수원지방법원-2015고단2222

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2014. 6. 25. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 2014. 7. 3. 그 판결이 확정되었다. [기초사실] 피고인 B는 용인시 기흥구 D 오피스텔 소재 주식회사 E(이하 '공소외 회사'라 한다)의 이사이고, 피고인 A은 공소외 회사의 감사이며, 피고인 C은 공소외 회사의 대표이사로 있던 중 피고인 B, 피고인 A에게 공소외 회사를 양도한 사람이다. 피고인 B, 피고인 A은 피고인 C으로부터 공소외 회사를 인수하면서 지인인 F에게 명의를 빌려달라고 부탁하여 F을 공소외 회사의 대표이사로 등록하였다. [범죄사실] 피고인 B, 피고인 A은 공모하여, 2013. 3. 21.경 위 D 오피스텔 7층 현장사무실에서 피해자 G에게 '위 오피스텔 7층 및 8층의 주차장 부분을 오피스텔로 변경하는 인테리어 공사를 진행해 주면 공사대금 2억 원을 지불하겠다'고 거짓말하여 공사도급계약을 체결하고, 같은 해 6. 11.경 및 7. 8.경 각 추가공사에 관하여 공사대금 합계 6,837,900원을 가산하여 지급하겠다고 각 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인 B, 피고인 A은 2013. 2.경 공소외 회사를 C으로부터 인수하면서 이미 C이 위 건물에서 위와 같은 인테리어 공사를 진행하다가 공사대금을 지급하지 못해 공사가 중단되었고 미지급된 공사대금 6억 7,700만 원을 포함하여 2012년경부터 미납된 세금과 이행강제금 등 법인 채무 합계 10억 원 상당을 부담하고 있어, 피해자가 인테리어 공사를 완료하더라도 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B, 피고인 A은 공모하여, 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 7.경 위 오피스텔에서 인테리어 공사를 완료하게 하고도 공사대금 합계 206,837,900원을 지급하지 아니하여 동액 상당 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(경매사건검색자료 첨부보고), 건축허가 및 불법용도변경 여부 등에 대한 사실조회회신, 수사보고(이건 주차장 건물의 등기사항전부증명서 첨부보고), 수사보고(경매사건 기록 발췌사본 첨부보고), 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A, B 동종전과사건 판결문 첨부) [피고인 A, B(이 판단 부분에서 '피고인들'은 피고인 A, B를 가리킨다)는 2013. 3. 21. 피해자 G와 공사도급계약을 체결할 당시 D 오피스텔 7층 및 8층의 용도변경이 충분히 가능하여 추후 아무런 문제 없이 오피스텔 분양이 진행되거나 분양이 안 되더라도 임대를 하여 공사대금을 지급할 수 있을 것으로 확신하였고, 검찰이 산정한 공소외 회사의 도급계약 체결 당시 채무 1,076,320,620원에서 중복 계산된 부분(피고인 C에 대한 채무 3억 원, 용인시청과 국민건강보험공단 용인지사에 대한 채무)을 제외하면 실제 채무는 731,503,410원이었고, 경매가 개시된 2013. 8. 5.경 공소외 회사 소유인 경매부 동산의 총 감정평가액이 23억 원을 상회하였으므로 공사대금 지급 능력도 있었다고 주장한다. 그러나 앞서 거시한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 D 오피스텔 7층 및 8층의 불법건축사실은 2012. 2.경 이미 관할관청에 적발되어 건축물대장에 등재되고 이행강제금이 부과되었으며 그로 인한 체납처분까지 이루어져 피고인들이 공소외 회사를 인수할 당시 그러한 사정을 잘 알고 있었던 점, 오피스텔로의 용도변경이 가능한지 여부에 관하여 피고인들은 관할관청에 확인해 본 것도 아니고, 건축사사무소 영업직원에 불과한 I의 말을 그저 믿었다는 것 외에는 아무런 객관적 근거도 제시하지 못하고 있는 점, 피고인들이 내세우는 인근 유사 건물의 불법이용 현황이 D 오피스텔도 그와 똑같이 단속을 피해 이용될 수 있다는 믿음의 근거가 될 수 없는 점, 피고인들이 J 앞으로 즉시 집행이 가능한 공정증서를 작성해 준 공사대금채무 356,000,000원의 지급기일이 2013. 5. 15.로서 기한 후에는 J의 강제집행을 당연히 예상할 수 있는데도 피고인들의 채무 변제계획은 역시 불법건축부분을 오피스텔로 용도변경하여 분양 내지 임대한다는 불확실한 방법 외에는 아무 대책이 없었던 점, 피고인들은 K이 신청한 임의경매를 취하시키는 것이 어렵게 되자 경매절차에서 다른 채권자들에 우선하여 배당을 받을 목적으로 공소외 회사로 하여금 허위 채무를 부담하게 하고 L, M의 명의를 차용하여 채권최고액 7억 원의 근저당권을 설정한 점, 근저당권 설정사실을 알게 된 피해자가 항의하자 L, M 명의로 7억 원을 2013. 