전주지방법원군산지원-2016고합185

공소사실의 요지 기초사실 피고인 C, 피고인 B(피고인 C의 아들이다)는 피해자 주식회사 I(2016. 1. 26. 상호를 '주식회사 J'로 변경하였다. 이하 '피해회사'라고 한다)가 설립된 2012. 8. 28.경부터 피해회사의 주주 겸 이사로 재직한 사람이고, 피고인 A은 피해회사의 주식을 매수하여 피해회사를 인수하려고 한 사람이다. 피고인 A은 피해회사를 인수하기 위하여 2015. 1. 9.경 피고인 A이 이 지정하는 사람들을 피해회사의 이사 및 대표이사로 선임하고 기존 이사들을 사임하도록 하는 것을 조건으로, 피고인 B가 보유한 피해회사 주식 198,000주, 피고인 C이 보유한 100,000주, K가 보유한 100,000주를 매수하였다. 이에 따라 2015. 2. 26. 개최된 피해회사의 임시 주주총회에서 피고인 A이 운영하는 김제 L 골프장 직원인 M, 피고인 B가 운영하는 주식회사 N의 직원인 O, P이 이사로 선임되었고, 2015. 3. 6. 개최된 피해회사의 이사회에서 M이 피해회사의 대표이사로 선임되었다. 범죄사실 가. 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 B, 피고인 C과 피해회사 대표이사 M, 이사 O, P은 2015. 3. 11. 11:00경 서울 강남구 Q, 2208호에 있는 피고인 B가 운영하는 주식회사 N 사무실에서 피해회사의 이사회를 개최하여, 신주인수권 행사가액을 1주당 5,000원으로, 발행총액을 합계 90억 원(1차 발행총액 20억 원, 2차 발행총액 35억 원, 3차 발행총액 35억 원)으로, 피고인 A이 R을 대표이사로 내세워 실제 운영하는 주식회사 S(이하 'S'이라고 한다)을 인수인으로 하여 신주인수권부사채를 발행하는 의결을 하였다. 피고인 B, 피고인 C, M, O, P은 피해회사의 이사 지위에 있었으므로, 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에만 제3자 배정방식의 신주인수권부사채를 발행하고, 제3자 배정방식의 신주인수권부사채 발행에 관하여 정관에 규정이 없으면 상법 제516조의2 제4항에 따라 주주총회의 특별결의로써 이를 정하여야 하며, 신주인수권 행사가액을 정할 때에는 주식의 실질 가액을 고려하여 피해회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 M, O, P과 공모하여 위와 같은 임무에 위배하여, 피고인 A의 피해회사 경영권 장악을 목적으로 피해회사의 정관에서 제3자 배정방식의 신주인수권부 사채의 발행가능 액면총액에 관하여 명확하게 규정하지 아니하였으므로주주총회 특별결의가 필요함에도 이사회의 결의로만 그 발행을 의결한 다음 S에 신주인수권부사채를 발행하였고, 당시 피해회사의 주식 시가가 1주당 최소 15,000원 이상임에도 주식가치 평가를 하는 등 주식의 실질 가액을 고려하지 아니한 채 시가보다 현저하게 낮은 가액인 1주당 5,000원을 신주인수권 행사가액으로 정하였다. 이에 따라 피해회사 대표이사 M과 S 대표이사 R은 2015. 3. 11.경 발행총액 20억 원 상당의 신주인수권부사채 인수계약을 체결하고, S은 같은 날 신주인수권부사채 청약을 하여 인수대금 20억 원을 납입한 후 2015. 3. 13.경 1주당 5,000원에 신주인수권을 행사하여 피해회사 주식 400,000주를 취득하였다. 계속하여 M과 R은 2015. 4. 17.경 발행총액 35억 원 상당의 신주인수권부사채 인수계약을 체결하고, S은 같은 날 신주인수권부사채 청약을 하여 인수대금 35억 원을 납입한 후 2015. 4. 18.경 1주당 5,000원에 신주인수권을 행사하여 피해회사 주식 700,000주를 취득하였다. 결국 피고인들은 M, O, P과 공모하여 피고인 A의 피해회사 경영권 장악을 목적으로 주주총회 특별결의를 거치지 아니한 채 부당하게 저가로 신주인수권 행사가액을 정 하여 신주인수권부사채를 발행하고 그에 따라 S에게 피해회사 주식 1,100,000주를 발행하여 줌으로써, S에게 피해회사 주식의 실제가치(1주당 15,000원)와 신주인수권 행사가액(1주당 5,000원)의 차액(10,000원)에 발행주식 총수(110,000주)를 곱하여 산출된 액수인 110억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 전환사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 B, 피고인 C과 피해회사 대표이사 M, 이사 O, P은 2015. 4. 24. 11:30경 김제시 T에 있는 피고인 A이 운영하는 김제 L 골프장 사무실에서 피해회사의 이사회를 개최하여, 발행가액 및 전환가액을 1주당 5,000원으로, 발행총액을 합계 10억 원으로 하여 전환사채를 발행하는 의결을 하였다. 