청주지방법원-2018고합78

범죄사실 I. 기초사실 1. 피고인의 지위 피고인은 충청북도 청주시 흥덕구 B대 2356.2m²(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 지하 3층 지상 15층 객실 300개 규모의 호텔을 신축하여 객실과 상가를 분양하는 사업의 시행사인 주식회사 C(이하 'C'이라 한다. 이하 모든 회사 명칭에서 주식회사 표시는 생략한다)의 지분 50%를 소유하고 있는 주주이자 2013. 5. 31.부터 2017. 9. 6.까지 C의 대표이사로 재직하며 C을 실질적으로 운영하여 왔다. 또한 피고인은 호텔 객실 수분양자로부터 객실을 다시 임차하여 호텔을 운영하기 위해 호텔 운영법인인 D을 설립하였으며 위 법인의 지분 100%를 소유하고 있는 주주이자 사내이사로서 2017. 4. 10.경 E(이하 '이 사건 호텔'이라 한다)의 영업을 개시하고 실질적으로 운영하여 왔다. 위와 같이 피고인은 이 사건 호텔 신축·분양 및 운영과 관련하여 사업부지 매입, 시공사 선정, 자금 조달, 분양 및 호텔 운영 전반을 실질적으로 지배하고 주도한 사람이다. 2. C 및 관계회사 현황 C은 2009. 11. 27. 건설시행사업, 건물신축판매업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 이 사건 호텔 신축 및 분양 사업의 시행사이자 호텔 신축 공사의 건축주이다. D은 2012. 10. 30. 숙박업, 호텔관리 등을 위해 설립한 법인이고, E는 호텔의 상호이다. F은 이 사건 호텔 신축 분양사업에 관하여 2014. 12. 30. C에 PF(Project Finance) 자금 100억 원을 대출한 대출금융기관이다. G은 2014. 12. 24. C과 이 사건 호텔 신축공사 도급 계약을 체결한 시공사이다. H은 2014. 12. 30. C과 '분양관리신탁계약', '사업약정 및 대리사무계약'을 체결하고 이 사건 호텔의 분양 및 대출금과 분양수입금을 관리하는 신탁사이다. 3. E 신축 및 분양 사업 진행 경과 피고인은 2012. 1.경 분양형 호텔 사업 또는 수익형 호텔 사업을 추진하였으나, C은 자본금 5,000만 원 외에 다른 자산이나 수익이 전혀 없어, 토지 매입비 약 70억 원, 신축 및 인테리어 공사 등 건축비 약 400억 원, 금융비용을 비롯한 제반 비용 등 사업에 필요한 경비 약 700억 원을 모두 객실과 상가 분양수입금으로만 충당할 계획이었다. 피고인은 2012. 1. 5. 이 사건 호텔 부지를 I 외 6인의 공유자로부터 C의 명의로 매매대금 약 67억 7,100만 원에 매입하였고, 부지 매입에 필요한 자금은 J조합으로부터 대출받은 45억 원을 비롯하여 대부분 차용금으로 충당하였다. 피고인은 2012. 9. 26. 청주시장으로부터 이 사건 호텔 건축허가를 받고, 2012. 10. 12. C의 명의로 K과 공사비 230억 원(부가가치세 제외, 이하 같다)에 호텔 신축공사도급계약을 체결한 뒤 공사를 진행하였으나, 2013. 2.경 공사비 마련을 위해 L조합에 신청한 PF대출 심사가 부결되어 자금 부족으로 공사가 중단되었고, 이후 K과의 공사 계약을 해제하였다. 이에 피고인은 2013. 3. 29. M을, 2013. 11. 7. N을 순차로 시공사로 선정하였으나 공사비를 조달하지 못해 공사를 진행하지 못하였다. 피고인은 2014. 3.경에는 O증권에, 2014. 7.경에는 P증권에 각각 340억 원 규모의 PF대출을 추진하였으나 번번이 무산되어, 2014. 12.경 C은 사업부지 매입을 위한 대출원리금 채무 약 50억 원을 비롯하여 약 110억 원 규모의 부채를 부담하게 되었다. 피고인은 2014. 12. 24. C의 명의로 G과 공사비 352억 원에 호텔 신축공사 도급계약을 체결하고, 2014. 12. 30.경 C 명의로 F으로부터 100억 원을 대출받기로 하는 '대출 및 사업약정'을 체결한 후, 같은 날 C 명의의 F은행 계좌(Q)로 PF대출금 100억 원을 수령하였다. 피고인은 2014. 12. 30. 