서울중앙지방법원-2019고합1087

Ⅰ. 공소사실 피고인 A, B는 2020. 7. 17. 서울고등법원에서 피고인 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄로 각 징역 3년, 집행유예 5년 등의 판결을 선고받았고, 2020. 10. 29. 위 판결이 확정되었다. 피고인 A은 C 주식회사 IB사업본부 기업금융2팀 소속 직원(과장)이고, 피고인 B는 D 주식회사 IB금융본부 구조화금융2팀 소속 직원(부장)이며, 피고인 C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다) 및 피고인 D 주식회사(이하 ‘D’이라 한다)는 투자매매업 등을 목적으로 설립된 회사들이다. 1. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인들은 2018. 4. 17.경 E 주식회사(이하 ‘E’이라 한다)의 채권중개 담당직원 F으로부터 석유제품·LNG·화공제품 등 에너지 제품의 유통을 주력 사업으로 영위하는 중국기업인 G(G, 이하 ‘G’라 한다)이 자금조달을 위하여 G의 지급보증하에 중국 외자회사인 ‘H’ 명의로 1.5억 달러의 사채를 발행하려 한다는 정보를 제공받고, 피고인 A은 2016년경부터 거래해 오던 홍콩 I의 직원 ‘J’을 통해 ‘G 홍콩’과 논의하여 C이 위 1.5억 달러 사채를 인수한 다음 이를 기초자산으로 국내에서 자산유동화기업어음(Asset-Backed Commercial Paper, 이하 ‘이 사건 ABCP’라 한다)을 발행하는 역할을 맡고, 피고인 B는 C과 D이 국내에서 위 ABCP를 발행 및 판매하기 위해 반드시 필요한 신용평가사 2곳으로부터 신용평가서를 발급받는 업무 등을 담당하기로 하였다. 이 사건 ABCP의 기초자산은 G의 손자회사이자 조세피난처인 영국령 버진아일랜드에 설립된 특수목적법인인 H이 2018. 5. 8.경 발행하는 금리 5.55%, 발행가액 미화 1.5억 달러의 사채로서 G가 원리금 전액을 지급 보증한 것인데, 사채발행회사인 H은 이 사건 ABCP 발행 이외에는 아무런 자산을 보유하지 않고 어떠한 사업도 영위하지 않아 이 사건 ABCP의 투자가치는 G의 지급보증에 전적으로 의존하고 있었다. 한편, 중국외환관리국(State Administration of Foreign of China, 이하 ‘SAFE’라 한다)의 국경간담보외환관리규정(이하 ‘SAFE 내보외대규정’이라 한다)에 따르면, 중국 안에서 보증(또는 담보제공)하고 중국 밖에서 대출을 받는 역외 지급보증(일명 ‘내보외대’)은 중국 내 보증인에 의해 SAFE에 외환등기(일명 ‘내보외대등기’)가 반드시 이루어져야 하고 위 외환등기가 이루어지지 않을 경우에는 이 사건 ABCP의 만기 시 또는 기한이익상실 시 중국 내 보증인의 보증원리금 지급을 위한 중국 밖으로의 송금이 불가능하며, 중국 외 채무자가 중국 내 보증인이 부담한 채무를 상환하기 전에는 SAFE의 승인 없이 중국 내 보증인이 새로운 내보외대계약을 체결할 수 없으므로, 위 SAFE 내보외대규정 및 외환등기 완료여부는 이 사건 ABCP 투자의 성패를 좌우하고, 외환등기의 미비는 그로 인한 투자위험을 ABCP 투자자들이 그대로 부담하게 되는 중요사항으로서, 이 사건 ABCP에 대한 투자의사결정에 영향을 미치는 중대한 사항이다. ABCP 투자의 경우에는 공모, 사모를 불문하고 투자자들이 주관사가 제공한 투자설명서에 기재된 정보와 신용평가기관이 제공한 신용평가서의 신용등급을 토대로 투자여부를 결정하므로 사실상 주관사 역할을 하는 C과 D의 실무자들인 피고인들은 투자설명서에 위와 같은 SAFE 내보외대규정의 존재와 함께 이 사건 ABCP 투자 이후에야 외환등기가 이루어진다는 정보를 기재하여야 하고, 이 사건 ABCP 투자자들에게 외환등기 미비로 인한 위험에 대해 고지할 의무가 있었다. 한편 당시 G는 급히 자금을 조달하여 2018. 5. 11.자로 만기가 도래하는 별건 3.5억 달러 사채를 일명 ‘돌려막기’ 식으로 상환해야 하는 급박한 상황에서, 위 SAFE 내보외대규정 등의 문제로 자금조달이 어렵게 되고, 곧 상환만기가 임박하게 되자 높은 금리를 주고서라도 자금을 조달하려 하고 있었다. 또한 피고인 A은 2018. 4. 하순경 J을 통해 위와 같이 급박하게 자금조달을 해야 하는 G로부터 2018. 5. 10.까지 거래가 완료되어야 하고, 또한 위 1.5억 달러 사채의 인수조건 등에 대해 협의하면서 회사채 금리를 연 5.55%로 하되 최초 논의된 조건이었던 연 6.25%와의 금리차액인 0.35%를 선수수료로 지급받는 방법이 있음을 알게 되었다. 만일 위와 같이 G 측으로부터 회사채 인수에 따른 선수수료가 지급될 경우 피고인 A은 C을 위하여 회사채 인수 및 ABCP 발행을 담당하는 직원으로서 그 선수수료를 회사채 인수주체인 C에 귀속시켜야 하는 상황이었다. 이에 피고인들은 상의하여 G 측으로부터 지급될 선수수료를 C에 귀속시키지 아니하고 피고인 B의 매부 K이 대표로 있는 주식회사 L 명의로 지급받아 개인적으로 차지하고자 2018. 4. 하순경 위 J을 통해 ‘1.5억 달러의 회사채 인수대금이 H에 지급되는 경우 H이 회사채 인수대금의 0.35%를 L에 수수료로 지급한다’는 취지의 이면계약을 체결하면서 이 사건 ABCP 1.5억 달러에 대한 선수수료 명목으로 525,000달러(한화 약 565,425,000원)의 금품을 수수하기 위하여 2018. 5. 11. 이전에 1.5억 달러가 H에 무조건 송금될 수 있도록 SAFE 내보외대규정에 따른 외환등기 정보를 고지하지 않거나 마치 외환등기 미비에 따른 문제가 해결된 것처럼 외환등기 문제를 은폐하기로 공모하였다. 한편, C은 H이 발행하고 G가 지급보증한 액면금액 1.5억 달러의 사채를 인수한 다음 이를 자산유동화회사인 M 주식회사(이하 ‘M’라 한다)에 양도하고, M가 1.5억 달러의 사채를 양수할 수 있도록 양수대금 161,137,920,000원을 대출하여 주고, M는 위 사채를 기초자산으로 하여 1,645.5억원 상당의 이 사건 ABCP를 발행하고, 이 사건 ABCP 중 액면 103,500,000,000원은 C이, 나머지 61,050,000,000원은 D이 각 인수하기로 하여 C과 D은 각 인수대금을 인수일인 2018. 5. 