대구지방법원-2016고합240

범죄사실 [전제사실] 피고인 A는 2007년 10월경부터 2008년 10월경까지 G의 금융다단계 유사수신 회사인 ㈜H 등의 성서센터에서 부장 직급의 투자자 겸 모집책으로 활동하며 누나인 피고인 B의 자금을 B와 B의 딸 I 명의로 투자하는 한편 하위 투자자를 모집하였고, 피고인 B는 피고인 A를 통해 자신과 딸 I 명의로 ㈜H 등에 자금을 투자하였다. 피고인 C는 2007년 12월경부터 2008년 10월경까지 ㈜H 등의 성서센터에서 부장 직급의 투자자 겸 모집책으로 활동하며 본인 및 아들인 J 명의로 자금을 투자하는 한편 하위 투자자를 모집하였다. ㈜H, ㈜K, ㈜L, ㈜M, ㈜N 등 25개 불법 다단계 유사수신업체의 회장 G은 부회장 O, 행정부사장 P, 교육위원장 Q, R, S, T, 기획실장 U, 전산실장 V, W 및 각 센터장과 공모하여 2004년경부터 2008. 10. 31.경까지 사이에 대구, 인천, 부산 등 지역에서 위유사수신업체들을 운영하면서 상습으로 7만여 명의 피해자들을 상대로 약 5조 715억 원 규모의 금융다단계 상습사기범행을 저지르고 2008. 12. 10.경 밀항을 통해 중국으로 도주하였다. 한편, 경찰의 위 유사수신 업체들에 대한 본격적인 수사로 G과 주요 가담자들이 잠적한 이후인 2008년 11월경부터 대구, 경인, 부산 등 각 지역별로 피해자들의 비상대책위원회가 구성되었고, 각 지역에서 선출된 대표들이 주도하여 '피해자(G의 금융다단계 상습사기 피해자로서 이하 '채권자'로 칭한다)들을 대표하여 G과 ㈜H 등 금융다단계 회사 및 그 임원들의 재산을 추적・회수하여 채권자들에게 배분하겠다'는 명분으로 'X채권단'(이하 'Y채권단'이라 한다)을 조직하였다. 피고인 C는 투자금을 회수할 수 있는 정보를 얻기 위해 평소 친분이 깊던 피고인 A로 하여금 성서센터 비상대책위원회 위원장으로서 활동하게 하였고, 이에 따라 피고인 A는 2008년 12월경 성서센터 채권자들의 비상대책위원회 위원장으로 선출된 후 G의 부산지역 채권자들 114명으로 구성된 대책위원회(이하 '부산피해자대책위원회'라 한다)의 감사로도 선출되어 부산지역 채권자들의 채권 회수를 위한 민・형사상의 소송행위 및 환수조치 관련 업무를 수행하는 한편, 2008. 12. 29. 무렵부터 부산지역을 대표하여 구성원으로 활동한 Y채권단에서 감사직을 맡아 G 등의 범죄수익을 추적・확보하여 Y채권자들에게 공평 분배할 목적으로 Y채권단 업무를 수행하였다. 또한 피고인 C는 성서센터 비상대책위원회의 경비 관리업무를 담당하면서 피고인 A의 업무를 보조하였다. [공모관계] 피고인 A는 2008년 12월경 Y채권단의 감사로 활동하는 과정에서 G 등의 금융다단계 법인 명의의 농협, 대구은행 등 계좌에 120여억 원의 잔금이 남아있다는 정보를 입수하게 되었고, 그 무렵 피고인 B, C와 함께 위와 같은 정보를 공유하며 법원으로부터 지급명령을 받은 다음 그 지급명령으로 금융다단계 법인 계좌 잔금을 추심하고, 이를 채권단에 귀속시키지 않은 채 피고인 B, C에게 분배하여 귀속시키기로 공모하였다. [구체적 범죄사실] 1. 피고인들의 공동범행 피고인 A는 2008. 12. 29.경부터 피해자 Y채권단의 감사로 활동하게 되었으므로, 그 위임에 따라 Y 채권자들의 피해회복을 위해 G과 그 공범들의 재산을 추적・회수하여 이를 피해자 Y채권단에 귀속시키고 피해자 Y채권단 내지 그 소속 채권자들을 위해 관리・보전하여 채권자들에게 공정하게 분배되도록 함으로써 피해자 Y채권단의 이익에 반하는 행위를 하지 말아야 할 업무상의 임무가 있었다. 피고인 B는 피고인 A가 투자자들의 대표로서 피해자 Y채권단의 회의에 참석하는 등 G 등의 은닉 재산을 추적하여 투자자들에게 돌려주는 업무를 담당한다는 사실을 잘 알고 있었고, 피고인 C는 '피해자 Y채권단이 계산한 피해금액 산출 및 검증 결과에 동의하며, 산출된 금액이 피해금액 보상비율에 따라 자신들에게 지급될 수 있도록 피해자 Y채권단에게 업무처리를 위임한다'는 내용의 위임장을 작성・제출하였기 때문에 피고인 A의 위와 같은 업무에 대하여 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 공모한 내용에 따라, 피고인 A는 그 임무에 위배하여 G 등의 금융다단계 법인 명의의 농협, 대구은행 등 계좌에 예치되어 있는 금원을 추심하여 피해자 Y 채권단에게 귀속시키지 않고 피고인 B, C에게만 귀속시킬 목적으로, 2009. 2. 27.