서울중앙지방법원-2019고합339

서울중앙지 방 법 원 제 2 5 형사 부 판 결 사 건 2019고합339 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 나. 사기 피고 인 1.가.나. A |2.가.나. B 검 사 송준구(기소), 송찬우, 안재욱(공판) 변호 인 법무법인 서중(피고인 A을 위하여) |담당변호사 김보현 |법무법인 혜명(피고인 B을 위하여) |담당변호사 박지혜 판결 선고 2019. 10. 11. 주 문 피고인 A을 징역 4년에, 피고인 B을 징역 5년에 각 처한다. 이 유범죄 사 실 피고인 A은 부동산개발 및 투자업을 목적으로 설립된 주식회사 C(이하 'C'라 한다)의 전 대표이사, 피고인 B은 위 회사의 현 대표이사이며, D는 위 회사의 사내이사이다. 1. 2016. 4. 28.자 사기 피고인들은 D와 함께 2016. 4. 28.경 서울 강남구 E은행 근처에 있는 상호불상 커피숍에서 피해자 F에게 "회사에서 금 관련 사업을 하려고 하는데, 아프리카에서 금 분말을 수입한 뒤 국내에서 제련하여 판매하면 수익이 난다, 금 제련업자나 매입자 모두 준비되어 있다, 전주가 200억 원의 자금을 투자할 예정이니 돈을 빌려주면 45일 안에 빌린 돈의 두 배를 갚아주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 전주가 투자한다는 200억 원은 타인 명의의 잔고증명에 불과할 뿐 피고인들이 운영하는 C의 지급능력을 담보하는 것이 아니어서 금 분말을 수입할 자금은 없는 상황이었고, 피고인들은 금 분말 수입과 관련된 구체적인 추진계획이나 예상되는 수익구조 등에 대한 검토 없이 과거 금 분말 수입을 추진하다가 실패한 G과 H의 말만 듣고 사업을 추진한 것이며, 위 사업에 직접 투자할 사람을 확보하지도 못하였을 뿐 아니라, 달리 피고인들 또는 C 소유의 재산도 전혀 없는 상태였다. 그러므로 피고인들과 D는 피해자로부터 돈을 빌리더라도 단기간 내에 금 분말 사업을 위한 자금으로 사용한 뒤 수익을 내거나, 200억 원 상당의 투자금을 유치하여 피해자에게 45일 이내에 빌린 돈의 두 배를 변제해 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인들은 D와 공모하여 같은 날 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 1억 5,000만 원을 교부받았다. 2. 2016. 5. 9.자 특정경제범죄가중처벌등-에관한법률위반(사기) 피고인들과 D는 2016. 5. 초순경 서울 서초구에 있는 C 사무실에서 '제주도 I 리조트를 인수해서 운영하는 사업을 J이라는 사람이 작년부터 검토했는데 I 리조트의 K 회장이 자금난을 겪고 있어 신속한 매각을 원하고 있다, 5억 원을 자금주에게 지급하면 자금주가 인수자금을 대여해 주기로 하였다, 5억 원을 빌려주면 2주 내에 두 배로 돌려줄 수 있다'는 거짓말로 피해자 F으로부터 금원을 편취하기로 공모하였다. D는 2016. 5. 9.경 서울 강남구 강남역 근처에 있는 상호불상 커피숍에서 피해자에게 위와 같이 설명하면서 "제주도 I 리조트 인수에 필요한 5억 원을 빌려주면, 2016. 5. 23.경까지 빌린 돈의 두 배로 갚아주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 그 무렵 피고인들과 D가 함께 추진 중이던 제주도 I 리조트 인수 사업은 구체적으로 진행된 실적이 없는 상황이었고, 피고인들은 자금조달이나 사업인수에 대한 구체적인 계획도 없었으며, I 리조트 인수사업에 투자할 전주를 확보하지도 못하였을 뿐 아니라, 달리 피고인들 또는 C 소유의 재산도 전혀 없는 상태였다. 그러므로 피고인들과 D는 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 I 리조트 인수자금 등으로 사용한 뒤 수익을 내거나, 다른 투자자로부터 자금을 유치하여 2016. 5. 23.까지 단기간 내에 빌린 돈의 두 배를 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인들과 D는 공모하여 2016. 5. 10.경 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 5억 원을 교부받았다. 3. 2016. 6. 1.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인들과 D는 2016. 5. 말경 서울 강남구 L에 있는 M의 사무실에서 'N가 말레이시아 O 호텔에 1회용 객실용품을 납품하는 사업의 사업권을 가지고 있는데, N와 막역한 사이인 M, P와 말레이시아에 합작법인을 설립하는데 필요한 자금 5억 원을 빌려주면 빠른 시일 내에 6억 원을 갚아줄 수 있다'라는 거짓말로 피해자 F으로부터 금원을 편취하기로 공모하였다. D는 2016. 6. 1.경 서울 강남구 강남역 근처에 있는 상호불상 커피숍에서 피해자에게 위와 같이 설명하면서 "회사 인수에 필요한 자금 5억 원을 빌려주면 한 달 안에 6억 원으로 갚아주고, 내가 인수하려는 회사의 법인 계좌에 입금하여 질권을 설정해 주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 그 무렵 피고인들이 추진 중이던 금 분말 수입사업, 제주도 I 리조트 인수사업, 말레이시아 O 호텔의 객실용품 납품사업은 모두 정상적으로 진행되지 않는 상황이었고, 달리 피고인들 또는 C 소유의 재산도 전혀 없었다. 그러므로 피고인들과 D는 피해자로부터 돈을 빌리더라도 위 돈을 인수할 회사의 법인 계좌에 입금한 뒤 피해자에게 질권을 설정해주는 방식으로 빌린 돈의 변제를 담보하거나, 위 돈을 회사 인수자금 등으로 사용한 뒤 수익을 내어 단기간 내에 위와 같이 빌린 돈의 원금과 이자를 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인들과 D는 공모하여 2016. 6. 2.경 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 5억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q, R, J, D의 각 법정진술 1. 