창원지방법원-2020고합151

범 죄 사 실  피고인 등 신분관계 및 관련회사 D지역주택조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)은 창원시 의창구 E 일원에 아파트를 신축하는 내용의 주택건설사업(연면적 148,567.58㎡, 12개동 총 1,034세대)을 목적으로 설립된 조합이다. 피고인 A은 2013. 12. 24.부터 2018. 12. 9.까지 피해자 조합의 조합장으로 위 조합이 진행하는 부동산개발 사업 전반을 총괄하는 자이다. 피고인 B은 부동산매매업 등을 목적으로 설립된 F(주)의 대표이고, F(주)은 2012. 5. 2. 조합추진위와, 2014. 4. 25. 피해자 조합과 각각 업무대행 계약을 체결하여 업무대행료로 세대당 1,000만 원(합계 103억 4,000만 원)을 지급받는 조건으로 위 조합의 사업 전반에 관한 업무를 대행하는 업무대행사이다. 피고인 C은 위 F(주)의 등기이사(2012. 4. 6. ~ 2015. 4. 6.)이자 부동산개발업 등을 목적으로 설립된 ㈜G의 대표이며, ㈜G은 2012. 5. 20. 업무대행사와, 2014. 5. 20. 피해자 조합과 각각 토지용역계약을 체결하여 용역비 14억 원을 지급받는 조건으로 조합이 전체 사업부지의 소유권을 취득할 수 있도록 토지매입 용역을 수행하는 용역업체이다.  조합 사업 경과 피고인 B은 2011. 10.경 창원시 의창구 E 일원에서 부동산 개발사업을 추진하기 위하여 ㈜F을 설립하고, 그 무렵 위 H지구의 일부 토지를 소유한 피고인 C에게 지역주택조합 방식의 부동산개발사업을 제안하여, 피고인 B과 피고인 C은 지역주택조합 사업을 추진하기로 하였다. 이에 따라 피고인 B과 피고인 C은 2011. 11. 23. 피고인 C이 각 추천한 I를 추진위원장으로, J을 이사로, K을 감사로 추대하여 조합 설립 추진위원회를 설립하고, 2012. 4. 6. 피고인 C은 ㈜F의 이사로 취임하고, 2012. 5. 2. ㈜F은 조합 추진위원회와 업무대행계약을 체결하여 피고인 B과 피고인 C은 사업부지 확보, 각종 용역계약 체결, 조합원 모집 등 위 조합사업 전반을 주도하며 지역주택조합 사업을 진행하였다. 한편, 피해자 조합은 2012. 11. 20. 조합 설립 창립총회를 거쳐 2013. 4. 26. 조합 설립인가를 받고, 2015. 5. 8. 사업계획 승인을 받아 2015. 7. 17. 착공하여 2018. 3. 29. 준공을 마치고, 그 무렵부터 조합원들의 입주가 시작되었으나, 당초 창립총회에서 예정한 토지비(504억 원)가 약 70억 원 상당 증가하는 등 전반적인 사업비 지출이 증가하여 1세대당 1,700만 원 상당 추가 분담금을 납부하였음에도 불구하고 현재 약 260억 원 상당 조합 채무가 남아 있는 상황이다.  피고인들의 업무상배임 1. 피고인들의 임무 피고인 A은 조합장으로서 조합의 손해를 방지하기 위하여 토지비 등 각종 사업비 지출에 대한 면밀한 검토를 통하여 조합원분담금으로 구성된 사업비에서 ㈜G에게 용역비를 초과하여 부당한 이익이 제공되지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다. 피고인 B은 업무대행계약에 따라 토지매입 및 각종 용역업체 관리 등에 따른 업무일체를 업무대행사의 책임하에 수행(위 계약 제4조 제3항)하고, 자금관리사무대리 계약에 따라 조합의 모든 사업비 지출 시 조합장과 함께 피고인 B의 서면 승인이 필요하므로 토지비 등 각종 사업비 지출에 대한 면밀한 검토를 통하여 조합원분담금으로 구성된 사업비에서 ㈜G에게 용역비를 초과하여 부당한 이익을 제공하여 조합에게 손해를 가하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다. 피고인 C은 토지용역계약에 따라 조합을 대신하여 지주들과 매매계약을 체결하여 사업부지의 소유권 이전에 필요한 서류를 조합에 제공(위 계약 제2조)하여야 하므로조합이 사업부지를 원활하게 확보할 수 있도록 협력하여야 하고, 용역수행을 빌미로용역비를 초과하여 부당한 이익을 얻기 위하여 조합에 손해를 가하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다. 2. 구체적인 범죄사실 가. 사업부지 고가 매수 배임 피고인 B과 피고인 C은 2013. 3. 업무대행계약 및 토지용역계약에 따라 조합사업에 필요한 사업부지를 확보하던 중에 일부 토지소유자들로부터 잔금 지급 독촉과 소유권 이전을 요구받자 우선 토지용역업체인 ㈜G 명의로 사업부지를 확보하기로 하고, 이에 따라 ㈜G은 2013. 3.경부터 2014. 10.경까지 조합으로부터 토지비를 제공받고, 추후 조합이 채무를 인수하는 조건으로 사업부지를 담보로 대출받아 순차적으로 별지 일람표 기재과 같이 조합의 사업을 위하여 창원시 의창구 L 등 91필지(약 4,500평, 매매대금 합계 11,876,451,091원)의 소유권을 취득하였다. 피고인 B과 피고인 C은 2014. 10.경 조합이 PF대출 및 사업계획 승인을 받기 위하여 ㈜G이 토지용역계약에 따라 취득한 사업부지를 조합에 이전하게 된 것을 빌미로 용역비를 초과한 부당한 이익을 취득하기 위하여 위 사업부지를 조합에 고가 매도하기로 모의하였다. 이에 따라 피고인 B과 피고인 C은 각 위와 같은 임무에 위배하여 조합에게 소유권 이전을 거절하면서 피해자 조합에게 상당한 부당이익이 포함된 매매대금(합계 17,368,203,742원)을 요구하고, 피고인 A은 피고인 C과 피고인 B이 조합자금을 집행하도록 요구한 매매대금은 실제 ㈜G이 토지소유자들로부터 매입한 거래가액보다 부풀려졌음을 잘 알고 있었음에도 불구하고 위 임무에 위배하여 조합의 이익을 위한 아무런 검토나 조치를 취하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 순차 공모하여 2014. 10. 28. 업무상 임무에 위배하여 별지 일람표 기재와 같이 ‘조합은 ㈜G으로부터 사업부지(91필지)를 합계 17,368,203,742원에 매수한다’는 내용의 매매계약을 체결하고, 2014. 10. 30. 조합원분담금을 위탁 관리하는 ㈜M에 위 매매계약에 따른 자금집행을 요청함으로써 ㈜G으로 하여금 2,758,690,297원 상당 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에게 동액 상당 재산상 손해를 가하였다. 나. 사업비 부당지급 배임 피고인 B과 피고인 C은 업무대행사 명의로 N로부터 투자를 받아 자신들의 회사 운영이나 개인적으로 사용한 돈을 조합원 분담금으로 갚기 위하여 2014. 10. 28. 위 1항 기재와 같이 조합이 ㈜G에게 부당이익을 제공하는 내용의 매매계약을 체결하였음에도 불구하고 더 나아가 조합으로부터 추가 사업비를 지급받기로 모의하였다. 위 모의에 따라 피고인 C은 2014. 10. 30. 