서울중앙지방법원-2021고합808

범죄사실 1. 강제추행 피고인은 2020. 10. 29. 19:00경 서울 서초구 B에 있는 피고인이 운영하는 'C' 마사지 업소에서, 여성 종업원으로 하여금 피해자 D(여, 27세)에게 마사지를 하게 한 후 여성 종업원이 위 피해자가 있는 방을 나가자 그 방으로 들어가 마사지사가 변경되었음을 고지하지 않은 채 갑자기 손으로 엎드려있는 위 피해자의 다리를 만지고, 위 피해자가 입고 있는 팬티를 엉덩이 중간 부분까지 내린 후 손으로 위 피해자의 엉덩이를 주무르고 손으로 위 피해자의 항문을 만지고 손으로 위 피해자의 성기도 만졌다. 이로써 피고인은 피해자 D를 강제로 추행하였다. 2. 의료법위반 안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인으로서 시·도지사에 자격인정을 받아야 하며, 안마사 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하여서는 아니된다. 피고인은 장애인복지법에 따른 시각장애인이 아니고 안마사 자격인정을 받지도 아니하였음에도 2020. 10. 29. 19:00경 제1항 기재 마사지 업소에서 D로부터 30,000원을 받고 손으로 전신을 주무르는 등의 방법으로 안마를 하고, 2021. 1. 7. 19:40경 위 마사지 업소에서 E(가명)으로부터 30,000원을 받고 손으로 전신을 주무르는 등의 방법으로 안마를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D, F의 각 법정진술 1. E(가명)의 일부 법정진술(판시 범죄사실 2.항 기재 일시, 장소에서 안마를 받은 사실은 있다는 취지의) 1. G에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 기재 1. 발생보고(강제추행), 내사보고(현장확인 및 통신자료 요청 관련), 수사보고(피해자 합의서 원본 제출 관련), 합의서, 수사보고(C 현장조사 관련), 전단지, 수사보고서(피의자가 인터넷 ’H‘에 업로드한 가게 광고 관련), 피의자 H 광고 캡쳐사진, 녹음파일 CD, 각 녹취서 작성보고(증거목록 순번 95번 내지 98번) 1. 사진(증거목록 순번 37번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 의료법 제88조 제3호, 제82조 제1항(무자격 영리목적 안마의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 강제추행죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인에게 동종 전과가 있으나 이는 15년 전의 것이고, 피고인의 나이, 성행, 직업, 사회적 유대관계, 범죄전력, 범행의 내용과 동기, 방법과 결과 등에 비추어 볼 때 피고인에게 성범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 집행유예를 선고하고, 신상정보등록, 보호관찰, 성폭력 치료강의 수강, 취업제한을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있는 점, 신상정보 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지할 필요가 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 마사지 업소(이하 ‘이 사건 마사지 업소’라 한다)에서 판시 범죄사실 2.항과 같이 영리목적으로 마사지업을 해온 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 여성들을 대상으로 성적인 마사지(이른바 ‘퇴폐 마사지’, 이하 ‘퇴폐 마사지’라고만 한다)를 업으로 해왔다. 피고인은 피해자 D(이하피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단단락에서는 ‘피해자’라고만 한다)의 둔부를 마사지한 사실은 있으나 성기를 만진 사실은 없다. 이 사건 마사지 업소의 마사지 제공방식에 따르면, 위 마사지 업소에서 일하던 백인 여성(G, 일명 ‘I’, 이하 ‘I’라 한다)이 피해자에게 마사지 내용을 피해자에게 설명하였어야 하는데 I가 이를 피해자에게 설명하지 않았고, 피고인은 그 사실을 모른 채 피해자를 상대로 퇴폐 마사지를 진행하였다. 따라서 피고인은 피해자를 강제로 추행한다는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조). 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 이 법리는 강제추행죄에서도 동일하게 적용될 수 있다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 이 사건 마사지 업소에서 이른바 ‘퇴폐 마사지’ 업에 종사하고 있었다. 피고인은 ‘H’이라는 마시자 예약 어플리케이션에 자신이 운영하는 이 사건 마사지 업소를 광고하고 있었는데, 위 어플리케이션에는 이 사건 마사지 업소가 퇴폐 마사지를 한다는 점에 관하여는 아무런 안내를 하지 않고 있었다(2021고합808 사건의 증거목록 순번 77, 78번, 증거기록 1권 625쪽 내지 631쪽, 같은 사건의 증거목록 순번 79번, 증거기록 1권 638쪽). 피해자는 ‘H’ 어플리케이션을 통해 이 사건 마사지 업소의 ‘건식 마사지’(3만 원)를 예약하였다. 2) 피해자는 사건 당일(2020. 10. 29.) 직장에서 퇴근 한 뒤 이 사건 마사지 업소를 방문하였는데, 이 사건 마사지 업소 입구가 벽으로 위장되어 있어 찾기 어렵자 위 업소에 전화를 하였다. 피고인은 피해자의 전화를 받고 이 사건 마사지 업소 바깥으로 나와 피해자를 업소 안으로 안내하였다. 