서울중앙지방법원-2012고단6638

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 1. 30. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2009. 10. 8. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2010. 11. 26. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 11. 10. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 사기 피고인은 2011. 2. 26.경 경기 성남시 분당구 C 상가 104호 'D공인중개사사무소'에서, 피해자 E에게 "F빌라 302호의 소유권을 주면 G이 소유한 서울 양천구 H 지층 'I노래방'의 임차권(보증금 1억, 권리금 3,000만원), 경기 성남시 수정구 J 오피스텔 1404호의 임차권(보증금 1,000만원) 및 현금 9,000만원과 교환하도록 해주겠다."고 거짓말하였다. 그러나, 사실 피고인과 G은 2011. 2.경 위 I노래방의 적법한 임차권을 가지고 있지 않았을 뿐만 아니라 그 임차권과 관련하여 임대인으로부터 반환받을 수 있는 임대차보증금 1억원도 존재하지 않았다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 위와 같은 내용으로 G과 교환계약을 체결한 다음 2011. 3. 2. G에게 피해자 소유의 위 F빌라 302호를 인도하게 하여 G에게 위 F빌라 사용료 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 2. 사문서위조 피고인은 2011. 4.경 서울 양천구 H 지층 101, 102호 'I노래방'의 소유자 K가 G에게 2010. 5. 21.자로 위 부동산을 1억원에 임대한다는 내용의 임대차계약서를 작성한 사실이 없고, 위 K로부터 임대차 권한 위임을 받은 위 노래방의 임대차관리인 L 또한 피고인이나 G에게 그러한 내용의 임대차계약서 작성을 승낙한 사실이 없음에도 불구하고, 위와 같은 내용으로 허위 임대차계약서를 작성하여 이를 G에게 교부하기로 G과 통모하였다. 이에 피고인은 2011. 4.경 위 D공인중개사사무소에서, 그곳에 비치되어 있던 상가월세계약서의 부동산 소재지란에 '서울 양천구 H 지층 101, 102호', 보증금란에 '일억', 존속기간란에 '2010년 5월 21일까지 임차인에게 인도하며 임대차기간은 인도일로부터 2011년 5월 20일까지로 한다(12개월)', 작성일자란에 '2010년 5월 21일', 임대인란에 'K' 등을 기재한 후 K의 이름 옆에 임의로 만든 K의 도장을 날인하고, G은 위 계약서의 임차인란에 자신의 이름을 기재하고 서명날인 하였다. 이로써 피고인은 G과 공모하여, 행사할 목적으로 권한 없이 K 명의의 상가월세계약서 1장을 위조하였다. 3. 위증 피고인은 2011. 11. 17. 17:00경 서울중앙지방법원 352호 법정에서, 위 법원 2011가단206669호 건물명도(원고 E, 피고 G) 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 원고 E의 "증인은 피고(G)가 2010. 5. 21. 중개인인 증인 입회하에 노래방 임대차관리인 L과 적법하게 임대차계약을 체결하여 피고가 노래방 임대차의 정당한 임차인이라고 주장하는데, 사실인가요"라는 질문에, "예"라고 증언하였다. 그러나, 사실 2010. 5. 21. L과 G 간에 적법하게 임대차계약이 체결된 적이 없고, 제2항 기재와 같이 피고인과 G이 위 노래방에 관한 2010. 5. 21.자 임대차계약서를 위조한 사실이 있을 뿐이었다. 따라서, 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, L의 각 법정진술 1. 증인 G, M의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. G에 대한 검찰 피의자신문조서(E, L 진술기재 부분 각 포함) 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 변론조서(L), 변론조서(N), 변론조서(A) 1. 상가월세계약서(수사기록 3권 1책 272) 1. 수사보고(고소인과 피의자 G 간 부당이득금소송 진행내역 확인) 1. 대법원 사이트 사건검색 내역 1. 