서울동부지방법원-2012고단2340

범죄사실 피고인은 피해자 C과 서울 송파구 D 401호에서 약 3개월간 동거를 한 사이이다. 1. 횡령 피고인은 2011. 2월 초순경 서울시 송파구 E에 있는 상호불상의 부동산중개사무실에서 피해자로부터 전세보증금 명목으로 1,700만 원을 교부받아 피해자를 위하여 보관 중 그 시경 E 일대에서 생활비 등으로 500만 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2011. 3. 31.경 서울 송파구 D 401호에 있는 피해자의 집에서 피해자에게 "E에 있는 F 노래방을 인수하는데 인수자금이 부족하다. 노래방을 운영해서 나오는 수익금으로 갚겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나, 사실 피고인은 F 노래방을 인수할 계획이 없었으므로, 피해자로부터 금원을 교부받더라도 노래방을 인수하거나, 이를 운영하여 수익금을 지급할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도, 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 자리에서 피해자 명의의 농협통장 및 도장을 교부받은 후 그 시경 농협가락동지점에서 3,000만 원을 인출하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 C에 대한 증인신문조서의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 및 경찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 검찰 및 제1회 경찰피의자신문조서 중 C의 각 진술기재 1. C에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 횡령의 점 : 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 나. 편취의 점 : 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피해자가 동거에 필요한 생활비 등으로 임의대로 사용해도 된다고 하면서 피고인에게 1,200만 원을 교부하였으므로, 피고인이 횡령한 적이 없고, 피해자가 피고인으로 하여금 노래방을 인수하여 운영하도록 하고, 그 수익금으로 동거하고 있는 주택의 월세를 내라고 하면서 피고인에게 3,000만 원을 교부한 것이므로, 피고인이 피해자를 기망하여 편취한 것이 아니라고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면, 피고인은 2004.경 또는 2005.경 피해자를 만나 함께 동거를 하는 등 4년 정도 사귀다가 헤어진 사실, 피고인은 2009.경 G와 혼인신고를 마친 사실, 피고인은 2011.초 피해자를 다시 만나 동거를 시작하였으나 혼인신고를 마친 사실을 피해자에게 알리지 아니한 사실, 피해자는 피고인과 함께 동거할 주택을 임차하기 위하여 피고인에게 전세보증금 명목으로 1,700만 원을 교부한 사실, 피고인은 피해자로부터 교부받은 돈 1,700만 원 중 500만 원을 H에게 빌려 준 사실(증거기록 제29면), 그런데 피고인은 H에게 500만 원을 대여하면서 피해자로부터 승낙을 받지 아니한 사실(증거기록 제43면), 피고인은 노래방 인수 명목으로 피해자로부터 통장과 도장을 교부받아 3,000만 원을 인출하였으나 노래방을 인수하지 아니한 사실, 피고인은 위 3,000만 원을 노래방 인수자금으로 사용하지 아니한 채 생활비 등으로 전부 사용한 사실, 노래방 인수자금으로는 약 8,000만 원 정도가 필요했으므로 3,000만 원으로 노래방을 인수하는 것은 불가능하였던 사실(증거기록 제85면), ⑩ 피고인은 2012. 5. 31. 피해자와 사이에 3,800만 원을 2012. 6. 30.부터 2013. 12. 30.까지 매월 30일에 200만 원씩 분할하여 변제하기로 하는 공정증서를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 3. 판단 가. 횡령 부분에 관한 판단 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 보관하는 자가 그 자금을 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 횡령죄가 되는 것이고, 이와 같이 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁자의 소유물이라고 할 것이다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피해자는 전세보증금 명목으로 사용할 특정하여 피고인에게 교부하였으나, 피고인은 500만 원을 피해자의 동의 없이 H에게 대여하였으므로, 피고인인 제한된 용도 이외의 목적으로 사용한 것이라 할 것이어서, 횡령죄가 성립된다. 나. 사기 부분에 관한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는바, 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 이를 인정하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인이 노래방 인수자금 명목으로 피해자로부터 3,000만 원을 교부받았으나, 교부받을 당시 노래방을 인수할 만한 객관적인 능력을 갖추지 못한 것으로 보이는 점, 피고인이 3,000만 원을 노래방 인수자금으로 전혀 사용하지 아니한 채 생활비 등으로 사용한 점 등을 종합하면 피고인이 피해자를 기망하여 3,000만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 처벌불원 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 1월 ~ 1년 8월(사기죄의 형량범위의 상한은 1년이나 이종경합범이므로 횡령죄의 상한인 1년 4월의 1/2을 합산하면 이 사건의 상한은 1년 8월이다) [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 긍정적 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 처벌불원 - 일반참작사유 : 긍정적 사회적 유대관계 분명 [선고형의 결정] 피고인에게 동종범행 및 자격정지형 이상의 범행 전력은 없는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 불원하는 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.