울산지방법원-2013고단326

공소사실 피고인은 2012. 10. 26. 11:30경 울산 울주군 온양읍 대안리 <삭제>에 있는 B초등학교 4학년 3반 교실에서 자신의 동생인 C이 같은 반 아이들에게 폭행을 당한 사실에 대하여 가해학생 및 주변 학생들을 상대로 사건 경위를 파악하기 위하여 학생들인 피해자 D(남, 10세), E(남, 10세), F(남, 10세), G(여, 10세)에게 "중앙현관에 백차 2대가 와 있다. 그리고 경찰차가 더 오고 있다. 거짓말로 쓰면 유치장에 쳐 넣어 콩밥을 먹일 것이다."라고 협박한 다음 'C을 때린 사람, 때린 이유, 때린 방법' 등에 대한 자술서를 강제로 작성하도록 하여 피해자들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 판단 가. 인정되는 사실관계 피고인의 동생인 C은 서울에서 초등학교를 다니다가 2012. 8. 27. 울산 B초등학교로 전학하여 4학년 3반에 배정되었다. 그런데, 피해자들을 비롯한 같은 반 학생들 중 일부는 C이 전학 온 직후인 같은 달 말경부터 위 공소사실 기재 일시까지 2달 가까운 기간 동안 수십차례에 걸쳐 C이 인사를 하거나 같이 놀자고 하는 경우 등에 짜증난다거나 나대지 말라고 하면서 주먹이나 발로 C을 폭행하였다(C이 전학 온 첫날부터 D에게 나무블럭을 던지고 H의 팔을 때려서 위와 같은 가해행위가 시작된 것인지 여부는 분명하지 아니하나, 적어도 그 이후로는 C이 자신의 폭행, 모욕행위에 비하여 과다한 정도로 지속적인 가해행위를 당해 온 것은 분명하다). C은 이와 같이 폭행당하여 몸에 다수의 타박상이 있었고, 귀에서 이상한 소리가 난다는 증상을 호소하였으며, 별다른 이유 없이 구토하는 증상 등도 나타나 정신과 치료까지도 받게 되었다. 4학년 3반의 담임선생님인 I는 2012. 10. 하순경 C이 같은 반 학생들로부터 지속적으로 폭행당하고 있다는 사실을 알게 되어 같은 달 25. C의 어머니에게 전화하여 '반 학생들로 하여금 C에게 저지른 잘못을 종이에 적어내라고 하고, 가해학생의 부모를 불러 학생들이 스스로 쓴 글을 보여주어야겠다', 'C 어머니가 학교에 와서 반 학생들에게 강하게 이야기하고, 좀 강한 조치를 해서 반 학생들이 한 일에 관하여 적어야 학생들 부모가 인정하지 않겠느냐. 내일 또는 금요일에 학교에 오시라'는 내용으로 통화하였다. 이에 따라 피고인은 J과 함께 그 다음날인 2012. 10. 26. 오전에 위 교실에 들어가 위 공소사실 기재와 같이 위협적인 말을 하면서 학생들에게 C을 때린 사실이나 이를 목격한 사실에 관한 진술서를 작성하라고 하였다[그날 오전에 공개수업이 있었고, 그 후 C의 어머니와 I가 대화하였는데(K, L에 대한 각 증인신문조서), 피고인은 그 직후 교실로 들어간 것이라서 I는 C의 어머니로부터 피고인이 방문할 것이라는 사실을 들어 알고 있었을 것으로 보인다]. 그러자 I는 학생들에게 '내가 너희를 잘못 가르쳤나보다. 선생님이 벌받으러 유치장에 가야 되겠다'라고 하면서 진술서를 작성할 용지를 나누어주었고, 학생들은 그 용지에 C을 때린 사실 또는 이를 목격한 사실을 적어서 제출하였다. [인정근거] 증인 I의 일부 법정진술, M, N, K, L, O, PS, S에 대한 각 증인신문조서, 소년보호사건기록(증 제1호), 녹취록(증 제2호), 통화녹음파일(증 제5호), 각 진술서 나. 피고인과 변호인의 주장 학생들에게 진술서를 작성하라고 지시한 것은 피고인이 아닌 C의 담임선생님인 I였다. 설령 그렇지 않더라도 I가 가해학생들에게 강하게 얘기하고 진술서를 받아 그 부모님들에게 보여주자고 제안하였고, 피고인은 이에 따라 위 교실에 가서 진술서를 받았다는 사실관계를 종합해 보면, 위 진술서를 작성하게 한 실질적인 주체는 담임선생님인 I이고, 이는 담임선생님이 교육의 일환으로 할 수 있는 행위에 해당하므로 피고인이 이에 가공하였다고 하더라도 이를 두고 피해자들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 할 수는 없다. 다. 