광주지방법원-2018고합183

범죄사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자 A(이하 '피고인 A'이라 한다)은 2017. 7. 13. 광주지방법원에서 병역법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2017. 7. 21. 그 판결이 확정되었고, 피고인 겸 피부착명령청구자 B(이하 '피고인 B'이라 한다)은 2018. 1. 10. 같은 법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 등으로 징역 4년 6월을 선고받고, 2018. 8. 30. 그 판결이 확정되었으며, 2018. 3. 28. 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2018. 4. 5. 그 판결이 확정되었고, 피고인 C는 2018. 5. 30. 같은 법원에서 사기죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 2018. 6. 8. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2018고합183(피고인 A, B, C) 1. 피고인 A, 피고인 C의 공동범행 피고인들은 피해자 E(가명, 19세, 여)와 피해자 F(가명, 19세, 여)에게 술을 먹이고 피해자들이 잠이 들면 피해자들을 번갈아 가면서 간음하기로 공모하였다. 피고인들은 2017. 5. 3. 13:00경부터 2017. 5. 3. 16:10경까지 사이에 광주 북구 G모텔 불상의 호실에서, 피해자들과 함께 술을 마시다가 피고인 A이 피해자 E에게 가정사 일로 이야기를 하자고 하면서 위 모텔의 다른 방으로 데리고 가자, 피고인 C는 그 방에서 술에 취해 잠들어 있는 피해자 F의 청반바지와 팬티를 벗기고 1회 간음하여 강간하고, 피고인 A은 위와 같이 피해자 E를 다른 방으로 데리고 가 술에 취해 잠이 들어 있는 피해자 E의 바지를 손으로 잡아내려 벗기고 1회 간음하였다. 계속하여 피고인들은 위와 같이 피해자 E와 피해자 F를 각각 1회씩 간음한 다음 피고인 A이 피해자 F의 방으로 옮겨 가 잠을 자고 있는 피해자 F의 옷을 벗기고 1회 간음하고, 피고인 C는 피해자 E의 방으로 옮겨 가 침대에 누워 잠을 자고 있는 피해자 E의 웃옷과 브래지어를 목까지 올리고 가슴을 빨면서 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 술에 취한 피해자들의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자들을 각각 간음하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 피고인은 2017. 4. 17. 02:00경 광주 북구 G모텔 3층 호실불상 모텔방의 잠겨 있지 않은 출입문을 손으로 밀어 열고 모텔방 안으로 들어가 방안에 침입 하였다. 피고인은 그 모텔방 침대에 누워 잠을 자고 있는 피해자 F(가명, 19세, 여)를 보고 욕정을 일으켜 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 주거에 침입하여 술에 취한 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 3. 피고인들의 공동범행 피고인들은 피고인 A이 평소 영업에 사용하는 H K5택시를 이용하여 고의 사고를 유도한 후 그 보험금을 편취하기로 공모한 후, 2017. 4. 27. 18:50경 광주 서구 I 소재 J 인근 K 앞 도로에서 피고인 B은 위 택시 차량의 조수석에, 피고인 C는 뒷좌석에 탑승하고, 피고인 A이 운전을 하여 진행하던 중 진행방향 우측 편도 2차로 중 2차로에서 1차로를 향해 차로를 변경하는 피해자 L 주식회사(이하 '피해자 회사'라고 한다)에 보험이 가입된 M 아반떼 차량을 발견하고, 이를 충분히 회피하여 사고를 방지할 수 있었음에도 불구하고 위 택시 차량의 우측 범퍼 부위로 위 아반떼 차량의 좌측 뒷 범퍼 부위를 고의로 경미하게 접촉하였다. 피고인들은 병원 치료를 받을 만한 상해가 발생하지 않았음에도 불구하고 보험금을 편취할 목적으로 피고인 A은 'N한방병원'에서 통원 치료를 받고, 피고인 B과 피고인 C는 'O 한방병원'에 입원하여 치료를 받았다. 피고인들은 이와 같이 고의로 사고를 내고 그 사실을 모르는 피해자 회사에 과실에 의한 교통사고로 접수하는 방법으로 기망하여 피고인 A은 합의금으로 690,000원을 지급받고, N한방병원에 178,440원을 교부받게 하고, 피고인 B은 합의금으로 990,000원을 지급받고, O 한방병원에 863,320원을, P방사선과의원에 44,820원을 각 교부받게 하고, 피고인 C는 합의금으로 990,000원을 지급받고, O 한방병원에 790,210원을, P방사선과의원에 46,730원을 각 교부받게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 보험회사인 피해자 회사를 기망하여 보험금 명목으로 합계 총 4,593,520원을 지급받아 이를 편취하였다. 2018고합220(피고인 A) 사회복무요원은 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니하면 안된다. 피고인은 2016. 5. 30. 사회복무요원으로 소집되어 2016. 8. 25.부터 광주 북구 Q에 있는 R에서 복무한 자로, 정당한 사유 없이 2018. 1. 3. ~ 2018. 1. 5.까지 3일간, 2018. 1. 8. ~ 2018. 