전주지방법원남원지원-2021고단263

범죄사실 피고인은 2018년경부터 N 및 폐기물 처리 및 골재채취 업체인 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)의 대표이사 G 등으로부터 F의 골재채취 사업 관련 업무를 위임받아, H 소유인 <주소>, <주소>, <주소> 등 3필지 임야(이하 '이 사건 임야'라 한다)에서 F의 골재채취 사업이 원활히 진행될 수 있도록 관련 권리를 취득하는 업무 등을 처리하다가 2019. 8. 26.경 위 F의 대표이사에 취임한 사람이다. I은 2014. 10. 14.경 H과 이 사건 임야에 대한 부동산매매예약계약을 체결하고, 이 사건 임야에 대한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라 한다)를 마친 사람이다. 한편, 위 I은 2017. 5. 19.경 자신이 운영하는 <주소> 일대의 양돈농장 돈사의 증축을 위해 B군수에게 건축허가 신청을 하였으나, 2017. 11. 23.경 B군수로부터 건축허가 신청반려처분을 받고, 2017. 12월경 전주지방법원에 위 반려처분을 취소해 달라는 취지의 행정소송을 제기하여 재판 계속 중에 있었다. 피고인은 2018. 9. 11.경 F을 위하여 I으로부터 이 사건 가등기 권리를 2억 원에 양수 받기로 하는 가등기 권리 양수 계약 체결을 진행하던 중, 위와 같이 I이 양돈농장 증축허가 문제로 고충을 겪고 있다는 사실을 알게 되자, 자신의 지역사회에 대한 영향력과 B군수와의 친분관계를 내세워 I에게 위 증축허가를 받아 주는 대가로 가등기 권리 양수대금을 감면 받고자 마음먹었다. 피고인은 2018. 9. 11.경 <주소>에 있는 법무사 J 사무실에서 I에게 "내가 B군 체육회 부회장이고, B군수를 잘 알고 있으며 선거에도 많은 도움을 주었다. 내가 <주소> 돈사 증축 관련 건축허가를 받아 줄 테니, 이 사건 가등기 이전대금을 1억 원 깎아 달라"고 요구하고, I은 위 돈사 증축을 위하여 이를 승낙하였다. 결국 피고인은 2018. 9. 14.경 F 명의로 이 사건 임야에 대한 소유권이전청구권가등기가 마쳐지게 하고, 그 대가로 F로 하여금 2018. 9. 11.경 I 명의 C 계좌(<계좌번호>)로 1억 원, 2018. 10. 11.경 같은 계좌로 3천만 원, 2018. 10. 12.경 I 명의 C 계좌(<계좌번호>)로 3천만 원, 2018. 10. 26.경 같은 계좌로 4천만 원 등 총 4회에 걸쳐 합계 2억 원을 송금하게 한 후, I으로 하여금 2018. 10. 12.경 3천만 원, 같은 날 같은 계좌로 3천만 원, 2018. 10. 26.경 같은 계좌로 4천만 원 등 총 3회에 걸쳐 합계 1억 원을 가등기 양수대금 감면액 반환 명목으로 F 대표인 G 명의 C은행 계좌(<계좌번호>)로 송금하게 하여, F로 하여금 합계 1억 원 상당의 재산상 이익을 수수하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 I으로 하여금 F에 이익을 공여하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 증인 I, G, L의 각 법정진술 1. 증인 M, N의 각 일부 법정진술 1. 각 등기사항전부증명서, 부동산매매예약서, 등기사항전부증명서(토지), 등기권리증 등 1. 양도계약서 2부, 수사보고(고소인 및 별권 사건 관계인 등 제출 계약서 확인 보고) 1. 입출금거래내역, 각 문자메세지, 수사보고(고소인 및 사건 관계인 제출 금융거래내역 확인 보고). 문자내용 1. 판결문, 전주지방법원 2017구합2865호 사건 검색, 광주고등법원 2018누2143호 사건 검색 1. 수사결정통지서(피의자 불송치) 1. 돈사증축 시 시세 변화에 관한 의견서 1. 등기사항전부증명서(주식회사 O), 주민등록등본 1. 협약서, 카카오톡 대화 내용, 카카오톡 대화 내용 3매, 입출거래내역 등, 각 문자내역, 수사보고(<주소> 마을 이장 P 통화내용 보고) 1. 전주지방법원 남원지원 2020가단859호 사건 검색 출력물, 2020가단859(본소) 2020가단1256(반소) 판결문, 지급명령신청 1. 수사보고(피의자 A 사용 휴대전화 포렌식 결과 보고) H이 원진술자인 증거서류에 대한 판단 1. 