대전지방법원-2018고합359

범죄사실 1. 피고인 A 한약사는 보건복지부장관이 정하는 한약 처방의 종류 및 조제 방법에 따라 조제하는 경우 외에는 한약을 조제할 때 한의사의 처방전에 따라야 하고, 약국 개설자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다. 가. 단독범행 피고인은 2010. 1. 27.경부터 2014. 8. 13.경까지 대전 유성구 C에 있는 피고인 운영의 'E 한약국'에서 별도의 상담사무실을 두고 불상의 상담원들로 하여금 다이어트 한약을 구매하도록 전화로 권유하게 하고, 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과의 전화 상담을 통해 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약을 지정하여 배달해주기로 한 후 E 한약국 내 탕전실에서 피고인이 임의로 정한 배합비율대로 마황, 단삼, 산조인, 숙지황 등을 넣고 물과 마황의 양에 따라 1, 2, 3단계로 구분하여 8시간 가량 달인 다음 파우치에 이를 나누어 담는 방법으로 시가 합계 36,540,000원 상당의 한약을 한의사의 처방전 없이 조제하였다. 이어서 피고인은 위와 같이 조제한 한약을 같은 기간 동안 택배로 발송하고, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 판매대금 합계 36,540,000원을 피고인의 계좌로 송금받는 등의 방법으로 판매하였다. 이로써 피고인은 한의사의 처방전 없이 피고인이 임의로 정한 조제 방법에 따른 다이어트 한약을 조제하고, 이를 그 약국 이외의 장소에서 판매하였다. 나. F과의 공동범행 피고인은 위와 같이 다이어트 한약을 조제하여 판매하였으나 그 판매가 부진하자 2014. 8.경 F과 함께 다이어트 한약을 만들어 판매하기로 하고, 피고인은 고객 상담 및 다이어트 한약의 조제를 담당하고, F은 상담원들 관리 및 수익금 정산업무를 담당하고, 판매대금 중 1건당 8만 원 내지 10만 원을 피고인이 받기로 공모하였다. 피고인은 2014. 8. 18.경부터 2017. 6. 20.경까지 대전 유성구 C에서 피고인 명의로 'E 한약국'을 운영하면서, F은 대전 유성구 G오피스텔 I호에 별도의 상담사무실을 마련하고, 한약을 전화로 판매할 상담원 J, K(일명 'L'), M, O, P 등을 고용하여 다이어트 한약 판매 및 고객관리요령을 교육하고, 피고인은 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과의 전화 상담을 통해 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약의 단계를 지정하여 배달해주기로 한 후 E 한약국 내 탕전실에서 피고인이 임의로 정한 배합비율대로 마황, 지모, 황화자, 차전자, 조구등, 황금, 작양, 숙지황, 감초, 만형자, 산조인, 백출, 단삼, 택사, 소목, 생강, 방풍, 당귀를 넣고 물의 양에 따라 5단계로 구분하여 8시간 가량 달인 다음 파우치에 이를 나누어 담는 방법으로 1,501,063,000원 상당의 다이어트 한약을 조제하였다. 이어서 피고인은 F과 함께 위와 같이 조제한 다이어트 한약을 2014. 8. 19.경부터 2017. 6. 20.경까지 택배로 발송하고, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 판매대금 합계 1,501,063,000원을 위 상담원들의 계좌로 송금받는 등의 방법으로 판매하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여 한의사의 처방전 없이 피고인이 임의로 정한 조제방법에 따른 다이어트 한약을 조제하고, 이를 그 약국 이외의 장소에서 판매하였다. 2. 피고인 B 약국개설자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다. 가. F과의 공동범행 피고인은 2011. 8.경부터 대전 유성구 Q에서 'R한약국'을 운영하면서, 피고인과 F은 한약국 인근인 대전 유성구 T빌라 1층 등에 별도의 상담사무실을 마련하고, F은 한약을 전화로 판매할 상담원 J, K, O, U(일명 'V'), W 등을 고용하여 다이어트 한약 판매 및 고객관리요령을 교육하고, 피고인은 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과의 전화 상담을 통해 일명 '월비탕'을 1박스 당 22만 원에 조제하여 배달해주고 2011. 