서울중앙지방법원-2022고합94

공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실 피고인은 서울 은평구 B 아파트 및 상가건물의 건설, 분양을 총괄한 시행사 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)의 대표이사로, 위 상가건물의 D호부터 E호 상가는 건물 대지가 약 15도의 경사가 있는 곳인 관계로 위 상가와 바로 맞닿아 있는 건물외부 도로의 해발 고도는 해발 30m이고, 위 D호부터 E호의 바닥 해발고도는 해발 28.52m로 외부 도로(인도)와 상가 바닥의 높이 차이가 1.48m이어서, 외부 인도에서 위 상가로 진입시 계단을 통해 내려가야 하고 통상적인 계단 높이(14~18cm)를 감안하였을 때 적어도 8개에서 10개의 계단을 설치하여 진입로를 만들 수밖에 없었다. 그런데 피고인은 최초 관할 구청인 서울 은평구청으로부터 건축허가를 받으면서 제출한 설계도면에는 위 상가로 진입하는 부분에 계단 표시를 하지 않아 마치 외부 인도에서 바로 진입할 수 있는 것처럼 표시하였고, 그 후 1차 설계변경을 신청하면서 위 진입로 부분에 계단을 3개로 표시하여 2015. 10. 12.경 승인을 받았는데, 위 변경된 설계도면에 의하면 하나의 계단이 약 50cm에 이르게 되어 그대로 시공이 될 수 없는 것이었다. 그 후 피고인은 위 해당 진입로 부분에 계단을 총 10개로 표시하여 2016. 9. 23.경 2차 설계변경 승인을 받았다. 위와 같은 위 상가건물의 특징상 위 D호에서 E호는 5분의 3 정도가 지하에 속하게 되어 상가 바닥부터 천장까지 통창으로 시공이 불가능하고 계단도 10계단 정도 내려가야 외부에서 진입이 가능한 반지하 구조임에도, 피고인은 분양대행업자인 주식회사 F(이하 ‘F’라고 한다) 대표 G과 분양대행계약을 체결하면서 위 D호에서 E호 상가에 대해 1차 변경승인을 받은 설계도대로 계단 3개만 내려가면 외부에서 바로 진입이 가능한 사실상 1층에 해당한다고 설명하여 줌으로써 위 G의 직원들로 하여금 수분양자들에게 위 D호에서 E호 상가가 사실상 외부에서 바로 진입이 가능한 1층 상가이고, 외부 벽면 전체를 통창으로 시공할 예정이라고 안내하여 기망하도록 함으로써 분양대금을 받아 편취하기로 마음먹었다. 1) 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2016. 5. 24.경 서울 은평구 B아파트 상가 분양 모델하우스에서 피고인으로부터 설명을 들은 분양대행계약자 G의 직원인 I를 통해, 피해자에게 상가 조감도를 보여주며 ‘B아파트 상가 D호는 지하층으로 표기되어 있지만 사실은 외부 인도에서 바로 보이는 곳에 위치하고 있고 계단 3개만 내려가면 출입이 되는 사실상 1층이고, 상가 외부 인도쪽 벽면을 바닥부터 천장까지 전면 통유리로 시공할 것이다. 그래서 사실상 2층에 해당하는 바로 위 1층 상가인 J호, K호보다 분양가가 1억 5천만 원 이상 더 높게 책정되어 있는 것이다’라는 취지로 거짓말을 하도록 하였다. 그러나 사실 위 상가의 바닥 높이는 애초에 건물 외부 인도보다 해발 고도가 약 1.48m 낮기 때문에 계단 3개로는 진입이 불가능하였고, 위 상가의 5분의 3정도가 지하로 들어가 있는 구조이므로 인도쪽 벽면 전체를 통유리로 시공하는 것도 불가능한 상태였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 위 D호에 대해 분양계약을 체결하도록 한 다음 계약금 59,771,350원을 받고, 2016. 6. 15.경 중도금 명목으로 59,771,350원을, 2016. 10. 12.경 같은 명목으로 59,771,350원, 2017. 5. 10.경 같은 명목으로 59,771,350원, 2017. 10. 11.