증거능력에 관하여 H이 원진술자인 증거서류 중 증거목록 순번 6번, 48번, 68번 증거에 관하여 피고인은 부동의하였고, 이에 이 법원이 수회에 걸쳐 H을 증인으로 소환하였으나, H은 출석하지 않았다. 결국 검사가 제8회 공판기일에 증인신청을 철회함으로써, H이 법정에 출석하여 위 증거들에 대하여 형사소송법 제312조 제4항, 제313조 제1항이 정한 증거능력 인정 요건인 '원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 형식적·실질적 진성성립이 인정될 것'을 충족하지 못하게 되었다. 이에 대하여 검사는, H의 현재 상태 등에 비추어 볼 때 위 증거들은 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 예외적으로 인정할 수 있다고 주장한다. 살피건대, 의무기록사본 증명서(증거목록 순번 138번)에 의하면, H이 현재 상세불명의 뇌경색증 및 상세불명의 알츠하이머병에서의 치매 등을 앓고 있는 사실이 확인되고, 이는 일응 형사소송법 제314조 본문이 정한 '질병으로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 볼 여지가 있다(실제로 H이 입원하고 있는 D요양병원에 보낸 증인소환장은 모두 '기타 송달불능'으로 송달되지 않았는바, 송달사유통지서에는 송달불능 사유로 '병원 여직원에게 문의하니 인지능력이 없는 자라 하여 송달불능함'이라고 되어 있다). 그러나 H의 상황이 위 '질병으로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다 하더라도 위 증거들에 바로 증거능력을 부여할 수는 없고, 형사소송법 제314조 단서가 정한 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명'되어야 한다. 위 증거들이 위 단서 요건을 갖추었는지를 관련 법리(대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결 등 참조)에 비추어 판단하건대, H이 작성 내지 진술한 내용을 보면 문장이 중언부언 반복되거나 자신이 작성한 서류의 내용이 무엇인지 H 스스로도 잘 몰라 하는 듯한 내용이 다수 확인되는 점, H이라는 사람에 대해 이 사건 기록 전반적으로 드러나는 특징은, 대체로 사실확인서 등 관련 서류 작성을 요구하는 쪽의 입맛에 맞게 문서를 작성해 주고 당장 그 상황을 모면하려는 듯한 태도가 두드러지는 점, H 스스로 '내용은 다 사실이긴 한데, 글을 못 쓰니 받아 적은 것 분이다.'라고 진술하기도 하였는바(증거기록 제335면), 글을 못 쓴다는 위 진술을 앞서 본 H의 특징과 종합하여 보면, H이 작성한 서류 내용을 곧이곧대로 믿을 수 있는지 의문인 점, 수사과정에서 피고인이 H과 대질할 수 있는 기회를 부여받지도 못한 점 등을 종합하면, 위 증거들이 그 진술 내용이나 조서 등의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에 해당함이 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 따라서 증거목록 순번 6번, 48번, 68번 증거의 증거능력은 인정할 수 없다. 2. 증명력에 관하여 H이 작성한 사실확인서 성격을 가진 문서들은 위와 같이 증거능력이 부정되는 증거목록 순번 6번, 68번 증거를 제외하고도 기록에서 많이 확인된다. 검사가 관련사건 등에서 확보한 문서로서 피고인이 증거동의를 한 증거도 있고(증거기록 제120 내지 122, 124, 125면, 별권 제78, 79, 87 내지 91면 등), 피고인 측이 수사 및 공판 과정에서 제출한 문서인 증거도 있다(증거기록 제752 내지 754, 1030 내지 1032면, 증 제13, 15, 16호증), 위 증거들은, 증거능력을 인정함에는 별다른 문제가 없다. 그러나 앞서 제1항에서 살펴본 H 작성 서류의 문제점은 위 증거들에도 공통적으로 존재한다. 일부는 이름이 'Q'으로 잘못 되어 있기까지 하다. 따라서 실제 H이 법정에 출석하여 자신이 작성한 서류들의 의미에 대하여 위증의 처벌을 무릅쓰고 증언하지도 않은 이 사건에 있어서는, 위 증거의 증명력을 높게 평가할 수 없다. 