대구지방법원안동지원-2015고합29

범죄사실 [기초사실] 피고인은 영주에서 "D"라는 상호의 인견원단 제작업체를 운영해 왔고, E은 대구에서 "F"라는 상호의 원단판매업체를 운영해 오던 자이다, 피고인과 E 2009. 3.경 법인을 설립하여 피고인이 D에서 원단을 생산해서 법인에 납품하면, E은 제공받은 원단으로 완제품을 생산·판매하는 내용의 동업을 하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2009. 3. 6.경 G 백화점이라는 상호로 법인을 설립하여 위와 같이 E과 동업을 해 오던 중 위 백화점이 농공단지 내 위치하고 있어 접근성이 떨어진다는 판단 하에 2011. 10.경 E과 대출을 일으켜 접근성이 좋은 풍기 I.C. 부근 농지를 매수하여 사업장을 그곳으로 옮기고 농지를 매수하기 위한 목적으로 위 백화점과 같은 지분비율로 영농조합법인을 만들어 그 명의로 농지의 소유권이전등기를 경료하여 영농조합법인[지분비율: 피고인 A 3448좌(68.9%), E 1552좌(31.1%)]을 통해 위 동업관계를 지속하기로 합의하였다. 피고인은 위 합의에 의하여 2011. 9.경 과 '매매목적물 : 영주시 전 5924m, J 전 340㎡,전 1,845㎡, L 전 340㎡, M 전 804m², N 전 1,742㎡, O 전 2,111㎡, P 전 1,855㎡, Q 전 1,005m 이상 9필지 토지(위각 토지 중 K, L, N, O, P, Q 토지는 2012. I 토지에 합병되었다. 이하 '이 사건 토지'라 한다), 매매대금 : 계약금 2억 원, 중도금 12억원(2011. 11. 30.까지 지급), 잔금 7억 2,000만원(2012. 10. 31.까지 지급), 매도인 : H, 매수인 : R영농조합법인'으로 하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 2011. 11. 3.경 이 사건 토지의 소유권을 이전 받을 R영농조합법인을 설립하였다. 피고인은 2011. 9. 19.경 G백화점이 보유한 자금 2억 원을 이 사건 매매계약의 계약금으로 매도인인 H에게 지급하고, 2012. 3. 5. 경까지 G백화점을 주채무자로 하여 대출 1) 등기사항전부증명서-토지 참조 받은 금원(8억 원 상당), 위 백화점 보유 자금(7,000만 원 상당), 장래 취득할 이 사건 토지를 담보로 하여 대출받은 금원(3억 원 상당) 및 기타 개인 자금을 합하여 중도금 12억 원을 완납하였다. [범죄사실] 이러한 경우 피고인은 피해자 R영농조합법인 대표이사로서 이 사건 매매계약이 정한 바에 따라 이 사건 토지에 대하여 위 영농조합법인 명의로 소유권이전등기를 경료할 의무가 있음에도 불구하고, E이 2012. 7.경 피고인과 분쟁이 발생하자 피고인은 2012. 10. 30.까지 본인 보유 금원(4억 원) 및 이 사건 토지를 담보로 대출받은 금원(3억 2,000만원)으로 이 사건 매매계약의 잔금을 납부하고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 매수인을 R영농조합법인이 아닌 피고인으로 하는 매매계약서를 임의로 작성하여 그 매매계약서를 등기소에 제출하여 이 사건 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써, 이 사건 토지의 매매대금에서 피해자가 지급의무를 면하게 된 잔금 7억 2,000만 원을 공제한 14억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 R영농조합법인에 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(통장거래내역서 사본 첨부, 피의자 제출자료 첨부 및 농지매입 자금정리) 1. 등기사항전부증명서(G백화점, R영농조합법인), 조합원명부(2011. 11. 2. 현재), 부동산매매계약서, 통장사본 및 거래내역서(G백화점 명의), 등기사항전부증명서-토지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 2011. 11. 30. 이 사건 토지를 담보로 우리은행으로부터 3억 원을 대출받아 그 돈을 매도인에게 중도금으로 지급하였는데, 피고인이 2012. 10. 30. 우리은행에 위 3억 원을 변제하였으므로 위 중도금 3억 원은 피고인의 자금으로 지급한 것이어서 피고인의 배임행위로 인하여 발생한 재산상 손해액에서 공제되어야 한다. 2. 판단 가. 배임죄나 업무상배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2011, 4, 28, 선고 2009도14268 판결 참조). 나. 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하면 피해자가 2011. 11. 30. 이 사건 토지를 담보로 제공하고 (채무자 피해자, 근저당권자 우리은행, 채권최고액 3억 6,000만 원, 이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다) 우리은행으로부터 3억 원을 대출받아(이하 '이 사건 대출금'이라 한다) 같은 날 매도인에게 위 3억 원을 이 사건 토지의 중도금으로 지급한 사실, 피고인은 2012. 