대전지방법원-2019고합321

범 죄 사 실 [피고인들의 각 지위] 피고인 A는 2013. 2.경부터 2018. 6.경까지 대전 유성구 C에 있는 D조합(이하 'D'이라고 한다)에 재직하면서 E 및 F 등 육군교육사령부 산하 군부대에 농산물을 납품하는 군납사업(이하 '이 사건 군납사업'이라고 한다)의 담당자로서 D에서 군부대에 납품하는 농산물을 공급할 조합원을 선정하고, 농산물을 납품받을 군부대와 군납단가를 정하여 계약을 체결하는 등의 업무를 담당하던 사람이다. 피고인 B은 농업에 종사하는 D 조합원으로서 2014. 2.경 피고인 A에게 부탁하여 이 사건 군납사업에 대파 등을 공급하여 그때부터 현재까지 D에 대파 등을 공급해 온 사람이다. [군납사업의 진행 방식] 이 사건 군납사업은 D에서 조합원들의 수익 및 복지 증진을 위하여 육군교육사령부와 공정가격(시가)으로 농산물 군납단가를 정하여 농산물 납품 계약을 체결하고, 위 계약 내용에 따라 계획생산 대상 품목으로 정해진 무, 배추, 마늘, 양파, 오이, 감자, 고춧가루용 건고추 등 주요 농산물 7개 품목 및 느타리버섯 등을 D 소속 조합원들로부터 농산물을 공급받아 육군교육사령부 산하 군부대에 납품한 후, 군납단가로 계산된 납품대금 중 5%의 수수료는 D이 수수하고, 위 수수료 5%를 공제한 나머지 대금은 모두 농산물을 직접 수확하여 공급한 조합원이 지급받는 방식으로 진행되는 사업이다. [범죄사실] 1. 피고인 A 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 위와 같이 D 군납사업 담당자로서 군부대에 단가보다 저렴한 물품을 공급하는 등의 사유로 군부대와 G 사이의 신뢰관계가 깨지지 않도록 하는 등 농산물공급 관련 계약을 유지하도록 하고, 농산물 공급자로부터 미리 정해진 군납단가로 농산물을 매수하여 D으로 하여금 수수료 상당의 이득액만 취득하도록 하는 수탁 방식이 아니라 시장가격으로 농산물을 매수하여 군납하는 경우 군납가격보다 낮은 시장가격으로 농산물을 매수하여 수익이 발생하면 그 이득을 D에 귀속시켜야 할 의무가 있는 사람이다. 피고인은 2014. 2.경 알 수 없는 장소에서 이 사건 군납사업의 계획생산 대상 품목인 주요 농산물 7개 및 느타리버섯 등을 농수산물시장 또는 중간 도매상인 H을 통해 군납단가보다 저렴한 가격에 매수하면서 조합원인 B으로부터 미리 정해진 군납단가로 공급받는 것처럼 'G경제정보시스템'에 입력하거나 B으로부터 군납단가보다 저렴하게 공급받은 대파를 군납단가로 공급받은 것처럼 입력하고, 군부대로부터 지급받은 농산물 납품대금 중 D의 수수료 5% 상당을 공제한 나머지 금액을 B에게 송금해 준 다음 B으로부터 농수산물시장 또는 중간 도매상으로부터 농산물을 실제로 구입한 대금을 제외한 나머지 차액을 되돌려 받거나 피고인이 B의 계좌를 이용하여 위와 같은 방법으로 군납단가와 실제 구입대금의 차액 상당을 취득하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2014. 5. 27.경 B으로부터 대파를 1kg당 약 100원~200원 정도 저렴한 가격에 공급 받았음에도 1kg당 1,982원의 군납단가로 7,972kg를 공급받은 것처럼 G 전산망인 G경제정보시스템에 납품 단가를 부풀려 입력하여 육군교육사령부로부터 대파 납품대금 15,805,685원을 B 명의의 G 계좌(계좌번호: (계좌번호 1 생략))로 지 급받고, 다음 날인 같은 해 5. 28.경 B으로부터 실제로 공급받은 금액과의 차액인 1,164,000원을 B 명의의 다른 G 계좌(계좌번호: (계좌번호 2 생략))로 되돌려 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 12. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 148회에 걸쳐 합계 666,652,160원을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자 D의 군납사업 관련 업무를 처리하면서 그 임무에 위배하여 납품단가와 실제 물품대금의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 전자금융거래법위반 누구든지 전자금융거래의 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 대가를 수수․요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2015. 12.경 알 수 없는 장소에서 B에게 군부대에 대파를 계속 납품할 수 있도록 해 주기로 하고, 농수산물시장이나 중간 도매상인 H 등으로부터 구입한 느타리버섯 등 농산물을 군부대에 납품함에 있어 D 조합원인 B 명의로 납품하면서 거래 대금을 B 명의의 G 계좌로 입금 받아 중간 도매상에게 실제 납품대금을 지급할 수 있도록 B에게 통장을 대여해 달라고 부탁하고, 그 무렵 피고인의 부탁에 동의한 B으로부터 B 명의의 G 계좌(계좌번호 2 생략)의 통장 1개 및 비밀번호를 건네받았다. 이로써 피고인은 대가를 약속하면서 접근매체를 대여받았다. 다. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 누구든지 불법 재산의 은닉, 자금세탁행위 또는 공중협박자금조달행위 및 강제집행의 면탈, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 12.경 알 수 없는 장소에서 B으로부터 대파를 1kg당 약 100원~200원 정도 저렴한 가격에 공급받았음에도 이를 군납단가로 공급받은 것처럼 D의 군납사업을 담당하면서 G경제정보시스템에 공급자 및 납품 단가 등을 부풀려 입력한 다음, 2014. 12. 29. 실거래 차액을 B의 G 계좌(계좌번호 2 생략)로 되돌려 받아 2014. 12. 30.부터 2015. 1. 2.까지 현금으로 인출한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 341회에 걸쳐 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다. 2. 피고인 B 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조 피고인은 위 1의 가항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 A가 이 사건 군납사업에 관한 임무에 위배하여 사실은 농수산물시장 또는 중간 도매상인 H을 통해 군납단가보다 저렴한 가격에 매수한 농산물과 피고인으로부터 군납단가보다 저렴하게 공급받은대파를 마치 피고인으로부터 군납단가로 공급받은 것처럼 G경제정보시스템에 입력하고, 군부대로부터 지급받은 농산물 납품대금 중 D의 수수료 5% 상당을 공제한 나머지금액을 피고인에게 송금해 준 다음 피고인으로부터 농수산물시장 또는 중간 도매상으로부터 농산물을 실제로 구입한 대금을 제외한 나머지 차액을 되돌려받거나 A가 피고인의 계좌를 이용하여 위와 같은 방법으로 군납단가와 실제 구입대금의 차액 상당을 취득한다는 사정을 알면서도 A의 부탁을 받고 피고인 명의의 G 계좌에 입금된 납품대금과 실제 납품대금과의 차액 상당을 되돌려주거나 A로 하여금 피고인의 G 계좌를 사용하게 함으로써 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 전자금융거래법위반 피고인은 위 1의 나항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 A로부터 군부대에 대파를 계속 납품할 수 있도록 약속받고, 피고인 명의의 G 계좌(계좌번호 2 생략)의 통장 1개 및 비밀번호를 건네주었다. 