부산지방법원동부지원-2023고단126

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2017. 7. 13. 울산지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2018. 8. 23. 같은 법원에서 위계공무집행방해죄로 징역 8월을 선고받아 2019. 3. 22. 경북북부제3교도소에서 위 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아니다. 마약류 취급자가 아닌 자는 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’)을 투약하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 3. 28.경부터 같은 해 3. 29.경 사이 부산 남구 B에 있는 C 1층 식당코너에서, 성명불상자(일명 ‘D’)로부터 필로폰 불상량이 들어있는 음료수를 건네받아 마시는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 압수조서(임의제출), 압수목록, 소변모발채취동의서, 임의제출, 압수증명 1. 112신고사건처리내역서, 수사보고, 감정의뢰(일반감정), 진단검사의학 결과지, 응급센터 초진기록지, 수사협조의뢰(119구급일지)에 대한 자료 회신, 내사보고(피의자 A 소변 감정의뢰회보 첨부) 1. 전과 : 수사보고(누범사실 확인 및 누범관련 판결문 등 첨부), 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 검사가 증거로 제출한 소변모발채취동의서(검사 증거목록 순번 7번)는 피고인의 의사능력이 없는 상태에서 작성된 것으로 동의의 임의성을 인정하기 어려우므로, 임의제출(검사 증거목록 순번 8번)은 피고인의 서명 및 무인이 기재되어 있으나 피고인의 의사능력이 없는 상태였고, 물건의 보관자인 의료기관의 서명 및 날인이 누락되어 있으므로, 진단검사의학 결과지(검사 증거목록 순번 12번)와 응급의료센터 초진기록지(검사 증거목록 순번 13번)는 의료법 제21조의 요건에 위배되어 진료기록 사본이 교부된 것이므로, 내사보고(피의자 A 소변 감정의뢰회보 첨부)(검사 증거목록 순번 19번)는 증거능력이 없는 임의제출물을 바탕으로 이루어진 감정이므로 증거능력이 부정되어야 한다. 나. 피고인의 체내에서 마약이 검출된 사실은 인정하지만 피고인이 판시 범죄사실 기재 일시 장소에서 자발적으로 필로폰을 투약한 사실이 없다. 피고인의 출소 직후 ‘D’라는 자가 건네준 음료수를 음용하는 과정에서 비자발적 투약이 이루어진 것이다. 2. 증거능력에 대한 판단 가. 소변모발채취동의서(검사 증거목록 순번 7번), 임의제출(검사 증거목록 순번 8번) 및 내사보고(피의자 A 소변 감정의뢰회보 첨부)(검사 증거목록 순번 19번)의 증거능력 여부 - 인정 1) 피고인은 소변모발채취동의서의 “확인인”란에 자필로 서명한 다음 무인하였다(증거기록 22쪽). 피고인은 임의제출의 “제출자”란에 자필로 서명한 다음 무인하였고, “제출자의 반환의견(반환의사 유무)”란에 “무”라고 기재하였다(증거기록 23쪽). 피고인의 필체가 심신상실 상태에서의 필체로는 보이지 않는다. 2) 피고인으로부터 2019. 3. 31. 소변모발채취동의서를 받은 E은 이 법정에 증인으로 출석하여 “대화도 됐었고. 그때 저희가 소변을 받게 된 게 물론 마약검사를 위해서도 있었지만 본인이 소변이 계속 누고 싶었는데 소변이 안 나온다고 병원에서 계속 진술을 했었거든요.”, “당시 간호사가 피고인의 배를 확인해 보니까 배가 너무 빵빵해 가지고 소변이 차 있다고 진술을 하였고. 그래서 본인 의지로 그때 허리를 다쳐 가지고 제 기억에는 움직이기도 힘들고 누워 있는 상태였거든요. 소변이 안 나와서 요도에다관을 삽입해 가지고 그렇게 병원 측에서 받은 걸 저희가 임의제출 받았습니다.”, “동의라거나 거부 의사나 확실하게 할 수 있는 정도였습니다.”