대구지방법원-2018고합407

범죄사실 피고인 A은 대구 중구 C건물 3층 소재 부동산 개발사업을 목적으로 설립된 ㈜D의 경영업무를 총괄하였던 사람이고, 피고인 B은 위 회사의 경리업무를 총괄하였던 사람이며, E은 위 회사의 투자 유치 업무를 담당하였던 사람이다. E은 2015. 9. 4.경 F에게 ㈜D에서 진행 중인 대구 중구 G 상가건물 신축사업에 투자할 것을 권유하며 '5억 원을 투자하면 원금과 수익금을 합하여 10억 원으로 반환해주겠다'라는 취지로 말하여 이를 믿은 F으로부터 5억 원을 투자받았음에도, 그 중 4억 원만 피해 회사에 투자하고 나머지 1억 원은 자신의 기존 채무를 변제하는데 사용하였고, 그로 인하여 F으로부터 위 10억 원 반환에 대한 확약서 작성 및 공정증서 작성 등을 요구받게 되었다. 1. 2015. 9. 10.자 확약서 위조 관련 가. 사문서위조 E은 2015. 9. 10.경 F으로부터 투자원금 5억 원 및 수익금 5억 원을 합한 10억 원에 대한 확약서를 작성해달라고 요구받자 피고인들에게 F의 요구대로 확약서를 작성하여 달라고 부탁하였고, 피고인들은 E이 투자금을 유치하는 등 ㈜D가 진행하는 사업에 상당한 기여를 한 점을 고려하여 위 확약서를 작성하는 것에 동의하였다. 그리하여 위 일시경 대구 중구 C건물 3층 소재 ㈜D 사무실에서 피고인 A은 컴퓨터를 이용하여 '각서인 법인명'란에 '주식회사 D'라고 기재하고, '대표이사'란에 'H'이라고 기재하고, '투자원금'란에 '500,000,000원'이라고 기재하고, '이익금'란에 '500,000,000원'이라고 기재하고, 피고인 B은 보관하고 있던 ㈜)D의 법인 인감을 위 'H'의 이름 옆에 날인하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 ㈜D 대표이사 H 명의의 확약서 1부를 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인들은 2015. 9. 10.경 대구 수성구 I 소재 F의 주거지에서 위 '가'항 기재와 같이 위조된 ㈜D 대표이사 H 명의의 확약서를 그 정을 모르는 F에게 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 2. 2015. 11. 27. 채무변제계약 공정증서 작성 관련 가. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인들은 2015. 11. 27.경 대구 수성구 J 소재 공증인가 법무법인 K에서 사실은 ㈜D 대표이사 H으로부터 채무변제계약 공정증서를 작성하도록 위임받은 사실이 없음에도 그곳에 비치된 위임장 용지에 '위임받는 자(대리인)'란에 'A'이라고 기재하고, '위임인'란에 '㈜D 대표이사 H'이라고 기재하고, '금액'란에 '일십억'이라고 기재하고, '채권자'란에 'F'이라고 기재하고, '채무자'란에 '㈜D'라고 기재하고, 보관하고 있던 ㈜D의 법인 인감을 위 'H'의 이름 옆에 날인하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 ㈜D 대표이사 H 명의의 위임장 1부를 위조하였다. 나. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 E은 F으로부터 '투자금 5억 원과 수익금 5억 원을 합한 10억 원의 채무변제계약 공정증서를 작성해달라'는 요구를 받게 되자, 피고인들에게 F의 요구대로 ㈜D를 채무자로 하여 10억 원의 채무변제계약 공정증서를 작성하여 달라고 부탁하였고, 피고인들은 E이 투자금을 유치하는 등 ㈜D가 진행하는 사업에 상당한 기여를 한 점을 고려하여 위 채무변제계약 공정증서를 작성하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인들은 2015. 11. 27.경 대구 수성구 J 소재 공증인가 법무법인 K에서, 사실은 F이 ㈜D에 4억 원을 투자하였을 뿐이고 ㈜D가 F에 대하여 10억 원의 채무를 부담하고 있지 않음에도 불구하고, 마치 ㈜D가 F에게 10억 원의 채무를 부담하고 있는 것처럼 하여 공증담당 변호사 L으로 하여금 '채권자 F, 채무자 ㈜D, 채무자는 2015. 9. 4. 채권자로부터 10억 원을 부담한 사실을 승인하고 2016. 1. 5. 금 5억 원, 2016. 3. 5. 금 5억 원을 각 변제하며, 이 계약에 의한 금전채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자로부터 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인락하였다'는 내용의 불실의 사실이 기재된 채무변제계약 공정증서를 작성하게 하고, 그 무렵 위 법무법인에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 위 공정증서를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 다. 