의정부지방법원고양지원-2021고단1776

이 사건 공소사실 [범죄전력] 피고인 B는 2019. 5. 16. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2020. 1. 10. 그 판결이 확정된 사람이다. [전제사실] 피고인 B는 2013년경부터 2017년까지 의정부시, 대전시, 천안시에 있는 ‘C’ 산후조리원 각 지점, 김포시, 서울 영등포구, 대전, 의정부시에 있는 ‘D’ 산후조리원 각 지점, 대전에 있는 ‘E’ 산후조리원 등을 운영한 사람으로, 2016년경부터 위 산후조리원들의 경영상태가 좋지 않아 상당수의 산후조리원에서 적자를 기록하였고, 2017. 7.경에는 무리한 사업 확장으로 18억 원 상당의 채무가 있었으며, 이를 감당하지 못해 대부분의 산후조리원을 폐업하거나 채권자들에게 경영권을 이전하였다. 2018. 1.경부터 2018. 8.경까지 성남시에 있는 ‘F’ 산후조리원을 위탁경영하였으나 2018. 6.경 위 산후조리원을 폐업할 준비를 하게 되면서 수입이 없게 되었고, 그 당시 G으로부터 8,000만 원을 편취한 혐의로 재판 중이었으며, H으로부터 1억 원을 편취한 혐의로 수사 중이었고, 고용한 산후조리원의 직원들에게 급여 및 퇴직금도 제대로 지급하지 못하는 상황이었다. 또한 피고인 A로부터 2015년경부터 2017년경까지 세 차례에 걸쳐 빌린 5,800만 원도 갚지 못하는 등 지인들로부터 빌린 돈도 갚지 못하고 있는 상황이었다. 피고인 A는 피고인 B가 위와 같이 다른 사람으로부터 돈을 편취한 혐의로 고소를 당하여 수사기관으로부터 조사를 받은 사실, 산후조리원 직원들에게 급여를 제대로 지급해 주지 못하고 있다는 사실, 자신을 포함한 지인들에 대한 다액의 채무가 있다는 사실, 운영하던 산후조리원을 모두 정리하여 별다른 수입이 없다는 사실 등 피고인 B의 경제적 사정이 매우 좋지 않다는 사실을 잘 알고 있었다. 〔주위적 공소사실〕 피고인들은 위와 같이 정상적으로 산후조리원을 운영할 수 없음에도 피고인 A 또한 산후조리원에 투자할 것이라고 말하는 등 정상적으로 산후조리원을 운영할 것처럼 행세하면서 고소인 I에게 변제자력이 없는 피고인 B를 채무자로 내세운 공정증서를 제공함으로서 마치 피고인들이 충분히 담보를 제공하는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 돈을 편취하기로 공모하였다. 피고인 A는 2018. 6.경 불상지에서, 사실 피고인은 산후조리원 인수자금을 댈 의사가 없었고, 산후조리원 인수자금이 약 1억 5,000만 원 가량이었음에도 지인인 고소인에게 ‘J 산후조리원을 인수할 것이다. 인수자금이 4억 원인데, 내가 2억 원 댈 것이다. 네가 그 중 절반인 2억 원을 빌려 달라. 다수의 산후조리원을 운영한 피고인 B 대표가 운영할 것이니 걱정하지 마라.’라는 취지로 거짓말을 하고, 계속하여 피고인들은 2018. 6. 22.경 고양시 일산동구에 있는 ‘법무법인 K’ 공증사무실에서, 고소인에게 ‘2억 원을 빌려주면, 매월 340만 원의 이자를 지급받고, 2년 뒤에 원금을 받을 수 있을 것이다.’라는 취지로 거짓말을 하고, 피고인 B는 자신을 채무자로 하여 고소인과 그러한 취지의 공정증서를 작성하였다. 그러나 사실 피고인들은 고소인으로부터 돈을 받으면 그중 일부를 피고인 B가 운영하던 위 성남시 ‘F’ 산후조리원을 정리하는데 사용할 생각이었고, 피고인 A는 산후조리원을 인수한 이후 자금관리를 하면서 산후조리원 자금 중 일부를 자신의 피고인 B에 대한 채권 회수 명목 등으로 가져갈 생각이었으며, 피고인 B는 위와 같이 다액의 채무를 가지고 있는 상태로 다른 채권자들로부터 변제독촉을 받고 있는 상황에서 사기 혐의로 재판 및 수사를 받고 있었기에 피고인들은 고소인으로부터 돈을 빌려 ‘J’ 산후조리원을 인수하더라도 이를 제대로 운영하여 피해자에게 이자 및 원금을 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 6. 