서울중앙지방법원-2018고합963

범죄사실 1. 피고인 A의 준강제추행 피고인 A은 C과 함께 2015. 12. 17.경 피해자 D(여, 당시 19세), 피해자의 친구 E을 만나 호프집에서 술을 마시다가 피고인 B의 주거지인 서울 은평구 F건물로 피해자 일행을 데려갔다. 피고인 A은 2015. 12. 18. 05:00경 위 F건물 G호에서 C, 피해자, E, 피고인 B과 술을 먹던 중 C이 만취한 E과 바람을 쐬러 나갔다 오겠다며 E을 데리고 밖으로 나가자 술자리를 정리하고 피곤하고 졸리다는 피해자를 작은 방으로 안내해 준 다음 피해자가 만취하여 잠이 들자 그 무렵부터 같은 날 오전 무렵까지 피해자가 잠을 자고 있는 사이에 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 목과 가슴을 입으로 빨았다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 B의 준강간치상 피고인 B은 2015. 12. 18. 위 범죄사실 제1항과 같이 피고인의 주거지인 서울 은평구 F건물 G호에서 C, 피해자, E, 피고인 A과 술을 먹던 중 피해자가 작은 방에서 만취하여 잠이 들자 그 무렵부터 같은 날 오전 무렵까지 피해자가 잠을 자고 있는 사이에 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 귀, 목과 가슴을 입으로 빨고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 1회 간음하고 이로 인하여 피해자에게 치료 일수를 알 수 없는 처녀막 파열 등의 상해를 입게 하였다. 이로써 피고인 B은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하고 이로 인하여 피해자에게 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 D, E의 각 진술기재 1. 유전자 감정서, 성폭력 피해자 진료기록, 산부인과 소견서 1부, 감정결과 통보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제299조, 제298조(징역형 선택) 피고인 B : 형법 제301조, 제299조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들은 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인들에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 아동·청소년 관련 기관 등에 대한 취업제한만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인들의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인들에게 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A에 대한 준강제추행죄에 관한 주장 가. 주장의 요지 피고인 A은 2015. 12. 17.경 C, E, 피해자와 함께 술을 마시다가 피고인 B의 주거지로 이동하여 술자리를 가졌는데, 당시 스킨십의 강도를 높여가는 방식의 이른바 '산넘어산' 게임을 하면서 피해자의 목과 가슴에 스킨십을 한 사실이 있을 뿐이고, 피해자가 술에 만취하여 잠이 들자 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 목, 가슴을 입으로 빨아 추행한 사실이 없다. 나. 관련 법리 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니고(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 참조), 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조) 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 수사기관과 이 법정에서 한 진술은 신빙성이 있고, 위 진술과 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 A이 범죄사실 제1항 기재와 같이 술에 만취한 피해자를 작은 방으로 안내한 다음 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자의 진술 내용 가) 피해자의 대학교 친구인 E은 C과 술집에서 우연히 합석하게 되면서 알게 되었고, 당시 서로 호감을 느껴 다시 만나기로 하였다. E은 피해자에게 C과 그 선배를 만나는 자리에 동석해달라고 요구하였고, 이에 피해자와 E은 2015. 12. 