대전지방법원논산지원-2011고합65

범죄사실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등) 피고인은 2010. 12. 초순경 논산시 C사무소 앞 버스정류장에서, 지적장애 2급의 청소년인 피해자 D(여, 16세)을 우연히 자신의 E 카이런 승용차에 태워 논산시내까지 데려다 주게 되었는데, 그 과정에서 피해자가 고등학생이고 언행으로 보아 지적능력이 떨어진다는 사실을 지득하게 되었다. 가. 피고인은 2011. 3.경 날짜를 알 수 없는 날 11:00경 논산시 F에서, 위 승용차를 운전하던 가운데 혼자서 길을 걸어가는 피해자를 발견하자 피해자의 이름을 부르며 태워다 준다고 하여 피해자를 위 승용차 조수석에 태웠다. 피고인은 강경방향으로 진행하다가 피해자의 집에 다다르기 전 도로 갓길에 차량을 정차하고서, 피해자에게 "어디 아픈 곳 있냐"라고 물어보며 갑자기 피해자의 배를 만지고 피해자의 상의를 걷어 올리고 입으로 피해자의 유두를 빨았다. 이로써 피고인은 여자 청소년인 피해자를 위력으로 추행하였다. 나. 피고인은 2011. 8. 25. 14:00경 논산시 G여고 앞길에서, 위 승용차를 정차하고 있던 가운데 피해자가 혼자서 걸어가고 있는 것을 발견하고, 자신이 아래 2의 가.항과 같이 피해자의 알몸을 촬영하여 학교 홈페이지에 올리겠다고 협박을 한 일로 겁을 먹고 있던 피해자를 불러 위 승용차 조수석에 태웠다. 피고인은 위 승용차를 논산시 H주차장으로 운전하여 가 주차한 다음, 피해자를 젖혀 놓은 뒷좌석으로 가게 한 후 피해자의 가슴을 만지고, 상의를 걷어 올리고 입으로 유두를 빨고, 피해자의 하의를 벗긴 후 자신의 휴대폰으로 피해자의 음부를 촬영하고, 자신의 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣었다 뺐다 하고, 피해자로 하여금 강제로 자신의 성기를 입으로 빨게 하고, 계속하여 피해자가 "싫다"며 저항하는데도 피해자의 배위에 올라 타 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 여자 청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 가. 피고인은 2011. 6. 30. 11:00경 논산시 H주차장에서 자신의 휴대폰에 내장된 디지털카메라를 이용하여 피해자의 음부를 촬영함으로써, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피고인은 위 제1의 나.항 일시·장소에서 자신의 휴대폰에 내장된 디지털카메라를 이용하여 피해자의 음부를 촬영함으로써, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 압수조서 및 목록 1. 추송서(감정의뢰회보서), 국립과학수사연구원에 대한 사실조회회신 1. 휴대폰복원사진, 휴대폰디지털증거분석결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 이 전의 것) 제7조 제5항, 제3항(위력강제추행의 점, 징역형 선택), 같은 법 제7조 제5항, 제1항(위력간음의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{ 형이 가장 무거운 위력간음으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 정상 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호 1. 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호 신상정보등록 피고인은 판시 제1죄에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 위 각 위력추행, 위력간음 및 카메라 등 이용촬영행위 범행 당시 피해자의 동의를 얻었고 위력을 행사하지 않았으며, 위력간음범행의 경우 간음행위에 이르지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 먼저 피고인이 피해자와의 합의 하에 판시 위 각 행위를 하였는지에 관하여 본다. 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 스스로의 진술에 의하더라도, 위 카메라 이용 등 촬영행위 당시 피해자가 명시적으로 동의를 한 바 없는 점(증거기록 제294쪽), 반면 피해자는 비록 위 각 행위 당시 강하게 저항한 바는 없으나 피고인에게 동의한다는 취지의 의사표시를 한 바는 없다고 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자가 피고인을 여러 차례 만나고, 피고인과 식사도 함께 하는 등 다소 이례적인 행동을 하였으나, 피해자는 전체적인 지능지수 47, 사회적 연령 10세 3개월, 사회지수 56에 불과한 지적장애 2급의 장애인으로, 또래에 비하여 성적 자기결정능력이 떨어지는데, 피고인도 이 법정에서 피해자의 혀가 짧은 줄 알았다고 진술하는 등 피해자의 언어구사능력에 문제가 있음을 알았고, 위 판시 간음행위 당시 피해자와 이미 5번째 만나는 것이었으므로 피고인도 피해자에게 위 지적장애가 있음을 알았던 것으로 보임에도, 피해자로부터 위 각 행위 당시 명확히 동의를 받지 아니한 점, 피고인은 피해자가 자신을 좋아하는 것으로 오인하였다고도 진술하나, 피해자가 피고인을 스스로 찾아간 적이 없고, 피고인이 항상 길거리를 다니던 피해자를 찾아 자신의 차량에 태운 후 위 각 범행을 하였던 점 등을 종합해 보면, 피고인은 피해자의 동의 없이 판시 위 각 행위를 하였다고 봄이 상당하다. 