업무상배임 피고인 A은 피해 회사인 ㈜D(이하 '피해 회사'라 한다)의 경영업무를 총괄하던 사람이고, 피고인 B은 피해 회사의 경리업무를 총괄하던 사람으로서 회사 채무의 존재를 인정하는 서류를 작성함에 있어 사전에 대표이사의 결재를 받고, 피해 회사에 대하여 정상적인 채권을 가진 사람에게 회사 채무의 존재를 인정하는 서류를 작성해 주는 등으로 피해 회사로 하여금 허위채무부담으로 인한 재산상 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 그 임무에 위배하여 위 '나'항 기재와 같이 F이 4억 원을 투자한 것에 불과하고, 그 투자원금 및 수익금은 사업의 진행 상황에 따라 반환하여야 하는 것임에도 '피해 회사는 F에게 10억 원의 차용금 채무를 부담하고 있고, 2016. 1. 5.에 5억 원을, 2016. 3. 5.에 5억 원을 각 변제한다'는 취지의 채무변제계약 공정증서를 작성하여 교부하였다. F은 이를 근거로 2016. 9. 8.경 대구지방법원에서 채권압류 및 추심명령을 받아 피해 회사의 M은행에 대한 예금채권을 압류하였고, 이로 인해 피해 회사는 대출회사에 대출금을 즉시 상환해야 하는 위기에 처하게 되는 등 정상적인 사업 진행이 불가능하게 되자, 피해 회사의 대표이사 H은 2017. 2. 7.경 F과 사이에 압류 해제를 조건으로 합의서를 작성하고, 그 무렵 위 채권압류 및 추심명령을 해제하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 F에게 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에게 액수 미상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 H, F의 각 진술기재 1. 피고인 A, B 및 E에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. H, F, E, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공정증서합의(약정)서, 위임장, 항고장, 항고이유서, 고소장, 채권압류 및 추심명령 신청서, 결정(2016타채13372 채권압류 및 추심명령), 공정증서정본, 통장사본[O, ㈜D], 투자배분내역, 각서, 각 확약서, 위임장, 인감증명서, 부동산투자현황, 각 출금전표(1억 원, 4억 원), 분양대행계약서승계계약서, 과거거래내역조회, 각 투자자배분내역(2016-5, 2016-6, 2016-7, 2016-8, 2016-11, 상가전매, F), 각 무통장입금영수증, 녹취록, 각 확약서(투자금 4억 원, 투자금 5억 원), P투자자배당내역(F) 1. 각 수사보고(고소인 제출서류 첨부, 고소인 제출자료 첨부, 참고인 제출자료 첨부-F, 관련자 제출자료 첨부, F에 대한 배당자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택), 각 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2015. 9. 10.자 확약서 작성 부분 가. 주장의 요지 피고인들은 당시 피해 회사의 대표이사 H으로부터 확약서 작성을 포함하여 회사 운영 및 관리에 관한 포괄적 권한을 부여받았으므로 2015. 9. 10.자 확약서는 위임받은 권한범위 내에서 작성한 것이지 위조한 것이 아니고, 위조의 고의도 없었다. 위 확약서상 투자금 5억 원은 투자금 4억 원보다 1억 원 증가하였지만 전체 상환금 10억 원은 원래의 상환금 1,051,850,000원보다 오히려 줄었으므로, 이는 권한범위 내에서 작성한 것이거나 단순한 권한남용 행위에 불과하다. 따라서 사문서위조죄가 성립하지 않고, 이를 전제로 하는 위조사문서행사죄도 성립하지 않는다. 나. 판단 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지만, 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도6088 판결 등 참조). 