서울중앙지방법원-2007고합569

범죄사실 1. 피고인들의 지위 가. 피고인 F : 현재 국내 최대의 연예 기획사인 (주)X{2003. 1. 29. 코스닥 등록, 이하 '(주)X'이라 한다}을 실질적으로 운영하는 회장으로서, 1996.경부터 2002. 7. 1.까지는 개인사업체 Y, 2002. 7. 2.부터 2005. 10. 17.까지는 음반 제작·판매업체인 (주)Z{이하 '(주)Z'라 한다}를 각 실질적으로 운영하였다. 2005. 4. 18. 당시 (주)X의 최대주주이던 (주)AA로부터 (주)X 주식 중 740만 2천 주{동생인 G 이름으로 3,192,000주(21.0%), AB 등 11인의 차명으로 4,210,000주(27.6%)}를 장외취득하여 (주)X의 최대주주가 된 후, 2005. 8. 4. (주)Z를 (주)X과 포괄적 주식교환을 하는 방법으로 이른바 우회상장 하였다. 나. 피고인 B : 1994. 7. 15.부터 2005. 10. 17.까지 영화, 비디오 수입 및 배급업체인 (주)AC{이하 '(주)AC'이라 한다}의 대표이사로 재직하였다. 2005. 4. 18. (주) AA로부터 (주)X 주식 중 282만 8천 주{자신의 이름으로 2,128,000주(14%), AD 등 3인의 차명으로 700,000주(4.6%)}를 장외취득하여 (주)X의 2대주주가 된 후, 2005. 8. 4. (주)AC을 (주)X과 포괄적 주식교환을 하는 방법으로 우회상장 하였다. 다. 피고인 A : 2004. 7.경부터 2005, 6.경까지 (주)Z의 부사장으로, 2005. 6. 30.부터 2006. 7. 6.까지 (주)X의 대표이사로 각 재직하였다. 피고인 F, B이 위와 같이 (주)AA로부터 (주)X의 경영권을 인수하는 과정 및 (주)Z와 (주)AC이 (주)X과 포괄적 주식교환을 하는 방법으로 우회상장 하는 과정을 기획, 총괄하였다. 라. 피고인 D : 2005. 2.경부터 2007. 1.말까지 (주)Z의 관리부장, (주)X의 경리담당 이사로 재직하면서 회계 업무를 담당하였다. 마. 피고인 C: 피고인 F의 측근으로 (주)AE{이하 '(주)AE'라 한다}의 대표자이다. 바. 피고인 E : 2004. 8. 9.부터 2006. 7.경까지 (주)Z와 (주)X의 홍보이사로 재직하였고, 2002. 12. 31. 폐업한 개인사업체 AF의 대표였다. 사. 피고인 G: 피고인 F의 동생으로 2002. 7.경부터 2005. 10.경까지 (주)Z의 명의상 대표이사로서 실제로는 부장 직함으로 근무하였고, (주)X의 명의상 대주주였다. [2007고합569, 1263 - 피고인들] 2. (주)X의 경영권 인수 및 (주)Z와 (주)AC의 우회상장 과정에서의 사기적 부정거래, 주식 대량보유 보고의무 위반, 주식 양도소득세 포탈 범행 피고인 F, B, A은 2005. 3.경 골프용품 제조 등을 목적으로 하는 코스닥 상장법인인 (주)X을 인수하여 피고인 F이 운영하는 음반회사인 (주)Z 및 피고인 B이 운영하는 비디오, DVD 유통 회사인 (주)AC을 포괄적 주식교환의 방법으로 우회상장 시킨 다음 (주)X의 사업목적을 변경하여 음반제작을 포함한 종합적인 엔터테인먼트 회사로 운영하기로 계획하였다. 이에 따라 피고인 F, B은 2005. 4. 1. (주)X의 당시 최대주주이던 (주)AA와 사이에 (주)X 주식 1,023만 주(발행주식 총수의 67.30%)를 매수하는 계약을 체결하였다. 그리고 이때 위 우회상장 및 사업목적 변경 등으로 (주)X의 주가가 급등하면 그 중 491만 주를 장내에서 매도하여 차익을 실현할 계획으로, 위 491만 주를 특별관계자 아닌 다름 사람의 이름으로 매수하되, 5% 이상 보유 주주의 대량보유 보고의무(이하 '5% rule'이라 한다) 및 장내매도의 경우에도 그 양도차익의 10%에 해당하는 양도소득세를 납부할 의무를 부담하는 당해 법인의 3% 이상 주식을 소유한 '대주주 및 친족 기타 특수관계인'에 해당하는 것(이하 '3% rule'이라 한다)을 회피하기 위하여, 경영권 확보를 위해 필요한 주식 532만 주는 피고인 G(319만 2천 주, 21%, 실질 보유자는 피고인 F)과 피고인 B(212만 8천 주, 14%)의 이름으로 매수하고, 주가 급등기에 매도할 계획인 나머지 491만 주는 별지 '명의자별 주식인수 내역' 기재와 같이 지분율을 3% 미만씩 분산하여 총 14인의 차명으로 매수하였다. 그 후 피고인 F, B은 차명으로 매수한 위 491만 주를 코스닥 시장의 엔터테인먼트 열풍에 의해 (주)X의 주가가 급등하고 있던 때인 2005. 4. 18.부터 2005. 10. 28.까지 모두 매도하여 합계 214억여 원의 시세차익을 얻었다. 가. 피고인 F, B, A, G - 사기적 부정거래로 인한 증권거래법 위반 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시가 된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도, 피고인 F, B, A, G은 공모하여, 피고인 F, B은 2005. 4. 1. 그들의 계산으로 매수한 (주)X 주식 1,023만 주 중 491만 주는 주가 급등기에 주가에 충격을 주지 않으면서 매도할 계획으로 총 14인의 차명으로 매수한 다음, 그 무렵 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 '주식등의 대량보유상황보고서(경영참가목적용)'를 제출하면서, 사실은 위와 같이 피고인 F, B이 (주)X 주식을 1,023만 주(발행주식 총수의 67.30%) 매수하였고 그 취득자금 중에는 차입금이 있음에도, 마치 피고인 G과 피고인 B의 이름으로 매수한 532만 주(35%)만 매수하였고 그 취득자금이 전부 자기자금인 것처럼 허위기재함으로써, 코스닥 시장의 일반 투자자로 하여금 (주)X의 최대주주인 피고인 F, B이 보유 주식의 절반가량에 이르는 대량의 주식을 장내에서 처분하고 있는 사실을 모르게 하였다. 피고인 F, B은 이를 이용하여 (주)X의 주가가 급격히 상승하던 때인 2005. 4. 18.부터 2005. 10. 28.까지 주가에 충격을 주지 않으면서 별지 '피고인 F 차명주식 취득, 처분 내역(사기적 부정거래)', '피고인 B 차명주식 취득, 처분 내역' 기재와 같이 (주)X의 주식을 매매하였다. 이와 같이 주식의 매매와 관련하여 재산상 이익을 얻기 위하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게오해를유발하게하는방법으로 피고인 F은 18,066,059,755원, 피고인 B은 3,415,915,182원, 합계 21,481,974,937원 상당의 부당이득을 취득하였다. 나. 피고인 F, B - 대량보유 보고의무 위반으로 인한 증권거래법 위반 코스닥상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당해 주식 등의 총수의 5% 이상인 경우)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부)을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 이 경우 중요한 사항에 대하여 허위의 보고를 하거나 기재를 누락하여서는 아니 된다. 그럼에도, 피고인 F, B은 공모하여, 2005. 4. 1.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 '주식등의 대량보유상황보고서'를 제출하면서, 사실은 피고인 F, B이 그들의 계산으로 (주)X 주식 1,023만 주를 인수하였고, 또 그 취득자금 중 일부가 차입금임에도, 보유내역에 'G, 보통주 3,192,000주', 'B, 보통주 2,218,000주', 취득자금 조성내역에 'G, 자기자금 1,515,669,516원, 차입금 0원', 'B, 자기자금 1,010,446,344, 차입금 0원'이라고 각 기재하여 중요한 사항에 대하여 허위의 보고를 하거나 기재를 누락하였다. 다. 주식 양도소득세 포탈 피고인 F - 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 피고인 F은 2005. 4. 1. (주)AA로부터 (주)X 주식 7,402,000주를 매수하면서 주식 양도소득세 과세 요건인 위 3% rule을 회피하기 위하여 그 중 421만 주를 별지 '명의 자별 주식 인수 내역' 기재와 같이 AB 등 11인의 차명으로 3% 미만씩 분산 매수하여 명의를 위장한 다음, 그 차명을 이용하여 2005. 4. 18.부터 2005. 10. 28.까지 별지 '피고인 F 차명주식 취득, 처분 내역(양도소득세 포탈)' 기재와 같이 총 3,425,600주를 매수하고 이 중 3,427,598주를 매도하여 (2005. 4. 18. 이 전에 AG 이름으로 매수한 20,000주도 위 기간에 함께 매도) 합계 17,267,948,858원의 양도차익을 얻었음에도 그 신고납부기한인 2006. 5. 31.까지 이를 신고납부하지 아니하여 양도소득세의 부과를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위로써 1,726,794,885원 상당의 양도소득세를 포탈하였다. 피고인 B - 조세범처벌법 위반 피고인 B은 2005. 4. 1. (주)AA로부터 (주)X 주식 2,828,000주를 매수하면서 주식 양도소득세 과세 요건인 위 3% rule을 회피하기 위하여 그 중 70만 주를 별지 '명의자별 주식 인수 내역' 기재와 같이 AD 등 3인의 차명으로 3% 미만씩 분산 매수하여 명의를 위장한 다음, 그 차명을 이용하여 2005. 4. 18.부터 2005. 7. 26.까지 별지 '피고인 B 차명주식 취득, 처분 내역' 기재와 같이 위 3인의 차명으로 매수한 주식 70만 주를 전부 매도하여 합계 3,415,915,182원의 양도차익을 얻었음에도 그 신고납부기한인 2006. 5. 31.까지 이를 신고납부하지 아니하여 양도소득세의 부과를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위로써 341,591,518원 상당의 양도소득세를 포탈하였다. 3. 16억 가지급금 은폐로 인한 배임 가. 피고인 F, D - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (주)Z는 2005. 2. 하순경 우회상장을 하기 위해서 대주회계법인의 회계감사를 받게 되었는데, 이에 대비하여 피고인 D이 2003. 7. ~ 2005. 2.경까지 (주)Z의 회계장부를 정리한 결과 대표이사의 가지급금이 약 40억 원에 이른다는 점이 확인되고, 우회상장을 하기 위해서는 대표이사 가지급금을 모두 회사에 변제하여야 할 상황에 처하자, 피고인 F, D은 이를 음반제작 선급금 명목으로 지급한 것처럼 가장함으로써 위와 같은 채무를 은폐하기로 마음먹었다. 피고인 F은 (주)Z의 실제 운영자로서, 피고인 D은 (주)Z의 회계 담당자로서 가지 급금 반환채무자로부터 현실의 변제 또는 이에 준하는 행위가 있을 경우에만 당해 가지급금을 정리해야 하고, 이를 거래처에 대한 선급금으로 위장하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다. 그럼에도, 이러한 업무상 임무에 위배하여, 2005. 2.경 (주)Z의 사무실에서, 피고인 F은 사실은 피해자 (주)Z가 피고인 E 이름으로 사업자등록이 되어 있던 AF에 음반제작 등에 필요한 선급금 명목으로 돈을 지급한 사실이 없음에도, 피고인 E에게 지시하여 '(주)Z가 AF에 AH 베스트 앨범, AI 리메이크 앨범, AJ 발라드 모음집 제작에 필요한 선급금으로 각 5억 원, 5억 원, 6억 원을 지급하고 이를 (주)Z가 AF에 지급해야 할 인세와 상계처리하기로 한다.'라는 내용의 2004. 4. 1. 자, 같은 해 10. 1.자, 같은 해 11. 28.자의 허위 내용의 '음반 제작 및 판매 계약서' 3통을 각 작성하도록 하고, 피고인 D은 이를 근거로 마치 (주)Z가 AF에 선급금 명목으로 위 각 금액을 지급한 것처럼 허위의 회계처리를 하였다. 이로써 피고인 F은 자신의 (주)Z에 대한 16억 원 상당의 가지급금 반환채무를 은폐함으로써 사실상 이를 면제받는 재산상 이익을 취득하고, 피해자 (주)Z에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 E - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조 피고인 E는 2005. 2.경 당시 (주)Z의 홍보담당자로서 피고인 F이 위 가항 기재와 같이 16억 원의 가지급금을 은폐하는 데 자신의 이름으로 사업자등록이 되어 있던 AF를 이용하도록 해주어 피고인 F의 위 16억 배임행위를 쉽게 하여 이를 방조하였다. 4. 50억 당좌수표 발행으로 인한 배임 가. 피고인 F, A - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 F은 AK을 통하여 사채업자 AL으로부터 50억 원을 차용함에 있어 피고인 G의 단독 명의 또는 피고인 F, AM(F의 처)의 공유로 등기되어 있는 서울 강남구AN 외 2필지(이하 'AN 부동산'이라 한다)를 담보로 제공하였으나, 위 AL으로부터 담보권 실행이 용이한 추가담보를 요구받았다. 이에 피고인 F, A은 공모하여 (주)X 명의의 당좌수표를 담보로 제공하기로 마음먹고, 2006. 5. 16. 경 (주)X 사무실에서, 피고인 F은 피고인 A, D에게 각 지시하여 액면 50억 원의 피해자 (주)X 명의의 당좌수표 1장(선일자수표, 발행일자 2006. 6. 18.)