광주지방법원-2017고합246

범죄사실 피고인은 2013. 11. 29. 광주 동구 C 일원에서 'D 도시형 생활주택' 건설사업을 승인받은 E 주식회사를 실질적으로 운영하는 사람이다. 사업승인권자로부터 주택건설사업 시행을 승인받은 자는 그 사업계획을 변경하려면 사업계획승인권자로부터 변경승인을 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 2015. 10. 1.경부터 2017. 4. 12.경까지 사이에 광주 동구 C에서 'D 도시형생활주택'을 건설하면서 사전에 변경승인을 받지 아니하고 승인받은 내용과 달리 지하 저수조와 전기실의 위치를 변경하고, 105동 지하 소재 주민공동시설의 면적을 30.9443m² 축소하고, 기부체납도로의 선형변경 및 주민공동시설의 변경, 105동, 106동 평면변경 등으로 인하여 연면적 145.0843m²를 축소하여 공사하였다. 이로써 피고인은 사업계획변경 승인을 받지 아니하고 주택을 건설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 각 현장 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 주택법 제102조 제5호, 제15조 제4항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 이 사건 주택 건설 과정에서 건축신고 없이 경로당을 신축하여 건축법위반죄로 벌금 100만 원을 선고받은 전력이 있음에도, 또다시 사업계획변경 승인을 받지 않고 공사를 진행한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 소음, 진동 등 민원으로 인하여 위와 같은 설계 변경에 이르게 된 점, 사후에 늦게나마 사업계획변경 승인을 받은 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 공소사실의 요지 가. 2017고합246 사건 : 피해자 G 피고인은 주식회사 H(이하 'H'이라고 한다)의 실제 운영자로서, 2014. 12. 9.경 광주 남구 I, 3층에 있는 H 사무실에서 피해자 G(67세)에게 "내가 광주 J에서 연립주택을 신축하는데 5억 원을 빌려주면 설계비로 5,000만원, 모델하우스 비용으로 3억 원, 회사 운영비로 1억 5,000만 원을 사용하고, 투자수익금으로 연 24%의 이자를 지급하고, 투자원금은 180일 이내에 지불을 해주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 빌려 이를 피고인이 운영하는 다른 법인의 운영자금이나 채무변제 등에 사용하려고 한 것이었고 당시 개인적으로 약 30억 원 상당의 채무를 부담하는 등 채무초과 상태에 있어 위 약정과 같이 피해자에게 원금과 이자를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 H주식회사 명의의 광주은행계좌(K)로 5억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 2017고합352 사건 : 피해자 주식회사 L 피고인은 광주 광산구 J에 있는 'M' 연립아파트 신축공사 시행사인 H을 실질적으로 운영하고 있고, N은 위 'M' 연립아파트 시공사인 주식회사 L(이하 'L'이라고 한다)의 대표이다. 1) 차용금 7억 원 피고인은 2016. 1. 13. 광주 광산구 O 에 있는 피해자 L 사무실에서 N에게 "주식회사 광일주택개발(이하 '광일주택개발'이라고 한다)과 주식회사 광일할러데이(이하 '광일할러데이'라고 한다)에게 채무변제를 해야 하니 7억 원을 빌려주면 2016. 3. 31.