서울북부지방법원-2020고합306

공소사실의 요지 피고인들은 동네 선후배 관계로 2019. 11. 18.경 피해자 C(가명, 여)을 처음 만나 일행들과 함께 술을 마시다가 서울 강서구 D, E호에 있는 피고인 B의 주거지로 자리를 옮겨 술을 계속 마시게 되었다. 피고인 A는 2019. 11. 18. 10:30경 위 피고인 B의 주거지 화장실에서, 술에 만취한 피해자의 뒤에서 바지를 강제로 벗기고 피고인 A의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 이어 화장실로 들어온 피고인 B이 피고인 A와 피해자가 성관계를 하고 있는 모습을 발견하고 피고인 A와 함께 피해자를 간음하기로 마음먹고 강제로 피해자의 입에 피고인 B의 성기를 넣은 다음, 계속하여 피고인 A는 피해자의 입에 피고인 A의 성기를 넣고 피고인 B은 피해자의 음부에 피고인 B의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 형법 제299조가 ‘심신상실’ 상태와 ‘항거불능’ 상태를 병렬적으로 규정하고 있다는 점을 감안하면, 이러한 ‘항거불능’ 상태는 심신상실 상태에 준할 정도로 피해자의 의사형성능력이나 저항능력이 결여 내지 현저히 저하된 상태를 의미한다고 보는 것이 죄형법정주의에서 파생된 엄격해석원칙에 부합하는 해석이다. 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 기억 형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면 상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 따라서 음주로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 한편, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 이 사건 당일 수유동 소재 술집에서 고등학교 때부터 알고 지내던 F 및 당일 처음 만난 G와 03:00경부터 05:00경까지 술을 마셨다. 2) 술집 영업마감 시간이 다가오자 G는 평소 알고 지내던 피고인 A에게 연락을 하였고, 피고인 A는 친구인 H과 위 술집으로 찾아왔다. 3) 피해자는 H이 운전하는 차량을 타고 피고인 A, G, F과 D에 위치한 B의 집(이하 ‘이 사건 원룸’)으로 이동하였다. 당시 피해자는 피고인들 및 H과 모두 초면이었다. 4) 피고인들은 07:10경 이 사건 원룸 근처 편의점에서 처음처럼 7병과 참이슬 3병 등을 구입하였고, 이 사건이 발생하기 전까지 피해자, F, G, H과 함께 술을 마시면서 이야기를 나누었다. 5) 피해자는 10:06경 피고인 A와 이 사건 원룸 근처 편의점에 갔다가 돌아왔고, 10:30경 피고인 A를 따라서 이 사건 원룸 안에 있는 화장실에 들어갔다. 그 후 피고인 B도 위 화장실에 들어갔다. 6) F은 G와 집에 언제 돌아갈지에 관한 문제로 다툼을 한 후 화장실 문을 두드리며 피해자에게 집에 가자고 하였으나 피해자가 대답을 하지 않자 10:42경 홀로 이 사건 원룸에서 나왔다. 7) 그 뒤 피해자는 하의와 속옷을 모두 벗은 채로 화장실에서 나와서 ‘나 당했다’며 소리를 질렀고, 10:54경 이 사건 원룸 건물에서 나오면서 경찰에 신고하였다. 다. 