서울중앙지방법원-2015고단725

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2015. 8. 12. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 1년6월에 집행유예 3년을 선고받고 2015. 8. 20. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2015. 8. 12. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 1년6월에 집행유예 3년을 선고받고 2015. 8. 20. 그 판결이 확정되었다. 피고인 C는 2014. 9. 18. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 11. 26. 그 판결이 확정되었다. 피고인 D은 2014. 9. 18. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 8. 20. 그 판결이 확정되었다. 피고인 E는 2014. 9. 18. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 9. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 피고인 A, 피고인 B이 공동으로 운영하는 (주)M가 아무런 투자가치가 없는 회사였음에도 위 회사 홈페이지, 신문기사 등을 통하여 (주)M가 상당한 가치가 있는 회사인 것처럼 홍보한 후 일반인을 상대로 비상장의 회사 주식을 판매한다는 명목으로 돈을 편취하기로 마음먹었다. 위 (주)M는 2012. 12. 31. 기준 자본금 9억 500만 원에 미처리 결손금이 10억 4,200만 원으로 완전 자본잠식 상태였고, 제조기업임에도 불구하고 제조공장이 없어 매출이 전혀 없었으며, 여러 건의 특허를 획득하였다고 광고를 하였으나 실제로는 특허 출원만 하였을 뿐 실제 등록된 특허는 한건도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 인터넷을 통한 홍보로 일반인들을 상대로 (주)M 위 회사의 주식을 판매한 후 1주당 1,500원을 회사로 입금하고 나머지 수익금을 분배하기로 공모한 후 피고인 C가 2012. 12.경 서울 강남구 N 소재 (주)M 사무실에서 피해자 O에게 위 회사가 마치 특허를 다수 보유하고 있고, 매출이 유망한 회사인 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 12. 28. (주)M 명의의 중소기업은행 계좌로 500만 원을 (주)M 주식대금 명목으로 송금받아 편취한 것을 비롯하여 같은 방법으로 그때부터 2013. 6. 21.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 11회에 걸쳐 피해자 O으로부터 합계 1,500만 원, 피해자 P로부터 500만 원, 피해자 Q으로부터 1,000만 원, 피해자 J로부터 2억 5,000만 원을 각 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 C의 일부 진술기재, 피고인 E의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 D의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 일부 진술기재 1. 증인 C, D, E의 각 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 J, O의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. 서울동부지방법원 2013고단1038, 2013고단2475(병합) 사건의 증인 C, S, E, T, U, V, W, X에 대한 각 증인신문조서 사본 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본{다만, 검사는 제15회 공판기일에서 피고인 A, B에 대한 증거신청 중 피고인 S에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본(증거목록 순번 25번, 26번, 33번, 38번)을 철회하였으므로 이를 제외} 1. 각 고소장, 수사보고(M 홈페이지에 게시된 홍보용 보도자료 등 첨부) 1. 이체확인증(J), 서울동부지방법원 2013고단1038호 판결서, 같은 법원 2014노1335호 판결서, 피고인 S 명의 국민은행 계좌거래내역서, 투자계약서(초안) 사본, Y카페 메인화면 출력물, Z카페 화면 출력물, 핸드폰메시지 캡처화면, 사업계획서 [판시 전과] 1. 각 범죄경력조회, 수사보고서(피의자 A 등 7명에 대한 별건 공소장, 판결문 등 확인보고) 및 각 첨부서류, 수사보고(형법 제37조 후단 경합범 자료) 및 각 첨부서류 피고인 A, B, C의 변호인들 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인 A, B은 다른 피고인들과 공모하여 이들로 하여금 불특정다수인에게 (주)M(이하 M라고만 한다)의 주식을 팔라고 지시 또는 권유한 사실이 없다. 가사 피고인 A, B과 다른 피고인들 사이에 공모관계가 인정된다고 하더라도 2013. 4. 30.경 투자계약의 파기를 통보한 이후에 발생한 범행(범죄일람표 순번 7~ 11번)에 대해서는 공모관계에서 이탈한 것이다. 나. 피고인 C는 M를 전도유망한 회사로 판단하여 투자를 원하는 사람들이 주식을 살 수 있게 해준 것이고 다른 피고인들과 공모하여 편취의사로 피해자들로 하여금 주식을 매수하게 한 것이 아니다. 2. 판단 가. 