서울중앙지방법원-2011고합90

범 죄 사 실 주식회사 B(이하 ‘B’이라 한다)은 2005. 9. 13.경 울산시 울주군 C 일대에서 1,067세대 규모의 아파트 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하는 D 주식회사(이하 ‘D’이라 한다)와 사이에, 위 아파트 신축공사에 관한 공사도급협약을 체결하면서 ‘70% 이상 분양이 이루어지면 B이 D에게 확정이익금으로 20,000,000,000원을 지급하고, 예상 분양가보다 분양가가 상승하면 그로 인한 이익금의 절반을 D에게 추가로 지급한다’라는 내용으로 합의하였고, B의 개발사업부 소속 이사인 피고인은 위 아파트의 시공업무를 총괄하였다. 1. 배임수재 D은 2005. 12. 28.경 B의 연대보증으로 주식회사 E을 비롯한 4개 금융기관으로부터 합계 90,000,000,000원을 대출받아 위 아파트 신축공사대금, 인·허가 용역대금, D의 운영자금 등으로 사용하였으나, 2006. 2.경 위 대출금이 모두 소진되자 그 이후로 B의 계열사인 주식회사 F(이하 ‘F’이라 한다)로부터 자금을 차용하여 이 사건 사업을 진행하고 위 대출금의 이자를 지급하였다. 또한, D의 대표이사인 G는 위 대출을 받을 당시 자신 소유의 시가 합계 7,000,000,000원 상당의 부동산을 담보로 제공하였기에, B 측으로부터 자금을 차용하지 못하면 이 사건 사업을 진행하지 못하게 될 뿐만 아니라 위 대출금의 이자가 연체되어 자신 소유의 위 부동산을 모두 상실할 수도 있는 절박한 상황이었다. 그러던 중 2006. 3.경 D 지분 49%에 상당하는 주식 29,400주를 소유한 H이 위 대출금에서 토지매매대금 명목으로 인출한 자금 중 일부를 횡령하였다는 의혹 등이 제기되자, 피고인은 G에게 H을 이 사건 사업에서 배제하지 않으면 D에 대한 자금 대여를 중단할 듯한 태세를 보였고, 이에 놀란 G는 H으로부터 위 주식 29,400주를 모두 양수하였다. 그런데 그 이후로도 B 측과 D 사이의 자금거래 등이 원만하지 못하자, G는 위 주식 29,400주를 자신에게 넘기라는 이 사건 사업 관련 B의 실무 최고책임자인 피고인의 요구에 따라, 2006. 5. 12.경 서울 강남구 K건물 L호에서 피고인에게 “D 주식 29,400주를 양도할 테니 자금 집행에 편의를 봐 주는 등 이 사건 사업을 잘 도와 달라”라고 청탁하면서 위 주식 29,400주를 실제 가치보다 훨씬 낮은 액면가인 147,000,000원(29,400주 × 1주당 액면가 5,000원)에 양도하기로 하고, 같은 날 피고인은 G로부터 자신의 처남인 P 명의로 위 주식 29,400주를 이전받았다. 이로써 피고인은 이 사건 사업 관련 B의 D에 대한 관리․감독업무를 총괄하는 지위임을 이용하여, G로부터 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금액을 알 수 없는 재산상 이익(D 주식 29,400주의 실제 가치와 액면가의 차액 상당)을 취득하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 위 1항과 같은 경위로 D 주식 29,400주를 소유하고 있던 중 2006. 7. 하순경 G로부터 위 주식 29,400주를 돌려 달라는 요구를 받게 되자, B 측으로 하여금 D을 인수하게 함으로써 위 주식 29,400주를 G에게 돌려주지 아니한 채 B 측에게 고가에 양도하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2006. 8. 16.경 부하 직원인 Q으로 하여금 ‘D 지분 51%를 소유한 G로부터 그 주식을 3,000,000,000원에 인수하고, 나머지 지분 49%를 소유한 H, R 등으로부터 그 주식을 14,357,000,000원에 인수하며, D이 이 사건 사업을 위하여 투입한 금액의 보전 및 기타 정산금 명목으로 약 4,000,000,000원을 지출한다’라는 내용의 기안문서를 작성하게 하고, 자신이 결재한 다음, B의 S 사장 및 T 회장의 결재를 순차로 받았다. 