서울남부지방법원-2005고합69

범죄 사실 피고인은 저술 및 출판업에 종사하는 사람으로서, 우리나라 근현대사에 대해 공부하던 중 일본의 식민통치 기간 36년이 우리 민족에게 매우 유익한 것이었고 상해 임시정부를 비롯한 독립운동은 잘못된 것이라는 등의 역사인식을 가지게 되어, 1. 2003. 6. 10. 서울 마포구 00동 000-0 000 오피스텔 0000호에 있는 피고인 경영의 도서출판 000에서, 사실은 피해자 망 000은 1919. 4. 1. 천안시 병천리에 있는 아우내 장터에서 태극기만을 준비하여 비무장의 평화적인 3·1독립만세운동(이하 '이 사건 만세운동')을 주도하였음에도, '000은 폭력시위를 주동한 혐의로 3년형을 선고받고 항소하였으나 항소심 재판 도중 검사에게 의자를 집어던지는 등 소란을 피워 법정 모독죄가 추가되어 도합 7년형을 선고받았고, 서대문형무소에서 복역 중 사망한 것으로 되어 있다. 000의 법정 폭력에 대해서는 단순히 의자를 집어던진 것이 아니라 의자로 검사를 찍어 큰 부상을 입혔다는 얘기가 있다. 실제로 000은 당시 대부분의 남자보다 체격이 좋아서 키가 최소한 172센티가 넘었던 것으로 알려지고 있다. 법정에서도 어린 나이에 걸맞지 않게 난동을 부린 것을 보면 000은 상당히 폭력적인 여학생이었음을 알 수 있으며, 그가 주동한 시위라는 것도 결코 평화적인 것이 아니었음을 미루어 짐작할 수 있다. 000이 체포되어 옥중에서 사망하기까지의 경과는 이렇게 평범한 폭력시위 주동자에 대한 정상적인 법집행이었고, 000은 재판받고 복역하다가 무슨 이유에서인지 사망한 여자 깡패이다.'라고 하여, 피해자가 폭력시위를 계획·준비하고 주동하였다는 취지의 허위내용이 포함된 원고를 집필한 후 '새 친일파를 위한 변명'(이하 '이 사건 서적')이라는 제목으로 2,000부를 인쇄하여 그 무렵 전국 각지에 있는 서점을 통하여 배포·판매함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고, 2. 2003. 11. 20. 서울 영등포구 여의도동에 있는 국회의원회관 101호 회의실에서 열린 '과거사 진상규명에 관한 특별위원회' 공청회의 공술자로 초청되어 국회의원 000,000, 000 등 10명과 방청객 약 30여 명이 있는 자리에서, 사실은 피해자 망 00이의 병대장으로서 1896. 10.경 '000'라는 일본 사람을 죽인 다음 그대로 귀가하여 집에 머물고 있다가 해주 관헌에 의해 집에서 체포되었고, 인천재판소에서 재판을 받으면서도 명성황후 시해에 대한 항거의 뜻으로 000을 죽인 것임을 당당히 밝혔으며, 위 재판에서 사형을 선고받았으나 고종황제의 명령으로 그 집행이 미루어지고 있는 동안 일제의 계속되는 처형 압력에 대응하여 탈옥, 국내에서 종교·교육활동에 진력하다가 그로부터 20년 이상이 지난 1919. 3. 29. 비로소 독립운동을 위해 중국 상하이로 망명하였음에도 불구하고, '00은 민비의 원수를 갚는다면서 무고한 일본인을 살해한 뒤 중국으로 도피한 조선왕조의 충견이다.'라고 하여, 피해자가 000을 죽인 직후에 처벌을 면하기 위해 중국으로 도피하였다는 취지의 허위사실을 적시한 '친일은 반민족 행위였는가'라는 제목의 유인물(이하 '이 사건 유인물')을 위 위원회 참석 방청객 등에게 배포함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제6, 14, 17회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 000에 대한 제1회 검찰 진술조서 1. 000에 대한 경찰 진술조서 1. 000의 고소장(첨부서류 포함) 1. 독립기념과 한국독립운동사 연구소의 사실조회 회신서 1. 공청회자료, 백범일지 사본, 백범연보(각 서울남부지검 2004형제 36194호 사건의 수사기록 33면 이하, 135면 이하, 421면 이하) 1. 000에 대한 판결문 및 그 번역본(각 2006. 1. 2.자 및 2005. 11. 22.자 증거자료 제출) 1. 수사보고(서울남부지검 2004형제36194호 사건의 수사기록 429면 이하) 쟁점에 대한 판단 1. 