부산지방법원-2015고합644

범죄사실 피고인은 부산 금정구 D 소재 주식회사 E(이하 'E'라 한다)의 대표이사이고, E는 포장블록 생성 및 판매업 등을 목적으로 1994. 2. 12. 설립된 법인이고, F은 경주시 G 소재 주식회사 H(이하 'H'라 한다)의 대표이사이고, H는 2002. 1. 2. 벽돌 및 블록 제조업을 목적으로 설립된 법인이고, I는 부산 금정구 J 소재 주식회사 K(이하 'K'라 한다)의 대표자인 사내이사이고, K는 부동산 개발 및 공급업을 목적으로 설립된 법인이다. E, H, K의 주주는 피고인, 피고인의 아들 I, L, 피고인의 처 M 등 피고인의 가족들로 구성되어 있고, 피고인은 각 법인을 실질적으로 경영하면서 법인운영, 자금관리 등 전반을 총괄하는 자이다. 1. 피해자 E에 대한 범행 K 대표이사 I는 2014. 7. 22.경 주식회사 N(이하 'N'라 한다)로부터 K가 영천시 O, P, Q, R, 영천시 S, T에 있는 임야 29,256㎡를 15억 5,720만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 피고인은 2014. 7. 22.경 부산 금정구 중앙대로 2089에 있는 부산은행 팔송지점에서 위 매매계약에 따른 계약금을 지급하기 위하여 피해자 E의 법인계좌에서 6억 원을 현금으로 인출하여 피고인 명의의 부산은행 계좌로 입금한 후, 같은 날 K의 부산은행 법인계좌로 6억 원을 송금해 주고, I는 같은 날 6억 원을 계약금 명목으로 N의 법인계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 피해자 E 소유의 회사자금 6억 원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 피해자 H에 대한 범행 피고인은 피해자 H의 대표이사 F과 위 매매계약에 따른 계약금 및 잔금을 H의 자금으로 지급하기로 공모하였다. 가. 2014. 7. 22. 3억 1,000만 원 업무상횡령 F은 2014. 7. 22.경 부산 금정구 중앙대로 2089에 있는 부산은행 팔송지점에서 H의 법인계좌에서 3억 1,000만 원을 현금으로 인출하여 피고인 명의의 부산은행 계좌로 입금하고, 피고인은 같은 날 K의 부산은행 법인계좌로 3억 1,000만 원을 송금해 주고, I는 같은 날 3억 1,000만 원을 계약금 명목으로 N의 법인계좌로 송금하였다. 나. 2014. 9. 16. 7억 5,000만 원 업무상횡령 F은 2014. 9. 16.경 부산 금정구 중앙대로 2089에 있는 부산은행 팔송지점에서 H의 법인계좌에서 7억 5,000만 원을 현금으로 인출하여 피고인 명의의 부산은행 계좌로 입금하고, 피고인은 같은 날 K의 부산은행 법인계좌로 송금하여 주고, I는 같은 날 6억 4,720만 원을 잔금 명목으로 N의 법인계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여, F이 업무상 보관하고 있던 피해자 H 소유의 회사자금 합계 10억 6,000만 원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. U, I, F에 대한 각 일부 경찰 진술조서 1. 각 법인 등기사항전부증명서, 각 주주명부 1. 부동산매매계약서 사본 1. 각 거래계좌내역 사본 1. 각 계정별 원장 1. 각 수사보고(증거목록 순번 8, 10, 12 내지 27) 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 기재와 같이 각 피해자의 돈(이하 '이 사건 자금'이라 한다)을 인출한 사실은 있다. 그러나 각 피해자는 피고인의 가족회사로서 K에게 이 사건 자금을 대여해준 것이고, 사전에 모든 주주와 임원이 동의하였다. 따라서 피고인에게는 불법영득의 의사가 없었다. 2. 판단 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결 등 참조). 또한 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도12920 판결 등 참조). 한편 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다. 또한 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성하고, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 자금을 그 소유자인 당해 피해자를 위하여 사용하지 아니하고 제3자인 K를 위하여 사용하였다고 봄이 자연스럽다. 