서울중앙지방법원 2018고합377 사건의 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. D에 대한 검찰 제1, 2회 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D, F에 대한 각 검찰 진술조서 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서 및 피의자신문조서(대질) 중 일부 진술기재 1. D, F(제1, 2회)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(관련자료 첨부, 수표 배서자 등 관련수사, 고소인 D 판결문 첨부, 피의자들 개인별 출입국현황 첨부, 압수수색영장 집행, 계좌추적영장 집행결과, S은행 차장 T 전화 진술청취, S은행 직원 U 전화 진술청취) 1. 영문 약정서, 영문 영수증, 자금조성약정서, 영수증1), 잔고증명서 2), S은행 무역거래건 사실경위서, 금 수입 거래 계약서, S은행 공문, 잔고증명서, 통장 사본, 금 수입관련 계약서(영문), V이 Q에게 보낸 메일, 금 수입 관련 영문문서, 자금표 의뢰인 각서, 협조공문, 잔고증명서 3), 의뢰인 각서 및 영수증, S은행 항의 문서, 각 영수증4), 각 현금보관증5), 각 공동사업 약정서6), 금 수입거래 계약서, 서울중앙지방법원 2018고합377 판결문 등, 개인별 출입국 현황, 수표사용 내역 등, B 명의 계좌 거래내역, 수표추적 결과 등 1. N와 D의 카카오톡 대화내용, B과 D의 전화문자 대화내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 제30조(2016. 4. 28.자 사기의 점), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것, 1) 증거기록 1권 제87 ~ 88쪽 2) 증거기록 1권 제89쪽 3) 증거기록 1권 제149쪽 4) 증거기록 1권 제165 ~ 168, 179, 216쪽 5) 증거기록 1권 제169 ~ 170쪽 6) 증거기록 1권 제207 ~ 213쪽 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(2016. 5. 9.자 및 2016. 6. 1.자 각 사기의 점) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2016. 6. 1.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 주장의 요지 가. 피고인 A 주장의 요지 아프리카에서 금을 수입하는 사업(이하 '이 사건 금 수입사업'이라 한다)은 피해자로부터 투자금을 받을 당시에는 실현가능한 사업이었으나, 주식회사 S(이하 'S은행'이라 한다) 직원인 V이 홍콩W은행에 발생한 전문을 취소하여 실현이 불가능하게 되었다. 피고인 A은 감정 업무를 처리하기로 했던 J 및 피고인 B을 신뢰하여 I 리조트를 인수하는 사업(이하 '이 사건 I 리조트 인수사업'이라 한다)을 추진하면서 피해자로부터 투자금을 받은 것으로, 피고인 A은 돈을 빌릴 당시 J, 피고인 B이 거짓말하는 것으로 의심하지 못하였다. 또한 피고인 A은 O 호텔에 1회용 객실용품을 납품하는 사업(이하 '이 사건 O 호텔 납품사업'이라 하고, 위 3가지 사업을 통칭하여 '이 사건 각 사업'이라 한다)에 관하여 피고인 B이 투자를 받아 추진할 수 있다고 믿고 피해자로부터 기초자금에 해당하는 돈을 투자받아 사업을 하였으나, 피고인 B이 나머지 투자금을 투자받지 못하여 사업이 진행되지 않았다. 즉, 이 사건 각 편취행위 당시 피고인 A에게 편취의 고의가 없었다. 나. 피고인 B 주장의 요지 1) 이 사건 금 수입사업 및 I 리조트 인수사업은 피해자로부터 돈을 받을 당시에는 실현가능한 사업이었다. 그러나 이 사건 금 수입사업은 S은행 직원인 V의 은행내부 규정을 위반한 일탈행위로, 이 사건 I 리조트 인수사업은 감정 업무를 처리하기로 했던 J의 실수로 사후에 실현 불가능하게 된 것이다. 또한 이 사건 O 호텔 납품사업은 피고인 B의 구속으로 인해 중단된 것이다. 따라서 피고인 B은 기망행위를 하지 않았고, 설령 기망행위를 하였더라도 이 사건 각 편취행위 당시 피고인 B에게 편취의 고의가 없었다. 2) 피고인 B과 D는 이 사건 각 사업을 동업하기 위하여 법인을 설립하거나 공동사업약정서를 작성하였을 뿐, 피고인 B은 D와 사이에 D가 피해자로부터 금 수입에 필요한 예치금에 대한 이자, I 리조트 인수자금, O 호텔 납품사업에 필요한 자금을 빌리는 것에 대하여 공모하지 않았다. 또한, 피고인 B은 D의 피해자에 대한 자금편취 과정에서 기능적 행위지배를 통한 범죄를 실행하지 않았다. 즉, 피고인 B은 D의 이 사건 각 사기범행에 대한 공동정범이 아니다. 2. 피고인 B의 기망행위에 대한 주장에 관한 판단 가. 관련법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 B은 약정한 기간 내에 피해자로부터 받은 대여금을 반환할 가능성이 희박했음에도 불구하고 원금 및 비정상적인 고액의 이자를 줄 수 있다면서 피해자를 기망하여 금원을 지급받았다고 봄이 타당하므로, 피고인 B의 기망행위를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 각 사업의 진행 경과 가) 이 사건 금 수입사업 인정사실 피고인 B은 2016. 4. 중순경 D에게 '아프리카에서 200억 상당의 금가루를 수입해서 국내에서 제련하여 판매하면 수익이 난다. 자금주로부터 200억 원을 빌리기 위해서는 선이자로 1억 5,000만 원이 필요하다. 1억 5,000만 원을 빌려주면 45일 내에 두배를 주겠다. 금 판매 수익금 중에서 피고인 B이 받은 수익금의 30%를 수익으로 주겠다'고 제안하였다. D는 2016. 4. 중순경 X을 통하여 피해자에게 '외국에서 금 분말을 사와 국내에서 제련하여 판매하면 수익이 나니 빌린 돈의 두배를 주겠다. 1억 5,000만 원을 가져와 얘기를 들어보고 빌려달라.'고 제안하였다(증거기록 2권 제886 E~ 887쪽). 피해자는 2016. 4. 28.경 D, 피고인들, Q과 만났고, D는 피해자에게 이 사건 금수입사업에 대하여 설명하였고(증거기록 2권 제887쪽), Q은 자금 200억 원을 자금제시용으로 동원해 줄 수 있다고 말하였다(증인 Q에 대한 녹취서 제4쪽), 피해자는 같은 날 D에게 1억 5,000만 원(1,000만 원권 수표 15장)을 주었고(증거기록 2권 제887쪽), D는 같은 날 피고인들에게 피해자로부터 받은 수표 15장을 전달하였다(증거기록 2권 제867쪽). D는 2016. 