창원지방법원마산지원-2022고합71

범 죄 사 실 피고인은 베트남 국적의 외국인으로 피해자 B(가명, 여, 12세)의 계부이다. 1. 2020. 11.경 범행 피고인은 2020. 11. 일자불상 23:00경 창원시 마산회원구 C에 있는 피해자와 함께 사는 피고인의 집 큰방에서, 피해자 및 피해자의 동생과 함께 잠을 자던 중 피고인과 피해자 사이에서 잠을 자던 피해자의 동생 위로 팔을 뻗어 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 2021. 3. 30.경 범행 피고인은 2021. 3. 30. 05:40경 제1항 기재 장소에서, 일을 마치고 집에 들어온 후 동생과 함께 잠을 자고 있던 피해자의 옆에 누운 다음 손으로 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피해자의 법정진술 1. 112신고사건처리표, 내사보고서(현장출동 당시 및 최고발견자 D 진술 등 2건에 대하여), 상담기록지, 속기록, 수사보고서(진술분석 전문가 의견서 첨부), 13세 미만 아동 성폭력 사건 전문가 의견서, 수사보고서(피의자 가족관계증명서 등 자료 첨부), 가족관계증명서 등, 속기록, 수사보고서(진술분석 전문가 의견서 첨부), 13세 미만 아동 성폭력 사건 전문가 의견서, 수사보고(본건 신고 관련 학교 선생님 진술 청취), 수사보고(피해아동을 면담한 아동학대전담공무원 전화진술 청취), 진술분석 결과통보서, 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강제추행의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자 준강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄와 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄상호간, 죄질이 더 무거운 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2021. 3. 30.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 단서(피고인은 외국인으로서 한국어로 의사소통이 원활하지 아니하여 수강명령으로 재범 방지의 효과를 기대하기 어려우므로, 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 2020. 11. 일자불상 23:00경 범행에 관하여, 피고인은 피해자의 가슴을 만진 사실이 없다. 위 범행에 관한 증거는 피해자의 진술이 유일한데, 피고인이 피해자의 남동생을 토닥이다가 피해자의 몸을 건드렸거나, 피해자의 남동생이 피해자를 E이라고 생각하고 가슴을 만졌을 여지가 있으므로, 위 진술만으로 유죄를 인정할 수 없다. 나. 피고인은 2021. 3. 30. 05:40경 범행에 관하여, 피고인은 피해자의 남동생에게 이불을 덮어주기 위해 피해자가 깔고 있던 이불을 잡아당겨 빼던 중 피해자의 몸을 건드린 사실이 있을 뿐 피해자의 가슴을 만진 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 경우, 객관적으로 보아 그 진술이 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있다는 등의 이유만으로 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2019도8583 판결 등 참조). 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수 밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 2020. 11. 일자불상 23:00경과 2021. 3. 30. 05:40경 두 번에 걸쳐 잠을 자고 있던 피해자의 가슴을 만진 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 2021. 3. 30. 피해자가 다니고 있는 초등학교 정구부 코치인 D에게 ‘엄마와 동거하고 있는 남자(피고인)가 피해자가 잘 때 피해자의 가슴을 만졌다. 피고인이 이전에도 피해자가 잘 때 피해자의 가슴을 만진 적이 있었는데 그때는 꿈인 줄 알았다’는 취지로 진술하였고, D과 위 초등학교의 아동학대 담당 교사인 F는 이를 경찰에 신고하였다(증거기록 2권 8면). 2) 피해자는 이 사건 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘2021. 3. 30. 새벽에 있었던 피해 외에 2020. 11.경 밤 12시에도 비슷한 피해를 당한 사실이 있다. 그때는 엄마가 밤에 일하러 가고 피고인, 피해자, 남동생이 집에 있었던 날이라, 피고인과 남동생이 함께 자고 피해자는 피해자의 방에서 자는 날이었다. 