까지 변제하겠고, 만약 변제하지 못할 경우 피고인이 주식양도·양수계약에 의해 양수할 예정인 광주 동구 C에 있는 D 아파트 신축공사의 사업시행자인 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)의 주식지분(사업권포함) 50%를 양도해주겠다."라고 하였다. 그러나 사실 피고인은 다른 채무가 많고 변제기까지 예정된 별다른 수입도 없었고, 위 E 대표이사 P과의 법적 분쟁이 있었기 때문에 피해자에게 기한 내에 7억 원을 변제하거나 E의 지분 50%를 넘겨줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 L의 대표이사 N을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 광일주택개발 명의의 농협계좌(301-0178-4850-21)로 7억 원을 송금받았다. 2) 공사수주 명목 5,000만 원 피고인은 위와 같은 일시, 같은 장소에서 N에게 "H 운영비가 필요하니 5,000만 원을 주면 '광주 남구 Q 건물 신축공사'의 공사 및 시공권한을 L에 주겠고, 만약 시공권을 못 주게 되면 5,000만 원은 2016. 3. 31.까지 반환하겠다."라고 하였다. 그러나 '광주 남구 Q 건물 신축공사' 시공권한은 다른 시공사로부터 사업비를 빌려서 시행사업을 추진했어야 했고, 당시 피고인은 다른 채무가 많고 변제기까지 예정된 별다른 수입도 없었기 때문에 피해자에게 시공권한을 넘겨주거나 5,000만 원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 L의 대표이사 N을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 H 명의의 신협계좌(R)로 법무비용을 제외한 4,700만 원을 송금받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 2017고합246 사건 피고인과 H은 투자금을 용도대로 J 주택건설 사업에 사용하였고, 피해자는 위 사업의 성공가능성과 N의 연대보증 등을 믿고 투자한 것이므로 피고인이 피해자를 기망하였다고 보기 어렵고, 피고인에게 변제의사와 능력도 있었다. 나. 2017고합352 사건 피고인이 아닌 H이 차용의 주체이고, 피고인과 H은 각 차용금에 대한 변제의사와 능력이 있었다. 3. 판단 가. 2017고합246 사건에 관한 판단 1) 인정사실 가) H은 2014. 12. 8. L과 사이에 광주 광산구 J 일대 주택건설 사업과 관련하여 '착공년월일을 2015. 3. 1. ~ 2016. 3. 31., 준공예정년월일을 착공계 승인일로부터 13개월, 계약금액을 13,310,000,000원'으로 하는 신축공사도급계약을 체결하였다. 나) 피고인은 위 도급계약 체결 전 N에게 초기 사업시행 자금의 대여를 요구하였고, 이에 N은 지인인 G을 피고인에게 소개하여 주었으며, 2014. 12. 9. 아래와 같은 내용의 투자계약서가 작성되었다.다) 당시 피고인 측은 G에게 투자금에 대한 담보로 H의 주식(S 20,300주, T 11,200주, U 3,500주)에 관한 '주식 양도에 따른 조건부 합의서'를 작성해 주었고, H은 투자금 5억 원에 관한 공증인가 법무법인 지산 작성 증서 2015년 제468호 금전소비대차계약 공정증서를 작성해 주었으며, L은 보증채무 최고액을 10억 원으로 정하여 위투자금에 대하여 연대보증을 하고, N은 광주 광산구 V 건물에 근저당권을 설정해 주었다. 라) H은 투자계약서에서 약속한 투자수익금을 G에게 지급하지 않았고, 이에 L이 투자수익금 명목으로 G에게 매월 1,000만 원을 약 2년간 지급하였다. 한편 피고인은 위 투자금 5억 원 중 2억 원을 주식회사 디아크에 송금하는 등 그 일부를 투자계약서 계약 내용과는 다른 용도로 사용하였다. 