8.까지 M에 납부하여야 했으므로 C과 D은 위와 같이 인수하기로 한 이 사건 ABCP를 전부 판매하지 못할 경우 보유하여야 하는 부담이 있었다. 이에 따라 피고인들은 피해자 N 주식회사(이하 ‘N’이라 한다) 직원 O에게 이메일을 이용하여 2018. 4. 27.경에는 SAFE 내보외대규정에 따른 외환등기 정보가 기재되지 않은 세일즈메모(투자설명서) 초안을, 2018. 5. 3.경에는 위 정보가 기재되지 않은 세일즈메모(투자설명서) 최종안을 각각 발송하는 등 이 사건 ABCP에 대해 설명하고 투자를 권유하고, 피고인 A은 피해자 E 직원 F에게 2018. 4. 20.경 P가 구축한 Q시스템(이하 ‘Q시스템’이라 한다)을 통하여 위 정보가 기재되지 않은 세일즈메모(투자설명서)를, 2018. 4. 27.경에는 위 Q시스템을 통하여 이 사건 ABCP 발행 관련 모든 문제가 해결되어 2018. 5. 8.에 정상적으로 발행 확정되었음을 각 발송하고, 피해자 R 주식회사(이하 ‘R’이라 한다) 직원인 S에게 2018. 4. 28.경 위 Q시스템을 통하여 위 정보가 기재되지 않은 세일즈메모(투자설명서)를 발송하여 이 사건 ABCP에 대해 설명하고 투자를 권유하는 한편, 2018. 4. 18.경부터 2018. 5. 8.경까지 불과 20일 만에 T 주식회사(이하 ‘T’라 한다)와 U 주식회사(이하 ‘U’라 한다)에 의뢰하여 이 사건 ABCP에 대한 신용평가서를 발행하여 웹사이트에 공시하게 하는 방법으로 각 피해자 회사 담당자들에게 제공하고, C이 위와 같이 H이 발행하고 G가 지급보증한 액면금액 1.5억 달러의 사채를 인수한 다음 이를 자산유동화회사인 M에 양도하고, M는 위 사채를 기초자산으로 하여 1,600억 원 상당의 이 사건 ABCP를 발행한 후, Q시스템을 통해 피해자 N과 사이에 이 사건 ABCP 액면 600억 원을 D과, 피해자 E과 사이에는 이 사건 ABCP 액면 785억 원 및 10.5억 원을 각 C 및 D과, 피해자 R과는 이 사건 ABCP 액면 250억 원을 C과 각 매매계약을 체결하면서 이 사건 ABCP의 기초자산을 단지 ‘보증부 사채'라고만 설명한 채 국내 기관투자자들이 이 사건 ABCP의 원리금을 보장받기 위해서는 중국 SAFE 내보외대규정에 따라 외환등기가 반드시 필요한 사실, 외환등기가 완료되지 않는 경우에는 만기시 보증인의 보증원리금 지급은 물론 계약상 기한의 이익 상실로 원리금을 조기 상환받기로 하더라도 이를 위한 중국 밖으로의 송금이 불가능하여 보증인으로부터 투자원리금 수령이 불가능하게 되는 사실 등의 중요사항을 숨겼다. 피고인들은 위와 같이 O, F, S 등 각 피해자 회사 투자담당자들을 기망하여 이에 속은 피해자 N으로 하여금 2018. 5. 8.경 이 사건 ABCP 매매대금 명목으로 58,953,863,016원을 D에 교부하게 하고, 피해자 E으로 하여금 2018. 5. 8.경 이 사건 ABCP 매매대금 명목으로 1,002,879,455원을 D에, 77,131,304,116원을 C에 각 교부하게 하고, 피해자 R으로 하여금 2018. 5. 8.경 이 사건 ABCP 매매대금 명목으로 24,564,109,590원을 C에 교부하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 회사들의 투자담당자들을 기망하여 이에 속은 피해자 회사들로 하여금 C과 D에 합계 161,652,156,177원을 교부하게 하였다. 나. 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위 1.의 가.항 기재 일시 및 장소에서 위 1.의 가.항 기재와 같이 SAFE 내보외대규정에 따른 외환등기 정보가 기재되지 않은 세일즈메모 등을 교부하는 방법으로 금융투자상품의 매매와 관련하여 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 선수수료 명목 525,000달러(한화 약 565,425,000원)를 얻고자 하는 행위를 하였다. 2. 피고인 C 주식회사 피고인은 위 1.의 가.항 기재 일시 및 장소에서 피고인의 사용자인 A이 위 1.의 가.항 기재와 같이 금융투자상품의 매매와 관련하여 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 위 1.의 나.항 기재 금액 상당의 금전을 얻고자 하는 행위를 하였다. 3. 피고인 D 주식회사 피고인은 위 1.의 가.항 기재 일시 및 장소에서 피고인의 사용자인 B가 위 1.의 가.항 기재와 같이 금융투자상품의 매매와 관련하여 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 위 1.의 나.항 기재 금액 상당의 금전을 얻고자 하는 행위를 하였다. Ⅱ. 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 관련 주장 SAFE 내보외대규정에 따른 외환등기 관련 정보(이하 ’SAFE 이슈‘라 한다)는 거래에 있어 중요한 사항이 아니므로, 이를 고지하지 아니한 것을 기망행위로 볼 수 없고, 가사 이를 기망행위로 보더라도 피고인들에게는 기망의 고의가 없었다. 피해자들의 손해는 G가 별건 보증채무를 불이행함에 따라 발생한 크로스디폴트로 인한 것일 뿐, SAFE 이슈를 고지하지 아니한 행위와는 무관하므로 기망행위와 손해 간 인과관계도 인정되지 아니한다. 나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 관련 주장 SAFE 이슈는 거래에 있어 중요한 사항에 해당하지 아니하므로, 이를 상품설명서에 기재하지 아니한 것을 사기적 부정거래행위로 볼 수 없다. 또한, 사기적 부정거래행위의 경우에도 형법상 사기죄와 마찬가지로 피기망자와 처분행위자가 같아야 할 것이나, 상품설명서를 보고 매수를 결정한 것은 증권사들이나 525,000달러를 피고인 A, B에게 지급한 처분행위자는 G 측이므로 피기망자와 처분행위자가 다르고, 피고인 A, B가 G 측의 525,000달러를 지급받은 것은 SAFE 이슈에 대한 기재를 누락한 상품설명서의 사용으로 인한 위험과는 관계가 없어 자본시장법 제178조의 구성요건에 해당하지 않는다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. SAFE등록 관련 규정 2014. 