판시 제1의 죄에 관하여 가. 피고인의 변명의 요지 이 사건 만세운동은 평화적 시위가 아니고 4,000명의 군중이 동원된 폭동이었다. 주동자들은 일본 경찰 병력이 30명밖에 안 되는 점을 이용해 이전부터 면밀하게 폭력시위를 계획하고 조직했다. 따라서 이 사건 서적의 내용 중 피해자 000이 폭력 시위를 주동했다는 부분은 허위사실을 적시한 것이 아니다. 나. 판단 비록 피고인은 '미루어 짐작할 수 있다'는 등의 표현을 사용하고 있으나, 일반 독자가 보통의 주의로 이 사건 서적의 내용을 이해하는 방법을 전제로 판단할 때 이 부분 서적의 내용에는 '000이 폭력시위를 주동하였고 이 사건 만세운동은 폭력시위이다.'라는 기술이 포함되어 있다. 그런데 폭력시위란 일반적으로 특정한 형태의 시위(각종 도구·무기·신체 등을 이용해 타인을 폭행 또는 살상하거나 재물을 손괴하는 등의 물리적인 실력을 행사하는 시위)를 가리키는 사실적인 개념 또는 용어인 점, 피고인이 이 사건 만세운동의 준비·전개과정이나 물리적인 충돌이 발생하게 된 원인과 경위 등에 관한 구체적인 사실을 기술한 다음 그러한 사실을 바탕으로 '이 사건 만세운동은 폭력시위였다.'라고 앞서 본 사실로부터 추론된 결론을 기술하였다면 '폭력시위'라는 표현은 단순한 의견표명에 불과하다고 볼 여지도 있겠으나, 피고인은 그러한 전제사실에 대하여는 아무런 언급을 하지 아니한 채 '000은 폭력시위를 주동하였다.'라는 내용만을 의도적·기교적으로 표현한 점 등에 비추어 보면 이 부분 표현은 단순한 의견표명이 아니라 구체적인 사실의 적시에 해당한다. 나아가 판시 각 증거, 특히 피해자에 대한 판결문 및 그 번역본의 각 기재에 의하면, 피해자는 1919. 4. 1. 자신의 집에서 태극기를 만들어 이를 휴대하고 아우내 장터로 나아가 그곳에 모인 군중들과 함께 준비한 태극기를 휘두르고 조선독립만세를 외치며 대열을 지어 장터를 행진하는 비무장·비폭력의 평화시위를 하였고, 그 과정에서 아무런 물리적 실력행사를 하지 않았던 사실을 인정할 수 있으므로 피해자가 폭력시위를 주동하였다는 것은 허위사실의 적시에 해당한다(한편, 위 각 증거에 의하면 일본 헌병이 이 사건 만세운동에 참여한 시위대를 향해 발포하고 총검을 휘둘러 피해자의 아버지 유중권을 포함해 다수의 사상자가 발생하면서 시위대가 해산한 사실, 그 후 피해자 등이 사상자들의 시신을 업고 병천 헌병주재소로 몰려가 항의하는 과정에서 군중들이 헌병의 뺨을 때리거나 헌병 소장을 죽이라고 외치는 등 다소간의 물리적 충돌이 일어난 사실을 인정할 수 있다. 그러나 일본 헌병의 발포로 다수의 사상자가 발생한 것에 항의해 시위대가 위와 같은 정도의 물리력을 행사한 것만으로 이 사건 만세운동을 폭력시위라고 할 수는 없고, 더구나 이러한 물리적 충돌은 일본 헌병이 평화시위를 하던 시위대를 향해 발포를 하면서 우발적으로 벌어진 일이므로 이를 두고 피해자가 폭력시위를 면밀하게 계획·조직·주동하였다고 할 수도 없다). 끝으로 위와 같은 표현은, 평화를 사랑하지만 침략에 대해서는 단호히 저항하는 우리 민족의 고결한 독립정신을 상징하는 피해자 000에 대한 사회적 평가를 침해할 만한 것이므로, 결국 판시 각 증거에 의해 피고인이 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. [다만, 판시 범죄사실 제1항에 기재된 이 사건 서적의 내용 중 '000은 상당히 폭력적인 여학생이고 여자 깡패이다.'라는 부분은 그것이 근거 없는 모욕적인 표현에 해당하는 점은 논외로 하고 피고인이 단순히 자신의 의견을 표명한 것에 불과하다. 그리고 '000은 폭력시위를 주동한 혐의로 3년 형을 선고받고 항소하였으나 항소심 재판 도중 검사에게 의자를 집어던지는 등 소란을 피워 법정모독죄가 추가되어 도합 7년 형을 선고받았다. 000의 법정 폭력에 대해서는 단순히 의자를 집어던진 것이 아니라 의자로 검사를 찍어 큰 부상을 입혔다는 얘기가 있다.'라는 부분에 관하여 살피건대, 판시 각 증거에 의하면 피해자는 항소심 재판에서 오히려 감형되어 징역 3년을 선고받은 사실이 인정되므로 이 부분 표현은 허위사실의 적시에 해당한다. 