서울중앙지방법원-2011고단1768

범죄사실 <기초사실> 피고인 A은 2007, 5. 11.경 주식회사 J의 주식 약 70%를 소유하는 1대 주주로서 2007. 5. 11.경 주식회사 J가 주식회사 K으로부터 인터넷 파일 공유 사이트인 'L, 이하 'L'이라 한다)' 영업을 인수할 때부터 주식회사 J의 임원회의에 매월 3 내지 4회 참석하여 'L' 운영에 참여하여 왔고 2007. 8.~9.경 주식회사 J의 유상증자를 통하여 피고인 A의 주식 비중이 약 40%까지 감소되었으나 1대 주주의 지위를 유지하고 있고 주식회사 K이 2대 주주로 주식회사 J의 주식 30%를 가지고 있으며, 피고인 A은 그 밖에 주식회사 M의 주식 약 73%를, 주식회사 N의 주식 28%를 각각 소유하고 있으며, 주식회사 B으로부터 월급여 900만 원을 받고 있다. 주식회사 M가 2007년경부터 2010. 11. 경까지 O 주식회사의 주식 33%를 소유하는 2대 주주였고, 2010. 11.경 그 주식을 주식회사 B에 양도하였고, 피고인 A이 2007년경부터 O 주식회사의 이사로 등재되어 있다. 또한 주식회사 B의 주식을 피고인 A 이 약 7%를, 주식회사 J가약 20%를, 주식회사 N가 약 6%를, 주식회사 M가 약 8%를 각각 소유하고 있고, 주식회사 J가 주식회사 B의 1대 주주이다. 피고인 A이 운영하는 주식회사 B은 2009. 7. 13.경 P이 운영하는 주식회사 J로부터 'L' 영업을 양수하는 계약을 체결하고, 2009. 8. 28.경 영업양수 방식으로 'L과 Q'을 인수하여 총괄하여 관리·운영하고 있다. 주식회사 B은 2009. 11.경 주식회사 R의 주식 100%를 취득하였고, 피고인 A은 2011. 4. 28. 주식회사 R을 주식회사 D으로 상호를 변경하였다. 피고인 A은 위와 같은 기업 지배구조에서 2008. 9. 19.경부터 주식회사 B의 이사로 등재되고, 2009. 4. 3.경부터 주식회사 B의 대표이사로서 'L' 영업을 직접 총괄하는 지위에 있고, 주식회사 K이 2007. 5.경 불법 영업을 하는 'L' 영업을 분사하기 위하여 주식회사 J를 설립할 때부터 관여하였고, 2009, 9.경 주식회사 J의 대표이사이며 주식회사 B의 사장인 P과 함께 MBC를 포함한 각 방송사들과 저작권 침해 보상 합의에도 직접 참여하였고, 영화 등 저작권협회 관계자들과 저작권 문제로 콘텐츠 유통에 관하여 협의를 하였으므로 'L'을 비롯한 웹하드 영업이 저작재산권을 침해하는 상황을 잘 알고 있었다. P은 2007. 5. 11.경부터 주식회사 J 대표이사로서 'L'을 운영하던 중 2009. 8. 29. 경부터 2010. 1. 4. 경까지 'L'을 운영하면서 회원들이 영화 등 저작물을 복제, 공중송신하여 저작권 침해하는 것을 방조한 범행으로 불구속 기소되어 2010. 8. 12. 서울중앙지방법원에서 저작권법 위반방조죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받고 항소하여 2010. 11. 24. 같은 법원에서 같은 죄로 벌금 2,000만 원을 선고받고 상고하여 2011. 2. 17. 그 판결이 확정된 사람으로 2009. 7. 1.경부터 주식회사 B의 사장으로 근무하고 있다. S은 2007. 5. 11.경부터 'L'을 관리하면서 2009. 3. 31.경부터 주식회사 B의 이사로 등재되고, 2010. 9. 중순경까지 피고인 A 과 함께 'L' 영업을 총괄하는 지위에 있었다. 피고인 C은 2011. 4. 28.경부터 주식회사 D의 대표이사로 등재되어 2011. 5. 11.경부터 대표이사로 근무하고 있고, 2011. 6. 21. 서울중앙지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받아 같은 해 12. 1. 그 판결이 확정되었다. 피고인 E은 2006. 5. 8.경부터 피고인 주식회사 F의 대표이사로, 2009. 5.8.경부터 같은 회사의 대표권 있는 사내이사로 근무하고 있고, 주식회사 F의 주식 40%를 소유하고 있다. 피고인 C이 운영하는 주식회사 D은 2011. 5. 1.경 피고인 A 이 운영하는 주식회사 B과 'L' 영업 대행 계약을 체결하고, 2011. 5. 11.경부터 영업 대행 방식으로 'L'과 'Q'을 관리, 운영하고 있다. 피고인 E1 운영하는 주식회사 F는 2011. 6. 9.경 피고인 A이 운영하는 주식회사 B으로부터 'L 중 클럽' 영업을 양수하는 계약을 체결하고, 2011. 6. 9. 경 영업양수 방식으로 'L' 영업 중 'Q' 영업 부분을 인수하여 총괄하여 관리, 운영하고 있다. 피고인 주식회사 B, 그 자회사 피고인 주식회사 D과 피고인 주식회사 F는 서버 약 300 대용량 300TB)를 이용하여 'L 및 Q'을 관리하고 있으며, 약 1,000만 명의 회원과 3,340명(영구자료실 1,534명, 일반자료실 1,806명)의 업로더 회원을 보유하고 있고, 연간 매출액이 약 50억 원에 이른다. <2011고단1768호> 1. 피고인 A 피고인 A P, S은 'L'을 통하여 거래되는 각종 디지털 자료가 저작권 이용허락을 받지 않은 영화 등 디지털 콘텐츠라는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A P, S은 'L' 회원들로 하여금 'L'에 각종 디지털 콘텐츠를 업로드 할 수 있도록 하는 한편 다른 회원들이 디지털 콘텐츠를 다운로드 받을 때마다 주식회사 B에 지급한 요금의 일부를 업로더에게 지급하는 방법으로 수익을 올리기로 마음먹었다. 피고인 A P, S은 'L'에 회원으로 가입하면 클럽 개설과 일정기간 동안 영화, 드라마, 동영상 등을 저장할 수 있는 무료로 저장할 수 있는 공간을 제공하며, 중앙 서버를 통해 업로드 된 디지털 콘텐츠를 보관하면서 다른 이용자들이 이를 다운로드 받을 수 있도록 아래와 같이 'L'을 운영하였다. 첫째, 피고인 A P, S은 'L'의 클럽 운영자들에게 디지털 콘텐츠 업로더 정보를 인터넷 화면에 숨기는 기능을 제공하여 모든 클럽들이 이 기능을 사용하여 불법 저작물 업로더의 신원을 숨겨주고, 업로더 별 업로드 총목록을 볼 수 없게 함으로써 불법 업로더가 범죄행위를 적극적으로 할 수 있도록 유도하였다. 