마) L은 2016년 6월경 주택건설 사업을 완료하였고(도급계약 이래 준공일과 계약금액이 일부 변경되었다), 2016. 7. 29. H 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 바) G은 2016년 7월경 H을 상대로 채권압류 및 추심명령을 신청하였고(피압류 채권은 수분양자들의 분양대금잔금 등이다), L도 2016년 7월경 H을 상대로 채권압류 및 추심명령을 신청하였으며, 이에 대응하여 H도 L을 상대로 수회의 채권가압류 신청을 하였다. 2) 판단 가) 피고인이 용도를 기망하여 투자금을 편취하였는지 여부 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 하는바(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 참조), 피고인이 진정한 용도를 기망하여 G이 이에 속아 투자하였는지에 관하여 본다. G은 경찰조사에서 "5억 원을 빌려주면 설계비 5,000만 원, 모델하우스건축비 3억 원, 회사운영비 1억 5,000만 원을 사용하기로 하였으나 설계비와 모델하우스비용을 지급하지 않아 신축공사 과정에서 설계업체와 설계용역비 미지급으로 인한 분쟁으로 공사가 장기간 지연되는 등 회사를 위한 용도에 사용하지 않고 사적인 다른 용도에 사용하는 것이 속인 것이다."라고 진술하였고, 앞에서 본 것과 같이 실제로 피고인은 투자금 일부를 위 주택건설 사업에 사용하지 않고 다른 용도로 사용하였다. 그러나 G은 이 법정에서 "투자계약서는 이미 작성되어 온 것을 내가 내용을 확인하고 도장만 찍은 것이다. N이 연대보증을 하고, 개인 재산에 저당권도 설정해 주는 등 지급보증을 해 주지 않았다면 투자를 하지 않았을 것이다. 설계비, 모델하우스 건축비 등 구체적인 세부 내용은 내 의사와는 상관없고, 주된 관심사는 이자를 얼마나 줄 것인지, 언제 줄 것인지 밖에 없었다. 내가 5억 원을 투자하면 (피고인이) 그것을 어디다 쓰든지 어쩌든지 내가 간섭할 필요가 없다. 투자계약서의 매달 1회씩 서면으로 사업 진행내용을 통보해 주기로 했다는 내용도 내가 요구한 것이 아니고, 작성해온 그대로 한 것이다."라고 진술하였는바, 이러한 진술과 위 인정사실에서 알 수 있는 사정들, 즉 이 사건 투자금은 피고인이 N에게 도급계약 체결 전에 초기 사업시행 자금의 대여를 요구하여 지급된 것인바, 그 사용처에 관하여는 시행사인 H에 상당한 재량권이 있다고 보이는 점, G이 일면식도 없는 H에 선뜻 5억 원을 투자한 것은 오로지 N을 믿었기 때문이고, 다양한 담보를 받은 이상 투자금의 사용처에는 관심이 없었던 것으로 보이는 점, 투자계약서의 자금지출계획은 G이 요구한 바가 아니라 피고인이 투자금을 유치하면서 형식상 기재한 것으로 보이는 점, G은 이 사건 아파트가 완공될 때까지 투자금의 사용처를 문제삼지 않았고, 아파트 완공 후 자신 및 L과 H 사이에 법적 분쟁이 발생한 후 비로소 투자금의 사용처를 문제삼은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 G을 상대로 투자금의 용도를 기망하였다고 볼 수 없다. 나) 피고인이 변제의사 및 능력을 기망하여 투자금을 편취하였는지 여부 사기죄에 있어서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 이 사건의 경우, G이 이 법정에서 "투자할 당시 시중경제가 아파트 무조건 하면 100% 분양되고 하니까 시행사업이 잘될 것이라고 생각했다."