인천지방법원부천지원-2018고단854

Ⅰ. 예비적 공소사실에 대한 유죄 부분 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 2. 8. 인천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 2월 및 집행유예 2년을 선고받고 2017. 12. 5. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] - 피기망자 B, 피해자 B, C, D 피고인은 김포시 E 소재 F병원의 병원장이었고, 피해자 B, 피해자 C는 'G'이라는 상호로 도시락 업체를 동업을 하면서, D과 위 F병원의 장례식장 및 구내식당을 함께 운영하려고 하였다. 피고인은 2016. 1. 25.경 김포시 E에 있는 F병원 근처 까페 H 커피숍에서 피해자 B에게 위 F병원에서 장례식장을 운영할 수 있게 해주겠다는 취지로 말하면서 장례식장 계약을 하면 마치 정상적으로 장례식장을 운영하게 해줄 것처럼 행세하고, 2016. 2. 중순경 피해자 B에게 구내식당을 같이 할 수 있도록 해주겠다고 말하여 병원 구내식당 계약을 하면 마치 정상적으로 구내식당을 운영할 수 있도록 해줄 것처럼 행세하여 거짓말하였다. 그러나 사실은 F병원은 2015. 9. 말경부터 사무장병원으로 수사를 받고 있었고, 2015. 11.경부터 국민건강보험공단의 요양급여 지급이 중단되어 경제적으로 어려운 상태였고, 피고인은 F병원의 장례식장에 대하여 이미 2015. 11. 6. I과 사이에 전대차계약을 체결하고 합계 2억 300만 원을 교부받았고, F병원의 구내식당에 대하여는 ㈜J이 운영하고 있었는데 그 계약을 해지하고 반환해야할 보증금을 마련할 수 없어서, 이 사건 피해자 B로부터 위 금원을 받더라도 정상적으로 피해자 B에게 장례식장 및 구내식당을 운영할 수 있도록 해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 계약자인 피해자 B와 그와 동업하는 피해자 C 및 D으로부터 구내식당 계약금 명목으로 2016. 3. 3. 1억 3,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술, 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 일부 포함) 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 및 B에 대한 경찰 피의자신문조서(대질부분 일부 포함) 1. B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(대질부분 일부 포함) 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 1. L에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 1. C의 고소장 1. G 법인계봐, B M계좌, 입출금거래내역서, 영수증, N 주주명부, N 등기부등본, 전대차계약서, B M계좌, C M계좌내역, B M 계좌내역, 계좌거래내역, 이행약정서 1. 피고인 제출 증 제2, 5호 1. 판시전과 : 수사보고(피의자 A 판결문 첨부), 부천지원 2016고단2278, 대법원 2017도12942 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 예비적 공소사실에 대한 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 이 사건 장례식장 및 구내식당의 계약을 체결한 당사자는 B이고, C는 B와 동업하는 자로서, 피고인은 계약 당사자인 B에게 당시 F병원의 어려운 재정 상태에 대해서 충분히 설명하였는바, 피해자 B, C를 기망한 바 없다. 2. 예비적 공소사실 변경 부분에 대한 판단 예비적 공소사실에 대해서 공소사실의 동일성, 피고인의 방어권을 해하지 않는 범위(피고인 및 변호인은 계약 당사자는 B이고, C는 B, D 등과 동업관계였다는 주장을 하고 있는바, 아래와 같이 공소사실을 변경한 부분에 대해서 피고인의 방어권을 해하지 않는다) 내에서 아래 판단과 같이 일부 변경하여 기재하였다. 