그렇다면 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 별개의 주식회사는 엄연히 독립된 별개의 권리주체이므로, 각 피해자의 주주와 임원이 모두 피고인의 가족이라는 사정만으로는 피해자들을 동일한 법인격으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 이해관계가 반드시 일치한다고 볼 수 없다. 증인 F은 이 법정에서 "E, H 자금을 K에 공장부지 매입자금으로 대여하기로 하는 의사결정을 위해 특정한 날에 특정한 이사회를 개최하여 결정한 게 아니라는 것이지요. 특정한 날짜에 이와 관련된 논의를 한 건 아니라는 말이지요."라는 검사의 질문에 "예, 그런 특정한 날에 결정한 것이 아니고 그동안 수개월 동안 그런 내용의 이야기를 해오고 있었기 때문에 그날 결정했다고 보지는 않고 그랬습니다."라고 답하였다. 여기에 이사회의 의사록 등 이사회 결의가 있었다는 객관적인 자료를 찾을 수 없는 점을 더하여 보면 이 사건 자금과 관련된 적법한 이사회 결의는 없었던 것으로 보인다(변호인은 이전부터 모든 주주의 동의가 있었다고 주장하지만, 법인은 독립된 권리주체이므로 피고인 및 그 가족의 의사가 곧 각 피해자의 의사라고 볼 수는 없다). 이 사건 자금은 아무런 담보 없이 K에게 건네졌고, 이 사건 수사가 진행되기 전까지 어떠한 이자나 원금이 피해자들에게 변제되지 않았다. 그뿐만 아니라 증인 F이 이 법정에서 한 진술에 의하더라도 일부 차용증은 사후적으로 작성된 것으로 보인다. 이 사건 자금은 합계 16억 6,000만 원에 달하는 거액임에도 불구하고, 각 피해자의 계정별 원장에는 이 사건 자금이 단순히 가수금 또는 가지급금으로 처리되었다(피해자 E의 계정별 원장에는 2014. 7. 22. 법인계좌에서 인출된 6억 원 중 35,765,000원이 대표자 가수금채무와 상계처리되었고, 피해자 H의 계정별 원장에는 2014. 7. 22. 법인계좌에서 인출된 3억 1,000만 원 중 87,719,022원이 대표자 가수금채무와 상계처리된 사실은 인정된다. 그러나 이는 세무회계사무소에서 단지 형식적으로 회계처리를 한 것으로 보이며, 피고인이 각 피해자에 대하여 상계의 의사표시를 하는 등 이를 변제받는 적법한 절차를 거치지 않은 이상 피고인이 각 피해자로부터 자금을 인출한 것을 가수금채권의 변제로 평가할 수 없다). 피고인은 각 피해자의 법인계좌에서 K의 법인계좌로 이 사건 자금을 직접 송금하지 않고, 피고인이 각 피해자로부터 이 사건 자금을 송금받거나 현금으로 인출한 후 K에게 전달하였는바, 이 사건 자금을 대여금으로 보기에는 그 전달 경위가 비정상적이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 E에 대한 업무상 횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 H에 대한 업무상 횡령의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 피해자 H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 본문(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 징역 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] (감경요소) 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 징역 3년(감경영역) 3. 선고형의 결정 피고인은 E의 대표이사로서 피해자의 자금을 당해 회사를 위하여 적법하게 집행하여야 함에도 E에 대하여 6억 원을 횡령하였다. 또한 H의 대표이사인 F과 공모하여 H에 대하여 10억 6,000만 원을 횡령하였다. 피고인이 횡령한 금액은 각 피해자의 자본금 규모에 비추어 볼 때 거액인 점, 피해금액이 아직 변제되지 않은 점 등을 고려하면, 피고인의 범행이 가볍다고 볼 수는 없다. 다만 각 피해자는 그 주주가 모두 피고인의 가족들로 구성된 실질적 가족회사인 점, 이 사건 범행은 피고인이 여러 회사를 동시에 경영하면서 나타난 문제를 해결하는 과정에서 벌어진 점, 피고인에게 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.