6.경부터 시행된 중국의 SAFE 내보외대규정에 의하면, 중국 내의 회사 또는 개인이 중국 외의 채무자를 위하여 중국 외의 채권자에게 차입금에 대한 보증 또는 담보를 제공하는 일명 내보외대(內保外貸)의 경우, 보증계약 체결일로부터 15영업일 내에 보증인 소재지를 관할하는 지역 SAFE에 보증사실의 등록을 신청하여야 한다. 위 규정에 의하면, 보증사실을 등록하지 않을 경우 보증계약의 효력에는 영향이 없지만, 보증인은 보증금 지급을 위하여 중국 내의 자산을 중국 외의 채권자에게 송금할 수 없고, 보증인에게 벌금이 부과될 수 있다(이하 위 외환관리국에 대한 보증사실의 등록을 ‘SAFE등록’이라 한다). 나. 이 사건 회사채 관련 V, W 등의 선행 업무추진 경과 1) W 주식회사(이하 ‘W’이라 한다), V 주식회사(이하 ‘V’이라 한다)는 2018년 초경 G가 자신의 지급보증하에 해외 손자회사인 H 명의로 발행할 회사채(이하 ’이 사건 회사채‘라 한다)의 인수 및 주선 업무를 추진하고자 하였다. 이 사건 회사채는 중국 내 회사인 G가 중국 외 채무자인 H을 위하여 중국 외 채권자인 한국의 증권사에게 보증을 제공하는 내보외대에 해당하는바, SAFE등록이 필요한 경우에 해당한다. 2) T는 위와 같이 업무를 추진 중이던 W, V으로부터 의뢰를 받아 G에 대한 기업신용등급평가를 실시하였고, G의 2017년도 반기 감사보고서, G의 투자설명서 등을 검토하고 현지 인터뷰 등을 거쳐 2018. 3. 13. G에 대한 신용등급을 A로 평가하는 내용의 기업평가서를 작성하였는데, 해당 신용등급은 의뢰인들의 요구에 따라 외부로 공시되지는 아니하였다. 3) V은 업무 추진 과정에서 중국 내 회계법인인 X와 함께 G에 대한 재무실사를 진행하였다. 2018. 3. 26.경 X에 의하여 G에 대한 재무실사보고서가 작성되었는데, 해당 보고서에는 G의 채무내역이 상세히 기재된 페이지가 포함되어 있었고, 해당 페이지에는 G의 자회사인 H가 발행하고 G가 보증한 3.5억 달러 상당의 회사채(만기 2018. 5. 11.)도 기재되어 있었다. 4) V, W은 위와 같이 이 사건 사채의 인수 및 주선 업무를 추진하다가, 도중에 이를 중단하고 더 이상 업무를 진행하지 아니하였다. 5) V의 경우 2018. 4.경 위 사채의 인수 및 주선 업무를 계속 진행할 것인지 여부를 결정하는 내부 심사과정에서 보고서를 작성하였다. 해당 보고서에는 보증사 리스크(2016년 이후 지속되는 대규모 투자로 재무안정성 훼손 불가피, Y 사업권 투자 관련 불확실성 등), 법률 및 구조 리스크(사채 발행사와 V 간 인수계약 체결 후에 G의 지급보증 효력이 발생함에 따라 신용공여 공백기간 발생 등), 매수사들의 의향 타진 결과 부정적인 매출 가능성 등을 이유로 부정적인 의견이 기재되어 있었다. 다. 이 사건 ABCP 발행 경위 1) E 채권중개 담당 직원인 F은 V 등으로부터 이 사건 회사채에 대하여 알게 된 후, 2018. 4. 17. 중국에서 유학 및 업무 경험이 있어 중국 관련 전문가로 알려졌던 피고인 A에게 이 사건 회사채에 관한 정보를 제공하였고, 자신이 입수한 V의 상품설명서, T가 2018. 3. 13.자로 작성한 G에 대한 기업신용평가서 등을 전달하였다. 2) 피고인 A은 친분이 있던 홍콩 I의 J으로부터 위 사채 발행 관련 업무진행에 대한 긍정적인 답변을 듣고, 과거부터 다수의 업무를 함께 진행한 경험이 있는 피고인 B와 함께 위 사채를 기초자산으로 한 자산유동화기업어음 발행을 추진하기로 하였다. 그 과정에서 피고인 A은 J 등을 통한 G 등 중국 측과의 업무조율 등을, 피고인 B는 신용등급과 관련하여 국내 신용평가사와의 업무조율 및 연락 등을 각 담당하였다. 3) B는 2018. 4. 말경 T, U에 이 사건 회사채를 기초자산으로 하여 국내 SPC가 발행할 이 사건 ABCP의 신용평가를 의뢰하였다. 4) T는 위 나.항에서 본 바와 같이 2018. 3.경 이미 G의 기업신용등급을 A로 평가한바 있고, 더 나아가 이 사건 회사채를 기초자산으로 한 유동화상품에 대한 신용평가에 대비하여 Z, AA 등 해외 신용평가사에 관련 실무나 절차 등을 문의하거나 해외 신용평가사의 신용평가서 조사 등을 진행하기도 하였다. 당시 T는 해외 신용평가사인 Z로부터 ’SAFE는 외화의 유출입과 관련하여 채권 발행 후에 등록해야 하는 사후적 절차로, 달러채권 발행을 담당하는 AB가 해당 지역의 Local SAFE와 사전 협의를 거치는데, 이때 Local SAFE가 해당 채권 발행에 대해 부정적으로 반응하면 AB는 달러채권 발행을 진행하지 않으므로, 일반적으로 AB가 달러채권 발행을 진행한다는 것은 Local SAFE가 긍정적인 답변을 준 것이고, 특별한 사정이 없는 한 SAFE등록은 대체로 이루어져서 신용등급을 부여하는 데 문제가 없고, 굳이 신용평가서에 관련 내용을 기재하지도 않는다‘는 것을 확인하였고, SAFE등록에 관한 내용을 기재하지 않은 Z, AA 등의 신용평가서가 존재함을 확인하였다. 5) T는 위와 같은 준비과정을 거쳐 이 사건 회사채를 유동화한 상품의 신용평가를 위해서는, 이 사건 회사채의 지급유예기간(Grace Period)을 삭제하고, G의 보증에 대해 90일 내 SAFE등록이 이루어지지 않아 원리금이 조기상환될 경우 유동화증권의 만기일까지의 이자를 모두 지급받을 수 있도록 하며, SAFE등록에 관한 법률의견서를 제출하여야 한다고 내부적으로 정하여 두고 있었고, 피고인 B에게도 위와 같은 사항을 전달하였다. 6) 피고인 B로부터 위와 같은 사항을 전달받은 피고인 A은 G 측과 협의하여 위 사항을 모두 이행하고 관련 자료를 T에 제출하였다. 그 과정에서 피고인들은 중국 로펌 AC가 작성한 SAFE등록에 관한 법률의견서 초안을 T와 공유하며 문구 등에 관한 수정협의를 거친 뒤, 최종적으로는 2018. 5. 2.자로 ’2017. 2. 7. G가 동일한 내보외대 구조하의 사채발행과 관련된 보증에 대하여 SAFE등록을 완료하였고, 발행회사가 관할 SAFE와 사전 협의를 거쳤으며 관할 SAFE에서 긍정적인 답변을 하였던 점 등을 고려할 때 이 사건 회사채 발행과 관련된 보증에 대하여도 SAFE등록을 완료할 수 있을 것‘이라는 취지의 법률의견서를 받아 이를 T에 전달하였다. 