인천지방법원-2018고합722

범죄사실 및 부착명령원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령자(이하 '피고인'이라 한다)는 2016. 10. 12. 인천지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고 2016. 12. 31. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피해자 B에 대한 범행 피고인은 2016. 여름경 인천 부평구 C에 있는 D 문구점 앞길에서 피해자 B(여, 11세)을 발견한 후 피해자에게 접근하여 갑자기 손으로 피해자의 어깨를 만지고 피해자의 가슴을 만지려고 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피해자 E, F에 대한 각 범행 피고인은 2017. 5. 12. 오후 무렵 인천 부평구 G에 있는 H편의점 앞길에서 피해자 E(여, 12세), F(여, 11세)을 발견한 후 피해자들에게 접근하여 "풍선껌 식감이 좋다. 너희들도 먹어볼 것이냐?"라는 등으로 말을 걸면서 갑자기 손으로 피해자들의 어깨를 각각 쓰다듬었다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자들을 각각 강제로 추행하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 범행의 습벽이 인정되고, 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀는바, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제4호의 요건을 충족하고, 성폭력범죄를 재범할 위험성 역시 인정된다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 영상녹화 CD에 수록된 B, E의 각 진술 1. 영상녹화 CD에 수록된 F의 일부 진술 1. I, B, E의 각 자필 진술서 1. F의 진술서 1. 페이스북 대화 캡처 사진 1. 판결문 각 1부 1. 범죄경력조회서 1. 청구전 조사서 회보 1. 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성: 위 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2015. 11. 9.경 놀이터에서 놀고 있는 피해자(9세)의 가슴을 만지는 등의 강제추행 범행을 저질러 집행유예 및 보호관찰, 사회봉사 및 성폭력 치료강의 수강을 명하는 판결을 선고받았음에도 집행유예 기간 중에 동종의 이 사건 범행을 다시 저지른 점, 피고인에 대한 한국형 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 적용결과 총점 13점으로 성범죄 재범위험성이 '높음' 수준으로 평가된 점, 피고인에게 재범을 억제할 만한 가족적·사회적 유대관계가 부족한 것으로 보이는 점을 비롯하여 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 성장 과정 및 환경, 이 사건 범행의 경위 등을 종합하면, 피고인은 성폭력범죄의 습벽과 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 제1죄와 판시 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 상호간] 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 제2의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 중 범정이 더 무거운 피해자 F에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 판시 각 죄: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 판시 제1죄: 형법 제62조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 수강명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 단서(피고인이 판시 제2죄에 대하여 징역 2년 6월을 선고받고, 40시간의 이수명령을 부과받은 점 등 참작) 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제2항, 제50조 제1항 본문, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제4호, 제9조 제1항 제1호(제9조 제1항 단서에 의하여 하한을 2배로 가중한다), 제9조의2 제3항, 제1항 제3호 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 B의 가슴을 만지려고 한 적이 없고, 피해자 E, F의 어깨를 만진 것은 기억이 나지 않으며, 설령 피고인의 피해자들에 대한 신체 접촉이 있었다고 하더라도 피고인에게 강제추행의 고의가 없었고, 피고인의 행위는 추행에 해당하지 않으며, 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 피해자들을 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 아니된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 참조). 