또한 P은 당시 주식회사 J의 대표이사로서 'L'을 관리·운영하면서 2008. 4. 11.경 'L'T 클럽 운영시샵 U(2010. 1. 20. 서울중앙지방법원에 저작권법위반죄로 구속 기소되어 2010. 2. 11. 서울중앙지방법원에서 저작권법위반죄로 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받고 2010. 2. 19. 그 판결이 확정되었고, 2010. 12, 29, 서울중앙지방법원에 저작권법위반 및 저박권법위반방조죄로 불구속 기소되어 1심 재판 중에 있음)과 사이에 U이 평일 20편, 토요일과 일요일에는 30편을 저용량 고화질로 압축하는 방법으로 불법 방송저작물 릴을 제작하여 'L'T 클럽 커뮤니티에만 단독으로 업로드 하고 동종업계에 입점한 모든 커뮤니티를 삭제하고 제휴관계를 중단한다는 내용의 '영상홍보 용역 계약'을 체결하였고 동영상 작업에 필요한 장비를 지원하였다. 피고인 A P, S은 위 '영상홍보 용역 계약 내용이 추후 저작권법위반 문제를 발생시켜 주식회사 J에게 불리하게 작용할 것을 우려하여 2008. 6. 25.경 주식회사 J의 성명불상의 직원(과장)을 통하여 'J 광고영업 대행계약서'로 계약서 형식을 바꾸고, 계약자 명의를 U의 누나인 W로 변경하여 광고대행비용을 매월 900만 원씩 지급한다는 내용으로 작성하여 불법 방송 저작물업로드 계약 사실을 숨기고, 2008. 7. 23.경 'L' 클럽 'T'에 관하여 상표권 등록을 하였다. 피고인 A P, S은 2009. 5. 12.경 U에게 매월 1,217만 원씩 지급하는 내용으로 'J 광고영업 대행계약'을 재계약하여 U이 계속하여 불법 방송 저작물을 업로드 하도록 하고, U은 X(2010. 1. 20. 서울중앙지방법원에 저작권법위반죄로 불구속 기소되어 2010. 2. 11. 서울중앙지방법원에서 저작권법위반죄로 벌금 700만 원을 선고받고 2010. 5. 8. 그 판결이 확정되었고, 2010. 12. 27. 서울중앙지방법원에 저작권법위반죄로 벌금 2,000만 원의 약식명령이 청구되었나 2011. 2. 25. 공판절차에 회부되었다)을 고용하여 매월 200만 원씩을 주기로 하고 X으로 하여금 주식회사 J와 U이 위와 같이 계약한 내용대로 불법 방송저작물 릴을 제작하여 'L'T 클럽에 업로드 하도록 하였다. 그러던 중 위와 같이 U이 2009. 11, 22.경부터 2010. 1. 11.경까지 'L'에서 방송저작불법 업로드 하여 저작권을 침해한 범행으로 구속 기소되어 2010. 2. 11. 서울중앙지방법원에서 저작권법위반죄로 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받고, X은 같은 범행으로 불구속 기소되어 같은 날 같은 법원에서 같은 죄로 벌금 700만 원을 선고받고 항소하였으나 2010. 4. 30. 항소기각 되었는바, 주식회사 B이 위 서울중앙지방법원 2010고단 168호 사건에서 주식회사 B의 직원인 Y 과장을 통하여 U과 X의 변호사 비용을 부담하였고, X이 실제 납부할 금액인 벌금 695만 원을 U을 통하여 대신 지급하였고, 위 판결이 1심 판결이 선고된 이후인 2010. 2.경 피고인 A 이 주식회사 B 대표이사로 재직하면서도 U과의 'J 광고영업 대행계약'을 중단하지 않고 U에게 매월 1,200만 원을 지급하여 U과 X으로 하여금 2010. 6.경까지 'L'에 계속하여 불법 저작물을 업로드하도록 조장하였다. 둘째, 피고인 A 과 P, S은 저작권 보호 요청이 있을 경우에만 해당 파일을 삭제하거나 형식적으로 금칙어를 설정하여 메인화면에서는 금칙어로 검색할 수 없으나, 클럽 안에서는 검색할 수 있도록 하여 업로드 된 각종디지털 콘텐츠를 그대로 방치하고, 'L' 사이트 메인화면에 영화, TV드라마/쇼 등으로 분류하여 회원들이 손쉽게 자신이 원하는 불법저작물을 다운로드 받을 수 있도록 편리를 제공하였다. 셋째, 피고인 A P, S은 회원들이 'L' 사이트에서 클럽을 개설하고 디지털 콘텐츠를 업로드 할 수 있는 무료 저장 공간 1TB를 제공하고 별 포인트 등을 이용하여 저장 공간을 확장하고 저장기간을 연장할 수 있게 하였으며, 클럽이 회원모집 및 회원 참여 이벤트와 불법저작물의 업로드와 다운로드가 많은 회원 클럽추천 회원에게 지원하는 방법으로 매월 클럽별 최고 100만 원 정도의 정액쿠폰 등을 지원하고 또한 클럽운영자인 클럽시샵들에게 광고비라는 명목으로 매월 최고 1,217만 원을 지급하면서 'L'의 회원수를 증대시키는 활동을 하였다. 넷째, 피고인 A P, S은 저작권자들로부터 저작권보호 요청을 받았음에도 2010. 1. 5. 경부터 2010. 6. 30.경까지 'L'에 업로더 3,340 명이 업로드 한 영화 동영상 파일 등 저작물 927,307건의 92.87%인 비제휴 컨텐츠 861,270건에 대하여 DNA필터링을 통해 주식회사 B이 제휴를 하지 않은 사실을 확인하고도 업로더가 정당한 저작재산권을 가지고 있는지 여부를 확인하지 않고 서버에 저장한 상태로 방치하여 불특정 다수의 회원들이 다운로드 할 수 있도록 하면서, 월 정액권을 이용하는 회원들은 월 정액권으로 저작권자들에게 저작권료가 지급되는 저작물을 다운로드 받을 수 없게 하고, 저작권자들에게 저작권료를 지불하지 않는 비제휴 콘텐츠를 무제한 다운로드 받을 수 있도록 편의를 제공하였다. 다섯째, 피고인 A P, S은 업로더가 'L' 사이트에 업로드 한 저작물에 대하여 다운로더가 다운로드 할 때마다 용량기준으로 1MB당 1패킷(패킷이란 주식회사 B이 다운로더에게 3패킷 내지 4.5 패킷을 1원으로 판매)을 받았고, 정액권을 이용하지 않는 다운로더로부터 받은 패킷 포인트의 10%를 업로더에게 지급하고 업로더가 이를 띠앗 포인트 또는 포인트파크 포인트로 전환하여 현금 등으로 교환 사용할 수 있게 하고, 나머지 90% 패킷은 주식회사 B이 갖는 방법으로 운영하였다. 피고인 A P, S과 공모하여 위와 같이 업로더가 'L' 사이트를 통해 저작권 침해불법 저작물을 유통하고 있음을 알면서도 유통방지 조치를 취하지 않고, 성명불상의 사이트 회원들은 위와 같은 D 사이트 시스템을 이용하여 2009. 12. 7. 피해자 쇼박스가 저작재산권을 갖고 있는 영화 '거북이 달린다' 파일을 업로드 하는 등 2009. 