의정부지방법원-2021고합208

범 죄 사 실 피고인은 2021. 2. 27. 20:10경부터 2021. 2. 28. 00:00경까지 지인인 피해자 (여, 24세) 및 그녀의 남자친구와 함께 남양주시 일원의 주점과 남양주시 B에 있는 피해자의 주거지에서 술을 마신 후, 피해자의 주거지에서 자고 가기로 하여 그곳에 머무르던 중 2021. 2. 28. 03:30경 그곳 안방으로 들어가 피해자가 술에 취해 자고 있는 것을 발견하자 피해자의 남자친구는 거실에서 자고 있고 방안은 어두운 상태임을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 자고 있는 피해자의 몸 위로 올라타 마치 자신이 피해자의 남자친구인 것처럼 피해자의 음부를 만지고 피해자의 하의 속옷을 옆으로 젖힌 후 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 심신미약 상태에 있는 피해자를 위계로써 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 , C의 각 진술기재 1. 에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제302조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령의 각 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인에게 선고된 형, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 범행 당시 피해자가 주량보다 적은 양의 술을 마신 점, 피해자가 사건 경위에 관하여 비교적 상세하게 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피해자가 심신미약 상태에 있었다고 보기 어렵고, 피해자가 피고인을 남자친구인 C으로 오인하여 성행위에 응하였을 뿐 피고인이 위계를 사용하여 피해자를 간음한 것도 아니다. 2. 판단 가. 형법 제302조에 정한 ’심신미약자‘에 해당하는지 여부 1) 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 ‘심신미약자’는 정신기능의 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람을 말한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피해자는 술에 취한 채로 잠이 들었고 이 사건 범행 당시에도 그러한 상태에서 완전히 벗어나지 못하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 이 사건 당시 주점에서 고량주와 맥주를 섞어 5~6잔을 마신 후 피해자의 주거지로 와서 소주 2병을 마신 것으로 보인다. 피해자는 술에 취한 상태에서 피해자의 방 안에서 C과 함께 성관계를 하던 도중 잠이 들었다. 피고인이 이 사건 범행을 하러 피해자의 방에 들어갔을 당시에도 피해자는 술에 취하여 잠들어 있었다. 비록 피해자가 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 당시 평소 주량보다 적게 마셨다는 취지로 진술하였으나, 앞서 본 바와 같은 당시 피해자의 음주량은 객관적으로 보아 적지 않은 양이다. 또한 평소 주량은 주관적인 판단에 불과하여 그 기준이 명확하지 아니할 뿐만 아니라 마신 술의 종류, 음주 속도, 음주자의 신체적․정신적 상태 등 다양한 원인에 기하여 같은 양의 술을 마시더라도 주취 상태가 현저히 다를 수 있으므로, 앞서 본 주량에 관한 피해자의 진술만으로 곧바로 피해자의 상태를 단정할 수 없다. 피해자는 수사기관에서 “피고인이 성기를 삽입하려고 시도할 당시 비몽사몽하였다.”는 취지로 진술하였고(증거기록 41쪽), 또한 수사기관과 이 법정에서 “피고인이 성기를 삽입한 후 풍채가 (남자친구와) 다른 것을 느끼고 눈을 떴다. 눈을 뜨면서 제가 ‘너 누구야?’라고 말하면서 피고인과 눈이 마주쳤고, 저도 처음에는 잠결이고 긴가민가 해서 잠시 쳐다봤는데, 역시나 남자친구가 아니었다.”는 취지로 진술하기도 하였다. 위와 같은 피해자의 진술 내용에 비추어 보더라도, 피고인이 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저지를 시점에 피해자는 상대방이 누구인지 구별을 할 수 없는 등 사물을 변별하기 어려운 상태에 있었던 것으로 봄이 상당하다. 나. 피고인이 위계를 사용하여 피해자를 간음한 것인지 여부 1) 형법 제302조의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다. 다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단함에 있어서는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피해자는 성행위를 시도하는 주체가 당연히 남자친구라는 오인이나 착각 상태에 빠져 이에 응하게 된 것으로 보이고, 피고인 역시 피해자가 사물판별능력 부족으로 인하여 자신을 남자친구로 오인하는 것을 이용하여 간음의 목적을 달성한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 ‘누군가 음부를 만지는 느낌이 들었는데 당연히 남자친구라고 생각하여 눈을 뜨거나 누구인지 확인하지는 않았다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 38쪽, 녹취록 8쪽). 피해자가 잠들기 전 남자친구와 성관계를 하다 중단하였다는 점, 앞서 본 피해자의 주취 상태 등에 비추어 보면, 피해자는 성행위를 시도하는 상대방이 남자친구라고 생각했을 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 2021. 2. 28. 