서울중앙지방법원-2004고합1101

범죄사실 피고인 A는 2001. 6.경부터 협회등록법인인 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)의 대표이사로(2003. 6. 9.부터 2003. 12. 18까지는 등기이사가 아니나 사실상 대표이사로서 회사 경영사항에 대하여 영향력을 행사하고 있는 주주인 주요주주임), 2000. 12.경부터 D의 경영자문회사인 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)의 대표이사로 각 근무하면서 각 회사 업무 전반을 총괄하고 있고, 2003. 5. 15.부터 재단법인 F(이하 'F'이라고 한다)의 이사로서 재단 재산관리업무 등을 담당하고 있는 자, 피고인 B는 2002. 3. 26.경부터 D 재무담당 상무이사로, 2000. 12.경부터 E의 이사로 각 근무하면서 각 회사의 자금 및 보유주식 관리 등 재무업무를 총괄하는 자, 피고인 C은 2000. 8. 7. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고 그 형의 집행 중 2002. 10. 28. 가석방되어 2003. 3. 21. 그 잔형기가 경과된 자인바, 1. 피고인 A, 피고인 B는 공모하여, 가. 2003. 2. 하순경 D의 자금을 무단 인출하여 그 금원을 G(B의 모친) 명의로 E에 대여해주고 연 12%의 이자를 교부받아 개인적 이익을 취함과 동시에 2003. 3. 25. 예정된 D의 제3자배정유상증자가 실시될 경우 D 주가가 상승할 것을 예상하고 위 대여금에 대한 담보 명목으로 E이 보유하고 있는 D 주식을 확보해 놓고 유상증자 이후 주가가 상승일로에 있을 때 위 담보제공주식을 G 명의로 대물변제 받는 형식으로 취득, 매각하여 D에서 무단 인출한 원금 이상의 자금을 만든 후 원금은 D에 반환하고 그 나머지 차익을 개인적으로 착복하기로 마음먹고, 2003. 2. 21.경 서울 종로구 H 소재 D 사무실에서 D를 위하여 회사 현금시재로 사무실 금고에 업무상 보관 중이던 D 소유의 현금 10억 원을 이사회결의 등 아무런 절차 없이 무단 인출하여 G 명의로 E에 대여해 줌으로써 위 10억 원을 횡령하고, 나. 2003. 5.경 D 사무실을 기존의 I 사옥에서 J 빌딩으로 이전시키는 등 I로부터의 독립을 추진하였으나 I 측에서 밀린 채무금 약 104억 원을 변제하지 않을 경우 D 사무실 이전업무 등을 방해할 태세를 갖추자 그 채무금 변제 자금을 마련하기 위하여 그 시경부터 약 100억 원 상당의 유상증자를 계획하고 참여 회사를 물색하던 중 2003. 6. 하순경 주식회사 K로부터 약 30억 원 상당, 주식회사 L로부터 약 10억 원 상당 유상증자에 각 참여하겠다는 약속을 받았고, 주식회사 M와는 유상증자 참가의 큰 틀을 잡은 상태에서 계속 호의적인 세부 협상과정에 있어 향후 재무건전성의 호전이 예상되는 D의 2003. 7. 15.자 유상증자계획에 관한 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 되자 이를 이용하여, 2003. 7. 2.부터 같은 해 7. 14.까지 위 1의 가.항에서 벌어들인 수익금의 일부와 피고인 A 개인 자금 5억 원 등 합계 약 10억 5,000만 원을 마련하여 G, N, O 등 차명으로 개설한 3개 계좌로 D 주식 867,792주를 매수한 후 주가가 급등하자 같은 해 7. 14.부터 같은 해 9. 2.까지 위 매수주식을 전량 매도하여 93,800,158원 상당의 부당이익을 취득하고, 2. 피고인 A는, 가. 누구든지 협회등록법인의 임원 또는 당해 법인의 발행주식 총수의 10% 이상을 소유하고 있는 주요주주는 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 한국증권거래소에 보고하여야 함에도 불구하고, 2003. 4. 4.부터 같은 달 22.까지 위 G 명의로 D 주식 212,897주를 매수한 다음 전량 매도하여 그 변동이 있었음에도 같은 해 5. 10.까지 증권선물위원회와 한국증권거래소에 소유주식 변동보고의무를 이행하지 아니한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 해 10. 10.까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 각 소유주식 변동보고의무를 이행하지 아니하고, 누구든지 본인 및 특별관계자의 보유주식을 합하여 협회등록법인의 보유주식 비율이 당해 법인의 주식 등의 총수 100분의 1 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 한국증권거래소에 보고하여야 함에도 불구하고, 2003. 5. 16.경 피고인 A 본인과 특별관계자인 E, 주식회사 P 등이 D 주식 6,968,000주(위 회사 발행주식의 19.8%)를 보유하고 있던 중 같은 해 6. 4. 451,000주(위 회사 발행주식의 약 1.2%)를 매도하여 피고인 A의 보유주식비율이 변동되었음에도 같은 달 11일까지 금융감독위원회와 한국증권거래소에 변동보고의무를 이행하지 아니한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 해 7. 