광주지방법원-2018고합397

범죄사실 피고인은 수석 수집·판매를 하는 B를 운영해 왔고, 'C'을 운영하는 피해자 D(가명, 여, 52세)와 이웃에 살면서 평소 서로 왕래하며 안면이 있었다. 피고인은 2018. 8. 12. 04:40경 광주 동구 E 소재 피해자 운영의 'C'집에 이르러, 위 피해자가, 피고인과 같이 동거하다가 가출한 F의 행방에 대해 잘 알면서도 알려주지 않는다는 이유로, 미리 준비한 검정색 마스크와 모자를 착용한 상태에서 흉기인 식칼과 빠루(일명 : 노루발 못뽑이, 길이 100cm)를 소지한 채 위 'C'집의 담을 넘어 열려진 방안으로 침입하여, 1인용 모기장을 치고 잠을 자고 있던 피해자의 배위로 올라타 한손으로 피해자의 입을 막으며 다른 한손으로는 위 식칼을 피해자의 목에 들이대었고, 피고인의 몸을 뿌리치며 반항하던 피해자의 왼손가락을 위 식칼로 베이게 하였다. 그 후 피고인은 피해자의 옆에 놓여 있던 피해자 소유의 휴대폰을 빼앗아 위 F와의 통화기록이 있는지 확인하기 위하여 피해자 휴대폰의 통화기록을 확인한 후 다시 피해자를 위 식칼로 위협하며 바닥에 눕히고, 피해자가 입고 있던 원피스를 위 식칼로 찢은 후 위 원피스를 밑에서 위로 들어 올리고 나서 위 식칼로 피해자의 몸을 아래쪽에서 위쪽으로 훑었다. 피고인은 피해자를 다시 일으켜 세워 앉히면서 "여자 있는 곳을 대라"라고 이야기하고 피해자가 모른다고 하자 피해자를 다시 방바닥에 눕힌 후 위 식칼로 또다시 위협하면서 "너 죽고 싶냐, 너 진짜 죽여준다" 라고 얘기한 후 다시 피해자를 앉혀 놓는 등 5차례 가량 반복하다가, "나는 전기업을 했던 사람이다, 이 계통을 다 한다, 여기 CCTV 카메라가 있는 줄 알고 있다"라고 말하면서, 그곳 법당 탁자 위에 설치된 CCTV 녹화기 본체를 뜯어내어 이를 가져갈 생각으로 피고인의 옆에 두었다. 피고인은 그 후 계속 피해자에게 위 F의 행방에 대해서 묻다가 피해자를 바닥에 눕혀 놓고 위 식칼로 피해자의 원피스와 팬티까지 찢은 후 피해자를 알몸상태로 만들고, 피해자가 몸을 가리기 위해 일어서려고 하자 위 식칼 옆면으로 피해자의 다리, 팔, 등 부위를 툭툭치고, 옆에 두고 있던 빠루를 들고 "이 법당을 다 때려 부수고 시작하겠다, 너를 죽여서 작은방에 눕힌 후 옷을 입혀주겠다, 걱정하지 마라"라고 말하고, 피해자가 시간을 끌기 위하여 "나 죽을 때 죽더라도 담배 한 개피만 피우자"라고 얘기하자 담배를 필수 있도록 해준 다음, 다시 위 식칼을 피해자의 목에 들이대고 눕힌 후 "한 번 하자, 내가 너를 따먹고는 가야겠다. 어차피 너는 죽을 몸 아니냐"라고 말하면서 피해자를 간음하기 위해 협박하였다. 그러다가 피해자는 당시 상황을 피하기 위하여 거짓말로 "이달에 언니를 만나기로 했으니 그 때 셋이 만나자, 내가 그 약속을 지키지 않으면 그 때 날 죽여도 되지 않냐"라고 말하고, 이에 피고인은 "그럼 너랑 나랑 한번 관계를 가져야겠다. 그래야 나도 편할 게 아니냐"라고 말하면서 간음을 시도하였으나, 피해자가 끝까지 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 피해자가 피고인을 안심시키기 위하여 맥주를 주겠다고 하면서 부엌 쪽으로 간 사이에 위와 같이 피해자로부터 빼앗은 휴대폰과 CCTV 본체를 그대로 들고 위 법당에서 빠져나갔다. 이로써 피고인은 야간에 흉기인 식칼과 빠루를 휴대하여 피해자의 주거지에 침입한 후 피해자의 반항을 억압하여 피해자 소유의 국민은행 신용카드 1장, LG스마트폰 1대, CCTV녹화기 1대 등 도합 시가 210만원 상당의 재물을 강취하고 피해자를 강간하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤고, 흉기를 휴대하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 손가락의 열린 상처의 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. 각 현장사진, 진단서, 현장감식결과보고서 및 현장사진, 이동경로 사진, 국과수 감정의뢰 회보(장갑, 흰색런닝-압수물), 범죄분석(동부-특수강도강간미수) 피의자면담 보고 1부 1. 각 압수조서(임의제출), 각 압수목록 1. 