서울중앙지방법원-2014고단730

범죄사실 피고인은 2013. 12. 16. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2014. 5. 29. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2013. 1. 초순경 피해자 F과 사이에 부산 부산진구 H 상가 지하 2층 주차장에 대하여 임대차계약을 체결하였으나 피해자에게 임대해 주지 못하고 있던 중, 2013. 9. 중순경 위 상가 2층 (주)I 사무실에서, 피해자에게 '재건축조합의 조합장이 5,000만 원을 주면 주차장 문제를 해결해 준다고 한다'라는 취지로 거짓말하고, 2013. 9. 17. 위 H 상가 1층에서 위 조합장 K을 피해자와 만나게 해 주어 마치 주차장 문제를 해결해 줄 듯한 태도를 보였다. 그러나 사실 K은 위 주차장 문제 해결과는 무관한 인물이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2013. 9. 17. 처 L 명의 계좌로 사례금 명목으로 1,000만 원을 송금받고, 2013. 9. 24. 사례금 명목으로 수표 2장 액면 합계 4,000만 원을 교부받아 합계 5,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제2, 4, 5회 공판조서 중 증인 F, K, M, N, O의 각 일부 진술기재 1. 피고인, K에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(F에 대한 대질부분 포함) 1. F, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(P회사 Q과 전화 통화) [피고인 및 변호인은, 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 주장하나, 앞서 든 증거에 의하면, 피고인이 피해자에게 위와 같이 이야기하고 금원을 교부받은 2013. 9.경에는 이미 피해자 이후에 위 주차장을 운영하였던 G가 주식회사 P에 의하여 축출되고, 피고인도 2013. 8. 5. 위 회사와 조합으로부터 이 사건 위탁운영계약의 해지를 통보받은 후로서, 가사 피해자로부터 5,000만 원을 교부받더라도 피해자에게 이 사건 건물 지하2층 주차장을 임대할 의사나 능력이 없었으므로 피해자를 기망한 사실이 넉넉히 인정된다. 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 이 사건 범행은 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 2. 구체적인 양형이유 이 사건 피해금액 중 3,000만 원은 조합장 K에게 교부된 점, 피해자가 후에 번복하기는 했지만 법정에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다고 진술하였던 점, 피해자가 현재 P으로부터 임차하여 위 건물 지하주차장을 운영하고 있는 R과 무관하지 않은 것으로 보이는 점, 판결이 확정된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)죄와 동시에 판결받았을 때와 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 징역형 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피해자 F에 대한 사기 피고인은 2013. 1. 초순경 위 H 상가 2층 (주)I 사무실에서, 피해자와 위 H 상가 지하 2층 주차장에 대하여 보증금 1억원, 월 임차료 500만 원, 임대기간 2013. 2. 28.부터 2년간으로 정하여 임대인 (주)S측이 임차인인 피해자에게 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 그러나 사실은 위 (주)S은 위 H 상가 건물의 소유자인 (주)P의 사전 승인 없이 제3자로부터 임대보증금을 받고 제3자에게 전대할 수 없었고 위와 같은 사전 승인을 받지도 않았기에, 위 지하 2층 주차장을 피해자에게 임대할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2013. 1. 3. 소개자인 T 명의 계좌로 가계약금 명목으로 1,000만 원을 송금받고, 2013. 1. 4.경 임대보증금 명목으로 9,000만 원권 수표 1장을 교부받았다. 피고인은 2013. 2. 15.