수원지방법원-2012고합582

공소사실의 요지 2012고합582 피고인 A은 2005. 6.경부터 2010. 4. 19.경까지 주식회사 M(이하 'M'라 한다)의 대표이사로 근무하면서 위 회사의 업무를 총괄하던 사람이다. M는 2005. 9. 28. 수원시 팔달구 N 대 1,188.9m² 및 AG 대 1,150.3m² 지상에 지하 4층, 지상 20층의 오피스텔 및 근린생활시설 2개동으로 이루어진 'O'(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 신축공사에 관하여 공사금액을 39,693,000,000원(부가가치세 별도)으로 정하여 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다)과 공사도급계약을 체결하였다. 위 공사도급계약의 주요 내용은 ' 이 사건 부동산의 도급공사비는 부가가치세를 포함하여 43,662,300,000원으로 한다, 이 사건 부동산의 신축 및 분양사업과 관련한 일체의 수입금은 Q 명의의 시중은행 예금계좌에 수납하여 M와 Q이 공동으로 관리한다, 입주종료일 이후 3개월까지 미입주 또는 미분양으로 인하여 잔여 공사대금채권이 존재할 경우, Q은 미입주 또는 미분양된 오피스텔을 최초 분양가의 70%로 대물인수 또는 제3자에게 매각하고, 근린생활시설 미분양 물량은 M가 소유권보존등기 후 담보신탁등기를 하여 Q의 잔여 공사대금 액수의 130%에 해당하는 금액에 대하여 Q을 최우선으로 하는 수익권증서를 제공하기로 한다'는 것이다. 한편, 피고인은 2009. 5. 13. 수원지방법원에서 M 운영과 관련하여 업무상횡령죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았고, 2009. 12. 24. 서울서부지방법원은 'A을 M의 대표이사직에서 해임한다'는 판결을 선고하였으나 피고인이 위 해임판결에 대해 항소하여 피고인이 계속 M의 대표이사로 근무하였다. 그러자 M의 주주 겸 이사인 P은 2010. 3. 29. 서울서부지방법원으로부터 임시주주총회소집허가 결정을 받아 2010. 4. 19. 10:30경 임시주주총회를 개최하였는데, 위 임시주주총회에서 피고인을 M의 이사직에서 해임하는 결의가 이루어졌고 같은 날 개최된 이사회에서 P이 M의 대표이사로 선임되었다. 가. 주위적 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 피고인은 M의 대표이사로서 시공사인 Q에 대한 미지급 공사비가 있어 사업정산약정을 할 필요가 있는 경우, Q로부터 미지급 공사비에 대한 구체적인 근거자료를 제출받아 확인하고, 사업정산약정을 체결하기 전에 그 내용에 관하여 M의 이사회 결의를 거쳐 M에 손해가 발생하지 않도록 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2009. 12. 24. 서울서부지방법원에서 피고인을 대표이사직에서 해임한다는 취지의 판결을 선고하고 P이 피고인을 해임하기 위한 임시주주총회를 소집하는 등 피고인이 M의 대표이사에서 해임되고 P이 새롭게 대표이사로 선임될 염려가 있자 Q이 요구하는 대로 이 사건 부동산에 관하여 아래와 같은 내용의 사업정산약정을 체결하기로 마음먹고, 2010. 2.경부터 Q과 미지급 공사비와 관련된 사업정산약정에 관하여 협의를 진행하면서, Q로부터 구체적인 미지급 공사비에 대한 근거자료를 제출받아 확인하지 않고, M 이사회의 결의도 거치지 않은 채 2010. 4. 19. Q과 이 사건 사업정산약정을 체결하였다. 위 사업정산약정서의 주요내용은, ' 2010. 4. 19. 현재 M의 Q에 대한 미지급 공사비는 12,550,424,826원(부가가치세 포함)임을 확인한다, 이 사건 부동산의 재분양시 분양수익금은 시공사가 단독으로 관리하는 국민은행 계좌로 지급받는다, 기존에 시공사와 시행사가 공동으로 관리하던 분양수입금 계좌 및 자금운영계좌에 대한 자금인출 및 관리, 집행에 관한 모든 권한을 시공사에 부여한다, 2010. 8. 31.까지 시공사에 대한 미지급 공사비 지급이 완료되지 않는 경우 그때까지 남아 있는 재분양 물량 중 오피스텔은 기존 분양가의 80%, 상가는 기존 분양가의 70%로 각각 대물인수하고, 시공사는 시행사의 별도 동의 없이 대물인수 대상 물량의 소유권을 이전받고 시행사는 이에 대해 일체의 이의를 제기할 수 없다, 시행사는 시행사의 책임과 비용으로 미입주 물량의 중도금 대출기간을 2010. 11. 10.까지 연장하여야 한다'는 것이다. 이로써, 피고인은 그 임무에 위배하여 Q에 위 미지급 공사대금 12,550,424,826원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, M에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 예비적 공소사실(업무상배임) 위와 같은 사업정산 약정을 통하여 Q은 이 사건 부동산의 재분양시 분양수익금을 단독 관리하는 계좌로 입금받게 되었고, 기존에 시공사와 시행사가 공동으로 관리하던 분양수입금 계좌 및 자금운영계좌에 대한 자금 인출 및 관리, 집행에 관한 모든 권한을 부여받았으며 상가에 대해 시행사의 동의 없이 70%의 가격으로 대물인수할 수 있게 되는 재산상의 이익을 취득하게 되었다. 