대전지방법원-2012고합649

범죄사실 피고인은 2009. 4. 29.부터 2011. 8. 2.까지 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)의 대표이사였던 사람이다. 피고인은 2009. 10. 26. 대전 서구 E에 있는 F 사무실에서 피해자 G에게 '파주 H 단지 내 상가 매입 계획 보고서'를 보여주면서 "파주시 I에 신축 중인 파주 H 아파트 단지 내 상가를 사업시행사인 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)로부터 16억 원에 일괄 매입하여 일반인에게 경매입찰청약 방식으로 분양하면 분양수입금이 최저 40억 원이 되고, 순이익은 18억 원 이상 된다. 상가를 일괄 매입하는 계약을 2009. 10. 28. 내가 운영하는 D 명의로 체결하는데 상가 일괄 매입대금 16억 원 중 계약금 및 중도금으로 지급할 10억 원 중에서 5억 원이 모자라서 급히 투자자를 찾고 있다. 상가 일괄매입 계약이 되면 바로 대대적인 분양광고를 시작하여 2009. 11. 25.까지는 분양을 완료한다. 5억 원을 투자하면 2009. 11. 25.까지 투자원금 5억 원을 반환하고, 2010. 1. 30.까지 투자이익금 7억 원을 지급하겠다. 투자원금의 반환 및 이익금의 지급을 일정대로 이행치 못할 경우 서로 협의하여 미분양 상가 중 미지급 채무액의 2배액에 상당한 상가를 일괄 매입한 금액을 기준으로 계산하여 소유권을 이전해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 그 무렵 은행 대출금 채무 약 2,000만 원, 사채 약 4,000만 원 등 합계 약 6,000만 원의 채무가 있었을 뿐 별다른 재산이나 수입이 없었고, 피고인이 운영하던 위 D은 등기부상 자본금만 15억 원으로 등재되어 있을 뿐 자산이 전혀 없는데다가 별다른 사업실적도 없는 상태에서 상가를 일괄 매입하여 일반인에게 분양하는데 예상되는 자금 약 21억 원 전액을 고액의 투자이익금을 지급하는 조건으로 투자받아 상가분양사업을 하려고 하였고, 자신은 아무런 투자를 하지 않았으며, 피고인이 상가를 분양하더라도 그 단지 안에 건설되는 위 파주 H 아파트 미분양, 입지조건이 다른 지역에 비하여 상대적으로 불리하고, 부동산경기가 계속 악화되는 등의 이유로 인해 분양수입금으로 40억 원을 받을 수가 없었다. 따라서 피고인은 피해자로부터 투자금 명목으로 5억 원을 지급받더라도 투자받은 지 한달 후에 투자금 전액을, 3달 후에 이익금 7억 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 10. 28. 위 D 명의의 하나은행 계좌로 5억 원을 투자금 명목으로 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인이 한, 피해자에게 판시와 같이 투자원금 및 투자이익금을 지급하기로 약속하고, 피해자로부터 5억 원을 투자금 명목으로 송금받았다는 취지의 법정진술 1. 증인 G, K, L의 각 법정진술 1. 파주 H 단지 내 상가매입 계획 보고서, 에스크로방식에 의한 상가매입분양사업투자계획서(G), 입금내역서, 파주 H 단지 내 상가분양계약서, J 분양광고 건에 대한 공문, 에스크로방식에 의한 상가매입분양사업투자계획서(M), 인증서, 등기부등본(파주시 N), 수사보고(파주 H 아파트 분양에 관한 네이버 뉴스 첨부), 수사보고(아파트 분양에 관한 네이버 뉴스 첨부), 수사보고(파주 H 아파트 분양 일정 및 미분양 사실), 수사보고(파주 H 아파트가 현재까지 미분양인 사실), 수사보고(D 운영상태 관련 세무자료 설명), 수사보고(피의자에 대한 신용등급이 위험등급임을 확인), 수사보고(D 직원폐업사실 확인보고)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항{다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다} 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자에게, 5억 원을 투자할 경우 판시와 같이 투자원금 5억 원과 투자이익금 7억 원을 지급하고, 투자원금 및 투자이익금의 지급을 일정대로 이행치 못할 경우 미분양 상가 중 미지급 채무액의 2배액에 상당한 상가에 관하여 소유권을 이전해 주겠다고 말한 사실, 이후 피해자에게 약속한 투자원금 및 투자이익금을 지급하지 못하였고, 피해자에게 미지급한 투자원금 및 투자이익금 대신 약속한 상가의 소유권 역시 이전하여 주지 못한 사실은 인정한다. 