서울동부지방법원-2015고단3695

범죄사실 피고인은 경기도 안산시 단원구 목내동 433-2, 반월공단 C에 있는 자동차부품 도장업체인 (주)D의 대표이사였던 사람이다. 1. 사기 피고인은 2009. 10. 하순경 울산광역시 북구 E에 있는 F 커피숍에서, 사실 위 D의 자금담당이사로 회사 경영은 공동대표인 G이 전담하고 있어 피해자 H를 이사로 선임할 수 있는 의사나 능력이 없었고, 그 무렵 (주)D가 납품계약이나 매출 실적이 없어 투자자들로부터 투자금을 입금받아 자본금을 증자하여 운용자금 등으로 사용하던 중, 피해자가 제시한 주당인수가액보다 더 큰 금액으로 신주를 인수하려는 투자자가 나타나 위 G이 피해자의 신주인수를 반대하고 있었음에도 불구하고 피해자에게 '위 D에 투자를 하여 1주당 액면가의 2배 조건으로 신주를 인수하라, 위 D 자본금을 증자하여 신주로 지분을 주고 등기이사로 등재하여 주겠다'라고 말하여 마치 2억 원 상당의 신주를 배정하여 위 금원 전부가 회사의 자본금으로 편입되고, 피해자를 이사로 선임할 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 11. 4.경 ㈜D 명의 외환은행 계좌로 신주 인수대금 명목으로 2억 원을 송금받아 편취하였다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2009. 10.경부터 2009. 11.경까지 사이에 위 회사 사무실에서, 경리차장 I에게 "내가 가진 주식을 H에게 팔려고 하는데 필요한 서류를 만들라"고 지시하여, I로 하여금'주식의 종류 : 보통주', '1주당 금액 : 10,000원, 주식의 수 : 20,000주', '금액 : 금 이억원', '상기 주식을 2009년 11월 1일부로 양수도 하기에 이에 서명 날인합니다.', '양도인 : A J, 서울 강남구 K건물 *동 ***호', '양수인 : H L, 울산시 중구 M아파트 ***-***'라는 내용의주식매매계약서를 컴퓨터로 작성한 후 출력하고 H의 이름 옆에 임의로 만든 H의 도장을 찍게 함으로써 행사할 목적으로권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 H 명의의 주식매매계약서 1장을 위조하고, I로 하여금 그 무렵 경기도 안산시 단원구에 있는 안산세무서에서 그 위조 사실을 모르는 그곳 직원에게 세무신고를 하면서 위와 같이 위조한 주식매매계약서 1장을 제출하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 I, H, G의 각 법정진술 1. 피고인, G에 대한 각 검찰 피의자신문조서(H, G의 각 진술기재 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(H의 진술기재 포함) 1. N, I에 대한 각 검찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. H 작성의 고소장 1. 참고인 I 송부자료첨부보고, 피의자 제출자료 첨부보고 1. 명함, 통장 사본, 거래내역화인서, 무통장입금증, 각 주식매매계약서, 주식양도소득금액계산명세서, 내용증명, 등기사항전부증명서, 주식보관증, 인감증명서, 11월 입출금거래내역, 저축예금거래명세표, 외환은행 회신, 각 팩시밀리본, 보통에금거래내역명세서, 추가징구서류 제출 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 가. 피해자에게 피고인의 주식 20,000주를 양도하는 것은 피고인은 모르는 일이고, 당시 재정을 담당하던 공동대표이사이던 G과 재무부장 I가 알아서 처리한 일이고 이에 피고인은 관여하지 않았다. 피해자의 2억 원 송금과 피고인의 행위 사이에는 인과관계가 없고, 피고인은 어떠한 이익도 취한 것이 없으며, 피해자에게 어떠한 손해가 발생하지 않았다. 나. 피고인은 피해자와 사이의 주식양도양수계약서를 작성하라고 I에게 지시한 적이 없다. 2. 판단 판시 각 증거에 의하면 아래의 사정들을 인정할 수 있다. 가. 