피고인 B, 피고인 C과 M, O, P은 피해회사의 이사 지위에 있었으므로, 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에만 전환사채를 발행하고, 전환사채 인수가액을 정할 때에는 주식의 실질 가액을 고려하여 피해회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 M, O, P과 공모하여 위와 같은 임무에 위배하여, 피고인 A의 피해회사 경영권 장악을 목적으로 전환사채를 발행하였고, 당시 피해회사의 주식 시가는 1주당 최소 15,000원 이상임에도 주식가치 평가를 하는 등 주식의 실질 가액을 고려하지 아니한 채 시가보다 현저하게 낮은 가액인 1주당 5,000원을 전환가액으로 정하였다. 이에 따라 피해회사 대표이사 M과 유한회사 U(이하 'U'이라고 한다) 대표이사 V, 주식회사 W(이하 'W'라고 한다) 대표이사 X은 2015. 4. 27.경 발행총액 각 5억 원(합계 10억 원) 상당의 전환사채 인수계약을 체결하고, U과 W는 같은 날 전환사채 청약을 하여 인수대금 각 5억 원을 납입한 후 2015. 4. 28.경 1주당 5,000원에 전환권을 행사하여 피해회사의 주식 각 100,000주(합계 200,000주)를 취득하였다. 결국 피고인들은 M, O, P과 공모하여 피고인 A의 피해회사 경영권 장악을 목적으로 부당하게 저가로 발행가액 및 전환가액을 정하여 전환사채를 발행하고 그에 따라 U과 W에게 피해회사의 주식 합계 200,000주를 발행하여 줌으로써, U과 W에게 피해회사 주식의 실제가치(1주당 15,000원)와 전환가액(1주당 5,000원)의 차액(10,000원)에 발행주식 총수(100,000주)를 곱하여 산출된 액수인 각 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 합계 20억 원 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 공소사실 기재와 같이 신주인수권부사채 및 전환사채(이하 '이 사건 주식연계채권'이라고 한다)의 인수가액, 전환가액(이하 '발행가액'이라고 한다)을 각 5,000원으로 정하여 발행한 2015. 3.경 및 2015. 4.경 무렵 피해회사 주식의 정당한 시가가 15,000원 상당으로서, 피고인들이 현저하게 불공정한 가액으로 이 사건 주식연계채권을 발행한 것인지 여부 및 그로 인하여 피해회사에 손해가 발생하였는지 여부, 피고인 B, C이 피고인 A의 피해회사 경영권 장악만을 목적으로 주주총회 결의를 거치지 않는 등 법령을 위반하여 이 사건 주식연계채권을 발행하였고, 그러한 행위가 배임의 고의로 저지른 임무위배행위에 해당하는지 여부 및 피고인 A이 이를 알고 적극 가담한 것인지 여부이다. 나. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 피해회사의 Y 인수 및 사업운영 경과 가) Z 주식회사(이하 'Z'이라 한다)는 그 소유의 익산시 AA 토지 외 569필지(이하 '이 사건 골프장 부지'라 한다) 일대에서 'Y'라는 상호로 회원제 18홀, 대중제 18홀 규모의 골프장(이하 '이 사건 골프장'이라 한다)을 운영해 왔는데, 이를 위하여 금융기관으로부터 금전을 차용하면서 부동산담보신탁계약을 체결하고, 이 사건 골프장 부지 대부분의 소유권을 주식회사 하나자산신탁(이하 '하나자산신탁'이라 한다)에 이전하였다. 그런데 위 담보신탁계약의 1순위 우선수익자인 주식회사 우리은행(이하 '우리은행'이라 한다)은 Z이 위 대출금 변제를 연체하자 2012. 6. 말경 Z에 대한 대출금채권의 공개매각을 추진하였다. 나) 피해회사는 2012. 8. 28. 피고인 C, 피고인 B와 AB이 골프장 분양, 경영 관리업 등을 목적으로 자본금을 50억 원(액면금액 5,000원인 보통주식 1,000,000주)으로하여 설립한 회사이다. 피해회사는 2013. 2. 18. 집합투자기구를 통하여 주식회사 코람코자산운용(이하 '코람코자산운용'이라 한다)과 140억 원에 관한 대출약정을 체결하고(이하 '이 사건 대출약정'이라 하고, 이에 따른 대출금을 '이 사건 대출금'이라 한다), 140억 원을 대출받아 우리은행의 Z에 대한 위 대출금 채권을 유니온캐피탈 주식회사를 통해 양수하면서 위 부동산담보신탁계약상 1순위 우선수익자 지위를 함께 양수하였다. 다) 이후 우선수익자인 피해회사의 요청에 따라 진행된 위 골프장 부지에 관한 공매절차가 20회 입찰기일까지 계속 유찰되자, 피해회사는 2014. 2. 18. 하나자산신탁으로부터 위 골프장 부지를 248억 2,200만 원에 수의매매의 방식으로 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이를 다시 케이비부동산신탁 주식회사에 신탁하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 라) 피해회사는 2014. 3. 13. 이 사건 골프장 부지 전체 및 그 지상 시설물에 관하여 케이비부동산신탁 주식회사 및 Z로부터 각 사용승낙을 받았고, 2014. 3. 18. 전라북도지사로부터 '이 사건 골프장 중 대중제 부분에 관한 체육시설업자를 Z에서 피해회사로 변경한다'는 내용의 체육시설업 변경등록 처분을 받아 위 대중제 부분의 영업을 개시하였다. 