그러나 공소사실 기재와 같이 파주 H 아파트 단지 내 상가의 사전분양이 금지된 것은 아니였고, 리먼브라더스 사태와 천안함 사태로 인하여 부동산 경기가 침체되어서 당초 예상과 달리 상가의 분양이 이루어지지 않았기 때문에 피해자에게 약속한 투자원금 및 투자이익금을 지급하지 못한 것이므로, 피고인은 피해자를 기망하지 않았고, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 2. 사전분양이 금지되었는지 여부에 관한 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) D은 2009. 10. 28. J과 매매대금을 16억 원으로 정하여 D이 파주시 H 아파트(이하 '파주 H 아파트'라 한다) 단지 내 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)를 구성하는 점포 7채를 일괄 매수하되, 계약금 및 중도금 합계 10억 원은 계약 당일 지급하고, 잔금 6억 원은 입점지정기간으로 예정된 2010. 4.경에 지급하기로 하는 계약을 체결하였다(증거기록 42면 ~ 68면). 2) D과 J 사이에 작성된 이 사건 상가에 대한 매매계약서에는 아래와 같은 내용의 계약 조항이 있다. 제9조 계약해제 및 위약금 제1항 D이 아래 각호의 1에 해당하는 행위를 하였을 경우에는 J은 D에게 7일 이상의 유예기간을 두어 2회 이상 최고를 한 후 그 이행을 없을 경우 본 계약을 해제할 있다. 1. D이 잔금지급 전에 J의 승인 없이 사실상의 양도, 임대, 담보설정, 기타 제한 물권을 설정하였을 때 제16조 권리 의무 승계 권리의무의 승계는 J이 요구하는 제반서류를 구비하여 J의 서면승인을 득한 후 승계할 수 있으며, 이때 승계에 대한 모든 책임은 양도인, 양수인이 연대하여 책임진다. 계약금 납부 후 납부 차수별로 1회에 한하여 권리의무승계 처리하나, 잔금을 지급할 경우에는 D은 권리의무 승계를 하지 못한다. 3) D은 위 매매계약 체결 후 이 사건 상가에 대한 분양 광고를 하였는데, J은 2009. 11. 18.경 D에게 '계약상 사전분양이 금지되고, 사전분양은 계약해제 사유가 될 수 있다'는 내용의 공문을 보냈다(증거기록 69면). 이에 D은 사전분양을 하지 않기로 계약한 사실이 없음을 이유로 J의 부사장 L을 찾아가 위 공문에 대하여 항의하고, 이 사건 상가에 대한 분양 업무를 계속 진행하였다(O의 법정진술). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 D과 J 사이에 D이 상가에 대한 사전분양을 하지 않기로 하는 내용으로 이 사건 상가에 대한 매매계약을 체결하였다고 단정하기 어렵고, 이 사건 상가의 사전분양 자체가 법적으로 금지된 것으로 보이지도 않는다. 1) 피고인과 이 사건 상가에 대한 매매계약을 체결하면서 교섭을 한 J 부사장인 L은 이 법정에서, '계약 체결 과정에서 사전분양 금지에 대한 말이 오고 갔으나, 사전분양을 금지하는 것으로 명확히 정하여 계약을 체결하였는지 여부에 기억이 나지 않는다'는 취지로 진술하고 있다. 2) 피고인 및 D은 J에서 보낸 위 공문에도 불구하고 사전분양 업무를 계속 진행하였고, J이 위와 같은 공문을 보낸 것 이외에 D의 사전분양 업무를 제지하거나, D의 사전분양 활동을 이유로 계약을 해제한다는 의사를 표시한 적은 없었다. 3) 이 사건 상가에 대한 매매계약서 제16조는 이 사건 상가에 대한 사전분양이 가능함을 전제로 사전분양에 따른 권리 의무 승계 절차를 규정하고 있는 것으로 보이고, 위 계약서 제9조는 이 사건 상가를 구성하는 개별 점포들에 대한 사전분양을 금지하는 것이 아니라, 이 사건 상가의 일괄매수자의 지위의 양도를 일반적으로 금지하는 조항으로 보인다. 