서울중앙지방법원-2022고합222

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 대마를 취급하였다. 피고인은 B과 대마를 매매하기로 공모한 후 B은 2019. 10. 10.경 다크웹 대마 매매사이트 ‘C’에 ‘D’ 계정으로 접속하여 ‘E’ 계정을 사용하는 대마 판매책에게 대마 약 14g을 구매하겠다고 신청하고, 피고인은 ‘C’ 운영자 ‘F’가 알려준 비트코인 지갑 주소로 한화 834,829원 상당의 0.0832비트코인을 전송하고, B은 같은 날 저녁 무렵 판매책으로부터 대마를 은닉해 둔 장소를 전달받고 서울 강남구 G에 있는 주택가 인근에서 판매책이 은닉한 대마 약 14g을 찾아가는 방법으로 대마를 매매하였다. 피고인은 B과 공모하여 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 7 내지 11번 기재와 같이 2019. 10. 10.경부터 2019. 12. 3.경까지 총 5회에 걸쳐 도합 4,303,203원 상당의 대마 78g을 매매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제3회 공판기일에서의 것) 1. 제2회 공판조서 중 B의 진술기재 1. 수사보고서(피의자 A과 H의 카카오톡 대화 첨부 – 수사협조의뢰 회신), 회신자료, 내사보고서(다크웹 ‘C’ 대마 매수 피혐의자 B 특정에 따른 사건 접수), 범죄인지, 수사보고서(피의자 B의 대마 매매 범행 시점 출금 기록 확인), 수사보고(공범 B에 대한 1심 판결문 첨부), B에 대한 항소심 판결문(수원고법 2022노21호) 1. 수사보고(추징금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 8번 기재 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 대마 공동매수 대금의 합계 4,303,203원 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 내지 3범죄[각 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 범행가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월∼1년 6개월 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8개월∼2년 9개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 집행유예 참작사유 - 주요 긍정사유: 범행가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우, 형사처벌 전력 없음 - 일반 긍정사유: 진지한 반성, 금고형의 집행유예 이상의 전과 없음, 공범으로서 소극 가담 4. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 마약류 관련 범죄는 은밀히 거래되어 투약되는 특성상 적발이 쉽지 않고, 환각성‧중독성 등으로 인하여 재범의 위험성이 높을 뿐 아니라 관련 범죄를 유발하여 타인에게 해악을 미치는 등 사회 전반에 미치는 폐해가 크다. 이 사건 범행은 피고인이 비트코인 매매업자를 통해 대금을 지급하는 방식으로 대마를 매수한 것으로, 그 범행 경위와 내용에 비추어 죄질이 가볍지 않고, 피고인이 취급한 대마의 양도 적지 않다. 유리한 정상: 피고인이 범행을 인정하며 반성하고 있고, 다시는 재범하지 않을 것을 다짐하고 있다. 피고인은 공범인 B의 부탁을 받고 비트코인 매매업자에게 돈을 송금하고, 비트코인 지갑주소를 전달하여 그 지갑주소로 비트코인을 전송하게 함으로써 대마 판매책에게 대금을 지급하는 방식으로 이 사건 각 범행에 가담하였다. 위와 같은 범행 경위 및 가담의 정도에 비추어 볼 때, 피고인에게는 다소 참작할 만한 사정이 있다. 피고인에게 동종 전력을 포함한 형사처벌 전력이 없다. 대마의 경우 같은 양형 유형의 마약류 중 상대적으로 위험성이 높다고 보기 어렵다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 대마를 취급하였다. 피고인은 B과 대마를 매매하기로 공모한 후 B은 2019. 8. 6.경 다크웹 대마 매매 사이트 ‘C’에 ‘D’ 계정으로 접속하여 ‘E’ 계정을 사용하는 대마 판매책에게 대마 약 22g을 구매하겠다고 신청하고, 피고인은 ‘C’ 운영자 ‘F’가 알려준 비트코인 지갑 주소로 한화 1,180,520원 상당의 0.088비트코인을 전송하고, B은 같은 날 저녁 무렵 판매책으로부터 대마를 은닉해 둔 장소를 전달받고 서울 강남구 I 주택가 인근에서 판매책이 은닉한 대마 약 22g을 찾아가는 방법으로 대마를 매매하였다. 