경 같은 명목으로 59,771,350원, 2018. 4. 17.경 잔금 명목으로 298,856,750원을 각 받아 합계 597,713,500원을 편취하였다. 2) 피해자 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2016. 7. 1.경 서울 은평구 B아파트 상가 분양 모델하우스에서 피고인으로부터 설명을 들은 분양대행계약자 G의 직원인 성명불상자를 통해 피해자에게 상가 조감도를 보여주며 ‘B아파트 상가 M호는 지하층으로 표기되어 있지만 사실은 외부인도에서 바로 보이는 곳에 위치하고 있고 계단 3개만 내려가면 출입이 되는 사실상 1층이고, 상가 외부 인도쪽 벽면을 바닥부터 천장까지 전면 통유리로 시공할 것이다. 그래서 사실상 2층에 해당하는 바로 위 1층 상가인 J호, K호보다 분양가가 1억 5천만 원 이상 더 높게 책정되어 있는 것이다.’라는 취지로 거짓말을 하도록 하였다. 그러나 사실 위 상가의 바닥 높이는 애초에 건물 외부 인도보다 해발 고도가 약 1.48m 낮기 때문에 계단 3개로는 진입이 불가능하였고, 위 상가의 5분의 3정도가 지하로 들어가 있는 구조이므로 인도쪽 벽면 전체를 통유리로 시공하는 것도 불가능한 상태였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 위 M호에 대해 분양계약을 체결하도록 한 다음 계약금 명목으로 58,184,500원을 받고, 2016. 7. 15.경 중도금 명목으로 58,184,500원을, 2016. 10. 12.경 같은 명목으로 58,184,500원, 2017. 5. 10.경 같은 명목으로 58,184,500원, 2017. 10. 11.경 58,184,500원을, 2018. 5. 18.경 잔금 명목으로 290,922,500원을 각 받아 합계 581,845,000원을 편취하였다. 나. 예비적 공소사실 1) 피해자 H에 대한 사기 피고인은 2016. 5. 24.경 서울 은평구 B아파트 상가 분양 모델하우스에서 피고인으로부터 설명을 들은 분양대행계약자 G의 직원인 I를 통해 피해자에게 상가 조감도를 보여주며 'B아파트 상가 D호는 지하층으로 표기되어 있지만 사실은 외부 인도에서 바로 보이는 곳에 위치하고 있고 계단 3개만 내려가면 출입이 되는 사실상 1층이고, 상가 외부 인도쪽 벽면을 바닥부터 천장까지 전면 통유리로 시공할 것이다. 그래서 사실상 2층에 해당하는 바로 위 1층 상가인 J호, K호보다 분양가가 1억 5천만 원 이상 더 높게 책정되어 있는 것이다‘라는 취지로 설명하여, 같은 날 피해자와 위 D호에 대해 분양계약을 체결하였다. 이후 피고인은 2016. 9. 23.경 위 상가의 바닥 높이가 건물 외부 인도보다 해발고도가 약 1.48m 낮기 때문에 계단 3개로는 진입이 불가능하여 그대로 시공이 될 수 없자, 위 상가 해당 진입로 부분에 계단을 총 10개로 표시하여 2차 설계변경 승인을 받게 되었다. 그런데 당시 위 2차 설계변경으로 해당 진입로 부분의 계단이 당초 설계되었던 3계단에서 총 10계단으로 늘어나게 되었고, 위 상가의 외부 벽면의 약 절반이 지하화되는 등 당초보다 지하로 내려간 부분이 늘어났는바, 이는 3계단을 내려가면 출입 가능한 상가를 분양받았을 경우와는 계약의 중요한 사항이 달라진 것이므로 피고인으로서는 이와 같은 사실을 피해자에게 알려야 할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 상가가 계단 3개만 내려가면 출입이 된다고 알고 있는 피해자에게 이와 같은 사실을 고지하지 아니하여, 이에 속은 피해자로부터 위 2차 설계변경 이후인 2016. 10. 12.경 중도금 명목으로 59,771,350원, 2017. 5. 10.경 같은 명목으로 59,771,350원, 2017. 10. 11.경 같은 명목으로 59,771,350원, 2018. 