다. 소결 결국 이 사건 상가의 사전분양이 금지되었다고 인정할 수 없으므로, 이를 제외하고, 피고인의 편취의 범의 및 기망에 대하여 판단하기로 한다. 3. 편취의 범의 및 기망에 관한 판단 가. 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립한다. 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 참조). 또한 피고인이 상가 분양사업을 계획하면서 투자금만으로 상가 매수대금 등을 충당할 수 있다는 막연한 구상 외에, 상가 분양 실적이 저조하거나 분양대금이 계획대로 수금되지 않을 경우에 대비하여 사업자금을 조달할 별도의 자금동원 계획을 전혀 마련해 놓지 아니하고 무리하게 투자자들로부터 투자금을 받아 상가 분양사업을 강행한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자가 피고인에게 투자하게 된 경위 가) 피고인은 2009. 9.경 이 사건 상가(지하 1층, 지상 2층으로서, 총 7개의 점포로 구성된 집합건물이다)를 16억 원에 매수하여, 일반인에게 분양하기로 하는 사업계획을 세웠다. 나) 피고인 및 피고인이 대표이사로 있는 D은 이 사건 상가를 매수할 자금 여력이 없었기 때문에, 상가를 매수할 자금 등을 마련하기 위하여 투자자 모집 업체인 F(대표 P)을 통하여 투자자를 모집하였다. 다) 피고인은 F의 직원 K에게 자신을 공무원 출신으로 천안에서 웨딩사업을 하는 200억 원 대의 재력가로서, 이 사건 상가를 분양받기 위하여 대기 중인 사람들이 있기 때문에, 이 사건 상가에 대한 분양을 시작하면, 단기간 내에서 상당한 분양수익을 올릴 수 있다는 취지로 말하였다. 이에 K는 2009. 9.경 피고인에게 평소 알고 지내던 피해자를 투자자로 소개하였는데, 피고인은 피해자에게 자신을 공무원 출신으로 천안에서 웨딩사업을 하는 200억 원 대의 재력가로서 소개하였고, '파주 H 단지 내 상가 매입 계획 보고서(증거기록 11면 ~ 30면)'를 보여주면서, 이 사건 상가를 16억 원에 일괄 매입하여 일반인에게 경매입찰청약 방식으로 분양하려고 하는데, 상가 매입대금 16억 원 중 계약금 및 중도금으로 지급할 10억 원 중에서 5억 원이 모자라서 급히 투자자를 찾고 있다, 이 사건 상가의 면적은 층당 100평인데, 예상 최저 분양가가 지하 1층은 평당 1,500만 원 이상이고, 지상 1층은 평당 1,700만 원 이상이며, 지상 2층은 평당 800만 원 이상이므로, 분양수입금이 최저 40억 원 이상이 된다, 이 사건 상가의 매입대금 16억 원, 부가세 4,800만 원, 프리미엄 1억 원, 분양수수료 2억 8,000만 원, 운영비 1억 원(사무실 집기 포함), 전단 제작비 3,500만 원, 신문 삽지 비용 440만 원, 직투 비용 1,000만 원, 합계 21억 7,740만 원이 지출 예정 비용이므로, 분양수입금에서 지출금을 뺀 약 18억 원이 최저 순이익으로 남는다, 이 사건 상가에 대한 매입계약이 완료되면 대대적인 분양광고를 시작하여, 2009. 11. 20.까지 상가분양 청약을 받고, 같은 해 11. 23.부터 청약입찰을 시작한 다음 2009. 11. 25.까지 분양을 완료하겠다, 청약 입찰을 해서 상가 수분양자로부터 2009. 11. 23.까지는 계약금(분양대금의 30%), 2010. 1.경까지 중도금(분양대금의 40%), 2010. 4. 말경까지 잔금(분양대금의 30%)을 받을 예정이다, 상가 매입대금 16억 원 중 계약금 및 중도금으로 지급할 10억 원은 투자를 받고, 나머지 잔금은 상가 분양 대금으로 충당하겠다, 수분양자들로부터 받는 분양대금으로 2009. 11. 25.까지 투자원금 5억 원을 반환하고, 2010. 1. 30.