부산지방법원동부지원-2017고합59

범죄사실 피고인은 2007년경부터 광고 기획 대행 등을 목적으로 하는 주식회사 C(이하 'C'라고만 한다)의 사내이사이다. 피고인은 2015년 3월 말경 양산시 D에 있는 주식회사 E(이하 'E'이라고만 한다) 사무실에서, E과 피해회사인 주식회사 F(이하 'F'라고만 한다)간에 야구구장, 유니폼 등에 E 회사 및 상품에 대한 광고계약을 중개함에 있어, 먼저 피고인의 C에서 E 및 F와 각각 협의를 진행하여 양측의 조건을 상대방에게 전달하여 양측 간 협의를 통해 합의를 이룬 다음, E과 C 사이에 광고협찬협약, C와 F 사이에 광고협찬협약을 각 체결하고, E F 사이에 제휴협약을 체결하도록 중개하여, 이러한 합의사항에 따라 E에서 광고료로 금 5억 5천만 원(부가세 포함)을 피고인이 운영하는 C에 보내면 피고인은 이를 F에 전달한 후 F로부터 대행수수료로 위 금액의 8%인 4,000만 원을 받기로 하였다. 피고인은 E으로부터 F에 지급할 광고료로, 2014. 12. 31.경 E에서 이미 지급한 2,200만 원을 광고료로 대체하기로 하고, 추가로 2015. 3. 30.경 1억 6,500만 원, 2015. 6. 19.경 1억 6,500만 원, 2015. 7. 31.경 1억 7,600만 원, 합계 총 5억 2,800만 원을 교부받아 이를 F를 위해 업무상 보관하던 중 그 무렵 피고인의 개인사업인 필리핀 풍선기구 사업에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 각 검찰 수사보고 1. 각 광고협찬협약서, 제휴협약서, 은행거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 및 피고인이 운영하는 C는 E으로부터 판시 범죄사실에 기재된 바와 같이 광고비 합계 5억 2,800만 원(이하 '이 사건 광고비'라 한다)을 지급받기는 하였으나, 이 사건 광고비는 C와 E 사이에 2014. 12. 24., 2015. 3. 26. 체결된 각 광고협약에 따라 C 또는 피고인에게 지급된 것이다. 나. 즉, C는 F의 광고매체를 구입하여 이를 이용하여 E에게 광고를 판매하고 E으로부터 이 사건 광고비를 지급받은 것이어서 이 사건 광고비는 C 또는 피고인의 소유이고 E 또는 F의 소유라고 볼 수 없어 결국 피고인은 타인의 재물을 업무상 보관하는 자의 지위에 있지 않다. 2. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 각 광고협약의 체결 1) C는 2007. 2. 14. 이벤트 기획 대행업, 광고 기획 대행업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로 피고인이 사내이사이며, 2009년경부터 E과 F 간의 광고대행업무를 수행하였다. 2) E과 F 및 C는 2015년 시즌 동안 F의 광고매체에 E 및 E의 제품을 광고하는 것의 구체적인 계약조건에 대하여 수차례 사전조율을 거쳤고, E은 2014. 12. 24., 2015. 3. 26. C와의 사이에 C가 F의 광고대행사로서 E 및 E의 제품을 F측 광고매체에 광고하는 내용의 협약(이하 이를 통틀어 '이 사건 E과의 광고협약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 E과의 광고협약에 따른 광고비는 5억 2,800만 원(부가세 포함, 현물 부분 제외)인데, E은 2014. 12. 31. 2,200만 원을 C의 계좌로 송금하였고 2015. 3. 30. 1억 6,500만 원, 2015. 6. 19. 1억 6,500만 원, 2015. 7. 31. 1억 7,600만 원을 피고인의 개인 계좌로 각 송금하였다. 3) E은 2015. 3. 27. F와 사이에 E이 F에게 광고비를 지급하고, F는 E에게 광고매체를 제공하는 내용의 제휴협약(이하 '이 사건 F와 E간의 제휴협약'이라 한다)을 체결하였다. 4) 한편 F는 2015. 4. 