수원지방법원-2013고합238

범죄사실 피고인과 E, F, G, H, I 등(이하, '피고인 등'이라 한다)은 J고등학교를 같이 다니는 등으로 알게 된 친구사이이고, 그 중 피고인은 피해자 K(여, L 생)의 전 남자친구였던 사이이다. 피고인 등은 2012. 5. 15. 19:00경 용인시 수지구 M에 있는 N 공원 잔디밭에서 피해자를 불러내 속칭 '369 게임' 등을 하면서 벌칙으로 술을 마시던 중 피해자가 술에 취하여 정신을 잃을 정도가 되자 E과 F는 '피해자를 따 먹자'고 제안하고, 피고인과 G, H, I도 피해자를 간음하기로 공모하였다. 이에 따라 같은 날 23:00경 E은 먼저 술에 취한 피해자를 술을 마시던 곳 바로 앞에 있는 남자 화장실 안 두 번째 변기 칸 안으로 데리고 들어가 피고인, F, H 및 I이 남자 화장실 바로 앞에서 기다리고 있는 상태에서 피해자의 와이셔츠 단추를 풀고 팬티를 내린 다음 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 1회 간음하고, 이어서 F는 E이 밖으로 나오자 같은 장소로 들어가 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 곧이어 E이 피해자를 남자 화장실에서 데리고 나와 다시 술을 마시던 중 술에 취한 피해자가 휘청거리며 여자 화장실로 가려 하자, G은 피해자를 뒤따라 여자 화장실 첫 번째 변기 칸 안으로 데리고 들어가고, 이때 피고인 등은 G을 뒤따라 들어갔다가 I과 H은 순차적으로 피해자의 가슴을 만지고 나오고, 이후 G의 '다 나가 있어라'는 말에 자리를 피해 여자 화장실 바로 앞에서 기다리고 있는 상태에서 G은 변기칸을 잠그고 피해자의 와이셔츠와 팬티를 벗긴 다음 피해자를 간음하려고 하였으나 알 수 없는 이유로 삽입이 제대로 되지 아니하자 자위행위를 하였다. 이로써 피고인 등은 합동하여 피해자의 심신상실의 상태를 이용하여 청소년인 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, O의 각 법정진술 1. 피고인, E, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. K, O에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 27번), O에 대한 경찰 진술조서 1. K, O 작성의 각 고소장, K, I 작성의 각 진술서 1. 수사보고(일반), 112범죄신고 접수처리표, 현장사진, 강제추행현장감식기록, 영상녹화 CD 영상자료, 수사보고(국과수 감정의뢰 회보, 증거목록 순번 21, 38번), 수사보고(피의자 G의 진술과 상반되는 현장유류물 위치와 감정결과) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제3항, 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제299조(합동 준강간의 점), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제4항, 제1항, 구 형법 제299조, 형법 제30조(청소년에 대한 준강간의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 유기징역형 선택 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피고인의 변호인은 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자와 함께 술을 마시면서 게임을 한 사실은 있으나, E, F, G, H, I 등과 이 사건 범행을 공모한 적은 없었고, 범행에 가담하여 어떠한 실행행위를 한 적도 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 관련법리 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항(이후, 개정되어 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조에 규정되어 있다)의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한 경우에 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는데, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정에 있으면 된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결 등 참조). 한편, 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원에서 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 판시 일시 및 장소에서 피해자가 술에 조금 취하자 E과 F가 피고인과 G, H, I 등을 향해 피해자를 "따 먹자"고 제의하였던 사실에 관하여는 피고인 또한 이를 인정하고 있고(증거기록 763면), F를 제외한 나머지 피고인 등의 진술도 이에 일치하고 있는 점(E의 진술에 관하여는 증거기록 736면, G의 진술에 관하여는 증거기록 693, 782면, H의 진술에 관하여는 증거기록 707, 848면, I의 진술에 관하여는 증거기록 1234면, F도 E이 위와 같은 말을 한 사실을 시인한 적이 있었다), E과 F의 위와 같은 제의와 나머지 피고인 등의 암묵적인 동의에 의하여 E이 피해자를 먼저 남자화장실에 데리고 가 강간하였고, F가 E의 뒤를 이어 들어가 피해자를 강간하였으며, 피해자가 남자화장실에서 나온 다음에는 G이 피해자를 데리고 여자화장실로 들어가 강간을 시도하는 등 피해자에 대한 강간범행이 연속적으로 서로 교대하면서 행하여진 점, E이 피해자를 남자화장실에 데리고 갔을 때 E을 제외한 나머지 피고인 등은 남자화장실 주위를 기웃거렸고(증거기록 1236면), G이 피해자를 여자화장실에 데리고 갔을 때에는 나머지 피고인 등이 모두 여자화장실에 따라 들어왔다가 G의 말에 따라 자리를 비켜주는 등(증거기록 1239면) 피고인이 E, F, G, H, I 