까지 투자이익금 7억 원을 지급하겠다, 투자원금 및 투자이익금의 지급을 일정대로 이행치 못할 경우, 미분양상가 중 미지급 채무액의 2배액에 상당한 상가를 일괄 매입한 금액을 기준으로 계산하여 소유권을 이전해 주겠다고 말하였다(피해자의 진술, 증거기록 17면 ~ 18면, 208면). 2) 피해자를 비롯한 이 사건 상가 투자자들의 투자계약 내용 가) 피고인 운영의 D과 피해자는 2009. 10. 27. 아래와 같은 내용을 포함하는 투자계약을 체결하였다(증거기록 31면 ~ 38면). 제2조 매입분양사업 목적물의 턴키매입금액 및 분양가 본 계약 상가는 주식회사 J가 시행하고 Q 주식회사가 시공하는 경기도 파주시 R외 84필지 소재 H 아파트 단지 내 상가로 2010. 4.말경까지 입점예정이며, 지하1층, 지상 2층 연면적 296평이고, 턴키매입방식에 의한 매입가격은 금 16억 원(평당 약 540만 원), 예상최저분 양대금은 금 40억 원(평당 약 1,350만 원이다)이다. 제3조 투자금액 및 투자의 조건 1. 피해자는 D에게 금 5억 원을 2009. 10. 28.까지 투자하기로 하며 D은 피해자의 투자금을 이 사업 매매대금 외의 타용도로 사용하여서는 아니된다. 2. D은 피해자에게 2009. 11. 25.까지 투자원금을 우선 반환하고, 투자이익금을 2010. 1. 30.까지 별도 지급하기로 한다. 제7조 투자자에 대한 채무불이행시 미분양 상가의 소유권이전 등 D이 본 계약에서 정한 바에 따라 피해자에게 투자원금의 반환 및 이익금의 지급을 일정대로 이행치 못하게 될 경우, D과 피해자는 협의하에 분양목적물 중 미분양분에서 피해자의 미회수 채권액의 2배액에 상당한 물건의 소유권을 이전해 주기로 하며, 이때 부동산의 평가금액은 턴키매입금액을 기준으로 한다. 별첨 1. 투자 계약서 3조 2항의 내용 중 투자 이익금은 7억 원으로 한다. 단 총 분양금액이 50억 원 미만일 경우 투자 이익금은 7억 원으로 하고 50억 원 이상일 경우 9억 원으로 한다. 나) D과 또 다른 투자자인 M는 2009. 10. 27., 투자금액을 6억 원으로 하고, D이 M에게 2010. 1. 31.까지 투자원금 6억 원을, 2010. 4. 30.까지 투자이익금 4억 원을 지급하기로 하며, 투자원금의 반환 및 이익금의 지급을 일정대로 이행치 못할 경우 서로 협의하여 미분양 상가 중 미지급 채무액에 상당한 상가를 일괄 매입한 금액을 기준으로 계산하여 소유권을 이전하여 주기로 하는 것 이외에는 D과 피해자 사이에 체결된 투자계약과 같은 내용으로 투자계약을 체결하였다(증거기록 72면 ~ 79면). 다) D과 또 다른 투자자인 S은 2009. 11. 30., S이 2009. 11. 30.까지 1억 5,000만 원을 투자하면, D이 S에게 2010. 2. 28.까지 투자원금 1억 5,000만 원과 투자이익금 1억 5,000원, 합계 3억 원을 지급하기로 하되, 투자원금의 반환 및 이익금의 지급을 일정대로 이행치 못할 경우 서로 협의하여 미분양 상가 중 3억 원에 상당한 상가를 일괄 매입한 금액을 기준으로 계산하여 소유권을 이전하여 주기로 하고, S이 이 사건 상가의 분양 업무에 관한 권한을 위임받아 총괄관리업무를 수행하기로 하는 내용의 투자계약을 체결하였다(증거기록 80면 ~ 87면). 라) 피고인은 피해자에 대한 투자 유치 대가로 F 대표 P에게 1억 5,000만 원을 지급하기로 하고, P이 추가 투자자를 모집하는 조건으로 월 500만 원의 월급을 지급하기로 하였다. 또한 피고인은 M에 대한 투자 유치 대가로 T, U에게 이 사건 상가 분양사업을 종료하기 전에 3억 원을 지급하기로 하였다{중재업무에 따른 용역계약서(증 6호증)}. 3) 투자계약 체결 당시 피고인 및 D의 자력 피고인은 피해자로부터 5억 원을 투자받을 당시 6,000만 원의 채무를 부담하고 있었을 뿐 별다른 재산은 없었다. 또한 D은 등기부상 자본금은 15억 원이었으나, 실제 별다른 자산은 없었고, 매출이 없어서 계속 재정이 악화되는 상황이었다(증거기록 1115면 ~ 1117면). 4) 이 사건 상가 매매대금 중 계약금 및 중도금 지급 D은 2009. 