부산지방법원-2019고합229

공소사실의 요지 피고인은 B(여, 당시 8~9세), C(여, 당시 2~3세)의 친모 D과 2017. 8. 재혼한 B, C의 계부이다. 가. 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등) 피고인은 2017. 8.경부터 2018. 9.경까지 사이 일자불상경 부산 영도구 E 및 부산 영도구 F에 있는 피고인의 주거지에서 B, C의 상의를 걷어 올린 다음 이들의 가슴에 손을 가까이 댄 다음 입으로 ‘딱’ 소리를 내면서 손가락으로 가슴을 떼먹는 시늉을 하고, B, C의 팬티 위 음부 부위에 손을 가까이 대면서 위와 같은 방법으로 음부를 떼먹는 시늉을 하였다. 이로써 피고인은 피해아동들에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위를 하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2017. 9.경부터 2018. 9.경까지 사이 일자불상경 부산 영도구 E 및 부산 영도구 F에 있는 피고인의 주거지에서 수회에 걸쳐 피고인과 함께 침대에 누워있던 B의 팬티 위로 B의 음부를 만져 사실상의 친족관계에 있는 13세 미만인 B를 강제로 추행하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 피고인은 2017. 11.경부터 2018. 9.경까지 사이 일자불상경 부산 영도구 F 주거지에서 피고인과 함께 침대에 누워있던 B의 팬티 속으로 손을 넣은 다음 B의 성기에 피고인의 손가락을 넣어 13세 미만인 B를 상대로 유사성행위를 하였다. 2. B에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)의 점, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 2) 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 3) 나아가 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 나. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거로는 B의 진술(2018. 9. 18.자 G에서의 진술)이 유일하다. B가 수사기관에서 “피고인이 B의 음부를 만지거나 음부 속에 손가락을 넣었다.”는 취지로 일관되게 진술하였던 점에 비추어 보면 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하고 나아가 유사성행위를 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 정도로 B의 진술에 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 B를 추행하고 유사성행위를 하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보이지 않는다. 1) B는 2018. 9. 18. G에서 이 부분 공소사실에 관하여 아래와 같은 취지로 진술하였다. 가) [유사성행위 부분에 대하여] 잘 때 아빠(피고인, 이하 같다)가 잠에서 깨면 내 밑에 손가락을 넣었다가 또 빼서 또 자고 또 넣었다. 엄마, C(B의 동생인 C, 이하 같다), H(피고인과 B, C의 모 D 사이에 태어난 딸, 이하 같다)이는 큰 방에서 자고, 아빠랑 거실에서 잘 때 그랬다. 밑에다가 손가락을 넣다 뺐다가 해서 잠이 깼다. 깼지만, 눈을 못 뜨겠어서 눈을 못 떴다. 아빠가 그렇게 해서 9월이기는 9월인데 그것 때문에 요로감염도 걸려본 적이 있다. 엄마 손가락(오른손 검지, 이하 같다)을 그냥 넣었다가 뺐다. 