1. 11.까지 4일간, 2018. 1. 18. 1일간 위 R에 여행을 간다거나 늦잠을 잤다는 이유 등으로 출근하지 아니하였다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하였다. 2018고합365(피고인 C, D) 1. 피고인 C 가. 위계공무집행방해, 면허증불실기재 피고인은 2017. 11. 하순경 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄 등으로 도피 중인 S로부터 '수배가 되어 도망 다니고 있는데 운전면허증이 필요하다. 너의 운전면허증에 내 사진이 붙은 운전면허증을 재발급 받아 달라.'는 취지의 부탁을 받고 승낙한 다음, 2017. 12. 8. 12:38경 전남 나주시 T에 있는 도로교통공단 U 민원실에서 피고인의 인적 사항을 기재하고, 위 S의 증명사진을 붙인 자동차운전면허증 재발급 신청서를 작성하여 위 민원실에 근무하는 자동차운전면허증 재발급 업무 담당공무원에게 제출하였다. 피고인은 위 담당자로부터 신청서에 부착된 사진이 피고인 본인의 사진이 맞냐는 질문에 '얼굴에 살이 쪄서 그렇다'고 답하면서 면허증 재발급을 요청하고, 본인 확인을 위해 지문인식을 요청받아 피고인의 지문을 인식기에 확인시켜 주면서 계속하여 신청서에 부착된 사진이 피고인의 사진이 맞다고 말하였다. 그리하여 피고인은 위와 같이 허위의 자동차운전면허증 재발급 신청서를 제출하여 그 정을 모르는 위 담당자로 하여금 S의 증명사진이 부착된 피고인의 제1종 보통 자동차운전면허증을 작성하게 하고 이를 발급하게 하였다. 이로써 피고인은 위계로써 담당공무원의 자동차운전면허 재발급에 관한 정당한 공무집행을 방해하고, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 자동차운전면허증에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 나. 범인도피 피고인은 위 가항 기재 일시경 위 U 주차장에 주차된 V K7 승용차 내에서 피고인의 친구인 S가 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄 등으로 도피 중인 사실을 알면서도 위 가항과 같이 S의 부탁을 받고 S의 증명사진이 인쇄된 피고인 자동차운전면허증을 재발급 받아 S에게 건네주어 S로 하여금 위 자동차운전면허증을 이용하여 자동차를 운전할 수 있게 하였다. 이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하였다. 2. 피고인 D 가. 도로교통법위반(무면허운전)방조 1) 피고인은 2017. 9. 중순 19:00경 광주 서구 W에 있는 X공원 앞 육교 밑에서 S로부터 '수배가 되어서 도망을 다녀야 하는데, 차가 필요하다. 차량을 빌려달라.'는 부탁을 받고 S가 자동차운전면허가 없다는 사실을 알면서도 피고인이 보관하고 있던 Y K7 승용차를 S에게 빌려 주어 S로 하여금 위 승용차를 위 장소에서부터 광주 서구 Z에 있는 AA초등학교 앞까지 약 150미터 구간에서 운전하게 하는 방법으로 S의 무면허운전을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2) 피고인은 2017. 11. 17. 22:30경 광주 동구 문화전당로35번길에 있는 구시청 사거리 앞 도로에서 S로부터 '차량을 빌려 달라.'는 부탁을 받고, S가 자동차운전면허가 없다는 사실을 알면서도 피고인이 AB 명의로 임차한 V K7 승용차를 빌려 주어 S로 하여금 위 승용차를 위 장소에서부터 약 200미터 구간에서 운전하게 하는 방법으로 S의 무면허운전을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 범인도피 피고인은 후배인 S가 벌금 이상의 형에 해당하는 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동) 등의 죄를 범한 후 도피 중이라는 사실을 알면서도, S의 도피생활을 도와주기 위하여 2017. 7.경 S에게 피고인 명의로 개통한 휴대폰 2대(AC, AD)를 건네주어 S가 이를 사용하게 하고, 위 가항 기재와 같이 2회에 걸쳐 S에게 승용차를 빌려 주어 이를 사용하도록 하였다. 이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하였다. 증거의 요지 [범죄사실] 2018고합183(피고인 A, B, C) 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 증인 B, A, C의 각 일부 법정진술 1. AE에 대한 경찰 피의자신문조서 1. E, F에 대한 각 검찰 진술조서 1. AF에 대한 경찰 진술조서 1. 디지털증거분석결과 보고서, 전자정보 상세목록 1. AG 메신저 캡쳐화면 1. 수사보고(L 사고접수 일괄조회표 등 첨부) 2018고합220(피고인 A) 1. 피고인 A의 법정진술 1. 고발장 1. 복무이탈 경위서, 복무이탈 사실조사서 1. 일일복무상황부 2018고합365(피고인 C, D) 1. 피고인 C, D의 각 법정진술 1. AH, AB에 대한 각 경찰 진술조서 1. 자동차운전면허증 재발급 신청서 사본, 각 자동차운전면허대장(S, C) 1. 자동차임대차계약 확인서 1. 피의자 C 운전면허 발급 모습 사진, S 차량 사진 1. 수사보고(피의자 D 명의 휴대전화 가입내역 자료) [판시 전과] 1. 