대전지방법원논산지원-2010고합39

범죄사실 1. 피고인 A 가. 업무상횡령 피고인 A은 피해자 (주)G(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로서 피해자 회사의 자금을 관리하였다. 피고인 A은 2008. 3. 24.경 광명시 H에 있는 피해자 회사의 사무실에서 피해자 회사 소속 직원인 I에게 회사자금을 현금으로 인출하여 오도록 지시한 후 I이 현금으로 인출하여 온 회사자금 2,000만 원을 B에게 정치자금으로 제공하여 임의 소비한 것을 비롯해 별지 횡령 범죄일람표 기재와 같이 19회에 걸쳐 합계 330,300,000원을 임의 소비함으로써 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 나. 정치자금법 위반 피고인 A은 2008. 제18대 국회의원 선거 논산·계룡·금산 선거구 J당 후보로 출마한 B으로부터 선거자금을 빌려달라는 제의를 받고, 2008. 3.경 4~5회에 걸쳐 서울 서초구 K에 있는 B 변호사 사무실 등에서 다음 범죄일람표 제2항과 같이 (주)G의 회사 자금을 인출하여 현금화한 금원 등 합계 3억 5,000만 원을 선거자금으로 B에게 무상으로 대여하는 방법으로 기부한 것을 비롯해 다음 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 3억 8,300만 원을 정치자금으로 기부하였다. 이로써 피고인 A은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하였다. 2. 피고인 B 피고인 B은 2008. 제18대 국회의원 선거 논산·계룡·금산 선거구 J당 후보로 출마하면서 A에게 선거자금을 빌려달라는 제의를 하였고, 2008. 3.경 4~5회에 걸쳐 서울 서초구 K에 있는 피고인 B의 변호사 사무실과 논산시 일원에서 다음 범죄일람표 제1항과 같이 A이 (주)G의 회사자금을 인출하여 현금화한 금원 등 합계 3억 5,000만 원을 선거자금으로 무상차용 방법으로 기부받은 것을 비롯해 다음 범죄일람표 기재와 같이 합계 3억 6,000만 원을 정치자금으로 기부받았다. 이로써 피고인 B은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다. 증거의 요지 [업무상 횡령죄] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. M, N, O, I, P에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고, 회계장부에 대한 세무사확인서류 [정치자금법 위반죄] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q, A, R의 각 일부증언 1. 피고인 A(제2~5회), 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 각 검찰 진술조서(제1, 3회) 1. 수사보고(피내사자 B의 2008년 국회의원선거 당시 지출 정치자금 내역서 첨부보고) 1. 소장, 각 대여금상환요청서, 각 준비서면, 대여금청구에 대한 답변 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 각 정치자금법 제45조 제1항(정치자금 부정수수의 점, 각 벌금형 선택) 나. 피고인 B : 각 정치자금법 제45조 제1항(각 벌금형 선택) 1.경합범의 분리선고 피고인 A : 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(업무상횡령죄와 각 정치자금법 위반죄를 분리 심리하여 따로 선고함) 1.경합범 가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 형법 제38조 제1항 제2호(각 정치자금법 위반죄 상호간) 피고인 B : 형법 제37조 전단, 형법 제38조 제1항 제2호 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 참조) 1. 추징 피고인들 : 각 정치자금법 제45조 제3항 후문 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 주장에 대한 판단 1. 