부산지방법원-2015고단2729

범죄사실 피고인은 2014. 7. 초순경 부산 연제구 D오피스텔 7층에 있는 E부동산에서, F로부터 부동산 교환계약서 작성에 대한 위임을 받은 사실이 없음에도 불구하고 그 사실을 모르는 G으로 하여금 F 명의의 부동산 교환계약서를 작성하게 하기로 마음먹고, 미리 준비한 부동산 교환계약서에 1. "甲" 물건소재지란에 '경상남도 거제시 H(중략)', 2. "乙" 물건소재지란에 '부산시 연제구 I건물 501, 601, 602(중략)' 등을 기재하고, 매도인란에 피고인의 주소, 주민등록번호, 성명 및 날인을 한 다음 위 G에게 건네 주고, 위 G으로 하여금 매수인란에 '부산광역시 동구 J', 주민등록번호란에 'K', 성명란에 'F'라고 기재하게 하고 그 밑에 F의 대리인인 것처럼 '대) G'을 기재하게 한 후 G의 무인을 하게 하였다. 이로써 피의자는 행사할 목적으로 F의 대리인 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 부동산 교환계약서 1장을 작성하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 중 일부 1. 증인 G의 법정진술 1. G에 대한 각 진술조서 1. F 작성의 사실확인서 1. 수사보고(F 전화진술 청취, 순번 74번) 1. 부동산 교환계약서(순번 9번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제232조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 동종 범죄 전력 없는 점, 위 범행으로 실제로 발생한 피해는 별로 없는 점, 범행에 이르게 된 경위와 범행 내용 등 제반사정을 참작하여 징역형의 집행을 유예한다. 무죄부분(사기) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 6. 2.경 부산 연제구 L 지하 1층에 있는 피해자 M이 운영하는 'N' 유흥주점 내(등록명 'O')에서, 자신이 타인 명의로 소유하고 있던 부산 연제구 I건물 501호, 601호 및 602호와 위 피해자 운영하던 위 유흥주점의 임대차보증금, 권리금 및 비품과 교환하자고 하면서, 부산우유농협 반여동 지점에 위 I건물 부동산에 대한 대출에 대하여 모두 이야기 해 놓았으니 위 I건물 부동산으로 대출(501호, 601호 각 9,760만원, 602호 9,200만원 총 2억 8,720만원)을 받아 기존 대출금에 충당한 나머지 금원을 자신에게 달라는 취지로 거짓말을 하고, 피해자와 사이에 교환계약을 체결하였다. 그러나 사실 위 I건물 부동산 중 501호, 601호에는 각 8,640만원, 602호에는 8,160만원을 채권최고액으로 하는 근저당권이 설정되어 있었던 상황으로 위 금액 이상으로 다른 금융기관에서 대출을 받을 수 없었고, 피고인이 부산우유농협 반여동 지점에 위 I건물 501호, 601호, 602호에 대한 대출관련 이야기를 하거나 알아 본 사실도 없어 피해자와 계약한 바와 같이 계약을 이행할 의사나 능력이 없었으며, 특히 위 I건물 부동산을 P 명의로 이전한 이후인 2014. 6. 20.경부터 매수인, 임차인 등을 찾고 있는 중이어서 피해자에게 교환계약의 내용에 따라 위 I건물 부동산을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 위와 같이 교환계약을 체결하고, 2014. 8. 초순경 N 유흥주점의 영업허가증, 사업자등록증 등을 교부받고도, 위 I건물 부동산의 소유권을 이전해주지 않는 방법으로 위 주점의 보증금 2,000만원, 비품 및 권리금 등 1억 5,760만원 합계 1억 7,760만원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다. 1) 피고인과 M은 2014. 6. 2.경 피고인이 타인 명의로 소유하고 있던 부산 연제구 I 501호, 601호 및 602호(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)와 M이 운영하던 부산 연제구 L 지하 1층 'N' 유흥주점(이하 '이 사건 유흥주점'이라고 한다)의 임대차보증금, 권리금 및 비품을 서로 교환하는 내용의 교환계약(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)을 체결하였다. 2) 한편 이 사건 부동산 중 501호와 601호에는 각 채권최고액 8,640만 원, 602호에는 채권최고액 8,160만 원의 근저당권이 이미 설정되어 있었는데, M이 501호와 601호에는 각 9,760만 원, 602호에는 9,200만 원의 추가대출을 받아서 기존 대출금과의 차액을 피고인에게 지급하는 방법으로 이 사건 부동산과 이 사건 유흥주점의 가액 차이를 조절하기로 하였다. 3) 이에 따라 2014년 6월경 피고인과 M 등은 M의 지인인 F 명의로 부산우유농협에서 추가 대출을 받으려고 하였으나 대출요건이 되지 않아 대출이 이루어지지 못하였다. 4) M은 2014년 8월초경 피고인에게 납골당 회원증 10장을 주면서 피고인이 이를 이용하여 자신이 Q에게서 돈을 빌리면서 맡겨둔 이 사건 유흥주점의 영업허가증, 사업자등록증, 임대차계약서 등을 회수하라고 하였다. 이로써 M은 이 사건 유흥주점에 대한 권리를 피고인에게 완전히 넘겨주었다. 나. 