대구지방법원서부지원-2021고단1894

범 죄 사 실 피고인은 2020. 5.경 제1항 기재 장소에서 피해자에게 “건물 소유자와 너의 명의로 전세보증금 1,000만 원인 임대차계약을 해줄테니, 1,000만 원을 달라”고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 1,000만 원을 받더라도 건물소유자와 피해자 명의로 보증금 1,000만 원인 임대차계약을 체결할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2020. 5. 26.경 C 명의 D 계좌로 850만 원을 송금 받고, 피해자에 대한 150만 원 지급 채무를 면제받아 합계 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 수사보고서(부동산임대차계약서 사본 첨부) 1. 녹취록(B, F 사모) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 않아 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2020. 5. 26.경 'G' 식당(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다) 건물 임차보증금 명목으로 1,000만 원을 받은 사실은 있지만, 이 사건 식당 건물 임대인에 대하여 물품대금 채권 700만 원을 보유하고 있었고, 기존 임차보증금 300만 원이 있었기 때문에 이 사건 식당 건물에 관하여 임차보증금 1,000만 원의 정식 임대차계약을 체결할 의사와 능력이 있었다. 따라서 피해자로부터 임차보증금 명목의 돈을 편취한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 임차보증금 명목의 돈을 편취한 사실이 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 피고인이 F 주식회사와 사이에 이 사건 식당 건물에 관하여 임차보증금 1,000만 원, 월 150만 원에 관한 정식 임대차계약을 체결한다고 하며 피해자로부터 임차보증금 1,000만 원을 지급받아 갔다고 진술하였다. F 주식회사 소유 건물을 관리하는 E은 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인과 사이에 이 사건 식당 건물에 관하여, 2019. 12.경 임차기간 2020. 1. 1.부터 2020. 6. 30.까지, 임차보증금 300만 원, 월 차임 100만 원(부가세 별도)으로 정하여 임시 임대차계약을 체결하고, 2020. 7. 1.부터 임차보증금 1,000만 원, 월 차임 150만 원(부가세 별도)로 정하여 정식 임대차계약을 체결하기로 정하였는데, 실제 2020. 7. 1.부터의 정식 임대차계약이 체결되거나, 임차보증금 1,000만 원을 지급받은 사실은 없다는 취지로 진술하였다. 또한 2020. 11.경까지 미지급 차임도 정식 임대차계약상 차임 150만 원이 아닌 임시 임대차계약상 월 차임 100만 원 기준으로 산정하였다고 진술하였다. 피고인은 임차보증금 1,000만 원 중 300만 원은 기존 임차보증금으로 갈음하고, 나머지 700만 원은 F 주식회사에 대한 물품대금 채권으로 상계하였다고 주장한다. 그런데 피고인은 2020. 6.경 또는 2020. 7.경 임대인에게 정식 임대차계약 체결을 요청한 사실이 없고, 기록에 의하면, 2020. 11.경에서야 임대인에게 물품대금 채권으로 700만 원의 임차보증금반환채권을 상계한다고 한 것으로 보인다. 결국 피고인은 2020. 5. 26.경 이 사건 식당 건물에 관하여 정식 임대차계약을 체결할 의사가 없이 피해자에게 정식 임대차계약 보증금으로 사용할 것처럼 속여 피해자로부터 보증금 명목으로 돈을 수취한 것이다. 양형의 이유 피해자와 합의하지 못한 점, 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 4. 10.경 통영시 H에 있는 자신이 운영하던 이 사건 식당에서 피해자 B에게 위 식당을 양도하면서 “식당시설을 하는데 7,000만 원 정도 들었는데, 시설권리금으로 5,000만 원을 주면 식당시설을 양도하겠다”고 거짓말 하였다. 그러나 사실 이 사건 식당 시설 중 닥터시설, 실내 인테리어, 주방시설, 바닥시설, 탁자 등은 건물 소유자가 직접 설치한 것이었고, 피고인이 설치한 것은 천막, 카드결제기, 중고식기에 불과하였으므로 식당 시설 전체를 양도할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 투자금 2,000만 원, 차용금 1,000만 원 등 합계 3,000만 원 반환 채무를 면제받고, 같은 달 11. 나머지 2,000만 원을 C 명의 D 계좌로 송금받아 합계 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장요지 피고인은 동업관계에 있던 피해자에게 이 사건 식당을 양도하면서 권리금으로 5,000만 원을 지급받은 사실이 있을 뿐, 피해자에게 이 사건 식당시설을 하는데 7,000만 원을 지출하였다고 말하는 방법으로 피해자를 기망한 사실이 없다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 사건 공소사실 중 사기죄의 기망행위에 해당하는 부분은 피고인이 2020. 4. 10.경 피해자에게 “식당시설을 하는데 7,000만 원 정도 들었는데, 시설권리금으로 5,000만 원을 주면 식당시설을 양도하겠다”고 거짓말 하였다“라는 것이다. 2) 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자에게 기망행위를 하였다는 점에 부합하는 듯한 증거는 피해자의 진술과 피고인과 피해자 사이에 2020. 