대구지방법원-2018고정960

공소사실의 요지 피고인은 2012. 7. 18.경 피해자 B과 피고인 명의로 C 대구지점(현재 D E금융센터)에 개설한 주식, 선물옵션 계좌에 대한 선물옵션 주문대리인 계약을 구두로 체결하였다. 피해자는 그 때부터 피고인 명의의 공인인증서와 비밀번호 등을 이용하여 피고인 보유의 주식, 선물옵션 계좌를 이용한 선물옵션 주문 대리를 하였다. 피고인은 2016. 6. 9.경 피해자가 피고인 보유의 위 주식, 선물옵션 계좌를 이용하여 선물옵션 주문대리를 하다가 선물거래를 위한 최소한 주식 보유량인 '위탁증거금'이 부족하자 계속적인 선물거래를 위해 피해자가 보유한 주식 'F' 66주(1주당 거래단가 58,109원)를 피고인이 보유한 주식 계좌(G)로 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2017. 1. 26.까지 사이에 피해자 소유의 54,191,011원 상당의 주식 10,164주를 피고인이 보유한 주식 계좌들로 받음으로써 피해자가 입고한 주식들에 대하여 보관자의 지위에 있었다. 그럼에도 피고인은 2018. 1. 24.경 대구 동구 H에 있는'I'에서 피해자가 피고인의 주문대리인으로서 선물거래를 하면서 피고인에게 경제적인 손실을 입혔다는 이유로 이를 보전하기 위해 피해자를 주문 대리인에서 해지하고 피고인 명의의 공인인증서 비밀번호 등을 변경하고 피해자가 피고인 명의의 주식 계좌들에 입고한 주식들에 대한 반환요청에 응하지 않았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자가 입고한 주식들의 반환 요청을 거부함으로써 피해자가 입고한 총 가액 54,191,011원 상당의 주식 10,164주의 반환을 거부하였다. 2.판단 가. 피고인의 주장 피고인은 피해자의 주식반환을 거부한 사실이 있지만, 그 주식은 피해자가 보전해 주기로 약정한 피고인의 손실에 대한 담보로 제공된 것이기도 하므로, 반환거부에 정당한 사유가 있고, 불법영득의 의사가 없으므로 횡령죄에 대한 책임이 없다. 나. 이 법원의 판단 가. 이 사건의 쟁점은, 피해자가 위탁증거금으로 피고인의 계좌에 입고한 피해자 소유 주식이 위탁증거금으로 사용되는 이외에 피해자의 선물옵션 주문대리 거래로 인한 피고인의 손실을 담보하는 목적으로도 제공되었는지(피해자가 위와 같은 손실을 보전해 주기로 피고인과 약정하였는지) 여부이다. 나. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인과 피해자는 2012. 8.경 알게 된 사이이다(그 경위에 관하여, 피고인은 같은 해 7.경 증권회사 직원인 피해자의 아들 J이 피고인의 주식을 담보로 선물투자를 할 것을 권유하여 그에게 이를 맡겼는데, 같은 해 8.경 상당한 손실-피고인 주장으로는 2천만 원 이상-이 발생하여 J에게 그 해결을 요구하자 J이 자신의 아버지인 피해자를 통해 손실을 전보시켜 주겠다며 소개해 주었다고 주장하고 있다). 피해자는 피고인을 위하여 주식선물거래를 대신 해 주겠다고 제안하였고, 피고인은 이에 응하였다. 그때의 구체적인 약정이 어떠하였는지에 관하여는, 피고인은 그로 인하여 손해를 입을 경우에는 피해자가 이를 보전하여 주고, 이익을 얻을 경우에는 이를 반분하기로 하였다고 주장한다. 반면, 피해자는 아무런 대가 없이 선물거래를 대신 해 주기로 하였고, 손실보전 약정은 없었다고 주장한다. 