서울중앙지방법원-2020고합1062

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A는 2015. 2. 5. 서울서부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 6월 및 징역 4월을, 2015. 6. 30. 같은 법원에서 사기죄로 징역 4월을 각 선고받아 2016. 1. 13. 서울남부구치소에서 위 합산형의 집행을 종료하였고, 2017. 12. 7. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 12. 15. 위 판결이 확정되었으며, 2020. 12. 17. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2021. 7. 8. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2019. 8. 29. 서울고등법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)죄 등으로 징역 9년 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 등으로 징역 10년을 선고받아 2019. 11. 15. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A와 B의 공동범행: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (2020고합1062) 피고인 B은 2017. 4.경 인터넷을 통해 자금을 융통할 방법을 알아보던 F을 알게 된 후, F의 아버지인 피해자 G이 소유하고 있는 경기도 수원시 H 답 2,202㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 제3자에게 담보로 제공하고 자금을 마련할 방법을 알아보기로 하였다. 그러던 중 피고인 B은 가상화폐 채굴사업에 투자할 돈을 필요로 하는 피고인 A와 차량블랙박스 등 도소매업체인 I를 운영하면서 ㈜J로부터 차량블랙박스 등을 공급받아 K에게 이를 납품하는 중개 거래를 하던 C를 알게 되었다. 피고인들은 C를 통해 ㈜J에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정해 주고 9억 원 상당의 물품을 공급받아 이를 현금화한 후 일부만 F에게 지급하고 나머지를 서로 나누어 사용하기로 공모하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라, 피고인 B이 2017. 8. 초경 알 수 없는 곳에서 F에게 “이 사건 부동산의 소유자인 피해자 G을 물상보증인으로 하여 이 사건 부동산에 근저당권(이하 ’이 사건 근저당권‘이라 한다)을 설정하고 9억 원 상당의 물품을 공급받아 현금화하여, 피고인들이 함께 5억 원을 사용하고 나머지 4억 원을 F에게 지급하여 각각 사용하며, 3개월 후에 피고인들과 F이 각자 사용한 금액을 채권자에게 변제하고 이 사건 근저당권을 말소해 주겠다. 그러려면 근저당권의 채권최고액은 15억 원으로 설정해야 한다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 A가 C로부터 받은 돈으로 투자하였다는 가상화폐 채굴사업의 실체가 확인되지 않을 뿐만 아니라 C로부터 받은 돈의 상당액을 피고인 B과 함께 유흥비 등으로 탕진하였고, 피고인 B 또한 피고인 A로부터 받은 돈의 대부분을 당시 약 2억 원의 채무 변제와 유흥비 등으로 사용하였으며, 피고인들은 F에게 최초 교부하기로 약속한 4억 원 중 4,000만 원 등 일부만 지급하는 등 F에게 최초 교부하기로 약 속한 4억 원을 지급할 의사가 없었고, 3개월 후에 피고인들이 각자 사용한 돈을 반환하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 2017. 8. 7. 이와 같이 F을 기망하여 이에 속은 F으로 하여금 ㈜J에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 15억 원의 이 사건 근저당권을 마쳐줌으로써 이를 담보로 물품을 공급받은 C를 통해 737,300,000원 상당을 수령하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 A와 B의 공동범행: 사기 (2020고합1062) 피고인들은 2017. 11.경 서울 서초구 서초동 이하 번지불상지에서 피해자 F에게 “채권자인 ㈜J에 이 사건 부동산 대신 다른 부동산을 담보로 제공하고 이 사건 근저당권을 말소하여 줄 테니 대체 물건을 확보하는데 필요한 자금을 달라.”는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인들 모두 대체담보 물건을 확보하여 이 사건 근저당권을 말소해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 근저당권 해지비용 명목으로 2017. 11. 23. 피고인 A 명의 P은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 500만 원을 송금 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 1. 25.까지 14회에 걸쳐 같은 명목으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1억 7,050만 원을 송금받았다. 3. 피고인 D의 단독범행 가. 법무사법위반 (2020고합1062) 법무사가 아닌 자는 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류 작성 및 위 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담, 자문 등 부수되는 사무를 업으로 하지 못한다. 피고인은 2017. 1.경부터 N·O 법무사 사무소에서 사무장으로 근무하면서, 법무사에게 매월 100만 원을 지급하고 위 법무사들 명의로 등기사무를 업으로 취급하여 오던 중, 2017. 8. 7. 법무사 사무실 인근 커피숍에서 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기계약서 등 이 사건 근저당권설정등기에 필요한 서류를 작성하여 관할 등기소에 접를 통해 수령한 금액이므로, 그 금액을 재산상 이익으로 정리한다. 순번 105, 106 등(제712~715쪽 등) 증거에 의하면, C의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)에서 피고인 A에게 지급된 2017. 