주식회사의 적법한 대표이사라 하더라도 그 권한을 포괄적으로 위임하여 다른 사람으로 하여금 대표이사 업무를 처리하게 하는 것은 허용되지 않는 것이므로, 대표이사로부터 포괄적으로 권한 행사를 위임받은 사람이 주식회사 명의로 문서를 작성하는 행위는 원칙적으로 권한 없는 사람의 문서 작성행위로서 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하고, 대표이사로부터 개별적·구체적으로 주식회사 명의 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 경우에만 예외적으로 적법하게 주식회사 명의로 문서를 작성할 수 있을 뿐이다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해 회사는 대구 중구 Q 오피스텔 및 상가건물 신축사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 시행할 목적으로 설립되었다. 당시 피해 회사의 대표이사 H은 건강 문제 등으로 피고인들에게 회사 실무를 위임하여 처리하도록 하였는데, 피고인 A은 총괄이사로서 토지매입, 시공사 및 신탁사 관리, 수지분석표 및 투자이익 배당표 작성 및 배당 등에 관한 업무를, 피고인 B은 회계 및 금전출납, 통장 및 법인인감 관리 업무를 맡아 처리하였다. 피고인들은 토지매입 계약금 13억 5,000만 원을 확보하기 위해 투자자를 모집하였는데, 2015. 8.말경 R이 4억 원, S이 3억 원, T이 1억 5,000만 원, N이 1억 원을 투자하기로 하였고, E이 나머지 4억 원을 투자하기로 하였다. E은 F에게 이 사건 사업에 투자할 것을 권유하면서 5억 원을 투자하면 원금 및 수익금으로 10억 원을 반환해주겠다고 하였다. 이에 F은 5억 원을 투자하기로 하고 E이 시키는 대로 2015. 9. 4. 피해 회사의 계좌로 4억 원을, N의 계좌로 1억 원을 각 입금하였다. E은 당시 N에 대하여 1억 원의 채무를 부담하고 있었는데, N으로부터 채무변제를 독촉받자 위 채무를 변제하는데 사용하기 위해 위와 같이 N의 계좌로 1억 원을 입금하게 하였고, N은 E이 자신에 대한 채무를 변제한 것으로 생각하고 위 1억 원을 자신의 이름으로 피해 회사에 투자하였다. 피고인들은 대표이사인 H에게 사전에 투자자별 투자액, 배당수익표, 확약서 견본 등을 설명하고, 투자자들에 대한 확약서 작성에 관하여 H의 승낙을 받았다. 피고인들은 F이 피해 회사에 입금한 4억 원은 E이 주선한 것으로 생각하여 2015. 9. 4. E에게 '투자원금 : 400,000,000원, 이익금 : 651,850,000원, 투자원금 및 이익금 합계 1,051,850,000원은 분양수수료 입금시마다 오피스텔은 실당 금 800,000원, 상가는 분양가의 2%에 해당하는 금액을 입금 다음날에 지급하기로 한다'라는 취지의 피해 회사 명의의 확약서(증거기록 1권 163쪽, 2권 223쪽, 이하 '제1차 확약서'라고 한다)를 작성·교부하였다. E은 F으로부터 10억 원 반환에 관한 투자확약서 작성을 요구받자, 피고인 A에게 투자원금 5억 원, 이익금 5억 원으로 확약서를 작성해 달라고 부탁하였다. 이에 피고인들은 투자금 유치와 상가분양에서 중요한 역할을 수행한 E의 요구를 거절할 수 없어 2015. 9. 10.경 '투자원금 : 500,000,000원, 이익금 : 500,000,000원, 투자원금 및 이익금 상환 금 1,000,000,000원, 1. 입주자모집공고일부터 분양수수료 입금시마다 오피스텔은 실당 금 800,000원, 상가는 분양가의 2%에 해당하는 금액의 입금분에 대해 분양수수료 입금 다음 날에 지급한다'라는 취지의 피해 회사 명의의 확약서(증거기록 1권 164쪽, 이하 '이 사건 확약서'라고 한다)를 작성하여 E에게 교부하였고, E은 이를 F에게 전달하였다. 피고인들은 이 사건 확약서 작성에 관하여 대표이사 H의 승낙을 받거나 보고를 한 사실은 없다. 앞서 본 법리에 비추어 위 인정 사실을 살펴보면, 피고인들은 F의 투자금이 4억 원임을 알면서도 E의 요청을 거절하지 못하고 투자금을 5억 원으로 허위로 기재하였고, 그에 관하여 피해 회사의 대표이사 H으로부터 구체적·개별적인 위임을 받은 사실이 없다. 비록 당시 피고인들이 대표이사 H으로부터 토지매입을 위한 투자자 모집 및 투자확약서 작성, 투자수익배당 등에 관한 업무를 위임받아 처리하고 있었다고 하더라도, H이 피고인들에게 위와 같이 허위의 확약서를 작성할 권한까지 위임하였다고 볼 수는 없다. 또한 비록 이 사건 확약서상 투자원금 및 이익금을 합한 10억 원은 제1차 확약서상 투자원금 및 이익금 합계 1,051,850,000원보다 적어 전체적으로 피해 회사에 불리하지 않다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이 사건 확약서 내용이 허위가 아니라거나 대표이사로부터 위임받은 권한범위 내의 행위라고 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 확약서 작성 행위는 대표이사로부터 위임받은 권한을 초월하여 작성한 것으로 봄이 타당하므로 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립하고, 피고인들에게 그에 대한 고의도 있었다고 할 것이다. 