업무상 횡령죄(피고인 A) 가. 주장의 요지 (가) 피고인 A이 피해자 회사 자금에서 이 사건 횡령 범죄사실 기재 금원을 인출하여 개인용도로 사용한 것은 사실이다. (나) 그러나 피고인 A은 금원 인출 당시 피해자 회사에 대하여 인출금원을 초과하는 가수금채권(피해자 회사의 입장에서는 가수금은 채무에 해당하나, 편의상 피고인 A 입장에서 '가수금채권'이라 한다)을 가지고 있었고, 금원의 인출과 동시에 또는 사후에 피고인 A의 가수금채권과 모두 정산되었다. 즉, 피고인 A은 범죄일시를 전후하여 다음과 같은 가수금채권을 가지고 있었다. - 2008. 1. 1.경 : 1,087,478,160원 - 2008. 2. 1.경 : 611,478,160원 - 2008. 4. 30.경 : 332,074,200원 - 2009. 1. 30.경 : 330,071,600원 피고인 A은 다음과 같은 방법으로 인출금원을 가수금반제 또는 상계처리하였다. - 제3자에 대한 일시대여 형식으로 인출한 부분(별지 횡령 범죄일람표 제1, 10, 14, 16~19번) : 피고인 A의 가수금계정에서 직접 인출하고, 동일자에 피고인 A이 피해자 회사에 대하여 가지는 가수금채권을 반제한 것으로 처리하였다. - 가수금 반제 형식으로 인출한 부분(제15번) : 피고인 A의 가수금계정에서 직접 인출하고, 사후(2008. 4. 30.)에 채무자를 피고인 A으로 변경한 뒤 피고인 A의 가수금채권과 상계처리하였다. - 직원들에 대한 가지급금 형식으로 인출한 부분(제2~9, 11~13번) : 사후(2008. 4. 30.)에 가지급금 채무자를 직원들에서 피고인 A으로 변경한 뒤 피고인 A의 가수금채권과 상계처리하였다. (다) 따라서, 위 범죄사실은 피고인 A이 자신의 가수금채권을 반제받는 형식으로 금원을 인출하였으므로 횡령의 객관적 구성요건이 결여되었거나, 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사 소유의 금전으로 자신의 채권변제에 충당한 행위로서 불법영득의 의사가 없다. 나. 판단 판단기준 (가) 가수금이란, 현금의 수입은 있었지만 거래의 내용이 불분명하기나 거래가 완전히 종결되지 않아 계정과목이나 금액이 미확정인 경우에 현금의 수입을 일시적인 채무로 표시하는 계정과목이다. 가지급금이란, 현금의 지출은 있었지만 거래의 내용이 불분명하거나 거래가 완전히 종결되지 않아 계정과목이나 금액이 미확정인 경우에 그 지출액에 대한 일시적인 채권을 표시하는 계정과목이다. (나) 회사의 대표이사가 업무상 보관 중인 금전이 회사장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 위 대표이사가 정당한 절차를 통하지 않고 장부상 가공의 경비를 발생시켜 인출한 회사자금을 개인용도에 임의 소비하였다면 업무상 횡령죄를 구성한다 할 것이고, 일단 위 대표이사가 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상 횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 1988. 7. 26. 선고 88도936 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 판단 (가) 피고인 A은 제3자에 대한 일시 대여 형식으로 인출한 부분(제1, 10, 14, 16~19번) 및 가수금반제 형식으로 인출한 부분(제15번)에 관하여 가수금잔액이 감소하는 내용의 2008년도 피해자 회사의 가수금계정(증제1호증의 2)을 제시하면서 피고인 A의 가수금에서 직접 인출하였다고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 2008년도 가수금계정(증제1호증의 2)이 모두 피고인 A의 것임을 전제로 한 것인데, 2008년도 가수금계정(증제1호증의 2)에 의하면 피고인 A, 피고인 A의 처 S 이외에도 T, (주)U V, W, (주)X, Y, Z, AA, (주)AB, AC(주), P 등의 항목이 발견되는 점, 피고인 A은 피해자 회사가 실질적으로 피고인 A의 1인회사로서 가수금계정이 모두 피고인 A의 것이라는 취지이나 피고인 A이 43%, 피고인 A의 처 S이 6%의 피해자 회사 주식을 소유하고 있다는 증제4호증(2008. 