7) T는 앞선 G 기업신용평가 시 수령한 자료와 피고인들이 추가로 제공한 2017년 전체 감사보고서 등을 검토하여 이 사건 ABCP에 대한 신용평가를 하였다. 이 사건 ABCP는, 그 기초자산인 이 사건 회사채의 채무자인 H이 별다른 사업을 영위하지 않는 특수목적법인으로 실질적인 상환능력이 거의 없었기 때문에 H이 아니라 이 사건 회사채의 보증인인 G의 상환능력이 중요하였다. T는 G의 현금성 자산규모 등에 비추어 상환능력이 충분하다고 보아 이 사건 ABCP에 A2 등급을 부여하면서, 이 사건 ABCP에 대한 신용평가서에는 SAFE 이슈에 대하여 별다른 기재를 하지 아니하였다. 위 신용평가서는 T의 웹사이트에 공시되었다. 8) U는 2018. 3. 중순경 W의 요청으로 G의 기업평가를 진행하다가 도중에 중단하였고, 2018. 4. 중순경 AD의 요청으로 다시 기업평가를 진행하였다. U는 이후 2018. 4. 30.경 피고인 B로부터 이 사건 ABCP에 대한 신용평가를 요청받으면서 G에 대한 3년치 감사보고서, 발행사의 투자설명서, T가 2018. 3. 13.자로 작성한 G에 대한 기업신용평가서 등을 전달받고, AD이 제공하였던 X의 재무실사보고서와 대조하는 등의 절차를 거쳐 이 사건 ABCP에 대하여 T와 마찬가지로 A2 등급을 부여하였고, 이 사건 ABCP에 대한 신용평가서에는 SAFE 이슈에 대하여 별다른 기재를 하지 아니하였다. 위 신용평가서는 U의 웹사이트에 공시되었다. 9) 피고인 A, B는 2018. 4. 말경부터 이 사건 ABCP를 사전판매하기 위해 N, E, R 등 투자자들에게 매수의향을 타진하면서 이 사건 ABCP의 상품설명서와 T가 2018. 3. 13.자로 작성한 G에 대한 기업신용평가서를 전달하였는데, 위 상품설명서에는 SAFE 이슈에 대한 설명이 포함되어 있지 아니하였다. 10) 다만 위 사전판매 과정에서 피고인 A은 2018. 4. 30.경 AE 주식회사(이하 ’AE‘이라 한다)의 직원 AF으로부터 이 사건 ABCP에 신용등급이 부여될 수 있는지에 관한 문의전화를 받고, SAFE등록이 이루어지지 않아 원리금 조기상환 사유 발생 시 이 사건 ABCP의 만기일까지의 이자를 모두 지급받기로 하여 문제가 해결되어 신용등급이 부여될 수 있다는 취지로 답변하였고, 피고인 B도 같은 날 AG 주식회사(이하 ’AG‘이라 한다) 측의 요청으로 N 직원 O과 함께 AG에 방문하여 AG AH 상무 등에게 SAFE 이슈 및 이 사건 ABCP에 대한 신용평가서 발급 등에 대하여 설명하였다. 라. 이 사건 ABCP 관련 거래의 구조 1) 이 사건 ABCP 관련 거래의 구조를 요약하면, 피고인 C이 G의 해외 손자회사인 H이 발행하고 G가 그 지급을 보증하는 이 사건 회사채를 인수하여 이를 M에 매도한 뒤, M가 이 사건 회사채를 기초자산으로 하여 원금 1,635억 원, 만기 2018. 11. 9.인 ABCP를 발행하는 것이다. 각 거래 내용을 자세히 살펴보면 아래와 같다. 2) 피고인 C은 2018. 5. 3. H을 발행인으로, G를 보증인으로 하여 만기 2018. 11. 8., 이자율 5.55%, 원금 1억 5,000만 달러의 G가 보증하는 이 사건 회사채를 피고인 C이 인수하는 내용의 인수계약을 체결하였다. 위 인수계약에는 ‘보증인은 SAFE 내보외대규정에 따라 명시된 기간 내에 SAFE등록을 위하여 최선의 노력을 하여야 하고, 등록 후 5영업일 내에 그 등록증서 사본을 인수인에게 제공하여야 하며(4.2조, 부속서 3 Terms and Conditions 3.2조), SAFE등록이 이루어지지 않을 경우 발행일로부터 90일 내에 채권의 원금 및 이자를 (전액) 상환하여야 한다(부속서 3 Terms and Conditions, 5.4조)’는 내용이 포함되어 있었다. 3) G는 2018. 5. 8. 이 사건 회사채의 발행인인 H의 수탁자인 중국 AB과 보증계약을 체결하고, 이 사건 회사채의 지급을 보증하는 내용의 보증증서를 발행하였다(이하 ‘이 사건 보증’이라 한다). 위 보증계약에도 ‘보증인은 SAFE 내보외대규정에 규정된 기간 내에 SAFE등록을 완료하기 위하여 합당한 노력을 다할 것이며 또한 등록마감일까지 SAFE로부터 등록기록 취득(.)을 약속한다(2.5조)’는 내용이 포함되어 있었다. 4) 피고인들은 과거에도 함께 자산유동화 업무를 다수 진행한 바 있고, 그 과정에서 설립해 두었던 M를 이 사건 ABCP를 발행할 특수목적법인으로 활용하기로 하였다. 이에 따라 피고인 C은 2018. 5. 8. M와의 사이에 피고인 C이 M에 이 사건 회사채를 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였다. M는 같은 날 AI 주식회사와 업무수탁계약을, 피고인 C과 자산관리계약을 체결하고, 이 사건 회사채를 기초자산으로 하여 이 사건 ABCP를 발행하였다. 5) 피고인 C은 2018. 5. 8. 이 사건 ABCP 중 액면 1,035억 원 상당을, 피고인 D은 액면 610억 5,000만 원 상당을 각각 인수하였다. 피고인 C은 이 사건 ABCP를 인수한 2018. 5. 8. 당일 총 인수한 액면 1,035억 상당의 이 사건 ABCP 중 액면 785억 원 상당을 E에, 액면 250억 원 상당을 R에 매도하였고, 피고인 D도 같은 날 총 인수한 액면 610억 5,000만 원 상당의 이 사건 ABCP 중 액면 600억 원 상당을 N에, 액면 10억 5,000만 원 상당을 E에 매도하였다. 마. 이 사건 ABCP 발행 이후의 경과 1) 이 사건 ABCP 발행 당시 G는 이 사건 ABCP의 기초자산인 이 사건 회사채 뿐만 아니라 다른 자회사들이 발행한 회사채에 대하여도 보증을 한 상태였는데, G의 자회사 H가 발행하고 G가 보증한 채권이 만기일인 2018. 5. 11.에 상환되지 못하였고, 이는 2018. 5. 16. AJ을 통해 보도되었다. G는 위 채권의 지급유예기간인 2018. 5. 25.까지도 그 원금을 상환하지 못하였고, G의 수탁자인 중국 AB은 2018. 5. 28. 이 사건 ABCP가 기초자산으로 하고 있는 이 사건 회사채에 대한 G의 지급보증채권에 대하여도 교차부도(Cross Default)가 발생하였다고 공시하였다. 2) G는 만기일인 2018. 11. 8.