서울남부지방법원-2017고합15

범죄사실(피고인 A, B) [범죄전력] 피고인 A은 2010. 6. 25. 서울중앙지방법원에서 증권거래법위반죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2010. 7. 3. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2017고합15(피고인 B) 1. 피고인과 관련자들의 지위 C는 2012.경부터 2015. 5. 15.경까지 코스닥 상장사인 주식회사 D(2016. 9. 1. '주식회사 E'으로, 2017. 10. 31. '주식회사 D'로, 2018. 3. 30. '주식회사 F'로 각 상호가 변경되었다. 이하 'D'라고만 하고, 법인의 경우 '주식회사' 부분은 기재를 모두 생략한다)의 전무로 재직한 사람이다. G는 2011. 11. 21.부터 2014. 5. 26.까지 경영자문, 경영컨설팅 등을 목적으로 설립된 H의 대표이사로서 상장기업의 경영권 양수도, 비상장기업의 우회상장 등에 대한 컨설팅업을 하는 사람이고, I과 피고인은 시세조종 전문가이다. 2. 범행동기와 공모관계 가. D 경영권 양수도계약 체결경위 D 최대주주인 J 및 그 일가는 자신들이 보유하고 있던 D 주식 약 380만주(이하 '경영권 주식'이라고 한다)를 제3자에 매각하여 경영권을 양도하고, 그 매각대금으로 D의 주력사업인 도자기 사업을 물적분할을 통해 인수한 다음 이를 비상장회사로 운영하기로 결정하고, C에게 최대주주 지분 및 경영권 양도에 관한 일체의 권한을 위임하였다. C는 2014. 초경 경영권 주식을 매각하여 도자기 사업의 가치평가액에 상응하는 금액인 300억 원 이상을 마련하려고 하였으나, 당시 D의 주가가 2,000원대를 횡보하고 있어 매각에 어려움을 겪게 되었다. 그러던 중 C는 2014. 2. 경부터 G, I과 함께 경영권 주식의 양수도를 논의하게 되었고, 2014. 4. 14. G, I과 경영권 주식 중 150만주를 주당 3,000원씩 합계 45억 원에 양도하는 내용의 경영컨설팅계약을 체결하였으며, 나머지 230만주는 G와 I이 주당 10,000원 이상에 양수함으로써 C가 원하는 매각대금인 300억 원 상당을 맞춰주기로 상호 합의하였다. 나. 피고인의 가담경위 G와 I은 경영권 주식을 사채업자에게 담보로 제공하고 대출을 받아 주식인수대금을 지급하기로 마음먹고, 피고인에게 주식인수대금을 조달해달라고 요청하였다. 피고인은 2014. 5. 20. 150만주 중 K가 소유한 D 주식 254,844주를 L 대표 M에게 담보로 제공하면서 약 8억 원을 대출받아 지급하는 방법으로 인수하였고, 피고인과 G, I은 나머지 1,245,156주를 인수할 자금을 조달하기 위하여 시세조종을 통해 D의 주가를 3,000원대에서 5,000원대까지 인위적으로 부양시키기로 공모하였다. 3. 구체적 실행행위 누구든지 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 된다. I은 위와 같이 G, 피고인과 공모하여 2014. 5. 22. 14:29:13 서울 이하 불상지에서 차명 증권계좌인 N 명의 O증권 계좌(계좌번호: R)를 이용하여 D의 주가가 매수1호가 3,810원(510주), 매도1호가 3,880원(334주)인 상황에서 직전가와 상대호가 대비 10원 높은 3,890원에 1,000주의 매수주문을 제출하여 같은 날 서울 영등포구 P에 있는 Q에서 매매가 체결되게 하였다. 이를 비롯하여 I은 D 주식을 매매하는 과정에서 2014. 5. 20.부터 같은 해 5. 28.까지 별지 범죄일람표 , 기재와 같이 N 명의 등 6개의 증권계좌를 이용하여 매매를 유인할 목적으로 고가매수주문 31회(44,822주), 물량소진주문 34회(23,102주), 허 수매수주문 10회(18,372주), 시종가관여주문 2회(1,040주)를 제출하는 등 합계 77회(87,336주)의 시세조종 주문을 제출하여 D의 주가를 3,145원에서 5,330원(2014. 5. 28. 장중 최고가)까지 인위적으로 상승시켜 합계 742,071,011원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2017고합275(피고인 A) 1. 피고인과 관련자들의 지위 피고인은 2008. 6. 30.경 코스닥 상장사인 S의 경영권을 인수한 후 S의 회장으로회사업무 전반을 총괄하던 사람이고, T는 금광개발업체인 U의 회장, V는 U의 대표이사이며, W과 X은 피고인을 대리하여 S의 경영권 및 주식을 U에 양도하는 계약의 체결 및 주가관리 업무를 담당한 사람이다. 2. 공모관계 피고인은 2008. 12. 16. T, V와 S 주식 4,000만주와 경영권을 600억 원에 양도하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하면서 S의 주가를 끌어올려 일정 주가 이상에 이르면 피고인이 보유한 S 주식 일부를 상호 협의 하에 매각한 다음 받은 대금을 위 양수도대금으로 충당하기로 약정하고, T, V, W, X과 함께 위와 같은 계약의 목적을 달성하기 위해 S의 주가를 인위적으로 끌어올리기로 공모하였다. 3. 