서울중앙지방법원-2017고합893

공소사실 피해자 C은 서울 서초구 D에서 E 주식회사(이하 회사명에서 '주식회사'의 기재는 생략한다)를 운영하는 사람이고, 피고인 A은 서울 강남구 F에 있는 법무법인 G(이하 'G'이라고 한다)의 대표변호사로 C이 운영하는 회사의 고문변호사로 활동해 온 사람이며, 피고인 B은 2007. 10.경 지인으로부터 C을 소개받아 C과 내연관계로 지내던 사람이다. 피고인 A은 2008. 2.경 C으로부터 H조합 외 1인을 상대로 한 공탁금출급청구권확인 소송(이하 '이 사건 민사소송'이라 한다)을 의뢰받아 위 소송을 수행하였고, 2009. 5. 19. C의 승소 판결이 확정됨에 따라 C을 대리하여 공탁금 5억 원과 이자 870,534원을 출급하게 되었는데, 당시 피고인 B이 C 명의의 I은행 계좌🄙를 관리하고 있는 것을 기화로 피고인 B과 위 공탁금과 이자를 C 명의의 계좌로 입금받아 인출한 후 임의로 사용하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인들은 2009. 5. 21. 서울중앙지방법원에 위 공탁금과 이자 합계 500,870,534원(이하 '이 사건 공탁금'이라 한다)의 출급을 요청하여 같은 날 C 명의의 계좌로 공탁금을 입금받아 C을 위해 보관하던 중, 같은 날 위 금원 일체를 인출하여 그 무렵 피고인 B이 운영하는 회사 운영비 등으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 C의 자금 500,870,534원을 횡령하였다. 2. 피고인들의 변소 요지 가. 피고인 A 피고인은 B이 이 사건 공탁금을 출급하여 자신이 대표이사로 있는 K 주식회사의 운영자금 등으로 사용하는 것에 관하여 C의 동의 내지 승인을 받았다고 생각하고 B이 공탁금을 출급하는 데 협조하였을 뿐 이 사건 공탁금을 출급하여 임의 사용하기로 B과 공모한 사실이 없고, 이에 관한 불법영득의 의사도 없었다. 나. 피고인 B 피고인은 C과 사실상의 부부로 생활하면서 K를 공동 운영하였고, C이 구속되어 있던 중 C의 승인 내지 추정적 의사에 따라 이 사건 공탁금을 출급하여 K의 운영자금 등으로 사용하였을 뿐이므로 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다. 또한 횡령으로 공소제기된 금액 중 명백히 C 개인의 이익을 위해 사용된 부분을 제외하면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 아닌 형법상의 횡령죄로만 의율할 수 있는데, 이미 위 범죄의 공소시효가 완성하였으므로 피고인에 대하여 면소 판결이 선고되어야 한다. 3. 판단 가. 증거관계 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 C의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 2014. 4. 22. L아파트 녹취록(이하 '이 사건 녹취록'이라 한다), 업무조치사항 1·2·3호, 문자메시지, 2015. 12. 28. 전화통화 녹취록, 2015. 12. 29. 및 2016. 1. 3. 각 A 발신 이메일, 거래내역조회(I은행), 공탁금출급회수청구서(2008금제1172호, 2008금제2822호) 등이 있다. 그 중 이 사건 녹취록은 C이 구치소에서 출소한 후 피고인 B 및 직원들과 한자리에 모여 나눈 대화를 녹취한 것으로서, 공소사실과 같이 이 사건 공탁금을 출급하여 인출한 다음 임의로 사용하기로 피고인 A과 공모하였다는 취지의 피고인 B의 진술이 담겨 있고, C의 위 각 진술은 이러한 피고인 B의 진술 내용에 근거한 것이므로, 결국 피고인들의 위 사실상 주장에 따른 쟁점은 이 사건 녹취록 중 위와 같은 피고인 B의 진술 부분을 신빙할 수 있는지 등에 모아진다. 나. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. 1) 피고인 B과 C의 관계 가) 피고인 B은 보험설계사로서 2007년경 지인의 소개로 자산가인 C을 알게 되어 같은 해 12.경부터 서울 강남구 L아파트 20층에서 C과 동거를 시작하였다. C은 2008. 4. 28. M 등에 대한 성폭력범죄로 기소되어 2008. 11. 28. 서울중앙지방법원에서 징역 4년을 선고받으면서 법정구속되었다. 