의정부지방법원-2016고합224

범죄사실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2015. 9. 19. 12:58경 서울 동대문구 C에 있는 피고인의 주거지에서 스마트폰 채팅을 통해 알게 된 피해자 D(여, 14세)와 성교 행위를 하면서 피고인의 갤럭시 S6 엣지 스마트폰에 장착되어 있는 카메라를 이용하여 성교 행위 영상을 촬영한 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 4. 16.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 피해자와 성교 행위를 하는 영상을 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등) 피고인은 제1항 기재 피고인의 주거지에서 스마트폰 메신저 어플리케이션 'E' 등에 "7시, 16살 콜? 선제시, 구경 남 한명 있음, 번호 가르쳐 주는 사람만 대화함, 나뭐진 칼삭" 등의 내용으로 성매매를 암시하는 글을 게시한 다음 총 4회에 걸쳐 피해자로 하여금 위 글을 보고 연락을 해오는 성명불상의 남자 손님들과 성교 행위를 하게 할 것을 마음먹고, 가. 2016. 4. 17. 위와 같은 방법으로 아이디 'F'을 사용하는 성명불상의 남성이 피해자의 성을 사는 행위를 알선하고, 나, 2016, 4, 25. 위와 같은 방법으로 아이디 'G'을 사용하는 성명불상의 남성이 피해자의 성을 사는 행위를 알선하고, 다. 2016. 5. 2. 위와 같은 방법으로 아이디 'H'을 사용하는 성명불상의 남성이 피해자의 성을 사는 행위를 알선하고, 라. 2016. 5. 4. 위와 같은 방법으로 아이디 'G'을 사용하는 성명불상의 남성이 피해자의 성을 사는 행위를 알선하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 압수조서, 압수물사진 1. 내사보고(피혐의자 소지 휴대전화 및 디지털 카메라 저장 내용에 관하여), E 대화내용 캡쳐사진, I 대화내용 캡쳐사진, 수사보고(피의자 소지 휴대전화 내 저장된 음성 녹음 및 통화 녹음에 관하여), J 채팅 내역, K 대화내역 및 내용, 수사보고(피해자 D 전화진술 청취 보고) 1. 성관계 동영상 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 이용 음란물 제작의점, 유기징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제2항 제3호 (아동·청소년의 성을 사는 행위의 알선의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 2015. 9.19. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(범죄사실 제1항에 대하여) 1. 주장의 요지 피고인이 촬영한 영상은 피해자의 동의를 받아 촬영한 것으로 위법성이 조각된다. 2. 위법성 조각 여부에 관한 판단 가. 법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위,촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 201411501 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 영상을 촬영할 당시 피해자의 동의를 받지 않았던 것으로 보이고, 일부 촬영행위에 대하여 피해자의 동의를 받았다고 하더라도 피해자의 나이, 사회적 능력, 제작 목적과 동기, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 보면, 이는 청소년인 피해자가 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기 어려우므로, 위법성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 및 변호 의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 동영상 촬영 당시 거부 의사를 밝힌 사실이 있다. ⓐ 2015. 9. 19. 12:58 경 촬영한 동영상(범죄일람표 연번 1번)에는 1분 44초경 피해자가 "찍지마 이제끊어" 라고 말하였으며, ⓑ 2016.3.24. 16:47 경 촬영한 동영상(범죄일람표 연번 11번)에는 피해자가 처음부터 "오빠 찍지마"라고 말하였으며, ⓒ 2016. 3. 26, 12:14경 촬영한 동영상(범죄일람표 연번 12번)에는 1분 5초경부터 1분 18초경까지 피해자가 "찍지 마. 찍지 말라고. 꺼"라고 말하였으며, ⓓ 2016. 3. 27. 13:28경 촬영한 동영상(범죄일람표 연번 13번)에는 처음부터 피해자가 "찍지마"라고 말하였으며, ⓔ 2016. 3. 27. 13:28경 촬영한 동영상(CD 20160327_132827.mp4) 에는 피해자가 처음부터 "찍지마"라고 말하였고, 이에 대하여 피고인이 "가만 있어봐"라고 말하자, 피해자는 "싫어"라고 말한 사실이 있다(피해자는 이 법정에서 촬영에 대해 거부의사를 밝힌 것은 성관계에 집중하기 위해서라고 진술하나, 촬영된 동영상의 대화 내용 및 피해자의 억양, 어조 등에 비추어 보면 이를 믿지 아니한다). 피해자는 동영상 촬영에 대한 거부 의사를 밝혔을 뿐만 아니라 촬영된 동영상에 대한 삭제 요구를 하기도 하였다. 피고인이 2015. 10. 17.경 촬영한 동영상(CDO 20151017_140537.mp4)에는 피해자가 "안찍었지? 다 지우라고"라고 말한 사실이 있다. 피고인이 디지털 카메라로 촬영한 동영상(범죄일람표 연번 8, 9, 10번)은 카 메라를 침대 쪽을 향하게 하여 탁자 위에 놓아두어 촬영한 것으로서, 피해자의 동의를 추단할 수 있을 만한 표현들이 존재하지 않아 몰래 촬영된 것으로 보인다. 피해자는 경찰 조사 당시 피고인이 휴대전화로 성관계하는 장면을 촬영하였다고 이야기할 뿐 디지털 카메라로 촬영한 동영상에 대하여는 별다른 언급을 하지 않았다(증거기록 제22쪽). 피고인이 휴대전화로 촬영한 영상 대부분은 피해자의 얼굴이 명확하게 드러나지 않는데, 2016.3, 26, 12:14경 촬영한 동영상(범죄일람표 연번 12번)의 1분 8초경에는 피해자가 자신의 얼굴 부위가 촬영되려고 하자 이불로 자신의 얼굴을 가린 사실이 있다. 피고인이 휴대전화로 촬영한 동영상들은 대부분 피해자가 엎드려 있고 피고인이 피해자의 엉덩이 뒤에서 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하고 자세(후배위자세)에서 피고인이 피해자의 뒷모습을 촬영한 것으로, 이는 피고인의 시각에서 보이는 성관계 장면들로서 주로 피고인이 볼 목적으로 촬영된 것으로 보이고, 피고인과 피해자가 함께 보려는 목적으로 촬영한 것으로 보이지 않는다. 