대전지방법원서산지원-2019고합99

공소사실의 요지 피고인과 B, C는 동네에서 만나 알게 된 사이로 평소 함께 술을 마시거나 게임을 하면서 지내왔다. 피고인은 2018. 8. 29. 새벽경 서산시 D에 있는 C의 자취방에서 B, C 및 피해자 E(가명, 여, 15세)과 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취하여 잠이 들자 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하고 피해자가 있던 방에서 나가 옆방으로 들어갔다. 계속하여 피고인은 수십 분 후 피고인의 정액 및 피해자의 토사물 등을 치운 다음 피고인이 있던 방에 따라 들어온 B, C로부터 마사지를 받게 되자 피고인이 B, C보다 나이가 많고, 상대적으로 피고인의 덩치가 커 B, C가 쉽게 피고인의 지시를 거부하지 못한다는 점을 이용하여 먼저 B과 C에게 피해자와 성관계를 할 것을 요구하고, B과 C가 이를 거부하자 C에게 피해자의 음부에 손가락을 넣게 하고 B에게는 촬영을 하도록 지시하여 B, C와 함께 피해자에 대한 유사성행위 및 사진 촬영을 공모하였다. 이와 같은 공모에 따라 C는 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고, B은 카메라가 내장된 B의 휴대전화기를 이용하여 피해자의 하체 부위를 촬영하였다. 이로써 피고인은 B, C와 공모하여 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하고, 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3923 판결 등 참조). 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 이 사건 각 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는, 위 유사성행위 및 촬영행위의 실행행위자들인 B, C의 진술, C가 녹음한 피고인, B, C 사이의 대화 녹취록(증거목록 순번 9) 등이 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 위 각 증거만으로는 위 각 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) B, C의 진술 B, C는 "피고인의 강압적인 지시에 따라 위 공소사실 기재 위 유사성행위 및 촬영행위를 하였다. "는 취지로 진술하나, 위 진술은 다음과 같은 이유로 신빙성이 부족하다. 가) 피고인과 이해관계가 대립되는 진술자들의 지위 C는 위 공소사실 기재와 같이 피해자의 음부에 손가락을 집어넣는 유사성행위를 실행한 사람이고(이하 위 행위를 '이 사건 유사성행위'라 한다), B은 자신의 휴대전화기로 이 사건 유사성행위 장면을 직접 촬영한 사람이다(이하 위 행위를 '이 사건 촬영행위'라 하고, 그 촬영물을 '이 사건 촬영물'이라 한다). B이나 C가 이 사건 유사성행위 및 촬영행위의 주도자로서의 책임을 피고인에게 전가함으로써 자신들에게 유리한 양형을 선처받기 위한 목적에서 거짓 진술을 할 동기나 유인이 있음을 배제할 수 없다. 나) 진술의 일관성 부족 및 다른 증거와의 모순 B, C는 각각의 제1회 경찰 피의자신문에서 피고인의 준강간 범행이 C의 소행인 것처럼 허위의 진술을 하였다가, 제2회 경찰 피의자신문을 함께 받으면서 위 준강간 범행의 범인이 피고인이라고 진술을 번복하였는데, 이들의 진술은 이 사건 유사성 행위 및 촬영행위에 관해서도 주요 부분을 포함하여 전체적으로 일관성이 부족하거나 다른 증거와 모순된다. 이 사건 촬영행위의 실행행위자에 관하여 B은 제1회 경찰 피의자신문에서 "자신이 피해자의 동의를 얻어 이 사건 촬영행위를 하였다."는 취지로 허위의 진술하였는데(수사기록 2권 101쪽), 위 제2회 경찰 피의자신문(2018. 12. 27.)시부터 "자신이 촬영한 것이 아니라, 피고인이 자신(B)의 휴대전화기를 빼앗아 가서 촬영한 것이다."라는 취지로 형사책임을 모면하기 위한 또 다른 허위의 진술을 계속하다가(수사기록 1권 111, 116~117, 297~298쪽), 거짓말탐지기 검사를 받기 직전인 2019. 3. 14.에 비로소 진술을 번복하여 이 사건 촬영행위의 실행 행위자가 자신임을 시인하였다(수사기록 1권 333, 361, 405쪽). C도 B과 함께 조사를 받은 위 제2회 경찰 피의자신문(2018. 12. 27.)