의정부지방법원고양지원-2019고합183

공소사실의 요지 피고인은 2018. 12. 19. 22:00경 파주시 B, C호 주거지 안방에서, 채팅 어플을 통해 당일 처음 만난 피해자 D(가명, 여, 18세)과 술을 마시던 중 피해자가 만취한 것을 기화로, 피해자에게 입맞춤을 하고 피해자의 음부에 자신의 손가락을 넣고 피해자의 입에 자신의 성기를 넣고 피해자를 1회 간음하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 피해자와 합의 하에 피해자의 음부에 손가락을 넣고, 입에 성기를 넣었을 뿐 음부에 자신의 성기를 삽입하지 않았으며, 당시 피해자는 술에 취해 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지도 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그리고 형법 제299조의 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 2) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도 9633 판결 등 참조). 특히, 피고인이 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우에 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 간음행위 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 전혀 없다. 피해자는 이 법정에서, 피고인이 증인의 성기에 자신의 성기를 넣으려고 했던 건 기억이 난다. 그런데 제가 싫다고 무섭다고 그래서 계속 밀치고 그랬다. 그래서 그때 손가락이라도 넣으면 안 되냐고 해서 손가락을 넣었는데 너무 아파서 뺐다. 성기를 넣었는지 안 넣었는지는 모르지만 당했다는 느낌을 받았다. 증인과 피고인은 키스를 하다가 성관계를 하려고 하였지만 증인이 아프다고 하여 그만 둔 사실이 있다. 라고 진술하였다. 그렇다면 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 자신의 음부에 피고인이 성기를 삽입한 사실을 직접 보거나 느끼지는 못했다는 것이고, '손가락'을 넣었는데 너무 아파서 뺐다고 진술하고 있음에도 '성기'를 넣었는지 안 넣었는지는 모르지만 당했다는 느낌을 받았다는 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 또한 정황상 피고인이 이미 삽입 행위를 한 이후에 피해자에게 '손가락이라도 넣으면 안 되느냐'고 물었을 것으로는 보이지 않는다. 피해자는 2018. 12. 19. 22:48경 112에 신고하여 "아는 오빠 집인데 술을 많이 마셔 집에 가고 싶은데 도와달라"는 신고만 하였을 뿐 피고인으로부터 성폭행을 당했다는 신고는 하지 않았고, 피해자의 부친이 파출소에 도착하여 이야기를 나누던 중 그때 비로소, "같이 술을 마신 오빠로부터 원치 않는 신체접촉을 당했다"라고 진술하기 시작하였다(수사기록 제3쪽). 또한 피해자는 2018. 12. 20. 피고인을 강제추행혐의로 고소하면서 "피고인이 옷을 벗기고 키스하고 제 성기에 손가락을 넣었다. 자신의 성기를 넣으려고 했고 E역까지 데려다 달라고 했는데 그러려면 자신이 원하는 성관계를 하자고 계속 말했다"라고 자필로 진술서를 작성하였는데, 피해자의 위 최초 진술에 의하더라도 피고인이 성기를 넣으려고 했을 뿐 삽입하였다는 진술은 한 바가 없다. 유전자 감정결과 피해자의 외음부를 닦은 면봉, 질 내용물 및 피해자의 자궁경부를 닦은 면봉의 정액반응이 음성으로 나타났고, 외부음와 질 내용물에서 피고인의 Y-STR 디엔에이형이 부분 검출되기는 하나 손가락을 이용하여 신체를 만지는 경우에도 Y-STR 디엔에이형이 검출될 수 있으므로, 그것이 피고인의 성기 삽입으로 인한 것이라고 단정할 수 없다(수사기록 제95쪽 내지 제101쪽). 