서울중앙지방법원-2015고합324

범죄사실 1. 나라장터를 통한 정상적인 입찰 과정 조달청의 국가종합전자조달시스템, 일명 나라장터를 통해 이루어지는 적격심사 대상 시설공사의 전자입찰 과정은 다음과 같다. 가. 먼저 발주처인 지방자치단체의 입찰담당 재무관이 공사기초금액, 사정률 등 기본적인 사항을 명시하여 입찰공고를 한다. 나. 이어 재무관은 개찰 전까지 인증된 재무관용 컴퓨터로 조달청 서버에 접속하여 공사기초금액의 ±3% 범위 내에서 15개의 예비가격을 생성하고, 각 예비가격과 이에 대응하는 추첨번호는 임의로 섞인 후 재무관의 인증서와 함께 암호화되어 조달청 서버에 전송·저장되는데, 그 과정은 재무관용 컴퓨터 화면에도 표시되지 않는다. 다. 입찰자는 입찰기간 중 인증된 입찰자용 컴퓨터를 이용하여 입찰금액을 입력한 다음 예비가격이 표시되지 않는 15개의 추첨번호 중 임의로 2개를 선택하여 조달청 서버에 그 값을 전송·저장한다. 라. 개찰 때 시스템에서 자동으로 입찰자들이 선택한 예비가격 추첨번호 중 가장 많이 선택된 상위 4개의 번호에 대응하는 예비가격을 평균하여 공사예정금액을 산정하고 다시 여기에 정해진 투찰률을 곱하여 낙찰하한가를 산정한다. 마. 재무관은 낙찰하한가 이상 공사예정가격 이하로서 낙찰하한가에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자 순서대로 계약이행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등을 종합적으로 심사하는 적격심사를 거쳐 일정 점수 이상인 자를 낙찰자로 결정한다. 2. 피고인 A 피고인은 G, H, 성명불상 프로그래머 등과 함께, 재무관 컴퓨터에서 작성되는 예비가격 15개(순번 포함)를 특정 값으로 변환하는 재무관 컴퓨터용 악성프로그램, 입찰자가 선택하는 예비가격 추첨번호 2개를 미리 지정된 번호 4개 중에 선택하여 조달청 서버로 전송하는 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램 및 이와 자동 접속하는 연결서버를 개발하고, 위 악성프로그램들을 발주처의 재무관 컴퓨터와 입찰에 참여할 건설사들의 입찰 담당자용 컴퓨터에 설치하여, 재무관 컴퓨터에서 작성된 15개의 예비가격과 그 추첨번호를 알아내 추첨번호 4개를 선정하고, 입찰자들이 선택하는 추첨번호 2개가 미리 선정한 추첨번호 4개 중에서 선택되도록 조작하는 방법으로 낙찰하한가를 알아낸 다음, 특정 건설사에 낙찰 가능한 입찰금액을 알려주고 그 대가를 받아 나누기로 모의하였다. 그에 따라 H 등은 2011. 6.경 미리 배포·설치된 악성프로그램을 이용하여 피해자 경기도 가평군이 발주하는 I의 낙찰하한가 3,748,127,340원을 산출한 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 산정해 피고인에게 전달하고, 피고인은 자신의 형 J이 운영하는 K 주식회사의 명의로 낙찰하한가보다 불과 2,660원이 많은 3,748,130,000원의 금액에 입찰하여, 이와 같은 부정한 방법으로 입찰한 사실을 모르는 담당 재무관으로 하여금 2011. 6. 20.경 적격심사를 거쳐 K 주식회사를 최종낙찰자로 선정하도록 한 후, 그 무렵 K 주식회사가 피해자 경기도 가평군으로부터 위 낙찰금액 상당의 공사대금을 교부받도록 하였다. 이로써 피고인은 G, H, 성명불상 프로그래머 등과 공모하여 피해자 경기도 가평군으로부터 3,748,130,000원을 편취함과 동시에 위계로 입찰의 공정을 해하였다. 피고인은 이를 비롯하여, G, H, 성명불상 프로그래머 등과 공모하여(별지 범죄일람표 순번 5, 6 기재 범행에 대하여는 추가로 공동피고인 B와도 공모하여) 그때부터 2012. 6. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 경기도 가평군 등으로부터 총 13,838,755,900원을 편취함과 동시에 위계로 각 입찰의 공정을 해하였다. 3. 피고인 B 피고인은 공동피고인 A 및 G, H, 성명불상 프로그래머 등과 공모하여 2011. 8. 31.부터 2012. 6. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 5, 6 기재와 같이 2회에 걸쳐 제2항 기재와 같은 방법으로 A을 통해 낙찰 가능한 입찰금액을 전달받아 자신이 이사로 근무하는 L 주식회사로 하여금 입찰에 참가해 낙찰자로 선정된 후, 그 무렵 피해자 여주시 상하수도사업소로부터 그 낙찰금액 상당의 공사대금을 교부받도록 하는 방법으로, 피해자 여주시 상하수도사업소 등으로부터 총 5,905,098,600원을 편취함과 동시에 위계로 각 입찰의 공정을 각 해하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술(제8회 공판기일에서의 것) 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. M, J, N에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. O, G, P에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인 B에 대한 검찰 진술조서 중 일부 1. 피고인 B의 진술서 중 일부 1. Q, R의 각 진술서 1. 각 수사보고 및 첨부서류(증거목록 순번 34~36, 40~42, 50~53, 61~64) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점) 1. 상상적 경합 피고인들 : 형법 제40조, 제50조[각 공사별 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 입찰방해죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 5 기재 공사에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 등 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B 가. 주장의 요지 피고인은 판시와 같이 L 주식회사로 하여금 공동피고인 A이 알려준 입찰금액으로 공사를 낙찰받도록 한 사실은 있지만, 입찰전문가들의 분석을 통해 예측된 금액 정도로 알았을 뿐, 악성프로그램 개발·설치 등의 불법적인 방법이 동원되어 산출된 금액이라는 점에 대해서는 알지 못하였으므로, 공범들과의 공모를 통해 범행에 가담하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인으로서는 공동피고인 A이 알려준 입찰금액이 입찰담당 재무관과 입찰자들의 컴퓨터에 악성프로그램을 설치하는 방법으로 공사예정가격과 낙찰하한가를 사전에 조작하여 산출한 금액이라는 점에 대해 미필적이나마 인식하고 있었음에도, L 주식회사로 하여금 피해자들로부터 공사대금을 지급받도록 함으로써 범행에 가담하였음을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 입찰금액에 대한 보안조치 피고인은 공동피고인 A의 제의에 따라 그가 제시하는 금액으로 입찰하고, 낙찰 시 그에 대한 대가로 A에게 해당 공사를 하도급하기로 하였다. 이때 A은 피고인에게 입찰금액을 알려주면 피고인이 다른 사람에게 유출할 수 있다는 이유로 입찰금액을 알려주지 않고 자신이 직접 입찰금액을 입력하겠다고 하였다. A은 최초 입찰 당일 다른 공범과 함께 피고인의 회사를 찾아왔다. A은 피고인으로 하여금 사무실이 아닌 건물 1층 카페로 입찰자용 노트북을 가져오도록 하고, 인증 후에는 옆방에 가 있도록 한 다음, 직접 입찰금액을 입력했다. 이와 같은 과도한 보안조치는 A이 그만큼 높은 낙찰가능성을 확신하고 있음을 반증한다. 낙찰의 공정성을 확보하기 위해 입찰자에게 15개의 추첨번호 중 4개를 선택하도록 하는 등으로 발주처조차도 공사예정가격을 추측할 수 없도록 하는 나라장터의 입찰시스템에 비추어 보면, 이는 입찰금액 추정에 판시와 같은 기망적인 방법을 비롯해 어떤 불법적인 수단이 개입되었을 가능성을 충분히 제시하는 정황으로 볼 수 있다. 2) 낙찰하한가와의 차액 피고인이 최초 입찰한 금액은 약 43억원인데, 낙찰하한가와의 차액은 8,864원에 불과했다. 개찰 후 15개의 추첨가격과 추첨횟수, 그에 따라 산정된 예정가격, 입찰자들의 입찰금액은 모두 공개된다. 사전에 A과의 거래에 따라 비밀리에 입찰절차를 거쳤던 피고인으로서는 이와 같이 근소한 차이로 낙찰받게 된 사실을 몰랐다고 보기 어렵다. 두 번째 입찰금액도 15억원을 상회하는데, 낙찰하한가와의 차액은 불과 2,885원이었다. L 주식회사의 사장 N은 검찰에서 "최초 입찰 당시 A의 제안에 따라 실제로 낙찰이 되고 보니 당황스럽기도 하고, 지금까지 낙찰이 잘 안되었던 것이 이런 불법적인 방법으로 낙찰받는 사람이 있어 그랬구나 하는 생각도 들고, 기분이 그리 좋지만은 않아, 이후에는 A과 거래하지 말아야겠다고 생각했다"고 진술한 바 있다. 