서울중앙지방법원-2010고합1231

범죄사실 1. 사기 서울 서초구 C빌딩 4층 소재 주식회사 D(대표이사 E, 이하 ‘D’라고 한다)의 관리이사인 피고인은 2007. 10. 12.경 위 회사 사무실에서, 피해자 F에게 “대표이사 E이 갖고 있는 회사 주식을 매각하겠다. 우리 회사는 2007년도 실적이 너무 좋아서 2008년도 상반기 아니면 늦어도 2008년도 하반기에는 상장이 될 것이다. 2007년도 매출액이 80억 원에서 100억 원 사이가 될 것이다. G회계법인에서 감사보고서가 나오면 곧바로 상장이 될 것이다. D의 임직원 및 기관투자자들만 D 주주로 구성되어 있는데, 당신에게는 특별히 주식을 매각하겠다.”라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 E 소유의 D 주식 891,990주에 관하여는 D가 금융기관으로부터 12억 원을 대출받을 때 보증을 한 기술신용보증기금이 2005. 7. 27. 13억 원을 한도로 질권을 설정한 상태이고, D는 금융감독원으로부터 지정감사인 지정을 받지 못하였고, 자본 잠식 상태였으며, 2007년도 주식회사의 외부감사에관한법률에 의한 외부감사인의 감사보고서 및 감사인의 적정의견이 없었고, 2006년도 당기순손실이 1,488,712,051원으로 재무안정성이 매우 취약하였으며, 대출금 연체 및 소송사건 계류 등으로 인하여 신용등급이 위험 상태에 있는 등 상장요건을 구비하지 못하였을 뿐만 아니라 D의 임직원과 기관투자자 이외에도 다수의 주주가 있었다. 피고인은 위와 같은 사실을 피해자에게 고지하지 아니하고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자와 사이에 2007. 10. 15.경 피해자 앞으로 5만 주, 피해자의 딸 H 앞으로 5만 주 등 D 주식 10만 주를 1억 7,000만 원에 매수한다는 내용의 주식매매계약을 체결한 후 당일 피해자로부터 피고인 명의의 I은행 계좌(J)로 1억 5,000만 원, 같은 달 19. 위 계좌로 2,000만 원을 교부받아 편취하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2008. 5. 13.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자와 사이에 D 주식 45만 주에 대한 매매계약을 체결한 후 피해자로부터 그 대금 명목으로 합계 373,000,000원을 교부받아 편취하였다. 2. 조세범처벌법위반 피고인은 2009. 1. 12.경 서울 동대문구 청량리동에 있는 동대문세무서에서, 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하여서는 아니됨에도 불구하고 D로부터 재화 또는 용역을 공급받은 사실 없이 4,833,486,000원 상당을 공급받았다는 내용으로 매입처별세금계산서합계표를 허위기재한 후 이를 담당 세무공무원에게 제출하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 기재 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 병합 전 서울중앙지방법원 2010고단1255호 제3회 공판조서 중 증인 F, K의 각 진술기재 1. 병합 전 서울중앙지방법원 2010고단1255호 제3회 공판조서 중 증인 L의 일부 진술기재 1. 병합 전 서울중앙지방법원 2010고단1255호 제4회 공판조서 중 증인 M, N의 각 일부 진술기재 1. 고소장, 각 고소인 의견서, 각 참고자료 제출 1. 등기부등본, 자본금 및 주주현황(2007. 6. 30.현재), D 투자제안서, 2007년 수주예정 현황자료, 매출계약에 의한 대금입금 일정, 대차대조표·손익계산서, 각 자본금 및 주주현황표, 각 주식매매계약서, 송금영수증, 각 입금확인서, 각 주주확인서·인감증명서, 통장거래내역(F), 입금내역(D회사 E), 2008년사업년도 수주현황표(3.31.기준), 2008사업년도 주주현황표(8월기준), 중소기업진흥공단 융자자금 지원신청서 및 결산보고서, 기술보증기금 자료 회신, D 신용분석보고서(O), D 결산보고서(2008회계년도) 1. 