인천지방법원부천지원-2018고합186

범죄사실 피고인과 중국 국적인 피해자 B(여, 25세)는 법률혼 관계이다. 피고인은 2018. 7. 31. 14:00경부터 21:00경 사이 부천시 C빌라 D호 피고인의 주거지에서 피해자가 이혼을 요구하였다는 이유로 주먹으로 머리를 때려 피해자를 침대에 넘어뜨린 후, 케이블타이로 양손과 양발을 묶고 주먹과 발로 피해자의 몸을 수회 때리고, 계속하여 방안에 있던 가위(총 길이 21. 5cm, 날 길이 7cm)로 피해자의 머리카락을 자르고 플라스틱 자(총 길이 50cm)로 온몸을 수회 때렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 가위와 플라스틱 자를 휴대하여 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 머리의 표재성 손상 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 사진, 진단서, 유전자감정서, 112신고처리표, 휴대전화 통화기록, 메시지 1. 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 10년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력범죄 > 02. 특수상해・누범상해 > [제1유형] 특수상해 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함) 또는 상당 부분 피해 회복된 경우, 경미한 상해 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 2월 ~ 1년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 케이블타이로 결박하고 가위와 자를 이용하여 상해를 가한 것으로, 그 죄질이 나쁘고 비난가능성이 높다. 다만, 피고인은 배우자인 피해자가 특별한 이유 없이 아이를 데리고 갑자기 중국으로 도망을 간 후 피고인에게 이혼을 요구하자 피해자를 설득하기 위하여 귀국하게 한 후 피해자를 만나 피고인의 집에서 이야기하던 중 피해자의 외도사실로 다투다가 격분하여 이 사건 범행을 저질렀는바, 범행에 이르게 된 동기 및 경위에 있어 다소나마 참작할 사정이 있는 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 7. 31. 14:00경부터 21:00경 사이 부천시 C빌라 D호 피고인의 주거지에서 케이블타이에 양발과 양손이 묶여있던 피해자에게 방안에 있던 가위(총 길이 21.5cm, 날 길이 7cm)를 들고 다가가 피해자가 입고 있던 원피스와 팬티를 가위로 자르고 피해자를 침대에 눕혀 반항을 억압한 후, 피해자의 양발을 들어 올리고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 가위를 휴대하여 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 증거능력에 대한 판단 피고인은 피해자와 합의에 의한 성관계를 하였을 뿐, 가위를 휴대하여 강간한 바가 없다며 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 직접증거는 피해자가 수사기관에서 한 진술(진술서, 각 경찰 진술조서)이 유일하다. 1) 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 그 조서를 증거로 할 수 있고(형사소송법 제314조), '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 2) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 피해자에 대한 개인별 출입국 현황에 의하면 피해자는 이 사건에 관하여 수사가 계속되던 중인 2018. 8. 24. 출국한 후 현재까지 입국하지 않고 있는 점, 이 법원은 2019. 3. 18. 