26.까지 별지2 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 변동보고의무를 이행하지 아니하고, 나. 2003. 10. 일자불상경 서울 강남구 Q 소재 L병원 장례식장에서, F 정관상 공익사업목적을 위한 경우에만 이사회 결의를 거쳐 재단 소유 재산을 사용, 처분하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인 A의 친구인 S로부터 재단 소유 현금 13억 원을 빌려달라는 부탁을 받고 승낙한 다음 같은 해 12. 19.경 이사회결의 등 아무런 절차 없이 S로 하여금 재단 보유현금 13억 원을 대여금 명목으로 인출해 가져가도록 함으로써 S에게 13억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, F에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 3. 피고인 B는, 가. 2001. 12.경 D가 채권자인 E에게 채무를 변제하고 D가 발행한 전환사채 30억 원 상당을 돌려 받아 보관하고 있던 중 2002. 3. 23.경 그 전환청구기간이 도래하고 그 전환가액은 1주당 3,801원임에 반하여 당시 D 주가는 약 4,500원에 이르자, E이 보유하고 있던 D 주식 25만주를 피고인 B의 친구 T이란 차명으로 무단 인출 매각하여 전환사채 매수자금을 마련하고, D가 보관하고 있던 전환사채 10억 원권(전환주식 263,088주)을 E 명의로 10억 원에 매수한 다음 이를 다시 차명인 T에게 8억 원에 재매각하고 T 명의로 전환사채를 주식으로 전환시킨 다음 그 중 25만주를 E에 반환하는 방법으로 전환사채 매도차액 2억 원, 주식 25만주 매도대금과 전환사채 매수자금의 차액 및 위 전환주식 중 13,088주 등을 개인적으로 착복하기로 마음먹고, 2002. 4. 1.경 서울 종로구 U 소재 E 사무실에서 회사 금고에 업무상 보관 중이던 E 소유의 D 주식 25만주를 임의로 인출하여 피고인 B가 관리하는 차명인 T 및 V 명의의 계좌로 입고시킨 다음 같은 해 5. 13.경까지 매도대금 약 10억 5,500만 원에 전량 처분하여 동액 상당의 E 소유 주식 25만주를 횡령하고, 2002. 4. 29.경 E 사무실에서 D로부터 10억 원에 매수한 위 전환사채 10억 원 권(5억 원 권 2매)을 차명인 T 명의로 재매각 함에 있어 적정한 가격에 매도하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 아무런 이유 없이 8억 원에 매각하여 그 차액 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, E에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 나. 2002. 6. 12.경 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 전환사채 5억 원 권(전환주식 131,544주)을 피고인 B의 후배인 S 명의의 차명으로 취득하기 위한 자금을 마련하기 위하여 회사 금고에 업무상 보관 중이던 E 소유의 D 주식 13만주를 임의로 인출하여 T 명의의 차명 계좌로 입고시킨 다음 같은 달 14일경까지 매도대금 약 5억 5,120만 원에 전량 처분하여 동액 상당의 E 소유 주식 13만주를 횡령하고, 4. 피고인 C은, 2003. 9.경 F이 현금 부족 등을 이유로 F 사무차장인 S(피고인 C의 아들)로 하여금 재단 소유의 부동산을 매각하려 하였으나 S의 부동산 관련 업무 미숙으로 인하여 부동산 매각 업무가 잘 진행되지 않고 있던 중 S로부터 위 재단 소유 부동산을 좋은 가격에 매도해 달라는 부탁을 받고, 가. 2004. 2. 초순 하남시 W 소재 X부동산 사무실에서 사실은 위 재단 소유의 하남시 Y 소재 44,258m² 중 28,228m²(별지3 도면의 , 부분) 및 Z 소재 7,240m²(별지3 도면의 부분)와 그 각 지상 건물에 관하여 매수자인 AA, AB 등 4명과 대금 41억 5,000만 원에 매매계약을 체결하였음에도 F 측에는 매수자 4명 외에 피고인 C의 아들인 AC을 포함한 매수자 5명이 위 Y 소재 44,258m² 중 32,311m²(별지3 도면 , 의 28,228m² + 의 4,083m²) 및 Z 소재 7,240m²(별지3 도면의 부분)와 그 각 지상 건물에 관하여 대금 20억 8,000만 원에 매매계약을 체결하였다고 허위 보고한 다음 위 AA으로부터 2003. 9. 22.경 별지3 도면 부분에 대한 매매계약금으로 미리 받아두었던 1억 원, 2004. 3. 4. 잔금 5,000만 원 및 AB로부터 별지3 도면 , 부분에 대한 매도대금(40억 원)으로 2004. 2. 18. 1억 8,300만 원, 같은 해 3. 4. 15억 4,700만 원 및 17억 7,000만 원, 같은 해 3. 5. 4억 원, 같은 해 5. 17. 1억 원 등 매도대금 합계 41억 5,000만 원을 교부 내지는 송금 받아 위 재단을 위하여 보관 중 위 재단에 2004. 