수사보고(고소대리인 참고자료 첨부), 수사보고(P은행 증권대행부 진술) [판시 제2항 기재 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 경찰 전말서 1. 고발장 1. 조사종결보고서 1. 부가가치세신고자료, 인터넷방송사업양수도계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제3호(매입처별세금계산서합계표 허위기재 제출의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관한 피고인 및 변호인의 주장요지 피고인이 E의 지시를 받아 피해자에게 D 주식 45만 주(E 소유의 주식 28만 주, 피고인 소유의 주식 17만 주)를 매각하여 돈을 받았고, 당시 E 소유의 주식에 질권이 설정된 상태였던 것은 사실이다. 그러나 피고인은 피해자와 피해자의 아들 K에게 회사의 제반운영자료 등을 제공하여 회사 현황을 설명하였을 뿐 D가 상장될 예정이라고 말한 사실이 없으므로, 피해자를 기망하여 금원을 편취한 것이 아니다. 2. 판단 판시 증거들에 의하면, 피고인은 2003. 4.경 D에 입사하여 2005년부터는 자금업무를 관장하였고, 2006. 1. 6.경 관리이사로 승진하여(2006. 1. 20. 등기) 자금 조달, 결산, 인사·총무 등 D의 전반적인 업무를 실질적으로 담당한 사실, 피고인으로부터 D의 주식 매각 의뢰를 받은 L과 M는 2007. 10. 초순경 F과 그 아들 K에게 “D가 방송통신용 소프트웨어를 개발하는 회사로서 실적이 아주 좋고 2008년경에 상장 예정이다.”라는 취지로 설명하면서 D의 주식 매수를 제안한 사실, F과 K는 2007. 10. 12. L, M와 함께 D의 사무실에 찾아가 피고인을 만났고, 피고인은 F에게 2007년 수주예정현황자료, 매출계약에 의한 대금입금일정, 대차대조표, 손익계산서, 2007. 6. 30.자 자본금 및 주주현황표 등의 자료를 보여주면서 “D의 2007년 매출액은 80억 원에서 100억 원 사이로 예상되고, 2007. 11.~12.경에만 약 21억 9,000만 원을 입금 받을 예정이다. 2007년 실적이 너무 좋아서 2008년 상반기 아니면 늦어도 2008년도 하반기에는 IPO(기업공개) 상장이 될 것이다. 투자전문회사인 Q, 산업은행, R 같은 회사들도 D의 주주이다.”라고 설명하고, D의 주식 매수를 권유한 사실, 피고인은 2007. 10. 15. F과 사이에서 D의 대표이사인 E 소유의 D 주식 10만 주를 1억 5,000만 원에 매매하는 주식매매계약서를 작성하였는데, 그 당시 F에게 “E으로부터 주식 매각 권한을 위임받았다.”라고 하면서 E의 인감도장, 인감증명서를 보여주었고, 위와 같이 작성한 주식매매계약서에 E의 인감증명서와 주민등록증 사본을 첨부하여 교부한 사실, 같은 날 피고인과 F은 위 주식매매계약의 내용을 ‘F이 D 주식 5만 주를 1억 2,000만 원에, F의 딸 H이 D의 주식 5만 주를 5,000만 원에 피고인으로부터 각 매수하는 것’으로 변경하여 주식매매계약서를 작성하였는데, 피고인은 “피고인과 S의 주식도 모두 E의 소유이므로 계약서에 피고인을 매도인으로 하여도 아무런 문제가 없고, E 소유의 주식을 매도하는 것이다.”라고 말한 사실, 이와 같이 주식매매계약을 체결한 F은 피고인이 지정한 피고인 명의의 I은행 계좌로 2007. 10. 15. 1억 5,000만 원, 같은 달 19. 2,000만 원을 각 송금한 사실, 다시 F은 피고인과 사이에서 2007. 10. 22. K 명의로 D 주식 5만 주를 5,000만 원에, 2007. 11. 16. H 명의로 D 주식 5만 주를 2,500만 원에, 2007. 11. 21. K 명의로 D 주식 10만 주를 5,000만 원에 각 매수하는 주식매매계약을 체결하면서, 앞서 체결한 주식매매계약과 같이 계약서상 매도인은 피고인으로 기재하였으나, 피고인은 F에게 “실제로는 E 소유의 주식을 매각하는 것이고, E으로부터 주식 매각 권한을 위임받았다.”라고 설명한 사실, F은 위 각 계약 당일 매매대금을 피고인의 위 계좌로 송금한 사실, 피고인은 2008. 