서울남부지방법원-2018고단6834

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A은 2016. 9. 2. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받아, 2016. 12. 15. 그 판결이 확정되었다. [피고인들의 지위] 피고인 A은 서울 강남구 E에 있는 주식회사 F의 운영자이다. 피고인 B은 2014. 12.경부터 2015. 5.경까지는 주식회사 F의 마케팅 이사로 근무하다가 그 이후부터는 서울 강남구 E에 있는 G성형외과의원의 행정원장으로 근무하였다. 피고인 C는 2015. 1.경부터 주식회사 F의 대외협력부 대표로 근무하였다. 피고인 D은 2015. 7. 8.부터 G성형외과의원에서 진료의로 근무하였다. [구체적 범죄사실] 1. 피고인 A, B, D의 의료법위반(비의료인의 의료기관 개설) 피고인 A, B은 주식회사 F의 운영에 관여하면서 2015. 1.경 H이 운영하던 I의원을 인수하려 하였으나 H의 채무 문제 등으로 H 명의 의료기관 운영이 불가능해지자 2015. 7. 8.경 피고인 D이 G성형외과의원을 운영하는 것처럼 의료기관 개설신고를 한 후 그 무렵부터 2016. 3. 29.경까지 사이에 피고인 A은 G성형외과의원의 자금 관리 등 의사결정을 총괄하고, 피고인 B은 행정원장으로 자금 관리, 마케팅, 환자 유치 등의 업무를 담당하고, 피고인 D은 환자들에 대한 진료를 담당하였다. 이로써 피고인 A, B, D은 공모하여 의료인이 아님에도 의료기관을 개설하였다. 2. 피고인 B의 사문서변조․행사 교사 피고인 B은 2016. 1. 20.경 위 G성형외과의원에서 보유 중인 의약품 재고 수량이 부족하자 마치 그 의약품을 시술 과정에서 사용한 것처럼 진료기록부를 변조하기로 마음먹고, 병원 직원인 J, K 등에게 진료기록부를 조작하도록 지시하였다. 이에 J, K 등은 사실은 환자 L에 대한 시술 과정에서 2015. 11. 11.경 보톡스를 주사한 사실이 없음에도 해당 진료기록에 ‘BTX(승모근) 100u'라고 기재한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 46명의 환자에 대한 진료기록부의 내용을 변조한 후 이를 병원에 비치하였다. 이로써 피고인은 J, K 등이 사실 증명에 관한 사문서인 H 등 의료인 명의의 진료기록부를 변조하고 이를 비치하게 하여 행사하도록 교사하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 M, H, J, N, K, O, P의 각 일부 법정진술 1. 압수조서 및 압수목록 1. 의료기관개설․폐업신고서, G성형외과 매출내역, F 매출내역, 각 부동산 전대차 계약서, 각 시설 및 장비 사용 계약서, 업무 용역 마케팅 대행 계약서, Q그룹현황, 초빙진료동의서, 월고정비 내역, 월별 실질 매출, 금전출납부 1. 진료기록부 사본, 수사보고(K 제출 진료기록부 변조 자료 편철), 변조된 진료기록부 일람표 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A, 사기 판결문 첨부 보고) 피고인 A, B, D의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장 요지 피고인 A, B이 운영하는 주식회사 F(이하 ‘F’이라고 한다)은 피고인 D과 병원 MSO(Management Service Organization, 경영지원법인) 계약을 체결하여 G성형외과에 대한 경영관리 등을 대행하였던 것일 뿐, 피고인 A, B이 G성형외과를 개설하여 운영한 것이 아니고, 그에 관한 고의도 없었다. 2. 법리 구 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위는, 의료인의 자격이 없는 일반인(이하 ‘비의료인’이라 한다)이 그 의료기관의 시설과 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 의료법에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다. 한편 비의료인과 의료인이 동업 등의 약정을 하여 의료기관을 개설한 행위가 의료법에 의하여 금지되는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당하는지 여부는 동업관계의 내용과 태양, 실제 의료기관의 개설에 관여한 정도, 의료기관의 운영 형태 등을 종합적으로 고려하여 누가 주도적인 입장에서 의료기관의 개설·운영 업무를 처리해 왔는지 여부를 판단하여야 한다. 이에 따라 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 주도적으로 의료기관을 개설·운영한 것으로 평가될 수 있는 경우에는 의료법에 위반된다고 봄이 타당하다. 