대구지방법원서부지원-2013고합30

공소사실 및 부착명령 청구원인사실의 요지 가. 공소사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2013. 2. 22. 03:00경 대구 중구 로데오 골목 노상에서 길을 가던 피해자 C(여, 18세)에게 술을 마시자며 접근한 뒤 인근 술집에서 피해자와 함께 술을 마시고 피해자를 집으로 데려다 주겠다고 하면서 피해자와 함께 같은 날 06:00경 대구 달서구 D에 있는 피해자의 집에 도착하였다. 피고인은 위 피해자의 집에서 술에 취한 피해자를 눕힌 다음 피해자의 양 팔을 잡아 움직이지 못하게 하여 피해자의 반항을 억압한 뒤 한쪽 손으로 피해자의 하의를 벗기고 1회 간음하여 강간하였다. 나. 부착명령 청구원인사실 피고인은 2009. 6. 12. 대구지방법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)죄로 징역 3년 6월의 실형을 선고받아 2012. 10. 8. 그 집행이 종료한 후 10년 이내에 다시 성폭력범죄를 저질렀고, 2회 이상 성폭력범죄를 범하여 그 습벽이 인정되며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자의 묵시적인 동의하에 피해자와 성관계를 가졌고, 폭행 또는 협박을 행사하는 등의 방법으로 피해자의 의사에 반하여 강간한 사실이 없다. 3. 판단 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 피해자가 비교적 일관되고 구체적으로 진술하고 있는 점, 피해자의 언니인 E은 피해자의 집에서 피해자와 피고인을 처음 보았을 때 피해자가 울고 있었다고 진술한 점, 수사보고서에 첨부된 피해자의 왼손 손톱 사진에 피해자의 왼손 검지손톱만 네일아트가 떨어져 있는 점, 피고인이 경찰 조사시 피해자의 큰 반항, 큰 거부감은 없었다고 진술하고, 계속된 추궁에 맞는 것 같다고 진술하여 일부 시인하는 듯한 모습을 보인 점, 피고인과 피해자만이 좁은 원룸 안에 있었으므로 피해자가 비교적 쉽게 항거불능 내지 곤란상태에 빠질 수 있는 점 등을 종합하면 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 행사하면서 피해자를 강간한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것도 사실이다. 그러나 이 사건 변론과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자를 폭행 또는 협박하여 항거불능하거나 현저히 곤란하게 하고 피해자를 강간하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 술에 취해 정신이 없었다는 취지의 고소장을 경찰에 제출하였고, 경찰 조사에서도 피고인과 성관계를 가질 당시 술을 많이 마셔서 기억이 잘 나지 않고 반항도 제대로 할 수 없었고 뜨문뜨문 기억이 날 뿐 자세히는 모르겠다고 진술하였으며, 이 법정에서도 기억이 잘 나지 않을 정도로 술에 많이 취하였다고 진술하였다. 그러나 피해자는 경찰 조사시 자신의 주량이 소주 한 병반 정도라고 진술하였는데 국립과학수사연구원의 감정서에 의하면 피해자의 혈중알코올농도는 0.059%에 불과하여 공소사실 기재 일시가 2013. 2. 22. 6시경이고 동의서에 의하면 피해자에 대한 채혈시간은 같은 날 12시경이므로 시간의 경과에 따른 혈중알코올농도의 감소를 감안하더라도 피해자가 당시 기억이 제대로 나지 않을 정도로 만취한 것으로 보기는 어렵고, 피해자도 검찰조사에서는 당시 몸을 가누지 못할 정도는 아니었다고 진술하였으며, 피해자가 자신의 집 현관문 비밀번호를 직접 누르고 피고인과 함께 집안으로 들어가기도 하였다. 