서울중앙지방법원-2013고단6358

공소사실 피고인은, 사실은 2008. 2.경 사우나에 관련된 채무를 포함하여 35억원 이상을 채무를 부담하고 있었으므로 사우나 영업수익으로는 위 채무도 감당할 수 없었을 뿐만 아니라 피고인이 운영하던 F사우나는 피고인과 공사업자인 G, 위 사우나의 소유명의자인 H와 사이에 점유권 다툼이 심각하여 사우나 영업을 제대로 할 수도 없는 상황이었으므로 I으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 가. 피고인은 2008. 2. 중순경 용인시 기흥구 J 소재 K건물 지하 피고인 운영의 'F사우나'에서, I에게 밀린 상수도 요금, 종업원 급여, 각종 경비 등으로 5,000만원을 빌려주면 3개월 후 반드시 원금을 갚아주고, 위 사우나의 스낵바(스낵코너)를 빠른 시일내에 시세보다 싸게 임대하여 주겠다'는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 I으로부터 2008. 2. 27. 피고인의 아들 L 명의의 신한은행 계좌로 5,000만원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 피고인은 2008. 3. 초순경 위 'F사우나'에서, I에게 '사우나에 경매가 들어올 것 같으니 경매를 막기 위한 비용으로 5,000만원을 빌려주면 스낵바 임대차보증금 일부를 받은 것으로 해주겠다'는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 I으로부터 2008. 3. 4.부터 3. 5.까지 위 L 명의의 신한은행 계좌로 5,000만원을 송금받아 이를 편취하였다. 다. 피고인은 2008. 3. 6.경 위 K 건물 3층 갈비가게에서, I에게 '경매를 막기 위한 비용으로 1,000만원을 더 빌려주면 스낵바 임대차보증금 일부를 받은 것으로 해주겠다'는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 I으로부터 2008. 3. 7. 위 L 명의의 신한은행 계좌로 570만원을 송금받고, 현금으로 430만원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 주장 및 쟁점 가. I 및 피고인의 주장 I은 위 사우나의 운영상황에 대하여 잘 알지 못하는 상태에서, 공소사실에 기재한 것과 같은 피고인의 말만을 믿고 스낵바를 운영하기 위하여 위 금원을 임대차보증금조로 지급한 것이라는 취지로 주장한다. 이에 대하여 피고인은 I이 위 사우나의 운영 및 분쟁 상황에 대하여 모두 알면서 금원을 투자 내지 빌려준 것으로, 위 금원은 용역비 등을 충당하기 위하여 받은 것이고, 피고인이 I으로부터 위 금원을 송금받을 당시 위 사우나를 정상적으로 운영할 수 있다고 생각하였는데 G 등의 업무방해 행위에 의하여 예상과 달리 저조한 수익을 얻으며 운영하게 되었을 뿐이지 공소사실처럼 운영이 제대로 되지 아니할 것임을 알면서 금원을 편취한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은 위 금원의 성격, I이 위 사우나의 운영상황을 충분히 인식 하면서 금원을 지급한 것인지 여부(I이 기망되었는지 여부, 즉 피고인에게 기망행위가 있었는지), 피고인이 위 사우나가 정상적으로 운영될 수 없을 것임을 인식하였는지 여부(피고인에게 기망행위의 고의가 있었는지), 피고인의 재산상태(위 금원을 변제하지 못할 정도였는지) 등이다. 3. 검토 가. 위 금원의 성격 기록에 의하면, 피고인이 I으로부터 위 금원을 송금받은 직후부터 I에게 이자로 보이는 금원을 지급한 사실(수사기록 153~179, 181~223, 234~5, 180 뒤쪽, 223 뒤쪽, 345, 473~4, 512~20쪽. 이하 '수사기록'을 '수'라고 표시함), 스낵바와 관련하여 작성된 임대 차계약서에는 임대차보증금이 1억 5,000만원가량이지만 공소사실 관련하여 I이 피고인에게 실제 송금한 금액은 1억 1,000만원이라는 사실(수 149~151쪽), I은 위 금원을 송금할 당시 운영되고 있던 스낵바에 관하여 임대차보증금이나 퇴거일시에 관하여 알아본 바는 없다는 사실(I에 대한 증인신문조서 25쪽)을 인정할 수 있고, 여기에 I은 위 사우나의 운영상황을 관찰하여 금원을 교부한 것으로 보일뿐 스낵바의 운영상황을 관찰하여 금원을 교부한 것으로는 보이지 않는 사정(I에 대한 증인신문조서 9~10, 14~5쪽), 위 금원이 스낵바 임대차보증금이라면 I이 피고인에게 스낵바를 인도하여 줄 것을 요구하였을 것으로 보이는데 I은 피고인으로부터 위 이자로 보이는 금원을 지급받았을 뿐 스낵바 인도를 적극적으로 요구한 정황은 보이지 않는 사정(I에 대한 증인신문조서 27~8쪽만으로는 스낵바 인도를 적극적으로 요구하였다고 인정하기 어려움), 위 금원 수수와 관련하여 작성된 임대차계약서는 금원 교부에 대한 증빙으로 작성된 것으로 보이는 사정(I도 임대차계약서의 성격에 관하여 이와 같은 취지로 진술한 바 있음. 