대전지방법원서산지원-2018고단1343

범죄사실 피고인 B은 2008년경부터 충남 예산군 C에 사업장을 두고 종합건설업을 영위하는 피해자 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)의 대표이사로서, 위 회사 소유의 자금과 재산을 위 회사를 위하여 보관, 관리하는 업무를 처리하는 지위에 있는 사람이고, 피고인 A은 2016. 12. 31.경 D에 입사하여 그 무렵부터 2017. 8.경까지 충남 예산군으로부터 D에서 도급받은 충남 예산군 E 소재 'F 건립공사'의 현장소장으로 일한 사람이다. 1. 피고인들의 업무상횡령 피고인 B은 하도급업체에 공사대금을 과다지급한 후 실제 대금과의 차액을 회수하는 방법으로 비자금을 조성하여 개인용도 등으로 사용하기로 마음먹고, 2016. 12.경 F 건립공사 현장사무실에서 피고인 A에게 "하도급에 지급하는 공사비를 부풀려 공사비를 돌려받는 방법으로 2억 원을 만들어 달라."고 부탁하고, 피고인 A은 이를 승낙하였다. 이에 따라 피고인 A은 피고인 B의 위임을 받아 2017. 2. 6.경 불상지에서 F 건립공사의 공정 중 철근콘크리트 공사를 주식회사 G(이하 'G'이라고 한다)에 실제 공사액 보다 2억 원이 증액된 10억 8,900만 원으로 하도급하는 계약을 체결한 후, 2017. 2. 8.경 D에서 G에 지급한 선급금 3억 5,000만 원 중 1억 원을 같은 달 15.경 피고인 A의 계좌로 돌려받은 다음 같은 날 피고인 B 계좌로 송금하고, 피고인 B은 그 무렵 위 1억 원을 개인적인 채무를 변제하거나 생활비 등으로 모두 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 D 소유인 재물 1억 원을 횡령하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 가. 업무상횡령 피고인은 2017. 8. 12.경 F 신축공사 현장에서 피해자 예산군 소유인 철근 10톤을 업무상 보관하던 중 Q로부터 500만 원을 받고 위 철근을 매도하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유인 재물을 횡령하였다. 나. 배임수재 피고인은 F 건립공사의 수급업체인 D의 현장소장으로 하도급업체의 선정 관리·감독 등의 업무를 담당하면서, 적정한 하도급업체를 선정하고, 선정된 하도급업체들이 공사를 제대로 진행할 수 있도록 관리하며, 주기적인 현장점검 등을 통하여 공사가 설계대로 시공되었는지 감독하는 등 위 공사의 제반 업무를 총괄하는 업무상 임무가 있었다. 1) H 주식회사 관련 범행 피고인은 2017. 2. 초순경 H 주식회사로 하여금 F 건립공사 중 배관설치공사를 하도급 받도록 하고 그 무렵 충남 예산군 소재 상호불상의 식당에서 이 회사 대표이사 I으로부터 앞으로 진행될 공사에서 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 2017. 2. 11.경 피고인 명의의 J은행 계좌(K)로 1,000만 원을 송금받고, 같은 달 12. 경 같은 계좌로 1,000만 원을 송금받았으며, 같은 달 13.경 같은 계좌로 1,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 3,000만 원을 취득하였다. 2) L 관련 범행 피고인은 2017. 2. 초순경 L로 하여금 F 건립공사 중 흙막이 공사를 하도급 받도록 하고 그 무렵 충남 예산군 소재 상호불상의 식당에서 위 회사 운영자인 M으로부터 하도급 준 대가 및 앞으로 진행될 공사에서 현장소장으로서 감독할 때 잘 봐주고 기성금 등을 잘 받을 수 있도록 하는 등의 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 2017. 2. 10.경 피고인 명의의 J은행 계좌(K)로 800만 원을 송금받고, 같은 달 15.경 같은 계좌로 5,000만 원을 송금받았으며, 같은 달 28.경 같은 계좌로 3,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 8,800만 원을 취득하였다. 3. 피고인 B의 국가기술자격법 위반 국가기술자격증은 다른 사람에게 빌려 주거나 빌려서는 아니 되고, 그 대여를 알선하여서도 아니 된다. 피고인 B은 2014. 4. 30.경부터 D 사무실에서 N협회에 토목분야 고급기술자로 등록되어 있는 이로부터 그의 건설기술자 경력수첩(토목분야 특급기술자 자격)을 대여받은 것을 비롯하여 별지 자격증 대여자 현황표 기재와 같이 4명으로부터 국가기술자격증을 각각 대여받았다. 증거의 요지 [제1사실] 1. 피고인들의 법정진술 1. P에 대한 검찰 진술조서 1. 각 계좌거래내역 [제2의 가.사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. Q, R, S에 대한 경찰 진술조서 1. 사진, 관급자재 반입현황, 입출금거래내역 [제2의 나.사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. I, M에 대한 검찰 진술조서 1. 각 계좌거래내역, 통장사본, 표준하도급계약서 [제3사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 건설기술자의 경력증명서, 계좌거래내역 피고인 A의 주장에 대한 판단 1. 업무상횡령에 대하여 가. 주장 D은 예산군과 F 신축공사계약을 체결하면서 철근 사용 후 남게 되는 철강설(로스 부분)을 약 13.7톤으로 예정하고 그 가액을 재료비에서 제외하였다. 피고인이 Q에게 매도한 철근 10톤은 계약서 상 철강설로 잡혀 있던 13. 