가. 구내식당 계약 당사자 및 피기망자 – B 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, B는 2016. 1. 25. 피고인과 사이에 F병원 장례식장에 대한 전대차계약을 체결하면서, 명의를 동생인 D으로 하였지만, 계약과정에서는 B가 D을 대리하여 피고인과 계약내용을 조율하고, 실제 계약을 체결한 점, 당시 B는 피고인에게 이 사건 병원의 장례식장을 운영하면서 구내식당도 함께 운영하면 좋을 것 같다고 이야기 하며, 구내식당 운영에 관심을 보였던 점(피고인 제출 증 제2호, 녹취록 제1, 2쪽), C는 수사기관에서 B가 장례식장 계약을 체결한 후 구내식당 운영을 권하여서 B의 요청으로 B에게 계약금을 송금하였으며, 그 후 2016. 2. 5. 병원에 가서 피고인을 처음 만났으나 피고인과 직접적인 대화를 한 적이 없고, 피고인과 B만 서로 대화를 나눴다고 진술하였고(수사기록 제39쪽, 순번 3C에 대한 경찰 진술조서 내용), 그 후 수사기관에서도 피고인과 직접 계약을 맺은 사실이 없고 B를 통해서 식당 운영에 관한 이야기를 듣고 보증금을 송금해 주었다고 진술하기도 하였는바(수사기록 676쪽), 피고인은 구내식당 계약 체결과 관련해서 C를 계약 당사자로 인식할 수 없었던 점, 피고인은 B와 구내식당 계약에 대해서 대화를 하였고, 2016. 3. 3. B에게 구내식당 권리금으로 1억 5,000만 원 지급받았다는 영수증(수사기록 제269쪽)을 작성해 줬으며, 당시 C의 여동생 O이 그 자리에 있었음에도 B는 피고인에게 자신의 이름으로 영수증을 작성해 달라고 이야기했던 점(피고인 제출 증 제5호, 녹취록 제3, 4쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 구내식당 계약의 당사자를 B로 알고, B와 사이에 위 구내식당 계약을 체결하였고, C, D은 B와 함께 동업 또는 투자하는 사람으로 막연히 알고 있었을 뿐 계약 당사자로는 인식하지 못하였다고 할 것이다. 따라서 검찰은 피기망자를 B, C로 기소하였는데, C는 계약 체결 과정에서 중간에 피고인을 만난 적이 있기는 하지만 계약 당사자가 아니고, 피고인은 계약과 관련해서 B에게 설명을 하였는바, 피고인이 장례식장 및 구내식당 계약과 관련하여 기망한 피기망자는 계약의 당사자인 B라고 할 것이다. 나. 피해자 B, C 및 D의 동업 관계 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떤 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 있어야 하며 기망, 착오, 처분, 이득 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 89도346 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. B는 수사기관 및 이 법정에서, B, C, D은 F병원 장례식장과 구내식당 운영에 각 2억 원 투자하기로 했고, N 법인을 설립하였다. C는 보유하고 있는 주식을 매도하여 2억 원을 투자하기로 하였으나 주식의 가치가 하락하여 매도할 수가 없다고 하여 G 법인통장에 있던 돈, L이 빌려준 1억 원, D 및 B가 빌려준 돈 등을 합하여 투자를 하게 되었다고 진술하고 있다. 반면, C는 수사기관 및 이 법정에서 F병원과 관련하여 B와 동업관계가 아니라 자신이 단독으로 F병원의 구내식당 운영하고자 보증금을 지급한 사람이라고 진술한다. 그런데 B와 C가 사내이사로 있고, B의 동생 D이 대표이사로 있는 주식회사 N 법인이 이 사건 구내식당 및 장례식장 체결 무렵인 2016. 2. 18. 설립되었고, 위 N의 주주명부에 따르면 B, C, D 등이 주주로 등재되어 있는바{수사기록 1권 제340쪽, 제341쪽, 이에 대해서 C는 B가 피고인으로부터 사기를 당했다며 법인을 설립하여 F병원을 인수하고자 제안했기 때문에 법인설립 신분증과 인감도장을 준 것이라고 주장하나, 주식회사 N이 설립된 날짜는 1억 3,000만 원을 입금한 2016. 