2.말경 F에게 “매년 3. 24.~25.경 주주총회를 개최하였으니 이번에도 그때쯤 개최할 계획이다. 2008년 상반기에 곧 상장이 이루어질 것이다. 3월 말경에서 4월 말경 사이에 G회계법인의 감사보고서가 나올 것이다.”라는 이야기를 한 사실, 그런데 2008. 3.말경이 지나도록 주주총회 개최 통지가 오지 않자 F이 이에 관하여 피고인에게 묻자, 피고인은 “주주총회는 2008. 3.경 E, 피고인 등 회사 내부 인사들을 중심으로 개최하였고, F에게는 통지하지 않았다. 대신 상장절차가 잘 진행되고 있다.”라고 말한 사실, F은 피고인과 사이에서, 2008. 4. 3. K 및 H 명의로 각 5만 주씩을 각각 2,500만 원씩에, 2008. 5. 13. K 명의로 5만 주를 2800만 원에 각 매수하는 주식 매매계약을 체결하고, 각 매매대금을 피고인의 계좌로 송금한 사실 등이 인정된다. 그리고 판시 증거들에 의하면, D가 2001년경 T증권으로부터 12억 원을 차용하는 것에 대하여 기술신용보증기금이 보증하였는데, D가 이를 변제하지 못하자 기술신용보증기금은 2005. 7. 27. E 소유의 D 주식 891,990주에 관하여 13억 원을 한도로 근질권을 설정한 사실, D는 같은 날 ‘위 주식에 관하여 기술신용보증기금 명의로 질권 설정이 되고 D의 주주명부에 등록되었음을 확인한다.’는 내용의 질권설정증명서를 기술신용보증기금에 작성하여 준 사실, 피고인은 위와 같이 E 소유의 D 주식 891,990주에 관하여 질권이 설정된 것을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 위와 같이 F에게 2007. 10. 15.경부터 2008. 5. 13.경까지 6차례에 걸쳐 D의 주식 45만 주를 3억 7,300만 원에 매도하면서 이러한 질권 설정 사실을 전혀 고지하지 않은 사실, 또한 기술신용보증기금이 위 주식을 매각하면 원인 채권을 변제할 것을 요구하였음에도 불구하고, 피고인은 기술신용보증기금에 위와 같이 F에게 위 주식 중 일부를 매각한 사실을 통지하지 않았고 F으로부터 지급받은 주식매매대금을 원인채권 변제에 사용하지도 않은 사실, 위 주식에 관하여 D의 주주명부에 F, K, H 명의의 명의개서가 제대로 이루어지지 않은 사실, D는 2006년도 당기순손실이 1,488,712,501원으로 자본잠식상태였을 뿐만 아니라 2006년도부터 2008년도까지 주식회사외부감사에관한법률에 따른 외부감사인에 의하여 감사보고서가 작성되지도 않은 사실, D는 금융감독원으로부터 지정감사인 지정을 받지 못한 사실 등도 인정된다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결 등 참조). 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 질권이 설정된 E 소유의 주식을 매수한 F은 기술신용보증기금에 대하여 대항할 수 없어 소유권 취득 및 행사에 어려움을 겪게 되는데, 만약 F이 이러한 사실을 알았더라면 E 소유의 주식을 매수하지 않았을 것으로 보임에도 불구하고, 피고인은 주식매매계약상 중요부분인 질권설정 사실 등을 묵비함으로써 F을 기망하였다고 봄이 상당하다. 나아가 피고인이 회사의 전반적인 업무를 실질적으로 총괄하는 관리이사로서 D가 상장요건을 갖추지 못하였음을 잘 알고 있었음에도 불구하고, F에게 D가 상장될 것이라고 거짓말을 하는 등 적극적인 기망행위를 하였다는 점도 인정된다. 피고인은 D의 대표이사인 E의 지시를 받고 한 행위일 뿐이라는 주장도 하고 있다. 그러나 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 피고인은 D의 자금조달업무를 하는 관리이사로서 D의 경영을 실질적으로 담당하면서 D의 주식 매도를 주도하였던 자로서 단순히 E의 지시에 따라 업무를 집행하는 지위에 있었다고 볼 수는 없는바, 설령 E의 지시가 있었다고 가정하더라도, F을 상대로 직접 기망행위의 실행행위를 한 피고인에게 사기죄의 정범으로서의 책임이 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 피고인은 피해자에게 질권이 설정된 주식이라는 중요한 사실을 묵비하고 나아가 D의 상장이 어려운 상황이었음에도 상장이 될 것이라고 적극적으로 기망하여 피해자로부터 주식매매대금 명목으로 3억 7,300만 원을 편취하였는바, 편취한 금액이 적지 않고, 이를 전혀 변제하지 못하였다. 