서울중앙지방법원-2003고합1333

범죄사실 피고인 A은 주식회사 D, E 주식회사(이하, 'E'이라 한다), 주식회사 F(이하, 'F'이라 한다) 등 13개 계열사로 구성된 G그룹의 대주주이자 회장으로 G그룹 각 계열사의 인사, 재무, 자금 등 경영에 관한 주요 정책을 최종 결정, 집행하는 업무를 담당하면서 E의 지분 99.9퍼센트를 소유한 대주주 및 등기부상 이사로, 주식회사 H(이하, 'H'이라 한다)의 지분 97퍼센트를 소유한 대주주 및 1998. 8. 11.부터 2000. 8. 29.까지 사이에 대표이사, 2002. 1. 18. 이후부터 등기부상 이사로 E, H을 각 실질적으로 지배, 운영하던 사람이고, 피고인 C는 1998. 12. 18. 부터 2001. 11. 1. 까지 사이에 회사정리절차가 진행 중인 주식회사 I(이하, T'라 한다)의 관리인으로 그 직무를 수행하던 사람이며, 피고인 B은 1997. 5. 16.부터 1999. 1. 29.까지 사이에 E의 대표이사로 근무하면서 총무, 자금, 회계 등 E의 경영 전반에 관한 주요 정책을 결정, 집행하는 업무를 담당하던 사람인바, 1. 피고인 A은 J(1995. 11. 11.부터 1997. 10. 29.까지 E의 대표이사)과 공모하여, 별지 1 [1995년 당시 E의 상황]의 기재와 같이 E은 1995년 무렵 피고인 A, F 등에 대하여 기형적으로 부당한 지원자금을 함으로써 회사 운영자금을 감당하지 못하여 이를 외부 차입금에 의존할 수밖에 없었고, 비주거 건물의 분양이 저조하고 공공공사의수익성이 떨어짐으로써 영업활동에서 창출된 영업이익만으로 금융비용조차 감당하지 못해 외부 차입금으로 만기 도래 차입금에 대한 상환자금을 조달하고 있는 상황이었고, 한편, 별지 2 [각 계열사 및 피고인 A의 재무상태, 채무상환능력]의 기재와 같이 각 계열사 및 피고인 A은 E로부터 자금을 지원받더라도 이를 상환할 능력이 거의 없는 상태에 있었으며, 따라서 E로서는 F을 비롯한 위 각 계열사, 피고인 A에 대하여 계속하여 지원하는 것은 그 사업의 성격상 막대한 시설자금이 지속적으로 투입될 수밖에 없고 그와 같은 자금지원은 F 등 위 각 계열사의 재무구조가 취약한 관계로 단기간 내에 회수될 가능성이 거의 없으므로, E의 자금운영에 충실을 기하여야 할 책임이 있는 위 J과 피고인 A으로서는 장래 부도 위험에 직면할 경우 자금지원을 하고 있는 E이 재산상 손실과 동반부도를 맞이할 수 있는 것이어서 재무상태 및 채무상환능력이 부족한 F 등 위 각 계열사, 피고인 A의 개인사업에 대한 더 이상의 지원을 즉시 중단하고 기존의 지원금을 회수하는 등 자구노력을 기울이도록 조치하거나 E의 유동성위기를 초래하지 않을 정도로만 지원규모를 줄이는 방안을 강구하여야 하고, 설령, 추가로 자금을 지원하는 경우에 있어서도 F 등 위 각 계열사, 피고인 A 개인사업의 장래사업전망, 변제의사 및 능력, 정상화 가능성 등을 종합적으로 심사함은 물론 채권을 보전하기에 충분한 담보를 제공받거나 그 부실이 E의 부실로 이어지지 않을 정도로 그 지원규모를 조정하거나 그에 대한 손해보전방안을 강구함으로써 E의 재산에 손해가 발생되지 않도록 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있다 할 것인데, 피고인 A과 위 J은 위 임무에 위배하여 독점규제및공정거래에관한법률상 특수관계인, 계열사에 대하여 가지급금 등 명목으로 부당하게 지원하는 것을 규제하는 규정을 무시하고 이사회 결의를 거치지 아니하고 E 재산보전방안을 전혀 고려하지 아니한 채 별지 3 [G그룹의 자금운영방식]의 기재와 같은 방법으로 E을 통하여 상환능력이 없는 계열사 및 피고인 A의 개인사업을 계속 지원하기로 동조하여, 1995. 1. 1.부터 1998. 1. 12.