마) 그 과정에서 피해회사는 Z에 입회금을 지급하고 이 사건 골프장 회원으로 가입한 회원들에게 그린피 면제나 부킹 우선권 등 회원으로서의 권리를 인정하지 않았다. 이에 위 회원들 중 일부는 전주지방법원에 전라북도지사를 상대로 주위적으로는 위 처분의 무효 확인을, 예비적으로는 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고[전주지방법원 2014구합2031, 2314(병합)], 전주지방법원이 2015. 1. 21. "위 처분을 취소하고 그 효력을 판결 확정시까지 정지한다."라는 원고 일부 승소 판결을 선고하였다. 2) 피해회사의 경영권 분쟁 경과 피해회사의 설립당시 대표이사는 피해회사 주주이자 이사인 AB의 사촌인 AD이었는데, 2012. 10. 8. 피고인 C이 후임 대표이사로 취임하였다. 그 후 AE이 추가로 대표이사에 선임되었다가 AB이 그의 후임 대표이사로 취임함으로써 피해회사는 피고인 C과 AB의 각자 대표이사 체제로 운영되었다. 그런데 2014년부터 피고인 C, 피고인 B와 AB은 피해회사의 경영권을 놓고 이사 직무집행가처분신청, 형사고소를 하는 등 서로 극심한 갈등을 빚기 시작하였다. 3) 피해회사 주주들의 지분 소유관계 2015. 3. 13. 이전까지 피해회사의 발행주식 총수는 1,000,000주였고, 2014. 1. 17. 이전 기준 주식수 및 지분율은 아래와 같으며, 사단법인 AC(이하 'AC'라고 한다)가 보유한 주식 이외의 모든 주식에 대하여 이 사건 대출약정의 대주단을 채권자로 한 근질권이 설정되어 위 주식에 관한 주권 역시 위 대주단에게 교부되었다. 한편 AB은 2014. 1. 17. K로부터 52,000주를 매매대금 2억 6,000만 원(= 52,000주 × 1주당 5,000원)에 매수하고 매매대금을 지급하였으나, 주권을 교부받거나 명의개서절차를 이행하지는 아니하고 계속하여 K 명의로 보유하기로 하였다. 4) 2015. 2. 26.자 임시주주총회 가) 피고인 C, B는 2015. 1. 9. 피고인 A에게(다만, AG, AH으로부터 매수인 명의를 차용함), 자신들이 보유한 피해회사 주식 298,000주(= 피고인 C이 보유한 100,000주 + 피고인 B가 보유한 198,000주)를 매매대금 44억 7,000만 원(= 298,000주 × 1주당 15,000원)에 매도하는 계약을 체결하면서, '매도인(피고인 C, B)은 코람코자산운용에서 우려하고 있는 기한이익 상실사유를 치유할 수 있도록 매수인에게 협조할 것, 매수인이 이 사건 대출금 채권을 인수하고자 하는 경우 이에 필요한 협조를 할 것' 등을 특약하였다. 나) 이후 2015. 2. 26. 피해회사의 임시주주총회가 개최되었고, 위 주주총회에서 피고인 C은 피고인 B가 운영하는 회사의 직원들인 O, P 및 피고인 A이 운영하는 골프장의 직원인 M을 이사로 선임하는 안건을 제출하였고, AB은 AI을 이사로 선임하는 안건을 제출하였다. 그런데 K는 이미 AB에게 매도한 52,000주를 포함한 152,000주 전부에 대한 의결권을 행사하여 피고인 C과 AB이 제출한 안건에 모두 찬성하였고, 그 결과 위 주주총회에서 M, O, P, AI이 피해회사의 이사로 선임되었다. 이로써 피해회사 이사회의 구성은 피고인 C 측 이사가 5명, AB 측 이사가 3명으로 변경되었다. 5) 코람코자산운용의 이 사건 대출금 매각통보 및 2015. 3. 6.자 이사회 코람코자산운용은 2015. 3. 3. 피해회사에 '이자유보계좌 잔고유지의무 위반 등 이 사건 대출약정 위반으로 인한 기한이익 상실사유가 있고, 이 사건 골프장 중 대중제 부분에 관한 체육시설업 변경등록 처분 효력 정지로 인하여 피해회사의 영업환경이 불확실하므로, 2015. 3. 6.까지 기한이익 상실사유를 치유하고, 체육시설업 변경등록처분을 회복하고, 이 사건 대출금을 상환하지 않으면 이 사건 대출금 채권의 매각을 진행할 예정'이라는 취지로 통보하였다(이하 '2015. 3. 3.자 통보'라고 한다). 이에 대한 대책을 마련하기 위하여 2015. 3. 6. 피해회사의 대표이사 AB이 이사회를 소집하였는바, 피고인 C 측 이사 5인은 위 이사회에 참석하여 M을 피해회사의 대표이사로 추가 선임하고, "대표이사 M에게 이 사건 대출금 채무 관련 기한이익 상실사유 치유를 위하여 필요한 자금을 조달하기 위한 신규 차입금 또는 회사채의 조달을 지체 없이 수행할 수 있는 권한을 위임한다."라는 내용의 결의를 하였다[AB은 위 이사회에 참석하지 아니하였으나, 아래 라. 2) 나) 항에서 보는 바와 같이 이사회 결의 내용에 반대의사를 표시하지 아니하였다]. 이후 피고인들이 코람코자산운용과 기한이익 상실사유 치유 계획에 관한 협의를 계속한 결과, 코람코자산운용은 2015. 4. 1. 피해회사에 이자유보계좌 잔고유지(6개월 분)를 2015. 4. 2.까지, 익산시 체납세금 1,492,683,880원의 납부 및 그 납부영수증 송부를 2015. 4. 10.까지, 이 사건 대출금 중 20억 원을 2015. 4. 15.