인천지방법원-2021고합240

범 죄 사 실 1. 피고인 A 가. MDMA 투약 1) 2020. 6. 14.경부터 같은 해 6. 21.경까지 사이의 범행 피고인은 2020. 6. 14.경부터 같은 해 6. 21.경까지 사이에 인천 이하 불상지에 있는 상호불상 모텔의 파티룸에서 향정신성의약품인 MDMA(일명 ‘엑스터시’) 1정을 입에 넣고 물을 마셔 넘기는 방법으로 이를 투약하였다. 2) 2020. 6. 21.경부터 같은 해 6. 29.경까지 사이의 범행 피고인은 2020. 6. 21.경부터 같은 해 6. 29.경까지 사이에 인천 이하 불상지에 있는 상호불상 모텔의 파티룸에서 MDMA 1정을 입에 넣고 물을 마셔 넘기는 방법으로 이를 투약하였다. 나. 케타민 투약 피고인은 2020. 7. 5.경부터 같은 해 7. 11.경까지 사이에 인천 서구 D건물 E호에서 향정신성의약품인 케타민을 코로 흡입하는 방법으로 이를 투약하였다. 2. 피고인 B 누구든지 환각물질을 섭취하거나 흡입하려는 사람에게 그 사실을 알면서도 이를 판매하거나 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2019. 11. 10.경 인천 부평구 F에 있는 G병원 인근에서 H로부터 불상의 금액을 받고 환각물질인 아산화질소 캡슐 약 200개를 판매한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 7. 16.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 89회에 걸쳐 아산화질소 캡슐을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. I에 대한 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. H, J, K, L, M, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 압수조서(증거목록 순번 81번), 압수목록(증거목록 순번 82번) 1. 각 수사보고(피의자 A 소변간이시약 검사결과, 피의자 O와 피의자 B의 거래내역 확인, 피의자 B의 휴대전화에 저장된 거래관련 문자메시지 확인, 피의자 A 소변 감정의뢰결과 – 마약류 양성, 피의자 A 모발 감정의뢰결과 — 마약류 양성, 피의자 B 계좌 영장집행결과 – 수사대상자 특정, 피의자 B 휴대전화 문자메시지 자료 첨부), 간이시약검사사진(증거목록 순번 79번), 감정의뢰회보(증거목록 순번 115번), 압수수색 검증영장 회신자료, 2차 영장 집행 명단, 수사대상자 명단, 문자메시지 사진, B P은행 계좌 거래내역 및 CD 1장 1. 수사보고(피의자 A 추징금 산정보고) 법령의 적용 [피고인 A] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(MDMA 투약, 케타민 투약의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 케타민 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징액 산정 근거] - MDMA 투약 범행: 200,000원(= 재판 선고 시에 가까운 2021. 1. 발간된 마약류 월간동향에 따른 MDMA 1회분 100,000원 × 2회) - 케타민 투약 범행: 피고인 A이 투약한 케타민의 양을 특정할 수 없으므로 추징을 선고하지 않는다. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [피고인 B] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 화학물질관리법 제59조 제6호, 제22조 제2항(환각물질판매의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2020. 5. 16.자 환각물질 판매로 인한 화학물질관리법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 A의 주장에 대한 판단 1. 주장 케타민을 투약한 즈음 클럽에서 MDMA를 1회 투약하였을 뿐, 판시 제1의 가. 1), 2)항 기재와 같이 MDMA를 2회 투약한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사실 즉, 피고인 A 및 변호인은 제2회 공판기일에서는 MDMA 투약 범행을 모두 부인하였다가 제4회 공판기일에서 MDMA 투약 범행을 모두 인정한다고 진술하였으나, 피고인 A이 제5회 공판기일에서 이를 다시 번복하여 1회만 투약하였다고 진술한 점, 피고인 A은 제5회 공판기일에서 MDMA를 1회 투약한 경위에 관하여 “오랜만에 클럽을 가서 화장실 앞에서 판매하는 사람이 있어서 반 알 정도 구매하였다.”고 진술하였다가 잠시 후 “구입을 한 건 아니고, 2년 전이라 자세히 기억은 안 나지만 그때 누군가 저에게 반알 정도 주어서 투약했던 것으로 기억한다.”