춘천지방법원원주지원-2013고합39

범죄사실 피고인 A는 D 주식회사 및 E 주식회사를 운영하는 사람으로 위 회사의 공사수주, 자금관리 등 전반적인 경영에 종사하는 사람, 피고인 B은 F 합자회사를 운영하는 사람, 피고인 C은 주식회사 G을 운영하는 사람, 피고인 D 주식회사는 원주시 T에 위치하고 건축업 등을 목적으로 설립된 법인, 피고인 E 주식회사는 원주시 U에 위치하고 건축업 등을 목적으로 설립된 법인, 피고인 F 합자회사는 원주시 V에 위치하고 건축업 등을 목적으로 설립된 법인, 피고인 주식회사 G은 강원도 삼척시 W에 위치하고 건축업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 1. 피고인 A 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 피고인은 피해자 D 주식회사와 피해자 E 주식회사가 도급받은 공사의 일부에 대하여 하도급업체와 하도급계약을 체결함에 있어 실제 계약한 하도급 공사대금을 부풀려 허위의 하도급계약서를 작성한 다음, 발주처로부터 공사대금을 받으면 하도급업체에 허 위 계약에 따른 기성고만큼의 공사대금을 지급한 후 실제약정한 것과의 차액만큼을 반환받은 후 이를 개인적인 용도 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2006. 11. 29. 강원도 도로관리사업소가 발주처인 'X 수해복구공사(제4공구)'를 원수급 받은 이후 철근콘크리트 부분을 주식회사 Y에 하도급 하면서 실제 하도급계약금액은 7억 3,700만원 이었음에도 발주처에는 9억 4,600만원으로 허위신고한 이후 위 금원 상당을 지급받아 업무상 보관하던 중, 2007. 3.경부터 2007. 6.경까지 피해자 D 주식회사 사무실에서 경리직원인 Z에게 지시하여 Y의 국민은행 계좌로 9억 4,600만원을 지급한 후 2007. 3. 28.부터 2007. 6. 8.까지 7회에 걸쳐 차액 합계 2억 원을 피고인과 피고인의 처 AA 명의 개인계좌로 돌려받아 피고인이 법인으로부터 차용한 가지급금변제 및 개인 계좌의 마이너스 채무를 상환하는 용도로 사용하였다. 피고인은 그 무렵부터 2012. 10. 5.까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 위와 같은 방법으로 9개의 하도급업체로부터 42회에 걸쳐 합계 1,479,457,000원을 돌려받아 개인적인 용도로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 D 주식회사로부터 총 1,377,795,000원 및 피해자 E 주식회사로부터 총 101,662,000원을 각각 횡령하였다. 나. 업무상횡령 피고인은 실제로는 피해자인 D 주식회사나 E 주식회사에서 근무하지 않는 건설기술자 등을 피해자 회사의 직원으로 허위 등재하고 피해자가 이들에게 급여를 지급한 것처럼 법인 계좌에서 현금을 인출하거나 허위 직원들 명의 계좌에 금원을 송금한 다음 회사에서 보관하고 있던 허위 직원들 명의의 통장을 이용하여 이를 인출한 다음 이를 개인적인 용도 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2006. 1. 10.경 피해자 D 주식회사 사무실에서 경리직원인 Z에게 지시하여 허위 직원들에게 급여를 지급하는 명목으로 피해자 D 주식회사 및 피해자 E 주식회사의 각 국민은행 계좌에서 현금을 인출하여 피해자 회사들을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 중 700만원을 피고인의 처 AA 명의 계좌로 입금한 이후 이를 카드대금, 신문대금 등의 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 4. 10.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 101회에 걸쳐 피해자 회사들의 자금 합계 850,180,000원을 AA 계좌로 입금한 후 이를 개인적인 용도로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사들로부터 액수 불상의 재물을 각각 횡령하였다. 다. 건설산업기본법위반 국토교통부장관으로부터 시공능력의 평가 및 공시를 받으려는 건설업자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 전년도 공사실적, 기술자보유현황 등을 국토교통부장관의 위임을 받은 대한건설협회에 제출하여야 한다. 피고인은 2013. 2.경 서울시 강남구 언주로 711에 있는 대한건설협회에 D 주식회사와 E 주식회사의 2012년도 건설공사실적신고서를 제출하면서 실제 기술인력으로 확보하지 않고 자격만을 대여받은 AB을 D 주식회사의 토목분야 기술자로 확보하고 있는 것처럼 기술자 보유현황을 제출한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 9명이 D 주식회사에, 5명이 E 주식회사에 상시 근무하는 것처럼 각 기술자 보유현황을 거짓으로 제출하였다. 라. 전기공사업법위반 1) 허위 등록기준 신고 전기공사업을 등록한 자 중 등록한 날로부터 5년이 경과하지 아니한 자는 기술능력 및 자본금 등에 관한 사항을 등록관청인 시·도지사의 위임을 받은 전기공사업협회에 신고하여야 한다. 피고인은 2006. 9. 25. 강원도지사에게 전기공사업 등록을 한 이후 2009. 9. 28. 강원도 춘천시 칠전동 598-5에 있는 강원도지사의 위임을 받은 전기공사업협회 강원도지회에 전기공사업등록기준신고서를 제출하면서 실제 기술인력으로 확보하지 않고 자격만을 대여받은 AC, AD을 마치 D 주식회사의 상근 직원인 것처럼 기술자명단에 기재하여 제출함으로써 거짓으로 공사업의 등록기준에 관한 신고를 하였다. 2) 경력수첩대여 누구든지 타인의 전기공사 경력수첩을 빌려서 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 전기공사업면허 등록기준을 충족시키기 위하여 2007. 10. 29.경부터 2013. 5.경까지 AD의 전기초급기술자 경력수첩을 빌려서 사용하였다. 마. 국가기술자격법위반 누구든지 해당 중앙행정기관의 장이 발급한 국가기술자격증을 빌려서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2004. 9. 20.경부터 2013. 5.