업 자금용으로 특정하였다고 볼 수 없음 피고인이 이 사건 차용 당시 그 용도를 골프장 건설사업 자금용으로 특정하였다는 점에 부합하는 증거로는 고소인의 이 법정 및 수사기관에서의 진술이 있으나, 이 법원이 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 고소인의 진술은 신빙성이 없으므로, 피고인이 이 사건 차용 당시 그 용도를 골프장 건설사업 자금용으로 특정하였다고 볼 수 없다. 1) 고소인의 진술이 일관되지 아니하고, 피고인과 H 사이의 약정내용에 비추어 볼 때 고소인의 주장을 믿기 어려움 가) 고소인은, i) 경찰에서는 '피고인이 5억 원을 송금해주면 골프장을 운영하여 돈을 벌어 위 돈을 갚고 골프장 지분 몇 %를 주던지, 아니면 클럽하우스 운영권을 준다고 말하였다'라고 진술하였다가(수사기록 제16, 17쪽 참조), ii) 검찰에서는 '골프장만 완공이 되면 골프장 운영권의 20%를 받기로 하였다. 골프장 운영권의 20%라는 것은 전체 골프장 수익에서 20%를 받는다는 것이다'라고 진술하였고(수사기록 제243, 244쪽 참조), iii) 이 법원에서는 '피고인이 하우스 운영권 즉, 골프장 하우스에 있는 식당 등 전체 운영권의 20% 정도를 지급한다고 말했다'고 진술하고 있다. 나) 이와 같이 고소인은, 최초 진술 당시에는 피고인이 고소인에게 분배를 약속한 골프장의 지분 비율을 명확하게 얘기하지도 않았고, 피고인이 골프장 지분을 주기로 한 것인지, 아니면 클럽하우스 운영권을 주기로 한 것인지도 분명하게 하지 않았다가, 그 이후에는 전체 골프장 수익에서 20%를 받는 것이라고 말하기도 하였고, 이 법정에서는 클럽하우스 운영권의 20%를 받기로 하였다고도 말하는 등, 피고인이 이 사건 차용 당시 약속하였다는 내용을 일관되게 진술하지 못하고 있다. 다) 앞서 본 바와 같이 피고인은 H과 사이에 이 사건 골프장 건설사업에 15억 원을 투자하되 그 대가로 위 사업의 지분 중 20%를 받기로 하는 동업약정을 하였다. 그런데 위와 같이 일관되지 아니한 고소인의 주장 중 일부는 '고소인이 이 사건 골프장 건설사업에 이 사건 대여금 5억 원을 투자하되 그 대가로 위 사업의 지분 중 20%를 받기로 하였다'는 취지인바, 피고인와 H 사이의 위 동업약정 내용의 비추어 볼 때 고소인의 위와 같은 주장도 믿기 어렵다. 2) 고소인은 이 사건 대여 당시 투자약정서 등을 작성받지 아니하였고, 그 후 2회에 걸쳐 금전소비대차계약공정증서를 작성받았으나 공정증서에도 이 사건 골프장 건설사업에 관한 언급이 없음 가) 고소인은 앞서 본 바와 같이 회사에서 수십 년 동안 근무하였고, 임대사업을 운영하는 등 사회 경험이 풍부한 사람인 바, 고소인과 같은 사람이 5억 원이라는 적지 않은 돈을 이 사건 골프장 건설사업에 투자하고자 하였다면 피해자로부터 그 사업의 개요, 현황, 성공가능성을 확인할 수 있는 사업계획서 등의 서류를 교부받아 검토한 이후에야 비로소 투자를 결정하는 것이 상식에 부합한다. 나) 그럼에도 불구하고 고소인은 피고인에게 이 사건 대여금을 교부하면서 피고인으로부터 투자약정서나 차용증을 작성받지 않았고, 이 사건 골프장 건설사업에 관련된 어떠한 서류도 교부받지도 않았다. 다) 또한 고소인은 이 사건 대여일로부터 약 5개월이 경과한 이후인 2007. 9. 7. 피고인 및 피고인의 사실상의 배우자인 K으로부터 '금전소비대차계약공정증서'를 작성받았는데, 위 공정증서에는 '채권자는 2007. 9. 4. 5억 원을 채무자에게 대여하였다. 2008. 4. 6.까지 전액 일시 상환하기로 한다. 이자는 연 12퍼센트로 한다. 채권자 G(고 소인), 채무자 A(피고인), K'이라고 기재되어 있었으나, 이 사건 골프장 건설사업에 관한 언급은 전혀 없다(수사기록 제264쪽 이하 참조). 라) 고소인은 이 사건 대여일로부터 1년이 되는 날이자 위 2007. 9. 7.자 공정증서에 기재된 변제기인 2008. 4. 6. 피고인 및 K으로부터 '금전소비대차계약공정증서'를 또다시 작성받았는데, 위 공정증서에는 '채권자는 2008. 4. 6. 5억 원을 채무자에게 대여하였다. 2009. 4. 6.까지 일시 변제하기로 한다. 이자는 연 24퍼센트로 하고, 매월 6일에 지급하기로 한다. 채권자 G(고소인), 채무자 A(피고인), 연대보증인 K'이라고 기재 되어 있었으나, 위 공정증서에도 이 사건 골프장 건설사업에 관한 언급은 전혀 없다(수사기록 제271쪽 이하 참조). 