서울중앙지방법원-2018고합688

범죄사실 피고인들은 2017. 8. 5. 05:50경 부산 부산진구 C에 있는 'D' 노래주점에서 피해자 E(여, 27세), F을 비롯한 유흥 접객원들과 함께 술을 마시던 중 피해자, F에게 "우리 숙소로 가서 술을 더 먹자. 시간이 초과되는 것은 봉사료를 더 챙겨주겠다."라고 말하여 피해자, F과 함께 피고인 A의 집으로 가게 되었다. 피고인들은 같은 날 10:40경 부산 부산진구 G건물 H호에 있는 피고인 A의 집에서 피해자, F과 식사를 하고 술을 마시며 놀다가 추가 봉사료를 받지 못할 것으로 생각한 F이 전화 통화를 한다는 이유로 밖으로 나가 돌아오지 않고 이를 눈치 챈 피해자도 집에 가야겠다며 일어서자, 피고인 A은 피해자의 팔을 잡아당겨 바닥에 눕힌 후 피해자의 몸 위로 올라타 피해자의 양팔을 잡아 누르며 키스를 하고, 피고인 B도 이를 보고 합세하여 피해자의 옆에 누워 피해자에게 강제로 키스를 하고, 다시 피고인 A이 피해자를 자신 쪽으로 돌려 키스를 하고 피해자의 귀와 목, 가슴 등을 입으로 빨고 손으로 피해자의 가슴을 만져 피해자가 "하지 말라."라며 소리를 지르자 피고인 B은 "신음 소리 죽이네."라고 말하면서 피해자의 한 팔을 뒤로 꺾어 피해자의 손을 겹쳐 잡고 자신의 성기를 흔들게 하고 계속하여 피해자의 엉덩이에 자신의 성기를 갖다 대는 등 추행하고, 피고인 A은 피해자의 팬티를 벗기고 양손으로 피해자의 다리를 잡아 반항하지 못하게 한 후 피해자의 음부를 입으로 빨고 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣었다 빼고, 동시에 피고인 B은 피해자가 소리를 지르지 못하도록 강제로 피해자에게 키스를 하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강제로 추행하고 이로 인하여 피해자에게 3개월간의 치료가 필요한 급성 스트레스 장애 등 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술(제6회 공판기일의 것) 1. 제1회 공판조서 중 증인 E의 진술녹음 1. F에 대한 제2회 경찰 진술조서(증거목록 순번 58번) 1. 감정의뢰회보 1. 진단서 1. 112신고녹취파일 CD 1. 수사보고(피해자의 피해 전후 수발신한 메시지 등 첨부), F이 피해자와 주고 받은 메시지를 캡쳐한 사진 증거능력에 관한 주장 및 판단 1. 검사의 주장 요지 F에 대한 제1회 경찰 진술조서(증거목록 순번 47번)는 피고인들이 증거로 하는 데 동의하지 아니하였고, F이 법관의 면전에 출석하여 위 진술조서의 진정성립을 인정하지 않았다. 그러나 F은 소재불명 상태에 있어 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, F이 경찰에서 한 진술은 주된 부분에서 피고인들 및 피해자의 진술과 일치하고, 카카오톡 대화 내역, CCTV 영상 등 객관적 증거와도 일치하며, F은 휴대폰을 수사기관에 임의 제출하기도 하였으므로 F이 수사기관에서 한 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 인정할 수 있다. 따라서 F에 대한 제1회 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있다. 2. 관련 법리 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 '참고인'이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립을 인정하거나 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 부여되었다는 등 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하면서도(형사소송법 제312조 제4항, 제5항), 그 참고인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 하고 있다(형사소송법 제314조). 결국 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면 증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 이 법원이 기록상 확인 가능한 F의 주소지 및 주거지로 수차례 증인소환장을 보냈으나 송달되지 않았고, 소재탐지촉탁결과 F의 소재를 발견할 수 없다는 취지의 소재탐지불능보고서가 이 법원에 제출된 사실 등을 고려하면, F은 소재불명 상태에 있다고 인정할 수 있다. 