또한 의료인이 비의료인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항 위반죄의 공동정범에 해당한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2017도378 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A, B은 공모하여 의료인인 피고인 D을 고용하였거나 적어도 피고인 D과 동업자의 지위에서 G성형외과의 개설 및 운영을 주도하였고, 피고인 D은 그러한 비의료인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가담하였으며, 그에 관한 피고인들의 고의도 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. G성형외과는 I의원(2015. 1. 6. R의원에서 상호 변경)의 물적, 인적 시설을 사실상 그대로 인수하여 개설하였는데, 그 과정을 주도한 것은 의료인인 피고인 D이 아니라 비의료인인 피고인 A 측이었다. 즉 H은 I의원을 운영하다가 2015년 초경 피고인 A과 F로 하여금 병원 경영을 전담하도록 하는 취지의 계약을 체결하였다(H은 이를 병원MSO계약이었다고 진술하였다). 이에 따라 F은 2015. 1. 10. 주식회사 S로부터 병원 건물 전체를 임차하는 임대차계약을 체결하였고, 2015년 3월경 T에게 병원 인테리어 공사를 도급주기도 하였으며, 2015년 4월경 H으로부터 병원에 있는 의료장비를 모두 양수하는 내용의 서류도 받았다. 그런데 H은 채무 등의 문제로 I의원 운영이 어렵다는 이유로 2015. 5. 21. 폐업신고를 하였다. 그 후 I의원과 사실상 동일한 장소에서, U은 2015. 5. 22. 의료기관 개설신고를 하였다가 2015. 6. 22. 폐업신고를 하였고, V은 2015. 7. 1. 개설신고를 하였다가 2015. 7. 31. 폐업신고를 하였는데, U과 V은 모두 피고인 A의 동생인 피고인 B이 지인을 통해 소개받아 데려온 의사들이었다. 피고인 A은 의사를 물색하다 W로부터 피고인 D을 소개받았고, 피고인 A의 제안으로 피고인 D은 2015. 7. 8. G성형외과 개설신고를 하였는데, G성형외과는 I의원의 장소 및 의료장비 등 물적 시설과 J, N 등 직원도 모두 그대로 승계하였다. 피고인 D과 F 사이에 2015. 7. 7.경 G성형외과에 관한 전대차계약서와 시설 및 장비사용계약서가 작성되었는데, 비슷한 내용의 계약서가 각각 2장이 존재하고(증거기록 622쪽, 747쪽), 그 내용에도 서로 모순되거나 오류가 있는 것으로 보여서(증거기록 622쪽의 전대차계약서에는 차임이 4,000만 원으로 되어 있는 반면, 748쪽의 전대차계약서에는 차임이 1,000만원으로 되어 있다. 624쪽의 시설 등 사용계약서에는 사용료가 한글로 ‘일천만 원’ 숫자로 ‘40,000,000원’으로 기재되어 있는 반면, 750쪽의 시설 등 사용계약서에는 사용료가 1,000만 원으로 기재되어 있다), 실질적인 법률관계를 맺을 의사 없이 형식적으로만 작성된 계약서들로 보인다. 피고인 B은 피고인 D이 G성형외과 개설신고를 하기 전부터 이미 병원의 ‘행정원장’이라는 직책으로 일을 하고 있었고, 다수의 직원들이 소위 ‘사무장 병원’ 같다고 생각할 정도로 피고인 B은 병원과 직원에 대한 관리, 직원 채용 면접 등 진료행위를 제외한 병원의 전반적인 업무를 총괄하였다. G성형외과 직원들은 피고인 A을 ‘회장님’, 피고인 A의 동생인 피고인 B을 ‘행정원장님’으로 호칭하였다. 그리고 피고인 B은 2016. 1. 20.경 피고인 D에게 말하지 않고 병원 직원인 J, K 등에게 병원의 진료기록부 조작을 지시하여 여러 직원들이 이를 수행하기도 하였는데, 직원들은 그 과정에서도 피고인 D에게 이를 보고하거나 말할 생각을 하지 않았다. 또한 G성형외과의 회계 처리를 담당한 Y는 피고인 A의 교회 지인으로서, 위 피고인의 요청으로 일하게 된 것이다. 피고인 D이 개설한 G성형외과에서 H이 의사로서 약 7개월간 함께 진료하였는데, 피고인 D은 이에 동의한 적이 없고 H과 근로계약을 체결하거나 수익금 정산에 관한 이야기를 나눈 적도 없다. F과 G성형외과는 같은 건물에 있었고, F은 해당 건물에 성형외과, 가정의학과, 부인과 등 여러 진료과목이 있는 메디컬타워 형태로 병원을 운영할 계획을 세우기도 하였다(증거기록 3권 66쪽). F 명의로 2016. 2. 16. ‘F은 G성형외과 외상매입금에 대하여 전액(227,087,610원) 지불 의무가 있음을 확인합니다’라는 내용의 확인서 초안이 작성되기도 하였다(증거기록 3권 145쪽). 피고인 D 명의의 G성형외과 계좌들에서 매일 입출금된 내역과 F 명의 계좌들에서 매일 입출금된 내역이 혼재되어 1일 단위로 정리된 금전출납부 자료가 존재한다(증거기록 3권 165쪽). F과 G성형외과의 월 고정비 내역이 혼재되어 정리된 자료가 존재하고, 그 자료에 G성형외과 급여와 F 급여 항목 이외에 원장단 급여 항목으로 월 4,500만 원이 기재되어 있다(증거기록 3권 143쪽). G성형외과 회계프로그램의 매입매출자료(증거기록 580쪽)에 따르면, G성형외과는 F에 매월 차임 명목으로 4,400만 원(부가세 포함, 2015. 