피고인은 편취금액을 회사 운영자금으로 사용하였다고 주장하지만, 이에 관한 회계처리가 매우 불투명하여 피고인 주장의 진위를 확인하기 어렵고, E은 그 사용처에 관하여 의문을 제기하고 있다. 또한 피고인은 D로부터 인터넷 사업권을 양수한 사실이 없음에도 4,833,486,000원 상당을 공급받았다는 내용으로 매입처별세금계산서합계표를 허위기재한 후 이를 정부에 제출하였는바, 이러한 행위는 건전한 상거래 질서를 어지럽히고 국가의 정당한 조세징수사무 집행 및 조세정의 실현을 저해하는 것이다. 다만, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범인 점, 매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 제출하게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반 양형조건에 비추어 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점의 요지 피고인은 2009. 1. 12.경 서울 동대문구 청량리동에 있는 동대문세무서에서 ‘영리의 목적’으로 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 매입처별 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하여서는 아니됨에도 불구하고 D로부터 재화 또는 용역을 공급받은 사실 없이 4,833,486,000원 상당을 공급받았다는 내용으로 매입처별세금계산서합계표를 허위기재한 후 이를 담당 세무공무원에게 제출하였다. 2. 검사의 주장요지 피고인이 허위의 매입처별세금계산서합계표를 세무공무원에게 제출하는 객관적 사실이 입증된 이상, 피고인이 그 행위를 ‘영리의 목적’으로 하였다는 점은 추정된다. 3. 판단 가. 관련 법률규정 특정범죄가중처벌등에관한법률(2010. 1. 1. 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제8조의2(세금계산서 교부의무위반 등의 가중처벌) 영리의 목적으로조세범처벌법제11조의2 제4항 및 제5항의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 “공급가액등의 합계액”이라 한다)이 50억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 2. 공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 제1항의 경우에는 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다. 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제11조의2(세금계산서 교부의무위반 등) 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자와 매출처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 1. 세금계산서를 교부하지 아니하거나 허위기재하여 교부한 경우 2. 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 제출한 경우 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된공급가액 또는 매출처별계산서합계표·매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 1. 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위 2. 소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 계산서를 교부하거나 교부받은 행위 3. 