까지, 30억 원을 2015. 6. 10.까지, 나머지 90억 원을 2015. 8. 10.까지 이행하되, 위 사항을 이행하면 각 이행기간까지 이 사건 대출금채권 매각을 유보할 계획이며, 위 사항 중 한 가지라도 기한 내 이행되지 않으면 매각을 진행할 예정이라고 통보하였다. 6) 이 사건 신주인수권부사채 발행 및 주식회사 S의 주식 취득 공소사실 가.항 기재와 같이 2015. 3. 11. 개최된 피해회사의 이사회에서 S에 인수가격을 1주당 5,000원으로 하여 3회에 걸쳐 신주인수권부사채를 발행하기로 결의하였고, 이에 따라 S이 2015. 3. 13.경 피해회사 주식 400,000주를, 2015. 4. 18.경 700,000주를 각 취득하였다. 7) 이 사건 대출금 채무의 대위변제 등 한편, AB은 2015. 3. 31. 주식회사 AF(이 사건 골프장 회원들 중 일부가 주주가 되어 설립한 회사로서, 이 사건 골프장을 직접 운영하기 위하여 피해회사의 경영권을 취득하고자 한 회사이다. 이하 'AF'라고 한다)와 사이에, AB이 보유한 피해회사 주식 총 402,000주 중 300,000주를 60억 원(= 300,000주 × 1주당 20,000원)에 매도하고, AF가 2차 유상증자를 완료한 후 나머지 102,000주를 AF에 현물출자 하는 방법으로 유상증자에 참여하되, AF는 위 주식을 20억 원으로 환산하여 유상증자에 참여시키기로 하는 내용의 주식매매계약을 체결하였다. 그리고 AB은 AF로부터 조달받은 140억 원으로 2015. 4. 10.에 46억 원, 2015. 4. 13.에 94억 원 합계 140억 원의 이 사건 대출금 채무 전부를 물상보증인으로서 대위변제하고, 대주들이 근질권을 행사하며 점유하고 있던 피해회사 발행 주식에 대한 주권을 인도받은 후, 이 사건 대출금 채권 및 피해회사 주식에 관한 근질권 등을 AF에 양도하였다. 8) 이 사건 전환사채 발생 공소사실 나.항 기재와 같이 2015. 4. 24. 개최된 피해회사의 이사회에서 U 및 W에 전환가격을 1주당 5,000원으로 하여 발행총액 각 5억 원씩 합계 10억 원의 전환사채를 발행하기로 결의하였고, 이에 따라 U과 W는 2015. 4. 28. 피해회사 주식 각 100,000주를 취득하였다. 다. 이 사건 주식연계채권의 부당한 저가발행으로 피해회사에 손해가 발생하였는지에 관한 판단 1) 관련법리 가) 회사가 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자배정의 방법으로 신주인수권부사채를 발행하는 경우 제3자는 신주인수권을 행사하여 신주를 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되는바, 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 만약 회사의 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주인수권부사채를 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이는 회사법상 공정한 신수인수권 행사가격과 실제 신주인수권 행사가격과의 차액에 신주인수권 행사에 따른 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 다만, 회사가 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 참조). 나) 한편 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 회사 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 참조). 2) 판단 검사가 제출한 각 증거들에 의하면, AF가 2015. 1.경 피해회사의 경영권을 확보하기 위하여 피고인 C, 피고인 B 및 AB, K에게 피해회사 주식 매도를 제안하면서 피고인 C, 피고인 B에게 제안한 1주당 가액이 15,000원, AB에게 제안한 가액이 11,000원, K에게 제안한 가액이 13,265원인 사실, 당시 피고인 A도 Z 부회장이던 AJ의 권유로 피해회사를 경영해 보기로 마음먹고 피해회사의 주주들과 주식매매를 협상하고 있었는데, 결국 피고인 C, 피고인 B 및 K는 2015. 1. 9. 피고인 A에게 1주당 가액을 15,000원으로 정하여 자신들이 보유한 주식 전부를 매도한 사실, AB도 2015. 3. 31. AF에 자신이 보유한 피해회사 주식 중 300,000주를 1주당 20,000원에 매도한 사실, AK회계법인은 상속세 및 증여세법에 의한 비상장주식 시가 평가방법에 따라 2015. 4. 30. 기준 피해회사 주식 1주당 가액을 15,000원에서 20,000원으로 평가하였고, 보충적 평가방법에 따라 125,385원으로 평가한 사실, AL회계법인은 2015. 4. 15. 기준 피해회사 주식 1주당 가액을 112,194원으로 평가한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어보면, 이 사건 주식연계채권 발행 당시 피해회사의 주식가치가 현저하게 과소평가된 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 참조). 