피고인은 B과 공모하여 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1 내지 6번 기재와 같이 2019. 8. 6.경부터 2019. 9. 19.경까지 총 6회에 걸쳐 도합 6,842,671원 상당의 대마 120.5g을 매매하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 B의 부탁을 받고 비트코인 거래를 한 것일 뿐 대마를 매수한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 대마 매수에 대한 고의가 없었다. 따라서 이 부분 공소사실에 대해서는 무죄가 선고되어야 한다. 3. 판단 가. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로 검사가 제출, 신청한 증거들 중에는 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 공범 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 수사보고서(피의자 A 상대 수사 – 제1회 신문절차, 대질), 수사보고(피의자신문당시 영상녹화 영상제출) 및 CD, 피고인의 비트코인 거래 내역, 이 부분 공소사실 기재 일시경 B의 출금 기록, B에 대한 판결문(증거목록 순번 1, 2, 13, 24, 26) 등이 있다. 나. 증거능력 없는 증거 1) 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 3) 및 공범 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 21, 22)는 피고인이 이 법정에서 각 그 내용을 부인하는 취지로 증거에 동의하지 아니하였으므로 증거능력이 없다. 2) 피고인은 이 법정에서 수사보고서(피의자 A 상대 수사 – 제1회 신문절차, 대질)(증거목록 순번 4), 수사보고(피의자신문당시 영상녹화 영상제출) 및 CD(증거목록 순번 29, 30)에 대해 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 이에 대해 이 법원은 이 부분 증거는 불채택한다는 결정을 하였다. 3) 경사 J의 법정진술 중 피고인의 자백진술을 내용으로 하는 부분에 관한 판단 가) 형사소송법 제316조 제1항은 “피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도16105 판결 등 참조). 이러한 특히 신빙할 수 있는 상태에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하는데(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조), 그 특신상태에 대하여는 검사가 증명하여야 한다. 나) 증거능력 없는 수사과정에서의 피의자신문조서 내용이 조사자 증언을 통해 단순히 법정에 현출되었다는 이유만으로 조사자의 전문진술이 쉽게 증거능력을 얻게 된다면, 형사소송법 제312조 규정의 취지는 사실상 몰각될 우려가 있으므로, 조사자의 증언에 증거능력을 부여하기 위한 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 관한 판단은 엄격하고 신중하게 이루어질 필요가 있다. 다) 증인 J의 법정진술은 대부분 피고인이 2021. 10. 17.자 경찰 조사 당시 이 부분 공소사실 범행을 자백하였다는 내용 및 그 당시의 정황에 관한 것이다. 그런데 이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 변론을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 경찰 조사 당시 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 피고인의 자백진술을 내용으로 하는 증인 J의 전문진술은 증거능력이 없다. 증인 J은 다크웹 마약류 판매책이 검거되고 판매책이 가지고 있던 장부를 통해 B을 대마 매수자로 특정하게 되었으며, B에 대한 수사 과정에서 피고인이 비트코인을 거래한 정황들이 확인되면서 피고인에 대한 범죄 혐의를 인지하여 수사를 진행하게 되었다. 피고인은 2021. 10. 17. 체포되었고, 체포된 당일 경찰 조사를 받았으며, B과의 대질조사도 이루어졌다. 피고인은 경찰 조사 당시 초반에는 비트코인 거래가 대마 매수를 위한 것인지 몰랐다는 취지로 부인하였던 것으로 보이나 B과의 대질조사 과정에서 B의 설득에 의해 기존의 진술을 번복하고 자백하였던 것으로 보인다(증인 J에 대한 증인신문 녹취서 6, 7쪽, 피고인신문 녹취서 13, 14쪽). 