서울동부지방법원-2010고단1049

범죄사실 피고인은 2005. 11. 22. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 2월을 선고 받아 2006. 1. 2. 그 형의 집행을 마쳤다. [2010고단1049] 피고인은 C주식회사(이하 'C'이라고만 한다)의 대표이사인데, 2009. 3. 중순경 서울 송파구 D빌딩 2층에 있던 위 회사 사무실에서 피해자 E에게 "충남 연기군 F 소재 복합 상가 건축공사의 시공사로 선정되었다. 이행보증금조로 5,000만원을 주면 1~2개월 안에 공사가 시작될 것이므로 선수금을 받아 돈을 돌려주고 평당 88만원, 총액 81억 1,580만원의 철근콘크리트 공사를 하도급 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 위 건축공사의 시행사인 주식회사 G는 2007. 4.경 80억원이 넘는 토지대금 중 계약금조로 8억원 정도만 지급한 후 2년 가까이 공사를 진행하지 못하고 있었고, 시행사인 주식회사 G나 피고인은 자금이 없어서 피해자로부터 이행보증금을 받더라도 공사를 시작하거나 이행보증금을 돌려줄 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 3. 24. 위 회사 사무실에서 자기앞수표로 5,000만원을 교부받았다. [2010고단1401] 피고인은 2007. 11.경 C이 시행하던 안동시 H 일대 아파트 신축사업을 50억원에 인수하였다. 그러나 그 사업은 이미 사업예정기간이 끝날 때까지 착공조차 못한 상황이었고, 관할관청인 안동시청은 2008. 3.경부터 C에 '토지 소유권이전 및 잔금 정리' 등을 촉구하면서 2008. 6. 20.까지 문제를 해결하고 재착공 신고를 하지 않으면 사업승인을 취소하겠다는 취지의 공문을 수차례 보내고 있었으나, 피고인은 그 무렵 자금부족으로 위와 같은 안동시청의 지시를 전혀 이행하지 못하여(사업대상 부지의 소유권조차 전부 확보하지 못하고 있었다) 위 사업의 진행 여부가 불투명한 상황이었으며, 위 사업 인수대금 50억원도 모두 빚으로 충당하는 등 그 무렵 특별한 재산이나 수입도 없었다. 피고인은 2008. 6. 25. 위 아파트 공사현장에서 위와 같은 사정으로 돈을 빌리더라도 이를 변제할 능력이 없었음에도 피해자 I에게 "아파트 신축공사 중 창호, 설비, 전기 부분을 하도급 줄 테니 돈을 빌려 달라."라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 3,000만원, 2008. 7. 31. 3,000만원, 2008. 8. 1. 3,000만원 등 합계 9,000만원을 교부받았다. [2010고단2237] 1. 피고인은 2008. 4. 말경 위 안동시 H 일대 아파트 공사현장에서 피해자 J에게 "현장 사무실을 지어 주면 공사완료 1주일 뒤에 공사비 8,000만원을 지급하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 2010고단1401 범죄사실 기재와 같은 이유로 피해자에게 그 공사대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2008. 5.말까지 현장사무실 공사를 완료하게 하고도 공사대금 8,000만원을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인은 2008. 6. 말경 위 아파트 현장사무실에서 피해자에게 "현장사무실 집기를 구입하는 데 필요한 자금을 빌려주면 수일 내에 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 제1항과 같은 이유로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 제대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 1,700만원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2008. 8. 7.까지 사이에 총 8회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 차용금 명목으로 합계 5,100만원을 교부받았다. [2011고단43] 1. 피고인은 2009. 12. 초순경 서울 송파구 C 사무실에서, K 주식회사 대표이사인 피해자 L에게 "M재건축정비사업조합과 M 재건축공사계약을 체결하였다. 5,000만원을 빌려주면 K 주식회사에 철거공사 하도급을 주겠다."라는 취지로 거짓말을 하고, 2009. 12. 14.경 피해자와 공사금액 5억 7,750만원의 철거공사계약을 체결하였다. 