한편 피해자는 경찰 조사시에는 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 빨았다고 진술하였으나, 검찰 조사시에는 피고인이 피해자 옷과 속옷 밑으로 손을 넣어 가슴을 만졌으나 제대로 만지지 못하였다고 진술하는 등의 모순점도 발견된다. E 도 경찰 조사시 피해자가 술이 너무 많이 취해서 자기 몸도 못 가눌 정도였고, 피해자를 깨울 때에도 정신을 차리지 못했다고 진술하였으나, 위 항에서 본 바와 같이 피해자가 당시 그 정도로 만취한 것으로 보기는 어렵다. 피해자는 이 법정에서 피고인의 공소사실 기재 범행 당시 어느 쪽인지는 모르지만 한쪽 팔만 움직이지 못하였고, 나머지 팔은 움직일 수 있었다고 진술하였다. 공소사실의 기재 및 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자를 때리거나 겁을 준 사실은 전혀 없는데, 피고인의 그러한 정도의 유형력의 행사에 더하여 피해자가 한 쪽 팔은 자유로운 상황이라면 이를 두고 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행에 이르렀다고 보기는 쉽지 않다. E의 수사기관에서의 진술 및 피해자의 이 법정에서의 진술에 의하면, E이 피고인과 피해자가 있는 공소사실 기재 장소인 원룸에 들어가자 피고인이 피해자를 뒤에서 안고 누워있어 E은 피고인과 피해자가 자고 있다고 생각하였다. 그래서 E이 피해자를 깨우자(피해자는 당시 자고 있지 않았다고 진술하나, E은 피해자가 자는 것으로 보여 피해자를 깨운 것이라고 진술한다), 피해자는 E에게 강간사실이나 구조요청 등에 대한 아무런 말도 하지 않았다. 게다가 E은 먼저 피해자를 강하게 때리면서 처신을 제대로 하라고 혼을 내었는데 이때에도 피해자는 아무런 말을 하지 않았고, 이에 오히려 피고인이 E에게 피해자를 그만 때리라고 만류하였으며, 그 직후 E이 경찰에 신고를 하였다. 이는 강간의 피해자에게서 통상적으로 보이는 모습이라고 보기 어렵고, 강간 피해자의 가족이 강간 범행을 목격하였을 때의 통상적인 반응으로 보기도 어렵다. 나아가 피해자가 E의 질책과 수치심 등으로 공소사실과 같은 범행을 당하였다고 진술하게 된 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것도 사실이다. 이는 앞 , 항에서 언급한 것과 더하여 보면 피해자 및 E 진술의 신빙성을 높게 평가하기 어렵게 하는 점이다. 수사보고서에 첨부된 피해자의 왼손 손톱 사진에는 피해자의 왼손 검지손톱만 네일아트가 떨어져 있다. 그러나 위 사진상으로는 피해자 손톱의 일부가 뜯겨져 나간 것인지 아니면 네일아트 부분만 떨어지거나 벗겨진 것인지도 구분하기 어렵다. 또한 이는 일상적인 생활이나 정상적인 성행위시에도 발생할 수 있는 정도의 것으로 보이고 피해자가 당시 피고인에게 반항하거나 성행위를 거부하였음을 입증하는 증거로 보기는 어렵다. 피고인은 경찰 조사시 피해자의 몸을 세게 누르고 강제로 한 것이냐는 질문에 맞는 것 같다고 진술하고, 피해자가 술에 만취하여 계속 반항하였지만 피고인을 당해낼 수 없었던 것 아니냐는 질문에 그런 것 같다고 진술하여 일부 시인하는 듯한 모습을 보였다. 그러나 이는 당시 경찰에서 피고인이 피해자를 준강간한 것이 아니냐는 취지로 계속하여 질문하자 피고인은 술에 취한 나이 어린 피해자와 성관계를 가진 사실이 있으므로 그 자체로 죄가 될 수도 있다고 생각하여 위와 같이 답변한 것으로 볼 수 있고, 검찰 조사시에는 경찰에서 위와 같이 일부 시인하는 듯한 진술을 하게 된 것은 "짜증나서 그냥 네네 한 것"에 불과하다고 진술하면서 위 일부 진술이 잘못된 것이라고 주장하고 있으며, 피고인은 위 진술 이전 및 그 이후에도 일관되게 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 것이라는 취지로 진술하고 있는바, 위 일부 진술을 피고인에 대한 유죄의 증거로 보기는 쉽지 않다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하며, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.