반면 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자의 음부에 손가락을 넣고, 입에 성기를 넣었을 뿐 음부에 자신의 성기를 삽입한 사실은 없다는 취지로 일관되게 간음행위 사실을 부인하고 있다. 2) 심신상실 또는 항거불능 상태 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 이 법정에서, 당시 소주를 종이컵으로 반보다 살짝 적게 2잔 정도를 마셨다. 거실 화장실에서 토를 다섯 번 정도하고 안방에 있는 화장실에 가서 토를 2번 정도하였다. 제가 남의 집에 토하는 것을 막으려고 입에 머금고 화장실로 달려가서 처음에 조금 나올 것 같으면 무조건 화장실에 달려가서 했다. 오전에 학원에 가기 전에 먹었던 토사물이 나왔다. 피고인이 자신을 침대로 데려가서 눕히고 억지로 옷을 벗기고 키스를 했다. 피고인이 성기를 넣으려고 했는데 아파서 거부하였고 그래서 멈추더니 손가락을 억지로 넣었다는 부분은 정확히 기억이 난다. 그러나 피고인이 성기를 제 입에다 넣었다는 것과 제가 피고인에게 사랑해라고 말한 것은 기억나지 않는다. 라고 증언하였다. 피해자의 주장대로 당시 술을 처음 마신 것이었고, 피해자가 어린 나이였다는 점을 고려하더라도 당시 피해자가 마신 술의 양이 피해자를 만취에 이를 정도라고 보이지는 않는다. 또한 피해자는 자신이 토를 한 횟수 및 장소, 토사물의 내용물을 정확히 기억하고 있으며, 자신에게 유리한 사실에 대해서는 정확히 기억이 난다고 진술하면서도 자신에게 불리한 사실은 기억나지 않는다고 진술하고 있다. 피해자는 2018. 12. 24. F에서 진술시 '제가 힘이 빠져있는데 막 바지 벗기려 하고 위에 옷도 벗기려 하고 이렇게 벗기고 하지 말라고 말을 하는데 키스를 하고, 그때 눕히고 이제 바지를 벗겼어요. 제 다리 이렇게 들어 가지고 바지를 벗기고 위에 옷을 벗기고, 피고인은 직접 속옷까지 벗었다. 그리고 키스를 막하고 계속 제 몸에 가슴을 빨고. 목도 막 이렇게 빨고 그랬어요. 거기서 싫다, 나 집에 가고 싶다. 제발 E역까지만 데려다 달라, 아니면 진짜 버스 정류장까지만 데려다 달라고 말했다. 부탁했는데 피고인이 자기가 원하는 성관계 들어주면 그때 생각해보겠다고 했다. 피고인이 계속 제 성기에다가 억지로 넣으려고 했다. 그래서 나 잠깐만 이러면서 토하고 싶다고 말하고 화장실로 달려가서 억지로 목에 손을 넣고 해서 토를 했다. 계속 싫다고 하니까 피고인이 손가락으로 천천히 시작하자면서 막 손가락을 넣었어요. 집에 보내 달라 계속 부탁을 했는데 20분 정도 계속 똑같이 자신의 성기를 넣으려고 하는 걸 반복했고 정 안되면 그냥 빨아 달라 그렇게 해서 제 입에다 넣거나 막 계속 자기 성기를 넣으려고 했다. 입에 넣은 것을 확실히 기억난다. 성기 넣어 가지고 숨을 못 쉬게끔 했다. 자신의 성기에 피고인의 성기가 4번 정도 닿았다. 신고를 하고 옷을 입고 피고인이 근처 마트까지 데려다 주었다'라고 진술하였다(수사기록 제38쪽 내지 제89쪽). 이와 같이 피해자는 피고인이 키스를 시작으로 옷을 벗기는 과정, 스킨십이 진행된 순서, 성관계 시도 전후의 상황에 대해 구체적이고 상세하게 기억하여 진술하고 있고, 특히 이 법정에서는 "피고인이 성기를 넣으려고 했는데 아파서 거부하였고 그래서 멈추더니 손가락을 억지로 넣었다는 부분은 정확히 기억이 난다."라고 진술녹취서 제21쪽)하였다. 술에 만취하여 항거불능 상태나 심실상실에 있었다면, 그 상태에서 자신에게 일어난 일을 위와 같은 피해자 진술처럼 기억해 진술한다는 것은 경험칙에 맞지 않는다. 