서울서부지방법원-2013고합442

공소사실의 요지 피고인은 주식회사 D(이하 '피고인 회사'라고 한다)의 대표이사였던 자이다. 피고인은 2012. 2. 10.경 서울 마포구 E빌딩 9층에 있는 피고인 회사 사무실에서 피해자 F 유한회사의 이사 G에게 '2012. 2. 16.부터 같은 달 26.까지 피해자 홈페이지에서 진행되는 GS 칼텍스 주유 상품권 판매 정산금을 미리 교부해주면, 2012. 3. 15.부터 같은 해 12. 15.까지 10개월간 상품권 구매자들에게 60만원권 주유 상품권은 54만원에, 100만원권 상품권은 87만원에 차질 없이 공급해주겠다, 피고인 회사는 주식회사 한국존슨의 판촉몰에 물품을 공급하기로 하는 업무제휴계약을 체결하였고 이 계약을 통해 2년간 200억 상당의 매출이 발생할 것이며 연간 10억원 15억원의 수익이 예상된다. 그리고 이행 담보조로 현금 5억원을 은행에 예치하겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 당시 한국존슨과의 업무제휴계약을 이행하기 위해서는 위 사은품 쇼핑몰에 공급할 물품 구매 자금이 필요함에도 불구하고 이를 구매할 자금이 없었고 은행에 담보로 예치할 현금 5억원도 없었을 뿐 아니라, 오히려 당시 피고인 회사는 약 3억 5,000만원 상당의 대출 채무가 있었고, 거래처들에게 지급해야 할 밀린 물품대금채무가 약 8억 5,000만원에 이르는 등 재정적으로 적자 상태에 있었으므로 피해자로부터 위 상품권 판매에 대한 정산금을 미리 교부받아 기존 채무를 변제하고 접대비, 사무실 운영비, 인건비 등으로 사용할 생각이었으므로 약정된 기일에 구매자들에게 위 상품권을 공급할 능력과 의사가 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 선정산금 명목으로 피고인 회사 명의의 계좌로 2012. 3. 5. 21억 49,326,262원, 같은 달 13. 10억원, 같은 달 15. 11억 41,611,198원 합계 42억 90,937,460원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 종전에 소셜커머스를 통한 상품권거래 자체를 알지 못하였으므로 피해자를 기망하기 위하여 먼저 상품권거래를 제안한 것이 아니라, 피해자의 영업본부장이었던 H가 먼저 피고인에게 상품권거래를 제안하였다. 피고인 회사는 상품권을 액면가에서 10% 이상 할인받은 가격으로 매입할 능력이 없었으므로, 상품권을 10% 이상의 할인된 가격에 판매할 경우 적자가 날 수밖에 없었는데, 피고인은 H로부터 피해자가 상품권 판매대금을 일시에 지급해주므로 지급받은 판매대금을 타에 투자하는 등으로 운용하여 적자를 메우면 되고, 향후 F파의 계속적인 거래로 수익을 내게 해 주겠다는 등의 설명을 듣고, 이 사건 상품권 거래에서 적자가 나더라도 앞으로 F과의 거래관계를 지속하면서 더 큰 수익을 얻을 수 있으리라고 생각하고 이 사건 상품권 거래에 응하게 되었다. 피고인과 피해자는 2012. 2. 10.경 GS주유상품권 판매 광고 대행계약을 체결하였는데, 그 내용은 2012. 2. 15.경부터 같은 달 26.경까지 액면가 100만원권의 상품권은 13% 할인된 가격에, 60만원의 상품권은 10% 할인된 가격에 판매하고, 피해자의 판매·광고대행 수수료는 2.5%로 정하였으며, 판매규모를 액면가 10억원 내지 20억원 정도로 예상하고 있었다. 그런데 피해자 측이 2012. 2. 15.부터 같은 달 16.까지 이틀간 피고인의 의사와는 상관없이 일방적으로, 100만원권 상품권의 할인율을 13%에서 15%로 변경하고, 상품권 판매규모도 대폭 늘린다고 통보했으며, 그 후에는 피해자가 취득할 수수료도 2.5%에서 3%로 일방적으로 변경하였고, 계약서상 약정된 바 없는 5억원의 보증금을 예치하도록 요구하였다. 