창원지방법원-2019고정254

범죄사실 피고인은 창원시 성산구 B에 있는 사단법인 C의 실경영자로서 상시 103명의 근로자를 사용하여 교육서비스업을 경영하고 있는 사업경영담당자로서 사용자이다. 피고인은 2013. 3. 1.부터 2018. 5. 31.까지 위 사업장에서 방과후 수학강사로 근무 한 근로자 D 퇴직금 10,105,533원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 고소장 1. 각 수사자료 입수보고(순번 5, 19, 21, 41) 및 첨부 서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. D이 근로자인지 여부 피고인은 D은 피고인에 대하여 종속적으로 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 볼 수 없다고 주장한다. 근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다277538 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, D은 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가. D은 사단법인 C 소속 방과후 강사로 활동할 당시인 2013. 7. 1. 및 2014. 7. 1. 피고인과 사이에 '콘텐츠 공급 및 방과후교실 운영 계약서'를 작성하였는데, 여기에는 D의 지위가 근로자임이 명시되어 있었다. 나. D에 대한 보수는 학교 측이 지급하는 모집 학생 수 등을 고려한 수수료에 의하여 기본적인 액수가 결정되었고, 매월 보수에서 근로소득세와 이른바 '4대 보험료'가 공제되었다. 다. D은 근무기간 중 2015. 3. 1.부터 2016. 2. 29.까지 육아휴직을 하였고, 해당 기간 고용센터에서 육아휴직급여를 지급받았다. D은 근무기간 중 방과후 강사로 대부분 근무하였으나 2017. 5. 1.부터 2018. 2. 28.까지는 위 사단법인 관리팀에 근무하기도 하였다. D는 2018. 5. 31. 퇴직 후 실업급여를 지급받았다. 라. D의 근무장소, 근무시간은 사실상 위 사단법인과 학교 사이의 협의에 따라 정해졌고, 수업 교재는 위 사단법인이 해당 학교에 대해 제출한 제안서에 기재된 것으로 지정되었다. 강의 내용은 위 사단법인 홈페이지에 등재된 연간계획서에 따라 진행되었다. 마. D을 비롯한 소속 강사들은 학교 측에 대한 위 사단법인의 제안 발표에 참여하기도 하고, 교구 교육, 교재 교육과 매월 1회 위 사단법인 사무실에서 열리는 팀 회의에 참석하였는데, 회의의 주요 내용은 교재 교육, 컨텐츠 관리, 교재 점검, 다른 학교 사례 공유 등이었고, 불참할 경우 보수 산정에서 불이익을 받았다. 바. 위 사단법인은 소속 강사들에 대한 근무평정을 실시하여 그 결과를 보수액을 산정하는 데 반영하였다. 사. 위 사단법인 본부장 E는 소속 강사들에게 2018. 3. 20. 학부모 상담에 관한 유의 사항이나 수업 후 뒷정리, 청소 등을 깔끔하게 해줄 것 등을 요청하는 '학교민원 발생 방지를 위한 방안'이라는 제목의 이메일을 비롯하여 관련 연수 안내, 보고 요청 등 여러 가지 행정적 내용의 이메일을 보내기도 하였다. 2. 퇴직금 지급의무 여부 피고인은 D이 근로자라고 하더라도 D이 맡은 실제 수업시간을 계산하면 근무기간 동안 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만이므로 근로자퇴직급여보장법 제4조 제1항 단서에 따라 퇴직금 지급의무가 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인의 이 부분 주장은 오로지 방과후 수업시간만이 근로시간에 해당하고, 수업과 수업 사이의 휴식시간, 수업이 모두 끝난 후 학생들의 귀가 지도, 교실 정리에 소요되는 시간 등은 근로시간에 포함되지 아니하는 휴게시간에 불과함을 전제로 하고 있으나, 근로기준법상의 휴게시간이란 근로자가 근로시간의 도중에 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 해방되고 또한 자유로운 이용이 보장된 시간을 의미하는데(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다20548 판결 참조), 방과후 강사로서 피고인이 제공하는 근로는 수업에 부수하는 학생들의 귀가 지도, 교실 정리 등과 나아가 교육 및 팀회의 참석 등 수업준비 등을 위해 필요한 업무, 그밖에 부수한 행정적 업무까지 모두 포함한다고 해야 하고, 수업과 수업 사이의 휴식시간 또한 피고인이 학생들의 지도를 책임지는 강사로서의 지위에서 완전히 벗어나 자유로운 이용이 보장된 시간이라고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 피고인에게 고의가 있었는지 여부 피고인은 또한 결과적으로 피고인에게 퇴직금 지급의무가 인정된다고 하더라도 방과 후 교사의 근로자성 등에 논란이 있는 점 등에 비추어 그 지급을 거절한 데에는 상당한 이유가 있으므로 퇴직금 미지급에 대한 고의가 있다고 보기 어렵다는 취지로 주장한다. 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 퇴직금 미지급에 대한 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 기타 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 여러 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 법 제31조, 제9조 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 위 각 증거들에 의하면 피고인이 사단법인 C 소속 다른 방과후 강사들에게는 퇴직금을 지급하기도 하였는데, 이들과 D의 근무 형태에 본질적 차이가 있어 보이지 아니한 점, 피고인 스스로도 계약서에 D의 지위를 근로자로 명시하고, 이른바 4대 보험에 가입하게 한 점 등에 비추어보면, 피고인에게는 D에 대한 퇴직금 지급의무의 존부 등에 관하여 다툴 만한 근거가 있었다고 할 수도 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.