서울중앙지방법원-2015고합1163

범죄사실 피고인은 2012. 5. 8. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 1. 4. 위 판결이 확정되었다. 1. [2015고합1163] 가. 전제사실 및 공모경위 O, P 등은 2012. 11.경 위조지폐감별기 제조회사로서 코스닥 등록업체인 주식 회사 J(2013. 7. 상장폐지, 이하 'J'이라고만 한다)의 주식과 경영권을 인수하기 위하여 P가 대표이사로 있는 주식회사 Q(이하 'Q'라고만 한다)의 법인 명의를 이용하기로 하였다. 이에 Q가 위 J의 대표이사인 R으로부터 그가 보유한 회사 주식 2,852,737주를 262억 원에 매입하기로 하고 계약금 27억 원을 2012. 11. 29. R에게 지급하였다. 그 후 O, P 등은 피고인을 통하여 사채업자들로부터 자금을 빌려 나머지 잔금 235억 원을 마련하되, J의 임시주주총회에서 주식 및 경영권을 취득하여 회사 자금집행 업무 등을 장악하게 되면 그 즉시 회사 소유 자산인 양도성예금증서(CD)를 위 잔금 조달과 관련한 개인 채무의 담보 명목으로 사채업자들에게 제공하기로 공모하였다. 그리고 이 과정에서 피고인은 S과 함께 O, P 등에게 사채업자들을 소개시켜 준 뒤 J 인수잔금의 조달과 이를 위한 담보의 제공 및 회사의 각종 자금집행을 용이하게 해주기로 하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조 1) 양도성예금증서 199억 원 상당 횡령 O, P 등은 2013. 1. 11. 09:00경 J의 임시주주총회를 통해 회사의 경영권을 취득하며 자금집행 업무를 장악하였다. 그리고 O, P 등은 같은 날 19:00경 피고인 및 사채업자들과 함께 경기 안양시 동안구에 있는 기업은행 평촌지점으로 이동하여 위 R으로부터 피해자 J 소유인 총 234억 원 상당의 양도성예금증서를 건네받아 이를 업무상보관하던 중 그 자리에서 O, P 등이 R에게 지급키로 한 회사인 수잔금 235억 원 중 70억 원을 피고인이 소개한 사채업자 T으로부터 차용하면서 그에게 79억 원 상당의 양도성예금증서를 담보로 제공하고, 그 중 90억 원을 사채업자 U으로부터 차용하면서 그에게 90억 원 상당의 양도성예금증서를 담보로 제공하고, 그 중 40억 원을 피고인이 V을 통하여 소개한 사채업자 W으로부터 차용하면서 그에게 30억 원 상당의 양도성예금증서를 담보로 제공하였다. 이로써 O, P 등이 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 J 소유인 199억 원상당의 양도성예금증서를 개인 채무에 대한 담보 명목으로 임의 사용하여 횡령함에 있어, 피고인은 그 자금의 차용과 담보의 제공을 알선하여 용이하게 함으로써 이를 방조하였다. 2) 양도성예금증서 10억 원 상당 횡령 계속하여 O, P 등은 2013. 1. 14.경 서울 강남구 신사동에 있는 상호불상의 커피숍에서, 위 가.항과 같이 차용한 개인 채무에 대한 이자 등을 갚기 위해 사채업자 T으로부터 추가로 19억 원을 차용하면서, 업무상 보관 중이던 피해자 J 소유인 10억 원 상당의 양도성예금증서를 T에게 담보 제공하였다. 이로써 O, P 등이 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 J 소유인 시가 10억 원 상당의 양도성예금증서를 개인 채무에 대한 담보 명목으로 임의 사용하여 횡령함에 있어, 피고인은 위와 같은 방법으로 이를 용이하게 하여 방조하였다. 2. [2016고합81] 가. 피고인 등의 지위 Z는 주식회사 AA(이하 'AA'라고만 한다)에서 2009. 8. 28.부터 2011. 1. 28.까지 사내이사로, 2010. 4. 5.부터 2010. 9. 20.까지 대표이사로 근무하였고, AB은 AA에서 2010. 3. 30.부터 사내이사로, 2010. 4. 5.부터 2011. 4. 28.까지 각자 대표이사로 근무하였다. 한편, 피고인은 2009. 12.경부터 AA의 부회장으로 근무하면서 위 회사의 자금유치업무를 담당하였다. 나. 피고인의 단독범행 1) 상법위반 피고인은 2010. 3.경 AA의 신주 13,984,153주를 발행함에 있어 피고인이 부회장으로서 당시 대표이사 AC로부터 포괄대리권을 위임받은 자금조달 업무를 담당하면서 그 주금 9,698,217,187원을 AD으로부터 차용하여 납입한 후 곧바로 납입한 주금 중 95억 원에 대하여 양도성예금증서를 발행하여 이를 AD에게 담보조로 반환하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2010. 3. 10. 서울 종로구 낙원동에 있는 SC제일은행 낙원지점에서 주금을 가장하여 AA의 계좌로 9,698,217,187원을 입금하고 위 지점 담당직원으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받았다. 피고인은 다음 날인 2010. 3. 11. 위 은행에서 입금된 주금 중 95억 원에 대하여 양도성예금증서를 발급받아 이를 AD에게 담보조로 교부하여 위 95억 원에 대한 처분권을 반환하였다. 이로써 피고인은 AA의 주금 95억 원의 납입을 가장하였다. 