서울중앙지방법원-2022고합570

범 죄 사 실 피고인 B은 2015. 1. 14. 서울남부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월을 선고받고, 2015. 9. 14. 서울남부구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 B은 서울 서초구에 있는 C 주식회사(2017. 3. 20. D 주식회사에서 상호 변경, 이하 ‘주식회사’ 기재 생략)의 회장, 피고인 A은 같은 회사의 부회장이고, 피해자 E은 전북 군산시에 있는 부동산 개발사업 등을 하는 F의 대표이다. 피고인들은 피해자가 경남 사천시 G에서 산업단지조성사업을 진행하면서 자금난을 겪고 있는 것을 알고 피해자에게 투자를 받아주겠다고 기망하여 그 이행약정금 명목으로 금원을 편취하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라, 피고인들은 2017. 3. 10.경 서울 서초구 H빌딩 I호에 있는 D 사무실에서 피고인들이 마치 J의 관계자인 것처럼 행세하면서 피해자에게 ‘D는 J의 서울 센터이다. J의 실질적인 운영자인 K회장의 처가 몇 천억 원을 가지고 있는 자산가인데 2017. 4. 8.까지 500억 원의 투자금을 받아줄 수 있으니 그 이행약정금으로 5억 원을 달라. 약속한 대로 그 투자금을 받아주지 못할 경우에는 5억 원을 즉시 반환하겠다’라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 J의 관계자가 아니었고 D는 J와 아무런 관련이 없었으며, 피고인들이 J의 실질적인 운영자와 특별한 관계가 있는 것도 아니어서 피해자에게 약정한 대로 위 J의 실질적인 운영자로부터 500억 원의 투자금을 받아줄 의사나 능력이 없었던 데다가, 그 투자를 유치하지 못할 경우에도 피해자에게 즉시 위 5억 원을 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 3. 10.경 위 사무실에서 투자 이행약정금 명목으로 5억 원권 자기앞수표 1장을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술(피해자에게 투자금 500억 원을 유치해주기로 약속하고 피해자로부터 5억 원을 교부받은 사실은 있다는 취지의) 1. 증인 E, L, M, N의 각 법정진술 1. O에 대한 경찰 피의자신문조서 1. P에 대한 검찰 진술조서 1. M 전무 통화내역 녹취록 1. 등기사항전부증명서(C 주식회사), 공동사업계약서(D-F), 공동사업계약서(J-F), 공동사업계약서(추가, J-F), 500억 원 대출시 사용내역서, 등기사항전부증명서(F), 명함사본, 수표 사본, 지불각서, 통합잔액증명서 및 통장 사본(A 계좌), 통장사본 및 계좌별거래명세표(약 4,000억 원 허위 입금 내역), 차용증, 각 은행 회신내역, 통장사본 및 거래내역, 거래내역 상세정보 및 입금확인서(Q), 거래내역, 예금거래내역서(A), 이유서(지불각서 2부 첨부), 1. 수사보고(참고인 R 통화 확인), 수사보고(참고인 S 통화), 수사보고(참고인 T, U 통화), 수사보고(참고인 V 통화), 수사보고(참고인 주식회사 W 대표 Q 통화), 수사보고(참고인 X 전화연락 불능), 수사보고(Y 전화통화 불가), 수사보고(피해금 사용처 확인_최종), 수사보고(기록 98쪽 통합잔액증명서 진위여부 확인보고), 1. 판시 전과: 조회회보서(B), 수사보고(피의자들 동종전과 확인보고), 수사보고(피의자 B 누범기간 확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 누범가중 피고인 B: 형법 제35조, 제42조 단서 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 3년 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년∼7년 다. 선고형의 결정: 징역 3년 3. 구체적인 양형 이유 피고인들은 투자금을 조달할 의사나 능력이 없어 투자금 유치가 실현되지 않을 것임을 뻔히 잘 알면서 500억 원을 조달해줄 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 약정금 명목으로 5억 원을 편취하였는바, 그 범행수법 및 피해규모 등에 비추어 볼 때, 죄질이 불량하다. 