4. 17.경 잔금 명목으로 298,856,750원을 각 받아 합계 478,170,800원을 편취하였다. 2) 피해자 L에 대한 사기 피고인은 2016. 7. 1.경 서울 은평구 B아파트 상가 분양 모델하우스에서 피고인으로부터 설명을 들은 분양대행계약자 G의 직원인 성명불상자를 통해 피해자에게 상가 조감도를 보여주며 'B아파트 상가 M호는 지하층으로 표기되어 있지만 사실은 외부인도에서 바로 보이는 곳에 위치하고 있고 계단 3개만 내려가면 출입이 되는 사실상 1층이고, 상가 외부 인도쪽 벽면을 바닥부터 천장까지 전면 통유리로 시공될 것이다. 그래서 사실상 2층에 해당하는 바로 위 1층 상가인 J호, K호보다 분양가가 1억 5천만 원 이상 더 높게 책정되어 있는 것이다’라는 취지로 설명하여, 같은 날 피해자와 위 M호에 대해 분양계약을 체결하였다. 이후 피고인은 2016. 9. 23.경 위 상가의 바닥 높이가 건물 외부 인도보다 해발고도가 약 1.48m 낮기 때문에 계단 3개로는 진입이 불가능하여 그대로 시공이 될 수 없자, 위 상가 해당 진입로 부분에 계단을 총 10개로 표시하여 2차 설계변경 승인을 받게 되었다. 그런데 당시 위 2차 설계변경으로 해당 진입로 부분의 계단이 당초 설계되었던 3계단에서 총 10계단으로 늘어나게 되었고 위 상가의 외부 벽면의 약 절반이 지하화되는 등 당초보다 지하로 내려간 부분이 늘어났는바, 이는 3계단을 내려가면 출입 가능한 상가를 분양받았을 경우와는 계약의 중요한 사항이 달라진 것이므로 피고인으로서는 이와 같은 사실을 피해자에게 알려야 할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 상가가 계단 3개만 내려가면 출입이 된다고 알고 있는 피해자에게 이와 같은 사실을 고지하지 아니하여, 이에 속은 피해자로부터 위 2차 설계변경 이후인 2016. 10. 12.경 중도금 명목으로 58,184,500원, 2017. 5. 10.경 같은 명목으로 58,184,500원, 2017. 10. 11.경 58,184,500원을, 2018. 5. 18.경 잔금 명목으로 290,922,500원을 각 받아 합계 465,476,000원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 주위적 공소사실에 관한 주장 1) 검사의 공소사실에 피고인의 기망행위로 거시된 것은 분양대행사 대표인 G에게 사실과 다른 설명을 했다는 것뿐으로, 피고인과 G과의 공범 여부, 분양대행사 직원이었던 I, N와의 공모 여부 등에 대해 어떠한 언급도 없는 등 피고인의 G에 대한 설명행위가 어떻게 기망행위가 될 수 있는지 전혀 알 수 없으므로, 이 사건 주위적 공소사실은 그 내용이 특정되지 않아 부적법하다. 또한 위 공소사실에 의하면 피기망자는 G 밖에 없어 처분행위자와 일치하지 않는 경우에 해당하여 사기범죄가 성립할 수 없다. 2) 피고인은 피해자들을 기망할 목적으로 설계변경을 지시한 바 없고, G을 포함한 분양대행사 관계자들에게 공소사실과 같은 내용을 알려주어 피해자들을 기망하도록 한 사실도 없다. 따라서 피고인이 편취의 범의를 가지고 피해자들을 기망하였다고 볼 수 없다. 나. 예비적 공소사실에 관한 주장 부작위에 의한 기망이 성립하기 위해서는 법률상 고지의무자인 피고인이 계단 개수 등에 관하여 피해자들이 착오에 빠진 것을 알고 있었음이 전제되어야 하나, 피고인은 수차례의 설계변경 과정에서 계단 개수가 변경된 것을 인식하지 못하였으므로 결국 피해자들이 착오에 빠진 것을 알지 못하여 법률상 고지의무가 있었다고 보기 어렵고, 설령 피고인이 계단 개수 변경 등을 인식하였더라도 그 변경사항이 고지의무를 인정할 정도의 중요사항이라고 볼 수도 없다. 3. 