서울북부지방법원-2018고단4766

범죄사실 피고인은 분양대행 사업을 목적으로 하는 "B"의 대표이다. 피고인은 2017. 12. 20.경 서울 중랑구 C에 있는 피해자 D의 사무실에서, 서울 노원구 E 연립주택 21세대에 대해 분양을 대행하면서 대금을 수령하면 피해자에게 즉시 전달하고, 피고인은 피해자로부터 수수료를 받기로 하는 내용의 분양대행계약을 체결하고, 피해자를 위해 위 연립주택의 분양 업무를 담당하였다. 피고인은 2018. 7. 13.경 위 E 연립주택 F호에서, 매수인 G으로부터 매매대금 잔금 73,261,976원을 현금으로 교부받아 피해자를 위해 보관하던 중, 18,811,976원을 피해자의 계좌로 송금하고, 그 무렵 피해자로부터 나머지 54,450,000원에 대한 반환을 요구받았으나 수수료로 공제한다는 명목으로 이를 거부하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E 분양내역서, 신축빌라분양대행계약서, 부동산 매매계약서, 입출금 거래내역서, 정산내역, 회수조회표 사본, E 연립 분양가, E 분양수수료 현황, F호 잔금현황표, 분양수수료 입금내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 54,450,000원을 반환거부한 사실은 있으나, 자신이 피해자에 대하여 이 사건 분양호수인 F호의 분양수수료 21,500,000원 이외에도 H호의 분양수수료 16,000,000원, I호의 분양수수료 중 10,000,000원, J호의 분양수수료 중 2,000,000원을 지급받지 못하였는바, 이에 대한 부가가치세를 더한 피해자에 대하여 54,450,000원의 채권이 있고, 이 금액을 상계충당한 것이니 그 반환을 거부한 것에 정당한 이유가 있다. 따라서 피고인에게는 횡령의 고의나 불법영득의 의사가 없어서 횡령죄가 성립하지 아니하고, 아니라 하여도 피고인의 행위는 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 주장한다. 2. 판단 가. 법리 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당 함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8939 판결, 대법원 2017. 11. 29. 선고 2015도18253 판결 등 참조). 나. 검토 위 각 증거에 의하면, 피고인은 피해자를 대신하여 수분양자와 분양계약을 하기로 하는 분양대행계약을 한 사실, 피고인이 각 호수에 대한 분양계약을 체결한 경우 피해자는 피고인에게 계약이 이루어진 분양가에서 이미 정해진 입금가를 제외한 나머지 금액을 분양수수료로 지급하기로 하되, 분양대행 수수료는 분양이 완료된 호수의 잔금 입금과 동시에 지급하기로 한 사실(분양대행계약서 제4조 제1항, 제6항), 피고인이 개별호수에 대한 분양계약을 한 경우 수분양자는 분양대금을 피해자의 계좌로 직접 입금을 하되, 수분양자가 피고인에게 직접 현금이나 수표를 가지고 오는 경우에는 피고인이 일단 이를 수령하여 다시 피해자의 계좌로 입금을 하였고, 피해자는 위 금원 중 약정한 분양수수료를 지급하여 온 사실, 피고인은 분양수수료 지급과정에서 피해자와 다툼이 생기자 피해자가 분양수수료를 지급하지 않을 것이라는 생각한 나머지 수분양자로부터 이 사건 주택 F호에 대한 분양대금 잔금 73,261,976원을 자신이 직접 수령하여 이중 자신의 분양수수료 채권 명목으로 54,450,000원을 공제한18,811,976원만을 피해자에게 입급한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고인이 피해자와의 분양대행계약에 따라 개별호수를 분양하고 수분양자로부터 잔금명목으로 금원을 수령하는 경우 그 수령한 금원은 수령과 동시에 위임자인 피해자의 소유에 속하고, 피고인은 피해자를 위하여 이를 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 한편 앞서 본 바와 같이 피고인이 보관중인 금원은 수분양자가 피해자에게 지급할 이 사건 주택 F호의 분양대금 잔금이고, 이는 피고인이 피고인과 피해자 사이의 분양대행계약에 기하여 피해자를 위하여 수분양자로부터 수령한 금전이라 할 것이다. 따라서 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하여 한다. 그리고 이 사건에서 피고인과 피해자 사이에 피고인이 수령한 잔금채권과 이 사건 분양수수료 채권을 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 있음을 인정할 아무런 증거도 없다. 그렇다면 피고인이 수분양자로부터 수령한 F호에 대한 잔금을 마음대로 피고인의 피해자에 대한 채권에 상계충당 함은, 피해자의 피고인에 대한 당초의 위임 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다 할 것이다. 결국 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다(나아가 이 사건 F호에 대한 분양대행수수료 채권에 대하여 보건대, 피해자가 피고인에게 분양대행수수료를 분양이 완료된 호수의 잔금 입금과 동시에 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본바와 같은바, 피고인의 분양대행수수료 채권은 각 개별호수의 잔금이 피해자에게 입금되었을 때 변제기가 도래할 것이다. 그런데 피고인이 피해자에게 위 잔금을 입금하지 아니한 이상 피해자의 이 사건 F호 분양에 따른 분양대행수수료 채무는 아직 변제기가 도래하지 아니하여 상계적상에 있다고 볼 수도 없다). 나아가 피고인의 이러한 반환거부가 사회상규상 허용되는 정당행위인지에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인의 행위가 사회상규상 허용된다고 보이지도 아니하므로 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 크고 아직 피해자의 피해도 회복되지 아니한 사정이 있기는 하다. 그러나 다툼의 여지는 있으나 피고인은 피해자에 대하여 이 사건 분양과 관련하여 일부 수수료 채권이 있는 것으로 보이고, 피고인이 위 수수료 채권을 지급하지 아니한 것이 이 사건 범행에 영향을 끼쳤던 것으로 보이는 점, 피고인에게 금고 이상의 범죄 전력이 없는 점을 참작하여 피고인의 형을 정한다.