대구지방법원서부지원-2021고합101

범 죄 사 실 고등학교 1학년생이던 피고인은 중학교 1학년생이던 피해자 B(가명, 여, 13세)와 페이스북을 통해 연락을 하다가 2020. 11. 1. 처음 만난 사이로서 피해자는 피고인보다 나이가 어려 피고인의 요구를 쉽게 거부할 수 없는 지위에 있음을 이용하여 피해자를 간음하고 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 2020. 11. 1. 저녁 무렵 대구 지하철 C(다음부터 ‘D’이라 한다) 인근에 있는 도로에서 피해자와 함께 걸어가던 중 피해자에게 골목길로 따라오라고 한 후 갑자기 피해자를 벽으로 밀면서 피해자에게 입맞춤을 하고, 손으로 피해자의 가슴 부위를 만지고, 입으로 피해자의 가슴 부위를 빨고, 피해자가 “뭐하는 것이냐!”며 밀어 내었음에도 “니가 받아 주길래.”라고 말하며 계속 입맞춤을 하고, 이후 피해자와 함께 계속 걸어가던 중 대구 달성군 E에 있는 골목길에서 다시 피해자를 골목길로 따라오라고 한 후 피해자에게 입맞춤을 하고 “옷을 벗으라.”고 말하고, 피해자가 싫다며 거부하자 피해자에게 “집에 안 보내 준다.”라고 말하여 피해자로 하여금 바지와 팬티를 벗도록 하고, 피해자에게 “숙이라.”고 한 후 피해자의 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 인기척이 들려 그만두었다. 이로써 피고인은 위력으로 아동ㆍ청소년인 피해자를 강간하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(판시 일시, 장소에서 피해자의 동의하에 범죄사실 기재와 같은 행위를 하였다는 취지의 진술) 1. 증인 F, G의 각 법정진술 1. 영상녹화 CD(증거목록 순번 9번)의 재생 및 시청 결과 1. 각 수사보고, 수사보고서(증거목록 순번 6, 15, 17, 31, 35, 39, 42번, 각 첨부자료 포함) 1. 내사보고서(증거목록 순번 10번) 1. 상담일지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제5항, 제1항, 유기징역형 선택 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제17282호, 2020. 5. 19.) 제3조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 아동ㆍ청소년이므로) 1. 수강명령, 사회봉사명령 및 보호관찰명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항, 보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제2항, 제3항 1. 취업제한명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과,재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 동의하에 범죄사실 기재와 같은 행위를 하였을 뿐 그 과정에서 위력을 행사한 바 없고, 피해자가 성관계를 거부하여 성관계에 이르지 않은 것이다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성에 관하여 1) 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피해자의 진술은 믿을 만하므로 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피고인을 밀며 거부하는 피해자를 상대로 계속하여 입맞춤을 하고 ‘집에 안 보내준다.’는 취지로 말하며 아동ㆍ청소년인 피해자를 간음하려다 인기척이 들려 미수에 그친 것으로 판단된다. 피해자는 2021. 1. 30. 경찰 H에서 ‘피해자는 아는 언니를 통해 소개받은 피고인을 2020. 11. 1. 저녁 무렵 처음 만났고, 둘이 I에서 만나 D까지 함께 걸어가다가 D 인근에서 피고인이 피해자를 골목으로 데리고 갔다, 그곳에서 피고인이 갑자기 피해자를 벽 쪽으로 밀치며 키스를 하고 피해자의 가슴을 만지고 빨았고 피해자가 거부하며 밀자 ’니가 받아주길래.‘라는 취지로 말하며 계속 키스를 했다, 이후 다시 걸어가던 중 피고인이 피해자를 재차 다른 골목길로 데리고 갔고 그곳에서 키스를 하다 피고인이 피해자에게 바지를 벗으라고 하자 피해자가 거부하였음에도 피고인은 ’집에 안 보내준다.‘라는 취지로 말하여 피해자는 바지와 팬티를 벗었고 이후 피고인이 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 음부를 찾지 못하고 그 사이에 사람 발소리가 들려 피고인이 그만두었다, 이후 피고인의 할머니집에 도착하여 헤어진 뒤 피해자는 울면서 집에 돌아갔다.’