라고 진술하였는데(증인 E에 대한 증인 신문 녹취서 1, 2쪽), E의 위 진술은 직접 경험하지 않고서는 하기 힘든 것으로 보이는 피고인이 당시 한 행동, 주위의 상황 등을 구체적으로 기억하여 진술하고 있어 그 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. 더욱이 E이 위증의 위험을 부담하면서까지 허위사실을 지어내어 피고인에게 불리한 사실을 진술하고 있다고 볼 만한 사정도 없다. 3) 특히 당시 순조롭게 피고인의 모발과 소변에 대한 채취가 이루어진 것으로 보이는데, 이는 제출자의 협조가 없이는 사실상 불가능한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 당시 경찰관이 피고인에게 소변모발채취동의서를 받을 당시 피고인이 소변모발채취동의서의 의미를 이해하고 판단할 정도의 의사능력이 없었다거나 강압이 개입되었다고 보기는 어렵고, 피고인이 자유로운 의사 하에 의사능력이 있는 상태에서 모발과 소변을 임의제출하였다고 봄이 상당하다. 4) 한편, 피고인은 제1회 공판기일에서 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(검사 증거목록 순번 18번)의 적법성, 실질적 진정성립, 임의성을 인정하지만 내용을 부인하였고, 이에 재판부는 위 피의자신문조서에 대하여 증거로 채택하지 아니하는 결정을 하였으나 제4회 공판기일에서 검사의 신청에 따라 위 피의자신문조서를 탄핵증거로 채택·조사하였다. 피고인은 이 법정에서 ‘소변모발채취동의서’ 및 ‘임의제출’에 기재된 피고인의 서명 및 무인이 피고인의 의사능력 없는 상태에서 이루어진 것이라는 취지로 진술하고 있다. 그런데, 피고인은 2019. 4. 10. 경찰에서 “(피의자는 소변모발채취동의서에 직접 서명을 한 것이 맞는가요) 네, 맞습니다.”, “(2019. 3. 31. 00:10경 개금백병원 간호사 채취하여 보관되어 있던 소변 약 40cc를 경찰관에게 임의로 제출한 사실이 있는가요) 네, 있습니다.”, “(소변을 임의로 제출하고 임의제출서류에 서명, 무인을 한 사실이 있는가요) 네, 있습니다.”라고 진술하였다(증거기록 73쪽). 피고인의 위와 같은 경찰 진술은 문답의 과정이나 내용이 상당히 자연스러우며, 무엇보다 피고인은 2019. 4. 10. 14:10 조사가 종료되어 2019. 4. 10. 14:15부터 2019. 4. 10. 14:25까지 조서를 열람한 다음 자발적으로 “확인자”란에 자필로 서명한 다음 무인하였다(증거기록 76쪽). 5) 압수조서(임의제출)(검사 증거목록 순번 5번)의 “압수경위”란을 보면, “마약류 등 약물 검사를 받기 위해 2019. 3. 31. 00:10경 F병원에서 채취·보관 중인 피혐의자의 소변(약 120cc)과 현재의 소변을 채취하는데 동의하는지와 채취한 소변을 부산과학수사연구소와 정밀 감정을 위해 임의로 제출할 의사가 있는지 물어보니 피혐의자가 모두 동의하였고, 같은 날 10:40경 소변모발채취동의서에 직접 서명 무인함”, “이후 10:47경 피혐의자가 소변을 보겠다하여 1차 소변 채취를 시도하였으나 소변이 나오지 않아 채취를 못하였고, 그 후에도 수차례 소변 채취를 시도하였으나 소변이 나오지 않아 채취를 못하다가 11:20경 피혐의자가 소변이 보고 싶은데 안 나온다면 소변을 보게 해달라고 위 병원 응급실에 근무 중이 간호사 G에게 요청함.”이라고 기재되어 있다(증거기록 20쪽). 압수조서(임의제출)(검사 증거목록 순번 5번)가 허위로 기재되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않고, 피고인은 이미 동종 범죄로 수회 처벌받은 전력이 있어 임의제출의 의미에 대해 충분이 이해하고 ‘소변모발채취동의서’ 및 ‘임의제출’에 서명·무인하였을 것으로 보인다. 더욱이 피고인은 수사과정에서 ‘소변모발채취동의서’ 및 ‘임의제출’의 위법에 대해 아무런 이의를 제기하지 않았다. 6) 위와 같이 피고인이 자유로운 의사에 기하여 소변모발채취동의서(검사 증거목록 순번 7번), 임의제출(검사 증거목록 순번 8번)에 서명·무인하고, 2019. 3. 31. 00:10경 및 2019. 3. 31. 11:40경 채취한 소변을 수사기관에 임의로 제출하였음이 인정되는바, 소변모발채취동의서(검사 증거목록 순번 7번), 임의제출(검사 증거목록 순번 8번)의 증거능력은 인정된다. 