대구지방법원-2020고합572

범죄사실 2020고합572 누구든지 정보통신망에 의하여 처리, 보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해, 도용 또는 누설하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 9. 11.경 대구 수성구 B아파트 C호 피고인의 집에서, 처인 피해자 D(여, 46세)가 외도한다고 의심하여 피해자가 잠이 든 사이 피해자의 휴대폰에 비밀번호를 입력한 다음 피해자와 E가 서로 주고받은 카카오톡 대화 내용('늙어서 같이 요양원에 가자', 'E이 피해자에게 추석에 카카오톡을 해도 되는지 물어보는 내용', '만나자고 약속을 하는 내용')을 열람하였다. 이로써 피고인은 정보통신망에 의하여 처리, 보관 또는 전송되는 피해자의 비밀을 침해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피해자에 대한 경찰 진술조서 1. 반소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제1항 제11호, 제49조(벌금형 선택) 1. 선고유예 할 형 벌금 1,000,000원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유에 기재한 정상을 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 열람한 피해자와 E 사이의 카카오톡 대화내용은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망법'이라고 한다) 제49조에서 말하는 '타인의 비밀'에 해당하지 않으므로, 피고인의 행위는 정보통신망법 제48조에서 말하는 정보통신망 침입행위에 해당함은 별개로 하고 제49조에서 말하는 타인의 비밀 침해행위에는 해당하지 않는다. 2. 관련 법리 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조가 정보와 비밀을 구분하여 정보의 경우에는 훼손행위를 금지하고 있는 반면, 비밀의 경우에는 이보다는 정도가 약한 침해, 도용, 누설행위를 금지하고 있는 점에 비추어 정보의 개념보다는 비밀의 개념을 좁게 보아야 하는 점, 같은 법 제48조는 타인의 비밀을 누설하는 행위와는 별도로 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하는 행위 자체를 금지하고 있는데, 만약 개인의 사생활의 비밀 내지 평온에 속하는 사항은 그 내용에 상관없이 모두 타인의 비밀에 해당한다고 본다면 이는 결국, 개인의 이메일 등 정보통신망에 의하여 보관되어 있는 모든 정보가 타인의 비밀에 해당한다는 것과 다름 아닌 결과가 되고, 따라서 타인의 이메일에 함부로 접속하여 그 내용을 읽어보는 것 자체만으로도 정보통신망 침입죄뿐만 아니라 비밀 침해죄를 구성할 수 있는 등 정보통신망 침입행위와 비밀 침해·누설행위의 구분이 모호해지게 될 뿐만 아니라, 양자에 대하여 법정형에 차등을 두고 있는 법의 취지에도 반하게 되는 점 등에 비추어 보면, 같은 법 제49조에서 말하는 타인의 비밀이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다고 제한적으로 해석함이 타당하다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2017도15226 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ➀ 피고인이 열람한 피해자와 E 사이의 카카오톡 대화내용은 E가 유부녀인 피해자가 추석 명절에 시댁에 있는데도 자신에게 카카오톡을 해도 되는지를 묻고, 추석 당일에 함께 만나자고 서로 약속하며, 늙어서는 함께 요양원에 가자는 내용으로서 피고인의 주장처럼 피해자와 E가 친밀한 관계로 비춰질 수 있는 사적인 대화이므로 피해자의 입장에서 남편인 피고인 등 다른 사람에게 알려지는 것이 불이익한 점, ➁ 피해자는 피고인이나 다른 사람이 E와의 카카오톡 대화내용을 볼 수 없도록 피고인이 모르는 비밀번호(휴대전화의 잠금 비밀번호와 다른 