부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위 4. 소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 매출·매입처별계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위 제4항의 행위를 알선하거나 중개한 자도 제4항의 형과 같다. 나. 조세범처벌법 제11조의2의 입법연혁 및 입법취지 조세범처벌법 제11조의2는 1976. 12. 22. 법률 제2934호로 부가가치세법이 제정되어 부가가치세 제도가 도입되면서 신설된 조항이다. 1994. 12. 22. 법률 제4812호로 개정되기 전의 조세범처벌법 제11조의2 제1항은 “부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자가 세금계산서를 교부하지 아니하거나 세금계산서에 허위의 기재를 한 때에는 1년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”고 규정하고 있었다. 그런데 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2337 판결 등이 “부가가치세법상 세금계산서는 재화 또는 용역을 공급하는 자만이 이를 작성, 교부할 의무가 있으므로 이러한 의무가 있는 자가 세금계산서에 허위로 기재한 경우에 한하여 조세범처벌법 제11조의2 제1항 소정의 세금계산서 허위기재죄가 성립되는 것이고, 이러한 의무가 없으면 비록 공급자로부터 재화 또는 용역을 공급받은 것처럼 세금계산서에 허위로 기재한 경우라 하더라도 동죄는 성립되지 않는다.”라고 판시하면서, 애당초 사업자등록을 하지 않거나 위장 사업자등록을 한 채 부가가치세법에 의한 재화 또는 용역을 공급하지도 않으면서 재화 또는 용역을 공급한 것처럼 허위의 세금계산서를 작성·교부하는 경우는 위 규정에 의한 처벌대상이 아님을 분명히 하였다. 이에 따라 1994. 12. 22. 법률 제4812호로 같은 조 제4항의 규정을 신설하게 된 것으로서, 그 법정형이 제1항보다 높게 규정되었다. 즉, 조세범처벌법 제11조의2 제4항은 세금계산서 수수질서의 정상화를 도모하기 위하여 실물거래 없이 세금계산서를 수수하는 행위를 하는 행위(이른바 ‘자료상’)에 대한 처벌근거를 마련하기 위하여 제정된 규정으로서, 그 주된 입법취지는 ‘무자료거래를 하여 그 세금계산서를 발급받지 못해 매입세액을 공제받을 수 없는 사안에서 허위의 세금계산서를 통하여 부당하게 매입세액을 공제받고자 하는 사업자에게 실물거래 없는 허위의 세금계산서를 작성·교부하고 그 수수료를 받음으로써 실질적으로 그 사업자의 부가가치세, 소득세 또는 법인세에 관한 부당감면행위 등을 방조하는 역할을 하는 이른바 ’자료상‘과의 거래에 대한 처벌근거를 마련하는 것이다. 그런데 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 규정 내용 및 형식에 비추어 보면, 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 발행을 업으로 하는 전형적인 자료상과 사이에서 세금계산서 등을 수수하는 행위만이 위 법률조항의 적용대상이 되는 것은 아니고, 재화와 용역을 공급받은 자가 그 재화와 용역을 실제로 공급한 자가 아닌 다른 사람이 작성한 세금계산서를 교부받은 경우 등도 위 법률조항의 적용대상이 될 수 있다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4520 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007도10502 판결 등 참조). 한편, 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 무거래 세금계산서 교부 및 수수로 인한 조세범 처벌법위반죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도8868 판결 등 참조). 