3) 피해자는 원래 옷을 입고 하는 ‘건식 마사지’를 받는 것으로 예약하였으나, 피고인은 피해자에게 ‘건식 마사지’를 하는 사람이 없어 건식 마사지를 하기 어려우니, 건식 마사지와 같은 가격으로 마사지를 받게 해주겠다며 옷을 벗은 채로 진행하는 ‘아로마 마사지(60분에 4만 원)’ 내지는 ‘스웨디시 마사지(60분에 7만 원)’를 받도록 권유하였다(증거목록 순번 41번, 증거기록 1권 379쪽 및 증거목록 순번 48번, 증거기록 1권 419쪽)[이 사건 마사지 업소에서는 ‘스웨디시 마사지’를 받게 된다면 여성의 음부까지 마사지를 하게 된다(같은 증거, 증거기록 1권 419쪽)]. 피해자는 피고인에게 여성이 피해자에게 마사지를 해주는지 여부를 확인하였고, 피고인은 이에 그렇다고 답하였으며, 피고인은 그 과정에서 피해자에게 팬티를 내리고 피해자의 성기 등을 만지는 등 ‘퇴폐 마사지’가 진행될 수도 있다는 점에 관하여 아무런 안내를 하지 않았다. 4) 피해자는 이 사건 마사지 업소 내에 마사지룸에 들어가 옷을 벗고 일회용 팬티로 갈아입은 뒤 마사지 침대에 누웠고, 여종업원인 ‘I’가 와서 피해자를 마사지하였다. ‘I’는 약 20분간 피해자를 마사지 한 뒤 있던 마사지룸 밖으로 나갔다. 피해자는 침대에 엎드려 왼쪽(마사지룸 방문 반대 방향)으로 고개를 돌리고 있었는데, 피고인이 ‘I’ 대신 들어와 피해자에게 마사지를 계속하였다. 피해자는 마사지를 받던 도중 피고인에게 마사지를 그만 받겠다는 의사를 밝혔고, 피고인이 마사지를 중단하자 마사지 오일도 닦지 않은 채 이 사건 마사지 업소에서 나왔다. 5) 피해자는 범행 당일 피해 사실을 피해자의 남자친구(F)에게 알렸고, 당일 저녁 피고인을 수사기관에 신고하였다. 이후 F는 2020. 11. 2.부터 2021. 11. 2.까지 통화하였는데, 다음과 같은 대화가 포함되어 있다.6) 피고인과 피해자는 2020. 11. 4. 다음과 같은 내용의 합의서를 작성하였다(증거목록 순번 44번, 증거기록 1권 399쪽).7) 피해자는 2020. 11. 6. 경찰에 출석하여 조사를 받게 되자, 피고인과 F는 2021. 1. 21.(이 때는 아직 피고인은 수사기관에서 조사를 받기 전이었다) 전화 통화를 하였는데, 그 중에는 다음과 같은 내용의 대화가 포함되어 있다.다. 구체적 판단 위 나.항 기재 인정사실에다 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어보면 피고인이 마사지를 한다는 명목으로 판시 범죄사실 기재와 같이 기습적으로 피해자의 성기를 만져 강제로 추행한 사실 및 이에 대한 피고인의 고의를 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자의 진술 및 신빙성 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행에 관하여 일관되게 다음과 같은 취지로 진술하고 있다. 피해자는 사건 당일 ‘H’ 어플리케이션을 검색하던 중 이 사건 마사지 업소를 발견하고, 전화를 걸었는데 피고인이 전화를 받았다. 피해자는 건식 마사지를 받겠다고 하였으나, 피고인이 건식 마사지사가 퇴근하였으니 같은 가격에 아로마 마사지를 받게 해주겠다고 답해 아로마 마사지를 받기로 하고 이 사건 마사지 업소에 갔다. 당시 이 사건 마사지 업소는 문이 닫혀 있었고, 피고인이 피해자를 마중나왔다. 이 사건 마사지 업소 내부에 마사지 해주는 사람이 안보여 피고인에게여자 분이 해주시는거 맞죠?라고 물었고, 피고인이여자 관리사가 해준다고 답했다. ‘퇴폐 업소’인가 하는 의심이 들었지만, 어차피 피해자는 여자고, 여자 관리사가 마사지를 해준다고 하니 상관없을 것이라고 생각했다. 마사지룸에 들어와 반대 방향으로 고개를 돌린 채 엎드려 누워있었는데 백인 여성(I)이 들어와 약 2~30분 정도 피해자를 마사지를 하다가 갑자기 밖으로 나갔다. 다시 누군가 들어와 마사지를 시작했는데 백인 여성이 하던 마사지와 느낌이 달랐다. 문지르는 느낌만 들었다. 그 사람이 피해자의 팬티를 내리고 엉덩이, 항문을 만졌는데, 백인 여성이 계속 마사지 하는 줄로 알고 ‘마사지사가 레즈비언인가’ 생각이 들었다. 마사지 하던 사람이 피해자의 사타구니를 문지르다 일회용 팬티 안까지 손가락을 넣고, 손목부터 팔 안쪽까지 밀어넣어 피해자의 성기까지 만졌다. 피해자가 깜짝 놀라서 뒤를 돌아보니 백인 여성 대신 피고인이 피해자를 마사지 하고 있었다. 피해자는 더 이상 마사지를 받지 않겠다고 하고, 마사지 오일도 닦지 않은 채 그냥 마사지 가게를 나왔다. 나) 피해자의 진술은 피해자가 범행 당일(2020. 10. 29.) 밤 21:35경부터 작성된 진술서부터 수사기관에서의 진술조서, 이 법정에서 한 진술까지 비교하여 보더라도 주요 부분(특히 피해자가 피고인에게 ‘여자가 피해자를 마사지 해주는 것이 맞냐’라는 취지로 물어보고, 피고인이 그렇다고 답한 점, 피고인이 피해자에게 마사지사가 교체되었다는 것을 알리지 않았다는 점, 피고인의 구체적인 추행 행위)에서 일관되며, 이 사건 강제추행 범행에 관한 일련의 과정, 추행 행위나 과정, 그 당시 피해자가 떠올리거나 느낀 생각, 감정 등을 직접 경험한 것처럼 매우 구체적으로 진술하고 있다. 피해자의 진술은 관련 증거나 경험칙에 비추어보더라도 모순되는 바가 없다. 특히 피해자가 피고인에게 ’여성이 마사지 해주는 것이 맞냐‘는 취지로 질문하였다는 부분, 피고인이 마사지사가 교체될 당시 피해자에게 이를 구두로 고지한 바 없다는 부분은 피고인과 F 사이의 통화내용(인정사실 5)항 참조)과도 부합된다(피고인은 F에게 ’피해자가 자는 줄 알고 깨우지 않았다‘고 하면서 ‘문을 세게 열거나, 다리를 세게 주물렀다’는 취지로 변명하는 등, 마사지사가 교체된다고 구두로 고지한 적 없음을 전제로 대화하였다). 다) 피해자는 피고인으로부터 여성이 피해자를 마사지 할 것이라고 미리 확인받은 뒤, 마사지룸 침대에 엎드린 채 고개를 문 반대 방향으로 돌리고 있었고, 그 당시 마사지룸은 조명이 어두운 상태였던 것으로 보인다. 