1. 28.경 주주명부)의 기재를 뒤집고 피해자 회사가 피고인 A의 1인 회사라고 볼 자료가 없으며 주주만 가수금채권자가 될 수 있는 것도 아닌 점, 회계장부에 대한 세무사 확인서류(수사기록 제1336면 이하)에 의하면 피해자 회사는 가수금계정과 가지급금계정을 '거래처'별로 구분하여 회계처리를 하고 있는데, 피고인 A 및 S에 대한 2008년도 및 2009년도 '거래처'별 가수금계정(수사기록 제1338~1339면, 제1340면, 제1346~1348면, 제1349면, 제1352면)에는 2008. 1. 1. 현재 피고인 A의 가수금잔액은 364,264,660원이고, 2008. 1. 8. 현재 S의 가수금 잔액은 5,000만 원으로서 증제1호증의 2(거래처를 합계한 2008년도 전체 가수금계정)가수금 전체 잔액보다 현저히 적어 피고인 A, S 이외에 다른 거래처에 대한 가수금이 존재하는 것으로 보이는 점 등에서 2008년도 가수금계정 잔액이 모두 피고인 A의 것이라고 단정할 수 없다.(2008년도 가수금계정 잔액이 모두 피고인 A의 것이라고 하더라도 피고인 A은 아래에서 보는 바와 같이 정상적인 절차를 거치지 않고 피해자 회사 금원을 인출하여 개인용도로 사용하였으므로 횡령죄가 성립하는데 지장이 없다.) (나) 피고인 A은 제3자에 대한 일시대여 형식으로 인출한 부분(제1, 10, 14, 16~19번)에 관하여 인출과 동일자에 피고인 A에 대한 가수금반제로 처리하였다고 주장한다. 그러나 위 인출금원에 대한 지출/수입/대체전표(수사기록 제347, 349, 351, 353, 402, 403면)에 의하면 위 금원은 '가수금반제' 명목이 아니라 '일시대여금' 명목으로 인출된 점, 2008년도 가수금계정(증제1호증의 2)에서도 피고인 A에 대한 가수금반제로 처리된 것이 아니라(정상적으로 가수금반제가 된 경우라면 1. 11.자 내역과 같이 "일시가수금이체반제/A"과 같이 기재되어야 할 것이다) L에 대한 일시대여(제1번), P에 대한 일시대여(제10, 14번), AD에 대한 일시대여(제16~18번)로 처리되어 정상적으로 피고인 A에 대한 가수금이 반제되었다고 볼 수 없는 점, I에 대한 일시가수반제(제15번) 역시 가수금계정상 'I'에 대한 일시가수반제로 처리되어 있을 뿐 피고인 A에 대한 가수금이 반제되었다고 볼 수 없고, 정상적으로 피고인 A에 대한 가수금반제로 처리되었다면 아래 다항과 같이 재차 피고인 A의 가수금채권과 상계처리를 할 필요도 없는 점, 더욱이 2007년도 '거래처'별 가수금계정 중 피고인 A에 대한 가수금계정(수사기록 제1342, 1343면)에는 피고인 A이 입금한 금원(증제2호증의 1, 2)을 명확히 가수금 입금으로 처리하였음에 반하여, 2008년도 '거래처'별 가수금계정 중 피고인 A에 대한 가수금계정(수사기록 제1338~1339, 1352면)에는 위 피고인의 주장과 같은 가수금반제 등의 내역이 나타나 있지 않은 점, 피고인 A은 동일자에 가수금반제로 인출한 것이나 회계처리의 편의상 2008. 1. 31.자로 소급하여 L 800만 원(제1번), P 3,500만 원(제10, 14번), AD 1,500만 원(제16 내지 18번)에 대하여 피고인 A에 대한 가수금채권과 상계처리하였다고 주장하나, 정상적으로 피고인 A에 대한 가수금반제로 처리되었다면 재차 피고인 A의 가수금채권과 상계처리를 할 필요도 없고, 가수금이 상계되면(2008년도 가수금계정에는 가지급금과 상계한다고 되어 있으나 취지상 L 등에 대한 대여금채권과 상계하는 것으로 보인다.) 가수금잔액이 감소하여야 함에도 불구하고 증제1호증의 2에서는 가수금잔액이 증가하고 있고(증제1호증의 2 1/31자 가수금 상계 내역) 피고인 A도 소급하여 회계처리한 것을 자인하고 있으므로 위 기재를 그대로 믿기도 어려운 점 등에서 정상적으로 가수금반제로 처리되었다고 볼 수 없다. 따라서, 위 부분은 피해자 회사가 L 등에게 대여한 사실이 없음에도 불구하고 피고인 A이 L 등에 대한 일시대여 등이라는 허위 계정을 작출하여 인출한 뒤 피고인 A의 개인용도로 사용하였으므로 업무상 횡령죄가 성립한다. (다) 피고인 A은 직원들에 대한 가지급금(제2 내지 9, 11 내지 13번) 등의 채무자를 피고인 A으로 변경한 뒤 피고인 A의 가수금채권과 상계처리 하였으므로(제2 내지 9, 11 내지 13번, 제15번) 위 금원의 인출은 피고인 A이 피해자 회사에 대하여 가지는 가수금채권을 변제받은 것으로서 불법영득의사가 없다고 주장한다. 