3. 3.보다 전에 설립되었고, C가 발급해 준 인감증명서도 2016. 2. 15. 발급된 것이며(수사기록 1권 344쪽), 당시에는 구내식당 보증금이 피고인에게 지급되지 않았는데 사기를 당했다고 이야기 할 수 없는바, 위 주장은 믿을 수 없다}, 동업 관계에 대한 B의 진술에는 상당한 신빙성이 있고, C의 진술은 신빙성이 부족하다. 구내식당 보증금과 관련해서, C는 이 법정에서 자신의 계좌에서 피고인의 계좌로 2016. 3. 3. 1억 3,000만 원이 지급되었는바, C가 구내식당 계약자이기 때문에 C 명의로 송금한 것이라고 진술한다. 그러나 C는 고소장 및 수사기관에서 조사를 받으면서, 구내식당 계약과 관련해서 자신의 피해는 2016. 1. 29. B 명의 계좌에 송금한 계약금 3,000만 원, 2016. 2. 25. B가 C에게 포항에 있는 P건물을 계약하는데 돈을 보내주면 나중에 병원 구내식당 중도금으로 송금해 준다고 하여 P건물 매입 계좌로 송금한 중도금 9,000만 원, 합계 1억 2,000만 원이라고 수차례 진술하였다{순번 1 고소장, 순번 3 C에 대한 경찰 진술조서, 수사기록 제323쪽(B에 대한 경찰 피의자신문조서 중 대질신문 중) 등}. 또한 C는 수사기관에서 2016. 3. 3. 피고인에게 1억 3,000만 원을 송금해 준 것은 B의 요청으로 L, B로부터 입금된 금원을 다시 송금한 것이라고 하면서, 위 1억 3,000만 원 송금은 자신의 피해사실로 진술하지 않았다(순번 3 C에 대한 경찰 진술조서). 심지어 C는 경찰이 F식당 관련 금원을 전부 B 내지 P 계좌로 송금을 한 이유에 대해서 묻자, B를 신뢰하고 자기 말만 따르면 된다고 해서 믿고서 지급한 것이라고 진술하기도 한다(수사기록 1권 323쪽, B에 대한 경찰 피의자신문조서 중 대질신문). 실제 C가 2016. 3. 3. 피고인에게 구내식당 보증금으로 1억 3,000만 원을 송금하기 전, C 명의 계좌로 2016. 3. 2. L이 1억 원, 2016. 3. 3. B가 1,800만 원, 2016. 2. 25. D이 5,000만 원을 입금하였고(C는 그 중 3,000만 원은 P건물 매입 계좌로 송금함), C는 위 입금 금원을 합하여 피고인에게 송금한 것이다(C 스스로도 인정하는 부분이다. 2019. 1. 11.자 피해자의 변호인 의견서 참조). 이러한 진술 내용에 의하면, C는 B 또는 P건물 매입계좌에 입금한 3,000만 원 및 9,000만 원을 실제 자신의 피해사실로 인식하고 있고, 피고인에게 구내식당 보증금으로 송금한 1억 3,000만 원은 L, B, D의 금원이 혼재되어 있는바, C가 위 보증금에 대해서 단독으로 권리가 있다고 볼 수 없다. 게다가 C는 수사기관에서 2016. 2. 25. P 건물 매입 계약 체결 당시에 자신은 그 자리에 있었지만, B는 자리에 없었다고 진술하였고(수사기록 1권 제329쪽), C가 위 계약 체결 당시 그 자리에 있으면서 2016. 2. 25. 계약금으로 9,000만 원을 P 계좌에 송금하고, D이 송금한 5,000만 원 중 3,000만 원도 함께 송금한 점, C가 피고인에게 1억 3,000만 원을 입금하기 전 C에게 1억 원을 입금해 준 L은 수사기관에서 C에게 입금한 1억 원은 B가 빌려달라고 해서 빌려준 것이고, 2016. 4.경 P 건물 매입의 주체는 L, B, C 등이며 자신이 1억 원을 빌려주기 전 P 건물 계약금이 지급되었는지는 알지 못한다고 진술하는 점 등에 비추어 보면, P건물과 관련해서 전혀 관계없고 투자한 바가 없다는 C의 진술을 신빙할 수 없다. 앞서 인정한 사정을 종합하면, F병원 장례식장 및 구내식당에 대해서 B, C, D이 동업을 하였다고 보이고, B가 동업자들의 대표로서 피고인과 계약을 체결하면서 그 권한으로 피고인에게 동업자들의 자금으로 보증금을 지급하였고, 피고인도 장례식장 및 구내식당을 B 외에 다른 동업자들이 함께 운영한다는 점을 인지하였다고 보인다. 