그러나 사실은 C은 위 정비사업조합 및 그 재건축사업의 시행사인 주식회사 N와 재건축공사계약을 체결하면서 조합원 이주비를 지급하기로 약정하였으나 그 이주비를 지급할 자금이 없었으므로, 피고인으로서는 위 재건축공사계약을 제대로 이행하여 피해자에게 철거공사를 하도급 줄 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 12. 11.경 피고인 명의의 우리은행 계좌로 2,000만원, 2009. 12. 15.경 피고인 명의의 새마을금고 계좌로 3,000만원 등 합계 5,000만원을 송금받았다. 2. 피고인은 2009. 12. 25.경 위 C 사무실에서 피해자에게 "춘천시 O대학교 어린이병원 건립공사를 도급받았다. 어린이병원의 주차장 공사를 하도급 주겠으니 1억 5,000만 원을 빌려달라."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 C은 P 주식회사와 공동하여 위 어린이병원 건립공사를 도급받았고, 그에 대한 C의 지분이 과반수에 미치지 못하였으므로(P 51%, C 49%), 피고인으로서는 P과 협의 없이 단독으로 피해자에게 위 공사를 하도급 줄 권한이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 12. 30.경 차용금 명목으로 피고인 명의의 새마을금고 계좌로 1억 5,000만원을 송금받았다. 3. 피고인은 2010. 2. 초순경 위 C 사무실에서 피해자에게 "구미시 Q호텔 신축공사의시공계약을 체결하였는데 자금사정이 좋지 않다. 위 부지에 있는 R병원의 철거공사를 하도급 주겠으니 3,000만원만 빌려달라."라는 취지로 거짓말을 하고, 2010. 2. 8.경 피해자와 철거공사계약을 체결하였다. 그러나 사실은 C은 주식회사 Q호텔과 위 신축공사와 관련된 업무협정계약을 체결하기는 하였으나, 주식회사 Q호텔은 위 사업부지조차 확보하지 못한 상태였고, C이 위 사업부지를 매입하기 위한 자금 50억원을 유치하기로 약정하였으나 이를 이행할 능력이 없었으므로, 피고인으로서는 위 업무협정계약을 이행하여 피해자에게 철거공사를 하도급 줄 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 2. 8.경 차용금 명목으로 피고인 명의의 새마을금고 계좌로 3,000만원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, I, S, T, J의 각 법정진술 1. U에 대한 경찰진술조서 1. 이행각서(2010고단1049 수사기록 6쪽) 1. 건설공사 하도급계약서(2010고단1049 수사기록 8쪽) 1. 사실조회회신(2010고단1049 수사기록 30쪽) 1. 차용증(2010고단1401 수사기록 13쪽) 1. 각 건설표준하도급계약서(2010고단1401 수사기록 20쪽 이하, 62쪽 이하) 1. 착공연기신청서 제출에 따른 통보(2010고단1401 수사기록 142쪽) 1. 주택건설사업계획승인 취소(2010고단1401 수사기록 179쪽) 1. 지불이행각서(2010고단2237 수사기록 5쪽) 1. 각 주택행정지시(2010고단2237 수사기록 78쪽 이하) 1. 판결문 사본(2010고단2237 수사기록 554쪽 이하) 1. 각 철거공사계약서(2011고단43 수사기록 13쪽 이하, 32쪽 이하) 1. 업무협정계약서(2011고단43 수사기록 73쪽 이하) 1. 각 수사보고(2011고단43 수사기록 154, 155, 192쪽) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(형기종료일자 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항 1. 누범가중 형법 제35조(피해자 I, J에 대한 각 사기죄에 한하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 구 형법 제42조 단서 무죄 부분 1. 2010고단1937 사건의 공소사실의 요지 피고인은 C의 대표이사인데, 2009. 4. 24.경 피해자 B로부터 1억 7,000만원을 빌려 그 중 1억 5,000만원을 C이 V 주식회사(이하 'V'이라고만 한다)를 인수하는 데 필요한 자금으로 사용하기로 하였고, 피고인과 B는 같은 날 서울 강남구 W빌딩 5층에 있는 'X법인'을 함께 방문하여 C과 V 사이의 기업양수도 업무를 담당하고 있는 회계사 Y에게 계약금조로 1억 5,000만원을 위탁하였고, 피고인은 피해자에게 위 기업양수도계약이 무산될 경우 위탁한 금원을 바로 찾아서 돌려주기로 약정하였으며 이후 이러한 사정을 Y에게 알려주었다. 피고인은 2010. 3. 16. 위 X법인 사무실에서 Y에게 "양수도계약이 무산되었으니 예탁금 1억 5,000만원 중 1억원만 돌려 달라. 