이로써, 피고인은 그 임무에 위배하여 Q에 위와 같은 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, M에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2013고합250 가. 피고인들 및 사건관계인의 지위 피해자 M는 부동산건설 시행, 분양대행업 등을 목적으로 설립된 법인으로서, 2005. 9. 28. Q과 위와 같이 이 사건 부동산에 관한 공사도급계약을 체결하고, 2005. 11. 29. 수원시에 이 사건 부동산에 대한 분양신고를 하여 같은 날 수원시장으로부터 사업승인을 받아 분양사업을 시작하였고, Q은 위 공사도급계약에 따라 위 공사 시공뿐만 아니라 분양 관련 제 업무 및 분양수입금 등의 수납·관리·배분 등 발생수입금 관리 업무를 담당하고, M는 Q의 업무수행에 적극협조 및 업무지원을 하였으며, 2008. 2. 29. 및 2008. 3. 19. 이 사건 부동산에 대하여 사용승인을 받았다. 피고인 A은 2005. 6. 16.부터 2010. 4. 19.까지 M의 대표이사로 근무하면서 이 사건 부동산에 대한 신축 및 분양 사업을 총괄한 사람이다. 피고인 B은 2005. 8.경부터 Q의 주택2팀 차장으로 근무하면서 위 공사도급계약 체결 및 시공, 분양수입금의 수납·관리·배분 등 관리, 분양계약 해약시 은행대출금 대위변제·해약정산·환급금지급 등의 업무를 담당한 사람이다. 이 사건 부동산 중 오피스텔 2세대 수분양자인 R는 M가 이 사건 부동산을 신축하여 분양하는 사업을 하는데 있어 세무기장대리 및 회계감사업무를 수행한 세무사이다. 나. 수분양자 R의 오피스텔 2세대 분양계약 체결 및 대금 납입 R는 2005. 12. 26. M와 위 오피스텔 101동 1601호에 대하여 분양대금 668,672,000원에 매수하기로 하는 분양계약을 체결하고 2008. 2. 11.까지 대금 434,560,000원(자납금 66,840,000원 + 국민은행 대출금 234,000,000원 + 한국투자저축은행대출금 133,720,000원)을 납부하였고, 또한 2006. 1. 3. 위 오피스텔 102동 2002호에 대하여 자신의 동생인 S 명의로 분양대금 660,692,700원에 매수하기로 하는 분양계약을 체결하고 2008. 2. 11.까지 대금 462,349,230원(자납금 99,059,950원 + 국민은행 대출금 231,210,000원 + 한국투자저축은행대출금 132,120,000원)을 납부하였다. 2008. 9.경 부동산 경기 침체로 인하여 부동산 시세가 하락하자 R는 자신이 M의 세무기장대리를 하고 있는 관계로 M가 일부 다른 수분양자들에 대하여 분양계약을 해약해주고 있는 사실을 알고 피고인 A에게 위 오피스텔 2세대 중 S 명의로 분양받은 102동 2002호의 분양계약을 해약해 달라고 요청하였고, 2008. 12.경 피고인 A은 분양수입금 입금계좌를 함께 관리하고 있던 피고인 B과 구두로 위 102동 2002호 분양계약을 해약해주기로 합의한 후 관할 세무서로부터 세금 환급을 받을 목적으로 2008. 12. 30.자로 위 102동 2002호 분양계약을 해지하였다는 취지의 세금계산서를 발행하기도 하였다. 위 2008. 12. 30.자 세금계산서 발행에 따라 M에서 내부적으로 작성된 회계장부에는 S가 납입한 대금 중 대출금, 이자, 위약금 등 합계 461,505,567원을 공제하고 813,663원을 지급할 예정으로 기재되어 있다. 다. R의 분양계약 해약 요청 및 분양계약에 따른 피고인들의 임무 그럼에도 실제 분양계약이 해약되지 않고 있던 중, 2009. 4.경 R는 피고인 A이 2009. 3. 27. 수원지방법원에서 위 건물 건축과 관련하여 분양신고 내용과 달리 업무시설을 주거용 시설로 무단 용도변경하였다는 건축법위반죄로 벌금 1,000만 원의 약식명령을 발령받은 사실을 알고, 2009. 4. 23.경 '불법용도변경을 이유로 102동 2002호 오피스텔 분양계약 해약을 요청하고, 해약사유는 본인과 무관하므로 위약금을 부담할 수는 없다'는 취지의 수분양자 S 명의로 된 내용증명을 작성하여 Q 및 M의 각 대표이사 앞으로 발송하고, 계속하여 R는 2009. 6. 16.경 '불법용도변경을 이유로 101동 1601호 오피스텔 분양계약 해약을 요청하고, 해약사유는 본인과 무관하므로 위약금을 부담할 수는 없다'는 취지의 수분양자 R 명의로 된 내용증명을 작성하여 Q 및 M의 각 대표이사 앞으로 발송하였다. 위와 같은 R의 해약 요청에 따라 피고인 A은 2009. 4. 21. 및 2009. 4. 24. 2회에 걸쳐 '작년부터 해약 요청이 있었으며 당사와 귀사는 구두로 해약요청을 승인 하였던 102동 2002호를 해약 요청하니 검토 바란다'는 취지로 작성된 M 대표이사 명의의 'O 오피스텔 해약 요청의 건' 문서를 Q 앞으로 발송하였다. 한편 M는 2005. 12. 30.