서울중앙지방법원-2017고합986

범죄사실(피고인 A, C) 1. 전제사실 D 주식회사(E, E, 이하 'D'이라 한다)는 항공기와 그 부분품에 대한 설계, 제조, 판매 등을 목적으로 하는 국내 유일의 항공 관련 방위산업체로서, 1998년 외환위기 무렵 F(주) 항공부문, G(주), H(주) 등 항공부문 3사를 통합하여 설립되었다. D은 방위사업청과 2011. 12. 28. I 20대 초도양산 계약을, 2013. 5. 6. I 40대 후속양산 계약을 각각 체결하였다. I 양산 계약은 '방위사업법에 따른 방산물자를 방위산업체로부터 제조·구매하는 경우'에 해당되어 일반경쟁이 아닌 수의계약의 형태로 계약이 체결되었다. I 양산계약은 '계약 당시 규격·성능 등 기술적 요구조건이 확정되어 있고, 가격분석자료 또는 원가분석자료를 이용하여 계약금액을 정할 수 있는 경우'에 해당되어 계약을 체결하는 때에 계약금액을 확정하고 합의된 계약조건을 이행하면 계약상대자에게 확정된 계약금액을 지급하는 일반확정계약 방식으로 체결되었다. 일반확정계약에 있어서 계약금액은 계약수량, 계약이행 전망, 계약이행기간, 수급 상황, 계약조건, 그 밖의 제반 여건을 고려하여 원가검증 절차를 통해 산정된 예정가격을 기초로 하여 계약당사자간 합의로 결정된다. 항공기의 주요 부품 중 하나인 O는 원가 중 '제품의 생산에 직접 소비되는 원재료비'인 직접재료비에 해당하고, 따라서 원가계산시 파악한 계약상대자의 재료 구입가격 또는 구입가능가격을 기준으로 원가를 산정한다. 피고인 A은 2006. 12. 20.경부터 2013. 6. 16.경까지는 D 구매 담당(상무)으로, 2013. 6. 17.경부터 현재까지 구매본부장(상무)으로 근무하면서 I O 등 자재 구매 업무 실무를 총괄하였던 사람이며, 피고인 C은 2010. 4. 1.경부터 2014. 4. 30.경까지 D DQ팀장으로 근무하면서 P 등 DQ팀 직원들과 함께 I에 장착할 O 구매 업무 실무를 책임졌던 사람이다. 2. 범죄사실 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 1) 피고인 A, C(S사 관련) 피고인들은 D DQ팀 직원 T과 공모하여, 2011. 11.경 I 초도양산 계약 체결을 위한 원가검증자료를 제출하면서, 사실은 2011. 7. 6.경 해외 O 공급업체인 S사와 I에 장착할 O 중 U 등 4종[별지 범죄일람표(1-2) 순번 1 내지 4]에 대해 가격 협상을 하여 S사로부터 U에 대하여 35,397달러에 구입하기로 협상을 하고, 2011. 7. 7.경 이를 '최종협상결과'로 D의 내부 결재까지 마쳤음에도 불구하고, 그보다 전의 협상과정에서 S사로부터 받아두었던 38,845달러로 기재된 견적서가 마치 정당한 원가검증자료인 것처럼 제출하는 등 실제 협상금액보다 부풀린 견적서를 제출하는 방법으로 방위사업청 담당공무원을 기망하였다. 2) 피고인 C(V사 관련) 피고인은 DQ팀 직원 T과 공모하여, 2011. 11.경 사실은 원가검증자료 제출 전인 2011. 10. 28.경 해외 O 공급업체인 V사와 I에 장착할 O 중 W(이하 'W'라고 함) 등 4종[별지 범죄일람표(1-2) 순번 5 내지 8]에 대해 가격 협상을 하여 V사로부터 W에 대하여 34,589달러로 기재된 견적서를 받았음에도 불구하고, 그보다 전의 협상과정에서 V사로부터 받아두었던 37,319달러로 기재된 견적서가 마치 정당한 원가검증자료인 것처럼 제출하는 등 실제 협상금액보다 부풀린 견적서를 제출하는 방법으로 방위사업청 담당 공무원을 기망하였다. 3) 결론 이로써 피고인 A, C은 T과 공모하여, 실제 협상금액보다 부풀린 견적서를 제출하는 방법으로 2011. 12. 30.경부터 2015. 3. 11.경까지 D으로 하여금 피해자 대한민국(방위사업청)으로부터 I 20대 초도양산 계약 대금 명목으로 합계 657,991,239,580원을 송금받게 하였고, 그 중 피고인 A은 범죄일람표(1-2) 기재 순번 1 내지 4 중 부당이득액(허위신고)란 합계 1,002,584,000원(S사 관련 부풀린 견적서 제출을 통한 편취 금액), 피고인 C은 별지 범죄일람표(1-2) 기재 순번 1 내지 8 중 부당이득액(허위신고)란 합계 1,545,236,000원(S, V사 관련 부풀린 견적서 제출을 통한 편취 금액)을 D으로 하여금 교부받도록 함으로써 이를 편취하였다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사 - 피고인 A, C 1) 사문서위조 D DQ팀 직원 P은 같은 팀 직원 X과 함께 2011. 7. 18.