대구지방법원-2017고정1695

범죄사실 피고인은 'D' 본사를 운영하는 자이다. 누구든지 식품 등의 명칭 제조방법, 품질 영양 표시에 관하여는 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시 광고를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017. 2. 일자불상경부터 2017. 8. 11.경 사이에 'D' 본사 인터넷 홈페이지(E)에 'F, G' 식품에 대하여 "암치료제로 발명특허를 받은 제품입니다. 특허권자 A 특허 등록번호 H"라는 내용의 광고를 하였다. 피고인은 위와 같이 식품의 표시에 관하여 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 인터넷 홈페이지 게시 G 식품광고 캡쳐사진 1. 특허증 세부내용, 영업신고증 사본, 사업자등록증 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호, 제13조 제1항 제1호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 해당 제품(식품, FG)과 관련하여 본사 홈페이지를 통하여 "암치료제로 발명특허를 받은 제품입니다."라는 내용으로 광고를 한 것은 사실이다. 그러나 이는 피고인 측이 I과 연계하여 특허법상 특허를 받은 내용으로서 그 특허의 명칭인바, 그 내용 그대로 사실을 적시한 것에 불과하다. 이러한 피고인의 광고 행위를 두고 식품위생법위반으로서의 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 허위 등 광고로 처벌하는 것은 헌법과 특허법상 보장된 피고인의 재산권 등을 침해하고, 평등의 원칙 또는 과잉금지 원칙에 위반된다. 가사 위와 같은 피고인의 광고 행위가 식품위생법위반죄를 구성한다고 하더라도, 피고인은 자신이 취득한 특허의 내용을 알리고 광고하는 것이 죄가 되지 않는다고 오인하였다 할 것이므로, 정당한 이유가 인정되는 이상 법률의 착오에 해당하여 처벌할 수는 없다. 2. 판단 가. 식품위생법상 허위·과대 광고에 해당하는지 여부 1) 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도, 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 식품위생법의 규제대상인 식품에는 그 제2조 제1호에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조, 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제2호에 위반되게 되는 것이다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결 등). 2) 위 법리에 따라 이 사건을 보건대, 피고인이 사용한 위 광고 문구 중 그 핵심 내용은 "암치료제"라는 것인데, 이는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 볼 때 그 자체만으로도 해당 제품이 명백히 '식품'임에도 불구하고 충분히 치료약 즉, '의약품'으로 혼동 오인하게 할 표시에 해당함은 물론, 나아가 국가적인 승인이 있는 '의약품'으로까지 착각하게 할 우려까지 있어 보이므로, 위 광고 문구는 식품위생법 제13조 제1항 제1호에 의하여 금지되는 허위·과대 광고에 해당한다. 또한, 피고인의 주장과 같이 피고인 측이 해당 식품에 들어있는 일부 물질에 대하여 '잎새버섯 추출물을 함유하는 혈관신생으로 인한 질환 및 암질환의 예방 또는 치료용 약학조성물'이라는 내용으로 특허를 받았다고 하더라도, 특허는 출원 발명의 목적, 구성 및 효과를 종래 기술과 비교하여 신규성 및 진보성 등을 심사하는 제도이지, 발명의 효능과 품질을 보증하는 제도가 아닌 바, 특허청의 심사는 어디까지나 '해당 발명이 새롭고 진보된 것인지'가 주된 관심일 뿐, '해당 발명이 정말로 그 기재와 같은 효과를 가지는지'는 주된 관심사항이 아니고 특허성의 판단에 있어서 부차적인 고려사항에 불과한 점, 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제6호 단서 나목에 의하면, 정부조직법상 중앙행정기관의 부속기관으로부터 받은 인증을 받았다는 내용을 사용한 표시·광고는 허용된다고 규정되어 있기는 하나, 식품위생법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 반면, 특허법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서, 위 두 법의 목적과 취지는 전혀 별개의 것인 점에 비추어 특허법상의 '특허'를 식품위생법 시행규칙 제8조 제1항 제6호 단서 나목의 '인증'으로 보기는 어려운 점, 설령 해당 제품에 피고인이 특허를 받은 내용과 같은 효과가 있다. 