2) 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2010. 3. 11. 전주지방법원 정읍지원 등기계에서, AA의 대리인인 법무법인 AE의 변호사 AF을 통하여 위와 같이 AA에 대한 주금 95억 원이 가장 납입되었음에도 전액이 입금되었다는 취지의 주식납입금 보관증명서 등 주식회사변경등기 신청서류를 그 정을 모르는 그 곳 등기공무원에게 제출하여, 등기공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 'AA 발행주식의 총수 42,735,145주, 자본의 총액금 21,367,572,500원' 등으로 허위사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에서 등기공무원으로 하여금 위와 같이 불실 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하고 보존하게 하였다. 이로써 피고인은 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 다. 피고인과 AB의 공동범행 1) 상법위반 피고인과 AB은 2010. 6.경 AA의 신주 4,485,979주를 발행함에 있어 그 주금 2,924,858,308원을 AD, AG으로부터 차용하여 납입한 후 납입한 주금 중 28억 1,000만 원을 곧바로 인출하여 이를 AD 등에게 변제하기로 모의하였다. 이에 피고인과 AB은 2010. 6. 11. 서울 종로구 낙원동에 있는 SC제일은행 낙원지점에서 주금을 가장하여 AA의 계좌로 2,924,858,308원을 입금하고 위 지점 담당직원으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받았다. 피고인과 AB은 2010. 6. 14. 입금된 주금 중 12억 1,000만 원을 수표로 인출하여 AD에게 교부하고, 2010. 6. 15. 입금된 주금 중 16억 원을 수표로 인출하여 AG에게 교부하여 반환하였다. 이로써 피고인은 AB과 공모하여 AA의 주금 28억 1,000만 원의 납입을 가장하였다. 2) 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인과 AB은 2010. 6. 14. 전주지방법원 정읍지원 등기계에서, 대리인인 법무법인 AE의 변호사 AF을 통하여 위와 같이 AA에 대한 주금 28억 1,000만 원이 가장 납입되었음에도 전액이 입금되었다는 취지의 주식납입금 보관증명서 등 주식회사변경등기 신청서류를 그 정을 모르는 그 곳 등기공무원에게 제출하여 등기공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 'AA 발행주식의 총수 47,221,124주, 자본의 총액 금 23,610,562,000원' 등으로 허위사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에서 등기공무원으로 하여금 위 불실 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하고 보존하게 하였다. 이로써 피고인은 AB과 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 라. 피고인과 Z, AB의 공동범행 1) 상법위반 피고인과 Z, AB은 2010. 8.경 AA의 신주 600만 주를 발행함에 있어 그 주금 30억 원을 AH 등으로부터 차용하여 납입한 후 납입한 주금 중 13억 원을 곧바로 인출하여 이를 AH 등에게 담보 및 이자 명목으로 곧바로 반환하기로 모의하였다. 이에 피고인과 Z, AB은 2010. 8. 25. 서울 서초구 양재동에 있는 우리은행 양재북지점에서 주금을 가장하여 AA의 계좌로 30억 원을 입금하고 위 지점 담당직원으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받았다. 그리고 피고인과 Z, AB은 2010. 8. 26. 입금된 주금 중 13억 원을 수표로 인출하여 AH 등에게 교부하였다. 이로써 피고인은 Z, AB, AH 등과 공모하여 AA의 주금 13억 원의 납입을 가장하였다. 2) 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인과 Z, AB은 2010. 8. 26. 전주지방법원 정읍지원 등기계에서, 대리인인 법무사 AI을 통하여 위와 같이 AA에 대한 주금 13억 원이 가장 납입되었음에도 전액이 입금되었다는 취지의 주식납입금 보관증명서 등 주식회사변경등기 신청서류를 그정을 모르는 그 곳 등기공무원에게 제출하여 등기공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 'AA 발행주식의 총수 53,221,124주, 자본의 총액 금 26,610,562,000원' 등으로 허위사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에서 등기공무원으로 하여금 위 불실 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하고 보존하게 하였다. 