서울동부지방법원-2019고합121

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자 A(이하 '피고인 A'이라고 한다)은 2017. 1. 19. 서울고등법원에서 준강간미수죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2017. 1. 27. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이고, 2019. 2. 15. 서울동부지방법원에서 강제추행죄로 1심에서 벌금 1,000만 원을 선고받았다. [범죄사실] 1. 피고인들의 공동 범행 피고인들은 동네 선후배 사이로, 2019. 2. 7. 20:00경부터 서울 광진구 C에 있는 'D'이라는 상호의 주점에서 평소 알고 지내던 피해자 E(여, 26세)와 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하자 피해자를 피고인 A의 집으로 데려가 성폭행하기로 마음먹었다. 피고인들은 2019. 2. 8. 01:30경 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 서울 광진구 F, G호에 있는 피고인 A의 집으로 데려간 다음, 피고인 B은 그 곳 침대 위에 피해자를 눕힌 후 갑자기 키스를 하여 이에 놀란 피해자가 고개를 돌리며 자리에서 일어나려고 하자 피해자의 팔을 잡고 눌러 일어나지 못하도록 하였고, 피고인 A도 피해자의 팔을 붙잡고 움직이지 못하게 피해자에게 키스를 하고 피해자의 아래 입술을 깨물고, 그 곳에 있던 두꺼운 이불을 피해자의 상체 위로 덮고 눌러 피해자를 움직이지 못하게 하였다. 곧이어 피고인들이 피해자의 바지와 팬티를 벗기자 피해자는 이불에 깔린 팔을 빼고 바지와 팬티를 잡아 올리면서 벗기지 못하도록 하는 등 서로 실랑이를 하였다. 계속하여 피고인 B은 피해자의 다리를 벌리고 피해자의 바지 위로 자신의 성기를 수회 비볐고, 피고인 A은 피해자의 얼굴 옆에 무릎을 꿇고 앉아 피해자의 머리를 손으로 잡고 피해자의 입 속으로 자신의 성기를 쑤셔 넣으려 하였으며, 이에 피해자가 입을 다물고 얼굴을 돌리면서 피고인 A의 성기가 피해자의 입 안으로 들어오지 못하도록 반항하자 피고인 B은 침대 아래로 내려가고 피고인 A이 피고인 B이 있던 자리로 가 재차 피해자의 바지와 팬티를 벗기려고 하다가 피해자가 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자가 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 B 피고인은 위 1항과 같은 이유로 경찰 수사를 받게 되자, E이 자신을 강제추행한 사실이 없음에도 E이 형사처분을 받게 할 목적으로, 2019. 3. 13.경 서울 송파구 정의로 30에 있는 서울동부지방검찰청 민원실에서 "2019년 2월 8일 새벽 1~2시경 장소는 A의 집, A, B, E 3명이 있었고, E이 저의 바지 안으로 또한 속옷 안으로 손을 집어넣어 본인의 성기를 2~3회 주물럭거렸습니다. 이에 A이 목격을 하였고 추후에 A에게 물어봤더니 추행당하는 걸 목격하였다는 말을 듣고 너무나 불쾌하고 성적 수치심과 모멸감을 느꼈습니다. 이에 대해 강력한 처벌을 원합니다"라는 내용의 E에 대한 고소장을 작성하여 제출하였다. 이로써 피고인은 E으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 위와 같이 E을 무고하였다. [부착명령 원인사실] 피고인 A은 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 범행의 습벽이 인정되므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호의 요건을 충족하고, 성폭력범죄를 재범할 위험성 역시 인정된다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 유전자감정서 1. 각 피해자 사진 1. 내사보고(피혐의자가 피해자에게 보낸 메시지 첨부), 내사보고(A과 피해자 통화 내용), 내사보고(A 주거지 부근 CCTV 분석), 내사보고(A 주거지 부근 CCTV 분석2),내사보고(감정의뢰 결과 회신), 내사보고(DNA 인적사항 조회결과), 수사보고(국과수질의 관련), 수사보고(피의자들의 고소 건 관련), 수사보고(고소인 전화통화) 1. CCTV 등 영상 CD 1. 고소장 1. 고소취소장 1. 판시 범죄전력: 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 A의 동종범죄 판결문 등 첨부), 수사보고(피의자 A 별건 재판 계속 중인 사실) 1. 성폭력범죄의 습벽 및 재범 위험성: 위 각 증거와 청구전조사서에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 피고인 A은 술에 취한 여성을 상대로 강간을 시도하는 범행을 거듭하고 있고, 특히 이 사건 범행의 경우 피고인 B과 합동하여 범행을 저질렀으며 피해자가 저항함에도 불구하고 아랑곳하지 않고 범행을 지속하는 등 그 수법이 오히려 대범해지고 있는 점, 현재 준강간미수죄에 대한 집행유예기간 중이고 강제추행 범행에 관하여 재판이 계속되고 있음에도 불구하고 이 사건 범행을 저지른 점 등을 종합하면, 피고인 A에게는 성폭력범죄의 습벽이 인정되고 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간미수의 점, 유기징역형 선택), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택) 1. 