17. 신촌 근처 호프집에서 C과 피고인 B을 만나서 술을 마시게 되었다. 피고인 B은 중간에 먼저 귀가하였고 피고인 A이 합류하였다(피해자는 경찰 조사 당시에는 피고인 A을 제외한 C, 피고인 B의 이름을 기억하지 못하여, C을 H, 피고인 B을 I로 특정하였다). 나) 피해자, E, C, 피고인 A은 그 후 피고인 B의 주거지로 이동하였고, 피고인 B까지 포함하여 5명이 술을 마셨다. 피해자는 호프집에서부터 상당히 취한 상태였는데, 위 주거지에서 양주를 마시면서 술에 만취하게 되었고, 구체적으로 어떤 게임을 했는지에 대해서는 기억이 나지 않는다. 다) 그러던 중 E과 C이 없어졌다는 사실을 인지하게 되었고, 피해자가 피곤하고 졸리다고 하자 피고인 A이 술자리를 치우고 자자고 말하면서 피해자를 현관문 바로 왼쪽에 위치한 작은 방으로 안내해주었다. 피고인 B은 그보다 먼저 안방으로 자러 들어갔다. 라) 피고인 A이 피해자를 작은 방으로 안내한 후 피해자에게 '내 친구가 예쁘다, 나중에 4명(피해자, E, C, 피고인 A)이 J에 같이 가자'는 등의 말을 하면서 머리를 쓰다듬어 피해자가 피고인 A의 손을 뿌리쳤고, 그 후 잠이 들었는데, 누군가 치마를 내리려고 하여 치마를 잡고 하지 말라고 하였으나 그 사람이 '괜찮다'는 취지로 말하면서 가슴을 입으로 애무하여 무섭고 싫었던 기억이 있다. 마) 피해자가 아침에 일어났을 때 원래 입고 있던 속옷 하의 3벌(팬티, 거들, 속바지) 중 1개만 입혀져 있고 2개는 바닥에 널브러져 있었으며 속옷 하의에 피가 묻어 있었다. 당시 같은 방에 있던 피고인 A에게 무슨 일이 있었던 것이냐고 추궁하자, 피고인 A은 '나는 너랑 안 했다. 나는 손으로만 했다'는 취지로 말하였다. 2) 피해자의 신고 및 수사 경위 가) 피해자는 이 사건 범행 당일 오후 산부인과에 찾아가서 처녀막 파열상이 있다는 진단을 받은 후, K센터를 방문하여 성폭력 응급채취키트로 DNA 등을 채취하였으며 23:50경 신고를 결심했다고 하면서 신고절차를 안내받았다. 나) 피해자는 이 사건 범행 당일 E에게 피해사실을 이야기하였고, 피해사실을 확인하고 사과를 받고자 E을 통해 2015. 12. 19. 저녁 부천역 부근에서 C, 피고인 A을 만나게 되었는데, 피고인 A은 계속 같은 취지로 부인하였다. 다) 피해자는 2015. 12. 20. 수사기관에 '피고인 A이 부인하고 있어 혹시 성관계가 없었는데 착각하는 것은 아닐까 생각이 든다'며 사건처리를 고민하고 있다고 말하였고, 2016. 1. 5.경 '신고하면 기록이 남는다고 하여 고민 중이다'라고 하면서 신고하지 않을 것 같다는 의사를 표시하였다. 라) 2016. 1. 6.경 '피해자의 외음부, 질 내용물, 자궁경부, 항문 등에서 정액반응과 불상의 남성 의 DNA가 검출되고, 피해자의 귀에서 타액반응과 같은 남성 의 DNA가 검출되었으며, 피해자의 목과 가슴, 브래지어 안쪽에서 타액반응과 불상의 남성 , 모두의 DNA가 검출되었다'는 내용의 유전자감정결과가 회신되었는데, 당시 수사기관은 피해자의 의사 등을 고려하여 더 이상 수사를 진행하지 않았다. 마) 그 후 2018. 9.경 다른 피해자 대한 강간 혐의의 수사 과정에서 채취된 피고인 A의 DNA가 이 사건 피해자의 몸에서 검출된 불상의 남성 의 DNA와 일치한다는 점이 발견된 후 비로소 이 사건 범행에 대한 수사가 이루어지게 되었고, 2018. 10.경 피고인 B의 DNA를 채취하여 확인한 결과 피해자의 몸에서 검출된 불상의 남성 이 피고인 B으로 특정되었다. 3) 피해자 진술의 신빙성 등에 관하여 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자가 피고인 B의 주거지에서 술을 마시다가 작은 방에 들어가 잠이 들게 된 경위, 피해자가 잠이 들기 전 피고인 A과 나눈 대화, 당시 피해자의 상태, 피해자가 잠을 자던 도중 누군가가 피해자의 옷을 벗기려고 한 기억, 피해자가 잠에서 깨어났을 때의 상황, 그 후 피해자의 대처와 신고에 이르게 된 경위 등 이 사건 범행의 주요 부분에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하였고, 직접 경험하지 않으면 꾸며내기 어려운 세부적인 사항까지 진술하고 있으며, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기 어렵다. 나) 피해자의 진술 중 '이 사건 범행 당일 아침 피해자의 속옷에 피가 묻어 있는 것을 확인한 후 피고인 A에게 무슨 일이 있었는지를 추궁하였고, 피고인 A이 손으로만 했다고 하면서 부인하였다'는 부분은 E의 법정에서의 진술과도 일치한다. 