오히려 피해자의 진술은, 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다는 것을 강하게 증명하고 있다고 봄이 타당하다. 피해자는 이 법정에서 증인은 12시쯤 112에 전화를 할 무렵 피고인이 깨기까지 혼자서 옷을 입고 있었다. 증인은 경찰을 만나러 나가면서 혼자서 걸어갔고 부축을 받거나 한 사실은 없다라는 취지의 진술을 하였는데(녹취서 제4쪽, 제19쪽), 피고인과 피해자가 술을 마시기 시작한 시점은 19:35경으로 보이고, 술을 마셨던 시간까지 감안하면 술을 마시기 시작하여 불과 약 3시간 30분 만에 혈중알코올농도가 상승하여 몸을 제대로 움직이지 못 하는 만취 상태에 이르렀다가 혈중알코올농도가 다시 하강하여 술이 깬 상태에 도달한다는 것도 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵다. 3) 준강간의 고의 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식·이용하여 간음하려는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 인정되지 않음은 앞서 살펴 본 바와 같은데, 그와 같은 이유와 근거에서 피고인이 성관계를 시도할 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태는 아니었다고 인식하고 있었다고 봄이 경험칙에 부합한다. 이 사건 당시의 녹음 파일에 의하면, 당시 피해자가 만취하여 항거불능 또는 심신상실 상태에 있지 않았다는 사실은 더 명백하게 알 수 있다. 녹음 파일에는, 피고인이 피해자에게 "일로 와 윗도리 벗어"라고 말하는 내용, 이에 피해자가 "만세"라고 대답하는 내용, 피고인이 옷을 벗기는 듯 한 소리 이후 피고인이 피해자에게 몸을 댄 상태에서 하면 안 되냐고 물어보는 내용, 이에 피해자가 "안돼"라고 말하는 내용, 피고인이 "그럼 키스하지 말든가"라고 말하자, 피해자가 "아니, 해줘"라고 말하는 내용, 피해자가 자신을 애무하는 피고인에게 "오빠 사랑해."라고 말하는 내용(수사기록 제144쪽 내지 제147쪽) 등이 비교적 또렷하게 녹음되어 있다. 녹음된 내용과 관련하여 피해자는 이 법정에서, 당시 술에 취해 자신이 피고인에게 사랑한다고 말하였다거나 피고인이 자신의 윗도리를 벗기자 만세라고 말한 사실이 정확히 기억나지 않는다. 라고 진술하면서도, 피고인이 자신에게 몸을 댄 상황에서 하면 안 되냐고 물어보자 안 된다고 하였다 라고 진술하는 등 자신에게 유리한 사실에 대해서는 정확히 기억이 난다고 진술하면서도 자신에게 불리한 사실은 기억나지 않는다고 진술하였다. 이처럼 유·불리 사항에 따라 녹음내용을 인정하거나 부정하는 피해자의 진술을 그대로 믿기는 극히 어렵다. 또한, 피해자는 이 법정에서, 증인이 안방 침대 옆에 있자 피고인이 자신에게 와서 함께 침대에 누워서 키스를 하였고, 피고인이 증인에게 가슴을 빨아도 되냐고 물어보고 가슴을 빨았다. 증인과 피고인은 키스를 하다가 성관계를 하려고 하였지만 증인이 아프다고 하여 그만 둔 사실이 있다. 증인이 "안 된다"라고 하여 증인과 피고인은 잠시 침대에서 잠이 들었다.라고 진술하였다(녹취록 제14쪽, 제17쪽). 이와 같은 피해자의 진술에 의하면 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식·이용하였다고 볼 여지는 전혀 없다. 오히려 피고인은 피해자의 동의를 받아 각각의 성적 접촉행위를 단계적으로 진행하다가 성교행위 단계에서 거부를 당하자 중지했던 것으로 보이고, 그렇다면 그 당시 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니라고 적극적으로 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결 요지를 공시한다.