등(이하, 피고인을 제외한 나머지 인원을 'E 등'이라 한다)과 시간적, 장소적으로 협동관계에 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 E과 F의 이 사건 범행 제의 당시 자신은 하지 않겠다는 취지의 소극적인 의사표시를 한 사실은 인정되나, 피해자를 처음 이 사건 범행 장소에 데리고 온 피고인이, 피해자를 이 사건 범행 전 다시 돌려보낸 바 없고, 피고인이 이 사건 범행이 시작되기 전 그 자리를 피하였다거나, 이 사건 범행을 적극적으로 제지한 사실도 없는 것에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 공모관계를 이탈하였다고 보기도 어려운 점 등을 모두 감안하여 보면, 피고인 등에게는 이 사건 범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵리에 서로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져 있었다고 보아야 하고, 이 사건 준강간범행도 수인이 연속적으로 행하면서 상대방이 강간범행의 실행행위를 하는 동안에 나머지는 화장실 밖에서 교대로 대기하거나, 자리를 비켜주는 등 피고인 등의 시간적·장소적 협동관계 아래에서 이루어졌음을 넉넉히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 6월 ~ 징역 15년 2. 양형기준에 따른 형량 범위 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(특수강간) [특별양형인자] 가중요소 : 윤간 감경요소 : 처벌불원 [권고형량범위] 징역 5년 ~ 징역 8년(기본영역) [일반양형인자] 가중요소 : 청소년에 대한 범행인 경우 감경요소 : 소극 가담, 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 자신의 전 여자친구인 피해자를 불러내 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취하여 심신상실 상태에 이르게 되자 E 등과 함께 합동하여 강간한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 수사 초기 그 범행을 은폐하기 위하여 E 등과 수차례 말을 맞추었고, 이 사건 범행으로 유치장에 수감된 뒤에도 지속적으로 범행의 은폐를 시도하는 등 그 비난가능성이 크다. 이에 더하여 피해자가 청소년이었던 점 등을 모두 감안하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인에 대한 형을 정함에 있어, 피고인이 수사 초기 그 범행을 부인하던 진술을 번복하여 이 법정에 이르기까지 일관되게 그 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인이 교통범죄와 절도죄 등으로 한 차례씩 기소유예 등의 처분을 받은 적은 있으나, 형사처벌을 받은 전력은 전혀 없는 점, 피고인이 피해자와 원만하게 합의하였고, 이 법정에 증인으로 출석한 피해자의 부 O도 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행에 공모·합동한 것은 사실이나, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자에 대하여 어떠한 신체접촉도 한 사실이 없는 등 그 범행 가담의 정도가 경미한 점, 피고인이 이 사건 범행 당시에는 소년이었고, 현재도 고등학교 3학년에 재학중인 학생인 점, 그밖에 판시 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 제반사정을 모두 참작하여 그 양형기준을 이탈하기로 하고, 처단형의 범위 내에서 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 아동·청소년의성보호에관한법률 제33조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(법률 제11556호) 제4조 제2항, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령에 관하여 판시 범죄사실에 관하여, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항, 제38조의2 제1항에 따라 등록 신상정보에 대한 공개 및 고지명령의 대상이 되는지에 관하여 본다. 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항, 제38조의2 제1항 각 단서에서 공개명령과 고지명령의 예외사유의 하나로 규정된 '그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우'에 해당하는지는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄의 예방 효과 및 성범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14676 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인이 청소년인 피해자를 상대로 특수준강간의 성폭력범죄를 저지른 사실은 인정되나, 피고인이 현재 19세의 고등학생으로서 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 초범이고, 피고인의 사회적 유대관계가 분명하며 피고인의 가족들이 피고인에 대하여 강한 보호의지를 가지고 있는 점, 피고인이 이 법정에서 보여준 깊이 반성하고 있는 태도 등에 비추어 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어려워 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 반면, 그로 인해 피고인이 입을 불이익과 부작용이 상당할 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하면, 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 공개 및 고지명령은 부과하지 않기로 한다.