사기 관련 울산까지 가서 피해자를 만나서 회사에 투자를 직접 권유한 사람은 피고인이었고, 피해자는 공동대표이사이던 G을 직접 만나서 투자와 관련한 이야기를 하지는 않았으며, 피해자가 자신의 투자와 관련하여 상의할 수 있는 유일한 창구는 피고인이었다. 피해자는 법인계좌로 2억 원을 송금하였는바 피해자는 위 2억 원을 송금할 당시 증자를 통하여 회사에 투자한다는 생각으로 법인계좌로 입금하였음이 분명하다. 피고인의 주식을 2배수로 피해자에게 2만 주 양도하고, 피고인이 3배수로 증자를 통하여 1억 5,000만 원을 회사에 투자하여 1만 주를 받게 되는 것은 피고인의 지분율이 변동되는 것으로서 공동대표이사라고 하더라도 G이 피고인 몰래 처리할 사항이 아닐 뿐만 아니라 피고인은 피해자에게 2만 주를 양도하는 것으로 처리한 것을 알고 난 이후에도 이러한 주식지분 처리를 G에게 항의하거나 피해자에게 양도한 주식을 반환해 달라고 항의한 적이 없으며, 특히나 주식양도양수계약서의 작성을 문제삼은 적도 없다. 피해자의 투자금 2억 원이 법인 계좌에 입금된 시각은 11:04분이고, 출금된 시각은 12:01이며, 당일 위 2억 원이 전액 인출되어 그 중 피고인의 계좌에 5,000만 원이 입금되었고, 입금될 당시 피고인의 계좌 잔고는 0원이었고(상당 기간 동안), 피고인은 피고인의 계좌에 5,000만 원이 입금된 당일 아래 표 기재와 같이 그 중 대부분인 47,164,781원을 사용하였다는 것인데, 당시 피고인은 돈이 상당히 필요하던 시기로 보이는바, 피고인이 위 5,000만 원이 입금되는 것과 입금 경위를 사전에 알고 있었거나 적어도 입금 당일에는 알고 있었음이 분명하다(아마 입금 이전에 위 5,000만 원의 사용계획도 다 정하였음이 분명하다). 위 5,000만 원의 용도가 피고인이 회사에 투입한 돈을 회사로부터 정산받은 것이라는 입금 이전의 회사 내 처리근거가 없고, 피고인이 이미 회사에 합류하기 전에 투입한 것으로서 합류하면서 피고인이 G으로부터 회사의 지분을 양수받으면서 정리되었다고 보인다. 설사 피고인이 피해자의 입금액의 처리에 관여하지 않았더라도, 회사로서는 입금된 2억 원 중 피고인 명의 증자대금 1억 5,000만 원을 제외하고는 나머지 5,000만 원에 대하여는 회사에서 보유할 아무런 근거가 없는데 그런 위 5,000만 원을 회사의 돈으로 간주하여 피고인의 투입금을 정산해 주는 용도로 사용하는 것은 가능하지 않다(즉 회사로서는 피고인이나 피해자에게 돌려주어야 하는 돈이다). 위 5,000만 원이 피고인의 계좌로 무통장입금될 때 타행송금명의인인 피고인의 신분증(실명확인증표)이 현출되어야 한다는 것이고, I는 "(A이 옆에 있었는데 왜 A이 직접 송금하지 않고 진술인이 한 것인가요) 저는 전표만 작성하고 옆에서 A은 본인 확인을 위해 자신의 주민등록증만 제출하였습니다."라고 하는바(증거기록 252쪽, 이하 쪽만 기재한다), 피고인이 당시 은행에 직접 갔었음이 분명하다(곧바로 위 돈의 대부분을 사용한 점에서도 마찬가지이다). 위와 같은 면에 비추어 보면 피고인의 검찰 자백 진술과 G 및 I의 진술은 모두 객관적 정황에 부합하는 진실한 진술임이 분명하다. 피고인은 피해자에게 피해자가 자신 명의의 증자대금으로 여기고 법인계좌에 입금할 2억 원의 처리와 관련하여, 피고인 보유 주식 2만주를 피해자에게 양도하되, 위 2억 원을 곧바로 인출하여 피고인 명의의 1만주에 대한 증자대금으로 법인 계좌에 1억 5,000만 원을 입금하고, 나머지 5,000만 원을 자신이 가지는 것으로 처리할 것이라는 사실을 숨기고 신주 2만주를 배정한다고 말한 것은 기망에 해당한다(만약 신주 2만주를 배정하는 것이 공동대표이사인 G의 반대로 무산되어 피고인이 자신의 주식 2 만주를 양도하는 것으로 처리하기로 하였을 경우 이는 피해자에게 고지하여야 할 사항임에도 피고인은 피해자에게 알리지 않았다면, 이는 부작위에 의한 기망에 해당할 것이다). 당시 회사의 자금사정은 매우 좋지 않아 추가 자본금이 절실한 상황이었다는 것이어서 회사로 유입되는 자본금의 규모는 피해자에게 있어 투자 여부를 결정하는 중요한 사항이라고 할 것인바, 만약 피고인의 위와 같은 처리대로라면 결국 회사의 자본금은 피해자가 의도한 2억 원이 아니라 그 75%인 1억 5,000만 원만 증가되는 결과가 되는데 이를 피해자가 고지받았다면 명백히 반대하였을 것이다. 