다) 피해자는 그날 오후 곧바로 산부인과를 방문한 후 K센터를 방문하여 성폭력 응급채취키트로 DNA 등을 채취하고 검사를 받았는데, 이러한 피해자의 사후 대처 경위는 자연스럽다. 라) 다만 앞서 본 바와 같이 피해자는 당초 신고 및 수사 진행을 원하지 않는다는 취지의 의사를 표시하였다. 그러나 피해자는 당시 만 19세로 임신가능성에 대한 두려움 등으로 매우 당황하고 혼란스러운 상태였던 것으로 보인다. 피해자의 친구인 E이 C과 서로 호감을 가지고 있었으므로 C의 지인인 피고인 A에 대해 신고를 하는 것에 대해 부담감을 느꼈고, 이러한 상황에서 피고인 A이 성관계 사실을 완강하게 부인하자 범행 당시 상황을 기억하지 못하는 피해자로서는 더욱 신고에 대한 부담감을 느꼈을 가능성이 있다. 피해자는 당시 유전자감정결과를 모르는 상태에서 피고인 A만을 의심하였을 뿐 피고인 B에 대해서는 의심조차 하지 않았다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 범행 이후 신고 및 수사 진행을 원하지 않았다는 사실만으로는 피해자 진술의 신빙성을 부정하기 어렵다. 마) 한편 피해자는 피고인이 주장하는 이른바 '산넘어산' 게임을 한 기억이 없다는 취지로 진술하고 있는 반면, E은 이 법정에서 위와 같은 형식의 게임을 하면서 이른바 '러브샷' 정도의 가벼운 스킨십을 한 사실은 있다고 진술하였다. 그런데 피해자는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 피고인 B의 주거지에서 술을 마시기 시작했을 무렵과 E이 밖으로 나간 사실을 인지한 후 피고인 A이 피해자를 작은 방으로 안내해준 부분, 잠이 들어 있을 때 누군가가 자신의 치마를 벗기려 하여 안 된다고 하자 그 사람이 '괜찮다'고 말한 부분 등 자신이 기억하는 부분에 대해서 구체적이고 일관되게 진술하면서, 그 외에 술자리에서의 게임 등 구체적인 부분은 술에 만취하여 잘 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였고, 실제로 위 술자리에서 피해자의 스타킹이 찢어져 있는 것을 E이 발견하여 피해자가 스타킹을 벗은 사실이 있는데 피해자는 이와 같은 사실도 기억하지 못하고 있었다. 이처럼 피해자가 술자리에서의 게임 등에 대해 구체적으로 진술하지 못한 것은 피해자가 당시 술에 만취하여 기억이 단속적으로 끊겨 있기 때문이거나 약 3년이 경과한 후의 일을 세세하게 기억하지 못하고 있는 것으로 보일 뿐이고, 자신에게 불리한 점을 축소하거나 은폐하려는 의도에서 진술을 회피하는 것으로 보이지는 않는다. 바) 피해자는 피고인 A을 2015. 12. 17. 처음 알게 되었을 뿐이고, 형사처벌을 받을 위험을 감수하면서까지 피고인 A을 무고하거나 허위의 진술을 할 만한 특별한 동기나 이유를 찾을 수 없다. 사) 피해자의 목과 가슴뿐만 아니라 브래지어 안쪽에서도 타액반응과 피고인 A의 DNA가 검출되었는데, 피고인 A의 주장과 같이 서로 스킨십을 주고받는 게임을 한 사실이 있다고 하더라도, 만 19세로서 성경험도 없던 피해자가 이른바 '러브샷' 정도의 가벼운 스킨십을 넘어 친구인 E과 당일 처음 만난 남성 3명 앞에서 브래지어 안쪽에서 타액반응이 나올 정도로 가슴을 드러내 다른 남성으로 하여금 키스나 애무를 하게 하는 정도의 행동을 했다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 아) 피해자가 잠에서 깨어나 속옷 하의에 피가 묻어 있는 것을 발견하고 피고인 A에게 무슨 일이 있었느냐고 추궁하자, 피고인 A은 '나는 너와 하지 않았고 손으로만 했다'는 취지로 부인하였는데, 손으로만 했다는 취지는 성적인 접촉은 있었으나 성관계까지는 이르지 않았다는 표현으로 보인다. 자) 피고인 A은 피고인, 피해자, E, C이 위에서 본 바와 같이 이 사건 범행 다음날인 2015. 12. 19. 부천역 부근에서 만났을 때 피해자가 이 사건 범행에 대해서는 아무런 말도 하지 않고 오히려 피고인에게 호감을 표시하는 등 성범죄 피해자로 볼 수 없는 행동을 하였다고 주장하면서 녹취록과 사진을 제시하였다. 위 녹취록에는 피해자의 음성은 거의 녹음되어 있지 않고 피해자 일행에게 삼행사를 지어보라고 하는 등의 피고인 A과 C의 음성이 주로 녹음되어 있을 뿐이고, 그 녹음 시간도 1분 가량으로 짧아 당시의 상황 전체가 녹음되어 있지 않다. 위 사진 역시 피고인 A의 주장과 같이 피해자가 피고인과 팔짱을 끼고 가는 모습이 아니라 피고인 A이 일방적으로 피해자의 팔을 뒤에서 잡고 가는 모습으로 보일 뿐이다. 