판단 1) 이 사건 부동산의 추가 대출 여부에 관한 기망이 있었는지 여부 이 사건 부동산에 이미 기존 대출금이 있었다는 점은 피해자인 M도 알고 있었고, 앞서 본 바와 같이 추가 대출을 받아 기존 대출금과의 차액을 피고인에게 지급하기로 하였다. 이에 따라 M은 자신의 지인인 F 명의로 부산우유농협에서 추가 대출을 받으려고 시도하였다. 그런데 F가 미혼이고 재산이 없다는 등 그 신용상의 문제로 추가 대출이 불가능하게 된 것으로 보인다(수사기록 606면 사실확인서 등). 한편 이 사건 부동산 중 501호, 601호와 동일한 면적의 I건물 701호의 경우 2014. 2. 6. 이미 채권최고액 9,000만 원의 근저당권이 설정되어 있었으나, 이 사건 교환계약과 비슷한 시기인 2014. 6. 30. 기존 근저당권이 해지되고 새로이 채권최고액 1억 1,040만 원의 근저당권이 설정된 사실이 있다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때 이 사건 부동산의 추가 대출 여부에 관하여 피고인이 피해자 M을 기망한 것으로 보기는 어렵다. 2) 피고인이 이 사건 부동산을 이전해 줄 능력이 없었는지 여부 이 사건 부동산은 2014. 2. 6. R 명의로 보존등기가 된 후 2014. 6. 20. P 명의로 소유권이전등록이 이루어졌다. 그런데 P에 대한 진술조서, S의 법정진술, 영수증(증거기록 순번 10번) 등에 의하면 피고인이 위 P 등의 명의로 이 사건 부동산을 보유하고 있었던 관계로 이 사건 부동산에 대한 처분권을 가지고 있었던 사실이 인정된다. 따라서 피고인이 이 사건 부동산을 피해자에게 이전해 줄 능력이 없었다고 볼 수는 없다. 3) 피고인이 이 사건 부동산을 이전해 줄 의사가 없었는지 여부 (가) S의 진술 등에 의하면 피고인은 이 사건 교환계약 체결 후인 2014. 6. 30.경 이 사건 부동산 중 602호를 제3자에게 임대한 사실, 2014. 8. 12.경 이 사건 부동산 중 501호에 관하여 T에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 해 준 사실, 2014. 9. 1. 이 사건 부동산 중 601호를 임대한 사실이 인정된다. 이에 의하면 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산의 소유권을 넘겨줄 의사가 없었다고 볼 여지도 있다. 그러나 위와 같은 일들은 이 사건 교환계약 체결 후에 일어난 일이어서 이 사건 교환계약 체결 당시에 피고인에게 이 사건 부동산의 소유권을 넘겨줄 의사가 없었다고 단정하기는 어렵다 [위 1)항에서 본 바와 같이 피고인은 M과 이 사건 부동산에 대한 추가 대출을 실제로 시도하였는바, 추가 대출이 이루어졌다면 피고인과 M의 이 사건 교환계약이 순조롭게 이행될 수 있었을 것으로 보인다]. 그리고 피고인이 이 사건 부동산 중 602호를 제3자에게 임대한 후인 2014년 8월 초순경 이 사건 유흥주점에 관한 권리를 M으로부터 넘겨받았지만, 아래 (나) 에서 보는 바와 같이 M은 이미 이 사건 부동산에 대한 권리이전을 피고인에게 요구하고 있던 상황에서 유흥주점에 관한 권리를 이전해준 것이어서 이 사건 유흥주점에 관한 권리이전이 피고인의 기망에 의하여 이루어진 것으로 보기도 어렵다. (나) 또한 피고인은 이 사건 부동산에 대한 추가 대출이 무산된 후 이 사건 부동산 대신 거제시 H건물(이하 'H건물'이라고 한다)에 대한 권리를 피해자 M에게 넘겨 주려고 하였는바, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 M이 이를 수용하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자 M은 2014년 7월경 피고인이 이 사건 부동산 대신 H건물을 넘겨주겠다는 제의를 하였으나 자신은 이를 거절하였다고 주장하고 있다. 그러나 M이 2014. 7. 2.경 거제시에 가서 위 H건물의 현황을 확인한 적이 있고, 그 후에도 H건물의 청소 등 관리업무를 하면서 H건물을 임대하기 위하여 전단지를 붙이는 등의 일을 하기도 하였다(수사기록 61면, M에 대한 증인신문 녹취서 4면). 또한 M은 2014년 9월경 H건물 403호에 주민등록 전입신고를 하기도 하였다. M은 2014년 7월 중순까지도 피고인에게 전화하여 이 사건 부동산(I건물)의 등기를 이전해 주지 않으면 법으로 하겠다는 이야기를 하기도 한 것으로 보이는데(수사기록 59면), 그 후인 2014년 8월초경 이 사건 유흥주점의 영업허가증, 사업자등록증 등을 피고인이 Q으로부터 회수할 수 있도록 함으로써 이 사건 유흥주점에 관한 권리를 피고인에게 모두 넘겨주었다. 이 사건 교환계약을 주선하고 H건물의 임대 등에도 관여한 G의 법정진술에 의하면, M이 이 사건 부동산 대신 H건물 7채에 대한 전세권을 가져가기로 하였다고 하고 있다(G에 대한 증인신문 녹취서 12면). 그리고 H건물 401호와 304호의 임차보증금 중 일부가 M에게 실제로 전달되기도 하였다(위 녹취서 13면 등). 4) 소결론 따라서 피고인이 M을 기망하여 이 사건 유흥주점의 보증금과 권리금 등의 재산상 이익을 취득하였다는 이 사건 사기의 공소사실에 부합하는 M의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고 G의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 증거가 없다. 3. 결론 그러므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.