10. 28.경 J에 이 사건 상가의 매수대금 중 계약금 및 중도금 10억 원(피해자로부터 받은 투자금 5억 원 중 4억 원과 M로부터 받은 투자금 6억 원을 합한 금액)을 지급하였다. 5) 금융기관 대출을 통한 이 사건 상가 매매대금 중 잔금 지급 D은 2010. 6. 28. 주식회사 미래2상호저축은행(이하 '미래2상호저축은행'이라 한다)과 11억 원의 대출계약을 체결하면서, 피고인의 동생인 V 소유의 천안시 동남구 W 답 1,652m²에 관하여 미래2상호저축은행 명의로 채권최고액을 4억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고(증거기록 147면 ~ 151면), D은 이 사건 상가를 주식회사 무궁화신탁에 신탁하되, 수익한도금액을 14억 3,000만 원으로 정하여 미래2상호저축은행을 우선수익자로 지정하는 신탁계약을 체결하였다(증거기록 152면 ~ 168면). 또한 D은 V과 사이에 2010. 6. 28. D이 미래2상호저축은행로부터 대출금을 받는 즉시 V에게 그 대출금 중 1억 원을 지급하고, 추후에 D이 V에게, 이 사건 상가가 30억 원 이상에 분양될 경우 1억 원을, 40억 원 이상에 분양될 경우 2억 원을, 50억 원 이상에 분양될 경우 3억 원을 성과급으로 지급하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다(증거기록 140면 ~ 142면). D은 미래2상호저축은행으로부터 받은 대출금에서, 대출 취급 수수료 3,300만 원, 6개월 선취이자 약 5,500만 원, 이 사건 상가 매입 잔금 및 연체 이자 약 6억 3,000만 원, 법무사 비용 약 8,400만 원, 감정료 약 230만 원, 화재 보험료 약36만 원, 신탁보수 1,000만 원, 각서 공증비 10만 원 등을 지출하여, 남은 잔액이 약 2억 8,000만 원 정도였고(증거기록 169면 ~ 172면), V과의 약정에 따라 위 잔액 중 1억 원을 V에게 지급하였다(증거기록 131면). 6) 이 사건 상가의 분양 진행 경과 가) 피고인은 2009. 10. 29. 고양시에 소재한 이 사건 상가의 분양사무실 부근에 D 직원들의 숙소로 쓸 오피스텔을 계약하고, 2009. 11. 10. 분양사무소 개소식을 하였으며, 피고인은 위 분양사무실에서 분양 업무를 하는 조건으로 K에게 월 600만 원의 월급을 주기로 하였다. 나) 이후 D의 직원들과 분양팀원들(별도의 월급을 받지 않고, 이 사건 상가를 분양할 경우 일정 수수료를 받기로 하고 일하는 사람들)은 분양 광고 전단지를 돌리고, 생활 정보지인 '가로수'에 분양 광고를 1회 하였으며, 분양 광고 현수막을 걸었다. 다) D은 J에서 2009. 11. 18.경 보낸 사전분양 활동이 계약에 어긋난다는 내용의 공문에도 불구하고, 이 사건 상가에 대한 분양 업무를 계속 진행하였다. 7) 파주 H 아파트의 분양 상황과 당시 부동산 경기 이 사건 상가에 인접한 파주 H 아파트에 미분양이 발생하여, Q은 2009.경 분양가를 대폭 인하하였고(증거기록 731면, L의 법정진술), 당시 인터넷에는 Q이 파주 H 아파트 미분양 분을 특별 분양한다는 내용의 기사가 다수 게재되었다(증거기록 731면). 또한 리먼브라더스 사태로 인한 부동산 경기 침체로 인하여 파주 H 아파트 뿐만 아니라 인근의 파주 X, Y 지구에서 다수의 미분양 아파트가 발생하는 상황이었고(L의 법정진술, 증거기록 1125면), 건설사들이 아파트 미분양 때문에 단지 내 상가를 싸게 매도하는 경우도 있었다(O의 법정진술). 8) 이 사건 상가의 입지 및 시세 가) 이 사건 상가는 신축되는 파주 H 아파트 단지(8개동, 450세대) 내 상가인데, 이 사건 상가 인근에는 위 파주 H 아파트를 제외하고, 약 1,500세대의 아파트가 있었다. 다만, 이 사건 상가는 파주 H 아파트의 주출입구와는 떨어진 곳에 위치하고 있고, 위 아파트 주민들이 운행하는 차량은 아파트 지하주차장으로 바로 진입하게 되는 구조이다. 