나. 다음으로, 피고인이 위 판시 추행 및 간음행위 당시 위력을 행사하였는지에 관하여 본다. 먼저, 판시 추행행위에 관하여 보건대, 피해자의 의사에 반하여 순간적으로 신체의 일부를 만진 이 사건과 같은 경우에 있어서 위력이라 함은 그 힘의 대소강약을 불문하므로(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 피고인의 위 행위는 위력으로 피해자를 추행한 것에 해당한다. 다음으로 판시 간음행위에 관하여 보건대, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 정한 '위력'이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력으로써' 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 앞서 본 바와 같이 피해자는 지적장애인이고 피고인도 그러한 사정을 알았던 것으로 보이는 점, 피고인은 스스로의 진술에 의하더라도 2011. 6. 30. '너 자꾸 학교를 땡땡이 치면 네 알몸 사진을 학교 홈페이지에 올리겠다'라고 하면서 피해자의 알몸 사진을 찍었는바, 이로 인해 지적장애가 있는 여학생인 피해자는 상당한 두려움을 느꼈을 것으로 보이고 실제로도 피해자는 위 판시 간음행위 당시 피고인이 자신의 알몸 사진을 가지고 있어 무서워 피고인의 차에 타게 되었다고 이 법정에서 진술하였으며, 피고인도 위 행위로 인하여 피해자가 겁을 먹을 거라고 생각하였다고 진술한 점(증거기록 제292쪽), 피해자는 아래에서 무죄로 판단한 위력간음미수 행위 당시에는 스스로 별다른저항 없이 차량의 뒷좌석으로 이동하였던 반면, 위 판시 위력간음범행 당시에는 차량의 뒷좌석으로 가라는 피고인의 요구에 대해 거부의사를 밝히기도 하였던 점 등을 종합해 보면, 피고인은 적어도 위 판시 간음범행 당시에는 피해자가 서로의 의사합치에 의하여 성관계를 가지는 것이 아니라는 점을 충분히 인식하고 있었음에도 지적장애가 있는 여학생인 피해자가 위 판시 범죄사실 2의 가.항 기재와 같은 2011. 6. 30.자 카메라 등 이용촬영범행 등으로 인하여 겁을 먹고 있는 상태임을 이용해 피해자를 위력으로 간음하였다고 인정된다. 다. 마지막으로 피고인이 위 판시 위력간음범행 당시 간음행위의 기수에 이르렀는지에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 경찰 최초 진술 당시에도 피고인이 성기를 삽입한 것 같다는 취지로 진술한 점(증거기록 제188쪽), 사건 당일 범행 직후 채취한 피해자의 질액에 대한 검사결과 정액 반응이 양성으로 나타났는데, 비록 위 질액검사시 나타난 정액에서 유전자를 검출하지는 못하였으나 피고인의 진술에 의하면 자신이 정관수술을 받았다는 것인데 이러한 경우에는 유전자가 검출되지 않는다는 것이어서, 피해자의 질액에 있는 정액은 피고인의 것일 가능성이 매우 높은 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 범행 당시 간음행위를 하였다고 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 각 주장은 이를 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 22년 6개월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상) 중 제2유형 [특별양형인자] 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 감경요소 : 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우, 처벌불원 [일반양형인자] 가중요소 : 청소년에 대한 범행인 경우 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 3년 ~ 5년 6월 [집행유예 참작사유] 주요참작사유 : 긍정적 - 처벌불원 부정적 - 범행에 취약한 피해자 일반참작사유 : 긍정적 - 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 지적장애 청소년인 피해자를 간음한 것으로, 피고인은 청소년이 건전한 성관념과 인식을 가질 수 있도록 보호하여야 할 성인임에도 피해자보다 정신적으로 우월한 위치에 있고 피해자가 피고인의 촬영행위로 인하여 겁을 먹은 상태임을 이용하여 위력으로 간음하였다는 점에서 비난받아 마땅하고, 피고인이 집행유예 기간 중 이 사건 각 범행을 범한 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 피해자 측과 합의한 점, 피고인이 동종 범죄로 실제 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 위 각 범행 당시 행사한 위력의 정도 기타 피고인의 연령, 성행, 환 경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 6. 