5. 17. 1억 원, 같은 해 5. 25. 19억 8,000만 원 등 합계 20억 8,000만 원만 지급하고 나머지 차액 합계 20억 7,000만 원을 그 시경 개인 채무 변제 등 사적 용도에 임의 소비하고, 2004. 3. 5.경 F으로부터 교부받아 소지하고 있던 법인인감증명 등 소유권이전등기에 필요한 자료 등을 이용하여 아무런 대가 없이 별지3 도면 임야 부분 4,083m²를 AC 앞으로 소유권이전등기하여 동 임야 시가 7억 원 상당을 임의취득하는 등 위 매도대금 차액을 포함하여 합계 27억 7,000만 원 상당을 횡령하고, 나. 2004. 7. 2.경 X부동산 사무실에서, 피해자 F 소유의 하남시 Y 소재 44,258m² 중 6,175m²(별지3 도면 부분) 및 AD 소재 1,488m²와 그 지상의 미등기건물을 AB 등 3명에게 대금 16억 원에 매도하는 내용의 계약을 주선하면서 매수인들에게 먼저 매매대금을 지급해 주면 나중에 위 재단으로 하여금 위 건물의 입주자를 퇴거시키고 보존등기도 경료하게 해 주겠다고 약정하고 매수인들로부터 계약금 2억 원을 받아 위 재단 명의의 AE은행 예금계좌에 입금한 후, 같은 해 8. 25.경 서울 종로구 소재 AE은행 종로6가 지점에서 위 재단의 약정 이행을 담보한다는 명목으로 위 예금계좌에서 2억 원을 다시 인출하여 위 재단을 위하여 보관 중 그 시경 사업자금 등 사적 용도에 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 S의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. AF, AB, A, AG에 대한 각 검찰진술조서의 각 진술기재 1. S에 대한 각 검찰진술조서의 각 일부 진술기재 1. AH, AI, AJ의 각 진술서의 각 기재 1. 조사결과 및 처리(안)(수사기록 1권 141쪽~189쪽), E의 단기자금 차입품의서 및 이사회의사록(G 관련)(수사기록 1권 236쪽~240쪽), E의 대출금 상환을 위한 담보주식 매각관련 품의서 및 이사회 의사록(G 관련)(수사기록 1권 241쪽~242쪽), D 코스닥 공시내용(수사기록 1권 371쪽~382쪽), 부동산매매계약서(수사기록 1권 728쪽), 인증서(수사기록 1권 733쪽~745쪽), F 현금출납장(수사기록 2권 770쪽), 예금통장 사본(수사기록 2권 771쪽~773쪽), 하남시 Y 토지 등기부등본(수사기록 2권 776쪽~781쪽), 부동산매매계약서(수사기록 2권 792쪽), 거래내역조회(수사기록 2권 1096쪽~ 1108쪽), 전환사채 매매계약서(수사기록 2권 1136쪽~1138쪽), 제1회 전환사채 재매 각의 건(수사기록 2권 1142쪽~1144쪽), (주)D 제1회 전환사채 매각의 건(수사기록 2권 1159쪽~1162쪽), AK 대출금 상환을 위한 담보주식 매각의 건(수사기록 2권 1216쪽), 경영정상화계획 이행약정서(수사기록 2권 1425쪽~1426쪽), 주식포기각서(수사기록 2권 1427쪽), (주)I 자구계획(수사기록 1428쪽~1429쪽), 수사보고서(E 무자력상황 확인)(수사기록 2권 1489쪽~1508쪽)의 각 기재 1. 피고인 C에 대한 범죄경력조회의 기재 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1의 가.항의 점 피고인 A, B는, 2003. 2.경 D 자금 10억 원을 무단 인출하여 G 명의로 E에 대여하고 D 주식을 담보로 제공받았다가 대물변제 받은 것은 사실이나 이는 E에 대한 D의 선수금채권을 회수하고 그 대신 차명의 담보부채권으로 전환하여 과도한 선급금 규모를 줄이고 채권회수를 용이하게 하기 위한 것으로 피고인 A, B가 개인적으로 인출한 금원을 착복하기 위한 것은 아니었으므로 피고인 A, B에게 불법영득의 의사가 없었다는 취지로 주장한다. 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하는 것이다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 참조). 위에서 든 각 증거들에 의하면, 피고인 B는 피고인 A에게 보고하여 승낙을 받은 후 2003. 2. 21.경 D 자금 10억 원을 장부에 기재함이 없이 이사회결의 등 아무런 절차를 거치지 아니하고 인출하여 피고인 A 개인 돈 2억 원을 합한 12억 원을 B의 모친인 G 명의로 E에 대여하면서 연 12%의 이자를 교부받기로 한 사실, 피고인 A, B는 12억 원을 E에 대여하면서 이에 대한 담보로 E 소유의 D 주식 1,652,000주를 제공받았다가 이후 대여금 상환 과정에서 E으로부터 위 주식 중 140만주를 대물변제 받은 사실, 피고인 A, B는 위 D 주식 140만주를 2003. 3. 25. 실시된 D의 제3자배정방식의 유상증자 이후인 2003. 4. 8.에서 6. 10. 