결국 H이 작성한 일련의 서류들은 그것이 공소사실에 부합하는지 또는 부합하지 않는지와 무관하게 큰 가치를 부여하기 어려우며, 이 법원은 이러한 전제 위에서 아래와 같이 판단한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 변호사법 제111조 제1항 전문, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 추징 변호사법 제116조 후문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 I에게 돈사 증축 관련한 허가를 받아줄 테니 가등기 양도대금을 1억 원 깎아 달라고 말한 사실이 없다. 피고인은 I 명의로 있던 가등기를 양수하려던 F과 I 사이를 연결해주었을 뿐 계약에 별로 관여하지 않았다. 이 사건의 실질은 공무원 사무에 대한 청탁 사건이 아니라, I과 G이 중간에 양도대금을 부풀려 F의 실질적 사주인 N으로부터 1억 원 상당의 돈을 편취한 사건이다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 사실관계를 시간순서대로 정리하면 아래와 같다. 1) I은 2014. 10. 14. 이 사건 임야에 관하여 H과 사이에 매매예약계약을 체결하고, 같은 날 광주지방법원 곡성등기소 접수 제8718호로 이 사건 가등기를 마쳤다. 한편 I은 2014. 10. 14. 이 사건 임야 외에 <주소>, <주소>에 관하여도 H과 사이에 별개의 매매예약계약을 체결하고, 같은 날 전주지방법원 순창등기소 접수 제7227호로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 2) I은 원래 <주소> 일대에서 양돈업에 종사하는 사람인데, 2017. 5. 19. 위 토지에 돈사를 증축하는 내용의 건축허가신청을 하였다. B군수는 2017. 5월경부터 10월경까지 사이에 여러 차례의 보완요구를 하였고, I이 이에 불응하자 2017. 11. 23. 위 건축허가신청을 반려하였다. 3) I은 2017. 12. 8. 위 반려처분에 대한 취소소송을 제기하였고(전주지방법원 2017구합2865호), 위 법원은 2018. 8. 22. 변론을 종결하였다(이하 '관련 행정소송'이라 한다). 4) I은 관련 행정소송이 진행 중이던 2018년 여름경 피고인을 알게 되었고, 피고인이 소개한 F의 당시 대표이사인 G과 사이에 2018. 9. 11.경 이 사건 가등기에 관한 권리를 양도하는 계약을 체결하였다. F은 이 사건 임야에 관하여 2018. 9. 13.자 양도를 등기원인으로 하여 광주지방법원 곡성등기소 2018. 9. 14. 접수 제6642호로 이 사건 가등기의 이전등기를 마쳤다. 5) 이 사건 가등기 양도와 관련하여 F의 실질적 사주였던 N은 2018. 9. 11. 14:07경 ㈜K에 1억 원을 이체하였고, ㈜K은 같은 날 16:12경 I에게 1억 원을 이체하였다. 이후 N은 2018. 9. 21. 13:40경 4,000만 원을 (주)K에 이체하였고, L(N 아래에서 회사 업무를 처리하던 사람이다)은 2018. 10. 11. 14:50경 2,000만 원을 (주)K에 N 명의로 이체하였다. ㈜K은 위와 같이 이체된 6,000만 원을 2018. 10. 11. 18:23경 및 2018. 10. 12. 10:02경 3,000만 원씩 2회로 분할하여 I에게 이체하였다. 한편 I은 위 6,000만 원을 2018. 10. 12. 09:26경 및 같은 날 10:07경 3,000만 원씩 2회로 분할하여 G에게 이체하였다. N은 2018. 10. 24. 17:24경 4,000만 원을 ㈜K에 재차 이체하였고, ㈜K은 2018. 10. 26. 15:23경 이를 I에게 이체하였으며, I은 같은 날 16:38경 이를 다시 G에게 이체하였다. 6) 관련 행정소송의 제1심 법원은 2018. 9. 19. I의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 I이 항소하였다. 7) 피고인은 2019. 8. 26. F 대표이사에 취임하였다. 8) 관련 행정소송의 항소심 법원[광주고등법원(전주) 2018누2143호]은 2019. 8. 26. 변론을 종결하고 2019. 9. 25. I의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 I이 상고하였다가 이를 취하함으로써 위 사건은 그대로 확정되었다. 