더구나 피고인은 피해자가 있던 방에 들어가면서 구두로 마사지사가 교체된다고 고지한 바도 없었으므로 마사지사가 ‘I’에서 피고인으로 교체되었으리라 생각하지 못했다는 피해자의 진술은 충분히 납득할 수 있고, 거기에 경험칙상 모순되는 부분이 있다고 보기 어렵다. 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 ‘문을 세게 열거나, 마사지 압을 달리하고, 킁킁 대는 등’ 행위가 있었어도 그것만으로 피해자가 이상함을 느낄 수는 있을지언정, 더 나아가 곧바로 마사지사가 교체 되었다는 사실까지도 알 수 있었다고 보기 어렵다. 라) 피해자는 1시간 정도 받기로 예약된 마사지를 30분 만에 중단하고, 몸에 묻은 마사지 오일을 닦지도 않은 채 환불도 요구하지 않고 이 사건 마사지 업소를 떠났는바, 이는 피해자가 그 진술과 같이 심리적으로 매우 당황스럽고 두려움을 느꼈음을 뒷받침한다. 마) 피해자는 범행 직후 피고인을 경찰에 신고하였으며, 범행 직후인 2020. 11. 2. 및 2020. 11. 3. 피고인과 F가 나눈 대화 녹취록(증거목록 순번 96번, 97번) 전체를 살펴보더라도 피고인이 적극적으로 피해자 측에게 합의를 요구하고, 피해자 측은 피고인이 범죄사실을 인정하지 않는다면 합의할 의사가 없음을 표시하였으므로, 피해자가 허위 사실을 신고하면서까지 피고인을 무고할만한 별다른 정황도 보이지 않는다. 피해자 측은 피고인이 추가로 3,000만 원을 더 지급할테니 ‘피고인이 피해자의 성기를 만졌다’라는 진술을 번복해달라고 요청한 것도 거부하였다. 바) 피고인은 2020. 11. 4. 자신의 강제추행 범행에 대한 책임을 인정하는 취지의 합의서를 작성하였다. F는 이 법정에서, 합의과정에서 피고인이 피해자들에게 ‘서로 오해에 의해 사건이 발생했다’는 취지의 문구를 추가할 것을 요구하였으나, 이를 거절하고, 피고인의 추행 범행에 관하여 합의서가 작성된 것임을 분명히 하였다는 취지로 진술하였다(F에 대한 증인신문 녹취록 6쪽). 이러한 F의 진술은 합의 과정에서 피해자 측이 피고인에게 ‘범죄를 인정하지 않으면 합의하지 않겠다’는 의사를 전달한 점(인정사실 5)항 참조), 피고인이 2021. 1. 21. ‘유죄 주장한 적이 없다’고 하자, F가 ‘그러면 지금, 지금도 뭐 안 했다는 거에요? 아예?’라고 반응한 점(인정사실 7)항 참조), 합의서에 피해자의 오해가 있었다거나, 피고인이 마사지사 교체에 대한 책임에 한정하여 피해를 배상한다는 문구가 없는 점 등에 비추어 충분히 신빙성이 인정된다. 그럼에도 피고인은 피해자 측에게 합의금 500만 원을 지급하였다. 사) 피고인은 수사기관으로부터 수사를 받게 되자 2021. 1. 21. F과 통화하면서, ‘I’가 검찰에 ‘피해자가 이 사건 범행 당시 잠에 들지 않았다’고 피해자에게 불리한 진술을 했다면서, 위 합의서 6.항 약정에 따른 금전반환을 요구하지 않고, ‘정신적 피해에 대한 보상금’ 명목으로 3,000만 원을 지급할테니 피해자에게 진술을 번복해달라고 요청하였다(인정사실 7)항 참조). 추행 사실 자체를 부인하는 피고인이 약정한 합의금을 모두 지급했으면서도 피해자 측에게 먼저 추가적인 보상금을 지급한다는 것은 그 자체로 매우 이례적이다. 또한 피고인과 F이 나눈 전체적인 대화 내용·맥락에 비추어보면 피고인은 피해자에게 상당한 합의금을 추가 지급할테니 ‘피고인이 피해자의 성기를 만졌다’는 수사기관 진술을 ‘피해자가 공포감 때문에 오해해서 잘못 진술한 것이다’라는 취지로 번복해 달라고 요청하였음을 충분히 인정할 수 있는바, 이는 피고인 진술의 신빙성을 탄핵하는 정도를 넘어 피해자의 진술 내용이 신빙할만한 것임을 적극적으로 뒷받침한다. 아) 그 밖에 피고인이 피해자의 진술을 믿기 어려운 사정으로 들고 있는 사유들(피고인이 피해자에게 ‘여성이 피해자를 마사지 한다’는 취지로 안내할 때 피해자가 ‘I’를 목격하였는지 여부 등)은 그 자체로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기에 부족한 것이거나, 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적 사항에 불과하다. 2) 추행행위의 인정(객관적 구성요건) 앞서 인정사실 및 위 1)항에서 살펴본 사정들을 종합하여보면, 피해자는 ‘I’가 일반적인 마사지를 할 것이라고 예상하고 있었을 뿐, 마사지사가 남성인 피고인으로 교체된 사실이나, 더 나아가 피고인이 피해자의 엉덩이나 항문, 성기까지 만질 것이라고는 전혀 예상하지 못하고 있다가 판시 범죄사실 기재와 같은 피해를 당한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이를 앞서 본 관련 법리에 비추어보면, 피해자로서는 본인이 예상하지 못한 기습적인 추행에 대하여 실질적으로 항거를 할 수 없었던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 행위는 강제추행에 해당한다. 3) 피고인의 고의(주관적 구성요건) 다음과 같은 사정에 비추어보면, 이 사건 강제추행 범행에 관한 피고인의 고의도 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 ‘H’이라는 마사지 예약 어플리케이션을 통해 예약하였다. 피고인도 ‘퇴폐영업’을 하는 업소는 ‘H’에서도 원하지 않는다고 진술한 바 있으므로(증거목록 순번 79번, 증거기록 1권 638쪽), 일반적으로 ‘H’은 ‘퇴폐 마사지’를 하는 업소는 소개하지 않는 것으로 보인다. 피해자는 ‘H’앱을 통해 이 사건 마사지 업소를 알게 되었고, ‘H’앱의 이 사건 마사지 업소 소개화면에도 이 업소가 퇴폐 마사지를 하는 업소임을 경고하는 문구는 등록되어 있지 않다(증거목록 순번 78번). 더구나 피해자가 최초에 예약한 ‘건식 마사지’는 옷을 입고 받는 마사지인데다(증거목록 순번 42번, 증거기록 1권 379쪽) 피해자는 마사지를 받기 전에 피고인에게 ‘여성이 피해자를 마사지를 하느냐’는 질문을 하여 피고인이 그렇다고 확인해주기도 하였으므로, 피고인은 피해자는 ‘퇴폐 마사지’가 아니라 일반적인 마사지를 받기 위해 이 사건 마사지 업소를 방문한 것임을 충분히 알 수 있었다. 