수원지방법원여주지원-2017고단1440

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 8. 26. 수원지방법원 여주지원에서 사기죄 등으로 징역 8월을 선고받고 같은 해 12. 26. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2015. 12. 21.경 안산시 상록구 B에 있는 피해자 C의 사무실에서, 피고인이 시행 중이던 남양주시 D 등 토지에 다세대주택 등 신축 사업을 피해자와 함께 하기로 하고, 피해자가 1억 원을 투자하면 6개월 이내에 주택을 분양하여 경비를 제외한 이익을 나누기로 하였다. 피고인은 피해자로부터 주식회사 E 명의 F 계좌로 2016. 3. 31. 경 5,000만 원, 2016.5. 5. 5,000만 원 합계 1억 원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 2016. 5. 20.경 피고인이 운영하던 주식회사 E가 그 무렵 추진하고 있던 남양주시 G 등 토지의 주택 공사 대금으로 1,603,800원을 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2016. 4. 4.경부터 2016. 5. 20.경까지 19회에 걸쳐 합계 51,792,780원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C. H의 각 법정진술 1. D마을 신축사업 공동사업 계약서 1. 통장사본(주식회사 E) (순번8) 1. 수사보고(참고인 I 지출 증빙 서류 제출), 지출 증빙 서류철 1. 수사보고(피해금액 사용처 현황) 일부가 G 공사에 사용된 사실을 알게 되었는데, 당시 자신은 화를 내며 빨리 돈을 돌려놓으라고 얘기하였다고 증언하였다. 반면, I은 이 법정에 증인으로 출석하여 자신이 투자금의 지출과 관련하여 회계자료를 작성한 후 매월 1회씩 C이 함께 있는 자리에서 H에게 보고하였고, 2016. 1.경 피고인이 G 공사에 투자금을 쓰겠다고 보고하자 H 등이 승인하는 것을 옆에서 들었다고 증언하였다. 당시 H의 투자금은 주식회사 E의 F계좌(J)로 입금된 후 지출되었는데, 피고인이 2017. 10. 10. 수사기관에 제출한 계좌별 입출금 내역서(수사기록 제1권 217 면 내지 233) 중 위 계좌의 입출금 내 역(수사기록 제1권 219 면 내지 221면)을 보면, K이 2016. 1. 5.경부터 2016. 2. 10. 경 까지 총 20회에 걸쳐 19,161,700원을 횡령하였다는 취지가 기재되어 있다. K은 위 횡령행위가 문제되어 동업관계에서 탈퇴하게 되었는데, K의 위 횡령행위를 지속하고 있을 당시에는 H가 투자금의 사용 내역을 알지 못하다가 이를 알게 되면서 비로소 K의 횡령행위를 인지하게 되었고 이후 K이 동업관계에서 탈퇴하게 되었다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 2016. 1.경에 H가 투자금 사용내역을 보고받으면서 1) G 공사에 투자금을 사용한다는 것을 승인해 주는 것을 들었다는 I의 증언은 신빙성 이 낮고, 2016. 2. 17.경 처음으로 투자금 사용내역서를 받아보면서 투자금의 일부가 G 공사에 사용된 사실을 알게 되었다는 H의 증언이 신빙성이 높다. 더욱이 위와 같이 K이 동업관계에서 탈퇴하게 된 경위나 피고인과 피해자 C, H 등이 체결한 공동사업계약에서 '공금을 유용할 시 공동사업에서 탈퇴시킨다'는 취지를 특약사항으로 약정한 점 등을 함께 고려하여 보면, H나 피해자 C이 별다른 이유 없이 자신들의 투자금을 피고인이 공동사업이 아닌 G 공사에 사용하는 데에 동의하였다는 것은 선뜻 1) K도 이 법정에 증인으로 출석하여 [이 회계보고를 하는 것을 본 적이 없다고 증언하였다. 납득이 되지 않는다. 피고인의 급여에 관하여 가. 피고인은 공동사업 계약을 체결할 당시 피고인의 월 급여로 550만 원이 책정되 었다고 주장하고 있다. 나. 증인 K은 이 법정에서 '2015. 12. 하순경 안산시에 있는 K의 사무실에서 피고인과 K이 현장관리를 하는 동안 생활비조로 400만 원에서 500만 원 정도를 줘야 한 다는 취지의 얘기를 한 적이 있다'고 증언하였으나, 계속하여 '당시 H와 C 등이 함께 피고인에게 급여를 주기로 최종 결정한 것은 아니고 추후 본격적으로 현장에서 공사가 진행이 되면 그 때 지급하기로 하되 당장은 필요한 경비만 법인카드로 사용하는 것으로 얘기가 되었다'는 취지로 증언하였고, 이는 '안산사무실에서 처음 동업계약을 이야기하는 도중에 K으로부터 월급에 관한 얘기를 들은 적이 있기는 한데, 당시 투자금에서 피고인이 경비를 사용할 수 있되 법인카드로만 사용하기로 하는데 동의했 다'는 취지의 C의 증언 및 수사기관에서의 진술과 대체로 부합한다. 한편, I은 이 법정에서 '2016. 1. 초경 E 사무실에서 H, C, K 등이 있는 가운데 피고인의 월 급여를 얼마로 한 것인지에 관하여 대화를 하는 것을 들었고, 당시 월 350만 원으로 하자는 이야기가 나와 모두가 이에 동의했었다'는 취지로 증언하였으나, H, C, K 모두 이 법 정에서 '2016. 1. 경에 피고인의 월 급여에 관한 얘기를 한 적이 없다'는 취지로 증언 하였다. 