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 2015. 11. 27. 채무변제계약 공정증서 및 위임장 작성 부분 가. 주장의 요지 2015. 11. 27.자 채무변제계약 공정증서상 채무액 10억 원은 제1차 확약서상 상환금 총액 1,051,850,000원보다 적어 오히려 피해 회사에 유리하므로 피고인들에게 위 채무변제계약 공정증서를 작성할 권한이 있었다고 보아야 한다. 피해 회사의 대표이사 H도 다른 투자자인 T 등에게 공정증서를 작성해 준 적이 있으므로, H으로부터 회사의 업무 전반에 관하여 위임받은 피고인들도 마찬가지로 F에게 공정증서 및 위임장을 작성할 권한이 있고, 공정증서원본불실기재 및 사문서위조의 고의도 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. E은 2015. 11.경 F으로부터 투자금 5억 원과 수익금 5억 원을 합한 10억 원에 대한 공정증서 작성을 요구받고 피고인들에게 F에 대한 공정증서 작성을 부탁하였다. 피고인들은 처음에는 공정증서와 확약서는 그 의미가 달라 E의 요청을 거절하였다. 그러나 당시 PF대출을 받기 위해 상가 50%의 선분양이 필요한 상황에서 E이 전체 상가분양 작업을 진행하고 있었고, E이 2015. 12.까지 F의 투자금 5억 원을 변제하여 회사에 아무런 피해가 없도록 하겠다고 말하며 그러한 취지의 각서(증거기록 2권 164쪽)를 작성해 오자, 피고인들은 2015. 11. 27. F에게 채무변제계약 공정증서(증거기록 1권 168쪽, 이하 '이 사건 공정증서'라고 한다)를 작성·교부하였고, 그에 필요한 위임장(증거기록 1권 175쪽, 이하 '이 사건 위임장'이라 한다)을 작성하였다. 이 사건 공정증서의 주요 내용은 '채권자 F, 채무자 피해 회사(사내이사 H), 채무자는 2015. 9. 4. 채권자로부터 10억 원의 채무를 부담한 사실을 승인하고 2016. 1. 5.에 5억 원을, 2016. 3. 5.에 5억 원을 각 변제하며, 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인락하였다'는 것이다. F은 E으로부터 2015. 12.경까지 투자금 5억 원을 변제받지 못하고, 분양이 지체되면서 이익금 지급도 지연되자, 이 사건 공정증서에 기하여 2016. 9. 8. 대구지방법원 2016타채13372호로 피해 회사의 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였다. 이로 인하여 피해 회사의 사업 진행이 어려움을 겪자 H은 위 채권압류 및 추심명령을 해제하기 위하여 F과 합의를 추진하기에 이르렀다. 대표이사 H은 2015. 9. 10. 피해 회사에 1억 5,000만 원을 투자한 T에게 피해 회사가 채무금 5억 원을 차용하고, 2018. 7. 10.까지 위 채무를 변제하되, 2015. 12. 10. 9,000만 원, 2015. 12.부터 2018. 7.까지 32개월에 걸쳐 매월 10일에 300만 원씩, 2016. 5. 10.에 244,142,000원, 2018. 6. 10.에 69,858,000원을 각 변제하기로 하는 내용의 공정증서를 작성하여 주었다. 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 제1차 확약서 및 이 사건 확약서 기재와 같이 투자이익금 지급은 분양 정도에 따라 분양수수료 입금시마다 일정 비율의 금액을 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 이 사건 공정증서에서는 분양 여부나 정도에 관계없이 차용금 채무 10억 원을 지급하되, 2016. 1. 5.에 5억 원을, 다시 두 달 후인 2016. 3. 5.에 5억 원을 각 변제하는 것으로 정하였다. 피해 회사는 착공(2016. 4.