서울남부지방법원-2011재고합10

이 사건 공소사실의 요지 피고인 A H대학교 사범대학 체육학과 4학년에, 피고인 B는 H대학교 인문대학 철학과 3학년에 각 재학 중이던 자들로서, 가. 피고인 A은 I, J, K, L, M과 함께 1977. 11. 2. 부터 같은 달 10.까지 사이에 N에 있는 O 각 등지에서 8차에 걸쳐 H대학교에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다)을 반대하고 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라 한다)를 공연히 비방하는 내용의 시위 농성을 할 것을 모의하고, 1977. 11. 11. 12:55경 H대학교 학생식당에서, 피고인 A은 메가폰으로 "어려운 시대에 사는 학우여 모입시다. 짓밟힌 학원의 자유와 부당하게 구속된 동료학생들의 권리를 찾읍시다. 권력과 돈으로 학생과 교수의 입을 막으려는 억울한 현실을 타개합시다"라고 외치면서 시위에 가담하도록 선동하고, K은 소지하고 있던 유신헌법을 반대하는 주장 및 긴급조치 제9호를 공연히 비방하는 내용의 표현물인 '민주구국 투쟁선언문' 200매를 배포하고, 피고인 A은 K와 함께 정의가를 부른 후 피고인 A 이 메가폰으로 '민주구국 투쟁선언문'을 읽다가 경찰관에게 제지당하고, J, M은 5동 앞 광장에서 그 곳에 모여 있던 수십 명의 학생들에게 위 선언문을 배포한 후 도서관 4층 열람실로 들어가 계속 농성할 것을 선동하면서 창문 밖을 향하여 교대로 메가폰으로 위 선언문을 낭독하는 한편, 그 곳에 모여 있던 약 80명의 학생들과 정의가, 우리는 승리하리, 선구자, 애국가 등의 노래를 부르는 등 같은 날 17:40경까지 학교장의 사전 허가 없이 유신헌법의 폐지를 주장하고, 긴급조치 제9호를 공연히 비방하는 시위를 하면서 위와 같은 내용의 표현물을 배포하고, 나. 피고인 B는 위와 같이 시위가 벌어지자 위 시위가 허가를 받지 않은 불법시위이고, 유신헌법의 폐지를 주장하고 긴급조치를 공연히 비방하는 것임을 알면서 다른 학생들과 함께 위 도서관까지 몰려가 그 시위에 가담하면서 위 도서관 3층 출입문 옆에 있던 팻말을 집어던져 출입문 유리 1매를 깨어 그 효용을 해함과 동시에 위 시위에 가세하였다. 2. 이 사건의 경과 가. 재심대상판결의 확정 경위 서울지방법원 영등포지원은 1978, 1, 28. 피고인 A에 대하여는 긴급조치 제9호 제7항, 제2항, 제1항 나, 다, 라호를 적용하여 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 징역 3년 및 자격정지 3년을, 피고인 B에 대하여는 긴급조치 제9호위반죄에 대하여는 긴급조치 제9호 제7항, 제1항 나, 다, 라호를 적용하고 재물손괴죄에 대하여는 형법 제366조를 적용하여 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월을 각 선고하였고(이하 이를 '이 사건 재심대상판결'이라 한다), 검사 및 피고인 A 이 항소하였으나 서울고등법원 1978, 5, 12, 선고 78292 사건에서 위 항소가 모두 기각되었다. 그 후 피고인 B에 대하여는 1978. 5. 20. 상고기간 경과로 이 사건 재심 대상판결이 그대로 확정되었고, 피고인 A에 대하여는 대법원 1978. 9. 12. 선고 78도1526 사건에서 피고인 A의 상고가 기각되어 이 사건 재심 대상판결이 그대로 확정되었다. 나. 재심개시결정의 경과 및 심리의 범위 1) 피고인들(피고인 B의 아들 P 포함)은 2011. 4, 11. 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2013. 7. 11. 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 즉시항고기간의 경과로 확정되었다. 위 재심개시결정의 요지는, "이 사건 재심대상판결 중 긴급조치 제9호위반의 점에 대하여 유죄의 근거로 삼은 긴급조치 제9호는 그 발동요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것으로서, 유신헌법 및 현행 헌법에 위반되어 위헌 · 무효임이 인정되어 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 존재한다"는 것이다. 2) 한편, 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여 다시 심리하여야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조). 따라서 재심사유가 있는 피고인들에 대한 각 긴급조치 제9호위반의 점은 제3항에서 보고, 재심사유가 없는 피고인 B에 대한 재물손괴의 점은 제4항에서 보기로 한다. 3. 무죄부분 - 피고인들에 대한 각 긴급조치 제9호위반의 점 가. 공소사실의 요지 위 제1항 중 피고인 B에 대한 재물손괴의 점을 제외한 나머지 부분과 같다. 나. 판단 1) 이 사건 재심대상판결의 근거가 된 긴급조치 제9호의 경우, 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한, 긴급조치 제9호의 내용을 보더라도 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 청원권 등을 심각하게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이 명백하여, 그 해제 내지 실효되기 이전부터 긴급조치 제9호는 유신헌법에 위반되어 처음부터 위헌 · 무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해되는 기본권들의 보장규정을 두고 있는 현행 대한민국헌법에 비추어 보더라도 위헌· 무효임을 면할 수 없다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기 689 전원합의체 결정 참조). 2) 또한, 이와 같이 형벌에 관한 법령이 법원에서 위헌 · 무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325 조 전단의 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당한다고 보고 무죄를 선고하여야 하며, 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그러한 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 역시 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2010. 12, 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 다. 결론 1) 그렇다면, 이 사건 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위 헌 · 무효이어서 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 2) 아울러 과거 유신헌법의 긴급조치권에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호에 따른 위법·부당한 공권력의 행사가 구속과 불명예 등에 대한 두려움에도 불구하고 헌법적 가치의 수호를 위해 저항한 피고인들의 헌신과 그동안의 민주화운동 등에 대한 국민의 동참과 희생어린 노력에 힘입어 뒤늦게나마 법적으로 위헌·무효라고 판단되어, 공소사실에 대하여 피고인들에게 무죄를 선고하게 된 것을 천만다행으로 생각한다. 이 판결로 피고인들(피고인 B의 유족 포함)에게는 그동안의 신체적·정신적·경제적 고통에 대한 위로가 되고 자긍심을 높이는 계기가 되기를 기원하고, 국가적으로는 앞으로 대통령을 비롯한 입법·사법·행정부 공무원과 국민 모두가 힘을 합쳐 우리나라를 인간의 존엄성을 비롯한 기본적 인권이 충실히 지켜지는 민주적 사회로 더욱 발전시켜 다시는 피고인들과 같은 사람이 발생하지 않기를 기원한다. 4. 공소기각부분 - 피고인 B에 대한 재물손괴의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B는 1. 나.항 기재와 같이 H대학교 도서관 3층 출입문 옆에 있던 팻말을 집어던져 출입문 유리 1매를 깨어 그 효용을 해하였다. 나. 판단 피고인 B는 2010. 8. 23. 사망하였으므로, 위 피고인에 대한 재물손괴의 점에 대하여는 형사소송법 제328조 제1항 제2호에 따라 공소를 기각한다.