부산지방법원동부지원-2018고단1288

공소사실의 요지 피고인은 2015. 8.경부터 <주소> 7층에서 'B' 카페를 운영하고 있었는데, 2015. 10. 21. C으로부터(같은 건물 6층을 임차하여 'D' 카페를 운영 중이었다) 'D'를 인수하기로 하고 권리금을 6,000만 원으로 정하여 양도양수계약을 체결하고, 같은 날 1,000만 원을 C에게 지급하였다. 피고인은 2015. 12.경 위 'B'에서 피해자 E에게 '6층 D를 C과 동업으로 운영하였는데, 더 이상 동업을 할 수 없게 되어 내가 6, 7층을 함께 운영할 예정이다. 투자를 하면 수익금을 나누어주겠다'고 권유하고, 그 무렵 계속하여 피해자 E, F에게 '아예 6층을 인수해라. 권리금 1억 2,000만 원을 주면 이를 C에게 줘서 내보내고, C 앞으로 되어 있던 6층 임대차 명의를 이전해주겠다. 내가 운영하는 7층 카페와 함께 운영하면 시너지 효과가 나서 수익이 증가할 수 있으니까 동업으로 함께 운영하자'는 취지로 말하면서, 2014년과 2015년 6층 D 수익을 정리한 내역을 보여주고 마치 피고인이 C과 6층 D를 운영하면서 위 내역과 같이 수익을 낸 것처럼 행세하였다. 그러나 사실 피고인은 C으로부터 6층 D를 인수하기로 하고 권리금 일부만 지급한 상태였을 뿐, C과 동업으로 6층 D를 운영하여 월 800만 원에 이르는 수익을 낸 사실이 없었고, C과 약정한 권리금은 6,000만 원에 불과하였다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 권리금 명목으로 2016. 1. 29. 4,900만 원, 2016. 4. 8. 130만 원, 2016. 4. 21. 1,000만 원, 2016. 4. 25. 5,700만 원을 피고인 명의 계좌로 송금 받는 등 총 1억 1,730만 원을 교부받아 C에게 실제 지급한 권리금 6,000만 원을 제외한 5,730만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인의 변소 피고인은 다음과 같이 주장하면서, 기망행위 및 편취의 범의가 없다고 다툰다. 피고인은 7층을 운영하다가 6층에 대한 운영권을 얻은 후, 피해자 측과 사이에 6층과 7층을 함께 운영하여 수익을 나누어 갖기로 하는 내용의 동업약정을 하였다. 이를 위해 E이 피고인의 운영권 및 노하우에 대한 권리금 및 오픈 준비금 등 여러 소요비용을 감안하여 1억 2,000만 원을 동업약정에 따라 지급한 것일 뿐, 공소사실과 같이 피고인이 6층의 권리금을 1억 2,000만 원이라고 속여 지급받은 것이 아니다. 따라서 피고인이 피해자 측에 'C과 자신이 동업을 하였다'거나 '권리금 1억 2,000만 원을 주면 C에게 전달하겠다'는 취지로 말한 사실이 없다. 또한, 피고인이 피해자 측에 'C과 동업으로 6층 D를 운영하여 월 800만 원에 이르는 수익을 냈다'는 등의 이야기를 한 사실도 없다. 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 이 사건 건물 7층에서 B 카페를 운영하고 있었고, C은 6층에서 D를 운영하고 있었다. 피고인은 2015. 10.경 C과 사이에 6층 D를 9,000만 원(권리금 6,000만 원에 임대차보증금 3,000만 원이 포함된 것으로 보인다)에 인수하기로 하고 계약금 조로 1,000만 원을 지급하였고, 그 무렵 다시 C과 사이에 일단 피고인이 1년간 6층 D를 운영하여 1년 내에 잔금을 지급하기로 정하였다(C의 진술에 의하면, 피고인이 1년간 운영하여 얻은 수익으로 잔금을 치르려고 하였던 것으로 보인다). 