울산지방법원-2012고단941

범죄사실 피고인은 2011. 1. 7. 울산지방법원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아, 같은 달 15. 그 판결이 확정된 자이다. 울산 울주군 E 토지 및 그 지상 건물 2동(이하, 제1부동산)과 F 및 G 토지(이하, 제 2부동산)는 원래 H이 운영하던 I(주)의 소유였고, I(주)에 대하여 3억 원의 대여금채권을 가지고 있던 피해자 J는 제1부동산에 관하여 채권최고액 3억 원, 채무자 I(주)인 근저당권을 가지고 있었다. 피고인은 H 측으로부터 I(주)의 시설을 인수하여 (주)K을 설립하여 운영하는 사람이다. 피고인은, 제1, 2부동산을 담보로 금융기관으로부터 (주)K 운영자금을 대출받으려 하였으나 제1부동산에 설정된 피해자 J의 위 근저당권으로 인하여 대출이 불가능하자, 2010. 10. 21. 울산 남구 L에 있는 'M법무사' 사무실에서 피해자에게 "2010. 10. 30.까지 제1, 2부동산에 대해 내 개인 명의로 소유권을 이전하겠다. 당신 명의로 제1부동산에 설정되어 있는 근저당권을 말소해 주면 원금 3억 원 중 1억 원을 2010. 12. 30.까지 상환하겠다. 잔금 2억 원은 2011. 10. 20.까지 상환하고 이자는 월 0.55%로 하여 2011. 1.부터 매월 말일 지급하겠다. 잔금에 대해서는 2011. 4. 이전까지 제1, 2부동산에 2순위 근저당권을 설정하여 주고 제1금융권의 대출금 상한은 4억 원으로 하며 대출금 상한 초과액은 원금 변제에 사용하겠다."라고 말하면서 같은 취지의 이행각서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 그러나 사실은, 피고인은 제1부동산에 관하여는 자신이 아니라 (주)K 명의로 소유권이전등기하고, 제2부동산에 관하여도 자신 명의로 소유권이전등기를 마치는 즉시 (주)K 앞으로 가등기를 할 계획이었으며, 당시 별다른 재산 없이 수억 원의 채무만 부담하고 있었고, I(주)을 인수할 때 위 회사의 피해자에 대한 채무 3억 원을 포함한 총 6억3천만 원 상당의 채무를 함께 인수하였으며, (주)K을 운영하여 수익을 내기 위해서는 적어도 4억 원 내지 5억 원의 자금이 필요하였기 때문에 위와 같이 피해자에게 3억 원을 변제하거나 변제할 때까지 그에 대한 이자를 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 11. 5. 울산지방법원 등기과에서 제1부동산에 관하여 설정되어 있던 자신 명의의 근저당권등기를 말소하게 함으로써 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 진술기재(제1회 공판조서) 1. 증인 J, N의 각 일부 진술기재(제13회 공판조서) 1. 증인 H의 진술기재(제2회 공판조서) [2012고단941] 사건의 증거기록 중 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰진술조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J, H, N, O, P, Q, R, S에 대한 각 경찰진술조서 1. 사실조회결과, 금융정보제출명령에 대한 회신 1. 고소장 및 이에 첨부된 서류(증거목록 순번 1 내지 4) 1. 판시 전과 : 수사보고(A의 사기, 업무방해 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 위 범죄사실은 양형기준상 일반사기 제2유형에 해당하는 범죄로서, 별다른 가중요소나 감경요소는 보이지 아니하므로, 기본영역의 형량범위 내에서 이 사건의 공판 및 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 제1, 2부동산 및 그 지상의 건물 등에 대한 부동산임의경매절차에서 2013. 4. 25.경 위 부동산들이 일괄하여 520,200,000원에 매각되었다. 그런데, 위 경매목적물 전부에 대한 감정가는 749,745,160원이고, 그 중 제1부동산에 대한 감정가는 602,706,360원이므로, 제1부동산의 매각대금은 418,179,223원(= 520,200,000원 × 602,706,360원/ 749,745,160원)이라고 보아야 한다. 한편, 피해자가 자신 명의의 위 근저당권을 말소하여 줄 당시 제1부동산에는 주식회사 경남은행 앞으로 채권최고액 559,000,000원의 선순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 당시의 실제 잔존 피담보채무액은 247,477,900원이다. 따라서, 피해자가 위 근저당권을 말소하여 줌으로 인하여 입은 손해액은 제1부동산의 시가 418,179,223원에서 선순위 근저당권의 피담보채무액 247,477,900원을 공제한 170,701,323원이다. 2. 판단 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 특별한 사정이 없는 한 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라 할 것이나, 근저당 목적물인 부동산의 시가에서 위 소멸된 근저당권에 우선하는 선순위담보권 등의 피담보채권액을 공제한 잔액, 즉 잔존 담보가치 상당액이 채권최고액 또는 피담보채권액보다 적은 경우에는 그 잔존 담보가치 상당액을 손해로 보아야 할 것이다. 이 법원의 사실조회결과 및 금융정보제출명령에 대한 회신에 의하면 피고인 주장의 위 각 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나, 피해자가 자신 명의의 위 근저당권을 말소하여 줄 당시의 제1부동산의 잔존담보가치 상당액을 산정함에 있어 제1부동산의 시가는 피고인의 주장과 같이 낙찰대금을 기준으로 할 것이 아니라 감정평가액을 기준으로 하여야 할 것인바, 위 사실조회결과에 첨부된 감정평가서 사본에 의하면 제1부동산에 대한 2011. 7. 20. 기준 시가는 602,706,360원이고, 피해자가 위 근저당권을 말소하여 준 시점인 2010. 11. 5.경의 시가도 그와 비슷할 것이라고 봄이 상당하므로, 결국 피해자가 위 근저당권을 말소하여 줄 당시의 제1부동산의 잔존 담보가치는 시가 602,706,360원에서 선순위 근저당권의 피담보채무액 247,477,900원을 공제한 나머지 355,228,460원으로서 피해자 명의의 근저당권의 채권최고액인 3억 원을 초과한다. 따라서, 피해자의 손해액에 관한 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 '(주)K'라는 상호로 상시 근로자 6명을 고용하여 합성수지 재활용 제조업을 영위하는 사업주로서 사용자이다. 피고인은 울산 울주군 E에 있는 위 K에서 2011. 2. 15.경부터 2011. 4. 18.까지 기계운전기사로 근무하다 퇴직한 T에게 지급하여야 하는 2011. 3.분 임금 2,500,000원과, 2010. 11. 1.경부터 2011. 5. 31.경까지 관리이사로 근무하다 퇴직한 S에게 지급하여야 하는 2011. 1.분, 3.분, 4.분. 및 5.분 임금 각 3,000,000원, 2011. 2.분 임금 중 잔액 100만 원에서 S에게 2011. 11. 24.자로 가불한 1,500,000원을 제외한 금액 합계 14,000,000원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 해당 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 위 공소사실은 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 범죄로서, 동법 제109조 제2항에 의하여 반의사불벌죄인바, 이 사건 공소가 제기된 후에 피해자 T은 2012. 9. 21.경, 피해자 S는 2013. 7. 15.경 각 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 밝혔으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 각 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.