대구지방법원-2014고단2101

범죄사실 피고인은 2010. 2. 5. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 복역하던 중 2010. 9. 30. 가석방되어 2010. 11. 19. 가석방기간을 경과하였고, 2013. 3. 15. 울산지방법원에서 범인도피죄로 징역 6월을 선고받고 2013. 9. 9. 위 판결이 확정되었다. C(2013. 6. 1. 사망)은 2012. 2. 일자불상경 안산시에 있는 상호불상 커피숍에서자금 융통에 어려움을 겪고 있는 피해자 D에게 "자신이 대구에서 법인을 운영하고 있는데 거래처로부터 물품을 외상으로 공급받기 위해 담보로 제공할 부동산이 필요한 상황이었다면서 피해자 소유의 부동산에 대한 소유권을 자신이 운영하는 법인 명의로 이전하여 주면 그 부동산에 설정된 피해자 명의로 된 근저당권도 말소시켜 주고 부동산 매매대금 중 근저당권말소에 소요되는 비용을 공제한 2억 원을 지급하겠다."고 하면서 피해자를 도와줄 것처럼 행세하였다. 그러면서 은 위 일시, 장소에서 피해자에게 "새로운 거래처를 확보할 계획이고 이를 위해 그 거래처 간부에게 차량을 선물해야 하는데 현재 신용불량 상태에 있어 내 명의로 자동차를 할부구매 할 수 없으니 일단 당신 명의로 자동차를 출고시켜 주면 2개월 내에 자동차 대금을 주겠다."라며 피해자 명의로 자동차를 출고시켜 줄 것을 권유하여 피해자의 승낙을 받았다. C은 2012. 3. 초순경 피해자에게 자신이 운영하는 공장을 보여주겠다면서 피해자 명의로 자동차를 출고하는데 필요한 서류들도 함께 가져오도록 한 후, 2012. 3. 12.경 대구에 있는 피고인 운영의 'E'이라는 상호의 공장과 대구 외곽에 있는 피고인이 신축 중인 공장을 둘러보게 하여 피고인과 함께 정상적으로 법인을 운영하여 피해자에게 자금을 융통해 줄 것처럼 행세하였다. 그 후 C은 피해자를 곧바로 대구 시내에 있는 'F' 커피숍으로 데려가 그곳에서 기다리고 있는 현대캐피탈 직원과 함께 시가 6,800 만원 상당의 에쿠스(G) 자동차 매입대금마련을 위한 명목으로 5,990만원의 대출을 신청하게 하고, 나머지 대금은 피해자의 신용카드 등으로 지급하게 하여 2012. 3. 16.경 현대자동차 판매원인 H을 통하여 출고된 에쿠스 자동차(이하 '이 사건 자동차'라 한다)를 넘겨받았다. 그러나 C은 별다른 직업이 없었을 뿐만 아니라 E을 운영하는 피고인도 2010년경 신용불량자가 된 이후로 사채 빚이 약 2~3억 원이 있었으며 예금 잔고가 50만 원 이하에 불과하여 정상적으로 공장을 운영하거나 위 신축공사를 완공할 수 없는 상황이었으므로, C이 피해자로부터 이 사건 자동차를 인도받더라도 그 차량 대금을 피해자에게 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2012. 3. 12.경 위와 같이 피해자가 공장을 둘러보는 자리에서 피해자에게 "신축 중에 있는 건물에 계약금 8,000만 원만이 지급된 상태로 곧 완공될 것이고, 조만간 기계를 들여 정상적으로 영업을 할 것이다"라며 C이 피해자에게 약속한 자금 융통을 모두 이행할 수 있는 것처럼 행세하였다. 이로써 피고인은 C이 피해자를 기망하여 이 사건 자동차를 편취하는 범행을 함에 있어 이를 용이하게 하여 방조하였다. 증거의 요지 1. 제8회, 제15회 공판조서 중 증인 D, I 의 각 일부 진술녹음제15회 공판조서의 증인 D 진술녹음 중 피고인 대질 진술 부분 포함) 1. 제10회 공판조서 중 증인 H의 일부 진술녹음 1. 피고인, H에 대한 검찰 피의자신문조서(D 진술 부분 포함)의 일부기재 1. 현대캐피탈 자동차 할부, 자동차할부신청서, 금융거래확인서, 자동차등록원부, 이행각서, 거래내역서, 신용카드사용내역 1. 각 녹취록 1. 판시 전과: 조회결과서, 수사보고서(동종전력 판결문 첨부). 판결문 사본 쟁점에 관한 판단 피고인이 이 사건 사기범행의 공동정범인지 방조범인지에 관하여 본다. 우선 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조). 특히 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 이러한 법리를 바탕으로, 이 법원이 채택한 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 C의 피해자 D에 대한 이 사건 자동차 편취 범행을 인식하면서 이를 용인하고 그 실행행위를 용이하게 한 방조행위를 넘어서 위 사기 범행에 공동정범으로 가담하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기는 어렵다. 이 사건 자동차 편취 범행을 주도한 C은 2013. 6. 1. 사망하였고, C의 경찰에서의 진술은 증거능력이 없다. 결국 피고인이 C과 이 사건 범행을 모의하거나 상의하였다고 볼 직접적 증거는 없다. 피해자 D의 주된 진술의 취지는 '2012. 2.경 C이 자금 융통을 약속하면서 거래처간부에게 선물할 자동차 1대의 출고를 부탁하여 승낙하였고, 피고인은 대구에 내려가 공장을 둘러볼 때 1번 만났을 뿐이며 당시 피고인이 직접 자동차 출고와 관련한 이야기를 하지는 않았다'는 것이다. 피해자는 '이 사건 자동차 출고 이후인 2012, 4, 17. 