9. 15.까지 지급한다는 내용의 공정증서를 작성해 준 후 2013. 8.경 위 근저당권을 제3자에게 양도해 버린 점, 수사기관에서 공소외 회사의 용인시청과 국민건강보험공단 용인지사에 대한 채무를 중복하여 계산한 것은 맞지만(B의 수사기관에서의 진술(증기기록 771면)을 보면 C에 대한 3억 원의 채무는 중복계산되었다고 보기 어렵다), 공소외 회사의 채무액이나 경매부동산의 가액을 따지지 않더라도 앞서 본 사정들만으로 피고인들의 편취 범의와 기망행위를 인정하기에 충분한 점 등에 비추어 보면 이 부분 공소사실을 인정할 수 있고 피고인들의 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, B : 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 피고인 A, B : 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [사기죄] 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월-2년6월, 처벌불원) 주차장으로 용도가 정해져 있는 D 오피스텔 7층 및 8층을 오피스텔로 개조하는 불법건축공사가 진행되다가 중단된 상태임을 잘 알면서 피고인들은 불법공사를 완공하여 수익을 얻으려는 생각으로 공소외 회사를 인수하고 그때까지 이루어진 공사대금 356,000,000원도 지급하지 못하고 있으면서 피해자에게 잔여공사를 하게하고 공사대금을 지급하지 아니하여 손해를 입혔다. 피해자가 받지 못한 공사대금의 액수도 적지 않다. 피고인들은 과거 사기죄로 여러 차례 집행유예형을 선고받은 전력이 있다. 여기에 피고인들이 피해자에게 공사대금을 일부 지급하고 원만히 합의하여 피해자가 처벌불원의사를 표시한 점, 피고인 B는 판결이 확정된 판시 범행과 동시에 재판할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인들에 대한 강제집행면탈의 점에 관하여 가. 공소사실 피고인 B, 피고인 A은 2013. 2.경 공소외 회사를 피고인 C으로부터 인수하는 과정에서 공소외 회사 소유의 위 D 오피스텔에 관하여 2012. 3. 9.경 채권자 K의 신청으로 임의경매가 진행 중이고, 같은 달 27일 K이 공소외 회사 소유의 위 오피스텔에 대한 2분의1 지분에 대해 가압류를 하였으며, 위 일시경부터 2013. 1.경까지 사이에 용인시가 위 오피스텔에 관하여 다수의 압류등기를 경료한 사실을 알게 되었다. 피고인 B, 피고인 A은 2013. 4. 30.경 위 G로부터 공사대금 지급 독촉을 받고, 그 무렵 위 오피스텔의 인테리어 공사 등을 진행한 공사업자들로부터 변제 독촉을 받았다. 이에 피고인들은 위 오피스텔에 대해 강제집행이 진행될 우려가 있음을 인식하여, 2013. 5.경 위 오피스텔에 대한 경매가 진행될 경우를 대비해 배당금을 받을 수 있도록 허위의 근저당권설정등기를 경료해 놓기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 A은 2013. 5. 14.경 용인시 처인구 역북동 소재 수원지방법원 용인등기소에서 F, 피고인 C의 사촌동생을 만나 위 오피스텔 N호 및 O호에 관하여 채무자 "주식회사 E", 근저당권자 "L, M", "채권최고액 7억 원"으로 하는 허위의 채무를 부담하고 그 담보 목적으로 근저당권을 설정하는 내용의 근저당권설정계약을 체결한 후, 같은 내용의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 강제집행을 면탈할 목적으로 공소외 회사 앞으로 허위의 채무를 부담하게 하여 채권자들을 해하였다. 나. 판단 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 96도3141 판결 참조). 이 사건에서 피고인들의 허위 채무부담에 의한 이 사건 근저당권 설정행위는 2013. 5. 14. 이루어졌는데, 그 무렵 피해자가 공소외 회사에 대하여 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보였다고 볼 만한 객관적인 사정을 인정할 증거가 없다. 검사는 이 점에 관한 증거로 피해자가 공사대금의 지급을 독촉하고, 공사대금 담보로 써준 전세계약서의 목적물인 오피스텔 7개 호실에 대한 점유 이전 및 L, M이 제3자에게 이전한 근저당권의 환원을 요구하며 이에 응하지 않을시 민형사상의 법적조치를 하겠다는 내용으로 공소외 회사에 보낸 7장의 내용증명(증거기록 280면)을 제출하였으나, 그 통보 일자는 근저당권 설정일보다 훨씬 늦은 2013. 11.경이다. 또한 피해자는 수사기관에서 공사대금의 지급기일이 2013. 4. 30.이었으나 그때까지 공사가 완료되지 않아 공사대금을 못 받고 있다가 2013. 