그것 때문에 자가다 일어나 화장실에 다녀왔는데, 다시 그렇게 하였다. 그때는 깨어 있었다. 아빠가 무서워서 아빠에게 말하지 못하고, 엄마에게도 말하지 못했다. 깼을 때 엄마 손가락을 보았다. 화장실에 다녀와서 누웠는데, 느낌이 엄마 손가락 같았고, 보기도 보았다. 본 거는 기억이 잘 안 나는데, 그냥 넣는 느낌이 그랬다. 그리고 넣을 때도 엄마 손가락을 넣는 것도 봤고. 본 것에 대해서는 설명을 잘 못하겠다. 고개를 밑으로 하고 누울 때가 있는데, 그때 딱 보였다. 아빠는 (나를) 돌아보고 누워 있었다. 아빠가 (내) 뒤에서 옆으로 누운 상태에서 바지, 팬티 안으로 손을 넣어서 구멍에 손가락을 넣었다 뺐다. 잠에서 깼을 때는 아빠가 차렷 자세를 했다. 화장실을 다녀와서도 같은 위치, 자세로 잠을 잤다. 9월, 5일, 4일의 일 같다. 다른 식구들은 다 자고 있었다. 다른 날도 그런 적이 있는 것 같은데 며칠인지는 잘 모르겠다. 거의 다 밤이었다. 자고 있을 때 소중이에 바지 안에 손을 넣어서 팬티 안에 손을 넣어서 구멍에 넣었다가 뺐다가를 했다. 아빠가 무서워서 아무 말을 못했다. 행동도 못했다. 아, 아빠 손이 들어왔으니까 그때는 내가 누워있었으니까 반대로 누우면 아빠 손이 아플 거 아닌가. 그러면 뺄 거 아닌가. 그래가지고 비틀어가지고 누웠고 엎드렸다. 아빠 손이 들어와서 몸을 비틀어 아래를 보고 누웠다. 이렇게 하면 아빠가 손가락이 아파서 그러니까 빼가지고. 내가 이렇게 엎드렸다. 아빠에 대하여 하지 말라는 표현이었다. 그랬더니 아빠가 하지 않았다. 화장실을 다녀와서 2분, 1분 있다가 다시 손가락을 넣었다. 아빠는 자다가 깨가지고 구멍에다가 손가락 넣고, 화장실을 다녀와서 1, 2분 만에 잠이 안 든다. 그래서 깨어 있었는데 그런데 아빠가 다시 깨가지고 그러던데. 아빠는 내가 자는 줄 알았는데 안자는 것 같더라. 그래가지고 구멍에다가 손가락을 넣어가지고. 손가락이 구멍에 들어 왔을 때 아팠다. 아빠는 손가락을 넣고 나서 다시 반대로 누워서 잔다. 아빠는 손가락을 넣었다가 다시 빼서 가만히 있다. 그리고 반대로 누워서 또 잔다. 아빠가 손을 넣어서 상처는 안 났는데, 요로감염이 걸렸다고 생각한다. 나) [추행 부분에 대하여] 검지와 중지를 합쳐서 그냥 첫 번째는 팬티 위에다가 그냥 비비듯이 만지고 두 번째는 팬티를 벗겨서 비비듯이 만지고. 언제인지는 모른다. 천장을 보고 누워 TV를 보고 있었다. TV를 보고 있었는데 아빠가 검지와 중지를 이용해 비비듯이 만졌다. 잠을 자지 않고 눈을 뜬 상태였는데도 소중이를 비비듯 만졌다. 꿀밤, 딱밤을 때릴까봐 무서워서 가만히 있었다. 아빠가 만지는 것을 보았다. 본 게 아니라 느낌상으로는 두 개인데 뭔가 옆에 있으니까 한 개는 좀 짧은 손가락 같고, 한 개는 그냥 엄마 손가락만한 것 같아서 그냥 엄마 손가락이랑 옆에 있는 손가락이라고 알았다. 본 것이 아니라 느꼈다. 엄마는 TV를 보고 있었고, 나도 TV를 보고 있었고, C는 폰을 보고 있었다. 엄마는 시선을 아예 돌린 상태로 TV를 보고 있었다. 나는 침대에 있었고, 엄마는 바닥에서 TV를 보고 있었다. C는 엄마 옆에서 폰을 보고 있었다. 아빠는 침대 위에서 TV를 보듯이 그냥 누워있었다. 팔을 머리에 베고 기대는 모습이다. 조명은 다 꺼진 상태였다. (나는) 천장을 보고 누운 상태에서 고개만 TV 쪽으로 돌리고 있고, 아빠는 한쪽 팔로 머리를 받치고 몸을 세워서 한 손으로는 밑에를 비볐다. 이불은 안 덮고 있었다. 손이 바지 속으로 들어간 것은 맞는데, 팬티 위인지, 밑인지 모르겠다. 엄마는 바닥에서 TV를, C도 바닥에서 천장을 보고 누워서 얼굴만 옆으로 돌려 핸드폰을 보았다. 당시 상황을 그림으로 그리기는 어렵다. 