경)도 하기 전에, F이 투자한 지 불과 6개월 만에 투자금 4억 원에 대하여 수익금을 합한 10억 원을 지급하고 강제집행까지 인락하는 것으로, 이는 투자확약서상 투자원리금 상환 방법이나 시기와 다르고, 당시 피해 회사는 위 채무를 변제할 만한 능력이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인들은 당시 E이 F을 기망하여 투자금 5억 원 중 1억 원을 자신의 개인채무 변제에 사용한 것임을 알고 있었고, 이러한 E의 사기 범행을 알면서도 그의 부탁을 거절하지 못하고 이 사건 공정증서 및 위임장을 작성한 것인 점, 피고인들은 투자확약서와 달리 이 사건 공정증서 작성이 문제될 수 있음을 인지하고 있었음에도 피해 회사에 아무런 피해가 없도록 하겠다는 E의 말과 각서만 믿고 이 사건 범행에 나아간 점, 피고인들은 H으로부터 이 사건 공정증서 및 위임장 작성에 관하여 위임이나 승낙을 받거나 H에게 보고한 사실이 없는 점, 피고인들이 당시 H으로부터 회사의 투자유치 업무 등에 관하여 포괄적으로 위임받았다고 하더라도, 피해 회사에게 감당하기 어려운 채무를 부담하게 하는 내용의 공정증서를 작성한 행위는 대표이사 H의 권한위임의 취지에 반하는 것으로 보이는 점, 피해 회사의 대표이사 H이 투자자 T 등에게 투자금을 차용금으로 인정하는 내용의 공정증서를 작성하여 준 것은 사실이나, 이는 대표이사 H이 직접 작성하여 준 것이고 변제기도 2018. 7. 10.까지 분할변제하는 것이어서 피고인들의 이 사건 공정증서 작성 행위와 동일하게 평가할 수는 없는 점 등을 종합하면, 피고인들이 그 권한범위 내에서 이 사건 공정증서 및 위임장을 작성한 것이라고 보기 어렵고, 나아가 그와 같은 작성권한이 없다는 사실을 알면서도 이 사건 공정증서 및 위임장을 작성한 것으로 봄이 타당하다. 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 업무상배임 부분 가. 주장의 요지 피고인들은 피해 회사의 이익을 위해서 이 사건 공정증서를 작성하였고, 공정증서 금액 10억 원은 원래의 상환금 1,051,850,000원보다 적어 이 사건 공정증서 작성행위는 배임행위에 해당하지 않는다. 특히 대표이사 H이 T과 U에게 작성해 준 공정증서 내용에 비추어 보면, 이 사건 공정증서 작성이 배임행위에 해당하지 않음이 명백하고, 다른 투자자들에게 작성해 준 확약서 내용과 비교하더라도 총 상환금 비율에 있어서 피해 회사에 오히려 유리하다. 피고인들은 당시 상가의 일괄분양을 추진하고 투자금을 유치하는 등 이 사건 사업에 상당한 기여를 한 E의 요청을 거절할 수 없어 이 사건 공정증서를 작성해 준 것으로, 이는 회사의 이익을 위한 행위이므로 배임의 고의가 없었다. 만약 피고인들이 이 사건 공정증서를 작성할 권한이 없고, 위임장이 위조된 것으로 본다면 이 사건 공정증서는 무효이다. F 또한 이러한 사실을 알고 있었거나 충분히 알 수 있었다. 피해 회사는 이 사건 공정증서가 아니라 제1차 확약서를 근거로 F에게 이익금을 배분하였고, H이 F과 합의서를 작성한 이후에는 합의서에 의하여 투자원리금을 상환해 준 것일 뿐이다. 따라서 피해 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없고 재산상 손해가 발생한 것과 같은 정도의 구체적·현실적 위험이 야기된 것이 아니다. 공소사실 기재 손해액 342,962,963원은 피고인들이 아닌 H과 F 사이의 합의에 의한 금액이므로 배임행위와 인과관계 있는 손해가 아니다. 이 사건 공정증서 작성으로 인한 재산상 손해액은 변제기가 앞당겨짐에 따른 지연손해금 상당에 불과하고, 그 금액은 H과 F 사이의 2017. 2. 7.자 합의서에서 지급하기로 한 1,080,000,000원과 제1차 확약서상 금액 1,051,850,000원의 차액인 28,150,000원이다. 나. 배임행위에 해당하지 않고 배임의 고의가 없었다는 주장에 관하여 업무상배임죄에서 그 '임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로, 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 사건 공정증서를 작성·행사한 것은 피해 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 이사인 피고인들의 임무에 위배되는 행위라고 봄이 타당하고, 적어도 미필적으로나마 이 사건 공정증서 작성으로 인하여 F이 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에 손해를 가한다는 인식이 있었음을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 성실하게 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담한다. 이 사건 사업은 투자자들로부터 유치한 투자금으로 토지를 매입하고 이후 금융기관으로부터 대출을 받고 시공사를 선정하여 건물을 분양·시공하고 그 분양수익금에서 일정 비율의 금액으로 투자원리금을 상환하는 구조로서, 원칙적으로 투자이익금은 분양계약 체결 후 분양대금이 입금될 때 지급되고, 최종적인 투자원리금 상환은 분양이 완료되어야 지급될 수 있다. 