수원지방법원안양지원-2012고단1130

범죄사실 2012고단1130 피고인 B은 2008. 8. 12.경 서울 서초구 H빌딩 2층 소재 ㈜ I 사무실에서 F으로부터 F과 A 사이에 체결된 F 소유의 인천 남동구 J 소재 5층 상가 건물과 K 소유의 양주시 L 답 744m² 등의 교환계약 불이행에 따른 모든 민·형사상 문제해결에 대한 권리를 위임받는 한편, F이 A에 대해 가지는 채권을 추심해 주거나 채권이 회수될 때마다 채권금액의 30%를 지급받기로 약속하고, 2008. 11. 20. 같은 장소에서 F과 A 사이에 A이 군포시 M 102호, 103호의 소유권을 F에게 이전해 주고 대신 F이 K 소유 토지에 설정해 둔 가처분을 말소해 주는 등을 내용으로 하는 합의서를 작성해 주어 당사자 간에 중재 또는 민사상 화해를 주선하고 그 대가로 2008. 12. 10. 군포시 M 102호, 103호에 대하여 채권최고액을 2억 1,000만 원으로 하는 각 근저당권을 설정 받았다. 이로써 피고인은 변호사가 아니면서 이익을 받고 법률 사건에 관하여 중재 또는 화해 및 법률관계 문서 작성을 하였다. 2013고단300 1. 사기 피고인 A은 2008. 2. 10.경 서울 강남구 역삼동 소재 상호불상의 커피숍에서 전셋집을 구하고 있는 피해자 N에게 "형님, 제가 O 앞에 있는 P 아파트를 싸게 전세로 구해주겠습니다. 위 아파트에 근저당권이 설정되어 있는데, 제가 그 대출을 안고 위 아파트를 구입하여 2억 원 정도에 전세로 살게 해주겠습니다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 전세금 명목으로 돈을 받더라도 위 돈을 피고인의 개인 채무변제에 사용할 생각이어서 피해자에게 서울 서초구 Q 외 3필지 P아파트를 전셋집으로 구해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 2. 22.경 계약금 명목으로 1,000만 원을 피고인 명의 신한은행 계좌로 송금 받고, 같은 달 26일경 추가계약금 및 중도금 명목으로 7,000만 원을 피고인 명의 우리은행 계좌로 송금 받아 합계 8,000만 원을 편취하였다. 2. 주민등록법위반 피고인 A은 2008. 4. 22. 서울 강남구 R 주민센터에서 사실은 피고인이 서울 강남구 S아파트 102동 1201호에 전입한 사실이 없음에도 마치 전입한 것처럼 신고하여 주민등록에 관한 허위의 사실을 신고하였다. 증거의 요지 2012고단1130 1. 제2회 공판조서 중 피고인 B의 진술 기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술 기재 1. 용역비확인서, 합의서 2013고단300 1. 증인 T의 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 증인 N의 진술 기재 1. 수사보고(고소인 N이 입금한 자금 사용처 확인) 1. 은행입출금거래내역서, 부동산임대차계약서 사본 피고인 B과 변호인의 주장(부동산 중개를 한 것이라는 주장)에 관한 판단 피고인은 F과 사이에 '피고인이 F의 채권 추심 문제에 대하여 위임을 받고, 채권이 회수될 때마다 채권 금액의 30%를 받는다'는 내용의 용역비확인서를 작성하였고, 피고인이 중재한 A과 F 사이의 합의는 F이 갖던 기존의 소유권이전등기청구권 또는 손해배상채권의 만족을 위하여 A이 군포시 M 102호, 103호의 각 소유권을 이전하는 외에 3억 3,000만 원을 돈으로 변제하거나 그 가액에 상응하는 부동산을 추가로 대물변제하기로 하는 내용으로 단순한 부동산 교환계약에 그치는 것이 아니어서 부동산 중개에 해당한다고 볼 수 없으며, 피고인과 F은 군포시 M 102호, 103호의 가액을 7억 원으로 평가하면서 피고인에게 그 가액의 30%에 해당하는 2억 1,000만 원을 지급하는 대신 채권최고액을 2억 1,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하였는데, F과 피고인이 각 취득한 이익, 통상적인 부동산 중개수수료 등에 비추어 보면 위 근저당권은 부동산 중개수수료 명목으로 받은 것으로 보기 어려운바, 피고인이 대가를 받고 법률 사건에 관하여 중재를 하거나 화해를 하게 한 사실이 인정된다. 