대전지방법원-2009고합125

범죄사실 1. 피고인들의 직업 등 피고인 A은 1979년경 섬유제조업체인 O를 설립하여 1985년경 O를 C로 변경하고, 1990. 9.경에는 피고인 주식회사 C(이하 'C'라 한다)를 설립하여 1979년경부터 1994년경까지 위 각 회사의 사장으로, 1995년경부터 현재까지는 C의 회장으로 있고, 2001. 12.경에는 골프장업 등을 목적으로 하는 피고인 주식회사 B 컨트리클럽(이하 'B 컨트리클럽'이라 한다)을 인수하여 2008. 12. 1.경까지 대표이사로 근무하다가 현재는 위 회사의 회장으로 있는 사람이다. 피고인 C는 염색원단, 염색사제조 및 판매업 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고인 B 컨트리클럽은 27홀의 골프장을 운영하는 법인으로서 2008. 12. 31. 현재 회원이 1,692명으로 B 컨트리클럽이 회원들에게 반환할 의무가 있는 회원보증금이 약 613억 4,000만 원에 이르고 자본금이 100억 원인 법인이다. 2. 피고인 A 가. 주주임원단기대여금 관련 1) 공모관계 피고인 A과 C의 대표이사이자 친형인 P, C의 관리이사로서 C 및 B 컨트리클럽의 회계업무를 총괄하는 Q 등은 공모하여, 피고인 A이 폭넓은 사교활동 등으로 개인적으로 사용할 돈이 필요할 때마다 그가 실질적으로 운영하고 있는 B 컨트리클럽, C의 법인자금을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 사용하고 이를 위 각 회사의 주주임원단기대여금으로 회계처리하는 등의 방법으로 위 각 회사의 법인자금을 횡령하기로 하였다. 2) 범죄사실 가) 2005. 2. 14.경 충주시 R에 있는 피해자 B 컨트리클럽 사무실에서, 피고인 A은 위 회사의 대표이사로서 위 회사의 법인자금을 업무상 보관하던 중 Q에게 B 컨트리클럽 법인자금에서 개인적으로 사용할 돈 2억 원을 인출해 오라고 지시하고, Q와 B 컨트리클럽의 회계담당 직원인 S은 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인, 지출결의서 작성 등 적법한 절차를 거치지 아니한 채 피고인 A에게 위 회사 소유의 예금 2억 원을 인출하여 교부하고 피고인 A은 위 돈을 지인에게 교부하여 사적인 용도로 사용하여 임의 소비하였다. 이와 같이 피고인 A과 P, Q 등은 공모하여, 2005. 2. 14.경부터 2008. 12. 30.경까지 사이에 별지 3-1 '(주)B 컨트리클럽 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표' 기재와 같이 총 125회에 걸쳐 주주임원단기대여금 명목으로 합계 금 13,178,207,600원을 교부받아 사적인 용도로 임의 소비하였다. 나) 2005. 1. 5.경 부산 사하구 T에 있는 피해자 C 사무실에서 피고인 A은 위 회사의 실질적인 사주로서 위 회사의 법인자금을 업무상 보관하던 중 Q에게 C의 법인자금에서 개인적으로 사용할 돈 6,000만 원을 인출해 오라고 지시하고, P, Q는 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니한 채 피고인 A에게 위 회사 소유의 현금 6,000만 원을 교부하고 피고인 A은 위 돈을 지인에게 교부하는 등 사적인 용도로 사용하여 임의 소비하였다. 이와 같이 피고인 A과 P, Q는 공모하여, 2005. 1. 5.경부터 2008. 12. 22.경까지 사이에 별지 4-1 '(주)C 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표' 기재와 같이 총 129회에 걸쳐 합계 금 8,742,090,818원을 주주임원단기대여금 명목으로 교부받아 사적인 용도로 사용하여 임의 소비하였다. 다) 결국 피고인 A은 P, Q, S과 공모하여 피해자 B 컨트리클럽, C로부터 총 254회에 걸쳐 주주임원단기대여금 명목으로 합계 21,920,298,418원(= 13,178,207,600원 + 8,742,090,818원)을 교부받아 사적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 주식회사 C 보통예금 및 대출금 관련 업무상횡령 1) 공모관계 피고인 A은 P, Q 등과 공모하여 2007. 1.경 피해자 C의 보통예금이나 C 명의로 대출받은 금원을 임의로 인출하고, 피고인 A이 개인채무 변제 등 사적용도로 사용하기로 하였다. 2) 범죄사실 그리하여 피고인 A과 P, Q는 2007. 1. 15.경 C 사무실에서, C가 같은 날 부산은행으로부터 대출받은 금 8억 원을 업무상 보관하던 중 2억 원을 현금으로 출금하여 그 중 5,000만 원을 피고인 A의 개인채무변제에 사용한 것을 비롯하여 2007. 1. 15.경부터 2007. 1. 29.경까지 사이에 별지 6-2 '(주)C 보통예금 및 대출금 횡령일람표' 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 C의 보통예금 및 대출금 합계 10억 5,000만 원을 임의 소비하여 횡령하였다. 다. 주식회사 B 컨트리클럽의 보통예금을 현금인출 후 회계처리 없이 사용하여 업무상횡령 1) 공모관계 피고인 A은 P, Q 등과 공모하여 2004. 5.경 피해자 B 컨트리클럽의 보통예금 계좌에서 수표를 출금하여 그 돈이 마치 B 컨트리클럽에 현금 시재로 보관 중인 것처럼 처리한 다음 피고인 A이 이를 인출하여 사적인 용도로 사용하기로 공모하였다. 2) 범죄사실 그리하여 피고인 A과 P, Q는 2004. 5. 24.경 B 컨트리클럽 사무실에서, B 컨트리클럽의 보통예금 계좌에서 1,000만 원을 출금하여 이를 B 컨트리클럽의 현금 시재로 처리한 다음 피고인 A이 이를 인출하여 지인에게 교부한 것을 비롯하여 2004. 5. 24.경부터 2008. 12. 22.경까지 사이에 별지 7-2 '(주)B 컨트리클럽 현금 횡령일람표' 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 5회에 걸쳐 B 컨트리클럽의 보통예금 계좌에서 합계 16억 5,000만 원을 인출하여 현금 시재로 보관 중인 것처럼 처리한 다음 피고인 A이 이를 인출하여 사적 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인 B 컨트리클럽 피고인 B 컨트리클럽은 피고인 회사의 대표이사인 P, C의 관리이사로서 B 컨트리클럽의 회계업무를 총괄하는 Q, 회계담당 과장 S 등이 피고인 B 컨트리클럽 업무에 관하여 아래와 같은 범칙행위를 하였다. 가. 2005사업연도 법인세 포탈 P, Q, S은 2006. 2. 중순경 B 컨트리클럽 사무실에서, 사실은 2005. 1. 15.경 주식회사 U(이하 'U'이라 한다)에 공사대금 명목으로 2,000만 원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2005. 1. 15.경 미지급금 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 8-2 '(주)B 컨트리클럽 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 3억 5,000만 원의 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2006. 3. 31. 충주세무서에서 B 컨트리클럽의 2005사업연도 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2005사업연도 법인세 8,750만 원을 포탈하고, 나. 2007사업연도 법인세 포탈 P, Q, S은 2008. 2. 중순경 B 컨트리클럽 사무실에서, 사실은 2007년경 V 주식회사에 공사대금 명목으로 38,181,818원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2007. 1. 4.경 수선비 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 8-2 '(주)B 컨트리클럽 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 98,181,818원의 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2008. 3. 31. 충주세무서에서 B 컨트리클럽의 2007사업연도 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2007사업연도 법인세 24,545,454원을 포탈하였다. 3. 피고인 C 피고인 C는 피고인 회사의 대표이사인 P, 관리이사인 Q 등이 피고인 회사의 업무에 관하여 아래와 같은 범칙행위를 하였다. 가. 2004사업연도 법인세 포탈 P, Q는 2005. 2. 중순경 C 사무실에서, 사실은 2004. 11. 15.경 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)에 원재료비 명목으로 6,000만 원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2004. 11. 15.경 원재료비 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 9-2 '(주)C 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 387,251,874원의 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2005. 3. 31. 서부산세무서에서 C의 2004사업연도결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2004사업연도 법인세 104,558,005원을 포탈하고, 나. 2005사업연도 법인세포탈 P, Q는 2006. 2. 중순경 C 사무실에서, 사실은 2005. 4. 13.경 포장비 명목으로 2억 원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2005. 4. 13. 경 포장비 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 9-2 '(주)C 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 408,043,145원의 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2006. 3. 31. 서부산세무서에서 C의 2005사업연도 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2005사업연도 법인세 102,010,786원을 포탈하고, 다. 2006사업연도 법인세포탈 P, Q는 2007. 2. 중순경 C 사무실에서, 사실은 2006. 1. 16.경 N에 원재료비 명목으로 1,990만 원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2006. 1. 16.경 원재료비 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 9-2 '(주)C 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 103,545,376원의 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2007. 3. 31. 서부산세무서에서 C의 2006사업연도 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2006사업연도 법인세 25,886,344원을 포탈하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 각 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 주식회사 C 대표이사 P의 법정진술 1. 증인 Q, W, X, S의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서, P에 대한 검찰 피의자신문조서 1. S, Y에 대한 각 검찰 진술조서, Z에 대한 제2회 검찰 진술조서 1. 수사보고(금융계좌 거래내역서 첨부 - A), 수사보고(A 금융계좌 중 S 거래내역 검토보고), 수사보고[A, (주)B, (주)C 등 거래내역 검토], 수사보고[법인등기부등본 첨부 - (주)B 컨트리클럽, (주)C, (주)AA], 수사보고[재무제표에 대한 감사보고서 첨부 - (주)C], 수사보고(A, S 금융거래 내역 검토), 수사보고(A의 부산은행 금융계좌 불특정 거래내역 확인), 수사보고[A, (주)C, (주)B CC 금융계좌거래내역 검토], 수사보고(A 벌과금 17억 원의 출처 확인), 수사보고(AB에 대한 추가 압수수색영장 청구의 필요성), 수사보고[(주)C, (주)B 컨트리클럽 감사보고서 첨부], 수사보고[(주)C 가지급금 문제점 및 개선책 관련 내부문서 첨부], 수사보고[(주)B 컨트리클럽 이사회 의사록 등 첨부], 수사보고(벌금 및 추징금 납부 자료), 수사보고[(주)C, (주)B 컨트리클럽의 자금 일시유용 및 횡령사항 보고], 수사보고(B 컨트리클럽 주주명부 등 사본첨부 보고), 수사보고[B 자금추적(2004. 5. 24. 출금된 1,000만 원) 결과], 수사보고(A이 단기대여금 명목으로 법인 자금 횡령한 내역 확인보고), 수사보고[B 자금추적(2005. 6. 10. 출금된 4,000만 원) 결과], 수사보고(A이 단기대여금 명목으로 법인자금 횡령한 내역 확인보고), 수사보고[B 자금추적(2006. 12. 22. 출금된 1억 원) 결과], 수사보고(AC이 배서한 수표의 사용처 확인 보고- 3억 8,000만 원), 수사보고(주식회사 B 컨트리클럽 현금 횡령혐의 확인), 수사보고(주식회사 B 및 주식회사 C 주주대여금 사용처 확인), 수사보고(주식회사 B 컨트리클럽 현금 횡령혐의 확인), 수사보고(A, B, C 금융거래 수표추적 및 고객정보조회 결과), 수사보고(피의자가 주주임원대여금 명목으로 사용한 회사자금에 대한 지출결의서 존부 확인 - 281건 대여금 중 지출결의서는 32건만 존재확인), 수사보고(A이 AD에 입금한 사실 등 확인 보고), 별권{(주)B CC 금융계좌 거래내역서, (주)C, A, AE 등 금융계좌 거래내역서, A 금융계좌 입출금 관련 전표, 금융거래제공요구서 및 입출금전표 사본, 자기앞수표 사본 일체} [판시 제2, 3의 각 사실] 1. 피고인 주식회사 C 대표이사 P의 법정진술 1. 증인 Q, W, X, S의 각 법정진술 1. P에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AF, AG, Z에 대한 각 검찰 진술조서 1. 충주세무서장, 서부산세무서장 작성의 각 고발서 1. 수사보고(U 허위세금계산서 발행 공사 관련 B 기안서류 등 첨부보고), 수사보고(U 등 관련 B 컨트리클럽 부가가치세 신고서사본 첨부보고), 수사보고(허위지급 내역 체크), 수사보고(Z, Q의 진술에 따라 재화나 용역 공급 없이 허위세금계산서를 교부받은 세금계산서 첨부), 수사보고(Z이 허위비용이라고 진술한 AH 등 계정별 원장 및 위 업체들에 비용을 지급한 거래내역첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당한바(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조)], 피고인 A의 이 사건 업무상횡령행위는 피해자가 B 컨트리클럽 및 C로서 피해자 회사별로 그 피해법익이 단일하고, 회계담당자인 Q, S을 통해 사장 P의 결재를 거쳐 회사자금을 인출하여 이를 개인적인 용도에 임의 소비하여 횡령한 것으로서 범죄의 태양 또한 동일할 뿐만 아니라, 전체적으로 보아 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인하는 것으로 봄이 상당하므로, 피해자 B 컨트리클럽에 대하여는 별지 3-1 '(주)B 컨트리클럽 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표' 및 별지 7-2 '(주)B 컨트리클럽 현금 횡령일람표' 기재 횡령행위를 포괄하여, 피해자 C에 대하여는 별지 4-1 '(주)C 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표' 및 별지 6-2 '(주)C 보통예금 및 대출금 횡령일람표' 기재 횡령행위를 포괄하여 피해자 회사별로 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립한다. 각 유기징역형 선택] 나. 피고인 주식회사 B 컨트리클럽, 주식회사 C : 각 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 제3호 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 주식회사 B 컨트리클럽에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 주식회사 B 컨트리클럽 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2005사업연도와 관련한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 다. 피고인 주식회사 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2004사업연도와 관련한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유를 거듭 참작) 1. 가납명령 피고인 주식회사 B 컨트리클럽, 주식회사 C : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주주임원단기대여금 관련 업무상횡령의 점 가. 주장 피고인 A은 B 컨트리클럽과 C로부터 금원을 대여받아 사용한 사실은 인정하나 피고인 A은 피해자 회사들의 적법한 절차를 거쳐 정식으로 주주임원단기대여금을 회계처리를 하고 피해자 회사들로부터 금원을 대여받아 사용한 후 연 9%의 인정이자를 지급하였고, 사실상 대부분의 대여금을 반제하였으므로 불법영득의사나 횡령의 범의가 없다고 주장한다. 나. 판단 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있고(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조), 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 참조). 또한 일단 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 별지 3-1 '(주)B 컨트리클럽 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표'와 별지 4-1 '(주)C 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표' 각 기재와 같은 금원을 인출하면서 지출결의서에 서명하거나 회계담당자들로 하여금 관련 금융자료를 보관하고 위 금원을 주주임원단기대여금 계정별 원장에 기재하여 회계처리하며 이에 관한 사항을 매년 감사보고서에 기재하여 공시하게 하고, 위 대여금의 원금이나 이자를 변제하였다고 하더라도, 피해자 회사를 위한 지출 이외의 용도로 위 금원을 인출, 사용함에 있어 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 있었음이 인정되고, 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. P, Q, S의 각 검찰 및 법정에서의 진술과 Z의 검찰에서의 진술에 의하면, 피고인 A은 피해자 회사들에 대한 주주임원단기대여금과 관련하여 계약서나 차용증을 작성한 바는 없고, 이자나 변제기를 따로 명시적으로 정하지 않았다. 피고인 A과 변호인은 피고인 A이 위 회사들로부터 금원을 대여받는 경우 묵시적으로 세법상 이율인 연 9%를 적용하여 인정이자를 성실히 위 회사들에 지급하였다고 주장하나, 피고인 A은 위 회사들에게 2007년도에 발생한 주주임원단기대여금에 대한 이자를 실질적으로 변제하였을 뿐이고, 나머지 2005년, 2006년, 2008년도에 발생한 주주임원단기대여금에 대한 이자에 대해서는 위 회사들이 회계연도 말에 주주임원단기대여금에 대한 이자를 미수수익으로 하여 위 미수수익 상당의 금원을 피고인 A에 대한 주주임원단기대여금에 가산하면서 회계상으로 위 이자가 변제된 것으로 처리하였다. 피고인 A이 회사를 위한 지출 이외의 용도로 인출한 주주임원단기대여금의 규모는 B 컨트리클럽의 경우 같은 기간 동안의 총 매출액의 약 20%, C의 경우 같은 기간 동안의 총 매출액의 약 45%에 해당할 정도로 대규모이다. 피고인 A이 피해자 회사들로부터 인출한 주주임원단기대여금의 사용처를 보면, 피고인 A과 친분이 있는 AI, AJ, AK 등 과거 참여정부 시절 청와대에서 근무하였던 정치인, 그 관련자나 단체(AD) 등에게 약 17억 원이 지급되고(그 지급 명목이나 대가성 존부는 본건의 쟁점이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 공판 과정이나 기록상 드러나지 않아 알 수 없다), 피고인 A의 개인적인 주식투자 명목으로 45억 원, 피고인 A의 대출금 변제 명목으로 40억 원, 피고인 A의 벌금 및 추징금 납입이나 가족·친지 교부 명목으로 약 21억 원, 피고인 A의 개인업체인 C의 운영비용 등으로 약 48억 원이 사용되고, 그밖에 피고인 A 개인의 사적 용도로 사용되는 등 회사의 업무와는 전혀 무관한 용도로 사용되었다. 피고인 A이 위 회사들로부터 주주임원단기대여금으로 인출한 금원은 대표이사와 회사의 거래라고 볼 정도의 규모가 되므로 상법 제398조에 의하여 이사회의 승인을 받는 등 정당한 절차를 거쳐야 하는데, 피고인 A이나 회사 회계담당자들은 B 컨트리클럽의 경우 아래와 같은 내용의 주주총회 결의가 있었다는 이유로 이사회의 승인을 전혀 받지 아니하였고, C의 경우에는 이사회의 승인뿐만 아니라 주주총회의 결의를 거쳤다는 자료를 찾을 수 없다. B 컨트리클럽은 피고인 A이 주식의 71%, 피고인 A의 아들인 AL가 주식의 10%, C가 19%를 보유하고 있어 사실상 피고인 A의 1인 회사인데, 위 회사의 2005. 3. 25.자 주주총회는 '회사운영에 있어서 주주임원의 단기대여금 사용이 필요할 경우 주주총회를 소집하고, 의결한 후 자금집행을 할 경우 현실적으로 맞지 않기 때문에 대표이사의 판단결정으로 주주임원단기대여금을 사용할 수 있다'는 내용으로 주주 전원이 승인결의하였고, 이후의 정기 주주총회에서도 동일·유사한 내용으로 계속 승인결의함으로써 B 컨트리클럽의 주주총회는 주주임원단기대여에 관하여는 대표이사에게 포괄위임한 사실이 인정되지만, 이사의 자기거래로 회사가 손실을 입었을 때 이사회의 결의에 의한 것이라면 이사들의 책임을 물을 수 있으나, 사실상의 1인 회사에서 1인 주주나 총주주의 동의에 의한 경우에는 주주의 책임을 물을 수 없는 점에 비추어 사실상의 1인 회사에서 총주주의 동의가 이사회의 승인을 갈음한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 B 컨트리클럽의 주주총회의 결의는 기간·한도·종류 등에 관하여 아무런 제한이 없는 포괄적인 위임에 해당하여, 개개의 거래에 관하여 이루어질 것을 요구하고 포괄적인 승인을 허용하지 않는 상법 제398조 소정의 이사회의 승인을 대체한다고 보기 어렵다. 