서울서부지방법원-2019고합47

범죄사실 피고인은 2018. 12. 10. 03:20경 학원 운영에 관한 정보를 공유하기 위해 피해자 B(여, 29세)를 만나 피해자와 함께 술을 마신 후 길을 걷다가 욕정을 일으켜, 갑자기 서 울 마포구 C에 있는 'D식당' 건물 계단으로 피해자를 데려가 피해자의 몸을 눌러 계단에 눕혀 반항을 억압한 후, 피해자의 의사에 반하여 키스를 하고 피해자의 바지를 벗겨 음부에 성기를 삽입하려다가 피해자가 울면서 "하지마세요, 하지마세요, 저기 위에 CCTV가 있다"라고 소리를 지르며 반항하자 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. B 작성의 진술서 1. 내사보고(현장 및 CCTV 확인), CCTV 영상자료 USB 첨부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 유죄 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 강제추행의 고의로 피해자를 눕힌 다음 피해자의 의사에 반하여 키스를 한 것은 사실이다. 그러나 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신의 성기를 꺼내 피해자의 음부에 삽입하려고 했던 사실이 밝혀지지 않았고, 피고인에게 강간의 고의는 결코 없었다. 나. 강간죄가 성립하기 위해서는 피고인의 폭행이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르러야 하는데, 피고인이 피해자에게 행사한 폭행은 위와 같은 정도에 이르지 못하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 2) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 3) 한편 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. CCTV 영상에 나타난 장면 등 이 사건에서 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 진술(B 작성의 진술서, B에 대한 경찰 진술조서)과 2018. 12. 10.(월) 새벽 'D식당' 건물(이하 '건물'이라고만 한다)계단(이하 '계단'이라고만 한다)의 상황이 촬영된 CCTV 영상(CCTV 영상자료 USB 첨부)이 있다. CCTV 영상은 묵음으로 되어 있어 피고인과 피해자의 대화나 소리를 들을 수 없고, 흑백에 화질이 선명하지는 않아 세부적인 모습까지 정확히 나타나지는 않으며, CCTV의 사각지대에 있었던 상황은 확인할 수가 없다. 이와 같은 한계가 있기는 하나, CCTV 영상에는 다음과 같은 장면이 나타나고 있다. 1) 피고인과 피해자가 건물로 들어갈 때 피고인은 피해자의 등과 허리 쪽을 자신의 오른손으로 안고 있었다(03:20:10). 피고인과 피해자 모두 무릎 근처까지 내려오는 '패딩 점퍼'를 입고 있다. 한편 수사기관에서 피고인은 '검은색 패딩'을 입었다고 진술하고(증거기록 32쪽), 피해자는 '롱 패딩'을 입었다고 진술하였다(증거기록 60쪽). 2) 피고인과 피해자가 계단에서 마주보는 상황이 연출되었는데, 피해자가 갑자기 뒤로 넘어지고 피고인도 피해자 위로 넘어졌다(03:20:17). 3) 피고인은 피해자의 몸 위에 올라 자신의 몸으로 피해자를 누른 상태가 되자 곧바로 패딩 점퍼를 걷어 올리며 오른손을 자신의 낭심 부분으로 가져갔다(03:20:18). 한편 그 이후부터 일정 시간 동안 피고인의 등 쪽과 피해자의 신체 일부가 간혹 보이고, 피해자의 모습 전체가 나타나지는 않는다. 4) 피고인은 갑자기 일어났고 자신의 왼손으로 피해자의 오른손을 잡았다(03:20:51). 5) 피고인은 피해자의 손을 잡은 채로 자신의 오른손으로 패딩 점퍼를 걷어 올리고 바지 지퍼 쪽을 만졌다(03:21:02). 6) 피고인은 오른손을 바지 지퍼 쪽에 둔 채로 하체를 피해자 쪽으로 가까이 대는 자세를 취하였다. 