창원지방법원진주지원-2012고합36

범죄사실 1. 피고인은 2012.3. 17, 23:00경 진주시 E 101동 603호(F건물)에 있는 피해자 G(여, 47세)의 집에서, 피해자를 안방 침대에 밀어 넘어뜨린 후 위험한 물건인 과도(칼날길이 10cm, 전체길이 20cm, 증 제1호)를 피해자의 목에 들이대고 "씹 주라, 오늘은 어떤 일이 있어도 씹 한번 해야겠다"고 협박하여 피해자를 항거불능 상태로 만든 다음 피해자를 강간하려고 하였으나, 피고인의 성기가 발기되지 않는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인은 2012. 3. 19. 03:20 경위 1항 기재 피해자의 집 안방에서, 위험한 물건인 위 1항 기재 과도를 피해자의 목에 들이대고 "씹 한번 주라, 내가 그거 없으면 안 되겠다"고 협박하여 피해자를 항거불능 상태로 만든 다음 피해자를 강간하려고 하였으나, 피고인의 성기가 발기되지 않는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 G, H의 각 일부 법정진술 1. 검증결과 (아파트 CCTV 동영상11) 1) 검사는 이 법원에서 실시한 아파트 CCTV 동영상에 대한 검증과 관련하여 원본 영상 중 상당 부분의 영상이 누락되어 있으므로 영상의 조작가능성을 배제할 수 없어 아파트 CCTV 동영상의 증거능력이 없다는 취지로 주장하나, 이 사건기록에 의하면 아파트에 설치된 CCTV는 동작감지기에 의하여 피사체의 움직임이 있을 때에만 촬영이 되고 피사체가 없으면 촬영이 자동으로 정지되도록 운영되는 사실을 인정할 수 있어 원본 영상 중 일부분이 빠진 것은 피사체가 없어 자동적으로 촬영이 정지된 것으로 보일 뿐 촬영된 영상이 있음에도 이를 임의적으로 누락한 것으로 보이지는 않는다. 또한 증인 I의 법정진술, 위 1. G, H에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. G, H에 대한 각 일부 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 압수조서(현장)(증거목록 4번), 압수목록(증거목록 5번) 1. 사진 1. 압수된 과도 1개(증 제1호)의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조, 제4조 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 1. 미수감경 법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [범정이 더 무거운 판시 제2항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 아파트 CCTV의 생산자이자 촬영된 영상에 관한 백업파일의 변조여부를 확인한 주식회사 J대표이사 K의 확인서의 기재에 의하면, 위 검증에 사용된 아파트 CCTV의 영상이 변조되지 않은 사실도 인정할 수 있다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다. 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호, 제3항 1. 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항 제1호, 제3항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 각 일시, 장소에서 피해자와 다툰 사실은 있으나 피해자를 강간하려고 한 사실은 없고, 판시 범죄사실에 부합하는 피해자 및 H의 진술은 일관성이 없거나 아파트 CCTV와 같은 객과적인 증거와 불일치하는 등 신빙성에 의문이 있어 믿을 수 없다. 2. 판단 이 사건 범행에 관한 직접 증거로는 피해자 및 피해자의 아들인 H의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 전부라 할 것인데, 피해자 및 H의 진술내용과 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 및 H의 진술의 신빙성은 인정된다. 가. 피해자는 경찰에서 "2012, 3, 17, 23:00경 피고인이 술에 취해 거실에서 고함을 지르고 욕을 하고 있어 자신이 조용히 하라고 하자 피고인이 자신을 안방으로 끌고 갔고 안방에 끌려가서 보니 피고인의 손에 희색 손잡이 과일칼로 자신의 목을 견주며 '씹주라'고 하면서 침대로 밀쳤다", "2012. 3. 19. 