각 범죄 및 수사경력 자료조회(A, B, C), 각 처분미상전과확인결과보고, 각 판결문, 수사보고(피의자 C의 사건요약정보 및 관련 판결문 등 첨부), 수사보고(피의자 A에 대한 최근 범죄전력 판결문 등 첨부), 수사보고(피의자 B 별건 판결문 첨부), 수사보고(피의자 B에 대한 최근 범죄전력 판결문 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조(주거침입 준강간의 점, 유기징역형 선택), 보험사기방지특별법 제8조, 형법 제30조(보험금 편취의 점, 징역형 선택), 병역법 제89조의2 제1호(복무이탈의 점) 나. 피고인 B: 보험사기방지특별법 제8조, 형법 제30조(보험금 편취의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 보험사기방지특별법 제8조, 형법 제30조(보험금 편취의 점, 징역형 선택), 형법 제137조(위계에 의한 공무집행방해의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제2항(면허증불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제151조 제1항(범인도피의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 D: 각 도로교통법 제152조 제1호, 제43조, 형법 제32조 제1항(무면허운전 방조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제151조 제1항(범인도피의 점, 징역형 선택) 1. 방조감경 피고인 D: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[도로교통법위반(무면허운전)방조죄에 대하여] 1. 경합범처리 가. 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 2018고합183사건의 각 죄와 판결이 확정된 병역법위반죄 상호간) 나. 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 보험사기방지특별법위반죄와 2018. 8. 30. 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 등, 2018. 4. 5. 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등 상호간] 다. 피고인 C: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 2018고합183 사건의 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 다. 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2017. 11. 17.자 범인도피죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 A, C: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호[아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작(피고인 A은 판시 2018고합183 사건의 각 죄에 대하여)] 1. 집행유예 피고인 B, D: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인 A, C: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인 A, C: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(위 피고인들의 성폭력범죄 재범가능성, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 위 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 위 피고인들에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 피고인 A, C: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점(피고인 A, C) 가. 주장 1) 피고인들은 피해자들을 순차적으로 강간하기로 공모한 사실이 없다. 2) 피고인 A은 이 사건 당시 피해자 E와 합의 하에 성관계를 하였고, 피해자 F와는 성관계를 한 사실이 없다. 3) 피고인 C는 이 사건 당시 피해자 F와 합의 하에 성관계를 하였고, 피해자 E와는 모텔 방에서 대화를 나누었을 뿐 성관계를 한 사실이 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문 녹취서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자 등 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 나) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공모와 객관적 요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다. 여기서 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 각 참조). 다) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'이라 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 의미하고, '항거불능의 상태'라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 피고인들이 피해자 E를 준강간하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자 E를 각 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 관한 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니 한다. 