그 약정이 당사자 사이의 구두로 이루어진 것이라서 누구의 주장이 맞는지는 분명하지 않다. 그러나, 피고인이 피해자를 알게 된 것이 자신의 선물투자에 대한 손실을 해결하기 위한 것에서 비롯된 것이라는 점을 고려해 보면, 피고인과 피해자의 선물거래대리약정에 선물거래로 인하여 발생할 손실에 관한 내용이 없었다고 보기 어렵다. 그 이후 피해자가 피고인의 주식을 이용하여 선물투자를 상당한 기간 동안 계속하였는데, 2015. 3. 12. 기준으로 9천만 원이 넘는 손실이 발생하였다. 피해자는 같은 달 14. "피고인의 계좌에 3월 만기일 기준보다 손실이 추가 발생할 경우 매달 만기일 기준으로 손실금은 본인(피해자를 지칭함)이 입금하겠습니다. 또한 지금까지 손실금은 원상복구하는데 최선을 다하겠습니다."라는 내용의 각서(증거기록 83쪽)를 작성하여 피고인에게 교부하였다. 이후에도 피해자는 피고인의 계좌를 이용하여 계속 선물투자를 하다가 거래상 위탁증거금이 필요한 경우에는 자신의 주식을 입고하면서 투자를 지속하였다. 이후 2018. 1.경 이 사건 공소사실 기재와 같이 선물투자 대리계약을 해지하는 과정에서 피고인은 피해자가 위탁증거금으로 입고한 주식의 반환을 자신의 손실에 대한 담보로 주장하면서 반환을 거부하였다(피해자가 이를 횡령으로 고소한 이후에 이를 반환하면서 그 주식에 대한 가압류결정을 받은 것으로 보인다). 선물투자 시작 시점과 해지 시점 사이에 약 1억 6,300만 원 상당(주식가액기준)의 손실이 발생하였다. 위 사실관계의 과정에 비추어 보면, 이 사건 선물투자 위탁계약 내용에 관한 피고인의 주장이 피해자의 주장보다 더 설득력이 있다. 선물투자에는 반드시 이익이 나거나 손실이 발생할 것이고, 피고인에게 손실이 발생하더라도 직접 투자를 결정하는 피해자가 아무런 책임을 지지 않기로 하였다는 피해자의 주장은 경험칙상 납득하기 어렵다(피해자가 선물투자를 대신 해 주기로 한 무렵 선물투자의 실적이 탁월하여 이익을 낼 가능성이 매우 높았다거나 하는 등의 특별한 사정도 있어 보이지 아니한다). 위 각서의 내용도 각서 작성 일자를 기준으로 추가 손실이 발생하는 경우 이를 피해자가 책임지겠다는 취지로 보는 것이 타당하다. 피해자는 위탁증거금을 입금하겠다는 취지의 내용이라고 주장하나, "손실금은 본인이 입금하겠다"는 기재는 이를 자신이 부담한다는 취지라고 보일뿐 위탁증거금 입금과 관련된 내용으로 보기에는 문언상 거리가 있다. 비록 위 각서 작성 이전의 구두계약이 어떠하였는지는 당사자의 주장 이외에는 증거가 없어서 단정하기는 어렵지만, 위 각서는 피고인의 요구에 따라 피해자가 작성해 준 것이고, 각서 작성 무렵에는 두 사람의 거래 시작 시점보다 훨씬 많은 손실이 발생한 때이어서 위 각서가 당시 발생한 손실에 대한 쌍방의 합의내용을 기재한 것이라는 점과 그 문언에 비추어 보면, 적어도 위 각서 작성 이후 추가로 발생한 손실은 피해자가 보전해 주기로 약정한 것으로 봄이 타당하다. 선물투자로 인한 손실보전에 관한 피고인의 주장이 더 신빙성이 있다는 점을 고려해 보면, 피고인의 주장과 같이, 위탁증거금으로 입고한 주식을 추가손실금에 대한 지급담보로 하기로 하였다는 약정이 당사자 사이에 구두로 이루어 졌을 가능성이 있다. 따라서, 피해자의 주식반환 요구를 거부한 피고인의 행위에 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.