사이에 장내매도하여 17억 7,000만 원의 이득을 취득한 사실, 피고인 A, B는 D로부터 무단 인출한 10억 원을 상환하기 위하여 위 17억 7,000만원 중 4억 8,000만 원으로 D가 AL에게 지불해야할 대금을 대신 지급하였고 피고인 A 가수금 5억 2,000만 원을 변제 받은 것으로 처리하면서 실제로는 변제 받지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인 A, B가 10억 원을 E에 대여하여 D의 선수금채권을 회수하고 그 대신 담보부채권으로 전환하여 과도한 선급금 규모를 줄이고 채권회수를 용이하게 하기 위한 의도였다면 10억 원을 정상적인 회계절차를 거쳐 D 명의로 E에 대여할 수 있었음에도 불구하고 차명인 G 명의로 대여한 점, 피고인 A, B는 E으로부터 연 12% 상당의 이자를 교부받았음에도 이를 D를 위해 사용하지 아니하고 사적인 용도에 사용하였으며, E으로부터 대물변제 받은 D 주식 140만주를 매각하여 취득한 이익 17억 7,000만 원 중 원금 10억 원만을 D에 반환하고 나머지 차액은 피고인 A, B가 취득한 점 등을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 보면 피고인 A, B는 불법영득의 의사로 D 자금 10억 원을 무단 인출하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 A, B의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 판시 제1의 나.항의 점 가. 주장의 요지 피고인 A, B는, 판시 제1의 나.항 기재와 같이 2003. 7. 2.부터 같은 해 7. 14. 사이에 D 주식 867,792주를 차명으로 매수한 후 2003. 7. 14.부터 같은 해 9. 2.까지 위 매수주식을 전량 매도한 사실은 있으나, 이는 경영권에 대한 잠재적인 위협에 대응하기 위해 주식을 매수하였다가 M가 2003. 7. 15.자 유상증자에 참여하기로 결정되어 잠재적 위협이 해소되어 매각한 것으로 M가 2003. 7. 15.자 유상증자에 참여한다는 정보를 이용하여 주식매매 차익을 얻기 위한 것이 아니었으며, D 주식을 매집하던 시기는 D와 M와의 제휴가 무산되던 시점이고 M가 2003. 7. 15.자 유상증자에 참가하기로 결정된 것은 2003. 7. 11.로서 미공개정보의 생성시기는 2003. 7. 11. 18:00경이므로 유상증자에 관한 정보가 생성되기 전의 행위라는 점에서, 피고인 A, B는 미공개정보를 이용한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 나. 인정사실 살피건대 위에서 든 각 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. 피고인 B는 피고인 A에게 보고하여 승낙을 받은 후 2003. 3. 25. D가 실시한 발행주수 440만주, 모집금액 22억 원 상당의 제3자배정방식의 유상증자 이전에 미리 판시 제1의 가.항 기재와 같이 D 자금을 무단 인출한 10억 원 및 피고인 A 개인 돈 2억 원을 합한 12억 원을 G 명의로 E에 대여하면서 담보로 D 주식 1,652,000주를 제공받았다가 이후 대여금 상환 과정에서 E으로부터 위 주식 중 140만주를 대물변제 받아 2003. 3. 25.자 유상증자 후인 2003. 4. 8.에서 6. 10. 사이에 장내매도하여 17억 7,000만 원의 이득을 취득한 후 그 중 10억 5000만 원을 이용하여 2003. 7. 2.부터 같은 해 7. 14.까지 D 주식을 매집하였다. 피고인 B는 3개 계좌를 이용하여 주식매매를 하였는데 S에게 7억 5,000만 원을 보내 차명인 AM증권 중곡지점 N 명의 계좌로 주식매매주문을 내도록 하였고, 2억 원은 피고인 B가 차명인 AN증권 청담지점 G 명의 계좌로 매매주문을 하였으며, O에게 1억 원을 보내 AO증권 역삼역지점 O 명의 계좌로 주식매매주문을 내도록 하였는데, 피고인 B는 유상증자 공시 직전인 2003. 7. 11. S에게 전화하여 남아있는 돈으로 모두 주식을 매수하라고 하여 S가 미수로 D 주식을 매수하였으며 피고인 B 역시 미수까지 발생시키면서 D 주식을 대량 매수하였다. 피고인 A는 D의 사실상 지배주주 겸 대표이사로 있으면서 I로부터 독립하여 독자경영을 추구하기 위한 방편으로 D의 100억 원 상당의 유상증자를 계획하고 참여회사를 물색하게 되었는데, M의 D 유상증자 참여경위는 2003. 5.경 피고인 A가 M회사 AP 회장을 찾아가 "회사가 어려우니 유상증자에 참여해 달라"고 요청하여 유상증자 논의가 시작되었고 실무적인 협의는 2003. 6. 초경 M의 AI, AG와 D의 AQ, 피고인 B가 협상을 진행하던 중 I회사 AR 회장 등의 반발 및 계약조건 이견으로 협상이 답보 상태였으나 2003. 6. 하순경 D 측에서 M가 요구하는 제안을 어느 정도 수용하는 안을 제시하여 협상이 순조롭게 진행되다가 2003. 7. 11. 협상이 최종적으로 타결되었는데, M의 유상증자 참가라는 큰 틀은 2003. 6. 중순경 어느 정도 가닥이 잡혀 있었다. 한편 K의 경우는 2003. 6월 중순경 D 측에서 M가 60억 원 유상증자에 참가하니 K도 30억 원 유상증자에 참여해 달라고 요청하여 2003. 6.