대전지방법원-2020고합504

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2014. 11. 19. 대전지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만강제추행)죄로 징역 2년 6월을 선고받고 2016. 11. 24. 대전교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 경도 정신지체, 소아기호증, 습관 및 충동장애 등으로 인하여 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 아래와 같이 범행하였다. 피고인은 2019. 4.경 온라인 게임을 통하여 피해자 B(여, 당시 12세)와 알게 된 사이이다. 피고인은 2019. 8. 하순 03:00경 대전 동구 C에 있는 피고인의 주거지에서 피해자와 카카오톡을 하다가 피해자로부터 피고인의 여자친구로서 무엇이든 하겠다는 취지의 말을 듣자 피해자에게 “성노예 할래?”, “동영상 많이 찍어”, “지금 찍어”, “가슴 줘, 그리고 너는 내 노예다!!”라는 메시지를 전송하여 피해자로 하여금 가슴을 노출한 사진, 자위하는 동영상을 촬영하도록 하고, 그 사진 및 동영상을 전송받은 것을 비롯하여 2019. 6.경부터 2019. 8. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자로 하여금 총 37회에 걸쳐 동영상 또는 사진을 촬영하도록 하고 이를 전송받아 2019. 9. 21.경까지 피고인 소유 휴대전화(V40ThinQ)에 보관하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하고, 아동·청소년이용음란물을 제작하고, 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 녹취서(B) 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고(피해자가 제출한 사진 정리), 수사보고(디지털포렌식 회보자료 정리 관련) 1. 피의자 판결전조사서 등 첨부 1. 판시 전과 : 개인별수용현황, 수사보고(동종 전력 판결문 등 첨부), 범죄경력등조회회보서(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률’이라고만 한다) 제11조 제1항, 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항(아동·청소년 이용 음란물 제작의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년 이용 음란물 소지의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 심신미약감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호(피고인은 지적장애 3급으로 이 사건 기록과 공판 과정에 나타난 제반 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 범행 당시 경도 정신지체 등으로 심신미약 상태였다고 봄이 타당하다) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 대한 공개명령 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호[피고인은 13세 미만의 아동‧청소년을 대상으로 아동‧청소년대상 성범죄를 저지른 자로서, 13세 미만의 아동‧청소년을 대상으로 아동‧청소년대상 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다] 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 대한 고지명령 미부과 : 위 각 죄는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 ‘아동·청소년대상 성범죄’에 해당하나 같은 법 제2조 제3호에서 정한 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에는 해당하지 아니하므로, 위 각 죄와 관련하여 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 제1호에 의한 고지명령의 대상자가 되지 아니한다. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대한 공개명령 및 고지명령 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자는 연인관계로, 피해자는 주도적이고 적극적으로 성적 자기결정권을 행사였으므로, 판시와 같은 행위를 아동복지법에서 금지하는 ‘성적 학대행위’라고 할 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결). 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·나이, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 아동복지법 제17조 제2호의 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자는 게임 관련 온라인 단체채팅방에서 피고인을 알게 되어 피고인과 수시로 대화를 나누면서 친밀한 감정을 느껴 교제를 하게 된 사실, 피고인과 성적인 대화를 나누기 시작한 이후로 피고인의 요구에 대하여 명시적인 반대의사를 표하지 않고 자신이 피고인에게 먼저 음부나 가슴의 사진을 보내기도 한 사실, 피해자가 피고인을 고소한 후 피고인을 고소한 것을 후회한다는 취지로 진술서를 쓰거나 피고인에게 메시지를 보낸 사실이 인정되기는 한다. 2) 그러나 같은 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 판시 범죄사실과 같은 행위는 위 법이 규정하는 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 이 사건 범행 당시 만 12세에 불과하였다. 피해자는 피고인을 알기 전에 만났던 남자친구들과 사이에 성적인 대화를 주고받은 바 없었으며, 실제로 성관계도 한 경험이 없었다. 피해자는 피고인이 피해자에게 ‘나 오늘 딸쳤어’라고 말한 것을 시작으로 계속 야한 말을 해 성적 자극을 받았다(증거목록 순번 8번 67, 68쪽). 피해자는 피고인이 위치추적 전자장치를 부착하고 있음을 보여주었음에도 자신이 피고인을 먹여 살린다고 하고, 피고인이 피해자에게 “성 노예할래?”라고 묻자 하겠다며 망설임 없이 답변하였다(증거목록 순번 16번 207쪽, 8번 48, 49쪽). 위와 같이 피해자는 이 사건 범행 당시 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니한 상태였던 것으로 보이고, 피해자가 성에 관한 단순한 호기심을 넘어 피고인의 성적 성향이나 그것이 자신에게 초래할 정신적·신체적 영향을 분명하게 알고 있었다고 보기 어렵다. 반면 피고인은 이 사건 범행 당시 25세의 성인 남성으로, 이 사건 범행 전에 아동을 추행하여 징역형을 선고받고 치료감호를 받았으며 위치추적 전자장치를 부착하고 있었다. 피고인은 피해자에게 전자장치를 부착하게 된 경위에 대하여 “어떤 형이 나에게 역에서 망을 좀 봐달라고 했는데 거기에서 그 형이 그 짓을 할줄은 모르고 나는 멍하게 서있다가 운없게도 잡혀 들어가 발찌를 차게 된거다”라고 꾸며서 이야기 하였다. 피고인은 피해자를 알기 전에도 다른 고등학생으로부터 가슴과 음부를 찍은 사진을 받아 보관하고 있었다. 피해자는 처음 피고인으로부터 피고인의 성기사진을 받았을 때 “이런 걸 왜 보내냐”고 했고, 그러면서 피고인이 피해자에게 피해자의 성기사진을 보내달라고 하자 다음에 보내준다고 하면서 계속 미뤘다. 피해자는 이를 처음 접하고 약간 놀라기도 했고 “얘가 이걸 왜 보내지”라는 생각이 들었다고 진술했다(증거목록 순번 3번 12, 16쪽). 피해자는 피고인이 전화를 하면서 “나 오늘 자위했어”라고 말했을 때에는 당황해서 전화를 바로 끊었고 진술했다(증거목록 순번 3번 12쪽). 설령 피고인이 전적으로 피해자에게 사진이나 영상을 보내줄 것을 요구한 것이 아니라 피해자가 피고인에게 먼저 사진을 보낸 경우나 이를 요구한 경우가 있다고 하더라도, 피고인과 피해자 사이의 2019. 8.경 대화내용을 보면(증거목록 순번 8번), 피해자는 피고인과 계속 대화를 이어나가기 위해 음란한 이야기를 한 것으로 보일뿐이며, 오히려 피고인이 피해자에게 “만약에 내가 가면 이는 치마입고 팬티만 내려벗어. 가슴은 내가 직접 할거야. 혀로 유두를 노려주마”, “이는 강간 플레이 좋아?”, “팔만 묶을게 다리는 벌려야 되니깐”, “만약에 내가 길가다가 이 입막고 눈가리고 강간하면 좋을것같은가요?” 라고 하는 등으로 사실상 성적인 대화를 주도하였다. 또한 피고인은 피해자에게 “찍어봐 어떻길래”, “안보여. 화장실. 팬티도”, “그럼 나 사랑하는 만큼 자위해”, “성노예 할래?”, “가슴줘, (피해자가 가슴 일부 사진만 보내자) 두쪽도 부탁해”, “화장실에서 사진 한 장만더 해줘”, “신음낼수있을때 동영상 많이 찍어줘”, “아침에는 찍어서 보내놓고 갈수 있어?”, “자위 찍어줘” 라고 하는 등으로 피해자를 상대로 촬영 대상 신체부위와 자세, 행위 태양 등을 구체적으로 표현하면서 요구하였다. 