사기적 부정거래행위 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포하거나 위계를 사용하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2009. 3. 3. S의 주가가 하한가를 기록하자 T, V, W, X과 공모하여 호재성 공시를 통해 주가를 상승시키기로 공모하고, 아래 제4항 기재와 같이 S의 주식을 거래함에 있어 2009. 3. 5. Y 등 언론을 통해 'S은 지난 달 27일 체결한 금광개발 공동사업계약에 따라 1차 계약금 30억 원을 납부하여 인도네시아 현지의 금광개발을 위한 시험 생산설비를 가동, 생산설비 구축을 추가 완료시 월 평균 700kg의 금을 생산해 올해 2,030억 원의 매출로 630억 원의 당기순이익을 올릴 계획', 2009. 3. 11. Y 등 언론을 통해 'S은 금광개발 관련 공동사업을 진행하고 있는 U이 인도네시아 AB 금광개발에 성공, 3월 시험 생산기간 중 630온스(약 20kg)의 금을 생산'이라는 취지의 허위 내용의 기사가 보도되게 하였다. 그러나 사실은 1차 계약금으로 납부되었다는 30억 원은 T 등이 S 주식 500만주를 장내에서 매입한 것에 대한 대가로 지급된 것이고, 인도네시아 현지에서 금광개발을 위한 시험 생산설비를 가동한 사실이 없으며, 시험 생산기간 중 약 20kg의 금을 생산한 사실도 없었다. 이로써 피고인은 T, V, W, X과 공모하여 주식거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 주식거래 및 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하였다. 4. 시세조종행위 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도·매수하거나, 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매 등을 하여서는 아니 되고, 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 T, W, X, V, AC과 공모하여 서울 강남구 AD오피스텔 5층 사무실에서 컴퓨터 홈트레이딩 시스템(HTS)을 통하거나 영업점에 전화를 하여 주문을 제출하는 방법으로, 2009. 3. 13. 11:20:12 AE증권 AF은행 지점에서 개설된 AG 명의 계좌(계좌번호: AH)를 이용하여 S 주식을 주당 1,520원에 678,973주를 매도주문한 후, 같은 날 11:28:02~11:29:54 사이에 AE증권 AI은행 지점에서 개설된 AJ 명의 계좌(계좌번호: AK) 등 5개 계좌를 이용하여 S 주식을 같은 가격에 43회 매수주문(608,100주)하여 같은 날 11:28:05~11:29:56 사이 주당 1,520원에 601,502주의 매매거래가 체결되게 한 것을 비롯하여, 2008. 12. 17.부터 2009. 3. 19.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이가장매매주문 2,396회(16,619,531주, 순번 28~2423), 고가매수주문 2,080회(10,691,790주, 순번 623~2702), 상한가매수주문 132회(2,822,733주)를 제출하는 등 합계 4,826회(49,380,224주)의 시세조종 주문을 제출하여 금액 불상의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 2017고합15(피고인 B) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 I, 제6회 공판조서 중 증인 AL의 각 진술기재 1. AM에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 216, 232) 1. G, I, C, AM, AL에 대한 각 문답서 사본(순번 63, 64, 66, 75~78) 1. 각 검찰 수사보고 또는 수사보고 및 그 첨부서류 원본 내지 사본(순번 5, 6, 60, 61, 117~120, 134, 135, 138~148, 156, 157, 174, 175, 211, 212) 2017고합275(피고인 A) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AN의 법정진술 1. 증인 T, AC, X, Z, V, AO, AP, AQ, AR의 각 일부 법정진술 1. 제16회 공판조서 중 증인 W의 일부 진술기재 1. AS, AT에 대한 각 검찰 진술조서 사본(순번 68, 80) 1. V, AO, Z, AU, AV/AW, T, AX, AQ, AY, AZ, X, AC, BA, BB, BC, AP에 대한 각 문답서 사본(순번 6~8, 23~36) 1. BD, AA, BE, BF, BG, BH가 작성한 각 진술서 또는 경위서 사본(순번 12~15, 17, 21, 22) 1. 