새벽에도 피고인이 마루에 있던 자신을 끌고 안방으로 들어가서 화장대 앞 각티슈 뒤에 숨겨놓은 칼을 꺼내들고 '씹한번 해야겠다, 니가 씹만 주면 내가 칼을 견줄 필요도 없고 니가 한번만 대주면 된다'고 말하면서 자신을 침대에 밀치고 몸 위에 올라타서는 양손으로 목을 조르기 시작하였고, 숨을 못쉬고 죽을 것 같아서 아들의 이름을 부르자 아들이 뛰어 왔고 아들이 피고인에게 어른답게 행동하라고 하자 피고인이 아들한테 멱살을 잡고 칼을 겨누며 죽여버린다고 하였으며 당시 자신의 바지가 벗겨져 발목에 옷이 걸쳐진 채로 있었다"고 진술하였고, H도 경찰, 검찰 및 이 법정에서 "2012. 3. 17. 23:00경 피해자가 비명을 질러 나가 보니 안방문이 열려 있었고 피고인이 피해자의 목에 과도를 들이대며 '죽인다'고 협박하고 있었으며, 당시 피해자의 상의는 다 벗겨져 있었고 바지가 무릎까지 벗겨져 있는 상태였고, 피고인을 말리려 하자 피고인이 자신의 목에 칼을 들이대며 '죽인다, 꺼지라'고 하여 밖으로 나갔다", "2012. 3. 19. 02:00경 방에 누워 있었는데 피해자가 쉰 목소리로 목이 잡혀있는 듯한 소리가 나 안방 문을 열어 보니 피고인이 피해자의 목에 칼을 겨누고 한손으로 목을 누르고 있었으며, 당시 피해자의 상의는 다 벗겨져 있었고, 바지도 무릎까지 벗겨져 있는 상태였다"고 범행 당시의 정황, 피고인으로부터의 폭행 내용, 피해자의 상황 등에 관하여 비교적 피해자의 진술에 부합하는 진술을 일관되게 하였으며, 위와 같은 피해자 및 H의 진술내용은 구체적이고 상세하여 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용들이다(특히 피해자는 피고인으로부터 폭행을 당하면서 피고인이 계속하여 "씹 한번 하자"고 성관계를 강요하는 말을 자신에게 하면서 침대로 밀치고 옷을 벗기려 하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있다). 다만, 피해자와 H은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 2012. 3. 19.자 범행 시간에 대하여 02:00 경이라고 진술하였고, 피해자는 이 법정에서 "2012. 3. 18. 저녁부터 19. 까지 집에 있었다"고 진술하였는바, 이 법원의 아파트 CCTV에 대한 검증결과에 의하면 피해자는 2012. 3. 18, 19:13 경 외출하였다가 2012. 3. 19. 03:15경 집으로 귀가한 사실을 인정할 수 있어 2012. 3. 19.자 범행 시간과 범행 당일 피해자의 외출여부에 관한 피해자 및 H의 위와 같은 진술은 위 인정사실과 다소 불일치한 점은 있으나 앞서 본 제반 사정 및 피해자 진술의 전반적인 취지에 비추어 볼 때 범행 시간을 실제와 다소 차이가 나게 진술한 것만을 들어 공소사실에 관한 피해자 및 H의 진술의 전체적인 신빙성을 배척할 자료로 삼기에 부족하다. 나. 피해자는 2012. 3, 19, 오전경 인근 경찰서로 가서 2012. 3. 19.자 범행을 신고하여 경찰관을 데리고 왔다고 진술하였는데, 이 법원의 아파트 CCTV에 대한 검증결과에 의하면 피해자는 2012. 3. 19. 10:31 경 피고인으로부터 범행을 당한 사실을 신고하기 위하여 집을 나간 뒤 약 1시간 후인 11:30 경 경찰관을 대동하여 다시 집으로 귀가한 사실을 인정할 수 있어 위와 같은 피해자의 진술과 일치한다. 다. 피고인은, H이 피고인으로부터 과도로 협박을 당한 직후 집 밖으로 나갔다고 진술하였음에도 당시 아파트 CCTV 상에 이 집 밖으로 나가는 장면이 찍혀 있지 않았으므로 H의 진술에 신빙성이 없다고 주장하나, H이 계단을 통하여 집 밖으로 나갔을 가능성도 배제할 수 없으므로 아파트 CCTV 상에 이 집 밖으로 나가는 장면이 찍혀 있지 않다는 것만을 들어 H의 진술의 신빙성을 배척할 자료로 삼기에 부족하다. 라. 그 외에도 피고인은 범행 당시 과도의 사용여부, H이 범행을 목격한 장소, 범행의 구체적인 내용 등에 대하여도 피해자 및 H의 진술에 일관성이 없음을 주장하나, 이 사건으로 인하여 피해자나 H이 입었을 충격이나 정신상태, 피해자의 신분을 고려하면 위와 같은 내용에 대한 피해자 및 H의 진술의 불일치 부분은 그 구체적 표현의 차이나 세밀한 부분에 관한 묘사의 차이에 불과할 뿐 그 때문에 이 사건 범행에 관한 피해자 및 H의 진술의 일관성 혹은 신빙성이 결여된 것이라고 보기는 어렵다. 마. H은 피고인의 친아들인바 거짓 진술로써 피고인을 무고할 만한 동기를 찾아보기도 어려울 뿐만 아니라, 범행 당시 피고인의 친딸도 피해자의 집에 함께 있었음에도 수사기관이나 법정에서 판시와 같은 피고인의 범행이 사실과 다르다는 점에 관한 아무런 진술도 하지 않았다. 