4. 28. Q과 사이에 D가 Q에게 200억 원 자금조성에 대한 대가로 1억 5,000만 원을 지급하는 내용의 자금조성 약정을 체결하였고, 피고인들은 입회인으로 서명하였다(증거기록 1권 제86쪽), 피고인들은 같은 날 1억 5,000만 원(1,000만 원권 수표 15장)을 Q에게 주었다(증거기록 2권 제869쪽). 피고인 A은 2016. 5, 1.경 Y에게 '2016. 5. 2.자로 예치한 170억 원과 2016, 5. 16.자로 예치 예정인 30억 원은 C가 Z의 소개로 추진하는 골드무역 거래의 자금증명에 사용되는 것이고, 예금주는 예치예금의 만기시까지 S은행 강남역지점을 통해 발송되는 예금증명(MT799로 자금이 예치되어 있다는 통보)에 사용되오니 업무에 협조해주기 바란다'는 내용의 업무협조공문을 보냈다(증거기록 1권 제148쪽). Y은 2016. 5. 2. Q의 부탁을 받아 S은행에 170억 원을 만기 1개월로 정한 정기예금 명목으로 입금하였다(증거기록 1권 제103, 110쪽). 피해자는 2016. 5.경 S은행 강남역지점에서 피고인 B, D, AA와 함께 위 은행 팀장인 V으로부터 이 사건 금 수입사업에 대한 설명을 들었다(증거기록 2권 제869쪽). 피고인들, D는 2016. 5. 23.경 C를 설립하였고, 피고인들은 각 35%, D는 30%의 위 회사에 대한 지분을 보유하였다(증거기록 1권 제533쪽), 피고인 A은 위 회사의 대표이사였고, 피고인 B, D는 위 회사의 사내이사였다(증거기록 3권 제123쪽). 피고인들은 2016. 6. 9.경 D와 사이에 '피고인들이 매월 500kg씩 금을 수입하면 D가 금 수입을 위한 자금제시용으로 200억 원을 1개월 정기예금으로 예치하기 위한 이자 1억 5,000만 원/월을 피고인들에게 투자하고, 상호간에 정해진 이익을 분배하기로 한다'는 내용의 금 수입 거래계약을 체결하였다(증거기록 1권 제99쪽). Q은 2016. 6. 9. 자금예치에 대한 대가로 피고인들로부터 1억 원을 지급받았고, Q의 부탁을 받은 Y은 2016. 6. 14. S은행에 200억 원을 만기 1개월로 정한 정기예금 명목으로 입금하였다(증인 Q에 대한 녹취서 제5쪽). C는 2016. 7. 7.경 우간다 회사인 AB와 사이에 금 구매계약을 체결하였다(증거기록 1권 제112쪽). ID Q은 2016. 7. 14. 자금예치에 대한 대가로 피고인들로부터 1억 원을 지급받았고(증인 Q에 대한 녹취서 제6쪽), Y은 같은 날 QQ의 부탁을 받아 S은행에 165억 원원을 만만기 1개월로 정한 정기예금 명목으로 입금하였다(증거기록 1권 제89쪽), 잔고증명서에는 '자금등의 사용목적 : 제주도 (주)AC I 인수계약금으로 사용함, 다만 AD에서 관리하고 있는 자금이므로 자금동원 능력 제시용으로 제출함. 타 사용 용도는 사용불가함'이라고 기재되어 있었다. 12 V은 2016. 7. 15.경 홍콩 W은행에 '피고인들이 자금을 예치했고 자금력이 있으며 결제를 할 수 있다'는 내용의 MT799 전문(은행 간 보증형태로 가는 메시지 파일)을 발송하였다. S은행 본점 검사부서는 2016, 7. 18.경 타인 명의로 예치한 자금을 피고인들의 담보력을 은행에서 확인한다는 내용으로 재량을 확대해석한 것으로 보아 홍콩 W은행에 MT799 전문 취소요청을 하여 전문이 취소되었다(증거기록 1권 제94, 100쪽, 2권 제1469 ~ 1470쪽). 1 피고인들은 2016. 8. 3.경 S은행에 MT799 전문을 취소하여 손해를 보았다며 항의하는 내용의 내용증명 우편을 보냈다(증거기록 1권 제97쪽). 10 피고인들은 2016. 8. 26.경 AB로부터 금 구매계약상 의무불이행에 대해 항의를 받았다(증거기록 1권 제147쪽). 피고인 B의 주장에 대한 판단 피고인 B은 2015. 11.경 G, H이 진행하던 금 수입 사업 참여를 제안받아 참여하게 되었고, V이 피고인 B에게 MT799 전문이 공급업체에 피고인들의 신용제시기능을 할 수 있다고 설명하여 이를 믿고 이 사건 금 수입사업을 진행하던 중, S은행이 홍콩 W은행에 규정 위반을 이유로 위 MT799 전문을 취소하여 위 사업이 실패하게 되었다고 주장한다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 B의 위 주장은 믿기 어렵다. 피고인 B은 D로부터 1억 5,000만 원을 전달받기 전까지 이 사건 금 수입사업을 위한 인적·물적 준비를 전혀 하지 않았다. 또한 피고인은 위 돈을 전달받은 후부터 변제기인 2016. 6. 11.까지 이 사건 금 수입사업이 실행되어 수익을 창출한다는 구체적 사업계획을 가지고 있지 않았던 것으로 보인다. 피고인 B은 G, H과 이 사건 금 수입사업을 동업하기로 한 약정서를 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 제출하지 못하고 있고, 피고인 A은 G. H과 이 사건 금 수입사업을 동업하기로 하였다는 것을 모르고 있었다(증거기록 2권 제1448쪽). 피고인 B은 2016. 4. 28.자 대여금의 변제기(2016. 6. 11.경)가 임박한 2016. 6. 9.경 D와 사이에 금 수입 거래계약을 체결하면서 D에게 2개월 정도 기다려달라고 이야기하였다(증거기록 2권 제1452쪽), 피고인 B은 2016. 8. 6.경 MT799 전문이 취소되어 이 사건 금 수입사업의 진행이 어려운 상황에서도 D에게 '금문제도 이제 때가 된 것 같다, 자연스럽게 매듭이 되어가고 있다'는 취지의 문자메시지를 보냈다(증거기록 3권 제73쪽). 피고인 B은 아프리카에서 수입한 금을 제련업자들에게 판매하여 금 수입 대금을 받을 계획이라고 하였음에도 제련업자를 사전에 모집하여 금 판매계약을 체결하지 않았다(증거기록 1권 제148쪽, 2권 제14521453쪽). 피고인 B이 Q을 통하여 Y 명의로 S은행에 입금한 165억 원에서 200억 원의 자금은 잔고증명서 발급을 위해 예치된 것일 뿐, 위 자금은 이 사건 금 수입사업에 전혀 사용될 수 없었다(증거기록 2권 제1454쪽), 피고인 B은 2016. 4.경 14억 원의 채무가 있었고, C의 소유 재산도 없었으며 피고인 A, D 또한 별다른 재산이 없었다. 