2. C와의 사이에 C가 E의 광고대행사로서 E 및 E의 제품을 F측 광고매체에 광고하는 내용의 협약(이하 '이 사건 F와의 광고협약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 F와의 광고협약에 따른 광고비는 5억 2,800만 원(부가세 포함, 현물 부분 제외)이고 광고대행료는 4,400만 원(부가세 포함)으로, C가 F에 광고비를 협약 내용에 따라 분할하여 지급하면 그때마다 F가 C에게 광고대행료를 분할하여 지급하도록 되어 있다. 나. 이 사건 각 광고협약 체결 이후의 사정 1) F는 2015년 시즌 동안 이 사건 각 광고협약에 따라 F의 유니폼 등 광고매체에 E의 광고를 노출시켰다. 2) C는 이 사건 F와의 광고협약에 따라 2015. 9. 30.까지 광고비 5억 2,800만 원을 F에게 지급해야 함에도 이를 이행하지 않았고, 2016. 3. 7. F에게 미지급 광고비를 2016. 3. 10.까지 지급하겠다는 내용의 통지를 하였다(수사기록 13쪽). 3) 이후 C는 2016. 3. 22. 미지급 광고비에 지연이자를 가산한 금액을 2016. 3. 31.까지 F에게 지급하겠다는 내용의 약정서를 작성해주었다(수사기록 12쪽). 4) 한편 F의 광고대행회사인 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)은 F를 대행하여 2016. 6. 17. 부산지방법원 동부지원 2016차전10718호로 광고대금 5억 600만 원의 지급을 구하는 내용의 지급명령을 신청하여, 위 지급명령이 그대로 확정되었다. 3. 판단 가. 관련 법리 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이나, 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 나. 이 사건 광고비의 성격에 관한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해보면, E이 C 및 피고인에게 지급한 이 사건 광고비는 F가 E 및 그 제품을 광고해주는 것에 대한 대가로 C가 이를 F에 전달해주는 것으로 그 목적과 용도가 정해져 위탁된 금전으로 봄이 상당하다. 이 사건 각 광고협약의 외형은 E과 C, C와 F 사이의 별개의 광고협약으로 되어있다. 하지만 광고협약의 체결 과정에서 E과 C 및 F가 함께 모인 자리에서 구체적인 계약조건을 논의하여 광고협약의 내용이 정해진 점, 계약조건의 협상 및 결정 권한은 C가 아닌 E과 F에게 있었던 점, 이 사건 각 광고협약의 내용을 살펴보면 광고비의 지급시기만 다를 뿐 광고비의 금액이 서로 일치하고 광고매체 및 광고의 내용도 동일한 점, 이 사건 각 광고협약에 따라 C가 제공하는 용역의 내용은 결국 E이 제공하는 광고자료를 F에 전달하는 것에 불과하다는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 각 광고협약의 실질은 E과 F 사이의 광고계약으로 보인다. C는 이 사건 광고비를 F에게 지급하는 경우 그때마다 F로부터 C의 용역 제공에 대한 대가로 정액의 광고대행료를 지급받기로 하였다. 따라서 이 사건 광고비는 결국 F가 광고매체를 제공하는 것에 대한 대가로 F가 지급받기로 E, C, F 사이에 합의된 금전으로 이 사건 광고비가 피고인 또는 C 명의의 계좌에 입금되었다고 하더라도 그것이 피고인 또는 C의 계산으로 귀속된다고 볼 수 없다. 피고인은 검찰 조사시 'C는 E과 F의 광고계약을 중간에서 연결해주는 역할이다. F와 E이 합의된 상태에서 C가 계약을 진행한 것에 불과하고, 광고비를 지급받아 F에게 전달하며 수수료를 챙기는 구조이다. E과 F 양측의 입장을 전달받고, 최종결정은 양측에서 하는 것이다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 150쪽, 151쪽), E과 F 사이에 광고계약이 체결되었다는 전제 하에서 2016. 3. 22.자 약정서3(수사기록 12쪽)가 작성된 것으로 보인다. 이 사건 F와 E간의 2015. 