주변 환경도 배후도시가 없는 막다른 지역이고, 주변 산은 공원구역으로 지정 고시되어 향후 이 사건 상가 상권의 성장 가능성이 제한적이었다(증거기록 889면). 나) J은 2006.경 이 사건 상가의 분양수입금을 약 24억 원으로 예상하여 사업계획을 세웠으나, 부동산 경기의 침체로 인하여 가격을 인하하여 이 사건 상가를 16억 원에 D에 매도하였다(L의 법정진술). 다) 피해자는 투자금 5억 원을 지급할 무렵, 이 사건 상가 인근의 부동산 중개업소에서 이 사건 상가의 시세를 확인하였는데, 이 사건 상가 1층의 예상 평당 분양가가 1,200만 원 정도였다(피해자, K의 각 법정진술). 라) 피해자는 2009. 12.경 알고 지내던 공인중개사 Z에게 이 사건 상가의 분양시세를 알아보아 달라고 부탁하였는데, Z이 이 사건 상가 주변 부동산 중개업소에서 확인한 인근 상가의 시세는 평당 1,000만 원에 미달하는 수준이었고, Z은 인근 상가의 시세를 바탕으로 피해자에게 이 사건 상가의 분양 가능 금액은 1층은 평당 1,000만 원, 2층은 평당 600만 원, 지하1층은 평당 400만 원 정도라고 말하였다(증거기록 889면 ~ 890면). 마) 감정평가법인 대일감정원은 2010. 6. 10.자를 기준으로 이 사건 상가에 대한 감정가를 23억 3,900만 원으로 산정하였는데, 그 때 참고한 인근 상가의 시세는 1층에 위치한 근린상가의 경우 1m² 당 500만 원(2007. 11. 14.자 거래기준, 평당 약 1,650만 원), 2층에 위치한 아파트 단지 내 상가의 경우 1m² 당 약 144만 원에서 약 205만 원(2007. 3. 13.자, 2008. 7. 16.자 거래기준, 평당 약 475만 원에서 약 676만 원) 정도였다(증거기록 189면 ~ 193면). 8) 피고인의 이 사건 상가에 대한 소유권이전의무 불이행 피고인 및 D의 이 사건 상가에 대한 분양 활동에도 불구하고, 이 사건 상가에 대한 분양은 이루어지지 않았고, 투자계약에 따라 피해자에게 투자원금 및 투자이익금이 지급되지 않았다. 이에 피해자는 2009. 12.경부터 피고인에게 투자계약에 정한 대로 이 사건 상가에 대한 소유권이전을 요구하였고, 피고인은 위 요구를 여러 차례 거절하다가, 2010. 3. 중순경 비로소 승낙하였다. 그러나 피고인은 그 다음날 피해자에게 자신은 S에게 이 사건 상가의 분양 업무에 관한 권한을 위임하였기 때문에 권한이 없다는 이유로 피해자에게 이 사건 상가에 대한 소유권을 이전하여 주지 않았고, 이후 피해자로부터 걸려오는 전화도 잘 받지 않았다(피해자, K의 각 법정진술, 증거기록 857면). 결국 이 사건 상가 7채에 관하여 2010. 7. 2. 등기원인 2010. 6. 28. 신탁을 원인으로 한 수탁자 주식회사 무궁화신탁 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. 다. 피고인의 편취 범의 및 기망 인정 여부 위와 같은 사실관계 및 앞서 채택한 증거들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 상가 분양 사업의 사업성 및 손익에 대한 구체적인 검토 없이, 일단 고액의 투자이익금과 투자 유치 보수의 지급을 약속하고, 투자금을 받았는바, 피고인은 투자계약에서 피해자에게 지급하기로 약정한 투자원금 5억 원과 투자이익금 7억 원을 그 약정기일에 지급하는 것이 불가능하리라는 사정을 충분히 예견하고도 마치 피해자에게 그와 같이 하여 줄 것처럼 거짓말을 하여, 피해자로부터 5억 원을 지급받았다고 할 것이므로, 피고인에게는 미필적으로나마 편취의 범의가 인정되고, 피고인이 피해자를 기망한 사실도 인정된다. 1) 피고인의 무자력 및 거짓말 가) 피고인은 자신의 돈을 한 푼도 투자하지 않고, 이 사건 상가의 매입 및 분양업무에 소요되는 비용 전부를 투자자들의 투자금 및 금융기관의 대출금을 통하여 충당하였다. 