서울중앙지방법원-2014고단3906

범죄사실 1. 2010. 8. 26. 채권추심행위 피고인은 2010. 7. 22.경 성남시 분당구 E에 있는 F의 사무실에서, 서울 도봉구 소재 창동역사 시행사업을 하려고 한다고 하는 G, H, I 및 피해자 J(43세)를 소개받고 피해자에게 8억원을 빌려주었으나, 피해자가 약정 기한인 2010. 8. 22.까지 그 8억원에 3억원의 이자를 더한 11억원을 변제하지 못하자, 2010. 8. 26. 16:30경 서울 강남구 K에 있는 F의 사무실로 피해자를 불러낸 다음, 피고인의 후배 조직원들 6~7명이 사무실에서 위세를 보이고 있는 상태에서 피해자를 그 곳 내실로 데리고 들어가, 피해자에게 왜 약속대로 돈을 갚지 않느냐고 하면서 "H, I는 이전에도 대구 달성군청 부지에 사업을 한다고 하면서 돈을 빌려갔다가 갚지 않더니 창동 역사 건도 갚지 않고 사기를 치느냐. 이 새끼들, 다 다리 몽댕이를 부러뜨려 버리겠다. 내가 창동역사 사업에 20억원의 경비를 투입하였는데 그것은 어떻게 할 것이냐"고 욕을 하며 위 11억원과 이전에 H, I가 빌려간 8억 6,000만원, 피고인이 창동역사에 투입한 경비 20억원을 합하여 40억원을 변제할 것을 요구하고, 피해자가 이에 응하지 않으면 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보이며 피해자를 협박하여 피해자로부터 2010. 8. 30.까지 40억원을 변제하겠다는 취지의 확인서를 받아내었다. 이로써 피고인은 채무자인 피해자를 협박하여 채권추심행위를 하였다. 2. 2010. 8. 하순경 채권추심행위 피고인은 위와 같이 2010. 8. 26. 16:30경 피해자 J를 위 F의 사무실로 불러내었을 때 피해자와 함께 H, I도 불렀으나 그날은 그들이 F의 사무실에 나타나지 않자 다시 2010. 8. 하순 17:00경 위 F의 사무실로 피해자와 H, I를 불러내었다. 그런데, 피해자와 H, I가 위 F의 사무실로 들어설 때, 피고인의 후배 조직원들 10여 명은 그 사무실 입구에 도열해 있으면서, H, I의 앞을 가로막거나 손으로 그들의 머리를 치면서 "이 사기꾼놈의 새끼들, 똑바로 잘 해라"라고 말하며 겁을 주고, 이어 피고인은 피해자와 H, I를 그 곳 내실로 데리고 들어가 피해자와 H, I에게 "이 전문 사기꾼 놈들, 대구도 해 먹더니 창동도 또 해 먹으려고 하느냐"고 하면서 H, I에게 무릎을 꿇으라고 하고, 계속하여 그곳에 무릎을 꿇고 있던 H, I에게 "이런 사기꾼 새끼들, 다 죽여버리겠다"고 욕을 하여 이를 지켜보던 피해자나 H, I가 위 40억원을 변제하지 않으면 피해자나 H, I의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보이며 피해자를 협박하여 피해자로부터 늦어도 2010. 10. 15. 까지는 위 40억원을 변제하겠다는 약속을 받아내었다. 이로써 피고인은 채무자인 피해자를 협박하여 채권추심행위를 하였다. 증거의 요지 1. 증인 J의 법정진술 1. F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. L, J, F에 대한 각 검찰 진술조서 1. 정산약정서 사본 1. 금전소비대차약정서, 출자지분 양도양수계약서, 출자증서, 사업자등록증, 내용증명, 각 확인서, 정산약정서, 부속합의서, 위임장, 약속어음, 예금거래내역서, 합의서, 채권 및 증서의 양수도 계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 채권의 공정한 추심에 관한 법률 제15조 제1항, 제9조 제1항, 각 징역형 선택 [J의 각 진술이 일관되고 객관적인 정황과도 일치하고 있어 신빙성이 있으나, F의 각 진술은 수시로 번복되고 있고, 피고인이 구속되기 전에 제3자의 이름으로 구치소 수감중인 F을 수차례 접견한 점, F은 피고인으로부터 J의 채무를 해결하라는 이유로 계속 협박을 받고 있어 피고인을 두려워하고 있었던 점 등의 사정에 비추어 볼 때 그대로 믿기 어려운 점, J는 2010. 7. 22. 당시 3억원을 선이자로 공제하고 11억원을 차용하였으나, 2010. 8. 26. 