기초사실 이 법원이 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 건물의 형태 1) 서울 은평구 B 아파트 및 상가건물(이하 위 상가건물을 ‘이 사건 근린생활시설’이라 한다)은 북서쪽으로 향한 건물의 전면이 후면보다 해발 고도가 낮아, 전체적으로 전면에서 후면 쪽으로 경사져 올라가는 대지 위에 지어져 있다. 이 사건 근린생활시설의 전면은 지하 1층이 폭 12m 이면도로(이하 ‘전면 도로’라고 한다)에, 후면은 폭 20m 이면도로(이하 ‘후면 도로’라고 한다)에 각 접하여 있다. 이 사건 근린생활시설의 북동쪽으로 전면 도로에서 후면 도로로 올라가는 폭 3m의 보행자 전용도로(이하 ‘보행자 도로’라고 한다)가 개설되어 있는데, 이 법정에 제출된 설계도면 중 가장 마지막으로 변경된 3차 설계변경 당시의 설계도면을 기준으로, 보행자 도로와 전면 도로가 접하는 부분의 EL 값은 28.14, 보행자 도로와 후면 도로가 접하는 부분의 EL 값은 31.46이다. 건물 전면에서 시작되는 보행자 도로의 약 3분의 1 지점에 보행자 도로에서 이 사건 근린생활시설의 지하 1층으로 바로 진입하는 출입구가 개설되어 있는데(이하 ‘이 사건 출입구’라고 한다), 위 출입구와 접한 지점의 보행자 도로의 EL 값은 29.93으로 표시되어 있다. 2) 이 사건 출입구를 통해 이 사건 근린생활시설로 들어서면 8개의 계단이 설치되어 있고, 그 좌측에 D호실이, 그 좌측에 M호실이 위치하고 있다(이하 D호실과 M호실을 모두 가리킬 때는 ‘이 사건 상가’라고 하고, 각 호실은 호실 번호로 지칭한다). 위 8개의 계단을 내려오게 되면 지하 1층을 가로 방향으로 가로지르는 복도가 있고, 위 복도의 EL 값은 28.72이며, 이 사건 상가로 가기 위해서는 좌측으로 돌아 2개의 계단을 더 내려가야 하므로, 이 사건 출입구에서 이 사건 상가까지는 총 10개의 계단이 있다. 3) 이 사건 상가의 후면 벽은 레벨 차이가 있는 보행자 도로로 인해 절반 가량이 지하에 묻혀 있고, 나머지 부분만 유리창으로 시공되어 있으며, 보행자 도로에서 이 사건 상가로 직접 드나들 수 있는 출입문은 개설할 수 없는 상태이다. 나. 이 사건 근린생활시설의 설계변경 경위 1) 이 사건 근린생활시설은 ‘O 건축사사무소’에서 설계도면을 제작하여 위 설계도면에 따라 2015. 5. 22. 건축허가를 받았다. 당시 제출된 설계도면(증거목록 순번 31. 증거기록 3책 1권 141쪽, 이하 ‘허가 도면’이라 한다)에는 이 사건 출입구 내부에는 계단이 없고, 이 사건 출입구 외부에 7개의 옥외계단이 있으며, 이 사건 상가의 북동쪽에 출입구가 위치하여 위 옥외계단을 통해 보행자 도로로 바로 나갈 수 있는 형태로 되어 있다. 2) 2015. 8.경 ‘P 건축사무소’에서 이 사건 근린생활시설의 설계를 담당하게 되었고, 2015. 10. 12. 1차 설계변경이 이루어졌다. 1차 설계변경 당시의 도면(증거목록 순번 32. 증거기록 3책 1권 142쪽, 이하 ‘1차 변경 도면’이라 한다)에는 최초 설계 당시의 옥외계단이 사라지고, 건물 내부에 이 사건 출입구와 이어진 3개의 계단이 표시되었다. 1차 변경 도면상 이 사건 출입구와 접한 복도의 EL 값은 28.52로, 이 사건 출입문과 접한 위치의 보행자 도로의 EL 값은 30으로 나타난다. 3) 1차 설계변경 이후 시공사에서 측량을 해본 결과 후면 도로의 실제 높이가 도면상의 수치와 달랐고, 이러한 점을 반영하여 2차 설계변경이 2016. 9. 23. 이루어졌다. 2차 설계변경 당시 도면(증거목록 순번 33. 증거기록 3책 1권 143쪽, 이하 ‘2차 변경 도면’이라 한다)상 이 사건 출입구와 이어진 3개의 내부 계단이 위 가. 2)항에 기재된 것처럼 총 10개로 변경되었다. 