고 진술하여 진술이 일관되지 못한 점, 피고인 A이 위와 같이 진술한 이후 제출된 변론요지서에는 다시 MDMA 투약 범행[판시 제1의 가. 1), 2)항]을 모두 인정한다고 기재되어 있는 점, 2020. 7. 16. 압수된 피고인 A의 모발(모근 부위에서 길이 약 3㎝까지의 절단모발, 모근 부위에서 길이 약 3㎝에서 6㎝까지의 절단모발)뿐만 아니라 같은 날 압수된 피고인 A의 소변에서도 MDMA가 검출되어 피고인 A이 여러 차례에 걸쳐 MDMA를 투약하였을 가능성이 높은 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 판시 제1의 가. 1), 2)항 기재와 같이 MDMA를 투약한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월∼3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 4월 등 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 마약류 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하고 다른 범죄를 유발하기도 하는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 끼치므로 그에 대한 엄벌이 필요하다. 피고인 A은 MDMA를 2회 투약하고 케타민을 1회 투약하여 죄질이 가볍지 않다. 피고인 A은 2020. 9. 15. ‘2019. 12. 6. 케타민, MDMA를 매수하여 같은 날 투약하였다’는 공소사실로 기소되었는데(1심에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았고, 항소심에서 벌금형으로 감형되었다), 해당 사건으로 수사기관에서 조사를 받는 도중 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인 A은 일부 범행은 인정하고 반성하고 있다. 피고인 A은 재단법인 Q에서 교육을 수료하는 등 단약을 위해 노력하고 있는 것으로 보인다. 피고인 A은 이 사건 외에 MDMA, 케타민 매매를 알선하였다는 범죄사실로 2022. 3. 31. 징역 8월을 선고받았는데, 아직 판결이 확정되지 않아 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지는 않지만 동시에 재판받았을 경우에 선고되었을 형을 고려할 필요가 있다. 피고인 A의 가족, 지인들이 선처를 탄원하고 있다. 피고인 A은 이 사건 범행 이전에는 처벌 받은 전력이 없다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼4년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄(화학물질관리법위반) [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제1유형] 환각물질, 향정 라.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월∼2년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 등 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B이 아산화질소를 판매한 기간이 길고 판매한 횟수․양이 많은 점, 피고인 B이 수익을 얻기 위해 아산화질소를 판매함으로써 환각물질 흡입을 조장하였고, 아산화질소를 판매하기 위해 인터넷에 광고글을 게시한 점 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피고인 B은 자신의 범행을 반성하고 있다. 피고인 B은 이종 범행으로 2회 벌금형을 받은 외에는 처벌 받은 전력이 없다. 무죄 부분 [피고인 A에 대한 공소사실 중 각 MDMA 매매․합성대마 매매․합성대마 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점 및 환각물질관리법위반의 점] 1. 이 부분 공소사실 가. 마약류관리에관한법률위반(향정) 1) MDMA 매매 가) 2020. 6. 15.경 범행 피고인은 2020. 6. 15.경 인천 서구 R 인근에서 O로부터 450,000원을 받고 O에게 MDMA 3정을 건네주어 이를 판매하였다. 나) 2020. 6. 21.경 범행 피고인은 2020. 6. 21.경 인천 이하 불상지에서 O로부터 450,000원을 받고 O에게 MDMA 3정을 건네주어 이를 판매하였다. 2) 합성대마 매매 피고인은 2020. 6. 13.경 인천 이하 불상지에서 O로부터 300,000원을 받고 O에게 합성대마 1g을 건네주어 이를 판매한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 7. 16.경까지 사이에 아래 표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 O에게 합성대마를 판매하였다. 