위 임무에 위배하여 피고인 A에게 토지용역계약에 따라 취득한 O 등 토지소유자 5명의 소유권 이전 서류 제공을 거절하면서 추가로 1,500,000,000원을 요구하고, 조합원 분담금을 위탁관리하는 신탁사에 대한 자금집행의 근거를 만들기 위하여 피고인 B과 피고인 A에게 ‘(주)G 귀하, N 관련 채무를 15억 원으로 지불하며, 이를 위해 토지비 또는 토지용역비를 증액하여 처리한다’는 내용의 지불각서를 작성하도록 요구하였다. 피고인 B과 피고인 A은 2014. 10. 30. 각 위와 같은 임무에 위배하여 조합이 ㈜G에게 용역비 외에 추가 금원을 지급할 아무런 이유가 없음에도 불구하고 위 지불각서를작성하고, 2014. 11. 28. 조합원분담금을 위탁 관리하는 ㈜M에게 위 지불각서에 따른 자금집행을 요청함으로써 2014. 12. 2. ㈜G으로 하여금 ㈜M으로부터 1,500,000,000원을 지급받도록 하였다. 이로써 피고인들은 순차 공모하여 업무상 임무에 위배하여 ㈜G으로 하여금 1,500,000,000원 상당 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에게 동액 상당 재산상 손해를 가하였다.  피고인 A의 업무상배임 1. 수당 부당지급 피고인은 2013. 12. 24.부터 2018. 12. 9.까지 피해자 조합의 조합장으로 조합의 업무를 총괄하는 사람이다. 조합규약이나 조합업무규정에는 조합장은 기본급과 상여금 외에 잔업 및 휴일수당을 지급받을 근거가 없으므로 조합장에게 위 수당을 지급하기 위해서는 조합규약 등을 개정하여야 함에도 불구하고 피고인은 2014. 6.경 수당 지급을 위하여 필요한 조합규약 개정절차나 별도의 총회 의결을 거치지 아니한 채, 조합의 규약을 준수하고 조합의 재산을 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 조합 명의 예금계좌에서 잔업 및 휴일 수당 명목으로 937,500원을 수령한 것을 비롯하여, 그 때부터 2018. 8.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 51회에 걸쳐 잔업수당 명목으로 29,538,033원, 휴일수당 명목으로 7,997,736원 등 합계 37,535,769원을 수령하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 합계 37,535,769원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 급여 및 상여금 부당 인상 피고인은 피해자 조합의 조합장으로 조합의 업무를 총괄하는 사람이고, P는 2013. 12. 16.부터 2018. 9. 30.까지 위 조합의 상근직원인 사무장, Q은 2014. 6. 2.부터 2018. 9. 30.까지 위 조합의 상근직원인 경리이다. 조합규약과 조합업무규정에 의하면 상근임직원의 기본급이나 상여금을 인상하기 위해서는 총회의 인준을 받아야 함에도, 피고인은 2015. 10.경 기본급 및 상여금 인상을 위한 총회 의결을 거치지 아니한 채, 조합의 규약을 준수하고 조합의 재산을 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피고인을 비롯한 상근임직원의 기본급을 17만 원 인상하고, 상여금을 급여의 250%에서 300%로 50% 인상하고, 2017. 1. 상근임직원의 기본급을 각각 17만 원 인상하여 조합 명의 예금계좌에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인과 P, Q은 각각 인상된 급여와 상여금을 수령하였다. 이로써 피고인은 임무에 위배하여 합계 17,890,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, P에게 합계 16,890,000원 상당, Q에게 합계 14,590,000원 상당의 재산상 이익을 각각 취득하게 하였고, 위 조합에 합계 49,370,000원 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B, 피고인 C의 일부 진술기재, 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 R, I의 일부 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 A, B의 일부 진술기재 1. 증인 C, S의 일부 법정진술 1. 피고인 A, B, C, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. N, R, T에 대한 각 검찰 진술조서 1. Q, P에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. N, U, V에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 9, 14, 25 내지 28, 38 내지 46, 59 내지 68, 72, 92, 96 중 관련 자료 부분, 103) 1. 조합규약, 조합임원, 조합원명부 1. 집단환지용역계약서(2014. 5. 26.자), 지불각서(2014. 10. 30.자), 조합업무규정(2014. 11. 21.자), 업무대행용역계약서(2012. 5. 2.자), 업무대행용역계약서(2014. 4. 25.자), 대의원회의록(2018. 2. 12.자), 이사회회의록(2016. 1. 21.자), 이사회회의록(2017. 5. 16.자), 토지매입금액 현황 1. 고소장 및 첨부서류[등기사항전부증명서(W), 등기사항전부증명서(G), E 집단환지 용역 계약서, 부동산 매매계약서(2014. 1. 28.), 부동산 매매계약서(2014. 4. 9.), 부동산 매매계약서(2014. 4. 21.) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(사업부지 고가 매수의 점 및 사업비 부당지급의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(수당 부당지급 및 상여 점, 급여 및 상여금 부당 인상의 점, 징역형 선택) 피고인 B, C : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 사업부지 고가 매수에 관한 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 범죄사실 항 - 사업부지 고가 매수 및 사업비 부당지급 관련 가. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 A 당시 금융기관으로부터 PF 대출을 받기 위해서는 전체 사업 토지 중 95% 이상의 소유권을 확보해야 했는데, 상피고인 C은 PF 대출을 받기 직전에 토지 소유권 이전을 거부하며 자신이 소유하고 있는 토지를 215억 원에 매수할 것을 요구하였다. 