그러나 특가법 제8조의2가 적용되는 경우에는 아래에서 보는 바와 같이 각 세금계산서 등에 기재된 ‘공급가액등의 합계액’에 따라 가중처벌되고, 이 경우에는 세금계산서 1개마다 1개의 죄가 성립한다고 볼 수 없으며, 해당 세금계산서들의 수수행위를 모두 포괄하여 1죄가 성립하는 것이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도336 판결 참조). 다. 특가법 제8조의2의 입법취지 및 성격 등 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 규정에도 불구하고, ‘영리의 목적’으로 허위로 세금계산서를 교부하는 등 세법질서를 문란하게 하는 행위가 근절되지 아니하고 있어서 그 중 사안이 무거운 경우를 가려 이를 가중처벌할 필요성이 발생하였고, 이러한 이유로 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 특가법 제8조의2 규정이 신설되었다. 즉, 특가법 제8조의2는 ‘영리의 목적’으로 조세범처벌법 제11조의2 제4항 및 제5항의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 조항으로서, ‘영리의 목적’을 구성요건적 요소로 추가하는 한편, 세금계산서에 기재된 공급가액이나 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이 30억 원 이상인 경우에는 조세관청의 고발재량이 배제되고, ‘1년 또는 3년 이상의 유기징역’이라는 가중된 법정형을 규정함과 동시에 일정한 금액 이상의 벌금형을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있는 것이다. 특가법 제8조의2 제1항은 ‘영리의 목적’으로 제11조의2 제4항의 죄를 범한 자에 관하여 ‘공급가액등의 합계액’이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때(제2호)와 50억 원 이상인 때(제1호)로 구분하여 가중처벌하면서, ‘공급가액등의 합계액’을 ‘세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액’이라고 정의하고 있다. 이러한 규정 내용 및 형식에 비추어 볼 때, 위 조문은 ‘영리의 목적’을 구성요건적 요소로 규정함으로써 ‘영업범’을 처벌한다는 취지임을 알 수 있는데, 그렇다면 ‘공급가액등의 합계액’에는 조세범처벌법 제11조의2 제4항 각 호가 정하고 있는 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출·매입처별 세금계산서 합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액이 모두 포함된다고 해석함이 상당하다(조세범처벌법 제11조의2 제4항 각 호가 정하는 행위는 그 형식만 다를 뿐 모두 탈세 또는 부당한 세금감면 등의 목적에서 비롯된 것으로 그 범죄의 실질이 동일하여 이를 달리 취급할 이유가 없으므로, 위 조문은 ‘영업범’의 방식으로 조세범처벌법 제11조의2 제4항 각 호에 규정된 행위를 하여 그 ‘공급가액등의 합계액’이 30억 원 이상에 이르는 경우, 이를 포괄하여 1죄로 처벌할 수 있다는 의미로 해석해야 한다는 취지이다). 라. 특가법 제8조의2의 ‘영리의 목적’ 목적을 묻지 않고 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서를 수수하는 행위를 각 세금계산서마다 실체적 경합범으로 처벌하도록 규정한 조세범처벌법 제11조의2 제4항과 달리, 특가법 제8조의2 제1항은 ‘영리의 목적’을 추가적인 구성요건적 요소로 명시함으로써 포괄일죄에 대한 처벌규정임을 분명히 하고 있는데, ‘영리의 목적’의 구체적 의미가 무엇인지에 대해서는 논란의 여지가 있다. 검사는 이 사건에서, 행위자가 단지 재화 또는 용역의 공급 없이 허위의 세금계산서 등을 수수하거나 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하고 거기에 기재된 ‘공급가액등의 합계액’이 30억 원 이상인 경우에는 ‘영리의 목적’이 추정된다는 취지로 주장하지만, 그러한 해석은 특가법 제8조의2 제1항이 ‘영리의 목적’을 가중처벌의 구성요건적 요소로서 명시적으로 규정한 점을 무시하는 것이다. 