경 본건 건물 건축공사 허가권자인 수원시장으로부터 '분양사업장이 건축허가시 제출한 설계도서와 달리 주거용으로 설치되어 운영되고 있으니 이를 시정하라'는 취지의 분양사업장 설치기준 위반행위 시정통보를 받았고, 2008. 7. 21.경 수원시장으로부터 '귀사 소유의 건축물은 업무시설로 사용승인 받았으나 현재 주거용으로 사용코자 변경된 내부구조를 원상복구하라'는 취지의 오피스텔 구조변경에 따른 무단용도변경 시정통보를 받았다. M 와 R 사이에 체결된 'O 공급계약'(이하 '분양계약'이라고 함) 제11조(계약의 해지) 및 제12조(위약금 및 반환금)에 의하면, 시행사인 M는 분양광고 내용이 분양신고 내용과 달라 허가권자로부터 시정명령을 받은 경우 수분양자는 계약을 해약할 수 있고, 그에 따라 계약이 해제된 경우 시행사는 수분양자에게 기납부한 분양대금을 반환하며 기간이자(수분양자가 분양계약 체결 후 해약 전까지 분양대금으로 실제 납부한 금액에 대하여 M에 예치한 기간 동안의 이자)는 수분양자에게 지급하지 않는다고 규정되어 있다. 따라서 2009. 6.경 위 분양계약에 따라 위 오피스텔 2세대를 해약할 경우 M의 분양수입금을 공동 관리하고 있던 피고인들은 위 오피스텔 101동 1601호에 대하여는 R가 그때까지 실제 납입한 분양대금 200,560,000원(자납금 66,840,000원 + R가 2009. 4. 9. 변제한 한국투자저축은행대출금 133,720,000원, R가 101동 1601호에 대한 국민은행 대출금 및 그 이자를 변제하지 않은 상태이다)에서 M가 수분양자를 위하여 그때까지 대신 납부하여준 국민은행 대출금 이자 29,970,869원을 공제한 170,589,131원을, 위 오피스텔 102동 2002호에 대하여는 R가 실제 납입한 분양대금인 자납금 99,059,950원(R가 102동 2002호에 대하여는 국민은행 대출금 및 그 이자와 한국투자저축은행대출금을 변제하지 않은 상태이다)에서 M가 수분양자를 위하여 그때까지 대신 납부하여준 국민은행 대출금 이자 43,177,838원을 공제한 55,882,112원을 각 반환하는 것으로 정산하여야 할 업무상 임무가 있다. 라. 오피스텔 102동 2002호 분양해약 관련 피고인들의 업무상 배임 범행 R는 2009. 6. 20.경 위와 같이 분양계약 해약을 요청하면서 뚜렷한 근거 없이 자신이 본건 오피스텔 2세대와 관련하여 실제 납입한 원금과 이자가 4억 원에 이른다면서 피고인들에게 그 반환을 요구하였다. 위와 같은 R의 해약 요청에 따라 피고인들은 M 내부의 이사회결의 등 절차 없이 그 시경 R와 협의를 거쳐 위 오피스텔 2세대 중 101동 1601호는 해약 후 다시 재계약하는 형식을 취하여 사실상 계약을 유지하고 102동 2002호에 대하여만 분양계약을 해약하면 R에게 손해가 가지 않도록 조치를 취해 주겠다고 약정하였다. 그러나 M의 분양수입금을 공동 관리하는 피고인들로서는 위 102동 2002호에 대한 분양계약 해약 정산을 함에 있어 위와 같이 분양계약에 따라 R에게 실제 납입대금 55,882,112원만을 반환함으로써 M에 손해가 없도록 조치하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인 B은 2009. 6. 22.경 마케팅팀 T 대리와 함께 정산금에 대한 해약조건을 협의하면서, R가 위 102동 2002호에 대한 한국투자저축은행 대출금 132,120,000원을 상환하지 않아 2009. 5. 20.경 대출 은행으로부터 대위변제요청을 받고 피고인들이 협의 및 결재과정을 거쳐 M 소유의 분양수입금으로 그 대출금을 대위 변제하였으므로 그 금액을 정산에 포함시켜 환급금에서 공제하였어야 함에도 이를 정산과정에 누락시킨 채 T으로 하여금 품의서를 작성케 한 다음 내부결재를 거쳐 2009. 6. 24. R에 대한 102동 2002호 분양해약 환급금으로 188,002,112원(55,882,112원 + 누락된 한투 대출금 132,120,000원)을 지출하고 그 금액이 R의 101동 1601호 잔대금으로 충당되게 하는 한편 그 시경 그러한 정산내역을 피고인 A에게 통지하였다. 또한 피고인 B은 그 시경 R로부터 위와 같은 정산절차를 밟더라도 자신에게 약 4,200만 원 상당의 손해가 난다는 항의를 받자 그 부분에 대하여는 피고인 A과 협의해 보라고 말하였다. 피고인 A은 2009. 6. 23. R에게 분양계약 해지로 인한 R의 손해금 4,200만 원을 보전해 주겠다는 취지의 합의서를 작성해 준 다음 사실은 R의 오피스텔 101동 1601호에 대한 분양계약 유지 및 그 잔대금 납입은 위와 같이 피고인들 및 R 사이의 합의에 따른 것으로 그 당시 입주지원 분양대행 용역회사인 U와 아무런 상관이 없음에도, 마치 위 U의 분양대행 용역에 따라 입주가 이루어진 것처럼 2009. 7. 16.경 M 대표이사 명의로 'U의 101동 1601호에 대한 입주지원대행 용역 수수료 및 부가세로 51,487,740원을 지급해 달라'는 취지의 'O 오피스텔 시행사 사업비 청구건' 문서를 작성하여 Q 주택영업2팀 앞으로 발송하고, 피고인 B은 2009. 8. 31.경 위 사업비 청구건 문서를 접수받아 그에 따른 내부 결재를 거쳐 2009. 