8. 7.자 41,500,000원은 중복계상된 것으로 보이므로, 이를 제외하면 이 계좌에서 피고인 A에게 지급된 금액은 586,500,000원(= 628,000,000원 - 41,500,000원)이고, 이에다가 다른 기업 은행 계좌(계좌번호 3 생략)에서 피고인 A에게 지급된 금액 150,800,000을 더하면 총 이익은 737,300,000원이 된다. 수하고, 그 대가로 C로부터 피고인 명의 Q은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 732만 9,000원을 송금받았다. 이로써 피고인은 법무사가 아니면서 법무사의 사무를 업으로 하였다. 나. 사기 등 (2021고합277) 1) 사기 피고인은 2018. 8. 하순경 경기 용인시 기흥구 R에 있는 공사현장에서 피해자 E에게 ‘주식회사 S에 1억 원을 보증금으로 납입하면 신탁사로부터 약 60억 원을 대출받을 수 있다. 투자를 하여 사업을 진행하여 보자’라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 S사와의 신탁 계약과 관련하여 진행하고 있는 것이 전혀 없었고, 피해자로부터 돈을 받아 개인 채무 변제 등에 사용할 생각이었으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 신탁 보증금으로 납입하고 신탁 계약을 체결하여 자금을 융통할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 9. 19. 피고인 명의의 T은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 1억 원을 송금 받았다. 2) 사문서위조 피고인은 위 1)항 기재와 같이 피해자 E으로부터 1억 원을 교부받은 후, 피해자가 계약 체결 진행 여부를 추궁하자 이를 모면하기 위하여 마치 주식회사 S과 사이에 정상적으로 신탁 계약이 체결된 것처럼 가장하기 위해 주식회사 S 명의의 계약서를 작성하기로 마음 먹었다. 피고인은 2019. 5.경 경기 수원시 영통구 U에 있는 V에서 주식회사 S 명의의 도장을 만들고, 2019. 5.경 경기 용인시 기흥구 W, X호에 있는 피고인의 주거지에서 행 사할 목적으로 ‘부동산관리 신탁계약서’라는 제목으로 위탁자를 ‘주식회사 Y’로, 수탁자 를 ‘주식회사 S’으로 기재한 문서를 작성하여 출력한 후, 주식회사 S 옆에 주식회사 S 명의의 도장을 찍는 방법으로 권리·의무에 관한 사문서인 주식회사 S 명의의 부동산관리 신탁계약서를 위조하였다. 3) 위조사문서행사 피고인은 2019. 5. 10. 경기 용인시 기흥구 Z에 있는 주식회사 AA 사무실에서 위 2)항과 같이 위조한 부동산관리 신탁계약서를 그 정을 모르는 피해자 E에게 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 행사하였다. 증거의 요지 [2020고합1062] 1. 피고인 D의 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 B, A, D, AB, C의 각 일부 법정진술 1. AC에 대한 진술조서(순번 37) 1. 자금분할사용에 관한 합의계약서(순번 2), 등기권리증(순번 3), F 명의 Q계좌거래내역(순번 6), 2017. 8. 7.자 확인서(순번 15), 2017. 8. 4.자 확인서(순번 16), 법무비 영수증(순번 17), 위임장(순번 18), 담보제공승낙서(순번 19), 물품공급계약서(순번 21), 수사보고(피의자 C 자료 제출, 순번 23) 및 이에 첨부된 각 거래내역(순번24, 25), 경기도 수원시 영통구 H 등기사항전부증명서(순번 31), 수사보고(피의자 C 자료 제출, 순번 34) 및 이에 첨부된 각 계좌거래내역(순번 35, 36), 수사보고(참고인 J 답변서 및 자료 제출, 순번 38) 및 이에 첨부된 I C 거래처원장·I 거래내역·제품공급계약서, 수사보고(피의자 A에 대한 금융거래정보 기록 첨부, 순번 47) 및 이에 첨부된 A 명의 P은행 계좌거래내역, 각 거래명세표(순번 58), B 명의 AD계좌거래내역(순번 61), 수사보고(피해자금 소비처 및 피의자 변소사항에 대한 판단, 순번 66), 수사보고(피의자 C의 기업은행 계좌 및 A의 P은행 계좌의 이 사건 담보 관련 거래내역 오류 수정 및 재정리, 순번 105), 수사보고(피의자 C가 이 사건 관련 총 지출한 금액 및 피의자 A, 고소인 F에게 지급한 금액 정리, 순번 106), 수사보고(피의자 A가 이 사건 관련하여 B, F에게 지급한 내역 및 F에게 근저당권 말소 명목으로 편취한 내역 등 재정리 및 금액 특정, 순번 107), 수사보고(피의자 B이 이 사건 관련하여 피의자 A, D, 고소인, F과 각각 입출금 거래한 계좌거래내역 정리, 순번 108), 수사보고(피의자 B, A, C, D이 각각 이 사건 관련하여 취한 이득액 특정, 순번 113), 수사보고(근저당권설정비가 입금된 D 명의 Q계좌 거래내역 첨부, 순번 129) 및 이에 첨부된 D 명의 Q계좌 거래내역(순번 130), 수사보고(고소인 F이 피고소인들로부터 지급받은 총 금액 특정 및 피의자 A, D이 이 사건과 관련하여 취한 이득액 수정, 순번 134) [2021고합277] 1. 피고인 D의 법정진술 1. E, AE에 대한 각 진술조서 1. 부동산관리 신탁계약서 사본, 이체처리결과 건별 상세조회, 금전차용증서 사본, 수사보고(피의자 통장거래내역 제출) 및 이에 첨부된 T은행(계좌번호 5 생략), 수사보고(S의 도장을 위조한 V 상대 확인) [판시 전과] 1. 피고인 A: 2020고합1062 사건 중 각 판결문(순번 67~72, 146), 주민조회, 범죄 및수사경력자료 조회(순번79), 개인별 수용현황(순번 85), 범죄경력조회(순번 142), 처 분미상전과확인결과보고(순번 145), 판결문(순번 146) 1. 피고인 B: 2020고합1062 사건 중 각 판결문(순번 88), 주민조회, 범죄 및 수사경력자료 조회(순번 78), 개인별 수용현황(순번 84) 법령의 적용 1. 피고인 A 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제1항 사기의 점, 공모하여), 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2항 사기의 점, 공모하여, 포괄하여) 누범가중 형법 제35조{위 각 죄에 대하여, 다만 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서} 경합범처리 ⋅ 판시 제1죄 부분: 형법 제37조 후단{피고인에게는 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 4월을 선고받아 2015. 