서울중앙지방법원-2019고단7125

범 죄 사 실 [범죄 전력] 피고인은 2015. 8. 28. 부산지방법원에서 강간죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 2017. 3. 16. 경북북부제1교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [기초적 사실관계] 피고인은 2018. 5. 1.경 서울 관악구 B에서 ‘C 미성점’이라는 상호로 D 휴대전화 판매점을 운영하는 피해자 E와 사이에 위 휴대전화 판매점의 전반적인 관리를 위탁받아 경영하되 휴대전화 판매 등 실적에 따른 수수료를 지급받기로 하는 일명 ‘소사장 계약’을 체결한 후, 같은 해 11. 23.경까지 위 휴대전화 판매점의 점장으로서 휴대전화 판매 및 매장관리 등 업무에 종사하였다. [범죄사실] 피고인은 위 휴대전화 판매점에서 고객들에게 휴대전화를 판매할 때에는 이동통신 단말장치 유통구조 개선에 관한 법률 등 관계법령에 따라 위 휴대전화 판매점에 지급되는 휴대전화 판매 지원금에서 세금 등을 제외한 나머지 금액의 범위에서 고객들에게 지급할 수 있는 돈이나 사은품의 지급을 약정하고 휴대전화를 판매하고, 고객들이 사용하던 중고 휴대전화의 매각을 의뢰받을 경우 중고 휴대전화를 매각하여 수령한 매각대금을 보관한 후 이를 온전히 고객들에게 지급함으로써 운영자인 피해자에게 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 1. 피고인은 2018. 5. 9.경 위 휴대전화 판매점에서, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 휴대전화를 개통하러 온 고객인 F에게 98,000원을 지원하는 조건으로 휴대전화를 판매함으로써, 피해자로 하여금 피고인이 약정한 지원금 중 23,000원(약정금 98,000원 중 중고 휴대전화 판매대금 75,000원을 제외한 금액임)을 위 F에게 지급하게 한 것을 비롯하여, 그때부터 같은 해 11. 21.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 56회에 걸쳐 업무상 임무에 위배하여 고객들에게 이동통신 단말장치 유통구조 개선에 관한 법률 등 관계법령에 따라 위 휴대전화 판매점에 지급되는 휴대전화 판매 지원금에서 세금 등을 제외한 나머지 금액의 범위를 넘는 돈이나 사은품을 지원해줄 것을 약정하고 휴대전화를 판매하였다. 이로 인해 피고인은 위 휴대전화 판매점의 고객들로 하여금 총 13,412,310원(이는 피고인이 초과 지급 약정한 합계 24,561,900원 중 아래 휴대전화 판매대금 합계 약 11,149,590원을 제외한 금액임) 및 시가 합계 745,000원 상당의 인공지능 스피커(일명 ‘AI스피커’) 5대를 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 또한 피고인은 2018. 5. 9.경 위 휴대전화 판매점에서, 휴대전화를 개통하러 온 고객인 F으로부터 F이 사용하던 시가 75,000원 상당의 중고 휴대전화(모델명 J510) 1대를 교부받아 ‘G’이라는 상호의 중고 휴대전화 판매업체를 운영하는 H에게 매각한 후 위 중고 휴대전화 매각대금을 그 무렵 생활비 등 명목으로 임의로 사용함으로써 피해자로 하여금 위 매각대금 상당의 금원을 F에게 지급하게 한 것을 비롯하여, 그때부터 같은 해 11. 21.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 54회에 걸쳐 업무상 임무에 위배하여 고객들이 받아야 할 중고휴대전화 매각대금을 임의로 사용함으로써 피해자로 하여금 동액 상당의 금원을 대신 지급하게 하였다. 이로 인해 피고인은 위 휴대전화 판매점의 고객들의 중고 휴대전화 매각대금 합계 11,149,590원을 임의로 사용하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 결국 이로써 피고인은 위 휴대전화 판매점의 고객들로 하여금 피고인이 위 금원 합계 24,561,900원(= 13,412,310원 + 11,149,590원) 및 시가 합계 745,000원 상당의 인공지능 스피커(일명 ‘AI스피커’) 5대를 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 E, I에 대한 증인신문조서의 각 진술기재(제2회 공판기일에서의 것) 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(중고폰 매입업자 H 전화통화건), 수사보고(고소인 제출 자료 첨부건), 업무연락, 각 사실확인서, 가입신청서 및 가입확인서, A 점장 클레임 및 약속금액 정리시트, 수사보고(고소인 E 추가고소 및 제출자료 첨부건), 고소이유보충서 등, 수사보고(D 권역별 대리점 담당자 J 전화통화), 수사보고(고소인 제출자료 첨부건), D C 미성점 민원내역, 수사상황(중고휴대전화 시가), 중고시세표 1. 