이에 따라 피고인 회사의 부담이 증가하여 상품권을 정상적으로 배송하기 어렵다는 의사를 밝히자, H는 이미 상품권이 판매되어 버렸고, 문제가 생기면 피해자의 마케팅 자금으로 해결할 수 있으며, 조만간 훨씬 좋은 조건으로 상품권을 다시 판매할 수 있도록 하여 자금지원을 해 주겠고, 피해자의 인력 아웃소싱 등으로 피고인 회사에 일감을 몰아주겠으니 이미 판매된 대로 추진해 보자고 하였고, 피고인도 이미 상품권 판매가 완료되어 버렸으므로 피해자의 요구에 응하게 되었다. 그러나 피해자 측의 2차 상품권거래 진행 등의 약속이 전혀 이행되지 아니하였고, 이 사건 상품권 거래로 인한 부담이 증가되어 피고인의 자금사용계획이 어긋나게 되는 등으로 자금압박이 발생하자, 다른 거래처에 대한 투자가 원활히 진행되지 아니하는 바람에 자금회수가 제대로 되지 않아 상품권을 제때 공급하지 못하게 되었을 뿐, 피고인이 당초부터 상품권을 공급할 의사나 능력이 없이 피해자를 기망한 것은 아니다. 3. 인정사실 피고인의 일부 법정진술, 증인 I, J의 각 법정진술, 증인 G의 일부 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서(대질 부분 포함)의 진술기재, G에 대한 경찰 진술조서의 일부 진술기재, 피고인의 진술서(첨부된 자료 포함)의 진술기재, 고소장(첨부된 자료 포함), 수사보고(피의자자료제출, 첨부된 자료 포함) 등 각 수사보고서, 의견서(첨부된 자료 포함)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 회사는 2008. 6. 3. 설립된 회사로서, 이 사건 계약 체결 전까지는 소셜 커머스를 통한 주유상품권 인터넷 판매 광고 대행거래를 해본 적이 없었다. 한편 피해자는 K라는 회사와 2011년까지 주유상품권에 관하여 이 사건과 유사한 내용의 판매대행거래를 특별한 문제없이 여러 건 수행한 상태였는데, 이후 더 좋은 조건을 제시하는 업체와 주유상품권 거래를 하기 위하여 새로운 거래처를 물색하고 있었다. 나. 피고인 회사 측은 2012. 2. 9.경까지 피해자의 B2B 부서(G이 총괄) 아래 유아, 리빙, 디지털 본부의 영업본부장 H와 사이에, GS 주유상품권 액면가 60만원권을 10% 할인된 54만원에, 100만원권을 13% 할인된 87만원에 판매하고 피해자 측의 수수료는 2.5%로 하며, 예상진행일은 2012. 2. 16.부터 2012. 2. 24.까지 9일간, 예상매출액은 20억원 가량이고, 정산금 지급은 판매종료일부터 6일 뒤에 50%, 10일 뒤에 나머지 50%를 지급한다는 조건으로 위 주유상품권에 대한 판매대행거래를 한다는 협의가 이루어졌다. H는 이를 이메일로 G에게 보고하면서, 위 거래를 통하여 피해자가 얻을 수 있는 이익에 관하여, 수수료 2.5%에서 실시간 계좌이체 마진을 빼고 1%의 마진이 발생하고, 또한 "피고인 회사는 MRO를 하는 업체이기 때문에[캐논코리아(400억 계약), LG전자, 롯데리아 동서(해외 커피 판권), 남양(해외 커피 판권)] F이 영업함에 있어 제조사 또는 생산자 라인을 컨택할 시 효율을 올리며 영업할 수 있다고 판단된다(파트너측의 인프라를 활용)"고 보고하였다(증거기록 1권 151, 152쪽). 다. 피고인 회사는 2012. 2. 10. 피해자와 사이에, 피고인 회사가 GS칼텍스 주유상품권을 피해자를 통하여 2012. 2. 16.부터 같은 달 26.까지 11일간 판매하기로 하는 계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였다(증거기록 1권 15쪽). 