부산지방법원-2012고단3128

범죄사실 피고인은 2010. 4. 23.경 부산 사상구 F건물 신축공사장에서 E에게 H빔 철재 300시리즈 109,604kg, 같은 해 5. 4.경 21,150kg, 같은 해 5. 6.경 29,329kg 등 시가 합계 157,680,770원 상당의 철강재를 납품하였으나 같은 해 5. 말경 E의 부도로 인하여 위 대금을 변제받지 못하자 그 대금 회수 목적으로 위 철강재를 가져오기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 10. 28.경 위 공사장에서 H빔 철제 300 시리즈 45.120kg, 같은 해 11. 17.경 23,782kg, 같은 해 12. 3.경 23.359kg 등 합계 67,370,740원 상당의 철강재를 임의로 가지고 가 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3, 4호 쟁점에 관한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은, 피고인이 문제된 에이치빔을 가지고 간 것은 맞지만, 이는 시공사인 새한건설 주식회사(이하 '새한건설'이라고 한다) 및 발주처인 사상구청과 상당한 기간 협의를 거치는 등 점유자인 새한건설의 허락 하에 이루어진 것이어서 피고인에게 절취의 고의가 없었고, 나아가 주식회사 H(이하 'H' 이라고 한다)과 체결한 물품공급계약서 제8조는 계약의 해지 또는 해제사유가 발생한 경우 "갑(H)은 모든 채무에 대한 기한의 이익을 상실하며, 을(피고인)은 즉시 강제집행으로 물품대금 및 손해배상의 우선 변제에 충당함을 갑은 허락한다.”고 약정하고 있으므로, 피고인의 행위는 위 약정에 따른 정당한 행위이거나, 피해자의 동의 내지 추정적 승낙 하에 이루어진 행위라고 주장한다. 2. 판단 가. 우선 피고인의 불법영득의사의 유무에 관하여 보건대, 중인 G는 이 법정에서 “당시 에이치빔을 추출하였는데 피고인이 자꾸 회수하겠다고 하자 증인이 회사에 보고하였더니 공사 진행상 피고인이 에이치빔을 회수해가되 나중에 책임은 피고인이 지라고 하였습니다."라고 진술하였고, 또한 "새한건설의 입장에서는 공사 완공 후에 처리하려고 하였으나 구청에서 공사 중에 민원을 처리하라고 하였기 때문에 피고인에게 에이치빔을 회수해가도록 하였습니다."라는 취지로 진술하였으며, 피고인과 새한건설에서 논의된 약정서(증거기록 109 면)의 기재에 비추어 보면, 새한건설이 피고인의 행위에 적극적으로 협력하거나 이를 도와주었다고 보기 어렵다. 가사 새한건설이 피고인의 에이치빔 수거 행위에 용인 내지 허락을 한 사실이 있다고 하더라도, 어떤 물건이 타인의 점유 하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 하는바(대법원 1999, 11, 12, 선고 99도3801 판결 참조), 이 사건에서 피고인과 H 사이에 체결된 물품거래계약서에 따라 에이치빔의 소유권은 명백히 H에 있었던 점, 건설공사계약 당시 현장에 설치된 에이치빔은 터파기 공사가 완료된 후 추출하여 H이 수거하기로 약정되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 운영하던 공사현장이 새한건설에게 인계되었다 하여도 당초 H의 대표자인 E이 보유하고 있던 에이치빔에 대한 점유권은 여전히 그에게 남아 있어 그의 명시적·묵시적인 동의를 받지 아니한 채 의사에 반하여 점유를 배제한 것은 절도죄가 성립하고, 그러한 경우 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 참조). 나. 다음으로 약정에 따른 정당한 행위 내지 추정적 승낙이 있었다는 취지의 주장에 관하여 보건대, 피고인과 H과 사이에 에이치빔에 관한 물품공급계약이 체결되었고, 그 물품계약서 제8조에서 피고인 주장과 같은 계약내용이 포함된 사실은 인정되나, 한편, 자력구제를 원칙적으로 금지하고 있는 우리 민·형사법의 체계에 비추어 볼 때 위 약정을 피고인의 자력구제를 허용하는 취지로 볼 수 없으며 (피고인도 경찰 조사과정에서 물품계약서 제7조에서 정한 계약해제에 따른 원상회복으로 에이치빔을 회수하였을 뿐이고, 물품계약서 제8조에서 정한 '강제집행을 한 사실이 없다고 진술하였다), 비록 피고인에게 약정에 의한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 피고인이 법정절차에 의하여 자신의 피해자에 대한 청구권을 보전하는 것이 가능하였던 이상 그러한 절차를 무시하고 직접 회수조치를 감행한 것은 사회상규에 위배되지 아니한 정당한 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 나아가, 이 법원의 부산지방검찰청에 대한 문서송부촉탁결과{피해자에 대한 2010노3931, 2011노585(병합) 사건의 형사기록에 의하면, 피고인이 에이치빔 물품대금과 관련하여 E을 사기죄로 형사고소한 사건에서 이 제출한 항소이유서, 이 경찰에서 한 진술 등을 종합하면, E은 '피고인이 에이치빔을 회수할 수 있고, 그러한 경우 상당부분 피해회복이 가능하다'는 취지의 변소를 한 사실은 인정된다. 그런데, E은 이 법정에서 “현장에 에이치빔을 뽑은 것을 전부 다 주고, 일해 놓은 것이 80% 이상 되니까 그 금액을 다주면 3억 원 정도 되는 것으로 계산을 했습니다. 그래서 피고인에게 합의를 하자고 하니 피고인은 새한건설에서 얼마든지 물건을 가지고 나올 수 있다고 하면서 합의를 하지 않겠다고 했습니다."라고 진술하고 있다. E이 이 법정에서 한 진술 등에 비추어 보면, E은 에이치빔에 대한 권리가 자신에게 있다는 전제에서 피고인과 합의를 시도하였으나 피고인의 거절로 합의가 무산되자 피고인이 정당한 법적 절차를 거쳐 에이치빔을 회수할 경우 상당 부분 피해회복이 가능하다는 취지의 양형사유를 주장한 것으로 보일 뿐이고, 앞서 이 구속된 상황에서 방어권행사를 위하여 주장한 양형사유만으로는 피고인이 한 임의적인 권리회수조치에 대하여 이 이를 양해하였거나, 동의한 것으로 볼 수도 없다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 손쉽게 채권을 회수할 목적으로 법적인 절차를 무시하고 임의적으로 범행에 나아간 점은 불리한 정상이고, 한편, 피해자로부터 물품대금을 변제받지 못한 상황에서 채권회수를 위하여 이 사건 범행에 이른 것이어서 동기에 일부 참작할 점이 있다는 점, 피해자와 실제적으로 합의되지 아니하였으나, 피해금은 피해자의 채무변제에 충당되었다는 점, 피고인이 이제껏 별다른 범행전력이 없다는 점은 유리한 정상이다. 그밖에 피고인의 연령, 성행,환경, 직업 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.