피해자 E는 수사기관 및 이 법정에서 '2017. 5. 3. B을 만나기 위하여 약속 장소에 나갔으나, B은 나오지 않고 피고인 A과 C만 나와 있었다. 피고인 A이 술을 마실 곳이 없으니 모텔에서 술을 마시자고 하여 편의점에서 술을 사 모텔로 갔다. 처음에 피고인 A, C가 방을 두 개 잡자고 하였으나, 피해자 E가 "방을 두 개 잡고 무슨 짓을 하려고 하느냐"라고 하자 방을 하나만 잡았으며, 한 방에서 피고인 A, C, F와 술을 마시다가 피고인 A이 피해자 E에게 밖에서 이야기를 좀 더 하자면서 다른 방으로 데리고 들어갔다. 다른 방에 들어가서 피고인 A과 함께 침대 위에 앉아 있었는데, 피고인 A이 피해자 E의 바지를 벗기려 하였고, 이에 저항하였으나, 그 이후로 정신을 잃어 기억이 나지 않는다. 다시 정신을 차려보니 피고인 C가 피해자 E의 가슴을 만지며 성관계를 하고 있었고, 당시 화장실에 불이 켜져 있어 피고인 C의 얼굴도 확인할 수 있었다', '이 사건 당시 평소 주량보다 적은 양의 술을 마셨음에도 불구하고, 알 수 없는 이유로 정신을 잃었다'라는 취지로 판시 범죄사실에 부합하게 진술하였다. 위와 같은 피해자 E의 진술은 상당히 구체적이고 자연스러워 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용으로 보이고, 위 진술은 그 자체로 경험칙에 반하거나 특별히 비합리적이라고 볼 만한 사정이 없다. 피해자 E는 이 사건 피해 직후 '더럽다는 생각이 들었다'라는 취지로 이 사건 당시 피해자가 받은 느낌과 감정을 생생하게 진술하고 있어 그 진술에 신빙성이 있다. 피해자 E의 진술에 의하면, 피고인 A이 먼저 피해자 E를 간음하고, 그 이후 피고인 C가 피해자 E를 간음한 사실, 이 사건 당시 피해자 E가 항거불능의 상태에 있었던 사실이 각 인정된다. 피고인 A은 이 법정에서 '피해자 E와 성관계를 한 이후 피고인 C와 방을 바꾸어 피고인 A은 피해자 F가 있는 방으로, 피고인 C는 피해자 E가 있는 방으로 들어갔다. 피고인 C가 피해자 E가 있는 방으로 들어 간 이후 나오지 않자, 직접 가서 방문을 열어 보았는데, 피고인 C가 피해자 E와 성관계를 하고 있었다'라는 취지로 피해자 E의 진술에 부합하는 진술을 하였다. B 또한 이 법정에서 '피고인 C로부터 위 피고인이 피해자들 2명 모두와 성관계를 하였다는 이야기를 들었다'는 취지로 피해자 E의 진술에 부합하는 진술하였다(B의 위 진술은 피고인 C의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 그 진술이 특신상황에서 행하여진 경우에 한하여 증거능력이 인정되는바, 이 사건과 관련하여 수사가 개시되기 이전인 상황에서 B이 특별히 피고인 C를 추궁하지 않았음에도 피고인 C가 자진하여 진술한 점 등에 비추어 특신상황이 인정되므로 그 증거능력이 있다). 게다가 피해자 E는 이 사건 당시 그 무렵 호감을 가지고 있던 B을 만나기 위하여 약속 장소에 나갔던 것으로 보이는 바, 피해자 E가 아무런 감정도 가지고 있지 않던 B, C와 합의 하에 성관계를 가질만한 특별한 이유나 동기도 찾기 어렵다. 나) 피고인들이 피해자 F를 준강간하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자 F를 각 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 관한 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니 한다. 피해자 F는 수사기관 및 이 법정에서 '2017. 5. 3. 피고인 A, C, 피해자 E를 만났는데, 피고인 A이 모텔에 가서 술을 마시자고 하여 편의점에서 술을 사 모텔로 갔다. 모텔 방 안에서 함께 술을 마시다가 피고인 A이 피해자 E와 함께 이야기를 하기 위하여 나갔고, 피고인 C가 담배를 피우고 오겠다며 나갔으며, 피해자 F 혼자서 침대 끝부분에 걸터앉아 TV를 보던 중 갑자기 잠이 들었다. 그런데 눈을 떠보니 피고인 C가 피해자 F의 가슴을 만지고 있었고, 저항을 하려고 하였으나 몸에 힘이 없어 다시 잠이 들었으며, 다시 눈을 떴을 때는 피고인 C가 피해자 F를 간음하고 있었다. 피해자 F가 피고인 C에게 "뭐하느냐, 더럽다. 나가라"고 말하였으나, 계속 졸려서 말만 하고 저항은 하지 못하였다. 다시 눈을 떴을 때는 피고인 C는 없고, 피고인 A이 팬티만 입고 돌아다니고 있었다', '이 사건 당시 평소 주량보다 적은 양의 술을 마셨음에도 불구하고, 알 수 없는 이유로 정신을 잃었다'라는 취지로 판시 범죄사실에 부합하게 진술하였다. 위와 같은 피해자 F의 진술은 상당히 구체적이고 자연스러워 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용으로 보이고, 위 진술은 그 자체로 경험칙에 반하거나 특별히 비합리적이라고 볼 만한 사정이 없어 그 진술에 신빙성이 있다. 피해자 F의 진술에 의하면, 피고인 C가 피해자 F를 간음한 사실, 그 이후 피고인 A이 피고인 C와 방을 바꾸어 피해자 F가 있는 방으로 들어온 사실, 이 사건 당시 피해자 F가 항거불능 상태에 있었던 사실이 인정된다. 