피고인은 PF 대출을 받지 못해 피해자 조합에게 더 큰 손해가 발생하는 것을 막기 위한 불가피한 조치로 범죄사실 기재와 같이 상피고인 C(또는 주식회사 G, 이하 ’G‘이라 한다)으로부터 비싼 가격에 토지를 매수하고, G에게 15억 원을 지급한다는 내용의 지불각서를 작성하게 된 것이다. 따라서 피고인에게는 배임죄의 고의가 없다. 2) 피고인 B 상피고인 C 또는 G이 피해자 조합으로부터 받은 토지 매매대금은 G이 토지 소유자들로부터 매수한 토지대금에 세금 등 각종 비용을 더한 금액으로 정한 것이므로 정당한 대가에 해당한다. 따라서 배임죄가 성립하지 않는다. 위 대금이 정당한 대가에 해당하지 않는다 하더라도, 피고인은 앞서 본 상피고인 A의 주장처럼 피해자 조합에게 더 큰 손해가 발생하는 것을 막기 위해 범죄사실 기재와 같은 행동을 한 것이어서, 피고인에게는 배임의 고의가 없다. 3) 피고인 C 가) 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 아님 ⑴ 명의신탁 주장 피고인(또는 G)이 토지 소유주들로부터 토지를 매수한 뒤 피해자 조합에 소유권을 이전해 주기로 한 약정은 명의신탁에 해당한다. 그런데 명의신탁약정은 무효이므로 피고인은 피해자 조합의 사무를 처리하는 위치에 있지 않아 배임죄의 주체가 될 수 없다. ⑵ 민사상 채무에 불과하다는 주장 피고인(또는 G)이 피해자 조합에게 부담하는 소유권이전등기 의무는 민사상 채무에 불과할 뿐이므로 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무’라고 할 수 없다. 그리고 피고인과 피해자 조합 사이에 체결된 용역계약은 쌍무계약으로, 피해자 조합과 대립적․ 대향적관계에 있는 피고인에게 용역비를 초과하여 부당한 이익을 얻지 않을 의무가 있다고 할 수 없다. 나) 배임죄의 공범에도 해당하지 않음 피고인은 거래상대방인 조합으로부터 대금을 증액받아 경제적 이익을 취하려고 한 것일 뿐, 배임죄의 주체인 상피고인 A에게 배임행위를 교사하거나 배임행위에 적극 가담한 사실이 없으므로 배임죄의 공범에도 해당하지 않는다. 다) G이 이 사건 사업으로 이득을 본 것이 없음 피고인(또는 G)이 이 사건 사업을 하면서 지출한 금액이 피해자 조합으로부터 토지 매매대금으로 받은 금액보다 많으므로, 피고인이 이익을 얻은 것이 없다. 나. 피고인 C이 배임죄의 주체가 될 수 없다는 주장에 대한 판단 1) 명의신탁 주장 부분 가) 인정 사실 피고인 B, A은 이 법정에서 “처음에는 조합 설립 직후 시공사를 선정하고 PF 대출을 통하여 토지 자금을 조달한 후 지주들에게 직접 매매대금을 지급하고 피해자 조합이 소유권이전등기를 받으려 하였다. 그러나 시공사 선정 문제 등으로 대출이 지연되자 토지 소유자들이 조합을 믿지 못하겠다고 하였고, 이에 피해자 조합과 피고인B, 피고인 C은 일단 G 명의로 토지 소유권을 취득한 후 나중에 조합이 자금을 마련하면 조합에게 소유권을 이전해 주기로 했다”는 취지로 증언하였다. 피해자 조합의 이전 조합장(조합추진위원회 위원장)인 I는 수사기관과 이 법정에서 ‘피고인 C이 조합원 모집 업무와 조합설립 업무까지 도와주고 관여하였고, 이른바 지주 작업 등은 추진위원회에서 시킨 것이 아니라 업무대행사와 피고인 C이 협의한 것이며, 지주 작업 방법에 대해 피고인 B, C이 협의하여 결정하였고, 추진위원회와는 협의한 사실이 없다. 다만 그렇게 진행된다는 것을 인지하고 있었다’고 진술하였다. 피고인 C은 ”사업부지 토지 면적 중 약 60%가 X씨 문중원들 소유였다. 그런데 지주들이 조합추진위원회나 업무대행사(피고인 B) 등을 믿지 못하여 우선 G의 명의로 매매계약을 체결할 것을 요구하였다. 이에 사업 진행을 위해 G 명의로 소유권을 취득하게 되었다“는 취지로 증언하였다. I 역시 피고인 C이 이 사건 조합업무에 관여하게 된 경위에 관해 ”피고인 C이 아파트 사업을 위해 G 명의로 사업부지 중 일부 토지를 이미 소유하고 있었고, 부모로부터 증여받은 토지도 있었다. 피고인 C이 X씨 문중에서 상당한 토지를 가지고 있어 협상하기도 좋고 해서 토지 매입업무를 맡게 된 것이다“라는 취지로 증언하였다. 피해자 조합의 이사로 재직했던 R은 검찰에서 G 명의로 토지 소유권을 이전하게 된 이유에 관하여 ”지주 수가 많고 조합 또는 업무대행사에서 개별로 협상하면 지가 상승과 시간이 오래 걸려 사업의 효율성이 떨어지므로 G에서 컨트롤을 해서 조합에 넘어오게 되면 사업진행 측면에서 효율적이어서 그렇게 하였다. 세금과 취등록세를 감안하더라도 사업진행을 위해서는 G으로 등기를 이전했다가 이후 피해자 조합으로 소유권을 이전하는 것이 낫다며 피고인 B이 제안하였다“고 진술하였다. 나) 판단 명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 "실권리자"라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말한다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호). 피고인의 주장처럼 ’피고인이 토지 소유주들로부터 토지를 매수한 뒤 피해자 조합에 소유권을 이전해 주기로 한 약정‘이 명의신탁에 해당하기 위해서는, 토지 소유자들과 피해자 조합, 피고인 C(G) 사이에 ’토지 소유자들이 토지에 관하여 피해자 조합과 매매계약을 체결하고 대내적으로는 토지 소유권을 조합이 보유하되 등기만 G 명의로 하기로 하는 것‘에 대한 의사의 합치가 있어야 한다. 그런데 위 가)항에서 본 여러 진술 내용을 종합해보면, 토지 소유자들은 자기 소유 토지를 조합에 매도하되 등기만 G 명의로 하겠다는 의사를 가지고 있었던 것이 아니라 토지를 실제로 G에게 매도하려는 의사를 가지고 있었던 것으로 보이고, 피고인 C 역시 일단 G이 토지의 소유권을 취득한 후 상황에 따라 조합에 위 토지의 소유권을 이전하려고 한 것으로 보인다(게다가 피고인 C은 사업부지 내 토지의 소유권을 일단 G 명의로 이전하는 것에 대하여 피해자 조합과 미리 의논하지도 않았다). 따라서 매매계약이 명의신탁약정에 해당한다는 점을 전제로 한 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 민사상 채무에 불과하다는 주장에 대한 판단 가) 관련 법리 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자는 타인과의 대내 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재하거나 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하지 아니한다. 타인의 사무처리 근거, 즉 신임관계의 발생 근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도145 판결). 