서울서부지방법원-2017고합255

이 사건 공소사실 피고인은 2016. 7. 6.경 서울 용산구 D에 있는 E 공인중개사 사무소에서 피해자 F에게 피고인 소유인 서울 용산구 G 201호(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)를 전세보증금 13억 5,000만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결하면서, 피해자에게 이 사건 부동산의 전 임차인인 H에게 전세보증금 반환을 지연하여 법적 절차가 진행 중이라는 사실을 숨기고 피해자로부터 전세보증금을 받으면 즉시 전 임차인에게 전세보증금 11억 5,000만 원을 반환할 것이며 피해자의 전세권 보장에는 전혀 문제가 없다고 거짓말을 하였다. 그런데 사실은 2016. 1.경 이 사건 부동산의 전 임차인인 H이 이사를 나가고 임대차계약기간이 종료하였음에도 H에게 보증금 11억 5,000만 원을 반환하지 못하여 H으로부터 계속하여 위 보증금의 반환 독촉을 받다가 2016. 3.경 H으로부터 법적 절차를 진행하겠다는 통보를 받아 이 사건 부동산에 대한 임차권등기, 가압류 등 강제집행 보전절차가 예상되는 상황이었고 결국 H이 2016. 5. 3.경 이 사건 부동산에 대한 임차권등기명령을 받아 2016. 7. 11.경 이 사건 부동산에 임차권등기를 경료하였으며 피고인은 피해자로부터 전세보증금을 지급받더라도 생활비, 사업비 등 용도에 우선적으로 소비할 생각으로 피해자의 전세권을 정상적으로 보장하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 이 사건 부동산에 대한 전세보증금 명목으로 2016. 7. 6. 1억 3,500만 원을 피고인 명의의 하나은행 계좌(I)로 송금받고, 2016. 7. 27. 12억 1,500만 원을 같은 계좌로 송금받아 합계 13억 5,000만 원을 교부받았다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2014. 2. 15. H에게 이 사건 부동산을 임대차보증금 11억 5천만 원, 임대차기간 2014. 2. 15.부터 2015. 10. 15.까지로 정하여 임대하였으며(이하 위 계약을 '종전 임대차계약'이라 한다), 그 무렵 임대차보증금 전액을 지급받았다. H은 2015. 10.경 피고인으로부터 위 임대차보증금을 반환받지 못한 채 다른 곳으로 이사를 갔고, 2016. 1.경 이 사건 부동산에서 완전히 퇴거하였다. 2) H은 2016. 3.경 피고인과의 전화통화 중 종전 임대차계약에 따른 임대차보증금을 반환하지 않는 경우에는 법적 절차를 진행하겠다는 뜻을 전달하였으나, 2016. 3. 말까지 피고인으로부터 임대차보증금을 반환받지 못하였다. 이후 H은 피고인과의 연락을수차례 시도하다가, 2016. 4. 10. 피고인에게 어제도 그렇고 댁에 계시는 거 알고 있는데 의도적으로 연락을 피하시네요. 변제의사 없으신 걸로 알고 바로 법적절차 밟겠습니다.라는 문자 메시지를 전송하였다. 3) H은 2016. 4. 28. 피고인을 상대로 하여 이 사건 부동산에 관한 임차권등기명령을 신청하였으며, 2016. 5. 3. 서울서부지방법원으로부터 인용결정을 받았다(서울서부지방법원 2016카임5014호). 위 결정은 2016. 6. 14. 공시송달되었으며, 2016. 7. 11. 이 사건 부동산에 관하여 위 결정에 따른 주택임차권등기가 마쳐졌다. 4) H은 2016. 6. 3. 피고인을 상대로 하여 임대차보증금 11억 5천만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구하는 내용의 지급명령을 신청하였으며, 2016. 7. 1. 서울중앙지방법원으로부터 지급명령을 받았다(서울중앙지방법원 2016차전208746호). 그런데 위 지급명령의 정본이 피고인에게 송달되지 않아 2016. 8. 2. 주소보정명령이 내려졌고, 이에 따라 H은 2016. 8. 8. 제소신청을 하였다. 위 사건은 공시송달로 진행되다가 2016. 12. 15.경부터 피고인 측에서 기일변경신청서, 주소변경신고서, 답변서 등을 제출하여 응소하였으며, 이후 위 법원은 2017. 2. 