또 피해자와 E은 '위와 같은 만남은 이 사건 범행에 관해서 추궁하기 위해 이루어진 것인데 피고인 A이 계속 손으로만 했다는 취지로 부인하자 피해자가 자신이 착각했을지도 모른다는 생각에 더 이상 추궁하지 않았고, 이 사건 범행 당시와는 달리 술자리가 일찍 종료되었다'고 진술하고 있다. 성범죄 피해자가 느끼는 피해 감정의 정도나 이를 극복하는 자세는 개개의 사안별로 다양하게 나타날 수 있고, 당시 피해자의 연령이나 경험에 비추어 피해자가 피고인 A의 변명에 대해 보다 적극적으로 대응하지 않고 소극적으로 대응하였던 것으로 보인다는 점만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다. 2. 피고인 B에 대한 준강간치상죄에 관한 주장 가. 주장의 요지 피고인 B은 2015. 12. 18. 01:00경 피고인 B의 주거지로 찾아온 C, E, 피해자, 피고인 A과 함께 술자리를 가졌는데, 당시 스킨십의 강도를 높여가는 방식의 이른바 '산넘어산' 게임을 하면서 피해자와 자연스럽게 스킨십이 있었고, 피고인 B이 술자리 중간에 먼저 위 주거지 안방에 들어와 잠이 들었는데, 피해자가 안방으로 들어와 피고인 B의 옆자리에 누워 자연스럽게 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐이고, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 수사기관과 이 법정에서 한 진술은 신빙성이 있고, 위 진술과 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 B이 범죄사실 제2항 기재와 같이 작은 방에서 만취하여 잠이 든 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하고 이로 인하여 피해자로 하여금 처녀막 파열 등의 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자가 피고인 B의 주거지에서 술을 마시다가 작은 방에 들어가 잠이 들게 된 경위, 당시 피해자의 상태, 피해자가 잠에서 깨어났을 때의 상황, 그 후 피해자의 대처와 신고에 이르게 된 경위 등 이 사건 범행의 주요 부분에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하였고, 직접 경험하지 않으면 꾸며내기 어려운 세부적인 사항까지 진술하고 있으며, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기 어렵다. 2) 피해자는 이 사건 범행 이후에도 작은 방에서 잠이 들었다가 깨어났을 때 함께 있었던 피고인 A만을 의심하였고, 2018. 9.경 수사가 개시되기 전까지는 피고인 B과 성관계가 있었다는 사실조차 알지 못하였으며 피고인 B의 이름은 기억을 하지 못하는 상태였다. 피해자는 2018. 10.경 이후에야 피해자의 음부, 팬티, 속바지, 치마 등에서 검출된 불상의 남성 의 DNA와 피고인 B의 DNA가 일치한다는 사실을 알게 되었다. 만약 피해자가 피고인 B을 무고하여 형사처벌을 받게 할 생각이었다면 애초에 피고인 B을 피의자로 지목하지 아니한다는 것은 납득하기 어렵고, 달리 피해자가 형사처벌을 받을 위험을 감수하면서까지 피고인 B을 무고하거나 허위의 진술을 할 만한 특별한 동기나 이유를 찾을 수 없다. 3) 피해자는 기억이 일부 끊길 정도로 술에 만취하여 작은 방에서 잠이 들었으므로, 중간에 잠에서 깨어 안방으로 이동하여 피고인 B과 성관계를 맺은 후 굳이 다시 작은 방으로 돌아와 잠이 들었다는 것은 상식적으로 수긍하기 어렵다. C은 이 법정에서 '자신이 E과 밖에 나갔다가 돌아온 후 거실에서 잠을 잤는데, 그 때 피해자가 안방에서 나와 작은 방으로 들어가는 것을 보았다'고 진술하였다. 그러나 위 진술은 2018. 9.경 피고인 B이 검찰의 출석요구를 받은 이후 C이 피고인들과 대화를 나누던 중 처음 언급된 내용으로, C이 목격한 상황에 관하여도 피고인 B은 검찰에서 'C으로부터 산책을 가기 전인지 후인지 모르겠는데 피해자가 피고인 B의 방에서 나온 것을 보았다고 들었다'고 진술한 반면, 피고인 A은 검찰에서 'C이 옷방에서 깨서 나온 이후 피해자가 안방에서 나오는 것만 보았고 작은 방으로 들어가는 것은 보지 못했다고 들었다'고 진술하여 그 내용이 서로 일치하지 않는다. 또한 C이 피고인 B과 수년간 알고 지낸 친한 선후배 사이라는 점에서도 위와 같은 C의 진술은 믿기 어렵다. 4) 피해자는 이 사건 범행 당시 성경험이 전혀 없는 여성으로 만 19세에 불과하여 피고인 B과는 10살 이상의 나이 차이가 있었고, 이 사건 범행 직전 함께 술자리를 가진 것 외에는 피해자와 피고인 B 사이에 특별히 호감을 가지거나 친밀해질 만한 특별한 상황도 전혀 없었으며, 이 사건 범행 이후 피해자가 피고인 B에게 연락을 하거나 따로 만난 사실조차 전혀 없다. 