2) 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이다. 이러한 추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 어떠한 행위가 추행행위에 해당하는지는 일반인을 표준으로 객관적으로 판정하여야 하고, 가해자나 피해자의 주관적인 성적 감수성을 기준으로 할 것이 아니다. 다만, 추행은 그 자체로 피해자의 성적 자유를 침해할 만한 행위에 해당하여야 하므로, 그러한 한도에서 구체적인 상황 속에서 피해자의 의사를 고려하는 것이다. 그런데 이러한 기준만으로는 어느 정도의 행위가 추행에 해당하는 것인지는 분명하지 아니한바, 중요하게 보아야 할 기준은 추행의 대상이 되는 신체의 부위(추행의 방식 포함)라 할 것이다. 예컨대 가해자가 불가피한 사유도 없이 피해자의 성기, 입술, 가슴, 배, 허벅지, 엉덩이, 종아리 등 성적 민감도가 높은 신체 부위를 접촉하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 일반인의 관점에서 성적 수치심이나 성적 도덕관념에 반하는 것으로 평가할 수 있을 것이다. 그 밖에 고려해야할 기준으로 추행에 이르게 된 상황과 행위의 맥락을 살펴야 할 것이다. 보다 구체적으로는 가해자와 피해자의 관계, 가해자가 피해자의 신체를 접촉하게 된 경위, 행위가 이루어진 장소, 가해자와 피해자 사이에 당시 의사소통의 내용, 피해자가 받은 주관적 느낌, 과거에도 유사한 신체 접촉 사실의 유무와 피해자의 반응 등 제반 사정을 종합하여 가해자의 행위가 일반인의 관점에서 성적 수치심이나 도의감에 반하는 것으로 평가될 수 있는지 여부에 달려있다. 특히 이러한 기준은 추행의 대상이 되는 신체의 부위가 성적 민감도가 상대적으로 낮은 부분(손, 팔, 어깨 등)인 경우에 중요한 의미를 갖게 된다. 이러한 부위에 대한 접촉 행위는 일반인의 관점에서 그 자체만으로 추행행위로 평가되기는 어렵고, 앞에서 본 행위 상황과 맥락에 관한 정보가 충족될 때 비로소 추행행위로 인정될 수 있기 때문이다. 3) 한편, 추행행위를 한다는 인식과 고의만으로 추행의 고의는 인정되고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2017도3390 판결 등 참조). 따라서 가해자에게 친근감, 격려, 훈계, 장난 등의 다른 의도가 있었다는 사정만으로 추행의 고의를 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 4) 형법 제20조에서 정한 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 제1항 및 제2항 기재와 같은 행위를 하였음이 인정된다. 가) 피해자들은 수사기관에서 신체 접촉 당시의 상황, 피고인이 한 말, 신체 접촉의 방법, 당시 느낀 감정 등에 대하여 구체적으로 진술하고 있는바, 그 진술 내용은 경험하지 않으면 알 수 없는 세부적인 사항을 포함하고 있고, 대체로 일관된다. 나) 범죄사실 제1항 피해자 B의 경우 조사자의 개방형 질문에 처음에는 직접 경험한 사실과 타인으로부터 들은 사실을 구분하지 않고 다소 두서없이 진술하기는 하였으나, 조사자가 재차 직접 경험한 것인지, 누구로부터 들은 것인지 여부를 확인하는 취지의 질문을 하자 이를 구분하여 분명하게 진술하였고, 자신이 경험한 사실에 대하여도 작년에 있었던 일인지, 올해 있었던 일인지 구분이 가능하도록 진술하였으며, 신체 접촉이 있었던 상황과 없었던 상황도 구분하여 진술하였다. 특히 범죄사실 제1항 기재와 같은 피고인의 행위에 대하여는, 피고인이 자신의 신체를 만진 행위와 만지려 한 행위도 구분하여 진술하였다. 피해자 B의 진술 중 다소 일관되지 않은 부분은 피해자가 진술 당시 초등학교 6학년 학생이었던 점을 고려할 때 이는 표현력의 부족이나 시간의 경과에 따른 기억력의 한계로 인한 것으로 보일 뿐이므로, 주요 부분에 있어서는 일관되게 진술하고 있는 이상 피해자 B의 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 2) 다음으로 피고인의 피해자들에 대한 행위가 추행행위에 해당하는지와 피고인에게 추행의 고의가 있었는지 여부에 관하여 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 당시 피해자들의 어깨를 만진 것은 객관적으로 추행행위에 해당하고, 설령 피고인에게 성욕을 자극하려는 주관적 동기나 목적이 없었다 하더라도 피고인은 적어도 미필적으로나마 자신의 행위가 객관적으로 추행행위에 해당한다는 점을 인식하였다고 봄이 타당하다. 가) 피해자들은 당시 만 11세 내지 12세의 초등학교 6학년 여학생들이고, 피고인은 피해자들이 다니는 길에서 마주치거나 할 뿐 피해자들과 알고 지내는 사이가 아니었고, 피해자들이 피고인에게 먼저 다가가 인사를 하거나 말을 거는 것도 아니었다. 