시행사 C 명의로 시공사 G, 대출금융기관 F, 신탁사 H과의 사이에 H이 이 사건 호텔 분양과정과 신탁재산, 대출금과 분양수입금을 관리하기로 하는 '분양관리신탁계약', '사업약정 및 대리사무계약'(이하 위 두 계약을 종합하여 '신탁약정'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 위 신탁약정에 따라 PF대출금과 분양수입금을 H 명의로 개설된 자금관리 계좌에 예치하였고 예치된 자금을 이 사건 호텔 사업에 소요되는 필수사업비(사업부지매입대금 및 관련비용, 제반 금융 비용 등)에 한하여 지출할 수 있었으며, 대출금융기관인 F, 시공사인 G의 동의를 받아야만 자금 인출이 가능하였다. Ⅱ. 구체적 범죄사실 1. 수분양자에 대한 분양대금 편취 [사기] 피고인은 2015. 5. 24. 충북 청주시 흥덕구 R에 있는 E 분양사무실에서 분양대행사 직원을 통해 피해자 S에게 'E 객실을 분양받고 운영을 맡겨 주면 호텔 운영 수익과 상관없이 향후 10년간 실제 투자금의 연 10.5%에 해당하는 수익금을 매월 확정적으로 지급하겠다. T에는 경쟁 호텔이 없고 주변에 U산업단지가 있는 등 입지조건이 좋아서 호텔 운영을 통해 수익 창출이 충분히 가능하다', '수익금 지급 보증을 위해 에스크로 계좌에 20억 원을 예치해 놓을 것이기 때문에 수익금을 반드시 줄 수 있다. 수분양자들을 위해 1순위 우선수익권을 설정하겠다. 5년 후에는 환매해 주겠다'라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인이 수분양자들에게 확정수익금을 지급하려면 호텔 영업을 통해 확정수익금을 지급할 수 있을 만큼의 순이익이 발생하거나 별도의 자금을 조달하여야 하나, 운영 초기에는 객실 가동률이 현저히 낮을 수밖에 없을 뿐 아니라 인근 지역 호텔 객실 가동률에 비추어 운영 개시와 동시에 확정수익금을 지급할 수 있을 만큼의 객실을 가동하기란 불가능하였으며, 분양수입금으로 공사비 등 제반 경비를 충당하기로 계획되어 있어 분양실적이 저조할 경우를 대비한 별도의 자금 조달 계획이 없었으므로 다른 자금으로 확정수익금을 지급하는 것은 불가능하였다. 또한, 피고인은 에스크로 자금을 분양수입금으로 마련할 수밖에 없음을 알면서도 2015. 1. 분양 개시 직전 H과의 신탁약정시 분양수입금에 대한 우선수익권자를 지정하면서 에스크로 자금을 위한 우선수익권 설정을 시도하지 않았고, 이후 신탁약정을 변경하여 우선수익권자를 추가하면서도 에스크로 자금 확보를 위한 우선 수익권자 지정을 시도하지 않는 등 처음부터 에스크로 자금을 확보할 의사가 없었다. 한편, 분양수입금은 PF대출금 상환과 공사대금 지급에 우선적으로 사용하기로 되어 있어 전체 분양률이 90%를 넘어야만 에스크로 예치가 가능하였으나 분양형 호텔의 공급 과잉으로 인 한 분양률 저조, 사업성 불투명으로 인해 분양 초기부터 기존 계약자들이 환불을 요청하는 상황이었으므로 에스크로 자금 마련은 처음부터 불가능하였다. 뿐만 아니라, 환매특약에 따라 영업개시 5년 후 매년 50개의 객실을 환매할 경우 연간 환매자금으로만 72억 원(기본형 기준 분양대금 144,000,000원×50개) 이상 소요되나, 객실가동률을 100%라고 가정하더라도 운영수익금으로 이를 충당할 수 없어 환매를 위한 자금 조달은 불가능한 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 5. 24. 위 분양사무실에서 피해자 S에게 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자에게 이 사건 호텔 V호를 144,100,000원에 분양계약을 체결하게 하고 피해자로부터 2015. 5. 24.부터 2017. 3. 6.까지 사이에 분양수입금 관리계좌로 분양대금 144,100,000원을 지급받았다. 이를 비롯하여 피고인은 2015. 1.경부터 2017. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피해자 S를 비롯한 총 106명의 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 분양수입금 관리계좌로 합계 20,359,300,000원을 지급받아 이를 편취하였다. 2. K에 대한 채무변제 명목 PF자금 편취 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] 피고인은 2014. 12. 30. 