수원지방법원안양지원-2022고합59

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 10. 7. 수원지방법원 안양지원에서 업무상횡령죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2021. 10. 15. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 고등학교 동창들인 B, C과 아산시 D에 소재한 토지를 매입하여 도시형 생활주택을 신축·분양하는 사업을 동업하기 위하여 2019. 4. 15.경 ㈜E를 설립한 사람으로, 2019. 6. 4.경 ㈜E의 대표이사로 취임하였다가 2019. 7. 23.경 대표이사직과 사내이사직을 모두 사임한 사람이다. 피고인은 2019. 7. 25.경 군포시 F에 있는 공증인 G사무소에서, 피해자 H에게 “내가 고교동창들과 함께 설립한 ㈜E에서 아산시에 있는 토지를 매수하여 도시형 생활주택을 신축·분양하는 사업을 하려고 한다. 당신이 10억 원을 우리 회사에 투자해 주면 2021. 7. 31.경까지 20억 원으로 되돌려 주겠다”라는 취지로 말하면서 피해자와 투자약정을 체결하고, 피고인이 대표자로 기재되어 있는 2019. 7. 23.경 발급된 ㈜E 법인등기부등본 및 법인인감증명서, 2019. 6. 7.경 발급된 ㈜E의 사업자등록증을 피해자에게 제공하였다. 그러나 사실 피고인은 2019. 7. 23.경 ㈜E의 대표이사직을 사임하였고 사임 다음 날 법인등기부에 그 사임사실을 등재하였음에도 사임 당일 발급받은 법인등기부등본과 법인인감증명서를 이 사건 투자약정서에 첨부하면서 피해자에게 대표이사로 행세한 것이고, 새로운 대표이사와 다른 이사들 모르게 이 사건 투자계약을 체결하는 등 투자계약과 관련하여 회사로부터 위임받은 사실도 없었으며, 피해금도 동업자들인 위 B, C의 동의 없이 임의로 개설한 ㈜E 명의의 계좌로 지급받아 이를 피고인의 개인적인 차용금 변제, 사업자금 등으로 사용할 의사였는바, 피해자로부터 금원을 교부받더라도 위 ㈜E를 통하여 정상적으로 투자원리금을 피해자에게 반환해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 7. 29.경 ㈜E 명의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 투자금 명목으로 6억 4,700만 원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H, B, C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서(주식회사 E), 투자약정서 인증서, 이체확인증 사본, 분양권매매(양도)계약서, 금전소비대차계약 공정증서, 판결문(2021가합103196 대여금) 사본, 불기소결정서(2020형제25321), J조합 거래계좌별내역증명서, 사건송치서 사본(군포서 2020-1557), 통장내역 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(확정 전과 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 ㈜E의 대표이사직을 사임하기 이전에 피해자와 투자약정을 체결하기로 하였는데 피해자의 사정으로 약정일이 늦추어진 것이고, ㈜E가 대출을 받기 위하여 신용점수가 높은 K를 명목상 대표이사로 등재해두었을 뿐, 피고인은 대표이사 사임 등기가 된 이후에도 계속하여 ㈜E의 실질적 대표이사로서 대내외적 업무를 수행하였다. 피고인은 피해자로부터 개인적으로 돈을 차용한 것이고 피해자에게 약정대로 투자수익금을 지급하는 것이 가능한 상황이었다. 따라서 피고인이 등기상 대표이사직을 사임하였는지는 투자약정에 영향을 줄 만한 본질적인 사항이 아니므로, 이 사건에서 피고인의 기망행위 내지는 피해자의 착오에 기한 처분행위가 존재하지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해보면, 피고인의 기망행위가 있었고 그러한 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 존재한다고 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 가. 