는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 이 사건 범행 직후 그날 밤 피고인은 피해자에게 “다음에 만날 때는 강제로 안 할 꺼니까 오늘 별로였음 미안해 화풀어 ㅎㅎ”, “내가 잘못했어 대신 다음에는 해달란 거 다 해줄게”, “화난거 아니지? 제대로 말해주세요”라고 페이스북 메시지를 보냈고, 이에 피해자가 “모르겠다”고 답하자 피고인은 다시 “제가 화가 풀릴때까지 대가리 박을게요 다음번엔 잘 할게요”라고 답하였다. 또한, 피해자가 피고인에게 “오빠는 나만만 했던 거 아니야?”라고 묻자, 피고인은 “야냐, 그냥 처음엔 장난으로 그랬는데 받 아줘서 어떻게 하다보니 나도 그랬어 미안”이라고 답하였다. 나아가 피해자가 “씻을 수없는 상처를 줬으면서 사과하면 끝이구나.”라고 하자 피고인은 “미안해”라고 답하였다. 위와 같은 이 사건 범행 직후의 피고인과 피해자 사이의 메시지 내용을 살펴보면, 피해자의 진술과 같이 피고인은 피해자의 저항에도 불구하고 피해자를 추행하고 성관계를 가지려고 하였던 것으로 보인다. 이 사건 범행 당일 밤 위와 같은 피고인과 피해자 사이의 페이스북 메시지를 확인한 피해자의 언니 G이 피해자에게 무슨 일이 있었냐고 묻자 피해자는 G에게 “만나가지고 놀려고했는데 갑자기 성추행했다”, “성추행당했다”고 답하였다. 피해자는 2021. 1. 30. 경찰 진술 당시 피고인으로부터 사과만 받으면 되고 처벌 여부는 사과를 받은 뒤 생각해보겠다는 취지로 답한바, 이러한 피해자가 굳이 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 없다. 피해자는 이 사건 범행 당시 중학교 1학년으로 뒤에서 보는 바와 같이 피고인에게 일부 좋은 감정이 있었던 것으로 보이므로, 피해자가 이 사건 범행 발생일로부터 약 2개월 뒤에 담임선생님께 이 사건을 이야기하였다고 하여 함부로 피해자의 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 이 사건 범행 이후 피고인과 피해자 그리고 피해자의 친구들 3명이 나눈 페이스북 단체방 메시지 내역에 따르면, 피해자의 친구는 “첫날(이 사건 범행 당일)에 너땜에 피해자가 얼마나 울었는데”라고 답한바, 실제로 피해자는 이 사건 범행 당일 울면서 집에 간 것으로 보인다. 또한, 피고인은 2020. 12. 31. 자신에게 피해자를 소개해준 J에게 “근데 피해자 어머니께서 내랑 걔랑 그랬던거 아나?”라고 물은 뒤 J이 “응”이라고 답하자 “근데도 날 가만 냅둔다고?”라고 답하기도 하였다. 피고인은 판시 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 시도하게 된 경위에 대하여 2021. 2. 19. 제1회 경찰 피의자신문 당시에는 “제가 옷 겉으로 음부를 만지니, 피해자가 스스로 바지와 팬티를 내렸습니다.”, “(피의자는 옷을 벗었는가요, 라는 질문에) 네, 바지 허벅지까지 내렸습니다. 성기를 꺼냈습니다. 그 친구가 성관계는 싫다고 해서 다시 옷을 입었습니다.”, “성기를 넣으려다 피해자가 싫다고 해서 그러는 중에 차가 지난간 것입니다.”라고 진술하였고, 2021. 4. 29. 검찰 피의자신문 당시에는 “저는 ‘아래 만져도 돼?’라고 물었고 피해자는 고개를 끄덕이며 알겠다고 하였습니다. 그때 피해자는 스스로 바지와 팬티를 무릎까지 내렸습니다. 저는 약간 놀랐지만 피해자의 음부를 만졌습니다. 음부를 만지면서 피해자의 가슴을 핥기도 하였습니다. 그러다 저도 바지와 팬티를 내리면서 ‘해도 되나?’고 피해자에게 물었습니다. 그런데 피해자가 성관계는 하 고 싶지 않다고 하였습니다. 그래서 저는 바지를 입었고 피해자도 바지를 입었습니다. 서로 옷을 다 입자 차가 골목길 쪽으로 들어왔고 저는 피해자에게 가자고 하였습니다.”라고 진술하였다. 위와 같은 피고인의 진술은, 피고인이 먼저 옷 위로 피해자의 음부를 만진 뒤 피해자가 바지와 팬티를 내렸다고 하였다가, 피해자가 바지와 팬티를 내리자 피고인이 음부를 만졌다는 것으로 번복되었고, 차가 골목길에 나타난 시점에 대해서도 옷을 입기 전인지 입기 후인지 불명확하다가 옷을 입은 후로 구체화되어 믿기 어려울 뿐만 아니라, 당시 중학교 1학년에 불과했던 피해자가 개방된 골목길에서, 거기다 처음 만난 피고인 앞에서 스스로 바지와 팬티를 먼저 내렸다는 것이어서 쉽사리 믿기 어렵다. 나. 