일반적으로 모든 계약에는 상대방의 재산상 이익을 보호해야 할 신의칙상의 의무가 포함되어 있지만, 이러한 일반적인 계약상 이행의무는 자기의 사무로서 이를 이행하지 않으면 단순한 채무불이행에 불과하므로 타인의 사무라고 할 수 없다. 즉 쌍무계약에서 계약 당사자 일방에게 부여된 주된 의무는 자기의 사무이며 이를 이행하지 않은 것은 민사상 채무불이행일 뿐 배임죄에는 해당하지 않는다. 그러나 대향적으로 부담하는 일방 당사자의 주된 의무에 더하여 부가적인 의무가 존재하고 그 의무가 타인을 위한 성격을 가지며, 그 내용이 단순히 대향적인 관계에서 자신의 의무를 이행하는 것을 넘어 그러한 의무의 이행이 없이는 상대방의 권리취득이 불가능하게 되는 정도에 해당되는 경우 이는 타인의 사무에 해당한다. 나) 판단 ⑴ F과 G은 2012년 5월에 용역계약을 체결하였고, 위 용역계약과 관련하여 계약서가 두 개 작성되어 있다. 두 회사 사이의 12. 5. 20.자 용역계약서에는 G이 사업부지 내 토지들 중 체비지를 제외한 80%에 대한 매매계약(토지매입단가는 전체부지 평균 평당 310만 원을 넘지 않는 것으로 하되 토지가격 변동시 협의하여 결정)을 체결하면, F이 G에게 조합 설립일로부터 30일 이내에 용역비 20억 원(부가가치세 별도)을 지급하는 것으로 기재되어 있다. 한편 2012년 5월경 작성된 또 다른 용역계약서에는, G이 이 사건 사업부지 토지에 대한 매매계약을 체결하되 토지매입 단가는 평당 300만 원을 넘지 않아야 하고 용역비는 토지전체매입비용의 3%로 하기로 되어 있다. 피고인 C과 피해자 조합은 둘 사이에 체결된 용역계약에 따라, 피고인 C은 G 명의로 취득한 토지의 소유권을 피해자 조합에게 이전할 의무를 부담하고, 피해자 조합은 그에 대한 대금을 지급할 의무가 있다. 피고인 C이 용역계약의 상대방이라는 입장에서만 보면, 피고인이 피해자 조합의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없고, 그 과정에서 피고인 C이 과다한 용역대금 내지 매매대금을 받았다고 하여 이를 배임죄로 처벌할 수는 없다. ⑵ 그러나 아래에서 보는 것처럼, 피고인 C은 피고인 B의 제안으로 지역주택조합사업의 초창기부터 사업에 적극적으로 관여하였을 뿐 아니라, 피해자 조합의 업무대행사인 F의 이사였고, 피해자 조합의 본부장 직함도 가지고 있었다. 이러한 사정들과 이 사건 용역계약의 내용, G이 이 사건 사업부지 내 토지들의 소유권을 취득하게 된 경위, 피해자 조합과 G 사이의 매매대금의 액수가 정해지게 된 경위 등을 종합해 보면, 피고인 C은 단순히 용역계약의 상대방이 아니라 G이 토지소유자들로부터 매수한 토지의 소유권을 피해자 조합에 이전해 주어야 하는 의무를 부담하는 자로서 피해자 조합의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 따라서 피고인 C이 약정한 용역대금 및 토지 매수대금과 그에 수반하여 지출한 각종 비용을 초과하여 과다하게 부당한 이익을 얻었다면 피고인에게는 배임죄가 성립한다. 피고인 C은 피고인 B이 이 사건 사업부지에서 부동산 개발사업을 추진하기 이전인 2008년부터 아파트 관련 사업을 하기 위하여 이 사건 사업부지 내에 G 명의로 약 300-400평 정도의 토지를 소유하고 있었다. 피고인 B은 2011년 11월경부터 이 사건 사업부지 내에서 지역주택조합 사업을 추진하면서 피고인 C을 사업에 참여시켰는데, 그와 관련하여 피고인들은 수사기관에서 ”사업부지 안에 X씨 문중 소유 토지가 몇 개 있었다. 피고인 B은 그 전부터 알고 있던 X씨 문중 사람인 피고인 C을 통해 지주 작업을 하면 될 것이라고 생각하여 피고인 C에게 같이 사업을 진행해보자는 제안을 하였다. 위 제안에 따라 피고인 C은 사업부지 내 소유자들을 모아 사업에 관한 설명을 하는 등 사업 초기부터 이 사건 개발사업에 참여하였다“는 취지로 진술하였다. 2013. 4. 26.경 피해자 조합이 설립(설립인가)되었으나, PF 대출이 이루어지지 않는 등의 이유로 인하여 피해자 조합은 소유자들에게 토지대금을 지급하지 못하였다. 이후 피고인 C은 이 사건 용역계약에 따라 토지소유자들과 매매예약을 체결하고 그들로부터 사용승낙을 받아 두었던 사업부지 내 토지들 중 상당 부분에 관하여 G 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, G 명의로 소유권이전등기가 된 경위에 관하여 검찰에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. ”용역계약에 따른 용역을 수행하면서 토지 소유자들로부터 토지사용승낙을 받기 위해 매매예약을 하려 했는데, 토지주들이 피고인 B을 신뢰하지 않고 자신을 신뢰하여 G 명의로 매매예약을 하게 되었다. 이후 사업부지 내 토지의 80% 이상에 대해 매매예약이 이루어졌고, 최종적으로 피해자 조합 또는 F 명의로 소유권 이전등기를 하려 했으나 토지주들이 피해자 조합과 피고인 B을 신뢰하지 않아 G 명의로 소유권을 이전하게 되었다. 또한 잔금을 주지 않자 사업에서 이탈하려는 토지주들이 있었는데 이들을 잡기 위해 G 명의로 이전을 하는 것이 중요했다. G 명의로 등기하는 것에 대하여 피고인 B에게는 ’이후 조합에 소유권을 넘기는데 적극 협조하겠다‘고 얘기했다. 그러나 조합장 I는 아무것도 모르고 I로부터 지시를 받을 이유도 없다” 피고인 C은 용역업체인 G의 대표이기도 하지만, 사업초창기인 2012년 4월경부터 2015년 4월까지 피해자 조합의 업무대행사인 F의 이사로 등재되어 있었다. 그리고 피해자 조합, F, 주식회사 Y 사이에 체결된 2013. 1. 23.자 자금관리 대리사무 계약서의 제16조에 피해자 조합측의 담당자로 피고인 C의 이름이 기재되어 있다. 게다가 피고인 C에게 돈을 빌려주었던 증인 N는 ’피고인 C을 업무대행사의 본부장으로 소개받았고, 이에 따라 업무대행사에 투자자를 모집해 주었다‘고 진술하기도 하였다. 피고인 C은 PF 대출이 임박하여 자신이 소유권이전등기에 필요한 서류를 피해자 조합에 넘겨주지 않으면 대출이 실행되지 않아 사업이 무산될 것이라는 사실을 잘 알면서도 과도한 토지 대금과 용역비를 요구하였다. 피고인 C은 G 명의로 취득한 토지들의 원가와 관련된 정보도 제공하지 않았고, 피해자 조합과 업무대행사측에서 자신의 요구에 응하지 않자 이들의 연락을 받지 않는 등 피해자 조합의 급박한 상태를 이용하였다. 피고인 C의 요구가 정당한 권리행사로 평가받기 위해서는 적어도 G 명의로 취득한 사업부지의 원가, 부대비용, 토지 확보 및 지주 이탈을 막기 위해 들인 비용 등에 대한 정산서류나 이를 알 수 있는 최소한의 자료의 제공이 있었어야 한다. 다. 피고인 A, B에게 배임죄의 고의가 없다는 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인들에게는 업무상 배임의 고의가 인정된다. 