까지 사이에, 서울 강남구 K, L, 동작구 M에 순차로 소재한 E 사무실 등지에서, F, I의 각 사업점 신축공사, H, N, O, P, Q, R 각 신축공사, 피고인 A의 개인공사인 S, T 각 신축공사에 별지 범죄일람표 기재와 같이 공사미수금, 단기대여금 형태로 직, 간접적으로 자금을 지원하여 F에 127,218,725,022원, I에 42,675,555,055원, H에 25,729,090,593원, N에 685,000,000원, O에 3,379,500,000원, P에 250,000,000원, 피고인 A에 31,241,692,153원의 재산상 이득을 취득하게 하고, E에 지원총액 231,179,562,823원 중 공소제기된 2,309억 7,000만원의 재산상 손해를 가하고, 2. 피고인 A은 처삼촌인 피고인 C가 법원의 감독 아래 I의 재산을 보전, 관리하는 관리인으로 있는 것을 기화로 자신의 처가 대주주로 있는 주식회사 U을 통하여 경락받으려는 E 소유인 서울 강남구 V 오피스텔의 경락 자금 중 부족분을 I 운영자금에서 법원의 허가 없이 임의로 대여하여 줄 것을 피고인 C에게 부탁하고, 피고인 C는 직원인 경리차장 W 등에게 그와 같이 처리할 것을 지시하는 방법으로 공모하여, 2000. 1. 24. 광주 북구 X에 있는 I 사무실에서, Y은행 광주지점 등에 개설한 예금계좌에 I 운영자금 27억원을 업무상 보관하던 중, 같은 날 Y은행 광주지점 등에서, I 직원인 Z을 통하여 위 돈 27억원을 자기앞수표로 인출하여 주식회사 U의 위 V 오피스텔 경락자금 명목으로 주식회사 U 직원인 AA 예금계좌로 임의로 송금하는 방법으로 대여하여 이를 횡령하고, 3. 피고인 A은, 가. E의 대표이사로서 자금업무 등 업무전반을 총괄하던 AB(1994. 8. 17. ~ 1995. 4. 21.), AC(1995. 3. 31. ~ 1996. 4. 17.), AD(1995. 4. 17. ~ 1995. 11. 11.), 위 J 등과 이들의 대표이사 임기기간 동안 각 공모하여, 1994. 10. 10.경 서울 강남구 K에 있는 G그룹 사무실에서, AE 부장에게 "E 자금으로 자신의 E 증자자금 50억원을 마련하라"는 취지로 지시하고, 위 AE으로부터 위 지시사항을 전달받은 E 자금담당 AF 부장이 그 내용을 E 대표이사 등에게 보고한 뒤 E의 어음을 할인하는 등의 방법으로 마련하여 업무상 보관중인 E 소유의 50억원을 피고인 A의 E 증자자금 명목으로 피고인 A의 개인 계좌에 송금케 하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 1997. 6. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 (2⑵ 기재와 같이 11 회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자 E 소유의 합계 216억 6,800만원을 사적인 용도에 임의로 소비하여 이를 횡령하고, 나. 주식회사 D, I 의 자금업무 등 업무전반을 총괄하던 주식회사 D 부사장 AC, I 대표이사 AG 등과 공모하여, 1998. 3. 10.경 서울 강남구 L에 있는 G그룹 사무실에서, 주식회사 D 부사장 AC로부터 주식회사 AH AI 부사장이 돈을 빌려달라는 부탁을 하였다는 말을 전해 듣고, 주식회사 D, I의 부도 이후 채권자들의 압류 등을 피하기 위하여 직원들 명의로 개설된 예금계좌 등에 보관하고 있는 회사자금을 임의로 빌려 줄 것을 위 AC에게 지시하여, 위 AC로 하여금 주식회사 D 소유의 예금계좌에서 인출한 25억원과 I 대표이사 AG에게 연락하여 I 소유의 예금계좌에서 인출한 15억원 합계 40억원을 자기앞수표로 발행하여 업무상 보관중, 같은 달 13. 서울 종로구 AJ 빌딩 내 주식회사 AH 사무실에서, 위 AI에게 임의로 대여하는 방법으로 이를 횡령하고, 다. 1997. 4. 30. AK 강남영업소 사무실에서, 피고인 A의 지시로 H과 AL 주식회사(이하, 'AL'이라 한다)사이에 1996. 4. 30. 체결된 골프장 회원모집 대행계약에 따라 H에서 AL에 예치하기로 한 회원분양 예치금 150억원 반환청구권과 AL로부터 받기로 한 AL 지분 25퍼센트를 청구할 권리를, E이 피해자 AK으로부터 받은 300억원 상당의 대출채무에 대한 양도담보로 제공하였는데, 피고인 A은 위와 같이 양도담보로 제공된 채권에 기하여, 2000. 5.경 AM(AL에서 상호변경)로부터 2000. 5.