대전지방법원서산지원-2011고단743

공소사실 피고인은 서산시 E, F 및 G 소재 각 토지(이하 '피고인 소유 각 토지'라고 함)를 소유하고 있고, 2008. 1.경부터 2011. 6. 30.경까지 사이에 서산시청 H과장으로 근무하면서 서산시 도시관리계획 재정비업무를 담당하던 사람이다. 서산시는 2003. 4. 16.경 서산도시관리계획(이하 '2003년 계획'이라 함)을 고시하였던바, 위 2003년도 계획에 근거한 도로계획에 의하면 별지 1 도면과 같이 새로이 개설되는 도로는 피고인 소유 각 토지를 가로지르게 되었던바, G 토지의 경우 도로에 의하여 3등분이 될 상황에 처하였고, 피고인의 주거지를 이루는 E 및 F 토지의 경우 도로에 의하여 그 지상의 담장 및 마당 일부가 철거되는 등 그 효용가치 및 교환가치가 현저히 저하될 위험이 있었다. 이에 피고인은 위와 같이 서산시청 H과장으로 부임하게 된 것을 기화로 2003년도 계획 중 별지 1 도면 부분을 피고인에게 유리한 내용으로 변경하여 피고인 소유 각 토지의 이용가치 및 교환가치를 증대시키기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2009. 5.경 서산시 읍내동 492 소재 서산시청 H과 사무실에서 서산시 도시관리계획 용역업무를 담당하던 주식회사 I 사무실 소속 J에게 위 2003년도 계획상 별지 1 도면과 같은 도로현황을 별지 2 도면과 같이 변경하여 작성해 오도록 지시한 후, 2009. 5.경. 2009. 7.경 및 2009. 12.경 3차례에 걸쳐서 H과 실무자 협의를 진행하게 되었다. 당시 위 J, 도시계획 담당자 K, L 등은 실무자 협의 과정에서 '기존의 도로계획을 별지 2 도면과 같이 변경하면 도로의 모양과 기능이 크게 왜곡되어 인근 주민들의 민원이 예상되고, 도로 폭도 좁아지게 되어 그 효용가치가 떨어지므로 별지 2 도면과 같이 변경하여서는 아니된다'는 등으로 계속 반대의견을 제시하였음에도 불구하고 피고인은 위 K 등에게 "내가 해당 지역에 살고 있으니 인근 주민들의 민원은 내가 책임지고 해결할 수 있다, 그 부분은 걱정하지 마라, 내가 제안한 대로 기안을 해서 결재를 올려라"고 지속적으로 지시하는 한편 K 등이 피고인의 지시를 이행하지 아니하면 인사상 불이익을 줄 것처럼 하여 2009. 12. 22.경 K와 L이 '도시관리계획변경(재정비) 최종 보고'를 통하여 2003년 계획상 별지 1 도면의 도로계획을 별지 2 도면의 도로계획으로 변경하는 취지의 문서를 기안하게 하여 피고인 스스로 중간결재자로서 서명하고 그 정을 모르는 M국장 N, O P으로 하여금 결재를 하도록 한 후 2011. 5. 20. 서산도시관리계획(이하 '2011년 계획'이라 한다)을 고시하도록 하였다. 이렇게 하여 피고인은 도시관리계획 담당 공무원으로서 그 직권을 남용하여 부하직원인 위 K, L으로 하여금 그 직무에 관하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인이 입안한 2011년 계획은 기존의 미집행시설을 도시계획시설로 편입하고 현황도로를 최대한 활용하여 주민들의 편의를 증진시키기 위한 것일 뿐, 피고인의 개인적인 이익을 위한 것이 아니었고 관련법령을 위반하지도 않았으므로, '직권남용'에 해당하지 않는다. 나. 또한. 이 사건 도로재정비계획의 입안은 피고인의 직무권한에 속하는 사항으로서, 피고인이 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였다고 하더라도 이는 피고인 자신의 직무집행에 해당하는바, 부하직원들에게 '의무없는 일'을 하게 한 것이 아니다. 3. 판단 가. 