피고인 B은 C이 위와 같이 구속되자 거의 매일 C에게 면회를 갔고, C의 접견 요청이나 요구 사항을 피고인 A 등 변호사에게 전달하거나 변호사가 접견이 어려울 경우 변호사의 의견을 C에게 전달하는 등 실질적으로 C의 대리인 또는 사자의 역할을 하였다. C은 이 사건 민사소송을 대리한 G의 N 변호사에게 앞으로 피고인 B이 자신을 대리하여 업무를 처리할 것이니 모든 일은 피고인 B과 상의하라고 말하기도 하였다(증거기록 964쪽). 나) 피고인 B은 2007. 9.경 서울 강남구 O에서 보험대리점업을 하는 주식회사 K를 설립하여 운영하다가 2008. 3.경 사무실을 P 26층으로 이전하였는데, 그 무렵 C도 사실상 폐업 상태이던 E의 직원 Q, R, S 등과 함께 K의 위 사무실에 합류한 후 '회장' 직함을 사용하면서 위 사무실에 별도의 회장실을 만들어 그곳에서 근무하였다. 실제로 C은 K 업무 관련 서류에 최종 결재자로 서명을 하고 E에서 합류한 직원뿐 아니라 K 직원에게도 구체적인 업무지시를 하여, 위 직원들은 C이 지시하는 업무와 피고인 B이 지시하는 업무를 구분 없이 수행하였다. 또한 K는 E에서 합류한 직원들의 건강보험료 가입자 부담분을 납부해 주었고, C은 K의 사정이 어려우면 개인 자금을 K에 투입하여 직원들의 급여를 지급해 주기도 하였다. 다) 피고인 A은 2003년경 C의 민사사건을 대리하면서 C을 알게 된 후 법률자문 등을 해주며 친밀한 관계를 유지하여 왔다. C은 2008년경 피고인 A에게 피고인 B을 동업하는 사람이라고 소개하였고, K 사무실에서피고인 A에게 K를 자신의 회사인 것처럼 말하기도 하였다(증거기록 294, 1232쪽). 2) 피고인 B의 C 예금 인출 가) C은 구속 중이던 2009. 3. 18. M 등이 제기한 손해배상청구소송에서 패소하여 M 등에게 합계 2억 3,000만 원의 채무를 부담하게 되었다. C은 위 판결에 기한 M 등의 강제집행이 우려되자 변호사의 조언에 따라 금융기관 예금 등을 모두 인출하여 타인 명의로 보관하기로 하고, 2009. 3. 31. 예금 인출 방식을 자신이 직접 서명하는 경우에만 인출이 가능한 서명거래 방식에서 인감거래 방식으로 변경하고자 피고인 A에게 관련 서류를 교부하면서 인출한 예금 중 2억 원은 자신의 딸인 T 명의의 계좌에 입금하여 관리하도록 지시하였다. 피고인 A은 같은 날 피고인 B에게 위 예금 인출방식 변경 서류와 함께 C의 지시를 적은 쪽지를 전달하였다. 나) 위와 같이 예금인출 방식이 변경된 후 피고인 B은 자신이 보관하고 있던 C의 인감으로 C의 예금을 모두 인출하였으나 이를 T의 계좌에 입금하지 않고 자신이 관리하는 통장에 입금하였다. C은 이 사실을 알고 2009. 4. 중순경 예금 인출 업무를 직접 수행하지 않은 피고인 A을 질책하면서 피고인 B에게 말하여 T 계좌로 돈을 입금하게 하라고 지시하였다. 이에 피고인 A이 피고인 B에게 위와 같은 C의 지시를 전달하였으나, 피고인 B은 예금을 T의 계좌로 입금하지 않았고, 그럼에도 C은 피고인 B이 보관하고 있던 인감에 대해 사용정지 등의 조치를 취하지 않았으며 피고인 B도 계속 C에게 면회를 갔다. 다) 이러한 상황에서 피고인 A은 C과 피고인 B이 생각보다 훨씬 밀접한 관계라고 인식하게 되었는데, 이와 관련하여 피고인 A은 이 법정에서, 몇 천만 원도 아니고 몇 억 원짜리 사고가 터진 것인데 그 뒤로 아무 일이 없었고 피고인 B은 더 당당하게 행동하여 'C이 피고인 B을 믿어도 보통 믿는 것이 아니구나'라고 생각했다고 진술하고 있다(A 증인신문 녹취서 11쪽). 3) 이 사건 공탁금의 출급과 사용 가) C과 H조합 외 1인은 2008. 2.경 서로를 상대로 공탁금출급청구권확인소송을 제기하였는데, G이 대리한 C이 제1심(2008. 7. 9. 선고)과 항소심(2009. 3. 26.과 2009. 4. 17. 선고)에서 모두 승소하여 2009. 5. 19. 제1심 판결이 확정되었다. 나) G은 C(구속 이후에는 피고인 B)에게 이 사건 민사소송의 진행 경과를 수시로 보고하였고 위 승소 판결이 확정될 무렵인 2009. 5. 14. 피고인 B에게 공탁금출급에 필요한 서류를 준비하라고 통지하였다. 그 후 G의 직원 U은 2009. 5. 20. 공탁통지서 원본과 C의 인감증명서를 소지한 K 직원 Q과 함께 서울중앙지방법원에 가서 공탁금출급청구서에 인가를 받았으나, 이 사건 공탁금을 G의 계좌가 아닌 피고인 B이 관리하는 계좌로 입금해 달라는 Q의 요구를 U이 거절하는 바람에 공탁금 출급은 이루어지지 않았다. 