청주지방법원-2018고단2813

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2017. 11. 29. 청주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 2018. 7. 23. 항소 기각되어 확정되었다. 피고인 B는 2017. 11. 29. 같은 법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 2018. 6. 1. 항소 기각되어 확정되었다. [범죄사실] 2018고단2813 1. 피고인 B, 피고인 A 피고인 A는 건설시행사인 ㈜D(대표이사 E)와 ㈜F (대표이사 B)을 직접 설립하고 위 두 회사의 업무를 총괄하는 등 위 두 회사를 실제로 운영하는 사람이고 피고인 B는 ㈜F 대표이사이다. 피고인들은 2015. 7.경 피해자 G와 ㈜F이 건축 중인 'H I호'를 피해자에게 분양하고, G의 부친 J 명의인 '충북 괴산군 K 등 3필지'를 ㈜F에 매매하기로 하는 교환계약을 체결한 후 피해자로부터 당일 계약금 15,000,000원을 F의 계좌로 송금 받고, 피해자로 하여금 위 K를 은행에 담보로 제공하게 하여 B 명의로 70,000,000원을 대출 받는 방법으로 중도금을 수령하였다. 이후 위 H는 준공 시점에 L동이 M동과 연결되어 있다는 이유로 M동으로 합쳐졌고, 이에 따라 피해자와 교환 계약한 H I호는 N호로 변경되었다. 이에 따라 피고인들은 피해자에게 변경된 위 H N호에 대한 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 2016. 7. 21.경 위 임무에 위배하여 H N호에 대하여 O조합을 채권자로 한 채권최고액 169,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 근저당권 피담보채무액 130,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 C 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고, 공인중개사 또는 법인이 아닌 자는 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없다. 가. 피고인은 2015. 5. 4.경 청주시 P 소재 ㈜Q 분양사무실에서 G 소유의 충북 괴산군 R 외 4필지 토지와 E 소유의 청주시 흥덕구 S 상가 T호, U호의 교환계약을 중개하면서 2015. 6. 5.경 G로부터 중개수수료로 1,500만 원을 지급받았다. 나. 피고인은 2015. 6. 19.경 위 가.항의 장소에서 G 소유의 충북 청원군 V 외 2필지와 ㈜F 소유의 청주시 W 소재 4필지 H X호의 교환계약을 중개하면서 2015. 6. 22.경 G로부터 중개수수료로 1,000만 원을 지급받았다. 다. 피고인은 2015. 6. 26.경 청주시 흥덕구 Y 소재 피고인 운영의 Z 사무실에서 G 소유의 충북 괴산군 K 외 3필지와 B 소유의 청주시 H I호의 교환계약을 중개하면서 2015. 7. 14.경 G로부터 중개수수료로 1,000만 원을 지급받았다. 이로써 피고인은 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다. 2020고단63 피고인 A는 건설시행사인 주식회사 D(이하 'D'라 한다), 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)을 직접 설립하고 위 두 회사의 업무를 총괄하는 등 위 두 회사를 실제로 운영하는 사람이고, 피고인 B는 F의 대표이사로서 위 두 회사의 회계를 담당하고 자금을 관리하는 사람이다. 피고인들은 2015. 11. 3.경 F이 건축 중인 H AA호를 피해자 AB에게 매매대금 225,821,586원에 분양하기로 계약하고 가계약금 명목으로 1,000,000원을 수령하고 2015. 11. 16.경 계약금 및 발코니 확장 등 비용 명목으로 21,580,000원을 수령하였다. 이어 피고인들은 2016. 6.경 위 피해자에게 같은 빌라 AC호를 매매대금 268,903,758원에 분양하기로 변경 계약을 체결하고 잔금은 소유권 이전시 지급하기로 협의한 후, 2016. 7. 4. 중도금 명목으로 120,000,000원을 수령하였다. 이에 따라 피고인들은 피해자에게 잔금 126,323,758원을 지급받게 되면 위 빌라 1채의 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 2016. 7. 21. 근저당권자 O조합, 채권최고액 201,760,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료해 주고, 계속하여 2016. 8. 8. 근저당권자 AD, 채권최고액 60,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 빌라에 관하여 피담보채무액 합계 261,760,000 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 135,436,242원(피담보채무액 261,760,000원 - 잔금 126,323,758원) 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 AB, AE의 각 법정진술 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. G, E에 대한 경찰 진술조서 1. 각 부동산 교환계약서, 영수증 사본, 계약서 및 수수료 영수증, 각 입출금 거래내역, 공급계약서, 부동산 매매계약서(증거목록 순번 15), 수사보고(피의자 C 제출 예금거래내역서 편철), 등기사항전부증명서(증거목록 순번 41),각 수사보고(증거목록 순번 43, 44)(이상 2018고단2813사건), 분양계약서, 송금내역, 영수증, AC호 등기자료, 등기영수증, AA호 계약서, 이체내역, 피해자 빌라 등기자료 1. 판시 전과 : 피고인 A, B에 대한 각 범죄경력등조회회보서, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B : 각 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(각 배임의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 C : 공인중개사법 제48조 제1호, 제9조(무등록 부동산중개업의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리(피고인 A, B) 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인 A, B) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 2020고단63 사건에 관하여, 공소사실 기재 120,000,000원은 중도금이 아닌 계약금 명목의 금원이고, 피해자는 공소사실 기재 빌라에 관하여 담보를 설정한다는 것을 알고 이에 동의하였으므로 배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하면 공소사실 기재 AC호에 관하여 작성된 분양계약서의 분양금액 및 납부일정 항목 표 중 '1차 계약금(10%)'의 일자란에 수기로 '2015. 