부산지방법원동부지원-2017고정487

범죄사실 피고인은 부산 해운대구 B건물, C호에서 '사단법인 D' 및 'E'라는 상호로 교육서비스업을 경영하는 사용자인바, '사단법인 D' 소속 근로자로 부산 연제구 F 소재 G초등학교에서 2015. 3. 2.부터 2016. 2. 29.까지 방과후영어 강사로 근무하다가 퇴직한 H의 퇴직금 1,780,219원, 각각 'E' 소속 근로자로 부산 해운대구 I 소재 J초등학교에서 2015. 3. 2.부터 2016. 2. 29.까지 방과후영어 강사로 일하다가 퇴직한 K의 퇴직금 1,387,911원 및 L의 퇴직금 1,443,955원을 각각 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. H에 대한 경찰진술조서 1. K, L 작성의 각 진술서 1. 영어강사 계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 H 등과 방과후학교 강의서비스 용역에 관한 도급계약을 체결한 것이므로, H 등은 수급인에 불과할 뿐이고 근로자가 아니다. 설령 H 등이 근로자라고 하더라도, H 등은 2015. 3. 2.부터 2016. 2. 29.까지만 근무하여 계속근로기간이 1년 미만이므로, 퇴직금 지급 요건을 갖추지 못하였다. 2. 판단 가. H 등이 근로자인지 여부 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 (대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에, 다음의 각 사정들까지 종합하면, H 등은 근로자에 해당한다. 즉, H 등의 근무시간과 근무장소를 피고인이 정하였다. H 등은 출퇴근시간이 정해져 있었고, 이를 엄수하여야 했다. H 등은 강의시간 및 학생 지도에 관한 일정 등이 포함된 교육계획서를 피고인에게 제출하여야 하였다. H 등은 피고인이 주최하는 교육에 의무적으로 참여하여야 하였다. H 등이 피고인으로부터 지급받는 급여는 학생 수에 상관없이 기본급(월) 120만원으로 고정되었고, 다만 학생 수가 30명을 초과하는 경우는 성과급으로 학생 1인당 2만원을 지급받았다. 수업에 필요한 비품 등은 피고인이 지급하였다. H 등은 각 학급 당 모집할 수 있는 수강생 규모, 교재 홍보활동 등에 관하여 피고인의 지시·감독을 받아야 하고, 피고인의 과업지시에 대하여 매월 서면보고를 하여야 하며, 추가강의에 대하여도 피고인과 협의하여야 하였고, 매월 수강생들에게 교재비를 수납하여 피고인에게 일괄 송금하여야 하였다. H 등은 피고인의 필요에 따라 일지 등 서면으로 강의상황을 보고할 의무를 부담하였고, 피고인은 언제라도 H 등에게 업무처리상황의 보고를 요구할 수 있었다. 나. 계속근로기간 충족 여부 사용자가 근로자퇴직급여보장법 제8조에 따라 퇴직금 제도를 설정한 경우 사용자는 퇴직 근로자에게 '계속근로기간 1년'에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는데, 이때의 계속근로기간은 근로자가 고용된 후 퇴직 또는 해고될 때까지의 재직기간을 말하는바, 근로자가 2011. 3. 2.부터 2012. 2. 29.까지 기간제 교사로 근무하다가 퇴직하였으나, 초·중등교육법 제24조 제 1항에 의하면 학교의 학년도는 3. 1.부터 시작하여 다음 해 2. 말일까지인데 3. 1.은 공휴일인 점, 계약기간이 2011. 3. 2.부터 시작되는 것으로 기재되어 있다는 사정만으로 퇴직금을 지급하지 않는 것은 계약기간 기산일이 공휴일인 2011. 3. 1.로 기재되었을 경우 퇴직금을 지급하는 것에 비추어 현저히 공평의 원칙에 어긋나는 점 등을 고려하면, 해당 근로자는 1년간 계속 근로한 것으로 볼 수 있으므로, 사용자는 퇴직금 지급의무를 부담하다(대법원 2014. 12, 24. 선고 2014다221074 판결 참조). 위 법리에, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실 및 다음의 각 사정들까지 종합하면, H 등의 계속근로기간은 적어도 1년 이상의 기간이었던 것으로 인정된다. 즉, 피고인은 2015. 2. 중순경 H에 대하여, 2015. 2. 25.경 K, L에 대하여 각각 채용을 확정하여 통보하였는데, 이에 따라 H 등은 그 무렵 피고인의 지시에 따라 방과후학교 프로그램 안내장을 만드는 작업을 하고, 2015. 2. 25. 피고인의 사업장 소재지에서 방과후학교 운영에 관한 회의를 하기도 하는 등 2015. 3. 1. 이전부터 사실상 피고인의 지시에 따른 업무를 수행하였다. 학교의 학년도는 3월 1일부터 시작하여 다음해 2월 말일까지이고(초·중등교육법 제24조 제1항), 3월 1일은 공유일이다. 피고인은, 부산광역시교육청이 작성한 '2015학년도 방과후학교 운영 길라잡이'에 '프로그램 별 강사 선정 및 위탁계약 체결 내용에 계약기간은 방과후학교 프로그램 운영기간과 일치해야 한다'는 내용이 기재되어 있음을 근거로, H 등과의 계약기간도 2015. 3. 2.부터 2016. 2. 29. 까지라고 주장하고 있으나, 위 규정은 학교가 직접 강사를 모집하여 방과후학교를 운영하는 경우를 대비하여 마련한 내용인 것으로 보인다.