이로써 피고인은 Z, AB, AH 등과 공모하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 증거의 요지 [2015고합1163] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P, S, AJ, AK, T(일부)의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AL, S, AM, P에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. S에 대한 검찰 피의자신문조서 중 AN의 진술기재, AM에 대한 검찰 피의자신문조서 중 AO의 진술기재 1. AJ, AO, AP에 대한 각 검찰 진술조서 1. P, AQ, AR, AS, AT에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. S, AL, V, R, AK, AU, AS, U, W, AV, AW, AJ, AX, AY에 대한 각 경찰 진술조서 1. AZ, BA의 각 진술서 1. S 주식담보대출 계좌, 서울중앙지법 2013고합1363 판결문, 서울고법 2014노1561 판 결문, 2014형제64489 불기소결정서, 위 사건 서울지방국세청 고발장, 각 범칙혐의자심문조서, 2014형제57186 사건 고발서, 서울동부지법 2013고합301 판결문, 서울고등법원 2014노1791 판결문, 서울동부지법 2014고합7 판결문, 공시자료 출력물, 2013고약9783 약식명령문, 진술조서 출력물, 2014. 6. 9.자 AO 발신 이메일, BB자 한국경제신문 기사, 2014. 6. 15.자 이메일, 각 2014. 6. 29.자 이메일, 2014. 4. 18.자 이메일, 주민조회, 수배조회 개인별 출입국 현황, 2015형제24425호 공소장, 2015 형제36018호 공소장, 2015형제85681호, 86729호, 90055호 공소장, 서울중앙지방법원 2011고단2685 판결문, 서울중앙지방법원 2012노1671 판결문, 청주지방법원 충주지원 2012고단1138 판결문, 청주지방법원 2013노321 판결문, AO, AM 간 BC 워런트 매매계약서, BC(BD)워런트 행사내역, J 사건기록(2013형제111114 사건) 중 일부 발조 첨부, 서울동부지법 2013가합5341 판결문, 인수의향서, 이사회구성안, 공동경영등 주주간 협약서 보충 금전소비대차계약서(27억), 금전소비대차계약서(235억), 고소장 사본, 각 정산확인서, AJ, U, T, AX에 대한 각 증인신문조서, 2012. 11. 6. 자문용역계약서, 2013. 1. 18. 자문용역계약서, 공급계약서, 금융거래내역, 통장사본, BE 공급계약서 1. 각 압수목록 교부서 1. 주거지 사진, BC(현 BD) 제6회 회사채 양수도계약서 사진, 외화송금 신청서 등 사진, BF 컴퍼니 통장 사진, 각 사진 1. 각 수사보고(증거목록 순번 2, 4, 7, 19, 20, 27, 30, 32, 35, 39, 41, 42, 45, 47, 49,55, 67, 70, 78, 81, 83, 89, 91, 148), 내사보고(증거목록 순번 99) [2016고합81] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인, AC, BG, BH, BI, AB, Z에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인, AB, Z, AD, AC, BI, BG, BJ, BK, BH, AH에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AB, BL, BM, BN, BO, BP, BQ에 대한 각 경찰 진술조서 1. AL, AH의 각 진술서 1. 2010. 3. 11. AA '신주인수권행사' 공시, 2009. 10. 28. AA 품의서 및 1천만 원짜리 자기앞수표 사본, 2009. 10. 21. BI, Z간 체결한 자금투자계약서, 주식회사 AA 등기부 등본, 양도성예금증서 담보대출 및 차용약정서 등, 변경등기 관련, 2010. 6. 11.자 변경등기 관련, 신주인수권행사 내역, 18, 19회차 BW 전환 및 자금사용 내역, 19회차 BW 전환 및 자금사용 내역, 22회차 BW 전환 및 자금사용 내역, AD으로부터 수령한 주담 정산내역서, 2010. 3. 10. 워런트 행사내역, 2010. 6. 11. 워런트 행사내역, 2010. 8. 25. 워런트 행사내역, 공시자료, A 확인서 1부, 등기부등본(BR), 각 매매보고서, 사건요약정보조회(AB), AB 판결문(서울중앙지법 2015고단8229), 사건요약정보(AC), 불기소결정서(AC), 등기사항일부증명서(주식회사 AA) 1. 수사보고(증거목록 순번 17, 30), 수사보고서(증거목록 순번 52-1) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등-에관한법률위반(횡령)방조에 관하여 가. 주장 요지 1) O 등이 J의 양도성예금증서를 인수자금 차용의 담보로 사용하는데 있어서 피고인은 중간에서 사채업자들을 소개하였을 뿐, 회사의 인수자도 아니고 회사 재산의 횡령에 가담한 자도 아니다. 