하순경 성남시 분당구에 있는 ‘L’식당에서 수표 1억 9,000만 원 및 현금 960만 원을 교부받았다. [예비적 공소사실] 1. 피고인 B 피고인 B는 2018. 6. 22.경 고양시 일산동구에 있는 ‘법무법인 K’ 공증사무실에서, 고소인 I에게 ‘산후조리원 인수비용 2억 원을 나에게 빌려주면, 매달 340만 원의 이자를 지급하고, 원금은 2년 뒤에 변제하겠다.’라는 취지로 거짓말을 하고, 고소인과 그러한 취지의 공정증서를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 고소인으로부터 돈을 받으면 그 중 일부를 피고인이 운영하던 위 성남시 ‘F’ 산후조리원을 정리하는데 사용할 생각이었고, 피고인은 위와 같이 다액의 채무를 가지고 있는 상태로 다른 채권자들로부터 변제 독촉을 받고 있었으며, 위와 같이 사기 혐의로 재판 및 수사를 받고 있는 상황이었는바, 고소인으로부터 돈을 빌려 ‘J’ 산후조리원을 인수하더라도 이를 제대로 운영하여 고소인에게 이자 및 원금을 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 2018. 6.하순경 성남시 분당구 소재 ‘L’ 식당에서, 수표 1억 9,000만 원 및 현금 960만 원을 교부받았다. 2. 피고인 A 피고인 A는 2018. 6.경 불상지에서, 사실 피고인은 산후조리원 인수자금을 댈 의사가 없었고 산후조리원 인수자금이 약 1억 5,000만 원 가량이었음에도 지인인 고소인 I에게 ‘J 산후조리원을 인수할 것이다. 인수자금이 4억 원인데, 내가 2억 원을 댈 것이다. 네가 그 중 절반인 2억 원을 빌려 달라. 다수의 산후조리원을 운영한 B 대표가 운영할 것이니 걱정하지 마라.’라는 취지로 거짓말을 하였다. 계속하여 피고인 A는 2018. 6. 22.경 고양시 일산동구에 있는 ‘법무법인 K’ 공증사무실에서, ‘B에게 2억 원을 빌려주면, 매월 340만 원의 이자를 지급받고, 2년 뒤에 원금을 받을 수 있을 것이다.’라는 취지로 거짓말을 하여 고소인으로 하여금 제1항 기재 공정증서를 작성하게 하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 B가 경제적 사정이 매우 좋지 않다는 사실을 잘 알고 있었고, B가 고소인으로부터 빌린 돈으로 ‘J’ 산후조리원을 인수하면 B 대신 산후조리원 자금관리를 하면서 산후조리원 자금 중 일부를 자신의 B에 대한 채권 회수 명목 등으로 가져갈 생각이었으므로, B가 고소인으로부터 돈을 빌리더라도 이를 제대로 변제할 의사나 능력이 없다는 사실을 잘 알고 있었다. 이로써 피고인은 위와 같이 B가 고소인의 돈 1억 9,960만 원을 편취함에 있어서 이를 돕기 위하여 위와 같이 피해자에게 거짓말을 하여 그 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다. 2. 판 단 가. 명시적 기망행위의 존부 피고인 A가 고소인에게 ‘J’ 산후조리원 인수자금이 1억 5,000만 원 정도이고, 위 인수자금의 일부를 댈 의사가 없었음에도 ‘인수자금이 4억 원인데 내가 2억 원 댈 것이다. 네가 그 중 절반인 2억 원을 빌려 달라.’는 취지로 거짓말을 하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이를 인정할 수 있는 증거로는 고소인 I, 피고인 B, 증인 M의 수사단계 및 이 법정에서의 진술, 증인 N의 이 법정에서의 진술이 있고, 고소인이 실제 운영자도 아닌 산후조리원의 인수대금 전액을 혼자서만 부담한다는 것이 사회 일반의 경험칙에 부합하지 않는 측면이 있는 것도 사실이다. 