창원지방법원진주지원-2014고합9

범죄사실 [2014고합9] 피고인과 피해자 C(여, 34세)는 2001. 9.경 약 10일 정도 교제하다가 헤어진 후, 2013.12. 4. 사천시 D에 있는 'E 가요방'에서 우연히 만나 서로 연락처를 주고받게 되었다. 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) 피고인은 2013. 12. 8. 20:30경 사천시 F 2동 502호에서 피해자와 술을 마시던 중, 피해자에게 전화를 받지 않은 것에 대해 따지면서 계속하여 '씨발'이라고 욕설을 하고 "너는 죽어서 여기를 나갈거다.", "영화 이웃사람을 봤나, 사람이 어떻게 되는지 봤나, 사람을 잔인하게 죽이고 칼로 난도질을 하여 흔적도 없이 없앤다, 그리고 나도 작은방에 죽으려고 목줄을 해 놨다. 내가 너를 죽이고 나도 따라 갈 테니까 먼저 가 있어라.", "눈감아라."라고 말하며 위험한 물건인 빈 소주병을 피해자를 향해 들어 피해자의 신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보여 협박하고, 피해자에게 "어금니 깨물어라."라고 하면서 손바닥으로 피해자의 얼굴 부분을 수 회 때리고 위험한 물건인 깨진 맥주병으로 피해자의 목을 찔러 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추부 열상 등을 가하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하고, 피해자에게 상해를 가하였다. 2. 강간 피고인은 2013. 12. 8. 23:40경 1) 제1항 기재 장소에서 제1항 기재와 같은 협박과 폭 1) 공소장 기재와 달리 피해자에 대한 제2회 경찰 진술조서에 의하면 '밤 11:40경'으로 되어 있고, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인이 피해자에게 제1항과 같이 상해를 가하고 1시간 이상 술을 마시며 화해를 한 후 피해자와 성관계를 가졌다는 것이므로, 강간의 범죄일시를 '23:40경'으로 정정하더라도 피고인의 방어권보장에 지장이 없어 보여 공소장변경 없이 이를 정정한다. 행으로 겁에 질려 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간할 마음을 먹고 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 3. 감금 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 집에 가겠다고 하는 피해자에게 "나는 평생 여기서 못나간다.", "나는 죽어서 여기를 나갈 거다."라고 말하면서 제1항 기재와 같이 피 해자를 협박하고 폭행하여, 다음 날 09:00경 2) 피해자가 라면을 사오겠다고 하며 밖으로 나가 그대로 도망할 때까지 약 12시간 30분 동안 피해자를 감금하였다. [201444] 4. 절도 피고인은 2013, 10. 10. 13:00 경 사천시 G에 있는 'H 모텔' 5층 불상의 호실에서 피해자 I과 함께 술을 마시고 잠이 든 후 일어났을 때 피해자가 잠이 들어 있는 것을 발견하고 그곳 바닥에 놓여 있던 그녀의 바지 뒤 호주머니 속에 있던 삼천포농협에서 발행된 100만 원권 자기앞수표 8장을 가져갔다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하였다. 증거의 요지 [2014고합9] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 감정서 1. 상해진단서 2) 피해자가 법정에서 "피고인의 집에서 나간 것은 12:30이 아니라 09:00~10:00 정도"라고 증언하였으므로, 이에 따라 피고인에게 가장 유리하게 09:00경까지 감금한 것으로 공소장변경 없이 정정한다. [2014고합44] 1. 