서울중앙지방법원-2019고합520

범죄사실 피고인은 2018. 12. 10.경 불상의 장소에서 카카오톡 오픈채팅방에 접속하여 피해자 B(가명, 여, 14세)를 알게 된 후 카카오톡 1:1 채팅이나 휴대전화 어플인 '페이스북 메신저'로 피해자에게 자신을 19살이라고 속이고, 다른 남성의 사진을 보내주면서 마치 고등학생 행세를 하여 피해자로 하여금 피고인과 사귄다는 감정을 가지도록 한 후, 피해자의 부모에게 모임(속칭 '파자마 파티')을 간다고 거짓말을 하고 피고인에게 오도록 하여 피해자와 성관계를 갖기로 마음먹고, 2018. 12. 14. 19:00경 피해자에게 같이 놀자고 하면서 서울 관악구 C건물, D호로 피해자를 오도록 함으로써 간음의 목적으로 피해자를 유인하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 감정의뢰회보(유전자감정서) 1. 수사보고(피해자가 제출한 사진 관련) 1. 수사보고(피의자 주거지 방문) 1. 수사보고(피의자 메신져 채팅창 등 캡쳐화면 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제288조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰, 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제4항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인에게 '간음'의 목적이 없었다. 간음유인죄에서 '간음'이란 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해할 정도에 이르는 것이어야 하고, 단순한 성관계까지 포함된다고 보는 것은 해당 처벌 규정을 지나치게 확대 해석하는 것이다. 피고인은 피해자를 만난 뒤 분위기가 조성되면 성관계를 할 생각이었고, 피해자도 피고인과의 성관계를 염두에 두고 피고인의 집으로 왔으며, 상호 합의 하에 성관계에 이르렀다. 이처럼 상호 합의에 의한 성관계를 하기 위한 목적으로 상대방을 설득한 경우까지 형법 제288조의 '간음의 목적'이 있었다고 볼 수 없다. 나. 피고인은 피해자를 '유인'하지 않았다. 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'의 의미는 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 단순히 감언이설을 하는 정도로는 부족하고, 상대방을 기망하지는 않더라도 적어도 기망에 준하는 정도의 적극적인 유혹이 있고 상대방이 그러한 유혹에 현혹되어 명백히 하자 있는 의사표시를 하는 경우에 해당하여야 한다. 피고인이 피해자와 채팅을 하면서 나이를 속이고 다른 사람 사진을 올리긴 하였으나 일반적으로 오픈 채팅방에서 그러한 경우가 많고, 이러한 행위는 피해자와 사귀기 위한 감언이설에 불과할 뿐 기망에 준하는 적극적인 유혹으로 보기 어렵다. 다. 피해자는 피고인의 '사실적 지배' 하에 있지 않았다. 피해자는 2018. 12. 14. 19:00경 피고인의 집에 도착하여 피고인의 실제 얼굴을 확인하고도 집 안으로 들어왔고, 다음 날 06:00경 피고인의 집에서 나갈 때까지 피고인이 피해자에게 어떠한 강제력도 행사하지 않았을 뿐만 아니라 합의 하에 성관계를 하고 잠이 들기도 했다. 이처럼 피해자가 언제든지 피고인의 집에서 나가거나 자유로이 휴대전화를 이용할 수 있는 상황이었으므로, 피고인의 사실적 지배하에 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 간음유인죄에서의 '간음의 목적'이란 '남녀 사이에 성관계를 할 목적'을 말하는 것이고, '강간(폭행·협박으로 간음) 목적'만을 의미하는 것은 아니다. 형법 제288조 제1항의 '간음유인죄'에서 말하는 '간음의 목적'에 '합의 하에 성관계를 할 목적'까지 포함시켜 해석하는 것이 헌법상 평등의 원칙, 죄형법정주의의 명확성의 원칙 등에 위반된다고 할 수 없다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2017도952 판결 등 참조). 