6. 초경 등기부등본을 열람해 보고 이 사건 근저당권이 설정된 것을 알았다거나(증거기록 88면), 공사가 완료된 2013. 7. 30.경 이후 왜 D 오피스텔에 대한 보전처분을 하지 않았느냐는 질문에 이미 다른 사람들이 가압류나 근저당설정을 한 상태라 뒤늦게 그와 같은 조치를 해봐야 받을 게 없다고 판단해서라고 진술(증거기록 462면)하였으며, H은 이 법정에서 이 사건 근저당권이 설정된 것을 알고 공사대금을 못 받을지도 모른다고 생각하여 더 이상 공사를 못하겠다고 하니까 피고인들이 이 사건 근저당권자들 명의로 7억 원의 약속어음 공증을 해 준다고 하여 공사를 재개하였다고 진술한 것을 보면 이 사건 근저당권 설정 무렵 피해자가 공소외 회사를 상대로 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보였다고 인정하기 어렵다. 2. 피고인들에 대한 2013. 6. 7. 사기의 점에 관하여 가. 공소사실 피고인들은 2013. 4. 30.경 피해자 G로부터 공사대금 지급 독촉을 받고, 2013. 5.경 공사업자인 P으로부터 L, M 명의의 근저당권이 갑자기 설정된 것에 대해 항의를 받자, 위 오피스텔에서 공사를 진행한 건축업자인 G, P 등을 포함한 채권자들에게 약속어음을 교부하여 채무이행을 연기받기로 공모하였다. 피고인들은 2013. 6. 7.경 용인시 기흥구 Q건물 R호 법무사 S 사무실에서, 발행인 "L, M", 발행일 "2013. 6. 7.", 지급기일 "2013. 9. 15.", 액면 "700,000,000원"으로 각 기재한 약속어음을 발행하여 피해자에게 교부하면서, "2013. 9. 15.까지 위 약속어음의 변제가 이루어지지 아니할 경우 발행인들에 대한 강제집행을 인낙한다"는 취지의 공정증서를 작성해 주었다. 그러나 사실 피고인들과 위 약속어음의 발행인인 L, M은 위와 같이 발행한 약속어음을 정상적으로 결제하거나 각 공사업자들의 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여, 위와 같이 약속어음을 발행하여 피해자로부터 그 지급기일인 2013. 9. 15.경까지 206,837,900원 상당의 채무이행을 연기 받는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인들의 주장 이 부분 공소사실은 앞서 유죄로 인정한 206,837,900원 상당의 재산상 이익 편취행위와 동일한 목적을 위하여 순차적으로 이루어진 행위로서 별개의 사기죄를 구성한다고 할 수 없다. 예정했던 공사기한인 2013. 4. 30. 및 피고인들이 피해자 앞으로 약속어음을 발행한 2013. 6. 7.까지도 피해자는 공사를 완공하지 못하여 공사대금채무의 이행기가 도래하지 않았고, 약속어음 발행은 피해자의 적극적인 요구에 의해 이루어진 것이므로 피고인들이 채무이행을 연기받는 재산상 이익을 취득하였다고 할 수 없다. 다. 판단 앞서 유죄로 인정한 사기죄의 범죄사실의 요지는, 피해자에 대하여 대금 지급의 의사나 능력이 없이 공사를 하게 하여 공사대금 상당액인 206,837,900원의 재산상 이익을 취득하였다는 것이고(이하 '선행범죄'라 한다), 이 부분 공소사실의 요지는 편취한 공사대금 상당 재산상 이익의 반환에 관하여 유예된 지급기일에 반드시 반환할 것처럼 기망하여 채무이행을 연기받는 재산상 이익을 취득하였다는 것이다(이하 '후행범죄'라 한다). 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 선행범죄의 대상은 피해자가 오피스텔 인테리어 공사에 투입하는 노무라는 재산상 이익으로서 공사가 완료되는 시점에 기수에 이르는 점, 피해자와의 도급계약상 공사기한은 2013. 4. 30.까지였지만 결국 공사는 2013. 7. 30.경에야 완성된 점, 피해자가 이 사건 근저당권이 설정된 2013. 5. 14. 이후에 그 설정사실을 알고 공사대금을 못 받을 것을 염려하여 공사를 중단하자 피고인들은 2013. 6. 7. 지급기일을 2013. 9. 15.로 한 약속어음을 발행해 주면서 공사를 마치면 대금을 다 줄 것 같이 피해자를 기망하여 잔여공사를 계속함은 물론 6,837,900원의 추가공사까지 하게 한 점 등에 비추어 보면, 후행범죄는 선행범죄가 기수에 이르기 전에 선행범죄의 완성이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 계속되는 범의 하에 이루어진 기망행위로서 선행범죄의 내용에 포함되는 것일 뿐 별도의 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 강제집행면탈의 점의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인들에 대한 2013. 6. 7. 사기의 점의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.