그러나 피고인이 2007.10. 2. 제출한 참고자료(출처 : 천안 백석대학교 내 000 연구소)의 기재 등에 의하면 피해자가 재판 과정에서 걸상을 들어 검사를 쳤다거나, 이로 인해 법정모독죄가 추가되어 징역 7년 형을 선고받았다거나 하는 속설이 민간에 광범위하게 퍼져 있는 사실과 그러한 속설이 피해자가 옥중에서도 일제에 항거하여 당당하고 치열하게 독립운동을 전개하였다는 근거로서 일반인들에 의하여 즐겨 인용되고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 부분에 관하여 피고인에게 범의, 즉 허위성의 인식이 있었다고 단정하하기 어려울뿐더러, 위와 같은 표현이 피해자에 대한 사회적 평가를 침해하는 것이라고 보기도 어렵다.] 2. 판시 제2의 죄에 관하여 가. 피고인의 변명의 요지 피해자 00이 명성황후 시해와 관련이 없는 사람을 일본 육군 중위라고 판단하여 살해하였고, 그 후 탈옥해 관헌들의 눈을 피해 중국으로 도피한 것은 진실이므로 이 사건 유인물에 허위사실을 적시한 것이 아니다. 나. 판단 '00은 민비의 원수를 갚는다면서 일본인을 살해한 뒤 중국으로 도피하였다'라는 표현은 보통의 주의로 이 사건 유인물을 읽는 일반인에게 '00이 일본인을 살해한 후 그로 인한 체포나 처벌을 면하기 위해 곧장 중국으로 도망하였다.'라는 의미로 이해됨이 일반적이라고 할 것이고, 역사를 연구하였다고 하는 피고인이 굳이 이런 방식으로 중간을 생략한 채 문구를 연결하여 기술한 것은 일반 독자들로 하여금 그렇게 이해하도록 할 의도였던 것으로 보이는바, 판시 각 증거에 의하면 피해자는 1896. 3.경 000라는 일본인을 살해한 후 집으로 귀가하여 머무르다가 해주관헌에 의해 체포되어 재판을 받았고, 위 재판에서 선고받은 사형의 집행을 기다리던 중 탈옥하여 국내에서 종교·교육활동에 진력하다가 그로부터 20여 년이 지난 1919. 3. 29. 비로소 독립운동을 위해 중국 상하이로 망명한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 표현 역시 허위사실의 적시에 해당한다. 그밖에 위와 같은 표현은 피해자에 대한 사회적 평가를 침해할만한 것이므로, 결국 판시 각 증거에 의해 피고인이 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. [다만, 이 부분 공소사실 중 '무고한 일본인'이라는 표현에 관하여 보건대, '무고한'의 사전적 의미는 '아무런 잘못이 없음'을 뜻하는 것이고 어떠한 잘못이 있는지 여부는 사실의 영역에 속하는 문제라기보다는 평가의 영역에 속하는 문제이므로 위와 같은 표현은 단순한 의견표명에 불과하다. 가사 위 표현이 그 문맥에 비추어 보통의 주의로 위 표현내용을 접하는 일반인에 의하여 '명성황후 시해사건과 아무런 관련이 없는 일본인 '을 가리키는 것으로 이해될 여지가 있어 사실의 적시에 해당한다고 하더라도 사자 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 사실이 허위임이 합리적 의심의 여지가 없이 입증되어야 할 것인데, 이 법정에는 000이 명성황후 시해사건과 관련이 있는 일본인임을 인정할 아무런 증거가 현출된 바 없어서 앞서 본 형사소송법의 대원칙에 비추어 볼 때 이를 허위사실의 적시에 해당한다고 단정할 수 없다. 다음으로 '조선왕조의 충견'이라는 표현 역시 단순한 의견표명에 불과하다고 할 것이고, 가사 피고인이 19세기 말부터 20세기 초까지 친일활동을 한 사람들을 새로운 시대를 위해 노력한 혁명 세력으로, 항일활동을 한 사람들을 시대의 변화에 저항한 수구·보수세력으로 평가해야 한다는 전제 아래 피해자를 위와 같이 평가한 것이므로 여기에는 피해자가 일제의 조선 강점에 반대해 항일활동을 하였다는 '사실'이 묵시적으로 적시되어 있다고 본다고 하더라도, 이러한 전제사실은 항일 독립운동의 지도자로서의 면모를 갖추고 있는 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해할 만한 사실에 