서울중앙지방법원-2015고합367

범죄사실 피고인 A은 L 토목환경사업본부 영업담당 상무로서, 한국농어촌공사 M사업단이 발주하여 L에서 도급받은 N 건설공사의 하도급 업체를 선정하는 등의 업무를 담당하는 사람이다. 피고인 B은 O의 영업담당 전무로서, 시공사 측의 하도급업체 선정 권한이 있는 관계자들을 접촉하여 공사 수주를 위해 영업을 하는 사람이다. 1. 피고인 A 피고인은 2010. 4.경 성남시 분당구 구미동 175에 있는 한국토지주택공사 부근 노상에서 B으로부터 'O에서 N 준설 및 토공사를 하도급 받게 해달라'는 부정한 청탁을 받고 위 공사의 수주 대가로 현금 1억 원을 취득한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2011. 3.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 B으로부터 5회에 걸쳐 현금 1억 원씩 합계 5억 원을 취득하였다. 2. 피고인 B 가. A에 대한 배임증재 피고인은 2010. 4.경 성남시 분당구 구미동 175에 있는 한국토지주택공사 부근 노상에서 A에게 'N 준설 및 토공사를 O에서 하도급 받게 해달라'는 부정한 청탁을 하면서 그 대가로 현금 1억 원을 공여한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2011. 3.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 A에게 5회에 걸쳐 현금 1억 원씩 합계 5억 원을 공여하였다. 나. P에 대한 배임증재 피고인은 2011. 8.경 인천 Q에 있는 L 건물 주변 노상에서 L이 추진하는 'R 공사'를 담당하는 L 영업 상무 P에게 '위 공사를 포함하여 향후 L이 수주할 공사의 하도급공사를 0이 맡을 수 있게 해 달라'는 부정한 청탁을 하면서 그 대가로 P에게 현금 1억 원을 공여하고, 2011. 8.경 및 2011. 9.경 같은 장소에서 같은 명목으로 P에게 각 현금 1억 원을 제공하여 3회에 걸쳐 합계 3억 원을 공여하였다. 증거의 요지 [판시 제1. 및 제2의 가.의 각 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 증인 S, T, U, V, W의 각 법정진술 1. N 준설 및 토공사 관련 계약서 및 기성지급내역 각 1부(증거목록 219번) [판시 제2의 나.의 사실] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. P, V, W에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(P 진술과 X공사 진행현황 일치여부, 증거목록 171번), 공사계약체결통보서(증거목록 172번), 건설공사 하도급계약서(증거목록 173번) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 B으로부터 3억 원만 받았고, 별지 범죄일람표 순번 3, 4번 기재 합계 2억 원은 받은 사실이 없다. 나. O은 L과 사이에 준설공사에 대한 우선협상권이 있었기 때문에 하도급 계약이 예정되어 있었고, 하도급 계약에서 공사대금을 부풀려 지급하는 방식으로 O에게 영업비 상당액을 반환하기로 하였으므로, 하도급 계약 체결에 관한 부정한 청탁이 없었고 그 대가로 돈을 받은 것도 아니다. 2. 피고인이 B으로부터 받은 돈의 액수에 관한 판단 가. 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. B은 각 1억 원씩 5회에 걸쳐 피고인에게 전달할 당시의 상황을 비교적 구체적으로 기억하고 있고(증인 B의 법정진술 및 B에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 중 수사기록 제2358쪽 이하), 피고인이 진술하는 3억 원의 수수 경위(피고인에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 중 수사기록 제2543쪽 이하)와도 상당 부분 일치한다. B은 L의 영업담당 상무들로부터 영업비 지원 요청을 받는 경우에는 O 회장 W에게 보고하여 왔고, 이 사건에서도 W에게 피고인의 요청을 보고하였는데, W은 이 법정에서 'B으로부터 보고받고 큰 금액이어서 줄일 수 없느냐고 이야기 했다. 5억 원을 기억하고 있다. 