가) 피고인 A은 피해자 조합의 조합장으로 조합 사무를 총괄하고 총회에서 의결되거나 위임된 사항을 집행하는 자로, 조합원의 분담금으로 조성되는 사업비의 각종 지 출을 면밀히 검토하고, 사업비에서 부당한 지출이나 업무대행사 등에 부당한 이익이 제공되지 않도록 하여야 할 임무가 있다. 피고인 B은 피해자 조합과 업무대행 용역계약을 체결한 F(상호 변경 후 : W)의 실질적인 운영자이다. 위 업무대행 용역계약은 피해자 조합의 추진위원회 단계부터 아파트 준공 후 입주시까지 업무 일체를 위임받아 업무대행을 성실히 수행하는 것을 내용으로 하는 것으로, 토지매입과 관련하여 지주들과 협의 및 계약서 작성, 토지매수에 따른 소유권이전등기 업무와 신탁등기 업무 등이 포함된다. 위와 같은 업무대행계약의 내용에 비추어보면, 피고인 B은 피해자 조합의 손해를 방지하기 위해 각종 사업비 지출을 면밀히 검토하고, G 등에 부당한 이익이 제공되지 않도록 할 임무가 있다. 나) 피해자 조합은 2014. 10. 16. 주식회사 Z(이하 ‘Z’이라 한다)과 520억 원의 PF 대출 계약을 체결하였다. 위 대출금은 토지 매입대금, 착공 전 사업진행 지출, 착공 후 중도금 대출 개시 전 기성고 등으로 사용될 예정이었고, 피해자 조합이 전체 사업토지의 95% 이상의 소유권을 확보할 것을 조건으로 하였다. 다) 당시 피해자 조합은 대출 조건인 ‘전체 사업토지 중 95% 이상의 소유권을 확보’하기 위해서 G이 당초부터 소유하고 있었거나 이 사건 용역계약에 따라 토지 소유자들로부터 매입한 토지들(104필지)에 대한 소유권이전등기 서류를 피고인 C으로부터 받아야 할 상황이었다. 그런데 피고인 C은 매매계약 체결 직전 피해자 조합 및 F측에 G 명의의 토지 합계 104필지에 대한 매매대금으로 185억 원~215억 원을 요구하였고, 위 토지 대금 이외에 별도의 용역비 30억 원을 요구하기도 하였다. 피고인 C은 토지 매입 원가 등을 알려주지 않은 채 토지 대금을 일방적으로 요구하였고, 피해자 조합측에서 위와 같은 요구를 받아들이기 어렵다고 하자 며칠간 피해자 조합이나 F측의 연락을 받지 않기도 하였다. 라) 피고인 A, B은 “당시 PF 대출이 취소될까봐 피고인 C의 요구를 들어 줄 수밖에 없었다”고 주장하는데, 피고인들의 주장처럼 C의 요구를 들어주지 않아 PF 대출을 받지 못하면 피해자 조합의 사업이 무산되거나 지연될 여지도 있었다고도 보인다. 그러나 아래와 같은 사정 및 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면, 당시 피고인들이 피고인 C의 요구를 일방적으로 들어줄 수밖에 없었던 상황이라고는 보이지 않는다. 피고인 C은 이 사건 용역계약에 따라 사업부지 내 토지에 대하여 2013년 6월경까지 합계 88필지, 2014년 7월경까지 합계 104필지의 소유권을 G 명의로 취득하였다. 또한 2014. 9. 23.자 조합 이사회 회의록에는 ‘250명의 지주 중 6명을 제외한 나머지 지주들에 대한 소유권이전서류 준비 마침’이라고 기재되어 있다. 이런 사정을 고려해보면, 당시 피고인들이 관련 서류를 검토할 시간은 충분히 있었던 것으로 보인다. 그러나 피고인들은 그 이후 2014. 10. 28. 매매계약을 체결할 때까지 피고인 C이 취득한 위 토지들의 매입단가 등을 전혀 확인하지 않았다. 또한 피해자 조합은 2014년 10월 이전까지 ㈜ M을 통해 피고인 C에게 토지비 명목으로 약 100억 상당의 돈을 지급하기도 하였는데, 피고인 A, B은 위 돈의 사용내역을 확인하거나, 정산을 하거나, 정산관련 자료를 피고인 C에게 요구하지도 않았다. 피고인 A, B은 피고인 C이 요구한 매매대금이 적정한지에 대해 전혀 검토하지 않았다. 피고인들은 매매계약 체결 전에 G이 매입한 토지의 원가, 그에 따른 등기비용, 제세공과금 등의 취득원가를 전혀 확인하지 않았고, 토지 소유권을 이전 받은 이후에도 피고인 C에게 정산이나 정산에 필요한 자료를 요구하지 않은 것으로 보인다(피고인 A은 이 법정에서 ‘매매대금이 적정한지에 대해 검토하지 못했다. 당시 평당가를 계산하지 못한 상태에서 계약을 했다’고 증언하기도 하였다). 피해자 조합의 이사 R은 “피고인 A이 조합 사무와 관련하여 중요한 부분에 대해서는 늘 이사들과 협의를 하였는데, 2014. 10. 28.자 피해자 조합과 G 사이의 매매계약에 대해서는 의논하거나 이사들과 협의한 사실이 없다”는 취지로 진술하였다. 즉 당시 피고인 A은 이사들과의 협의 없이 독단적으로 매매계약을 체결하였다. 한편 위 2014. 10. 28자. 매매계약 체결 이전인 2014. 4. 21. G과 피해자 조합은 ‘피해자 조합이 G으로부터 이 사건 사업부지 내 177필지의 토지를 389억 원에 매수’하기로 약정하기도 하였다. 이는 매매대금을 평당 330만 원으로 계산한 것인데 피고인 A과 피해자 조합의 이사였던 R은 “위 매매대금은 토지 취득 원가에 금융이자, 등기비용, 세금 등이 포함된 것이다”라고 증언하였다. 그리고 위 2014. 4. 21. 매매계약 체결 이후 피해자 조합과 G은 2014. 5. 26. E 집단환지 용역계약을 체결했는데, G이 각종 인·허가를 위한 토지 사용승낙을 확보하고 소유권이전에 필요한 필요 서류를 제공하면, 피해자 조합이 그 대가로 G에게 용역비 14억 원(개발사업 초기인 2012. 5. 20. F과 G 사이에 체결된 용역계약서에 기재된용역대금은 20억 원이었는데, 그때보다 용역비가 감축되었다)을 지급하는 것을 내용으로 한다. 2012. 5. 20.자 F과 G 사이의 용역계약서(용역비 20억 원, 매매대금 평당 310만 원), 2014. 4. 21.자 피해자 조합과 G 사이의 매매계약서(매매대금 평당 330만원), 2014. 5. 26.자 피해자 조합과 G 사이의 용역계약서(용역비 14억 원)의 내용을 종합해 보면, 원래 피해자 조합과 F, G 사이의 계약 내용은 피고인 C이 평당 약 330만 원에 피해자 조합에게 토지를 매도하고, 피해자 조합으로부터 매매대금(평당 약 330만원으로 계산한 금액) 및 용역비 14억을 지급받는 것으로 보인다(용역비가 20억 원에서 14억 원으로 감축된 것은 매매대금에 각종 비용이 포함되었기 때문으로 보인다). 그럼에도 피고인 C은 위 약정과 달리 임의로 매매대금을 정하였고, 피고인 A, B은 아무런 검토 없이 피고인 C의 요구에 응하여 계약을 체결하였다. 만약 피고인 C이 사업과 관련하여 당시 예상하지 못한 추가 비용을 지출했다면 그에 관하여 정산을 거쳐 대금을 정했어야 한다. 마) 한편 피고인 A, B은 위 2014. 10. 28.자 매매계약 체결 이틀 뒤인 2014. 10. 30. 피고인 C에게 15억 원을 지불한다는 내용의 지불각서(범죄사실 제2의 나항)를 작성하였다. 피고인 A, B은 피고인 C이 이를 지급하지 않을 경우 소유권을 넘겨주지 않겠다고 하여 어쩔 수 없이 지불각서를 작성한 것이라고 주장하나, 이미 2014. 