그런데 이 사건 공정증서에서는 투자확약서와 달리 투자금을 확정채무인 10억 원의 차용금 채무로 인정하고, 나아가 그 변제기를 2016. 1. 5.에 5억 원, 2016. 3. 5.에 5억 원을 지급하기로 함으로써, 분양 정도에 따라 투자이익금을 지급하기로 한 것과 달리 피해 회사로 하여금 단기간에 막대한 채무를 부담하게 하고, 위 변제기에 채무를 변제하지 않을 경우 즉시 강제집행을 받는 것을 인락하기로 하였다. 이 사건 건물 신축공사는 2016. 4.경부터 시작되었고, 투자자들에 대한 이익금은 2016. 5.경부터 지급되기 시작하였다. 선분양이 이루어질 가능성을 염두에 두더라도 피해 회사가 이 사건 공정증서에서 정한 변제기까지 10억 원을 마련하는 것은 사실상 어려웠던 것으로 보이고, 피고인들도 위 변제기까지 위 돈을 지급하지 못하여 강제집행을 받을 경우 대출금 상환 등으로 정상적인 사업 진행이 불가능할 수 있다는 사실을 예상할 수 있었던 것으로 보인다. 대표이사 H은 투자자 T에게 투자금 1억 5,000만 원에 대하여 차용금 5억 원으로 확정하고 2018. 7. 10.까지 이를 변제하되 지연손해금을 연 19%로 정하고 강제집행을 인락하는 내용의 공정증서를 작성해 주었고, 투자자 U에게는 투자금 2억 원에 대하여 신축하는 오피스텔 4채(분양가격 합계 592,000,000원 상당)를 대물변제하는 내용의 공정증서를 작성하여 주었다. 그러나 위 각 공정증서는 변제기에 상당한 여유가 있거나, 건물 완공 후 오피스텔로 투자원금 및 수익금을 지급하겠다는 것으로, 이 사건 사업에 상당한 지장을 초래하거나 피해 회사에게 단기간에 과다한 채무를 부담하게 하는 것은 아닌 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피고인들도 처음에는 E의 부탁을 거절하였다가 E으로부터 '이 사건 공정증서 작성으로 인하여 피해 회사의 책임이 없음을 인정하고, 2015. 12.말까지 F에게 5억 원을 상환하며, 공정증서로 인한 민형사상 책임은 E에게 있다'는 취지의 각서를 받고 이 사건 공정증서를 작성해 주었다. 실제 F은 이 사건 공정증서를 근거로 피해 회사의 법인 계좌에 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 이에 대출은행의 대출금 상환 압박 등으로 피해 회사의 사업은 정상적으로 수행될 수 없는 지경에 이르렀다. 이는 피해 회사의 이사들인 피고인들이 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것으로 볼 수 있다. 비록 피고인들이 상가분양과 투자유치에 중요한 역할을 수행한 E의 부탁을 들어주는 것이 피해 회사의 이익을 위한 면이 있었다고 하더라도, 피고인들이 이 사건 공정증서 작성으로 피해 회사의 사업 수행에 상당한 지장을 초래할 수 있음을 알면서도 E 또는 F의 이익을 위하여 이 사건 공정증서를 작성한 점에 비추어 보면, 피해 회사의 이익을 위한다는 의사가 주된 것이었다고 인정하기 어렵다. 다. 재산상 손해가 없다는 주장에 관하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해 회사는 2016. 3. 17. ㈜V과 분양형토지신탁계약을 체결하고 ㈜ W은행 등 4개의 금융기관으로부터 75억 원을 대출받기로 하는 담보대출약정을 체결하였다(증거기록 1권 177쪽). 위 담보대출약정은 '차주 등은 대출원리금의 상환 이전에는 상대방과의 분쟁 또는 이해관계에 다툼을 이유로 사업 또는 대출원리금의 상환에 영향을 미치는 일체의 법적인 제한조치(가압류, 가처분 등)를 할 수 없고[제11조 제9항 호], 자금관리계좌 등 차주의 재산 중 일부에 대하여 압류명령 등의 통지가 발송된 때에는 채무불이행사유에 해당하며(제12조 제1항 제7호), 채무불이행사유가 발생하는 경우 대주는 차주에게 모든 대출원리금 상환채무의 상환기일이 도래하였음을 선언하는 통지를 할 수 있고 별도 이행의 최고 없이 대주가 위 통지를 발송한 날에 상환기일이 도래한 것으로 본다[제12조 제2항 의 나.]'라고 규정하고 있다. F은 피고인들이 작성하여 준 이 사건 공정증서에 기하여 2016. 9. 8. 대구지방법원 2016타채13372호로 피해 회사의 법인 계좌인 M은행의 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 실제 피해 회사의 M은행 예금채권 6,908,184원에 대하여 추심이 이루어졌다. 위 담보대출약정의 대주사인 ㈜W은행 등은 피해 회사의 법인 계좌가 압류되자 대표이사 H에게 위 약정에 따른 채무불이행사유가 발생하였고, 조속한 시일 내에 이를 해결하지 않으면 별도의 통지 없이 대출원리금 상환통지를 하겠다고 구두로 통지하였다. 