40억원을 지급한다는 확인서를 작성하여 자신이 부담할 이유가 없는 채무까지 부담한 점, 피고인이 과거 조직폭력배 활동을 하였던 전력에 비추어 피고인의 언동이 피해자에게 미칠 영향 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 J에게 범죄사실 기재와 같은 협박을 하였다고 판단된다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 본 사유 참작) 양형의 이유 피고인이 J를 협박하여 최초 대여한 8억원의 5배에 해당하는 돈을 갚는다는 내용의 확인서 등을 받아낸 이 사건 각 범행의 죄질이 불량한 점, 그럼에도 피고인이 부인하고 있는 점, 피고인에게 폭력 범행으로 인한 수회의 실형, 집행유예 및 벌금 전과가 있는 점, 한편 피고인이 J로부터 담보가치가 없는 출자증서를 담보로 제공받고 돈을 대여하여 주고, 대여원리금을 전혀 변제받지 못한 점, 피고인이 2003년 이후에는 별다른 전과가 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반 및 횡령의 점) 1. 공소사실 가. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반 대부업을 하려는 자는 관할관청에 등록하여야 하고, 미등록 대부업자가 대부를 하는 경우 이자율 연 30%를 초과하는 이자를 받아서는 아니된다. 피고인은 2010. 7. 22.경 성남시 분당구 E에 있는 F의 사무실에서, 관할관청에 등록하지 아니한 채 J에게 변제기를 2010. 8. 22.로 정하여 11억원을 빌려주면서 실제로는 1개월치 선이자 3억원을 공제한 8억원을 건네줌으로써 제한 이자율 연 30%를 초과한 연 450%의 이자를 받아 미등록 대부업을 영위하고, 제한 이자율을 초과하여 이자를 받았다. 나. 횡령 피고인이 범죄사실과 같이 J에게 선이자 3억원을 제외한 8억 원을 빌려주면서 J로부터 J가 운영하는 부동산개발 및 투자회사인 M 주식회사(변경전 상호 : N 주식회사)와 주식회사 O가 P투자전문회사에 각각 100억원과 58억 8,000만원을 출자하였음을 증명하는 P투자전문회사 명의의 출자증서를 담보로 받았는데, J가 위 채무를 변제하지 못하자 J의 채무를 보증하였던 F에게 그 채무를 대신 변제할 것을 독촉하였고, 이에 F은 2011. 2. 25. 자신이 곧 (주)Q의 경영권을 확보하게 되는데, 그러면 피고인에게 위 채권을 변제할 수 있으니 (주)Q의 경영권 확보에 사용할 수 있도록 위 출자증서를 양도하여 달라고 하여, 피고인은 F에게 위 출자증서를 합계 18억원에 양도하되 F은 피고인에게 계약금 3억원을 2011. 3. 4.까지, 중도금 5억원을 2011. 3. 30.까지, 잔금 10억원을 2011. 5. 30.까지 지급한다는 내용의 위 출자증서의 양수도계약을 하고, F에게 위 출자증서를 양도하였다. 피고인은 F이 위 중도금 약정 기간인 2011. 3. 30.까지 5억원을 지급하지 못하자, F에게 이미 (주)Q의 경영권을 확보하였는데 왜 중도금을 지급하지 않느냐고 욕을 하면서 (주)Q의 자금으로라도 우선 자신의 채무를 변제할 것을 독촉하였고, 이에 F은 2011. 5. 1. 위와 같이 (주)Q가 약 10억원 상당의 신주를 발행하면서 그 납입금을 받아 (주)Q 명의의 우리은행 분당 수내역 지점 계좌에 업무상 보관중이던 (주)Q의 신주발행 납입자금 중 5억원을 같은 달 6. 수표로 출금하여 그 무렵 서울 성동구 성수동 성수역 부근에 있는 커피숍에서, 피고인에게 위 출자증서와 관련된 중도금 채무 담보 명목으로 이를 건네주면서, 그 5억원은 (주)Q의 자금이니 함부로 사용하지 말고 일단 보관하고 있으면 곧 다른 자금으로 위 중도금 5억원을 지급하겠다고 하였고, 피고인은 F으로부터 일단 위 5억원을 건네받아 이를 보관하게 되었다. 그럼에도 피고인은 2011. 5. 9. 오후 서울 강남구 K에 있는 'R' 커피숍에서, 위 S으로부터 급히 5,000만원을 빌려달라는 부탁을 받고 위와 같이 보관하고 있던 (주)Q의 자금 5억원 중 5,000만원을 S에게 빌려주었다. 