울산지방법원-2020고단5521

공소사실 가. 업무상횡령 피고인은 부동산분양대행업 등을 하는 주식회사 B를 실제로 운영하는 사람이다. 울산 중구 C 일대에서 아파트 신축사업을 목적으로 설립된 D지역주택조합 추진위원회는 2014. 12.경 E 주식회사와 행정용역계약을 하였다. E 주식회사는 2015. 7. 29. 주식회사 B와 분양대행용역계약을 하여 조합원 모집, 분양내용 및 결과 보고, 분양사무실과 모델하우스 내 방문객 상담 및 분양계약서 작성 보조 등의 업무를 하기로 하고 아파트 각 호실 당 분양대행수수료 500만 원을 주식회사 B에 지급하기로 했다. 위 추진위원회는 2015. 12. 30. F지역주택조합 설립을 위한 창립총회를 개최하고, 2016. 8. 29. 조합설립인가를 받았다. 피고인은 주식회사 B의 명의상 대표인 처 G와 함께 주식회사 B를 운영하면서 울산 남구 H 2층에 있는 분양사무실에서 분양대행업무를 하던 중 2015. 9.경 기존 조합원인 I이 탈퇴하면서 명의변경 형식으로 가입하는 J의 모 K과 조합원 계약을 하고 2016. 2. 15. 500만 원, 2016. 2. 29. 7300만 원, 합계 7800만 원을 G 명의 L은행 계좌로 입금받고 그 중 3000만 원은 I에게 분담금 반환 명목으로, 3800만 원은 피해자 F지역주택조합의 자금관리 업무를 담당하는 M주식회사에게 송금하고 차액 1000만 원을 생활비 등으로 사용하였다. 피고인은 같은 방법으로 2015. 11.경부터 2016. 3. 3.까지 별지 범죄일람표와 같이 총 13회에 걸쳐 명의변경 형식으로 조합원 가입자한테 받은 돈 차액 합계 5100만 원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자를 위하여 지역주택조합 분양대금 등을 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 이를 횡령하였다. 나. 위증 피고인은 2020. 1. 16. 16:00경 부산 연제구 법원로 31에 있는 부산고등법원 406호 법정에서 주식회사 B가 E 주식회사를 상대로 제기한 용역비 청구 소송 항소심 재판의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 F지역주택조합의 명의변경 계약자 중 한 명인 J의 모 K이 피고인의 처 G 명의 L은행 계좌로 분양금액 6800만 원 외에 추가로 1000만 원을 ‘웃돈’ 명목으로 입금한 것과 관련하여, 피고 대리인의 K 관련 1000만 원을 G가 가져간 것을 알았냐는 질문에 “잘 몰랐다. 중부경찰서에서 조사할 때 L은행 입출금 내역을 집사람한테 요구 해 출력해서 보니까 그때 1000만 원이 차이가 난다는 것을 알았고, G한테 설명을 들어서 처음 알았다.”는 취지로 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 주식회사 B의 실제 대표이고, G는 명의상 대표이사로서 G와 함께 K으로부터 분양금액보다 1000만 원이 더 많은 7800만 원을 입금받고 K에게 차액 1000만 원은 기존 조합원에게 줄 돈이라고 설명하는 등 1000만 원을 더 입금받은 사실을 알고 있었다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 업무상횡령의 점에 대하여 가. 공소사실의 전제 및 피고인의 변소 검사는, 피고인이 실질적으로 운영한 주식회사 B(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)와 E 주식회사가 체결한 분양대행용역계약에 따르면 분양대행사인 이 사건 회사는 E 주식회사의 허락 없이 일체의 분양대금 및 분양과 관련한 대금을 수령할 수 없으므로, 조합원지위의 양수인들이 G 명의의 계좌에 입금한 금원 중 별지 범죄일람표 기재 ‘차액’(이하 ‘이 사건 금원’이라고 한다)은 일종의 과오납이 되고, 피고인은 피해자 F지역주택조합(이하 ‘피해자 조합’이라고 한다)을 위해 이를 보관하는 지위에 있다는 전제 하에 피고인을 업무상횡령죄로 기소하였다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 이 사건 금원은 조합원지위의 양수인으로부터 중개수수료 등의 명목으로 G가 지급받은 것이어서 피해자 조합의 소유가 아니므로 피고인이 보관자의 지위에 있지 않다고 변소하고 있다. 나. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 양수인의 지위에서 이 사건 회사를 통해 조합원지위에 관한 양수도계약을 체결한 K, N, O의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 등이 있고, 그 내용은 계약 당시 피고인이나 G로부터 이 사건 금원이 피고인 등에 지급되는 중개수수료라는 말을 들은 적이 없다는 취지이다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 조합을 위해 이 사건 금원을 보관하여야 할 지위에 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 ‘조합원지위에 관한 양수도계약을 체결할 양수인은 양도인이 데리고 온 경우도 있고, 분양대행업무를 하면서 홍보관에 채용한 영업직원들을 통해 모집하기도 하였다. 처 G도 분양대행업무에 관여하였는데 주로 영업직원 관리를 하였다. 