피고인 A은 검찰 및 법정에서 B 컨트리클럽 및 C에서 받는 연 합계 약 2억 3,000만 원의 보수는 처인 AC이 생활비로 사용하고, 위 각 회사는 사실상 1인 회사이므로 돈이 필요한 경우 회사 자금을 대여받아 주위 사람들을 도와주거나 주식투자를 하였고, 1년에 서너 차례 정도 대여금 잔액을 확인하였으며, 개인업체 C의 이익금 및 퇴직금, 상여금, 임대차보증금, 주식처분대금 등으로 주주임원단기대여금을 반제하였다고 일관되게 진술하고 있어, 주주임원단기대여금은 피고인 A이 개인적으로 돈이 필요할 때마다 대여받은 것으로 보인다. S은 B 컨트리클럽의 회계업무를 담당하는 관리과장으로서, 검찰에서 피고인 A이 돈이 필요하다고 하면 그에 맞춰서 돈을 줄 뿐이고, 사용처에 대하여는 듣거나 묻지도 아니하였고, 피고인 A이 요청하는 금원이 큰 금액이 아닌 경우에는 자신이 먼저 지급한 후 Q에게 전화로 보고하였으며 큰 금액인 경우에는 전화로 Q에게 물어본 뒤 그의 지시에 따라 지급하였고 그 외 특별한 절차는 거치지 아니하였다고 진술하였다{증거기록(이하 '증'이라 한다) 7권 3932-5면}. Z은 1999. 8.경부터 2008. 10.경까지 C의 회계업무를 담당하였던 자로서, 검찰에서 피고인 A이 돈이 필요하다고 하면 그에 따라 지급하고 주주임원단기대여금으로 회계처리하고 만약 정상적인 업무처리비용으로 쓰였다면 그에 따른 비용처리를 하였으나 대부분은 피고인 A이 개인적인 용도로 사용하여 주주임원단기대여금으로 회계처리하였으며, 피고인 A은 B 컨트리클럽이나 C 모두 사실상 자신의 개인 회사처럼 마음대로 돈을 갖다 써도 된다고 여기면서 대여하는 바람에 Q와 함께 항상 대여금의 반제처리에 고민하였다고 진술하고 있다 (증 16권 9831-2면). ⑩ 피고인 A은 법정에서 개인업체 C에 대하여는 자신의 개인사업체로서, 일정한 소득세만 내면 언제든지 그 이익을 자신이 사용할 수 있다고 진술하고 있는 점에 비추어, 피고인 A이 위 회사들로부터 금원을 대여받아 개인업체 C의 운영비용으로 사용한 것은 피고인 A의 개인적인 이익을 위하여 소비한 것으로 볼 수밖에 없고 이를 회사간의 거래라거나 회사를 위하여 지출한 것으로 볼 수 없다. 2. C의 보통예금 및 대출금 관련 업무상횡령의 점 가. 주장 별지 6-2 '(주)C 보통예금 및 대출금 횡령일람표' 기재 각 금원은 Q가 이에 대한 인정이자를 줄일 목적으로 2007. 10. 24. 및 같은 해 11. 29.경으로 대여일자를 늦추어서 회계처리를 하여 피고인 A이 그와 같은 사실을 모르고 있을 뿐, 실제 자금을 인출한 날짜인 2007. 1.경에 피고인 A이 주주임원단기대여금으로 회계처리를 하고 적법하게 대여받은 것으로 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 없다고 주장한다. 나. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하면, C의 예금계좌에서 2007. 1. 15. 2억 원이, 2007. 1. 29. 10억 원이 각 출금되어 피고인 A의 예금계좌로 각 입금된 사실, 2007. 1. 15.자 2억 원 중 1억 5,000만 원은 같은 날 B 컨트리클럽의 예금계좌로 이체되었을 뿐 나머지 5,000만 원은 피고인 A의 예금계좌에 그대로 남아 사용되었고, 2007. 1. 29.자 10억 원 중 9억 원은 같은 날 Y의 예금계좌로 이체되는 한편 나머지 1억 원은 피고인 A의 예금계좌에 그대로 남아 사용된 사실, Y은 2005. 5.경부터 2007. 12. 31.경까지 B 컨트리클럽의 서울사무소에서 예약 담당자로 일하던 자로 2007. 1. 29. Q가 전화하여 B 컨트리클럽의 법인계좌가 아닌 Y의 예금계좌로 돈을 보낸다고 하기에 자신의 예금계좌번호를 알려주어 9억 원을 입금받아 Q의 지시에 따라 피고인 A에게 전달하여 주었고 9억 원의 사용처에 대하여는 묻거나 듣지 아니한 사실, Q, S은 피고인 A에 대한 위 주주임원단기대여금을 지출하면서 대체전표의 대변에 '보통예금', 차변에 '주주임원단기대여금'으로 분개하여 장부에 기입하였고, 위 금원을 C의 예금계좌에서 피고인 A의 예금계좌로 이체하거나 현금으로 인출하여 송금하는 방법으로 입금하였고 지출근거가 명백하여 지출결의서는 작성하지 않았으며, 다만 가지급금에 대한 인정이자를 덜 부담하게 할 목적으로, 2007. 1. 15.자 2억 원은 10. 24.자로, 2007. 1. 29.자 10억 원은 11. 29.자로 장부상 대여일자를 늦추어 회계처리한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 앞서 제1항 주주임원단기대여금 관련한 업무상횡령의 점에서 본 바와 같은 법리와 제반사정을 종합하여 보면, 피고인 A은 위와 같이 2회에 걸쳐 인출한 10억 5,000만 원이 주주임원단기대여금으로 회계처리되었는지 여부와 관계없이 피해자 C를 위한 지출 이외의 용도로 인출·사용함에 있어 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 있었음이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. B 컨트리클럽의 보통예금 관련 업무상횡령의 점 가. 주장 별지 7-2 '(주)B 컨트리클럽 현금 횡령일람표' 기재의 금원은 피고인 A이 개인적인 용도로 사용한 금원이 아니라 B 컨트리클럽을 위해서 사용한 금원이거나 피고인 A이 주주임원단기대여금으로 적법하게 회계처리하고 사용한 금원이다. 일부 금원이 주주임원단기대여금으로 회계처리되지 않았으나 이는 Q가 단시일 내에 입금될 것이 명백한 경우 지출결의서 작성 등 회계처리를 하지 않은 것이고 피고인 A은 주주임원단 기대여금 등으로 적법하게 회계처리되는 것으로 알고 있었으므로 피고인 A에게 불법 영득의 의사나 횡령의 범의가 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 아래에서 보는 바와 같이 별지 7-2 '(주)B 컨트리클럽 현금 횡령일람표' 기재의 각 금원은 피고인 A이 불법영득의 의사와 횡령의 범의를 가지고 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용하기 위하여 인출하여 횡령한 금원임이 인정되므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 별지 7-2의 순번 1항의 2004. 5. 24.자 금 1,000만 원 앞서 거시한 증거들에 의하면, 위 금원은 피고인 A의 오래된 지인으로 AM에게 1,000만 원이 수표로 교부된 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 A은 위 금원을 사적 용도에 사용하였다. 별지 7-2 순번 2항의 2005. 6. 10.자 금 2,000만 원 앞서 거시한 증거들에 의하면, 위 금원은 2005. 6. 10. B 컨트리클럽의 예금계좌에서 100만 원권 자기앞 수표 20장으로 인출된 사실, 그 중에서 피고인 A이 2005. 6.경 자기앞수표 1장을 비행기 기내에서 사용하고 자기앞수표 10장을 조흥은행 인천국제공항지점에서 현금으로 교환하였으며 피고인 A의 지인인 AI이 이서한 자기앞수표 1장이 2005. 6.경 주식회사 AN에 교부된 것으로 확인된 사실, 피고인 A과 AI은 2005. 6. 13. 미국으로 출국하여 같은 달 18. 우리나라에 귀국한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실을 종합하면 위 금원은 피고인 A의 사적 용도에 사용된 것으로 보인다. 별지 7-2 순번 3항의 2008. 1. 9.자 금 10억 원과 순번 4항의 2008. 10. 21.자 5억 원 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인 A은 B 컨트리클럽으로부터 2008. 1. 9. 금 10억 원을, 2008. 10. 21. 금 5억 원을 각 인출하여 자신의 증권계좌에 입금하여 주식투자에 사용한 사실, S은 피고인 A이 인출하여 사용한 금원을 평소와 같이 주주임원 단기대여금으로 회계처리하였는데 Q는 피고인 A으로부터 위 금원을 돌려받자 인정이자를 줄이려고 S에게 위 10억 원과 5억 원을 주주임원단기대여금이 아닌 현금출금으로 회계처리하여 현금으로 계속 보유하고 있었던 것처럼 대체전표를 다시 작성하도록 지시하여 S은 사후에 대체전표를 다시 작성한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하면 위 금원은 사후에 인정이자를 줄이려는 목적으로 Q와 S에 의하여 사후에 현금출금으로 회계처리된 것이나, 피고인 A이 위와 같은 회계처리와는 관계없이 위 금원을 주식투자를 위하여 개인적인 용도로 사용한 것은 분명하다. 별지 7-2 순번 5항의 2008. 12. 22.자 금 1억 2,000만 원 앞서 거시한 증거들 및 임대차계약서(증 제83호증의 3)의 기재에 의하면, 위 금원은 B 컨트리클럽이 임차인으로서 2008. 12. 22. AO과 사이에 원주시 AP 109동 1501호에 관하여 임대차보증금 1억 2,000만 원에 임대차계약을 체결하고 지급한 임대차보증금으로 사용된 사실, 위 아파트는 피고인 A의 동생 AQ이 사용하고 있는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 금원은 피고인 A이 회사의 적법한 업무 목적 이외에 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 양형의 이유 피고인 A은 C의 창업주이고 B 컨트리클럽의 사주로서 회사 돈을 자신의 개인자금과 구별하지 못한 채 주주임원단기대여금 등 명목으로 인출하여 상당한 액수의 금원을 친분이 있는 AI, AJ, AK 등 정치인들에게 지급하거나 개인적인 주식투자, 개인 대출금 변제, 피고인 A의 벌금 및 추징금 납입, 개인업체 운영비용 등 피고인 A의 개인적인 용도에 임의 사용하였는바, 그 죄질과 범정이 결코 가볍다고 할 수 없다. 그러나 B 컨트리클럽, C는 모두 피고인 A과 그 가족이 지분을 소유하고 있어 사실상 피고인 A의 1인 회사로 보이는 점, 피고인 A이 수시로 위 주주임원단기대여금을 반제하려는 노력을 한 점, 피고인 A이 뇌종양으로 인하여 현재까지 항암치료를 받고 있는 점, 한편 이 사건이 양형기준이 시행되기 전에 공소제기된 사건이기는 하나, 양형기준을 따르더라도 실질적 1인 회사나 가족회사로 상당부분 피해회복된 경우인 특별양형감경인자가 존재하여 횡령·배임범죄군 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)의 감경영역에 해당하여 권고형량이 2년 6월 이상 5년 이하이고, 상당부분 피해회복된 경우로서 실질적 1인 회사나 가족회사이며 피고인 A의 건강상태가 매우 좋지 아니하여 집행유예 긍정사유도 존재하는 점 등을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 [피고인 A에 대하여] 1. 벌금 및 추징금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 공모관계 피고인 A은 2004. 4. 20. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년, 벌금 15억 원, 추징 2억 원을 선고받아 2004. 11. 25. 위 판결이 확정되었고, 2005. 4. 13.경 서울고등검찰청에서 위 판결에 따라 벌금 6억 원 및 추징금 2억 원을 납부하였고, 2005. 4. 25.경 위 검찰청에서 나머지 벌금 8억 9,750만 원을 납부하였다. 그런데 피고인 A은 C의 대표이사이자 친형인 P, C의 관리이사로서 C 및 B 컨트리클럽의 회계업무를 총괄하는 Q와 공모하여, 피고인 A이 위와 같이 납부한 벌금 및 추징금 합계 16억 9,750만 원이 마치 피고인 A이 아니라 C에 부과된 것인 양 C의 법인자금으로 지급한 것으로 조작하여 피고인 A이 이미 C로부터 차용한 주주임원단기 대여금 중 위 금액에 상당하는 대여금을 반제한 것처럼 처리하여 피고인 A이 납부한 위 벌금 및 추징금을 C의 법인자금으로 보전해 주기로 하였다. 2) 범죄사실 피고인 A과 P, Q는 2006. 4.경 피해자 C 사무실에서, 2005년도 재무제표 중 대차대조표를 작성함에 있어서 피고인 A이 위와 같이 납부한 추징금 2억 원을 마치 C가 포장비 명목으로 지출한 것처럼 회계처리하고, 위 2005년도 대차대조표에 비교 공시하는 전기(前期, 2004년도)의 미지급금 항목을 '459,789,693원'에서 '1,954,289,693원'으로, 잡손실 항목을 '249,128,314원'에서 '1,746,628,314원'으로 각각 14억 9,750만 원을 증액하여 수정공시 한 다음, 마치 C가 2005. 4. 13.경 추징금 명목으로 2억 원, 벌금 명목으로 6억 원, 2005. 4. 25.경 나머지 벌금 명목으로 8억 9,750만 원을 각각 납부하여 위 추징금 명목의 2억 원은 포장비 명목으로, 벌금 명목의 14억 9,750만 원은 미지급금에 대한 지급 명목으로 지출한 것처럼 회계처리하고, 위 회사의 계정별 원장 중 '주주임원단기대여금' 항목에 피고인 A에 대한 주주임원단기대여금 중 16억 9,750만 원이 반제된 것처럼 조작하는 방법으로 피고인 A에 대한 위 주주임원단기대여금의 회수를 어렵게 함으로써 피고인 A으로 하여금 16억 9,750만 원 상당의 이익을 얻게 함과 동시에 C에 16억 9,750만 원 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인 A은, 자신은 C의 운영에 전혀 관여하지 않았고 회사의 대표이사이자 형인 P에게 C의 운영을 맡기고 있었으며, 2004년경 서울중앙지방법원에서 집행유예의 판결을 선고받고 석방된 이후에 C 등의 자금관리를 전담하는 관리이사 Q를 비롯한 직원들에게 가지급금(주주임원단기대여금)을 합법적으로 반제하도록 지시하였을 뿐이고, 문제된 벌금 및 추징금을 C의 대여금으로 처리하거나 허위 회계처리를 통하여 허위 반제하도록 P 및 Q에게 지시하거나 보고를 받은 바 없으므로 P 및 Q와 공모한 사실이 없고 따라서 배임의 고의도 없다고 주장한다. 다. 판단 먼저 증인 W, P의 각 법정진술, 수사보고[재무제표에 대한 감사보고서 첨부-(주)C], 사건검색 및 벌과금 검색 자료(A), 수사보고(A 벌과금 17억 원의 출처 확인), 수사보고(벌금 및 추징금 납부 자료), 수사보고(주식회사 C 감사보고서 편철)의 각 기재에 의하면, 피고인 A은 2004. 4. 20. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년, 벌금 15억 원 및 추징금 2억 원을 선고받아 2004. 11. 25. 위 판결이 확정된 사실, 피고인 A은 서울고등검찰청에 2005. 4. 13. 추징금 2억 원 및 벌금 6억 원을, 같은 달 25.경 벌금 8억 9,750만 원을 각 납부한 사실, C는 위 벌금 및 추징금 납부일자에 2004년 검찰기소사건에 대한 추징금 및 벌금 명목으로 위 금원을 지출한다는 각 지출결의서(증 8권 4419, 4423, 4427면)를 작성한 사실, 피고인 A이 벌금 및 추징금으로 납부한 합계 금 16억 9,750만 원은 2005. 4. 8.과 같은 달 22. B 컨트리클럽의 부산은행 계좌(AR)에서 출금된 금원으로 마련된 사실, C의 대표이사 P, 관리이사 Q는 2006. 4.경 2005년도 C의 재무제표 중 대차대조표를 작성하면서 피고인 A이 납부한 추징금 명목의 2억 원을 마치 C가 포장비 명목으로 지출한 것처럼, 벌금 명목의 14억 9,750만 원을 마치 C가 미지급금에 대한 지급 명목으로 지출한 것처럼 각 회계처리하고 C의 피고인 A에 대한 주주임원단기대여금 중 16억 9,750만 원이 반제된 것처럼 조작한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 위 인정사실에다가 피고인 A의 지시로 C의 자금으로 벌금과 추징금을 납부한 후 결산시에 포장비, 잡손실 등으로 처리하여 대여금이 반제된 것으로 처리한 후 피고인 A에게 '대여금이 얼마가 줄었다'는 형식으로 보고하였다는 내용의 Q의 검찰 진술(증 5706면)과 피고인 A이 2004년경 이와 비슷한 유형의 허위 회계처리 방법을 이용한 배임죄와 조세포탈의 범죄사실로 처벌받은 전력이 있음에 비추어 직원들이 피고인 A의 지시나 묵인 없이 위와 같은 변칙적인 회계처리를 통한 주주임원단기대여금의 허위반제를 하였다고 보기 어려운 점 등을 더하여 보면, 피고인 A은 C의 자신에 대한 주주임원단기대여금 중 16억 9,750만 원이 반제된 것처럼 조작하는 데에 공모한 사실이 의심된다. 그러나 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조), 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결, 2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 피고인 A이 P, Q와 공모하여 허위의 회계처리를 통하여 C의 주주임원단기대여금 중 16억 9,750만 원이 반제된 것처럼 조작하는 데에 공모한 사실을 인정할 수 있는지에 관하여 보건대, 앞서 든 증거와 피고인 A의 법정진술, 증인 Q, S의 각 법정진술, Z에 대한 제2회 검찰 진술조서의 진술기재, 법인등기부등본(증 제18호증)의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거들만으로는 피고인 A이 이 부분 공소사실을 공모하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 A은 C의 전체 주식 중 51%를 자신의 명의로 보유하고 있고, C의 나머지 주식 49%는 처인 AC에게 10%를, 형제들인 AS, P, AQ에게 각 10%를, AT에게는 9%를 각 명의신탁하여 놓아 C는 사실상 피고인 A의 1인 회사이나, 피고인 A은 회사의 등기부상 이사로 등재되어 있을 뿐이고 대표이사로 재직하지 않았으며, C의 업무에 관련하여 보고를 받거나 회계 관련서류에 결재를 하지 않았고, 다만 2004. 4. 20.경 출소 이후에 C와 같은 사무실을 사용하는 개인업체 C(이하, 주식회사 C와 구분하기 위하여 '개인 C'이라고 한다)의 부산 사무실에 한 달에 한 번 정도 내려왔을 때 "운영이 잘 되고 있느냐"고 물어보는 정도이었고, C는 피고인 A의 친형인 P이 대표이사로서 회사의 운영에 관한 일체의 사항을 직접 결재하면서 운영하여 왔다. 피고인 A은 2004년경 위와 같이 유죄판결을 선고받은 후 Q, S을 비롯한 회사의 회계담당 직원들에게 차후로는 망신을 당하지 않도록 합법적으로 회계처리할 것을 수차례 당부하였다. 피고인 A이 벌금 및 추징금으로 납부한 합계 금 16억 9,750만 원은 2005. 4. 8.과 같은 달 22. B 컨트리클럽의 부산은행 계좌(AR)에서 출금된 금원으로 마련하였고, 위 금원이 C의 은행계좌에 입금되거나 출금된 사실이 없는데, 피고인 A은 회사 자금에 여유가 있는 B 컨트리클럽으로부터 돈을 빌려 벌금과 추징금을 납부한 것으로 알고 있었다고 보이고, B 컨트리클럽도 위 금원을 피고인 A에 대한 주주임원단기대여금으로 장부에 기재하였다. 앞서 본 바와 같이 Q는 검찰에서, 피고인 A의 지시로 C의 자금으로 벌금과 추징금을 납부한 후 결산시에 포장비, 잡손실 등으로 처리하여 대여금이 반제된 것으로 처리한 후 피고인 A에게 '대여금이 얼마가 줄었다'는 형식으로 보고하였다고 진술하였으나, 이 법정에서는, 피고인 A으로부터 벌금 등을 납부하라는 말을 듣고 P에게 회사에서 대여를 받아서 벌금과 추징금을 납부하겠다는 보고를 하자 P이 그렇게 하라고 하여 P이 C의 대표이사로 실제 일을 다 하였기 때문에 P과 함께 처리를 하였으며, 2006. 4.경 C의 대차대조표 작성시 벌금과 추징금 명목의 금원을 포장비, 미지급금에 대한 지급 명목으로 회계처리를 함과 동시에 피고인 A의 C에 대한 주주임원단기대여금 중 16억 9,750만 원이 반제된 것처럼 회계처리하면서 피고인 A으로부터 지시를 받거나 보고를 한 적이 없고, 피고인 A에게 주주임원단기대여금에 대하여 보고를 하는 경우에 '대여금이 얼마 줄었다'라고 보고한 것이 아니라 결산시 가끔 피고인 A이 가불금이 얼마냐고 물어보면 '대여금이 얼마 남아있다'는 형식으로 보고하였다고 진술하고 있는바, Q의 검찰 진술은 전체적인 진술 취지가 불명확하고 벌금과 추징금 납부에 사용된 금원의 출처에 관하여 사실과 부합하지 않는 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 Q의 법정진술에 비하여 그 신빙성이 부족하다고 보인다. 피고인 A 명의의 계좌를 중간에 개입시켜 이루어진 C와 B 컨트리클럽 사이의 회사 간 거래 규모와 피고인 A의 두 회사에 대한 주주임원단기대여금의 거래 규모에 비추어 Q 등이 피고인 A에게 구체적으로 회계조작을 통한 허위 반제에 관하여 보고하지 않는 한 피고인 A이 그 사실을 알기 어렵다고 보인다. Q는 이 법정에서 자신은 고용된 직원에 불과하고 위와 같은 변칙적인 회계 처리를 통하여 얻을 이익이 없으나, 피고인 A이 2003년 말과 2004년경 검찰 조사를 받고 재판을 받을 당시 자신이 C의 관리이사로서 회계업무 등을 맡고 있었는데 그때 회계처리를 잘못하여 피고인 A에게 벌금과 추징금이 많이 부과된 것을 심적 부담으로 가지고 있다가 피고인 A에게 도움이 되는 일을 하여야겠다는 생각에 과잉충정으로 피고인 A의 지시나 보고 없이 위와 같은 허위의 회계처리를 하였다고 진술하고 있다. C가 위 벌금 및 추징금 납부일자에 작성한 각 지출결의서(증 8권 4419, 4423, 4427면)의 결재란에는 P의 서명만이 있고, 피고인 A의 서명은 없다. 공인회계사로서 C의 회계감사와 세무조정 업무를 담당한 W은 문제된 벌금과 추징금에 관한 서울고등검찰청의 각 납부명령서(증 8권 4418, 4422, 4426면)와 각 영수증(증 8권 4420, 4424, 4428면)에 납부의무자가 "(주)C A"이라고 기재되어 있어 피고인 A 개인이 아닌 C에게 부과된 벌금과 추징금으로 착각하고 위 2005년도 대차대조표 등에 대한 회계감사를 하였고, 사실은 그것이 피고인 A 개인에 대한 벌금과 추징금인 것은 검찰 조사를 받고 나서야 알게 되었다고 진술하고 있다. 2. 토지매매대금 19억 원 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 공모관계 피고인 A 등은 2002. 4.경 AU 과정에서, AV당이 AW당의 AX 등이 운영하였던 주식회사 AY(이하 'AY'이라 한다)에 공적자금이 투입되어 국민 부담을 초래하였으므로 AX가 공직을 맡기에 적합하지 않다는 내용의 정치공세를 펴자 위와 같은 정치공세를 이겨내기 위하여 피고인 A이 AZ 소유의 임야를 19억 원에 매수하고, AZ은 그 매매대금으로 AY의 채무를 모두 변제하기로 협의하였다. 그래서 피고인 A은 2002. 8.경 AZ 소유의 토지인 용인시 BA에 있는 임야 2만여 평을 매수하는 계약을 체결하고 AZ에게 2002. 8. 29.경 계약금 명목으로 5억 원, 2002. 9. 17.경 중도금 명목으로 10억 원, 2003. 2. 4.경 잔금 명목으로 4억 원을 지급하였다(위 계약은 2002. 12. 말경 피고인 A의 해체의사표시에 따라 해제되었다). 