구체적인 판단 1) 피해자가 공소사실 기재와 같이 항거불능 상태였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, ‘성관계 당시를 기준으로’ 피해자가 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 ‘현저하게’ 저하된 상태였다고 확신하기는 어렵다. 오히려 피해자가 술에 상당히 취해 있었으나 인지기능이나 의식 상태의 장애에는 이르지 않았고, 단지 기억 형성의 장애가 발생하여 당시의 상황을 일부 기억하지 못하고 있을 가능성이 충분히 있다. 가) 당시 피해자의 신체 및 의식 상태 피해자와 함께 술을 마신 F과 G의 진술 이 사건 당일 피해자와 함께 술을 마셨던 F과 G는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자가 술을 많이 마신 것은 맞지만 인사불성이 되거나 몸을 가누지 못할 정도는 아니었다는 취지로 진술하였다. 한편, F 및 G의 수사기관 및 이 법정에서의 진술을 종합하여 보면, 피해자의 평소 주량은 소주 두 병이고, 이 사건 당일 피해자는 소주 두 병에서 세 병 정도를 마셨던 보인다. 그러나 피해자는 한 자리에서 계속하여 술을 마신 것이 아니라 수유동 소재 술집에서 2시간 동안 소주 한 병을 마셨고, 2시간 후에 피고인 B의 집에서 약 3시간 동안 소주 한 병에서 두 병 정도를 마시는 등 이 사건이 발생하기까지 약 7시간에 걸쳐 술을 마셨던 점을 고려하면, 주량보다 많은 양을 마셨다는 사정만으로 피해자가 만취한 상태였다고 보기 어렵다. 피해자의 진술과 기억 피해자의 진술 역시 F 및 G의 진술과 같다. 당시 주취 상태에 관하여 피해자는, I에서 ‘수유동 소재 술집에서는 약간 취해있었다, 걸어 다니고 말도 할 수 있었다, 이 사건 원룸에서 술을 마신 이후에는 그때보다 더 취해있었으나 어느 정도 취하였는지는 정확히 기억나지 않는다’는 취지로 진술하면서도 술에 만취하였다거나 이로 인하여 몸을 가누지 못하였다는 진술은 하지 않았다. 이 법정에서는 ‘피고인 A와 단둘이 화장실에 들어갈 당시 술에 많이 취한 상태는 아니었다, 비틀거리기는 하였으나 걸을 수 있고 몸을 가눌 수 있었다’는 취지로 진술하였다. 나아가 피해자는 수유동 소재 술집에서 술을 마신 이후 H이 운전하는 차를 타고 이동하는 과정, 대화 내용은 기억나지 않지만 이 사건 원룸에서 피고인들 및 F, G, H과 함께 술을 마시고 이야기를 나누었고, 피고인 B을 따라 이 사건 원룸 건물 밖으로 나와 담배를 피운 사실, 이 사건이 발생하기 직전 피고인 A와 편의점에 다녀왔고, 스스로 피고인 A를 따라서 화장실에 들어간 사실, 화장실의 세부 구조 등을 기억하고 있다. 이 사건 원룸 건물에 설치된 CCTV영상 이 사건 원룸 건물 내·외부에는 CCTV가 설치되어 있었다. 녹화된 영상에 의하면, 피해자가 이 사건이 발생하기 약 24분 전인 10:06경 편의점을 가기 위해서 이 사건 원룸을 나오면서 신발을 한쪽만 신고 다른 발은 맨발인 상태로 계단까지 걸어왔고, 계단을 내려가거나 올라가는 과정에서 피고인 A의 부축을 받기도 하였다. 그러나 피해자는 피고인 A의 도움으로 신발을 신은 이후 편의점에 다녀오기까지 몸을 비틀거리기는 하였으나 대부분 피고인 A의 부축 없이 혼자서 걸었고, 편의점에서 이 사건 원룸 건물로 돌아온 때에는 건물 출입문에 설치된 잠금장치의 번호를 누르기도 하였다. 