경까지 D 주식회사 사무실에서 E 주식회사를 위하여 AE의 건축기사 국가기술자격증을 빌린 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 각 6명으로부터 국가기술자격증을 빌렸다. 바. 건설기술관리법위반 누구든지 다른 사람의 건설기술경력증을 빌려서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2007. 2. 14.경부터 2013. 5.경까지 위 D 주식회사 사무실에서 D 주식회사를 위하여 AB의 토목초급 건설기술경력증을 빌린 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 각 9명으로부터 건설기술경력증을 빌렸다. 2. 피고인 B 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 강원도 원주교육지원청에서 발주한 'AF 교사동 증축 및 환경개선공사'를 2012. 7. 11. 피고인이 운영하는 F 합자회사 명의로 도급받은 이후 장소불상지에서 도급 받은 건설공사의 전부를 다른 건설업자인 A에게 하도급하였다. 3. 피고인 C 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 강원도 원주교육지원청에서 발주한 'AG 시청각실 신축 및 교육환경개선공사'를 2012. 8. 17. 피고인이 운영하는 주식회사 G의 명의로 도급받은 이후 장소불상지에서 도급받은 건설공사의 전부를 다른 건설업자인 A에게 하도급하였다. 4. 피고인 D 주식회사 가. 건설산업기본법위반 피고인은, 그 대표이사 A가 제1의 다항 기재 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 AB 등 9명이 피고인의 기술자로 상시 근무하는 것처럼 기술자 보유현황을 거짓으로 제출하였다. 나. 전기공사업법위반 피고인은, 그 대표이사 A가 제1의 라항 기재 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 거짓으로 공사업의 등록기준에 관한 신고를 하고, 전기초급기술자 경력수첩을 빌려서 사용하였다. 다. 국가기술자격법위반 피고인은, 그 대표이사 A가 2007. 4. 10.경부터 2013. 5.경까지 D 주식회사 사무실에서 피고인의 업무에 관하여 제1의 마항 기재와 같이 AH 등 5명으로부터 국가기술자격증을 빌렸다. 라. 건설기술관리법위반 피고인은, 그 대표이사 A가 제1의 바항 기재 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 AB 등 5명으로부터 건설기술경력증을 빌렸다. 5. 피고인 E 주식회사 가. 건설산업기본법위반 피고인은, 그 실질적 대표자인 A가 제1의 다항 기재 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 AI 등 5명이 피고인의 기술자로 상시 근무한 것처럼 기술자 보유 현황을 거짓으로 제출하였다. 나. 국가기술자격법위반 피고인은, 그 실질적 대표자인 A가 2004. 9. 20.경부터 2013. 5.경까지 E 주식회사 사무실에서 피고인의 업무에 관하여 제1의 마항 기재와 같이 AE으로부터 국가기술자격증을 빌렸다. 다. 건설기술관리법위반 피고인은, 그 대표이사 A가 2011. 3. 28.경부터 2013. 5.경까지 E 주식회사 사무실에서 피고인의 업무에 관하여 제1의 바항 기재와 같이 AJ 등 4명으로부터 건설기술경력증을 빌렸다. 6. 피고인 F 합자회사 피고인의 대표이사인 B이 제2항 기재 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 7. 피고인 주식회사 G 피고인의 대표이사인 C이 제3항 기재 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가 사실] 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS에 대한 각 검찰 진술조서, AT, AU, AV에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. AW-A, AA간의 거래내역서, 관련 입출금 전표, Y 계좌 거래내역서, 하도급계약변경품의서, 수사보고(Y 관련 3억 1,662,000원 사용내역 확인보고), A 계좌거래내역서, 통합계좌 거래내역서, AX병영생활관개선공사계약서, 피내사자측과 Y AK와의 거래내역서, 2010. 9. 30. 일일업무일지 및 근린생활시설 계약서, 입출금거래내역서, AY 계좌거래내역서, AA와 AZ 간의 통장거래내역서, AL CIF 출금전표, 무통장입금전표, 컴퓨터에 저장된 하도급계약서 2부, AL 계좌거래내역서, AA 계좌거래내역서, AA(BA) 명의 거래내역서, 공사현황, D지급내역명세서, 수사보고(CJ경찰서 관련 통장내역 확인보고), 수사보고(BB 관련 금융기관 전표 확인보고), 수사보고(CJ경찰서 관련 자료 첨부보고), 수사보고(CJ경찰서 관련 횡령금 사용내역 확인보고 1), 수사보고(CJ경찰서 관련 횡령금 사용내역 확인보고 2), 수사보고(CJ경찰서 관련 횡령금 사용내역 확인보고 3), BC 명의 입금현황서, BD, AM 명의 입금현황서, BC, BE, AM 명의로 AT의 계좌에 입금된 현황서, 수사보고(CJ경찰서 관련 추가 2억 3,088만 5,000원에 대한 2차 확인보고), 수사보고(CJ경찰서 관련 추가 횡령 의심자료 확인보고), 수사보고(CJ경찰서 관련 횡성 의심자료 추가확인 보고), 수사보고(BF으로부터 돌려받은 금원에 대한 사용내역 확인보고), 수사보고(명의대여 및 횡령 의심자료 확인보고), 수사보고(주식회사 BG 관련 보고), 수사보고(BH 관련 하도급계약서 첨부 및 금원사용처 확인보고), 수사보고(BI 관련 2,000만 원 사용내역 확인보고), 수사보고(피의자측 제출자료에 대한 보고), 계좌관련 자료 [판시 제1의 나 사실] 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. AU에 대한 일부 검찰 진술조서 1. 수사보고(자격증 대여자 급여 횡령금액 특정보고), 별권 2권 수사보고서(자격증 대여자 급여 횡령 의심내역 확인보고) [판시 제1의 다, 라, 마, 바 및 제4, 5사실] 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. AU, Z, AC, BJ에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. BK, BL, BM, AB, AE, BN, AD, BO, AJ의 각 일부 진술서 1. 