7톤 범위 내의 것이므로, 위 철근은 예산군 소유가 아니고, 피고인에게 불법영득의사도 없었다. 나. 판단 위 신축공사계약에서 철근 등 자재는 예산군이 구입하여 D에 공급하기로 약정하였다. 계약 당시 철강설을 감안하여 철강 등 자재비를 산정하였고, 피고인이 매도한 철근이 철강설 물량 범위 내라고 하더라도, 예산군이 구입하여 공급한 철근은 여전히 예산군의 소유에 속하고, 이를 임의로 처분하면 횡령에 해당한다. 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2. 배임수재에 대하여 가. 주장 피고인이 I 및 M으로부터 받은 청탁은 부정한 청탁에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 배임수재죄의 '부정한 청탁'이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. 2) 피고인이 으로부터 F 신축공사 중 일부 공사를 하도급 받게 해달라는 청탁을 받았다고 하더라도, 당시 공사 시행 능력이 부족한데도 하도급 업체로 선정하여 달라거나 유리한 내용으로 계약을 체결하여 달라는 등의 부탁이 없었고, 또한 하도급 업체 선정 당시에 이에 대한 대가를 약속하였다는 등의 사정이 없는 이상 자신에게 공사를 하도급하여 달라는 것만으로는 부정한 청탁에 해당하지 않는다. 다만 현장소장으로서 공사 과정에서 편의를 봐 달라는 것은 공사 감독이나 시공 관리 등에서 자신에게 유리하게 하여 달라는 것으로 사회상규에 반하는 부정한 청탁에 해당한다. 한편 타인의 사무처리자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우에는 배임수재죄로 처벌할 수 없으므로, 피고인이 다른 공사를 하도급줄 수 있는 지위에 있지 않은 상태에서 다른 공사를 하도급 받도록 해달라는 청탁을 받았다고 하더라도 배임수재죄로 처벌할 수 없다. 3) M은 공사비를 부풀려 견적서를 제출하였고, 피고인은 이를 묵인한 채 M과 흙막이 공사계약을 체결하였으므로, 이런 내용의 하도급 계약을 체결하여 달라는 것은 사회상규에 반하는 것으로서 부정한 청탁에 해당한다. 또한 앞으로 진행될 공사에서 현장소장으로서 잘 봐주고 기성금 등을 잘 받도록 해달라는 청탁도 부정한 청탁에 해당한다. 다만 앞으로 다른 공사를 하도급 받도록 해달라는 청탁은 피고인이 그 사무를 처리하는 지위에 있지 않았으므로 배임수재죄에 해당하지 않는다. 4) 피고인의 위 주장 중 일부는 이유 있으므로 이 부분은 범죄사실에서 제외하고, 나머지 주장은 이유 없으므로 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점), 각 징역형 선택 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점), 국가기술자격법 제26조 제3항 제1호, 제15조 제2항(국가기술자격증 대여의 점), 각 징역형 선택 1.경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 1. 추징 피고인 A : 형법 제357조 제3항 양형의 이유 피고인 A 피고인이 배임수재로 취득한 이익이 매우 큰 점, 피고인이 반성하지 않고 있는 점 및 피고인이 실제 부정한 업무 처리를 한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 피고인이 횡령한 액수가 상당한 점 및 피해 회사가 실질적으로 피고인의 1인 회사인 것으로 보이는 점, 피고인이 범행을 반성하고 있고, 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 피해자 D의 대표이사이고, 피고인 A은 2016. 12. 31.경 부터 2017. 8.경까지 F 건립공사의 현장소장이다. 피고인들은 하도급업체에 공사대금을 과다지급한 후 실제 대금과의 차액을 회수하는 방법으로 비자금을 조성하여 개인용도 등으로 사용하기로 공모한 후, 피고인 A은 2017. 2. 20.경 D에서 G으로 지급한 선급금 2억 원 중 7,700만 원을 같은 해 3. 20.경 피고인 A 계좌로 돌려받은 후 같은 날 피고인 B 계좌로 송금하고, 피고인 B은 위 7,700만 원을 그 무렵 개인적인 채무를 변제하거나 생활비 등으로 모두 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 D 소유 물 7,700만 원을 횡령하였다. 2. 판단 횡령죄에 있어서의 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 불법영득의사를 인정할 수 없다. 피고인 B은 T로부터 2억 5,000만 원을 차용하여 D 계좌로 송금한 후 운영자금 및 연말 건설업 자본금 등으로 사용하였고, 피고인 A으로부터 위 7,700만 원이 포함된 1억 원을 송금받아 T에 대한 차용금 변제에 사용하였다고 주장한다. 그런데 계좌거래내역 등에 의하면, 피고인 B은 2016. 11. 30. T로부터 2억 5,000만 원을 자신의 계좌로 송금받은 후 같은 날 D 계좌로 2억 7,000만 원을 송금하였고, 2017. 2. 6. D으로부터 1억 5,000만 원을 송금받아 같은 날 위 돈을 T에게 송금하였으며, 2017. 3. 20. 피고인 A으로부터 1억 원을 송금받아 같은 날 위 돈을 T에게 송금한 사실이 인정된다. 이러한 사정을 고려하면 피고인 B은 G으로부터 돌려받은 7,700만 원으로 D의 채무를 변제하였을 가능성이 있고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들에게 불법영득의사가 있었다고 보기에 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.