전주지방법원-2022고정557

범죄사실 피고인은 <주소>에서 건강식품 판매업체 'A'를 운영하는 사람이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 9. 1.부터 2021. 7. 31.까지 위 사업장에서 텔레마케터로 근무하다가 퇴직한 근로자 C의 퇴직금 3,381,080원, 2020. 7. 13.부터 2021. 7. 31.까지 위 사업장에서 텔레마케터로 근무하다가 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 4,073,853원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C, D에 대한 진술조서 1. 각 급여명세서 1. 근로계약서, 홍보실장 근로계약서 1. 근로자 업무처리 안내서 1. 입금내역서 1. 사업장내부사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 C, D(이하 '피해자들'이라 한다)는 A에서 사용·종속관계 없이 개별사업자로서 독립하여 사업을 영위한 것에 불과하여 이들을 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없으므로 피고인이 위 피해자들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 기록에 의하면, 피고인이 피해자들에게 매달 금원을 지급하면서 사업소득세 3.3%를 공제한 사실, 피해자들이 건강보험, 국민연금보험 등 4대 보험에 가입하지 않은 사실 등은 인정된다. 그러나 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자들은 건강식품 홍보 및 판매를 하는 텔레마케터인데, 피고인은 'A'라는 상호의 사업장을 운영하며 피해자들에게 위 업무를 수행할 장소 및 책상, 의자, 전화기 등의 비품 등을 제공한 점, 피해자들의 근무시간은 오전 9시 30분부터 오후 5시까지이고, 피해자 C의 경우 휴식시간은 점심시간 1시간 10분, 오후 10분 등 총 1시간 20분으로 정해져 있었고, 피해자 D의 경우 휴식시간은 점심시간 1시간으로 정해져 있었던 점, 피고인은 오토콜 시스템을 이용하여 피해자들에게 전화를 걸 대상자들의 전화번호 등을 제공한 점, 피해자들에게 지급된 금원은 비록 실적에 따라 차등은 있으나, 고정적으로 지급되는 기본금(피해자 C의 경우 홍보영업비 명목의 150만 원, 피해자 D의 경우 홍보영업비 명목의 180만 원)이 책정되어 있어 전속적 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는 점, 피해자들의 진술에 의하면 피고인이 매일 출근하여 관리를 하였고 실제 근로감독관이 소재 수사를 나간 당시에도 피고인이 근무하고 있었고, 여기에 피해자들이 결근하거나 조퇴, 지각하는 경우 피해자들에게 지급할 금원에서 일정 금원을 각 차감할 뿐만 아니라 상품 반품 등 사고 발생시 건수당 1만 원씩을 각 차감하기로 정하고 실제 차감한 사실(증거기록 제2권 제5면, 증거기록 제4권 제38, 39면) 등을 더하여 보면 피고인이 피해자들의 근무태도나 업무 상황 등을 확인하면서 지휘·감독하고 있다고 봄이 타당한 점, 피해자들이 자신이 맡은 업무를 제3자를 개인적으로 고용해서 대행하도록 하는 것이 불가능하다고 할 수는 없으나 실제 대행을 하였다거나 A에 근무하는 동안 다른 업무를 겸하였다는 사정도 보이지 않는 점, A 사업장 운영으로 인한 전화료는 피고인이 부담한 것으로 보이고 여기에 A 직원의 식사비 등도 피고인이 부담한 점(증거기록 제1권 제10면) 등을 종합하여 보면 피해자들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인이 운영하는 A에 근로를 제공한 자들로서 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원 ~ 4,500만 원 2. 양형기준의 적용여부 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 벌금 200만 원 피고인에게 동종전과나 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력은 없는 점, 텔레마케터의 근로자성에 대하여 다툼의 여지가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인이 체불한 퇴직금의 액수(합계 7,454,933원), 해당 피해 근로자의 수(2명) 등을 고려하면 이 사건 범행의 죄책이 가볍다고 할 수 없는 점, 피고인이 피해 근로자들과 근로계약서를 작성하였다가 2021. 8.경 프리랜서 계약서를 체결한 경위나 각 계약서의 내용에 비추어 볼 때 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법이 규정하고 있는 근로자의 권리를 잠탈할 의도가 있다고 보이는 점, 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못하였고 피해자들의 피해가 회복되지 않은 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행 전, 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 피고인이 약식명령으로 고지 받은 형(벌금 100만 원)은 다소 가볍다고 판단한다. 이에 주문과 같이 형을 정한다.