당시 엄마가 돌아서 침대 쪽을 본 적은 없다. 아빠가 무서워서 엄마나 C에게 도움을 요청하지는 않았다. 팬티 위에 비벼 만진 곳은 E, 팬티 벗겨서 만진 것도 E, 구멍에 넣었을 때는 F이었다. 팬티 안에 손을 넣어서 만진 때도 같은 방식이었다. 모든 가족들이 아는 형님을 보고 있었다. 얼마 동안 만진 건지 기억은 안 나는데, 어째든 그런 것 같다. 팬티 위, 안 접촉 사이의 시간적 간격은 잘 모르겠다. 위를 비벼 만진 것은 10회 정도, 안을 비벼 만진 것은 7, 8번. 엄마한테는 엄마가 물어 보기에 말했다. 찌찌에 몽우리가 되기 시작한다고 엄마한데 아프다고 말을 했더니 엄마가 보자 하면서 봤는데 아빠도 보자고 해서 내가 (B가) 깜짝 놀랐다. 그때 나도 모르게 놀랐다고 한다. 그런데 그때 엄마가 놀라가지고 아빠 일 갔을 때 나한데 학교 갔다가 와서 물어봤을 때 말을 했다. 엄마가 ‘아빠가 왜 그렇게 놀라느냐.’고 하니까 이때까지 있었던 일을 쭉 말을 했었다. 그랬는데 아, 알았다고 하면서 엄마가 그랬다. 선생님한데 말한 것을 엄마한데도 그대로 말했다. 그래 가지고 그때부터는 엄마랑 잤다. 병원에 입원하고 4, 5일쯤 지나서부터는 엄마랑 잤다. 엄마한데 소중이가 아프다고 한 적은 없다. 할머니 집에서 쉬를 누는데 똥구멍 쪽이 아파서 엄마한데 말을 했다. 좌욕을 했더니 호전되었다. 별로 안 아팠는데, 다음 날 계속 아파서 좌욕을 했다. 2) 유사성행위 부분에 대한 B의 진술에는 논리적으로 서로 양립하기 어려운 부분, 본 것과 느낀 것을 혼동하는 부분, 조사자의 질문에 따라 진술이 번복·생산·확대되는 부분, 통상의 관점에서 쉬 납득하기 어려운 부분 등이 발견된다. 가) B는 당초 “아빠랑 거실에서 잘 때 그랬다. 밑에다가 손가락을 넣다 뺐다가 해서 잠이 깼다. 깼지만, 눈을 못 뜨겠어서 눈을 못 떴다.”고 진술하여 피고인이 성기에 손가락을 넣은 사실을 촉각으로 인지하였다는 취지로 진술하였다. 조사자가 ‘소중이의 위치’, ‘입원 경험’ 등에 관한 질문한 다음 “어떤 방법으로 어떻게 넣었는지 기억이 나?”라고 묻자 B는 “엄마 손가락으로 그냥 집어넣었다가 뺐어요.”라고 답하여 피고인이 성기에 손가락을 넣는 장면을 목격하였다는 취지로 이해되는 답변을 하였다. 조사자가 “엄마 손가락이 들어온 것은 어떻게 아느냐.”는 취지로 묻자 B는 “(넣는 느낌 때문에 잠에서 깨 화장실에 갔고 화장실을 다녀와 피고인 옆에 누웠을 때 피고인이 같은 행동을 하였다. 그 과정에서) 깨어 있을 때 보았다.”는 취지로 답한 후 “화장실을 갔다 와서 누웠는데 그런데 느낌도 뭔가 엄마 손가락 같고.”라고 답하였다. 조사자가 “봤다고 했잖아.”라고 묻자 B는 “아 보기도 봤죠.”라고 답하였다. 조사가가 본 것을 설명해 달라고 말하자 B는 “본 것은 그것은 잘 기억이 안 나는데 뭐라고 설명을 해야 되지. 그냥 넣는 느낌이 좀 그랬어요. 그리고 넣을 때도 엄마 손가락을 넣는 것도 봤고. (중략). 본 것에 대해서는 설명을 잘 못하겠다.”는 취지로 진술하였다. B의 진술을 통해서는 B가 이 부분 공소사실을 인식하게 된 경로를 제대로 가늠하기 어렵다. 나) 조사자가 B에게 “그러면 아빠가 B의 소중이 구멍에 넣었다가 뺐다가 할 때 B는 어떻게 했어.“라고 묻자 B는 ”아빠가 무서워서 아무 말을 못 했어요.“라고 답하였다. 조사자가 ”아무 말은 못 했지만 어떤 행동을 하거나 그러지는 않았어.“라고 묻자 B는 ”못 했어요.“라고 답하였다. 그런데 그 직후 조사자가 B에게 ”아빠 하지 마세요. 하거나 몸을 비틀거나.“라고 묻자(녹취록 중 376번 항목) B는 ”아빠 손이 들어왔으니까 그때는 내가 누워있었으니까 반대로 누우면 아빠 손이 아플 거 아니에요. 그러면 뺄 거 아니에요. 