서울북부지방법원-2021고단611

범 죄 사 실 피고인은 서울 광진구 B에 있는 건물 3층에서 노래방을 운영했던 사람이고, 피해자 C은 위 건물 2층에서 D를 운영했던 사람이다. 피고인은 2019. 6. 13.경 불상지에서 피해자에게 ‘내가 D를 인수하겠다. 보증금 3,000만 원과 권리금 1,300만 원 총 4,300만 원 중에 일단 권리금으로 1,000만 원을 먼저 주고, 나머지 3,300만 원은 내가 10월 말경 곗돈을 탈 예정이니 2019. 11. 2.경까지 주겠다. 내 대신 우선 보증금 3,000만 원을 건물주에게 입금해달라’라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 2019. 10. 말경 받기로 예정된 곗돈이 없었고, 일정한 수입이나 재산도 없었으며, 당시 개인 채무가 1,300만 원, 금융기관 대출 채무 2,000만 원 있었으므로 피해자에게 약속한 대로 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2019. 6. 27.경 피고인 이름으로 위 건물주 E 명의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보증금 명목으로 3,000만 원을 송금하도록 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 차용증, 이체확인서 1. 수사보고(참고인 E 전화통화, 참고인 F 전화통화, 이 사건 차용 당시 피의자의 부동산 소유관계) 1. F 확인서, E 확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피해자로부터 3,000만 원을 차용할 당시 피고인은 변제의사와 변제능력이 있었으므로, 편취의 범의가 없어 무죄이다. 2. 판단 가. 관련법리 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상사기죄가 성립하지는 아니하나, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다면, 이러한 적극적인 기망행위로 돈을 빌린 차주에게는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 취지 참조). 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응 하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2019. 6. 13. 피해자로부터 피해자가 운영하던 D(이하 ‘이 사건 바’라고 한다)를 인수하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 피해자는 피고인 대신 이 사건 바의 보증금 3,000만 원을 임대인인 E에게 지급하여 주고, 피고인은 피해자로부터 위 3,000만 원을 차용하되 2019. 11. 2.까지 변제하기로 약정하였다. 피해자는 2019. 6. 27. 위 약정에 따라 E에게 보증금 3,000만 원을 지급하였다. 2) 이 사건 계약 당시 동석하였던 G은 ‘피고인이 “10월 말에 계를 탈 예정이니 하루나 이틀 쯤 뒤에 (위 3,000만 원을) 줄 수 있을 것 같으니, 돈 갚는 날을 11월 2일로 하자”고 말하는 것을 들었다’고 진술하였다. 3) 피해자는 변제기일인 2019. 11. 2.까지 3,000만 원을 변제받지 못하자, 2019. 12. 5. 피고인을 상대로 위 3,000만 원 등을 구하는 대여금 청구의 소를 제기하였고 그 소장이 2019. 12. 23. 피고인의 처에게 송달되었다. 4) 한편 피고인은 지인인 F으로부터, 2018. 3.중순경 800만 원을, 2018. 연말경 500만 원을 각 차용하였다. 이후 피고인은 2020. 1.경 이 사건 바를 F에게 양도(명의변경)하면서 F으로부터 추가로 1,700만 원을 차용하였다. 피고인과 F은, 피고인이 E로부터 반환받아야 하는 보증금 3,000만 원을 반환받지 않고, F이 E에게 지급하여야 하는 보증금을 위 3,000만 원으로 갈음하기로 하였다. 그리고 그 대신 피고인의 F에 대한 차용금 3,000만 원(= 800만 원 + 500만 원 +1,700만 원)은 변제된 것으로 하기로 약정하였다. 5) F은 2020. 8. 31.경 제3자에게 이 사건 바를 양도하였고, E로부터 보증금 3,000만 원을 지급받았다. 6) 피고인은 2019. 6. 10. 포천시 H건물 I호 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 1억 9,500만 원에 매수하는 계약을 체결하고, 같은 날 계약금 3,500만 원을 지급하였다. 이후 2019. 6. 28. 