11. 16.', 금액란에 수기로 '21,400,000'이 기재되어 있고, '2차 계약금(10%)'의 일자란에 수기로 '2016. 7. 4.', 금액란에 수기로 '130,000,000'이 기재되어 있으며, '잔금(80%)'의 일자란에 부동문자로 '(입주지정일)', 금액란에 수기로 '107,403,758'이라고 기재되어, 공소사실 기재 120,000,000원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)이 '2차 계약금'란에 표시된 것처럼 보이기는 한다. 그러나 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자 및 피해자의 남편 AE는 이 법정에서 F 측으로부터 중도금을 130,000,000원을 납부하고 입주하라는 취지의 설명을 듣었고 10,000,000원을 깎아주겠다고 하여 이 사건 금원을 납부하게 되었다는 취지로 진술한 점, 피고인 B 또한 위 금원의 성질이 중도금인 것으로 알고 있다고 진술한 점, 피해자와 F 사이에 AA호에 관하여 최초로 체결된 계약에는 중도금 지급에 관한 약정 없이 분양대금의 10% 상당에 해당하는 계약금과 잔금지급 약정만이 기재되어 있었으나 피해자 측이 이 사건 금원을 납부하고 공소사실 기재 빌라에 입주한 이후에 위와 같은 계약서가 새로이 작성된 점, 위 계약서의 분양금액 및 납부일정 항목 표는 부동문자로 표기된 것으로, 2차 계약금이 분양대금의 10%인 것으로 표시되어있으나 2차 계약금란에 기재된 130,000,000원은 실제 분양대금의 50% 이상이어서 부동문자와 수기로 기재된 부분이 서로 부합하지 아니하는 점, 계약의 이행 정도 및 분양대금 중 이 사건 금원이 차지하는 비중에 비추어 계약 당사자들에게 이 사건 금원의 배액을 상환하거나 그 반환을 포기하고 계약을 해제할 의사가 있었던 상황으로는 보이지도 않는 점 등에 비추어 보면 이 사건 금원은 중도금 명목으로 지급되었다고 봄이 상당하고, 나아가 피해자들이 담보설정에 동의하였다고 인정할만한 증거가 없으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B : 각 징역 1월 ~ 7년 6월 나. 피고인 C : 징역 1월 ~ 3년 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A, AF : 각 징역 1년, 집행유예 ２년 불리한 정상 : 피해회복을 하지 아니한 점 유리한 정상 : 피고인들이 이 사건을 반성하는 것으로 보이는 점, 판시 전과와 동시에 처벌받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 위와 같은 정상들에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 C : 징역 6월, 집행유예 2년 불리한 정상 : 지급받은 수수료가 비교적 다액인 점, 동종전력이 있는 점 유리한 정상 : 피고인이 이 사건을 반성하는 것으로 보이는 점, G에게 금원을 공탁한 점 위와 같은 정상들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 C에 대한 2015. 10. 16.자 공인중개사법 위반의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인 C은 2015. 10. 16.경 청주시 서원구 AG 1층 소재 AH공인중개사 사무실에서 G와 AI 사이의 청주시 H I호의 매매계약을 중개하면서 2015. 10. 17.경 G로부터 중개수수료로 1,000만 원을 지급받았다. 2. 판단 이에 관하여 피고인 C 및 변호인은 이 부분 계약은 피고인이 실질적 당사자로서 체결한 것이고 중개행위를 한 것이 아니라고 주장하므로 살피건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 피고인 C에게 이 부분 공소사실에 관하여도 수수료를 지급하였다는 취지의 G의 경찰 진술조서, G의 고소장, 부동산매매계약서(증거목록 순번 18), G가 2015. 10. 17. 피고인 C에게 1,000만 원을 송금한 거래내역(증거목록 순번 17), 수사보고서(증거목록 순번 57) 등이 있다. 자신이 직접 거래당사자가 되어 계약을 체결한 경우라면 이를 '중개행위'라고 할 수 없는바(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다101486 판결 등 참조), 이 사건 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 매매계약에 관하여 작성된 매매계약서의 매수인란에는 부동문자로 AI의 성명, 주소, 주민등록번호가 기재되어있을 뿐 AI의 날인이 되어 있지 아니한 점, 판시 범죄사실 기재 다른 계약서에는 피고인 C이 '입회인'으로 기재되어 있으나 위 계약서에는 피고인 C이 AI의 대리인으로서 날인하였고, 이에 관하여 G도 경찰 조사과정에서 'AI은 모르고, 피고인 C이 AI을 대리해서 계약서를 작성했다'고 진술한 점, 피고인이 위 계약일인 2015. 10. 16. 자신의 계좌에서 G에게 위 계약서상의 계약금 2,000만 원을 송금한 자료를 제출한 점, 이 사건 당시 AI이 이 사건 계약을 인지하고 있었다거나 G로부터 부동산을 매수하고자 하는 의사가 있었다는 점에 관한 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건에 관하여 중개행위를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, G로부터 2015. 10. 17. 지급받은 1,000만 원에 관한 피고인 C의 주장(실제 계약금은 1,000만 원인데 계약서에 2,000만 원으로 높여 기재하고 차액 1,000만 원을 되돌려 받은 것이라는 취지)을 뒷받침할 아무런 자료가 없다는 점만으로 달리 볼 것은 아니다. 또한 피고인 C이 위 매매계약의 실질적 당사자라면, 가사 G의 주장과 같이 G가 계약서상 AI이 매수인으로 기재되어있을 뿐 사실은 피고인 C이 계약 상대방이라는 사실을 알지 못하였고 2015. 10. 17. 피고인에게 송금한 1,000만 원을 중개수수료 명목으로 오인하였다고 하더라도 피고인 C이 이 부분 공소사실에 관하여 중개행위를 하였다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 공인중개사법위반의 점을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.