대전지방법원-2017고합202

범죄사실 [사건의 배경] 피고인은 2007년경 충남 연기군 D에서 'E'이라는 상호로 부동산사무실을 운영하면서 같은 건물에서 'F'을 운영하는 G을 알게 되었다. 피고인과 G은 2011. 9. 9.경 한국토지주택공사에서 공급하는 '행정중심복합도시 생활대책용 상가부지'의 수급 대상자들을 모집하고, 조합을 구성한 후 상가 부지를 공급받아 상가 건물 건축 및 분양하는 사업을 하기 위해 세종특별자치시 H에 본점 사무실을 둔 '주식회사 I(대표이사 G)'을 설립하였다. 한편, G을 포함한 세종특별자치시 원주민 121명은 한국토지주택공사가 실시한 세종특별자치시 1-3생활권 J 상업용지 대 4,669m²(현 세종특별자치시 K상가 부지 1,412평)에 관한 상가용지제한경쟁입찰에 참여하기 위하여 'L조합(조합장 G)'을 설립하고 세종특별자치시 원주민인 조합원들이 토지수용 시 부여받은 '상가용지제한경쟁입찰 우선권'을 수합하는 방법으로 위 토지 면적의 90%에 해당하는 입찰우선권자격요건을 충족한 후, 제한경쟁입찰에 참여하여 2012. 1. 13. 한국토지주택공사로부터 위 토지를 L조합 명의로 낙찰받았다. 피고인은 2012. 5. 11. 세종특별자치시 H에 부동산 개발시행 업무대행 등을 목적으로 하는 'M 주식회사(대표이사 피고인, 이하 'M'이라 한다)'를 설립하였고, L조합은 낙찰받은 위 토지에 상가건물을 신축·분양하는 사업(이하 '이 사건 개발사업'이라 한다)을 진행하기 위해 2012. 10. 17. 세종특별자치시 H에 'N 유한회사(대표이사 G, 이하 'N'이라 한다)'를 설립하였으며, M이 N의 업무대행사로 선정되어 N의 전반적인 업무대행을 하기로 하였다. 또한 L조합의 조합원들은 자신이 각 소유하고 있던 상가용지제한경쟁입찰우선권의 면적 비율대로 낙찰 토지의 토지대금을 납입함으로써 그 비율에 상응하여 N에 출자를하였는바, N은 L조합 조합원 121명이 출자한 90,886좌와 잉여지분 9,114좌(한국토지주택공사로부터 공급받은 용지는 4,669m²이고, 조합원들의 상가용지제한경쟁입찰우선권 면적 합계는 4,245m²이므로, 424m²의 잉여 면적이 발생)를 포함한 총 100,000좌로 구성되어 있고, N은 위 토지의 소유권과 사업권 등 일체의 권리를 L조합으로부터 승계받았다. M은 2013. 12. 1. 한국토지공사 세종특별본부 홍보관에서 위 토지 상에 건축된 'K' 상가 건물에 대한 주주 청약 공급 안내를 하고, 2013. 12. 2.부터 2013. 12. 11.까지 주주들을 상대로 1차 청약을 받았으며, 2013. 12. 14.부터 2013. 12. 19.까지 추첨 및 당첨자 발표, 선착순 2차 청약 등을 한 후 2013. 12. 19. 조합원 청약을 마감하였다. 또한 M은 2014. 5. 16. 위 K 상가 건물의 나머지 물량에 대한 일반분양공고를 하여 일반분양을 진행하였다. 한편, 피고인은 2013. 12. 31. 중국 유학 중이던 딸 O을 대표이사로 하여 부동산 컨설팅 및 서비스업 등을 목적으로 하는 주식회사 P(이하 'P'라 한다)를 설립하였다. [범죄사실] 피고인은 M의 대표이사로서 피해자 N과 2013. 1.경 분양대행계약을 체결하고 피해자 N이 건축하는 상가 건물의 분양 업무를 대행하게 되었으므로, 위 상가를 실제 가치에 부합하는 적정한 가격으로 분양을 진행하여야 하고, 피해자 N이 아닌 자기 또는 제3자의 이익을 도모하기 위하여 피해자 N과 거래하지 아니할 업무상의 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 K 8층 전체인 801호에 관하여 당시 위 801호의 적정한 분양가보다 저렴한 3,914,443,000원(부가세 불포함 금액임)으로 P와 분양계약을 체결하는 방법으로, 사실상 피고인이 위 801호를 분양받았다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 액수 미상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 N에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 증인 Q, G, R, S의 각 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 T, U의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 U, W의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(G 