즉, 2008년도 가지급금계정(증제1호증의 3)에 의하면 2008. 4. 30.자로 피해자 회사 가지급금계정에서 AE 3,500만 원(제7번), I 7,220만 원(제3, 8, 9, 11, 15번), M 3,000만 원(제2, 13번), O 2,000만 원(제4번), N 3,000만 원(제5, 12번), (주)X 8,000만 원(제6번) 총 2억 6,720만 원에 관하여 채무자를 AE 등에서 피고인 A으로 변경하여 피고인 A의 가지급금채무 2억 6,720만 원이 발생하는 것으로 회계처리를 하였고, 피고인 A이 피해자 회사에 대하여 가지는 3억 1,220원의 가수금채권(2008. 8. 25. 1억 원, 2008. 9. 26. 2,000만 원, 2008. 10. 27. 1억 원, 2008. 11. 3. 9,220만 원(변호인은 9,720만 원이라고 주장하나, 증제1호증의 3의 기재에 비추어 9,220만 원인 것으로 보인다)으로 위 2억 6720만 원의 가지급금채무를 상계처리하여 위 2억 6,720만 원 가지급금채무를 모두 변제하였다는 것이다. 그러나 2008년도 가수금계정(증제1호증의 2)에 의하면 피고인 A이 자신의 가수금채권과 상계처리하였다는 가지급금의 채무자가 피고인 A이 아니라 2008. 8. 25. 및 2008. 9. 26.은 AC(주), 2008. 10. 27. 및 2008. 11. 3.은 (주)AB로 되어 있는 점, 2008. 11. 3.자 상계처리시 가수금은 1억 원인데 가지급금은 9,220만 원으로 금액이 불일치하는 점, 더욱이 2008년도 '거래처'별 가수금계정 중 피고인 A에 대한 가수금계정(수사기록 제1338, 1339, 1352면)에는 위와 같은 내용으로 회계처리가 되어 있지 않는 점 등에서 정상적인 상계처리가 이루어졌다고 보기 어렵다. 또한, I은 피고인 A이 직원들 앞으로 금액을 쪼개어 현금을 인출하라고 지시하여 직원들에 대한 가지급금을 지급한 것으로 서류를 작성하였다가 2008. 4. 30.까지 지급된 금원이 정리되지 않아 직원들에 대한 가지급금을 피고인 A에 대한 가지급금으로 처리하였다고 진술하고 있는바(수사기록 제734면), 피고인 A이 M 등에 대하여 가지급금을 지급하지 않으면서 그들에 대하여 가지급금을 지급하는 형식으로 허위의 내용으로 금원을 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것은 횡령죄가 성립하고 사후에 회사에 대한 채권과 상계하였다고 하더라도 횡령죄의 성립에 지장이 있는 것은 아니다. (라) 따라서, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 2. 정치자금법 위반죄에 대한 주장(피고인들) 가. 주장의 요지 [L 800만 원], [선거대책본부사무실 운영비 1,000만 원], [차량비용 1,500만 원](피고인 A의 정치자금법 위반죄의 범죄일람표 제1, 3, 4항, 피고인 B의 범죄일람표 제2항) 정치자금의 기부행위가 성립하기 위해서는 기부하는 자와 기부받는 자 사이에 의사의 합치가 있어야 한다. 그런데 피고인 A은 피고인 B과 의사연락 없이 또는 피고인 B의 의사에 반하여 일방적으로 기부행위를 하였으므로 피고인들에게 정치자금법상 정치자금 부정수수죄가 성립할 수 없다. [무상대여 3억 5,000만 원(피고인 A의 정치자금법위반죄의 범죄일람표 제2항, 피고인 B의 범죄일람표 제1항) 정치자금 기부행위가 성립하기 위해서는 자금의 성격이 정치자금이어야 하고 대가가 없는 무상대여라야 한다. 그런데 피고인 A은 피고인 B에게 개인적인 금전거래로서 2억 8,000만 원(피고인 B의 주장) 또는 3억 1,000만 원(피고인 A의 주장)을 대여하고, 그 후 피고인 B은 피고인 A에게 이자를 더하여 3억 5,000만 원을 변제하였으므로, 위 금원은 정치자금도 아니고 피고인들 사이의 유상대여로서 정치자금 부정수수죄가 성립할 수 없다. 나. 