서울중앙지방법원-2013고합17

공소사실의 요지 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 계획 또는 기교를 사용하는 행위 내지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2009. 4.경부터 주식회사 F(이하 'F'라 한다)에서 증권방송전문가로 활동하면서, F의 'G', 'H' 및 'I' 등의 프로그램(일반인을 상대로 증권방송전문가가 직접 출연하여 생방송으로 특정 기업의 투자전망을 분석하고 목표가와 매수가, 손절매가를 제시하며, 주기적으로 해당 주식의 주가변동에 따른 모의 수익률을 산정하고, 출연한 증권방송전문가 상호간 경쟁을 통해 시청자의 관심을 제고시키는 방식으로 운영될 뿐만 아니라 방송시간도 주식에 관심이 많은 직장인들이 시청 가능한 주 중 22시부터 23시까지, 주식시장 개시 전 6시부터 7시까지 및 일요일 19시부터 21시까지 사이에 방영되므로 시장 파급력이 큰 프로그램이다)에 출연하게 되자, 위와 같은 방송의 신뢰성과 파급력으로 인해 동 방송에서 특정 종목을 추천하면 일반투자자들의 매수세가 유입되어 주가가 단기간에 상승하거나 상승세가 지속된다는 점을 알고 있음을 기화로 이러한 방송의 영향력과 파급력을 이용하여 주가에 영향을 미쳐 개인적인 이익을 취득하기로 마음먹고, 처음부터 방송에서 추천할 종목을 저가에 미리 매수하여 둔 다음( 방송추천 종목 사전 매집 단계), 위와 같은 F 정규방송에 출연하여 위와 같이 미리 위 주식을 매수해둔 사실을 숨긴 채 그 종목을 추천하는 방송을 하고 자신의 유료회원들에게 인터넷 증권방송이나 문자메시지 등을 통해 계속하여 이를 매수하도록 추천( 방송 등 추천 단계)하면서, 자신은 주가가 오르면 곧바로 이를 되파는 수법( 매도 단계)으로 거래 차익을 얻기로 계획하였다. 피고인은 2011. 10. 4. 서울 영등포구 J 건물 내 K 사무실에서 위와 같은 계획 하에 자신의 컴퓨터를 이용하여 홈 트레이딩 시스템(HTS) 주문 방식으로 별지 계좌내역과 같이 피고인 명의의 한화증권 대치센트럴지점 계좌(L) 등 4개 계좌로 방송에서 추천할 주식회사 안랩(이하 '안랩'이라 한다) 주식 76,074주를 3,094,989,579원에 매수한 다음, 같은 날 22:00경 F 정규방송인 'G'에 출연하여 위 주식을 미리 매수한 사실을 숨기고 "시장이 워낙 변동폭이 크고…, 수급이 강하고 테마성이 있는 종목…, 종목은 M연구소…, 국내 1위 정보보안 서비스업체…, 네트워크로 보안업체 실적이 급증…, 해킹 사태가 급증…, 수혜와 실적이 좋아…, 2011년 상반기 430억 정도 전년동기 대비 45%의 증가를 보여줌…, 최근에 강한 시세를 보여줌…, 대선 관련해서 테마로 부상…, 상당히 탄력적인 종목이다. 실적인 부분보다는 수급이다."라는 취지로 유·무료 회원들과 일반 투자자들에게 동 종목을 추천하고, 2011. 10. 5. F 정규방송인 'I'의 'N' 코너에 동 종목을 추천 종목으로 신규 편입시키고, 같은 무렵 인터넷 증권방송을 통해서도 유료회원들을 대상으로 수회 매수 추천을 하고, 그 과정에서 그러한 사정을 모르는 매수 추종자들의 유입에 따라 주가가 단기간에 상승하자, 자신은 적정한 매도 시점을 보다가 2011. 10. 17.과 18. 이틀에 걸쳐 미리 매수해두었던 주식을 전량 매도하면서도 위와 같이 인터넷 증권방송 등을 통해 계속하여 매수 추천하는 등 위계를 사용하여 결국 2,312,792,280원 상당의 거래 차익을 취득하였다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 계획 또는 기교를 사용하는 행위 내지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하여 2,312,792,280원 상당의 부당이득을 취득한 것을 비롯하여, 2011. 10. 4.경부터 2012. 1. 9.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 안랩, 주식회사 서한(이하 '서한'이라 한다), 주식회사 바이오스페이스(이하 '바이오스페이스'라 한다), 주식회사 바른손(이하 '바른손'이라 한다) 등 4개 종목의 주식 총 2,107,004주를 매매하여 합계 3,698,664,533원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 안랩, 서한, 바이오스페이스, 바른손의 각 주식을 매수한 후 매수한 수량을 모두 매도하기 전까지의 각 기간 동안 자신의 매수 사실을 공개하지 아니한 상태에서, F 정규방송인 'G' 방송에 출연하여 공소사실 기재와 같이 안랩, 서한, 바이오스페이스 종목에 대한 매수 추천을 한 사실, F 정규방송인 'I' 방송 중 'N'에 공소사실 기재와 같이 안랩, 서한, 바이오스페이스 종목을 편입시켜 놓았던 사실, F의 인터넷 홈페이지인 'O'에서 운영하는 자신의 유료 인터넷 증권방송의 제목에 위 각 종목을 기재하여 놓았던 사실은 인정된다. 