창원지방법원통영지원-2021고합71

공소사실 피고인은 2021. 1. 4.경 피고인과 교제하던 사건 외 B의 친구인 피해자 C(여, 20세)을 처음 만나 같은 날 20:00경부터 위 B의 주거지인 거제시 D건물 E호에서 피해자와 함께 술을 먹게 되었다. 피고인은 2021. 1. 5. 00:40경 위 장소에서, B이 술에 취해 잠이 들자 피해자에게 “옷을 벗어라”고 하였으나 피해자가 응하지 않자 피해자의 뺨을 수회 때려 피해자로 하여금 입고 있던 후드티를 벗게 하고, 이어서 자신의 바지와 팬티를 허벅지 중간까지 내린 뒤 손으로 성기를 가리키며 피해자에게 “여기 빨아라”고 요구하고, 이를 거절하는 피해자의 뺨을 수회 때린 후 계속하여 성기를 빨 것을 요구하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 유사강간 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 이 법정과 검찰, 경찰에서의 각 진술이 유일하다. 그러나 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거인 피해자의 진술은 아래와 같은 이유로 그 진술의 합리성이나 타당성 등을 인정하기 어려워 그대로 믿기 어렵다. 가) 피해자는 검찰과 경찰에서는, ‘술을 마시다가 정신을 잃었고, 그 후 피고인으로부터 뺨을 한 대 맞은 다음에 정신을 차렸고, 이후에 피고인이 옷을 벗으라고 하여 거부하자 다시 피해자의 뺨을 때렸고, 피고인이 바지를 내려 성기를 빨라고 하여 피해자가 싫다고 하니, 피고인이 발로 차는 등 계속 폭행을 하여 어쩔 수 없이 피고인의 성기를 빨았다’는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자는 수사기관에서의 진술과는 달리 이 법정에서는, ‘피고인으로부터 성기를 애무해 줄 것을 요구받은 사실은 있으나, 어떻게 그런 요구를 받게 되었는지 기억이 잘 나지 않는다’, ‘제가 눈떠보니까 피고인에게 맞고 있는 것이 기억이 난다’, ‘피고인의 요구에 응했는지 안 응했는지 기억나지 않는다’, ‘피고인에게 맞고 난 후에 애무해 달라고 했고 그러고는 기억이 잘 나지 않는다’, ‘맞고 정신이 깼고 그 다음에는 뛰쳐나가서 편의점에 간 것까지는 기억이 난다’라는 취지로 진술하였다(C에 대한 증인신문 녹취서 6, 7, 10, 17쪽). 즉, 피해자는 피고인으로부터 폭행을 당하였고 애무해 달라고 요구는 받았으나 그 요구에 응했는지 여부는 기억나지 않는다는 것으로, 만약 피고인이 피해자를 유사강간 한 것이 사실이라면, 피해자의 진술과 같이 피해자는 피고인으로부터 폭행을 당하여 정신을 차렸을 것이고, 이후 피고인의 요구에 따라 유사 성행위를 하였는지 여부 자체는 피해자도 당연히 기억하고 있을 것으로 보인다. 나) 피해자는 ‘이 사건 당일 술을 많이 마셨다’, ‘술을 끝까지 먹는 편이다’(C에 대한증인신문 녹취서 13, 16쪽), ‘B 집에서 B과 제가 합쳐서 소주 4병 정도를 마셨다’(수사기록 152쪽)라는 취지로 진술하였고, B도 마찬가지로 ‘피해자가 1, 2차에서 소주 2병, 집에서 소주 3~4병, 남아 있는 것을 거의 다 마셔서 술에 취해 있었다’, ‘피해자와 제가 전주(前酒)로 진해에서 소주 2병씩을 먹었고, 이후 소주 6병을 더 사서 들어갔는데, 집에서 제가 소주 한 병 반 정도 마셨고, 피해자가 나머지 소주를 거의 다 마셨다’는 취지로 진술하였다(수사기록 53, 129쪽). 피고인은 이 사건 당시의 상황에 대하여 ‘제가 집에 가기 위해 일어서니까 피해자가 저에게 한 잔 더 먹고 가라고 하면서 제 옆자리로 왔다. 저와 이야기를 하다가 피해자가 갑자기 외롭다고 하면서 저를 안고 손을 잡고 키스를 하려고 하면서 저의 바지를 벗기려고 하였다. 그래서 제가 옆에 있는 B을 깨웠고, 이를 본 B이 피해자를 잡아당겨 저에게서 떨어뜨렸다. 그러니까 피해자가 광분을 하면서 소리를 질렀고, B이 피해자를 안아 넘어뜨린 후 진정을 시켰다. 