그런데 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 그 주식가치평가의 경위와 방법, 정상적인 거래의 실례 등에 비추어 이 사건 주식연계채권 발행 당시 피해회사 주식의 정당한 시가가 1주당 15,000원 상당임에도 이 사건 주식연계채권의 발행가액을 1주당 5,000원으로 과소평가하였다거나, 그로 인하여 피해회사에 손해를 가하였다는 사실이 합리적 의심이 없을 정도로 입증되었다고 볼 수는 없으며, 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없다. 가) 먼저 피해회사 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래사례가 존재하고, 이를 근거로 피해회사 주식의 시가가 15,000원이라고 평가할 수 있는지 본다. 피고인 B, C은 피해회사의 자본금 50억 원을 위 피고인들의 재산으로 마련하여 납입하고, 이 사건 대출금을 담보하기 위하여 위 피고인들이 보유한 피해회사 주식 전체, 피고인 C이 운영하는 주식회사 AM 전체주식 중 40%, 주식회사 AN 주식 전체에 관하여 각 근질권을 설정하는 등 피해회사에 소유 재산 대부분을 투자함으로써, 피해회사 경영권에 관하여 가장 큰 이해관계를 가진 주주이자 이사들이다. 따라서 피고인 B, C으로서는 자신들이 납입한 자본금 50억 원 상당조차 회수하지 못할 가액으로는 피해회사의 주식을 매도할 이유가 없었다. 그런데 2015. 1. 무렵 피고인 A이나 AF가 피해회사 주주들로부터 주식 전체를 매수하는 방법으로 피해회사의 경영권을 확보하고자 경쟁적으로 노력하는 상황이었기 때문에, 피고인 B, C은 피고인 A, AF 중 보다 높은 가액과 유리한 매매조건을 제시하는 쪽을 선택할 수 있는 거래상 비교우위를 점하고 있었다. 따라서 피고인 C, B가 피고인 A에게 매도한 가액 또는 AF와 매도 협상을 한 1주당 가액인 15,000원은 위와 같은 이해관계 속에서 경영권 프리미엄을 반영하여 결정된 것이라고 봄이 상당하다. 그리고 K가 보유한 주식은 피고인 B, C이 AB과 대립하고 있는 상태에서 경영권 취득에 결정적인 역할을 할 수 있기에 15,000원에 거래된 것으로 보인다. 한편, 위와 같은 매매협상이 진행되거나 매매가 이루어진 시점은, 골프장 회원들이 제기한 체육시설업변경등록처분 취소청구의 소에서 2015. 1. 2. "피해회사에대한 (대중제)체육시설업 변경등록처분을 취소한다."라는 취지의 판결이 선고되고, 코람코자산운용으로부터 2015. 3. 3.자 통보를 받는 등 피해회사가 급박한 존립 위기에 처하게 되기 이전의 거래들인바, 이 사건 주식연계채권 발행 당시에는 위 각 거래 당시보다 피해회사의 주식가치가 하락하였을 가능성도 매우 높다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면, AF가 주주들에게 제안한 가액이나 피고인 B, 피고인 C 및 K가 피고인 A에게 주식을 매도한 가액은 정상적인 수요와 공급에 따른 것이라기보다 위와 같이 특별한 사정에 터잡아 결정된 것으로 보이고, 위 각 거래를 한 시점의 주식 가치 평가 조건이 이 사건 주식연계채권 발행 당시의 그것과 동일하다고 보기도 어려우므로, 위 각 가액이 이 사건 주식연계채권 발행 당시의 피해회사 주식의 객관적인 교환가치가 반영된 것이라고 단정하기 어렵다. Z에 입회금을 지급한 골프장 회원들은 피해회사가 이 사건 골프장에 관한 권리를 취득하여 운영을 시작한 이후 회원으로서의 권리를 인정받지 못하였을 뿐 아니라, 입회금을 회수할 방법도 요원해졌다. 이에 골프장 회원들 중 일부는 'AO'라는 모임을 구성하여 이 사건 골프장을 직접 운영하기 위해 노력해 왔고, 그 일환으로 AF를 설립하였다. 그런데 피고인 A이 피고인 C, B 및 K로부터 그 각 보유주식을 매수하고, 피고인 A이 내세우는 사람을 피해회사의 대표이사로 선임되도록 한 후 피고인 A이 실질적으로 운영하는 S가 이 사건 신주인수권부사채까지 취득하도록 하여 피해회사의 경영권을 장악해 나가자, 피해회사 경영권을 확보하기 위해 각고의 노력을 하고 있었던 AF로서는 AB이 보유한 피해회사 주식을 매수하여야 할 필요성이 매우 높은 상황에 이르렀다. 그런데 AB은 당초 주식 매도를 매우 망설이면서 1주당 11,000원에 매도하라는 AF의 제안이나 15,000원에 매도하라는 피고인 A의 제안을 모두 거절하였고(오히려 추가로 20억 원을 더 지급해 달라고 하였던 것으로 보인다), 피고인 C, B가 피고인 A에게 1주당 15,000원에 주식을 매수하였다는 사실도 잘 알고 있는 상태였다. 이에 AF는 2015. 3. 31. AB에게 1주당 15,000원보다도 높은 가액인 20,000원을 제시함으로써 AB으로부터 주식을 매수할 수 있었던 것으로 보이는바, 위와 같은 특수한 사정들을 고려하여 가액이 결정된 AB과 AF 사이의 매매사례도 피해회사의 이 사건 주식연계채권 발행 당시의 객관적인 교환가치를 반영하는 것이라고 보기 어렵다. 