수원지방법원성남지원-2021고단2902

범 죄 사 실 피고인은 2013. 10. 15. 피해자 B, 피해자 C과 함께 동업계약을 체결하고, 서울 강남구 D에서 ‘E’를 설립한 다음, 위 ‘E’의 대표로서 사업체를 운영하면서, 피해자들을 위해 동업 자금 관리 업무에 종사하여 왔다. 1. 현금인출 피고인은 2013. 11. 11. 불상의 ATM 기기에서 ‘E’의 사업자금 중 600,000원을 현금으로 인출하여 피고인의 생활비 등 개인적인 용도로 소비한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표1 기재와 같이 2013. 11. 11.부터 2019. 3. 11.까지 사이에 총 145회에 걸쳐 합계 49,871,200원을 현금으로 인출하여 개인적인 용도에 사용하였다. 2. 피고인의 부친 F 명의 계좌 이용 피고인은 2013. 10. 30. 불상의 장소에서 ‘E’ 사업자금을 관리하고 있던 국민은행 계좌에서 피고인의 부친 F 명의의 계좌로 5,000,000원을 이체하여 이를 개인적으로 사용하였고, 2018. 1. 4. 위와 같은 방법으로 F 명의의 계좌로 19,000,000원을 이체하여 이를 개인적인 용도로 사용하였으며, 또한, 2019. 1. 9. 위와 같은 방법으로 F 명의의 계좌로 30,000,000원을 이체한 다음 2019. 1. 11. 위 자금을 피고인 명의의 국민은행 계좌로 돌려받아 이를 피고인의 생활비 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 피해자들을 위하여 위 금원을 보관하던 중 합계 103,871,200원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, C, G, H의 법정진술 1. 각 동업계약서, 사업자등록증, 법인등기부등본, 주식양도양수계약서, 손익계산서, 재무제표확인, 공동사업자별 분배명세서, 이메일 내역, 각 계좌거래내역, 납부내역증명, 세금납부내역, 부가가치세과세표준증명, 사업소득지급명세, 사업소득대장 및 급여지급대장, 녹취서, 범죄일람표, 계좌내역 1. 수사보고(증거목록 순번 18, 21, 24, 30, 36, 38, 41, 42, 43, 45, 63, 67, 70 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 동업관계 여부 피고인이 피해자들과 동업계약서를 작성한 것은 사실이지만, 이는 사업자등록을 하던 당시에 세무서 직원이 ‘절세를 위해서는 동업계약을 하는 것이 더 좋다’고 권유하여 형식적으로 작성한 서류에 불과하고, 실제로는 피고인이 혼자서 E 사업체를 운영하였으며, 피해자들은 피고인의 직원에 불과하였다. 나. 불법영득의사 유무 1) 피고인이 E 사업자금 중 현금으로 인출한 돈은 모두 E의 경비 등으로 사용한 것이므로, 피고인에게 이 부분에 관하여 불법영득의사가 없었다. 2) 피고인은 사업초기인 2013년경에 부친인 F로부터 2,500만 원을 빌렸다가 2013년경과 2018년경에 2,400만 원을 변제하였고, 2019. 1. 9.경 부친에게 감사비용의 명목으로 3,000만 원을 지급하였다가, 2019. 1. 11. 이 돈을 돌려받아 E의 카드대금으로 사용하였으므로, 피고인에게 이 부분에 관해서도 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 동업관계 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자들과 동업관계에 있었음이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 판단된다. 