이러한 사정을 고려하면 피해자가 잠이 들어 있던 피고인 B을 깨워 자발적으로 성관계를 맺는다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 또한, 피해자는 이 사건 범행 당일 성관계 여부와 성폭행을 당한 것인지를 확인하기 위해 산부인과에 방문하여 처녀막 파열 등의 상해 진단을 받았고, 같은 날 K센터를 방문하여 DNA 등을 채취한 다음 신고절차를 안내받았는데, 위와 같은 신고 경위는 자연스럽고 수긍할 만하며, 피고인 B의 주장과 같이 안방에서 자고 있던 피고인 B을 깨워 자발적으로 성관계를 한 피해자가 취할만한 행동으로 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 술에 만취하자 당시 19세에 불과한 피해자를 항거불능 상태를 이용하여 목과 가슴을 입으로 빨아 추행한 것으로 그 죄질이 가볍지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인해 상당한 정신적 고통과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 수사기관뿐만 아니라 이 법정에서까지 기억하고 싶지 않은 피해사실을 수차례 진술해야 하는 고통을 받았다. 피고인은 범행을 완강히 부인하면서 피해자에게 사과하거나 피해회복을 위해 노력한 적이 없고, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 이전에 동종 범행으로 처벌받은 전력이나 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인의 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세 이상/상해/치상 > 제2유형(일반강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년 다. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 술에 만취하자 당시 19세에 불과한 피해자를 항거불능 상태를 이용하여 간음하고 피해자에게 처녀막 파열 등의 상해를 입게 한 것으로, 그 죄질이 가볍지 않다. 피해자는 술에 만취하여 당시의 상황을 전혀 기억하지 못하고 있다가 이 사건 피해사실을 뒤늦게 알게 되면서 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 상해로 인한 신체적 고통도 겪었다. 피해자는 수사기관뿐만 아니라 이 법정에서까지 기억하고 싶지 않은 피해사실을 수차례 진술해야 하는 고통을 받았다. 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 아니하고 범행을 완강히 부인하고 있고, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 피고인은 과거 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 기소유예 처분을 받은 전력이 있다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 이전에 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인의 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 C과 함께 2015. 12. 17.경 피해자 D(여, 당시 19세), 피해자의 친구 E을 만나 호프집에서 술을 마시다가 피고인 B의 주거지인 서울 은평구 F건물로 피해자 일행을 데려가 술을 더 먹게 한 후 만취한 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. 피고인들은 2015. 12. 18. 05:00경 위 F건물 G호에서 C, 피해자, E과 술을 먹던 중 C이 만취한 E과 바람을 쐬러 나갔다 오겠다며 E을 데리고 밖으로 나가자 피고인 A은 술자리를 정리하고 피곤하고 졸리다는 피해자를 작은 방으로 안내해 준 다음 피해자가 만취하여 잠이 들자 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 목과 가슴을 입으로 빨고 피고인 B도 가세하여 피해자의 귀, 목, 가슴을 입으로 빨고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하고 이로 인하여 피해자에게 치료 일수를 알 수 없는 처녀막 파열 등의 상해를 입게 하였다. 나. 