피고인의 법정진술 1. I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 자기앞수표 미지급증명서, 저축예금거래명세표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항(위험한 물건 휴대 협박의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(위험한 물건 휴대 상해의 점), 형법 제297조(강간의 점), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제276조 제1항(감금의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 형법 제62조의2 제1, 2항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 각 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피해자는 피고인과 사귈 의사로 성관계를 하던 사이로서, 비록 이 사건 당시 피고인이 피해자의 의사에 반하여 성관계를 가져 강간죄가 성립된다고 하더라도, 이러한 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 이 사건 강간 범행이 피고인의 성폭력습벽에 기인한 것으로 보기는 어려운 점, 이 사건의 경우 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 피해자 C의 의사, 피고인의 신상정보에 대한 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 기록에 나타난 여러 사정을 모두 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있는 것으로 판단된다) 신상정보 등록 피고인은 판시 제2항 기재 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항이 규정한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 징역 45년 2. 양형기준의 적용 가. 기본범죄: 강간죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 일반강간(제1유형) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 징역 3년 나. 제1경합범죄: 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 [유형의 결정] 폭력범죄, 특수상해(제1유형) [특별양형인자]감경요소: 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 징역 2년 6월 다. 제2경합범죄: 절도죄 [유형의 결정] 절도범죄, 일반재산에 대한 절도, 일반절도(제2유형) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 징역 1년 6월 라. 감금죄 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 마. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 양형기준이 설정된 범죄 사이의 권고형의 범위: 징역 1년 6월 Md4년 9월 [하한은 기본범죄인 강간죄의 형량범위 하한으로, 상한은 기본범죄인 강간죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄인 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) 죄의 형량범위 상한의 1/2과 제2경합범죄인 절도죄의 형량범위 상한의 1/3을 모두 합산함] 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 권고형의 범위 :징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 경합하는 경우에는 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자 C를 10시간 이상 동안 피고인의 집에서 나가지 못하게 하면서 소주병과 깨진 맥주병으로 협박하고 상해를 가한 후 강간까지 한 것으로서 그 죄질과 범정이 무거운 점, 이 사건 각 범행으로 피해자 C는 상당한 성적 수치심과 공포감을 느꼈을 것으로 보이는 점 등을 감안하면 피고인에게 엄한 책임을 물어야 마땅하다. 