수사보고(D 조경면허 부정등록에 관한 보고), BK 입출금 거래내역서, BO, AH, BM에 대한 각 입출금 거래내역서, 수사보고(허위등재 직원현황 확정보고), D 2012년도 건설공사 실적신고서 표지, D기술인력보유현황표, E 2012년도 건설공사 실적신고서 표지, E 건설기술인력보유현황표, 수사보고(국가기술자격대여자 AH 전화진술 청취보고), 수사보고(AE 전화 진술청취보고), 2009. 9. 28.자 전기공사업 등록기준신고서, 전기공사 기술자 보유현황, AC 경력수첩 사본, 수사보고(전기공사업법 위반 관련 적용사항 검토보고), AD 전기공사기술자 경력수첩 사본, 수사보고(국가기술자격증 및 건설기술자격증 일부 사본 첨부보고), BM, BK, AB, AH, BP, AC, BQ, AE, BL, BO, BR, BN에 대한 각 건설기술경력증 사본 [판시 제2, 6사실] 1. 피고인 B의 법정 진술 1. 피고인 A에 대한 제1차 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(B 제출자료 첨부 및 하도급품의서 사본 첨부보고), 수사보고(AF, AG 현장 공사를 D, E에서 수행한 사실), AF 파일철에 편철되어 있는 현장자금지출현황서, AF 서류철, AG 및 AF 서류철 [판시 제3, 7사실] 1. 피고인 C의 일부 법정 진술 1. 증인 BS, AT, BT의 각 일부 증언 1. AM, BS, BT에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(주식회사 G C 제출자료 첨부보고), AG 현장 정산내역서, 수사보고(AF, AG 현장 공사를 D, E에서 수행한 사실), AG 파일철에 편철되어 있는 수지현황서, AG 시청각실 신축 서류철, AG 및 AF 서류철 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1의 가항 범죄일람표 1의 순번 1-7, 12-42 기재 업무상횡령, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 제1의 가항 범죄일람표 1의 순번 8-11 기재 업무상횡령(포괄하여), 판시 제1의 나항 범죄일람표 2 기재 업무상횡령(각 피해자별로 포괄하여), 각 징역형 선택], 각 건설산업기본법 제97조 제2호, 제23조 제3항(기술자 보유현황 허위 제출의 점), 전기공사업법 제43조 제2호, 제4조 제3항(허 위 등록기준 신고의 점), 같은 법 제42조 제5호, 제18조의 2(경력수첩 대여의 점, 벌금형 선택), 각 국가기술자격법 제26조 제3항 제1호, 제15조 제2항(국가기술자격증을 빌린 점, 각 벌금형 선택), 각 건설기술관리법 제42조의2 제4호 나목, 제6조의3 제2항(건설기술경력증을 빌린 점, 각 벌금형 선택) 나. 피고인 B, C 각 건설산업기본법 제96조 제4호, 제29조 제1항(벌금형 선택) 다. 피고인 D 주식회사 건설산업기본법 제98조 제2항, 제97조 제2호, 제23조 제3항(기술자 보유현황 허위 제출의 점), 전기공사업법 제45조, 제43조 제2호, 제4조 제3항(허위 등록기준 신고의 점), 같은 법 제45조, 제42조 제5호, 제18조의 2(경력수첩 대여의 점), 각 국가기 술자격법 제27조, 제26조 제3항 제1호, 제15조 제2항(국가기술자격증을 빌린 점), 각 건설기술관리법 제44조 제2항, 제42조의2 제4호 나목, 제6조의3 제2항(건설기술 경력증을 빌린 점) 라. 피고인 E 주식회사 건설산업기본법 제98조 제2항, 제97조 제2호, 제23조 제3항(기술자 보유현황 허위 제출의 점), 국가기술자격법 제27조, 제26조 제3항 제1호, 제15조 제2항(국가기술자격증을 빌린 점), 각 건설기술관리법 제44조 제2항, 제42조의2 제4호 나목, 제6조의3 제2항(건설기술경력증을 빌린 점) 마. 피고인 F 합자회사, 주식회사 G 각 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제29조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A, D 주식회사, E 주식회사 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제 50조{피고인 A에 대하여는, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 각 업무상횡령죄에 대하여, 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 나머지 각 죄에 대하여 형이 가장 무거운 건설산업기본법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 벌금형을 병과, 피고인 D 주식회사, E 주식회사에 대하여는, 각 형이 가장 무거운 건설산업기본법위반죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, B, C : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 판시 범죄사실 제1의 가항에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 1) 피해자 D 주식회사, E 주식회사, F 합자회사{별지 범죄일람표 1의 순번 39 내지42 기재 AF 교사동 증축 및 환경개선공사에 관한 횡령은, D 주식회사(이하 'D'이라고만 한다)가 위 공사를 수급한 F 합자회사(이하 'F'이라고만 한다)를 도와 공사를 수행하는 과정에서 돌려받게 된 금원이므로, 그 피해자는 D이 아닌 F이다}로 나누어 각 피해자별로 포괄하여 업무상횡령죄의 경합범이 성립한다. 2) D, E은 실제보다 회사 순이익을 높게 보이도록 하기 위하여 피고인 A에게 실제로 지급된 가지급금보다 부풀려진 금액을 회계장부에 기재하였다. 따라서, 회계장부상 기재된 피고인 A에 대한 가지급금에는 상당한 허수가 존재하나, 지금에 와서 실제로 지급된 가지급금의 정확한 액수에 대하여는 특정을 할 수 없는 상태이다. 피고인 A는 연말에 회사 수익구조를 좋게 보이도록 하기 위해 업계약을 통해 돌려받아 조성한 자금을 가지급금 및 인정이자 상환명목으로 회사에 입금하였다가 다시 이를 연초에 인출하였다(이러한 방법을 통하지 않고는 회계처리를 할 방법이 없었다). 그렇다면, 별지 범죄일람표 1 기재 횡령금액 중 피고인 A가 가지급금 및 인정이자 변제목적으로 D 및 E에 입금한 금원(피해자 D에 입금된 금원 총 806,385,000원, 피해자 E에 입금된 금원 총 15,000,000원)에 대하여는, 불법영득의사가 없거나 회사에 손해가 없어 횡령죄가 성립하지 않는다. 