에서 B과 말을 맞추어 "피고인이 B의 휴대전화기를 빼앗아 이 사건 유사성행위 장면을 촬영하였고, B은 해당 장면을 촬영한 사실이 없다."는 취지로 허위의 진술을 하였다가(수사기록 1권 116~117쪽), 이후 1개월 정도 수사가 추가 진행된 2019. 1. 24. 경찰의 추궁을 받고나서야 이 사건 촬영물의 촬영자가 B이라고 진술하였다(수사기록 1권 281쪽). C가 이 사건 촬영행위를 인식하였는지 여부 등에 관하여 C는 경찰에서 이루어진 피고인과의 첫 번째 대질 조사(2019. 1. 25.)에서 "B이 이 사건 촬영행위를 하는 것을 보았다."는 취지로 진술하였는데(수사기록 1권 298쪽), 검찰에서 이루어진 피고인과의 대질 조사(2019. 8. 30. )에서는 "생각해 보니 B이 피해자의 나체사진을 보낸 사실을 모르고 있다가 아침에 휴대폰을 충전해서 보다가 피해자의 나체사진이 온 것을 알고 B에게 연락해서 '이 사진이 뭐냐'고 물어보니 '피고인이 찍으라고 시켜서 찍었다'고 하길래, B에게 욕을 하면서 전화를 끊었던 것으로 기억한다."는 취지로 진술을 번복하였고(수사기록 1권 583쪽), 법정에서도 "B의 이 사건 촬영행위를 몰랐느냐."는 변호인의 질문에, "B이 촬영하고 난 다음에 끝나고 나서 알았다."고 진술했다가 다시 "촬영하는 중에 촬영하는 것을 보았다."고 진술하는 등 진술에 일관성이 없다. B과 C 사이의 이 사건 촬영물 전송 이후의 정황에 관하여 B은 검찰에서 이루어진 B, C, F의 대질조사에서 "C에게 피해자의 나체 사진을 보내고 나서 제 휴대폰에 있는 피해자의 나체 사진을 바로 삭제하였고, C에게도 삭제하라고 하여 C도 그 자리에서 바로 삭제하였습니다. "라고 진술하였다(수사기록 1권 442쪽). 반면 C는 같은 대질조사에서 "저는 B이 왜 저에게 피해자의 나체 사진을 보냈는지 그 경위는 잘 모릅니다. 다만, 사건 당일 아침경 밧데리가 떨어진 휴대폰을 충전한 후 켰더니 피해자의 나체 사진이 와 있었습니다. 그래서 B에게 '왜 이 사진을 나한테 보냈느냐.'고 물어보니 B이 '피고인이 시켜서 어쩔 수 없이 보냈다.'고 하기에 휴대폰 갤러리에 들어가 사진을 바로 삭제하였습니다."라고 진술하였다가(수사기록 1권 434쪽), 검찰에서 이루어진 피고인, B, C의 대질조사에서는 "저는 B으로부터 피해자의 나체 사진을 받고 피고인이 그 사진을 지우라고 했는데, 제가 지우지 않았습니다."라고 진술하였다(수사기록 1권 582쪽). 위와 같이 이 사건 촬영물 전송 이후의 정황에 관하여 B과 C의 진술이 서로 불일치하고, 특히 C의 진술에는 일관성도 없다. '동영상'의 존재 여부에 관하여 C가 피고인과 B, C 사이의 대화를 몰래 녹음한 아래 2)항의 녹취록의 표현내용과 전후문맥 등에 비추어 보면, 피고인은 녹음 중임을 인식하지 못한 상태로 대화를 나누며, 피고인의 준강간 범행이 드러나는 동영상이 C 또는 B에 의해 촬영되었던 것처럼 말하고 있고, C나 B도 피고인의 준강간 범행이 드러나는 동영상이 존재함을 전제로 피고인과 대화를 나누고 있음을 알 수 있다. 피고인은 위 녹취록상 언급된 '동영상'에 관하여, "C 또는 B이 피고인의 동의 없이 피고인의 피해자에 대한 간음(준강간) 장면을 동영상으로 촬영하였는데, 그 동영상을 의미한 것이다."라는 취지로 일관되게 설명하고 있다. 이에 대하여 B은 수사기관 및 법정에서 "피고인의 지시로 피해자의 나체 사진을 찍었을 뿐, 동영상을 촬영한 적이 없다."는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 438쪽, 법정 증언). 이에 반해, C는 수사기관에서 B이 촬영한 것은 동영상이 아닌 사진이고(수사기록 1권 438~439, 586쪽), 위 녹취록에 언급된 동영상은 무엇인지 모르겠다는 기본 입장을 취하면서도(1권 438, 586쪽), 경찰에서 "피고인이 피해자와 성관계하는 장면의 동영상을 누가 촬영하였느냐."는 질문에, "피고인이 피해자와의 성관계 이전에 피해자의 모습을 동영상으로 촬영하였다."는 취지로 진술하고(수사기록 1권 299~300쪽), 검찰에서 "피고인이 사건 당일 피해자의 나체사진 또는 동영상을 휴대폰으로 촬영하지 않았느냐."는 질문에, "피고인이 피해자를 강간하기 전 피고인의 휴대폰을 나체 상태의 피해자의 몸에 사진을 찍는 것처럼 갖다 대는 것으로 보았다."는 취지로 진술하였는데(수사기록 1권 583쪽), 법정에 이르러서는 "B이 촬영했던 것은 사진이 아니라 동영상이었다. F이 동영상 화면을 사진으로 캡처한 것으로 알고 있다."는 취지로 진술하였다. 