위 계약에 의하면 피고인 회사는 액면가 60만원의 상품권은 54만원(10% 할인)에 판매하고, 액면가 100만원의 상품권은 87만원(13% 할인)에 판매하며, 피해자의 수수료는 소비자가 지불한 금액(할인된 가격) 중 2.5%(부가가치세 별도)로 하고, 피고인 회사는 액면가 60만원 상품권 구매자에게는 매월 액면가 10만원의 상품권을 2012. 3.부터 2012. 8.까지 6개월간, 액면가 100만원의 상품권 구매자에게는 매월 액면가 10만원의 상품권을 2012. 3. 15.부터 2012. 12. 15.까지 10개월간 발송하여야 한다. 한편, 위 계약서에는, 피해자가 소비자 지불금에서 피해자 몫의 수수료 및 수수료에 대한 부가가치세를 공제한 다음 피고인에게 지급하여야 할 금액(환급금, 이하 정산금이라고 한다)의 지급에 관하여, 부동문자로 "1차 : 운송장 등록 후 10일 후 : 60%, 2차 : 운송장 등록 후 30일 후 : 40%"라고 기재되어 있었으나, 이를 삭제하고 "D+6 50%, D+10. 50%"라고 수기로 기재되어 있다. 라. 피해자의 직원 L는 위 판매기간 하루 전날인 2012. 2. 15. H에게 이 사건 계약과 관련하여 "계약진행내용이 변경되어 진행 전에 파트너사에 확인을 드린다"며 10개월 주유상품권(액면가 100만원권)의 F 판매가를 종전 87만원에서 85만원으로 변경하고, 판매수량을 종전 2,500장에서 500장으로 변경한다는 내용을 확인해 달라는 메일을 보냈고, 이에 대하여 H는 이를 확인하였다는 답장을 보냈다. 그런데 L는 위 판매기간 개시일인 2012. 2. 16. 피고인 측에 확인을 요청하면서, "금일 10개월 이용권을 H 본부장님의 지시에 따라 500장에서 2,000장으로 추가물량이 늘어났다"는 내용의 메일을 보냈다. 마. 이 사건 계약에 따른 주유상품권 거래는 60만원권 상품권은 54만원에, 100 만원권 상품권은 85만원에 판매하고 피해자의 수수료는 3%로 인상하는 내용으로 당초 계약조건과는 변경된 채로 진행되었다. 이 사건 계약 체결 무렵 피고인과 피해자는 약 20억원 정도의 상품권이 판매될 것을 예상하고 있었는데, 실제로는 100만원권 상품권 5,120매, 60만원권 상품권 322매가 판매되어, 액면가 총 5,313,200,000원(판매대금 총 4,525,880,000원)의 상품권이 판매되었다. 이에 따라 피해자는 피고인에게 선정산금으로 2012. 3. 5. 2,149,326,262원, 2012. 3. 13. 2,141,611,198원 합계 4,290,937,460원을 지급하였다. 바. 한편, 피해자는 이 사건 계약 체결 무렵 피고인 회사에 10억원 가량의 지급보증을 요구하였고(증거기록 2권 568쪽), 피고인 회사는 2012. 3. 8. 중소기업은행과 사이에 보증금 5억원을 예치하고 보증기간을 2012. 3. 8.부터 2012. 12. 10.까지, 보증금액을 5억원으로 정하여 피고인이 피해자에 대하여 부담하는 채무를 보증하는 내용의 지급보증계약을 체결한 다음, 그 지급보증서를 피해자에게 교부하였다. 사. 피고인은 이 사건 주유상품권을 GS본사에서 2% 또는 2. 5% 할인된 가격에 구입하여 소비자들에게 발송하였는데, 2012. 5월분부터는 상품권 구입자금이 부족하게 되어, 2012. 5, 초순경 피해자에게 보증금액을 2억원으로 인하함으로써 기존에 예치한 보증금 5억원 중 3억원 가량을 인출하게 해달라고 요구하였다. 이에 따라 피고인 회사와 피해자는 2012. 5. 15. 피해자가 피고인 회사의 위 요구를 수용하되, 대신 피고인 회사가 거래처들에 대하여 보유하는 채권 합계 318,174,927원을 피해자에게 양도하기로 하는 약정을 체결하였고, 이에 따라 피해자는 2012. 5. 31.경 위 거래처들로부터 위 채권 318,174,927원을 전액 변제받아 보관하게 되었다. 피고인 회사는 다시 2012. 6. 11.