따라서 F에 대한 제1회 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조가 규정한 '진술을 요할 자가 공판기일에 진술할 수 없는 경우'의 요건은 충족되었다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 형사소송법 제314조에 의하여 F의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다는 점이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, F에 대한 제1회 경찰 진술조서는 증거능력이 없다. 가. F은 참고인 자격으로 2017. 9. 18. 부산진경찰서에 출석하여 진술하였는데 그 이전부터 피해자는 F에게 수차례 경찰서에 출석하여 조사를 받아야 한다고 연락을 하였고, 담당경찰관도 F에게 수차례 전화 통화 및 문자 메시지를 보냈는데도 F은 피해자와 담당경찰관의 연락을 받지 않았다. 그 이유에 관하여 F은 '주변 사람들도 받지 말라고 하고, 저한테 피해가 올까봐 걱정이 되서 연락을 피하고 있었던 것이다.'라고 진술하였다(증거기록 316 내지 317쪽). 이러한 점에 비추어 보면 당시 F은 이 사건의 참고인으로 조사를 받는다는 점에 상당한 부담을 느끼고 있었던 것으로 보이므로 진술 내용에 영향을 받았을 수 있다. 나. 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 F과의 대질 또는 증인신문을 통해 피고인들에게 불리한 F의 진술 내용을 탄핵할 반대신문의 기회를 전혀 부여받지 못하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제4조 제2항, 제1항, 형법 제298조, 유기징역형 선택 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 (피고인들) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제(피고인들) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 이 사건 범행 이전에 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 피고인들에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 신상정보 등록 및 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 피고인들의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 (피고인들) 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B은 피해자와 키스를 하거나 손으로 피해자의 몸을 만지는 행위를 한 사실이 있지만 피해자의 손을 잡고 자신의 성기를 흔들게 하고 피해자의 엉덩이에 자신의 성기를 갖다 대는 행위를 하지는 않았다. 나. 피고인들은 자연스럽게 피해자와 신체접촉을 하였을 뿐 피해자에게 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 한 사실이 없다. 즉 피고인 A이 피해자와 방바닥에 누워 키스를 하고 신체를 애무하는 과정에서 피해자가 이를 거부하지 않았다. 피고인 B도 피고인 A이 피해자의 음부 쪽을 입으로 애무하던 중 피해자의 신음소리에 잠이 깨어 피해자와 눈이 마주치게 되었는데 피해자가 눈을 피하지 않은 것을 보고 피해자가 있는 방바닥으로 내려가 키스를 하게 된 것이다. 다. 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 공소사실 기재와 같이 3개월의 치료가 필요한 급성 스트레스 장애를 입었고, 이러한 피해가 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄의 상해에 해당한다고 인정할 수 없다. 2. 판단 가. 