4. 10.경 작성된 것으로 보이는 매매계약서 사본(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다)의 기재가 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자에게 기망행위를 하였다는 점에 부합하는 듯한 피해자의 진술과 이 사건 계약서의 기재 내용은 모두 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 피해자를 기망하였다는 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 피해자에게 이 사건 식당시설을 하는데 7,000만 원을 지출하였다고 말한 사실이 없고, 2020. 1.경부터 피해자, I과 함께 이 사건 식당을 공동으로 운영하던 중 이 사건 식당에 관한 영업권 일체를 양수받기를 원하는 피해자의 요청에 따라 이 사건 식당 시설을 포함한 영업권 일체를 권리금 5,000만 원에 양도한 것이라고 진술하고 있다. 피해자는 피고인이 피해자에게 이 사건 식당시설을 하는데 7,000만 원을 지출하였다고 말하여 시설권리금으로만 5,000만 원을 지급하였고, 이외 이 사건 식당을 양수받는 과정에서 다른 권리금을 정한 바 없다고 진술하였다. 피고인과 I이 이 사건 식당을 공동으로 운영하던 중 2020. 1. 13. 피해자와 사이에 피해자로부터 동업자금 2,000만 원을 지급받고, 피고인, 피해자, I이 이 사건 식당을 공동으로 운영하되 그 수익을 균등하게 배분받는 내용의 동업계약을 체결하였다. 이후 피고인, 피해자, I은 이 사건 식당을 공동으로 운영하였다가 이 사건 계약서를 작성하고 피해자가 피고인에게 5,000만 원을 지급한 다음, 피고인은 이 사건 식당에 관한 지분을 피해자에게 양도하고 피해자, I이 이 사건 식당을 공동으로 운영하였다. I은 이 법정에 증인으로 출석하여, 당시 이 사건 식당에는 하루 손님 150명 정도가 방문하여 일 매출이 상당하였고, 2020. 1.경부터 2020. 4.경까지 피고인, 피해자, I은 이 사건 식당 관련 수익금으로 월 250만 원 내지 300만 원 상당을 분배받았다고 진술하였다. 이처럼 수익이 발생하고 있는 식당을 양수하는 과정에서 시설권리금 외 영업에 관한 권리금을 전혀 책정하지 않았다는 피해자의 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 이 사건 계약서에는 ”시설권리금 : 5,000만 원“으로 기재되어 있기는 하다. 그러나 위 계약서에는 매매물건이 ”G(이 사건 식당)“으로 기재되어 있고, 피고인이 이 사건 식당을 피해자에게 양도하는 내용이 기재되어 있다. 이 사건 계약서에 증인으로 서명한 I은 이 법정에 증인으로 출석하여, 피해자가 피고인으로부터 이 사건 식당을 인수하기를 원하여 피고인과 권리금에 대하여 협의한 끝에 피고인으로부터 권리금 5,000만 원에 이 사건 식당을 인수하기로 정하였고, 당시 권리금으로 정한 5,000만 원에는 이 사건 식당시설 뿐 아니라 손님들을 포함한 이 사건 식당 영업에 관한 권리금이 모두 포함되어 있었다는 취지로 진술하였다. 원래 권리금이라는 것은 부동산임대차에 부수하여 그 부동산의 사용․수익과는 별개의 영업상의 노하우(know-how) 또는 점포 위치에 따른 영업상 이익, 확보된 고객, 시설 및 물품, 장래의 기대수익 등에 대한 대가로 지급되는 것으로서 그 구성요소는 상당히 복합적인 점, 피고인, 피해자, I은 피해자가 피고인에게 지급한 돈에 대하여 ‘시설권리금’, ‘권리금’, ‘영업권’ 등의 용어를 혼용하고 있으나 당사자들이 그 의미를 정확하게 구분하여 사용하였다고 보기는 어려운 점, 실제 이 사건 계약서 작성 이후 피해자는 피고인으로부터 이 사건 식당 영업에 관한 모든 권한을 양수받은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약서 문구 기재내용과는 달리 피해자가 피고인에게 지급한 5,000만 원은 이 사건 식당시설에 대한 대가라기보다는 이 사건 식당 영업에 관한 권리금으로 보는 것이 타당하다. 피해자는 피고인이 피해자에게 이 사건 식당시설을 하는데 7,000만 원을 지출하였다고 거짓말하였다고 진술하였다. 반면, 피고인은 이 사건 식당 개업 당시 반찬냉장고 2대, 냉동고 2대, 조리기구들 집기 등 일체, 간판, 야외 천막과 내부 테이블, 수도, 가스 전기시설, 카메라 등 설치를 위해 3,000만 원 정도의 비용을 지출하였고, 피해자에게 7,000만 원을 지출하였다고 말한 사실은 없다고 다툰다. 피해자, 피고인과 함께 이 사건 식당을 공동으로 운영하였던 I은 피고인이 이 사건 식당 개업 당시 위와 같이 시설 등 설치를 담당하였던 것은 맞고, 피고인이 피해자에게 이 사건 식당시설비용으로 7,000만 원을 지출하였다고 말한 적은 없다고 진술하여, 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하였다. 따라서 이 사건 식당시설 설치비용과 관련하여 피고인이 어떠한 기망행위를 하였다고 인정하기 어렵다. 이 사건 식당 양도에 있어 권리금의 액수는 양도인과 양수인의 판단에 따라 자율적으로 정하여지는 것이 원칙이고, 피해자는 이 사건 계약서 작성 전 3개월 정도 이 사건 식당을 공동으로 운영하였던 점까지 고려하여 보면, 설령 피고인이 실제 투자한 액수보다 많은 권리금을 지급받았다고 하더라도 그 과정에서 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 허용될 수 있는 정도를 넘는 기망행위가 있었다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.