광주지방법원-2017고단1145

범죄사실 피고인은 2006. 11. 8. 나주시 C 토지를 매수하고 2012년경 위 토지에 주택을 신축하면서 그 위에 오래전부터 설치되어 분묘기지권이 형성된 D 제17세손 망 E, 제18세손 망F, 제19세손 망 G의 분묘 3기를 H 종중 소속 관리자인 I에게 옮겨 달라고 요구하였으나 I이 이에 응하지 않자 2015년 10월경 나주시에 위 분묘를 무연고 분묘라고 신고하고 개장허가를 받은 다음 임의로 발굴하기로 마음먹고, 2016. 5. 28.경 위 토지에서 H 종중이 위 분묘를 관리하는 사실을 알면서도 굴삭기를 이용하여 약 50cm 정도 파헤쳐 분묘를 발굴하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J, K, I의 법정진술 1. 등기사항전부증명서, 장부 사본, 입출금 거래내역, 무연고 분묘 개장허가 통보 사본, 개장허가증 사본, 화장증명서 사본, 명함 사본, 족보 사본, 지적도 등본 사본, L 금전출납부 사본, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유 사본, 언론사 개장 공고, 현장사진 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제160조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 공소사실 기재 분묘(이하 '이 사건 분묘'라 한다)의 관리자와 전혀 연락할 수 없었고 위 분묘가 수년째 방치되고 있었으므로 장사 등에 관한 법률 제27조에 따라 관련 절차를 이행하고 나주시장으로부터 개장 허가를 받아 이 사건 분묘를 발굴한 것이므로, 피고인의 행위는 '법령에 의한 행위'로서 형법 제20조에 따라, '법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 한 행위'로서 그러한 오인에 '정당한 이유'가 있으므로 형법 제16조에 따라 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 형법 제20조에 따른 위법성 조각 여부 1) 오랜 기간 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득하며(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 분묘는 D의 선조들이 매장된 분묘로서 모두 1980년 이전에 설치된 사실, 그 후 2002년까지 위 분묘가 존재한 토지는 위 종중 또는 그 종중원 소유였던 사실을 알 수 있으므로, 피고인의 발굴 전부터 이 사건 분묘에 관하여는 분묘기지권이 인정되는 상태였다고 볼 수 있다. 2) 분묘기지권에 관하여 확립되어 온 법적 규범은 장사 등에 관한 법률(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 등 참조). 특히 일정한 절차를 거쳐 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분묘를 개장할 수 있도록 한 구 장사 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되면서 명칭이 변경된 것, 이하 '구 장사법'이라 한다) 제23조(현행법률 제27조에 해당한다)는 공포 후 1년이 지난 2001. 1. 13. 시행되었으므로 그 시행일 이전에 설치된 이 사건 분묘에는 적용되지 않는다[구 장사법 부칙 제3조는 구 장사법 시행 당시 종전의 규정인 '매장 및 묘지 등에 관한 법률' 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골당에 관한 적용례를 규정하고 있는 것일 뿐, 변호인의 주장처럼 구 장사법 시행 이전에 설치된 모든 분묘에 대하여 구 장사법이 적용됨을 정한 것이 아니라고 보인다]. 3) 피고인의 행위가 형법 제20조에 따라 위법성이 조각된다는 주장은 받아들일 수 없다. 나. 형법 제16조에 따른 위법성 조각 여부 1) 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 분묘에는 1995년 4월경 비석, 상석, 향로석 등이 설치되었고 여기에는 위 분묘가 D의 분묘임이 기재되어 있는 사실, D 후손들은 거의 매년 주기적으로 이 사건 분묘 주위를 벌초하고 그곳에서 제사를 지내왔던 사실, 피고인은 2012년경 친족을 통해 이 사건 분묘의 관리자인 I에게 분묘 이장을 요구한 적도 있는 사실, 그런데도 피고인은 2015. 10. 22.경 나주시청에 분묘 개장 허가 신청을 하면서 '이 사건 분묘가 몇 년 동안 방치되어 관리되지 않고 관계 기관과 인근 주민 등에게 문의하였으나 사망자와 연고자를 파악할 수 없었다'는 내용의 사유서를 제출한 사실, 이와 함께 피고인은 분묘의 형태를 알아볼 수 없는 곳의 사진(도대체 어느 부분이 분묘처럼 보인다는 것인지조차 알기 어렵다)을 첨부하기도 한 사실, 나주시청 담당 공무원은 이 사건 분묘에 대한 개장 허가 신청을 하기 전 피고인이 제출한 자료만을 확인하였을 뿐 현장에 나가보지 않은 사실을 인정할 수 있다. 3) 이러한 사실관계에 따르면, 설령 피고인이 나주시장의 분묘 개장 허가를 받을 경우 이 사건 분묘를 개장할 수 있다고 오인하였다 하더라도, 그러한 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다. 피고인의 행위가 형법 제16조에 따라 위법성이 조각된다는 주장도 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 분묘의 관리자들로부터 용서를 받지 못한 점은 불리한 정상이나, 분묘 발굴 후 예를 갖추어 화장하는 등 나름의 종교적·관습적 양식을 따른 점, 아무런 전과 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예하되, 사회봉사를 명한다.