서울중앙지방법원-2006고합386

범죄사실 피고인은 1999. 3. 31.부터 현재까지 현대산업개발 주식회사(이하 '현대산업개발'이라 약칭함)의 대표이사 회장으로 재직하면서 인사, 재무, 자금 등 경영 전반에 관한 주요 정책을 최종 결정, 집행하는 업무를 담당하는 자이고, 서정용은 1999. 3. 16.경부터 2002. 1. 24.경까지 현대산업개발의 재정팀장으로 근무하면서 경리 및 자금 업무 전반을 실무적으로 담당하였던 자인바, 피고인과 서정용은 공모하여, 피고인이 현대자동차 주식회사의 회장으로 근무하다가 1999. 3. 31.부터 건설회사인 현대산업개발의 대표이사 회장으로 근무하게 되자, 서정용은 피고인에게 "건설회사의 경우 현장을 관리하는 등 회사경영 차원에서 여러모로 부외자금이 필요할 수 있다."라는 취지로 이야기를 하고, 그 후 1999. 4.경 현대산업개발이 현대그룹으로부터 계열분리를 위한 제반절차를 진행하고 있을 무렵 피고인에게 "계열분리 때문에 고려산업개발주식회사(2004. 5. 6. 상호가 '두산산업개발 주식회사'로 변경됨, 이하 '고려산업개발' 이라 약칭함)의 대주주였던 현대산업개발이 고려산업개발의 증자에 참여할 필요가 없으니, 현대산업개발이 고려산업개발의 '주주 우선 공모 유상증자'에서 배정받은 신주인수권을 처분하여 부외자금을 마련하겠다."라는 취지의 보고를 하여, 피고인은 이를 승낙한 후, 1999. 4.경 서울 강남구 삼성동 87에 있는 현대산업개발의 회의실에서, 서정용은 대유리젠트증권 주식회사(상호가 2000. 5. 10. '리젠트증권 주식회사'로, 2002. 1. 23. '브릿지증권 주식회사'로 변경됨, 이하 '리젠트증권'이라 약칭함) 자본시장실에 근무하는 공소외 장지원에게 위 '고려산업개발 신주인수권'을 리젠트증권에서 구입하되 부외자금조성을 위하여 중간에서 매각대금을 현금화하여 줄 금융부띠크를 소개하여 달라고 하고, 이에 장지원은 주식회사 에이스캐피탈(1999. 8. 20. 상호가 '주식회사 엠씨아이코리아'로 변경됨, 이하 '에이스캐피탈'이라고 약칭함)을 경영하던 공소외 진승현에게 현대산업개발의 정몽규 회장이 부외자금을 조성할 수 있도록 도와달라는 취지로 부탁하였으며, 그 후 서정용과 진승현은 에이스캐피탈이 현대산업개발로부터 '고려산업개발 신주인수권' 550만 개를 구입하는 것으로 가장하되, 에이스캐피탈에서는 신주인수권 550만 개를 당일 리젠트증권에 바로 전달하고 받은 매각대금 63억 2,500만 원(개당 1,150원) 중 경비 명목으로 10%를 제외한 부분을 바로 서정용에게 전달하는 것으로 약정하고, 1999. 5. 3.경 서울 영등포구 여의도동 23-5에 있는 한화증권빌딩 내 에이스캐피탈 사무실에서, 서정용은 진승현과 사이에 현대산업개발 이방주 대표이사 사장 및 에이스캐피탈 대표이사 유해돈 명의로 신주인수권 매매계약서를 작성하여 현대산업개발의 '고려산업개발 신주인수권' 550만 개를 에이스캐피탈을 통하여 리젠트증권에 매각하고, 진승현은 리젠트증권으로부터 그 매각대금 63억 2,500만 원을 에이스캐피탈 명의의 한빛은행 예금계좌로 송금받은 다음 그 중 56억 9,000만 원을 서정용에게 전달하고, 그 무렵 서정용은 위 돈으로 액면금 1억 원짜리 증권금융채권 30장 시가 약 35억 원 상당을 구입하여 이를 피고인에게 전달함으로써, 피고인은 비자금으로 조성한 위 증권금융채권 30장을 현대산업개발을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵부터 1999. 말경 사이에 위 증권금융채권 2-3장을 처분하여 마련한 금 3억 원을 사적인 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인, 장지원에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술 기재 1. 진승현, 유해돈, 장지원, 고창곤, 허동욱, 최진복, 김정열, 김수정에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술 기재 1. 각 수사보고(고려산업개발 주가 확인, 신주인수권부 500만 주 실체확인, 고려산업개발 주주 우선공모 유상증자 관련, 현대산업개발 고려산업개발 신주인수권증서 550만 주 발행받은 사실 확인, 압수물 - 고려산업개발 신주인수권 관련자료, 증권금융채권 사본 첨부) 및 그에 첨부된 각 문서들의 각 기재 1. 우리은행의 금융거래정보 제공서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 1999. 3. 31.부터 현재까지 현대산업개발의 대표이사 회장으로 재직하면서 인사, 재무, 자금 등 경영 전반에 관한 주요정책을 최종 결정, 집행하는 업무를 담당하는 자이고, 서정용은 1999. 3. 16.경부터 2002. 1. 24.경까지 현대산업개발의 재정팀장으로 근무하면서 경리 및 자금 업무 전반을 실무적으로 담당하였던 자인바, 피고인과 서정용은 공모하여, 피고인이 현대자동차 주식회사의 회장으로 근무하다가 1999. 3. 31.부터 건설회사인 현대산업개발의 대표이사 회장으로 근무하게 되자, 서정용은 피고인에게 "건설회사의 경우 현장을 관리하는 등 회사경영 차원에서 여러모로 부외자금이 필요할 수 있다."라는 취지로 이야기를 하고, 그 후 1999. 4.경 현대산업개발이 현대그룹으로부터 계열분리를 위한 제반절차를 진행하고 있을 무렵 피고인에게 "계열분리 때문에 고려산업개발주식회사(2004. 5. 6. 상호가 '두산산업개발 주식회사'로 변경됨, 이하 '고려산업개발'이라 약칭함)의 대주주였던 현대산업개발이 고려산업개발의 증자에 참여할 필요가 없으니, 현대산업개발이 고려산업개발의 '주주 우선 공모 유상증자'에서 배정받은 신주인수권을 처분하여 부외자금을 마련하겠다."라는 취지의 보고를 하여, 피고인은 이를 승낙한 후, 현대산업개발의 자산인 '고려산업개발 신주인수권'을 처분하는 경우에 있어서는 이사회 결의를 거처야 함은 물론, 그 매도대금은 회사에 입금해야 할 업무상 임무가 있음에도 그 업무에 위배하여, 1999. 4.경 서울 강남구 삼성동 87에 있는 현대산업개발의 회의실에서 서정용은 대유리 젠트증권 주식회사(상호가 2000. 5. 10. '리젠트증권 주식회사'로, 2002. 1. 23. '브릿지증권 주식회사'로 변경됨, 이하 '리젠트증권'이라 약칭함) 자본시장실에 근무하는 공소외 장지원에게 위 '고려산업개발 신주인수권'을 리젠트증권에서 구입하되 부외자금 조성을 위하여 중간에서 매각대금을 현금화하여 줄 금융부띠크를 소개하여 달라고 하고, 이에 장지원은 주식회사 에이스캐피탈(1999. 8. 20. 상호가 '주식회사 엠씨아이코리아'로 변경됨, 이하 '에이스캐피탈'이라고 약칭함)을 경영하던 공소외 진승현에게 현대산업개발의 정몽규 회장이 부외자금을 조성할 수 있도록 도와달라는 취지로 부탁하였으며, 그 후 서정용과 진승현은 에이스캐피탈이 현대산업개발로부터 '고려산업개발 신주인수권 550만 개를 구입하는 것으로 가장하되, 에이스캐피탈에서는 신주인수권 550만 개를 당일 리젠트증권에 바로 전달하고 받은 매각대금 63억 2,500만 원(개당 1,150원) 중 경비를 제외한 부분을 바로 서정용에게 전달하는 것으로 약정하고, 1999. 5. 3.