광주지방법원순천지원-2017고합300

범죄사실 피고인 C는 순천시 D에서 'E' 마트 용당점을 운영하는 사람이다. 피고인 A, B는 F 대지 외 14필지(3,376m²) 및 그 지상 G사우나 건물(지상 6층, 지하 1층, 2,300.58m², 이하 대지와 건물을 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다)을 공동으로 소유하여 사우나를 운영한 부부이다. 피고인 A, B는 2017. 3. 20.경 순천시 H에 있는 I공인중개사무소에서 피해자 J과 이 사건 부동산을 피해자에게 매도하는 매매계약을 체결하였다(이하 '제1 매매계약'이라 한다). 제1 매매계약은 피고인 A, B가 계약시 피해자로부터 계약금 300,000,000원을 지급받고, 2017. 7. 31.경 잔금 2,850,000,000원을 수령함과 동시에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하기로 하되 잔금일까지는 매도인이 계약금의 배액을 상환하더라도 계약을 해제할 수 없다는 특약사항을 포함하였다. 피해자는, 2017. 3. 20.경 계약금 300,000,000원을 계약에서 정한 대로 피고인 B의 K조합 계좌(L)로 송금하는 방법으로 피고인 A, B에게 지급하였고, 2017. 8. 1. 광주지방법원 순천지원에 피고인 A, B를 피공탁자로 하여 잔금 2,850,000,000원을 변제공탁하였다. 따라서 피고인 A, B는 피해자에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있었다. 한편, 피고인 C는 그 무렵 피해자가 G사우나를 매수하게 되면 이후 그곳에 K조합 M마트가 입점하게 될 것이라는 소문을 듣게 되자 M마트 입점으로 인해 자신이 운영하는 E의 영업이익이 줄어들게 될 것을 우려하여 피해자의 이 사건 부동산 매입을 방해하기로 마음먹고 피고인 A, B에게 "피해자와의 매매대금보다 돈을 더 줄 테니 피해자 말고 나한테 팔아라, 소송비용도 책임지겠다."라는 취지로 말하였다. 이에 피고인 A, B는 위와 같은 임무에 위배하여 2017. 6. 15.경 G사우나 사무실에서 피고인 C와 매매대금을 3,250,000,000원으로 정하여 이 사건 부동산의 매매계약을 체결하고(이하 '제2 매매계약'이라 한다), 2017. 8. 2.경 광주지방법원 순천지원 등기과에서 피고인 C에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 피해자에 대한 소유권이전등기의무를 위배함으로써 이 사건 부동산의 매매가액인 3,150,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 각 고소장, 각 부동산 매매계약서, 이행최고서, 최고서, 등기사항전부증명서(매매필지), 계약금 입금내역, 문자화면, 금전공탁서, 거래내역확인증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 변호사로부터 이 사건 부동산에 관한 제2 매매계약의 체결과 이행이 적법하다는 확인을 받고 계약을 진행하였으므로, 자신들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한다는 착오가 있었고 그 착오에 정당한 이유가 있으므로 위법성이 없다. 나. 이 사건 범행의 재산상 이득액은 이 사건 부동산의 매매가액에서 근저당권 설정금액을 공제하여 산정해야 한다. 2. 판단 가. 법률의 착오 주장에 관하여 1) 관련 법리 가) 법률의 착오에 관한 법리 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 나) 부동산 이중매매와 배임죄에 관한 법리 부동산 매매계약에서 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조). 2) 증거에 의하여 인정되는 사실관계 가) 피고인 A, B가 피해자와 체결한 제1 매매계약은 계약금을 지급받은 후에는 잔금일까지 매도인이 계약금의 배액을 상환하더라도 계약을 해제할 수 없다는 특약사항이 포함되어 있다. 그리고 피고인 A, B는 제1 매매계약을 체결하고 계약금을 지급받은 이후 피고인 C에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳐줄 당시인 2017. 8. 2.경까지 피해자에게 계약 해제의 의사표시를 한 사실이 없다(위 피고인들은 G사우나 내에 제1 매매계약을 해제한다는 게시물을 부착하였고 피해자도 게시물을 볼 수 있었다는 취지로 주장하나, 위와 같은 사정만으로는 위 피고인들이 피해자에게 적법하게 해제의 의사표시를 하였다고 보기는 어렵다). 나) 피해자는 피고인 A, B가 제2 매매계약을 체결하였다는 소문을 들은 후 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분 신청을 하여 2017. 7. 4. 가처분 인용결정을 받았고, 2017. 7. 25.과 2017. 7. 27. 피고인 A, B에게 '잔금 지급을 준비하였으니 소유권이전등기가 마쳐질 수 있도록 협조해 달라'는 내용의 이행최고서를 보냈다. 다) 피해자가 잔금지급기일인 2017. 7. 31. 잔금이 입금된 통장사본을 들고 갔으나, 피고인 A, B는 소유권이전등기 절차 이행을 거절하였고 같은 날 오후 4시 36분경 대리인을 통하여 피해자에게 '서로 얼굴 붉히는 일 없이 오후까지 현금이나 수표를 가져오든지 공탁을 하든지 확실하게 잔금을 지급해 달라'는 내용의 문자메시지를 보냈다. 