광주지방법원-2018고합491

범죄사실 피고인 B은 2014, 7. 1.부터 2018. 6. 30.까지 C의원이었고, 2018. 6. 13. 에 실시한 제7회 전국동시지방선거에서 D 정당 소속 의원선거구 예비후보자였으며, 피고인 A은 피고인 B의 배우자이다. 피고인 A은 2018. 2. 26. 경 자신의 배우자인 피고인 B의 지방선거 출마와 관련하여 선거구민 또는 관련자에게 제공하기 위해 전남 F에 있는 'G'에서 입욕권 250매서비스 50 매 포함)를 현금으로 구입하였다. 1. 피고인 A 지방의회의원, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체 · 시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 3. 초순경 전남 H에 있는 I조합 상임이사실에서, 선거구안에 있거나 선거구민과 연고가 있는 자인 조합 상임이사인 J에게 324,000원 상당의 G VIP 입욕권 40매를 제공하고, 전남 H에 있는 I조합 K 사무실에서, 선거구안에 있거나 선거구민과 연고가 있는 자인 조합 경제상무인 L에게 324,000원 상당의 G VIP 입욕권 40매를 제공하고, 전남 H에 있는 조합 사무실에서 선거구안에 있거나 선거구민과 연고가 있는 자인 조합 기획총무상무인 M 에게 405,000원 상당의 G VIP 입욕권 50매를 제공함으로써 각 기부행위를 하였다. 2. 피고인 B 지방의회의원, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다 그럼에도 불구하고 피고인은 위 A 이 위와 같이 사용하고 남은 입욕권을 건네받은 후 2018, 4, 9, 전남 N에 있는 Q에서, 선거구 안에 있는 자인 P에게 45,000원 상당의 G VIP 입욕권 5매 1)를 제공함으로써 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. P, J, L, M에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고발장 1. O CCTV 영상 사진, 입욕권 5매, 재직증명서, 경력증명서 1. 수사보고(피의자 B 예비후보 등록일자 등 확인보고), 수사보고(참고인 Q과 전화통화 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 나. 피고인 B: 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범 가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 M 대한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1) 공소장에는 '3매'로 기재되어 있으나, 기록에 의하면 이는 오기임이 분명하므로 위와 같이 정정한다(수사기록 6, 223쪽, 2019. 1. 23.자 변론요지서 2쪽). 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 및 변호인의 주장의 요지 피고인 A은 I조합 비상임이사로서 평소 친분이 있었던 I조합 임원들에게 설 선물로 격려 차원에서 입욕권을 제공하였을 뿐 선거와 관련하여 기부한 바가 없는바, 이와 같은 행위는 사회상규에 위반되지 않는 행위로 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 공직선거법 제112조 내지 제115조의 체제와 내용 및 그 입법 취지, 특히 제114조, 제115조에서 기부행위와 선거와의 관련성을 별도의 요건으로 명시하고 있는 점 등을 종합해 보면, 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위는 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 기부행위에 해당하는 것이고, 제113조 기부행위제한 위반죄가 성립되기 위하여 선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성까지 필요한 것은 아니다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 참조). 2) 후보자 등이 한 기부행위가 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다. 그러나 공직선거법의 위와 같은 규정형식 등에 비추어 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 기하여야 한다(대법원 2009, 4. 9. 선고 2009676 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 관련법리 1)항에 따를 때 후보자의 배우자인 피고인 A의 판시 각 기부행위는 피고인에게 선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성이 있는지 여부와 관계없이 공직선거법 제113조 제1항에서 기부행위를 금지하고 있는 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대한 기부행위에 해당한다). 따라서 이 사건에서의 실질적인 쟁점은 피고인의 판시 각 기부행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는지 여부라 할 것이다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 판시 각 기부행위가 관례적·의례적인 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 B은 제6회 전국동시지방선거에서 비례대표로 당선된 군의원으로 제7회 전국동시지방선거에 지역구 군의원으로 출마예정이었는바(수사기록 220, 239쪽), L, J, M도 그와 같은 사정을 알고 있었다(수사기록 291, 308, 321쪽). 