광주지방법원-2017고단45

범죄사실 피고인은 피해자 주식회사 C(이하 '피해자 회사'라 한다)에 피고인의 건설기술자격증을 대여하고 피해자 회사로부터 공사를 재하도급받아 시공하는 거래를 해 오던 중 2013. 10. 4.경 전남 보성군 D에 있는 E학교에서 피해자 회사의 대표이사 F에게 'E학교 교사 증·개축공사와 보성 G학교 교사 증·개축공사 중 토목공사 등을 하도급받아 재하도급을 주면 본래 하도급 공사금액의 93%에 공사를 완공해주겠다.'고 말하여 토목공사 등을 재하도급받았다. 피고인은 피해자 회사가 실제 공사나 인력투입 내역 등을 점검하지 않는다는 점을 이용하여 피해자 회사에 공사대금 등을 과다 청구하고, 이를 진실로 믿은 피해자 회사에서 피고인이 청구한 내역대로 공사대금 등을 지급하면 노무자 등이 초과로 받은 금액을 피고인의 계좌로 되돌려 받아 공사비용 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 12. 13. 노무자인 H의 인건비 중 160만 원을 피해자 회사에 과다 청구하는 방법으로 기망하여 이에 속은 피해자가 H에게 인건비를 160만 원 과다 지급하게 한 후 H으로부터 피고인 명의의 광주은행 계좌(I)로 같은 금액을 입금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2013. 12. 13.부터 2015. 5. 23.까지 위와 같은 방법으로 피해자 회사에 60회에 걸쳐 합계 146,946,206원을 과다 청구하여 피해자 회사가 노무자와 장비대여업자들에게 같은 금액만큼 과다 지급하게 한 후 노무자와 장비대여업자들로부터 해당 금액을 돌려받아 합계 146,946,206원 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. F의 법정진술 1. J, F에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고소대리인 의견서(증거목록 순번 11번) 중 첨부 자료 1. 수사보고[피의자 A의 범죄일람표(돌려받은 공사비 내역) 첨부] 1. 예금거래내역서 A K 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 C로부터 공사를 재하도급받아 약정한 범위 내에서 공사대금을 받았을 뿐이고, 노무자 등으로부터 돈을 일부 돌려받은 사실은 있으나 이는 피고인이 피해자 회사의 직원으로 등재되어 있었기 때문에 세금 관련 서류를 맞추기 위한 것이었으며 이는 피해자 회사도 묵시적으로 승낙한 것이므로, 피고인이 피해자 회사를 기망한 것이 아니고 피해자 회사가 착오에 빠져 처분행위를 한 것도 아니다. 2. 판단 가. 다음과 같은 사실은 피고인이 자백하고 있거나 객관적 증거에 의하여 인정되는 사실이다. 1) 피해자 회사(대표이사 F)는 2013년 10월경 'E학교 중·개축공사 중 토공사와 철근콘크리트공사'를, 2013년 11월경 'G학교 증·개축공사 중 토공사와 구조물공사'를 각 하도급받고, 피고인은 그 무렵 피해자 회사로부터 본래 하도급 공사대금의 93%에 해당하는 대금만을 받기로 하고 위 각 공사(이하 '이 사건 각 공사'라 한다)를 그대로 재하도급받았다. 2) 이러한 재하도급 약정에도 불구하고, 피해자 회사는 피고인을 피해자 회사의 직원인 것처럼 외관을 갖춘 후 현장대리인으로 선정하여 수급업체에 신고하였고, 피고인은 이 사건 각 공사의 현장대리인 직함을 가지고 피해자 회사의 직원인 것처럼 행세하면서 인부를 고용하고 장비를 임차하는 등 위 각 공사를 시공하였으며, 피해자 회사는 피고인이 관련 서류를 첨부하여 인건비와 장비임대료 등의 지급을 요청하면 이를 노무자와 장비임대업자 등에게 그대로 지급하였다. 3) 피해자 회사와 피고인은 이 사건 각 공사 외에도 여러 건의 공사에 관하여 수년간 앞서 본 바와 같은 방식으로 이면의 재하도급 약정을 체결하고 별다른 분쟁 없이 공사를 완료하고 정산을 마친 적이 있다. 4) 그런데 피고인은 이 사건 각 공사의 경우 공사를 하는 도중 인건비와 장비임대료 등을 별지 범죄일람표 기재와 같이 일부씩 과다하게 청구하여 피해자 회사가 인부와 장비업자들에게 과다 지급하게 한 후 해당 액수만큼 인부와 장비업자들로부터 돌려받았고, 이에 관하여 피해자 회사에 명확하게 알리지도 않았다(수사기록 590쪽). 