경 대구지방법원 서부지원에 피고인 B 및 I의 채권액 합계를598,800,000원, 피고인 C 및 J의 채권액 합계를 340,000,000원으로 기재하는 내용으로 (주)Z를 상대로 한 지급명령을 신청하고, 그 무렵 확정된 위 지급명령에 기하여 2009. 5. 21.경 부산지방법원 동부지원으로부터 압류 및 추심명령을 받은 후, 2009. 8. 27.경 대구축협으로부터 추심금 명목으로 피고인 B는 621,483,801원(B 358,896,202원, I 262,587,599원), 피고인 C는 388,185,513원(C 356,197,900원, J은 31,987,613원)을 수령하여 이를 개인적인 용도로 사용하고 피해자 Y채권단에 귀속시키지 않았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 A는 업무상 임무에 위배하여, 피고인 B, C에게 합계 1,009,669,314원(621,483,801원 + 388,185,513원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 Y채권단에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, B의 공동범행 피고인 A, B는 G 등의 금융다단계 법인 계좌의 잔금 정보 및 ㈜Z의 대표이사인 AA의 부재 등으로 인해 신청금액의 과소에 대응할 수 없는 사정 등을 알게 되자, 피고인 B, I 명의의 투자 증빙자료를 조작하는 등으로 투자원금을 부풀리고 그 투자원금 전액을 회수하지 못한 것처럼 법원을 기망하여 지급명령을 받은 다음 그 지급명령으로 금융다단계 법인 계좌의 잔금을 추심하기로 공모하였다. 피고인 A, B는 2009. 2. 27.경 대구지방법원 서부지원에 피고인 B와 I의 신청금액 합계 598,800,000원의 채권을 주장하며 G과 공범들의 금융다단계 유사수신 법인인 ㈜Z를 채무자로 하는 지급명령을 신청하였고, 같은 해 3. 2. 위 법원의 인용결정을 받아 그대로 확정되었다. 피고인 A, B는 ㈜Z의 대구축협 계좌에 예금 잔고가 남아있다는 정보를 입수하고, 2009. 5. 19. 부산지방법원 동부지원에 위 지급명령을 권원으로 채무자 ㈜Z의 제3채무자 대구축협에 대한 예금 채권 압류 및 추심명령을 신청하였다. 그러나 사실은 피고인 B가 본인 및 I 명의로 ㈜Z에 투자한 금액은 각 290,400,000원, 299,200,000원에 불과할 뿐만 아니라 위 기간 동안 피고인 B와 I는 ㈜Z로부터 임대수익 및 각종 수당 명목으로 각 241,313,370원, 206,518,470원을 되돌려 받았기 때문에 실제 피고인 B의 피해액은 49,086,630원, I의 피해액은 92,681,530원 상당이었고, 피고인 A, B는 ㈜Z에 대하여 위 지급명령 신청액에 해당하는 금전채권을 가지고 있지 않다는 사실을 잘 알고 있었다. 피고인들은 위와 같이 압류 및 추심명령 사건을 담당하는 위 동부지원 재판부를 기망하여 이에 속은 재판부로부터 2009. 5. 21. 인용 결정을 받아 그 무렵 위 압류 및 추심명령이 확정되었고, 2009. 8. 27.경 피해자인 대구축협에 위 압류 및 추심명령에 따른 채권추심을 청구하여 피해자로부터 같은 날 추심금의 명목으로 621,483,801원(B 358,896,202원, I 262,587,599원)을 받았다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 피해자로부터 479,715,641원(= 공탁금 수령액 - 실제 채권액)을 초과 수령하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 AB, AC, AD의 각 진술기재 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AE, AF, AG, AH에 대한 검찰 진술조서 1. AI, AJ, AC에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 위임장 1. Y채권단 상임위원회 회의록 34매 1. 각 지급명령, 각 채권압류 및 추심명령 결정(증거목록 순번 27, 30, 33, 36, 39, 41, 44, 46) 1. 각 공탁금 지급내역 1. 각 투자 및 수당내역(증거목록 순번 7, 10), 각 은행입출금내역서 등(증거목록 순번 8, 11) 1. 각 상품구매계약서(증거목록 순번 68, 70), 각 소장 및 지급명령신청서(증거목록 순번 74, 75) 1. 