대질부분 포함) 1. G, V, X, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 법인등기부등본, 업무대행 및 분양대행 용역계약서, 이사회회의록, 시행대행업무에 대한 컨설팅 업무계약, 분양대행계약서, K 수요자 요청서, K 801호 분양계약서, K 주주청약 공급안내, K 분양공고, 매출세금계산서 8층 상가분, 전매분양계약서, 세종시 1-3생활권 상가비교분석, 1-3생활권 J블럭 분양가내역 1안·2안, K 사전수요현황 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 공소사실 중 K 801호의 적정한 분양가'가 얼마인지 특정되지 않았기 때문에 공소사실 자체가 특정이 되었다고 보기 어렵고, 피고인이 분양받은 39억여 원이 위 801호의 적정한 분양가에 해당하므로, 피고인에 대하여 배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 실해 발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조). 나. 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 P의 명의로 분양받은 K 801호의 분양가격인 3,914,443,000원(부가가치세 제외, 이하 같다)은 위 상가의 실제 가치에 비하여 부당하게 과소평가되었다고 판단되므로, 피고인의 이 사건 배임행위로 인하여 피해자에게 적정하게 산정된 분양가와 위 분양가격의 차액 상당의 재산상 손해가 발생하였고, 피고인이 동액 상당의 이득을 취하였음을 충분히 인정할 수 있고, 다만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 8층 상가의 분양예정가격 39억여 원에 관하여 가) 피고인의 M은 2012. 10. 29.경 피해자 N과 사이에 이 사건 개발사업에 관한 '업무대행(시행대행) 및 분양대행 용역계약'을 체결하였다가, 이후 시행대행 부분과 분양대행 부분을 분리하여 다시 계약하기로 하고 작성일을 2013. 1. 31.로 한 '시행대행 업무에 대한 컨설팅 업무계약서'와 '분양대행 계약서'를 각 작성하였다. 위 분양대행 계약서 제8조에 의하면, M은 피해자 N이 결정한 분양가 및 대금결제조건으로 K 상가를 분양하여야 하고, 필요할 경우 피해자 N과 사전에 협의하여 이를 조정할 수 있는데, 특약사항 제1조에서 8층 상가의 분양예상가격을 P가 분양받은 가격과 동일한 3,914,443,000원으로 정하고 있기는 하다. 나) 그런데 프로젝트 매니저(PM)로서 이 사건 개발사업의 전반적인 사업관리를 담당한 U의 진술에 의하면, U이 주변 상가의 시세 등을 근거로 K 상가의 각 점포별 분양예정가격을 산정하여 분양가테이블을 작성하면, 피고인이 이를 검토한 뒤 일부 가격의 수정을 요구하고, 이에 따라 U이 다시 분양가테이블을 수정하는 과정을 몇 차례 거쳐 K 상가의 분양예정가격이 확정되었다. 8층의 경우에는 당초 U이 8층 전체의 분양예정가격을 46억여 원(증거기록 순번 71 'K 주주청약 공급안내'에 첨부된 분양가테이블에 의하면 정확한 금액은 46억 1,900만 원으로 보인다)으로 책정하여 분양가테이블을 작성하였으나 피고인의 요구에 따라 위 금액이 39억여 원으로 수정되어 최종 확정되었는데, 이처럼 8층 상가의 분양예정가격을 수정하는 과정에서 피고인과 피해자 N 사이에 협의를 거친 사실이나, 피고인이 그 금액을 7억 원가량 감액할 만한 특별한 이유를 찾을 수 없다. 다) 더구나 M 측에서 2014. 5. 16.경 건축물의 분양에 관한 법률 제5조에 따른 분양신고를 할 당시 내부적으로 작성되어 있던 분양가테이블상의 각 점표별 분양예정 금액을 일률적으로 15 내지 20%가량 상향 조정한 금액을 분양가격으로 하여 신고하였는데, 8층 상가의 신고가격이 53억 100만 원인 점에 비추어 분양신고 당시까지만 하더라도 8층 상가의 분양예정가격은 46억여 원으로 내정되어 있었고, 그 이후에야 39억여 원으로 수정되었던 것으로 보인다(46억여 원을 15 내지 20% 증액한 금액이 위 신고가격에 거의 근접한다). 위 2013. 1. 31.자 분양대행 계약서 특약사항 제1조에는 지하 1층부터 지상 8층까지의 층별 분양예상가격이 기재되어 있고, 위 계약서에 각 호수별 구체적인 분양가격이 기재된 표가 별첨되어 있는데, 위 표에는 각 호별 전용면적, 공용면적, 공급면적, 대지지분, 평단가, 건축비, 토지비가 각 별도로 계산되어 있고, 위 각 요소들을 반영한 금액이 공급가액으로 기재되어 있다. 