8.29.경부터 2010. 6. 30.경까지 범죄일람표 1(59건), 범죄일람표 2(1370건), 범죄일람표 3(다만, 게시물명란에 '클럽 보존 자료'로 표시된 저작물을 제외하고, 게시물명 또는 파일명에 '국산', '셀프', '셀카', '몰카', '국내', '한노', '직촬', '동양', '영상', '모음', '자료'라는 단어가 들어간 게시물도 제외함)(저작권 침해행위는 저작물별로 침해되는 법익이 달라 별개의 죄를 구성하므로, 원칙적으로 범죄일람표 3 의 저작물을 모두 특정하여 판결문에 기재하여야 할 것이나, 범죄사실을 특정하는 주된 목적은 피고인의 방어권 보장 및 심판 범위의 확정인바, 위 저작물들을 판결문에 별지를 통하여 모두 기재하지 아니한다고 하더라도 피고인의 방어권 보장이나 심판 범위의 확정에 지장이 있다고 보이지 아니하므로 그 시기와 종기 등만으로 판결문 범죄사실을 특정하고, 별지 범죄일람표 3 전체를 판결문에 첨부하지는 아니한다. 다만, 앞으로 있을 수 있는 중복기소 등을 방지하기 위하여 이 판결문에 별지 범죄일람표 3을 담은 CD를 첨부한다) 기재와 같이 'Z'클럽 시샵 AA, 'T'클럽 시샵 U, 헤비업로더 AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, X, AJ, AK, AL, AM 등 업로더 3,340 명이 영화 '주문진' 등의 저작물을 'L' 웹 스토리지의 저장 공간에 업로드 하여 복제하고, 불특정 다수의 회원들로 하여금 이를 언제든지 쉽게 전송받고 복제할 수 있도록 하여 2010. 1. 5. 경부터 2010. 6. 30. 경까지 업로더가 업로드 한 비제휴 저작물을 다운로더가 다운로드 받게 하였고, 이를 다운로더가 다운받기 위해 주식회사 B에 지급한 패킷 구매비에서 10%를 업로더에게 지급하고 나머지의 수익을 얻었으며, 또한 제휴 저작물을 다운로드 받을 수 없고 비제휴 저작물에 대하여만 무제한 다운로드 받을 수 있도록 한 정액제 회원들로 부터 현금 결제 받는 방법으로 영리를 위하여 상습적으로 'L' 회원들이 저작권자들의 저작재산권을 복제, 공중송신 중 전송의 방법으로 침해하도록 도와주어 이를 방조하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인 주식회사 B은 대표이사인 A, 사장인 P, 이사인 S이 피고인의 업무에 관하여 제1항과 같은 일시, 장소에서 'L' 사이트에 제1항과 같이 영리를 위하여 상습적으로 저작권법 위반방조 행위를 하였다. <2011고단3023호> 1. 피고인 A, 피고인 C 'L'의 2011. 1. 1.경부터 2011. 5. 30. 경까지 총 매출은 1,639,803,150원, 제휴 콘텐츠 매출은 326,120,220원, 저작권료 지급 추정액은 228,284,154원, 비제휴 콘텐츠 매출은1,313,682,930, 총 순수입은 1,324,779,206, 비제휴콘텐츠 순수입은 1,259,535,162원이므로, 저작권료를 지불하지 않는 비제휴 콘텐츠로 벌어들이는 매출은 총 매출의 약 80%를 차지하고, 비제휴 콘텐츠로 벌어들이는 순수입은 총 순수입의 약 95%를 차지하고 있다. 피고인 A은 위와 같은 기업 지배구조에서 2008. 9. 19.경부터 주식회사 B의 이사로 등재되고, 2009. 4. 3.경부터 주식회사 B의 대표이사로서 'L' 영업을 직접 총괄하는 지위에 있고, 주식회사K이 2007. 5.경 불법 영업을 하는 'L' 영업을 분사하기 위하여 주식회사 J를 설립할 때부터 관여하였고, 2009. 9.경 주식회사 J의 대표이사이며 주식회사 B의 사장인 P과 함께 MBC를 포함한 각 방송사들과 저작권 침해 보상 합의에도 직접 참여하였고, 영화 등 저작권협회 관계자들과 저작권 문제로 콘텐츠 유통에 관하여 협의를 하였으므로 'L'을 비롯한 웹하드 영업이 저작재산권을 침해하는 상황을 잘 알고 있었다. P이 2007. 5. 11.경부터 주식회사 ] 대표이사로서 'L'을 운영하던 중 2009. 8. 29. 경부터 2010. 1. 4.경까지 'L'을 운영하면서 회원들이 영화 등 저작물을 복제, 공중송신하여 저작권 침해하는 것을 방조한 범행으로 불구속 기소되어 2010. 8, 12. 서울중앙지방법원에서 저작권법위반방조죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받고 항소하여 2010. 11. 24. 같은 법원에서 같은 죄로 벌금 2,000만 원을 선고받고 상고하였으나 2011. 2. 17. 그 판결이 확정되었으므로, 피고인 A과 피고인 C은 'L'에서 비제휴 콘텐츠를 방치하면서 웹하드 영업을 하면 저작권법위반방조로 기소되어 형사처벌될 수 있다는 사실도 알고 있었다. 피고인 A은 2011. 5. 1.경 저작권 침해 이슈가 지속적으로 발생하는 것에 대하여 주식회사 B이 주식회사 D으로 하여금 'L'을 운영하게 함으로써 저작권 침해 소지를 줄인다는 명목으로 피고인 C과 '사이트 운영 대행 계약'을 체결하고, 같은 날 부속합의서'라는 내용으로 'L'의 수익을 주식회사 B이 40%, 주식회사 D이 60%를 분배받고, 주식회사 D의 분배수익 60%의 절반을 피고인 Col 본인 또는 주식회사 D 직원 몫으로 분배받기로 약정하였다. 자회사 주식회사 D의 분배수익 중 절반은 주식회사 D의 주식 100%를 소유하고 있는 주식회사 B에 최종적으로 귀속되므로, 주식회사 B이 'L' 수익의 70%를, 피고인 C과 주식회사 D의 직원들이 나머지 수익 30%를 각각 분배받는 구조이다. 피고인 A은 주식회사 B의 대표이사로서 'L'을 운영하고 있고, 피고인 C은 주식회사 D의 대표이사로 모회사인 주식회사 B으로부터 'L' 운영을 위탁받아 직접 'L'을 관리하고 있으므로, 'L'의 매출 중 저작권 이용허락을 받지 않고 저작권료를 지불하지 않는 영화 등 비제휴 콘텐츠만을 다운로드 받을 수 있는 정액권 판매 매출이 총 매출의 약 47%를 차지하고, 비제휴 콘텐츠로 인한 매출이 총매출의 약 80%이며, 비제휴 콘텐츠로 인한 순수입이 총 순수입의 약 95%를 차지하고 있다는 것을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A과 피고인 C은 'L' 회원들로 하여금 'L'에 각종 디지털 콘텐츠를 업로드 할 수 있도록 하는 한편 다른 회원들이 디지털 콘텐츠를 다운로드 받을 때마다 주식회사 B에 지급한 패킷 요금의 10%를 업로더에게 지급하는 방법으로 업로드를 적극적으로 유도하여 수익을 올리기로 마음먹었다. 