경 미국에 있는 O 공급업체인 Y사에서 D에서 인도네시아에 수출하기로 한 Z에 장착될 O(AA)는 개당 13,359.45달러에, I에 장착될 O는 개당 14,595달러에 구매하기로 협의를 하고 Z O와 I O 가격 등이 함께 기재된 협의서에 각각 서명하여 이를 작성하였다. 피고인들은 P에게 방위사업청에 원가검증자료로 제출할 위 협의서 내용 중 수출용인 Z에 장착될 O의 가격 정보를 삭제하여 제출하라고 지시하고, 이에 P은 2011. 7. 28.경 D 사무실에서 위 협의서에 기재된 Z O에 관한 가격 정보인 '16(수량), $13,359.45' 부분을 칼로 오려내고, 마치 처음부터 수출용인 Z O에 관한 가격 정보는 기재되어 있지 않았던 것처럼 그 자리에 I O에 관한 가격 정보인 '20(수량), $14,595.00' 부분을 오려 붙이고, 납품일정 중 Z에 해당하는 2012년 부분을 오려내고, 그 자리에 I에 해당하는 2013년 부분을 오려붙이고, 납품일정 중 2013년 1월 납품 대수 란에 기재되어 있던 '6' 위에 '8'을 붙인 후 복사하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 X 등 명의로 작성된 협의서를 위조한 것을 비롯하여, 피고인들은 P을 비롯한 DQ팀 직원들과 공모하여 같은 무렵 별지 범죄일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 견적서 등 원가검증자료를 위조하였다. 이로써 피고인들은 P을 비롯한 DQ팀 직원들과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 X, AB, AC 등 명의의 협의서, 견적서 등 원가검증자료를 위조하였다. 2) 위조사문서행사 가) 2011. 8.경 I 초도양산 원가검증 관련 피고인들은 DQ팀 직원들과 공모하여 2011. 8.경 D 원가관리팀 직원을 통하여 그 위조 사실을 모르는 방위사업청 원가검증 담당자에게 위 1)항과 같이 위조한 협의서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 I 양산 계약 원가검증자료로 제출한 것을 비롯하여, 같은 무렵 별지 범죄일람표 기재와 같이 16회(순번 1 제외)에 걸쳐 위조한 견적서 등을 원가검증자료로 제출하여 이를 행사하였다. 나) 2013. 1.경 I 후속양산 원가검증 관련 피고인들은 DQ팀 직원들과 공모하여 2013. 1.경 D 원가관리팀 직원을 통하여 그 위조 사실을 모르는 방위사업청 원가검증 담당자에게 위 1)항과 같이 위조한 협의서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 I 양산 계약 원가검증자료로 제출한 것을 비롯하여, 같은 무렵 별지 범죄일람표 기재와 같이 11회(순번 1, 2, 5, 6, 7, 9, 12, 13, 14, 15, 16)에 걸쳐 위조한 견적서 등을 원가검증자료로 제출하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 A(피고인 C에 대하여), C(피고인 A에 대하여), AD, P, T, AE, AF, AG의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, C에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. P, T, AE, AF에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. 2010. 8. 29.자 E, RFQ for the I(AH, FE), 2010. 10. 1.자 S, Proposal, 2011. 7. 7.자 T, 최종협상결과(PPT, 엑셀), 2012. 1. 4.자 T, I 발주 서류, 2012. 1. 4.자 E, PURCHASE ORDER(I AH), 2012. 1. 4.자 E, PURCHASE ORDER(I FE), 2012. 1. 4.자 E, PURCHASE ORDER(I U), 2013. 2. 7.자 계약서(I), 방위사업청 공문(수사자료 제출), I 초도양산사업 대금 지급 내역, 방위사업청 공문(수사업무 협조 요청에 대한 회신), I 항공기 양산사업 계약 현황, I 항공기 초도양산사업 물품구매계약서, S사 발주품의서 및 최종협상결과 자료 등/E 지하 1층 서고 스캔 파일 중 I&AN 발주품의서, 방위사업청 원가 검증자료, I 초도양산사업 관련 계약원가 산정결과 등 자료 1부, S사 O 원가검증자료(FN 3종), 1.I 초도 및 후속 원가검증자료, 2. 발주품의서(협상진행경과자료), 3.AI사 면담계획(20141.6.20.