전주지방법원-2022고단1218

범죄사실 피고인은 의류 판매업자이다. 피고인은 2017. 8. 31.경 동업자 B과 함께 주식회사 C(이하 ’C‘이라고 한다)과 수입아웃도어 의류 브랜드 ‘D’의 대리점 물품공급계약을 체결하여 2019. 12. 26.경까지 전남 광양시 E 쇼핑몰 광양점 3층에서 ‘D’ 판매점을 실질적으로 운영하던 중, 2019. 12.경 피해자 ㈜F(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)가 C으로부터 ‘D’ 의류 국내 판매권을 양수받자 2019. 12. 27.경 동업자인 G 명의로 피해자 회사와 ‘D’ 의류에 관한 대리점 물품공급계약을 체결하여 그때부터 2020. 3. 31.경까지 피해자 회사로부터 ‘D’ 의류를 공급받아 판매하였다. 피고인은 2020. 4월 말경 위 E 쇼핑몰 광양점 3층 매장에서, 2019. 12.경부터 2020. 3. 31.경까지 피해자 회사로부터 의류를 위탁받아 판매하였으면 위탁 계약에 따라 판매대금에서 판매 수수료를 제외한 나머지 대금을 피해자 회사에 지급해야 함에도 불구하고, 피해자 회사를 위하여 보관 중이던 2019. 12월 판매대금 217,140원을 2021. 1. 6. C에 대한 미수금 정산에 사용하고, 2020. 1월 판매대금 47,526,369원을 2020. 2. 5. 개인 채무변제에 사용하고, 2020. 2월 판매대금 8,667,035원을 2020. 3. 5. 개인 채무변제 또는 자녀 용돈 등으로 사용하고, 2020. 3월 판매대금 3,143,049원을 2020. 4. 6. 개인 채무변제를 위해 사용하는 등 합계 59,553,593원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H의 법정 진술 1. 거래계약서 1. 수사보고서(피의자 금융거래내역) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자 회사와 위탁판매 계약을 체결하고 2021. 3. 31.까지 이에 따른 위탁판매를 한 것은 사실이나, 판매대금을 지급하여야 할 대상이 C인지 피해자 회사인지 명확하지 아니하였고, 문제가 되면 C에 기지급한 보증금으로 상계하면 된다고 생각하여 위 판매대금을 피해자 회사에게 지급하지 아니하였으므로, 피고인에게 횡령의 범의가 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상․보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다. 또한, 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등 참조). 2) 한편, 위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 그 판매대금을 임의로 사용․소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2017. 8. 31.경 C의 동의를 받아 I로부터 C의 대리점(J 광양점)을 인수하여 광양시 E 쇼핑몰(광양점) 3층 중 165㎡에서 의류 등(브랜드명 ‘D’)을 판매하였다. 2) 피해자 회사는 등산, 스포츠, 레저용품 등 제조 및 판매업을 사업 목적으로 하는 법인으로 2019. 12. 27.경 주식회사 C으로부터 의류 등 제조․판매사업(브랜드명 ‘D’)을 양수받았다. 3) 피고인은 피해자 회사와 사이에 2020. 3. 17.경 계약일자를 2019. 12. 27.로 소급하여 G의 명의로, 피고인 등이 종래 C의 대리점을 운영하던 위 J 광양점에서 피해자 회사가 제조․판매하는 의류(브랜드명 ‘D’) 등을 공급받아 판매하기로 하는 대리점 물품공급 계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다). 4) 이 사건 위탁계약에 따르면 공급자가 공급한 상품은 공급이 완료된 이후에도 그 판매대금이 공급자에게 입금되기 이전까지는 상품의 소유권은 공급자에게 귀속하며, 대리점은 상품을 선량한 관리자의 주의의무로 보관하여야 하고(제8조), 상품 판매대금의 입금에 대한 기준일은 ’매월 말일‘, 입금일은 ’익월 막일‘로 하여 대리점은 공급자가 지정한 날짜에 상품의 판매대금에서 35%의 마진(부가가치세 포함)을 제외한 금액을 공급자가 지정한 계좌로 지급하여야 한다(제12조, 제13조). 다. 구체적 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자 회사 사이에 체결된 이 사건 위탁계약의 내용에 따르면 피고인은 익월 말일에 피해자 회사에게 물품의 판매대금에서 마진 35%를 제외한 나머지 판매대금을 즉시 지급할 의무가 있다고 할 것이고, 피고인이 피해자 회사에게 지급하여야 할 돈은 어렵지 않게 확정이 된다고 할 수 있다. 