피고인 스스로도 검찰에서 "A과의 거래에 따라 두 차례 공사를 낙찰받은 후 불안하기도 하고, 양심의 가책을 크게 느끼고 있던 터라, 이후의 제안은 거절했다"고 진술한 바 있다. 3) 낙찰대가의 수준 피고인이 A과 약속한 낙찰대가는 공사대금의 92%에 상당한 금액으로 하도급한다는 것이었다. 피고인은 통상적인 하도급대금은 공사대금의 85% 정도로, A과 약속한 금액이 과도한 금액임을 인정한다. 2. 피고인들 가. 주장의 요지 피고인들은 판시와 같이 공범들이 조작한 낙찰하한가를 이용해 공사를 낙찰받은 사실은 있지만, 그와 같은 낙찰하한가 조작은 컴퓨터 등 정보처리장치를 객체로 한 부정행위에 해당할 뿐, 재무관에 대한 기망행위라고 보기 어렵다. 입찰자가 사전에 낙찰하한가를 부정한 방법으로 입수하였는지 여부는 적격심사 대상에 포함되지 않으므로, 발주처 재무관이 착오에 빠져 재산상 처분행위를 한 것으로 볼 수도 없다. 가사 사기죄를 인정할 수 있다 하더라도, 피고인들이 취득한 것은 '공사계약을 체결할 수 있는 낙찰자로서의 지위'라는 액수 미상의 재산상 이익일 뿐이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 적용할 수 없고, 다만 형법상 사기죄로 의율할 수 있을 뿐이다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 낙찰하한가를 사전에 조작하는 방법으로 발주처의 입찰담당 재무관을 기망하여, 이에 속은 재무관으로 하여금 적격심사를 통해 피고인들의 관련 업체를 낙찰자로 선정하도록 하고, 그에 따라 공사계약 체결 및 공사대금 지급이 이루어졌음을 인정할 수 있다. 나아가 그와 같이 지급받은 공사대금 전액이 이득액이라 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인들은 발주처인 지방자치단체 등의 재무관 컴퓨터에, 암호화되기 직전 15개의 예비가격과 그 추첨번호를 해킹하여 볼 수 있는 악성프로그램을 설치하여 그 예비 가격과 추첨번호를 알아내 추첨번호 4개를 선정하고, 입찰자 컴퓨터에는 입찰금액을 입력하면서 선택하는 2개의 예비가격 추첨번호가 미리 피고인들에 의하여 지정된 추첨번호 4개 중에서만 선택되어 나라장터 서버로 전송되도록 하는 악성프로그램을 설치하였다. 이로써 결국 피고인들에 의하여 지정된 추첨번호 4개가 입찰자들이 선택한 상위 4개의 추첨번호가 되도록 하였으며, 나아가 그 사정을 모르는 발주처의 재무관으로 하여금 그 4개의 추첨번호에 대응하는 예비가격의 평균에 의하여 공사예정금액 및 낙찰하한가를 결정하도록 하였다. 2) 발주처는 15개의 예비가격만을 선정할 뿐 낙찰하한가 및 그 산정의 기초인 공사예정금액은 입찰 과정에서 입찰자들이 무작위로 상위 4개의 추첨번호를 선택하게 하는 투명한 절차를 통하여 정하여지도록 되어 있고, 최종 공사예정금액 및 낙찰하한가는 입찰절차가 종료되기 전까지는 발주처의 재무관 자체도 알 수 없다. 그럼에도 피고인들은 위와 같은 부정행위를 통하여, 자신들이 선정한 4개의 추첨번호에 따른 평균 공사예정금액에 의하여 발주처의 재무관으로 하여금 최종 공사예정금액 및 낙찰하한가를 결정하도록 적극적으로 조작하였다. 나아가 그 최종 낙찰하한가가 정상적인 절차에 의하여 결정된 낙찰하한가로서 비밀이 유지된 가격이라고 믿은 재무관으로 하여금 그 가격에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자 순서대로 낙찰자 지위 심사가 이루어지도록 한 것이다. 3) 비록 낙찰하한가에 가장 근접한 금액으로 입찰한 건설사라고 하더라도 바로 그 사실만으로 낙찰자로 결정되지는 않고, 입찰시에 제출된 서류에 의하여 계약이행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등을 종합적으로 심사하는 적격심사를 거쳐 일정 점수 이상인 입찰자가 낙찰자로 결정되지만, 수행능력평가는 입찰 전에 관련 협회 등으로부터 제출된 시공실적과 경영평가 자료의 이상 유무를 확인함으로써 심사한다. 따라서 위 자료들에 의하여 일정 점수 이상에 해당하는 입찰참가자 중에서는 결국 낙찰하한가에 근접한 입찰가격을 투찰한 것에 의하여 낙찰자가 결정된다고 할 수 있으므로, 낙찰하한가는 낙찰자 결정에서 가장 중요한 역할을 한다. 4) 결국 피고인들은 악성프로그램을 통하여 낙찰자 선정의 기준이 된 공사예정가격 및 그에 따라 산정된 낙찰하한가를 사전에 조작하고, 이를 모르는 발주처의 재무관으로 하여금 그 가격이 입찰자의 부정한 행위 없이 무작위로 결정된 공정한 가격이라고 믿게 하여, 그 가격에 의해 낙찰자 선정 절차가 진행되도록 하고, 나아가 특정 입찰자로 하여금 그 가격에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰하도록 한 것이다. 