양수인들로부터 받은 이 사건 금원은 G가 일부 사용하고 나머지는 직원들이나 양수인을 데려온 사람들에게 나누어 주었다’고 진술하는 등 수사기관에서부터 일관되게 중개수수료로 이 사건 금원을 취득하였다고 주장하였다. G는 업계의 관행에 따라 이 사건 금원을 수고비 내지 수수료로 받았으며, 양수인을 소개해 준 사람에게 소개비로 주었기 때문에 개인적으로 남은 부분은 거의 없었다고 진술하여 피고인의 주장에 부합한다. K(별지 범죄일람표 순번 1), N(별지 범죄일람표 순번 4)의 경우를 제외한 나머지 공소사실의 경우, 양수인이 입금한 돈 중 ‘차액’이 중개수수료 명목으로 지급된 것이라는 피고인의 주장을 배척할 만한 객관적인 증거나 자료가 없다. 한편 피고인 등은 K, N에게 추가로 요구한 ‘차액’의 명목이 중개수수료임을 고지하지 않은 것과는 상관없이 자신이 취득할 의사로 이를 교부받았다고 보이므로, 이 사건 회사와 E 주식회사가 체결한 분양대행용역계약 위반의 문제 등은 별론으로 하고 그 ‘차액’은 일단 피고인 등의 소유로 귀속된다고 보아야 한다. 설령 이 사건 금원을 피해자 조합의 소유로 보더라도 피해자 조합과 E 주식회사는 이 사건에서 문제된 조합원지위의 양도에 관하여 적어도 묵시적으로는 동의하였던 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 금원 중 일정 부분은 조합원지위의 양도 과정에서 통상적으로 소요되는 비용에 대한 지출로서 그 비용을 지출하는 것이 상당하다고 볼 여지가 없지 않고, 그렇다면 피고인이 이를 불법영득의 의사에서 개인적 용도로 사용한 것으로 볼 수 없다. 3. 위증의 점에 대하여 가. 관련 법리 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 않는다고 하더라도 증인의 기억에 반하는지 여부를 가려보기 전에는 위증이라고 단정할 수는 없다. 그리고 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증명이 부족하다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다. 따라서 증인의 진술이 위증이라고 인정하기 위하여는, 그 진술 내용이 증인의 기억에 반한다는 사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가질 수 있는 증명이 있어야 하며, 이에 이르지 아니하는 경우에는 위증죄로 처벌할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도7630 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 기억에 반하여 허위로 진술하였다는 사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가질 수 있는 증명이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 2018. 12. 17. 피해자 조합 등이 피고인을 업무상배임 등으로 고소한 사건으로 울산중부경찰서에서 피의자신문을 받았는데, ‘조합원 J(어머니 K)이 종전 조합원의 권리를 양수받기 위해서 6800만 원만 입금하면 됨에도 처 G 명의 계좌로 7800만 원을 입금한 것으로 확인되는데 커미션을 받은 것이 아닌가요’라는 질문에 “제가 처명의 계좌 내역서를 확인 후 설명을 드리겠습니다.”라고 대답하였을 뿐 구체적인 설명을 하지 못하였는바, 당시 이와 관련된 내용을 모르고 있었다고 볼 여지가 없지 않다. 피고인은 2019. 1. 14. 위 사건으로 울산중부경찰서에서 제2회 피의자신문을 받으면서, G 명의 계좌의 거래내역서를 보며 J으로부터 입금받은 7800만 원 중 3000만 원은 기존 조합원에게, 3800만 원은 신탁회사에 송금하였다고 설명하였고, 나머지 1000만 원의 사용처는 G로부터 들었는데, 양수인을 소개해 준 사람들 2명에게 600만 원을 지급하였고 나머지는 G가 가진 것으로 알고 있다는 취지로 대답하였다. 이러한 진술내용은 피고인이 법정에서 증언한 내용과 일치한다. K의 남편인 O이 작성하여 수사기관에 제출한 사실확인서에는 ‘계약 당시 피고인으로부터 입금할 금액 7800만 원과 계약서 상 금액 6800만 원의 차액은 종전 계약자에게 주는 돈이라는 설명을 들었고, 피고인이 영수증을 발급해 주었다’는 취지가 기재되어 있으나, O은 이 법정에서 계약 당시 피고인이 옆에 있었는지는 기억이 명확하지 않다는 취지로 진술하였다. K의 명의로 된 사실확인서에는 계약 당시 피고인이 옆에 있었다거나 피고인으로부터 웃돈에 관한 설명을 들었다는 점에 관한 내용이 없다. K은 이 법정에서, 계약 당시 피고인이 옆에 있기는 하였지만 G가 주로 설명을 하였고, 웃돈 이야기도 G가 하였으며, 피고인이 돈에 관한 이야기를 한 것 같지만 자세한 내용은 기억나지 않는다고 진술하였을 뿐이다. 결국 O과 K의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다. 한편 N는 K보다 먼저 조합원지위에 관한 양수도계약을 체결하고 G에게 돈을 송금한 사람이므로 계약 당시 피고인이 N에게 웃돈 등에 관한 설명을 하였다면 위증하였다고 볼 여지가 있을 것이나, N가 작성한 사실확인서에는 피고인과 G로부터 계약 당시 계약금액 외에 추가로 납부하는 돈에 대한 설명을 들었다는 내용이 기재되어 있고 N는 이 법정에서 그 설명이 웃돈이나 프리미엄에 관한 것은 아니라는 취지로 진술하였으므로, 역시 그 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.