경 위 H 상가 2층 (주)I 사무실에서, 피해자와 위 임대차계약의 임대보증금을 1억 5,000만 원으로, 월 임차료를 450만 원으로, 임대기간을 2013. 4. 1.부터 2년간으로 변경하는 취지의 변경된 임대차계약을 다시 체결하였다. 그러나 사실은 피고인은 위와 같이 위 지하 2층 주차장을 피해자에게 임대할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2013. 2. 15. 추가 임대보증금 명목으로 5,000만 원권 수표 1장을 교부받았다. 나. 피해자 G에 대한 사기 피고인은 2013. 4. 초순경 부산 부산진구 H에 있는 (주)S 상가 사무실에서, 피해자에게 '위 H 상가 지하 1, 2층 주차장을 임대보증금 1억 5,000만 원, 월 임차료 400만 원에 5년간 전대해 주겠다'라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 가.항과 같이 위 지하 1, 2층 주차장을 피해자에게 임대할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 4. 3. 계약금 명목으로 5,000만원을 (주)P 명의 계좌로 송금하게 하고, 피해자로부터 2013. 6. 13. 임대보증금 명목으로 수표 2장 액면 합계 1억 원을 교부받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장과 판단 가. 주장의 요지 피고인은 주식회사 P(대표이사 U, 이하 'P'이라 한다) 및 J재건축조합(대표자 조합장 K, 이하 '조합'이라 한다)과 사이에 위 H 건물 중 지상 1, 2, 3층의 상가부분(이하 '이 사건 상가부분'이라 한다)에 대하여 위탁운영계약 및 임대차계약을 체결하여 임차권을 보유하였다. 따라서, 피고인은 이 사건 상가부분의 공용부분에 해당하는 주차장에 대하여도 이를 임대할 권한이 있었다. 가사 그렇지 않다고 하더라도, 피해자들과 위 각 임대차계약을 체결함에 있어, P이나 조합으로부터 명시적 또는 묵시적 승인을 받았으므로, 임대할 의사와 능력이 있었다. 나. 기록에 의하여 인정되는 사실 P 및 조합은 공동으로 부산 부산진구 H 상가(지하 2층, 지상 29층, 이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 건축하여 2012. 4. 12. 임시사용승인을 받았고, 2013. 7. 4. 소유권보존등기를 경료하였다. 조합은 P과 사이에 P으로 하여금 위 건물 중 지상 1, 2, 3층의 상가부분(이하 '이 사건 상가부분'이라 한다)을 5년 동안 운영하도록 하고 P으로부터 월 매출액 중 일정비율의 수수료를 지급받기로 하였다. 조합과 P은 2012. 5. 7. M이 실제 운영하는 V전문가그룹(대표이사 W, 이하 '전문가그룹'이라 한다)과 사이에 위 건물 중 지상 1층 약 850평, 지상 2층 약 1300평의 위탁목적물(이하 '이 사건 위탁목적물'이라 한다)에 대하여, 전문가그룹으로부터 보증금 3억원을 지급받고 전문가그룹은 그 책임으로 3개월 내에 위 위탁목적물에 판매시설의 설치와 상품의 입고를 완료한 후 상품을 판매하는 사업을 운영 및 관리하면서 일별 월 총 매출액의 총 8% 중 6.5%를 조합과 P에 지급하기로 하는 내용의 위탁운영계약을 체결하였다. 전문가그룹은 2012. 12. 10. 피고인과 사이에, 공동사업계약의 이익금은 반분하되, 이 사건 위탁목적물에 매장을 입점시키기 전에 서로 합의하여 주식회사 S(이하 'S'라 한다)을 설립하고 그 주식은 피고인의 경영상 원활화를 위하여 전문가그룹은 49%, 피고인은 51%의 비율로 나누기로 하는 내용의 공동사업계약을 체결하고, 위 계약에 따라 상가를 조성하기 위해 상가 1층에 정육점 설비 및 인테리어공사, 칸막이 공사 등을 시행하였는데, 조합의 조합장 K이 위 공사대금채무를 보증하였다. 주식회사 X(대표이사 M, 이하 'X'이라 한다)은 2012. 12. 28. 피고인이 실제 운영하는 주식회사 I(대표이사 L, 이하 'I'라 한다)과 사이에 X이 P, 조합과 사이에 체결한 위탁운영계약상의 모든 권리를 I에 양도하고, S의 수익은 X이 49%, I가 51%의 비율로 나누기로한다는 내용의 위탁운영계약을 체결하였고, P 대표이사 U이 위 위탁운영계약을 승인하였다. 피고인은 이 사건 공소사실 중 위 1. 가. , 의 각 기재와 같이, F과 사이에 이 사건 건물 지하 2층 주차장에 대하여, 2013. 1. 초순경 보증금 1억 원, 월 임료 500만 원의 임대차계약을 체결한 다음 2013. 