9. 1.경 101동 1601호에 대한 입주지원대행용역 수수료 명목으로 U 명의의 계좌에 51,487,740원을 입금하였다. U 직원 AH은 2009. 9. 15.경 피고인 A의 지시를 받아 위와 같이 입주지원대행 용역 수수료 명목으로 송금받은 금액 중 4,000만 원을 인출하여 R 명의 계좌로 입금해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 R에게 위 오피스텔 102동 2002호의 분양계약 해약 정산과 관련하여 합계 172,120,000원(132,120,000원 + 4,000만 원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 M에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인들 및 변호인들의 주장 가. 피고인 A은 이 사건 사업정산약정 체결로 회사에 실질적인 손해를 끼친 바 없기 때문에 M의 대표이사로서 임무위배 행위를 하였다고 볼 수 없고, 이 사건 사업정산약정 체결이 임무위배 행위라는 인식도 전혀 없었다. 나. Q이 R에 대한 해약정산 과정에서 한국투자저축은행에 대한 대위변제금을 공제하지 않은 것은 정산 업무 담당 직원의 실수이고, U가 R에게 4,000만 원을 지급한 것을 두고 M에게 금전적인 손해가 발생하였다고 볼 수도 없으므로, 피고인들이 업무상 배임행위를 하였다거나 배임의 고의가 있다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 법리 배임죄에 있어서 임무위배행위라 함은 형식적으로 법령을 위반한 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 문제가 된 구체적인 행위유형 또는 거래유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 경제적 실질적 관점에서 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위를 의미하며(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조), 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조). 나. 2012고합582 부분에 대한 판단 1) 주위적 공소사실에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, M는 2005. 9. 28. 수원시 팔달구 N 대 1,188.9m² 및 AG 대 1,150.3m² 지상에 지하 4층, 지상 20층의 오피스텔 및 근린생활시설 2개동으로 이루어진 이 사건 부동산 'O' 신축공사에 관하여 공사금액을 43,662,300,000원(부가가치세 포함, 이하 같다)으로 정하여 Q과 공사도급계약을 체결한 사실, 위 공사가 모두 완공되어 2008년 2월 ~ 3월경 이 사건 부동산에 관하여 사용승인이 이루어진 사실, 2010. 4. 19. M와 Q 사이에 체결된 이 사건 사업정산약정 당시까지 M가 Q에게 지급한 이 사건 공사대금은 30,723,075,000원인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사업정산약정 당시까지 M가 Q에게 지급하지 아니한 미지급 공사대금은 12,939,225,000원(= 43,662,300,000원 - 30,723,075,000원)이라고 할 것인데, 이 사건 사업정산약정에서 인정한 M의 Q에 대한 미지급 공사대금은 이보다 적은 12,550,424,826원에 불과하므로, 이 사건 사업정산약정 당시 피고인이 M의 Q에 대한 미지급 공사대금을 부풀려 인정한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 사업정산약정의 체결로써 피고인이 Q에 위 미지급 공사대금 12,550,424,826원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, M에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인에게 이에 관한 배임의 고의가 있었다거나 M의 대표이사로서 어떠한 임무위배 행위가 있었다고 볼 수도 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 예비적 공소사실에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 서울서부지방법원은 2009. 12. 24. 'A을 M의 대표이사직에서 해임한다'는 판결을 선고하였으나 피고인이 위 해임판결에 대해 항소하여 피고인이 계속 M의 대표이사로 근무하던 중, M의 주주 겸 이사인 P은 2010. 3. 29. 서울서부지방법원으로부터 임시주주총회소집허가 결정을 받아 2010. 4. 19. 10:30경 임시주주총회를 개최하였는데, 위 임시주주총회에서 피고인을 M의 이사직에서 해임하는 결의가 이루어진 사실, 이 사건 사업정산약정은 위 임시주주총회 개최일인 2010. 4. 19.