수원지방법원안산지원-2021고합472

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 31세)와 부부 사이이고, 피해자 C(남 2세), 피해자 D(남 1세)의 부친이다. 피고인과 피해자 B는 결혼생활 동안 성격차로 서로 불화를 겪어왔다. 1. 강간치상, 재물손괴 피고인은 2021. 7. 11. 13:10경 시흥시 E아파트 F호인 주거지에서 이전 외출 후 피해자들을 기다리게 한 채 피고인만 따로 귀가한 것에 대하여 피해자 B(이하 이 항에서 '피해자'라 한다)와 말다툼하다 피해자가 집을 나가겠다고 하자 화가 나 피해자의 겉옷과 속옷을 모두 찢고 피해자의 머리채를 잡고 작은 방으로 끌고 가 피해자의 온몸을 발로 수회 밟고, 피해자의 머리채를 잡고 안방으로 끌고 가 침대에 넘어뜨리고 그 위에 올라타고 손으로 피해자의 목을 졸라 반항하지 못하게 하여 간음하려 하였으나 피해자가 반항하여 일단 멈추었다. 계속하여 피고인은 피해자의 머리채를 잡고 안방 화장실로 끌고 가 손으로 피해자의 온몸을 때리고 피해자의 머리채를 잡고 안방으로 다시 끌고 가 침대에 넘어뜨리고 그 위에 올라 타 간음하려 하였으나 피해자가 "(C)가 보고 있다고, 싫다고!"라고말하며 저항하자 일단 멈추고 피해자는 그 틈을 이용하여 주방으로 뛰쳐나갔으나 피고인은 뒤쫓아 가 피해자의 머리채를 잡고 작은 방으로 끌고 가 C, D이 보지 못하도록 문을 걸어 잠궜다. 그 후 피고인은 피해자의 몸 위에 올라 타 손으로 피해자의 목을 조르고 자신의 바지를 벗으며 피해자를 간음하려 하였으나 피해자가 숨이 막혀 기절하는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 사람을 강간하려다가 미수에 그치고 이로 인하여 피해자가 의식을 잃고 왼쪽 얼굴이 붓고 전신에 타박상을 입게 하고, 시가 미상의 피해자의 상의, 하의, 속옷을 손괴하였다. 2. 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 전항 기재 일시, 장소에서 피해자 C, D이 지켜보는 가운데 전항과 같이 B을 강간하려다 미수에 그치고 그로 인하여 상해를 입게 하고, B의 옷을 손괴하여 피해자들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회), 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고서(B 피해사진 추가) 1. 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제301조, 제300조, 제297조(강간치상의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(정서적 아동학대의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 아동복지법위반(아동학대)죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자 C에 대한 아동복지법위반(아동학대)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 강간치상죄에 대하여 유기징역형, 나머지 각 죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강간치상죄에 정한 형에 경합범가중, 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 1. 수강명령 및 보호관찰 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제3항 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 수강명령, 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려할 때 신상정보를 공개 또는 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항, 아동복지법 제29조의3 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실과 같은 행위를 한 것은 맞으나 강간의 고의는 없었다. 2. 관련 법리 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결, 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019도6008 판결 등 참조). 3. 판단 가. 증거로 인정되는 다음 사실 및 사정에 비추어, 피고인에게 강간의 고의가 인정된다. 그러므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 판시 범죄사실 제1항과 같은 행위를 하던 도중 피해자를 억압한 상태에서 키스를 하거나 혀로 얼굴을 핥고 '우리 예전에 좋았잖아'라는 취지의 말을 하였는데(수사기록 206, 266, 267쪽), 피해자는 이에 대하여 지속적으로 저항하였다. 2) 피고인은 수사기관에서 다음과 같이 진술하였다. 