위와 같은 점을 감안하면 피해자별로 각 횡령금액이 5억 원을 넘지 않으므로, 피고인 A에게 특정경제범죄가중처벌등-에관한법률위반(횡령)죄가 적용되어서는 아니 된다. 나. 판단 1) 죄수 및 피해자에 관한 판단 피고인의 변호인은, 별지 범죄일람표 1의 각 횡령행위를 모두 포괄하여 이득액 합계 1,479,457,000원의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소된 것으로 전제하여 피해자별로 경합범이 성립한다고 주장한다. 공소장 기재에 따르면 별지 범죄일람표 1 부분을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 업무상횡령죄로기소하였음이 명백하고, 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄가 성립하는 점(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조)에 비추어 보면, 이 사건의 경우 2007. 3. 28.부터 2012. 10. 5.까지 사이에 하도급대금을 부풀려 발주하고 그 차액을 되돌려 받아 피해자 D 및 E의 각 자금을 임의 소비하여 횡령하였다는 것으로, 각 피해자별로 범죄의 태양이 동일하고 피고인이 스스로 위와 같은 비자금 조성행위가 회사의 관행이었다고 주장하는 점에 비추어 전체적으로 보아 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인하는 것으로 보여지므로, 앞서 법령의 적용부분의 범죄사실에 대한 해당법조에서 설시한 바와 같이 각 피해자별로 포괄일죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 다음으로 별지 범죄일람표 1 순번 39 내지 42 횡령의 경우 피해자가 F이 되어야 한다는 주장에 관하여 보건대, 위 부분은 F이 도급받은 AF 교사동 증축 및 환경개선공사(이하 'AF 공사'라 한다)를 D에게 일괄하도급하여 D이 직접 공사를 수행하고 하도급업체로부터 업계약의 차액을 돌려받은 것이므로 결국 피해자 D에게 지급될 자금을 횡령한 것으로 봄이 타당하므로(피고인은 F에 대하여는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지도 않다), 위 주장도 이유 없다. 2) 가지급금 및 인정이자 변제부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합해 보면, 피고인 A가 가지급금 및 인정이자 변제목적으로 D 및 E에 입금한 금원이 횡령에서 제외되어야 한다거나 이를 감안하면 피고인 A에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립할 수 없다는 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 이유 없다. D과 E의 세무조정계산서와 재무제표에 의하면, 항상 피고인 A에 대한 가지급금이 가수금을 상회하고 있다(증거기록 제1528쪽 내지 1542쪽) D 상무이사이자 E 대표이사 AU이 가지급금이 늘 존재하여 왔고 가지급금은 실질 경영자인 A가 모두 알아서 사용하였기 때문에 그 사용처는 모른다고 진술하였다(증거기록 제1717쪽). D 및 E의 계좌에서 피고인의 계좌로 상당한 금액의 금원이 이체된 내역이 존재하고, D 및 E의 일일업무일지 및 가지급금 등의 인정이자조정명세서에는 원단위까지 상세히 기재하여 가지급금 및 인정이자 반제사실을 기록하고 있는데, 이를 두고 실제 가지급금 및 인정이자를 상환한 것이 아니라 연말을 앞두고 회사 순이익을 높이기 위한 입금에 불과하다고 보기는 어렵다. 피고인 A 스스로도 검찰에서 피고인의 자금과 회사의 자금을 혼용하여 사용한 사실을 인정하면서, 가지급금 및 인정이자의 액수에 대하여는 자신도 회계장부상으로만 파악하고 있었을 뿐이고 실제 상환해야할 가지급금 및 인정이자가 얼마인지는 정확히 모른다고 진술하였다. 변호인은 피고인 A의 회사에 대한 가수금채권이 가지급금을 상회한다고도 주장하나(D의 경우 904,134,391원, E의 경우 1,705,687,006원의 가수금이 더 많다고 한다, 증거기록 제2391쪽), 수사과정에서 확인된 D 및 E의 계좌가 108개로 방대하여 수년 동안의 위 계좌 거래내역을 모두 추적하는 것이 사실상 어렵고, 각 계좌별로 상당수의현금 입출금 내역이 존재하여 정확한 자금흐름을 알기 어려운 점에 비추어 볼 때, 일부 계좌거래내역만을 기초로 하고 적요란에 기장이 되지 않은 현금 지급내역까지 들어 피고인 A에 대한 가수금이 가지급금을 훨씬 상회한다고 주장하는 변호인의 주장은 선뜻 받아들이기 힘들다. 변호인은 가지급금 중 상당 부분이 실제로 지급된 바 없음에도 허수로 기재된 것이라는 점에 대한 근거로써, 증제4호증의 1 내지 3, 증제5호증의 1 내지 3을 제출하면서, 위 증거에 의하면, 피고인 A에게 지급된 것으로 기재된 가지급금이 실제로는 직원들의 급여를 지급하는데 사용되었고(직원들의 급여로 사용된 가지급금이 2010년도 기준 267,824,000원, 2011년도 기준 428,126,000원, 2012년도 기준 476,916,000원이라고 한다), 피고인 A에게 2010. 9. 13. 209,880,000원, 2010. 11. 30. 125,398,000원, 2010. 12. 27. 144,877,000원의 각 가지급금이 지급된 것으로 회계장부상 기재되어 있으나, D이나 E 명의 계좌에서 위 일자에 금원이 인출되거나 일일업무일지상 피고인 A가 위 일자에 위 금원을 지급받았다는 기재가 없는 점이 드러난다고 주장한다. 