서울중앙지방법원-2014고합1024

범죄사실 피고인 D는 부산시 연제구 J에서 'K'이라는 상호로 건강기능 식품판매업에 종사하는 사람이다. 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양표시 등을 함에 있어 질병의 치료에 효능이 있거나 의약품과 혼동할 우려가 있는 내용의 표시나 광고를 하여서는 아니 된다. 피고인 D는 2011. 7. 2. 경 위 업소에서 컴퓨터를 이용하여 인터넷 네이버 블로그에 A으로부터 납품받은 식품인 'L'에 대하여 광고하면서 '위궤양, 특효약, 말기 암환자, 위+암 치료에 최고'라는 내용의 글을 게시하였다. 이로써 피고인은 식품인 'L'가 질병의 치료에 효능이 있거나 의약품과 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 D의 일부 진술기재 1. 화면 캡쳐(수사기록 제83 내지 87쪽) [피고인 D는 건강기능식품 판매업 신고를 하였을 뿐이고, 블루베리 음료나 다이어트 식품을 주로 취급하고 있어 'L'가 의약품이 아닌 점을 인식하고 있었다고 인정된다. 또한, 피고인이 작성한 인터넷 블로그 게시글에는 "환자에게 정말 좋은데~ 설명할 방법이 없네~~~ 위+간+피로+면역.최고!!"라고도 기재되어 있어, 위 글은 위 식품이 질병의 치료에 효능이 있고, 의약품과 혼동할 우려가 있는 내용의 광고로 인정된다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 식품위생법(2011. 6. 7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 제13조 제1항(벌금형 선택) [아래 판결문 제10쪽 제2의 나.항과 같은 이유로 피고인 D의 범행은 2011. 7. 2.에 종료되었다고 판단된다] 1. 선고유예할 형 벌금 1,500,000원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 환산 100,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 사정 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 3천만 원 이하의 벌금 2. 양형기준상 권고형의 범위 벌금형을 선택하였으므로, 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 피고인이 'L' 음료가 질병 치료에 효능이 있거나 의약품과 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 한 행위는 식품에 관한 올바른 정보를 제공하고자 하는 식품위생법의 입법취지를 훼손하고, 국민보건을 해칠 위험성이 있다는 점에서 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인은 초범이고, 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있다. 피고인은 음료를 공급받는 과정에서 들은 설명을 그대로 믿고 이 사건 범행을 저질러 범행 경위에 참작할 사정이 있다. 피고인의 광고를 보고 음료를 구매한 사람이 많지 않아 광고의 효과가 크지 않았고, 피고인이 취득한 경제적 이익도 거의 없다. 또한, 피고인이 광고한 음료는 아래 '무죄 부분'에서 보는 바와 같이 성분과 규격이 고시되지 않은 물질을 원료로 하여 제조되었다고 인정할 증거가 없고, 피고인으로부터 구매한 음료를 복용하고 직접적인 건강상 피해를 입은 사람도 없다. 그 밖에 제반 양형 요소들을 고려하여 주문과 같이 선고한다. 무죄 부분[피고인 A, C, 주식회사 E에 대한 각 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반(부정식품제조등)의 점 및 피고인 B] 1. 공소사실 가. 피고인 A, B, C 피고인 A은 서울 동작구 M에서 음료류 생산·판매업 등을 목적으로 하는 회사인 주식회사 E을 운영하는 사람이고, 피고인 B는 피고인 A의 처로서 위 회사의 대표이사이며, 피고인 C은 위 회사의 관리실장이다. 피고인들은 N 균사체와 O 균사체를 융합하여 개발한 P균사체가 각종 암치료나 예방에 효과가 있다는 이유로 위 P균사체를 배양한 Q톱밥을 원료로 한 'L'라는 음료를 생산, 판매, 광고하기로 공모하고, 피고인 A은 주식회사 E의 운영을 총괄하면서 P균사체를 연구·개발하고 'L'의 판로를 확보하는 역할을, 피고인 B는 Q톱밥을 중탕기에 넣고 끓이는 등 'L'를 제조·가공하는 역할을, 피고인 C은 피고인 B의 제조행위를 도우면서 제조된 'L'를 구매자에게 배송하고, 블로그 등에 광고하는 역할을 각각 담당하였다. 식품의약품안전처장에 의해 고시된 식품 또는 식품첨가물의 성분에 관한 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공하여서는 아니 된다. 미고시 식품 제조 피고인들은 2014. 2.경 위 E 건물 지하실에서 중탕기 3대와 포장기 등의 시설을 갖추어 놓고, 피고인 B는 피고인 A이 'R'에 배양을 의뢰하여 받아온 P균사체가 배양된 Q톱밥 3kg과 물을 위 중탕기에 넣고 5~6시간 동안 끓인 다음 피고인 C과 함께 Q톱밥을 채에 걸러 내고 남은 물을 1ℓ들이 용기에 담는 방법으로 'L'라는 음료류 약 50ℓ를 제조하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 2001. 