서울동부지방법원-2015고합169

범죄사실 1. 절도 피고인은 2015. 6. 하순 오후경 서울 송파구 D에 있는 피해자 E의 집 앞길에서, 그곳에 세워져 있던 피해자 소유인 캠코 125cc 오토바이에 꽂혀 있는 시가 미상의 오토바이 열쇠 1개를 가지고 가 절취하였다. 2. 강도상해 피고인은 2015. 7. 13. 02:00경 제1항과 같은 피해자 E(21세)의 집에 이르러, 열려 있는 대문을 통하여 그 집 대문 안까지 침입하여 그곳에 세워져 있던 피해자 소유인 시가 180만 원 상당의 캠코 125cc 오토바이 1대를 제1항과 같이 미리 절취하여 둔 오토바이 열쇠를 이용하여 대문 밖으로 끌고 나온 후, 오토바이에 올라타 시동을 걸고 진행하다가 소리를 듣고 따라온 피해자에게 붙잡히자 체포를 면탈할 목적으로 손바닥으로 피해자의 얼굴을 2회 때리고, 발로 피해자의 가슴을 1회 걷어차 넘어지게 하는 등 폭행하여 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 흉부 좌상 등을 가하였다. 3. 도로교통법위반(음주운전) 피고인은 2015. 7. 13. 02:00경 제1항과 같은 피해자의 집 앞길에서, 혈중알코올농도 0.116%의 술에 취한 상태로 약 10m의 거리에서 E 소유의 번호판 없는 캠코 125cc 오토바이를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. F정형외과에 대한 사실조회요청에 대한 답변서, 수사보고(증거기록 19면), 강도상해 피해품(오토바이) 사진(증거기록 23면), 절도 피해품(오토바이 열쇠) 사진, 범행장소사진, 수사보고(범행현장 및 피해품 사진 첨부 관련), 강도상해 피해품(오토바이) 사진(증거기록 31면), 수사보고(피해자 E 상처 부위 사진 첨부 관련), 피해자 E 상처 부위 사진, 수사보고(피해자 E 상해진단서 첨부 관련), 상해진단서 사본 1. 수사보고(위드마크 적용), 음주측정 기록지, 주취운전자 정황진술보고서, 주취운전자 적발보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제337조(강도상해의 점, 유기징역형 선택), 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항(음주운전의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강도상해죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 강도상해에 대한 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인이 강도상해 부분 범죄사실 기재와 같은 절도, 폭행행위를 한 사실은 인정한다. 그러나 피고인의 폭행은 체포 면탈의 목적 없이 행해진 것이고 그 정도가 강도죄의 폭행과 같이 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행에 이르지 않아 준강도죄의 폭행에 해당하지도 아니한다. 피해자가 입은 상처가 폭행으로 생긴 것인지 피고인에 대한 적극적인 체포과정에서 발생한 것인지도 불분명하고, 그 상처가 경미하고 일상생활에 지장을 초래한다고 볼 수 없어 상해에 해당하지도 아니한다. 2. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2015. 7. 13. 02:00경 피해자의 집대문 안에 침입하여, 그곳에 세워져 있던 오토바이를 받침대(스탠드)를 올리고 시동을 걸지 않은 상태로 후진하는 방법으로 대문 밖으로 끌고 나왔다. 피해자는 집안에서 창문을 열어 놓고 있다가 오토바이 받침대(스탠드)를 올리는 '딸각'하는 소리를 듣고 창문 밖으로 오토바이 쪽을 보았고, 피고인이 오토바이를 끌고 대문 밖으로 나가는 모습을 목격하였다. 이에 피해자는 집에 있던 아버지에게 누가 오토바이를 훔쳐간다고 말하고 피고인을 쫒아 밖으로 달려 나갔다. 2) 피고인은 오토바이를 대문 밖으로 끌고 나간 후 오토바이 안장에 앉아 시동을 걸었다. 피해자는 피고인을 따라 대문 밖으로 간 후 피고인이 오토바이에 시동을 걸고 있는 모습을 보고 피고인을 쫒아가 멈추라고 말하면서 피고인의 옷 뒤쪽을 잡았다. 피고인은 피해자로부터 멈추라는 말을 듣고 옷 뒤쪽을 잡히자 오토바이 액셀(accelerator)을 당겼고, 오토바이는 잠깐 진행하다가 피고인, 피해자와 함께 넘어졌다. 3) 피해자는 위와 같이 넘어진 후 먼저 일어나서 피고인을 잡으려고 하였는데, 피고인이 일어나려고 하면서 발로 피해자의 가슴 쪽(명치 부위)을 걷어찼고, 이에 피해자는 넘어졌다. 