서울 강남구 W 13층 H 회의실에서, 사실은 K으로부터 이 사건 호텔 부지 매입자금 명목으로 차용한 10억 원 중 미변제 잔액이 1억 7,500만 원,K에 지급하여야 할 공사비 채무가 약 5억 원이어서 C이 K에게 지급하여야 할 채무 합계액이 약 6억 7,500만 원에 불과함에도, K에게 기존 채무액 13억 원을 지급해 줄 것을 청구하는 허위 내용의 자금집행요청서를 작성하여 이에 속은 F, G 담당자로부터 이에 대한 자금인출동의를 받은 다음, 같은 날 피해자 H의 자금인출 담당자에게 제출하여 피해자 H으로부터 13억 원을 K 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 3. 광고대행수수료 지급 명목 분양수입금 편취 [사기] 피고인은 2017. 3. 9.경 청주시 X 빌딩 C 사무실에서, 사실은 광고용역을 제공한 사실이 없었음에도 제공한 것처럼 Y에 광고대행수수료 6,600만 원을 지급해 줄 것을 청구하는 허위 내용의 자금집행요청서를 작성하여 이에 속은 F, G 담당자로부터 이에 대한 자금인출동의를 받은 다음, 같은 날 피해자 H의 자금인출 담당자에게 제출하여 피해자 H으로부터 6,600만 원을 Y 계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 위 일 시경부터 2017. 6. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표2 순번 15번부터 23번까지의 기재와 같이 광고대행수수료를 허위로 청구하는 방법으로 피해자로부터 Y, Z 등 광고대행사 등의 계좌로 총 9회에 걸쳐 합계 574,750,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AA의 증언 1. 제4회 공판조서 중 증인 AB, AC, AD, S, AE의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AF, AG(개명 전 AH)의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AI, AJ의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 진술서 1. 각 고소장, E 공급안내문, 각 분양계약서, 각 임대차계약서 사본, 각 안심보증서 사본, 각 입금내역서, 수사보고[E 건축 자금 관련], B 건축허가 서류, 사업약정 및 대리사무계약서, B 분양신고서, ㈜C_G㈜ 공사도급계약서·변경계약서 1부, ㈜C_BB㈜ 금융자문계약서 1부, ㈜C_㈜F 대출 및 사업약정서, 추가약정서, 채무부존재확인서, 연대보증(물상보증)계약서, 주식양도담보설정계약서, 주권보관에 관한 약정, 대상주권인수증, ㈜C_H㈜_㈜F_G㈜ 분양관리신탁계약서, 분양관리신탁변경계약서 1차(2015. 09.02.), 2차(2016. 01. 27.) 각 1부, ㈜C_H㈜_㈜F_G(주) 사업약정 및 대리사무계약서, 수사보고[공사도급계약서 및 PF시도 관련자료 첨부], 수사보고[PF 대출금 100억 원 집행내역 첨부], 거래내역조회(광고대행욕역비 리턴 내역) 1부, 수사보고[E 상가 인테리어비용 지원 문건 확인 보고], 수사보고[Y㈜ 명의 발행 전자세금계산서 사본 첨부 보고], 수사보고[광고홍보용역비 리턴 관련 자료 첨부보고-Y㈜], 매출 전 자세금계산서 목록 조회 1부, 입출금거래내역(AA, Y) 자료 2부, 2014. 12. 30.(PF대출 100억 실행시) ㈜C에서 요청한 자금인출요청서와 이에 대한 증빙자료, 공정증서정본(10억짜리 차용증 포함) 1부, 등기부등본 2부, 도급계약서, 기성금청구서, BC 세금계산서 발행 정리내역, 공사타절합의서, 수사보고[AF 계좌별 거래 증명서 제출],회원 거래계좌별 내역증명서 8부(입금확인증), 수사보고[계정별원장 대표 가수금 처리내역 첨부], 계정별원장 및 분개장 각 1부, 수사보고[임차료(확정수익금) 지급 예상액 산정 보고], 임차료 지급예상액표 1부, 수사보고[객실 점유율 대비 매출액 추정], 객실 점유율 대비 매출 추정금액 분석자료 1부, 수사보고[전국 호텔 객실 이용률 및 평균요금 확인], 각 분양대행계약서, 분양대행계약 해지에 관한 합의서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(K에 대한 채무변제 명목 PF자금 편취의 점), 각 형법 제347조 제1항(각 수분양자에 대한 분양대금 편취의 점 및 각 광고대행수수료 지급 명목 분양수입금 편취의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 수분양자에 대한 분양대금 편취 부분 피고인은 분양대행사가 수분양자들에게 이 사건 호텔 객실을 분양하면서 확정수익금을 지급하겠다고 하고, 에스크로 자금을 마련하겠다고 광고하면서 안심보증서를 수분양자들에게 제공한다는 것을 묵인한 것은 사실이다. 