그런데 피고인 A은 P, Q와 공모하여 2006. 초경 피고인 A이 위와 같이 지급한 토지대금 19억 원에 관하여 마치 C가 위 토지매매계약의 매수자인 것처럼 허위 매매계약서를 작성하여 토지대금을 C의 법인자금으로 지급한 것처럼 처리한 다음 피고인 A이 C로부터 차용한 주주임원단기대여금 중 위 금액에 상응하는 대여금을 반제한 것처럼 조작하는 방법으로 피고인 A이 지급한 위 토지대금을 C의 법인자금으로 보전해 주기로 하였다. 2) 범죄사실 피고인 A과 P, Q는 2006. 4.경 피해자 C의 사무실에서 2005년도 재무제표 중 대차대조표를 작성함에 있어서, 위 토지매매계약의 매수인이 피고인 A이 아니라 C로 된 허위의 토지매매계약서를 작성하고, 2005년도 재무제표 이익잉여금처분계산서 중 전기이월이익잉여금 항목을 '9,970,051,674원'에서 '8,070,051,674원'으로, 위 대차대조표 중 단기대여금 항목을 '2,346,581,795원'에서 '446,581,795원'으로 각각 19억 원을 감액하여 수정공시하고 마치 C가 토지매수인이었는데 그 토지의 취득을 포기하여 19억 원의 손실을 본 것처럼 회계처리한 다음 피고인 A에 대한 주주임원단기대여금 중 19억 원이 반제된 것처럼 조작하는 방법으로 피고인 A에 대한 위 주주임원단기대여금의 회수를 어렵게 함으로써 피고인 A으로 하여금 19억 원 상당의 이익을 얻게 함과 동시에 C에 19억 원 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인 A은, 자신이 매수하였던 AZ 소유의 토지를 C가 매수한 것처럼 가장하기 위하여 Q가 계약서를 위조하거나 허위로 회계처리한 사실을 알지 못하였고, AZ과 사이의 토지매매계약이 2002. 12. 말경 해제된 뒤 AZ으로부터 매매대금을 반환받기 위하여 노력하던 중 2008. 10.경 AZ 소유의 다른 토지 3필지에 대하여 보충적으로 피고인 A 명의로 채권최고액 23억 원의 근저당권을 설정하였는바, 만약 C가 위 토지를 매수한 것으로 회계처리한 것을 알았다면 피고인 A 명의로 근저당권을 설정하지 않았을 것이라고 주장한다. 다. 판단 먼저 피고인 A의 법정진술, 증인 Q, W의 각 법정진술, 수사보고[재무제표에 대한 감사보고서 첨부-(주)C], 수사보고(주식회사 C 감사보고서 편철), 부동산매매계약서의 각 기재에 의하면, 피고인 A은 2002. 8.경 AZ 소유의 용인시 BA 소재 임야 2만여 평을 28억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결하고, AZ에게 2002. 8. 29.경 계약금 명목으로 5억 원을, 같은 해 9. 17.경 중도금 명목으로 10억 원을, 2003. 2. 4.경 잔금 명목으로 4억 원을 각 지급한 사실, 피고인 A이 매매대금으로 지급한 19억 원 중 11억 원은 C로부터 대여받은 금원으로, 나머지 8억 원은 피고인 A이 보관하고 있던 국민주택채권을 사채시장에서 할인하여 받은 금원으로 마련한 사실, 공인회계사인인 W은 2005년 하반기에 Q로부터 피고인 A이 지급했던 19억 원의 토지비용을 C의 비용으로 처리하겠다는 말을 듣고 Q에게 근거서류를 가져오라고 말한 사실, Q는 C가 매수인으로 된 허위의 매매계약서를 만들어 W에게 건네주고 2006. 4.경 2005년도 재무제표 중 대차대조표를 작성하면서 마치 토지대금을 C의 법인자금으로 지급한 것처럼 회계처리한 다음, 피고인 A의 C에 대한 주주임원단기대여금 19억 원이 반제된 것처럼 조작한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 피고인 A이 P, Q와 공모하여 위 토지매매계약의 매매대금 19억 원을 C가 지급한 것처럼 조작하고 허위의 회계처리를 통하여 동액 상당의 피고인 A의 주주임원단기대여금이 반제된 것으로 처리하는 데에 공모한 사실을 인정할 수 있는지에 관하여 본다. 먼저, 이에 부합하는 듯한 증거로는 W의 검찰 진술조서의 진술기재와 W의 법정 진술이 있는바, W의 진술 내용은, 피고인 A이 위 토지의 매매대금이 피고인 A에 대한 대여금으로 처리가 되어 있는 것을 억울하게 생각하여 Q에게 '내가 안 가져갔는데 왜 내 앞으로 달아 놓았느냐'라고 하면서 매수인을 C로 처리하라는 취지로 말하였다는 것을 W이 Q로부터 들었다는 것이다. 그러나 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없는바(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결, 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 등 참조), W의 위와 같은 진술과 그 진술을 기재한 조서는 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 해당하고, 이 사건에서 피고인은 Q에게 위와 같은 말을 한 사실이 없고 Q도 W에게 위와 같은 말을 한 적이 없다고 다투고 있을 뿐만 아니라 피고인 A이 위 W의 검찰 진술조서와 W의 법정에서의 진술을 증거로 하는 데에 동의하였다고 볼 자료가 없으므로 이를 증거로 사용할 수 없다. 그리고 앞서 든 증거와 등기필정보 및 등기완료통지(증 제2호증), 인증서(증 제95호증), 수사보고(근저당권 설정토지 가격 확인보고) 등 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 바와 같은 피고인 A의 C와의 관계 및 C 운영에 관여한 정도와 Q가 C의 관리이사로서 피고인 A의 지시 없이 허위로 회계처리를 하게 된 심리적 배경에 관한 사정을 비롯하여 Q는 검찰 및 법정에서, 매매대금 19억 원을 불법적으로 회계처리한 것에 대하여 피고인 A에게 사전, 사후에 직접 보고한 적이 없고 계약서 위조는 혼자서 결정한 것이지 피고인 A은 모른다고 일관하여 진술하고 있으며, 반제처리로 인하여 그 직후 피고인 A의 대여금이 줄었다고 보고한 것이 아니라 연말에 대여금 잔액을 보고하였다고 진술하고 있는 점(증 5706, 5711면), 피고인 A 역시 검찰 및 법정에서, 위 토지매매계약의 매수인을 자신이 아닌 C인 것처럼 하고, 그 매매계약을 포기함으로 인해 C가 지급해야 할 19억 원을 자신의 C에 지급해야 할 대여금과 상계하여 반제처리한 것은 이 사건 수사과정에서 알게 되었다고 일관하고 있는 점, 대표이사인 P조차도 검찰(증 16권 9856-7면) 및 법정에서, Q가 위 토지매매계약의 매수인 명의를 C로 변경하고 19억 원을 회사의 자금으로 처리한 후 피고인의 주주임원 단기대여금이 반제된 것으로 조작된 사실은 이번에 검찰조사를 받고 나서야 알게 되었다고 진술하고 있는 점, 피고인 A은 AZ과의 매매계약이 해제된 후 매매대금을 바로 돌려받지 못하고 AZ이 토지를 다른 곳에 매각하거나 개발하여 수익을 올려 매매대금을 반환하기로 하였는데, BB이 위 토지를 담보로 대출받아 실버타운 개발사업을 추진하다가 경매로 제3자에게 낙찰되어 피고인 A은 2008. 10.경 AZ 소유의 다른 토지인 용인시 기흥구 BC, BD, BE 소재 토지에 관하여 피고인 A 명의로 채권최고액 23억 6,600만 원인 근저당권설정등기를 경료하여 매매대금을 반환받기 위한 노력을 하였고, 이 사건 검찰 수사 이후에야 매매계약의 매수인이 C로 변경되어 토지대금을 마치 C의 법인자금으로 지급한 것처럼 회계처리한 다음 피고인 A의 C에 대한 주주임원단기대여금 19억 원이 반제된 것처럼 조작된 것을 알고 나서는 C의 손해를 보전해 주기 위하여 2009. 3. 10. C에게 근저당권을 이전해 주었는데, 만약 피고인 A이 Q가 위 토지매매계약의 매수인을 C로 변경한 사실을 알고 있었다면 AZ 소유의 토지에 근저당권을 설정하는 등 AZ으로부터 매매대금을 반환받기 위한 노력을 하지 않거나 근저당권을 설정하더라도 자신의 명의가 아닌 C 명의로 설정하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거들만으로는 피고인 A이 이 부분 공소사실을 공모하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. U 관련 가공거래 이용 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 1) 공모관계 피고인 A과 Q, B 컨트리클럽의 회계담당 직원인 S은 공모하여, 피고인 A이 B 컨트리클럽으로부터 주주임원단기대여금 명목으로 차용하여 사용한 거액의 돈을 갚기 위하여 피고인 A과 평소에 친분이 있던 U 운영자 BF에게 부탁하여 마치 U이 B 컨트리클럽의 골프장 보수공사를 한 것처럼 가장하고 공사비용을 수선비로 허위 계상한 다음, B 컨트리클럽으로부터 허위 계상한 금액을 현금으로 인출하여 피고인 A의 주주임원단기대여금을 반제하는 등 피고인 A이 사적인 용도로 사용하기로 공모하였다. 2) 범죄사실 피고인 A과 Q, S은 2005. 1. 15.경 B 컨트리클럽 사무실에서, 실제로는 U이 B 컨트리클럽의 골프장 보수공사를 한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2,000만 원 상당의 보수공사를 한 것처럼 가장하여 공사비용을 수선비로 허위 계상한 다음 B 컨트리클럽에 대한 피고인 A의 주주임원단기대여금을 반제하는데 사용하는 등 사적 용도로 임의 소비하였다. 피고인 A과 Q, S은 2005. 1. 15.경부터 2005. 4. 18. 경까지 사이에 별지 1 '(주)U 관련 횡령일람표' 기재와 같이 U이 B 컨트리클럽의 골프장 공사를 한 사실이 없음에도 불구하고 마치 공사를 한 것처럼 총 9회에 걸쳐 합계 3억 6,500만 원 상당의 공사대금을 수선비로 허위 계상한 다음 위 금액 상당의 돈을 출금하여 피고인 A의 주주임원단기대여금 반제 등에 사용함으로써 3억 6,500만 원을 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 B 컨트리클럽과 U 사이에 가공거래가 이루어진 사실은 인정하나, 피고인 A은 U의 구체적인 공사시행 여부나 내역 및 이와 관련한 B 컨트리클럽의 회계처리를 알지 못하고 Q, P과 공모한 사실이 없다고 주장한다. 다. 판단 P의 법정진술, 증인 Q, S의 각 법정진술, 수사보고(허위공사 내역 체크), 수사보고(U 관련 단기대여금, U 공사비 A 대여금 처리 확인보고), 수사보고(AG에 대한 피의자신문조서 제6회 첨부), (주)C 가지급금 문제점 및 개선책의 각 기재에 의하면, P, Q는 공모하여 별지 1 '(주)U 관련 횡령일람표' 기재와 같이 U이 B 컨트리클럽에서 실제 공사를 하지 않았음에도 마치 공사를 한 것처럼 공사계약서 등 서류를 작성한 다음, U의 법인명의 계좌로 9회에 걸쳐 3억 6,500만 원을 지급한 후 인출을 하여 피고인 A의 대여금을 반제하는데 사용한 사실, Q는 2004. 11.경 주 C 가지급금 문제점 및 개선책(증 6권 3036-7면)이라는 문건을 작성하였는데, 위 문건의 내용은 '2003. 12. 31. 현재 (주)C의 이익잉여금이 11,449,910,554원이고, 2004. 9. 30. 현재 (주)C의 임원대여금(가지급금)이 5,689,862,774원, (주)B 컨트리클럽의 임원대여금(가수금)이 1,460,150,000원에 이르므로, 이익잉여금의 경우에는 향후 지속적인 적자로 상쇄시켜야 할 것이나 매년 적자폭이 크지 않을 것으로 예상되므로 변칙적인 회계처리, 가공거래, 물품대 과대계상 등의 방법을 이용하고, 임원대여금을 축소하기 위해서는 급여(상여금)로 가지급금을 축소하는 방안과 가공거래처, 매입과대계상, 경비과대계상 등 변칙적인 회계처리방법을 이용하여야 하며, 개인 C의 대폭흑자에 대한 방안으로 매입과대계상, 경비과대계상, 피고인 A의 아들인 AL의 증여세 납부에 대한 자금출처 소명을 위하여 급료를 대폭 인상하여 지급하고자 한다'는 내용이고, Q는 위 문건을 피고인 A에게 건네주거나 피고인 A으로부터 결재를 받지는 않았고, 그 무렵 위 문건의 제목을 보면서 문건 내용을 간략히 구두로 보고한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 피고인 A이 Q, P과 공모하여 U이 공사를 한 것처럼 가장하고 공사대금을 허위 계상한 다음 위 금원을 인출하여 피고인 A의 주주임원단기대여금을 반제하였는지 여부에 관하여 본다. 먼저, Q는 검찰 조사에서, 가공거래를 통하여 비용을 과다계상한 금원을 거래처로부터 다시 돌려받고 피고인 A의 대여금을 반제처리한 후 피고인 A에게 사후 보고를 하였거나 P이 피고인 A에게 보고를 하였을 것이므로 피고인 A이 가공거래를 알 수 있었을 것이라고 진술하였는바, Q의 위 검찰 진술에다가 앞서 본 인정사실을 더하여 보면, 피고인 A이 Q, P과 공모하여 U과 관련한 가공거래를 이용하여 피고인 A의 주주임원단기대여금을 허위반제하여 금원을 횡령한 사실이 의심된다. 그러나, 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거들만으로는 피고인 A이 위 허위공사계약 사실을 알고 있고 그 공사대금으로 대여금을 반제처리함에 공모하였음을 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. Q는 검찰 및 법정에서, 자신은 피고인 A에게 (주)C의 이익잉여금 개선책 및 가지급금 개선책에 기재된 변칙적인 회계처리 방안은 금전적(세금 등) 부담은 적으나 자금출처로 인정되지 않는다고 검토한 내용을 구두로 보고한 것이지, 변칙적인 회계처리, 가공거래, 물품대 과대계상의 방법을 동원하여 피고인 A의 가지급금을 반제하겠다고 보고하였던 것은 아니고, 피고인 A이 변칙적인 회계처리, 가공거래, 물품대과대계상 등에 관하여 지시를 하거나 보고를 받은 적이 없으며, 다만 이에 관하여 P에게 보고를 하였다고 진술하고 있는 점에 비추어 피고인 A이 허위공사계약을 알고 있었을 것이라는 검찰 진술은 자신의 추측에 불과하고, 피고인 A이 실제 공사가 진행되고 있는지에 대하여는 확인을 철저히 하지 아니하였고 골프장 공사에 관한 관리, 감독은 B 컨트리클럽의 상무 BG가 하였다고 진술하고 있다. P은 법정에서, 2003년 말경 B 컨트리클럽에 세금이 너무 많이 나오게 될 것 같아 세금을 줄이자는 차원에서 U의 대표이사 BF와 허위공사계약에 대해 상의를 한 후 2004. 1.경 Q에게 BF를 소개하였고, 결과적으로는 허위공사계약에 대하여 지급한 공사대금을 피고인 A의 B 컨트리클럽에 대한 대여금을 반제처리하는 데 사용하였지만 이에 대하여 피고인 A과 상의하거나 보고한 적은 없다고 진술하였고, Q도 검찰에서 2004. 1.경 P으로부터 BF를 소개받았고, BF에게 전화하니 BF는 자신이 몸이 아파서 쉬고 있으니 자신의 동생으로 당시 U의 대표이사인 AG과 이야기를 해보라고 하여 AG에게 연락하여 AG으로부터 세금계산서를 매입하였다고 진술하여(제3회 피의자신문조서, 증 5554-5면) P의 진술과 서로 일치하고 있다. 위와 같이 P이 Q에게 U의 BF를 소개하여 준 것은 2004. 1.경이고 2004. 4.경부터 B 컨트리클럽과 U과 사이의 가공거래가 시도되었지만 피고인 A은 그 무렵 구속 상태에 있었고 2004. 4. 20.경에서야 집행유예 판결을 선고받고 석방되었으며, (주)C의 이익잉여금 개선책 및 가지급금 개선책이라는 문건은 2004. 11.경에서야 작성된 것이다. S은 법정에서, 피고인 A은 B 컨트리클럽의 경우에도 실제 금원이 입출금되는 것을 기록하는 수기식 금전출납부에 한 달에 2-3번 정도 결재를 하였을 뿐이지 회계서류나 공사계약서 등에 결재하지 않았고, U의 가공매입으로 회계처리한 돈은 당시 실제로 U에 지급된 것이 아니어서 회사 입장에서는 현금의 실제 지출이 없어 피고인 A에게 보고되는 수기식 금전출납부에는 기재하지 아니하고 따로 피고인 A에게도 보고한 적이 없으며, P이 B 컨트리클럽의 전반적인 회계서류 등에 결재를 하였다고 진술하고 있다. BG는 B 컨트리클럽의 상무로서 각종 공사를 관리, 감독하는 자로서, 검찰에서, U과의 가공거래는 P과 알고 지내던 BF라는 사람에게 계약서 없이 공사를 준 것이라고 진술하고 있다. 기안용지(증 제36호증), 지출결의서 및 입금표(증 제37호증의 1 내지 18)의 각 기재에 의하면, 2005. 1. 10. U과 16번 홀 인공섬 조성공사 등에 관한 기안용지나 지출결의서의 사장 결재란에 P의 결재만 있을 뿐이고 피고인 A의 결재는 없다. 4. N 관련 가공거래 이용 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 공모관계 피고인 A과 P, Q는 공모하여, 피고인 A이 C로부터 주주임원단기대여금 명목으로 차용하여 사용한 거액의 돈을 갚기 위하여 피고인 A과 평소에 친분이 있던 N의 대표이사 BH에게 부탁하여 C가 N으로부터 원재료를 구입하는 것처럼 가장하고 원재료비를 허위 계상한 다음 C로부터 위와 같이 허위 계상한 금액을 현금으로 인출하여 피고인 A의 주주임원단기대여금을 반제하는 등 피고인 A이 사적인 용도로 사용하기로 공모하였다. 2) 범죄사실 피고인 A과 P, Q는 2004. 11. 15.경 C 사무실에서, 실제로는 N으로부터 염색원재료를 매입한 사실이 없음에도 불구하고 마치 6,000만 원 상당의 원재료를 외상으로 매입한 것처럼 허위의 매입세금계산서를 발급받아 원재료비로 계상한 다음, C로부터 허위로 계상한 금액을 현금으로 인출하여 C에 대한 피고인 A의 주주임원단기대여금을 반제하는데 사용하는 등 사적 용도로 임의 소비하였다. 피고인 A과 P, Q는 2004. 11. 15.경부터 2006. 7. 20.경까지 사이에 별지 2-1'(주)N 관련 횡령일람표' 기재와 같이 위와 같은 방법으로 C가 N으로부터 총 23회에 걸쳐 합계 849,967,520원 상당의 원재료를 외상으로 매입한 것처럼 가장하여 그 돈을 인출한 다음 C에 대한 피고인 A의 주주임원단기대여금 반제에 사용함으로써 합계 849,967,520원을 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 C와 N과 사이에 가공거래가 이루어진 사실은 인정하나, 피고인 A은 2004. 4.경 이후 C의 운영에 전혀 관여하지 않아 N과 사이에 가공거래가 있었는지는 전혀 알지 못하였고, Q, P과 공모하여 위와 같은 가공거래를 이용하여 업무상횡령을 한 적이 없다고 주장한다. 다. 판단 P, Q의 각 법정진술, Z, BI, BH에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재, 수사보고[A(C), (주)C와 (주)N의 물품거래 및 상호간 입출금내역 확인], 수사보고[(주)N 벌금입금표 관련 확인 필요], 수사보고[(주)N이 C에 발급한 세금계산서 사본 첨부], 수사보고[(주)N 경영지원부장 BI 제출자료 첨부], 수사보고[입금표 첨부(추가)]의 각 기재에 의하면, P, Q는 공모하여 별지 2-2 '(주)N 관련 횡령일람표' 기재와 같이 C가 N으로부터 원재료를 구입한 사실이 없음에도 마치 원재료를 구입한 것처럼 가장하고 그에 대한 대금 약 768,687,061원(공소장 첨부 별지 2-1 기재 합계 849,967,520원은 별지 2-2 기재 순번 8, 9, 12, 13항을 중복하여 계산하고 순번 13항의 금액 8,799,541원을 8,800,000원으로 오인하여 나온 금액으로 보인다)을 인출하여 피고인 A의 대여금을 반제하는데 사용한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 피고인 A이 Q, P과 공모하여 C가 N으로부터 원재료를 구입한 것처럼 가장하고 구입비용을 허위 계상한 다음 위 금원을 인출하여 피고인 A의 주주임원단기대여금을 반제하였는지에 관하여 본다. 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, Q는 검찰조사에서, 피고인 A이 N의 전 대표이사 BH을 소개시켜 주었고 Q 자신이 반제처리 후 피고인 A에게 사후 보고를 하였거나 P이 피고인 A에게 보고를 하였을 것이므로 피고인 A이 가공거래를 알 수도 있을 것이라고 진술하고 있는 점과, N의 직원인 BI이 검찰 조사에서, N의 전 대표이사 BH과 피고인 A이 오래전부터 친한 사이였기 때문에 호의적인 배려로 C 측에 세금계산서를 작성해 준 것으로 알고 있다고 진술하고 있는 점에다가 앞서 본 주 C 가지급금 문제점 및 개선책이라는 문건의 존재와 그 기재 내용을 더하여 보면, 피고인 A이 P, Q와 공모하여 N과 관련한 가공거래를 이용하여 피고인 A의 주주임원단기대여금을 허위반제하여 금원을 횡령한 사실이 의심된다. 그러나, 앞서 본 법리에 비추어 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거들만으로는 피고인 A이 위 가공거래사실을 알고 있으면서 그 대금으로 대여금을 반제처리하는 데에 사용하여 횡령하는 범행에 공모하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 앞에서 본 바와 같이 C는 P이 대표이사로서 회사의 운영에 관한 일체의 사항을 직접 결재하고 결정하였고, 피고인 A은 C에 이사로 등재되어 있을 뿐이었고 대표이사를 맡은 적이 없으며 2004. 4. 20.경 출소 이후 C와 같이 사무실을 사용하는 개인 C의 부산 사무실에 한 달에 한 번 정도 내려왔을 때 "운영이 잘 되고 있느냐"고 물어보는 정도였다. Q는 검찰 조사에서, P이 N의 대표이사 BH에게 전화하라고 지시하였다고 진술하다가(5회 피의자신문 후 녹음·녹화요약서 증 5824면, 제8회 피의자신문조서 증 7604면), 피고인 A이 지시하였다고 진술하기도 하였으나(제2회 피의자신문조서 증 5420면, 제4회 피의자신문조서 증 5703면, 제9회 피의자신문조서 증 8378면), 법정에서는, P의 지시를 받아 BH에게 전화를 하고 실무자와 허위 거래를 한 뒤 P에게 보고한 것이 맞다고 진술하고 있는 점에 비추어 피고인 A이 BH에게 전화하라고 지시하였다는 취지의 Q의 검찰에서의 진술은 믿을 수 없고, Q는 또 법정에서, C가 있는 부산에 한 두 달에 한 번 정도 내려오는 A으로부터 1년에 한두 번 정도 대여금이 얼마 남아 있는지 질문을 받고 그 물음에 대해서 잔액 위주로 보고를 하였고, N과의 거래는 실제 돈이 움직이는 거래가 아니라 허위의 세금계산서를 발행하고 세금계산서 금액만큼 출금 없이 피고인 A의 대여금을 반제처리하는 형식이어서 피고인 A에게 보고하지 아니하였다고 진술하고 있는바, 피고인 A이 주주임원단기대여금의 구체적인 반제 내역은 잘 알지 못하는 것으로 보인다. BI은 N의 경영지원부장으로서, C 측과의 매출거래 영업담당자는 아니었고, 제1회 검찰 조사시에는 C와의 가공거래내용을 알지 못하여 다른 직원들과 자료를 통해 확인하여 다시 검찰조사에 응하였는데, 제2회 검찰 조사시에는 2004. 9. 30.경 N이 워크아웃을 졸업하면서 처분하지 못하고 있었던 불량품 등을 처분하는 과정에서 평소 자주 거래를 해오던 업체들이 세금계산서를 끊어주지 않자 먼저 C에게 세금계산서 거래를 요청하였던 것이고, 그 후로는 회사의 윗선에서 지시가 있어 세금계산서를 작성해 준 것으로 알고 있을 뿐이고, BH은 2007. 12.