수원지방법원안양지원-2021고합21

범 죄 사 실 피고인은 2018. 6. 13. 전국동시지방선거에서 B의원 C선거구(D, E, F) G정당 후보자로 등록하여 당선된 사람으로, 2018. 7. 1.부터 2020. 6. 30.까지 B의회의 의장직을 맡았다. 지방의회의원은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관․단체․시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관․단체․시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 선거구민이자 B시민들을 대상으로 노래 봉사를 하는 H예술단 단장 I 및 그와 노래 봉사를 함께 하는 가수, 스텝 등에게 식사비용을 제공하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2019. 9. 19. 19:33경 J, K호에 있는 ‘L’ 식당에서 B 의회사무과 소속 직원 M을 통해 B의회 사무과의 NH카드(N)로 220,000원을 선결제한 후 이를 I에게 알려주어 같은 달 20. 20:00경 위 식당에서 I 및 노래 봉사에 참여한 스텝 등 11명에게 위 금액 상당의 저녁 식사 등을 제공함으로써 선거구민 및 선거구민과 연고가 있는 자들에게 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. I에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. M에 대한 검찰 진술조서 1. O, P, Q, R, S, T, U, V, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(통신분석, I, X 통화내역, Y 등 사실확인보고, 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙 첨부, 음식물 제공 받은 상대방 및 금액에 대한 수사, L 참석자 상대, 간담회 예정 유무 관련 확인, B의회 업무추진비 공개자료 및 관련 규칙 등 첨부), 수사업무 협조의뢰, 수사업무 협조요청 자료 회신, 통신사실자료 조회회신 1. 업무추진비 지출계획, 지출결의서, 간담회 취소에 따른 업무추진비 반납계획, 반납결의서, 의장님 일정표 1. 카드 매출전표, 카드 취소 영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 식사비용을 제공한 행위(이하 ‘이 사건 제공행위’라 한다)는 현안업무에 대하여 지역 주민의 의견을 수렴하기 위하여 개최하는 간담회의 참석자들에게 식사를 제공한 것으로서 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목의 직무상 행위에 해당하므로, 공직선거법위반죄가 성립하지 않는다. 나. 피고인은 의회사무국 실무자로부터 지역주민들과 간담회를 개최하는 경우 참석자들에게 식사 제공이 가능하다는 말을 듣고 이 사건 제공행위를 하였는바, 이 사건 제공행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있으므로, 위법성에 대한 인식이 없었다. 다. 이 사건 제공행위는 공연단이 지방자치단체 관할 구역에서 공연 또는 행사를 함에 따라 현장 종사자에게 식사를 제공한 것에 불과하므로, 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 이 사건 제공행위가 공직선거법에서 정한 직무상 행위에 해당되는지 여부 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항은 지방의회의원 등의 기부행위를 처벌하는데, 공직선거법은 제112조 제1항에서 ‘기부행위’를 당해 선거구 안에 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관ㆍ단체ㆍ시설에 대하여 금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위로 규정하고, 같은 조 제2항에서 통상적인 정당활동과 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적․자선적 행위, 직무상 행위 등을 한정적으로 열거하여 기부행위에서 제외하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려할 때, 피고인은 이 사건 제공행위 당시 지역주민들과 간담회를 개최하지 않았고, 간담회가 예정되어 있었다고 보기도 어려우므로, 이 사건 제공행위는 직무상 행위에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. I는 수사기관에서 “피고인에게 ‘음악 공연이 끝난 후 노래를 한 가수들이나 음악회에 참석한 지역주민들에게 식사를 대접할 돈이 없으니 지원해달라’고 요청하였다. 그러자 피고인은 ‘간담회가 아니어서 현금을 지원해줄 수 없다. 내가 알아서 하겠다’라고 말하였다”고 진술하였다. I는 피고인에게 전화하여 음악 공연이 끝난 후 ‘L’이라는 상호의 식당(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)에서 식사를 할 예정이라고 알려주었다. 피고인은 음악 공연 전날인 2019. 9. 19. Z 의회사무과 의정팀에서 근무하는 공무원 M으로 하여금 의회사무과에서 공용물품을 구입하는데 사용하는 NH카드(N)로 22만 원을 결제하게 한 후 I에게 이러한 사실을 알려주었다. I는 이 법정에서 “음악 공연이 끝나고 나서 피고인과 노래 공연하는 사람들 사이에 애로사항이나 불편함을 해소하기로 하는 대화를 나누기로 하는 절차를 피고인과 진행하기로 하지 않았고, 이 사건 식당에 피고인을 부르기로 한 것도 아니다”라고 진술하였다. 이 사건 식당에서 식사를 하였던 O, P, Q, R, S은 모두 ‘피고인이 이 사건 식당에서 간담회를 개최하기로 하였다’는 사실을 알지 못하였다. 피고인의 일정표에는 2019. 