피고인은 피해자가 넘어져 있는 틈을 타서 G편의점 쪽으로 도망갔다. 4) 피해자는 다시 피고인을 쫒아 G편의점 쪽으로 갔는데, 당시는 비가 오고 있어 슬리퍼를 신고 있던 피해자가 빗길에 넘어졌고, 넘어지면서 손으로 피고인의 발목 부분을 잡게 되었으며, 계속해서 피해자가 일어나 피고인을 잡으려 하자 피고인은 손으로 피해자의 얼굴을 2회 때렸다. 5) 피고인과 피해자가 G편의점 앞에 있을 때 피해자의 아버지가 뒤따라 도착했다. 그러자 피고인은 도망가는 것으로 포기하고 피해자에게 '신고하지 말아 달라', '배상해 주겠다'고 말하면서 용서를 빌었다. 그 후 피해자는 112에 신고를 하고 피고인을 경찰에 인도하였다. 나. 준(특수)강도 성립 여부 1) 체포 면탈의 목적에 관하여 앞서 본 기초사실 및 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 경찰 조사와 이 법정에서 피고인이 오토바이를 끌고 가는 모습을 보고 쫒아가 멈추라고 하면서 피고인을 붙잡았고, 이후 피고인이 계속해서 도망가려 하고 피해자는 붙잡으려는 과정에서 피고인이 피해자를 때렸다고 일관되게 진술한 점, 피고인도 이 법정에서 피해자가 멈추라고 하면서 자신의 옷 뒤쪽을 잡자 놀라서 액셀을 당겨 오토바이가 진행을 하다가 넘어졌고, 그 상태에서 피해자가 자신에게 다가오자 대응해서 다리를 휘둘렀는데 그러한 과정에서 피고인이 휘두르는 다리에 피해자가 맞았다고 진술한 점, 피고인이 피해자와 피해자의 아버지에게 G편의점에서 붙잡힌 후 신고하지 말아달라거나 피해를 배상해주겠다고 말하였고, 달리 피고인이 피해자의 행동을 오해해서 폭행을 가하였다고 볼만한 정황도 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자의 주거에 침입해 오토바이를 절취했다가 이를 보고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡히지 않으려고, 즉 체포를 방지하기 위해서 피해자를 걷어차는 등의 폭행을 한 점이 인정된다. 2) 폭행의 정도에 관하여 형법 제335조에 규정된 준강도죄의 구성요건인 폭행은 형법 제333조에 규정된 폭행의 정도와의 균형상 상대방의 반항을 억압할 정도, 즉 반항을 억압하는 수단으로서 일반적·객관적으로 가능하다고 인정하는 정도이면 족한 것이고, 이는 체포되려는 구체적인 상황 등에 비추어 볼 때 체포의 공격력을 억압하는 데 충분한 정도였는지 여부에 따라 결정하여야 할 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8535 판결 등 참조). 나아가 실제로 체포 의사가 제압되었을 것을 요하거나 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니며(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2230 판결 등 참조), 폭행의 상대방이 신체에 위해가 미칠 것을 느끼게 할 정도의 폭행이라면 이를 배제하고 범인을 체포하는 것은 특별한 사정이 없는 한 보통 사람에게는 곤란하므로 이 정도의 폭행은 일반적으로 체포의 의사를 제압하기에 족한 것으로 볼 것이다. 위 법리와 앞서 본 기초사실 및 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 키 178~180cm, 체중 78kg의 건장한 체격이고, 피해자는 키 172cm 체중 60kg의 다소 작은 체격이었던 점, 피고인은 오토바이를 타고 가다가 피해자에게 잡혀 넘어진 후 피해자가 다가오자 발로 피해자의 가슴 쪽(명치 부위)을 걷어찼는데, 그로 인해 피해자가 넘어지고 그 틈에 피고인은 도망갈 수 있을 정도의 충격이 가하여졌던 점, 피고인은 피해자와 둘만 있을 때는 계속해서 자신을 잡으려는 피해자에게 폭행을 가하면서 도망가려고 하다가 피해자의 아버지까지 쫒아 온 이후에야 비로소 도망가는 것을 단념하였던 점, 후술하는 바와 같이 피해자는 피고인의 위 폭행으로 흉부좌상, 찰과상의 상해까지 입은 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자에게 가한 발길질 등의 폭행은, 일반적·객관적으로 피해자의 체포행위를 억압하는 데 충분한 정도에 이르렀다고 볼 수 있으므로, 준강도죄의 성립에 필요한 수단으로서의 폭행에 해당한다. 나. 강도상해죄 성립 여부 1) 상해의 부위에 관하여 F정형외과에 대한 사실조회요청에 대한 답변서, 피해자에 대한 상해진단서 사본, 피해자 상처 부위 사진 등에 의하면, 피해자는 사건 발생 당시 흉부 좌상, 찰과상, 우측 주관절 염좌, 찰과상, 우족 4지 발톱 손상, 족부 찰과상 등의 상처를 입은 사실이 인정된다. 앞서 본 기초사실과 위 증거 등에 의하면, 위 흉부 좌상, 찰과상은 피고인이 피해자를 발로 걷어차는 과정에서 발생한 것임이 인정되고, 피고인도 이 점은 인정하고 있다. 