3) 합성대마 사용 가) 2020. 4. 23.경 범행 피고인은 2020. 4. 23.경 인천 강화군 U펜션에서 담배 개비의 담뱃잎을 제거하고 그 자리에 합성대마 불상량을 채워 넣은 후 불을 붙여 입으로 연기를 흡입하는 방법으로 합성대마를 사용하였다. 나) 2020. 6. 14.경부터 같은 해 6. 21.경까지 사이의 범행 피고인은 2020. 6. 14.경부터 같은 해 6. 21.경까지 사이에 인천 이하 불상지에 있는 상호불상 모텔의 파티룸에서 담배 개비의 담뱃잎을 제거하고 그 자리에 합성 대마 불상량을 채워 넣은 후 불을 붙여 입으로 연기를 흡입하는 방법으로 합성대마를 사용하였다. 다) 2020. 6. 21.경부터 같은 해 6. 29.경까지 사이의 범행 피고인은 2020. 6. 21.경부터 같은 해 6. 29.경까지 사이에 인천 이하 불상지에 있는 상호불상 모텔의 파티룸에서 담배 개비의 담뱃잎을 제거하고 그 자리에 합성 대마 불상량을 채워 넣은 후 불을 붙여 입으로 연기를 흡입하는 방법으로 합성대마를 사용하였다. 나. 화학물질관리법위반(환각물질흡입) 누구든지 흥분․환각 또는 마취의 작용을 일으키는 화학물질로서 대통령령으로 정하는 물질을 섭취 또는 흡입하거나 이러한 목적으로 소지하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2020. 4. 23.경 인천 강화군 U펜션에서 환각물질인 아산화질소(일명 ‘해피벌룬’)가 들어있는 캡슐 불상량을 휘핑크림 제조기를 이용하여 풍선에 넣은 뒤 풍선에 입을 대고 그 안의 가스를 들이마시는 방법으로 환각물질을 흡입하였다. 2. 피고인 A 및 변호인의 주장 가. 피고인 A은 O가 운영하는 V에서 아르바이트를 한 사실이 있을 뿐, O에게 MDMA, 합성대마를 매도하거나 합성대마를 사용한 사실이 없고, 아산화질소를 흡입한 사실도 없다. 나. 이 부분 공소사실에서 피고인 A과 O는 공범관계에 있는데, 피고인 A은 검사가 제출한 증거(O에 대한 각 경찰 피의자신문조서, O 진술이 담겨 있는 수사보고․압수조서)를 내용을 부인하는 취지로 부동의하였으므로, 위 각 증거는 형사소송법 제312조 제3항의 요건을 충족하지 못하여 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 또한, 피고인 A의 경찰에서의 진술도 내용을 부인하였으므로 증거로 삼을 수 없다. 3. 증거능력에 대한 판단 가. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 76, 93, 97, 138번) 피고인 A이 내용을 부인하여 형사소송법 제312조 제3항의 요건을 충족하지 못하였으므로 증거능력이 없다. 나. O에 대한 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 92, 101번) 1) 관련 법리 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 여기서의 공범에는 협의의 공범 외에 대향범도 포함된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결 등 참조). 2) 판단 이 사건 공소사실 중 피고인 A이 O에게 MDMA 및 합성대마를 매도하였다는 부분의 경우, 피고인 A과 O는 대향범 관계에 있다. 또한, 이 사건 공소사실 중 피고인 A이 합성대마를 사용하고 아산화질소를 흡입하였다는 부분의 경우, 기록에 따라 인정되는 다음 사실 즉, 피고인 A이 수사기관에서 “2020. 4. 22. 강화도 U 펜션에서 O와 함께 해피벌룬을 흡입하였고, 2020. 4. 23. 위 펜션에서 O와 함께 합성대마를 사용하였다. 2020. 6. 14.에서 같은 달 21. 사이에 O와 함께 합성대마를 사용하였고, 2020. 6. 21.에서 같은 달 29. 사이에 O와 함께 합성대마를 사용하였는데, 장소는 부평에 있는 모텔 파티룸이나 주안에 있는 모텔 파티룸이다.”라고 진술한 점, O가 수사기관에서 “주안에 있는 파티룸에서 피고인 A과 함께 합성대마를 사용한 사실이 있다.”고 진술한 점 등에 비추어, 피고인 A과 O는 합성대마 사용, 아산화질소 흡입 범행에 있어 공범 관계에 있다고 봄이 타당하다. 결국 피고인 A과 O는 대향범 또는 공범 관계에 있는데, 피고인 A은 O에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 내용을 부인하였으므로, O에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 없다(O가 2020. 10. 7. 사망하였으나, 피고인 A이 내용을 부인하는 이상 형사소송법 제314조가 적용되지 않으므로 제314조에 따라 증거능력을 인정할 수도 없다). 다. 