피고인들이 합동하여 피해자를 강제추행하였는지 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 공소사실과 같이 합동하여 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있다. 1) 공소사실에 관한 피해자의 진술은 믿을 수 있다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 'F이 전화를 받으러 나간 후 안 들어왔는데 다시 전화를 받으니까 잘 안 들렸다. 카톡으로 혹시 갔냐고 보냈다."나도 집에 갈게."라고 했는데 피고인 A이 "어디 가냐."라면서 팔목을 잡아서 눕이고 위에 올라타서 키스하고, 침대 위에 있던 피고인 B도 "어디가냐."라면서 방바닥으로 내려와서 옆에서 키스하고 제 오른손을 잡아서 자기 성기 부분에 손을 가져다 대고 성기를 제 엉덩이에 비볐다. 피고인 A은 가슴을 만지면서 음부 쪽을 입으로 애무하고 팬티를 벗겨서 손가락을 넣었다. 둘이서 힘으로 저를 누르고 있어서 어떻게 저항할 방법이 없었고, 2명이서 한꺼번에 저한테 덤벼드니까 아무 생각이 나지 않았다. 그러던 도중에 경찰에 신고한다고 하니 둘다 행동을 멈추었고 누군가가 TC(봉사료) 때문에 온 거 아니냐고 했는데 제가 "암만 그래도 둘이서 이러는 게 어디있느냐."라고 말하는 도중에 신고를 하려고 했는데 피고인 B이 핸드폰을 뺏어서 신고를 하지 못하게 했고, 두 번째 신고가 접수되었다. 피고인들 모두 팬티를 입고 있지 않았다.'라는 취지로 진술하였다. 이렇게 공소사실에 들어맞는 피해자의 진술은 주요 부분이 일관되어 있고 구체적이어서 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용이 포함되어 있으며 합리적이지 않거나 경험칙에 반한다고 볼 만한 내용이 없어 신빙성이 높다. 나) 피해자가 피고인 B이 연예인이라는 사실을 노래 주점에서 알게 되었는지 아니면 피고인 A의 집에서 비로소 알게 되었는지, 노래 주점 내에서 또는 F이 피고인 A의 집을 떠나기 전 피고인들과 어느 정도의 스킨십이 있었는지에 관한 피해자의 진술은 F의 수사기관 진술과 일치하지 않고 불분명하기는 하다. 또한 피해자가 피고인들의 범행 내용을 그림으로 그리면서 피고인 A의 얼굴 방향을 잘못 그리기도 하였다. 그러나 피해자가 이러한 사정들을 모두 구체적으로 기억하기는 어렵다고 보일 뿐 아니라 그 부분은 사건의 실체와 관련성이 떨어지는 곁가지 사항에 불과하여 위와 같은 사정만으로 공소사실에 들어맞는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 2) 피해자가 피고인들에게 불리한 허위 진술을 하여 피고인들을 무고할 만한 동기가 있었다고 의심할 만한 근거를 찾을 수 없다. 피해자는 피고인들을 노래 주점에서 처음 만났고, 피고인들이 애초 약속과는 달리 피고인 A의 집에서 함께 노는 것에 대한 대가로 추가로 지급하기로 한 봉사료 지급을 미루고 있고 F도 먼저 피고인 A의 집에서 나가 자신을 기다리고 있다고 하자 피고인들로부터 봉사료를 받는 것을 포기하고 집으로 돌아가려고 하던 상황에서 피고인들로부터 이 사건 피해를 당하자 곧바로 경찰에 신고를 하였다. 피해자가 피고인 B이 대중에게 이름이 알려진 연예인이라는 사실을 알고 있었다고는 하나 이 사건 발생 이후 합의금을 요구하는 등 금전적 이익을 얻기 위해 허위로 진술하였다고 볼 만한 정황은 존재하지 않는다. 오히려 피해자는 피고인들이 자신을 '꽃뱀' 취급하였다는 사실 때문에 상당한 정신적 충격을 받았다. 이렇게 신고가 자연스럽게 범행 직후에 이루어져서 그 경위에 의심스러운 사정이 없고 피해자가 피고인들을 처벌받게 하려고 허위 진술을 할 만한 동기를 발견할 수 없다. 3) 유전자 감정결과, F이 피해자와 나눈 카카오톡 대화내용 등 객관적인 정황 이 피해자의 진술과도 들어맞는다. 가) 유전자 감정의뢰회보(증거목록 순번 14번)에 의하면, 피해자의 왼쪽 귀, 목, 오른쪽 가슴에서 피고인 A의 타액이, 피해자 턱, 코에서 피고인들의 타액이 혼합되어 각 양성반응을 나타냈으며, 피해자의 오른쪽 허벅지, 질 내용물, 자궁경부, 항문 등에서 피고인 A의 유전자가, 피해자의 입술에서 피고인 B의 유전자가, 피해자 턱, 왼쪽 허벅지, 목, 코에서 피고인들의 유전자가 혼합되어 각 검출된 사실을 확인할 수 있다. 이는 피고인들이 모두 키스를 하였고, 피고인 A이 자신의 음부에 손가락을 집어넣는 행위를 하였다는 피해자의 진술을 뒷받침한다. 나) F이 피해자와 나눈 카카오톡 대화내용(증거목록 418쪽)에 의하면, 2017. 8. 5. 