등기부등본, 부동산교환계약서, 부동산임대차(전세) 계약서, 공정증서(약속어음), 부 동산거래사실확인서, 부동산매매계약에 대한 합의내용 사실확인서, 전세계약서, 통장거래내역서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과 확인결과 보고서(증거목록 34), 수사보고(피의자 A 누범 확인), 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항(사기의 점), 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 형법 제152조 제1항(위증의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(사기죄 및 사문서위조죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(사기죄, 사문서위조죄 상호간, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 사기의 점에 대하여 피고인은 서울 양천구 H 지층 'I노래방'(이하 'I노래방'이라 한다)의 소유자인 K와 관리자인 L으로부터 I노래방을 매매, 임대, 교환할 수 있는 등의 일체의 권한을 위임받아 G과 피해자 E 사이에 교환계약을 체결하게 하였던 것으로 기망행위 및 편취범의가 없었다. 나. 사문서위조의 점에 대하여 피고인은 I노래방의 소유자인 K와 관리자인 L으로부터 적법한 교환계약을 체결할 수 있는 권한을 위임받았으므로 K 명의의 상가월세계약서를 작성한 것은 위조가 아니다. 다. 위증의 점에 대하여 피고인이 I노래방에 대한 임대계약체결의 권한이 존재하였던 것으로 기억하여 증언한 것일 뿐 피고인이 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것이 아니다. 2. 판단 가. 사기의 점에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 I노래방의 소유자 K의 대리인 L은 2010. 10. 19. 피고인의 중개로 M와 사이에 I노래방에 대한 임대차보증금은 1억원, 월세는 550만원, 임대차기간은 2012. 10. 18.까지로 정한 임대차계약체결을 체결하였는데, M는 K나 L에게 임대차보증금 1억 원을 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라 월세도 지급하지 아니하였고, 이에 L은 2011. 1. 10. 피고인과 G을 만나 I노래방의 보증금이나 차임이 지급되지 않아 I노래방에 대한 임대차계약을 없던 것은로 하자면서 피고인과 G로부터 M와 K 사이에 작성된 임대차계약서를 회수한 점(따라서 L이 A에게 I노래방의 임대차체결 권한을 위임하였다고 하더라도 그 무렵 철회된 것으로 보인다), 한편 M는 2010. 11. 23. 피고인의 중개로 I 노래방에 대한 임차권을 G에게 양도하였는데, K 또는 L이 위 임차권의 양도에 동의한 적이 없어 G은 임대인의 동의 없이 임차권을 양도받은 것이므로 임대인에게 그 임차권의 효력을 주장할 수 없는 점, 그럼에도 피고인은 2011. 2. 26. 피해자 E에게 피해자 소유의 서울 서초구 F빌라 302호(이하 '이 사건 빌라'라 한다)와 G이 소유한 I노래방의 임차권(보증금 1억원, 권리금 3,000만원), 경기 성남시 수정구 J 오피스텔 1404호(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다)의 임차권(보증금 1,000만원) 및 현금 9,000만원과 교환하도록 해주겠다면서 그와 같은 내용으로 G과 교환계약을 체결하도록 한 다음 G에게 이 사건 F빌라를 인도하도록 한 점, 그러나 앞서 본 바와 같이 G은 I노래방에 대한 임차권을 M로부터 양도받았으나 임대인의 동의가 없어 임대인에게 그 효력을 주장할 수 없기에 임대인으로부터 임대보증금 1억원의 반환요구를 할 수 없는 상황이었고, L은 2011. 1. 10. M와 K 사이에 체결된 I노래방에 대한 임대차계약서를 회수까지 하였는바, 피해자가 위 교환계약 당시 이러한 사정을 알았다면 G과 사이에 교환계약을 체결하거나 이 사건 빌라를 G에게 인도하지는 않았을 것인 점, 피고인은 M로부터 I노래방의 임대차보증금 명목으로 수입차 2대를 받았고, L에게 '충북 증평군 O 토지', '충북 보은군 P 토지', '인천 남구 Q빌라 1동 201호' 총 3개의 부동산의 소유권을 넘겨줌으로써 I노래방의 임대보증금 1억원을 대신 지급하였다고 주장하나, 위 3개의 부동산에 관한 등기부등본에 의하면 위 3개의 부동산은 원래 피고인의 소유도 아니었고, L이 위 3개의 부동산에 설정된 근저당권의 채무자로 되어 있으며, 피고인이 위 3개의 부동산의 소유권을 L에게 이전하는 과정에서 I노래방의 임대차보증금에 갈음하여 1억원 상당을 L에게 지급하였다는 자료도 제출하지 못하고 있는 것을 고려하면 위 3개의 부동산이 임대보증금 1억원에 갈음하여 L에게 이전되었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 I노래방의 적법한 임차권을 가지고 있지 않은 G과 사이에 교환계약을 체결하도록 한 다음 이 사건 빌라를 G에게 인도하게 