한편, 위 우족 4지 발톱 손상, 족부 찰과상은 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 피고인을 붙잡으려고 급히 뛰어와 멈추라고 소리치면서 피고인의 옷 뒤쪽을잡는 순간 피고인이 이를 피해 도망치려고 오토바이 액셀을 급히 당겨 출발시키다가 중심을 잃고 넘어지는 바람에 피고인의 옷 뒤쪽을 붙잡고 있던 피해자도 함께 넘어지면서 입게 된 상처로서, 비록 피고인이 고의로 이 부분 상해를 가하였다고 인정하기 어려우나, 위 기초사실 등에 비추어 보면 피고인이 당시 옷 뒤쪽이 잡힌 상태에서 오토바이를 출발시키면 이를 잡고 있던 피해자가 넘어져 다칠 수도 있다는 점은 충분히 인식하였다고 볼 것이므로, 이에 대한 피고인의 과실은 인정된다. 그러나 위 우측 주관절 염좌, 찰과상은 피해자의 진술에 의하더라도 피고인의 발에 걷어차여 넘어진 다음 다시 피고인을 쫒아 G편의점 쪽으로 가다가 빗길에 넘어져 발생한 상처로, 피해자의 피고인에 대한 적극적인 체포행위 과정에서 스스로의 행위의 결과로 입은 상처로 보일 뿐이고(대법원 1985. 7. 9. 선고 85도1109 판결 등 참조), 달리 이 부분 상해가 피고인의 폭행으로 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없다(다만 공소사실은 피고인이 피해자에게 "약 2주간의 치료가 필요한 흉부 좌상 등"을 가하였다는 것이므로, 별도로 무죄 판단을 하지는 아니한다). 2) 상해의 정도에 관하여 피고인이 피해자에게 가하거나 입힌 위 흉부 좌상, 찰과상, 우족 4지 발톱 손상, 족부 찰과상이 강도상해죄(강도치상죄)의 상해에 해당하는지를 본다. 강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결 등 참조). 먼저, 흉부 좌상, 찰과상 부분을 본다. 앞서 본 기초사실과 위 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 피고인의 발길질로 가슴에 약 10cm 길이의 피멍이 생기는 외상을 입게 되었고, 사건 직후 경찰에서 조사를 받으면서 가슴 부위의 통증을 호소하였고(숨을 쉴 때마다 가슴이 아프다고 호소함), 조사 직후 병원으로 가 가슴통증을 계속 호소한 점, 의사는 진찰 후 흉부 좌상, 찰과상의 진단을 내린 점, 피해자는 이 법정에서 위 병원 치료 후 약 1개월이 지날 때까지 재채기를 하거나 소리 내어 웃을 때 가슴 부위에 통증이 있어 힘들었다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 입은 이와 같은 정도의 흉부 좌상, 찰과상을 두고 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 경미한 것이어서 굳이 치료할 필요가 없다거나 그로 인하여 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기 어려운 경우라고 할 수는 없고, 피해자는 흉부 좌상, 찰과상으로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이므로, 이는 강도상해죄의 상해에 해당한다 할 것이다. 다음, 우족 4지 발톱 손상, 족부 찰과상 부분을 본다. 앞서 본 기초사실과 위 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 앞서 본 바와 경위로 피고인이 오토바이와 함께 넘어질 때 같이 넘어져 오른쪽 4번째 발가락의 발톱이 완전히 빠지는 정도의 상처를 입게 된 점, 이에 대해 피해자는 사건 당일 병원에서 위 진단명으로 창상치료와 약물치료(항생제, 소염제)를 받은 점, 피해자는 이 법정에서 위 상처로 인해 몇 주 동안 신발을 신고 걷는 데 지장이 있었다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 이와 같은 우족 4지 발톱 손상 등을 두고 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 경미한 것이어서 굳이 치료할 필요가 없다거나 그로 인하여 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기 어려운 경우라고 할 수는 없고, 피해자는 위 발톱 손상으로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이므로, 이는 강도상해죄 또는 강도치상죄의 상해에 해당한다 할 것이다. 다. 