것이다)로 카카오톡의 해당 대화내용에 대해 잠금 설정을 해둔 점, ➂ 피고인은 피해자의 휴대폰 전화통화목록에 있는 E의 전화번호 뒷자리를 시험 삼아 비밀번호로 입력하였다가 잠금 기능이 해제되자 위 대화내용을 열람한 후 피해자에게 E와의 관계를 추궁하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 열람한 피해자와 E 사이의 카카오톡 메시지는 일반적으로 알려져 있지 않은 사적인 대화내용으로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 피해자 본인에게 이익이 되는 것이므로, 정보통신망법 제49조에서 말하는 '타인의 비밀'에 해당한다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 이 사건 범행이 우발적으로 이루어졌고, 그 경위에 참작할 바가 있는 점, 범행 이후 5년이 훨씬 넘도록 피해자가 이 부분을 문제 삼지 않고 부부관계를 계속 유지한 점, 피고인이 처벌전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 누구든지 관련 법령에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 가. 2020고합572중 통신비밀보호법 위반의 점 피고인은 범죄사실 기재 피고인의 집에서 2020. 2. 9.경 및 2020. 3. 13.경 안방 서랍장 내부에 녹음기를 설치한 후 피해자와 아들 F이 나누는 대화를 녹음하고, 2020. 2. 28. 안방과 화장실 사이에 있는 드레스룸의 옷걸이에 녹음기능이 있는 카메라를 설치한 후 피해자와 아들 F이 나누는 대화를 녹음하여, 3회에 걸쳐 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다. 나. 2021고합123 피고인은 2019. 6. 12.경 범죄사실 기재 피고인의 집 안방에서 휴대전화기의 녹음기능을 이용하여 D이 친구 G과 전화 통화하는 내용을 녹음하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 2020고합572중 통신비밀보호법 위반의 점에 대하여 피고인이 피해자와 F 사이의 대화를 녹음한 행위는 정당행위에 해당한다. 나. 2021고합123에 대하여 1) 피고인이 피해자가 G과 통화하는 것을 녹음한 행위가 통신비밀보호법에서 금지하고 있는 타인간의 '대화 녹음'에 해당한다고 볼 수 없고, 공개되지 아니한 대화를 녹음하였다고 볼 수도 없다. 2) 피고인의 행위는 정당행위에 해당한다. 3. 2020고합572공소사실 중 통신비밀보호법 위반의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 형법 제20조에서 정한 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다. 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실과 사정을 인정할 수 있다. ➀ 피고인은 1999. 11. 피해자와 혼인한 후 부부갈등으로 2008년경부터 각 방을 사용하면서 피고인은 안방 및 안방 화장실을, 피해자는 주방과 드레스룸 사이에 있는 방 및 현관 왼쪽 화장실을 각 사용하였다. 피고인은 2014. 9. 11.경 술에 취하여 늦게 귀가한 피해자의 불륜을 의심하여 앞서 본 범죄사실 기재와 같이 몰래 피해자의 휴대폰으로 피해자와 E 사이 대화내용을 열람하기도 하였고, 2019. 6. 12.경 피해자가 친구인 G과 통화하는 것을 듣고(2021고합123의 공소사실 관련) 피해자의 외도 사실을 의심하고 이를 추궁하기도 하였으나 오히려 피해자로부터 이혼 요구를 받기도 하는 등 피고인과 피해자의 관계가 매우 악화되어 있었다. ➁ 피고인은 2019. 11.경부터 위장 쪽에 통증을 느끼기 시작하였고, 2020. 1. 7. 건강검진을 통하여 위염, 식도염 진단을 받았다. 피고인은 비슷한 시기인 2020. 1.경 자신이 주로 사용하는 안방 화장실에서 자신의 칫솔에 락스 냄새가 나는 것을 느꼈고, 평소에 보지 못하였던 곰팡이 제거용 락스가 두 통 더 있는 것을 확인하였으며, 이후 피고인의 칫솔, 혀클리너, 세안브러쉬(이하 '칫솔 등'이라고 한다)에서 락스 냄새가 났다. 