피고인의 행위를 가지고 O 등의 범행을 용이하게 하는 방조범이라고 평가할 수는 없다(이러한 행위는 범죄를 구성할 정도의 위법성이 없다). 2) O 등이 J의 양도성예금증서를 담보로 사채를 빌리는 사실을 피고인이 알았다고 하더라도, 그것이 임의 횡령에 해당한다는 점까지는 알지 못하였으므로 피고인은 횡령의 방조범이 될 수 없다. 3) 피고인은 사채업자로 T과 V만을 소개해주었으므로(U은 0이 직접 섭외하였다), O 등의 횡령범죄 전체를 용이하게 하였다는 죄책을 지울 수 없다. 나. 관련법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. 또한 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다(2009. 6. 11. 선고 2009도1518 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조). 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 한편, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조). 다. 인정되는 사실관계(일련의 과정) 1) J을 인수하는 데에 사용된 법인인 Q는 P가 운영하고 있었다. O, AT은 2012. 11. 20.경 P와 J을 인수하기 위하여 Q, J에 관한 '공동경영 등 주주간 협약서'를 작성하였다. 그리고 Q(대표이사 P)는 2012. 11. 29. J의 대표이사 겸 대주주(총 발행주식의 19.22%)로서 양도인인 R과 사이에 J에 관한 '주식 및 경영권양수도 계약서'를 작성하였다. O 등은 같은 날 R에게 계약금 27억 원을 지급하였고, 잔금 235억 원은 임시주총 개최일 3영업일 전일에 법무법인 BS에 에스크로(escrow) 하기로 하였다. 2) 애초에 J을 인수하기 위한 투자자로는 BT 등이 있었는데 잔금을 조달하기로 했던 전주들이 잔금을 조달하지 못하게 될 상황이 되자, O은 BU과 2012. 12. 말경 피고인을 만나서 잔금을 융통할 수 있는 방법을 알아봐달라고 부탁하였다. 사채업자 BV는 2013. 1. 9. 잔금이 마련된 것처럼 돈을 잠깐 에스크로를 걸었다가 다시 회수해 갔다. 피고인은 그 사이 T, V 등 사채업자들과 연락하여 인수잔금을 빌리기로 협의하였다. 3) 2013. 1. 11. 오전 J의 임시주주총회에서 사내이사 겸 대표이사로 P, AT이 선임되었다. 그리고 그날 오후에는 J의 양도인 R과 양수인 측 O, 그리고 피고인과 BV 등이 불러 모은 사채업자들이 법무법인 BS으로 모여서 인수잔금의 지급과 대출조건 등을 조율하게 되었다. 그런데 O과 사채업자들이 양도성예금증서 등을 실제로 확인하기를 요구하자, R과 O, P 및 사채업자들은 함께 기업은행 평촌지점으로 이동한 뒤 그곳에 보관되어 있던 J의 양도성예금증서와 주식을 확인하고 나눠 가졌다. 그와 동시에 사채업자들은 자금을 대여하였고, 이 돈으로 R에 대한 J 인수잔금 235억 원이 지급되었다. 이 과정에서 피고인은 법무법인 BS 근처의 커피숍에서 대기하다가, 기업은행 평촌지점으로 함께 이동하여 그 근처의 커피숍에서 사채업자들과 함께 대기하였고, 양도성예금증서와 주식의 분배 등을 도왔다. 4) P는 위와 같이 J을 인수한 후, 피고인과 함께 사채업자들을 찾아다니면서 대출 관련 서류의 보완작업(Q로 작성된 서류의 명의를 J으로 변경하고, 대출조건 등을 명확하게 기재하는 등의 행위를 하였다)을 하였고, 피고인과 동행하여 2013. 1. 14. T으로부터 19억 원을 추가로 빌렸다. 5) 피고인은 위와 같이 사채를 중개하고 도와준 대가로 대략 5,000만 원 정도를 받았다(그 이상은 인정할 증거가 없다). 라. 판단 위와 같은 일련의 과정에서 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인은 O, P 등이 J의 자산(양도성예금증서)을 담보로 제공하고 빌린 돈으로 J을 인수하려 한다는 사실, 그리고 이러한 행위가 횡령에 해당한다는 점을 알면서도 그 사이에서 사채업자들과의 자금 대차(貸借)와 담보(양도성예금증서)의 제공을 알선·중개하는 방법 등으로 양도성예금증서 209억 원 전체의 횡령을 용이하게 하였다고 충분히 인정된다. 1) 이 사건 당시 O 등은 J의 인수작업을 시작한 뒤 잔금 235억 원의 조달에 어려움을 겪고 있었는데, 이러한 거액의 자금이 모두 조달되지 않는다면 기업인수 사업 자체가 무산될 수도 있는 것이다. 이러한 상황에서 피고인은 O 등의 부탁을 받고 그 자금 조달을 총괄하면서 사채업자들을 소개시켜 주었다. 그리고 피고인은 J의 인수자 측(O, P 등)과 사전에 협의함은 물론이고 2013. 1. 11. 기업인수 자금을 대여하는 사채업자들이 모인 자리에 함께 있었으며, 나아가 양도성예금증서의 실물을 확인하기 위하여 기업은행 평촌지점까지 이동할 때에도 함께 가서 양도성예금증서를 분배(담보제공)함과 동시에 대여금이 지급되는 현장에서 이를 도와주었다. 이후 P와 함께 다니면서 사채업자들과 작성한 서류의 보완 등을 돕는 행위도 하였다. 