피고인도 수사기관에서 피해자가 퇴폐 마사지를 받으러 온 손님이 아니라 일반 손님 같은 느낌을 받았다고 진술하였다(증거목록 순번 79번, 증거기록 1권 637쪽). 나) 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 이 사건 마사지 업소가 ‘퇴폐 마사지’를 하는 업소라는 점에 관하여 아무런 설명을 하지 않은 채, 오히려 ‘건식 마사지’를 받으러 온 피해자에게 같은 가격으로 아로마 마사지(피고인의 주장에 따르면 스웨디시 마사지)를 받도록 적극적으로 권유하였다. 이와 같이 피고인이 건식 마사지를 예약한 피해자에게 동일한 가격으로 옷을 벗은 채 여성의 성기까지 만질 수 있는 마사지를 받도록 권유하면서 마사지 내용에 관하여 아무런 설명도 하지 않은 점, 그럼에도 ‘여성이 마사지를 진행하느냐’는 피해자의 질문에 ‘그렇다’는 취지로 답한 점, 피고인은 피해자 E에게도 마사지 과정에서 성기를 삽입하거나, 마사지가 중단되자 피해자 E에게 돈을 줄 테니 성관계를 해달라고 부탁하는 등 마사지 과정에서 성적 욕구를 드러내기도 하였던 점 등을 종합하여보면, 피고인은 젊은 여성인 피해자를 마사지하면서 피해자가 명확하게 신체 접촉을 거부를 하지 않으면 피해자의 성기 등 신체부위를 만져 성적인 욕구를 충족할 목적으로 피해자에게 아로마 또는 스웨디시 마사지를 받도록 권유하였음이 추단된다. 다) 피고인이 ‘I’와 교체하여 피해자를 마사지하러 들어가면서 피해자에게 마사지사가 교체된다는 점에 관하여 아무런 고지도 하지 않았음은 앞서 살펴보았다. 인정사실 5)항에서 살펴본 대화 내용에 비추어보면 피고인은 이 사건 강제추행 범행 당시 마사지사가 ‘I’에서 피고인으로 교체되고, 피고인이 피해자를 마사지 하였음에도 피해자가 별다른 반응을 보이지 않자 이 사건 강제추행 범행에 나선 것으로 보인다. 라) 이러한 사정들을 모두 종합하여보면 피고인은 피해자가 일반적인 마사지를 받으러 온 것을 충분히 알고 있으면서도, 피해자에게 옷을 벗고 받는 마사지를 권유하여 피해자의 반응에 따라 이른바 ‘퇴폐 마사지’를 진행하려 하였고, 마사지사가 ‘I’에서 피고인으로 교체되어 마사지를 진행하던 과정에서 피해자가 별다른 반응을 보이지 않자, 자신의 성적 욕구를 채울 목적으로 피해자의 진술과 같이 피해자의 엉덩이, 항문, 성기를 만졌던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 강제추행에 관한 피고인의 고의도 충분히 인정된다. 4) 피고인 진술의 신빙성 피고인이 수사기관 및 이 법원에서 한 진술은 관련 증거들과 비교해 볼 때 믿기 어렵고, 경험칙에 비추어보더라도 납득하기 어려워, 오히려 피해자의 진술과 결합하여 판시 범죄사실과 같이 피해자의 엉덩이, 항문, 성기를 만지는 추행행위가 있었으며, 피고인이 이에 관하여 피해자의 승낙이 없었음을 충분히 알고 있었다는 점을 뒷받침한다. 가) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘건식 마사지’를 받으러 온 피해자에게 같은 가격으로 ‘아로마 마사지’ 내지는 ‘스웨디시 마사지’를 받도록 권유한 이유에 관하여 합리적인 설명을 하지 못하고 있다. 피고인은 수사기관에 ‘몇 달 동안 건식 아주머니가 안 나오셔서 스웨디시를 권한다’고 진술하였으나(증거목록 순번 48번, 증거기록 1권 420쪽) ‘H’이나 이 사건 마사지 업소의 전단지에는 모두 ‘건식 마사지’를 제공하는 것처럼 되어있다(증거목록 순번 46번, 증거기록 1권 402쪽, 증거목록 순번 78번, 증거기록 1권 630쪽). 피고인은 수사기관에서 ‘피해자에게 건식 마사지와 같은 가격으로 스웨디시 마사지를 권한 이유가 무엇이냐’고 질문을 받자 ‘손님이 워낙 없고 코로나로 가게가 힘들어서 그렇다’고 답하기도 하였으나(증거목록 순번 48번, 증거기록 1권 421쪽), 경제적인 이유 때문이라면 같은 가격에 오일 등이 추가로 소모되는 ‘아로마 마사지’, ‘스웨디시 마사지’를 권할 필요가 없다. 나) 피고인은 수사기관에서 ‘스웨디시 마사지가 어떤 마사지인지 설명을 했나요’라는 질문을 받자, ‘피해자가 물어보지 않아 그런 이야기를 하지 않았다’고 진술하였다(증거목록 순번 48번, 증거기록 1권 419쪽). 그러나 피해자가 일반적인 마사지를 받으러 온 것임을 피고인도 충분히 알 수 있는 상황에서, 마사지 업소를 운영하는 피고인이 ‘퇴폐 마사지’를 진행할 것인지 여부에 관하여 고객에게 아무런 확인을 하지 않는다는 것은 도저히 납득하기 어렵다. 피고인 스스로도 F에게 ‘우리가 성기를 만지면 큰일 나기 때문에’라고 말하기도 하였던 점[위 인정사실 5)항 및 증거목록 순번 96번 3쪽 참조]에 비추어보더라도 그렇다. 피고인은 피해자를 유인하여 일단 아로마 마사지 또는 스웨디시 마사지를 받게 한 뒤, 피해자의 반응에 따라 ‘퇴폐 마사지’를 진행할 목적으로 아무런 설명을 하지 않았다고 보일 뿐이다. 다) 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 원래 ‘I’가 마사지하다가 피고인이 교체로 들어가 고객을 마사지를 한다고 진술하였으나, F과 통화하면서는 위 인정사실 5)항에서 살펴 본 바와 같이 마사지사가 원래 ‘I’ 1명이고, ‘I’가 남자 손님을 마사지해야 해서 마사지사가 교체되었다는 취지로 설명하여 그 경위에 관한 진술이 전혀 일관성이 없다. 더구나 처음부터 ‘I’가 피해자를 마사지하다가 피고인이 피해자를 마사지할 예정이었다면 피해자가 ‘여성이 피해자를 마사지 하는 것이 맞냐’고 물었을 때 피고인이 ‘중간에 남성(피고인)으로 마사지사가 교체된다’는 사실을 고지하지 않을 이유도 전혀 없고, 이에 대한 합리적인 설명조차 이루어진 바 없다. 