해당하지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제308조(벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 000에 대한 사자명예훼손죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형 이유 이 사건 범행은 피고인이 허위사실을 적시해 피해자 00과 000의 명예를 훼손한 것으로, 피고인이 전파력이 큰 출판물을 이용해 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 피해자들에 대해 비방의 목적을 가지고 사실적시에 해당하는 부분은 기교적으로 의견으로 위장해 표현하면서도 독자들로 하여금 이를 사실에 대한 기술로 받아들이게 하기 위한 노력을 기울이는 한편, 평가 내지 의견에 해당하는 것이 명백한 표현에 관하여는 조금의 거리낌도 없이 '조선왕조의 충견, 가짜 위인, 살인마, 무지막지한 조선인, 여자깡패' 등 과격하고 악의적이며 인종차별적이고 욕설에 가까울 정도의 모욕적인 표현을 사용한 점 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다. 여기에 피고인이 이미 두 차례나 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있고, 특히 2003. 2. 14. 서울형사지방법원에서 사자 명예훼손죄로 벌금 700만 원을 선고받았음에도 그로부터 채 1년 반이 지나지 않아 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 이 사건 피해자들을 비롯한 독립운동가들을 악의적으로 비방·모욕하는 대가로 상당한 사회적 주목을 받고 경제적 이익도 취득한 점, 그로 인해 피해자들의 유족이 느낀 모욕감과 정신적 고통은 상당할 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 전혀 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있는 점 등을 고려할 때 피고인을 엄히 처벌함이 마땅할 것이다. 다만, 표현의 자유는 헌법상 보장된 기본권으로서 사상의 자유의 외연을 이루며 개인의 가치를 표현한다는 측면뿐 아니라, 서로 다른 견해를 가진 사람들이 자신의 견해를 자유롭게 표현하고 서로의 견해에 대해 활발하게 토론하면서 서로 비판·설득하며, 그 과정에서 다수의사가 결집·형성되는 것은 민주주의 제도의 필수불가결한 요소이기도 한 점, 특히 이 사건 피해자들은 모두 공적 인물로서 역사적인 평가의 대상이 될뿐 아니라 이 사건 범행은 피해자들이 행한 역사적 행위에 관한 것이므로 이 같은 공익적인 사항과 관련된 표현에 관하여는 더욱 폭넓은 보호를 해주어야 할 필요가 있는 점, 이 사건 서적에 기재된 것과 같은 악의적이고 모욕적인 표현에 대해서까지도 형사처벌에 의한 국가의 개입은 가능한 한 자제되어야 하고, 그것이 정치적 토론과 학술의장에서 자유롭게 유통되게 함으로써 건전한 여론 형성 및 학술적으로 올바른 견해의 정립에 기여할 수 있도록 하는 것이 오히려 우리 사회의 사상적 다양성과 포용력을 드러내는 것인 점, 대한민국은 헌법 전문에 표현되어 있는 바와 같이 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승하고 있으며 이 사건 범죄의 피해자들은 바로 그 3·1 운동의 지도자이고 대한민국임시정부의 주석이었던 바, 피해자들을 비롯한 독립운동가와 순국열사들이 목숨을 걸고 건국하고자 하였던 나라는 대한민국 헌법에 표현되어 있는 바와 같이 사상적 다양성에 대해 포용력을 갖춘 민주국가였을 것으로 생각되는 점, 실제로 피고인의 이 사건 범행으로 인해 피해자 00이 000을 죽인 사건과 이 사건 만세운동 및 그 재판 과정이 재조명됨으로써 그것이 역사적 사실의 발견과 평가에 다소 기여한 면도 있었음을 부정할 수 없는 점, 피고인에게 징역형을 선고하고 그 집행만을 유예할 경우 집행유예 기간 동안 피고인의 표현의 자유가 지나치게 제한될 우려가 있는 점, 피고인이 이 사건 범행에 대한 