소결 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다(다만, 위 흉부 좌상, 찰과상으로 인한 강도상해죄와 우족 4지 발톱 손상, 족부 찰과상으로 인한 강도치상죄가 별도로 성립한다고 볼 수는 없고 포괄하여 강도상해죄의 일죄가 성립한다고 할 것이다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 18년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강도상해) [권고형의 범위] 상해의 결과가 발생한 경우 > 제2유형(특수강도) > 감경영역(3년 ~ 6년) [특별감경인자] 처벌불원 나. 제2범죄(절도) [권고형의 범위] 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) > 감경영역(4월 ~ 10월) [특별감경인자] 처벌불원 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 3년 6월 이상[양형기준이 설정된 강도상해죄, 절도죄와 양형기준이 설정되지 아니한 도로교통법위반(음주운전)죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범이므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한을 고려하되, 그 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따름] 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 이 사건 범행은 피고인이 미리 피해자의 오토바이 열쇠를 절취한 다음, 10여일이 지난 후 피해자의 주거에 침입해서 오토바이를 절취하였고, 거기에서 그치지 않고 피고인을 잡으려는 피해자를 폭행해 상해를 가하기에 이른 것으로 죄질이 좋지 않다. 피고인은 2007. 11. 14. 상해, 폭행 등으로, 2010. 5. 31. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)으로, 2010. 10. 28. 특수절도로 3회에 걸쳐 집행유예 판결을 선고받은 전력이 있음에도 개전의 정을 보이지 아니하고 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 사정을 고려하면 피고인에게 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 전체적으로 인정하면서 반성하고 있다. 피해물품이 회수되었고, 피해자와 원만히 합의해서 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있다. 피고인이 여러 차례 형사처벌을 받은 사실이 있지만, 강도를 범하거나 실형을 선고받은 전력은 없다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들과 위 권고형량의 범위, 이 사건 양형사유에 관한 배심원의 의견 등을 두루 참작하여, 피고인에 대하여 작량감경을 한 범위 내에서 최하한의 형을 선고하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 배심원의 평결, 양형의견 및 그와 다른 판결을 선고하는 이유 1. 유·무죄에 관한 평결 가. 절도 부분 유죄 7명 (만장일치) 나. 강도상해 부분 1) 체포 면탈의 목적 인정 여부 인정 1명 불인정 6명 (야간주거침입절도 인정) 2) (체포 면탈의 목적이 인정된다는 의견 중) 준강도죄의 폭행 인정 여부 인정 0명 (준특수강도 인정) 불인정 1명 (야간주거침입절도 인정) 3) 상해 인정 여부 인정 1명 (야간주거침입절도 및 상해 인정) 불인정 6명 (야간주거침입절도 인정) 다. 도로교통법위반(음주운전) 부분 유죄 7명 (만장일치) 2. 양형에 관한 의견 징역 2년 3명 징역 1년 6월 4명 3. 배심원 평결과 다른 판결을 선고하는 이유 배심원들은 피고인이 판시 제2항 기재 행위를 할 당시 체포 면탈의 목적이 없었고, 체포 면탈의 목적이 있었다고 하더라도 폭행의 정도가 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행에 이르지 않았으며, 피해자의 상처가 경미하여 상해에 해당하지 않는다는 이유로 다수결로 강도상해죄에 대해서 무죄로 평결하였다(다만 이 부분 공소사실에 포함된 야간주거침입절도에 대해서는 유죄로 평결하였고, 이를 전제로 양형에 관한 의견을 개진하였다). 그러나 앞서 살펴본 바와 같은 법리와 검사가 제출한 증거들을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 강도상해죄의 구성요건에 해당함을 인정할 수 있으므로, 배심원 평결과 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한다.