경 피해자에 대하여 남은 지급보증금액 2억원도 마저 인출하게 해 주고, 위 채권회수금 318,174,927원도 반환해 달라고 요청하였다. 피고인, 피고인 회사와 피해자는, 2012. 6. 14. 피해자가 위 요청을 수용하되, 피고인 개인이 5억원 한도의 연대보증, 채권최고액 5억원의 근저당권 및 피고인 회사 주식에 대한 근질권 등 담보를 제공하고, 피고인 회사의 타 거래처에 대한 채권 합계 288,380,013원을 피해자에게 양도하며(피해자가 이와 같이 양수받은 채권에 대하여 거래처에게 대금지급을 구하자 피고인이 거래에 어려움을 겪게 되어 이 사건 계약을 이행하지 못하는 한 원인이 되었다), 피고인 회사가 2012. 7. 2.까지 피해자에게 담보로 5억 5,000만원을 지급하고, 인출한 지급보증금액 2억원 및 반환할 채권회수금을 이 사건 계약 이행을 위한 상품권 구매 또는 소비자환불금 지급에 사용하기로 하는 약정을 체결하였다. 아. 피고인 회사는 2012. 6.까지는 위와 같이 반환받은 지급보증금 등을 자금으로 주유상품권을 소비자들에게 전부 발송하였으나, 2012. 7. 배송하여야 할 분량은 일부만을 배송할 수 있었고, 2012. 7, 8월분의 상품권을 구입할 자금이 없다는 이유로 피해자에게 7, 8월분의 상품권 구입, 배송을 요청하였다. 또한 피고인 회사는 2012. 7. 2.까지 피해자에게 2012. 6. 14.자 약정에서 담보로 지급하기로 한 5억 5,000만원 중 2억 2,000만원만을 지급하는 등 위 약정을 제대로 이행하지 못하였다. 여기에 더하여 2012. 7. 18. 경에는 이 사건 주유상품권의 배송이 지연되는 것과 관련하여 피해자 또는 피고인 회사에 문제가 있을 수 있으며, 공정거래위원회가 되도록 주유상품권을 취급하지 말라고 소셜커머스 업체에 권고하고 있다는 기사가 나기도 하였다(증거기록 2권 897쪽). 이에 따라 피고인, 피고인 회사와 피해자는 2012. 7. 23. 피고인이 피고인 회사의 피해자에 대한 채무 전액을 연대보증하고, 피고인 회사는 피해자로부터 지급받은 정산금의 사용내역, 향후 자금운영내역을 즉시 제출하며, 2012. 9. 3.까지 피해자의 주유상품권 발송 등으로 생길 손해를 전부 피해자에게 지급하기로 하는 약정을 체결하였다. 자. 피해자는 2012년 7월분부터는 직접 상품권을 매수하여 소비자들에게 상품권을 발송하였다. 피해자는 2012. 9. 21.경 피고인의 임대차보증금반환채권 등을 가압류하고, 2012. 10. 4.경 피고인 회사의 예금채권을 가압류하는 등 보전조치를 하였으며, 2013. 1. 8. 서울중앙지방법원에 피고인 회사를 상대로 손해배상 등의 지급을 구하는 소를 제기하였다(2013가합1667호). 4. 판단 가. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는, 이 사건 정산금은 주유상품권 구입자금으로 사용하도록 지급한 것이고, 피고인에게 다른 곳에 투자하여 적자를 만회하도록 설명한 적이 없고 피고인으로부터 다른 용도로 사용하겠다는 설명을 들은 적도 없다는 취지의 증인 G의 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서 중 G의 대질 부분, G에 대한 경찰 진술조서 및 이 사건 계약 체결 전에 피고인에게 정산금을 다른 곳에 투자하여 적자를 만회하라는 말이나 추가로 상품권 공급계약을 체결하여 추가 계약의 선정산금을 받아 이 사건 계약의 상품권 배송에 차질이 없도록 하라는 말, 명동사채시장을 통해 10% 할인된 가격에 주유상품권을 구입할 수 있다는 말을 한 사실이 없고, 피해자가 상품권구입자금 용도로 선정산금을 지급한 것이라는 취지의 증인 H의 일부 법정진술, H에 대한 각 검찰진술조서 등이 있다. 나. 