월 중순경부터 K과 D 사이에 유상증자에 관한 출자논의가 있었고 7월 초순경 출자가 확정되어 K은 D에 30억 원을 출자하게 되었다. 2003. 7. 초순경 M, K, L가 유상증자에 참가하기로 협의가 이루어지자 D에서는 2003. 7. 14. 발행주수 8,528,688주, 모집금액 104억 원 상당의 제3자배정방식의 유상증자를 실시하기로 공시를 한 후 2003. 7. 15. 바로 유상증자를 실시하였는데, 피고인 A, B는 기존에 매집해 놓은 D 주식 867,792주를 위와 호재성 공시로 주가가 상승하자 주가가 최고점인 1,790원에 달한 2003. 7. 14.부터 같은 해 7. 16.까지 사이에 651,463주를 매도하였고 이후 주가가 하락하자 나머지 주식을 순차적으로 매도하여 2003. 9. 2.까지 전량 매도하여 93,800,158원 상당의 이득을 취득하였다. 당시 D의 경영권을 노릴 만한 곳은 I뿐이었는데 이 시기에 D 주식을 매수한 사람은 AS증권 직원이 D와 M 사이의 전략적 제휴에 따른 주가상승을 기대하고 고객관리계좌를 이용하여 피고인 A, B가 매수한 주식수보다 적은 물량을 매수한 것이 전부로 I가 D 주식을 매수한 적이 없을 뿐만 아니라, 당시 I는 D의 1대주주(발행주식의 49.6%)이기는 하나 재정상태 악화로 지분확장에 동원할 자금도 없었고 영업적자 누적으로 인해 채권단 관리 하에 있어 마음대로 지분확장경쟁에 돌입할 수도 없었던 상황이었을 뿐만 아니라, I는 이미 2002. 1. 29. 의결권포기각서 및 주식처분위임장을 채권단에 제출한 상태로 의결권행사를 할 수 없었고 또한 2002. 8.경 주주배정유상증자에도 불참했다. 한편 I는 과다한 채무로 인해 화의과정을 거쳐 채권단 관리 하에 들어가면서 'I 경영정상화계획 이행약정서'를 제출하였는데 위 약정서에 의하면 '보유 중인 주식에 대한 권한 일체를 채권단에 일임하고 이와 관련하여 채권단 및 기타 제3자에 대하여 어떠한 청구도 제기하지 않겠다'는 취지의 각서를 작성하였고, 자구노력의 일환으로 '보유중인 D 주식 6,147,000주 가운데 50%씩 매각하겠다'는 계획을 하고 있으며 계열사 정리 방안 가운데 D를 매각하겠다고 되어 있었다. 다. 판단 위 인정사실에서 나타난 바와 같이, 피고인 A, B가 경영권 방어차원에서 867,792주를 매집한 것이라고 한다면 2003. 4월과 5월 두 차례에 걸쳐 G 명의로 E으로부터 담보로 취득한 D 주식 140만주를 매도하지 않고 보유하고 있으면서 지속적으로 지분을 늘려나갔어야 하는데 2003. 3. 25.자 유상증자 이후 G 명의 보유주식을 2003. 6.경까지 전량 매도하고 2003. 6. 26. 전액을 인출하면서, 2003. 6. 24. S에게 D 주식 매수를 부탁하여 S가 N 명의 계좌를 개설하였고, 갑자기 다른 차명계좌로 2003. 7. 2.부터 D 주식을 다시 사들인 점, 7월에 매집한 867,792주는 D 전체 주식 가운데 2.47%에 불과하여 경영권 방어에는 도움이 되지 않은 점, 경영권 방어를 위해 매수한 주식을 12일간만 매수를 하다가 다시 매각한다는 것은 이례적일 뿐만 아니라 경영권 확보 차원이었다면 유상증자 직후 주가가 고점에 형성되어 있을 때 곧바로 매도할 이유가 없는 점, 2003. 6. 중순 이후 D와 M, K, L와의 유상증자 협상이 순조롭게 진행되었던 점, D의 2003. 3. 25.자 유상증자로 인하여 피고인 A의 경영권확보는 이미 충분히 되어 있었던 점, I는 당시 D의 1대 주주이기는 하나 영업적자 누적으로 인해 채권단 관리 하에 있으면서 의결권을 포기한다는 각서를 이미 채권단에 제출하였던 상태라 2003. 7. 이후에는 지분이 많더라도 전혀 경영권을 행사할 수 없었던 점, 당시 총 주식 3,500만주 중 I 보유주식은 650만주인데 반해 피고인 A 측 우호지분은 780만주였으며 I 측에서 주식을 대량매입한다는 정보를 가지고 있지도 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A, B의 이 사건 주식 매수는 경영권 안정의 방편으로 지분을 늘린 것이 아니라 2003. 7. 15. 실시된 D의 제3자배정방식의 유상증자에 M, K, L 등이 참가한다는 미공개정보를 직무와 관련하여 알게 되자 위와 같은 호재성 공시로 인해 D 주가가 상승할 것이 명백하므로 주식매매 차익을 얻기 위하여 위 유상증자 공시 이전인 2003. 7. 2.부터 같은 해 7. 14. 사이에 D 주식 867,792주를 매집하여 놓은 후 위 유상증자 공시 이후 호재성 공시로 D 주가가 상승하는 시기인 2003. 7. 14.부터 같은 해 9. 12. 사이에 전량 매도하여 부당이득을 취득하였다고 봄이 상당하고, M 및 K 등의 유상증자 참가는 2003. 7. 초순경 확정되었고 그 이후 계약조건 등에 관한 협상을 거쳐 2003. 7. 11. 협상이 최종 타결된 것에 불과하므로 피고인 A, B가 D 주식을 매집하던 시기는 유상증자에 관한 정보가 생성되기 전이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A, B의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제2의 가.