2차 변경 도면상 이 사건 출입문과 접한 복도의 EL 값은 28.72로, 이 사건 출입문과 접한 위치의 보행자 도로의 EL 값은 약 29.9로 나타나고, 위 복도로부터 계단 2개를 더 내려가야 하는 이 사건 상가의 EL 값은 정확히 나와 있지 않으나, 이 사건 상가와 높이가 거의 비슷할 것으로 보이는 선큰 정원 및 남동쪽 복도의 EL 값은 모두 28.42로 나타나 있다. 4. 판단 가. 공소사실이 특정되지 않았고 피기망자와 처분행위자가 일치하지 않아 범죄가 성립할 수 없다는 주장에 관한 판단 공소사실의 기재에 관해서 범죄의 일시ㆍ장소ㆍ방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시ㆍ장소ㆍ방법 등의 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도3626 판결 참조). 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 피고인이 G 등에게 이 사건 상가와 관련하여 이 사건 출입구 쪽에 설치될 계단 개수가 3개이고 전면 통창으로 시공될 예정이라는 등의 사실과 다른 내용을 설명하였고, 위 G 등으로부터 위와 같이 잘못된 설명을 전달받은 F의 직원 I 등이 피해자들에게 이 사건 상가에 관해 사실과 다른 내용을 설명하게 하여 피해자들로 하여금 착오를 일으키게 했다는 것이다. 위 공소사실에 피고인이 피해자들을 기망한 방법 및 구체적인 기망의 내용, G, I 등과의 관계 등이 기재되어 있고, 피해자들 역시 이를 전제로 다투어 온 점에 비추어, 공소사실이 특정되지 않아 법원의 심판 대상이 특정되지 않았다거나 피고인의 방어권 행사에 지장이 있었다고 보기 어렵다. 또한 주위적 공소사실에 기재된 기망의 태양은 피고인이 분양대행사 관계자에게 잘못된 설명을 함으로써 결과적으로 피해자를 기망하였다는 것인바, 피기망자와 처분행위자가 일치하지 않는다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 나. 주위적 공소사실에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 근린생활시설이 위치한 대지의 형태상 처음부터 이 사건 상가는 반지하로 시공될 수밖에 없었던 사실, 그럼에도 이 사건 상가의 분양가가 1층 J, K호에 비해 다소 높았던 사실, 피해자들이 이 사건 분양계약 체결 당시 ‘이 사건 상가가 사실상 1층에 해당하여 보행자 도로 쪽 외부 벽면이 통창으로 시공되고 외부와 접근성이 좋다’라는 착오에 빠져 있었던 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 각 증거들만으로는 시행사 대표인 피고인이 F 대표 G 등에게 이 사건 상가에 관하여 공소사실과 같은 내용으로 설명하여 피해자들을 기망하도록 하였거나 피해자들을 기망할 의도로 설계변경에 관여하였다는 사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인이 기망행위를 하였는지 여부에 관한 판단 가) 이 사건 주위적 공소사실에 나온 피고인의 행위는 ‘피고인이 피해자를 기망할 목적으로 분양대행사 F 대표 G 등에게 이 사건 상가에 관해 잘못된 사실을 설명하고, 그러한 설명을 전달받은 분양대행사 직원들을 통해 피해자를 기망하였다’는 것이다. 그러나 피고인이 직접 G 등에게 공소사실과 같이 이 사건 상가에 관해 잘못된 사실을 설명하였다는 것을 입증할 증거가 없다. 나) 오히려 F 대표 G은 이 법정에서 ‘상가 분양에 필요한 정보들은 C의 실무자들로부터 이전에 다른 회사가 분양 업무를 진행할 당시 만들어 두었던 교육자료집 등을 받거나 설명을 들어 알게 되었다. 시행사 대표인 피고인으로부터 직접 설명을 들은 바는 없고, 실무적인 이야기는 C의 Q 고문, R 상무 등과 나누었고 피고인과는 이야기를 거의 나눈 바 없다. 설계도(당시 1차 변경도면)를 제공받은 적은 없다’는 취지로 진술하였다. 