판단 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결 등 참조). 한편 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하는 것이나(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도5458 판결 등 참조), 이와 같은 공모나 모의는 그 '범죄될 사실'이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안 된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조). 또한 그 실행행위에 있어서는 반드시 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94도1622 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인 A과 함께 피고인 B의 주거지 작은 방에 들어가 잠이 들었고 잠에서 깰 당시에도 피고인 A과 함께 있었는데, 피고인 B은 안방에서 피해자와 피고인 A보다 먼저 잠자리에 들었음에도, 피해자의 몸에서는 피고인들의 DNA가 모두 발견되었다. 또한, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 바와 같이 피고인들은 상당 기간 함께 일해 온 친한 사이였는데, 이러한 사정까지 감안하면, 피고인들이 위 작은 방에서 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 합동하여 피해자를 간음한 것이 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 이 부분에 관한 피해자의 진술은 당시 술에 만취하여 잠이 든 상태에서, 피해자의 옷을 벗기려고 한 것이 피고인들 모두인지 피고인들 중 한 명인지 또는 두 명인지, 한 명이라면 그 중 누구인지에 대해 전혀 기억하지 못한다는 것에 불과한 점, 피해자는 2015. 12. 18. 19:00경 성폭력 피해자 진료기록을 작성할 당시 사건 발생일을 '2015. 12. 18. 05:30경부터 13:02경까지'로 특정하였고(수사기록 제238쪽), 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '잠을 자고 아침에 일어난 사이에 피해를 당한 것 같다'고 진술하였으며, 이와 관련하여 피고인들은 '2015. 12. 18. 오전 10시~11시경 일어났다'고 주장하고 C도 이 법정에서 같은 취지로 진술하였는데, 위와 같은 사정에 비추어 피해자가 자고 있었던 시간이 짧지 않았다고 보이므로 그 사이에 피고인들이 각자 범행을 저질렀을 가능성도 배제할 수 없는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실이나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들 사이에 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다거나 그 실행행위가 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다는 점이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 피고인들에 대하여 위 공소사실 범위 내에 있는 각 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A에 대한 강간의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 10. 3. 01:00경 여수시 학동에 있는 주점에서 피해자 L(여, 29세) 일행, 후배 M 등과 술을 마신 후 피해자를 숙소에 데려다준다며 택시에 태워 같은 날 03:25경 피고인의 사촌형 주거지인 여수시 N아파트 O호로 데리고 갔다. 피고인은 택시에서 내린 피해자가 자신의 숙소가 아님을 알고 돌아가려 하자 집에 강아지도 있으니 놀다 가라며 피해자를 유인하여 위 아파트에 함께 들어간 후, 피해자가 작은방에서 강아지와 놀고 있자 갑자기 강아지를 뺏고 방문을 닫으며 불을 끄고 이에 피해자가 "왜 무섭게 문을 닫고 불을 끄냐"고 말하자 피해자의 원피스 속으로 손을 넣어 강제로 팬티를 벗기고 피해자가 이를 뿌리치며 방 밖으로 나가려 하자 피해자의 손목을 잡아당겨 나가지 못하게 하고 피해자의 머리채를 잡아 자신의 성기를 피해자의 입에 넣어 빨도록 하고 피해자가 피고인의 몸을 밀치고 소리를 지르며 거부함에도 불구하고 피해자를 밀쳐서 바닥에 눕힌 다음 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 양팔을 잡아 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 나. 