3. 27.자 제휴협약서를 살펴보면 이 사건 각 광고 협약에 따른 E과 F의 제공사항이 추상적으로 기재되어 있기는 하나, 이는 위 제휴협약서가 작성되기 이전에 이미 F와 E간에 구체적인 광고계약의 내용 및 조건에 대하여 의사의 합치가 이루어져 2015. 3. 26. 이 사건 E과의 광고협약서의 형태로 기재되었기 때문인 것으로 보이고, 위 제휴협약서가 단순히 J야구장에서의 행사를 위해서 작성된 것이어서 법률상 의미가 전혀 없는 것으로 볼 수는 없다. 이 사건 각 광고협약에 따라 F는 2015년 시즌동안 자신이 관리하는 전광판, 유니폼 등의 매체를 통해 E의 광고를 하였다. 그 과정에서 C는 광고에 관하여 E과 F의 의견을 서로 상대방에게 전달하는 역할을 일정 부분 하였으나, 때로는 E과 F가 C를 거치지 않고 직접 광고의 진행에 관한 의견을 주고받기도 하였다. 이 사건 각 광고협약에 따르면 이 사건 광고비에 대하여 C가 E에게 세금계산서를 발행해주고, F는 C에게 세금계산서를 발행해주며, 광고대행료에 대해서는 C가 F에게 세금계산서를 발행해주는 것으로 되어있는데, 변호인은 이러한 사정을 들어 F와 C, C와 E 사이의 2개의 이 사건 각 광고협약이 완전히 별개이고, C측이 광고매체 및 광고판매대금에 대한 전적인 처분권을 가진다고 주장한다. 그러나 이 경우 C가 발행한 세금계산서와 F가 발행한 세금계산서는 금액이 완전히 일치하게 되므로 결과적으로는 이 사건 광고비에 대한 부가가치세 전액을 F가 납부하고, E이 부가가치세를 최종 소비자로서 부담하며, C는 세금계산서를 발행했다 하더라도 실질적으로는 부가가치세를 납부하거나 부담하지 않게 된다(C는 자신이 F로부터 지급받을 대행료에 대해서만 부가가치세를 납부하게 된다). 따라서 세금계산서가 별도로 발행된다는 사정만으로 두 개의 계약이 완전히 별개의 것이라고 볼 수는 없고, C가 이 사건 광고비를 E으로부터 받아 F에게 전달해주는 역할을 했다는 이 사건의 실질이 달라지는 것은 아니다. 다. C의 지위 및 그에 따른 이 사건 범행의 피해자에 대한 판단 앞서 인정한 사실에 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해보면 C는 F에게서 광고매체를 구입한 것이 아니라 F로부터 위임을 받아 사무를 처리한 것으로서 이 사건 광고비의 수령대리권한까지 부여받았다고 봄이 상당하고, 민법 제684조 제1항에 따라 E에게서 지급받은 이 사건 광고비를 위 임인인 F에게 인도할 의무를 부담하며 인도전까지는 이 사건 광고비를 F를 위해 보관하는 자의 지위에 있으므로 결국 이 사건 범행의 피해자는 F로 봄이 상당하다. 이 사건 각 광고협약의 내용을 살펴보면 광고협약의 양 당사자가 '서로 신뢰로서 업무를 진행하며, 상호 동반자로서 양사간의 이익을 도모한다.'는 취지로 기재되어 있다. 또한 E이 C에게 광고자료를 제공하고, C가 위 광고자료를 다시 F에 제공한다는 내용으로 기재되어 있다. 2015년 3월경 C와 F의 광고대행사인 I과 사이에 작성된 'J야구장 광고 계약서'에 의하면 C가 I에 E 광고의 원고를 제시하면 이를 광고매체의 규격, 설치장소에 맞게 I이 제작, 설치, 유지, 관리한다고 기재되어 있다(수사기록 123, 124쪽). 결국 C의 역할은 E으로부터 제공받은 광고자료를 F측 광고대행사인 I에 전달해주는 것이지 직접 광고물을 제작하거나 설치하는 것은 아니었던 것으로 보인다. F는 이 사건 각 광고협약에 따라 2015년 시즌동안 F의 광고매체에 E의 광고를 하였는데 이 사건 광고비를 전혀 지급받지 못하자 피고인을 경찰에 고소하였다. 이는 F 스스로가 피해자라는 주관적 인식 아래 이 사건 수사과정에 참여하였음을 의미하고, 특별히 E측에 광고비를 다시 청구한 사정이 보이지 않는 것을 보면 F는 E이 C에 광고비를 지급함으로써 광고협약의 의무를 다한 것으로 파악하고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 각 광고협약의 내용을 살펴보면 E이 C에게 이 사건 광고비를 지급하면 그로부터 약 2개월 뒤까지 C가 F에 이 사건 광고비를 다시 지급하는 것으로 되어 있다. 