창원지방법원마산지원-2014고합66

공소사실의 요지 피고인들은 2011. 2. 4. 22:00경 창원시 마산회원구 I에 있는 'J' 주점에서 술을 마시다가 옆자리에 있던 손님인 K(여, 18세), 피해자 L(여, 18세)와 합석하여 술을 마신 후, 2차로 인근 모텔로 이동하여 계속하여 피해자 및 그 일행인 K와 술을 마시기로 하였다. 피고인들은 2011. 2. 5. 01:20경 피해자 일행과 함께 창원시 마산회원구 I에 있는 'M'모텔 306호실에서, 게임을 하면서 맥주와 소주를 마시고 놀다가 피해자가 술에 만취하여 몸을 가눌 수 없을 정도가 되자 그녀를 간음하기로 마음먹었다. 이에 피고인 B가 위 호실 안에서 피해자에게 입맞춤을 하면서 피해자를 끌어안으며 간음하려고 하자, 피고인 A은 위 호실 밖으로 나와 계단에 앉아 망을 보고, 그 동안 피고인 B는 위 호실에서 피해자의 하의를 벗기고 그녀의 배 위에 올라타 1회 간음하고, 약 30분 후 피고인 B가 방에서 나오자 피고인 A이 위 호실 안에 들어와 같은 방법으로 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8531 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도12122 판결 등 참조). 공모에 있어서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 기록에 의해 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들 상호간에 직접 또는 간접적으로 준강간 범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵적으로 형성되고, 그와 같은 범의 하에 실행행위를 분담하여 준강간행위를 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피해자를 순차로 강간하기로 공모하거나 사전에 모의한 사실이 없다고 주장하고 있다. 그 진술 내용을 구체적으로 보면 다음과 같다. 피고인 B는 공소사실 기재 모텔(이하 '이 사건 모텔'이라고 한다) 306호실, 308호실을 빌려 피고인들, 피고인들의 친구인 N, O, 피해자와 피해자의 친구인 K이 술을 마시며 함께 놀던 중 K의 제안으로 N, K은 이 사건 모텔 308호실로 갔고, 306호실에는 피고인들, O, 피해자가 남았으며 그 후 피고인 A과 O이 화장실로 간다고 하여 피해자와 둘이 남았는데, 피해자가 덥다고 스타킹을 벗고 잠을 자려고 피고인과 함께 누웠고, 피해자가 갑자기 껴안으면서 키스를 하기에 피해자와 성관계를 하였다고 진술하였다(수사기록 제115쪽 내지 제116쪽, 제480쪽, 이 법정에서의 진술). 피고인 A은 이 사건 모텔 306호실에서 위와 같이 N, K이 나가고 난 후 피고인들, O, 피해자가 남아 있었고 O과 화장실에 다녀오니 피고인 B와 피해자가 뽀뽀를 하고 있어 자리를 피하여 화장실로 갔다가 위 306호실에서 나와서 4층으로 올라가는 계단에 앉아있었다고 진술하였다(수사기록 제145쪽, 제453쪽, 이 법정에서의 진술). 2) 피고인들의 일행이었던 N, O도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인들이 피해자를 순차로 강간하기로 공모하지 않았고, 피고인들로부터 그와 같은 부탁을 받은 적도 없다고 진술하였다. 구체적으로 살펴보면, N는 수사기관에서 K과 함께 이 사건 모텔 308호실로 가서 성관계를 한 후 308호실에서 나와 O과 계단에서 이야기하던 중 O으로부터 피고인 B가 피해자와 성관계를 하였다는 말을 들었고, 피고인들과 함께 이 사건 모텔에서 나오면서 피고인 A도 피해자와 성관계를 하였다고 들었다고 진술하였다(수사기록 제133쪽). 또한 N는 이 법정에서 위와 같이 K과 308호실에 가기 전까지 피해자와 피고인들이 성관계를 할 것인지에 관하여 이야기를 나눈 바 없다고 진술하였다. O은 수사기관과 이 법정에서 친구들이 성관계를 한다는 것을 간접적으로 알게 되어서 같은 공간에 있으면 불편해서 다른 곳을 간 것이고, 피고인들로부터 자리를 비켜달라든지 강간을 할 수 있도록 도와달라는 부탁을 받은 적은 없다고 진술하였다(수사기록 제167쪽, 제508쪽, 이 법정에서의 진술). 3) 피고인 B가 피해자와 성관계를 할 당시 나중에 피고인 A이 다시 피해자와 성관계를 할 것을 예상하였다고 볼만한 사정도 보이지 않는다. 4) 피고인 A은 그 진술에 의하더라도 피고인 B가 피해자와 성관계를 하고 나와 O과 담배를 사러 이 사건 모텔을 나가고 피고인 A이 이 사건 모텔 306호실에 들어갈 당시 피고인 B와 피해자가 이미 성관계를 하였다는 사실은 알고 있었다고 보인다(수사기록 제146쪽 내지 제147쪽, 제454쪽). 