서울중앙지방법원-2021고단4913

범 죄 사 실 피고인은 2020. 1. 22.경 서울 관악구 B건물 C호 피고인의 주거지에서 인터넷에 접속하여 여캠, 비제이캠 등으로 검색하여 검색된 여성 아동·청소년이 나체로 등장하는동영상 등 범죄일람표 기재 합계 94개의 아동·청소년이용음란물을 피고인의 컴퓨터에 다운로드한 후 2020. 3. 31.경까지 이를 보관하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물임을 알면서 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 범죄인지, 압수수색검증영장, 진단서 등, 수사결과보고 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고(아동청소년음란물 선별) 쟁점에 대한 판단 1. 피고인의 주장 검사가 제출한 증거들 중 일부(증거목록 순번 2 내지 17번)는 위법수집증거 배제 법칙에 따라 증거능력이 없고(그 중 증거목록 순번 2, 17번의 각 경찰 피의자신문조서는 그 내용을 인정할 수도 없기에 증거능력이 없다), 나머지 증거들(증거목록 순번 1, 18, 19, 20번)만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다. 2. 판단 가. 우선 증거목록 순번 2, 17번의 각 경찰 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하므로 증거능력이 없다(형사소송법 제312조 제3항 참조). 나. 다음으로 증거목록 순번 3 내지 16번 증거들의 증거능력을 검토한다. 1) 기록에 의하여 인정되는 사실 가) 피고인은 D(이하 ‘고소인’이라고 한다)로부터 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영죄) 등의 죄로 고소당하였는데, 그 고소 내용은 ‘피고인이 2018. 3.경 휴대전화로 고소인의 신체를 동의 없이 촬영하였다’는 등의 것이다. 이와 관련하여 피고인은 2020. 3. 31. 15:00경 경찰 조사를 받게 되었는데, 그 과정에서 피고인은 2018. 3.경 사용하던 휴대전화는 자신의 거주지(서울 관악구 B건물, C호)에 보관하고 있다고 진술하였다. 나) 이에 담당 수사관들은 피고인과 함께 2020. 3. 31. 19:00경 피고인의 거주지를 방문하게 되었고, 그 거주지에서 피고인은 자신의 휴대전화 원본 반출에 동의하였다. 다) 그런데 담당 수사관들은 당시 피고인의 거주지에 있는 컴퓨터에서 아동·청소년이용음란물을 발견하고는 2020. 3. 31. 19:33경 피고인을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)의 현행범인으로 체포하였다. 그 후 담당 수사관들은 위 컴퓨터의하드디스크(하드디스크 도시바 JUL-2013 1개, 이하 ‘이 사건 하드디스크’라고 한다)를 긴급 압수하였으며(형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제212조 참조), 위 컴퓨터에 있는아동·청소년이용음란물을 캡처하여 사진을 찍었다(증거목록 순번 3번). 라) 그 후 피고인의 거주지와 소지 물품 등을 ‘수색할 장소와 물건’, 이 사건 하드디스크를 ‘압수할 물건’ 등으로 하는 사후 압수수색검증영장이 청구되었으나(형사소송법 제217조 제2항 참조), 서울중앙지방법원 판사는 ‘수색의 임의성이 부족하고, 이를 전제로 한 현행범인 체포 내지 그에 따른 긴급 압수 역시 적법하다고 보기 어렵다’는 이유로 이를 기각하였다. 마) 이에 검사는 고소인이 수사기관에서 ‘피고인이 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있다’고 진술하였음 등을 근거로 다시 피고인의 거주지와 소지 물품 등을 ‘수색할 장소와 물건’, 이 사건 하드디스크를 ‘압수할 물건’ 등으로 하는 사전 압수수색검증 영장을 청구하였고(형사소송법 제215조 참조), 서울중앙지방법원 판사는 2020. 4. 6. 위와같은 압수수색검증 영장을 발부하였다(증거목록 순번 4번). 이 영장에 근거하여 담당 수사관들은 2020. 4. 8. 이 사건 하드디스크를 압수하였다(증거목록 순번 5, 6, 7, 8번). 바) 또한 담당 수사관들은 2020. 8.경 피고인이 참여한 가운데 이 사건 하드디스크에서 아동·청소년이용음란물을 선별하였고, 이와 같이 선별한 자료들을 피고인으로부터 임의제출받아 압수하였다(증거목록 순번 9 내지 16번). 