인천지방법원-2013고합191

범죄사실 피고인은 인천 연수구 E 소재 F부동산과 같은 동 소재 G부동산을 실제로 운영하는 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2007. 8. 24.경 피해자 H, D에게 인천 연수구 I아파트 101동 3601호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 분양권을 양수해 주는 업무를 위임받았다. 피고인은 2008. 6. 12.경 F부동산 사무실에서 피해자들로부터 2차 중도금 명목으로 피고인 명의의 농협계좌(J)로 5,000만원을, 국민은행계좌(K)로 5,000만원을 송금받아 업무상 보관 중 개인채무변제, 주식투자 등에 임의로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 4. 11.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 7억 712만원을 횡령하였다. 2. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2011. 12. 27.경 인천 남구 학익2동 소재 인천지방법원 등기과에서 사실은 이 사건 아파트의 실제 분양권자가 H, D임에도 불구하고, 피고인이 정당한 분양권자인 것처럼 소유권이전등기를 신청하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 공전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 부동산등기부를 비치하게 함으로써 이를 행사하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 사실은 2006년경부터 2007년경까지 L아파트 등 부동산에 투자하였으나 경기침체 등으로 10억원 상당의 손실을 보게 되었고, 별다른 재산이 없어 피해자 D으로부터 돈을 차용하더라도 이를 제때에 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2007. 9. 10.경 F부동산 사무실에서 피해자에게 "인천 남구 M 소재 빌라 재개발에 2억원을 투자하려고 하는데, 1억원이 부족하다. 돈을 빌려주면 이자로 월 1.5%를 주겠다."고 기망하였다. 그리하여 이에 속은 피해자로부터 피고인의 농협계좌로 같은 날 5,000만원을, 같은 달 12일경 5,000만원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2011. 11. 23.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 6억 6,021만 6,650원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 제3회, 제7회 각 피의자신문조서 중 H 진술부분 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. H, D의 고소장 1. 각 수사보고서(고소인 자료 제출관련 등, 고소인 D 전화통화 관련, 동양증권 직원 진술청취, 계좌거래내역 분석표 첨부, 계좌분석-A 국민은행 계좌거래내역, 계좌분석-고소인과 거래한 내역) 및 그 첨부자료 1. 고소인 송금한 내역목록 자료, 송금한 금액에 대한 입금증 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 업무상횡령의 점 : 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 부동산등기부 불실 기재의 점 : 형법 제228조 제1항(징역형 선택) 불실 기재 부동산등기부 행사의 점 : 형법 제229조, 제228조 제1항(징역형 선택) 사기의 점 : 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호(피고인의 배상신청인에 대한 배상책임의 범위가 명백하지 않으므로 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 양형의 이유 이 사건 각 범행은 그 범행경위와 수법에 비추어 죄질이 매우 나쁜 점, 이 사건 횡령 및 사기 범행의 피해액수가 다액인 점, 범행으로 인한 피해의 회복도 이루어지지 않고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인을 실형으로 엄벌함이 상당하다. 다만 피고인에게 동종 또는 벌금형을 넘는 범죄전력이 없는 점. 피고인이 이 사건 횡령 및 사기 범행을 모두 자백하며 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 주위적 공소사실[2011. 12. 27.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점] 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 8. 24.경 피해자 H, D으로부터 이 사건 아파트의 분양권 양수업무를 위임받아 그 무렵부터 2011. 4. 11.경까지 피해자들로부터 이 사건 아파트 분양대금 합계 10억 4,780만원과 속칭 분양권 프리미엄 명목으로 1억 1,500만원을 전액 송금받고, N 및 전 분양권자로부터 이 사건 아파트에 관한 아파트 공급계약서와 권리의무승계계약서를 교부받는 등 위탁관계에 의하여 이 사건 아파트를 피해자들을 위하여 보관하고 있었다. 피고인은 2011. 12. 27.경 인천지방법원 등기과에서 이 사건 아파트에 관하여 2007. 8. 29.자 매매를 원인으로 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 피해자들 소유의 시가 10억 4,780만원 상당인 이 사건 아파트 1채를 횡령하였다. 나. 판단 1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 등 참조). 