9) I은 2020. 3. 30. F을 상대로 하여 이 사건 가등기 양도계약이 무효가 됐다고 주장하면서 F 명의의 가등기말소를 구하는 소를 제기하였고 이 법원 2020가단859호), F은 2020. 5. 4.경 아래에서 볼 사기 고소 사건과 유사한 취지로 주장하면서 매매대금 2억 원의 반환을 구하는 반소를 제기하였다(이 법원 2020가단1265호). 위 법원은 2022. 2. 16. I의 본소를 전부 인용하고, F의 반소를 전부 기각하는 판결을 선고하였다(F이 항소하여 항소심 계속 중이다. 이하 '관련 민사소송'이라 한다). 10) N은 2020. 10. 27. I, G을 순창경찰서에 사기 혐의로 고소하였다. N은 수사기관에서 "고소한 주된 취지는 이 사건 양도계약에 따른 양수대금이 사실은 1억 원임에도 2억 원인 것처럼 속여 (그 차액인) 1억 원을 편취한 것이다. 이 사건 가등기를 2억 원에 양수한 줄 알았는데, 2019. 5월경에야 1억 원에 양수한 것을 알게 됐다. 1억 원에 양수했다는 보고를 받은 적 없다."는 취지로 진술하였다. 11) 이에 대하여 경찰은 2021. 3. 23. 불송치(증거불충분) 결정을 하였고, 검사도 2021. 9. 14. "I, G이 계약 금액의 감액 사실에 대해 N을 기망하였다거나, N이 위 감액 사실을 알지 못하였다고 인정하기 어려우며, 설령 N이 이를 몰랐다 하더라도 I이 사건 범행에 가담하였다거나 양도대금에 대한 편취의 범위가 있었다고 단정할 수 없다."는 등의 이유로 I, G 모두에 대하여 혐의없음(증거불충분)을 이유로 불기소처분하였다(전주지방검찰청 남원지청 2021 형제596호). 이에 대하여 N은 항고를 제기하였으나 기각되었다(광주고등검찰청 전주지부 2021지불항 제28호). 나. 구체적 판단 살피건대, 위 인정사실과 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2018. 9. 11. <주소> 소재 J 법무사 사무실에서 판시 범죄사실과 같이 I이 신청한 돈사 증축 관련 건축허가를 받아줄 수 있을 것처럼 말하여 F로 하여금 1억 원 상당의 이익을 수수하게 하였다고 충분히 인정할 수 있다. 이 사건에서 가장 큰 쟁점이 되는 것은 이 사건 가등기를 이전하는 과정에서 I과 F의 대표이사였던 G이 체결한 2018. 9. 11.자 계약서들 중 어느 것을 기준으로 법률관계를 파악해야 하는지, 피고인이 위 계약서 작성에 어느 정도로 관여하였는지 여부이다. 2018. 9. 11.자 계약서는 2종류가 있다(증거기록 제73, 74면, 이하 각각 '1번, 2번 계약서'라 한다). 그 요지는 아래와 같다. 이에 대하여 I은, 원래 2억 원에 이 사건 가등기를 양도하는 줄 알고 피고인과 함께 법무사 사무실에 가서 G, L을 만나 1번 계약서 작성을 마쳤는데 그 다음에 피고인이 판시와 같은 말을 하여 2번 계약서를 새로 작성한 것이라고 진술한다. 그리고 피고인은, 자신은 1억 원에 이 사건 가등기를 양도하는 계약을 체결하는 줄만 알고 법무사 사무실 바깥에 있었으며 나중에야 I, G, L이 1번, 2번 계약서를 따로 작성하여 1억 원을 빼돌린 것을 알았다고 변소한다. 살피건대, 이 사건 가등기 이전을 둘러싼 법률관계는 2번 계약서를 기준으로 판단함이 옳다. 그 이유는 다음과 같다. 1번 계약서대로라면, I은 양도대금 2억 원 중 1억 원만 지급받은 상태에서 잔금기일인 2018. 9. 21.이 도래하기도 전인 2018. 9. 14. F에 이 사건 가등기를 이전한 셈이다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 F과 과거에 거래를 하는 등 별다른 신뢰관계가 없었던 I 입장에서 잔금지급불이행에 대한위험을 감수하면서까지 미리 F에 가등기를 이전할 합리적인 이유를 설명하기 어렵다. 오히려 2번 계약서와 같이 애초부터 1억 원만 받고 이 사건 가등기를 이전하기로 합의하였기 때문에 1억 원만 받은 상태에서 이 사건 가등기를 이전하였다고 봄이 합리적이다. 게다가 만약 I이 받아야 할 돈이 2억 원이었다면 I이 2018. 10월에 ㈜K으로부터 받은 1억 원은 정당한 양도대금으로 수령한 것이기 때문에 I이 이를 G에게 반환할 이유가 없다. I이 위와 같이 1억 원을 반환한 이유는 I과 F 사이에 별도의 합의 내지 이면계약이 있었기 때문이라 할 것인데, 그것이 바로 2번 계약서이다. 