2) L, J, M는 피고인 B이 출마할 선거구인 R에 주소지를 두지 않았으나 R에 소재한 I조합의 임원들로 해당 지역에서 선거에 영향을 끼칠 수 있는 지위에 있는 자들이다(수사기록 267 내지 270, 282, 285,286,301, 302, 315쪽). 2) 피고인 A이 후보자의 배우자의 기부행위가 선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성이 있는지 여부와 관계없이 상시 금지된다는 사정을 알지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지일 뿐 피고인에게 기부행위의 고의가 없다거나, 그와 같은 사정만으로 판시 각 기부행위의 위법성이 조각된다고 보기 어렵다(피고인 B이 이 사건 당시 군의원이었던 점을 고려하면 더욱 그러하다). 3) 피고인 A L, J M가 평소 선물을 주고 받을 정도의 친분관계가 있었던 것으로는 보이나, 피고인 A이 검찰에서 위 사람들에게 설 선물로 입욕권을 준 것은 처음이었다고 진술한 점(수사기록 241쪽), L, J, M는 검찰에서 평소 피고인에게 5 ~ 10만 원이 넘어가는 선물을 해본 적이 없고, 피고인 A도 위 사람들에게 입욕권 40 ~ 50매 상당의 가치3) 가 있는 고가의 선물을 한 적이 없다는 취지로 진술한 점(수사기록 289, 290, 304 내지 306, 318, 319쪽) 등을 고려하면 판시 각 기부행위를 순수히 의례적인 선물제공이라고 볼 수 없다. 4) 피고인들의 아들이 I조합에 근무하고 있으나, 피고인 A이 아들을 잘 봐달라는 말을 하면서 기부행위를 한 사정도 없고 그 시기도 아들의 인사와 특별한 연관성을 찾기 어렵다(수사기록 238, 239, 292, 306쪽). 오히려 판시 각 기부행위가 제7회 전국동시지 방선거 약 3개월 전에 행하여졌던 점, 피고인 A 이 단순히 위 사람들이 직접 사용하도록 입욕권을 제공한 것이 아니라 위 사람들이 당해 선거구 안에 있는 자나 그 선거구 민과 연고가 있는 자에게 입욕권을 제공할 것을 예상하였던 것으로 보이는 점(수사기록 304, 318쪽), 피고인 A이 위 사람들과 단둘이 있을 때 기부행위를 한 점(수사기록 287,302,317쪽) 등에 비추어 보면, 판시 각 기부행위는 선거와 연관된 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 벌금 1,500만 원 이하 나. 피고인 B: 벌금 1,000만 원 이하 3) G의 VIP 목욕권은 통상 1매당 9,000원에 구매할 수 있고, 10매를 구매하면 1매를 추가적으로 지급하고 있다(수사기록 326, 327쪽). 이에 검사는 10매 이하 제공한 경우(판시 범죄사실 제2항) 매당 가액을 9,000원으로, 10배 이상 제공한 경우(판시 범죄사실 제1항) 매당 가액을 8,100원(=9,000 - 9,000 × 10%)으로 산정하여 공소를 제기한 것으로 보인다. 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A [유형의 결정] 선거범죄 > 기부행위 금지·제한 위반 > 기부행위 [특별양형인자] 감경요소 - 공직선거법 제112조 제2항 이외의 관례적 의례적 행위 가중요소www.후보자, 후보자의 배우자나 직계존비속,선거관계인의 범행 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 벌금 100만 원 ~ 500만 원 [다수범죄 처리기준의 적용] 벌금 100만 원 ~ 917만 원 4) 나. 피고인 B [유형의 결정] 선거범죄 > 기부행위 금지·제한 위반 > 기부행위 [특별양형인자]감경요소 - 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 가중요소후보자,후보자의 배우자나 직계존비속, 선거관계인의 범행 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 벌금 100만 원 ~ 500만 원 3. 선고형의 결정 기부행위는 후보자의 지지기반을 조성하는 데 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어, 공직선거법은 이를 방지하기 위해 그 명목이나 형식에 불구하고 기부행위를 엄격히 금지하고 있다. 4) 제1범죄 상한 + 제2 범죄 상한의 1/2 + 제3 범죄 상한의 1/3 그럼에도 피고인 B은 선거운동복을 입은 채 자신에 대한 지지발언을 하면서 별다른 친분이 없던 P에게 기부행위를 하였고, 피고인 A은 선거구에 소재한 조합 임원들에게 적지 않은 가액의 기부행위를 하였는바, 피고인들의 기부행위에 선거관련성이 높아 보이는 점에서 그 죄질이 좋지 못하다. 다만, 피고인 B이 이 사건 범행을 인정하며 반성하는 점, 피고인 B이 이 사건 당시 군의원이었으나 이는 비례대표로 당선된 것이었고 지역구에 출마한 적이 없어 피고인들이 공직선거법 규정에 대해 제대로 인지하지 못한 것으로 보이는 점, 피고인 B이 기부한 입욕권의 가치가 크지 않은 점, 피고인 A와 L, J M가 평소 선물을 주고받던 친분이 있었던 점을 고려하면 피고인 A의 기부행위에 관례적·의례적인 성격이 전혀 없다고 보기는 어려운 점 55, 피고인들은 아무런 범죄 전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.