피고인 A, 피고인 C은 'L'에 회원으로 가입하면 클럽 개설과 일정기간 동안 영화, 드라마, 동영상 등을 저장할 수 있는 공간을 무료로 제공하며, 중앙 서버를 통해 업로드 된 디지털 콘텐츠를 보관하면서 다른 이용자들이 이를 다운로드 받을 수 있도록 아래와 같이 'L'을 운영하였다. 첫째, 피고인 A, 피고인 C은 저작권 보호 요청이 있을 경우에만 해당 파일을 삭제하거나 형식적으로 금칙어를 설정하고 업로드 된 비제휴 디지털 콘텐츠를 그대로 방치하고, 'L' 사이트 메인화면에 영화, TV드라마/쇼 등으로 분류하여 회원들이 손쉽게 자신이 원하는 불법저작물을 찾아 다운로드 받을 수 있도록 편의를 제공하였다. 둘째, 피고인 A, 피고인 C은 회원들이 'L' 사이트에서 클럽을 개설하고 디지털 콘텐츠를 업로드 할 수 있는 무료 저장 공간 1TB를 제공하고 별 포인트 등을 이용하여 저장 공간을 확장하고 저장기간을 연장할 수 있게 하였으며, 클럽이 회원모집 및 회원 참여 이벤트와 불법저작물의 업로드와 다운로드가 많은 회원 클럽추천 회원에게 지원하는 방법으로 매월 클럽별 최고 100만 원 정도의 정액쿠폰 등을 지원하고 또한 클럽 운영자인 클럽시샵들에게 광고비라는 명목으로 매월 최고 1,217만 원을 지급하면서 'L'의 회원수를 증대시키는 활동을 하였다. 셋째, 피고인 A 과 피고인 C은 저작권자들로부터 저작권보호 요청을 받았음에도 업로더가 업로드 한 영화 동영상 파일 등 비제휴 콘텐츠에 대하여 DNA필터링을 통해 주식회사 B과 그 자회사 주식회사 D이 제휴를 하지 않은 사실을 확인하고도 업로더가 정당한 저작재산권을 가지고 있는지 여부를 확인하지 않고 서버에 저장한 상태로 방치하여 불특정 다수의 회원들이 다운로드 할 수 있도록 하면서, 월 정액권을 이용하는 회원들은 월 정액권으로 저작권자들에게 저작권료가 지급되는 제휴 콘텐츠를 다운로드 받을 수 없게 하고, 저작권자들에게 저작권료를 지불하지 않는 비제휴 콘텐츠를 무제한 다운로드 받을 수 있도록 편의를 제공하였다. 넷째, 피고인 A, 피고인 C은 업로더가 'L' 사이트에 업로드 한 저작물에 대하여 다운로더가 다운로드 할 때마다 용량기준으로 1MB당 1패킷(패킷이란 주식회사 B이 다운로더에게 3패킷 내지 4.5 패킷을 1원으로 판매)을 받았고, 정액권을 이용하지 않는 다운로더로부터 받은 패킷 포인트의 10%를 업로더에게 지급하고 업로더가 이를 띠앗 포인트 또는 포인트파크 포인트로 전환하여 현금 등으로 교환 사용할 수 있게 하고, 나머지 90% 패킷은 주식회사 B과 그 자회사 주식회사 D이 갖는 방법으로 운영하였다. 피고인 A, 피고인 C은 공모하여, 위와 같이 업로더가 'L' 사이트를 통해 저작권 침해 불법 저작물을 유통하고 있음을 알고 있으면서, 성명을 알 수 없는 주식회사 B의 직원으로 하여금 2011. 3. 18.경 'L' 사이트의 저작권 보호센터에 '영화 [월드 인베이젼(World Invasion: Battie LA, 2011)] 저작권 보호협조 요청'이라는 제목으로 저작권 공지를 하였음에도 불구하고 적절한 유통방지 조치를 취하지 않고, 성명을 알 수 없는 회원이 위와 같은 'L' 사이트 시스템을 이용하여 2011. 5. 18.경 한국소니픽쳐스릴리징브에나비스타영화 주식회사가 저작재산권을 가지고 있는 영화 '월드 인베이젼' 동영상 파일을 게시물번호 3687803번으로 업로드 하는 등 2011. 1. 20.경부터 피고인 C은 2011. 5. 11.경부터) 2011. 5. 31. 경까지 서울 강남구 AN빌딩 2층에 있는 주식회사 B 사무실과 서울 강남구 AO빌딩 3층에 있는 주식회사 D의 사무실에서 범죄일람표 4-1 내지 4-5 기재와 같이 성명을 알 수 없는 업로더들이 영화 '월드 인베이젼' 등 저작물 총 729건(피고인 C은 총 319건)을 'L' 웹 스토리지의 저장 공간에 업로드 하여 복제하고, 패킷을 구입하거나 정액권을 구매한 불특정 다수의 회원들로 하여금 이를 언제든지 쉽게 전송받고 복제할 수 있도록 하고, 패킷 또는 정액권 판매를 통하여 수익을 얻는 등 영리를 위하여 상습적으로 'L' 회원들이 저작권자들의 저작재산권을 복제, 공중송신 중 전송의 방법으로 침해하도록 도와주어 이를 방조하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인 주식회사 B은 대표이사인 A이 피고인의 업무에 관하여 2011. 1. 20.경부터 2011. 5. 31.경까지 서울 강남구 AN빌딩 2층에서 제1항과 같이 적절한 유통방지 조치를 취하지 않고, 성명을 알 수 없는 회원이 위와 같은 'L' 사이트 시스템을 이용하여 저작물 총 729건을 'L' 웹 스토리지의 저장 공간에 업로드 하여 복제하고, 패킷을 구입하거나 정액권을 구매한 불특정 다수의 회원들로 하여금 이를 언제든지 쉽게 전송받고 복제할 수 있도록 하고, 패킷 또는 정액권 판매를 통하여 수익을 얻는 등 영리를 위하여 상습적으로 저작권법위반방조행위를 하였다. 3. 피고인 주식회사 D 피고인 주식회사 D은 대표이사인 C이 피고인의 업무에 관하여 2011. 5. 11.경부터 2011. 5. 31.경까지 서울 강남구 AO빌딩 3층에서 제1항과 같이 적절한 유통방지 조치를 취하지 않고, 성명을 알 수 없는 회원이 위와 같은 'L' 사이트 시스템을 이용하여 저작물 총 319건을 'L' 웹 스토리지의 저장 공간에 업로드 하여 복제하고, 패킷을 구입하거나 정액권을 구매한 불특정 다수의 회원들로 하여금 이를 언제든지 쉽게 전송받고 복제할 수 있도록 하고, 패킷 또는 정액권 판매를 통하여 수익을 얻는 등 영리를 위하여 상습적으로 저작권법위반방조행위를 하였다. <2011고단4863호> 1. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E 'L'의 2011. 1. 1.경부터 2011. 5. 30.