직권남용에 해당하는지 여부 형법 제123조가 규정하는 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해함으로써 성립하고, 여기서의 직권남용의 의미는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미하는바(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 참조), 여기서 부당한 직무집행이라 함은 모든 부적절한 업무집행을 포함하는 것이 아니라, 목적·방법 등에 있어서 실질적으로 위법한 권한 행사로 평가받을 수 있을 정도여야 한다. 기록에 의하면, 공소사실 기재와 같이 피고인은 2003년 계획에 의하면 피고인 소유 각 토지를 관통하여 도로가 개설될 상황에서, 2009년경 부하 직원 등에게 다른 방향으로 도로가 개설되는 방안을 검토하도록 하여, 결국 피고인 소유 토지의 일부만 통과하여 도로가 개설되게 함으로써 위 토지의 효용가치가 증대되는 내용의 2011년 계획으로 변경한 사실은 인정되나, 다음 사정들을 고려하면 2011년 계획수립이 피고인의 적법한 직무집행에 해당한다고 볼 여지도 있다. (가) 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 관계법령(국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 동 시행령, 도시관리계획수립지침, 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙, 서산시 도시계획 조례)에 의하면, 도시계획시설은 미집행되는 시설을 최소화하도록 하고(동 시행령 제19조 제9호 및 지침 1-5-2-9항, 4-1-6항), 도시관리계획은 원칙적으로 결정된 날로부터 5년 이내에는 이를 변경할 수 없지만(지침1-7-1-2항), 도시관리계획의 재정비 등에 의한 경우에는 5년 이내에 도시계획시설에 대한 도시관리계획을 변경할 수 있으며(지침1-7-2-2항), 이 사건과 같은 국지도로, 즉 가구간을 연결하는 도로로서 가구 내의 교통을 처리하기 위한 도로는 교통접근의 목적 이외에 가구의 크기를 결정하고, 주거환경을 보호하는 기본요소가 되므로 특히 가구의 크기와 지형조건 및 방향을 고려하여야 하고[지침 4-2-2-1의 항 기재 '가로망계획수립에관한지침' 제5의 다 항], 도로의 선형은 도로의 설계속도, 지형·지물, 경제성, 안정성, 향후의 유지·관리 등을 고려하여 정하되(규칙 제10조 제9호), 기존 도로를 확장하는 경우에는 도로의 선형 등을 종합적으로 고려하여 도로부지에 국·공유지가 우선적으로 편입되도록 하게 되어 있는 등(같은 조 제11호) 도로관리계획의 수립에 관하여 세부적인 몇 가지 기준이 제시되어 있으나, 이러한 사항을 고려하여 적정한 도로계획을 수립하는 것에는 담당 공무원의 폭넓은 재량권이 인정된다고 할 것이고, 피고인이 위 관계법령 내용을 위반하여 2011년 계획을 입안하였다고 볼 자료가 없다. (나) 또한, 2003년 계획에 의하면 피고인 소유 토지 중 일부 맹지가 생기게 되었는데, 이러한 소로 개설에는 해당 이해관계인의 피해를 최소화하는 방법으로 맹지가 생기지 않도록 하여 도로계획을 세우는 것이 필요할 것인바, 2003년 계획에 대하여도 보완·수정할 여지가 있었으며, 피고인이 2011년 계획을 입안한 이후 관계 법령에 따른 주민의견청취, 공람 및 관련부서협의 등의 절차를 거친 후 도시계획위원회 심의를 통과하여 도시계획으로 고시가 이루어졌는데, 그 과정에서 다른 이의신청이 없어 적법하게 고시가 이루어졌고, 2011년 계획에 의하면 피고인 외에도 도로면에 접하는 가구가 늘어나게 되어 일부 주민에게는 이익이 되었다. 