피고인은 자신만이 알 수 있도록 칫솔 등의 방향을 맞추어놓고 출근하였다가 퇴근 후 칫솔 등의 위치가 바뀌어 있는 것을 확인하기도 하였다. ➂ 피고인은 2020. 2. 5. 안방 서랍장 안에 처음 녹음기를 설치하고 출근하였는데, 퇴근 후 피해자가 안방 화장실에서 무언가를 뿌리는 소리나 "안 죽노. 안 죽나 씨", "락스물에 진짜 쳐 담그고 싶다. 진짜 마음 같아선", "오늘 진짜 죽었으면 좋겠다", "진짜, 어? 몇 달을 지켜봐야 되지? 안 뒤지나 진짜, 씨발", "뭐 이렇게 해도 안 죽는데, 진짜 가지가지다"라는 등 혼잣말을 하는 소리가 녹음된 사실을 확인하였다. ➃ 피고인은 이후 같은 방법으로 녹음기를 켜고 출근하고 퇴근 후 이를 확인하였는데, 추가로 비슷한 내용이 녹음되었다. ➄ 피고인은 2020. 2. 25.경 피해자의 행동을 구체적으로 확인하기 위하여 안방과 화장실 사이에 있는 드레스룸의 옷걸이에 녹음 기능이 있는 카메라를 화장실 내부의 세면대와 칫솔이 있는 방향을 향하도록 설치하였다. ➅ 피고인은 위와 같이 녹음기와 카메라를 이용하여 같은 해 4. 10.경까지 피해자의 언동을 녹음하거나 녹화하였다. 그 결과 녹음기를 통하여 2020. 2. 5., 같은 달 6., 같은 달 9., 같은 달 10., 같은 달 11., 같은 달 17., 같은 달 19., 카메라를 통하여 같은 달 26., 같은 달 27., 같은 달 28., 같은 해 3. 3., 같은 달 4., 같은 달 6., 같은 달 9., 같은 달 13., 같은 달 16., 같은 달 18., 같은 달 19., 같은 달 20., 같은 달 23., 같은 달 25., 같은 해 4. 6., 같은 달 7., 같은 달 8., 같은 달 10. 피해자가 피고인의 칫솔 등에 락스를 뿌리는 소리나 모습과 함께, '왜 안 죽나, 너무 질기다, 몇 달을 지켜봐야 되나, 죽어, 죽어'라고 하는 등의 혼잣말이 녹음․녹화되었다. ➆ 위와 같은 녹음 과정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자와 아들 F(당시 11세) 사이의 대화가 녹음되었는데, 구체적인 대화 내용은 다음과 같다. ➇ 피고인은 위와 같이 수집한 자료를 바탕으로 2020. 4. 8. 대구가정법원 2020처94호로 피해자보호명령청구를 하였다. 대구가정법원은 2020. 4. 23. 피해자에게 주거에서 즉시 퇴거하고 피고인의 주거 및 직장에서 100m 이내에 접근하는 것을 금지하는 임시보호명령을 하였다. ➈ 피고인은 2020. 4. 14. 대구지방검찰청에 피해자를 살인미수로 고소하고, 위와 같이 수집한 자료를 증거로 제출하였다. 피해자는 수사 과정에서 청소를 하려고 한 것일 뿐 피고인을 해하려고 한 것이 아니라고 다투었다. ➉ 검사는 2020. 11. 17. 피해자의 2020. 2. 26., 같은 달 27., 같은 달 28., 같은 해 3. 4., 같은 달 6., 같은 달 9., 같은 달 16., 같은 달 18., 같은 달 19., 같은 달 20., 같은 달 23., 같은 달 25., 같은 해 4. 6., 같은 달 8., 같은 달 10. 각 행위에 대해 피해자가 위험한 물질(곰팡이 제거용 락스)을 사용하여 피고인에게 상해를 가하려고 하였으나 미수에 그쳤다는 사실로 특수상해미수 혐의로 기소하였고, 현재 대구지방법원 2020고단5824호로 재판 계속 중이다. 2) 위 인정사실 및 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 위 녹음행위는 자신의 신체를 침해하는 범죄행위가 이루어지고 있는지 여부를 확인하고 이를 통해 실제로 확인된 피해자의 범행에 대한 증거를 수집하기 위한 것이므로 행위의 동기나 목적이 정당하고, 피해자의 범행이 은밀한 방법으로 지속적으로 이루어지고 있는 상황에서 범행에 대한 증거 수집을 위해 필요한 범위 내에서 녹음을 하였으며, 달리 피고인이 자신의 신체에 대한 위해 방지를 위해 취할 수 있는 적절한 방법을 찾기 어렵다는 점에서 수단이나 방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성의 요건도 갖추었다고 인정되므로, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. ➀ 피고인은 자신의 칫솔과 혀클리너에 락스 냄새가 나는 등 피해자가 자신을 해치려고 한다고 의심하여 이를 확인하기 위해 2020. 