그래가지고 비틀어가지고 누웠어요. 엎드렸어요.(중략). 내가 이렇게 누워있었잖아요. 그러면 아빠가 손을 또 넣었어요. 그런데 내가 (갈색 인형 오른손을 분홍색 인형 허리쯤에 놓음) 이렇게 하면 아빠가 이렇게 누워있으니깐 손가락이 아프 잖아요. 그러니까 빼가지고 (분홍색 인형을 엎드리게 해서 놓음) 내가 이렇게 엎드렸어요. 그러더니 안 했어요.”라고 답하였다. B는 조사자의 위 376번 항목 해당 질문까지 피고인에 대하여 아무런 대응을 하지 못하였다는 취지로 일관되게 진술하다가 위 질문에 이르러 그 대응 방식을 비교적 자세히 진술하였고, 답변의 핵심 취지는 ‘몸을 비틀어 피고인이 더 이상 행동하지 못하도록 하였다.’는 것으로 ‘몸을 비틀거나 하지 않았느냐.“는 조사자의 위 376번 항목 해당 질문에 부합하는 것이었다[B는 그 앞선 진술에서는 ’피고인이 만지는 느낌이 들어 (자신이) 잠에서 깨자 피고인이 행위를 중지하였다. 화장실을 다녀와 피고인의 옆에 누웠더니 다시 바지 속에 손을 넣었다.‘는 취지로 비교적 일관되게 진술하였을 뿐 376번 항목 해당 질문에 대한 답변 취지와 같은 진술을 한 적이 없었다. B는 위와 같은 답변을 한 이후에도 유사성행위에 관한 진술을 이어가면서 몸을 비틀어서 피고인의 행위를 저지하였다는 취지의 진술을 다시 하지는 않았다]. 다) B는 피고인이 자신의 성기에 ’손가락을 넣었다.‘는 사실을 넘어선 피고인의 행위나 이에 대한 자신의 기분, 감정 등 구체적이고도 세밀한 부분을 진술하는데 적지 않은 어려움을 겪었던 것으로 파악된다. 아래에서 보듯 전문심리위원 I은 B가 피고인이 인정하는 부분(가슴 등을 떼먹는 시늉을 한 부분)을 초과하는 피고인의 행동, 이 부분 공소사실에 대하여 반응한 B의 행동을 구체적으로 진술한 부분은 발견되지 않았다는 취지로 분석하였고, 대검찰청 과학수사부 법과학분석과 소속 진술분석관은 구멍에 손가락을 넣었다는 피고인의 행위에 대응하는 B의 진술은 (유도)질문에 포함된 단서를 이용한 것으로서 자신의 감각정보는 충분히 진술하지 않았으며, 어머니로부터 들은 정보를 전적으로 수용하는 태도를 보였다고 분석하였다. 라) B는 ”2018. 9. 초순경 피고인이 만지는 느낌이 들어 잠에서 깨자 피고인이 행위를 중지하였다. 화장실을 다녀와 피고인의 옆에 누웠더니 (자는 척을 하였다) 다시 바지 속에 손을 넣었다. 다른 날도 그런 적이 있는데 며칠인지는 모르겠다. 거의 다 밤이었다.“는 취지로 진술하였다. 또한 B는 ”피고인의 손가락이 구멍에 들어 올 때 아팠다.“는 취지로 진술하기도 하였다. 그러나 위 각 상황에 대한 B의 진술에는 ”잠에서 깨화장실을 다녀와 다시 피고인에게 돌아가 잠을 청했다.”는 취지 외에 피고인에게 다시 돌아가 눕는 것이 두렵거나 주저되었다거나, 엄마와 동생이 있는 큰방으로 가고 싶었다는 등이 나타나 있지 않다. 3) 한편 B는 추행 부분과 관련하여 ”E에서 아빠, 엄마, C가 한 방에서 TV를 보던 때에 아빠가 이 손가락(검지)과 이 손가락(중지)을 이용해서 소중이를 비비듯 만졌다. 아빠가 그렇게 만지는 것을 보았기 때문에 알았다. (조사자: 응. 그런데 손가락이 아까 정확하게 엄마 손가락이랑 그 옆에 있는 긴 손가락 두 개로 비비듯이 그랬다고 했는데 그것은 어떻게 알았어) 아, 본 게 아니라 느낌상으로는 두 개인데 뭔가 옆에 있으니까 한 개는 좀 짧은 손가락 같고 옆에 있는 한 개 좀 짧은 것 같고 한 개는 그냥 엄마 손가락 만한 것 같아서 그냥 엄마 손가락이랑 옆에 있는 손가락이라고 알았다. 본 것이 아니라 느낀 것이다. 당시 이불은 덮고 있지 않았다. (속옷) 위를 비벼서 만진 것은 10회, 안을 비벼서 만진 것은 7~8회 정도이다. 모두 아빠, 엄마, C가 한 방에서 TV를 보던 때 일어난 일이다. 