10:39경 F이 피해자에게 '그말이 그냥 내가 순진한 거 같으니까'라고 메시지를 보내자 피해자는 F에게 '그림', '언니한테', '말다르고', '내한테다른거보니까', '안줄라고', '작정행이네', '짐 내려감', '언니', '조땜'이라고 메시지를 보냈다. 이는 피해자가 F이 먼저 피고인 A의 집에서 나간 사실을 뒤늦게 알았고 피고인들에게 봉사료를 요구했으나 나중에 주겠다는 말을 듣고 그냥 봉사료 받는 것을 포기하여 F처럼 집에 가려고 했다는 피해자의 진술과도 들어맞는다. 이처럼 피해자가 피고인 A이 거주하는 오피스텔 아래에서 기다리고 있는 F에게 바로 내려가겠다는 취지로 메시지를 보냈음에도 피고인 A의 집에 남아 피고인들과 합의하에 스킨십을 했다고 보기는 어렵다. 다) 112신고 녹취 파일 CD(증거목록 순번 16번)에 의하면, 피해자가 경찰에 피해사실을 신고하면서 격앙된 목소리로 '남자 둘이서 지금 성폭행 할라고 해서… 지금 그 상황 그대로 있거든요', '왜 입어?', '일하다가 만난 사람이 둘이서 집에 못 가게 하고…'라고 말한 사실을 확인할 수 있다. 이에 대하여 피해자는 경찰에 신고할 때 피고인들이 팬티를 입길래 "왜 입어"라고 한 것이라고 진술하였는데(증거기록 158쪽), 피고인들의 주장처럼 피고인들이 피해자와 합의하에 한 행동이라면 피해자가 경찰에 신고하면서 피해 상황 그대로 있다고 말하는 것을 듣고 서둘러 옷을 입을 이유는 없어 보인다. 4) 그 밖에 피해자 진술의 신빙성을 다투는 피고인들의 주장은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 피고인들이 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 사유로 주장하는 사정들은 다음에서, 보는 바와 같이 피해자가 처한 구체적인 상황이나 피고인들과 피해자의 관계 등에 비추어 공소사실에 관한 피해자의 진술과 반드시 배치된다거나 양립이 불가능한 것이라고 보기 어렵다. 가) 피고인들은 피고인 A이 거주하던 오피스텔은 방음이 되지 않아 피해자가 큰소리로 저항하였더라면 주위에서 충분히 들을 수 있었을 것인데 이웃 주민이 이 사건 무렵 여자 비명소리나 싸우는 소리는 들은 적이 없다고 하므로(증거기록 84쪽) 피해자가 소리를 지르거나 저항한 사실이 없다고 주장한다. 그런데 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "집에 가고 싶다.", "하지 말라."라고 크게 소리 질렀고 집에 간다고 계속 이야기하였다. 저는 키스를 할 때는 아무 말도 못하고 있다가 목을 빨고 하길래 "하지 말라."라고 소리를 질렀고 피고인 A에게 울면서 집에 보내달라고 말하기도 하였다. 추행이 계속 되어 혀가 들어온 상태에서 소리 지르는 정도밖에 할 수 없었다.'라고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문녹취서 32 내지 34쪽), 이처럼 피해자는 피고인들로부터 키스를 당하고 있는 상황에서는 제대로 말을 할 수 없었고, 피고인들이 키스가 아닌 다른 추행을 하고 있을 때 비로소 피고인들에게 "하지 말라."는 취지의 말을 할 수 있었던 것으로 보인다. 피해자의 입장에서는 크게 소리를 질렀다고는 하나 피고인들로부터 공소사실과 같은 추행을 당하는 상황에서는 옆집에 들릴 정도까지 큰 소리를 내지 못하였을 가능성도 있다. 나) 피고인들은 피고인 A이 거주하던 오피스텔 CCTV 영상(증거목록 순번 9번)에 의하면, F이 피고인 A의 집에서 나간 이후에도 경찰관이 출동할 때까지 약 45분 동안 위 오피스텔 주변을 배회한 것으로 확인되는데 이러한 F의 태도가 의심스럽다는 취지로 주장한다. 그런데 F이 피해자와 주고 받은 문자메시지를 캡쳐한 사진, 수사보고(G건물 경비원 I 상대수사), 수사보고(피해자의 피해 전후 수발신한 메시지 등 첨부)에 의하면 F은 피해자로부터 내려가겠다는 문자메시지를 받고 기다리다가 피해자가 내려오지 않자 2017. 8. 5. 10:46경 피해자에게 '무슨일있는거야'라는 문자메시지를 보낸 사실, 같은 날 10:59경 경비실로 찾아가 피고인 A이 거주하는 H호로 인터폰을 해달라고 요구하기도 한 사실, 같은 날 11:52경에는 피해자에게 카카오톡으로 '언니 미안해여.이런일있을줄 생각도 못했어요ㅜㅜㅜ'라고 메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 F은 수사기관에서 '피해자도 저처럼 집에 가고 싶어 했으니까 피해자가 피고인들과 논다고 정신이 없어서 연락을 못 받는다고는 생각하지 못하였다. 