그러나 에스크로 자금 마련이나 확정수익금을 지급하겠다는 것은 과장광고에 불과하여 피고인이 이러한 광고를 묵인하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 이를 기망으로 보기 어렵다. 또한 분양 당시 이 사건 호텔 사업으로 인한 시행사의 세전 이익이 약 149억 원으로 예측되었기 때문에 피고인은 확정수익금 지급, 20억 원의 에스크로 자금 확보, 영업개시 후 5년 후부터 수분양자들로부터 이 사건 호텔객실을 환매할 수 있다고 생각하였으나, 이 사건 호텔 분양이 당초의 예상보다 잘 되지 않았고, F이 PF대출기간 연장을 해주지 않았다. 위와 같이 피고인이 피해자들에게 이 사건 호텔 객실을 분양할 당시 예측하지 못한 사정으로 인하여 에스크로 자금을 마련하지 못하였고, 확정수익금을 지급하지 못하는 등 당초 수분양자들에게 약정한 내용을 이행하지 못한 것에 불과할 뿐, 피고인이 피해자들에게 이 사건 호텔 객실을 분양할 당시부터 이러한 사정을 알았다고 보기 어려워 편취의 범의를 인정하기도 어렵다. 나. K에 대한 채무변제 명목 PF자금 편취 부분 C이 2013. 8. 9.경 K에게 19억 원의 채무를 부담하고 있었기 때문에 K이이이 사건 토지에 설정한 근저당권의 채권최고액인 13억 원의 범위 내에서 위 채무를 변제한 것이다. 피고인이 추후 K으로부터 총 6억 1천만 원을 받은 것은 사실이나, 이는 K이 공사대금을 부풀려 받은 사실을 알게 된 후 부풀려 청구된 돈을 돌려받은 것이다. 피고인이 K에 지급하여야 할 13억 원에 대한 자금집행서를 작성할 당시에는 K이 공사대금을 부풀려 청구한 사실을 알지 못하였기 때문에 G과 F 담당자를 기망한 사실이 없고, 편취의 법의도 없었다. 다. 광고대행수수료 지급 명목 분양수입금 편취 부분 피고인은 Y와 Z이 광고용역을 제공한 것처럼 자금집행서를 작성하여 H이 Y와 Z에 자금을 지급하게 한 다음 이를 돌려받은 사실은 인정한다. 그러나 이는 C이 이 사건 호텔의 분양을 활성화시키기 위해 이 사건 호텔 상가에 BD 입점을 위한 공사자금 등이 필요하게 되자 G, F, H에 광고홍보비를 전용하여 사용하겠다고 요청하였고, 이에 G, F, H의 담당자들이 이를 허락하여 합의하에 사용한 것으로, 피고인이 G과 F 담당자를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. 수분양자에 대한 분양대금 편취 부분 1) 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사 업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결). 한편, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결). 또한, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인은 적어도 미필적으로나마 편취의 범의를 가지고, 피해자들에게 확정수익금을 지급하겠다고 하는 등 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 분양대금을 지급받아 이를 편취하였다고 인정된다. 따라서 이에 대한 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 호텔을 신축하여 객실을 수분양자들에게 분양한 후, 수분양자들로부터 다시 객실을 임차하여 호텔을 운영하고, 호텔 운영 수익으로 호텔 객실의 임대인인 수분양자들에게 임차료를 지급하는 방식으로 이 사건 호텔을 운영하기로 하면서 이 사건 호텔 객실을 피해자들에게 분양하였다. 그런데 호텔 객실은 아파트나 상가와 달리 소유권이전등기를 완료한다 하더라도 이를 소유자들이 거주하거나 개별적으로 임차하는 등 완전한 소유권을 행사하는 것은 사실상 불가능하고, 호텔을 운영할 수 있는 업체 등에게 운영을 맡겨 그 수익금을 받는 방식의 제한적인 방법으로만 사용·수익이 가능하다. 