이로써 피고인은 대가를 약속받고 접근매체를 대여하였다. 다. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반방조 피고인은 위 1의 다항 기재 일시, 장소에서 A가 피고인의 G계좌를 이용하여 실제 납품대금과의 차액을 되돌려받는 것을 알면서도 A가 피고인의 계좌를 사용하게 함으로써 A가 탈법행위를 목적으로 타인인 피고인의 실명으로 금융거래를 하는 것을 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술기재 1. J, H, K, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인 B, A, M, N에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 일부기재 1. 내사보고(B G (계좌번호 2 생략) 계좌 분석에 대하여), 내사보고(D에서 피혐의자 B에게 지급된 거래 대금 내역에 대하여), 내사보고(H 매출 자료 대금입금대조 자료 제출에 대하여), 내사보고(횡령금액 산출에 대한 검토), 수사보고(횡령금액 정정), 수사보고(주요 횡령 범행수법 분석), 수사보고(군납계약 내용과 D 수익구조에 대한 수사) 1. B G (계좌번호 2 생략) 계좌 거래 내역, B G (계좌번호 1 생략)계좌 거래 내역, O G (계좌번호 3 생략) 계좌 거래 내역, A G (계좌번호 4 생략) 계좌 거래 내역 1. 각 물품구매표준계약서, 각 물품구매계약 특수조건(농산물) 1. 2014년 B 매입내역, 2015년 B 매입내역(증거기록 7권 866쪽), 2016년 B 매입내역 1. 감사결과 조치 요구사항(A 비위사실 요지), P단체 감사가 작성한 B 군납 거래내역 1. 각 군납단가(증거목록 순번 141-1번), 각 납품계약서(순번 141-2번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여), 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호(대가약속 접근매체 대여의 점, 징역형 선택), 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제 6조 제1항, 제3조 제3항(타인 실명 금융거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제33조 본문, 제32조 제1항(업무상 배임 방조의 점, 포괄하여),구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호(대가 약속 접근매체 대여의 점, 징역형 선택), 금융실명 거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조 제3항, 형법 제32조 제1항(타인실명 금융거래 방조의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 피고인 B: 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조죄 및 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반방조죄에 대하여] 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 1) 주장의 요지 가) 군납사업에서 D이 농민들로부터 농산물의 판매를 위탁받아 이를 군부대에 군납단가로 납품하여 D이 5%의 수수료만을 취득하고 수수료를 제외한 나머지 납품대금은 농민들에게 귀속시키는 방식(이하 '수탁방식'이라 한다)보다 D이 농민 등으로부터 농산물을 시장가격으로 구입한 후 이를 군부대에 군납단가로 납품하여 군납단가와 시장가격과의 차액 상당의 수익을 G에게 귀속시키는 방식(이하 '매취방식'이라 한다)이 G에 더 이익이 된다고 하더라도 그러한 사업방식을 변경하거나 결정하는 것은 D의 조합장 또는 주요 간부들의 임무이지, 군납 담당 실무자에 불과한 피고인의 임무가 아니다. 나) 이 사건 농산물의 군납은 수탁방식으로 운영되었고 그에 따라 D은 5%의 수수료를 모두 취득하였으므로, D에는 아무런 재산상 손해가 없다. 또한 매취방식의 경우 D은 운송비, 창고보관비 등을 부담해야 하고 농산물의 하자에 따른 손실도 부담하여야 하는데 그러한 비용과 손실이 어떻게 발생하였는지를 특정하거나 확정할 수 없으므로 D의 손해액을 특정할 수도 없다. 2) 업무상 임무에 위배하였는지 여부에 대한 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 사실은 농수산물시장이나 도매상 등으로부터 군납단가보다 낮은 시장가격으로 농산물을 구입했거나 B으로부터 군납단가보다 낮은 가격에 농산물을 구입했으면서도 마치 이들 농산물을 전부 B으로부터 실제 구입가격보다 높은 군납단가로 구입한 것처럼 가장하는 수법으로 그 차액 상당의 재산상 이익을 취득한 것은 D의 군납 담당자로서의 업무상 임무를 위배한 것으로 봄이 상당하다. 피고인이 담당하던 D의 군납사업은 P단체가 제정한 군납사업취급준칙에 의하여 운영되는데, 군납사업취급준칙 제4조에 의하면 군납사업은 수탁방식을 원칙으로 하되, 천재지변, 가축질병 발생 등 불가항력적인 사유로 납품에 차질을 초래할 우려가 있을 때, 소량 소요품목 또는 군급식계획의 변경으로 계획생산 등에 의한 납품이 불가능할 때, 일시에 생산하여 연중 납품되는 품목으로 수매비축이 필요한 경우, 회사와 조합 직영 또는 농가와의 공동사업으로 생산한 품목을 납품하는 경우, 회사가 군납계약을 체결하는 경우, 기타의 사유로 계획생산 등에 의한 납품이 불가능할 때에는 사업방식을 달리 할 수 있다고 규정하고 있고, 경제사업업무방법서는 위와 같은 예외적인 사업방식을 매취방식이라고 부른다. 위와 같이 군납사업은 원칙적으로 수탁방식으로 처리하도록 되어 있고, 그와 다른 사업방식, 즉 매취방식은 원칙적인 수탁방식으로는 정상적인 납품이 곤란하거나 적절하지 않은 경우에 예외적으로 허용되고 있을 뿐, 어느 방식이 G에 더 많은 이익을 남길 수 있는지 여부에 따라 사업방식을 선택하거나 결정하도록 되어 있지는 않으므로, 군납 업무를 담당하는 피고인에게 D에 더 많은 이익이 귀속될 수 있도록 사업방식을 변경하거나 선택하여야 할 업무상 임무가 있다고 보기는 어렵다. 