이로 인하여 피해자는 상당한 피해를 입은 것으로 보임에도 피고인 A이 지급한 1,500만 원의 합의금 외에는 피해가 회복되지 않았고, 피고인들은 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 서로 책임을 전가하기에 급급하고 피고인 B은 그 범행을 부인하기까지 하는 등 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 있다. 피해자에게 교부하기로 한 500억 원을 어떻게 조달할 계획이었는지에 관하여, 피고인 A은 ‘N가 가까운 자금주가 있는데, 좋은 사업체가 있으면 투자를 할 수 있다면서 내 명의 통장을 가져오면 투자금을 담아주겠다고 하여, 내 통장을 건네주었더니 4,000억 원이 잔액으로 남아있는 통장사본 출력물 3장 및 거래내역서를 주었다(증거목록 순번 24번, 증거기록 130쪽)‘, ‘첫 번째로는 투자자들을 모아 500억 원을 유치하거나 두 번째로 N를 통해 내 명의 통장에 들어있는 관리자금에서 일부를 사용하려고 한 것이다(증거목록 순번 42번, 증거기록 289쪽, 294쪽, 증거목록 순번 54번, 증거기록 409쪽)’, ‘피고인 B이 J를 인수한다고 하길래 인수가 되면 거기에서 자금 활용이 가능하다고 해서 그걸 크게 생각했다(2022. 10. 19.자 상피고인신문 녹취서 4쪽, 5쪽)’라고 진술하고, 그 밖에도 Z이 AA 회장인 AB에게 3조 원을 투자하면, 그 일부를 피해자에게 대여할 수 있다고 생각했다거나(증거목록 순번 42번, 증거기록 291쪽, 292쪽, 293쪽, 증거목록 순번 46번, 증거목록 324쪽), ‘펀딩형식으로 투자자들을 모아 500억 원을 유치하려고 했다’는 등의 진술을 하기도 하였다(증거목록 순번 54번, 증거기록 409쪽). 피고인 B은 ‘피고인 A이 4,000억 원 상당의 금액이 들어있는 잔고증명서를 보여주면서 충분한 자금이 있다고 하기에 이를 믿고 500억 원의 자금은 조달할 수 있다고 생각했다(2022. 9. 13.자 변호인의견서)’라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인들의 위와 같은 주장들은 그 어느 것 하나 뒷받침할만한 객관적인 자료가 전혀 없어 이를 신뢰할 수 없을 뿐만 아니라 관리자금 운운하는 허무맹랑한 것에 불과하다. 피고인 A 명의 계좌에 4,000억 원이 입금되어있다고 기재된 잔액증명서는 위조된 것이었으며(증거목록 순번 53번 참조), 피고인 A은 그 스스로의 진술에 의하더라도 금융기관에 문의하는 등의 방법으로 잔액증명서에 대한 진위여부를 확인하지는 않았다는 것이고(증거목록 순번 54번, 증거기록 411쪽) N로부터 잔액증명서 사본을 전달받게 된 경위 등에 비추어 보더라도 4,000억 원의 자금을 실제 사용할 수 있다고 믿었다는 피고인 A의 변소는 도저히 납득하기 어려우며, 피고인 B의 경우에도 아래에서 판단하는 바와 같이 4,000억 원의 관리자금이 실재하지 않는다는 점에 관하여 익히 알고 있었다고 보이는바, 피고인 B의 변소도 이유 없으며, 범행 발각 후 수사기관에서조차 거짓말로 일관하는 피고인들의 태도는 비난받아 마땅하다. 피고인 A은 동종 전과로 처벌받은 전력이 있음에도 재범하였고, 구속영장이 청구될 무렵인 2018년 11월경 잠적하여 수사지연을 초래시키는 등 그 비난가능성이 크다. 피고인 A은 이 사건 범행의 주요 실행행위를 분담하였으면서도 피해자와의 사업계약이 이루어진 경위나 그 내용, J주식회사의 관계사인 것처럼 혼동될만한 명함과 계약서를 교부한 점 등 사건의 전말에 관하여 일체 모른다는 진술로 일관하면서 편취금의 지출에도 관여한 적이 없다는 취지로 주장하고 있으나, 편취금은 피고인 A의 주도로 N, Z 등에게 지급된 것으로 보이며, 피해자에게 지급할 투자금의 유치와도 전혀 상관없는 비용으로 쓰였는바, 피고인 A은 그 자백 진술에도 불구하고 반성하는 태도를 찾아보기 힘들고, 성행의 교화가 시급하다고 보인다. 다만, 피해자가 피고인 A의 처벌을 희망하지 않는 점을 유리한 정상으로 참작하나, 피해의 대부분이 회복되지 못하였다는 사정도 함께 참작한다. 피고인 B 역시 동종 전과로 처벌받은 전력이 있고, 특히 누범 기간 중 재범하여 그 비난가능성이 더욱 크다. 피고인 B은 피해자와의 사업계약 내용도 구체적으로 알지 못한 채 그저 회장의 직함으로 관여하게 된 것처럼 주장하고 있으나, 피해자에게 자신이 J주식회사의 관계인으로서 투자금 유치를 주도할 능력과 의사가 있는 것처럼 말하여 적극적으로 기망하였던 점이 충분히 인정된다. 