제주지방법원-2015고정634

범죄사실 피고인은 목축업자이다. 1. 피고인은 2012. 11. 하순 시간미상경 제주시 C에 있는 피해자 D(남, 73세) 소유였던 목장 용지에서 그곳에 보관 중인 피해자 소유의 쇠파이프 150개 도합 60만 원 상당을 가지고 가 이를 절취하였다. 2. 피고인은 2012. 11. 13. 제주시 E에 있는 F승마장에서, 위 피해자와 체결한 위탁경영 약정이 해지되었으면 약정서에서 정한 약정사항과 같이 사용하던 안장 부속품인 시가 불상의 굴레세트 17쌍을 피해자에게 반환하여야 함에도 불구하고 이를 반환하지 않아 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, G, H, I의 각 일부 법정 진술 1. D, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서 1. F승마장 위탁경영 협의약정서, 위임장, 기간만료 정산서, 합의 정산서, 임대차계약 해지통지 각 사본 1. 매각허가결정문 사본 1. K 번지 내 공사계약서 1. 수사보고(수사기록 제73쪽) 1. 관련 사진 1. 지적도 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 형법 제329조(절도의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항, 제2호, 제50조 1. 노역장유치 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 : 형사소송법 제334조 제1항 쟁점에 대한 판단 1. 절도죄의 성립 여부 가. 피고인 및 변호인은, 문제가 된 이 사건 쇠파이프는 제주시 K(이하 지번 표시는 'K'로 축약한다) L, M, N에 있는 방목장의 울타리로 사용되던 것으로 2011.8.25 경 위 방목장을 경매로 취득한 O 의 소유인데 O가 이를 철거하여 대로변에 버리려고 놓아 둔것약 50여 개를 피고인이 P 토지로 옮겨 보관한 것인바, 피해자 D 소유의 쇠파이프를 절취한 사실은 없다는 취지로 공소사실을 부인하고 있다. 나. 먼저 위 증거들에 의하면, O가 2011. 8. 25.경 위 목장용지 등을 경매로 취득한 사실, O는 이후 H과 도로 옆 철조망과 쇠기둥 울타리 해체 작업 및 평탄작업, 기타 부대정리 등을 내용으로 하는 공사 계약을 체결하였고 이 2011. 10.경 위 계약에 따른 작업을 마친 사실, 피고인과 피해자는 O 의 지시를 받은 H이 임의로 경계 울타리 철조망, 철 대문, 현수막 거치대를 포크레인을 이용하여 철거함으로써 말을 방목하지 못해 영업을 방해당하였다는 이유로 재물손괴 및 업무방해로 O, H 등을 고소하였으나 위 시설물들이 토지의 부합물로서 부동산 경락인의 소유라는 이유로 혐의없음 처분이 내려진 사실은 이를 인정할 수 있다. 다. 살피건대, 아래와 같이 공소사실에 부합하는 증인들의 진술은 신빙성이 있는 반면 피고인의 진술은 이를 믿기 어려운바, 결국 위 증거들에 의하여 피고인이 C에 있던 피해자 소유의 60 만원 상당의 쇠파이프 약 150개를 가지고 갔다는 내용의 이 사건 공소사실은 충분히 증명되었다. 증인들의 진술에 대하여 피해자의 진술의 요지는, Q, R 및 그 윗부분 목장 등에서 쇠파이프를 뽑아 C와 P의 경계에 약 150여 개 놓아 두었는데 이를 피고인이 가져갔다는 것인바, 수사기관 이후 이 법정에 이르기까지 쇠파이프의 출처, 용도, 보관장소, 개수, 쇠파이프가 없어진 경위 및 이를 알게 된 시기 등 피해품과 관련된 제반 사항에 대해 일관성이 있어 전체적으로 신빙성이 있다. 피해자로부터 2008년경 M 및 인근 토지를 임차하여 목장을 운영했던 증인 I은, 경주마 사육을 위해 쇠파이프를 사서 공사를 하다가 임차 토지들에 경매가 진행되는 바람에 미처 공사를 끝내지 못한 채 철수하면서, 쇠파이프 중 일부는 뽑아놓고 일부는 토지에 박힌 상태로 임차료 대신 피해자에게 주었다고 진술하였는바, 당시 공사에 사용했던 쇠파이프의 출처, 토지 경락 이후의 상황 등이 구체적일 뿐 아니라 위임차 부분 목장에서 쇠파이프를 일부 가져왔다는 피해자의 진술 부분과 시기, 장소 등이 상호 자연스럽게 일치되어 연결되고 있는 점 등에 비추어, 그 진술에 신빙성이 있다. 증인 1은, 당시 L, M가 경락되었는데 그 곳에 설치되었던 쇠파이프 200개 및 R, S에 설치되었던 쇠파이프 80개를 그대로 둔 상태로 피해자에게 주었다고 하고 있는바, ⓐ 이 위 장소에서 경주마 사육을 하였던 점, ⓑ 피해자가 위 장소에서 상당 부분 쇠파이프를 뽑아 C에 놓아둔 것으로 보이는 점, ⓒ 피해자의 원래 계획대로 위 C 둘레에 쇠파이프를 박으려면 최소한 150여 개 이상이 필요한 것으로 보이는 점 등 이 사건 기록에 나타난 사정들에 비추어, 이 부분 진술은 쇠파이프의 개수 및 가격에 관한 부분을 뒷받침하는 증거로서 충분한 증명력이 있다. 