을 발행하도록 하고, 피고인 A, D은 지시에 따라 이를 발행한 후, 피고인 F은 이를 건네받아 위 AK을 통하여 AL에게 50억 원 차용에 대한 담보 명목으로 제공하였다. 피고인 F은 (주) X의 실제 운영자로서, 피고인 A은 그 대표이사로서 회사 발행의 당좌수표를 개인적인 자금 대출의 담보로 제공하면 아니 될 업무상 임무가 있음에도, 이러한 업무상 임무에 위배하여 위 담보제공행위를 함으로써 피고인 F은 위 당좌수표의 담보가치 50억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 (주)X에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 D - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조 피고인 D은 2006. 5. 16.경 위 가항 기재와 같은 방법으로 피고인 F, A의 50억 배임행위를 쉽게 하여 이를 방조하였다. 5. 피고인 C - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조 피고인 F은 피해자 (주)X의 자금을 업무상 보관하고 있던 중, 위와 같이 AL으로부터 차용한 개인적인 채무 50억 원을 피해자 (주)X의 자금으로 변제하기로 마음먹고, 2006. 6. 16.경 (주)X 사무실에서 피고인 A, D에게 지시하여 당시 토목공사 중 이었던 위 AN 부동산 지상 'AO빌딩'의 임차보증금을 지급하는 것으로 가장하여 G명의의 하나은행 통장으로 30억 원, AP에 대한 음반제작 선급금 지급을 가장하여 AQ 명의의 하나은행 계좌로 12억 원, 피고인 C의 (주)AE에 대한 음반제작 선급금 지급을 가장하여 그의 조흥은행 계좌로 8억 원 등 합계 50억 원을 이체하도록 하고, 피고인 A, D은 그 지시에 따라 각 계좌이체를 하였다. 이로써 피고인 F은 피해자 (주)X의 자금 50억 원을 횡령하였다. 이 과정에서 피고인 C은 위와 같이 자신이 운영하는 (주)AE의 명의와 자신의 조흥은행 계좌를 제공해주어 피고인 F의 위 횡령행위 중 8억 부분을 쉽게 하여 이를 방조하였다. 6. 피고인 B - 조세범처벌법 위반 피고인 B은, 2003. 1.경부터 2005. 10. 17.까지 서울 강남구 AR빌딩 7층에 있던 (주)AC의 사무실에서, 매출금액의 일부를 자신의 동생인 AS의 제일은행 계좌와 측근인 AT의 국민은행 계좌를 통해 송금받고, 실제 매출과 비용이 기재된 '실거래 장부'와는 별도로 신고용 이중장부를 작성하는 방법으로 (주)AC의 매출을 숨긴 다음, 이를 근거로 (주)AC에 대한 법인세, 부가가치세를 신고하여 각 과세기간에 대한 각 신고납부기한을 경과하였다. 이로써 (주)AC에 대한 법인세, 부가가치세의 부과를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위로써 별지 '피고인 B (주)AC 조세포탈 내역' 기재와 같이 (주)AC에 대한 2003. ~ 2005. 각 법인세, 2003. 1기 ~ 2005. 1기 각 부가가치세를 각 포탈하였다(포탈세액 합계 538,006,733원). [2007고합831 - 피고인 A] 7. 업무상배임 피고인은 2005. 7. 18.경 서울 강남구 AR빌딩 8층에 있는 피해자 (주)X 사무실에서, (주)X을 대표하여 (주)AU{이하 '(주)AU'라 한다}와 사이에 포괄적 주식교환계약을 체결하였다. 이 경우 피고인은 (주)X의 대표이사로서 (주)AU의 회사가치평가금액에 따라 산출된 정당한 대가를 지급하여야 하고, (주)AU의 주주에게 이와 별도로 지급할 금액을 정한 때에는 이를 주식교환계약서에 기재하여 주주총회의 특별결의를 얻어야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도, 피고인은 이러한 업무상 임무에 위배하여, 2005. 7. 21.경 (주)AU의 최대 주주인 AV와 사이에, (주)X 주식이 AV에게 이전된 때부터 1년간 AV가 그 주식을 보유하는 것을 전제로 하여 1년이 경과한 뒤에 그 주식의 평가금액이 260억 원에 미치지 못하는 경우 (주)X이 그 차액을 AV에게 지급하기로 하는 내용의 이면계약을 체결한 뒤, 2005. 9. 27.경 위 AR빌딩에서 (주)X의 임시주주총회를 개최하면서 위 이면계약을 숨긴 채 주주총회의 특별결의를 얻어 위 주식교환계약을 유효하게 하였다. 이로써 AV에게 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, (주)X에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 8. 업무상배임 회사의 대표이사는 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 회사에 있으나 법적인 이유로 그 임직원 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 임직원으로서 회사를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 임직원의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 회사와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 그 임직원이 회사의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우가 아닌 한, 그 임직원 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용을 회사의 부담으로 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다. 그럼에도, 피고인은 이러한 업무상 임무에 위배하여, 2006. 5.경 서울 서초구 AW에 있는 AX 변호사 사무실에서, 피고인과 (주)X의 대주주인 F 등이 증권거래법위반 혐의로 서울동부지방검찰청에서 수사를 받고 있는 개인적인 형사사건의 성공보수 2억 2,500만 원의 지급채무에 관하여 (주)X을 대표하여 위 AX 변호사에게 이를 연대보증 하였다. 이로써 위 AX 변호사에게 2억 2,500만 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 (주)X에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 9. 10억 무담보 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 회사의 대표이사는 계열회사를 비롯하여 타인에게 회사자금을 대여하는 경우 충분한 담보를 받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도, 피고인은 이러한 업무상 임무에 위배하여, 2006. 5. 30.경 위 AR빌딩 8층 사무실에서, 아무런 담보도 받지 않고 (주)X 명의의 외환은행 계좌에 입금된 회사 자금 중 10억 원을 AY 명의의 하나은행 계좌로 송금하는 방법으로 AY에게 이를 대여해 주었다. 이로써 AY에게 10억 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 (주)X에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 10. 코스닥상장법인의 이해관계자와의 기래로 인한 증권거래법위반 주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주 이사 또는 감사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 금전을 대여하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도, 피고인은 2006. 6. 1.경 같은 장소에서, (주)X으로 하여금 그 대표이사인 자신에게 1억 7,400만 원을 대여하게 하였다. 증거의 요지 [2007고합569, 1263] ㅇ 피고인 F, B, D, C, G의 각 일부 법정 진술, 피고인 A, E의 각 법정 진술 ㅇ 증인 AZ, BA, BB, BC, BD, BE, AL, AK, BF, BG, B(다른 피고인들에 한하여), A(다른 피고인들에 한하여), AV, BH, BI, BJ, E(다른 피고인들에 한하여), BK, BL의 각 법정 진술 ㅇ 피고인 A, E에 대한 검찰 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 피고인 B에 대한 검찰 각 피의자신문조서, 피고인 D에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 ㅇ BD·BE, BB·BE, AS, A, AV, AZ·BA, BL, E, BK, BJ, BG, BM·BN, W, BO, BH, BC(제2회), BB, BI에 대한 검찰 각 진술조서의 각 진술기재 ㅇ BP, D(제2회), AL, AK에 대한 검찰 각 진술조서의 각 일부 진술기재 ㅇ A, E, AZ, BA, BF 작성의 각 진술서, BB 작성의 설명서의 각 기재 ㅇ 각 고발장 및 그 첨부서류, BQ 및 X 조사결과 및 처리의 각 기재 ㅇ 각 수사보고{참고인별 매도자금 사용내역 정리, 고발인 서울지방국세청 제출자료 첨부, 2005. 2. (주)Z 분식회계 관련자료, 50억 원 업무상횡령 자료 첨부, F 국세체납에 따른 신용정보 제공·해제내역, 2004년도 계정별 원장 검토내역, 2004년 가지급금 계정별 원장 첨부, E, AF 폐업사실 확인, 04년 (주)Z 계정별 원장 첨부, X 주식 급락으로 인한 주주들의 피해상황, 2005년 (주)X 선급금 명세서 첨부, Z 거래처에서 보낸 문서 첨부, Z 16억 분식회계 관련, 05. 4. 1. F, B이 신고한 '주식등대량보유상황보고서' 첨부, 약속어음, 당좌수표 인수인계서, 어음장 분석, AB 전화 진술 청취, 2005. 4. 1. 차명주주 명의로 취득한 (주)X 주식 취득내역, A 노트사본 첨부, 가수 AJ 진술 청취, BH 제출 노트사본 첨부, 주식회사 Z 감사보고서, 세무조정계산서 첨부, X 2005. 5. 6. 자 공시내용 첨부, B의 차량 내부에서 발견된 문건 첨부, 관련사건조서 등 첨부, 신문기사 등 첨부} 및 그 첨부문서의 각 기재 ㅇ AB 외 10인의 주식 취득자금 흐름도, 주식 취득자금 내역, 주식입고계좌 입출금 내역, 국민은행 청담동 계좌 입출금 거래 원장의 각 기재 [2007고합831] ㅇ 피고인 A의 일부 법정 진술 ㅇ 증인 BR의 법정 진술 ㅇ 피고인 A에 대한 검찰 각 피의자신문조서 중 피고인 A의 각 일부 진술기재 ㅇ 피고인 A에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 중 B, AV의 각 진술기재, 제3회 피의자신문조서 중 AV의 진술기재, 제5회 피의자신문조서 중 D의 진술기재, 제6회 피의자신문조서 중 AV, BR의 각 진술기재 ㅇ BR에 대한 검찰 각 진술조서의 각 진술기재 및 그 첨부서류의 각 기재, D에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 ㅇ BR 작성의 각 진술서 및 그 첨부서류, D 작성의 확인서, AZ, AY 작성의 각 진술서의 각 기재 ㅇ 각 고소장 및 그 첨부서류의 각 기재 ㅇ 각 수사보고(X의 일자별 주가 첨부, 2005. 7. 18.자 X의 주식교환 이전신고서 첨부) 및 그 첨부서류의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 F ㅇ 판시 제2의 가 사기적 부정거래의 점 : 증권거래법 제207조의2 제2항 제1호, 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제2호, 제214조 제2항, 제1항, 형법 제30조(유기징역 형 선택 및 벌금형 병과) ㅇ 판시 제2의 나 주식 대량보유 보고의무 위반의 점 : 증권거래법 제210조 제5의2호, 제200조의2 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) ㅇ 판시 제2의 다 주식 양도소득세 포탈의 점 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호(유기징역형 선택 및 벌금형 병과) ㅇ 판시 제3의 가 16억 배임의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 ㅇ 판시 제4의 가 50억 배임의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(유기징역형 선택) 나. 피고인 B ㅇ 판시 제2의 가 사기적 부정거래의 점 : 증권거래법 제207조의2 제2항 제1호, 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제2호, 제214조 제2항, 제1항, 형법 제30조(유기징역형 선택 및 벌금형 병과) ㅇ 판시 제2의 나 주식 대량보유 보고의무 위반의 점 : 증권거래법 제210조 제5의2호, 제200조의2 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) ㅇ 판시 제2의 다 주식 양도소득세 포탈의 점 : 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 제5조(징역형과 벌금형 병과) ㅇ 판시 제6 (주)AC 각 조세포탈의 점: 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 제5조(각 징역형과 벌금형 병과) 다. 