따라서 구내식당 보증금으로 송금된 1억 3,000만 원의 재산상 피해자는 동업자 전체인 B, C, D이라고 할 것이다(내부 출자 비율은 판단할 수 없고, 동업자들 사이에서 위 금원을 정산해야 한다). 3. 피고인이 B를 기망하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2015. 8.경 Q 원장으로부터 F병원을 인수하였고, Q 원장이 운영할 당시 사무장병원이었던 것이 문제가 되어, 피고인은 2015. 9.경부터 사무장병원과 관련한 의료법위반 혐의로 수사를 받았고, 국민건강보험공단은 2015. 10.경부터 F병원의 요양급여의 지급을 중단하였다. 나. Q과 계약한 공사업자들은 피고인이 인수한 후에 공사대금 지급을 요구하였고, 2015. 11.~2015. 12. F병원의 요양급여 및 보증금 등에 가압류를 하기도 하였다. 다. 피고인은 그 때부터 2016. 3.까지 환자들의 본인부담금 및 카드 결제 등으로 병원을 운영을 하였지만, 요양급여가 지급되지 않아 병원이 상당한 금액의 적자로 운영되었다. 라. 피고인은 F병원의 장례식장에 대하여 2015. 11. 6. I과 사이에 전대차계약을 체결하고 합계 2억 300만 원을 교부받았고, 위 계약을 합의 해지하였다. 그런데 피고인은 I이 지급한 보증금을 짧은 기간 안에 이미 병원 운영비로 사용하여 보증금을 반환하지 못하였다. 피고인은 2016. 1.경 B와 계약을 체결한 이후 B 등에게 받은 장례식장 보증금 중 1억 원만 I에게 반환하였고, 남은 보증금은 반환되지 않았으며, I은 피고인을 상대로 형사고소를 하였다. 마. 피고인은 2016. 1. 중순경 ㈜J과 사이에 F병원의 구내식당 계약을 체결하였고, 1억 5,000만 원을 보증금으로 지급받았다. 피고인은 당시 병원이 적자 상태로 운영되고 있어서 위 보증금을 짧은 기간 안에 병원 운영비 및 장례식장 공사비로 모두 사용하였다. 피고인은 B가 구내식당 운영을 원하자 보증금을 더 높게 받을 수 있다고 생각해서 ㈜J과 계약을 합의 해지하였다. 그러나 피고인은 B가 2016. 3. 3. 구내식당 보증금으로 지급한 돈 중 5,000만 원만 ㈜J에게 반환하였고, 남은 보증금 1억 원은 결국 반환하지 못하였다. 바. B, C 등은 2016. 3.경 구내식당을 운영을 시작하였고, 단 며칠만 운영되었을 뿐인데, 피고인은 요양급여 지급 중단과 전 병원장인 Q과 계약을 체결한 공사업자들의 압류 등으로 더 이상 병원을 운영하기는 어렵다고 판단하고, 동업자를 찾아 다시 병원을 개원하고자 2016. 3. 24. F병원을 폐업하였다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고인은 B와 계약을 체결할 당시 F병원을 운영하면서 요양급여의 지급이 중단되어 매월 적자로 운영하고 있었고, 종전 장례식장 및 구내식당 계약자인 I과 ㈜J로부터 지급받은 보증금을 바로 병원 운영비로 사용하여 위 계약이 해지된 이후에는 보증금을 다시 반환하지 못할 정도로 어려웠으며, B 등으로부터 받은 보증금으로 종전 해지한 계약자들의 보증금은 일부만 반환하고, 당장 급한 적자를 메꾸며 병원 운영비로 사용한 상황이었다. 또한 앞으로도 요양급여가 정상적으로 지급될 지 불분명한 상황이었고, 결국 장례식장 및 구내식당은 며칠만 운영되었고 F병원은 폐업하였다. 한편, B는 이 법정에서 사무장병원이라는 것은 자신이 몰랐다고 진술하면서, 약간 어려운 것으로 알고 있었는데 우리가 투자를 하면 병원 운영이 정상적으로 되고, 장례식장 및 구내식당 운영을 할 수 있지 않을까 해서 계약을 체결하게 되었다고 진술하였고, 변호인이 의료법위반으로 문제된 사건의 내막을 아냐고 묻자 계약을 한 뒤에 알았고, 계약하기 이전에는 좀 어렵다는 것을 알고 있었다고 진술하였다. B의 증언은 피고인을 두둔하려는 경향이 있는데 그 증언의 전반적인 내용을 종합하면, B는 계약 체결 당시에는 피고인의 병원이 어렵다는 사정은 알고 있었지만, F병원이 사무장병원으로 의료법위반 문제가 되어 피고인이 수사를 받고 국민건강보험공단 요양급여가 지급 중단되었다는 사정에 대해서 구체적으로 인식하고 있지는 못하였다고 할 것이고, 위 진술내용에는 상당한 신빙성이 있다. 