의정부지방법원-2018고단5508

이 사건 공소사실의 요지 [전제사실] 피고인 A는 다른 사람을 건축주 명의자로 내세워 양주시 C 지상에 빌라 3개동(준공 후 ‘D’, 이하 ‘C빌라’라고 한다)을 신축·분양하기로 계획하고, 그 토지 매입대금과 공사진행에 필요한 최소 자금 일체를 개인 차입금으로 우선 충당하면서, 시공사와 하도급계약을 체결한 공사업자들에게 그 공사대금 대부분을 실지급하지 않고 신축 빌라 분양권을 담보로 제공하는 이른바 ‘외상공사’로 진행하며, 자신이 차입한 채무는 준공승인 후 신축 건물 전체를 담보로 한 대출(이른바 ‘통대출’)을 받아 상환하는 방식으로, 자기자본을 들이지 않고 자신이 실질적인 건축주임에도 직접적인 공사대금 채무 부담은 위 명의자에게 전가하는 수법으로 사업을 진행하기로 하였다. 피고인 B은 2015. 8.경 피고인 A의 제의에 따라, C빌라 인테리어 공사를 하도급 받고 명의 제공에 따른 일정한 대가도 분배받는 조건으로, 피고인 A에게 위 토지의 소유자 명의 및 건축주 명의를 제공하여 대외적인 법적 책임을 자신이 부담해 주고, 피고인 A의 지시에 따라 하도급 업자들에게 담보 분양계약을 체결해주며, 그가 공사비용 명목으로 차입한 자금이나 준공 후 담보대출 자금을 자신의 계좌로 입금 받아 지시에 따라 지출하고, 준공 후 소유자로서 취득하는 C빌라의 관리·처분도 지시에 따라 수행해 주기로 하고, 2015. 11. 17. 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고 C빌라 신축절차를 진행하였다. 한편 피고인 A는 2015. 9.경 피고인 B의 명의로 C빌라 공사를 자신이 ‘사장’ 직함으로 관여하는 E㈜(대표이사 F)에 도급하였다가 E㈜의 국세 체납으로 시공사 자격을 유지할 수 없자, 2016. 6. 하순경 자신이 ‘사장, 부사장’ 직함으로 관여하는 G㈜(대표이사 H)로 시공사를 변경하였다. [범죄사실] 가. 피해자 I에 대한 사기 피해자 I은 2015. 6.경 피고인 A가 위 G㈜ 명의로 시공을 주도한 의정부시 J 신축공사의 방수공사 등을 하도급 받아 공사를 수행하였으나 5,340만 원(미수금 1억 840만 원에서 일부 대물 담보를 제공받은 5,500만 원 상당을 공제한 금액)의 공사대금을 지급받지 못하였고, 2016. 4.경 피고인 A가 위 E㈜[2016. 6. 하순경 G㈜로 시공사 변경] 명의로 시공을 주도한 K 신축공사의 방수공사 등을 하도급 받았으나 6,440만 원 상당의 공사대금을 지급받지 못하였다. 피고인 A는 2016. 5. 하순경 피해자에게 ‘C빌라 방수공사를 외상으로 해 주면, J 미수금과 K 미수금까지 모두 완불해 주겠다. 그 담보를 위한 대물로 C빌라 2채를 선분양해 주고, 준공 후 등기 이전을 해 주겠다’는 취지로 유인하여, 2016. 5. 29.경 E㈜ 명의로 피해자와 공사대금 1억 100만 원에 C빌라 방수, 미장 공사 하도급 계약을 체결하였다. 이에 따라 피고인 B은 2016. 7. 25.경 의정부시 L빌딩 소재 공증인가 법무법인 M 사무실에서 피해자에게 위 C빌라 하도급 공사대금과 J, K 미수금의 담보 명목으로 C 빌라 N호(피해자의 처 O 명의), P호(피해자 명의)를 각 1억 500만 원 가액 상당으로 책정한 분양계약서를 공증해 주었다. 그러나 사실 위 분양계약은 담보제공 약정에 불과하고 약정한 대금지급 채무는 존속함에도 피고인 A는 공사대금 지급을 위한 구체적인 자금 조달 계획이나 능력이 없었고, 준공 후 건물 전체를 담보로 한 대출을 받을 계획일 뿐이어서 이로 인하여 피해자가 분양받은 위 2채에 공동저당권이 설정되면 위 약정가액에 담보가치가 현저히 미달하게 됨에도, 분양계약서 말미에 ‘수분양자는 건축주가 준공 후 빌라 전체에 대하여 근저당권을 설정하는 것에 대하여 동의한다’는 특약사항(이하 ‘이 사건 특약사항’이라 한다)을 삽입하고, 계약의 중요 부분에 해당하므로 이를 피해자에게 고지하거나 설명하여야 함에도 불구하고 이를 피해자에게 고지하거나 설명하지 아니하여 피해자로 하여금 2억 1,000만 원 상당의 담보를 제공받은 것으로 믿게 하였으며, 피고인 B은 피고인 A에게 대금 변제 계획이나 능력이 없다는 것을 알면서도 피고인 A에게 가담하여 이 사건 공사대금의 대외적인 채무자가 되었고 피해자에게 위 특약사항을 고지하거나 설명하지 아니하여 마치 채무 전액에 달하는 담보를 제공해 주는 것처럼 가장하여, 피고인들에게는 약속한 공사대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 나아가 피고인들은 만일 피해자가 공동근저당이 설정된 상태의 분양을 거부하고 실 대금 지급을 요구할 경우 자신들이 위 2채를 임의로 처분할 의사였을 뿐 그 잔존 담보가치 상당분이라도 피해자에게 담보로 제공하여 줄 의사도 없었다. 