또한 조세범처벌법 제11조의2 제4항에 규정된 무거래 세금계산서 등의 수수행위는 본질적으로 부가가치세, 소득세, 법인세 등에 관한 부당감면의 목적을 가지고 그 준비단계로서 행하여 지는 것이기 때문에 일반적으로 탈세 또는 세금 부당환급 등의 목적을 내포하고 있다. 그러므로 만일 특가법 제8조의2 제1항의 ‘영리의 목적’을 ‘탈세 또는 세금 부당환급 목적’ 등과 같이 조세범처벌법 제11조의2 제4항에 이미 내포된 의미로 해석하게 되면, 검사가 주장하는 바와 같이 공급가액 등의 합계액이 30억 원 이상인 경우에 ‘영리의 목적’이 바로 추정되는 결과가 되는데, 이는 일반법인 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 규정을 토대로 하여 ‘영리의 목적’을 추가적인 구성요건적 요소로 규정한 특가법 제8조의2 제1항의 규정형식 및 입법취지에 부합한다고 보기 어렵다. 나아가 특가법 제8조의2 제1항의 ‘영리의 목적’을 폭넓게 해석하여 행위자가 재화 또는 용역의 공급 없이 세금계산서 등을 수수하는 행위를 통하여 간접적인 경제적 이익을 취득할 목적만 있더라도 ‘영리의 목적’이 인정된다는 해석에 대해서 살펴보면, 경제활동을 하는 행위자가 각종 세금에 관한 부당감면의 목적 등을 이미 내포하고 있는 조세범처벌법 제11조 제4항 소정의 무거래 세금계산서 등의 수수행위를 한 사안에서 위와 같은 간접적인 경제적 이익을 취득할 목적까지 부정되는 사례는 거의 존재할 수 없을 것이기 때문에, 이러한 해석은 일반법인 조세범처벌법 제11조 제4항의 구성요건이 충족되면 일반적·보편적으로 특가법 제8조의2 제1항의 ‘영리의 목적’을 바로 인정하게 되어 특별법상 추가적 구성요건을 사실상 사문화시키는 결과를 초래한다. 조세범처벌법 제11조의2 제4항은 애당초 ‘전형적인 자료상’에 대한 처벌근거를 마련하기 위하여 제정된 것인데, 그 조문이 ‘전형적인 자료상’ 이외의 사람들 사이에서 이루어진 무거래 세금계산서 수수행위까지 처벌할 수 있도록 규정됨으로써 그 포섭의 범위가 확대된 것이고, 이러한 일반법의 규정에도 불구하고 허위의 세금계산서를 수수하는 자료상들이 점차 지능화·광역화하면서 세법질서를 문란하게 하는 정도가 심해지자 이에 강력하게 대처하고자 가중처벌을 위한 특별법으로서 특가법 제8조의2가 제정된 점, 특가법 제8조의2는 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 무거래 세금계산서 등의 수수죄에 대하여만 가중처벌하도록 규정할 뿐이고 조세범처벌법 제11조의2 제1항의 허위 세금계산서 수수죄에 대하여는 가중처벌 조항을 두고 있지 않은 점, 특가법 제8조의2는 일반법인 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 구성요건에 ‘영리의 목적’을 추가적으로 규정함으로써 양자간에 규제대상인 행위태양에 관하여 차이가 있음을 명시하고 있는바, 그렇다면 일반법인 조세범처벌법 제11조의2 제4항에 의하여 규제되는 일반적인 행위태양과는 구별되는 중대한 태양의 세법질서 문란행위를 처벌하는 가중처벌규정으로 해석하는 것이 합리적인 점, 특가법 제8조의2는 영업범에 대한 처벌규정으로서 조세범처벌법 제11조의2 제4항 각 호의 모든 행위들을 하나의 포괄일죄로 포섭하고 있는데, 포탈세액의 합산기간을 제한하고 있는 특가법 제8조와 달리 세금계산서 등에 기재된 ‘공급가액등의 합계액’의 합산대상기간을 규정하지 않고 있으므로 공소제기시점 또는 판결선고시점을 기준으로 그 이전에 발급된 모든 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 개개의 무거래 세금계산서 발행행위로 인한 공소시효에 구애받지 않고 제한 없이 합산할 수 있게 되는바, 만일 검사의 주장과 같이 특가법 제8조의2 제1항의 ‘영리의 목적’을 실질적인 행위태양에 관한 추가적 구성요건적 요소로 보지 않고 ‘공급가액등의 합계액’이 30억 원 이상이면 바로 ‘영리의 목적’이 추정된다고 해석하는 경우 법적 