피고인 B은 무역업에 종사한 경험이 있어 무역거래에서 통상 신용장(L/C)을 이용한 거래를 한다는 것을 알고 있었음에도(증거기록 1권 제529쪽, 2권 제1453쪽), 단순한 전문에 불과한 MT799를 통해 타인 명의로 예치한 자금을 이용하여 외국회사에 자금능력 제시용으로 사용할 수 있다는 S은행 직원 V의 설명을 그대로 믿었다고 주장하고 있으나, 이는 선뜻 납득하기 어렵다. 또한 피고인 B은 위 V의 내부 규정 위반행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하면서도 S은행을 상대로 민사소송 등 법적 조치를 취하지 않았다(증거기록 2권 제1460쪽). 나) 이 사건 I 리조트 인수사업 인정사실 R은 2014. 1.경 AE를 대리하여 I 리조트의 소유자인 주식회사 AC의 대주주 K와 사이에 인수대금 2,350억 원(회원권, 부채 1850억 원 인수하고, 현금 500억 원을 지급)으로 한 내용의 1차 I 리조트 인수계약을 체결하였다. R은 2015. 1.경 AF 종단을 대리하여 K와 사이에 인수대금 2,350억 원으로 한 2차 I 리조트 인수계약을 체결하였다(증인 R에 대한 녹취서 제2 ~ 5쪽). 피고인 B은 2016. 5. 초순경 D에게 'J이 제주도 I 리조트 인수사업을 하고 있는데 자금주도 구해서 일이 다 되었다. J이 자금주로부터 돈을 빌리기 위해서 선이자로 5억 원이 필요하다. 5억 원을 빌려주면 2016. 5. 23.까지 두 배로 상환한다. 피해자에게 금수입 사업은 잘 되어 가고 있다고 말하면서 제주도 리조트 인수사업에 대해 말을 해 봐라'고 말하였다. D는 같은 날 X을 통하여 피해자에게 위 이야기를 전달하였다(증거기록 2권 제870쪽). 피해자는 2016. 5. 10. D에게 5억 원(1,000만 원권 수표 50장)을 주었고, D는 같은 날 피고인들에게 위 돈을 지급하였다(증거기록 2권 제871쪽). 피고인 B, J은 같은 날 D에게 '5억 원을 2016. 5. 9.부로 전달받아(D로부터) I 약정금으로 사용하며 2016. 5. 23.까지 약속한 금액이 반환되지 않을시 민형사상 모든 책임을 지는 것으로 한다'는 내용의 현금보관증을 작성하여 주었다(증거기록 2권 제871, 1099쪽), 피고인들은 같은 날 D와 사이에 이 사건 I 리조트 인수사업에 관하여 공동사업 약정을 체결하였다(증거기록 1권 제207쪽). J은 2016. 5. 11.경 AG 대표 AH과 사이에 I 리조트 자산 대출실행 총금액을 1,500억 원으로 한다는 내용의 약정을 체결하였다(증거기록 3권 제126쪽). J은 2016. 5. 22.경 피고인들로부터 1억 원을 받았고, 같은 날 '1억 원을 계약금조로 인수함. B 사장에게서 영수함'이라는 내용이 기재된 영수증을 작성하여 피고인들에게 주었다(증거기록 1권 제216쪽). 피고인 B의 주장에 대한 판단 피고인 B은 이 사건 I 리조트 인수사업은 J을 통하여 I 리조트에 대한 감정을 실시하여 리조트를 담보로 제공하여 자금주로부터 인수자금을 대출받을 계획이었으나, I에 대한 감정결과가 예상보다 낮아 인수자금을 대출받지 못해서 사업이 실패하게 된 것이라고 주장한다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 B의 위 주장은 믿기 어렵다. 피고인 B은 D로부터 5억 원을 전달받기 전까지 이 사건 I 리조트 인수사업을 위한 인적·물적 준비를 전혀 하지 않은 것으로 보인다. 또한 피고인은 위 돈을 전달받은 후부터 변제기인 2016. 5. 23.까지 이 사건 리조트 인수사업이 실행되어 수익을 창출한다는 구체적 사업계획을 가지고 있지 않았던 것으로 보인다. 1 리조트 소유자 K와 인수계약을 체결한 한 RR은 피고인들이 JJ으로부터 자금 지원을 받아 이 사건 I 리조트 인수사업 및 I 리조트에 감정평가를 하는 것을 전혀 모르고 있었으며(증인 R에 대한 녹취서 제18쪽), 2016년경 I 리조트의 인수가격을 정하기 위한 감정 절차에도 관여하지 않았다(같은 녹취서 제14쪽). 피고인들과 R 사이에는 I 리조트와 관련하여 구체적 투자약정 또한 존재하지 않았다(같은 녹취서 제19쪽). J은 이 법정에서 'AH은 피고인들과 사이에 5억 원을 계약금으로 받게 되면 J이 실시한 감정금액의 5060%를 사채로 피고인들에게 빌려주기로 하였다. 피고인들로부터 감정비 명목으로 1억 원을 지급받아 탁상감정을 실시하여 감정가가 2,560억 원이 나왔다. 피고인들이 탁상감정결과가 마음에 들지 않아 1억 원을 반환요구를 하여 돌려주었고, 피고인들이 AH에 대한 5억 원의 계약금을 지급하지 않아 이 사건 I 리조트 인수사업은 끝나게 되었다'는 취지로 진술하였다(증인 J에 대한 녹취서 제6 A~ 8쪽), 이처럼 이 사건 I 리조트 인수사업은 피고인들이 사채를 빌려주기로 한 AH에게 사전에 약정한 계약금을 지급하지 못하여 대출금을 받지 못했을 가능성도 있다. 피고인들은 J을 통한 AH으로부터 대출 이외에는 이 사건 리조트 인수사업을 위한 다른 자금조달계획을 가지고 있지 않았던 것으로 보인다. 피고인 A은 '피고인 B이 J에게 2억 원은 1,500억 원을 빌리는 약정금 명목으로 주었고, J에게 총 3억 3,000만 원을 주었다'라고 진술하였다(증거기록 1권 제552쪽). 그러나 J은 이 법정에서 '피고인들로부터 감정료 명목으로 1억 원은 받았으나 2억 3,000만 원은 받은 적 없다'고 진술하였으며(증인 J에 대한 녹취서 제27쪽), 피고인들과 J 사이에는 2016. 5. 22.자 1억 원 영수증만 작성되었을 뿐 나머지 2억 3,000만 원에 대한 영수증은 작성되지 않은 것으로 보인다. 피고인 B은 2016. 4.경 14억 원의 채무가 있었고, C의 소유 재산도 없었으며 피고인 A, D 또한 당시 별다른 재산이 없었다. 다) 이 사건 이 호텔 납품사업 인정 사실 피고인 B은 2016. 5. 중순경 D에게 '말레이시아 0 호텔에 1회용 객실용품을 납품할 수 있는 권리를 가지는 말레이시아 에이전트와 합작사업을 하려 한다. 5억 원을 빌려주면 빠른 시일 안에 6억 원을 줄 수 있다'고 이야기 하였다(증거기록 2권 제872쪽). 피고인들, D는 2016. 5. 10.경 M, P와 사이에 말레이시아 호텔 내 부대사업을 추진하는 목적으로 피고인들, D가 선투자로 5억 원을 투자하고 새로운 회사를 설립하는 내용의 공동사업 약정을 체결하였다(증거기록 1권 제209 ~ 211쪽). D는 2016. 6. 2.