하지만 다음과 같은 여러 사정을 고려하면, 피고인이 2011년 계획으로 변경한 것은 피고인의 재산권 보호를 주된 목적으로 한 것으로서, 그 목적과 방법에 합리성이 결여되어 실질적으로 위법한 권한 행사에 해당한다고 할 것이다. 2003년 계획은 오랜 기간 미집행 상태로 있었으나, 이는 해당 지역이 정비되지 않아 토지수용이나 보상 문제가 해결되지 않았기 때문일 뿐 피고인을 제외한 다른 주민의 반대 및 계획 자체에 특별한 문제점이 있었기 때문은 아닌 것으로 보이고(변호인은 2008년경에도 2011년 계획과 유사한 계획변경안이 검토되었다고 주장하였으나, 결국 2003년 계획은 이 사건 이전까지는 변경되지 않고 그대로 유지되었다), 변경된 2011년 계획으로 인하여 피고인은 지가 상승의 상당한 이익을 보는 반면(별지 도면과 같이 피고인 소유 각 토지를 관통하던 도로부지가 피고인 소유 G 토지의 경계만을 지나는 것으로 변경된 자체만으로도 피고인은 상당한 경제적 이익을 얻었고, 특히 G 토지는 피고인이 2003년 도시계획이 존속하던 2006. 11.경 매입한 것으로서 2011년 계획으로 변경되면 상당한 시세 차익을 볼 수 있었다), 다른 주민 소유의 토지에 대하여는 그 권리의 침해가 발생하게 되었는데, 실제 Q 소유의 R, S 토지, T 소유의 U 토지가 2011년 계획에 따라 새로 도로부지로 편입되어 그 재산권 행사에 지장을 받게 되었으며(위 피해자들은 2011년 계획이 통과된 후 자신의 소유권이 침해되었다며 관계기관에 지속적으로 진정 및 항의를 하고 있기도 하다), 교통의 편리성에서도 기존의 직선형 도로가 합리적인 것으로 보이고, 2011년 계획의 곡선 도로의 경우 도로에 인접하지 않은 대다수 주민들은 우회하여 통행하는 불편을 겪을 것으로 보인다. 특히 도시계획에 있어서는 수용되는 토지 소유자의 권리침해가 필수적으로 수반되므로 기존에 수립된 계획을 변경할 경우 새로이 다른 주민의 권리행사가 제약되게 되는 등 이해관계가 상충하게 되는바, 2003년 계획은 이미 적법한 절차를 거쳐 장기간 유지되어 왔으므로 이를 기초로 주민들의 재산적 이해관계가 조정되어 왔던 점을 고려하면, 피고인이 2003년 계획을 변경하기 위해서는 2011년 계획으로 얻을 수 있는 사회적·경제적 이익이 계획 변경에 따라 불이익을 입는 주민들의 이익보다 명백히 크거나, 이를 상쇄할 수 있는 합리적인 이유가 있어야 할 것이다. 하지만, 이 사건에 있어서는 피고인을 비롯하여 2011년 계획에 의해 혜택을 받게 되는 주민들의 이익이 2003년 계획에 따라 수혜를 받았던 주민들의 이익 및 2011년 계획에 의해 재산권의 행사가 제약되게 된 주민들의 권리보다 더 크다고 단정할 수는 없고, 특히 아래에서 보는 바와 같이 공무원인 피고인이 계획변경으로 인하여 가장 큰 이익을 받게 된 점을 고려하면, 2011년 계획은 그 목적에 있어서 합리성이 결여된 것이다. 또한 피고인은 서산시청 H과장으로서 도시관리계획 재정비업무의 실질적인 결정권한을 가지고 있었는데, 피고인이 2003년 계획에 의해 토지 소유권의 행사가 제한되었던 이해당사자라면 해당 주민으로서 2003년 계획에 대한 이의제기 또는 민원제기의 방식을 취하여 권리구제를 요청할 수 있었음에도, 피고인은 이해당사자임을 숨기고 자신의 직권을 이용하여 자신에게는 이익이 되는 내용이 포함된 2011년 계획(별지 도면들 내용에 의하면, 2011년 계획으로 변경될 경우 관련 주민들 중 피고인이 가장 큰 재산상 이익을 보게 되는 것은 명백하다)을 입안하게 하였는바, 이와 같이 피고인이 공무원으로서 공정, 청렴의무를 다하지 않은 결과 일반 시민들로서는 시청의 도시관리계획 업무의 투명성을 의심하게 되는 등 국가에 대한 신뢰가 저해되는 결과를 초래한 점을 고려하면, 2011년 계획은 형식적으로는 관련 법률을 준수하였다고 하더라도 실질적으로는 그 방법에 있어서 합리성이 결여된 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면, 피고인의 2011년 계획 입안행위는 그 목적과 방법에 합리성이 결여된 것으로 부당할 뿐만 아니라, 위법한 권한 행사에 해당한다고 할 것이다. 