그러나 비록 피고인에게 D의 이익이 극대화되도록 사업방식을 선택하여야 할 업무상 임무가 있는 것은 아니라고 하더라도, 실제로 농산물시장이나 도매상 등으로부터 군납단가보다 훨씬 저렴한 시장가격으로 농산물을 구입하여 군부대에 납품하게 되었다면 그렇게 실제 거래한 매취방식 그대로 군납업무를 처리하여 군납단가와 실제 구입가격의 차액 상당의 이익이 D에 그대로 귀속되도록 하여야 할 업무상 임무는 있다고 보아야 하므로, 피고인이 농산물시장이나 도매상 등으로부터 군납단가보다 훨씬 저렴한 시장가격으로 농산물을 구입하여 군부대에 납품하고도 마치 B으로부터 군납단가에 구입하여 군부대에 납품한 것처럼 구입가격과 거래형태를 속여 군납업무를 처리한 것은 군납 담당자로서의 업무상 임무를 명백히 위배한 것이다. 더구나 피고인은 위와 같이 실제로는 매취방식으로 농산물시장이나 도매상 등으로부터 농산물을 시장가격으로 구입했으면서도 이를 B을 통한 수탁방식으로 속이기 위해 군납사업을 위한 D의 G경제정보시스템에 마치 B으로부터 군납단가에 농산물을 납품받는 수탁방식의 거래인 것처럼 허위의 정보를 입력하였고, 그 차액 상당의 이익을 취득하기 위해 B의 계좌를 이용하여 마치 B이 실제 납품자인 것처럼 B의 계좌로 군납단가에서 5%의 수수료를 제외한 납품대금을 지급한 다음 이를 자신이 되돌려받는 등으로 금융거래를 가장하기까지 했는데, 위와 같이 피고인이 자신이 담당하는 군납업무를 처리하는 일련의 업무수행 과정에서 거래의 실질을 위장 또는 은폐하기 위해 비정상적이고 불법적인 수단까지 동원한 점에 비추어 보더라도 그러한 업무처리가 군납담당자로서의 업무상 임무에 위배되는 것이라는 점을 잘 알 수 있다. 변호인은 피고인이 군납 담당 직원으로서 부당하게 사업 기회를 유용하여 이익을 취득하긴 했지만 그러한 사업 기회의 유용이 언제나 업무상 배임죄를 구성한다고 볼 수는 없다고 주장한다. 그러나 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로서 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것인데, 이 사건 군납사업에서 D이 군부대에 납품할 농산물은 군납단가로든 시장가격으로든 해당 농산물을 생산하거나 유통하는 농가 등으로부터 구입하는 것이지, 해당 농산물을 생산 농가 등으로부터 구입할 수 있기만 하면 누구라도 D을 통해 군부대에 납품할 수 있는 것은 아니므로, D의 직원일 뿐 농산물을 생산하거나 유통하는 농가 등이 아닌 피고인이 자기거래를 통해 군납사업에 필요한 농산물을 직접 D에 공급하는 거래상대방이 될 수는 없고, 설령 그런 형태의 자기거래가 허용될 수 있다고 하더라도 그러한 경우에는 실제 거래대로 B이 아니라 피고인이 직접 거래당사자가 되어 소정의 계약절차를 거쳐야 하는 것이지, 이를 숨기고 피고인이 농산물시장 등에서 구입한 농산물까지 전부 다 B이 수탁방식으로 납품하는 것처럼 속이는 수법으로 몰래 군납에 참여하여 재산상 이익을 취득하는 것은 적어도 신의칙상 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 그 신임관계를 저버리는 것으로서 군납에 관한 업무상 임무를 위배하는 것이다. 이는 변호인이 말하는 사업기회의 유용을 위해 피고인이 앞서 본 바와 같이 구체적인 업무처리 과정에서 비정상적이고 불법적인 수단을 동원할 수밖에 없었던 점에서도 알 수 있다. 3) D에 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 대한 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같은 피고인의 임무위배행위로 인하여 피해자 D에 재산상 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다. 군납사업을 수탁방식으로 진행하는 경우 D은 군납단가의 5%에 해당하는 수수료만 취득하게 되지만, 매취방식으로 진행하는 경우라면 군납단가와 실제 구입가격인 시장가격의 차액은 그대로 D의 이익으로 귀속되므로, 이 사건과 같이 매취방식으로 군납이 이루어진 경우 군납단가와 시장가격의 차액이 군납단가의 5%를 초과한다면 군납단가의 5%에 해당하는 수수료 상당이 D에 귀속되었다고 해서 D에 재산상 손해가 없다고 할 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 농산물시장이나 도매상 등으로부터 시장가격으로 농산물을 구입한 다음 이를 군부대에 납품했는데, 이는 실질적으로 매취방식으로 군납업무를 진행한 것이므로, 시장가격과 군납단가의 차액은 그대로 D의 이익으로 귀속되어야 한다. 피고인도 매취방식의 경우 시장가격에 의한 구입대금과 군납단가에 의한 납품대금의 차액은 D에 귀속되어야 하는 점은 인정하고 있고, 경찰 조사에서 "군납사업으로 발생하는 이익은 D에 귀속되어야 할 것이 맞는데, 그 시점에는 미처 생각하지 못하였다"고 진술한 적도 있다. 변호인은 실제 거래방식이야 어떻든 간에 피고인은 문제가 된 농산물 군납업무를 수탁방식으로 처리했으므로, 수탁방식에 따른 군납단가의 5%에 해당하는 수수료만 D에 귀속되면 D에 아무런 손해가 없는 것이라고 주장하는 것으로 보이나, 이는 본말이 전도된 주장으로 받아들일 수 없다. 왜냐하면 어찌됐든 피고인은 실제로는 농산물시장이나 도매상 등으로부터 시장가격에 농산물을 구입하여 군부대에 납품하는 매취방식으로 군납업무를 진행했고, 피고인이 이를 수탁방식으로 속여서 처리한 것 자체가 이미 경제통합시스템에 허위의 정보를 입력하고 관련 금융거래를 조작하는 등의 일련의 임무위배행위에 해당하기 때문이다. 앞서 본 바와 같이 군납사업에서 수탁방식 외에 위와 같은 매취방식도 예외적으로나마 분명히 허용되고 있으므로, 거래의 실질이나 형식이 어떻든 간에 D에 수탁방식에서 얻게 되는 5% 수수료 상당의 수익만 보장된다면 아무런 손해가 없다고 할 수도 없다. D이 육군교육사령부와 체결한 납품계약에도 계획생산 대상품목으로 지정되지 않은 농산물은 D의 책임 하에 G 공판장이나 농산물 종합유통센터 등을 통해 국내산을 구매·납품할 수 있다고 되어 있고, 계획생산 대상품목으로 지정된 농산물도 연계 조합을 통한 계통출하마저 불가능한 경우에는 G 사업장을 통해 구매납품할 수 있다고 되어 있다. 실제로 충청권 군납 G 현장실사 자료에 의하면, 2015. 10. 1.부터 2016. 9. 30.까지 D의 조합원이 생산한 농산물 중 대부분은 수탁방식으로 군부대에 납품하였으나, 배추와 감자 일부는 D이 매취방식으로 구입하여 납품하기도 했다. D의 군납 담당 직원인 M도 경찰 조사에서 "2014년에는 매취방식으로 군납사업을 처리하여 군납단가와 상관없이 생산업자로부터 저렴하게 구입해서 군납 단가로 납품했다", "2015년부터 수탁방식으로 변경하였으나, 6개 주요 농산물 외 나머지 농산물은 지금도 매취방식으로 납품하는 것이 가능한데, 다만 보관 및 유통 과정에서 부패나 변질 등의 위험부담 때문에 되도록 수탁방식으로 진행하고 있다"는 취지로 진술했고, 피고인도 경찰 조사에서 "2014년에는 시장가격으로 구입하여 군납단가로 납품하는 매취방식을 한 게 맞다"거나 "2014년과 2015년에 감자 1억 원 상당을 시장가로 구매하여 군납단가로 납품한 적이 있다"고 진술했으며, 이 법정에서도 "D에서 군납업무 담당했을 때 하지감자의 경우 수탁방식으로 하면 농민이 군부대에 직접 농산물을 납품해야 하는데 하지감자는 물량이 많지 않아 직접 납품하기 어려워 매취방식으로 시장가로 구매하여 군부대에 납품했다"고 진술했으므로, 이러한 군납 담당자들의 진술에 의하더라도 필요한 경우에는 매취방식으로 군납 업무를 진행하는 것이 불가능하거나 금지되어 있지 않았던 것으로 보인다. 