피고인들은 공모하여, 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 5. 29.경부터 2017. 3. 31.경까지 가액 1억 100만 원 상당의 C빌라 방수공사 용역을 제공받음으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피해자 Q에 대한 사기 피고인 A는 2016. 5. 31.경 ‘C빌라 조적공사를 외상으로 해 주면, 그 담보 대물로 C 빌라 1개 호실을 선분양해 주고, 준공 후에 등기 이전을 해 주겠다’는 조건으로, E㈜ 명의로 위 I이 소개한 피해자 Q와 공사대금 1억 1,700만 원에 C빌라 조적공사 하도급 계약을 체결하였다. 이에 따라 피고인 B은 2016. 8. 2.경 가항 기재 M 사무실에서 피해자에게 위 하도급 공사대금의 담보 명목으로 C빌라 R호를 1억 1,500만 원 가액 상당으로 책정한 분양계약서를 공증해 주었다. 그러나 사실 위 분양계약은 담보제공 약정에 불과하고 약정한 대금지급 채무는 존속함에도 피고인 A는 공사대금 지급을 위한 구체적인 자금 조달 계획이나 능력이 없었고, 준공 후 건물 전체를 담보로 한 대출을 받을 계획일 뿐이어서 이로 인하여 피해자가 분양받은 빌라에 공동저당권이 설정되면 위 약정가액에 담보가치가 현저히 미달하게 됨에도, 분양계약서 말미에 위 가항과 같이 ‘수분양자는 건축주가 준공 후 빌라 전체에 대하여 근저당권을 설정하는 것에 대하여 동의한다’는 이 사건 특약사항을 삽입하고, 계약의 중요 부분에 해당하므로 이를 피해자에게 고지하거나 설명하여야 함에도 불구하고 이를 피해자에게 고지하거나 설명하지 아니하여 피해자로 하여금 2억 1,000만 원 상당의 담보를 제공받은 것으로 믿게 하였으며, 피고인 B은 피고인 A에게 대금 변제 계획이나 능력이 없다는 것을 알면서도 피고인 A에게 가담하여 이 사건 공사대금의 대외적인 채무자가 되었고 피해자에게 위 특약사항을 고지하거나 설명하지 아니하여 마치 채무 전액에 달하는 담보를 제공해 주는 것처럼 가장하여, 피고인들에게는 약속한 공사대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 나아가 피고인들은 만일 피해자가 공동근저당이 설정된 상태의 분양을 거부하고 실 대금 지급을 요구할 경우 자신들이 위 2채를 임의로 처분할 의사였을 뿐 그 잔존 담보가치 상당분이라도 피해자에게 담보로 제공하여 줄 의사도 없었다. 피고인들은 공모하여, 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 5. 31.경부터 2017. 3. 30.경까지 가액 1억 1,700만 원 상당의 C빌라 조적공사 용역을 제공받음으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인들 및 변호인들의 변소 요지 가. 피고인 A의 변소 요지 피고인은 피해자들에게 분양계약 당시 근저당권이 설정될 수 있다는 점을 알렸고, 공사계약 체결 당시 공사대금을 지급할 의사와 능력이 있었다. 나. 피고인 B의 변소 요지 피고인은 A의 제의에 따라 명의를 빌려준 것에 불과하고, A와 이 사건 각 범행을 공모하지는 않았다. 3. 판단 가. 이 부분 공소사실의 기망내용은 피고인들이 사실은 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 마치 공사대금을 지급할 것처럼 속였다는 것과 피고인들이 피해자들에게 공사대금의 지급을 위한 담보로 C빌라를 분양하여 주면서 분양계약서에 ‘준공 후 빌라 전체에 대하여 근저당권을 설정하는 것에 동의한다’는 특약사항을 설명하지 않아 피해자들로 하여금 근저당권의 부담이 없는 C빌라를 분양받을 수 있는 것처럼 속였다는 것이다. 나. 최초의 공소사실, 증인신문 내용, 소송경과 등에 비추어 검찰이 주된 기망내용으로 삼고 있는 것으로 보이는 위 항의 기망내용에 관하여 먼저 살핀다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건에서 피고인들에 피해자들에게 C빌라 관련 공사대금의 지급을 위한 담보 명목으로 C빌라 일부 호실을 분양하면서 ‘향후 C빌라가 준공될 경우 C빌라 전체에 관하여 근저당권이 설정될 예정이라는 점’에 관하여 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 않았고, 피해자들에 이에 속아 각 공사를 수행하였다고 보기 부족하고, 이를 인정할 다른 증거가 없다. 1) T는 수사기관에서 ‘일반적으로 빌라 같은 경우 공사업체들이 일단 대물로 받아 가지고 있다가 나중에 건축주가 대출을 받아 공사대금을 지급하면 대물을 돌려주고, 대물을 계속 가지고 있기를 원하면 따로 공사비를 안 받고 대물을 받습니다’라고 진술하였고, S 역시 ‘통상적으로 빌라나 상가나 대물로 받는 경우 건축주가 나중에 준공이 돼서 담보로 대출을 받으면 그 때 공사대금으로 받던가 대물을 안고 가던가 선택하는 것이다’라고 진술하였다. 