따라서 이 사건 피해자들이 이 사건 호텔 객실을 분양받음에 있어서 가장 중요한 고려사항은 이 사건 호텔 객실을 분양받은 후 이를 다시 피고인이 운영하는 호텔운영업체에 임대하여 그 임대료를 받을 수 있는지 여부였던 것으로 보인다. 나) C이 2014. 12.경 F, G, H과 체결한 사업약정 및 대리사무계약서 별지2 자금집행기준표에 의하면(증거기록 399면), 이 사건 호텔분양사업의 예상비용은 약 638억원이고, 예상수입은 약 787억 원(객실 및 상가 100% 분양 기준)이었다. 그런데 위 기준에 따라 계산하면 이 사건 호텔의 객실 및 상가가 81.1% 이상 분양되어야 손익분기점을 넘을 수 있었고, 분양이 잘 이루어지지 않는 경우 분양대행수수료를 추가로 지급하거나 금융비용 등이 추가로 더 발생할 수 있었다. 그럼에도 피고인은 이 사건 분양수입금 외에 이 사건 호텔 분양이 제대로 되지 않을 경우를 대비한 다른 자금조달 방법을 전혀 강구하지 않았다. 다) 이 사건 호텔의 객실 전체가 분양되는 경우 수분양자들에게 약정한 확정수익금을 지급하기 위해서는 연간 약 33억 원이 필요하고, 이를 지급하기 위해서는 매출액이 76억 원 이상이어야 하며(BE 사업성평가 보고서에 따른 영업수익률 45% 기준), 매출액이 76억 원 이상이 되려면 객실가동률 60% 이상이 되어야 한다(증거기록 2876면). 그럼에도 피고인은 객실가동률이 저조할 경우를 대비한 임대료 자금조달 방법을 전혀 마련하지 않았다. 라) 피고인은 컨설팅 회사인 BF가 2013. 6. 1. 작성한 사업검토서와 BE가 2015. 1.경 작성한 사업성 평가 보고서에 따라 이 사건 객실이용률이 66%이상, 객실평균요금이 116,629원 이상일 것이라 예상하였던 것으로 보이나, 이는 당시 충북의 객실이용률인 39.62%(특2급 평균), 객실요금(전체 등급 평균 83,755원)과 큰 차이를 보이는바, 피고인은 이 사건 분양사업을 하면서 적정한 시장조사를 한 것으로 보이지 않는다. 마) C은 2014. 12.경 H과 분양관리신탁계약을 체결하였는데, 당시 F을 1순위 우선수익자[한도액 약 130억 원(원금 100억 원, 대출원금의 130%)]로, G을 2순위 우선수익자[한도액 약 503억 원(공사대금 약 350억 원-부가세 별도-, 공사도급액의 130%)]로 지정하여(증거기록 401면, 419면, 985면 이하), 당시 우선수익금 한도액 합계는 약 633억이었다. C은 2016. 1. 27. H과 피고인의 요청으로 F, G의 동의를 얻어 BG은행을 3순 위 우선수익자(한도액 30억 원)로 지정하였다(증거기록 1134면, 3715면). 위 사실에 G의 상무인 AP이 수사기관에서피고인은 피고인의 개인 소유 건물인 X 빌딩을 담보로 BG은행에서 대출을 받았다가 대출만기가 되어 상환독촉이 들어오자, 상환능력이 없던 피고인이 BG은행을 3순위 우선수익자로 넣어달라고 신탁관계자들에게 제안한 것으로 알고 있다. 피고인이 수분양자를 위해 에스크로 계좌에 20억 원을 우선수익자로 설정하자는 제안을 한 적이 전혀 없었다.고 진술하였던 점(증거기록 3715면, 3716면), 분양수입금으로 에스크로 자금을 마련하기 위해서는 최소한 84% 이상 분양되어야 하는 점까지 보태어 보면, 피고인이 피해자들에게 이 사건 호텔을 분양할 당시 20억 원의 에스크로 자금을 마련하여 우선수익 대상으로 지정할 의사가 있었다고 보이지 않는다. 바) 이 사건 호텔의 영업개시 후 5년부터 매년 호텔 객실 50호씩을 환매하기 위해서는, 위에서 본 바와 같이 이 사건 호텔의 객실 및 상가가 전부 분양되고, 객실가동률이 100%에 이른다 하더라도 가능한 것으로 보이지 않는다. 사) 분양대행업체인 BH 대표인 AU은 수사기관에서 C과 분양대행계약을 체결한 것은 2015. 2. 10.경이었는데, 분양대행계약을 체결하기 전에도 이미 피고인은 이 사건 호텔 블로그에 수익형 보장제에 관한 광고를 하고 있었다. 피고인은 2015. 2. 초경 시공이 멈출 수도 있다. 상황이 어렵다. 분양에 대한 분양활성화 방안이나 독려방법이 뭐가 있겠냐고 하여, 피고인에게 안심보증서 샘플을 보내주었고, 피고인이 샘플대로 하겠다고 하였다. 모든 내용은 피고인의 사전 동의를 받은 것이다.고 진술하였는데, 위 진술에 따르면 2015. 2.경 이미 이 사건 호텔 공사가 멈출 수 있을 정도로 이 사건 호텔사업이 어려웠던 것으로 보임에도 피고인은 수분양자들에게 안심보증서를 발급하는 것을 적극적으로 시행한 것으로 보인다. 