이후 B은 누워 있었고, 저는 거실을 치운 후 화장실에 다녀왔는데, 피해자가 화장실 앞에 앉아 있었고, 저를 보자마자 저의 바지와 팬티를 내리고 저의 성기를 입으로 애무하려고 하였다. 그래서 제가 다시 B을 불렀고, B이 피해자에게 욕을 하면서 저의 허리를 안았고, 피해자는 저의 뒤에서 제 다리를 잡고 저를 안으려고 하였고, 이에 제가 화를 내면서 피해자를 밀어내면서 얼굴을 2~3대 정도 때린 것 같다. 그 상황에서 제가 화가 나 피해자에게 욕을 하면서 죽인다고 하니까 피해자가 갑자기 살려달라고 하면서 집을 나간 것이다’는 취지로 진술하였다(수사기록 189 내지 191쪽). 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 당일 소주 4병 이상을 마셔 만취한 상태였고, 이 사건 당시의 상황에 대하여 착각하였을 가능성도 있다. 다) 피해자와 B은 보육원에서 함께 생활하면서 친하게 지낸 친구사이이고, B이 이 법정에서 진술할 당시에는 피고인과 B이 이미 헤어진 이후로, 피해자와 피고인과의 관계에 비추어 B이 특별히 피고인에게 유리한 진술을 하거나 피해자에게 불리한 진술을 할 이유는 없어 보인다. B은 수사기관에서, ‘피고인이 화장실을 갔다 왔는데 피해자가 피고인 앞에 앉아서 피고인의 허리띠 쪽에 손이 가 있기에 제가 옆으로 나오라고 밀었고, 제가 피고인을 껴안으면서 그만하라고 하였고, 피해자가 피고인 뒤에서 들어붙어 안으려고 하다가 피고인이 비키라는 취지로 손으로 피해자를 툭툭 치는 것 같았다’, ‘피고인이 피해자에게 성행위를 강요한 적은 없다’, ‘제가 당시 잠든 적은 없었고 잠시 쉬고 있었는데, 그런 일은 없었던 것 같다. 그러면 제가 피고인을 만날 이유가 없다’, ‘제가 이불 쪽에 기대어 눈을 감고 잠깐 쉬고 있었는데, 그때 피고인이 저를 불러서 눈을 떠 보니까 피해자가 피고인의 왼쪽 옆에서 피고인의 허리춤을 안고 있었고, 피고인은 양팔을 공중을 향해서 들고 있었다. 그래서 피해자에게 “내 남자친구야, 떨어져, 떨어져”라고 말해도 피해자가 계속 껴안고 있어서 제가 피해자 팔을 잡아 당겼다. 그랬더니 피해자가 갑자기 소리를 지르며 흥분하기 시작해서 제가 피해자 몸 위로 올라타서 팔과 다리를 누르며 말렸다. 그 후 피해자가 진정이 되었다 싶었을 때 피해자가 저를 옆쪽으로 밀쳤다. 그때 피고인은 술상 등을 정리하고 화장실을 갔다 왔는데, 피해자가 무릎을 꿇고 있더니 화장실에서 나오는 피고인의 바지춤에 손을 갖다 대어서 제가 다시 일어나 피해자를 밀쳤다. 피해자는 넘어졌다가 다시 일어서더니 피고인 뒤로 가서 다시 자기 상의를 올리고 피고인의 허리를 껴안았다. 그 때 피고인이 당황하여 떨어지라며 피해자의 머리를 두어 대 때렸다. 그 때 다시 피해자가 흥분을 하더니 밖으로 뛰쳐나가려고 했고, 피고인과 제가 이를 말리는 과정에서 피해자가 피고인의 얼굴을 할퀴고 팔을 입으로 깨물었고(수사기록 174쪽 참조), 결국 피해자는 집 밖으로 뛰쳐나갔다’라는 취지로 진술하였다(수사기록 53 내지 55, 57, 130 내지 134쪽). B은 이 법정에서도, ‘당시 잠이 든 것은 아니고 너무 취해서 힘드니까 누워서 잠깐 눈 감고 있었던 것이다’(피해자도 ‘B이 완전히 술에 취해서 잠을 자거나 그러지는 않았던 것 같다. 중간 중간 누웠다가 다시 일어나 앉았다가 다시 눕고 그랬던 것 같다‘라고 진술하였다. 수사기록 156쪽), ‘셋이서 얘기하면서 외설적인 얘기도 나오고 셋 다 거부 반응은 없었다. 그때 피고인과 제가 스킨십을 하고 있으니까 피해자도 웃으면서 나는 옆에 남자친구도 없는데 어떻게 하냐는 식으로 얘기를 했다. 그 말 하고 나서도 계속 술을 마시다가 저는 너무 취해서 잠시 눈을 감았는데, 피고인이 저를 불러서 눈을 뜨니까 피해자가 많이 취했는지 피고인 옆에 앉아 있었다. 저도 많이 취했으니까 피해자가 피고인 옆에 붙어 있는 것이 싫어서 피해자를 밀쳤다. 피해자 위에 올라타서 몸 다툼 같은 것이 있었다. 다친 것은 없었고 피해자가 울면서 소리를 질러서 진정하라는 취지로 올라탔다. 이후 제가 옆으로 떨어졌고 많이 취해서 잠깐 눈을 감고 누워 있었다. 