한편, AB은 2014. 1. 17. K에게 52,000주를 1주당 5,000원에 매도하고, 2015. 2. 13. AQ, AR에게 각 15,000주를, AS에게 20,000주 합계 50,000주를 1주당 5,000원에 매도하기도 하였는바, 이와 같이 이 사건 주식연계채권과 동일한 가액으로 피해회사의 주식이 거래된 사례도 존재한다. 코람코자산운용의 직원으로서 이 사건 대출금 관련 업무를 담당했던 AT은 수사기관에서 2015. 3. 3.자 통보를 하게 된 경위를 진술하면서 "당시 피해회사의 재정 상태가 어려워 일반 투자자 입장에서는 잔디밭 정도의 가치밖에 없었고, 전주지방법원의 체육시설업 변경등록처분 취소판결로 피해회사의 주식가치가 하락 가능성 있는 상황었다. 따라서 대주단 입장에서는 비상장주식인 피해회사의 주식가치를 액면가 정도로 판단하였다. "라는 취지로 진술하였다. 또한 회계사인 K는 이 법정에 증인으로 나와 "코람코자산운용에서 기한이익상실을 통보한 상태에서 회사의 순수한 경제적인 가치를 산정해본다면, 2015. 3.경부터 2015. 4.경까지 사이에 피해회사 주식의 1주당 가액이 액면가 이상의 가치를 평가하기는 어렵다고 판단한다."라는 취지로 진술하였다. 결국 피해회사의 주주들과 피해회사 경영권을 취득하려는 피고인 A, AF 사이에 주식 거래는, 정상적인 수요와 공급에 따른 거래로서 피해회사의 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 사례라고 보기 어렵고, 달리 피해회사 주식의 시가가 공소사실 기재와 같이 최소한 15,000원이라고 평가할 수 있는 타당한 거래의 실례를 찾아볼 수 없다. 나) 다음으로, AK회계법인 및 AL회계법인이 평가한 주식가액을 이 사건 주식연계채권 발행 당시 피해회사 주식의 정당한 시가로 볼 수 있는지 본다. 코람코자산운용은 피해회사가 제출한 기한이익상실 치유계획 등을 검토한 후 위 나. 5)항 기재와 같이 일정한 조건 하에 이 사건 대출금채권 매각을 유보하기로 결정하고 2015. 4. 1. 이를 피해회사에 통보하였다. 그리고 AB은 2015. 4. 10.부터 2015. 4. 13. 사이에 AF로부터 자금을 지원받아 코람코자산운용에 이 사건 대출금 140억 원을 완제하였다. 따라서 위 각 회계법인의 주식가액 평가 기준시점에는 피해회사의 긴급한 경영난이 다소 회복된 상태였다고 평가할 수 있을 것인바, 위 각 평가결과를 이 사건 신주인수권부사채가 발행가액을 결정할 당시인 2015. 3.경의 적정한 주식가액으로 단정하기 어렵다. AK회계법인의 주식가치 평가결과 중 시가평가방법에 의한 결과 15,000원 내지 20,000원은 오로지 앞선 본 피고인 C, B와 피고인 A 사이의 2015. 1. 9.자 주식매매 및 AB과 AF 사이의 2015. 3. 31.자 주식매매 사례만을 근거로 한 것이고, 보충적 평가방법에 의한 평가결과인 125,385원도 피해회사의 2014. 12. 31. 당시 연차결산자료(재무제표)만을 근거로 한 것이어서 모두 객관성, 신빙성을 담보하기 어렵다. 한편, AL 회계법인 주식가치 평가 가액인 112,194원은 피고인 B, C이 피해회사, AF를 상대로 제기한 주식가액 상당의 구상금청구소송에서 2015. 4. 15. 무렵 피해회사 주식의 시가라고 주장하는 가액으로서 위 소송에서 그 평가의 타당성에 관한 다툼이 있는 상태이다. 한편, AU회계법인은 2013. 12. 31. 기준 피해회사의 주식가치에 관하여 상속세 및 증여세법에 따른 비상장주식 가치평가 방법에 따라 1주당 4,774원으로 평가하였는데, 위 평가 시점보다 이 사건 주권연계채권 발행 당시 피해회사의 주식가치가 10,000원 이상 상승할 정도로 피해회사의 재무구조, 영업전망 등이 호전되었다고 볼 수 있는 증거가 없다(오히려 이 사건 주권연계채권 발행 당시에는 피해회사 주주 간 경영권 분쟁, 체육시설업 변경등록처분 취소판결의 선고, 코람코자산운용의 2015. 3. 3.자 통보 등으로 인하여 피해회사의 경영상태가 악화되었다고 볼 여지가 크다). 또한 AV회계법인은 피해회사의 감사보고서(2014년), 세무조정계산서(2014년), 은행거래내역서, 총계정원장(2012년-2014년, 2015년 4월), 부채현황, 매출현황 등의 자료를 근거로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 비상장주식 가치평가 방법에 따라 2014. 12. 31. 기준 피해회사의 주식가치에 관하여 최저 1,368원에서 최고 6,406원으로 평가하기도 하였다. 이와 같이 수개의 회계법인이 평가한 피해회사 주식의 시가 사이에 차이가 크고 그 중 일부는 신빙성을 높게 평가하기 어려운 점, 그런데 앞서 본 바와 같이 피해회사는 2015. 3.경부터 2015. 4.