경까지 총 매출은 1,639,803,150원, 제휴 콘텐츠 매출은 326,120,220원, 저작권료 지급 추정액은 228,284,154원, 비제휴 콘텐츠 매출은 1,313,682,930원, 총 순수입은 1,324,779,206원, 비제휴 콘텐츠 순수입은 1,259,535,162원이므로, 저작권료를 지불하지 않는 비제휴 콘텐츠로 벌어들이는 매출은 총 매출의 약 80%를 차지하고, 비제휴 콘텐츠로 벌어들이는 순수입은 총 순수입의 약 95%를 차지하고 있다. 피고인 A은 위와 같은 기업 지배구조에서 2008. 9. 19.경부터 주식회사 B의 이사로 등재되고, 2009. 4. 3. 경부터 주식회사 B의 대표이사로서 'L' 영업을 직접 총괄하는 지위에 있고, 주식회사 K이 2007. 5.경 불법 영업을 하는 'L' 영업을 분사하기 위하여 주식회사 J를 설립할 때부터 관여하였고, 2009. 9.경 주식회사 J의 대표이사이며 주식회사 B의 사장인 P과 함께 MBC를 포함한 각 방송사들과 저작권 침해 보상 합의에도 직접 참여하였고, 영화 등 저작권협회 관계자들과 저작권 문제로 콘텐츠 유통에 관하여 협의를 하였으므로 'L'을 비롯한 웹하드 영업이 저작재산권을 침해하는 상황을 잘 알고 있었다. P이 2007. 5. 11.경부터 주식회사 J 대표이사로서 'L'을 운영하던 중 2009. 8. 29. 경부터 2010. 1. 4. 경까지 'L'을 운영하면서 회원들이 영화 등 저작물을 복제, 공중송신하여 저작권 침해하는 것을 방조한 범행으로 불구속 기소되어 2010. 8. 12. 서울중앙지방법원에서 저작권법위반방조죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받고 항소하여 2010. 11. 24. 같은 법원에서 같은 죄로 벌금 2,000만 원을 선고받고 상고하였으나 2011. 2. 17. 그 판결이 확정되었으므로, 피고인 A과 피고인 C은 'L'에서 비제휴 콘텐츠를 방치하면서 웹하드 영업을 하면 저작권법위반방조로 기소되어 형사처벌될 수 있다는 사실도 알고 있었다. 피고인 A은 2011, 5. 1.경 저작권 침해 이슈가 지속적으로 발생하는 것에 대하여 주식회사 B이 주식회사 D으로 하여금 'L'을 운영하게 함으로써 저작권 침해 소지를 줄인다는 명목으로 C과 '사이트 운영 대행 계약'을 체결하고, 같은 날 '부속합의서'라는 내용으로 'L'의 수익을 주식회사 B이 40%, 주식회사 D1 60%를 분배받고, 주식회사 D의 분배수익 60%의 절반을 C이 본인 또는 주식회사 D 직원 몫으로 분배받기로 약정하였다. 자회사 주식회사 D의 분배수익 중 절반은 주식회사 D의 주식 100%를 소유하고 있는 주식회사 B에 최종적으로 귀속되므로, 주식회사 B이 'L' 수익의 70%를, C과 주식회사 D의 직원들이 나머지 수익 30%를 각각 분배받는 구조이다. 피고인 A은 2011. 6. 9. 피고인 E과 '주식회사 D이 운영하는 D서비스 중 클럽 서비스 부분을 주식회사 F에게 양도한다.'는 내용의 '클럽 서비스 양수도 계약'을 체결하고, 피고인 E으로부터 'L' 중 'Q' 영업 부분에 대한 양도대가로 2011. 6. 9.부터 1년 간 매월 2억 원씩 합계 24억 원을 지급받기로 하고, 피고인 E이 양도대금을 완납하기까지 장비의 소유권이 주식회사 B에게 있고, 양도대금 완납시까지 클럽서비스로 인한 네트워크 비용을 주식회사 B에게 지급하기로 내용으로 저작권 침해로 발생한 범죄수익을 분배하는 약정을 하고, 주식회사 B과 그 자회사 주식회사 D이 'Q'의 직원들과 서버 등 네트워크 장비를 관리하고 있다. 피고인 A은 주식회사 B의 대표이사로서 'Q'을 운영하고 있고, 피고인 C은 주식회사 D의 대표이사로 모회사인 주식회사 B으로부터 'Q' 운영을 위탁받아 직접 'Q'을 관리하고 있고, 피고인 E은 주식회사 F의 대표이사로서 'Q' 영업으로 인한 법정소송 등 각종 분쟁을 주식회사 F의 책임과 비용으로 해결하기로 약정하였고 피고인 A, 피고인 Cl저작권법위반방조죄로 불구속 기소되어 1심 재판을 받고 있다는 사정도 알고 있었으므로, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E은 'Q'의 매출 중 저작권 이용허락을 받지 않고 저작권료를 지불하지 않는 영화 등 비제휴 콘텐츠만을 다운로드 받을 수 있는 정액권 판매 매출이 총 매출의 약 47%를 차지하고, 비제휴 콘텐츠로 인한 매출이 총매출의 약 80%이며, 비제휴 콘텐츠로 인한 순수입이 총 순수입의 약 95%를 차지하고 있다는 것을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E은 'Q' 회원들로 하여금 'Q'에 각종 디지털 콘텐츠를 업로드 할 수 있도록 하는 한편 다른 회원들이 디지털 콘텐츠를 다운로드 받을 때마다 주식회사 B에 지급한 패킷 요금의 10%를 업로더에게 지급하는 방법으로 업로드를 적극적으로 유도하여 수익을 올리기로 마음먹었다. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E은 'Q' 에 회원으로 가입하면 클럽 개설과 일정기간 동안 영화, 드라마, 동영상 등을 저장할 수 있는 공간을 무료로 제공하며, 중앙 서버를 통해 업로드 된 디지털 콘텐츠를 보관하면서 다른 이용자들이 이를 다운로드 받을 수 있도록 아래와 같이 'Q'을 운영하였다. 첫째, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E은 'Q'을 운영하며 저작권 보호 요청이 있을 경우에만 해당 파일을 삭제하거나 형식적으로 금칙어를 설정하고 업로드 된 비제휴 디지털 콘텐츠를 그대로 방치하여 회원들이 손쉽게 자신이 원하는 불법저작물을 찾아 다운로드 받을 수 있도록 편의를 제공하였다. 둘째, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E은 회원들이 'Q' 사이트에서 클럽을 개설하고 디지털 콘텐츠를 업로드 할 수 있는 무료 저장 공간 1TB를 제공하고 별 포인트 등을 이용하여 저장 공간을 확장하고 저장기간을 연장할 수 있게 하였으며, 클럽이 회원모집 및 회원 참여 이벤트와 불법저작물의 업로드와 다운로드가 많은 회원 클럽추천 회원에게 지원하는 방법으로 매월 클럽별 최고 100만 원 정도의 정액쿠폰 등을 지원하고 또한 클럽운영자인 클럽시샵들에게 광고비라는 명목으로 매월 최고 1,217만 원을 지급하면서 'L'의 회원수를 증대시키는 활동을 하였다. 