수원지방법원-2016고합462

범죄사실 2016고합462 회사의 이사나 회사의 회계업무를 담당하는 자는 법령이 정하는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)의 대표이사로서 회계업무를 총괄하면서 2010. 3.경 군포시 E에 있는 B 사무실에서 사실은 2009. 12. 31. 기준 B의 자산은 24,910,923,000원, 부채는 14,100,037,000원임에도 불구하고, 자산과 부채를 임의로 상계 처리하는 등의 방법으로 자산 및 부채 각각 6,112,576,000원을 과소 계상하여, 자산은 18,798,347,000원, 부채 7,987,462,000원이라고 거짓으로 기재하여 재무제표를 작성한 후, 그 무렵 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 이를 공시하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2010. 3.경부터 2016. 3.경까지 별지 범죄일람표와 같이 7년간 자산 합계 73,203,494,000원, 부채 합계 85,497,869,000원을 각각 과소계상하고, 건설현장의 공사진행율을 조작하는 방법 등으로 매출액 및 당기순이익 합계 12,265,175,000원을 과대계상하여 거짓으로 재무제표를 작성한 후, 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 이를 공시하였다. 이로써 피고인은 법령이 정하는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 2016고합632 1. 피고인 A의 지위 피고인 A은 2005. 3. 25. 피고인 B의 대표이사로 취임한 후 회사의 운영, 회사자금 관리, 회계 관리 등 업무를 총괄하고 있는 사람이다. 한편 피고인 A은 가족 및 지인들의 명의로 피고인 C 주식회사(이하 'C'이라 한다), 피고인 D 주식회사(이하 'D'라 한다)를 비롯하여 F 주식회사(이하 'F'이라 한다), G 주식회사(이하 'G'이라 한다), H 주식회사(이하 'H 이라 한다), 주식회사 I(이하 'I'이라 한다), J 주식회사(이하 'J'이라 한다)를 설립하여 피고인 B의 관계회사로 회사를 실제로 운영하고 있는 사람이다. 2. 피고인 A 가. B의 대표로서의 범행 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2012. 12. 27.경 군포시 E건물 K호에 있는 B 사무실에서 B의 대표이사로서 기획실장 L을 통하여 건설업 등록을 하지 않은 M에게 N아파트 재건축공사 중 창호, 금속, 유리공사를 하도급 한 것을 비롯하여 2014. 5. 14.경까지 아래 범죄일람표와 같이 7회에 걸쳐 건설업 등록을 하지 않은 M 등에게 불법으로 창호공사 등을 하도급하였다. 나. C의 대표로서의 범행 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2012. 3. 9.경 군포시 E건물 K호에 있는 B 사무실에서 C의 대표로서 기획실장 L을 통하여 건설업 등록을 하지 않은 M에게 S 신축공사 중 창호, 금속, 유리공사를 하도급하였다. 다. D의 대표로서의 범행 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려주어서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2012. 6. 11.경 군포시 E건물 K호에 있는 B 사무실에서 D의 대표로서 기획실장 L을 통하여 건설업 등록을 하지 않은 R에게 D의 상호를 대여하여 R로 하여금 N아파트 재건축공사 중 철근콘크리트 공사를 시공하도록 하였다. 3. 피고인 B 피고인 B의 대표 A은 위 법인의 업무에 관하여 제2의 가항과 같은 위반행위를 하였다. 4. 피고인 C 피고인 C의 대표 A은 위 법인의 업무에 관하여 제2의 나항과 같은 위반행위를 하였다. 5. 피고인 D 피고인 D의 대표 A은 위 법인의 업무에 관하여 제2의 다항과 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 2016고합462 1. 피고인의 법정진술 1. L에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. T, U에 대한 각 검찰 진술조서 1. T의 진술서 1. 수사보고(B 재무제표, 분개장 등 편철), 수사보고(B 자산, 부채 상계 등을 통한 분식회계 내역), 수사보고(B의 시공능력평가 자료 거짓제출 관련), 1. B의 2009-2015 감사보고서, 재무상태표, 손익계산서, 분식 대상 분개장, 2013-2015 사업연도 경영상태표, 2013 사업연도 B 사업장 관리대장, 2015 사업연도 B 사업장 관리대장, 2015. 12. 31.