다음으로 피고인이 2번 계약서 작성에 관여하였는지를 본다. 이에 대하여 피고인은, 자신은 양도인과 양수인 사이를 소개시켜 줬을 뿐 2번 계약서 작성에 전혀 관여하지 않았다고 변소한다. 그리고 I을 비롯하여 2번 계약서 작성 당시 법무사 사무실에 있었던 G, L은, 원래 1번 계약서처럼 2억 원에 양도계약을 체결하는 줄 알고 법무사 사무실에 갔는데 피고인이 판시와 같은 말을 하면서 2번 계약서가 작성된 것이며, 피고인이 거기에 실질적으로 관여하였다고 진술한다. 살피건대, 판시 범죄사실에 부합하는 I 등의 일관된 진술은 믿을 만하고, 피고인의 변소는 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 피고인의 변소는 기본적으로, 자신은 2번 계약서에 대해 전혀 모르고 있었으며, I, G, L이 서로 공모하여 저지른 일이라는 입장이다. 그러나 I은 2018. 9. 11. 이전에 G을 1번 보았을 뿐이며, 심지어 L은 2018. 9. 11. 계약 당일 처음 보았다. 그마저도 피고인이 서로를 소개시켜줘서 알게 된 사이이다. I은 줄곧 <주소>에서 양돈업, 비료제조업 등을 영위하였을 뿐, N이 설립하여 골재채취 등을 목적으로 <주소>에 본점을 둔 F이나 (주)K과는 별다른 접점이 없었다. 이처럼 I 입장에서나, G·L 입장에서나 상호간에 특별한 신뢰를 쌓을 만한 기회가 없었는데 불현듯 2018. 9. 11. 법무사 사무실에서 서로 사기범행을 공모하였다는 것은 납득하기 어렵다. 피고인의 변소에 따르면 I은 사기의 공동정범인데, F에 반환된 1억 원의 일부를 I이 다시 분배받는 등 사기범행에 따른 재산상 이익을 취득한 사정도 찾아볼 수 없다. 실제로 이 사건에서 피고인의 변소와 유사한 취지로 N이 I, G을 사기로 고소한 사건은 불기소되었으며, 그에 대한 재정신청도 기각되었다. I은 이 사건 임야 등에 대한 가등기를 마치는 과정에서 H에게 약 1억 8,000만 원을 지급한 상태였다. 그리고 원래대로라면 2억 원에 이 사건 가등기를 이전할 계획이었는데, 1억 원만 받고 이전해 주기 위해서는 그에 상응하는 대가가 당연히 필요할 것이다. I은 2018. 9. 11. 당시 관련 행정소송 1심이 변론종결된 상태에서 선고를 앞두고 있던 상황이었고, 이러한 I의 처지를 잘 알고 있던 피고인이 판시와 같이 말하여 양도대금을 감액하였다는 I 등의 진술이 비합리적이지도 않다. 게다가 I 입장에서는 만약 돈사 관련 문제가 제대로 해결되지 않을 경우 계약 문구에 따라 2018. 9. 11.자 양도계약을 무효로 하고 자신의 가등기 명의를 원상복구시킬 수도 있다는 점에서 피고인의 제안이 마냥 불리한 것도 아니었다. 피고인이 I과 2018. 12. 4.경 주고받은 문자메시지를 보면 피고인이 평소 자신과 B군수와의 관계에 대해 I에게 여러 번 말하였다는 I의 진술에 신빙성을 인정할 수 있다. 무엇보다도 피고인은 I이 G에게 1억 원을 반환하는 과정에 적극적으로 개입하였다. 즉, 피고인은 문자메시지를 통해 2018. 10. 11. 18:00경 I으로부터 I의 통장 사진을 전송받았고, 같은 날 19:13경 I에게 G의 계좌번호를 알려주었다(돈을 다시 반환할 것이 아니라면 G의 계좌번호를 알려줄 이유가 없다). 그 사이인 2018. 10. 11. 18:23경 ㈜K이 I에게 3,000만 원을 이체하였고, 그 다음 날인 2018. 10. 12. 오전에 I이 G에게 3,000만 원을 반환하였다는 사실을 고려할 때, 피고인은 그 전 과정에 깊이 관여하고 있었다고 판단할 수밖에 없다. 또한 이 사건 가등기 양도대금을 1억 원으로 정하였다는 사실과 - 회계 처리 내지 세금 문제로 인하여 - 추가로 1억 원을 지급하되 이는 곧바로 반환되어야 한다는 사정을 피고인이 잘 알고 있었다는 것 외에는 피고인의 위와 같은 행동을 설명하기 어렵다. 게다가 피고인은 G으로부터 이 사건 가등기 양도와 관련하여 2018. 9. 22. 200만 원 및 2018. 10. 12. 1,000만 원 등 합계 1,200만 원을 지급받았다(증거기록 제145면, 지급 경위와 관련한 G의 진술은 증거기록 제388, 389면, G 증언 녹취서 제4, 5면 참조). 특히 2018. 10. 12.