서울남부지방법원-2019고정1387

범 죄 사 실 피고인은 서울 강서구 B 소재 C 주식회사의 대표이사로서 상시 8명의 근로자를 사용하여 집합건물 관리업을 하는 사용자이다. 1. 최저임금법위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정ㆍ고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간 동안에는 시간급 6,470원 이상, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 기간 동안에는 시간급 7,530원 이상의 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 10. 21.부터 2018. 12. 24.까지 근무하고 다음날 퇴직한 D에게 위 근로기간 동안 최저임금액에 미달하는 시간급 5,938원을 지급하였다. 2. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 10. 21.부터 2018. 12. 24.까지 근무하고 다음날 퇴직한 D에게 별지 범죄일람표 기재 내역과 같이 2017, 2018년 최저임금과의 기본급 차액분 합계 4,909,215원 연장ㆍ가산근로에 대한 가산수당 과소지급분 4,921,136원, 연차유급휴가미사용수당과소지급분 152,420원 이상 합계 9,982,771원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 3. 퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 10. 21.부터 2018. 12. 24.까지 근무하고 다음날 퇴직한 D의 퇴직금 2,222,581원 중 522,581원을 지급기일 연장에 관한 당사자의 합의 없이 14일 이내에 지급하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 진술 1. 각 급여명세서 1. 근로계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금에 미달한 임금 지급의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품청산의무위반의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1항, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 주장 및 판단 1. 주장의 요지 D은 감시단속적 근로를 제공한 근로자로서 포괄임금약정을 체결하였으므로, 추가적인 가산수당 등 임금지급의무가 없고, D은 1일 12시간 근로제공하였으며, 피고인에게 임금 및 퇴직금의 미지급에 대한 고의가 없었다. 2. 판단 가. 포괄임금계약의 유효 여부 1) 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액으로 정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결할 수 있고, 또 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 D이 제공한 경비업무는 신체 또는 정신적 긴장이 적은 감시적 업무로서 경비·순찰이라는 근로형태의 특수성으로 인하여 근로기준법상의 기준 근로시간을 초과한 연장시간근로, 야간근로, 휴일근로가 예정되어 있는 점, 이러한 경비업무의 특성을 고려하여 피고인은 D과 사이에 매월 일정액의 임금을 지급하기로 하는 근로계약을 체결한 것으로 보이는 점, D은 연봉액을 12로 나눈 금액인 매월 170만 원의 일정금액을 지급받아오면서 퇴직시까지 특별한 이의를 제기하지 않은 것으로 보이고, 달리 이 사건 포괄임금약정이 D에게 불리하다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 포괄임금약정은 아래 강행법규에 위반된 부분을 제외하고는 유효하다고 할 것이다. 나. D이 지급받은 임금이 최저임금액에 미달하는지 여부 1) 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7716 판결 등 참조). 그런데 피고인이 D과 체결한 고용계약에 관하여 최저임금 적용 배제에 관한 고용노동부장관의 인가를 받았다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 포괄임금약정에도 불구하고 피고인과 D 사이의 고용관계에 따른 임금지급에 관하여는 여전히 최저임금법이 적용된다. 