자 대체전표, 택배영수증, V협회 회신공문 및 2012-2015 B이 V협회에 제출한 재무자료, 건설기술자 현황 등 사본 2016고합632 1. 피고인들의 각 법정진술 1. L에 대한 검찰 피의자신문조서 1. W에 대한 검찰 진술조서 1. R, X의 진술서 1. 수사보고(관련사건 진술조서 등 편철) 1. 각 국민권익위원회 의결서, 출장복명서, 각 신고서, 각 건설공사표준하도급계약서, 물품납품계약서, 각 거래처 원장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제13조(2009년, 2010년, 2011년, 2012년, 2013년 각 허위 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택), 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조(2014년, 2015년 각 허위 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택), 각 구 건설산업기본법(2014. 5. 14. 법률 제12580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제4호, 제25조 제2항(무등록자에 대한 하도급의 점, 징역형 선택), 구 건설산업기본법 제96조 제3호, 제21조 제1항(건설업자상호 대여의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 구 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제25조 제2항 다. 피고인 C : 구 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제25조 제2항 라. 피고인 D : 구 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제3호, 제21조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2015년 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의 외부감사에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2012. 5. 1. 무등록자에 대한 하도급으로 인한 건설산업기본법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인 A에게 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1월 ~ 10년 6월 나. 피고인 B : 벌금 5만 원 ~ 4,500만 원 다. 피고인 C, D : 벌금 5만 원 ~ 3,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인 A의 각 주식회사외부감사에관한법률위반죄) [유형의 결정] 증권·금융범죄군, 증권범죄, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 제2유형(허위 재무제표 작성·공시) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 1년 6월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 A이 2009년도부터 2015년까지 7기에 걸쳐 약 732억 원의 자산 및 약 854억 원의 부채를 과소계상하고, 2013년 및 2015년의 매출액 및 당기순이익 약 122억 원을 과대계상 하는 허위 재무제표를 작성하여 공시하였으며, 피고인 B, C, D를 이용하여 무등록자에 대하여 하도급을 하고, 건설업자의 상호를 대여한 것이다. 피고인들의 위와 같은 범행으로 시장경제에 대한 신뢰와 기업의 투명성을 저해하여 거래 주체들에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있게 된 점, 등록 없이 건설업을 영위하거나 건설업자의 상호를 대여하여 건설을 하는 경우 입법 및 행정상의 규제를 일탈할 수 있어 국민의 생명과 안전에 위험을 가져올 수 있는 점 등을 고려하면 피고인들을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인들이 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인들에게 동종 범죄전력이 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 연령, 경력, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분[피고인 A에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 각 업무상횡령의 점] 1. 공소사실의 요지 가. 피고인과 관련자의 지위 피고인은 2005. 