사회적 비난과 출국금지 등의 조치로 인해 이미 상당한 정도로 고통을 받은 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 징역형을 선택하는 것은 지나치게 가혹하므로 벌금형을 선택하기로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 가정 및 기타 주변 환경, 범행의 동기 및 범행 후의 정황, 이 사건이 사회에 미치는 영향 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 두루 참작해 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 생존 독립운동가들에 대한 명예훼손 및 모욕의 점 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시·장소에서, 사실은 일본강점기 독립운동가 대부분이 무위도식하면서 동포들의 재산을 노략질한 집단이 아님에도, 일본강점기 때 독립운동을 하였고 현재 생존하여 있는 독립운동가인 피해자 000(광복회 회장), 000(한국독립유공자협회장), 000(한국광복군동지회장), 000(한국독립동지회장), 000, 000, 000, 000, 000 등을 비방할 목적으로, '일제시대 조선의 독립운동가들은 주로 해외에 체류하면서 동포들의 송금에 기생했던 업자로서의 성격이 강했다. 그 중에는 일부 독립이 조선 민족에게 지고의 선이라고 믿고 헌신한 사람도 있었겠지만, 대부분은 독립운동을 명분으로 삼아 무위도식하며 동포들의 재산을 노략질했던 룸펜 집단이다.'라는 허위내용이 포함된 원고를 집필한 후 '새 친일파를 위한변명'이라는 제목으로 2,000부를 인쇄하여 그 무렵 전국 각지에 있는 서점을 통하여 배포·판매하는 등 공연히 허위사실을 적시하여 피해자들의 명예를 훼손하고, 판시 범죄 사실 제2항 기재 일시·장소에서 국회의원 000, 000, 000 등 10명과 방청객 약 30여 명이 있는 자리에서 '당시 해외에서 분리독립운동을 벌이는 집단이 존재했던 것은 인정할 수 있으나, 이들의 무책임한 독립운동은 당시 조선 주민의 이익과는 거리가 먼 일이었다. 그들은 자신들의 잘못된 사상, 자신들의 이기적인 목적을 위해 독립을 주장했던 것이 아닐까.'라는 내용이 포함된 이 사건 유인물을 배포하고 같은 취지로 발언함으로써 공연히 피해자들을 모욕하였다.라는 부분에 관하여 살펴본다. 나. 판단 명예훼손죄 또는 모욕죄가 성립하려면 피해자가 특정되어야 하는데, 피해자 특정을 위하여 반드시 사람의 성명을 명시하여야만 하는 것은 아니고 성명을 명시하지 않은 경우라도 그 표현의 내용을 주위 사정과 종합하여 볼 때 그 표시가 누구를 지목하는가를 알아차릴 수 있을 정도라면 피해자가 특정되었다고 볼 수 있다. 그러나 이른바 집단 표시에 의한 명예훼손은 일반적으로 그 표현이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않으므로 그것이 구성원 개개인을 가리키는 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 그 당시의 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 구성원 개개인에 대한 명예훼손은 성립되지 않는다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결 등 참조). 이와 같은 법리를 바탕으로 이 부분 공소사실을 살펴보면, 피고인이 이 사건 서적 및 유인물에서 사용한 '독립운동가', '해외에서 분리독립운동을 벌이는 집단'이라는 표현은 특정인을 지칭하는 표현이 아닐뿐더러, 이를 구성원이 확정된 어떤 집단을 지칭하는 표현으로 보기도 어렵다. 