자), I초도양산 원가검증 차이내역대책 협의관련 메일, 최종 합의서(T부장 제출자료), I 초도양산사업 원가검증 증빙서 1. I 초도 양산 사업용 AA 발주(첨부서류 포함), N 인도네시아 수출용 AA 발주(첨부서류 포함), N 인도네시아 수출용 AJ 발주 품의(첨부서류 포함), 방사청 원가검증자료 중 AJ 견적서(O 67), N 인도네시아 수출용 AK 발주 품의(첨부서류 포함), 방사청 원가검증자료 중 AK 견적서(O 63), N 인도네시아 수출용 AL 발주 품의(침부서류포함), 방사청 원가검증자료 중 AL 발주 견적서(O 추가139), 방사청 원가검증자료 중 FF 발주 견적서 (O 24), I 초도양산용 FF 발주 품의(첨부서류 포함), I 초도양산용 AM 발주 품의(첨부서류 포함), 방사청 원가검증자료 중 AM 견적서, I 초도 양산AN사업 O(AO) 발주 품의서, I 후속양산사업 계약 원가증빙서[7], I 초도 및 후속위·변조 검증자료 목록, 위·변조 검증자료(견적서 등) 사본, 4.업체 견적서 수정 품목(AP 팀장 제출 자료), 5.위조 서류 내역(원본→초도→후속), I 후속양산사업 원가검증 증빙서 1. 수사보고[S사 상대 O 구매 경과 서류] 1. 각 압수조서, 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(피고인 C은 포괄하여), 각 형법 제231조, 제30조(사문서 위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조[별지 범죄일람표 순번 2 내지 17 부분 초도 원가검증란 부분 각 위조사문사행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 2 기재 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌, 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 5, 6, 7, 9, 12 내지 16 부분 후속 원가검증란 부분 각 위조사문사행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 2 기재 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래에서 보는 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) - S사 부분 T이 2011. 7. 7.자 보고서의 제목을 '최종협상결과'로 기재하기는 했지만 그 협상 결과는 I 원가자료를 제출하는 시점인 2011. 11.경까지 S사의 최종승인을 받지 못한 것이어서 유효한 공식결과나 확정가격이 아니며, D은 그 전에 받은 I에 대한 유효한 견적서를 제출한 것이므로 사기에 해당하지 않는다. 피고인 A은 피고인 C 및 T이 S사의 최종승인을 기다리고 있다는 보고를 받은 사실은 있지만 실제 협상가격보다 높은 가격의 견적서를 제출하라고 지시한 사실도 없고, 실제로 방위사업청에 제출하는 원가자료를 구체적으로 알지도 못하였다. 2) 사문서위조, 위조사문서 행사 D의 실무자들은 I의 O 금액 등을 수정한 사실은 없으며 단지 수출용 Z의 O 금액을 공개하지 않기 위해 견적서 등을 수정한 것이다. 문서 명의인들인 해외 O 공급업체로서는 영업비밀에 속하는 전략적으로 합의한 수출용 Z의 O 가격이 공개되는 것을 원하지 않으므로 견적서 등 수정에 관하여 문서 명의인들의 추정적 승낙이 있었다고 할 것이다. 피고인 A은 실제 원가검증자료를 보거나 검토한 적이 없으므로 구체적인 문서위조 등에 관하여 알지 못하였다. 나. 피고인 C 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) S사 부분에 관하여, 2011. 7. 7.자 '최종협상결과' 보고서는 D의 내부보고서에 불과하고 S사 경영진의 최종승인을 얻지 못한 유효한 협상결과가 아니고, 실제 계약은 원가검증 이후에 체결되었다. 따라서 I 원가검증 당시 제출된 견적서가 유효한 견적서이고, 이와 관련하여 피고인 C에게 편취의 범의도 없었다. V사 부분에 관하여, D이 I 후속양산 40대에 장착할 O의 국산화를 추진하면서 초도양산 물량과 후속양산 물량의 분리발주를 요구하였는데, V사 측에서 후속양산 40대에 관한 자재보상을 요구함에 따라 분리발주를 포기하고 2012. 6. 최종 계약을 체결하였고, 2, 3차 견적 가격은 자재보상이 포함되는 경우 1차 견적보다 높은 가격이므로 1차 견적 가격을 제출한 것은 정당하다. 2) 사문서위조, 위조사문서 행사에 대하여 견적서 등에서 Z에 관련한 내용을 삭제한 것은 일부 정보를 누락시킨 것에 불과하여 위조라고 볼 수 없다. 