각 검찰 수사보고 사본(순번 59-1, 63) 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등 위반혐의자 및 내용, A 등 11인에 대한 조치, 반출확인서, 확인서, 계약시에서 1차 변경된 4,000만주 보유자 명단, 문서보관약정서, S사 공동사업 참여에 관한 건, 주식 및 경영권 양수도계약서, 공동사업계약서, 30억 입금 통장내역, 30억 S 주식매입동의서, 인증서, T 작성 자필 메모, 보도자료, S 30억 투자 공시 및 언론자료, S 공동사업 해지, 영수증, 확인서, 수령증, 2009년(1 월) S 주식 매입 잔고장 제출자 명단, 2009년(2월) S 주식 매입 잔고장 제출자 명단, S 주식 3월(매도금지각서) 제출자 명단, 주식보유현황, S 제3자배정 유상증자 공시내용, 통장 사본, 사업자등록증 및 등기부등본, 업무협약 조인식 자료, 일일거래량추이현황, 주식매매약정서, S 인수과정 세부내역, S 경영권 인수 관련 계약에서 파기까지 각 사본(순번 2, 3, 7-3, 7-4, 8-1, 19, 37, 39~42, 48, 49, 49-1, 51, 52, 54~59, 61-2, 61-3, 62-2, 88-22, 88-29, 88-43, 88-62, 88-67, 88-68) 판시 전과(피고인 A) 1. 검찰 수사보고 및 이에 첨부된 개인별 수감/수용 현황, 각 판결문, 범죄경력조회 등 (A) 원본 내지 사본(2017고합15증거목록 순번 96, 97, 100, 224) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제8호, 제9호, 제176조 제1항, 제2항 제1호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제30조[포괄하여, 2009. 2. 3. 이전 범행에 대하여는 구 자본시장법 부칙(제8635호, 2007. 8. 3.) 제41조 제1항에 따라 증권거래법(위 부칙 제2조에 따라 폐지되기 전의 법률) 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제1항, 제2항 제1호, 제4항 제1호 적용, 징역형 선택] 나. 피고인 B: 구 자본시장법(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제2호, 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 형법 제30조(포괄하여) 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경(피고인 B) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령(피고인 B) 형법 제62조의2 1. 추징(피고인 B) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호[범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조에서 정한 추징은 징벌적 추징이라기보다는 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징으로서 임의적인 것이므로, 그 추징의 요건에 해당하는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 실질적으로 피고인에게 귀속된 2014. 6. 23. M으로부터 지급받은 1억 원, 2014. 6.26. M으로부터 BI 명의로 지급받은 1,700만 원(2017고합15 사건 수사기록 제6권 2220, 2343, 2344, 2361쪽, 제10권 3996, 3997쪽 참조)을 추징액으로 산정함] 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들 주장에 관한 판단(피고인 A, B) 1. 판시 2017고합15 사건에 관하여(피고인 B) 가. 주장의 요지 피고인은 G, I과 D 주식의 시세조종을 공모한 사실이 없다. 나. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 공동정범이 성립하기 위한 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하지만(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하고, 이는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여도 입증할 수 있다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 시세조종행위에 가담하였음을 부인하고 있는 피고인이 G, I과 D 주식의 매매를 유인할 목적으로 시세조종행위를 하기로 공모하였다고 넉넉히 인정할 수 있고, 포괄일죄 관계에 있는 시세조종행위 전반에 대한 공모관계가 인정되는 이상 공동정범으로서 죄책을 부담한다. 1) G는 D의 경영권을 양수하는 내용의 경영컨설팅계약을 체결한 후 시세조종을 통하여 D의 주가를 인위적으로 부양한 다음 D 최대주주로부터 인수할 경영권 주식을 사채업자에게 담보로 제공하고 돈을 빌려 주식인수대금을 지급하는 등 '무자본 M&A' 방법으로 D를 인수하고, 그 과정에서 보유하게 된 D 주식을 매도하여 시세차익을 취득하려고 하였는데(수사기록 제5권 1913, 1914쪽 참조), 피고인도 G의 위와 같은 계획을 알고 있었다(수사기록 제10권 3984~3989쪽 참조). 2) 피고인은 2014. 5. 