경 사이에 긴박한 재정적 위기에 봉착한 상태였고, 그 무렵 경영권 프리미엄이 반영된 주식도 최대 20,000원에 거래되었던 점 등을 종합하여 보면, AK회계법인 및 AL회계법인이 평가한 가액을 이 사건 주식연계채권 발행 당시의 적정한 시가라고 단정할 수 없고, 달리 보편적인 주식 평가방법들로 평가한 경우 이 사건 주식연계채권 발행 당시 피해회사 주식가치가 15,000원 상당이라고 인정할 수 있는 증거도 부족하다. 다) 이상에서와 같이 피고인들이 피해회사 주식의 시가가 15,000원에 달함에도 불구하고 이를 현저하게 과소평가 하여 이 사건 주식연계채권을 발행하였다고 볼 수 없으니, 이 사건 주식연계채권 발행으로 인하여 피해회사에 공소사실 기재와 같이 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다. 라. 피고인 B, C이 이사회 결의만으로 이 사건 주식연계채권을 발행한 것이 배임의 고의로 저지른 임무위배행위인지에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 배임죄에 있어서 임무위배행위라 함은 형식적으로 법령을 위반한 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 문제가 된 구체적인 행위유형 또는 거래유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 경제적·실질적 관점에서 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위를 의미한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조). 나) 또한 이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제3자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없다 할 것인바, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아닐 뿐더러(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조), 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것이므로(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결 참조), 이사의 행위가 주주들의 이익을 침해하는 결과를 가져왔다고 하여 곧바로 회사에 대한 임무위배행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 다) 한편, 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없다면 배임죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 참조). 2) 판단 가) 앞서 본 사실 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정은 인정된다. 피해회사 정관 제15조 제1항은 "이 회사는 사채의 액면총액이 액을 초과하지 않는 범위 내에서 주주 외의 자에게 신주인수권부사채를 발행할 수 있다. "라고 되어 있을 뿐인바, 정관 제14조 제1항에 제3자 배정방식으로 발행되는 전환사채의 액면총액을 '10억 원 미만'으로 정하고 있는 점 등을 고려할 때 위 원이 '100억 원'을 의미하는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 피해회사 정관에 제3자 배정방식의 신주인수권부사채의 발행총액에 관하여 정함이 없다고 봄이 타당하므로, 피해회사는 상법 제434조에서 정한 주주총회 특별결의를 통하여 제3자 배정방식의 신주인수권부사채의 발행총액 등을 결정하였어야 한다. 그런데 피고인 B, C 등 피해회사 이사들은 이사회 결의만으로 이 사건 신주인수권부사채를 발행하는 등 상법에서 정한 절차를 준수하지 아니하였으므로, 이 사건 신주인수권부사채는 법령을 위반하여 발행된 것이다. 또한 피해회사의 정관에는 주주외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우 그 발행할 수 있는 '전환의 조건'에 관한 규정이 없으므로, 피해회사가 주주 외의 제3자에게 전환사채를 발행하기 위하여는 상법 제513조 제3항에 따라 주주총회 특별결의를 거쳐야 한다. 그런데 피고인 B, C 등 피해회사 이사들은 이사회 결의만으로 이 사건 전환사채를 발행하는 등 상법에서 정한 절차를 준수하지 아니하였으므로, 이 사건 전환사채도 법령을 위반하여 발행된 것이다. 나아가 이 사건에서 피고인들이 피해회사로 하여금 이 사건 주식연계채권을 발행하도록 한 일련의 과정이 피해회사의 주주인 피고인 C, B 및 위 피고인들로부터 피해회사 주식을 매수한 피고인 A의 피해회사 경영권 확보 목적과 결부되어 있음은 부정할 수 없다. 