그 사이에 순간적으로 바지 지퍼 쪽에서 어떤 물체가 나타났다. 한편 피고인은 오른손으로 그 물체의 아래 부분(바지 지퍼에 가까운 부분)을 잡고 있는 듯한 자세를 취하고 있다(03:21:04). 7) 피고인은 계속하여 오른손을 바지 지퍼 쪽에 두고 있었는데, 다시 바지 지퍼 쪽에서 어떤 물체가 나타났다. 피고인은 위와 동일하게 그 물체의 아래 부분을 잡고 있는 듯한 자세를 취하고 있다(03:21:13). 그리고 피고인은 오른손으로 잡고 있는 듯한 그 물체를 피해자 쪽으로 가까이 댔다(03:21:15). 8) 피고인은 바지 지퍼 쪽에서 오른손을 뗐고, 오른손으로 난간을 잡은 채로 한 동안 서 있었다(03:21:17~03:21:30). 9) 피고인은 오른손으로 난간을 잡은 채로 얼굴을 피해자 쪽으로 가까이 댔고, 그 이후 피고인의 등 쪽 부분만이 CCTV 영상에서 나타난다(03:21:32~03:21:59). 10) 피고인이 다시 일어났고 2층 쪽으로 이동하였다(03:22:00~03:22:19). 11) 피해자가 일어나 2층 쪽 계단에 앉았고(03:22:27~03:22:45), 피고인은 그 앞에 서 있거나 피해자 쪽으로 상체를 숙였다(03:22:27~03:24:04). 그동안 피고인과 피해자가 어떤 대화를 나누는 듯한 모습이 나타나고, 피해자는 피고인의 얼굴을 바라보기도 하고 고개를 숙이기도 하였다. 12) 피고인은 갑자기 피해자를 향해 상체를 숙이고 피해자를 계단에 눕게 한 다음 키스를 하려고 하였다(03:24:07). 피해자는 키스를 피하고자 얼굴을 돌리고(03:24:15), 고통스런 표정을 짓기도 하였다(03:24:27). 13) 피고인이 키스를 시도하는 도중 피고인의 왼손이 피해자의 하체 쪽에서 움직였다(03:24:36~03:24:49). 14) 피고인은 피해자의 상체 쪽에서 하체 쪽으로 자신의 몸을 내렸고, CCTV 영상에서 한동안 피고인의 모습은 나타나지 않는다(03:25:14). 15) 피고인의 머리가 간혹 보이기는 하나 피고인이 피해자의 하체 쪽에서 어떤 행동을 하는지 나타나지는 않는다. 피해자는 얼굴을 찡그리고 고통스러운 표정을 짓고 있고 자신의 하체 쪽을 바라보기도 하였다(03:25:15~03:26:05). 16) 어떤 외력이 작용하였는지 불분명하나 누워있는 피해자가 계단 아래쪽으로 내려가는 장면이 나오고, 피해자는 내려가지 않기 위해 자세를 가다듬었다(03:26:07~03:26:09). 17) 피해자는 계단에 완전히 눕지 않고 상체를 약간 세운 듯한 자세를 취하였다(03:26:15). 어떤 외력이 작용하였는지 불분명하나 다시 피해자는 조금씩 아래로 내려갔고 피해자는 양팔을 계단에 걸쳐 내려가지 않도록 버티는 듯한 자세를 취하였다(03:26:17~03:26:33). 18) 피해자는 자신의 휴대전화를 왼손으로 들었고(03:28:28), 두 손으로 휴대전화를 쥐고 사용하기 시작하였다(03:29:47). 19) 피고인이 오른손으로 피해자의 머리카락을 움켜쥐었고 움켜쥔 상태로 피고인이 한동안 서 있었다(03:33:29~03:33:53). 20) 피해자가 자신의 오른손으로 머리카락을 움켜쥔 피고인의 오른손을 쳐냈다(03:33:53). 21) 피해자는 계속하여 계단에 앉아 있고 피고인은 그 앞에 서 있었다. 피고인에 가려 피해자가 완전하게 보이지는 않지만, 피해자는 고개를 숙이고 있고, 간혹 피고인의 오른손이 피해자의 머리카락을 잡고 있는 장면, 피해자가 얼굴을 드는 장면, 피고인이 피해자의 머리를 쓰다듬는 장면이 나타난다(03:33:54~03:37:15). 22) 피고인이 피해자의 상체를 밀어 피해자가 계단 쪽으로 눕혀지면서 피해자는 머리를 계단 모서리에 부딪혔다. 피해자는 고통을 느끼고 부딪친 머리 부분을 오른손으로 만졌다(03:37:15~03:37:26). 23) 피고인은 다시 키스를 시도하였고 피해자는 얼굴을 돌리며 키스를 회피하려고 하였다(03:37:31~03:38:00). 한편 피고인의 왼손이 피해자의 하복부 쪽에서 움직였고, 피해자의 오른손이 피고인의 왼손을 막으려는 듯한 장면이 나온다(03:37:55). 