대전지방법원-2016고단47

범죄사실 피고인 C은 대전 동구 M빌딩 5층에서 건강기능식품 판매업소를 운영하며 건강기능식품 제품을 판매하는 일을 총괄하는 사람, 피고인 D, E, F는 위 판매업소의 전화판매원으로 각 근무한 사람, 피고인 A, B는 위 판매업소로부터 일정한 대가를 받고 위 판매업소에서 판매하는 제품의 지로수금업무를 대행하는 사람이다. 1. 피고인 C 피고인은 위 M빌딩 사무실에서 주로 노인들을 상대로 건강기능식품인 '홍삼진골드', 식품인 '홍삼녹용골드' 등이 마치 각종 질병의 치료에 탁월한 효능이 있는 의약품인 것처럼 허위 과대, 광고하여 판매하기로 마음먹고, 2011. 4. 28. 위 M빌딩 사무실에서 제품들을 광고할 문구가 적혀 있는 안내문을 전화판매원들에게 배포하여 그 내용대로 판매를 하도록 지시하고, 그 무렵 전화판매원들을 통하여 주로 노인들을 상대로 전화하여 '천마 100은 혈약순환을 증가시켜 협압과 당뇨병을 예방한다. 뇌 질환에 좋다.','홍삼황토 자라육골즙은 혈액순환이나 풍, 원기회복, 관절질환에 좋다.','홍삼황토 자라육골즙은 혈액순환이나 풍, 원기회복, 관절질환에 좋다.' '홍삼류 제품들은 당뇨, 혈압을 예방하고 면역력 증강에 좋다.','가시 엉겅퀴는 관절에 좋다.','백령도약쑥은 면역력이 증강되고 위장병에 효과가 있다.','꾸찌뽕은 기력과 원기회복에 좋다. 간에 좋다.' 등이라고 광고하면서 제품을 구매하도록 부추겨 이를 판매한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 9. 7.경까지 손님들을 상대로 일반가공식품인 홍삼 제품 등을 의학적 효능이 있는 것처럼 광고하여 합계 428,516,600원 상당의 제품을 판매하였다. 2. 피고인 A, B, D, E, F 피고인들은 제1항과 같은 일시, 장소에서 C이 손님들을 상대로 허위 과대, 광고하여 제품을 판매한다는 정을 알면서도 각자의 역할분담에 따라 피고인 A, B는 2011. 4. 28.경부터 2015. 9. 7.경까지 C에게 기존 건강기능식품 구매고객의 개인정보가 기재된 명단을 제공하면서 건강기능식품 판매대금 지로수금 업무를 담당하고, 피고인 D은 2015. 7. 1.경부터 2015. 9. 7.경까지, 피고인 E는 2015. 5. 26.경부터 2015. 9. 7.경까지, 피고인 F는 2015. 7. 2.경부터 2015. 8. 31.경까지 각 전화판매원으로 근무하면서 C이 제공한 안내문의 기재 내용대로 제품을 홍보하여 판매하였다. 이로써 피고인들은 위 각 기간 동안 C이 손님들을 상대로 일반가공식품인 홍삼 등 제품에 의학적 효능이 있는 것처럼 광고하여 판매함에 있어 피고인 A, B는 시가 합계 428,516,600원 상당의 제품을, 피고인 D은 합계 11,346,000원 상당의 제품을, 피고인 E는 합계 14,9204,000원 상당의 제품을, 피고인 F는 합계 13,740,000원 상당의 제품을 각 판매하는 행위를 용이하게 하여 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 제8회 공판기일의 각 법정 진술 1. N, O, P, Q, R, S에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. T, U, V의 각 진술서 1. 압수조서(수사기록 순번 34번), 각 압수목록(수사기록 순번 8번, 35번, 53번) 1. 수사보고(구매사 상대 수사) 1. 수사보고(피의자 A 제출 매출 자료 첨부) 1. 각 판매대장 1. 현장 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 C 건강기능식품에 관한 법률 제43조 제1항 제2호, 제18조 제1항 제1호(포괄하여 건강기능식품에 대한 허위 과대·광고의 점, 징역형 선택), 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호, 제13조 제1항 제1호(포괄하여 식품에 대한 허위 과대·광고의 점, 징역형 선택) 피고인 A, B, D, E, F 각 [건강기능식품에 관한 법률 제43조 제1항 제2호, 제18조 제1항 제1호, 형법 제32조(포괄하여 건강기능식품에 대한 허위 과대·광고 방조의 점, 벌금형 선택), 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호, 제13조 제1항 제1호, 형법 제32조(포괄하여 식품에 대한 허위 과대·광고 방조의 점, 벌금형 선택)] 1. 경합범가중 피고인들: 각 [형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조] 1. 노역장유치 피고인 A, B, D, E, F 각 [형법 제70조 제1항, 제69조 제2항] 1. 집행유예 피고인 C: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 C: 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 C: 형법 제48조 제1항 제1호(압수목록에는 압수품들이 '압수품의 소지자 또는 제출자가 C, 소유자는 A'으로 기재되어 있으나, 피고인들의 진술과 증거에 의하면, 위 압수품들의 소유자 또한 C으로 판단되므로, 몰수의 대상을 피고인 C으로 한다) 1. 