이에 관하여 문서 명의인들로부터의 추정적 승낙이 인정된다. 피고인 C은 D 직원들에게 Z 가격정보를 삭제하고 제출하라는 지시를 한 사실도 없다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)에 관하여 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실들이 인정된다. 가) D DQ팀 부장 T은 2010. 8. 29. S사에게 U 등 O에 관한 견적요청서를 보내 2010. 10. 1. 및 2011. 7. 5. S사로부터 견적을 각 받았다. 그 후 2011. 7. 6. D 본사에서 S사 관계자와 I과 Z에 장착할 O 가격에 관한 협상을 진행하였는데, 협상 결과 I에 장착될 U 등 O 4종의 가격은 별지 범죄일람표(1-2) 중 순번 1 내지 4 중 각 'I 초도협의단가'란에 기재된 금액으로 결정되었다. T은 2011. 7. 7. 'Z & I 최종협상결과 - S'이라는 제목의 보고서에 I과 Z에 장착할 O 4개 품목의 '최종합의가'를 2011. 7. 6. 협상에서 결정된 가격으로 기재하여 피고인 A, C의 결재를 받았다. 당시 피고인 C은 위 보고서에 수기로 '발주는 S Confirm 후 7/11주 예정(Z)'이라고 기재하였다. 나) 그런데 T은 I 초도양산 계약 체결을 위한 방위사업청의 원가검증 당시 위 2011. 7. 6. 협상에서 결정된 가격이 아닌 그 전에 S사로부터 받았던 더 높은 금액이 게재된 견적서를 원가검증자료로 제출하였고, 이에 따라 I 초도양산 계약은 별지 범죄일람표(1-2) 중 순번 1 내지 4 중 각 'I 초도 확정단가'란에 기재된 O 가격을 기준으로 체결되었다. 반면 2011. 7. 6. 협상 당시 함께 가격이 결정된 S사의 O 3종(AQ, AR, AS)에 관하여는 구매 담당자인 AT이 위 협상에서 결정된 가격을 '최종합의가'로 기재한 보고서(수사기록 5,186쪽)를 작성한 다음 이를 방위사업청에 원가검증자료로 제출하였다. 다) D은 2012. 1. 4. S사에 I 초도양산을 위한 O 발주를 하였는데, 그 발주 품의 당시 보고서에는 위 2011. 7. 7. 최종협상결과 보고서가 첨부되었고, 그 발주 가격도 2011. 7. 6. 협상 결과 결정된 금액이었다. 그 후 S사와의 최종 계약은 2013. 2. 7. 체결되었는데, 그 가격 또한 위 협상 결과와 같다. 한편 I 후속양산 계약 당시에는 D은 위 발주 가격을 방위사업청에 원가검증자료로 제출하여, I 후속양산 계약은 별지 범죄일람표(1-2) 중 순번 1 내지 4 중 각 'I 후속 확정단가'란에 기재된 O 가격을 기준으로 체결되었다. 라) T은 별지 범죄일람표(1-2) 중 순번 5 내지 8 기재 O에 관하여 V사로부터, 2011. 1. 24. I 양산사업 60대에 관한 1차 견적서를 받았고, 그 후 Z 16대를 포함한 76대에 관하여 2011. 7. 4.경 2차 견적서를, 2011. 10. 28.경 3차 견적서를 각 받았으며, 방위사업청에 초도양산 계약 체결을 위한 원가검증자료를 제출한 후인 2011. 12. 22. 다시 4차 견적서를 받았고, 2012. 6. 19. 4차 견적서와 동일한 내용으로 합의서를 작성하였다. 그런데 T은 초도양산 계약 체결을 위한 원가검증 당시 3차 견적서가 아닌 더 높은 금액의 1차 견적서를 제출하였고, 이에 따라 별지 범죄일람표(1-2) 중 순번 5 내지 8 중 각 'I 초도 확정단가'란 기재와 같은 가격을 기준으로 I 초도양산 계약이 체결되었다. 2) 판단 가) 기망행위에 해당하는지 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것일 필요는 없으나, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이어야 하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 그리고 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 사람이 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 아니하였을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 방산원가대상물자의 원가계산에 관한 규칙 및 시행세칙 등에 의하면 I 초도양산 계약을 체결함에 있어 계약금액의 기초가 되는 원가 중 직접 재료비인 O의 가격은 원가검증 당시 D의 O 구입가격 또는 구입가능가격을 말한다. 