9. 20. 17:00 ‘AA’에 참석하는 것 외에 별도의 간담회 개최 계획은 없었다. B 의회사무과에서 근무하는 공무원 M, U, V이나 피고인의 수행비서인 W 모두 이 사건 식당에서 간담회가 개최될 예정이라는 사실에 대해 전혀 알지 못하고 있다. 피고인은 2019. 9. 20. 음악 공연 이후 간담회가 개최되지 않았음에도 곧바로 M으로 하여금 선결제하였던 내역을 취소하지 않았고, 2019. 9. 23. 의장부속실 직원 AB으로 하여금 간담회 개최를 위하여 22만 원을 사용하였다는 업무추진비 지출계획에 대신 결재하도록 하였다. 지방의회가 관할 구역의 현안업무에 대하여 지역 주민의 의견을 수렴하기 위하여 간담회를 개최하는 경우 회의 참석자에게 식사를 제공할 수 있고, 이 경우 사전에 구체적인 회의 방법과 참석 범위를 정하여야 한다(지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙 제3조 제2항 4. 마.). 또한 B의회는 업무추진비 사용일시, 집행목적, 대상 인원수, 금액, 결제방법(신용카드, 현금 등)등이 포함된 사용내역을 각 지출 건별로 공개하여야 한다(B의회 업무추진비 사용 및 공개 등에 관한 규칙 제6조 제1항). 이 사건 식당에서 개최하기로 예정된 간담회에 관한 계획서가 사전에 작성된 사실이 없고, 2019. 9. 23.자 업무추진비 지출계획에는 ‘임시회 질의토론을 위한 참석 의원과 직원들의 의견을 청취하는 등 간담의 시간을 갖고 다음과 같이 업무추진비를 지출하고자 합니다’, ‘1. 지출금액: 22만 원, 2. 지출내역 가. 일시: 2019. 9. 19., 나. 장소: 이 사건 식당, 다. 참석대상: A 의장 외 16명’이라고 기재되어 있다. 피고인은 공직선거법위반 혐의로 수사가 개시되자 2019. 10. 1. M으로 하여금 선결제하였던 내역을 취소하도록 하였다. 한편, I는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘아들, 친지들로부터 받은 현금 또는 AC 주식회사를 운영하는 AD로부터 받은 후원금으로 2019. 9. 20. 오전에 식사비용 20만 원을 미리 결제하였고, 이 사건 제공행위로 식사비용을 지불한 것이 아니다’는 취지로 주장하고 있다. 그러나 후원금은 2019. 9. 21. I의 아들 AE의 계좌로 송금되었고, 2019. 9. 20. 기준 기초수급비가 입금되는 계좌(계좌번호: AF)의 잔고는 28,317원, I의 자녀가 용돈을 송금하였다고 주장하는 계좌(계좌번호: AG)의 잔고는 같은 날 기준 8,446원에 불과하였다. 결국 I는 2019. 9. 20. 이 사건 식당에서 이 사건 제공행위를 통해 식사비용을 지불하였던 것으로 보인다. 나. 이 사건 제공행위에 관한 위법성 인식 여부 형법 제16조는, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는, 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 이 사건 제공행위 당시 간담회가 개최되지 않았고 개최될 예정도 없었던 점, 이 사건 제공행위 이후에 작성된 업무추진비 지출계획에도 B 시민들이 아닌 B 의회 소속 공무원들과 간담회를 개최하는 것으로 기재된 점, 피고인은 이 사건 제공행위의 위법가능성을 검토하는 데 외부의 자문을 구하는 등 진지한 노력을 다하였던 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 제공행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였다거나, 그 오인에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다. 사회상규에 위배되지 않는 행위인지 여부 후보자 등이 한 기부행위가 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 식당에서 식사를 하였던 사람들 중 O, P, R, S은 음악 공연을 기획하거나 노래를 하였던 가수들이 아닌 점, 이 사건 식당에서 B시민들에 대한 노래봉사와 관련된 주제에 관한 논의가 있었던 것도 아닌 점, 피고인은 2019. 9. 20. 음악 공연에 참석하여 AH가 막걸리 통을 들고 공연에 참석한 주민들에게 술을 권유하고 있는 것을 목격하여 음악 공연이 B시민들에 대한 순수한 봉사활동이 아닐 수 있음을 인식하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 제공행위는 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적인 행위에 해당하지 않음이 분명하고, 나아가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 감경요소: 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 가중요소: 동종 전과(벌금형 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만 원∼300만 원 3. 선고형의 결정: 벌금 90만 원 이 사건 범행은 피고인이 B의회 의장으로 근무하면서 선거구민 또는 선거구민과 연고가 있는 사람들에게 식사를 제공한 것으로, 선거와 관련된 기부행위는 후보자 또는 그 지인들의 자금력이 개입하여 유권자들의 선택을 왜곡하게 되어 선거의 공정성을 해하므로, 그 명목이나 형식을 가리지 않고 기부행위를 엄격히 금지하고 있는 공직선거법의 취지에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인이 I의 적극적인 요구에 따라 식사비용을 제공한 것으로 그 범행 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 식사비용으로 제공된 금액이 많지 않은 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.