다만 피고인은 피해자 C를 노래방에서 손님과 도우미로 만났으나 진지하게 사귈 의사로 이 사건 이전에도 함께 술을 마시고 피고인의 집에서 잠을 자면서 성관계를 하기도 하고 피고인의 아버지에게 여자친구로 소개까지 한 관계였는데, 이 사건 전날 피고인의 집에서 잠을 잔 후 일을 하러 나간 피해자가 피고인의 전화를 계속 받지 않자, 피고인은 이 사건 당일 피해자를 피고인의 집으로 불러 이를 따지는 과정에서 술을 많이 마셔 감정이 점점 격하게 됨으로써 이 사건 각 범행에 이르게 된 점, 피해자도 비록 이 사건으로 피고인과의 관계를 정리하기로 하였지만, 피고인에게 호감을 느끼고 사귈 의사였고, 이에 피해자는 피고인의 누나로부터 50만 원만을 받고 합의를 해 주어 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 다행히 피해자의 상처는 전치 2주 정도로서 피해자에게 큰 신체적 피해가 발생하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인에게 성폭력범죄의 전과는 없고, 폭력행위와 절도로 실형 전과가 있기는 하나 모두 10년 이상 지난 오래전 전과로서 최근에는 별다른 중한 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 양형기준상 권고 형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 강간에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 2013. 12, 8. 23:40경 판시 제1항 범죄사실 기재 장소에서 피해자 C와 성관계한 사실은 있으나, 피해자와 합의하에 성관계를 한 것일 뿐, 피해자를 강간한 것은 아니다. 나. 판단 이 사건 공소사실에 부합하는 주된 증거는 피해자 C의 진술이라 할 것인데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 인정되고, 이에 의하면 판시 제2항 기재 범죄사실과 같이 피고인이 폭행·협박으로 겁에 질려 항거불능상태에 있는 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 C는 경찰 조사에서, 피고인이 "너는 여기서 죽어서 나갈 거다.", "영화 이웃사람을 봤나 사람이 어떻게 되는지 봤나?", "사람을 잔인하게 죽이고 칼로 난도질을 하여 흔적도 없이 없앤다. 그리고 나도 작은방에 죽을라고 목줄을 해놨다. 내가 니를 죽이고 내도 따라 갈테니까 먼저 가 있어라."라는 말을 하였고, 빈 소주병 4개에 남아있던 소주를 다 버리고 그 빈 병들을 옆으로 가져간 후 "눈감아라."라는 말을 하면서 피해자의 두 눈을 가리고 오른손으로 소주 빈 병을 들어 때릴 듯한 행동을 취하였으며,횡설수설하다가 소주병을 깨뜨린 후 깨진 소주병을 바닥에 놓고 "어금니 깨물어라."라는 말을 하면서 손바닥으로 뺨을 여러 차례 때렸을 뿐만 아니라, 피해자로부터 둘이서 깔끔하게 죽자라는 말을 듣자 "니가 지금 내가 장난하는걸로 보이나? 니가 죽고 싶은가베"라는 말을 하면서 맥주병을 깨어 그 맥주병으로 피해자의 목을 찔렀다는 취지로 진술하였다. 또한, 피고인은 위와 같이 피해자를 협박하고 상해를 가한 때로부터 약 1시간 30분 이상이 지난 후 "함 주라."라는 말을 하였고, 피해자가 거부의 의사를 표시하였음에도 "니가 맞고 줄래 그냥 줄래?"라는 말을 하면서 피해자가 입은 원피스 뒤 지퍼를 내리고는 팬티와 레깅스를 다 벗기고 성기를 피해자의 음부에 넣어 사정하였다는 취지로 진술한 이래 이 법정에 이르기까지 같은 취지로 진술하였는데, 이 사건 범행 전후 과정, 범행 당시의 상황, 피해내용 등에 대한 피해자의 진술은 구체적이고 일관되며, 특히 피고인과 합의를 한 후에 이 법정에서 증언하면서도 강제로 성관계를 하였음을 분명히 하였다. 2) 피해자는 성폭행 당시 어떤 행동을 하였는지에 대한 경찰관의 질문에 "피고인으로부터 온갖 욕설과 협박을 받았고 깨진 맥주병으로 목을 찔려 너무나도 무서워서 피고인이 저를 덮치려고 할 때 더 이상 반항을 할 수가 없어 그 사람이 하자는 대로 그대로 있을 수밖에 없었고 반항하면 죽일 것 같아 계속해서 꼬셔 안심시켜서 빠져나 올 생각밖에 안했습니다."라고 진술하였고, 성폭행 당시의 심정에 대한 경찰관의 질문에 "지금 생각하면 상상하기도 싫고 정말 무섭고 공포스러웠습니다."