발주처의 재무관이 만약 그러한 사정을 알았더라면 위와 같이 부정한 방법으로 정하여진 가격을 기초로 낙찰자 선정 절차를 진행하여 위와 같은 특정 입찰자를 낙찰자로 선정하지 아니하였을 것임은 분명하다고 할 것이다. 이와 같이 피고인들이 낙찰하한가의 결정 과정을 적극적으로 왜곡하고 그와 같이 부정한 방법으로 정하여진 낙찰하한가를 토대로 특정 입찰자가 입찰가격을 정하여 투찰한 일련의 행위는 전체적으로 보아 이 사건 발주처의 재무관 내지는 입찰담당자에 대한 기망행위에 해당한다. 피고인들이 공모한 이러한 기망행위로 인하여 피해자인 발주처 내지는 입찰담당자가 그 특정 입찰자에 대하여 최우선적인 지위를 부여하고 적격심사를 진행함으로써 그 특정 입찰자들이 이 사건 각 공사의 낙찰자로 결정되고 나아가 그에 따른 공사계약 체결 및 공사대금 지급이 이루어졌다고 할 것이므로, 위 기망행위와 이러한 처분행위 사이에는 인과관계가 있다고 볼 수 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014도12699 판결 등 참조). 5) 그리고 피고인들이 발주처의 입찰담당자를 기망하여 이에 속은 입찰담당자로 하여금 특정 입찰자를 공사의 낙찰자로 선정하도록 한 후, 그에 따라 발주처와 공사계약을 체결하고, 그 계약의 이행에 따라 낙찰대금 상당의 공사대금을 교부하도록 함으로써 곧바로 사기죄가 성립하는 것이므로, 공사를 시행하는 과정에서 공사비용을 투입하여 공사대금에 대한 대가가 일부 지급된 경우에도 그 이득액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조). 양형의 이유 1. 처단형의 범위 피고인 A : 징역 3년 ~ 45년 피고인 B : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 형량범위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 입찰방해죄가 상상적 경합 관계에 있을 뿐만 아니라, 입찰방해죄의 경우 양형기준 시행 이전에 공소제기된 사건이므로, 양형기준은 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 가. 피고인들은 건설업에 종사하면서 관급공사를 수주하기 위해, 악성프로그램 개발·설치 등의 신종 수법을 동원하여 입찰예정가격과 낙찰하한가를 조작하는 방법으로 조달청의 입찰담당 공무원을 기망하고 특정 건설사를 낙찰자로 선정되도록 하여 낙찰대금을 편취하고 입찰을 방해하는 조직적인 범행에 가담하였다. 피고인 A은 6회에 걸쳐 138억원을 상회하는 거액의 공사대금을 편취하였으며, 단순 가담에 그치지 않고 두 차례 브로커 역할에까지 나아갔다. 피고인 B도 2회에 걸쳐 59억원이 넘는 공사대금을 편취하였다. 범행수법이 매우 불량하고, 피해액도 상당하여, 그 죄를 가볍게 볼 수 없다. 더구나 피고인 A은 과거에도 건설공사의 입찰에서 다른 건설업자의 견적을 제출하는 방법으로 18회에 걸쳐 37억원 상당의 관급공사를 부정낙찰받아 건설산업기본법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 처벌을 받은 바 있는데, 또다시 동종범행에 나아갔다. 나. 다만 피고인 A은 범행을 깊이 반성하면서, 어린이재단에 2,000만원을 후원하는 등 자신이 취득한 이익액을 사회에 환원하겠다는 의지를 보이고 있다. 피고인 B도 대체로 반성하는 모습을 보이고 있다. 공사를 낙찰받은 건설사들은 각기 차질 없이 공사를 시행하여 완공한 것으로 보이므로, 발주처가 현실적으로 입은 손해는 그리 크지 않다. 피고인 A은 공사수주를 위해 범행에 가담한 것으로 그 가담 정도가 비교적 중하지 않다. 피고인 B는 영업실적을 위해 범행의 세부적인 내용까지는 파악하지 못한 채 두 차례 단순 가담하였으며, 개인적인 이득을 취한 바도 없었다. 피고인 A은 과거 여러 차례 형사처벌을 받은 바 있지만, 실형전과는 없고, 피고인 B는 형사처벌 전력이 전혀 없는 초범이다. 한편 피고인 A은 당뇨병과 그 합병증으로 건강이 좋지 않다. 다. 이상에서 본 제반 정상과 더불어 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 피고인들에 대한 형을 정한다.