가납명령 피고인 A, B, D, E, F 각 [형사소송법 제334조 제1항] 양형의 이유 건강기능식품 또는 식품에 불과한 제품을 마치 특정 질병의 예방·치료에 효과가 있는 것처럼 광고하여 판매한 다음, 그 이익을 서로 나누어 갖는 방식의 이 사건 범행은 사회적 유해성이 상당히 크므로 그에 상응하는 처벌이 필요하나, 피고인들이 이 사건 범행을 시인하고 진지하게 반성하고 있는 점, 피고인들이 판매한 제품 자체가 유해한 것은 아닌 점과 피고인별로 이 사건 범행에 있어 담당한 역할, 가담정도, 가담기간, 취득한 이득액, 동종 전력의 유무(피고인 A: 식품위생법위반죄 등으로 벌금형 1회, 식품위생법위반방조죄 등으로 집행유예 1회, 피고인 D: 식품위생법위반죄로 벌금형 1회, 피고인 E: 식품위생법위반죄로 벌금형 2회, 피고인 F: 식품위생법위반죄로 벌금형 1회, 피고인 B는 초범, 피고인 C의 경위 이종 범죄로 인한 벌금형 전과는 있으나 이 사건 범행과 같은 동종 전과는 없음), 그 밖에 피고인들의 각 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황, 건강 상태 등 이 사건 기록 및 공판 과정에 나타난 형법 제51조에 규정된 제반 양형의 조건과 식품·보건 범죄(허위표시)에 관한 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위(피고인 C에 한함) 등을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 그 형을 정하기로 한다. 무죄 부분(주위적 공소사실) 1. 주위적 공소사실 피고인 A은 대전 동구 M빌딩 5층에 있는 'W'를 운영하였고, 피고인 B는 위 'W'의 관리부장, 피고인 C은 위 'W'의 영업부 실장, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F는 위 'W'의 전화판매원으로 각 근무하였다. 피고인들은 위 'W'에서 주로 노인들을 상대로 건강기능식품인 '홍삼진골드', 식품인 '홍삼녹용골드'등이 마치 각종 질병의 치료에 탁월한 효능이 있는 의약품인 것처럼 허위 과대·광고하여 판매하기로 공모하였다. 피고인들은 이에 따라 피고인 A은 위 제품들 판매를 위한 전반적인 운영을 총괄하고, 피고인 B는 위 제품들을 광고할 문구가 전혀 있는 안내문들을 피고인 C에게 교부하면서 전반적인 직원 관리 업무 등을 담당하고, 피고인 C은 위 안내문들을 전화판매원들에게 배포하여 그 내용대로 판매를 하도록 하고, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F를 비롯한 다수의 전화판매원들은 주로 노인들을 상대로 전화하여 '천마 100은 혈액순환을 증가시켜 혈압과 당뇨병을 예방한다, 뇌질환에 좋다', '홍삼황토 자라육골즙은 혈액순환이나 풍, 원기회복, 관절질환에 좋다', '홍삼류 제품들은 당뇨, 혈압을 예방하고 면역력 증강에 좋다' '가시엉겅퀴는 관절에 좋다', '백령도약쑥은 면역력이 증강되고 위장 병에 효과가 있다', '꾸찌뽕은 기력과 원기회복에 좋다. 간에 좋다' 등이라고 광고하면서 제품을 구매하도록 부추겨 이를 판매하였다. 이로써 피고인들은 위 전화판매원들과 공모하여 건강기능식품인 '홍삼진골드' 및 식품인 '홍삼녹용골드' 등이 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 2011. 4. 28.경부터 2015. 9. 7.경까지 합계 343,118,600원 상당의 식품을, 2014, 7. 4.경부터 2015. 9. 7.경까지 합계 85,398,000원 상당의 건강기능식품을 각각 판매하고, 피고인 D은 2015. 7. 1.경부터 2015. 9. 7.경까지 합계 7,698,000원 상당의 식품을, 2015. 8. 20.부터 2015. 9. 2.경까지 합계, 3,648,000원 상당의 건강기능식품을 각각 판매하고, 피고인 E는 2015. 5. 26.경부터 2015. 9. 7.경까지 합계 12,744,000원 상당의 식품을, 2015. 6. 11.경부터 2015. 8. 19.까지 합계 2,160,000원 상당의 건강기능식품을 각각 판매하고, 피고인 F는 2015. 7. 2.경부터 2015. 8. 31.경까지 합계 9,696,000원 상당의 식품을, 2015. 7. 2.경부터 2015. 8. 31.경까지 합계 4,044,000원 상당의 건강기능 식품을 각각 판매하였다. 2. 판단 가. 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조). 나. 살피건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피고인 C은 대전 동구 M빌딩 5층에서 건강기능식품 판매업소를 운영하는 동 제품을 판매하는 일을 총괄한 사실, 피고인 D, E, F는 위 건강기능식품 판매업소의 전화판매원으로 각 근무한 사실, 피고인 A, B는 위 건강기능식품 판매업소로부터 일정한 대가를 받고 위 건강기능식품 판매 업소에서 판매하는 제품의 지로수금 업무를 대행한 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 피고인 C을 제외한 나머지 피고인들이 담당한 역할은 건강기능식품에관한법률위반 및 식품위생법위반의 범행에 필수불가결한 것이 아니고, 피고인 C이 행한 위 건강기능식품 판매업소의 건강기능식품 판매 실행행위를 도운 정도라고 보이므로, 피고인 C을 제외한 나머지 피고인들이 피고인 C과 건강기능식품에관한법률위반 및 식품위생법위반 범행을 공모하였다거나 피고인 C의 범행에 대하여 기능적 행위 지배를 하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 각 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인 C의 경우 예비적 공소사실인 건강기능식품에관한법률위반죄 및 식품위생법위반식품위생법위반죄를 유죄로 인정한 이상 그리고 피고인 C을 제외한 나머지 피고인들의 경우 예비적 공소사실인 건강기능식품에관한법률위반방조죄 및 식품위생법위반식품위생법위반방조죄를 유죄로 인정한 이상 피고인들에 모두에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.