따라서 적법하게 임의로 제출된 소변에 관하여 감정한 결과인 내사보고(피의자 A 소변 감정의뢰회보 첨부)(검사 증거목록 순번 19번)가 위법수집증거 또는 그를 기초로 하여 획득한 2차적 증거라고 보기 어려우므로 내사보고(피의자 A 소변 감정의뢰회보 첨부)(검사 증거목록 순번 19번)의 증거능력도 인정된다. 나. 진단검사의학 결과지(검사 증거목록 순번 12번) 및 응급의료센터 초진기록지(검사 증거목록 순번 13번)의 증거능력 여부 - 인정 1) 의료법 제21조 제2항 및 제3항 제6호에 따르면, “의료인, 의료기관의 장 및 의료기관 종사자는 환자가 아닌 다른 사람에게 환자에 관한 기록을 열람하게 하거나 그 사본을 내주는 등 내용을 확인할 수 있게 하여서는 아니 되지만”(제2항) “의료인, 의료기관의 장 및 의료기관 종사자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 기록을 열람하게 하거나 그 사본을 교부하는 등 그 내용을 확인할 수 있게 하여야 하는데”(제3항), 그 중에는 “형사소송법 제106조, 제215조 또는 제218조에 따른 경우”(제6호)가 규정되어 있다. 2) 수사협조의뢰(검사 증거목록 순번 11번)에 따르면, 부산해운대경찰서는 2019. 4. 1. F병원에 “관련근거”로 “형사소송법 제199조(수사와 필요한 조사)”, “경찰관직무집행법 제8조(사실의 확인 등)”, “개인정보보호법 제18조 제2항 제2호 및 제7호(개인정보의 목적 외 이용·제공 제한)”, “의뢰사항”으로 “2019. 3. 30. 23:40경 H병원에서 119 이송귀 병원 응급실에 입원한 환자 A의 지료내역 및 DRUG TEST 결과지(소변검사) 등 진료 기록 일체”를 적시하여 수사협조의뢰를 하였고, F병원은 수사협조의뢰에 응하여 피고인에 대한 진단검사의학 결과지(검사 증거목록 순번 12번) 및 응급의료센터 초진기록지(검사 증거목록 순번 13번)를 임의로 제출한 것으로 보인다. 3) 위 1)항에서 본 바와 같이 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있으므로(형사소송법 제218조), 그 제출자에게 임의로 제출할 수 있는 권한이 없었다고 볼 특별한 사정이 없는 이상, 임의제출물인 진단검사의학 결과지(검사 증거목록 순번 12번) 및 응급의료센터 초진기록지(검사 증거목록 순번 13번)의 압수 절차에 영장주의를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 4) 비록 위 2)항에서 본 바와 같이 부산해운대경찰서가 2019. 4. 1. F병원에 수사협조의뢰를 하면서 “관련근거”로 “형사소송법 제199조(수사와 필요한 조사)”, “경찰관직무집행법 제8조(사실의 확인 등)”, “개인정보보호법 제18조 제2항 제2호 및 제7호(개인정보의 목적 외 이용·제공 제한)”을 적시하였으나 F병원이 의료법 제21조 제2항, 제3항에 따라 피고인에 대한 진료 기록 사본의 발급을 거절할 수 있었던 것일 뿐, F병원이 형사소송법 제218조에 근거하여 수사기관에 피고인에 대한 진료 기록 사본을 임의로 제출하는 것을 위법하다고 할 수 없다(물건의 소지자 또는 보관자의 자발적 협조의사에 따른 것이고, 수사기관의 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하기 위한 의도에서 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 없다). 피고인에 대한 진료 기록 사본의 소지자 또는 보관자가 F병원인 이상 수사기관으로서는 F병원이 임의로 제출한 진단검사의학 결과지(검사 증거목록 순번 12번) 및 응급의료센터 초진기록지(검사 증거목록 순번 13번)는 영장 없이 압수할 수 있는 것이다(형사소송법 제218조). 