피고인이 이행각서를 작성해 주었고, C과 동업으로 공장을 운영한다고 하였으므로 이 사건 자동차 편취 범행도 알고 있었을 것이다'는 취지로 진술하나 위와 같은 추측성 진술만으로 피고인의 공모 사실을 인정하기에 부족하다. 피해자의 친구 은 자동차 출고와 관련된 말은 C에게 들었고, 대구 공장 방문 당시 피고인이 함께 있기는 하였으나 자동차 출고와 관련하여 얘기하지는 않았다고 진술한다. 피해자가 제출한 녹취록(증거목록 순번 39-1)에 의하면 피고인이 공장을 방문하고 돌아오는 차안에서 피해자에게 '신축 중인 공장 건물이 곧 준공되므로 피해자 소유의 부동산을 담보로 제공하면 100% 대출이 이루어져 새마을금고 대출금 3억 원을 변제하고 차액을 지급할 수 있다.'는 취지로 말한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고인이 더 나아가 피해자에게 '거래처 간부에게 선물하기 위한 용도의 자동차 출고'에 대해 대화를 나누었다고 볼 자료는 없다. 피해자는 휴대전화를 이용하여 피고인, H 등과의 대화내용을 수시로 녹음한 것으로 보이는데 제출한 녹취서에는 일부 대화 내용만이 있고, 원본파일도 제출하지 못하고 있어 자신에게 유리한 내용만을 발췌하였을 가능성을 배제할 수 없다. 이 사건 자동차는 출고 직후 H에 의해 처분되었고, 당시 피고인도 이 사건 자동차를 처분한다는 사실을 알고 있었다고 진술한다. 그런데 피고인은 C이 이 사건 자동차를 현금화하여 사업자금으로 쓴다고 하여 H을 소개시켜 준 것뿐이라고 일관되게 변 1) 증거기록 2권 2책 23 면 명하고, H의 진술도 이에 부합한다. 피해자의 신한은행 계좌에 입금된 이 사건 자동차 매매대금 5,000만원 중 3,000만원은 H에게, 나머지는 C이 사용하던 J의 계좌로 입금되었다. 피고인은 피해자로부터 차량 대금의 변제를 독촉받자, 2012. 4. 17. 피해자에게 '차량에 대한 모든 금액을 2012. 5. 30.까지 완불하고 차량에 대한 용도는 피고인이 실제 사용하였으니 차후 차량비가 미납되거나 못 갚을시 민, 형사상 책임을 지겠다.'는 내용의 이행각서를 작성해 주었다. 그러나 위 이행각서 작성 당시 피고인이 실제 차량 매도 대금을 사용한 사람은 이라고 말한 사실을 피해자도 인정하고 있는 점, 'C이 내일 모래 돈을 갖고 올라와 변제한다고 하니 피고인이 피해자가 불러주는 대로 작성해 주어도 된다고 하였다'는 취지의 K의 진술 등에 비추어 보면 위 증거만으로 피고인의 공모사실을 인정하기에 부족하다. 그 밖에 피해자로서는 C이 피고인과 함께 E 등을 동업하는 것으로 알고 있었던 점, 피고인의 진술에 의하더라도 이 사건 자동차의 매도 대금은 E의 사업자금으로 사용될 예정이었던 점, 이 사건 자동차 매도 대금으로 변제한 C의 차용금 1,000 만원은 당초 H이 차용을 부탁한 피고인을 믿고 대여한 것인 점, 피고인은 피해자에게 대출금이자 명목으로 2012. 3. 16, 253만원을 송금하였다가 C으로부터 2012. 3. 20. 300만원을 변제받은 점 등은 피고인의 방조 범행을 인정할 증거에 불과하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 형법 제32조 제1항, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 방조감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 피고인이 판시 전과 기재와 같이 동종 범죄로 처벌을 받은 후 누범 기간 내에 이 사건 범행을 반복한 점, 편취금액이 적지 아니함에도 피해가 전혀 회복되지 아니한 점, 이 사건 범행을 부인하는 점, 선고기일에 출석하지 아니하고 현재까지 소재불명 상태를 야기한 점 등의 불리한 정상을 고려하면 징역형의 실형이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행으로 실제 취득한 이득이 거의 없는 점, 방조범인 점, 심근경색 등의 질환과 장애가 있는 점 등의 유리한 정상과 이 사건 범행은 판시 범인도피죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 내지 경위, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 C과 공모하여 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이 사건 자동차를 편취하였다. 2. 판단 앞서 쟁점에 관한 판단 부분에서 본 바와 같이 피고인이 C과 공모하여 위 사기범행을 저질렀다고 볼 수 없다. 한편, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조범으로 인정할 수 있다. 앞서 인정한 사기방조의 범죄사실은 피고인에 대한 사기죄의 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에 있고, 공소장 변경 없이 직권으로 사기방조죄의 범죄사실로 바꾸어 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 염려가 없으므로, 직권으로 사기방조죄를 유죄로 인정한다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 사기방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.