의정부지방법원고양지원-2015고합265

범죄사실 [2015고합265의 일부] 1. 피해자 주식회사 B의 자금 업무상 횡령 피고인은 2012. 8. 25.부터 2013. 1. 14.까지 서울 강남구 C에 있는 피해자 주식회사 B(2013. 5. 20. 상호가 '주식회사 D'으로 변경되었다, 이하 '피해자 B'라 한다)의 대표이사로 재직하면서 피해자 B의 자금 관리 및 운영을 총괄한 사람이다. 피고인은 피해자 B의 대표이사로서 피해자 회사의 법인 계좌 3개(기업은행 E, F은행G, H)를 관리하는 방법으로 피해 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 2012. 9. 8. 피해자B 명의의 F은행 계좌(G)에서 피고인 명의의 기업은행 계좌로 7,910,500원을 임의 이체하여 피고인이 개인적으로 신축하는 I 소재 산후조리원(J)의 공사비로 임의 사용한 것을 비롯하여 2012. 9. 8.부터 2013. 1. 11.까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 6회에 걸쳐 피해 회사의 자금 113,687,500원을 피고인의 계좌로 임의 이체한 후 J 공사비 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피해자 주식회사 K 자금 업무상 횡령 피고인은 서울 마포구 I빌딩 4, 5층에 있는 피해자 주식회사 K(이하 이 항에서 '피해 회사'라 함)의 실운영자로 피해 회사의 자금 관리를 총괄하는 사람이다. 피고인은 2012. 7. 9.경 피해 회사 사무실에서 피해 회사의 자금을 업무상 관리하던 중 피해 회사의 운영과 무관하게 피고인이 개인적으로 운영하는 L에 대한 대여금 명목으로 10,000,000원을 임의 인출하여 개인 용도로 사용하는 등 2012. 7. 9.부터 2013. 8. 1.까지 별지 범죄일람표2 순번 2 내지 59, 61 내지 73, 86, 93, 96, 102 내지 104번 기재와 같이 합계 215,032,445원을 피해 회사의 운영과 무관한 용도로 임의 인출하여 생활비 등 개인 용도로 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 P, Q, R의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(2015고합265 증거목록 순번 59번) 1. P이 작성한 고소장 및 이에 첨부된 각 계좌거래내역 1. 수사보고(고소인 자료제출)에 첨부된 각 회사 T 계좌거래내역, 주식회사 K U, M, O, V 각 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(각 업무상횡령의 점, 각 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 주식회사 K에 대한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자 B, 주식회사 K(이하 'K'라 한다)에 대한 업무상횡령의 점에 관하여, 공소사실범죄일람표 기재 각 인출금액은 피고인, W의 급여, 조리원 공사비용, 조리원 식자재 구매 비용 등 운영비용, X에 대한 대여금 변제, L에 대한 대여금 변제 등 경영 목적에 맞게 사용된 것이고 피고인이 이를 횡령한 것이 아니다. 피해자 B에 대한 인출금은 피고인이 거의 동일한 금액을 입금하여 정산했기 때문에 이를 횡령이라 볼 수 없다. 2. 판단 가. 업무상횡령의 점에 관한 판단 1) 피해자 B에 대한 횡령에 관한 판단 가) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 참조). 