초경 G와 I으로부터 D 주식 150만주 중 K가 보유한 254,844주를 인수할 수 있게 도와주면 시세차익 중 일부를 분배해주겠다는 제안을 받았고(수사기록 제6권 2122, 2123쪽 참조), 위 254,844주를 인수하면서 자신의 주가조작 경력이 알려질 경우 계획에 차질을 빚을 것을 염려하여 주식 매수자로 BJ와 BK을 내세웠으며, 주식인수대금 8억 원 상당도 L의 대표 M에게 주식을 담보로 차용한 돈으로 지급하였다(제6회 공판조서에 첨부된 증인 AL에 대한 증인신문 녹취서 2쪽, 수사기록 제6권 2128, 2241~2243쪽 각 참조). 3) 피고인이 D를 인수하여 신규 사업을 진행할 만한 자금이 없었을 뿐만 아니라 아래 4)항에서 보는 바와 같이 D 주식 254,844주를 전량 매도하여 발생한 시세차익 중 일부를 분배받은 점(수사기록 제6권 2135, 2136쪽 참조)에 비추어 볼 때, D를 통해 신규 사업을 운영할 생각이었다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 더구나 피고인은 G와 I이 D의 주가를 인위적으로 상승시킬 것을 알고 있었기 때문에 2014. 5. 22. BI 명의 계좌를 통해 D 주식 11,255주를 3,720원~4,090원에 매수하였다가 2014. 6. 13.부터 같은 달 20. 사이에 5,810원~6,170원에 전량 매도하기도 하였다(수사기록 제6권 2220~2223쪽, 제10권 3996, 3997쪽 참조). 4) D 주식 254,844주는 2014. 5. 8. 출고되어 2014. 5. 23. 그 중 20만주가, 2014. 6. 17. 나머지 54,844주가 각 M 명의 BL증권 계좌에 입고되었고, M은 2014. 5. 28.부터 2014. 6. 20.까지 6회에 걸쳐 위 주식 전량을 1,437,568,725원에 매도하여 6억 4,000만 원(= 매도대금 1,437,568,725원 - 대출금액 약 8억 원)이 넘는 시세차익을 얻었다(수사기록 제6권 2341, 2342, 2346~2359쪽 참조). M은 2014. 6. 20. 12억 7,000만 원을 수 표로 발행하여 피고인과 그의 지인인 BM, BI에게 2억 1,700만 원 상당의 돈을 지급하였다(수사기록 제6권 2343, 2344, 2361쪽 참조). 2. 판시 2017고합275 사건에 관하여(피고인 A) 가. 주장의 요지 피고인은 주당 1,500원으로 계산하여 U에 S 주식 및 경영권을 양도하는 계약을 체결하였기 때문에 W과 T 등의 사기적 부정거래행위나 시세조종행위에 가담할 이유가 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 피고인이 W, T 등과 공모하여 허위의 언론보도를 통해 S 주가를 상승시키는 사기적 부정거래행위를 하고, S 주식의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적 및 매매를 유인할 목적으로 시세조종행위를 하였음을 인정할 수 있으며, 포괄일죄 관계에 있는 사기적 부정거래행위 및 시세조종행위 전반에 대한 공모관계가 인정되는 이상 공동정범으로서 죄책을 부담한다. 1) 피고인은 2008. 6. 30.경 S을 인수한 이후 BN은행 등으로부터 S의 기존 대출금의 상환 압박을 받았고, 자금을 확보하기 위하여 사채자금을 이용한 주금가장납입의 방법으로 유상증자를 실시하기로 계획하였으며, 2008. 11.경 사채업자들과 공모하여 발행주식 4,000만주, 증자대금 216억 원 상당의 제3자배정 유상증자를 실시하면서 168억 원 상당의 주금납입을 가장하였다(제16회 공판조서에 첨부된 증인 W에 대한 증인신문 녹취서 8~10쪽, 제24회 공판조서에 첨부된 증인 Z에 대한 증인신문 녹취서 2~4쪽, 수사기록 제1권 1298, 1299쪽 각 참조).9) 피고인은 당시 가장납입한 유상증자대금을 마련하기 위해서는 보유주식을 고가에 매도하는 방법밖에 없었다고 보이고, 이에 따라 W과 X에게 위임하여 U과 S 주식 및 경영권 양도를 협의하도록 하였다(수사기록 제2권 1874쪽, 제3권 3932쪽 참조). 2) S의 회장인 피고인 및 대표이사인 Z는 2008. 12. 16. 인도네시아 금광개발 사업을 진행 중인 U의 회장인 T 및 대표이사인 V와 S 주식 4,000만주를 600억 원에 매도하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하였는데(수사기록 제1권 302~307쪽 참조), 실제로는 계약서 내용과 달리 S 주식 2,000만주를 매매하는 것으로 상호 합의가 되었다고 보일 뿐만 아니라(제25회 공판조서에 첨부된 증인 V에 대한 증인신문 녹취서 34, 35쪽, 수사기록 제1권 89, 924, 925쪽, 제2권 2476쪽 각 참조), U 측이 당시 주식 및 경영권 양수도계약에 따른 매매대금을 지급할 능력이 없었던 점을 고려하면, 주식 및 경영권 양수도계약은 당시 1,000원 가량이던 S의 주가를 3,000원 이상으로 끌어올려 양도인 및 양수인 모두 이익을 취득하려는 목적에 따라 체결된 계약이고, 피고인도 이를 알면서 금광개발이라는 이른바 '펄'을 가지고 있는 U과 M&A를 통해 S의 주가를 상승시킬 목적이 있었다고 봄이 타당하다(수사기록 제1권 35, 801쪽 참조). 3) S은 2008. 12. 3.