엄마는 TV를 보고 있었고, C는 휴대전화를 보고 있었다.“는 취지로 진술하였다. B가 묘사하는 바와 같이 B가 깨어 있는 상태에서 어머니 D, 동생 C가 같은 방에서 TV 또는 휴대전화를 보던 가운데 피고인이 B의 성기 부분을 비벼서 만지는 추행행위가 17~18회에 걸쳐 이루어질 수 있었는지 의문이다. B는 추행 당시에 대한 보충적인 상황설명으로 “엄마는 바닥에서 TV를, C도 바닥에서 천장을 보고 누워서 얼굴만 옆으로 돌려 핸드폰을 보았다. 당시 엄마가 돌아서 침대 쪽을 본 적은 없다.”는 취지로 진술하고 있으나, 한 가족이 같은 방에서 TV를 시청하면서 B가 묘사한 상황이 지속적으로 연출될 수 있었는지도 의문이다. 또한 B가 위와 같이 17~18회에 걸쳐 이루어진 추행을 당하였음에도 ”피고인이 꿀밤, 딱밤을 때릴까봐 무서워서 가만히 있었다.”다는 취지의 진술은 쉽게 납득하기도 어렵다. B는 조사자의 질문에 따라 추행행위를 인식한 경로를 시각에서 촉감으로 번복하여 진술하고 있을 뿐만 아니라 촉감에 대하여 비교적 상세한 진술을 개진하였는데, 상세히 기억하고 있는 촉감에 대한 진술보다 불확실한 시각 정보에 기초한 진술을 앞세운 이유를 알 수 없다. B는 피고인으로부터 수회에 걸쳐 추행행위를 당하였다는 취지로 진술하면서도 단일한 추행행위 태양과 상황을 묘사하고 있을 뿐 더 나아가 개별 추행행위에 수반되는 구체적 사정(시기, 방 안에 있었던 사람, 시청했던 프로그램 등)을 진술하지도 않았다. 4) B는 이 사건을 처음 알린 상대방을 어머니인 D으로 특정하면서, “찌찌에 몽우리가 되기 시작한다고 엄마한데 아프다고 말을 했더니 엄마가 보자 하면서 봤는데 아빠도 보자고 해서 (B)가 깜짝 놀랐다(놀랬대요). 그때 나도 모르게 놀랐다고 한다. 그런데 그때 엄마가 놀라가지고 아빠 일 갔을 때 나한데 학교 갔다가 와서 물어봤을 때 말을 했다. 엄마가 ’아빠가 왜 그렇게 놀라냐.‘고 하니까 이때까지 있었던 일을 쭉 말을 했었다. 그랬는데 아, 알았다고 하면서 엄마가 그랬다. 엄마한데 말한 이후로는 엄마와 함께 잤다.”는 취지로 진술하였다. B가 D에게 이 사건을 알리게 된 경위에 관한 B의 진술은 구체적이지만 대부분 엄마 D으로부터 들었던 이야기에 기초하고 있다. 그러므로 D으로서는 B로부터 이 사건을 처음 접했던 상황을 쉽게 망각하기 어려울 것으로 추단되나, D은 이 법정에서 “평소 피고인이 자녀들을 상대로 젖꼭지를 떼먹거나 음부를 떼먹는 시늉을 하는 것을 직접 목격했으나, B의 음부를 만졌다든가 하는 부분에 대해서는 친정어머니(B의 외할머니 J, 이하 같다)를 통해서 들었다. 친정어머니는 아이(B)를 씻기다가 아이가 밑에 음부가 아프다고 해서 아이를 캐묻다가 이 사건을 알았다. 지금은 그렇게 기억을 하고 있다. 2018년인가 2019년인가 7월쯤부터 아이를 직접 데리고 잤다. 이때는 성적인 일과 무관하게 데리고 잔 것이다.”(2019. 9. 10.자 증언), “B로부터 가슴 몽우리 관련 이야기를 들었던 기억은 없다. 목욕시키면서 보니 아이의 음부가 붉었고, 아이도 아파해서 직접 물어봤다. 현재 기억으로는 제가 목욕을 시키면서 먼 저 알게 되고, 친정집에 가서 엄마한데 아이가 얘기를 해서 저희 엄마가 저를 잡고 뭐라 하고 욕을 했던 걸로 기억하고 있다.”(2020. 8. 11.자 증언)라는 취지로 진술하였다. 이 사건이 대외적으로 알려진 경위에 관한 B와 D의 진술 내용 사이에는 상당한 차이가 있고, D의 각 진술들도 일관되지 않다. 5) J이 이 법정에서 “B가 요로감염에 걸린 것을 보고 B에게 이래저래 물었다. 그러다가 B로부터 ’삼촌(피고인이)이 이불 속에서 밑에 손을 넣었다.‘는 말을 들었다. 