서울서부지방법원-2015고합40

공소사실의 요지 피고인은 피해자 C(여, 당시 5세)의 조부인바, 피해자의 모 D과 부 E이 2014. 4.경부터 이혼소송을 진행하였고, 소송에서 피해자에 대한 양육권자를 명확히 지정하기 전까지 공동친권자 중 1인인 D이 피해자를 양육하기로 하여 그 무렵 D과 그의 모 F이 피해자를 돌보고 있었으며, 피고인의 처 G은 위 F 또는 D에게 요청하여 가끔 C를 만나 식사를 하는 등 시간을 보내곤 하였으나, 해외거주허가 기간의 만료가 임박하여 미국으로 출국하여야 하는 상황이 되자, 피해자의 보호자인 D의 동의를 받지 않고 임의로 피해자를 데리고 미국으로 출국하기로 마음먹었다. G은 2014. 5. 27. 10:00경 춘천시 영서로 2260에 있는 남춘천역 앞길에서 피해자와 점심을 먹고 다시 데려다 주겠다고 거짓말을 하여 F으로부터 피해자를 인계받은 다음, 피해자를 F에게 데려다 주지 않고, D에게 알리지도 않은 채 피해자를 그대로 서울로 데려가 남편인 피고인을 만나 인천공항까지 데려다 달라고 하였는바, 피고인은 G이 피해자를 미국으로 임의로 데려가려 한다는 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 G과 피해자를 승용차에 태운 채 인천공항까지 운전하여 가 G이 같은 날 16:33경 아시아나 항공편 비행기에 피해자를 데리고 탑승하여 미국 엘에이로 출국하게 함으로써 피해자가 쉽게 보호자인 D에게 돌아가지 못하도록 하였다. 이로써 피고인은 G이 국외에 이송할 목적으로 피해자를 약취하는 행위를 방조하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 G은 피해자의 의사에 따라 피해자를 미국으로 데리고 간 것으로서 피해자의 이익을 침해한 것이 아니므로 약취행위에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. G에 대한 국외이송약취죄 성립 여부 관련법리 형법 제287조의 미성년자약취죄, 제288조 제3항 전단의 국외이송약취죄 등의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다. 따라서 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 등 참조). 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. (가) D은 E과 2006. 7.경부터 동거하다가 2006. 12. 26. 혼인신고를 하였고, H 피해자를 출산하였다. (나) E은 혼인 전부터 해외 이주 알선업체를 운영하면서 매달 대한민국과 미국을 오가는 생활을 하였다. 피해자는 미국 영주권자이다. (다) D은 대한항공의 국제선 승무원으로서 1개월에 15일 정도를 비행 등의 이유로 외국에서 지내왔기 때문에 피해자에 대한 양육활동을 충실히 하기 어려운 상황이었다. 미국 영주권자인 G은 2012. 12.경 2년의 해외거주허가를 받아 입국하여 남편인 피고인과 함께 피해자를 양육하여 왔다. (라) E은 2014. 3. 26. D에게 상해를 가하였고, 이에 D은 병가를 내어 회사를 쉬면서 피해자를 돌보고 있다가 E이나 G과 상의하지 않고 피해자를 당시 다니고 있던 I에 있는 J어린이집에서 퇴소시킨 뒤 춘천에 있는 F에게 데리고 갔다. (마) F은 이 사건 발생 이전에는 서울에 올라와 잠깐씩 피해자를 보는 것이 전부였고, 이 사건 무렵에는 식당에서 일을 하고 있어 전적으로 피해자를 돌보기는 어려운 상황이었다. 피해자는 주로 춘천에서 차로 20분 거리의 홍천에 있는 외숙모 집에 거주하면서 춘천에 있는 F에게도 다녀오기도 하기도 하였는데, 이 사건 이전에 외숙모가 피해자를 키운 적은 없었다. 피해자는 2014. 4. 14. 홍천에 있는 K유치원에 들어가 2014. 5. 28.까지 위 유치원에 다녔다. (바) 이 사건 이전에 G은 혼자 또는 남편인 피고인과 함께 3회 정도 F에게 연락을 하여 남춘천역에서 피해자를 인계받아 식사를 하는 등으로 시간을 보내다가 다시 남춘천역에서 피해자를 F에게 데려다 준 적이 있다. (사) G의 위 해외거주허가의 만기인 2014. 6.