이에 H은 2017. 2. 7. F과 사이에 압류 해제를 조건으로 이 사건 공정증서 금액 10억 원에 지연이자 8,000만 원을 합한 10억 8,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 합의서(증거기록 1권 215쪽)를 작성하였고, 2017. 3.경 위 채권압류 및 추심명령은 해제되었다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 공정증서가 권한 없는 자에 의하여 작성된 것이어서 원칙적으로 효력이 없다고 하더라도, 실제 이 사건 공정증서를 근거로 피해 회사의 예금채권에 대한 압류 및 추심명령의 집행이 이루어졌고, 그로 인하여 피해 회사는 즉시 대출금을 상환하여야 하는 상황에 처하게 되었다. 또한 이 사건 공정증서 작성으로 인하여 피해 회사가 민사상 불법행위책임 기타 법적 책임을 부담하게 될 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점을 고려하면, 피고인들의 이 사건 공정증서 작성 행위로 인하여 피해 회사에게 현실적인 손해가 발생하였거나 또는 실해 발생의 위험이 생겼다고 보는 것이 타당하다. 라. 재산상 손해액 산정에 관하여 배임죄는 배임행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 성립하고, 그 사이에는 인과관계가 존재하여야 한다. 배임행위로부터 직접 발생한 재산상 손해에 한하여야 하고 그러한 인과관계가 없다면 미수에 그칠 것이다. 앞서 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 제1차 확약서 기재에 의하면, 피해 회사는 투자자에게 분양 정도에 따라 수익금의 일정 비율만큼 투자이익금을 지급하기로 하였으므로, 투자자들은 분양이 완료되어 분양수수료가 모두 지급되어야 투자원리금 전액을 상환받을 수 있다. 그런데 이 사건 공정증서에서 2016. 1. 5.에 5억 원, 2016. 3. 5.에 5억 원을 각 변제하기로 함에 따라 피해 회사는 분양 정도와 무관하게 매우 이른 특정 시점에 투자금과 이익금 전액을 변제하여야 하는 상황에 처하게 되었다. 따라서 이 사건 공정증서 작성으로 인하여 피해 회사가 입은 재산상 손해는 10억 원의 변제기를 특정 시점으로 앞당김으로써 발생한 지연손해금 상당이라고 보아야 한다. 그런데 이 사건 오피스텔 및 상가 건물의 분양이 현재까지 진행 중이고 그 완료 시점을 정확히 알 수 없으므로, 현재 시점에서 지연손해금의 구체적 가액을 산정할 수 없고, 결국 피해 회사에게 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 봄이 타당하다. 피고인들이 이 사건 공정증서를 작성함으로써 배임행위는 이미 기수에 이르렀고, 이후 이 사건 공정증서에 기한 채권압류 및 추심명령을 해제하기 위하여 대표이사 H과 F이 합의하여 10억 원과 지연손해금 8,000만 원을 지급하기로 하였다고 하더라도, 이는 이 사건 공정증서 작성과는 별개로 이루어진 것으로서, 배임행위인 이 사건 공정증서 작성 행위와 인과관계 있는 손해라고 보기 어렵다. 결국 배임행위의 재산상 손해액 산정에 있어 H과 F이 합의하여 지급하기로 약정한 1,080,000,000원을 기준으로 위 금액과 제1차 확약서상 1,051,850,000원의 차액인 28,150,000원을 재산상 손해액으로 인정하여야 한다는 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년 4월 나. 제2범죄(공정증서원본불실기재) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 감경요소: 범행가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월~1년 다. 제3범죄(불실기재공정증서원본행사) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 감경요소: 범행가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월~1년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월~2년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 각 징역 10월, 집행유예 2년 피고인들은 피해 회사의 대표이사로부터 위임받은 권한을 초월하여 F이 피해 회사에 4억 원을 투자한 것임에도 5억 원을 투자한 것으로 기재하여 확약서를 위조하고, 나아가 피해 회사가 10억 원의 차용금 채무를 인정하고 투자한 지 불과 6개월 만에 투자원금과 이익금 전액을 상환하기로 하는 내용의 이 사건 공정증서를 작성하여 주었다. 