피고인은 2013. 10. 15.경 피해자들과 사이에 ‘E를 함께 운영하되, 피고인이 33.34%, 피해자들이 각 33.33%의 지분을 가지는 내용’으로 동업계약서를 작성하였다. 이후 위 동업계약서는 2015. 6. 11.경 피고인이 50%, 피해자 B이 50%의 지분을 가지는 내용으로 변경되었다가, 2016. 2. 12.경 다시 피고인이 34%, 피해자들이 각 33%의 지분을 가지는 내용으로 그 지분 비율이 조금씩 변경되었다. 이처럼 처분문서에 해당하는 동업계약서에 피고인과 피해자들이 동업으로 E를 운영하는 내용이 기재되어 있고 그 지분비율도 명확히 기재되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 이상 피고인과 피해자들 사이에 위 동업계약서에 기재된 것처럼 동업계약이 이루어졌다고 봄이 타당하다. 다만, 위 2015. 6. 11.경 작성된 동업계약서에는 피고인이 50%, 피해자 B이 50%의 지분을 가지고 피해자 C은 동업계약에서 이탈되는 것처럼 작성되었으나, 그 무렵 피해자 C에 대하여 그 전까지 유지되었던 조합재산의 정산이 이루어졌다거나 피해자 C이 동업계약에서 이탈하는 절차를 거쳤다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점, 위 2015. 6. 11.자 동업계약의 기간(2015. 6. 11. ~ 2015. 12. 31.)은 위 2013. 10. 15.자 동업계약의 기간(2013. 10. 15. ~ 2015. 12. 31.)과 중복되는 점, 그 무렵 피해자 C의 신용상태가 좋지 않아 E의 사업자금 확충을 위한 금융기관 대출에 어려움이 있었던 점 등을 고려할 때, 금융기관 대출을 받기 위하여 신용상태가 좋지 않은 피해자 C이 형식적으로 동업관계에서 이탈하는 것처럼 동업계약서가 작성되었고 실제 동업관계는 계속 유지되었던 것으로 판단된다. 피고인은 ‘세무서 직원의 조언으로 절세를 위하여 3인의 동업계약서를 작성하여 사업자등록을 하였다’는 취지로 주장한다. 그러나 위 주장에 따르면, 피고인이 처음 세무서를 방문할 때 피해자들과 동행한 이유를 설명하기 어려운 점, 위 2015. 6. 11.자 동업계약서에서 피해자 C이 이탈한 후 다시 2016. 2. 12.자 동업계약서를 작성할 때 피해자 C을 재포함한 이유를 설명하기 어려운 점, 특히 피고인의 주장은 ‘피해자들이 다른 직원들에 비해 실력도 떨어지고 그들로 인하여 많은 심적 고통까지 겪고 있었다’는 것인데, 그럼에도 피해자들을 해고하기 위한 절차를 거치기는커녕 오히려 피해자들과 형식적으로 동업계약서를 작성하고, 이후 피해자 C이 이탈하는 내용으로 동업계약서가 작성되었음에도 굳이 다시 피해자 C을 재포함하는 내용으로 동업계약서를 작성하였음을 고려하면 더더욱 그러한 점, 피고인은 수사기관에서 ‘세무서에 등록하러 가면서도 지분을 어떻게 나눌지 말한 적도 없다. 세무서에 가서 담당자에게 어떻게 등록하면 되는지 물었더니, 지분은 세 명이 나누면 된다고 해서 별 생각 없이 등록한 것인데, 지금 와서 이렇게 문제가 될 줄은 몰랐다’(증거기록 3권 626쪽 참조)는 취지로 진술하였는바, 위 진술에 따르더라도 피고인이 피해자들과 사이에 ‘절세를 위해 허위로 공동사업으로 등록한다’는 내용의 합의가 있었던 것이 아님은 분명한 점 등을 종합하면, 피고인의 위 변소는 도저히 수긍하기 어렵다. 초기 사업자금으로 피해자 B이 2,700만 원을 출자하였다. 