그러나, 위 증거에 의하면, 가지급금 등의 인정이자 조정명세서상 변호인이 주장하는 해당일자에 각 가지급금이 지급된 것으로 기재된 사실 및 같은 일자에 법인 통장에서 직원들의 급여가 이체된 사실이 인정될 뿐 달리 피고인 A에게 지급된 가지급금으로 직원들의 급여가 지급되었다는 점을 인정할 증거가 없고(가지급금의 액수와 일일업무일지 및 통장내역상 드러나는 직원들에 대한 급여의 액수가 서로 일치하지도 않는다), D 및 E의 계좌가 총 108개에 이르는 상황에서 피고인이 제출한 일부 통장내역이나 업무일지의 기재만으로 실제로 피고인 A에게 위 각 가지급금이 지급된 바 없다고 단정하기도 곤란하다. D 공무이사인 증인 AU이 회사 수익을 높이기 위한 목적으로 허위의 가지급금을 기재하는 분식회계가 행하여졌고 연말이 다가올수록 회사에 가지급금 및 인정이자를 변제하였다고 증언하고 있기는 하나, 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니고(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조), 법인의 운영자 또는 관리자가 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이며, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 점(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조)을 고려하여 보면, 설령 허위의 가지급금이 존재하여 이를 반제하는 회계처리가 필요하였다고 하더라도, 피고인 A에 대한 급여, 배당, 퇴직금 등을 통해 법인의 자금을 합법적으로 개인자산화한 다음 가지급금 및 인정이자 반제처리를 하였어야지 부당한 비자금을 조성한 다음 이를 대표이사의 가지급금 및 인정이자 반제목적으로 입금한 이상 그 자체로서 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수밖에 없다. 변호인은 허위의 가지급금이 존재하는 점을 감안하면 이득액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 의율하여서는 아니 된다는 주장도 하나, 위 죄가 아닌 업무상 횡령죄를 적용하려면 이득액이 5억 원 미만이 되어야 하는데, 앞서 본 바와 같이 피해자 D에 대한 횡령액이 1,377,795,000원이므로 적어도 877,795,000원(= 1,377,795,000원 - 500,000,000원)을 초과하는 금원이 횡령금액에서 공제되어야 하나, 변호인의 주장에 따르더라도 피해자 D의 계좌로 입금된 금원은 806,385,000원에 불과하므로, 피해자 D에 대하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 적용될 수 밖에 없다. 2. 피고인 A의 판시 범죄사실 제1의 나항에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장 요지 1) 피고인의 처 AA가 그동안 D 및 E에 자신의 돈을 입금하여 왔기 때문에, 별지 범죄일람표 2 금원 중 상당 부분은 AA에 대한 가수금 변제 명목으로 지급된 것으로 보아야 한다. 2) AA 명의 계좌에서 2008. 7. 4. 160,000,000원, 2010. 12. 31. 320,000,000원(340,000,000원이라고도 주장한다), 2010. 12. 31. 22,000,000원이 각 출금되어 D 및 E에 입금되었는바, 위 합계 522,000,000원은 AA가 개인적으로 사용한 것이 아니라 회사를 위하여 사용한 것이므로, 별지 범죄일람표 2의 횡령금액에서 공제되어야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합해 보면, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다. D 및 E에서 경리를 담당한 Z에 따르면, 피고인의 처 AA가 개인적으로 대출을 받아 회사에 빌려준 금원이 있기는 하나 대출원리금 상환을 회사에서 책임지고 있고(A에 대한 가지급금으로 회계처리), AA 계좌로 매달 입금한 금원은 AA 명의로 대출을 받은데 대한 보상 명목과 생활비 명목이 혼합되어 있는데 그 금액을 구분하기는 어렵다고 하고(증거기록 제1872쪽 내지 1876쪽), 피고인 A도 검찰에서 처가 살림하면서 모은 돈을 가져다 썼기 때문에 대표이사 가수금 상환으로 넓게 보아주기를 바란다고 진술하고 있을 뿐이며(증거기록 제1945쪽), AA가 D 및 E에 대하여 정식의 채권을 가지고 있다는 회계장부상 기재가 존재하지 않는 이상, 피고인의 처가 D 및 E에 대하여 가지는 가수금 채권이 얼마인지 특정이 되지 않는다. 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 임무에 위배하여 자기가 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유물과 같이 처분하는 의사를 말하는 것으로서 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아닌 점(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006도8796 판결, 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결, 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결, 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조)에 비추어 보면, 이 사건에서 회사의 자금을 AA 계좌로 입금하여 비자금을 조성하여 일단 개인적인 용도로 사용한 이상 설령 AA가 가수금 채권을 가지고 있다하더라도 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없다. 피고인 A의 변호인은 별지 범죄일람표 2 금액 중 522,000,000원의 경우 회사를 위하여 사용되었다면서 증제1호증의 1 내지 8, 증제2호증의 1, 2를 제출하고 있다. 위 증거에 의하면 AA 명의 계좌에서 2008. 7. 4. 160,000,000원, 2010. 12. 31. 320,000,000원이 각 출금된 사실, AA 명의 계좌에서 2010. 12. 31. A 명의 계좌로 22,000,000원이 계좌이체된 사실, 피고인 A가 2008. 7. 4. 회사 계좌로 160,000,000원을 입금한 사실, 피고인 A 또는 AU이 2010. 12. 31. 500,605,470원, 82,470,117원, 100,000,000원, 50,000,000원, 100,000,000원, 22,000,000원을 각 D 내지 E 계좌로 입금한 사실이 인정되기는 하나, AA 명의 계좌의 출금 및 계좌이체일이 AA 명의 계좌로 입금되어 비자금이 조성된 날짜와 상당한 기간 떨어져 있어 이와 같이 조성된 자금을 그대로 출금 내지 계좌이체하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, A 또는 AU 명의로 회사에 입금한 금원이 AA 명의 계좌에서 출금된 금원이라고 볼 증거가 없고 서로 액수도 일치하지 않으므로, AA 명의 계좌에서 출금 내지 계좌이체된 위 금원이 바로 회사를 위하여 입금되었다고 볼 수는 없고, 변호인의 주장과 같이 회사를 위하여 사용한 자금이라면, 굳이 허위 급여를 지급하는 것을 가장하여 자금을 조성하여 입금할 필요도 없었을 것으로 보인다. 3. 