피고인은 범죄일람표 기재와 같은 돈을 인출하여 피해자 B와는 전혀 별개의 실체인 K가 운영하는 J건물의 신축공사 대금으로 지출하였음을 시인하는바, 인출 자체로서 불법영득의사의 발현에 의한 횡령행위가 있었던 것으로 판단될 뿐이며, 피고인이 102,921,400원을 피해자 B 명의 법인계좌에 입금한 사실은 인정되나, 일단이를 피고인이 횡령한 돈 자체의 반환으로 평가할 수 없음은 물론이고, 횡령금의 반환으로 평가한다고 하더라도 인출행위 자체의 불법영득의사를 인정할 수 없게 되는 것도 아니며, 또한 위와 같은 자금 반환을 피고인의 불법영득의사 판단을 위한 하나의 간접사실로서 평가한다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 입금된 모든 돈이 피해자 B를 위하여 지출하였다고 볼 수도 없는바 위 입금 사실은 피고인의 불법영득의사를 인정하는 데에 아무런 방해가 되지 아니 한다. 나) 피고인은 위 102,921,400원 중 38,500,000원은 주식회사 Y에 대한 피해자 B에 관한 공사대금 중 일부로 지출하였다고 주장하나, 증거에 의하면 피고인은 위 38,500,000원을 입금할 당시 주식회사 Y의 법인계좌를 스스로 개설하여 그 접근매체를 보유하고 있으면서, 공사대금을 입금하고 약 50분 뒤에 다시 주식회사 Y의 계좌에서 30,000,000원을 인출하여 자신의 다른 채권자에게 지급한 사실 또한 인정할 수 있고, 결국 위 돈 중 30,000,000원은 종국적으로 피해자 B의 공사대금채무의 변제에 사용되지는 않은 것으로 보인다(피고인은 위와 같은 인출이 R에 대한 개인적인 채무를 변제받은 것이라고 주장하고, 증거에 의하면 R이 X의 이름으로 기존에 운영하던 산후조리원의 운영비를 피고인에게 차용한 사실은 있는 것으로 보이기는 하나, 위 돈이 그러한 채무의 변제로서 지급되었다고 볼 만한 증거는 없다). 다) 피고인은 그가 인출한 돈 중 19,000,000원 가량은 5개월 동안의 미지급 급여 명목으로 입금받은 것이라고 주장하나, 위 돈의 인출형태는 급여의 인출로는 도저히 볼 수 없으며, 4대 보험의 수급을 위하여 단기간 회사의 직원으로 등재하는 예도 많은 우리 사회 현실을 놓고 볼 때 건강보험자격득실확인서 등의 기재만으로 피고인이 그 신고금액 상당의 급여를 지급받아 왔다고 인정하기는 부족하다. 라) 결국 이 부분 공소사실에 관한 피고인의 불법영득의사는 합리적 의심의 여지 없이 인정된다. 2) 피해자 K에 대한 횡령에 관한 판단 가) 관련 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 등 참조). 나) 판단 위와 같은 법리를 토대로 검찰이 제출한 증거를 종합하면, 이 부분 공소사실 중 유죄로 되는 부분에 관한 판단은 아래 표와 같다.양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령 > 제2유형 (1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음(피고인이 개인 명의 계좌에서 피해자들 계좌로 자금을 이체한사실이 있기는 하나, 이 사건 범행의 전말을 보면 위 입금액은 피고인이 애초에 출자하기로 한 투자금 중 일부이거나 다른 피해 법인의 자금이 피고인측 계좌를 거쳐 해당 법인에게 입금된 것으로 보이므로 이를 두고 양형기준상 의미있는 피해회복으로 평가할 수는 없다.) [권고형의 범위] 징역 1년 이상 3년 이하(기본영역) 3. 선고형의 결정 피고인은 투자자가 서로 다른 법인들의 경영을 일시에 담당하게 된 기회에 각 법인의 자금들을 혼용하여 사용하면서, 일부는 피고인의 생활비, 가정부 비용, 피고인의 아내의 차량 구입비 등으로 개인적으로 소비하였다. 이로 인하여 당시 피해자 회사들의 경영 상태는 건물 월세나 공과금을 납부하기 어려울 정도로 악화되었던 것으로 보인다. 