나) 피고인은, 피고인 및 D이 별다른 자산이 없는 상황이었음에도, 피해자에 대한 투자 유치 과정에서, 피해자에게 피고인의 재력을 과시하고(피고인은 K와 피해자에게 자신을 거액의 자산가로 소개한 사실이 없다는 취지로 주장하나, 피해자와 K가 이 법정에서 일치하여, 피고인이 자신을 거액의 자산가로 소개하여서, 피고인이 설명하는 이 사건 상가 분양사업계획에 대하여 신뢰를 가지게 되었다고 진술하여서 그 진술에 신빙성이 있는 점, 피고인이 피해자에게 자신이 전혀 자산이 없다고 설명하였음에도, 피해자가 거액의 투자를 결정하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다는 점 등을 고려하면, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다), 이 사건 상가를 분양받기 위하여 대기 중인 사람은 없었음에도, 투자자 유치 업무를 한 K에게 이 사건 상가를 분양받기 위하여 대기 중인 사람들이 있다고 거짓말을 하였다. 2) 피해자에 대한 투자원금 및 투자이익금 지급의 현실적 어려움 가) J이 16억 원에 이 사건 상가를 매도한 정황, 피해자 및 그 지인이 인근 부동산 중개업소에서 확인한 이 사건 상가의 분양예상 가격, 2010. 6. 10.자를 기준으로 한 이 사건 상가의 감정가, 2009.경의 부동산 경기, 파주 H 아파트의 미분양 상황 등을 감안하면, 이 사건 상가의 현실적인 분양수입금은 약 20억 원에서 24억 원 사이(이 사건 상가의 평당 분양가를 1층의 경우 1,000만 원에서 1,200만 원 정도로 보고, 2층과 지하층은 1층 분양가의 절반 정도로 보아 산정한 금액임)로 예상할 수 있는데, 피고인이 피해자에게 이 사건 상가의 분양수입금으로 말한 40억 원은 예상 분양수입금에 비하여 터무니없이 과다하다고 보인다. 나) 피고인은 투자자 유치 과정에서, 투자자들에게 단기간 내에 고수익을 올릴 수 있다고 말하면서 고액의 투자이익금의 지급을 약속하였고, 투자를 유치한 사람들에게도 고액의 투자 유치 보수를 지급하기로 하였으며, 피고인이 위와 같이 지급하기로 약속한 투자이익금 및 투자 유치 수수료를 모두 합산하면 최소 18억 원(= 피해자에 대한 투자이익금 7억 원 + M에 대한 투자이익금 4억 원 + S에 대한 투자이익금 1억 5,000만 원 + P에 대한 투자 유치 수수료 1억 5,000만 원 + T, U에 대한 투자 유치 수수료 3억 원 + V에 대한 담보공여에 따른 수수료 1억 원에서 3억 원)에 달하는데, 위 18억 원은 터무니없이 과다하게 산정된 40억 원의 분양수입이 모두 들어왔을 경우에 지급가능한 금액으로, 피고인이 당초부터 위 투자이익금 및 수수료 합계 18억 원을 지급하는 것은 사실상 불가능에 가까웠고, 피해자에 대한 투자이익금 지급도 현실적으로 어려웠다. 다) 이 사건 상가에 대한 분양이 전혀 이루어지지 아니하여, 피고인이 투자계약에 따라 투자자들에게 이 사건 상가의 소유권을 이전하여 줄 경우를 가정할 때, 상가일괄 매입가를 기준으로 하여 피해자에게 24억 원 상당의, M에게 10억 원 상당의, 한종상에게 3억 원 상당의 상가의 소유권을 이전하여야 하는데, 이는 이 사건 상가의 매입 금액인 16억 원을 훨씬 초과하는 액수이다. 3) 비현실적이고 막연한 상가 분양사업계획 가) 피고인은 이 사건 상가의 분양에 있어서 가장 큰 영향을 미친다고 볼 수 있는 파주 H 아파트의 미분양 상황을 알았거나, 이를 쉽게 알 수 있었음에도 분양 상황을 제대로 알아보지 않고 이 사건 상가의 분양 사업계획을 세웠다. 나) 상가의 경우 주변 상가의 거래가격 뿐 아니라, 그 위치, 유동 인구, 접근성, 주변 상가의 존재 여부, 부동산 경기, 매매시점 등에 따라 가격차이가 있는데, 피고인은 이 사건 상가의 상권에 대한 합리적인 분석 없이, 현실적인 분양수입금을 크게 초과하여 예상 분양수입금을 산정하였다. 다) 피고인은 이 사건 상가가 분양되지 않은 것이 리먼브라더스 사태와 천안함 사태로 인한 부동산 경기 침체 때문이라고 주장하나, 리먼브라더스 사태는 2007.경 발생하였으므로, 그로 인한 부동산 경기 침체는 피고인이 이 사건 상가의 분양 전망 및 분양수입금의 예측에 있어서 당연히 고려하여 할 요소였고, 피고인이 이 사건 상가에 대한 분양 업무를 진행하고 상당기간이 도과한 후인 2010. 