위력에 해당하는지에 관하여 1) 관련 법리 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조에서 정한 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행ㆍ협박뿐 아니라 행위자의 사회적ㆍ경제적ㆍ정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 간음한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해 자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 앞서 본 사실과 사정을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 중학교 1학년 여학생으로 고등학교 1학년 남학생인 피고인과 3년 차이가 나는바, 청소년기에는 3년 차이가 클 뿐만 아니라 남자 고등학생과 여자 중학생 사이에서의 지위 및 신체적 차이에 비추어 보면 피해자는 피고인의 요구를 쉽사리 거절하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자는 이 사건 범행 당일 피고인을 처음 만났고 둘 사이에는 아직 합의하에 성관계를 가질 정도의 교류가 이루어지지 않은 점, 피고인은 저녁 무렵 인적이 드문 어두운 골목길에서 피해자에게 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 점, 피해자가 거부하였음에도 피고인이 계속하여 더 강한 정도의 스킨십에 나아간 점, 앞서 살핀 둘 사이의 메시지 내용 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자가 밀어내며 저항하는 것을 무시하고 계속하여 입맞춤을 하고 ‘집에 안 보내준다.’는 취지로 말하며 옷을 벗게 하거나 몸을 숙이도록 하는 것은 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 위력에 해당한다고 판단된다. 3. 소결 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~15년 2. 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 처음 만난 13세의 아동ㆍ청소년인 피해자를 상대로 골목길로 데려가 위력으로써 간음하려다 미수에 그친바, 그 죄질이 나쁘다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 건전한 성적 가치관의 형성 등 건전하고 조화로운 인격을 형성하는 데 많은 어려움을 겪을 것으로 보이고, 이로 인한 정신적 충격 등을 회복하는 데 상당한 시간이 소요될 것으로 보인다. 피고인은 피해자의 동의하에 있었던 일이라 변명하고 있고 피해자로부터 용서받지 못하였다. 피고인 역시 이 사건 범행 당시 16세의 소년으로, 피고인은 형사처벌이나 소년보호처분을 받은 바 없는 초범이다. 피해자는 피고인의 사과를 원하고 있을 뿐 피고인에 대한 처벌의사를 명백히 밝히지는 않았다. 다행히 이 사건 범행은 미수에 그쳤다. 위와 같은 점들은 피고인에게 유리한 정상이며, 여기에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(위계등유사성행위) 피고인은 2020. 11. 4. 저녁 무렵 대구 달성군 K에 있는 ‘L’에서 노래를 부르고 있던 피해자에게 갑자기 입맞춤을 하고, 손으로 피해자의 가슴부위를 만지고, 피해자가 “하지마라.”며 거부하였음에도 피해자의 상의를 올리고 피해자에게 “니 기분 좋제?”라고 말하며 입으로 가슴부위를 빨고, 갑자기 피해자의 교복치마를 올리고 스타킹과 팬티를 내린 다음 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 위력으로 아동ㆍ청소년인 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다. 나. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 2020. 11. 4. 저녁 무렵 전항 기재 노래연습장을 나와 피해자를 집으로 데려다 주던 중, 대구 달성군 M 아파트 놀이터에서, 피해자를 위 놀이터 구석으로 오라고 한 후, 피해자에게 입맞춤을 하고, 거부하는 피해자로 하여금 자신의 성기를 만지도록 하고, 손으로 피해자의 가슴 부위를 만졌다. 이로써 피고인은 위력으로 아동ㆍ청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 피해자는 2021. 1. 