10. 16. 판결이 확정된 전과(이하 ‘확정판결’이라 한다)와 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 12. 15. 판결이 확정된 전과(‘확정판결’) 및 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2021. 7. 8. 판결이 확정된 전과(‘확정판결’)가 있는데, 확정판결의 사기 범행은 확정판결 전인 2012년에 범한 것으로 이 사건 2017. 8. 7.자 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와는 처음부터 동시에 재판을 받아 하나의 형이 선고될 수 없었다. 따라서 확정판결 이전의 범행인 판시 제1죄에 대하여는 따로 형을 선고하되, 형법 제39조 제1항은 적용하지 않는다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 나아가 확정판결의 사기죄 등의 범행일시가 2018. 12.~2019. 2.경으로 확정판결 후의 것이므로 확정판결 때문에 처음부터 판시 제1죄와는 동시에 재판을 받아 하나의 형이 선고될 수 없었으므로, 확정판결은 판시 제1죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있지 않다.} ⋅ 판시 제2죄 부분: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 사기죄와 2021. 7. 8. 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 2. 피고인 B 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제1항 사기의 점, 공모하여), 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2항 사기의 점, 공모하여, 포괄하여) 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문{판시 제1, 2죄와 2019. 11. 15. 판결이 확 정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)죄 등 상호간} 한편, 2017. 11. 23.부터 2018. 1. 25.까지 범한 판시 제2항 사기죄는 포괄일죄로 확정판결 후의 일죄로 처리되므로(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결 참조), 확정판결 후의 범행에 해당한다. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중(각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)} 3. 피고인 D 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 제2조 제3호, 제7호(법무사 아닌 자가 법무사 업무를 업으로 한 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(피해자 E에대한 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에서 정한 형에 경합범 가중) 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 배상신청의 각하 ⋅ 2021초기985 사건: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2, 3호, 제25조 제3항 제3호[피해자 E은 233,520,000원{= 원금 120,000,000원(= 이 사건 편취액 100,000,000원 + 다른 금전 대여금 20,000,000원) + 금전손실·이자 등의 합계 113,520,000원}의 배상명령을 구한다. 그러나 위 다른 금전 대여금은 이 사건 사기죄의 피해액이 아니다. 또 피고인이 원금 등으로 상당한 금액을 반환한 것으로 보이므로(2021. 1. 15.자 변론요지서 첨부자료), 편취일로부터의 지연손해금 및 피고인의 일부변제로 인한 변제충당이 문제된다. 이러한 사정을 고려하면, 이 사건 배상신청은 위 법 제25조 제3항 제3호 ‘피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니한 경우’에 해당한다.] ⋅ 2021초기986 사건: 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제25조 제3항 제4호[피해자 E은 평택 AF 소재 주택과 관련한 매매대금인 582,000,000원의 배상명령을 구하나, 배상명령제도는 형사사건이 대상이 된 범죄행위를 전제로 하는 것인데, 이 부분은 이 사건 사기죄와 관련이 없고, 피해자 E이 이와 관련해 고소한 내용이 기소되지도 않은 것으로 보인다.] 피고인 A와 B 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 주장의 요지 가. 피고인 A의 주장 1) 판시 제1항 부분: 피고인은 이 사건 부동산에 관하여 15억 원의 근저당권을 설정하는 과정에는 관여한 사실이 없고, C로부터 받은 돈 중 45% 가량을 상피고인 B이 F에게 전달할 것으로 생각하고 상피고인 B의 계좌에 이체한 점, 상피고인 B과 자금을 나눠가지려는 등 공모한 적이 없는 점 등을 감안할 때, 피고인에게 편취범의가 인정되지 않는다. 2) 판시 제2항 부분: 피고인이 ㈜AG를 인수해 인천 AH 소재 상가를 대체담보로 제공하거나 남원 소재 리조트를 인수하는 방법 등으로 이 사건 근저당권을 말소하려 한 것을 감안할 때, 편취범의가 인정되지 않는다. 나. 피고인 B의 주장 1) 판시 제1항 부분: 피고인은 F으로부터 이 사건 부동산을 담보로 한 자금융통을 부탁받은 뒤 상피고인 A와 사이에 분할자금 약정을 체결하는 등의 과정에서 상피고인 A로부터 소개 대가 명목 등으로 2억 원을 차용할 생각 뿐이었지, 상피고인 A와 사이에 C로부터 받은 자금을 나눠 가지려고 공모한 사실이 없다. 상피고인 A로부터 받은 돈은 상피고인 A로부터 빌린 순수한 차용금이다. 