경 발행주식 총수가 67,842,548주였는데(수사기록 제3권 3535쪽 참조), T가 V와 함께 2008. 12. 15.부터 2009. 1. 30.까지 187개의 계좌를 통해 S 주식 500만주를 장내 매수하여 유통물량을 줄임으로써 2008. 12. 12. 965원에 불과하였던 S의 주가는 2009. 1. 19. 1,545원까지 상승하였고, 시세조종을 하기 용이하게 되었다(제25회 공판조서에 첨부된 증인 V에 대한 증인신문 녹취서 3쪽, 수사기록 제1권 35, 801쪽, 제3권 3606, 3991쪽 각 참조). 더구나 피고인이 2009. 2. 27. U 측으로부터 S이 금 광개발과 관련한 공동사업계약의 계약금 명목으로 지급한 30억 원을 금광개발이 아닌 S 주식 200만주에 대한 인수대금으로 바로 돌려받았을 뿐만 아니라 위 200만주는 다시 시세조종을 위한 주식담보대출에 제공되었다(수사기록 제1권 47, 126, 127, 179, 180, 217, 310~323, 452~454, 460~468, 830, 831, 905, 950~953, 967, 976~985, 988쪽, 제2권 1867, 1868, 1909, 1910, 2489~2491쪽 참조). 그럼에도 U 측은 마치 실제로 인도네시아에 30억 원의 생산설비 투자가 이루어진 것처럼 허위의 공시와 언론보도를 하였고, 그 이후 S과 U 사이의 공동사업계약 파기에 이르기까지의 과정(수사기록 제1권 378~399쪽 참조)을 보면, 피고인은 처음부터 금광개발에 투자할 의사가 없었음에도 주가를 상승시키고 자금이 없는 T에게 S 자금을 지원하여 T로 하여금 피고인의 주식 200만주를 매수하게 할 목적으로 사전 합의 하에 허위로 공동사업계약을 체결하였다고 보인다(수사기록 제1권 913, 930쪽 참조). 4) S의 주가가 2009. 3. 2. 전일 대비 7.53% 하락한 1,290원 및 2009. 3. 3. 또다시 하한가인 1,100원을 기록하자, W과 X은 U 사무실에 모여 T와 대책을 논의한 결과 주가를 상승시키기 위해 추가 자금 및 호재성 공시가 필요하다고 판단하였고, 이에 따라 T가 2009. 2. 27. 피고인으로부터 인수한 S 주식 200만주를 다시 W과 X에게 제공하여 이를 담보로 대출을 받을 수 있게 함과 동시에 금광의 생산설비 가동 및 금 생산이라는 호재성 정보를 언론에 보도하는 방법으로 주가를 상승시키기로 하였다(수사기록 제1권 833, 836, 1043, 1044쪽 참조). W과 T 등은 Y 등의 언론으로 하여금 2009. 3. 5.과 2009. 3. 11. S과 U의 공동사업 추진 및 인도네시아 금광개발에 관하여 판시 범죄사실 기재와 같은 허위 내용의 기사를 보도하게 하였는데(수사기록 제1권 194, 959, 960쪽 참조), S의 주가는 2009. 3. 5. 시초가부터 상한가 1,450원이 형성되었고 2009. 3. 12. 또다시 시초가부터 상한가 1,785원이 형성되어 장 종료시까지 이어졌으며, 2009. 3. 13. 장중 2,050원까지 상승하기도 하였으나 부당이득 실현을 위한 매집주식 처분 등의 영향으로 2009. 3. 20. 970원까지 급락하였다(수사기록 제1권 25, 811, 812, 835쪽 참조). 앞서 본 여러 사정과 함께 S의 회장이라는 피고인의 지위를 감안할 때, 피고인이 W과 T 등의 사기적 부정거래행위 및 시세조종행위를 전혀 몰랐다는 것은 도저히 납득하기 어렵다. 5) 피고인은 U과 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하기 전 이미 W에게 피고인의 보유주식을 주당 600원으로 계산하여 매각하였다고 주장하나, 다음과 같은 사정들, 즉 U의 T와 V는 2008. 12. 초경 피고인, W, X 등을 만나 인사를 나누면서 서로 잘 해보자고 하였고, W과 X으로부터 주식 및 경영권 양수도계약의 최종 의사결정권자로 S의 회장인 피고인을 소개받았으며, 피고인의 지시에 따르거나 위임을 받아 W과 X이 실무적인 업무를 하였다고 알고 있었던 점(제27회 공판조서에 첨부된 증인 V에 대한 증인신문 녹취서 31, 35, 36쪽, 수사기록 제1권 85, 86, 216, 217쪽 각 참조), 피고인은 U 측에서 S 주식 500만주를 매입하면 30억 원을 지원하겠다고 하면서 담보로 S 주식 100만주를 주기도 하였는데, 2009. 2. 26. 20:00경 BO호텔 비즈니스 룸에서 T, V, W, X과 만나 30억 원을 지급하지 않은 이유에 관하여 설명하기도 한 점(수사기록 제1권 294, 295쪽 참조)과 앞서 본 S과 U 사이의 주식 및 경영권 양수도계약 체결 경위, 금광개발 관련 공동사업계약 체결 및 파기에 이른 경위, S의 주가변동 추이 등을 종합하면, 피고인이 W에게 S 주식을 주당 600원에 매각한 것으로는 보이지 아니하므로 이와 다른 전제에서 S의 주가가 상승하더라도 아무런 수익을 얻을 수 없었기 때문에 W이 시세조종을 하는 것을 전혀 몰랐다거나 관여하지 않았다는 피고인의 주장은 허위임이 명백하다. 양형이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~10년 2. 