피고인 A과 변호인의 주장(기망행위가 없었다는 주장)에 관한 판단 N, T의 각 진술의 일관성, T의 법정진술 태도 등에 비추어 위 각 진술을 믿을 수 있는데, 위 각 진술에 의하면 피고인이 본인 또는 타인 명의로 대출을 받아 서울 서초구 Q 외 3필지 P아파트 303호의 소유권을 취득할 수 있는 능력이 없는 상태에서 마치 위 부동산의 소유권을 취득하여 피해자에게 전세권을 설정해줄 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 8,000만 원을 받은 사실이 인정되고, 또한 수사보고(고소인 N이 입금한 자금 사용처 확인) 등에 의하면 피고인은 피해자로부터 받은 8,000만 원 중 1,500만 원만을 위 부동산의 취득에 사용하고 나머지 6,500만 원을 임의로 사용한 것으로 보이는바, 피고인이 피해자를 기망한 것으로 봄이 상당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제347조 제1항(사기의 점), 주민등록법 제37조 제3호(허위사실신고의 점), 각 징역형 선택 피고인 B : 변호사법 제109조 제1호 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 [추징의 대상이 되는 이익을 특정할 수 없는 경우에는 추징을 할 수 없는데, 군포시 M 102호, 103호에 관한 근저당권설정등기가 원인 관계가 반사회적 행위로서 무효라는 이유로 확정 판결(서울중앙지방법원 2010가단47218 6호)에 의하여 수원지방법원 안양지원 안양등기소 2012. 1. 16. 접수 제1086호로 말소되고, 그 후 수원지방법원 U, V 사건에서 위 각 부동산이 매각되기까지 한 이상, 이 사건 기록에 나타난 자료만으로는 피고인 B이 취득한 이익을 특정할 수 없는바, 추징을 명하지 아니한다.] 양형의 이유 1. 피고인 A [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(1월~1년) [특별감경인자] 처벌불원 [선고형의 결정] 편취한 금액이 적지 않고, 범행일시로부터 상당한 기간 동안 피해가 회복되지 아니하여 피해자가 고통을 받았으며, 피고인이 이 법정에 이르기까지 피해자를 기망하지 아니하였다고 주장하면서 범행을 부인하는 등 진지하게 반성하고 있지 아니한바 징역 10월에 처하되, 피해자로부터 용서받은 점, 금고형 이상의 처벌을 받은 전력은 없는 점 등의 사정에 비추어 징역형의 집행을 유예함. 2. 피고인 B 범행 부인하면서 반성하고 있지 아니하고, 취득하고자 하였던 이익이 적지 아니한바 징역 10월에 처하되, 결국 근저당권설정등기가 말소되어 실제 취득한 이익은 없는 점, 금고형 이상의 처벌을 받은 전력은 없는 점 등의 사정에 비추어 징역형의 집행을 유예함. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인 A은 2004. 5.경 피해자 F과 사이에 피해자 소유의 인천 남동구 J 소재 5층 상가 건물과 K 소유의 양주시 L 답 744m² 등 토지의 교환계약을 중개하였고 당시 피해자는 위 교환계약에 따른 이행을 다하였으나 피고인은 K 소유의 토지를 피해자에게 이전해 주지 못하자 피해자는 2008. 2. 26. 의정부지방법원 2008카합100호 가처분결정에 의하여 K 소유 토지에 가처분을 설정하였다. 피고인은 피해자 및 피해자의 위임을 받은 B으로부터 손해배상요구를 받는 동시에 피해자가 K 소유 토지에 가처분을 설정하게 된 것을 이유로 K으로부터 형사고소 및 손해배상책임을 지게 될 위기에 놓이자 2008. 11. 20.