피고인 A, D의 판시 범죄사실 제1의 다 내지 바, 및 4항, 피고인 E의 판시 범죄사실 제1의 다, 마, 바, 제5항에 대한 주장에 관한 판단 가. 주장 요지 판시 범죄사실 제1의 다 내지 바항 및 제4, 5항에 의하면, 피고인 D 및 E이 실제로 근무하지 않는 기술자들로부터 자격증, 경력수첩을 빌리고 마치 상시 근무하는 것처럼 기재하여 허위의 기술자 보유신고 내지 등록기준 신고를 하였다고 되어 있으나, 위기술자들은 모두 재택근무를 하는 계약직 정식 직원들이므로, 피고인 D 및 E은 이들로부터 자격증, 경력수첩을 빌리거나 허위로 신고를 한 바 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합해 보면, 위 기술자들이 D 내지 E의 상시근로자가 아님에도 피고인 D 내지 E이 이들의 자격증, 경력수첩을 빌려 직원으로 허위 등재한 사실을 인정하기에 충분하므로, 위 주장은 이유 없다. 판시 각 기술자들의 경우, D 내지 E의 보유근로자로 신고되었으나, 이들에게 급여를 지급한 자료가 확인되지 않거나 이들의 급여통장을 D 또는 E에서 보유하고 있으면서 D 및 E의 경리직원인 Z가 입금된 급여를 전액 현금으로 인출하였고, 직원연락망에 이들의 이름이 기재되어 있지 않으며, 다른 직원들과는 달리 회사 컴퓨터에 저장된 파일에 'BU 소개', '사장님 친구분 소개'라고 위 기술자들의 소개처가 기재되어 있다(증거기록 제294쪽). Z는 판시 범죄사실 제1의 다항 및 라의 1)항 기재 총 16명의 기술자에 대하여, 모두 2013. 1. 이후 현재까지 근로를 한 바 없는 사람들이라고 진술하였다(증거기록 제1828, 1829쪽). E의 건설기술자로 등재된 증인 BR은, 특별히 재택근무를 한 적이 없고 월급을받은 바도 없으며, 10년 전 교육에 참여하고 대리인으로 참석한 적이 있기는 하나, 그 후로는 일을 한 바 없다고 진술하였고, 판시 나머지 기술자들도 검찰에서 입사후 일을 한 적이 없거나 일을 하였더라도 초반 15일 내지 3개월간만 일을 하였고 그 이후로는 일을 한 적이 없으며, 자신의 이름으로 급여통장을 개설하여 주었으나 그 통장을 자신이 사용한 것은 아니라는 취지로 진술하였다. 4. 피고인 B, 주식회사 G의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 주식회사 G(이하 'G'이라고만 한다)은 피고인 A로부터 AG 시청각실 신축 및 교육환경개선공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 현장관리를 담당할 BS를 소개받아 현장소장으로 채용하고 BS를 통하여 하도급업체 선정에 관한 품의를 받아 이 사건 공사 중 일부를 BB 주식회사(이하 'BB'이라 한다), BV 주식회사(이하 'BV'이라 한다) 등에게 분할하여 하도급을 한 사실이 있을 뿐, 이 사건 공사를 A가 운영하는 D에 일괄 하도급을 한 바 없다. 나. 판단 1) 건설산업기본법 및 같은 법 시행령은 건설업자에 대하여 그가 도급받은 건설공사의 '전부'나 '부대공사에 해당하는 부분을 제외한 주된 공사의 전부'를 다른 건설업자에게 하도급하는 것을 금지하고 있다. 수급인이 발주자로부터 도급받은 건설공사를 하수급인에게 하도급하는 경우 그 하도급이 위 금지규정에 위반하였는지 여부를 판단함에 있어서는 원도급금액과 하도급금액, 하도급금액이 원도급금액에서 차지하는 비중외에도 발주자로부터 도급받은 전체 건설공사 및 하도급한 공사의 내용, 하도급한 공사가 전체 공사에서 차지하는 위치, 하도급한 공사의 수급인과 하수급인이 실제 시공한 각 공사의 내역, 건설업자의 업종 등을 참작하여 주된 공사가 무엇인지를 확정한 다음, 주된 공사의 전부가 하도급 되었는지를 살펴보아야 할 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006두8198 판결 참조) 2) 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합해 보면, 피고인 B이 운영하는 피고인 G이 AG 공사를 D에 일괄하도급하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서, 피고인 B, G 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. D 직원이던 BS가 피고인 G이 이 사건 공사를 도급받은 직후인 2012. 8.경 D을 퇴사하고 G으로 소속을 옮겨 이 사건 공사의 현장소장으로 일을 하면서 이 사건 공사를 총괄·관리하였다. 피고인 G은 강원 삼척시에 소재지를 둔 건설회사로 당시 삼척시에서 대규모 아파트 건설사업을 시행하고 있었기 때문에 원주에서 진행되는 이 사건 공사를 직접 수행할 여력이 없어 원주 소재 건설업체로서 평소 친분이 있던 D에게 이를 일괄하도급하였을 개연성이 있다. BS가 이 사건 공사의 하도급업체를 선정하여 D의 공무이사인 AT에게 하도급품의서를 올리면, AT가 이를 바탕으로 하도급계약서를 작성하여 D 대표이사 A로부터 최종 결재를 받은 다음, G 명의로 아래 표 기재와 같이 각 하도급 업체들(모두 D 및 E의 오랜 협력업체이다)과 사이에 하도급계약이 체결되었는데, 이와 같이 BS 및 AT를 통하여 체결된 각 하도급계약의 내역이 합계 1,529,000,000원 상당에 이른다. 피고인 G과 발주처 사이에 체결된 공사계약상 공사대금이 2,330,968,000원(피고인 G에 따르면, 이후 공사대금이 2,365,362,000원으로 증액되었다고 한다)인 점, 이 사건 공사의 수지현황서에 이 사건 공사의 실행예산으로 1,864,774,400원이 기재되어 있는 점(증제104호), 아래 각 하도급계약 내용이 철근, 철물, 금속, 방수, 마감 등 이 사건 공사의 주된 공정에 관한 것인 점 반면, 아래 항에서 보는 바와 같이, 피고인 G이 직수행하였다고 주장하는 공사내역은 부대적인 부분에 지나지 않는다)에 비추어 볼 때, 이 사건 공사의 주된 부분 전부가 D의 BS 및 AT를 통하여 타에 하도급되었다고 보여진다. D의 사무실에서 이 사건 공사의 수지현황(이는 D의 상무이사인 AU이 자필로 공사비용 항목별 금액 및 지출내역을 기재한 것이다), 현장정산내역서(업계약을 체결한 BB, BV과의 하도급계약금액과 실제 금액과의 차액이 기재되어 있다), 각 월별 기성청구 현황(월별 지출된 외주비, 자재비, 노무비에 대한 상세한 지출현황을 기록한 것으로 서류 상단마다 현장소장 BS 및 D 대표이사 A의 결재 도장이 찍혀 있다), 이 사건 공사의 각 하도급계약서, 공사중지 통보공문, 발주처에 대한 선급금 지급신청서, BS의 재직증명서, 현장대리인계 파일, 세금계산서 사본, 통장이체내용 확인서 등 이 사건 공사에 관한 주요 서류 내지 컴퓨터파일이 발견되었다. 