10. 30. 이 사건 토지를 담보로 제공하고(채무자 피고인, 근저당권자 우리은행, 채권최고액 7억 2,000만 원) 우리은행으로부터 돈을 대출받아 같은 날 그 중 3억 2,000만 원은 매도인에게 잔금으로 지급하고, 3억 원은 우리은행에 이 사건 대출금 상환에 사용한 사실, 이 사건 토지에 관하여 2012. 10. 30. 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후(2012. 10. 30. 접수 제23494호), 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 사실 (2012, 10. 30. 접수 제23555호)을 인정할 수 있다. 다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 하기 이전에 이미 피해자가 매도인에게 중도금 3억 원을 지급하였고, 피고인이 이 사건 토지에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마치면서 기왕에 피해자가 중도금의 지급을 위하여 대출받은 돈을 대신 상환하였다고 하더라도 이는 피고인의 임무위배행위(피고인 명의로 소유권이전등기를 마친 행위)가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 위와 같이 상환한 대출금 3억 원을 재산상 손해액에서 공제할 것은 아니다. 따라서 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 의한 형량범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자]감경요소 : 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 이상 3년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월에 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 대표이사로서 피해자 명의로 매수한 토지에 관하여 피해자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 임무가 있음에도 이를 위배하여 피고인 자신 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 것으로 그 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인이 이 법정에 이르러 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 이후 이 사건 토지에 관하여 피해자 앞으로 소유권이전등기를 마친 점, 피고인과 피고인의 처가 인적, 물적 담보를 제공하여 받은 대출금으로 이 사건 토지에 대한 매매대금 중 상당 부분을 지급한 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 두루 참작하여 징역형을 선고하되 그 집행을 유예하기로 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인의 판시 범죄사실의 배임행위로 인하여 피고인이 얻은 이익과 피해자가 입은 손해액은 이 사건 토지의 매매대금 상당액인 21억 2,000만 원이다. 2. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 토지의 잔금으로 매도인에게, 2012. 9. 28. 피고인의 돈 4억 원, 2012. 10. 30. 이 사건 토지를 담보로 대출받은 3억 2,000만 원을 각각 지급하고, 2012. 10. 30. 매도인과 피고인을 매수인으로 하는 매매계약을 체결한 후 같은 날 이 사건 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리 (대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결)에 비추어 보면, 피해자로서는 피고인의 배임행위에 의하여 장차 취득할 것이 기대되었던 이 사건 토지의 가치에 상응하는 재산이 감소되었지만 다른 한편으로는 이 사건 토지의 잔금지급의무를 면하게 되었으므로, 위 잔금 7억 2,000만 원(-4억 원 + 3억 2,000만 원)은 피고인의 배임행위로 인하여 발생한 재산상 손해라고 볼 수 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 위 잔금 7억 2,000만 원을 포함한 이 사건 토지의 매매대금 21억 2,000만 원 전액이 피고인의 배임행위로 인한 손해액이라고 볼 수 없ㄷ 따라서 이 부분 공소사실(피고인이 얻은 재산상 이익과 피해자가 입은 손해액이 판시 범죄사실에서 인정한 14억 원을 넘어 21억 2,000만 원이라는 부분)은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.