큰 금액이라서 기억한다'는 취지로 진술하였다. L이 한국농어촌공사로부터 수주한 N 건설공사(이하 'N 공사'라 한다) 중 준설 및 토공사 부분(이하 '준설공사'라 한다)을 2011. 6. 22. O이 공급가액 211억 원에 하도급 받았는데(수사기록 제2334쪽 하도급계약서 참고), 위 공급가액은 당초 206억 원으로 협의되었던 것을 B이 피고인에게 준 영업비 5억 원을 고려하여 증액·결정된 것이다. 한편, 위 공사대금 5억 원이 증액된 이유에 관하여 피고인은 L의 현장소장 U에게 'B과 상의하여 공사대금을 증액하라'고 지시하였을 뿐인데, U과 B이 영업비 3억 원 뿐만 아니라 공사대금 증액에 따른 O의 세금 인상분 또는 이자, 세종시 Y 공사에서 O이 입은 적자를 모두 고려하여 증액하였기 때문이라고 주장한다. 그러나, 피고인의 부하 직원인 U이 B으로부터 피고인이 받은 영업비의 액수도 확인하지 않고 B의 말만 믿고 공사대금의 증액 범위를 결정하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, U도 이 법정에서 'B으로부터 영업비 5억 원에 관한 이야기를 듣고, 피고인에게 5억 원을 업(Up)시켜 수의계약을 추진해도 되겠냐고 물어보아 피고인의 승인을 얻었다'는 취지로 진술하였다. O 현장소장 S, L 공무팀장 T, U은 모두 이 법정에서 'O 측이 세금이나 이자를 고려하여 공사대금을 5억 원보다 더 증액해 줄 것을 요청하였으나, U이 이를 거절하였다'는 취지로 진술하였는바, O의 세금 인상분 또는 이자는 공사대금 증액 시 고려되지 않은 것으로 보인다. B은 피고인과의 검찰 대질조사에서 Y 적자 보전은 준설공사 계약 이후의 일이라고 하면서 당시 피고인, U 등과 나눈 대화의 장소나 상황을 구체적으로 진술하였고(피고인에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서 중 B 진술부분, 수사기록 제3410쪽), 피고인 스스로도 영업비 3억 원을 제외한 나머지 2억 원이 구체적으로 어떤 방식으로 산정되었는지, 그 중 얼마가 세금 인상 부분이고 얼마가 적자 보전 부분인지 알지 못한다. 나. 위와 같은 사정들을 종합하면 '피고인에게 5회에 걸쳐 5억 원을 주었다'는 취지의 증인 B의 법정진술은 신빙성이 있고, 피고인이 B으로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 5억 원을 받은 사실이 인정된다. 3. 피고인이 준설공사의 하도급 대가로 위 5억 원을 받았는지에 관한 판단 가. 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. L과 O 사이에 체결된 건설장비관리 위탁계약에 따라 O이 이 사건 당시 국내 준설공사에 관하여 우선협상권이 있었고(변호인이 제출한 증가 제1호), O이 L로부터 준설공사를 하도급 받기 전인 2010. 11.경부터 공사 현장에 인력을 투입한 사실은 인정된다(증인 S의 법정진술). 그러나 O은 우선협상권이 있음에도 Z 기초준설공사의 일부를 하도급받지 못한 적이 있고(증인 B의 법정진술), W도 이 법정에서 '우선협상권이 있다고 해서 L의 공사를 전부 수주하는 것은 아니다'는 취지로 진술하였으며, U은 검찰에서 'O에서 우선협상을 하였던 것으로 알고 있고, 그 과정에서 금액이 합당하면 수의로 줄 수 있다'고 진술하였는바(U에 대한 검찰 피의자신문조서 중 수사기록 제3459쪽), L 측이나 O 모두 우선협상권이 반드시 하도급 계약의 체결을 보장하지 않는다고 인식하고 있다. 또한 B이 피고인에게 처음 1억 원을 건넨 시점에는 L이 N 공사를 수주하기도 전이었는바, 이 사건 당시 B으로서는 피고인에게 O의 하도급 수주를 부탁할 필요가 있었다고 보인다. 피고인과 B은 영업비 지원 당시 영업비 상당액을 반환하기로 약속하였고, 이에 따라 준설공사 하도급 공사대금을 과다계상하여 지급하는 방법으로 실제 상당 부분이 반환된 것으로 보인다. 