2) 형법 제287조의 '미성년자유인죄'라 함은 기망, 유혹 같은 달콤한 말을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 사려 없고 나이 어린 피해자의 하자 있는 의사를 이용하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것을 말하며, 본죄의 범의는 피해자가 미성년자라는 것을 알면서 유인의 행위에 대한 인식이 있으면 족하고 유인하는 행위가 피해자의 의사에 반하는 것까지 인식하여야 하는 것은 아니며 또 유인으로 인하여 피해자가 하자 있는 의사로 승낙하였다 하더라도 본죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결 참조). 여기서의 '유혹'이라 함은 기망의 정도에 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지 않고, '사실적 지배'라고 함은 미성년자에 대한 물리적·실력적 지배관계를 의미하지만 피해자가 피고인의 사실적 지배관계를 이탈할 가능성이 있었다는 사정만으로 지배관계가 부정되지는 않는다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도310, 대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 간음의 목적으로 미성년자인 피해자를 유혹하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 피고인의 집으로 유인하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 2018. 12. 10. 'E'이라는 제목의 카카오톡 오픈 채팅방을 개설하여 이에 접속한 피해자를 처음 알게 되었다. 피해자는 피고인에게 실제 나이(15세, 한국식나이, 이하 같음)를 밝혔으나, 피고인은 25세임에도 19세라고 거짓말하였고, 고등학생으로 보이는 다른 사람의 사진을 자신의 사진이라며 전송해주었다. 2) 피고인은 피해자의 나이와 사진을 확인한 후 피해자에게 '나랑 사귀고 크리스마스에 데이트 하자'고 제안하였고, 피해자가 '일단 조금씩 연락하다가 만나는 게 낫지 않나요'라고 주저하자 피고인은 '사겨 뭐 어때'라고 했으며, 곧바로 '스킨십 좋아해?', 'ㅅㅅ는 (해봤어)?', '외박돼?', '2박 3일 어때', '1박 2일 내 집에서 자는 거'라고 말했다. 이처럼 피고인은 미성년자인 피해자에게 피고인의 집에 와서 외박하자고 적극적으로 제안하였다. 피해자도 이를 수락하여 2018. 12. 14. 피고인의 집에서 하룻밤을 지내기로 약속하였다. 3) 피고인은 피해자와 전화와 문자메시지로 대화를 주고받으며 지속적으로 '혹시 모르니까 콘돔 준비해놔?', '해보고 싶어. 남자라서', '살살 해보면 안돼?', '애무는 해줘도 돼? 가슴이나 밑에', '안 무섭게 잘해줄게 느낌 좋게', '(성관계를) 왜 안해?', '가슴은 되구 밑엔 왜 안돼?'라며 성관계를 주저하는 피해자에게 피고인의 집에서 성관계를 하자고 노골적으로 유혹하였다. 4) 피해자는 이러한 피고인의 성관계 요구에 대해서 '절대 하면 안돼. 아니 안할 거야', '아 무서워 아직은', '처음이기도 하고 뒷감당도 그렇고', '그냥 하고 싶은 생각은 없어', '이런 게 목적이면 만나지 말자 ㅜㅜ', '나 좋긴 행.?', '자는 거 오바야 ㅠㅠ, 집 놀러가는 거 까지만. 자는 건 좀 아닌 것 같아. 엄마한테 속이고 서울까지 가서 자는 것도 그렇고, 남자랑 같이 자는 거 자체가. 아 일단 더 생각해볼게.'라며 처음에는 단호하게 거절의사를 표시하였다. 그러나 피고인이 헤어지자면서 단호한 태도를 보이거나 왜 안 되냐며 달래는 태도를 취하면서 계속 요구하자 '최대가 가슴이양', '확실히 한다는 게 아니라ㅜㅜ 분위기보고 결정한다는 거였지', '계속 생각이 왔다 갔다 해', 'ㅅㅅ는 다음에 하고 애무만 하면 안 돼? 우리 만난 지 오래 된 것도 아니잖아', '아 왜 계속 그런 얘기 밖에 안해ㅜㅜ 근데 계속 이런 얘기하면 곤란해. 내가 못하겠는 거 까지 요구하잖아. 이럴려고 나 만나? 맨날 내가 좀 꺼려지는거 하자고 하고', '다른 커플들처럼 소소한 이야기 하고 싶고 알콩달콩 하게 지내고 싶은데 맨날 오빠는 다른 이야기만 하잖아 그것도 뭐 해달라 저거 해달라 무리한 요구하고. 나 키스도 아직 안해봤어. 근데 뭐? 애무? ㅅㅅ? 아직 키스도 못해봤는데 내가 어떻게 다 감당해. 계속 이런 식으로 하면 금욜날 못 놀러가', '아직은 못 하겠어 밑엔 안해. 근데 왜 꼭 해야 하는데', '우리가 조금 더 친해지면 아예 날 잡고 하지 말고 자연스럽게 하자', '억지로 해줘야해? 이럴꺼면 그냥 내일 안 갈래. 못하겠다고 진짜. 