경 서울 영등포구 여의도동 23-5에 있는 한화증권빌딩 내 에이스캐피탈 사무실에서 서정용은 진승현과 사이에 현대산업개발 이방주 대표이사 사장 및 에이스캐피탈 대표이사 유해돈 명의로 신주인수권 매매계약서를 작성하고, 현대산업개발로부터 받은 '고려산업개발 신주인수권' 550만 개를 에이스캐피탈을 통하여 리젠트증권에 전달하고 그 매각대금 63억 2,500만 원을 에이스캐피탈 명의의 한빛은행으로 송금받아 매각대금의 10%를 제외한 56억 9,250만 원을 회사에 전혀 입금하지 아니하고, 피고인과 서정용의 생활비 등 개인용도로 사용하여, 피고인과 서정용이 동액 상당의 이익을 취득하고, 현대산업개발에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 검사의 주장과 이 사건의 쟁점 가. 공소사실에 적시된 임무위배의 내용 검사가 공소사실에서 적시하고 있는 피고인과 서정용의 임무위배의 내용은 피고인과 서정용이 현대산업개발의 자산인 고려산업개발 신주인수권을 처분하는 경우에는 이사회의 결의를 거쳤어야 함에도 그 절차를 거치지 아니하였다는 점, 회사 자산의 처분대금은 회사에 입금하여야 함에도 회사에 입금하지 아니하고 개인적 용도로 사용하였다는 점이다. 우선, 고려산업개발 신주인수권 처분이 이사회 결의 사항인지에 관하여 보건대, 검사는 이에 관하여 증거로 수사보고(본건 신주인수권증서 550만 주 이사회 결의 및 내부 결제 누락) 및 그에 첨부된 각 문서를 제출하면서, 현대산업개발이 보유중인 타사(HTT)의 주식 144만주(취득가격 144만 달러, 매각금액 100달러)를 매각하면서도 2000. 9. 25. 이사회결의를 거친 사실이 인정되므로, 사안의 성질이 유사할 뿐만 아니라 오히려 거래의 규모가 더 큰 이 사건 고려산업개발 신주인수권을 처분함에 있어서도 이사회결의를 거쳤어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 수사보고에 첨부된 기안용지의 기재에 의하더라도 현대산업개발의 위 HTI의 주식 매각의 건은 2000년도 제5기 정기이사회의 부의안건이 아닌 보고 안건으로 되어 있을 뿐만 아니라, 변호인이 제출한 증 제13호증(현대산업개발 이사회규정), 증 제14호증(현대산업개발 대표이사 권한위임규정)의 각 기재에 의하면, 현대산업개발의 "이사회는 이사회 의결을 거쳐야 할 사항 중 법령 또는 정관에 정하여 진 것을 제외하고는 이사회의 결의로서 일정한 범위를 정하여 대표이사 또는 소위원회에 그 결정을 위임할 수 있고"(이사회규정 제13조 제1항), 이에 의거하여 "건별 100억 원 이하의 국내 및 해외 신규 유가증권 투자, 출자, 매각"에 관한 결정이 대표이사에게 위임된 사실 (대표이사 권한위임 규정 제8조)이 인정되므로, 이 사건 고려산업개발 신주인수권 63억 2,500만 원 상당의 매각은 위 규정에 의하여 대표이사에게 위임된 사항에 해당한다고 보아야 하고, 달리 위 신주인수권의 매각이 대표이사의 결재 이외에 이사회의 결의를 필요로 하는 사항임을 인정할 증거가 없다. 다음으로, 피고인과 서정용이 회사 자산의 처분대금을 회사에 입금하여야 함에도 회사에 입금하지 아니하고 개인적 용도로 사용하였다는 부분에 관하여 보건대, 검사는 이와 관련하여 '2006. 9. 6.자 의견서'에서 대표이사 등의 비자금 조성·사용행위에 대하여 통상적으로 업무상횡령으로 의율하고 있음에도 이 사건에서 업무상 배임죄로 의율하여 기소한 이유와 이 사건 업무상배임죄의 기수시기에 대하여 다음과 같이 주장하고 있다. 나. 검사의 2006. 9. 6.자 의견서 주장 요지 비자금이 회사의 장부상 일반자금 속에 은닉되어 있는 경우에는 비자금 조성 자체만으로는 배임죄나 횡령죄가 성립한다고 보기 어렵지만, 이 사건의 경우처럼 조성된 비자금을 회사의 공식적인 회계처리에서 누락시켜 회사의 일반자금과 분리시킨 경우에는 비자금이 회사의 관리 상태에서 벗어나 다른 특별한 사정이 없는 한 회사 이외의 자를 위하여 사용할 수 있는 상태에 이르렀다고 보아야 한다. 회사의 대표이사 등은 선관의무, 충실의무 등을 지므로, 비자금 조성을 위한 분식 및 회계장부의 불실기재, 미기재 등은 상법상 기대되는 공정하고 타당한 회계 원칙과 회계절차에 반한 것으로, 업무상배임죄 소정의 임무위배 행위에 해당한다. 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요 없이 손해발생의 위험이 있으면 바로 그 죄가 성립하는 위태범인데, 비자금이 회사의 공식적인 회계에서 분리되면 다른 특별한 사정이 없는 한 회사 이외의 자를 위하여 사용될 수 있는 위험이 발생한 것이므로, 그 즉시 배임죄는 기수에 이른다. 따라서, 이 사건의 경우 피고인들이 현대산업개발이 보유하는 고려산업개발 신주인수권을 처분하여 비자금을 조성하기로 공모한 다음, 1999. 5. 3.경 위 신주인수권을 처분하여 그 매각대금 59억 9,250만 원을 받고도 이를 회사의 공식 회계장부에 누락시킨 이상, 수령한 매각대금은 현대산업개발의 관리상태에서 벗어난 것이고, 이로써 현대산업개발은 그 소유 재산인 매각대금을 잃게 될 위험성이 발생하였으므로, 1999. 5. 3.경 피고인들의 현대산업개발에 대한 업무상배임죄는 기수에 이르렀다고 보아야 한다. 그러므로, 본건의 경우 비자금의 사용처가 일부만 확인되었지만, 개개의 비자금 사용 행위를 업무상횡령죄로 의율하기보다는, 비자금의 조성 행위 자체를 업무상 배임죄로 의율하는 것이 타당하다. 다. 횡령·배임죄의 본질과 비자금 조성행위의 관계 그러나 이 법원은 횡령·배임죄의 본질과 비자금 조성행위의 관계를 다음과 같이 이해하고 있다. 횡령죄와 배임죄는 본인과 행위자 사이에 신임관계가 있음에도 이에 위배하여 본인에게 손해를 가하였다는 점에서 본질이 같고, 다만 자기가 보관하는 타인의 재물을 영득하는 경우 횡령죄가 성립하고, 재물 이외의 재산상의 이익을 취득하는 경우에는 배임죄가 성립한다는 차이가 있을 뿐이다(대법원 1961. 12. 14. 선고 4294형상371 판결 참조). 즉, 횡령·배임죄는 본질적으로 재산권을 보호법익으로 하는 재산죄이며, 신임 관계의 위배는 횡령·배임죄의 보호법익이 아니라 재산권을 침해하는 수단 내지 침해의 태양에 불과하다. 물론, 횡령·배임죄에서 보호법익이 보호받는 정도는 위태범이어서, 신임 관계 위배로 인하여 현실적인 재산상 손해가 발생할 필요 없이 손해발생의 위험이 있으면 죄가 성립하는 것이기는 하다. 그러나 경제계의 현실에서 회사의 비자금이 모든 경우에 회사의 이익에 반하여 대표이사 등의 사적인 용도로만 사용되는 것은 아니라 할 것이므로 (대법원 1988. 5. 24. 선고 88도542 판결 참조), 비자금이 조성되었다는 사실만으로 조성된 금액이 회사의 이익에 반하여 사용될 위험이 당연히 발생하였다고 단정할 수는 없다. 그렇기 때문에, 비자금 조성행위가 회사를 위한 목적이 아니고 행위자가 회사의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우라면 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 보고 횡령죄의 성립을 인정할 수 있지만 (대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결 등 참조), 비자금 조성행위만을 가지고 그 자금을 회사의 자금으로 별도 관리하기 위한 것이 아니라 불법영득의사의 실행으로 한 것이라고 인정할 수 있을 만큼 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다.고 보기 부족하다면 조성된 비자금 중 일정 부분을 후에 개인적으로 사용함으로써 불법 영득의사가 명백히 표현되었다고 볼 수 있는 경우에 한하여 그 구체적인 사용 시에 비로소 횡령행위가 기수에 이르렀다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결 등 참조). 