대구지방법원-2017고합270

공소사실 및 부착명령 청구원인사실의 요지 [공소사실] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 피해자 B(여, 15세)과 휴대폰을 통해 가끔 연락을 하며 알고 지내던 중 2016. 9. 9. 03:30경 함께 술을 마시기로 하고 같은 날 04:55경 경산시 C건물 D호에 있는 E의 집에서, 피고인의 친구 4명, 피해자, 피해자의 친구 F(여, 15세)과 함께 게임을 하면서 소주 10병을 나누어 마셨다. 피고인은 술에 취한 피해자가 구토를 하기 위해 화장실에 들어가자 피해자를 따라 들어가 등을 두드려 주고 피해자가 제대로 몸을 가누지 못하는 등 술에 취해 정신을 차리지 못하자 이를 이용하여 피해자를 간음할 것을 마음먹고, 피해자를 손으로 밀어 바닥에 눕히고 피해자의 바지를 벗긴 다음 팬티 사이로 피고인의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. [부착명령 청구원인사실] 피고인은 위와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고 피고인의 범행 방법, 성향, 태도 등에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 요지 피고인은 이 사건 원룸 화장실에서 피해자와 성관계한 사실은 있으나, 당시 피해자는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 성관계에 동의하였다. 나. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조). 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 또한, 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 다. 구체적 판단 1) 피고인은 사건 당일 수사기관에서 조사를 받으면서 '원룸에서 피해자를 따라 화장실에 들어갔을 때 먼저 집에 간 G을 제외한 나머지 일행 모두(남자 4명, 여자 2명)가 원룸에 있었다'는 취지로 진술하였다. 한편 피해자와 F은 112신고를 받고 현장에 출동한 경찰관에게 처음에는 H을 가해자로 지목하여 사건 당일 H 역시 수사기관에서 조사를 받았는데, H의 진술 또한 피고인의 위 진술과 부합한다. 그렇다면 원룸에서 피고인과 피해자가 함께 화장실에 있었을 때 H, I, J, F은 모두 원룸에 있었던 것으로 추측할 수 있고, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 사건 당시 피해자는 화장실에서 피고인과 함께 있었던 것을 이후 기억하지 못할 정도로 상당히 술에 취해 있었던 점, 피해자가 처음 보는 남자를 비롯하여 여러 일행이 있는 원룸의 화장실에서 피고인과 합의하에 성관계를 하였으리라고는 선뜻 생각하기 어려운 점, 피고인이 화장실에서 나가고 난 이후에 피해자는 성폭행을 당하였다고 울면서 112신고를 한 점을 보면, 피고인이 술에 취한 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 정상적인 동의를 받지 않고 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 2) 그러나 피고인은 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있지 않았고, 성관계에 동의하였다고 공소사실을 일관되게 부인하고 있는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자가 술에 취해 판단능력이 떨어진 상태로 인하여 당시 원룸의 화장실이 사회 통념상 피고인과 성관계를 하기에 적합한 장소인지에 관하여 정상적인 판단을 내리지 못한 것에서 더 나아가, 피해자가 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하거나 그 행위의 의미를 이해하지 못하는 심신상실의 상태나 그 밖의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었고, 피고인이 이를 이용하여 동의를 받지 않고 피해자를 간음하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 사건 당시 피해자는 스스로 화장실에 걸어서 들어갔다. 