이에 대하여 피고인은 피해자 B으로부터 사업자금을 빌렸다가 2017년경 갚은 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 주장에 부합하는 차용증이 존재하지 않는 점, 피고인이 피해자 B으로부터 사업자금을 빌릴 당시 변제기, 이자, 담보 등에 관하여 아무런 정함도 없이 그냥 돈을 빌린다는 것은 매우 이례적인 점, 피고인 주장에 따르면 2013년경 빌린 2,700만 원을 약 4년간 사업자금으로 사용하다가 아무런 이자 등도 붙이지 않은 채 그대로 돌려주었다는 것이어서 이해하기 어려운 거래행태인 점 등에 비추어, 피해자 B으로부터 위 돈을 빌린 것에 불과하다는 피고인의 주장은 설득력이 없다. 오히려 처분문서인 동업계약서가 존재하고, 동업자 중 1인이 초기에 출자한 자금까지 존재하는 이상 그들이 서로 동업하였다고 보는 것이 가장 이치에 맞다. 피고인은 위 동업계약서의 내용에 따라 공동사업자별 분배명세서를 작성하였다. 예를 들어, 2016년 공동사업자별 분배명세서(증거기록 1권 118쪽)에 의하면, E의 2016년 수입금액 362,526,972원[이는 E의 2016년 손익계산서(증거기록 1권 111쪽)의 매출액과 같다]을 당시 동업계약서에 기재된 지분 비율(피고인 34%, 피해자들 각 33%)에 따라 피고인과 피해자들이 분배한 것으로 분배명세서가 작성되었다. 따라서 위 동업계약서가 형식적으로 작성되었다는 피고인의 변소는 설득력이 없다. 피해자들에게 고정적, 계속적, 정기적으로 급여가 지급된 내역이 존재하지 않고 피해자들과 사이에 근로계약서가 작성되지도 않았으므로, 피해자들을 단순히 근로자라고 보기 어렵다. 피고인은 피해자들에게 지급된 금원의 내역(증거기록 1권 124~129쪽)이 근로제공의 대가인 급여라는 취지로도 주장하나, 그 월별 지급내역도 고정적, 계속적이지 아니한 점, 돈이 아예 지급되지 않는 달도 많았던 점, 피해자들 외에 실제로 E에서 근로자로 근무하였던 다른 직원들의 경우에는 고정적, 계속적, 정기적인 급여가 지급되었던 점(증거기록 3권 809~ 893쪽 참조), 피고인은 피해자들이 자신의 직원이라고 주장하면서도 다른 직원들은 필수 인원이고 업무능력이 뛰어났기 때문에 정기적으로 급여를 지급한 반면에, 피해자들은 회사의 수익이 날 때면 비정기적으로 주었다. 제가 생각하는 회사 운영방침이었다.(증거기록 3권 1006쪽)라는 취지로 진술하였는바, 피고인의 주장은 근로기준법상 근로자의 기본개념과도 전혀 부합하지 않는 일방적인 주장인 점 등에 비추어 보면, 위 금원을 피해자들이 근로의 대가로 제공받은 급여로 보기는 어렵다. 피해자들은 피고인에게 그동안 수익금의 정산을 요구하지 않은 이유에 대하여, 회사 사정이 어려워 피고인이 세금체납 고지서 등 우편물을 자주 받았고, 세금을 못낼 정도로 어려운 시기도 있었기 때문에 수익정산 요구를 하지 않았다. 2018년경에는 충분히 수익이 있을 것으로 생각해 자금집행내역의 공개를 요구하였으나, 피고인이 화를 내어 더 요구하지 못했다.라는 취지로 진술하는바, 피해자들의 은행계좌 거래내역, 피고인의 은행계좌 관리행태, 동업계약서의 내용, 수사과정 이후 피고인의 변소 취지 등에 비추어 볼 때 피해자들의 위 진술은 설득력이 있다. 피고인과 피해자들을 모두 알고 있는 G은 ‘위 세 명이 함께 사업에 관한 논의를 하였다. 절세를 위해 형식적으로 동업계약을 체결한다는 이야기는 없었다’는 취지로 진술하였다. E에서 근무하였던 H은 ‘위 세 명이 실제 동업자이자 공동대표인 것으로 알고 있다’는 취지로 진술하였다. 또 피고인은 이 법정의 피고인신문에서 ‘사업초기에 피해자들과 40%, 35%, 25%로 수익을 나누는 이야기를 하였다’는 취지로 진술하였는바, 이 진술에 따르더라도 피고인과 피해자들 사이에 수익 배분에 관한 협의가 있었음을 821~827쪽). 