피해자와 제가 다투는 과정에서 술상이 엎어졌고 피고인이 술상을 주방으로 갖다 놓고 화장실에 갔는데, 피해자가 화장실 쪽에 앉아 있었다. 제 기억이기는 한데 피해자가 피고인 앞에 앉아 있었고, 피고인의 바지춤 쪽에 피해자의 손이 가 있어서 피해자가 피고인에게 그것을 하려는 것처럼 보였으니까 제가 피해자를 밀치고 피고인 앞에앉아서 저도 많이 취해서 그냥 제가 하겠다고 하고 피고인 앞에 앉아서 저도 하려고 했는데, 피해자가 피고인 뒤로 가서 다리 잡고 껴안는 것처럼 하니까 피고인이 떨어지라는 식으로 피해자의 뺨을 2대 정도 친 것이다. 그러자 피해자가 소리 지르면서 일어났고 뛰쳐나가려고 하여 피고인이 한 번 잡았다. 그 과정에서 피해자가 피고인 팔을 깨물어 피고인도 아파서 팔을 놓았다’, ‘피해자가 피고인에 대해서 조금 적극적으로 행동했다고 인식을 하였다’, ‘피고인이 피해자에게 애무하라고 요구하는 것은 못 들었다’, ‘피고인이 피해자에게 무릎 꿇고 앉으라고 한 적 없다’, ‘피고인이 피해자에게 옷을 벗으라고 요구한 것을 보지 못했다’, ‘피해자가 술 먹다가 갑자기 피고인에게 스킨십을 시도하다가 몇 대 맞고 소리를 지르고 뛰쳐나간 상황이라고 생각한다’라는 취지로 진술하였다(B에 대한 증인신문 녹취서 5 내지 9, 13, 14, 23쪽). 즉, B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, ‘피해자가 술에 취하여 먼저 피고인에게 스킨십을 시도하였고, B이 이를 제지하자 피해자가 다시 피고인의 성기를 애무하려고 하였고, 피고인이 이를 피하는 과정에서 피해자를 폭행한 것일 뿐이다’라는 취지로 구체적으로 진술하였는데, 이러한 진술 내용에 B의 피해자와 피고인에 대한 관계 등을 더하여 보면 B의 진술은 신빙성이 있다고 할 것이고, 이는 피고인의 변소 내용과 부합한다. 라) 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 여자 친구가 함께 있는 자리에서, 처음 만난 여자 친구의 친구를 폭행하여 유사강간을 하였다’는 것인데, 일반적으로 상정하기 어려운 경우이다. 특히 이 사건은 ‘D건물 E호 거실’에서 일어난 것으로, 만약 피고인이 피해자를 유사강간 할 의도가 있었다면, D건물 E호의 구조상 B과 함께 있던 거실이 아니라 빈 방 등을 이용하였을 것으로 보인다(수사기록 65쪽 참조). 마) 이 사건은 2021. 1. 5. 발생하였는데, 피고인과 B은 2021. 4.경까지 교제 하였던 것으로 보인다(B에 대한 증인신문 녹취서 3쪽). 만약 피고인이 B이 있는 자리에서 피해자를 유사강간 한 것이 사실이라면, 피고인과 B이 이 사건 이후에도 교제 관계를 유지할 이유가 없다. 바) 피고인과 변호인이 제출한 증 제1호증 동영상은 2021. 1. 5. 00:26경 촬영된 것인데, 위 동영상에 의하면 당시 피고인이 피해자에 대하여 유사 성행위를 요구하거나 폭행‧협박한 사실은 없으며, 오히려 피고인과 피해자가 서로 “진정됐어? 이겼어?”라는 등으로 대화를 하는 장면이 확인된다. 이러한 사정에 더하여 피해자가 D건물에서 뛰쳐 나와 F편의점에 도착한 시간이 같은 날 00:44경이고, 검찰에 의하더라도 피해자가 D건물에서 F편의점까지 이동한 거리는 약 463m로 약 6분의 시간이 걸린다는 것으로, 피해자가 D건물에서 F편의점까지 이동한 시간을 제외한 약 10분 내외의 시간 동안 피고인이 위와 같이 피해자와 대화를 나누다가 갑자기 돌변하여 피해자를 폭행하고 옷을 벗으라고 요구하면서 유사강간 하였다고 보기는 어렵다. 사) 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 피해자를 폭행하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하였다’는 것인데, 피해자의 구강 내에서 피고인의 DNA 등이 발견되었다는 등의 과학적인 증거는 제출되어 있지 않다. 2) 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제 325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.