1.경부터(피고인 C은 2004. 5.경부터) 2014. 3.경까지 사이에 같은 방법으로 시가 합계 479,246,820원 상당의 'L' 약 13,000ℓ(피고인 C은 시가 합계 440,844,060원 상당의 'L' 약 12,500ℓ)를 제조하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 판매할 목적으로 식품의약품안전처장에 의해 성분과 규격이 고시되지 않은 식품원료인 Q 톱밥을 원료로 하여 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품인 'L'를 제조·가공하였다. 미고시 식품 판매 피고인들은 2013. 8. 9.경 서울 동작구 M에 있는 위 E 사무실에서, 피고인 C은 위와 같이 식품의약품안전처장에 의해 성분과 규격이 고시되지 않은 식품첨가물인 Q톱밥을 원료로 하여 피고인들이 제조한 'L' 1ℓ들이 100병을 대금 330만 원에 S에게 배송하여 판매하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 2001. 1. 10.경부터 2014. 3. 11.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 시가 합계 479,246,820원 상당(피고인 C은 2004. 5. 10.경부터 2014. 3. 11.경까지 시가 합계 440,844,060원 상당)의 'L'를 판매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 식품의약품안전처장에 의해 성분과 규격이 고시되지 않은 식품원료인 Q 톱밥을 원료로 하여 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품인 'L'를 판매하였다. 나. 피고인 주식회사 E 피고인은 식품제조 및 약품 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인은 위 공소사실 가.항 기재 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 B 등이 피고인의 업무에 관하여 위 공소사실 기재와 같이 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 나. 위 각 공소사실은 성분과 규격이 고시되지 않은 Q 톱밥이 'L'(이하 '이 사건 음료'라 한다)의 원료임을 전제로 하고 있는데, 이에 관한 증거로는 피고인 B, C의 'Q 톱밥에서 P균사체를 배양하여 Q 톱밥을 중탕기에 넣고 끓이는 방법으로 이 사건 음료를 제조하였다'는 취지의 각 검찰 진술이 있다. 다. 그러나 아래 내지 항의 사정들에 비추어 보면, 위 증거들만으로는 이 사건 음료가 Q 톱밥을 원료로 하여 제조된 식품이라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 A이 R에 P균사체 배양을 의뢰하면서 작성된 2000. 5. 26.자 계약서(수사기록 제543쪽)에는 '미송 톱밥에 균사체를 배양한다'고 기재되어 있다(소나무의 꽃가루, 순, 잎, 가지, 줄기는 식품위생법 제7조 제1항에 따라 식품의약품안전처장이 고시한 '식품의 기준 및 규격'의 별표1 '식품에 사용할 수 있는 원료'에 포함되어 있다). 이 사건 음료의 제조에 사용된 톱밥(2014. 3. 12. 피고인들의 지하창고에서 압수한 증 제1호 및 2014. 4. 18.에 압수한 증 제1호)이 미송 톱밥인지 Q 톱밥인지에 관하여는 위 계약서의 기재 내용과 피고인 B, C의 진술이 서로 다른 상황인데, 위 톱밥이 어느 나무의 톱밥인지 알 수 있는 객관적인 증거가 없다. 피고인 C은 2004. 4.경부터 피고인 A을 도와 함께 일을 하게 되었으므로, 피고인 A이 R에 배양을 의뢰하여 톱밥을 공급받을 무렵인 2000년 내지 2001년경에는 피고인 A을 알지 못하였다. 또한, P균사체를 연구개발하고 R에 배양을 의뢰한 것은 피고인 A이었다. 따라서, 이 사건 음료 제조에 사용된 톱밥이 Q 톱밥이라는 피고인 B, C의 각 검찰 진술은 객관적 증거의 뒷받침 없이 쉽게 믿기 어렵다. 2014. 11. 20.자 식품의약품안전처에 대한 사실조회 회신은 'Q 성분이 추출될 수 있으므로, Q 톱밥이 식품원료로 사용된 것으로 판단된다'는 내용인데, 2015. 2. 26.자 서울식품의약품안전청의 감정촉탁에 대한 회신서에 의하면, 이 사건 음료에 Q 성분이 잔류하고 있는지는 확인할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 음료가 Q 톱밥을 원료로 제조된 식품이라는 점을 전제로 한 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 요지를 공시한다. 면소 부분[피고인 A, C, 주식회사 E에 대한 각 식품위생법위반의 점] 1. 공소사실 가. 피고인 A, C 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시 등을 함에 있어 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시나 광고를 하여서는 아니 된다. 