울산지방법원-2014고합29

범죄사실 피고인은 중화인민공화국 국적의 조선족으로 2014. 2. 1. 19:00경 울산시 울주군 온산읍 덕신리에 있는 소공원에서 피고인이 약 18 년 전 성추행을 하였던 피고인과 이종사촌 사이인 피해자 C(여, 27세)에게 사과를 할테니 만나자고 연락하여 피해자를 불러낸다음 인근 식당과 노래방을 오가며 피해자와 함께 술을 마셔 피해자가 몸을 가누지 힘들 정도로 취하게 되었다. 이에 피고인은 같은 날 23:10 경 울산 울주군 D에 있는 E모델 209호로 피해자를 부축하여 들어가 피해자를 침대에 눕힌 다음 쓰러져 자고 있던 피해자를 보고 욕정을 느껴 피해자의 상의를 걷어올리고 피해자의 하의를 모두 벗긴 다음 친족인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 감정의뢰회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제2호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피해자는 당시 항거불능상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 성관계에 관하여 명시적으로 합의한 바는 없지만 피해자의 묵시적 동의를 받아 성관계를 하였으므로 준강간에 해당하지 않는다. 또한 피해자가 성관계시 협조하여 피고인은 피해자가 성관계에 대하여 동의하였다고 생각하였는바, 피고인에게는 피해자의 항거불능상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하고자 하는 고의가 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 술에 취하여 항거불능상태에 있었고, 피고인은 피해자의 그러한 상태를 인식한 채 이를 이용한다는 고의를 가지고 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28, 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 피해자는 이 법정에서 다음과 같은 취지로 구체적으로 진술하고 있다. "피고인은 피해자의 이종사촌 오빠인데, 피고인이 피해자를 어릴 때 성폭행한 것 때문에 피해자의 어머니가 피고인에게 예전 일을 사과하라고 하면서 전화를 했고, 그 이유 때문에 피고인이 피해자에게 연락을 해서 사건 당일 공원에서 만나기로 해서 나갔다. 당일 19:00경 공원에서 만나서 피고인과 중국음식점에 가서 소주 2병을 시켜서 피해자와 피고인이 비슷하게 나누어 마셨다. 그리고나서 피고인이 노래방에 가자고 해서 같은 날 20:30경 식당에서 10분 정도 걸어서 노래방에 갔다. 맥주 5 캔을 시켜서 피고인과 피해자가 한 캔씩 마셨고, 노래를 2~3곡씩 불렀다. 노래가 끝날 즈음에 피고인이 피해자 옆에 와서 허리를 끌어안으면서 뽀뽀를 해도 되냐고 묻기에 싫다고 하니까 피고인이 다시 자리로 갔다. 피고인은 피해자에게 '화가 나면 피고인을 때려도 좋고 무릎이라도 좋겠다, 욕이라도 하라'고 말하여, 피해자는 피고인에게 '개새끼'라고 욕 설을 하기도 하였다. 노래방에서 남은 맥주 3 캔을 가지고 나와서 처음에 만났던 소공원으로 갔고 그날 비가 와서 정자에 앉아 피고인은 맥주 2캔을, 피해자는 반 캔을 더마셨다. 피해자는 21:45 경 남자친구에게 '자기 전에 연락한다'는 내용의 문자를 남겼다. 피해자는 그 무렵 구토를 하였고, 피고인은 피해자에게 '집으로 데려다줄테니 걱정하지말라'고 말하였다. 