서울중앙지방법원-2018고단4494

이 사건 공소사실 피고인은 2016. 11. 21.경 서울 종로구 대학로 101에 있는 서울해바라기센터에서 "B가 2016. 3. 6. 13:00~14:00경 구리시 C 오피스텔 7층에 있는 자신의 집에서 강제로 피고인의 바지를 벗기고 피고인의 몸 위로 올라가 성기를 삽입하여 피고인을 강간함으로써 피고인이 질이 찢어지고 균에 감염되는 등의 상해를 입게 하였고, 2016. 4. 17. 03:00경 서울 종로구 D원룸 E호에 있는 피고인의 집에서 피고인이 B의 성기를 손으로 막고 안된다고 하였음에도 B가 화를 내며 성기를 삽입하여 피고인을 강간하였으므로, B에 대하여 강간치상 등으로 형사처벌을 원한다"는 내용의 고소장을 작성하여 제출하였다. 그러나 사실은 당시 피고인과 B는 서로 합의하에 성관계를 하였다. 이로써 피고인은 B로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 B를 무고하였다. 2. 판단 가. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결). 그리고 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다 할 것이다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013도13000 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 B는 2016. 2.경 우연히 SNS에서 메시지를 주고 받으며 친해지게 되었고, 2016. 2.말경 서울에서 몇 차례 만났다. 그 후 피고인은 2016. 3. 6. 13:00~14:00경 어학 시험을 마친 뒤 B가 집으로 오라고 하여 구리시 C 오피스텔 7층에 있는 B의 집에 처음 방문하게 되었다. B는 피고인에게 편한 옷으로 갈아입으라며 옷을 건네준 다음 방으로 들어갔고, 피고인은 B가 건네 준 옷을 갈아입고 피고인의 방으로 따라 들어갔다. 그 후 피고인과 B가 그 곳 침대 위에서 성관계(이하 '첫 번째 성관계'라 한다)를 가졌다. 피고인은 위 성관계 이후 음부에 출혈 및 통증이 있어 2016. 3. 10.경 산부인과를 찾았고, 그곳에서 '상세불명의 이상 자궁 및 질 출혈, 급성 질염'을 진단받고, '성병 균(유레아 플라즈마 균)에 감염되었다'는 사실을 확인하였고, 약을 처방받아 복용하였다. 피고인은 이와 같은 사실을 B에게 알리고 B에게도 병원에 가서 치료받을 것을 권유하였다. 그 후 피고인과 B는 일상적인 내용의 F 메신저 메시지를 주고받았고, B는 2016. 4. 17. 03:00경 서울 종로구 D원룸 E호에 있는 피고인의 집에 찾아갔는데, 피고인과 B는 그 곳 침대 위에서 성관계(이하 '두 번째 성관계'라 한다)를 가졌다. 피고인은 두 번째 성관계 후에도 음부 통증이 계속되어 2016. 5. 10.경 다시 산부인과를 방문하였는데, 지난번과 같은 성병균에 감염되었음을 확인하고 2차로 약물 치료를 받았다. 그 후 피고인은 B와 간헐적으로 연락을 주고 받으면서도 B가 훈련이나 다른 일정을 핑계로 자신과 잘 만나주지 않고 두 번의 성관계 및 성병에 감염된 것에 대하여 진정 어린 사과를 하지 않는다는 생각이 들었다. 이에 피고인은 2016. 8. 16. 서울마포경찰서 해바라기센터에 방문하여 두 번의 성관계에 대하여 강간죄가 성립하는지에 대해 상담을 받았다. 담당경찰관 G은 피고인에게 고소 절차에 대해 안내하였고, 피고인은 생각해 보겠다고 한 후 돌아갔다. 그 후 피고인의 모가 이 사건을 알게 되었고, 피고인, 피고인의 모가 B의 에이전시와 만나 이야기를 하다가 잘 해결이 되지 않자 피고인은 2016. 11.경 로스쿨 시험을 마친 후인 2016. 11. 21. 서울종로경찰서 해바라기센터에 위 두 번의 성관계에 대하여 B를 강간치상 등의 혐의로 고소하였다. 피고인은 위와 같은 고소 전인 2016. 5. 내지 6.경 피고인의 친구 또는 후배에게 B와의 성관계 및 그로 인한 성병 감염 사실을 이야기하였다. 