그러나 앞서 인정한 사실에 이 사건 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 증거들은 그대로 믿기 어렵고, 나머지 증거들만으로 피고인이 이 사건 계약을 이행할 의사나 능력이 없었음에도 이 사건 계약을 체결하여 정산금을 편취하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 선정산금의 용도에 대한 피해자의 인식 이 사건 계약서에 부동문자로 기재되었다가 삭제된 부분을 보더라도, 일반적으로 소셜커머스 업체에서는 운송장 등의 등록으로 배송이 확인된 후에 정산금을 지급하도록 되어 있는 것으로 보이는데, 피해자는 이 사건 계약에 있어서는 배송이 확인되기 전에 피고인에게 정산금을 전부 지급하였다. 정산금을 전부 지급한 이유에 대하여 증인 G은 이 법정에서, 이 사건 계약상 상품권의 할인율이 높아 수익을 많이 낼 수 없다는 주장에 따라, 피해자 측에서 이를 보상하기 위하여 정산금을 일시에 미리 지급하기로 한 것이라고 증언하였는바, 사정이 이러하다면, 피해자는 피고인이 정산금을 미리 지급받음으로써 실제 상품권 구입자금으로 사용되기 전까지 확보되는 기간 동안 이를 단순히 보관하고 있지 아니하고 투자하는 등 타에 사용할 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보인다(증인 I, J의 진술도 이에 부합한다. 피고인이 위와 같이 받은 금원 중 일부를 채무 변제 등으로 사용하였어도 그것은 사업을 운영하는 피고인의 경영상 재량의 영역에서 지출된 것으로 보이고, 이 사건 공소사실처럼 채무 변제 등에 사용되었다고 하여도 용도를 기망한 것으로 볼 수 없다). 증인 H는 이 법정에서, 피고인 회사가 선정산금을 가지고 어떤 사업을 할 것인지에 대한 계획서를 G에게 제출하였고, G은 피고인 회사가 선정산금을 다른 용도에 사용할 것을 알고 있었다고 진술하여 G의 진술과 모순된다. 여기에 수사보고서(피의자 A 제출, 상품권 구매내역 등)에 침부된 녹취록의 기재에 의하면, 2012. 6. 4.경 피고인 회사의 직원인 M이 H를 만나 이 사건 계약으로 인한 적자 부분에 대하여 언급하자, H가 "이 비즈니스 자체가 저희랑 파트너쉽 맺은 파트너가 이 자금 운용 해가지고 수익을 만들어 가지고 메우던가, 아니면 이거를, 이거는 파트너쉽, 그때도 말씀드렸지만 믿어야 진행할 수 있는 거라고 말씀 드렸었잖아요. 그래서 믿고 진행한 거죠. "라고 답변하였고(증거기록 2권 734쪽), 피해자가 이전까지 상품권 거래를 진행했던 K 등 3개 회사는 모두 적자를 막았다고 말하기도 하였는바(증거기록 2권 739쪽), 이러한 진술 내용에 비추어보면 H는 이 사건 계약과 같은 상품권 거래에서 거래처는 적자를 볼 수밖에 없다는 점과 피고인이 지급받은 선정산금을 투자하는 등으로 사용하여 적자를 보전하려 할 것을 인식하고 있었다고 보일 뿐만 아니라, 오히려 이 사건 계약 체결 이전에 선정산금을 투자하여 수익을 내어 적자를 보전하라고 권유하였다. 이상과 같은 사정에 비추어 보면 피고인과 피해자 사이에 선정산금의 투자에 대한 합의가 없었고 피해자는 이러한 투자가 이루어질 것을 인식조차 하지 못하였다는 취지의 증인 G, H의 각 일부 법정진술 등은 이를 믿기 어렵다. 2) 피고인이 이 사건 계약을 체결하게 된 경위 및 경제적 동기 가) 피고인은 경찰수사를 받을 때부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, H로부터 이 사건 주유상품권 판매를 제안 받을 때부터 적자가 날 수밖에 없는 거래임을 알았으나, H가 상품권 판매금액을 한꺼번에 미리 지급할 테니 다른 사업에 투자하여 적자를 보전하면 되고, 명동사채시장에서 10% 상당의 할인된 가격에 상품권을 구매할 수 있다고 설명하였으며, 피해자의 인력 아웃소싱 거래를 피고인에게 맡기겠다고 제안하고, 이 사건 주유상품권 거래 외에 피해자와 백화점 상품권 기타 다른 수익을 낼 수 있는 거래를 계속하게 해주겠다는 등의 조건을 제시하였으므로 이 사건 계약에 응하였다고 진술하고 있다. 