3. 25. B의 대표이사로 취임한 후 회사의 운영, 회사자금 관리, 회계 관리 등 업무를 총괄하고 있는 사람이다. L은 B 기획실장으로 근무하면서 피고인의 지시로 B을 비롯하여 아래와 같은 7개 관계회사의 운영, 회사자금 관리, 회계 관리 등 업무를 총괄하던 사람이다. 한편 피고인은 가족 및 지인들의 명의로 D, F, G, C, H, I, J을 설립하여 B의 관계회사로 운영하고 있으나, 위 7개 관계회사(이하 '관계회사'라 총칭한다)는 별도의 사무실과 직원이 없는 회사(속칭 '실체가 없는 페이퍼컴퍼니')들이다. 나. 하도급 공사대금 과대계상을 통한 B 등 회사자금 횡령 피고인은 L을 통하여 B 직원들에게 지시하여 피해자 B이 부산지방국토관리청 등 발주자로부터 수급한 공사를 하도급하면서 발주자에게 신고해야 할 공사금액과 실제 공사대금을 달리 정하여 그 차액을 되돌려 받기 위해 이중계약을 체결하고, 하도급업체에게 발주자 신고 공사금액을 지급한 후 실제 공사대금보다 과대계상 된 공사대금을 D의 수주경비 등 명목으로 하도급업체로부터 위 D 또는 아내 Y 등 개인 계좌로 되돌려 받아 비자금을 조성한 후, 이를 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 12. 10.경 군포시 E에 있는 피해자 B 사무실에서 L을 통하여 B 직원들에게 지시하여 Z 주식회사(이하 'Z'이라 한다)의 대표 AA과 'AB 하천정비사업 중 토공사'에 대하여 발주자인 부산지방국토관리청에 신고하는 공사대금을 2,600,000,000원으로, 실제 공사대금을 1,850,000,000원으로 달리 정하여 이중으로 하도급 계약을 체결하고, Z에게 업무상 보관 중이던 회사자금으로 신고 공사대금을 지급한 후 과대계상된 공사대금 중 600,000,000원을 수주경비 명목으로 위 D 계좌로 되돌려 받고, 이를 다시 Y 명의 계좌로 송금하여 개인적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 2009. 12. 10.경부터 2015. 8. 13.경까지 별지(1-1, 1-2) 범죄일람표와 같이 피해자 B 등이 과대계상 한 하도급 공사대금 합계 11,690,731,154원을 하도급업체들로부터 되돌려 받은 후 위 금원을 대출이자 변제, 생활비, 부동산 매입비용, 자녀 뉴질랜드 유학비, B 가수금 입금 후 반제, 불법로비자금 등 개인적인 용도로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 B의 자금 합계 9,009,817,454원을, 피해자 C의 자금 합계 1,082,683,700원을, 피해자 G의 자금 합계 806,380,000원을, 피해자 F의 자금합계 791,850,000원을 각각 횡령하였다. 다. 가족에 대한 가공급여지급을 통한 B 등 회사자금 횡령 피고인은 L을 통하여 B 직원들에게 지시하여 B 및 7개 관계회사의 대표이사 또는 이사로 A의 가족인 AC(부), AD(모), Y(처), AE(남동생), AF(남동생)를 등재하도록 하고, 가족들이 실제로 위 회사들에 근무한 적이 없음에도 근무한 것으로 가장하여 가족들로부터 받은 계좌에 가공급여를 지급한 후, 이를 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 1.경부터 2016. 2.경까지 군포시 E에 있는 B 사무실에서 L을 통하여 B 경리과장 U 등에게 지시하여 피해자 H의 명목상 대표이사인 AC(부)이 피해자 H에서 근무한 적이 없음에도 근무한 것처럼 가장하여 급여 명목으로 업무상 보관 중이던 법인자금 합계 129,300,000원을 AG(여동생) 명의 계좌로 지급받아 개인적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 같은 기간 동안 별지 범죄일람표와 같이 피해자 H, I, F, G 등의 계좌에서 AG(여동생), AD(모), Y(처), AE(남동생)의 계좌로 AD(모), Y(처), AE(남동생), AF(남동생)의 급여 명목으로 합계 1,007,863,810원을 지급한 후, 이를 대출이자 변제, 가족 생활비, 부동산 매입비용, 자녀 뉴질랜드 유학비, B 가수금 입금 후 반제, 불법로비자금 등 개인적인 용도로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 B의 자금 합계 3,195,610원을, 피해자 I의 자금 합계 192,550,200원을, 피해자 F의 자금 합계 449,445,710원을, 피해자 H의 자금 합계 175,729,750원을, 피해자 C의 자금 합계 4,800,000원을, 피해자 G의 자금 합계 21,752,860원을, 피해자 J의 자금 합계 158,100,000원을, 피해자 D의 자금 합계 2,289,680원을 각각 횡령하였다. 라. 