경 위 120억원 예치금 반환청구권이 환가된 AM 골프회원권 80매, AM 부도 이후 그 영업권을 양수한 AN 주식회사(이하, 'AN'라 한다)로부터 2000. 6.경 위 주식 25퍼센트가 환가된 AN 주식 133,333주를 각 건네받아 보관하게 되었고, 같은 해 11.경 AN로부터 위 AM 골프회원권을 AN AO 회원권으로 그 권리를 인정받았으므로 양도담보채무자인 H의 대표이사 또는 이사인 피고인 A으로서는 E에서 위 대출채무 변제시까지 선량한 관리자의 주의의무로 AK을 위하여 이를 보관하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 2002. 1.경 포천군 AP에 있는 주식회사 AQ 사무실에서, 주식회사 AQ에 위 AN AO 골프회원권 70매(구좌당 1억 5,000만원), 위 AN 주식 133,333주(주당 5,000원)를 무상으로 양도하여 주식회사 AQ으로 하여금 합계 11,166,665,000원 상당의 이익을 취득하게 하고, 2002. 3. 6. 주식회사 AQ 사무실에서 AR로 하여금 주식회사 AS에 위 AN AO 골프회원권 10매를 13억 5,000만원에 양도하도록 하여 H이 위 양도금액 상당의 이익을 취득하게 함으로써, 피해자 AK에 위 AN AO 골프회원권 80매(구좌당 1억 5,000만원), 위 AN 주식 133,333주(주당 5,000원) 합계 12,666,665,000원 상당의 재산상 손해를 가하고, 라. G그룹 부속실장 출신인 AT이 화의절차가 진행중인 주식회사 D의 자금업무를 담당하던 관리부장으로 있는 것을 기화로 측근인 AU이 대주주로 있는 주식회사 AV을 통하여 경락받으려는 서울 강남구 AW백화점의 경락자금 중 부족분을 주식회사 D의 운영자금에서 임의로 대여받을 것을 마음먹고, 위 AT과 공모하여, 2000. 10. 18. AX은행 영동역 지점에서, 위 AT으로 하여금 위 지점에 개설된 D 법인계좌에 인출한 6억원을 자기앞수표를 발행하여 업무상 보관 중, 같은 날 서울 강남구 AY빌딩에 있는 주식회사 AV 사무실에서, 주식회사 AV에 임의로 대여하게 하는 방법으로 이를 횡령하고, 4. 피고인 B은, 1998. 1. 19. 서울 동작구 M에 있는 E 사무실에서, AK으로부터 E, 주식회사 D, AZ 주식회사 등 G그룹 계열사들의 AK에 대한 채무 약 1,200억원과 관련하여 추가로 담보를 제공하여 줄 것을 요구받고 위 AW 백화점 오피스텔 대지에 추가로 채무자 E, 채권자 AK, 채권최고액 500억원인 근저당권을 설정해 주기로 약정하고, 같은 날 위 강남등기소에서, 같은 내용으로 근저당권설정등기를 경료해 주어, E로 하여금 금 500억원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 BA 등 331명에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 각 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제1, 2, 3, 4, 5회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 및 제2회 공판조서 중 피고인 C, B의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AE의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검사 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 및 피고인 C, B에 대한 각 검사 피의자신문조서의 각 진술기재 1. BB, BC, BD, BE, BF, BG, AB, BH, AF, BI, BJ, BK, BL, AC, BM, BN, BO, AE, BP,W, BQ, AT, BR, BS, BT, BU, BV, BW, AR, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, AG에 대한 각 검사 진술조서(같은 사람에 대하여 수회의 진술조서가 있는 경우에는 모두 포함)의 각 진술기재 1. BA, CG, CH, CI, CJ에 대한 각 검사 진술조서사본, 분양자(AW오피스텔, CK건물)명단사본(수사기록 6권 상 6702쪽~6723쪽), 결정(98파1256 회사정리)사본(수사기록 1권 하 404쪽~407쪽), 결정 (98라183 회사정리)사본(수사기록 1권 하 413쪽~430쪽), 1998. 