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 S을 인수하여 가장납입에 따른 사채자금의 변제 및 개인적 이익을 취득하기 위해 공범들과 함께 S 주식의 매매와 관련하여 사기적 부정거래행위 및 시세조종행위를 하였다. 피고인과 그 공범들의 범행은 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라, 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제 질서의 근간을 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당함은 분명하다. 더구나 S 주식의 매매에 참여한 일반 투자자들은 피고인 및 공범들의 부정거래 및 시세조종으로 큰 손해를 입었고, 피고인이 취득한 부당이득액도 적지 않을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 자신의 지시를 받아 범행에 가담한 W과 무자본 M&A 계약의 상대방 측인 T 등에게 책임을 전가하면서 납득하기 어려운 변명으로 일관하는바, 피고인에게 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인의 판시 죄와 판결이 확정된 증권거래법위반죄 등이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 방법 및 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(시세조종) > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 범행 가담정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월~4년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 주식에 대한 시세조종행위는 수요와 공급에 의한 공정한 가격 형성을 방해하고 다수의 선량한 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하며 그 결과 주식시장에 대한 신뢰를 무너뜨려 자본시장의 건전한 발전을 해하는 중대한 범죄행위이므로 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않다. 피고인은 동종 범죄로 집행유예기간 중임에도 자숙하거나 반성하기는커녕 또다시 이 사건 범행에 가담하였고, 피고인이 취득한 이익도 적지 않다. 더구나 피고인은 이 법정에 이르러 재판에 출석하지 않은 채 도망 다니다가 구속되는 등 범행 후의 정황 역시 매우 불량하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 주도한 것은 아니고, 이 사건 범행으로 취득한 이익이 다른 주범들에 비하여 많지 않은 것으로 보이는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 방법 및 경위,범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 A, C 1. 피고인 A, C의 자본시장과금융투자업에관한법률위반(2017고합15 사건) 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 C는 B, G, I과 공모하여 판시 2017고합15 사건 범죄사실 기재와 같이 2014. 5. 20.부터 같은 해 5. 28.까지 합계 77회(87,336주)의 현실매매에 의한 시세조종주문을 제출하여 합계 742,071,011원 상당의 부당이득을 취득하였다(이하 '1차 시세조종'이라고 한다). 2) 피고인들은 G, I, BP, BQ와 공모하여 2014. 6. 9.부터 같은 해 6. 26.까지 타인으로 하여금 매매거래가 성황인 것처럼 오인하게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 20회에 걸쳐 8,611주가 매매체결이 되도록 가장·통정매매주문을 하고, 매매를 유인할 목적으로 합계 267회(468,923주)의 현실매매에 의한 시세조종 주문을 제출하여 합계 3,334,160,220원 상당의 부당이득을 취득하였다(이하 '2차 시세조종'이라고 한다). 나. 관련 법리 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 참조). 다. 판단 1) 피고인 C의 1차, 2차 시세조종 공모 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 비록 피고인이 2014. 4. 14. G, I과 경영컨설팅계약을 체결하여 D의 경영권 주식을 300억 원 상당에 매각하려고 한 사실은 인정되지만, 검사가 제출한증거들만으로는 피고인이 G, I 등의 1차, 2차 시세조종행위를 공모하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 1977. 1. 25. D에 입사하여 주로 경리 및 회계 업무를 담당하였고 2012.