9. '피고인은 H에게 11억 5천만 원 및 이에 대하여 2016. 10. 27.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라'는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2016가합547676호). 위 판결은 2017. 3. 3. 항소기간의 도과로 확정되었다. 5) 피고인은 2016. 7. 6. F에게 이 사건 부동산을 임대차보증금 13억 5천만 원, 임대차기간 2016. 7. 27.부터 2018. 7. 26.까지로 정하여 임대하였으며(이하 위 계약을 '이 사건 임대차계약'이라 한다), 계약 당일 계약금 1억 3,500만원을, 2016. 7. 27. 잔금 12억 1,500만 원을 각 지급받았다. 이 사건 임대차계약의 주요 조항은 아래와 같다. 6) 이 사건 임대차계약 당시 피고인이 보유한 부동산의 등기부상 권리관계는 아래 표 기재와 같다.나. 소극적 기망행위가 인정되는지 여부 1) 관련 법리 재산권에 관한 거래관계에 있어서, 일방이 상대방에게 그 거래에 관련된 어떠한 사항에 대하여 이를 고지하지 아니함으로써 장차 그 거래관계의 효력 또는 채무의 이행에 장애를 가져와 계약상의 채권을 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서 이를 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺거나 그러한 상태를 묵비하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 받고 상대방은 그와 같은 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래관계에 임하지 아니하였거나, 이를 지속하여 재물 등의 교부를 하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우, 그 재물의 수취인에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다할 것이고 이를 고지하지 아니한 것은 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이고 법률관계의 효력에 영향이 없고 상대방의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유는 이를 고지할 의무가 없다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도882 판결 등 참조). 2) 판단 가) 이 사건 공소사실 중 소극적 기망행위로 적시된 '피고인이 이 사건 부동산의 전 임차인인 H에게 전세보증금 반환을 지연하여 법적 절차가 진행 중이라는 사실을 숨겼다'는 부분에 관하여 살펴본다. 나) 앞서 본 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 H이 피고인을 상대로 제기한 민사쟁송(이 사건 부동산에 관한 임대차등기명령신청, 종전 임대차계약의 임대차보증금반환청구)과 관련하여 2016. 7. 6.까지 피고인에게 실제 송달된 서류는 없고, 기록을 살펴보아도 피고인이 위와 같은 절차가 진행 중이라는 것을 구체적으로 알고 있었다고 볼 만한 자료는 존재하지 않는 점, 이 사건 부동산에 관하여 2016. 7. 11. H의 명의로 임차권등기가 마쳐진 탓에 이 사건 임대차계약의 특약사항 제4조에 위반되는 결과가 발생하였으나, 위와 같은 임차권등기는 임차인의 신청과 법원의 촉탁에 의하여 마쳐지므로(주택임대차보호법 제 3조의3 제3항, 민사집행법 제293조, 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제4, 5조 참조) 이 사건과 같이 임차권등기명령이 공시송달로 고지되는 때에는 통상 임차권등기가 마쳐지고 그 등기부를 확인한 이후에야 비로소 임대인이 해당 절차의 진행 여부에 관하여 알 수 있는 점, 피고인은 2016. 7. 