서울중앙지방법원-2019고합348-1

서울중앙지방법원 제24형사부 판 결 사 건 2019고합348-1(분리)1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 횡령, 사문서위조, 위조사문서행사 피고인 A 검 사 이영훈(기소), 정화준(공판) 변호인 변호사 김혜영(국선) 판결선고 2020. 8. 14. 주 문 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 무죄. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 이 유 범죄사실2) 1) 애초이 사건의 공동피고인이었던 B에 대해서는 2020.1.31.판결이 분리선고되었으며, 이후 피고인에 대해 변론재개되어 추가 심리되었다. 2)피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는 범위 내에서 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 피고인 B과 함께 인천 서구 C 소재 가스충전소 운영업체인 'D 주식회사'(이하 'D'라고 한다)를 인수하여 그 가스충전소를 E 소유의 인천 남동구 F 일대 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)로 이전하여 운영하는 내용의 사업을 추진하던 중, 2016. 3. 초순경 서울 강남구 삼성동에 있는 상호불상의 식당에서, 피해자 G의 재산관리인인 H을 통해 피해자에게 "D를 양수하고 D가 인천 서구 C에서 운영하는 가스충전소를 현재 그린벨트로 지정된 이 사건 토지로 이전하여 운영할 경우 계약 후 3개월 이내에 투자금을 상환할 수 있는 등 수십억 원의 수익이 발생한다. 이 사건 토지의 소유자인 E가 피고인의 친척 형이라서 E와 사이에 토지매매 협의가 완료되었고 주식회사 I로부터 10억 원을 대출받은 상태인데, J으로부터 11억 원을 투자받기로 되어있고 은행권으로부터 13억 원을 대출받아 양수금 합계 45억 원을 조달할 계획이니, 부족한 양수금 상당인 11억 원을 투자하라. 투자를 하면 11억 원의 수익을 추가로 지급하고, 위 투자금에 대한 담보로 이 사건 토지에 관하여 매매예약가등기를 설정하여 주겠다."는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 위 토지는 개발제한구역으로서 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조 제1항, 같은 법 시행령 제13조 제1항 및 별표 1에 의하여 관할관청이 수립하는 도시관리계획 등 배치계획에 따라 거주자가 간선도로변에 설치하는 경우에만 충전소 설치가 가능한데 위 2016. 3. 22.경부터 현재까지 그러한 내용의 도시관리계획이 입안된 사실이 없고, 위 토지로부터 5km 이내에 이미 다른 가스충전소가 설치되어 있어 D의 충전소가 위 토지로 이전되는 것은 불가능하였으며, 피고인이이 공소사실을 일부 수정하였다. 설명한 내용과 달리 위 J을 포함하여 그 누구도 당시 추가 11억 원을 투자할 계획이 없는 등 애초부터 양수금을 충당하는 것 자체가 현실적으로 불가능하였고, 위 E는 피고인과 아무런 친인척관계에 있지 않고, 피고인이 설명한 내용과 달리 이 사건 토지를 충전소 이전 부지 명목으로 제공하거나 위 토지에 매매예약가등기를 설정하는데 동의한 사실이 없어, 피고인이 피해자로부터 투자금을 받더라도 약속한 투자수익을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 3. 22. E 명의 계좌로 투자금 11억 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 피고인과 피고인 B의 사문서위조 및 위조사문서 행사 피고인과 피고인 B은 2016. 3. 22. G의 재산관리인인 H으로부터 위 11억 원을 송금받은 이후 H으로부터 피고인이 설명한 내용이 포함된 투자계약서의 교부를 요구받자, G와 J이 각각 투자금을 지급하여 D 양수금으로 충당하고 그 담보 명목으로 E가 이 사건 토지에 관하여 매매예약가등기를 설정하기로 하는 내용의 투자계약서를 임의로 작성한 다음 이를 H에게 교부하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 3.경 인천 남동구 K에 있는 자신의 주거지에서 위와 같은 투자계약서의 내용 및 공동투자자 J의 인적사항을 피고인 B에게 알려주고, 피고인 B은 2016. 3. 말경 서울 강남구 L에 있는 자신의 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 제목을 '투자계약서', 내용을 '인천 서구 C, M 토지 및 위 지상건물에 소재한 D 주식회사 충전소 인수에 관한 투자자 J, G와 충전소 인수자 E 사이에 다음과 같이 투자계약을 체결한다.라고 각각 기재하고, G와 J이 각 11억 원씩 총 22억 원을 투자하며, E는 투자자 명의로 이 사건 토지에 관하여 매매예약가등기를 설정하기로 하는 내용으로 제1조 내지 제6조 각 계약조항을 작성한 다음 계약일자를 '2016년 3월 22일'로 기재한 후, '투자자 '로 J의 인적사항을, '충전소 인수자'로 E의 인적사항을 각각 기재하고 위 J과 E의 각 성명 옆에 미리 만들어 보관하고 있던 위 J과 E 각 명의의 도장을 각각 날인하였다. 이어서 피고인 B은 2016. 3. 말경 위와 같이 위조한 J과 E 명의의 투자계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 위조사실을 모르는 H에게 교부하였다. 이로써 피고인은 피고인 B과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 J과 E 각 명의의 투자계약서 1장을 위조하고, 그와 같이 위조한 투자계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 H에게 교부하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 피고인, 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 37, 38, 49, 53, 54) 1. 