판단 피고인 A에 대한 [L 800만 원], [선거대책본부사무실 운영비 1,000만 원], [차량비용 1,500만 원]에 관한 판단 피고인 A은 피고인 B의 선거활동을 위한 정치자금으로 위 범죄사실 금원을 지출한 사실은 인정하나, 후보자인 피고인 B과 의사연락 없이 일방적으로 정치자금을 기부한 것이기 때문에 피고인 A에게도 정치자금법상의 기부행위가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 피고인 A의 주장은 정치자금 부정수수죄가 2인 이상의 대향적 협력에 의하여 성립하는 대향범이므로 기부자인 피고인 A과 수수자인 피고인 B 사이에 의사의 합치가 없는 이상 쌍방 모두에게 죄가 성립할 수 없다는 취지이나, 피고인 A이 피고인 B을 위하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 이상 피고인 A에게는 정치자금 부정수수죄의 객관적 구성요건이 성립하는 것이고, 설령 수령자인 피고인 B에 대하여 정치자금 부정수수에 대한 인식이 없어 주관적 구성요건인 고의가 없다는 이유로 무죄가 된다고 하더라도 피고인 A의 죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니다.{피고인 A은 공직선거법상 기부행위가 될지언정 정치자금법상 기부행위는 되지 않는다고 주장하나, 공직선거법상 제3자의 기부행위는 '후보자' 등을 위한 것으로서 그 기부행위의 상대방은 '당해 선거구 안에 있는 자 등 또는 선거구민과 연고가 있는 자 등'임에 반하여(공직선거법 제112조 제1항 참조) 정치자금법상의 기부행위의 상대방은 '후보자 등 정치 활동을 하는 자'인바(정치자금법 제3조 제1, 2호 참조), 피고인 A이 후보자인 피고인 B의 선거활동을 위하여 금원을 지출한 행위는 공직선거법의 규율대상이 아니라 정치자금법의 규율대상이다. 즉, 피고인 A으로부터 직접 금원을 교부받은 L 등은 무상으로 금원을 교부받은 것이 아니므로, 피고인 A이 피고인 B을 위하여 L 등에게 공직선거법에서 금지하고 있는 기부행위를 한 것으로는 볼 수 없다.} 따라서, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 피고인들에 대한 [무상대여 3억 5,000만 원]에 관한 판단 (가) 피고인들은 개인적인 금전거래에 불과할 뿐 정치자금을 수수한 것이 아니라고 주장하나, 위 대여금의 대여시기(2008. 3.경)는 2008. 4. 7. 총선에 출마한 피고인 B의 선거운동시점인 점, 피고인 A은 위 대여금이 피고인 B의 선거비용으로 사용되는 것을 알고 있었다고 진술하였던 점(수사기록 제866, 1138면), 피고인 B은 대여금 중 4,000만 원 가량은 자신의 변호사 사무실 운영비용으로 사용하였다고 주장하나 그에 대한 근거자료를 대지 못하고 있고, 피고인 A에게 이 사건 수사가 개시되기 전에 보낸 2009. 1. 8.자 내용증명에서 '총선에서 자금이 부족하여 3억 5,000만 원을 차용하였다'라고 하였던 점(수사기록 제81면) 등에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 B에게 대여한 금원은 '정치자금'이지 단순한 개인간의 금전거래라고 볼 수 없다. (나) 피고인들은, 피고인 A이 2억 8,000만 원(피고인 B의 주장) 또는 3억 1,000만 원(피고인 A의 주장)을 피고인 B에게 대여한 뒤 이자를 합쳐 3억 5,000만 원을 변제받았으므로 유상대여라고 주장하나, 위 대여금은 차용증을 작성하지 않고 현금으로 수회에 걸쳐 교부된 것이어서 대여 액수의 확정은 당사자의 진술에 의할 수 밖에 없는데, 대여금이 2억 8,000만 원 또는 3억 1,000만 원이라는 주장은 이 사건 수사 중반 이후 및 재판과정에서 비로소 제기된 것으로서, 이 사건 수사가 개시되기 전에는 피고인 A이 2008. 7. 14.경 및 2009. 1. 5.경 피고인 B에게 '6억 7,000만 원을 대여하였으니 일부 변제된 금원을 제외한 나머지 금원을 변제해달라'는 내용의 내용증명(수사기록 제70, 71면)을 보내자 피고인 B은 2009. 1. 8.경 피고인 A에게 '6억 7,000만 원 중 3억 5,000만 원을 대여한 사실은 인정하고 변제하겠으나 나머지 3억 2,000만 원을 대여한 사실은 인정할 수 없다'는 취지의 답변을 하였으며(수사기록 제81면), 피고인 A이 2009. 