경 피해자로부터 5억 원(1억 원권 수표 5장)을 받았다(증거기록 2권 제873쪽). 피고인 A은 2016. 6. 3.경 김포시 AI 공장용지 및 공장건물에 대하여 임대차 보증금 2,500만 원, 월 차임 230만 원, 기간 2016. 6. 15.부터 2018. 6. 14.까지로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다(증거기록 1권 제214쪽). 피고인 B 주장에 대한 판단 피고인 B은 이 사건 0 호텔 납품사업은 말레이시아에서 N를 여러 번 만나 사업을 진행하다가 피고인들의 구속으로 인하여 사업이 중단되었다고 주장한다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 B의 위 주장은 믿기 어렵다. 피고인 B은 말레이시아의 N와 이 사건 0 호텔 납품사업을 추진하였다고 주장하나, 피고인들은 피고인들과 N 사이 위 사업과 관련된 계약서를 제출하지 못하고 있다. 피고인 B은 N에게 말레이시아에 갈 때마다 피고인들이 만 달러로 교환하여 1213회 정도 주어 총 3억 원을 주었다고 진술하였다(증거기록 1권 제569쪽). 그러나 피고인들의 출입국기록(증거기록 1권 제522쪽)에 의하더라도 피고인 B은 4회, 피고인 A은 5회 말레이시아를 방문했을 뿐이고, N가 2016. 7. ~ 8.경 D에게 업무진척이 되지 않는다고 항의한 것으로 볼 때 피고인들이 N에게 돈을 주지 않은 것으로 보인다(증거기록 1권 제612, 614쪽, 증거기록 2권 제1105쪽). 피고인 B은 D로부터 5억 원을 전달받기 전까지 이 사건 0 호텔 납품사업을 위한 인적·물적 준비를 하지 않은 것으로 보인다. 또한 피고인 B은 위 돈을 전달받은 후부터 변제기인 2016. 7.경까지 이 사건 0 호텔 납품사업이 실행되어 수익을 창출한다는 구체적 사업계획을 가지고 있지 않았던 것으로 보인다. N와 피고인 B 사이 0 호텔 관련 추진하던 사업은 2016. 7. 6.경 피고인 B이 N에게 돈을 보내지 않아 실패한 것으로 보이고(증거기록 2권 제873, 1105쪽), 피고인들은 2016. 6.경 위 사업과 관련하여 45억 원을 투자할 다른 자금주를 확보하지도 못한 것으로 보인다. 피고인 B은 2016. 4.경 14억 원의 채무가 있었고, C의 소유 재산도 없었으며 피고인 A, D 또한 당시 별다른 재산이 없었다. 2) 피해자와 D 사이의 약정의 성격 D는 피해자와 사이에 2016. 4. 28.경 1억 5,000만 원을 45일 안에 두 배로 갚는 내용의 약정을, 2016. 5. 10.경 5억 원을 2016. 5. 23.까지 10억 원으로 갚는 내용의 약정을, 2016. 6. 2.경 5억 원을 한 달 안에 6억 원으로 갚고, 담보로 법인계좌에 질권을 설정하는 내용의 약정을 각 체결하였다. D는 피해자와 사이에 이 사건 각 사업의 성공여부와 관계없이 원금 및 이자를 정해진 기한 내에 지급하기로 합의하였으므로, 위 각 약정은 금원 대여약정으로 봄이 상당하다. 피고인들과 D 사이에는 D가 피해자로부터 차용한 돈을 이 사건 각 사업을 위해 사용하고 수익을 분배하기로 하였을 뿐, 피고인들과 D 사이에 별도의 자금에 관한 대여약정을 체결하지는 않은 것으로 보인다(증거기록 2권 제821쪽), 이처럼 피고인들은 D를 매개로 하여 30여일의 짧은 기간 안에 피해자로부터 3차례에 걸쳐 각기 다른 명목으로 이 사건 각 사업의 성공여부가 불투명한 상황에서 11억 5,000만 원이나 되는 거액을 차용하였다. 더욱이 피고인들은 피해자에게 이 사건 금 수입사업을 위해 1억 5,000만 원을 빌려 45일 안에 3억 원으로, 이 사건 I 리조트 인수사업을 위해서는 5억 원을 빌려 2주 안에 10억 원으로, 이 사건 0호텔 납품사업을 위해서는 5억 원을 빌려 한달 안에 6억 원으로 갚기로 하여 짧은 차용기간에 비해 비정상적인 고율의 이자를 지급하는 차용조건을 제시하였다. 3) 피해자로부터 지급받은 돈의 사용내역 가) 피해자가 지급한 수표의 사용내역 피해자로부터 교부받은 2016. 4. 28.자 발행된 1,000만 원권 수표 15매 중 X이 1매, AJ이 7매, 피고인 B이 2매, 피고인 A이 2매를 각 사용하였다(증거기록 1권 제338340쪽). 피해자로부터 교부받은 2016. 5. 9.자 발행된 1,000만 원권 수표 50매 중 D가 4매, 피고인 A이 8매, 피고인 B이 15매, J이 8매, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR이 각 1매, AS 2매, AT 3매, AU 2매를 각 사용하였다(증거기록 1권 제338 A~ 340쪽). 피해자로부터 교부받은 2016. 6. 1.자 발행된 1억 원권 수표 5장 중 D가 1매, 피고인 B이 4매를 각 사용하였다(증거기록 1권 제338 ~ 340쪽). 나) 사용처에 대한 판단 이 사건 금 수입사업 관련 사용내역 ) 피고인들은 2016. 4. 28.경 Q에게 자금 200억 원 예치에 대한 대가로 1,000만 원권 수표 15매를 주었으나, Q은 추후 200억 원 전부를 예치하지 못하여 5,000만 원을 피고인들에게 반환하였다(증인 Q에 대한 녹취서 제4쪽). 피고인들은 Q에게 2016. 6. 9. 1억 원을, 2016. 7. 14. 1억 원을 각 지급하였다(증인 Q에 대한 녹취서 제5쪽). 피고인들은 2016. 6. 9.경 AA 변호사에게 현금 1억 5,000만 원(피해자로부터 지급받은 4,000만 원 포함)을 법률자문료 명목으로 지급하였다고 주장하나(증기기록 2권 제1451쪽), 피고인들은 영수증(증거기록 1권 제85쪽) 외에는 이를 뒷받침할만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있어, 이를 믿기 어렵다. 이 사건 I 리조트 인수사업 관련 사용내역 피고인들은 2016. 5. 22.경 J에게 I 리조트 인수 계약금조로 1억 원을 주었다(증거기록 1권 제216쪽). 피고인 A은 피고인 B으로부터 I 인수대금 명목으로 지급받은 5억 원 중 1억 5,000만 원을 채무변제 명목으로 받았다고 진술하였는바(증거기록 1권 제54쪽), 피고인 B은 5억 원 중 1억 5,000만 원을 이 사건 I 리조트 인수사업과 무관한 개인 채무변제 명목으로 사용하였다. 피고인 A은 위 돈을 생활비 등 명목으로 소비하였다(증거기록 1권 제55쪽). 피고인들은 AV에게 2016. 5. 16.