피해자는 피고인이 아닌 ㈜E를 계약당사자로 하여 돈을 투자하였다. 이는 투자약정서에 기재된 문언 자체나, 투자약정서에 ㈜E의 법인등기부등본, 사업자등록증, 법 인인감증명서 등이 첨부된 점, 피해자가 ㈜E 명의의 은행 계좌에 투자금을 입금한 점, 피해자가 ㈜E가 시행하는 분양사업의 수익성을 보고 투자를 결심한 점 등을 보면 명백하다. 설령 피고인 및 변호인의 주장과 같이, 피해자가 피고인과 협의하여 ㈜E 명의 계좌에 입금한 금원 중 일부를 피고인의 개인채무에 대한 변제 명목으로 돌려받았다고 하더라도, 피해자는 피고인에게 대표권이 있다는 전제하에 대표권 남용행위를 통모하였을지언정, 그와 같은 사정을 이유로 피해자가 ㈜E가 아닌 피고인에게 돈을 투자하였다고 볼 수는 없다. 나. 피고인은 피해자와 투자약정을 체결하기 이틀 전에 ㈜E의 대표이사직을 사임하였다. 설령 피고인이 대표이사직을 사임한 이후에도 ㈜E의 업무를 일부 수행했다고 하더라도, 등기부상 대표이사가 변경됨으로써 피고인이 대외적으로 ㈜E를 대표할 권한은 소멸하였다고 보아야 한다. 다. 위와 같이 피해자는 ㈜E와 투자약정을 체결하였으므로, 피고인에게 ㈜E를 대표할 권한이 있는지 여부는 피해자의 투자 결정에 매우 중요한 요소이다. 따라서 만일 피해자가 투자약정 당시 피고인에게 대표권이 없다는 사실을 알았다면 위와 같은 투자약정을 체결하지 않거나 투자금을 입금하지 않았을 것으로 보인다. 그런데 피고인은 투자약정 체결 당시 ㈜E의 대표권이 없었음에도 사임 당일 발급받은 법인등기부등본과 법인인감증명서에 피고인이 대표이사로 남아 있는 점을 활용하여 피해자와 계약체결 행위를 하였다. 라. 피고인은 2019. 7. 23. 이전에 피해자와 투자 협의를 마쳤고 이날 투자계약서를 작성하기로 하였는데 피해자의 사정으로 일정이 늦춰져 2019. 7. 25. 투자약정서를 작성하게 되었고, 공증사무소에서 투자약정서의 작성일을 2019. 7. 23.로 기재할 것으로 알고 서류를 준비하였으므로, 피고인이 피해자를 의도적으로 속인 것은 아니어서 기망의 고의가 없었다고 주장한다. 그러나 공증사무소에서 투자약정서 작성일을 2019. 7. 25.로 하였다면 피고인이 위 날짜 이전에 대표이사가 변경된 사실을 피해자에게 바로 알려주는 것이 마땅한 점, 그런데도 피고인은 2019. 7. 29.경 피해자로부터 투자금을 입금받을 때까지도 그러한 사실을 피해자에게 알려주지 않은 점 등에 비추어보면, 위와 같은 사정을 들어 기망의 고의가 없었다는 피고인의 변소는 납득하기 어렵다. 마. 피고인은 동업자들인 B, C에게 ㈜E 명의로 투자약정을 체결한 사실을 알려주지 않았고, 그들 모르게 ㈜E 명의 은행 계좌를 임의로 개설하여 투자금을 입금받은 후 그 중 3억 원을 제외하고 ㈜E와 무관한 개인 사업자금 등으로 사용하였다. 피해자는 위 입금 계좌를 피고인이 임의로 개설하였다는 사정과 피고인이 투자금을 다른 곳에 전용한다는 사정을 전혀 알지 못하였다. 바. 피해자는 ㈜E를 상대로 이 법원에 대여금 청구 소송을 제기하였으나, 2021. 4. 29. 피해자의 청구를 기각하는 판결(2020가합103196)이 선고되었고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 위 민사소송에서 피해자는 상법 제395조의 표현대표이사 책임을 주장하였으나, ㈜E가 피고인의 대표이사 명칭 사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인하였다고 보기 어렵다고 하여 위 주장이 배척되었다. 