나아가 설령 매취방식의 경우 D이 보관비나 운송비 등을 부담하고 하자에 따른 손실 위험도 부담해야 한다고 하더라도 그런 사정만으로 D에 재산상 손해가 없다고 할 수는 없고, 피고인이 위와 같은 업무상 배임의 범죄행위로 인하여 취득한 666,652,160원의 재산상 이익은 피고인이 농산물 구입에 사용한 대금 등을 전부 제외하고 피고인이 취득한 순이익으로 보일 뿐, 거기에 변호인이 주장하는 것과 같은 해당 농산물의 보관비나 운송비 등의 물류비용이 포함되어 있다거나 실제로 하자 처리 비용 등으로 사용된 것이 있다고 볼 만한 자료도 없다. 나. 전자금융거래법위반의 점 1) 주장의 요지 피고인은 B에게 통장 등 접근매체 대여의 대가로 군부대에 대파를 계속 납품할 수 있게 해주겠다고 약속한 적이 없다. 2) 판단 가) 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 '접근매체의 대여'란 대가를 수수․요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리․감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고, '대가'란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결 등 참조). 나) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인과 B 사이에는 최소한 통장 등 접근매체 대여에 대응하여 B이 대파를 계속 군부대에 납품할 수 있는 경제적 이익을 얻는 것에 관한 공통의 인식과 양해가 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인은 적어도 암묵적으로나마 그런 경제적 이익으로서의 대가를 약속하고 B으로부터 통장 등 접근매체를 대여받았음을 인정할 수 있다. B은 2013년에 도매업자인 R를 통하여 당시 조합원으로 있던 S조합을 통해 군부대에 대파를 납품하고 있었는데, 위 S이 수입마늘을 납품하였다는 이유로 군납사업 지정이 취소되고 D으로 그 군납사업이 이관되었다. 피고인은 D의 군납사업 담당자로서 D에서 군부대에 납품하는 농산물을 공급할 조합원을 선정하는 업무를 담당하고 있었는데, S에서 D으로 군납사업이 이관된 2013. 2.경부터 B을 알게 되어 형이라고 부르며 가깝게 지내던 중 2014. 4.경 D이 R와의 거래를 해지하면서 B이 더 이상 군부대에 농산물을 납품하기 어렵게 되자 B은 피고인에게 D을 통해 계속 군부대에 농산물을 납품할 수 있도록 해달라고 요청하였다. 당시 피고인은 위와 같은 B의 요청을 받고 B에게 B의 농장에서 무, 양파, 감자, 대파 등을 계약 생산하는 것으로 계약서를 작성하여 줄 것을 요구하였는데, B은 경찰 조사에서 군부대에 대파를 계속 납품하기 위하여 피고인의 요구를 거절할 수 없었다고 진술하였으므로, 이와 마찬가지로 B은 군납을 계속 하기 위해 피고인의 통장 등 대여 요청을 거절할 수 없었을 것으로 보이고, 이러한 사정은 피고인도 잘 알고 있었다. 더구나 군납에 관한 D과 B의 계약은 1년 단위로 체결되었으므로, B이 피고인의 통장 등 대여 요청을 거절하거나 대여한 통장 등의 반환을 요구할 경우 기왕의 계약기간이 만료된 이후에는 더 이상 군납을 계속할 수 없을 수도 있었다. 피고인이 B으로부터 이 사건 계좌의 통장 등을 대여한 것은 2015. 12.경이지만, 사실 피고인은 B이 D을 통해 대파 등을 군부대에 납품할 수 있게 된 직후인 2014. 5. 28.경부터 이미 필요할 때마다 B으로부터 통장과 도장을 받아 현금을 인출하는 등 금융거래를 하였고, 그렇게 필요할 때마다 통장 등을 받아 사용하고 다시 돌려주는 것이 번거로워 2015. 12.경 B으로부터 그 통장 등을 대여받아 그때부터는 아예 통장 등을 계속 갖고 있으면서 사용했던 것이다. 따라서 피고인이 B의 통장을 사용하기 시작한 시기는 피고인이 B을 D의 군납에 참여할 수 있도록 해 준 것과 거의 비슷한 시기이므로, 이 점에서도 통장 등의 대여와 군납은 대응관계에 있다고 볼 수 있다. 피고인은 위와 같이 B으로부터 위 통장 등을 대여받음과 거의 동시에 B이 군납대금을 지급받는 계좌를 아예 그 통장으로 변경했기 때문에 그때부터 B 명의로 납품이 이루어진 농산물 대금은 전부 피고인이 통장 등을 갖고 있는 위 계좌로 받은 다음 그 중 B이 실제로 납품한 농산물대금을 피고인이 B에게 다시 송금해 주는 방식으로 바뀌게 되었으므로, 이때부터 B은 사실상 피고인으로부터 군납대금을 수령하게 되는 종속적인 관계를 맺게 되어 통장 등의 대여를 매개로 자신의 군납거래 자체가 사실상 피고인에게 맡겨진 셈이 되었다. B은 2017년에야 비로소 D의 조합원으로 가입하였는데, 피고인이 D의 군납사업 담당자로 있을 때 B은 2014년부터 2017년까지 D의 조합원이 아니었는데도 D과 군납계약을 체결하고 대파 등 농산물을 납품하는 특별한 혜택을 받은 셈이고, B의 군납 규모는 1년 매출액이 약 10억 원에 이를 정도이므로, B이 D을 통한 군납을 계속함으로써 얻을 수 있는 경제적 이익이 상당히 크며, 이는 B이 피고인에게 통장 등까지 대여하면서 얻는 유일한 이익이기도 하다. 다. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반의 점 1) 주장의 요지 피고인이 B의 판시 G 계좌(계좌번호 2 생략)를 이용하여 차명거래를 한 점은 인정하나, '탈법행위를 목적으로 한 타인 실명 거래'라고 할 수는 없고, B이 본인 명의의 계좌에 입금한 부분은 타인의 실명으로 금융거래를 한 것에 해당하지 않는다. 2) 판단 가) 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 '금융실명법'이라 한다)의 입법 목적과 내용을 종합해 보면, 불법·탈법적 목적에 의한 타인 실명의 금융거래를 처벌 하는 것은 이러한 금융거래를 범죄수익의 은닉이나 비자금 조성, 조세포탈, 자금세탁 등 불법·탈법행위나 범죄의 수단으로 악용하는 것을 방지하는 데에 그 목적이 있으므로, 위와 같은 탈법행위의 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다면 이로써 금융실명법 제6조 제1항의 위반죄가 성립하는 것이고, 그 타인의 의사와 관계없이 자유롭게 금융거래를 할 수 있는 경우만 위 범죄가 성립하는 것이 아니다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조). 