각 호별 전용면적, 공용면적, 공급면적, 건축비 등은 설계도면이 완성되어야 알 수 있는 것인데, 2013. 1. 31.자는 설계도면이 나오기 수개월 전이었다. 위 표의 기초가 된 분양가테이블을 작성한 사람은 U인데, U은 2013. 2.경부터 M에서 일하기 시작하였다. 피고인은 위 2013. 1. 31.자 분양대행 계약서 원본을 2부 보관하고 있었다(증거목록 순번 29번, 피고인 제출의 증 제2호). 이상의 사정을 종합하면, 앞서 본 2013. 1. 31.자 분양대행 계약서는 위와 같이 8층 상가의 분양예정가격이 39억여 원으로 확정된 이후에 날짜를 소급하여 작성된 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 위 분양대행 계약서에 규정된 분양예정가격을 들어 P에 대한 8층 상가의 분양가격 39억여 원이 적정하였다고 인정할 수는 없다고 할 것이다. 2) 8층 상가의 분양 가능성에 관하여 가) U은 수사기관에서 '2013. 12. 1. 열린 주주 청약 설명회 당시 피고인이 조합원들을 상대로 1, 2, 3층 상가를 조합원(주주)들에게 우선 분양하겠다고 안내하는 외에, 8층 상가의 경우에도 "가져갈 사람이 있으면 가져가라"고 이야기하였다'고 진술하였으나, 이후 법정에 증인으로 출석하여서는 위 설명회 현장에서 피고인의 위와 같은 이야기를 직접 들었던 것은 아니라고 진술을 정정하였고, R, S, T 등 위 설명회에 참석한 다른 조합원들 또한 당시 피고인이 위와 같이 이야기한 사실이 없다는 취지로 증언하였다. 따라서 U의 위 수사기관 진술만으로는 피고인이 조합원들에게 8층 상가를 우선 분양하겠다고 이야기한 사실을 인정하기에 부족하고, 이를 인정할 다른 증거를 찾을 수도 없다. 설령 위와 같은 사실이 인정된다고 하더라도, 8층 전체를 46억여 원에 이르는 거액에 분양받을 능력이 있는 조합원은 없었고, 피고인이 위 설명회에서 P가 8층을 6개 호실로 분할하여 전매하였듯이 8층 상가를 분할하여 그중 일부만을 분양받을 수도 있다는 사실을 설명하지 않았던 것으로 보이는 이상(U의 진술에 의하면, 일반적으로 한 점포의 분양가가 지나치게 높아지는 경우에는 2개 이상의 점포로 분할하여 분양하는 것으로 보인다), 8층 상가에 대한 조합원들의 분양신청을 기대하기는 극히 어려웠을 것으로 판단되는바, 이에 비추어 피고인이 실제로 8층 상가를 조합원들에게 우선 분양할 의사가 있었다고 보이지 않는다. 나) 나아가 피고인은 2013. 3.경 구두로 주식회사 Y(이하 'Y'이라 한다)에 K 상가 전 층에 대한 분양대대행을 의뢰하였고, 실제로 Y 측에서 8층을 포함한 상가 전 층에 대하여 사전분양 업무를 진행하기도 하였으나, 이후 피고인은 2014. 4. 경 Y과 사이에 정식으로 분양대대행 계약을 체결하면서 이미 조합원 분양이 이루어진 1, 2, 3층 상가뿐만 아니라 조합원 분양의 대상이 아니었던 8층 상가까지도 분양대대행의 범위에서 일방적으로 제외하였다가(Y의 대표 W의 증언에 의하면, 2013. 12. 1. 주주 청약 설명회가 열리고 일주일이 채 지나지 않은 때에 피고인이 W을 불러 8층 상가를 분양하지 말라고 지시하기도 하였던 것으로 보인다), P가 8층 상가를 분양받은 뒤인 2015. 7. 경에야 위 상가의 전매를 위하여 Y에 분양대대행을 의뢰하였다. 그런데 K 상가 건물의 최고층에 위치한 8층 상가는 전망이 좋고 약 300평의 테라스도 활용할 수 있어 다른 층의 상가들보다 가치가 높고 인기가 많았을 것으로 보일 뿐만 아니라, Y의 대표인 W이나 영업이사인 V 또한 8층 상가를 P에 대한 분양가격 이상으로 충분히 분양할 수 있었다는 취지로 진술하고 있는바(실제로 Y 측에서 피고인으로부터 8층 상가의 분양대대행을 의뢰받은 지 얼마 지나지 않아 8층의 모든 호실에 대한 분양이 완료되었다), 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 8층 상가를 분양대대행의 범위에서 제외함으로써 위 상가가 다른 사람들에게 분양되지 않도록 의도적으로 방해하였던 것은 아닌가 하는 강한 의심이 든다. 3) 8층 상가의 적정 분양가에 관하여 가) 프로젝트 매니저 U이 주변 상가들의 시세 등을 고려하여 K 상가 8층의 분양예정가격을 46억여 원으로 제안하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, Y이 구두상으로 K 상가 건물의 분양대대행을 의뢰받았을 때에는 8층 상가의 분양예정가격을 5,229,087,600원으로 정하였을 뿐만 아니라, 실제로 P는 8층 상가를 분양받은 후 이를 6개 호실로 분할하여 합계 5,357,860,000원에 전매하기도 하였다. 