각 수사보고(51, 65, 83, 85, 99, 100, 104, 129, 131) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[업무상배임의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조 본문[업무상배임의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조 본문[다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범가중 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A, B 1) 피고인 A는 누나인 피고인 B가 유사수신업체에 투자하여 손해를 입게 되자 피고인 B의 대리인으로 채권회수를 위해 Y채권단에 가입한 후 감사직을 수행한 것일 뿐이므로, 배임죄의 주체가 되는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다. 또한 피해자 Y채권단과 무관하게 개인적으로 취득한 정보를 토대로 채권을 추심하였으므로, Y채권단 감사로서의 임무에 위배하는 행위를 하였다고 할 수 없고, 피고인들이 추심한 ㈜Z의 예금을 피해자 Y채권단이 회수할 수 있었다고 볼 증거도 없으므로, 피고인들의 행위로 인해 피해자 Y채권단에게 구체적, 현실적 위험이 발생하였다고 볼 수도 없다. 2) 피고인 B는 440만 원을 투자할 경우 8개월 후 32.05%에 해당하는 수익금을 포함하는 581만 원을 받기로 하였으므로, ㈜Z는 투자금 600,600,000원과 수익금 192,465,000원의 합계액 793,065,000원을 지급하여야 함에도 405,626,400원(B 212,244,400원, I 193,382,000원)만을 지급하여 차액 387,438,600원의 채권이 남았으므로, 지급명령상의 청구금액 598,800,000원 중 387,438,600원 및 이에 대한 지연손해금 14,860,658원, 집행비용 44,240원 합계 410,450,510원에 대하여는 편취범의를 인정할 수 없다. 나아가 위 피고인들이 지급명령 및 채권압류, 추심명령을 신청할 당시에 정확한 피해 금액을 산정하는 것이 불가능하였고 실제 채권액보다 많은 금원을 찾아갈 의사가 있었던 것이 아니며, 위 피고인들이 적극적으로 서류를 조작하거나 허위 증언을 유도하는 등의 행위를 한 사실도 전혀 없으므로, 이를 초과한 금원 부분에 대하여도 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다. 나. 피고인 C 피고인 C는 피고인 A, B와 피고인 A의 배임행위에 대하여 공모를 한 적이 없다. 2. 판단 가. 피고인 A의 업무상 배임에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 A는 피해자 Y채권단의 감사로서 그 임무에 위배하여 Y채권단과는 무관하게 ㈜Z의 예금을 추심한 후 이를 피고인 B, C에게 귀속시킴으로써 피 해자 Y채권단에게 위 추심금 상당액의 손해를 가하였다고 보기에 충분하므로, 피고인 A, B 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) Y채권단은 G 등의 상습사기 범행의 피해자들로부터 투자금 관련 채권에 관한 권한을 위임받아 G 등의 범죄수익을 추적・확보한 후 이를 채권자들에게 공평하게 분배할 목적으로 설립된 단체이다. 피고인 A는 Y채권단에서 감사의 직책을 맡고 있었으므로, Y채권단을 위하여 유사수신업체의 재산을 파악한 후 그 재산을 통해 위임받은 채권을 회수하여 보전하는 등의 조치를 취하다가 채권자들에게 공평하게 배분하여야 할 임무를 부담하고 있었다. 2) 피해자 Y채권단에서는 2008년 12월경부터 2009년 9월경까지 수차례에 걸쳐 상임위원회의를 개최하였는데, 당시 시경에서 입수한 유사수신업체 법인계좌의 예금 잔액에 관한 자료를 확인한 후 회수 방안 등에 관해 논의하였고, 특히 2009. 1. 28.자 회의에서는 '현재까지 찾아서 보유한 재산을 지키는 일이 앞으로 채권단에서 할 일이므로 일부 피해자가 가압류 등으로 부당하게 배당을 받지 않도록 하기 위한 방법을 찾아볼 것'에 대해 논의하였으며, 피고인 A도 위 상임위원회의에 참석하였다. 피고인 A는 같은 날 'G 관련 부산 AK 백화점, AL호텔 등에 관한 모든 자산의 권리는 Y채권단에 있고, 채권단으로부터 모든 자산과 권리에 대한 개인적인 권리도 없음을 확약하며 확보된 자산 및 권리를 채권단에 양도 양수하고 협조하여 민, 형사상 문제가 발생시 모든 책임을 진다'는 내용의 확약각서에 직접 서명 날인하였다. 