라) ‘I’와 피고인의 대화 녹취록에 비추어보면 ‘I’는 피고인과 한국어로 의사소통은 가능하나, 능숙하게 한국어를 구사하는 수준이라 보기 어려우며(증거목록 순번 55번, 실제로 수사기관에서 ‘I’에 대한 조사를 진행할 때에는 통역인이 참여하였다), 피해자가 ‘여성이 마사지를 진행하는지’를 미리 피고인에게 확인한 상황이었으므로, 피고인이 한국어도 능숙하지 않은 ‘I’가 피해자에게 마사지사가 피고인으로 교체된다는 사실을 고지한 것이 맞는지, 피해자가 이를 제대로 이해하고 동의하였는지 여부를 ‘I’나 피해자를 상대로 아무런 확인도 하지 않은 채 마사지를 진행하였다는 것도 이해하기 어렵다. 마) 피고인은 마사지사가 피고인으로 교체될 때 피해자에게 ‘안녕하세요’라고 인사하였다고 하나, 이는 위 인정사실 5)항에서 살펴본 대화 내용과는 전혀 부합하지 않아 믿기 어렵다. 피고인은 수사기관에서 이에 관한 질문을 받자 일부러 허위사실을 말하여 유도질문을 한 것이라고 하나 이는 대화 맥락이나 경위에 비추어볼 때 합리적인 설명이 되지 못한다. 또한 피고인은 여성을 대상으로 성기를 마사지를 할 때에는 반드시 말로 이를 고지한다고 진술하나, 그러한 사정만으로 이 사건 강제추행의 범행을 할 때에도 그와 같은 고지를 하였음이 추단된다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼13년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼2년 나. 제2범죄(의료법위반): 양형기준 미설정 범죄 다. 다수범죄 처리 기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6개월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범이므로, 양형기준상 권고형의 하한만을 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월, 집행유예 3년 가. 불리한 정상 피고인은 2010. 3. 12. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 징역 8개월에 집행유예 2년의 형사처벌을 받은 것을 비롯하여 14차례 형사처벌을 받은 바 있다. 그럼에도 피고인은 마사지 자격증이 없음에도 스스로 마사지를 하거나, 여성 마사지사를 고용하는 방법으로 ‘퇴폐 마사지’를 제공하는 업소를 운영하였다. 피고인은 그 과정에서 피해자 D이 일반적인 마사지를 받으러 왔음을 충분히 알고 있었음에도 피해자 D에게 옷을 벗고 받는 마사지를 권유하고, 여성이 위 피해자를 마사지하는 것처럼 허위사실을 고지한 뒤 피해자의 엉덩이, 항문, 성기 등을 만져 추행하였다. 이러한 범행의 경위에 비추어보면 피고인이 우연히 충동적으로 범행에 이르렀다고 보이지 아니한다. 피해자 D은 마사지를 받으러 왔을 뿐 마사지사가 남성으로 교체된다거나, 마사지 도중 위와 같은 추행을 당할 것이라고는 전혀 예상하지도 못하던 상황에서 판시 범죄사실 1.항 기재와 같은 강제추행의 피해를 당하게 되었다. 피고인이 위 피해자에게 가한 추행의 정도가 결코 가볍지 않고, 위 피해자는 그로 인해 상당한 성적 불쾌감과 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 이와 같은 범행의 동기, 과정, 피해의 정도에 비추어 피고인의 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 공판절차에 이르기까지 믿기 어려운 변명을 하면서 범행을 부인하고 있을 뿐만 아니라, 피해자가 수사기관에서 조사를 받게 되자 추가로 3,000만 원을 제공할테니 기존의 진술을 허위진술이라는 취지로 번복하여 줄 것을 부탁하기까지 하였음에도 오히려 피해자 측이 금전 반환하지 않은 것을 들어 피해자를 탓하고 있다. 이와 같은 범행 전후 및 수사과정, 공판절차에서의 피고인의 태도에 비추어보면 피고인이 진지하게 범행을 반성하고 있다고도 보이지 아니하며, 피고인에 대한 비난가능성도 크다. 피해자도 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 나. 유리한 정상 피고인은 강간치상죄로 징역 2년 6개월에 집행유예 3년의 처벌받은 전력이 있으나, 이는 이 사건 범행일로부터 15년 전의 일이고, 그 이후로는 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 처벌받은 전력이 있을 뿐, 성폭력범죄로 처벌받지는 않았다. 피해자는 2020. 11. 4. 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 작성하고 피고인으로부터 합의금 명목으로 500만 원을 교부받았다. 이와 같은 합의가 진지한 처벌불원의 의사와 동일시 할 수 없음은 앞서 살펴보았으나, 피해자도 합의가 이루어질 당시에는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점, 피고인이 피해자에게 합의금을 지급하여 피해자의 정신적 피해가 일부나마 금전적으로 위자된 점(피해자는 위 합의금을 피고인에게 반환하지는 않았다)은 유리한 정상으로 참작하여야 한다. 신상정보의 등록 판시 강제추행죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 의료법위반죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2021. 1. 7. 