셋째, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E은 저작권자들로부터 저작권보호 요청을 받았음에도 업로더가 업로드 한 영화 동영상 파일 등 비제휴 콘텐츠에 대하여 DNA필터링을 통해 주식회사 B과 그 자회사 주식회사 D, 주식회사 F가 제휴를 하지 않은 사실을 확인하고도 업로더가 정당한 저작재산권을 가지고 있는지 여부를 확인하지 않고 서버에 저장한 상태로 방치하여 불특정 다수의 회원들이 다운로드 할 수 있도록 하면서, 월 정액권을 이용하는 회원들은 월 정액권으로 저작권자들에게 저작권료가 지급되는 제휴 콘텐츠를 다운로드 받을 수 없게 하고, 저작권자들에게 저작권료를 지불하지 않는 비제휴 콘텐츠를 무제한 다운로드 받을 수 있도록 편의를 제공하였다. 넷째, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E은 업로더가 'Q' 사이트에 업로드 한 저작물에 대하여 다운로더가 다운로드 할 때마다 용량기준으로 1MB당 1패킷(패킷이란 주식회사 B이 다운로더에게 3 패킷 내지 4.5 패킷을 1원으로 판매)을 받았고, 정액권을 이용하지 않는 다운로더로부터 받은 패킷 포인트의 10%를 업로더에게 지급하고 업로더가 이를 띠앗 포인트 또는 포인트파크 포인트로 전환하여 현금 등으로 교환 사용할 수 있게 하고, 나머지 90% 패킷은 주식회사 B과 그 자회사 주식회사 D, 주식회사 F가 분배받는 방법으로 운영하였다. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 E은 공모하여 위와 같이 업로더가 'Q' 사이트를 통해 저작권 침해 불법 저작물을 유통하고 있음을 알고 있으면서, 성명을 알 수 없는 주식회사 B의 직원으로 하여금 2011, 6, 24.경 'L' 사이트의 저작권 보호센터에 '영화 [체포왕] 저작권 보호협조 요청'이라는 제목으로 저작권 공지를 하였음에도 불구하고 적절한 유통방지 조치를 취하지 않고, 성명을 알 수 없는 회원이 위와 같은 'Q' 사이트 시스템을 이용하여 2011. 7. 7.경 캔들미디어 주식회사가 저작재산권을 가지고 있는 영화 '체포왕' 동영상 파일을 게시물번호 3296892번으로 업로드 한 것을 방치하는 등 별지 범죄일람표 5(피고인 E은 범죄일람표 5 순번 221 내지 799번) 기재와 같이 2011. 6. 21.경부터(피고인 E은 2011. 7. 6.경부터) 2011. 8. 19.경까지 서울 강남구 AN빌딩 2층에 있는 주식회사 B의 사무실, 서울 강남구 AO빌딩 3층에 있는 주식회사 D의 사무실, 서울 금천구 AP 건물 615 에 있는 주식회사 F의 사무실에서 성명을 알 수 없는 업로더들이 영화 '체포왕', '위험한 상견례', '월드 인베이젼', '캐리비안의 해적 4 낯선 조류', '아이엠 넘버 포', '소스 코드', '스크림 4G', '엑스맨 퍼스트 클래스', '언노운' 등 저작물 총 799건(피고인 E은 579건)을 'Q' 웹 스토리지의 저장 공간에 업로드 하여 복제하고, 패킷을 구입하거나 정액권을 구매한 불특정 다수의 회원들로 하여금 이를 언제든지 쉽게 전송받고 복제할 수 있도록 방치하고, 패킷 또는 정액권 판매를 통하여 수익을 얻는 등 영리를 위하여 상습적으로 'Q' 회원들이 저작권자들의 저작재산권을 복제, 공중송신 중 전송의 방법으로 침해하도록 도와주어 이를 방조하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인 주식회사 B은 대표이사인 A이 피고인의 업무에 관하여 2011. 6. 21.경부터 2011. 8. 19.경까지 서울 강남구 AN빌딩 2층에서 위 1항과 같이 적절한 유통방지 조치를 취하지 않고, 성명을 알 수 없는 회원이 위와 같은 'Q' 사이트 시스템을 이용하여 저작물 총 799건을 'Q' 웹 스토리지의 저장 공간에 업로드 하여 복제하고, 패킷을 구입하거나 정액권을 구매한 불특정 다수의 회원들로 하여금 이를 언제든지 쉽게 전송받고 복제할 수 있도록 방치하고, 패킷 또는 정액권 판매를 통하여 수익을 얻는 등 영리를 위하여 상습적으로 저작권법위반방조 행위를 하였다. 3. 피고인 주식회사 D 피고인 주식회사 D은 당시 대표이사인 C이 피고인의 업무에 관하여 2011. 6. 21.경부터 2011. 8. 19. 경까지 서울 강남구 AO빌딩 3층에서 위 1항과 같이 적절한 유통방지 조치를 취하지 않고, 성명을 알 수 없는 회원이 위와 같은 'Q' 사이트 시스템을 이용하여 저작물 총 799건을 'Q' 웹 스토리지의 저장 공간에 업로드 하여 복제하고, 패킷을 구입하거나 정액권을 구매한 불특정 다수의 회원들로 하여금 이를 언제든지 쉽게 전송받고 복제할 수 있도록 방치하고, 패킷 또는 정액권 판매를 통하여 수익을 얻는 등 영리를 위하여 상습적으로 저작권법위반방조 행위를 하였다. 4. 피고인 주식회사 F 피고인 주식회사 F는 대표이사인 E이 피고인의 업무에 관하여 2011. 7. 6.경부터 2011. 8. 19.경까지 서울 금천구 AP건물 615에 있는 주식회사 F의 사무실에서 위 1항과 같이 적절한 유통방지 조치를 취하지 않고, 성명을 알 수 없는 회원이 위와 같은 'Q' 사이트 시스템을 이용하여 저작물 총 579건을 'Q' 웹 스토리지의 저장 공간에 업로드 하여 복제하고, 패킷을 구입하거나 정액권을 구매한 불특정 다수의 회원들로 하여금 이를 언제든지 쉽게 전송받고 복제할 수 있도록 방치하고, 패킷 또는 정액권 판매를 통하여 수익을 얻는 등 영리를 위하여 상습적으로 저작권법 위반방조 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 증인 U, AQ의 일부 법정진술 1. 