5. 19.자 조사보고서(CL)(수사기록 3권 상 2352쪽~2399쪽), 1998. 6. 26.자 조사보고서(CL)(수사기록 3권 상 2400쪽~2695쪽), 근저당권설정계약서 사본(수사기록 6권 상 6678~6681쪽), 이사회의사록 사본(수사기록 6권 상 6682쪽), 귀책사항 조사보고(수사기록 8권 상7809쪽~7956쪽), 각 수사보고{G그룹 13개 계열사 현황파악 및 법인등기부등본 등 첨부(수사기록 1권 상 304쪽~390쪽), E 대차대조표, 손익계산서 요약, 특수관계자와의 채권채무내역 등(수사기록 3권 하 2947쪽~2950쪽), E 관계회사 공사미수금명세서, 관계회사 단기대여금명세서(수사기록 3권 하 2951쪽~2959쪽), F, H, CM, N(U), CN, I 재무상황 보고(수사기록 3권 하 2960쪽~3077쪽), A 개인사업 내역보고(수사기록 3권 하 3078쪽~3079쪽), G그룹 기획조정실 작성 일일자금수지현황자료 등 입수보고(수사기록 4권3524쪽~4897쪽), G그룹 기획조정실 작성 일일자금수지 현황표, 수기노트 등 분석보고(수사기록 5권 상 4898쪽~5010쪽), 대여금 현황자료 등 첨부(수사기록 5권 상 5132쪽~5152쪽), A 개인 사업소득과 관련 세무조정계산서 사본 첨부(수사기록 5권 상 5534쪽~5540쪽), E 가지급금의 사용처 및 가지급금 상환자금출처 내역보고(수사기록 5권 하 5556쪽~5573쪽), AW백화점의 건축주 명의변경신고서 등 첨부(수사기록 5권 하 5742쪽~5745쪽), E의 회사자금 횡령관련 입증자료 및 회사자금 출금계좌자료 각 첨부(수사기록 5권 하 5754쪽~5787쪽), E의 일부 금액 A 계좌입금 사실확인 보고(수사기록 5권 하 5788쪽~5791쪽), A 개인 기증 관련자료 첨부보고(수사기록 5권 하 6054쪽~6058쪽),I의 E에 대한 공사관련 미지급금 현황 및 차입금 현황 및 전표(수사기록 5권 하 6059쪽~6237쪽), E 소유의 AW백화점에 대한 법원 경락대금 추적보고(수사기록 7권 7416쪽~7419쪽), E 여신담보 명세서(수사기록 8권 하 8610쪽~8627쪽)}의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호(판시 제1죄, 판시 제3의 가, 다죄, 유기징역형 선택), 제2호(판시 제2죄, 판시 제3의 나, 라죄), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 피고인 C : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 1. 경합범 가중(피고인 A, B) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 A에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1죄에 정한 형에, 피고인 B에 대하여는 범정이 가장 무거운 피해자 CO에 대한 업무상 배임죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입(피고인 A) 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 B, C) 각 형법 제62조 제1항(아래의 양형 이유에서 설시하는 피고인 B, C의 유리한 정상 참작) 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 A은 E이 공소사실 기재와 같이 공사대금의 지급유예 및 대여금의 형태로 자금을 지원한 것은 사실이나 그보다 더 큰 액수의 부동산을 담보로 제공하여 합리적인 채권회수조치를 마련하고 있었으므로 범의가 없거나 배임행위가 될 수 없고, 다 만 아이엠에프(IMF) 경제위기로 부동산 가격이 폭락하는 바람에 결과적으로 E이 손해를 입게 된 것이다. 또한, E은 피고인 A이 사실상 100%의 주식을 가진 회사이어서 계열사가 지원받은 자금을 상환하지 못하면 결국 피고인 A이 손해를 입는 것이나 마찬가지이어서 불법이득의사를 가지고 위와 같은 자금지원을 하였다고 볼 수 없다. 