까지 이 사건 보증에 따른 이 사건 회사채에 대한 지급보증의무를 이행하지 못하였고, 이 사건 ABCP도 원금 만기일인 2018. 11. 9.까지 상환되지 못하였다. 3) 한편, G는 이 사건 회사채 발행 이후 관할 SAFE에 SAFE등록을 신청하였으나, 이 사건 회사채 발행일로부터 90일 이내에 SAFE등록이 완료되지 않았다. 4) G가 2018. 10. 9. 이 사건 회사채의 채권자인 C 등에 이 사건 회사채의 보증인으로서 보낸 공문에는, ‘현재의 채무구조조정작업으로 인해, 보증인은 H이 발행한 이 사건 회사채와 관련하여 SAFE에 성공적으로 등록을 경료할 수 없었으며, 이는 사채 조건 위반에 해당한다. 보증인은 SAFE와 긴밀하게 협의하고 있으며 추가적인 사항이 입수되는 즉시 업데이트할 예정이다’라는 내용이 기재되어 있었다. 5) G가 2018. 11. 26. 이 사건 회사채의 채권자인 C 등에 이 사건 회사채의 보증인으로서 보낸 공문에는 2018. 12. 20.경 그 무렵까지의 이자를 지급할 것이라는 취지의 내용이 기재되어 있었는데, 실제로 2018. 12. 20. G 측으로부터 피고인 C의 계좌로 5,2499,911.85 달러가 입금되었다. 6) 피고인 A, B는 2020. 10. 29. 피고인 C에 대한 배임죄로 각 징역 3년, 집행유예 5년 등의 형사처벌을 받았다. 그 범죄사실은 “피고인 A은 2018. 4. 말경 J와 이 사건 회사채 인수 조건 등에 대해 협의하면서 이 사건 회사채 금리를 연 5.55%로 하되 최초 논의된 조건이었던 연 6.25%와의 금리 차액을 선취수수료로 지급받는 방법이 있음을 알게 되었고, 피고인 A에게는 위와 같은 선취수수료 지급 시 이 사건 회사채 인수주체인 C에 이를 귀속시켜야 할 업무상 임무가 있었다. 그러나 피고인 A은 피고인 B와 상의하여 G 측으로부터 지급될 선취수수료를 피고인 C에 귀속시키지 아니하고 피고인 B의 매부가 대표자로 있는 L 명의로 지급받아 피고인 A, B가 개인적으로 차지하기로 공모하였다. 피고인 A, B는 2018. 4. 30.경 J을 통해 ‘위 1.5억 달러의 회사채 인수대금이 H에 지급되는 경우 H이 회사채 인수대금의 0.35%를 L에 수수료로 지급한다’는 취지의 L와 H 간 ‘자문서비스 협약’이라는 제목의 계약을 체결하였고, 2018. 5. 10. G 측으로부터 선수수료 명목으로 52만 5,000달러를 L 명의 AK은행 외환계좌(계좌번호 1 생략)로 입금받아 이를 취득하였다”는 것이었다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단(피고인 1, 2) 가. 기망행위가 있었는지 여부 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 공소장의 기재에 의하면, 검사는 피고인들에게 ’SAFE 내보외대규정의 존재, SAFE등록이 사후절차인 점, SAFE등록이 완료되지 않을 경우 보증의무 이행을 위한 G의 외화구입 내지 해외송금이 현실적으로 어려울 수 있는 점‘ 등을 고지할 의무가 있었음에도 불구하고 이를 고지하지 아니하였다는 것을 기망행위로 지적하는 것으로 보이는바, 이에 관하여 본다. 피고인들이 SAFE 이슈를 상품설명서에 기재하지 아니한 것은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 그러나 위와 같은 법리에, 위 기초사실 및 기록상 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보태어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 일반거래의 경험칙상 거래상대방들이 SAFE 이슈를 알았다면 이 사건 ABCP를 매수하지 않았을 것임이 명백하여 피고인들에게 SAFE 이슈에 대한 법률상 고지의무가 있었다거나, 이 사건 ABCP 발행과 관련하여 그 기초자산인 이 사건 회사채는 SAFE등록이 필요하다는 점 등에 관하여 거래상대방들이 착오에 빠져 있음을 피고인들이 알았다고 단정하기 어렵다. 게다가 피고인들은 아래 5) ~항 기재와 같이 일부 거래상대방들에게는 구두로 SAFE 이슈에 관하여 설명하기도 하였는바, 비록 그 내용을 상품설명서에 기재하지 아니하였다고 하더라도 그것만으로 SAFE 이슈를 고지하지 않았다고 보기도 어렵다. 사정이 이와 같다면, 피고인들이 기망행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 1) 이 사건 ABCP 발행 당시 시행되던 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 전문투자자에 대하여는 위 법률에 따른 적합성 원칙이나 적정성 원칙, 설명의무 등이 적용되지 아니한다. 다만 피고인들은 이 사건 회사채를 인수하여 이 사건 ABCP를 발행하고 매도하는 일련의 과정을 기획하고 실행하였으므로, 투자자들에게 이 사건 ABCP의 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무를 부담하고, 이는 투자자들이 일반투자자가 아닌 전문투자자라는 이유만으로 배제된다고 볼 수는 없다. 다만, 투자자 보호의무의 범위와 정도를 정함에 있어 금융상품의 특성과 위험도 수준, 투자자의 투자 경험이나 전문성 등이 고려되어야 할 것이다[대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다214588(본소), 2014다214595(반소) 판결 등 참조]. 2) SAFE등록은 중국의 규정상 내보외대 형식의 보증에서 사후적으로 필요한 행정절차이고, 이 사건 보증에 관한 SAFE등록이 완료되지 않았다고 하더라도 그 보증은 유효하다. 이에 더하여 피고인들을 비롯한 관계자들은 이 사건 보증에 관한 SAFE등록이 이루어질 것으로 믿었던 것으로 보이고, SAFE등록이 불가능하다고 예상하였을 만한 객관적인 정황도 발견되지 아니한다. SAFE 내보외대규정 제9조는 ’보증인은 내보외대 계약을 체결한 후 내보외대등기를 진행해야 한다. 보증인이 비은행 금융기관 또는 기업인 경우 담보계약을 체결한 후 15 영업일 내에 소재지 외환국에서 내보외대 체결등기 수속을 처리한다.