피고인 C, A, BS, AT는 D이 위와 같이 이 사건 공사의 주요 서류를 보관하면서 이 사건 공사의 지출현황을 관리, 결재한 이유에 대하여 납득할 만한 이유를 대지 못하고 있다. 이에 대하여 변호인은, A가 피고인 C과 친분관계가 있어 단순히 피고인 G을 도와주기 위한 호의에서 또는 도와주는 과정에서 피고인 G 몰래 업계약을 체결한 후 그 차액을 돌려받음으로써 부당이득을 취할 목적으로 이 사건 공사의 진행상황 및 지출내역을 관리한 것으로 추정되지만 피고인 C 및 G은 이러한 사실을 전혀 알지 못하였다고 주장하나, 영리건설업체인 D이 단순한 친분관계에서 위와 같이 이 사건 공사 전반을 관리하였다고 보는 것은 상식에 반하고, 피고인 BS의 검찰에서의 진술에 따르면, 피고인 C도 당연히 자신이 D에 공사현황을 보고하여 공사를 진행한다는 점을 알고 있었다고 하는 점, F의 대표이사인 B이 'D이 AF 공사를 일괄하도급받음에 따라 F측에 지급하여야 할 소정의 금원(이른바 '부금')를 마련하기 위해 업계약을 체결하고 차액을지급받은 것 같다'고 진술한 점에 비추어 볼 때 변호인의 주장은 설득력이 없고, 오히려 D이 이 사건 공사를 일괄하도급받아 시행하면서 피고인 G에게 소정의 부금을 지급하기로 한 것이 아니라면 위와 같이 이 사건 공사의 지출현황 및 각종 내역을 일일이 관리, 결재하면서 업계약 체결내역을 따로 챙긴 이유를 설명하기 어렵다. BS는 검찰에서, 자신이 D에 하도급업체 선정과정 및 월별 기성청구현황을 보고하여 A의 결재를 얻었고, D에서 결재된 내용을 피고인 G에게 나중에 보고하면 G은 이를 참고하여 발주처로부터 지급된 돈을 집행하는 역할만을 하였으며, 자신이 AT에게 올린 하도급품의서의 하도급금액보다 AT가 작성한 하도급계약서상의 하도급계약금액이 부풀려져 있었기에 업계약을 체결한다는 사실을 알게 되었고, 당시 AT 이사가 자신에게 업계약을 하는 이유에 대해 설명하여 주었으며, 이런 점에서 피고인 G이 일정한 마진(부금)을 남기고 이 사건 공사를 D측에 모두 넘긴 것으로 감을 잡고 있었다(증거기록 제706쪽 내지 709쪽)고 진술하였다. BB 대표이사 AM 및 BV 대표이사 BT도 각 검찰에서 누가 보아도 D이 이 사건 공사를 실제로 수행하고 있다는 감이 왔고, BS나 D측에 업계약의 차액을 돌려주어야 할 것으로 생각했다(다만, 실제로 돈을 돌려주지는 않았다, 증거기록 제865 내지 869쪽, 제1432쪽 내지 1436쪽)고 진술하였다. 증인 BS, AM, BT은 이 법정에서 위 검찰 진술에 대해 잘 기억이 나지 않는다거나 단순한 추측 진술에 불과하였다거나 자신은 일괄하도급 여부를 판단할 지위에 있지 않다는 취지로 모두 진술을 번복하였으나, 다른 증거들에 비추어 볼 때 위 검찰에서의 진술이 자연스럽고 허위가 게재되었다고 보기 힘든 이상, 이들의 증언은 모두 믿기 어렵다. 피고인 F은 이 사건 공사와 비슷한 시기인 2012. 7. 11.경 자신이 수급한 AF 공사를 D에 일괄하도급하였음을 자백하고 있는데, B의 검찰에서의 진술에 따르면, 위 AF 공사의 경우도 이 사건 공사와 마찬가지로, D에 근무하던 CA이 F의 현장소장으로 고용되어 공사를 총괄, 수행하였고(다만, CA의 경우와 달리 BS는 피고인 G으로부터 매달 350만 원의 급여를 지급받은 사실이 인정되기는 하나, 이러한 점만으로 일괄하도급을 하였다는 인정을 뒤집기는 어렵다), 피고인 G은 발주처로부터 지급받은 금원으로 CA이 작성한 기성금청구서대로 단순히 자금집행만을 하였을 뿐이고, D 공무이사 AT는 'A가 AG 공사 외에도 이렇게 피고인 G을 챙겨주라고 한 적이 있느냐'는 질문에 대하여 다른 건으로 F건이 있다고 답하여 이 사건 공사와 AF 공사가 동일한 성격을 갖는다는 취지의 증언을 하였으며, D은 한 파일 안에 'AG 및 AF 서류철 , (증 제145호)'라는 제목으로 이 사건 공사 및 위 AF 공사에 관련된 서류를 함께 보관하여 오고 있다가 그대로 압수되었으며, 이 사건 공사와 AF 공사의 기성청구현황서류와 정산내역서의 서류양식이 서로 완벽히 동일하다. 피고인 B, G 및 그 변호인은, 피고인 G이 이 사건 공사 전부를 일괄하도급하지 않았다는 점에 대한 주요한 근거로써, AF 공사건과 달리 피고인 G은 이 사건 공사의 일부를 직접 수행한 점{변론종결일까지는 직수행내역에 대하여, 크레인을 임차하고 CB 외 8명의 직영인부 고용하였으며 각종 비품(문구, 생수, 커피 등)을 구입하고 비계구조물해체 및 평판재하시험에 관한 외주용역을 주었다고 주장하다가, 변론종결일 이후 2014. 1. 9.자 의견서를 통해 그 외에도 철골공사, 석공사, 목공사, 유리공사 등 주요 공사를 직접 수행하였다고 한다}, BS를 거치지 아니한 채 피고인 G측에서 직접 비용을 지출한 상당한 내역이 존재하는 점, 피고인 G에서 D측으로 직접 자금이 오가거나 D측이 피고인 G에게 부금을 지급하는 등 일괄하도급을 하였다는 점을 뒷받침할 만한 객관적인 자금흐름에 관한 증거가 없다는 점 등을 들고 있다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사의 주된 부분은 모두 하도급의 형식으로 수행되어, 피고인 G이 수행하였다고 주장하는 공사(변론종결 전 주장 부분)는 주장 자체에 의하더라도 부대공사에 지나지 않는 것으로 보이고, 변호인이 제출한 참고자료 2 공종별 집계표는 피고인 G이 이 사건 이후 직접 만든 표에 불과하여 피고인 G이 철골공사, 석공사, 목공사, 유리공사 등을 직접 수행하였다는 점에 대한 증거가 되지 않는 점(변론종결일 전까지는 이를 주장하지 않다가, 변론종결일 후에야 위와 같은 공사를 하였다고 주장하는 점도 석연치 않고, 위 집계표에 따르면 피고인 G이 직수행한 공사비용 합계가 757,781,637원에 이른다는 것인데, 앞서 본 바와 같이 하도급대금이 1,529,000,000원이고 발주처와 계약한 공사대금이 2,330,968,000원이며 AG 공사의 실행예산이 1,864,774,400원인 