11. 12.경부터 별지 범죄일람표 3 연번 20 내지 2841의 기재와 같이 2,822회에 걸쳐 판매대금 합계 591,294,000원을 피고인 및 위 상담원들의 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 2011. 11. 12.경부터 2014. 8. 16.경까지 F과 공동하여 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하였다. 나. 단독범행 피고인은 2014. 8. 18.경부터는 단독으로 대전 유성구 X리조트 Y호 및 Z오피스텔 AA호에 순차로 별도의 상담사무실을 마련하고, 위 U, W을 상담사로 고용하여 같은 방법으로 '월비탕'을 판매하는 등 2014. 8. 18.경부터 피고인이 조제한 '월비탕'을 택배로 발송하고, 별지 범죄일람표 3 연번 2842 내지 6362의 기재와 같이 3,521회에 걸쳐 판매대금 합계 738,547,000원을 피고인 및 위 상담원들의 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 2014. 8. 18.경부터 2017. 6. 20.경까지 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자 신문조서 중 일부 진술기재 1. F에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자 신문조서 1. M, O, U, K, P, W, J의 각 검찰 진술서 1. K, O, M, P, W, J, AB에 대한 각 경찰 피의자 신문조서 1. 각 약국개설등록증(증거목록 순번 259번, 317번), 각 한약사면허증(증거목록 순번 260번, 316번), 각 압수조서(대전 E 한약국) 및 압수목록, 각 압수조서(대전 R한약국) 및 압수목록, 한약국 개설정보 회신(증거목록 순번 79번), 각 수사보고(대전 소재 관련 한약국 특정), 수사보고(다이어트 한약 판매금 인출지점 수사 CCTV), 수사보고(범행이용 AC 계좌 추가 특정), 수사보고(현 영업 중 한약국 카드승인 내역 확인), 수사보고(피의자 B 상담사무실 계약 확인), 수사보고(한약사 명의 개인계좌 범죄수익금 특정), 물량파악철 사본, 주문현황, 상담기록부 사본, 주문현황표 사본, 실적과 일자료, B 정산 내역 및 고객 단계별 판매, 정산 장부, 수사보고(범죄일람표 상 범죄기간 및 수익금 특정 경위), 각 판결문 1. 각 J AC 입출금내역, K AC 입출금내역, 각 P 통장 입출금내역, 각 W AC 입출금내역, M AC 입출금내역, O AC 입출금내역, 부가가치세 참조자료, 통합거래조회, E 한약국 카드결제 내역, 계좌별 인출지역 확인 법령의 적용 1. 범죄사실의 해당법조와 형의 선택 가. 피고인 A 구 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제95조 제1항 제3호, 제23조 제6항(판시 제1의 가항 처방전 없는 한약 조제의 점, 포괄하여), 구 약사법 제94조 제1항 제8호, 제50조 제1항(판시 제1의 가항 약국 이외 장소에서의 한약 판매의 점, 포괄하여), 약사법 제95조 제1항 제3호, 제23조 제6항, 형법 제30조(판시 제1의 나항 처방전 없는 한약 조제의 점, 포괄하여), 약사법 제94조 제1항 제8호, 제50조 제1항, 형법 제30조(판시 제1의 나항 약국 이외 장소에서의 한약 판매의 점, 포괄하여), 각 벌금형 선택 나. 피고인 B 구 약사법 제94조 제1항 제8호, 제50조 제1항, 형법 제30조(판시 제2의 가항 약국 이외 장소에서의 한약 판매의 점, 포괄하여), 약사법 제94조 제1항 제8호, 제50조 제1항(판시 제2의 나항 약국 이외 장소에서의 한약 판매의 점, 포괄하여), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 판시 제1의 나항 약국 이외 장소에서의 한약 판매에 관한 약사법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 판시 제2의 나항 약사법위반죄에 정한 형에 경합범가중(두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 노역장유치 피고인들: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 판시 제1의 나항 각 약사법 위반의 점에 관하여, 피고인이 F과 공모하여 처방전 없이 다이어트 한약을 조제하고, 이를 약국 이외의 장소에서 판매한 시기는 2014. 