대구지방법원서부지원-2017고단1375

범죄사실 피고인은 2014. 4. 25. 대구 달서구 C건물, 502호를 본점으로 하는, 부동산 분양 대행 및 위탁판매업 등이 목적인 주식회사 D(자본금 1,000,000원)을 설립하여 대표이사로 취임한 후, 미리 사 놓은 토지에 대해 직원 약 20명 고용하여 이를 다시 매수할 사람을 모집한 다음 미리 사 놓은 토지를 분할하여 2배 상당의 가격으로 되팔아(이른바 '기획 부동산') 그 차액을 취하였으나, 자본금이 많지 않고 자금도 여력이 없는 상황이었다. 피고인은 2015. 5. 26. 경북 안동시 E에 대해 소유자 F과 대금 516,000,000원에 매매계약을 체결하고 계약금(50,000,000원)만 지급하였고 그 후 잔금을 치르지 못하자 2015. 9. 9. 위 토지에 대해 위 F과 대금 578,000,000원에 매매계약을 다시 체결하였다. 피고인은 이러한 상태에서 위 토지를 분할하여 매수할 사람을 찾던 중 2015. 6. 12. 피해자 G에게 위 토지 중 132제곱미터[(m²), 분할 후 H]를 매도하는 계약을 체결하고 2015. 6. 22.까지 매매대금 60,000,000원을 모두 받은 것을 비롯하여 2015. 1. 22.경부터 2015. 12. 11.까지 별지 범죄일람표 순번 3 내지 8 기재와 같이 6명의 피해자로부터 합계 642,080,000원을 잔금으로 교부받았으므로 그 해당 토지들에 대하여 온전하게 피해자들 명의로 소유권이전등기를 경료해 줄 의무가 있음에도 불구하고, 당시 자금사정이 어렵게 되자 위 토지들에 근저당권을 설정하고 금융기관으로부터 대출을 받기로 마음먹고, 그 임무에 위배하여 2015. 12. 11. 안동농업협동조합으로부터 위 토지들을 담보로 제공하고 360,000,000원을 대출받으면서 채권최고액 432,000,000원의 근저당권 설정 등기를 경료하여 피담보채무 합계 432,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 피해자들에게 합계 432,000,000원 상당의 재산상 손해를 각각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. I, J, K, L, M, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 매매계약서 등, 수사보고(등기사항전부증명서 첨부) 1. 수사보고(E 분필 지번별 대출 현황), 수사보고(피의자 A의 지위에 대하여), 수사보고(별지 및 피해자별 예상 대출현황 첨부), 수사보고(피해자 7명과 추가 통화 내용에 대하여) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 양형의 이유 피해자 수, 피해금액, 범행 경위 및 범행 후 정황 등에 비추어 이 사건 범행의 죄질이 좋지 아니한 점, 피해회복이 전혀 되지 않았고, 피해자들과 합의에 이르지도 못한 점, 한편 피고인이 이 사건 범행을 시인하면서 반성하고 있는 점, 그밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 4. 25. 대구 달서구 C건물, 502호를 본점으로 하는, 부동산 분양 대행 및 위탁판매업 등이 목적인 주식회사 D(자본금 1,000,000원)을 설립하여 대표이사로 취임한 후, 미리 사 놓은 토지에 대해 직원 약 20명 고용하여 이를 다시 매수할 사람을 모집한 다음 미리 사 놓은 토지를 분할하여 2배 상당의 가격으로 되팔아(이른바 '기획 부동산') 그 차액을 취하였으나, 자본금이 많지 않고 자금도 여력이 없는 상황이었다. 피고인은 2015. 5. 26. 경북 안동시 E에 대해 소유자 F과 대금 516,000,000원에 매매계약을 체결하고 계약금(50,000,000원)만 지급하였고 그 후 잔금을 치르지 못하자 2015. 9. 9. 위 토지에 대해 위 F과 대금 578,000,000원에 매매계약을 다시 체결하였다. 피고인은 이러한 상태에서 위 토지를 분할하여 매수할 사람을 찾던 중 2015. 9. 2. 피해자 N에게 위 토지 중 482제곱미터[(m²), 분할 후 E]를 매도하는 계약을 체결하고 2015. 3. 30.까지 매매대금 210,000,000원을 모두 받은 것을 비롯하여 2015. 9. 18.까지 별지 범죄일람표 순번 1, 2 기재와 같이 피해자로부터 합계 250,000,000원을 잔금 또는 중도금으로 교부받았으므로 그 해당 토지들에 대하여 온전하게 피해자 명의로 소유권이전등기를 경료해 줄 의무가 있음에도 불구하고, 당시 자금 사정이 어렵게 되자 위 토지들에 근저당권을 설정하고 금융기관으로부터 대출을 받기로 마음먹고, 그 임무에 위배하여 2015. 12. 11. 안동농업협동조합으로부터 위 토지들을 담보로 제공하고 360,000,000원을 대출받으면서 채권최고액 432,000,000원의 근저당권 설정 등기를 경료하여 피담보채무 합계 432,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 피해자에게 합계 432,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 나. 살피건대, 피고인은 검찰에서 이 법정에 이르기까지 피해자 N에게는 근저당권을 설정하기 전에 이에 대하여 알려줬다고 주장하면서 피해자의 동의하에 근저당권을 설정한 것이므로 위 피해자에 대한 배임죄는 성립하지 않는다고 부인하고 있는 점, N은 수사기관에서 피고인이 근저당권설정등기를 경료한 2015. 12. 11. 이전인지 이후인지 불분명하나, 자신이 2015. 9. 18. 4,000만 원을 입금한 이후에 피고인으로부터 지금 돈이 없어서 E, O 토지에 대하여 공동담보로 근저당권을 설정하여 돈을 대출받아 전소유자에게 매매잔금을 지급하고, 위 토지에 대하여 ㈜ D 명의로 소유권이전등기를 한 후 위 대출금을 변제하여 근저당권등기를 말소하여 분할등기를 해주겠다는 말을 듣고, 매매잔금을 지급하지 못하여 P동 토지에 대한 소유권 취득이 불가능하게 될 것을 걱정하여, 어떻게 하든지 해결해서 등기를 이전해달라고 말하였다고 진술하고 있는 점, 피고인은 2015. 12. 11. 위 토지를 담보로 제공하고 안동농업협동조합으로부터 3억 6,000만 원을 대출받으면서 채권최고액 4억 3,200만 원의 근저당권설정등기를 경료한 점, N은 2015. 12. 15. 피고인으로부터 위 대출금액인 3억 6,000만 원에 대한 차용증서를 교부받은 점, N은 위와 같이 위 토지에 근저당권이 설정되어 있는 사실을 알면서도 2016. 3. 7. 피고인에게 O 토지(179제곱미터)에 대한 잔금 3,000만 원을 지급한 점 등에 비추어 보면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 N의 명시적 또는 묵시적 동의 없이 위 토지들에 대한 근저당권을 설정하였다고 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.