피고인들은 인터넷 다음 홈페이지에 'E'이라는 블로그를 개설하여 블로그 내 게시글에 'L' 음료 및 위 음료에 들어 있는 'P균사체'에 대하여 암치료 등에 효능이 있다는 내용으로 광고하기로 공모하고, 피고인 C이 피고인 A의 연구자료를 토대로 홍보글을 게시하기로 하였다. 이와 같은 공모에 따라 피고인 C은 2008. 1. 29.경 위 E 사무실에서, 인터넷 다음 홈페이지에 'E'이라는 블로그를 개설한 다음 'T'라는 제목으로 'P융합균은 강력한 면역활성 물질로서 신체 면역체계를 자극하여 각종 바이러스 염으로부터 보호하며 암의 발생도 억제한다', '(L50g을 재료로 한 P팽이 버섯 부추볶음은) 강력한 항암물질이 있으므로 암 환자의 치유와 예방에 좋은 약선요리이다'라는 글과 'U'이라는 제목으로 '(L50g을 재료로 한) P백복령죽은 비장의 기능을 강화하고 위를 건강하게 하며 체내에 있는 수분을 배설시켜 전신의 부종을 해소할 목적으로 이용된다'라는글 및 'P버섯균사체'라는 제목으로 'P버섯균사체는 면역요법의 대표적인 물질로서 N와 O균사체를 융합시킨 것으로서 암환자들에게 좋은 식품으로 알려져 있다. V박사와 A 박사의 연구 결과에 따르면 P는 암세포를 잡아먹는 NK세포와 대식세포들을 활성화시켜 암세포를 공격한다는 것이 증명되었다. P균사체는 … 강력한 종양억제와 살상작용을 유도하는 것으로 알려져 있습니다"라는 글을 올려 2014. 3. 5.경까지 게재하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시 등을 함에 있어 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하였다. 나. 피고인 주식회사 E 피고인은 식품제조 및 약품 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인은 위 공소사실 가.항 기재 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 B 등이 피고인의 업무에 관하여 위 공소사실 기재와 같이 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 C이 2008. 1. 29.에 'E' 인터넷 블로그에 위 공소사실 가.항 기재 3개의 글을 작성하여, 2014. 3. 5.경까지 블로그에 게시되어 있었던 사실이 인정되고, 피고인 C은 검찰에서 "전화주문하면 제가 설명을 잘하지 못하고, 중국교포 억양이어서 티가 나니까, 그때마다 '인터넷에 올려놓은 자료가 있으니 참고하세요'라고 하기 위해서 올린 것입니다"라고 진술하였다. 나. 위 범행의 종료시기에 관하여 보면, 아래 내지 항 기재와 같은 사정들에 비추어 이 사건 범행은 피고인 C이 인터넷 블로그 게시글을 작성한 2008. 1. 29.에 종료되었다고 판단된다. 피고인 C이 위 블로그에 글을 게시할 당시 시행 중이던 구 식품위생법(2007. 12. 21. 법률 제8779호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제77조 제1호, 제11조는 식품에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고를 처벌하고 있는데, 위 규정에서는 광고의 시간적 계속을 범죄의 구성요건 요소로 하지 않고 있다. 피고인 C은 자신이 게시한 글을 개별 주문마다 지속적으로 활용할 의사를 갖고 있었지만, 식품에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시나 광고를 처벌하는 규정은 식품을 판매하면서 특정 구매자에 대하여 의약품인 것처럼 설명하고 상담하는 행위에는 적용되지 않으므로(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013도15002 판결 참조), 피고인 C이 위 글을 게시한 의도만으로 이 사건 범행이 계속되고 있다고 보기 어렵다. 신문이나 인쇄물 등 기존 매체를 통해 광고하는 경우에는 그 광고행위로써 범행은 종료되고, 광고가 게시된 인쇄물 등을 회수하지 않는 동안 범행이 계속된다고 보이지 않는다. 인터넷 블로그가 기존 매체에 비하여 글 게시 이후에도 독자의 접근가능성이 높다는 이유만으로는 범죄의 종료시기가 달라진다고 볼 수 없다. 다. 그렇다면, 위 죄는 피고인 A, C에 대하여는 구 식품위생법 제77조 제1호, 제11조 제1항에 의하여 법정형이 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로, 피고인 주식회사 E에 대하여는 구 식품위생법 제79조, 제77조 제1호, 제11조 제1항에 의하여 법정형이 3천만 원 이하의 벌금으로 각 정해져 있어 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 공소시효가 각 5년이고, 이 사건 공소는 피고인 C이 글을 작성한 2008. 1. 29.로부터 5년이 경과한 후인 2014. 8. 28.에 제기되었음이 기록상 명백하다. 3. 결론 그러므로, 위 각 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인들에 대하여 각 면소를 선고한다.