나) 이에 대하여 증인 H는 이 법정 및 경찰수사 과정에서, H가 먼저 피고인에게 이 사건 주유상품권 거래를 제안한 적이 없고, 피고인이 먼저 적극적으로 이 사건 주유상품권 거래에 참여하고 싶다는 의사를 밝혔다고 진술하고 있다(증거기록 2권 479쪽). 또한 H는, 이 법정 및 검찰수사 과정에서 타인의 소개로 피고인을 만났다고 하면서도, 피고인을 만나서 이 사건 계약에 대하여 이야기를 나눈 사실이 없고, 피고인이 소셜커머스와 관련된 이야기를 물어본 적은 있으나 구체적으로 나눈 대화는 기억이 나지 않으며, 이 사건 계약은 H가 소개만 하였을 뿐 구체적인 거래조건의 결정, 계약서의 작성, 보증보험 등에는 관여하지 않았고, B2B 부서를 총괄하는 G 이사가 이 사건 주유상품권의 할인율이나 수수료 문제 등을 주도적으로 결정하였다는 취지로 진술하고 있다. 다) 그러나 G은 이 사건 계약을 주관한 실무자는 H이고 H가 직접 계약을 진행하고 협상하였으며, 거래조건도 실무자인 H가 직접 피고인과 응대하여 결정했고, G은 대부분 결정된 계약조건 등에 관하여 승인 여부만을 결정하고 지급보증 등 특약에만 관여하였다는 취지로 진술하여 위와 같은 H의 진술과 상호 모순된다(증거 기록 2권 549, 572쪽). H는 G에게 이메일 등으로 이 사건 계약에 관한 구체적인 협상내용 및 거래조건, 예상되는 이익 등을 주도적으로 보고하고 G의 이 사건 계약 관련 질문에 대해 답변하기도 하였으며(증거기록 2권 659쪽), L에게 직접 이 사건 계약 거래 조건 변경을 지시하기도 하였고(증거기록 1권 154, 155쪽), M이 처음부터 적자가 나는 것을 감수하고 이 사건 계약을 진행하였는데도 원래 2. 5%였던 피해자의 수수료를 사석에서 3%로 올리게 되었다며 항의조로 말하자, 이 사건 계약에 따른 상품권 판매가 개시되는 날 전화로 수수료에 관하여 말씀드렸다고 설명하며(증거기록 2권 733쪽), 피고인 측의 피해자에 대한 채널은 H밖에 없었고 계약을 H와 했다는 M의 말에 대하여 순순히 동의하는 등(증거기록 2권 740, 750쪽) 구체적인 계약 협상과정을 주도하였던 것으로 보인다. 즉, G의 진술이나 객관적인 증거에 의하더라도 H는 이 사건 계약을 주도적으로 진행한 직접적인 담당자임에도, H가 이 사건 계약에 개입하지 않은 것처럼 진술하는 것은 자신의 책임을 축소·회피하기 위한 것으로 보이는바 H의 진술은 전체적으로 믿기 어렵다. 수사보고서(피의자 A 제출, 상품권 구매내역 등)에 첨부된 녹취록의 기재에 의하면, H는 M에게 피고인 회사와 피해자 사이의 두 번째 거래가 이루어지지 않은 원인에 관하여 설명하면서, 이 사건 거래계약과 유사한 조건의 두 번째 거래에 관한 안이 당시 피해자 대표이사이던 N에게까지 올라갔으나, '공정위', '신세계 상품권 환불' 등의 문제로 성사되지 않았다고 말하였고, 이 사건 계약 이후의 거래는 '될 수도 있고, 안될 수도 있으며, 100% 확신할 수 없었다'고 말하는 등(증거기록 2권 730쪽 이하), 피고인 회사와 사이에 후속적인 계약을 계속하기 위하여 노력하였으나 잘 되지 않았다는 취지로 답변하였는바, 피고인에 대하여는 이 사건 계약 이후의 계속적인 거래, 적어도 추가적인 상품권 거래계약의 체결을 약속하였던 것으로 보인다. 