광주지방법원순천지원-2012고합537

범죄사실 피고인 A는 1998. 1. 1.경부터 현재까지 I대학교(이하 'I대'라 한다) 총장으로 재직하면서 I대의 학사운영 및 교비회계 집행업무 등을 총괄하였고, 피고인 B는 1998. 1. 3.경부터 현재까지(다만 2006. 2. 28.경 해임된 후 2007. 6. 1.까지 재취임하기까지의 기간은 제외) 학교법인 J학원(이하 'J학원'이라 한다)의 이사장으로 재직하면서 그 산하 대학인 I대의 예·결산, 교직원 임면·징계, 자산취득 등 중요사항을 심의·의결하는 J학원의 업무를 총괄하였고, 피고인 C는 I대 행정지원처장으로 재직하면서 행정지원팀과 회계인사팀의 업무를 총괄하였고, 피고인 D은 I대 회계인사팀장으로 재직하면서 I대의 회계·인사업무를 총괄하였다. 1. 피고인 A, C, D의 공동범행 가. 변호사비용 지출 관련 업무상횡령 학생들의 등록금으로 주로 이루어지는 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없고, 교비회계의 세출은 학교교육에 직접 필요한 경비로 사용되어야 하며 이를 다른 용도로 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 J학원이 소송의 당사자인 I대 교원의 임면에 관한 소송을 진행하면서 J학원에 소송비용을 부담할 자금이 없자, I대 교비회계에서 변호사비용 등 소송비용을 부담하기로 하였다. 피고인들은 공모하여, 피해자 I대를 위하여 교비를 업무상 보관하던 중 2006. 5. 10. 교원 재심청구에 따른 변호사 자문 용역비(K, L) 명목으로 교비 330만 원을 지출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 8. 23.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 16회에 걸쳐 교비회계로 업무상 보관하던 1억 1,000만 원을 학교교육에 직접 필요한 경비가 아닌 다른 용도로 지출하여 이를 횡령하였다. 나. 유치원장 급여 관련 업무상횡령 피고인 A는 피고인 C, D에게 지시하여, I대 부설기관인 유치원 원장의 연봉을 부풀려 지급한 다음 매월 일정 금액을 현금으로 돌려받아 비자금을 조성하여 임의로 사용하기로 하였다. 피고인들은 피해자 I대 부설유치원의 공금을 업무상 보관하던 중, 피고인 D이 2009. 6.경 부설기관 회계를 담당하고 있는 M을 통하여 부설유치원 원장인 N로부터 부풀려 지급한 급여 90만 원을 돌려받았다. 피고인들은 공모하여 이를 비롯하여 그 무렵부터 2012. 8.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 39회에 걸쳐 같은 방법으로 N로부터 합계 3,510만 원을 돌려받아 비자금으로 관리하면서 그 무렵 불상의 용도로 임의사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 A, C의 공동범행(미술품 등 매도 관련 업무상횡령) J학원은 교육인적자원부가 2003. 11.경 J학원과 I대를 상대로 실시한 종합감사에서, "O캠퍼스 이전과 관련하여 법인이 부담해야 할 11억 4,698만 4,000원을 교비로 부당하게 집행하였으니 법인에서 교비회계로 위 금액을 세입조치하라."는 지적을 받았으나 이를 이행하지 못하여 2004년부터 교육인적자원부로부터 연평균 약 30억 원에 이르는 국가보조금을 지급받지 못하고 있었다. 이에 피고인들은 I대 재산인 미술품과 분재를 실제 판매 가격보다 더 싸게 판매하는 것처럼 가장하고, 매수인으로 하여금 실제 가액과의 차액을 J학원에 기부하도록 하여, 그 기부금으로 교육인적자원부가 부과한 법인회계로부터 교비회계로의 보전조치 명령을 이행한 것처럼 꾸미기로 공모하였다. 가. 피고인들은, 2007. 12. 6. I대가 교비로 구입하여 관리하고 있던 분재 6주(적송 5주, 향나무 1주)를 P에게 3억 5,000만 원에 매도하였으면서도 2억 원에 매도한 것처럼 가장하여 매매대금 중 2억 원만 I대 명의의 계좌로 송금받아 교비회계로 세입조치하고, 나머지 1억 5,000만 원은 J학원 명의의 계좌로 P의 기부금 명목으로 송금받았다. 나. 피고인들은, 2008. 6. 16. I대가 교비로 구입하여 관리하고 있던 Q의 작품 'R'을 S에게 4억 5,000만 원에 매도하였으면서도 3억 원에 매도한 것처럼 가장하여 매매대금 중 3억 원만 I대 명의의 계좌로 송금받아 교비회계로 세입조치하고, 나머지 1억 5,000만 원은 J학원 명의의 계좌로 S의 기부금 명목으로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 I대를 위하여 교비를 업무상 보관하던 중 위와 같이 합계 3억 원을 횡령하였다. 3. 피고인 A, B의 공동범행(업무상배임) 피고인 B는 J학원 이사장으로서 I대 '교·직원 복무규정', '교·직원 징계에 관한 규정' 등에 의하여 교원 및 직원 중에서 징계사유에 해당하는 자가 있을 때에는 징계위원회에 징계의결을 요구할 임무가 있고, 피고인 A는 I대 총장으로서 징계사유가 있는 직원이 있는 경우 J학원 이사회에 징계를 요청하여 합당한 징계가 이루어지도록 할 임무가 있다. T는 피고인 A의 동생이고 피고인 B의 형으로서 2007. 3. 1. I대 도서관장으로 발령받자, 인사에 불만을 품고 출근을 하지 아니한 채 총장실에서 점거농성을 하고 총장실에 휘발유를 반입하여 방화를 시도하는 등의 사유로 2007. 10. 1. 직위해제되었고, I대의 중징계 요청에 따라 J학원 징계위원회에서 징계절차가 진행되었다. 그럼에도 피고인들은 T가 자신들의 형제라는 이유만으로 그 임무에 위배하여, 피고인 A는 피고인 B에게 T에 대한 징계의결을 유보해 달라고 요청하고, 이에 피고인 B는 2008. 1. 16. 징계위원회에 T에 대한 징계의결 유보를 요청하여, 2008. 1. 25. 징계위원회로 하여금 징계의결 유보결정을 하도록 하였고, 현재까지 T에 대하여 아무런 징계를 하지 아니하였다. 