대전지방법원-2009고합90

범죄사실 피고인은 2004. 11. 18. 대구고등법원에서 강간상해죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고 2007. 11. 20. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 2008. 5. 23. 16:00경부터 22:00경까지 대전 서구 도동에 있는 도마교 아래 피해자 서(57세)이 운영하는 포장마차에서 피해자 및 강, 박◇◇와 함께 술을 마시고 고스톱을 치던 중, 피해자가 피고인에게 “아우야, 아우야”라며 반말을 한다는 이유로 피해자와 말다툼을 하고 위 강, 박◇◇가 돌아간 다음 2008. 5. 24. 02:30경 피해자에게 “야, 씨팔놈아, 돈을 내 놓으라”고 하면서 주먹으로 피해자의 머리부위를 2~3회 때려 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 법률상 감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호(심신미약자) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인은 피해자 등과 술을 마시고 고스톱을 친 사실은 인정하나, 당시 자신의 주량을 훨씬 넘게 술을 마시는 바람에 당시의 상황을 전혀 기억하지 못하고 있다며 범행을 부인하고 있다. 살피건대, 앞서 거시한 증거들과 이□□ 작성의 자술서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자와 동거하면서 당시 위 포장마차에 있었던 최◆◆는 2007년경 받은 뇌수술의 후유증으로 기억력 장애가 있어 이 법정에서 당시 상황을 제대로 기억하여 진술하지 못하는 면이 있으나, 수사기관에서 피고인이 피해자를 폭행한 사람이 틀림없다고 수차례 진술하였고(증거기록 70, 120, 136면), 당시 피고인이 피해자를 폭행한 방법, 폭행부위, 가해자의 인상착의, 폭행 후의 상황 등을 비교적 상세하게 진술한 점(증거기록 69~71면), 최◆◆는 위 포장마차 부근의 일식집 주인에게 부탁하여 동인으로 하여금 “싸움이 나서 포장마차를 때려 부순다”는 내용으로 112신고를 하도록 하였고, 당시 현장에 출동한 경찰관 이□□은 현장에 오토바이와 냉장고가 넘어져 있는 상황을 목격한 점, 이□□은 최◆◆로부터 가해자가 청바지를 입고 있었다는 말을 들었고, 위 포장마차가 있는 도마교에서 유등교 방향으로 순찰을 하던 중 2008. 5. 24. 03:20경 봉고차 뒤에 숨어 있는 피고인을 발견하였는데, 당시 피고인은 청색 상의와 청바지를 입고 있었고, 이□□이 도마교 및 포장마차에서 일어난 폭력사건과의 관련성을 묻자 피고인은 위 이□□에게 폭력을 행사하지 않았고 자신이 피해자라며 횡설수설하였던 점 등에 비추어 보면, 판시 범죄사실과 같이 피고인이 피해자를 폭행한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 112 순찰차 근무일지(증거기록 20면)에는 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 취지가 기재되어 있으나, 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 할 것인데(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결 참조), 위 근무일지는 이□□과 함께 112 순찰차를 타고 순찰하던 박▲▲ 경찰관이 메모형식으로 간략하게 작성한 것으로, 위 근무일지의 내용이 피해자가 진술한 대로 기재된 것임을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 이□□의 자술서(증거기록 7면)에 의하면, 피해자가 경찰관 이□□에게 구두로 진술할 당시에는 피해자가 술에 취한 상태였고 이□□에게 본인이 알아서 할 터이니 그냥 가라고만 하였으며, 이□□은 피해자에게 나중에라도 피해사실이 있으면 지구대로 신고하라고 안내하였다는 것이어서 당시 피해자가 정상적인 정신상태에서 확정적으로 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다고 보기 어려운바, 위 근무일지의 기재만으로 피해자가 진정한 의사로 피고인의 처벌을 원하지 않는 것인지가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표시되었다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 주먹으로 피해자의 머리를 수회 때려 폭행을 가하였다는 것인데, 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 1992. 