자격증 대여자에 대한 가공급여지급을 통한 B 등 회사자금 횡령 피고인은 L을 통하여 B 직원들에게 지시하여 B 및 위 7개 관계회사에 필요한 국가기술자 자격증을 대여 받아 회사의 기술자로 등록하게 하고 자격증 대여자들이 실제로 위 회사들에 근무한 적이 없음에도 근무한 것처럼 가장하여 급여를 지급하고, 이를 빼내어 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 1) 자격증 대여자로부터 양도받은 통장을 이용한 횡령 피고인은 2011. 1.경 군포시 E에 있는 B 사무실에서 L을 통하여 B 경리과장 U 등에게 지시하여 AH로부터 국가기술자 자격증을 대여받아 피해자 B의 기술자로 등록하도록 하고, AH가 피해자 B에서 근무한 적이 없음에도 근무하는 것처럼 가장하여 급여 명목으로 업무상 보관 중이던 법인자금 916,870원을 AH의 계좌로 입금한 후 현금으로 출금하여 Y(처) 계좌로 입금하도록 하고, 이를 개인적인 용도로 임의 소비하는 방법으로 피해자 B, D, F, G, C, H, I, J에서 근무하지 않는 자격증 대여자들에게 급여 명목으로 같은 달 합계 18,295,300원을 지급하도록 한 후 이를 개인적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 2011. 1.경부터 2016. 3.경까지 별지(3-1) 범죄일람표와 같이 B 및 7개 관계회사 계좌에서 근무하지 않는 자격증 대여자들 계좌로 급여 지급 명목으로 합계 1,119,374,820원을 지급한 후 이를 현금으로 출금하여 Y(처) 등 개인계좌로 다시 입금하고, 대출이자 변제, 가족 생활비, 부동산 매입비용, 자녀 뉴질랜드 유학비, B 가수금 입금 후 반제, 불법로비자금 등 개인적인 용도로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 B의 자금 합계 304,154,310원을, 피해자 C의 자금 합계 275,520,740원을, 피해자 H의 자금 합계 21,499,460원을, 피해자 J의 자금 합계 81,532,860원을, 피해자 G의 자금 합계 67,936,230원을, 피해자 I의 자금 합계 180,834,880원을, 피해자 D의 자금 합계 79,260,630원을, 피해자 F의 자금 합계 108,635,710원을 각각 횡령하였다. 2) 자격증 대여자 통장 없이 허위 회계처리를 통한 횡령 피고인은 2009. 1.경 군포시 E에 있는 B 사무실에서 L을 통하여 B 경리과장 U 등에게 지시하여 성명불상의 자격증 대여자가 피해자 B에서 근무한 적이 없음에도 근무하는 것처럼 가장하여 비상주 급여 4,870,000원을 '대표이사 가수금'을 이용하여 현금으로 지급한 것으로 회계처리를 하도록 한 후, B의 회사자금을 '가수금 반제' 명목으로 개인적인 용도로 임의 소비하는 방법으로 피해자 B, D, F, G, C, H, I, J에서 근무하지 않는 자격증 대여자들에게 같은 달 합계 급여 27,058,330원을 '대표이사 가수금'을 이용하여 현금으로 지급한 것으로 회계처리를 한 후, '가수금 반제' 명목으로 피해회사들의 자금을 개인적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 2009. 1.경부터 2016. 3.경까지 별지(3-2) 범죄일람표와 같이 실제 피해회사들에서 근무하지 않는 자격증 대여자들에 대한 급여를 '대표이사 가수금'으로 지급한 것으로 회계처리 하도록 한 회사자금 합계 3,612,439,866원을 '가수금 반제' 명목으로 대출이자 변제, 가족 생활비, 부동산 매입비용, 자녀 뉴질랜드 유학비, 불법로비자금 등 개인적인 용도로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 B의 자금 합계 826,677,680원을, 피해자 C의 자금 합계 672,821,829원을, 피해자 H의 자금 합계 425,520,585원을, 피해자 J의 자금 합계 502,535,651원을, 피해자 G의 자금 합계 223,420,180원을, 피해자 I의 자금 합계 282,938,190원을, 피해자 D의 자금 합계 266,112,667원을, 피해자 F의 자금 합계 412,413,084원을 각각 횡령하였다. 마. 가공거래를 통한 G 등 회사자금 횡령 피고인은 L에게 지시하여 하도급업체에게 사실은 공사를 하도급하지 않았음에도 마치 실제로 공사를 하도급 한 것으로 허위의 매입세금계산서를 공급받으면서 부가가치세를 포함한 공사대금 명목으로 하도급업체 계좌로 금원을 송금한 후 부가가치세를 제외한 금원을 피고인 또는 Y(처) 명의 계좌로 돌려받아 비자금을 조성한 후, 이를 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 이에 L은 2014. 1. 23. 