이에 따라 피고인은 2016. 12.경부터 6층 D도 7층과 함께 운영하게 되었다. 2) 피고인은 2016. 1. 15. 피해자 F와 사이에 '동업권 및 임대차 계약에 대한 양도·양수 실효 계약서'를 작성하고, 같은 날 공증을 받았다. 그 주요한 내용은 다음과 같다(증거기록 1책 196면 이하, 일부 간략하게 수정한 부분이 있다). 즉, 피고인과 피해자 F가 6층 D를 동등한 지분으로 동업하여 2019. 2. 4.까지 운영하기로 하되, 피해자 F가 그 대가로 피고인에게 권리금 1억 2,000만 원을 지급한다는 것이 위 계약의 내용이다. 그런데 피고인은 일관되게 '실제 동업약정은 6층 뿐 아니라 7층까지도 함께 운영한다는 것이었는데, 계약서에 표현이 6층에 한정하는 것으로 잘못 기재되어 있다'고 주장하고 있고, 피해자 F 역시 수사기관에서 '6층과 7층 두 점포를 같이 운영해서 합산 수익을 반으로 나누자고 하였다'는 취지로 진술하였으며(증거기록 1책 87면), 한편 피해자 E은 이 법원에 증인으로 출석하여 '6, 7층 동업을 하기로 하였던 것이 맞다'고 하였다가 '그렇지 않다'는 취지로 증언을 번복하면서도, '6, 7층 수익을 50%씩 나누어 가지기로 하였다'는 부분은 시인한 바 있다. 3) 피고인은 2016. 1. 19. C과 사이에 정식으로 계약서를 작성하고 공증을 받았다(증거기록 2책 63 면 이하), 그 주된 내용은, 6층 D에 대한 권리금을 6,600만 원으로 정하여 C이 피고인으로부터 먼저 선금으로 4,000만 원을 지급받되, 잔금은 2016. 12. 31.까지 지급받기로 하고, 만약 그 전이라도 잔금과 임대차보증금 3,000만 원을 지급받으면 C이 즉시 피고인에게 5층 D 운영권과 세입자 명의 이전을 해 준다는 것이다. C의 진술에 의하면, 이미 위 1)항과 같이 2015년 말경에 약속하였던 것을 확실히 하고자 위와 같이 2016. 1. 19. 정식으로 계약서를 작성하고 공증을 받은 것임을 알 수 있다(증거기록 1책 69면). 4) 피고인은 2016. 1. 27.경 피해자 F에게 '그때 29일까지 선금 가능하다고 하셨는데 별 문제 없는 거죠? 지금 6층, 7층 보수공사 중이라 꼭 부탁드립니다'는 내용 및 계좌번호를 기재한 문자를 보냈고, 이와 같은 문자를 받은 피해자 F는 '공사하신다고 수고가 많으시네요. 돈은 걱정하지 마시고 오늘 100만 원 먼저 입금할께요, 수고하세요'라는 답장을 보낸 후(증거 1책 208면) 같은 날 100만 원을, 그리고 2016. 1. 29. 4,900만 원을 송금하였다. 이를 비롯하여 피해자 F는 2016. 4. 29.까지 8회에 걸쳐 합계 약 1억 2,000만 원을 피고인에게 송금하였다. 한편, 피고인은 그 무렵 C에게 약정한 권리금 등을 모두 지급하였던 것으로 보인다. 5) 피고인은 2016. 3.경부터 피해자 F와 함께 6층 D를 공동운영하였는데, 2016. 8. 24. 피해자 F와 사이에 동업계약을 파기하고 6층 D의 영업권을 피해자 F가 갖는 것으로 정하였다(증거기록 1책 206면). 그 주된 내용은 다음과 같다. 6) 피해자 F는 2017. 8.경 수사기관에 이 사건 공소사실과 비슷한 취지로 피고인을 고소하였다. 한편, 피해자 F는 2018. 5.경 피고인에게 '6층을 정리하려고 한다. 