‘라고 하여, SAFE등록은 사후등록으로 진행되는 절차임을 규정하고 있다. SAFE 내보외대규정 제29조는 ’(SAFE등록 여부는) 국경간 담보계약의 효력 발생요건으로 구성되지 않는다‘고 정하고 있으므로, SAFE등록이 완료되지 않았다고 하더라도 이 사건 회사채에 대한 G의 보증채무는 유효하게 존재한다. G는 이 사건 보증에 관한 SAFE등록을 신청하였으나, 그 등록이 완료되지 아니하였다. G는 그 이유를 채무구조조정(크로스디폴트로 인한 것으로 보인다) 때문이라고 설명하면서, 이 사건 회사채의 채권자를 유효한 채권자로 인정하고 변제계획에 대한 협의를 진행하여 왔다. 피고인들은 이 사건 ABCP를 발행하기 전 중국 로펌 AC로부터 ’2017. 2. 7. G가 동일한 내보외대 구조하의 사채발행과 관련된 보증에 대하여 SAFE등록을 완료하였고, 발행회사가 관할 SAFE와 사전 협의를 거쳤으며 관할 SAFE에서 긍정적인 답변을 하였던 점 등을 고려할 때 이 사건 보증에 대하여도 SAFE등록을 완료할 수 있을 것‘이라는 취지의 법률의견서를 받았고, 그 밖에 이 사건 ABCP 발행 전 이 사건 보증에 대한 SAFE등록이 불가능할 수도 있음을 인지할 수 있을 만한 객관적인 정황이 있었던 것으로 볼만한 사정이 없다. 신용평가 전문기관인 T는 해외 신용평가사인 Z 등으로부터 SAFE등록은 특별한 사정이 없으면 이루어진다는 취지의 확인을 받았고, 신용평가서에도 특별히 SAFE 관련 내용을 기재하지 않는 것을 일부 신용평가서 등을 통해 확인하였다. T는 이에 따라 G의 이 사건 회사채에 대한 보증에 관하여도 SAFE등록이 이루어질 것으로 판단하여 그를 전제로 G의 상환능력을 평가하여 이 사건 ABCP에 A2의 신용평가등급을 부여하였고, 이 사건 ABCP에 대한 신용평가서에도 SAFE 이슈와 관련한 내용을 기재하지 아니하였다. 3) 이 사건 ABCP와 관련하여 거래상대방이 거래 여부를 결정하는 데 가장 중요한 요소는 이 사건 ABCP의 기초자산인 이 사건 회사채의 보증인인 G의 상환능력이었던 것으로 보이고, 이와 관련된 자료인 G에 대한 기업신용평가서, 이 사건 ABCP에 대한 신용평가서 및 신용등급 등은 거래상대방에게 제공되었다. 이 사건 ABCP의 경우 그 신용도가 기초자산인 이 사건 회사채의 보증인 G의 신용도와 직결되는 구조이다. 즉 G에게 적시상환능력이 없다면 G의 보증에 대한 SAFE등록이 이루어져도 이 사건 ABCP의 만기에 어음금의 지급이 이루어질 수 없는 반면, SAFE등록이 이루어지지 않아도 G가 중국 국외에서 사업을 영위하고 있고 자회사를 통한 자금을 마련할 수 있는 등 상환능력이 충분하다면 이 사건 ABCP의 만기에 어음금을 지급하는 데 아무런 문제가 없다. 결국 이 사건 ABCP와 관련하여 거래상대방이 거래 여부를 결정하는데 가장 중요한 요소는 G의 상환능력이었던 것으로 보인다. 피고인들이 이 사건 ABCP의 발행을 준비하는 과정에서 G가 단기에 보증채무를 이행하지 못할 정도로 상환능력에 문제가 발생할 것을 합리적으로 예측할 수 있는 사정은 존재하지 않았다. V이 자체적으로 작성한 미완성의 보고서에 의하더라도 V도 G에 단기적인 상환능력의 문제가 발생할 것을 예견한 것이라고 보기는 어렵고, 다만 재정적 위험성 등에 관한 내용을 확인할 수 있기는 하나 이는 일반적인 내용으로서 전문투자자인 거래상대방들이 전혀 예견할 수 없는 사항이라고 볼 수 없다. 피고인들은 거래상대방들에게 G의 상환능력과 관련한 자료인 T의 2018. 3. 13.자 G에 대한 기업신용평가서를 제공하였고, T, U의 이 사건 ABCP에 대한 신용평가서는 각 웹사이트에 공시되어 거래상대방들은 모두 해당 신용평가서에 쉽게 접근할 수 있었다. 4) 피고인들로서는 거래상대방인 증권사들이 SAFE 이슈 등을 모르는 상태에서 이 사건 ABCP를 매수하였다고 생각하지는 못하였을 가능성이 있다. 해외 회사채 관련 거래를 할 때 각국의 외환관리규정에 따른 규제가 있을 수 있다는 점은 전문투자자라면 어느 정도 인지하고 있다고 보아야 한다. 특히 이 사건 ABCP의 경우 중국이 갖고 있는 경제체제의 특수성에서 비롯된 규제가 있을 수 있다는 점을 충분히 예견할 수 있었을 것으로 보인다. 내보외대 구조의 회사채를 기초자산으로 한 ABCP 발행은 이 사건 ABCP가 국내에서 최초의 사례인 것으로 보이지만, 이러한 구조가 아니더라도 SAFE등록이 필요한 거래들은 이전에도 있었다. 특히 AE의 경우 2018. 3.경 중국 AN유한공사가 국내에서 발행한 무보증 사모사채를 기초자산으로 하여 SPC인 AO이 ABCP를 발행한 거래에 업무수탁자이자 자산관리자 등으로 관여한 바 있고, N의 경우 2017. 5.경 중국은행이 보증하고 해외 SPC인 AP가 발행한 사채를 인수한 후 C에 매도한 바 있다. 5) 피고인들은 SAFE 이슈에 관한 문의가 있으면 자신들이 아는 바대로 설명해준 것으로 보이고, SAFE 이슈에 관한 사실을 의도적으로 숨기거나 자신이 알고 있는 바와 다르게 설명하였다고는 보이지 않는다. 게다가, 일부 관련자들은 SAFE 이슈를 알면서도 이 사건 ABCP를 매수한 것으로 볼 여지가 있는 사정들이 존재한다. 비록 사후적인 관점에서 보면 불완전한 것이었다고 보이기는 하나, 피고인들은 T의 요청에 따라 이 사건 보증에 관하여 SAFE등록이 이루어지지 않을 경우를 대비하여 위 SAFE등록이 이루어지지 않는 경우 기한의 이익이 상실되고, 만기까지의 이자를 포함하여 원리금 전액을 지불하도록 하는 조항을 이 사건 회사채 인수계약에 두기도 하였다. 앞서 본 바와 같이 SAFE등록이 되지 않는다고 하더라도 G의 이 사건 보증의 효력은 유효하고, SAFE등록은 특별한 사정이 없는 한 이루어진다는 취지의 확인을 받은 피고인들 및 신용평가사들로서는 ’SAFE등록 여부‘와 상품 자체의 구조적 문제, 즉 ’SAFE등록이 완료되지 않아 원리금 조기상환 사유가 발생하는 경우 이 사건 ABCP의 만기일과 조기상환일의 불일치로 인하여 발생할 수 있는 현금흐름의 부족‘ 문제를 혼재하여 생각하거나, 후자의 문제를 더 크게 받아들였을 가능성이 있다. 위와 같은 조항을 둔 것도 SAFE등록에 관한 기한이익 상실사유가 발생하여도, 이 사건 ABCP 만기일까지의 이자를 모두 지급하기로 약정함으로써 이러한 상품 구조상의 문제를 해소하기 위해서였을 것으로 보인다. 피고인 A은 2018. 4. 