피고인 A는 피해자가 크게 휘청거리는 경우에만 피해자를 잡아주거나 일으켜 세워주었을 뿐 피해자를 끌거나 안고 가는 등의 모습은 확인되지 않는다. F 및 G의 상태 F과 G의 수사기관 및 법정진술에 의하면, F과 G는 피해자와 주량이 크게 다르지 않았고, 이 사건 당일에도 비슷한 양의 술을 마셨던 것으로 보이나 두 명 모두 만취한 상태는 아니었다. F과 G는 이 사건이 발생하기 전까지 피해자 및 피고인들과 이야기를 나누었고, 집에 가는 문제로 서로 싸우기도 하였으며 싸운 이유와 그 경위를 기억하고 있다. F은 피해자가 이 사건 원룸 건물을 빠져나오기 약 12분 전에 짐을 챙긴 후 혼자서 집으로 갔다. 나) 피고인 A와 피해자 간에 성관계가 이루어진 경위와 양태 쟁점 이 사건 공소사실은, 피해자가 피고인 A와 단 둘이 화장실에 있을 때부터 술에 만취한 상태였고, 피고인 A가 피해자를 간음하고 있는 상황에서 이를 발견한 피고인 B이 피고인 A와 합동하여 피해자를 간음하였다는 것이다. 그러므로 피해자가 피고인 A와 단 둘이 있을 때 이미 술에 만취하여 항거불능 상태였는지 여부와 피고인 A가 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였는지가 선결적인 쟁점이 된다. 피해자는 피고인 A와 성관계를 하기 직전과 하게 된 경위와 과정 등 주요 내용을 기억하고 있다. 피해자는 피고인 A를 따라서 화장실에 간 사실, 화장실에서 피고인 A는 담배를 피우고 본인은 변기에 앉아있었던 사실, 구체적인 내용은 기억나지 않지만 피고인 A와 대화를 나누기도 한 사실, 피해자가 변기에 앉아 있다가 뒤돌아서 일어서자 피고인 A가 바지를 벗기고 피해자 뒤에서 성기를 삽입하였는데, 당시 피해자는 피고인 A의 도움 없이 스스로 두 발로 서 있었던 사실을 기억하고 있다. 피해자는 당시 스스로 몸을 가눌 수 있던 상태였다. 피해자는 I에서부터 이 법정에 이르기까지 스스로 피고인 A를 따라서 화장실에 갔다고 진술하였고, 그 과정에서 피고인 A가 몸을 가누지 못하는 피해자를 끌고 간 사정은 발견되지 않는다. 또한, 피해자의 법정진술에 의하면 피해자는 피고인 A와의 성관계 직전에 무언가를 짚거나 기대지 않고 두 발로 서있었고, 피해자가 허리를 구부리고 세면대를 짚고 일어선 상태에서 피고인 A가 피해자의 뒤에서 성기를 삽입하였다는 점에 관하여는 피고인 A의 진술과도 일치한다. 이처럼 피해자는 화장실에 들어가기 전부터 화장실에 들어간 후 피고인 A와 성관계를 할 때까지 두 발로 서있는 등 스스로 몸을 가눌 수 있었다. 피해자는 당시 상황을 인지하고, 상황에 대한 판단과 그에 따른 행동을 할 수 있는 상태였다. 이 사건 원룸은 방 1개와 화장실 1개로 이루어져 있는데, 방과 화장실 사이에 미닫이문이 설치되어 있기는 하지만 거리가 상당히 가까워 각 공간에서 나는 소리가 충분히 들릴 수 있는 구조였다. 실제 피해자는 피고인 A와 단 둘이 화장실에 있을 당시 밖에서 싸우는 소리를 들었고, 이에 피고인 A에게 나가봐야 하지 않느냐고 말하기도 하였다(피고인 B은 이 법정에서 피해자와 피고인 A가 둘이서 화장실에 간 이후 F과 H이 술 때문에 말다툼을 하였고, 그 옆에 있고 싶지 않아 담배를 피우기 위해 화장실로 갔다는 취지로 진술하였고, 피고인 A 역시 이 법정에서 피해자와 단 둘이 있을 피해자로부터 ‘밖에서 싸우는 소리가 들리지 않느냐’는 질문을 받았고 그 이후 피고인 B이 화장실로 들어왔다고 진술하였다. 이처럼 피고인들의 진술까지 고려해보면, 피해자는 피고인 A와 단 둘이 화장실에 있을 당시 실제 밖에서 싸우는 소리를 들었던 것으로 보인다). 