자 1,000만 원의 경우 피고인이 I에게 G의 계좌번호를 알려준 바로 다음 날이자 I이 G에게 6,000만 원을 반환한 당일에 지급된 것이어서, 피고인도 자신이 받은 1,000만 원의 출처가 어떻게 되는지 잘 알고 있었을 것이다. 이를 보더라도 2번 계약서와 본인은 무관하다는 피고인의 변소는 믿기 어렵다. 오히려 피고인이 원래 2억 원이었던 양도대금을 1억 원으로 감액하여 주면서, 그 대가로 F이 취득한 재산상 이익의 일부를 분배받았다고 보는 것이 자연스럽다. 이에 대하여 피고인은, I 등을 만나면서 경비로 2~3,000만 원 정도 사용하였는데 그 명목으로 지급받은 것이라고 주장한다(증거기록 별권 제130면). 피고인이 G으로부터 1,200만 원을 지급받은 시기는 이 사건 가등기 양도계약이 체결된 이후이고, 그중 상당액(1,000만 원)은 G이 I으로부터 6,000만 원을 반환받은 직후에 지급된 것이므로, 결국 피고인은 이 사건 가등기 양도와 관련하여 1,200만 원을 지급받은 것으로 봄이 상당하다. 그런데 피고인이 이 사건 가등기권자인 I을 접촉한 시기는 그로부터 불과 2달 전인 2018. 7. 13.이고(증거기록 제615면), 그 전에는 I을 잘 알고 지내는 사이도 아니었으며, 피고인은 자신이 사용했다는 경비에 대한 근거도 제시하지 못하고 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다(만약 I, G, L 셋이서 사기를 공모하였고, 피고인은 이들과 무관하다는 피고인의 변소가 사실이라면, 이는 곧 가등기 양도 관련하여 별다른 관여도 하지 않은 피고인에게 G이 먼저 경비로 얼마 사용했는지 물어보고 그 경비를 보전해주려고 했다는 것이어서, 그 자체로 수긍하기 어려운 면이 있기도 하다). 2번 계약서에 추가된 인·허가 처리 문제의 경우 B군과 관련된 문제이다. G, L은 B군과 아무런 연고가 없다. 이에 비해 피고인은 B군 사람이고, 이 사건 가등기 양도에 관련된 사람들 중 유일하게 B군수와 인맥이 있는 사람이다. 2018. 9. 11. 법무사 사무실에서 아무런 이유 없이 2번 계약서가 작성되지는 않았을 것인데, 결국 피고인이 판시와 같은 말을 하여 2번 계약서가 작성되었다고 보는 것이 합리적이다. 피고인은 2020. 4. 8. 오후경 H과 대화하면서 2번 계약서의 출처를 추궁하였다. 그런데 당시 피고인이 한 말을 보면, '그 계약서가 형(H)한테 있어야 할 것이 아닌데 어디서 났는지, I이 관련 민사소송 소장에 첨부한 2번 계약서를 어디서 받은 것인지' 추궁하는 내용이다(증거기록 제782면, 구체적인 발언 내용은 증거목록 순번 117번 증거 USB multimedia 폴더의 소리 폴더에 저장된 '<파일명>' 파일 중 01:20경부터 02:30경 부분 참조). 피고인의 발언에 비추어 보면, 피고인은 2번 계약서의 존재에 대해 전혀 모르고 있던 사람이라기보다는, 2번 계약서의 존재에 대해서는 이미 알고 있었고 다만 그 계약서를 갖거나 알고 있지 말아야 할 H이 그것을 어떻게 확보하였는지 궁금해 하는 사람으로 보일 뿐이다. N은, 2번 계약서의 존재는 전혀 몰랐고 1번 계약서대로 2억 원에 이 사건 가등기를 양수하는 줄로만 알고 있었을 뿐, L으로부터 관련 보고를 전혀 들은 적 없다는 등 피고인의 변소에 부합하는 듯한 증언을 하였다. 그러나 N이 위와 같이 주장하며 I 등을 고소한 사건이 불기소처분으로 종결되었음은 앞서 본 바와 같고, 사업장이 <주소>에 있는 N이 계약 당일 <주소>까지 와서 계약 직후에 L 등과 식사까지 하였는데 계약이 어떻게 진행되었는지 보고받지 못하였다는 것은 쉽게 수긍하기 어렵다. 이러한 사정에 다음과 같은 내용을 더하여 보면, N은 전반적으로 객관적 사실에 명백히 반하거나 경험칙상 이해하기 어려운 사정이 있음에도 불구하고, I 쪽에는 불리하고 피고인 쪽에는 유리하게 진술을 하려는 경향이 있다고 판단되기 때문에 N의 증언은 섣불리 믿기 어렵다. N은 수사과정에서 이 사건 가등기 양도 관련한 진행을 피고인이 아니라 G이 주도적으로 하였다고 주장하면서 그 근거로 F이라는 상호도 G의 딸 이름을 따서 지은 것이라고 진술하였다(증거기록 제216면). 