9. 16.이다. 따라서, 이 부분 공소사실 중 2014. 8. 18.부터 2014. 9. 15.까지 상담원들의 계좌로 입금된 판매대금에 상당하는 다이어트 한약 관련 범행은 피고인이 가담한 것이라고 볼 수 없다. 2) 판시 제1의 나항 각 약사법위반의 점에 관하여, J, AD, M 명의의 각 AC은행 계좌는 다음과 같은 이유로 이 부분 범행으로 인한 다이어트 한약 판매대금이 입금된 계좌가 아니다. 따라서 해당 은행계좌에 입금된 돈은 피고인의 범행에서 제외되어야 한다. 가) 피고인은 AD를 알지 못하고, AD의 AC은행 계좌를 사용한 상담원도 특정되지 않았으며, 위 계좌에서는 돈이 인출된 지역은 대전이 아니라 광주이다. 나) M와 J의 각 AC은행 계좌에 입금된 돈은 모두 피고인의 영업 지역인 대전이 아니라 광주에서 인출되었다. 3) 별지 범죄일람표 1, 2에 해당하는 금액에는 다이어트 한약의 판매대금 뿐만 아니라 피고인이 한약국을 방문한 환자들에게 판매한 감기약, 보약 등의 판매대금도 포함되어 있다. 이러한 금액이 얼마인지 구체적으로 특정할 수 없으므로, 피고인의 다이어트 한약 판매대금이 특정되었다고 볼 수 없다. 나. 피고인들 각 약국 외 판매로 인한 약사법 위반의 점에 관하여, 피고인 A은 한약국에서 직접 한약을 달인 후 그 전달만 택배로 했을 뿐이므로, 이를 약국 외 판매로 볼 수 없다. 또한, 피고인들은 전화뿐만이 아니라 한약국으로 직접 찾아온 고객들에게도 보약을 판매하였으므로, 이 부분 공소사실 기재 금액을 모두 전화 판매로 인한 금액이라고 볼 수 없는 이상, 각 약국 외 판매로 인한 약사법 위반의 점은 그 판매 금액이 특정되지 않아 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 피고인 A이 F과 공모하여 판시 제1의 나항 각 약사법위반 범행을 한 시기 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 F과 공모하여 2014. 8. 18.경부터 한약국 외에 상담사무실을 마련하고 상담원들을 고용해 이 부분 공소사실 기재와 같이 약사법위반 범행을 한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) F은 경찰에서 'A과 공모하여 2014. 8. 18.경부터 E 한약국을 운영하였다.'는 취지로 진술하였고, 검찰에서도 '2014. 8.경부터 피고인과 함께 일을 하게 되었다.'는 취지로 진술하였다. 2) F은 대전에서 피고인 B과 동업하여 R한약국을 운영하면서 상담원들을 고용하여 별도의 상담사무실을 운영하여 오다가, 피고인 B과 결별하고 피고인과 동업하기로 하였다. 피고인 B은 2014. 8. 18.부터 별도의 상담사무실을 임차하여 기존의 상담원들 중 일부만 데려갔고, 상담원 J, O은 기존 상담사무실에서 피고인, F과 계속하여 일하였다. 그런데, 별지 범죄일람표 1 기재 판매 금액 중 피고인이 다투는 범행기간(2014. 8. 18.부터 201. 9. 15.까지)에 해당하는 판매내역은 모두 피고인 또는 상담원 J, O 명의의 은행계좌로 입금되었다. 3) 2014. 8. 18.부터 2014. 9. 15.까지의 다이어트 한약 판매내역은 결국 피고인 B이 판매한 것이거나 피고인이 판매한 것일 수밖에 없다. 그런데, 피고인 B이 F과 결별하고 자신만의 영업을 위한 상담사무실을 임차한 2014. 8. 18.경 이후에는 자신과 더이상 일하지 않기로 한 J, O으로부터 고객들을 넘겨받아 상담하고 그 고객들에게 다이어한약을 판매하지는 않았을 것으로 보인다. 나. 피고인 A의 판매대금이 입금된 은행계좌 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, J 명의의 각 AC은행 계좌(AE, AF, AG, AH), AD 명의의 AC은행 계좌(AI) 및 M 명의의 각 AC은행 계좌(AJ, AK)는 피고인의 판시 제1의 나항 각 약사법위반 범행으로 인한 다이어트 한약 판매대금이 입금된 계좌임을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인과 F에게 고용된 상담원들은 은행계좌를 만들어 그 통장과 현금카드를 F에게 주었고, F은 이를 AB에게 전달하였다. 