한편, 증인 J의 진술에 의하더라도 피고인이 위와 같은 경위로 자백하면서도 그 범행 경위에 대해 상세히 진술한 것인지 의문이 있고, 피고인이 경찰 조사 당시 변호인의 조력을 받았다는 사정도 보이지 않는다. 또한 증인 J은 피고인이 체포 당시 취해 있었고, 횡설수설했으며, 술냄새가 났다고 진술하였는바(증인 J에 대한 증인신문 녹취서 17쪽), 피고인의 체포 당시의 상황까지 고려하여 보면 피고인이 경찰 조사를 받을 당시 방어권 행사의 기회가 실질적으로 충분히 보장되었는지 의문이 든다. 피고인은 이 법정에서 이 부분 공소사실에 관한 경찰 진술 내용 및 진술 경위에 대해 다투고 있는데, 피고인은 경찰 조사 당시 자백진술을 하게 된 경위에 관해 “저는 그 날 체포된 당시에 술이 정말 많이 취해있었고요. 제가 6시간 동안 거의 조사 혼자 받으면서 저도 아닌 건 아니라고 하고 추궁하는 부분도 아니라고 하고 하다가, 삼자대면한다고 그래서 오빠 왔을 때 저는 그때 당시에 오빠 구속된다는 것도 무서웠고 겁도 났고 그냥 말하고 이렇게 형사님 얘기한 대로 좋게 얘기하고 나갈 수 있어, 바로 나갈 수 있어, 저는 그렇기 때문에 번복한 것도 사실이고요.”, “(경찰 조사 당시 대마 자금인 것을 인식한 시기나 경위에 대해 ‘추석’을 언급한 적이 없고 ‘싸웠다’고 진술한 적도 없는 것과 관련하여) 그거는 제가 술 먹고 저 먼저 취조했을 때 제가 이러쿵저러쿵 얘기를 했었거든요. 그 질문 자체도 ‘그랬죠? 아니에요? 몰랐어요?’ 그런 식의 대화였고, 제가 그때 당시에 술이 많이 취해있었거든요. 그래서 지금 검사님이 말씀하신 대로 그렇게 했냐, 안 했냐에 따라 저도 사실 기억이 가물가물해요, 그때 기억도.”라고 진술하였고(피고인신문 녹취서 14, 16쪽), “밤새 술을 마셨고, 취한 상태에서 조사를 받았으며, 조사 받을 당시 ‘구속된다.’ 이런 말을 들은 적이 있다. 당시 체포된 상태에서 B이 수갑을 찬 상태로 등장하여 많이 무서웠다. B이 ‘별 거 아니니까 너는 그냥 인정하고 빨리 집에 가라.’라고 해서 그냥 모두 인정했다.”라는 취지로 진술하기도 하였다(피고인신문 녹취서 17, 18쪽). 또한 B도 이에 관해 “그때 대질조사할 때 형사님이 빨리 인정하고 사건 같은 거 빨리 빨리하라고 이야기하길래 제가 A한테 ‘빨리 이야기하고 빨리 가라, 너까지 이렇게 되면 안 되니까 빨리 물어보는 거 대답만 하고 빨리 가라.’고 하다 보니까 저도 정신이 없었고, 다 정신이 없었던 상태였습니다.”, “그때 상황이 저도 체포가 돼서 제가 어쨌든 대마를 구매하려고 A한테 부탁한 부분들이었는데 A까지 피해가 오고 그때 당시에 A도 긴급체포로 잡혀오고 하다 보니까 빨리 빨리 끝내고 저는 A을 보내자는 취지가 제 머릿속에 그때 당시에 1번이었습니다. 저 때문에 피해를 본 것이기 때문에.”(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 10, 24쪽), “낮에도 취조를 받고서 범죄일람표 카카오톡 내용을 다 보여주고 일정을 찍는 때가 너무 많았고요. 제가 그것을 다 일일이 기억하면서 이때는 이렇게 구매했고 저때는 저렇게 구매했고 정신도 없었고요. 그리고 그때 당시에 A이 체포돼서 온 모습도 저는 너무 힘들었고, 빨리 보냈으면 해서.”(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 27쪽)라고 진술하였는바, 위와 같은 피고인, B의 진술에 비추어 보면, 피고인이 경찰 조사 당시 허위자백을 하였을 가능성을 완전히 배제할 수는 없다. 그밖에 피고인의 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적인 외부적 정황에 관한 증거는 보이지 않는다. 4) 경사 J의 법정진술 중 공범 B의 진술을 내용으로 하는 부분에 관한 판단 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제2항). 그런데 원진술자인 B이 이 법정에 출석하여 진술한 이상 형사소송법 제316조 제2항이 정한 원진술자가 사망 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 않으므로 B의 진술을 내용으로 하는 증인 J의 전문진술 부분도 증거능력이 없다. 다. 