군포시 E에 있는 B 사무실에서 하도급업체인 AI 주식회사(이하 'AI'이라 한다) 대표 AJ에게 "매입세금계산서가 필요하니, 돈 좀 돌려 달라"라고 요구하고, 사실은 피해자 D이 AI에 대구 N 아파트 토목공사를 하도급 한 사실이 없음에도 하도급 한 것처럼 가장한 후 D 계좌로부터 AI 계좌로 330,000,000원을 송금하고, 같은 날 부가가치세 30,000,000원을 제외한 300,000,000원을 AI 계좌로부터 Y 명의의 계좌로 되돌려 받았다. 이후 피고인은 Y의 계좌로 입금된 3억 원을 대출이자 변제, 생활비, 부동산 매입비용, 자녀 뉴질랜드 유학비, B 가수금 입금 후 반제, 불법로비자금 등 개인적인 용도로 임의 소비하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2011. 1. 11.부터 2015. 1. 21.까지 별지 범죄일람표와 같이 L을 통하여 하도급업체들로부터 피해자 C 등의 회사자금 합계 1,350,000,000원을 하도급업체 계좌로 이체하고, 위 금원에서 부가세를 제외한 금원을 하도급업체 계좌로부터 피고인 또는 Y(처)의 계좌로 되돌려 받아 이를 대출이자 변제, 생활비, 부동산 매입비용, 자녀 뉴질랜드 유학비, B 가수금 입금, 불법로비자금 등 개인적인 용도로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 G의 자금 150,000,000원을, 피해자 H의 자금 250,000,000원을, 피해자 J의 자금 50,000,000원을, 피해자 D의 자금 합계 400,000,000원을, 피해자 C의 자금 500,000,000원을 각각 횡령하였다. 2. 관련법리 가. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 나. 회사의 대표이사와 임원 등이 변칙회계처리로 법인자금을 인출하여 차명계좌에 보관하는 등의 방법으로 비자금을 조성한 행위가 애초부터 회사를 위한 목적이 아니라 법인의 자금을 빼내어 개인적으로 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우라면 그 조성행위 자체로써 불법영득의사를 실현한 것으로 인정할 수 있을 것이지만, 그 자금이 여전히 법인의 관리 하에 있는 것으로 볼 여지가 충분하고, 동일한 수법으로 조성된 비자금 중 상당 부분의 사용처를 알 수 없거나 피고인들이 개인적으로 사용하였다는 증거가 부족한 경우라면, 그러한 행위만으로 불법영득의사가 명백히 표현되었다고 보기는 부족하고, 그 일부를 개인적으로 사용함으로써 비로소 횡령행위는 기수에 이른다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결 등 참조). 다. 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하지만(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결 등 참조), 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다(위 2010도11015 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피고인 및 피고인 가족 일부 명의의 개인 계좌(이하 '이 사건 관리계좌'라 한다)로 금원을 입금한 행위에 건설산업기본법의 규제를 피하기 위한 탈법적 목적 등이 있던 점은 인정되나, 이 사건 관리계좌에 입금된 금원은 회사에서 관리되었고, 그 자금의 이동에 관한 회계처리도 이루어졌으며, 위 금원의 대부분이 수일 내에 다시 B 및 관계회사의 법인계좌로 입금되었고, 이후 상당부분이 위 회사를 위한 용도로 사용된 이상, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 당초부터 불법영득의사를 가지고 B 및 관계회사의 자금을 빼내어 개인적으로 착복할 목적으로 공소사실 기재와 같이 별도로 비자금을 조성하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 검사는 이 사건 공판 과정에서 '피고인이 B 및 관계회사의 법인자금을 공소사실과 같이 하도급업체로부터 되돌려 받는 방법 등으로 이 사건 관리계좌로 입금하였을 때 곧바로 불법영득의사가 실현된 것으로 판단하여 공소를 제기하였다'는 것을 밝혔다. 2) 그렇다면 피고인이 B 및 관계회사의 법인자금을 공소사실과 같은 방법으로 이 사건 관리계좌에 입금한 것이 당초부터 피고인이 위 회사의 자금을 빼내어 개인적으로 착복할 목적으로 별도의 비자금을 조성한 행위에 해당한다고 볼 수 있는지가 문제되나, 피고인은 위 금원을 이 사건 관리계좌에 입금한 후 대부분 수일 내에 다시 B 및 관계회사의 법인계좌로 입금하였던 점 및 아래와 같은 사정을 더하여 볼 때, 피고인이 위 금원을 당초부터 개인적으로 착복할 목적으로 이 사건 관리계좌에 입금하여 별도로 비자금을 조성하였다고 단정하기 어렵다. 