5) 피해자 회사는 피고인에게 이 사건 각 공사에 관한 재하도급 약정에 따른 공사대금 중 일부를 미지급하였으나, 피고인이 고용한 노무자나 장비를 임차한 장비임대업자들로부터 이를 훨씬 초과하는 인건비 또는 장비임대료 등을 청구받고 있고, 일부 장비임대업자에 대하여는 관련 민사소송에서 패소하기도 하였다. 나. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결 등 참조). 다. 앞서 본 사실관계에서 알 수 있듯이, 피해자 회사는 이 사건 각 공사에 관하여 피고인과 체결한 이면의 재하도급 약정에 따라 '재하도급 공사대금'과 '재하도급 공사대금'의 차액 상당의 고정적인 이익을 얻고, 피고인은 자신의 능력에 따라 공사비용을 절감하여 '재하도급 공사대금'과 '실제 공사비용'의 차액 상당의 이익을 얻는 것을 목적으로 하되 후자가 전자를 초과하는 경우에는 이로 인한 손해를 용인하기로 한 것으로 보인다. 이러한 거래 구조는 불가피하게 건설회사인 피해자 회사가 무등록 건설업자인 피고인에게 건설업면허와 명의를 대여한 것과 유사한 법적·경제적 효과를 수반하게 되고, 이에 따라 피해자 회사로서는 피고인에게 약정된 액수의 재하도급 공사대금을 모두 지급하더라도 피해자 회사와 거래를 한 외관이 형성된 피고인의 노무자나 장비임대업자로부터 인건비와 장비임대료 등을 직접 청구받아 이행할 수밖에 없어 나중에 해당 액수만큼 피고인에게 구상해야 하는 일이 발생할 수 있다. 그리고 이는 피해자 회사와 피고인이 체결한 이면의 재하도급 약정에 따른 고유한 위험에 해당하고 원칙적으로 민사상 약정에 따른 사후 정산 방식에 따라 해결되어야 할 성질의 것이다. 그러나 피고인과 피해자 회사의 거래구조에 비추어 볼 때, 피해자 회사가 약정에 따라 부담하기로 하였고 사후 정산 방식으로 해결되어야 할 이러한 위험은 피고인이 피해자 회사에 실제 지출된 공사비용만을 기성금으로 청구하는 것을 전제로 하는 것이다. 만일, 이 사건에서처럼 피고인이 재하도급 공사대금의 합계를 벗어나지 않는 범위 내에서 피해자 회사에 알리지 않고 언제나 실제 공사비용과 무관하게 임의로 청구하여 받을 수 있음을 전제로 한 것이고 피해자 회사 역시 이를 묵시적으로 승낙한 것이라면, 피고인은 인건비와 장비임대료 등을 체납한 경우에도 재하도급 공사대금 상당액만큼은 항상 전보를 받게 되는 반면에, 피해자 회사는 언제나 노무자나 장비임대업자들의 청구에 응할 수밖에 없어 피고인의 무자력 위험을 떠안게 되고, 나아가 이러한 위험의 정도가 피해자 회사 측의 사정과 무관하게 오히려 피고인의 의사에 따라 무한히 확대되는 부당한 결과가 될 수 있기 때문이다. 게다가 피고인이 노무자나 장비임대업자들로부터 돌려받은 금액을 처음부터 이 사건 각 공사에 사용할 예정이었다면 과다 청구하여 되돌려받는 등의 번거로운 절차를 거칠 필요가 없었고, 피해자 회사와의 재하도급 약정이 탈법적인 거래여서 명확한 회계자료를 마련하기 어려운 측면이 있었더라도 이에 관하여 피해자 회사에 명확하게 설명하지 않을 이유도 없었다. 라. 피고인이 피해자 회사가 인부나 장비임대업자에게 실제보다 과다한 인건비 또는 장비임대료를 지급하게 하고 과다하게 지급된 액수만큼 돌려받는 것은, 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 행위를 함으로써 실제 공사비용에 관하여 피해자 회사를 기망하고 이로써 피해자 회사를 착오에 빠뜨려 인건비와 장비임대료의 과다 지급이라는 처분행위를 하게 하여 피고인이 해당 액수만큼의 재산상 이익을 취득한 것이라고 봄이 옳다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 피해액이 1억 5,000여만 원에 이르는 거액이므로 죄책이 가볍지 않으나, 전체를 피고인이 개인적으로 취득한 이익이라고 보기는 어렵고 상당 부분이 이 사건 각 공사에 지출되었을 것으로 보이는 점, 비록 피고인이 실제 지출 여부를 기망하기는 하였으나 피해자 회사와 피고인의 거래 구조에 비추어 볼 때 피해액 중 일부는 처음부터 피해자 회사가 일단 위험을 부담한 후 피고인과 민사상 방법으로 해결해야 할 성질의 것이었던 점(현재 제출된 증거만으로는 그 액수를 구체적으로 특정할 수 없다), 피고인에게 이종 범죄로 인한 벌금형 2회 이외에는 전과가 없는 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.