아) 수분양자들이 임대료를 확정적으로 받을 수 있다는 사실, 에스크로 자금 20억 원을 확보하여 우선수익 대상으로 지정하겠다는 약정, 5년 후부터 순차적으로 이 사건 호텔 객실을 분양대금으로 환매하여 원금을 보장받을 수 있다는 것은 거래에 있어서 매우 중요한 사항에 관한 구체적 사실에 해당하고, 피고인이 이 사건 호텔 분양과 객실가동이 제대로 되지 않을 경우 임대료를 지급하지 못할 수 있다는 사실을 인식하면서도 위와 같은 사실을 고지하였으므로, 이는 과장, 허위광고의 한계를 넘었다고 보인다. 나. K에 대한 채무변제 명목 PF자금 편취 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인은 C이 K에게 지급하여야 할 채무 합계액이 약 6억 7,500만원에 불과함에도, 허위 내용의 자금집행요청서를 작성하여 이에 속은 F, G 담당자로부터 이에 대한 자금인출동의를 받은 다음, 피해자 H의 자금인출 담당자에게 제출하여 피해자 H으로부터 K 계좌로 13억 원을 송금받아 이를 편취하였다고 인정된다. 따라서 이에 대한 피고인과 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 1) K의 대표인 AF은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 2012. 1. 4.경 피고인에게 10억 원을 빌려주면서 2012. 1. 5. 이 사건 토지에 채권최고액 13억 원, 채권자 K으로 하여 근저당권설정등기를 하였다. K은 2012. 12. 12. C과 이 사건 호텔 신축에 관하여 공사대금을 253억 원으로 하여 공사도급계약을 체결하였고, K은 이 사건 호텔과 관련하여 2012. 12.경부터 2013. 1. 경까지 공사를 하였다. 2013. 1.경 PF대출이 무산된 후 K은 피고인에게 빌려준 10억 원을 변제하여 줄 것을 요청하였다. 그럼에도 피고인이 이를 변제하지 않아 피고인과 피고인의 동업자인 BA의 부동산에 강제경매를 신청하였고, BA이 7억 원을 지급하여 경매를 취하하였다. 그 후 C으로부터 1억 2,500만 원을 추가로 받았다. K이 한 이 사건 호텔 신축공사의 공사대금은 약 5억 원 정도였는데, 공사대금을 부풀려 C에 청구하였다. 피고인은 이러한 사실을 알고 2014. 12. 중순경 K 사무실로 찾아와 "F으로부터 PF대출이 된다. 13억 원 모두 입금해 줄테니 8억 원을 돌려달라."고 하였다. 이에 "그렇게까지 줄 수 없다."고 하여 당일 피고인과 6억 5,000만 원을 돌려주기로 최종 합의하였다. 이에 K은 2014. 12. 30. H으로부터 13억 원을 받아 피고인에게 1억 원을 지급하였고, 현금시재 문제로 인하여 나머지 돈은 지급하지 못하다가 2015. 6. 30.경 C 계좌에 4억 1,000만 원, 피고인의 처 AZ의 계좌에 1억 원을 지급 하였다. 2015. 6. 30. 당시 피고인과 BA 등은 "K으로부터 5억 1,000만 원을 받으면 K에 서류 일체를 반환한다."는 내용의 확인서를 작성하였다.는 취지로 일관되게 진술하였다. 2) 이 사건 호텔의 현장소장이었던 AG는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 2013. 3.경 피고인에게 K이 C에게 청구한 기성금이 부풀려졌다고 말한 사실이 있다. 2013. 9.경 K에서 퇴사한 후 C에 입사하여 2016. 10.경까지 근무하였다.고 진술하여 위 AF의 진술과 일치하고, K이 2014. 12. 30. H으로부터 13억 원을 입금받자마자 피고인에게 1억 원을 지급한 사실까지 보태어 보면, 적어도 피고인이 K이 H으로부터 13억 원을 받은 2014. 12. 30. 이전에 K이 공사대금을 부풀렸다는 사실을 알았던 것으로 보인다. 다. 광고대행수수료 지급 명목 분양수입금 편취 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 사실은 광고용역을 제공한 사실이 없었음에도 제공한 것처럼 Y, Z에 광고대행수수료를 지급해 줄 것을 청구하는 허위 내용의 자금집행요청서를 작성하여 이에 속은 F, G 담당자로부터 이에 대한 자금인출동의를 받은 다음, 피해자 H의 자금인출 담당자에게 제출하여 피해자 H으로부터 Y 및 Z의 각 계좌로 돈을 송금받아 이를 편취하였다고 인정된다. 