서울중앙지방법원-2013고단3945

공소사실의 요지 피고인은 법무법인 B에서 변호사로 근무하는 사람이다. 피고인은 2012. 6. 28.경 서울 서초구 D빌딩 4층에 있는 법무법인 E 사무실에서, 피해자 F으로부터 주식회사 G의 인수 약정금 명목으로 사용하기로 용도를 특정한 3억 원을 위탁받아 법무법인 E의 에스크로 계좌에 예치하기로 하면서 피해자와 사이에 위 G의 인수 계약이 체결되면 위 3억원을 인수 약정금으로 집행한 후 피고인이 받은 성공보수 10억원 중에서 3억원의 원금과 10% 상당의 수익금을 피해자에게 지급하고, 위 인수 계약이 체결되지 않을 경우에는 즉시 위 3억원을 피해자에게 반환하기로 약정한 후 피해자로부터 액면금 3억원의 자기앞수표를 교부받았다. 피고인은 피해자를 위하여 위 3억원을 보관하던 중 2012. 7. 2.경 주식회사 G의 인수 계약이 체결되지 않았음에도 불구하고 이를 인수 약정금 명목이 아닌 제한된 용도 이외의 인수 자금 대출 수수료 명목으로 사용하기로 마음먹고, 위 에스크로 계좌를 관리하는 법무법인 E 소속의 H 변호사에게 위 3억원의 인출을 의뢰하여 대출 중개업자인 I에게 인수 자금대출 수수료 명목으로 교부하는 등 개인적인 용도에 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한(대법원 1996. 10. 29. 선고 96도2170 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도1840 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2012. 6.경 주식회사 J 대표이사인 F에게 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)을 인수하기 위하여 당장 3억 원이 부족한데 이를 빌려주면, 2012. 6. 25.까지 G과의 사이에 주식 및 경영권 인수계약이 체결되면 성공보수로 10억 원을 받을 예정이므로, 위 성공보수에서 3억 원 및 이에 대한 10%의 수익금을 반환하겠다고 제의한 사실, F은 이를 승낙하여 2012. 6. 19. 피고인과 사이에 에스크로 관련 계약(수사기록 12쪽)을 체결하고, 같은 날 피고인에게 3억 원 자기앞수표 1장을 교부하였고, 피고인은 같은 날 법무법인 E이 관리하는 에스크로(escrow) 계좌에 위 돈을 예치한 사실(피고인은 법무법인 E의 담당변호사 H으로부터 피고인 명의로 된 현금보관증을 교부받았다), 피고인은 2012. 6. 20. 2억 원을 추가로 조달하여 위 에스크로 계좌에 예치하였으나 G의 주식 및 경영권인수가 제대로 진행되지 않자 2012. 6. 21. 법무법인 E으로부터 5억 원을 반환받아 2012. 6. 25.경 F에게 그 중 3억 원을 반환한 사실, 피고인은 2012. 6. 27.경 다시 F에게 연락하여 조만간 G 인수계약이 체결될 테니 한번만 더 도와달라고 요청하였는데 F은 피고인에게 확실한 반환 확보책을 요구한 사실, 피고인은 2012. 6. 28. F의 요구를 받아들여 F과 사이에, 에스크로 명의를 F 명의로 하고, 반환도 F 명의로 받기로 하며 G 인수계약이 2012. 7. 5.까지 진행되는 경우 성공보수에서 3억 원 및 수익금 10% 외에 추가 수익금 1,000만 원을 지급하기로 약정하였고, 같은 날 F으로부터 3억 원 자기앞수표 1장을 교부받아 이를 법무법인 E이 관리하는 에스크로 계좌에 예치한 사실(이에 따라 법무법인 E 담당 변호사 H은 같은 날 피고인의 요청에 따라, '수취인 F, 보관목적 : G 주식 및 경영권 인수약정금 에스크로, 반환시기 : 2012. 