그러나 사실은 위 기안문서상 H, R 등이 소유하고 있다고 기재된 D 지분 49%에 상당하는 주식 29,400주는 피고인이 위 1항과 같은 경위로 G로부터 부정하게 양도받아 소유하고 있는 주식이었고, 피고인 소유의 위 주식 29,400주를 G 소유의 주식에 대한 인수대금보다 약 5배의 고가에 매수할 아무런 이유가 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 T 회장 및 S 사장 등에게 위 지분 49%를 소유한 H, R 등의 이 사건 사업에 대한 기여도가 높아 그 소유의 주식은 고가에 매수하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 T 회장 및 S 사장으로부터 위 기안문서의 내용대로 결재를 받았다. 이후 피고인은 2006. 9. 19.경 피고인 소유의 위 주식 29,400주 중 11,400주(지분 19% 상당)를 B의 계열사인 피해자 주식회사 U(이하 ‘U’라 한다)에게 양도하고 피해자 U로부터 그 인수대금 명목으로 57,000,000원을 지급받고, 나머지 18,000주(29,400주 - 11,400주) 중 6,000주를 피고인의 인척인 V 명의로, 4,800주를 이 사건 사업의 시행 실무를 담당한 R 명의로, 7,200주를 R의 처남인 W 명의로 각 이전하였으며, 2006. 12. 15.경 피해자 U에게 위 주식 8,400주(V 명의의 위 주식 6,000주, W 명의의 위 주식 중 2,400주)를, B의 계열사인 피해자 주식회사 X(이하 ‘X’이라 한다)에게 위 주식 9,600주(R 명의의 위 주식 4,800주, W 명의의 위 주식 중 4,800주)를 각 양도하고 그 인수대금 명목으로 피해자 U로부터 V 명의로 4,766,640,000원, W 명의로 1,906,640,000원을, 피해자 X로부터 R 및 W 명의로 7,626,720,000원을 각 지급받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 B 측의 T 회장 및 S 사장을 기망하여 이에 속은 T 회장 및 S 사장을 통하여 피해자 U로부터 합계 4,823,640,000원(P 명의로 교부받은 인수대금 57,000,000원 + V 명의로 교부받은 인수대금 4,766,640,000원)을 교부받고, R로 하여금 피해자 U로부터 위 1,906,640,000원(W 명의로 교부받은 인수대금)을, 피해자 X로부터 위 7,626,720,000원(R 및 W 명의로 교부받은 인수대금)을 각 교부받도록 하여 이를 각 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H, Q, R, S, T의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. Y에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(D 주식변동내역서 첨부) 1. 주식양도양수 합의 계약서(증거목록 순번 6), 기안용지(증거목록 순번 12), 주식양도양수 합의 이행각서(증거목록 순번 14) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제1항[X에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택, 다만 그 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(수익자를 피고인으로 하는 U에 대한 사기의 점, 포괄하여, 다만 그 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(수익자를 R로 하는 U에 대한 사기의 점, 다만 그 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 X에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 판시 제1항에 관하여 이전에 아파트 개발사업을 추진한 경험이 전혀 없던 G는, H으로부터 D 지분 49%를 양수함으로써 D의 1인 주주가 되자 혼자서 이 사건 사업을 시행하는 데 어려움을 느끼고서, 아파트 개발사업을 추진한 경험이 풍부한 피고인에게 위 지분 49%를 양도할 테니 이 사건 사업을 함께 잘 진행하자고 간곡히 부탁하였고, 피고인은 이를 수차례 거절하다가 결국 위 지분 49%를 액면가에 매수하되 그 매수대금은 추후 D에서 발생하는 이익배당금으로 지급하기로 합의한 채 처남인 P 명의로 위 지분 49%에 상당하는 D 주식 29,400주를 이전받았다. 