2) 판시 제2항 부분: 피고인이 상피고인 A로부터 42,050,000원을 지급받은 사실은 있고, 상피고인 A의 지시에 따라 공소사실과 같이 피해자에게 말한 사실도 있지만, 상피고인 A가 실제로 이 사건 근저당권을 말소할 것이라고 믿었으므로, 편취범의가 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 피고인 A의 주장에 관한 판단 1) 판시 제1항 부분 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 즉, F은 이 사건 부동산에 관한 담보설정 권한은 물론 융통된 자금을 분할하여 사용한다는 내용의 약정체결 권한까지 상피고인 B에게 위임해 준 상태에서, 상피고인 B을 통해 이 사건 부동산을 통한 자금융통 상대방을 상피고인 A로 인식하고 있었다(증인신문 녹취서 중 제24쪽 등). 피고인은 F이 당시 4억 원만 필요했던 상황을 알면서 C로부터 9억 원 상당의 물품을 받을 수 있게 된 것을 기화로 상피고인 B과 사이에 ‘자금분할 사용에 관한 합의계약서’를 작성하면서 9억 원 중 5억 원을 자신이 사용할 수 있는 계약상의 근거를 마련하였는데, C와 달리 피고인이 직접 자금을 융통해주는 당사자가 아니어서 자금융통 중개에 따른 소개비 등의 수준을 넘어 특별히 거액의 자금을 차지할 만한 명분이나 그에 상응하는 대가관계도 있지 않는 것을 고려해 보면, 이는 계약 형식을 빌미로 단순한 소개비 등을 넘은 5억 원이나 되는 자금을 피고인이 차지하려는 의사를 드러낸 것이라고 판단된다. 실제로 피고인은 F과의 약정상 C로부터 받는 자금은 F에게 먼저 지급하여야 한다는 사실을 인식하고 있었음에도(피고인에 대한 증인신문 녹취서 제18, 28쪽 등), C로부터 2017. 8. 4. 근저당 설정약정금 명목으로 7,000,000원 및 2017. 8. 7. 계약금 명목으로 41,500,000원을 지급받아 이를 미리 차지한 것은 물론(이는 처음부터 편취의사가 발현되었다고 판단된다), 근저당권을 마친 2017. 8. 7.부터 약정상 이 사건 부동산의 담보제공 및 변제기간종기 무렵인 2017. 11. 17. 무렵까지(위 계약서 제2-3항) C로부터 무려 합계 689,500,000원을 지급받았음에도 이 중 F에게 39,000,000원만 직접 이체하여 주었을 뿐 대부분의 자금을 자신이 차지하였다. 한편, 이처럼 피고인이 F의 계좌를 알면서 직접 이체하였고 상피고인 B에게 이체하면서는 ‘B’으로 표시한 경우와 달리 ‘F’으로 그 표시를 하여 구분하고 있는데, 이를 보면 피고인은 상피고인 B에게 건네는 돈과 F에게 갈 돈을 달리 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 상피고인 B은 ‘피 순번 36 중 180쪽. 피고인은 C에게 이에 관한 확인서(순번 16)도 건넸다. C는 2017. 8. 7. 17:28경 41,500,000원을 ㈜L 앞으로 이체하였다가, 같은 날 21:18경 이 금액을 다시 돌려받은 뒤 같은 날 21:23경 41,500,000원을 피고인 앞으로 이체하여 주었고(순번 36 중 제180, 181쪽), 같은 날 피고인으로부터 ‘이 사건 부동산의 설징비용(계약금)으로 50,000,000원을 수령하였다’는 내용의 확인서(순번 15)를 건네받았다. C가 피고인에게 그 기간 동안 지급한 자금을 더하면 계산상 위 금액이 산출된다(순번 106 중 제713~715쪽). 피고인이 F에게 직접 이체한 2017. 8. 7.자 7,000,000원, 2017. 8. 21.자 10,000,000원, 2017. 8. 22.자 10,000,000원, 2017. 8.31.자 5,000,000원, 2017. 9. 1.자 1,000,000원 및 2017. 9. 6.자 6,000,000원의 합계 39,000,000원(순번 107 중 제724쪽, 순번 134 중 제1051쪽)이다. 피고인이 C로부터 받은 약 6억 9,000만 원에서, 그 기간 동안 상피고인 B에게 이체한 자금 약 2억 7,000만 원 상당(순번 107 중 제721~723쪽)과 F에게 직접 이체한 3,900만 원을 빼면 대략 3억 8,000만 원 상당의 자금을 차지하였다. 순번 107 중 제721~723쪽 고인으로부터 사전에 자금 일부를 차용 등 명목으로 받기로 하였다’고 주장하고 있는데, 이 사건 부동산을 통한 자금융통 과정에서 한 상피고인 B의 역할 등을 감안할 때, 차용금인지 등 그 명목을 떠나 상피고인 B이 피고인으로부터 소정의 기여 대가를 받기로 했다고 보는 것이 합리적인 점, 아래 나의 1)항에서 보는 바와 같이, 실제 상 피고인 B이 피고인으로부터 받은 돈 거의 대부분을 F에게 건네지도 않은 점 등에 비춰 보면, 피고인이 상피고인 B에게 이체한 자금 중 ‘F’이 아닌 ‘B’ 등으로 표시한 내역은 피고인이 상피고인 B과의 사전 조율에 맞춰 상피고인 B에게 소정의 대가를 건넨 것이라고 판단되고, 이는 상피고인 B과의 사전 공모관계에 대한 중요한 간접사실로 평가된다. 이에다가 피고인이 당시 가상화폐 채굴사업 등으로 사용하여야 할 자금이 매우 요긴했던 상황에서 이와 같이 돈을 미리 차지하여 사용하였지만 약정 기한인 3개월 안에 변제할 자력도 충분치 않았던 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 모두 종합해 보면, 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하게됨을 기화로 C로부터 9억 원 상당의 물품을 공급받은 뒤 이를 현금화한 후 일부만 F에게 지급하고 나머지를 상피고인 B과 서로 나눠 사용하기로 공모한 사실은 충분히 인정된다. 2) 판시 제2항 부분 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, 피해자 F이 ‘이 사건 근저당권의 약정말소시기가 지난 뒤 피고인 및 상피고인 B과 함께 근저당권말소와 관련하여 논의하던 과정에서 상피고인 B으로부터 이 사건 근저당권 말소를 위한 대체담보 확보에 필요한 자금 명목 등으로 돈이 필요하다는 말을 듣고 피고인의 계좌에 돈을 지급하게 되었다’고 일관되게 진술하고 있고(순번 9 중 제62~64쪽 및 F에 대한 증인신문 녹취서 중 제6, 7쪽 등), 상피고인 B도 피고인의 요구에 따라 이와 같은 말을 전달한 사실 자체를 시인하고 있는 점, 피고인이 이 사건 부동산의 자금 융통에 관여해 약 3억 8,000만 원이나 되는 거액을 차지하고 변제기한이 도래해서도 이를 갚지 못한 상태에서, 또다시 2017. 11. 23.부터 2018. 1. 25.