그런데 이 병원에 대해서 의료법위반으로 수사를 받고 요양급여의 지급이 중단되어 매월 큰 적자로 운영되고 있다는 것은 반드시 고지되어야 할 주요 내용이라고 할 것이고, B가 이러한 내용을 알고도 장례식장 및 구내식당 계약을 체결하였다고 보이지 않는다. 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 B에게 계약 당시에는 사무장병원으로 수사를 받고 있고, Q에 대한 채권자가 압류를 하여 요양급여 지급이 중단되었다는 사실에 대해서 계약 당시에는 B에게 말하지 않았다고 진술하였고, I에게 받은 보증금을 병원 운영비로 사용하여 일부 돌려주지 못하고 있다는 사정에 대해서도 역시 B에게 설명하지 않았다고 진술하였다(수사기록 제934쪽). 따라서 이러한 사정 및 증거들을 종합하면, 피고인은 요양급여 지급이 중단되어 경제적으로 어려운 상태였고, 종전 체결한 장례식장 및 구내식당 보증금을 제대로 반환할 수 없는 경제적 상황이었으며, 향후에도 요양급여 지급이 될 지가 불분명한 상황이었는바, B로부터 계약 보증금을 받더라도 정상적으로 B에게 장례식장 및 구내식당을 운영할 수 있도록 해줄 의사나 능력이 없었다고 보인다. 피고인도 이러한 사정을 미필적으로 인식하고서 B와 장례식장 및 구내식당 계약을 체결하였다고 보이고, B에게 병원이 어려운 사정이라는 설명을 하였다고 하더라도 앞서 살펴본 바와 같이 요양급여 지급이 중단되었다는 등 주요 내용에 대해서는 구체적 설명이 되지 않았는바, 판시와 같이 피해자 B를 기망하였다고 할 것이다. 양형의 이유 - 피고인은 잘못을 인정하고 있지 않다. - 기망의 정도와 관련해서, 피고인은 계약당사자인 피해자 B에게 사무장병원으로 수사를 받아 요양급여 지급이 보류되었다는 중요한 사실에 대해서 제대로 설명하지 않았지만, 병원의 재정상태가 좋지 않은 상황에 대해서 일부 설명은 이루어진 것으로 보인다. - 피고인은 계약 이후에 병원 운영의 어려움을 극복하고 피해자들의 피해 회복을 위해 노력한 부분이 있다. 폐업 과정에서도 피해자 B와 의논하였고, 다시 개원하여 장례식장, 구내식당 운영권을 주고자 하였지만 개원을 함께한 동업자와의 문제로 제대로 이루어지지 않았다. - 피고인은 피해자 B에게 장례식장 및 구내식당 보증금에 대한 총 8,500만 원 상당을 반환하면서 꾸준히 피해를 변제하고 있다. 피고인의 모친이 B 운영 식당에서 근로하며 그 월급을 공제하여 피해를 변제하기도 하였다. 피고인은 동업자들 사이에 서로 금원 주장을 하고 있어서 누구에게 얼마를 변제해야 하는지 모르는 상황이라고 한다. 그런데 피고인은 민사적으로 장례식장 및 구내식당의 계약자에게 보증금을 반환하여야 할 것이고, 특히 구내식당과 관련해서는 B가 계약 당사자이므로 B에게 보증금 반환의무가 있다고 할 것이다. - 보증금 1억 3,000만 원의 피해자인 동업자들 3명 중 B, D은 피고인의 선처를 탄원하고 있다. 피고인이 한의사이고 아직 나이가 젊으니 근로활동을 하면서 피해 변제를 받고 싶다며, 선처를 탄원한다. - 한편, 피해자 C는 엄벌을 탄원하고 있다. 그런데 C는 피고인과 실제 계약을 체결한 계약 당사자가 아니고, C는 B 등과 금전거래 관계가 복잡하여 위 보증금 중 C의 지분 비율을 확정할 수 없는 상황인바, C는 동업자들인 B 등에 대해서 정산을 요구해야 하는 상황이라고 보인다. - 그 밖에 기망의 정도, 피해회복을 위한 노력, 피고인은 구내식당 계약 당사자인 B에게 보증금 반환책임이 있다고 보이고, 동업자들 3명 중 B를 포함한 2명이 선처를 탄원하고 있는 점 등을 참작하여 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. Ⅱ. 주위적 공소사실에 대한 무죄부분 1. 