증거들을 종합하면, 피고인은 이재(理財)에 밝은 사람으로서, 일단 횡령을 하더라도 차후에 문제가 발생하지 않도록 이를 다시 메워 넣는 방법으로 각 법인을 경영하여 왔던 것으로 보이며, 실제로 특별한 문제가 발생하지 않다가, 어느 순간 법인간의 자금 균형이 무너지면서 J의 경영상황이 어려워지고 나서야 이 사건의 전말이 드러나게 된 것으로 보이는바 계획·지능적 범죄인 점 및 횡령 금액이 3억 원 이상으로 다액인 점에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 다만, 피고인이 위와 같이 횡령한 금액을 모두 개인적인 목적에 사용한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인이 실제로 개인 자금을 피해 법인들에게 입금하여 그 경영상 목적을 위하여 사용한 사실도 있는 것으로 보이며 여기에는 이 사건 횡령행위로 취득한 돈도 혼재되어 존재한다고 보아야 하는 점, 피고인에게 동종의 전과나 실형의 전과는 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 적극 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 건강상태, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에서 나타난 모든 양형사유를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피해자 AC에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)[2015고합265] 피고인은 피해자 AC과 서울 마포구 I빌딩 3,4,5층에 있는 K(J)를 동업으로 운영한 사람이다. 피고인은 2012. 3.경 서울 강남구 AI에 있는 산후조리원 L 내에서 피해자에게 "내가 I에 산후조리원 J을 오픈하려고 하는데, 10억원 정도의 자금이 필요할 것 같다. 너와 내가 각각 5억원씩 투자하여 J 오픈을 하고, 주식도 반반 나눠가져 함께 운영해 보자. 5억원을 투자하면 나도 5억원을 투자한 후 J 주식의 반을 교부하고, 2012. 5.까지 L 대표이사로 등재하여 주고 투자금도 환수해주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 자금 사정이 어려워 피해자로부터 5억 원을 투자받더라도 자신이 투자할 지분인 5억원을 투자하여 J을 제대로 운영할 의사나 능력이 없었고, 사정이 여의치 않을 경우 5억 원을 피해자에게 반환하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 J을 오픈할 자금이 필요하자 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 J에 대한 투자금 명목으로 2012. 4. 13.부터 2013. 3. 18.까지 17회에 걸쳐 합계 505,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피해자 AJ에 대한 사기[2016고합7] 피고인은 2012. 8. 26. 서울 강서구 AK에 있는 AL에서 피해자 AJ에게 "당신이 2억 4,000만원을 투자하면 나도 1억 6,000만원을 투자하여 4억원으로 서울 강남구 C에 있는 B의 경영권을 인수할 수 있으니, 공동투자하여 경영권을 인수한 후 우선 내가 대표이사가 되어 산후조리원 운영을 정상화한 후 신주발행을 통해 당신의 지분을 80%까지 늘려 경영권을 넘겨주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 2012. 3.경부터 자금사정이 어려워 AC으로부터 I에 있는 K의 동업자금 명목으로 5억 원을 투자받고도 피고인이 투자하기로 한 5억 원을 투자할 자금이 없어 AC과의 위 K의 공동투자약정도 이행하지 못하고 있었던 상황으로 피해자로부터 위와 같이 투자금 명목으로 2억 4,000만 원을 교부받더라도 피고인이 투자하기로 한 1억 6,000만 원을 위 B 인수자금으로 투자할 의사가 없었고 또한 B를 인수하면 그 자금을 임의로 사용할 생각이었을 뿐 피해자에게 B의 경영권을 정상적으로 넘겨줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 8. 