한편, 계열사 사이에는 상호보증의 관계에 있어 지원을 중단하면 결국 E에도 손해가 발생하므로 지원중단이나 채권회수조치 등을 기대하기 어렵다. 나. 판단 배임행위로 인한 재산상 손해는 현실적인 손해 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이어서 배임의 범의나 기업에 대한 배임행위인지 여부는 단지 담보제공의 관점에서만 볼 것이 아니라 자금지원의 동기, 경위, 지원되는 사업의 성격, 상환 가능성, 상환이 안될 경우 초래되는 문제점 등을 종합적으로 고려해야 할 것이다. 그런데, 위에서 든 증거들에 의하면, E과 그로부터 자금지원을 받은 F 등 계열회사 및 피고인 A의 1995년 이후 재무상황이 공소사실 기재와 같이 열악한 상태에 있었던 사실, F 등 계열회사는 재무상황이 좋지 않고 영업이 부진하여 금융기관으로부터 자체적으로 자금을 조달하기 어려운 상황에 있었던 사실, 피고인 A은 E을 독립적인 개별회사로서 그 기업의 경제적인 관점에서 E의 자금을 운용한 것이 아니라 여러 기업을 인수하여 규모를 늘리는데 관심을 두면서 F 등 계열사들에 대한 자금지원 창구로서 이용한 사실, 피고인과 F 등 계열회사들이 자금지원을 받으면서 부동산 등을 담보로 제공하였으나 그 부동산 등에 관하여는 여러 개의 담보권이 감정가액 이상으로 설정되어 있어 담보가치가 충분한 것으로 보기 어려운 사실, F 등에 지원한 사업의 성격이 계열기업의 백화점, 할인점 공사 등 대규모 시설자금이 지속적으로 투입되어야 하는 반면, 위 계열기업의 영업이익은 거의 없는 상황이어서 단기에 자금이 상환될 수 없었던 사실, 이러한 기업의 인수나 자금지원은 E의 이사회결의나 대표이사의 결정에 의한 것이 아니라 피고인 A이 이를 결정하고 기획조정실을 통하여 계열회사 사이에 자금지원이 이루어진 사실, 피고인 A은 자신의 개인사업도 진행하면서 E로부터 가지급금 명목으로 수백억원을 받아 개인용도, 개인공사자금, 계열사지원자금 등으로 사용한 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 A과 F 등 계열사들이 제공한 담보가 충분하다고 보기 어려울 뿐 아니라 그렇지 않다 하더라도 피고인 A은 기업확장을 위하여 상환능력이 없는 F 등 계열회사에 무리하게 자금을 지원함으로써 위 계열회사에게 이익을 주고, E에는 손해발생의 위험을 초래한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A의 이 사건 자금지원행위는 E에 대하여 배임행위가 되고, 위 피고인의 범의나 불법이득의사도 인정된다고 할 것이다. 또한, 배임죄로 인한 이득은 제3자가 취득하여도 무방하므로, 위와 같은 피고인 A의 배임행위로 F 등 계열회사가 자금을 지원받는 이익을 취한 이상 피고인 A에게 불법이득의사가 있었다고 인정되고 이는 피고인 A이 E의 1인 주주라고 하여 달라지지 않는다. 한편, 계열회사 사이에 상호지급보증이 되어 있었던 사실은 인정되나, 그러한 무분별한 상호지급보증 또한 피고인 A의 배임행위로 인한 결과물의 하나인데, 이를 이유로 피고인 A이 배임행위를 피하는 것을 기대할 수 없었다고 보기는 어렵다. 따라서 이에 관한 피고인의 주장은 모두 이유 없다. 2. 판시 제2죄에 대하여 피고인 A, C는, 피고인 A이 U이 경락대금을 납부함에 있어 대출을 받기로 하였는데 그 날짜가 경락대금납부기일 다음날이어서 피고인 C에게 빌려 잠시 사용하고 다음날 반환할 의사로 빌린 것이어서 불법영득의사가 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인 C가 법원의 감독하에 I의 재산을 보전, 관리하는 지위에 있었던 점, 법원의 허가없이 이 사건 돈을 U에 대여한 점, 그 자금의 용도가 I를 위한 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들의 불법영득의사는 충분이 인정되므로 위 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제3의 