나) 우선 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, B이 본인 명의로 판시 계좌에 입금한 부분과 피고인이 판시 계좌에서 B의 다른 계좌로 송금한 부분을 포함한 별지 범죄일람표 2 기재 금융거래의 전부가 피고인이 타인인 B의 실명으로 금융거래를 한 것에 해당한다고 보아야 한다. 피고인이 B의 판시 계좌를 이용하여 차명거래를 한 방식은 B으로부터 판시 계좌에 관한 통장 등 접근매체를 대여받아 갖고 있으면서 계속 사용하기 시작한 2015. 12.경을 기점으로 변경되었는데, 이는 이때부터 B 명의로 납품된 모든 농산물의 납품대금이 판시 계좌로 일단 입금되었기 때문이고, 판시 계좌의 거래내역에 의하면 그 시기는 2015. 12. 3.경으로 보인다. 2015. 12. 3. 전에는 B이 실제로 납품한 농산물에 대한 납품대금을 비롯하여 피고인이 농산물시장이나 도매상 등으로부터 직접 구입하여 B 명의로 납품한 것처럼 처리한 납품대금까지 전부 B의 다른 G 계좌(계좌번호 1 생략)로 입금되었다. B은 그 중 자신이 실제로 받아야 할 진정한 납품대금을 제외한 나머지 금액을 본인 명의의 다른 계좌인 판시 계좌로 송금하였고, 피고인은 그때마다 B으로부터 판시 계좌에 관한 통장 등을 잠시 받아 현금으로 인출하거나 K, T, U 등 제3자에게 송금하는 방법으로 소비하였는데, 위와 같이 B이 자신의 다른 G 계좌로 받은 납품대금 중 본인 명의의 판시 계좌로 송금한 돈은 B의 명의로 납품한 것처럼 가장되었을 뿐 사실은 피고인이 농산물시장이나 도매상 등으로부터 구입하여 납품한 농산물에 대한 납품대금이었으므로, 이는 처음부터 피고인에게 귀속될 자금이었다. 따라서 B이 본인 명의의 다른 계좌에서 본인 명의의 판시 계좌로 위 돈을 송금하였다고 하더라도 이는 피고인이 사실은 본인 자금의 거래임에도 B의 실명을 이용하여 마치 B이 B의 자금을 B 본인에게 송금하고 B이 그 돈을 다시 인출하거나 제3자에게 송금하여 소비한 것처럼 가장한 것이므로, 실질적으로는 피고인이 타인인 B의 실명으로 금융거래를 한 차명거래에 해당한다. 피고인이 B으로부터 판시 계좌에 관한 접근매체를 대여받고 B 명의의 군납 농산물에 대한 납품대금을 수령하는 계좌를 판시 계좌로 변경한 2015. 12. 3.경부터는 피고인이 직접 B 명의의 판시 계좌를 갖고 있으면서 마음대로 사용하였으므로, 그때부터 판시 계좌를 통해 이루어진 모든 금융거래는 전부 피고인이 B의 실명으로 한 차명거래에 해당한다. 그 중 피고인이 판시 계좌로 받은 군납 농산물에 대한 납품대금에서 실제로 B이 납품하여 그에게 지급되어야 할 납품대금에 해당하는 금액을 B에게 송금해 준 부분도 사실은 피고인이 받아 B에게 지급하는 것인데도 마치 B이 받아 B의 다른 계좌로 송금하는 것처럼 가장했기 때문에 이 역시 피고인이 B의 실명으로 한 차명거래로 보아야 하고, 판시 계좌에 입금된 군납 농산물의 납품대금에는 계좌명의인인 B이 실제로 지급받아야 할 납품대금 뿐만 아니라 사실은 피고인이 농산물시장이나 도매상 등으로부터 구입하여 B 명의로 납품한 것처럼 가장한 납품대금도 포함되어 있으므로, 그런 납품대금이 판시 계좌에 입금된 거래 역시 전부 피고인이 B의 실명으로 한 차명거래로 보아야 한다. 다) 나아가 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 B의 실명으로 한 차명거래는 탈법행위를 목적으로 한 것임을 인정할 수 있다. 피고인은 D의 직원으로서 업무상 취급하는 군납사업에 관하여 내부 관리감독체계의 허점을 이용하여 농산물시장 또는 중간 도매상인 H으로부터 군납단가보다 저렴한 시장가격에 구입한 농산물을 마치 B이 군납단가에 직접 납품하는 것처럼 가장하는 등의 수법으로 군납대금과 실제 구입대금의 차액 중 D에 귀속시킨 군납단가의 5%를 제외한 나머지 금액을 취득하기 위하여 D의 경제통합시스템에 허위의 정보를 입력하면서까지 B의 계좌를 이용하여 차명거래를 하였는데, 이는 금융기관 종사자가 업무상 임무를 위배하여 재산상 이익을 취득하는 범죄행위를 구성하는 것이므로, 그것만으로도 탈법행위를 목적으로 한 타인 실명 거래라고 할 수 있다. 더구나 피고인은 그러한 범죄를 위해 B의 계좌를 이용하여 B의 실명으로 금융거래를 함으로써 자신이 그러한 범죄행위로 범죄수익을 취득한 사실을 숨겼으므로, 이는 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제3호에 따른 불법재산의 은닉에 해당하거나 적어도 그에 준하는 탈법행위를 목적으로 한 것으로 볼 수 있고, 마치 그러한 재산상 이익을 피고인이 아니라 B이 취득한 것처럼 가장했다는 점에서 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제4호에서 말하는 "세법에 따라 납부하여야 하는 조세를 탈루할 목적으로 재산의 취득·처분 또는 발생원인에 관한 사실을 가장하거나 그 재산을 은닉하는 행위"로서 "자금세탁행위"에 해당하거나 적어도 그에 준하는 탈법행위를 목적으로 한 것으로 볼 수도 있다. 2. 피고인 B 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조의 점 1) 주장의 요지 가) D은 군납단가의 5%에 해당하는 수수료를 취득하였으므로, 아무런 재산상 손해가 없다. 나) 피고인은 A가 도매상들로부터 군납단가보다 저렴하게 농산물을 구입하여 D에 군납단가로 납품하고 이를 피고인의 명의로 납품한 것으로 처리하는 것은 알고 있었으나, 그 차액이 D의 이익금으로 처리되는 줄 알았을 뿐, A가 개인적으로 취득하는 줄은 전혀 몰랐으므로, A의 범행에 가담한 적이 없고 고의도 없다. 2) 판단 가) 우선 위 1의 가항에서 살펴본 바와 같이 A는 업무상 임무에 위배하는 행위로 판시와 같은 재산상 이익을 취득하고 D에 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 다음으로 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 최소한 미필적으로나마 A가 판시와 같이 업무상 임무에 위배하여 개인적인 이익을 취득하고 있는 것을 알면서도 그러한 범행에 자신의 계좌를 이용하게 함으로써 A의 범행을 용이하게 하였음을 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 만일 피고인의 변소대로 A가 처음부터 그 이익을 D에 귀속시킬 생각이었다면 실제 거래한 그대로 D이 해당 농산물을 실제 가격대로 구입하는 것으로 처리하면 될 것이지, 굳이 그것까지 전부 피고인이 군납단가에 납품하는 것처럼 사실과 다르게 위장할 아무런 이유가 없고, D으로부터 피고인의 계좌로 그 대금이 실제로 지급되도록 할 이유도 없는데, 이미 군납 경험이 있는 피고인이 그런 사정을 몰랐을 리 없다. 