그러나 위 영업비 상당액의 반환 약속은 'L이 N 공사를 수주하면 준설 공사를 O에 하도급주고, 그 하도급 공사대금을 증액하여 반환한다'는 내용이어서, 그 자체로 L이 준설공사를 O에 하도급 주는 약속을 전제로 하고 있다. 또한 하도급 공사대금을 영업비만큼 증액하여 돌려받으면 O 입장에서는 세금이나 이자 부분에 있어 일정 금액 손실을 보게 되는데, W은 이 법정에서 '공사 전반적인 수행 과정에 있어서 편의를 봐 준다고 생각했기 때문에 큰 금액이 아니니까 이자 정도의 불이익은 감수한다'는 취지로 진술하였는바, O은 단지 돈을 빌려줬다가 반환받는 것이 아니라 다른 이익을 위해 일부 손실을 감수하고 있다. O은 5억 원에 달하는 거액을 차용증 작성, 이자 약정 등 없이 자체 조성한 비자금으로 전액 현금 형태로 피고인에게 전달하였고, 피고인도 현금 그대로 자신의 주거지에 보관하면서 스스로의 판단 하에 사용하였으며, 결국에는 공사대금 증액이라는 비정상적 방식으로 자신의 돈이 아닌 L의 자금으로 반환하였다. 이를 종합하면, 공사의 하도급과 아무런 관련 없는 단순한 금전 대여관계로 볼 수는 없다. B은 이 법정에서 '피고인에게 N 공사를 수주하면 준설공사를 O에 하도급 달라고 부탁하였고, 피고인이 5억 원을 요구하였다. 우선협상권을 떠나서 우리가 하도급 못 받지 않을까 하는 불안감도 있었고, 사후에 지속적으로 영업하는데 지장이 오면 어쩌나 하는 불안감도 있었다. 그래서 승낙했다'는 취지로 진술하였고, 피고인도 B으로부터 받은 돈의 성격에 관하여 검찰에서 'N 공사와 관련해서 수의계약을 해준 사례비라고 본다. 쉽게 말해서 공사를 하도급 준 대가라고 보면 된다. 받아서는 안 될 돈이다'고 진술하였다(피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 중 수사기록 제2525쪽). 나. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 B으로부터 받은 5억 원은 N 준설공사의 하도급 대가였다고 인정된다. 4. 결론 그러므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. A에 대한 배임증재의 점 가. 피고인 주장의 요지 A이 영업비가 필요하다면서 나중에 하도급 공사대금에 포함시켜서 반환하겠다고 요청해서 이에 응했을 뿐, 공사 하도급의 대가로 준 것이 아니다. 나. 판단 피고인은 이 사건 5억 원과 동일한 방식으로 L AA에게 2억 원을 주었다가 반환을 독촉하여 돌려받은 적이 있는데, 이에 관하여 피고인은 검찰에서 '독촉을 하면 공사를 줄 것이라고 생각했지, 돈을 돌려줄 것이라고는 생각하지 않았기 때문에 실제로 돈을 돌려주니까 당혹스럽기도 했다'고 진술하였는바(피고인에 대한 검찰 제2회 진술조서 중 수사기록 제3431쪽), 피고인은 L로부터 공사를 하도급 받지 못하는 이상 L 영업담당자에게 영업비를 줄 이유가 없다고 인식하고 있다. 앞서 '피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단' 제3항에서 본 사정들에 위와 같은 피고인의 인식을 더하여 보면, 피고인이 A에게 준 5억 원은 N 준설공사의 하도급 대가였다고 인정된다. 다. 결론 그러므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. P에 대한 배임증재의 점 가. 피고인 주장의 요지 P이 영업비가 필요하다면서 나중에 하도급 공사대금에 포함시켜서 반환하겠다고 요청해서 이에 응했을 뿐, 공사 하도급의 대가로 준 것이 아니다. 나. 판단 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정들이 인정된다. (가) P은 국토해양부가 발주한 R 공사(이하 'R 공사'라 한다)를 수주하기 위하여 영업을 하다가 영업비가 필요하자, 피고인에게 영업비를 요청하면서 'L이 R 공사를 수주하면 일부 공사를 O에 하도급 주고, 하도급 공사대금에 포함시켜서 돌려주겠다'고 말하였다(P에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 중 수사기록 제1754쪽, 피고인에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 중 수사기록 제1805쪽). 