피고인 및 변호인의 주장과 같이 C가 F로부터 광고매체를 구입하여 이를 E에게 제공하여 광고를 하는 구조라면 C가 F에게 광고매체 구입대금을 선지급하는 것이 자연스러운데, F가 2015년 시즌동안 E의 광고를 실시하였음에도 그 무렵 C가 F에게 지급한 돈이 전혀 없다. F가 C를 통해서 이 사건 광고비를 지급받기로 한 이유에 관하여 F 직원인 증인 G는 '돈을 청구함에 있어서 서로가 민감한 부분이 있다. 돈을 직접 달라는 부분이 어려운 부분이 있고, E 쪽에서 돈을 내보낼 때 형식상 C와 대행계약을 맺었기 때문이다. 광고주인 E이 기본적으로 C를 대행사로 지정하였기 때문에 C를 통해서 돈을 지급받기로 한 것이다.'는 취지로 진술하고 있는데, 이는 결국 F가 직접적으로 E에게 이 사건 광고비의 지급을 청구하기보다는 C를 통해서 그 지급을 청구하기로 한 것이라는 의미로서, F가 C의 무자력 위험을 부담하게 되는 불리함을 감수한 진술이므로 신빙성이 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 C는 F로부터 위와 같이 청구된 광고비를 수령할 권한까지도 부여받은 것으로 판단된다. 상법 제61조는 '상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다.'고 규정되어 있는데, 변호인은 C가 E으로부터 보수를 지급받지 않았음을 들어 C가 F와 E을 쌍방대리한 것으로 볼 수 없고, F로부터 받은 대행료 역시 위임계약의 보수가 아니라고 주장한다. 그러나 위임계약의 보수는 계약자유의 원칙에 따라 정해지는 것이고 수임인으로서는 위임계약으로부터 얻을 수 있는 경제적 이익 여하에 따라 위임보수 약정 여부를 결정하는 것이므로, 이 사건 각 광고협약에 따라 E이 아무런 위임보수의 부담을 지지 않고 오직 F C에게 광고대행료를 지급한다는 것이 C가 E 또는 F로부터 위임을 받았는지 여부를 평가할 사정이 되지는 못한다. 오히려 C가 F로부터 광고대행료를 지급받는다는 점은 C가 F를 위하여 광고대행업무를 처리하는 것임을 뒷받침하는 사정으로서, 앞서 본 여러 사정들에 비추어 볼 때 적어도 C와 F와의 계약의 실질은 위임계약인 것으로 봄이 상당하다. 라. 소결 결국 F의 C에 대한 위임의 내용은 C가 F의 광고매체를 광고주인 E에게 제공해주고 그에 대한 반대급부인 이 사건 광고비를 E에게 청구하며 F를 위하여 이 사건 광고비를 수령하는 것으로 요약될 수 있고, E으로부터 수령한 이 사건 광고비를 피해자인 F를 위하여 업무상 보관하는 지위에 있다고 할 것이어서 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장들은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임>제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년~5년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 E으로부터 F에 대한 광고비로 5억 2,800만 원을 지급받고서는 이를 임의로 피고인의 다른 필리핀 사업에 사용하여 횡령한 것으로, 범행 경위와 방법, 피해액수의 규모 등에 비추어 피고인의 죄책은 매우 무겁고, 대부분의 피해가 변제되지 아니하여 피고인은 실형을 면할 수 없다. 다만, 형기를 정함에 있어서는 피고인이 이 사건 범행을 대체로 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인은 이 사건 이후 I을 통하여 F에 1,000만 원을 지급한 점, 피고인에게 2회의 벌금형 이외의 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과결과, 범행 이후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.