경 N의 대표이사에서 퇴직하였다고 진술하고 있는바(증 8권 4573, 4583면), N의 전 대표이사 BH과 피고인 A이 친하였기 때문에 N과의 가공거래를 한 것이고 피고인 A이 이를 알고 있다는 것은 추측에 불과하다. P은 검찰(증 16권 9863면) 및 법정에서, N의 대표이사인 BH이 소규모 업체에 무자료로 실을 판매한 것이 있어 처리를 하는데 애로가 있다고 하여 자신이 그 말을 듣고 매입세금계산서를 발급받으면 대여금도 줄일 수 있을 것 같아 Q에게 큰 문제가 없으면 N으로부터 매입세금계산서를 받아 처리하라고 지시를 하여 매입을 하게 된 것이라고 진술하고 있다. BH은 검찰에서(증 9권 5339-5340면), Q로부터 허위세금계산서를 발행해 달라는 취지의 전화를 받은 적은 있으나, 자료가 필요하다는 말을 했던 것 말고는 특별히 기억이 나지 않는다고 진술하였을 뿐 위 가공거래와 관련하여 피고인 A을 전혀 언급하지 않고 있다. 각 일반 과세자 부가가치세 신고서(증 제38호증의 1, 증 제39호증의 1, 6, 증 제40호증의 1)의 각 기재에 의하면 각 해당연도별 '일반 과세자 부가가치세 신고서' 상단의 결재란에 P의 결재만 있고 피고인 A의 결재는 없다. (주)C의 이익잉여금 개선책 및 가지급금 개선책은 변칙적인 회계처리와 합법적인 회계처리 방안을 모두 담고 있어 이것을 가지고 피고인 A이 변칙적인 회계처리를 공모하였다고 볼 수 없다. 5. 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 회사의 대표이사, 이사, 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사 등은 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A과 P, Q는 공모하여 2007. 4.경 C의 사무실에서 C에 대한 2006년도 감사보고서를 작성함에 있어서 사실은 C가 2006. 1. 16.경부터 2006. 7. 20.경까지 사이에 별지 2-1 '(주)N 관련 횡령일람표' 순번 15 내지 23항 기재와 같이 N으로부터 원재료를 구입하고 원재료비 구입비 명목으로 2억 2,776만 원을 N에 지급한 사실이 없어 C의 2006년도 당기제품제조원가는 '3,213,291,007원'에 불과하고, C가 2005. 1. 17.경부터 2005. 5. 31경까지 사이에 별지 2-1 '(주)N 관련 횡령일람표' 순번 4 내지 14항 기재와 같이 N으로부터 원재료를 구입하고 원재료비 구입비 명목으로 4억 8,374만 원을 N에 지급한 사실이 없어 C의 2005년도 당기제품제조원가는 '4,969,408,263원'에 불과하였음에도 불구하고, 위 2006년도 감사보고서 재무제표 중 손익계산서의 '제17기(당기)' 당기제품제조원가를 '3,441,051,007원'으로, '제17기(당기)'와 비교공시 되는 '제16기(전기)'의 당기제품제조원가를 '5,453,155,762원'으로 각각 과대계상하여 기재하는 방법으로 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 거짓으로 기재하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인 A은 N과의 가공거래에 대하여 전혀 모르고 있었고, P, Q와 이러한 사실을 공모한 적도 없으므로, 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 거짓으로 기재하는 것에 대한 고의가 없다고 주장한다. 다. 판단 살피건대, 피고인 A이 N에 대한 가공거래사실을 알고 있음을 전제로 한 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점 역시 위와 같은 이유로 검사 제출의 증거들만으로는 피고인 A이 P, Q와 공모하여 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 거짓으로 기재하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 6. 주주임원단기대여금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반[(횡령), 주위적 공소사실]및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반[(배임), 예비적 공소사실)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 주위적 공소사실 가) 공모관계 피고인 A과 P, Q 등은 공모하여, 피고인 A이 폭넓은 사교활동 등으로 개인적으로 사용할 돈이 필요할 때마다 그가 실질적으로 운영하고 있는 B 컨트리클럽, C의 법인자금을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 사용하고 이를 위 각 회사의 주주임원단기대여금으로 회계처리한 다음, B 컨트리클럽의 사업 외 부지에 대한 임대차보증금, 피고인 A의 상여금 및 퇴직금 등을 허위·과대계상하여 위 주주임원단기대여금과 상계하고, B 컨트리클럽의 법인자금으로 C의 주주임원단기대여금을 반제하거나, C의 법인자금으로 B 컨트리클럽의 주주임원단기대여금을 반제하는 등의 방법으로 위 각 회사의 법인자금을 횡령하기로 하였다. 나) 범죄사실 피고인 A은 2005. 3. 30.경 피해자 B 컨트리클럽 사무실에서, 위 회사의 대표이사로서 위 회사의 법인자금을 업무상 보관하던 중 Q에게 B 컨트리클럽 법인자금에서 개인적으로 사용할 돈 2억 8,800만 원을 인출해 오라고 지시하고, Q, S은 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인, 지출결의서 작성 등 적법한 절차를 거치지 아니한 채 피고인 A에게 위 회사 소유의 예금 2억 8,800만 원을 인출하여 교부하고 피고인 A은 위 돈을 지인에게 교부하여 사적인 용도로 사용하여 임의 소비하였다. 이와 같이 피고인 A과 P, Q 등은 공모하여, 판시 범죄사실 별지 3-1'(주)B 컨트리클럽 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표' 기재의 횡령 금원 이외에 2005. 3. 30.경부터 2008. 6. 20.경까지 사이에 별지 3-2 '(주)B 컨트리클럽 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래)' 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 주주임원단기대여금 명목으로 합계 금 903,000,000원을 교부받아 사적인 용도로 임의 소비하였다. 피고인 A은 2005. 1. 5.경 피해자 C 사무실에서 위 회사의 실질적인 사주로서 위 회사의 법인자금을 업무상 보관하던 중 Q에게 C의 법인자금에서 개인적으로 사용할 돈 1억 원을 인출해 오라고 지시하고, P, Q는 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니한 채 피고인 A에게 위 회사 소유의 현금 1억 원을 교부하고 피고인 A은 위 돈을 지인에게 교부하는 등 사적인 용도로 사용하여 임의 소비하였다. 이와 같이 피고인 A과 P, Q는 공모하여, 판시 범죄사실 별지 4-1'(주)C 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표' 기재의 횡령 금원 이외에 2005. 1. 5.경부터 2007. 3. 12.경까지 사이에 별지 4-2 (주)C 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래 등)' 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 금 420,770,000원을 주주임원단기대여금 명목으로 교부받아 사적인 용도로 사용하여 임의 소비하였다. 결국 피고인 A은 P, Q, S과 공모하여 피해자 B 컨트리클럽, C로부터 총 15회에 걸쳐 주주임원단기대여금 명목으로 합계 1,323,070,000원(= 903,000,000원 + 420,770,000원)을 교부받아 사적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 2) 예비적 공소사실 가) 공모관계 피고인 A은 자신이 실질적으로 지배·운영하는 B 컨트리클럽 등으로부터 거액의 회사자금을 인출하여 자신의 사교활동비용 등 개인적인 용도로 사용해오던 중, 자신의 개인 재산으로는 위와 같은 거액의 주주임원단기대여금을 반제할 의사나 능력이 없는 반면, 거액의 주주임원단기대여금이 매년 연말 결산시점까지 반제되지 않고 그 외부감사결과가 공시되면 위 각 회사의 신인도가 하락하는 등 회사 운영상 문제가 발생하게 될 상황이 되자, 피고인 A의 친형으로서 피고인 A과 함께 B 컨트리클럽의 대표이사(2008. 3. 29.경부터는 B 컨트리클럽의 이사, 2008. 12. 1.경부터는 감사로 재직)였던 P, Q 등과 공모하여 B 컨트리클럽의 사업 외 부지에 대한 임대차보증금, 피고인 A에 대한 상여금 및 퇴직금을 허위·과대계상하는 방법으로 비자금을 마련하여 피고인 A의 위 B 컨트리클럽에 대한 주주임원단기대여금을 반제하는 방법으로 피고인 A의 위 주주임원단기대여금을 허위반제처리하기로 하였다. 나) 범죄사실 피고인 A 등은 2006. 12. 28.경 B 컨트리클럽 사무실에서, 피해자 B 컨트리클럽의 임원으로서 주주임원단기대여금이 현실적으로 반제되도록 해야 함에도 불구하고, 피고인 A은 Q에게 자신이 위와 같이 임의로 소비한 거액의 주주임원단기대여금에 대하여 실질적인 반제 없이 잔액을 줄이는 방법을 모색하여 이를 감액시키라고 지시하고, P, Q는 피고인 A의 주주임원단기대여금이 실질적으로 반제되지 아니하였음에도 반제된 것처럼 처리하기 위하여 B 컨트리클럽이 마치 피고인 A에게 상여금 10억 원을 지급하고 피고인 A은 위 상여금을 이용하여 638,909,330원의 주주임원단기대여금을 반제한 것처럼 허위반제처리하였다. 이로써 피고인 A과 P, Q는 공모하여, 위와 같이 회사자금을 적정하게 관리·유지하여야 할 업무상 임무에 위배하여 B 컨트리클럽의 피고인 A에 대한 주주임원단기대여금 638,909,330원의 회수를 어렵게 함으로써 피고인 A은 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, B 컨트리클럽에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 충주시 BJ 외 6필지(면적 117,421m²)는 피고인 A의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있으나, 이는 실질적으로 피해자 B 컨트리클럽의 소유인 임야로서 피해자 B 컨트리클럽이 제세공과금만을 부담해온 사업 외 토지이다. 그럼에도 불구하고 피고인 A과 P, Q는 2007. 10. 1.경 B 컨트리클럽 사무실에서, 피고인 A을 임대인으로, B 컨트리클럽을 임차인으로, 임대차보증금을 25억 5,000만 원으로 하는 허위 임대차계약을 체결하고, B 컨트리클럽은 피고인 A에게 위와 같이 임대차보증금을 지급하였으며, 피고인 A은 교부받은 임대차보증금으로 25억 5,000만 원의 주주임원단기대여금을 반제한 것으로 허위반제처리하였다. 이로써 피고인 A과 P, Q는 공모하여, 위와 같이 회사자금을 적정하게 관리·유지하여야 할 업무상 임무에 위배하여 B 컨트리클럽의 피고인 A에 대한 주주임원단기대여금 25억 5,000만 원의 회수를 어렵게 함으로써 피고인 A은 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, B 컨트리클럽에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인 A은 2008. 12.경 피해자 B 컨트리클럽에서 퇴직한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 A과 P, Q 등은 2008. 12. 31.경 B 컨트리클럽 사무실에서, B 컨트리클럽으로부터 실제 퇴직한 사실이 없는 피고인 A이 마치 퇴직한 것처럼 가장하고, 동인에게 상여금 8억 5,000만 원과 퇴직금 3,966,666,823원을 지급하였으며, 피고인 A은 위와 같이 교부받은 위 상여금과 퇴직금으로 주주임원단기대여금 3,580,050,123원을 반제한 것처럼 허위반제처리하였다. 이처럼 피고인 A과 P, Q는 공모하여, 위와 같이 회사자금을 적정하게 관리·유지하여야 할 업무상 임무에 위배하여 B 컨트리클럽의 피고인 A에 대한 주주임원단기대여금 3,580,050,123원의 회수를 어렵게 함으로써 피고인 A은 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, B 컨트리클럽에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인 A은, 주위적 공소사실에 대하여, 별지 3-2 '(주)B 컨트리클럽 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래)' 기재 금원은 B 컨트리클럽이 C에 대여한 것이고, 별지 4-2 '(주)C 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래 등)' 순번 1 내지 4항 기재 금원은 C가 B 컨트리클럽에 대여한 것으로 이른바 회사 간의 자금거래에 사용된 것인바, 회사 간의 자금거래는 개인과의 자금거래와는 달리 매달거래신고를 하고 원천징수를 하여야 하는 등의 번거로움이 있어 위 회사들은 피고인 A의 주주임원단기대여금을 통해서 자금 거래를 한 것으로 피고인 A에게 불법영득의 의사가 없고, 별지 4-2 '(주)C 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래 등)' 중 순번 5항은 BK에 C의 1공장 화물승강기 1층문 보강 보수 수리비용으로 지급한 것으로 회사를 위하여 사용한 것이 명백하고, 예비적 공소사실에 대하여, 피고인 A이 B 컨트리클럽으로부터 받은 상여금과 퇴직금, 임대차보증금으로 주주임원단기대여금을 반제한 것은 적법한 절차에 따른 것으로 허위 반제가 아니므로 피고인 A에게는 배임의 고의가 없을 뿐만 아니라 B 컨트리클럽에 대하여 재산상 손해를 입히지도 않았다고 주장한다. 다. 판단 1) 업무상횡령(주위적 공소사실)의 점에 대하여 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 A이 별지 3-1 '(주)B 주주임원대여금 관련 횡령일람표'와 별지 4-1 '(주)C 주주임원대여금 관련 횡령일람표' 기재 금원 이외에 별지 3-2 '(주)B 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래)와 별지 4-2 '(주)C 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래 등)' 기재 금원을 B 컨트리클럽과 C로부터 주주임원단기대여금으로 회계처리하여 대여받은 사실을 인정할 수 있다. 그런데 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 2007. 12. 27. 선고 2007도5433 판결 등 참조), 위와 같은 법리에 비추어 피고인 A이 별지 3-2 '(주)B 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래)'와 별지 4-2 '(주)C 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래 등)' 각 기재 금원을 위와 같이 주주임원단기대여금 명목으로 인출하면서 불법영득의사를 가지고 있었는지를 본다. 별지 4-2 기재 순번 5항 기재 77만 원 지출결의서(증 제142호증의 1), 입금표(증 제142호증의 2), 통장사본(증 제142호증의 3, 4)의 각 기재에 의하면, C는 2007. 1. 23.에 '공장 화물 승강기 1층문 수리' 비용으로 77만 원을 지출하는 내용의 지출결의서를 작성하였으나 당일에 위 금원을 출금하지 않고, 2007. 3. 12. 수리비용 77만 원을 BK에 지급한 사실이 인정되므로, 위 금원은 피고인 A이 개인적 용도로 사용한 것이 아니라 회사를 위하여 사용한 것이라고 보이고, 달리 피고인 A이 불법영득의사를 가지고 위 금원을 주주임원단기대여금 명목으로 인출하여 횡령하였다고 볼 증거가 없다. 별지 3-2 기재 금원과 별지 4-2 중 순번 1 내지 4항 기재 금원 수사보고[A, (주)C, (주)B CC 금융계좌거래내역 검토], 각 통장사본(증 제146호증의 1 내지 3, 증 제147호증의 1 내지 3, 증 제148호증의 1 내지 3, 증 제149호증의 1 내지 6), 각 계좌 입출금 거래내역(증 제146호증의 4 내지 6, 증 제147호증의 4 내지 6, 증 제148호증의 4 내지 6, 증 제149호증의 7 내지 9)의 각 기재에 의하면, B 컨트리클럽과 C는 회사의 운영자금이 일시적으로 부족할 때 서로 자금을 차입하여 사용하여 왔는데, 한 회사가 다른 회사로부터 직접 자금을 차입하는 것으로 회계처리하는 경우에는 이를 세무당국에 신고를 해야 하는 등 세무·회계처리상 번거로운 점이 있어 사실상 위 회사들 사이의 금전거래에 해당하는 경우에도 중간에 피고인 A의 예금계좌를 개입시켜 위 회사들의 피고인 A에 대한 주주임원단기대여 및 반제로 회계처리하고 자금거래를 하여 온 사실, 별지 3-2 '(주)B 컨트리클럽 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래)' 기재 금원과 별지 4-2 '(주)C 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래 등)' 순번 1 내지 4항 기재 금원은 위와 같이 회사 간의 자금 거래에 해당하는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에다가 검사도 피고인 A의 주주임원단기대여금과 관련한 업무상횡령의 점을 기소하면서 피고인 A의 주주임원단기대여금 중 사실상 회사 간의 자금거래에 해당하거나 회사를 위하여 지출된 경우는 각 회사로부터 인출된 금원이 피고인 A의 개인적인 용도로 사용된 것은 아니라고 보아 이 사건 공소사실에서 제외한 점, 이와 같은 이유로 공소사실에서 제외된 피고인 A의 2005년부터 2008년까지의 주주임원단기대여금의 규모는 B 컨트리클럽의 경우 약 68억 원, C의 경우 약 108억 원에 이르는 점, 한편 검사가 회사 간의 자금거래라고 보고 공소사실에서 제외한 금원 중에는 한 회사에서 인출된 금원 중 일부만이 다른 회사에 입금된 경우도 있는 점 등을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거들만으로 별지 3-2 '(주)B 컨트리클럽 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래)' 기재 금원과 별지 4-2 '(주)C 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표(회사 간 거래 등)' 순번 1 내지 4항 기재 금원에 관하여 피고인 A이 불법영득의사를 가지고 주주임원단기대여금 명목으로 인출하여 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반[(배임), 예비적 공소사실]에 관하여 당원은 판시 범죄사실 기재와 같이 주위적 공소사실인 주주임원단기대여금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 대부분 유죄로 판단하나, 위 주위적 공소사실 중 일부에 대하여는 앞서 본 바와 같은 이유로 무죄로 판단하고, 한편 예비적 공소사실인 주주임원단기대여금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 관하여 위 공소사실이 추가되기 이전부터 당사자 사이에서 치열하게 다투어지고 있으므로 위 예비적 공소사실에 대하여도 따로 판단하기로 한다. 검사는 피고인 A이 상여금, 퇴직금 및 임대차보증금을 허위·과대계상하는 방법으로 비자금을 마련하여 주주임원단기대여금을 허위 반제처리하는 방법으로 재산상 이익을 얻고 회사에게 재산상 손해를 가하였다고 주장하므로, 과연 피고인 A이 상여금, 퇴직금 및 임대차보증금으로 반제한 것이 허위반제에 해당하는지 본다. 가) 상여금 및 퇴직금 증인 Q, W의 각 법정진술, 수사보고[A, AL의 (주)B 컨트리클럽 대여금 상환내역 확인]의 기재에 의하면, 피고인 A은 2006. 12. 28. B 컨트리클럽으로부터 지급받은 10억 원의 상여금에서 소득세를 제외한 638,909,330원을 대여금 반제로 처리하였고, 2008. 12. 1.에는 B 컨트리클럽의 대표이사에서 사임하면서 같은 달 31.경 상여금 8억 5,000만 원, 퇴직금 3,966,666,823원을 지급받아 대여금 반제로 처리한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 피고인 A이 P, Q와 공모하여, 주주임원단기대여금이 실질적으로 반제되지 아니하였음에도 상여금을 이용하여 반제된 것처럼 처리하고, 피고인 A이 B 컨트리클럽에서 2008. 12. 경 퇴직한 사실이 없음에도 B 컨트리클럽이 마치 피고인 A에게 퇴직금을 지급하여, 피고인 A이 위 상여금 및 퇴직금을 이용하여 허위 반제처리하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인 A의 법정진술, 증인 Q, W, X, S의 각 법정진술, 수사보고[(주)B 컨트리클럽 이사회 의사록 등 첨부]의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 회사로부터 상여금과 퇴직금을 현실로 수령하지 않았다고 하더라도 피고인 A이 회사로부터 지급받을 상여금과 퇴직금을 회사에 대한 주주임원단기대여금과 상계처리하여 반제처리한 것이 허위의 반제처리라고 볼 수 없으므로, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 A이 P, Q 등과 공모하여 주주임원단기대여금을 허위 반제처리하는 방법으로 재산상 이익을 얻고 회사에게 재산상 손해를 가하였다고 인정할 증거가 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. B 컨트리클럽의 정관 제34조는 '이사와 감사의 보수 및 퇴직은 주주총회에서 정한다'고 규정하고 있고, 2005. 3. 25. 정기주주총회에서 회장, 부회장의 임원보수한도를 7억 원으로, 2006. 3. 24. 정기주주총회에서 회장, 부회장의 임원보수한도를 10억 원으로 각 정하였다. B 컨트리클럽의 퇴직금 지급규정(2007. 1. 1. 제정, 2007. 3. 23. 정기주주총회에서 승인가결됨) 제4조 제5항은 '퇴직금은 임직원이 1년 이상 근속하고, 임직원이 재직 중 퇴직금 중간정산을 원하여 승인하는 경우 지급한다'고 규정하고 있고, 제5조 제1항은 '회사는 임직원이 퇴직금 중간정산을 요구하는 경우 회사의 설정에 따라 퇴직금 중간정산을 할 수 있다'고 규정하고 있으며, 제7조는 '회장, 부회장에 대한 퇴직금 지급율은 정상 퇴직금의 7배 이내'로 각 규정하고 있다. 피고인 A은 2001. 12. 31. 재정이 부실한 B 컨트리클럽(인수 전 회사 명칭은 BL 컨트리클럽임)을 인수한 후 수년간 대표이사로 재직하면서 회사의 정상화와 성장을 위하여 2006년도 연말까지 무보수로 일하였고, B 컨트리클럽은 2006. 12.경 회사의 매출과 영업이익이 증가하는 등 재무상태가 호전되고 골프회원권 시세도 꾸준히 상승하자 주주총회 및 이사회를 개최하여 피고인 A의 경영실적을 고려하여 상여금으로 10억 원을 지급하기로 의결하였고, 피고인 A은 회사로부터 지급받는 상여금 10억 원 중 소득세 등을 공제하고 나머지 638,909,330원을 대여금 반제에 사용하였다. 