위와 같이 정서적으로 민감하고 성적 정체성과 가치관을 형성하는 시기에 있는 피해자들의 나이, 피해자들과 피고인의 관계에 비추어 볼 때, 피해자들이 별다른 거부감 없이 자연스럽게 피고인의 피해자들에 대한 신체적 접촉을 받아들일 정도로 개인적인 친분이 있는 사이라고는 보이지 않는다. 나) 피고인은 길을 걸어가거나 길에 서 있는 피해자들에게 접근하여 질문을 하거나 말을 걸면서 피해자들의 어깨를 만지는 행위를 하였다. 일반인의 시각에서 이러한 행위가 별다른 친분관계가 없는 어른 남성과 어린 여학생 사이에서의 친근감의 표시로 당연히 허용되는 것이라거나 그러한 필요성이 존재한다고 보기도 어렵다. 다) 피해자들은 피고인의 피해자들에 대한 행위에 대하여 '무서웠다', '기분이 더러웠다', '어이가 없었다'는 등의 부정적인 감정이 들었다고 진술하였는바, 피해자들은 피고인의 행위를 별다른 친분관계가 없는 어른 남성이 어린 여학생에게 할 수 있는 일반적인 행위로 받아들이지 못하였음을 알 수 있다. 3) 나아가 피고인의 피해자들에 대한 추행행위가 정당행위에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 만진 어깨 부위는 이 사건 피해자들이 충분히 성적 수치심을 느낄 수 있을 만한 신체 부위이고, 피고인이 위와 같은 행위를 하기 전에 피해자들에게 양해를 구한 적이 없으며, 신체 접촉을 하지 않는 방식으로 친근감을 표시하는 등의 아무런 다른 방법을 강구하지도 아니한 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 설령 피고인이 한 행위의 동기나 목적이 정당하다고 하더라도, 수단이나 방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성 등 정당행위로서의 다른 요건을 갖추지 못하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 제1죄: 징역 1년 3월~7년 6월 나. 판시 제2죄: 징역 2년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 판시 제1죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)] 판시 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 아니함 나. 판시 제2죄[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 추행의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 징역 2년6월~5년 [다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위] 징역 2년 6월~7년 6월 3. 선고형의 결정 피해자들에 대한 추행 부위와 정도가 매우 중하지는 아니하고, 피해자들의 부모들은 수사 단계에서 피해가 경미하여 굳이 형사조정이나 피고인 측으로부터 사과를 받을 생각이 없고, 다만 재발방지를 원한다는 취지로 진술하였다. 범죄사실 제1항 기재 범행은 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이 부분 범행이 확정판결의 범행과 동시에 판결을 받았을 경우와의 형평을 고려할 필요성이 있다. 그러나 성적 정체성 및 가치관을 정상적으로 형성할 시기에 있는 13세 미만인 피해자들은 피고인의 범행으로 인하여 부정적인 영향을 받았을 것으로 보인다. 또한 피고인은 이미 이 사건과 유사한 행위로 인하여 동일한 죄명으로 형사처벌을 받고 집행유예 기간 중임에도 약 5개월 만에 재차 범죄사실 제2항 기재 범행을 저질렀는바, 자신의 행위에 대하여 별다른 문제의식을 갖지 못한 것으로 보이고, 재범 가능성 또한 높아 보인다. 따라서 피고인을 일정기간 사회에서 격리시킴으로써 피해자 및 일반 국민들을 피고인으로부터 보호할 필요성이 있다. 위와 같은 양형요소와 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준에 따른 권고형의 범위 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 보호관찰명령 청구에 관한 판단 검사는 피고인에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하는 외에 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의2에 따른 형 집행 종료 후의 보호관찰명령도 함께 청구하였으나, 피고인과 같이 위치추적 전자장치 부착명령을 선고받은 사람은 위 법률 제13조 제1항에 따라 형 집행 종료 직전 전자장치 부착명령 집행을 받고, 위 법률 제9조 제3항에 따라 그 부착기간 동안 보호관찰 등에 관한 법률에 따른 보호관찰을 의무적으로 받게 되므로, 이 사건 보호관찰명령 청구는 별도로 청구할 이익이 없어 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의 8, 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.