항의 점 피고인 A는 판시 제2의 가.항 기재 주식거래에 사용된 자금의 대부분이 D의 자금이므로 그 부분에 대하여는 피고인 A가 자기의 계산으로 주식을 취득하였다고 볼 수 없고, D 주식거래 업무는 피고인 B에게 전적으로 위임되어 있어 피고인 A는 소유주식 변동 사실을 보고기한 내에 알지 못하였으므로, 피고인 A에게는 그 책임이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대 위에서 든 각 증거들에 의하면, 별지1 범죄알림표 기재 1항 내지 3항의 D 주식 매수에 사용된 자금 12억 원 중 2억 원은 피고인 A 의 개인 자금이고 나머지 10억 원은 피고인 A, B가 판시 제1의 가.항 기재와 같이 D 자금을 횡령한 돈인 사실, 별지1 범죄일람표 기재 4항 내지 6항의 D 주식 매수에 사용된 자금은 피고인 A, B가 위 12억 원을 G 명의로 E에 대여하면서 담보로 D 주식 140만주를 제공받았다가 위 주식을 대물변제 받아 이를 전량 매각하여 취득한 이득 17억 7,000만 원 중 10억 5000만 원인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 별지1 범죄일람표 기재 1항 내지 3항의 주식거래에 사용된 자금 중 10억 원은 피고인 A, B의 횡령의 범행으로 인한 자금이므로 위 10억 원으로 매수한 주식은 피고인 A의 계산으로 소유하는 주식으로 보아야 할 것이고, 별지1 범죄일람표 기재 4항 내지 6항의 주식거래에 사용된 자금도 피고인 B가 피고인 A에게 보고하여 승낙을 받은 후 D 자금을 횡령한 돈 10억 원을 합한 12억 원으로 취득한 D 주식을 전량 매각하여 취득한 이득 중 일부의 자금이므로 위 돈으로 매수한 주식 역시 피고인 A의 계산으로 소유하는 주식으로 보아야 할 것이고, 이에 따라 피고인 A가 D 주식을 취득하고 그로 인하여 보유주식비율의 변동을 보고하여야 할 의무가 발생한 이상, 피고인 A가 이를 이행하지 않은 데에 대한 책임이 있다 할 것이므로, 피고인 A의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 판시 제2의 나.항의 점 피고인 A는 F 운영자금 13억 원이 적법한 절차를 거치지 않고 S에게 대여된 것은 사실이지만, 피고인 A가 S로 하여금 적법한 절차를 거치지 않고 위 금원을 무단 인출하여 사용하도록 승낙한 사실이 없다고 주장한다. 살피건대 위에서 든 각 증거들에 의하면, S는 2003. 10.경 F 운영자금 13억 원을 빌리는데 대한 승낙을 받기 위하여 병원 영안실에 조문을 가 있던 피고인 A를 찾아가 만난 사실, S가 피고인 A에게 "주유소를 매수하는 데 13억 원이 필요하다, 재단 돈을 잠깐 빌려쓰고 나중에 이자와 함께 채워 넣으면 안되겠느냐"는 취지로 묻자 피고인 A가 "나는 너를 도와주고 싶다, 문제되지 않겠느냐"는 취지로 말하여 S가 "틀림없이 채워 넣을 것이니 걱정하지 말아라"고 하자 피고인 A는 그 돈을 꼭 갚으라고 하면서 그렇게 하라고 한 사실, S는 피고인 A가 승낙을 했다고 생각하고 2000. 12. 19.경 F 경리담당 여직원에게 지시하여 지출결의서를 작성하고 재단의 기본재산 13억 원을 인출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 A가 S로 하여금 아무런 절차 없이 F 소유 현금 13억 원을 무단으로 대여금 명목으로 인출해 가도록 승낙하였다고 봄이 상당하므로 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 5. 판시 제3항의 점 피고인 B는 판시 제3의 가.항 기재와 같이 E 소유의 D 주식 25만주를 인출해서 이를 10억 5,500만 원에 처분한 사실 및 판시 제3의 나.항 기재와 같이 E 소유의 D 주식 13만주를 인출해서 이를 5억 5,120만 원에 처분한 사실은 있지만 이는 D 및 E의 경영자금을 마련하기 위한 것으로 개인적 이익을 착복하기 위한 것이 아니었으므로 피고인 B에게 불법영득의 의사가 없었고, 판시 제3의 가.항 기재와 같이 D로부터 10억 원에 매수한 전환사채 10억 원 권을 차명인 T에게 8억 원에 매각한 사실은 있지만 차액 2억 원을 피고인 B를 위해 사용할 의사가 아니라 E의 비공식적인 경영자금으로 사용할 의사였기 때문에 배임의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 참조) 위에서 든 각 증거들에 의하면, 2001. 12.경 D는 E이 보유중인 30억 원 상당의 D 발행 전환사채를 조기 회수하여 보유하게 되었는데 전환사채의 전환권행사기간은 2002. 3. 23.경부터이고 전환가액은 1주당 3,801원이었던 사실, D의 재무담당이사였던 피고인 B는 2002년 초경 전환사채를 다시 매각하여 D의 경영자금을 마련하고자 했으나 당시 주가가 전환가 이하로 형성되는 등의 이유로 전환사채를 매수하려는 곳이 없어 D가 전환사채를 계속해서 보유하던 중 전환권행사 가능시점인 2002. 3. 23.이 도래한 사실, 2002. 3. 