피고인의 진술은 다음과 같은 점에서 신빙성이 부족하다. 먼저 증인 H O로부터 의뢰를 받아 쇠파이프로 만든 방목장 문, 도로 부근 철조망, 현수막을 철거한 것이고 둘레에 설치된 쇠파이프는 일부 뽑다가 제지당하여 그대로 두었다고 하고 있고, 위 인정사실에서 보는 바와 같이 H과 O 사이의 공사계약서에도 둘레에 설치된 쇠파이프를 철거하는 내용은 들어있지 않다. 피고인이 피해자와 함께 O와 H을 고소할 당시 스스로 지적한 손괴된 시설물도 방목지의 경계 울타리 철조망, 철 대문, 현수막 거치대였을 뿐 쇠파이프는 언급한 적이 없을 뿐 아니라, 이는 증인 H의 진술과 일치하는바, 피고인은 당시 쇠파이프 부분도 문제가 되었으나 경락인 소유라는 이유로 혐의없음 처분을 받았다는 취지로 이 법정에서 모순된 주장을 하고 있다. 피고인은 수사기관에서는 T. P에 있던 쇠파이프를 반대편인 산 M 부근에 옮겼다가 다시 U로 옮겼다고 진술한 것으로 보이나, 이 법정에서는 쇠파이프는 K 산 M, N 방목장 울타리로 사용되었던 것으로 가 방목장을 경락받은 후 철거하여 버려둔 것을 가져와 P에 보관하였다는 취지로 주장하고 있는바, 각 진술에 있어 쇠파이프의 출처가 도로를 사이에 두고 정반대편 토지라는 것이 되는 등 매우 모호하여 선뜻 믿기 어렵다. 피고인은 경락받은 사람 소유의 쇠파이프를 가져간 것은 인정할 수 있다는 취지로도 주장하고 있으나, 그렇다 하더라도 타인 소유의 물건을 가져가 절취하였다는 결과가 될 뿐 아니라 아래 보는 바와 같이 쇠파이프가 경락받은 사람의 소유인지에 대해서는 법리상 의문이 있다. 쇠파이프의 소유권 귀속에 대하여 쇠파이프는 목장용지에 설치되어 있더라도 비교적 용이하게 분리할 수 있다고 할 것인 점, 쇠파이프를 분리하는데 훼손이 염려되거나 예측불가능한 과다한 비용이 든다고 보기 어려운 점, 분리한 쇠파이프는 통상 다른 목장에서 활용가능하며 목장용지와 독립한 경제적 가치나 효용을 가진다고 볼 것인 점 등 사정을 종합하여 볼 때, 쇠파이프가 설치되어 있던 목장용지가 경락되었다고 하더라도 쇠파이프가 목장용지에 부합됨으로써 경락을 받은 자가 반드시 그 소유권을 취득한다고 단정할 수도 없다. 2. 횡령죄의 불법영득의사가 인정되는지 여부 가. 관련 법리 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 나. 판단 먼저 위 증거들에 의하면, 피고인과 피해자는 피해자가 말을 비롯하여 승마복, 안장, 굴레 등을 피고인에게 제공하고 피고인이 승마장을 운영하는 내용의 F승마장 위탁경영 협의 약정을 체결한 사실, 위 계약이 종료된 후 피고인과 피해자는 물품 등을 정산하기로 하였는데, 실제 정산을 하는 날 피고인은 G에게 위임을 하여 G가 피해자와 함께 인계된 물품의 개수 등을 맞춰본 사실, 그때 G는 굴레를 찾지 못하였다는 이유로 굴레 17개를 피해자에게 반환하지 못한 사실, 피고인과 피해자 사이의위 약정에 의하면, 장비사용에 대한 보증금조로 일정 금액을 피고인이 먼저 피해자에게 지급하고 연 15%의 금액을 차감하다가 계약 만료시 나머지 금액을 반환하기로 되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 피고인과 피해자 사이의 위 계약이 종료되어 정산을 하게 되었으므로 원칙적으로 위 정산시 애초 약정에 따라 피해자가 피고인에게 지급한 물건들을 반환하여야 할 것인 점, 위 G는 피고인의 위임을 받아 피해자와 사이에 물품 인계에 참여하였을 뿐인데 피고인은 위 정산 이후 반환하지 못한 굴레를 찾아 보거나 피해자와 사이에 직접 정산을 마무리하려는 시도를 하지도 않은 점, 장비사용 보증금조로 피고인이 피해자에게 미리 지급한 금원은 계약 종료시 피해자가 다시 피고인에게 반환하는 것이 원칙이므로 위 보증금이 있다고 하여 피고인이 물품을 반환하지 않아도 된다고 볼 수 없는 점, 말의 머리에 씌우는 굴레가 쉽게 더러워지는 소모품이라 하더라도 무조건 가치가 없다고 볼 수도 없을 뿐 아니라 가치가 적다고 하더라도 위 약정 내용에 따라 반환 또는 정산할 대상임이 분명한 점 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 사정을 종합하여 볼 때, 피고인에게는 위 법리에 따른 불법영득의사를 인정할 수 있다고 판단된다. 설령 피고인이 나중에 굴레를 찾으면 이를 피해자에게 돌려줄 의사였다고 하더라도 범행 당시 불법영득의사를 인정함에 있어서는 아무런 영향이 없다. 양형의 이유 피고인과 피해자 사이의 계약 관계 및 이 사건에 이르기까지의 경위, 절취 또는 횡령한 재물의 가치, 기타 범행 동기 및 경위, 범행 이후의 정황, 피고인의 직업, 연령, 가족관계 등을 모두 참작함. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.