제2, 3, 4, 5회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. P, A, C, E에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. A에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 (첨부된 자료 포함) 1. AG, AE, AD, AB, AC, AM, AF, U, AJ, AK, AI, X, AA, AL, P, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF에 대한 경찰피의자신문조서(사본) 중 일부 진술기재(각 첨부된 자료 포함) 1. Y, BG에 대한 경찰진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 수사보고(범죄사실 모니터링 자료, 금융거래내역, 압수수색검증영장 집행결과보고, 불법저작물 화면 캡처, 업로더의 방송물 유저릴 업로드 권한 없음, 공소장 등 첨부 보고, 참고자료 별책1 첨부 보고, 사이트 운영 대행 계약서 등 서본 첨부 보고, 각 범죄일람표 및 캡처자료 첨부 보고, D 매출 분석, 클럽서비스 양수도 계약서 첨부, 각 범죄일람표 1-799 및 캡처자료 첨부, 각 헤비업로더 피의자신문조서 첨부) 1. 영업양수도 계약서, 각 법인등기부 등본, 서울중앙지법 2010509호 판결문, 서울중앙지법 2010노3309호 판결문, 대법원 2010도17433호 판결문, 서울중앙지방법원 2010고단168호 판결문, 서울중앙지방법원 2010노700호 판결문, 각 범죄일람표 4-1, 4-2, 4-3 및 채증자료 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피내사자 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A, C, E: 저작권법 제136조 제1항, 형법 제30조, 벌금형 선택 피고인 주식회사 B, 주식회사 D, 주식회사 F: 저작권법 제141조, 제136조 제1항 1. 방조감경 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1. 경합범처리(피고인 C) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 (피고인 A, C, E) 형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 이 사건 범행과 같이 웹하드를 운영하여 이용자로 하여금 불법저작물을 업로드·다운로드하게 하는 행위는 대규모로 불특정 다수의 저작권을 침해하도록 조장하는 측면이 있어 문화 및 관련 산업의 발전을 크게 저해할 수 있다는 점과 이러한 사이트를 장기간 운영하고 있다는 점에서 죄질이 좋지 아니하다. 그러나, 다른 웹하드 업체에 비하여 비교적 불법 저작물의 차단하는 기술적 조치를 충실히 실행하여 그나마 불법 저작물의 유통을 줄이고 있는 점 및 저작재산권자들과의 업모델을 구축하기 위해 계속 노력하면서 영화 및 방송 저작권자들과 저작물의 합법적 공급계약을 통하여 수익 구조를 변화시키고 있는 점 등을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 피고인들의 주장 및 판단 1. 공소사실의 특정 여부 피고인들은 별지 범죄일람표 3, 4, 5에는 파일 제목과 이를 업로드한 이용자의 아이디만이 특정되어 있을 뿐 피해자인 저작권자의 성명 등이 전혀 특정되어 있지 아니할 뿐 아니라 위 파일이 저작물로서 성립한 것인지도 알 수 없어 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 주장한다. 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2556 판결 등 참조). 또한, 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서도 그 전제요건이 되는 정범의 범죄 구성요건적 행위와 이에 대한 방조범의 방조행위를 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다. 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공소사실 중 정범의 범죄 구성요건적 행위에 해당하는 '웹하드 서비스 이용자들의 각종 파일 업로드행위'에 관하여 비록 그 이용자들의 성명이 불상으로 기재되어 있는 것은 사실이나, 그 중 일부는 아이디가 특정되어 있고, 나아가 이용자들이 업로드한 파일의 제목, 업로드한 시기, 업로드한 저장공간(클럽)의 명칭 등이 구체적으로 특정되어 있고, 이 사건 공소가 제기된 파일들이 게시물 제목에 표시된 바에 따라 대부분 상업적 목적으로 제작된 영상물이라고 추단되는바, 이러한 점들과 불특정다수의 이용자들에 대하여 웹하드 서비스를 제공한 피고인들의 이 사건 방조 행위의 특성 등을 종합하면, 이 사건 별지 범죄일람표 3, 4, 5 기재 사실은 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되어 있어 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없다고 판단되므로, 이 사건 공소제기는 형사소송법 제254조 제4항에 위반되지 아니한다. 2. 방송 저작물에 관한 주장 이 사건 공소사실 기재 일시 당시에 별지 범죄일람표 2 기재 방송 저작물의 저작권자들과 저작물 콘텐츠를 공급받기로 하는 계약을 체결하여 그 저작물의 복제·공중송신할 권한을 가지고 있었다는 취지로 주장한다. 변호인이 제출한 증거에 의하면, 피고인 주식회사 B1 2009. 10. 14. 각 방송사와 '방송 저작물의 불법 유통 방지를 위한 협약'을 체결한 후, 2009. 12. 23. 주식회사 문화방송, 주식회사 아이엠비씨와, 2010. 1. 31. 케이비에스인터넷 주식회사, 주식회사 에스비에스콘텐츠허브와 각 '콘텐츠 유통 사업 협약'을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 '방송 저작물의 불법 유통 방지를 위한 협약'은 "그때까지 이 사건 웹하드 사이트에서 이루어진 저작권 침해로 인한 손해를 피고인 주식회사 B이 각 방송사에 배상하고, 향후 저작권 침해가 이루어지지 않도록 구체적인 조치를 취한다"는 내용이고, 위 '콘텐츠 유통 사업 협약'은 위 각 방송사가 피고인 주식회사 B에 직접 제공하는 방송저작물 콘텐츠의 유통을 허용하는 내용일 뿐, 각 방송사의 방송저작물 콘텐츠가 불특정 다수의 이용자들에 의하여 이 사건 웹하드 사이트에 업로드되는 것까지 허용한다는 취지는 아니다. 