28. H의 소송대리인인 법무법인(유한) L 소속의 M 변호사로부터 현재 전세보증금(지연이자, 비용 포함)에 관하여는 법적 절차 진행(민사 소송) 중에 있으니, 전세금 관련 사항은 본 변호사에게 연락하시기 바랍니다라는 문자 메시지를 전송받음으로써 H이 피고인에 대하여 진행 중인 법적 절차가 무엇인지를 확인할 수 있었지만, 이는 이 사건 임대차계약이 체결된 이후의 일에 해당하는 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 임대차계약의 체결 당시에 F에게 임차권등기명령절차가 진행되고 있다거나 전 임차인으로부터 민사소송을 당한 상황임을 알면서도 고지하지 아니하였다고 인정하기는 어렵다(즉, 피고인이 종전 임대차계약과 관련하여 실제 법적 쟁송이 진행되고 있음을 이 사건 임대차계약의 체결 당시 이미 알고 있었다고 인정할 만한 증거는 보이지 않는다). 다) 한편, 피고인은 적어도 이 사건 임대차계약의 체결 이전에 전 임차인인 H으로부터 '2016. 3. 말경까지 종전 임대차계약의 임대차보증금을 반환하지 않는다면 법적 절차가 진행될 수 있다'는 말을 들은 적이 있는바, 피고인이 새로운 임차인인 F에게 이러한 사정을 고지하지 않은 것이 부작위에 의한 기망행위에 해당할 수 있는지에 관하여 살펴본다. 라) 앞서 본 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 우선, 피고인은 건설업을 영위하는 자로서 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 부동산 외에도 여러 채의 건물을 소유하고 있었으며, 위 각 건물에 설정된 담보물권의 피담보채무 및 종전 임대차계약의 임대차보증금 상당액을 제외하더라도 이 사건 임대차계약의 임대차보증금을 상회하는 규모의 가치가 잔존할 것으로 예상되고, 기록을 살펴보아도 피고인의 자력이 급격히 악화될 만한 정황은 나타나지 않는 것에 비추어 H이 임차권등기명령이나 소송절차를 진행하는 것과 무관하게 피고인이 F에게 이 사건 임대차계약이 존속하는 동안 이 사건 부동산을 사용하도록 함과 아울러 이 사건 임대차계약이 정상적으로 종료되었을 경우 이 사건 임대차계약의 임대차보증금을 반환할 수 있을 정도의 의사와 능력을 충분히 갖춘 것으로 보이는 점(실제로 이 사건이 문제되자 피고인은 비교적 신속히 보유하였던 돈 및 소유하였던 부동산을 처분하는 등으로 자금을 마련하여 각 임대차보증금을 반환하고 지연손해금, 손해배상금 등도 지급하였다), 특히, 이 사건 임대차계약의 체결 당시 이 사건 부동산의 등기부상에는 중소기업은행의 근저당권만이 설정되어 있었는데, 공인중개사인 N가 이 사건 부동산의 시가에 관하여 35억 원 전후로 형성되어 있었다고 증언한 바 있으며, 피고인이 2017. 6. 22. O 등에게 이 사건 부동산을 위 근저당권을 인수하는 조건으로 22억 5,000만 원에 매도한 것에 비추어 이 사건 임대차계약의 체결 당시 F으로서는 이 사건 임대차계약 특약사항 제6조에 의하여 피고인의 협조를 받아 전세권을 설정함으로써 자신의 권리를 전부 혹은 대부분 보장받을 수 있었을 것으로 보이는 점(하지만 F은 이 사건 임대차계약 직후 혹은 그 이후로도 전세권 설정을 하지 아니하였다), 달리 이 사건 임대차계약 체결 당시 상황에서 목적물의 사용과 임대차기간 종료 이후 보증금의 반환이라는 임대차계약의 주요 목적달성을 불가능하게 만드는 사정들은 보이지 아니하는 점(이 사건 임대차계약 체결당시 전 임차인인 H은 이미 퇴거를 하여 대항력을 상실하였고 임대차보증금 반환만을 구하는 상황이어서 F의 목적물 사용에 지장이 생기지는 않았다. 또한 F은 이 사건 임대차계약 체결 직후 신속히 전세권 등을 설정함으로써 선순위 권리를 취득하거나, 혹은 임대차보증금 잔금을 지급하기 전에 등기부만 확인해봤더라도 임차권등기명령이 기입되어 있음을 알 수 있었을 것이므로 이 사건 임대차계약을 해제하고 피고인으로부터 계약금 등을 돌려받는 것으로 계약관계를 청산할 수도 있었을 것으로 보인다. 결국, 본 사안은 임대차계약을 체결한 임차인이 대항력을 즉시 취득하지 아니하고 있던 중 사후적으로 임대인의 채권자가 목적물에 보전처분을 한 경우와 본질적으로 다를 바 없어 보이며 임대인의 채권자가 단순히 '법적 절차'를 밟겠다고 이야기한 것을 새 임차인에게 전달하지 않았다고 하여 임대인이 계약상 신의칙을 위배하는 기망행위를 하였다고 단정하기는 어렵다) 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 임대차계약의 체결 당시 F에게 'H으로부터, 2016. 