라고 진술한 점,간음 당시 방바닥에는 식칼과 깨진 맥주병과 소주병이 널려 있었던 점, 피고인이 횡설수설하면서 갑자기 화를 내기도 하여 피해자는 피고인이 언제 또 돌변할지 몰라 두려워하고 있었던 점 등을 종합하면, 피해자는 피고인으로부터 또 다른 위해를 입을 것을 두려워한 나머지 제대로 반항하지 못하고 피고인의 성교요구에 응한 것으로 보인다. 3) 피고인으로부터 생명의 위협을 느낄 정도의 폭행·협박을 당한 피해자가 그로부터 약 1시간 30분 정도가 지났다고 하여 자유로운 의사로 피고인과 성관계를 맺었다는 것은 쉽게 이해가 되지 않고, 피고인이 좁은 방안에서 폭행·협박을 당한 상태에서 이미 겁을 먹고 있는 피해자를 간음한 이상 피해자의 성적 자기결정권은 침해되었다고 보이고, 그렇다면 비록 폭행·협박과 간음 사이에 시차가 있고 피해자가 피고인의 성관계 요구에 대해 극렬하게 저항하지는 않았다고 해도 강간죄 성립에는 영향이 없다. 4) 피고인은 검찰 조사에서 피해자가 폭행·협박으로 겁을 먹었다는 점을 인식하고 있었다는 취지로 진술한 점에 비추어 피고인은 미필적이나마 피해자가 폭행·협박으로 겁에 질려 피고인의 성교요구를 거부하지 못할 수도 있다는 점을 인식하였을 것으로 보이고, 가사 피고인이 피해자의 거부의 의사표시를 묵시적 승낙의 의사표시로 이해했다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 간음 당시 피해자는 그 전에 이루어진 폭행·협박으로 겁에 질려 항거불능 상태에 있었고, 그와 같은 항거불능 상태를 피고인이 발생시킨 이상 피고인은 정당한 이유 없이 피해자의 의사를 오해한 것에 불과하다. 2. 감금에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 C를 감금할 의사도 없었을뿐더러 감금을 위한 어떠한 행동도 하지 않았고, 피해자를 피고인의 집 밖으로 나가지 못하도록 심리적으로라도 억압한 사실이 없다. 나. 법리 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하여 무형적인 수단으로서 공포심에 의하여 일정한 장소 밖으로 나갈 수 없게 한 경우도 포함하는 것이며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 영향이 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결, 대법원 1985. 6. 25. 선고 84도2083 판결, 대법원 1984. 5. 15. 선고 84도655 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 C는 경찰 조사에서, 피고인이 "니가 이기나 내가 이기나 보자, 니는 평생 여기서 못나간다."라는 말을 하였고, 피고인으로부터 폭행·협박을 당하였으며, 피고인 몰래 집에 갔다가 붙잡히면 또다시 폭행을 당할 수도 있다는 두려움 때문에 가지 못했다는 취지로 진술한 점에 비추어 피해자는 피고인에게 또다시 폭행당할 것이 무서워 자신의 의사에 반하여 피고인의 집에 머무른 것으로 보이는 점, 피고인으로부터 폭행과 협박은 물론 강간까지 당한 피해자가 자유로운 의사로 피고인과 함께 좁은 방에 오랜 시간 머물렀다고 보기는 어려운 점, 피고인이 피해자의 휴대전화를 가지고 있어 휴대전화에 중요한 정보가 저장되어 있는 피해자로서는 휴대전화를 돌려받기까지는 피고인의 집에서 나가기 어려웠던 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인을 따돌리고 집으로 돌아가자, 피고인은 '처 안 들어오나 빨리?"라는 등의 협박문자를 수십 차례 보낸점, 피해자는 피고인의 집 밖으로 나온 후 가방과 옷을 피고인의 집에 둔 채 집으로 돌아갔는데, 피해자가 자유로운 의사로 집에 갈 수 있었다면 피해자는 소지품을 챙겨서 집으로 돌아가면 되는 것이지 굳이 피고인 집에 가방과 옷을 두고 지갑도 없는 상태에서 도망치듯이 집으로 돌아갈 이유가 없는 점 등을 종합하면, 피해자는 피고인의 협박과 폭행행위로 말미암아 야기된 공포심으로 피고인의 집 밖으로 나가지 못한 것으로서, 가사 피해자가 처음에 피고인의 집에 간 것이 자발적인 것이고 또 피고인의 집 밖으로 나가는 데에 물리적인 장애사유가 없었다거나 그곳에서 피고인과 함께 술을 마시는 등 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도, 위 법리에 비추어 볼 때 감금죄가 성립함에는 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)의 점의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재 일시 • 장소에서 그 기재와 같은 폭행·협박으로 피해자 C의 반항을 억압한 후 피해자를 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 1회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추부 열상 등을 가하였다는 것이다. 2. 