경 서울 서초구 H빌딩 2층 소재 B이 운영하는 ㈜ I 사무실에서 피해자와 사이에 군포시 M 102호, 103호 상가를 피해자에게 이전해 주고, 그와 더불어 위 상가에 설정되어 있는 농협 융자금 2억 8,000만 원 및 세입자의 보증금 5,000만 원 합계 3억 3,000만 원을 매월 2,000만 원씩 피해자를 위해 변제해 주기로 하되, 피해자는 K의 토지에 설정해 둔 가처분을 말소해 주기로 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 K으로부터의 형사고소 및 손해배상책임을 모면하기 위한 임시방편으로 위와 같은 합의서를 작성한 것일 뿐 그 합의 내용대로 피해자로부터 K 소유 토지에 대한 가처분 말소를 받더라도 피해자를 위해 매월 2,000만 원씩 총 3억 3,000만 원을 변제해 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 12. 2. 위 가처분을 해제하게 하여 K으로 하여금 양주시 토지의 담보 가치 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 판단 가. 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 사정 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없으며(대법원 2009. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조). 또한 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조). 나. 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 F에 대하여 민사상 채무불이행책임을 부담하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 F을 기망하였다거나 피고인에게 편취범의가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 'F과 사이에 3억 3,000만 원을 대물로 변제할 수 있도록 하는 내용의 합의가 있었고, 이에 따라 대물변제를 하려고 하였으나 F이 대물변제를 받지 아니하여 채무를 이행하지 못한 것에 불과하다'고 주장하면서 편취범의를 부인하고 있다. 피고인은 2004년경 F과 사이에 F 소유 부동산과 K 소유 부동산을 교환하기로 하는 내용의 교환계약을 체결하였다가 이행하지 못하였고, 그 후 F에게 K 소유 부동산의 가치에 상응하는 다른 부동산의 소유권을 이전하려고 여러 차례 시도하였으나 결국 성사되지 아니하였으며, 결국 F이 2008. 2. 26.경 K 소유 부동산에 처분금지가처분등기를 마쳤는데, 검사가 제출한 자료만으로는 위 처분금지가처분등기가 경료된 때부터 피고인과 F이 합의서(수사기록 194쪽, 이하 '이 사건 합의서'라고 한다)를 작성한 2008. 12. 10.경까지 피고인이 매달 2,000만 원이라는 다액의 돈을 변제하기로 하는 불리한 약정을 하면서까지 위 처분금지가처분등기를 말소하여야 하는 급박한 상황에 처해 있었다고 보기 어렵고, 피고인은 F에 대한 채무 이행을 주된 목적으로 하여 F과 B의 요구에 따라 이 사건 합의서를 작성하게 된 것으로 보인다. 이 사건 합의서에는 '피고인이 F에게 군포시 M 102호, 103호(이하 'M 상가'라고 한다)의 소유권을 이전해준다. 피고인이 3억 3,000만 원을 2009. 1.부터 매월 2천만 원씩 변제한다'고 기재되어 있으나(제1조, 제2조), 한편 '피고인은 F에게 추후 10억에 상응하는 부동산과 상가를 교환하여 주는데 협조하여 주기로 한다'고도 기재되어 있는바(제6조), 이 사건 합의서는 피고인이 F에게 M 상가의 소유권을 이전하고 3억 3,000만 원을 현금으로 변제하는 것 외에 가액 10억 원 상당의 부동산과 M 상가를 다시 교환함으로써 결국 피고인이 위 부동산으로 3억 3,000만 원을 대물변제할 수 있도록 하는 내용을 포함하고 있고, 이와 같은 합의서의 내용 및 합의서 작성 당시의 상황, 피고인과 F 사이의 2004년경부터의 거래 관계 등에 비추어 보면, 3억 3,000만 원을 현금으로 변제하는 외에 3억 3,000만 원에 상당한 가액의 부동산으로 대물변제할 수 있도록 하는 내용도 포함하고 있는 것으로 볼 수 있다. 