24) 피해자가 얼굴을 오른쪽으로 돌려 피고인의 키스를 피하면서 피해자가 계단 아래쪽으로 조금 내려갔고 피고인은 일어섰다(03:38:01). 25) 피해자는 벽을 향해 고개를 돌리고 웅크린 자세로 앉아 있고 피고인은 그 옆에서 있었다(03:38:02~03:39:28). 한편 피고인은 피해자 쪽으로 상체를 숙여 피해자를 살펴보기도 하였다. 26) 피고인은 오른손으로 피해자를 돌려 계단에 눕게 하였다(03:39:28). 27) 피고인은 피해자의 몸 위에 올라가 있고 CCTV가 피고인을 등 쪽을 촬영하고 있어 정확한 상황이 나타나지는 않으나 피고인은 자신의 얼굴을 피해자의 얼굴을 향해두고 있다(03:39:29~03:41:10). 28) 피고인은 상체를 일으켜 세웠고(03:41:10), 피해자는 고개를 양옆으로 흔들었다(03:41:30). 피고인은 다시 상체를 피해자 쪽으로 숙였고(03:41:34) 이후 키스를 시도하는 듯한 장면이 나온다. 29) 피고인은 일어나 1층 쪽으로 내려갔고, 한편 피해자는 두 손으로 휴대전화를 쥐고 사용하기 시작하였다(03:42:17). 30) 피고인은 건물 밖으로 나갔고(03:42:22), 피해자는 계속하여 휴대전화를 사용하였으며 통화도 하였다(03:42:23~04:00:18). 피해자는 통화 도중 울먹이기도 하였다(03:51:04). 31) 피해자는 계단에서 일어나 내려간 바지춤을 힘껏 올리고 옷매무세를 가다듬었다(04:00:17~04:00:30). 피해자는 건물 밖으로 나갔다(04:00:55). 32) 한편 피해자는 지인(E)에게 전화를 하였고, E는 04:24경 '피해자가 성폭행 당했다, 추가 내용은 물어보지 못했다'는 내용의 112 신고를 하였다(증거기록 5, 8, 61쪽). 33) 피해자는 04:46경부터 최초로 피해사실을 수사기관에 보고하는 진술서를 작성하였다(증거기록 10쪽). 34) 피해자는 2018. 12. 28. 경찰에서 조사를 받았다(증거기록 57쪽 이하). 다. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 공소사실에 부합하는 피해자 진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거라고 인정된다. 피고인 및 변호인은 CCTV 영상에 비추어 피해자 진술을 믿기 어렵다고 주장하나, 이 법원은 피해자 진술과 CCTV 영상은 전혀 모순되지 않고 상호 부합하며, 피해자 진술만으로도 공소사실이 증명되었다고 볼 수 있는 정도의 충분한 증명력과 신빙성이 인정된다고 판단한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피해자 진술은 주요 부분에서 이치에 맞고 진술 내용 자체의 합리성과 객관적 상당성이 인정되며 개개의 진술이 불일치하거나 모순되지 않는다. 2) 피해자가 진술하는 피고인에 의한 성폭력범죄의 핵심적인 피해사실은 '피고인이 바지 지퍼를 열고 성기를 꺼냈다, 피해자의 바지와 팬티를 허벅지 정도까지 내렸다, 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하였다, 2~3번의 삽입 시도가 있었다'는 것이다(증거기록 60~63쪽). 이러한 피해자의 진술내용은 앞서 본 CCTV 영상에서 나타난 장면과 자연스럽게 연결이 된다. 또한 피해자가 진술하는 개별적인 사항, 즉 '피고인의 바지 지퍼', '키스', '서로 마주보고 있던 상태', '피해자의 내려간 바지', '삽입시도'는 앞서 본 CCTV 영상의 장면과 부합한다. 피해자 진술은 객관적인 증거인 CCTV 영상에 의하여 뒷받침되고 있다. 3) 한편 피고인 및 변호인은 피해자의 진술내용(예컨대, 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 점, 피고인이 자신의 성기를 꺼낸 점)이 CCTV 영상에 명확히 나타나지 않아 믿기 어렵다고 지적한다. 