26. B 인수대금 명목으로 2억 4,000만원을 교부받아 이를 편취하였다. 다. 피해자 K에 대한 업무상횡령 [2015고합265] 피고인은 서울 마포구 I빌딩 4,5층에 있는 피해자 K(이하 이 항에서 '피해 회사'라 함)의 실운영자로 피해 회사의 자금 관리를 총괄하는 사람이다. 피고인은 2012. 7. 4.경 피해 회사 사무실에서 피해 회사의 자금을 업무상 관리하던 중 피해 회사의 운영과 무관하게 피고인이 개인적으로 운영하는 L에 대한 대여금 명목으로 10,000,000원을 임의 인출하여 개인 용도로 사용하는 등 별지 범죄일람표2 순번 1, 60, 74 내지 85, 87 내지 92, 94, 95, 97 내지 101, 105, 106번 기재와 같이 합계 22,431,000원을 피해 회사의 운영과 무관한 용도로 임의 인출하여 생활비 등 개인 용도로 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피해자 AC에 대한 사기의 점에 관하여, 공소사실 기재와 같이 AC에게 5억 원을 반환하여 주겠다는 취지의 기망을 한 사실이 없으며, 피고인에게는 J을 제대로 운영할 의사 및 능력, 위 투자금을 반환할 능력 또한 있었다. 피해자 AJ에 대한 사기의 점에 관하여, 이 부분 사실관계는 피고인이 피해자 AJ에게 B의 주주인 R을 소개하여 주었고, 피해자 AJ은 R으로부터 B의 주식 2,000주를 2억 4,000만 원에 인수하였는데, B의 수익이 생각대로 나지 않자 피고인에게 위 주식을 매입가격인 2억 4,000만 원에 다시 양도하였으며, 피고인은 위 양도대금 대부분(1억 9,900만원)을 지급한 것으로서, 2억 4,000만 원이 공소사실 기재와 같이 투자금 명목도 아니고, 공소사실과 같은 내용의 기망행위를 한 사실도 없다. 피고인은 과반 지분 확보를 위한 유상증자 명목으로 투자하기로 약정하였으나 사후 사정변경에 따라 유상증자에 참가할 실익이 없게 되어 투자를 하지 않은 것일 뿐이다. 피해자 K에 대한 업무상횡령의 점에 관하여, 아래 해당 부분 비용은 법인의 정당한 사업목적을 위하여 지출된 것이고 피고인이 개인적으로 소비하여 횡령한 돈이 아니다. 3. 판단 가. 피해자 AC에 대한 사기에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 5억 500만 원 전액을 교부받았다고 볼 수도 없고, 공소사실에 기재된 대부분의 기망행위가 존재하지 않았던 것으로 보이며, 설령 피고인과 피해자 AC 사이에 K에 대한 공동투자를 하면서 반드시 피고인이 5억 원을 함께 투입하기로 하는 약정이 있었다고 가정하더라도, 그러한 약정을 할 당시 피고인이 5억 원을 투자할 생각이 없었음에도 마치 그러한 것처럼 기망한 것이라고 보기도 어렵다. 가) 고소인이 제출한 계좌거래내역(증거기록 1권 구분속지 이후 63쪽 이하)에 의하면 고소인 명의의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 입금된 돈은 총 125,000,000원에 불과하고, 나머지 돈은 피고인 명의가 아닌 K 명의의 법인 계좌 또는 건물 임대인인 AO 명의의 계좌로 입금된 사실, K는 2012. 3. 7. 설립되어, 총 10,000주의 주식을 발행하였는데, 피고인은 설립 당시에 주식 전부를 인수하여 주금을 납입한 후 단독주주가 되었다가 2012. 5. 1. 피해자 AC에게 5,000주를 양도한 사실, 피해자 AC이 K 명의의 법인계좌에 투자금을 입금한 시점은 대부분 위 5,000주를 양도받은 이후인 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 위 125,000,000원을 제외한 나머지 금액은 K에 교부되었을뿐 피고인에게 교부되었다고 볼 수 없다. 나) 이 사건에서는 피고인과 피해자 AC 사이의 투자약정의 내용을 알 수 있는 어떠한 처분문서도 증거로 제출된 바가 없다. 