이러한 소송 경과에 비추어보면 피해자의 손해 발생은 현실화되었고 보아야 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 [일반양형인자] 없음 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 이 사건 편취금액이 적지 않은 점, 피고인의 기망행위 정도가 가볍지 않은 점, 피해자에 대한 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 이 사건은 판결이 확정된 업무상횡령죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자와 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 7. 25.경 군포시 F에 있는 공증인 G사무소에서, 피해자 H에게 “내가 고교동창들과 함께 설립한 ㈜E에서 아산시에 있는 토지를 매수하여 도시형 생활주택을 신축·분양하는 사업을 하려고 한다. 당신이 10억 원을 우리 회사에 투자해 주면 2021. 7. 31.경까지 20억 원으로 되돌려 주겠다”라는 취지로 말하면서 피해자와 투자약정을 체결하고, 피고인이 대표자로 기재되어 있는 2019. 7. 23.경 발급된 ㈜E 법인등기부등본 및 법인인감증명서, 2019. 6. 7.경 발급된 ㈜E의 사업자등록증을 피해자에게 제공하였다. 그러나 사실 피고인은 2019. 7. 23.경 ㈜E의 대표이사직을 사임하였고 사임 다음 날 법인등기부에 그 사임사실을 등재하였음에도 사임 당일 발급받은 법인등기부등본과 법인인감증명서를 이 사건 투자약정서에 첨부하면서 피해자에게 대표이사로 행세한 것이고, 새로운 대표이사와 다른 이사들 모르게 이 사건 투자계약을 체결하는 등 투자계약과 관련하여 회사로부터 위임받은 사실도 없었으며, 피해금도 동업자들인 위 B, C의 동의 없이 임의로 개설한 ㈜E 명의의 계좌로 지급받아 이를 피고인의 개인적인 차용금 변제, 사업자금 등으로 사용할 의사였는바, 피해자로부터 금원을 교부받더라도 위 ㈜E를 통하여 정상적으로 투자원리금을 피해자에게 반환해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 7. 29.경 ㈜E 명의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 투자금 명목으로 3억 5,300만 원을 송금받아 편취하였다. 2. 판단 기록에 의하면, 피고인은 2019. 7. 29. 11:21경 피해자로부터 위 ㈜E 명의 I은행 계좌로 4억 원을 입금받고 이를 자신의 J조합 계좌로 이체한 후 같은 날 피해자에게 5,300만 원, L(M)에게 2억 원, N에게 6,500만 원, ㈜O에 4,500만 원을 각각 입금한 사실, L, N, ㈜O에게 입금한 돈은 N이 취합하여 그중 3억 원을 피해자에게 입금한 사실, 피해자는 같은 날 15:44경 위 ㈜E 명의 I은행 계좌로 6억 원을 입금한 사실이 인정된다. 여기에 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 피해자에 대하여 3억 7,000만 원의 기존 개인채무가 있었던 점, 피고인이 업무상횡령 등으로 수사를 받을 때 “피해자로부터 10억 원을 투자받을 당시 피해자와 협의하여 기존채무에 대한 이자를 깎아서 지급하기로 했다”라고 진술한 점 등을 보태어보면, 위와 같은 경위로 피고인이 2019. 7. 29. 피해자로부터 입금받은 4억 원 중 피해자에게 반환된 총 3억 5,300만 원은 피고인의 피해자에 대한 개인채무를 변제하기 위한 것으로 봄이 타당하다. 나아가 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 “피해자에게 6~7억 원 정도 투자를 제안하였으나 피해자가 개인채무 3억 5,000만 원가량을 법인채무로 전환해 달라고 요청하여 10억 원을 투자받게 되었다”라고 진술하고 있는 점, 위와 같이 피해자가 투자금을 2019. 7. 29. 오전에 4억 원, 오후에 6억 원으로 나누어 입금하였고, 그 사이에 위 4억 원 중에서 기존채무 변제가 이루어진 점 등을 고려하면, 위 3억 5,300만 원은 피해자가 투자금을 입금할 당시부터 피해자에게 반환할 것이 예정되어 있었다고 보아야 한다. 따라서 위 금액은 이 사건 편취금액에서 제외함이 타당하다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.