하여 사용료 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다고 할 것이므로, 기망행위 및 편취의 범의를 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 사문서위조의 점에 대한 판단 문서의 위조라 함은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것으로서, 사문서의 작성에 관하여 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없지만(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 등 참조), 이러한 문서명의자의 위임은 그 문서의 작성 당시에 있을 것을 요하고, 일단 사문서위조가 성립한 후에는 피해자의 동의 또는 추인이 있더라도 범죄의 성립에 아무런 영향이 없으며, 또한 문서위조죄의 성립 여부는 그 문서의 작성 명의로 타인의 명의를 모용하였느냐라는 형식에 의하여 결정할 것이고, 그 문서내용의 진실 여부는 특별한 처벌규정이 있는 경우 외에는 범죄의 성립 여부에 영향이 없으며(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결 등 참조), 한편 문서의 작성 명의자는 문서의 작성권한을 위임하였더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 위임을 철회할 수 있으므로, 문서의 작성 당시에 그 위임이 이미 철회된 경우에는 처음부터 그 위임이 없었던 경우와 마찬가지로 보아야 할 것이다((대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도566 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 I노래방의 소유자 K의 대리인 L은 2010. 10. 19. 피고인의 중개로 M와 사이에 I노래방에 대한 임대차보증금은 1억원, 월세는 550만원, 임대차기간은 2012. 10. 18.까지로 한 임대차계약체결을 체결하였는데, M는 K나 L에게 임대차보증금 1억원을 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라 월세도 지급하지 아니하였고, 이에 L은 2011. 1. 10. 피고인과 G을 만나 I노래방의 보증금이나 차임이 지급되지 않아 I노래방에 대한 임대차계약을 없던 것으로 하자면서 피고인과 G로부터 M와 K 사이에 작성된 임대차계약서를 회수한 점(따라서 L이 피고인에게 I노래방의 임대차체결 권한을 위임하였다고 하더라도 그 무렵 철회된 것으로 보인다), 그런데 피고인과 G은 2011. 4.경 날짜를 소급하여 2010. 5. 21.자 K 명의의 상가월세계약서를 작성하면서 K나 L에게 위 작성사실을 알려준 적이 없고, L도 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 위 2010. 5. 21.자 K 명의의 상가월세계약서 작성에 동의하거나 허락한 사실이 없다고 진술하고 있는 점, 한편 M가 2010. 11. 23. 피고인의 중개로 I노래방에 대한 임차권을 G에게 양도할 당시 임대인인 K 또는 그 대리인인 L이 위 임차권의 양도에 동의한 적이 없어 G으로서는 임대인의 동의 없이 임차권을 양도받은 것이어서 임대인에게 그 임차권의 효력을 주장할 수 없는데, K나 L이 G에게 I노래방을 보증금 1억원에 임대한다는 내용의 2010. 5. 21.자 상가월세계약서의 작성을 허락할 이유가 없는 점(위 상가월세계약서의 내용에 따라 K가 보증금 1억원을 G에게 반환해주어야 할 의무가 발생함에도 K나 L이 피고인에게 위 임대차계약서의 작성 권한을 위임하였다는 피고인의 변소는 선뜻 믿기 어렵다), 더욱이 K가 I노래방을 매수하여 소유권이전등기를 마친 시점이 2010. 7. 28.인데, I노래방의 소유권을 취득하기 이전인 2010. 5. 21.자 K 명의의 상가월세계약서를 작성하는데 동의할 이유는 전혀 없는 점, 갑(K, L)과 을(A, R)사이에 2011. 4. 6. 작성된 부동산교환계약서 특약사항 제6항에 '노래방 임대차 계약서는 중개부동산에게 위임한다'라고 기재되어 있기는 하나, 위 교환계약서의 기재에 의하더라도 교환계약 체결 이후 노래방 임대차계약서를 중개부동산에게 위임한다는 의미이지 위 교환계약 체결일자 이전으로 소급하여 노래방 임대차계약서 작성까지 위임한다는 의미로 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 G과 공모하여 2010. 5. 21.자 K 명의의 상가월세계약서를 위조하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 위증의 점에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2011. 