나아가 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 보아야 하므로(최저임금법 제6조 제3항), 이 사건 포괄임금약정 중 이에 반하는 부분은 그 효력이 없다. 2) 사용자가 근로자에게 지급한 임금이 최저임금법에서 정하고 있는 최저임금에 미달하는지 여부는 실제 지급된 임금 중 ‘최저임금 산입 제외 임금’을 제외한 최저임금적용을 위한 임금(이하 ‘비교대상임금’이라고 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 소정근로시간 산정과 관련하여, 포괄임금제 약정에 의하여 제 수당을 포함한 총급여액이 지급된 경우, 그 총급여액이 최저임금에 미치는 못하는지 여부는 근로자가 수령한 임금 총액에서 연장시간근로․야간근로 등에 대한 임금 및 가산임금 등을 제외한 기본급을 기준으로 판단하는 것이 타당하다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조). 3) 그런데 검찰 측은 피고인이 24시간 교대근무시 1일 근무시간 16시간(휴게시간 8시간) 근무하였음을 전제로 하되, 공소장에서 실제 근로시간에 주휴수당 관련 근로시간을 포함하여 ‘최저임금 적용 기준시간’을 산정하여 공소제기하였다. 그러나 구 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 1개월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘1주 또는 1개월의 소정근로시간’은 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서 정한 ‘소정근로시간’으로서 ‘근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간’을 말하고, 통상임금을 시간급 금액으로 산정하기 위한 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3호 및 제4호에서 정한 ‘주 또는 월의 통상임금산정 기준시간수’와는 구별되므로, 주휴수당 관련 근로시간은 최저임금 산정을 위한 ‘소정근로시간’에서 고려할 필요가 없다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결 등 참조). 한편 2018. 12. 31. 개정된 최저임금법 시행령에서는 ‘소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간’도 최저임금 적용기준 시간 수에 산입되는 것으로 개정되었으나, 위 시행령에 소급효는 없으므로, 법령 개정 전 사건인 이 사건(D 재직기간 2017. 10. 21.부터 2018. 12. 24.)에는 적용이 되지 아니하는 점 등에 비추어보면, 주휴수당 관련 근로시간은 구 최저임금법 및 동 시행령에 따른 최저임금 산정의 기준이 되는 근로시간에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다. 4) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D은 2017. 10. 21.부터 2018. 12. 24.까지 오전 07시부터 익일 07시까지 24시간 격일제 교대 근무제로 1일 16시간(휴게시간 주간 2시간, 야간 6시간)근로를 제공한 사실이 인정되고, D의 월 소정근로시간은 월 243.33시간[=16시간×(365일÷2)÷12개월)], 주휴시간은 34.76시간[=8시간×(365÷7)÷12개월]이다. D은 이 사건 포괄임금약정을 통해 매월 기본급 월 1,445,000원을 지급받았으므로 이에 따라 최저임금법위반 여부 판단을 위한 시간당 비교대상 임금을 계산하면 5,938원[= 월 기본급 1,445,000원÷1월 평균 소정근로시간 243.33]이 된다. 이러한 비교대상 임금은 2017년, 2018년 각 최저시급은 6,470원, 7,530원에 미치지 못하여 최저임금법에 위반된다. 월 소정근로시간에 위 각 연도별 최저시급을 곱한 법정금액에서 피고인이 D에게 해당기간 동안 실제 지급한 월기본급을 공제한 차액은, 별지 범죄일람표 중 각 차액란 기재와 같다. [월 법정임금] 〇 2017년 최저시급 6,470원×월 소정근로시간 243.33시간=1,574,345원 〇 2018년 최저시급 7,530원×월 소정근로시간 243.33시간=1,832,274원 라. 가산수당 등 및 퇴직금 체불 여부 피고인과 근로자 사이의 이 사건 포괄임금약정에 관한 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 보아야 하므로(최저임금법 제6조 제3항), 각 해당 최저시급을 기준으로 앞에서 본 기본급을 비롯해 연장ㆍ야간근로분, 연차유급휴가 미사용수당, 퇴직금을 산정하여야 하는데, 이때 구 근로기준법 시행령 적용 당시 근로제공한 근로자에 대하여 최저임금에 따라 퇴직금을 산정함에 있어서는 위 소정근로시간 243.33시간 이외에 주휴수당 지급기준 관련시간은 가산되어서는 안된다. 