경 3,200만 원을, 2016. 6. 3.경 500만1을1천 공항 상가입주 계약금 명목으로 각 지급하였다(증거기록 1권 제169, 170쪽), 피고인 B은 2016. 5. 17. 1,000만 원권 수표 2장을 강원랜드에서 사용하였다(증거기록 1권 제339쪽), D는 2016. 6. 17.경 피고인 B으로부터 1,000만 원권 수표 1매를 교부받아 생활비 명목으로 사용하였다(증거기록 2권 제874쪽). 피고인 A은 2016. 6. 15.경 AW과 사이에 서울 서초구 AX건물 제4층 AY호에 관하여 보증금 1,000만 원, 월 차임 140만 원, 기간 2016. 6. 22.부터 2017. 2. 21.까지로 한 임대차계약을 체결하여, 피고인들은 사무실 임차를 위해 보증금 1,000만 원 정도 사용한 것으로 보인다(증거기록 1권 제176쪽). 피고인들은 2016. 5. 10.경 J에게 감정료 및 인수자금을 빌리는 대가로 총 3억 3,000만 원을 지급하였다고 주장하나(증거기록 1권 제552쪽), J은 이 법정에서 감정료 명목으로 1억 원을 받은 것 이외에 추가로 돈을 받지 않았다고 진술하였고(증인 J에 대한 녹취서 제30쪽), 달리 피고인들이 J에게 2억 3,000만 원을 더 지급하였다는 객관적 자료를 제출하지 못하고 있으므로 피고인들의 위 주장을 믿기 어렵다. 피고인 B은 AL가 사용한 수표 1매는 인천공항 커피숍 계약금 명목으로 지급하였다고 진술하나(증거기록 1권 제554쪽), 피고인 B은 이를 뒷받침할 객관적 자료를 제출하지 못하고 있어, 이를 믿기 어렵다. 피고인 B은 나머지 돈은 인건비, 사무실 운영비 등으로 사용하였다고 진술하였으나(증거기록 1권 제554쪽), 이를 뒷받침할 만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있어, 이를 믿기 어렵다. 이 사건 0 호텔 납품사업 관련 사용내역 피고인 A은 B으로부터 호텔 납품명목으로 받은 5억 원 중 1억 7,000만 원을 채무변제 명목으로 받았다고 진술하였는바(증거기록 1권 제54쪽), 피고인 B은 5억 원 중 1억 7,000만 원을 이 사건 0 호텔 납품사업과 관련 없는 개인 채무변제 명목으로 위 돈을 사용하였다. 피고인 A은 이를 생활비 등 명목으로 소비하였다(증거기록 1권 제55쪽). 피고인들은 AK에게 2016, 5. 30.경 1,000만 원을, 2016. 6.경 5,000만 원을, 2016. 7. 30.경 1억 5,000만 원을 각 지급하였다(증거기록 1권 제167, 168, 179쪽). 이에 대하여 피고인 B은 2016. 6. 2. 교부받은 돈 4억 원 중 2억 5,000만 원은 옥광산 투자를 위해 AK에게 주었다고 진술하였는바(증거기록 1권 제571쪽), 피고인들은 최소 2억 1,000만 원 내지 2억 5,000만 원을 옥광산 인수사업에 사용한 것으로 보인다. 그러나 이 사건 0 호텔 납품사업 또는 다른 회사를 인수하는 명목으로 피해자로부터 받은 돈을 성공여부가 불투명한 옥광산 인수사업이라는 다른 명목의 사업으로 쓰는 것은 그 자체로 문제가 있으며, 피고인들은 D나 피해자에게 이러한 사실을 알리지도 않았다(증거기록 1권 제613쪽). 피고인 B은 2016. 6. 7.경 피해자로부터 받은 1억 원권 수표를 바꿔 D에게 5,000만 원을 빌려주었고, D는 이를 개인적 용도로 사용하였다(증거기록 2권 제874쪽). 피고인 A은 2016. 6. 3.경 김포시 AI 공장용지 및 공장건물에 대하여 임대차계약을 체결하여(수사기록 1권 제214쪽), 피고인들은 위 창고 보증금 명목으로 2,500만 원 정도 사용한 것으로 보인다. 6. 피고인들은 2016. 6. 2.경 받은 수표를 달러로 교환하여 현금 3억 원을 등록비용 명목으로 말레이시아의 N에게 주었다고 주장한다. 그러나 피고인들이 말레이시아를 방문한 횟수가 4 A~ 5회에 불과하고, N가 2016. 7. ~ A8.경 D에게 업무진척이 되지 않는다.고 항의하였던 점 등에 비추어 보면 피고인들의 위 주장은 믿기 어렵다. 6 피고인 B은 N에게 업무추진비 명목으로 8,000만 원을 주었다고 주장한다(2019. 9. 10.자 변호인 의견서 제7쪽), 피고인들은 2016. 7. 15.경 N에게 2,000만 원을 지급한 것으로 보인다(증거기록 1권 제166쪽). 그러나 피고인들이 주장하는 나머지 6,000만 원은 위 영수증 하단부의 '1,000만 원 추가, 경비 5,000만'이라는 기재만으로는 N의 서명날인도 없어 위 사실을 인정하기 부족하다. 더욱이 피고인들과 N 사이에 이 사건 0호텔 납품사업 관련 별도의 계약서 등이 작성되지 않아 구체적으로 추진한 업무가 무엇인지 알 수 없으며, 피고인들은 N가 실제 이 사건 호텔 납품사업을 추진할 수 있는 능력이 있었다는 점에 관한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있다. 피고인 B은 2016. 5. 11, AQ 900만 원, 2016. 5, 17. AP 1,000만 원, 피고인 B이 2,000만 원을 사용한 것은 0 호텔 관련 샘플링을 위한 제품 비교작업을 하기위해 사용한 것이라고 주장한다(2019. 9. 10.자 변호인 의견서 제4쪽). 그러나 피고인 B은 2016. 5. 9. 발행된 수표를 사용한 것으로 이는 이 사건 I 인수사업과 관련하여 받은 수표를 사용한 것이고, 이 사건 0호텔 납품사업에 관하여 받은 2016, 6. 1. 발행된 수표를 사용한 것도 아니며, 더욱이 위 수표의 사용장소가 강원랜드인 점을 더하여 보면, 피고인 B의 이 부분 주장은 믿기 어렵다. 피고인 B은 나머지 돈은 인건비 등으로 사용하였다고 진술하였으나(증거기록 1권 제554쪽), 이를 뒷받침할 만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있다. 피고인 B의 추가 자금 투입 주장에 관한 판단 피고인 B은, 동생 AZ의 집을 담보로 대출받은 2억 3,000만 원, 피고인 A 6,000만 원, 자신이 직접 5억 원을 이 사건 각 사업에 투자하였다고 주장한다. 변호인이 제출한 증 제3호증의 기재에 의하면, 피고인의 동생 AZ이 2016. 7. 13. 서울 용산구 BA 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택 1층 96.69m, 2층 73.09㎡, 지층 39.67m²의 1/2 지분에 관하여 채권최고액 3억 4,500만 원, 채무자 AZ, 근저당권자 주식회사 BB으} 로 하여 근저당권을 설정한 사실은 인정된다. 