그런데 이 사건 사업을 잘 진행하는 것은 시행사인 D과 시공사인 B의 공동의 목표이므로 부정한 청탁의 대상이라고 볼 수 없고, 그밖에 위와 같은 주식매매과정에서 피고인은 G로부터 어떠한 부정한 청탁도 받은 바 없다. 나. 판시 제2항에 관하여 피고인은 2006. 6.경 T 회장에게 자신이 D 지분 49%를 소유하게 되었음을 보고하였기에 B 측이 D을 인수할 당시 T 회장 등은 위와 같은 사정을 잘 알고 있었고, 설령 T 회장 등이 이를 몰랐다고 하더라도, 주식 차명거래는 유효하고 T 회장이 직접 이 사건 사업의 수익성을 검토하여 적정한 인수가액을 결정한 것이며 실제로 B 측이 D 인수를 통하여 막대한 이익을 얻은 이상, 피고인은 B 측에게 D 지분을 정당한 절차를 통하여 적정한 가격에 양도한 것으로서 이는 지극히 정상적인 거래일 뿐, 사기범행에 해당할 여지가 없다. 더구나 피고인은 2006. 9. 19.경 R에게 위 지분 49% 중 20%를 양도하였으므로, 이에 관한 주식양도양수과정은 피고인과 무관하다. 2. 판단 가. 기초사실 1) G, H은 2005. 4. 11.경 이 사건 사업을 시행하기 위하여 D(발행주식은 총 60,000주이고, 그 액면가는 1주당 5,000원이다)을 설립하고, 그 지분 51%는 G가, 나머지 지분 49%는 H이 각 소유한 채 이를 공동으로 운영하였으며, 당시 R는 H을 보좌하면서 이 사건 사업에 관한 토지매입이나 인․허가 관련 용역업무를 수행하였다. 2) 2005. 9. 13.경 D은 시행사로서, B은 시공사로서 이 사건 아파트 신축공사에 관한 공사도급협약을 체결하였는바, 위 협약에 따르면, B은 D로부터 사업비 지출 관련 업무 등을 위임받아 직접 처리하되, 70% 이상 분양이 이루어지면 D에게 확정이익금으로 20,000,000,000원을 지급하기로 하고, 예상 분양가(30평형대의 경우 평당 6,400,000원) 이상으로 분양이 이루어질 경우 D과 B은 분양가 상승으로 인한 추가 이익금을 반분하기로 합의하였다. 이후 2005. 12. 28.경 D은 B의 연대보증을 받아 주식회사 E 등으로부터 80,000,000,000원 상당의 프로젝트 파이낸싱(PF) 대출을 받는 한편, B의 계열사인 F로부터 10,000,000,000원을 추가로 대출받았고, 그 과정에서 G는 B 측의 요구에 따라 자신의 개인재산에 관하여 F 앞으로 채권최고액 13,000,000,000원 상당의 근저당권을 설정하여 주었다. 3) B의 이 사건 사업 관련 실무 담당자로는, 개발사업부 소속 이사인 피고인, 과장인 Q, 대리인 Y 등이 있었는바, 비록 B의 제반 업무를 총괄하는 최종결재권자는 T 회장이지만, 이 사건 사업에 관하여 피고인은 B의 실무 최고책임자로서 실질적으로 상당한 영향력을 행사하고 있었다. 4) 한편, 2006. 2.경에 이르러 기존 PF 대출금이 모두 소진되자, D은 F로부터 수시로 자금을 대출받아 이 사건 사업을 추진하게 되었다. 그러던 중 2006. 3.경 피고인과 Q 등은, H이 토지매매대금 등을 부풀려 PF 대출금을 임의로 사용한 정황이 있다는 이유로 H에게 이 사건 사업 참여를 중지할 것을 요구하였고, 이에 더하여 H이 이 사건 사업부지 내에 있는 Z교회의 이전과 관련하여 위 교회의 신도 등과 사이에 극심한 마찰을 빚어 물의를 일으키게 되자, H은 어쩔 수 없이 2006. 5. 2.경 G에게 자신이 AA 명의로 소유하고 있던 D 지분 49%를 양도하되, G로부터 이 사건 사업에 관한 이익금 10,000,000,000원 이상을 보장받기로 합의하였다. 나. 판시 제1항 배임수재죄의 성립 여부에 관한 판단 1) 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 가) G는, 자신의 개인재산 대부분을 F에 담보로 제공한 상황에서 이 사건 사업 관련 기존 PF 대출금마저 모두 소진되어 F로부터 추가로 자금을 대출받아 겨우 이 사건 사업을 추진하고 있던 중, 2006. 