그런데 원가검증 당시 O 구입이 이미 완료되지 않은 이상 구입가능가격을 가격으로 보아야 하는 점, 사인간의 거래에 있어서 가격의 결정은 당사자 사이의 합의에 불과하므로 실제 거래가 완료하지 않은 이상 가격이 객관적으로 '확정'되었다고 볼 수는 없는 점, 해외업체가 공급하는 O에 대해서는 방위사업청이 D이 제출하는 자료를 근거로 원가검증을 할 수밖에 없는 점 등을 고려하면 견적서, 계약서 등 공급업체가 작성한 문서로 명시된 가격만이 구입가능가격이라고 볼 수는 없으며, 원가검증 당시 당사자 사이에 합의된 가격이 존재하는 이상 이를 구입가능가격이라고 보아야 할 것이다. S사의 O 4종에 관하여 보면, 피고인들은 구체적인 계약조건 미협의, 절충교역 방안 미승인, S사 경영진의 미승인 등의 사유로 2011. 7. 6. 협상 결과를 유효한 확정가격으로 볼 수 없다고 주장하지만, T이 작성하여 피고인들의 결제를 마친 2011. 7. 7.자 보고서에 위 협상 결과를 '최종협상결과'로, 그 가격을 '최종합의가'라고 각 명시하고 있는 점, S사에 대한 실제 발주는 2012. 1.에, 최종 계약 체결은 2013. 2.에 각 이루어졌지만 그 가격이 위 협상 결과와 같은 금액인 점, 위 협상 후 가격을 변경하기로 하는 합의가 있었다고 볼 자료도 전혀 없는 점, AT이 담당한 S사 O 3종에 관해서는 위 협상 결과를 원가검증자료로 제출한 점 등의 사정을 종합하여 보면, I 초도양산 계약 체결을 위한 원가검증 당시 2011. 7. 6. 협상에서 결정된 가격이 가장 최근에 합의된 가격으로서 당시의 '구입가능가격'이었다고 봄이 상당하다. V사 O에 관하여 보면, 1차 견적과 2, 3차 견적은 Z 16대가 포함되어 있는지에 차이가 있을 뿐 I 초도양산 및 후속양산을 합한 60대가 모두 포함된 가격임은 동일하므로, I 후속양산 40대에 장착할 O의 국산화를 위해 초도양산 20대에 장착할 O를 분할 발주한다고 하더라도(T의 이 법정에서의 증언 등에 의하면 그 후 국산화를 포기하고 분할발주를 하지도 않았다) 1차 견적 가격이 그에 관한 정당한 가격이라고 볼 수는 없으며, 오히려 단지 장차 40대 분에 관하여 분할발주를 하게 되면 자재보상을 할 우려가 있다는 이유만으로 더 높은 가격의 과거 견적서를 제출한 것에 불과하다고 보일 뿐이다. 따라서, 일반확정계약인 I 초도양산 계약에 있어서 계약금액은 원가검증 절차를 통해 산정된 예정가격을 기초로 결정되고, 원가검증은 D이 제출한 원가자료에 의해서 이루어지므로, T 등이 원가검증 과정에서 구입가능가격을 확인할 수 있는 최종협상결과 또는 최근의 견적서를 제출하지 않고 가격이 더 높은 과거의 견적서를 제출한 것은 방위사업청을 기망한 행위에 해당한다. 나) 피고인 A, C의 고의 및 공범관계 S사 O 4종과 관련하여, T은 이 법정에서 S사와의 2011. 7. 6. 협상에 피고인 C이 직접 참여하였으며, 최초의 높은 금액의 견적서를 제출하기 전에 팀장인 피고인 C에게 리스크가 있다는 보고를 하자 피고인 C이 우리가 리스크를 안고 갈 수 없으니 최초에 받은 견적서를 제출하자고 했다고 진술하였다. 한편 피고인 C은 이 법정에서 S사의 O 4종 중 Z에 장착되는 AH 품목에 대한 미국정부 승인(E/L) 등의 문제가 있어 인도네시아 사업의 가장 큰 리스크로 인식하고 있었기 때문에 전체 협상진행 경과에 대해서 수시로 피고인 A에게 보고하였으며, 또한 외부로 나가는 원가검증자료에 대하여 피고인 A에게 구두로 보고하였다고 진술하였다. 피고인 A, C이 T으로부터 2011. 7. 7. 작성한 최종협상결과 보고서에 따라 보고를 받고 결재까지 한 사실은 앞서 본 바와 같다. V사 O와 관련하여, T은 검찰 및 이 법정에서 피고인 C에게 '방위사업청에 어떤 견적서를 제출해야 될까요'라고 묻자 피고인 C이 1차 견적서로 제출하자고 하여 1차 견적서를 제출하였다고 진술하였다. 한편 2012. 8.경 피고인 A, C이 참석한 D DQ팀과 원가관리팀의 대책회의에서는 방위사업청으로부터 원가인정을 받은 금액과 실제 D의 구매가격의 차액이 발생한 부분에 관하여 차액을 방위사업청에 반환하는 문제에 대한 논의를 하기도 하였다(수사기록 6,800쪽 이하. 이에 관하여 피고인 C은 이 법정에서 당시 더 강하게 반환해야 된다고 주장했어야 되는데, 후회가 된다는 진술도 하였다). 위와 같은 사정에 피고인 A, C의 D에서의 지위, 역할이나 전체 범행 경과에 대한 관여 등을 종합하여 보면, 피고인 A, C에게 기망에 대한 고의와 아울러 이 부분 사기 범행에 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것임이 충분히 인정되므로 공동정범으로서의 죄책이 인정된다. 