대구지방법원-2017고단3152

공소사실 피해자 (주)B는 정수기, 공기청정기 등 생활가전제품의 제조·판매·렌탈업을 목적으로 설립된 법인이고, 피해자의 위탁판매인들은 일종의 중개인으로 고객을 모집한 후 위 고객들로 하여금 피해자와 직접 계약을 체결하게 한 후 계약이 체결되면 피해자로부터 일정한 판매 수수료를 지급 받는다. 피고인은 2001. 4. 16.경부터 2013. 5. 1.경까지 피해자의 위탁판매인으로 재직하다가 퇴사한 후 인터넷 판매몰 'C'를 운영하면서 실적이 부족한 피해자의 위탁판매인들로부터 고객 모집을 도와줄 것을 요청받자 거짓 조건으로 고객들을 모집한 후 고객의이름, 연락처, 주소 등 고객 정보를 위탁판매인들에게 교부하고 위탁판매인들로부터 수수료를 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2011.경부터 피해자 (주) B에서 위탁판매인으로 일을 하다가 2013. 5. 1.경 그만두었다. 피고인은 2013. 10.경 불상의 장소에서 전화로 D에게 "일정기간 동안 정수기 렌탈 사용료를 현금으로 지불해 주고 계약을 해지할 경우 발생되는 위약금도 모두 대납해주겠다"고 말하고 정수기 렌탈계약을 체결하도록 유도한 후, 마치 위와 같은 구두약정 없이 정상적으로 고객을 모집한 것처럼 D에 대한 정보를 위탁판매인을 통하여 피해자의 성명을 알 수 없는 총괄 관리자에게 교부하였다. 그러나 사실은 위와 같이 렌탈료 대납을 조건으로 고객을 모집하는 것과 정식 위탁판매인이 아닌 사람이 계약을 알선하는 일명 '오더매매'는 피해자가 허용하지 않는 영업방식이었다. 이와 같이 피고인은 피해자 소속의 성명을 알 수 없는 총괄 관리자를 기망하여 이에 속은 그 총괄관리자로 하여금 2013. 10. 10.경 D의 집에 시가 1,363,636원 상당의 정수기를 설치하도록 한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 5. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 862회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 1,122,576,364원 상당의 정수기를 설치하게 하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 가. 피고인이 해 온 소위 오더매매 방식의 계약은 B 내에서 보편적으로 이루어져온 것이어서 B의 총괄관리인도 충분히 인지를 하고 있었다. 따라서 기망행위가 존재하지 않는다. 나. 피고인은 위탁매매인들로부터 지급받은 수수료에서 대납금을 지급하고 남은 금액을 수익으로 하였고, 실제 이러한 방식으로 운영되어 왔다. 피고인이 고객들에게 렌탈료 대납 등을 하지 못하게 된 것은 B의 렌탈료 상승 때문이고, 피고인이 계약 당시부터 수수료를 편취하기 위하여 렌탈료 지급을 거짓으로 약속한 것은 아니다. 따라서 피고인에게는 편취의 범의가 없다. 3. 판단 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하여 채택한 증거에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1) 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)는 정수기, 공기청정기, 필터, 비데 등의 생활가전제품의 제조·판매·임대업을 하는 법인이다. 2) 피고인은 공소사실 기재 기간 동안 B 소속이 아님에도 인터넷으로 B가 판매하는 정수기의 렌탈이나 판매를 홍보하여 고객을 모집한 후, 모집된 고객을 B에 소속된 정식 위탁판매인들에게 소개해주고 수수료를 받는 방식의 영업(오더매매)를 해왔다. 3) B는 이와 같은 오더매매방식을 내부 규정으로 금지하였고, 위탁판매인과의 위탁판매계약에 이와 같은 영업행위는 금지한다는 취지의 변칙적 영업금지 조항을 기재하고, 위탁판매인들로부터 "개인의 실적을 목적으로 타인의 신규주문 건(오더)을 금전적으로 매매하는 행위를 하지 않겠다는 취지의 준법영업준수서약서를 받아왔다. 4) 피고인은 2015. 5.경부터 고객들에게 약속한 렌탈료를 지급하지 못하였고, 이로 인하여 피고인을 통해 정수기를 렌탈한 고객들이 B에 항의하였고, B는 일부 고객들에게 피해를 보상하기도 하였다. B는 피해보상을 위해 지급한 돈을 피고인을 통해 계약한 위탁판매인들이 B에 미리 지급한 보증료에서 차감하기도 하였다. 그러나 위와 같이 피고인이 고객들에게 약속한 렌탈료를 지급하지 못하였다는 사실만으로 피고인이 B의 총괄관리자를 기망하여 정수기를 설치하였다거나 계약중개 행위 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 부족하다. 