피고인의 기억은 남아 있지 않지만, CCTV 영상에 위와 같은 장면은 없으므로, 피해자의 기억은 허구라는 것이다. 그러나 CCTV에는 사각지대가 존재하여 피고인과 피해자 사이에 발생한 모든 사실관계를 낱낱이 보여주지는 못한다. 앞서 보듯 CCTV 영상에는 피고인 또는 피해자의 모습 중 전부 또는 일부가 보이지 않는 장면이 다수 나타났다. CCTV 영상의 화질이 높다고 보기 어려워 세부적인 모습까지 상세하게 보여주지 못한다. 따라서 피해자의 진술내용이 CCTV 영상에서 그대로 나타나지 않는다고 하여 피해자 진술이 허위라거나 믿기 어렵다고 볼 수는 없다. 피해자의 진술내용은 CCTV의 사각지대에 있어 촬영 자체가 되지 않았을 수도 있고, CCTV로 촬영이 되었고 CCTV 영상의 장면에 나타나 있으나 앞서 본 CCTV 영상의 한계와 육안의 한계로 감지(感知)되지 못하였을 수도 있다. 4) 피해자가 2018. 12. 10. 새벽에 발생한 피해사실을 CCTV 영상과 동일한 수준으로 빠짐없이, 그리고 시간 순서대로 일목요연하게 진술하다는 것은 사실상 불가능에 가깝다. 성폭력범죄의 피해자에게 이른바 '포토그래픽 메모리'(Photographic Memory)를 요구할 수는 없는 노릇이다. 시간의 경과에 따라 기억이 소실되고 혼재되며, 기억력 자체에 한계가 있다는 점은 명백하다. 또한 성폭력범죄의 발생시점에 근접한 조사에서는 기억은 선명하더라도 피해의 충격과 고통이 고스란히 남은 상태일 수 있고, 그 이후의 조사에서는 기억이 흐려지더라도 피해의 충격과 고통은 다소간 진정된 상태일 수 있다(앞서 보듯 피해자가 2018. 12. 10. 새벽에 간략한 진술서를 작성한 후 경찰에서 조사를 받은 시점은 2018. 12. 28.이다). 피해자를 둘러싼 각종 심리적·기질적·환경적 요인에 따라 기억력과 진술능력에 한계가 발생할 수 있다. 따라서 피해자 진술이 CCTV 영상의 장면과 정확히 일치하지 않으므로, 피해자 진술의 증명력을 인정할 수 없다는 것은 비합리적이고 올바른 증거판단이 될 수 없다. 더욱이 피해자는 2018. 12. 10. 새벽 당시 계단에 CCTV가 존재한다는 점을 인식하고 있었다(증거기록 61쪽). 존재하지 않는 사실을 꾸며낼 경우 곧바로 CCTV 영상에 의하여 반박, 탄핵될 수 있음에도 불구하고, 피해자가 수사기관에서 허위사실의 진술을 감행할 이유는 없다고 할 것이다. 5) 충격적인 사건을 경험한 경우 시간 순서에 따르기 보다는 그 사건의 핵심 사항, 인상적인 사항, 즉 자신에게 보다 큰 영향을 미친 사항을 주변 사항보다 먼저 표현할 가능성이 높다. 피해자가 시간 순서를 지켜 체계적으로 진술하지 못하고 핵심적인 피해사실을 앞서 진술하였더라도 이는 충분히 수긍할 수 있는 진술태도이고, 오히려 신빙성을 강화하는 요소로 고려될 수 있다. 6) 피해자는 계단에서 발생한 사실관계에 관하여 기억하는 범위 내에서 구체적으로 진술하려고 노력하였다. 피해자는 수사기관에서 기억의 부족과 한계를 인정하였고, 확실하지 않은 부분에 관하여 기억이 불명확하다는 점을 솔직하게 밝혔다. 만약 피해자가 허위진술을 하려고 마음먹었다면 미리 생각하고 준비한 내용을 순서대로 빠짐없이 진술하였을 것이다. 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 내용과 정도를 더욱 과장하였을 수도 있다. 그러나 피해자는 수사관의 질문에 따라 자연스럽게 기억하는 내용만 진술하였을 뿐이다. 7) 이 사건에서 피해자가 수사기관에 피해사실을 보고하는 과정에서 허위진술로써 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인 측으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 유인을 찾아볼 수 없다. 피해자는 피해사실이 발생한 직후 E에게 연락하여 피해사실을 알렸고 E가 112 신고를 함으로써 피고인에 대한 형사사법절차가 진행되었다. 