그런데 공소사실에 기재된 피고인과 피해자 AC 사이의 약정내용, 즉 '피해자 AC이 K에 5억 원을 투자하면, 2012. 5.까지 L 대표이사로 등재하여 주고 투자금도 환수해주겠다'는 것은, 투자 객체와는 전혀 별개의 영업체의 대표권한을 양도해주겠다는 내용이거나, 투자 원금의 손실 위험을 감수하고 일정한 사업의 운영을 위하여 돈을 교부하는 일반적인 투자와는 거리가 멀어 상당히 이례적이고, 투자계약의 일방당사자가 이러한 약정의 존재를 부인하고 있는 사건에서 단순히 다른 당사자의 진술만을 믿어 그러한 이례적 약정의 존재를 인정하기는 어렵다. 나아가 피해자 AC은 이 법정에서피고인이 L 대표이사를 시켜주겠다는 이야기를 한 적도 없고(녹취록 제17쪽), 투자한 돈을 5월까지 회수하도록 해주겠다는 말을 한 적도 없으며, 단순히 '형이 5억 원 투자했으니까 1년 지나면 (수익이) 5억 원 정도이니, 수익금으로 투자한 금액을 회수할 수 있을 것이다'는 정도의 이야기만을 하였다(녹취록 제22쪽)고 증언하였는데, 이는 공소사실과 명시적으로 배치되는 내용이다. 이러한 피해자의 법정증언에도 불구하고 수사기관에서의 피해자 진술만으로 공소사실 기재와 같은 기망적 고지 행위가 있었다고 인정하기는 어렵다. 다) 한편 피해자 AC, AP의 진술 등 증거에 의하면, 피고인과 피해자 AC 사이에피고인도 5억 원을 출자한다는 취지의 협의는 있었던 것으로 보이며(다만 이러한 '협의'로 인하여 피해자 AC이나 K가 피고인에 대하여 그러한 금액 상당의 출자금을 지급할 것을 청구할 수 있는 사법상의 권리가 발생한다고 볼 수 있는지는 별론으로 한다), 그러한 전제 하에서 피해자 AC도 공소사실 기재와 같은 돈을 출자하게 된 것으로 보이기는 한다. 그러나 한편 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인이 K에 아무런 투자를 하지 않았던 것은 아닌 점, 피해자 AC은 K 설립사무가 진행되던 당시 의사로 근무하면서 그 설립실무에 거의 관여하지 못했으며 피고인이 이를 대부분 처리하였던 것으로 보이고 이러한 피고인의 노력 또한 출자지분으로 평가될 수 있는 점, 특히 피고인과 Z, 피해자 AC은 2013. 4. 9. 함께 만나 K의 투자금 비율에 상 응하는 주주명부(증 제5호증)를 작성하였고, 여기에는 피해자 AC이 36.6%, 피고인의 처인 W가 33.6%의 주식비율을 가지는 것으로 표시되어 있는바, 이에 따르면 위 2013. 4. 11. 당시 피해자 AC 스스로도 피고인의 출자금액 자신의 출자금액과 거의 유사하게 평가하고 있었던 것으로 보이는 점(이에 관하여 피해자 AC은 피고인이 자신에게 K의 회계자료 등을 제대로 제공하지 않은 상태에서 일방적으로 지분비율을 주장하는 바람에 피고인의 투자 여부가 의심스러웠음에도 불구하고 위 주주명부를 작성하게 된 것이라고 주장하고, AP는 피고인이 원하는대로 지분확정을 임의로 해주고 차후에 K의 계좌를 열어보고 투자 여부를 조사하기로 한 것이라고 주장하나, 이는 위와 같은 큰 돈을 투자한 일반적인 투자자의 행동으로서 쉽게 납득되지 않는 것들이며, 오히려 피해자 AC이나 AP는 이러한 주식비율이 어느 정도 타당하다고 판단하였기에 이러한 문서를 작성한 것이라고 판단된다) 등을 종합하면, 피해자 AC과 피고인의 '협의'가 피고인이 반드시 현금으로 5억 원을 투자하는 것을 의미한다고 보기는 어렵다. 만일 5억 원을 투자하겠다는 피고인의 의사가 K가 최종적으로 설립된 이후 사후 평가가치를 기준으로 한 것이고, 실제로 투자자들 사이에 그와 유사하게 사후평가가 이루어져 피고인에게 상응하는 지분이 배당된 것이라면, 이를 두고 피고인이 진정한 투자의사도 없이 피해자 AC을 기망하여 일방적으로 현금을 출자하게 한 것이라고 평가할 수도 없다. 