그래서 D에게도 (B로부터 들은 이야기를) 말 해 주었다. 이것이 알고 있는 전부이다. B와 먼저 이야기를 하고 이후 D에게 이야기를 하였다.”는 취지로 진술하였다. 그러나 B의 진술에는 B가 J에게 이 부분 공소사실과 관련된 이야기를 하였다는 부분을 찾아볼 수 없는바, J의 법정진술도 B 진술의 신빙성을 보강한다고 평가하기에 부족하다. 6) 진술분석 전문가 K는 B의 진술은 준거기반 내용분석(Criterion-Based Content Analysis) 기법인 CBCA의 18개 준거 중 중요준거를 포함하여 11개의 준거를 충족시키고 있고 그 타당성을 의심할 만한 정황들이 발견되지 아니하므로 그 신빙성이 높다고 판단하였다. 그러나 다른 한편으로 전문심리위원 I은 B의 진술은 일관성이 있으나 피해 경험에 대한 진술에서 특별히 세부정보 및 실제 경험한 것을 진술할 때 나타나는 진술의 특징이 발견되지 아니하여 구체적이지 않은 것으로 판단되고, 그 진술 내용과 진술 동기에 영향을 미칠 만한 여러 요인들이 존재하여 신빙성이 낮다고 평가하였다. 대검찰청 과학수사부 법과학분석과 소속 진술분석관들도 B의 진술(피고인이 B의 음부를 만지고 음부에 손가락을 삽입한 부분)에 대하여 실시한 진술분석결과 핵심적인 사건내용이 충분히 포함되지 않았고, 진술한 내용의 비논리성으로 인하여 사건을 재구성하기 어려우며, 조사자의 질문에 따라 진술내용이 변경되어 그 신빙성을 확인할 수 없는 것으로 판단하였다. 따라서 위 K의 진술분석결과만으로 B 진술의 신빙성을 뒷받침하기에는 충분치 않다. 7) L 상담일지에 ’놀이치료5회기(2018. 9. 17. 3시) 부(피고인)가 B(B)에게 성추행, 동생에게도 자신과 같은 행동을 하는 것을 목격‘이라는 기재가 있기는 하다. 그러나 B의 L 상담일자는 이 사건이 신고 된 2018. 9. 16. 이후이자 B가 G에서 이 사건을 진술한 2018. 9. 18. 전날로 B의 G 진술을 뒷받침할 만한 독자적인 증거로 삼기 어렵다[B는 2018. 9. 17. 이전 L에서 4차례에 걸친 상담을 받았는데, 해당 각 상담일지에는 피고인으로부터 성적인 행위를 당하였다는 취지의 기재가 없고, (상담자가 B에게 ’부에게 바라는 점‘에 관하여 묻자 B가) 한 가지 가지고 길게 뭐라 하지 말고 적당히 뭐라 해주세요(2018. 8. 4.자) 라고 대답하였다는 내용, 아빠가 혼내도 그 다음 편안하게 대해 주신다(2018. 8. 18.자), 엄마는 B에게 잘 해 준다고 했는데 안 해주고 아빠는 잘 해준다(2018. 8. 25.자), 아빠는 얘기한다고 하지만 짜증을 내면서 이야기하는 편이고, 아빠가 처음 H에게는 엄청 칭찬하고 나에게 조금 칭찬했다. 똑같은 말투 해 주면 좋겠다(2018. 9. 1.자)는 등의 기재가 있을 뿐이다]. 8) B가 앓았던 요로감염(2018. 9. 9.경부터 2018. 9. 12.경까지 입원의 원인이 된 부분)이 대변의 장내세균 또는 위생불량 이외의 원인에 의하여 발병하였음을 인정할 증거가 없다. 9) B, D, J의 위 각 진술들은, B가 적어도 이 사건 신고가 이루어진 2018. 9. 16. 이전에는 D 또는 J에게 이 사건을 알렸고, D도 그 무렵 B 또는 J을 통해 이 사건을 알고 있었다는 것이다. 그런데 D의 최초 신고서에는 이 부분 공소사실이 언급되지 않았던 점(아빠가 아이를 폭행하고 학대한다는 취지의 기재가 있을 뿐이다), D은 수사기관에서 “신고 전부터 이 사건을 인식하고 있었으나 신고를 하지 않았다가 2018. 9. 15. 피고인이 집을 나가라고 한 것을 기화로 신고하게 되었다. 당초 이 부분 공소사실을 문제 삼지 않았던 이유는 ‘아이들에 대한 훈육 부분만을 문제 삼고 싶었기 때문’ 또는 ‘신고 당시 경황이 없었기 때문’이다.”