또한 위 녹취록에 의하면 H는 피고인을 형이라고 부를 정도로 친밀한 관계이고, M에 대하여 자신이 최연소 영업본부장으로서 그 위에는 부사장과 대표 두 사람만이 있어 서열 3위이며, 이 정도 지위에 있으므로 이 사건 계약 이후의 새로운 기래에 대한 논의가 가능했다는 취지로 말하기도 하였는바(증거기록 2권 740, 745, 746, 758쪽), 피해자는 티켓몬스터에서 실적이 좋았던 H를 스카우트해 왔으며, 피해자 회사의 서열 3위라고 말하고, 피고인 및 피고인 회사의 직원들에게 친밀하게 대하면서 자신을 믿도록 하여, 어린 나이에도 불구하고 H를 신뢰하고 이 사건 계약을 체결하였다는 취지의 피고인의 진술에 부합한다. 이 사건 기록상 피고인이 이 사건 계약 체결 당시 거액의 자금이 급히 필요한 상황이었다는 등의 사정을 발견할 수 없는바, 이 사건 계약은 피고인에게는 적자가 발생할 수밖에 없는 계약으로서 피해자 회사에서 제공하는 다른 이익이 없을 경우 이 사건 계약을 체결할 아무런 동기가 없는 것으로 보이고, 증인 J의 법정진술에 의하면 피고인은 이 사건 계약 무렵 피해자와 사이에 트렉스타 신발, 밀폐용기 등에 관한 판매대행 거래를 추진하기도 하였다. 오히려 H가 피고인에게 교부하였다는 피해자와 K와 사이의 2011. 12. 5.부터 2011. 12. 8.까지 사이에 판매한 에스오일 주유상품권 판매대행거래에 대한 2011. 12. 12.자 보고서(Groupon Report for our Partners, 증거기록 2권 502쪽), 2011. 12. 23.부터 2011. 12. 27.까지 사이에 판매한 에스오일 주유상품권 판매대행거래에 대한 2011. 12. 29.자 보고서(증거기록 2권 506쪽)의 내용은, 위 각 판매대행거래를 통하여 피해자가 얻은 홍보효과, 구매고객층 등을 분석한 것으로 주유상품권 거래가 다른 거래들에 비하여 홍보효과나 고객호감도가 높다는 것이다. 위 각 보고서의 내용에 의하면 주유상품권 거래를 통하여 피해자가 얻는 무형의 이익이 상당하다는 것인데, 위 각 보고서는 피고인이 직접 입수할 수 없는 피해자 내부의 자료로 보이고 그 내용 또한 거래상대방과는 이해관계가 없는 내용인바, H가 위와 같은 자료를 보여주면서 피해자 내부의 마케팅 자금을 전용하여 피고인 회사 측의 손실을 보전해 줄 수 있다는 취지로 설명하였다는 피고인의 주장에도 부합한다. 라) 따라서 H의 위와 같은 진술은 전체적으로 믿기 어렵고, 오히려 이 사건 계약을 체결하게 된 경위 및 경제적 동기에 관한 피고인의 진술 내용에 더 신빙성이 있다. 3) 이 사건 정산금의 계약 이행을 위한 사용 피고인은 미리 지급받은 정산금 합계 4,290,937,460원 중 절반이 넘는 2,412,643,165원을 이 사건 주유상품권 거래의 이행을 위하여 지출하였다고 진술하고 있고, 거래내역 등에 의하더라도 피고인은 적어도 약 15억 5,700만원을 주유상품권 구입비 및 배송비에 사용하였다는 것인바(증거기록 2권 810, 839쪽), 만일 피고인이 처음부터 이 사건 상품권 거래를 이행할 의사가 없었고 선정산금을 편취할 의사였다면, 위와 같이 상당한 금액을 계약의 이행에 지출할 이유가 없다. 피고인은 피해자가 요구한 지급보증 5억원에 관하여, 현금 5억원을 은행에 예치하고 은행이 발행한 지급보증서를 피해자에게 교부하는 방식을 취하였다. 이와 같은 방식에 의하면 현금 5억원을 즉시 사용할 수 없게 되는 불이익이 있고, 7%의 수수료(350만원 상당)만을 내고 5억원의 보증보험에 가입할 수도 있었으며 피해자도 보증보험 가입에 반대한 것이 아님에도 위와 같은 방식을 취한 이유에 대하여 피고인은, 보증보험 수수료 350만원을 낼 형편은 충분히 되었으나 이를 아끼기 위하여 현금 5억 원을 예치하겠다고 하였고, 선정산금 중 5억원을 보증금으로 예치하였다고 진술하였다(증거기록 2권 827쪽). 만일 피고인이 처음부터 이 사건 계약을 이행할 의사가 없었고 정산금을 편취할 의사였다면, 350만원의 수수료를 내고 보증보험에 가입함으로써 정산금 전액을 편취하였을 것이지 선정산금 중 5억원을 보증금으로 예치하지는 않았을 것으로 보인다. 