피고인 A ㅇ 판시 제2의 가 사기적 부정거래의 점 : 증권거래법 제207조의2 제2항 제1호, 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제2호, 형법 제30조(유기징역형 선택) ㅇ 판시 제4의 가 50억 배임의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(유기징역형 선택) ㅇ 판시 제7, 8 각 업무상배임의 점 : 각 형법 제356조, 제355조 제2항(각 징역형 선택) ㅇ 판시 제9. 10억 배임의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 ㅇ 판시 제10 코스닥상장법인의 이해관계자와의 거래의 점 : 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 제1호 가목(징역형 선택) 라. 피고인 D ㅇ 판시 제3의 나 16억 배임의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 ㅇ 판시 제4의 나 50억 배임방조의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제32조 제1항(유기징역형 선택) 마. 피고인 C. ㅇ 판시 제5 8억 횡령방조의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제32조 제1항 바. 피고인 E ㅇ 판시 제3의 나 16억 배임방조의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제32조 제1항 사. 피고인 G ㅇ 판시 제2의 가 사기적 부정거래의 점 : 증권거래법 제207조의2 제2항 제1호, 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제2호, 형법 제30조(유기징역형 선택) 2. 상상적 경합 피고인 F, B : 각 형법 제40조, 제50조{각 판시 제2의 가 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄와 판시 제2의 나 대량보유 보고의무 위반으로 인한 증권거래법위반죄 상호 간, 각 형이 더 무거운 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형으로 처벌을} 3. 방조감경 가. 피고인 D : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호{판시 제4의 나 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여} 나. 피고인 C, E : 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 4. 경합범 가중 가. 피고인 F : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ㅇ 징역형 : 형, 죄질, 범정이 가장 무거운 판시 제2의 가 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중 ㅇ 벌금형 : 형이 더 무거운 판시 제2의 가 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ㅇ 징역형 : 형이 가장 무거운 판시 제2의 가 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중 ㅇ 벌금형 : 각 조세범처벌법위반죄 사이에서 조세범처벌법 제4조 제1항에 의하여 합산한 다음, 형이 더 무거운 판시 제2의 가 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중 다. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형, 죄질, 범정이 더 무거운 판시 제2의 가 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 라. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 판시 제3의 나 16억 배임으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중} 5. 작량감경 가. 피고인 F, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 나. 나머지 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 6. 노역장 유치 피고인 F, B: 각 형법 제70조, 제69조 제2항 7. 미결구금일수의 산입 피고인 F, B, A, D, C : 각 형법 제57조 8. 집행유예 가. 피고인 B : 형법 제62조 제1항, 제2항 나. 피고인 A, D, C, E, G : 각 형법 제62조 제1항 9. 가납명령 피고인 F, B: 각 형사소송법 제334조 제1항 10. 유치명령 피고인 F, B : 각 형법 제69조 제1항 단서 11. 사회봉사명령 피고인 A, D, C, E : 각 형법 제62조의2 제1항 유죄의 이유 1. 2005. 4. 18. 인수한 (주)X 주식의 귀속 주체 가. G 명의의 주식 319만 2천 주 및 AB 등 11인 명의의 주식 421만 주 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실을 종합하여 보면, 위 주식은 전부 피고인 F의 차명주식으로 봄이 상당하다. 피고인 F은 2000. 7.경 국세 체납에 따라 신용정보 집중기관에 체납자료가 제공된 때부터 2005. 7.경 그것이 해제될 때까지(다만, 중간에 일시적으로 해제된 적은 있음) 자신의 이름으로 금융거래를 할 수 없었기 때문에 금융거래 등 경제활동을 위해서는 차명을 동원할 수밖에 없었다. 피고인 F은 2002. 7.경 자신이 운영해오던 개인사업체 Y과 상호의 주요부분, 사무실, 직원 등이 같은 (주)Z를 설립하면서(사실상 법인전환), 위와 같은 사정으로 자신의 이름으로 주식을 인수하지 못하고 G, BS, BT, BU 등의 이름을 빌려 (주)Z의 주식을 인수하였다. 그 뒤 피고인 F은 (주)Z의 사장 직함으로 활동하면서 (주)Z를 실질적으로 운영하였다(명의상 대표이사인 피고인 G은 부장 직함으로 활동하였다). 피고인 F은 (주)X을 인수하기 전인 2004. 말경 (주)BQ 주식을 거래하는 과정에서도 마찬가지 이유로 총 15인 17개 차명계좌를 이용한 적이 있다(피고인 자신도 그 중 7인 9개 계좌에 대하여는 자신의 차명계좌임을 인정하고 있다). 피고인 F은 (주)Z의 우회상장 대상 회사로 (주)X을 정하기 전인 2004. 12.경 (주)BV의 BW과 우회상장을 위한 인수 협상을 한 적이 있는데, 당시 협약서에 (주)Z를 대표하여 피고인 F이 직접 날인하기도 하였다. 위 AB 등 11인은 (주)X의 인수 협상, 계약 체결, 주권 인수 과정에 직접 관여한 바 없고, (주)X의 주식을 양도한 (주)AA 측의 BC도 G 명의의 319만 2천 주 및 위 11인 명의의 421만 주를 피고인 F이 인수하는 것으로 알고 있었다. 위 주식의 인수대금 중 상당 부분은 피고인 F이 스스로 차명으로 인정한 BQ 주식의 매도대금, 피고인 A이 차입해온 자금, 피고인 F이 피고인 E 등을 통하여 지인들에게 장차 주당 475원에 인수할 그 주식을 주당 1,000원에 사전 매도하고 받은 대금에서 나왔고, 위 주식에 대한 의결권도 사실상 피고인 F이 행사하였으며, 그 매도대금도 대부분 피고인 F이 사용하였다. 피고인 B의 승용차에서 압수된 B의 노트에는 'F : 3,192,000주, B : 2,128,000주, BX : 1,000,000주, BY : 1,000,000주', 'F : 4,192,000주, B : 3,128,000주', '분양 : 3,210,000주, 무상? 유상?'이라고 기재되어 있는데, B의 진술에 의하면 'BX', 'BY'는 각 F, B의 차명을 뜻하고, '분양'은 그들이 인수한 주식을 사전 매도하는 것을 의미한다('무상'은 그들이 인수한 가격인 475원에, '유상'은 1,000원에 매도하는 것을 뜻함). (주)X 사무실에서 압수된 피고인 A의 노트에는 '6,057,143, 4,542,857(차명)'이라고 기재되어 있는데, A의 진술에 의하면 이는 (주)AA로부터 (주)X의 주식 1,060만 주를 인수하는 것을 전제로 피고인 F에게 약 605만 주는 실명으로 나머지 약 450만 주는 차명으로 인수하는 것이 어떻겠느냐고 협의하는 과정에서 작성한 것이라고 한다. (주)X의 직원 BH가 피고인 F으로부터 개인적으로 지시받은 내용을 기록한 노트(임의제출, 압수)에는 위 11인 명의 주식에 관하여 명의인, 증권회사, 비밀번호, 수량 및 사전매도내역이 기재되어 있다. 나. AD 등 3인 명의의 주식 100만 주 뒤의 무죄부분 제1항에서 보듯이 AD 명의 주식 중 30만 주를 제외한 나머지 70만주가 피고인 B의 차명주식이다. 2. 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄 가. 사기적 부정거래에 해당하는지 여부 판단 기준 증권거래법 제 188조의4 제4항 제2호는 '유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시가 된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있다. 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것으로서, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 하고, 위와 같은 증권거래법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법문 소정의 '재산상의 이익'은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우 와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등), 그리고 '중요한 사항'은 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다고 할 것이다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결). '허위의 표시' 해당 여부 피고인 F, B이 2005. 4. 1.경 제출한 대량보유신고서에 기재한 내용 중 주식취득 비율, 취득자금의 조성내역은 판시 범죄사실 제2의 나항 기재와 같이 허위의 표시에 해당한다. '중요한 사항' 해당 여부 (가) 최대주주 또는 주요주주에 관한 사항 증권거래법 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실은 그 취지에 비추어 볼 때 원칙적으로 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 '중요한 사항'에 해당한다 할 것인바, 증권거래법 제186조 제1항 제13호는 '법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항으로서 대통령령이 정하는 사실이 발생한 때'를 규정하고 있고, 이에 따른 증권거래법 시행령 제83조 제3항은 위 대통령령이 정하는 사실의 하나로 같은 조항 제1호에서 '최대주주, 주요주주 또는 계열회사의 변동이 있은 때'를 규정하고 있다. 그러므로 피고인 F, B이 2005. 4. 1.경 제출한 대량보유보고서에 기재된 위와 같은 허위사실은 (주)X의 최대주주 또는 주요주주에 관한 사항으로서 (주)X의 경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 (주)X의 기업환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 사실로서 일반 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사실에 해당한다고 할 것이어서 원칙적으로 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 '중요한 사항'에 해당한다고 할 것이다(위 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 참조). (나) 주식 취득자금의 조성내역 피고인 F, B은 취득목적을 '경영참여'로 공시한 점, '경영참여'로 취득목적을 공시한 사람들의 취득자금이 자기자금인지 차입금인지 여부는 그 공시 등의 진정성, 추가 주식 취득의 가능성, 경영권 분쟁의 발생이나 M&A의 성공 가능성과 그 후의 투자적정성 등을 판단하는 기본적이고 중요한 자료가 되는 점, 피고인 F, B이 2005. 4. 1.경 주식 대량보유상황 보고를 할 당시 시행되던 증권거래법 시행령은 제86조의4 제1항 제7호에서 주식 취득에 필요한 자금의 조성내역(차입의 경우 차입처 포함)을 주식 대량보유보고서에 기재할 사항으로 명시하고 있는 점 등에 비추어, 이 사건 주식 대량보유보고서 중 취득자금 조성내역은 그 취득 목적과 함께 (주)X의 경영에 중대한 영향을 미치거나 기업환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 사항 또는 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 일반투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사실에 해당한다고 할 것이어서 위 '중요한 사항'에 해당한다고 볼 것이다(위 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 참조). (다) 한편, 검사는 피고인 F이 2005. 5. 8. 