7. 28. 대구지방법원에서 징역 3년, 1998. 10. 16. 같은 법원에서 징역 1년 6월, 2000. 3. 9. 수원지방법원에서 징역 1년 6월, 2003. 1. 16. 대전지방법원에서 징역 1년 6월을 각 선고받은 전력이 있음에도 위와 같은 동종의 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인은 그 외에도 특수절도, 야간주거침입절도, 강간상해 등으로 수회 실형을 선고받았고 벌금을 포함하면 총 14회에 걸쳐 형사처벌을 받은 점, 이 사건 범행은 출소한 지 6개월 만에 누범 기간 중 저지른 것으로서, 피고인에게는 법을 경시하는 태도가 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만, 피고인이 술에 취한 상태에서 우발적으로 주먹을 휘둘러 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 삼고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등의 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 5. 24. 02:30경 피해자 서(57세)이 운영하는 위 포장마차에서 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 폭행한 다음(이하 '1차 폭력행사'라고 한다), 2008. 5. 24. 06:00경 위 포장마차로 다시 피해자를 찾아와 피해자에게 “내 돈 내놔”라고 말하였으나 피해자가 “못 줘”라고 하면서 피고인의 요구를 거부하자 피해자의 눈 부위를 주먹으로 수회 때려(이하 '2차 폭력행사'라고 한다) 안와골절상 및 경막하출혈상을 가하여 2008. 6. 8. 00:46경 대전 중구 대사동 640에 있는 충남대학교병원 중환자실에서 치료를 받던 피해자로 하여금 경막하출혈의 진행으로 인한 뇌부종 및 뇌탈출로 사망에 이르게 하였다. 2. 판단. 가. 1차 폭력행사와 피해자의 사망 사이의 인과관계의 존부 앞서 거시한 증거들과 최△△의 법정진술, 사실조회 답변서(신경외과) 첨부보고의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인의 1차 폭력행사 이후 112신고를 받고 출동한 이□□은 피해자의 상태를 확인해 보았는데 피해자에게서 외상을 발견하지 못한 점, 피해자의 뇌수술을 담당한 의사인 증인 최△△은 피해자의 사망원인이 안와골절을 일으킬만한 정도의 충격에 의한 외상이라고 진술하고 있는데, 최◆◆의 진술만으로는 1차 폭력행사 당시 머리에 가해진 충격의 정도가 안와골절을 일으킬 정도였는지 가늠하기 어려운 점, 공소사실 자체로도 피해자가 눈 주위를 폭행당한 것은 2008. 5. 24. 06:00경 2차 폭력행사 때라는 것이고, 폭행부위에 비추어 안와골절상은 외상이 발생하지 않은 1차 폭력행사 이후에 이를 능가하는 더 큰 충격이 가해져 생긴 것으로 보이는 점, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 2차 폭력행사를 하였다고 볼 증거가 없는 점 등에 비추어 중첩적인 인과관계나 동시범의 특례(형법 제263조)를 적용하기도 어렵다고 판단되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 1차 폭력행사와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되지 아니한다. 나. 피고인의 2차 폭력행사 인정 여부 및 피해자의 사망 사이의 인과관계의 존부 앞서 거시한 증거들과 증인 서▲▲, 신▽▽, 김▼▼의 각 법정진술, 감정의뢰회보의 기재에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 위에서 본 바와 같이 1차 폭력행사 이후인 2008. 5. 24. 03:20경 경찰관 이□□에게 발견되었는데, 발견될 당시 청색 상의와 청바지를 입고 있었고, 이□□은 술에 만취한 피고인에게 1차 폭력행사에 관하여 질문하면서 약 20분간 승강이를 벌이다 피고인의 인적사항을 확인한 후 피고인이 거주하던 대전 서구 도마동 소재 XX여관 부근까지 피고인을 데려다 주었다. 