경부터는 전무로 근무하던 중 최대주주인 J 및 그 일가로부터 경영권 주식의 매각을 위임받아 업무를 처리하였고, G, I과 경영컨설팅계약을 체결한 후 신규 사업이 필요하다는 판단 하에 제3자배정 유상증자를 실시하기까지 이르렀는데, 그 전반적인 과정에 J 및 그 일가의 의사결정이 상당한 영향을 끼쳤다고 보이는 점을 감안하면, 피고인이 J 및 그 일가 모르게 G, I 등과 D의 시세조종을 공모할 동기를 발견하기 어렵고 시세차익을 분배받기로 약속한 객관적 자료도 찾을 수 없다(제5회 공판조서에 첨부된증인 I에 대한 증인신문 녹취서 29쪽, 수사기록 제4권 1229~1233쪽, 제6권 2074, 2075쪽 각 참조). 피고인은 대주주 보유주식의 매도 또는 신규 사업의 알선 등에 관한 컨설팅업무를 수행한다고 소개받은 H의 대표이사 G와 D의 경영권 주식 중 150만주를 당시 주가보다 다소 낮은 주당 3,000원에 양도하면서 나머지 230만주는 주당 1만 원을 상회하는 가격으로 양도하기로 합의한 것으로 보인다(수사기록 제6권 2009, 2015쪽, 제10권 4484, 4485쪽 참조). 그러나 G가 피고인에게 시세조종에 관하여는 직접적으로 언급하지 않은 채 전망이 좋은 회사를 펄로 붙이면 주가가 상승할 것이라고 말하였고(제33회 공판조서에 첨부된 증인 G에 대한 증인신문 녹취서 2, 3, 29~31, 56쪽, 수사기록 제9권 3407, 3408쪽 각 참조), 피고인이 1차로 양도한 150만주를 매도금지계좌에 보관하여 G가 함부로 처분할 수 없게 하려고 하면서 BR에게 이를 확인하게 하기도 한 점(제9회 공판조서에 첨부된 증인 BR에 대한 증인신문 녹취서 64쪽, 수사기록 제10권 4460, 4461쪽 각 참조) 등에 비추어, 피고인이 D 주식 380만주 중 230만주를 당시 시세보다 현저히 높은 주당 1만 원을 넘는 가격으로 매도하려고 하였다는 사정만으로 G 등과 D의 시세조종을 공모하였다고 단정하기 어렵다. 피고인이 G 등과 시세조종행위를 공모하였다면, A, BS과 관련된 BT에 대한 제3자배정 유상증자 공시까지 나아갔음에도 단순히 BS을 둘러싼 주가조작 관련 소문과 함께 B으로부터 항의를 받았다는 이유로 A, BS과 사업을 함께 하지 않겠다고 통지한 이유를 설명하기 어렵고(수사기록 제6권 2080, 2081쪽 참조), 당시 우량회사를 펄로 붙여 주가상승을 기대한 것은 사실이나 G 등의 시세조종행위에 관하여는 구체적으로 알지 못했다는 피고인의 주장이 일응 납득되기도 한다. 2) 피고인 A의 2차 시세조종 공모 여부 가) 녹취서(증거목록 순번 137) 및 BU에 대한 각 검찰 진술조서의 증거능력 유무 피고인의 변호인은 녹취서가 피고인 및 대화자들의 동의를 받지 아니하고 임의로 녹음한 것으로 통신비밀보호법에 위반되어 증거능력이 없고, BU의 각 검찰 진술도 위법하게 수집된 위 녹취서에 터잡아 수집된 2차적 증거로 증거능력이 없다고 주장한다. 녹취서는 BV(이하 'BV'라고만 한다)의 이사 BW이 2014. 6. 23. 피고인을 포함한 대화자들의 동의를 받지 아니하고 임의로 녹음한 것이 기재된 문서이므로(제13회 공판조서에 첨부된 증인 BU에 대한 증인신문 녹취서 1, 5, 6쪽 참조), 통신비밀보호법 제3조 제1항을 위반하여 같은 법 제4조12)에 따라 증거능력이 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 참조). 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 하고, 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 판결 참조). BU은 검찰에서 위 녹취서를 기초로 진술하였다기보다는 자신이 2014. 6. 26. 피고인 등을 만났을 때 경험한 사실을 진술하고 있을 뿐만 아니라 위 녹취서 자체가 수사기관에서 조작되었거나 오염되었다고 볼 만한 사정을 찾아보기도 어려우므로 BU의 각 검찰 진술은 증거능력이 있다고 봄이 타당하다. 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 비록 피고인이 BQ 등에게 사채업자를 알선하여 주식담보대출을 받을 수 있게 하거나 BS이 운영하는 BT를 통해 D의 제3자배정 유상증자에 참여하려고 한 사실은 인정되지만, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 G, I, BP, BQ와 함께 2차 시세조종을 공모하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. BP은 검찰에서 '피고인이 사채업자들로부터 돈을 받기 위해서는 D의 주가가 5,000원 이상이어야 한다고 말하였다.'는 취지로 진술(수사기록 제3권 756쪽 참조)하였다가, 이 법정에 이르러서는 '피고인이 자신에게 시세조종을 요청한 사실이 없다.'는 취지로 진술을 번복하였다(제3회 공판조서에 첨부된 증인 BP에 대한 증인신문 녹취서 13쪽 참조). BQ도 검찰에서 '피고인이 자신에게 치매치료제를 개발하는 BT를 D에 펼로 붙여 D를 인수할 것이기 때문에 반대매매를 방지하기 위해 주가방어를 해달라고 말한 적이 있다.'는 취지로 진술(수사기록 제5권 1923쪽 참조)하였다가, 이 법정에 이르러서는 '피고인과 친분이 없기 때문에 피고인에 대한 이야기는 BP을 통해 들은 내용이고, 피고인으로부터 D의 주가를 5,000원대로 맞추라는 말을 들은 사실이 없다. '라고 진술을 번복하였다(제2회 공판조서에 첨부된 증인 BQ에 대한 증인신문 녹취서 5, 7, 16, 17, 23, 24, 39, 40쪽 참조). 