그런데 G 자녀의 이름은 이와 별 관련이 없는 R, S이고(증거기록 제412면), 오히려 N이 <주소>(N의 현재 주거지도 <주소>이고, 사무실이 <주소>에 있다는 N의 증언에 비추어 볼 때 N의 주된 생활근거지는 <주소>로 보인다)에서 운영하고 있는 주식회사 O의 종전 상호인 U 주식회사(2020. 11. 19. 상호가 변경되었다, 증거기록 제410면)에서 따온 것으로 보인다. N은 피고인의 변소에 부합하는 변호인의 주신문에 대부분 긍정적으로 답변하였는데, 그 중에는 "증인은 관련 민사소송에서 양도대금은 1억 원짜리 계약서가 맞다는 취지로 해서 승소판결을 받은 적이 있지요."라는 질문에 "예, 맞습니다."라고 답변한 내용도 있다. 그러나 관련 민사소송에서 가등기 양도대금이 1억 원이라고 주장한 당사자는 본소원고 I이었고, 오히려 반소원고인 N 측(F)은 양도대금은 2억 원이라는 취지로 주장하였으며, 결정적으로 관련 민사소송에서 제1심 법원은 I이 전부승소하고 N 측이 전부패소하는 내용의 판결을 선고하였다. N은 2022. 3. 22. 법정에서 "저는 지금 I, L, G, 피고인 4명이서 (사기를) 공모했다고 생각한다."는 등 마치 피고인도 자신을 상대로 사기를 친 사람인 것처럼 증언하여 피고인으로부터도 피해를 입었음을 호소하는 태도를 보였다. 그러나 F(N이 2021. 9. 3.부터 대표이사이다)은 정작 위와 같은 증언 이후인 2022. 4. 12. P을 상대로 하여 전주지방법원 남원지원 순창군법원 2022차8호로 지급명령을 신청하면서 그 위임인으로 피고인을 지정하였다. 이 사건 가등기 양도 관련하여 자신을 상대로 사기범행을 저질렀다는 피고인을 다시 신뢰하여 소송처리를 맡겼다는 것은 쉽게 이해가 되지 않는다. N은 증인신문과정에서 "자신은 당연히 2억 원으로 가등기를 양수한 줄 알고 있는 상태에서 이 사건 가등기 양도계약을 체결하고 7~8개월 정도 지난 2019. 5월 내지 6월경에 이 사건과 관련 없는 내용으로 피고인에게 전화를 한 적이 있는데, 그때 피고인으로부터 1억 원 관련한 이야기를 들었다."고 진술하였는데, 오히려 피고인은 피고인신문과정에서 "자신은 이 사건 가등기 양도계약을 체결한 2018. 9. 11. 며칠 후에 N으로부터 연락이 와서 2억 원에 양수했다는 말을 듣고 '무슨 소리냐, 1억 원에 팔기로 했다.'고 말했다."고 진술하였다. 이처럼 'N의 정확한 양도대금에 대한 인지 시점'에 관하여서도 피고인과 N 양자의 진술이 상충한다. 변호인은, 인·허가 문제가 처리되고 있지 않은 상황에서 I이 2번 계약서가 정한 2018. 10. 31.도 되기 전에 G에게 1억 원을 반환한 것을 보더라도 I의 주장이 허위임을 알 수 있다고 주장한다. 그러나 앞서 본 피고인과 I 사이의 문자메시지를 통해 알 수 있듯이 I이 F 측으로부터 1억 원을 이체받고, 이를 다시 G 계좌로 반환하는 모든 과정은 다른 누구도 아닌 피고인이 주도하였다. 그리고 어디까지나 당장 I이 수령할 수 있는 가등기 양도대금은 2번 계약서에 따라 1억 원이기 때문에, 1억 원을 초과하는 금원은 (피고인의 요청에 따라) G에게 반환하는 것이 오히려 자연스럽다. I이 2019. 6. 29.경 피고인과 V(N의 일을 봐주던 사람으로 현재는 사망하였다, 관련사건: 전주지방법원 2021고합95호 살인)을 만나 이 사건 가등기 양도대금에 관하여 추궁을 당하던 중, 마치 I 본인도 가등기를 2억 원에 양도하는 줄로 알고 있었는데 G으로부터 뒤통수를 맞았다는 취지로 말한 사실이 확인되기는 한다. 그러나 I 입장에서 볼 때 그 날 처음 만난 V은 물론, 양도대금 1억 원과 관련하여 1,200만 원을 수령하기까지 한 피고인마저 V에 합세하여 자신을 추궁하고 있던 당시 상황과 양도대금을 1억 원으로 감액하게 된 경위가 공무원에게 청탁하는 것과 관련되어 있기 때문에 I으로서는 이러한 사건 경과를 섣불리 처음 보는 제3자 앞에서 발설하기 어려웠을 것으로 보이는 점을 고려할 때, 녹취록의 일부 기재만으로 피고인의 주장을 받아들일 수는 없다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 추징에 대한 판단 검사는 1,200만 원의 추징을 구한다. 