더욱이 B은 F으로부터 채권 추심에 대한 전권을 위임받아 이 사건 합의서의 작성에 주도적으로 관여하였는데, F이 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 고소한 사건에서 'F 소유 부동산을 8억 원 정도로 평가하여 K 소유 부동산 대신에 M 상가를 넘겨주고 추가로 3억 원 상당의 부동산을 주기로 합의한 것인데, 은행 채무를 정리해주지 아니하여 고소하게 된 것이다'라고 진술하였고, 이 사건과 관련하여서도 수사기관 및 이 법정에서 "피고인과 사이에 피고인이 적당한 부동산으로 대물변제를 하는 경우 3억 3,000만 원을 대물로 변제받는 합의가 있었고, F도 이에 동의하였다. 그 후 피고인이 실제 다른 부동산으로 대물변제를 하겠다고 하였으나 F이 마음에 들지 않는다고 하면서 거절하였다"는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 위와 같이 진술하는 것이 B에게 유리할 것이 없는 상황에서 피고인에게 유리하게 하기 위하여 허위의 진술을 할 특별한 이유도 없는 것으로 보이므로 B의 진술을 믿을 수 있다고 할 것인바, F과 피고인 사이에 3억 3,000만 원을 대물(부동산)로 변제할 수도 있다는 내용의 합의가 있었던 것으로 보이고, 적어도 F으로부터 손해배상채권 추심에 대한 위임을 받은 B과 피고인 사이에는 그와 같은 내용의 합의가 있었다고 봄이 상당하다. F은 '피고인과 사이에 대물로 변제할 수 있다는 내용의 합의를 한 사실이 없다'거나, '피고인과 B 사이에 위와 같은 합의가 있었는지 알지 못하였다'고 진술하면서 '3억 3,000만 원을 대물(부동산)로 변제하도록 하는 합의가 없었거나 이를 알지 못하였다'는 취지로 주장하나, 한편 수사기관에서 '만일 피고인이 합의서 내용과 달리 융자금 및 보증금에 상응하는 다른 부동산을 넘겨주었다면 합의서 내용은 이행하지 않아도 괜찮았다는 말인가요.'라는 질문에 대하여 '예, 일단 다른 것으로 주었다면 당연히 괜찮을 것입니다.'라는 취지로 답변하고, 이 법정에 증인으로 출석하여 B과 대질하여 진술하면서 '합의서를 작성할 당시 피고인으로부터 현금 대신 대물로 갚겠다는 이야기를 들은 적이 있나요.'라는 질문에 대하여 '예, 군포 상가로는 제가 안된다고 했더니 추가로 원하는 것을 주겠다고 했습니다. 저야 이것도 받고 저것도 받아야 하니까 그럴 수만 있으면 좋았습니다.'라고 답변하고, '피고인이 M상가보다 더 좋은 것을 준다면 M상가를 돌려주기로 하는 이야기도 했었나요.'라는 질문에 대하여 '가격만 맞으면 해주려고 했는데, 가격이 맞지 않았다.'고 답변하기도 하는 등 그 진술이 일관되지 않아 이를 그대로 믿기 어렵다. 피고인은 이 사건 합의서에 따라 2008. 11. 25. F에게 M 상가의 소유권을 이전하면서 F이 지정하는 바에 따라 F의 동생 W 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 한편 피고인의 연령, 직업, 소득, 재산상태 등에 비추어 피고인이 매달 2,000만 원씩을 변제하는 것은 처음부터 가능하지 않았던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 합의서를 작성하기 전에도 F 소유 부동산과 X, Y 소유 각 부동산과 교환하는 등의 계약을 주선하는 등 F이 그 소유 부동산 가액 상당의 부동산을 취득할 수 있도록 노력하였고 이 사건 합의서를 작성한 이후에도 차액 상당의 부동산을 대물변제하려고 하였던 것으로 보이는바, 피고인이 대물변제하려고 하였던 부동산이 F의 주관적 평가에 부합하지 못하였다고 하였다는 사정만으로는 피고인이 대물변제하려고 하였던 부동산의 현황, 가액 등이 객관적으로 가치가 없었다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 채무이행 노력을 다하지 아니한 것이라거나 처음부터 부동산으로 대물변제하려는 의사와 능력이 없었다고 볼 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의하여 배상신청인의 배상신청을 각하하기로 하며, 형법 제58조 제2항에 따라 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.