증인 김▼▼은 이 법정에서 2008. 5. 24. 06:00경 위 포장마차 주변 채소밭에 물을 주기 위해 그 주변을 오가다 피해자와 불상자가 돈 문제로 승강이하는 것을 보았는데 폭행장면을 직접 보지는 못하였고 그 불상자의 얼굴과 복장은 기억나지 않으며, 잠시 후 피해자가 “형님, 형님”하고 자신을 부르는 소리를 듣고 피해자에게 가보니 승강이 하던 불상자는 현장에 없었고 피해자의 눈이 부은 상태에서 평상에 상체를 기댄 채 바닥에 쓰러져 있었으며, 이후 주변을 둘러보니 청색 상의를 입은 사람이 도마교 부근 하천변 둑 정상부분을 넘어가는 것을 보았는데, 위 하천변 둑을 넘어가는 사람이 입은 청색 상의가 어떤 형태의 청색 상의 인지와 피해자와 승강이를 벌인 불상자와 하천변 둑을 넘어가던 사람이 동일인인지 여부는 알 수 없고, 피고인을 이 법정에서 처음 보았으며, 신장 및 체격 조건에서 둑을 넘어가던 사람과 피고인과는 차이가 있는 것 같다고 진술하였다. 한편 피고인이 입었던 청색 상의와 청바지 또는 이를 촬영한 사진이 이 사건 법정에 제출된 바 없어 피고인이 범행 당시 입었던 복장의 형태나 색깔이 특정되지 않고, 증인들 사이에서도 피고인이나 위 불상자가 입고 있었다는 청색 상의의 청색이 어떠한 청색인지에 관하여 그 진술에 차이가 있다. 피해자의 동생인 서▲▲, 피해자의 친구로서 같이 고스톱을 치던 박◇◇ 및 이 사건을 조사한 경찰관 신▽▽는 김▼▼으로부터, 김▼▼이 폭행장면을 직접 보지는 못하였지만 청색 옷을 입은 사람과 피해자와 사이에 돈 문제로 승강이가 있었고 그 사람이 둑을 넘어가는 것을 보았다는 취지의 말을 들었다. 박◇◇는 2008. 5. 24. 이후 위 포장마차를 서너 차례 찾아가 피해자가 눈 부위를 다친 것을 보고 어떤 경위로 다쳤는지 물어보았으나, 평소에 말이 많던 피해자가 아무런 대답을 하지 않은 점이 평상시와 달랐지만 피해자가 화장실을 가거나 식사를 하는 것으로 보아 피해자의 행동이 이상하다는 점을 느끼지는 못했다. 위 포장마차는 피해자와 최◆◆가 운영하였는데, 최◆◆가 뇌수술로 인하여 그 운영에 큰 도움이 못 되었기 때문에 주로 피해자가 운영하였으나, 2008. 5. 24. 즈음 포장마차를 휴업한 정황은 나타나지 않는다. 피해자는 2008. 6. 3. 의식을 잃고 충남대 병원에 입원하여 뇌수술을 받은 후 2008. 6. 8. 사망하였고, 피해자의 직접 사망원인은 뇌부종 및 뇌탈출로서 1차적 원인은 외력에 의한 조기 아급성 혈종인데, 단순 안와골절만으로는 사망에 이를 정도의 뇌 손상을 일으키지 아니하나, 안와골절을 일으킬 정도의 외력이 가해진 경우 뇌출혈이 발생할 수 있고, 출혈이 적은 경우 환자에 따라서는 구토, 몸살, 무기력증 정도의 증상만을 자각하는 경우도 있으며, 혈종의 상태로 보아 최초 뇌출혈이 발생한 시점이 진료를 개시한 시점보다 상당기간 이전일 것으로 판단되지만, 최초 뇌출혈이 시작된 일시나 발생원인을 특정할 수는 없고, 최△△이 소견서에서 2008. 5. 24.경 뇌출혈이 발생한 것으로 추정한 것은 피해자의 가족이나 동반자로부터 들은 말을 근거로 판단한 것이다. 피해자는 2008. 5. 24. 이전에 지병으로 치료받은 전력은 없었으나, 술을 마시게 되면 과다하게 음주를 하고 다른 사람과 시비가 붙는 경우가 자주 있었다. 피고인은 2008. 5. 26. 자신이 거주하던 XX여관을 나가 이사하였고, 2008. 6. 3. 피고인에 대한 수사가 진행되어 경찰관 신▽▽가 수차례 피고인의 출석을 요구하였으나, 피고인은 이에 불응하였다. 또한 피고인은 2009. 3. 4. 09:00경 신▽▽와의 전화통화에서 술에 취하여 당시 상황이 기억나지 않는다고 하면서 “그 사람 만나가 합의라도 하고”라고 말한 사실이 있다. 