라고 진술하였던 점, 이 사건 신고 전까지 D이 피고인을 상대로 이 부분 공소사실과 관련하여 문제제기를 하였다고 볼 만한 문자메시지, 대화내용 등의 증거를 찾아 볼 수 없는 점 등 D의 신고에서부터 B가 G에서 이 부분 공소사실을 진술한 일련의 과정에 부자연스러운 사정들이 다수 발견된다. 3. B, C에 대한 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 아동복지법 제17조 제2호에서 정하는 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위’란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹 행위를 의미하고, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 참조). 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해아동의 의사·성별·연령, 피해아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결). 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 각 사정을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B, C를 상대로 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위’를 한 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 판단되지 않는다. 1) 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 B, C의 팬티 위 음부 부위에 손을 가까이 대면서 음부를 떼먹는 시늉을 하였다고 단정하기 어렵다. 가) B는 G에서 “처음에는 찌찌를 떼먹는 시늉만 하다가 점점 더 심해지면서 그렇게 됐다. 옷을 걷어서 될 때도 있고 딱 이런 소리를 내면서 막 먹고 먹는 시늉을 하거나 아니면 옷을 안 걷어서 할 때도 있었다. C랑 나(B)랑 둘 다 옷을 걷었다. 가슴 위까지 걷었다. 저(B)나 동생(C)을 상대로 ‘딱’ 소리를 내면서 찌찌 가까이에 손을 대고 떼먹는 시늉(피고인이 가슴 부위 가까이에 손을 가져갔다가 딱 소리를 내면서 손을 입에 가져가는 행동)을 하였다. 손을 찌찌에 직접 접촉하지는 않았다. C는 어리니까 그나마 구멍에 손을 넣거나 뭐 강제로 뽀뽀를 한다거나 그런 거는 잘 안 한다. C를 상대로는 소중이를 떼먹는 시늉을 하였다.”는 취지로 진술하였다. 나) C는 G에서 조사자의 진술에 대하여 이렇다 할 답변을 하지 아니하다가 521번 항목 해당 질문 즉, “아빠가 C야, 아빠가 소중이 이렇게 했어요? 따 먹자고 하면서 이렇게 한 (적) 있어요.”라는 질문에 대하여 고개를 끄덕였고, 그런 적이 ‘한 번’ 있다고 답하였다. 다) B의 진술에는 피고인이 B의 음부를 떼먹는 시늉을 하였다는 점에 관한 구체적인 진술이 나타나 있지 않다. 또한 C가 조사자의 질문에 고개를 끄덕이고 ‘한 번’이라는 답변을 한 것을 곧바로 피고인이 C의 음부를 한 번 떼먹는 시늉을 하였다는 취지의 진술로 받아들이기도 용의치 않다. B는 피고인이 C의 음부를 떼먹는 시늉을 한 것을 목격하였다는 취지로 진술하고는 있으나, B는 피고인이 C의 가슴을 떼먹는 시늉을 한 것을 보았다는 취지로 진술한 다음 피고인이 자신의 성기를 만진 부분 등에 대한 진술 말미에 이르러 비로소 위와 같은 목격 사실을 진술하였던 점, B의 위 진술에는 목격 사실에 관한 구체적인 설명이 결여되어 있는 점 및 위 제2항 판단 부분에서 본 사정들까지 종합하여 보면, B의 위 진술만으로 피고인이 C의 음부를 떼먹는 시늉을 하였다고 단정하기는 어렵다. 