즉, 영업비를 요청할 당시부터 피고인은 P과 사이에 공사 일부를 하도급 받기로 하였고, 영업비 상당액의 반환 약속 역시 L이 O에 공사를 하도급 주는 것을 전제로 하고 있다. (나) 피고인은 이를 W에게 보고하고 O 관리본부장 V으로부터 O이 자체 조달한 비자금을 현금으로 받아 P에게 3억 원을 주었는바, 돈의 출처와 형태에 비추어 단순한 금전대여라고 보기는 어렵다. (다) 실제로 이후 L은 2011. 12. 27. 위 R 공사를 수주하였고, O은 2013. 2. 21. 수의계약으로 위 공사 중 수중공사를 공급가액 179억 원에 하도급 받았다(수사기록 제1813쪽 및 1853쪽). 위와 같은 사정들에 앞서 1.나.항에서 본 바와 같이 피고인은 L로부터 공사를 하도급받지 못하는 이상 L 영업 담당자에게 영업비를 줄 이유가 없다고 인식하고 있었던 점을 더하여 보면, 피고인이 P에게 준 3억 원은 R 공사의 일부를 O에 하도급 주는 부정한 청탁의 대가였다고 인정된다. 다. 결론 그러므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제357조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 공여의 상대방 별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 A에 대한 배임증재죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 사정 참작) 1. 추징 피고인 A : 형법 제357조 제3항 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 5년 이하의 징역 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 설정] 배임수증재범죄군, 배임수재의 제4유형 [특별양형인자] 가중요소 : 적극적 요구 [일반양형인자] 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 가중영역 : 징역 3년 ~ 5년 다. 선고형의 결정 피고인은 공사 수주에 필요한 영업비 마련을 위해 하도급업체에 적극적으로 돈을 요구하였고, 그 결과 하도급을 대가로 5억 원이라는 큰 돈을 받았다. 이 사건 범행으로 인하여 L의 하도급 업체 선정, 공사 현장 관리 등 업무 집행의 공정성과 청렴성 및 이에 대한 신뢰가 훼손되었다. 이러한 사정을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인은 초범이고, 자신의 잘못된 처신을 반성하고 있다. 피고인이 오로지 개인적으로 착복할 의도로 돈을 받았다고 보이지는 않고, 실제 피고인 개인이 얻은 이익은 5억 원에 미치지 못한다고 보인다. 또한 피고인은 공사 수주에 필요한 영업비를 하도급업체를 이용하여 조성하는 관행에 만연히 편승하여 이 사건 범행을 저지른 것이어서 범행 경위에 다소 참작할 사정이 있다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 제반 양형조건들을 참작하여 양형기준상 권고형의 하한보다 낮은 형을 정하여 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위 : 3년 이하의 징역 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 설정] 배임수증재범죄군, 배임증재의 제3유형 [특별양형인자] 감경요소 : 수재자의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 6월 ~ 1년 다. 선고형의 결정 피고인은 공사의 하도급 대가로 원청업체 영업담당자들에게 돈을 주었고, 피고인이 공여한 돈은 합계 8억 원으로 상당히 큰 금액이다. 이 사건 범행으로 인하여 L의 하도급 업체 선정, 공사 현장 관리 등 업무 집행의 공정성과 청렴성 및 이에 대한 신뢰가 훼손되었다. 