라) 나아가 피고인은,당시 현금으로 5억 원을 보유하고 있지는 않았으나 L과 연계한 프랜차이즈 마케팅을 통해 투자이익이 발생하면 그 이익을 J에 출자하려 하였고, 다만 L에서 발생한 경영권 분쟁 때문에 이를 이루지 못하였다는 취지로 주장하기도 하고(증거기록 제2권 제164, 165쪽 참조), 피해자 AC 또한 L으로부터 수익이 창출될 것이 예상되기도 하였다고 진술한바(같은 제166쪽 참조), 피고인이 피해자 AC에게 자신이 5억 원을 현금으로 보유하고 있고 이를 그대로 K에 투자하겠다는 약속을 하였다는 사실을 인정할만한 확고한 자료가 없는 이 사건에서, 피고인의 위와 같은 자금 마련계획이 실현 불가능한 것이라거나, 그렇기 때문에 그에게 출자금을 마련할 만한 능력이나 의사가 없었다고 단정하기가 어렵다. 2) 결국 검사가 제출한 증거들로는 피고인의 기망행위, 범의의 존재 및 그로 인한 재물의 취득 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되지 아니 한다. 나. 피해자 AJ에 대한 사기에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 2억 4,000만 원을 교부받았다고 볼 수 없고, 피고인이 피해자 AJ로부터 투자를 유치할 당시 그에게 어떠한 기망의 범의가 있었다고 보기도 어렵다. 가) 증거에 의하면 피해자 AJ과 R(AQ의 대리인 자격)은 2012. 8. 26. 다음과 같은 내용의 '주식 양수 양도 계약서(증거기록 제1권 제30, 31쪽)'를 작성하고, 피해자 AJ은 2012. 8. 25. 1억 원, 8. 27. 9,000만 원, 8. 31. 5,000만 원을 AQ 명의의 계좌로 각 송금한 사실을 인정할 수 있다.이를 종합해 보면, 설령 피고인이 공소사실 기재와 같이 마치 1억 6,000만 원을 투자할 것처럼 피해자를 기망하였다고 하더라도 그러한 기망으로 인하여 체결된 위 주식 양도 양수 계약에 따른 주식 양도대금 명목의 재물을 교부받은 사람은 피고인이 아닌 AQ이다. 나) 피해자 AJ은 피고인이 1억 6,000만 원을 투자할 것처럼 기망하여 피해자로부터 투자를 유치하였다고 주장한다. 그런데 피해자 AJ과 피고인 사이에 그러한 내용의 투자약정이 체결되었다는 점을 인정할 만한 아무런 처분문서도 이 법정에 증거로 제출된 바가 없고, 피고인은 일관하여 자신이 1억 6,000만 원을 명시적으로 투자하기로 한 것이 아니라, 운영비 등 필요한 자금을 투자하기로 하였으나 경영상의 판단에 의하여 투자하지 아니한 것이라고 주장하고 있다(증거기록 제2책 제1권 제148쪽). 피해자 AJ의 주장에 부합하는 다른 객관적인 증거도 찾을 수 없다(이 점에 대해서는 피해자 AJ도 증인으로 출석하여 인정한 바 있다, 녹취록 제21쪽 참조). 약정의 일방 당사자인 피해자 AJ의 진술만으로는 피고인이 1억 6,000만 원을 출자하겠다고 약정하였다는 사실을 인정하기에는 부족하다. 다) 증거에 의하면, 피해자 AJ은 기존 과점주주의 유상증자 참여로 인하여 유상증자를 통한 추가지분 확보가 어려워져 경영권을 완전히 확보하기 어려워지자 피고인에게 자신이 R에게 지급한 2억 4,000만 원의 투자금을 반환하여 줄 것을 요구한 사실, 피해자 AJ이 그 시점에서 피고인에게 1억 6,000만 원을 투자하여 B의 경영을 정상화시키라는 등의 요구를 한 적은 없는 사실, 이에 피해자 AJ이 AQ으로부터 주식을 매수한지 4개월여 후인 2012. 12. 22. 피고인은 K로 하여금 피해자 AJ과 사이에 그가 AQ으로부터 매수한 B의 주식 2,000주를 240,000,000원에 매수하기로 하는 사실확인 및 주식양도 약정서를 작성하게 하여 실질적으로 위 투자금을 전액 환수하여 주기로 한 사실, 피해자 AJ은 투자금 환수 명목으로 피고인으로부터 약 1억 원(피고인은 1억 9,900만 원이라 주장하나 피해자 AJ이 인정하는 범위를 넘어서는 금액이 지급되었다고 볼만한 객관적인 금융자료는 존재하지 않는다)을 지급받은 사실을 각 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면, 피해자 AJ 또한 위 2012. 