피해자를 계속 기다려야 할지 아니면 경찰에 신고를 해야 하는지 친언니 등에게 전화하여 이야기를 했다.'라는 취지로 진술하였다(증거기록 404쪽). 이처럼 위와 같은 F의 행동은 F이 피해자를 피고인 A의 집에 남겨 두고 혼자만 나온 이후 피해자도 그냥 피고인 A의 집에서 나가겠다는 의사를 확인한 상황에서 피해자와 연락이 되지 않자 피해자를 걱정하는 마음에서 한 것일 뿐 달리 F이 피해자와 함께 피고인들을 무고하려고 하였다는 점을 의심할 만한 정황이라고는 볼 수 없다. 5) 피고인들의 진술은 믿을 수 없다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 피고인들의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 아래와 같이 중요한 부분에서 경험칙에 어긋나거나 진술이 번복되므로 믿기 어렵다. 가) 피고인들이 처음 수사기관에서 조사를 받을 당시 피고인 B은 침대 위에서 자고 있었는데 갑자기 피해자가 신고하겠다고 해서 잠이 깬 것이고, 피고인 A은 피해자와 자연스럽게 스킨십을 하고 있었는데 피해자가 화장실에 갔다가 돌아와서는 갑자기 신고를 한다고 했다는 취지로 진술하였다. 수사기관으로부터 앞서 본 바와 같은 피해자의 신체에서 피고인들의 유전자가 검출되었다는 내용의 유전자 감정결과와 피고인 B이 지구대로 임의동행하는 차량에 탑승한 상황에서 피고인 A에게 보낸 '카톡 다 지워라', '나는 침대에 누워있었던걸로 해'라는 문자 메시지를 복구한 모바일 분석결과(증거기록 301쪽)를 제시받자 비로소 피고인 B도 침대 위에 있다가 방바닥으로 내려가 피해자와 키스한 사실이 있다고 인정하였다. 나) 피고인 B은 검찰에서 '키스를 한 것도 사실이고 피해자의 손이 제 성기에 닿아 있었던 것도 사실이다. 하지만 (경찰에서 한) 피해자의 신음소리나 유혹 같은 진술은 피고인 A의 얘기를 듣고 짜낸 기억이라 잘 모르겠다. 경찰 조사에서 "잠결에 바지를 벗고 팬티만 입고 있었는데 피해자가 고개를 180도 돌려 자신을 쳐다 봤고 이에 피해자가 유혹하는 것으로 생각하여 침대 아래로 내려가 딥키스를 하였으며 더 흥분하여 피해자의 손을 자신의 성기 쪽으로 잡아 유도를 하자 (피해자가) 오히려 자신의 성기를 자위하듯이 흔들어 주었다."라고 진술한 사실은 있는데 잘 기억이 나지 않지만 그랬을 것 같다.'라는 취지로 진술하였다(증기기록 724 내지 726쪽). 이처럼 피고인 B은 피해자의 손을 자신의 성기 쪽으로 가져다 댄 사실이 있는지에 관하여도 진술을 번복하였다. 다) 피고인 B은 피해자가 자신과 눈이 마주쳤는데도 피하지 않고 오히려 유혹하는 듯한 신음소리를 냈기 때문에 자신과의 스킨십을 동의하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 B의 주장에 의하더라도 피고인 B은 당시 피해자가 피고인 A과 키스를 하거나 피고인 A이 피해자의 음부를 애무하고 있는 것을 보았다는 것인 점, 피고인 B은 검찰에서 "피해자와 키스를 하면서도 '내가 왜 얘랑 키스를 하고 있지?'라는 생각이 들었다. 피해자는 피고인 A의 파트너라 키스를 하면서도 당황했다."라고 진술한 바 있는 점(증거기록 727쪽) 등에 비추어 피해자가 피고인들과의 스킨십을 동시에 허락하였다고는 쉽게 이해하기 어렵다. 또한 단지 피해자가 피고인 B과 눈을 마주친 상황에서 이를 피하지 않은 것을 두고 스킨십을 허락하는 의사표시라고 인정하기도 힘들고 피해자가 유혹하는 듯한 신음소리를 냈다는 것도 피고인 B의 자의적인 생각일 뿐이다. 라) 피고인들은 2017. 10.경 변호인을 통해 수사기관에 의견서를 제출하면서 비로소 '피고인 A이 피해자와 애무하던 중 피해자가 피고인 B과도 키스를 하고 손으로 피고인 B의 성기를 애무해 주고 있는 것을 보고 둘만의 시간을 보낼 수 있게 자리를 피해 줄 의도로 오피스텔 밖에 잠시 나가 있으려고 하였다. 자리에서 일어나 밖으로 나가던 중 휴대폰이 바닥에 놓여 녹음기능이 작동 중임을 확인하고 그 휴대폰을 들고 밖으로 나간 후 이를 피해자의 휴대폰이라고 오인하여 다시 안으로 들어와 피고인 B에게 "뭔가 이상해요. 형 하지 마세요."라고 말하자 피해자가 경찰에 신고를 하였다.'라고 주장하기 시작하였다(증거기록 373 내지 374쪽). 