심지어 A는 한동안은 D에서 피고인의 계좌로 피고인이 납품하지도 않은 농산물 납품대금이 지급되도록 처리한 다음 피고인으로 하여금 그 계좌에서 피고인의 다른 계좌로 그 돈을 다시 이체하도록 한 다음 피고인으로부터 그 다른 계좌의 통장 등을 빌려 돈을 인출했는데, 만일 피고인의 변소대로 A가 처음부터 그 이익을 D에 귀속시킬 생각이었다면 굳이 그렇게 번거롭게 피고인의 계좌 2개를 이용하여 금융거래를 가장할 아무런 이유가 없는데, 이미 군납 경험이 있는 피고인이 그런 사정을 알거나 보고도 여전히 A가 그 이익을 개인적으로 갖지 않고 고스란히 D에 귀속시키는 것으로 알았다는 변소는 전혀 수긍하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 2015. 12.경 자신의 계좌에 관한 통장 등을 아예 A에게 대여하였는데, 그 전까지는 A가 필요할 때마다 피고인의 통장을 가져가 돈을 인출하는 등 사용하고 다시 되돌려줬으므로, 피고인은 A로부터 돌려받은 통장을 통해 A가 피고인이 그 계좌로 되돌려준 돈을 D의 계좌로 그대로 이체하지 않고 수회 분할하여 현금으로 인출하거나 심지어 K, T(A의 부인이다), U 등 제3자에게 송금하는 사실을 충분히 알 수 있었으므로, 그것만으로도 A가 D에 그 이익을 그대로 귀속시키지 않는다는 사정을 충분히 알 수 있었다. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 D으로부터 지급받은 납품대금의 30~40%가 피고인이 실제로 납품하지 않은 농산물에 대한 대금이었다는 것인데, 그 정도의 금액이 자신의 명의로 자신의 계좌를 이용하여 계속 거래가 이루어지는데도 그저 D으로 전부 다시 들어갈 것으로만 알고 A에게 한 번도 물어보지 않았다거나 의문을 품어 보지 않았다는 것은 도저히 납득하기 어렵다. A도 경찰 조사에서 이 법정에 이르기까지 당시 군납가격과 실제 구입가격간의 차액을 개인적으로 취득한다는 사정을 피고인에게 직접 설명한 적은 없지만 피고인도 대략 알고는 있었을 것이라고 일관하여 진술했다. 나아가 피고인은 A가 피고인이 납품하지 않는 농산물을 마치 피고인이 납품하는 것처럼 처리하는 것을 단순히 용인하는 것을 넘어 그 납품대금 수령에 필요한 자신의 계좌를 A가 사용하도록 제공함으로써 A가 피고인 명의의 납품거래를 빙자하여 업무상 배임의 범죄행위를 저지르고 범행수익을 취득하는 데에 크게 기여하여 이를 용이하게 하였다. 나. 전자금융거래법위반의 점 1) 주장의 요지 피고인은 A에게 판시 계좌에 관한 통장 등 접근매체를 대여하긴 했지만 A로부터 군부대에 대파를 계속 납품할 수 있게 해주겠다는 약속을 받고 대여한 것은 아니다. 2) 판단 위 1의 나의 2)항에서 살펴본 바와 같이 피고인과 A 사이에는 최소한 통장 등 접근매체 대여에 대응하여 피고인이 대파를 계속 군부대에 납품할 수 있는 경제적 이익을 얻는 것에 관한 공통의 인식과 양해가 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인은 적어도 암묵적으로나마 그런 경제적 이익으로서의 대가를 약속받고 A에게 통장 등 접근매체를 대여하였음을 인정할 수 있다. 다. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반방조의 점 1) 주장의 요지 피고인은 A가 판시 계좌를 이용하여 실제 농산물을 납품한 중도매인들에게 농산물 대금을 지급하는 것으로 알고 있었을 뿐, A가 어떠한 탈법행위를 목적으로 그런 거래를 하는 것인지 알지 못하였으므로, 방조의 고의가 없다. 2) 판단 위 가의 2)항에서 살펴본 바와 같이 피고인은 최소한 미필적으로나마 A가 판시와 같이 피고인 명의의 납품거래를 빙자하여 업무상 배임의 범죄행위를 저지르고 몰래 범행수익을 취득하고 있음을 알면서도 A로 하여금 피고인의 계좌를 그런 범행에 이용하도록 하였으므로, A가 불법재산의 은닉 또는 자금세탁행위 혹은 적어도 그에 준하는 탈법행위를 목적으로 타인인 피고인의 실명으로 금융거래를 한다는 점을 알고 있었다고 보아야 한다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼38년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령․배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년∼6년 2) 전자금융거래법위반죄 [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제1유형] 일반적 범행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼10월 3) 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반위반죄: 양형기준이 설정되어 있지 않음 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼38년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인은 법리적인 주장으로 죄책을 부인하고 있을 뿐 사실관계는 전부 인정하고 있다. 문제가 된 군납거래에 관하여 수탁방식에 따른 소정의 수수료는 피해자 조합의 이익으로 귀속되었다. 이 사건과 관련하여 이미 징계 해임되어 금융기관 종사자로서의 지위를 상실하였다. 오래 전 다른 범죄로 소액의 벌금형을 한 차례받은 적이 있을 뿐, 동종전과나 벌금형을 초과하는 전과는 없고, 최근 10년 이내에는 아무런 전과가 없다. 불리한 정상: 피고인이 농업인의 지위 및 삶의 질 향상 등을 위해 설립된 G조 합의 직원으로서 농산물의 군납업무를 수행하게 된 것을 기화로 실제 구입가격과 납품농가를 허위로 조작하는 수법으로 업무상 임무에 위배하여 부정한 이익을 취득한 것은 그 경위와 수법 및 태양, 피고인의 지위 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 이러한 범행은금융기관의 일종인 G조합의 직원으로서 부정한 이익을 취득하기 위해 직무수행의 기회를 이용한 것일 뿐만 아니라 그 과정에서 피고인은 업무용으로 취급하는 내부 전산망에 허위의 정보를 입력하고 타인의 계좌를 이용하여 차명거래를 하는 은밀한 수법으로 치밀하게 범행을 은폐하였으며 전자금융거래에 필요한 접근매체를 빌려 사용하기도 했으므로, 범행수법이 매우 불량하고 비난가능성도 작지 않다. 약 3년 반이 넘는 장기간 동안 범행을 반복하였고 이를 통해 취득한 부정한 이익도 6억 원을 훨씬 상회하고 있으므로 죄책도 가볍지 않다. 그럼에도 피고인은 자신의 행동이 임무를 위배한 것은 아니라거나 피해자 조합에 어떠한 손해도 발생하지 않았다는 납득할 수 없는 변명으로 죄책을 부인하고 있어 진정으로 반성하고 있지 않다. 