주식교환신고를 하면서 대표이사 가지급금 16억 원을 은폐한 (주)Z의 허위의 재무제표를 제출한 것도 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 한 경우에 해당한다고 주장하나, 완전자회사가 되는 (주)Z에 실제로 그 정도의 대표이사 가지급금이 있다는 것이 2004. 말 기준으로 자산총액이 224억여 원인 (주)X에 대한 일반 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사실에 해당한다고 단정하기는 어렵다. '타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는의도' 여부 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 타인에게 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 201도606 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 점을 종합하여 보면, 피고인 F, B, A, G은 위와 같이 인수주식 중 절반가량을 차명으로 인수하고 대량보유보고서의 주식 취득비율 및 취득자금 조성내역에 허위기재를 하는 방법으로 코스닥 시장의 일반투자자로 하여금 발행주식 총수의 67.30%를 보유한 최대주주가 그 절반에 이르는 발행주식 총수의 32.28%를 장내에서 단기간에 매도하고 있는 사실을 모르게 하고, 이로써 (주)X의 주가 급등기에 주가에 충격을 주지 않으면서 32.28%에 이르는 대량의 주식을 매도하여 차익을 얻고자 하였다고 봄이 상당하다. 피고인 F, B은 (주)X의 주식을 인수할 당시부터 개인적인 채무를 변제하는 등에 사용하기 위하여 (주)X의 경영권을 유지하는 데 필요한 정도의 지분만 유지하고 나머지를 엔터테인먼트 테마로 인한 (주)X의 주가 급등기에 매도하여 차익을 실현할 계획이었고, 이를 위해 위와 같이 총 14인의 차명을 동원하여 주식을 인수하였다. (주)X의 주가는 위 대량보유보고 전인 2005. 3. 10. 300원이었으나, 대량보유 보고일인 2005. 4. 1. 1,290원까지 상승하였고, 2005. 5. 이후에는 이른바 한류 열풍에 힘입어 코스닥시장에서 엔터테인먼트가 테마를 이룸에 따라 종합 엔터테인먼트 회사를 표방하는 (주)X의 주가가 급등하기 시작하여 2005. 말경에는 15,000원대까지 상승하였다. 피고인 F, B은 (주)X의 주가가 급등하고 있던 때인 2005. 4. 18.부터 2005. 10. 28.까지 실제로 위와 같이 차명으로 인수한 주식 전부를 매도하여 피고인 F은 180억여 원, 피고인 B은 34억여 원의 막대한 시세차익을 얻었다. 만일 피고인 F, B이 사실대로 대량보유 및 그 변동상황을 보고하였다면, 발행 주식 총수의 67.30%를 보유한 최대주주가 그 절반에 이르는 발행주식 총수의 32.28%를 장내에서 단기간에 매도하고 있는 사실이 증권시장에 그대로 알려졌을 것이고, 이 경우 일반 투자자는 (주)X의 경영권을 이제 막 인수한 피고인 F. B이 진정으로 (주)X을 종합 엔터테인먼트 회사로 키우려는 것이 아니라 (주)X의 주가를 올린 뒤 보유주식을 매도하고 떠나는 속칭 '먹튀'를 하려는 것으로 의구심을 갖게 되어 추격매수를 자제하였을 것으로 보이고, 그렇다면 (주)X의 주가가 위와 같이 급등하지는 않았을 것이다. 다. 피고인 A, G의 공동정범 성립 여부 앞서 든 증거에 의하면, 피고인 A, G은 피고인 F, B이 차명주식을 주가 급등기에 매도하여 차익을 얻고자 하는 계획 및 5% rule을 알고 있었던 사실, 피고인 A은 피고인 F, B이 차명을 동원하여 (주)X 주식을 인수하는 과정을 기획, 총괄한 사실, 피고인 G은 차명인들의 이름으로 주식 인수대금을 지급하는 일을 하는 등 친형인 피고인 F의 이익을 위하여 차명인수에 따른 실무적인 업무를 담당한 사실 등이 인정된다. 이를 종합하여 보면, 피고인 A, G은 피고인 F, B의 사기적 부정거래행위에 공모가담하였다고 봄이 상당하다. 3. 주식 양도소득세 포탈 범행 가. 피고인 F 앞서 보았듯이 AB 등 11인 명의의 주식은 전부 피고인 F의 차명주식이고, 피고인 F은 (주)X 주식을 인수하면서 주식 양도소득세 과세 요건 중 하나인 3% rule을 회피하기 위하여 장차 매도할 계획이 있는 부분을 3% 미만 명의를 분산하여 매수한 것이므로(11인 중 7인이 2.99%임), 이러한 명의위장 행위는 양도소득세의 부과를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다. 나. 피고인 B 앞서 보듯이 AD 등 3인 명의의 주식 중 70만 주는 피고인 B의 차명주식이고, 피고인 B 또한 피고인 F과 같은 이유로 명의위장을 하였으므로, 마찬가지로 양도소득세 포탈 죄책을 진다. 다. 한편, 피고인 F, B은 차명인수를 한 이유에 대하여 보호예수를 피하기 위한 것이었다고 변명하나, 이미 보호예수가 풀려있는 대주주의 지분을 인수하는 경우에는 보호예수 의무가 없는 점, 이들을 대신하여 주식인수 협상을 총괄한 피고인 A은 1997.경부터 투자자문사에서 근무한 경력이 있어 보호예수 제도에 관하여 정확히 알고 있었을 것으로 보이는 점, 이들이 만일 보호예수를 피하기 위한 의도였다면 굳이 여러 명의 차명을 동원할 필요는 없을 것인 점 등에 비추어 위 변명은 받아들이지 않는다. 4. 16억 가지급금 은폐로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 가. 피고인 F의 주장의 요지 판시 각 '음반 제작 및 판매 계약서'는 피고인 F이 가수 AH(본명 BZ), AI(본명 CA), AJ에 대한 전속권자로서 AF의 이름을 빌려 (주)Z와 사이에 체결한 정상적인 계약이다. 나. 판단 회사의 이사가 가지급금 명목으로 마음대로 회사자금을 사용한 뒤에 이를 은폐하기 위하여 허위로 회계처리하도록 한 경우, 허위의 회계처리 자체만으로는 이로 인하여 회사에 현실적인 손해가 생겼다거나 손해 발생의 위험이 생겼다고 보기 어려울 것이나, 그 회계처리 당시에는 회사가 횡령금 또는 가지급금을 회수할 수 있었으나 허위로 회계처리함으로써 이를 적발하고 회수할 기회를 놓쳤다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 회사에 손해 발생의 구체적 위험이 생긴 것으로 볼 수 있다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다25865 판결 참조). 앞서 든 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 피고인 F 운영의 (주)Z는 우회상장을 위하여 2005. 2. 하순경 대주회계법인의 회계감사를 받게 되었는데, 이를 대비하여 (주)Z의 회계업무를 담당하던 피고인 D이 2003. 7.부터 2005. 2.까지의 (주)Z의 회계장부를 정리한 결과 대표이사 가지급금이 약 40억 원으로 확인되었다. 당시 금융감독원은 포괄적 주식교환 신고를 수리함에 있어 우회상장을 하는 비상장법인의 가지급금이 많은 경우에는 이를 정리하도록 행정지도를 하고 있었다. 이에 피고인 F은 위 가지급금 문제를 해결하기 위하여 당시 (주)Z의 홍보이사이면서 폐업한 AF의 대표이사였던 피고인 E에게 위와 같은 사정을 설명하면서 자신이 책임지고 처리해 줄 테니 선급금 계약서 작성을 위해 AF의 명의를 빌려달라고 하여 피고인 E는 이를 승낙하였다. 그 뒤 피고인 G은 날짜를 소급하여 판시 각 '음반 제작 및 판매 계약서'를 작성한 다음 피고인 E에게 이를 건네주었고, 피고인 E는 AF의 이름으로 그 계약서에 날인하였다. 당시 피고인 F은 위 가수들의 위와 같은 앨범 발매에 관한 구체적인 계획이 있지는 않았고, 위 가수들과 앨범 발매에 관하여 논의한 바도 없으며, (주)Z에서 피고인F 또는 AF에 실제로 선급금 명목으로 16억 원을 지급한 사실도 없다. 피고인 D은 사실은 위 16억 원을 피고인 F에 대한 가지급금으로 회계처리를 해야 했음에도, 위 계약서를 근거로 마치 AF에 합계 16억 원의 선급금을 지급한 것처럼 거래처별 원장 등 회계장부를 작성하였다. 그 이후 (주)Z나 (주)X은 피고인 F에 대하여 위 16억 원의 가지급금 반환을 청구한 바 없다. 위 인정사실을 종합하여 보면, 판시 각 '음반 제작 및 판매 계약서'는 (주)Z의 피고인 F에 대한 용처 불명의 가지급금을 은폐하기 위하여 허위로 작성된 것으로 봄이 상당하고, 피고인 F 등은 이를 근거로 AF에 선급금 합계 16억 원이 지급된 것처럼 허위의 회계처리를 함으로써 (주)Z가 제때에 피고인 F으로부터 가지급금 중 16억 원을 회수하는 것을 어렵게 하였으며, 이로 인하여 (주)Z에 16억 원 상당의 재산상 손해 발생의 위험을 가져왔다고 할 것이다. 한편, 위 피고인의 변호인은, (주)Z는 피고인 F에 대한 가지급금 반환채권 대신에 AF에 대한 선급금 반환채권을 취득한 것으로 볼 수 있어 결과적으로 손해 발생의 위험성이 없다는 취지의 주장도 하나, 피고인 F과 AF는 대외적으로 별개의 법인격 주체이고, AF는 이미 폐업된 법인이어서 선급금 반환채무를 이행할 자력이 없다고 할 것이므로{한영회계법인에 대한 사실조회결과에 의하면, (주)X에 대한 회계감사를 담당한 한영회계법인은 2007. 8. 초순경 2007년 반기에 대한 회계검토시 선급금 잔액 약 14억 3,000만 원 전액에 대하여 대손충당금을 설정하였다}, 그와 같은 사정만으로 (주)Z에 손해 발생의 위험성이 없다고 할 수 없다. 또한, (주)Z를 흡수합병한 (주)X은 2005. 가을경 가수 AH의 베스트 앨범을 발매하였고, 그 이후 매월 그 수익 중 80%를 AF에 인세로 지급(다만, 실제로는 위 선급금 5억 원에서 공제)한 사실이 인정되기는 하나, 이는 배임행위 이후의 사정에 불과하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향을 주지 않는다. 5. 50억 당좌수표 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 앞서 든 증거에 의하면, 판시 범죄사실은 넉넉히 인정된다. 한편, 피고인 FN AL에 대한 50억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 (주)X 명의의 50억 원 당좌수표와 별도로 담보가치가 충분한 AN 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주기는 하였으나, AL은 변제기에 대여금채권을 변제받지 못할 경우 회수가 용이한 당좌수표를 우선 행사할 가능성이 크고, 이 경우 (주)X은 당좌부도를 막기 위하여 50억 원을 곧바로 지급할 수밖에 없으며, 비록 그 뒤 위 AN 부동산에 대하여 변제자 대위권을 행사하더라도 구상금을 전부 회수한다는 보장이 없다. 따라서 피고인 F의 개인채무를 담보하기 위하여 (주)X 명의의 50억 당좌수표를 발행한 행위는 (주)X에 같은 금액 상당의 재산상 손해 발생의 위험을 가져올 수 있는 배임행위에 해당한다고 할 것이다. 6. 피고인 C의 8억 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 앞서 든 증거에 의하면, 판시 범죄사실은 넉넉히 인정된다. 한편, 검사는 피고인 C과 공범으로 기소된 피고인 F, D, A의 50억 횡령 부분에 대하여 50억 당좌수표 발행으로 인한 배임행위의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 보아 공소사실을 철회하였는바, 불가벌적 사후행위에 대하여도 공범의 성립은 가능하므로(대법원 1977. 5. 18. 선고 77도541 판결 등), 피고인 C이 방조범의 죄책을 지는 데에는 아무런 영향이 없다. 7. 피고인 A의 이면계약으로 인한 업무상배임죄 가. 피고인 A의 주장의 요지 (주)X이 종합적인 연예 엔터테인먼트회사로 성장하기 위해서는 매니지먼트 분야의 강자인 (주)AU를 인수할 필요성이 있었고, 이를 위해 부득이 그 대주주이던 AV에게 이면계약으로 260억 원의 주식가치를 보장해 줄 수밖에 없었다. 따라서 이는 대표이사에게 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이다. 나. 판단 회사의 대표이사가 합리적으로 이용 가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 대표이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 대표이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라 할 수 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결 등 참조). 그러나 이러한 경영판단의 법칙은 회사의 대표이사가 법령에 위반하여 행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적용되지 않는다고 할 것이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33609 판결 등). 그런데 포괄적 주식교환계약을 함에 있어 완전모회사가 되는 회사가 완전자회사가 되는 회사의 주주에게 회사가치평가금액에 따라 산출된 정당한 대가 외에 이면계약으로 추가로 다른 대가를 지급하기로 한 경우, 이러한 이면계약은 완전모회사가 되는 회사의 주주들이 주식교환계약서 승인 여부를 결정하는 데 있어 중요한 사항으로서 주식교환계약서와 함께 주주총회에 보고되어 특별결의를 얻어야 한다고 할 것이다(상법 제360조의3 제3항 제4호 참조). 