그러나 피고인 B은 피고인들이 이 사건 각 사업에 관하여 현금을 투자하였다고 인정할 객관적 자료를 제출하지 못하고 있으며, AZ이 위 집을 담보로 대출받은 돈이 피고인 B을 거쳐 Q에게 지급되었다거나 AZ이 Q에게 직접 돈을 지급하였음을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 믿기 어렵다. 3. 피고인들의 편취의 고의 주장에 관한 판단 가. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립된다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도6646 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도731 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들에게 이 사건 각 사업을 진행하려고 한 의사는 어느 정도 인정된다고 할지라도, 피고인들은 피해자로부터 각각의 돈을 교부받을 당시 위 각 사업의 실행이 불가능하거나 적어도 피해자에게 원금 및 이자를 반환해 주지 못할 수 있다는 가능성을 미필적으로나마 인식 또는 예견하였다고 봄이 타당하므로 피고인들에게 편취의 범의를 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인들의 이 사건 각 사업의 관여 정도 피고인들은 2019. 5. 23.경 이 사건 금 수입사업을 위하여 C를 설립하여, 피고인 A이 대표이사로 피고인 B, D가 사내이사로 취임하였다. 피고인들은 위 회사의 각 35%, D는 30%의 주식을 보유하였다. 피고인 들은 D에게 이 사건 각 사업에 대해 번갈아 설명을 하였고, 피고인 B은 D에게 각 돈의 차용조건을 말하였으며, 피고인들과 D는 이 사건 각 사업에 대하여 금 수입 거래계약 또는 공동사업 약정을 체결하였다. D는 수사기관에서 피고인들이 이 사건 각 사업을 주도하였고, 피고인 A이 나이가 많아서 피고인 B과 연락하면서 업무를 추진하였다고 진술하였다(증거기록 2권 제867쪽). 피고인들 또한 이 사건 금 수입사업 때부터 D가 피해자로부터 돈을 빌리는 것을 알고 있었고(증거기록 1권 제534쪽), 2016. 6. 2.경 빌린 5억 원에 대해서도 나중에 D가 피해자로부터 돈을 빌린 것을 알게 되었다. 따라서 이 사건 각 사업을 주도한 피고인들은 이 사건 각 사업이 실패한다면 향후 피해자에게 원금 및 고액의 이자를 반환하지 못할 가능성에 대하여도 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다. 2) 이 사건 각 사업의 자금조달 계획 피고인들의 주장에 의하더라도, 이 사건 금 수입사업에 200억 원의 예치금이, 이 사 건I 리조트 인수사업을 위해서는 최소 1,500억 원 이상의 자금이, 이 사건 O 호텔 납품사업을 위해서는 50억 원의 자금이 각 필요하였다. 피고인들은 이 사건 금 수입사업은 Q을 통해 자금주로부터 200억 원을 조달하고, 이 사건 I 리조트 인수사업은 J을 통하여 AH으로부터 1,500억 원을, 이 사건 O 호텔 납품사업은 BC을 통하여 나머지 투자금을 조달할 계획이었다고 주장한다. 그러나 피고인들이 Q을 통하여 조달한 200억 원은 이 사건 금 수입사업을 위해 전혀 사용할 수 없는 돈일 뿐만 아니라, 피고인들은 실제 금이 한국에 반입된 후 금 구입대금을 지급할 국내 제련업자들과는 전혀 계약을 체결하지 않았다. J을 통한 1,500억 원 차입계획 또한 피고인들이 BC과 투자계약을 맺었음을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있으며, BC은 2012. 5. 31. 서울중앙지방법원(2012고단76호)으로부터 사기죄로 징역 1년 4월을 선고받은 전과가 있어(증거기록 1권 제578쪽), BC 및 AH을 통한 자금조달이 가능하였는지 의심이 든다. 더욱이 피고인들은 이 사건 각 사업을 진행하면서 피해자 이외에 다른 자금주로부터 투자금 또는 대여금을 빌려 사업자금을 마련하지 못하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 막연히 사채업자로부터 빌린 돈과 투자자들로부터 받을 투자금으로 이 사건 각 사업을 실행할 계획을 세우고 있었을 뿐 별다른 자금동원계획이나 투자자들의 투자 또는 대출이 제대로 이루어지지 않을 경우를 대비한 어떠한 합리적인 계획도 세우지 않은 상태에서 피해자로부터 각 돈을 받았다. 3) 피고인들의 자금 사용내역 및 피고인들의 재력 피고인 B은 I 인수대금 명목으로 받은 5억 원 중 1억 5,000만 원을 이 사건 I 리조트 인수사업과 관련 없는 피고인 A에 대한 채무변제 명목으로 사용하였고, 피고인 A은 이를 생활비 등 명목으로 소비하였다. B은 2016. 6. 7.경 피해자로부터 받은 1억 원 수표를 바꿔 D에게 5,000만 원을 빌려주었고, D는 이를 개인적 용도로 사용하였다. D는 2016. 6. 17.경 피고인 B으로부터 1,000만 원권 수표 1매를 교부받아 생활비 명목으로 사용하였다. 피고인 B은 O 호텔 관련하여 지급받은 5억 원 중 1억 7,000만 원을 이 사건 I 리조트 인수사업과 관련 없는 피고인 A에 대한 채무변제 명목으로 사용하였고, 피고인 A은 이를 생활비 등 명목으로 소비하였다. 피고인들은 이 사건 O 호텔 납품사업 관련하여 지급받은 돈 중 최소 2억 1,000만 원에서 2억 5,000만 원을 위 사업과 무관한 옥광산 인수사업에 사용한 것으로 보인다. 피고인 B은 2016. 4.경 14억 원의 채무가 있었고, C의 소유 재산도 없었으며 피고인 A, D 또한 당시 별다른 재산이 없어 피해자로부터 빌린 돈을 반환하기 어려운 상태였고, 현재까지 피해자에게 전혀 돈을 변제하지 못하고 있다. 4. 피고인 B의 공모 및 공동실행행위 주장에 관한 판단 가. 관련법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 B은 피고인 A, D와 공모하여 D가 피해자로부터 이 사건 각 사업에 필요한 자금을 편취하는 데 필요한 사업계획을 세우고 이 사건 각 사업과 관련된 계약을 체결하는 등 이 사건 각 사기범행에 본질적 기여를 하여 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) D는 수사기관에서 피해자로부터 자금을 빌려 피고인들에게 전달하는 역할을 하였다고 진술하였고(증거기록 2권 제844쪽, 3권 제28쪽), D는 2016. 