피해자가 최초로 피해사실을 외부로 공개하게 된 경위가 부자연스럽고 의심스럽다고 볼 수 없다. 8) 한편 피고인은 경찰 피의자신문에서 피해자의 바지를 벗겼는지, 자신의 바지를 벗었는지 잘 모르겠다고 답하였다. 그리고 "포장마차에서 넘어지면서 그 이후 필름이 끊겼는데 중간 중간 기억나는 부분은 눈을 떴을 때 바닥에 누워 있었고 지구대에 갔고 그 정도만 기억이 나요", "피해자가 그렇게 이야기를 한다면 없는 사실을 지어내지는 않겠죠"라고 진술하였다(증거기록 30, 31, 33쪽). 피고인은 이 법정에서 당시 계단에서의 상황이 '아예 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다. 한편 피고인의 경찰 진술에 의하면 피고인은 피해자에게 전화로 '기억이 안 나서 그런 거다. 정말 죄송하다'라고 언급하였다(증거기록 33쪽). 라. 강간의 범의 및 실행의 착수 여부에 관한 판단 1) 먼저 피고인 및 변호인의 주장에, 피고인에 의하여 실제로 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 강간의 실행의 착수가 인정된다는 취지가 포함되어 있다면, 앞서 본 관련 법리에 비추어 이러한 주장 부분은 그 자체로 받아들일 수 없다. 2) CCTV 영상 및 피해자 진술에 의하면, 피고인은 피해자를 강제추행하려는 범의를 넘어 폭행으로 피해자를 강간하려는 범의를 가졌고, 이러한 범의에 따라 적어도 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 개시하였다는 사실이 인정된다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피해자는 피고인이 자신의 성기를 바지 지퍼에서 꺼냈고, 피고인에 의한 삽입시도가 있었다는 점을 일관되게 진술하였다(증거기록 9, 61, 62, 63쪽). 앞서 보듯 피해자 진술에는 합리적인 의심을 배제할 만한 충분한 증명력이 인정된다. CCTV 영상을 차치하고 피해자 진술만으로도 위 사실은 증명되었다. 나아가 CCTV 영상의 장면을 보더라도 피고인이 자신의 손을 낭심 부분이나 바지 지퍼 쪽에 둔 경우가 여러 차례 나타났다. 피고인에게는 자신의 성기를 꺼내 피해자의 성기에 삽입하려는 간음의 의사가 분명히 존재하였다. 나) 피해자의 위 진술과 CCTV 영상에 나타난 피고인의 모습과 자세 등에 의하면, CCTV 영상의 장면 중 03:21:04 및 03:21:13 나타난 '어떤 물체'는 피고인의 성기일 가능성이 높다. 또한 피고인이 오른손으로 어떤 물체의 아래 부분을 잡고 있는 듯한 자세를 취하고 어떤 물체를 피해자에게 갖다 대려는 행동을 하였다는 점 역시 이러한 가능성을 높여 주고 있다. 설령 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피고인의 벨트라고 하더라도, 신빙성 있는 피해자의 위 진술에 의하여 CCTV 영상에 포착되지 않은 시점과 구도에서 피고인이 자신의 성기를 꺼내 삽입 시도를 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. CCTV 영상 전부를 통틀어 피고인의 성기가 나타나지 않는다고 하더라도, 피고인이 자신의 성기를 꺼낸 적이 없다는 사실, 즉 요증사실과 양립하기 어려운 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문이 생기지 않는다. 다) 피해자는 피고인에 대하여 '하지마세요', '싫다, 싫어', '이러지 마라'라는 명시적 언급을 통해(증거기록 61, 64쪽), 피고인의 키스를 피하거나 발버둥치고 몸부림치는행동, 우는 행동을 통해(증거기록 9, 61, 64쪽), 피고인에 의한 성적 행위를 거부하고 용인할 의사가 없다는 점을 분명히 밝혔다. 더욱이 새벽이기는 하나 사람이 언제든 왕래할 가능성이 있는 건물 계단에서의 성적 행위는 매우 비전형적이고 이례적인 것에 해당한다. 피고인과 피해자의 친소관계, 최초 만남 이후 이 사건이 발생한 시점까지의 경과, 피고인과 피해자의 성인식, 도의 관념, 사회·문화적 배경, 이 사건이 발생한 시간 적·공간적 상황 등에 비추어 보더라도, 쉽게 예상할 수 있는 성질과 수준의 것이 아니다. 