피해자는 피고인이 맥주 두 캔을 다 마실 때까지 그냥 앉아있었고, 피고인 혼자서 계속 말을 했고 증인은 말없이 앉아있었는데, 그러다가 취해서 그 후에는 기억이 나지 않는다", "피고인이 모텔에 가자고 이야기를 한 기억은 없다", "피고인이 피해자를 업고 가면서 '왜 이렇게 무겁니'라고 했고, 담배를 사러간다고 했고, '계단'정도만 기억이 난다", "피고인은 피해자의 팔을 어깨에 올리고 부축을 하여 갔다. 업었던 것은 확실히 기억이 나는데 팔을 올렸다거나 잡은 것 까지는 잘 모르겠다", "모텔에서 계단으로 갔는데 어떻게 갔는지는 기억나지 않는다", "잠에서 깨어보니 피고인이 '그렇게 못하는 술을 왜 먹었니, 너도 좋니, 못하는 술을 먹어서 너 이제 어떡하니'라고 말하는 말소리가 들렸다. 그리고 피해자는 엎드려 있었고 피고인은 피해자를 돌려 일어나라고 했고 씻으라고 했다", "잠에서 깨어나보니 피해자의 상의 패딩은 벗겨지고 브래지어는 올라가 있었으며 바지와 팬티도 벗겨져 있었다", "일어나서 정신을 못 차려서 담배 한 대 피면서 2층에서 내려다보니 모텔인 것 같아서 휴대폰을 브래지어에 감춰서 화장실로 들어가 어머니에게 경찰에 신고해달라는 문자를 남겼다". 3) 피해자는 사건 발생 직후인 2014. 2. 2. 02:30경 경찰에서 조사를 받았는데, 피해자는 조사 당시 이 법정에서의 진술과 거의 같은 취지로 진술하였다. 피해자는 당시 모텔에서 가게 된 경위에 관하여 "맨 처음에 업고가면서 왜 이렇게 무겁냐는 말을 했던게 기억이 나고 팔 한쪽을 어깨에 걸어서 데려간 것 같고 저를 안아서 데리고 간 게 드문드문 기억이 난다. 무슨 계단 같은 것을 올라갈 때 피고인이 피해자를 부축해서 올라간 것이 기억이 난다"고 진술하였고, 모텔에서 잠에서 깬 상황에 관하여 "깼는데 눈은 안 떠지고 '술은 못하면서 왜 먹었니, 그러게 못하는 술을 먹어서 이젠 어떻하니, 좋니, 좋니, 넌 이제 내꺼 다 됐는데 이제 어떻하니'라는 말이 들리면서 피고인이 피해자의 뒤에서 성기를 질에 넣고는 왔다갔다 하고 있었다. 피해자는 모텔 침대 위에 엎드린 자세였고 고개만 옆으로 돌려져 있었다. 피고인은 피해자의 다리를 조금 세워서 뒤에서 삽입한 상태였다. 피고인의 말하는 소리를 듣고 깼고 성기가 삽입된 것을 알았고 몇 초 안되서 피고인이 성기를 빼면서 피해자에게 이제 좀 정신이 드냐고 일어나라고 깨웠다. 피고인이 먼저 화장실에 갔고, 피해자는 머리가 아파 담배를 피면서 정신을 차리려고 했다. 창문 밖을 보고 2층인 것을 알았고 휴대폰을 옷에 숨겨 화장실에 들어가 문을 잠그고 휴대폰을 봤는데 꺼져 있었다. 휴대폰을 켜니 배터리가 반 정도 남아 있었는데 왜 꺼졌는지 모르겠다. 그리고 어머니에게 문자를 보내고 경찰에 신고해달라고 하였다. "고 진술하였다. 4) 위와 같이 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 판시 범죄사실 및 그에 이르게 된 경위에 관하여 구체적이고도 일관되게 진술하고 있을 뿐만 아니라, 이에 더하여 피해자가 이 법정에서 진술할 때의 태도, 아래에서 보는 바와 같이 피고인도 피해자의 위 진술(당시 상황 및 피고인의 언행 등에 관한)에 일부 부합하는 진술을 하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 판시 범죄사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 나. 