경 체결되었으며, 위 약정 체결 당시 피고인은 M의 이사회의 결의를 거치지 아니한 사실, 이 사건 사업정산약정의 체결로써 원래는 이 사건 사업과 관련한 일체의 수입금을 M와 Q이 공동으로 관리하도록 되어 있는 분양수입금 계좌 관리방법을 변경하여 Q이 이 사건 부동산의 재분양시 분양수입금을 시공사인 Q이 단독으로 관리하는 국민은행 계좌로 지급받게 되고, 기존에 Q과 시행사인 M가 공동으로 관리하던 분양수입금 계좌 및 자금운영계좌에 대한 자금 인출 및 관리, 집행에 관한 모든 권한을 부여받았으며, 입주종료일 이후 3개월까지 미입주 또는 미분양으로 인하여 잔여 공사대금 채권이 존재할 경우, 미입주 또는 미분양된 구분건물 중 이 사건 오피스텔은 Q이 최초 분양금액의 70%로 대물인수하거나 제3자에게 매각하고, 상가는 신탁 후 신탁회사가 처분하여 미수금을 지급하도록 되어 있던 약정과는 달리 미분양·미입주 오피스텔 및 상가(오피스텔 26세대, 상가 5개호, 이하 '재분양 물량'이라 한다) 중 분양대금을 완납하지 않은 미입주 물량 전부에 대하여 분양계약을 해제하고(이에 필요한 일체의 대리권을 Q에 부여한다) 2010. 8. 31.까지 재분양을 진행하되 상가에 관하여 재분양가를 평당 1,700만 원에서 1,300만 원으로 낮추어 정하고, 2010. 8. 31.까지 Q에 대한 미지급 공사비 지급이 완료되지 않는 경우, 그때까지 남아 있는 재분양 물량 중 상가를 M의 별도 동의 없이 기존 분양가의 70%로 각각 소유권 이전 받아 대물인수하고, M는 이에 대해 일체의 이의를 제기할 수 없게 된 사실, 2010. 8. 31.까지 재분양 물량이 이 사건 상가 101동 104호를 제외하고는 재분양되지 아니하자, Q은 이 사건 사업정산약정에 따라 2010. 11. 29. M로부터 재분양 물량 중 이 사건 상가 101동 104호를 제외한 나머지 26세대의 오피스텔과 4개호의 상가를 이 사건 사업정산 약정에서 정한 대물인수가액으로 인수한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 사업정산약정을 체결한 행위가 업무상 배임죄에 있어서의 임무위배행위에 해당하거나 피고인이 배임의 고의를 가졌다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 서울서부지방법원은 2009. 12. 24. 'A을 M의 대표이사직에서 해임한다'는 판결을 선고하였으나 피고인이 위 해임판결에 대해 항소하여 위 판결이 확정되지 아니하였으므로, 피고인은 2010. 4. 19.자 임시주주총회 결의에 의하여 이사직에서 해임되기 전까지 M의 대표이사로서 M를 대표하여 이 사건 사업정산약정의 체결에 관한 직무를 수행할 법률상 권한이 있었다. Q은 내부적으로는 2010. 4. 16. 이 사건 사업약정에 대한 내부결재 품의를 올렸으나 대표이사인 V의 출장과 주말 등의 사유로 월요일인 2010. 4. 19. 아침경에야 최종 결재가 이루어져 당일 이 사건 사업정산약정이 최종적으로 체결된 것으로 보이는바, 이 사건 사업정산약정의 체결은 피고인이 대표이사로서의 직무범위 내에서 이루어진 것이라고 할 것이다. 나) 또한, M는 부동산건설시행업을 주된 목적으로 하고, 이 사건 사업정산약정의 내용이 이 사건 사업정산약정 당시 보유하고 있던 재분양 물량을 2010. 8. 31.까지 재분양하고, 재분양이 되지 아니할 경우에는 Q이 이를 전부 대물인수하는 것으로서 이 사건 사업정산약정 당시 M가 보유하고 있던 자산의 처분을 내용으로 하는 것이라고 하더라도, M의 정관 등에 이 사건 사업정산약정 체결이 이사회 결의가 필요한 것으로 정해져 있지 않은 점, 이 사건 공사대금의 미지급금이 발생할 경우 이 사건 부동산을 처분하여 그 대금으로 미지급 공사대금을 지급할 수 있다는 점은 이미 M와 Q 사이에 이 사건 사업 진행과정에서 체결된 각 계약의 내용에 포함되어 있었고, 대물인수를 통한 공사대금지급이라는 부분을 보더라도, 오피스텔에 관하여는 이 사건 공사도급계약에서 Q이 대물인수의 방법으로 공사대금 미지급금을 충당할 수 있도록 이미 정하고 있었고, 공사대금 미지급금이 발생하는 경우 공사업체가 해당 공사물량을 대물변제의 방법으로 인수하는 것이 이례적이라고 보기도 어려워 결국 상가에 관하여도 대물변제의 방법으로 인수하기로 하는 내용이 포함된 이 사건 사업정산약정은 이 사건 사업 진행과정에서 M와 Q 사이에서 체결된 각 약정들의 내용을 기초로 하여 이를 구체화시킨 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건 사업으로 신축된 이 사건 부동산은 오피스텔 126세대(= 101동 65세대 + 102동 61세대)와 상가 8개호(= 101동 4개호 + 102동 4개호)를 전체 구분건물로 하는데, 이 사건 사업정산약정의 대상이 된 재분양 물량은 그 중 오피스텔 26세대, 상가 5개호에 불과한 점, 이 사건 사업의 진행과정에서 체결된 공사도급계약 및 기존의 사업약정, 이 사건 부동산에 관한 각 신탁계약에 관하여도 M는 이에 관한 이사회 결의를 거치지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업정산약정의 체결이 M의 이사회 결의를 거쳐야 하는 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도라고 단정하기 어려워 이 사건 사업정산약정이 반드시 이사회의 결의를 거쳐 체결되어야 하는 것이라고 보기 어렵다. 