7. 16.경 피고인 B을 상대로 '2008. 1. 11.부터 같은 해 4. 7.까지 6억 7,000만 원을 대여하고, 2009. 1.경까지 그 중 3억 5,000만 원을 변제받았으니, 나머지 대여금 3억 2,000만 원을 지급하라'는 내용의 대여금청구소송(서울중앙지방법원 2009가합80779)을 제기하자 피고인 B은 '피고인 A으로부터 3억 5,000만 원을 차용한 사실, 피고인 A에게 3억 5,000만 원을 변제한 사실은 인정하나, 나머지 3억 2,000만 원은 차용한 사실이 없다'는 내용의 답변서를 제출하였던바(피고인 A은 이 사건 수사가 개시되자 2010. 4. 19. 위 소송을 취하하였다), 이 사건 수사 이전에 당사자 사이에 오고간 내용증명 및 민사소송에서는 대여금 3억 5,000만 원 부분에 대하여는 피고인들 사이에 다툼이 없고 이를 초과하는 3억 2,000만 원 부분에 대하여만 다툼이 있었던 점에서 대여금이 3억 5,000만 원이라는 피고인 A의 제2, 3, 5회 검찰 피의자신문조서의 진술기재에 더 신빙성이 있는 점, 피고인 B은 이미 3억 5,000만 원을 지급하였기 때문에 내용증명 및 민사소송과정에서 3억 5,000만 원을 대여금으로 인정하였던 것뿐이라고 주장하나, 누계지급액이 3억 1,500만 원으로서 민사소송이 제기되기 전인 2009. 1. 8.자 내용증명에서도 3억 5,000만 원을 차용한 사실을 인정하고 있었던 점에 비추어, 피고인들의 변소를 선뜻 받아들이기 어려운 점, 만약 위와 같은 내용증명 등의 서증을 무시하고 피고인들의 변소를 받아들인다면 이 사건과 같이 당사자의 진술에 의존할 수 밖에 없는 사건에 있어서는, 추후 당사자들의 의사여하에 따라 얼마든지 진실을 왜곡시킬 수 있는 점 등에서 대여금은 3억 5,000만 원으로 봄이 상당하다. (다) 설령 피고인 B이 2억 8,000만 원을 대여한 뒤 이자를 보태어 3억 5,000만 원을 변제한 것이 사실이라 하더라도, 무상대여란 금품 등의 사용에 대한 대가의 출연 없이 대여가 이루어지는 것을 말하므로 금품 등의 대여가 무상인지 여부는 그 '대여 당시'를 기준으로 그 대가의 출연의무가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 따라서 금품 등을 대여받는 자가 대가의 출연에 관한 상대방과의 약정이 없이 대가의 출연을 하겠다는 일방적인 내심의 의사만을 가지고 있는 경우에는 이로 인하여 대가의 출연의무가 발생한다고 볼 수 없으므로 정치자금법이 정하는 금품 등의 무상대여에 해당한다고 보아야 할 것인바(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3383 판결 참조), 피고인 A이 피고인 B에게 대여할 당시 금원대여에 조건이나 다른 대가약정은 전혀 없었고(수사기록 제869면, 증인 A), 이자약정은 하지 않았으며(증인 A), 피고인 B도 실제 빌린 돈은 2억 8,000만 원 정도이지만 피고인 A과 상의없이 피고인 A에 대한 고마움의 표시로 혼자 마음속으로 3억 5,000만 원 정도는 지급해줘야겠다고 생각했다는 것이므로(수사기록 제1134면), 대여 당시 대가에 대한 출연의무가 있다고 볼 수 없다. (피고인 B의 진술에 따르더라도 2억 8,000만 원에 대하여는 무상대여가 인정된다) (라) 따라서, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 피고인 B에 대한 [선거대책본부사무실 운영비 1,000만 원]에 관한 판단 (가) 피고인 B은 선거대책본부사무실을 설치하는데 반대하였으므로 그와 관련한 비용 지출에 동의하지 않았다는 취지로 주장하나, 위 각 증거에 의하면, A과 선거대책본부장 Q은 기존 선거사무소(예산, 회계처리 등 행정적인 업무를 담당)와 같은 공간에서 칸막이로 구분하여 사용하던 선거대책본부(2008. 3. 14. ~ 2008. 4. 10.