나. 사문서위조, 위조사문서행사죄에 관하여 1) 사문서 위조 및 행사 여부 별지 범죄일람표의 각 문서들은 거래내역을 증명하는 사문서에 해당하고, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 문서 중 Z와 관련된 부분을 삭제하거나 납품일정, 납품수량, 단가, 제안가 등의 일부를 수정하거나 삭제한 것은 그 문서의 원래 취지와는 다른 새로운 증명력을 작출한 것이어서 사문서 위조에 해당하고, 이를 원가검증자료로 방위사업청에 제출한 것은 위조 사문서의 행사에 해당한다. I 양산계약 체결을 위한 원가검증 과정에서 위와 같은 수정 및 삭제가 이루어졌고 I 관련 O의 금액 등이 수정되지는 않았다고 하여 이를 달리 볼 수는 없다. 2) 추정적 승낙 여부 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조). D과 해외 O 공급업체 사이에 체결된 계약에 비밀유지 조항(NDA)이 존재하고 O 공급가격은 영업비밀에 해당한다고 볼 수 있는 점, 해외 O 공급업체들 중 일부가 사후적으로 견적서 등에서 Z 부분을 삭제한 점에 대해 별다른 이견이 없다는 취지의 확인서를 제출하기도 한 점 등의 사정은 인정된다. 그러나 일부 공급업체는 위와 같은 확인서 제출을 거부한 점, D의 실무자들 중 일부는 해외 O 공급업체로부터 I과 Z의 견적을 따로 받거나 I 가격을 재확인하는 메일을 받아 이를 원가검증자료로 제출하기도 한 점, D의 직원들이 해외 공급업체를 상대로 견적서 등을 수정해도 되는지 문의한 바도 전혀 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 견적서를 수정한 것이 영업비밀에 해당하는 수출용 Z의 O 가격을 공개하지 않기 위한 불가피한 조치였다고 보기 어렵고, 원가검증자료 제출 당시 해외 공급업체가 그러한 위조를 당연히 승낙하였을 것으로 예견된다고 보기도 어렵다. 3) 피고인 A, C의 고의 및 공범관계 DQ팀 부장 P은 이 법정에서 조회시간에 피고인 C으로부터 국내용 품의를 올릴 때 수출용(Z)을 빼라는 지시를 여러 차례 받은 적이 있다고 진술하였다. T은 이 법정에서 I 사업 원가검증자료로 I 사업이 나타나는 부분만 제출하면서 엑셀파일 및 증빙자료를 비교하고 매치해서 피고인 C에게 보고하였다는 취지로 진술하였다. DQ팀 차장 AE은 이 법정에서 원가검증을 담당하는 직원이 원가검증자료를 취합하여 피고인 C에게 보고를 하면서 엑셀파일에 원가검증자료를 첨부하였는데, 첨부된 원가검증자료 중 자신이 위조한 서류는 조잡하여 누가 봐도 알 수 있었다고 진술하였다. 피고인 C도 검찰에서 "<N 인도네시아 & I>이라고 적혀있는 서류가 있어서 인도네시아 부분을 삭제하라고 지시한 사실이 있다. 그냥 화이트로 지워 왔길래 '지우려면 티가 안 나게 지우지, 이게 뭐냐'라고 말을 했었기 때문이다."라고 진술한 바 있다. 비록 피고인 C이 이후 진술을 번복하면서 검찰에서 허위의 자백을 했다고 주장하고 있지만, 그 진술 내용의 구체성에 비추어 볼 때 위 진술은 나중에 직원들의 말만 듣고 한 것으로 보기는 어렵다. 피고인 C은 AA 품목에 관하여 I과 Z의 견적서 분리발급이 되지 않아 AU 차장에게 지시하였지만 분리견적을 받지 않아 이를 피고인 A에게 보고하였다고 진술하였고, 피고인 A도 피고인 C으로부터 이에 관한 보고를 받았던 것 같다고 진술하였다. 한편 피고인 A은 이 법정에서 원가검증 자료에서 인도네시아 사업용 부분을 제외하는 것은 D 차원에서 결정된 것이고, 회사에서 공개불가 방침이 정해져 있기 때문에 구체적으로 그렇게 지시하거나 그럴 필요도 없었다는 취지로 진술하였다. 해외 공급업체로부터 I과 Z에 대한 견적서 등을 따로 받지 않는 이상 원가검증자료에서 Z에 관한 부분을 제외하라는 지시 및 방침은 사실상 견적서 등에서 Z 부분을 수정하여 제외하라는 지시 및 방침과 동일한 의미로 볼 수밖에 없다. 따라서 당시 DQ팀의 구매 담당(상무) 및 DQ 팀장인 피고인 A과 C은 일부 해외 공급업체가 I과 Z에 관한 견적서를 분리하여 발급하여 주지 않는다는 사정을 인식하면서 명시적으로 견적서 수정을 지시하거나 묵시적으로 원가검증자료에서 Z에 관한 부분을 제외하라고 지시하는 방법으로 견적서 등 위조 및 행사를 지시한 것으로 봄이 상당하다. 