부산지방법원-2013고합371

공소사실의 요지 피해자 C(여, 15세)은 2013. 1.경 가출하여 D, E, F 등과 같이 어울려 다니다가 D이 알고 지내던 G이 일하던 'H' 오토바이 퀵배달 사무실(이하 '이 사건 사무실'이라 한다)에 놀러 가 위 사무실을 운영하던 피고인과 알게 되었고 이후 이 사건 사무실에 몇 차례 더 놀러 간 사실이 있었다. 1. 피고인은 2013. 2. 7.~2. 9. 사이 일자불상 08:00경 부산 사상구 I에 있는 이 사건 사무실에서 전일 피고인의 위 사무실에 놀러왔다가 잘 곳이 없어 피고인의 집에서 잔 피해자를 다시 위 사무실로 데리고 온 다음 피해자를 그곳에 있는 3인용 소파에 눕힌 뒤 피해자가 "하지마라."고 하며 손으로 미는데도 피해자의 손을 뿌리치고 피해자의 몸 위에 올라타 힘껏 눌러 움직이지 못하게 한 후, 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고 피해자의 팬티 속에 손을 넣어 음부를 만지며 피해자의 바지를 내린 뒤 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음함으로써 위력으로 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인은 2013. 2. 20.~2. 21. 사이 일자불상 09:00경 부산 사상구 J에 있는 피고인의 집에서 새벽까지 피고인의 여자친구 등 일행들과 술을 마시고 아침에 일어나 전일 피고인의 집에 찾아와 그곳 방에서 자고 있던 피해자를 발견하고 부엌 겸 거실로 불러낸 다음 피해자의 손을 잡아 피고인의 성기를 만지게 하고, 피해자의 가슴을 만지려다가 피해자가 이를 뿌리치자 피해자의 어깨를 양손으로 눌러 앉히고 계속하여 눌러 바닥에 눕힌 다음 피해자가 "하지말라."고 말하며 밀쳐내는데도 피해자의 위에 올라타 움직이지 못하게 한 후 피해자의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음함으로써 위력으로 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자와의 합의에 의하여 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 하였을 뿐이고, 피해자에게 위력을 행사한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 있어서의 '위력'이란 피해자의자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음 또는 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 2013. 1.경 가출하여 그 무렵 친구 소개로 이 사건 사무실을 운영하던 피고인을 알게 되었고, 그때부터 이 사건 사무실에 혼자서도 수 회 놀러 갔으며 피고인에게 '어디 있느냐', '보고싶다'는 내용의 문자메시지를 수 통 보냈고, 피고인 등과 함께 식사도 하는 등 친하게 지내온 점, 피해자는 2013. 2. 6.~2. 8.경 피고인의 집에서 피고인, 피고인의 여자친구, 피고인의 친구들과 함께 잠을 자다가 춥고 불편하여 그 다음날 07:00경 잠에서 깼고, 마침 피고인이 이 사건 사무실에 간다고 하자 스스로 피고인을 따라나섰다고 하는바, 이와 같은 경위에 비추어 보면 피고인에게 처음부터 피해자를 이 사건 사무실에 데려와 간음할 의도는 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 사무실에 도착하여 피고인은 2인용(또는 3인용) 소파에 앉았고, 피해자는 1인용 소파에 있다가 2인용 소파로 왔는데 (피해자는 경찰조사시에는 1인용 소파에 앉아 있었는데 피고인이 손을 잡아 끌어 2인용 소파로 오게 하였다고 진술하다가 이 법정에 이르러서는 스스로 피고인이 앉아 있는 2인용 소파에 가 누웠다고 진술을 번복하고, 위 번복된 진술은 피고인의 수사기관에서의 일관된 진술과 일치한다), 이와 같이 2인용 소파에 함께 있게 되자 피고인은 피해자의 가슴과 음부를 만지고 바지와 속옷을 벗긴 다음 성관계를 하였는데 그 과정에서 피해자는 상의 안으로 가슴을 만지는 피고인의 손을 잡아서 빼거나 작은 목소리로 '하지말라'라는 말만 하였을 뿐 소리를 지르거나 발버둥을 치는 등의 별다른 저항을 하지 않았으며, 피고인이 바지를 벗는 사이에도 도망하려고 하지 아니하고 소파에 계속 누워 있었던 점, 피해자는 첫 번째 성관계 이후 사무실 직원들이 올 때까지 두 시간가량 소파에서 잠을 잤으며 이때 피고인도 이 사건 사무실에 계속 머물렀는바, 이와 같은 피해자의 행동은 바로 직전에 자신의 의사에 반하여 억지로 간음행위를 당한 사람의 행동으로는 보이지 않으며, 피해자는 그 이후에도 전과 다름없이 이 사건 사무실에 놀러 가거나 피고인과 연락을 주고받은 점, 피해자는 2013. 2. 19.~2. 20.경 피고인의 집에서 혼자 잠을 자다가 술을 마시고 들어온 피고인, 피고인의 여자친구, 피고인의 친구들과 함께 잠을 자게 되었는데, 그 다음날 09:00경 피고인이 피해자를 부엌으로 데리고 가 피해자의 하의를 벗긴 뒤 성관계를 하였는바, 피해자는 이때도 자신의 바지를 잡으며 작은 목소리로 '하지말라'라는 말만 하였을 뿐 소리를 질러 바로 옆의 방에서 자고 있는 사람들에게 도움을 구하거나 발버둥을 치는 등의 별다른 저항을 하지 않는 점(이에 대하여 피해자는 피고인의 여자친구가 잠든지 얼마 되지 않아 큰 소리를 내면 깰 것 같아서 소리를 지르지 못하였다고 진술하나, 이는 위급한 상황에 놓여있는 사람의 태도로 보이지 아니한다) 등에 비추어 보면, 앞서 본 두 차례의 성관계 과정에서 피고인이 행사한 유형력은 피해자의 옷을 벗기는 것에 불과하여 피해자가 피고인을 밀쳐내거나 소리를 지르는 등 자신의 의사를 표현하고 저항할 수 있었던 정도로 보이고, 피고인과 피해자의 관계 및 각 성관계의 경위에 비추어 피고인이 자신의 지위나 권세를 이용하여 피해자의 의사를 제압한 것으로 보기도 어려우며, 피해자 스스로도 졸리다거나(첫 번째 성관계) 피고인의 여자친구가 잠에서 깰까봐(두 번째 성관계) 적극적으로 저항하지 않았다고 하는바, 피고인의 행동이나 태도 때문에 피해자가 저항하지 못한 것으로는 보이지 않는다. 따라서 공소사실 제1항 기재 행위 당시 이 사건 사무실의 출입문 셔터가 내려진 상태였던 점, 피고인과 피해자의 나이 및 체격 차이가 상당한 점, 피해자가 내성적이고 남에게 거절을 잘하지 못하는 성격인 점을 감안하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 각 공소사실 기재 간음행위 당시 피해자에게 위력을 행사하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.