등기사항전부증명서, 사업계획서, 투자계약서, 입금확인증, 이체확인증, 법인양도양수계약서, 부동산약정 계약서, 통장거래내역서 2부, 부동산매매계약서, 금전공탁서 등 공탁 관련 자료, 확인서(증거목록 순번 40), 투자계약서 초안, 관계법령 등, 인천 남동구 공문 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12, 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서 행사의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(각 사문서위조죄 상호간, 각 위조사문서행사죄 상호간, 각 범정이 더 무거운 G 명의의 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호호, 제50조형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 나. 제2범죄(사문서위조죄 및 위조사문서행사죄) [유형의 결정] 사문서 범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 1년 6월 ~ 5년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) ) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월3) 불리한 정상 : 이 사건 사기 범행으로 인한 편취 액이 11억 원에 달하여 그 피해규모가 적지 않은 점, 사기 피해자와 합의를 하거나 용서를 받은 바 없고 오히려 피해자측이 엄벌을 요청하고 있는 점, 이 사건 범행 이후 약 4년 이상이 경과하였음에도 D가 반환한 금원 외에는 피고인이 자신의 재산이나 노력으로 피해를 회복시킨 내역이 없는 점, 피고인이 이 사건에 대한 재판 중 선고를 앞두고 도망하였던 점 유리한 정상 : 이 사건 사기 범행의 편취금 중 일부는 피해자에게 반환되었고 나머지 금액은 D에 법인양도양수 대금으로 지급되어 그로 인해 피고인이 실제로 얻은 이익은 편취금액에 크게 미치지 못하는 점, 피고인이 그 동안의 E와의 거래관계에 기초하여 E의 의사를 임의로 짐작하고 무리하게 사업을 추진하는 과정에서 범행하였으나 아예 처음부터 계획적으로 범행한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 약 100%에 이르는 높은 수익률만을 기대하며 최종적으로 날인이 마쳐진 투자계약서를 확인하지도 않은 3) 이 사건의 공동피고인이었던 B에 대한 항소심 법원은 2020. 8. 13. B에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 징역 3년에 집행유예 5년, 400시간의 사회봉사 명령을 선고하였다(서울고등법원 2020347). 상태에서 만연히 투자금을 지급한 피해자측에게도 피해의 발생 내지 확대에 일정 부분 책임이 있다고 볼 여지가 있는 점, 피고인에게 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고 벌금형을 넘는 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 자신의 범행을 인정하고 잘못을 반 3 성하는 태도를 보이고 있는 점 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 내용과 결과, 범행 이후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(횡령의 점) 피고인은 피고인 B과 공모하여, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 G로부터 편취한 11억 원을 2016. 3. 23.경 E를 통하여 D에 법인양도양수계약의 계약금 및 중도금 명목으로 지급하였다가 같은 달 28.경 그 중 1억 원이 초과 지급되었다며 반환을 요청하여 같은 날 피고인 B 명의 계좌로 1억 원을 반환받아 피해자를 위하여 보관하던 중 피고인은 그 중 3,000만 원을, 피고인 B은 나머지 7,000만 원을 생활비 등 명목으로 각각 임의로 소비하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 피고인이 피고인 B과 함께 개인적인 생활비 등 명목으로 사용한 이 부분 공소사실 기재 1억 원은, 피고인에 대해 유죄로 인정하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행으로 편취한 11억 원 중 일부로서, 피고인이 위 1억 원을 사용한 행위는 이미 기수에 이른 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행의 실행행위 또는 예정하고 있던 행위에 지나지 아니하거나,4) 위 범행으로 획득한 위법한 이익을 소비하는 행위로서 새로운 법익의 침해를 수반하지 아니하고 기존 범죄의 가벌적 평가범위 내에 흡수되는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 것이므로,5) 별도로 횡령죄를 구성하지 아니한다. 또한, 피고인 및 피고인 B이 횡령하였다는 1억 원은, 피해자가 피고인 및 피고인 B에게 D 인수대금 사용 목적으로 지급한 11억 원 중 '법인양도양수계약에 따른 계약금 및 중도금 명목의 합계 10억 원'을 초과하여 지급되었음을 이유로 피고인 등이 D로부터 그 차액을 돌려받은 것으로서, 피고인 및 피고인 B과의 관계에서 위 1억 원의 위탁자는 여전히 피해자라고 할 것이지, D가 피고인과 피고인 B에게 어떠한 법률관계에 기하여 위 금원의 보관을 의뢰함으로써 피고인 및 피고인 B과 D와 사이에 새로운 위탁관계가 형성되었다고 평가할 수는 없다. 검사가 제출한 증거들로 피고인이 위 1억 원을 소비한 행위가 유죄로 인정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 죄죄와 별도의 의횡령행위에 해당한다거나 위위소비행위로 인하여 어떠한 새로운 법익의 침해가 발생하였다고 인정하기 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시한다. 재판장 판사 소병석 4) 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017 도3894 판결 등 참조. 5) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8592 판결 등 참조. 판사 박상인 판사 배다헌