4.경 G과 사이에 날짜를 소급하여 2010. 5. 21.자 K 명의의 상가월세계약서를 작성하면서 K나 L에게 위 작성 사실을 알려준 적이 없을 뿐만 아니라 K나 L이 참석하지 않은 채 피고인과 G이 임의로 K의 도장을 날인하여 위 상가월세계약서를 위조한 점, 그럼에도 피고인은 2011. 11. 17. 서울중앙지방법원 352호 법정에서 증인으로 출석하여 "피고(G)가 2010. 5. 21. 중개인인 증인의 입회 하에 노래방 임대차관리인 L과 적법하게 임대차계약을 체결하여 피고가 노래방 임대차의 정당한 임차인이라고 주장하는데 사실이다."라고 증언한 점, 한편 M가 2010. 11. 23. 피고인의 중개로 I노래방에 대한 임차권을 G에게 양도할 당시 임대인인 K 또는 그 대리인인 L이 위 임차권의 양도에 동의한 적이 없어 G으로서는 임대인의 동의 없이 임차권을 양도받은 것이어서 임대인에게 그 임차권의 효력을 주장할 수 없는데, K나 L이 G에게 I노래방을 보증금 1억원에 임대한다는 내용의 2010. 5. 21.자 상가월세계약서의 작성을 허락할 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면 피고인은 2010. 5. 21. L과 G 사이에 적법한 임대차계약이 체결된 적이 없고, 위 2010. 5. 21.자 임대차계약서는 위조되었을 뿐임에도 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였음을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행의 동기 및 내용, 범행의 경위 및 수단에 비추어 피고인의 죄질이 좋지 아니하고, 피해자 E과 합의하지 못한 점, 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있고 더욱이 누범기간 중임에도 이 사건 범행을 저지른 점 등에 비추어 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하므로 실형을 선고하되, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 기록에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지(공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반) 중개업을 영위하고자 하는 자는 당국에 중개사무소의 개설등록을 하여야 함에도 불구하고, 피고인은 2010. 10.경부터 경기 성남시 분당구 C 상가 104호 'D공인중개사사무소'를 빌려 사용하면서, 2011. 2. 26.경 위 사무소에서 제1항 기재와 같이 E 소유의 F빌라 302호에 관한 부동산 교환계약 체결을 중개하는 등 2010. 10.경부터 2011. 5.경까지 당국에 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 영위하였다. 2. 판단 '공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률' 제9조 제1항(이하 '법'이라 한다)에 의하면 '중개업'을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며, 이러한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 '중개업'을 하는 행위는 법 제48조 제1호에 의하여 처벌의 대상이 된다. 그런데 법 제2조 제3호가 '중개업'이란 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 중개대상물의 거래당사자들에게서 보수를 현실적으로 받지 아니하고 단지 보수를 받을 것을 약속하거나 요구하는 데 그친 경우에는 위 법조에서 정한 '중개업'에 해당한다고 할 수 없어 법 제48조 제1호에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 보수의 약속·요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 법 제48조 제1호 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 보수를 약속·요구하는 행위를 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16970 판결 등 참조). 살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 E에게 부동산 교환계약 체결을 중개하는 과정에서 그에 대한 보수를 현실적으로 지급받는 등 2010. 10.경부터 2011. 5.경까지 '중개업'을 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.