10. 28.에 피고인들 사이에 매매계약이 체결되었다는 사정에 비추어 보면 위 주장이 선뜻 납득되지 않고, 앞서 본 사정들을 고려하면 피고인들에게 배임의 고의가 없다고 할 수 없다. 게다가 피고인들은 2014. 10. 30. PF 대출을 받은 이후인 2014. 12. 2.에 15억 원을 피고인 C에게 지불하였다. 피고인 A은 부당지급 한 용역비 15억 원은 민사소송을 통하여 돌려받으려 하였다고 진술하였으나, 피해자 조합이 G을 상대로 부당이득금 반환을 구하는 소송을 제기한 것은 2018년 3월경 비상대책위가 결성되어 조합 사업에 대한 전반적인 감사를 요청한 이후인 2018. 6. 7.인 점을 고려하면, 위 피고인의 주장을 그대로 믿기는 어렵다. 라. 토지 고가 매도로 인하여 피고인 C이 얻은 이익 1) 관련 법리 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결). 2) 주장 내용 검사는 91필지의 토지 매도대금 합계 17,512,911,243원에서 위 91필지의 매수대금 합계 11,876,451,091원과 각종 취등록세 비용 합계 1,072,887,248원을 공제한 잔액 4,563,572,904원이 손해액이라고 계산하였다. 이에 대하여 피고인 C은 토지 매매대금이 토지 매수대금과 대출이자, 지체상금, 차용금 등 여러 비용을 반영하여 정당하게 정해진 금액(또는 이 사건 사업으로 인하여 피고인 C이 오히려 손해를 보았다)이라고 주장한다. 3) 판단 가) 피해자 조합과 G의 2014. 10. 28.자 매매계약서에 의하면, G이 피해자 조합에게 매도한 총 104필지 토지의 매매대금은 18,506,844,788원이다. 그중 G이 기존에 소유하고 있던 창원시 의창구 AA 등 13필지 매매대금 1,138,641,046원을 제외하면 나머지 91필지(G이 용역계약에 따라 사업부지 내 토지소유자들로부터 매수한 토지들)의 매 매대금은 17,368,203,742원이다(검사는 91필지 토지의 매매대금이 합계 17,512,911,243원이라고 계산하여 기소하였고, 변호인 역시 이 금액을 근거로 각종 비용을 계산하고 있다. 그러나 위 2014. 10. 28.자 매매계약서 별지에는, 별지 일람표⑴ 순번 60번 기재 AB 토지의 매매대금이 공소장에 기재된 935,932,464원이 아니라 791,224,996원으로 기재되어 있고, 순번 63 내지 74 AC 등 12필지의 매매대금은 256,693,362원이 아니라 256,693,329원이다. 이를 근거로 매매대금을 계산하면 91필지 토지의 매매대금은 17,368,203,742원이 된다). 한편 피고인 C은 위 91필지의 토지를 매수하면서 토지 소유자들에게 합계 11,876,451,091원의 매매대금을 지급하였다. 따라서 위 91필지 토지의 매수대금과 매도대금 차액은 5,491,752,651원(17,368,203,742원 – 11,876,451,091원)이다. 나) 공제되는 금액 검사는 매도금액과 매수금액의 차액에서 91필지 토지를 취득하기 위한 취등록세 등 부대비용 1,027,887,248원을 공제하는 방법으로 배임죄의 피해액을 산정하였는데, 이와 관련하여 피고인 C이 공제해야 한다고 주장하는 금액 중 위 91필지와 직접적 관련이 있는 비용은 다음에서 인정하는 금액들의 합계 2,733,062,354원(228,856,080원 + 507,612,266원 + 799,104,748원 + 26,713,790원 + 15,571,380원 + 1,155,204,090원)이다. 은행 대출이자 : 228,856,080원[G이 토지매수대금을 지급하기 위해 은행으로부터 대출받은 대출금에 대한 이자. G의 계정별 원장(증거목록 순번 68번)을 토대로 산정한 금액] 취등록세 및 법무사 비용 : 507,612,266원(G의 계정별 원장을 토대로 산정한 금액, 피고인 C은 세율 및 보수표를 근거로 계산한 취등록세 및 법무사 비용을 공제해야 한다고 주장하나 실제 지출된 비용을 기준으로 공제한다) 지체변상금 : 799,104,748원{496,633,522원(G과 토지주 사이의 계약 관련 지체변상금) + 302,471,226원(조합과 토지주 사이의 계약 관련 지체변상금)} 원칙적으로 조합과 토지주 사이의 계약 관련 지체변상금은 이 사건에서 문제되는 91필지 토지에 대한 것은 아니지만, G이 조합사업을 진행하면서 지출한 비용에 해당하므로 피고인에게 유리하게 해석하여 이를 공제한다(다만 피고인의 변호인이 2021. 8. 19.자 변론요지서에 기재한 조합-토지주 사이의 지체변상금 내역 중 AD, AE, AF, AG, AH, AI의 경우 같은 서면에 첨부된 창원 H지구 토지조서 표 중 ‘조합-토지주 소유권 변경’에 포함되어 있지 않은 이름이어서 이 부분은 제외한다). 재산세 : 26,713,790원(피고인은 수사기관에서 이 사건 토지 관련해서 납부한 재산세가 26,713,790원이라고 주장하였고, 검사 역시 이 부분을 공제하여 계산한 것으로 보인다) 법인세 및 지방세 : 15,571,380원(G에 부과된 2014년도분 법인세는 586,339,140원이지만 피고인이 납부한 금액만 인정한다. 검사 역시 위 법인세 납부금액을 공제하여 계산한 것으로 보인다) 대납 매매대금 부분 : 1,155,204,090원(1,057,643,090원 + 97,570,000원) - 피고인은 G이 토지소유자에게 계약금을 지급한 후 조합으로 매매계약이 승계되어 토지소유자로부터 조합으로 바로 소유권이 이전된 토지들과 관련하여 G이 토지소유자에게 지급한 계약금 합계 1,057,634,090원을 공제해야 한다고 주장한다. 피고인이 주장하는 위 계약금은 AJ 주식회사의 계좌에서 토지소유자들에게 직접 송금하는 방식으로 지급되었는데, AJ가 위와 같은 방식으로 토지소유자들에게 지급한 돈은 G이 AJ 주식회사로부터 차용한 것으로 처리되었고, 위 돈을 포함하여 AJ 주식회사에 대한 G의 채무 24억 원은 조합에서 전액 토지비로 지급하였다. 이러한 사정을 고려하면 피해자 조합이 이 부분은 부담하기로 한 것으로 보이므로 이 부분 역시 공제한다. - 피고인은 피해자 조합이 토지소유자로부터 매수한 토지들과 관련하여, G이 조합을 대신하여 토지소유자 AK에게 지급한 매매대금 97,570,000원을 공제해야 한다고 주장한다. 기록에 의하면 AK은 조합에서 직접 소유권을 이전받은 토지의 소유자이고 피고인이 AK에게 대금을 지급한 내역도 존재하므로 이 부분 역시 공제한다. 다) 공제되지 않는 금액 한편, 피고인 C은 이 사건 사업을 하면서 들어간 다음 각 비용도 배임액에서 공제해야 한다고 주장한다. 그러나 이 부분 공소사실의 내용은 피고인이 G 명의로 취득한 91필지 토지를 조합에게 매도하면서 매매대금을 과다하게 부풀려 대금 차액 상당 금액의 손해를 조합에게 끼쳤다는 것이므로, 91필지 토지의 취득과 무관하거나 그 부대비용으로 인정할 수 없는 금액은 손해액에서 공제할 수 없다. ⑴ 이자 및 알선 수수료 피고인은 이 사건 사업을 하면서 제3자에게 돈을 빌려 토지 매매대금을 지급하였고 이와 관련하여 지출한 이자 및 알선수수료 합계 1,624,971,308원을 공제해야 한다고 주장한다. 