라고 진술하였고, N이 이 법정에서 "위치나 분양성을 보고, 시행사업의 사업성이 충분하다고 판단하고 시공사가 되었다. G도 그쪽 근처에 살고, W지구가 그 당시만 해도 분양만 하면 바로 되는 자리였기 때문에, (사업성이 있다고) 그렇게 판단했을 것이다."라고 진술하였는바, 이러한 진술과 위 인정사실에서 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 변제의사와 능력이 없었다거나 G이 피고인의 변제의사와 능력을 기망당하여 투자하였다고 단정하기 어렵다. J 주택건설 사업은 부지면적 10,152.6m², 연면적 14,853.5857m²에 달하고, 시 행사는 시행 초기 사업비를 외부에서 차입하여 사업을 진행한 다음 분양 수익금 등으로 차입금을 상환하는 경우가 일반적이므로, 시행사의 사업능력, 시행사업의 성공 가능성 및 시행사업의 경과 등을 고려하지 아니한 채, 해당 사업의 시행사를 운영하는 피고인이 채무초과 상태라는 사정만으로 피고인에게 변제의사나 변제능력이 없다고 단정하기는 어렵다. N은 J 주택건설 사업의 성공가능성이 높다고 나름대로 판단하여 시공사로 참여하고, 지인인 G에게 투자를 권유하였으며, G 또한 사업의 성공가능성을 높게 평가하였다. 비록 J 주택건설 사업이 당초 예상보다 다소 준공이 지연되었으나 정상적으로 준공되어 분양이 성공적으로 이루어졌고, 다만 H이 준공 후에도 G에게 투자금을 상환하지 못한 것은 2016년 7월경 이후 법적 분쟁에 휘말려 분양대금을 정산하지 못하였기 때문이다. G은 피고인과는 일면식도 없는 사이로서, 투자 당시 N을 믿은데다가 나름 충분한 담보를 제공받았기 때문에 피고인의 재무능력에는 관심이 없었다. 나. 2017고합352 사건에 관한 판단 1) 인정사실 가) P은 2013년 2월경 E을 설립하여 광주 동구 X 일대에서 주택건설 사업을 추진하였다. 그러나 P은 피고인 측이 주택건설 부지에 가압류를 신청하는 등으로 법적 분쟁에 휘말리게 되었고, 결국 2015. 3. 2. 현금 30억 원과 아파트 5채를 받기로 하고 피고인 측과 법인양도양수계약서를 작성하였다. 위 계약의 주요 내용은, 피고인 측은 계약금 5억 원을 2015. 3. 3. 및 2015. 3. 9.에 지급하고, 1차 중도금 5억 원을 2015. 4. 2.에 지급하며, 2차 중도금 및 잔금 10억 원을 분양계약개시일로부터 최단시간 내에 지급하고, P 측은 1차 중도금 지급일인 2015. 4. 2. 주식 70%를 피고인 측에 양도하되, 계약과 동시에 Y을 E의 공동대표이사로 선임한다는 것이다. P은 피고인 측으로부터 계약금 5억 원을 송금받았고, 2015. 3. 27. 1차 중도금 5억 원을 송금받았으며, 2015. 3. 19. Y의 아들인 Z이 E의 공동대표이사로 선임되었다(추가로 2차 중도금의 일부로 2015. 11. 23. 2억 원, 2016. 3. 15. 2억 원을 송금받았다). 나) 피고인은 시행사 E 명의로 X 주택건설 사업을 진행하면서 2015. 5. 13. 광일주택개발로부터 4억 원을 투자받았고, 2015. 6. 16. 광일할러데이로부터 5억 원을 투자받았다. 다) P 측(E)과 피고인 측(AA 주식회사) 사이에 2015년 11월경부터 2015년 12월경까지 위 법인양도양수계약서의 이행 여부에 관한 내용증명이 수차례 오고갔다. 라) 피고인은 광일주택개발 및 광일할러데이로부터 투자금 상환을 독촉받게 되자, N에게 단기 자금의 대여를 요청하였고, 이에 2016. 1. 13. 7억 원 차용에 관한 합의서가 작성되었는데, 주요내용은, 피고인이 2016. 3. 31.까지 현금 100%를 상환하되, 변제기간을 어길 경우 E의 지분 50%를 L에 양도한다는 것이다. 