징계가 이루어졌다면 정직 이상의 중징계를 받았어야 하는 T는 피고인들의 위와 같은 징계의결 유보요청에 의하여 2008. 2. 15.경부터 2012. 9. 17.경까지 56회에 걸쳐 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 합계 6억 2,090만 7,700원을 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 T에게 적어도 6,477,866원2) 이상의 액수 미상 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 I대에 같은 금액에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가.사실] 1. 피고인 A, C, D의 각 일부 법정진술 1. 소송비용 지출결의서 및 계산서 1. 학교법인 J학원 정관 [판시 제1의 나. 사실] 1. 피고인 A, C, D의 각 일부 법정진술 1. M에 대한 검찰 피의자신문조서 1. U, N에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 제2사실] 1. 피고인 A, C의 각 일부 법정진술 1. P에 대한 검찰 진술조서 1. S의 진술서 1. 각 매매계약서, 기부금영수증, 매매 분재 현황표, 대체결의서, 분재명세서, 분재매각의 건, 통장사본, 분재매각완료의 건, 서울옥션 내부기안문 [판시 제3사실] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. V에 대한 검찰 진술조서 1. T 봉급지급내역, T 직위해제 관련 공문, I대학교 회계인사팀장 D이 제출한 T의 직위해제 및 관련자료, 개인별출입국 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상횡령의 점, 각 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 벌금형 선택) 다. 피고인 C 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상횡령의 점, 각 포괄하여, 징역형 선택) 라. 피고인 D 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상횡령의 점, 각 포괄하여, 벌금형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A, C, D) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 B, D) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A, C) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 가납명령(피고인 B, D) 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 변호사비용 지출 관련 업무상횡령 부분에 관하여 가. 피고인 A, C, D의 주장 이 사건 변호사비용은 I대 교원들의 재임용탈락, 징계처분 등을 이유로 제기된 교원들과 J학원 사이의 각종 소송의 변호사비용으로 지출되었는바, 비록 위 각 소송의 형식적 당사자는 J학원이라고 하더라도 실질적인 당사자는 I대이므로, 위 변호사비용은 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제1호가 정한 '학교운영에 필요한 인건비'에 해당하여 교비회계에서 지출할 수 있다. 또한 피고인들은 I대 교비회계에서 위 변호사비용을 지출해도 되는지에 관하여 한국사학진흥재단에 질의하여 그것이 가능하다는 회신에 따라 위 변호사비용을 지출한 것이므로, 피고인들에게 불법영득의사나 위법성의 인식이 있었다고 볼 수도 없다. 나. 판단 1) 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령 제13조에 의하면 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격하게 제한되어 있으므로, 학교법인의 법인회계에서 지출하여야 할 것을 교비회계에서 지출할 수는 없다. 그리고 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 교비회계에 속하는 수입은 위와 같이 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으므로, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도 즉, 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 I대의 교비회계자금으로 J학원의 변호사비용을 지출한 것은 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도가 아닌 다른 용도에 사용한 것으로서 횡령행위에 해당하고, 피고인들의 불법영득의사 또한 충분히 인정되며, 피고인들에게 그에 관한 위법성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 사립학교법 제53조의2 제1항, 제2항에 의하면, 사립학교의 교원은 학교법인이 임면하되 대학교육기관 교원의 임면권은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 의하여 학교의 장에게 위임할 수 있도록 하고 있는바, J학원 정관은 '법인이 설치한 학교의 장 및 교원의 임면과 승진에 관한 사항'을 이사회 의결사항으로 규정하고 있고(제27조 제2항 제5호) 그밖에 I대 교원의 임면권을 1대 총장에게 위임하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 I대 교원의 임면에 관한 권한은 J학원에 있고 그에 관한 소송의 당사자도 명실공히 J학원이라고 보아야 하므로, 그 소송비용 역시 법인회계에서 지출되어야 하지 교비회계에서 지출될 성질의 것이 아니다. 비록 피고인들 주장과 같이 I대가 그 소속교원의 임면에 관한 소송에 어느 정도 이해관계를 갖는다는 점은 부인할 수 없겠으나, 교비회계자금 지출용도의 엄격성에 비추어 볼 때 이러한 사정만으로는 그에 관한 변호사비용을 피고인들 주장처럼 '학교 운영에 필요한 인건비'로 볼 수는 없다. 