다) 이 사건 사업정산약정에 의하여 Q은 분양수익금을 Q 단독 명의의 예금계좌로 수납하여 Q이 이를 단독으로 관리하도록 그 관리방법을 변경하고, 기존에 시공사와 시행사가 공동으로 관리하던 분양수입금 계좌 및 자금운영계좌에 대한 자금 인출 및 관리, 집행에 관한 모든 권한을 부여받았으나, M의 법인세 미납으로 인해 용산세무서가 2009. 6. 18. 분양수입계좌를 압류하였고, 이 압류는 이 사건 사업정산약정 체결시까지도 해결되지 아니하고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 사업정산약정 체결 당시에는 이미 이 사건 부동산이 완공되고, 이 사건 사업에 필요한 PF자금을 대여해 준 기은캐피탈에 대한 대여금채무도 모두 상환하였으며, 재분양 물량을 제외한 나머지 세대에 관한 입주가 완료된 상태였기 때문에, 사업초기와는 달리 분양수입계좌나 운영계좌 등에서 미분양 세대 등에 대한 관리비, 재분양 물량에 대한 해약환급금 지급, Q에 대한 미지급 공사대금 지급 이외에는 특별히 논란이 될 수 있는 자금집행수요가 거의 없었던 점, 이 사건 공사도급계약이나 2005. 10. 12. M와 Q 사이에 체결된 최초 사업약정에 의하면 이 사건 사업으로 발생하는 분양수익은 M의 선투입금이나 개발이익금에 앞서 이 사건 공사대금에 우선적으로 충당하도록 하고 있었고, 이 사건 공사대금이 전액이 상환되지 아니한 경우에는 이 사건 부동산의 대물인수 또는 매각 등의 처분대금으로 이 사건 공사대금을 최우선적으로 충당하도록 되어 있었는바, 이 사건 사업정산약정 체결 당시 분양수입계좌나 운영계좌에 입금되는 수익금은 사실상 이 사건 공사대금 채무의 변제 명목으로 그 용도가 특정되어 있다고 할 수 있었고, 이 사건 사업정산약정의 내용도 그와 같은 자금집행순서를 거의 그대로 유지하고 있는 내용인 점, 이 사건 공사도급계약에 의하면, 이 사건 부동산의 입주개시일인 2008. 9. 26.로부터 30일 이내 청구에 따라 15일이 지난 시점부터는 미지급 공사대금에 대하여 연 11%의 이율을 적용한 연체료가 부과되는바, 이를 기준으로 이 사건 사업정산약정 당시까지 발생한 이 사건 공사대금에 관한 연체료를 계산하면 약 20억 원(이 사건 건물의 입주개시일인 2008. 9. 26.로부터 45일이 지난 2008. 11. 10.부터 이 사건 사업정산약정 체결일인 2010. 4. 19.까지 526일 동안의 이 사건 공사대금 미지급금 12,939,225,000원에 연 11%의 이율을 적용한 금액)에 이르게 되는데, 이 사건 사업정산약정에서는 이 사건 공사대금 미지급금을 12,550,424,826원으로 확정하여 M에게 위 연체료 채무를 면제하여 주는 이익도 제공하고 있어, 이를 분양수입계좌나 운영계좌에 대한 관리권 포기에 대한 대가로 볼 여지도 있는 점, Q이 분양수입계좌나 운영계좌에 들어 있던 예금을 이 사건 공사도급계약 등에서 정한 바와 달리 임의로 사용하였다는 점을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사업정산약정에서 Q이 분양수입계좌나 운영계좌의 관리권을 단독으로 갖게 한 것이 M에게 불리하고, Q에게만 이익이 되는 약정으로 보기 어렵다. 라) 이 사건 사업정산약정에 의하여 Q은 2010. 8. 31.까지 미지급 공사비 지급이 완료되지 않는 경우, 그때까지 남아 있는 재분양 물량 중 상가를 M의 별도 동의 없이 기존 분양가의 70%로 각각 소유권 이전 받아 대물인수할 수 있는 권한을 취득하였으나, 이 사건 공사도급계약에 의하면 이 사건 공사대금 미지급금이 발생하는 경우 오피스텔을 최초 분양가의 70%로 대물인수하는 것으로 되어 있었는데, 이 사건 사업정산약정에서는 오피스텔을 기존분양가의 80%의 가격으로 Q이 대물인수하는 것으로 규정하고 있어 이 사건 사업정산약정의 오피스텔의 대물인수조건은 당초 정해진 대물인수조건보다 유리하도록 설정하여 M에게 경제적 이익을 제공하고 있을 뿐만 아니라, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 공사도급계약에 의하면, 이 사건 사업정산약정 당시까지 발생한 이 사건 공사대금에 관한 연체료 약 20억 원을 면제하여 주는 이익도 제공하고 있는 점, 상가에 관한 처분조건이 M와 Q 사이에 협의되지 아니하면 대한토지신탁이 상가를 공매처분한 후 그 처분대금으로 이 사건 공사대금 미지급금을 지급하게 되는 것이 원칙적인 방법이라고 하더라도, 상가에 대한 공매대금이 이 사건 사업정산약정에서 정한 대물인수가격보다 높게 형성되었을 것이라고 단정하기 어렵고, 설령 이 사건 사업정산약정을 통한 대물인수가격이 위와 같은 절차를 거쳐 형성되는 공매대금보다 낮게 설정되어 일정 부분 손해액이 발생하게 된다고 하더라도, 그 손해액이 앞서 본 M가 이 사건 사업정산약정을 통하여 얻는 이익들, 즉 오피스텔에 관한 대물인수가격의 10% 증액분 및 이 사건 공사대금에 관한 연체료 면제 등을 초과한다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, Q이 이 사건 부동산의 상가 부분이 재분양되지 아니하였을 경우 M의 동의 없이 그 분양가에서 70%의 대금으로 대물인수하는 것이 M에게 불리하고, Q에게만 이익이 되는 약정이라 보기 어렵다. 