하더라도, 그 투약용법·다른 원료와의 배합비율 등에 따른 부작용 발생 가능성에 대한 어떠한 검증도 없이 의약품 등과 혼동·오인되게 무분별하게 그 기능을 광고하도록 허용할 수는 없는 점, 피고인으로는 해당 효능을 입증하여 관련 법령에서 정한 엄격한 임상실험 등을 거쳐 의약품 등으로 정식 허가를 받아 그 기능을 광고함으로써 특허권의 충분한 실시를 보장받을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 특허등록을 받았다는 사정만으로 위와 같은 식품위생법 관련 규정의 적용이 배제된다고 보기는 어려우므로, 이러한 해석이 피고인의 특허권 등 재산권을 지나치게 침해한다거나, 평등의 원칙 또는 과잉금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 나. 형법 제16조의 '법률의 착오'에 해당하는지 여부 1) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 324. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 사용한 위 광고 문구는 피고인 측이 특허를 받은 내용 자체를 기재한 것이 아니라 마치 해당 식품이 국가적인 승인이 있는 '의약품'으로서 "암 치료제"인 것처럼 단정하여 기재한 점, 앞서 본 바와 같이 식품위생법과 특허법은 그 입법 목적과 취지 등을 전혀 달리할 뿐만 아니라, 해당 식품에 포함된 물질의 일부 치료기제와 관련하여 특허법상 '특허'를 받았다고 하더라도, 그것만으로는 의약품으로서의 임상실험 등 엄격한 관리·감독을 거치지 않아 제품의 부작용 등의 발생 가능성까지 담보하지는 못하는바, 식품이 의약품 등으로 혼동 내지 오인될 우려가 표시·광고에 대하여는 제재가 분명히 필요한 점, 피고인은 특허받은 물질이 해당 제품에 포함되어 있다는 이유로 독자적인 판단 하에 "암치료제"라는 위 광고 문구를 과장하여 기재하였는데, 사전에 식품의약품안전처 등 관할 관청에 이를 문의하거나 별도로 광고 내용의 적법성 등을 알아보는 조치를 취하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 위 특허를 받은 이후인 2010년 이미 해당 제품과 관련하여 동종·유사 범행(건강기능식품에 관한 법률 위반죄)으로 형사처벌을 받은 전력이 있는 점 등을 종합하여 보면, 설령 피고인이 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다고 하더라도, 자신의 지적 능력을 다하여 자기 행위의 위법의 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 이 사건 범행이 죄가 되지 아니한다고 오인한 것과 관련하여 정당한 이유는 인정되지 아니한다. 다. 소결 결국 이와 배치되는 피고인 및 변호인의 각 주장은 모두 이유 없으므로, 이를 받이들이지 아니한다. 위헌법률심판제청 신청에 관한 판단 1. 신청의 요지 식품위생법 제13조 제1항 제1호는 "누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양표시, 유전자변형식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제94조 제1항 제2의 2호는 위 조항에 대한 처벌규정으로서 "이를 위반할 경우 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다."라고 규정하고 있다. 그러나 식품과 관련된 특허권자가 특허법상 등록된 특허 및 그 내용에 관한 사항을 '사실의 적시'를 통하여 표시 내지 광고하는 것까지 위 조항(동법 제13조 제1항 제1호)으로 포섭하여 처벌하는 것은 헌법 및 특허법상 보장된 특허권자의 재산권 등을 지나치게 침해하고, 평등의 원칙 내지 과잉금지 원칙에 반하여 헌법에 위배된다. 2. 판단 헌법 제107조 제1항 및 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 법원이 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고, 한편 구체적 분쟁사건의 재판에서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있는 점에 비추어 보면, 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청의 대상은 오로지 법률 조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없으므로, 법률조항을 '…하는 것으로 해석하는 한 위헌'이라는 취지의 위헌법률심판제청신청은 그 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 적법하지 아니하다(대법원 2005. 7. 14.자 2003카기110 결정, 대법원 2013. 6. 27.자 2011아83 결정 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 및 변호인은 식품위생법 제13조 제1항 제1호의 해석 및 적용과 관련하여 '특허권자가 특허법상 등록된 특허 및 그 내용에 기재된 사항을 표시·광고하는 것'까지 위 조항에 포섭하여 처벌하는 것은 위헌이라는 것이므로 이는 한정위헌 결정을 구하는 것으로 해석되는바, 그 법률 조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 그 자체로 적법한 신청이유가 될 수 없다. 그렇다면, 이 사건 위헌법률심판제청 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.