위와 같은 피고인들의 유불리한 정상들에 피고인들의 연령, 범행에의 가담 정도, 성행, 범죄전력, 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후 정황 등 이 사건 기록 및 공판기록에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 피고인 A과 사기를 공모한 사실이 없다. 피해자를 기망한 것은 피고인 A이다. 피고인 B은, 피고인 A이 4,000억이 예치되어 있는 잔액증명서를 보여주기에 이를 믿고 투자금을 조달할 수 있다고 생각하여 피해자로부터 5억 원을 받았을 뿐인바, 편취의 범의가 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조), 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 충분하다(대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 판결 등 참조). 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 2) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도14257 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2011도11856 판결 등 참조). 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지, 그러한 기망행위와 재산적 처분행위에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적․객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 요건들을 갖추어 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2016도278 판결 참조). 3) 2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고, 공모공동정범에 있어서의 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B은 피해자와의 계약 체결 과정에서 C 주식회사가 J주식회사의 관계사인 것처럼 사칭하고 그 영향력을 이용하여 J주식회사 대표자의 개인 자산을 운용할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하였고, 그로 인하여 피해자가 피고인 B을 믿고 5억 원을 교부한 것이므로 피고인 B의 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 봄이 타당하며, 자신의 말들이 거짓임을 인식하고 있었던 이상 편취 범의도 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인 B은 나에게 D와 J주식회사가 상호 협력사 관계라고 말하면서 4주 이내에 500억 원을 문제없이 투자금으로 줄 수 있다고 하길래 5억 원을 약정금으로 주게 되었다. 계약 자리에서 이야기를 주로 한 사람은 피고인 B이고, 5억 원의 수표를 받은 것도 피고인 B이다. 계약서도 피고인 B과 협의해서 작성했다. 나는 J과 관련해서 (J주식회사) K 회장의 처를 통해서 자금을 융통해주는 것으로 알았다. 나는 피고인들을 J주식회사 관계사의 회장, 부회장으로 알고 있었다. 피고인 B이J와 우리 D하고는 협력사 관계이므로 계약이 성립되면 4주 이내에 신탁계정으로 입금해주겠다. J 회장의 처가 돈이 수천억 원이 있어서 그 돈을 이용하면 된다. 염려하지마라라고 말했다’는 취지로 진술하였고, 수사기관에서도 ‘피고인들은 투자금의 출처가 J주식회사라고 하였다. 지급한 이행약정금은 J주식회사에 귀속되는 것으로 알고 있었다’, ‘약정기간 내 자금유치가 되지 않아 따졌더니 피고인들이 J주식회사의 K회장이 해결하여줄 것이라고 말했다. 피고인들이 말하기를 자신들이 J의 총괄대리점의 개념이라고 말하였다’, ‘(대여자금의 출처가 J의 미주대표 K회장으로부터 나온다는 취지의 이야기는) 주로 피고인 B이 하였다’는 취지로 진술하였는바(증거목록 순번 19번, 증거기록 101, 102쪽, 103쪽, 증거목록 순번 46번, 증거기록 318쪽, 319쪽), 피해자의 진술은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관되며 구체적이다. 