서울남부지방법원-2013고단4188

범죄사실 1. 피고인은 2011. 9. 26.경 서울 강남구 D에 있던 피고인의 사무실에서 피해자 C에게 "서산시 E에서 F회사이 시공사로 800여 세대의 아파트를 신축할 예정인데, 이 공사의 시행사(공소사실에는 시공사로 되어 있으나 오기임이 명백하므로 직권으로 정정하였다)인 G 주식회사(이하 'G'라고만 한다)로부터 전권을 위임받았으니 이 공사현장의 함바식당 운영권을 6개월 내에 줄 테니까 운영권에 대한 비용으로 돈을 달라"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 당시 위 아파트 공사를 시공하려던 F 주식회사(이하 'F'이라고만 한다)는 농지전용분담금 부담 문제가 있어 제대로 시공이 되지 않았던 상태이고 시행사가 신탁회사의 허락을 받아 시공사를 선정하여 아파트 신축공사 사업을 추진하려고 시작하는 단계에 있었던 것이어서 사업자체가 불투명하였으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 함바식당 운영권을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 9. 30.경 피고인의 농협 계좌로 10,000,000원, 같은 달 20일경 5,000,000원, 같은 달 30일경 1,000,000원, 2011. 11. 18.경 4,000,000원, 2011. 12. 8.경 5,000,000원, 2011. 12. 30.경 1,000,000원을 각 송금받는 등 합계 26,000,000원을 편취하였다. 2. 피고인은 2011. 12.말경 의왕시에 있는 피고인의 사무실에서 "H회사에서 광주에 짓는 아파트가 있는데 H회사회장하고 잘 아는 I이라는 사람이 함바식당 얘기가 됐다고 하면서 그걸 줄 수 있는데 I이 비용이 필요하니 I에게 5,000,000원을 보내줘라"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 H회사이 광주에 아파트를 짓지도 않았고, I은 H회사과도 알지 못하는 사이였기에 경비조로 돈을 받더라도 피해자에게 함바식당을 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 1. 13.경 위 I의 통장으로 5,000,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 제1, 2회 검찰 피의자신문조서 중 피고인, I 의 각 일부 진술기재 및 C의 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 검찰 수사보고서(피의자 동종전력 판결문 첨부) 및 서울남부지방법원 2012노1570 및 2012고단1610 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (뒤에서 보는 양형이유 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 배상명령신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 않음) 유죄로 보는 이유 1. 변소 피고인 및 변호인은, 공소사실 제1항에 대하여는 피고인이 피해자에게 함바식당 운영권을 양도한 시점에는 주택건설사업승인을 받은 G회사로부터 시공사 선정에 관한 전권을 위임받았으므로 F회사을 시공사로 선정할 권한 및 함바식당 운영권을 피해자에게 줄 권한이 있었고 다만 예상하지 못한 사유로 아파트 신축 사업이 제대로 이루어지지 않아 함바식당 운영권을 피해자에게 주지 못하였을 뿐이므로 피해자를 기망한 적이 없고 편취의사도 없었다고 변소하고 있고, 공소사실 제2항에 대하여는 함바식당 운영권을 알아봐 달라는 피해자의 부탁을 받고 I의 계좌를 알려준 사실이 있을 뿐 공소사실과 같이 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실은 없다고 변소하고 있다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, G회사는 2005년경 공동주택 신축 분양사업을 하기 위해 서산시 E 외 19필지를 매수한 다음 2006. 8. 18. 주식회사 다올부동산신탁에 신탁등기를 마쳐두었는데 행정청으로부터 사업승인도 받지 못하는 등 사업이 제대로 진행되지 못하고 있었던 사실, 그러던 중 피고인은 2011. 9. 19, G 사와 사이에 피고인이 사업진행을 위한 자금조달 및 분양업무 등을 하기로 하는 것을 내용으로 하는 공동사업 계약을 체결하게 되었고, G회사로부터 시공사 선정을 위탁받아 F 회사 시공사로 추천한 사실, F회사은 2011. 9. 23. G회사에 시공참여 의향서를 제출하였으나 G회사가 시공사 선정의 조건으로 제시한 9억원 상당의 농지전용부담금 납부 시기와 관련한 입장 차이로 시공사로 선정되지 못하고 있었던 사실, 그런데 피고인은 2011. 9. 26.경 피해자에게 늦어도 6개월 이내에 공사를 시작하여 바로 함바식당을 운영할 수 있다고 하면서 피해자로부터 공소사실 기재와 같이 함바식당 운영권에 대한 대가 중 일부로 26,000,000원을 교부받은 사실, 결국 F회사은 시공사로 선정되지 않았고 위 사업도 2012. 9.~10.경 무산된 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 당시 위 공동주택 신축·분양사업이 사업승인도 받지 못한 지지부진한 상 태에 있었고 더구나 시공사 선정도 확정되지 않아 피고인으로서는 피해자에게 함바식당 운영권을 줄 수 있는 상황이 아니고 피고인도 그 사실을 잘 알고 있음에도 피해자에게 6개월 내에 함바식당 운영권을 줄 수 있다고 단정적으로 말하는 등 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 26,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다고 할 것이므로 공소사실 제1항은 넉넉히 유죄로 인정된다. 나아가 같은 증거들에 의하면, 피고인은 H회사이 광주에 아파트를 짓지도 않았고 I이 H회사을 알지도 못하므로 이 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 함바식당을 운영하게 해 줄 능력이 없음을 잘 알면서도 이 함바식당을 줄 수 있는데 I이 필요하니 I에게 5,000,000원을 보내주라고 피해자에게 거짓말하여 피해자로 하여금 1에게 5,000,000원을 송금하도록 하고 그 중 2,500,000원을 자신이 I으로부터 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 공소사실 제2항 역시 유죄로 인정된다. 양형이유 공소사실이 모두 유죄로 인정됨에도 피고인은 끝까지 자신의 잘못을 인정하지 않고 피해자가 고소한 후 8,500,000원을 변제하고 변론종결 후 2,500,000원을 변제공탁하는 등 11,000,000원을 변제하였을 뿐 나머지를 변제하지 않고 있으며 (피고인 및 변호인은 피고인이 변제공탁한 금원을 제외하고 합계 26,000,000원을 변제하였다고 주장하나 피해자는 피고인이 소개하였는데 무산된 J공장 함바식당과 관련하여 피고인에게 지급한 25,000,000원 중 일부를 변제받은 것이라고 주장하고 있으므로 위 26,000,000원 전부를 이 사건에 대한 변제라고 단정할 수 없다), 피해자가 엄벌을 수 회 탄원하고 있는 점, 피고인에게 동종전과가 있는 점 등에 비추어 피고인을 엄히 처벌하여야 마땅하다. 다만, 피고인이 편취금 중 상당 부분을 변제하는 등 피해회복을 위해 노력을 기울인 점, 자격정지 이상의 형을 선고받은 전력은 없는 점, 그밖에 편취액수 등 제반 사정을 참작하여 이번에 한하여 피고인에게 집행유예를 선고하기로 하였다.