이러한 사정들을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인은 금고 이상의 형을 선고받은 전력이 없고, 자신의 잘못된 처신을 인정하고 반성하고 있다. 원청업체 영업담당자들은 공사 수주에 필요한 영업비를 하도급업체를 이용하여 조성하는 관행에 편승하여 피고인에게 영업비를 요구한 것으로 보이고, 피고인은 그 요구에 수동적으로 응하여 이 사건 범행을 저지르게 되었다. 이러한 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 제반 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 공소사실 중 K 준설공사 관련 배임증재의 점 가. 공소사실 피고인은 2011. 1.경 포항시 남구 AB에 있는 K 준설공사 현장에서 위 공사를 담당하는 L 영업 상무 P에게 'K 준설공사를 O에서 하도급 받게 해달라'는 부정한 청탁을 하면서 그 대가로 위 공사 현장소장인 AC을 통하여 P에게 현금 1억 원을 공여하고, 2011. 3.경 같은 장소에서 같은 명목으로 AC을 통하여 P에게 현금 2억 원을 공여하여 2회에 걸쳐 합계 3억 원을 공여하였다. 나. 피고인 주장의 요지 L의 영업담당 임원인 P이 영업비가 필요하다면서 나중에 하도급 공사대금에 포함시켜서 반환하겠다고 요청해서 이에 응했을 뿐, 공사 하도급의 대가로 준 것이 아니다. 다. 판단 피고인과 P 사이에 'K 준설공사를 O이 하도급 받게 해달라'는 취지의 청탁이 있었는지 판단함에 있어서는, 하도급 계약 체결과 영업비 요구 또는 지급의 선후관계가 중요한 판단 요소가 된다. 피고인과 P의 일부 진술(피고인에 대한 검찰 제4회 피의자신문조서 중수사기록 제2398쪽, P에 대한 검찰 제6회 피의자신문조서 중 수사기록 제2411쪽)에 의하면, L과 O 사이에 하도급계약이 체결되기 전에 P이 피고인에게 영업비 3억 원을 요청하고, 그 결과 하도급계약 체결 과정에서 공사대금 3억 원이 증액된 것으로도 보인다. 그러나, P은 'O이 하도급 업체로 이미 선정된 이후에 공사비를 증액하여 돌려받기로 했다'고 진술하기도 하였고(P에 대한 검찰 제6회 피의자신문조서 중 수사기록 제2413쪽), W도 '계약 체결한 이후 3억 원을 요구받았다'고 진술하였다(W에 대한 검찰 피의자신문조서 중 수사기록 제3949쪽). 또한 AC은 공사대금 증액은 없었다는 취지로 진술하고 있다(AC에 대한 검찰 피의자신문조서 중 수사기록 제3687쪽). 피고인이 3억 원을 P에게 건네준 것은 2011. 1. 27. 및 같은 해 3. 8.인데(수사기록 제2473쪽 AC 진술서), 이 역시 O이 L로부터 K 준설공사를 하도급 받은 이후 시점이다. 결국 위 항의 피고인 및 P의 일부 진술만으로는 피고인과 P 사이에 'K 준설공사를 O이 하도급을 받게 해달라'는 취지의 청탁이 있었다거나, 피고인이 위 청탁의 대가로 3억 원을 주었다고 단정하기 어렵다. 라. 결론 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실 피고인은 L 소속 AD(2009. 3.경부터 2011. 2.경까지 베트남 AE 건설 프로젝트의 AF~AG 현장소장으로, 2011. 3.경부터 2013. 3.경까지는 L의 베트남 현지 사업을 총괄하는 베트남사업단장으로 근무)와 위 AE 공사를 O의 베트남 현지 업체인 AH와 AI에서 하도급받은 것을 기화로 L에서 공사대금을 과대계상하고 그 중 일부를 AH와 AI에서 AD에게 되돌려주는 등의 방법으로 L의 자금을 횡령하기로 공모하였다. 이에 피고인은 AD와 공모하여, 2009. 8.경부터 2013. 6.경까지 베트남 하노이 AJ에 있는 L의 'AE' 프로젝트(PMO) 현장사무소에서, AD가 업무상 보관하던 L 소유의 385만 달러(USD, 약 40억 원)를 'AE' 프로젝트의 하도급업체인 AH, AI 등에 공사대금을 과다 계상하여 지급하였다가 AD에게 되돌려 주고, AD는 이를 한국에 있는 자신의 처 명의 계좌에 입금하여 개인적인 용도로 임의 사용하는 등의 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 횡령하였다. 