또한 분양대행사에서 모델하우스를 실질적으로 관리한 본부장 T도 “피고인으로부터 상가에 관한 설명을 들은 바 없다.”라고 진술하는 등 피고인으로부터 공소사실과 같은 설명을 듣지 않았다는 점에서 모두 일치하고 있다. 다) 피해자 H에게 공소사실과 같은 설명을 한 분양대행사 직원 I는 상사인 T나 S에게 그와 같은 설명을 듣었다고 하나, 정작 T는 이 법정에서 ‘기본적으로 대지가 경사가 있어 단차 시공이 될 수밖에 없던 건물이라서 직원들 교육을 더 정확하게 진행하였는데, 공소사실과 같은 설명을 하라고 분양사 직원들에게 설명하거나 지시한 적이 없고 계단 개수에 대해서는 들어본 적도 없다’는 취지로 진술하는 등 I의 위 진술을 있는 그대로 믿기 어렵고, 설령 I의 진술을 믿는다 하더라도 피고인이 아닌 T 등으로부터 들었다는 것에 불과하여, 피고인의 기망행위를 입증하기에 부족한 것은 마찬가지이다. 라) 한편 C에서 F 측에 제공한 모형, 조감도, 카탈로그 등의 자료(증거목록 순번 5 내지 7, 증거기록 3책 3권 34-40쪽, 이하 위 모형도, 조감도, 카탈로그 등을 통틀어 ‘이 사건 홍보자료’라고 한다)는 1차 변경 도면을 기준으로 제작된 것이고, 위 자료에는 이 사건 상가 외벽에 유리를 나타내는 반투명 아크릴판의 크기가 실제 시공된 것보다 더 크게 보이는 등 공소사실에 부합하는 듯한 모습이 일부 포함되어 있긴 하다. 그러나 위 자료들만으로는 ‘이 사건 상가의 벽면이 통창으로 되어 있고 외부로 통하는 출입문이 있으며 이 사건 출입구와 연결되는 계단이 3개라는 사실’이 명확하게 확인된다고 인정하기에는 부족하다. 따라서 피해자들이 이 사건 홍보자료로 인해 착오에 빠지리라고 보기는 어렵다. 마) 이 사건 근린생활시설은 전면 도로를 통해 지하 1층의 전면부에 바로 접근할 수 있어 사실상 지하 1층이 지상 1층의 역할을 한다. 이 사건 상가는 전면 도로와 바로 접해 있는 U호 내지 V호에 비하여는 전면 도로에서의 가시성과 접근성이 떨어져 분양가가 보다 저렴하게 책정되었고, 계단을 올라가야 해 외부에서의 접근성이 이 사건 상가에 비해 떨어지는 지상 1층 J, K호의 분양가보다는 상대적으로 높은 분양가가 책정된 것으로 보인다. 따라서 지상 1층 J, K호보다 높게 책정되었다는 이유만으로 이 사건 상가의 분양가가 피해자들을 착오에 빠뜨릴 정도로 합리적 범위를 벗어나 책정되었다고 보기 어렵다. 바) 이 사건 근린생활시설을 포함한 ‘B’ 건물은 전체 오피스텔 302세대, 아파트 142세대, 상가 52호실로 구성되어 있고, F가 분양대행계약을 체결할 당시에는 상가 중 40여호실이 미분양이었다. 이러한 상황에서 피고인이 특정 2개 호실의 상가에 관하여 피해자들을 기망하거나, 기망하도록 지시하는 것은 그 자체로 이례적이다. 특히 T, R, G은 이 법정에서 공통적으로 ‘이 사건 상가를 분양할 당시 상가 경기가 호전되어 미분양이었던 상가들이 빠른 속도로 분양되었고, 3개월만에 미분양이었던 상가 전부가 분양되었다’는 취지로 진술하고 있는바, 피고인에게 이 사건 상가에 관해 피해자들을 기망하거나 피해자들에 대한 기망을 지시할 만한 동기가 있다고 보기도 어렵다. 2) 이 사건 근린생활시설의 설계변경이 피해자를 기망할 의도로 이루어졌는지 여부에 관한 판단 가) 이 사건 근린생활시설의 설계변경을 담당했던 건축사 W은 이 법정에서, 1차 설계변경 당시 건물 내에 계단이 생긴 경위에 관하여, “지구단위계획에 따라 대지 경계에서 건물까지 3m 이격해야 하고, 그 이격하는 데는 계단이 없어야 한다. 최초 설계 당시 옥외 계단이 있었던 것은 그 자체로 잘못된 것이다. 경사도에 따라서 계단 숫자를 계산해 보니 3개 정도면 충분할 것 같아서, 자신이 그렇게 조정한 것이다.”라고 진술하였다. 