5.경 H으로부터 D 지분 49%를 양수함으로써 혼자서 D을 운영하여야 할 어려운 형편에 처하였다. 나) 피고인은 2006. 5. 12.경 G로부터 D 지분 49%에 상당하는 주식 29,400주를 자신의 처남인 P 명의로 이전받았는데, 그 과정에서 작성된 주식양도양수계약서에서는 액면가를 기준으로 하여 그 양도대금을 147,000,000원으로 기재하였을 뿐, 그 지급시기에 관하여 아무런 정함이 없고(수사기록 1권 476쪽), 실제로 피고인은 G에게 위 양도대금을 전혀 지급하지 않았을 뿐만 아니라 이를 지급하기 위한 아무런 노력도 기울이지 않았다. 다) G는 수사기관 및 이 법정에서, 피고인이 위와 같은 자신의 어려운 상황을 이용하여 T 회장의 지시 등을 빙자하여 위 지분 49%를 넘기라고 거듭 요구하면서 이에 응하지 아니할 경우에는 향후 B 측이 자금 지원 등에 소극적일 것이지만 이에 응할 경우에는 B 측이 이 사건 사업부지 내 Z교회 문제(H이 AB 목사로부터 지급받은 선급 공사대금 650,000,000원 및 차용금 800,000,000원 관련 부분)도 해결하여 주는 등 적극적으로 도움을 주겠다고 말하기에, 자신으로서는 절박한 상황에서 어쩔 수 없이 위 지분 49%를 피고인이 지정하는 P 명의로 양도하여 주었고, 위 양도과정에서 당초 H이 소유하였던 위 지분 49%의 명의자인 AA와 P 사이에 형식적으로 주식양도양수계약서를 작성하였을 뿐, 실제로는 그 양도대금에 관하여 아무런 논의도 한 바 없다고 진술하고 있다. 비록 판시 제1항 기재 일시 무렵 G가 이 사건 사업과 관련하여 절박한 상황에 처하였다고 하더라도, 이 사건 사업을 원만하게 추진하여 많은 수익을 창출하는 것은 시행사인 D뿐만 아니라 시공사인 B도 공동으로 지향하는 당연한 목표였으므로, 만일 G가 단순히 B의 담당임원인 피고인의 정당한 업무수행을 기대하는 것에 그쳤다면 G로서는 D 지분의 이전 여부를 불문하고 시공사의 책임자로서 동일한 역할을 수행할 피고인에게 지분 49%에 이르는 D 주식을 제공하면서 향후 이 사건 사업이 성공할 경우 엄청난 수익금을 배분하여야 할 책임을 감수할 이유가 없는 반면, G로서는 위와 같은 절박한 상황에서 자금을 대여하고 집행하는 등 우월한 지위에 있는 B 측의 실무최고책임자인 피고인의 요구를 거절할 수 없었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에게 위 지분 49%를 양도하게 된 경위에 관한 G의 위 진술은 충분히 신빙성이 있다[이후 실제로 피고인은 D이 아닌 H이 개인적으로 책임을 부담하는 위 Z교회 문제를 D의 PF 대출금으로 해결할 수 있도록 승인한 것으로 보인다(수사기록 3권 1181쪽)]. 라) 이 사건 사업에 관하여 시행사인 D과 시공사인 B은 공동의 이해관계를 가짐과 동시에 B은 D의 사업비 지출 등을 관리․감독하면서 상호 견제하는 관계이기도 한데, 이 사건 사업 관련 B의 실무 최고책임자로서 위와 같이 D을 관리․감독하는 임무를 수행하는 피고인이 D의 지분 49%를 취득함으로써 B과 상반되는 이해관계를 가지는 것은 그 자체로 사회상규 또는 신의성실에 반하여 그 임무에 위배된다고 할 것이다. 3) 앞서 본 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 판시 제1항 기재와 같이 G로부터 D 지분 49%에 상당하는 주식 29,400주를 양도받는 과정에서 묵시적으로나마 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다고 봄이 타당하므로, 판시 제1항에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 판시 제2항 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 성립 여부에 관한 판단 1) 인정사실 가) 피고인은 2006. 7. 중순경 G가 자신에게 위 D 주식 29,400주를 다시 돌려달라고 요구하면서 재떨이를 던지는 등 G와 사이에 분쟁이 발생하자, 더 이상 G와 함께 이 사건 사업을 진행할 수 없다고 생각하여, 2006. 7. 말경 내지 2006. 8. 