위와 같은 BP과 BQ의 진술을 볼 때, BP과 BQ가 피고인과 무관하게 자신들의 이익을 위해 시세조종을 하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 더구나 피고인이 이미 D의 주식을 매수하여 주가상승에 따른 수익을 얻었다거나 사채업자들이 임의로 주식을 매도하여 얻은 수익 중 일부를 분배받았다는 자료를 찾아보기 어려울 뿐만 아니라(위 증인 BP에 대한 증인신문 녹취서 24쪽, 제33회 공판조서에 첨부된 증인 G에 대한 증인신문 녹취서 52쪽 참조), 피고인이 시세조종에 따른 주가상승으로 인한 이익을 얼마나 분배받을지에 관한 관련자들의 진술도 전혀 일치하지 않는다(위 증인 BQ에 대한 증인신문 녹취서 14쪽, 수사기록 제3권 791쪽, 제5권 1921쪽, 제8권 2916~2918쪽 각 참조). BQ 등은 2014. 6. 11. D 주식 1,245,156주를 사채업자 BX에게 담보로 제공하고 37억 원 상당을 대출받는 내용의 1차 주식담보대출계약을 체결하였고, 2014. 6. 26. 사채업자를 BV의 BU로 변경하여 위 D 주식 중 100만주를 담보로 제공하고 40억 원을 대출하는 내용의 2차 주식담보대출계약을 체결하면서 나머지 주식 중 20만주를 BY에게 보관을 맡겼으나, BU과 BY이 D 주식을 매도하면서 D의 주가가 7,950원에서 5,750원까지 하락하였다(수사기록 제3권 779~784, 806~810, 831, 838, 842~846, 895, 896, 999, 1000, 1019, 1020쪽, 제5권 1926쪽 참조). 비록 피고인이 BQ 등에게 사채업자를 소개해주고 주식을 담보로 대출받는 자리에도 함께 있으면서 의사결정에 관여한 것으로 보이긴 하나(수사기록 제4권 1095, 1096쪽 참조), 이는 아래 항에서 보는 바와 같이 BS의 BT를 D의 주가부양을 위한 재료(속칭 '펄')로 사용하려고 계획하였기 때문으로 보일 뿐 이 사건 공소사실 기재와 같은 현실적인 시세조종을 공모하였다고 보기 부족하다. 피고인은 2014. 6. 중순경 X과 함께 BS을 만나 D와 BT M&A에 관하여 논의를 한 후, BS과 함께 C를 찾아가서 BS의 BT를 D에 펄로 붙여 사업에 참여하고 싶다고 하면서 사업설명회에 참석하기도 하였으나, C가 제3자배정 유상증자 공시 이후 B으로부터 항의를 받음과 함께 BS의 주가조작 관련 소문을 듣고 피고인, BS과 사업을 함께 하지 않겠다고 통지함으로써 피고인의 계획은 무산된 것으로 보인다(수사기록 제4권 1160, 1191쪽, 제6권 2072~2081쪽 참조). 라. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A의 자본시장과금융투자업에관한법률위반(2017고합275 사건) 가. 공소사실의 요지 및 적용법조 피고인은 판시 2017고합275 사건 범죄사실 기재와 같이 사기적 부정거래행위 및 시세조종행위를 하여 합계 15,396,009,326원 상당의 부당이득을 취득하였고, 이에 대한 적용법조는 구 자본시장법 제443조 제2항 제1호로, 그 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역이다. 나. 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 조항의 입법취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 그 공범들이 2008. 11. 27.부터 2009. 3. 19.까지 S 주식의 매매과정에서 가장매매주문 2,423회(16,707,896주), 고가매수주문 2,702회(12,488,782주), 상한 가매수주문 132회(2,822,733주)를 제출하는 등 합계 5,496회(51,459,542주)의 시세조종주문을 제출하여 부당이득 합계 15,396,009,326원[= 실현이익 15,410,211,750원 + 미실 현이익 (-) 14,202,424원]을 취득하였다고 기재되어 있음에도(수사기록 제1권 841, 842 쪽 참조), 검사가 판시 범죄사실 기재와 같이 시세조종 기간과 주문 횟수 및 수량을 위와 달리 보았음에도 부당이득액만을 그대로 산정한 이유를 납득하기 어려운 점, S의 주가는 2008. 11. 28. 1,070원, 2008. 12. 17. 1,180원이었기 때문에 시세조종 기간의 시기와 종기에 따라 부당이득액이 달라지는 점(수사기록 제1권 872쪽 참조) 등을 종합하면, 피고인과 그 공범들이 2008. 12. 17.부터 2009. 3. 19.까지 취득한 부당이득은 공소사실 기재 금액보다 적을 것으로 보이지만, 검사가 제출한 자료들만으로는 이를 따로 구분하여 그 이득액을 산정하는 것이 불가능하다고 판단된다. 결국 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 범죄사실 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 달리 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.