강간상해 또는 강간치상의 성립 여부 강간상해 또는 강간치상의 죄책은 강간범이 강간의 기회에 피해자에게 상해를 입힌 경우에 인정되는 것인바, 기록에 나타난 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 각 증거만으로는 이 사건 공소사실에 기재된 피해자의 상처가 강간행위 과정에서 또는 강간의 기회에 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 피해자는 이 법정에서 "제가 피고인의 집에 도착했을 때 피고인은 술이 조금되어 있었다. 처음에는 술이 된 줄도 몰라서 좋게 이야기하였는데 갑자기 우발적으로 확 그렇게 되었다. 피고인이 저에게 왜 전화를 안 받았느냐고 추궁하고 제가 변명하는 동안 피고인이 남은 소주 1병을 계속 마셨다. 피고인이 점점 더 취해서 20:00경이 되자 목소리가 커지면서 욕설을 하였다. 22:00경이 되자 피고인이 같이 죽자고 하여 제가 지금 죽을 거면 농약을 가져와서 둘이 깔끔하게 같이 죽자고 하였다. 그러자 피고인이 장난하는 걸로 보이냐면서 병을 깨고 깨진 병을 저의 목에 갖다 대어 상해를 입게 되었다. 그 후 피고인이 휴지로 저의 목에 흐르는 피를 닦아 주었다. 피고인이 저에게 병을 깨고 때려서 미안하고 없던 일로 하자고 하여 저도 알았다면서 나도 미안하다고 하였다. 그 후 피고인이 자기가 살아온 이야기를 혼자서 하면서 저에게 앞으로 전화하면 좀 받고 못 받으면 문자라도 달라고 하여 저도 피고인이 저에게 집착하는 것이 싫지만은 않다고 하였다. 함께 침대에 앉아 위와 같은 이야기를 하다가 피고인이 침대에 누우면서 성관계를 하자고 하였으나 저는 그럴 기분이 아니어서 거절하였는데, 이에 피고인의 욱하는 성질이 나와서 침대에 눕고 나서 1시간이 지난 후에 강제로 성관계를 하였다. 피고인이 성관계를 할 당시 따로 폭행이나 협박을 하지는 않았다"고 증언하였는바, 이러한 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 깨진 병으로 피해자에게 상해를 가하고, 그 후 피고인과 피해자가 화해하는 취지로 한동안 이야기를 하였으며, 피고인이 예전처럼 침대에 누우면서 성관계를 하자고 하였는데, 그로부터도 1시간이 지난 후에 강제로 성관계를 하였다는 것이다. 사정이 이러하다면 피고인이 일단 피해자에게 상해를 가하고 상당한 시간적 간격을 둔 후에 강간의 범의가 생겨 강간을 한 것으로 봄이 상당하므로, 피해자의 상해는 강간의 기회에 생긴 것으로 보기 어렵다. 나. 피고인과 피해자는 여러 차례 합의하에 성관계를 했던 사이로서, 피고인이 자유로운 의사로 자신의 집에 온 피해자를 처음부터 강간할 마음을 먹고 폭행·협박을 할 이유가 없고, 피고인이 피해자를 폭행·협박한 것은 피해자가 자신의 전화를 받지 않는 것에 화가 났기 때문이지 피해자가 피고인의 성교요구에 응하지 않았기 때문인 것으로는 보이지 않는다. 다. 피고인은 피해자에게 상해를 가한 무렵까지는 피해자에게 성관계를 요구하는 말을 하거나 성관계를 연상시키는 행동을 하지 않았고, 이처럼 피해자에게 상해를 가한 무렵까지 피고인에게 간음이 목적이 있었다고 볼 만한 증거가 없는 이 사건에서 그 상해가 강간행위의 과정 내지 강간의 기회에 발생된 것으로 보기는 어렵다. 3. 흡기휴대 강간의 성립 여부 판시 범죄사실 제1항과 앞서 본 피해자의 진술을 종합하면, 피고인이 빈 소주병으로 피해자를 협박하고 깨진 맥주병으로 피해자에게 상해를 가한 후 상당한 시간이 지나서야 피고인이 피해자를 간음하였는데, 간음 당시 피고인이 별도의 폭행, 협박을 하거나 위험한 물건을 휴대하지는 않았음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피해자가 피고인으로부터 폭행, 협박을 당하여 생긴 항거불능 상태가 간음 당시까지 이어졌기 때문에 강간죄가 성립함에는 아무런 지장이 없으나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행, 협박할 당시 강간의 고의가 있었던 것이 아니고, 그 후 강간할 당시에는 피고인이 위험한 물건을 휴대하지도 않았던 이상, 흡기휴대 강간죄가 성립될 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 및강간죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 각 죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.