1억 6,000만 원을 지급하고, 이 사건 주택에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 이 사건 주택에 채권최고액 151,800,000원의 근저당권을 설정하고 J조합로부터 위 매매대금 중 1억 3,800만 원을 대출 받아 지급하였다. 피고인은 위 대출금에 대한 이자로 매달 50만 원 정도를 지출하였다. 7) 수원지방법원에서 2020. 4. 28. 피고인이 피해자에게 2,600만 원을 2020. 6. 30.부터 5회 분할하여 2020. 9. 30.까지 매월 말일에 500만 원(마지막 달 600만 원)을 지급하는 것으로 조정이 성립되었다(수원지방법원 2019가단28498호). 8) 피고인은 수사기관에서 이 사건 계약 당시 K은행 대출금 500만 원 정도, L은행 대출금 1,500만 원 정도가 있었다고 진술하였다. 다. 편취의 범의 위와 같은 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인에게 편취의 범의가 인정되므로 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 이 사건 계약 당시 피해자로부터 3,000만 원을 차용하면서 10월 말에 곗돈을 탈 예정이라고 말한 사실이 있으나, 실제로 그러한 계는 가입하지 않았던 것으로 보이고, 이는 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지한 것이다. 2) 피고인은 이 사건 바를 인수한지 7개월 정도 밖에 지나지 않았고, 피해자가 피고인을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하였다는 사실을 안 지 얼마 지나지 않은 시점에 지인인 F에게 이 사건 바를 양도하였다. 그 양도 과정에서 피고인이 이 사건 바의 임대차보증금을 반환받지 않는 대신 F으로부터 기존 1,300만 원 채무 외에 1,700만 원을 새로 차용하였고, 1,700만 원 중 일부는 이 사건 바의 밀린 월세, 일부는 본인의 개인적 용도로 사용하였다. 피해자에게 지급된 부분은 전혀 없다. 3) 위 2)항과 같은 양도 과정에서 피고인의 F에 대한 채무는 결국 3,000만 원이 되었는데, 피고인이 이 사건 바의 임대차보증금을 반환받지 않기로 하면서 위 3,000만 원의 채무는 변제된 것으로 하였다. 이는 실질적으로 피해자로부터 빌린 3,000만 원으로 F에 대한 자신의 채무를 변제한 것으로 판단된다. 4) 피고인은 이 사건 바의 운영 수익으로 이 사건 차용금을 변제할 생각이었으나 코로나 전염병으로 인하여 가게 상황이 어려워 어쩔 수 없이 변제하지 못하였다고도 주장하나, 코로나 전염병은 2020. 1.경 발생하였고, 그 때는 이미 피고인이 F에게 이 사건 바를 양도해준 때이므로 피고인의 위 변소는 선뜻 납득이 되지 않는다. 5) 또한 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인은 이미 금융권에 2,000만 원의 대출이 있었고, 카드 대금도 지출 예정이며, 피고인 주거지의 월 차임, 이 사건 바의 월 차임도 지출해야 했는데, 운영 수익만으로 변제자금을 마련할 수 있었을 것이라는 피고인의 주장은 객관적으로 실현을 기대할 수 어려운 것으로 보인다. 6) 피고인은, 이 사건 주택에 전세를 놓아 그 전세금으로 변제할 생각이었다고도 주장한다. 그러나 피고인은 이 사건 주택 구입 대금의 약 70%를 은행 대출금으로 지급하려던 계획이었고, 실제로 이 사건 주택에 근저당권을 설정하였는바, 그러한 주택에 피고인이 주장하는 6,000만 원 ~ 7,000만 원 정도의 보증금을 지급할 임차인을 구하기는 어려울 것으로 보인다. 7) 더욱이 피고인은 이 사건 계약 당시 약정한 2019. 11. 2.의 변제기를 한참 넘은 현재까지도 원금의 일부조차 변제하지 않았고, 이 사건 바의 보증금으로 F에 대한 채무만 변제하였으며, 그 변제금에는 피고인이 F으로부터 새로이 빌린 1,700만 원이 포함되어 있다. 이러한 사정을 더하여 보면 애당초 피고인은 위 차용금에 대한 변제의사가 없었던 것으로 보인다. 양형의 이유 아래의 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인의 편취금이 3,000만 원에 이르는데도, 변제기일이 한참 지난 현재까지도 전혀 피해회복이 이루어지지 않았다. 피고인은 이 사건 범행을 부인하고 있고, 피해자에 대한 별다른 사죄나 반성의 태도를 보이지 않는다. 이 사건 범행일로부터 상당한 기간이 경과하였고 더욱이 현재는 이 사건 바를 지인에게 양도하기까지 하였음에도 편취액의 일부도 변제하지 않았다. 피해자로부터 용서받지 못하였다. 유리한 정상 : 동종 범죄전력 없고 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없다.