7. 5., 반환조건 : 1. 위 반환시기까지 회사 주식 및 경영권 인수계약이 체결되지 않으면 현금보관증과 상환으로 위 F에게 반환한다. 2. 위 회사 위 계약이 체결되면 피고인의 동의 하에 K에게 지급한다.'라는 내용이 기재된 현금보관증을 작성하여 F에게 교부하였다. 다만, 당시 F이 법무법인 E에 방문하여 직접 현금보관증을 교부받았는지, 피고인을 통해서 전달받았는지 여부는 불분명하다), 피고인은 2012. 7. 5.경 F과 사이에 변제기를 일주일 연장하고 이자 1,000만 원을 추가로 지급하기로 약정하면서 같은 날 F에게 수익금 3,000만 원을 지급한 사실(이후 피고인은 2012. 7. 14.경 F에게 이자 900만 원을 지급함), 이후 피고인은 2012. 8. 8.경 F에게 2012. 8. 17.까지 원금 3억 원 및 이에 대한 이자 5,100만 원을 지급할 것을 약정한 사실을 각 인정할 수 있다. 나아가 F은 경찰 조사시 2012. 6. 28.자 현금보관증의 작성 경위에 관한 물음에, '원래는 2012. 6. 19. 현금보관증이 있었는데, 피고인이 처음 3억 원의 원금을 돌려준 후 6. 28. 다시 3억 원을 빌리면서 기존에 작성된 6. 19. 현금보관증을 피고인에게 반환하고 다시 6. 28.자 현금보관증을 작성해 줬습니다.'라고 하고(수사기록 31쪽), 피고인에게 지급한 돈의 성격이 대여인지 투자인지에 관한 물음에 '2012. 6. 19.에는 피고인이 투자를 하라고 했고, 그 돈의 원금은 돌려받았고, 6. 28.경 피고인이 다시 돈을 빌려달라고 했습니다. 저는 투자와 차용이 같지 않나 생각합니다.'라고 답변하여(수사기록 32쪽) 피고인에게 3억 원을 대여하였다는 취지로 진술하고, 나아가 '빌려준 3억 원에 대하여 이자 명목으로 2012. 7. 5.경 3,000만 원을, 2012. 7. 14.경 900만 원을 받았다'고 진술하고, 피고인에게 '빌려준 3억 원에 대하여 반환을 하지 않아 횡령으로 고소를 한다'는 취지로 진술한 점(수사기록 32쪽), 이어 이 법정에서 '자신은 피고인이 변호사라고 해서 믿고 돈을 빌려준 것'이라고 진술하고, 피고인으로부터 이자 명목으로 6,900만 원을 받은 적이 있느냐는 질문에 '예'라고 답변하였다. 위 인정 사실, F의 수사기관 및 법정에서의 진술 및 증인 H의 법정에서의 '에스크로의 당사자는 피고인이고, 피고인이 예치한 것이라는 취지(피고인의 돈인데 피고인이 F에게 빌렸기 때문에 인수계약이 안되거나 하는 경우 F에게 반환할 돈이라는 취지)'의 진술 등에 비추어 보면, F이 피고인에게 교부한 3억 원은, 변제기와 이자 등을 정하여 대여한 대여금이라 할 것이고, 이러한 대여를 통하여 F은 위 돈에 대한 소유권을 상실하였다 할 것이므로(F이 피고인에게 대여한 3억 원에 대한 반환을 확보하기 위하여 그 대여금의 사용 용도를 엄격하게 제한하고, 에스크로 계좌의 보관자인 법무법인 E으로부터 수취인을 자신으로 정하여 현금보관증을 교부받는 등으로 대여금을 직접 반환 받을 수 있도록 장치를 마련하였다고 하더라도 그로 인하여 대여금의 성격이 달리 변경된다고 볼 수는 없다), 설령 피고인이 당초 F과 약정한 바와 달리 위 돈을 사용하였다고 하더라도, 이는 민사상 채무불이행으로 평가할 수 있을 뿐, F 소유의 돈에 관하여 피고인과 F 사이에 위탁관계가 성립하였음을 전제로 하는 횡령죄가 성립할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.