이에 대하여 피고인 A은, 피고인 C와 서로 방을 바꾸어 피해자 F가 있는 방으로 들어갔으나, 피해자 F의 질에서 피고인 C의 정액이 흘러내리는 모습을 보고 더럽다는 생각이 들어 피해자 F와 성관계를 하지 않았다는 취지로 주장한다. 살피건대, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들은 피해자들을 교대로 강간하기로 공모한 점, 위와 같은 공모에 따라 피고인 A은 피해자 E를 강간한 이후 피고인 C와 방을 바꾸어 피해자 F가 있는 방으로 들어가기까지 한 점, 피해자 F는 잠시 눈을 떴을 때 피고인 C는 없었고, 피고인 A이 속옷만 입은 채 방을 돌아다니는 장면을 보았다고 일관되게 진술하는 점, 피고인 A은 이 법정에서 피해자 F와 성관계를 하려는 시도조차 하지 않았다고 진술하였는데, 위 피고인의 진술과 같이 피고인 A이 피해자 F와 성관계를 하려는 시도조차 하지 않았다면 피고인 A이 피해자 F가 잠들어 있는 방에서 굳이 옷을 벗을 필요는 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 A은 사전에 피고인 C와 피해자들을 교대하여 간음하기로 공모하였는바, 피고인 A으로서는 공모 당시 피고인 C가 피해자 F를 먼저 간음하게 되면 위 피해자의 몸 안에 피해자 C의 정액이 남아 있을 수도 있는 사정을 충분히 예견할 수 있었음에도 위와 같은 공모를 한 것에 비추어 보면, 단지 피고인 A이 주장하는 이유만으로 피해자 F를 간음하지 않았다는 것은 설득력이 떨어지는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A 또한 피고인 C와 방을 바꾼 후 피해자 F를 강간한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다. 다) 피고인들이 공모를 하였는지 여부 앞서 본 관련 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 AG 메신저를 통하여 피해자들에 대한 합동준강간 범행에 관한 의사연락을 하였고, 피고인들의 실행행위 역시 시간적, 장소적으로 협동관계에 있었다고 봄이 상당하며, 전체 범죄의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인들 모두 합동준강간 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 관한 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인들은 이 사건 당시 다음과 같은 내용의 AG 메시지를 주고받았는데, 위 메시지 내용은 피고인들이 피해자들과 서로 술을 마시면서 각자 성관계를 할 상대방을 정하고, 피해자들을 바꾸어 교대로 성관계를 하자는 내용으로 보인다. 실제로 피고인들은 각자 피해자들과 1차적으로 성관계를 하고, 피고인 C가 피고인 A에게 방을 바꾸자는 취지의 메시지를 보내자 서로 방을 바꾸어 피해자들을 재차 강간하였다. 이에 대하여 피고인 C는 피해자 E가 자신을 찾는다고 하기에 피고인 A과 방을 바꾼 것이라는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 당시 피해자 E는 항거불능의 상태에 있었는바, 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 없다. 이 사건 당시 피고인 A이 피해자 E를, 피고인 C가 피해자 F를 각 강간한 후 굳이 각자의 방에서 나와 피고인 A이 피해자 F가 있는 방으로, 피고인 C가 피해자 E가 있는 방으로 갈 특별한 이유를 찾아볼 수 없고, 피고인들이 주고받은 AG 메시지 내용에 비추어 볼 때, 피고인들은 방을 바꾼 이후 피고인들의 직전 범행을 각 인식한 상태에서 항거불능 상태에 있는 피해자들을 재차 강간한 것으로 보인다. 피고인들이 같은 모텔에 투숙하면서 AG 메신저를 통하여 서로 연락을 주고받았고, 각자의 방을 자유롭게 드나들 수 있었으며, 피고인들이 피해자들을 교대로 강간한 시간적 간격 또한 매우 짧은바, 피고인들의 각 강간 범행은 서로 시간적으로나 장소적으로 매우 근접하였다고 봄이 상당하다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)의 점(피고인 A) 가. 주장 피고인이 피해자 F가 있던 모텔 방에 들어간 사실은 있으나, 피해자 F와 성관계를 한 사실은 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자 F를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자 F는 수사기관 및 이 법정에서 2017. 4. 17. 피고인 A, AI, B, C, AJ, E와 술을 마시다가 피고인 A이 모텔에 가서 술을 마시자고 하여 모텔에 가게 되었다. 모텔에 가서 술은 마시지 않았고, 몸이 피곤하여 AI와 한 방에 들어갔고, 피고인 A도 AJ와 다른 방으로 갔다. 위 피해자는 모텔 방에서 자다가 AI와 성관계를 하고 다시 잠이 들었는데, 밖에서 문을 두드리는 소리에 잠이 깨어 보니 어떤 남자가 자신을 간음하고 있었고, 이에 피해자 F가 "하지 말라, 불을 켜라"고 소리치자 간음을 멈추고 불을 켰는데, 그 남자는 피고인 A이었다'는 취지로 판시 범죄사실에 부합하게 진술하였다. 피해자의 진술은 상당히 구체적이고 자연스러워 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용으로 보이고, 위 진술은 그 자체로 경험칙에 반하거나 특별히 비합리적이라고 볼 만한 사정이 없어 그 진술에 신빙성이 있다. 