증거목록 순번 58(O, A 진술 부분), 67번(O 진술 부분), 86번(O 진술 부분), 94번(A 진술 부분), 95번(O, A 진술 부분), 140번(O, A 진술 부분) 1) 인정 사실 기록에 따르면, 증거목록 순번 58, 67, 86, 94, 95, 140번의 증거명칭․작성자․ 해당 증거에 기재된 피고인 A 및 O의 진술이 다음 표 기재와 같은 사실, 각 증거에는 피고인 A 또는 O의 서명 또는 날인이 없는 사실이 인정된다. 2) 판단 위 각 수사보고서, 구속영장청구서 중 피고인 A 또는 O의 진술이 기재된 부분은 전문증거로서 형사소송법 제310조의2에 따라 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 증거로 삼을 수 없는데, 위 각 증거는 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 결국 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 증거능력이 인정될 수 있고, 제313조가 적용되기 위해서는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결 등 참조). 그런데 위 인정 사실에 따르면 위 각 수사보고서, 구속영장청구서에는 원진술자인 피고인 A 및 O의 서명 또는 날인이 없고, 피고인 A이 위 각 증거에 관하여 증거동의를 한 사실도 없으므로, 위 각 수사보고서, 구속영장청구서에 기재된 피고인 A 또는 O의 진술 부분은 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 4. 나머지 증거들로 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되는지 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2017도2234 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 통화내역 및 계좌거래내역 CD, 휴대전화기지국 및 T 주민센터 사진, 압수조서(증거목록 순번 61번), 압수목록(증거목록 순번 62번), 각 수사보고(피의자 O 소변 간이시약검사결과, 피의자 O와 피의자 A 간의 계좌거래내역 확인, 피의자 O 소변 감정의뢰결과 – 마약류 양성, 피의자 O 모발 감정의뢰 결과 — 마약류 양성, 피의자 O 모발 감정의뢰결과 – 합성대마 양성), 간이시약검사 사진(증거목록 순번 66번), 각 감정의뢰회보서(증거목록 순번 112, 129번)가 있다. 위 각 증거에 따르면 수사기관이 2020. 7. 16. 압수한 O의 소변, 모발에서 MDMA가 검출되었고, 모발에서 합성대마[에이엠비-후비나카(AMB-FUBINACA), 5-에프-에이디비(5F-ADB)]가 검출된 사실, 이 사건 공소사실에는 피고인 A이 2020. 7. 16. 01:15경 T 행정복지센터 앞 노상에서 O에게 합성대마 1g을 매도하였다고 기재되어 있는데, O가 2020. 7. 16. 01:15경에 T 행정복지센터 인근에 있었던 사실, O(전화번호 1 생략)와 피고인 A(전화번호 2 생략)이 2020. 6. 6. 23:10:30부터 2020. 6. 29. 23:08:48 사이에 여러 차례 전화통화를 한 사실, O가 다음 표 기재와 같이 피고인 A이 사용하는 Z(피고인 A의 모친) 명의 계좌(계좌번호 1 생략)에 돈을 송금한 사실이 인정된다. 다. 판단 그러나 기록에 따라 인정되는 다음 사실 또는 사정에 비추어 보면, 위 각 증거와 인정 사실만으로는 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 O에게 MDMA, 합성대마를 매도하고, 합성대마를 사용하고 아산화질소를 흡입하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. 1) 수사기관이 2020. 7. 16. 압수한 O의 소변, 모발에서 MDMA가, 모발에서 합성대마가 각 검출되었으나, 이는 O가 MDMA를 투약하고 합성대마를 사용한 사실을 뒷받침할 뿐 이를 넘어 피고인 A이 O에게 MDMA, 합성대마를 매도하였다는 점을 직접적으로 뒷받침하는 것은 아니다. 2) 2020. 7. 16.자 합성대마 매매 범행과 관련하여, O는 2020. 7. 16. 01:15경 T 행정복지센터 인근에 있었고, 피고인 A은 이 법정에서 위 일시에 위 장소에서 O를 만난 사실이 있다고 진술하였다. 그러나 O가 위 일시에 위 장소에서 피고인 A에게 합성대마 대금을 지급하였다고 볼 만한 객관적 증거가 없는 점, 피고인 A이 이 법정에서 O를 만나기는 하였지만 O가 다른 사람으로부터 합성대마를 매수하였다고 진술한 점 등에 비추어, 피고인 A과 O가 위 일시, 장소에서 만난 사실만으로 피고인 A이 O에게 합성대마를 매도하였다고 단정할 수 없다. 3) 2020. 4. 23.자 합성대마 사용 및 아산화질소 흡입 범행과 관련하여, 피고인 A은 이 법정에서 2020. 4. 23.