서울중앙지방법원-2019고합312

범죄사실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 지인의 소개로 알게 된 피해자 C(여, 17세, 가명)과 인터넷 사이트 'D'을 통해 계속 연락을 해오다가 2018. 8. 19. 저녁 무렵 위 피해자를 처음 만나 영화를 보자고 하면서 서울 동작구 E, 2층에 있는 'F'으로 피해자를 데리고 갔다. 피고인은 2018. 8. 19. 22:00경 위 'F' 안 영화관람실에서 피해자와 함께 영화를 보던 중 갑자기 피해자의 입술에 입맞춤을 하였고, 피해자가 고개를 돌리면서 손으로 피고인의 몸을 밀었음에도 피해자의 얼굴을 손으로 잡고 돌려 다시 피해자의 입술에 입맞춤을 하고 피해자의 상의 속에 손을 집어넣어 가슴을 만지고 피해자의 바지와 속옷 안에 손을 집어넣어 피해자의 음부 안에 손가락을 집어넣고, 피해자가 하지 말라고 하면서 옷을 잡고 있었음에도 피해자의 바지와 속옷을 잡고 한꺼번에 벗긴 다음 피해자의 음부에 강제로 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 점유이탈물횡령 피고인은 2018. 7. 30. 새벽 무렵 서울 강남구 G호텔 내 'H' 클럽에서 피해자 B이 떨어뜨린 주민등록증을 습득하고도 위 피해자에게 돌려주는 등 필요한 절차를 밟지 아니하고 피해자의 주민등록증을 가지고 가 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 B과 전화통화) 1. 압수조서 및 압수목록 1. 범행 직후 피고인과 피해자 간의 문자메시지 내용, 녹취록 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(아동·청소년 위력 간음의 점, 유기징역형 선택), 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄를 포함하여 어떠한 범죄로도 처벌받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 이 사건 범죄가 불특정 피해자를 상대로 한 범죄는 아닌 점, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인이 자신의 직업을 이용하여 피해자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이 있다고 보기 어려운 점, 피고인에 대한 실형 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 예방할 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 공개 및 고지명령, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 환부 형사소송법 제333조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년 나. 점유이탈물횡령죄: 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년 ~ 15년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건 각 범행은 타인의 점유를 이탈한 주민등록증을 횡령하고, 아동·청소년인 피해자를 위력으로 간음한 것으로 그 죄질이 가볍지 않다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 범행의 피해자는 사건 당시 대학수학능력시험을 앞둔 수험생이었는데, 이 사건 이후 대학 진학을 제대로 준비하지 못하는 등 극심한 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 피고인은 위 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자의 어머니도 피고인의 범행으로 인하여 가족 모두가 극심한 고통을 받고 있다고 호소하면서 피고인에 대한 엄중한 처벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 재판과정에서 거듭하여 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 범행의 피해자에 대하여 사죄의 의사를 밝히고 있는 점, 피고인이 범행 당시 위 피해자에게 행사한 위력의 정도가 중하지 아니한 점, 피고인의 나이가 아직 어려 향후 적절한 교화를 통하여 자신의 성행을 개선할 가능성이 있다고 보이는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기판에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자의 음부에 강제로 피고인의 성기를 삽입하여 폭행으로 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 위력으로 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 간음한 사실 자체는 인정하지만, 피고인이 피해자에게 행사한 유형력은 강간죄에서 말하는 폭행에는 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 관련 법리 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 기하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 피고인이 위력으로 피해자의 자유의사를 제압하고 피해자를 간음한 사실은 인정된다 할지라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행으로 피해자를 강간하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자의 진술 피해자는 수사기관에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 '피고인이 갑자기 뽀뽀를 하여 피고인을 밀어냈는데도 밀리지 않았고, 손으로 막았는데도 피고인이 강제로 옷을 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다'는 취지의 진술을 하기는 하였다. 