서울남부지방법원-2020고단2841

공소사실의 요지 피고인은 2019. 2.경 피해자 B(여, 16세)과 카카오톡 오픈 채팅방 'C'에서 대화를 나누다가 처음 만나게 된 사이이다. 피고인은 2019. 3. 30. 20:00경 서울 구로구 D건물 E호에 있는 피고인의 주거지 내에서, 피해자와 함께 침대에 누워 영화를 보던 중 갑자기 피해자의 상의 안으로 양손을 넣어 가슴을 주무르고, 피해자의 바지와 속옷을 모두 벗긴 다음 손가락을 피해자의 음부에 넣고, 피해자의 손을 잡아당겨 피고인의 음부를 만지게 하였다. 이로써 피고인은 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 고 2013도7787 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 이 사건 당시 피고인은 만 21세(1997. 5.생)의 대학생이었고, 피해자는 만 16세 9개월(2002. 6.생)이었다. 피해자는 초등학교를 졸업한 후 대입검정고시를 통과하여 F대학교에 재학 중이었으며, 2017. 7.경부터 2018. 10.경까지 온라인 쇼핑몰 등에서 파트타임 매니저로 근무하기도 하였다. 피고인과 피해자는 2019. 2.경 카카오톡 오픈 채팅방인 'C'을 통해 처음 알게 되었는데, 피해자는 위 채팅방에 피고인보다 먼저 가입해 활동하고 있었다. 피해자는 2019. 1. 29.경 여성 동성애자들이 주로 가입하는 데이트앱인 'ZOE'에 자신의 사진을 올리기도 하였다. 피고인과 피해자는 오프라인 모임을 통해 가까워지게 되었고, 피고인의 권유로 2019. 2. 22.경 영화관에서 동성애 코드가 담겨있는 '더 페이버릿 : 여왕의 여자'라는 영화를 함께 보거나, 2019. 3. 2.경 여성 동성애자들이 주로 출입하는 'G'라는 술집에 함께 가기도 하였다. 피고인은 2019. 3. 21.경 피해자에게 좋아한다고 고백하였고, 2019. 3. 22. 영화관에서 '캡틴마블'이라는 영화를 피해자와 함께 본 뒤 피해자의 자취방으로 가서 와인을 마시고 이야기를 나누다가 입을 맞추었다. 피고인과 피해자는 그 무렵부터 연인관계로 발전하였다. 피고인은 2019. 3. 30. 피해자와 함께 피고인의 집에서 술을 마시며 동성애 코드가 담겨있는 '아가씨'라는 영화를 보던 중 피해자에게 키스를 하였고, 피해자의 상의를 벗긴 다음 피해자의 음부에 손가락을 집어넣는 등의 성행위를 하였다. 피고인과 피해자는 이 사건 이후에도 성행위를 하거나, 카카오톡 메시지를 주고받는 등 연인관계를 계속 유지하였다. 특히 피해자는 피고인에게 "ㅋㅋㅋㅋㅋㅋA 좋ㅇ다고", "1재밌어서 2하는짓이 어썸해서 3바본줄 알앗는데 바보 아니라서 4콩깍지 씌여서 걍좋음", "뽀뽀나 해줘", "2.A언니 좋음 2. 섹스도 재밋고 3. 닿는것도 좋음 4. 같이 있으면 좋음" 등의 카카오톡 메시지를 보내거나, 피고인에게 자신이 구입한 여성용 자위기구를 대신 받아달라고 부탁하기도 하였다. 피고인과 피해자는 2019. 5. 19.경 결별하였다. 피해자는 위 C에 있던 H으로부터 모욕죄로 고소를 당하자 2019. 6. 20. 피고인을 유사강간죄로 고소하였다. 2) 위 인정사실 및 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위가 피해자가 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 상태에서 이루어진 피해자의 건강·복지를 해치거나 정서적 발달을 저해할 수 있는 정도의 성적 폭력 또는 가혹행위에 해당한다고 보기 어렵다. 성적 자기결정권은 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관념을 확립하고 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기 책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리로 이해된다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40 등 결정 참조). 이 사건 이후 시행된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조의2는 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동·청소년의 궁박한 상태를 이용하여 간음 또는 추행한 경우에만 처벌하도록 하고 있고, 이 사건 이후 개정된 형법 제305조 역시 미성년자 의제강간 연령기준을 만 13세에서 16세로 상향하면서도 피해자가 13세 이상 16세 미만인 경우에는 그 상대방이 19세 이상인 때에만 처벌하도록 하여 16세 이상인 자의 성적 자기결정 능력을 부정하지 않고 있다. 따라서 16세 이상인 자의 동의를 얻은 성행위를 아동복지법이 금지하는 성적 학대행위에 해당한다고 하여 이를 처벌함에 있어서는 신중하여야 하고, 이 사건 피해자가 이 사건 성행위 당시 만 16세 9개월이었다는 사정만으로 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추지 못하였다고 쉽사리 단정할 것은 아니다. 피해자는 피고인보다 5살이 어리기는 하지만, 대학생 신분이었고, 사회생활을 한 경험도 있었으며, 피고인과 스스럼없이 반말로 대화를 나누는 등 대등한 관계에 있었고, 피고인이 일방적으로 우월적인 지위에서 피해자를 정서적으로 지배하며 길들이는 관계에 있었다고 보이지 않는다. 피고인과 피해자가 연인으로 발전하게 된 과정이 자연스럽고, 피고인이 피해자를 상대로 한 성행위는 통상의 연인 사이에서 이루어질 수 있는 형태의 것이다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 이 사건 성행위를 시도할 당시 피고인에게 아프다고 말하면서 명시적으로 그만하라고 하였다는 취지로 진술하였으나, 피해자가 이 사건 이후 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지의 내용, 피해자가 이 사건 이후에도 피고인과 성행위를 하고, 연인관계를 지속하였던 점, 고소 경위 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 피고인을 만나기 이전에 자발적으로 C이나, 레즈비언 데이트앱에 가입하였고, 동성애 코드가 담겨있는 '캐롤'이라는 영화를 보기도 하였는바, 자신의 성적 지향을 주체적으로 찾아가는 과정에 있었다고 보인다. 또한 피해자는 여성용 자위기구를 스스로 구입하여 사용하기도 하였는바, 성에 관하여 무지하였다고도 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지는 공시하지 아니한다.