피고인의 진술에 따르면, 피해자는 화장실에서 구토하려는 과정에서 피고인에게 칫솔을 달라고 하여 칫솔을 입에 넣거나 물로 입을 헹구기도 하였다. 피고인이 화장실에서 먼저 나온 다음에 피해자의 친구인 F이 화장실에 들어갔는데, 이에 대하여 피해자는 '화장실 바닥에 앉아 있는데 F이 문을 열고 들어와 괜찮은지 물어본 기억이 난다, F과 대화를 하다가 화장실 문을 잠그고 112신고를 하였다'고 진술하였다. H은 수사기관에서 '피해자가 화장실에 갔고 피고인이 피해자를 따라 들어갔다, 화장실에서 피해자가 구토하는 중에 피고인이 피해자의 등을 두드려주는 소리와 물소리가 들렸다, 피고인이 화장실에 들어갔다가 10~20분 후에 나오자 F이 화장실에 들어갔다, 이후 여자 2명의 말소리와 전화 소리가 들렸다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 화장실에서 08:47경부터 09:11경까지 F의 휴대폰으로 4회에 걸쳐 112에 성폭행 피해 신고를 하였고, 그 과정에서 약 20분 동안 112신고 접수 경찰관과 통화하였다. 피해자가 화장실에 들어갔다가 112신고를 하기까지 있었던 위와 같은 정황에 비추어 보건대, 피해자가 피고인과 함께 화장실에 있던 동안에 술에 취해 의식이 없는 상태에 있었다고는 섣불리 인정하기 어렵다. 사건 직후 피해자는 화장실에서 112신고를 하였다. 이때 피해자는 울면서 "모르는 오빠들에게 성폭행을 당하고 있다, 밖으로 못 나간다, 오빠들이 칼을 들고 있다"고 말하였다. 그런데 피해자는 피고인과는 오래전부터 알고 지낸 사이이고, 피고인 일행 중 I과는 카카오톡 메시지를 주고받은 적이 있다. 피해자는 사건 당일 새벽에 F과 함께 피고인 일행을 만나서 H의 원룸에 가게 되었고, 원룸에서 피해자가 화장실에 들어가기 이전까지 다 같이 술을 마시면서 게임을 하기도 하였는데, 사건 당일 피해자와 F이 피고인 일행을 만나서 H의 원룸으로 가게 된 과정에서나 원룸에서 술을 마시는 동안에 피고인이나 H 또는 피고인의 다른 일행(I, G, J)이 피해자나 F에게 칼을 들어 보이거나 칼로 이들을 위협한 아무런 정황이 보이지 않는다. 피해자는 사건이 있고 이틀 후 수사기관에서 조사를 받았다. 이때 피해자는 사건 당시의 상황에 관하여 '사실은 성폭행을 당했는지, 당했다면 누구에게 당했는지 알지 못한다, 술을 마시다가 화장실에 간 것은 기억나는데 화장실에서 누구와 있었는지, 그때 무슨 일이 있었는지는 전혀 기억나지 않는다, 피고인과 성관계를 한 것도 기억나지 않고 성관계에 동의한 것인지도 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 성폭행 피해 사실을 전혀 기억하지 못하면서도 그 당시 위 항과 같은 내용으로 112신고를 한 이유에 관하여, '저는 아무런 기억이 없는데, F이 화장실에 들어와서는 자신(= F)은 칼로 위협을 당했고, 뚱하고 안경을 쓰지 않은 오빠가 저를 성폭행하는 것을 보았다고 얘기해 주기에 제가 성폭행을 당한 것으로 생각하고 112신고를 하였다'고 진술하였다. 그러나 피고인 일행이 F을 칼로 위협한 아무런 정황이 보이지 않을뿐더러, 피고인이 피해자와 함께 화장실에 있을 때 F 역시 상당히 술에 취해 있었고 화장실 밖에 있었으므로 화장실 내부 장면을 목격하거나 내부 상황을 합리적, 이성적으로 추측하지 못하였을 것으로 보인다. F과 피해자가 함께 화장실에 있을 때는 피고인 일행 중 아무도 화장실에 들어가지 않았던 것으로 보이고, 한편 원룸에서 H이 피해자를 따라 화장실에 들어가거나 화장실에서 피해자와 성관계를 한 아무런 정황도 보이지 않는다. 그런데도 F은 사건 당일 오전 현장에 출동한 경찰관에게 '화장실 안에서 피해자와 함께 있을 때 뚱뚱하고 안경을 쓰지 않은 오빠가 칼을 들고 들어와 자신의 배를 찌를 듯이 위협하고 피해자를 성폭행하였다'는 취지로 말하면서 엉뚱하게 H을 성폭행 가해자로 지목하였다. 