물론 피고인이 위 2억 원을 전부 자신의 명의로 회사에 증자대금으로 납입하고 1주당 15,000원으로 하여 신주 13,333주를 배정받았다면 이는 피해자가 신주 2만 주를 2억 원에 배정받는 경우와 비교하여 피고인은 손해를 보고, 피해자에게는 이득이 되는 결과가 되기는 하고(이를 피해자가 반대할 이유도 없을 것이다), 이런 경우는 적어도 피고인에게 편취의 고의가 있다고 할 수 없을 것이나, 25%에 이르는 5,000만 원이 회사에 자본금으로 투입되지 못하는 결과가 된다면 피고인으로서는 전체 2억 원의 투자를 하지 않을 것이 분명하므로 2억 원 전체에 대한 인과관계가 인정된다고 할 것이지 5,000만 원에 대한 부분만 인과관계가 인정된다거나 편취의 고의가 인정된다고 할 수는 없다(물론 양형사유로 참작한다). 또한 피해자가 입금한 2억 원은 결국 피고인의 소유로 귀속되므로 피고인은 위 2억 원을 취득하였다고 할 것이다(피고인이 자신의 주식 2만주만 피해자에게 양도하고 증자 없이 피해자의 2억 원 전액을 피고인이 가지는 경우에는 명백히 사기죄가 성립한다는 점에서 피해자가 주식 2만주를 받았다는 것은 양형사유로 참작될 뿐이다). 나. 사문서위조 및 행사 관련 위에서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 입금 이전에 이미 그 입금액의 처리와 관련하여 자신의 주식 2만주를 피해자에게 양도하는 것으로 처리하기로 하였다. 그렇다면 피고인이 "지금 생각해보니, 아마도 제가 제 양도소득세를 신고하기 위해서 고소인의 허락 없이 고소인의 막도장을 찍도록 한 것 같습니다. 고소인과 실제적으로 주식매매가 성사되었고, 실제 일어난 일이기 때문에 크게 문제가 될 줄 몰랐습니다."라는(398쪽), "(피의자는 임의로 고소인의 도장을 찍도록 I에게 지시한 것이 사실인가요, 아닌가요) . 제가 진술을 번복하였는데 사실대로 인정하겠습니다. 제가 고소인에게 동의를 받은 것이 없었고 신고를 하여야 한다고 하여 그렇게 만들어 작성하라고 하였습니다."라는(455쪽) 검찰에서의 진술은 객관적 사실에 부합한다고 할 것이다(피해자가 피고인의 기망을 당한 사정에서 피해자의 추정적 승낙을 인정하기는 힘들다). 다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항 (징역형 선택), 제231조 (징역형 선택), 제234조 (징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [권고형의 범위] 1. 일반사기 > 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월~2년6월) 특별감경인자 : 상당부분 피해 회복된 경우 2. 사문서 위조·변조 등 > 기본영역(6월-2년) 3. 사문서 위조·변조 등 > 기본영역(6월~2년) * 다수범 가중에 따른 최종 형량 범위 : 10월-4년2월 [선고형의 결정] 피고인이 증자가 아닌 양도로 처리하는 것을 숨기고 피해자로부터 2억 원을 편취한 것은 비난받아야 할 것이다. 다만, 피고인은 자신의 주식 2만주를 피해자에게 양도하여 주어 피해자가 원래 취득하려던 주식수에는 변동이 없게 된 점(투자방식을 기망하였기는 하나 성공가능성이 없는 사업에 투자를 하게 한 것은 아니다), 피고인은 1만주를 1억 5,000만 원에 배정받아 피해자로부터 받은 2억 원 중 1억 5,000만 원을 회사에 납입하고 5,000만 원을 남김으로써 결국 주식 2만주를 주식 1만주와 5,000만 원으로 전환하는 결과가 되어 피고인으로서는 실질적으로 보유한 범죄수익은 거의 없는 점, 공동대표이사 G의 반대로 인하여 회사 자본을 늘리고자 하는 마음에 이건 범행에 이른 것으로 참작할 여지가 있는 점, 벌금형(3회) 보다 중한 처벌 받은 전력 없는 점, 피고인의 연령 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 판결한다.