점에 비추어, G이 위와 같은 다액을 별도의 직영공사비로지출하였다는 것은 상식에 반한다), 피고인 G이 수행하였다는 직수행 공사내역(변론종결 전 주장 부분) 또한 BS가 품의하고 AT가 작성하여 D 대표이사 A가 결재한 '월별 기성청구현황서'에 기재되어 있는 사항이어서 과연 D측의 관여 없이 피고인 G이 직접 위 부대공사를 수행하였는지도 의심스러운 점, 피고인 G은 발주처로부터 지급받은 선급금의 범위 내에서 단순히 D측의 통보대로 자금만 집행한 것으로 보이므로 피고인 G 명의로 지출된 금원이 존재한다는 점이 일괄하도급을 부정할 만한 사정이 될 수는 없는데다가(선급금지급요청서도 D의 사무실에서 발견되었다), 월별 기성청구현황서에 의하면 직수행하였다고 주장하는 공사내역(변론종결 전 주장 부분) 중 대부분이 피고인 G이 BS에게 지급함으로써 결제된 것으로 기재되어 있는 점, 피고인 G도 하도급계약대금 중 일부 선급금을 제외한 나머지 대부분의 대금에 대하여는 발주처로부터 직불되었음을 시인하고 있는 점{AF 공사의 경우도 마찬가지로 발주처로부터 하도급업체에게로 대금이 직불되었음에도(AS에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 제1163쪽), F은 일괄 하도급 사실을 자백하고 있다}, AF 공사와 달리 이 사건 공사의 경우 D이 BB, BV로부터 업계약의 차액을 수수한 내역이나 피고인 G과 D 사이에 부금으로 볼 만한 자금거래내역이 드러나지 않기는 하나, 증인 AM의 증언에 따르면 이 사건 공사가 막 완공되어 정산이 미처 완료되지 않은 상태에서 수사가 개시되었다는 것이고(이 사건 공사는 2013. 5.경 완공되었고 수사 또한 2013. 5.경 개시되었다), 증인 BT의 증언에 따르면 업계약의 차액을 BS에게 돌려주어야 할 것으로 생각하였지만 최종 정산이 안 된 상태에서 D에 대한 수사가 진행되면서 차액을 돌려주지 못한 상태라는 것이므로, 이 사건 공사에 대한 부금 정산이 이루어지지 전에 수사가 개시됨에 따라 부금이 수수될 겨를이 없었을 것으로 볼 개연성이 큰 점을 종합해 보면, 피고인 G이 이 사건 공사의 주된 공사 중 일부를 직접 수행하였다고 볼 수 없고, 부금을 수수한 흔적이 없어 일괄하도급을 하지 않은 것이라고 단정하기도 어렵다. 피고인 C이 수 차례 AG 공사현장을 방문하여 공사진행 상황을 점검하는 등 피고인 G이 AG 공사현장을 관리·감독하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 증인 BS의 증언은 검찰에서의 진술과 상반되어 이를 그대로 믿기 어렵고, 피고인 C이 검찰 조사시 'BS로부터 유선상으로 공사진행상황을 보고받았고 서류상으로 보고받은 기억은 나지 않는다'고 까지 진술한 바 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인 G이 BS를 통하여 공사를 수행한 외에 AG 공사를 직접 관리, 감독한 바 있다고 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 A, D, E 가. 처단형의 범위 피고인 A : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금 1,500만 원 이하 피고인 D, E : 각 벌금 1,500만 원 이하 나. 피고인 A에 대한 권고형의 범위 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) - 동종 경합범인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 업무상횡령 범행의 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정 [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사, 피해회복 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 2) 나머지 각 죄 : 양형기준이 설정되지 아니함 다. 선고형의 결정 피고인 A : 징역 1년 6월 및 집행유예 2년, 벌금 3,000,000원 피고인 D : 벌금 4,000,000원 피고인 E : 벌금 2,000,000원 피고인 A는 D, E을 운영하면서 장기간에 걸쳐 하도급대금이나 인건비를 허위 계상하는 방법으로 위 회사들의 자금 합계 23억 4,776만 7,000원을 횡령하였고, 피고인 A가 운영하는 피고인 D, E은 사실은 자격만을 대여받은 것으로 실제 직원이 아님에도 허위 기술자 보유현황 내지 등록기준신고를 한 점, 그런데도 위 피고인들은 자신의 범행을 대부분 부인하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들의 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인 A가 횡령한 회사 자금을 모두 반환하여 피해회복이 이루어진 점, 횡령금액 중 상당부분이 피해회사들에게 가지급금 및 인정이자 반제 명목으로 다시 입금되었으므로 그 부분에 한하여는 회사가 입은 현실적 피해가 없는 것으로 볼 수 있는 점, 피해회사들은 사실상 가족회사로 주주가 입은 실질적 피해는 없는 것으로 보이고, 피해회사들이 현재 정상적으로 운영되고 있어 위 피해회사들의 채권자들에게 피해를 입힌 바도 없는 것으로 보이는 점, 피고인 A가 범죄 전력이 전혀 없고 그동안 강원도 건설협회 회장직을 수행하면서 사회에 봉사하여 온 점, 대여한 국가기술자격증 및 건설기술경력증의 수량 및 기간, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 고려하여 주문과 같은 형을 각 선고한다. 2. 피고인 B, C, F, G 〇 피고인 B : 벌금 400만 원, 피고인 F : 벌금 200만 원 〇 피고인 C : 벌금 700만 원, 피고인 G : 벌금 300만 원 피고인 B, C이 각 벌금형을 받은 전력만이 있고 동종 범죄전력은 없는 점, 피고인 C 및 F이 범행사실을 자백하는 점, 피고인 B이 강원도 건설협회 CC으로 일하면서 봉사하여 온 점을 위 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 일괄하도급을 금지하는 건설산업기본법의 입법취지, 각 일괄하도급의 동기 및 경위, 일괄하도급한 공사의 규모 및 액수 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 위 피고인들에 대한 형을 정한다.