초순경 B의 T 회장 및 S 사장 등에게 B 측이 시행사인 D을 인수하여 이 사건 사업을 자체사업 형태로 진행할 것을 제안하였고, 이에 T 회장 등은 피고인을 비롯한 이 사건 사업 관련 실무진으로 하여금 이를 검토하도록 지시하였다. 나) Q 과장은 Y 대리를 통하여 D의 인수방안 등에 관하여, “D을 인수할 경우 당초 예상보다 10,000,000,000원 이상의 추가 수익이 발생(30평형대 분양가 평당 7,500,000원 기준)하여 B 측에게 유리하므로, ‘G’ 소유의 D 지분 51%(주식 30,600주)는 3,000,000,000원에, ‘H, R 외’ 소유의 지분 49%(주식 29,400주) 중 30%는 14,300,000,000원에, 19%는 57,000,000원에 각 인수함이 상당하며, 그 외에 ‘AC변호사 2,000,000,000원, 토지대 미회계처리 1,000,000,000원, 상가 선수입금 700,000,000원’도 소요된다”라는 내용의 기안문서를 작성하였고, 2006. 8. 16.경 위와 같은 내용의 기안문서를 Q 과장, 피고인, S 사장, T 회장이 순차로 결재하였다. 다) 위와 같이 B 측이 D을 인수하기로 결정한 직후, B의 계열사인 U, X은 G, AD(G의 친구), AE(G의 조카)과 사이에, G가 실질적으로 소유하고 있는 D 지분 51%에 상당하는 주식 30,600주(G 명의의 주식 20,400주 + AD 명의의 주식 9,000주 + AE 명의의 주식 1,200주)를 합계 3,000,000,000원에 인수하기로 하는 내용의 주식양도양수계약을 체결하였다(수사기록 1권 104~108쪽). 또한, 위 주식양도양수계약 체결 당시 위 계약당사자들은, G 등이 D을 운영하면서 발생한 AC 변호사에 대한 차용금 채무 2,000,000,000원, AF 주식회사에 대한 금융자문용역수수료 채무 80,000,000원, 토지대금 중 미회계처리분 1,000,000,000원, 상가선분양분 700,000,000원 등을 D의 사업이익금으로 정산처리하고, G가 F에게 담보로 제공한 개인재산에 관한 근저당권 설정을 해지하여 주기로 합의하였다. 이후 2006. 9. 4.경 G는 U 내지 X에게 위 주식 30,600주를 이전하였고, 그 인수대금 명목으로 합계 3,000,000,000원을 지급받았다. 라) 피고인은 자신이 판시 제1항 기재와 같은 경위로 처남인 P 명의를 내세워 실질적으로 소유하고 있던 D 주식 29,400주 중 위 2006. 8. 16.자 기안문서상 B 측이 액면가로 인수하기로 예정되어 있는 D 주식 11,400주(지분 19% 상당)를 제외한 나머지 주식에 관하여, 2006. 9. 19.경 P가 그 중 위 주식 4,800주를 R에게 액면가인 24,000,000원에, 위 주식 7,200주를 R의 처남인 W에게 액면가인 36,000,000원에, 위 주식 6,000주를 피고인의 인척인 V에게 액면가인 30,000,000원에 각 매도한다는 내용의 각 주식매매계약서를 작성하고(수사기록 1권 488~490쪽), 같은 날 위와 같이 그 소유명의를 이전하였다. 그리고 같은 날 피고인은 U에게 P 명의의 D 주식 11,400주의 소유명의를 이전하고, U로부터 그 인수대금 명목으로 액면가대로 57,000,000원을 지급받았다. 마) 위 라)항과 같은 날인 2006. 9. 19.경 U, X은 W, V, R와 사이에, U가 W으로부터 위 주식 2,400주를 2,400,000,000원에, V으로부터 위 주식 6,000주를 6,000,000,000원에 각 인수하고, X이 W, R로부터 위 주식 각 4,800주를 각 4,800,000,000원에 각 인수하기로 하는 내용의 주식양도양수계약을 체결하였다(수사기록 1권 227~231쪽). 또한, 위 주식양도양수계약 체결 당시 위 계약당사자들은, G 등이 D을 운영하면서 발생한 AC 변호사에 대한 차용금 채무 2,000,000,000원, 토지대금 중 미회계처리분 1,000,000,000원, 상가 선분양분 700,000,000원 등을 W, V, R 명의의 D 주식 합계 18,000주(지분 30% 상당)에 관한 인수대금 합계 18,000,000,000원에서 차감하기로 합의하였다. 이후 2006. 