까지 두 달여 만에 대체담보 외에 이 사건 근저당권말소비용 명목 등 여러 구실을 들어 1억 7,050만 원을 받았음에도 여태껏 변제하지 못할 정도로 변제능력이 없는 점, 피고인이 2017. 11. 23. 피해자 F으로부터 50,000,000원을 이체받은 뒤 곧바로 상피고인 B에게 10,000,000원을 이체하여 준 것을 보면, 대체담보 제공을 빌미로 피해자 F으로부터 추가적으로돈을 편취하고 이를 상피고인 B과 나눠 사용하려 했던 것으로 보이는 점, 피고인은 ‘㈜AG를 인수해 인천 AH 소재 상가를 대체담보로 제공하거나 남원 소재 리조트를 인수하면 높은 이익을 남길 수 있어 이를 통해 이 사건 근저당권을 말소하려 하였다’고 주장하나, 그 사업성이나 이익 자체의 실체가 드러나지 않고, 실제 어떠한 대체담보도 마련하지 못한 점 등 제반 사정에 비춰 보면, 피고인이 이 사건 근저당권을 말소하여야 할 다급한 사정에 있던 피해자 F의 상황을 이용해 대체담보 제공을 통한 이 사건 근저당권말소 등 피해자 F을 현혹시킬 만한 내용으로 상피고인 B을 통해 피해자 F을 기망하여 합계 170,500,000원을 편취한 사실은 아무런 합리적 의심의 여지 없이 인정된다. 나. 피고인 B의 주장에 관한 판단 1) 판시 제1항 부분 피고인은 F으로부터 이 사건 부동산을 통한 자금융통을 위임받은 것을 기화 2017. 11. 23. 18:58경 5,000,000원, 19:13경 35,000,000원, 19:14경 10,000,000원을 각 이체받았다(순번 107 중 제724, 725쪽). 같은 날 19:22경 이체되었다(순번 107 중 제721쪽). 로 F이 당시 4억 원만 필요했던 상황을 잘 알면서도 상피고인 A와 사이에 ‘자금분할 사용에 관한 합의계약서’를 작성하여 9억 원 중 5억 원을 상피고인 A가 사용할 근거를 마련해 주는 한편, C로부터 나온 돈이 우선적으로 F에게 건네져야 한다는 사실을 알면서도(피고인에 대한 증인신문 녹취서 중 제13, 41, 42쪽) 이를 빌미로 상피고인 A로부터 상당한 금액의 돈을 차용 등 명목으로 건네받아 차지한 점, 피고인이 F에게 직접 자금융통 상황, 근저당권 설정 규모 등의 내용을 전달하면서 기망한 점, 피고인은 상피고인 A로부터 합계 321,560,000원을 지급받았고, 특히 이 중 계좌거래내역상 ‘F’으로 표시되어 F에게 건네질 것으로 예정된 돈이 176,000,000원이나 되었음에도 F에게 19,770,900원만 건네준 사실 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인이 F으로부터 이 사건 부동산을 담보로 자금 융통을 할 권한을 위임받은 것을 기화로 상피고인 A와 사이에 C로부터 받은 현금을 서로 나눠 사용하기로 공모한 사실 또한 넉넉히 인정된다. 2) 판시 제2항 부분 피고인이 상피고인 A의 지시에 따라 공소사실과 같은 말을 건넸고, 피해자 F이 다급한 사정에 이에 현혹되어 돈을 계속 건넨 점, 앞서 본 바와 같이 피고인이 상피고인 A로부터 편취한 돈 중 10,000,000원을 곧바로 건네받았고, 추가적으로도 계속 돈을 건네받은 점, 피고인은 ‘상피고인 A가 이 사건 근저당권을 말소할 수 있을 것이라고 믿었다’고 변명하지만, 피고인이 상피고인 A로부터 ‘F’ 앞으로 전달할 것으로 순번 107 중 제721~723쪽 피고인이 상피고인 B에게 이체한 자금 중 ‘F’으로 표시하여 이체한 돈의 합계이다(제721, 722쪽). 순번 108 중 제731쪽. 피고인이 F으로부터 다시 받은 금액이 3,613,000원인 것을 감안하면, 실제 F에게 건네간 금액은 이것 보다 적고, 2017. 11. 17. 이전에 건네 간 돈의 규모는 거의 미미하다. 표시한 176,000,000원도 대부분 자신이 차지한 점, 자신이나 상피고인 A 모두 이 사건 근저당권의 말소기한이 도래했음에도 사용한 돈을 변제할 자력도 없었던 점 등을감안할 때, 당시 피고인이 상피고인 A를 신뢰할 만한 여건이나 상황은 아니었던 것으로 보이고, 오히려 피고인 또한 상피고인 A와 이해관계를 같이 하면서 피해자 F의 다급한 상황을 이용해 추가적으로 자금을 편취하였다고 보는 것이 자연스러운 점 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인이 상피고인 A와 공모하여 공소사실과 같이 편취한 사실이 인정된다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 1) 판시 제1죄: 징역 3년~50년 2) 판시 제2죄: 징역 1월~20년 나. 양형기준의 적용 1) 판시 제1죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 가중요소: 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 사기죄의 양형인자 중 이 감경요소는 ‘피해자의 비합법적 이윤추구 의도나 동기가 범행을 야기하거나 용이하게 한 경우’를 포함하고 있다. 이 사건은 피해자측인 F이 급하게 자금을 융통할 필요가 있던 상황에서 아버지의 부동산을 담보로 활용하려 했고, 그 과정에서 아무런 검증 없이 피고인 B에게 모든 처분권한을 위임하는 위임장 등을 작성해 준 탓에 발생된 측면이 크다고 판단된다. 이러한 사정을 감경요소로 본다. [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 2) 판시 제2죄: 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 피고인은 이미 사기죄 등으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는데다 누범기간 중에 또다시 이 사건 부동산을 담보로 한 자금융통에 개입하면서 거액의 자금을 편취하였고, 나아가 피해자 F이 이 사건 근저당권을 말소해야 할 절박한 상황을 이용해 추가적으로 사기범행을 저질렀다. 피해 금액 합계가 매우 고액이고, 편취 방법, 그 후의 정황, 피해 자들의 고통, 특히 피고인이 차지한 금액이 적어도 5억 원을 상회함에도 지금까지 전혀 변제하지 않은 점 등 모든 점을 볼 때, 피고인의 죄책은 매우 무겁다. 한편으로, 피고인이 범행 과정에서 자신이 잘못한 부분은 대체로 인정하고 있는 점, 판시 사기죄가 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼40년 나. 