소사장계약서, C 사업자 등록증, 사업소득원천징수영수증 1. 각 카톡대화내용, 차용증, 사실확인서 1. 이체내역서, 추가내역서, 입금거래내역, 예금거래실적증명서, 영수증 1. 범죄경력등조회회보서(A), 수용현황, 판결문 [피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자와 ‘소사장’ 지위에 있었을 뿐 피해자의 직원이 아니었으므로 업무상 배임의 주체가 될 수 없고, 피해자 또한 피고인의 초과 지원 행태를 알고 있었으므로 피해자에 대한 배신행위로 평가할 수 없으며, 손해액이 증명되지 않았다는 취지의 주장을 하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산 관리 보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우에 해당하는바(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결 등 참조), 피고인이 당초 피해자의 직원으로 위 C 미성점에서 근무하다가 피해자와 사이에 위 미성점에 관하여 ‘소사장’ 계약을 체결하면서 위 ‘미성점’의 휴대폰 판매 및 관리에 관한 사무를 위탁받게 된 점, 위 ‘미성점’은 피고인이 피해자의 단순 직원으로 근무할 때는 물론 ‘소사장’으로 근무할 때도 피해자 명의로 사업자등록이 되어 있었고, 통신사인 D 측과의 관계 또한 피해자가 사업주로 되어 있었던 점, 피해자가 D 측으로부터 한 달 매출액(전체 수수료)을 지급받아 임차료, 세금, 직원들에 대한 인건비를 지급한 후 남는 금액(그 중 피해자가 가입유치수수료를 수익으로 가져간다)을 피고인에게 지급하면, 피고인이 그 금액에서 전기세, 집기비용 등을 지급한 후 남는 금액을 자신의 수익으로 가져가는 방식으로 운영하였는바, 피해자가 위 ‘미성점’의 자금 관리를 전반적으로 하면서 자기 영업으로 운영하였고, 피고인이 피해자의 사무 중 휴대폰 판매 및 매장의 직접 관리를 담당한 것으로 보이는 점, 피해자 진술에 의하면 피해자가 피고인에게 부당지원금 약정을 하지 말 것을 당부하였음에도 피고인이 이를 어기고 임의로 부당지원금 약정을 한 후 이를 지급하지 않은 채 퇴사하였고, 판매위탁받은 중고휴대폰 판매대금 또한 피고인이 고객들에게 지급하지 않은 채 퇴사해버렸다는 것인 점, 이와 같이 피고인이 휴대폰을 판매하면서 부당 지원금 약정을 한 후 이를 미지급하고, 중고휴대폰 판매위탁을 받은 후 그 판매대금을 고객들에게 지급하지 않음으로 인해 사업주인 피해자가 결과적으로 그 지급책임을 부담하게 된 점 등을 종합해보면, 피고인이 피해자의 사무인 ‘미성점’에서 휴대폰을 판매하고, 매장을 관리할 업무를 위탁받아 그 업무를 하면서 신의성실의 원칙에 맞게 처리해야 할 의무가 있음에도 임의로 부당 지원금 약정을 한 후 이를 미지급하고, 고객들에게 판매위탁받은 중고휴대폰 판매대금 또한 미지급하는 배신행위를 하였다고 봄이 상당하고, 피해자 진술 등 검찰이 제출한 증거에 의하면, 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 피해자가 고객들에게 판시 각 범죄일람표 기재 각 금액을 지급함으로써 피해자로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 입게 한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여) 1. 누범가중 형법 제35조 양형의 이유 피고인이 누범기간 중임에도 자숙하지 아니하고, 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 자신의 범행을 부인하면서 잘못을 전혀 반성하지 않고 있는 점, 피해자에게 피해 회복한 바 없고, 피해자와 합의하지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행에 이른 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.