그런데 피고인에 대하여 유죄를 선고하기 위해서는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 있어야 하는데(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 참조), 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 2차 폭력행사에 대한 유일한 목격자인 김▼▼은 피고인을 이 법정에서 처음 보는 것이고 폭행장면을 목격하지도 못했으며, 피해자에게 돈을 달라고 승강이를 벌인 불상자가 하천변 둑을 넘어가던 사람과 동일인인지 알 수 없다고 진술하였는바, 옷의 특징이나 체격조건 등이 유사하다는 점이 확인되지 않는 상태에서 둑 위를 넘어가고 있던 사람이 청색 종류의 상의를 입고 있었고 피고인이 1차 폭력행사를 하였다는 점만으로 피고인이 피해자를 2차 폭행하였다고 단정하기는 어려운 점, 증인 박◇◇, 서▲▲, 신▽▽의 진술은 증인 김▼▼의 말을 들었다는 전문진술에 불과하고, 원진술자인 김▼▼이 법정에 출석하여 위와 같이 진술한 이상 위 박◇◇, 서▲▲, 신▽▽의 진술을 피고인이 2차 폭력행사를 하였다는 점에 대한 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라, 이들의 진술내용에 의하더라도 2차 폭력행사를 한 자가 피고인이라고 특정할 만한 내용을 포함하고 있지 않은 점, 피고인은 1차 폭력행사의 피의자로 지목되어 경찰관에게 자신의 인적사항이 노출된 상태에서 다시 피해자가 있는 포장마차로 찾아가 2차 폭력을 행사할 가능성은 크지 않다고 보이는 점, 피해자는 2차 폭력행사 시점 이후에도 화장실을 가거나 식사를 하는 등 일상적인 거동을 하였음에도, 의식을 잃고 병원에 입원한 2008. 6. 3.까지 피고인을 신고하지 않은 점, 위와 같은 피해자의 행동, 폭행시점과 피해자의 진료개시 및 사망 사이의 시간적 간격에 비추어 보면, 피해자의 뇌출혈이 2008. 5. 24.에 있었던 다툼에 의하여 발생하였을 가능성은 있으나, 2008. 5. 24. 이후 2008. 6. 3. 이전까지의 피해자의 전도, 추락 등 다른 외력에 의하여 발생하였을 개연성도 배제할 수 없는 점, 피고인이 경찰관인 신▽▽와의 통화에서 합의'를 언급하였다고 하더라도, 피고인 자신이 술에 취해 범행사실에 대한 기억이 없는 상황이라면 자신이 범행을 저질렀을 수도 있음을 염두에 두고 이러한 말을 할 수도 있다고 보이고, 피고인이 범행일로부터 이틀 후인 2008. 5. 26.에 XX여관을 나갔다고 하더라도 피고인에 대한 수사가 개시된 것은 피해자가 뇌수술을 받게 된 2008. 6. 3. 이후로서 피고인이 상해치사의 죄책을 회피하기 위하여 XX여관을 떠났다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 2008. 5. 24. 06:00경 피해자에 대한 2차 폭력행사 사실 뿐만 아니라 위 폭력행사 사실과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결론 그렇다면 피고인이 피해자에게 상해를 가하고 이로 인하여 피해자를 사망에 이르게 하였다는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 사건 공소사실에는 판시 폭행죄의 범죄사실이 포함되어 있고 판시 폭행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다(이 사건 공소사실은 피고인이 행한 1차와 2차의 폭력행사로 인하여 피해자가 상해를 입어 사망에 이르렀다는 것으로, 앞서 1차 폭력행사에 관하여 인정한 판시 폭행죄는 피해자의 사망의 원인으로 공소제기되었다는 점에서 공소사실 기재 상해치사의 범죄사실과 동일성이 인정되는 범위 내에 있는 가벼운 범죄사실에 해당하고, 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 판시 폭행사실을 다투어 왔고 그에 따라 검사가 최◆◆ 등의 진술을 증거로 제시함으로써 피고인의 구체적 폭행 내용이 법원의 현실적 심판의 대상이 되었으며, 피고인과 변호인도 검사가 제출한 증거들을 탄핵하는 방법으로 충분한 방어권을 행사하였는바, 이 사건 범행을 상해치사죄가 아닌 판시 폭행죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라 할 것이므로 이 법원은 공소장변경이 없는 이 사건에서 피고인의 이 사건 범행을 판시 폭행죄로 인정하기로 한다). 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 배심원 평결과 양형 의견 □ 유·무죄에 대한 평결 - 1차 폭력행사로 인한 폭행의 점 : 배심원 전원 유죄 - 1차 또는 2차 폭력행사로 인한 상해치사, 상해의 점 : 배심원 전원 무죄 - 피고인의 심신미약 인정 여부 : 배심원 전원 인정 □ 양형에 대한 의견 배심원 3명 : 징역 10월 배심원 2명 : 징역 1년 배심원 2명 : 징역 1년 6월