그러나 피고인은 이 사건 사업을 진행하면서 2013년 1월부터 2014년 9월까지 신탁사로부터 토지비 명목으로 합계 약 130억 원(AJ로부터 차용한 24억 원 포함)의 돈을 지급받았는바, 이 사건 91필지 토지의 매수대금이 약 118억 원인 점을 고려하면 피고인이 신탁사로부터 받은 돈으로 매매대금 지급이 가능하였을 것으로 보인다. 따라서 위 이자 내지 알선수수료가 이 사건 사업으로 인하여 지출된 것이라고 인정하기는 어렵다. ⑵ 용역하청대금(수수료), 분양(조합원)모집 수수료 피고인은 토지매입용역업무 중 알선, 중개업무를 일부 조합원에게 맡겼고 이와 관련하여 지급한 수수료를 공제해야 한다고 주장하나, 위 돈은 용역업체인 G에서 당연히 부담해야 하는 돈이고 이를 조합에게 부담시킬 수 없다(피해자 조합에서는 G에게 지주작업 용역비 명목으로 2014년 5월과 2014년 12월에 합계 14억 원을 지급했다). 조합원 모집과 관련된 수수료 역시 마찬가지로 G 또는 F측에서 부담해야 할 비용이다. ⑶ 모델하우스 건축비 피고인은 모델하우스 건축비를 공제하여야 한다고 주장하나, 이는 업무대행사인 F이 지출하여야 할 비용으로 피해자 조합과는 무관하다. 게다가 피고인이 주장하는 비용이 실제 모델하우스 건립에 투입된 것으로 보이지 않는다. ⑷ 운영비 대납 피고인은 F이 AL으로부터 빌린 5억 원을 대신 변제하였으므로 이 돈을 공제해야 한다고 주장하나, 이는 F과 정산해야 할 문제일 뿐 피해자 조합과 무관한 금원이다. 따라서 이를 공제할 수는 없다. ⑸ G 소유인 13필지 토지 대금 관련 차액 피고인은 원래 G이 소유하고 있던 13필지 토지를 피해자 조합에서 최고가로 매수하기로 약정하였으므로, 최고가(평당 918만 원)를 기준으로 계산한 매매대금 합계 2,676,702,205원과 실제 조합이 매수한 금액인 1,137,161,068원(평당 390만 원 기준)의차액 1,539,541,138원을 공제해야 한다고 주장한다. 그러나 피고인 A, B과 조합추진위원회 위원장이었던 I는 수사기관에서부터 그런 사실이 없다고 진술하였다. 게다가 2014. 10. 28.자 매매계약서에는 G이 소유하고 있던 기존 13필지에 대한 매매대금이 정해져 있다. 따라서 이 부분 공제주장은 받아들일 수 없다. 라) 소결 그렇다면, 사업부지 고가 매수에 따라 피해자 조합이 입은 손해액 내지 피고인 C이 얻은 이득액은 2,758,690,297원(5,491,752,651원 – 2,733,062,354원)이다. 2. 피고인 A의 수당 부당 지급, 급여 및 상여금 부당 인상의 점(범죄사실 항) 가. 피고인의 주장 요지 피고인이 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 있으나 실제 제공한 노무의 대가이고, 전임 조합장과 달리 업무추진비를 지급받지 않아 급여가 실질적으로 감소된 측면이 있으며, AM협회의 권고안인 ‘2017년 주택정비사업 조합 및 추진위 상근임직원 표준급여안’(이하 ’조합 표준급여안‘이라 한다)의 기준과 비슷한 수준인 점을 종합하면, 피해자 조합에 재산상 손해가 있었다고 볼 수 없고 배임의 고의가 있었다고 볼 수도 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인에게는 업무상배임의 고의가 인정되고, 이로 인하여 피해자 조합에 재산상 손해가 발생한 것으로 인정된다. 1) 피해자 조합의 규약 제15조 제2항은 ’상근, 비상근 임원의 보수와 유급직원의 보수, 조합사무실 운영비 등에 관하여는 이사회의 의결로 별도의 규정으로 정한다‘고 규정하고 있다. 그리고 피해자 조합 업무규정 제70조는 ’상근 임직원의 급여는 다음 기준에 의하여 지급하며 물가 상승 등의 이유로 인상할 경우 이사회의 의결 및 총회의 인준을 받아야 한다. 조합장 : 325만 원(월) (상여금 350%/년), 사무장 275만 원(월) (상 여금 350%/년), 사무원 160만 원(월) (상여금 350%/년)‘으로 규정하고 있다. 그 외에업무규정상으로는 월 100만 원의 업무추진비가 책정되어 있으며(업무규정 제71조), 조합 임원이 조합관련 업무 수행에서 발생한 비용에 대해서는 이사회 의결에 따라 일정금액의 실비 또는 업무 추진비를 지급할 수 있다(업무규정 제74조). 2) 위 규약 및 업무규정에 의하면, 피고인의 경우 조합장으로서 정해진 급여나 상여금 이외의 보수를 지급받을 수 있는 근거가 없고, 만약 업무와 관련해 비용이 들어갔다면 이사회 결의에 따라 업무추진비나 실비를 지급받을 수 있다. 이와 관련하여, 피고인은 전임 조합장과 달리 업무추진비를 지급받지 않기로 했기 때문에 급여가 실질적으로 감소된 측면이 있다고 하나, 위와 같이 업무추진비를 없앤 것은 조합의 비용 지출을 줄여 조합원들의 분담금 부담을 낮추기 위한 것이므로, 업무추진비를 지급받지 못했다고 하여 피고인의 급여나 수당을 임의로 인상하여 지급받을 수 있는 것은 아니다. 업무추진비를 대체하여 수당 등을 지급한다는 규정도 없다. 게다가 피고인은 잔업수당, 휴일수당 명목으로 돈을 수령했는데, 피고인이 실제로 근무시간 외에 근무를 하였는지, 휴일에 근무를 했는지에 대한 자료가 전혀 없다. 그리고 피고인은 조합장이므로 수당을 지급받을 수 있는 근로자에 해당한다고 보기도 어렵다. 3) 피고인에게 잔업수당이나 휴일수당을 지급하는 것에 대한 총회의 인준은 받지 않았고, P, Q에게 급여 및 상여금을 인상해 준 부분에 대하여도, 이에 대한 이사회의 의결은 있었지만 총회의 인준을 거치지는 않았다. 4) 피고인은 지급된 수당, 급여 등이 조합 표준급여안의 수준과 비슷하여 조합에 손해가 발생하지 않았다고 주장한다. 그러나 조합 표준급여안은 AM협회에서 급여실태 조사 결과 및 다양한 지표를 기초로 작성된 권고안에 불과하고, 위 표준급여안이 반드시 최소 기준이라 볼 수 없으며, 급여를 책정할 때 참고자료로 활용될 뿐이다. 실제 조 합 임직원들의 보수가 위 표준급여안의 평균보다 낮은 수준이었다고 하더라고, 이는 조합의 업무 내용, 조합의 자산 상태 등에 따라 개별적으로 결정되는 것인 점, 당시 조합장의 업무추진비를 지급하지 않기로 하고 경비 절감을 위해 이사들을 모두 비상근이사로 일을 하게 하는 등 조합의 재정 상태가 좋지 않았던 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합해 보면, 만약 조합 총회에 위 급여 인상안이 회부되었다 하더라도 조합 총회의 인준을 받기는 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 조합 표준급여안과 비슷한 수준의 급여를 지급한 것이라고 하여 피해자 조합에게 실제 손해가 발생하지 않은 것이라고 볼 수 없다. 