또한 피해자 Y채권단에서는 피해자들로부터 '본인은 ㈜L 등 불법 다단계업체에 투자한 피해자로서 Y채권단에서 계산한 피해금액 산출 및 검증 결과에 동의하며, 산출된 금액이 피해금액 보상비율에 따라 본인에게 지급될 수 있도록 업무처리를 위임합니다'라는 내용의 위임장을 받았고, 피고인 A도 피해자들에게 위와 같은 취지를 설명하면서 위임장을 교부받기도 하였으므로 피고인 A는 채권자들이 Y채권단을 통하지 않고 개별적인 소송절차 등을 통해 채권을 추심해서는 안 된다는 Y채권단의 방침을 잘 알고 있었음이 분명하다. 3) 이와 관련하여 성서지역 피해자이자 피고인 A에 이어 성서센터 비상대책위원장을 맡았던 AG은 검찰에서 "상임위원회의에서 공식적으로 피해자들에게 개별 소송을 하지 못하도록 해서 일반 피해자들은 그 말을 믿고 기다리고 있었다, 피고인 A가 상임위원회의에서 듣고 와서 성서센터 회원들에게 개인적인 소송을 하지 말라고 이야기했다"고 진술하였고(증거기록 제1165쪽), 피고인 A도 이 법정에서 "Y채권단에서 개인적인 추심행위를 못하도록 하는 방안을 강구하고 있었는데 왜 개인적으로 지급명령을 신청했느냐"는 검사의 질문에 대하여 "제 돈을 손해 본 것 같으면 포기할 수 있었을 텐데, 제가 투자한 것이 아니라 누님(피고인 B) 돈을 투자한 것이기 때문에 피해자분들에게는 죄송하지만 개인적으로 지급명령을 신청한 것입니다"라고 진술하였다. 4) Y채권단의 부산지역 대표였던 AB은 유사수신업체 법인계좌의 예금 잔액이 기재된 자료를 가지고 있었는데, 위 자료에는 피고인들이 압류 및 추심명령을 받은 ㈜Z의 대구축협 계좌번호가 적혀있었다(다만 축협이 아닌 '농협'으로 기재되어 있었다). 이와 관련하여 AB은 검찰에서 "상임위원회의 당시 위 자료를 꺼내놓고 회의한 적이 있고, 상임위원 대부분이 위 서류를 가지고 있었으므로, 피고인 A도 이를 보았을 것이다"라고 진술하였다(증거기록 제1953쪽). 이에 비추어 볼 때 피고인 A는 Y채권단에서 위 축협 계좌를 비롯한 유사수신업체 법인계좌의 예금을 추심하기 위한 조사를 진행하고 있음을 알고 있으면서도 Y채권단에서 확보한 자료를 이용하여 피고인 B, C가 개별적으로 위 예금을 통해 채권을 회수할 수 있도록 하기 위해 지급명령을 발령받은 후 추심까지 완료하는 선제적 조치에 나선 것으로 보인다. 5) 업무상 배임죄의 재산상 손해는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조). 그런데 Y채권단에서는 위 축협 계좌를 비롯한 유사수신업체 법인계좌의 예금을 추적・조사하고 있었기 때문에 피고인들이 위 축협 계좌의 예금을 추심하지 않았더라면 피해자 Y채권단에서 이를 추심할 수 있었다고 보이므로, 피고인 A의 배임행위로 인해 Y채권단에 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 있다. 나. 피고인들의 공모에 관하여 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1033 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 B, C가 피고인 A와 공모한 후 지급명령 신청에서 추심의 완료에 이르는 피고인 A의 임무위배 행위 전 과정에 적극 관여함으로써 피고인 A와 함께 위 업무상배임 범행을 실행하였다고 보기에 충분하므로, 이 부분 피고인 C 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인 B는 피고인 A의 누나로서 피고인 A가 자신을 대리하여 투자금 회수를 위해 성서센터의 비상대책위원장 및 피해자 Y채권단의 감사로 활동한다는 사실을 잘 알고 있었고, 피고인 C는 성서센터 비상대책위원회의 경비 관리 업무를 담당하면서 피고인 A의 일을 보조하였다. 이러한 피고인들의 관계, 역할과 지위 및 앞서 본 Y채권단의 설립 목적 등에 비추어 보면, 피고인 B, C는 피고인 A가 개별 채권자에게 귀속시킬 목적으로 Y채권단의 업무수행과 무관하에 유사수신업체 법인계좌의 예금을 추심하는 일에 나서는 것이 Y채권단의 업무방침에 위배됨을 잘 알고 있었다고 보인다. 나) 그럼에도 불구하고 피고인 A, C는 함께 법무사 사무실을 방문하여 상담한 후 2009. 2. 9. B, I, C, J 명의로 ㈜Z를 상대로 한 민사소송을 제기하였고, 2009. 2. 27. 역시 B, I, C, J의 명의로 ㈜Z를 상대로 한 지급명령을 신청하였다. 