나를 좋아해주면 내가 싫다고 하면 하지 말라고 하겠지. 근데 왜 계속 해달라고 해'라고 하여 피고인과의 성관계를 받아들일 것인지 여부에 대하여 갈등하였던 것으로 보인다. 5) 피해자는 2018. 12. 14. 19:00경 피고인의 집에 찾아가 다음날 06:00경 나올 때까지 그곳에서 3차례 성관계를 하였는데, 이에 대해 강간으로 피고인을 고소하였다. 그러나 2019. 6. 24. 강간 피의사실에 대해서는 증거불충분으로 불기소처분이 내려졌다. 6) 위 문자메시지 내용을 종합해보면, 피고인이 피해자를 집으로 오게 하여 성관계를 할 목적이 있었음은 분명하다. 형법상 간음유인죄의 보호법익이 '성적 자기결정권'이 아니라 '신체 또는 생활상의 자유'라는 점을 감안하면, 설령 피해자가 피고인과 연락을 주고받으면서 피고인의 집에서 성관계를 할 수 있겠다고 예상했고, 실제 성관계가 합의에 의한 것이었다고 하더라도 피고인이 피해자와 성관계를 할 목적이 있었던 이상 간음유인죄에 있어서 '간음의 목적'이 있었음은 인정될 수 있다. 7) 앞서 본 피고인과 피해자 사이의 문자메시지 내용, 피해자가 피고인의 집에 가게 된 과정, 성관계에 이르게 된 경위 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 아직 성경험도 없는 어린 중학생으로서 오픈채팅방에서 만난 피고인과 자연스러운 이성교제를 원했던 것으로 보이는 점, 피고인은 19세의 학생인 것처럼 가장하여 피해자에게 온라인으로 접근 후 감언이설로 피해자로 하여금 사귄다는 연애감정을 가지도록 하였고, 이를 이용하여 피해자에게 부모님을 속이고 피고인의 집으로 오도록 한 점, 피해자는 피고인의 집요한 성적인 요구에 거부감, 두려움을 느꼈지만 한편으로 피고인이 '괜찮을 것이다', '걱정하지 마라', '느낌 좋게 잘해줄게'라고 말하자 피해자도 성적 호기심에 마음의 동요가 발생한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 간음의 목적으로 미성년자로서 판단이 성숙하지 않은 피해자를 유혹하여 집으로 유인하였음이 인정된다. 8) 또한 증거에 의하면, 피고인은 피해자를 유인하여 용인에서 서울까지 오도록 하였고, 피해자는 피고인만 있는 낯선 고시텔에서 2018. 12. 14. 19:00경부터 다음날 06:00경까지 머무른 사실이 인정되는바, 피고인의 유인으로 인하여 피해자가 피고인의 사실적 지배에 들어온 이상 감금죄와는 구성요건을 달리한다 할 것이므로 피해자가 스스로 피고인의 집에 왔거나 그 후 자유로이 집을 나갈 수 있었다고 하더라도 간음유인죄 성립에 영향을 미치지 않는다(다만 뒤에서 보는 바와 같이 양형에 있어서 피고인에게 유리한 사정으로 참작한다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 약취·유인·인신매매범죄 > 01. 약취·유인·인신매매(은닉·국외이송·모집·운송·전달 포함)만 한 경우 > [제2유형] 추행·간음·결혼·영리 목적 약취·유인·인신매매 [특별양형인자] 감경요소: 의사능력 있는 피해자 본인의 동의가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월 ~ 2년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년~2년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인은 휴대전화 채팅으로 만난 중학생인 피해자를 유혹하여 오로지 성관계를 할 목적으로 자신의 집으로 유인하였다. 이 사건 범행으로 인하여 미성년자인 피해자의 건전한 성적 가치관 형성에 악영향을 미칠 것으로 보이고, 아직 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 또한 피고인은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 등으로 집행유예를 선고받은 전력이 있다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 이 사건 사실관계 자체는 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자를 피고인의 집으로 불러들여 성관계에 이르기까지 피해자의 의사에 반하거나 강압적인 행위를 하지는 아니한 점, 피고인에게 실형으로 처벌받은 범죄전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.