사립학교법의 위임에 따라 학교법인 및 사립학교의 구체적 세출예산과목을 규정하고 있는 사학기관 재무·회계 규칙 제15조의2 제1항 및 별표 2, 별표 4에 의하면, 변호사비용은 학교법인의 세출과목으로 규정되어 있는 반면(제9관 잡지출, 제1항 제지출, 제3목 소송비), 사립학교의 세출과목에는 인건비를 포함한 어디에도 규정되어 있지 않다. 한편 피고인들이 들고 있는 한국사학진흥재단 홈페이지상의 질의·응답 내용을 보면, "대학이 학교의 운영상 업무와 연관되어 발생하는 각종 소송의 변호사비용을 교비회계의 일반용역비로 예산을 편성하고 이사회의 승인을 받아 변호사에게 지급해도 괜찮은지 궁금합니다."라는 질의에 대하여 한국사학진흥재단이 "질의의 학교의 운영상 업무와 연관되어 발생하는 각종 소송의 변호사비용이 학교의 업무에 속하는 비용이라면 교비회계에서 지출함이 타당하리라고 봅니다."라고 응답한 것으로(변호인 제출의 증 제1호증의 2), 이는 이 사건에서처럼 교원 임면 관련 변호사비용에 관한 것이 아니라 학교의 운영상 업무와 연관되어 발생하는 소송의 변호사비용에 관한 일반적인 질문이고, 한국사학진흥재단도 그 비용이 학교의 업무에 속하는 비용이라면 교비회계에서 지출함이 타당하다는 원론적·추상적 답변을 한 것에 불과하다. 또한 위 질의는 I대가 아닌 다른 대학 관계자가 한 것이고, 그 시기도 피고인들이 이 사건 변호사비용을 최초로 지출한 2006. 5.경부터 3년 이상 경과된 2009. 2.경 이루어진 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 위 질의·응답 내용을 신뢰하여 교원의 임면에 관한 변호사비용을 I대 교비회계에서 지출하여도 된다고 믿었다거나 그에 관한 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 2. 유치원장 급여 관련 업무상횡령 부분에 관하여 가. 피고인 A, C, D의 주장 피고인들은 J학원 초대이사장이자 부설유치원 설립자인 W이 2009. 5. 사망하자 W의 탄생 100주년에 맞추어 기념탑 또는 기념조형물을 설치할 목적으로 공소사실과 같이 유치원장 N의 급여를 과다지급한 다음 그 중 90만 원을 돌려받아 보관하도록 한 것일 뿐 위 돈을 불법영득할 의사는 전혀 없었다. 또한 피고인들은 이 사건 이후 보관해 오던 위 3,150만 원 전액을 유치원에 반환하였고 이를 임의로 사용한 것도 아니다. 나. 판단 1) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 그리고 단체의 운영자 또는 관리자가 단체를 위한 목적이 아니라 단체와는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 단체의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 단체의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지는 그 단체의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도12920 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들은 2007. 2.경부터 J학원 명예이사장인 W의 간병비 및 생활비를 조달하기 위하여 유치원장의 실제 월급에 90만 원을 더하여 지급한 뒤 그 차액을 돌려받는 편법을 사용하여 오다가, 2009. 5.경 W이 사망한 이후에도 유치원장 급여를 갑자기 줄이게 되면 그동안의 비위가 드러날 것을 우려한 나머지 종전과 같은 방법으로 급여를 부풀려 지급한 후 그 차액을 따로 보관하기로 한 것인 점, 피고인들은 위 돈을 모아 두었다가 2010년경 W 탄생 100주년 기념행사에 사용할 계획이었다고 하나, 실제로 2010년에 위 비자금을 그와 같은 용도에 사용하였다는 흔적을 발견할 수 없어 사용 목적에 관한 피고인들의 변소 내용에 상당한 의심이 들 뿐만 아니라, 학교법인 설립자의 기념사업에 비용을 지출하는 것은 교비회계수입의 용도에 따른 사용으로 볼 수도 없는 점, 이 사건 비자금 조성 기간이 3년 남짓으로 장기간이고, 사용이나 은닉이 용이한 현금으로 조성되었던 점, 이 사건 비자금을 보관한 피고인 D은 처음에는 사무실 책상에 현금으로 보관하였다고 하였다가 검사로부터 피고인의 사무실에 대한 압수수색 당시 현금이 발견되지 않았다는 말을 듣고는 자신의 집에 보관하였다고 진술을 번복하였을 뿐만 아니라, 수천만 원에 이르는 거액을 장기간에 걸쳐 현금으로 보관하고 있었다는 것도 쉽사리 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 공소사실과 같이 이 사건 비자금을 불상의 용도에 임의사용한 것으로 봄이 상당하다. 설령 피고인들 주장과 같이 사용은 하지 아니한 채 비자금을 보관만 하고 있었다고 하더라도, 위와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 비자금을 조성하여 피고인 D으로 하여금 따로 보관하도록 한 시점에서 피고인들의 불법영득의사는 객관적으로 명백히 표현되었다고 볼 것이므로 업무상 횡령죄가 성립한다. 그리고 피고인들이 이 사건 이후에 비자금 상당액인 3,510만 원을 반환하였다는 것은 사후적 사정에 불과하여 이미 성립한 범죄에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 미술품 등 매도 관련 업무상횡령 부분에 관하여 가. 피고인 A, C의 주장 피고인들은 P, S에게 미술품 등을 정당한 가격에 매도함으로써 교비회계에 어떠한 손해도 끼치지 않았고, 다만 J학원에 기부금을 납부할 것을 특별매각조건으로 하였는데 P 등이 이에 응하여 매매대금과는 별도로 J학원에 기부금을 낸 것이므로, 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 나. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. J학원은 1997년경 I대 중 일부를 순천시 0으로 이전할 계획을 세운 뒤, 1999. 5. 11. 교육인적자원부로부터 총 이전비용 약 52억 원 중 55.2%에 해당하는 약 28억 7,000만 원은 J학원에서 부담하고 나머지는 I대 교비회계에서 부담할 것을 조건으로 0캠퍼스 이전계획을 승인받았다. 그런데 J학원은 이후 O캠퍼스 이전 추진 과정에서 J학원이 부담해야 할 약 11억 4,000만 원을 I대 교비회계에서 부담하도록 하였고, 2003. 11.경 실시된 교육인적자원부의 종합감사에서 이 점이 지적되어 '교비로 부당하게 집행한 위 금액을 법인회계에서 교비회계로 세입조치하라.'는 시정조치 요구를 받았으나, 이를 이행하지 못하여 2004년부터는 교육인적자원부로부터 연평균 약 30억 원의 국가보조금을 지급받지 못하고 있었다. P은 2007. 9. 1. I대로부터 분재 6주를 매수하였는데, 그 매매계약서에는 분재대금이 2억 원으로 기재되어 있다. 그러나 위 매매과정에서 작성된 매매계약서 초안(수사기록 제804쪽)에는 매매대금이 3억 5,000만 원으로 기재되어 있고, 기타사항으로 "매매대금 지불 형식은 갑이 을에게 제안한 기부형식으로 한다."고 기재되어 있으며, 그 하단의 수기 부분(피고인 C가 기재한 것으로 보인다)에는 분재 6주 각각의 매매대금이 구분되어 기재됨과 함께 그 합계액에 관하여 "3억 7,500만 원 → 3억 5,000만 원"이라는 기재가 있다. 4 이후 P은 위 매매계약서상의 매매대금 2억 원은 I대 교비계좌에 입금한 반면, 1억 5,000만 원은 J학원 계좌에 기부금 형식으로 입금하였다. 그런데 P은 피고인 A와는 분재 관련 동호회 모임에서 몇 차례 만나 안면이 있는 정도의 사이였을 뿐 J학원이나 I대와는 아무런 관련이 없었다. 한편 S는 '서울옥션'의 중개로 I대로부터 위 미술품을 구입하게 되었는데, 중개과정에서 서울옥션이 작성한 기안문(수사기록 제3,048쪽)에는 "작품 가격 4억 5,000만 원(3억 원: 작품대, 1억 5,000만 원: 기부금)"이라고 기재되어 있다. 이에 대하여 S는 '서울옥션으로부터 위 미술품을 4억 5,000만 원에 구입하라는 제의를 받고 매입하기로 하였다. 당시 서울옥션에서는 소장자인 I대에 3억 원을 입금하고 J학원에 1억 5,000만 원을 기부금 형식으로 입금해 달라고 하였다.'고 진술하고 있다. J학원은 P, S로부터 기부금 형식으로 입금받은 위 각 돈을 다른 기부금들과 함께 I대 교비회계로 전출하였는데, 위 각 전출금액의 합계액은 J학원이 교육인적자원부로부터 O캠퍼스 이전과 관련하여 교비회계로 전입하도록 시정조치를 요구받은 금액과 일치한다. 다. 판단 위에서 본 바와 같이, P과의 분재 매매계약서 초안에는 매매계약서와는 달리 매매대금이 3억 5,000만 원으로 기재되어 있고 다만 그 중 일부인 1억 5,000만 원을 기부금 형식으로 납부하도록 되어 있으며, S도 위 미술품을 매매계약서상의 3억 원이 아니라 4억 5,000만 원에 구입하였다고 진술하고 있는 점, P과 S는 J학원이나 I대와는 아무런 인연이 없는 자들로서, 이들이 J학원에 거액의 기부금을 낼 별다른 이유가 없는 점, P, S가 J학원에 기부금 명목으로 낸 돈은 J학원의 위 시정조치 이행을 위한 법인부담금의 일부로 사용된 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 O캠퍼스 이전과정에서 법인부담금 부담주체인 J학원이 실제로 법인회계에서 이를 부담하여 교육인적자원부의 시정조치 요구를 이행한 것처럼 꾸미기 위하여 매매계약서상의 매매금액을 실제의 매매대금보다 줄인 뒤 그 차액을 기부금을 가장하여 J학원에 납부하도록 한 다음 이를 다시 교비회계로 전입한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인들에게 그에 관한 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다. 그리고 위와 같은 일련의 과정을 통하여, 정당한 매매대금으로서 당연히 교비회계로 들어와야 할 8억 원(실제 매매대금 합계액)이 교비회계로 들어온 것이 아니라, 그 중 일부인 5억 원만이 매매대금으로 교비회계에 들어오고 나머지 3억 원은 이와는 별도로 학교법인전입금 명목으로 들어온 것이므로, 피고인들 주장처럼 결과적으로는 미술품 등의 매매대금 전액이 교비회계로 들어온 것이 되었다고 하더라도 위 기부금 명목의 3억 원에 대한 불법영득의사를 인정함에는 아무런 장애도 될 수 없다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 업무상배임 부분에 관하여 가. 피고인 A, B의 주장 J학원 이사장이나 I대 총장의 징계의결 요청은 이사장 또는 총장의 권한일 뿐 의무라고는 볼 수 없으므로, 이 사건 징계절차와 관련하여 피고인들의 임무위배행위가 있었다고 할 수 없다. 또한 징계위원회는 이사장이나 총장으로부터 독립하여 징계의결에 관한 권한을 가지고 독자적으로 징계의결을 하므로, 피고인들이 징계의결 유보요청을 하더라도 이를 받아들일 의무가 없다는 점에서 피고인들의 행위와 징계가 이루어지지 않은 것 사이에 인과관계도 인정되지 않는다. 나. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. I대 일반직 3급 직원인 T는 기획실장으로 근무하여 오다가 2007. 3. 1.자로 도서관장으로 전보되었는데, 위 인사발령에 불응하여 도서관장으로서의 일체의 업무수행을 하지 않으면서 부속실(이사장실, 화장실) 점거농성을 하여 오다가 2007. 8. 23.에는 농성중인 부속실 출입문을 걸어잠그고 바닥에 휘발유를 뿌린 후 방화를 시도하였다가 직원들에 의하여 제지되기도 하였다. 이에 J학원 이사장인 피고인 B는 I대 총장인 피고인 A의 제청으로 2007. 10. 1. 위와 같은 사유를 이유로 T를 직위해제하였다. 한편 피고인 A는 2007. 10. 5. 