따라서 이에 대한 피고인과 변호인의 주장 역시 받아들이지 않는다. 1) F의 금융본부 본부장인 AO은 수사기관에서 자금인출요청서를 통해 돈을 인출해 가기 위해 서류를 조작하였다면 당연히 안 되는 것이다. 큰일 날 일이다. 그렇다면 G, 대출은행, H이 시행사에게 속아서 도장을 찍어준 격이 되는 것이라 본다.고 진술하였다(증거기록 2052면). 2) G의 상무인 AP은 수사기관에서 당초 C의 운영비를 월 2,000만 원으로 정하여 자금집행하기로 하였는데, 2016. 10.경 공사자금마저 부족해지면서 C의 운영자금을 지급하는데 동의하지 않았다. 광고비용을 허위로 청구하고 C이 돌려받는다는 사실을 알았다면 동의하지 않았을 것이다. 묵인하거나 허락한 사실이 전혀 없다.는 취지로 진술하였다(증거기록 3714면, 3720면). 3) H 과장인 AN은 수사기관에서 피고인이 허위의 자금집행요청서를 작성하였다는 사실은 전혀 알지 못하였다. 허위 증빙서류 및 부정한 방법을 통하여 자금집행을 요청한 것을 사전에 알았다면 절대 자금 집행이 될 수 없다. 당시 H의 신탁보수도 연체 중이었기 때문에 더더욱 허락하지 않았을 것이다.고 진술하였다(증거기록 제3769). 4) C은 2016. 10.경부터 H으로부터 운영자금을 받지 못하였고, 달리 C 운영비용을 조달할 방법이 없으므로 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 자금을 조달하여야 할 동기가 있었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 11년 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 6년(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) 다. 제3범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 11년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자들이 이 사건 호텔 객실을 분양받으면 그 호텔 객실을 임차한 다음 피해자들에게 임대료 명목의 확정수익금을 지급하겠다고 하면서 안심보증서까지 발급하여 주는 등으로 수분양자인 피해자들을 기망하여 분양계약을 체결한 후 분양대금 명목으로 합계 200억 원 이상의 금원을 편취하고, C이 지급할 광고대행수수료 및 공사대금 등 명목의 채무금이 없음에도 광고대행수수료 등의 명목으로 피해자 H에 자금집행요청서를 제출하는 방법으로 약 18억 원 이상의 금원을 편취한 것으로 그 범행방법, 편취금액 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인은 피해자들과 합의하지 못하였고, 피해자들은 피고인의 범죄로 인해 큰 금액의 분양대금을 지급하고도 약정수익금도 지급받지 못하고 재산권도 정상적으로 행사하지 못하는 등 극심한 정신적, 경제적 고통을 호소하며 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 위와 같은 사정들을 고려하면 피고인에게는 이에 상응하는 엄벌이 뒤따라야 한다. 다만, 분양대금 편취와 관련하여 피고인이 미필적 고의를 넘어 확정적 고의까지 있었다고 보이지는 않는 점, 피고인은 K으로부터 돌려받은 돈과 Y 등으로부터 돌려받은 돈의 많은 부분을 C의 운영자금으로 사용한 점, 피고인은 이 사건 이전까지 동종의 범죄나 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등의 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한다. 위와 같은 피고인에 대한 여러 정상에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2016. 6. 14.경 충북 청주시 X 빌딩 C 사무실에서, 사실은 분양대행계약을 체결한 BI에서 해당 객실에 대한 분양대행을 한 사실이 없어 BI에게 분양대행수수료를 지불할 필요가 없음에도, BI에게 분양대행수수료로 3,300만 원을 지급해 줄 것을 청구하는 허위 내용의 자금집행요청서를 작성하여 이에 속은 F, G 담당자로부터 이에 대한 자금인출동의를 받은 다음, 같은 날 피해자 H의 자금인출 담당자에게 제출하여 피해자 H으로부터 3,300만 원을 BI 계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2016. 