위 민사소송 및 지급명령에 관한 일을 실제로 주도한 사람이 피고인 A라고 하더라도 이러한 법적 절차의 착수는 실채권자인 피고인 B, C의 적극적 동의 및 위임이 없었다면 이루어질 수 없는 것이다. 다) 2009. 3. 2. B, I, C, J 명의의 각 지급명령이 발령되자 피고인 B, C는 위 지급명령을 근거로 2009. 5. 19. ㈜Z를 채무자, 대구축협을 제3채무자로 한 각 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2009. 5. 21. 인용결정을 받았다. 그런데 위 각 채권압류 및 추심명령이 같은 날 신청되었고, 송달장소와 송달영수인도 동일한 점, Y채권단의 상임위원회의 자료에 위 각 채권압류 및 추심명령의 제3채무자인 대구축협의 계좌번호가 기재되어 있었던 점, 위 각 채권압류 및 추심명령의 집행권원인 지급명령은 피고인 A가 직접 신청하였던 점 등을 고려하여 보면, 피고인 B, C는 피고인 A와의 긴밀한 의사 연락 하에 위 각 채권압류 및 추심명령을 신청한 것이라고 볼 수밖에 없다. 다. 피고인 A, B의 사기에 관하여 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인들은 지급명령 신청금액 또는 채권압류 및 추심명령 신청금액이 자신들의 실제 피해액보다 과다하여 그 신청금액이 명백히 거짓인 것을 인식하고 있으면서도 허위 내용으로 지급명령 또는 채권압류 및 추심명령을 신청함으로써 법원을 기망하여 실제 피해액을 초과하는 추심금을 수령하였다고 보기에 충분하므로, 이 부분 피고인들 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 위법한 가해행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하므로(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조), 피고인 B, I가 ㈜Z에 대해 가지는 손해배상채권액은 피고인 B, I가 G 등의 기망행위로 인하여 투자한 금액에서 임대수익 등 명목으로 이미 회수한 금액을 공제한 미회수금액이 된다. Y채권단이 작성한 피해금액 산정표에 의하면, 피고인 B가 본인 및 I 명의로 ㈜Z에 투자한 금액은 각 290,400,000원, 299,200,000원이고, 피고인 B와 I는 ㈜Z로부터 임대수익 및 각종 수당 명목으로 각 241,313,370원7, 206,518,470원을 되돌려 받았기 때문에 실제 피고인 B의 피해액은 49,086,630원, I의 피해액은 92,681,530원 상당이다. 그런데 피고인들은 피고인 B와 I의 신청금액 합계 598,800,000원의 채권을 주장하며 지급명령을 신청하여 법원으로부터 지급명령을 받은 후 지급명령에서 인정된 금액을 청구채권으로 하여 압류 및 추심명령을 신청하여 추심금 명목으로 합계 621,483,801원(B 358,896,202원, I 262,587,599원)을 수령함으로써 479,715,641원(= 공탁금 수령액 - 실제 채권액)을 초과 수령하였다. 나) 피고인 A는 '법무사 사무실에서 작성한 지급명령 신청서의 신청금액이 피고인 B, I의 실제 피해액보다 많으며 Y채권단에서 계산한 피해액과는 확연하게 차이가 난다는 사실을 잘 알고 있었음에도 일단 많이 찾고 보자는 생각으로 그대로 지급명령을 신청하였다'는 취지로 진술하고 있는바, 위 지급명령 신청 당시 신청액이 실제 피해액을 초과하여 피고인들이 위 지급명령 신청액에 해당하는 금전채권을 가지고 있지 않다는 사실을 명백히 인식하고 있었다. 다) 피고인 A는 법무사 사무실에 지급명령 신청 등의 용도로 제출하기 위하여 피고인 B 명의의 상품투자계약서를 추후 작성하는 등 증거를 조작하기도 하였다. 라) 피고인들은 지급명령을 신청할 당시 채무자인 ㈜Z의 대표이사였던 AA가 주민등록상 주소지에 거주하지 않는다는 사실을 잘 알고 있으면서도 그 주소지로 지급명령을 송달시켜 지급명령이 확정되게 하기 위하여 피고인 A가 직접 AA의 주거지를 찾아가 그 곳에 살고 있는 AA의 형수 AN에게 법원에서 송달된 소송서류를 수령하도록 하였다. 피고인들은 지급명령을 신청할 당시 AA가 그 주소지에 거주하지 아니하여 지급명령에 대하여 이의를 신청하는 등의 소송행위를 할 수 없다는 사정을 잘 알면서 이를 적극적으로 이용하여 지급명령을 확정시켰다. 마) 피고인 B는 적어도 위 지급명령을 받은 후에는 지급명령에서 인정된 금액이 자신의 피해액보다 많다는 사실을 명백히 인식하였음에도 지급명령에서 인정된 금액을 그대로 청구채권으로 하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 자신의 피해액을 초과하는 금액을 추심금으로 수령하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B : 징역 1년 6개월 ~ 11년 3개월 나. 