의정부지방법원-2016고단147

범죄사실 누구든지 현역입영대상자로 입영통지서를 받으면 입영일부터 3일 이내에 입영을 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2015. 11, 13.경 의정부시 전좌로 76에 있는 경기북부병무지청에서, 2015. 12. 15.까지 제5사단으로 입영하라는 입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 경과한 2015. 12. 18.까지 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B의 고발인 진술서 1. 입영통지 현황, 입영통지서 수령증, 병무청에 보내는 통지문 피고인 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인이 입영을 거부한 것은 여호와의 증인으로서 종교적 신념에 따른 양심적 병력거부권을 행사한 것으로, 이는 병역법 제88조 제1항의 입영을 거부할 '정당한 사유'에 해당한다. 2. 판단 가. 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'의 의미 병역법 제88조 제1항에서의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되, 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5365 판결 등 참조). 다만, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 병역법 제88조 제1항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에도 위 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로, 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 있다고 인정된다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조). 나. '정당한 사유'의 존부 여부 1) 종교적 양심의 자유 중 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 이를 제한할 수도, 그리고 제한할 필요성도 없다는 점에서 절대적 자유라 할 것이지만, 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있는 것이므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 종교적 양심실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 종교적 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 보기는 어렵다. 즉 헌법상 기본권 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 종교적 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 종교적 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법상 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이기 때문이다. 그런데 헌법 제39조 제1항에서는 국민의 국방의 의무를 규정하고 있는데, 국민이 이러한 헌법적 의무를 부담함으로써 비로소 국민 스스로가 그의 기본권 실현과 보호를 위한 전제 조건인 국가의 존립과 안전을 유지할 수 있다는 점 때문에 국민은 헌법적 의무로서 국방의 의무를 부담하게 되는 것이다. 결국 헌법 제39조 제1항이 규정한 국방의 의무는 외적으로부터 국가를 방위하여 국가의 정치적 독립성과 영토의 완전성을 수호할 의무로서 납세의 의무와 더불어 국가의 존립을 가능하게 하는 가장 기본적인 의무에 해당한다. 이러한 국방의 의무를 구체화한 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이어서, 종교적 양심실현의 자유가 이와 같은 병역의무와 충돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있고, 이는 헌법상 허용된 정당한 제한에 해당한다. 또한 병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 병역법이 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 자에 대하여 병역을 면제하는 규정을 두고 있고, 일정한 자에 대하여는 사회복무요원, 전문연구요원, 산업기능요원 등으로 근무할 수 있는 병역특례제도를 두고 있음에도, 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정 등 참조). 2) 한편, '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 '규약'이라 한다)' 제18조 제1항에는 이른바 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 함께 포함되어 있음이 명백하다. 따라서 규약 제18조로부터 개인의 국가에 대한 독자적 권리로서 국가적 의무 이행을 거부할 권리, 즉 양심적 병역거부권이 당연히 도출될 수는 없다 하더라도, 자신이 믿는 종교적 교리에 좇아 형성된 인격적 정체성을 지키기 위한 양심의 명령에 따라 현역병 입영을 거부하는 것은, 적어도 소극적 부작위에 의한 양심의 표명행위에는 해당된다. 그런데 병역법에서는, 양심에 반한다는 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여 병역의무를 면제하거나 혹은 순수한 민간 성격의 복무로 병역의무의 이행에 갈음할 수 있도록 하는 어떠한 예외조항도 두고 있지 아니하므로, 병역법 제88조 제1항은 규약 제18조 제3항에서 말하는 양심표명의 자유에 대한 제한 법률에 해당한다. 그러나 위와 같이 규약 제18조 제1항의 해석상 양심표명의 자유의 한 부분으로 양심적 병역거부를 인정한다 하더라도, 위 조항으로부터 피고인과 같은 양심적 병역거부자들에게 예외적으로 병역법 제88조 제1항의 적용을 면제 받을 수 있는 권리가 당연히 도출된다고 볼 수 없고, 또 대체복무제도의 도입 여부 등에 관하여는 위 규약 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어 있는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 볼 때, 현재로서는 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없으므로, 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다고하더라도 위 규약에 반한다고 보기 어렵다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도17570 판결 등 참조). 다. 결론 피고인이 종교적 양심에 따라 입영을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄 사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 양형 이유 군에 입대하여 병역의무를 충실히 수행하고 있는 다른 병역의무자들과의 형평성, 군복무기간, 피고인이 종교적 신념과 양심에 따라 입영을 거부하고 있는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.