라) 진술분석 전문가 K는 B의 위 진술은 신빙성이 있으나, C의 위 진술의 신빙성을 판단할 수 없다는 취지로 B, C의 위 각 진술을 평가하였다. 전문심리위원 I은 B의 진술은 전체적으로 신빙성이 낮다는 취지로 판단하였다. 대검찰청 과학수사부 법과학분석과 소속 진술분석관들은 피고인이 B의 가슴을 떼먹는 시늉을 하였다는 B의 진술은 신빙성이 있으나, 당시 피고인이 B의 상의를 들어 올렸는지, 피고인이 B의 음부를 떼먹는 시늉을 하였는지에 관하여는 구체적인 내용이 발견되지 않아 신빙성 판단이 불가하다는 취지로 평가하였다. 마) D이 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 행동을 하는 것을 목격하였다는 취지로 진술하였으나, B, C의 위 각 진술내용, 이 사건 조사에 대한 C의 반응 및 태도, B, C의 위 각 진술 대한 진술분석 전문가, 전문심리위원, 진술분석가들의 평가 등에 비추어 보면, D의 위 진술만으로 피고인이 B, C의 음부를 떼먹는 시늉하였음을 인정하기에는 부족하다. 2) 피고인이 B, C의 가슴에 손을 가까이 댄 다음 입으로 ‘딱’ 소리를 내면서 손가락으로 가슴을 떼먹는 시늉을 하였다고 하더라도 이를 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위’라고 보기 어렵다. 가) B, C의 위 각 진술에다 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 수사기관 및 법정 진술, 위 제2항 판단 부분에서 살펴본 사정들까지 모두 종합하여 보면, 피고인이 당시 B, C의 가슴에 손을 가까이 댄 다음 입으로 ‘딱’ 소리를 내면서 손가락으로 가슴을 떼먹는 시늉을 한 것에서 더 나아가 이들에게 성적 수치심을 유발할 만한 그 이상의 말 또는 행동을 한 것으로 보이지 않는다. 나) B의 이 부분에 관한 진술은 피고인이 가슴을 떼먹는 시늉을 할 당시 B, C의 가슴 부위를 직접 접촉하지 않았다는 것인데다 그와 같은 행위도 순식간에 종료되었던 것으로 보인다. 다) L 상담일지에 나타난 사정, 즉 B가 피고인을 ‘아빠’라고 호칭하였던 점, B는 이 사건 신고 무렵까지도 아빠가 자신에게 좀 더 잘 해 줬으면 좋겠다거나 H이와 동등하게 대해 줬으면 좋겠다는 의사(내지 희망)를 표현했고, 피고인이 엄마보다 자신을 더 잘 해 준다고 느낀 적도 있었다고 밝혔던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2017. 8.경부터 2018. 9.경까지 아버지로서 B를 양육하면서 유대관계를 형성해 왔던 것으로 파악되고, 이는 C에 대한 관계에서도 특별히 다르지 않았을 것으로 추단된다. 피고인이 B, C의 가슴을 떼먹는 시늉을 하였을 당시 B는 8~9세, C는 2~3세였고, 피고인은 이들의 양육자 지위에서 양육에 필요한 여러 행위를 하였을 것으로 보인다. 이러한 상황에 비추어 보면, 피고인이 손가락으로 가슴을 떼먹는 시늉을 한 것은 B, C와 유대감을 형성해 나가면서 이들에 대한 친밀감을 표현한 행동 중 하나였을 가능성을 배제하기 어렵다. 라) B, C가 당시 피고인의 위와 같은 행동에 대하여 심한 거부감을 표시하였음을 인정할 만한 뚜렷한 증거는 발견되지 않는다. 마) 앞서 본 각 사정을 종합하여 보면, “B, C를 목욕시킨 후 이들의 몸에 화장품을 바르거나 머리를 건조시켜 주는 과정에서 특별한 의도 없이 애정의 표현으로 가슴을 떼먹는 시늉하였다.”는 취지의 피고인의 주장을 쉽게 배척하기는 어렵다고 판단된다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않는다.