피고인 C : 징역 1년 6개월 ~ 7년 6개월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A, B 1) 제1범죄 : 사기 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 2년 6개월 ~ 6년 2) 제2범죄 : 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임) [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억원이상~50억미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 2년 ~ 5년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 2년 6개월 ~ 8년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 나. 피고인 C [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 2년 6개월 나. 피고인 B : 징역 2년, 집행유예 3년 다. 피고인 C : 징역 1년 6개월, 집행유예 2년 다. 결정이유 피고인 A는 피해자 Y채권단 감사로서의 직무를 망각한 채 이 사건 각 범행을 실행하였고, 그 임무위배의 정도가 중한 점, 피고인들의 이 사건 업무상배임 범행으로 인한 이득액이 10억 원이 넘는 거액이고 피고인 A, B가 이 사건 사기 범행으로 취득한 이득액도 4억 원을 넘는 점, 피해회복을 위한 조치가 전혀 이루어지지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 범행으로 인한 피고인들의 죄책이 무겁다. 다만, 피고인들은 자신 또는 가족이 피해를 입게 되어 그 손해를 회복하고자 하는 과정에서 이 사건 범행에 이른 것이므로 그 경위에 참작할 만한 사정이 있다고 할 것인 점, 피고인 B, C는 초범인 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 공소사실 피고인 A, B는 G 등의 금융다단계 법인 계좌의 잔금 정보 및 ㈜Z의 대표이사인 AA의 부재 등으로 인해 신청금액의 과소에 대응할 수 없는 사정 등을 알게 되자, 피고인 B, I 명의의 투자 증빙자료를 조작하는 등으로 투자원금을 부풀리고 그 투자원금 전액을 회수하지 못한 것처럼 법원을 기망하여 지급명령을 받은 다음 그 지급명령으로 금융다단계 법인 계좌의 잔금을 추심하기로 공모하였다. 피고인 A, B는 2009. 2. 27.경 대구지방법원 서부지원에 피고인 B와 I의 신청금액 합계 598,800,000원의 채권을 주장하며 G과 공범들의 금융다단계 유사수신 법인인 ㈜Z를 채무자로 하는 지급명령을 신청하였고, 같은 해 3. 2. 위 법원의 인용결정을 받아 그대로 확정되었다. 피고인 A, B는 ㈜Z의 대구축협 계좌에 예금 잔고가 남아있다는 정보를 입수하고, 2009. 5. 19. 부산지방법원 동부지원에 위 지급명령을 권원으로 채무자 ㈜Z의 제3채무자 대구축협에 대한 예금 채권 압류 및 추심명령을 신청하였다. 그러나 사실은 피고인 B가 본인 및 I 명의로 ㈜Z에 투자한 금액은 각 167,200,000원, 156,200,000원에 불과할 뿐만 아니라 위 기간 동안 피고인 B와 I는 ㈜Z로부터 임대수익 및 각종 수당 명목으로 각 128,495,470원, 128,353,570원을 되돌려 받았기 때문에 실제 피고인 B의 피해액은 38,704,530원, I의 피해액은 27,846,430원 상당이었고, 피고인 A, B는 ㈜Z에 대하여 위 지급명령 신청액에 해당하는 금전채권을 가지고 있지 않다는 사실을 잘 알고 있었다. 피고인들은 위와 같이 압류 및 추심명령 사건을 담당하는 위 동부지원 재판부를 기망하여 이에 속은 재판부로부터 2009. 5. 21. 인용 결정을 받아 그 무렵 위 압류 및 추심명령이 확정되었고, 2009. 8. 27.