아울러 피고인 A, C의 D에서의 지위, 역할이나 전체 범행 경과에 대한 관여 등을 종합하여 볼 때 D 직원들의 사문서 위조, 위조사문서 행사에 대하여 위 피고인들이 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것임이 충분히 인정되므로 공동정범으로서의 죄책을 진다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인 A, C: 각 징역 1년 6월 ~ 20년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 나. 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리 기준의 적용: 징역 1년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정 피고인들은 방산물품 공급계약의 특성과 O 물품의 특수성을 악용하여 방위사업청의 원가검증을 받으면서 최종가격이 아닌 과거의 높은 가격이 기재된 견적서를 제출하는 방법으로 공무원을 기망하여 10억 원이 넘는 거액을 편취하였다. 아울러 원가검증 과정에서 인도네시아 수출용인 Z와 관련된 부분이 드러나지 않게 할 목적으로 임의로 견적서 등 문서를 위조하여 이를 행사하게 하였다. 방산물품의 대금은 국방예산으로 지급되는 것이므로 피고인들의 범행으로 인한 재산상 피해는 국민들의 피해로 귀결될 수 밖에 없다. 나아가 방위산업과 관련된 범행은 일반적인 사기 사건과는 달리 우리 군의 군사력 저하와 국가 안보에 심각한 악영향을 미칠 우려가 있어 비난가능성이 특히 크다. 다만 피고인들은 이 사건 범행 이전에 범죄행위로 처벌받은 전력이 없다. 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 것은 D이 O 공급업체와의 거래에서 부담할지도 모르는 위험을 회피하기 위해서였던 것으로 보이고 피고인들이 이로 인하여 개인적인 이익을 취한 것은 없다. 또한 방위사업청은 방위사업법 규정에 따라 부당이득금 및 가산금 합계 250억 원을 D의 채권과 상계처리 하여 손해를 환수한 것으로 보인다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 I. 공소사실의 요지 2017고합986- 피고인들 1. 피고인들의 지위 피고인 B는 사천시 AV에 있는 D에서 2010. 4. 1.경부터 2013. 6. 16.경까지 구매사업부장(상무) 내지 구매센터장(상무)으로 근무하면서 D과 방위사업청 사이에 체결된 I 초도양산 및 후속양산 계약과 관련하여 항공기 주요 부품인 O 등 구매 업무 전반을 총괄하였던 사람이고, 피고인 A은 2006. 12. 20.경부터 2013. 6. 16.경까지는 D 구매담당(상무)으로, 2013. 6. 17.경부터 현재까지 구매본부장(상무)으로 근무하면서 I O 등 자재 구매 업무 실무를 총괄하였던 사람이며, 피고인 C은 2010. 4. 1.경부터 2014. 4. 30.경까지 D DQ팀장으로 근무하면서 P 등 DQ팀 직원들과 함께 I에 장착할 O 구매 업무 실무를 책임졌던 사람이다. 2. I 등 방산물자의 공급 및 가격 결정 구조 가. 방산물자의 공급 및 가격 결정 구조 1) 방산물자·업체 지정 및 방산원가 제도 방위사업법 등 관련 법령에 의하면, 무기체계로 분류된 물자 중에서 안정적인 조달원 확보 및 엄격한 품질보증 등을 위해 필요한 물자를 방산물자로 지정하고, 방산물자를 생산하는 업체를 방산업체로 지정하여 방산업체에게는 정부에 대한 수의 독점 납품권 보장, 자금융자, 보조금 교부 등 혜택을 부여하고 있다. 또한 방산업체의 보호·육성 및 방산물자의 효율적이고 안정적인 조달을 위하여 방산업체가 방산물자를 독점 공급하도록 하되 그 비용은 실비로 보전하는 방산원가 제도를 시행하고 있다. 2) 방산물자 원가검증 제도 및 이윤 법정화 위와 같이 방산원가 제도의 시행으로 방산업체의 소요 원가가 보장되고 있으나, 방산물자는 국가안보와 직결되는 방위산업이 지니고 있는 특수성, 중요성 등으로 인하여 가격 결정에 있어서 수요와 공급에 따른 시장 논리가 아닌 국방예산의 범위 내에서 원가에 일정 수준으로 법정된 이윤만을 보장받도록 제도화되어 있다. 3) 방산물자의 납품 및 가격 결정 방산물자는 그 물자를 필요로 하는 소요 군(軍)에서 소요 제기를 하고 각 군 군수사령부에서 이를 취합하여 방위사업청에 구매요청을 하면, 방위사업청에서는 위 방산물자의 조달계약을 체결함에 있어 방산물자 조달계약의 특수성으로 인하여 적정한 거래실례가격이 없는 신규 개발품이나 특수 규격품 등의 경우 방산물자 제조업체에게 원가산정자료의 제출을 요구하여 이를 제출받은 후 위 자료들을 검토하고, 사전원가를 산정하여 계약금액을 결정한다. 