피고인과 변호인 주장의 요지 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자의 동의하에 서로 애무를 하다가 삽입을 하게 되었고, 성관계 도중 피해자가 그만둘 것을 요구하여 바로 중단하였다. 다. 판단 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결 등 참조). 한편 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결 등 참조). 나아가 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 할 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 폭행·협박과 관련된 피해자의 진술은 일관성이 없거나 경험칙에 반하는 것으로서 선뜻 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자와 성관계를 할 당시 피해자의 항거를 불가능하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 폭행·협박을 하여 피해자를 강간하였다는 점이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피해자는 성관계 당시 피고인이 행사한 폭행·협박에 관하여, 경찰 조사 당시에는 '피고인이 피해자의 머리를 잡아 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣었고, 피해자를 힘으로 누르기만 했다'는 취지로 다소 추상적으로 진술한 반면, 검찰 조사 당시에는 '피고인이 피해자의 머리채를 잡고 성기를 입에 넣어 빨게 하였고, 피해자를 바닥에 눕혀서 양팔을 잡은 상태로 삽입을 하였다'는 취지로 보다 구체적으로 진술하였으며, 이 법정에 이르러서는 '피해자가 입을 벌리려 하지 않자 피고인이 한 손으로 팔목으로 잡고 다른 손으로 코를 잡아 피해자가 숨을 쉬기 위해 입을 벌리게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 입에 집어넣거나 피고인의 가슴을 애무하게 하였다. 그리고 피해자를 눕혀서 성관계를 했다'고 진술하였다. 이와 같이 피해자의 이 부분 진술은 시간의 경과에 따라 더욱 구체화 되었는데, 사람의 기억은 시간의 경과에 따라 흐려지는 것이 일반적이므로 이러한 피해자의 진술 경위는 이례적이다. 특히 피해자가 이 법정에서 처음 언급한 '피고인이 한 손으로 팔목을 잡고 다른 손으로 코를 잡아 입을 벌리게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 입에 집어넣었다'는 진술 부분은 피고인의 폭행·협박과 관련된 부분으로 특징적이고 구체적인 부분인데, 이러한 사실을 수사기관에서 진술하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기도 어렵다. 나) 피해자의 법정진술과 같이 피고인이 한 손으로 피해자의 팔목을 잡고 다른 한 손으로 코를 잡아 피해자가 숨을 쉬기 위해 입을 벌리도록 한 후 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣은 것이라면, 이는 일반인의 관점에서도 보더라도 피고인이 일방적으로 피해자를 제압하고 상당한 유형력을 행사한 것으로 평가할 수 있다고 보인다. 그럼에도 피해자는 수사기관과 이 법정에서 '피고인으로부터 폭행이나 협박을 당한 사실은 없다'라거나 '폭력을 당했다고 생각하지 않는다'고 진술하였다. 다) 피해자는 이 법정에서 '피고인이 피해자를 방에서 나가지 못하게 잡기도 하였으나, 일반적인 상황이었다면 분명히 나갈 수 있었고, 다만 술을 먹었기 때문에 나가지 못한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 그런데 피고인의 키는 약 172Cm로 피해자와 피고인이 아파트로 올라가는 장면이 촬영된 CCTV 영상에 의하더라도 피고인과 피해자의 체격에 크게 차이가 있다고 보이지 않고, 위 영상과 성관계를 중단한 직후 녹음된 피고인과 피해자의 대화 내용 등에 비추어 피해자는 피고인보다 술에 덜 취하여 있고 상당히 차분한 상태였던 것으로 보인다. 라) 피고인은 수사기관에서 피해자가 피고인의 가슴을 애무하였다고 주장하였고, 그에 따라 피해자의 가슴과 함께 피고인의 양쪽 가슴에서 채취한 DNA 등에 대한 유전자감정이 이루어졌다. 위 감정결과, 피해자의 양쪽 가슴에서 타액반응 및 피고인의 DNA가, 피고인의 양쪽 유두에서 타액반응 및 피해자의 DNA가 각각 검출되었다. 