30. 경찰 H에서 이 사건 공소사실에 대하여 구체적이고 일관되게 진술한바, 피고인이 위력으로 아동ㆍ청소년인 피해자의 음부에 손가락을 넣고 가슴을 만지는 등 추행한 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 앞서 본 ‘위력’에 대한 법리에다가 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 ‘위력’을 행사하여 아동ㆍ청소년인 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다거나 피해자를 추행하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 2020. 11. 1. 피해자를 처음 만난 날 범죄사실 기재와 피해자를 위력으로 간음하려다 미수에 그쳤고 당일 밤 이를 사과하는 내용의 페이스북 메시지를 보냈다. 이후 피해자는 문자 메시지로 피고인에게 ‘생각 정리해서 내일 다시 이야기하자.’는 취지로 답하였고, 다음 날인 2020. 11. 2. 오전 8시경부터 피고인은 피해자에게 “사귀자며 그 말에 책임은 져야지”, “넌 나에 대해 어떤데”라고 물었고, 피해자는 “헤어지자고는 안했는데”, “솔직히 오빠 나 좋아해서 고백 받은 거 맞 음?”, “솔직히 왜 좋아함 물어보고 싶었음”이라고 답하였다. 이에 피고인은 “이뻐서 그냥 귀엽고 성격이 좋아서”, “귀엽고 착하고 마음이 이뻐서”라고 답하며 피해자에게 “넌내가 왜 좋은데”라고 물었고, 피해자는 “재미잇잖아 시간 가는줄 몰랐음 ㅋㅋㅋ”라고 답하였다. 이후 피고인과 피해자는 2020. 11. 4. 전까지 서로 문자 메시지를 주고받고 전화를 하기도 한바, 피해자의 진술에 의하더라도 둘은 사귀는 사이가 되었던 것으로 보인다. 따라서 앞서 유죄로 인정된 범죄사실과 달리 연인 사이가 되었고 이미 처음 만남에서 피고인의 스킨십 시도에 대해서 어느 정도 알고 있었던 피해자의 입장에서 공소사실 기재와 같이 노래방이나 아파트 놀이터에서 있었던 피고인의 행위가 위력에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 공소사실 다음 날인 2020. 11. 5. 피해자가 여전히 피고인과 연락하는 것을 알게 된 피해자의 언니 G이 피해자를 추궁하자, 피해자는 처음엔 이를 부인하다가 피고인과 연락하고 있는 것을 인정하며 2020. 11. 1.과는 달리 피고인의 성범죄에 대해 언급하지 않고 단지 어머니께 위 사실을 말하지 말 것을 부탁한다. 이는 피해자의 2020. 11. 1.자 반응과 다를 뿐만 아니라 통상적인 성범죄 피해자의 반응과도 상반된다. 피해자는 다시 피고인을 만난 이유에 대하여 증거를 확보하기 위함이라고 진술하였으나, 반면 2021. 1. 30. 경찰 H 진술 당시 “제가 만나자 했을 거에요. 그래가지고 그 오빠(피고인)가 사과를 했으니까. 좀 그래가지고 뉘우쳤는가 싶어가지고 갔단 말이에요.”라고 진술하여 피고인이 사과를 해서 마음이 풀어져 피고인을 만났다는 취지로 진술하기도 하였다. 그리고 실제로 피해자는 노래방에 CCTV가 있었음에도 증거를 확보하려고 하지 않았고 오히려 노래방에서 피고인과 다정하게 사진을 찍었다. 또한, 이후 피고인이 피해자를 집까지 데려다 주었고, 집 앞 놀이터에서 또다시 스킨십을 하기도 하였다. 설령 피해자의 진술과 같이 피해자가 증거를 확보하기 위하여 피고인과 다시 사귀고 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인을 만났다고 하더라도, 이미 피해자는 피고인이 위력으로 자신에게 성범죄를 가할 것을 예상하고 있었고 그 증거 확보를 위하여 피고인의 행위를 용인할 생각이었으므로, 피고인의 공소사실 기재와 같은 행위가 피해자의 성적 자유의사를 침해하였다고 볼 수도 없다. 피해자는 2020. 11. 1. 처음 피고인을 만나 유죄로 인정된 범죄사실 기재와 같은 범행을 당하였으나 이후 피고인이 사과를 하고 사귀자고 하자 호감을 가지고 피고인을 계속 만났던 것으로 보인다. 따라서 앞서 유죄로 인정한 바와 같이 첫 만남에서의 피고인의 행위를 위력에 의한 간음으로 볼 수 있다는 판단과는 별개로 이후에 이어진 피고인의 행위가 통상의 연인관계에 있을 수 있는 정도의 유형력 행사를 넘어서 피해자의 성적 자유의사를 제압할 정도의 위력이라고 보기는 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 이를 입증할 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다).