양형기준의 적용: 판시 각 죄 모두가 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 피고인이 C로부터 수령한 돈이 약 7억 4,000만 원 가량이고 추가적으로 편취한 1억 7,000만 원에서, 상피고인 B에게 건넨 3 억 2,000만 원이나 F에게 직접 건넨 4,000만 원 등 여러 자금을 빼더라도, 피고인이 차지한 돈은 적어도 5억 원을 넘는다. 다. 선고형의 결정 피고인 또한 사기죄 등 동종범행으로 처벌받은 전력이 많음에도 이 사건 부동산을 담보로 자금 융통을 위임받았음을 기화로 상피고인 A와 공모하여 융통한 자금을 편취하였고, 추가적으로 피해자 F으로 상대로 사기범행을 저질렀다. 피고인이 F에게 전달되어할 자금 대부분을 착복하였고 차지한 금액도 3억 원을 상회하여 고액인 점, 지금까지 아무런 변제도 하지 않은 점 등 여러 점에서 피고인에 대해선 실형의 선고가 불가피하다. 한편으로, 피고인 또한 범행 과정에서 자신이 잘못한 부분을 대체로 인정하고 있는 점, 판시 각 죄가 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미 성년자준유사성행위)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 법무사법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않으므로 양형기준이 적용되지 않지만, 양형에 참고하기 위하여 권고형의 범위를 설시한다. 1) 제1범죄: 사기 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 피고인은 상피고인 A로부터 3억 2,000만 원 상당을 받았음에도 F에게 2,000만 원도 채 전달하지 않았다. [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년 6월 2) 제2범죄: 사문서위조 [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 3) 제3범죄: 위조사문서행사 [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월∼4년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 선고형의 결정 피고인은 법무사가 아님에도 법무사 사무를 업으로 처리하였고, S을 통한 거액의 대출이 가능하다고 피해자 E을 현혹해 1억 원을 편취한 뒤 피해자 E을 안심시키기 위 해 S 명의의 사문서를 위조하고 이를 행사하는 범행까지 저질렀다. 범행 동기나 방법 등에 비춰, 피고인의 죄책 또한 가볍지 않다. 그러나 한편으로 피고인이 벌금형 외에는 달리 중하게 처벌받은 전력이 없고, 잘못을 뉘우치면서 반성하고 있는 점, 피해자 E과 F이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 상피고인 B은 2017. 4.경 인터넷을 통해 자금을 융통할 방법을 알아보던 피해자 F을 알게 된 후, 피해자와 피해자의 부친이 소유하고 있는 경기도 수원시 H 답 2202㎡를 담보로 제공하고 자금을 마련할 방법을 알아보기로 하였다. 상피고인 B은 이 사건 부동산을 담보로 자금을 융통할 방법을 알아보던 중 가상화폐 채굴사업에 투자할 돈을필요로 하는 상피고인 A, 차량블랙박스 등 도소매업체인 I를 운영하는 피고인 C(이하 ‘피고인’이라고만 한다)를 알게 된 후 그들과 함께, 피고인이 이 사건 부동산에 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정해 주고 같은 금액 상당의 물품을 공급받아 이를 현금화한 후 일부만 피해자에게 지급하고 나머지를 서로 나누어 사용하기로 순차적으로 공모하였다. 피고인과 상피고인들은 위와 같은 공모에 따라, 2017. 8. 초경 경기 수원시 영통구 M에 있는 N·O 법무사 사무소 인근에 있는 커피숍에서, 피해자에게 “이 사건 부동산의 소유자인 피해자의 부친을 물상보증인으로 하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하고 9억 원 상당의 물품을 공급받아 현금화하여, 상피고인 A가 상피고인 B과 함께 5억 원을 사용하고 나머지 4억 원을 피해자에게 지급하여 각각 사용하며, 3개월 후에 피고인들과 피해자가 각자 사용한 금액을 채권자에게 변제하고 이 사건 근저당권을 말소해주겠다. 그러려면 근저당권의 채권최고액은 15억 원으로 설정해야 한다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은, 피고인은 2000.경 사업에 실패한 이후 현재까지도 신용불량자 상태로 채권자들로부터 채권추심에 시달리고 있고, 2017. 5. 1.경 ㈜J로부터 약 30억 원 상당의 물품을 공급받기로 하고 이를 위해 2017. 7. 20.경 AI이 소유하는 경기 화성시 AJ 답 5036㎡에 채권최고액 6억 원의 근저당권을 설정해 주고도 AI에게 근저당권 설정의 대가로 4억 원을 융통해 주겠다는 약속을 이행하지 못하고 있었으며, 이 사건 근저당권 설정을 포함하여 다른 사람 명의 부동산 6건을 담보로 ㈜J로부터 약 30억 원 상당의 물품을 공급받았음에도 약 23억 원 상당의 물품대금을 지급하지 못하여, 결국 2018. 3. 7. 피해자의 부친이 ㈜J에 15억 원을 대위변제하여 이 사건 근저당권을 말소하는 등 피고인들은 함께 이 사건 부동산을 담보로 채권최고액인 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고도 피해자에게 최초 교부하기로 약속한 4억 원을 지급할 의사가 없었고, 3개월 후에 사용한 돈을 반환하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 상피고인들과 공모하여 2017. 8. 7.경 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 부동산에 채권최고액 15억 원의 이 사건 근저당권을 설정하도록 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 ㈜L와의 물품공급계약(순번 21)에 따라 이 사건 부동산을 담보로 활용하는 대신 ㈜L에게 9억 원 상당의 물품을 공급해 주기로 하였을 뿐이고, 실제 상피고인 A의 요구대로 물품 대신 돈을 지급하여 주었다. 