구성요건해당 여부에 관한 판단 위에서 인용한 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실 기재 일시·장소에서 학생들에게 진술서를 쓰라고 한 사람은 피고인이라고 인정되고, T의 진술서(증 제3호), 학교폭력대책자치위원회 녹취록(증 제4호, 이는 피고인의 진술이다)만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하므로 I가 진술서를 작성하게 하였다는 주장 부분은 받아들일 수 없다. 강요죄에서의 '의무 없는 일'이란 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 의미한다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결 참조). 그런데, 아무리 가해행위자 또는 이를 목격한 사람이라고 하더라도 의사에 반하여 피해자의 가족 또는 교사에게 자신의 가해행위사실 또는 목격한 사실을 진술서로 작성하여 제출할 법률상 의무가 있다고 할 수는 없고, 피해자들이 이 사건 당시 진술서를 작성한 것은 자의에 기한 것이 아니라 피고인의 협박행위에 의한 것이라고 인정되므로 피고인의 위 행위에 I가 상당히 관여되어 있다고 하더라도 이 사건 공소사실의 행위가 의무 없는 일을 하게 한 것에 해당하지 않는다고 할 수는 없다. 라. 위법 여부에 관한 판단 이와 같이 이 사건 공소사실은 구성요건에 해당하는 행위라고 판단되므로 그 위법 여부, 특히 정당행위 해당 여부를 살펴본다. 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결 참조). 이 사건의 경우, 피고인은 C에 대한 지속적인 가해행위를 하는 같은 반 가해학생들로 하여금 그러한 가해행위를 중단하게 하고 그 사실을 해당 학생들의 부모에게 알려 재발하지 않을 만한 대책을 마련하게 하기 위하여 공소사실 기재 행위를 한 것이라서 그 동기와 목적이 정당하고, 위 행위는 가해학생들에 대한 체벌 등의 수단 보다 덜 침해적인 것으로서 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 생각해 볼 수 있는 유효한 수단들 중 가장 덜 침해적인 방법 중 하나라고 할 수 있다. 그리고, 지속적인 가해행위로 정신과 치료까지 받게 된 C의 법익을 보호하기 위한 것이라서 위 행위로 침해되는 피해자들의 법익에 비하여 중대한 법익을 위한 행위로서 법익균형성도 갖추었고, C이 매일 등교하여 학교에서 가해학생들을 만나야 하기 때문에 어떠한 조치를 당장 취하여야만 하는 긴급한 상황에서 행해진 것이며, 이러한 행위 외에는 유사한 정도의 효과를 달성할 수 있을 만한 별다른 수단을 생각해보기 어려우므로 보충성의 요건도 갖추었다고 봄이 상당하다. 이와 같이 피고인의 위 행위는 판례에서 요구하는 정당행위로 인정될 만한 요건을 갖추었다. 게다가 특히 이 사건의 경우는 위에서 인정한 바와 같이 해당 학생들을 교육하기 위한 일정한 훈육권한을 가지고 있고, 훈육을 위한 개별적인 조치에 관하여는 일정한 판단 여지를 가지고 있는 담임교사가 '학생들에게 강하게 이야기한 후 진술서를 받자'고 제안함에 따라 행하게 된 것으로서, 당시 학생들의 상태, 관계 등을 가장 잘 알고 있어 그 때의 상황에서 필요한 조치를 잘 선택하리라고 생각되는 담임교사의 판단에 따른 것이라는 점, 그 방법 역시 담임교사의 지배 아래 있는 학교 내 교실이라는 장소에서 그 교사가 입회한 상태로 그 교사의 일정 부분 협조를 받아 행한 것이라는 점 등을 고려하면, 그러한 정도의 행위가 필요한 상황에서 상당한 방법으로 한 행위라고 인정하지 않을 수 없다. 이러한 사정을 종합적으로 고려해 보면, 피고인의 위 행위는 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 판단된다. 마. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 정당행위로서 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다.