따라서 위와 같은 계약을 근거로 이 사건 공소사실 기재 일시에 불특정 다수의 이용자들이 방송 저작물을 복제·공중송신할 권한이 있었다거나 그 행위가 저작권자에 의하여 허용된 것이라는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 저작권 침해 방조의 고의 인정 여부 피고인들의 수익은 이용자들이 웹하드에 저장되어 있는 파일을 다운로드하는 경우에 그 다운로드의 양에 비례하여 또는 정액제의 이용료로부터 발생한다. 따라서 피고인들의 수익은 웹하드 공간에 저장되는 파일의 양과 대중성, 그 접근성에 좌우되고, 웹하드에 파일을 업로드한 이용자는 다른 이용자가 이를 다운로드하는 횟수에 따라 위 이용료로부터 일정 부분을 분배받게 되는바, 이러한 수익 구조는 필연적으로 이용자로 하여금 저작권자의 복제권 .전송권 침해를 조장하는 결과를 가져올 수밖에 없고(이 점에서 피고인들이 주장하는 유튜브의 운영 구조와 다르다), 이용자들의 복제권 •전송권 침해행위가 확대될수록 수익이 커지는 구조 하에서 피고인들도 이용자들의 복제권 →전송권 침해행위를 의욕하거나 용인하게 된다. 결국, 피고인들이 운영하는 웹하드 서비스 방식 및 그 수익구조 자체가 저작권자의 복제권 전송권 침해행위 및 이를 방조할 고도의 필연성을 가지고 있고, 피고인들도 오랜 기간의 운영을 통하여 그 수익이 상당부분 불법적 파일로 유래한다는 사실을 충분히 알고 있었다. 피고인들은 DNA 인식 기술을 이용한 필터링 기술까지 갖추고 있어 현재의 기술 수준으로 달성할 수 있는 저작물에 대한 기술적 보호 조치를 다하고 있다고 주장하나, 위 기술을 구현하기 위하여는 저작권자로부터 DNA 값을 제공받아야 하는데 대부분의 저작권자가 이를 제공하지 않고 있는 상황에서는 그 우수성에도 불구하고 실효성이 없는 수단이다. 피고인은 이에 대하여 저작권자도 자신의 권리를 보호받기 위하여는 이를 제공할 의무가 있는데 이를 게을리 하고 있는 현실을 탓하나 저작권자에게 그러한 의무가 있다고 볼 만한 아무런 근거가 없다. 그 결과 피고인들의 기술적 보호 조치에도 불구하고 계속하여 상당한 양의 불법 저작물 파일들이 업로드되고 있었으며 이러한 점에 비추어 피고인들이 적용한 검색어 제한 등의 기술적 보호조치가 그 목적을 제대로 달성하지 못하고 있음을 피고인들이 스스로도 잘 알고 있었음에도 불법적인 업로드를 계속적 반복적으로 저지르는 회원들에 대한 이용정지 또는 강제탈퇴, 수사기관 고발 등의 직접적인 조치를 제대로 취하지 않았고, U 등 클럽의 운영진들도 중복자료나 불량자료들을 주로 삭제하였을 뿐 저작권을 침해하는 자료에 대하여는 삭제조치를 취하지 아니하였으며 피고인들은 그와 같은 사정도 잘 알고 있었음에도 오히려 이들에 대한 금전적 지원을 계속해 왔다. 결국, 위 범죄사실 기재와 같은 이 사건 웹하드 서비스의 운영 기간, 수익 구조, 현실적인 이용실태, 불법저작물의 비중 및 수익에 기여하는 정도, 피고인들의 일반적인 인식 · 예견가능성, 기술적 보호조치의 한계 등의 사정을 종합하면, 피고인들이 이 사건 웹하드의 운영방식을 근본적으로 변경하지 않는 한 이러한 것이 경영상의 전략으로 불가피한 측면이 있다고 하더라도, 미필적으로나마 피고인들의 저작권 침해행위의 방조의 고의를 인정할 수 밖에 없다. 이에 대하여 피고인들은, 저작권자 등 권리자의 복제·전송 중단 요구 또는 자체 모니터링에 의해 저작권 침해행위가 발생한 사실을 알게 되면 저작권법 제102조 및 제104조에 따라 그 즉시 해당 파일의 삭제, 해당 이용자에 대한 제재, 금칙어 설정, 해쉬값 필터링 등 복제·전송을 중단하고 방지하기 위한 조치를 취하였으며, 비록 그와 같은 노력에도 불구하고 일부 저작권 침해행위가 발생하기는 하였지만 이를 방지하는 것은 기술적으로 불가능하였으므로, 저작권법 제102조, 제104조에 의하여 책임이 면제되어야 한다. 그러나 이 사건처럼 온라인서비스제공자가 고의로 이용자들의 저작권 침해행위를 방조하여 저작권 침해가 발생한 경우에는, 사후적으로 이를 중단하고 방지하기 위한 조치를 취하였다거나 그러한 조치가 기술적으로 불가능하다는 이유만으로 온라인서비스 제공자의 책임이 면제된다고 할 수는 없다. 피고인들은, 외국 기업 및 인터넷 오픈 마켓 등에 관한 사례 및 온라인서비스를 통한 저작권 침해의 위험을 저작권자와 온라인서비스제공자가 분담하는 것이 공평하다고 하면서 온라인서비스 제공자는 권리자로부터 저작권 침해에 관한 적법한 통지를 받은 경우에 한하여 지체 없이 해당 파일에 관하여 전송중단 조치를 취하면{이른바 '통지 후 전송중단(notice and take down)' 그 의무를 다한 것이라고 주장한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 들고 있는 외국 기업 또는 인터넷 오픈 마켓 등 특정한 유형의 온라인서비스 제공자와 피고인들이 운영하고 있는 웹하드 서비스는 그 운영 방식, 수익의 창출 방법 등에 있어 차이가 있으므로 이를 근거로 피고인들의 의무를 판단한 근거는 없다. 4. 추징의 여부 피고인 A 이 정액권 및 패킷 매출로 취득한 이익은 피고인 스스로 저작권자의 저작재산권을 침해함으로써 얻은 이익일 뿐, 저작재산권을 보유한 피해자들로부터 취득한 재산이라고 볼 수 없으므로, 위 이익이 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제3항에서 규정한 '범죄피해 재산'에 해당한다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나, 정액권을 가지고 무한하게 다운로드할 수 있는 회원이 있어 정액권 매출과 패킷 매출을 단순히 합한 금액으로 그 수익을 산정하기 힘든 점, 공소 제기 이후 공소가 취소된 부분이 있고 그 부분에 관한 수익을 산정하기 어려운 점, 무료로 저작물을 다운로드할 수 있는 정액권을 가진 클럽 운영진 등이 있었던 점 등을 감안하면, 수사보고(범죄수익금 산정 방법)의 기재에 기초하여 검찰이 구형한 추징액은 그 근거가 부족하여 정확한 추징액수를 알 수 없으므로 추징을 선고하지 아니한다.