말경 D 주식은 전환사채의 전환가보다 높은 4,500원에 이르렀으나 당시 주가의 변동폭이 컸기 때문에 전환사채를 매수하여 전환권을 행사함으로써 주식을 취득하기까지 소요되는 기간 동안에 주가가 전환가 아래로 하락할 가능성이 있어 여전히 전환사채를 매수하려는 곳이 없었던 사실, 이에 피고인 B는 E이 보유 중인 D 주식을 이사회결의 등 아무런 절차를 거치지 아니하고 무단 인출하여 이를 장내에서 매각한 다음 그 매각대금으로 전환사채를 매입하기로 하고 2002. 4. 1.경 E 소유의 D 주식 25만주를 임의로 인출하여 이를 5. 13.까지 장내매도하여 매도대금 10억 5,500만 원 상당을 취득하였고 그 중 10억 원으로 2002. 4. 30.경 E은 D로부터 10억 원 상당의 전환사채를 매입하고 나머지 5,500만 원 상당은 회사를 위하여 사용하지 아니하고 피고인 B가 개인적으로 보관하고 있었던 사실, 피고인 B는 2002. 4. 30.경 위와 같이 E이 D로부터 10억 원에 매입한 전환사채를 차명인 T 명의로 8억 원에 재매각하는 형식을 취하여 2억 원 상당의 이익을 취득한 후 이를 사적으로 S에게 대여하고 이자를 취득한 사실, 피고인 B는 2002. 6. 12. T 명의로 E 소유의 D 주식 18만주를 이사회결의 등 아무런 절차를 거치지 않고 임의로 빌려놓은 다음 이 가운데 13만주를 7. 20.경까지 장내 매도하여 매도대금 5억 5,120만 원 상당을 취득하였고 그 중 5억 원으로 S가 2002. 6. 19.경 D로부터 매입한 5억 원 상당의 전환사채를 매입하고 나머지 5,120만 원 상당은 회사를 위하여 사용하지 아니하고 피고인 B가 개인적으로 보관하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 B는 D가 보유하고 있는 전환사채를 매수하려는 곳이 없자 E이 보유 중인 D 주식을 무단 인출하여 이를 장내에서 매각한 다음 그 매각대금으로 D가 보유하고 있는 전환사채를 매입하여 주고 전환사채 매수자금의 차액 등을 개인적으로 보관하고 있었던 점 등을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 보면 피고인 B는 E의 경영자금을 마련하기 위한 의도가 아니라 불법영득의 의사로 E이 보유중인 D 주식을 무단 인출하였다고 봄이 상당하다. 또한 앞에서 인정한 바와 같이, 피고인 B가 E이 10억 원에 매입한 전환사채를 차명인 T 명의로 8억 원에 재매각하는 형식을 취하여 2억 원 상당의 이익을 취득한 후 이를 사적으로 S에게 대여하고 이자를 취득한 점과 앞에서 살펴본 배임의 고의에 관한 법리를 종합하여 보면, 당시 피고인 B에게는 업무상 임무에 위반하여 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 E에게 재산상의 손해를 가한다는 인식이 있었고, 이러한 가해의 의사가 주된 것이었다고 불 수 있는 이상, 위 행위는 배임의 고의로 한 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것이므로, 피고인 B의 위 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A ・판시 제1의 가.항 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 ・판시 제1의 나.항 : 증권거래법 제207조의2 제1항 제1호, 제188조의2 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(징역형 선택, 증권거래법 제214조에 의하여 벌금형 병과) ・판시 제2의 가.의 항 : 포괄하여 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(징역형 선택) ・판시 제2의 가.의 항 : 포괄하여 증권거래법 제210조 제5호, 제200조의2 제1항(징역형 선택) ・판시 제2의 나.항 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 나. 피고인 B ・판시 제1의 가.항 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 ・판시 제1의 나.항 : 증권거래법 제207조의2 제1항 제1호, 제188조의2 제1항 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) ・판시 제3의 가.의 항 및 나.항 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 ・판시 제3의 가.의 항 : 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 다. 피고인 C 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 1. 누범 가중(피고인 C) 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범 가중(피고인 A, B) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 A에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나.