그런데 남동생이 누나(피해자), 아빠(피고인)와 함께 자고 싶다고 하여 안방에서 피고인, 남동생과 함께 자는 척 하다 남동생이 잠들면 나오려고 했는데 피해자도 잠들어버렸고, 눈을 떠보니 피고인이 자신의 가슴을 만지고 있었다. 피해자는 그 당시 그냥 일어나 나온 뒤 자신의 방으로 갔다. 꿈인지 현실인지 헷갈려서 어머니에게 위 피해사실을 알리지는 않았다. 그 당시 피고인이 피해자의 가슴을 젤리를 쓰다듬는 거랑 약간 주무르듯이 만지는 거, 약간 반반으로 했었던 거 같다. 동생이 피고인과 피해자 가운데에 자고 있었는데 피고인이 몸을 약간 들어 동생 위로 손을 뻗어 피해자의 가슴을 만졌다’는 취지로 진술하였다[창원시청 아동학대전담공무원에 대한 진술(증거기록 2권 35면), 제1차 경찰진술(증거기록 2권 70, 71, 72, 73면), 제2차 경찰진술(증거기록 1권 41, 42, 43), 대검찰청 진술분석관의 면담(증거기록 1권 240 내지 248면), 피해자의 법정진술(피해자에 대한 증인신문 녹취록 3, 4면)]. 3) 또한 피해자는 이 사건 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘2021. 3. 30.은 피고인과 엄마 E이 모두 야간근무를 하는 날이라 남동생과 함께 엄마 방에서 잠을 잤다. 피고인이 E 보다 늦게 귀가하기 때문에 방문을 잠그지 않고 잠들었는데, 눈을 떠보니 피고인이 자신의 가슴을 만지고 있었다. 피해자는 잠에서 깨서 피고인의 머리를 치고 자는 척을 했는데 이후 피고인이 방에서 나갔다. 이후 피해자가 화장실을 갔다가 오는데 피고인이 자신을 불러 더 잘거냐고 물었고, 피해자는 피고인에게 더 잘거라고 말한 뒤 자신의 방에서 문을 잠그고 잠을 잤다. 그 당시 피고인이 피해자의 가슴을 젤리 만지듯, 주무르듯 만졌다’는 취지로 진술하였다[창원시청 아동학대전담공무원에 대한 진술(증거기록 2권 35면), 제1차 경찰진술(증거기록 2권 58, 62면), 제2차 경찰진술(증거기록 1권 35 내지 40면), 대검찰청 진술분석관의 면담(증거기록 1권 204 내지 217면), 피해자의 법정진술(피해자에 대한 증인신문 녹취록 2, 3면)]. 4) 피해자는 주요 부분에 있어 대체로 일관되게 진술하였고, 일이 벌어진 경위와 사건 전후의 상황, 피해 장소, 피고인과 피해자의 대화내용, 행동과 자세, 그에 따른 피해자의 심리상태 등에 관하여 비교적 구체적으로 설명하였다. 이는 피해자가 실제로 경험하지 않았다면 묘사하기 어려운 내용으로 보이고, 그 주요 진술내용 가운데 경험칙에 반하거나 특별히 모순되는 부분도 발견되지 않는다. 비록 피해자가 범행의 일시나 일부 세부적인 사항에 관하여 다소 명확하지 않게 진술한 부분은 있으나, 이는 진술 당시 사건으로부터 오랜 시간이 경과하여 기억이 잘 나지 않는 부분이 있기 때문인 것으로 보이고, 피해자가 어떤 사실을 꾸며내거나 왜곡하려고 한 사정은 발견되지 않는다. 5) 피해자는 제1차 경찰 조사를 받을 당시부터 피고인을 ‘아빠’라고 불렀으며, ‘피고인과는 평소 그냥. 친 딸, 친아빠로 지냈던 것 같다’고 진술하였고(증거기록 2권 69면), 이 법정에서는 ‘아빠가 처음에는 벌을 받았으면 좋겠다고 생각은 했는데, 지금은 아빠가 잘해주고 같이 놀러도 잘 다니고 이런 일이 있고 나서부터 아빠가 이제 조심하려고 하는 행동들이 보여서 아빠가 벌을 안 받았으면 좋겠다고 생각이 들어요’라고 증언하기도 하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 제15면). 위와 같이 피해자는 피고인과 평소 좋은 사이를 유지하였으므로, 피고인을 무고하기 위하여 실제로 경험하지 않은 피해 사실을 거짓으로 꾸며 낼만큼 피해자와 피고인 사이에 갈등이 있었다거나 피해자가 피고인에 대한 악감정을 갖고 있었다고 볼 만한 정황이 보이지 않고, 피해자가 허위로 진술할 동기나 이유도 분명하게 드러나지 않는다. 6) 피해자의 모 E은 2021. 4. 5. 창원시청 아동학대전담공무원에게 ‘피해자에게 항상 몸조심하라고 말한다’고 진술하였고(증거기록 2권 39면), 피해자는 피고인, E이 함께 있는 경우 외에는 피해자가 자고 있는 방의 문을 잠그고 잤던 것으로 보아(증거기록 2권 35면, 증거기록 2권 76, 77면), E은 평소 피고인이 신체적으로 성숙한 피해자에게 성적인 행동을 할 것을 우려하였던 것으로 보인다. 7) 피고인은 2020. 11. 일자불상 23:00경 범행에 관하여 피고인이 피해자의 남동생을 토닥이다가 피해자의 몸을 건드렸다거나, 피해자의 남동생이 피해자를 E이라고 여기고 피해자의 가슴을 만졌을 여지가 있다고 주장한다. 그러나 피해자는 이에 관하여 ‘E 또는 피고인이 남동생을 재울 때 남동생을 토닥거려주는 경우도 있으나, 2020. 11.경 피고인이 남동생을 토닥거리다가 증인의 몸을 건드렸다고 생각해본 적은 없다. 남동생이 피해자를 E으로 생각하고 가슴을 만지는 경우도 있을 수도 있다고 생각되나, 지금까지 동생이 그런 적은 한 번도 없었다’는 취지로 증언하였는바(피해자에 대한 증인신문 녹취서 12면), 피고인의 진술만으로는 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기에 부족하다. 8) 피고인은 2021. 