같은 사유를 들어 J학원에 T에 대한 중징계(파면, 해임, 정직)를 요청하였고, 피고인 B는 그 무렵 직원징계위원회(이하 '징계위원회'라 한다) 구성을 마친 후 2007. 10. 30. 징계위원회 소집 및 중징계의결을 요구하였다. 징계위원회는 2007. 11. 13.부터 2007. 12. 26.까지 5차례에 걸쳐 회의를 진행하였는바, 그 주요내용은 다음과 같다. 2007. 11. 13.자 1차 회의: 위원장 선출 및 차기 회의일정 논의 2007. 11. 19.자 2차 회의: 위원장 C가 징계 관련 규정 및 징계 혐의 내용을 설명하고 서면자료를 검토한 뒤, 징계위반 사유가 명백하고 입증자료가 충분하다 판단되므로 별도의 추가 진상조사를 거치지 아니하고 차후 징계혐의자 T의 진술을 듣고 심의·의결하기로 함 2007. 11. 27.자 3차 회의: T가 출석하지 않아 재차 출석 요구를 하기로 함 2007. 12. 3.자 4차 회의: T가 다시 출석하지 않아 마지막으로 출석 요구를 하기로 함 2007. 12. 26.자 5차 회의: B가 미국으로 무단 출국하였으나, 중징계의결을 요청받고 있어 신중한 심의가 필요하므로 의결기한(2007. 12. 28.)을 30일 연장하기로 함 한편 징계위원회가 2008. 1. 25. 6차(최종) 회의를 앞두고 있던 상황에서 피고인 A는 피고인 B에게 징계위원회에 징계의결을 유보하도록 요청해 달라고 부탁하였고, 피고인 B는 이를 받아들여 2008. 1. 16. 징계위원회에 'T에 대한 징계의결 요청은 차후 적절한 시기에 재요청하겠으니 중징계의결을 유보해 주실 것을 요청한다'는 내용으로 징계의결 유보요청을 하였다. 이에 징계위원회는 2008. 1. 25. 6차 회의에서 위 요청을 받아들여 T에 대한 징계의결을 유보하기로 결정하였다. I대학 직원에 대한 징계 관련 규정의 내용은 다음과 같다. 다. 판단 1) 임무위배행위 유무 가) 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2009도7813 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 J학원의 직원징계 관련 규정은 징계사유가 발생한 자에 대한 총장의 징계요청이나 이사장의 징계의결 요구를 의무사항으로 규정하고 있는 점, T의 징계혐의 내용은 인사명령에 불응하여 장기간 일체의 직무수행을 거부하면서 농성을 벌이는 등으로 I대의 업무를 방해하고 나아가 학교건물에 방화를 시도하기까지 한 것이어서 그 비위 정도가 매우 무거워, 총장이나 이사장의 재량에 따라 징계회부 여부를 결정할 수 있을 만한 사안으로는 결코 볼 수 없으며, 피고인들 스스로도 위 징계의결 유보요청에 앞서 T에 대하여 중징계의결을 요구하였던 점, 피고인들은 징계유보를 요청하게 된 경위에 관하여 'T가 잘못을 뉘우치면 경징계를 하려고 하였으나 반성의 태도를 보이지 않았다. 그렇다면 중징계를 해야 할 상황이어서 약간의 부담이 있어 징계유보를 요청하였다. (피고인 B), '어찌되었든 기획실장으로 일하면서 심장병도 얻는 등 학교에 기여한 바가 있어서 이사장에게 징계유보를 요청했다. 교직원들과 징계수위를 논의했는데 파면 또는 해임은 너무 심한 것 같고 정직을 하자니 너무 약한 것 같고 고민을 하다가 그렇게 됐다.'(피고인 A)고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 T가 형제라는 이유로 법령이나 관련 규정에 정해진 권한 없이 징계의결 유보를 요청함으로써 임무에 위배되는 행위를 하였다고 봄이 상당하다. 2) 인과관계 유무 앞서 본 바와 같이, 징계위원회는 이사장으로부터 징계의결을 요구받은 후 늦어도 90일 이내에 징계의결을 하여야 하는데, 피고인들의 징계의결 유보요청은 징계의결 기한만료가 임박하여 심의·의결을 위한 최종 회의를 앞둔 시점에서 이루어졌던 점, 징계위원회 위원은 C, D 등 모두 I대 직원으로 총장인 피고인 A의 지휘·감독을 받는 자들로서, 비록 징계에 관하여 독립적으로 업무를 수행한다고는 하나 이사장이나 총장인 피고인들과의 관계에 비추어 피고인들의 징계의결 유보요청을 거절하기란 사실상 어려웠을 것이라고 봄이 무리가 아니고, 실제로도 징계위원장으로서 위 6차 회의에서 징계유보를 주도적으로 제안한 C는 '이사장의 징계유보 요청이 룰에 나와 있지 않은 것으로 월권이기는 하지만, 이사장에게 이의를 제기할 수는 없었다.'라고 진술하고 있는 점, 징계위원들로서도 정해진 기한 내에 반드시 징계에 관한 의결을 하여야 할 의무를 부담하고 있었고, T는 이미 두 차례에 걸쳐 정당한 이유 없이 출석을 거부하였으므로 T의 출석 없이 징계의결을 함에 아무런 장애도 없었으며, T의 비위 정도나 종전 회의에서의 심의 내용에 비추어 보면 만일 피고인들의 징계의결 유보요청이 없었더라면 위 6차 회의에서 T에 대하여 징계의결이 이루어졌을 것이라고 충분히 추단할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 징계의결 유보요청으로 말미암아 징계의결이 이루어지지 못했음을 충분히 인정할 수 있으므로 그 인과관계도 인정된다고 할 것이다. 3) 징계수위 및 손해액 앞서 본 바와 같이 T는 인사에 불만을 품고 의도적으로 장기간에 걸쳐 직무수행을 포기하고 학교건물에 방화까지 시도하였는바, I대학의 징계양정기준에 의하면 이는 비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우에 해당하여 파면 또는 해임의 징계를 받음으로써 직원 신분을 상실하게 될 가능성이 농후하였다고 할 수 있다. 다만 징계양정에 있어서는 징계혐의자의 비위의 유형, 비위의 정도 및 과실의 경중 등과 함께 평소의 행위나 근무성적, 공적, 개전의 정, 기타 정상까지도 참작하게 되어 있어 그 수위를 결정함에 있어 어느 정도 재량이 발휘될 여지가 있을 뿐만 아니라, 징계처분에 대한 불복을 통하여 그 당부에 관하여 사법적 심사까지 진행될 가능성이 남아있는 점, T는 기획실장으로 재직하면서 심장병을 얻어 수술을 받은 바도 있고 그 외에 업무로 인한 스트레스로 요양승인을 받은 사실도 있는 점 등을 종합하여 보면, 공소사실과 같이 피고인들의 징계의결 유보요청이 없었더라면 T에 대하여 직원으로서의 신분을 상실하게 되는 파면 또는 해임의 징계처분이 확정되었으리라고 쉽사리 단정할 수는 없을 것이나, 그렇다고 하더라도 적어도 정직 이상의 징계처분을 받았으리라는 점은 확실하다고 볼 수 있다. 