까지 한시기구로서 유세지원 및 홍보업무를 담당)에 관하여 별도로 사무실을 설치하기로 하였는데, 피고인 B은 처음에는 이를 반대하였으나 인테리어 공사가 시작된 뒤 선거사무소 사무국장인 R이 이를 보고하자 A과 Q이 알아서 한다고 하니 어쩔 수 없고 다만 선거법상 문제가 없는지 알아보라고 하여 R이 피고인 B의 지시에 따라 선거관리위원회에 선거사무소변경신고를 한 사실을 인정할 수 있는바(증인 R, 증제9호증의 3), 피고인 B은 선거대책본부사무실이 별도로 설치되는 사실을 알고 있었고 적어도 묵인하였던 것으로 보인다. (나) 피고인 B은 선거대책본부사무실이 별도로 설치되어도 차나 과자를 대접하는 정도의 비용이 들어간다고 생각하였을 뿐 운영비가 들어간다고는 생각하지 못였을 뿐만 아니라 그 운영비 지출사실 자체도 몰랐다고 주장하나, 피고인 B은 처음에 '통제도 안되고 비용도 많이 들어간다'면서 선거대책본부사무실을 설치하는 것에 반대하였던 점(증인 R), 피고인 B은 자신이 선거대책본부사무실이 설치된 뒤 방문하여 보니 소파, 탁자 시설이 기존 사무실보다 호화판으로 만들어져 있었고 차량도 신형 큰 차를 렌트하였더라고 진술하고 있는 점(수사기록 제1048면), 그럼에도 선거대책본부사무실 설치와 관련된 정치자금 수입·지출신고를 하면서 선거대책본부사무실 컴퓨터 외 50만 원, 임차료 50만 원 등 4,874,900원은 '선거비용외 정치자금'으로 신고를 하였으나 쇼파 및 차량렌트 비용은 신고가 되어있지 않은 점(증제6호증의 2) 등에 비추어, 피고인 B은 별도로 설치된 선거대책본부 사무실에 쇼파 및 차량렌트비용이 지출되었으나 정식 정치자금으로 신고되지 않은 사실을 알았다고 보인다. (다) 또한, A이 피고인 B의 선거경비 지출을 도맡아하고 있었고, 피고인 B이 Q에게 선거대책본부사무실을 어떻게 운영하느냐고 물어보면 A이 운영비를 부담하고 있다는 취지로 'A이 알아서 잘 처리하고 있다'고 이야기 하였으며 선거사무실에서는 정치자금으로 신고된 부분 이외에 선거대책본부에게 별도의 운영비를 지급하지 않았고 이러한 비용을 지출한 사람은 A 뿐이라는 것이며(증인 Q, 수사기록 제1235~1236면), A이 선거직전에 피고인 B에게 선거비용이 더 필요할 것 같다고 이야기하자 돈을 그만 썼으면 좋겠다고 이야기하였다는 것인바(수사기록 제1091면), 피고인 B은 선거대책본부 사무실 운영비를 A이 지출하는 사실을 알았을 뿐만 아니라, 적어도 A의 지출행위를 묵인하였다고 봄이 상당하다. (라) 따라서, 피고인 B의 위 주장은 이유 없다. 추징의 상대방 및 범위 (가) 정치자금법 제45조 제3항에 의하면 정치자금 부정수수에 제공된 금품 및 그 밖에 재산상의 이익은 몰수하며 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하도록 되어 있고, 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법 제6조에 의하면 불법재산을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징한다고 하고 있다. 따라서, 피고인 A으로부터 동인의 정치자금법위반죄의 범죄일람표 제1항[L 800만 원], 제4항[차량비용 1,500만 원](뒤에서 보는 바와 같이 피고인 B에 대하여는 이 부분에 관하여 무죄를 선고한다)에 관하여, 피고인 B으로부터 동인에 대한 범죄일람표 제1항[무상대여 3억 5,000만 원], 제2항[선거대책본부사무실 운영비 1,000만 원]에 관하여 각 추징한다. (나) 추징의 범위 금품의 무상대여를 통하여 위법한 정치자금을 기부받은 경우 범인이 받은 부정한 이익은 무상대여금에 대한 금융이익 상당액이라 할 것이므로 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이고(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도57241 판결 참조), 금융이익 상당액이란 피고인 B이 피고인 A으로부터 유상대여를 받았을 경우 지급하여야 할 이자상당금액으로 산정함이 상당한데 그 비율은 다른 사정이 없는 한 민법상 법정이율인 연 5%로 볼 것이다. 한편 공소사실의 무상대여 일시는 2008. 3.경이므로 2008. 3. 31.로 보고, 피고인들의 법정진술에 의하면 피고인 B이 피고인 A에게 아래 '날짜'에 '변제금액'을 변제한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B에 대한 범죄일람표 제1항[무상대여 3억 5,000만 원]에 관하여 추징할 금액은 아래와 같이 6,295,202원이다. 