12. 31.에는 ‘12월 임차료외’라는 항목으로 6,600만 원)을 지급하는 것 이외에도 ‘컨설팅 외 용역비’라는 항목으로 매월 5,000만 원 내외의 금액을 지급하는 것으로 되어 있고(일정한 금액이 아니고, 2015. 12. 30.에는 ‘12월 컨설팅외 용역비’ 명목으로 407,165,000원이나 지급한 것으로 되어 있다), 그 이외에도 ‘장비임대수입’, ‘비품사용료’ 명목으로 비정기적으로 수천만 원씩을 지급한 것으로 되어 있다. 그런데 차임 이외의 다른 항목들은 계약서 등 근거가 부족하고 피고인 D이 이를 인지하지도 못한 것으로 보인다. 피고인들은 병원MSO 계약을 체결하였고, 경영지원 등에 대한 대가로 수수료를 지급하기로 한 것이라고 주장하고 있으나, 그러한 계약서가 작성되지 않았을 뿐 아니라, 수수료를 얼마 또는 어떤 비율로 할지조차도 이야기하지 않은 것으로 보인다. 그리고 피고인들의 주장에 따르면 그렇게 불확실한 상태에서 피고인 D은 약 8개월 동안이나 월 매출 2억 원이 넘을 정도로 수술 등 진료행위를 계속 하였고, 결국에는 아무런 수익 정산이나 돈도 받지 못하였다는 것인데, 이는 상식적으로 이해하기 어렵다. H은, ‘피고인 D이 급여로 3,000만 원, 명의대여료로 500만 원을 매월 현금으로 받았고, 매월 급여 인수증에 서명받는 것이 귀찮다는 이야기까지 들었다’는 취지로 증언하였다. 위 증언이 구체적이고, 피고인 D이 아무런 돈을 받지 못하는 상태에서 약 8개월 동안이나 계속 진료를 하였다는 것은 이해하기 어려운 점 등 앞서 본 사정들을 고려하면, H의 위 증언에 신빙성이 있다고 판단된다. 설령 H의 위 증언 부분을 믿지 않고 피고인 D에게 급여가 지급된 증거가 없다고 하더라도, 앞서 본 제반 사정 등을 고려하면, 적어도 피고인 A, B은 피고인 D과 동업자의 지위에서 G성형외과의 개설 및 운영을 주도하였다고 평가된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 의료법‘이라고만 한다) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조, 징역형 선택 피고인 B : 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(비의료인의 의료기관 개설의 점), 형법 제231조, 제31조 제1항(사문서변조교사의 점), 형법 제234조, 제231조, 제31조 제1항(변조사문서행사교사의 점), 각 징역형 선택 피고인 D : 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조, 벌금형 선택 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 D : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B : 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 D : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인 A - 유리한 정상 : 판결이 확정된 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 동종 전과 없는 점 등 - 불리한 정상 : 사기 관련 2회 실형 전과를 포함하여 수 회 형사처벌 전력 있는 점 등 피고인 B - 유리한 정상 : 사문서변조교사 관련 범행은 인정하는 점, 벌금형 초과 전과 없는 점 등 - 불리한 정상 : 사문서변조교사 관련 범행은 보톡스와 필러의 수량이 맞지 않는다는 이유로 환자의 진료기록부들을 조작하도록 지시한 것으로 죄질이 좋지 않은 점 등 피고인 D - 유리한 정상 : 형사처벌 전력 없는 점 등 - 불리한 정상 : 의사로서의 책무를 망각한 채 비의료인의 의료기관 개설 범행에 가담한 점 등 그 밖에 범행 기간, 가담 정도, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타나는 양형조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 (약사법위반 및 의료기기법위반) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A, B, C의 약사법위반(보톡스 판매) 피고인 A, B, C는 공모하여 약국개설자가 아님에도 2015. 5.경부터 2016. 2.경까지 사이에 이름을 알 수 없는 사람들에게 의약품인 보톡스 3,900U(100U 용량 기준 39개) 상당을 판매하였다. 나. 피고인 A, B, C의 의료기기법위반(필러 판매) 피고인 A, B, C는 공모하여 관할관청에 신고하지 아니하고, 2015. 5.경부터 2015. 