대전지방법원-2013고정119

범죄사실 피고인들은 2011. 3.경부터 피해자 D와 함께 대전 서구 E빌딩 303호에서 F라는 상호로 전화번호부에 광고를 유치하는 텔레마케팅 광고 영업을 동업하던 사람들이다. 그런데 피해자는 2011. 10. 24.경부터 출산을 이유로 피고인들의 동의를 얻어 휴직한 상태였다. 피해자는 2011. 12. 초순경 출산 후 피고인 B에게 2012. 1. 16.부터 출근하겠다는 문자메시지를 보냈지만 실제로는 2012. 2. 1.에서야 출근했고 그 이후에도 피고인들과 이익금 배분 분쟁으로 인해 출근을 제대로 하지 않았다. 피고인들과 피해자는 각자 판매한 광고 매출액에 대하여 22%의 수수료를 받고, 남은 매출에서 경비를 공제한 이익금을 1/3씩 나눠 갖기로 약정하였으므로 피고인들은 동업계약이 유효한 기간 동안은 피해자에게 이익금을 지급하여야 할 업무상 임무가 있다. 한편 피고인들과 피해자가 작성한 동업계약서에는 3일 이상 무단결근할 경우 동업에서 탈퇴한 것으로 인정한다는 내용이 있었는데, 피고인들은 피해자가 출근을 제대로 하지 않았음에도 계속 출근을 요구하였고, 2012. 3. 7.에서야 피해자에게 2012. 3. 31.자로 동업이 종료됨을 통보하는 내용증명을 보냈으므로 피고인들은 적어도 2012. 2. 29.까지의 이익금은 피해자에게 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인들은 2012. 1. 20. 피고인 A 명의의 우리은행 예금통장에 보관 중이던 이익금 16,138,617원 중 1/3인 5,379,539원을 피해자에게 지급하지 않고, 피고인들이 반씩 나눠 갖고, 같은 해 2. 24. 같은 통장에 보관 중이던 이익금 15,010,544원 중 1/3인 5,003,514원을 같은 수법으로 반씩 나눠가졌다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자의 이익금 10,383,053원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰피의자신문조서(D 대질 부분 포함) 1. 고소장 및 이에 첨부된 동업계약서 1. 수사보고(피의자 A 추가 소명자료 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 불법영득의 의사 부존재 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피해자는 2011. 10. 24.부터 장기간 결근 및 무단결근을 하였는데, 동업계약상 3일 이상의 무단결근은 '사업 포기 인정' 사유에 해당하는바, 피고인들은 위 계약에 따라 피해자가 사업을 포기한 것으로 인정하여 이익금을 지급하지 않은 것이고, 추후 민사소송 등에서 결정되는 내용에 따라 정산을 할 의사가 있으므로 피고인들에게는 불법영득의 의사 내지 횡령의 고의가 없다. 나. 판단 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이며(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도3045판결 등 참조), 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있을 때에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없으나 정당한 사유가 없는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조). 살피건대, 피고인들은 피해자와 동업계약을 체결하며 "무단결근 3일 이상일 경우 사업을 포기하는 것으로 인정한다."는 조항을 둔 것은 사실이나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 2011. 10. 24. 이후부터 출산을 위하여 휴직을 하기로 한 점, 피해자는 휴직 기간 동안 일부 민원 업무를 처리하였고, 피고인들은 피해자에게 2011. 12.분 이익금과 2012. 1, 2월분의 월급(피고인들은 피해자에게 2012. 1, 2월에 지급한 돈이 월급이 아닌 수수료이고, 피해자가 주장하는 이익금이 월급이라는 취지로 주장하나, 피고인 A의 위 통장 계좌 거래 내역에 의하면 피고인들과 피해자는 '급여'와 '이익'이라는 명시적 표현으로 지급 금액의 명목을 명확히 구별하여 사용하였다)을 지급하였던 점, 출산 이후 피해자가 2012. 1.경 사무실에 출근하기로 하였다가 출근하지 않자 피고인들은 피해자에게 2012. 2.부터 다시 출근하라고 하였고, 이에 피해자가 2012. 2. 1. 사무실에 나왔던 점, 피고인들은 2012. 2. 말경 피해자에게 3개월 이상 사무실에 출근하지 않은 점을 고려하여 한 달분의 이익금은 양보하라고 하였던 점, 피고인들은 2012. 2. 1. 피고인들과 피해자 3인 명의로 사무실에 대한 임대차계약을 체결하였던 점, 피고인들은 2012. 3. 7.에서야 피해자에게 동업 관계 종료를 통보하는 내용증명을 보낸 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 적어도 피해자와 사이에서 동업계약이 2012. 2. 말경까지는 존속하는 것으로 인정하였다고 할 것이다. 결국 피고인들은 동업계약에 따라 2012. 2.경까지는 피해자에게 이익금을 지급하여야 함에도 불구하고 피해자의 동업계약에 따른 2012. 1, 2월 지급분의 이익금 반환 요구를 거절한 이상 피고인들에게는 불법영득의 의사가 인정된다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 법률의 착오 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인들은 이익금 지급 문제가 민사 소송을 통해 해결할 사안이라는 변호사의 자문을 믿고 피해자에게 이익금의 지급을 미룬 것이므로 피고인들의 이 사건 공소사실 기재 행위는 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 기인한 것이다. 나. 판단 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이며, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결, 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조). 살피건대, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재 각 범행일 전에 이미 법률전문가인 변호사의 전체적 사건 내용에 대한 면밀한 검토와 체계적 해석에 터 잡은 법적 검토를 거친 의견을 신뢰하여 그와 같이 행위 하였다는 점을 인정할 만한 자료가 보이지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실의 이익금 지급 관련 쟁점에 관하여 민사 사안에 불과할 뿐이라는 내용은 그 나름의 견해에 불과하여 단순히 위와 같은 내용을 신뢰하였다는 사정만으로는 이 사건 범행의 위법성 인식에 관하여 충분하고도 진지한 노력을 다한 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피해자의 장기간 부재로 사실상 피고인들의 업무 부담이 가중되었을 것으로 보이는 점, 피해자에게 월급은 정상적으로 지급된 점 등을 참작하여 약식명령의 벌금액을 감액한다.