경 인천 강화군에 있는 U펜션에 간 사실이 있다고 진술하였으나, 수사기관이 압수한 피고인 A의 모발에서 합성대마가 검출되지 않은 점(증거기록 684쪽)에 비추어, 그러한 사실만으로 피고인 A이 합성대마를 사용하고 아산화질소를 흡입한 점이 증명되었다고 보기 부족하다. 4) 앞서 본 2020. 7. 16.자 합성대마 매매 범행, 2020. 4. 23.자 합성대마 사용 및 아산화질소 흡입 범행을 제외하면 피고인 A이 이 부분 공소사실상 각 범행일시에 각 범행장소에 있었다고 볼 증거(발신기지국 위치 등)도 없다. 5) 피고인 A과 O는 2020. 6. 6.부터 2020. 6. 29.까지 전화통화를 하였고, O는 2020. 6. 12.부터 2020. 6. 29.까지 피고인 A에게 합계 7,050,000원을 지급하였다. 그러나 피고인 A이 이 법정에서 2020. 4.경 O를 알게 되어 2020. 6.경부터 O가 운영하는 V에서 한 달간 근무하였고, O로부터 위 7,050,000원을 지급받은 것은 급여를 가불받거나 돈을 빌린 내역이라고 진술한 점, O의 계좌거래내역(증거기록 124쪽에 첨부된 CD)을 살펴보면 O와 피고인 A이 위 거래 외에도 매우 많은 거래를 한 것이 확인되는 점(2020. 3. 5.부터 2020. 6. 30.까지 265회에 걸쳐 거래하였다) 등에 비추어, 피고인 A과 O가 한 전화통화가 마약류 범행과 관련된 것이라거나 위 7,050,000원이 합성대마 대금에 해당한다고 단정할 수 없다. 5. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [피고인 C] 1. 이 사건 공소사실 누구든지 흥분․환각 또는 마취의 작용을 일으키는 화학물질로서 대통령령으로 정하는 물질을 섭취 또는 흡입하거나 이러한 목적으로 소지하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 C은 2020. 2. 중순 22:00경 AA의 집인 인천 부평구 AB건물 AC호에서 O, AA 등과 함께 환각물질인 아산화질소(일명 ‘해피벌룬’)가 들어있는 캡슐 불상량을 휘핑크림 제조기를 이용하여 풍선에 넣은 뒤 풍선에 입을 대고 그 안의 가스를 들이마시는 방법으로 환각물질을 흡입하였다. 2. 피고인 C 및 변호인의 주장 가. 피고인 C은 이 사건 공소사실 기재와 같이 환각물질을 흡입한 사실이 없다. 나. 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 AA 작성의 유서(증거목록 순번 42번), O에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 47번), O에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 101번)가 있다. AA 작성의 유서의 경우, 작성자 AA이 사망하였으므로 형사소송법 제314조에 해당하는 경우에만 증거로 사용할 수 있는데, AA이 피고인 C에 대해 좋지 않은 감정을 표출하고 있는 점, 아산화질소 흡입시점․장소․공범 여부에 관하여 반대신문을 통하지 않더라도 그 구체적 내용을 알 수 있을 정도로 세부적인 내용을 담고 있지 않은 점 등에 비추어 형사소송법 제314조에 규정하는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다. O에 대한 경찰 진술조서와 피의자신문조서의 경우, 피고인 C과 O가 공범 관계에 있고 피고인 C이 위 각 조서의 내용을 부인하는 취지로 부동의하였으므로 역시 증거능력이 없다. 3. 증거능력에 대한 판단 가. AA 작성의 유서 1) 관련 법리 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제313조의 진술서 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하는 외에, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라야 한다는 두 요건이 모두 갖추어져 있어야 한다. 여기서 '진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2004. 10. 8. 선고 2004도3987 판결 등 참조). 2) 판단 AA이 작성한 유서(증거목록 순번 42번)에는 “전당포하는 O 신고하구요. 인천 AD에서 일하는 AE 언니. AE. 27, 28일에 해피벌룬과 떨(대마)을 같이 했어요. 일주일 안에는 O와 함께 O 친한 형과 캔디(MDMA)와 떨(대마)과 해피벌룬을 했습니다.”라고 기재되어 있는데, AA은 2020. 5. 3. 사망하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없으므로, 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라야 위 유서의 증거능력을 인정할 수 있다. 그런데 기록에 따르면, AA의 지인인 AF가 수사기관에서 “AA이 2020. 4. 20. O의 집에서 O 및 다른 남자와 해피벌룬을 흡입하였다.”