물론, 비자금이 조성되는 과정에서 대표이사 등이 회사자산을 은밀하게 처분하여 현금 등을 마련하는 과정에서 회사자산을 의도적으로 정당한 가격에 못 미치는 가격으로 처분한다든지 또는 비용을 허위·과다 계상하는 방법으로 비자금을 조성하면서 위장거래업체에 수수료, 부가가치세 등을 지급함으로써 만일 비자금을 조성하지 않았다면 회사가 입지 않았을 경제적 손해를 회사에 입혔다면, 그 손해에 대하여 배임죄가 성립함은 당연하다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결). 이러한 법리를 전제로 하여, 이하에서는 이 사건에서 비자금 조성행위가 회사를 위한 목적이 아니고 행위자가 회사의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백한 것인지, 비자금 조성행위를 통해 회사가 경제적인 손해를 입었는지, 조성된 비자금이 회사가 아닌 개인적인 이익을 위해 사용된 것인지를 차례로 검토하기로 한다. 3. 판단 가. 이 사건 비자금 조성 경위 및 피고인이 보관한 비자금 액수 앞서 열거한 증거들에 의하면, 다음의 사실들이 인정된다. 고려산업개발에서는 현대그룹의 주거래은행인 외환은행으로부터 부채비율을 200% 이하로 낮추라는 권고를 받고, 1999. 4. 7. 액면금 5,000원의 보통주식 4,000만 주를 당시 시가보다 30% 할인된 가격에 발행하고(그 후 1999. 5. 13. 발행가격이 5,000원으로 확정됨), 기존 1주당 신주 우선배정비율 0.77754069주(이 비율은 그 후 0.84789851주로 변경됨), 신주배정기준일 1999. 4. 26., 주주 청약일 1999. 5. 24.~25. 일반공모 청약일 1999. 5. 31. ~ 1999. 6. 1.로 하여 주주 우선 공모방식으로 유상증자를 하되, 신주인수권의 양도를 허용하며, 신주인수권의 양도는 신주배정통지일로부터 청약개시일 전일까지 주주의 청구가 있을 때만 신주인수권증서를 발행하여 그 신주인수권증서의 교부에 의해서만 가능하도록 하는 내용으로 이사회결의를 하였는데, 그 무렵 현대산업개발은 고려산업개발의 주식 702만 주를 보유하고 있어 5,952,246주(≒ 7,020,000 × 0.84789851) 상당의 신주를 배정받을 권리가 있었다. 현대산업개발은 그 무렵 고려산업개발로부터 신주배정통지를 받았으나, 현대산업개발은 1999.경 현대그룹으로부터의 계열분리를 추진하는 과정에서 1999. 3. 29.경부터 1999. 6. 4.경까지 기존에 보유중이던 고려산업개발 주식 약 923만 주 중 약 670만 주를 처분하여 지분율을 2.99%로 낮추는 작업을 진행하는 중이었기 때문에 (현대산업개발은 그 후 1999. 6. 9. 공정거래위원회에 계열분리 신청을 하여 1999. 8.경 현대그룹으로부터 계열분리가 되었다.) 신주를 인수하여서는 아니 되는 상황이었고, 신주를 인수하기 위해서는 약 297억 원( 5,952,246주 × 5,000원)의 자금이 소요되는데 그러한 자금을 동원할 여유도 없었다. 그러한 상황에서 당시 현대산업개발의 재정팀장이던 서정용은 대표이사인 피고인에게 "현대산업개발이 고려산업개발의 증자에 참여할 필요가 없으니, 이번 배정받은 신주인수권을 처분하여 비자금을 조성하겠다."라는 취지로 보고를 하고, 피고인이 이를 승낙하였다. 서정용은 평소 알고 지내던 리젠트증권 자본시장실의 장지원 과장에게 고려산업개발 신주인수권을 처분하여 비자금을 조성하려 하는데 중간에 매각대금을 현금화해 줄 금융부띠크를 소개하여 달라고 부탁하고, 장지원은 다시 같은 부서 허동욱 차장에게 부탁하여, 허동욱이 평소 절친한 사이인 진승현과 그가 운영하는 에이스캐피탈을 추천하였다. 서정용, 장지원, 진승현은 상호 여러 차례의 협의 끝에 1999. 5. 3.경 에이스캐피탈이 현대산업개발로부터 고려산업개발 신주인수권 550만 개를 매수하여, 이를 다시 리젠트증권에 매각하되, 리젠트증권에 대한 매각대금은 그날 고려산업개발의 주가 6,700원에서 신주발행가격 5,000원을 공제한 다음 약 30%를 할인하여 개당 1,150원으로 계산한 63억 2,500만 원(= 5,500,000주 × 1,150원)으로 정하고, 현대산업개발과 에이스캐피탈은 매각대금 63억 2,500만 원을 50 : 50으로 나누어 갖기로 하되 에이스캐피탈은 그 정산금을 현금으로 지급하기로 약정하고, 상호 간에 다음과 같은 계약서를 작성하였다. 1999. 4. 27.자 "신주인수권부 선도매매계약서"(수사기록 제483면) : 에이스캐피탈이 현대산업개발로부터 고려산업개발 신주인수권 550만 개를 8억 2,500만 원(개당 150원)에 매수하고, 그 대금을 위 신주인수권이 주식으로 전환되어 제3자에게 처분이 완료된 시점에 지급하기로 한다는 내용. 1999. 5. 3.자 "신주인수권부 매매 계약서"(수사기록 제484면) : 에이스캐피탈이 현대산업개발로부터 고려산업개발 신주인수권 550만 개를 양수하되, 에이스캐피탈이 제3자에게 위 신주인수권 또는 그에 의해 인수한 주식을 처분하여 이익을 발생할 경우 양자가 50 : 50으로 이익을 배분하고, 손실이 발생할 경우 손실은 전적으로 에이스캐피탈이 부담하며, 이익의 정산은 계약체결일로부터 6개월 이내에 하기로 한다는 내용. 이 계약서가 당사자의 의사에 부합하는 진정한 계약서이다. 1999. 월일 불기재 "신주인수권부 매매계약서"(수사기록 제782면) : 리젠트증권이 에이스캐피탈로부터 고려산업개발 신주인수권 550만 개를 63억 2,500만 원(개당1,150원)에 매수한다는 내용. 한편, 서정용은 별도로 진승현에게 자신들에게 급히 돈을 사용할 데가 있으니 리젠트증권에 대한 매각대금 63억 2,500만 원 전부를 우선 교부해주면 나중에 에이스케피탈 몫을 반환하겠다고 부탁하여, 진승현이 우선 에이스캐피탈이 지출할 세금, 경비 등으로 사용할 10%를 공제하고 남은 56억 9,250만 원을 서정용에게 교부해주기로 약정하였다. 그에 따라, 리젠트증권은 1999. 5. 3. 에이스캐피탈의 한일은행(현 우리은행) 예금계좌(계좌번호 : xxx-xxxxxx-xx-xxx)로 63억 2,500만 원을 송금하였고, 진승현 당일 위 돈 중 10%를 공제하고 남은 56억 9,250만 원을 유해돈(에이스캐피탈의 대표이사로 등재되어 있지만, 에이스캐피탈은 사실상 진승현이 100%의 지분을 보유하며 운영하는 회사로, 유해돈은 진승현의 지시에 따라 업무를 집행하는 자로서 전무로 호칭된 자이다)으로 하여금 72장의 수표(1억 원권 56매, 1천만 원권 9매, 1백만 원권 2매, 1십만 원권 5매)로 인출해 오도록 한 다음 그 대부분을 서정용에게 전달하였고, 서정용은 그 후 약 한 달 사이에 에이스캐피탈로 한 번에 1억 원권 수표 3~5장을 가져와 현금으로 교환하기를 여러 차례 반복하였다. 현대산업개발은 1999. 5. 21. 고려산업개발 신주인수권증서 발행을 대행하는 기관인 서울은행 증권대행부에서 신주인수권 5,952,246개를 254,369개, 4,000,000개, 1,245,631개, 452,256개로 나누어 4개의 신주인수권증서를 발행받은 다음, 앞의 3개의 신주인수권증서를 직접 리젠트증권에 전달하였다. 위 1999. 4. 27.