이와 같이 피해자는 계약을 체결하고 약정금을 교부하는 동안 실제 위 투자금 유치를 주도하는 사람을 피고인 B으로 알고 있었다. 2) F의 자회사인 AD의 대표이사로서 이 사건 계약 체결시 동행하였던 L도 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인들은 D가 J의 자회사인 것처럼 이야기했다. 미주 시카고에 K 회장이라는 처가 수천억 원을 가지고 있는데 그중에서 500억 원을 투자하기로 자기가 끌어올 수 있다는 식으로 이야기했다. 피해자와 주도적으로 대화를 한 것은 피고인 B이다’라는 취지로 진술하였고, 경찰 조사 시에도 ‘피고인 B에게 자금의 출처를 정확하게 알려달라고 물으니J의 미주 대표 K회장의 처가 몇천억 자산가인데 자금을 빌려줄 수 있다. 오늘은 J의 센터인 우리 C와 계약서를 쓰고, 그 다음에 정식으로 AK에 있는 J에 가서 새로 계약서를 작성한다고 하였다’고 진술하였는바(증거목록 순번 54번, 증거기록 407쪽, 408쪽), 이러한 진술도 피해자의 진술을 뒷받침한다{M은 2017. 3. 10. 투자금 출처를 확인하고자 전화한 L에게 ‘피고인 B이 J주식회사의 미주대표랑 함께 같이 모든 결정을 내리고 있는 상황이다’, ‘J주식회사 내부에 우리쪽 법인안에 거기 식구들이 들어와 있다. D가 공동개발권으로 놓인 법인이고, 그 법인에 자산운용사 식구 중에 피고인 B 회장이 직접 들어와있다’라고 말하기도 하였다(증거목록 순번 13번, 증거기록 67쪽, 69쪽, 70쪽)}. 3) 피고인 B은 피해자와 L을 만난 자리에서 자신을 D의 회장으로 소개하며 피고인 A을 부회장으로, M을 전무이사로 소개하였고, 아래와 같이 ‘AE’ 또는 ‘AF’ 문구가 들어가고, 해당 문구 기재의 크기나 글자체, 위치까지 유사한 명함을 피해자에게 교부하였다. 하지만 D는 J주식회사의 관계사가 아니고, J주식회사가 피고인들로 하여금 J주식회사와 유사한 명칭을 사용하도록 허락한 사실도 없다. 피고인 B의 위와 같은 행위로 말미암아 피해자나 L은 두 회사가 관련성이 있는 것으로 생각하였다(증거목록 10번, 증거기록 45쪽). <피고인들과 M이 사용한 명함들> <J주식회사 직원의 실제 명함> 4) J주식회사의 펀드매니저인 P(별칭 ‘AG’, 위 명함 중 ‘AG’의 명함소지자이다) 진술에 의하면, 피고인이 P와 함께 소위 ‘K 회장’이라는 사람과 실제로 만난 적이 있는 것으로 볼 여지가 있기는 하나, 피고인 B이 P에게도 ‘내가 대기업 오너가족의 자금을 관리하고 있어서 F에 투자를 할 수 있음은 물론이고 J이든 AH이든 인수가 가능하다’라는 취지의 거짓말을 하였던 점(증거목록 순번 71번, 증거기록 743쪽, 748쪽) 등에 비추어 보면, 그러한 만남조차 사기행각의 일부였던 것으로 보이고, ‘K 회장’과 사이에 피해자의 사업과 관련하여 J주식회사 또는 ‘K 회장’의 처로부터 자금을 조달받기로 하는 등의 논의가 오간 적은 전혀 없었던 것으로 보인다. 5) 피고인 B은 피해자로부터 5억 원을 직접 교부받았다. 피고인 B은 ‘공동사업계약서를 작성한 후 피해자가 탁자 위에 5억 원 수표를 놓았고, 당일 금요일이라서 사무실 금고에 수표를 넣어 놓은 후 다음 주 월요일에 은행에 가서 바꿨다. 수표 수령에 대한 영수증은 내가 작성해준 것이다’라고 진술한 바 있다(증거목록 순번 49번, 증거기록 374쪽). 6) 피해자는 피고인들과 두 차례에 걸쳐 사업계약서를 작성하였는데, 2017. 3. 10. 작성된 계약서는 ‘자금주 대리인 J주식회사 D(이하 ’갑‘이라 한다)’와 ‘F(이하 ’을‘이라 한다)’을 당사자로 하여 갑이 500억 원을 2017. 4. 7. 까지 을의 신탁사 계정에 예치하되, 을이 이행약정금으로 5억 원을 2017. 3. 14.까지 지급하고, 갑이 500억 원을 기일 내 지급하지 않을 시 5억 원을 즉시 반환하기로 하는 내용이다(이하 ‘제1차 계약서’라 한다). 제1차 계약서의 ‘갑’란에는 ‘D’의 법인인감과 대표이사 O의 서명날인이 되어 있다. 2017. 3. 14. 추가로 작성된 계약서는 ‘J주식회사(이하 ‘갑’이라 한다)’와 ‘F 주식회사(이하 ‘을’이라 한다)‘를 당사자로 하여 갑이 500억 원을 2017. 4. 7.까지, 계약체결 후 4주 이내에 을의 신탁사 계정에 예치하고, 이를 이행하지 못할 경우 이행약정금을 즉시 반환하는 내용이고(이하 ‘제2차 계약서’라 한다), 제2차 계약서의 ‘갑’란에는 ‘J 대표이사 AI’로 기재되어 있고, 법인인감이 날인되어 있다. 