위와 같이 피해자의 모습을 촬영한 '동영상'이 존재하는지 여부에 관하여, B과 C의 진술이 서로 불일치하고, 특히 C의 진술에는 일관성도 없다. 피고인이 C 앞에서 피해자의 음부에 손가락을 넣는 행위를 한 사실이 있는지 여부에 관하여 검찰에서 이루어진 피고인, B, C의 대질조사시 검사는 B을 퇴실시킨 상태에서 C에게 피고인의 준강간 범행 이후의 상황을 물어보았는데, C는 이에 관하여 "피고인이 자신(C)에게 피해자의 음부에 손가락을 넣게 하고, B에게는 그 장면을 촬영하게 하였다. 그래서 자신이 피해자의 음부에 손가락을 넣으니 피고인이 그렇게 하는 게 아니라고 하면서 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 넣고 이렇게 하는 거라고 알려주기까지 하였다."는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 578쪽). 이에 검사는 이번에는 C를 퇴실시키고 B을 입실시킨 다음 B에게 같은 상황에 관하여 '피고인도 피해자의 음부에 손가락을 넣은 적이 있는지' 질문하였는데, B은 "피고인이 그런 적은 없었던 것 같다."는 취지로 진술하였다가, 검사로부터 C의 진술과 상치됨을 지적받자, "피고인이 C에게 손가락을 넣는 방법을 알려준 것은 기억나는데, 피고인이 직접 피해자의 음부에 자신의 손가락을 넣었는지는 기억나지 않는다."는 취지로 진술을 바꾸었다(수사기록 1권 579~580쪽). B과 피해자의 성관계 여부 B은 수사기관 및 법정에서 사건 당일 C의 집에서 피해자와 성관계를 한 사실이 없다고 진술하였다(1권 430~431쪽, 법정진술). 그러나 이는 당시 B의 여자친구이기도 했던 피해자의 일관되고 명확한 진술에 반하는 것인바(수사기록 1권 45, 169쪽 2권 14~17쪽), B이 자신의 형사책임 가능성 내지 범위 등에 관하여 자신에게 유리한 거짓 진술을 하였다는 의심이 든다. 다) 진술 내용 자체의 합리성 결여 등 진술인들의 진술 내용 자체에도 다음과 같이 납득하기 어렵거나, 의심스러운 측면이 존재한다. 먼저, B과 C는 "피고인이 피해자에 대한 준강간 범행 이후 '자신들(B, C)도 피고인과 공범이 되어야 한다.'면서 자신들에게 이 사건 유사성행위 및 활영행위를 강요하였다."는 취지로 진술하고 있다(수사기록 1권 433쪽 등), 그런데 B과 C의 진술에 의하면, 피고인으로부터 이 사건 촬영물을 피고인에게 전송하라는 지시를 받거나, 피고인에게 이 사건 촬영물을 전송한 바 없다는 것이고(수사기록 1권 583~583쪽), C는 검찰 및 법정에서 오히려 "피고인이 자신에게 이 사건 촬영물을 지우라고 하였다."는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 1권 582쪽, 법정진술), 그런데 피고인이 B과 C의 입막음을 목적으로 이 사건 유사성행위 및 촬영행위를 강요한 것이라면서, 정작 피고인이 이 사건 촬영물을 확보해 두려 하지 않았다는 것은 합리적으로 설명되기 어렵다. 다음으로, C와 B은 "피고인이 무서워 피고인의 강압적 지시에 따라 이 사건 유사성행위 및 촬영 행위를 실행할 수밖에 없었다."는 취지로 진술한다. 그러나 이 사건 유사성행위 및 촬영행위 범행 당시 B이나 C가 피고인의 범행 지시를 거부하기 어려운 상황에 있었는지 의심스러울 뿐만 아니라, 위 '1) 나) 항'에서 본 사정들을 고려하면, 'B과 C가 이 사건 유사성행위 및 촬영행위 이전에 피고인의 피해자에 대한 간음 행위 장면을 피고인의 허락 없이 촬영하였다.'는 피고인의 일관된 주장을 쉽사리 배척할 수 없는바, 이러한 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 유사성행위 및 촬영행위 역시 피고인의 의사와 상관없이 이루어졌을 가능성을 배제하기 어렵다. 2) 녹취록 C가 피고인과 B, C 사이의 대화를 몰래 녹음한 녹취록의 내용 중 피해자의 동영상 또는 사진과 관련된 부분은 다음과 같은데(수사기록 1권 152, 153, 155, 159쪽), 그 내용만으로는 이 사건 유사성행위 및 촬영행위가 피고인의 강압적 지시에 의해 이루어졌다고 단정하기 어렵다[위 '1) 나) 항'에서 본 사정들에 비추어 보면, 위 대화에서 언급된 동영상 또는 사진이 이 사건 유사성행위 장면이 담긴 활영물인지, 아니면 피고인의 준강간 행위 장면이 담긴 촬영물인지 단정짓기도 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지는 공시하지 않는다.