피해자의 진술에 따르면, 이 사건 당시 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 당시 피고인은 자신의 여자친구인 AJ와, 피해자 F는 AI와 함께 각자 다른 방으로 들어간 상태였고, 피고인과 피해자 F가 달리 성관계를 할 사이였다는 사정도 찾을 수도 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 1) 판시 2018고합183 사건의 각 죄: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2) 판시 병역법위반죄: 징역 1월 ~ 3년 나. 판시 2018고합183 사건의 각 죄는 판결이 확정된 병역법위반죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니하고, 판시 병역법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 다. 선고형의 결정 1) 판시 2018고합183 사건의 각 죄: 징역 3년 6월 2) 판시 병역법위반죄: 징역 6월 이 사건 범행 중 피고인이 C와 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자 E, F를 강간하고, 피해자 F가 잠들어 있는 모텔 방에 침입하여 항거불능 상태에 있는 피해자 F를 강간한 것은 범행 내용, 범행 횟수 등에 비추어 그 죄질이 극히 불량한 점, 위 범행으로 인하여 피해자들이 극심한 성적 수치심을 느끼고 정신적 고통을 호소하고 있는 점, 현재까지 위 피해자들의 피해가 회복되지 않은 점, 이 사건 범행 중 피고인이 B, C와 공모하여 고의로 자동차 사고를 야기한 후 피해자 회사로부터 보험금을 편취한 것은 그 범행 과정에서 고의로 교통사고를 일으키는 방법을 사용한 것으로 그 위험성이 크고 죄질이 불량하며, 보험사기의 경우 선의의 보험자들에 대한 피해가 클 뿐만 아니라 보험재정 전반의 부실과 보험의 신뢰를 깨트리는 범죄로 이 점에서도 책임이 무거운 점, 위 범행의 피해자 회사에 대하여 피해회복이 이루어지지 않은 점, 피고인은 이전에 복무이탈로 인한 병역법위반죄로 징역형의 집행유예로 선처를 받고도 자숙하지 아니하고 그 집행유예 기간 중에 재차 동일한 범행을 저질렀는바, 피고인에게 개전의 정을 기대하기 어려워 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 보험사기방지특별법위반 범행 및 병역법위반 범행을 각 자백하고 있는 점, 피고인의 판시 2018고합183 사건의 각 범행과 판결이 확정된 병역법위반죄 상호간은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 할 필요가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 나. 판시 보험사기방지특별법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 다. 선고형의 결정: 징역 6월 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 A, C와 공모하여 고의로 자동차 사고를 야기한 후 피해자 회사로부터 보험금을 편취한 것인바, 그 범행 과정에서 고의로 교통사고를 일으키는 방법을 사용한 것으로 그 위험성이 크고 죄질이 불량한 점, 보험사기의 경우 선의의 보험자들에 대한 피해가 클 뿐만 아니라 보험재정 전반의 부실과 보험의 신뢰를 깨트리는 범죄로 이 점에서도 책임이 무거운 점, 이 사건 범행의 피해자 회사에 대하여 피해회복이 이루어지지 않은 점, 피고인은 2016. 1. 20. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았는바, 그 집행유예 기간 중임에도 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피해금액이 비교적 크지 아니한 점, 이 사건 범행과 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 등 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등 상호간은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 할 필요가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 판시 각 죄는 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니한다. 다. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행 중 피고인이 A과 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자 E, F를 강간한 것은 범행 내용, 범행 횟수 등에 비추어 그 죄질이 극히 불량한 점, 위 범행으로 인하여 피해자들이 극심한 성적 수치심을 느끼고 정신적 고통을 호소하고 있는 점, 현재까지 위 피해자들의 피해가 회복되지 않은 점, 이 사건 범행 중 피고인이 A, B과 공모하여 고의로 자동차 사고를 야기한 후 피해자 회사로부터 보험금을 편취한 것은 그 범행 과정에서 고의로 교통사고를 일으키는 방법을 사용한 것으로 그 위험성이 크고 죄질이 불량하며, 보험사기의 경우 선의의 보험자들에 대한 피해가 클 뿐만 아니라 보험재정 전반의 부실과 보험의 신뢰를 깨트리는 범죄로 이 점에서도 책임이 무거운 점, 위 범행의 피해자 회사에 대하여 피해회복이 이루어지지 않은 점, 이 사건 범행 중 S의 사진을 