즉, 이 사건의 경우 위탁판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제하기로 하는 등 당사자 사이에 특별한 약정이 있는 경우에 해당하지 않는다. 피해자 회사를 대리하여 피고인과의 계약 체결 등을 담당한 H은 이 법원에 증인으로 출석하여 ’미수금 같은 경우는 저희가 1월 달부터 계속 요청을 했습니다. 왜냐하면 2019. 12. 27.부터 계약이 됐고, 그럼 12. 27.부터 12월 말일까지의 판매대금에 대해서 피고인의 마진을 제외하고 나머지 판매상품 대금을 저희한테 입금, 1월 말에 입금해야 되는데 그때부터 된 적도 있고, 일부가 된 적도 있고, 그 이후로 안 된 적도 있어서 요청은 말일마다 계속 했었습니다‘라고 진술하였는데, 이러한 진술에 별달리 모순점도 없고 충분히 믿을 만 하다. 피고인은 2020. 2.경 피해자 회사 측에게 이 사건 위탁계약에 따라 지급하여야 할 판매대금 중 일부인 1,200만 원을 지급하기도 하였는바, 설령 피해자 회사와 사이에 이 사건 위탁계약이 체결되기 이전이었다고 하더라도 피고인은 피해자 회사로부터 실제로 물품을 공급받아 이를 판매하는 위탁 판매행위를 하고 있었고, 이는 피고인이 이전에 C과 체결한 위탁판매계약과 사실상 동일한 내용이었는바, 피고인으로서는 피해자 회사에게 위와 같은 물품 공급에 따라 판매한 물품대금을 지급하여야 할 의무가 있음을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 피고인은 수사기관에서 미수금을 피해자 회사에게 지급하지 않은 이유에 대하여 ’2월 29일경에 F 측(피해자 회사)에서 실수를 해서 폐점이 1분 만에 결정이 되었습니다. 원래는 쇼핑몰 계속 진행하려고 했습니다. 2020. 3. 31.경에 2월분을 입금을 했어야 했습니다. 미수금 관련해서 12월, 2월분에 대한 돈이 제가 생각했을 때 F 측에 폐점을 하면 실재고가 더 많을 것이라 돈을 돌려받을 수 있다고 생각했습니다. 그리고 C에서 현금 보증금 3천만 원이 넘어온 것이 있으니 그 돈 빼고 계산을 해주면 된다고 하고 있었던 것이죠‘라고 진술하였는데(증거기록 제79면), 설령 피해자 회사가 C으로부터 피고인이 주장하는 현금 보증금 3천만 원에 대한 지급의무를 인수하였다고 보더라도 위 보증금은 이 사건 위탁계약이 계약 기간 만료가 되거나 다른 사유로 계약이 종료할 경우에 잔존 채무를 담보하기 위하여 제공된 것이어서 피해자 회사와의 합의에 의하여 추후 상계될 여지가 있을 뿐이고, 피고인이 익월 막일에 지급하여야 할 위탁판매대금에서 공제되어야 할 성질의 것이라고 보기 어렵다. 나아가 피고인이 J 광양점 쇼핑몰로부터 판매대금을 지급받아 이를 개인적 용도로 인출하여 사용하기 전에 피해자 회사와 사이에 계약 해지에 따른 정산금이나 보증금 채권 등으로 상계 정산하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령․배임범죄 > 01. 횡령․배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년4개월 3. 선고형의 결정: 징역 8개월, 집행유예 2년 이 사건 횡령금액이 적다고 할 수 없다. 피고인은 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 범행을 다투고 있고 반성하고 있지 않다. 피해자 회사로부터 용서받지 못하였다. 업무상횡령죄, 횡령죄 등으로 형사처벌(2012. 12.경 징역 2년, 집행유예 3년) 받은 전력도 있다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 피해자 회사와 계약을 체결하기 전 계약 상대방인 C의 경우 미수금을 지급하지 아니하였더라도 상호 양해가 있어 피해자 회사도 양해를 하여 줄 것이라고 막연히 생각하고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보여 미필적 고의를 넘어 확정적 범의가 있다고까지는 보이지는 않는 점, 관련 민사소송에서 피고인은 피해자 회사에게 횡령 금원을 포함하여 87,076,810원을 지급하라는 내용의 판결(서울중앙지방법원 2020가단5212623호)을 선고받고 이에 항소하지 아니하여 확정되었는데, 피고인은 피해자 회사에게 3,000만 원을 변제하여 피해자 회사의 일부 피해가 회복된 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행 전, 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.