피해자는 앞서 본 바와 같이 피고인이 선지급받은 금원을 다른 용도에 사용할 것을 용인하였으므로, 피고인이 위 금원 중 일부를 다른 용도에 사용하였다고 하여도 그 것은 회사를 경영하는 피고인의 사업적 판단에 따른 것으로 피고인을 사기죄로 처벌할 수 없다. 4) 피고인의 이 사건 계약 이행 능력 가) G은 이 사건 계약을 체결하기 전에 피고인 회사에 대한 기업신용조회를 해 보고, 피고인으로부터 5억원에 대한 지급보증서를 받고, 피고인 회사와 한국촌슨 사이의 계약서 및 채권채무 관계 등을 확인하는 등 피고인 회사의 계약이행능력에 대한 확인을 거치고 이 사건 계약을 체결하였다(증기기록 2권 592쪽). 이 사건 계약 체결 무렵 피고인 회사는 자회사인 주식회사 이를 통하여 2012. 1. 1.경 한국존슨 주식회사와 사이에 업무제휴계약을 체결하고, 2012. 3.경 한국존슨 주식회사의 판촉몰 제작 및 위 판촉몰을 통한 한국존슨의 상품 판매 사업을 추진하고 있었으며, 2012년경 한국존슨 주식회사로부터 에프킬라 공급받아 판매하는 사업을 계속하고 있었다. 또한 피고인 회사는 2012. 1. 1.경 동서식품 주식회사와 사이에 커피 유통계약을 체결하였고, 위 주식회사 이는 2011. 12. 26. 남양유업 주식회사와 커피 유통계약을 체결하여 피고인 회사 측에서 인터넷 쇼핑몰 등 통신판매시스템을 통한 판매 사업을 추진하고 있었으며, 그 외에 대우일렉트로닉스, 캐논코리아 비즈니스 솔루션 주식회사 등과도 업무 제휴를 추진하는 등 활발하게 사업을 진행하고 있었다. 증인 J, I의 각 법정진술에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 피고인은 이 사건 계약 체결 전에 명동 사채시장에서 상품권을 어느 정도 할인율에 조달할 수 있는지, 조달 가능한 규모 및 거래처 등에 관하여 조사하였으나 대량구매가 어렵다는 결론을 내리고, GS칼텍스에서 2~3% 정도의 할인율에 상품권을 주로 공급받기로 하였으므로, 결국 이 사건 계약은 적자가 발생할 수밖에 없었다. 피고인은 이 사건 계약에 따라 13% 할인된 가격에 상품권을 판매할 경우, 피고인이 3% 할인된 가격에 상품권을 매입하므로 배송비를 제외하고 10% 정도의 손실이 발생하면 예상규모 15억원 정도로 상품권이 판매될 경우 2~3억 원 정도(월 2,000만~3,000만 원)의 손실이 날 것으로 예상하였으나, 실제로는 53억원 가량의 상품권이 판매됨으로써 더 큰 손실이 나게 되었다. 그러나 피고인은 이 사건 계약 당시 향후 피해자와의 좋은 관계를 유지하여 피해자로부터 더 많은 사업상 기회를 얻기 위하여 위 계약을 강행하기로 결정하고, 위 적자를 보전할 방법을 강구하였다. 그 방법 중 하나는 피고인은 한국존슨으로부터 에프킬라를 공급받아 판매하는 거래를 통하여 수익을 얻기로 하고, 매월 5억원 정도의 자금으로 에프킬라 공급 거래를 계속할 경우 매월 5~15% 정도, 월평균 약 10%(월 5,000만원) 정도의 수익이 발생하면 이것으로 위 손실을 메우기로 하였고, 여기에 피해자 회사와의 추가적인 거래 및 에프프킬라 독점계약, 캐논몰, 대우가전제품 등 여러 가지 사업에서 발생하는 수익으로 적자를 보전할 수 있다고 판단한 것으로 보인다. 나) 이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 계약을 이행할 만한 기본적인 사업능력 및 구체적인 계획을 가지고 이 사건 계약을 체결하였고 이 사건 계약 이행 중에 발생한 여러 사정으로 이행하지 못하게 된 것으로 보이므로, 피고인이 피해자에게 이 사건 계약을 이행하지 못한 것은 민사상 채무불이행에 불과하다. 5. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.