미수감경 피고인들: 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 대하여] 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제2호 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인 B에게 성범죄전력이 없고 이 사건 범행이 불특정 다수인을 대상으로 한 것이 아니며, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 재범을 예방할 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 위 피고인의 나이, 사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 기대되는 이익 및 예방효과와 그에 따른 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인 B의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 피고인들: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 피고인 A: 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제1호 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인들은 이 사건 범죄사실과 같은 행위를 한 적이 없고, 피해자에 대한 특수강간을 공모하거나 실행행위를 분담하지도 않았다. 나. 피해자 진술의 신빙성 판단 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등 진술의 신빙성 유무를 판단할 때, 진 술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도7423 판결 등 참조). 2) 기록에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합해 보면, 피해자의 진술은 구체적인 부분에서 일관성이 있고, 그 내용에 피고인들의 행위에 관한 특징적이고 세부적으로 풍부한 묘사가 다수 존재하며, 정형화된 사건 이상의 특유한 정보를 포함하고 있고 유전자 감정결과, CCTV 촬영화면 등 객관적 증거에도 부합하므로 이를 신빙할 수 있다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인들과 D 술집에서 술을 마신 후, 나가면서 구의동 노래방에 가기로 하였다가 택시에서 잠이 들었다. 택시에서 내린 후부터는 기억이 드문드문 난다. 눈을 뜨니 자신이 침대에 누워 있었고, 피고인들은 침대 옆에서 상을 펴서 무언가를 먹고 있었다. 이 때 피고인 B이 상의를 벗은 상태에서 자신에게 키스하고 팔뚝을 눌러서 일어나지 못하게 하였다. 다음으로 피고인 A이 와서 키스를 하였고 시야가 이불로 가려졌으며, 누군가 자신의 바지와 팬티를 엉덩이까지 내리려고 하여 팔을 빼서 옷을 다시 올렸다. 시야가 확보되어 보니 피고인 B은 다 벗은 상태였고, 피고인 A은 티셔츠만 입은 상태로 하의를 벗은 상태였다. A은 엉덩이까지 문신이 있는데 마치 옷을 입은 것처럼 하나로 이어져 있었다. 피고인 B은 자신의 바지 위로 성기를 비볐고, 피고인 A은 뒤통수를 잡고 성기를 입에 넣으려고 하였다. 당시 자신의 핸드폰으로 전화가 계속 왔는데, 피고인 B이 핸드폰 화면을 보더니 "H이 누구야"라고 말하였다. 피고인 A도 자신의 바지 위에 성기를 문질렀고, 브래지어 안쪽으로 가슴을 만졌으며, 자신이 일어나려고 하자 "너 춥잖아. 이불 다시 덮어"라고 말하면서 이불을 덮었다. 자신이 행거를 잡고 일어나서 나가려고 하자 티셔츠만 입고 있던 피고인 A이 이불 속으로 들어가 하체를 가렸고, 피고인 B이 자신의 팔을 붙잡고 못 가게 하려고 하였으나 이를 뿌리치고 방에서 나왔다'는 내용을 대체로 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 피고인들 스스로도 피고인 A이 피해자의 가슴을 만지고 키스를 한 부분, 피고인 B이 피해자에게 키스한 부분은 인정하고 있다. 한편, 피해자 바지의 음부 부위와, 피해자의 가슴과 발목, 입술, 브래지어컵 안쪽에서 피고인 A의 유전자가 검출된 점, 피고인 A의 주거지 부근 CCTV에 피고인들과 택시에서 하차한 피해자가 술에 취해 크게 비틀거리고 피고인 A 이 피해자를 부축하는 모습이 촬영된 점 등은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 피해자는 피고인들과 중학교 시절에 서로 알고 지내다가 이 사건 발생 전날 저녁에 수년 만에 처음 만난 사이로, 피고인들에 대한 무고죄 또는 위증죄로 처벌받을 수 있는 위험을 감수하면서까지 이 법정에서 허위로 진술할 특별한 동기나 이유를 찾아볼 수 없다. 한편, 피고인들과 변호인은 피해자의 당시 남자친구였던 H이 실종신고를 하면서까지 피해자를 찾으며 행적을 추궁하자, 피해자가 다른 남자들과 밤늦게까지 어울려 술을 마신 사실을 모면하기 위하여 특수강간 피해를 입었다고 진술하였을 가능성이 있다고 주장하나, 남자친구가 다른 남자들과 밤늦게 술을 마시는 것을 부정적으로 생각한다는 사정만으로 피해자가 피고인들을 특수강간으로 허위신고할 동기가 생긴다는 취지의 위 주장은 논리적인 비약으로 보인다. 