피해자에 대하여 증인소환장 송달의 국제형사사법공조 요청서를 촉탁하였으나, 현재까지 아무런 답변이 오지 않고 있는 점, 검사가 피해자가 기존에 사용하던 위챗 아이디를 검색해보았으나, 현재 사용하고 있지 않은 아이디로 나와 피해자의 소재를 파악하거나 연락을 취할 수 있는 방법이 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제314조 본문의 ' 외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우'의 요건은 충족되었다고 볼 여지가 있다. 3) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 수사기관에서의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되어 이 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 피고인은 수사기관에서부터 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이라는 취지로 주장하면서 이 부분 공소사실을 부인하였는데, 수사기관에서 법률 전문가의 도움을 받아 피해자와의 대질신문이 이루어지는 등 피고인에게 실질적인 반대신문권이 충분히 보장되었다고 볼 만한 사정이 전혀 엿보이지 않는다. 피해자는 경찰 조사 당시, 피고인이 양손과 양발이 케이블타이로 묶인 상태의 피해자를 양쪽 다리를 위로 들고 강간하였고, 피해자의 배 위에 사정을 하였다고 진술하였다. 그런데 양쪽 다리가 모아진 상태로 묶여 있는 상태에서 양쪽 다리를 위로 들고 간음을 하다가 피해자의 배 위에 사정을 한다는 것은 현실적으로 어려울 것으로 보인다. 또한 피해자는 경찰 조사 당시 피고인의 강압적인 요구에 따라 피해자가 스스로 천조각으로 입을 묶었다고 진술하였으나, 양손이 묶인 상태에서 스스로 천조각으로 자신의 입을 묶었다는 점도 경험칙상 쉽게 납득하기는 어렵다. 피해자는 최초 경찰에 제출한 진술서(수사기록 제10쪽)에 "피고인이 피해자의 손과 발을 묶고 입을 막은 후, 우측 머리 부분, 오른쪽 팔뚝, 왼쪽 팔뚝, 정강이 등 온 몸을 주먹으로 치고, 무릎으로 찍고, 발로 차는 방법으로 폭행하였다"라고 기재하여 피고인으로부터 폭행을 당한 방법 및 부위에 대하여 매우 구체적으로 진술하면서도, 정작 강간 피해에 대해서는 전혀 언급하지 않고 있다. 또한 피해자는 경찰에서 최초로 조사를 받을 당시(수사기록 제26쪽 이하)에도 "피고인이 주먹으로 머리를 때려 침대에 넘어뜨렸고, 발로 몸을 걷어찼으며, 케이블타이로 양손과 양발을 케이블타이로 묶은 후 주먹과 발로 얼굴과 온몸을 수회 때렸다. 가위로 피해자의 옷을 모두 잘랐다. 소매를 자른 나머지 옷을 가지고 와 피해자의 뒤쪽에서 목에 걸고 뒤로 잡아당기면서 목을 졸랐다"라고 구체적인 범행 방법에 대하여 자발적으로 진술하면서도, 강간을 당한 방법에 대하여서는 수사기관의 범행 방법에 대한 개개의 질문에 "나체로 만든 후 강제로 성관계를 했습니다. 침대에 똑바로 누워있는데 피고인이 위에서 성관계를 했습니다(수사기록 제30쪽, 제38쪽)"라고 모호하고 추상적인 답변만을 수동적으로 하고 있다. 피해자는 경찰 조사 당시, 범행을 당한 다음날 아침경 도시가스 검침원인 E이 방문하였는데 피고인이 문을 열어주라고 하여 문을 열어주고 검침을 마친 후, E의 휴대전화에 있는 검침 서명란에 경찰에 신고해달라는 의미로 '119'를 기재하였다는 취지로 진술하였으나, 당시 도시가스 검침을 한 E이 제출한 서명란에는 피해자의 이름만이 기재되어 있을 뿐이어서 과연 피해자가 도움을 요청할 만한 상황에 있었는지 및 실제로 도움을 요청하였는지 의문이 든다. 피해자는 경찰 조사 당시 일관되게 피고인이 공구함에서 칼, 뺀지, 망치 등을 꺼내와서 피해자를 협박하였다고 진술하였으나, 수사기관의 현장 조사 결과 피고인의 집에서는 망치와 공구함이 발견되지 아니하였다. 6 피해자는 경찰 조사를 마친 후 검찰 조사 이전에 출국하여 현재까지 귀국하고 있지 않고, 그 이후 피고인과 합의하는 과정에서 직접 먼저 피고인 측에 연락을 하여 돈을 송금받고 합의서를 보내줄 때에는 피고인 측과의 연락에 적극적으로 임한 것으로 보이나, 그 이후에는 또다시 피고인 측과의 연락을 비롯하여 어떠한 방법으로도 연락이 되지 않고 있는바, 이에 관하여 정당한 사유가 있다고 보기 어렵고, 이로 인하여 피고인으로서는 피고인에게 불리한 피해자의 진술 내용을 반대신문하여 탄핵할 기회를 끝내 얻지 못하였다. 나. 범죄의 성립에 대한 판단 1) 앞서 본 것처럼 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 직접적인 증거인 피해자의 진술은 증거로 사용할 수 없다. 2) 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 참조). 만일 피해자의 진술을 증거로 사용할 수 있다고 가정하여도 앞서 본 여러 사정에 비추어 신빙성을 인정하기 어려우며, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.