마) 이 사건 사업정산약정에 의하여 M는 이 사건 부동산의 재분양 물량 중 M와 수분양자 간에 분양계약이 체결되었으나 분양대금을 완납하지 않은 미입주 물량 전부에 대하여 분양계약을 해제하고, 수분양자에게 기납부 분양대금에서 위약금 등을 공제한 잔여금액을 반환하며, M는 위 분양계약 해제에 필요한 최고 및 계약해제통지 등 관련 행위 일체에 대한 대리권을 Q에게 부여하게 되었다. Q은 위와 같은 분양계약 해제에 필요한 권한 및 앞서 살핀 이 사건 부동산 중 미분양 물량에 관한 대물인수 권한에 기하여, 결과적으로 2010. 8. 31.까지 남아있던 재분양 물량의 미분양 물량을 대물인수한 후 이를 제3자에게 처분하여 미지급 공사대금 상당액을 수령하게 되었고, M는 이 사건 사업으로 취득하는 이득이 없게 되었다. 그러나 이 사건 사업정산약정에서 예정한 대로 2010. 8. 31.까지 재분양 물량에 대한 재분양이 모두 이루어졌을 경우, M는 합계 16,318,677,800원의 분양수입을 얻을 수 있어 Q에 대하여 미지급 공사대금으로 인정한 12,550,424,826원을 지급하더라도 약 30억 원 이상의 수익을 얻을 수 있었던 점, 2010. 4. 19.자 임시주주총회 결의에 의하여 M의 대표이사로 선임된 P은 이 사건 사업정산약정에 대하여 2010. 6. 16. 서울중앙지방법원 2010카합1887호로 사업정산약정효력정지가처분 신청을 하는 등 M와 Q 사이에 이 사건 사업정산약정의 효력에 관하여 다툼이 있었던 등의 관계로 이 사건 부동산의 재분양 물량에 대한 재분양이 계획대로 2010. 8. 31.까지 이루어지지 못한 것으로 보이는 점, Q로서도 이 사건 부동산의 미입주 물량에 관한 잔금 또는 재분양에 따른 분양대금이 M에 지급되면 M로부터 미지급 공사대금을 안정적으로 회수할 수 있는 반면, 대물인수의 방법에 의하여 M로부터 미지급 공사대금을 지급받을 경우, 추후 미분양 물량의 처분대금이 대물인수 가격을 하회하게 되면 미지급 공사대금 중 일부를 실제로 지급받지 못하게 되는 결과가 되어, 미입주 물량에 대한 해제 및 미분양 물량에 대한 대물인수가 Q에만 이익이 된다고 단정하기 어려운 점, M가 미입주 물량에 대하여 해제권을 행사하지 않으면 위 물량에 대하여 Q이 대물인수 권한을 행사할 수 없어 M가 해제권 행사 권한을 포기한 것이 M의 Q에 대한 미지급 공사대금 변제에 관한 협상력을 약화시켰다고 볼 여지도 있으나, 앞서 살핀 바와 같이 M는 Q에 대한 미지급 공사대금에 관하여 연 11%의 연체료를 부담하고 있었고, 미입주 물량의 분양대금 잔금을 빠른 시일 내에 지급받을 수 있을 것이라고 기대하기 쉽지 않은 상황이었으므로 미입주 물량에 대한 해제권을 행사하지 않음으로써 비록 Q로 하여금 미입주 물량에 대한 대물인수 권한을 행사할 수 없게 되는 점이 있다고 하더라도 그와 같이 자금회수를 지체하는 것이 반드시 M에게만 이익이 된다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 결과적으로 Q이 미분양 물량에 대한 대물인수 권한의 행사 및 제3자에 대한 처분으로 미지급 공사대금 채권을 모두 지급받고, M는 이 사건 사업으로 얻은 수익이 없게 되었다고 하더라도, 이 사건 사업정산약정 체결 당시 피고인에게 자기 또는 Q이 재산상 이익을 취득한다는 인식과 M에게 손해를 가한다는 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 다. 2013고합250 부분에 대한 판단 1) R에게 추가 지급된 대위변제 대출금 132,120,000원에 대한 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, R는 2006. 1. 3. M와 이 사건 부동산 중 오피스텔 102동 2002호에 대하여 자신의 동생인 S를 매수인으로 하여 분양대금 660,692,700원에 매수하기로 하는 분양계약을 체결하고, 2008. 2. 11.까지 자납금 99,059,950원을 분양대금으로 납부한 사실, Q은 R가 위 102동 2002호에 대한 한국투자저축은행 대출금 132,120,000원을 상환하지 않아 2009. 5. 20.경 대출 은행으로부터 대위변제요청을 받고 M 소유의 분양수입금으로 위 대출금을 대위변제한 사실, R가 2009. 6.경 위 오피스텔 102동 2002호에 대한 분양계약을 해약할 경우, R가 실제 납입한 분양대금인 자납금 99,059,950원에서 M가 수분양자를 위하여 그때까지 대신 납부하여준 국민은행 대출금 이자 43,177,838원을 공제한 55,882,112원을 R에게 반환하여야 하는 사실, 피고인 B은 M 소유 분양대금으로 대위변제한 위 한국투자저축은행 대출금 132,120,000원을 해약 정산과정에 누락한 채 내부결재를 거쳐 2009. 