19:40경 위 마사지 업소에서 손님으로 온 피해자 E(가명, 여, 23세, 이하무죄 부분에서는 ‘피해자’라고만 한다)에게 마사지를 하다가 옷을 모두 벗은 뒤 엎드려있는 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 몸을 눌러 피해자가 반항하지 못하게 한 후 성기를 피해자의 엉덩이에 비비고 손으로 피해자의 성기를 만지고 손가락을 피해자의 성기에 삽입하고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하고 입으로 피해자의 등을 빨고, 피해자가 천장을 보고 눕는 자세가 되게 한 뒤 피고인의 입을 피해자의 입에 맞추고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자에게 ‘퇴폐 마사지’를 제공하는 일환으로 피해자의 신체를 애무하고, 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였다. 따라서 판시 범죄사실 기재 각 성기 삽입행위는 피해자의 의사에 반한다고 할 수도 없고, 그 과정에서 피고인은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나, 현저하게 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 행사한 적도 없다. 피고인은 피해자를 강간하였다고 할 수 없고, 고의도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 나. 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 이 사건 공소사실 기재 일시(2021. 1. 7.)에 마사지 어플리케이션인 ‘H’에 등록된 이 사건 마사지 업소의 안심번호로 전화를 걸어 피고인과 통화하게 되었다. 피해자는 피고인과 통화하면서 마사지 시각(19:30)을 예약하고, 건식마사지를 받기로 요청하였는데, 피고인이 건식마사지와 같은 가격으로 스웨디시 마사지를 받도록 권유하여 피해자가 이를 승낙하였다. 그 과정에서 피고인은 스웨디시 마사지가 어떤 방식으로 이루어지는지에 관하여 별다른 설명을 하지 않았다. 2) 피해자는 1회용 팬티를 입은 채 이 사건 마사지업소 6번 방에 들어가서 엎드린 채 누웠다. 피고인은 피해자가 있던 6번 방으로 들어와 상대로 일반적인 마사지를 하던 중 피해자에게 팬티를 잠깐 내려도 되냐고 물어본 뒤(증거목록 순번 82번 CD 내 파일명 ‘E’ 녹음파일 12:12경. 이하 무죄 부분단락에서는 위 녹음파일을 ‘녹음파일’라고만 한다), 팬티를 내린 채 피해자의 엉덩이, 사타구니를 만졌다. 피해자는 5분 뒤 피고인에게 팬티를 입혀달라고 요구하였고(녹음파일 18:00경), 이어 피고인은 피해자에게 ‘가슴은 해드려도 돼요? 가슴마사지’라고 묻고 피해자의 승낙을 받아 피해자의 가슴을 마사지 하였다(녹음파일 18:45경). 피고인은 이어 ‘스웨디시는 원래 여기 서혜부(사타구니) 관리라가지고 이쪽 들어가거든요.’라고 하면서 피해자에게 팬티를 내릴 것을 요구하였고, 피해자는 민망하다는 반응을 보였으나, 피고인의 요구에 따라 팬티를 벗었다. 그러자 피고인은 ‘이쪽(피해자의 성기 또는 사타구니 부위를 말하는 것으로 보인다)에 손이 닿을 수도 있어요’라고 피해자에게 말하였다(녹음파일 20:02~20:40경). 3) 피고인은 엎드려 있는 피해자의 등을 마사지하던 중 ‘센슈얼이라고 해서 제가 올라가서 좀 해드릴게요(피해자의 주장에 따르면 ’섹슈얼 마사지‘)’라고 말한 뒤(녹음파일 35:45경) 옷을 모두 벗은 채 피해자의 팬티를 벗긴 뒤, 피해자의 등 위에 올라타 피해자를 마사지하기 시작했다. 피해자가 약 6분 동안 마사지를 받다가 ‘원래 이런거에요?’라고 묻자(녹음파일 41:20경), 피고인은 ‘원래 서비스가 좀 있어요. 스웨디시는 야해요’라고 말하였다(녹음파일 41:30경). 4) 이후 피고인은 피해자의 등 위에 올라탄 상태에서 자신의 상체를 피해자의 등에 댄 상태로 피해자의 등에 키스를 하면서 자신의 성기를 피해자의 성기에 비비다가, 삽입하였다(증거목록 순번 9번, 증거기록 1권 34쪽, 35쪽, 이하 이를 ‘이 사건 첫 번째 성행위’라 한다). 피해자가 ‘안 해주셔도 될 것 같아요’라고 말하자(녹음파일 43;18경), 피고인은 성기 삽입 행위는 중단하였으나, 여전히 자신의 손으로 피해자의 성기를 만지거나, 자신의 손가락을 피해자의 성기에 넣기도 하였다. 피고인은 그 과정에서 ‘손으로 터치하는 거 안 불편하고 괜찮으세요?’라고 물었고, 피해자는 ‘아유, 아퍼’라고 답하자, 피고인은 ‘하지 마요?’라고 묻고, 피해자는 ‘예’라고 대답하였다. 이에 피고인이 ‘많이 불편하셨나봐. 불편하다고 말씀을 안 하셨어요, 근데’라고 하자, 피해자는 ‘아 뭔지 몰라서…’라고 답하였다. 피고인은 ‘터치 전혀 하지 마요, 여기? 이게 하다 보면 갈 수도 있는데, 노골적으로만 안하면 되나요? 살짝 닿아도 괜찮죠?’라고 묻고 피해자는 ‘예’라고 답했다(녹음파일 45:08~45:40경). 5) 피고인은 이어 피해자 오른발의 발가락을 입으로 빨다가 ‘이거 불편하세요?’라고 물었고, 피해자가 ‘아 불편해요’라고 하자 이를 중단하고 ‘불편하면 바로 말씀해주세요’라고 말하였다(녹음파일 47:23~47:30경). 이후 피고인은 피해자의 다리, 승모근, 쇄골, 엉덩이 등을 마사지하는 등 퇴폐 마사지를 계속하다가, 피해자에게 앞으로 돌아누우라고 한 뒤(녹음파일 56:00경), 피해자에게 키스를 시도하면서 재차 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였다(이하 이를 ‘이 사건 두 번째 성행위’라 하고, ‘이 사건 첫 번째 성행위’와 ‘이 사건 두 번째 성행위’를 함께 지칭할 때는 ‘이 사건 각 성행위’라 한다). 이에 피해자는 ‘저 그만해도 될거 같아요’라고 거부의 의사를 표시하자(녹음파일 57:00경), 피고인은 성행위를 그만 두었다. 6) 피고인은 피해자에게 ‘건식 마사지’를 15분 정도 받기를 권유하여 추가로 진행하였고, 피해자에게 화장품을 받아가라고 권하였다. 피고인은 피해자의 외모가 마음에 드니 무료로 마사지를 받으러 올 것을 권하거나(녹음파일 1:07:10경), 피해자가 ‘이런 마사지’인 줄 몰랐던 것 같으니 돈을 돌려줄테니 계좌번호를 알려달라고 말하기도 하였다. 