여러 사람이 관여하여 거액의 돈을 대차, 조달하고 그에 상응한 담보를 주고받으며 기업을 인수하게 되는 이 사건과 같은 거래(이른바 '무자본 기업인수'이다)에서 피고인이 수행한 위와 같은 행위는 기업인수 작업 전체의 성사를 도와주고 이를 좌우할 수도 있는 정도의 상당히 의미있는 역할이었다고 판단된다. 따라서 이 행위는 자금대차에 수반되는 담보의 제공에 의한 이 사건 '횡령' 범행을 유형적·물질적으로는 물론 무형적·정신적으로 보강하고, 직·간접적으로 용이하게 한 것에 해당한다. 이러한 행위는 단순한 제3자의 소개행위일 뿐이라고 치부할 수 없으며, 단순히 돈을 빌려준 거래 상대방의 행위와도 구별되는 것으로서, 법질서 전체적인 관점에서 사회적 상당성이 있다거나 불법 영역의 바깥에 있다고 평가할 수는 없는 것이다. 2) 피고인은 O 등이 J의 자산을 담보로 인수잔금을 빌리려고 한다는 사실 자체는 미리 알고 있었다고 인정하고 있다. 그런데 O 등이 법인인 J에 어떠한 반대급부를 제공하지도 않은 채, 회사의 현금성 자산인 양도성예금증서를 금융기관도 아닌 사채업자들에게 담보로 제공하고 사채를 빌려서 개인적인 회사인수대금으로 사용한다는 것은 그 자체로 J에 손해를 가할 가능성이 큰 위험한 행위이다. 이러한 행위에 대하여, 피고인이 사채를 중개하면서 O 등이 회사에 대하여 적정한 반대급부를 제공했는지, 어떠한 절차를 거쳤는지, O 등의 자력과 이후의 변제 계획·가능성은 어떠한지 등에 관하여 어떠한 주의도 기울이지 않았다는 것은 납득할 수 없는 것이고, 결국 피고인은 이 사건 회사 자산을 외부에 담보로 제공하는 것이 회사에 손해를 끼치는 임의의 처분, 즉 횡령에 해당한다는 사실을 충분히 예견하고 있었을 것으로 인정된다. 3) 한편 피고인은 인수잔금 235억 원 전체 규모에 관하여 미리 알고 있었고 잔금 전체를 빌려달라는 O 등의 부탁을 받고 사채업자들을 모았던 점, 그리고 전체 자금이 조달되지 않으면 J의 인수 자체가 어려운 구조라는 것과 그 자금차용에 대한 담보로 그 차용금액에 상응하는 양도성예금증서가 담보로 제공된다는 점도 알 수 있는 점, 다만, 각 사채업자들이 빌려줄 구체적인 액수가 미리 결정되어 있던 것이 아니고 2013. 1. 11. 당일에 대여조건 등을 고려하여 할당된 대여금액이 결정된 것으로 보이는 점, 그 중 일부는 피고인이 직접, 일부는 전전(순차로) 소개한 것이고, 나머지는 비록 피고인이 직접 소개한 것이 아니라고 하더라도 피고인은 위에서 본 바와 같이 O 등이 J의 양도성예금증서를 담보로 돈을 빌려 이를 횡령한다는 사실을 전체적으로 알면서 암묵적으로 상통한 것으로 볼 수 있는 점, O 등의 횡령행위는 J의 인수잔금 235억 원을 마련하기 위하여 동일 시기에 동일한 범의 하에 이루어진 것이고 피해자(J)도 동일한 포괄적인 하나의 범죄이므로 이러한 경우 피고인의 행위도 전체 횡령을 용이하게 한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인은 O 등의 횡령금액 전체에 관하여 그 범행을 용이하게 한 방조가 성립하는 것으로 봄이 상당하다(다만, 그 기여 정도를 이유로 정상에 참작할 수 있음은 별론이다). 마. 결론 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 2010. 3. 10.경 상법위반에 관하여 가. 주장 공소제기된 기본적 사실관계는 인정한다. 그러나 상법상의 납입가장죄는 진정신분범죄로서 특정한 신분이 있는 자만이 저지를 수 있는데, 피고인은 그와 같은 지위에 있지 않고, 신분을 가진 AA 대표이사 AC와 공범으로 기소된 것도 아니므로, 무죄가 선고되어야 한다. 나. 관련법리 상법 제628조의 납입가장죄는 상법 제622조 제1항에 규정된 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에 성립하는 이른바 신분범으로, 상법 제622조 제1항에는 납입가장죄의 주체를 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 상법 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인으로 한정하고 있는데, 여기서 이사라 함은 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자를 의미하고, 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이라 함은 같은 조항 전단에 그 회사영업에 관한 포괄적 대리권을 가지는 지위에 있는 자들을 열거한 취지와 형법에 일반배임죄와 업무상배임죄를 규정한 외에상법에 특별배임죄를 따로 규정하고 있는 취지로 보아 적어도 회사의 영업의 어떤 종류 또는 특정한 사항에 관하여 대외적으로 회사를 대리할 수 있는 부분적이기는 하나 포괄대리권을 가진 자만을 말하고 비록 그 회사의 영업에 관하여 어떤 사항을 위임받은 사용인이라 하더라도 그 위임받은 사항이 포괄적인 것이 아닌 개개의 구체적 사항에 불과한 것인 경우에는 이에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 AA의 대표이사 AC로부터 신주발행 관련 주금 조달업무 일체에 관하여 포괄적인 위임과 대리권을 수여받아 이를 전담 처리한 자임을 인정할 수 있다. 1) AC는 2009. 6.