나아가 일반분양이 이루어진 4, 5, 6층 상가(1, 2, 3층 상가는 조합원들을 대상으로 시가보다 할인된 가격에 우선 분양이 이루어졌고, 7층 상가의 경우에는 그 수분양자가 내부시설공사 없이 7층 전체를 일괄 분양받아 세종시내 유일의 Z을 운영하는 것을 조건으로 하여 분양가가 할인되었던 특별한 사정이 있으므로 비교 대상에서 제외한다)의 평당 분양가격은 평균 550-560만 원대로, P가 평당 약 450만 원(3,914,443,000원/869. 88평)에 8층 상가를 분양받았던 것에 비하여 100만 원가량 높은 가격에 분양되었는데, 앞서 본 바와 같이 4, 5, 6층 상가보다 8층 상가의 가치가 더 높다는 점을 고려하면, 8층 상가의 객관적인 가치가 적정하게 반영된 분양가는 적어도 3,914,443,000원, 평당 약 450만 원보다는 높았을 것으로 봄이 상당하다. 나) 이와 관련하여 피고인 및 변호인은, 상가 분양의 특성상 적절한 시기에 분양이 완료되는 것이 중요하다는 점에서 8층 상가의 위 분양가격(39억여 원)이 합리적인 경영판단의 재량범위를 벗어나지 않았다거나, P가 8층 상가에 대한 분양계약을 체결하고 뷔페를 운영하기로 함으로써 다른 층 상가의 분양에 도움이 되었으므로 피해자에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 8층 상가는 P가 아니었더라도 39억여 원 이상에 충분히 분양될 수 있는 상황이었고, 오히려 피고인이 위 상가의 분양을 방해하고 있었던 것으로 보이는 이상, 위 주장은 받아들일 수 없다. 4) 8층 상가의 분양 경위에 관하여 가) P의 대표이사 O은 피고인의 딸로, P가 8층 상가를 분양받고 이를 분할 매도할 당시 O은 중국 유학 중이었고, P의 실질적인 운영은 피고인이 맡고 있었던 것으로 보이는 점, P 명의로 체결된 분양계약서의 매수인 란에도 피고인의 연락처가 기재되어 있는 점, P는 계약금과 1, 2차 중도금을 납부한 상태에서 위 상가를 다시 매도하였는데, 계약금 846,869,460원(부가가치세를 포함한 계약금액 4,234,347,300원의20%) 중 상당 부분을 피고인이 마련하였던 것으로 보이는 점[나머지 1, 2차 중도금 각 846,869,460원(각 계약금액 4,234,347,300원의 20%)은 대출을 받아 납부하였다]에 비추어, 사실상 피고인 스스로 8층 상가를 분양받으면서도 그 사실을 감추기 위하여 P를 내세워 분양계약을 체결하였던 것으로 보인다. 나) 이에 더하여, 피고인이 당초 G 및 피고인의 다른 지인들과 함께 투자하여 8층 상가를 공동으로 분양받고자 청약약정을 체결하였다가(다만, 위 피고인 등은 청약약정금을 신탁회사가 아닌 피해자 N의 계좌로 지급하였는바, 청약약정서 제3조에 의하여 위 청약약정은 효력이 없다) 위 투자가 무산된 뒤 위와 같이 P의 명의로 8층 상가를 분양받았던 점이나, K 상가의 설계에 관한 업무지시는 U이 담당하고 있었음에도 8층 상가의 분할에 관한 설계변경은 U을 거치지 않은 채 피고인이 직접 설계사무실에 지시하였던 점을 고려해 보면, 피고인이 8층 상가를 저렴하게 분양받은 후 이를 전매하여 이익을 취득하려고 처음부터 계획하였을 가능성도 있어 보이고, 따라서 피고인의 배임의 고의 또한 넉넉히 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월 ~ 1년 4월) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 피해자가 건축하는 상가 건물에 대한 분양대행 업무를 수행하는 과정에서 자신이 상가를 분양받는 것이 드러나지 않도록 별도의 법인을 내세워 시세보다 저렴한 가격에 상가를 분양받음으로써 피해자에게 그 차액 상당의 재산상 손해를 입게 한 반면, 피고인은 위 상가를 전매하여 14억 원 상당에 이르는 거액의 전매차익을 취득하였는바, 범행의 경위와 방법, 결과 등에 비추어 그 죄질이 나쁘다. 그럼에도 피고인은 피해자의 이익을 위한 행위였다고 주장하며 전혀 반성하지 않고 있고, 피해회복을 위한 노력도 하지 않고 있다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 상한을 초과하여 주문과 같이 형을 정한다.