그러나 제2차 계약서 작성에 관여한 P의 진술에 의하더라도 J주식회사는 피고인 B으로부터 투자금 유치가 되고 난 후에 그 투자금 운용에 관여할 수 있다는 협의를 한 것일 뿐 ‘K 회장의 처’를 통해 자금을 조달해주기로 논의한 바가 없으며, 결국 피고인들이 자금을 가져오지 않아 협의가 무산되었다는 것이다. 결국 J주식회사로서는 피고인 B이 자금을 조달하여 이를 J 주식회사 측에 위탁 운용하기로 하되 그 투자처를 피고 B이 소개하는 피해자의 사업으로 하는 것이라고 인식하고 제2차 계약서를 체결한 것으로 보인다. 반면, 피해자는 J 주식회사를 통해서 500억 원의 자금이 조달된다고 생각했고, 약정금 5억 원도 J주식회사에 귀속되는 것으로 알고 있었다(증거목록 순번 19번, 증거기록 101쪽, 102쪽, 103쪽). 그러나 피고인 B은 피해자로부터 5억 원을 수령한 사실을 P나 J주식회사에 알린 사실이 없다(증거목록 순번 49번, 증거기록 379쪽). 7) 피고인 B은 ‘4,000억 원을 조달할 수 있다’는 피고인 A의 말을 그대로 믿었고, 이를 통하여 피해자에 대한 투자금을 조달할 계획이었다고 변명하나, 아래와 같은 제반 정황에 의하면, 피고인 B은 피해자에게 투자할 자금을 마련하지 못할 것을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 가) 피고인 B의 잔액증명서는 위조된 것으로서 이 사건 사업을 위해 전혀 사용할 수 없는 돈이었고, 피고인 B은 이를 잘 알고 있었다. 피고인 B은 피고인 A이 보여주었다는 잔액증명서나 통장사본에 관하여 금융기관에 문의하는 등의 객관적인 방법으로 그러한 자금이 실제 존재하는지 여부에 관하여 전혀 확인하지 않았고, 잔액증명서 등의 진위 여부에 대한 확인도 이루어진 바 없는 상태였으므로 수십 년간 건설업에 종사하였다는 피고인 B으로서는 위 잔액증명서나 통장사본이 진정하게 작성된 것이 아니라는 사정을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보인다. 나) 고위인사들의 수천억 원에 이르는 비밀자금이 임의로 예치되어 이를 아무런 제약 없이 투자금으로 사용할 수 있다는 피고인 A의 말을 그대로 믿었다는 주장은 사모펀드가 F에 투자를 하는 방식으로 이야기를 하고, 제2차 계약서를 작성한 것인데, 이것은 가계약서나 MOU정도 수준의 문서이고, 피고인 B측에서 자금 조성이 되지 않아 진행이 무산되었다. 투자자나 투자금은 피고인들이 준비해서 오기로 한 것이었다‘고 진술하였다(증거목록 순번 71번, 증거기록 743쪽, 744쪽, 746쪽, 748쪽, 749쪽). 그 자체로도 선뜻 납득하기도 어렵다. 피고인 B이 피고인 A에게 위와 같은 관리자금을 사용할 수 있는 까닭에 관하여 확인하였다거나 피고인 A에 의하여 위 점에 관한 합리적인 설명이 이루어졌다는 사정도 찾아볼 수 없다. 다) 피고인 B은 피고인 A이 보여주었다는 잔액증명서나 통장사본의 진위를 확인하였는지 여부에 관하여도 수사기관에서 거짓으로 진술하였다. 피고인 B은 검찰에서 ‘내 동생은 AJ인데, 경찰에서는 CIA에 근무한다고 말했지만, 사실은 CIA에서 근무한 사실이 없다’는 취지로 진술을 번복하였다(증거목록 순번 49번, 증거기록 383쪽, 384쪽). 피고인 B이 진실로 피고인 A의 말을 믿었던 것이라면 이와 같은 뻔한 거짓말을 수사기관에서 할 필요도 없었을 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인 B으로서도 잔액증명서 등의 진위 즉, 피고인 A의 말이 사실이 아니라는 점을 인식하였거나 적어도 사실이 아닐 수도 있음을 미필적으로 인식하였을 것으로 판단된다(앞서 살펴본 바와 같이 피고인 B이 피해자에게 적극적으로 거짓말을 한 이상 그와 같이 거짓말을 하게 된 동기가 피고인 A의 말을 신뢰한 것에서 비롯되었다 하더라도 그러한 사정이 피고인의 편취 범의를 인정하는 데 방해가 되지도 아니한다). 8) 피고인 B은 피해자의 귀책사유 즉, 피해자의 공사현장에서 유치권이 해결되지 아니하여 자금이 투자되지 않은 것이라는 취지로도 변소하고 있으나, 제1차 및 제2차 계약서에 의하더라도 유치권의 해결 여부가 투자금 수령의 조건이나 전제사실로 논의된 바 없고, 피해자가 그저 추상적인 자금 조달의 가능성만을 고려하여 5억 원이라는 돈을 피고인에게 교부하였을 가능성도 낮아 보인다.