마) 광일주택개발 및 광일할러데이는 L로부터 7억 원을 송금받게 되자, L에게 J주택건설 사업에 관하여 법적 대응을 하지 않을 것을 확약하는 내용의 '채무대위변제에 대한 이행각서'를 작성하여 주었다. 바) 피고인은 위 라)항과 같은 날 L과 사이에 5,000만 원 차용에 관한 합의서를 작성하였는데, 그 주요내용은 H이 광주 남구 Q 일대 주택건설 사업 시공권을 L에 부여하고, AB건축사사무소와 설계 및 감리용역계약을 체결한다는 것이다. 사) 그런데 피고인은 2016. 3. 하순경 N에게 'Q 주택건설 사업 시공권을 주식회사 거송건설(이하 '거송건설'이라고 한다)에 부여하고 10억 원을 받기로 했으니 시공권을 포기해 주면 2016. 1. 13.자 차용금을 모두 갚겠다.'라는 취지로 요청하였고, 이에 N은 피고인이 거송건설로부터 10억 원을 받게 되면 위 차용금을 변제할 것으로 기대하고 피고인의 요청을 받아들였다. 아) 피고인은 2016. 6. 8. 광주 남구청장에게 광주 남구 Q 일대의 건축 착공신고서를 제출하였는데, 그 신고서에는 AB건축사사무소(2016. 3. 2. 도급계약)가 설계자로, 거송건설(2016. 4. 19. 도급계약)이 공사시공자로 기재되어 있다. 2) 각 공소사실에 대한 판단 가) 7억 원 부분 우선 피고인에게 E 지분을 양도할 의사나 능력이 없었는지에 관하여 보건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이 피고인이 P 측과 체결한 법인양도양수계약에 따라 계약금 및 1차 중도금을 지급함으로써 E 70%를 확보하고, E 명의로 X 주택건설 사업을 시행한 점에 비추어, 피고인에게 E 지분의 양도의사 또는 양도능력이 없었다고 볼 수 없다(오히려 위 법인양도양수계약의 유효함을 전제로 피고인과 P 사이에 2016. 2. 18. 그 이행에 관한 합의서가 작성되었다). 나아가 N이 이 법정에서 "(H에 E의 지분을 이전해 달라고 요구하지 않은 이유는) 돈을 받으면 되는 것이고, 그 외에도 사업권 양도양수도가 있었고, 지분을 받아서 돈이 되는 것은 아니다."라고 진술한 점에 비추어, N으로서는 E의 지분 인수에 그다지 매력을 갖지 않았고, 오로지 7억 원의 현금 상환을 바라고 있었다고 보인다. 따라서 L이 피고인의 E 지분양도 약속에 속아서 7억 원을 대위변제하였다고 볼 수도 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 J 주택건설 사업은 성공가능성이 있었고, 피고인이 7억 원을 차용할 당시 주택건설 사업이 거의 막바지에 이른 점 및 주택건설 완료 이후의 피고인 측과 L 측 사이에 벌어진 분쟁의 내용과 경과에 비추어 보면, 피고인에게 변제의사 또는 변제능력이 없었다고 볼 수 없고, 또 L이 오로지 피고인이 약속한 변제기한 '2016. 3. 31.'만을 믿고 피고인에게 7억 원을 대여하였다고 단정하기도 어려우므로, 피고인이 변제기한을 기망하였다고 볼 수도 없다. 나) 5,000만 원 부분 위 인정사실에서 알 수 있는 것과 같이, 피고인이 합의서 내용대로 L과 특수한 관계에 있는 AB건축사사무소와 사이에 Q 주택건설 사업에 관한 설계용역계약을 체결한 점, 피고인이 사전에 N에게 사업권을 포기하도록 양해를 구한 후 거송건설과 사이에 도급계약을 체결하였고, 거송건설이 실제 Q 주택건설 사업을 진행한 점에 비추어, 위 차용 및 합의서 작성 당시 피고인에게 Q 주택건설 사업 시공권을 L에게 부여할 의사 또는 능력이 없었다고 볼 수 없다. 한편 앞서 본 것과 같이 J 주택건설 사업이 2016년 6월경 완료된 이후의 경과에 비추어, 당시 피고인에게 5,000만 원을 변제할 의사나 능력이 없었다고 볼 수도 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.