경이 도래할 무렵 미국에 있던 E은 G에게 피해자를 D이나 외가 측에 알리지 말고 미국으로 데리고 와 줄 것을 부탁하였다. 이에 G은 2014. 5. 23. 피해자의 미국행 항공권을 발권하였고, 2014. 5. 27. 10:00경 남춘천역에서 F으로부터 그날 13:30경 피해자를 데려다 주겠다는 조건으로 피해자를 인계받았다. 피해자는 G을 만나 "아버지가 보고 싶다, 아버지에게 가고 싶다."라고 말하기도 하였다. G은 피해자와 함께 기차를 타고 용산역으로 오면서 피고인에게 차로 데리러 오라고 하였고, 피고인은 G과 피해자를 만나 승용차로 인천공항에 데려다 주었고, G은 피해자와 함께 비행기를 타고 미국으로 떠났다. 판단 G이 피해자를 약취하였는지 살피건대, G이 피해자를 F으로부터 인계받아 미국으로 데리고 가는 과정에서 F이나 피해자에게 폭행 또는 협박을 가하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 G이 그 과정에서 불법적인 사실상의 힘을 행사하였는지에 관하여 보건대, 여기서의 불법적인 사실상의 힘이라는 것은 피해자의 반항을 억압할 정도에 이르지는 아니하더라도 피해자를 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 옮기는 유·무형의 행위로서 폭행, 협박, 감금에 준하는 것으로 평가될 정도의 것이어야 하는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 G이 F이나 피해자에게 불법적인 사실상의 힘을 사용한 것으로 인정하기 어렵다. G이 F을 기망하여 피해자를 유인하였는지 앞서 인정한 바와 같이 G이 F에게 피해자를 다시 데려다 줄 것처럼 기망하여 피해자를 데리고 간 것이 국외이송유인죄에 해당한다고 볼 여지가 있으므로, 이에 관하여 본다. 그런데 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 G의 위 행위가 유인에 해당하는지 여부는 위 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 하는바, 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 종전에는 G이 피해자를 양육하고 있었던 점, D이 피해자를 춘천의 F 집으로 데리고 갔으나, D은 잦은 외국비행으로, F은 식당에서 일을 하는 관계로 위 두 사람이 피해자를 전적으로 양육하기는 어려운 상황이었고, 피해자가 주로 지내던 곳은 외숙모의 집이었는데 이는 피해자에게 낯선 환경이었던 것으로 보이는 점, 피해자는 미국 영주권자이고 전에 E과 살기를 원한다고 말하기도 하였으며, E과의 관계도 원만하였던 것으로 보이는 점, 피해자가 미국으로 간 이후의 감호상태가 종전보다 악화되었다고 보기는 어렵고, 달리 피해자를 미국에 데리고 간 것이 피해자의 이익에 반하는 결과를 초래하였다고 볼 자료는 없는 점, 피고인의 아들인 E이 D과의 이혼 소송과정에서 피해자를 자신이 양육 중임을 내세워 부당한 요구를 하였다는 사정은 찾아볼 수 없는 점, 결국 이혼소송에서 E이 향후 피해자를 계속 양육하기로 하는 내용으로 조정이 성립된 점 등에 정당한 공동친권자 사이의 갈등으로 야기된 분쟁 과정에서 본죄의 성립여부를 가릴 때에는 가정공동체의 특수성 등을 헤아려 매우 신중하여야 한다는 점 등을 보태어 보면, G의 위와 같은 기망행위를 피해자의 또 다른 친권자인 D이나 외조모인 F의 감호권을 부당하게 침해하거나 G이나 E이 자신들의 감호권을 남용하여 피해자의 이익에 반하는 행위를 한 것으로서 미성년자유인죄에 있어서 유인에 해당한다고 평가하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 소결론 따라서 G에 대한 국외이송약취죄가 성립한다고 볼 수 없다. 나. 피고인에 대한 국외이송약취방조죄의 성립 여부 피고인은 G의 약취행위를 방조하였다고 공소제기 되었다. 그러나 G에 대하여 국외이송약취죄가 성립함을 인정할 수 없으므로, 이를 전제로 하는 피고인에 대한 공소사실도 인정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.