자 신주인수권부 선도매매계약서는 서정용이 현대산업개발의 회계처리에 사용하기 위한 목적에서 작성한 허위의 계약서로서, 이 계약서에 기재된 매각대금과 실제로 신주인수권을 처분하여 마련한 자금의 차액 상당을 비자금으로 조성하려고 의도한 것이었지만, 서정용은 그 후 현대산업개발이 고려산업개발 신주인수권 5,954,246개를 취득한 사실 자체를 회계장부에 기재하지 아니하였고, 그에 따라 그것을 처분하여 매각대금을 취득한 사실도 회계장부에 기재하지 아니하여, 현실적으로이 계약서가 회계처리에 이용되지는 아니하였다. 변호인은 당초 서정용과 진승현 사이에 매각대금 63억 2,500만 원을 반분하여 나누어 갖기로 약정한 점, 우리은행의 금융거래정보 제공서의 기재에 의하면 56억9, 250만 원을 1장의 수표로 인출하여 교부하였다는 진승현, 유해돈의 진술이 사실과 다르고, 위 수표들 중 1백만 원권 2장은 진승현의 내연녀인 김명회가 1999. 5. 5.~6.경 제주신라호텔에서 사용한 것이 확인되는 점을 근거로, 진승현이 서정용에게 건네준 돈은 31억 6,250만 원에 불과하다고 주장한다. 물론 서정용에게 56억 9,250만 원을 1장의 수표로 인출하여 교부하였다는 취지의 진승현, 유해돈의 진술이 우리은행의 금융거래정보 제공서의 기재 내용과 달라 그 부분에서 신빙성이 없지만, 진승현이 서정용에게 31억 6,250만 원만 건네줄 계획이었다면 굳이 예금계좌에서 56억 9,250만 원 전액을 수표로 인출할 필요가 없었다고 보이는 점, 진승현은 당시 서정용이 현대산업개발의 자금수요가 있어 먼저 사용하고 추후에 변제하겠다는 취지로 부탁하여 10%만을 공제하고 나머지를 서정용에게 지급하였다고 검찰과 이 법정에서 일관되게 진술하고 있는 점, 2003. 5.경 진승현이 이 사건 비자금 조성 정산금으로 피고인에게 요구한 돈이 30억 원이었던 점을 종합해보면, 1999. 5. 3.경 진승현이 서정용에게 수표로 인출한 56억 9,250만 원의 대부분을 교부하였을 것이라고 봄이 타당하다. 다만, 우리은행의 금융거래정보 제공서의 기재에 의하면, 위 수표들 중 1백만 원권 2장은 진승현의 내연녀인 김명회가 1999. 5. 6.경 제주신라호텔에서 사용한 사실이 인정되는데, 진승현 및 유해돈의 진술에 의하더라도 당시 진승현, 유해돈이 일단 수표로 지급하였다가 나중에 서정용이 되가져와 1999. 5. 한 달 동안 에이스캐피탈이 현금으로 교환해준 것은 고액권 수표 약 30억 원 정도라는 것이므로, 서정용이 교부받은 수표 전부를 현금화한 것도 아닌 마당에 굳이 소액의 수표까지 현금으로 교환하여 달라고 요구할 특별한 이유가 없었다고 보이므로, 김명회가 사용한 1백만 원권 수표 2장은 당일이나 다음날 즈음 서정용에게 에이스캐피탈에서 미리 보유하고 있던 현금과 교환해 준 것으로 추측된다.'라는 진승현의 법정 진술은 신빙성이 없다고 판단된다. 그러므로 이 법원으로서는 진승현이 1999. 5. 3. 서정용에게 수표로 건네준 돈은 비교적 소액의 수표에 해당하는 250만 원을 제외한 56억 9,000만 원이라고 봄이 상당하다. 한편, 피고인의 일관된 진술에 의하면, 1999. 5.경 서정용이 고려산업개발 신주인수권을 처분하여 매각대금을 현금으로 받은 다음 한국증권금융 주식회사 발행의 액면금 1억 원의 증권금융채권(무기명 비실명채권으로서 보유자에 대해 자금출처를 묻지 않고 거래시 실명확인을 생략하며 증여세와 상속세가 면제되어 비자금을 보관하는 용도로 많이 이용된다.)을 구입하였다고 보고하면서 서류봉투를 주기에, 피고인은 서류봉투 안의 증권금융채권이 몇 장인지 정확히 세어보지는 않고 봉투를 밀봉하여 재정팀의 금고에 보관하도록 지시하였는데, 기억이 정확하지는 않지만 당시 서정용으로부터 증권금융채권은 30여 장이라고 보고받은 것으로 기억되며, 당시 증권금융채권이 액면금의 110~120%의 가격으로 시중에서 유통되었으므로 약 35억 원 정도의 비자금이 조성된 것으로 생각하였다는 것이다. 이에 대하여 검사는 대기업 재정팀장이 쉽사리 회사자금을 개인적으로 횡령하기는 어렵고, 그 후 서정용이 본인 및 처자식 명의로 상환받은 증권금융채권의 액면금이 51억 1,000만 원이고 실수령액이 약 67억 원 상당이므로, 서정용이 진승현으로부터 건네받은 돈 전부를 증권금융채권으로 변환하여 피고인에게 건넨 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 피고인이 서정용을 통하여 증권금융채권 30여 장 시가 35억여 원 상당 이외의 부분까지도 수령하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 뒤에서 보는 바와 같은 서정용의 일련의 행태를 보면, '서정용이 진승현으로부터 건네받았다고 보아야 하는 56억 9,000만 원'에서 '피고인에게 제시한 증권금융채권 30여 장 시가 35억여원 상당'을 제외한 나머지 20여억 원은 서정용이 진승현과 피고인 사이에서 개인적으로 착복하였을 개연성도 배제할 수 없는 이상, 이 법원으로서는 이 사건 신주인수권 매각대금으로 조성된 비자금으로서 피고인이 보관자의 지위에 있는 부분은 증권금융채권 30여 장 시가 35억여 원 상당이라고 인정할 수밖에 없다. 서정용이 비자금 조성 과정에서 착복하였을 개연성을 배제할 수 없는 20여억 원부분은, 피고인이 서정용의 개인적 착복에 공모하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 당초 비자금 조성을 승낙했던 것이 피고인과 서정용의 개인적 용도를 위한 것이라고 볼 수도 없는 이상, 피고인이 이 부분까지 횡령·배임의 죄책을 부담할 수는 없는 노릇이기 때문이다. 나. 이 사건 비자금 조성 목적 피고인은 이 사건 비자금을 조성한 목적에 대하여 일관되게 줄곧 현대자동차에 근무하다가 현대그룹의 분리 과정에서 1999. 3. 31. 현대산업개발의 대표이사가 되었는데, 그 무렵 주위사람들로부터 건설회사는 제조업과 달리 회사경영에 여러모로 비자금이 필요하다는 말을 여러 차례 들었던 차에, 1999. 4.경 재정팀장 서정용이 회사 경영을 위하여 비자금이 필요한데 마침 고려산업개발의 유상증자에서 배정받은 신주인수권이 현대산업개발로서는 필요가 없으니 그것을 처분하여 비자금을 만들겠다고 하기에 이를 승낙하였다.'라는 취지로 진술하고 있다. 김학형, 최진식에 대한 각 검찰 진술 조서의 진술 기재 등에 의하면, 피고인은 1999. 3. 31. 현대산업개발의 대표이사로 취임하였지만 지분비율이 10%에 못 미쳐 지배구조가 취약하자 자신의 지분비율을 획기적으로 증가시키기 위하여, 현대산업개발이 1999. 5. 27. 제83회 신주인수권부사채(BW)를, 1999. 8. 10. 제86회 분리형 신주인수권 부사채를 각 발행하도록 하면서, 서정용을 통해 미리 한누리투자증권을 주간사로 선정하는 과정에서 사채에서 분리된 신주인수권증권(Warrant)의 85%와 50%를 피고인이 인수할 수 있도록 조치하는 것을 조건으로 내걸어 신주인수권증권을 대량 인수하고서 그 대금으로 합계 약 60억 6,700만 원을 납부한 사실(만일 위 신주인수권이 전부 행사되었더라면, 피고인의 지분이 약 30%로 증가할 것이었으나, 2003.경 참여연대가 피고인의 위와 같은 신주인수권 인수가 편법적 특혜매수라는 의혹을 제기하여 그 문제가 공론화되자 피고인은 위 신주인수권을 자발적으로 소각하였다.)이 인정되는데, 진승현의 검찰 제4회 진술조서의 기재에 의하면, 진승현은 '당시 서정용으로부터 피고인이 위와 같이 자사의 신주인수권증권을 인수하기 위한 자금 60억 원을 마련하는데 돈이 필요하여 이 사건 비자금을 조성하는 것이라고 들었다.'라는 취지로 진술한 바 있다. 만일 피고인이 이 사건 비자금을 조성함에 있어서 진승현이 진술한 바와 같은 사적 이익을 도모할 목적이 있었음이 분명하다면, 현대산업개발이 1999. 