2) 판단 위 인정사실, 특히 1)의 다), 라)항에 의하면, 2020. 3. 31. 이루어진 피고인에 대한 현행범인 체포와 이 사건 하드디스크에 대한 긴급 압수는 임의성이 부족한 수색에 근거한 것으로서 위법하고, 그 과정에서 수집된 캡처사진(증거목록 순번 3번) 역시 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거로서 형사소송법 제308조의 2에 따라 증거능력이 없다(이에 대하여는 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 증거배제결정을 한다). 그러나 압수수색검증영장(증거목록 순번 4번)은 헌법과 형사소송법에 근거하여 검사의 청구에 따라 지방법원 판사가 발부한 것이므로 위법하게 수집된 증거라고 볼 수 없고, 이러한 압수수색검증영장을 기초로 획득한 나머지 증거들(증거목록 순번 5 내지 16번) 역시 위법수집증거로 볼 수는 없다(특히 증거목록 순번 9 내지 16번과 관련하여서는 아동·청소년이용음란물을 선별 절차에 피고인이 직접 참여하기도 하였다). 나아가 설령 증거목록 순번 4 내지 16번의 증거들이 앞서 본 위법한 2020. 3. 31.자 현행범인 체포 등을 기초로 획득한 2차적인 증거라고 하더라도, 위와 같이 증거목록 순번 4 내지 16번의 증거들은 지방법원 판사에 의하여 적법하게 발부한 영장 및 그에 기초한 증거들인 점, 당시 피고인이 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있었다는 내용의 고소인의 진술이 있었으므로(그러한 취지의 진술은, 피고인이 증거로 함에 동의한 증거목록 순번 18번 중 피고인 작성의 반성문에서도 확인할 수 있다), 수사기관으로서는 아동·청소년이용음란물의 구체적인 모습을 확인하여 조사할 권한과 책무가 있었던 점(이러한 상황에서, 판사의 압수수색검증영장마저 위법하다고 본다면 우리 사회와 그 구성원들을 보호하기 위한 적정한 형벌권의 행사가 어려워지게 된다), 더욱이 그 당시는 피고인으로부터 이 사건 하드디스크 등의 임의제출도 기대하기 어려웠던 상황으로서, 피고인이 위와 같은 음란물 파일을 복구가 어려울 정도로 삭제하거나 이 사건 하드디스크를 폐기하는 등으로 증거를 인멸할 가능성도 있었던 점 등 제반 사정을 전체적, 종합적으로 고려하면, 절차에 따르지 아니한 2020. 3. 31.자 현행범인 체포 등과 2020. 4. 6.자 압수수색검증영장 이후의 증거 수집 사이에는 인과관계가 단절 내지 희석되었다고 판단된다. 따라서 증거목록 순번 4 내지 16번의 증거들은 어느 모로 보나 증거능력이 있다. 이에 더하여 피고인이 증거로 함에 동의한 증거목록 순번 1, 18, 19번을 종합하여 보면(특히 증거목록 순번 18번 중 피고인 작성의 반성문에 의하더라도 피고인이 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있었음을 알 수 있다), 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 아동·청소년이용음란물을 소지한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 공소사실은 유죄로 판단된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 1. 폐기 형법 제48조 제1항, 제3항 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 취업제한명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 위 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하지 않는다. 양형의 이유 아동․청소년이용음란물의 소지 행위는 그 음란물을 이용하는 사람들의 성 인식을 크게 왜곡시키고, 그 음란물의 제작 과정에서 일어나는 성착취 행위에 대한 유인을 제공하는 등 성적 자기결정권이 확립되지 않은 아동․청소년에 대하여 심각한 피해를 유발할 수 있다는 점에서 죄책이 가볍지 아니하다. 다만 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 제반 양형의 조건을 아울러 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.