피고인은 위 강간치상 등의 수사 과정에서 첫 번째 성관계에 대해 "B가 상의를 걷어 올리려고 했을 때 제가 손목을 잡고 누르려고 했으나 제 힘으로는 전혀 감당할 수 없었습니다. 그리고 바지를 벗기려고 할 때도 두 차례 하지 못하게 잡았는데도 그 힘에 버틸 수는 없었습니다.'고 진술하면서, 피해 당시 폭행, 협박이 있었느냐는 수사관의 질문에 "없었습니다. 저는 그런 상황 자체가 위압적으로 느껴졌습니다"라고 답변하였다. 두 번째 성관계에 대하여 "B가 화장실에 다녀온 후 침대에 누웠습니다. 그리고 저에게는 안잘거냐고, 지금 새벽 3시라고 하여 제가 그 사람 옆에 같이 누웠습니다.(중략) 저는 성기 삽입하려고 할 때 하지 못하도록 손으로 그 사람 성기를 막았습니다. 안 된다, 싫다는 얘기를 하고 더 확실히 거절하기 위해 '나는 너 때문에 약도 먹고 있는 상황이라 안된다. 너가 이러면 또 내가 약먹고 병원 다니고 해야 하니 이러지 마라.너는 약도 안먹었잖아'라고 했습니다. (중략) 그러고 있다가 제 손을 치우고 성기 삽입이 되었습니다. 그렇게 성관계를 하다가 그 사람이 다시 성기를 빼고 옆에 누웠고 두 사람은 같이 잠이 들었습니다'라고 진술하면서, 폭행, 협박이 있었냐는 수사관의 질문에 "폭행, 협박보다는 저에게 화를 내고 위에서 저를 누르고 있는 상태로 제가 저항할 수 없는 그런 상황이었습니다"라고 답변하였다. 피고인이 B를 고소한 사건은 경찰이 '기소' 의견으로 검찰에 송치하였는데, B가 2016. 12.경 군에 입대하자 군검찰로 이송되었고, 군검찰은 피고인과 B가 성관계 전후로 주고받은 F 문자메시지 등을 근거로 하여 2017. 5. 11. B에게 혐의 없음의 불기소 처분을 하였다. 한편 B는 2017. 2.경 피고인을 무고 등의 혐의로 고소하였다. ⑩ B는 수사기관 및 법정에서 피고인과의 두 차례의 성관계에 폭행이나 협박이 개입되지 않은 자연스러운 성관계였다는 취지로 진술하였다. 다. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 고소한 강간치상 혐의를 구성하는 사실관계가 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 점이 적극적으로 증명되었다거나 볼 수 없고, 피고인에게 B에 대한 허위사실을 무고한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 피고인이 B와 첫 번째 성관계를 하는 과정에서 B에게 명시적이고 직접적으로 성관계에 합의하는 의사를 표시한 적이 없고, 특히 피고인은 두 번째 성관계에 대하여 이미 첫 번째 성관계로 인해 성병이 감염되었기 때문에 B가 약을 먹었는지 확실하지 않은 상태에서는 성관계를 할 수 없다는 의사를 간접적으로 표명하였음에도 성관계에 나아가 그로 인하여 또다시 성병에 감염되었기 때문에 피고인은 B가 자신의 동의 없이 두 차례 성관계를 진행한 것을 두고 진정한 동의 없는 강제적인 성관계라고 생각한 것으로 보인다. 피고인은 2016. 11.경 B를 고소하기 3개월 전인 2016. 8.경 서울마포경찰서 해바라기센터에서 본인이 겪은 사건이 성폭행에 해당하는지에 대해 상담을 받기도 하였는바, 위와 같이 피고인이 겪은 사건에 대해 문의하는 절차를 거친 것을 보면 피고인에게 악의적으로 허위 사실을 무고할 목적이 있었다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 수사 과정에서 성관계 당시 B로부터 폭행, 협박 등은 없었다고 진술하여 B에게 불리한 사실에 대해서도 특별히 허위 사실을 꾸며낸 것으로 보이지는 않는다. B가 강간치상 등의 혐의에 대해 불기소처분을 받기는 하였으나, 그와 같은 사실만으로 피고인과의 성관계가 '합의에 의한 성관계'였다고 단정할 수 없고, 현행법상 강간죄에 포섭되지 않는 이른바 '비동의 간음'에 해당할 가능성도 있는바, 강간치상 혐의에 대해 혐의없음의 불기소처분이 내려졌다는 사정은 소극적 증명으로서 피고인이 허위사실을 신고하였다는 점에 대한 직접적인 증거가 될 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.