범죄수익에 대한 추징 여부 1. 검사의 주장 검사는 피고인 A, C이 취득한 범죄수익에 대하여 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항에 따라 상당한 금액의 추징을 구한다. 2. 판단 가. ‘부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법’은 ‘국제연합부패방지협약’ 등을 효율적으로 시행하기 위하여 필요한 특례와 부패재산의 반환 및 환수 등을 규정한 것으로, 위 법 제6조는 범죄피해재산의 추징에 대하여 규정하고 있다. 원칙적으로 범죄피해재산은 환부 또는 교부의 대상이므로 몰수․추징의 대상이 되지 아니하나, 횡령 등 부패범죄로 인한 수익의 해외반환 및 국내환수, 피해자 환부를 위하여 그 수익에 대한 몰수가 선행되어야 할 필요가 있는 경우가 있는데, 위 법은 그러한 경우를 대비하여 피해자 보호를 위해 위 조항을 두게 된 것이다. 그러나 피해자 보호를 위하여 위 규정에 따라 범죄피해재산을 몰수․추징하는 경우라도 이 조항은 개인적 법익을 보호법익으로 하는 범죄피해자에 대한 재산권 침해 우려가 있으므로 그러한 헌법상의 권리 침해 소지를 불식시키고 범죄피해자의 실질적인 재산권 회복을 도모한다는 점에서 “범죄피해자가 범죄피해재산에 관하여 범인에 대 한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우”라는 요건을 충족할 것을 요구하고 있다. 게다가 이 조항을 통하여 추징된 돈은 별도의 절차를 거쳐 피해자에게 환부되는 관계로 오히려 피해회복이 지연될 가능성이 존재하므로 피해자에게 피해회복의 의지와 능력이 있다고 인정되는 경우에는 이 조항의 적용을 통한 공권력의 개입을 자제할 필요가 있다. 위 조항의 ‘재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우’는 (다단계 사기 피해와 같이) 피해자의 수가 많고, 피해자 스스로 피해금액을 산정할 수 없는 경우, 범죄수익의 은닉 또는 해외 반출로 인하여 피해자가 자력으로 범죄수익을 발견하기 어려운 경우, 피해자와 피고인의 인적관계 또는 피해자의 정신적․경제적 상황 때문에 피해자가 적극적으로 피해회복을 구할 수 없는 경우 등을 들 수 있을 것이며, 이에 더하여 피해자가 피해회복을 요청하는 등으로 사인의 재산권행사에 국가가 부당하게 개입하고 있는 경우가 아님이 인정되어야 한다. 나. 이 사건의 경우, 피해자 조합은 지역주택조합으로 조합원이 약 1,000여 명 정도로 다수이고, 그 피해액도 상당히 큰 금액이며, G의 폐업으로 인하여 민사소송에 상당한 어려움이 있을 것으로 예상되는 등의 사정은 있다. 그러나 이 사건의 피해자는 조합으로 하나의 단체이고, 조합원 수가 많더라도 피해자 조합이 당사자가 되어 피고인 A, C에 대하여 손해배상 청구 등 민사소송을 제기하는 것에 큰 장애는 없을 것으로 보이므로, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조에서 정한 ‘피해자가 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 A, C에 대한 범죄수익 상당을 추징하지 아니한다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년 피고인은 조합장으로서 조합의 업무를 총괄하고 조합의 의사결정, 자금집행, 업무처리 등과 관련하여 피해자 조합에 손해가 발생하지 않도록 할 중요한 임무가 있었다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무를 해태하여 C의 의도에 따라 이 사건 범행을 저질렀고, 이로 인하여 피해자 조합의 조합원들은 막대한 분담금을 부담하게 되었다. 이러한 사정을 고려하면, 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인이 주도적으로 범행을 하지 않았고 범죄수익을 나누거나 배분받지는 않은 점, 급여 및 상여금에 대하여는 이사회의 의결이 있었던 점, 동종 범죄 전력이 없고 4차례의 벌금형 이외에 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행,범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 피해자 조합이 설립되기 전부터 피해자 조합이 설립된 이후까지 업무대행사의 대표로서 역할을 해왔음에도 C과 공모하여 이 사건 범행을 저지르고, 이로 인한 피해자 조합 및 조합원들의 피해가 상당하여 그 법적 책임을 엄중히 물을 필요가 있다. 다만, 피고인이 피해자 조합을 위한 업무대행사로서 이 사건 조합사업 등에 상당한 업무처리를 한 것으로 보이는 점, 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 피고인은 피해자 조합이 설립되기 전부터 피해자 조합을 위하여 토지사용승낙을 받고 토지를 매수하는 등 피해자 조합을 위해 노력하기는 하였다. 그러나 피해자 조합의 궁박한 사정을 이용하여 개인의 이익을 취득할 목적으로 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인의 범행으로 인하여 피해자 조합과 조합원들의 피해가 상당할 뿐 아니라 그 피해도 전혀 회복되지 못한 반면, 피고인은 막대한 이익을 얻었다(피고인은 이 사건 조합사업을 통하여 손해를 보았다고 주장하나 앞서 살펴본 바와 같이 손해를 본 사실은 없고 G 외에 별도의 법인을 설립하여 그 법인 명의로 부동산을 취득하기도 한 것으로 보인다). 이 사건의 피해 정도, 중대성, 실질적으로 많은 사람들이 피해를 입게 된 점, 이 사건 범행에서 피고인의 주도적 위치 등에 비추어 볼 때 피고인을 엄히 처벌함이 타당하다. 위와 같은 사정에 피고인의 연령, 환경, 성행, 전과 관계, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인들은 판시 범죄사실  피고인들의 업무상배임, 2. 구체적 범죄사실, 가.사업부지 고가 매수의 배임의 일시, 장소에서 순차적으로 공모하여 별지 일람표 기재와 같이 ‘조합은 ㈜G으로부터 사업부지(91필지)를 합계 17,368,203,742원에 매수한다’는 내용의 매매계약을 체결하고, 2014. 10. 30. 조합원분담금을 위탁 관리하는 ㈜M에 위 매매계약에 따른 자금집행을 요청함으로써 ㈜G으로 하여금 1,804,882,607원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 앞서 살펴본 바와 같이 사업부지 고가 매입으로 인하여 G이 취득한 이득액은 2,758,690,297원이므로, 위 금액을 초과하는 부분에 대하여 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.