경 피해자인 대구축협에 위 압류 및 추심명령에 따른 채권추심을 청구하여 피해자로부터 같은 날 추심금의 명목으로 621,483,801원(B 358,896,202원, I 262,587,599원)을 받았다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 피해자로부터 554,932,841원(= 공탁금 수령액 - 실제 채권액)을 초과 수령하여 이를 편취하였다{검사는 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행의 편취액에 관하여, 피고인들이 ㈜Z에 투자한 금액(피고인 B 167,200,000원, I 156,200,000원 합계 323,400,000원)에서 위 피고인들이 회수한 금액(피고인 B 128,495,470원, I 128,353,570원)을 공제하여 피고인들의 실제 피해액을 산정한 기존의 공소사실과는 달리 피고인들의 투자금에서 회수금을 공제하지 아니하고 위 투자금 전체를 피고인들의 실제 피해액으로 산정하여 이에 따른 피고인들의 편취액을 298,083,801원(공탁금 수령액 621,483,801원 – 실제 채권액 323,400,000원)으로 특정하고, 죄명에 '사기', 적용법조에 '형법 제327조 제1항'을 선택적으로 추가하는 공소장 변경신청을 하였고 이 법원은 이를 허가하였으나, 위와 같이 선택적으로 추가된 공소사실은 기존 공소사실에 대한 축소사실에 불과하여 실질적으로 그 심판대상이 변경되었다고 보기 어려우므로, 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다}. 나. 판단 검사는 대검찰청 과학수사부 사이버수사과 분석보고서를 근거로 피고인 B, I의 투 자액에 대하여 임대수익 역산의 방식으로 투자금액을 산정하여 피고인 B의 투자금액은 167,200,000원, I의 투자금액은 156,200,000원에 불과하다고 주장하면서 이를 기초로 하여 피고인들의 편취액을 계산하였으나, 투자자들의 투자금 및 배당금 산정 내역이 전산화되어 입력되어 있는 다단계 업체의 데이터베이스가 완벽하게 복원이 되어 있지 않은 상황에서 배당금 입금내역의 역산만으로는 정확한 투자금액을 산정할 수 없을 것으로 보이고, 대검찰청 과학수사부 사이버수사과 분석보고서에 의하더라도 임대수익을 이용한 매출액 산정 방법에는 실제 매출액과 일치하지 않는 오류가 존재함이 명백하므로(위 분석보고서 제64면) 피고인 B, I의 투자금액을 검사의 주장과 같이 각 167,200,000원, 156,200,000원으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 '피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단' 부분 제2의 다항에서 판단한 바와 같이 피고인들의 이 사건 사기 범행에 따른 편취액은 479,715,641원으로 보아야 할 것이고, 결국 위 편취액을 초과하는 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 C의 사기 가. 공소사실 피고인 C는 위와 같이 G 등의 금융다단계 법인 계좌의 잔금 정보 및 ㈜Z의 대표이사인 AA의 부재 등으로 인해 신청금액의 과소에 대응할 수 없는 사정 등을 알게 되자, 투자원금을 부풀리고 그 투자원금 전액을 회수하지 못한 것처럼 법원을 기망하여 지급명령을 받은 다음 그 지급명령으로 금융다단계 법인 계좌 잔금을 추심하기로 마음먹었다. 피고인 C는 2009. 2. 27.경 대구지방법원 서부지원에 자신과 J의 신청금액 합계 374,000,000원 채권을 주장하며 G과 공범들의 금융다단계 유사수신 법인인 ㈜Z를 채무자로 하는 지급명령을 신청하였고, 같은 해 3. 2. 위 법원의 인용결정을 받아 그 무렵 위 지급명령이 확정되었다. 피고인 C는 ㈜Z의 대구축협 계좌에 예금 잔고가 남아있다는 정보를 입수하고, 2009. 5. 19. 부산지방법원 동부지원에 위 지급명령을 권원으로 채무자 ㈜Z의 제3채무자 대구축협에 대한 예금 채권 압류 및 추심명령을 신청하였다. 그러나 사실은 피고인 본인 및 J 명의로 ㈜Z에 투자한 금액은 각 211,200,000원, 33,000,000원 합계 244,200,000원에 불과하기 때문에 피고인은 ㈜Z에 대하여 위 지급명령 신청액에 해당하는 금전채권을 가지고 있지 않다는 사실을 잘 알고 있었다. 피고인 C는 위와 같이 압류 및 추심명령 사건을 담당하는 위 동부지원 재판부를 기망하여 이에 속은 재판부로부터 2009. 5. 21. 인용 결정을 받아 그 무렵 위 압류 및 추심명령이 확정되었고, 2009. 8. 27.경 피해자인 대구축협에 위 압류 및 추심명령에 따른 채권추심을 청구하여 피해자로부터 같은 날 추심금의 명목으로 388,185,513원(C 356,197,900원, J은 31,987,613원)을 받았다. 