5. 12.경 피해자에게 사업이 잘 진행되고 있다는 취지의 문자메세지를 보내기도 하였다(증거기록 2권 제675쪽). 또한 피고인들과 D는 피해자로부터 각 돈을 빌리기 전에 이 사건 각 사업에 대해 논의하고 피해자로부터 돈을 빌릴 것을 논의하기도 하였다(증거기록 1권 제602쪽, 608쪽, 612쪽). 피고인 B은 2016. 4.경 D에게 이 사건 금 수입사업을 위한 돈을 빌릴 수 있는 사람을 알아봐달라고 D에게 이야기하여 D로부터 피해자를 소개받아 D가 피해자로부터 돈을 빌리는 것을 알고 있었다(증거기록 1권 제536쪽). 피고인 B은 D에게 이 사건 I 리조트 인수사업 및 이 사건 O호텔 납품사업에 필요한 자금을 D가 구해오도록 말하였다(증인 D에 대한 녹취서 제8쪽). D가 피해자로부터 돈을 빌릴 때 피해자에게 말한 금액 및 대여조건은 피고인 B이 D에게 말한 금액 및 대여조건을 그대로 전달한 것이다(같은 녹취서 제19 ~ 20쪽). D는 위 각 돈을 피고인들에게 전달하면서 피해자의 돈이라는 것을 이야기하였다(같은 녹취서 제12쪽). 이처럼 피고인들과 D는 사전에 이 사건 각 사업을 동업하기로 하여, D는 피해자로부터 자금을 편취하는 역할을, 피고인 B은 C를 설립하고 성공가능성이 희박한 이 사건 각 사업계획을 세우고 이 사건 각 사업과 관련된 계약을 체결하는 역할을, 피고인 A은 C의 대표이사이자 이 사건 각 사업과 관련된 계약을 체결하는 역할을 각 담당한 것으로 보인다. 2) 형사재판에 있어서 이와 관련된 다른 형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도3328 판결 등 참조). 서울중앙지방법원(2018고합377)은 2018. 10. 12. 공범인 D에 대하여 이 사건 공소사실과 동일한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 범죄사실에 대하여 징역 2년 6월을 선고하였다. 이에 피고인이 항소하여 서울고등법원(2018노2944호)은 2018. 12. 19. 피고인의 항소를 기각하여, 위 판결은 확정되었다(증거기록 1권 제388 ~ 405쪽). 위 확정판결에서 인정한 피고인들 및 D가 공모하여 이 사건 각 사기범행을 범하였다는 사실은 이 사건에서도 유력한 증거자료가 되고, 달리 위 확정판결의 사실판단을 배척할 만한 특별한 사정을 찾을 수 없다. 3) 피고인 B은 D에게 피해자로부터 편취한 돈 중 6,000만 원을, 피고인 A에게 3억 2,000만 원을 각 주었고, 옥광산 사업 및 인천공항 커피숍 상가입주에 대한 투자 등 피해자로부터 받은 돈의 사용처 등을 정하였다. 4) 피고인 B은 피해자로부터 D가 고소된 이후인 2017. 11. 21.경 D에게 '지금 동생이 들어가면 해결도 못하고 다 죽어. 조금만 더 기다려주면 다 해결할 수 있는 길이 아직 있는데 왜 자포자기하고 그러는지 답답하다. 현재는 법으로 고소로 가는 이상 고소인들과는 다 적인거야. 우리가 중지를 모아 해결하는게 최선책이니 좀 더 시간을 끌고 기다려. 신중히 잘 생각하고 이송신청하자.'라는 취지의 문자 메시지를 보냈다(증거기록 2권 제1145쪽), 피고인 B은 2017. 11. 25. D에게 '기소중지가 되어도 동생 주소지로는 한 두번 찾아가지만 부모님집으로는 당장 가지 않아. 다만 며칠만 피해 있으라.'는 취지로 문자 메시지를 보냈다(증거기록 2권 제1148쪽). 이처럼 피고인 B은 D가 피해자로부터 고소당하자 수사기관의 수사에 응하지 말 것을 지시하는 취지의 연락을 하는 등 D에 대한 수사를 지연시켰다(증거기록 1권 제531쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년6년 3. 선고형의 결정 : 피고인 A 징역 4년, 피고인 B 징역 5년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 성장과정, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상의 권고형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인들의 공통된 양형사유 불리한 사정 이 사건 각 범행은 피고인들이 변제의 의사나 능력이 없는 상태에서 피해자를 기망하여 3회에 걸쳐 합계 11억 5,000만 원의 거액을 편취한 것으로 그 죄질이 매우 나쁘다. 피고인들은 범행에 대한 책임을 인정하고 있지 않으며 피해자의 피해회복을 위한 노력을 전혀 기울이지 않아 피해회복이 되지 않고 있다. 이로 인하여 피해자는 경제적 피해뿐만 아니라 상당한 정신적 고통을 받았던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 외부요인으로 사업이 실패한 것일 뿐이라는 취지의 무책임한 변명으로 일관하고 있어 피고인들에게 엄벌이 불가피하다. 유리한 사정 피해자는 단기간 내에 고수익을 얻으려는 생각으로 피고인들의 변제자력이나 이 사건 각 사업의 성공가능성을 제대로 확인해 보지 않은 채 피고인들에게 계속해서 금원을 대여해 주었으므로, 피해자에게도 피해의 확대에 일정 부분 책임이 있다. 피고인들은 은 이 사건 각 사기범행 중 중일부 사실관계를 인정하며 피해자에게 경제적 피해를 입힌 잘못을 반성하고 있다. 나. 피고인 A 불리한 사정 피고인에게 사기죄로 집행유예를 선고받은 전과가 1회 있다. 피고인은 이 사건 각 사기범행으로 인하여 약 3억 9,000만 원)의 경제적 이익을 얻은 것으로 보인다. 나. 피고인 B 불리한 사정 피고인은 이 사건 각 사업계획을 세우고 관련된 계약을 체결하고 피해자로부터 받은 7) - 피고인 A이 피고인 B으로부터 채무변제금 명목으로 받은 3억 2,000만 원 + 피고인 A 수표사용 7,000만 원 돈의 사용처를 정하는 등 이 사건 각 사기범행을 주도하였다. 피고인에게 사기죄로 집행유예를 선고받은 전과가 1회 있으며, 이종범행으로 인하여 실형을 2회 선고받은 범죄전력이 있다. 피고인은 이 사건 각 사기범행으로 인하여 약 5억 6,000만 원(피고인의 수표사용 내역)의 경제적 이익을 얻은 것으로 보인다. 재판장 판사 송인권 판사 김택성 판사 김선역