고 진술한 사실(증거기록 194, 195쪽), AA의 지인인 AG이 수사기관에서 “AA이 2020. 4. 5. AA의 집에서 O와 함께 해피벌룬을 흡입하였다.”고 진술한 사실(증거기록 205쪽), AA의 지인인 AH이 수사기관에서 “2020. 4. 28. AA, AE와 해피벌룬을 흡입하였다.”고 진술한 사실(증거기록 232, 233, 776쪽), AA의 지인인 AE가 수사기관에서 “2020. 4. 28. AA, AH과 해피벌룬을 흡입하였고, 같은 날 대마도 흡연하였다.”고 진술한 사실(증거기록 753, 757, 927쪽)이 인정되고, 위 각 진술은 AA이 작성한 유서의 내용에 상당 부분 부합하므로, 위 유서는 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 작성된 것으로서 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있다고 봄이 타당하다. 나. O에 대한 경찰 진술조서․피의자신문조서 기록에 따르면, O가 수사기관에서 “AA이 해피벌룬을 같이 하자고 하여 2020. 2. 저녁 10시경 AA의 집에서 O, AA, AI, 피고인 C이 해피벌룬을 흡입하였다.”고 진술한 사실이 인정되므로, 피고인 C과 O는 이 사건 공소사실에 관하여 공범 관계에 있다고 봄이 타당하다. 그런데 앞서 본 대로 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없는데(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 등 참조), 피고인 C이 O에 대한 경찰 진술조서․피의자신문조서의 내용을 부인하였으므로, 위 각 증거는 형사소송법 제312조 제3항의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 없다(O가 2020. 10. 7. 사망하였으나, 피고인 C이 내용을 부인하는 이상 형사소송법 제314조가 적용되지 않으므로 제314조에 따라 증거능력을 인정할 수도 없다). 4. 나머지 증거들로 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되는지 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 AA 작성의 유서, 수사보고(피의자 C 진술 및 O와 C 통화내역), O, C 통화내역 자료가 있고, 위 각 증거에 따르면 AA이 작성한 유서에 “일주일 안에는 O와 함께 O 친한 형과 캔디와 떨과 해피벌룬을 했습니다.”라고 기재되어 있는 사실, 피고인 C과 O가 이 사건 공소사실상 아산화질소 흡입일(2020. 2. 중순)에 근접한 날짜에 서로 통화를 한 사실(증거기록 906쪽)이 인정된다. 그러나 기록에 따라 인정되는 다음 사실 또는 사정에 비추어 보면, 위 각 증거와 인정 사실만으로는 피고인 C이 2020. 2. 중순경 AA의 집에서 아산화질소를 흡입하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. 가. 피고인 C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하였다. 나. AA이 작성한 유서에 O, O의 친한 형과 함께 해피벌룬을 흡입하였다고 기재된 시점은 유서 작성일(2020. 4. 30.로 보인다)로부터 일주일 안으로, 이 사건 공소사실에 기재된 범행일(2020. 2. 중순)과는 상당한 차이가 있는 점, 위 유서에는 O, O의 친한 형과 함께 해피벌룬을 흡입하였다고 기재되어 있는데, 피고인 C과 O는 친구 사이이고(두 사람 모두 1994년생이다), 달리 피고인 C이 ‘O의 친한 형’에 해당한다고 볼 증거가 없는 점, 피고인 C은 수사기관에서 AA을 모른다고 진술한 점(증거기록 1375쪽) 등에 비추어, 위 유서의 기재 내용만으로 이 사건 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기 부족하다. 다. 피고인 C과 O가 이 사건 공소사실상 아산화질소 흡입일에 근접한 날짜에 서로 통화를 하기는 하였으나, 피고인 C과 O가 서로 친구 사이인 점, 피고인 C이 수사기관에서 ‘O와 금전 거래가 있었고 그로 인해 계속 연락을 하였다’는 취지로 진술하였고(증거기록 1378, 1383쪽), 피고인 C이 제출한 예금거래내역서에 따르면 피고인 C이 2019. 4. 15.부터 2020. 2. 중순경까지 여러 차례에 걸쳐 O에게 돈을 송금한 사실이 인정되는 점, 피고인 C이 2020. 2. 중순경 O와 통화한 것과 관련하여 수사기관에서 “금전적인 대화를 한 것 같다.”고 진술한 점(증거기록 1388-2쪽) 등에 비추어, 피고인 C과 O가 이 사건 공소사실과 무관한 다른 이유로 통화를 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 5. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.