피고인들의 이러한 배임행위로 피해 회사는 착공도 하기 전에 차용금 채무 10억 원을 변제하여야 하는 손해를 입게 되었고, 피해 회사의 대표이사 H과 투자자 F과의 사이에 합의가 이루어지지 않았다면 자칫 피해 회사의 이 사건 부동산 개발사업은 정상적인 사업 진행이 불가능할 정도로 큰 어려움에 부닥칠 수 있었다. 이러한 사정은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인들이 나름대로 피해 회사의 이익을 위한다는 생각으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고, 피고인들이 개인적으로 취한 이익은 없는 점, 피해 회사의 대표이사 H은 사업준공 후 투자자 수익금 정리 후 이익금 발생시 피고인들에게 성과금을 지급하기로 합의한 점, 피고인들에게 동종 범죄전력이나 벌금형을 초과하는 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피해 회사와의 관계 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(이유 무죄) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 피해 회사의 경영업무를 총괄하던 사람이고, 피고인 B은 피해 회사의 경리업무를 총괄하던 사람으로서 회사 채무의 존재를 인정하는 서류를 작성함에 있어 사전에 대표이사의 결재를 받고, 피해 회사에 대하여 정상적인 채권을 가진 사람에게 회사 채무의 존재를 인정하는 서류를 작성해 주는 등으로 피해 회사로 하여금 허위채무 부담으로 인한 재산상 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 그 임무에 위배하여 위 '나'항 기재와 같이 F이 4억 원을 투자한 것에 불과하고 그 투자원금 및 수익금은 사업의 진행상황에 따라 반환하여야 하는 것임에도 F에게 10억 원의 차용금 채무를 부담하고 있다는 취지의 채무변제계약 공정증서를 작성하여 교부하고, F은 이를 근거로 2016. 9. 8.경 대구지방법원에서 채권압류 및 추심명령을 받아 피해 회사의 M은행에 대한 예금채권을 압류하였다. 이로 인해 피해 회사는 대출회사에 대출금을 즉시 상환해야 하는 위기에 처하게 되는 등 정상적인 사업 진행이 불가능하게 되자, 피해 회사의 대표이사 H은 위 압류를 해제하기 위하여 2017. 2. 7.경 F과 사이에서 압류 해제를 조건으로 합의서를 작성하고, 투자원금을 4억 원이 아닌 5억 원으로 인정하고 투자원금으로 인정한 1억 원에 대한 투자이익금 162,962,963원을 추가로 지급하며 이에 더하여 지연보상금 명목으로 8,000만 원을 지급하기로 약정하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 F에게 342,962,963원(원금 1억 원, 투자이익금 162,962,963원, 지연보상금 8,000만 원의 합계액) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 앞서 '피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단' 중 3.의 라.항에서 본 바와 같이, 원래 피해 회사에 대한 투자수익금 지급은 분양 정도에 따라 일정 비율의 금액을 상환하는 것이다. 그런데 이 사건 공정증서에서 10억 원의 채무를 인정하고 2016. 1. 5.에 5억 원, 2016. 3. 5.에 5억 원을 각 변제하는 것으로 정하였는바, 그로 인한 재산상 손해액은 그 변제기를 앞당김으로써 발생하는 지연손해금 상당이라고 봄이 타당하고, 현재 이 사건 오피스텔 및 상가 건물의 분양이 완료되지 아니하여 그 지연손해금의 가액을 정확히 산정할 수 없으므로, 결국 피해 회사의 재산상 손해액은 액수 미상이라고 볼 수밖에 없다. 피해 회사의 대표이사 H이 2017. 2. 7.경 F과 사이에 위 채권압류 및 추심명령을 해제하기 위하여 투자금을 5억 원으로 인정하고 공정증서 금액 10억 원에 지연보상금 8,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 합의서를 작성한 사실은 인정되나, 위 합의서 금액은 배임행위의 기수 이후에 피고인들의 공정증서 작성과 별개로 이루어진 합의금에 해당하므로, 이는 배임행위와 인과관계 있는 손해라고 할 수 없다. 그렇다면 H과 F 사이의 합의서에서 지급하기로 약정한 금액을 전제로 배임행위의 재산상 손해액을 342,962,963원으로 산정한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.