다) 그러자 피고인 B은 2009. 5. 21. 아침 G을 방문하여 피고인 A에게 'K의 자금 사정이 좋지 않은데 C이 신경을 쓰지 않고 있어 너무 힘든 상황이다. 직원들 월급이 몇 개월치 밀려 있고 사무실에서도 쫒겨나게 생겼다'라고 하면서 이 사건 공탁금을 출급하여 사용할 수 있도록 협조해 달라고 부탁하였고, 이에 피고인 A은 G의 직원 V에게 G의 계좌가 아닌 피고인 B이 관리하는 C 명의의 계좌로 공탁금을 출급할 수 있도록 협조해주라고 지시하였다. 피고인 A은 당시 C에 대한 별도의 확인 없이 피고인 B의 요청에 응한 이유에 관하여 이 법정에서, 피고인 B이 C에게 이 사건 민사소송의 성공보수약정에 관하여 직접 확인한 것과 같은 태도를 보였고 공탁금 출급에 필요한 공탁통지서 원본, 인감증명서, 인감도장 등을 모두 소지하고 있었기 때문에 피고인 B이 C으로부터 공탁금 출급에 관하여 미리 승낙을 받은 것으로 판단했다고 진술하고 있다(A 증인신문 녹취서 8쪽). 라) 피고인 B은 같은 날 U의 도움을 받아 이 사건 공탁금을 자신이 관리하는 C 명의의 통장으로 입금받은 다음, 곧바로 그 중 3억 원은 남동생인 W의 계좌로, 나머지 200,870,534원은 W의 처인 X의 계좌로 각 송금하였다. 그 후 피고인 B은 위 W, X의 계좌를 관리하면서 필요한 자금을 인출하여 K의 운영자금 등으로 사용하였는데, 2009. 6. 25. 위 W, X의 계좌에서 합계 2,200만 원을 인출하여 법무법인 바른에 C의 위형사사건 상고심 착수금으로 송금하였다. 4) 피고인 A의 성공보수금 수령 가) 피고인 B은 위와 같이 2009. 5. 21. 이 사건 공탁금을 출급한 후 피고인 A에게 이 사건 민사소송의 미지급 착수금 및 성공보수금 명목으로 현금 2,000만 원을 교부하고, 같은 달 22. 피고인 A의 계좌로 2,450만 원, G의 계좌로 220만 원을 각각 송금하였다. 피고인 B이 피고인 A에게 지급한 수임료는 합계 4,670만 원으로, 피고인A이 청구한 수임료 5,400만 원[=제2심 착수금 500만 원 + 제1심, 제2심 성공보수 각 2,450만 원(=4억 9,000만 원 × 5%)]에서 약 15% 정도가 감액된 금액이다. 나) C은 피고인 A과 성공보수 약정을 한 사실이 없다고 주장하고 있으나, 이 사건 민사소송의 제1심 승소 이후인 2008. 8. 27. C은 G으로부터 성공보수 5%가 명시된 변호사보수 등 청구 공문을 받고도 2008. 8. 29. 아무런 이의 없이 G에 제1심 착수금 500만 원을 지급한 점, G이 작성한 송무파일(증가 1-2호증)에는 수임료(성공보수)란에 '성공비율 × 5%'라고 기재되어 있고 하단에 C의 것으로 추정되는 서명이 있는 점, 이 사건 녹취록에서 C은 피고인 A이 10%의 성공보수를 요구했으나 5%만 인정하여 이를 기재한 적이 있다는 취지로 말한 점(증거기록 256쪽), 피고인 B은 이 법정에서, C과 면회할 때 피고인 A이 수임료로 5,000만 원을 넘게 청구했다고 말하자 C이 5,000만 원보다 더 주어야 하고 그 액수가 맞다는 취지로 대답하였다고 진술하고 있는 점(B 증인신문 녹취서 20쪽) 등에 비추어 보면, C이 피고인 A과 5%의 성공보수약정을 한 사실을 인정할 수 있다. 5) 이 사건 녹취록상 피고인 B의 진술 내용 가) 이 사건 녹취록에서 피고인 B은 이 사건 공탁금의 출급 경위와 관련하여, 'G이 보낸 소송 관련 문서를 보고 피고인 A을 K 사무실로 불러 이 사건 공탁금의 출급에 관해 물어보았는데, 그 과정에서 C 모르게 이 사건 공탁금을 출급하는 데 피고인 A으로부터 도움을 받는 대신 공탁금 출급 후 이 사건 민사소송의 미지급 착수금과 성공보수금을 지급해 주기로 하였다'는 취지로 말하였다. 나) 그러나 G의 직원이 2009. 5. 20. 피고인 B이 관리하는 C 명의의 계좌에 공탁금을 입금하는 것을 거부하였고, 이에 피고인 B이 그 다음날 피고인 A을 찾아와 공탁금의 출급을 요청한 점, 변호사인 피고인 A이 단지 수임료를 지급받기 위해 의뢰인의 승소 판결금을 빼돌린다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피고인 A은 피고인 B으로부터 약정보다 감액된 수임료를 지급받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 B의 위와 같은 사전 공모 진술의 신빙성에 상당한 의문이 든다. 