아래에서 위와 같은 행위가 먼저 구체적 부정거래행위인 자본시장법 제178조 제2항의 '위계'에 해당하는지 살펴본 후, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'에 해당하는지 살펴본다. 가. 자본시장법 제178조 제2항의 '위계'에 해당하는지 여부 자본시장법 제178조 제2항의 '위계'란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, '기망'이란 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2010. 12. 9. 선고2009도6411 판결 참조). 피고인이 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세워 타인을 속였는지에 관하여 보면, 피고인이 타인에게 한 행위인 'F 정규방송에 출연하여 위와 같이 미리 위 주식을 매수해둔 사실을 숨긴 채 그 종목을 추천하는 방송을 하고 자신의 유료회원들에게 인터넷 증권방송이나 문자메시지 등을 통해 계속하여 이를 매수하도록 추천'한 행위가 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세운 것에 해당하여야 하는바, 위 내용이 허위에 해당한다고 하기 위하여서는 피고인이 한 방송 내용 중에 허위사실이 있거나, 적어도 피고인이 시청자나 유료회원들에게 종목을 추천하면서 미리 주식을 매수한 사실을 알리지 아니한 행위를 허위사실을 내세운 것과 동일하게 볼 수 있어야 할 것이다. 먼저 피고인이 한 F의 정규방송 내용 또는 인터넷 증권방송 내용에 허위의 사실이 있었는지에 관하여 보면, 이를 인정할 증거가 없다. 다음으로 피고인이 자신의 주식 매수 사실을 정규방송의 시청자들에게 알려야 할 의무가 있었는지에 관하여 보면, 피고인과 같은 유사투자자문업자에 관하여는 자본시장법 제71조 제2호와 같이 금융투자상품에 대한 조사분석자료의 공표를 전후하여 자기의 계산으로 조사분석자료의 대상이 된 금융투자상품을 매매하는 행위를 금지하는 법규정이 없고, 자본시장법 제71조 제1호, 제98조 제1항, 제108조 제1호와 같이 금융투자상품의 가격에 중대한 영향을 미칠 수 있는 투자판단에 관한 자문 또는 매매 의사를 결정한 후 이를 실행하기 전에 그 금융투자상품을 자기의 계산으로 매매하거나 제삼자에게 매매를 권유하는 행위를 금지하는 법 규정도 없으며, 피고인과 F 사이의 계약 또는 F의 내부 규정에도 매수한 종목의 추천행위를 금지하거나 매수 사실을 알려야 한다는 취지의 규정이 없고(F는 'G' 방송에 한하여 2012. 7. 12.에야 선취매를 금지하는 취지의 규정을 새로 만들었을 뿐이다), 정규방송의 시청자들은 불특정 다수인으로서 피고인과 사이에 아무런 거래관계가 존재하지 아니하므로, 피고인에 대하여 자신의 매수사실에 대한 고지를 요구하는 다른 규정이 존재하지 아니하는 한, 피고인이 정규방송 시청자들에게 자신의 주식 매수 사실을 고지할 어떠한 의무가 있다고 하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고인이 주식 매수 사실을 자신의 인터넷 증권방송 유료회원들에게 고지할 의무가 있는지에 관하여 보면, 피고인의 인터넷 증권방송 유료회원들이 피고인에게 1개월에 많게는 99만 원에 달하는 회비를 지급하고 피고인으로부터 투자에 관한 조언을 얻는다는 점에서 F 정규방송의 시청자들에 대한 관계와 달리 볼 여지가 있으나, 나아가 피고인이 추천 대상 종목을 매수하여 둔 상태에서 이를 알리지 아니한 채 인터넷 증권방송 유료회원들에게 종목을 추천하였는지에 관하여 보면, 인터넷 증권방송은 증시 개장시각 이전인 오전 4시부터 증시 폐장시각까지 이루어지는데 방송 제목은 방송 종료 이후 개시 전에 입력되고 방송 중에는 바뀌지 않고, 회비를 지불하지 아니한 사람들에게도 방송 제목이 공개되고 있는 사정 등을 고려하면, 인터넷 증권방송 제목의 종목 기재는 이미 방송된 종목에 대하여 피고인의 성과를 알리기 위한 목적으로 이루어진 것으로 보이는바, 공소사실 기재 일시에 해당 종목이 인터넷 증권방송 제목으로 기재되어 있었다는 사실만으로는 피고인이 회원들에게 해당 종목에 대한 매수 추천을 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 피고인이 공소사실 기재 일시에 유료회원들에게 인터넷 증권방송 또는 문자메시지를 통하여 종목을 추천하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 나. 