가, 나, 라죄에 대하여 피고인 A은 불법영득의사가 없었다고 주장하나, 피고인 A이 각 횡령한 경위, 위 각 돈을 보관하고 있던 사람들과의 관계, 피해자들과의 관계, 각 횡령한 금액의 사용경위 등에 비추어 보면, 피고인 A은 위 각 횡령행위에 있어 불법영득의사가 있었다고 보이므로 위 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 판시 제3의 다죄에 대하여 피고인 A은, H이 판시 제3의 다죄 기재 예탁금반환청구권 및 주식 25%를 청구할 수 있는 권리를 AK에게 담보목적으로 양도한 사실을 모르고 있었고, 위 채권양도담보계약은 AE이 임의로 작성한 것에 불과하며, AK으로부터 그 이행을 하라는 요구를 받은 적도 없고, 위 채권양도담보계약이 유효하더라도 채무불이행의 문제일 뿐 배임죄가 성립될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 위에서 든 증거들에 의하면, AL에 대한 위 예탁금반환청구권 및 주식 25%를 받을 수 있는 권리를 H이 E의 AK에 대한 채무의 담보로 제공하기로 하고 이를 BG이 피고인 A에게 보고한 사실, BG의 지시에 따라 AE이 위 채권양도담보계약서를 작성하는 등으로 위 채권을 담보목적으로 AK에 양도한 사실, 그런데 피고인 A이 위 채권에 기하여 AM(AL에서 변경된 상호)로부터 판시 제3의 다죄 기재 골프장회원권 및 주식을 교부받은 사실, 피고인 A은 이를 H 자산으로 편입시키지 않고 보관하다가 주식회사 AQ에 양도한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 채권양도의 당사자 사이에서는 양도인은 양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 사람이라고 할 수 있으므로(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 판결참조), 채권을 담보목적으로 양도한 H이 채권을 추심하여 이를 교부받은 경우, H로서는 담보권자인 AK을 위하여 이를 보관하여야 할 임무가 있다고 보이는바, H의 대표이사 또는 이사로서 위 골프장회원권 및 주식을 채무자로부터 교부받아 보관하던 피고인 A이 이를 주식회사 AQ에 양도한 행위는 담보권자인 AK에 대하여 단순한 채무불이행을 넘어 배임행위가 된다 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 5. 판시 제4죄에 대하여 가. 피고인 B은 판시 제4죄 기재 근저당권은 이미 감정가액을 훨씬 초과하여 근저 당권이 설정되어 있는 상태에서 영업정지를 우려한 AK의 요청에 의하여 추가로 설정된 것으로 재산적 가치가 전혀 없는 것이어서 불법이득의사 또는 범의가 없다고 주장한다. 살피건대, 배임행위로 인한 재산상 손해는 현실적인 손해뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것으로, 종전에 감정가액을 초과하여 근저당권이 설정되어 있다 하더라도 피해자들이 분양받은 이 사건 건물에 대하여 위와 같은 근저당권이 추가로 설정된 이상 특별한 사정이 없는 한 피해자들에게 손해의 위험이 발생하였다고 봄이 상당하고, 피고인 B이 주장하는 사유만으로 이 사건 근저당권의 경제적 가치가 전혀 없다거나 피해자들에게 손해발생의 염려가 전혀 없다고 단정할 수는 없으므로 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 또한 피고인 B은, 검사가 이 사건 피해액을 이 사건 근저당권의 채권최고액인 500억원을 분양된 대지지분합계로 나누고 수분양자별 대지 지분을 곱하여 피해액을 계산하였으나, 근저당권이 설정된 대지면적 전체로 나누어 수분양자의 대지지분별로 계산하여야 하고 그 기준 금액 또한 채권최고액이 아닌 감정가액 또는 수분양자들이 실제로 납부한 금액을 기준으로 하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 근저당권은 분양된 대지지분에만 미치는 것이 아니라 대지 전체에 미치고, 배임행위로 인한 손해는 손해발생의 염려가 있는 경우를 포함하는 것이므로 피해자별 손해액은 감정가액이나 실제 납부금액이 아닌 이 사건 근저당권의 채권최고액인 500억원을 기준으로 하여, 전체 대지면적인 6265.7m²로 나눈 다음 수분양자별 대지지분을 곱한 금액으로 봄이 상당하다. 