그러나, 고소인의 진술에 의하더라도 피고인 A가 직접 산후조리원 인수대금이 4억 원이라고 특정하여 말한 적은 없고, 다만 ‘너(고소인)랑 나(피고인 A)랑 반반해서 너 2억 원이 필요해’라고 말하여 인수대금이 4억 원이라고 생각하게 되었다는 것인 점, 고소인을 제외한 피고인 B, 증인 M, N는 모두 인수대금이 4억 원이고 그중 2억 원을 피고인 A가 부담할 것이라는 말을 고소인으로부터 전해들었다는 것이어서 독립적인 증거가치가 있는 별개의 증거라고 보기 어려운 점, 피고인 A는 2018. 6.말경 ‘J’ 산후조리원을 임대차보증금 1억 원, 시설권리금 4,600만 원 등 합계 1억 4,600만 원에 인수하면서 고소인에게 담보 목적으로 위 산후조리원 임대차계약의 임차인 명의를 고소인으로 해두겠다고 제안하였는데 고소인이 이를 거절한 사실이 있는 점(그 과정에서 고소인은 위 산후조리원 임대차보증금이 1억 원인 사실을 알았을 것으로 보인다), 고소인은 2019. 5.경 M, 피고인 B로부터 실제 인수대금이 1억 4,600만 원이라는 말을 들었음에도 그때부터 2019. 9.경 형사고소할 때까지 피고인 A에게 이에 관하여 적극적으로 항의하거나 해명을 요구한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 고소인의 수사단계 및 이 법정에서의 진술 등 앞서 거시한 증거들을 가볍게 취신하여 피고인 A의 위와 같은 기망행위 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고인 A의 위와 같은 기망행위에 대하여 피고인 B가 공모․가담하였음을 입증할 아무런 증거도 없다. 나. 묵시적 또는 부작위에 의한 기망행위의 존부 피고인 B가 다액의 채무를 부담하고 있고 사기죄로 기소되어 재판을 받고 있는 등 경제적 사정이 매우 좋지 않다는 점을 피고인들이 고소인에게 고지하지 아니하고 피고인 B를 채무자로 하여 공정증서를 작성한 것이 묵시적 또는 부작위에 의한 기망행위에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 피고인 B가 당시 이 사건 공소사실 기재와 같이 경제적 사정이 좋지 아니하였던 점 및 피고인 A도 2019. 3.경 ‘J’ 산후조리원 운영에서 손을 뗄 무렵 사업장계좌를 고소인에게 넘겨주면서 ‘피고인 B가 자금관리를 해서는 안된다’고 이야기하는 등 피고인 B의 어려운 경제적 사정을 어느 정도 파악하고 있었던 점 등은 인정된다. 그러나, 피고인들이 2018. 6.말경 고소인으로부터 조달한 돈으로 ‘J’ 산후조리원을 인수하면서 피고인 B가 아닌 O(피고인 B의 중학교 동창)의 명의를 빌려 사업자등록을 하고, 사업장계좌도 O 명의로 개설한 통장 등을 사용하였으며, 위 통장, OTP카드, 체크카드를 피고인 A가 소지하면서 자금관리를 전담하는 등 ‘J’ 산후조리원의 재산을 피고인 B의 일반재산에서 분리하여 별도로 관리하였던 점, 그 결과 피고인 B가 ‘J’ 산후조리원의 재산을 임의사용하거나 피고인 B의 채권자가 위 재산에 대하여 강제집행할 위험성이 현저히 줄어든 점(실제로 피고인 B는 피고인 A가 벌금 1,000만 원을 대납해주지 아니하여 2018. 10. 11.부터 2019. 1. 11.까지 노역장에 유치되기도 하였고, 피고인 B의 채권자들이 ‘J’ 산후조리원 재산에 대하여 강제집행을 시도한 적도 없었다), ‘J’ 산후조리원은 피고인들이 인수하여 영업을 개시한 2018. 9.경부터 2019. 말까지 꾸준히 신생아수 20~25명을 유지하는 등 손익분기점을 넘겨 정상적으로 운영되었고, 피고인 A는 2019. 3.경 산후조리원내 마사지업체 운영자 M에게 위 산후조리원을 2억 5,000만 원에 양도하려는 시도를 하기도 하였던 점, 고소인에 대한 월 340만 원의 고정금 지급 역시 2019. 4.경까지 정상적으로 이루어졌으나, 2019. 3.