그리고 2차 설계변경이 이루어진 경위에 관하여는, “1차 설계변경 이후 시공사에서 착공 전 측량을 해보니 후면 도로의 실제 레벨(높이)이 설계도면에 표시된 것보다 30~40cm 가량 낮아 이를 조정하기 위해 2차 설계변경이 필요했고, 상가 부분에는 큰 영향을 미치지 않았다.”라고 진술하였고, C의 실무담당자 R 역시 이 법정에서 “2차 설계변경 이야기는 2016. 8.경부터 나오기 시작했는데, 도로의 레벨 차이가 실제와 달라서 조정해야 한다거나, 공개공지 모양이나 조경을 약간 변경해야 한다고 들었다.”라고 진술하는 등 이 사건 상가를 포함한 이 사건 근린생활시설의 용이한 분양을 위하여 1차 설계변경에서 계단 개수 등을 의도적으로 축소하였다고 보이지는 않는다. 다) 이 사건 출입구 쪽 계단을 3개로 수정한 1차 변경 도면을 보더라도, 보행자 도로의 EL 값은 30, 출입구 내부 상가 복도의 EL 값은 28.52로 약 1.48m 가량의 높이 차이를 보이고 있는데, 이를 3개의 계단으로 수정한 1차 설계변경의 설계도면은 그 설계 수정 자체가 잘못되었을 가능성을 배제할 수 없다(이 사건 근린생활시설의 허가도면, 1, 2, 3차 변경도면을 보더라도, 계단의 개수만 변경되었고 이 사건 상가 복도와 보행자 도로의 EL 값은 거의 변경이 없다). 라) 또한 W이 이 법정에서 ‘피고인이 계단 개수를 변경해 달라고 요청한 바 없다’, ‘설계변경이 있었다는 사실에 관해 피고인에게 보고하기는 하나 계단이 줄어들었다는 등의 내용에 대해 세세히 설명하지는 않는다’는 취지로 진술한 점을 고려하면, 피고인이 계단 개수의 변경을 지시한 적이 없음은 물론 피고인이 이 사건 출입구 쪽의 계단 개수의 변경 사실 및 경위를 알았다고도 보기 어렵다. 다. 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 관련 법리 사기죄에 있어서의 기망은 부작위로서도 가능하고, 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도에 이르러야 하므로, 부작위에 의한 기망을 인정하기 위하여는 단지 행위자가 상대방의 착오를 알 수 있었다는 사정만으로는 부족하고, 행위자가 상대방의 착오를 알고 있었다는 사실부터 합리적 의심의 여지가 없는 정도로 증명되어야 한다. 2) 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 앞서 주위적 공소사실에서 본 바와 같이 피해자들이 이 사건 상가에 관해 착오에 빠져 있었다는 사실은 인정되나, 아래와 같은 점들을 위 법리에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자들이 보행자 도로에서 3개의 계단을 거쳐 이 사건 상가로 출입할 수 있고 보행자 도로와의 레벨 차이가 작아 외벽을 통창으로 시공할 수 있어 실질적으로 지상 1층과 같다는 착오에 빠져 있었다는 점을 피고인이 인식하였다고 인정하기 어려워, 나아가 살펴볼 필요 없이 피고인에게 이를 고지하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵다. 가) 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 이 사건 2차 설계변경으로 인해 계단이 총 10개로 늘어나면서 이 사건 상가 중 지하로 내려가는 부분이 늘어나고, 피해자들이 3계단만 내려가면 출입이 가능하다고 생각하고 체결한 분양계약의 중요한 사항이 달라졌음에도, 피고인이 2차 설계변경에 관한 사항을 고지하지 아니함으로써 피해자들을 기망하였다는 것이다. 나) 피고인은 대표이사로서 설계변경 등에 관한 최종적인 결정권을 가지고, 설계변경의 내용과 변경된 도면 등을 개괄적으로 보고받았던 것으로 보인다. 