그럼에도, 피고인 A은 판시와 같은 내용의 이면계약서를 주주총회에 보고하지 않은 채 주식교환계약서에 대하여만 주주총회의 특별결의를 얻었다. 그렇다면, 피고인 A의 행위는 법령에 위반된 것이어서 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 면책될 수 없다. 8. 피고인 A의 AY에 대한 회사자금 10억 원 무담보 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 가. 피고인 A의 주장의 요지 (주)X은 그 이전에 AY이 최대주주인 (주)CB로부터 무담보로 20억 원을 차용하고 갚은 적이 있었을 뿐만 아니라 (주)X은 음반사업과 관련하여 (주)CB와 긴밀한 관계를 유지해야 할 필요가 있었기 때문에, AY이 10억 원을 대여해 달라는 부탁을 거절하기 어려웠다. 또한, 당시 AY은 (주)CB의 최대주주로서 그 보유주식의 상당분이 보호예수 되어 있었기 때문에 별도로 담보를 받을 필요가 없었다. 따라서 이는 대표이사에게 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이다. 나. 판단 다음의 점에 비추어 보면, 피고인 A이 아무런 담보도 받지 않은 채 (주)X의 회사자금 10억 원을 AY에게 대여한 행위는 대표이사에게 허용되는 경영판단의 재량범위를 벗어난 것이라 할 것이다. 위 대여는 (주)CB에 한 것이 아니라 AY 개인에게 한 것이고, AY이 이를 (주)CB를 위하여 사용하였다고 볼 만한 증거도 없다. 보호예수 되어 있는 주식이라 하더라도 그 양도나 담보 설정, 보전처분, 강제집행이 법적으로 불가능하지 않으므로(코스닥시장상장규정 제21조 제4항은 의무보호예수 기간 중에 예탁결제원에 보관중인 주식을 매매의 예약 등의 방법으로 사실상 매각하여서는 안 된다고 규정하고 있고, 동 규정 시행세칙 제22조 제1항 제3호는 이러한 매도 제한규정에 위반한 경우 의무보호예수기간을 매도사실이 확인된 날부터 1년간 및 의무보호예수 잔여기간을 합산한 것으로 연장하는 제재를 가하고 있으나, 이에 위반된 법률행위도 사법상 유효하다는 견해가 일반적이고, 실제로도 예약매매, 주권반환청구권의 양도 방식 등으로 빈번하게 양도 등이 이루어지고 있는 것으로 보인다), 채무자인 AY의 책임재산인 (주)CB 주식이 보호예수 되어 있는 것만으로 채권자인 (주)X이 담보를 취득한 것과 같은 것으로 평가할 수는 없다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2004도4318 판결 참조) 무죄 부분 1. 피고인 B의 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반의 점, 주식 양도소득세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여 - AD 이름으로 인수한 주식 중 30만 주 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지와 피고인 B의 주장 검사는 AD 이름으로 인수한 주식 40만 주가 전부 피고인 B의 차명주식임을 전제로, 그 주식의 매도로 인한 차익 전부를 피고인 B의 이익액 또는 포탈액으로 보아 기소하였으나, 피고인 B은 그 중 10만 주만 자신의 주식이고 나머지 30만 주는 실제로 AD의 주식이지 자신의 차명주식이 아니라고 다투고 있다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실에 비추어 보면, 피고인 B은 당초 위 40만 주 전부를 자신의 차명주식으로 생각하였던 것으로 보인다. 위 40만 주 인수대금 약 1억 9천만 원 중 4천만 원은 피고인 B의 자금으로, 1억 5천만 원은 피고인 B이 CC에게서 차용한 돈으로 지급되었고, CC으로부터 차용한 위 1억 5,000만 원에 대한 이자도 피고인 B이 납부하였다. 위 40만 주 매도대금의 대부분을 피고인 B이 사용하였다. 압수된 피고인 B의 노트에 'B : 2,128,000주, AD : 744,284주, BX : 255,716주'라고 기재되어 있는데, 이는 피고인 B이 차명으로 인수하기로 한 100만 주를 AD와 'BX' 두 사람 이름으로 인수할 것을 검토하는 내용이다. 피고인 B은 이 사건 구속 전 피의자심문 과정에서 위 40만 주 전부가 자신의 차명임을 인정한 바 있다. 그러나 다른 한편 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실에 비추어 보면, 명의인인 AD는 처음부터 위 40만 주 중 30만 주에 대하여는 실제로 자신의 소유로 할 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 그렇다면 그 30만 주에 관하여는 처음부터 피고인 B과 AD 사이에 명의신탁에 대한 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다. AD는 피고인 B에게 CC으로부터 빌린 위 1억 5,000만 원을 자신이 빌린 것으로 하자고 제의한 바 있다. AD는 이 사건 다른 차명주식의 명의인과는 달리 2005. 4. 1. 체결된 주식인수 계약 장소에 나타나 직접 자신의 도장을 날인하였다. AD는 2005. 4. 18.경 위 40만 주 주권 실물을 입고할 증권계좌를 개설하면서 그 처분내역을 확인하기 위하여 문자알림서비스를 신청하였다. 피고인 B이 그의 몫인 10만 주를 매도한 뒤 2005. 7. 27.경 다시 나머지 30만주에 대하여도 일부 매도하자, AD는 위 문자알림서비스를 통해 이를 알고 피고인 B이 추가로 처분하거나 돈을 인출하는 것을 막기 위하여 위 증권계좌의 비밀번호를 변경하였다. 따라서 앞서 든 사실만으로는 위 30만 주를 피고인 B의 차명주식이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 위 30만 주의 매도로 인한 시세차익은 피고인 B의 사기적 부정거래로 인한 이익액 또는 주식 양도소득세 포탈액으로 볼 수 없어서, 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그러나 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2의 가항 기재 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄, 제2의 다항 기재 주식 양도소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피고인 F의 주식 양도소득세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 중 장외매도 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 검사는 피고인 F이 (주)X 주식을 주당 475원에 매수하여 주당 1,000원에 '장외매도'하여 얻은 차익에 대하여도 이에 해당하는 양도소득세를 사기 기타 부정한 행위로써 포탈한 것으로 기소하였다. 나. 판단 관련 법령 소득세법 제94조(양도소득의 범위) 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. 3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 가. 증권거래법에 의한 주권상장법인(이하 "주권상장법인"이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율 시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장(이하 "유가증권시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것 나. 증권거래법에 의한 협회등록법인(이하 "협회등록법인"이라 한다)의 주식 등으로서 당해 법인의 대주주가 양도하는 것과 동법에 의한 협회중개시장(이하 "협회중개시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것 다. 주권상장법인 또는 협회등록법인이 아닌 법인의 주식등 소득세법시행령(2005. 8. 5. 대통령령 제18988호로 일부 개정되기 전의 것) 제157조(대주주의 범위) 법 제94조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령이 정하는 대주주"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)를 말한다. 1. 법인의 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함하며, 이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)을 소유하고 있는 주주 또는 출자자 1인(이하 이 장에서 "주주 1인"이라 한다) 및 그와국세기본법 시행령제20조의 규정에 의한 친족 기타 특수관계에 있는 자(이하 이 장에서 "기타주주"라 한다)가 주식등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 당해 법인의 주식등의 합계액의 100분의 3 이상을 소유한 경우의 당해 주주 1인 및 기타주주, 이 경우 직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하게 되는 때에는 그 취득일 이후의 주주 1인 및 기타주주를 포함한다. 판단 위 관련 법령에 의하면, 협회 등록법인(현 코스닥상장법인)의 주식이라 하더라도 협회중개시장 외에서 양도하는 경우에는 양도인이 대주주인지 여부에 관계없이 양도소득세의 과세대상이 된다. 한편, 어떤 적극적인 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 조세범처벌법 제9조가 규정하는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하지 않는다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2004도3976 판결 등). 그런데 이 부분 공소사실 중 AB 명의 주식 양도차익 전부와 BP, CD, AQ, CE, C, CF, CG, CH, CI 명의 각 주식 양도차익 중 2005. 4. 18. 양도한 부분은, 모두 피고인 F이 주당 475원에 매수한 (주)X 주식을 주당 1,000원에 장외매도하여 얻은 것이다. 그렇다면, 이 부분 양도차익은 그 주식이 실제로 대주주인 피고인 F의 주식인지 여부에 관계없이 당연히 양도소득세 과세대상이 되므로, 이에 대한 양도소득세를 신고·납부하지 않은 것에 단순 미신고 정도를 넘어 어떠한 사기 기타 부정한 행위가 개입하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2의 다항 기재 주식 양도소득세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 피고인 G의 대량보유 보고의무 위반으로 인한 증권거래법위반의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 G은 공동보유자인 피고인 F, B과 공모하여 2005. 4. 1.경 판시 범죄사실 제2의 나항 기재와 같이 주식 대량보유 보고의무를 위반하였다. 나. 판단 공동보유자, 즉 본인과 합의 또는 계약 등에 의하여 공동으로 주식을 취득 또는 처분하거나, 의결권을 공동으로 행사할 것을 합의한 자(증권거래법 시행령 제10조의3 제4항)는 주식 대량보유 보고의무가 있으나, 앞서 보았듯이 피고인 G 명의의 주식 및 AB 등 11인 명의의 주식을 모두 피고인 F의 차명주식이라고 봄이 상당한 이상, 피고인 G이 피고인 F과 (주)X 주식을 공동보유하는 관계에 있다고 보기 어렵다. 증권거래법상 대량보유 보고의무 위반행위에 대하여도 형법 총칙의 공범 규정이 적용되므로, 대량보유자에 해당하지 않아 보고의무의 주체가 아닌 사람이라 하더라도 대량보유자의 보고의무 위반행위에 공모가담한 경우에는 공동정범의 죄책을 진다 할 것이다(서울고등법원 2004. 12. 16. 선고 2004노1743 판결 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 조사한 증거를 종합하여 보더라도, 피고인 G이 2004.경 BQ 주식거래와 관련하여 5% rule을 위반하여 금융감독원으로부터 지적을 받은 적이 있어서 이 사건 당시 5% rule에 대하여 어느 정도 알고 있었던 사실, 피고인 G이 피고인 F, B의 차명 인수 실무를 담당한 사실이 인정될 뿐, 나아가 피고인 F, B의 대량보유 보고의무 위반행위 자체에 공모하여 가담하였다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 F의 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법위반의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 코스닥 상장법인의 주요주주로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도, 피고인 F은 2005. 4. 1. (주)X의 최대주주이던 (주)AA와 사이에 (주)X 주식 7,402,000주(48.69%)에 관하여 매매계약을 체결하고, 2005. 4. 18. 그 대금 전액을 지급하고 그 주권을 교부받아 (주)X의 주요주주가 된 다음, (주)X이 음반제작 회사인 (주)Z를 포괄적 주식교환의 방법으로 우회상장 시키고 그 사업목적을 변경하여 음반제작 등을 포함한 종합적인 연예 엔터테인먼트 회사로 탈바꿈할 것이라는 미공개 중요 정보를 2005. 4. 26.경 (주)Z의 사무실에서 BO에게 전달하여, 그로 하여금 위 미공개 중요 정보가 공시(2005. 