서울중앙지방법원-2015고단2376

범죄사실 피고인은 서울시 중구 C 3층에 있는 105.6m² 크기의 건물에서 룸 7개, 샤워장 및 화장실을 갖춘 다음 'D'라는 상호로 마사지 업소를 운영하는 사람이다. 피고인은 2015. 3. 16. 22:10경 위 마사지 업소에서 성매매 여성 E으로 하여금 불특정 남성들로부터 35,000원을 받고 남자 성기를 손과 입으로 만져 사정케 하는 행위를 하면 손님 1명당 2만 원을 주겠다는 제의를 하였고, 위 E은 이에 응하였다. 이로써 피고인은 성매매를 권유하여 성매매 알선 등 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 E의 일부 법정 진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 F의 진술 기재 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(피고인이 일부 내용 부인한 부분 제외) 1. 수사보고(영업장 사진), 단속보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 이유 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에서는 "성매매"란 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 성교행위, 유사 성교행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다고 규정하고 있다. 같은 항 제2호에서는 "성매매알선 등 행위"란 성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위 등이라고 규정하고 있다. 성매매에 있어서의 '불특정인을 상대로'라는 것은 행위 당시에 상대방이 특정되지 않았다는 의미가 아니라, 그 행위의 대가인 금품 기타 재산상의 이익에 주목적을 두 고 상대방의 특정성을 중시하지 않는다는 의미라고 보아야 할 것인바(대법원 2016. 2. 18.선고 2015도1185 판결 등 참조), 성매매라는 것이 본래 불특정인을 상대로 금품 기타재산상의 이익에 주목적을 두고 성교행위나 유사 성교행위를 하는 것이므로 성매매를 권유할 당시에 반드시 그 상대방이 특정되어야 할 필요는 없고, 행위자에 의하여 불특정인을 상대로 한 성교행위나 유사 성교행위가 이루어지기 위한 조건이 명확하게 제시되었다면 이는 성매매를 권유한 것이라 할 것이고, 이러한 권유가 명시적으로 이루어진 이상 그 자체로 권유를 통한 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 죄의 기수에 이르렀다고 평가할 수 밖에 없다. 판시 각 증거들을 종합하면, 실제로 위 E이 성매매를 하지는 아니하였으나, 피고인은 E에게 피고인 운영의 'D' 마사지 업소에서 손과 입을 통해 손님을 사정시키는 유사성행위를 하면 손님 1명당 2만 원을 주겠다는 취지로 권유한 사실, E은 위 'D' 마사지 업소에서 손님을 기다리던 중 단속이 된 사실이 각 인정된다. 이러한 사실들을 종합하여 보면, 피고인이 E에게 성매매를 권유할 당시 그 성매매 상대방이 특정되지는 아니하였다고 할 것이지만 성매매의 장소, 대가 등 실제로 성매매가 이루어지기 위한 구체적인 조건이 명시적으로 제시된 이상 피고인에 대하여 권유를 통한 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄의 성립을 인정할 수 밖에 없다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 신청취지 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 제2조 제1항 제2호 가.목의 '성매매를 권유하는 행위'에 관한 부분은 헌법 제10조(인간의 존엄 및 행복을 추구할 권리) 조항, 제11조(평등권) 조항, 제13조(형벌불소급, 일사부재리, 소급입법 제한, 연좌제금지) 조항, 형법의 명확성의 원칙에 위반되어 위헌이므로, 위 법률조항에 관하여 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다. 2. 판단 가. 위 처벌조항은 성매매알선을 한 사람에 대하여 형사제재를 가하는 것이므로, 변호인이 주장한 조항 전부와도 관련성이 있다고 할 수도 있겠으나, 신청인의 주장 취지 및 위 처벌조항의 입법취지, 적용형태를 고려할 때 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권이나 위 처벌조항과 가장 밀접한 관계가 있는 헌법 원칙은 평등권과 형법의 명확성의 원칙이라 할 것이다. 따라서 이하에서는 위 처벌조항이 평등권에 위반되거나 형법의 명확성의 원칙에 반하여 위헌인지에 대하여 살펴본다. 나. 피고인의 변호인은, 성매매를 한 사람은 법 제21조 제1항에 의하여 1년 이하의 징역, 300만 원 이하의 벌금, 구류. 과료에 처함에 반하여, 성매매 권유 등을 하여 성매매 알선을 한 사람은 법 제19조 제1항 제1호에 의하여 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 성매매알선을 한 사람을 단순 성매매의 교사범으로 보아 형법 제31조 제1항, 법 제21조 제1항에 의하여 기소할 경우 1년 이하의 징역, 300만 원 이하의 벌금에 처해짐에 반하여, 성매매알선으로 기소되면 위와 같이 훨씬 더 무거운 처벌을 받게 되므로 이는 평등권에 위반된다는 취지로 주장한다. 그러나 평등권이 침해되었다고 하려면, 합리적인 이유 없는 차별이 있어야 하고, 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하는 것이라면 이를 두고 평등권의 침해라고 할 수는 없다. 성매매로 인하여 침해되는 법익의 성격, 성매매의 태양, 그로 인한 폐해 등을 고려하여 볼 때 성매매는 성매매 행위를 한 사람보다는 이를 조장하고 알선하여성매매에 이르도록 한 사람에 대하여 비난가능성이 훨씬 높다고 할 것이다. 따라서 성매매 알선을 한 사람에 대하여 성매매를 한 사람보다 훨씬 무거운 처벌을 규정한 것은 그 입법 목적이 정당하고, 수단이나 방법이 적정하여 그로 인하여 침해되는 법익과 그로 인하여 보호되는 법익 사이의 균형성도 있으며 그로 인한 피해도 최소한에 머무른다고 할 것이어서 성매매알선을 한 사람을 더 무겁게 처벌하도록 규정한 것은 평등권에 반한다고 할 수 없다. 게다가 검사가 성매매의 교사범으로 기소할 것인지, 성매매 알선의 본범으로 기소할 것인지 여부는 검사의 기소재량에 달려 있다고 할 것인바, 그 기소 여부에 관하여 검사에게 재량을 주었다 하더라도 이를 두고 곧바로 평등권을 침해한다고 평가할 수는 없다. 다. 또한 형법의 명확성의 원칙에 반하는 것인지에 관하여 살피건대, 위 법 규정 자체에 의하더라도 성매매가 무엇인지, 이를 권유하는 행위가 무엇인지 불명료성이 없는 것으로 보이고, 다소 법관의 보충적인 해석이 필요한 부분이 있다고 하더라도 이러한 점만으로는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 라. 따라서 신청인의 위헌법률심판제청신청은 이유 없어 이를 기각한다.