다. 피고인들의 공모 및 실행행위 분담 여부 1) 합동범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거에 의하면, 피고인 B이 피해자를 누르고 있는 상태에서 피고인 A이 피해자에게 키스를 하고, 피고인 A이 피해자의 오른편에서 성기를 피해자의 얼굴에 갖다 대고 있을 때 피고인 B이 피해자의 음부에 성기를 문지르는 등 피고인들이 동시에 피해자를 제압함으로써 피해자를 간음하기 위한 피고인들 각자의 행위가 용이해진 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인들이 사전에 피해자를 간음하기로 공모하지는 않았더라도, 적어도 피고인들이 동시에 피해자를 제압한 순간 이후에는 묵시적이나마 피해자를 간음하기로 공모하고 이를 위해 서로 실행행위를 분담한 것으로 봄이 타당하다. 피고인들 사이에 공모와 실행행위의 분담이 인정되지 않는다는 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B의 무고죄에 관하여 가. 주장의 요지 피해자가 2019. 2. 8. 새벽 1~2시경 피고인 A의 주거지에서 피고인 B의 바지 안으로 손을 넣어 피고인 B의 성기를 2~3회 주물럭거린 것은 객관적으로 진실한 사실이므로, 피고인 B이 이를 그대로 적시하여 고소장을 제출한 행위는 무고죄를 구성하지 않는다. 나. 판단 1) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결). 2) 그러나 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정 즉, 피해자가 자신의 바지 안으로 손을 넣어 성기를 만졌다는 피고인 B의 진술과 이를 목격했다는 피고인 A의 진술이 서로 간에도 일치하지 않는 점, 피해자는 이 사건 발생 당시 피고인들을 수년 만에 처음 만난 반면 피고인들은 서로 가까운 선후배 사이로서, 당시 술에 취해 크게 비틀거릴 정도로 몸을 제대로 가누지 못했던 피해자가 피고인 A이 지켜보는 앞에서 피고인 B의 바지에 손을 넣어 성기를 주물럭거렸다는 피고인 B의 진술은 신빙성이 크게 떨어지는 점, 피해자는 최초 경찰 진술 당시 '피고인들이 술자리에서 원치 않는 추행을 하였는가요'라는 질문에 대해 'D 술집에서 셋이 담배를 피우러 나갔는데 피고인 A이 자신의 손을 잡고 피고인 B의 성기에 가져다 대었다'고 답변하여 위 내용을 피해사실로 진술하였고, 그 진술 시점은 피고인 B이 피해자로부터 강제추행당하였다고 최초로 진술한 시점보다 앞서는 등 진술 경위나 내용에 비추어 피해자의 진술에 신빙성이 있는 점, 피고인 B이 피해자에 대한 특수강간미수혐의로 경찰조사를 받은 후 2019. 3. 13. 피해자가 자신을 위와 같이 강제추행했다는 내용의 고소장을 제출하였다가 이틀 후에 바로 고소를 취하한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B은 피해자가 피고인 A의 주거지에서 자신의 성기를 만진 적이 없음에도 불구하고 범죄사실 기재와 같은 허위의 사실로 피해자를 고소하였다고 판단된다. 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 신상정보의 등록 및 제출 의무 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A: 징역 2년 6월~15년 피고인 B: 징역 2년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인 A: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 피고인 B: 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)] 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 제2범죄(무고) [유형의 결정] 무고범죄 > 01. 무고 > [제1유형] 일반 무고 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범이므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 이상(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인들: 각 징역 2년 6월 피고인들은 합동하여 술에 취한 피해자를 강간하려다 실패하였고, 이에 더하여 피고인 B은 피해자를 무고하기까지 하여 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인 A은 이미 준강간미수의 전과가 있고, 강제추행의 점으로 현재 재판을 받고 있음에도 다시 이 사건 범행에 이르렀다. 이 사건 범행으로 인해 피해자는 큰 신체적, 정신적 고통을 받았을 것으로 보이고, 피고인들은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 다만 피고인들의 범행이 다행히 미수에 그친 점, 피고인 B에게 성범죄전력이 없고, 피고인 B이 피해자를 고소한 후 이틀 후에 스스로 고소를 취하한 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.