12. 22. 이전의 시점부터 설령 피고인이 1억 6,000만 원을 추가로 투입하더라도 유상증자 지분 인수를 통한 경영권 장악이 불가능하다는 것을 알았을 것으로 보이고, 투자금을 지출한 시점으로부터 단기간 내에 신속한 투자금의 회수를 피고인에게 요구하였고 약정 투자금의 추가 투입을 통한 사업의 진행을 요구하지는 않은 점을 함께 고려하면, 피해자 AJ은 그 투자 여부를 결정하는데에 있어 '피고인이 1억 6,000만 원을 실제로 투자하는지 그렇지 않은지'보다는 '유상증자를 통한 지분확보가 가능한지 그렇지 않은지'를 더 중요하게 여겼을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인과 피해자 AJ 사이에, 반드시 피고인이 1억 6,000만 원을 출자해야 한다는 점을 계약의 핵심으로 정하여 투자약정을 체결하였다고 보기는 어렵다. 라) 나아가 증거에 의하면 피해자 AJ의 투자금 입금 당시 B의 과점주주인 주식회사 AS가 B의 유상증자에 참여하리라는 것은 피고인, 피해자 AJ 모두 예상하지 못하였던 사실, 애초부터 피해자 AJ이 B의 경영권을 확보하는 것은 위와 같은 유상증자를 통하여 피해자 AJ의 지분비율이 상승(현 과점주주가 유상증자를 포기하는 부분을 피해자 AJ이 배정받는 형식으로 진행하려 하였던 것으로 보인다, 이에 관하여 피해자 AJ은 예상하던 지분 비율이 80%였다고 진술하고 있다)하는 것을 전제로 하고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 과점주주의 유상증자 참여를 예상하면서도 이를 용인하고 피해자 AJ에게 투자를 종용하였다고 보기는 어려운바(피고인은 R의 진술에 따라 과점주주의 유상증자 불참을 예상하였다는 것인데, R은 주식회사 AS의 설립 당시 출자자이자 25% 지분권자로서 주식회사 AS 내부사정에 밝았을 것으로 보이는바 피고인이 이러한 R의 진술을 믿은 것이 무리는 아니라고 보인다), 결국 피고인과 피해자 AJ의 공동사업은 예상하지 못하였던 변수로 진행이 어렵게 된 것이지 애초부터 실패가 예정된 사업은 아니었던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 어떠한 출자 의사 없이, 또는 사업이 실패할 것을 알았거나 최소한 이를 용인한 상태에서 피해자에게 투자를 요구하였다고 볼 수가 없다. 마) 앞서 본 바와 같이 피고인이 B의 자금을 임의로 사용한 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로 피고인이 애초부터 B의 자금을 횡령할 의도만을 가지고 피해자 AJ로부터 투자를 유치하여 B의 대표이사가 되었다고 단정할 수는 없다. 2) 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 기망행위, 범의의 존재 및 기망으로 인한 재물의 취득 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되지 아니 한다. 다. 피해자 K에 대한 업무상횡령의 점에 관한 판단 이 부분 공소사실 중 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는 항목의 판단은 아래 표와 같다.4. 결론 그렇다면 위 각 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 다만 피해자 K에 대한 업무상횡령의 점(위 1.의 다.항 공소사실)에 관하여는 그와 포괄일죄의 관계에 있는 업무상횡령 죄에 대하여 유죄를 선고하므로 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니하며, 형법 제58조 제2항에 따라 이 사건 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다.