부착하여 피고인 명의의 운전면허증을 발급해주는 방법으로 S를 도피하게 한 범행은 국가사법작용의 적정한 실현을 방해하는 것으로 처벌의 필요성이 상당한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 보험사기방지특별법위반 범행을 자백하고 있는 점, 편취금액이 비교적 크지 아니한 점, 이 사건 각 범행과 판결이 확정된 사기죄 등 상호간은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 할 필요가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 4년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 각 범인도피죄 [유형의 결정] 도주·범인은닉범죄 > 범인은닉·도피 > 제1유형(범인은닉·도피) [권고형의 범위] 기본영역: 징역 4월 ~ 1년 2) 도로교통법위반(무면허운전)방조죄는 방조 범죄로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3) 다수범 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량 범위의 하한만을 준수한다) 다. 선고형의 결정: 징역 6월 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 S가 수배 중이라는 사실을 알면서도 자동차 운전면허가 없는 S에게 차량과 피고인 명의의 휴대폰 2대를 제공하는 방법으로 S를 도피하게 한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 이 사건 범행은 국가사법작용의 적정한 실현을 방해하는 것으로 그 처벌의 필요성이 상당한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 자백하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 위치추적 전자장치 부착명령 청구에 관한 판단(피고인 A, B) 1. 피고인 A 가. 부착명령 청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범한 자로서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 나. 판단 1) 관련 법리 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도3337, 2012전도74(병합) 판결 등 참조]. 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가결과 총점 14점(만점 29점, 총점 13점 이상이 '높음' 수준)으로 피부착명령청구자의 재범위험성이 '높음' 수준으로 평가되기는 하였으나, 이는 높음 수준에서 낮은 편에 속하는 점수인 점, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 16점(만점 40점, 총점 25점 이상이 '높음' 수준)으로 재범위험성이 '중간' 수준으로 평가된 점, 피부착명령청구자가 판시 범죄사실에서 본 바와 같이 2회 이상 성폭력범죄를 저지른 사실은 인정되나, 피부착명령청구자에 대한 신상정보의 등록과 성폭력 치료프로그램의 이수 및 수감생활로 인한 성행의 교정으로도 피부착명령청구자의 재범을 예방하는 효과를 기대할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피부착명령청구자가 장래에 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 3) 소결론 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 2. 피고인 B 가. 부착명령 청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 판시 범죄전력 및 아래 무죄 부분 공소사실의 요지에서 보는 바와 같이 성폭력범죄 2회 이상 범한 자로서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 나. 판단 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점에 관하여 무죄를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 기각한다. 신상정보 등록 및 제출 의무(피고인 A, C) 등록대상 성폭력범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 A, C는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 위 성폭력범죄와 그와 실체적 경합관계에 있는 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하면, 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없어 보이므로, 피고인 A, C에 대한 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분[피고인 A, B의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 2017. 6. 10. 새벽시간경 광주 서구 AK모텔 호실불상의 모텔방 내에서, 함께 술을 마셔 만취한 AL(가명, 여, 18세)를 데리고 위 모텔방으로 들어가 AL와 합의 하에 1회 성관계를 가졌다. 