피고인 A은 2007. 11.경 뇌종양 진단을 받고 2008. 9.경 검사 결과 뇌종양이 더 커진 것으로 확인되자 건강상의 이유로 2008. 12. 1. 대표이사에서 퇴직하였고, B 컨트리클럽은 2008. 12.경 주주총회와 이사회를 개최하여 전임 대표이사인 피고인 A에게 상여금 8억 5,000만 원 및 위 상여금과 급여를 합한 금액을 기준으로 7배의 범위 내인 퇴직금 3,966,666,823원을 지급하기로 의결하였으며, 피고인 A은 회사로부터 지급받는 상여금과 퇴직금 중 소득세 등을 공제하고 나머지 금 3,580,050,123원을 대여금 반제에 사용하였다. 다만 피고인 A이 대표이사에서 사직한 이후에도 이사의 지위는 유지한 채 새로운 대표이사로 선임된 처인 AC이 업무가 익숙해질 때까지 회사에 출근하여 업무에 관하여 조언을 하여 주었다. 피고인 A에 대한 2006. 12.경 상여금 10억 원, 2008. 12.경 상여금 8억 5,000만 원 및 퇴직금 3,966,666,823원은 모두 B 컨트리클럽의 정관, 주주총회 및 이사회 결의, 임원급여규정 및 퇴직금지급규정 등에 따라 지급된 것으로 보인다. Q는 퇴직금지급규정 등 사규에 의하면 임원에 대하여도 1회에 한하여 퇴직금의 중간정산이 가능하다고 피고인 A에게 보고하였고 피고인 A을 비롯한 임원들에 대한 퇴직금의 중간정산이 법적으로 문제가 없다고 알고 있었다고 진술하고 있고, W, X은 B 컨트리클럽은 다른 임원들에 대하여도 퇴직금의 중간정산을 실시하여 오는 것을 알고 있었고 회계감사시에 임원들에 대한 퇴직금 중간정산 시행에 대하여 문제가 있다고 지적한 적이 없고 세무서로부터 이와 같은 회계처리에 대하여 제지를 받은 적이 없다고 진술하고 있다. 나) 임대차보증금 부분 증인 Q, S의 법정진술, 수사보고(A이 지분 소유한 부동산의 용도 확인 보고), 수사보고[A, AL의 (주)B 컨트리클럽 대여금 상환내역 확인], 수사보고(주식회사 B 컨트리클럽 2007년도 주주·임원단기대여금 계정원장 분석), 대체전표, 부동산임대차계약서, 각 등기부등본의 각 기재에 의하면, 피고인 A은 2007. 10. 1. 자신의 소유 명의로 되어 있는 충주시 BJ 임야 32,473m² 중 44,604분의 5,237지분(환산면적 3,813m²), BM 도로 6,894m² 중 44,604분의 5,237지분(환산면적 809m²), BN 임야 5,237m² 중 44,604분의 5,237지분(환산면적 615m²), BO 임야 16,458m² 중 80,834분의 58,333지분(환산면적 11,877m²), BP 도로 6,043m² 중 80,834분의 58,333지분(환산면적 4,361m²), BQ 임야 58,333m² 중 80,834분의 58,333지분(환산면적 42,095m²), BR 임야 53,851m² 7 필지 면적합계 117,421m²(이하 '이 사건 A 소유명의 토지'라고 한다)에 관하여 B 컨트리클럽과 사이에 보증금 25억 5,000만 원, 임대차 기간 2007. 10.부터 2008. 12. 31.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 피고인 A은 회사로부터 위 임대차보증금을 현실로 지급받지 아니하고, 자신의 B 컨트리클럽에 대한 대여금을 반제처리하는 데에 사용한 사실을 인정할 수 있다. 먼저 이 사건 A 소유명의 토지가 사실상 B 컨트리클럽의 소유이고 피고인 A에게 소유명의가 신탁된 것인지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 수사보고(AC 명의 골프장 부지 관련, 가처분예고 안내 등, 증 8권 4662-6면)는 AC 명의로 소유권이전등기되어 있는 토지에 관련한 것으로 A 소유명의 토지에 관련한 것이 아닐 뿐만 아니라 위 수사보고서에 첨부되어 있는 답변서 내용은 AC 명의로 소유권이전등기가 이루어진 경위를 설명하고 채권자를 해하기 위한 부동산거래가 아님을 밝히는 취지이지 위 토지의 소유자가 B 컨트리클럽이라는 내용이 아니므로, 위 수사보고의 기재만으로 위 A 소유명의 토지가 B 컨트리클럽의 소유라고 볼 수 없는 점, 수사보고(A이 지분 소유한 부동산의 용도 확인 보고)에 첨부된 B 컨트리클럽 신청의 사전입지상담신청서 중 사업개요기술서의 '현황 및 추진배경'란에 '신규편입부지는 96년 이전부터 현재까지 토지매입지역으로 95% 이상 회사 보유분입니다'라고 기재되어 있고(증 8권 4736면), '신규편입부지토지조서'(증 8권 4738면)에는 이 사건 A 소유명의 토지가 포함되어 있으나, 위 서류들은 B 컨트리클럽으로부터 골프장 증설설계 등 용역을 의뢰받은 BS가 골프장 증설 신청을 하면서 작성한 서류로 골프장 증설 신청을 하는 부지가 모두 B 컨트리클럽 또는 그 특수관계인의 소유이므로 아무런 분쟁이 발생할 가능성이 없다는 것을 소명하면서 B 컨트리클럽과 피고인 A 개인을 구분하지 않고 토지 현황을 기재한 것에 불과하여 위 서류만으로 A 소유명의 토지가 사실상으로는 B 컨트리클럽의 소유로서 피고인 A에게 명의신탁되었다고 인정할 수 없는 점, 증인 Q의 법정진술, 부동산임대차계약서(증 5권 2600-1면), 각 세금과공과 출납원장(증 제124호증의 1 내지 4)의 각 기재에 의하면, B 컨트리클럽의 전신인 BL 컨트리클럽의 대표이사이던 BT가 위 A 소유명의 토지를 직원이던 BU 개인 명의로 보유하던 것인데 위 골프장을 양도하는 계약을 체결한 후 위 토지들에 대하여 법인 명의가 아닌 개인 명의로 되어 있음을 이유로 소유권이전을 거절하면서 추가대금을 요구하기에 피고인 A이 개인 자금 20억 원을 별도로 BT에게 지급하고 소유권을 이전받은 사실, 피고인 A은 2004. 1. 1.경 B 컨트리클럽에게 위 토지를 임대하면서 임대료는 위 토지에 관하여 부과되는 제세공과금을 B 컨트리클럽이 부담하는 것으로 갈음하기로 약정하였지만, 위 토지를 비롯한 피고인 A 소유의 부동산에 대하여 세금이 일괄하여 부과되어 위 토지에 대한 세금만을 구분하기 곤란하여 Q는 피고인 A의 지시에 따라 피고인 A의 자금으로 위 토지에 대한 2004년부터 2007년까지의 재산세를 납부하였고 B 컨트리클럽이 위 토지에 대한 제세공과금을 납부한 적이 없던 점 등을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 A 소유명의의 토지가 B 컨트리클럽의 소유로서 피고인 A에게 명의신탁되었다고 보기 어렵다. 다음으로, B 컨트리클럽이 위 A 소유명의 토지에 대한 임차의 필요성이 전혀 없음에도 과다한 임대차보증금을 주고 허위로 임차한 것인지 여부에 관하여 보건대, 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거들만으로는 위 임대차계약이 허위라거나 임대차보증금이 과다하다고 볼 수 없으며 회사에 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 피고인 A이 P, Q 등과 공모하여 임대차보증금을 이용하여 주주임원단 기대여금을 허위 반제처리하는 방법으로 재산상 이익을 얻고 회사에게 재산상 손해를 가하였다고 인정할 증거가 없다. 증인 Q의 법정진술, 수사보고[피내사자 A이 (주)B 컨트리클럽에 임대한 임야 및 도로의 위치 확인 등, 증 6권 3000-3033면], (주)B CC 제출 문서 사본(증 8권 4715-4727면), 원주지방환경청 제출문서 사본(증 8권 4728-4739면), 수사보고(A이 지분 소유한 부동산의 용도 확인 보고)의 각 기재에 의하면, B 컨트리클럽은 대중골프장 조성비를 예치하여 오다가 2007. 7.경 골프장 진입로 부근의 임야 등에 신설 퍼블릭 9홀 골프코스 증설계획을 수립하고, 골프코스 설계업체 선정 작업 등에 착수하게 되면서 이 사건 A 소유명의의 토지를 대중골프장을 신설할 사업 부지로 임차하게 되었고, 이후 본격적인 퍼블릭 9홀 골프코스 증설 사업계획을 추진하여 2007. 12. 27.경 9홀 증설설계 및 인허가 용역에 대한 내부기안을 하고, 2008. 1. 28. 주식회사 BS(이하 'BS'라 한다)와 사이에 'B 골프장 9홀 증설 설계 및 인허가용역'을 체결하고 계약금 1억 원을 실제 지급하였고, 2008. 4. 28.경 원주지방환경청에 대중골프장 9홀 증설에 대한 사전입지상담 신청서를 접수하였으나, 원주지방환경청은 같은 해 5. 20.경 사업부지 대부분이 BV구역 경계로부터 300m² 이내에 인접하고 있다는 이유로 입지부적격통보를 하였고, 이에 B 컨트리클럽과 BS는 원주지방환경청과 환경부 등에 환경에 악영향이 없다는 의견을 내면서 1년간 꾸준히 사업 추진을 하였으나 환경부의 의견에 변동이 없어서, 부득이 골프장 사업을 잠정적으로 보류하게 되었고 현재는 위 토지에 수목원 및 워터파크사업을 추진하고 있으며, 위 토지 대부분은 골프장 진입로 초입에 위치하고 있어 B 컨트리클럽의 골프장 운영을 위하여 위 토지에 관한 권리를 확보할 필요가 있는 점을 인정할 수 있다. 수사보고[피내사자 A이 (주)B 컨트리클럽에 임대한 임야 및 도로의 위치 확인 등]의 기재에 의하면, 위 A 소유명의 토지 중 지목이 도로인 충주시 BM 및 BP 토지를 제외한 나머지 5필지 토지의 2007년 공시지가 합계가 366,915,945원에 불과한 점이 인정되나(증 6권 3001면), 한편 증인 S의 법정진술, 각 부동산매매계약서(증 제122호증의 2, 3), 각 토지대장(증 제122호증의 4,5), 각 임야대장(증 제59호증의 2, 증 제122호증의 6, 7), 등기부등본(증 제59호증의 1)의 각 기재에 의하면, B 컨트리클럽은 사업부지로 사용하기 위하여 2005. 12. 29. BW로부터 충주시 BX 대 456m²와 BY 대 99m²를, 2008. 2. 1. BZ 등으로부터 CA 임야 2,215m²를 각 매수하였는데, 그 매매대금은 위 토지들의 각 공시지가의 6배 또는 11배를 초과하는 금액이었던 사실, 위 토지의 임대차보증금을 산정할 당시 B 컨트리클럽의 체육용지의 공시지가는 2007년분이 44,000원/m²인 사실이 인정되고, 피고인 A 소유의 토지 역시 골프장 부지로 사용할 목적으로 임대한 것이어서 체육용지 상당의 가치가 있으므로, 위 체육용지의 2007년 공시지가의 1/2선인 21,700원/m²을 기준으로 산정한 25억 5천만 원(2,548,035,700원×X117,421m²×21,700원)이 과다하다고 보기 어렵다. 증인 Q의 법정진술, 국유재산 매매계약 안내(증 제8호증), 각 등기부(증 제60호증의 1 내지 3)의 각 기재에 의하면, 충주시는 2009. 1.경 B 컨트리클럽이 임차하고 있는 국유지인 충주시 CB 도로 651m², CC 구거 3,260m², CD 도로 2,383m²에 대하여 지목을 체육용지로 보고 감정평가기관의 감정을 거쳐 B 컨트리클럽에게 위 토지를 합계 415,404,000원으로 매입할 것을 요청한 사실이 인정되고, 이에 의하면 충주시가 매입 요청한 토지의 가격은 m²당 66,000원으로 계산되는바, 위 단가를 기준으로 A 소유명의의 토지의 시가를 산정하면 7,749,786,000원(=117,421m²×66,000원)으로 임대차보증금 25억 5,000만 원은 위 시가의 약 32%에 불과하다. 계정별 원장(증 제41호증의 3)의 기재에 의하면, 2007. 10. 1. 당시 피고인의 B 컨트리클럽에 대한 주주임원단기대여금 잔액은 3,622,073,708원이어서 위 대여금 잔액만을 기준으로 위 임대차보증금을 산정한 것으로 볼 수 없고, Q는 이 법정에서 인근 토지의 매매가격을 보고 나름대로 판단하여 위 토지에 대한 임대차보증금을 25억 5,000만 원을 산출하였다고 진술하고 있다. W도 검찰 및 법정에서 회계감사시에 Q에게 위 토지의 개별공시지가와 임대차보증금과 사이에 차이가 많이 나면 부당행위 부인 등 세무상 불이익을 당할 수 있다고 말하였고 달리 위 토지를 임대할 필요가 없다거나 위 임대차계약이 허위인지 여부를 지적한 적은 없었다고 진술하고 있다. B 컨트리클럽은 피고인 A에 대하여 여전히 위 금원 상당의 임대차보증금반환채권을 보유하고 있는데, 피고인 A의 재산 등에 비추어 회사에 대한 위 임대차보증금을 반환할 의사나 능력이 없다고 보이지 않으므로 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수도 없다. 7. 종업원단기채권 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반[(횡령), 주위적 공소사실] 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반[(배임), 예비적 공소사실]의 점 가. 공소사실의 요지 1) 주위적 공소사실 가) 공모관계 피고인 A의 아들인 AL(29세)는 2002. 8.경부터 2004. 12. 경까지 피고인 A이 운영하는 C에서 산업기능요원으로 대체복무를 하였고, 2007. 3.경부터 2008. 4.경까지 대상 주식회사(이하 '대상'이라 한다) CE팀에서 근무하였으며 2008. 3. 28.경 B 컨트리클럽의 이사로 취임하였을 뿐, 2006년경부터 2007년경까지 사이에는 해외연수 등의 이유로 B 컨트리클럽의 직원으로서 근무한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A과 Q, S은 AL와 공모하여 B 컨트리클럽의 법인자금을 AL에게 종업원단기대여금 명목으로 대여하고, AL는 그 돈으로 토지를 취득하여 개인업체인 CF을 운영하는 등 개인적인 용도로 사용하고, Q는 AL가 취득한 토지에 대한 임대차보증금을 과대계상하여 종업원단기대여금을 반제하는 방법으로 B 컨트리클럽의 법인자금을 횡령하기로 공모하였다. 나) 범죄사실 피고인 A은 2006. 1. 24.경 피해자 B 컨트리클럽 사무실에서 위 회사의 대표이사로서, Q는 위 회사의 회계담당자로서 위 회사의 법인자금을 업무상 보관하던 중 2006. 1. 24.경 피고인 A의 지시를 받은 Q, S은 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니한 채 AL에게 현금 200만 원을 종업원 단기대여금 명목으로 교부하고, 그 무렵 AL는 이를 사적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 1. 10.경까지 사이에 별지 5 '(주)B 컨트리클럽 종업원단기대여금 관련 횡령일람표' 기재와 같이 총 55회에 걸쳐 합계 1,210,906,380원을 종업원단기대여금 명목으로 교부받아 사적인 용도로 사용하여 임의 소비하였다. 위와 같이 방법으로 피고인 A과 Q, S, AL는 공모하여 피해자 B 컨트리클럽으로부터 총 55회에 걸쳐 종업원단기대여금 명목으로 합계 1,210,906,380원을 교부받아 사적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 2) 예비적 공소사실 가) 공모관계 피고인 A과 Q 등은 AL가 취득한 토지에 대하여 B 컨트리클럽이 임차하는 것으로 하고 그에 따른 임대차보증금을 허위·과대계상하여 비자금을 마련하여 AL의 B 컨트리클럽에 대한 종업원단기대여금을 반제하는 방법으로 AL의 종업원단기대여금을 허위반제 처리하기로 공모하였다. 나) 범죄사실 피고인 A 등은 2007. 10. 1.경 B 컨트리클럽 사무실에서, 피고인 A 등은 피해자 B 컨트리클럽의 임원으로서 주주임원단기대여금이 현실적으로 반제되도록 해야 함에도 불구하고, 피고인 A은 Q에게 AL가 위와 같이 사용한 거액의 종업원단기대여금에 대하여 그 잔액을 줄일 수 있는 방법을 찾아보라고 지시하고, P과 Q는 AL에 대한 종업원단기대여금이 실질적으로 반제되지 아니하였음에도 불구하고 반제된 것처럼 처리하기 위하여 B 컨트리클럽이 AL 명의의 충주시 CG 외 8필지(면적 21,550m²)를 임차할 필요가 없었을 뿐만 아니라 임대차보증금이 시세와 비교하여 적정가액에 해당하지도 아니함에도 불구하고 AL를 임대인으로, B 컨트리클럽을 임차인으로 하고, 과다하게 높게 산정한 12억 100만 원을 임대차보증금으로 하는 임대차계약을 체결하고, B컨트리클럽은 AL에게 임대차보증금을 지급하여 AL가 교부받은 임대차보증금으로 12억 100만 원의 종업원단기대여금을 반제한 것처럼 허위반제처리하였다. 그리하여 피고인 A과 Q, AL는 공모하여, 위와 같이 회사자금을 적정하게 관리·유지하여야 할 업무상 임무에 위배하여 B 컨트리클럽의 AL에 대한 종업원단기대여금 12억 100만 원의 회수를 어렵게 함으로써 AL로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, B 컨트리클럽에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인 A은 주위적 공소사실에 대하여, 피고인 A의 아들 AL는 2005. 1.경부터 B 컨트리클럽의 이사로 근무하여 왔고, 다른 직원에 대한 대여와 같이 적법한 절차에 따라 대여가 이루어졌고 적법한 반제가 이루어진 것으로 금원을 임의 소비하여 횡령한 것으로 볼 수 없고, 예비적 공소사실에 대하여, B 컨트리클럽은 골프장의 직원 숙소, 관리창고, 잔디묘포장, 묘목장 등을 회사를 위한 용도로 AL 소유 토지를 임차할 필요가 있었고, 임대차보증금의 산정이 부당하게 과다하지 않으며, 임대차보증금으로 종업원단기대여금을 변제한 것이 허위반제라고 할 수 없으므로 피고인 A에게는 배임의 고의가 없을 뿐만 아니라 B 컨트리클럽에 대하여 재산상 손해를 입히지도 않았다고 주장한다. 다. 판단 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반[(횡령), 주위적 공소사실]의 점에 대하여 증인 Q, S의 각 법정진술, 수사보고[AL(CF) 통장사본 첨부보고], 수사보고(BAL 이사 대여금 정리 내역 사본 첨부 보고), 수사보고(AL 대여금 정리보고)의 각 기재에 의하면, 피고인 A의 아들인 AL가 별지 5 '(주)B 컨트리클럽 종업원단기대여금 관련 횡령일람표' 기재와 같이 2006. 1. 24.부터 2008. 1. 10.경까지 B 컨트리클럽으로부터 55회에 걸쳐 합계 1,210,906,380원을 대여받고, 위 대여금으로 충주시 CG 답 등 수 필지의 전답을 구입하고 그 지상의 건물을 건축한 사실을 인정할 수 있다. 한편, Q와 S이 회사의 회계담당자로서 AL에게 위 금원을 대여한 행위가 횡령에 해당하는 것을 전제로 피고인 A이 이에 공모하였는지 문제가 되므로, 먼저 AL에게 공소사실 기재와 같이 금원을 대여한 행위가 횡령에 해당하는지 여부를 살피기로 한다. 가) AL를 B 컨트리클럽의 직원으로 볼 수 있는지 여부 앞서 거시한 증거들에 의하면, AL는 2006. 4. 19.경부터 같은 해 7. 30.까지 미국에서 어학연수를 하였고, 2007. 3.경부터 2008. 4.경까지 대상에서 근무한 사실이 인정되므로, AL가 별지 5 '(주)B 컨트리클럽 종업원단기대여금 관련 횡령일람표' 기재와 같이 B 컨트리클럽으로부터 2006. 1. 24.부터 2008. 1. 10.까지 합계 1,210,906,380원을 종업원단기대여금 명목으로 대여받을 당시 B 컨트리클럽의 직원으로 근무하지 아니하였다고 의심된다. 그러나 Q, S은 법정에서, AL는 2005. 1. 경부터 B 컨트리클럽의 이사(등기이사가 아닌 BG 상무와 같은 일반이사였고, 2008. 3.경 등기이사가 됨)로서 전산관련업무를 수행하였고, 그 후 식당 업무에 관심을 가져 2006. 4. 19.부터 같은 해 7. 30.경까지의 미국 어학연수 당시에도 인터넷을 통하여 식당관리를 하였으며, 대상 근무 시절 주말을 이용해서 출근을 하여 매출 분석을 해서 식당 메뉴를 정하고 서비스 방향과 영업패턴을 개발하는 등 식당 관리업무를 해왔으며, 그 연장선상에서 2008. 1.경 주식회사 CH라는 레스토랑 회사를 설립하여 골프장 식당 관련사업을 하고 있는 것으로 알고 있다고 진술한 점, Y은 2005. 5.경부터 2007. 12. 31.까지 B 컨트리클럽 서울사무소에서 예약담당으로 근무하던 자인바, 검찰 조사시 AL는 예약실 책임자로 2006년 봄에 미국으로 연수를 가기 전에는 대학원생으로서 일주일에 1, 2회 정도 학교 가는 날을 제외하고 서울사무소로 자주 출근을 했다고 진술한 점(증 13권 7911면), AL도 검찰 조사에서, 2005. 1.경부터 B 컨트리클럽에서 전산 관련업무를 하다가 점차 식당 관련업무를 하였고, 대상 근무 당시에도 주말을 이용하여 골프장 식당의 메뉴를 선정하고 서비스 방향을 제시하였으며, 어학연수 당시에도 인터넷을 통하여 식당관리를 하였고, B 컨트리클럽에 근무하는 동안 약 5,000만 원 내지 6,000만 원의 연봉을 받았다고 진술하고 있는 점(증 9권 5351-3면)을 종합하여 보면, AL는 2006. 1. 24.부터 2008. 1. 10.까지 다른 일반직원들처럼 매일 출근하는 형태가 아닐지라도, 주말에 근무하거나 인터넷을 통하여 관리하는 등의 방법으로 B 컨트리클럽에서 근무하였다고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거만으로 AL가 B 컨트리클럽의 직원이 아니었다고 단정할 수 없다. 나) AL가 종업원단기대여금 명목으로 대여받은 것이 횡령인지 여부 증인 S의 법정진술에 의하면, B 컨트리클럽이 AL에게 위 금원을 대여할 당시 차용증을 작성받거나 이사회의 승인을 거친 적이 없는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 피고인 A에 대한 주주임원단기대여금 관련 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 일부를 무죄로 인정한 근거로 판시한 법리 및 사정들과 더불어 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 B 컨트리클럽은 골프장 직원 숙소, 관리창고, 잔디묘포장 및 묘목장 등을 설치하고 그 부지인 토지를 매수할 필요가 생겼는데 매수대상 토지가 농지이어서 회사 명의로 취득할 수 없자 사주의 아들로서 신뢰할 수 있는 AL에게 토지구입대금 등을 대여하여 AL로 하여금 위 토지를 구입하게 한 것으로서 이는 회사를 위한 지출로 보이는 점, B 컨트리클럽의 AL에 대한 대여금은 종업원단기채권으로 모두 계상되어 적법하게 회계처리 되어있는 점(증 제61호증의 1 내지 3), B 컨트리클럽은 다른 직원에 대하여 금원을 대여하여 줄 때에도 별도의 차용증을 작성한 적이 없이 가불전표나 지출결의서를 작성하고 은행송금자료를 보관하고 종업원단기채권 계정별 원장에 채권으로 계상하는 것으로 대여금에 대한 회계처리를 하였던 점, AL는 B 컨트리클럽에 2006. 2. 14. 금 9,302,900원, 2006. 3. 29. 금 46,402,900원 합계 금 55,705,800원을, 2007. 12. 5. 주식을 매도한 대금으로 9,000만 원을 각 반제하였던 것(증 8권 4123면, 증 제61호증의 2, 증 제62호증)을 비롯하여 아래에서 보는 바와 같이 임대차보증금으로 대여금을 반제하려고 노력하였던 점 등을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거들만으로는 Q와 S이 회계담당자로서 AL에게 위 금원을 종업원단기대여금 명목으로 대여한 행위가 불법영득의사를 가지고 회사의 자금을 인출하여 횡령하는 행위에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반[(배임), 예비적 공소사실]의 점에 대하여 증인 Q의 법정진술, 수사보고(부동산임대차계약서 사본 첨부 - CF AL), 수사보고[AL 등 소유 부동산에 대한 (주)B 컨트리클럽 임대차계약 확인보고], 수사보고[A, AL의 (주)B 컨트리클럽 대여금 상환내역 확인]의 각 기재에 의하면, B 컨트리클럽은 AL와 사이에 2006. 