이는 피해자의 언행이나 성적 경험 등과 관계없이 일반적인 성적 도의관념에 어긋나고 피해자의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 피해자는 게임을 잘하는 피고인이 자신의 편이 되었으면 좋겠다고 생각해 피고인과 친밀한 관계를 유지하고 싶었고, 자신은 상대방의 요구나 부탁을 들어주지 않으면 상대방에 대하여 미안한 마음이 들기 때문에 최대한 들어주려고 하고 상대방의 요구에 대해 확실하게 거절하지 못하는 성격을 가지고 있다고 진술했다(증거목록 순번 51번 18 내지 23쪽). 피해자는 피고인에게 자신의 사진 등을 보내준 이유에 대해 “나 중에는 좋아서 보내줬는데 처음에는 아니었어요.”, “처음에는 피의자와 약속한 것이 있어 보내주었다”, “나중에는 내가 왜 그래야 되지? 내가 굳이 이렇게까지 해야되나?”라는 생각이 들었고(증거목록 순번 3번 16쪽, 순번 35번 346쪽, 순번 51번 521쪽), 좋아서 보낸 것은 “그냥 저랑 대화도 많이 해주고 그렇게 해줌으로써 저하고 대화도 많이 해주고, 그냥 절 좀 더, 더 원래보다 더 신경써주는 느낌.”이 들었기 때문이라는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 51번 522쪽). 피해자의 아빠가 피고인에게 전화해 나무랐을 때 피해자가 피고인 때문에 불안했던 것은 “솔직히 그 사람이 그렇게 가버리면 할 게 없잖아요. 진짜 할 거 없었거든요, 그때. 그래서 그냥 그 사람이 그렇게 더 이상 대화해주지 않을까 봐 솔직히 친한 친구 잃은 느낌이어서 그 점이 불안했어요.”, “네 연락이 안되면 그 사람하고의 관계가 끊어지잖아요. 솔직히 성적으로 이상한 관계, 그 거는 끊었으면 좋겠다고 생각은 했어요. 그런데 이제 대화하고 그런 거는 좀 끊기가 그 사람이랑 솔직히 대화할 사람도 없고, 없었고.”라고 답변하였다(증거목록 순번 48번 513, 514쪽). 이러한 피해자의 진술에 청소년기 발달 과정의 특수성, 이 사건 이전까지의 피해자의 경험, 피고인과 피해자의 관계 및 이 사건 행위의 구체적 태양 등을 보태어 보면, 피해자는 자신을 이해하고 위로해준다고 생각되는 유일한 대화상대인 피고인과의 관계를 유지하고 피고인의 마음을 상하게 하고 싶지 않은 마음에 피고인의 요구에 응하거나 피고인이 좋아한다고 생각하는 성적인 대화를 하며 사진 등을 보냈던 것으로 보이고(피고인도 타인의 부탁을 쉽게 거절하지 못하는 피해자의 성향 등을 이용하여 자신의 성적 만족을 얻기 위한 의도로 영상통화나 대화를 하면서 음부 등을 보여 달라거나 사진 등을 보내달라는 요구를 반복한 것으로 보인다), 피해자 스스로 자발적이고 진지한 고민이나 성찰을 바탕으로 성적 자기결정권을 행사한 것으로 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년6월~ 36년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄, 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 않으므로, 위 각 죄에 대하여 양형기준을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년6월 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들 및 양형기준에 따른 권고형의 범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 경도의 정신지체 등으로 인한 심신미약 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다. 피해자를 대상으로 제작한 음란물이 제3자에게 유출된 정황은 발견되지 않았다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 미성숙한 피해자를 상대로 음란물을 제작하여 소지하고, 성적 학대행위를 한 것으로 죄질이 매우 나쁘다. 피해회복이 이루어지지 않았다. 피고인은 아동에게 강제추행을 했다는 범죄사실로 징역 2년 6월을 선고받고 2016. 11. 24. 그 형의 집행을 종료하여 누범 기간 중에 있음에도 자숙하지 않은 채 위와 같은 범행을 저질렀는바, 피고인에게 그 책임에 상응하는 엄한 처벌을 하는 것이 불가피하다. 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.