그러나 이는 앞서 본 것처럼 2015. 6. 11.자 동업계약서에 피해자 C이 동업계약에서 이탈되는 것처럼 작성되었던 점, 같은 시기 피해자 C이 실제로 지급받은 금원의 거래내역(증거기록 1권 127, 128쪽)에서 확인되는 금원은 위 급여대장상 월급여 125만 원과 전혀 다른 점 등에 비추어 볼 때, 위 기간 동안의 급여대장에 피해자 C에 관하여 기재된 내용은 동업계약서와의 일관성을 위하여 형식적으로 작성된 내용으로 보인다. 알 수 있다. 아울러 피고인과 피해자들 사이의 대화 녹취서에 따르더라도 피고인은 피해자들에 대하여 동업관계가 아니었다는 취지로 반박한다거나 이의를 제기한 사실이 없고, 오히려 자신의 잘못을 인정하는 말을 여러 차례 하고 있다. 이처럼 관련자들의 진술이나 피고인의 진술, 피고인 및 피해자들과의 대화 내용도 피고인과 피해자들이 동업하였다는 사실을 뒷받침하고 있다. 나. 불법영득의사 유무 1) 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 동업자의 한 사람인 피고인이 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 임의로 처분한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 2) 현금인출 부분 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인은 불법영득의 의사로 동업재산인 현금을 인출하여 사용하였음을 충분히 인정할 수 있다. 검사는 수사과정과 공판과정에서 피고인의 주장을 최대한 받아들여 피고인에게 가장 유리하도록 현금 출금내역 중 E의 사업과 연관성이 일부라도 밝혀진 부분은 기소범위에서 제외하였다. 그럼에도 남아 있는 부분에 관하여 피고인은 그 돈의 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고, 그 출금사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다. 피고인은 수사과정에서 ‘프리랜서에게 현금으로 급여를 지급하거나 현금으로 비품을 구입하는 등 비용을 지출한 경우가 많았다’고 주장한다. 그러나 프리랜서 급여나 각종 비용을 어떠한 증빙서류도 남기지 아니한 채 현금으로 처리한다는 것은 쉽게 수긍하기 어려운 거래행태이다. 피고인은 자신의 처인 K에게 현금으로 상당한 액수의 급여를 지급하였다는 취지로 주장한다. 그러나 K이 E의 직원이었는지조차도 불분명한 점, 피고인은 수사과정에서 ‘외국인 직원급여 진술인 개인통장으로 지급한 내역’(증거기록 2권 43~44쪽)이라는 자료를 제출하고, 이 법정에서는 현금 출금액의 사용처를 제출하면서 그 사용처 가운데에 ‘외국인 직원 월급 현금처리’ 내역(2021. 12. 21.자 변호인의견서 별지 1)을 기재하였는데, 위 각 자료는 피고인이 일방적으로 작성한 내역에 불과할 뿐만 아니라, 그럼에도 서로간의 내역도 대부분 맞지 아니하여 믿기 어려운 점, 직원의 급여를 어떠한 증빙서류나 경비처리 등의 절차도 거치지 않고 단순히 현금으로 지급한다는 것도 수긍하기 어려운 설명인 점, 심지어 피고인은 ‘처인 K의 급여 명목으로 임의로 회사 자금을 생활비로 사용하기도 하였다’(증거기록 2권 26쪽)는 취지로 진술하였는바, 이는 피고인이 동업계좌에서 임의로 돈을 사용하고는 이를 K에 대한 급여와 상계처리하였다는 것으로, 이러한 방식으로 지급된 돈을 E의 정상적인 자금 사용처라고 보기 어려운 점 등에 비추어, 위 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인은 동업자인 피해자들과 사이에 위 현금의 인출 여부 및 사용처에 관하여 협의한 사실도 전혀 없다. 