그러나 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 계단의 개수에 관해서는 보고받거나 인식한 적이 없다고 주장하고 있고, W 역시 이 법정에서 “설계변경이 있을 경우 피고인에게 도면을 보여주기는 하나, 계단이 줄어들었다는 내용에 관해 세세히 설명하지는 않는다.”, “설계변경은 주로 R 상무와 협의해서 진행하였다.”, “피고인과 직접 계단 단수에 관해 이야기한 바는 없다.”라고 일관되게 진술하고 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 2차 설계변경에 있어서는 전면 도로와의 레벨 차이를 수정하는 것이 가장 중요했던 것으로 보이는 점, R는 이 법정에서 “시행사 입장에서는 수분양자들에게 고지의무가 없는 경미한 설계변경인지 아닌지 여부가 중요한데, 2차 설계변경은 경미한 설계변경에 해당하여 고지의무가 없다고 들었고 피고인에게도 그런 내용으로 보고했다.”고 진술하여, 피고인 역시 경미한 설계변경인지 여부 외 구체적 변경 내역에 대하여는 크게 관심을 가지지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 2차 설계변경에 관하여 보고받은 바가 있다는 것만으로 계단의 개수가 변경된 사실, 나아가 피해자들이 위 예비적 공소사실과 같이 착오하고 있다는 사실까지 인식하였다고 보기는 어렵다. 다) 이 사건 상가 바닥의 레벨값에 관하여 보면, 앞서 살펴본 바와 같이 1차 변경 도면상 복도의 EL 값은 28.52, 이 사건 출입문과 접한 위치의 보행자 도로의 EL 값은 30이고, 2차 변경 도면상 복도의 EL 값은 28.72, 이 사건 상가와 높이가 거의 비슷할 것으로 보이는 선큰 정원 등의 EL 값은 28.42, 이 사건 출입구과 접한 위치의 보행자 도로의 EL 값은 29.9로 기재되어 있어, 2차 설계변경으로 인해 이 사건 상가의 높이 차이는 크게 달라진 게 없고, W도 ‘2차 설계변경은 전면 도로와의 레벨 차이를 수정하기 위한 목적이 가장 컸고, 이 사건 상가 부분에는 별다른 영향이 없었다’는 취지로 진술한 점, 이 법정에서 W은 “이 사건 상가는 최초 설계 당시부터 반 정도가 묻힐 수밖에 없었고, 통창 설계는 불가능했다.”라고 진술하였고, R 역시 “회사에 입사할 당시에 최초 설계부터 이 사건 상가 부분은 약 50% 정도는 지하에 들어가 있는 것으로 이해했다.”라고 진술하는 등 이 사건 상가의 외벽 상당 부분이 보행자 도로로 인해 흙에 묻히고 그로 인한 토지압력으로 통창 시공은 불가능하였던 점에 비추어 볼 때, 이 사건 상가는 처음부터 일정 부분이 지하에 묻히는 형태로 설계될 수밖에 없었고 2차 설계변경으로 인하여 이 사건 상가의 바닥면이 특별히 더 지하로 내려가지는 않은 것으로 보인다. 따라서 피해자들이 2차 설계변경으로 인하여 이 사건 상가의 바닥 높이에 관한 착오에 빠졌다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 결과적으로 피고인이 위와 같은 피해자들의 착오를 인식할 수도 없었다. 라) 또한 이 법정에서, X은 L을 대신해 M호의 분양계약을 체결하면서 피고인을 본 적은 없다고 진술하였고, H 역시 D호를 매수하면서 I에게만 설명을 들었다고 진술하여 피고인을 만난 적이 없고, 피고인은 수사기관에서 “고소 당하기 전까지는 피해자들의 이름도 들어보지 못했다.”라고 진술하였다(증거목록 순번 16. 증거기록 3책 3권 89쪽). 이러한 점에 더하여, 이 사건 상가의 분양계약이 분양대행사 F에 의해 이루어진 점, 앞서 본 바와 같은 이 사건 근린생활시설을 포함한 ‘B’ 분양사업의 규모 등에 비추어, 피고인이 이 사건 상가에 관한 피해자들의 착오를 직접적으로 인식할 계기가 있었다고 보기 어렵고, 이를 인식하였을 만한 사정도 보이지 않는다. 5. 결론 따라서 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.