2. 14. 충주시 CG 외 10필지 면적합계 17,812m²에 관하여 임대차보증금을 3억 4,000만 원, 임대기간을 2006. 2. 15.부터 2007. 2. 14.까지, 제세공과금은 회사가 부담하는 내용으로 임대차계약을 체결하였다가 2007. 9. 28. 위 토지에 33m²를 추가하여 토지 면적합계 17,845m²에 관하여 임대차보증금을 6억 5,100만 원으로 증액하고, 임대기간을 2007. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지로 하는 임대차계약을 체결하고, 같은 날 충주시 CI, CJ 대지 면적합계 3,705m² 및 지상 건물에 관하여 보증금 5억 5,000만 원, 임대기간을 2007. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지로 하는 임대차계약을 체결하고, 위 임대차보증금 합계 금 12억 100만 원을 AL에게 현실로 지급하지 않고, AL의 회사에 대한 종업원단기대여금을 반제처리하는 데에 사용한 사실을 인정할 수 있다. 또한 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 Q가 검찰 조사시에, AL 명의의 토지 임대차보증금은 AL에 대한 종업원단기대여금을 모두 반제할 수 있는 금원으로 산정하였다는 취지로 진술한 점(증 5429면), W이 검찰 조사시에, B 컨트리클럽이 AL와 체결한 임대차계약은 임대차보증금이 과다하게 산정된 것으로 판단하였고, Z으로부터 AL의 B 컨트리클럽에 대한 종업원단기대여금이 많아서 그것을 정산하기 위하여 AL 소유 토지에는 묘목장과 창고 등을 설치한 다음 그 토지를 임대하는 형식으로 임대차보증금을 주고 그 돈으로 단기대여금을 정산한 것으로 들어서 알고 있다는 진술한 점에다(증 4940-2면), B 컨트리클럽이 2006. 2. 14.경 작성한 충주시 CG, CK에 대한 등록세 기타 공과잡비 지출결의서 및 이에 첨부된 등록세영수증의 각 기재 내용을 더하여 보면, 피고인 A이 Q 등과 공모하여 AL 소유 토지 등에 관하여 허위로 임대차계약을 체결하는 방법으로 AL에 대한 종업원단기대여금을 반제처리하여 AL에게 재산상 이익을 취득하게 하고, B 컨트리클럽에 재산상 손해를 가한 사실이 의심된다. 그러나 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거들만으로는 피고인 A이 P, Q 등과 공모하여 B 컨트리클럽이 AL 명의의 토지를 임차할 필요가 없음에도 과다하게 산정한 임대차보증금으로 임대차계약을 체결하여 AL에 대한 종업원 단기대여금을 허위 반제처리하는 방법으로 AL로 하여금 재산상 이익을 얻게 하고 회사에게 재산상 손해를 가하였다고 인정할 증거가 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. B 컨트리클럽은 직원 숙소, 관리창고, 잔디묘포장 및 묘목장 부지로 사용할 토지를 매수할 필요가 생겼는데 매수대상 토지가 농지이어서 회사 명의로 취득할 수 없자 사주의 아들로서 신뢰할 수 있는 AL에게 토지구입대금 등을 대여하여 AL로 하여금 위 토지를 구입하고 직원 숙소 등을 건축하게 한 후 AL로부터 위 토지 및 건물을 임차하면서 AL에게 대여한 금원에 상당하는 금액을 임대차보증금으로 정한 것인바, 위와 같은 AL에 대한 금원 대여와 AL와 사이의 임대차계약 체결 경위에 비추어 위 임대차계약의 체결이 허위라거나 임대차보증금이 과다하게 산정되었다고 보기 어렵다. B 컨트리클럽은 AL에 대하여 여전히 위 금원 상당의 임대차보증금반환채권을 보유하고 있고, AL가 보유하는 B 컨트리클럽의 주식과 위 토지들의 가치에 비추어 회사에 위 임대차보증금을 반환할 의사나 능력이 없다고 보이지 않으므로 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없다. B 컨트리클럽이 AL로부터 임차한 토지 중에 충주시 CK 답 14,356m²는 잔디묘포장 및 묘목장으로 사용하고 있고, CI, CJ 대지 3,705m² 및 건물은 골프장의 관리동 및 자재창고의 부지로 사용하고 있으며, CL, CM, CN, CO 전답 면적합계 3,489m²는 총 5개 동의 직원숙소 건물 부지로 사용하고 있거나 현재 위 토지상에 2층인 1개 동의 직원숙소 건물을 추가로 신축하고 있는 중이다(증 6권 3642-8면, 증 제139호증의 2 내지 11). AL나 피고인 A이 2004년부터 2008년까지 직접 위 토지에 대한 재산세를 납부하였는바, AL 명의의 토지가 비록 B 컨트리클럽으로부터 대여받은 금원으로 매수한 것이라고 하여도 위 토지를 AL의 소유가 아닌 B 컨트리클럽의 소유라고 볼 자료가 없다(증 제125호증의 1, 2, 3, 12, 19, 23, 25). 8. C의 보통예금 및 대출금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 공모관계 피고인 A은 P, Q 등과 공모하여 2007. 1.경 피해자 C의 보통예금이나 C 명의로 대출받은 금원을 주주임원단기대여금으로 처리하는 등의 일체의 회계처리 없이 임의로 인출하고, 피고인 A이 개인채무 변제 등 사적용도로 사용하기로 하였다. 2) 범죄사실 피고인 A과 P, Q는 판시 범죄사실 별지 6-2 '(주)C 보통예금 및 대출금 횡령일람표' 기재의 횡령 금원 이외에 2007. 1. 15.경 C 사무실에서, C가 같은 날 부산은행으로부터 대출받은 금 8억 원을 업무상 보관하던 중 1억 5,000만 원을 현금으로 출금하여 피고인 A의 개인채무 변제에 사용한 것을 비롯하여 2007. 1. 10.경부터 2007. 1. 25.경까지 사이에 별지 6-3 '(주)C 보통예금 및 대출금횡령일람표(회사 간 거래)' 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 C의 보통예금 및 대출금 합계 12억 원을 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 별지 6-3 '(주)C 보통예금 및 대출금 횡령일람표(회사 간 거래)' 기재 금원은 피고인 A이 개인적인 용도로 사용한 금원이 아니라 B 컨트리클럽에 대여되어 피고인 A에게 불법영득의사나 횡령의 범의가 없다는 취지로 주장한다. 다. 판단 살피건대 P의 법정진술, 증인 Q, S의 각 법정진술, 수사보고[(주)C, (주)B 컨트리클럽의 자금 일시유용 및 횡령 사항 보고], 수사보고[A, (주)C, (주)B CC 금융계좌거래내역 검토], 각 대체전표(증 제14호증, 증 제143호증의 1 내지 5), 계정별 원장(증 제15호증), 확인서(증 제33호증), 소득처분에 의한 소득금액변경통지(증 제34호증), 세무조사결과통지서(증 제105호증의 1), 각 가지급금 등의 인정이자조정명세서(증 제105호증의 4, 증 제107호증의 3), 각 통장사본(증 제144호증의 1 내지 10)의 각 기재에 의하면, 별지 6-3 '(주)C 보통예금 및 대출금 횡령일람표(회사 간 거래)' 기재 금원이 C의 예금계좌에서 피고인 A의 예금계좌로 이체되었다가 위 각 금원이 B 컨트리클럽의 예금계좌로 다시 이체된 사실, 위 자금거래는 모두 실질적으로 B 컨트리클럽과 C 사이의 자금 거래로서 피고인 A을 중간에 개입시킨 것에 불과한 사실, Q, S은 피고인 A에 대한 위 주주임원단기대여금을 지출하면서 대체전표의 대변에 '보통예금', 차변에 '주주임원단기대여금'으로 분개하여 장부에 기입하였고, 위 금원의 지출근거가 명백하여 지출결의서는 작성하지 않았으며, 다만 가지급금에 대한 인정이자를 덜 부담하게 할 목적으로, 2007. 1. 10.자 4억 5,000만 원은 10. 11.자로, 같은 해 1. 15.자 2억 원(=1억 5,000만 원 + 5,000만 원)은 10. 24.자로, 같은 해 1. 24.자 4억 원은 11. 9.자로, 같은 해 1. 25.자 2억 원은 12. 26.자로 장부상 대여일자를 늦추어 회계처리한 사실을 인정할 있고, 위 인정사실을 종합하여 보면, 위 각 금원은 사실상 회사 간의 거래에 사용된 금원으로 보이고, 검사 제출의 증거들만으로는 피고인 A이 불법영득의사를 가지고 위 금원을 인출하여 횡령하였다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 9. B 컨트리클럽의 보통예금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 공모관계 피고인 A은 P, Q 등과 공모하여 2004. 5.경 피해자 B 컨트리클럽의 보통예금 계좌에서 수표를 출금하여 그 돈이 마치 B 컨트리클럽에 현금 시재로 보관 중인 것처럼 처리한 다음 피고인 A이 이를 인출하여 사적인 용도로 사용하기로 공모하였다. 2) 범죄사실 피고인 A과 P, Q는 판시 범죄사실 별지 7-2 '(주)B 컨트리클럽 현금 횡령일람표' 기재 횡령 금원 이외에 2004. 8. 23.경 B 컨트리클럽 사무실에서, B 컨트리클럽의 보통예금 계좌에서 1,000만 원을 출금하여 이를 B 컨트리클럽의 현금 시재로 처리한 다음 피고인 A이 이를 인출하여 지인에게 교부한 것을 비롯하여 2004. 8. 23.경부터 2008. 9. 24. 경까지 사이에 별지 7-3 '(주)B 컨트리클럽 현금 횡령일람표(회사 관련 부분 등)' 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 9회에 걸쳐 B 컨트리클럽의 보통예금 계좌에서 합계 5억 7,500만 원을 인출하여 현금 시재로 보관 중인 것처럼 처리한 다음 피고인 A이 이를 인출하여 사적 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 별지 7-3 '(주)B 컨트리클럽 현금 횡령일람표(회사 관련 부분 등)' 기재의 금원은 피고인 A이 개인적인 용도로 사용한 금원이 아니라 B 컨트리클럽을 위해서 사용한 금원이거나 피고인 A이 주주임원단기대여금으로 적법하게 회계처리하고 사용한 금원이며, 일부 금원이 주주임원단기대여금으로 회계처리되지 않았으나 이는 Q가 단시일 내에 입금될 것이 명백한 경우 지출결의서 작성 등 회계처리를 하지 않은 것이고, 피고인 A은 주주임원단기대여금 등으로 적법하게 회계처리되는 것으로 알고 있었으므로 피고인 A에게 횡령의 범의가 없다는 취지로 주장한다. 다. 판단 1) 피고인 A의 개인적 용도로 소비하였다고 볼 수 없는 금원 먼저 별지 7-3 '(주)B 컨트리클럽 현금 횡령일람표(회사 관련 부분 등)' 기재의 금원 중 다음의 금원은 아래와 같은 이유로 피고인 A이 이를 임의로 인출하여 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것으로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 별지 7-3 순번 1항의 2004. 8. 23.자 1,000만 원 대체전표(증 제64호증의 1), 지출결의서(증 제64호증의 2)의 각 기재에 의하면, 위 금원은 B 컨트리클럽이 당초 CP 부친의 치료비용에 사용하기 위하여 회사 기부금으로 지출되었으나 결산시에 기부금으로 인정받지 못하여 최종적으로 피고인 A에 대한 주주임원단기대여금으로 처리된 사실이 인정될 뿐이고, 달리 피고인 A이 위 금원을 사적 용도로 사용한 사실을 인정할 증거가 없다. 별지 7-3 순번 2항의 2004. 10. 11.자 1,900만 원 및 순번 5항의 2005. 12. 30.자 2,000만 원 회사의 대표이사가 회사의 공금을 주주임원단기대여금 명목으로 인출하였다고 하여 바로 형사상 횡령죄의 죄책을 지는 것이라고 볼 수 없고, 이를 회사의 업무와는 아무런 관련이 없이 개인적인 용도에 임의로 사용한 경우 횡령죄가 성립할 수 있고, 이러한 경우에 형사재판에 있어서의 일반적인 입증책임의 원칙상 검사가 인출된 주주임원단기대여금이 피고인의 사적 용도에 사용되었다는 사실을 적극적으로 입증하여야 한다. 수사보고(주식회사 B 컨트리클럽 현금 횡령 혐의 확인), 각 대체전표(증 제65호증, 증 제69호증)의 각 기재에 의하면, 별지 7-3 순번 2항의 2004. 10. 11.자 1,900만 원과 순번 5항의 2005. 12. 30.자 2,000만 원은 모두 B 컨트리클럽의 농협계좌(문막농협)에서 수표로 인출되었고, 그 중 순번 2항의 2004. 10. 11.자 1,900만 원은 CQ에게 수표로 교부된 것이 밝혀졌으나(증거기록 14권 8126면), 순번 5항의 2005. 12. 30.자 2,000만 원에 대하여는 수표추적 결과 그 사용처가 밝혀지지 않은 사실(증거기록 14권 8129면), 위 각 금원의 인출에 관련된 회사의 대체전표에 피고인 A의 결재가 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다가 피고인 A과 Q, S은 CQ이 누구인지 전혀 알지 못한다고 일관되게 진술하고 있는 반면, 검사는 피고인 A과 CQ의 관계나 CQ이 위 수표를 지급받게 된 경위 등을 전혀 밝히지 못한 점을 종합하면, 피고인 A이 위 각 금원을 사적 용도로 사용하였다고 단정할 수 없다. 별지 7-3 순번 3항의 2004. 12. 15.자 1,600만 원 각 대체전표(증 제66호증의 1 내지 3), 각 매매계약서(증 제66호증의 4 내지 11)의 각 기재에 의하면, 위 금원은 2006. 12. 15. 출금되어 같은 달 17. 골프장 진입도로 부지 매매 중도금으로 CR, CS, CT, CU, CV에게 지급된 사실이 인정되므로, 위 금원은 회사를 위하여 지출된 것으로 판단되고 피고인 A이 위 각 금원을 사적 용도로 사용하였다고 볼 수는 없다. 별지 7-3 순번 4항의 2005. 6. 10.자 4,000만 원 중 2,000만 원 대체전표(증 제68호증), 주중회원입회신청서(증 제126호증의 3)의 각 기재에 의하면, 위 금원은 2005. 6. 14. 골프장 회원 CW에게 퇴회금으로 지급한 사실이 인정되므로, 위 금원은 회사를 위하여 지출된 것으로 판단되고 피고인 A이 각 금원을 사적 용도로 사용하였다고 볼 수는 없다. 별지 7-3 순번 8항의 2008. 8. 19.자 금 3억 5,000만 원 증인 Q, S의 각 법정진술, 수사보고(주식회사 B 컨트리클럽 현금 횡령혐의 확인), 수사보고[부동산임대차계약서 사본 등 첨부 (주)CX 사무실], 임대차계약서(증 제80호증의 3)의 각 기재에 의하면, 위 금원은 B 컨트리클럽이 임차인으로서 2008. 8. 20. 주식회사 CX과 사이에 서울 마포구 CY 6층 105.18평을 임대차보증금 3억 5,000만 원으로 하는 임대차계약을 체결하고 위 금원을 보증금으로 지급한 후 B 컨트리클럽의 서울사무실로 사용하였고, 위 사무실의 일부를 CZ연구원에게 전대하여 사용료 및 관리비로 월 300만 원을 받기로 약정한 사실이 인정되므로, 위 금원은 회사를 위하여 지출된 것으로 판단되고 피고인 A이 위 금원을 사적 용도로 사용하였다고 볼 수는 없다. 별지 7 순번 9항의 2008. 9. 24.자 1억 원 AC의 법정 진술과 S의 법정 및 검찰에서의 진술에 의하면, S은 B 컨트리클럽의 감사인 AC으로부터 1억 원을 빌려 달라는 부탁을 받고 회사 임원에 대한 대여라고 생각하여 AC에게 2008. 9. 24. 1억 원을 대여해주었는데, 지출결의서에 AC의 사인을 받지 않았고, 같은 달 29. AC으로부터 1억 800만 원짜리 수표 1장을 교부받아 800만 원을 AC에게 돌려주면서 나머지 1억 원을 회사에 입금한 사실이 인정되므로 위 금원은 회사를 위하여 지출된 금원이 아니나, 피고인 A이 AC이 회사로부터 위 금원을 대여받아 사용하였다는 점을 알고 있었다고 볼 증거가 없으므로, 피고인 A이 횡령의 범의를 가지고 위 금원을 사적 용도로 사용하였다고 볼 수는 없다. 2) 주주임원단기대여금과 중복된 것으로 보이는 금원 한편 별지 7-3 '(주)B 컨트리클럽 현금 횡령일람표(회사 관련 부분 등)' 기재의 금원 중 다음의 금원은 앞서 피고인 A의 B 컨트리클럽 주주임원단기대여금 관련하여 유죄로 인정한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 범죄사실 별지 3-1 '(주)B 컨트리클럽 주주임원단기대여금 관련 횡령일람표' 순번 32(공소장 순번 33)항과 33(공소장 순번 34)항 기재 금원과 동일한 금원으로 보이고 검사 제출의 증거들만으로 피고인 A이 위 각 금원을 주주임원단기대여금과 별도로 인출하여 횡령하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 별지 7-3 순번 6항의 2006. 10. 16.자 금 2,000만 원 수사보고[B 자금추적(2006. 10. 16. 출금된 2,000만 원) 결과], 대체전표(증 제74호증의 1, 3), 예금통장사본(증 제74호증의 2), 영수증(증 제74호증의 4), 자기앞수표사본(증 제74호증의 5), 대체출금수표추적결과의 각 기재에 의하면, B 컨트리클럽은 2006. 10. 16. 금 2,000만 원을 B 컨트리클럽의 보통예금 계좌에서 액면 2,000만 원의 자기앞수표(수표번호 DA)로 인출하여 현금시재로 보유한 사실, DB은 금 2,000만 원에 관한 영수증을 작성하여 주고 위 수표를 교부받아 2006. 10. 23.경 자신의 계좌에 입금하여 사용한 사실, 한편 B 컨트리클럽은 2006. 10. 20. 피고인 A에게 5,000만 원과 2,000만 원 합계 7,000만 원을 주주임원단기대여금으로 지급한 것으로 회계처리한 사실이 인정되는바, 별지 7-3 순번 6항의 2006. 10. 16.자 금 2,000만 원은 피고인 A의 지인인 DB에 대한 대여금으로 사용하기 위하여 피고인 A의 주주임원단기대여금으로 처리된 별지 3-1의 순번 32항 기재 2006. 10. 20자 7,000만 원 중 2,000만 원과 동일한 금원으로 보인다. 별지 7-3 순번 7항의 2006. 11. 16.자 금 2,000만 원 대체전표(증 제76호증의 1, 3), 예금통장사본(증 제76호증의 2), 자기앞수표사본(증 제76호증의 4), 영수증(증 제76호증의 5), 대체출금수표추적결과의 각 기재에 의하면, B 컨트리클럽은 2006. 11. 16. 금 2,000만 원을 C의 보통예금 계좌에서 액면 2,000만 원의 자기앞수표(수표번호 DC)로 인출하여 현금시재로 보유한 사실, DB은 같은 날 금 2,000만 원에 관한 영수증을 작성하여 주고 위 수표를 교부받았고 위 수표는 2006. 11. 20경 DD의 계좌에 입금되었다가 그 중 약 1,400만 원이 다시 DB의 계좌로 송금된 사실, 한편 B 컨트리클럽은 2006. 11. 17. 피고인 A에게 2,000만 원을 주주임원단기대여금으로 지급한 것으로 회계처리한 사실이 인정되는바, 별지 7-3 순번 7항의 2006. 11. 16.자 금 2,000만 원은 피고인 A의 지인인 DB에 대한 대여금으로 사용하기 위하여 피고인 A의 주주임원단기대여금으로 처리된 별지 3-1의 순번 33항 기재 2006. 11. 17자 2,000만 원과 동일한 금원으로 보인다. 10. B 컨트리클럽 관련 조세범처벌법위반의 점 가. 공소사실의 요지 1) 공모관계 피고인 A은 B 컨트리클럽의 대표이사로서 주주임원단기대여금 명목으로 거액의 회사자금을 인출하여 사용하고도 이를 반제할 여력이 없게 되자 Q, S과 공모하여 U 등 B 컨트리클럽의 거래업체와 공사계약 등을 가장하여 공사비용을 수선비 등 가공비용으로 계상하고 그 금액만큼을 주주임원단기대여금 반제에 사용하는 방법으로 과세표준액을 과소신고하여 법인세를 포탈하기로 하였다. 2) 2004사업연도 법인세포탈 피고인 A과 Q, S은 2005. 2. 중순경 B 컨트리클럽 사무실에서, 사실은 2004. 5. 31.경 주식회사 DE에 공사대금 명목으로 2,000만 원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2004. 5. 31.경 수선비 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 8-1 '(주)B 컨트리클럽 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 4,300만 원의 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2005. 3. 31. 충주세무서에서 B 컨트리클럽의 2004사업연도 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2004사업연도 법인세 1,591만 원을 포탈하였다. 3) 2005사업연도 법인세포탈 피고인 A과 Q, S은 2006. 2. 중순경 B 컨트리클럽 사무실에서, 사실은 2005. 1. 15.경 U에 공사대금 명목으로 2,000만 원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2005. 1. 15. 경 미지급금 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 8-1 '(주)B 컨트리클럽 세금포탈일람표' 기재와 같이 합계 3억 5,000만 원의 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2006. 3. 31. 충주세무서에서 B 컨트리클럽의 2005사업연도 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액 만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2005사업연도 법인세 1억 2,250만 원을 포탈하였다. 4) 2006사업연도 법인세 포탈 피고인 A과 Q, S은 2007. 2. 중순경 B 컨트리클럽 사무실에서, 사실은 2006. 12. 1.경 DF 합자회사에서 공사대금 명목으로 2,500만 원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2006. 12. 1.경 수선비 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 8-1 '(주)B 컨트리클럽 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 1,348,382,900원의 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2007. 3. 31. 충주세무서에서 B 컨트리클럽의 2006사업연도 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액 만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2006사업연도 법인세 357,834,015원을 포탈하였다. 5) 2007사업연도 법인세 포탈 피고인 A과 Q, S은 2008. 2. 중순경 B 컨트리클럽 사무실에서, 사실은 2007. 1. 4.경 DG 주식회사에 공사대금 명목으로 4,500만 원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2007. 1. 4.경 수선비 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 8-1 '(주)B 컨트리클럽 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 642,086,818원의 가비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2008. 