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 행위에 해당하는지 여부 자본시장법 제178조는 구체적인 금지규정인 제1항 제2호(중요사항 허위기재 및 누락 등), 제3호(거래 유인 목적 거짓의 시세 이용) 및 제2항을 두면서도 그와 동시에 제1항 제1호에서 포괄적으로 '부정한 수단, 계획, 기교를 이용하는 행위'를 부정거래행위로 규정하면서 이를 금지하고 있는바, 이는 거래구조의 변화나 시장의 환경 변화에 따라 다양하고 새로운 유형의 부정거래행위가 발생할 수 있는 개연성이 높은 반면, 모든 부정거래행위 유형을 사전에 일일이 열거하여 규제하는 것은 입법기술상 한계가 있는 점을 고려하여 자본시장법 제정과 함께 신설한 것이기는 하나, 그 내용이 지나치게 포괄적 추상적이어서 그 적용범위를 합리적으로 제한하지 않는다면 자칫 부정하다고 인정되는 모든 거래행위를 위 조항에 따라 처벌할 수 있게 되어 죄형법정주의에 반할 소지가 있을 뿐만 아니라 형벌권의 남용을 초래할 염려도 있다. 따라서 일정한 증권거래행위가 자본시장법 제1항 제1호에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서는, 자본시장법 제178조가 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다는 점을 염두에 두고 같은 조 제1항 제2호, 제3호 및 제2항에서 규정하고 있는 구체적 금지행위 유형들과 유사 내지 동일시할 수 있는 행위로 그 적용범위를 제한하여야 한다. 이 사건 공소사실은 피고인이 자신이 방송에서 추천하는 주식의 주가가 상승한다는 점을 이용하여, 방송에서 추천할 주식을 저가에 미리 매수하여 둔 다음, F의 정규방송에 출연하여 매수 사실을 숨기고 자신이 매수한 주식을 추천하는 방송을 하고(자신의 유료 인터넷 방송 회원들에게 인터넷 방송이나 문자메시지로 위 주식을 추천하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로 유료 인터넷 방송 회원들에게 매수를 추천한 부분에 관하여는 판단하지 아니한다), 주가가 오르면 자신은 곧바로 매도하여 차익을 실현하는 행위가 부정한 계획 또는 기교를 사용하는 행위에 해당한다는 것인바, 위와 같은 전제에서 이와 같이 피고인이 F의 정규방송에서 추천한 주식의 주가가 상승하는 상황에서 자신이 이미 매수한 종목이라는 사실을 고지하지 아니한 채 F 정규방송에서 종목을 추천하는 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정거래행위에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2011. 8.경까지 자신이 추천한 종목의 수익률이 낮아 자신의 유료 인터넷 방송 회원이 감소하고 있었던 사실, '리노스' 종목의 경우 피고인이 2011. 7. 18. F 'G' 방송에서 추천하였음에도 불구하고 주가가 하락한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 증거에 의하면, 안랩, 서한, 바이오스페이스, 바른손은 이 사건 당시 '대선 테마주'로 분류되어 기업의 내재적 가치가 아닌 대선 후보에 대한 지지도 변화나 매도·매수 상황에 따라 시가가 변동하고 있었던 사실도 인정할 수 있고, 한편 방송의 신뢰성과 파급력을 고려하면 피고인이 방송에 출연하여 위 종목의 매수 추천을 하는 경우 매수 희망자 및 매수 물량이 증가하여 시가가 상승할 가능성이 약소하나마 있었던 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 피고인과 같은 유사투자자문업자에 대해 선취매수를 금지하는 취지의 법규정이 없고, F의 내부 규정에 선취매수를 금지하는 취지의 규정도 없었으며, 피고인의 방송 내용에 허위 사실이 있다고 보기 어려운 사정은 앞서 본 바와 같고, 위 증거에 의하면, 유사투자자문업자에 대하여는 유사투자자문업 신고 이외에 일반적인 영업행위 규제가 전혀 없는 사실, F의 정규방송을 시청하는 시청자는 피고인에게 어떠한 경제적 대가를 지불하지 아니하는 불특정 다수인으로서 피고인의 매수 추천이 있는 경우 이에 무조건적으로 따르는 것이 아니라 스스로의 판단에 따라 거래에 임하는 것이 통상인 사실, 피고인은 실전투자를 잘 하는 사람으로 일반에 알려져 있는 사실, 피고인이 각 종목과 관련하여 회사 경영진 등과 거래한 사실이 없고 시세조종을 위한 공범도 없었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 이를 종합하면 매수·매도 상황에 따라 주가가 수시로 변동하는 증권시장의 특성상 피고인이 자신이 이미 주식을 매수한 행위와 매수한 종목을 추천하는 행위 사이에는 이해관계가 충돌하고 있어 피고인의 행위를 도덕적으로 비난할 수는 있을지언정, 피고인이 다른 시세조종 세력과 공모하였다고 볼 자료가 전혀 없고 유사투자자문업자에 대하여 매수 후 추천 행위 등을 금지하는 구체적인 법규정 또는 영업행위 규제에 관한 내부적 규정조차 존재하지 아니하는 상황에서 피고인의 위와 같은 행위가 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위로서 그 불법성이 자본시장법 제178조 제1항 제2호, 제3호 및 제2항에 준한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.