이에 의하면 빌라 신축공사에 관한 공사대금을 담보하기 위하여 신축될 빌라 건물에 관한 분양계약이 체결된다 하더라도 건축주가 그 건물을 담보로 대출을 받아 공사대금을 지급하는 사례가 드물지는 않아 보인다. 2) 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도, 피해자들과 피고인들 사이에 작성한 분양계약서에 ‘수분양자는 건축주가 준공 후 빌라 전체에 대하여 근저당권을 설정하는 것에 대하여 동의한다’는 이 사건 특약사항이 명시되어 있다는 것이다. 이 사건 특약사항이 처분문서인 분양계약서에 명시되어 있고 그 분양계약서가 피해자들에게 교부된 이상, 피고인들이 이 사건 특약사항을 ‘고지하지 않았다’고 평가하기는 어렵다. 피해자들이 피고인 B을 상대로 제기한 민사소송(인천지방법원 2017가합55328)에서 ‘이 사건 특약사항은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ’약관법‘이라 한다)의 설명의무 대상이 되는 중요한 내용이고, 피고인 B이 설명의무를 다하였다는 증거가 제출되지 않았다는 이유로 피고인 B은 이를 계약의 내용으로 주장할 수 없다’는 판결이 선고되어 그대로 확정되기는 하였다. 그러나 변론주의 원칙에 따라 진행되는 민사소송에서 약관법상 설명의무를 다하였는지 여부와 형사재판에서 신의칙상 고지의무를 다하였는지 여부에 대한 판단이 반드시 같다고 볼 수는 없다. 또한 I은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘준공이 나면 대출을 받는다고 했고, 대출을 받으면 그 금액을 돈으로 정산을 해 준다고 이야기를 했고, 그래서 저한테 갖고 있어라고 해서 제가 분양계약서를 써서 갖고 있었습니다(I에 대한 증인신문 녹취록 18쪽)’고 진술하기까지 하였고 여기에 Q는 I을 통하여 C빌라 공사를 하게 된 점을 더하여 보면, 피해자들 역시 피해자들에 대한 공사대금을 지급하기 위하여 C빌라 건물을 담보로 대출을 받을 수 있다는 사정을 알고 있었다고 보인다. 3) 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하는데, 피해자들이 공사계약을 체결한 시점은 공소사실상 2016. 5. 29.(피해자 I)과 2016. 5. 31.(피해자 Q)이고, 피해자들의 처분행위는 위 각 공사계약 체결시부터 각 공사를 수행하였다는 것이다. 반면 피해자들이 이 사건 각 분양계약서를 작성한 시점은 2016. 7. 25.(피해자 I)과 2016. 8. 2.(피해자 Q)인바, 피해자들이 이 사건 각 분양계약서에 기재된 이 사건 특약사항을 고지받지 못한 것을 그 이전에 체결된 공사계약 당시의 기망행위라고 볼 수도 없다. 다. 다음으로 위 항의 기망내용에 관하여 본다. 기록에 의하면 피고인 A가 피해자들과 각 공사계약을 체결할 당시 이미 다른 공사의 대금을 지급하지 못하고 있었던 상황인 사실, C빌라가 준공된 이후 피고인들은 이를 담보로 18억 원 가량의 대출을 받았음에도 피해자들에게 공사대금을 지급하지는 않은 사실을 보면, 피고인들에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하는데, 피고인 A는 피해자 I에게 C빌라 방수공사 대금으로 2016. 10. 24. 2,000만 원, 2016. 11. 30. 3,000만 원을 지급하기도 한 점, 피고인들은 C빌라의 준공 후 이를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받을 계획이었던 점, 도급계약 당시 피고인들의 재산 상황, 다른 공사 진행 정도 내지 그로 인한 채무 등에 관한 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사정만으로 피고인 A가 이 사건 각 공사계약 체결 당시 피해자들에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 인정하기 부족하다. 또한 피해자 I은 공소사실 기재와 같이 피고인 A로부터 J 미수금과 K 미수금을 지급받지 못한 상황에서 C빌라의 공사를 하도급받았는바, 피해자 I으로서는 피고인 A의 신용상태를 인식하고 있거나 장래의 변제지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있거나 예상할 수 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 들고, 피해자 I의 소개로 C빌라에 관한 조적공사를 하게 된 피해자 Q 역시 마찬가지이다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.