이하에서는 이에 관하여 구체적으로 본다. 나. 기망행위의 존부 1) 이 사건 공소사실 중 기망행위의 요지는 피고인이 정수기 매매 및 렌탈을 원하는 고객들에게 렌탈 사용료를 현금으로 지급해주고 위약금도 대납해주겠다고 말하였음에도 이러한 약정 없이 고객을 모집한 것처럼 하여 고객과 B 사이에 정수기 렌탈계약이 체결되도록 하였다는 것이다. 이 부분 기망행위가 인정되기 위해서는 피고인이 고객들에게 약속한 렌탈 사용료 현금 지급 및 위약금 대납 조건에 대해 B의 총괄관리자가 알지 못하였다는 점이 전제되어야 한다. 2) 그러나 녹취록(증거기록 제103면) 기재에 의하면, B 소속 상담원은 B에 소속되지 아니하고 피고인과 동일한 방식의 영업을 하는 인터넷 사이트를 통해 정수기 렌탈을 주문한 고객들과 계약 사항을 확인하면서도 현금 사은품에 대해 "다시 한번 확인해드리라고 하겠다"라고 상담하는 등 렌탈 사용료 대납 방식의 계약에 대해 충분히 인지하고 있었던 것으로 보인다. 3) 또한 피고인이 제출한 증거에 의하더라도, B와 생활가전 렌탈계약을 체결하는 경우 등록비와 렌탈료를 지원해주는 형태의 인터넷광고도 성행하고 있어, 이러한 렌탈료 등 지원형태의 계약에 대해서 B의 총괄 관리자가 알지 못했다고 보기는 어렵다. 4) 위탁매매인이 자신의 수수료 중 일부를 지출해서 고객의 렌탈료를 지원하여 B와 고객 사이의 매매계약을 중개하는 행위와 피고인이 위탁매매인으로 지급받은 수수료 중 일부로 고객에게 렌탈료의 지원을 약속하고 위탁매매인을 통해서 B와 계약하는 행위는 기망행위인지를 판단하는 측면에서는 차이가 존재하지 않는다. 그런데, B가 위탁판매인들로부터 고객들과 사이에 구체적인 렌탈료 대납 약정에 대해서 구체적으로 고지를 받는다는 증거는 없다(앞서 본 녹취록 기재에 의하면 대납 렌탈료 액수 등에 대해서는 B 측에서 확인을 하지 아니하는 것으로 보인다). 피고인이 개개의 고객들과 체결한 렌탈료 및 위약금 약정을 계약 건별로 B 측에 고지하지 아니하였다고 하더라도, 그 자체만으로 기망행위가 될 수는 없다. 다. 편취 범의에 관한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조), 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1) B는 자신이 판매 또는 임대하는 가전제품을 회사에 소속된 위탁판매인을 통하여 판매 또는 임대하는데, 위탁판매인이 고객을 모집하면 회사와 고객이 직접 계약을 하고, 그 과정에서 발생하는 이익 중 일부를 수수료로 위탁판매인에게 지급하는 방식으로 운영한다. 2) B의 위탁판매인들은 유치하는 고객의 숫자가 증가할수록 위탁판매인에게 주어지는 이익이 계단식으로 증가(실적 대비 수수료율이 올라가는 방식이다)하는 형태의 수당 체계를 갖고 있다. 이에 따라 위탁판매인들은 자신이 목표로 하는 수당의 급간에 해당하기에는 실적이 미달하여 급히 고객 숫자를 채워야 할 때 피고인에게 고객의 소개를 받고 수수료를 지급하는 방식으로 영업하였다. 3) 피고인은 인터넷으로 정수기의 렌탈이나 판매를 홍보할 당시, 렌탈료와 계약해지시 발생할 수 있는 위약금을 대납해준다는 취지로 광고를 하였고, 위탁판매인들로부터 받은 수수료로 위 금액을 대납한 후 남은 금액을 자신의 수입원으로 하였다. 4) 피고인의 이와 같은 영업방식은 수년간 계속되어 왔고, 피고인이 2015. 5.경 고객들에게 약속한 대납 렌탈료를 지급하지 못하기 전까지는 별다른 문제가 없이 계약이 진행되었다. 위 인정사실에 더하여, 피고인은 수년간 자신을 통하여 계약을 체결한 고객들에게 약속한 렌탈료를 지급해온 점, 피고인이 고객들과 계약을 체결할 당시에는 대납을 약속한 렌탈료와 해지 수수료를 지급할 수 있을 것이라는 판단에서 계약을 중개하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 일부 고객들에게는 렌탈료와 해지 수수료를 자신이 받는 수수료에 비해 과다하게 약속하기는 하였으나, 이러한 부분이 공소사실에서 특정되지 아니하였고, 과다하게 약속한 부분 또한 피고인과 친분이 있는 위탁 매매인들이 실적을 위해 급히 필요한 경우에 한했으며, 렌탈료와 해지수수료를 지급하지 못한 것은 렌탈료의 인상이 원인이라는 취지의 피고인의 변명도 일리가 있어 보이는 점, 이러한 계약으로 인하여 피고인이 실제로 얻은 이익이 무엇인지도 확정되지 아니한 점 등을 종합해보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 편취의 범의가 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.