2. 5.경 안방 서랍에 녹음기를 설치하였다가, 실제로 피해자가 무언가를 뿌리는 소리와 함께 혼잣말로 피고인이 왜 죽지 않는지에 대해 의문을 표시하며 죽었으면 좋겠다고 하는 소리가 녹음되었음을 확인하였다. 이후에도 비슷한 내용이 추가로 녹음되자, 피고인은 2020. 2. 25.경 피해자의 행동을 구체적으로 확인하기 위하여 안방과 화장실 사이에 있는 드레스룸의 옷걸이에 녹음 기능이 있는 카메라를 설치하였고, 이를 통하여 피해자가 피고인의 칫솔 등에 락스를 뿌리는 등의 행위가 녹화되었다. 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 범행에 관한 증거를 확보하고 자신의 신체와 건강을 지키기 위한 것으로서 행위의 동기와 목적이 정당하다. ➁ 피고인은 피해자의 집안에서의 대화를 전부 녹음한 것이 아니라 피고인이 주로 사용하는 안방 서랍에 녹음기를 설치하였고, 이후 녹음된 내용에서 피해자의 의심스러운 언동이 계속 확인되자, 피해자의 구체적인 행동을 확인하기 위해 2020. 2. 25.경 카메라를 설치하기에 이르렀다. 카메라의 경우 피해자가 칫솔 등에 락스를 뿌리기 위하여 안방 화장실에 들어와 움직이는 동작이 감지될 경우 작동되도록 되어 있었으며(화장실 문이 닫혀 있는 경우에는 화장실 내부의 모습이 촬영되지 않는다), 배터리 용량으로 3시간 정도 녹음 및 녹화가 가능하였다. 이처럼 피고인은 녹음의 범위를 증거 수집을 위한 범위로 제한하였던 것으로 보인다. ➂ 피고인이 녹음을 한 기간은 2020. 2. 5.부터 같은 해 4. 10.까지이다. 검사는 피해자가 그 기간 중 15회에 걸쳐 피고인에게 상해를 가하려 하였다는 사실로 피해자를 특수상해미수 혐의로 기소하였다. 피해자의 범행은 피고인이 출근한 사이에 몰래 이루어진 점, 피고인은 피해자의 평소 태도 등으로 미루어 녹음이나 한 두 차례의 녹화만으로는 피해자가 쉽게 범행을 인정하지 않을 것이라고 생각한 것으로 보이고, 이는 고소 후의 피해자의 태도로 보아 합리적인 근거가 있었다고 보이는 점, 특히 피고인은 피해자와 동거의무가 있는 부부 사이로서 단지 상황을 회피하는 것으로는 근본적인 문제 해결이 될 수 없고, 이혼을 바라지 않는 입장에서 처인 피해자의 행위에 대해 초기에 바로 수사기관에 신고하는 것을 기대하기도 어려운 점 등을 함께 고려하면, 피고인이 녹음․녹화 초기에 수사기관에 신고하지 않고 녹음․녹화를 계속하였다고 하여 행위의 수단과 방법의 상당성을 부정하기는 어렵다. ➃ 녹음된 피해자와 아들 F 사이의 대화 내용이나 시간, 피고인과 피해자, F의 관계, F의 연령 등을 고려할 때, 피해자와 F 사이의 대화의 비밀과 자유라는 이익과 피고인이 녹음을 통하여 지키려고 한 신체와 건강이라는 법익이 균형을 잃었다고 보기는 어렵다. ➄ 피고인이 피해자의 범행 여부 및 방법, 정도를 파악하고 자신의 신체에 대한 위해를 방지하기 위해 위와 같이 피해자의 언동을 녹음․녹화하고 증거를 수집하는 것 외에 이를 대체할 만한 다른 적절한 수단을 찾기 어렵다. 4. 2021고합123공소사실에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 통신비밀보호법 2) 관련 판례 통신비밀보호법의 위 규정들의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 '대화'는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다. 따라서 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 타인 간의 '대화'에 해당하지 않는다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 참고). 