상담원들은 자신이 판매한 다이어트 한약의 대금을 위 은행계좌로 입금받았고, AB는 위 통장과 현금카드를 이용하여 각 상담원들의 판매내역을 파악한 후 이를 광주에서 인출하여 정산 내용에 따라 F에게 전달하였고, F은 직접 대전으로 찾아가 매월 상담원들에게 현금으로 실적에 따라 정산한 월급을 전달하였다. 2) 위와 같은 판매 구조에 비추어 보면, 각 은행계좌에 입금된 돈이 광주에서 출금된 것은 자연스러운 것으로 보이고, 위 각 은행계좌에 피고인의 E 한약국이 있던 대전 유성 지역에서 출금된 내역이 없다는 사정만으로 위 각 은행계좌가 피고인의 이 부분 범행에 이용된 계좌가 아니라고 볼 수는 없다. 3) E 한약국 소속의 상담사인 J와 M는 모두 경찰에서 '위 각 은행계좌들이 다이어트 한약 판매대금을 입금받을 목적으로 F에게 건네주고, 다이어트 한약 판매에 이용한 계좌가 맞다.'는 취지로 진술하였다. 4) AB는 경찰에서 '상담원들의 통장 등을 가지고 있었고, 피고인의 부탁으로 상담원이 아닌 AD 명의의 은행계좌도 사용하고 있었다. '는 취지로 진술하였다. 비록, AD 명의의 AC 은행계좌를 사용한 상담원이 누구인지 특정되지는 않았지만, AB가 굳이 이 부분에 관해서만 거짓으로 진술할 이유를 찾기 어렵고, 이 부분 진술을 착오로 인한 것으로 볼 만한 사정도 없는 점, 피고인보다는 전체 다이어트 한약 판매대금을 입금받아 정산한 AB가 그 정산 구조나 통장 사용 내역을 더욱 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 AB의 위 진술은 믿을 수 있다. 다. 피고인 A의 다이어트 한약 판매 금액 특정 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 별지 범죄일람표 1, 2 기재 각 금액은 피고인이 판매한 다이어트 한약 판매 금액으로 특정되었다고 볼 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 다이어트 한약 1상자를 카드 결제시 25만 원에, 현금 구매시 22만 원에 판매하였으며, 고객이 다른 고객을 소개시켜주는 경우 1명을 소개시켜줄 때마다 다이어트 한약 판매 금액에서 5만 원씩을 할인하여 주었고, 고객이 4명을 소개해 주면 다이어트 한약 1상자를 무료로 제공해 주었다. 범죄일람표 1, 2 기재 각 금액 중 카드로 인한 매출 부분은 위와 같은 다이어트 한약 판매 금액을 기초로 위 판매 금액과는 일치하지 않는 매출 부분은 제외하고 계산되었다. 2) K, O, J, M 등 상담원들의 수사기관 진술의 내용과 상담사무소에서 압수된 주문현황과 주문현황표 등에 다이어트 한약만 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 상담원들은 다이어트 한약만을 판매한 것으로 보인다. 따라서 상담원들이 사용하던 은행계좌로 입금된 금액은 모두 전화로 판매된 다이어트 한약 판매대금으로 특정할 수 있다. 3) 피고인은 경찰에서 '사실 직접 한약국으로 찾아온 손님은 거의 없었다.'는 취지로 진술하였다. 4) 피고인은 감기약, 보약 등의 판매대금이 제외되어야 한다고 주장하면서도, 별지 범죄일람표 1, 2 기재 금액에서 얼마가 제외되어야 하는지를 구체적으로 주장하지 못하고 있고, 한편으로는 '감기약, 보약 등의 판매 금액을 제외한 금액과 공소장 기재 금액의 차이가 크지 않을 것으로 예상되므로 검찰이 제출한 증거들을 증거로 사용하는 데는 모두 동의하겠다.'는 취지의 의견(2018. 11. 12 자 증거인부서)을 밝히기도 하였다. 라. 피고인들의 약국 외 판매로 인한 각 약사법위반죄의 성부 1) 약사(藥事)의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법취지나 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설하거나 의약품을 조제하는 등의 약사에 관한 업무를 할 수 없음은 물론, 약국을 개설하고자 하는 하는 대통령령이 정하는 시설기준에 필요한 시설을 갖추어 법령이 정하는 바에 의하여 개설등록을 하여야 하고, 원칙적으로 약국개설자에 한하여 그 약국을 관리하면서 의약품을 판매할 수 있음을 그 본질적 내용으로 하는 약사법 관계규정에 비추어 보면, 약사법 제41조 제1항의 "약국개설자는 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다."