12. 15.경 피고인은 U 내지 X에게 위 주식 18,000주의 소유명의를 이전하였고, 판시 제2항 기재와 같이 그 인수대금 명목으로 U로부터 V 명의로 4,766,640,000원, W 명의로 1,906,640,000원을, X로부터 R 및 W 명의로 7,626,720,000원을 각 지급받았다. 2) 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 가) 피고인이 B의 T 회장 등에게 B 측이 D을 인수하도록 제안하게 된 데에는 피고인이 미리 확보하여 둔 D 주식 29,400주의 귀속에 관하여 G와 사이에 분쟁이 발생한 것이 결정적인 계기가 되었는바[피고인은 수사기관에서 일관하여 위와 같은 취지로 진술하였다(수사기록 1권 293~294쪽, 301~302쪽, 3권 1362쪽)], 이는 판시 제1항 기재와 같이 부정하게 D 지분을 취득한 피고인의 개인적인 이익을 둘러싼 분쟁일 뿐이어서 당시 B 측으로서는 D을 인수하여야만 할 불가피한 필요성이 있었다고 보기는 어렵다(한편, T, S는 일치하여, 피고인이 자신들에게 ‘H과 G는 믿을 수 없으니 D을 인수하는 것이 좋겠다’라고 건의하기에 이를 인수하게 되었다고 진술하고 있다). 나) 피고인은, 2006. 6.경 T 회장에게 자신이 처남인 P 명의로 D 지분 49%를 소유하게 되었음을 구두로 보고하였기에 B 측이 D 인수를 결정할 당시에도 T 회장 등은 위와 같은 사정을 잘 알고 있었고, 이에 T 회장은 D에 관한 총 인수대금 및 지분별 인수대금을 직접 결정하는 과정에서 자신에게 자신이 보유하고 있는 위 지분 49% 중 19%는 B 측에게 액면가에 양도하고, 20%는 R에게 용역비 명목으로 양도할 것을 지시하는 한편, 자신에게 남은 지분 10%를 4,766,640,000원에 인수하여 주기로 결정하였다고 주장한다. 피고인의 주장에 따르면, T 회장은, D 지분 51%를 소유하고 있는 G에게는 인수대금으로 3,000,000,000원을 지급한 채 G로부터 위 지분 51%에 상당하는 주식 30,600주를 인수함으로써 주식 1주당 평균 약 98,039원에 D의 과반수 지분을 확보한 반면, 이 사건 사업의 향후 수익성이 매우 좋다고 판단한 나머지, 별도의 가격 협상절차도 거치지 아니한 채, G로부터 인수한 주식의 1주당 가격의 무려 몇 배에 이르는 가격으로, D 지분 20%를 소유하고 있는 R에게는 합계 9,533,360,000원(1,906,640,000원 + 7,626,720,000원, 주식 1주당 평균 약 794,446원)을, D 지분 29%를 소유하고 있는 피고인에게는 합계 4,823,640,000원(57,000,000원 + 4,766,640,000원, 주식 1주당 평균 약 277,220원)을 각 지급한 채 그 각 지분을 인수하기로 결정하였다는 것이다(피고인은, G가 그 주식양도양수과정에서 위 인수대금 3,000,000,000원을 지급받은 것 이외에도, 자신이 부담하여야 할 AC 변호사에 대한 차용금 채무 2,000,000,000원, AF 주식회사에 대한 금융자문용역수수료 채무 80,000,000원, 토지대금 중 미회계처리분 1,000,000,000원, 상가 선분양분 700,000,000원 등의 변제책임을 면하였고, 자신이 F에게 담보로 제공한 개인재산에 관한 채권최고액 13,000,000,000원 상당의 근저당권을 해지하기로 하였으므로, G가 주식양도대가로 취득한 이익은 위 3,000,000,000원을 훨씬 상회한다고 주장하나, 위 각 채무 관련 부분은 D이 부담하는 채무나 그 책임 소재가 불분명한 채무 등의 정산에 관한 합의일 뿐이고, 이 사건 사업에 관한 시행사의 지위를 인수한 B 측으로서는 G가 시행사의 운영자 지위에서 담보로 제공하였던 개인재산을 회복하여 줌이 상당한 것이어서, 주식양도양수과정에서의 위와 같은 부대조건을 두고 G가 인수대금인 위 3,000,000,000원 이외에 어떠한 현실적인 이익을 얻은 것이라고 볼 수는 없다). 그런데, 피고인이 2006. 9. 19.