가) B 및 관계회사는 이 사건 관리계좌, 즉 피고인 개인 명의의 개인 계좌 2구좌, 피고인의 아내인 Y 명의의 개인 계좌 2구좌, 피고인의 동생인 AE 명의의 개인 계좌 2구좌, 위 AE의 아내인 AK 명의의 개인 계좌 1구좌 등 개인 명의의 계좌들을 회사의 업무용도로 사용하면서, 이 사건 관리계좌의 통장 및 도장, 비밀번호 등을 위 회사 금고에 두고 회사 직원으로 하여금 관리하게 하였다. 그리고 B의 경리과장 U이 업무상 작성한 일계표에도 B 및 관계회사의 법인계좌와 마찬가지로 이 사건 관리계좌의 입출금 내역도 모두 회계장부에 기재되어 있는 등의 정황을 보태어 보면, 이 사건 관리계좌에 입금된 자금은 여전히 위 법인의 관리 하에 있는 것으로 볼 여지가 있다(아래에서 보는 바와 같이 위 금원의 이동은 계좌의 입출금으로 이루어져 추적이 가능하고, 현금 등의 형태로 조성되어 보관된 것도 아니다). 나) 이 사건 관리계좌에는 위 공소사실에 기재된 바와 같이 하도급업체와 이중계약을 체결하고 돌려받은 공사대금, 피고인의 가족에 대하여 지급한 가공급여의 일부, 자격증 대여자에게 지급한 가공급여를 돌려받은 금원, 하도급업체와 가공거래 후 돌려받은 공사대금 등이 입금되었는데, 위와 같이 입금된 금원은 대부분 수일 내에 다시 B 및 관계회사의 법인계좌로 입금되었다. 또, 이 사건 관리계좌에는 위와 같은 금원 이외에도 피고인의 급여, 피고인 및 피고인 가족 명의의 부동산에 대한 임대료 수입 및 보증금, 피고인이 회사의 업무 용도로 쓸 목적으로 피고인 및 피고인 가족 명의의 부동산을 담보로 제공하고 대출받은 금원과 피고인이 개인적으로 차용한 금원 등이 입금되었는데, 위 금원들 역시 대부분 수일 내에 B 및 관계회사의 법인계좌로 입금되었다. 다) 위와 같이 이 사건 관리계좌에 들어온 돈의 대부분은 수일 내에 다시 B 및 관계회사의 법인계좌로 입금되었기 때문에, 대개 이 사건 관리계좌의 잔액은 크지 않게 유지되었고, 금원이 필요할 때마다 다시 위 법인계좌에서 이 사건 관리계좌로 금원이 인출된 후 사용되었다. 위와 같은 자금의 이동 중 이 사건 관리계좌에서 B 및 관계회사의 법인계좌로 금원이 들어갈 때에는 '가수금' 계정으로 처리되어 입금되었고, 반대로 위 법인계좌에서 이 사건 관리계좌로 금원이 나올 때에는 '가수금 반제' 또는 '가지급금' 계정으로 처리되어 출금되었다. 라) 그런데 회사 대표이사 개인이 착복할 목적을 가지고 비자금을 조성하는 경우, 회사의 직원 등 명의의 차명계좌를 이용하여 회사의 자금을 빼내어 관리하거나 이를 현금화하는 등의 방법을 통해서 비자금을 보관·관리하는 것이 일반적이라 할 것이나, 피고인은 이 사건 관리계좌에 입금된 위 회사의 법인자금을 대부분 수일 내에 다시 위 법인계좌에 입금하였다. 만약 피고인이 당초부터 법인의 자금을 빼내어 개인적으로 착복하기 위한 별도의 비자금 조성 목적으로 이 사건 관리계좌를 사용하려 하였다면, 이 사건 관리계좌로 입금된 금원을 다시 위 법인계좌로 넣을 필요가 없었을 것으로 보이고(위와 같이 법인계좌의 금원을 이 사건 관리계좌로 입금하였다가 대부분을 수일 내에 다시 법인계좌로 금원을 넣은 이상 이것을 별도의 비자금 조성 행위로 평가하기도 어렵다), 차명계좌가 아니라 피고인 및 피고인 가족의 실명으로 된 개인 명의의 계좌를 사용하지도 않았을 것으로 판단된다(이에 대하여 검사는 위와 같이 금원이 위 회사의 법인계좌로 다시 입금된 사실은 있지만, 그 과정에서 피고인이 가수금 채권을 취득하게 되었으므로 이를 횡령행위로 보아야 한다는 취지의 주장을 하나, 뒤에서 살피는 바와 같이 피고인이 위 자금 이동 과정에서 가수금 채권을 취득한 것만을 가지고 바로 불법영득의사가 실현된 것과 같이 평가하기는 어렵다). 마) L, U, AL 등 위 회사의 직원들은 공소사실 기재와 같은 방법을 통하여 B 및 관계회사의 금원이 법인계좌에서 이 사건 관리계좌로 들어간 것을 인식하고 있었지만, 다시 위 금원 대부분이 위 회사로 돌아와 회사를 위하여 사용되었다고 진술하고 있다. 바) 또한, 아래와 같은 점에 비추어 보더라도, 피고인이 당초부터 B 및 관계회사의 자금을 빼내어 개인적으로 착복하기 위한 비자금 조성 목적을 가지고 공소사실 기재와 같이 이 사건 관리계좌에 금원을 입금하였음이 입증되었다고 보기 어렵다. 