따라서 피고인들의 행위로 말미암아 I대로서는 중징계처분의 최소한인 정직 1월 이상의 징계를 실행할 기회를 상실하게 되었고, 이로 인하여 적어도 2008. 2.분 급여 중 정직 처분에 따라 감하게 되는 2/3 상당액인 6,477,866원 이상의 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하다. 피고인들의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 나. 양형기준상의 권고형량의 범위: 징역 1년 ~ 3년 [유형의 결정] 횡령·배임, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만), 횡령·배임죄의 동종 경합범에 대한 다수범죄 처리기준을 적용하여, 각 이득액을 합산한 금액을 기준으로 하여 제2유형으로 결정함 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 다. 선고형의 결정 학생들이 납부한 등록금을 주된 재원으로 하여 조성되는 사립학교의 교비는 반드시 학교 교육을 위한 용도로 사용됨으로써 적정한 교육을 받을 학생들의 권리가 보장되도록 할 필요가 있고, 그러한 이유로 사립학교법은 교비회계의 용도를 엄격히 제한하면서 다른 회계로의 전출을 금지하고 있다. 그럼에도 피고인은 I대의 교비회계자금을 학교법인을 위한 변호사비용으로 지출하거나 I대의 자산 매각대금 중 일부를 기부금을 가장하여 부당하게 법인전입금으로 처리하고 부속유치원장의 급여를 부풀려 지급한 후 차액을 돌려받는 방법으로 이 사건 각 횡령 범행을 저질렀으며, T가 자신의 동생이라는 이유로 부당하게 징계유보를 요청함으로써 불필요한 급여가 지출되게 하여 I대에 손해를 끼쳤는바, 이 사건 각 범행은 그 죄질이 좋지 않고 피해금액 또한 합계 약 4억 5,000만 원 이상으로 적지 않다. 더구나 피고인은 이미 2002년 허위 영수증을 이용하는 등의 방법으로 I대의 교비를 횡령한 범죄사실로 벌금 1,500만 원을 선고받은 전력이 있음에도 다시 동종의 이 사건 범행을 주도적으로 저질렀다는 점에서 비난가능성도 높다고 할 것이다. 다만 피고인이 범행 과정에서 개인적인 이득을 취한 것으로 볼 만한 자료는 없는 점, 유치원장 급여 관련 횡령 피해액에 관하여는 변상조치를 취한 점, 변호사비용 지출 관련 범행이나 징계유보 요청 관련 범행에 관하여는 그 범행 동기나 경위에 다소나마 참작할 만한 사정이 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 피고인에게 실형을 선고할 만한 사안은 아닌 것으로 판단되므로 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 2. 피고인 B 피고인은 J학원 이사장으로서의 임무를 위반하여 아무런 근거도 없이 T에 대한 징계유보를 요청함으로써 결과적으로 I대의 교비회계자금 손해를 야기하였는바, 그 책임이 가볍지 않다. 다만 피고인은 A의 징계유보 요청 요구에 소극적으로 응한 것으로 보여 그 가담 정도가 상대적으로 경미한 점, 피고인에게 별다른 범죄 전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 나. 양형기준상의 권고형량의 범위: 징역 6월 ~ 2년 [유형의 결정] 횡령·배임, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만), 횡령죄의 동종경합범에 대한 다수범죄 처리기준을 적용하여, 각 횡령 이득액을 합산한 금액을 기준으로 하여 제2유형으로 결정함 [특별감경인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 선고형의 결정 이 사건 각 횡령 범행의 규모, 수법 등에 비추어 피고인의 책임이 가볍다고 할 수 없으나, 피고인은 A의 지시에 따라 범행에 소극적으로 가담한 것으로 보이고, 범행 과정에서 개인적으로 취득한 이익은 없는 점, 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 피고인은 A, C의 지시에 따랐을 뿐이어서 상대적으로 가담 정도가 경미한 점, 개인적으로 취득한 이득은 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 피고인을 벌금형에 처하기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 공소사실 중 변호사비용 지출 관련 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 A, C, D과 공모하여 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 J학원이 부담하여야 할 변호사비용 합계 1억 1,000만 원을 I대 교비로 지출함으로써 이를 횡령하였다. 나. 판단 피고인이 공소사실과 같이 위 변호사비용 지출에 관여하였는지에 관하여 보건대, 위 변호사비용 지출을 포함하여 I대 교비회계 집행에 관한 권한은 총장인 A에게 있고 이 부분 비용지출에 관한 지출결의서 등에도 A를 최종 결재자로 하여 결재가 이루어졌으며 피고인은 결재에 관여하지 아니한 사실이 인정될 뿐(수사기록 제841쪽 이하), 검사 제출의 모든 증거들을 살펴보더라도 피고인이 위 변호사비용 지출에 관여하였음을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A, C에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실 학생들의 등록금으로 주로 이루어지는 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없고, 교비회계의 세출은 학교교육에 직접 필요한 경비로 사용되어야 하고 이를 다른 용도로 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 I대 총장, I대 행정지원처장으로서 피해자 I대를 위하여 교비를 업무상 보관하던 중, 직업교육을 전문으로 하고 미술 관련 학과나 강좌가 개설되어 있지 않은 I대의 교육에는 직접 필요로 하지 않는 미술품을 구입하기로 공모하였다. 