경 R에게 양도한 D 지분 20%에 관하여 보면, 당시 R는 D에 대하여 1,300,000,000원 상당의 용역비 지급 채권을 보유하고 있었을 뿐이고, B 측으로서는 R에게 추가로 이익을 제공할 별다른 이유가 없었음에도 불구하고(R 스스로도, 자신은 이 사건 사업에 관하여 자신이 수행하는 용역의 대가로서 1,300,000,000원만 지급받으면 족하다고 여겼는데 자신도 잘 모르는 경위로 B 측으로부터 뜻하지 않게 막대한 이익을 얻게 되어 기뻤다고 진술하고 있다), 이 사건 사업이 완료되기는커녕 착공도 하기 전으로서 예상 수익성을 토대로 D을 인수할 것인지 여부 및 그 인수대금을 결정하여야 하는 민감한 시기에, 더구나 피고인 개인 소유의 D 지분 20%를 R에게 양도하도록 한 후 다시 R로부터 그 지분을 고가에 인수하는 이례적인 방식으로, T 회장이 R에게 무려 수십억 원에 이르는 추가 이익을 제공하였다는 것은 선뜻 믿기 어렵고, 피고인이 소유한 나머지 D 지분 29%에 관하여서도 마찬가지로, 위와 같이 이 사건 사업이 착공도 되지 아니한 상황에서 예상 수익성만을 토대로 D 인수 여부 및 그 인수대금을 결정하여야 하는 민감한 시기에, 더구나 피고인 소유의 위 지분 중 19%는 액면가인 57,000,000원에 인수하고 나머지 10%는 다시 P 명의에서 V 명의로 이전한 후 이를 4,766,640,000원에 인수하는 이례적인 방식으로, 이 사건 사업 관련 B의 실무진 중에서도 유독 피고인에게만 T 회장이 무려 수십억 원에 이르는 개인적인 이익을 제공하였다는 것도 선뜻 믿기 어렵다[설령 이 사건 사업의 성공을 위하여 용역업무를 수행하는 R나 B의 담당직원들을 특별히 독려할 필요성이 있었다고 하더라도, 이윤의 극대화를 추구하는 기업을 운영하는 T 회장으로서는 우선 피고인 소유의 D 지분 49%를 가능한 한 저가에 인수한 다음(피고인은 피고인신문과정에서, 자신은 B을 위하여 자신이 소유하고 있던 위 지분 49% 전체를 액면가에 양도할 수도 있었다는 취지로 진술하였다), R나 B의 담당직원들에게는 이 사건 사업 완료 후 공헌도 등에 따라 추가로 이익을 지급할 것을 약속하는 것이 합리적, 정상적이라고 할 것이다]. 반면, T, S는 일치하여, 자신들은 B 측이 D을 인수하기로 결정할 당시 구체적으로 D의 실제 주주들이 누구인지는 잘 몰랐고 다만 피고인을 비롯한 실무진이 이 사건 사업에 대한 주주별 공헌도에 따라 인수가액에 차등을 두어야 한다고 보고하기에 지분별 인수대금의 차이를 용인한 것이라고 진술하고 있고, 피고인은 위 2006. 8. 16.자 기안문서에 자신이 소유하고 있는 D 지분 49%의 소유자를 ‘H, R 외’라고 허위로 기재하도록 Q에게 지시하였는바, 이러한 피고인의 행동은 T 회장이나 S 사장 등을 비롯하여 B 측에게 자신이 위 지분 49%를 소유한 사실을 숨기려고 하였던 것으로 보일 뿐이다(B 측의 2006. 8. 28.자 지출결의서에는 위 지분 49%의 명의자가 P라는 취지가 기재되어 있으나, 당시 결재자들로서는 P가 피고인의 처남이라는 사실을 알 수 없었을 것으로 보일 뿐만 아니라 이미 위 2006. 8. 16.자 기안문서의 내용이 진실한 것으로 믿고 이를 결재한 이상 위와 같은 기재를 간과하거나 단순히 P를 H, R 등의 명의수탁자로 여겼을 가능성도 크므로, 위와 같은 사정만으로 T 회장과 S 사장이 위 지분 49%의 실제 소유자가 피고인임을 알았다고 볼 수 없다). 결국 피고인 주장과 달리, T 회장이나 S 사장 등은 B 측이 D을 인수하기로 결정할 당시 피고인이 D 지분 49%의 실제 소유자임을 몰랐고, 오히려 피고인의 거짓된 보고를 믿은 나머지 그 지분 중 30%에 상당하는 주식 18,000주에 관하여서는 그 소유자의 이 사건 사업에 대한 공헌도가 매우 커서 이를 현저한 고가에 인수하여야 한다고 인식하였던 것으로 보인다. 다) B 측이 2006. 8. 16.자 기안문서 기재와 같은 조건으로 D을 인수하기로 결정하는 과정에서 B의 사주인 T 회장 등은 자신의 부하 직원인 피고인 등이 제공하는 자료와 이 사건 사업 관련 예상 수익성 등을 토대로 그 인수 필요성이나 인수금액의 적정성 등을 검토한 후 당시를 기준으로 나름대로 합리적인 경영판단을 하였던 것으로 보인다. 