가사 위와 같은 표현이 어떤 집단을 지칭하는 것이라고 하더라도, 그것이 구성원 개개인을 가리키는 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적은 집단을 지칭하는 표현이라거나 주위 정황 등으로 보아 000 등 개별 피해자들을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 정도에 이른 것으로 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 의 공소사실과 과형상 일죄 관계에 있는 판시 제1의 죄 및 위 의 공소사실과 과형상 일죄의 관계에 있는 판시 제2의 죄를 각 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피해자 망 00에 대한 2003. 6. 10.자 사자명예훼손의 점 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인이 판시 제1항 기재 일시, 장소에서 이 사건 서적을 저술·출판함에 있어 사실은 피해자는 일생을 통하여 우리 민족의 문화적 우수성을 강조하면서 세계평화에 기여하는 국민주권국가를 건설하려고 독립운동을 해 왔으며 자유언론에 바탕을 둔 민주주의 국가건설을 위해 평생을 헌신해 온 위대한 민족지도자로서 존중화양이 적주의(尊中華壤夷狄主義)로 서양 사람들을 덮어놓고 오랑캐라고 배척하는 것이 옳지 않음과 서양 각국이 국가제도를 잘 갖추고 있고 문명이 발달해 있으므로 '오히려 오랑캐에게서 배울 것이 많고, 공자와 맹자에게서는 버릴 것이 많다.'라는 소신을 가지고 1908. 9. 양산학교 중학부를 개설하고, 1909. 해서 교육총회 학무총감으로 황해도 각 군을 순회하며 환등화·강연회를 열어 계몽운동을 전개하는 등 선구자적 활동을 전개하였음에도 피해자에 대하여 '낡은 왕조에 충성하면서 변화에 극렬하게 저항했던 보수반동세력의 대표인물'이라고 허위의 사실을 적시하고, 사실은 피해자는 상해 임시정부에 참여하는 등 평생을 대한민국 독립을 위해 헌신한 공로로 건국훈장 대한민국장을 추서 받은 역사적 인사임에도 '00나 000 같은 인물들은 비교적 최근의 역사에서 총독부통치에 저항해 독립운동을 했다는 이유로 존경을 받는다는 것인데, 사실 인물 자체로는 어떤 점이 훌륭했다는 것인지 납득하기 어렵다. 즉 이 같은 인물들은 한국의 비정상적인 반일교육이 만들어낸 가짜 위인'(이상 이 사건 서적 242면)이라고 허위의 사실을 적시하고, 사실은 피해자가 의병대장으로서 죽인 '000'라는 일본 사람은 1896. 3. 당시 황해도 치하포항 일대에서 일본 사람들이 일본 복장으로 자유롭게 통행하고 있었음에도, 단발머리에 평안도 장연에 사는 정(鄭)씨라고 자칭하면서 정작 경성 말을 쓰는가 하면 흰 두루마기 아래 일본도를 감추고 있는 등 조선인으로 위장하여 행세하고 있었고, 사후에 소지품 검사결과 일본 육군 중위 '000(土田讓亮)'로 관등성명이 밝혀지는 등 확정적 단서를 근거로 동인을 죽인 것이고, 또한 피해자가 상해 임시정부의 경무국장, 내무총장, 국무령, 주석으로서 대한민국 독립운동을 지도하고 정부를 사수하며 재외동포를 보호하는 등 임시정부의 대표적인 지도자로 활약하였으며, 헌법 전문에도 '3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19 민주이념을 계승하고'로 평가받고 있음에도, '아무리 유교교육을 받은 무지막지한 조선인이라지만 추정만으로 이런 잔인한 짓을 저지른다는 것은 타고난 살인마가 아니고서는 불가능한 일이다. 이런 자가 이후 탈옥하여 중국으로 달아난 뒤 대한민국 임시정부라는 것을 만들고 그 지도자가 되었으니 그 독립운동의 수준이 어떠했을지 쉽게 짐작할 수 있다. (243면)라고 허위의 사실을 적시하여 공연히 사자인 피해자의 명예를 훼손하였다.라는 부분에 관하여 본다. 나. 판단 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하며, 어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은 당해 표현의 객관적인 내용과 아울러 일반인이 보통의 주의로 그 표현내용을 접하는 방법을 전제로 그 표현에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현내용의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 아울러 그 내용의 진실성이 증거에 의해 입증 가능한지 여부도 살펴보아야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결, 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 2006. 