4.경 고려산업개발로부터 약 595만 개의 신주인수권을 배정받았음에도 신주인수권을 취득한 사실과 그 중 550만 개를 처분하여 매각대금을 취득한 사실을 전혀 회계장부에 기재하지 아니하고, 그 매각대금으로 비자금을 조성한 행위는 회사를 위한 목적이 아니고 피고인이 회사의 자금을 빼내어 개인적으로 착복할 목적으로 행하여진 것으로서, 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이므로 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 그러나 변호인이 제출한 증 제18호증에 의하면 피고인은 위 신주인수권증권 인수자금을 1999. 5. 26. 씨티은행에서 35억 원을 대출받고, 1999. 8. 16. 평화은행으로부터 50억 원을 대출받아 각 그 대출금으로 충당하였다고 소명하고 있고 이와 관련하여 검사가 아무런 반증을 제시하지 못하고 있는 점에 비추어, 위와 같은 진승현의 진술만으로는 피고인이 그러한 목적에서 이 사건 비자금을 조성하였다고 보기에 부족하며, 검사 자신도 공소사실에서 "서정용은 . 피고인에게 건설회사의 경우 현장을 관리하는 등 회사경영차원에서 여러모로 부외자금이 필요할 수 있다는 취지로 이야기를 하고, . 신주인수권을 처분하여 부외자금을 마련하겠다는 취지의 보고를 하고, 피고인은 이를 승낙한 후"라고 적시함으로써 피고인의 위와 같은 변소를 받아들인 것이라 할 것인데, 공소사실에 적시된 현장관리비용 등 건설회사의 회사경영에 수반한 비용 마련을 위한 것이라면 이는 회사를 위한 목적으로 봄이 상당하므로, 이 사건 비자금 조성행위는 그 자체만으로 불법영득의사가 실현된 것이라고 보기 어렵고, 달리 그 점을 인정할 만한 뚜렷한 증거도 없다. 한편, 검사는 비자금을 조성하는 방법에 있어 "비자금이 회사의 장부상 일반자금 속에 은닉되어 있는 경우"와 "조성된 비자금을 회사의 공식적인 회계처리에서 누락시켜 회사의 일반자금과 분리시킨 경우"를 구별하여, 전자의 경우 비자금이 여전히 회사의 관리하에 있다고 보아야 할 것이지만, 후자의 경우 비자금이 회사의 관리 상태에서 벗어났다고 보아야 하므로, 후자의 경우에는 비자금 조성 즉시 회사 이외의 자를 위하여 사용할 수 있는 위험성이 발생하므로 업무상배임죄가 기수에 이르렀다고 평가하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 비자금의 특성상 그 조성과 사용이 은밀하게 이루어져 그에 연루된 내부자 이외에는 사실상 그 내용을 파악하기 어려운 것이므로, 비자금은 그에 연루된 내부자 이외에는 그 존재를 알 수 없는 것이어서 회계장부상 비용 등으로 지출한 것으로 분식 기재되어 있는 것인지, 아니면 아예 자산의 취득과 처분이 회계상 전혀 기재되지 않은 것인지를 본질적으로 다른 것이라고 구분할 필연적인 이유가 없다고 할 것이므로, 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다. 따라서, 이 사건의 경우 비자금 조성 자체만으로 업무상배임죄가 기수에 이르렀다는 검사의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 비자금 조성으로 현대산업개발이 입은 재산상 손해 : 고려산업개발 신주인수권의 경제적 가치 배임죄는 배임행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 성립한다. 그러므로 이하에서는 피고인이 이 사건 신주인수권을 처분해 비자금을 조성한 행위로 현대산업개발이 재산상 손해를 입었는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 신주인수권은 증자를 위하여 신주가 발행되는 경우 우선적으로 인수를 청구할 수 있는 권리로서, 권리이지 의무가 아니기 때문에 그 행사의 여부를 확정할 필요가 있으므로, 그 행사의 기회를 주기 위하여 상법은 회사가 일정한 배정일을 정하고 그 기일의 2주 전에 신주인수권을 가진 자에 대하여 주식발행의 결의내용과 일정한 기일까지 주식인수의 청약을 하지 않으면 권리를 잃는다는 뜻을 통지 또는 공고하여야 하고, 신주인수권을 가진 자가 그 기일까지 주식인수의 청약을 하지 않으면 그 권리를 잃도록 규정하고 있다(상법 제419조). 현행법상 신주인수권만이 독립적으로 유통될 수 있는 경우는 1) 회사가 신주인수권부사채(BW)를 발행할 때 사채와 별도 분리하여 유통될 수 있도록 신주인수권증권(Warrant)을 별도로 발행하는 경우, 2) 회사가 주주 우선 공모방식으로 유상증자를 할 때 기존의 주주에게 신주인수권을 부여하면서 그 양도를 허용하고 그 권리를 표창하는 신주인수권증서를 발행하는 경우이다. 이수재에 대한 검찰 진술조서의 기재에 의하면, 신주인수권의 환금성 제고를 위해 2000. 7.경 증권거래소에 신주인수권 시장이 개설되었으나, 2006. 3. 기준으로 신주인수권증권의 경우 한섬, 데이콤, 코오롱건설 3개 회사에 대한 것만이, 신주인수권증서의 경우 1개 회사에 대한 것만이 거래되고 있어 다른 상장법인의 경우 통상적인 신주인수권의 거래가격은 존재하지 않은 사실이 인정된다. 다만, 신주인수권을 행사할 당시의 주가와 행사가격(신주 발행가격)의 차액이 그 내재적인 경제적 가치라고 할 수 있으며, 실제 거래에서는 장래의 주가 전망, 행사기간에 대한 경제적 위험이 가격산정에 영향을 미치게 된다. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 열거한 증거들과 변호인 제출의 증 제8호증(고려산업개발 주가 추이)의 각 기재에 의하면, 고려산업개발의 유상증자는 금융감독위원회와 현대그룹의 주거래은행인 외환은행이 현대그룹에 모든 계열사의 부채비율을 200% 이하로 낮추라고 요구함에 따라, 현대그룹 종합기획실이 각 계열사에 같은 취지로 지시하여 부득이 이루어진 것으로서, 고려산업개발 경영진은 1999. 4. 7.경 앞서 살펴본 바와 같이 보통주 4,000만 주를 할인율 30%로 하여 주주 우선 배정방식에 의하여 유상증자를 하기로 이사회결의를 하고, 1999. 5. 13. 발행가격을 최종적으로 5,000원으로 정했지만, 1999. 4. 하순경부터 고려산업개발의 주가가 지속적으로 하락하여 6,000원 미만이 됨으로써 당시 추진하고 있던 유상증자가 실패할 것이 예상되자, (주)스틱에 고려산업개발 주가를 6,000원 이상으로 유지시켜달라고 부탁하면서 그에 소요되는 자금을 지원하여, (주)스틱이 1999. 5. 24.경부터 1999. 6. 초순경까지 사이에 고려산업개발주식에 대하여 시세조종성 주문을 하여 주가를 6,000원 대로 상승시킨 사실{당시의 고려산업개발 경영진은 위 시세조종 범행에 대하여 증권거래법위반죄로 기소되어 서울중앙지방법원 2005. 11. 3. 선고 2005고합802 판결, 서울고등법원 2006. 11. 30. 선고 2005노946, 2557(병합) 판결로 유죄가 인정되었고, 현재 상고심 계속중이다.}, 고려산업개발의 주가는 1999. 2.경 4,000원 정도에 불과했으나 유상증자를 결의한 직후인 1999. 4. 9. 7,650원으로 급격히 상승하였다가 그 후 1999. 5. 21. 5,000원 대로 점차 하락하였고, 다시 그 후 신주납입일인 1999. 6. 8. 6,300원으로 상승하였다고, 그 후로 지속적으로 하락하여 2000. 2.경에는 2,000원 대로 하락한 사실, 현대산업개발은 1999. 4.~5.