30. 11:00경 위 논산시 I은행 앞길에서, 위 승용차를 운전하던 중 피해자가 기말고사를 마치고 혼자 걸어가고 있는 것을 발견하자 하차하여 강제로 피해자의 손을 잡아끌고 위 승용차 조수석에 태웠다. 피고인은 위 승용차를 위 논산시 H주차장으로 운전하여 가 주차한 다음, 지적장애로 인하여 대처방법을 모른 채 겁에 질려 있던 피해자를 위 승용차 뒷좌석으로 데리고 가 피해자의 가슴을 만지고, 상의를 걷어 올리고 입으로 유두를 빨고, 피해자의 하의를 벗 긴 후 자신의 휴대폰으로 피해자의 음부를 촬영하고, 피해자에게 "학교 홈페이지에 알몸 촬영한 것을 올리겠다"고 겁을 줘 피해자로 하여금 억지로 자신의 성기를 입으로 빨게 하고, 계속하여 피해자의 배 위에 올라 타 간음하려 하였으나, 피해자가 "싫다"고 강하게 거부하며 저항하고 때마침 발기도 잘 안 되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 여자 청소년인 피해자를 위력으로 간음하려다 미수에 그쳤다. 2. 판단 기록에 의하면, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자의 가슴을 만지고 유두를 빨고 피해자의 배 위에 올라 타 간음하려 하였으나 발기가 잘 안 되어 미수에 그친 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 '위력으로써' 피해자를 간음하려 하였는지에 관하여 보건대, 기록에 의해 인정되는 아래의 여러 사정을 종합하여 볼 때 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 각 일부 진술만으로는 피고인이 위 간음행위 당시 위력을 행사하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 먼저 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 간음을 실행하면서 피해자의 음부를 촬영하고 홈페이지에 올리겠다고 겁을 주었는지에 관하여 본다. 살피건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 수사기관에서의 일부 진술은, 피고인이 위 간음미수행위를 모두 마친 이후에 비로소 판시 범죄사실 2 의 가.항 기재와 같은 촬영행위를 하였다는 피해자의 이 법정에서의 진술에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인이 휴대폰으로 피해자 음부를 촬영하여 학교 홈페이지에 올리겠다는 취지의 말로 겁을 주어 피해자에게 위력을 행사함으로써 간음을 시도하였다고 인정하기 어렵다. 나. 피해자는 이 법정에서 위 간음미수행위 당시 피고인의 요구에 따라 별다른 저항 없이 차량의 뒷자리로 이동하여 스스로 누웠고, 피고인이 팬티를 벗길 때까지도 별다른 저항행위를 하지 않았으며, 피고인이 성행위의사 여부에 대해 물어 본 이후에야 비로소 소극적으로 싫다고 대답하였을 뿐이며, 당시 피고인이 피해자에게 말로 겁을 주거나 때릴 듯한 태도를 보인 적은 없다는 취지로 진술하였는바, 이와 같은 피해자의 진술 내용에 비추어 보더라도 피고인이 위 간음미수행위 당시 피해자의 자유의사를 제압하는 정도의 세력을 행사하였다고 보기 어렵다. 다. 한편 피해자는 성적 자기결정능력이 다소 부족한 지적장애인이고, 피고인도 피해자의 이러한 상태를 어느 정도는 인식하고 있었던 것으로 보이며, 피해자가 위 간음미수행위 당시 피고인의 행위에 대해 동의하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이에 비추어 보면, 피해자가 위 지적장애 등으로 인하여 쉽게 두려움을 느낀 나머지 제대로 반항도 하지 못한 것이 아닐까 하는 의구심이 들기도 한다. 하지만 피해자는 이 법정 및 수사기관에서 피해사실에 대하여 비교적 일관되게 진술할 정도의 지적능력이 있는 점, 피해자는 남자친구와의 성경험이 있고 피고인 이전에도 다른 사람을 상대로 강제추행 등의 혐의로 고소를 제기한 바 있으며, 이 사건에도 판시 위력간음범행의 피해를 당한 직후에는 지인과 스스로 상의하여 피고인을 고소하기에 이른 점 등에 비추어 볼 때, 피해자의 지적수준이 사리분별을 전혀 하지 못하고 구체적 위력행위가 없이도 자유의사를 쉽게 제압당할 정도라고 단정하기는 어렵다. 따라서 위에서 유죄로 인정한, 피고인이 피해자의 음부를 촬영하고 이를 홈페이지에 올리겠다는 취지로 말하는 등 구체적 위해행위가 있었고 이로 인하여 피해자가 피고인에 대하여 겁을 먹게 된 이후 행한 판시 위 위력간음범행과 달리, 피고인이 피해자를 상대로 구체적 위해행위를 하였다고 인정되지 않는 위 공소사실 기재 간음미수행위의 경우, 당시 피고인이 피해자를 상대로 의사능력을 제압할 정도의 위력을 행사하였다고 보기 어렵다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.