사건 당시 피해자의 상태 1) 피고인은, 피해자가 21:45경 소공원 정자에서 약간 취한 상태에서도 남자친구에게 문자메시지를 보낼 만큼 정신이 있었던 점, 모텔로 들어가기 전 담배를 사러 편의점에 간 상황을 피해자가 기억하고 있는 점, 모텔 2층에 올라갈 때 피해자가 피고인의 부축을 받아 스스로 걸어 올라간 점, 모텔에서의 성관계 당시 피해자가 옷을 벗기는데 협조하였다거나 다리를 세워주는 등 성관계에 협조하였던 점, 피해자가 깨어난 직후 23:17경 화장실에서 모친에게 휴대폰 문자를 보내고 경찰에 신고를 하라고 하는 등 정신을 완전히 차린 점 등에 비추어, 불과 1시간 반 정도도 못 되는 그 사이의 시간에만 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 보기는 어렵다고 주장한다. 2) 그렇지만, 피고인은 스스로도 당시 피해자의 상태에 대해 다음과 같이 진술하였다. "소공원에서 피해자에게 집에 가자고 하니까 피해자가 일어나면서 휘청거리면서 넘어지려고 하여 피고인이 부축을 하여 등에 업었는데 너무 무거워서 몇 발 가지 못하고 등에서 내렸다. 그런데 피해자가 너무 취하여 집에 가기 힘이 들고 하여 피해자에게 모텔에 가자고 하고 피해자를 부축하여 50미터 정도 가서 E모텔 2층으로 들어갔다. 피해자에게 모텔에 가자고 하였을 때 피해자는 아무런 대답이 없었다"(수사기록 78쪽), "처음에는 피해자를 업었다가 무거워서 내려놓고 다시 팔을 잡고 가게 되었다. 그러다가 담배를 사러 편의점에 들어갔는데 당시 피해자는 편의점 입구 계단에 쪼그려 앉아 있었다"(수사기록 35쪽), "피해자를 부축하여 2층 모텔로 가서 침대에 누우니까 피해자가 대자로 뻗었다. 잠을 자고 있었는지 모르겠지만 눈을 감고 있었다. 당시 피고인이 불러도 피해자는 대답을 하지 않았다. 성관계 중에 피해자는 아무런 반응이 없었다"(수사기록 79, 80쪽). "당시 피해자는 웃옷을 벗기면 팔을 빼주고, 브래지어를 벗길 때에는 등도 돌려주고, 바지를 내려주면 엉덩이도 들어 주고 했다. 성행위시 피고인이 '오 빠 넣는다'고 하니 피해자가 '오 오'라고 하여 잠꼬대를 하는지 대꾸를 하는지는 모르겠지만, 피고인이 생각할 때에는 해도 된다고 말하는 것으로 생각하였다. "(수사기록 36쪽). "노래방에서 피해자가 술에 취하였다. 모텔에서 TV를 보다가 성욕이 발동하였다. 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 가슴과 음부를 만지다가 성기를 피해자의 질 속에 넣었고, 좀 쉬다가 다시 피해자를 뒤로 눕게 하여 성관계를 가졌으며, 당시 피해자는 술에 취하여서 그런지 눈을 감고 자고 있는 것 같았다. 당시 옷 벗길 때 '발' 하니까 피해자가 발을 들어주는 것 같았다"(수사기록 69쪽). 3) 피고인의 위 진술은 앞서 본 피해자의 진술에 대체로 부합한다. 이러한 피고인 및 피해자의 진술을 종합해 보면, 피해자는 당시 피고인과 같이 어떠한 경위로 모텔에 가게 되었는지를 비롯하여, 모텔 침대 위에서 정신을 차리게 될 무렵까지 그 사이에 있었던 일의 대부분을 기억하지 못하고 다만 중간에 있었던 순간순간의 기억만을 가지고 진술하고 있는 것으로 보인다. 이러한 피해자의 상태는 술에 만취하여 거의 정신을 잃은 사람의 통상적인 상태로 보이고, 당시 피해자에게 희미한 의식이 조각조각으로 남아 있었고 부축을 받아 계단을 올라가는 등 수동적으로나마 약간의 신체적 활동이 가능하였다고 할지라도, 앞에서 본 여러 사정들에 비추어 보면, 피해자가 당시 피고인의 범행에 대해 저항하기 불가능하거나 현저히 곤란한 육체적 상황에 있었다고 충분히 판단할 수 있다. 다. 피고인과 피해자의 관계 및 신고 경위 1) 피고인과 피해자의 관계 피고인과 피해자는 외할아버지가 서로 다른 이종사촌 사이에 있다(피고인과 피해자의 어머니들이 서로 이부동모인 자매지간이다). 