더욱이 수사기관이 피고인에 대한 진료 기록 사본을 취득하는 과정에서 증거수집에 관한 절차 조항을 잠탈하려는 의도 등이 있었다고 보기 어려운 점, 임의제출의 경우 영장에 의한 압수에 비하여 압수목록 교부의 의미가 상대적으로 크지 않은 점, 압수목록의 교부는 압수가 종료한 후의 절차여서 형사소송법이 압수·수색에 관하여 정한 다른 절차와 비교할 때 그 위반으로 인한 법익 침해 정도가 중하지 않은 점, 압수목록의 교부에 관한 절차 조항은 피압수자의 권리를 보호하기 위한 것인데 이 사건 진료기록은 피고인이 아닌 제3자로부터 수집된 증거이므로 압수목록 교부에 관한 절차 조항의 위반은 피고인의 법익 침해와는 관련성이 적은 점 등에 비추어 보면, 수사기관이 진단검사의학 결과지(검사 증거목록 순번 12번) 및 응급의료센터 초진기록지(검사 증거목록 순번 13번)를 압수하는 과정에서 압수조서를 작성하지 않고 피압수자에게 압수목록을 교부하지 않았다 하더라도 그 위반의 내용과 정도가 중대하지 않아 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 진단검사의학 결과지(검사 증거목록 순번 12번) 및 응급의료센터 초진기록지(검사 증거목록 순번 13번)의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통한 형사 사법 정의 실현에 반하는 결과를 초래한다고 보이므로 진단검사의학 결과지(검사 증거목록 순번 12번) 및 응급의료센터 초진기록지(검사 증거목록 순번 13번)의 증거능력을 인정하는 것이 타당하다. 3. 피고인의 자발적 필로폰 투약 여부에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 성명불상자(일명 ‘D’)로부터 필로폰 불상량이 들어있는 음료수를 건네받은 후, 자발적으로 음료수를 마시는 방법으로 필로폰을 투약한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수 없으므로, 사물의 성질상 범의와 관련성 있는 간접사실 및 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없어, 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 일반적으로 타인에 의한 비자발적 투약은 마약사범들 사이에서 원한관계나 공적을 쌓기 위해서 이루어지는 것이 일반적이다. 피고인은 비자발적 투약을 시행한 당사자로 성명불상자(일명 ‘D’)를 지목하면서도 사건 당일 ‘D’를 만나게 된 경위, ‘D’의 인적사항 등에 대해 구체적으로 진술하지 못하고 있다. ‘D’가 피고인을 마약 투약 혐의로 수사기관에 신고하였다는 사정이 없고, ‘D’가 피고인과 원한관계에 있었다는 정황도 존재하지 않는다. 더욱이 피고인은 수사기관에서 조사를 받을 당시에 타인에 의한 비자발적 투약임을 강변하지도 않았다. 다. 피고인은 2019. 3. 22. 동종 범죄 등으로 형의 집행을 종료하였는데, 그로부터 일주일도 지나지 않은 시점에 ‘D’가 피고인에게 소위 ‘몰래뽕’을 시행할 별다른 동기나 이유가 없어 보이고, ‘몰래뽕’을 시행할 수 있는 상황임을 소명할 수 있는 사정도 존재하지 않는다. 라. 피고인은 1994년부터 2017년까지 수차례에 걸쳐 필로폰을 투약한 사실 등으로 처벌받은 전력이 있는바, 피고인의 주장만으로 피고인이 소위 ‘몰래뽕’을 당한 상황을 상정하는 것은 합리적 의심의 범위를 벗어난다고 본다. 양형의 이유 마약범죄는 그 중독성 등으로 인하여 개인의 삶을 피폐하게 만들고, 다른 범죄로 이어져 제3의 피해자를 발생시킬 가능성이 있어 엄히 처벌함이 마땅한 점, 피고인이 동종 범죄로 인한 누범 기간 중에 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점(동종 범행으로 실형을 선고 받고 출소한 지 얼마 지나지 않은 누범 기간 중 범행으로 재범의 위험성이 매우 크다고 판단된다), 피고인이 납득할 수 없는 변명을 하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점 등의 불리한 정상은 있으나 피고인이 단약할 것을 다짐하고 있는 점 등의 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법과 내용, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.