피고인은 상피고인 A와 B이 F을 기망하여 이 사건 부동산을 담보로 융통하여 받을 돈을 편취하려는 정을 알지 못하였고, 이들과 사전에 공모한 사실 자체가 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, F의 진술 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 상피고인 A·B과 함께 이 사건 부동산에 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하는 방법으로 같은 금액 상당의 물품을 공급받아 이를 현금화한 후 일부만 F에게 지급하고 나머지를 차지하기로 순차 공모하였다는 공소사실 혹은 앞서 인정한 범죄사실 기재와 같은 행위에 관하여 공모하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 증거가 없다. 또한 피고인에게 기망행위나 기망의 범의가 있다고 볼 수도 없다. 1) 제품공급계약서(순번 4)와 물품공급계약서(순번 21), 증인 AB의 증언 등 증거들에 의하면, I를 운영하는 피고인은 ㈜J가 내비게이션·블랙박스 등 자동차 관련품을 AK에 납품하는 K에게 공급하는 거래에 관여하게 되면서 2017. 5. 1. ㈜J로부터 수십억 원 상당의 자동차 관련품을 납품받아 이를 K에 다시 판매하는 중개거래 약정을 ㈜J와 사이에 체결하게 되자, ㈜J에게 납품대금의 지급채무 이행 보증을 위하여 그 채권액의 130%에 해당하는 담보물을 제공하기로 하면서(계약서 제10조 참조) 타인의 부동산들에 관해 순차적으로 ㈜J 앞으로 근저당권을 설정해 주었고, 그 과정에서 2017. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여도 15억 원의 상당의 근저당권이 설정된 사실, ㈜J는 위 2017. 6. 28.자 서울 관악구 AL 잡종지 453㎡에 4억 원 상당의 근저당권 설정, 2017. 7. 20.자 경기도 화성시 AJ 답 5036㎡에 관한 6억 원 상당의 근저당권 설정, 2017. 9. 19.자 위 AJ 답 5036㎡ 및 그 지상 건물들에 관한 10억 원 상당의 근저당권 설정(순번 82, 83). 계약에 따라 근저당권을 설정받으면서 채권최고액보다 다소 낮거나 그에 상응하는 금 액 상당의 자동차 관련품을 피고인에게 공급해 준 사실, 피고인은 ㈜J로부터 공급받은 자동차 관련품을 K에 납품하여 주었지만 K측의 사정상 그 대금을 수 개월짜리 어음으로 받게 된 탓에 현금을 즉시 마련하기 어렵게 되자 부득이 K으로부터 전자제품 등 물품을 대물로 받기로 한 사실, 이런 상황에서 피고인은 브로커 노릇을 하던 AC을 통해 이 사건 부동산을 담보로 돈을 융통해 줄 것을 부탁받으면서 상피고인 A를 만났고, 상피고인 A가 관여한 ㈜L와 사이에 ㈜L로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 제공받아 이를 담보로 활용하고 그 대가로 ㈜L에게 9억 원 상당의 전자제품 등 물품을 공급하기로 약정한 후, 전자제품 등이 가치가 낮다고 판단한 상피고인 A의 요청에 따라 전자제품이 아닌 현금을 지급하기로 한 사실, 피고인은 이와 같은 거래관계 하에 K으로부터 수령한 제품을 담보로 융통하여 받은 돈을 상피고인 A에게 지속적으로 지급한 사실이 인정된다. ㈜J는 4억 원 상당의 근저당권을 설정받자 3억 800만 원 상당의 자동차 관련품을, 6억 원 상당의 근저당권 설정받자 5억 원 상당의 자동차 관련품을, 이 사건 부동산에 관하여 15억 원 상당의 근저당권을 설정받자 그 다음 10억 원 상당의 근저당권을 설정받기 전인 2017. 9. 15.까지 15억 1,200만 원 상당의 자동차 관련품을 피고인에게 각 공급하여 주었다. 피고인 C에 대한 피의자신문조서(순번 중 제51, 52쪽 등 계약서상의 작성일자는 2017. 8. 15.이지만, 증인 A의 증언(증인신문 녹취서 제59쪽 등) 등에 의하면, 작성일자 전에 이미 서로 계약내용에 관한 사전 조율이 있었고, 도장만 그 뒤에 날인되었던 것으로 보인다. 피고인의 계좌거래내역을 보면, K의 직원인 AM이 피고인에게 물품을 융통한 자금을 2017. 8. 7.부터 2017. 10. 23.까지 합계 932,847,750원을 지급하여 준 사실이 확인된다(순번 46 중 제51, 52쪽, 순번 36 중 제180~199쪽, 특히 2017. 9. 7. ‘견질이자’ 명목으로 AM에게 2,600,000원이 지급되기도 하였다). 그 지급내역은 아래 표와 같다. 이에다가, 피고인이 제3자인 AC으로부터 이 사건 부동산의 담보 활용을 통한 자금 융통을 부탁받은 관계로 그 소유자인 G이나 자금 융통을 최초 의뢰한 F을 직접 만나지 못했기 때문에 2017. 8. 4. D으로부터 ‘2017년 8월 7일에 근저당권설정등기를 진행함에 있어 이상 없이 진행하도록 확인합니다.’는 내용의 확인서(순번 22)는 물론, F이 상피고인 B에게 교부해 준 ‘이 사건 부동산의 담보대출금의 사용계약과 관련 한 일체의 사항을 위임한다’는 내용의 위임장(순번 18, F 명의의 인감증명서가 첨부되어 있음)과 ‘소유자인 G이 이 사건 부동산을 담보로 제공하는 것을 승낙한다’는 내용의 담보제공승낙서(순번 19)까지 수령한 사실, 피고인이 이 사건 부동산을 담보로 활용할 수 있게 되면서 상피고인 A에게는 근저당 설정 약정금 등 명목으로 합계 48,500,000원을, D에게는 법무사 비용 등으로 7,329,000원을, AC에게는 소개비 등 명목으로 합계 10,000,000원을 각 지출한 사실, 피고인이 K으로부터 수령한 제품을 담보로 융통하여 받은 932,847,750원 등에서 상피고인 A에게 합계 737,300,000원을 지급해 주었고, 그 과정에서 거래명세표(순번 58)를 증빙자료로 징구한 사실 등을보태어 보면, 피고인이 AC으로부터 이 사건 부동산을 담보로 한 자금 융통을 의뢰받은 뒤 이 사건 부동산에 관하여 ㈜J 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐준 행위는 자신의 거 상피고인 B 또한 피고인을 모른다고 진술하였다(순번 26 중 제79쪽 등). 2017. 8. 4.자 7,000,000원 및 2017. 8. 7.자 41,500,000원의 합계이다(순번 106 중 제713쪽). 순번 36 중 제180쪽 등 AC의 어머니인 AN 앞으로 2017. 8. 23.자 5,000,000원(순번 36 중 제185쪽), 2017. 12. 14.자 2,000,000원(순번 36 중 제206쪽), 2017. 12. 22.자 2,000,000원(순번 36 중 제208쪽), 2017. 12. 1.자 2,000,000원(순번 25 중 제65쪽)의 합계이다. 