혹시 (인수할) 생각이 있으신가 한다. 아님 철거를 할 생각이다. 전에 하시던 거라 말씀드려본다'라는 문자를 보낸 일도 있다. 현재 6층 D를 폐업한 상태이다. 나. 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 법원으로 하여금 '피해자 측으로부터 받은 1억 2,000만 원은 동업조건으로 여러 소요비용 등을 모두 종합하여 정한 금액일 뿐이고, 공소사실과 같이 거짓말을 한 사실이 없다'는 취지의 피고인의 변소가 사실일 수도 있다는 합리적인 의심을 불러일으키기에 충분하다고 판단된다. 1) 당시 피고인과 피해자 측의 합의 과정에 참여하였던 G(피해자 E과 상당 기간 업무상 알고 지낸 사이이다)은 이미 수사기관에 '2015. 12.경 E과 함께 피고인을 만나 6층 투자 이야기를 들었다. 당시 피고인은 6층과 7층을 함께 운영하는 조건으로 6층 영업자에게 줄 돈과 그동안 및 앞으로 들어갈 오픈 준비금 등을 감안하기 어렵다는 취지로 말하였고, E이 대략이라도 금액을 제시해 보라고 하자, 피고인이 약 1억 2,000만 원 정도라고 말하자 E이 이를 긍정하는 반응을 보인 사실이 있다'는 취지로 진술서를 제출하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여서도 위 진술서 의 내용이 사실이라는 취지로 증언한 바 있다. 이는 피고인의 변소에 상당히 부합한다. 2) 피해자들의 진술을 그대로 신빙하기 어렵다. 피해자들은 피고인이 C에게 건네 줄 권리금이 1억 2,000만 원이라고 하여 이를 C에게 전달하여 줄 것이라 믿고 위 돈을 지급한 것이라는 취지로 주장하나, 다음 사정들에 비추어 그대로 수긍하기 어려운 점이 많다. 1억 2,000만 원이 C에게 그대로 전달되어야 하는 돈이라고 믿었다면, 피해자 측이 굳이 1억 2,000만 원을 피고인을 통하여 C에게 전달하여야 할 이유를 찾아보기 어렵다. 어차피 피해자 측은 피고인에게 일정한 기간 동안 몇 회에 걸쳐 송금을 하는 방식으로 지급하였는데, 차라리 C의 계좌번호 등을 직접 확인하여 본인에게 보내는 것이 간편하고 합리적이었을 것으로 보인다. 피해자 측이 위와 같이 지급한 돈이 제대로 전달되었는지를 피고인에게 확인한 흔적도 찾아보기 어렵다. 만약 피해자들의 주장이 맞는다면, 피고인과 피해자들 사이의 동업계약 약정 내용은 지나치게 피고인에게 불리한 것으로 보인다. 함께 6, 7층 동업을 하여 그 수익을 50%씩 나누기로 하면서도(앞서 본 사실관계에 의하면, 동업약정의 내용은 6, 7층 동업으로 파악함이 상당하다), 실제 피해자들은 단지 6층에 대한 권리금만 부담하는 것이라면(6층의 운영도 피고인이 하기로 약정하였고, 이후 실제로도 그러하였던 것으로 보인다), 과연 피고인이 그와 같이 손해 보는 취지의 계약을 하였을지 의문이다. 오히려 피고인으로서는 1억 2,000만 원외에 추가 금원을 요구하거나 수익정산비율을 조정하는 내용의 합의를 시도하였을 것으로 보인다. 선금 지급 시기에, 피고인은 '6층, 7층 보수공사 중이라 돈을 좀 빨리 입금하여 줄 것을 부탁한다'는 취지의 문자메시지를 보냈고, 이에 대해 피해자 F 역시 '공사하느라 수고 많다. 일단 100만 원 먼저 입금하겠다'는 취지의 문자를 보내고 당일 100만 원, 이틀 후 나머지 선금 4,900만 원을 피고인에게 송금하였다. 이는 C에게 전달할 돈이라고 생각하였다는 피해자들의 주장과 명백하게 상반된다. 