12. 14.경까지 사이에 별지 범죄일람표2 순번 1부터 14번 기재와 같이 분양대행수수료를 허위로 청구하거나 부풀려 청구하는 방법으로 피해자로부터 BI 분양대행사 계좌로 총 14회에 걸쳐 합계 1,551,858,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 2016. 6.경 직접 총 17건을 분양하고 분양대행사인 BI를 통하여 정해진 분양대행수수료를 지급받은 것이지, 허위로 분양하였다고 기망하여 분양대행수수료를 받은 것이 아니므로, 피고인의 행위를 기망이라 볼 수 없다. 또한 일반적으로 시행사가 분양을 하는 경우 분양대행사를 통하여 분양대행수수료를 돌려받는 것은 관행으로, 설령 시행사가 분양대행수수료를 받는다는 사실을 F, G의 담당자가 알았다 하더라도 자금인출에 동의하였을 것이므로 피고인의 행위와 처분행위 사이의 인과관계가 있다고 보기도 어렵다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반 적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위와 같은 행위가 기망행위에 해당한다거나 G, F이 피고인의 행위에 의하여 착오에 빠져 자금인출에 동의하였다는 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 1) C은 2016. 5. 20. BI와 이 사건 호텔 객실에 대한 분양대행계약을 체결하여, 분양대행기간 동안에는 BI만 이 사건 호텔 객실을 분양하고 그 분양대행수수료를 받을 수 있었다. 따라서 BI가 직접 분양계약을 체결하는 경우 외에는 BI를 통하여 BI가 분양대행수수료를 지급받고 그에 대한 세금을 공제한 후 직접 분양대행을 한 사람에게 분양대행수수료를 지급하는 구조를 취하였는데, 시행사가 분양을 한 경우에도 같은 구조에 따라 시행사가 지정하는 자에게 분양대행수수료를 지급해왔고, 이러한 지급 방식은 분양업계의 관행이었던 것으로 보인다. 2) C의 경리직원이었던 AM는 수사기관에서 "2016. 초경부터 2017. 초경까지 피고인이 개인적으로 올린 분양 실적은 2~30건 정도 되었던 것으로 알고 있다"고 진술하였고(증거기록 1414면), 피고인이 BI와 체결한 분양대행계약에 따르면 객실 중 B타입의 분양대행수수료는 3,698만 원, C타입의 분양대행수수료는 3,522만 원이었던 것을 보태 어 보면(증거기록 1758면), 피고인이 실제 체결한 분양계약의 분양대행수수료가 피고인이 BI로부터 돌려받은 612,918,330원을 상회한다. 3) BI의 대표인 증인 AI는 이 법정에서 이 사건 호텔 객실이 분양되어 계약금이 H의 계좌에 입금되면 C의 지급요청에 따라 H이 분양대행사에 그에 대한 분양대행수수료 일부를 지급하고, 다시 중도금이 H의 계좌에 입금되면 C의 지급요청에 따라 H이 분양대행사에게 나머지 분양대행수수료를 지급하는 구조다.라고 진술하였고(증인 AI에 대한 증인신문 녹취서 17면), C과 BI의 분양대행 용역계약서에 의하면 BI 또는 수분양자가 공급계약서의 호별계약금(10%)이 정상 납입되었을 시 호별 1,000만 원(부가세별도)을 7일 이내에 분양수수료로 BI에게 지급하기로 하며, 기수분양자가 '붙임2'의 분양금액납부안내, 공급안내서 기준에 따라 중도금 1회차(10%)이상 납입 및 중도금대출자서 후 대출기표 한 호실에 한하여 기 지급한 수수료를 제외한 나머지 차액을 7일 이내에 BI의 분양대행수수료(부가세별도)로 지급하기로 한다.고 규정되어 있는 점까지 보태어 보면(증거기록 1758면), 실제 분양이 이루어지지 않은 상태에서 분양대행수수료가 지급될 가능성은 극히 낮다고 봄이 상당하다. 4) 앞서 본 사정들에 비추어 보면, G과 F은 시행사가 분양한 객실에 관하여 시행사가 지정한 자가 분양대행수수료를 지급받는다는 사실을 알았다 하더라도 이에 대한 자금집행에 동의하고, H도 이에 대하여 지급하였을 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄관계에 있는 판시 광고대행수 수료 지급 명목 분양수입금 편취 부분 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.