경 현대그룹으로부터의 계열분리 작업 때문에 기존에 보유하던 고려산업개발의 주식도 처분하여야 하는 상황이었고, 고려산업개발의 유상증자에 참여하려면 약 250억 원 이상의 자금이 소요되나, 현대산업개발 자체도 부채비율을 낮추어야 하고 자금상황이 그리 좋지 않아 고려산업개발의 유상증자에까지 참여할 여력이 없어, 배정받은 신주인수권 중 550만 개를 진승현을 통해 리젠트증권에 매각한 것 외에 나머지 452,256개는 청약을 하지 않아 실권되었던 사실, 1999. 4.경 리젠트증권이 고려산업개발 신주인수권 550만 개를 매수한다는 안건에 대한 리젠트증권의 내부회의에서, 리스크매니저인 조경래 과장이 매수대금이 지나치게 높고 경제적 위험이 크다고 반대를 하였음에도, 장지원, 허동욱이 '대차거래' (신주인수권 매매계약을 체결할 때 매수인이 당해 주식의 대주주로부터 일정 수의 당해 주식을 빌린 다음 즉시 그 주식을 매각하여 당시 시세로 매각이익을 실현하고, 추후 유상증자에서 신주를 교부받으면 그 신주를 대주에게 이전하는 방식의 거래로서, 신주인수권 매수인의 입장에서는 장래의 주가하락에 따른 경제적 위험을 회피하는 이익이 있고, 당해 주식을 장기간 보유하여야 하는 대주주의 입장에서는 대차수수료를 취득하는 이익이 있다)를 통해 위험을 회피하겠다고 하면서 강력하게 밀어붙여 매수하기로 하는 결정을 통과시켰으나(사후적으로 1999. 5. 21. 리젠트증권의 감사팀은 위 거래에 대하여 특별한 투자가치가 없고 위험도가 높다는 투자 부적정 의견을 제시하였다.), 현대산업개발은 계열분리 차원에서 보유중인 고려산업개발 주식을 처분하는 작업이 진행중인 상황이었으므로 리젠트증권이 현대산업개발과 사이에 대차거래를 하는 것은 애당초 불가능하였던 사실, 당시 진승현은 리젠트증권의 대표이사 고창곤, 자본시장실 차장 허동욱과 평소 절친한 사이였을 뿐만 아니라, 진승현 이 사실상 100% 지분을 보유하고 있는 에이스캐피탈은 코리아온라인(KOL)의 2대 주주였고 코리아온라인은 리젠트증권, 리젠트화재, 리젠트자산운용의 지주회사인 관계이어서, 진승현이 사실상 리젠트증권의 업무에 영향력을 행사하는 위치에 있었는데, 진승현은 서정용과의 약정에 따라서 고려산업개발 신주인수권 550만 개를 리젠트증권에 매각함으로써 얻는 이익을 50 : 50으로 나누어 갖기로 하였으므로, 자신의 이익을 극대화하기 위해 고창곤, 허동욱, 장지원으로 하여금 리젠트증권의 에이스캐피탈로부터의 매수대금을 부당하게 높은 가격으로 책정하도록 영향력을 행사하였고, 장지원 등은 진승현이 추진하는 그 신주인수권 거래에서 대차거래가 불가능하다는 점을 알았으면서도 에이스캐피탈과의 매매계약을 체결한 사실이 인정된다. 위와 같은 사정들, 특히 1999. 5. 3.경 고려산업개발의 주가가 비록 6,700원이 긴 하였지만, 전후의 고려산업개발 주가의 추이, 고려산업개발 경영진의 유상증자 성공을 위한 시세조종, 신주인수권 거래를 할 때 대차거래를 통해 위험을 회피하는 통상적인 경우와 달리 그러한 위험회피장치가 전혀 없었던 점, 진승현이 에이스캐피탈과 리젠트증권 사이의 매매계약 체결을 위해 장지원 등에게 부당하게 영향력을 행사하였던 점을 종합하여 보면, 에이스캐피탈과 리젠트증권 사이에서 당시 주가 6,700원과 신주발행가격 5,000원의 차액에서 약 30%를 할인하는 방식으로 산정하였던 개당 1,150원이 객관적으로 고려산업개발 신주인수권에 대한 적정한 가치평가였다고 보기 어렵다. 오히려, 고려산업개발의 향후 주가전망에 대해 부정적으로 평가하는 보수적인 투자자의 입장에서 고려산업개발 신주인수권에 대하여 실질적인 경제적 가치를 인정하지 않는다고 하여도 그리 큰 잘못은 아니라고 보이며, 그렇기 때문에 고려산업개발 신주인수권을 양수하고자 선뜻 나서는 자가 없는 당시 상황에서 현대산업개발의 경영자로서 신주인수권을 처분하지 아니하고 정해진 기일에 청약도 하지 아니하여 신주인수권을 전부 실권되도록 하였다고 하여 그 결정이 경영판단권의 재량범위를 일탈한 것이라고 평가할 수 없는 상황이다. 실권시키느니 싼값에 팔았다고 하여 그것을 비난할 수는 없고, 진승현에게 매각대금의 50%를 대가로 지급하기로 한 부분도 진승현이 아니었다면 신주인수권을 팔지조차 못하였을 상황이므로, 진승현에게 매각대금을 분배한 것이 그 자체로 '비자금을 조성하지 않았다면 회사가 지불하지 않았어도 될 돈'을 지출함으로써 회사에 재산상 손해를 입힌 것도 아니라고 할 것이다. 따라서, 이 사건에서 피고인이 현대산업개발이 보유하는 고려산업개발의 신주인수권 550만 개를 진승현을 통해 리젠트증권에 매각하면서 매각대금 63억 2,500만 원을 진승현과 50 : 50의 비율로 나누어 갖기로 하여 결과적으로 신주인수권 550만 개를 31억 6,750만 원에 처분하였다고 하여 그것이 현대산업개발에 재산상 손해를 입혔다고 보기는 어렵다. 라. 비자금 사용처에 대하여 비자금의 특성상 그 조성과 사용이 은밀하게 이루어져 그에 연루된 내부자 이외에는 사실상 그 내용을 파악하기 어려운 점, 통상적으로 주식회사의 대표이사는 경영 전반을 장악하고 있기 때문에 대표이사와 재무담당자가 비자금조성을 지시하거나 또는 협력하지 아니하는 한 비자금조성 자체가 거의 불가능하다고 보아야 하는 점 등을 고려하면, 주식회사의 대표이사가 비자금을 조성한 다음 그 조성된 자금을 인출하여 사용하였는데, 대표이사가 회사를 위한 것이었다고 주장하는 사용처 자체가 법적인 관점에서 회사를 위한 사용이라고 평가될 수 없는 것이거나, 사용처에 관한 대표이사의 설명에 일관성이 없고 사용하였다는 액수도 일정하지 아니하는 등 대표이사의 설명을 쉽사리 믿기 어려운 경우, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조). 피고인은 위와 같이 조성된 비자금의 사용처에 대하여, 증권금융채권 2~3장을 현금화하여 마련된 약 3억 원을 주로 현장격려금, 임원격려금으로 사용하였고, 나머지 증권금융채권에 대하여는 서정용이 2002. 1.경 '고려산업개발 신주인수권을 매입한 리젠트증권에서 신주인수권을 행사하여 고려산업개발의 신주를 인수하였다가 큰 손실이 발생하였는데, 매매계약체결 당시 구두로 손실보전약정을 하였으니 이를 돌려주자고 하기에 피고인이 승낙하여 서정용으로 하여금 남아 있는 증권금융채권 약 27~28장을 돌려주라고 지시하였으나, 서정용은 이를 반환하지 아니하고 자신의 가족 명의로 상환받는 등의 방법으로 착복한 사실이 밝혀졌다고 변소하고 있다. 우선, 피고인이 이 사건 증권금융채권 2~3장을 처분하여 마련한 약 3억 원을 사용한 부분에 관하여 본다. 피고인이 현대산업개발의 대표이사로 취임한 직후인 1999. 4.~5.