03:30경 피해자가 자고 있던 방에 들어가 범행을 시도하였는데, 당시 피해자의 방 안은 아직 해가 뜨기 전이어서 빛이 거의 없는 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인이 피해자에게 본인의 신분을 밝히거나 그러한 시도를 하였다고 볼 아무런 사정이 없는 점과 당시 피해자의 주취 상태 등을 함께 고려하면, 피고인으로서는 술에 취해 자고 있던 피해자가 피고인을 남자친구로 오인하리라 여기고 이를 이용하여 성관계를 시도한 것으로 보인다. 이 사건 당시 피해자는 C과 교제하고 있었고, 피고인과 피해자는 과거에 1주일간 교제한 적이 있던 사이이나, 이 사건이 있기 전까지 3~4년 동안 별다른 연락을 하지 않은 상태였다. 이와 같은 피고인과 피해자의 관계, 앞서 본 바와 같은 피해자가 잠들기 직전의 상황 등에 비추어 보더라도, 피해자는 이 사건 범행 당시 자신의 음부를 만지며 성행위를 시도하는 사람이 남자친구가 아닌 피고인이라는 것을 알아차렸다면 그에 응하지 않았을 것이 명백하고, 피고인으로서도 이와 같은 사정을 인지하고 있었을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ∼ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준이 설정되지 아니한 범죄이다. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인은 술에 취하여 심신미약 상태에 있는 피해자를 간음하였는바, 그 경위 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 그로 인해 피해자가 입었을 정신적 충격과 고통 등을 고려하면 비난가능성도 크다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 다만, 피고인에게 1회 기소유예를 받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 사정을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2021. 2. 27. 20:10경부터 2021. 2. 28. 00:00경까지 지인인 피해자 (여, 24세) 및 그녀의 남자친구와 함께 남양주시 일원의 주점과 남양주시 B에 있는 피해자의 주거지에서 술을 마신 후, 피해자의 주거지에서 자고 가기로 하여 그곳에 머무르던 중 2021. 2. 28. 03:30경 그곳 안방으로 들어가 그곳에서 잠을 자고 있는 피해자의 음부에 성기를 삽입하는 방법으로 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 이 사건 당시 피해자는 성관계를 시도하는 피고인을 남자친구로 오인하여 이를 거부하지 않았을 뿐이고, 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 한편 형법 제299조에서 정한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 심신상실 또는 항거불능의 상태는 피해자인 사람에게 존재하여야 하므로 준강간죄에서 행위의 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이다. 그리고 구성요건에 해당하는 행위는 그러한 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음’하는 것이다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 수사기관에서 “제가 정자세로 누워있었는데, 제 팬티 안으로 무언가 들어와서 음부를 만지는 느낌이 들었다. 그래서 처음에는 남자친구 이겠거니 하고 계속 눈을 감고 있었는데, 그러다가 남자 성기가 제 질 안으로 들어오는 느낌이 들었고, 무언가 남자친구라는 느낌이 들지 않아서 이상해서 눈을 딱 떴는데 남자친구가 아니었다. 제가 눈을 뜨면서 ‘너 누구야?’라고 하면서 피고인과 눈이 마주쳤고, 니가 왜 있어? C(남자친구)는?‘라고 했더니, 피고인이 제 몸에서 떨어지면서 ’남자친구는 밖에서 자고 있다.‘고 하였다.”는 취지로 진술하였고(증거기록 38~39쪽), 이 법정에서도 피고인이 음부를 만진다는 것을 느꼈을 때부터 성기가 삽입될 때까지 걸린 시간은 5분 정도였다고 구체적으로 진술하기도 하였다(녹취서 8쪽). 이와 같이 피해자는 잠이 들기 전 남자친구와 성관계를 한 경위, 피고인이 처음 피해자의 몸을 만진 후 팬티를 젖히고 음부에 성기를 삽입하던 상황, 피고인이 성기를삽입한 후 남자친구가 아님을 인지하게 된 경위, 그 이후의 피고인 및 피해자의 반응 등을 명확하게 기억하고 있고, 이 사건 범행 당시 피고인의 성기가 삽입되자 곧바로 반응하여 눈을 뜨기도 하였다. 이와 같은 사정을 고려하면, 피해자는 술에 취하거나 잠이 덜 깬 상태에서 피고인을 자신의 남자친구로 오인한 나머지 피고인과의 성행위에 응한 것으로 보일 뿐이고, 심신상실로 인하여 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하였다거나 심리적‧물리적으로 반항이 현저히 곤란한 경우였다고 보이지는 않는다. 그밖에 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 또는 항거불능이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음을 확인할 수 있는 자료는 없고, 평소 피해자가 이 사건과 같은 정도의 음주량, 음주 속도, 경과 시간만으로도 의식을 잃거나 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 경향이 있다고 볼 만한 특별한 사정도 찾을 수 없다. 4. 결론 그렇다면 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.