피고인은 피해자와 성관계를 하는 영상뿐만 아니라 성관계를 하는 음성 및 피해자와 전화통화를 하는 내용도 수회 녹음하였고, 피해자가 길을 걷고 있는 사진, 피해자의 주거진 사진도 수회 촬영하였다. 피해자는 2001년 3월생으로 2015. 9. 19.경 성관계 영상 촬영을 시작할 당시 만14세였고, 피고인은 1976년 8월생으로 그 당시 만39세로 피고인과 피해자는 25살의 나이 차이가 난다. 피고인이 촬영한 일부 동영상(범죄일람표 연번 6, 7, 8)에는 피해자 가 교복을 입고 성관계를 하고 있으며, 2015. 9. 26. 12:25경 촬영한 동영상(범죄일람표 연번 4번)에는 피고인이 피해자의 나이를 묻기도 한다. 피고인과 피해자는 2015. 7.경 채팅 어플인 'L'에서 채팅을 통해 알게 되었고, 2015. 8.경 처음으로 성관계를 가졌다. 피해자는 수사기관에서는 피고인과의 관계에 대하여 가끔씩 만나 밥을 먹고 노래방을 다녔으며 피고인이 자신이 원하는 것을 다 해줘서 친하게 지내는 사이라고 진술하고(증거기록 제18쪽), 이 법정에서는 연인 사이라고 진술한다. 피고인이 피해자의 부탁으로 성매매를 알선하여 주고 성매매대금을 피해자가 전부 가지고 간 점, 피고인과 피해자는 성매수남과 3명이 함께 성관계를 하기도 하였던 점 등을 보면 피고인과 피해자의 관계는 진지하게 교제를 하는 사이는 아니었던 것으로 보인다. 피해자는 중학교에 재학 중으로 성관계를 촬영한 영상이 유출되게 되면 피해자의 신원이 드러나 학교 생활 및 향후 사회 생활에도 상당한 곤란을 겪게 될 것임이 분명하다. 피해자가 그러한 위험에 대하여 진지하게 고려하고 그러한 위험을 감수하면서까지 성관계 동영상 촬영에 동의한 것으로 보이지 않는다. ⑩ 피해자는 이 법정에서 동영상 촬영에 대하여 동의를 하였다고 진술하고, 일부 동영상에는 피해자가 촬영에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 사실은 있으나, 이는 피해자가 피고인과의 관계를 고려하여 적극적으로 거부를 하지 않은 것에 불과하여 이를 촬영에 대한 자발적이고 진지한 동의라고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 22년 6월 2. 양형기준의 적용1) [권고형의 범위] 19세 미만 대상 성매매범죄 > 아동·청소년 대상 성매매 알선 등 > 제1유형성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인 권유/영업으로 성을 사는 행위를 하도록 유인 권유·강요/성을 사는 행위의 장소 제공, 알선 또는 정보통신망에서 알선정보 제공 등) > 기본영역(8월 ~ 1년 6월) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 피고인이 성매매알선 범행에 대하여는 인정하고 반성하고 있는 점, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 실형전과 및 동종전과는 없는 점, 피고인의 가족 및 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 1) 양형기준이 설정된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄와 양형기준이 설정되지 아니한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄가 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 권고형량의 하한만을 고려. 다만 이 사건 범행은 피고인이 성적 정체성과 가치관이 성숙하지 않은 14세의 미성년자인 피해자와 성관계하는 영상을 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하고, 피해자가 성매매하는 것을 알선한 것으로 그 죄질이 좋지 못한 점, 이러한 범죄는 피해자에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어 줄 뿐 아니라, 그 음란물이 유통될 경우 피해자에게 씻을 수 없는 피해를 줄 위험성이 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범 행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 3. 27, 13:28경 서울 동대문구 C에 있는 피고인의 주거지에서 스마트폰 채팅을 통해 알게 된 피해자 D(여, 14세)와 성교 행위를 하면서 피고인의 갤럭시 S6 엣지 스마트폰에 장착되어 있는 카메라를 이용하여 성교 행위 영상(CD 20160327_132827.mp4)을 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 판단 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 한다. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하거나 그 공소사실의 소추대상에서 피고인을 완전히 제외하는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우에 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였다 하더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각을 하여야 할 것이다(대법원 1988. 3. 22. 선고 88도67 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 검사는 2016. 10. 12.자 공소장 변경을 하면서 이 부분 공소사실을 철회한 사실, 이 법원은 이 사건 제6회 공판기일에서 검사의 위 공소장변경을 허가한 사실이 인정되고, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄사이는 형법 제37조 전단 경합범이 성립하므로 위와 같이 검사가 판시 범죄사실 제1항과 실체적 경합범 관계에 있는 이 부분 공소사실을 철회한 것은 그 부분에 대한 공소를 취소하는 취지임이 명백하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소가 취소되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 의하여 이 부분 공소를 기각하는 결정을 한다.