서울중앙지방법원-2005고합1200

범죄사실 피고인은 2002. 5. 14. 서울지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월 및 벌금 100만원을 선고받고, 2004. 3. 3 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2005. 7. 30. 그 형의 집행을 종료한 외에 절도 범죄전력이 7회 있는 자인바, 상습으로, 2005. 10. 5. 16:50경 서울 중구 소공동 1에 있는 롯데백화점 지하 1층 가공식품매장에서, 그곳 매장 종업원 피해자 김이 다른 손님들과 이야기하고 있는 틈을 타 그곳 매장 진열대 위에 있던 위 피해자 관리의 백설표 황금참기금 2통 시가 26,600원 상당, 쇠고기다시다 1봉지 시가 5,500원 상당, 롯데자일리톨껌 1통 시가 3,650원 상당 합계 35,750원 상당의 식료품을 몰래 가져가 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술 기재 1. 김효정에 대한 경찰 진술조서의 진술 기재 1. 경찰 압수조서의 기재 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 각 수사보고(처분미상전과확인결과보고, 출소일자확인보고, 판결문첨부보고)의 각 기재 1. 판시 상습성 : 판시 각 범행전력, 출소 후 얼마 되지 아니하여 다시 범행에 이른 점 등에 비추어 습벽 인정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조 (유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(범행이 1회에 불과하고, 피해액수가 소액일뿐만 아니라 절취품도 곧바로 회수되어 피해가 회복되었으며, 피해자측에서 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있고, 피고인이 잘못을 뉘우치고 있는 점 등의 정상 참작) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 법령 적용의 이유 검사는 피고인의 판시 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조를 적용하여 공소를 제기하였다. 그리고 앞에서 본 바와 같이 위 범죄사실은 판시 증거에 의하여 유죄로 인정되며, 또 형법 제35조의 누범가중 요건에도 해당한다. 한편, 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 신설된 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항은 "제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다."고 규정하고 있어, 피고인의 판시 범죄사실은 위 규정에 의한 가중요건에도 해당한다. 여기서, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항이 법정형이 무기 또는 6년 이상의 유기징역인 새로운 구성요건을 규정한 것인지, 아니면 법정형이 무기 또는 3년 이상의 유기징역인 같은 법 제5조의4 제1항에 해당하는 죄 중 같은 법 제1항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 집행종료 또는 면제 후 3년 이내에 다시 같은 법 제5조의4 제1항에 해당하는 죄를 지은 경우에 누범가중을 함에 있어 단기도 2배까지 가중하도록 한 누범가중의 특칙(장기의 누범가중은 형법 제35조에 의함)인지 여부가 문제된다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항이 "특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다."고 하여 누범가중의 특칙을 규정하고 있는 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조와 유사하다는 점에 비중을 두어 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항을 누범가중의 특칙으로 본다면, 법원은 검사가 '동조 제1항의 죄로 2회 이상의 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 동조 제1항의 죄를 범한' 피고인을 동조 제1항의 죄로 기소하면서 공소장에 누범가중에 대한 적용법조를 형법 제35조만 기재하였다고 하더라도 그에 구애 받지 않고 피고인에 대하여 형법 제35조 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항에 의한 누범가중을 하여 처벌하여야 한다는 결과가 된다. 그러나, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항은 사회보호법의 폐지에 따른 보완입법으로 사회보호법상의 보호감호 청구의 주요 대상이 되었던 상습절도 사범 등에 대한 법정형을 강화할 목적으로 신설된 것인 점, 특정강력범죄의처벌등에관한특례법 제3조가 조문의 체계 및 표제에서 누범의 특칙임을 분명히 하고 있을 뿐만 아니라, 그 적용요건도 형법 제35조의 누범과 동일하게 규정하고(다만 특정강력범죄로 처벌받은 자가 다시 특정강력범죄를 누범으로 저지른 경우로 한정될 뿐이다) 있는 반면, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항은 그 조문 체계가 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있고, 적용요건이나 효과에서도 형법 제35조의 누범과는 달리 2회 이상의 실형으로 처벌받을 것을 요건으로 하면서 그 법정형의 단기를 2배까지 가중하는 내용으로 되어 있는 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항을 형법 제35조의 누범에 관한 특칙으로 본다면, 검사가 같은 조 제1항과 형법 제35조만을 적용법조로 하여 기소하면서 그 규정들에 의한 처단형의 범위의 하한인 3년을 구형하는 경우에도, 법원으로서는 최하 6년의 징역형을 선택할 수밖에 없게 되는데(검사가 같은 조 제2항과 형법 제35조만을 적용법조로 하여 기소하면서 그 규정들에 의한 처단형의 범위의 하한인 5년을 구형하는 경우에, 법원으로서는 최하 10년의 징역형을 선택할 수밖에 없게 된다), 이는 행위의 불법성과 피고인의 양형조건 등을 고려하여 일부러 법정형이 약한 구성요건으로 기소하여 적절한 양의 형벌집행을 구현하고자 하는 검사의 기소재량을 위축시키게 되는 것일 뿐만 아니라, 구체적인 사건에서 절도의 상습성이 있는 피고인이 이미 같은 조 제1항 위반죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 그 습벽을 버리지 못하여 다시 절도 범행을 범함으로써 형식적으로는 같은 조 제6항의 요건에는 해당하지만 피고인의 범죄전력에서의 각 범행과 당해 사건에서 기소된 범행의 내용이 모두 그리 중하지 않은 경우까지 같은 조 제6항을 적용토록 하는 것은 작량감경의 여지를 고려하더라도 처단형의 하한이 너무 중하게 되어 행위책임의 원칙에 반하게 되는 결과를 낳게 될 수도 있는 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제6항의 적용 여부에 관하여 법문언이 명확하게 규정되어 있다면 그에 따라야할 것이지만, 불명확한 부분이 있다면 피고인의 이익, 검사의 기소재량, 양형의 구체적 타당성을 고려할 수 있는 방향으로 해석하는 것이 형사법의 일반원리에 부합할 것인 점 등을 종합해 보면, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항은 형법 제35조의 누범가중의 특칙이 아니라 새로운 구성요건을 규정한 것이라고 보아야 한다. 이제 이 사건에서 피고인의 판시 범행은 형식적으로는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항의 요건을 충족하지만, 검사가 같은 조 제1항 위반죄로 공소를 제기한 이상, 법원은 공소장변경절차 없이는 판시 범행에 대하여 같은 조 제6항을 적용할 수 없으므로, 같은 조 제1항을 적용하고 형법 제35조, 제42조 단서에 의하여 누범가중을 한 형기의 범위 내에서 작량감경을 하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다.