3. 말경까지 종전 임대차계약의 임대차보증금을 반환하지 않는다면 법적 절차가 진행될 수 있다는 말을 들었다'는 사실을 고지하지 않았다 하더라도, 검사가 제출한 증거만으로는 그 사정이 이 사건 임대차계약에 따른 법률관계의 효력에 영향을 미친다거나 F의 권리실현에 장애가 된다는 점을 인정하기에 부족하므로 위와 같은 부작위가 기망행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 F에 대하여 부작위에 의한 기망행위를 하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 다. 적극적 기망행위가 있었는지 여부 1) 이 사건 공소사실 중 적극적 기망행위로 적시된 '피해자로부터 전세보증금을 받으면 즉시 전 임차인에게 11억 5천만 원을 반환할 것이며 피해자의 전세권 보장에는 전혀 문제가 없다고 거짓말을 했다'는 부분에 관하여 살펴본다. 2) F은 경찰에 피고인을 고소하면서 '피고인이 "전세금 총 13억 5,000만 원을 받게 되면 전 세입자인 H에게 11억 5,000만 원을 지급하고, 전세금에 대해서 전혀 문제가 되지 않도록 보장받을 수 있도록 해주겠다"라고 약속하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 H에게 11억 5,000만 원을 지급하지 않고 개인적으로 사용함으로써 이 사건 부동산에 대하여 임차권등기를 접수하게 만들었고, 이로 인하여 F은 재산상의 손해를 입었다'라는 취지로 진술한 바 있다(순번 1, 7, 19, 22번). 또한, F은 2017. 1. 20. 피고인으로부터 본인 A은 현 201호 세입자 F으로부터 G 201호에 관한 전세금 13억 5천만 원을 지급받을 당시 11억 5천만 원을 기 세입자 H에게 돌려주기 위해 사용할 것이라고 말했던 사실을 인정한다라는 문구가 기재된 확인서를 작성받기도 하였다(순번 5번). 3) 그러나 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 F은 이 법원에 증인으로 출석하여 '이 사건 임대차계약의 체결 당시 이 사건 부동산의 등기부등본을 처음 보았는데, 거기에 10억 원 정도가 넘는 근저당이 설정되어 있었다. 화기애애한 분위기 속에서 가볍게 지나가는 형태로 피고인에게 H의 임대차보증금을 돌려줄 것이냐고 물어봤는데, 피고인은 받으면 당연히 돌려줄 것이니까 걱정하지 말라는 투로 한두 마디 정도의 말을 하였다'라는 취지로 증언하였는데, 이는 F이 수사기관에서 피고인이 임대차보증금 반환을 보장하고 약속했다고 한 진술과 그 취지나 의미에서 상당한 차이가 있는 점, F의 수사기관 진술대로 계약 당사자 간에 보증금 반환에 관하여 보장과 약속까지 할 정도로 중요하게 생각하였다면, 이를 계약서의 특약사항에 포함시키거나 적어도 계약 체결 당시 동석·중개한 공인중개사가 이러한 사정을 명확히 인식하였어야 할 것이나 그러한 정황도 보이지 않는 점, F은 2017. 1. 중순경 이 사건 부동산에 H 명의의 임차권등기가 마쳐진 사실을 알게 된 후 수차례 피고인을 찾아가 대책을 요구하면서 피고인을 압박하였을 뿐만 아니라 2017. 1. 23.경에는 피고인으로 하여금 자신의 말을 그대로 받아서 쓰도록 한 서류를 제출받기도 한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거, 특히 F의 각 진술과 위 확인서는 그대로 믿을 수 없고, 그 외에 피고인이 이 사건 임대차계약의 체결 당시 '피해자로부터 전세보증금을 받으면 즉시 전 임차인에게 전세보증금 11억 5,000만 원을 반환할 것이며 피해자의 전세권 보장에는 전혀 문제가 없다'라고 기망하는 발언을 했다는 사실을 인정할 만한 증거가 부족하다. 라. 소결 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 편취 범의를 가지고 이 사건 공소사실 기재와 같이 소극적·적극적 기망행위를 행하였다거나, 계약의 이행을 위한 의사와 능력이 없었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.