피고인들은, X의 작품 'Y'은 그 작품의 크기로 인하여 I대에 보관할 수 없음에도, 2006. 7. 14. K옥션을 통하여 대우증권으로부터 위 'Y'을 구입하고 교비 2억 5,880만 원을 지급하였고, 그로부터 6년 5개월이 지난 현재까지 (주)갤러리현대의 창고에 보관하고 있다. 피고인들은 공모하여 이를 비롯하여 2006. 1. 10.부터 2012. 7. 17.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 271회에 걸쳐 피해자를 위하여 업무상 보관하던 교비 합계 65억 5,754만 1,610원을 학교교육에 직접 필요한 경비가 아닌 다른 용도로 지출하여 이를 횡령하였다. 나. 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. I대는 직업 교육을 주요 목적으로 하는 대학으로서, 미술 관련 학과로는 1978년 도안과가 설치된 이래 1981년 응용미술과로, 1985년 산업디자인과로, 1999년 산업디자인학부로, 2000년 그래픽디자인학부로 각 변경되어 운영되어 오다가 2008년 그래픽디자인학부가 폐지됨으로써 현재는 미술 관련 학과나 강좌가 설치·개설되어 있지 않다. Z미술관은 2000년 I대 도서관 1, 2층에 설치되었는데, I대는 그 무렵부터 교비회계수입으로 꾸준히 미술품을 구입하여 2012. 10.을 기준으로 약 700점의 미술품을 보유하고 있고, 그 가액은 구입가격을 기준으로 약 104억 원이다. 그리고 미술품 선정 및 구입 여부는 주로 피고인 A의 안목과 의사에 따라 결정되었다. Z미술관장은 2010년경까지는 AA 교수(산업디자인과 소속이었다가 폐과 이후 유아교육과로 소속 변경)가 도서관장 직과 함께 겸임하였고, 이후로는 행정지원처장인 피고인 C가 미술관장 직을 겸임하고 있다. 그리고 미술관을 관리하는 직원은 따로 없고 도서관 직원인 V이 미술품 구입 및 미술관 관리업무까지 겸하고 있다. I대의 교비회계수입 중 고정적으로 지출되는 인건비와 장학금을 제외한 가용자금에서 미술품 구입비가 차지하는 비율은 이 사건 미술품 구입기간인 2006년부터 2012년까지 평균 7.53%에 이르고, 이는 도서구입비 등 다른 지출에 비하여 상대적으로 큰 규모이다. I대의 Z미술관 규정(수사기록 제1,208쪽 이하)에는 "회화, 서예, 조각 등의 자료를 수집, 보관, 연구하여 본교와 지역사회의 교육 및 문화 발전에 공헌"함을 목적으로 미술관을 설치·운영한다고 되어 있고(제2조), 관람시간은 평일 10:00부터 16:00까지, 관람자격은 "본교 교직원 및 학생, 본교 관련기관 및 부설기관의 임직원, 본교 병설학교 또는 자매관계학교, 방계학교의 교직원 및 학생 기타 관장이 허가하는 국내외 학자, 학생 및 일반인"으로 규정하고 있다. 그러나 실제로는 미술관 관리직원이 따로 없었던 등의 이유로 Z미술관이 상시 개방되어 누구나 관람할 수 있는 상태로 운영되지는 아니하였고, 다만 I대 신입생, 1대에 진학하려는 고교졸업생, 유아교육과 학생이나 부설유치원생, 인근 학교 학생들의 단체관람요청이 있는 경우 관람을 허용하는 등의 방법으로 운영되었고, 연간 개방 일수는 20 ~ 30일 정도였다. 한편 I대에 대하여 2003. 11. 실시된 교육인적자원부 감사에서는 Z미술관 설치·운영과 관련하여 관련 규정이 제대로 갖추어지지 않은 점, I대의 재정상황에 비추어 미술품 구입비가 지나치게 많은 점, 피고인 A가 관련 전문가들과의 협의 없이 임의로 미술품을 선정·구매한 점, 미술관을 연중 상설운영하지 않아 활용도가 저조한 점 등이 지적되었고, 2008. 8. 실시된 회계부분 감사에서도 재정상황에 비하여 미술품을 과다구입한 점이 지적되었다. 다. 판단 1) 사립학교법 시행령 제13조는 교비회계의 세출항목으로 '학교운영에 필요한 인건비 및 물건비'(제1호), '학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비'(제2호), '기타 학교교육에 직접 필요한 경비'(제5호) 등을 규정하고 있는바, 위 인정사실을 통하여 알 수 있는 바와 같이, I대에는 미술과 직접적으로 관련된 학과나 강좌는 설치·개설되어 있지 아니한 점, 미술품 구입은 주로 총장인 피고인 A 개인의 의사에 따라 결정되었고, I대의 규모나 재정상황에 비추어 미술품 구입에 상대적으로 과다한 금액이 지출되었던 점, 미술관 개방도 상시적으로 이루어지지 못했던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 미술품 구입은 학교운영에 필요하거나 학교교육에 직접 필요한 것이 아니라 피고인 A 개인의 취미 등을 위한 것이라고 볼 여지도 있는 것은 사실이다. 2) 그러나 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위 미술품 구입이 학교운영 또는 학교교육에 직접 필요한 것이 아니라거나 피고인들에게 그 지출에 관한 불법영득의사가 있다고 단정하기는 어렵다고 판단된다. 헌법은 교육의 자주성 및 대학의 자율성을 기본권의 하나로 보장하고 있는바(헌법 제31조 제4항), 이는 외부의 간섭을 배제하고 대학인 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위함이다(헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌마1047, 1048 결정 등 참조). 또한 학교는 공공성을 가지며, 학생의 교육 외에 학술 및 문화적 전통의 유지·발전과 주민의 평생교육을 위하여 노력하여야 하고, 학교교육은 학생의 창의력 계발 및 인성함양을 포함한 전인적 교육을 중시하여 이루어져야 한다(교육기본법 제9조 제3항, 제4항). 