항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에, 피고인 B에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제3의 가. 항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(각 아래 양형이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 노역장 유치(피고인 A) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입(피고인 C) 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 A, B) 형법 제62조 제1항(각 아래 양형이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 가납명령(피고인 A) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A : 피고인 A의 이 사건 범행은, 10억 원의 D 자금을 횡령하고, 피고인 A가 D 대표이사로 근무하는 과정에서 직무와 관련하여 알게 된 위 회사의 미공개 유상증자 정보를 이용하여 위 회사의 주식을 매매함으로써 합계금 9,000만 원을 초과하는 부당이득을 취득하였으며, 13억 원을 S가 임의로 F으로부터 대출 받는 것을 승낙한 것으로서, 피고인 A의 위와 같은 미공개정보를 이용한 주식거래 범행은 유가증권 매매거래의 공정성 등 사회적 법익을 침해할 뿐만 아니라 선의의 주식투자자들에게까지 그 피해를 가져오는 점 등을 고려하여 보면 그 죄질이 결코 가볍지 않다 할 것이고, 배임 및 횡령 액수가 거액인 점에 비추어 볼 때 그 비난가능성 또한 높다고 하지 않을 수 없다. 다만 피고인 A가 벌금형보다 중한 전과가 없고 이 사건 횡령 및 배임, 증권거래법위반의 범행에 소극적으로 가담한 점, 이 판결에서 병과하는 벌금형으로 인하여 피고인 A가 취득한 부당이득이 대부분 박탈될 것으로 보이고, 피고인 A 또한 이 사건 미공개정보를 이용한 주식거래 범행으로 인하여 취득한 부당이득을 D에 반환한 점, 피고인 A가 횡령한 10억 원 및 배임한 13억 원 역시 D 및 F에 반환되어 회사에 손해가 없는 점 등 참작할 만한 사정이 있으므로, 이번에 한하여 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같은 형을 선고한다. 2. 피고인 B : 피고인 B의 이 사건 범행 역시, 10억 원의 D 자금을 횡령하고, 피고인 B가 D 재무담당이사로 근무하는 과정에서 직무와 관련하여 알게 된 위 회사의 미공개 유상증자 정보를 이용하여 위 회사의 주식을 매매함으로써 합계금 9,000만 원을 초과하는 부당이득을 취득하였으며, 16억 원을 초과하는 D 주식 38만주를 횡령하고 배임행위로 E에 2억 원 상당의 재산상 손해를 가한 것으로서, 피고인 B의 위와 같은 미공개정보를 이용한 주식거래 범행은 유가증권 매매거래의 공정성 등 사회적 법익을 침해할 뿐만 아니라 선의의 주식투자자들에게까지 그 피해를 가져오는 점 등을 고려하여 보면 그 죄질이 결코 가볍지 않다 할 것이고, 피고인 B는 이 사건 횡령 및 배임, 증권거래법위반의 범행에서 주도적인 역할을 담당하였을 뿐만 아니라 배임 및 횡령 액수가 거액인 점에 비추어 볼 때 그 비난가능성 또한 높다고 하지 않을 수 없다. 다만 피고인 B가 초범인 점, 이 사건 미공개정보를 이용한 주식거래 범행으로 인하여 취득한 부당이득을 개인적으로 취득한 것으로는 보이지 아니하는 점, 피고인 B가 횡령한 10억 원 및 D 주식과 배임한 13억 원이 D 및 E에 반환되어 회사에 손해가 없는 점 등 참작할 만한 사정이 있으므로, 이번에 한하여 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같은 형을 선고한다. 3. 피고인 C : 피고인 C이 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 횡령한 2억 원을 F에 반환하였고 나머지 횡령금액 27억 7,000만 원에 대해서도 피고인 C 소유 부동산에 채권최고액 30억 원 상당의 근저당권을 설정하여 주었으며 그 중 일부인 5억 8,300만 원을 변제하여 피해자 F과 원만히 합의한 점 등은 유리한 정상이라 할 것이나, 피고인 C의 이 사건 범행은, 위 피고인이 F으로부터 위임을 받고 위 재단 소유 부동산을 매각하는 과정에서 위 재단을 위하여 보관 중이던 합계 29억 7,000만 원의 금원을 횡령하여 개인적 용도에 소비한 것으로서 그 죄질이 중하고, 횡령 액수가 거액이며 피고인 C이 누범 기간 중임에도 불구하고 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등에 비추어 그에 상응하는 처벌이 불가피하다고 할 것이며, 그밖에 피고인 C의 연령, 성행, 학력, 경력, 가정환경 등 제반정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.