6. 24. R에 대한 위 102동 2002호 분양해약 환급금으로 188,002,112원을 지출하고, 그러한 정산내역을 피고인 A에게 통지한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 R에 대한 분양해약금 정산과정에서 의도적으로 대위변제 대출금 132,120,000원을 공제하는 것을 누락하여 R에게 위 대출금 132,120,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, M에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 볼 수 없어, 피고인들에게 이에 관한 배임의 고의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) Q에서 시행사인 M와의 업무처리 및 시공과 관련된 업무는 피고인 B이 소속된 주택사업팀이 담당하나, 분양계약 및 해약 등 수분양자와 관련된 업무는 마케팅팀이 담당하는 것으로 보인다. R에 대한 오피스텔 분양계약과 관련한 대출금 대위변제 업무는 주택사업팀의 W가 담당하여 처리하였는데, W가 마케팅팀에 자신이 결재받은 대출금 대위변제 품의서 사본과 금융기관에 입금한 입금증 사본을 넘겨주면, 마케팅팀이 이를 Q 내부의 분양관리시스템에 등재하여 두고, 향후 분양해약금 정산 과정에 반영하게 된다. 위와 같은 과정에서 담당자인 W가 실수로 마케팅팀에 대위변제 사실을 통보하지 않았거나, 마케팅팀에서 W로부터 서류를 전달받아 전산입력을 하는 과정에서 위 대위변제 사실이 누락되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 나) R에 대한 대위변제 대출금이 누락된 분양해약금 정산서는 마케팅팀에서 작성하여 2009. 6. 22.경 마케팅팀장인 X, 다음날 주택사업2팀장인 Y 및 주택영업본부장인 Z의 결재를 받은 것으로 보이는바, 피고인 B이 당시 마케팅팀의 업무 담당자인 T 또는 AA에 대하여 대위변제 대출금이 누락된 정산서를 작성할 것을 지시하거나 요청한 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 다) R는 분양해약금 정산 과정에서 피고인들이 의도적으로 자신에게 이익을 주기 위하여 대위변제 대출금을 공제하지 않았다고 진술하나, R는 위와 같은 대위변제 대출금이 정산 과정에서 누락됨으로 인하여 자신이 얻는 부당이득을 반환하지 않기 위하여 피고인들이 의도적으로 분양해약금에서 대위변제 대출금을 공제하지 않았다고 주장할 가능성을 배제할 수 없으므로, 위 진술을 그대로 받아들이기 어렵다. 2) U가 R에게 지급한 4,000만 원에 대한 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, R는 2005. 12. 26. M와 이 사건 부동산 오피스텔 101동 1601호에 대하여 자신을 매수인으로 하여 분양대금 668,672,000원에 분양계약을 체결하고, 2009. 7. 14.경 이 사건 부동산 오피스텔 102동 2002호에 대한 분양해약금 등으로 위 분양계약의 잔금을 모두 납부한 사실, 입주지원 분양대행 용역회사인 U는 2009. 8. 31. Q로부터 위 오피스텔 101동 1601호에 대한 입주지원대행 용역 수수료 명목으로 51,487,740원을 지급받은 사실, 피고인 A의 요청에 따라 위 51,487,740원 중 4,000만 원이 R에게 지급된 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, M와 U 사이에 체결된 입주지원대행계약에 따르면, 입주지원 대행계약 체결 후 잔금이 납부된 세대에 대해서는 실제 U가 실시한 입주지원 대행 용역에 의하여 잔금이 납부되었는지 여부에 관한 조건 없이 일괄적으로 입주지원 대행 수수료를 지급하기로 되어 있어, Q은 R가 분양받은 위 오피스텔 101동 1601호에 대한 잔금이 모두 납부되자 위 계약의 내용에따라 U에 입주지원대행 용역 수수료를 지급한 것으로 보이는 점, U는 M와는 별개의 회사로서 U가 지급받은 입주지원대행 용역 수수료 중 일부가 R에게 지급되었다 하더라도, 이를 M의 손해라고 단정하기는 어려운 점, U는 피고인 A이 재계약 건이나 다른 사업을 할 때 U에 업무를 줄 수 있도록 노력하겠다고 하며 R에게 위 입주지원대행 용역 수수료 중 4,000만 원을 지급할 것을 요청하자, 이를 승낙한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 R에 대한 분양해약금 정산과정에서 임무에 위배하여 M에 U가 R에게 지급한 4,000만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 기하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의하여 배상신청인의 신청을 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.