1. 3. T 명의 계좌로 가계약금 명목으로 1,000만 원을 송금받고 2013. 1. 4. 임대차보증금 명목으로 9,000만 원짜리 수표 1장을 교부받았으며, 2013. 2. 15. 임대차보증금을 1억 5,000만 원으로 올리고 월 임료를 450만 원으로 내리는 내용으로 위 임대차계약을 변경하고 추가 임대차보증금 명목으로 5,000만 원권 수표 1장을 교부받은 다음, 위 돈 중 일부를 P에 임대차보증금으로 지급하고, 나머지 돈은 이 사건 위탁목적물에 대한 공사비용과 회사 운영비 등으로 사용하였다. P과 조합은 2013. 1. 11. I와 사이에, 이 사건 위탁목적물에 대하여, P과 조합소유의 위 목적물에서 I가 2013. 1. 11.부터 2018. 1. 11.까지 그 책임과 비용으로 상품을 판매하는 사업을 운영 및 관리하면서 그 대가로 P과 조합에 임대차보증금 1억 5,000만 원과 기 설치된 인테리어비용 1억 5,000만원을 합한 3억 원 및 위탁운영수수료로 일별 월 총 매출액의 총 6.7% 중 6.5%를 지급하고, 위탁목적물의 시설 및 설비에 대한 기본적인 관리, 유지, 보수, 보안, 주차관리, 청소, 관리비징수 및 관리업무도 맡으며, P과 조합의 사전 승인 없이는 제3자로부터 재임대에 따른 임대차보증금을 받을 수 없다는 내용의 이 사건 위탁운영계약을 체결하였다. M은 이 법정에서, 전문가그룹이 2012. 5. 7. P 및 조합과 사이에 위탁운영계약을 체결할 당시, 전문가그룹은 지하주차장에 대한 임대권한도 부여받았었고, I는 위 위탁운영계약상의 모든 권리를 양수하여 2013. 1. 11. P 및 조합과 사이에 이 사건 위탁운영계약을 체결하였기 때문에 그 계약 내용은 거의 같다고 진술하였다. P은 2013. 2. 15. S와 사이에 P과 S는 H 상가의 위탁운영법인인 S을 설립하되, S가 그 설립자본금을 출자하고 운영비용도 지출하지만, 주식은 P이 20%, S가 80%의 비율로 나누고, 수익도 주식의 비율로 나누기로 하는 내용의 S 주식 합의약정서를 작성하였다. S는 2013. 3. 22. 조합장을 수신인으로, 참조를 P으로 하여, 주차발매기 설치는 2013. 3. 11. 완료하였고, 상가주차장 전체를 유료화하여 1시간에 700원을 징수할 예정이니 승인하여 주기 바란다는 내용의 '주차장 운영계획 협조의 건'이라는 공문을 발송하였다. X은 2013. 3. 25. 전문가그룹 및 피고인과 사이에, X은 상가 1층에 기시설된 정육센터의 하자를 책임지고 정육센타를 입점시키기로 하고, 전문가그룹은 그 때 당시 선정되어 있던 관리업체 엘리트의 선정과 비용을 책임지고, 피고인은 상가 2층에 발생된 인테리어비용을 정리하기로 하고 이후 서로간에 어떠한 이의도 제기치 않는다는 내용의 합의각서를 작성하였다. S는 2013. 4.경 'S 상가 관리규정'을 만들었는바, 위 규정에 의하면, 위 규정은 입주자(사용자, 소유권자), 근린시설의 입주자와 S상가 관리업무에 종사하는 전 임직원에게 적용되고, 관리비 납부의무가 발생하고 그 금액은 산정 기준에 따르며, 관리업무를 전문 관리 회사에 대행시킬 수 있고, 입주자 소유 차량은 관리사무소에 등록하여 정기주차할 수 있고, 그 외 차량은 유료화하며, 주차장 관리는 외부의 주차장 관리 전문 업체에 입찰 등의 방식으로 대행시킬 수 있다고 기재되어 있다. S는 2013. 6. 25. P을 수신인으로, 참조를 조합장으로 하여 주차장 관리운영계획안이라는 제목의 공문을 발송하였다. 한편, F은 2013. 3.경 주차장 발권기계와 안내표지판 등을 설치하였는데, 그 후에도 이 사건 상가부분이 여전히 활성화되지 않은 채 이 사건 위탁운영계약에서 정한 위탁운영수수료도 입금되지 않자, 일부 조합원들은 F의 주차장 운영을 막았고, 이에 F은 며칠 동안 주차장을 운영하다가 2013. 6. 30. 이전에 그만 두었다. 피고인은 이 사건 공소사실 중 위 1. 나.항 기재와 같이, 2013. 4. 초순경 G에게 이 사건 건물 지하 1, 2층 주차장을 임대보증금 1억 5,000만 원, 월 임료 400만 원에 전대해 주겠다고 이야기한 후 2013. 4. 3. 계약금 명목으로 5,000만 원을 P 명의 계좌로 송금하게 하고, G로부터 2013. 6. 13. 임대차보증금 명목으로 1억원을 교부받았다. 