이에 따라 각 최저임금시급에 따라 재산정한 이 사건 법정연장ㆍ야간근로 가산수당 및 퇴직금 및 실제 지급금과의 차액내역(체불금품)은 아래 내역과 별지 범죄일람표의 각 해당란 기재와 같다. [법정 연장·야간근로 가산수당] 2017년 가산수당 합계 491,979원(월) 6,470원×60.83시간[=연장8시간×7일×(365일÷14)÷12 ×50%]=393,570원/월 6,470원×15.21시간=[야간2시간×7일×(365일÷14)÷12×50%]=98,409원/월 2018년 가산수당 합계 572,581원(월) 7,530원×60.83시간[=연장8시간×7일×(365일÷14)÷12×50%] = 458,050원/월 7,530원×15.21시간=[야간2시간×7일×(365일÷14)÷12×50%] =114,531원/월 미지급 차액 : 별지 범죄일람표 중 각 해당란 기재와 같음. [연차유급휴가수당] 2017. 10. 21.~2018. 10. 20. : 11일×8시간×7,530원=662,640원 2018. 10. 21.~2018. 12. 24. : 2일×8시간×7,530원=120,480원 실 지급된 연차수당 14개월×월45,050원=630,700원 미지급연차수당 차액=783,120원-630,700원=152,420원 [법정 퇴직금계산] 근무기간 : 2017. 10. 21.부터 2018. 12. 24.까지(430일) 퇴직 직전 3개월 동안 1일 평균임금 : 62,887원=[(2018년 최저임금 7,530원×월 소정근로시간 243.33시간)+75,300원]×3개월÷91일, 원미만 버림] 법정 퇴직금:62,887원×30일×430일/365=2,222,581원 미지급 퇴직금(차액) 2,222,581원-기지급 퇴직금 1,700,000원=522,581원 마. 고의 여부 위에서 본 바와 같이 피고인이 D에게 지급한 시간당 비교대상임금이 2017년, 2018년 시간당 최저임금액에 상당히 못미치고, 인상되는 최저시급액분에 상응하는 임금인상이 이루어지지 않은 채 계속하여 최저임금에 못 미치는 동일한 임금만을 지급한 점, D이 경비로 근무하여 실질상 감시 또는 단속적 근로에 종사한 사정이 있더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 상태에서, 만연히 각 연장수당 등을 포함한다는 취지로 포괄임금약정만을 한 채 위 약정으로 인해 최저임금법이나 근로기준법 등의 법령이 적용되지 않는다고 믿었더라도 이와 같은 내용을 관할관청에 확인하는 등의 노력을 전혀 기울이지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 행위가 형법상 죄가 되지 않는다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 보이지 않는다. 피고인에게는 미필적이나마 이 사건 각 범행에 대한 고의가 있었다고 보이므로 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 최저임금법위반 부분 피고인은 근로자 D에게 2017. 10. 21부터 2018. 12. 24.까지 근무하고 퇴직한 D에게 최저임금액에 미달하는 시간급 5,196원을 지급하였다. 나. 근로기준법 위반의 점 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그밖에 일체의 금품을 지급하여야 함에도, 피고인은 위 사업장에서 2017. 10. 21.부터 2018. 12. 24.까지 근무하고 다음날 퇴직한 D에게 2017, 2018년 최저임금과 기본급 차액분 3,573,503원(공소장 해당 항목 체불금액과 유죄부분 인정체불금 차액), 연차유급휴가미사용수당과소지급분 783,120원 이상 합계 4,356,623원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 3. 퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 함에도, 당사자 간의 합의 없이 2017. 10. 21.부터 2018. 12. 24.까지 근무하고 다음날 퇴직한 D의 퇴직금 중 894,709원을 지급기일 연장에 관한 당사자의 합의 없이 14일 이내에 지급하지 않았다. 2. 판단 앞서의 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분에서 살핀 바와 같이 구 근로기준법시행령 개정 이전의 근로기간에 대하여는, 개정된 동시행령이 적용되지 아니하고, 최저임금법 위반 여부 판단을 위한 비교대상 임금을 산정함에 있어 ‘소정근로시간’ 외에 ‘주휴시간’을 포함한 시간을 기준으로 최저임금 위반 여부 비교대상 임금을 산정하였거나, 최저시급을 기준으로 법정 최저임금, 퇴직금을 재산정함에 있어서 소정근로시간 외에 주휴시간을 포함한 시간을 기준으로 각 해당 체불금품 금액을 산정한 경우로 부당하고, 이 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소제기된 판시 최저임금위반죄와 근로기준법위반죄, 퇴직급여보장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.