는 규정은 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 한다는 취지로 해석되어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3423 판결, 2017. 4. 26. 선고 2017도3406 판결 등 참조). 2) 피고인들이 F과 공모하여 또는 단독으로 다이어트 한약을 판매한 과정은 다음과 같다. 가) 각 상담원들은 한약국과 별도로 마련된 상담사무소에 출근하여 다이어트 한약 구매에 관심이 있는 고객(주로 기존 고객이 추가 구매하는 경우이거나 기존 고객의 소개를 받은 고객이다.)과 전화 통화를 하여 다이어트 한약을 통해 어떻게 살을 뺄 수 있는지, 다이어트 한약의 주된 성분은 무엇이고 그 가격은 얼마인지 등을 상담한 후 한약사인 피고인들과의 전화 상담 일정을 잡아 주었다. 나) 한약사인 피고인들은 전화로 고객과 상담하거나 한약국을 방문한 고객과 상담한 후(대부분은 전화로만 상담이 이루어 진 것으로 보인다) 각 고객에게 맞는 다이어트 한약의 종류를 지정하여 한약을 처방하였다. 피고인들은 자신의 한약국에서 직접 또는 직원의 보조를 받아 다이어트 한약을 달였고, 이를 택배로 고객들에게 배송해주었다. 다) 피고인들이 다이어트 한약을 처방한 후 그 내용을 각 상담원들에게 보내주면, 각 상담원들은 그 자료를 토대로 다이어트 한약을 수령한 고객에게 전화하여 그 복용 방법 등을 설명하고 주기적으로 정기적 복용 여부 등을 확인하였다. 3) 위와 같은 피고인들의 다이어트 한약 판매 과정을 위 관련 법리에 비추어 살펴 보건대, 별도의 상담사무소에서 상담원들이 전화로 고객들에게 다이어트 한약의 성분, 가격, 복용 방법 등을 설명한 점을 고려하여 보면, 이러한 형태의 판매 행위는 비록 그 과정에서 설령 한약사인 피고인들이 한약국에서 직접 고객과 상담한 내용이 일부 포함되어 있더라도, 의약품의 판매를 이루는 주요 부분이 피고인들의 한약국이라는 장소적 제한을 벗어난 곳에서 행하여진 것이라고 보인다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A 벌금 45,000,000원 이하 나. 피고인 B 벌금 40,000,000원 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 모두 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 벌금 15,000,000원 나. 피고인 B: 벌금 5,000,000원 피고인 A은 한의사의 처방전 없이 한약을 조제하였고, 피고인들은 별도의 상담사무소를 마련하고 전화 상담원들을 고용하여 한약국 외에서 한약을 판매하였다. 피고인들의 이러한 범행은 건전한 의료질서를 해하고 의료서비스의 질을 저하시키며 국민의 건강상 위험을 초래할 우려가 크다. 피고인 A의 범행 기간은 약 7년 5개월, 판매액은 약 15억 4,000만 원에 이르고, 피고인 B도 범행기간이 약 6년, 판매액은 약 13억 3,000만 원에 이른다. 다만, 피고인 A은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 B도 이종 범행으로 인한 벌금형을 1회 선고받은 것 외에는 형사처벌 전력이 없다. 다행히 피고인들이 조제하고 판매한 한약으로 인한 부작용이 발생되었다고 확인된 바는 없다. 이상의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 다른 공범에 대한 처벌과의 형평성, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 무허가 한약 제조 및 판매로 인한 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점 및 무허가 한약 제조로 인한 약사법 위반의 점과 피고인 B에 대한 별지 범죄일람표 3 연번 1 내지 19 기재 약사법위반의 점의 요지 가. 피고인 A의 단독범행 피고인은 2010. 1. 27.경부터 2014. 8. 13.경까지 대전 유성구 C에 있는 피고인 운영의 'E 한약국'에서 별도의 상담사무실을 두고 불상의 상담원들로 하여금 다이어트 한약을 구매하도록 전화로 권유하게 하고, 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화로 상담하여 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약을 지정하였다. 