나아가 피고인 B은 이 법정에서 위와 같은 자신의 진술에 관하여 '그때 피고인 A이 C에게 자료를 제공하는 바람에 C으로부터 야단맞게 된 것이라는 생각도 있었고, 그래도 C이 자신과 직원들보다는 피고인 A을 굉장히 아꼈기 때문에 피고인 A을 끌어들이면 C의 화가 누그러지지 않을까 하는 생각도 있어 아무렇게나 둘러댄 것으로, 거짓말이다'라고 진술하고 있다(B 증인신문 녹취서 37쪽). 다. 피고인 A에 관한 판단 위와 같은 사실관계 및 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정, 특히 피고인과 B의 공모관계를 뒷받침하는 가장 중요한 자료인 이 사건 녹취록에서의 B의 진술은 경험칙에 부합하지 않는 부분이 많고 B 스스로도 이 법정에서 허위로 진술한 것이라고 자인하고 있는 점, C과 B의 사적인 관계, K에 대한 C의 관여 정도, 위 예금 인출 직후 시점의 C의 태도, C 구속 후 B의 역할, 공탁금 출급 과정에서 B이 소지한 서류 등에 비추어 볼 때 B이 이 사건 공탁금 출급에 관하여 C의 동의 내지 승인을 받은 것으로 생각했다는 피고인의 주장을 납득하지 못할 바 아닌 점, 피고인은 B이 C의 동의 없이 이 사건 공탁금을 출급하였음을 알게 된 후 C에게 B에 대한 고소를 건의하고 직접 고소장 초안을 작성하여 주기도 한 점 등을 종합하면, 이 사건 녹취록 중 B의 위 진술 부분 및 이를 근거로 한 C의 위 각 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거를 모두 모아 보더라도 피고인이 B과 이 사건 공탁금을 횡령하기로 공모하였고 이에 관한 불법영득의 의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다(피고인은 B과 마찬가지로 공소사실의 일부 무죄를 전제로 한 면소 주장도 하고 있으나, 실체심리 결과 공소사실 전부가 인정되지 아니하는 이상 면소 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다). 라. 피고인 B에 관한 판단 1) 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없지만, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위에서 본 바와 같이 피고인은 2009. 6. 25. W, X의 계좌에서 2,200만 원을 인출하여 C의 위 형사사건 수임료로 지급하였는바, 이는 위 자금의 소유자인 C의 이익을 위한 처분행위임이 분명하므로 피고인의 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 공소사실상 피고인의 횡령 금액 500,870,534원에서 위 2,200만 원을 제외하면 그 나머지 금원의 사용 용도와 목적 등에 관하여 살펴볼 필요 없이(다만 적어도 공소사실상 횡령 금액 중 피고인이 사용처를 소명하지 못한 2억여 원에 대하여는 불법영득의 의사가 인정될 여지가 있다) 피고인의 이득액은 5억 원에 미치지 않게 되어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률로는 의율할 수 없고 형법상 횡령죄로만 처벌할 수 있는데, 형법 제355조 제1항에 해당하는 횡령죄는 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금으로 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 따라 그 공소시효가 7년이고 이 사건 공소는 범죄행위가 종료된 2009. 6. 30. 무렵3)부터 7년이 경과한 2017. 9. 5.에 제기되었음이 기록상 명백하다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인 B에 대한 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고한다(피고인 B에 대한 공소사실 중 2009. 6. 25. 2,200만 원 횡령 부분은 범죄의 증명이 없는 때로서 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 횡령의 공소사실에 대하여 면소를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다). 이상의 이유로 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.