수원지방법원-2011고단1609

범죄사실 누구든지 전자금융거래에 있어서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는 전자식카드인 현금카드 등 접근매체를 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 양도·양수하거나 질권을 설정하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 강⛭⛭은 2010. 3. 초순 일자불상경 ◯◯시 ◯◯구에 있는 801호에서 고향 선배인 피고인 조☢☢으로부터 매월 50만 원의 사용료를 지불하는 조건으로 조☢☢ 명의로 된 ◯◯증권 통장(계좌번호 : ◯◯8-XX-◯◯39◯◯, ◯◯8-XX-◯◯39◯◯) 2개와 공인인증서 및 비밀번호를 건네받았다. 이로써 피고인들은 전자금융거래에 있어서 접근매체를 양도· 양수 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 수사보고(조☢☢ 명의 계좌 압수수색 및 수익금 사용처) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호 1. 상상적 경합 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인들 : 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 P2P사이트 이용자들이 많고 사이트에서 자료를 다운 받기 위해서는 포인트 충전이 필요 하므로, 무료 포인트를 지급한다고 하면 대부분의 사람들이 포인트를 얻으려는 욕심에 핸드폰 번호나 주민등록번호 등의 입력 절차를 포인트 충전에 필요한 가입절차로 착각하고 별다른 관심을 갖지 않는다는 점에 착안하여, P2P사이트를 이용하는 사람들에게 무료 포인트 지급 광고를 하고, 포인트를 받기 위해 자신이 운영하는 소액결제 사이트인 "http://web.◯◯sms.kr"에 가입하게 한 후 회원들로부터 매달 990원의 서비스 이용료를 편취할 것을 마음먹었다. 피고인은 2010. 5. 12.경 인터넷 사이트 큐다운(www.◯◯own.co.kr) 메인 화면에 "1,000포인트를 무료로 드립니다."라는 광고배너를 게재하고 P2P사이트 이용자들이 이를 클릭하면 위 ◯◯sms 사이트에 가입하는 절차로 진행되도록 프로그램을 설정하여 "◯◯sms에서 매달 문자 400건 무료"라는 광고 문구와 함께 작은 글씨로 "이벤트 참여에 동의하시면 핸드폰으로 ◯◯76+무선인터넷 접속모바일[◯◯sms]에서 이용가능하시며 데이터통화료와 별도의 서비스 이용요금이 매월 990원 자동 결재됩니다.”라고 기재된 화면을 통해 이용자들에게 매월 990원을 지급하면 매월 400건의 문자메시지 서비스를 제공해 줄 것처럼 광고를 하여 이용자들의 회원가입을 유도하였다. 그러나, 사실은 피고인이 이용자들에게 핸드폰을 이용하여 문자메시지를 전송하는 서비스를 제공하기 위해서는 문자메시지 전송업체인 주식회사 ♺♺기술(뿌리오) 측에 문자메시지 1건당 17.6원을 먼저 지급해야 하므로, 피고인이 게시한 광고문구와 같이 월 400건의 문자메시지를 공급해 주기 위해서는 1인당 최소 7,040원(=17.6원×400건)의 비용을 먼저 지급해야 하므로, 회원으로 가입한 이용자들이 광고와 같이 매월 400건의 문자메시지를 이용할 경우 피고인은 회원 1인당 6,050원의 손해를 감수해야 함에 반해, 피고인은 위 무렵 위 사이트 운영을 위한 주식회사 ♺♺ 설립을 위해 정☺☺로부터 차용한 3억 원 상당의 채무를 부담하고 있는 외에 별다른 재산이 없어 회원으로 가입한 이용자들이 피고인의 광고 내용과 같이 문자메시지를 이용할 경우 이를 제공할 능력이 없었다. 또한 피고인은 이용자들에게 문자메시지 전송 서비스를 제공하기 위해 위에서 본 바와 같이 주식회사 ♺♺기술(뿌리오)에 서비스 제공 비용을 선급금으로 지급해야 함에도 불구하고, 큐다운 사이트에 광고를 게재한 2010. 5. 12. 이전인 2010. 4. 29. 1천 원을 입금한 외에 전혀 선입금을 하고 있지 않다가 2010. 5. 19.에 이르러서야 20만 원을 입금하였고, 실제로 위 ◯◯sms 사이트를 통한 문자메시지를 전송하려고 할 때에는 현재 문자메시지 전송에 보편적으로 사용되고 있는 이모티콘 발송이나 대량 문자 발송이 불가능하고, 스마트폰 사용자의 경우 ◯◯sms 사이트에 대한 접속 자체가 불가능하여 이용자들로부터 매월 990원을 지급받더라도 월 400건의 문자메시지를 공급해 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 2010. 5. 12.부터 6.