나) 그러나 앞서 본 사정들 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 피해회사가 처한 경제적 상황, 피해회사에 손실 발생 가능성 등 아래의 사정들을 종합하여 보면, 비록 피고인 B, C 등이 이 사건 주식연계채권의 발행 절차에서 법령을 위반하였고, 이 사건 주식연계채권의 발행으로 인하여 기존 주주들의 주식가치가 희석되었으며 그들의 경영권이 약화되었다고 하여 곧바로 피고인 B, C이 피해회사에 대한 임무위배행위를 하였다고 볼 수 없고, 위 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기도 어렵다(신분범인 피고인 B, C의 임무위배행위나 배임의 고의가 인 정되지 아니하는 이상 비신분범인 피고인 A의 가담여부는 더 나아가 살필 필요가 없다). 피해회사는 코람코자산운용으로부터 2015. 3. 3.자 통보를 받을 당시 2015. 3. 6.까지 단 3일 내에 기한이익 상실사유를 치유할 것을 요구받았다. 피해회사는 코람코자산운용의 요구에 응하지 아니할 경우 이 사건 대출금채권이 공매되고 피해회사가 도산에 이를 수밖에 없는 급박한 위기에 놓였으므로, 피고인들로서는 가장 신속하게 자금을 조달할 수 있는 방법을 모색할 수밖에 없었다. 그런데 당시 다른 금융기관이나 제3자로부터 추가 대출을 받는 것은 피해회사의 열악한 재정상태 및 경영상황으로 인하여 사실상 불가능하였던 것으로 보인다. 한편, 주주배정 방식의 신주인수권부사채 발행은 공고기간만 3주를 요하는 데다가, 발행하더라도 당시 피해회사 주주들이 사채를 인수할 수 있는 능력이 전혀 없었고(다만, AC는 비록 피해회사의 주주였으나, 자신의 채권을 담보하고자 피해회사의 주식을 보유하면서 경영권에 대하여 중립적인 입장을 취하였는바, AC가 주주의 지위에서 신주인수권부사채를 인수하리라는 기대가능성은 없었다), 공모방식의 신주인수권부사채 발행 역시 인수자가 나타나야 한다는 점에서 시간이 소요되고 불확실성이 높기에 당시 피해회사가 처한 현실에서는 선택 가능한 자금조달 방법이 아니었을 것으로 보인다. 또한 피고인들은 피해회사 정관의 해석과 제3자 배정방식의 신주인수권부사채 발행 절차에 관하여 법률전문가인 변호사로부터 자문을 받고 그 자문내용에 따라 발행 절차에 착수하였고, 이 사건 신주인수권부사채에는 환매특약을 부가하여 기존 주주들의 이익을 보호할 수 있는 장치도 마련하였다. 따라서 피해회사로서는 이미 피해회사에 자금조달 의사를 표시한 피고인 A에게 제3자 배정방식의 신주인수권부사채 발행을 하는 것이 가장 신속하게 자금을 조달할 수 있는 선택이었다고 볼 여지가 크고, 결과적으로 피해회사는 피고인 A이 투입한 자금으로 이 사건 대출금의 이자유보계좌에 6억 3,000만 원을 납부하고, 익산시에 대한 지방세 체납액 15억 원을 납부하였다. 따라서 이러한 조치를 피고인들이 오로지 피해회사에 손해를 입히기 위한 의도에서 행한 행위라고 판단할 수는 없다. 피고인들과 대립하고 있었던 AB도 피해회사의 긴박한 자금조달 필요성에 공감하여 2015. 3. 6. 이사회를 개최한 것으로 보인다. AB은 비록 이사회에 직접 참석하지 아니하였으나, "대표이사 M에게 이 사건 대출금 채무 관련 기한이익 상실 사유치유를 위하여 필요한 자금을 조달하기 위한 신규 차입금 또는 회사채의 조달을 지체 없이 수행할 수 있는 권한을 위임한다."라는 위 이사회 결의 내용을 보고받고도 이에 대하여 아무런 반대의사도 표시하지 아니하였다. 결국 실질적으로는 피해회사의 모든 주주들이 자금조달 방식에 관한 결정권을 대표이사 M에게 위임하는 데에 동의한 셈이다. 2015. 3.경 피고인 A이 매수한 피고인들 측의 주식보유비율은 39. 8%, AB의 주식보유비율은 40.2%로 불과 0.4% 차이밖에 나지 아니하였으므로, 피고인 A은 40,000주 이상만을 취득하면 경영권을 확보할 수 있었다. 그런데 피고인 A은 피해회사에 신주인수권부사채를 인수하는 방법으로 90억 원을 투입하기로 결정한 상태였는바, 발행가액을 15,000원으로 정하여 발행하였더라도 경영권 확보에는 아무런 문제가 없었다(1차 신주인수권부사채 발행총액인 20억 원, 인수가액 15,000원을 기준으로 산정하더라도 신주인수권 행사를 통해 피고인 A이 취득할 수 있는 주식은 133,333주 상당이 된다). 따라서 피고인들이 오로지 피고인 A의 경영권 확보만을 목적으로 이 사건 주식연계채권을 발행하고자 하였다면, 저가발행 시비를 남기면서까지 저가로 발행할 이유가 없다. 이 사건 전환사채 발행은 AF가 피해회사의 경영권을 확보하지 못하도록 하는데 주요한 목적이 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인들은 AB이 코람코자산운용에 AF의 자금지원으로 140억 원을 대위변제한 것이 위법하다는 취지로 다투면서 여전히 2015. 4. 1. 코람코자산운용이 제시한 이 사건 대출금채권 매각유보 조건을 이행하여야 한다고 주장하고 있었다. 그리고 피해회사는 이 사건 대출금채권 외에도 조세채무, 거래처에 대한 각종 채무 등 수십억 원에 이르는 채무를 부담하고 있었는바, 이 사건 전환사채가 피해회사에 추가적인 자금조달이 전혀 필요하지 아니한 상황에서 오로지 경영권 방어의 목적만으로 발행된 것이라고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.