피고인이 하도급 공사대금 과대계상을 통하여 이 사건 관리계좌에 금원을 입금하게 된 경위에 관하여, 하도급 공사대금을 과대계상 한 경우의 대부분이 건설산업기본법의 엄격한 적용을 받는 관급공사에 집중되어 있고, 금액이 대부분 건설산업기본법 제31조 제1항 내지 제2항, 같은 법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 정하고 있는 하도급계약금액의 비율인 82%에 맞춰 계약이 체결된 것으로 보이는 점, 만약 피고인이 당초부터 개인적으로 착복할 목적으로 위 행위를 하였다면 위 82%에 맞추어 공사대금을 정하는 것이 아니라 더 큰 금액으로 계약을 체결하여 더 많은 차액을 돌려받았을 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 관리계좌에서 위 금원을 바로 사용하지 않고 위 회사의 법인계좌에 금원을 입금하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 하도급 공사대금 과대계상을 통하여 금원을 돌려받은 것은 하도급금액이 원도급금액의 82%에 미달할 경우 발주자가 하수급인의 시공능력, 하도급계약 적정성 등을 심사하게 하는 건설산업기본법의 적용을 피하기 위한 행위였던 것으로 판단된다. 피고인이 자격증 대여자에 대한 가공급여 지급을 통하여 이 사건 관리계좌에 금원을 입금하게 된 경위에 관하여, 건설산업기본법상 건설면허별로 필수적으로 보유해야 하는 기술자 직원의 수가 있어서 이에 따르면 B과 관계회사는 총 108명의 기술자를 채용하여야 했던 점, 피고인은 위 기술자들에 대한 급여를 거의 최저임금을 기준으로 지급하였는데, 만약 피고인이 당초부터 개인적으로 착복할 목적으로 위 행위를 하였다면 최저임금에 맞추어 급여를 지급할 것이 아니라 더 큰 금액을 지급하여 더 많은 금원을 부외자금으로 조성하려 하였을 것으로 보이는 점, 특히, 자격증 대여자의 통장도 없이 허위로 급여를 지급한 것처럼 회계처리만 한 행위의 경우 실제 금원의 이동도 전혀 없었던 점, 피고인이 이 사건 관리계좌에서 위 금원을 바로 사용하지 않고 위 회사의 법인계좌에 금원을 입금하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 자격증 대여자에 대한 가공급여 지급을 통하여 이 사건 관리계좌에 금원을 돌려받은 것은 건설산업기본법상 건설면허별로 필수적으로 보유해야 하는 기술자 직원의 수에 맞는 고용 외형을 갖추기 위한 행위였던 것으로 보인다. 사) 게다가 위와 같이 법인계좌로 입금되었던 금원이 재차 출금되어 이 사건 관리계좌로 들어온 돈 중 일부는 피고인이 개인적으로 부동산을 매입하거나 피고인 자녀의 뉴질랜드 유학비 등 피고인의 개인적인 용도로 사용되기도 하였으나, 상당부분은 아래와 같이 B 및 관계회사를 위하여 사용되었고, 회계장부상 모두 '가수금 반제' 항목으로 출금되었다. B 및 관계회사가 법인 명의로 직접 취득하기에 적절하지 않은 부동산(AM에 있는 오피스텔, 성남시 분당구 Q건물)을 피고인 개인 명의로 취득할 때 법인계좌에서 재차 출금되어 이 사건 관리계좌로 들어온 돈이 사용되었다. B 및 관계회사가 다른 회사와 공동하도급을 받은 경우 실제로는 B 및 관계회사의 직원이지만, 형식은 대표시공사의 직원으로 되어 있어 위 회사의 법인계좌에서 정식으로 급여를 지급할 수 없는 경우 급여를 지급하기 위해 법인계좌에서 재차 출금되어 이 사건 관리계좌로 들어온 돈이 사용되었다. B 및 관계회사가 다른 회사에 일괄하도급을 주는 경우, 위 회사의 법인계좌에서 다른 회사에 도급액 전액을 지급하면 법에서 금지하고 있는 일괄하도급을 준 것이 드러나게 되므로, 공사대금 중 일부만을 위 회사의 법인계좌에서 지급하고 그 나머지 공사대금을 지급할 때 법인계좌에서 재차 출금되어 이 사건 관리계좌로 들어온 돈이 사용되었다. 단합대회 내지 워크샵 등 위 회사의 운영비, 공사수주를 위한 경비가 필요할 때 법인계좌에서 재차 출금되어 이 사건 관리계좌로 들어온 돈이 사용되었다. 위 회사의 운영자금이 부족하여 피고인이 개인적으로 차용하여 온 돈을 변제할 때에도 법인계좌에서 재차 출금되어 이 사건 관리계좌로 들어온 돈이 사용되었다. 피고인과 피고인의 가족 명의의 부동산을 담보로 대출받아 위 회사의 운영자금으로 쓴 돈의 원리금을 변제할 때에도 법인계좌에서 재차 출금되어 이 사건 관리계좌로 들어온 돈이 사용되었다. 3) 게다가 피고인은 B 및 관계회사의 1인 주주로서, 피고인이 필요할 때는 B 및 관계회사로부터 '가수금 반제' 명목으로 금원을 지출하도록 하여 사용하였던 것으로 보이는바, 피고인이 이 사건 관리계좌에서 위 회사 법인계좌로 입금하였던 금원의 일부를 개인적으로 사용하기 위하여 위와 같이 가수금 반제 명목으로 재차 B 및 관계회사의 법인계좌에서 이 사건 관리계좌로 인출하여 개인적 용처에 사용한 것이 불법영득의사의 실현이라 볼 수 있음은 별론으로 하고, 공소사실 기재와 같이 이 사건 관리계좌에 금원이 입금된 사실 자체만으로 이것을 피고인이 별도로 비자금을 조성한 것으로 평가하여 피고인의 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수는 없다. 4) 이에 대하여 검사는, 피고인이 비록 위 금원의 상당 부분이 