말경까지 위와 같이 무료 포인트를 받으려는 이용자들을 기망하여, 이에 속은 이용자들 100,629명으로 하여금 회원 가입과 함께 매월 990원을 자동결제하게 하여 2010. 5.경부터 2010. 12.경까지 합계 383,001,300원을 교부받았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 위 문자메시지 서비스를 제공할 의사나 능력이 없었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 실제로 이용자들 대부분이 위 문자메시지 서비스에 가입했다는 사실을 몰랐고, 이용자 100,629명 중 문자메시지 서비스를 이용한 사람은 수십 명에 불과한 점, 피고인이 제공하는 문자메시지 서비스가 이용률이 매우 저조해야만 수익이 발생하는 점 등을 고려하면, 피고인이 이용자들이 포인트 충전에만 집중하여 부주의하게 문자메시지 서비스 가입 절차를 간과한다는 점을 착안하였다고 보이기도 한다. 그러나 피고인이 이용자들이 어느 정도 주의를 기울이면 유료 문자메시지 서비스에 가입한다는 것을 알 수 있을 정도로 고지한 점, 피고인이 매월 이용자들에게 990원이 결제되는 사실에 대하여 문자메시지로 통보한 점 등에 비추어 보면, 비록 이용자들의 위와 같은 부주의에 편승한 피고인의 행위는 상거래 윤리상 부적절하다고 하더라도, 형법상 사기죄의 기망행위에 이른다고까지 보기 어렵고, 위 공소사실은 그러한 편승행위를 기망행위로 구성하고 있지도 않다. 위와 같은 문자메시지 서비스의 경우 통상적으로 이용자들 모두가 이용 가능한 서비스를 전부 이용할 가능성은 희박하므로, 만연히 그러한 전제하에서 적자가 날 수밖에 없는 사업이라고 단정할 수 없고, 평균적인 실제 서비스 이용 건수에 따라 지출되는 비용이 수입을 초과하는지 여부를 고려하여 수익 발생이 불가능한지 판단하여야 한다. 그런데 실제로 위 문자메시지 서비스의 서비스 이용 건수가 굉장히 적었고, 피고인은 상당한 수익을 얻었다. 물론 대부분의 이용자들이 위 문자메시지 서비스 가입 자체를 알지 못하여 위와 같은 수익이 발생하기는 하였으나, 위 문자메시지 서비스에 가입했음을 알고 있는 이용자들의 이용 건수를 보더라도 평균적인 이용 건수는 매우 미미하다[수사보고서(◯◯sms 사이트를 통하여 발송한 문자메시지 건수 자료 등 첨부보고, 661쪽), 강◯◯의 진술서(수사기록 122쪽)]. 이에 비추어 보면 이용자들이 위 문자메시지 서비스 가입 자체를 모두 알았다고 하더라도, 바로 평균적인 실제 서비스 이용건수가 비용을 초과할 정도에 이르리라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 위 문자메시지 서비스 사업이 반드시 적자가 날 수밖에 없다고 보기도 어렵다. 피고인은 그 무렵 위 문자메시지 서비스 이외에 숙소프트, IN소프트 등의 업체를 통하여 다른 모바일 콘텐츠 서비스 사업을 하면서 수천만 원의 매출을 올리고 있었다[수사기록 607쪽, Mcash 정산내역서(증 제8호증의 1 내지 4)]. 따라서 피고인이 별다른 재산이 없었고, 상당한 부채를 지고 있었다는 사정만으로 바로 위 문자메시지 서비스에서 발생 가능한 적자를 감당할 능력이 없었다고 보기 어렵고, 실제로 그런 사유로 문자메시지 서비스를 제공하지 못한 적도 없다. 피고인이 주식회사 ♺♺기술에 회원 규모에 비추어 매우 적은 선급금만을 납입하기는 하였으나, 위 회사에서 선급금이 적으면 사전에 통보를 해주어 피고인이 그 때마다 입금을 할 수 있는 점, 피고인이 실제 서비스 이용건수가 미미함에도 불구하고 불필요하게 많은 선급금을 납입하여 묵힐 필요가 없는 점, 선급금 부족으로 문자메시지 서비스가 제공되지 못한 적이 없었던 점 등에 비추어 보면, 앞의 사정만으로 피고인에게 문자메시지 서비스 제공 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다. 위 문자메시지 서비스에서 이모티콘 사용, 대량문자 발송과 스마트폰 사용자의 이용이 불가능하기는 하였으나, 피고인이 그와 같은 서비스까지 제공한다고 공지한 적은 없는 점, 당시에는 스마트폰 사용자가 전체 핸드폰 사용자에 비하여 매우 적었고, 피고인이 사후적으로 스마트폰 사용자도 이용 가능하도록 개선한 점, 피고인이 이의를 제기하는 이용자들에게 바로 해지를 하거나 환불을 해준 점 등에 비추어 보면, 앞의 사정만으로 피고인이 서비스 내용에 대하여 부실하게 설명하였다거나 서비스 자체를 부실하게 제공하였다는 것을 넘어서, 서비스 내용 자체를 기망하였다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.