그러나 한편, 피해자는 '피고인이 성관계를 하려고 하길래 콘돔 없으면 안 한다고 했다', '피고인의 범행에 대해 손으로 막고, 밀고, 고개를 돌렸지만, 말로는 "뭐해?"라고 물어보면서 대항하였다. 정확히 "하지마"라고는 말하지 못했고 웅얼웅얼하면서 이야기했다', '밀폐된 공간에 둘이 있으니까 무서워서 적극적으로 저항을 못했던 것 같다', '당시 피고인이 폭행 또는 협박을 한 사실은 없다'는 취지의 진술도 하였다(증거기록 39~41, 108쪽). 이러한 피해자의 진술을 종합적으로 살펴보면, 사건 당시 피고인이 피해자의 거부 의사를 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 피해자의 의사를 제압하고 피해자를 간음하였다는 점은 인정할 수 있으나, 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 정도는 중하지 않았던 것으로 보이고, 피해자 역시 피고인의 행위에 대항하여 적극적으로 거부의 의사를 표시하지는 않았던 것으로 보이는바, 피해자의 진술만으로 피고인이 피해자에게 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 하였다고 볼 수 있는지 의문스럽다. 물론 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 피고인의 폭행이 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 단정할 수는 없으나, 이하에서 살펴보는 피고인과 피해자의 관계 및 범행 당시의 상황, 이 사건 범행이 발생한 장소 등 여러 사정을 더하여 살펴보더라도, 피해자가 적극적으로 저항하지 않는 상황에서 이루어진 피고인의 간음행위가 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 보기에는 부족하다. 2) 피고인과 피해자의 D 및 문자 메시지 대화내용 피고인은 사건 직후 피해자에게 거듭하여 사과하면서 '피해자가 싫다고 말했으면 간음행위를 하지 않았을 것'이라는 취지의 메시지를 보냈고, 이에 대해 피해자는 '나는 원래 남한테 하지 말라는 말을 잘 못하는 성격이라 손잡고 어깨동무하고 이런 거 그냥 아무 말 안했던 거였어. 일방적으로 키스하고 막아도 억지로 한 거 맞잖아. 하지 말라는 말이 안 나와서 밀었는데 밀리지도 않고 얼굴 피하니까 턱 잡고 키스했잖아. (콘돔) 없으면 안 한다고 한 게 내가 그렇게 말하면 안 할 줄 알고 그렇게 말한 거야', '아무 말 없으면 좋다는 거야?', '그 밀폐된 공간에서 너랑 나 둘뿐인데 내가 싫다고 말할 수 있을까'라는 내용의 메시지를 보냈다(증거기록 13~22쪽, 피고인의 변호인이 제출한 증 제1호증). 피고인과 피해자가 사건 직후 주고받은 D 및 문자 메시지 내용을 보더라도, 피해자는 사건 당시 피고인의 행위에 대항하여 소극적으로 저항하는 데 그쳤을 뿐, 피고인에게 분명하고도 구체적인 거부의 의사를 표시하지 않았음을 알 수 있다. 3) 피고인의 진술 피고인은 수사기관에서 '피해자의 동의는 없었다. 키스를 할 때 피해자가 몸을 뒤로 빼서 피해자의 턱을 잡고 키스를 한 사실은 있지만 그 이상의 저항은 없어서 피해자가 동의를 한 것으로 생각하고 성관계에 이르렀다'는 취지의 비교적 일관된 진술을 하였다(증거기록 80, 82, 226, 229쪽). 피고인의 위 진술내용 자체는 피고인이 사건 직후 피해자에게 보낸 메시지의 내용과도 일치하는바, 적어도 피해자가 사건 당시 적극적인 저항을 하지 않았다는 점은 추단할 수 있다. 물론 피해자가 피고인의 몸을 밀어내고 자신의 몸을 뒤로 빼는 등 소극적이나마 성적인 접촉을 거부하고 있던 상황에서, 피고인이 피해자의 의사를 마음대로 해석하고, 피해자가 제대로 저항하지 않는 상황을 이용하여 피해자를 간음한 행위는 비난받아 마땅하다. 그러나 그러한 사정만으로 피고인의 유형력 행사가 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 4) 피고인과 피해자의 관계 및 범행 당시의 상황 등 피고인과 피해자는 지인의 소개로 2015년경부터 연락만 주고받다가 사건 당일 처음 만난 사이로, 피고인의 제안으로 DVD방에서 영화를 보게 되었다(증거기록 38, 39쪽). 사건 당시 피해자는 어둡고 밀폐된 공간에 피고인과 단둘이 있었기 때문에, 심리적으로 위축된 상태에 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자는 사건 당시 만 17세의 고등학교 3학년생으로 자신의 의사를 분명히 표시할 수 있는 상태에 있었던 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자는 사건 당시 이성적인 관계로 발전할 가능성을 염두에 두고 만난 것으로 보이고, 사건 직후 주고받은 메시지 내용 등을 보면 피해자가 피고인을 특별히 어렵거나 무섭게 생각하고 있지는 않은 것으로 보이는 점, 피해자 역시 피고인의 제안에 동의하여 DVD방을 가게 되었고, 피고인이 손을 잡고 어깨동무를 할 때까지는 묵시적으로나마 동의를 하였던 것으로 보이는 점(증거기록 106, 107쪽), 피고인이 이 사건 범행 중 피해자가 "하기 싫다"고 거부의 의사를 분명하게 표시하자 바로 범행을 중단한 것으로 보이는 점(증거기록 109쪽), 비록 DVD방이 밀폐된 장소라고는 하나, 피해자가 피고인에게 거부의 의사를 분명하게 표시하거나 외부에 구조를 요청하는 등의 방법으로 상황을 모면하는 것이 불가능하였다고 단언할 수는 없는 점 등의 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에게 행사한 유형력이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 단정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.