문 : "피의자는 당시 갑자기 성욕이 생겨 성관계를 시도하려고 한 것은 아닌 가요" → 답 : "솔직히 지금 와서 생각해보면 그 당시 제가 왜 그랬는지 잘 기억나지 않는 부분도 있지만, 조금 있었습니다"(수사기록 208쪽) 문 : "피의자는 피해자가 거부하는 성관계를 강제로 하고자 했다는 말인가요" → "네, 그냥 워낙 부부관계가 없다보니 그냥 하려고 했던 것 같습니다", 문 : "평소 정상적인 상태에서 피의자가 피해자에게 성관계를 요구해도 피해자가 잘 들어주지 않았다는 말인가요" → 답 : "네, 그래서 그 때는 그냥 하고 싶었어요", 문 : "피의자는 피해자를 폭행한 후 피해자와 강제로 성관계를 하고자 피해자에게 입맞춤을 하고, '우리 예전에 좋았잖아'라고 말했다는 것인가요" → 답 : "네"(수사기록 267쪽) 3) 피고인은 피해자로부터 두 자녀가 보고 있다는 말을 들은 후 피해자를 작은 방으로 끌고 들어간 후 두 자녀가 보지 못하도록 방문을 잠그었다. 4) 이상의 사실 및 사정을 종합하면, 비록 피고인이 피해자의 옷을 찢을 때는 피해자의 반항을 억압하고 성관계를 하려는 의사가 없었고 그 후 실제 신체를 만지거나 성관계를 명시적 또는 묵시적으로 요구하지는 않았다고 하더라도, 판시 범죄사실 제1항의 행위를 하는 도중 피해자와 성관계를 할 의사를 가지고 피해자의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행을 계속 이어간 사실을 인정할 수 있으므로, 강간의 고의를 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼19년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위[아동복지법위반(아동학대)죄 상호간 상상적 경합관계에 있어 양형기준이 적용되지 않으나 참고를 위해 서술한다.] 가. 제1범죄(강간치상) [유형의 결정] 성범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > 가. 13세 이상 대상 상해/치상 > [제2유형] 일반강간 [특별양형인자] - 감경요소: 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우, 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1년 3월∼5년 나. 제2범죄[아동복지법위반(아동학대)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 02. 유기·학대 > 가. 일반적 기준 > [제2유형] 중한유기·학대 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다. 제3범죄(재물손괴) [유형의 결정] 손괴범죄 > 01. 일반적기준 > [제1유형] 재물손괴 등 [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함) 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 3월∼5년 11월(제1범죄 상한+제2범죄 상한의 1/2+제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼5년 11월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 불리한 사정 : 피고인은 자녀들이 보는 앞에서 배우자인 피해자 B와 심하게 다투고 그 과정에서 위 피해자를 강간하려고 하였으며 상해도 입게 하였다. 그 때문에 자녀들의 올바른 정서적 발달에도 나쁜 영향을 주었다. 피고인에게는 가정폭력으로 수회 입건된 전력이 있다. 유리한 사정 : 피고인은 배우자인 피해자 B와 합의하여 위 피해자가 피고인의 선처를 탄원하고 다시 한 번 화목한 가정을 꾸릴 수 있는 기회를 줄 것을 탄원하고 있다[위 피해자의 처벌불원 의사를 바로 자녀들에 대한 아동복지법위반(아동학대)죄에 관한 처벌불원 의사로 볼 수는 없으나, 양형에서 고려한다]. 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 강간치상죄의 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형, 죄질 및 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없다고 판단되므로, 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 친족 관계에 있는 사람을 대상으로 판시 범죄사실 제1항과 같이 강간하려다가 미수에 그치고 이로 인하여 피해자에게 상해를 입게 하였다. 2. 처벌규정 및 대법원 판례의 변천 가. 처벌규정 1) 입법자는 1994. 1. 5. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률을 제정하면서 제7조에서 '존속 등 연장의 친족'에 의한 강간·강제추행을 처벌하고 이를 비친 고죄로 규정하였으며, 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족으로 규정하였다. 2) 입법자는 1997. 8. 22. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조를 개정하면서 처벌 대상을 강간·강제추행 외에 준강간·준강제추행으로 넓혔고, '존속 등 연장의 친족'이라는 표현을 '친족관계에 있는 자'로 변경하며, 그 범위도 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 확대하고, 사실상의 관계에 의한 친족도 포함시켰다. 3) 입법자는 2010. 4. 15. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 제정하면서 제5조에서 위 처벌규정과 비슷한 규정을 두었다. 다만 '친족관계에 있는 자'라는 표현을 '친족관계인 사람'으로 변경하고, 그 범위도 '4촌 이내의 혈족 및 인척'으로 확대하며, 법정형을 상향하였다. 4) 입법자는 2012. 12. 18. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 전부개정하면서 제5조의 적용범위를 '4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족'으로 확대하였고, 위 법은 2013. 6. 19. 시행되었다. 나. 대법원 판례 1) 대법원은 1970. 3. 10. '처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간 통죄고소를 취하하였다면, 그들 사이에 실질적인 부부관계가 없다고 단정할 수 없으므로 설사 남편이 강제로 처를 간음하였다 하여도 강간죄는 성립되지 아니한다'라는 취지로 판시하였다(대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결 참조, 이 판결은 아래 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결로 변경되었다). 2) 대법원은 2009. 2. 12. 위 판결을 인용하며 '혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다'라고 판시하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8601 판결 참조). 3) 대법원은 2013. 5. 16. '혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다'라고 판시하였는데(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결 참조), 소수의견 중 다음과 같은 내용이 있었다. "강간죄의 확대는 강간죄를 기초로 한 다른 성폭력 관련 범죄의 해석·적용에도 영향을 미칠 수 있다. 예를 들어 2013. 6. 19. 시행 예정인 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정된 것) 제5조 제4항은 '친족관계에의한 강간 등 죄'의 주체인 '친족관계에 있는 사람'에서의 '친족'의 범위에 '동거하는 친족'을 추가하였는데, 강간죄를 배우자에게까지 확대한 결과 여기의 '동거하는 친족'에 배우자도 포함하게 된다면 죄형균형의 원칙을 깨뜨릴 우려가 있으므로 일반적인 경우와 달리 '친족'이라는 문언을 제한적으로 해석하여야 한다는 문제가 제기되기도 한다." 3. 판단 가. 민법 제767조(친족의 정의)는 '배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다'라고 규정하고, 제777조(친족의 범위)는 '친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각 호에 해당하는 자에 미친다'라고 규정하면서 각 호에서 '8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자'를 들고 있다. 그러므로 문언만 놓고보면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조의 적용범위인 '4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족'에 동거하는 배우자가 포함된다. 나. 그런데 위 가중처벌규정은 성관계가 금기시되는 가까운 친족관계에서 강간·강제추행을 할 경우 특별한 신뢰관계를 해치고 피해자와 친족 구성원들에게 큰 충격과 고통을 안겨주며 친족관계를 근간부터 흔들 수 있고 사회적으로도 큰 충격을 주기 때문에 이를 가중하여 처벌하기 위한 것인데(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바453 결정 참조), 부부 사이에는 오히려 동거의무가 있고 성생활을 함께 할 의무도 이에 포함되므로, 성관계가 금기시되는 가까운 친족관계와는 다른 특수성이 있다. 다. 또한 일반적인 부부의 경우 동거하는 사례가 많기 때문에 위 가중처벌규정의 적용범위에 포함되는 경우가 많은 반면 혼인관계가 파탄되는 등 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 부부의 경우 오히려 동거하지 않는 사례가 많으므로 위 가중처벌규정의 적용범위에 포함되지 않게 되어 불합리하다. 라. 그렇기 때문에 앞서 본 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결의 소수의견에서도 위 가중처벌규정의 동거하는 친족에 동거하는 배우자를 포함시키게 되면 죄형균형의 원칙을 깨뜨릴 우려가 있다고 지적하였다. 마. 적용범위에 동거하는 친족을 포함시키는 입법이 이루어진 2012. 12. 18. 당시 기준으로 대법원에서 혼인관계가 파탄되는 등 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 경우 강간죄가 인정된 사례는 있었으나, 그렇지 않은 경우 강간죄가 인정된 경우는 없었기 때문에 입법자가 혼인관계가 존속하는 부부(대부분은 동거하는 경우일 것이다)까지도 적용범위에 포함시키려는 의사였다고 단정하기는 어렵다. 바. 이상의 사정을 고려하면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조의 '동거하는 친족'에 '동거하는 배우자'가 포함되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. 4. 소결론 이 부분 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이에 포함되어 있는 판시 강간치상죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.