이로써 피고인은 F이 피고인에게 지급하여야 할 위 출자증서와 관련한 중도금 채무 5억원의 담보를 위하여 피고인에게 맡긴 (주)Q의 자금 5억원을 F을 위하여 보관하던 중, 그 중 5,000만원을 위와 같이 S에게 임의로 빌려줌으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 "대부업이라 함은 금전의 대부 또는 그 중개(어음할인·양도담보 그 밖에 이와 유사한 방법에 의한 금전의 교부 및 금전수수의 중개를 포함하며, 이하 '대부'라 한다)를 업으로 행하는 것을 말한다."라고 규정하고 있다. 여기서 '업으로' 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이, 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도1985 판결 등). 돌이켜 이 사건을 보건대, 피고인이 J에게 11억원을 대여하면서 3억원을 선이자로 공제한 나머지 8억원을 지급한 사정이 있으나(F은 이 법정에서 피고인이 8억원을 대여하면서 자신이 창동역사건 관련 투자금 3억원을 함께 변제하여 달라는 의미였을 뿐 3억원이 이자가 아니라고 진술하나, 앞서 본 F의 진술에 관한 사정, 금전소비대차계약서의 기재 및 J의 진술 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다), 한편 S은 수사기관에서 피고인이 T이라는 상호로 사채업을 하고, U, F과 함께 사채업을 한 적이 있다고 진술하나, 아래에서 본 바와 같이 S의 진술이 증거능력이 없고, 설령 증거능력이 있다고 하더라도 위 진술을 뒷받침할 아무런 자료가 없고, 오히려 F은 피고인과 함께 사채업을 한 적이 없다고 진술하는 점 등에 비추어 S의 진술만으로 피고인이 사채업을 하고 있다고 인정하기에 부족한 점, 피고인에게 대부업 영위로 인한 전력이 없는 점, F의 진술에 의하더라도 피고인은 이 사건 외에 2번 더 돈을 빌려준 적이 있을 뿐인 점, 피고인이 대부업을 영위하기 위한 인적, 물적 시설을 구비한 것으로 보이지 않는 점, 피고인이 슈퍼를 운영하여 생계를 유지한 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 반복·계속할 의사로써 금전의 대부를 업으로 행하여 대부업을 영위하고, 또한 대부업을 영위하면서 법정이자율을 초과한 이자를 수수하였다고 인정하기에 부족하다. 나. 횡령 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하는바(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조), S의 각 진술(F의 부탁으로 피고인에게 5억원을 건네주었다는 취지)은 F의 각 진술과도 일부 배치되고, 구체적인 경위(S은 1억원권 수표 5장을 건네주었다고 진술하였으나, 실제로는 1억원권 4장 및 1,000만원권 10장이다)에 관하여 사실과 다른 점 등에 비추어 볼 때, 형사소송법 제314조에서 규정하는 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어진 것이라는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도의 증명이 있다고 인정하기에는 부족하다고 보이므로 증거능력이 없다. 또한, F의 각 진술은 위에서 본 바와 같이 이를 그대로 믿기 어렵고, U의 각 진술 등 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 F으로부터 5억원의 수표를 받아 이를 보관하는 지위에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 피고인이 5억원의 수표를 교부받아 F을 위하여 이를 보관하는 지위에 있었다고 하더라도, 피고인으로부터 빌린 돈을 F과 나누어 사용하기로 하고 F과 함께 피고인을 찾아가 5,000만원을 빌렸다는 S의 진술에 비추어 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 위탁자인 F의 의사에 반하여 위탁한 돈을 처분하였다거나 적어도 피고인이 F의 의사에 반하여 위 돈을 처분하여 횡령한다는 고의로서 위와 같은 행위를 하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.