그렇다면, 피고인 B의 이 사건 배임행위로 인한 수분양자별 피해금액은 별지 범죄일람표 의 각 기재와 같고, 위 각 기재의 피해금액을 초과하는 공소사실 기재 피해금액부분에 대하여는 피고인 B의 이 사건 배임행위로 인한 손해로 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 B의 위 주장은 위 인정범위에 한하여 이유 있고 나머지는 이유 없다. 양형 이유 1. 피고인 A 피고인 A은, 주식회사 D 등 13개 기업의 총수로서 위 기업들의 부도 이후 자신의 무리하고 방만한 경영에 대하여 잘못을 뉘우치고 있는 점, E의 부도로 피해를 입게 될 수분양자들에 대한 피해를 최소화하기 위하여 노력한 점, 부동산 및 주식 등 자신의 명의로 된 전재산을 주식회사 D, E 등이 대출받을 때 담보로 제공한 점, 이 사건 재판 진행 중 판시 3의 다죄 기재 골프장회원권 및 주식을 피해자 AK의 파산관재인인 예금보험공사를 피공탁자로 하여 공탁하고, 피고인 A의 소유인 AU 명의의 AV 주식회사 주식 144만주를 주식회사 D의 채권자에게 양도담보로 제공한 점 등 유리한 정상이 있다. 그러나, 피고인 A이 무리하게 기업을 확장하는 과정에서 주식회사를 마치 자신의 개인기업처럼 운영하면서 1995년 이후 매년 E로부터 수백억원의 가지급금을 받아 개인용도, 개인공사자금, 계열사 지원자금으로 사용하는 등 주식회사제도를 형해화 또는 악용하고, 개별기업 자체의 경제논리에 따른 운영이 아닌 G그룹의 확장의 관점에서 부실한 계열사에 대한 무리하게 자금을 투입한 관계로 자금순환이 막히고 수익성있는 기업 또한 동반 부실화됨으로써 결국 13개 기업 전체를 부도에 이르게 한 점, 그로 인하여 수분양자, 하도급업자 등 무수히 많은 피해자들이 발생하였고, 또한 주식회사 D 등에 대출하여 준 금융기관 또한 부실화되어 국민의 부담으로 조성된 공적자금 수천억원이 투입된 점, 또한 피고인 A 소유의 CP 주식이나 판시 3 의 다죄 기재 골프장회원권 및 주식은 부도 후 이를 자신과 가까운 관계에 있는 사람 또는 회사에 은닉하려 하다가 드러나게 된 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고인 A에 대하여 그에 상응하는 처벌이 불가피하므로 주문과 같은 형을 선고하기로 한다. 2. 피고인 B, C 피고인 B은 아파트사업의 시행자로서 수분양자들과의 신뢰관계를 저버리고 저지른 이 사건 범행으로 수많은 수분양자들에 손해발생의 위험의 초래케 하였는 점에서, 피고인 C는 법원의 감독 아래 회사의 재산을 보전, 관리하는 관리인의 지위에 있음에도 불구하고 그 임무를 위배하고 오히려 회사의 재산을 빼돌려 사적인 용도로 사용하였다는 점에서 각 엄히 처벌하여야 할 것이나, 피고인 C는 초범이고, 피고인 B은 동종의전과가 없는 점, 피고인들이 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 C는 횡령한 금액을 2일 후 I 에 반환한 점, 피고인 C는 피고인 A 의 처삼촌이고 피고인 B은 피고인 A의 사실상 지시를 받는 관계에 있던 상황에서 피고인 A의 부탁 또는 지시에 의하여 이 사건 각 범행에 이르게 된 점 등 참작하여 주문과 같은 형을 선고하기로 한다. 무죄부분 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 제4죄 기재와 같이 이 사건 부지에 근저당권을 설정함으로써 331명의 수분양자들에게 이 사건 근저당권의 채권최고액인 500억원을 분양된 대지지분합계로 나누고 수분양자별 대지 지분을 곱하여 계산한 각 피해금액 상당의 손해를 가하였다는 점에 관하여 살피건대, 이 부분 공소사실 중 피고인 B의 주장에 관한 판단 부분에서 본 바와 같이 별지 범죄일람표 의 기재 각 피해금액을 초 과하는 부분에 대하여는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 각 피해자별로 각 단일죄의 관계에 있는 판시 제4죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 면소부분 1. 