경 BG로부터 빌린 123억 원을 이용하여 AA의 주식을 인수하고 BG과 함께 AA를 실질적으로 운영하였다. BG과 AC 사이에 다툼이 생기자 피고인이 2009. 11. 26. BG의 주식을 인수하여 AA를 공동경영하기로 하였으나 피고인은 BG에게 인수대금을 지급하지 못하였다. 2) 이후 AC는 사업에 필요한 자금이 필요하자 피고인에게 자금조달을 부탁하며 피고인을 영입하였고 2009. 12.경 컨설팅약정서를 작성하였다. 이후 피고인은 부회장 직함을 사용하면서 회사의 주금납입에 필요한 자금을 유치, 조달하는 업무영역 전반에 관하여 AC로부터 포괄적으로 위임을 받아서 이를 전담하였다. 피고인은 이러한 업무를 수행하면서 AA 회사로부터 월 1,500만 원 정도의 보수를 고정적으로 받았다. 3) 피고인은 AD으로부터 사채를 빌리기로 하고, 금액란이 공란으로 된 계약서를 작성한 후, AC를 AD 사무실로 불러 도장을 찍게 하였다. 이후 피고인은 금액란에 97억 원을 기재하였고, AD으로부터 97억 원을 받았다. 4) AC는 피고인이 AD으로부터 돈을 빌린다는 사실만을 알았을 뿐, 그 차용의 조건이나 주금납입 후 양도성예금증서를 발행하여 이를 AD에게 제공한다는 사실을 알지 못했다고 주장하였고, 서울중앙지방검찰청은 2015. 12. 19. AC의 이러한 주장을 받아들여 무혐의 처분을 하였다. 라. 결론 그렇다면, 피고인은 AA의 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항(주금조달)을 포괄적으로 위임받은 사용인으로서 독자적으로 납입가장죄의 주체가 될 수 있는 신분을 가진 자에 해당한다. 따라서 이와 다른 피고인 측의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제32조 제1항(업무상 횡령 방조의 점을 포괄하여, 유기징역형 선택), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(2010. 3. 10.경 가장납입의 점, 벌금형 선택), 형법 제 228조 제1항(2010. 3. 11. 공전자기록 불실기재의 점, 벌금형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(2010. 3. 11. 불실기재 공전자기록 행사의 점, 벌금형 선택), 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(2010. 6. 11.경 및 2010. 8. 25 경 각 가장납입의 점, 벌금형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(2010. 6. 14. 및 2010. 8. 26. 각 공전자기록 불실기재의 점, 벌금형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1 항, 제30조(2010. 6. 14. 및 2010. 8. 26. 각 불실기재 공전자기록 행사의 점, 벌금형 선택) 1. 법률상 감경(종범) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조죄에 대하여] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 확정판결전과인 사기죄와 각 상법위반죄, 각 공전자기록등불실기재죄, 각 불실기재공전자기록등행사죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 상법위반죄, 각 공전자기록등불실기재죄, 각 불실기재공전자기록등행사죄 상호간, 죄질과 범정이 가장 중한 2010. 3. 10.경 가장납입으로 인항 상법위반죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니하여, 이 사건 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 않다고 판단됨) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조죄: 징역 2년 6월 ~ 15년 나. 각 상법위반죄, 각 공정증서원본불실기재죄, 각 불실기재공정증서원본행사죄: 벌금 2,250만 원 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등-에관한법률위반(횡령)방조죄 방조범으로서 양형기준이 적용되지 않음 나. 각 상법위반죄, 각 공정증서원본불실기재죄, 각 불실기재공정증서원본행사죄 형법 제37조 후단 경합범에 해당하고 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] O, P 등의 무자본 기업인수 및 횡령 범행으로 230억 원에 달하는 J의 현금성 자산 대다수가 소멸하였고 피고인은 그러한 가능성과 위험성을 알면서도 O, P 등의 J 인수자금 조달 및 담보제공 등을 적극적으로 중개함으로써 이를 방조하였다. 그 결과 J은 이후 상장 폐지되는 등 회복할 수 없는 손해를 입게 되었고, 다수의 주주들은 물론이고 채권자, 직원 등도 큰 피해를 입었다. 이러한 피해는 회복되지 않았고, 공동정범과 피고인 측은 피해자 회사 측과 합의하지 못하였다. 또한, 피고인은 AA의 신주를 발행하고 주금을 납입하는 것을 가장한 뒤 그 돈을 출금하여 사채업자에게 상환하거나 처분하였다. 