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결, 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결 등 참조). 2) 이 법원에서 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 피해자들은 2007. 8. 29.경 피고인의 중개에 따라 전 분양권자인 O으로부터 이 사건 아파트에 관한 분양권을 매수하고, 그 후 이 사건 아파트 분양대금 10억 4,780만원과 속칭 분양권 프리미엄 1억 1,500만원에 해당하는 돈을 피고인을 통하여 모두 납부하였다. 피고인은 위와 같이 이 사건 아파트를 중개하는 과정에서 O으로부터 이행각서, 위임장, 이 사건 아파트에 관한 아파트 공급계약서와 권리의무승계계약서 등의 서류를 교부받아 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 2008. 12. 6.경 피해자들에게 업무편의를 위하여 잠시 이 사건 아파트의 분양권 명의자를 피고인으로 하겠다고 하여 허락을 얻고, 피해자들에게 이 사건 아파트 공급계약서를 피고인이 보관한다는 내용을 기재한 보관증을 작성해 주었다. 피고인은 2009. 1. 29.경 위와 같이 O으로부터 교부받아 보관 중이던 권리의무승계계약서의 양수인란에 자신의 인적사항을 기재하고 서명날인하였다. 피고인은 보관하고 있던 이 사건 아파트에 관한 아파트 공급계약서와 권리의무승계계약서 등의 서류들을 이용하여 2011. 12. 27. 범죄사실 제2항 기재와 같이 이 사건 아파트에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 하였는데, 위 소유권이전등기 직전 이 사건 아파트의 소유명의자는 이 사건 아파트 분양사업 주체인 P 주식회사였다. 3) 위 인정사실에서 보듯이 공소사실 기재와 같이 이 사건 아파트에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시 이 사건 아파트의 소유자는 P 주식회사이고, 피해자들은 이 사건 아파트의 분양권을 양수한 자에 불과하였다. 즉 피고인은 피해자들로부터 이 사건 아파트의 분양권 양수업무를 위임받아 피해자들과 전 분양권자 사이를 중개하면서 그 업무를 처리해 줌으로써 정당한 분양권자가 된 피해자들을 위해 이 사건 아파트에 관한 아파트 공급계약서와 권리의무승계계약서를 보관하고 있었던 것이지 피해자들과 사이의 위탁신임 관계에 의해 피해자들 소유의 이 사건 아파트를 보관하고 있었다고 볼 여지가 없다. 또한 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 아파트에 관한 아파트 공급계약서와 권리의무승계계약서를 보관하고 있었고, 그 권리의무승계계약서의 양수인란에 피고인의 이름이 기재되어 있었다고 하여 피고인이 이 사건 아파트를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖고 있었다고 볼 수도 없다. 뿐만 아니라 이 사건 아파트에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기는 피고인이 위와 같은 서류를 보관하고 있음을 기화로 아무런 권한 없이 소유권이전등기를 마친 것에 불과하여 법률상 원인 없는 무효의 등기에 해당하므로 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 해서 피고인이 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 볼 수도 없다. 4) 결국 피고인이 이 사건 아파트의 보관자임을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 예비적 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 가. 공소사실의 요지 피고인은 위 1.의 가.항 기재와 같이 피해자들로부터 이 사건 아파트의 분양대금 및 분양권 프리미엄 명목의 돈을 전액 송금받고, N 및 전 분양권자로부터 이 사건 아파트에 관한 아파트 공급계약서와 권리의무승계계약서를 교부받았으므로 이 사건 아파트에 대하여 피해자들에게 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이러한 임무에 위배하여 위 1.의 가.항 기재와 같이 이 사건 아파트에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 10억 4,780만원 상당의 재산상 이득을 취하고, 피해자들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기는 법률상 원인 없는 무효의 등기이므로 그와 같은 등기가 마쳐졌다고 하여 피고인이 이 사건 아파트의 소유권을 취득한다고 볼 수 없고 달리 어떠한 재산상의 이익을 취득한다고 볼 수도 없다. 또한 원인무효인 피고인 명의의 소유권이전등기가 마쳐짐으로 인해 제3자가 어떠한 재산상의 이익을 취득하게 된다고 볼 자료도 없다. 그리고 이 사건에서 피해자들은 이 사건 아파트에 관한 분양권 양수인의 지위를 갖고 있는데, 이는 원인무효인 피고인 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다고 하여 달라진다고 할 수 없다. 즉 피고인의 공소사실 기재와 같은 행위로 말미암아 피해자들이 그 분양권을 상실하게 되는 결과가 초래된다거나 그러한 손해발생의 위험이 생긴다고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실 역시 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 대하여도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.