오히려 위 문자메시지의 내용 등에 비추어 보면, 공사비용 등까지 포함하여 동업약정금을 1억 2,000만 원으로 정하였다는 피고인의 변소가 더 설득력이 있다. 피해자들은 2016. 1. 15.자 계약서 상에 '해당 점포 전체 권리금은 1억 2,000만 원으로 하며 '(제2조 제2호)의 문구에 '권리금'이라는 표현이 나온 점을 근거로 이는 기존 영업권자인 C에게 지급되어야 할 권리금의 의미라 주장한다. 그러나 위 문구를 자세히 살펴보면, '권리금을 (얼마)로 정하기로 한다'는 취지로 보이는바, 이는 C에게 지급되어야 할 권리금을 표현하였다기보다는 '동업약정을 하는 당사자들 사이에 약정금을 합의하여 얼마로 정하였다'는 의미로 해석할 여지가 상당하다. 즉, 피해자 측이 피고인의 영업권 등을 전체적으로 평가하여 그에 대한 동업약정금으로 지급하기로 정한 액수가 1억 2,000만 원이라는 취지의 피고인의 변소와도 부합한다. 피고인은 일관되게, 동업약정을 위한 추가비용, 즉 2015. 2~3.경 6층과 7층을 공동으로 운영하기 위한 공사, 시설, 홈페이지 개설 등의 비용이 상당히 들어갔다고 주장하고 있다. 비록 C에게 지급한 6,000만 원 외에 나머지 비용(약 6,000만 원)을 전부 그와 같은 공사, 시설, 홈페이지 개설 등에 사용하였는지는 의문이지만, 그 외에 노하우나 영업전략, 공동운영의 이점 등 여러 무형적 자산에 대한 평가가 함께 포함된 금액을 1억 2,000만 원으로 정한 것이라는 피고인의 주장을 반박할만한 객관적 증거나 자료는 찾아보기 어렵다. 피해자들이 기존의 시세나 권리금 등을 전혀 알아보지 않은 채 피고인의 말만 믿고 이 사건 동업계약에 이른 것이라고 볼 수 있는지 의문이다. 피해자들은 동업약정이 파기되고 다시 6층을 내놓는 과정에서 권리금 액수 등을 알게 되어 고소에 이른 것이라 주장하나, 동업약정에 이른 경위 및 어느 정도 시간이 소요된 점, 약정금의 크기 등이 적지 않은 점 등에 비추어 상가 권리금의 시세 등을 어느 정도 확인할 수 있었을 것으로 보인다. 3) 피고인은 수사기관에서 '이 사건 동업 약정을 하면서, 피해자 측에 C에게 전달하여야 할 권리금의 구체적인 액수나 이후 공사나 다른 소요비용 등에 대하여 제대로 밝히지 않은 것은 사실'이라고 밝힌 바 있다. 그러나 앞서 살펴본 여러 사정들에 비추어 보면, 그러한 사정만으로 부작위에 의한 기망이 있었다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수도 없다. 다. 한편, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 피해자 측에 'C과 동업으로 6층 D를 운영하여 월 800만 원에 이르는 수익을 냈다'는 등의 이야기를 하였다고 볼 신빙성 있는 객관적 증거를 찾아보기 어렵다. 앞서 살핀 바와 같이 피해자들의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 오히려 피해자 측이 충분히 여러 사정을 종합하여 수익성이 있다고 판단하여 동업 약정에 이른 것이라는 취지의 피고인의 변소가 사실일 수 있다는 합리적인 의심이 든다. 라. 결국 이 사건 공소사실과 같은 기망행위가 있었는지, 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있는지 등이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.