피해자는 샤워를 마치고 피고인이 주는 화장품을 받은 뒤 이 사건 마사지 업소를 떠났다. 피고인은 피해자가 알려준 계좌로 5만 원을 송금하였다. 7) 피해자는 이 사건 마사지 업소에서 나오면서 친구인 J에게 도움을 청했고, J은 피고인에게 전화를 걸어 피해자를 상대로 퇴폐 마사지를 진행한 것을 문제 삼았다. 피해자는 범행 다음날 피고인을 경찰에 신고하였다. 다. 구체적 판단 1) 위 인정사실, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인은 피해자가 ‘H’을 통해 ‘건식 마사지’를 예약하였음에도 이 사건 마사지 업소에서 제공하는 ‘스웨디시 마사지’가 어떤 마사지를 하는지 별다른 설명도 하지 않은 채 스웨디시 마사지를 받도록 권유하고, 피해자를 마사지하면서도 어떠한 마사지가 진행되는지 미리 알려주지 않았으며, 특히 성행위까지 있을 것이라는 점에 관하여 아무 설명도 하지 않은 점, 피해자도 마사지를 받으면서 ‘스웨디시 마사지에 대해 잘 모른다’고 여러 차례 말하였고 피고인이 제공하는 ‘퇴폐 마사지’ 중 수위가 심한 것은 여러 차례 거부하여, 피고인도 ‘서비스를 뭐 아무것도 하지 말아야 되나’라고 말하면서도(증거목록 순번 91번, 증거기록 1권 721쪽) 이 사건 두 번째 성행위까지 하였던 점, 피해자는 수사기관에서 피고인이 진행한 마사지에 관하여 자세히 설명하면서 ‘스웨디시 마사지’가 무엇인지 알 수 없었고, 남성인 피고인과 좁은 방에서 단 둘이 있으면서 피고인이 어떤 마사지를 제공할 것인지 잘 몰라 당황하여 피고인의 행위에 제대로 대응하지 못하였다‘는 취지로 진술하였는바, 마사지 과정에 관한 피해자 진술은 마사지 당시 피고인과 피해자가 나눈 대화 내용(증거목록 순번 87번 CD, 증거목록 순번 91번 각 녹취록)과 많은 부분에서 부합하고, 매우 구체적이어서 충분히 신빙성이 인정되며, 피해자가 피고인의 행위를 적극적으로 거부하지 못한 경위에 관한 진술도 충분히 수긍이 되므로, 위 피해자 D에 대한 강제추행 범행과 마찬가지로, 피고인은 피해자가 이 사건 각 성행위에 동의한 바 없음을 알면서도 피해자의 반응을 살펴보며 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 2) 그러나 위 인정사실에다가, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 살펴본 관련 법리에 비추어보면, 검사가 제출한 증거능력 있는 증거만으로는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나, 현저하게 곤란하게 할 정도의 폭행·협박 등을 행사하여 피해자를 간음하였다거나, 이에 관하여 피고인의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자는 이 법정에서 피고인이 강압적인 모습을 보이거나, 피해자를 협박하지는 않았다는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 11쪽, 12쪽, 13쪽, 24쪽). 피고인과 피해자의 대화 내용을 녹음한 CD(증거목록 순번 82번) 및 검찰속기사가 작성한 녹취록(증거목록 순번 91번)의 내용을 살펴보아도 피고인이 피해자가 원하지 않는 행위를 강요하는 언동을 했다고 보기는 어렵다. 나) 피해자는 어둡고 사람이 없는 마사지 업소에서 당황하여 피고인의 행위에 제대로 대응하지 못하였다고 진술하였다. 피해자의 입장에서 피해자의 그러한 반응은 일응 납득할만하다. 그러나 피고인이 이 사건 당시 피해자의 반항을 억압하기 위하여 일부러 좁고 어두운 방에서 마사지를 진행하였다거나, 사람이 없는 가게에서 마사지를 한 것으로 보기는 어렵다. 또한 피고인은 피해자에게 팬티를 벗으라고 할 때나, 피해자의 가슴을 마사지할 때, ’센슈얼 마사지‘를 할 때에는 피해자에게 불쾌한지 여부를 확인하였고(녹음파일 17:55경, 18:30경, 42:20경, 42:36경, 45:10경), 피해자도 이 사건 각 성행위나, 피고인이 자신의 손가락을 피해자의 성기 안에 넣는 등 피해자의 의사에 반하는 행위가 있으면 거부의사를 밝혔으며, 피고인은 그때마다 이를 그만 두었다. 그렇다면 피해자가 피고인에 대한 항거가 불가능하거나, 현저히 곤란하게 한 상황에 처해 있었다거나, 피고인이 그러한 상황을 인지하고 피해자를 마사지한 것이라고 단정하기는 부족하다. 다) 피해자는 수사기관에서 이 사건 첫 번째 성행위 당시 피고인이 피해자의 등 위에 올라타 양 무릎으로 피해자의 두 다리를 감싸 몸을 추스르기 어려웠다고 진술하였다(증거목록 순번 8번, 증거기록 1권 39쪽). 그러나 피해자는 이 법정에서는 ’엎드린 자세에서 남성이 여성에게 삽입하려면 다리가 벌려져야 삽입이 가능하지 않느냐‘는 질문을 받자 ’움직였긴 한거 같은데, 손이 닿아서 거기에 대한 반응으로 다리를 벌렸을 수도 있는데 정확하게 기억은 나지 않는다. 거부를 정확히 안 했던 것은 맞다‘는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 16쪽, 17쪽). 피해자의 법정진술은 피고인과 합의한 이후 다소 피고인에게 유리한 진술을 하는 것으로 보이기는 하나, 진술 자체로 모순점이 있다고 보기는 어렵다. 그렇다면 이 사건 첫 번째 성행위 당시에도 피해자의 위 수사기관 진술과 같이 피해자의 움직임을 제약하는 자세가 계속되고 있었는지는 다소 의문이 든다. 라) 설령 당시 위 피해자의 수사기관 진술과 같은 자세가 유지되고 있었다고 하더라도 피해자는 피고인이 ’센슈얼 마사지‘를 시작하고 피고인이 등에 올라탄 상황에서도 약 6분간 별다른 불편함이나 거부 반응을 보이지 않았으며, 원하지 않는 피고인의 행위가 있을 경우 명확하게 거부의사를 밝히고 피고인도 이를 수용하였던 점에 비추어보면, 피해자가 자신의 몸을 움직이는 것이 다소 억압된 상태라 하더라도 도저히 받아들이기 어려운 피고인의 행위에 대하여 거부의사를 밝혀 피고인의 행위를 중단시키는 것이 불가능하거나, 현저히 곤란한 상황에 이르렀다고 보이지는 않는다. 