이에 대하여 피해자는 검찰에서 '피고인의 가슴 애무를 거부하는 과정에서 고개를 젓다가 타액이 피고인의 가슴에 묻게 된 것 같다'고 진술하였다가, 이 법정에서는 그와 달리 '피해자가 무릎을 꿇고 있었고 피고인이 팔목과 코를 잡고 막아서 강제로 피고인의 가슴과 성기를 애무하게 하였다'고 진술하였다. 마) 피해자는 수사기관에서는 '이 사건 범행 당시 원피스를 그대로 입고 있었고, 팬티만 벗겨진 상태였으며, 아파트로 이동하기 전 주점에서는 키스 이상의 스킨십은 없었다'고 진술하였다가, 이 법정에서는 그와 달리 '이 사건 범행 당시 원피스를 그대로 입고 있었고 팬티만 벗겨진 상태였다'고 동일하게 진술하면서도, '주점에서 피고인과 사이에 가슴을 애무하는 정도의 스킨십도 있었다'고 진술하였다. 바) 피해자는 성관계 당시의 상황에 관하여 수사기관에서는 '피고인이 피해자의 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣으려 하고 삽입을 시도할 때 처음부터 소리를 지르며 거부했다'고 진술하였으나, 이 법정에서는 '처음에는 호감이 있었기 때문에 잘 해보려는 마음이 있어서 거절의 의사를 강하게 표시하지 아니하였고 점점 더 강도를 높여 거절의 의사를 표시하였다'는 취지로 진술하였고, 이에 더해 '피고인 입장에서는 피해자가 소극적으로 저항한다든지 하여 거부하는 것으로 생각하지 않고 오해를 할 수도 있었겠지만, 점점 더 강력하게 거부하였다'고 진술하였다. 이와 같이 피해자의 진술에 일관성이 없는 부분도 있다. 사) 피고인이 처음부터 피해자의 반항을 억압하고 강제로 간음하려고 했던 것이라면, 성기를 삽입한 이후 피해자가 멈출 것을 요구하자 성관계를 중단한 이유를 쉽게 납득하기 어렵다. 아) 피해자는 성관계 직후 피고인과의 대화를 녹음하면서 '나는 오빠랑 성적인 관계를 맺고 싶지 않았어."싫어" 했을 때 스톱했어야 되는 거잖아. 근데 그 이상을 갔잖아'라고 말하였고, 이 법정에서도 '원치 않는 성관계의 피해를 입었다'고 진술하는 등 당시 피고인과의 성관계를 원하지 않고 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인과 피해자는 서로 호감을 가진 상태로 주점에서부터 키스 등 스킨십을 했고, 서울에 돌아가서도 다시 만나기로 한 상태였으므로, 피고인으로서는 피해자가 동의하였다고 여기고 성관계에 나아갔을 개연성도 배제할 수 없다. 자) 위와 같은 녹음 및 신고 경위에 관하여 피해자는 이 법정에서 '피고인과 서로 호감이 있었으므로, 신고를 하거나 증거로 제출하기 위해 피고인과의 대화를 녹취한 것은 아니고, 이야기를 하면서 오해를 풀어보려고 했으나 감정싸움이 되어 신고하게 되었다'고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술과 성관계 직후 피해자와 피고인이 나눈 대화의 내용 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 피해자의 의사를 오해하고 성관계에 나아간 것에 항의하고 사과를 받기 위해 피고인과의 대화를 녹음하였다가, 피고인이 적극적으로 해명하거나 사과를 하지 않자 원하지 않는 성관계를 한 것이 그 자체로 강간죄에 해당한다고 생각하여 피고인을 신고하였을 가능성도 배제할 수 없다. 차) 한편 성관계를 중단한 후 항의하는 피해자에게 피고인이 '미안하다'는 말을 하였다고 하더라도, 피고인으로서는 직전까지도 자연스럽게 스킨십을 하고 앞으로도 계속하여 만나기로 할 정도로 호감을 느끼고 있던 피해자와 다투고 싶지 않다는 마음에서 피해자를 달래기 위해 위와 같이 답변을 하였을 가능성을 배제하기 어렵고, 피고인은 피해자에게 '피해자가 성관계를 원한다고 생각했다'는 취지로 반박하기도 하였다. 카) 피해자는 경찰에 '원하지 않은 성관계를 했다'고 신고한 다음, 위 아파트에서 먼저 나와 엘리베이터를 잡고 피고인이 나오기를 기다렸고, 경찰이 올 때까지 아파트 앞에서 피고인과 함께 있기도 하였다. 위와 같이 피해자는 성관계를 한 이후에도 피고인과 함께 있는 것에 대하여 두려워하거나 별다른 거부감을 갖지 않은 것으로 보이는데, 이는 강간을 당한 피해자가 취한 태도라고 보기에는 상당히 이례적이다. 피고인은 위와 같이 성관계를 중단한 후 대화를 녹음하고 신고하겠다는 피해자를 말리지 않았고, 피해자를 순순히 따라 나와 현장에 출동한 경찰과 동행하여 경찰서에 가기도 하였다. 이와 같은 피고인의 행동은 강간범행을 저지른 직후 범인들의 통상적인 행동이라고 보기 어려운 측면이 있다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.