5. 6.)되기 이전인 2005. 4. 28.부터 2005. 5. 2.까지 이를 이용하여 60,507주를 92,871,205원에 매수하도록 함으로써 위 BO로 하여금 주식매매와 관련하여 그 정보를 이용하게 하였다. 나. 판단 증권거래법 제188조의2에 의하면, 내부자가 미공개정보를 '직접 이용하는 행위' 뿐만 아니라 '다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위' 또한 금지되고, 이에 위반된 행위는 동법 제207조의2에 의하여 형사처벌된다. 이때 다른 사람에게 정보를 제공하는 행위는 수령자가 그 정보를 당해 주식거래에 이용하려 한다는 정을 알면서 그에게 정보를 제공하는 정도면 족하고, 꼭 그 정보를 이용하여 주식거래를 하도록 권유 할 필요까지는 없다. 한편, '다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위'는 다른 사람의 이용행위를 당연한 전제로 하는 것인 점, 다른 사람의 이용행위가 없다면 정보를 제공하는 행위만으로는 증권시장의 공정성에 대한 사회 일반의 신뢰에 어떠한 위험을 가져오지 않는 점, 그러므로 정보제공행위로 기소된 사건에서 정보수령자가 미공개정보를 언제 어떻게 매매거래에 이용하였다는 것인지에 관한 구체적인 범죄사실이 적시되지 아니하면 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 없는 점(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 참조) 등에 비추어, 증권거래법 제188조의2 소정의 '다른 사람으로 하여금 이를 이 용하게 하는 행위'에 해당하기 위해서는 정보제공행위뿐만 아니라 정보수령자의 이용 행위 및 정보제공행위와 그 이용행위 사이의 인과관계까지 인정되어야 한다. 따라서 정보수령자가 이미 그 정보를 다른 경위로 알고 있는 경우에는 정보제공행위와 정보수령자의 이용행위 사이에 인과관계가 인정되지 아니하므로 '다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위'에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 그런데 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실, 즉 피고인 E는 피고인 F이 (주)X을 정식으로 인수하기 전인 2005. 3.경 피고인 F 또는 A의 지시로 BO에게 (주)Z가 우회상장을 할 계획을 알려주며 (주)X 주식을 사전매도한 사실(다만, 당시에는 대상 회사가 (주)X이라는 것을 알려주지는 않았다), 그 뒤 2005. 4. 1. 피고인 F은 (주)X의 최대주주 지분을 인수하는 본계약을 체결한 다음, 같은 날 이를 공시하였고, 그 무렵 이 사실이 언론에도 보도된 사실, 이를 통해 BO는 (주)Z의 우회상장 대상 회사가 (주)X이라는 사실을 알게 되었고, 이에 따라 2005. 4. 8.부터 장내에서 (주)X 주식을 매수하기 시작한 사실, 그런데 그 이후인 2005. 4. 26.경 피고인 E는 BO에게 (주)X의 주권을 전달하면서 (주)Z의 우회상장 대상 회사가 (주) X인 것을 알려준 사실 등에 비추어 보면, 위 BO는 피고인 E로부터 2005. 4. 26.경 (주)Z의 우회상장 대상 회사가 (주)X이라는 정보를 받기 전에 이미 그 정보를 알고 있었다고 봄이 상당하다. 그렇다면, BO의 미공개정보 이용행위가 E의 2005. 4. 26. 정보 제공행위로 인한 것이라고 할 수 없어서, 피고인 E의 행위를 증권거래법 제188조의2 소정의 '다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위'에 해당한다고 할 수 없다. 또한, 이 법원이 적법하게 조사한 증거들만으로는 피고인 F이 E에게 위 2005. 4. 26.의 정보제공행위를 지시하였다거나 E가 이를 행할 것을 의욕 하였다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 5. 피고인 A, D, G의 피고인 F의 주식 양도소득세 포탈 범행에 대한 가담으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A, D, G은 피고인 F과 공모하여 그의 판시 범죄사실 제2의 다항 기재 주식 양도소득세 포탈 범행에 가담하였다. 나. 판단 피고인 F의 주식 양도소득세 포탈 범행은, (주)X의 주식을 인수하면서 주식 양도소득세 과세 요건에 관한 3% rule을 회피하기 위하여 장차 매도할 계획이 있는 부분을 AB 등 11인의 차명으로 3% 미만씩 분산 매수하여 명의를 위장함으로써 양도소득세의 부과를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 행위를 하였다는 것이다. 그런데 피고인 G, D의 경우에는, 그들이 피고인 F의 위 조세포탈 범행 당시 위 3%rule을 알고 있었다고 볼 만한 증거가 없다. 그리고 피고인 A의 경우에는, 그가 2005. 4. 1. 본계약 체결 며칠 전에 피고인 B으로부터 위 3% rule을 들어서 알고 있었던 것으로 보이기는 하나, 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인 A이 피고인 F, B을 대신하여 (주)X의 인수를 추진하는 과정에서 초기에 피고인 F, B과 차명 인수를 논의했던 이유는 증권거래법상 대량보유 보고의무에 관한 이른바 5% rule을 회피하기 위한 것이었지 위 3% rule을 회피하기 위한 것은 아니었던 점, 그런데 그 뒤 피고인 B이 우연히 경제신문을 보고 위 3% rule을 알게 되어 그의 제안에 따라 피고인 F과 B이 원래 5% 미만씩 명의를 분산하려던 것에서 3% 미만씩 명의를 분산하는 것으로 계획을 바꾼점, 피고인 F의 주식 양도소득세 포탈 범행으로 인하여 피고인 A이 얻은 경제적 이익이 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 든 사정만으로는 피고인 A이 피고인 F의 주식 양도소득세 포탈 범행에 공모하여 가담하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 6. 피고인 E의 16억 가지급금 은폐로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 E는 피고인 F, D과 공모하여 그들의 판시 범죄사실 제3의 가항 기재 16억 배임행위에 가담하였다. 나. 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등). 그런데 이 법원이 적법하게 조사한 증거를 종합해 보더라도 피고인 E는 (주)Z의 직원으로서 피고인 F의 요청에 따라 피고인 F이 허위의 계약서를 작성하는 데 자신 명의로 사업자등록이 되어 있던 AF 명의를 빌려준 것에 불과할 뿐, 나아가 피고인 F의 배임행위를 적극적으로 의욕 하였다거나 이를 통해 자신도 어떠한 경제적 이익을 얻기 위하여 그러한 행위를 한 것은 아닌 것으로 보인다. 그렇다면, 피고인 E는 피고인 F의 배임행위를 쉽게 한다는 방조의 고의를 가졌을 뿐 그것에 대한 공동가공의 의사까지 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제3의 나항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 7. 피고인 F, D의 가수 V 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 F, D은 AQ과 공모하여, 2005. 7. 1.경 사실은 가수 V 1집, CJ의 음반 제작, 홍보 등은 (주)X이 직접 제작, 처리하였음에도 불구하고, 피고인 F은 마치 위 AQ 명의의 AP가 위 V 1집, CJ의 음반 제작 및 홍보를 담당하기로 한 것처럼 2005. 7. 1.자 허 위 내용의 '음반 제작 및 판매 계약서', 2005. 8. 16.자 허위 내용의 '추가약정서'를 각 작성한 후, 같은 날 음반 제작, 홍보를 위한 선급금 명목으로 피고인 F이 (주)X의 여직원인 BF, BH 등을 통하여 실질적으로 관리하고 있던 AQ의 국민은행 계좌로 10억 원, 같은 해 8. 16. AQ의 하나은행 계좌로 2억 8천만 원을 각 송금한 후, 이를 피고인 F등의 AN 부동산의 취득 자금으로 사용하는 등 피해자 (주)X을 위하여 보관하고 있던 (주)X 소유의 합계 12억 8,000만 원을 횡령하였다. 나. 피고인 F의 주장의 요지 피고인 F은 V에 대한 전속권자로서 AP 이름을 빌려 (주)X과 사이에 위 2005. 7. 1.자 '음반 제작 및 판매 계약서', 2005. 8. 16.자 '추가약정서'를 각 작성하였고, 이에 따라 선급금 명목으로 위 12억 8천만 원을 송금받았으므로, 이는 횡령행위에 해당하지 않는다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실에 의하면, V가 대외적으로는 (주)Z와 (주)X에 전속되어 있었던 것으로 보이기는 한다. V는 2003. 12. 6. (주)Z와 사이에 전속계약을 체결하였고, 2005. 7. 19. 1집 앨범을 발매할 때까지 숙소비, 성형비, 매니저비, 마스터테이프(원반) 제작비, 홍보비 등 모든 비용을 (주)Z가 부담하였다. (주)Z는 2005. 4. 경 (주)X과의 포괄적 주식교환을 위해 회사가치평가를 하면서 V를 (주)Z의 자산으로 평가하였다. 그 뒤 2005. 10.경 (주)Z가 (주)X에 흡수합병됨에 따라 V에 대한 전속권 또한 (주)X에 승계되어, (주)X은 V에게 지급된 전속금을 매년 비용으로 상각하였다. (주)X은 V의 광고·행사 출연 등에 관한 계약을 직접 체결하였고, V에 대한 전속권이 있는 것으로 공시하였다. (주)X은 2007. 2.경 V 2집 앨범의 음원이 인터넷을 통하여 불법으로 유통되자 이를 유출한 네티즌을 직접 저작권법 위반죄로 고소하기도 하였다. 그러나 다른 한편 다음의 점에 비추어 보면, (주)Z 또는 (주)X과 피고인 F 사이의 내부적 관계에서는 가수 V를 발굴한 피고인 F이 여전히 V에 대한 전속권을 유지하는 것으로 하는 묵시적 합의 내지 양해가 있었다고 볼 여지가 많다. 피고인 F은 자신이 V를 직접 발굴하였음에도 (주)Z가 V와 사이에 전속계약을 맺을 때 (주)Z로부터 전속권 양도 대가를 받지 않았다. (주)X은 V 1집 앨범이 발매된 이후 위 2005. 7. 1.자 '음반 제작 및 판매 계약서', 2005. 8. 16.자 '추가약정서'에 따라 V 1집 앨범으로 인한 수익금의 60%, 광고·행사 출연으로 인한 수익금의 10%를 매월 AP와 정산하여 왔다. 위 AP는 V 1집에 대한 저작인접권 관리 수수료를 한국음악저작권협회(KOMCA)에 직접 지급하였다. 피고인 F이 2006. 중반경 새로운 엔터테인먼트 회사를 설립하려고 하면서 V를 데리고 나가겠다고 했을 때 (주)X에서 이에 대하여 특별히 이의를 제기한 사람은 없었다. V에 대한 모든 비용을 (주)Z와 (주)X이 부담한 것은 사실이나, 피고인 F은 그 대신에 자신의 수익을 다른 일반적인 경우보다 적게 책정한 것으로 보이므로(예컨대 음반의 경우 가수에 대한 전속권자가 자신의 비용으로 음반을 기획하여 마스터 테이프를 제작한 경우에는, 음반으로 인한 수익의 80%를 가지는 것이 일반적인 것으로 보인다), 피고인 F이 V에 대한 비용을 부담하지 않은 사정만으로 V에 대한 아무런 권리가 없다고 단정할 수는 없다. (주)X이 V 2집 앨범 음원 유출사건에서 직접 고소를 한 것은 사실이나, 음반 판매회사와 기획사 사이의 계약 내용에 따라 음원에 대한 권리를 음반 판매회사에 귀속시키기로 하는 경우도 많고, 실제로 V 1집 앨범의 경우에도 음원에 대한 권리는 (주)X에 귀속되는 것으로 약정한 바 있으므로(위 2005. 7. 1.자 '음반 제작 및 판매 계약서' 제10조 제1항), 음원에 대한 권리를 (주)X이 갖는다는 사정만으로 곧바로 피고인 F의 V에 대한 전속권이 부정되지 않는다. 따라서 앞서 든 사정만으로는 위 2005. 7. 1.자 음반 제작 및 판매 계약서', 2005. 8. 16.자 '추가약정서'가 피고인 F의 횡령행위를 위한 방편으로 작성된 허위의 계약서라고 단정할 수 없다. 한편, V의 1집 앨범은 2005. 7. 19. 발매되었는데 위 계약서는 그 직전인 2005. 7. 1.자로 작성된 점, 12억 8천만 원이라는 액수는 신인 가수의 앨범에 관한 선급금으로는 다소 많은 것으로 보이는 점, 위 12억 8천만 원은 AN 부동산 취득자금 등 음반제작과 무관한 용도로 사용된 점, AP가 V에 대한 홍보 활동을 했다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어, 위 12억 8천만 원이 V 1집 앨범의 기획, 마스터테이프 제작, 홍보 등을 위한 선급금은 아니었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 다른 한편 음반업계에서 선급금은 꼭 음반기획, 마스터테이프 제작, 홍보비 등을 지원해주는 성격만을 갖는 것이 아니라, 음반회사가 음반 판매권을 얻는 대가로 기획사에 자금을 대여해주는 성격도 있는 것으로 보이므로, 선급금 명목으로 지급된 돈이 음반제작 등에 사용되지 않고 개인적인 용도로 사용되었다는 사정도 위 선급금지급계약을 허위로 보기에 충분한 근거가 될 수는 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사 소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 8. 