이처럼 피해자는 화장실 밖에 있는 F 등에게 도움을 청할 수 있는 상황임을 충분히 인식하고 있었고, 본인의 의사를 말로 표현할 수도 있었다. 그럼에도 밖에 도움을 청하지 않은 이유에 관하여 피해자는 이 법정에서, “그거를 들키는 게 무서웠었던 것 같습니다. 제 친구한테 들키는 거가 약간 무서웠었던 것 같습니다”고 진술하였고, “술에 너무 만취해서 도와달라고 이야기를 할 수 없었던 상황이었는지요.”라는 질문에 “그건 아닙니다”라고 대답하였다. 즉, 피해자는 당시 상황을 인지하고, 이에 대한 감정을 느끼며 판단을 내리고 그에 따른 행동을 할 수 있는 상태였던 것으로 보인다. 그 밖의 사정을 고려하더라도, 피해자가 당시 항거불능 상태에 있었다고 단정할 수 없다. 피해자는 수유동 소재 술집에서부터 이 사건 원룸으로 이동하는 과정, 그리고 이 사건이 발생하기 이전까지 피고인 A에게 여러 차례 ‘마음에 든다, 여자친구 있느냐’고 말하면서 호감을 표시하였다. 특히 피해자는 이 사건 원룸에서 피고인 A에게 뽀뽀를 하거나 피고인 A의 무릎 위에 앉는 등 신체적인 접촉을 하였고, 이러한 모습을 지켜보던 G는 “그럴꺼면 너네끼리 가라. 우리 앞에서 연애질 하러 왔냐?”는 말을 하기도 하였다. 피해자는 이 사건 범행이 발생하기 전에도 피고인 A에게 같이 화장실에 가달라고 부탁을 하였고, 함께 화장실에 가서 담배를 피우기도 하였다(피해자는 이 법정에서 이 사건이 발생하기 전까지는 화장실 문 앞까지만 같이 갔을 뿐 화장실 안으로 들어가지 않고 돌아왔다고 진술하였으나 G의 법정진술 및 F의 수사기관에서의 진술에 의하면 피해자는 피고인 A와 함께 화장실 안으로 들어갔었던 것으로 보인다). F은 수사과정에서, G와 싸운 뒤 피해자와 함께 집으로 가기 위하여 화장실문을 두드리면서 열려고 하면서 피해자의 신음소리를 들었고, “하지 말라는 그런 싫은 소리는 아니었던 것 같고, 좋아하는 소리? 저는 그렇게 느껴져서 제가 그냥 먼저 집에 갔던 거였어요”라고 진술하였다. 또한, 피해자는 이 사건이 발생한 직후 F에게 전화를 걸어 피해 사실을 이야기하였는데, F은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘피고인 A와 둘이서 성관계를 할 때에는 좋아서 한 것이라고 생각했다’는 취지로 진술하였다. 피해자는 이 사건이 발생한 때로부터 2주 정도 후에 I에서 피해 사실을 진술하였는데, 진술 초반에는 피고인 A가 피해자와 단 둘이 있을 당시 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사실은 언급하지 않고, 피고인 B이 들어온 이후의 상황을 중점적으로 진술하였다. 조사가 진행되면서 조사자와 변호사가 피고인 B이 들어오기 이전에 피고인 A의 구체적인 행위 태양에 관하여 묻자 피해자는 잠시 휴식 시간을 갖은 이후 피고인 A가 피해자의 성기에 본인의 성기를 넣으려고 했다고 진술하였다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자가 피고인 A와 둘이서 성관계를 할 당시 항거불능 상태였다고 확신하기 어렵다. 다) 피고인 B이 화장실에 들어온 이후의 상황 피해자는 피고인 B이 들어온 이후 상황의 주요 부분을 기억하고 있다. 피해자는 피고인 B이 화장실에 들어올 당시의 상황과 당시 느꼈던 감정, 피고인 B이 화장실에 들어온 이후 본인의 입에 성기를 넣었던 사실, 피고인 B과 피고인 A가 서로 자리를 바꾸게 된 경위와 피고인들이 서로 주고받은 대화 내용 등 주요 부분을 모두 기억하고 있다. 