또한 피고인과 피해자는 모두 조선족 출신으로 중국에서 대한민국으로 입국하였는데, 피고인은 중국에서 1997년 무렵 피해자의 가족과 함께 거주한 적이 있었고, 그 당시 21세 정도이던 피고인은 10세 정도인 피해자에게 성폭력을 가한 적이 있다(그 성폭력이 무엇인지에 관하여 피고인은 성기를 만지고 비비는 정도의 행위로서 강간은 아니었고 1회에 그쳤다고 주장하고, 피해자는 2년여에 걸친 강간이었다는 취지로 주장하나, 적어도 당시 중국에서 교도관 일을 하고 있던 피고인은 피해자에게 수갑을 채우고 심각한 수준의 성폭력을 하였다고 보인다). 피해자는 어렸을 때 피고인으로부터 당한 성폭력으로 인한 후유증에 오랜 기간 시 달려온 것으로 보이고, 최근에 와서야 이러한 사정을 알게 된 피해자의 어머니는 크게 놀라 조카인 피고인에게 연락을 하였고, 사건 당일은 피고인이 피해자를 만나 사과하기 위한 자리였다. 이러한 사정에 비추어보면 피해자로서는, 친척관계에 있고, 11년 정도 연상이며, 자신에게 어릴 때 성폭력을 가하여 고통스럽게 한 피고인과, 과거의 일에 대해 사과를 받기 위하여 만난 당일 피해자 스스로의 의사에 따라 성관계를 갖는다는 것은 납득하기 어려운 일이다[당시 피해자가 과거의 일에 대해 이야기를 꺼내는 것이 힘들어서 술을 많이 마시고, 노래방에 갔다고 하여 피고인이 주장하는 것처럼 피해자가 피고인에 대해 호감을 가져서 그러한 행동을 하였다고는 보기 어렵다. 피고인도, 피해자가 당시 노래방에서 '이제 화 풀라'는 피고인의 말에 피고인에게 '개새끼'라고 욕설을 하였다고 인정하였다(수사기록 78쪽), 피고인이 피해자에게 여러 차례 결혼을 하자고 말하였던 사실은 인정되나, 위와 같은 피고인의 피해자에 대한 호감은 일방적인 것으로 보인다]. 2) 범행 직후의 정황 및 신고 경위 피해자는 모텔에서 깨어난 직후 화장실에 가서 어머니에게 경찰에 신고하라는 내용의 문자메시지를 보내고, 경찰에 연락을 하였다. 이러한 행동은 강간을 당한 사람으로서 보일 수 있는 자연스러운 반응이라고 할 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 5년~8년(기본영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 피고인은 16 년 전의 성폭력에 대한 사과를 하기 위해 만난 기회에 이종사촌인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 피해자는 피고인으로부터 어린 시절 당한 성폭력(당시 피해자는 10세 정도에 불과하였다)으로 인해 정신적 후유증에 시달려 온 것으로 보이는데, 이 사건으로 인해 더욱 큰 정신적 고통을 입었으며, 피해자의 가족들도 매우 큰 충격을 받은 것으로 보인다. 그러함에도 피고인은 피해자가 묵시적으로 성관계에 동의하였다는 등의 주장을 하면서 이 사건 범행을 뉘우치지 않고 있다. 피고인이 피해자로부터 용서를 받지도 못하였고, 피해자와 그 가족들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 요구된다. 다만 형기를 정함에 있어, 이 사건 범행이 우발적으로 일어난 것으로 보이는 점, 피고인이 2006년 입국한 이후 대한민국에서 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인의 가족이 피해자의 가족에게 일정 금원을 전달하기도 한 점 등 피고인에게 유리한 정상도 참작하기로 하고, 그밖에 이 사건 범행의 경위, 결과, 범행 후의 정황, 피고인과 피해자의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 양형기준에 따른 권고형 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 재판장 판사 정계선