다시 이 사건 관리계좌에서 B 및 관계회사의 법인계좌로 입금되었지만 그 입금 과정에서 피고인은 위 회사들에 대하여 '가수금 채권'을 취득하여 언제든지 위 금원을 청구할 수 있게 된 것이므로, 이 사건 관리계좌에 위 법인자금을 입금한 것 자체가 횡령죄에 해당한다고 봄이 타당하다는 취지의 진술을 하였다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이, 피고인은 공소사실 기재와 같은 방법으로 이 사건 관리계좌에 입금한 금원뿐만 아니라 피고인 자신의 급여, 피고인 및 피고인 가족 명의의 부동산에 대한 차임 및 보증금, 피고인 및 피고인 가족 명의의 부동산을 담보로 제공하고 대출받은 금원, 피고인이 회사의 업무 용도로 쓸 목적으로 개인적으로 차용한 금원 등 역시 이 사건 관리계좌를 통하여 위 회사의 법인계좌로 입금하면서 이를 가수금으로 처리한 점, 위와 같은 금원이 회사로 들어가는 경우, 가수금 항목을 이용하는 방법 외에는 별다른 회계처리 대안이 없어 가수금으로 처리한 것으로 보이고, 피고인이 반드시 위 가수금 채권을 모두 개인적으로 사용하기 위해서 조성한 것으로 단정할 수는 없는 점, 가수금 반제 명목으로 금원이 사용된 내용을 살펴보면, 피고인의 위 회사에 대한 가수금 채권이 전부 반드시 피고인을 위해서만 사용되었다고 보기는 어렵고, 피고인이 아닌 B 및 관계회사를 위해서 사용된 부분도 있다고 할 것이어서 피고인이 위 가수금 채권을 취득하였다고 하여 그것을 모두 횡령하였다고 볼 수는 없는 점(가수금 반제 명목으로 금원을 인출할 가능성이 있다는 것과 가수금 반제 명목으로 실제로 금원을 인출한 것을 동일하게 평가할 수도 없다), L, U, AL 등 위 회사의 직원들은 공소사실 기재와 같은 방법을 통하여 B 및 관계회사의 금원이 법인계좌에서 이 사건 관리계좌로 들어간 것을 인식하고 있었지만, 다시 위 금원 대부분이 회사로 돌아와 위 회사를 위하여 사용되었다고 진술하고 있고, 피고인의 가수금 채권을 만들기 위해 위와 같은 행위를 한 것은 아니라고 진술하는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 당초부터 법인의 자금을 빼내어 개인적으로 착복할 목적으로 위 회사들에 대하여 '가수금 채권'을 취득하기 위하여 공소사실 기재와 같이 이 사건 관리계좌에 금원을 입금하였다가 다시 이를 위 회사의 법인계좌로 입금하였다고 보기는 어렵다. 나. 결국 이 사건에서 B 및 관계회사의 법인자금이 공소사실 기재와 같은 방법으로 이 사건 관리계좌로 입금되었다는 사실 자체만으로 횡령죄가 성립한다고 단정할 수는 없고, 개별적으로 B 및 관계회사의 법인자금이 구체적으로 어디에 사용되었는지를 살펴보아 그것이 B 및 관계회사를 위한 지출로서 상당하다고 볼 수 있는지, 그러한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지, 그러한 지출의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지, 어떠한 권리의 취득 등을 목적으로 지출이 이루어졌다면 그 권리는 누구에게 귀속되었는지 여부 등을 검토하는 과정이 필요하다. 다. 그런데 검사는 공소장에 이 사건 관리계좌로 송금된 법인자금의 용처에 관하여 '대출이자 변제, 생활비, 부동산 매입비용, 자녀 뉴질랜드 유학비, B 가수금 입금 후 반제, 불법로비자금 등 개인적 용도에 임의 소비하였다'고만 기재하고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공판 과정에서 이 사건 관리계좌로 송금된 B 및 관계회사의 법인자금 전액이 개인 용도에 사용된 것은 아니지만 법리상 위 법인자금이 이 사건 관리계좌로 입금되었을 때 곧바로 불법영득의사가 실현된 것이라고 판단하여 공소를 제기하였다고 진술하며, 피고인이 이 사건 관리계좌에 위 법인자금을 보관한 때에 회사에 대하여 가수금 채권을 취득하여 언제든지 회사에 대하여 위 채권을 이용하여 금원을 청구할 수 있는 것이므로, 이 사건 관리계좌에 법인자금을 입금한 것 자체가 횡령죄에 해당한다고 보아 이 사건 공소를 제기하였다는 것을 밝혔고, 용처를 특정하여 그 용처마다 횡령행위에 해당하는지는 입증하지 않았다(이 사건에서 법인자금이 이 사건 관리계좌에 송금되고, 위 관리계좌에서 직접 지출된 부분이 있으며, 그 중 일부 지출의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것으로 보이는 부분도 있으나, 검사의 공소제기는 이를 특정한 것이 아니라 법인자금을 이 사건 관리계좌에 입금한 것 자체가 횡령죄에 해당한다는 것임이 분명하고, 위 부분을 특정하여 기소한 것이 아니다). 5. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.