피해자의 진술 중 피고인들 및 증인들의 진술이나 객관적인 증거와 부합하지 않는 부분(예를 들어서, F이 화장실 문을 두드린 시점과 피고인 B이 화장실에 들어온 시점의 전후, 피고인 B이 피고인 A와 서로 자리를 바꾼 이후 피해자의 음부에 성기를 삽입하였는지 여부, 피고인들 및 피해자 중 누가 먼저 화장실에서 나왔는지 등)이 존재하는 것은 사실이다. 그러나 이는 피해자의 당시 주취 상태와 이후 시간의 경과에 따른 기억력 감소에 기인한 것으로 보일 뿐 위와 같은 사정만으로 피고인이 항거불능 상태였다고 보기는 어렵다. 피해자는 이 법정에서 “화장실에 안에서 있었던 상황이 증인이 만약 술을 먹지 않았던 정신이 온전한 상태였으면 그런 상황 자체가 발생하지 않았을 것으로 보이는데, 어떤가요.”라는 질문에 “그거는 저도 잘 모르겠습니다”고 답하기도 하였다. 피해자는 당시 스스로 몸을 가누고, 상황을 인지하고 판단할 수 있는 상태였다. 피고인 B이 들어온 이후에도 피해자는 스스로 두 발로 서있는 상태에서 피고인들과 성관계를 가졌다는 점에 관하여는 피해자와 피고인들의 진술이 일치한다. 피해자는 당시 레깅스를 입고 있었는데, 화장실에서 나올 때에는 레깅스와 하의 속옷을 모두 벗은 채로 나왔고, 이 법정에서 피고인들이 다리나 몸을 잡고 억지로 레깅스를 벗겼던 기억은 없다는 취지로 진술하였다. 피해자의 진술에 더하여 레깅스의 특성과 피고인들과의 성관계가 서있는 상태에서 이루어졌다는 점을 고려하면, 레깅스와 속옷이 벗겨지는 과정에서 피해자가 스스로 발을 들어 올리는 등의 행동을 하였을 가능성이 높다. 한편, 피해자는 I 및 이 법정에서 ‘피고인 B이 아무 말 없이 그냥 문을 열고 들어와서 떨리고 무서웠다’는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 하의를 벗은 채로 화장실 밖에 나가게 된 경위에 관하여 “2명이 있다 보니까 그 상황이, 친구한테 말하는 것보다 그 상황이 무서워가지고 저도 모르게 도망쳐 나왔었던 것 같습니다”고 진술하였다. 이처럼 피해자는 피고인 B이 들어온 이후에도 당시 상황을 인지하고 감정을 느끼며, 인지한 상황에 대한 판단을 내리고 그에 따라 행동할 수 있었던 상태였던 것으로 보인다. 2) 피고인들이 피해자가 항거불능 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 있었는지 여부 앞서 살펴본 것처럼, 피해자는 이 사건이 발생하기 직전까지 당시 동석하였던 사람들과 대화를 하였고, 혼자서 몸을 가눌 수 있었을 뿐만 아니라 스스로 피고인 A를 따라 화장실에 들어간 점, 피고인 A는 성관계 직전에 피해자와 대화를 나누었던 점, 피고인들과 성관계를 할 당시에도 피해자는 두 발로 서있는 등 스스로 몸을 가눌 수 있었던 점 등을 고려하면 피고인들이 피해자가 항거불능 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가졌음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 라. 소결론 이상에 살펴본 여러 사정과 근거에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같은 범행을 저질렀음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.