피고인은 E 한약국 내 탕전실에서 마황, 단삼, 산조인, 숙지황 등을 일정한 배합비율대로 넣고 물과 마황의 양에 따라 1, 2, 3단계로 구분하여 8시간 가량 달인 다음 파우치에 이를 나누어 담는 방법으로 시가 합계 36,540,000원 상당의 한약을 제조하였다. 이어서 피고인은 위와 같이 제조한 한약을 같은 기간 동안 택배로 발송하고, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 판매대금 합계 36,540,000원을 피고인의 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품인 다이어트 한약을 제조하고, 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지는 15,840,000원 상당을 판매하였다. 나. 피고인 A의 F과 공동범행 피고인은 위와 같이 다이어트 한약을 조제하여 판매하였으나 그 판매가 부진하자 2014. 8.경 F과 함께 다이어트 한약을 만들어 판매하기로 하고, 피고인은 고객 상담 및 다이어트 한약의 제조를 담당하고, F은 상담원들 관리 및 수익금 정산업무를 담당하고, 판매대금 중 1건당 8만 원 내지 10만 원을 피고인이 받기로 공모하였다. 피고인은 2014. 8. 18.경부터 2017. 6. 20.경까지 대전 유성구 C에서 피고인 명의로 'E 한약국'을 운영하면서, F은 대전 유성구 G에 별도로 상담사무실을 마련하여 한약을 전화로 판매할 상담원 J 등을 고용하여 다이어트 한약 판매 및 고객관리요령을 교육하고, 피고인은 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화로 상담하면서 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약의 단계를 지정하였다. 피고인은 위 한약국 내에서 마황, 지모, 황화자, 차전자, 조구등, 황금, 작양, 숙지황, 감초, 만형자, 산조인, 백출, 단삼, 택사, 소목, 생강, 방풍, 당귀를 일정한 배합 비율대로 넣고 물의 양에 따라 5단계로 구분하여 8시간 가량 달인 다음 파우치에 이를 나누어 담는 방법으로 1,501,063,000원 상당의 다이어트 한약을 제조하였다. 이어서 피고인은 F과 함께 위와 같이 제조한 다이어트 한약을 2014. 8. 19.경부터 2017. 6. 20.경까지 택배로 발송하고, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 판매대금 합계 1,501,063,000원을 위 상담원들의 계좌로 송금받아 판매하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품인 다이어트 한약을 제조 및 판매하였다. 다. 피고인 B 피고인은 2011. 8. 22.경부터 2011. 11. 6.경까지 F과 공모하여 판시 제2항의 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 연번 1 내지 19 기재와 같이 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하였다. 2. 피고인들과 변호인의 주장 가. 피고인 A이 다이어트 한약을 만들어서 판매한 행위는 다이어트 한약을 '조제'한 것에 불과하고 보건범죄 단속에 관한 법률 제3조 제1항의 '제조'에 해당하지 않는다. 나. 피고인 B이 한약국에서 직접 고객을 상담하고 다이어트 한약을 판매한 부분에 해당하는 금액은 약국 외 한약 판매 금액에서 제외되어야 한다. 3. 피고인 A의 행위가 보건범죄 단속에 관한 법률 제3조 제1항의 '제조'에 해당하는지 가. 약사법상 '제조'와 '조제'의 구별기준 약사법 제31조 제1항은 "의약품 제조를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 한다"고 규정하고, 같은 법 제93조 제1항 제4호는 제31조 제1항에 위반하여 허가를 받지 아니한 자를 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하고 있다. 한편 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호는 위 약사법 제31조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품을 제조한 사람으로서 의약품의 가액이 소매가격으로 연간 1,000만 원 이상인 경우 무기 또는 3년 이상의 징역으로 가중처벌하고 있다. 