피고인 D의 50억 당좌수표 발행으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 D은 피고인 F, A과 공모하여 피고인 F, A의 판시 범죄사실 제4의 가항 기재 50억 배임행위에 가담하였다. 나. 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 앞서 본 바와 같은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하다. 그런데 이 법원이 적법하게 조사한 증거를 종합해 보더라도 피고인 D은 (주)X의 경리담당 이사로서 그 실제 운영자인 피고인 F과 당시 대표이사 피고인 A의 지시에 따라 당좌수표 발행에 관여한 것일 뿐, 나아가 피고인 F의 배임행위를 적극적으로 의욕하였다거나 이를 통해 자신도 어떠한 경제적 이익을 얻기 위하여 그러한 행위를 한 것으로 보기는 어렵다. 그렇다면, 피고인 D은 피고인 F의 배임행위를 쉽게 한다는 방조의 고의를 가졌을 뿐 그것에 대한 공동가공의 의사가 있었다고 할 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제4의 나항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 9. 피고인 C의 50억 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 C은 피고인 F이 AL으로부터 차용한 개인적인 채무 50억 원을 피해자 (주)X의 자금으로 변제하기로 마음먹고, 피고인 F, D, A 및 위 AQ과 공모하여, 2006. 6. 16.경 (주)X 사무실에서, 피고인 F은 피고인 A, D에게 지시하여 당시 토목공사 중이었던 위 AN 부동산 지상 'AO빌딩'의 임차보증금을 지급하는 것으로 가장하여 G 명의의 하나은행 통장으로 30억 원, AQ의 AP에 대한 음반제작 선급금 지급을 가장하여 그의 하나은행 계좌로 12억 원, C의 AE에 대한 음반제작 선급금 지급을 가장하여 그의 조흥은행 계좌로 8억 원 합계 50억 원을 이체하도록 지시하고, 피고인 A, D은 그 지시에 따라 각 계좌이체 한 후, 피고인 C은 같은 날 합계 50억 원을 위 AL에게 송금하는 방법으로 피고인 F의 개인 채무를 변제하여, 피해자 (주)X을 위하여 업무상 보관하고 있던 피해자 소유의 합계 50억 원을 업무상 횡령하였다. 나. 판단 50억 전부에 대한 공범의 성립 여부 피고인 C이 50억 원을 AL에게 송금해 준 사실은 인정되나, 피고인 F 등의 위 50억 횡령행위는 (주)X 계좌에서 G, AQ, C 계좌로 합계 50억 원이 이체된 때 이미 기수에 이르렀으므로, 피고인 C의 위 행위는 50억 횡령의 기수 이후에 가담한 것에 불과하고, 그밖에 달리 피고인 C이 50억 횡령 전부를 인식하고 이에 가담하였다고 볼 만한 증거가 없다. 8억 부분에 대한 공동정범의 성립 여부 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 앞서 본 바와 같은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하다. 그런데 이 법원이 적법하게 조사한 증기를 종합해 보더라도 피고인 C은 피고인 F의 측근으로서 피고인 F의 지시에 따라 허위의 선급금계약에 (주)AE의 명의를 빌려 주고, (주)X의 자금을 이체할 자신 명의의 조흥은행 계좌를 빌려준 것에 불과할 뿐, 나아가 피고인 F의 횡령행위를 적극적으로 의욕 하였다거나 이를 통해 자신도 어떠한 경제적 이익을 얻기 위하여 그러한 행위를 한 것으로 보기는 어렵다. 그렇다면, 피고인 C은 피고인 F의 8억 횡령행위를 쉽게 한다는 방조의 고의를 가졌을 뿐 그것에 대한 공동가공의 의사가 있었다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제5항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 10, 피고인 A의 (주)AU에 대한 43억 원 지원으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(배임)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 2005. 7. 18.경 서울 강남구 AR빌딩 8층에 있는 피해자 (주)X 사무실에서, (주)X을 대표하여 (주)AU{이하 '(주)AU'라 한다}와 사이에 포괄적 주식교환계약을 체결한 뒤, 업무상 임무에 위배하여 이사회 결의 없이 2005. 7. 21.경 (주)AU와 사이에 (주)X이 2005. 7. 25.까지 (주)AU에 운영자금 43억 원을 지급하기로 하는 내용의 이면 계약을 체결하였다. 이로써 (주)AU에 43억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, (주)X에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 회사의 대표이사가 법령에 위반됨이 없이 관계회사에 자금을 대여함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용 가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 대표이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 대표이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라 할 것이다(위 대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결 등 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실에 비추어 보면, 피고인 A의 위 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것으로 볼 여지가 있어서 정식의 이사회 결의를 얻지 않고 (주)AU에 43억 원을 지원해 주었다는 사실만으로는 위 행위가 대표이사로서의 임무를 위배한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 A이 (주)X을 대표하여 (주)AU에 운영자금 43억 원을 대여할 당시 (주)AU는 2005. 7. 18.자 (주)X과 (주)AU 사이의 포괄적 주식교환계약에 따라 곧 (주)X의 완전자회사가 될 상황이었고, 나아가 (주)X에 흡수합병될 예정이었다(다만, 그 뒤 실제로 흡수합병 단계에까지 나아가지는 못했다). (주)X은 2005. 5.경 음반사업 부분의 (주)Z와 영상사업 부분의 (주)AC을 우회상장 시킨 데 이어 2005. 7.경 매니지먼트사업 부분의 (주)AU를 우회상장 시킴으로써 종합적인 연예엔터테인먼트 회사로 발전할 사업계획이 있었다. 그런데 우회상장 협상 과정에서 (주)AU의 대표이사 AV가 그 조건으로 (주)AU에 소속된 핵심 연기자인 CK, CL(이들은 당시 전속기간이 만료되었으나 구두로 연장된 상태였음)의 전속금 지급과 (주)AU의 채무 해결을 위하여 운영자금 지원을 요청하여 위와 같이 43억 원을 지원해 주기로 하였다. 위 43억 원 지원에 관하여 (주)X의 정식의 이사회 결의가 있지는 않았으나, 이사 5인 중 피고인 A, B은 이에 동의하였고{B은 위 지원금을 마련하기 위하여 자신의 개인자금 3억여 원을 (주)X에 가수금으로 넣기까지 하였다}, 이사 G의 대리인 역할을한 F도 이에 동의한 것으로 보여(피고인 F은 이면계약서에 날인된 자신의 인영이 위조된 것이라고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 부족하다), 적어도 재적이사의 과반수인 3인은 이에 동의한 것으로 보인다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제7항 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 11. 피고인 A의 260억 원 보장 이면계약으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 검사는 판시 범죄사실 제7항 배임행위로 인하여 피고인 A이 AV에게 얻게 한 재산상이익액을 이 사건 이면계약서에서 보장한 금액인 260억 원에서 회사가치평가금액인 150억 원을 뺀 110억 원으로 산정하여 피고인 A에게 이 부분 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 기소하였다. 그러나 위 이면계약의 내용은, AV에게 (주)X 주식이 이전된 때부터 1년간 AV가 그 주식을 보유하는 것을 전제로 하여 1년이 경과한 뒤에 그 주식의 평가금액이 260억 원에 미치지 못하는 경우 (주)X이 그 차액을 AV에게 지급하기로 하는 것이므로, 피고인A이 (주)X에 재산상 손해를 가하면서 AV에게 얻게 한 재산상 이익액은 1년 뒤의 (주) X의 주가에 따라 최대 110억 원(1년 뒤의 주식의 평가금액이 150억 원 이하인 경우)에서 최소 0원(1년 뒤의 주식의 평가금액이 260억 원인 경우)으로 변동 가능하다. 따라서 위 110억 원이 곧바로 피고인 A이 위 이면계약으로 AV에게 얻게 한 재산상 이익액이라고 단정할 수 없고, 그 이익액은 110억 원을 한도로 한 액수 미상의 금액이라고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 이 부분 공소사실에 대하여는 이익액이 50억 원 이상일 것을 요건으로 하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 적용될 수 없으므로, 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제7항 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 12. 피고인 A의 W에 대한 회사자금 2억 원 무담보 대여로 인한 업무상배임의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 업무상 임무에 위배하여, 2006. 5. 12.경 피해자 (주)X의 위 사무실에서, 아무런 담보도 받지 않고 이사회 결의도 얻지 않은 채 (주)X 명의의 외환은행 계좌에 입금된 회사자금 중 2억 원을 W 명의의 하나은행 계좌로 송금하는 방법으로 W에게 이를 대여해 주었다. 이로써 W에게 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, (주)X에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 위와 같이 피고인 A이 아무런 담보도 받지 않고 이사회 결의도 얻지 않은 채 W에게 2억 원을 대여한 사실은 인정된다. 그러나 이에 대하여 피고인 A은, 2006. 1.경 (주)X이 CM공제회로부터 50억 원을 투자받으면서 그 대가로 CM공제회가 지분을 갖고 있는 (주)CN에 약 10억 원을 투자하기로 약정하였고, 그 이행의 하나로 위와 같이 (주)CN의 대표이사이던 W에게 2억 원을 대여한 것이라며 변소하고 있고, 변호인의견서에 첨부된 (주)CN의 하나은행 통장사본(2007고합831 수사기록 342쪽)의 기재에 의하면, 실제로 W은 이를 다시 (주)CN 은행계좌에 입금한 사실이 인정된다. 또한, 상법 제393조 제1항은 "회사의 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 사임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다."라고 규정하고 있으므로, 이에 이르지 않는 회사의 일상적인 업무집행은 회사의 정관이나 이사회 규정 등에 다른 제한이 없는 한 대표이사가 단독으로 결정할 수 있다. 그런데 (주)X은 직전연도인 2005년 말 기준으로 자산총액이 약 478억 원, 자본총액이 약 187억 원, 당기 매출액이 약 374원에 이르는 코스닥 상장회사였고, (주)X의 정관이나 이사회 규정 등에는 대표이사가 단독으로 대여를 결정할 수 있는 금액의 범위가 규정되어 있지 않으므로, 위와 같이 2억 원 정도의 소규모 자금을 대여하는 데 반드시 이사회의 결의를 얻어야 하는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 피고인 A이 W에게 2억 원을 대여함에 있어 아무런 담보도 받지 않고 이사회 결의도 얻지 않았다는 사실만으로는 대표이사로서의 임무를 위배하였다고 단정하기 어렵고, 그밖에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 공소기각 부분 - 피고인 A에 대한 공소사실 중 피고인 B의 주식 양도소득세 포탈 범행 가담으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B, A은 공모하여, 피고인 B은 2005. 4. 1. (주)AA로부터 (주)X 주식 3,128,000주를 매수하면서 나중에 주식을 매도할 경우 양도소득세를 포탈하기 위하여 그 중 100만 주를 AD(40만 주), CO(30만 주), CP(30만 주) 3인의 차명으로 3% 미만씩 분산 매수하여 명의를 위장한 다음, 2005. 4. 18.부터 2005. 8. 30.까지 위 3인의 차명으로 매수한 주식 100만 주를 전부 매도하여 합계 6,195,632,979원의 양도차익을 얻었음에도 그 신고납부기한인 2006. 5. 31.까지 이를 신고납부하지 아니하여 사기 기타 부정한 행위로써 619,563,298원(양도차익의 10%)의 양도소득세를 포탈하였다. 2. 