9. 23.경까지 사이에 이름을 알 수 없는 사람들에게 의료기기인 필러 3,100ml 상당을 판매하였다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소사실 기재 기간에 공소사실 기재 수량의 보톡스나 필러를 판매하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 검사는 피고인 B이 판시 범죄사실 기재와 같이 변조를 지시한 진료기록부의 내용을 근거로, 진료기록부에 추가로 기재된 보톡스 합계 3,900U과 필러 합계 3,100ml를 피고인들이 공소사실 기재 기간에 모두 판매한 것으로 공소 제기하였다. 그런데 일단 피고인 B이 진료기록부 변조를 지시한 시기는 2016. 1. 20.경인데, 피고인들이 보톡스를 판매하였다는 기간은 그 이후인 2016. 2.경까지 포함되어 있어서, 수량을 맞추기 위해 진료기록부에 추가로 기재된 보톡스 분량이 그 이후에 비로소 판매되었을지 의문이다. H의 증언에 따르면, 피고인 B이 진료기록부 변조를 지시한 것은 2015. 12. 24.경 인천 영종도에서 중국인 수백 명을 상대로 시술 행사를 하면서 사용한 보톡스와 필러의 양을 병원 기록과 맞추기 위한 것이고, 보톡스와 필러 불법 판매와는 무관하다는 취지로 증언하였다. 즉, 진료기록부 변조와 밀반출은 전혀 별개로 ’루트‘도 다르다는 취지로 증언하였다. H은 2016년 2월경까지 G성형외과에서 진료하면서 동시에 중국 의료시술행사를 위해 거의 매월 중국으로 출국하였는데(H의 출입국현황은 증거기록 255쪽), 그와 같이 출국할 때 G성형외과에서 보관하던 보톡스와 필러를 시술행사용으로 중국으로 가져갔다. 또한 D 등도 중국으로 출장시술을 여러 차례 간 것으로 보인다(증거기록 613쪽 등). H과 D 등 의사들이 중국으로 가져간 보톡스와 필러 부분은 피고인들이 이를 판매하였다고 보기 어렵다. F은 2015. 9. 24. 강남구보건소장에게 의료기기판매업신고를 하였으므로(증거기록 611쪽), F 업무를 하였던 피고인들은 그 이후 의료기기인 필러를 적법하게 판매할 수 있었다. 그런데 P가 의약품을 반출한 정황이라며 제출한 자료는 대부분 필러 판매에 관한 것으로 보이고, 약품배송사진이라고 제출한 것도 필러를 2015. 10. 19.경 배송한 사진이다. 또한 P가 제출한 ’제품 유통 현황‘이라는 문서들은 그 문서 작성자 및 입수 경위가 명확하지 않고, 그 내용도 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 것인지 알기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않는다. 공소기각 부분 [의료법위반(영리목적 환자 유치 사주)] 1. 공소사실의 요지 피고인 A, B, C는 공모하여 2015. 7.경부터 2016. 3. 29.경까지 사이에 G성형외과의원에서 O 등 직원들과 외부의 소개자들로 하여금 내국인 환자를 모집하게 하고, 모집된 환자에 대한 시술비 중 15~20%의 금액을 수수료로 지급하는 방법으로 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하였다. 2. 판단 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이다. 따라서 비록 공소범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시·장소 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이한 경우가 있다 하더라도, 검사는 가능한 한 기소나 공소장변경 당시의 증거에 의하여 이를 특정하여야 할 것이고, 이에 이르지 아니함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6826 판결 등 참조). 이 부분 공소사실에는 범행의 구체적인 방법이나 모집하였다는 내국인 환자의 이름, 치료부위 등은 물론 모집하였다는 내국인 환자의 숫자도 특정되어 있지 않다. 그리고 피고인 A 등이 운영하던 F은 2015. 8. 7. 외국인 환자 유치업자 등록을 하였기 때문에(증거기록 612쪽) 피고인들이 일정 수수료를 지급하고 환자를 유치하는 행위를 하였다는 것뿐만 아니라 유치한 환자가 내국인이라는 점까지 증명되어야 하므로, 이 사건 공소사실에서 그와 같이 유치한 내국인 환자가 누구인지 등이 피고인들의 방어권 행사에 중요한 부분이라고 판단된다. 게다가 피고인들은 위와 같은 이유 등으로 제1회 공판기일에서부터 약 1년 8개월의 재판이 진행될 동안 검사에게 공소사실 특정을 요구하면서 법원에는 방어권 행사의 지장 등을 이유로 공소기각의 판결을 구한다는 주장을 하였으나, 검사는 공소사실을 더 구체적으로 변경하지 못하였다. 따라서 이 부분 공소는 공소사실이 특정되지 않아 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다.