한편 약사법 제23조는 제1항에서 약사 및 한약사에 한하여 의약품을 조제할 수 있도록 규정하고, 제6항에서 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 따르는 것이 원칙이나 보건복지부장관이 정하는 한약 처방의 종류 및 조제 방법에 따라 조제하는 경우에는 한의사의 처방전이 없이도 조제할 수 있다고 규정하고 있다. 약사법 제95조 제3호는 제23조 제6항에 위반한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 5,000 만 원 이하의 벌금에 처하고 있다. 약사법 제31조 제1항의 의약품의 '제조'라 함은 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위를 말하고, 약사법 제23조 제1항의 '조제'라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다(약사법 제2조 제11호, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도435 판결 등 참조). 따라서 의약품의 '제조'와 '조제'는 의약품 생산의 목적과 생산 당시 의약품을 사용할 사람의 특정 여부로 구별할 수 있다. 다만, 이 사건과 같이 한약사가 구매자에 대한 상담을 하고 그에 그러한 상담에 따른 한약사의 판단이 의약품의 생산과정에 일정 부분 반영될 경우 그 구별이 명확하지 않을 수 있다. 그러나 이러한 경우에도 개별 구매자들에 대한 상담 이전에 다이어트 한약이 미리 만들어져 있다면 이는 일반적 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출한 것, 즉 의약품의 '제조에 해당하는 뚜렷한 징표가 될 것이다. 나아가 미리 만들어두었다는 명확한 증명이 없는 경우라도, 한약사들의 처방이 실제 구매자들의 개별적인 특성을 반영할 정도의 차별성을 갖지 못하거나, 한약사들이 해당 처방전의 작성이나 한약의 생산에 관여한 바가 없고, 해당 한약을 판매하는 한약국도 실제 한약사가 아닌 자가 운영하는 등 한약사들의 상담이나 진단이 형식적인 것에 불과하다는 뚜렷한 사정이 있는 경우에는 마찬가지로 일반적 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위인 '제조'에 해당한다. 나. 피고인 A의 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위가 약사법상 '제조'에 해당하는지 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 앞서 본 약사법상 '제조'와 '조제'의 구별기준에 기초하여 살피건대, 아래와 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 다이어트 한약을 만든 행위가 보건범죄 단속에 관한 법률 제3조 제1항, 약사법 제31조 제1항의 '제조 행위에 해당한다고 인정하기에 부족하다. 가) 피고인이 한약사들의 특정인에 대한 상담 및 처방과 관계없이 미리 다이어트 한약을 만들어 의약품의 일반적인 수요에 응하였다는 사실을 입증할 직접적인 증거는 없다. 나) 앞서 '피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단' 부분 제2의 라. 2)항에서 본 이 사건 다이어트 한약의 판매 과정과 같이 한약사인 피고인은 전화로 구매자들과 상담한 후 약을 판매하였고, 피고인의 이러한 상담이 형식적인 것에 불과하였다고 볼 증거는 없다. 이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인이 구매자들과 전화로 상담한 후 해당 구매자에게 판매할 한약을 지정하여 준 것으로 기재되어 있다. 다) 피고인이 기록한 것으로 보이는 상담기록부에 의하면, 피고인은 구매자들의 신체 조건, 결혼 여부, 식사습관, 건강 상태 등에 관하여 상담하고 이를 기록해 둔 것으로 보인다. 