판단 앞서 무죄부분 제1항에서 보았듯이 위 AD 명의 주식 40만 주 중 30만 주에 대하여는 이를 피고인 B의 차명주식으로 볼 수 없다. 그렇다면, 피고인 B이 포탈한 양도소득세액은 341,591,518원에 불과하여 이 부분 공소사실에 대하여는 포탈세액이 5억 원 이상일 경우에 적용되는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호 위반죄는 성립하지 않고, 다만 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 위반죄만 성립할 수 있을 뿐이다. 그런데 이 죄는 조세범처벌법 제6조에 의하여 국세청장·지방국세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 이러한 고발이 있다고 볼 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다(검사는 AD 명의 주식 중 30만 주가 피고인 B의 차명으로 인정되지 않을 경우에 대비하여 예비적으로 이 부분 공소를 취소하였으나, 현행법상 예비적 공소취소를 허용하는 명문의 규정이 없는 점, 공소취소는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있는데 예비적 공소취소는 실질적으로 제1심판결 선고 후에 공소를 취소하는 것과 마 찬가지인 점, 이를 허용하는 것은 검사에게 자신의 기소결정에 대한 당부의 심판을 회피할 수 있는 길을 열어주고 피고인에게는 경우에 따라 무죄판결에 의하여 결백을 입증받을 기회를 박탈당하는 부당한 결과를 가져올 수 있는 점 등에 비추어 예비적 공소취소는 허용되지 않는다고 볼 것이다). 양형의 이유 1. 피고인 F, B에 대한 검사의 추징 구형에 대한 판단 가. 사기적 부정거래로 인한 증권거래법 위반죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제16호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으며, 한편 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또 한 위 법 제10조 소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨 있다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조). 한편, 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항 소정의 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 등 참조), 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고, 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 이에 해당되는 것이나(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결, 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결 참조), 이러한 법리는 형사책임이란 측면에서 볼 때 일반적으로 시세조종행위 등 법이 금지한 행위와 관련된 거래에서 그 행위자가 얻은 현실적인 시세차익 및 평가차익이 많으면 많을수록 그 위반행위에 대한 비난가능성은 그만큼 커진다고 할 수 있기 때문에 위반행위로 얻은 현실적인 시세차익 및 평가차익의 많고 적음이 그러한 위반행위를 한 자에 대한 형사책임의 경중을 결정하는 중요한 요소가 된다는 점에 근거한 것으로서, 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하려는 입법취지를 가진 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률상의 범죄수익을 산정하는 경우에까지 그대로 적용할 수는 없다고 할 것이다. 특히 주식을 비롯한 유가증권의 시장가격은 소수의 특정 요인에 의해 형성되는 것이 아니고 당해 회사의 재정상태나 사업현황, 경제상황의 변화, 풍문 등 매우 다양한 요인에 의해 영향을 받기 때문에 미공개정보를 이용하거나 유가증권의 시세를 인위적으로 조종하는 행위 등을 하여 그 거래에서 이익을 얻은 경우 이것이 모두 시세조종행위나 미공개정보이용행위 등에 의한 것이라고 말할 수는 없는바, 만일 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 직접적인 인과관계 유무를 따지지 않고 모두 몰수 또는 추징의 대상이 된다고 해석하게 되면, 이처럼 위반행위 이외의 요인으로 인하여 형성된 이득도 몰수 또는 추징의 대상이 되는 결과가 되어 개인의 재산권을 과도하게 침해하는 문제가 생긴다. 따라서 증권거래법 제207조의2 위반죄의 경우, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의하여 몰수 또는 추징의 대상이 되는 '범죄수익'은 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익에 한정된다고 보아야 할 것이다. 나. 이러한 관점에서 살피건대, 피고인 F, B이 한 사기적 부정거래행위는 호재성 허위공시와 같이 (주)X의 주가를 적극적으로 끌어올리는 행위가 아니라 정상적인 요인으로 주가가 상승하는 시기에 주가에 충격을 주지 않으려는 정도의 행위였던 점, 피고인 F, B이 2005. 4.경 (주)X을 인수한 이후 2005. 말까지 (주)X의 주가가 급격히 상승한 데에는 그들의 사기적 부정거래행위뿐만 아니라 코스닥 시장에서 엔터테인먼트가 테마를 이루던 시기에 (주)X이 명망 있는 엔터테인먼트 업체인 (주)Z, (주)AC, (주)AU와 포괄적 주식교환을 함으로써 종합 엔터테인먼트 회사로 탈바꿈한 것이 결정적 계기가 된점 등에 비추어, 이 사건에서 피고인 F, B이 얻은 시세차익이 전부 그들의 사기적 부정거래행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익이라고 단정하기 어렵고, 달리 이 중에서 직접적인 인과관계가 있는 이익이 얼마인지 산정할 만한 자료도 없다. 따라서 피고인 F, B에 대하여 추징을 선고하지 않되, 다만 위와 같은 점을 고려하여 적정한 벌금액을 정함으로써 이들이 얻은 부당이득을 박탈하기로 한다. 2. 피고인별 양형의 이유 가. 피고인 F, B, A 이 사건 범행의 개요 위 피고인들은 코스닥 상장회사인 (주)X을 인수하여 피고인 F 운영의 음반회사인 (주)Z 및 피고인 B 운영의 비디오, DVD 유통 회사인 (주)AC과 포괄적 주식교환을 하는 방법으로 (주)Z, (주)AC을 우회상장 한 다음 (주)X의 사업목적을 변경하여 음반제작을 포함한 종합적인 엔터테인먼트 회사로 운영하기로 계획하였다. 이에 따라 피고인 F, B은 (주)X 주식 1,023만 주(발행주식 총수의 67.30%)를 매수하면서, 위 우회상장 및 사업목적 변경 등으로 (주)X의 주가가 급등하면 그 중 491만 주(발행주식 총수의 32.28%)를 장내에서 매도하여 차익을 실현할 계획으로, 위 491만 주를 차명으로 매수하되, 일반 투자자로 하여금 그들의 주식 매도 사실을 알지 못하게 하여 주가에 충격을 주지 않고 또한 3% 이상 대주주에게 부과되는 주식 양도소득세를 포탈하기 위하여, 위 491만 주를 보고의무가 없고 주식 양도소득세가 부과되지 않는 3% 미만 명의를 분산하여 총 14인의 차명으로 매수하였다. 그 뒤 피고인 F, B은 차명으로 매수한 위 491만 주를 코스닥 시장의 엔터테인먼트 열풍에 의해 (주)X의 주가가 급등하고 있던 때에 모두 매도하여 피고인 F은 약 180억 원, 피고인 B은 약 34억 원의 막대한 시세차익을 얻었고, 피고인 F은 약 17억 2천만 원, 피고인 B은 약 3억 4천만 원의 양도소 득세를 포탈하였다. 그 밖에 피고인 F은 허위의 회계처리를 통해 (주)Z에 대한 가지급금 반환채무 16억 원을 사실상 면제받고, 개인 채무의 담보를 위하여 (주)X 명의의 50억 원 당좌수표를 제공한 다음 (주)X 자금으로 그 채무를 변제하는 등 회사에 대한 배임행위를 하였고, 피고인 B은 (주)AC을 운영하면서 3년 동안 합계 약 5억 3,000만 원의 조세를 포탈하였으며, 피고인 A은 피고인 F의 위 50억 원 배임행위에 공모가담하고 또한 (주)X의 대표이사로서 여러 배임행위를 하였다. 피고인 F 피고인은 위와 같은 중대한 범행을 저질렀고 그것으로 인하여 막대한 경제적 이익을 얻었음에도 자신의 잘못을 솔직하게 뉘우치지 않고 있으므로 상당한 정도의 처벌이 불가피하다. 한편, 이 사건 사기적 부정거래행위는 그 행위태양이 인위적으로 주가를 상승시 키려는 것이 아니라 자연스럽게 상승하는 주가에 충격을 주지 않으려는 것이어서 그 범정이 다른 일반적인 사기적 부정거래행위에 비하여 다소 약한 점, 이 사건 주식매매로 얻은 이익이 전부 사기적 부정거래행위로 인한 것이라고 보기도 어려운 점, 포탈한 양도소득세를 전액 납부한 점, 그밖에 배임으로 인한 피해에 대하여 대부분 회복 조치를 취한 점 등 피고인에게 유리한 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 피고인이 위와 같은 중대한 범행을 저질렀고 그것으로 인하여 상당한 경제적 이익을 얻었으나, 이 사건 사기적 부정거래행위는 그 행위 태양이 인위적으로 주가를 상승시키려는 것이 아니라 자연스럽게 상승하는 주가에 충격을 주지 않으려는 것이어서 그 범정이 다른 일반적인 사기적 부정거래행위에 비하여 다소 약한 점, 이 사건 주식 매매로 얻은 이익이 전부 사기적 부정거래행위로 인한 것이라고 보기도 어려운 점, 포탈한 세금을 전액 납부한 점, 자신의 잘못을 대체로 시인하고 반성하고 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상을 참작한다. 피고인 A 피고인은 피고인 F, B이 (주)X의 경영권을 인수하고 (주)Z, (주)AC을 우회상장 하는 과정을 기획, 총괄하여 그들의 사기적 부정거래행위에 깊이 관여하였고, (주)X의 대표이사로 재직하면서 여러 배임행위를 저질렀다. 다만, 이로 인하여 피고인이 직접적으로 얻은 경제적 이익은 많지 않은 점, 피고인 F의 개인 채무를 담보하기 위하여 (주)X 명의로 50억 당좌수표를 발행해준 것은 (주)X의 실제 운영자인 피고인 F의 지시에 따른 것이고 그 직후 피고인 F이 그 피해를 전부 회복한 점, (주)AU 인수 협상을 하면서 그 최대주주 AV에게 (주)X 명의로 260억원 상당의 주식가치를 보장해준 부분에 대하여 현재 AV가 그 권리를 포기하여 (주)X에 현실적인 손해가 생기지 않은 점, 피고인과 F, B 등의 변호사 성공보수금을 (주)X명의로 연대보증하여 피고인이 개인적으로 얻은 이익은 1,500만 원 정도에 불과한 점, AY에게 10억 원을 무담보로 대여한 것은 그 이전에 AY 운영의 (주)CB가 (주)X에 20억 원을 무담보로 대여해준 데 대한 보답의 측면이 있어서 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있고 수사에도 상당히 협조한점 등 피고인에게 유리한 정상을 고려한다. 나. 피고인 D 피고인은 피고인 F의 16억 배임행위에 공모가담하고, 50억 배임행위를 방조하여 그 죄책이 가볍지 않으나, 당시 피해회사의 경리담당 임원으로서 실제 운영자인 피고인 F의 지시에 따라 가담한 것이어서 가담 경위에 참작할 만한 점이 있는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 직접적인 경제적 이익을 얻지는 않은 점, 피고인 F이 위 50억 배임행위에 관하여는 전부 피해회복 조치를 하였고, 위 16억 배임행위에 관하여도 피해회사에 11억 원을 반환하는 등으로 상당 부분 피해를 회복한 점 등 피고인에게 유리한 정상을 참작한다. 다. 피고인 C. 피고인은 피고인 F 등의 8억 횡령행위를 방조하였는바, 피고인 F의 부탁을 받고 허위 계약서 작성에 자신이 운영하던 (주)AE의 명의를 빌려주고 자금 송금을 위해 자신의 계좌를 제공해준 것에 불과하여 가담 정도가 작은 점, 이 사건 범행 얼마 뒤에 피고인 F이 횡령금을 전부 회사에 반환한 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 얻은 경제적 이익도 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상을 참작한다. 라. 피고인 E 피고인은 피고인 F, D의 16억 배임행위를 방조하였으나, 당시 (주)Z의 직원으로서 사장인 피고인 F의 요청에 따라 가담한 것이어서 가담 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 허위 계약서 작성에 AF의 명의를 빌려준 것에 불과하여 가담 정도 또한 작은점, 당시 피고인 F이 자신이 책임지고 해결할 테니 걱정하지 말라고 해서 이에 응하게된 점, 이 사건 수사 이후 피고인 F이 11억 원을 (주)X에 반환하여 회사의 손해도 상당 부분 회복된 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 피고인이 얻은 직접적인 경제적 이익도 없는 점, 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상을 참작한다. 마. 피고인 G 피고인은 피고인 F, B, A의 이 사건 사기적 부정거래행위에 공모가담하였으나, 은행업무 등 차명인수의 실무적인 일을 담당한 것에 불과하여 가담 정도가 작고, 현재 건강 상태가 매우 좋지 않은 점 등을 참작한다.