주위적 공소사실의 요지 - 피해자를 C로만 특정 피고인은 김포시 E 소재 F병원의 병원장인 자이고, B는 피해자 C와 'G'이라는 상호로 도시락 업체를 동업하는 자로, 피해자와 위 F병원의 장례식장 및 구내식당을 함께 운영하려고 하였던 자이다. 피고인은 2016. 1. 25.경 김포시 E에 있는 F병원 근처 까페 H 커피숍에서 B에게 위 F병원에서 장례식장을 운영할 수 있게 해주겠다는 취지로 말하면서 장례식장 계약을 하면 마치 정상적으로 장례식장을 운영하게 해줄 것처럼 행세하고, 2016. 2. 중순경 B와 피해자에게 구내식당을 같이 할 수 있도록 해주겠다고 말하여 병원 구내식당 계약을 하면 마치 정상적으로 구내식당을 운영할 수 있도록 해줄 것처럼 행세하여 거짓말하였다. 그러나 사실은 F병원은 2015. 9. 말경부터 사무장병원으로 수사를 받고 있었고 2015. 11.경부터 국민건강보험공단의 요양급여 지급이 중단되어 경제적으로 어려운 상태였고, 피고인은 F병원의 장례식장에 대하여 이미 2015. 11. 6. I과 사이에 전대차계약을 체결하고 합계 2억 300만 원을 교부받았고, F병원의 구내식당에 대하여는 ㈜J이 운영하고 있었는데 그 계약을 해지하고 반환해야할 보증금을 마련할 수 없어서, 이 사건 피해자로부터 위 금원을 받더라도 정상적으로 피해자에게 장례식장 및 구내식당을 운영할 수 있도록 해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 구내식당 계약금 명목으로 2016. 3. 3. 1억 3,000만 원을 교부받았다. 2. 판단 앞서 살펴본 바와 같이, C는 구내식당 계약 당사자가 아니므로 피기망자라고 볼 수 없다. 실제 B와 사이에 구내식당과 장례식장을 분리해서 각각 운영하기로 약정하였는지는 별론으로 하고, 피고인은 B를 구내식당 계약 당사자로 알고 계약을 체결하였고, B에 대해서 계약 관련 내용을 설명하였는바 피기망자는 B라고 할 것이다. 심지어 C는 B를 신뢰하고 B 말을 믿고 B 및 P 계좌로 구내식당 보증금 명목 금원을 송금한 것이라고 진술하기도 하였는바, C가 피고인의 기망으로 착오를 일으켜 위 금전을 송금한 것인지도 의문이 든다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이, C가 피고인에게 송금한 1억 3,000만 원에 대해서 C만이 피해자라고 볼 수 없다. 이 사건 구내식당 운영 계약은 B가 체결하였지만, B는 C, D 등을 동업으로 하여 함께 위 병원의 장례식장과 구내식당을 운영하기로 동업약정을 하였고, 위 약정에 따라 B가 C에게 지시하여 1억 3,000만 원이 피고인에게 송금된 것이다. 실제 위 1억 3,000만 원의 출처도 L이 입금한 1억 원, B가 입금한 1,800만 원, D이 입금한 5,000만 원 중 일부를 합하여 1억 3,000만 원이 송금된 것인바, 위 금전은 동업자인 B, C, D이 함께 출자한 금원으로 합유재산 할 것이므로 C만을 피해자라고 볼 수 없으며, C가 위 1억 3,000만 원 중 지분비율이 얼마인지, 실제 피해액이 얼마인지 알 수 있는 자료가 부족하다(C, B 등은 다른 사업에도 함께 동업을 하였다는 사정이 보이고, 그 금원이 혼재되어 있는바, 동업자들 사이에 지분비율 및 실제 투자금액, 정산은 동업자들끼리 민사상 다투어야 할 내용이다). 한편, 주위적 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 C의 진술이다. 그러나 C는 앞서 설시한 '예비적 공소사실에 대한 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단'에서 인정한 사정 등을 종합하면, 신빙성이 없다고 할 것이다. 따라서 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 주위적 공소사실이 합리적 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소사실의 동일성이 있는 예비적 공소사실에 대해서 유죄로 인정하였으므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.