3. 30. 피해자의 남동생에게 이불을 덮어주기 위해 피해자가 깔고 있던 이불을 잡아당겨 빼던 중 피해자가 잠깨서 깼고, 그 과정에서 피고인의 손이 피해자의 몸에 닿았다고 주장한다. 그러나 이에 대해 피해자는 일관되게 ‘그런 일이 있었다고 생각되지 않는다. 아빠가 이불을 잡아당기거나 했던 일은 없었다’는 취지로 진술하였는바(증거기록 1권 40, 41면, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 7면), 피고인의 진술만으로는 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기에 부족하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년6월∼5년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월∼5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼7년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 친족관계인 13세 미만인 의붓딸을 2번에 걸쳐 추행한 것으로 범행 동기, 경위, 방법, 내용, 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건으로 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보인다. 다만, 피고인은 대한민국에서 성범죄를 비롯한 어떠한 범죄를 저지른 전력이 없는 점, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인은 이 사건 범행 이후 재범방지를 위하여 노력하고 있는 것으로 보이는 점(피해자에 대한 증인신문 녹취록 15면), 피고인의 구금이 피해자를 비롯한 부양가족에게 과도한 곤경을 수반할 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구원인사실의 요지 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 배우자의 자녀인 13세 미만의 미성년자를 대상으로 직접적인 성폭력범죄를 2회에 걸쳐 저지른 사람으로서 범죄사실을 부인하며 책임을 회피하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호는법원은 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때에 해당하는 경우 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다고 규정하고 있다. 다만 특정범죄를 저지른 사람에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행여부 확인 등을 위하여 부착명령을 부과할 수는 있으나(제28조 제1항), 특정 범죄자에 대하여 집행유예를 선고할 경우에 보호관찰을 받을 것을 함께 명할지 여부 및 구체적인 준수사항의 내용, 나아가 법 제28조 제1항에 따라 전자장치의 부착을 명할지 여부 및 그 기간 등에 대한 법원의 판단은 그 전제가 되는 집행유예의 선고와 일체를 이루는 것으로서, 보호관찰명령이나 부착명령이 관련 법령에서 정하고 있는 요건에 위반한 것이 아닌 한, 형의 집행유예를 선고하는 것과 마찬가지로 법원의 재량사항에 속한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도14257, 2011전도233 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 피고인이 대한민국에서 성범죄를 비롯한 어떠한 범죄를 저지른 전력이 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 결과 총점 13점으로 재범위험성이 ‘높음’ 수준이기는 하나, 위 평가 점수는 ‘높음’ 분류 내에서는 가장 낮은 점수에 해당하는 점, 피고인에 대한 보호관찰과 징역형의 집행유예 판결, 취업제한명령 및 신상정보의 등록으로 어느 정도 재범 방지와 성행 교정 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 성행 및 환경, 이 사건 범행의 내용 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에 대하여 집행유예를 명하는 이 사건에 있어서 부착명령을 부과할 필요성이 있다고 보이지 않는다. 3. 결론 따라서 이 법원은 판시 범죄사실에 관하여 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고하므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호에 따라 부착명령 청구를 기각한다.