이 돈을 받으면 B에게 돌려주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 Y으로부터 예탁금을 돌려받더라도 다른 공사현장에 사용할 예정이었으므로 피해자에게 이를 반환할 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 Y을 기망하여 이에 속은 Y으로부터 같은 날 1억원을 교부받아 편취하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 인정사실 피고인과 B, Y의 각 진술, 차용증 및 지급확약서, 현금보관증, 내용증명서, 합의서의 각 기재를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 V 인수를 위한 본계약 체결의 계약금조로 V 양도인측을 대리한 X법인에 1억 5,000만원을 예탁하기로 하면서 피고인의 귀책사유로 본계약에 이르지 못할 경우 예탁금을 몰취당하는 것으로 약정하였다. 피고인은 2009. 4. 24. B로부터 1억 7,000만원을 차용하여 그 중 1억 5,000만원을 위 계약금 명목으로 X법인에 예탁하였다. 피고인은 V 인수대금을 마련하지 못하여 V 양수도계약을 체결하지 못하였다. 피고인은 V 양도인측의 귀책사유를 주장하면서 X법인에 예탁금의 반환을 요구하였고, V 양도인측과의 협의를 거쳐 예탁금 1억 5,000만원 중 1억원만 반환받기로 합의하였다. X법인 회계사 Y은 위 합의에 따라 2010. 3. 16. V 양도인측을 대리하여 피고인에게 1억원을 지급하였다. 나. Y이 반환한 예탁금 1억원의 귀속관계 위 인정사실에 의하면 Y이 2010. 3. 16. 피고인에게 지급한 1억원은 V 양도인측이 피고인에게 반환한 돈이다. 피고인이 맡긴 예탁금은 피고인의 귀책사유로 V 양도인측에 귀속되었으므로, 피고인이 B로부터 예탁금 1억 5,000만원을 차용하여 지급하였다는 이유만으로 위 예탁금이 B에게 귀속될 수는 없다. 설령 본계약 체결무산에 대한 귀책사유에 분쟁이 있어 예탁금이 V 양도인측에 귀속되지 않는다고 하더라도 이를 맡긴 주체는 피고인이므로, 피고인에게 예탁금이 귀속된다고 볼 수 있을지는 몰라도 B가 그 반환청구권을 가진다고 볼 수는 없다. 결국 B는 위 예탁금에 대하여 아무런 법률상 권리를 가지지 못하고 있었다. 더구나 차용증 및 지급확약서의 기재에 의하면 피고인은 B로부터 1억 7,000만원을 차용하면서 2009. 5. 15.까지 2억원을 변제하기로 약정하였을 뿐, 당시 공소사실 기재와 같이 B에게 V 인수계약이 무산될 경우 예탁금을 돌려주기로 약정하였다고 볼 만한 증거도 없다(B는 차용금의 변제에만 관심이 있었을 뿐 위 인수계약이 무산되는 경우에 대하여는 상정조차 하지 않은 것으로 보인다). 설령 그와 같은 약정이 있었다고 하더라도 V 양도인측이나 Y에게는 대항할 수 없는 두 사람 사이의 약정에 불과하므로, B가 예탁금에 대하여 아무런 권리를 가질 수 없음은 마찬가지이다. 다. Y에 대한 기망행위와 사기죄의 성부 사기죄의 피기망자와 재산상 피해자가 다른 사람인 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 피해자의 재산을 처분할 권능이나 지위에 놓여있어야 한다(대법원 1991. 1. 11. 선고 90도2180 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보면 B이 피고인에게 기망당하여 1억원을 지급하는 처분행위를 하였다고 하더라도 Y은 B를 위하여 처분행위를 한 것이 아니라 V 양도인의 대리인으로서 그 재산에 대한 처분행위를 한 것이므로(Y은 당시 피고인과 B 사이의 법률관계로 인하여 차후에 문제가 복잡해질 것을 우려하여 B에게 1억원을 변제할 것을 피고인으로부터 다짐받은 것으로 보일 뿐이다), B는 사기죄의 피해자가 될 수 없다. 피기망자인 Y이 B를 위하여 재산을 처분할 지위에 놓여있지 않았고, Y이 처분한 재산에 대하여 B는 아무런 권리도 없었기 때문이다. Y이 처분한 재산을 보유하고 있던 V 양도인을 피해자로 볼 수도 없다. 피고인은 V 양도인측과의 합의에 따라 1억원을 지급받을 정당한 권리가 있었으므로, V 양도인에게 피해가 생겼다고 볼 수도 없고, V 양도인과의 관계에서 위 기망행위가 신의칙에 반하는 정도로 위법하다고 볼 수도 없기 때문이다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 피해자 B에 대한 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 양형의 이유 피고인은 과거에도 동종범행으로 수차례 처벌받은 전력이 있고, 별다른 재산도 없이 무리하게 사업을 진행하다가 판시 각 범행에 이른 점, 본건 피해자가 다수에 이르고, 그 피해가 작지 않음에도 피해회복이 제대로 되지 않고 있는 점, 범행사실 부인하다가 선고기일에 이르러 도주하는 등 본인의 잘못에 대하여 책임지려는 자세가 보이지 않는 점 등을 고려하여 주문과 같이 판결한다.