변호사법 제116조는 같은 법 제111조의 죄를 지은 자 또는 그 사정을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익은 이를 몰수하고, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 변호사법 제111조의 죄를 범한 범인 또는 그 사정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 박탈하여 그들로 하여금 불법한 이득을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 그 이익이 개별적으로 귀속한 때는 그 이익의 한도 내에서 개별적으로 추징하여야 하고 그 이익의 한도를 넘어서 추징할 수는 없는 것이고, 그와 같은 점에 비추어 볼 때, 비록 변호사법 제111조의 죄를 범한 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 해당 금품을 몰수·추징할 수 없고, 피고인이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 제3자에게 금품을 공여하게 한 경우에는 피고인이 그 제3자로부터 그 금품을 건네받아 보유한 때를 제외하고는 피고인으로부터 그 금품 상당액을 추징할 수 없다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4313 판결 참조). 이 사건 공소사실의 결구는, I으로 하여금 제3자인 F에 이익을 공여하게 했다는 것이다. 공소사실 기재상, 위와 같이 공여한 이익은 '피고인이 I으로 하여금 2018. 10. 11.부터 2018. 10. 26.까지 받았던 1억 원을 2018. 10. 12.부터 2018. 10. 26.까지 F 대표인 G 명의 계좌로 송금하게 하여 F이 수수하게 된 1억 원'을 지칭한다. 결국 제3자인 F이 받은 이익은 2018. 10. 12.부터 2018. 10. 26.까지 받은 1억 원이다. 앞서 본 법리에 비추어 본다. 이 사건과 같이 피고인이 청탁 또는 알선 명목으로 제3자에게 금품을 공여하게 한 경우에 피고인으로부터 추징할 수 있는 이익은 제3자인 F로부터 '그' 금품을 건네받아 보유한 때여야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 G으로부터 받은 1,200만 원 중 가장 먼저 받은 200만 원은 2018. 9. 22.에 받은 것인데, 이는 F이 I으로부터 1억 원 상당의 이익을 받기 이전이다. 따라서 시기상 피고인이 받은 위 200만 원은 'I이 공여한 이익을 F로부터 건네받은 것'이라고 평가하기 어려워 이를 피고인으로부터 추징할 수는 없다. 이에 나머지 1,000만 원만 추징한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 변호사법위반범죄 > 02. 청탁·알선 명목 금품수수 > [제4유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 4년 [집행유예 참작사유] - 일반긍정사유: 집행유예 이상의 전과 없음, 사회적 유대관계 분명 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년, 사회봉사명령, 추징 피고인은 비교적 오래 전에 이종범죄로 3회의 벌금형 처벌을 받은 것 외에는 범죄전력이 없다. 실제로 청탁행위에까지 나아가지는 않았고, 제3자가 수수한 이익 중 피고인에게는 약 10% 정도만 귀속되었다(다만 이를 두고 양형기준상 특별양형인자 중 감경요소인 '실제 이득액이 극히 경미한 경우'에 해당한다고 평가하기는 어렵다). 피고인의 행위로 인하여 보호법익(공무의 공정성과 이에 대한 사회일반의 신뢰성 및 직무의 불가매수성)이 침해된 정도가 결코 가볍지 않다. 수수한 이익도 1억 원에 달한다. 사건의 단초를 제공한 사람은 피고인임에도 불구하고 오히려 I과 G 등이 사기죄로 장기간 수사 및 그에 대한 불복절차를 거치는 과정에서 적잖은 고통을 느꼈을 것이고, I 등은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 점을 고려할 때 징역형의 선택은 불가피하나, 해당 범죄유형에 대한 집행유예 참작사유를 종합적으로 비교·평가하여 형의 집행을 유예하는 것으로 정하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 범행의 결과, 범행 후의 정황 등을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.