안정성이 심하게 훼손될 수 있는 점(예컨대, 행위자가 공급가액 25억 원 상당의 무거래 세금계산서를 교부한 경우 그 때로부터 5년의 공소시효가 지나면 조세범처벌법위반죄로는 더 이상 처벌할 수 없으나, 5년이 지난 후 공급가액 5억 원 상당의 무거래 세금계산서를 교부하여 그 합산액이 비로소 30억 원 이상이 될 경우에 이미 조세범처벌법위반죄의 공소시효가 완성되어 처벌할 수 없었던 행위를 포괄일죄의 범죄사실 일부로 포함시켜서 특가법 제8조의2에 의하여 가중처벌할 수 있게 된다), 한편, 검사의 주장과 같이 특가법 제8조의2에 규정된 ‘영리의 목적’을 실질적으로 무의미한 규정으로 해석하면, 조세범처벌법 제11조의2 제4항을 위반한 수개의 개별범죄들이 ‘공급가액등의 합계액’이 30억 원 미만인 경우에는 실체적 경합범관계에 있다가, 나중에 추가적인 개별범죄가 발견되어 ‘공급가액등의 합계액’이 30억원 이상이 되면 바로 포괄일죄로 규율해야 하는데, 위와 같은 각 개별범죄 중 일부에 대하여 조세범처벌법위반죄의 유죄 확정판결이 있는 경우 그 기판력의 범위를 어떻게 볼 것인지 등에 관한 법리적 문제가 발생한다는 점 등 특가법 제8조의2의 입법취지, 규정 형식, 성격 등에 비추어 보면, 특가법 제8조의2 제1항의 ‘영리의 목적’이란 ‘행위자가 재화 또는 용역의 공급 없이 세금계산서를 수수하는 행위 자체에 관하여 대가를 받는 등 직접적인 경제적 이익을 취득할 목적’을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이다. 예컨대, 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 수수하는 행위를 반복하는 것을 수입원(收入源)으로 하는 전형적인 자료상이 공급가액 30억 원 이상의 무거래 세금계산서를 수수한 경우 가중처벌규정인 특가법 제8조의2를 적용하여 처벌할 수 있지만, 이와는 달리 일반법인 조세범처벌법 제11조의2 제4항에 이미 내포되어 있는 탈세, 세금부당환급만을 목적으로 하거나 무거래 세금계산서의 수수행위를 통하여 간접적인 경제적 이익만 취득하는 것을 목적으로 하는 경우에는, 설령 수수된 세금계산서 등에 기재된 ‘공급가액등의 합계액’이 30억 원 이상이라고 하더라도, 일반법으로 돌아가서 조세범처벌법 제11조의2 제4항을 적용하여야 할 것이다. 마. 이 부분 공소사실에 관한 판단 피고인의 수사기관 및 법정진술, 조사종결보고서, 부가가치세신고자료, 인터넷방송사업양수도계약서 등에 의하면, 피고인은 D의 관리이사로서 D의 자금 총괄 등 업무를 담당하던 중 D의 경영이 어려워지자 U이라는 개인사업체를 설립한 후 D를 인수하기 위해 대표이사인 E과 합의 없이 2008. 11. 1. D의 인터넷 방송 사업권을 5,316,835,334원(=공급가액 4,833,486,667원+부가가치세 483,348,667원)에 피고인에게 매도한다는 내용의 인터넷 방송 사업 양수도에 관한 계약서를 작성한 사실, 피고인은 2009. 1. 12.경 D로부터 4,833,486,670원 상당을 공급받았다는 내용의 매입처별세금계산서합계표를 세무서에 제출한 사실이 인정된다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 세무공무원에게 제출한 이 사건에서, 비록 피고인에게 부가가치세 매입세액을 부당하게 공제받기 위한 목적이 있었다고 볼 여지는 있다고 하더라도, 이는 D로부터 인터넷 방송 사업권을 양수하려는 일련의 과정에서 비롯된 행위일 뿐이고, 피고인에게 매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 제출한 행위 자체에 관하여 직접적인 경제적 이익을 얻을 목적, 즉 특가법 제8조의2 제1항의 ‘영리의 목적’이 있었다고 볼 만한 증거는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 조세범처벌법위반의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 조세범처벌법위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.