이로써 피고인 C는 피해자로부터 143,985,513원(공탁금 수령액 - 실제 채권액)을 초과 수령하여 이를 편취하였다{검사는 피고인 C의 사기 범행에 대한 편취액에 관하여 피고인이 ㈜Z에 투자한 금액(피고인 211,200,000원, J 33,000,000원 합계 244,200,000원)에서 피고인이 회수한 금액(피고인 C 137,847,440원, J 7,410,300원)을 공제하여 피고인의 실제 피해액을 산정한 기존의 공소사실과는 달리 피고인의 투자금에서 회수금을 공제하지 아니하고 위 투자금 전체를 피고인의 실제 피해액으로 산정하여 이에 따른 피고인의 편취액을 143,985,513원(공탁금 수령액 388,185,513원 – 실제 채권액 244,200,000원)으로 특정하는 내용의 공소사실을 선택적으로 추가하는 공소장 변경신청을 하였고 이 법원은 이를 허가하였으나, 위와 같이 선택적으로 추가된 공소사실은 기존 공소사실에 대한 축소사실에 불과하여 실질적으로 그 심판대상이 변경되었다고 보기 어려우므로, 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다}. 나. 피고인 C의 주장 ㈜Z로부터 받은 수익금을 전혀 인출하지 않고 전액 재투자하였기 때문에 재투자한 돈도 피해액에 포함되는 것으로 생각하여 지급명령을 신청하였을 뿐이고, 지급명령 청구금액에 해당하는 금전채권을 가지고 있지 않음을 알면서도 피해액을 부풀리는 방법으로 피해자를 기망하여 재산을 편취하고자 하는 범의를 가지고 있었던 것은 아니다. 다. 판단 1) 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립하는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3591 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 지급명령 청구금액에 해 당하는 금전채권을 가지고 있지 않다는 사실을 잘 알면서도 법원을 기망하여 공소사실 기재 추심금 상당액을 편취하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 위법한 가해행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하므로(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조), 피고인이 ㈜Z에 대해 가지는 손해배상채권액은 피고인이 G 등의 기망행위로 인 하여 투자한 금액에서 임대수익 등 명목으로 이미 회수한 금액을 공제한 미회수금액이 된다. 나) 그런데 위와 같은 손해액은 G 등의 불법행위와 그로 인한 손해의 범위 등에 대한 법률적 평가를 거친 후에 산정할 수 있는 것이므로, 법률전문가가 아닌 피고인으로서는 자신의 입장에서 최대한 유리하게 계산하여 재투자한 수당 등도 손해에 포함되고 유사수신업체에서 지급하기로 약정한 원리금 총액 중 지급받지 못한 금액도 손해액에 해당한다고 생각하였을 가능성이 충분히 있고, 피고인이 지급명령 신청 당시 피해액을 잘못 인식하거나 피해액에 대한 법률적 평가 또는 산정방식에 오류가 있어 실제 피해액을 초과하여 지급명령을 신청하였다는 사정만으로는 소송사기의 범의를 인정하기 어렵다. 다) 피고인은 지급명령을 신청하기에 앞서 법무사와 상담하고, 법무사의 도움을 받아 지급명령 신청서를 작성하였으므로, 지급명령 청구금액이 일응의 법률적 검토를 거쳐 보더라도 청구가 가능한 금액이라고 생각했을 여지도 있다. 라) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 계속해서 '다단계 업체로부터 약속받은 수익금을 다 지급받지 못하였기 때문에 위와 같이 지급받지 못한 수익금 전체가 손해액이라고 생각한다'는 취지로 진술하고 있는바, A, B의 경우와는 달리 피고인이 이 사건 지급명령 신청 또는 채권압류 및 추심명령 신청 당시 자신의 지급명령 신청금액이나 채권압류 및 추심명령 신청 금액이 자신의 피해액을 초과한다는 사실을 인식하였다거나 피고인이 임의로 자신의 피해액을 부풀려 지급명령을 신청하기 위하여 적극적으로 증거를 조작하였다는 등의 사정 역시 보이지 않는다(이는 증거목록 순번 76, 77의 피고인 C, J의 소장과 지급명령의 각 청구금액이 동일한 점에 비추어 볼 때 피고인 C는 당초부터 자신의 피해금액 산정에 허위나 부당청구라는 인식이 없었다고 보인다). 3) 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.