사립학교법 시행령 제13조 제2항 각호에 따라 '학교교육에 직접 필요'한 것인지를 판단함에 있어서도 이러한 교육의 자주성 및 대학의 자율성, 학교의 공공성이나 기능, 학교교육의 목적을 충분히 고려할 필요가 있다. I대가 직업 교육을 주요 목적으로 하는 대학으로서 현재 미술 관련 학과와 강좌가 설치·개설된 바 없다고 하더라도, I대의 목적과 기능을 단순히 학생들에 대한 직업 교육이나 지식의 전수에만 그치는 것이라고 볼 수는 없고, 미술관의 운영은 학생들의 인격형성과 문화소양의 함양 등에 이바지하는 것임은 물론 학교의 또다른 존재이유이기도 한 지역 주민의 평생교육 또는 정서함양에 기여하는 것이기도 하다. 그리고 지방에 소재한 중소 규모의 대학이지만 상당한 규모의 미술관을 운영하고 있다는 점은 학교의 위상을 높이고 구성원들의 소속감이나 자부심 향상에도 기여하는 것이라는 점까지 더하여 보면, 미술 관련 학과가 없다는 이유만으로 Z미술관 운영 또는 이를 위한 미술품 구입이 I대에 부여된 대학 자율성의 범위를 벗어난 것이라거나, 학교운영 또는 학교교육에 직접 필요한 것이 아니라고 쉽사리 단정할 것은 아니다. 이 사건 미술품 구입은 정식의 결재절차와 회계처리{고정자산매입지출(관), 유형고정자산매입지출(항), 집기비품매입비(목)}를 통하여 공공연하게 이루어졌고, 구입한 미술품은 극히 일부를 제외하고는 대부분 Z미술관에 소장·전시되고 있으며, 모두 학교재산으로 정식 등재되어 관리되고 있다. 앞서 본 바와 같이 I대는 두 차례에 걸친 교육인적자원부 감사 당시 미술품 구입이 학교 재정상황에 비추어 과다하다거나 미술관 활용도가 저조하다는 등의 지적을 받았을 뿐 교비회계에서 미술품 구입비를 지출한 것 자체가 잘못되었다는 지적을 받은 사실은 없다. 위와 같이 미술품 구입이 학교운영 또는 학교교육에 직접 필요한 것이 아니라고 단정할 수 없는 이상, 실제 미술관 운영 및 미술품 구입 과정에서 주로 총장인 피고인 A 개인의 취향이나 의사에 따라 결정되었다거나 I대의 재정상황에 비추어 과다한 비용이 지출되었다는 점, 미술관이 상시개방되지 않았다는 점 등은 부적정한 업무처리에 해당하여 징계사유로 삼을 수는 있을지언정 불법영득의사를 요건으로 하는 형사책임의 근거가 된다고는 볼 수 없다. 그밖에 검사는 일부 교직원들이나 학생들이 I대의 미술관 운영이 총장인 피고인 A의 취미생활이나 투기 목적으로 이루어진다고 진술하고 있다거나, 피고인 C의 노트 기재내용, 구입한 미술품 중 X의 작품 'Y'은 작품 크기로 인해 Z미술관에 전시할 수도 없음에도 불구하고 거액을 들여 구입하였고 현재까지 외부에서 보관하고 있는 점 등을 들며, 이 사건 미술품 구입이 피고인 A 개인의 투기 내지 투자의 목적에 따라 이루어진 것이라고 주장한다. 그러나 I대 일부 구성원들의 진술은 그들의 주관적인 견해에 불과할 뿐이어서 그것만으로 Z미술관 운영이나 미술품 구입의 성격이 달라진다고 볼 수는 없고, 피고인들이 Z미술관 운영을 위하여 구입한 약 700점의 작품 중 현재까지 매각한 작품은 단 4점에 불과한 점에 비추어 볼 때 위 노트의 기재 내용만으로 피고인들이 투기 내지 투자의 목적으로 미술품을 구입한 것으로 보기도 어려우며, 구입한 미술품 중 극히 일부를 제외한 대부분이 Z미술관에 소장·전시되어 있고, 위 'Y' 또한 학교 재산으로 등재되어 관리되고 있다는 점에서 이러한 일부 사정만을 들어 피고인들이 이 사건 각 미술품을 개인적인 투자 목적으로 구입하였다고 단정하기 어렵다. 3) 결론적으로, 피고인들의 이 사건 미술품 구입은 I대의 운영 또는 학교교육에 직접 필요한 것이라고 볼 수 있어, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A, B에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 범죄사실 제3항 기재와 같이 업무상임무에 위배하여 징계위원회에 T에 대한 징계의결을 유보해 줄 것을 요청하여, 2008. 1. 25.경 징계위원회로 하여금 징계의결 유보결정을 하도록 하였고, 현재까지 T에 대하여 아무런 징계를 하지 아니하였다. 징계가 이루어졌다면 파면 또는 해임되었어야 하는 T는 피고인들의 위와 같은 징계의결 유보요청에 의하여 2008. 2. 15.경부터 2012. 9. 17.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 56회에 걸쳐 합계 6억 2,090만 7,700원을 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 T에게 6억 2,090만 7,700원의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 I대에 같은 금액에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 이득액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결 등 참조). 2) 위에서 본 바와 같이, 피고인들의 징계의결 유보요청이 없었다면 T가 파면 또는 해임의 징계처분을 받았을 것이 확실하다고 볼 수는 없으므로, 피고인들의 행위로 말미암은 손해액이 위 6억 2,090만 7,700원에 이른다고 섣불리 단정할 수 없다. 그리고 T가 위 징계의결 유보요청 이후로도 현재까지 도서관장으로서의 업무를 거의 수행하지 않으면서도 급여 전액을 지급받고 있는 것으로 보이기는 하나, 공소사실에서 들고 있는 피고인들의 임무위배행위 내용이 부당하게 징계의결 유보요청을 하였다는 것이지 그 이후의 위와 같은 근무상황에도 불구하고 징계절차를 밟지 않았다는 것으로는 보이지 아니하므로, 이후의 T의 근무태도에 걸맞지 않게 급여가 과다지급되었다고 하더라도 이를 공소사실에 나타난 임무위배행위의 결과로 볼 수는 없다. 3) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 위 공소사실의 일부인 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.