따라서 피고인 및 H의 진술은 그 신빙성이 인정되므로, 이와 달리 피해자와 다툰 사실이 있을 뿐 강간하려고 한 사실은 없다는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 이혼한 전처인 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다는 것으로 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 받은 신체적, 정신적 고통이 클 것으로 보임에도 피고인은 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 피해회복을 위한 아무런 노력도 하지 않는 점에 비추어 보면 그 죄질이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인에게 형사처벌 전력이 없는 점, 피해자와 종전 부부사이였던 점, 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대하여 이 사건 범죄사실로 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 전자장치 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구의 요지 검사는 피고인이 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 범행의 경위 및 횟수, 피해자와의 관계 등에 비추어 보면 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에 근거하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하였다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호는 법원이 특정범죄사건에 대하여 집행유예를 선고하는 때에는 원칙적으로 부착명령 청구를 기각하여야 하고, 다만 같은 법 제28조 제1항에 근거하여 보호관찰을 받을 것을 명할 때에 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 직권으로 전자장치 부착을 명하는 경우에는 부착명령 청구를 기각하지 아니하도록 규정되어 있는바, 이 사건에서 앞서 본 바와 같이 공판과정에서 확인된 여러 정상을 참작하여 피고인에게 형의 집행유예를 선고하는 이상 검사의 이 사건 부착명령 청구는 원칙적으로 기각하여야 할 것이고, 나아가 피고인에 대하여 2년간의 기간 동안 보호관찰을 받을 것을 명하는 바이나, 피고인의 나이, 직업, 주거 및 가족관계, 청구전조사 결과 등을 종합하면, 피고인에 대하여 부과하는 보호관찰 준수사항의 이행여부 확인 등을 위하여 직권으로 위치추적 전자장치의 부착을 명할 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 결국 같은 법 제9조 제4항 제4호에 의하여 이 사건 부착명령 청구를 기각한다. 무죄부분 1. 절도 가. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 3. 16. 12:00경부터 2012. 3. 18. 18:00경 사이 진주시 E 101동 603호(F건물)에 있는 피해자 G의 집에서, 주방 싱크대 안에 있던 피해자 소유의 현금 30만 원을 가지고 가 절취하였다. 나. 판단 살피건대, 이 부분 공소사실에 관하여 검사가 제출한 증거로는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 유일하다. 그런데 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술 내지 진술기재 중 '피고인으로부터 그가 술을 마시기 위하여 위 돈을 가져갔다고 이야기하는 것을 들었다'는 부분은 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서로서, 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에는 증거능력을 인정하여야 할 것이며, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 할 것인데(대법원 2001, 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조), 피해자가 피고인에 대한 고소장 및 제1회 경찰 진술조서에서 이 부분 공소사실에 관하여 전혀 언급하지 않고 있다가 제2회 경찰 진술조서에서 비로소 추가 피해가 있다며 이 부분 공소사실에 관하여 진술한 점, 피해자 이외에 피고인으로부터 그와 같은 내용의 이야기를 들었다는 사람은 아무도 없는 점 등에 비추어 보면 피고인이 위와 같이 진술하였다는 것에 허위개입의 여지가 전혀 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 밖에 기록상 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 볼 자료도 없어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다고 단정할 수 없는 것이므로, 결국 피해자의 이 부분 진술 내지 진술기재는 증거로 삼을 수 없다. 