각주 8)에서 본 바와 같이 계산된 금액이 지급되었는데, 이 금액은 ‘㈜L에게 당초 건넬 9억 원 상당의 물품액 대비 81.9%(=현금지급액 737,300,000원 ÷ 물품 공급액 900,000,000원 × 상당으로 물품 대신 현금을 주었기 때문에 일정 부분을 수수료로 차감하였다’는 피고인의 주장에 부합한다. 피고인이 ㈜L에게 전자제품 등을 공급하였다는 내용의 거래명세표인데, 이는 현금으로 이체한 자금에 맞춰 공급가액을 정하여 작성한 것으로 보이고, ‘F’ 명의의 서명도 기재되어 있다. 래상의 필요에 의한 ㈜L와의 약정에 따라 ㈜L에게 9억 원 상당의 물품을 건네주기로 한 대가에 상응하는 것으로, 민사상의 채권·채무관계 그 이상은 아닌 것으로 판단된다. 특히 피고인이 자금 융통을 문의한 AC, 근저당권설정등기 업무를 처리한 D, 약정관계를 맺은 상피고인 A와의 사이에서만 거래관계에 관한 대화를 나누었을 뿐, F을 만나지도 않았고 F으로부터 담보설정 등 모든 권한을 위임받은 상피고인 B과도 직접적인 대화 등을 하지 않았던 것으로 보이고, 무엇보다 과거에 상피고인 A와는 물품거래 관계로 좋지 않은 감정을 가지고 있던 상태에서 상피고인 A와 거래관계를 맺을 수 밖에 없는 상황이었기 때문에 피고인이 확인서·위임장·담보제공승낙서까지 확보하는 등 담보설정의 동의 의사를 보다 명백히 확인하려고 했던 것으로 판단되는 점, 피고인이 이 사건 부동산의 근저당권을 담보로 활용할 수 있게 됨에 따라 이에 관여한 AC·D·상피고인 A에게 직접 상당한 금액의 소개비나 계약금을 지급한 점, F은 주식 등 투자손실로 아파트가 경매에 들어가게 되자 급전이 필요했던 관계로 이 사건 부동산을 담보로 활용해 당시 필요했던 4억 원만을 확보하면 이 사건 부동산을 담보로 제공하겠다는 의사가 분명하였고, 구체적으로 담보권자가 누구인지 개의치 않았으며, 오히려 피고인이 누구인지 모르는 상태에서 상피고인 A와 자금 융통 거래를 한다고 인 식하고 있었던 점(F에 대한 증인신문 녹취서 중 제4, 5, 21, 24쪽 등) 등 제반 사정을 고려하면, 피고인이 ㈜J 앞으로 부동산을 담보로 제공해야 했던 상황에서 자연스럽게 AC의 소개를 통해 상피고인 A를 만나 ㈜L와 약정을 체결하는 과정에서 이 사건 부동산을 담보로 활용하겠다는 동기나 의지가 작용했을 여지는 많아도, F을 기망할 의사가 개입되었을 여지는 지극히 희박해 보인다. AC은 피고인이 ‘소유자로부터 담보 제공에 동의를 받은 것인지’를 물어 본 것으로 알고 있다고 진술하였다(순번 37 중 제227쪽). 2) 한편, 피고인이 ㈜L에게 9억 원 상당의 물품을 공급하는 것을 기화로 통상적인 채권담보가치 보다 더 높은 15억 원 상당의 근저당권을 이 사건 부동산에 관해 설정하도록 함으로써 피고인에게 적어도 6억 원 상당의 이익을 편취하려는 의사가 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 가능한 높은 금액으로 채권최고액을 정하는 것이 피고인에게 이익이 되는 것은 분명하지만, 이는 근저당권을 설정받는 ㈜J에게 이익이 직접적으로 귀속되고, 특히 피고인에게 수십 억 원 상당의 자동차 관련품을 공급하기로 했던 ㈜J 입장에서는 물품채권액의 130%를 담보로 설정한다는 약정내용상 근저당권 설정을 문의한 피고인에게 가능한 한 높은 금액의 채권최고액을 설정하자는 의견을 제시했을 것으로 보이고, 피고인도 이에 수긍해서 채권최고액을 15억 원으로 정하였다고 보는 것이 거래 과정에 비춰 특별히 비합리적이지 않다. 통상 공급가액보다 높은 금액으로 채권최고액을 설정하는 것이 거래관행일진대, 피고인이 공급가액 9억 원의 150% 정도인 13억 5,000만 원만 근저당권으로 설정했다면 이를 가지고 피고인에게 그 차액인 4억 5,000만 원을 편취하려는 의사가 있었다고 추단할 수도 없거니와, 이보다 많은 15억 원을 채권최고액으로 하여 근저당권이 설정되었다는 사정만으로 그 차액을 편취하겠다는 의사를 섣불리 긍정할 수는 없다. 피고인이 ㈜L와 자연스럽게 계약관계를 맺었고 이 사건 부동산을 담보로 하는 과정에서 여러 서류까지 징구하는 한편 소개비 등을 직접 지급한 사정에다가, ‘피고인과 ㈜J측이 채권최고액을 15억 원으로 설정해 달라고 하였다’는 D의 진술(증인신문 녹취서 중 제9, 13, 17쪽 등)을 보태어 보더라도, 오로지 피고인이 15억 원 상당의 근저당권을 ㈜J 앞으로 설정해 줌으로써 그 차액인 6억 원 상당을 편취하려 했다는 설정은 자연스럽지 않다. 또한 피고인이 9억 원 상당의 담보권이 아니라 15억 원 상당의 담보권을 설정하는데 일정 부분 역할을 한 것으로는 보이지만, 이는 자신의 ㈜J와의 계약상 필요한 조건에 부응하는 것이었지, 그것이 상피고인 A와 B이 이 사건 부동산을 담보로 융통한 자금을 편취하는데 결정적이고 본질적인 기능지배라고 평가할 수도 없다. 3) 나아가 살피건대, ’순차 공모‘는 공범자 상호간에 직·간접적으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사의 연락이 있으면 족하고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 의사의 연락이 있으면 공동정범이 성립할 수는 있지만, 이는 공범자 각각에게 적어도 범행 자체나 범행 전체에 본질적인 기능지배로서의 역할 등에 대한 인식과 의사가 형성되어 있음을 전제로 하는 것이고, 이러한 인식과 의사가 그 공범자 각각에게 결여되어 있다면 순차 공모를 섣불리 인정하여서는 아니 될 것이다. 앞서 본 바와 같이 피고인에게 이 사건 부동산에 관한 15억 원 상당의 근저당권설정을 기화로 ㈜L에게 9억 원 상당의 물품을 공급을 초과한 차액 6억 원을 편취하겠다는 의사가 있었다는 것 자체를 인정하기 어렵고, 피고인이 상피고인 A와의 약정을 통해 결과적으로 15억 원 상당의 근저당권을 설정하게 됨에 따라 6억 원 상당의 이익을 얻게 되었다는 사정만으로는 도저히 순차 공모관계를 인정할 수 없다[따라서 당시 피고인의 상황이나 거래 경과를 보았을 때 피고인이 물품대금을 제대로 지급하지 못하여 이 사건 근저당권을 기초로 한 임의경매가 진행될 수도 있다는 것을 예상할 수 있었다 하더라도, 이는 ㈜L와의 약정상 채무불이행이나 이 사건 부동산의 물상보증인에 대한 구상관계(민법 제370조, 제341조)가 문제될 뿐이지 이로써 F이나 이 사건 피해자인 G에 대한 기망행위가 성립한다고는 볼 수 없다]. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시의 취지에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 아니한다.