그러나 만일 B 측의 T 회장이나 S 사장이, ‘피고인은 B의 담당임원으로서 이 사건 사업 관련 임무를 수행하면서 그 지위를 이용하여 관리․감독의 대상인 G로부터 D 지분 49%를 별다른 대가 지급도 없이 부정하게 취득하였고, R는 H을 보좌하여 각종 용역업무를 수행하는 지위에 불과하였음에도 불구하고 아래 라)항에서 보는 바와 같이 피고인과의 사적인 이익 분배 차원에서 사후에 피고인으로부터 위 지분 중 20%를 이전받은 것일 뿐’이라는 사정을 모두 알았더라면, D을 반드시 인수하여야만 할 불가피한 필요성이 있었던 것도 아니고 G로부터 D 지분 51%를 3,000,000,000원에 인수함으로써 D의 지분 과반수를 이미 확보하게 된 B 측으로서는 결코 피고인 및 R가 소유한 위 지분 49%를 판시 제2항 기재와 같이 합계 14,357,000,000원에 이르는 거액을 투입하여 인수하지는 않았을 것으로 보이고, 오히려 직원들의 기강 확보 차원에서라도 이를 아예 인수하지 않거나 G 소유의 주식에 대한 인수대금보다 현저히 저렴한 가격에 인수하였을 것으로 보일 뿐이다. 결국 피고인은 위 지분 49%를 인수할 것인지 여부나 그 인수대금을 결정함에 있어서 결정적인 사항에 관하여 B 측의 T 회장이나 S 사장을 기망함으로써 B 측으로부터 그 인수대금 합계 14,357,000,000원을 교부받게 된 것이라고 봄이 타당하다. 라) 한편, 피고인은 2006. 9. 19.경 자신 소유의 D 지분 49% 중 20%에 상당하는 주식 12,000주의 소유명의를 R 및 R가 지정한 W에게 각 이전함으로써 이를 R에게 양도하고, B 내부에서 B 측이 위 지분 49%를 고가에 인수하는 과정을 주도함으로써 R로 하여금 B 측으로부터 합계 9,533,360,000원을 교부받도록 하였던 점, 피고인이 별다른 대가도 지급받지 아니한 채 R에게 위와 같이 주식을 양도하여 준 것은 자신이 G로부터 D 지분을 이전받았다가 B 측에게 매각하여 막대한 재산상 이익을 취득하는 과정에 상당히 우호적․협조적이었던 R에게 그 부정한 이익을 사적으로 분배하기 위한 차원으로 보이는 점(한편, Q도 위와 같은 일련의 과정에 상당히 협조하였는바, R는 2007. 2.경 Q에게 무려 약 2,000,000,000원을 교부하였고, 다만 Q은 G, H이 이 사건으로 피고인 등을 고소할 무렵 R에게 이를 반환하였다) 등을 고려하면, 피고인이 T 회장 및 S 사장을 기망하여 B 측으로부터 주식인수대금 명목으로 스스로 4,823,640,000원을 교부받은 부분뿐만 아니라 R로 하여금 위 9,533,360,000원을 교부받도록 한 부분도 모두 피고인이 행한 일련의 사기범행의 결과라고 봄이 타당하다. 3) 앞서 본 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 D 지분 49%를 인수할 것인지 여부나 그 인수대금을 결정함에 있어서 결정적인 사항에 관하여 B 측의 T 회장이나 S 사장을 기망함으로써 판시 제2항 기재와 같이 B의 계열사인 피해자들로부터 그 인수대금 명목으로 합계 14,357,000,000원을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 판시 제2항에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 이 사건 각 범행은 시공사의 임원인 피고인이 그 지위를 이용하여 시행사의 대표이사로부터 지분 49%에 이르는 시행사의 주식을 부정하게 양도받고, 다시 자신이 근무하는 위 시공사의 사주 등을 기망하여 이를 고가에 매도함으로써 그 인수대금 합계 143억여 원을 편취한 것으로, 피고인이 근무하는 회사에 대한 위와 같은 배임수재범행 및 사기범행을 통하여 취득한 재산상 이익이 거액일 뿐만 아니라 범행수법이 교묘하고 치밀하여 그 죄질이 매우 무겁고, 그럼에도 불구하고 피고인은 자신의 잘못을 전혀 반성하지 아니한 채 범행을 부인하는 태도로 일관하고 있어 범행 후의 태도도 매우 불량하다. 따라서 피고인은 자신의 잘못에 상응하는 엄중한 처벌을 받아야 마땅하되, 피고인이 초범인 점, 분양경기의 호조 등으로 사기범행 피해자들의 재산상 손해가 크게 현실화되지는 아니한 점 등 유리한 정상도 고려하고, 형법 제51조에서 정한 사항을 참작하여 주문과 같은 형을 정하였다.