대전지방법원-2012고단4530

공소사실의 요지 (2012고단4530) 피고인은 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 대표이사, D은 2007. 10.경부터 안산시 상록구 E에 있는 F부동산이라는 상호로 부동산중개업을 하던 자이다. 평택시 G 외 3필지 H아파트(이하 'H아파트'라 한다)는 주식회사 I(이하 T'이라 한다)에서 시행하고 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)에서 7개동 24평형 286세대를 건축 시공하는 후분양 집합건물이다. 피고인은 2007. 12. 24.경 J의 협력업체인 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)이 대물변제로 받은 H아파트 6채(101동 208호, 106동 101호, 109호, 110호, 510호, 107동 108호)를 담보 목적으로 이전받은 다음, 그 무렵 D에게 위 아파트 6채의 분양용역을 위임하였다. 피고인은 2008. 4. 29.경 I과 H아파트 나머지 280세대에 대한 분양용역 대행계약을 체결하였고, C은 같은 날 D에게 H아파트의 분양용역을 재위임하였으나, 2008. 4. 29. 이전에는 H아파트에 대한 분양대행 용역계약을 체결하거나 D에게 분양용역을 재위임한 적이 없었으며, 2008. 4. 29. 위임 당시에도 아파트가 준공되지 않았고 2008. 5.경까지도 준공한 사실이 없어 분양계약을 체결한 피해자들에게 소유권을 이전해 줄 수 있을지 여부가 불분명한 상황이었다. 피고인과 D은 I과 위 아파트에 대한 분양용역 대행계약을 체결할 계약금 등이 필요하자, 실제로는 C이 실제 위 아파트를 시공한 사실이 없어 K로부터 이전받은 6채 이외에는 대물변제로 받은 아파트가 없음에도 불구하고, 피해자들에게 대물변제로 받은 아파트를 싸게 매도하여 준공 전에 공사대금을 회수하는 것처럼 속여 분양계약금을 받아 편취하기로 공모하였다. D은 2008. 3.경 가로수 등 생활정보지에 '아파트 분양권 매매'라는 제목으로 'L에서 5분 거리, 계약금 3,000만 원, 잔금은 준공 이후에 가능, 전매가능, 분양가 1억 500만 원, 분양권 매입 7,500만 원 가능'이라고 광고하고, 광고를 보고 찾아온 피해자들에게 '분양승인을 받기 전에 공사대금의 대물변제로 받게 되는 물건에 대하여 정상 분양가의 55% ~ 60% 정도로 싸게 매도하는 것이다. 대물변제 물건에 대하여는 사전에 매매하는 계약서를 작성하고 분양승인 후에 정식계약을 하게 된다. C에서 H아파트 공사대금을 대물로 지급받기로 하여 그 아파트에 대한 양도위임을 받았고, 내가 C으로부터 분양을 위임받았다'고 설명하였다. 그러나 C에서는 H아파트 공사를 하거나 직접 대물변제 명목으로 아파트를 받은 사실이 없었고, 2008. 4. 29. 이전에는 I과 사이에 분양용역 대행계약이 체결되지도 아니하였으며, 2008. 4. 29. 분양용역 대행계약 체결 이후에도 아파트가 준공 승인이 되지 않아 동호수가 특정되지 않은 상태여서 정상적인 분양계약이 불가능한 상태였다. 이로써 피고인과 D은 공모하여 피해자들에게 마치 대물변제를 받아 싸게 분양을 하는 것이며 동호수를 특정하여 분양을 할 수 있는 것처럼 기망하고, 이미 분양계약이 체결된 호수에 대하여 분양계약을 체결하거나 피해자들에게 같은 세대를 중복분양을 하고 분양용역 대행계약이 체결되기도 전에 분양계약을 체결하는 방법으로, 2008. 4. 4. 피해자 M으로부터 아파트 101동 302호 분양계약금 명목으로 3,000만 원을 송금받은 것을 비롯하여 2008. 5. 31.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 13명의 피해자로부터 분양계약금 명목으로 합계 3억 9,200만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 D과 공소사실 기재 범행을 공모한 적이 없다고 일관되게 주장한다. 공소사실 기재 범행 당시 피고인이 피해자들을 직접 만난 적이 없으므로, 이 사건의 쟁점은 피고인과 D의 공모 여부이고, 이는 곧 피고인이 2008. 4. 29. 이전에 D에게 H아파트 280세대에 대한 분양용역을 위임하였는지 여부이다. 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는, 피해자들의 수사기관 및 법정진술(피고인과 D의 금융거래내역 포함), 피고인 명의의 확인서·확약서(증거목록 순번 13·39번)가 있다. 먼저, 피해자들의 수사기관 및 법정진술 중 피고인이 D에게 분양계약을 위임하였다는 취지의 말을 D으로부터 들었다는 부분은 D이 공판 과정에서 도주하였으며 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌음을 인정할 증거가 없는 이상, 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거능력이 없다. 나머지 진술 부분은 모두 공소사실 기재 범행 당시 피고인을 만난 적이 없어 공모행위를 목격하지 못했다는 것이거나 금융거래내역 상 D의 계좌에서 피고인의 계좌로 일부 돈이 이체된 흔적이 있다는 취지인데, 피고인이 D으로부터 이체 받은 4억 2,300만 원 중 4억 원은 공소사실 기재 일시 이전인 2008. 3. 28.까지 받은 것이어서 공소사실과 무관한 것으로 보인다. 다음으로, 피고인은 자기 명의의 확인서·확약서(증거목록 순번 13·39번)에 대해 일관되게 작성한 적이 없어 위조되었다는 취지로 주장하는바, 기록에 따른 아래의 사정을 종합하면 위 각 서류의 진정 성립에 대한 강한 의심이 들어 증거로 쓸 수 없다. 위 서류를 소지하고 있던 D이 공판 과정에서 도주하여 그 작성자 및 작성경위에 대해 명확히 밝혀지지 않았다. 피해자들은 모두 D과 분양계약을 체결하였고, 분양대금도 모두 D의 개인 계좌로 송금하였으며, 분양계약서에 특약사항으로 '시공사인 C 주식회사를 대리하여 D과의 계약이며, 계약에 대한 하자 발생 시 D이 전적으로 책임지는 조건이다'는 취지의 내용이 기재되어 있다. 이와 같은 분양대금 납입방법, 특약사항의 내용은 통상적인 아파트 분양계약과 비교하여 볼 때, 부동산 중개인에 불과한 D의 책임을 강조하고 있는 것이어서 상당히 이례적이다. 위 서류가 진정한 것이라면, 피고인이 2008. 4. 29. D에게 사실상 동일한 내용의 위임장(증거목록 순번 38번)을 다시 작성해줄 필요가 없었던 것으로 보인다. 피고인이 2008. 4. 29. D에게 아파트 280세대에 대한 분양 위임장을 작성해주었다는 것은 그로부터 불과 20여일 전인 2008. 4. 2. 경에는 이와 동일한 내용으로 위임한 적이 없었다는 하나의 반증이 될 수 있다. 공소사실 기재 일시에 D 명의 계좌로 입금된 돈의 대부분은 D의 가족·친척 등 지인의 계좌로 이체되었고, 피고인에게 입금된 부분은 거의 없다. 피고인이 위 각 서류를 작성해줌으로써 D과 본건 범행을 공모하였다면, 범행에 따른 이익의 귀속이 이러한 형태로 나타난다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 끝으로, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 2008. 4. 29. 이전에 D에게 H아파트 280세대에 대한 분양용역을 위임하는 등의 방법으로 D과 공소사실 기재 범행을 공모한 사실을 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.