피해자의 동의를 기대하기란 더더욱 어렵고 성적 자기결정권에 관한 피해자의 의사는 충분히 존중받아야 한다. 피고인의 연령, 성행, 사회적 지위 등에 비추어 피고인 역시 이러한 측면은 충분히 인지하고 있었다고 인정된다. 그러나 피고인은 건물 계단에 이르자마자 곧바로 비전형적인 성적 행위에 돌입하였고 이를 지속하였다. 피고인에게는 피해자의 의사와 성적 자기결정권을 침해하려는 의사가 존재하였다. 그리고 실제로 피해자의 성적 자기결정권은 피고인에 의하여 계속적으로 침해되었다. 라) 피고인은 174cm, 80kg의 건장한 체격을 가진 남성이고(증거기록 21쪽), 이에 비하여 피해자는 158cm, 48kg의 비교적 작은 체구의 여성이다(증거기록 63쪽). 한편 피해자는 맥주 2잔에 소주 2병 정도를 마셔 약간 취기가 올라온 상태였다(증거기록 66쪽). CCTV 영상의 장면에 나타나는 바와 같이, 위와 같은 체격 차이가 존재하는 피고인이 피해자의 몸에 올라타 자신의 몸으로 누르는 것은 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력에 충분히 해당된다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 참조). 마. 결론 따라서 피고인이 폭행으로 피해자를 강간하기 위한 실행행위에 착수하였으나 미수에 그쳤다는 사실이 증명되었다고 인정되고, 이에 대한 피고인의 범의도 인정되므로 강간미수죄가 성립한다. 그러므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 9월~7년 6월 2. 양형기준의 미적용 미수범에 대해서는 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 피고인은 새벽에 피해자를 인적이 드문 건물 계단으로 유인한 다음 강제로 간음하려고 하였다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 커다란 정신적 고통을 받게 되었고, 극심한 스트레스와 우울증을 호소하고 있다. 더욱이 이 사건 범행은 음주운전에 따른 집행유예기간 중에 행해졌다. 다만, 피고인은 강간미수죄의 성립 여부를 다투는 것은 별론으로 하고 이 사건 범행의 중대성 자체는 인정하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있다. 피고인은 피해자에게 사죄의 뜻을 전달하였고, 피해자와 원만히 합의하여 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 피고인은 이 사건 범행 이전에 음주운전과 무면허운전에 따른 형사처벌을 제외하고 성폭력범죄로는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인에게 지극히 왜곡되고 비정상적인 성인식까지는 발견되지 않는다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 성폭력범죄의 습벽이 있거나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 이 사건 범행이 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력범죄는 아니고, 피고인에 대한 이수명령 및 신상정보 등록으로 성폭력범죄의 재범 방지 효과를 어느 정도 확보할 수 있다고 인정된다. 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용과 비교하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과는 상대적으로 적다. 이와 아울러 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 등 제반 사정을 종합 하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 않는다.