나. 의무없는 일을 하게 하였는지 여부 직권남용권리행사방해죄에 있어서 '의무 없는 일을 하게 한 때'란 '사람'으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결). 먼저 이 사건에서 실무 담당자들인 K, L에게 도로재정비계획의 입안에 관하여 고유한 권한 및 역할이 부여되어 있는지 살펴본다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 서산시 업무 분장에 관한 관계 법령(서산시 행정기구 및 정원 운영에 관한 조례, 동 시행규칙, 서산시 사무전결 처리 규칙)에 의하면 장기 미집행 도시계획시설업무, 도시계획 입안 등은 H과의 분장사무에 속하고, 기안은 당해 사무관계자가 하도록 되어 있으나 이 사건 실무담당자인 K, L에게 구체적인 직무집행의 기준 및 절차에 관한 고유한 권한과 역할이 부여되어 있지는 않은 점, 도시관리계획변경(안)의 구체적 결재 과정은 K가 실무자로서 기안을 하면 도시계획담당 L 계장이 검토를 하고, H과장인 피고인이 결재를 한 후 M국장과 0의 결재를 거쳐 입안안이 확정되는데, 이 사건에서는 H과장인 피고인이 실질적인 결재권자인 점, 변경된 2011년 계획의 내용이 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 관계법령(국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 동 시행령, 도시관리계획수립지침, 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙, 서산시 도시계획 조례)에 위반된 것은 아니고, 관계법령에 따른 주민의견청취, 공람 및 관련부서협의 및 도시계획위원회 심의를 거쳐 도시계획으로 고시가 이루어졌는바, 그 과정에서 이의신청 및 문제점이 지적되지 않아 절차적으로도 적법하게 진행이 되었던 점을 고려하면, 2011년 계획과 같은 도로재정비계획의 입안은 피고인의 직무권한에 속하는 사항으로서 실무담당자인 K, L 등으로 하여금 그 직무집행을 보조하게 하여 해당 문서를 기안하게 한 것은 피고인 자신의 직무집행일 뿐이고, 그 과정에서 실무 담당자로 하여금 관계법령의 기준 및 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 하였다는 자료가 없는 이상 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 할 수 없다(이 사건의 본질은 피고인이 직권을 남용하여 2011년 계획을 입안함으로써 자신 소유 토지가 도로부지에서 제외되는 경제적 이익을 얻고 다른 주민들 소유 토지가 도로부지로 편입되는 피해를 입힌 것으로서, 부하직원들에게 그 실무적 입안행위를 강제하였다고 하는 것은 부차적인 문제에 불과하기도 하다). 다만, 2011년 계획에 따라 새로 도로부지로 편입되는 토지 소유자들의 권리행사가 방해된 것이 직권남용권리행사방해죄의 구성요건 중 '사람의 권리행사를 방해한 때'에 해당한다고 볼 여지는 있으나, 검사는 이 부분을 기소하지도 않았고 추가적으로 공소장을 변경하지도 않았으므로, 이 부분에 대하여 심리, 판단하지는 않기로 한다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.