공모관계 여부(피고인 A, B, C) 1) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 등 참조). 또한, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도803 판결 등 참조). 2) 살피건대, 앞에서 본 증거들에 의하면, 피고인들은 이 사건 사기 범행에 관하여 다른 피고인들과 공모하였음은 물론 기능적 행위지배가 인정된다. M는 2012. 12. 31. 기준으로 완전 자본잠식 상태였고, 단기간 내에 바나듐 레독스 배터리의 매출이 발생할 수 없었던 상황이었다. 그럼에도 피고인 A, B은 언론사 등을 통하여 매출이 전혀 없는 상황에서 단기간 내에 대량의 매출이 예상된다는 내용 등의 허위·과장된 사실을 홍보하였고, 피고인 C는 M가 제공한 홍보자료들을 자신이 운영하는 인터넷 카페에 게시하는 방법 등으로 투자자를 모집하였다. M(피고인 A, B)가 다른 피고인들과 제1차 및 제2차 투자계약을 체결하였던 것은 부족한 회사운영자금을 해결하기 위한 것이었고, 피고인 C도 M와 사이에 투자계약을 체결하는 과정에서 항과 같은 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다(피고인 C는 M의 주식을 판매한 혐의로 서울동부지검에서 조사를 받고 있는 상황에서도 피해자 J에게 M 주식을 판매하였다). 피해자들에게 매도된 M의 주식은 매도 당시 회사가 발행한 주식이 아니라 증자가 이루어지면 발행하기로 예정된 것에 불과한 것이었고, 피고인 A, B과 투자계약을 체결한 피고인 D, C도 그 주식이 실제 발행되지 아니한 사정을 잘 알고 있었다. M의 부실한 경영상태 및 M에 관한 정보가 허위 내지 과장된 것임을 알았다면 피해자들이 M 주식을 매수하지 않았을 것으로 보인다. 나. 공모관계 이탈 여부(피고인 A, B) 1) 공모공동정범에서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다. 그렇지만 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6924 판결, 대법원 2015. 2. 16. 선고 2014도14843 판결 등 참조). 한편 행위자 상호 간에 범죄의 실행을 공모하였다면 다른 공모자가 이미 실행에 착수한 이후에는 그 공모관계에서 이탈하였다고 하더라도 공동정범의 책임을 면할 수 없다(대법원 1984. 1. 31. 선고 83도2941 판결). 2) 이 사건 사기 범행의 수법 및 내용, M(피고인 A, B)와 다른 피고인들 사이의 제1, 2차 투자계약의 체결 경위 및 계약내용 등에 비추어 보면, 비록 피고인 A의 지시를 받은 피고인 B이 2013. 4. 30. 나머지 피고인들이 운영하는 사무실로 찾아와 투자계약이 파기되었고 주식을 판매하지 말 것을 통보한 사실이 있다고 하더라도 이 사건 각 범행에 관련된 기능적 행위지배에 관한 공범관계는 계속 유지된다고 할 것이고, 피고인 A, B의 위와 같은 통보만으로는 기능적 행위지배가 해소되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 A, B은 2013. 4. 30. 이후에도 이 사건 범행의 공동정범관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 경합범처리(피고인들) 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호[피고인들의 배상책임 범위가 명백하지 않으므로 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함] 양형의 이유 아래와 같은 정상 및 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황, 이 사건 범죄는 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피해자들은 투기성 있는 장외주식을 매수하여 수익을 얻으려 한 사람들로서 결국 M의 주식을 발행받았고, 피해자 O, P, Q은 M로부터 일부 금원을 반환받은 점 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A, B - 피고인들은 M의 실질적 운영자 및 대표이사로서 위 회사의 경영상태를 가장 잘 알고 있음에도 투자자들의 투자를 유치하는 과정에서 피해자들에게 피해를 입혔고, 피해액이 합계 2억 8,000만 원에 이른다. - 이 사건 범행이전에도 동종의 범행으로 피고인 A은 징역형의 집행유예를, 피고인 B은 실형을 선고받은 전력이 있다. - 피고인 A, B은 피해자 O, Q, P와 원만히 합의하였고, 위 피해자들이 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있다. - 피고인 A은 피해자 J와 원만히 합의하였고, 피해자 J는 위 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인 B이 이 사건 편취금원을 개인적으로 사용한 것으로는 보이지 않는다. 피고인 C, D, E - 이 사건 편취금액의 합계가 상당하고, 투자를 유치하는 과정에서 피고인들이 취득한 이득도 작지 않다. - 피고인들은 M가 제공한 자료를 토대로 만연히 이 사건 범행에 이르게 되었는바, 피고인들의 편취범의의 정도가 매우 중하다고 보이지 않는다. - 피고인 D, E는 이 사건 범행을 자백하고 반성하고 있다. - 피고인 D의 범행 가담 정도가 작지 않으나 피해자 J와 합의하여 피해자 J가 위 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. - 이 사건 범행 이전까지는 피고인 E는 초범이고, 피고인 C, D은 동종 전과 및 벌금형을 초과하는 전과가 없다.