마) 고소인의 주장과 같이 만약 '이 사건 차용금이 골프장 건설사업 자금용으로 특정되었고, 피고인이 골프장의 지분 또는 클럽하우스의 지분권을 약속하였다'고 가정한다면, 고소인은 이 사건 대여 당시 투자계약서를 작성하였을 것이고, 늦어도 위와 같이 2회에 걸쳐 공정증서를 작성 당시에 위와 같은 내용을 기재하였을 것이다. 그럼에도 불구하고 고소인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 대여 당시 투자계약서를 작성하지도 않았고, 2회에 걸쳐 공정증서를 작성받으면서도 이 사건 골프장 건설사업에 관한 내용을 전혀 기재하지 않았다. 오히려 고소인은 2007. 9. 7.자 공정증서를 작성하면서는 이 사건 차용금의 변제기를 2008. 4. 6.로 정하여 원금 반환을 약속받았고, 2008. 4. 6.자 공정증서를 작성하면서는 변제기를 2009. 4. 6.까지로 1년 연장하되 약정이율을 '연 12'%에서 '연 24%'로 올리기만 하였을 뿐이다. 3) 고소인 스스로도 피고인의 자력을 신뢰하여 대여하였다고 진술하고 있음 고소인은 수사기관에서 '피고인이 좋은 차를 타고 다니고 그러고 하니까 믿고 해준 것이다(수사기록 제258쪽), 피고인이 E에 살고 피고인 소유의 아파트도 있는 것으로 알고 있었고, 같이 살던 남자가 벤츠를 타고 다녔으며, 사무실도 갖고 사업도 하고 있는 등 이러한 점을 믿고 돈을 대여해 준 것이다(수사기록 제17쪽)'라고 진술하고 있는바, 이와 같이 고소인 또한 피고인이 이 사건 골프장 건설사업을 한다는 것만을 믿고서 금원을 대여해 준 것은 아니라는 취지로 진술하고 있다. 4) 고소인은 특별한 사정 없이 공소시효에 임박하여 뒤늦게 고소를 제기하였음 이 사건 범죄의 공소시효 만료일은 이 사건 차용일로부터 7년이 경과한 날인 2014. 4. 5.이다. 앞서 본 바와 같이 고소인은 이 사건 차용일로부터 약 6년 9개월이 경과한 날로서 공소시효가 만료되기 약 3개월 전인 2013. 12. 31.에 이르러서야 이 사건 고소를 제기하였는바, 고소인이 위 기간 동안에 고소를 하지 못할 만한 특별한 사정이 있었던 것으로 보이지 않는다. 라. 피고인이 차용 당시 이 사건 차용금을 이 사건 골프장 건설사업에 사용할 생각이 없었다고 볼 수 없음 설령 피고인이 이 사건 차용금의 용도를 골프장 건설사업 자금용으로 특정하였다고 하더라도, 이 법원이 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인은 이 사건 차용금의 대부분을 결국 이 사건 골프장 건설사업 자금용으로 사용하였다고 봄이 타당하므로, 피고인이 이 사건 차용금을 골프장 건설사업에 사용할 생각이 없었다고 볼 수 없다. 1) 이 사건 차용금의 사용 내역 가) 피고인은 2007. 4. 6. 고소인으로부터 이 사건 차용금 5억 원을 송금받아, 그 중 일부인 약 1억 2천만 원을 아래와 같이 사용하였다(수사기록 제52, 250, 251쪽 참조).나) 피고인은 2007. 4. 16. 이 사건 차용금 중 4억 원을 피고인의 수익증권 계좌로 이체하였고, 그 4억 원을 아래와 같이 사용하였다(수사기록 제136쪽, 제251 내지 255쪽 참조).2) 피고인의 H에 대한 금원 송금 내역 피고인은 이 사건 골프장 건설사업을 추진하던 H에게 2007. 6. 27.경부터 2009. 9. 15.경까지 아래와 같이 합계 712,000,000원을 송금하였다.3) 이 사건 차용금은 직·간접적으로 이 사건 골프장 건설사업 자금용으로 사용되었음 가) 이 사건 차용금은 차용일 무렵인 2007. 4. 6.경부터 2007. 5. 11.경까지는 그 중 5,900만 원만 직접적으로 이 사건 골프장 건설사업에 사용되었고, 나머지 금원 중 약 2억 원은 계 불입금으로, 약 2억 5,000만 원은 불상의 용도 및 피고인 개인 용도로 사용되기는 하였다. 나) 그러나 피고인은 그로부터 약 2개월이 지나지 않은 2007. 6. 27.경부터 약 2년에 걸쳐, 피고인과 동업 하에 이 사건 골프장 건설사업을 추진하던 H에게 합계 712,000,000원을 투자금으로 송금하였다. 