각 수사보고, 수사보고(피해자 차량의 블랙박스 동영상 확인), 수사보고(범행 후 피의자 동선), 수사보고(강간행위 도중 핸드폰 강취한 경위에 대해서 피해자 진술 재청취), 수사보고(피의자가 소지하였다는 흉기에 대한), 수사보고(피의자가 침입 당시 소지한 속칭 빠루에 대한), 수사보고[압수물(장갑, 런닝셔츠) - 긴급감정의뢰에 대한 유선회신], 수사보고(피의자 이동경로 수사 및 피의자 주장에 대한 배척되는 부분), 수사보고(피의자의 신체, 흰색 런닝, 범행당시 입었던 의복, 휴대폰 내역, 피해자의 휴대폰 수색장소 사진 첨부), 수사보고(피의자 동거녀 F 소재에 대하여 가출인 해제), 수사보고(피해자의 오른쪽 허벅지 안쪽 상처부위 및 휴대폰 위치 이력에 대하여), 피의자 차량 트렁크 및 전좌석 내부 등 확인 수사보고, 수사보고(사건 당일 피의자가 G 수석가게에 방문한 사실 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제3조 제2항, 형법 제334조, 제297조(특수강도강간미수의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(주거침입강간미수의 점), 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄 상호간, 형이 더 중한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간)죄에 대하여 유기징역형 선택 1. 중지미수감경 형법 제26조, 제55조 제1항 제3호[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간)죄에 대하여] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 중한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간죄)에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 확보할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 판시 범죄사실과 같은 사실관계를 인정하나, 피고인이 당초 피해자를 위협한 것은 피해자의 재물을 강취하기 위한 것이 아니라 F의 행방을 알아내기 위한 것이었고, 피고인이 피해자에 대한 강간을 시도한 시점은 피해자의 재물을 강취하기 전이므로, 피고인에게 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간)죄가 성립한다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성하고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하는 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정한 특수강도강간죄로 의율 할 수 있다. 또한, 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억압한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결 참조). 2) 강도죄는 피해자의 의사를 억압하여 반항을 불가능하게 할 정도의 폭행, 협박을 수단으로 하여 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 범죄이므로, 강도죄에 있어서의 강취는 피해자의 의사가 억압되어 반항이 불가능한 상태에서 피해자의 의사에 반하여 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이라 할 것이다(대법원 1995. 3. 28. 선고 95도91 판결 참조). 또한 불법영득의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 피고인이 강도의 신분을 취득한 후 강간행위를 하였는지 여부 가) 피해자의 진술에 따르더라도 피해자의 주거지에 침입한 피고인이 당초에는 피해자를 위협하면서 F의 소재를 추궁한 것으로 보인다. 그러나 피해자는 이후 상황에 대하여 경찰, 검찰에서 일관하여, 피고인이 피해자의 주거지에 침입하여 F의 소재를 알려달라고 하면서 식칼로 피해자를 위협하다가 피해자의 스마트폰을 가져갔고, 피해자의 옷을 다 찢어버린 뒤 피해자에게 성관계를 요구하였으며, CCTV 녹화기의 선을 빼어 정리하여 피고인 옆에 두고, 재차 위협하면서 성관계를 요구하였으나, 피해자가 F를 만나게 해주겠다고 하면서 맥주나 한잔하자면서 달래자 피고인이 피해자의 스마트폰과 CCTV 녹화기를 집에 두고 오겠다고 하였고, 피해자는 맥주를 가져오는 척 하면서 주거지 밖으로 나와 택시를 타고 가 지구대에 신고를 하였다고 진술하고 있다(수사기록 41 내지 45, 119, 120, 378 내지 380쪽). 피고인도 이 법정에 이르러 위와 같은 피해자의 진술에 따른 판시 범죄사실과 같은 사실관계는 인정하고 있다. 