30. AE 직원 AF으로부터 이 사건 ABCP에 신용등급이 부여될 수 있는지에 관한 문의전화를 받고, 자신이 먼저 SAFE 이슈에 대하여 설명하면서, “본토에서 다 홍콩 자회사로 100% 개런티를 하게 되면, EOD가 발생하게 되면 이제 본토에서 이 개런티한 보증금액이 넘어가야 되잖아요? 중국 본토에는 외환관리국이라는 게 있는데, 자회사가 사모사채 발행한 다음에 이 외환관리국에 등기를 해야 되는데, 등기가 안 되면 보증을 한다 하더라도 이 모회사의 자금이 홍콩으로 못 넘어가요. 근데 저희는 이 부분을 신평사랑 이슈 해결을 해가지고, 현지 로펌에다가 외환관리국상 자금 넘어가는 게 문제가 없다는 100% 보증을 받았죠. 등기 신청을 하면 통상적으로 등기가 되는데, 행여나에 대한 우려심 때문에 신평사들이 구조화단에 대한 신용등급을 못 준다는 거였는데, 90일 이내로 등기가 안 되면 원래는 90일 이자만 돌려줘야 되는 걸 6개월 이자를 다 받기로 협의해서 해결했습니다”라는 취지로 말하였다. 비록 피고인 A의 위 발언은 ’SAFE 등록 여부‘와 ’SAFE등록이 완료되지 않아 원리금 조기상환 사유가 발생하는 경우 이 사건 ABCP의 만기일과 조기상환일의 불일치로 인하여 발생할 수 있는 현금흐름의 부족‘ 문제가 혼재되어 있기는 하나, 이는 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A 스스로가 두 문제를 혼재하여 생각하거나, 후자의 문제를 더 크게 받아들인 것에서 기인한 것으로 볼 여지가 있다. 한편, AF은 피고인 A과의 통화 당시에 SAFE 이슈에 대하여 정확하게 이해하지 못하였다는 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 AF은 위와 같은 통화를 마친 후 내부 메신저를 통하여 “SAFE에 90일 만에 채권등록을 해야 하는데 등록이 안되는 경우 원금에 90일치 이자만 받을 수 있어서 신평 등급이 안나왔었다고 합니다. 주관사 변경(V → C) 후 90일 이내 SAFE등록이 안된다 하여도 6개월 치 이자를 다 받을 수 있도록 발행사에 컨펌 및 현지로펌에 의견 받아서 신평사에 자료 제출하였고 T와 U에서 A20 받는걸로 확정했다고 합니다”라고 보고하였는바, SAFE등록 및 SAFE 미등록 시 현금흐름 등의 사항에 대하여 피고인 A이 말한대로 전달이 된 것으로 보이고, AE은 이와 같은 내용을 공유하고도 이 사건 ABCP를 매수하였다. 피고인 B는 2018. 4. 30. 오전 업무시간 중 N 직원 O의 요청에 따라 O과 함께 AG을 방문한 자리에서 이 사건 ABCP의 신용등급 등에 관하여 설명하였고, 그 과정에서 SAFE 이슈도 함께 설명한 것으로 보인다. O은 당시 회의는 단순히 AG에 이 사건 ABCP 담당자인 B를 소개하는 자리로 SAFE 이슈를 비롯한 자세한 이야기는 오가지 않았다는 취지로 진술하기는 하였으나, AG은 피고인 B가 아닌 O으로부터 이 사건 ABCP를 매수하려 한 것인바 굳이 피고인 B를 AG에 소개할 필요가 없었고, AG 측에서는 임원급인 AH 상무도 회의에 참석하였는데 이와 같은 참석자들의 직급 등을 고려하면 위 회의는 단순히 담당자 소개를 위한 자리였다기보다는 이 사건 ABCP의 내용을 잘 아는 담당자인 피고인 B로부터 이 사건 ABCP에 관한 설명을 듣기 위한 회의였다고 봄이 자연스러운바, O의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 사정이 이와 같다면, N O은 SAFE 이슈 관련 내용에 대하여 설명을 듣고도 이 사건 ABCP를 매수하였다고 봄이 상당하다. E 직원 F은 이 사건 ABCP를 매수한 이후, 이를 다시 세일즈하는 과정에서 AR 직원 AS으로부터 이 사건 ABCP에 대한 자세한 설명을 해줄 것을 요청받아 2018. 5. 14. 오후경 피고인 A과 함께 AS에게 이 사건 ABCP를 설명하는 자리를 마련하였다. 그리고 F은 그 자리에서 피고인 A으로부터 1시간이 넘는 시간 동안 SAFE 이슈 및 그 이슈가 해결되었다는 점에 대한 설명을 들었다고 진술하였다. 그러나 F은 위와 같은 설명을 들은 이후인 2018. 5. 18.에도 AT으로부터 액면 50억 원 상당의 이 사건 ABCP를 추가로 매수하는 거래를 진행하였다. W에서 이 사건 회사채 발행을 추진하던 당시, W 측 담당자였던 AU는 AV은행에 매수 의향을 타진하였다. 이후 W이 진행을 중단하게 되면서, AU는 2018. 5. 초경 AV은행 측에 W에서 위 거래를 중단하기로 했다는 사실을 알리고 SAFE 이슈에 대해서도 설명을 한 것으로 보인다. 그러나 AV은행은 그와 같은 설명을 들었음에도 그 이후 이 사건 ABCP를 매수하였다. 나. 고의가 있었는지 여부 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조). 설령 피고인들이 SAFE 이슈를 상품설명서에 기재하지 아니한 행위 등을 기망행위라고 본다고 하더라도, 위 법리와 위 기초사실 및 기록상 인정되는 위 가.항 기재 사정들, 그 밖에 아래의 사정들을 모두 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 SAFE 이슈를 고지하여야 한다는 점을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 등 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인들이 중요하게 생각한 SAFE 이슈는 ’SAFE등록 여부‘가 아니라 ’SAFE등록이 완료되지 않아 원리금 조기상환 사유가 발생하는 경우 이 사건 ABCP의 만기일과 조기상환일의 불일치로 인하여 발생할 수 있는 현금흐름의 부족‘ 문제로 보이는 사정이 존재한다. 앞서 본 바와 같이, 피고인들은 SAFE등록은 특별한 사정이 없는 한 이루어질 것이고 가사 SAFE등록이 되지 않는다고 하더라도 G의 이 사건 보증의 효력은 유효하다는 취지의 확인을 받았기 때문에 SAFE등록 여부는 더 이상 문제될 것이 없다고 보아, 그 문제보다 T가 신용등급 부여를 위하여 제시한 조건 중 하나인 ’SAFE등록이 완료되지 않아 원리금 조기상환 사유가 발생하는 경우 이 사건 ABCP의 만기일과 조기상환일의 불일치로 인하여 발생할 수 있는 현금흐름의 부족‘ 문제를 더 크게 받아들이고, 그 문제만 해결되면 SAFE 이슈는 모두 해결된다고 믿었을 가능성이 있다. 2) 피고인들은 SAFE 이슈가 해결되었다고 믿어 별도의 고지가 필요하지 않다고 생각했다고 볼 여지가 있다. 