라) 공소사실에는 피고인이 범행기간에 따라 3단계 또는 5단계로 한약을 구별하여 판매한 것으로 기재되어 있으나, E 한약국의 물량파악철, 고객관리철, 상담기록부, 주문현황의 기재와 피고인의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인은 총 4가지의 다이어트 한약(H: 갈근탕, D: 소청룡탕, S: 백삼백출탕, N: 소반하복령탕, 단, 피고인이 경찰에서 위 한약들을 만들게 된 경위에 관하여 진술한 내용에 비추어 위 다이어트한약들이 식품의약품안전처장이 고시한 33가지 약국제제에 포함된 같은 이름의 약과 동일한 성분의 것으로 보이지는 않는다.)을 정하여 두고, 위 각 한약의 물 농도를 달리하여 판매하였다(각 한약들의 해당 알파벳에 물 농도에 따라 + 또는 - 기호를 병기). 범행 기간에 따라 다르지만 위 증거들에 의하면 피고인이 주로 판매한 약은 S, D+, D, H+, H, H-, N 이었던 것으로 보인다. 즉, 피고인은 마황 등 포함된 한약재의 비율이 다른 4가지의 다이어트 한약을 정하여 놓고, 그 한약의 물 농도를 달리한 7종류의 약을 판매하였는데, 다이어트를 원하는 대부분의 사람들에게는 그 7가지의 범위 내에서 다이어트 한약을 처방하는 것만으로도 적절한 처방이 될 수 있었을 것으로 보이고, 특정한 환자에게 적합한 개별적 처방이라는 것이 모든 환자에게 다른 내용의 처방이 있어야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 마) 위 여러 종류의 한약의 판매 비율을 보더라도, 특별히 어떤 한약에 일방적으로 치우치지 않고 비교적 고른 비율로 한약이 판매되었다. 바) 피고인의 직원이 다이어트 한약의 주문과 생산을 관리하면서 작성하여 둔 물량파악철의 기재에 의하면, 피고인이 특정 종류의 한약을 당일 택배로 구매자에게 발송하여야 하는 경우, 그전에 만들어서 배송한 같은 종류의 한약이 남아있으면, 부족한 분량만을 추가로 만들어서 구매자에게 배송하였다는 점 정도는 알 수 있으나, 이를 넘어서 위 기재만으로 피고인이 특정 한약을 주문량에 상관없이 미리 대량으로 생산하여 둔 것으로는 볼 수 없다. 사) 피고인은 범행 기간 중 일부 동안 한약사가 아닌 F과 동업을 하기도 했지만, F은 주로 상담사들을 관리하고, 누나인 AB를 통해 수익을 정산하는 역할을 맡았고, 한약의 처방 및 생산에 관한 업무는 피고인이 직접 처리하였다. 4. 피고인 B에 대한 별지 범죄일람표 3 연번 1 내지 19 기재 약사법위반의 점 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) F은 피고인이 'R한약국'을 개설하기 약 3월 정도 전에 피고인에게 동업을 제안했으나, 피고인은 이를 거절하였다. 2) 피고인은 2011. 7. 29. 약국개설등록을 하고 'R한약국'을 운영하기 시작하하였다. 3) 피고인은 약국개설등록을 한지 몇 개월 정도 후(피고인은 3개월 정도 후라고 하나, 아래의 임대차계약일과 임대차기간에 비추어 이는 착오로 인한 진술로 보인다) 다시 F과 만나 동업을 하기로 하면서, 별도의 사무실을 구하고 전화상담원들을 고용하여 판시 제2항 기재와 같이 다이어트 한약을 판매하기로 하였다. 4) 피고인은 2011. 10. 18. 대전 유성구 T, AL호를 임차하면서 임대차기간은 2011. 11. 10.에 시작하는 것으로 정하였다. 나. 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 F과 함께 별도의 상담사무실을 마련하고 전화담원을 고용하여 다이어트 한약의 판매를 시작한 시기는 위 T빌라 AL호의 임차기간이 시작되는 2011. 11. 10.경이라고 볼 수 있고, 피고인이 그 이전에 이 부분 공소사실 기재와 같이 전화 상담원을 고용하여 약국 외에서 다이어트 한약을 판매하였다고 인정할 증거가 부족하다. 5. 결론 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 그러나 앞선 판시와 같이, 피고인 A에 대한 무허가 한약 제조 및 판매로 인한 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점 및 무허가 한약 제조로 인한 약사법위반의 점에 관한 예비적 공소사실인 처방전 없는 한약 조제와 약국 외 판매로 인한 각 약사법 위반의 점을 유죄로 인정하고, 피고인 B에 대한 별지 범죄일람표 3 연번 1 내지 19 기재 약사법위반의 점과 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항 약사법위반의 점을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.