통신비밀보호법에서는 그 규율의 대상을 통신과 대화로 분류하고 그 중 통신을 다시 우편물과 전기통신으로 나눈 다음, 그 제2조 제3호로 "전기통신"이라 함은 유선․무선․광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향․문언․부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 무전기와 같은 무선전화기를 이용한 통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 같은 법 제3조 제1항 소정의 '타인간의 대화'에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도6213 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자가 휴대폰으로 G과 통화한 것을 가리켜 통신비밀보호법 제3조에서 정한 '타인간의 대화'라고 볼 수 없고, 피고인에게 '타인간의 대화'를 녹음한다는 고의가 있었다고 보기도 어려우므로, 피고인의 이 부분 공소사실은 통신비밀보호법 제16조 제1항에서 정한 '타인간의 대화를 녹음한 행위'에 해당하지 아니한다. ➀ 피고인은 2019. 6. 12. 오후 11시경 퇴근 후 피고인의 집 안방 침대에서 휴식을 취하다가, 처인 피해자가 거실에서 친구인 G과 전화통화하면서 다른 남자와의 성관계를 소재로 하는 듯한 이야기를 하는 것을 듣고, 자신의 휴대전화 녹음 기능을 이용하여 거실에서 들려오는 피해자의 목소리를 녹음하였다. ➁ 피해자의 이러한 전화기를 이용한 통화가 통신비밀보호법에서 규정하고 있는 '전기통신'에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 같은 법 제3조 제1항에서 말하는 '타인간의 대화'에 포함된다고 할 수 없다(앞서 본 2001도6213 판결의 취지 참조). ➂ 피고인은 안방에서 휴대전화의 녹음 기능을 이용하여 거실에서 전화 통화하는 피해자의 말을 녹음한 것이었고, 현장에 있는 피해자와 G이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 녹음하려 한 것이 아니므로(피해자가 스피커 기능을 이용해서 G과 통화하였다고 볼 만한 증거도 없다), 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 녹음한 것에 해당하지 않는다는 점에서도 피고인의 행위를 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 말하는 '타인간의 대화'를 녹음한 행위에 해당한다고 볼 수 없다(앞서 본 2016도19843 판결의 취지 참조). ➃ 이와 달리 피고인의 행위를 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 말하는 '타인간의 대화'를 녹음한 행위로 해석하는 것은, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석 하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용되지 아니한다. ➄ 당시 녹음한 내용을 기재한 녹취록에 따르면 G의 목소리가 일부 녹음된 것으로 보인다. 그러나 피고인은 '녹취사무실에서 녹취록을 작성하면서 녹음파일의 음량을 5배로 증폭시켜 들었기 때문에 G의 일부 목소리를 들을 수 있었던 것일 뿐, 실제 녹음파일에는 G의 목소리가 들리지 않는다'는 취지로 변소하고 있고, 이를 뒤집을 만한 증거가 없다. 녹취록에도 피해자의 말에 대한 G의 말은 대부분 청취불능으로 표시되어 있고 일부에만 웃음소리나 단답식으로 대꾸하는 내용이 기재되어 있을 뿐이다. 이러한 사정을 앞서 든 사정과 함께 고려하면, 피고인에게 피해자의 말을 녹음하려는 고의 외에 피해자와 G 사이의 대화를 녹음(또는 전기통신을 감청)한다는 고의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 5. 결론 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.