대구지방법원김천지원-2013고합81

범죄사실 피고인은 청소년인 피해자 D(여, 17세)의 어머니인 E과 약 5년 전부터 사실혼 관계에 있고, 피해자와는 약 3년 전부터 같은 집에서 함께 살았다. 피고인은 2013. 5. 10. 01:00경 구미시 F건물 107동 1401호에 있는 피고인의 집 거실에서 E, 피해자와 함께 술을 마시다가 E이 안방으로 들어가 잠을 자는 사이 피고인 옆에 누워서 잠을 자고 있던 피해자의 입술에 키스를 하고 피해자의 가슴을 만지다가 피해자가 잠에서 깨 피고인을 밀어내며 반항하자 피해자의 양손을 잡고 눌러 반항하지 못하게 한 후 피해자의 팬티를 벗기고 1회 간음하여 청소년이자 사실상의 친족관계에 있는 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. D, E, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 각 수사보고서(카카오톡 메시지 첨부, 피의자 유전자 일치 회보에 대한), 실황조사서 1. 유전자감정의뢰 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되어 2013. 6. 19.부터 시행되기 전의 것) 제5조 제1항, 형법 제297조(친족관계에 의한 강간의 점), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되어 2013. 6. 19.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항(아동·청소년에 대한 강간의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조{형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄에 정한 형으로 처벌} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 본문 제1호 1. 고지명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 본문 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자와 성관계를 가진 사실은 인정하나, 피고인이 당시 술에 취하여 성관계를 가진 대상을 피해자가 아닌 피해자의 어머니인 E으로 오인하였고, 당시 피해자가 적극적인 거부의사를 밝히지 않았으므로, 피고인에게는 강간의 범의가 없었다. 또한 피고인이 피해자의 손을 잡아 움직이지 못하게 한 것 외에는 피해자에게 별다른 유형력을 행사하지 않았으므로 피해자와의 성관계가 강간죄의 성립을 인정할 정도의 폭행·협박에 의한 것이라고 보이지 아니하며, 이 사건 범행 당시 피고인은 술에 만취하여 심신미약 상태에 있었다고 주장한다. 2. 판단 가. 강간의 범의가 있었는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 당시 피해자 및 피해자의 어머니인 E와 함께 술을 마신 다음 E가 "자러간다"고 하여 술자리를 치우고 E이 안방에 들어가서 자고 자신은 거실에서 잤다고 진술하고 있는 점에 비추어 보았을 때 피고인이 거실에 자신과 함께 누워있는 대상을 E으로 생각하였다고 보기는 어려운 점, 피해자는 당시 피고인이 자신을 간음하면서 "딸 기분이 이상하다"라고 말하였고, 피해자가 생리기간 중인 사실도 알고 있었으며, 피해자의 아르바이트 일에 관하여 물어보기도 하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 성관계를 하려는 상대방이 E가 아닌 피해자라는 사실을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 또한, 피해자는 피고인의 손을 뿌리치는 등 거부의사를 표시하기는 하였지만 피고인이 피해자의 어머니인 E과 사실혼 관계에 있는 자로서 E과의 사이가 악화되는 것이 두려워 소리를 지르지 못하였다고 진술하고 있는바, 이 사건 범행의 경위, 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 볼 때 피해자가 옆방에 있는 E에게 도움을 요청하는 등 적극적인 거부의사를 밝히지 아니하였다는 점만으로는 피고인의 강간의 범의를 부정하기에 부족하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 강간죄의 구성요건으로서 폭행 등 유형력 행사 여부에 관한 판단 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 문제가 되는 사건에서 그와 같은 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 당시 피고인이 갑자기 키스를 하며 손으로 가슴을 만지기에 피해자가 피고인의 손을 확 잡아서 가슴을 만지지 못하게 막았지만 자신의 힘으로는 피고인의 힘을 이기지 못하였고, 피고인이 피해자의 손을 아랑곳하지 않고 힘으로 피해자의 가슴을 만지다가 피해자의 반바지와 팬티를 벗기고는 피해자의 몸 위로 올라타 양손으로 피해자의 양 손목을 잡아 눌러 움직이지 못하게 하였으며, 피해자는 양 손목을 빼보려고 했지만 도저히 빠져나올 수 없었다고 진술하고 있는 점, 피해자는 이 사건 범행 직후 남자친구인 G에게 문자를 보내어 도움을 요청하고, 다음날 경찰서에 신고하여 피해사실을 진술하였는데, 이러한 일련의 피해사실 신고 경위에 별다른 의심스러운 사정이 보이지 않으며, 피해자가 이 사건에 관하여 허위로 진술할 만한 동기나 이유를 찾을 수 없는 점, 그 밖에 피고인과 피해자와의 관계, 이 사건 범행 경위 등을 종합하여 보면, 피고인은 당시 피해자를 폭행하여 간음하였고, 그와 같은 유형력은 위력의 정도를 넘어서 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 해석할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 다. 심신미약에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 판시 위 범행 당시 어느 정도 술을 마셨던 사실은 인정되나, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 범행의 내용과 방법, 범행 후의 상황 등에 비추어 보면 피고인이 술을 마신 것으로 말미암아 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [양형기준의 적용 배제] 이 사건은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄와 아동·청 소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄가 상상적 경합 관계에 있어 양형기준의 다수범죄 처리기준이 적용되지 아니한다. 다만, 참고적으로 상상적 경합 관계에 있는 죄 중 형이 중한 죄를 기준으로 양형기준을 적용하여 보면, 권고형량의 범위는 징역 5년 이상 8년 이하가 된다. [처단형의 범위] 징역 3년 6월 이상 15년 이하 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(친족관계에 의한강간) [특별양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 5년 이상 8년 이하(기본영역) [일반양형인자] 가중요소 : 친족관계인 사람의 범행인 경우, 청소년에 대한 범행인 경우 감경요소 : 없음 [선고형의 결정] 징역 5년 이 사건 범행은 피고인이 사실상의 친족관계에 있는 피해자를 건전하게 양육하고 보호해야 할 의무를 저버린 채 자신의 성적 욕구를 만족시키기 위하여 피해자를 강간한 사안으로서 그 죄질이 매우 불량하고, 피고인의 범행으로 인해 피해자가 상당한 성적 수치심과 모멸감을 느꼈으며 이로 인한 정신적인 충격과 후유증이 적지 않은 점 등을 종합해 보면, 피고인을 엄벌에 처할 필요가 있다. 다만, 피고인에게 동종 전과 또는 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대해 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 위치추적 전자장치 부착명령청구 부분 1. 부착명령청구의 요지 피부착명령청구인은 위 범죄사실과 같이 19세 미만인 피해자 D를 강간하였고, 청소년이자 사실상의 친족관계에 있는 피해자를 아무런 거리낌 없이 강간한 점에 비추어 보면 다시 성폭력 범죄를 저지를 위험성이 매우 높다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에서 정한 성폭력범죄의 '재범의 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피고인이 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 이는 피고인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 살피건대, 피고인이 판시와 같이 청소년이자 사실상의 친족관계에 있는 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사실은 인정되나, 한편 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 성범죄 전력이 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 적용 결과 재범의 위험성이 '중간(11점)' 수준, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 적용 결과 정신병질 성향이 '중간(9점)' 수준으로 각 평가되었고, 조사관은 피고인에 대한 위치추적 전자장치의 부착명령은 신중을 기할 필요가 있다고 판단하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 한다.