피고인 A에 대한 업무상배임의 점의 공소사실의 요지 E은 1994. 9. 26. 경부터 1998. 1. 14. 경까지 사이에 서울 강남구 CQ 대지 6,265 평 방미터에 대하여 'AW 백화점 오피스텔' 이라는 명칭으로 지상 20층, 지하 8층 연면적 약 97,888 평방미터의 백화점 및 오피스텔 복합건물을 신축하여 그 중 오피스텔 406개실을 피해자 BA 등 331명에게 분양하고, 위 피해자들로부터 계약금 및 중도금 명목으로 419억원 상당을 수령하고, 1995. 3. 15. 경부터 1998. 1. 14. 경까지 사이에 CR 대지 5,421 평방미터에 'CK 오피스텔' 이라는 명칭으로 지상 20층, 지하 8층 연면적 약 89,585 평방미터의 오피스텔 및 상가 복합건물을 신축하여 그 중 오피스텔 512개와 상가 41개를 피해자 CS 등 501명에게 분양하고, 위 피해자들로부터 계약금 및 중도금 명목으로 694억원 상당을 수령하였으므로, 이러한 경우 E의 대표이사인 위 J으로서는 위 각 건물이 완공된 이후 피해자들에게 그들이 분양받은 위 각 사업부지에 대하여 소유권이전등기를 경료하여 줄 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 피고인 A은 위 J과 공모하여, E 소속 BG, AF 등으로부터 E을 비롯한 G그룹의 자금난을 해소하기 위하여 위 각 사업부지를 G그룹의 거래금융기관인 CT, AK에 담보로 제공하여야 한다는 보고를 받고 이를 승인하여, 1997. 3. 17.경 서울 동작구 S 빌딩의 E 사무실에서, E이 발행하는 제 33회 회사채 199억 5,000만원의 지급보증 및 대출채무 270억원에 대한 담보로 위 CK 오피스텔 대지에 채무자 E, 채권자 CT, 채권최고액 240억원인 근저당권을 설정해 주기로 약정하고, 같은 날 서울지방법원 강남등기소에서, 같은 내용으로 근저당권설정등기를 경료해 주어, E로 하여금 합계 금 240억원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 CS 등 501명에게 각 지분에 해당하는 금액 상당의 재산상 손해를 각 가하고, 같은 해 4. 10. E 사무실에서, E, 주식회사 D, AZ 주식회사 등 G그룹 계열사들의 AK에 대하여 부담한 채무 700억원 상당에 대한 담보로 위 AW 백화점 오피스텔 대지에 채무자 E, 주식회사 D, AZ 주식회사, 채권자 AK, 채권최고액 700억원인 근저당권을 설정해 주기로 약정하고, 같은 날 위 강남등기소에서, 같은 내용으로 근저당권 설정등기를 경료해 주어, E, 주식회사 D, AZ 주식회사로 하여금 합계 금 700억원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 BA 등 331명에게 각 지분에 해당하는 금액 상당의 재산상 손해를 각 가하였다. 2. 판단 위 공소사실은 피고인 A에게는 업무상 배임의 신분관계가 없는 것을 전제로 피고인 A을, E의 대표이사로서 위 피해자들에 대하여 각 분양받은 건물의 소유권이전등기를 경료하여 줄 업무상 임무가 있는 신분자인 J의 업무상 배임행위에 대한 공범으로 기소한 것으로 보이는바, 이러한 경우는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 해당하므로 비신분자인 피고인 A에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항의 단순배임죄에 정한 형으로 처벌하여야 할 것이다(대법원 1999. 4. 29. 선고 99도883 판결참조). 그런데, 단순배임죄의 법정형은 징역 5년 이하 또는 1,500만원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 5년인바, 이 부분 공소는 위 범죄행위가 종료된 때로부터 5년이 지난 2003. 12. 9. 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.