경 피고인 A가 위 산후조리원 운영에서 손을 떼고, 2019. 5. 16. 피고인 B가 사기죄로 법정구속되면서 중단되었던 점, 피고인 B 구속 후 ‘J’ 산후조리원은 위 피고인 대신 사업자등록 명의자인 O가 운영하였지만, 점점 경영이 악화되다가 2020. 초 코로나 사태로 촉발된 경제위기로 더 이상 운영할 수 없게 되어 2020. 6.경 6,000만 원에 다른 사람에게 양도된 점(O는 위 양도대금 6,000만 원을 직원들 임금이나 체납공과금 등으로 전액 사용하였다고 주장한다) 등에 비추어 보면, 설사 피고인들이 고소인에게 피고인 B의 경제적 사정에 관하여 고지하지 아니하고 위 피고인 명의로 공정증서를 작성한 것이 묵시적 또는 부작위에 의한 기망행위에 해당한다 할지라도 더 나아가 피고인들에게 편취의 범의까지 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 또한 피고인 B가 고소인으로부터 1억 9,960만 원을 교부받을 무렵 다액의 채무를 부담하고 있었고 사기죄로 기소되어 형사재판을 받고 있었다 하더라도 앞서 본 사정 및 당시 피고인 B는 위 형사재판에서 무죄를 주장하고 있었으므로 가까운 장래에 자신이 법정구속될 것을 예상하고 있었다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면 그러한 사정만으로는 ‘J’ 산후조리원을 인수하여 정상적으로 운영할 능력이 없었다거나 고소인으로부터 조달한 돈과 약정된 고정금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 보이지도 아니한다. 다. 이른바 ‘용도사기죄’의 성립 여부 피고인들은 고소인으로부터 받은 1억 9,960만 원 중 3,500만 원 가량을 ‘J’ 산후조리원 인수․운영비용이 아닌 피고인 B의 성남 ‘F’ 산후조리원 정리비용으로 사용하였는바, 피고인들의 이러한 행위가 이른바 ‘용도사기죄’에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 용도 외로 사용한 금액이 3,500만 원 가량으로 고소인으로부터 받은 1억 9,960만 원의 18% 정도에 불과하고, 나머지 금액은 모두 ‘J’ 산후조리원 인수․운영비용으로 사용된 점, 피고인 B가 일산 ‘J’ 산후조리원을 운영하기 위해서는 당시 위탁경영하고 있던 성남 ‘F’ 산후조리원의 정리가 필요불가결했던 점, 고소인도 당시 피고인 B가 성남에서 산후조리원을 운영하고 있다는 사실을 알고 있었던 점(고소인이 직접 피고인 A와 함께 성남에 가서 1억 9,960만 원을 피고인 B에게 교부하였다), 피고인 B가 공정증서를 작성하는 등으로 자금의 용처나 수익발생 여부와 무관하게 원금 반환 및 월 340만 원의 고정금 지급을 약정한 점 등에 비추어 보면, 고소인으로서는 피고인들이 위 1억 9,960만 원 중 일부를 일산 ‘J’ 산후조리원 인수․운영이 아닌 분당 ‘F’ 산후조리원 정리에 사용한다는 사정을 알았다 하더라도 위 돈을 피고인들에게 투자 또는 대여하지 아니하였을 것이라고 쉽게 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 피고인 A에 대한 사기방조죄의 성립 여부 이 사건 예비적 공소사실 기재와 같은 피고인 A의 사기방조죄가 성립하기 위해서는 그 전제로서 정범인 피고인 B의 사기죄가 성립하여야 할 것인데, 앞서 살핀 바와 같이 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인 B의 명시적 기망행위 공모․가담 사실이나 묵시적 또는 부작위에 의한 기망행위에 따른 편취 범의 등을 인정하기 부족하고, 달리 이를 입증할 증거가 없는 이상 피고인 A의 사기방조죄 역시 별도로 성립하지 아니한다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.