나. 피고인 주장의 요지 피고인은 AD와 L의 자금을 횡령하기로 공모한 사실이 없고, AD의 횡령 계획을 전혀 알지 못하였으며, 불법영득의 의사도 없었다. 다. 관련 법리 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등). 라. 판단 검사가 제출한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. (가) AD는 AH 법인장 AK에게 "AE 공사(이하 '베트남 공사'라 한다)의 발주처가 리베이트를 요구하니 자금 마련을 도와 달라"고 말하였고, 피고인은 이를 AK로부터 보고받고 승인하였다. (나) AK는 AH·AI의 자금을 먼저 전달한 뒤 이를 공사대금에 포함시켜 L로부터 돌려받거나, L로부터 과다계상된 공사대금을 받았다가 일부를 반환하는 방식으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 현금을 AD 또는 위 베트남 공사 현장의 L 공무팀장 AL에게 전달하였고, 피고인은 AK로부터 돈을 전달한다는 취지의 보고를 받았다. (다) 피고인은 2010년경 AK의 연락을 받고 국내에서 먼저 자신의 돈으로 두 차례에 걸쳐 현금 합계 2억 원을 AD 및 그의 처에게 전달해주고, 이후 베트남으로부터 송금 받거나 베트남에서 현금을 직접 가지고 귀국하는 방법으로 위 2억 원을 다시 회수하기도 하였다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 항에서 본 사실들만으로는 피고인이 AD의 횡령의 범행을 인식하면서도 이를 용인하는 것을 넘어 공동의 의사로 L의 자금을 횡령하기 위하여 AD와 일체가 되어 자신의 의사를 실행에 옮겼다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) AH·AI는 AD의 횡령 범행을 위해 형식적으로 동원된 회사가 아니고, L로부터 베트남 공사 중 일부를 하도급 받아 실제 시공한 회사로, 별개의 이해관계를 가지고 독자적으로 거래에 임하는 회사다. (나) 피고인이 AD의 횡령 범행에 관여하게 된 것은 AD의 요청에 의한 것이고, 이 사건 범행은 주로 베트남 현지에서 발생하였는바, 주로 국내에 머물면서 AK로부터 보고만 받은 피고인이 범행의 전 과정에 적극적으로 관여하였다고 보기는 어렵다. (다) AK는 검찰에서 "AD로부터 '공사 발주처에 부외자금을 주거나 향후 영업을 위해서 쓰고, 현장을 운영하면서 필요한 경비 등에 사용할 것이다'는 말을 듣고 이를 피고인에게 보고하였는데, 피고인은 그렇게 하더라도 수익이 날 수 있는지 확인하였고, 또한 무조건 수익이 나야한다고 당부하였다"는 취지로 진술하였는바(AK에 대한 검찰 진술조서 중 수사기록 제1340, 1341쪽), 피고인은 베트남 공사 중 일부를 하도급 받음으로써 O의 수익을 창출하는데 주된 관심이 있었다. (라) AD도 검찰에서 "AK에게 '발주처에 리베이트를 줘야 해서 돈이 필요한데, 이게 잘 되어야 AM, AG를 수주할 수 있고, 그러면 AH의 일도 늘어 날테니 협조해달라'고 했다"고 진술하였는바(AD에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 중 수사기록 제1224쪽), AD도 피고인이나 O은 공사를 하도급 받는데 주된 관심이 있다는 점을 알고 있었다고 보인다. (마) 이 사건 범행의 직접적 실행을 맡은 AL이나 AK도 AD가 L의 돈을 어디에 어떻게 사용하였는지 알지 못하였고, 피고인이 L의 돈을 AD와 함께 사용하였다고 볼 증거도 없다. 나아가 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 '방조의 고의'와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 '정범의 고의'가 있어야 하는데, 위 (마)항에서 본 바와 같은 이유로 AD가 이 사건 385만 달러를 개인적 용도로 사용할 것이라는 점을 피고인이 인식하였다고 단정하기 어렵다. 마. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.