경 다수의 공사현장을 방문하여 현장격려금, 임원격려금을 지급한 사실이 있다고 하더라도, 증인 김택, 이천봉의 법정 진술만으로는 피고인이 당시 사용한 돈이 대표이사 판공비 등 회사의 공식적인 자금이 아니라 이 사건 비자금에서 지출되었음을 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 현장격려금, 임원격려금은 법인세법상 법인의 손금으로 처리될 수 있는 것이고 대표이사에게는 그와 같은 용도로 사용할 수 있는 판공비, 기밀비 등이 책정되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 대표이사로서는 그와 같은 용도로 책정된 금액 범위 내에서 사용하여야 하고 이를 비자금까지 만들어 지출할 합리적 이유가 없다고 보이며, 피고인의 변소를 그대로 받아들인다고 하더라도 피고인이 대표이사로 취임한 직후 회사의 고위직 임직원 등에게 다액의 현금을 지급하였다는 것으로서, 설령 이를 비자금 중에서 지급한 것이라고 할지라도 이는 피고인 자신의 위상이나 평판을 높이거나 자신에 대한 충성심을 강화하기 위하여 격려금을 지급한 측면이 강하다고 보여 본질적으로 회사 자금을 개인 자금처럼 사용한 것이기 때문에 불법영득의사가 없다고 할 수 없고, 피고인이 검찰 수사과정에서 수차례에 걸쳐 위 금액 중 일부를 개인적인 용도로 사용하였다고 시인하였으므로, 피고인이 이 사건 증권금융채권 2~3장을 처분하여 마련한약 3억 원을 사용한 부분에 대해서는 업무상횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 다음으로, 나머지 증권금융채권 27~28장의 사용에 관하여 살펴본다. (가) 앞서 열거한 증거에다가, 김학형, 박봉수, 최진식, 송윤석, 황인일에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술 기재, 임광일, 김용열 작성의 각 진술서, 각 수사보고(증권금융채권 23매 상환 정보 확인, 서정용 가족 4명에 대한 출처불명의 자금 추적, 신세기통신 인수 언론발표 기사첨부, 신세기통신 일자별 주가현황 출력물 첨부 보고, 압수물 - 신세기통신 주식 판매 관련자료, 신세기이동통신 주식 매각대금 관련 자료) 및 그에 첨부된 각 문서들의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 1998. 12.경 비상장회사인 신세기통신의 주가를 오를 것이라는 정보를 취득하고 서정용에게 신세기통신 주식 매수하라고 지시하고, 서정용은 리젠트증권 장 지원에게 이를 부탁하여, 장지원은 특별한 수수료를 지급받지 아니하고 1999. 1.~3.경피고인이 신세기통신 주식 100여만 주를 주당 5,000원 ~ 7,000원의 가격으로 매수할 수 있도록 거래를 중개한 적이 있다. 리젠트증권은 이 사건 고려산업개발 신주인수권 중 일부만을 행사하여 신주 4, 245, 631주를 인수하였는데, 고려산업개발의 주가 조작 사실을 알 수 있는 위치에 있던 서정용으로부터 1999. 7. 12.경 위 신주 전량을 모두 매각하라는 권유를 받았음에도 그 중 270만 주 가량만을 주당 7,000원 정도에 매각하여 약 20여억 원 상당의 이익을 보고, 나머지는 주가 추이를 관망하면서 더 많은 차익을 남기기 위하여 매각을 미루는 사이 고려산업개발의 주가가 폭락하여 결국 그 후부터 2000. 11. 2.경까지 사이에 주가가 하락한 시점에서 주당 평균 4,072원에 매각함으로써, 결과적으로 고려산업개발 신주인수권 거래와 관련하여 리젠트증권이 약 114억 원의 손실을 보았고, 이에 대하여 금융감독원 감사에서 지적을 받아, 회사 내부적으로 위 거래를 강력하게 추진한 장지원, 허동욱, 고창곤 등이 매우 난처한 처지에 처하게 되었다. 이에 장지원은 1999. 10. 중순경부터 서정용에게 위 거래로 손실을 보게 되었으니 손실을 만회할 수 있도록 도와달라고 수차례 요구하였고, 서정용은 '피고인 보유의 신세기통신 주식을 저가에 리젠트증권에 매도할 테니, 그 주식을 인수하여 전매한 이익으로 고려산업개발 신주인수권 거래로 인한 손실이 보전된 것으로 치자'고 하여, 장지원과 서정용은 1999. 12. 17. 리젠트증권이 피고인으로부터 신세기통신 주식 30만주를 주당 35,000원에 매수하도록 하였는데, 같은 날 신세기통신이 에스케이텔레콤에 합병된다는 발표가 있어 당시 주가가 50,500원이었고, 1999. 12. 22.에는 100,000원으로 급등하여, 리젠트증권은 1999. 12. 20.부터 2000. 3. 7. 사이에 주당 평균 50,916원에 위 주식을 처분하여 약 48억 원 상당의 이익을 보았다. 장지원은 이것으로 리젠트증권이 고려산업개발 신주인수권 거래에 따른 손실을 현대산업개발로부터 어느 정도 보전 받은 것으로 생각하였다. 그런데 피고인은 1999. 10.~11.경 자금이 필요하자 서정용에게 보유중인 신세기통신 주식 50만 주를 매각하여 자금을 마련할 것을 지시하였고, 이에 서정용은 1999. 12. 17. 리젠트증권에 피고인 소유의 신세기통신 주식 30만 주를 105억 원(주당 35,000원)에 매도하고(위 항의 바로 그 거래이다.), 한누리투자증권에게 피고인 소유의 신세기통신 주식 20만 주를 68억 원(주당 34,000원)에 매도하였는데, 당시 서정용은 리젠트증권의 장지원에게 부탁하여 '피고인이 제이씨캐피탈(주)(장지원과 허동욱이 설립한 회사로서 그 무렵의 신세기통신 주식 거래 이외에는 전혀 거래실적이 없는 페이퍼컴퍼니이다)에 신세기통신 주식 30만 주를 82억 5천만 원(주당 27,500원)에 매도하고, 제이씨캐피탈이 다시 위 주식 30만 주를 리젠트증권에 105억 원에 매도하는 것처럼' 이중 계약서를 꾸미고, 한누리투자증권의 최진식 상무에게 부탁하여 '피고인이 공소외 박봉수 및 그가 운영하는 세흥피엔씨(주)에 위 주식 20만 주를 58억 원(주당 29,000원)에 매도하고, 박봉수 및 세흥피엔씨(주)는 위 주식 20만 주를 다시 한누리투자증권에 68억 원에 매도하는 것으로 이중계약서를 꾸민 다음, 그 중 매도 대금이 낮게 기재된 허위 계약서를 현대산업개발 경리팀 직원 임광일에게 건네주어 임광일이 그 허위계약서에 의해서 피고인의 양도소득세를 신고하도록 하였다. 서정용은 그와 같이 이중계약서 작성을 도와준 대가로 장지원에게 2,000만 원을, 박봉수에게 2억 원을 각 교부하였고, 최진식에게는 피고인의 신세기통신 2,255주를 헐값인 29,000원에 매수하는 이익을 제공하였다. 한편, 서정용은 2003. 10. 31.경부터 2003. 12. 4.경 사이에 한국증권금융(주)로부터 그의 처 김, 자 서, 서□□ 명의로 증권금융채권 액면금 합계 51억 1,000만 원 상당(10억 원권 1장, 1억 원권 35장, 1,000만 원권 61장)을 제출하여 합계 6,700, 357, 449원을 상환받았는데, 위 증권금융채권 중 적어도 서정용이 2003. 11. 3.~5.경 김 명의로 상환받은 액면금 1억 원권 1장, 서 명의로 상환받은 1억 원권 10장, 서□□ 명의로 상환받은 1억 원권 3장 합계 14장(액면금 14억 원 상당)은 이 사건 신주인수권 매각대금으로 사들인 것으로서 현대산업개발의 재정팀 금고에서 보관중이었던 증권금융채권으로 보인다. 서정용은 자녀교육을 위해 처와 자녀를 미국에 보내고 한국에서 돈을 벌어 송금을 하는 소위 '기러기 아빠 생활을 하다가, 2002. 4.경 현대산업개발에서 퇴사한 후 미국으로 이주하여 영주권을 받았는데, 2003. 11. 5.경 위와 같이 증권금융채권을 상환받은 자금을 삼성증권 도곡지점에 자 서은, 서□□ 명의로 각 25억 원씩을 분산예치시켜 자산관리를 위탁하였고, 2003. 12. 말 기준으로 미래에셋증권 도곡렉슬 지점에도 본인 명의로 약 11억 300만 원, 처 김 명의로 약 28억 6,000만 원을 예치시켜 자산관리를 위탁하였다가, 2005. 11.경부터 지속적으로 일부씩 현금화하여 미국으로 송금하도록 하였고, 2006. 3.경 검찰에서 이 사건 비자금 수사를 본격적으로 개시하자 갑자기 미국 주소와 연락처를 바꾸고 2006. 4.경까지 대부분의 예치금을 현금화하여 미국으로 송금하였다. (나) 위 사실에서 본 바와 같이, 장지원이 서정용에게 이 사건 신주인수권 거래로 손실을 보게 되었으니 손실을 만회할 수 있도록 도와달라고 수차례 요구하여 이에 따라 서정용이 1999. 12. 17. 