3. 31. 충주세무서에서 B 컨트리클럽의 2007사업연도 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2007사업연도 법인세 224,730,386원을 포탈하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 B 컨트리클럽은 DE, DF, DH, AH, DI, DG, DJ, DK과 가공매입을 한 사실이 없고, 다만 회사 실무자들이 피고인 A 모르게 U, V, DL 3개 회사와 가공매입을 한 사실이 있을 뿐이어서 피고인 A은 가공매입 또는 허위 경비계상을 통한 조세포탈에 관하여 공모한 사실 없고, B 컨트리클럽으로부터 2006년도 임원상여금 10억 원은 정당하게 받은 것이라고 주장한다. 다. 판단 1) 2004사업연도 살피건대, 증인 X, S의 각 법정진술, 세금계산서(증 14권 8744-8745면), 세무조사결과통지서(증 제35호증), 계약서(증 제84호증의 1), 확인서(증 제84호증의 3), 계정별 원장(증 제84호증의 4), 각 지출결의서(증 제84호증의 5 내지 10), 부산은행통장 사본(증 제84호증의 14, 15), 2004년 소득금액조정합계표(증 제102호증의 7)의 각 기재, 사진(증 제84호증의 11 내지 13)의 영상에 의하면, B 컨트리클럽은 2003. 6. 9. DE(대표 DM)와 11, 13번 홀 생태연못 조성 및 부대 수리 보수 공사계약을 체결하면서, 공사금액 193,000,000원(부가세 별도), 보증기간은 2년으로 약정하였고, DE는 인공습지이던 연못에 흙을 반입하고, 법면 복토 및 충진 작업 등을 하고 수생식물을 식재하여 11, 13번 홀 생태연못 조성 공사를 모두 마쳤고, 이에 B 컨트리클럽은 DE에게 공사대금으로 2003. 6. 12. 선급금 6,000만 원, 2003. 9. 3. 중도금 7,000만 원, 2003. 11. 6. 중도금 2,000만 원, 2004. 6. 7. 2,000만 원, 2004. 8. 30. 잔금 2,300만 원(각 부가세 별도)을 각 지급하여 합계 1억 9,300만 원을 지급한 사실, 충주세무서는 2009. 5. 11.부터 같은 해 6. 9.까지 B 컨트리클럽의 2004사업연도부터 2008사업연도까지에 대하여 세무조사를 다시 하여 2009. 6. 16. 세무조사결과를 통지하였는데 2004년 소득금액조정합계표에는 '가공매입' 과목이 없어 가공매입으로 인정된 것이 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다가 검사가 위 금원 중 가공매입에 해당한다고 주장하는 2004. 6. 7. 2,000만 원과 2004. 8. 30. 2,300만 원 합계 4,300만 원을 다른 공사대금과 달리 보아야 할 자료가 없는 사정을 종합하여 보면, Z 및 Q의 검찰 진술만으로 이 부분이 허위공사계약으로서 가공거래라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 2005사업연도 살피건대, 판시 범죄사실 기재와 같이 P, Q, S은 공모하여 B 컨트리클럽이 U에 공사대금 명목으로 지출한 사실이 없음에도 2005년경 합계 3억 5,000만 원을 지출한 것처럼 허위의 가공비용을 계상한 사실이 인정되나, 앞서 U 관련 가공거래 이용 업무상횡령의 점에서 판단한 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 A이 P, Q, S과 공모하여 U과 사이에 허위의 가공거래를 통하여 허위의 가공비용을 계상하는 방법으로 조세를 포탈하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3) 2006사업연도 및 2007사업연도 DF 합자회사 부분 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 'DF은 B 컨트리클럽과 계약을 체결한 적이 없고 계약서도 없으며 DG이 모두 실제 공사를 하였다'는 취지의 BG의 검찰 진술(증 9권 5372-5380면), DF의 일부 공사부분은 허위의 비용을 계상하기 위한 명목상의 공사계약이라는 Z의 검찰 진술(증 10권 5510-3면), DF 부분은 허위공사라는 Q의 검찰 진술(제2회 검찰 피의자신문조서), 수사보고(허위공사 내역 체크)의 기재가 있다. 그러나, 다음과 같이 인정되는 사정에 비추어 DF 합자회사(이하 'DF'이라 한다)는 B 컨트리클럽에서 실제로 공사를 하였고, 설령 DF이 계약을 체결하고 실제 공사는 DG이 하였더라도 위 공사가 실제 진행되었다는 점에는 변함이 없어 가공거래에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하므로, 검사 제출의 위 증거들만으로는 이 부분이 허위 공사계약으로서 가공거래라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 세금계산서(증 14권 8737-8741면), 각 계약서(증 제85호증의 1 내지 5), 확인서(증 제85호증의 6), 부산은행통장 사본(증 제85호증의 6 내지 9), 계정별 원장(증 제85호증의 10, 11), 인증서(증 제140, 141호증), 하자보수보증서(증거기록 12권 6717면)의 각 기재, 사진(증 제85호증의 12 내지 19)의 영상에 의하면, B 컨트리클럽은 DF과 사이에 2006. 11. 22. 코튼코스 1번 홀 배수로 정비를 2007. 2. 15.까지 2,750만 원(부가세 포함)에, 2006. 11. 22. 코튼코스 1번 홀 카트도로 보수 공사를 2007. 2. 15.까지 4,400만 원(부가세 포함)에, 2006. 11. 28. 코튼코스 2번 홀 배수맨홀 보수공사를 2007. 2. 15.까지 3,300만 원(부가세 포함)에, 2006. 11. 28. 코튼코스 5번홀 보강토 설치 공사를 2007. 2. 15.까지 4,950만 원(부가세 포함)에, 2006. 11. 28. 코튼코스 4번 홀 위험도로 보수 공사를 2007. 2. 15.까지 3,300만 원(부가세 포함)에 하는 것을 내용으로 하는 각 공사계약을 체결하였고, B 컨트리클럽은 DF에 2006. 12. 11. 2,750만 원, 같은 날 4,400만 원, 2006. 12. 29. 3,300만 원, 2007. 2. 28. 4,950만 원, 같은 날 3,300만 원을 각 지급하였고, DF은 2006. 12. 28. 건설공제조합과 위 공사에 관하여 하자담보 책임기간 및 보증기간을 각 2006. 12. 28.부터 2008. 12. 27.까지로 하는 내용의 하자보수보증계약을 체결한 사실이 인정된다. Q는 제2회 검찰 피의자신문조서 작성 당시에는 DF 부분 역시 허위공사계약이라고 하였다가 제3회 검찰 피의자신문조서 작성 이후부터 이 법정에 이르기까지 허위공사계약의 경우 세금계산서를 발급받기 위해 상대방 회사에 협조를 요청하는데 DF의 경우 그런 요청을 한 기억이 전혀 나지 않아 실질적으로 공사를 한 것으로 보인다고 진술하였는데, Q는 부산에 있는 C에 근무하므로 B 컨트리클럽에서 이루어지는 공사내역은 정확히 알지 못할 것으로 보이며, 수사보고(허위공사 내역 체크)는 Q가 체크한 것을 바탕으로 한 것이므로, DF 부분은 허위공사라는 취지의 Q의 제2회 검찰 피의자신문조서 작성시의 진술은 믿을 수 없다. Q에 대한 제7회 검찰 피의자신문조서 중 DN의 진술기재부분(증7456-7면) 및 2006. 12. 28.자 지출결의서의 기재에 의하면, DN는 B 컨트리클럽의 총무과 직원으로서, 공사계약 체결 당시 DG의 사장 DO가 DF이라는 회사가 있는데 실적이 너무 없다 보니 실적 때문에 DF 명의로 계약을 체결하자고 부탁을 하여 DF과 계약을 체결하여, DF로 공사대금을 지급하였을 것이고, DF 명의로 계약이 이루어진 것은 모두 DG에서 실제 공사를 하였다고 진술하고 있는데, 2006. 12. 29. DF에 대한 코튼코스 2번 홀 배수맨홀 보수공사에 대한 잔금 3,300만 원을 지출하면서 'DG 중도금(1차)'라고 지출결의서 하단에 기재하였던 점에 비추어 위 진술은 신빙성이 있다. 증인 X의 법정진술, 세무조사결과통지서(증 제35호증), 2006년 소득금액조정합계표(증 제103호증의 5)의 기재에 의하면, 충주세무서는 2009. 5. 11.부터 같은 해 6. 9.까지 2004사업연도부터 2008사업연도까지에 대하여 다시 세무조사를 한 후 2009. 6. 16. 세무조사결과를 통지하였는데 2006년 소득금액조정합계표에는 '가공매입' 과목이 없어 가공매입으로 인정된 것이 없다. Z은 1999. 8.경 C에 입사하였다가 2008. 10. 중순경 퇴사하였는데 퇴사하기 전까지 C와 B 컨트리클럽의 회계업무를 담당하였고, B 컨트리클럽에서 지출결의서 및 영수증 등을 모아 C 사무실로 보내주면, Z은 이를 보고 분개를 하여 원장정리를 하고 송금을 해주는 등 B 컨트리클럽에서 이루어지는 현금 입출금을 제외한 전반적인 회계장부 정리 등의 업무를 담당한 것은 사실이나, B 컨트리클럽이 아닌 C의 부산사무실에서 근무하였기 때문에 허위공사계약에 대해 정확히 기억하고 있다고 보기 어렵다. 4) 2006사업연도 주식회사 DH 부분 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 수사보고(허위공사 내역 체크, 증 12권 6966면)의 기재가 있다. 그러나, 증인 X, S의 각 법정진술, 세무조사결과통지서(증 제35호증), 확인서(증 제86호증의 2), 계약서(증 제86호증의 3), 거래명세서(증 제86호증의 4), 세금계산서(증 제86호증의 5), 선급금 보증서(증 제86호증의 6), 하자보수 보증서(증 제86호증의 7), 공사완료확인서(증 제86호증의 8), 기안용지(증 제87호증의 1), 각 견적서(증 제87호증의 2, 3), 계정별 원장(증 제87호증의 4), 2006년 소득금액조정합계표(증 제103호증의 5)의 각 기재, 사진(증 제86호증의 9)의 영상에 의하면, B 컨트리클럽은 2006. 11.경 골프장의 잔디관리를 위하여 노후화된 스프링클러를 보수하고자 주식회사 DH(이하 'DH'라고 한다)를 포함한 3개 업체로부터 견적서를 받았고, 2006. 11. 24. DH와 사이에 스프링클러 보수공사를 공사금액을 7,700만 원, 공사기간을 2006. 12. 23.까지로 하는 계약을 체결하고, DH는 2006. 11. 27. 전문건설공제조합과 선급금에 관한 보증계약을 체결한 후 2006. 12. 23. B 컨트리클럽에 공사완료확인서를 제출하였고 이에 B 컨트리클럽은 같은 달 26. DH에 7,700만 원을 지급하였으며, DH는 같은 달 27. 전문건설공제조합과 보증기간을 2006. 12. 23.부터 2008. 12. 22.까지로 하는 하자보수보증계약을 체결한 사실, 충주세무서는 앞서 본 바와 같이 B 컨트리클럽의 2004사업연도부터 2008사업연도까지에 대하여 세무조사를 실시하고 그 결과를 통지하였는데 2006사업연도에 대하여는 가공매입으로 인정하여 추가로 세금을 부과한 것이 없는 사실이 인정되고, 위 인정사실을 종합하여 보면, 검사 제출의 위 증거들만으로는 B 컨트리클럽과 DH 사이의 공사계약이 가공거래임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5) 2006사업연도 주식회사 AH 부분 이에 부합하는 듯한 증거로는 AH의 식당보수공사는 허위의 비용을 계상한 것이라는 Z의 검찰에서의 진술(증 10권 5511면), 수사보고(Z이 허위비용이라고 진술한 AH 등 계정별 원장 및 위 업체들에 비용을 지급한 거래내역 첨부, 증 11권 6167, 6168, 6172, 6173면), 수사보고(허위공사 내역 체크, 증 12권 6960면)의 각 기재가 있다. 그러나 세무조사결과통지서(증 제35호증), 계약서(증 제88호증의 3, 증 제89호증의 3), 계정별 원장(증 제88호증의 4), 확인서(증 제89호증의 2), 준공검사원(증 제89호증의 4), 기안용지(증 제88호증의 1, 2), 계정별 원장(증 제88호증의 4), 부산은행통장 사본(증 제88호증의 5 내지 7), 세금계산서(증 제89호증의 5), 2006년 소득금액조정합계표(증 제103호증의 5)의 각 기재에 의하면, B 컨트리클럽은 2006. 7. 6. 주식회사 AH(이하 'AH'이라 한다)과 클럽하우스 내부 수리 및 식당 개보수 일체에 관하여 공사금액 9,900만 원(부가세 포함)으로 정하였고, 이에 따라 2006. 7. 13. 2,700만 원, 2006. 8. 3. 4,500만 원, 2006. 9. 6. 2,700만 원 합계 9,900만 원을 지급하였고, 그 중 식당 보수공사를 공사금액 2,420만 원, 공사기한 같은 달 31.까지로 하는 계약을 체결한 것인데, 최종 지급기일인 2006. 9. 6. 계정별 원장에 AH에게 9,900만 원을 모두 지급한 것으로 회계처리한 사실, 충주세무서는 앞서 본 바와 같이 B 컨트리클럽의 2004사업연도부터 2008사업연도까지에 대하여 세무조사를 실시하고 그 결과를 통지하였는데 2006사업연도에 대하여는 가공매입으로 인정하여 추가로 세금을 부과한 것이 없는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다 앞에서 본 바와 같은 Z의 지위, 근무장소, 역할 및 업무내용에 비추어 Z이 B 컨트리클럽의 허위 공사계약 내역에 대해 정확히 기억하고 있다고 보기 어려운 점을 종합하여 보면, 검사 제출의 위 증거들만으로는 B 컨트리클럽과 AH 사이의 9,900만 원의 공사계약 중 식당 보수공사 2,420만 원 부분만 허위공사로서 가공거래임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 6) 2006사업연도 DI 주식회사 부분 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 DI에서 클럽하우스 철계단 수선, 기계실 바닥 철판 작업 등을 하면서 지출한 비용은 실질적인 작업 없이 허위로 비용이 계상된 것이라는 Z의 검찰에서의 진술(증 10권 5511면), 수사보고(Z이 허위비용이라고 진술한 AH 등 계정별 원장 및 위 업체들에 비용을 지급한 거래내역 첨부)의 기재가 있다. 그러나 증인 X, S의 각 법정진술, 세무조사결과통지서(증 제35호증), 기안용지(증 제90호증의 1), 계약서(증 제90호증의 2), 계정별 원장(증 제90호증의 6, 10), 지출결의서(증 제90호증의 7), 거래명세표(증 제90호증의 8), 계좌이체내역조회(증 제90호증의 9), 부산은행통장 사본(증 제90호증의 11), 하자보수보증서(증 제90호증의 13)의 각 기재에 의하면, B 컨트리클럽은 2006. 3. 29. DI 주식회사(이하 'DI'이라 한다)와 사이에 보일러 기계실 수리 공사를 공사대금 2,475만 원으로 정하였다가 이후 220만 원을 증액하였고, 당초부터 계약금 대신 B 컨트리클럽이 사용자재 6,728,810원을 대신 구입하는 내용이어서 DP 주식회사에게 2006. 3. 29. 6,728,810원을 계좌이체로 지급하였고, DI은 위와 같이 구입한 자재를 이용하여 보일러 기계실 수리공사를 진행하였으며, 2006. 9. 15. 전문건설공제조합과 계약금액을 2,475만 원, 보증기간 2006. 9. 1.부터 2008. 8. 31.까지로 하는 하자보수보증계약을 체결하였고, 이에 B 컨트리클럽은 2006. 9. 29. DI에게 20,221,190원을 지급한 사실, 충주세무서는 앞서 본 바와 같이 B 컨트리클럽의 2004사업연도부터 2008사업연도까지에 대하여 세무조사를 실시하고 그 결과를 통지하였는데 2006사업연도에 대하여는 가공매입으로 인정하여 추가로 세금을 부과한 것이 없는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 앞서 본 바와 같은 Z의 지위, 근무장소, 역할 및 업무내용에 비추어 Z이 B 컨트리클럽의 허위 공사계약 내역에 대해 정확히 기억하고 있다고 보기 어려운 점을 종합하여 보면, 검사 제출의 증거들만으로는 B 컨트리클럽과 DI 사이의 공사가 허위공사계약으로서 가공거래라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 7) 2006사업연도 가공채권을 통한 비용과다계상 및 실질적 이익처분에 의한 임원상여금 부인 부분 증인 X, S의 각 법정진술, Q에 대한 제9회 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 수사보고(AG 상대로 B에서 U에 대여해준 것으로 되어있는 단기대여금 계정별 원장에 대한 조사), 수사보고(Q 면담 보고, 증 6881-6884면), 법인세과세표준 및 세액신고서(증 제104호증의 1), 법인세과세표준 및 세액조정계산서(증 제104호증의 2), 2006년 소득금액조정합계표(증 제104호증의 3), 2006년 소득금액조정합계표(증 제103호증의 5)의 각 기재에 의하면, Q는 P과 상의하여 2004. 10.경 B 컨트리클럽과 U 사이에 허위 공사계약을 체결하였고, U의 대표이사 AG에게 11억 3,300만 원을 실제로 지급했다가 그 중 일부인 9억 9,000만 원을 반환받고 나머지 1억 4,300만 원은 2006년 말경까지도 이를 돌려받지 못하여 2006. 12. 31. 위 채권의 회수가 어려운 것으로 판단하여 대손상각 처리한 사실, 그런데 B 컨트리클럽은 X 세무사로부터 2006사업연도에 대하여 세무조정을 받으면서 위 1억 4,300만 원은 세무상 인정되는 대손상각의 대상이 아니라고 하면서 손금불산입으로 처리되었고, B 컨트리클럽은 2007. 3. 31. 세무신고를 하면서 위 금원을 포함한 합계 금 2,210,476,694원을 익금산입된 것으로 세무조정하여 신고하고, 위 익금산입 전액을 포함한 3,612,480,780원에 대해서 25%의 법인세를 신고하고 납부한 사실, B 컨트리클럽은 위와 같이 2006년도 법인세 신고시 1억 4,300만 원에 대하여도 익금산입하여 법인세를 납부하였으므로, 충주세무서는 2009년도에 세무조사를 실시한 후 2009. 6. 16.경 조사결과를 통지하면서 과소신고소득이 '0'이라고 판단하여 이에 대하여 법인세를 부과하지 않고, 다만 B 컨트리클럽이 위 1억 4,300만 원 채권에 대해서 2006년도에 손금불산입하였으나, 이는 2004년도에 손금불산입하여야 할 것으로 보고 그 부분에 대한 과소신고 가산세만 부과한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 검사 제출의 위 증거들만으로는 B 컨트리클럽이 2006사업연도에 가공채권을 통한 비용을 과다계상하여 조세를 포탈하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고인 A에 대한 상여금 10억 원의 지급이 적법하게 이루어진 이상 검사 제출의 증거들만으로는 상여금 지급에 대하여 조세를 포탈하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 8) 2007사업연도 DG 주식회사 부분 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 2006년 말에 피고인 A의 대여금이 너무 많아서 B 컨트리클럽의 상무 BG의 소개로 DG의 DO를 소개받아 4회에 걸쳐 합계 2억 3,000만 원의 허위 세금계산서를 발급받아 비용으로 계상하였다는 취지의 Q의 검찰에서의 진술(제3회 피의자신문조서), DG에서 주로 공사를 하였는데 일부 공사는 허위의 비용계상을 위한 명목상의 계약에 불과하다는 Z의 검찰에서의 진술(증 10권 5510면), 수사보고(허위공사 내역 체크)의 기재가 있다. 그러나 증인 Q의 법정진술, 세금계산서(증 14권 8751-8756면), 확인서(증 제91호증의 1), 계약서(증 제91호증의 2, 4, 6, 10, 14, 17), 견적서(증 제91호증의 3, 5, 7, 9, 13), 기안용지(증 제91호증의 8, 12, 15), 계정별 원장(증 제92호증의 3), 부산은행통장 사본(증 제92호증의 7 내지 12), 2007년 소득금액조정합계표(증 제101호증의 3)의 각 기재, 사진(증 제92호증의 13 내지 19)의 영상에 의하면, B 컨트리클럽은 DG 주식회사(이하 'DG'이라 한다)와 사이에 2006. 12. 26. 라미코스 7번 홀 카트도로 보수공사를 4,500만 원(부가세 별도, 이하 같다)에, 2007. 1. 2. 라미코스 7번 홀 배수로 보수공사를 6,000만 원에, 2007. 1. 2. 코튼코스 2번 홀 법면 보수공사를 4,500만 원에, 2007. 3. 2. 실크, 라미 카트도로 덧씌우기 공사를 9,200만 원에, 2007. 3. 19. 코튼코스 6, 7홀 법면 보수공사를 7,300만 원에, 2007. 10. 29. 라미 1~9홀간 카트도로 배수로, 카트유도선 보수공사를 5,500만 원에 각 공사도급계약을 체결하였고, 이에 B 컨트리클럽은 위와 같은 공사를 실시한 DG에게 위 공사대금으로 2007. 1. 15. 4,950만 원, 2007. 1. 31. 6,600만 원, 2007. 3. 9. 2,950만 원과 2007. 7. 26. 2,000만 원, 2007. 4. 17. 1억 120만 원, 2007. 5. 22. 8,030만 원, 2007. 12. 12. 4,235만 원을 각 지급한 사실, 충주세무서는 2004사업연도부터 2008사업연도까지에 대하여 세무조사를 한 결과 2007사업연도의 경우 V, DL 부분은 법인세를 추가로 부과하였으나 그 외에 가공매입으로 인정하여 추가로 세금을 부과한 바 없는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 앞서 본 바와 같은 Z의 지위, 근무장소, 역할 및 업무내용에 비추어 Z이 B 컨트리클럽의 허위 공사계약 내역에 대해 정확히 기억하고 있다고 보기 어려운 점, Q는 검찰에서 DG로부터 4차례에 걸쳐 허위계산서를 매입하였다고 진술하였으나 후에 정확하게 기억이 나지 않는 부분이 있다고 진술하였으며 법정에서 DG은 실제 공사를 하였다고 번복하고 있으며 Q도 C에서 근무하였기 때문에 허위 공사계약 내역에 대해 정확히 기억하고 있다고 보기 어려운 점을 종합하여 보면, 검사 제출의 위 증거들만으로는 B 컨트리클럽과 DG 사이의 위 공사가 허위공사계약으로서 가공거래라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 9) 2007사업연도 DJ 가공매입부분 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 Z의 검찰에서의 진술(증 10권 5513면) 및 수사보고(Z이 허위비용이라고 진술한 AH 등 계정별 원장 및 위 업체들에 비용을 지급한 거래내역 첨부)의 기재가 있다. 그러나 증인 X, S의 각 법정진술, 수사보고(DJ 및 DQ의 거래명세표 및 거래내역 첨부, 증거기록 11권 6142, 6152면), 세금계산서(증 14권 8764면), 기안용지(증 제93호증의 1), 지출결의서(증 제93호증의 2), 세금계산서(증 제93호증의 3), 납품서(증 제93호증의 4~6), 조경수 입고현황(증 제93호증의 7), 계정별 원장(증 제93호증의 9), 부산은행통장 사본(증 제93호증의 10), 2007년 소득금액조정합계표(증 제101호증의 3)의 각 기재, 사진(증 제93호증의 11 내지 18)의 영상에 의하면, B 컨트리클럽은 2007. 