실제 자본의 증가 없이 AA의 신주가 발행되었는데, 이는 주식회사의 자본충실은 물론 법인등기의 공신력을 해하는 행위로서, 회사의 가치 내지 주가의 하락으로 이어져 그 피해가 결국 불특정 다수의 투자자, 채권자, 기타 회사를 신뢰하고 이해관계를 갖고 있는 자들 모두에게 돌아가게 된다. 피고인이 직, 간접적으로 관여한 이러한 행위가 미치는 사회적 해악은 상당히 크고, 이를 해결하기 위한 사회적 비용도 상당하다. 따라서 피고인의 행위는 죄질이 좋지 않고 처벌의 필요성도 크다. 피고인은 종전에 사기죄로 집행유예를 선고받은 전력이 있다. [유리한 정상] 피고인이 J 관련 횡령 범죄에 관여한 정도가 공동정범에 이를 정도는 아니고, 또 방조로 인정된 부분 중에서도 실질적으로 피고인이 직접 중개하지 않은 사채 부분도 포함되어 있다. 피고인이 판시 범행들로 취득한 이익은 알선수수료(J 관련) 및 월 보수(AA 관련) 상당액으로서, 아주 큰 것으로 보이지는 않는다. 이 사건 범죄 중 각 상법위반죄, 각 공정증서원본불실기재죄, 각 불실기재공정증서원본행사죄는 판시 사기죄의 확정판결전과 이전의 범죄로서 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있다. 피고인은 상당 기간의 구금생활을 통하여 이 사건에 대하여 일정 부분 시인하고 반성하는 태도를 보였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분[2015고합1163 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 1. 공소사실의 요지 피고인은 O, P, S 등과 'J' 회사를 인수하기 위해 2012. 11.경 Q 회사에 P를 대표이사로 앉힌 후, J의 대표이사였던 R으로부터 회사 주식 2,852,737주를 262억 원에 매입하기로 하고 계약금 27억 원을 2012. 11. 29. R에게 지급하였다. 피고인은 인수잔금 조달 및 J의 각종 자금집행을 총괄하면서 O, P, S 등과 함께 사채업자들로부터 자금을 빌려 나머지 잔금 235억 원을 마련하되, J의 주주총회에서 주식 및 경영권을 취득하여회사 자금집행 업무 등을 장악하게 되면 그 즉시 회사 소유 자산인 양도성예금증서를잔금 조달과 관련한 피고인 등의 개인 채무에 대한 담보 명목으로 사채업자들에게 제공하기로 순차 공모하였다. 이에 따라 피고인 등은 2013. 1. 11. 판시 범죄사실 제1의 나 1)항 기재와 같이 J의 인수잔금을 마련하기 위하여 사채업자들로부터 자금을 차용하면서 업무상 보관 중이던 피해자 J 소유의 양도성예금증서 199억 원 상당을 개인 채무에 대한 담보 명목으로 제공하고, 2013. 1. 14. 판시 범죄사실 제1의 나 2) 항 기재와 같이 사채업자 TO로부터 추가자금을 차용하면서 업무상 보관 중이던 피해자 J 소유의 양도성예금증서 10억 원 상당을 개인 채무에 대한 담보 명목으로 제공하였다. 이로써 피고인은 O, P, S 등과 공모하여 업무상 보관 중인 피해자 J 소유인 양도성 예금증서 합계 209억 원 상당을 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 사채업자를 소개시켜 주었을 뿐, O, P 등과 J 소유 재산의 횡령을 공모하지 않았고 그 횡령에 관한 기능적 행위지배가 없다. 3. 관련법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결, 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 참조). 4. 판단 이 법원이 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 이 사건 기업인수 및 담보제공 등 일련의 과정에 관하여 1) 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단' 중 제1의 다항 '인정되는 사실관계(일련의 과정)'에서 본 바에 의하면, J을 인수하는 주체는 O, P 등이었던 것으로 보이고, 피고인이 사채업자들을 소개하고 도와주는 것을 넘어서 O 등과 J을 공동으로 인수했다거나 그 의사결정의 주체라고까지 하기는 어렵다. 2) 2013. 1. 11. 법무법인 BS이나 기업은행 평촌지점에서의 모임 내지는 양도성예금증서를 분배할 때 피고인과 사채업자들이 근처 커피숍에 대기하고 있었는데, 이는 피고인이 사채를 소개해준 사람으로서 그 대차와 담보제공 거래의 정확성을 파악하고 성사시키기 위해 그 과정에 참여하고 도와주는 차원으로는 보이나, 당사자(기업인수자, 대차 및 담보제공자)라고 보기에는 부족하다. 3) 피고인이 0에게 소개한 AL이 2013. 1. 11. J의 감사로 선임되기는 하였다. 그러나 피고인은 AL이 O과의 개인적인 친분으로 감사로 선임된 것이라고 주장하고 있고, 피고인의 영향력으로 인하여 감사가 되었다는 점을 인정할 증거는 없다(피고인이 개인적으로 아는 사람이라는 것만으로는 부족하다). 