또한 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 사건 당시 피고인이 30만 원을 훔쳐가는 것을 직접 보지는 못하였고 나중에 보니 주방 씽크대 안에 두었던 돈이 없어졌다고 진술하고 있어 피고인이 위 돈을 훔쳐갔다는 피해자의 진술은 단지 피고인이 이를 가져간 것으로 생각한다는 것에 불과하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이러한 피해자의 진술만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 각 특수강간기수로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점의 요지는 피고인이 2012. 3. 17. 23:00경 및 2012. 3. 19. 02:00경 각 판시 장소에서 각 판시 기재와 같이 피해자를 항거불능 상태로 만든 다음 각각 1회 간음하여 강간하였다는 것이다. 나. 판단 살피건대, 증인 G의 법정진술, G에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재에 의하면, 피해자인 G은 경찰 및 이 법정에서 "피고인으로부터 두 차례에 걸쳐 강간을 당하였다", "피고인이 피해자의 몸 위에 올라타서 피해자의 다리를 벌리고는 피고인의 성기가 피해자의 음부에 닿았고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다"는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 앞서 든 증거 및 고소장, 감정의뢰회보의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, G은 경찰에서 "피고인의 성기가 피해자의 음부에 닿고 그러면서 이상한 느낌이 났는데 보니 사정을 해서 온대 정액이 칠갑이었다", "피고인도 들어갔으니까 사정을 한 것 같다"라고 진술하고 있어 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입된 것을 확인하지 못하였거나 피고인이 당시 성기를 피해자의 음부에 대고 삽입을 시도하였지만 발기가 되지 않아 삽입이 이루어지지 않았는데도 피해자가 당황하여 삽입이 이루어진 것으로 오인하였을 가능성도 배제하기 어려운 점, G 작성한 고소장에서도 G은 "피고인이 2012. 3. 17. 11:00경 피해자에게 폭력을 행사하여 피해자의 속옷을 벗기고 강간을 하려고 하였다", "피고인은 2012. 3. 19, 02:00경에도 위와 같은 방법으로 강간을 하기 위해 과도로 위협하고 목을 조이는 등 폭행을 한 사실이 있다"고 기재하고 있어 피고인으로부터 강간의 수단인 폭행 · 협박을 당한 사실만을 언급하고 있는 점, 피고인은 당뇨가 심하여 성기가 발기되지 않아 피해자를 강간하는 것이 불가능하다고 주장하고 있고, G도 경찰 및 이 법정에서 "피고인은 당뇨가 있어 성기는 발기되지 않고 성관계를 상상하면서 자기 혼자 성도착이 되어 혼자 성행위를 하는 변태성욕자였다", "사건 당시 피고인에게 성기능장애가 있었던 것은 사실이다"고 진술하여 피고인의 주장에 일부 부합하는 진술을 하고 있어 범행 당시 피고인의 성기가 제대로 발기되지 않은 것으로 보이는데, 피해자가 거부하고 있는 상황에서 제대로 발기되지 않은 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입될 수 있는지 의문인 점, G은 경찰에서 "피고인이 피해자의 음부에 성기를 넣어 강간하면서 피해자의 몸 속에서 사정을 하다가 밀려 나와서 다리 허벅지 부분과 음부에 정액이 묻었고, 침대 매트리스에도 정액이 많이 묻어 있었다"는 취지로 진술하였으나, 국립과학수사연구원 남부분원장의 감정의뢰회보의 기재에 의하면 강간을 당한 피해자의 질 내용물, 피해자의 음모, 범행 현장에서 수거된 침대매트 천 조각에서 모두 정액음성 반응이 나타난 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다고 단정하기에 부족하고, 피해자가 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었고 피해자의 몸 속에서 일부 사정을 하였다고 진술한 것은 범행 당시 상황을 다소 과장되게 묘사한 것일 가능성도 배제할 수 없으며, 달리 피고인의 강간이 기수에 이르렀다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 각 특수강간기수로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(특수강간죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.