피고인 B은 위와 같이 AL와 성관계를 마치고 나서, 모텔방이 어두운 상태였고 AL가 술에 만취하여 잠이 들어버린 상태에 있음을 이용하여 당일 함께 술을 마셨던 피고인 A으로 하여금 AL와 성관계를 가질 수 있는 기회를 주기로 마음먹고, 피고인 A에게 휴대폰으로 전화하여 위 모텔방으로 올라오도록 하고 피고인 A이 도착하자 화장실로 데려가 "나는 차에 있을 테니 AL와 성관계를 하라" 라고 이야기 하고 모텔방 밖으로 나왔다. 피고인 B이 위 모텔방에서 나오자, 피고인 A은 모텔방 내부가 어둡고 AL가 만취하여 잠이 들어버린 상태를 이용하여 AL를 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 AL의 심신상실의 상태를 이용하여 아동·청소년인 AL를 1회 간음하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B이 AL와 합의 하에 성관계를 한 이후 피고인 A에게 휴대폰을 가져다 달라는 부탁을 하여 위 부탁을 받은 피고인 A이 AL가 자고 있던 방에 들어온 사실, 피고인 B이 방을 나가면서 피고인 A에게 방에서 나갈테니 AL와 성관계를 한 번 하라는 취지로 말한 사실, 피고인 B이 방을 나간 이후 피고인 A이 AL와 성관계를 가진 사실, 피고인 A이 AL와 성관계를 가진 이후 다시 피고인 B에게 자신을 데리러 와달라는 연락을 한 사실, AL가 이 법정에서 피고인 B과 합의 하에 성관계를 한 것은 기억이 나지만, 피고인 A과 성관계를 한 사실은 전혀 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하는 점에 비추어 보면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 공모하여 술에 취해 항거불능 상태에 있는 AL를 간음하려고 한 것은 아닌지 의심이 드는 측면이 있기는 하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 AL와 성관계를 할 당시 AL가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능인 상태에 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 B은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 'AL와 합의 하에 성관계를 하고 난 이후 휴대폰을 피고인 A의 차량 안에 충전시켜 둔 사실을 알게 되었고, 피고인 A에게 휴대폰을 가져다 달라고 하기 위하여 AL에게 휴대폰을 빌려 피고인 A에게 연락하였는데, 당시 AL가 직접 자신의 휴대폰 비밀번호를 풀어주었다'고 진술하였다. AL도 '피고인 B과 합의 하에 성관계를 한 이후 피고인 A이 모텔 방 안에 들어온 것을 보았다'는 취지로 진술하였는바, 그렇다면 AL도 피고인 B이 모텔 방으로 올 당시까지 잠에서 깨어 있는 상태였던 것으로 보인다. 피고인 A은 AL와 성관계를 마친 이후 다음과 같은 내용으로 피고인 B과 메시지를 주고받았다. 위 메시지의 내용은 피고인 A과 B이 일상적으로 나눈 대화 내용으로 피고인들이 자신들의 범행을 은폐하기 위하여 임의로 그 내용을 조작하였을 가능성은 현저히 낮다고 할 것인데, 위 대화의 내용 중 피고인 A이 피고인 B에게 보낸 '나인거 걸림', '사까시하다가', '깨물어서', '개뭐라함'이라는 메시지 내용에 비추어 볼 때, AL는 성관계의 상대방이 피고인 A이라는 사실을 알고 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 성관계 도중 피고인 A의 성기를 애무해 주기도 한 것으로 보인다. 또한, 피고인 A은 피고인 B과 함께 성관계를 끝낸 이후 AL를 모텔 방에 남겨두고 자신만 나와 피고인 B을 만날 방법을 의논한 것으로 보이는데, 이 사건 당시 AL가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다면, 굳이 AL에게 '차 빼달라고 전화왔다'는 등의 핑계를 대지 않고도 술에 만취하여 자고 있는 AL를 남겨두고 피고인 A 혼자서 밖으로 충분히 나올 수 있었을 것으로 보이는바, 위와 같은 사정에 비추어 보더라도 이 사건 당시 AL가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 것으로는 보기 어렵다. AL는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인 A과 성관계를 한 것에 대하여 전혀 기억이 나지 않는다'라는 취지로 진술하는바, AL가 이 사건 당시 다소 많은 양의 술을 마신 것으로 보이기는 한다. 그러나, 성관계 당시의 상황, 성관계 이후 AL의 상태 등에 비추어 볼 때 이 사건 당시의 상황이 제대로 기억나지 않는다는 AL의 진술은, 비록 그것이 사실이라고 하더라도, 주취에 따른 일시적 기억상실증인 '블랙아웃'(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상일 가능성을 배제할 수 없고, 이 사건 당시 AL가 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 다소간 미약한 상태에 이르렀다고 볼 수는 있을지언정, 항거불능의 상태에 있었다고는 쉽사리 단정하기 어렵다. 다. 그러므로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 AL와 성관계를 할 당시 AL가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능인 상태에 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.