장지원에게 피고인 보유의 신세기통신 주식을 저가에 리젠트증권에 매도함으로써 고려산업개발 신주인수권 거래로 인한 손실이 보전된 것으로 합의한 사정이 엿보이는 반면, 현대산업개발이 고려산업개발 신주인수권 매각과 관련하여 리젠트증권에 손실을 보전하여 주기로 한 약정이 있었다는 점을 인정할 뚜렷한 증거가 없는 점, 피고인이 검찰 수사과정에서 피고인의 비자금 조성 사실을 은폐하려는 목적에서 곤란에 처한 리젠트증권 관계자들에게 증권금융채권 27~28장을 반환하도록 서정용에게 지시하였다고 시인하기도 한 점 등에 비추어, 현대산업개발과 리젠트증권 사이에 이 사건 신주인수권매매와 관련하여 손실보전약정이 있었음을 전제로 서정용이 피고인에게 손실보전약정상의 의무를 이행하기 위하여 위 증권금융채권을 반환하겠다고 보고하였고 이에 따라 피고인이 서정용으로 하여금 리젠트증권에 대한 손실보전약정에 기한 회사의 의무를 이행할 목적으로 반환을 지시하였다는 피고인의 변소는 그대로 믿기 어려운 측면이 있다. (다) 그러나 다른 한편 피고인은 서정용이 피고인으로부터 매각의뢰를 받은 신세기통신 주식을 처분하는 과정에서 피고인을 속여 그 대금을 횡령하였을 뿐만 아니라, 그 과정에서 피고인 몰래 리젠트증권에 손실을 보전하여 주었으면서도, 서정용이 손실보전 약정의 존재나 반환 의사에 관한 진실성을 숨긴 채 피고인을 기망하여 위 증권금융채권을 반출한 후 이를 횡령하였다는 취지로도 변소하고 있는바, 앞에서 인정한 사실에 비추어, 서정용은 피고인에게는 신세기통신 주식 50만 주를 합계 140억 5,000만 원에 양도한 것처럼 보고하고 차액 33억 5,000만 원 상당을 횡령하였을 개연성이 있다고 보일 뿐만 아니라(검사는 서정용에 대하여 이러한 사실로 공소를 제기하고 있기도 하다.), 그 무렵 피고인을 기망하여 리젠트증권에 대한 손실보전 명목으로 회사 밖으로 반출한 증권금융채권 27~28장을 자신의 처자식 명의로 상환받아 개인적으로 횡령하였을 개연성도 완전히 배제할 수는 없어 피고인의 변소를 곧바로 배척할 수는 없는 만큼, 서정용이나 다른 증거를 통하여 피고인의 이러한 변소 내용이 사실에 부합하는지 여부나 그 타당성이 있는 것인지 여부를 가려 본 다음에야 비로소 피고인이 위 증권금융채권을 횡령하였는지 여부를 판단할 수 있다고 할 것인데, 검사는 이에 관한 아무런 증거도 제출하지 아니하고 있다. (라) 결국, 비자금의 구체적인 사용시 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조), 위 증권금융채권 27장~28장은 서정용이 피고인을 기망하여 이를 횡령하였을 개연성이나 합리적 의심을 배제할 수 없는 이상 피고인이 이를 횡령하였다고 보기는 어렵다. 그렇다면, 피고인은 현대산업개발의 고려산업개발 신주인수권 550만 개를 처분하여 마련한 증권금융채권 30여 장 시가 약 35억여 원 상당을 보관하다가, 그 중 2~3장을 차분하여 마련한 3억 원 정도를 개인적인 목적으로 사용함으로써 횡령하였다고 인정함이 타당하다. 4. 결론 검사는 이 사건에서 비자금을 조성한 행위 자체만으로 업무상배임죄가 기수에 이르렀다고 주장하나, 피고인과 서정용의 비자금 조성 행위 자체에 불법영득의사가 명백히 표출되었음을 인정할 증거가 부족하다. 피고인이 현대산업개발이 보유하는 고려산업개발 신주인수권 550만 개를 처분하여 은밀하게 비자금을 조성하는 과정에서 서정용을 통하여 진승현과 접촉하여, 진승현이 신주인수권을 리젠트증권에 고가에 처분하여 현금을 마련해주는 대가로 매각대금 65억 2,500만 원을 50 : 50의 비율로 나누어 갖기로 약정하고, 신주인수권 취득 사실이나 조성된 비자금을 회계처리하지 않았다고 하여 그러한 처분 및 비자금조성 행위만으로 현대산업개발에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없으며, 조성된 비자금 중 피고인이 보관자의 지위에 있게 된 금액은 증권금융채권 30여 장 시가 약 35억여 원 상당에 불과하다고 보이고, 진승현이 건네준 돈 약 56억 9,000만 원과의 차액 약 20여억 원은 서정용이 개인적으로 횡령하였을 개연성도 배제할 수 없으며, 그 횡령 행위에 피고인이 공모하였음을 인정할 증거도 없다. 피고인은 비자금으로 조성된 증권금융채권 30여 장 중 2~3장을 현장격려금 등의 용도로 회사를 위하여 사용하였다고 변소하고 있으나, 그 부분에 대한 피고인의 변소에는 합리성이 없을 뿐만 아니라 피고인 자신도 그 중 일부를 피고인의 개인적인 용도에 사용하였다고 인정하였으므로 이 부분에 대하여는 피고인의 업무상횡령죄가 성립한다. 나머지 증권금융채권 27~28장의 사용과 관련하여 피고인의 변소를 그대로 믿기 어려운 측면이 있지만, 피고인의 변소 취지와 같이 서정용이 피고인을 기망하여 회사 밖으로 반출하여 이를 횡령하였을 개연성도 배제할 수 없는데, 이 점에 관한 피고인의 변소 내용의 합리성이나 타당성을 확인할 수 있는 증거가 없는 상황에서 피고인에게 업무상 횡령죄를 묻기 어렵다. 검사가 기소한 공소사실과 이 법원이 인정하는 범죄사실은 기본적 사실관계가 같고, 이미 공판과정에서 위 쟁점들이 모두 다루어짐으로써 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 가져올 염려가 없으며, 업무상배임죄와 업무상횡령죄는 본질이 모두 신임 관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 같은 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당 하므로 별도의 공소장변경절차를 거치지 아니하고 업무상횡령죄를 적용하여 처벌하기로 한다.(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결). 따라서, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 1죄 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 양형의 이유 우리나라 기업주나 경영진 중 상당수가 비자금을 조성하여 임의로 사용하는 관행이 있다고는 하나, 관행이 불법을 정당화시킬 수는 없고, 이와 같은 비자금 조성은 기업 경영의 투명성을 저해하여 주주, 채권자, 거래당사자 등에게 예측하지 못한 손해를 입힐 뿐만 아니라 결국에는 기업에 대한 신뢰나 시장에 대한 신뢰를 떨어뜨림으로써 헌법상의 기본원리인 시장경제질서를 무너뜨리는 결과를 낳게 된다는 점에서 그 죄책이 매우 중하다. 특히 피고인이 평소 대외적으로 투명경영, 정도경영을 주창하고 있는 대기업의 대표이사인 점에 비추어 더욱 비난가능성이 크다. 그러나 조성된 비자금 중 피고인이 실질적으로 사용한 부분은 약 3억 원 정도에 불과하고, 비자금 조성 및 사용 과정에서 서정용이 대부분을 개인적으로 횡령하였을 개연성도 배제할 수 없는데 이 점에 관하여 밝혀지지 않은 이상 피고인에게 그 책임을 물을 수는 없다고 보이며, 피고인은 이 사건 공판 과정에서 피해자 현대산업개발에 30억 원을 변제하고 추후에 확정될 손해에 대하여는 피고인 소유의 주식을 담보로 제공함으로써 현대산업개발의 손해가 실질적으로 회복되었다고 보이는 점, 피고인이 그동안 처벌받은 전력이 전혀 없고 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 건설산업기본법에 의하면 집행유예 이상의 형을 선고받으면 일정 기간 건설회사의 임원 자격이 상실되는 바, 이 정도의 횡령 액수만으로 피고인을 경영 일선에서 배제하기에는 적절하지 않다고 보이는 점 등을 참작하여, 주문과 같은 형을 정한다.