다) 오랜 세월이 흘러 뚜렷한 근거자료가 남아 있지는 않으나, 피고인이 위와 같이 H에게 송금한 투자금에는 피고인이 앞서 본 바와 같이 2억 원 가량 납부한 계 불입금으로 탄 계금도 포함되어 있었을 것으로 보이고, 비록 피고인이 구체적인 사용처를 기억하지 못하고 있으나, 위 1)의 나)항 기재 표 순번 1.의 사용 내역인 2007. 4. 19.자 143,140,000원의 경우에도 그 지출 시기가 피고인이 H에게 투자금을 송금하기 시작한 시기와 멀지 않고, 피고인이 H에게 투자금을 송금하기 위하여 이 사건 차용금 외에 다른 자금을 마련하였다는 별다른 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 143,140,000원 또한 결국에는 이 사건 골프장 건설사업에 관한 투자금으로 H에게 송금되는 방법으로 사용되었을 가능성이 크다. 마. 피고인이 이 사건 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 보기에 부족함 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 차용 당시 이 사건 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 보기에 부족하다. 오히려 이 법원에서 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인은 차용 당시에는 이 사건 골프장 건설사업이 실패하더라도 이 사건 차용금을 변제할 능력이 있었던 것으로 볼 여지가 있다. 1) F 부동산의 자산가치가 5억 원에 이르렀음 가) 피고인은 차용 당시 서울 강남구 F건물 제에이동 2408호(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 소유하고 있었는데(수사기록 제38쪽 참조), 위 아파트에는 근저당권자 주식회사 하나은행, 채권최고액 590,000,000원으로 된 2005. 2. 4.자 근저당권이 설정되어 있었고, 그 실제 피담보채무인 대출채무의 원금은 약 460,000,000원(≒ 590,000,000원 × 100 / 130이었을 것으로 보인다(피고인의 주장도 그와 같다). 그 외에 이 사건 아파트에는 전세금 380,000,000원으로 된 2005. 12. 1.자 전세권이 설정되어 있었다. 결국 이 사건 아파트에 설정된 담보권의 실제 피담보채무 합계액은 840,000,000원(= 460,000,000원 + 380,000,000원)이었다. 나) 차용 당시 이 사건 아파트의 시가는 분명하지 아니하나, 2008. 9.경 이 사건 아파트와 동일한 면적의 아파트가 1,210,000,000원에 매매된 점, 2008. 9.경은 세계적인 금융위기로 인하여 이미 부동산의 가격이 급속하게 하락하고 있었던 시기인 점 등으로 고려하여 볼 때, 그보다 1년 이상 이전인 차용 당시 이 사건 아파트의 시가는 적어도 13억 원 내지 14억 원에 이르렀다고 볼 여지가 크다. 다) 결국 피고인은 차용 당시 이 사건 아파트에 관하여 460,000,000원(= 1,300,000,000원 - 840,000,000원) 내지 560,000,000원(= 1,400,000,000 - 840,000,000원)의 자산을 보유하고 있었다고 볼 수 있다. 2) 제주시 소재 부동산을 소유하고 있었음 피고인은 차용 당시 제주시 Y 잡종지 5,650m² 중 1/3 지분을 보유하고 있었고(수사기록 제164쪽 참조), 위 부동산도 어느 정도의 경제적인 가치가 있었을 것으로 보인다(을구가 없는 것은 등기기록에 기록된 사항, 즉 담보권이 없었기 때문이다. 등기부 4쪽 하단 참조). 3) 그 외의 재산, 인적 담보도 차용 당시를 기준으로 할 때 경제적 가치가 전혀 없다고 볼 수 없음 피고인은 주식회사 아르누보III로부터 교부받은 2006. 3. 30.자 분양포기각서에 기한 290,000,000원 상당의 분양대금 반환채권을 보유하고 있었고(수사기록 제168쪽), 그 외에도 여러 비상장주식을 보유하고 있었으며(수사기록 제156쪽 이하 참조), 이 사건 차용금 채무의 연대보증인인 K이 대표이사로서 운영하던 주식회사 Z의 2008년 매출액(부가가치세 과세표준)이 약 4억 7,000만 원에 이르는 등으로 K의 경제활동도 활발했던 것으로 보이는바, 이와 같이 피고인이 당시 보유한 채권, 주식 등의 재산과 피고인이 제공하였던 인적 담보의 경제적 가치가 전혀 없었다고 볼 수도 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.