인천지방법원부천지원-2022고합228

범 죄 사 실 피고인 A는 2018. 6. 18.부터 2020. 8. 5.까지 김포시 D, 5층 E호에 있는 피해자 ㈜F의 대표이사였던 사람(피해 회사의 20%의 지분 소유)이고, 피고인 B은 미등기 전무로 근무하던 중 2020. 8. 6.부터 현재까지 위 피해 회사의 대표이사인 사람(피해 회사의 15%의 지분 소유)이며, 피고인 C은 위 피해 회사를 실제 운영하는 사람(피해 회사의 15%의 지분 소유)으로서 피고인들은 피해 회사를 공동으로 운영하는 사람들이다. 피고인들은 위 피해 회사의 대표자 또는 임원들로서 회사의 이익을 도모하며 불필요한 회사 자금의 지출이나 비용이 발생하지 않도록 회사를 성실히 관리하고 운영해 나갈 업무상 의무가 있음에도 불구하고, 피고인들의 개인적 용도로 사용할 자금이 부족한 상황에서 G 주식회사가 피고인 개인들에게는 돈을 빌려주기 꺼려하자 위 피해 회사 명의로 5억 원을 차용하여 나누어 사용하기로 공모하였다. 피고인들은 2019. 3. 14. 부천시 원미구 H 소재 위 G 주식회사 대표이사 사무실에서, 사실은 위 G 주식회사로부터 피해 회사의 업무와 무관한 사적인 용도로 사용할 자금 5억 원을 차용하는데도, ‘피해 회사가 김포시 I 외 6필지 지상 J 근린생활시설 신축공사 관련 주차장 대지 조성비용 명목으로 위 G 주식회사로부터 5억 원을 차용하고 위 돈을 피해 회사의 수익사업과 관련없이 본 공사 준공 후 30일 이내에 반환하기로 하는 계약’을 체결하였으며 같은 날 피고인 A 명의의 K은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 위 5억 원을 입금받아 그 무렵 피고인들이 나누어 사용하였다. 이로써 피고인들은 업무상 임무에 위배하여 5억 원의 재산상 이득을 취득하고 피해 회사에게 동액 상당의 금전 반환채무를 부담하게 하여 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. L, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고발장 1. G 내용증명 공문, (주)F 법인등기부등본, (주)F 자기자본투입내역 등, 대여 및 이행계약서, 계좌거래내역(피의자 A K은행 계좌), 정관(주)F 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조 1. 정상참작감경 피고인 A, B: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들이 가진 피해 회사에 대한 채권으로 피해 회사의 피고인들에 대한 채권을 상계하였으므로 피해 회사에는 실제 손해가 발생하지 않았다. 또한 피해 회사에 변제책임을 부담케 하려는 의도가 없었기 때문에 배임의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성하고, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조). 2) 업무상횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 참조). 3) 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 4) 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 그 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 피해 회사에 재산상 손해가 발생하지 않았다는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피해 회사에는 판시 범죄사실과 같은 손해가 발생하였다고 봄이 타당하다. 가) 피고인들은 2019. 3. 14. G 주식회사로부터 피해 회사의 업무와 무관한 사적인 용도로 사용할 자금 5억 원을 차용하였고, 피해 회사는 2021. 2.경 G 주식회사에게 위 5억 원을 변제하였다. 나) 설령 피고인들이 주장하는 피고인들의 피해 회사에 대한 채권이 존재한다고 하더라도, 주장 채권 중 대부분은 이 사건 범행 당시에는 아직 발생하지 않은 채권이었고(증거기록 제289 내지 308쪽), 기 발생된 채권에 관하여도 피고인들이 이 사건 범행 전에 이를 상계 정산하였다는 사정은 보이지 않는다. 다) 피고인 B은 수사기관에서 ‘G 주식회사로부터 자금을 차용할 당시 피해 회사의 회계 및 세무 자료에 이를 기장한 바 없다.’, ‘차용금에 관하여 주주들과 이야기를 나눈 사실이 없다.’라고 진술하였다(증거기록 제319 내지 321쪽). 2) 재산상 손해를 가한다는 인식이나 의사가 없었다는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정들을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들은 피해 회사 명의로 5억 원을 차용할 당시 피해 회사에게 재산상 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들에게는 배임의 범의가 인정된다. 가) 피해 회사가 G 주식회사로부터 5억 원을 차용함에 따른 이익은 피고인들에게 귀속되는 반면 피해 회사는 부실의 위험에 놓이게 되었다. 나) 피해 회사는 피고인들로부터 어떠한 담보도 제공받지 않았을 뿐만 아니라 위험부담에 상응하는 정당한 반대급부도 제공받지 않았다. 다) 피고인들이 피해 회사에 대하여 가진다고 주장하는 채권 대부분은 이 사건 범행 당시에는 아직 발생하지 않은 채권이었다. 라) 피해 회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 설령 피고인들이 피해 회사의 실질적인 소유자라고 하더라도(피고인들은 피해 회사의 50%의 지분만을 소유하고 있다) 이러한 사정만으로 피해 회사에 손해가 없었다거나 또는 피고인들에게 배임의 고의가 없다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B: 징역 1년 6월~15년 나. 피고인 C: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A, B [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [일반양형인자] 없음 [집행유예 참작사유] 없음 나. 피고인 C [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) [일반양형인자] 없음 [집행유예 참작사유] 없음 3. 선고형의 결정 이 사건 범행으로 인한 피해 회사의 피해액이 5억 원으로 다액이다. 피고인들은 본인들이 가진 피해 회사에 대한 채권으로 피해 회사의 피고인들에 대한 채권을 상계하였다고 주장하면서 피해 회사의 피해를 전혀 회복하지 않았으나, 피고인들이 피해 회사에 부담하는 채무는 이 사건 범행에 따른 채무이므로, 위 불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않고(민법 제496조), 상법 제398조, 제383조 제4항 등에서 요구하는 적법한 절차를 거쳐 위 채무가 상계 처리된 바도 없다. 이 사건 범행으로 인하여 피해 회사의 채권자들에게도 상당한 피해가 발생하였다. 그밖에 아래와 같은 정상들과 각 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 피고인 A, B에 대하여는 양형기준에 따른 권고형의 범위를 다소 벗어나, 피고인 C에 대하여는 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 A, B 이 사건 범행으로 얻은 이익이 각 1억 원으로 피고인 C의 이득액 보다 적다. 피고인들에게는 동종 범죄나 벌금형을 초과하는 범죄 전력이 없다. 피고인 C의 범행에 비교적 소극적으로 가담한 것으로 보인다. 나. 피고인 C 이 사건 범행으로 얻은 이익이 3억 원으로 다액이다. 피고인에게는 동종 전력이 존재한다. 피고인은 피해 회사를 실질적으로 운영한다는 점을 이용하여 이 사건 범행을 주도적으로 저질렀고, 법인인 피해 회사의 재산을 개인의 재산과 같이 사용하여 개인과 법인을 구별하는 주식회사 제도를 형해화 하여 범행 죄질도 좋지 않다.