피고인들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 보증에 대한 SAFE등록이 이루어질 것이라는 취지의 중국 로펌 AC의 법률의견서도 T에 제공하였고, 위 T의 요청에 따라 이 사건 보증에 대해 90일 내 SAFE등록이 이루어지지 않아 원리금이 조기상환될 경우 유동화증권의 만기일까지의 경과이자를 지급받는 조항을 이 사건 회사채 인수계약서에 추가하였다. 이후 T는 추가적인 요청을 하지 않은 채 이 사건 ABCP에 신용등급을 부여하면서, 신용평가서에 SAFE 이슈에 대하여 별다른 기재를 하지도 아니하였다. SAFE등록이 완료되지 아니하는 경우에는 중국에서 우리나라로의 외환 송금이 불가능하기 때문에, 비록 위와 같은 조항을 둔다고 하더라도 현실적으로 원리금이 조기상환 되기는 어렵다. 실제로 이 사건에서도 이 사건 보증에 대한 SAFE등록이 90일 내에 완료되지 않아 기한이익 상실사유가 발생하였고, 원리금이 조기상환되어야 하는 상황이었음에도 조기상환이 이루어지지 못하였다. 이는 SAFE등록이 완료되지 않아도 보증의 효력이 유효한 것과는 별개로, 현실적으로 보증계약에 따른 외화구입 내지 해외송금이 가능한가의 문제이다. 결국, 위와 같은 조치만으로는 피고인들이 생각한 SAFE 이슈를 해결하는 데에 충분하지 않았을 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인들에게 이러한 점을 보다 면밀히 살피지 못한 과실이 있는지 여부는 별론으로 하더라도, 이와 같은 상황이라면, 피고인들로서는 SAFE 이슈는 모두 해결되었고, 해당 이슈가 반영된 신용등급이 공시되었으며, 이 사건 ABCP에 대한 신용평가서에도 SAFE 이슈가 기재되지 아니하였으므로 SAFE 이슈에 대해서는 별도의 고지가 필요하지 않다고 생각했을 가능성이 존재한다. 따라서, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인들이 이러한 사실을 알고도 위와 같은 조항만으로 모든 SAFE 이슈가 해결된 것처럼 관련 내용을 숨기고 거래상대방들에게 아무런 고지를 하지 않았다고 단정하기는 어렵다. 3) 피고인들은 전문투자자들이 SAFE 이슈에 대하여 이미 알고 있다고 생각하였을 가능성이 있고, SAFE 이슈에 관한 문의가 있으면 자신들이 아는 바대로 설명해준 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이, 해외 회사채 관련 거래, 특히 중국 관련 거래인 경우 외환관리규정에 따른 규제가 있을 수 있다는 점은 전문투자자라면 어느 정도 인지하고 있는 문제이고, 실제로 SAFE등록이 필요한 거래들이 과거에도 이루어져 왔다. 따라서 피고인들로서는 업계의 전문투자자들이라면 이미 관련 내용을 알고 있을 것으로 이해했을 가능성이 있다. 게다가 AE, AG, E과의 통화, 회의 등에서와 같이 피고인 들은 SAFE 이슈에 관한 문의가 있으면 자신들이 아는 바대로 설명해 주었고, 이에 따라 자신들의 설명을 들었던 거래상대방들은 SAFE 이슈에 대하여 알면서도 이 사건 ABCP 거래에 임하였으리라 생각했을 것으로 보인다. 4) 검사는 피고인들이 G가 보증한 2018. 5. 13. 만기 3.5억 달러 상당의 별도 채무의 존재를 알고도 이 사건 ABCP를 발행하였을 가능성이 있다고 보면서, 이를 피고인들이 기망행위를 한 동기 중 하나로 보고 있는 듯하다. 그러나 기록상 나타나는 모든 자료를 살펴보더라도, 피고인들이 2018. 5. 13. 만기인 보증채무의 존재를 알고 있었다고 볼만한 증거는 없다. 다. 소결 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 범하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 관한 판단(모든 피고인) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ’자본시장법‘이라 한다) 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 ‘미공개중요정보’와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 금융투자상품의 거래와 관련하여 어느 행위가 자본시장법 제178조에서 금지하고 있는 부정행위에 해당하는지 여부는, 해당 금융투자상품의 구조 및 거래방식과 경위, 그 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 그 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 그 종료시기, 투자자와 행위자의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 4. 9.자 2014마188 결정, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결 등 참조). 공소장의 기재에 의하면, 검사는 ’SAFE 내보외대규정의 존재, SAFE등록이 사후절차인 점, SAFE등록이 완료되지 않을 경우 보증의무 이행을 위한 G의 외화구입 내지 해외송금이 현실적으로 어려울 수 있는 점‘ 등은 ’중요사항‘인데, 피고인들이 상품설명서에 이에 대하여 기재하지 아니하였다는 점을 지적하는 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 법리에, 위 3.항에서 살펴본 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 위 내용을 중요사항으로 단정하기 어렵고, 피고인 A, B가 이 사건 ABCP를 발행할 당시 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재를 누락하여 사기적 부정거래행위를 하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 A, B에게 사기적 부정거래로 인한 자본시장법 위반의 점이 인정되지 아니하는 이상, 피고인 C, D에 대하여도 자본시장법 위반의 점이 인정되지 않는다. Ⅲ. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.