그러다가 F은 같은 날 오후부터는 '원룸에서 술을 마신 것 외에는 아무런 기억이 없다, 자신과 피해자가 피고인 일행으로부터 어떤 피해를 보았는지 전혀 기억나지 않으며, 왜 112신고를 했는지도 모르겠다'고 진술하면서, 오히려 '피해자로부터 오빠들이 성관계를 하려고 한다는 얘기를 들었던 것 같다'는 취지로 진술하였다. 피해자가 어떤 경위에서 이 사건 112신고를 하였는지, 신고 대상자가 누구이며 대상 행위나 피해 내용이 구체적으로 무엇인지, 신고 당시 피해자가 자신의 실제 체험이나 기억에 근거하여 진술을 한 것인지 정확히 알 수가 없다. 피해자의 신고 내용이나 F의 피해 관련 진술은 이 사건 공소사실과는 사실관계 자체가 사뭇 다르기도 하다. 이 사건 112신고 내용을 검토해 보면, 이를 통해 피해자가 이 사건을 전후하여 상당히 술에 취한 상태에 있었음을 알 수 있겠으나, 피해자가 피고인과 함께 화장실에 있던 동안에 심신상실이나 항거불능의 상태에 있었는지에 관하여는 이 사건 112신고 내용이 직접적인 증명력을 갖추었다고 보기 어렵다. 이 사건 화장실은 그 내부 소리가 화장실 밖 원룸에서 잘 들릴 정도로 방음이 되지 않았고, 사건 당시 화장실 밖 원룸에는 피고인의 친구인 F이 있었으며, 비록 피고인의 일행이기는 하나 함께 술을 마시던 남자 4명도 있었으므로, 피해자가 친구를 부르거나 고함을 지르는 등으로 원치 않는 성관계에 반항하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하였을 것으로는 섣불리 인정하기 어렵다. 피고인은 '피해자에게 (성관계를) 해도 되느냐고 물었는데 피해자가 고개를 끄덕이며 응해주었다. 피해자의 바지를 벗기려고 하였는데 바지가 너무 꽉 끼어서 잘 벗겨지지 않자 피해자가 엉덩이를 살짝 들어주었다'는 취지로 대체로 일관되게 진술하면서 당시 피해자가 성관계에 동의하였다고 변소한다. 피해자가 피고인과 함께 화장실에 있던 동안에 술에 취해 의식이 없는 상태에 있었다고 섣불리 인정하기 어려움은 앞서 본 바와 같고, 그렇다면 다음과 같은 사정, 즉 화장실에서 피해자가 피고인에게 항거하여 소란을 일으키거나(가령, 거부의사로 고함을 지르거나 저항의 몸부림 과정에서 화장실 내부 집기가 바닥에 떨어지는 등) 도움을 요청한 아무런 혼적이 보이지 않는 점, 피해자는 스키니진을 입고 있었는데, 화장실이라는 좁은 공간에서 피해자의 협조 없이는 피고인이 소란 없이 이를 벗기기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 피해자는 수사기관에서 '자신이 다치거나 성폭행을 당했다고 생각할 정도의 몸 상태는 아니었다'고 진술하였고, '얼핏 기억나는데 어떤 남자가 제 위에 올라와 있어 숨쉬기가 약간 곤란했던 것 같은 기억이 있고, 자신이 그 남자를 밀치거나 거부한 기억은 없다'고도 진술한 점, 피고인과 피해자는 이 사건 이전에 성관계한 사실이 있는 점 등을 종합하면, 피해자가 성관계에 동의하였다는 피고인의 변소를 전적으로 배척하기는 어려워 보인다. 피해자가 피고인과 성관계한 사실을 기억하지 못하고 있다고 하더라도, 이는 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있어서가 아니라, 술에 취하여 자신이 의식적으로 한 행동을 기억하지 못하는 증상, 즉 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(Black-Out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적인 활동을 하는 현상) 증상을 겪어서 그런 것으로 볼 여지도 있다. 피해자는 이 사건 이전에도 술에 취해 피고인과 성관계한 것을 기억하지 못한 적이 있었던 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하며, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.