이에 피해자가 같은 날 수표를 준비하여 잔금을 지급하려고 하자 피고인 A, B는 아무런 이유 없이 수령을 거절하였고, 피해자는 2017. 8. 1. 이 법원에 피고인 A, B를 피공탁자로 하여 잔금을 변제공탁하였다. 라) 피고인 C는 제2 매매계약 체결 당시 이미 제1 매매계약이 체결되었던 사정을 알고 있었고, 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 잔금을 지급하려 하였으나 피해자의 가처분으로 인해 담보 대출이 어려워져 잔금의 지급이 늦어졌다. 마) 한편, 피고인들은 2017. 6.경 O 변호사에게 사전에 제2 매매계약의 체결과 이행이 적법한지 문의하였다. 그런데 피고인 A이 수사기관에서 진술한 내용에 따르면, 피고인들이 O 변호사에게 문의한 내용은 '중도금을 받지 않은 상태인데 다시 매매해도 되는지 물어보니 상관 없다고 대답하였다'는 것이다(증거기록 2권 114면). 또한 증인 O은 이 법정에서, '피고인들에게 이 사건에 관하여 단정적으로 배임죄가 성립하지 않는다고 확인하여 주었다기보다는 제1 매매계약의 해제 가능성 여부에 관하여 해제가 가능한 경우와 그렇지 않은 경우를 사례로 들어 일반적인 법적 조언을 하였다'는 취지로 진술하였다. 증인 P도 이 법정에서 증인 O의 증언 내용과 동일한 취지로 진술하였다. 3) 판단 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인 A, B는 제1 매매계약의 잔금일은 물론 피고인 C에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳐 줄 때까지도 피해자와의 제1 매매계약이 유효하게 존속한다는 사실을 잘 알고 있었다고 보이고, 제2 매매계약을 체결하면서 이 사건에 깊이 관여한 피고인 C도 이러한 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다. 또한 피고인들은 구체적인 계약서 내용 등을 토대로 하여 변호사에게 이 사건에 관한 전문적이고 심도있는 자문을 구한 것으로 보기는 어렵고, 변호사에게 일반적인 문의를 하고 그에 대한 답변을 들은 것에 불과하다고 보인다. 따라서 피고인들이 이 사건 부동산을 이중매매한 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 보기 어려워 이 부분 주장은 받아들이지 않는다(설사 O 변호사가 계약금만 수수된 상태에서는 적법하게 계약해제를 할 수 있다는 취지로 자문해 주었다고 하더라도 피고인 A, B가 해제의 의사표시를 하지 않았고 제1 매매계약의 잔금지급일까지도 제1 매매계약이 유효함을 전제로 피해자에게 잔금 지급을 구한 점에 비추어 보면, 이와 달리 판단하기는 어렵다). 나. 재산상 이득액 산정 관련 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 A, B와 피해자는 제1 매매계약의 계약서 제3조에서 "매도인은 이 사건 부동산에 설정된 저당권, 지상권, 임차권 등 소유권의 행사를 제한하는 사유가 있거나, 제세공과 기타 부담금의 미납금 등이 있을 때에는 잔금 수수일까지 그 권리의 하자 및 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 매수인에게 이전한다. 다만, 승계하기로 합의하는 권리 및 금액은 그러하지 아니하다."라고 정하였고, 달리 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무를 피해자가 인수한다는 등의 합의는 하지 않은 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 A, B와 피해자는 아무런 부담이 없는 상태에서의 이 사건 부동산의 시가 상당액을 제1 매매계약의 매매대금으로 정하였다고 볼 수 있고, 그 금액이 이 사건 부동산의 실제 교환가치라 할 것이므로 이 사건 범행에 관한 재산상 이득액을 피고인들과 변호인의 주장과 같이 산정할 이유는 없다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년(작량감경) 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 이 사건 범행은 매도인이 매수인의 재산보전에 협력하는 신임관계를 위배하여 매수인의 재산상 이익을 침해한 것으로서 죄책이 가볍지 않다. 이로 인하여 피해자는 이 사건 고소와 더불어 민사소송을 제기하는 등 권리행사를 위해 적지 않은 시간과 노력을 기울여야 하는 불편을 겪었다. 유리한 정상: 관련 민사소송의 항소심 단계에서 당사자들 사이에 원만하게 조정이 이루어졌고, 이에 따라 피해자 앞으로 이 사건 부동산 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 피해자가 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인 A, B는 자신들이 오랫동안 운영하면서 지역민들에게 편익을 제공하였던 G사우나의 영업이 계속되기를 바라는 간절한 마음에서 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보여 동기에 참작할 만한 사정이 있다. 피고인 A, C는 각 한 차례의 벌금형 전과 외에 다른 처벌 전력이 없고, 피고인 B는 아무런 범죄 전력이 없다. 그 밖에 피고인들의 연령과 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.