아직까지 피해가 전혀 회복되지 않았고 피해회복을 위한 노력도 찾아볼 수 없다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 9월∼10년3월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 전자금융거래법위반죄 [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제1유형] 일반적 범행 [특별양형인자] - 감경요소: 단순가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼6월 2) 나머지 각 죄: 방조범이므로 양형기준이 적용되지 않음 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 9월∼10년3월(양형기준에서 권고하는 형량의 범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 다. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 G조합의 직원이 그 임무에 위배하여 부정한 이익을 취득하려고 한다는 점을 알면서도 그 조합을 통해 군납을 계속하여 경제적 이익을 취득할 목적으로 그러한 배임행위에 자신의 명의와 계좌가 이용되도록 제공하는 등으로 가담했으므로, 그 경위와 수법, 가담기간, 범행의 결과 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피고인은 누가 봐도 매우 비정상적이고 불법적인 형태로 처리되고 있는 군납거래에 가담했으면서도 배임행위가 이루어지는 줄은 몰랐다는 납득할 수 없는 변명으로 죄책을 부인하고 있어 진정으로 반성하고 있지 않다. 유리한 정상: 피고인은 대파를 생산하는 농민으로서 G조합을 통해 군납을 계속하려는 마음이 앞서 그 조합에서 군납업무를 수행하는 직원의 부탁을 거절하지 못하고 경솔한 판단으로 이 사건에 이른 것으로 보인다. 그 직원의 배임행위에 필요한 명의나 계좌 등을 빌려주어 범행을 용이하게 한 정도에 그쳤고 범행의 전 과정 중 피고인이 관여한 부분도 일부에 불과하므로, 가담 정도는 중하지 않다. 피고인은 G의 직원에게 도움을 주는 대신 자신이 생산하는 대파를 계속 군부대에 납품할 수 있는 정도의 경제적 이익을 향유하였을 뿐, 배임 등 일련의 범행을 통해 생긴 부정한 이익을 일부라도 취득하거나 분배받지는 않았다. 오래 전 교통범죄로 벌금형을 한 차례 받은 적이 있을 뿐, 동종전과나 벌금형을 초과하는 전과가 없고, 최근 15년 이내에는 아무런 전과가 없다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 1의 가항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 이 사건 군납사업에 있어 군부대로부터 지급받은 농산물 납품대금 중 D의 수수료 5% 상당을 제외한 금액을 송금받은 다음, 농수산물시장 또는 중간 도매상으로부터 농산물을 실제로 구입한 대금을 제외한 나머지 차액을 A에게 되돌려 주기로 마음먹고, 2014. 5. 28.경부터 2017. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 148회에 걸쳐 합계 666,652,160원을 A에게 되돌려 주었다. 이로써 피고인은 이 사건 군납사업 및 D의 조합원의 농산물 공급자 선정과 관련된 A의 업무 처리에 관하여 A에게 금품을 공여하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 A의 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 공여하였다거나 공여의 의사가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄에서 말하는 금품 등의 공여란 금품 등을 취득하게 하는 것이고, 여기에서 취득이란 금품 등에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미한다. 따라서 피고인이 A에게 금품 등을 공여했다고 하려면 피고인과 A 간에 최소한 금품 등에 대한 사실상의 처분권의 이전이 있어야 하므로, 당연히 그 금품 등에 대한 법률상 소유권 내지는 사실상의 처분권은 원래 피고인에게 있었어야 한다. 그런데 피고인이 A에게 공여하였다고 하는 금품 또는 그 밖의 이익은 D으로부터 피고인의 계좌로 입금된 농산물 납품대금 중 피고인이 실제로 납품한 농산물에 대한 대금을 제외한 나머지 돈으로서 사실은 A가 직접 농산물시장 등에서 구입하여 피고인의 명의로 납품한 것처럼 가장한 농산물에 대한 대금인데, 이는 피고인 명의의 납품거래로 처리되어 일단 피고인의 계좌로 지급되었을 뿐, 처음부터 A에게 귀속되거나 A가 취득하기로 피고인과 A가 미리 합의한 것이었으므로, 적어도 피고인과 A 사이에서는 실질적으로 피고인이 그 대금에 대한 사실상의 처분권을 취득했다거나 피고인이 취득한 것을 A에게 이전해 주었다고 할 수 없다. 이는 피고인이 2015. 12.경 자신의 계좌에 관한 통장 등을 A에게 대여한 이후의 모습을 보면 더욱 명확하게 알 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 A는 늦어도 2015. 12. 3.경에는 피고인으로부터 위 계좌에 관한 통장 등을 아예 빌려온 다음 위 계좌를 피고인의 군납대금 수령 계좌로 등록하여 자신이 실제 구입해서 피고인의 이름으로 납품한 것처럼 가장한 납품대금 뿐만 아니라 피고인이 실제로 납품한 농산물에 대한 납품대금까지 전부 처음부터 자신이 갖고 있는 위 계좌로 받은 다음 그 중 피고인이 실제로 납품한 농산물에 대한 대금 부분만 피고인에게 송금해주고 나머지 돈은 위 계좌에 넣어두고 배타적으로 관리하면서 수시로 인출하거나 제3자에게 송금하는 등으로 피고인의 관여 없이 마음대로 사용하였으므로, A가 통장 등을 대여받아 사실상의 처분권을 갖고 있던 피고인의 계좌에 입금된 군납대금 중 피고인이 실제로 납품한 농산물에 대한 납품대금으로 피고인에게 송금해 준 돈을 제외한 나머지 돈은 D으로부터 위 계좌에 입금될 때부터 이미 A가 사실상의 처분권을 갖고 있었던 것이지, 피고인이 사실상의 처분권을 취득한 다음 이를 A에게 다시 이전해 준 것이 아님이 분명하다. 피고인은 A에게 위 계좌를 대여하기 전에도 D으로부터 자신의 다른 계좌로 납품대금이 입금되면 그 중 자신이 실제로 납품한 농산물 대금을 제외한 나머지 돈은 곧바로 자신의 다른 계좌로 이체한 다음 이를 현금으로 인출하여 A에게 그대로 전달하거나 A로 하여금 직접 그 계좌에서 돈을 인출해 갈 수 있도록 통장 등을 건네주었을 뿐, 자신이 실제로 납품한 농산물에 대한 대금을 제외한 나머지 돈에 대해서 소유권이든 사실상의 처분권이든 어떠한 권리도 행사한 적이 없고, 그 돈의 사용에 관여한적도 없으므로, 이는 처음부터 A가 갖기로 한 돈을 그대로 A에게 전달해 준 것에 불과하다. 따라서 적어도 A와의 관계에서는 그 돈이 피고인의 계좌에 입금되었다고 하여 피고인이 그 처분권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 피고인이 그 돈을 자신의 계좌에서 인출하여 A에게 건네주거나 A로 하여금 그 계좌에서 직접 돈을 인출해 가도록 통장 등을 건네주었다고 해서 피고인이 A에게 원래가 자신이 갖고 있던 처분권을 이전해 주었다고 할 수는 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 택일적으로 추가된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에 포함된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 2. 