나) 위와 같은 사실관계에 따르면, 피고인이 피해자를 위협하여 피해자의 스마트폰을 취거한 행위는 특수강도행위에 해당하고, 그와 같은 위협을 유지한 상태에서 피해자에게 성관계를 요구한 행위는 강도의 신분을 취득한 후 강간행위에 나아간 것에 해당된다. 또한 성관계를 요구하는 위협이 유지되는 상태에서 피해자의 CCTV 녹화기를 취거한 행위는 재차 특수강도행위에 해당하고 이는 강간행위 종료 전의 것으로 앞서 본 관련법리에 따를 때 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하는 것이 될 뿐만 아니라, 이후 피고인이 재차 성관계를 요구하였으므로 다시 강도의 신분을 취득한 후 강간행위에 나아간 것에 해당된다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 범행을 강간행위 후에 강도의 범의를 일으킨 경우로 보아, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간죄가 아니라 강도죄와 강간죄가 별도로 성립하는 것이라 보기는 어렵다. 2) 피고인에게 강도죄의 불법영득의사가 존재하였는지 여부 피해자의 진술에 따르더라도 피고인이 피해자의 재물을 취거한 주된 목적은 피해자로 하여금 신고를 하지 못하게 하거나, 증거를 인멸할 목적으로 보이기는 한다. 그러나 이 사건 당시 피해자의 주거지에 있던 CCTV 녹화기가 사라졌고 이후 그 소재가 발견되지 않은 점(수사기록 19, 63, 386쪽), 피고인이 검찰에서 피해자의 스마트폰을 가져가 돌려주지 않은 사실을 자인한 점(수사기록 324, 356, 367쪽) 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인에게 피해자의 재물을 반환할 의사가 없었다고 보이고, 피고인이 피해자의 스마트폰을 F의 소재를 알기 위한 수단으로 사용하기도 하였던 점(수사기록 324, 379쪽)을 더하여 보면, 피고인에게 불법영득의사가 부정된다고 보기 어렵다. 3) 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준의 적용 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄 미수범죄이고 상상적 경합 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 아니함. 나. 특수상해죄 [유형의 결정] 폭력범죄 > 특수상해·누범상해 > 제1유형(특수상해) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리 기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 이상(양형기준이 적용되는 범죄와 적용되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되는 범죄의 권고 형량범위의 하한을 준수하되, 법률상 처단형의 하한에 따른다) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 여성인 피해자가 혼자 있는 주거지에 침입한 후 피해자를 흉기로 위협하여 피해자의 재물을 강취하고, 피해자를 강간하려다 미수에 그친 것으로 그 죄질이 나쁘다. 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 다만, 피고인이 이 법정에 이르러 이 사건 범행의 사실관계를 인정하면서 반성하는 점, 피고인이 피해자의 주거지에 침입한 당초 목적은 동거녀인 F를 소재를 알기 위한 것이었고 이를 집요하게 추궁하는 과정에서 우발적으로 범행에 이르게 된 점, 피고인은 피해자를 위협하다가 본격적인 강간 범행에 이르기 전에 피해자의 설득에 따라 자발적으로 강간 범행을 중지한 점, 피고인에게 최근 10년간 아무런 범죄전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 방법 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다[등록대상 성범죄인 위 각 죄와 등록대상 성범죄가 아닌 나머지 죄의 각 법정형, 죄질, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 사정에 비추어 볼 때 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호에 따라 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 인정되지 않는다].