수 843쪽 및 I에 대한 증인신문조서 5, 21쪽)을 종합하여 보면, 위 금원의 성격은 임대차보증금이라기보다는 위 사우나 관련 차용금 내지 투자금이라고 보여진다. 나. I이 위 사우나의 운영상황을 충분히 인식하면서 금원을 지급한 것인지 여부 기록에 의하면, 피고인이 고용하였던 용역(G의 사우나 점유를 배제하기 위하여 피고인이 고용한 인부들)의 대표인 M과 피고인 모두 특전사 출신이어서 서로 잘 알고 지내는 사이였는데, M의 소개로 피고인이 서울에서 경찰관으로 근무하는 I을 알게 된 사실(수 417쪽, I에 대한 증인신문조서 3쪽), 피고인이 I을 찾아가 I에게 H와 사이에 작성된 약정서 등 관련서류를 보여주면서 위 사우나에 관한 상황을 설명한 다음 자문을 받았던 사실(수 66~70, 125, 252~5쪽, I에 대한 증인신문조서 8쪽), 피고인이 I으로부터 최초 5,000만원을 송금받은 시점은 G로부터의 점유를 탈환한 직후로 I은 위 사우나를 방문하여 매출 상황을 직접 관찰한 후 금원을 교부하였고, 나머지 금원도 I이 피고인과 G 사이의 점유·운영권 분쟁을 인식하고 있는 상황에서 교부된 사실(I에 대한 증인신문조서 9~10, 14~5쪽), 피고인이 G로부터 점유를 회복할 때마다 M의 용역인력 도움을 받았던 사실, I 스스로 금원의 용도가 직원들의 월급이나 경매를 막기 위한 비용으로 빌려주게 되었다고 진술하고 있는 사실(I에 대한 증인신문조서 15, 24~5쪽)을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이러하다면 I이 위 사우나의 운영상황이나 재정상태를 모르는 상태에서 금원을 교부하였다고 보기 어렵다. 다. 피고인이 위 사우나가 정상적으로 운영될 수 없을 것임을 인식하였는지 여부 기록에 의하면, 피고인이 2007. 12. 4.경 H에게 위 사우나에 관한 처분권한을 양수하는 약정서를 작성한 다음 2008. 1. 말경까지 그 금원을 모두 지급하고 2008. 1. 30.경 위 사우나의 운영을 시작한 사실(수 139~140쪽), 피고인은 2008. 2. 초순경 H, G 측에게 점유를 빼앗겼다가 2008. 2. 22.경 그 점유를 회복하였고, 그 후 2008. 2. 28. 다시 점유를 빼앗겼다가 2008. 3. 초순경 점유를 회복한 사실, H가 피고인을 상대로 2008. 3. 3. 수원지방법원에 업무방해금지 가처분 신청을 하였으나 2008. 4. 11.경 그 신청이 기각된 사실(수 142~148, 256~261쪽), 피고인이 G를 상대로 수원지방법원 성남지원에 G의 위 사우나에 관한 업무방해 등을 이유로 손해배상 청구를 하여 그 청구가 일부 인용된 사실(수 482~6쪽)을 인정할 수 있고, 여기에, I도 위 사우나가 점유·운영권 분쟁 때문에 제대로 운영이 되지 못할 것이라는 점은 전혀 예상하지 못하였다고 진술한 점(수 846쪽)을 더하여 보면, 피고인이 I으로부터 위 금원을 교부받을 당시 피고인은 정당한 권리자로서 위 사우나에서 정상적인 영업을 할 수 있었다고 생각한 것으로 보이므로, 피고인이 I으로부터 금원을 교부받을 당시 위 사우나에서 영업이 제대로 이루어지지 못할 것임을 인식하면서 이를 교부받은 것이라고 단정하기 어렵다. 라. 피고인의 재산상태 등 기타 사정 당시 위 사우나의 감정가, 피고인에게 실질적으로 위 사우나의 관리·처분권한이 있었다는 점(피고인 제출의 증 제18호증의 1, 증인 N의 법정진술), 피고인이 I으로부터 금원을 차용할 당시 위 사우나 일별 수입 등에 비추어 피고인이 위 금원을 변제하지 못할 정도의 채무초과상태였다고 단정하기 어렵고, 부동산등기부등본(수 15~31쪽), 약정서 등 서류(수 252~5쪽)로 파악되는 위 사우나 관련 채무상태를 I이 몰랐을 것으로 보이지 않으며, 이 사건 변론종결 이후 피고인은 I에게 1억 2,000만원을 지급하여 I과 합의하였다. 마. 소결 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 앞서 살펴본 바를 종합하여 보면, I이 피고인으로부터 위 사우나의 상황에 관한 설명을 듣고 직접 위 사우나의 운영상황에 관하여 관찰한 후, 피고인과 H, G 측 사이에 사우나 점유·운영권에 관한 분쟁이 존재하기는 하지만 피고인에게 운영권이 있기 때문에 정상적인 운영이 가능하다고 판단하고 위 금원을 차용금 내지 투자금 명목으로 교부하였으나 피고인과 H, G 측 사이의 분쟁이 예상 외로 심화되어 금원을 회수하지 못한 것으로 보이고, 공소사실처럼 피고인이 위 사우나의 채무상태나 점유·운영권에관한 분쟁 때문에 위 사우나의 운영이 정상적으로 이루어지지 아니할 것임을 인식하면서도 이를 숨기고 I으로부터 스낵바 임대차보증금 명목으로 위 금원을 교부받은 것은 아니라고 보여져, 피고인에게 기망행위가 있었다거나 I이 기망을 당하였다고 인정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.