피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 A는 위와 같이 D 군납사업 담당자로서 군부대에 단가보다 저렴한 물품을 공급하는 등의 사유로 군부대와 G 사이의 신뢰관계를 깨지지 않도록 하는 등 농산물공급 관련 계약을 유지하도록 하고, 공적인 업무 수행자로서 농산물 군납단가와 매입단가가 5% 이상 차이가 나는 경우 단순히 농산물 공급자로부터 미리 정해진 군납단가로 농산물을 매수하여 D으로 하여금 수수료 상당의 이득액만 취득하도록 하는 수탁 방식보다 D의 수익을 극대화 할 수 있으므로, 이러한 경우 시장가격으로 농산물을 매수하여 군납하여야 하고, 이에 따라 군납가격보다 낮은 시장가격으로 농산물을 매수하여 수익이 발생하면 그 이득을 D에 귀속시켜야 할 의무가 있으며, 피고인은 위와 같이 D 조합원이자 D을 통해 대파 등을 군부대에 공급하는 내용의 계약 유지가 필요한 있는 자로서 군납단가보다 낮은 시장가격에 농산물을 공급한 경우 군납단가가 아닌 시장가격으로 그 대금을 지급받아야 하고, 군납단가보다 저렴한 농산물 공급으로 군부대 측과 G 사이의 농산물 공급계약이 파기되지 않도록 하는 등 위 관련 계약을 유지하도록 할 의무가 있는 사람이다. A는 2014. 2.경 알 수 없는 장소에서 이 사건 군납사업의 계획생산 대상 품목인 주요 농산물 7개 및 느타리버섯 등을 농수산물시장 또는 중간 도매상인 H을 통해 군납단가보다 저렴한 가격에 매수하면서 조합원인 피고인으로부터 미리 정해진 군납단가로 공급받는 것처럼 'G경제정보시스템'에 입력하거나 피고인으로부터 군납단가보다 저렴하게 공급받은 대파를 군납단가로 공급받은 것처럼 입력하고, 군부대로부터 지급받은 농산물 납품대금 중 D의 수수료 5% 상당을 공제한 나머지 금액을 피고인에게 송금해 주고 피고인으로부터 농수산물시장 또는 중간 도매상으로부터 농산물을 실제로 구입한 대금을 제외한 나머지 차액을 되돌려 받거나 A가 피고인의 계좌를 이용하여 위와 같은 방법으로 군납단가와 실제 구입대금의 차액 상당을 취득하기로 공모하였다. 이에 따라 A는 2014. 5. 27.경 피고인으로부터 대파를 1kg당 약 100원~200원 정도 저렴한 가격에 공급 받았음에도 1kg당 1,982원의 군납단가로 7,972kg를 공급받은 것처럼 G 전산망인 G경제정보시스템에 납품 단가를 부풀려 입력하여 육군교육사령부로부터 대파 납품대금 15,805,685원을 피고인 명의의 G 계좌(계좌번호: (계좌번호 1 생략))로 지급받고, 다음 날인 같은 해 5. 28.경 피고인으로부터 실제로 공급받은 금액과의 차액인 1,164,000원을 피고인 명의의 G 계좌(계좌번호: (계좌번호 2 생략))로 되돌려 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 148회에 걸쳐 합계 666,652,160원을 취득하였다. 이로써 피고인은 A와 공모하여 피해자 D의 군납사업 관련 업무를 처리하면서 그 임무에 위배하여 A로 하여금 납품단가와 실제 물품대금의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 하였다. 2. 판단 가. 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적․객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 또한 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 A의 업무상 배임이라는 범죄행위를 용이하게 한다는 방조의 고의를 넘어 공동가공의 의사가 있었다거나 그러한 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통해 위와 같은 업무상 배임의 범죄를 실행하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. A는 처음부터 자신이 시장가격으로 구입한 농산물 등을 피고인의 명의로 납품하는 것처럼 위장하여 재산상 이익을 취득할 마음을 먹고 피고인에게 그 범행에 피고인의 명의나 계좌를 이용하는 것을 요청하였을 뿐, 피고인이 A에게 업무상 임무에 위배되는 행위를 하도록 범의를 유발한 것이 아니고, 이미 업무상 배임의 범죄행위를 실행하기로 마음먹고 있는 A으로부터 부탁을 받고 그 범행에 이용할 계좌 등을 제공한 것에 불과하므로, 피고인이 A가 업무상 배임의 범죄행위를 실행하려고 한다는 것을 알면서도 그 범행에 이용할 계좌 등을 제공해 주었다는 사정만으로 피고인에게 업무상 배임의 범죄에 대한 공동가공의 의사가 있었다고 단정할 수 없다. 피고인은 판시와 같은 배임행위의 전 과정에 관여한 바 없고, 피고인에게 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수도 없다. 즉, 판시와 같은 업무상 배임의 범죄행위는 A가 농산물시장 등에서 시장가격으로 농산물을 구입하는 행위, 그렇게 구입한 농산물을 마치 피고인이 군납단가에 납품하는 것처럼 G경제정보시스템에 허위의 정보를 입력하는 행위, 그 농산물에 대한 납품대금을 D으로부터 피고인의 계좌로 지급받는 행위, 피고인의 계좌로 입금된 해당 농산물에 대한 납품대금을 A가 취득하는 행위라는 일련의 과정을 거쳐 실행되는데, 이는 거의 대부분 A가 피고인의 관여 없이 홀로 실행하였고, 피고인이 관여할 수 없는 영역에 있었으며, 단지 피고인은 그 일련의 과정 중에 맨 마지막에 피고인의 계좌로 입금된 납품대금 중 A가 실제로 구입한 농산물에 대한 대금을 다른 계좌로 이체한 다음 이를 현금으로 인출하여 A에게 전달하거나 A에게 통장 등을 건네주어 A가 직접 인출해 갈 수 있도록 해 주는 데에 관여했을 뿐이고, 이마저도 피고인의 계좌에 관한 통장 등을 아예 A에게 대여한 이후에는 A가 알아서 실행했다. 판시와 같은 배임행위로 생긴 이익은 전부 A가 취득하거나 A에게 귀속되었고, 그 중에서 피고인이 취득하거나 A로부터 분배받은 것은 전혀 없다. 피고인이 향유한 경제적 이익이라고 할 수 있는 것은 A의 그런 범행에 도움을 주는 대신 피고인이 D을 통해 군부대에 계속 농산물을 납품할 수 있게 됨으로써 얻게 되는 실제 거래상의 이익 정도에 불과하므로, 이는 피고인이 A의 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것이라고 볼 여지는 있을지언정, 피고인이 배임행위로 인하여 생긴 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 축소사실인 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.