나머지 증거들에 관한 판단 위와 같이 증거능력 없는 증거를 제외한 나머지 검사 제출 증거 중 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인의 비트코인 거래 내역, 이 부분 공소사실 기재 일시경 B의 출금 기록, B에 대한 판결문 등이 있으나, 위와 같은 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재 일시에 피고인이 대마를 매수한다는 인식 하에 비트코인 거래를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다. 라. 피고인, B의 각 법정진술 1) 피고인은 이 법정에서 “명절 연휴 때쯤 집에 다녀온 후 빨래가 쌓여서 옷 정리를 하다가 B의 바지 주머니에서 하얀색 조그만 봉투가 발견되었고, 그 봉투 안에 담뱃 잎처럼 생긴 것이 들어 있어서 ‘약인가 이게 뭐지.’라고 의심을 했다. 이 일로 B과 다투게 되었고, 위 다툼이 있고 난 이후 B이 송금을 부탁했을 때 제가 B에게 ‘그거 설마 살려고 또?’ 이러면 B은 ‘아, 그런 거 아니야, 신경 쓰지 마.’ 이런 식이었다. 제가 스스로 의심을 했고, B은 제가 물어볼 때마다 얼버무렸다. 그 전까지는 대마 자금 등 어떤 불법적인 자금이라는 생각은 전혀 하지 못했다.”(피고인신문 녹취서 2 내지 6쪽), “처음에는 비트코인 거래가 불법적인 일과 관련될 수 있겠다는 생각을 하지 않았고, (추석) 연휴 때 좀 심하게 싸우고 그 이후에 아무렇지도 않게 ‘이체해줘.’ 이러는데 거기에 저는 좀 그랬던 것 같다.”(피고인신문 녹취서 13쪽)라는 취지로 진술하면서 피고인이 구매한 비트코인이 대마 매수 자금이라는 것을 미필적으로나마 인식하게 된 시기 및 경위에 관해 구체적으로 진술한 바 있다. 2) 또한 B은 이 법정에서 “처음부터 A이 알고서 이걸 보낸 게 아니라 처음에는 모르고서 제가 계속 보내달라고 했으니까, 동거를 하고 오래된 사이고 조금 있다 보니까 제가 해달라는 것을 A이 보내는 입장이었지, 처음에는 A이 ‘이거 뭐 하는데 보내는 거야?’ 이런 것을 확인하지 않아서 처음에는 계속 그렇게 보내다가, 추석 때쯤 소지하고 있다가 A과 어쩌고저쩌고 하다가 제가 그것을 계속 보내고 있으니까 그때 되면서 A과 다투면서 알게 된 것이다. 제가 대마를 구매하고 이런 것을.”(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 10쪽), “추석이 지난 이후에 주머니에 대마가 있던 것을 알게 돼서 그때 싸움이 시작되면서, 제가 그리고선 또 보내달라고 할 때 그때 이야기를 하게 된 것이다.”(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 12쪽), “2019년 추석 이후에 제 바지 주머니에서 그게 뭐냐고 확인되면서 사실대로 제가 이야기를 할 수밖에 없는 상황이어서 그 때 이야기를 했다. 바지 주머니에서 대마가 나와서 들켰을 때 송금한 것과 마약하는 것을 연관 짓지는 않았다. 소지 때부터 이야기하고, 그 다음에 또 코인을 그런 식으로 보내달라고 하니까 ‘이거 그럼 그거 사는 거냐?’ 이렇게 되면서 싸웠다.”(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 18, 19쪽), “피고인이 추석 연휴 기간 동안에는 저와 같이 있었고 연휴 기간이 끝나서 집에 다녀왔다. 그 이후에 주머니에 대마가 있는 것을 알고 싸우게 되었다. 피고인과 싸우게 된 시점이 10월까지는 아마 안 넘어간 것으로 인지를 하는 것 같다. 추석 연휴 기간인 9월 15일까지는 피고인이 저와 같이 있었고, 그 이후 피고인이 2~3일 정도 집에 다녀왔으며, 그 후 얼마 안 있어서 싸움이 일어난 것이다.”라는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 28, 29쪽). 3) 위와 같은 피고인, B의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 추석 연휴 기간(2019. 9. 15.까지가 추석 연휴 기간이었다)이 지난 이후에 2~3일 정도 집에 다녀왔으므로 피고인이 B의 옷 주머니에서 대마를 발견하면서 B과 다투게 된 것은 2019. 9. 17.~9. 18. 이후였을 것으로 보인다. 한편, 위와 같은 다툼이 있고 난 이후에 B이 피고인에게 다시 비트코인 거래를 부탁했을 때 비로소 피고인이 대마 매수 자금인 것을 의심하게 되었으므로 2019. 10. 10.부터는 피고인이 미필적으로나마 대마를 매수한다는 것을 인식하였던 것으로 보이나, 그 이전 시점, 즉 이 부분 공소사실 기재 일시에도 피고인이 대마를 매수한다는 인식 하에 비트코인 거래를 하였다고 단정하기는 어렵다고 판단된다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 한다.