그러므로 피고인 A으로부터 2,300만 원(= L 800만 원 + 차량비용 1,500만 원)을, 피고인 B으로부터 16,295,202원(= 무상대여 3억 5,000만 원의 금융이익 6,295,202원 + 선거대책본부사무실 운영비 1,000만 원)을 각 추징한다. 양형의 이유 1. 피고인 A의 업무상 횡령죄 [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 10년 [유형의 결정] 제2유형 횡령액 1억 원 이상 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해회복된 경우(행위자) [양형기준] 감경영역 : 징역 6월 ~ 2년 [일반양형인자] 감경요소 : 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우(행위) 가중요소 : 횡령범행인 경우(행위) [집행유예] 주요참작사유 : 상당부분 피해회복된 경우(긍정적) 일반참작사유 : 집행유예 이상의 전과가 없음, 피해기업에 대한 소유지분비율이 높은 경우(긍정적) [선고형의 결정] 징역 10월, 집행유예 2년 2. 피고인들에 대한 정치자금법 위반죄 피고인 A은 국회의원 후보자인 피고인 B을 위하여 3억 5,000만 원을 무상대여하거나 비용을 대납하는 방식으로 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 기부하였고, 피고인 B은 이를 기부받았는바, 그 정치자금의 수수액수를 고려하고, 나아가 정치자금의 투명성, 공정한 선거문화의 정착을 위하여 피고인들을 엄중하게 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인 A은 4회의 벌금전과가 있을 뿐이고 피고인 B은 초범인 점, 피고인들이 성실한 사회인으로 생활해 온 것으로 보이는 점 등 유리한 정상도 있다. 3. 양형의 결론 위와 같은 양형요소 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 B에 대한 공소사실 중 2008. 4. 7.자 정치자금법 위반의 점) 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 B이 2008. 4. 7. 피고인 A으로부터 논산시 B 선거대책본부 사무실에서 1,500만 원을 선거운동 차량비용으로 기부받아 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다는 것이다. 2. 판단 앞서 본 바에 의하면 피고인 A은 피고인 B에 대한 정치자금 기부의 의사로 위 1,500만 원을 선거운동 차량비용으로 기부한 사실이 인정된다. 그러나 피고인 B에게 과연 A의 위 1,500만 원 기부행위에 대한 인식이 있었는지 여부에 대하여 살피건대, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 B이 A과 가까운 친구관계니까 A이 선거운동을 위하여 금품을 제공하고 있다는 사실을 알았을 것이고 Q이 피고인 B에게 A이 교통비나 식대 등으로 비용을 지출하고 있다는 사실을 이야기해 주었다는 취지의 Q에 대한 검찰 진술조서(3회)의 진술기재, A이 피고인 B을 위하여 선거운동 관련 비용을 지출하고 있었으며 피고인 B이 이에 대하여 고맙게 생각하고 있었다는 취지의 Q의 증언이 있으나, 위 각 증거만으로는, 피고인 B이 2008. 4. 7. 선거운동 차량비용으로 1,500만 원을 지출하여야 한다는 사정을 알았고, 나아가 그 비용을 A이 지출한다는 점을 알고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할만한 증거가 없다. 오히려 위 각 증거에 의하면, A은 Q의 요구(차량비용으로 3,000만 원이 필요하다는 요구)에 의하여 피고인 B과 상의 없이 2008. 4. 7. 선거운동 차량비용으로 일시에 1,500만 원을 지출한 사실이 인정될 뿐이다. 3. 결론 따라서 위 범죄사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.