그런데, G는 이 법정에서, 위 계약 당시 계약금 5,000만 원을 교부하기 전에 피고인에게 '당신하고는 계약 안 한다, 권리자를 데리고 오라'고 하였더니 피고인이 '그럼 P으로 올라가자'고 하여 같이 P 사무실로 올라갔다가 P의 O전무가 자리에 없다고 하여 피고인의 사무실로 돌아와 기다리던 중 M이 들어왔는데, 자신이 M에게 'P의 대표냐'라고 물었더니 M이 자신이 실세라고 하면서 피고인과 G가 작성한 임대차계약서 하단에 '추인자, X 대표이사 M'이라고 기재한 다음 피고인에게 P의 계좌번호를 가지고 오라고 하였고, 이에 G는 피고인이 가져온 P 명의의 계좌로 계약금 5,000만 원을 입금하였다고 진술하였다. 또한, M이 운영하는 X의 사무실은 부산 부산진구 Y빌딩 2층에 있고, P의 사무실은 같은 건물 3층에 있는데, P에서 X의 임대료도 같이 지급하고 있으며, X의 전 대표이사 Q은 P 대표이사 U과 형제로서 P의 감사를 겸하고 있고, M은 P의 O 전무와 친구 사이이다. G는 이 법정에서, 2013. 6. 13. 피고인에게 1억원을 지급한 후 같은 해 7. 25.부터 며칠동안 주차장을 운영하였고, 그 때 M과 P의 O 전무도 자신이 영업하는 것을 보았는데, 어느 날 갑자기 P 관계자 2명이 나와서 자신에게 P의 허락을 받지 않았으니 주차장을 운영하면 안된다면서 자물쇠를 교체하는 바람에 주차장 운영을 그만두었다고 진술하였다. P과 조합은 2013. 8. 5. 피고인에게, 피고인이 보증금 3억원 중 2013. 4. 17.까지 1억 300만원만 지급하였고 무단 전대와 입점 지연 등을 하였다는 이유로 이 사건 위탁운영계약의 해지를 통보하였다. 현재 이 사건 주차장은 F의 지인 R이 P으로부터 임차하여 운영하고 있다. 다. 판단 이 사건 위탁운영계약서에 의하면, 피고인이 실제 운영하는 I는 P과 조합의 사전승인 없이는 제3자로부터 재임대에 따른 임대차보증금을 받을 수 없다고 명시되어 있기는 하지만, 앞서 인정되는 사실에서 본 바와 같이, 이 사건 위탁운영계약은 전문가그룹이 2012. 5. 7. 체결한 위탁운영계약, X이 2012. 12. 28. 체결한 위탁운영계약을 그대로 승계한 것으로서, M의 증언에 의하더라도 전문가그룹과 X의 위 각 위탁운영계약에는 지하주차장에 대한 임대권한도 포함되어 있었던 점, 이 사건 위탁운영계약서의 기재에 의하더라도 I는 이 사건 건물의 주차관리와 관리비징수와 관리업무 등을 맡았고, 그와 같은 계약내용에 따라 주차장의 유료화 및 주차장 관리업체 선정을 준비하면서 P에 그와 같은 취지를 알리기도 하였던 점, 피고인이 G와 임대차계약을 체결할 당시 M이 입회하였는데, M은 이 사건 건물의 공동소유자 중 1인인 P과 밀접한 관계에 있었던 점, M이 운영하는 전문가그룹과 P은 S가 이 사건 위탁운영으로 취득하는 수익을 나누어 가지기로 하는 내용의 공동사업계약서나 주식 합의약정서를 작성함으로써 S의 운영과 이해관계를 같이 하였던 점, 그런데 예상과 달리 이 사건 상가부분이 활성화되지 않아 위탁운영수수료는 물론 S의 수익도 전혀 발생하지 않게 되자 뒤늦게 피고인의 이 사건 건물 지하주차장에 대한 임대권한을 인정하지 않고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 위탁운영계약 내용에 따라 I가 이 사건 건물의 주차관리와 관리비징수와 관리업무 등을 맡아 주차장의 유료화 및 주차장 관리업체 선정 등을 준비한 이상, P과 조합이 피고인에게 굳이 이 사건 건물 지하주차장에 대한 임대를 금지할 만한 경제적 이유도 없었을 것으로 보이는 점, 피고인이 F에게 이 사건 건물 지하 2층 주차장을 임대한 후에도 피고인, X, 전문가그룹 사이에 이 사건 상가부분 활성화를 위한 합의각서가 작성되었던 점, G의 증언에 의하더라도 G가 주차장 영업을 시작하였을 당시 P에서도 그 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 임대차계약 당시 피고인은 이 사건 건물의 지하주차장 부분을 임대할 권한이 있었거나 P으로부터 그러한 권한을 위임받았거나, 위임받았다고 생각한 것으로 보인다. 따라서, 검사가 제출한 증거만으로는 I와 P, 조합 사이의 이 사건 위탁운영계약에 이 사건 건물 지하주차장에 대한 피고인의 임대권한이 포함되어 있지 않았다거나 피고인이 P으로부터 위 지하주차장 임대에 대한 사전승인을 받지 못하여, 피고인에게 위 지하주차장을 임대할 의사나 능력이 없었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 소결 그렇다면 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.