결국 공동사업 계약을 체결할 당시 피고인의 월 급여 550만 원이 책정되었다는 위 주장은 받아들일 수 없다. 기타 주장에 관하여 2) 수사기록 제1권 112면 가. 피고인의 변호인은 공동사업계약 체결 전 피고인이 시행한 기존 공사비나 피고인이 수행한 토목공사 및 관로공사 등의 공사비에 해당하는 금액은 피고인이 임의로 사용할 수 있다는 취지로 주장하고 있다. 나. 피고인은 수사기관에서 '처음에는 투자형식으로 갈지 말지 논의하다가 공동사업계약서를 작성할 당시에는 공동사업으로 시작한 것이 맞다'는 취지로 진술한 바 있 고, H, C, K의 각 증언에 의하더라도 위 계약에 참여한 당사자들 모두 그 문언대로 공동사업을 하기로 하면서 위 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 이처럼 동업관 계에 있는 피해자로부터 받은 돈은 동업자들의 합유에 속하는 동업재산에 해당하므 로 손익분배의 정산이 되지 아니한 상태에서 동업자 한 사람이 임의로 처분한 경우 그 동업자의 지분비율과는 상관없이 그 처분금액 전부에 관하여 횡령행위가 된다고 봄이 상당하고, 설령 피고인의 기존 공사비 등을 추후 정산 받아야 할 사정이 존재한다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 동업재산의 일부에 대하여 임의로 처 분할 권한이 생긴다고는 할 수 없다. 결국 위 주장은 이유 없다. 다. 한편, 피고인의 변호인은 피고인이 여러 공사현장을 운영하며 동일한 계좌를 사용하여 입출금한 것이라면 공동운영자금을 횡령하였다고 볼 수 있는지 의문이라고 하면서 피고인이 사용한 계좌에는 피고인의 여러 현장에서 입출금이 반복되고 있다는 취지의 주장도 하고 있으나, 피해자 C 이 돈을 입금한 계좌(FL)의 거래내역을 보면(수사기록 제 1권 54 면 내지 59면), C이 2016. 3. 31. 5,000만원, 2016. 5. 5. 5,000만 원을 각 입금한 후 2016. 5. 20. 잔액이 8,200원이 되기 전까지 사이에 위 계좌에 입금된 돈은 2016. 5. 11. 현금 50만 원이 전부인 사실을 알 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1개월 내지 징역 10년 2. 양형기준상 권고되는 형량의 범위 [권고형의 범위] 제1유형 (1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 피고인은 D마을 신축사업에 관한 공동사업계약을 체결하고 H와 피해자 C으로부터 동업자금을 받았음에도 마치 피고인의 사업 운용자금을 받은 것처럼 위 동업자금을 피고인이 임의로 사용한 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하며 잘못을 인정하지 않고 있다. 피해자 C의 투자한 동업자금 중 유용된 금액이 상당하나 피해가 회복되지 아니하였고, 위 공동사업이 성공적으로 마무리 될 가능성 역시 그리 크지 않아 보인다. 판결이 확정된 사기죄 등과 함께 판결할 경우와의 형평성을 고려한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등을 함께 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 피해자로부터 주식회사 E 명의 F 계좌로 2016. 3. 31.경 5,000만 원, 2016.5. 5. 5,000만 원 합계 1억 원을 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 직원 급여로 2016. 4. 4. 650만 원(M 350만 원, N 300만 원), 2016. 5. 10.250만 원(M)을 임의로 사용하여 합계 900만 원을 횡령하였다. 2. 판단 M과 N은 주식회사 E에 소속된 직원들이므로 특별한 사정이 없는 한 그 급여는 피고인과 피해자 C, H 등이 체결한 공동사업계약에 의하여 구성된 공동사업체(이하 '이 사건 공동사업체'라 한다)가 아닌 주식회사 E가 지급해야 하는 것은 사실이다. 그러나, 피고인과 피해자 등이 체결한 공동사업계약은 판시 범죄사실과 같이 피고인이 시행 중이던 남양주시 D 등에 다세대주택을 신축하여 분양하는 사업을 공동사업의 목적으로 하고 있고, 위 공동사업계약 이후에도 피고인이 위 사업을 주도적으로 시행하기로 한 것으로 보이는데, 피고인은 M이 위 D 공사현장의 현장소장으로 근무한 자라고 주장하고 있고, 이러한 피고인의 주장과 같이 M에 대한 급여가 위 D 공사현장의 현장소장에 대한 급여로서 지급된 것이라면, M이 주식회사 E의 직원이라는 이유만으로 그에 대한 급여의 지급이 이 사건 공동사업체의 사업 목적 내지 범위를 벗어나는 지출이라고 단정하기 어렵다. 또한 N에 대한 2016. 4. 4.자 급여 300만 원은 위 D 공사현장에 2016. 3. 2.부터 같은 달 28.까지 총 19일간 출력한 데 대한 임금으로서 지급된 것으로 보이는 바(수사기록 제1권 127면 참조), 위 M의 경우와 마찬가지로 N이 주식회사 E의 직원이라는 이유만으로 그에 대한 급여의 지급이 이 사건 공동사업체의 사업 목적 내지 범위를 벗어나는 지출이라고 단정하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.