2.경 DJ을 포함한 여러 조경업체로부터 적송 외 40종 8,420주를 식재하는 견적가를 받아보고 DJ을 식재업체로 선정하여 조경공사를 하도록 하다가 예상보다 많은 51종 20,960주의 조경수를 식재하게 되어 2007. 4. 16. DJ에게 부가세를 포함하여 합계 46,645,500원을 지급한 사실, 충주세무서는 2004사업연도부터 2008사업연도까지에 대하여 세무조사를 한 결과 2007사업연도의 경우 V, DL 부분은 법인세를 추가로 부과하였으나 그 외에는 가공매입으로 인정하여 추가로 세금을 부과하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 앞서 본 바와 같은 Z의 지위, 근무장소, 역할 및 업무내용에 비추어 Z이 B 컨트리클럽의 허위 공사계약 내역에 대해 정확히 기억하고 있다고 보기 어려운 점을 종합하여 보면 검사 제출의 위 증거들만으로는 B 컨트리클럽과 DJ 사이의 공사가 허위공사로서 가공거래라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 10) 2007사업연도 DK 부분 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 Z의 검찰에서의 진술(증 10권 5513면), 수사보고(Z, Q의 진술에 따라 재화나 용역 공급 없이 허위세금계산서를 교부받은 매입세금계산서 첨부)의 기재가 있다. 그러나 증인 X, S의 각 법정진술, 세금계산서(증 14권 8766면), 기안용지(증 제94호증의 1), 계약서(증 제94호증의 2), 견적서(증 제94호증의 3), 물품구매(납품)계약서(증 제94호증의 4), 자재발주서(증 제94호증의 5~14), 확인서(증 제94호증의 17), 부산은행통장 사본(증 제94호증의 19, 20), 2007년 소득금액조정합계표(증 제101호증의 3)의 각 기재, 사진(증 제94호증의 15, 16)의 영상에 의하면, B 컨트리클럽은 골프장 내 조명기구 수리 보수를 위하여 2007. 3. 16. DK과 실크·라미 코스 조명기구 보수공사, 코튼 2홀 조명시설 이설, 라미 7홀 폭포지역 배전반 설치, 관리동전원 라이트 시설 연결, 코튼 2홀 안개등 설치, 심정 전원 연결 등의 공사를 대금 8,030만 원(부가세 포함), 공사기한은 2007. 4. 23.로 정하여 계약을 체결하였고, 공사를 완료한 DK에게 공사대금으로 2007. 3. 28. 4,015만 원, 같은 해 5. 2. 4,015만 원 합계 8,030만 원을 지급한 사실, 충주세무서는 2004사업연도부터 2008사업연도까지에 대하여 세무조사를 한 결과 2007사업연도의 경우 V, DL 부분은 법인세를 추가로 부과하였으나 그 외에는 가공매입으로 인정하여 추가로 세금을 부과하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 앞서 본 바와 같은 Z의 지위, 근무장소, 역할 및 업무내용에 비추어 Z이 B 컨트리클럽의 허위 공사계약 내역에 대해 정확히 기억하고 있다고 보기 어려운 점을 종합하여 보면, 검사 제출의 위 증거들만으로는 B 컨트리클럽과 DK 사이의 공사가 허위공사로서 가공거래라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 11) 2007사업연도 V 및 DL 가공매입부분 Z에 대한 제1회 검찰 진술조서, 수사보고(Z이 허위비용이라고 진술한 AH 등 계정별 원장 및 위 업체들에 비용을 지급한 거래내역 첨부), 수사보고(허위공사 내역 체크, 증 12권 6976면), 수사보고(Z, Q의 진술에 따라 재화나 용역 공급 없이 허위세금계산서를 교부받은 매입세금계산서 첨부, 증 14권 8719면), 세금계산서(증 14권 8747-8749면, 8758-8759면)의 각 기재에 의하면, B 컨트리클럽에서 V에 클럽하우스 보수공사대금 명목으로 1억 7,200만 원을 지급하였으나, 사실상 이는 2007. 12.경 및 2008. 1.경 전북 부안의 집을, 2008. 8.경 피고인 A의 부산진구 DR아파트를 수리한 것이고, B 컨트리클럽은 DL에 2007. 8. 15. 2,200만 원, 2007. 8. 30. 2,750만 원, 2007. 11. 1. 1,650만 원 합계 6,600만 원을 기숙사 및 직원 식당 보수공사대금 명목으로 지급하였으나, 사실상 이는 피고인 A의 지인의 집을 지어준 사실이 인정된다. 한편 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 피고인 A에게 조세를 포탈하려는 범의가 있었는지 여부에 관하여 살피건대, Q는 검찰에서 피고인 A이 손님을 접대하거나 외부에서 출장올 경우 부산 아파트에서 접대를 하거나 숙식을 할 목적으로 공사를 하고 회사의 비용으로 처리하려고 하였으나 위와 같이 아파트를 수리한 것을 회사의 비용으로 처리할 수 없어 다른 공사를 한 것으로 회계처리하였다고 진술하였고, 법정에서 대표이사 등 임원들의 복리후생을 위해 써도 가능할 것 같다고 피고인 A에게 말하였다고 진술하고 있으며, 피고인 A은 검찰에서 아파트를 수리해서 손님 접대 등의 용도로 사용하니까 그 경비는 알아서 처리를 하라고 지시하였다고 진술(증 7451-2면)하고 있는바, 위 진술들과 앞서 인정한 사실만으로 피고인 A이 위와 같은 아파트 수리비용이 회사비용으로 처리됨으로써 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인 A이 Q 등을 비롯한 회계실무자들에게 아파트 수리비용을 회사의 비용으로 처리할 수 없는 경우 V 및 DL와 같은 업체와 사이에 가공매입을 감행하여 조세를 포탈하라고 지시하거나 보고를 받은 사실을 인정할 자료가 없으므로, 검사 제출의 증거들만으로는 피고인 A에게 조세포탈의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 11. C 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 점 가. 공소사실의 요지 1) 공모관계 피고인 A은 C의 사주(社主)이자 주주로서 피고인 A이 주주임원단기대여금 명목으로 거액의 회사자금을 인출하여 사용하고 이를 반제할 여력이 없게 되자 P, Q와 공모하여 N 등 C의 거래업체와 실제로는 염색원재료 매입 등 거래를 한 사실이 없음에도 불구하고 원재료 구입계약 등을 가장하여 원재료비 등 가공비용으로 계상하고 그 금액만큼을 주주임원단기대여금 변제에 사용하는 방법으로 과세표준액을 과소신고하여 법인세를 포탈하기로 하였다. 2) 2004사업연도 법인세 포탈 피고인 A과 P, Q는 2005. 2. 중순경 C 사무실에서, 사실은 2004. 11. 15.경 N에 원재료비 명목으로 6,000만 원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2004. 11. 15.경 원재료비 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 9-1 '(주)C 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 3억 8,725만 원의 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2005. 3. 31. 부산 서구 서대신동에 있는 서부산세무서에서 C의 2004사업연도 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2004사업연도 법인세 143,283,193원을 포탈하였다. 3) 2005사업연도 법인세 포탈 피고인 A과 P, Q는 2006. 2. 중순경 C 사무실에서, 사실은 2005. 4. 13.경 포장비 명목으로 2억 원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2005. 4. 13.경 포장비 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 9-1 '(주)C 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 408,043,145원의 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2006. 3. 31. 서부산세무서에서 C의 2005사업연도 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2005사업연도 법인세 122,815,101원을 포탈하였다. 4) 2006사업연도 법인세 포탈 피고인 A과 P, Q는 2007. 2. 중순경 C 사무실에서, 사실은 2006. 1. 16.경 N에 원재료비 명목으로 1,990만 원을 지출한 사실이 없음에도 불구하고 마치 2006. 1. 16.경 원재료비 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 소급하여 허위의 가공비용을 계상하고, 회계장부를 정리하는 방법으로 별지 9-1 '(주)C 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 103,545,376원의 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2007. 3. 31. 서부산세무서에서 C의 2006사업연도 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2006사업연도 법인세 36,240,882원을 포탈하였다. 5) 2007사업연도 법인세 포탈 2007. 1. 10.경 C 사무실에서, Q는 4억 5,000만 원을 아무런 회계처리 없이 인출하여 피고인 A에게 교부하고 피고인 A은 이를 사적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 별지 9-1 '(주)C 세금포탈 일람표' 기재와 같이 합계 22억 5,000만 원을 회계처리 없이 인출하여 사용하고 그에 따라 가공비용을 소급하여 계상하고, 그에 따라 동액 상당의 법인소득금액을 감소시킨 다음 2008. 3. 31. 서부산세무서에서 C의 2007사업연도결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 같은 날을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2007사업연도 법인세 5억 6,250만 원을 포탈하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 2007사업연도의 C 계좌에서 A 계좌로 입금 후 장부계상 누락된 22억 5,000만 원은 C가 2007. 1. 10. 4억 5,000만 원, 같은 해 1. 15. 2억 원, 같은 해 1. 24. 4억 원, 같은 해 1. 25. 2억 원, 같은 해 1. 29. 10억 원을 피고인 A에게 각 대여하였다가 인정이자를 덜 부담하게 할 목적으로 같은 해 10월 내지 12월경 주주임원단기대여금으로 지출된 것처럼 사후 회계처리한 것에 불과하고, 그 외에는 별지 9-1 '(주)C 세금포탈일람표' 기재와 같이 조세포탈한 점은 인정하나, 피고인 A은 그 사실을 알지 못하고 공모한 사실이 없다고 주장한다. 다. 판단 살피건대, P에 대한 검찰 피의자신문조서(증 16권 9876-9877면)의 진술기재, 서부산세무서장의 고발서의 기재에 의하면, C가 2004, 2005, 2006사업연도에 각 별지 9-1 '(주)C 세금포탈 일람표' 기재와 같이 세금 포탈한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고인 A이 P, Q와 공모하였는지 여부에 관하여 살피건대, 피고인 A이 C와 N과의 가공매입 거래를 알고 이에 공모하였다고 볼 증거가 없음은 위 '제4. N 관련 가공거래 이용 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점"항에서 본 바와 같고, 또한 피고인 A이 추징금 명목으로 지출된 2억 원을 포장비 명목으로 지출된 것으로 허위로 회계처리한 것에 대하여 공모하였음을 인정할 증거가 없음은 위 '제1. 벌금 및 추징금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점'항에서 본 바와 같은 이상 피고인 A에게 공모 여부나 조세 포탈 범의를 인정할 여지가 없다. 또한 P의 법정진술, 증인 Q, S의 각 법정진술, 수사보고[(주)C, (주)B 컨트리클럽의 자금 일시유용 및 횡령 사항 보고], 각 대체전표(증 제14호증, 증 제143호증의 1 내지 5), 계정별 원장(증 제15호증), 확인서(증 제33호증), 소득처분에 의한 소득금액변경통지(증 제34호증), 세무조사결과통지서(증 제105호증의 1), 각 가지급금 등의 인정이자조정명세서(증 제105호증의 4, 증 제107호증의 3), 각 통장사본(증 제144호증의 1 내지 10)의 기재에 의하면, 피고인 A은 C로부터 별지 6-1 '(주)C 보통예금 및 대출금 횡령일람표' 기재와 같이 2007. 1. 10.부터 같은 해 1. 29.까지 총 5회에 걸쳐 주주임원단 기대여금 명목으로 합계 22억 5,000만 원을 대여받은 사실, Q, S은 피고인 A에 대한 위 주주임원단기대여금을 지출하면서 대체전표의 대변에 '보통예금', 차변에 '주주임원단기대여금'으로 분개하여 장부에 기입하였고, 위 금원을 C의 계좌에서 피고인 A의 계좌로 이체하거나 현금으로 인출하여 송금하는 방법으로 입금하였고 지출근거가 명백하여 지출결의서는 작성하지 않았으며, 다만 가지급금에 대한 인정이자를 덜 부담하게 할 목적으로, 같은 해 10.경부터 12. 경까지 주주임원단기대여금이 지출된 것처럼, 즉 2007. 1. 10.자 4억 5,000만 원은 10. 11.자로, 같은 해 1. 15.자 2억 원은 10. 24.자로, 같은 해 1. 24.자 4억 원은 11. 9.자로, 같은 해 1. 25.자 2억 원은 12. 26.자로, 같은 해 1. 29.자 10억 원은 11. 29.자로 장부상 대여일자를 늦추어 회계처리한 사실, 서부산세무서는 2009. 5.경 C에 대한 세무조사를 한 후 C가 2007사업연도 법인세 신고 당시 위 22억 5,000만 원을 주주임원단기대여금으로 신고하였던 사실은 확인하면서 다만 실제 인출일자를 거짓으로 신고하여 인정이자를 과소신고한 사실을 인정하고 실제 인출일을 기준으로 장부상 일자까지의 인정이자를 계산하여 위 인정이자 과소계상분에 대하여 법인세 등을 추징한 사실이 각 인정되는바, 위 인정사실을 종합하면 검사 제출의 증거들만으로 피고인 A의 계좌로 22억 5,000만 원을 입금한 후 장부계상 자체를 누락하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. [피고인 B 컨트리클럽에 관하여] 12. 피고인 B 컨트리클럽의 조세포탈의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 주식회사 B 컨트리클럽은 피고인 회사의 대표자인 피고인 A, 대표이사인 P, 종업원인 Q, S 등이 피고인 회사업무에 관하여 위 제10. 가의 2), 3), 4), 5)항과 같은 범칙행위를 하였다(판시 범죄사실에 기재된 피고인 주식회사 B 컨트리클럽의 유죄 부분을 제외한다). 나. 변호인의 주장 피고인 B 컨트리클럽의 변호인은 DE, DF, DH, AH, DI, DG, DJ, DK과 가공매입을 한 사실이 없고, 1억 4,300만 원은 가공채권이 아니어서 비용 과다계상에 해당하지 아니하며, 피고인 A에게 2006년에 임원상여금 10억 원을 지급한 것은 정당하다고 주장한다. 다. 판단 1) 2004사업연도 법인세포탈 검사가 제출한 증거만으로 B 컨트리클럽과 DE 사이의 공사계약이 허위계약으로 DE로부터 가공매입을 하여 법인세를 포탈하였다는 점을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같다. 2) 2005사업연도 법인세 포탈 피고인 B 컨트리클럽의 판시 범죄사실 기재와 같이 P, Q, S이 피고인 B 컨트리클럽의 업무에 관하여 U에 공사대금으로 합계 금 3억 5,000만 원을 지급한 것처럼 가공비용을 계상하여 2005사업연도 법인세 8,750만 원(3억 5,000만 원 × 25%)을 포탈한 사실은 인정되나, 위 포탈세액 8,750만 원을 초과하여 별지 8-1 '(주)B 컨트리클럽 세금포탈 일람표' 기재와 같은 1억 2,250만 원이 2005사업연도 법인세 포탈세액임을 인정할 증거가 없다. 3) 2006사업연도 법인세 포탈 검사가 제출한 증거만으로 B 컨트리클럽과 DF, DH, AH, DI 사이의 각 공사계약이 허위계약으로 DF, DH, AH, DI로부터 가공매입을 하고, 금 1억 4,300만 원의 가공채권을 통한 비용 과다계상을 하고, 피고인 A에 대하여 상여금 10억 원이 부적법하게 지급되어 법인세를 포탈하였다는 점을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같다. 4) 2007사업연도 법인세 포탈 검사가 제출한 증거만으로 B 컨트리클럽과 DF, DG, DJ, DK 사이의 각 공사계약이 허위계약으로 DF, DG, DJ, DK으로부터 가공매입을 하여 법인세를 포탈하였다는 점을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같다. 또한, 피고인 B 컨트리클럽의 판시 범죄사실 기재와 같이 P, Q, S이 피고인 B 컨트리클럽의 업무에 관하여 각 공사대금으로 V에 38,181,818원을, DL에 6,000만 원을 각 지급한 것처럼 가공비용을 계상하여 2007사업연도 법인세 24,545,454원[(38,181,818원 + 60,000,000원) × 25%]을 포탈한 사실은 인정되나, 위 포탈세액 24,545,454원을 초과하여 별지 8-1 '(주)B 컨트리클럽 세금포탈 일람표' 기재와 같은 34,363,636원(13,363,636원 + 21,000,000원)이 2007사업연도 법인세 포탈세액임을 인정할 증거가 없다. [피고인 C에 관하여] 13. 피고인 C의 조세포탈의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 주식회사 C는 피고인 회사의 대표자인 피고인 A, 위 P, 종업원인 위 Q 등이 피고인 회사의 업무에 관하여 위 제11. 가.의 2), 3), 4)항과 같은 범칙행위를 하였다(판시 범죄사실에 기재된 피고인 주식회사 C의 유죄 부분을 제외한다). 나. 판단 1) 2004사업연도 법인세 포탈 피고인 C의 판시 범죄사실 기재와 같이 P, Q 등이 피고인 C의 업무에 관하여 N에 원재료비 합계 387,251,874원을 지출한 것처럼 가공비용을 계상하여 2004사업연도 법인세 104,558,005원[387,251,874원 × 27%(2004사업연도 법인세율)]을 포탈한 사실은 인정되나, 위 포탈세액 104,558,005원을 초과하여 별지 9-1 '(주)C 세금포탈 일람표' 기재와 같은 143,283,193원이 2004사업연도 법인세 포탈세액임을 인정할 증거가 없다. 2) 2005사업연도 법인세 포탈 피고인 C의 판시 범죄사실 기재와 같이 P, Q 등이 피고인 C의 업무에 관하여 피고인 A이 개인 부담하여야 할 추징금 2억 원을 법인비용인 포장비로 처리하고, N에 합계 208,043,145원을 지출한 것처럼 가공비용을 계상하여 2005사업연도 법인세 102,010,786원[(200,000,000원 + 208,043,145원) × 25%]을 포탈한 사실은 인정되나, 위 포탈세액 102,010,786원을 초과하여 별지 9-1 '(주)C 세금포탈 일람표' 기재와 같은 122,815,101원이 2005사업연도 법인세 포탈세액임을 인정할 증거가 없다. 3) 2006사업연도 법인세 포탈 피고인 C의 판시 범죄사실 기재와 같이 P, Q 등이 피고인 C의 업무에 관하여 N에 원재료비 합계 103,545,376원을 지출한 것처럼 가공비용을 계상하여 2006사업연도 법인세 25,886,344원(103,545,376원 × 25%)을 포탈한 사실은 인정되나, 위 포탈세액 25,886,344원을 초과하여 별지 9-1 '(주)C 세금포탈 일람표' 기재와 같은 36,240,882원이 2006사업연도 법인세 포탈세액임을 인정할 증거가 없다. 14. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 공소사실 중 벌금 및 추징금과 토지매매대금 19억 원 관련 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 업무상횡령, 주식회사 N과의 가공거래 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 종업원단기대여금 관련 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 주식회사의외부감사에관한법률위반, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 각 조세범처벌법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 모두 무죄를 선고한다. 그리고 피고인 A에 대한 공소사실 중 별지 3-2, 별지 7-3과 관련한 업무상횡령 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피해자 B 컨트리클럽에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상, 그리고 별지 4-2, 별지 6-3과 관련한 업무상횡령 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피해자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상, 위 각 공소사실에 대하여는 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 한편, 주위적 공소사실인 피해자 B 컨트리클럽에 대한 주주임원단기대여금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점이 유죄로 인정되는 이상 예비적 공소사실인 주주임원단기대여금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 대하여도 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 또한, 피고인 B 컨트리클럽에 대한 공소사실 중 2005사업연도 조세포탈의 점 중 포탈세액 8,750만 원을 초과하는 부분, 2007사업연도와 관련한 조세포탈의 점 중 포탈세액 24,545,454원을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인 B 컨트리클럽의 2005사업연도, 2007사업연도 각 조세범처벌법위반죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 마지막으로 피고인 C에 대한 공소사실 중 2004사업연도 조세포탈의 점 중 포탈세액 104,558,005원을 초과하는 부분, 2005사업연도 조세포탈의 점 중 포탈세액 102,010,786원을 초과하는 부분, 2006사업연도 조세포탈의 점 중 포탈세액 25,886,344원을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인 C의 2004사업연도, 2005사업연도 및 2006사업연도 각 조세범처벌법위반죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.