그 밖에 피고인이 J이나 Q의 임원 선임 등을 통하여 회사 운영에 관여하였다고 볼 증거는 없다. 4) 양도성예금증서와 주식을 분배한 후 O, P는 J으로 돌아갔으나(AT은 주주총회가 끝난 후 J에서 기다리고 있었다) 피고인은 그날 J에 가지 않았다. P, AR은, 사채업자들에게 분배하고 남은 J의 양도성예금증서는 AT에게 전달되었다고 주장하고 AT은 받은 적이 없다고 주장하고 있는데, 여하튼 피고인이 남은 양도성예금증서의 처분에 관여하였다고 볼 자료는 없다. 5) 피고인은 이 사건으로 S으로부터 5,000만 원 정도를 수수료 명목으로 받았을 뿐이라고 하고 있는데, 그 이외에 피고인이 이 사건을 전후해서 J 또는 Q의 주식이나 지분의 취득, 운영 또는 처분 등에 참여하였거나 어떠한 이익을 받았다는 점을 인정할 증거도 없다. 6) J을 인수한 이후 대부자금의 원리금 상환에 어려움을 겪자 O은 P에게 자금을 융통할 수 있는 회사를 알아볼 것을 요구했고, P는 주식회사 BX, 주식회사 BE 등을 물색하여 이들 회사와 J 사이의 허위계약을 체결한 후 J의 자금을 횡령하기도 하였다. 또한 O 등은 J 자사주를 담보로 사채를 추가적으로 빌려서 사채 이자를 돌려막기도 하였고, 개인적인 용도로 사용하고 모자라게 된 회사 자금 50억 원을 숨기기 위하여 50억 원을 건물 매입을 위한 계약금으로 지급했다는 허위의 회계처리하기도 하였다. 한편, 2013. 3. 말경 J의 외부 회계감사가 실시되자 사채업자들이 가지고 있는 양도성 예금증서를 J에 잠시 가져다 놓기도 하였다. 그런데 이와 같은 과정들에 피고인이 이를 주도했다거나, J에 근무하였다거나, O 등과 함께 일을 하였다고 볼 증거가 없다. 나. 관련자들의 진술에 관하여 1) T은 'S은 조직폭력배이고 엠앤에이 시장에서 매우 유명한 자로서 J 외에도 여러 회사들을 인수하고 내부 자금을 빼먹는 방법으로 이익을 취한다. S이 0, 피고인과 함께 J을 인수하는 것을 주도하였다. 피고인은 S에게 자문을 하는 책사같은 존재이다. O는 바지사장이다'라는 취지로 진술한 반면, 피고인은 경찰 이래 일관하여 '자신은 사채를 중개하였을 뿐, J의 경영에 참여한 것도 없고 J의 자금으로부터 따로 이득을 챙긴 것도 없다'고 진술하고 있어 상반된다. 그러나 아래의 사정에 비추어 볼 때 T의 진술 중 피고인이 J의 인수를 주도했다는 부분은 피고인과 S의 역할을 과장, 추측하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 2) S은, 자신과 피고인이 'J을 인수하는데 있어 사채업자들을 소개시켜주고 자금을 조달'하는 역할을 하였다고 진술하였다. R, AR은 수사기관에서 J을 실제로 인수한 사람은 O과 P라고 진술하였고, AT과 AU의 진술에 의하면 J 인수는 O과 P가 처음부터 계획한 것일 뿐, 피고인은 이에 참여하지 않은 것으로 보인다. AK13)은 대표이사가 P, AT으로 바뀐 후 매주 월요일에 주간회의를 하였는데, AT, BW, AS, BY이 참여하였을 뿐 피고인은 참여하지 않았고 자금집행도 P와 O의 지시를 받았다고 진술하였다. 3) P는 이 법정과 수사기관에서 피고인이 J의 일정지분을 가지고 있다는 사실을 O에게 전해들었다고 하였으나 0과 피고인이 지분을 나눠가졌는지 확인한 것은 없다고 진술하였고, '회사 내부 상황에 대하여는 AT, O, BW, AS 등이 협의하여 결정하고 O이 자신에게 직접 결정된 사항에 관하여 지시하였으며 회사 외부 업무에 대해서는 피고인이 대부관련 서류를 처리했다'는 취지로 진술하였는바, 이에 의하더라도 피고인이 자금을 조달한 것 이상의 역할을 했다고 보기는 부족하다. 4) AJ도 이 법정에서 '피고인도 함께 J을 인수한 것이라고 O으로부터 듣기는 하였으나, 피고인이 J을 인수한 것 같지는 않고 O이 J을 인수한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 다. 기타 1) 서울중앙지방법원은 2014. 5. 30. P에 대하여 J의 인수와 그 양도성예금증서의 횡령에 단순히 '바지사장' 역할이 아니고 범행 결과의 실현에 실질적인 기여를 하였으므로 O과 공모하여 J의 자산을 횡령한 것이라는 취지로 징역 3년 6월을 선고하였고, P가 상소하였으나 서울고등법원도 2014. 8. 22. 같은 취지로 항소기각 판결을 하였으며, 대법원에서 2014. 10. 17. 상고기각되어 확정되었다. 그런데 그 사건에서 피고인은 J을 인수한 주체라거나 횡령의 공동정범으로 거론되지 않았다. 2) 이 사건 자금조달(알선) 과정에서 주로 피고인과 함께 하였던 S은 이 사건 양도성예금증서의 횡령에 관하여 O 등과 공모하였다는 취지로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 기소되었으나, 서울중앙지방법원은 2016. 4. 7. 그 부분공소사실에 관하여 S은 사채의 소개만을 하였을 뿐, O 등과 공모하였다고 볼 증거가 없다는 취지로 무죄를 선고하였다. 라. 소결론 결국 피고인 본인을 J의 인수주체라고 하거나 J의 자산을 횡령한다는 범의를 가지고 역할분담과 기능적 행위지배를 통하여 '자기의 의사'를 실현하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함되어 단일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.