8. 25.선고 2006도648 판결 등 참조). 먼저, 위 의 공소사실에 관하여 살펴보건대, 피고인이 피해자에 대하여 '낡은 왕조에 충성하면서 변화에 극렬하게 저항했던 보수반동세력의 대표인물'이라고 표현한 부분은 사용된 어휘의 통상적인 의미, 이 사건 서적의 전체적인 흐름, 이 부분 표현 내용 전후의 맥락 등에 비추어 볼 때 구체적인 사실을 적시한 것이라기보다는 단순한 의견 표명 또는 논평에 불과하다고 할 것이다. 다만, 피고인은 19세기 말부터 20세기 초까지 친일활동을 한 사람들을 혁명세력으로, 항일활동을 한 사람들을 수구·보수세력으로 평가해야 한다는 전제 아래 피해자를 위와 같이 평가한 것이므로 여기에는 피해자가 일제의 조선 강점에 반대해 항일활동을 하였다는 사실이 묵시적으로 전제되어 있다고 볼 수도 있으나, 이러한 전제사실은 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해할 만한 허위사실에 해당하지 않는다(글의 전체적인 맥락에 비추어 위 표현이 피해자가 공자와 맹자의 사상을 맹신하고 서양 사상을 배척하였다는 허위의 전제사실을 암시하고 있다.고 보기는 어렵다). 다음으로 위 의 공소사실에 관하여 살펴보건대, '00은 총독부통치에 저항해 독립운동을 했다는 이유로 존경받는 것이다.'라는 부분은 사실의 적시에 해당하나 이는 피해자의 사회적 평가를 침해할 수 있는 허위사실의 적시에 해당하지 않는다. 그리고 '00이 사실 인물 자체로는 어떤 점이 훌륭했다는 것인지 납득하기 어렵다. 00은 한국의 비정상적인 반일교육이 만들어낸 가짜 위인'이라는 부분은 앞서 본 기준에 비추어볼 때 그것이 증거에 의해 입증 가능하거나 시간·공간적으로 특정되는 과거 또는 현재의 구체적 사실을 적시한 것이라고 볼 수 없고 피해자가 벌인 독립운동이 훌륭한 것인지 여부와 피해자를 위인으로 볼 수 있는지 여부에 대한 피고인의 개인적인 의견 표명이나 논평에 불과하다. 마지막으로 위 의 공소사실에 관하여 살펴본다. 이 부분 공소사실 중 '(피해자 또는 대한민국임시정부가 한) 독립운동의 수준이 어떠했을지 쉽게 짐작할 수 있다'는 부분은 단순한 의견표명에 불과할 뿐, 묵시적으로라도 그 전제가 되는 어떠한 사실을 적시하고 있다고 볼 수 없다. 그리고 '아무리 유교교육을 받은 무지막지한 조선인이라지만 추정만으로 이런 잔인한 짓을 저지른다는 것은 타고난 살인마가 아니고서는 불가능한 일이다.'라는 부분은, 피해자가 행색, 말투, 소지한 무기 등과 같은 확정적 단서에 의해 000을 조선인으로 위장한 일본 군인이라고 판단하고 죽인 것임에도, 피고인은 피해자가 추정만으로 000을 살해하였다고 표현하였으므로 이는 허위사실의 적시에 해당한다는 취지인 것으로 보인다. 그러나 이 사건 서적 중 이와 관련된 부분의 전체적인 내용은 '00은 당시 객주에서 우연히 신분을 숨기고 있던 000을 발견했는데, 단지 일본인으로 생각되었고 민후(閔后)의 죽음과 관련이 있을 것 같아서 복수심에 불타 이처럼 처참한 살인을 행했다는 것이다. 아무리 유교교육을 받은 무지막지한 조선인이라지만 추정만으로 이런 잔인한 짓을 저지른다는 것은 타고난 살인마가 아니고서는 불가능한 일이다.'라는 것인 바, 이 같은 이 사건 서적의 전체적인 흐름과 이 부분 표현 내용의 전후 맥락 등에 비추어 보면 피고인이 '추정만으로'라고 표현한 부분은 위 공소사실 기재와 같이 피해자가 000을 조선인으로 위장한 일본 군인이라고 판단한 과정을 문제 삼은 것이 아니라 000을 명성황후를 시해한 사람 또는 그 공범으로 판단한 과정을 문제 삼은 것으로 이해될 여지가 있을 뿐만 아니라, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피해자가 공소사실 기재와 같이 000의 행색, 말씨 등을 근거로 000을 조선인으로 위장한 일본 군인이라고 판단한 과정을 '확정적 단서'에 기초한 것으로 볼 것인지, 아니면 '추정'에 기초한 것으로 볼 것인지의 문제는 사실의 영역에 관한 것이라기보다는 위와 같은 판단 내지 추론의 과정에 대한 평가의 영역에 속하는 것이므로, 이 부분 표현은 의견표명 내지 논평에 불과하다고 봄이 상당하다. 