피고인의 부친인 F는 피고인의 개인 은행계좌(국민은행 (계좌번호 1 생략), 이하 ‘I 계좌’라 한다)에 2013. 10. 15.경 2,000만 원, 2013. 10. 17.경 500만 원을 입금하였고, 피고인은 동업계좌인 E 은행계좌(국민은행 (계좌번호 2 생략), 이하 ‘J 계좌’라 한다)에서 F의 은행계좌로 2013. 10. 30.경 500만 원, 2018. 1. 4.경 1,900만 원, 2019. 1. 9.경 3,000만 원 합계 5,400만 원을 이체하였으며, F는 2019. 1. 11.경 피고인의 위 ‘I 계좌’로 위 3,000만 원을 입금하였다. 그 과정에서, 피고인이 F에게 지급한 돈은 모두 동업계좌인 E 은행계좌[‘J 계좌’, 명의자가 A(E)로 되어 있다]에서 빠져나간 반면에, F가 피고인에게 지급한 돈은 모두 피고인의 개인 은행계좌인 ‘I 계좌’로 들어갔다. 즉, 동업계좌의 자금이 유출되어 F를 거쳐 피고인 개인 은행계좌로 흘러들어간 것으로 요약할 수 있고, 이에 대하여 피고인은 그 돈이 종국적으로 E를 위하여 사용되었음을 제대로 밝히지 못하고 있는 것이다. 피고인은 F에게 위 3,000만 원을 지급한 이유가 감사비용 명목이었다고 주장한다. 그러나 당시 E는 개인사업체에 불과하여 감사라는 직책이 별도로 존재하지 않았던 점, 피고인은 감사비용 명목이라고 주장만 할 뿐, 그 무렵에 감사비용 명목으로 F에게 3,000만 원을 지급해야 하는 이유나 정당성에 대하여 제대로 설명하지 못하는 점, 피고인이 동업계좌에서 F의 계좌로 3,000만 원을 이체한 지 불과 이틀 만에 그 3,000만 원을 다시 피고인의 개인 은행계좌(I 계좌)로 돌려받은 이유를 설명하지 못하는 점, 피고인은 수사초기에는 ‘회사 창업 시 차용했던 2,500만 원과 2018. 1. 4. 피고인이 E에 1,900만 원 입금한 돈을 반환한 것이고, 나머지는 차용금에 대한 이자이다’(증거기록 2권 26쪽)는 취지로 진술하여 위 주장과는 전혀 다른 내용으로 설명하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위 주장도 전혀 설득력이 없다. 피고인과 피해자들의 대화 녹취서에 의하면 피고인은 전반적으로 사업자금을 개인적인 용도로 사용하였다는 사실을 인정하고 있다. 그럼에도 피고인은 이후 ‘피해자들의 협박에 의하여 어쩔 수 없이 그렇게 말하였다’는 취지로 주장하나, 피해자들이 피고인을 협박할 아무런 이유가 없다. 3. 결론 이상을 종합하면, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~3년 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 다음의 정상과 형법 제51조에서 정한 제반 양형 조건을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 동업자들의 허락도 없이 동업재산을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였는바, 범행의 경위, 수법, 기간, 피해자들과의 관계 등을 고려할 때 그 죄책이 무거운 점, 횡령 규모가 큰 점, 그럼에도 피고인은 뻔뻔한 변명을 들어 범행을 부인하고 증인으로 출석한 피해자들을 모욕하며 자신의 잘못을 전혀 반성하지 않는 점, 피해회복을 위해 노력하지 않았고 피해자들로부터 용서를 받지도 못한 점 등 유리한 정상: 범죄전력이 없는 초범인 점 등