이는 피고인들이 최초 피해자가 화장실에 다녀오더니 갑자기 신고를 하였다고 한 진술과 배치되는 점, 피고인 A은 피고인 B과 대학교 동기로 친분이 두터움에도 피고인 B의 핸드폰을 피해자의 것이라고 오인하였다고 쉽게 믿기 어려운 점, 피고인 B은 지인인 J이 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(특수강간)죄로 형사처벌을 받은 사건(서울중앙지방법원 2017고합118호)을 계기로 여성과 잠자리를 가질 때 증거를 확보할 목적에서 녹음을 하는 습관이 생겼고 실제로 녹음 버튼을 눌렀다는 것인데 피고인들의 주장과 같이 피해자와 합의하에 스킨십을 하게 된 것이라면 위 녹음 파일은 피고인들에게 유리한 증거가 될 터임에도 이를 확인하지 않은 상태에서 삭제한 이유가 설명되지 않는 점 등을 종합하면, 피해자의 신고 경위와 관련한 피고인들의 위와 같은 진술 역시 그대로 믿기 어렵다. 나. 피해자가 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄의 상해를 입었는지 1) 관련 법리 강간치상에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 참조). 한편 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당하지 아니한다고 할 수 있을 것이지만, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당한다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체·정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011도7928 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 공소사실 기재와 같이 3개월의 치료를 필요로 하는 급성 스트레스 장애의 상해를 입었고, 이는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄의 상해에 해당하는 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 3개월의 치료를 필요로 하는 급성 스트레스 장애를 입었다. 피해자는 이 사건 발생 이후 아래와 같이 8차례에 걸쳐 병원을 방문하여 약물 및 상담 치료를 받았다. M병원에서 작성한 피해자에 대한 진료기록에는 2017. 8. 23.자로 '2017. 8. 5. 성폭행을 당했다. 굉장히 당황스러웠고 수치심을 느꼈다. 그 뒤로 갑자기 심장이 빨리 뛰고 불안하고 답답하고 잠을 거의 못 잔다. 우울하고 안 좋은 생각이 많이 든다.', 2017. 8. 30.자로 '약을 먹어도 차도가 전혀 없다. 계속 우울하고 불안하고 머릿속에서 그때의 일이 잘 떠나지 않는다.', 2017. 9. 14.자로 '잠을 계속 못 잔다. 그 당시가 계속 떠오른다. 앞으로 어떻게 해야할 지도 모르겠다. 밤에 갑자기 심장이 두근거리고 몸에 피가 안 통하는 느낌. 가해자들과 대질 신문 후 증상이 더 심해졌다. 한 번씩 사건 생각이 나도 그럴 때가 있고, 한 번 그렇게 되면 10분에서 30분까지도 증상이 있다.', 2017. 10. 12.자로 '소송 진행은 상대편에서 계속 진술이 번복되서 어려움이 많다. 그래서 분하고 화난다. 계속 그 당시의 일들이 떠오른다. 무섭고 떠올리기가 싫다. 자책도 들고.', 2017. 12. 28.'계속 쓰러질 것 같은 느낌이 들고 가슴이 두근거릴 때가 많고, 갑자기 이러다 죽을 것 같은 느낌이 들어서 겁이 난다.'라고 기재되어 있는 등 피해자는 지속적으로 위 병원을 방문하여 불안, 우울, 불면 등의 증상을 호소하였고, 위 병원으로부터 약물을 처방받아 복용하였다. 피해자는 2017. 9. 14. 위 병원에서 종합심리평가를 받기도 하였는데 그 결과지에는 '사고 내용상 환자는 자기 외상사건과 관련하여 경도 수준의 침습적 증상, 회피, 각성 및 반응성을 지니고 있는 것으로 보인다. 정서적으로 환자는 침습적 증상, 사건관련단서 등으로 인해 불안감을 다분히 느끼고 있는 것 같으나, 이보다 상대 남성에 대한 화, 분노, 복수심 등이 더 큰 것으로 보인다. 하지만 또 한편으로 환자는 자신이 법적 조치를 하여 상대에게 보복당하는 것이 아닌가 하는 두려움, 이 일이 주변에 퍼져 자신이 좋지 않게 보이지 않을까 하는 걱정이 드는 듯하다. 