3.경 천안함 사태가 발생하였으므로, 이 사건 상가의 미분양과 천안함 사태에 따른 부동산 경기 침체와는 무관한 것으로 보인다. 라) 피고인의 상가 분양사업계획은, 피해자와 M로부터 11억 원을 투자받아서, 이 사건 상가의 매입대금 중 계약금 및 중도금으로 10억 원, 분양 업무 비용으로 1억 원을 각 지출하고, 계약금 및 중도금만을 지급한 단계에서 사전분양을 하여 얻는 분양수입금으로 이 사건 상가의 매입대금 중 잔금, 투자자들에 대한 투자원금 및 투자이익금을 지급하기로 한 것이었다. 그러나 피고인은 이 사건 상가의 분양 실적이 저조하거나 분양대금이 계획대로 수금되지 않을 경우에 대비하여 상가 매입대금 중 잔금, 사업비용, 피해자에게 반환할 투자원금 및 투자이익금을 조달할 별도의 자금동원 계획을 세우지 아니하였다. 4) 이 사건 상가의 소유권 이전 노력 해태 가) 투자계약에 따라 피해자에게 이 사건 상가의 소유권이 이전되지 못한 것은, 소유권이전 대상인 이 사건 상가의 점포를 확정하는 문제에 대한 투자자들 사이의 분쟁이 원인이 아니라, 피고인이 S에게 이 사건 상가에 대한 분양 권한을 위임하였음을 이유로, 이 사건 상가의 소유권이전을 회피한 것이 원인으로 보인다. 나) 피고인은 애초의 사업계획과 달리 S으로부터 추가 투자를 받고, 금융기관으로부터 대출을 받는 과정에서, 금융기관을 우선수익자로 지정하여 이 사건 상가에 대한 신탁계약을 체결하였고, 이 사건 상가의 분양과 관련한 권한을 투자자 중 1인인 S에게 위임하였는바, 피고인은 당초부터 피해자에게 약속한 대로 투자원금 및 투자이익금을 대신하여 이 사건 상가의 소유권을 이전할 의사나 능력도 없었다고 보인다. 라. 소결 따라서 판시 각 증거들에 의하면, 피고인이 편취의 범의를 가지고, 피해자를 기망하여 5억 원을 교부받았다는 공소사실이 충분히 유죄로 인정된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 3년 ~ 15년 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별감경요소] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [일반가중요소] 누범에 해당하지 않는 동종 실형전과 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 4년(특별감경영역인 징역 9월 ~ 4년을 적용하되, 하한은 법률상의 처단형의 하한에 따른다) [선고형의 결정] 징역 3년 이 사건 사기 범행으로 인한 피해액이 5억 원에 이르고, 그로 인하여 피해자가 심한 경제적 고통을 겪고 있는 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인이 현재까지 아무런 피해회복을 하지 않고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행과 유사한 수법으로 사기죄로 처벌받은 전력이 있는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄중히 처벌할 필요가 있다고 판단된다. 다만, 피고인이 계획적으로 피해자를 기망한 것으로 보이지 않는 점, 피해자도 피고인의 말만 신뢰한 채 별다른 확인절차 없이 5억 원 상당의 거액을 투자하였는데, 그러한 피해자의 과실도 이 사건 피해액의 확대에 일부 원인이 되었던 점 등을 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건 및 배심원들의 양형의견을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 배심원 평결과 양형 의견 1. 유·무죄에 대한 평결 배심원 만장일치 유죄 2. 양형에 대한 의견 배심원 1명 : 징역 5년 배심원 2명 : 징역 3년 배심원 2명 : 징역 2년 6월 배심원 1명 : 징역 2년 배심원 1명 : 징역 1년 6월 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.