마) 피해자가 실제로 성기 삽입행위까지 이루어질 것이라고는 쉽게 예상하지 못하였을 것으로 보이므로, 피고인이 간음행위를 예상하지 못하는 피해자를 기습적으로 간음한 것이라면 피해자가 미처 거부의 의사를 표현하여 피고인의 행위를 막지 못한 경우라도 강간죄가 성립할 수도 있다. 그러나 피고인은 옷을 벗은 채 피해자의 등 위에 올라타 이 사건 첫 번째 성행위 직전에도 피해자의 엉덩이에 대고 자신의 성기를 비비기도 하였던 것으로 보이므로(증거목록 순번 9번, 증거기록 1권 8쪽, 34쪽, 35쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 28쪽) 피해자가 거부의사를 밝히는 것이 불가능할 정도로 피고인이 기습적으로 간음행위에 나아갔다고 평가하기는 어렵다. 더구나 피해자 스스로도 위와 같은 행위의 과정에서 별다른 거부 의사를 밝히지 않았던 점을 인정하고 있으므로, 피고인이 피해자의 항거 기회를 박탈하고 피해자를 기습적으로 간음할 의도가 있었다고도 단정하기 어렵다. 바) 피고인은 이 사건 첫 번째 성행위 이후 이 사건 두 번째 성행위에 나아갔다. 그러나 공소사실 기재에 의하면 그 자체로 피해자의 반항을 억압하게 하는 ’폭행‘이나 ’협박‘이 무엇인지 구체적으로 특정되었다고 보기 어렵다. 피해자가 수사기관에서 한 진술을 살펴보더라도, 이 사건 두 번째 성행위가 있을 당시에는 피고인이 ’체중으로 누른 것까지는 아니고‘라고 진술하였으므로(증거목록 순번 9번, 증거기록 1권 40쪽), 그 당시 피고인이 피해자를 항거불능 내지는 항거가 현저하게 곤란하게 할 정도로 평가할 만한 유형력을 행사했다고 보기는 어렵다. 그 밖에 피해자는 이 사건 첫 번째 성행위 이후에도 계속 ’성적으로 민감한 부분‘까지 접촉하는 마사지를 계속 받았던 점, 피고인이 이후 이 사건 두 번째 성행위시 피해자를 기습적으로 간음하였다고 볼만한 정황도 드러나지 않는 점 등을 고려하면, 이 사건 두 번째 성행위 당시 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 할만한 폭행·협박이 있었다고 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 부착명령청구, 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자 및 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 2006. 1. 26. 서울서부지방법원에서 강간치상죄로 징역 2년 6개월에 집행유예 3년을 선고 받은 전력이 있음에도 판시 범죄사실 기재 및 무죄 부분의 공소사실 기재와 같이 2건의 성폭력범죄를 범하여 성폭력범죄의 습벽이 인정되거나, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 위치추적 전자장치 부착명령이나 보호관찰명령을 부과할 필요가 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다거나, 성폭력범죄를 다시 범할 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 1) 앞서무죄 부분에서 살펴본 바와 같이 피고인 E에 대한 강간의 공소사실에 관하여는 무죄를 선고해야 하므로, 이 사건 부착명령청구, 보호관찰명령청구의 원인사실 중 피해자 E에 대한 강간의 범행은 피고인에 대한 성폭력범죄의 습벽이나, 성폭력범죄 재범의 위험성을 판단함에 있어 제외되어야 한다. 2) 피고인은 1회 강간치상죄로 형사처벌을 받은 전력이 있으나, 이는 이 사건 각 범행일로부터 약 15년 전의 범행이고, 그 이후 피고인이 이 사건 범행에 이르기 전까지 전자장치 부착등에 관한 법률 제2조 제2호의 ‘성폭력범죄’를 저지른 바 없으며, 위 강간치상죄의 범죄사실도 ‘피고인이 약 1주일 전 우연히 만난 피해자를 모텔에 데리고 들어가 피해자의 머리를 수회 때리고, 머리채를 잡아 쥐는 등 피해자의 반항을 억압한 뒤 피해자를 강간하고, 피해자에게 2주의 치료가 필요한 상해를 입게 하였다’는 것으로 이 사건 강제추행 범행과 비교하여 볼 때 범행 방법이나 범행 대상에서 유사성이 있다고 보기 어렵다. 3) 피고인의 이 사건 강제추행 범행은 이 사건 마사지 업소를 방문한 피해자 D을 대상으로 한 것이어서 피고인에게 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력 범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없다. 피고인이 이 사건 강제추행 범행과 같은 방법으로 재범을 저지를 위험성은 징역형의 집행유예를 선고하면서 집행유예 기간 중 적절한 준수사항을 부과한 보호관찰을 받을 것, 성폭력 치료강의 수강, 그 밖에 신상정보등록, 취업제한을 받도록 하는 것만으로도 충분히 감소시킬 수 있어 보이며, 더 나아가 피고인에게 전자장치를 부착하여 위치를 추적하거나, 형 집행 종료 후 추가적으로 보호관찰을 명할 필요성까지 있다고 보기는 어렵다. 4) 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS, 이하 ‘KSORAS’라고만 한다)에 따른 평가결과는 15점으로 ‘높음’ 수준이나, 그 중 ‘본 범행 피해자의 수’ 항목(11번 항목)은 이 사건 강간의 점을 무죄로 판단하므로 ‘2인 이상’에서 ‘2인 미만’으로 변경되고 점수가 1점 감점되어야 하므로, 결국 피고인에 대한 KSORAS 평가점수는 총 14점으로 판단되며, 이는 재범위험성 ‘높음’과 ‘중간’의 경계선에 가까운 점수이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령청구와 보호관찰명령청구는 모두 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호, 제21조의8에 따라 이를 모두 기각한다.