그러나 이러한 점만으로 피고인 A이 피고인 B의 성행위를 인식하였다는 것을 넘어 피고인들 사이에 암묵적으로나마 피해자를 간음하기로 하는 공모의사가 형성되었다고 보기는 어렵다. 5) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피고인들로부터 폭행, 협박을 당하지는 않았다고 진술하고 있다(수사기록 제75쪽, 이 법정에서의 진술). 6) 피고인 B가 피해자와 성관계할 당시 피고인 A과 O이 이 사건 모텔 308호실의 앞에 있는 3층과 4층 사이의 계단에 앉아 있었던 것은 사실이나, 피고인 B, O이 피고인 B에게 다른 사람이 온다고 주의를 주거나 하는 등의 망을 보는 행동을 하지는 않았던 것으로 보인다. 그 후 피고인 A이 피해자와 성관계할 당시에는 피고인 B, O은 담배를 사러 이 사건 모텔 건물 밖으로 나갔으므로 위 현장을 이탈하여 피고인 A의 성관계에 관하여 어떠한 실행행위를 분담하였다고 볼 수 없다. 7) 더욱이 피고인들, N, O과 피해자, K이 공소사실 기재 'J' 주점에서 나온 후 피해자는 혼자 남자친구를 만나러 다녀왔다가 일행과 다시 만나 이 사건 모텔로 가게 된 점, 피해자는 이 사건 모텔에 들어가기 전 피고인들 및 그 친구들과 모텔을 찾으러 돌아다니기도 하고 스스로 걸어서 이 사건 모텔에 들어간 점, 피해자는 수사기관에서 모텔을 찾는 과정에서 피고인들 일행 중 1명(피고인 A)이 모텔 주차장에 주차되어 있는 차량 뒤편으로 피해자를 데리고 가서 피해자의 팬티와 스타킹을 내리고, 피고인 A은 바지 지퍼를 내리고 성기를 꺼내어 피해자의 음부에 넣으려고 하다가 그만두었다고 진술하였는데(수사기록 제74쪽) 이 사건 모텔에 들어가기 전 위와 같은 행위가 있었음에도 피고인들을 따라서 이 사건 모텔에 들어간 점, 피고인들과 N, O은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자가 이 사건 모텔에서 기분 좋을 정도로 취해 있었고 정신을 잃을 정도는 아니었다고 진술하는 점, 비록 K은 피해자가 비틀거리고 자신과 말다툼을 하기도 하였으며, 자기 생각만 말하고 이야기하는 것이 술에 취한 사람 같았다고 진술하였으나 피해자를 처음 만나는 피고인들이 위와 같은 행동만으로 피해자가 심신상실의 상태에 이를 정도로 취했다고 알아차리기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자가 이 사건 당시 상황을 잘 기억하지 못하고 있기는 하나, 이 법정에서의 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 필름이 끊겨서 기억을 잘 못하는데 술자리에 함께 있는 다른 사람들은 피해자가 정상적으로 말하고 행동하는 것으로 착각할 것이라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 피해자를 성관계할 당시 피해자가 술에 만취하여 심신상실 상태에 있었는지 의심스럽고, 설령 그렇다고 하더라도 피고인들이 피해자가 심신상실 상태라는 점을 알았다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 공모 및 실행행위의 분담이 인정되지 않아 피고인들을 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수준강간)죄로 의율할 수 없고, 단지 각각 준강간죄만이 문제될 뿐인데, 준강간죄는 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제299조, 제297조에 해당하는 죄로서 형법 부칙(2012. 12. 18.) 제2조, 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그런데 기록에 의하면, 피해자가 2011. 2. 7. 피고인들에 대하여 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 제출한 사실을 인정할 수 있고(수사기록 제216쪽, 제431쪽), 이로써 피해자는 피고인들에 대한 고소를 취소한 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도6777 판결 등 참조). 따라서 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인들에 대한 각 공소를 기각한다.