청주지방법원-2016고정272

범죄사실 피고인은 부동산개발을 목적으로 설립한 주식회사 C(이하 'C'라 한다)의 대표이사로 위 회사의 사내이사인 피해자 D과 50:50의 지분을 갖고 동업을 하는 사람이다. 피고인과 피해자는 동업으로 부동산개발을 하기 위하여 청주시 청원구 E 임야 3,977m2(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 매수하되 개발허가 편의를 위하여 2013. 11. 11.경 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 하면서 추후 강제집행 등을 피하기 위하여 주식회사 C 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 하였으므로 피고인은 동업재산인 위 임야를 성실하게 관리해야 할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2015. 2. 12.경 청주시 이하 불상지에서 지인인 F으로부터 피고인의 자녀 학자금에 사용할 의도로 1,200 만원을 차용하면서 같은 날 위 임야에 대하여 위 F이 실제 대표자로서 운영하는 주식회사 G 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주었다. 그리하여 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 1,200만원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. D, F에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장, 약정 및 확인서, 등기사항 전부 증명서, 통장거래내역서, 차용증, 수사보고(건축인허가 관련 서류 첨부), 수사보고(가처분말소 결정문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항 (벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 D이 이 사건 임야를 포함한 개발사업 부지를 함유하고 있다가 개발허가를 위하여 이 사건 임야에 관하여 피고인 단독소유로 등기하면서 '합유 탈퇴 등기와 동시에 C 명의로 가등기하고, 개발 인허가 취득 후 본등기하기로 한다'는 취지의 약정을 하였다. 또한 위 약정에 따라 이 사건 임야에 관한 소유권을 C에 이전할 의무는 출자의무라는 피고인의 사무이지 타인의 사무가 아니고, 타인의 사무라 하더라도 타인의 사무가 소유권이전등기의무인 경우에는 소유권이전등기청구권이 이행불능이 되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있어야 배임죄가 성립하는데, 주식회사 G 명의의 가등기는 담보가등기에 불과하여 언제든지 말소될 수 있는 것이어서 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었거나 이행불능의 위험성이 있다고 단정할 수 없다. 2. 인정사실 가. 피고인과 D은 이 사건 임야를 포함한 충북 청원군 H 일대 11,000평을 매수한 이후 전원주택부지로 개발하여 택지를 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 하기로 하였고, 이 사건 임야는 2012. 3. 12. D 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나. 2012. 10.경 피고인과 D 사이에 분쟁이 발생하여 피고인이 D 명의의 토지에 관하여 피고인의 지분 상당의 소유권이전등기를 청구하는 소송을 제기하였는데(청주지방법원 2012가합7189), 2013. 9. 9. 이 사건 임야를 포함한 8,000평의 토지에 관하여 피고인과 D이 합유등기를 하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다. 다. 위 조정에 따라 이 사건 임야에 관하여 2013. 9. 23. 피고인과 D의 합유등기가 마쳐졌다. 라. 이후 피고인과 D은 2013. 11. 4. 서로의 지분을 50:50으로 하는 시행사인 C를 설립하여 이 사건 사업을 추진하고 그로부터 발생하는 이익을 분배하기로 하였고, 사업을 위해 필요한 인허가 취득을 위하여 합유등기가 되어 있던 이 사건 임야를 포함한 대상토지에 대하여 각각 합유 탈퇴를 해서 피고인 또는 D의 단독소유로 하고, C 명의의 가등기를 마치고 인허가를 취득한 후 C 명의로 본등기를 경료하기로 하는 내용의 '약정 및 확인서'를 작성하였다. 마. 위 약정에 따라 이 사건 임야는 D의 합유 탈퇴로 2013. 11, 11. 피고인의 단독 소유로 등기가 마쳐졌고, 같은 날 C 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 마쳐졌다. 바. 이후 피고인 명의의 인허가 취득을 위하여 C 명의의 위 가등기 말소가 필요하다는 설계사무소의 말에 따라 피고인은 2014. 10. 30. 위 가등기를 말소하였고, 2014. 12. 8. 피고인 명의로 이 사건 임야에 관한 개발허가를 취득하였다. 사. 피고인은 주식회사 G의 실질적 대표자인 F으로부터 돈을 빌리면서 차용금채무를 담보하기 위하여 2015. 2. 12.경 이 사건 임야에 관하여 주식회사 G 명의의 가등기를 설정하여 주었다. 3. 판단 가. 타인의 사무 여부 위 인정사실에 의하면, 적어도 민사조정에 의하여 합유 등기가 마쳐질 무렵 피고인과 D이 지분율 50:50으로 하는 동업관계에 있었고, 이 사건 임야를 포함한 이 사건 사업대상 토지들이 이 사건 사업을 위한 동업재산으로 이미 출자된 상태에 있었던 것으로 보인다. 다만, 사업진행 상 개발허가를 위하여 피고인 단독 명의로 하고 개발허가를 취득한 이후 피고인과 D이 이 사건 사업을 위하여 설립한 에 이 사건 임야의 소유권을 이전하기로 약정한 것으로 보이는바, 이는 이미 출자된 동업재산의 관리, 처분에 관한 약정으로 이를 별도의 출자약정으로 보기 어렵다. 위 약정에 따라 이 사건 임야를 피고인 단독 명의로 이전하였다 하더라도 이는 동업재산의 관리, 처분에 관한 약정에 따른 것으로 피고인이 단독명의로 이전하여 개발허가를 취득한 후 C에 소유권이전등기를 할 의무는 피고인과 동업자인 D의 동업자로서의 공동사무로서 위임받은 것으로 타인의 사무에 해당한다. 따라서 피고인 자신의 사무이고 타인의 사무가 아니라는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 손해의 발생 여부에 관한 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립되고, 여기서 '본인에게 손해를 가한 때'란 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생 위험성을 초래한 경우도 포함된다(대법원 201 6. 30. 선고 2011도1651 판결 참조). 위 인정사실에 의하면, 피고인이 임무에 위반하여 개인적인 차용을 위하여 이 사건 임야에 소유권이전등기청구권 가등기를 마친 것으로 보이고, 가등기가 있다 해도 C로의 소유권이전등기가 불가능한 것은 아니나 동업재산의 가치가 담보가등기의 피담보채무만큼 감소하게 되는 손해가 발생할 위험성이 있고, 담보가등기라 하더라도 말소되지 않는다면 이 사건 임야의 분양과 관련하여 이 사건 사업에 손해를 발생시킬 수 있으므로 피고인의 가등기설정행위는 피고인과 D의 동업에 의한 이 사건 사업에 손해발생의 위험성을 초래한 것으로 인정할 수 있다. 따라서 C로의 이전등기가 이행불능이 되지 않았다는 사유만으로 피고인과 D의 동업체에 손해를 가하지 않았다는 취지의 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 공소제기 후 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.