환자가 현재 겪고 있는 급성 스트레스 장애의 양상은 상당히 경한 수준으로 생각되며 이러한 증상과 함께 강제추행을 당한 것에 대한 수치심, 상대에 대한 화 감정, 남성에 대한 거부감 등을 다루어 줄 수 있도록 외상 중심 인지행동치료와 같은 치료적 접근을 하는 것도 도움이 될 듯하다.'라고 기재되어 있다. 피해자는 2017. 8. 30. M병원을 방문하여 진단서를 발급받았는데, 위 병원 담당 의사는 진단서에 '상기 환자는 2017. 8. 5. 발생한 성폭력 사건 이후로 불안, 우울, 불면 등의 증상이 발생하였으며 같은 해 8. 23.부터 위의 증상에 대해 약물 및 상담치료 진행 중이나 현재도 증상 계속되는 양상 보이심. 향후 3개월이상의 지속적인 약물 치료 및 상담이 필요할 것으로 생각됨.'이라고 기재한 다음 피해자가 입은 상해를 '급성 스트레스 장애'라고 진단하였다(증거기록 207쪽). 이처럼 진단서 작성일자가 상해발생 시점과 시간상으로 근접하여 있는 점, 피해자가 판시 범죄사실과 같이 피고인들로부터 합동하여 강제추행을 당하였는바 그 범행 내용에 비추어 볼 때 피해자의 입장에서는 중대한 성적 자기결정권의 침해를 당하였다고 생각할 수 있어 상당한 정신적 충격을 받았을 수 있으므로 상해의 원인 및 경위와도 일치하는 점, 특별히 그 발급 경위에 신빙성을 의심할 만한 사정이 없고, 피해자의 주관적인 호소에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 진단서는 믿을 수 있다. 나) 피해자가 입은 상해는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄의 상해에 해당한다. 피해자는 이 법정에서 '맨날 우울하고 무기력하고 힘들어서 한 번씩 그 장면들이 떠오르면 그렇게…. 이 사건 이전에 정신과 치료를 받은 사실이 없다. 약을 처방받아서 복용하고 있지만 우울한 마음이 치료가 안 되고 잠 못 자는 것만 예방되는 것이지 별로 소용이 없어서 먹었다 안 먹었다 한다. 이 사건 이후에도 현재까지 보도방 일을 하고 있지만 원래 많이 나가면 한 달에 2주정도 출근했는데 현재는 한 달에 일주일정도 출근하거나 한 달 내내 쉴 때도 있고, 돈이 필요하면 출근한다.'라는 취지로 진술하기도 하였다. 이와 같은 피해자의 진술을 비롯하여 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 이후부터 지속적으로 정신적 고통을 호소하며 수차례 병원을 방문하여 약물 및 상담치료를 받은 점 등을 종합하면, 피해자가 입은 피해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에 해당하지는 않는다. 양형의 이유(피고인들) 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세 이상 대상 상해/치상 > 제5유형(특수강제추행) [특별양형인자] 감경요소: 경미한 상해 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 5년 ~ 8년 3. 선고형의 결정: 각 징역 5년 이 사건은 피고인들이 합동하여 집에 돌아가겠다고 말하는 피해자를 강제로 추행하여 피해자에게 급성 스트레스 장애를 입힌 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인해 피해자는 상당한 정신적 충격을 받았다. 피고인들은 범행 이후에도 피해자를 '꽃뱀'이라고 지칭하고 '너 같은 술집 여자의 말을 누가 믿어 줄 것 같냐.'는 등의 말을 하여 피해자로 하여금 심한 모욕감을 갖게 하기도 하였다. 피고인들은 제대로 된 반성을 하지 않고 있고 피해자에게 용서를 구하려는 노력도 하지 않고 있다. 이에 피해자는 피고인들을 엄벌에 처해 줄 것을 탄원하고 있다. 따라서 피고인들에게 그 책임에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인 B은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 피고인 A은 한 차례 벌금형의 처벌을 받은 이외에는 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피해자가 입은 정신적 상해는 그 정도가 중하지는 않은 것으로 보인다. 이러한 사정을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.