그리고 앞서 본 내용 중 '살인마', '잔인한 짓' 등의 부분과, 이 부분 공소사실 중'(피해자 또는 대한민국임시정부가 한) 독립운동의 수준이 어떠했을지 쉽게 짐작할 수 있다'는 부분 역시 피해자가 000을 죽인 행위 또는 피해자가 이끈 독립운동에 관한 피고인의 단순한 의견표명 내지 논평에 불과하다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 과형상 일죄의 관계에 있는 판시 제1의 죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니 한다. 3. 피해자 망 000에 대한 사자명예훼손의 점 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인은 2006. 2. 15. 주식회사 다음커뮤니케이션이 운영하는 '다음 아고라 코너 토론방'에 '안녕하세요, 000입니다.'라는 제목 아래, 사실은 대한민국 임시정부 발간의 독립신문, 국가보훈처 발행의 독립유공자 공문록, 독립기념관 발행의 한국 독립운동사 사전 등 자료에 의해 피해자가 무오독립선언서에 민족지도자 중 한 사람으로 서명하고 왕청현에 본거지를 둔 군정부를 조직하여 대한민국 임시정부 휘하의 북로군정서로 개편, 총사령관으로서 독립군을 조직·훈련시켜 1920년 10월 21일부터 같은 달 26일까지 중국 지린성의 천수평, 백운평, 어랑촌 계곡 등 청산리 일대에서 일본군 2개 사단 5만여 명의 대부대와 10여 회의 대격전을 벌여 그 중 수천 명을 일시에 섬멸하는 대승리를 거둔 청산리전투를 벌였음이 역사적으로 명확하게 인정되고 이런 공로로 1962년에 대한민국 정부에서 '대한민국장 건국훈장'을 추서하였으며, 이러한 피해자의 활동은 만주지방의 민족독립운동을 보위하는 커다란 역사적 역할을 하였고 이를 통하여 국내의 독립운동을 지켜주었음이 명백함에도, '000은 옛날 조선시대로 치면 딱 산적떼 두목인데 어떻게 해서 독립군으로 둔갑했는지 참 한국사는 오묘한 마술을 부리고 있군요.'라는 허위의 글(이하 '이 사건 게시물')을 게시하여 공연히 사자인 피해자의 명예를 훼손하였다.라는 부분에 관하여 본다. 나. 판단 살피건대, '산적떼'라는 표현은 일견 의견 또는 논평을 표명함과 동시에 그 전제가 되는 어떤 사실을 적시한 것처럼 보이기도 하나, 그 표현이 비유적·다의적이고, 구체적 내용, 일시, 장소, 목적, 방법 등이 불특정되어 일반적으로 수용될 핵심적 의미를 파악하기 어려우며 읽는 사람에 따라 달리 볼 여지가 있는 등 사실적시에 비교하여 의견 표명이라는 요소가 더욱 결정적인 것으로 보이는 점, 피고인이 '옛날 조선시대로 치면 '산적 떼라는 표현을 사용한 점, 그 밖에 언어의 일상적인 의미와 글의 전체적인 내용 및 전후맥락 등을 종합해 볼 때, 이 부분 표현은 피해자가 청산리 전투와 무관하다거나 일본 군경에 저항하는 활동을 한 적이 없다는 구체적인 사실을 적시한 것이라기보다는, 피해자가 위와 같은 활동을 하였다는 사실을 전제로 이를 평가하면서, 위와 같은 항일 무장 활동의 성과와 가치를 폄하하고, 피해자가 무장단체를 거느린 점 내지 독립운동자금을 모금하는 과정에서 강제력을 행사하였다는 점을 과장하여 부각시키기 위해사용한 모욕적인 표현에 불과하다고 할 것이다. 가사 이 부분 표현에 '피해자가 무력이나 강제력을 사용해 다른 사람의 재물을 빼앗은 사실이 있다'는 사실이 묵시적으로 전제되어 있다고 하더라도, 국사편찬위원회의 2006. 11. 14.자 사실조회 회보에 의하면 피해자나 그가 중심인물로 활동한 광복단이 독립운동 자금을 모금하는 과정에서 일정한 강제력이나 무력을 행사하기도 한 사실을 인정할 수 있으므로 이를 허위사실의 적시라 단정하기 어렵다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.