그 후 계약 이행 과정에서 실제로 소요된 원가산정 자료를 제출받아 검토하고, 자료 검토만으로 부족한 경우에는 방산물자 제조업체를 직접 방문하여 업체에서 제시한 원가산정자료의 진정성을 확인하기 위한 실사를 거쳐 이를 토대로 방위사업청 원가계산서를 작성하여 계약금액을 확정한다. 나. I 주요 부품인 O의 공급 및 가격 결정 구조 방위사업청은 D과 2011. 12. 28. I 20대 초도양산 계약을, 2013. 5. 6. I 40대 후속양산 계약을 각각 체결하였다. 국가를 당사자로 하는 계약은 원칙적으로 일반경쟁에 부쳐야 하나, I 양산 계약은 '방위사업법에 따른 방산물자를 방위산업체로부터 제조·구매하는 경우'에 해당되어 일반경쟁이 아닌 수의계약의 형태로 계약이 체결되었다. I 양산계약은 '계약 당시 규격·성능 등 기술적 요구조건이 확정되어 있고, 가격분석자료 또는 원가분석자료를 이용하여 계약금액을 정할 수 있는 경우'에 해당되어 계약을 체결하는 때에 계약금액을 확정하고 합의된 계약조건을 이행하면 계약상대자에게 확정된 계약금액을 지급하는 일반확정계약 방식으로 체결되었는바, 일반확정계약에 있어서 계약금액은 계약수량, 계약이행 전망, 계약이행기간, 수급 상황, 계약조건, 그 밖의 제반 여건을 고려하여 원가검증 절차를 통해 산정된 예정가격을 기초로 하여 계약당사자간 합의로 결정된다. 항공기의 주요 부품 중 하나인 O는 원가 중 '제품의 생산에 직접 소비되는 원재료비'인 직접재료비에 해당하고, 따라서 원가계산 시 파악한 계약상대자의 재료 구입가격 또는 구입가능가격을 기준으로 원가를 산정한다. 그러나 O는 고도의 기술집약적 제품으로서 제작이 가능한 업체가 한정되어 있고, 대부분 주문 개발 및 생산에 의하여 공급이 이루어지는 특성상 일반적인 시장가격을 확인하는 것이 어려우며, I에 소요되는 O가 약 600여개에 이를 뿐만 아니라 각 O 공급업체가 대부분 해외에 소재하고 있는 등의 사정으로 인하여 방위사업청에서 모든 O에 대해 일일이 실제 원가를 확인하는 것이 사실상 불가능한 현실적인 한계가 있다. 그리하여 방위사업청은 기존 O 구매가격에 연도별 물가상승률(EPA)을 반영하여 산정되는 금액을 일응의 상한기준으로 삼아 D이 수입 O에 대한 원가계산을 정확히 하였을 것으로 믿고, D과의 협의에 따라 O 공급업체가 발급한 견적서상의 금액이 위와 같은 기준 범위 내의 금액이면 원가로 인정하여 주는 방식으로 원가 산정이 이루어지고 있다. 3. 구체적 공소사실 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 1) 피고인들의 조직적 범행 공모 가) 방산용 I O 원가 부풀리기 모의 피고인들은 D에서 생산하는 N BK훈련기의 인도네시아 수출을 위해서는 재료비 인하를 통해 가격을 낮출 필요가 있었는바, 방위사업청을 속여 방산용(I)에 대해서만 실제 구입가능 원가보다 높게 청구하는 방식으로 위와 같은 저가수출에 따른 손실을 만회하려는 계획 하에, 인도네시아 수출용 Z(16대)에 들어갈 O 구매 협상 무렵에 동일 부품(O)이 장착되는 방산용 I(60대)을 양산하는 계약이 계획되어 있는 것을 기화로, 해외 O 공급업체들을 상대로 방산용 I의 O를 기본 물량으로 반영하고 수출용 Z의 O 물량을 더한 총 76 대분 O에 대하여 함께 협상을 진행하되, 대신 가격에 차등을 두면서 물량 증가로 인한 가격 인하의 효과를 수출용 Z의 O에 집중시켜 수출용 Z의 O 가격은 실제 구입가능가격보다 낮추고, 그 가격 인하분을 대한민국 정부에서 원가를 보장해 주는 방산용에 전가하여 I의 O 가격은 실제 구입가능가격보다 부풀리는 방법으로 방위사업비를 편취하기로 모의하였다. 나) O 공급업체 상대 방산용과 수출용 O 가격 별도 제안 및 협상 요구 이에 피고인들은 방산용인 I에 장착될 O와 인도네시아 수출용인 Z에 장착될 O가 동일한 제품임에도 불구하고, 2011. 4.경부터 해외 O 공급업체를 직접 방문하는 등의 방법으로 O 공급업체에 I과 Z O에 대해 일괄 협상하되 그 가격을 구분하여 Z의 O 가격을 I의 O 가격보다 30%가량 낮게 해줄 것을 제안하였다. 그리고 이후 해외 O 공급업체들과의 협상 과정에서도 수출용 Z의 O 가격을 방산용 I의 O 가격보다 낮게 책정하여 줄 것을 요구하면서, Z의 O 가격을 낮추는 것으로 인한 해외 O 공급업체들의 손실은 I의 O 가격을 방위사업청에서 보장하여 주는 범위 내에서 최대한 인정하는 방법으로 만회하여 주기로 하였다. 다) 구체적인 공모관계 피고인 B, 피고인 A은 해외 O 공급업체를 찾아가 방산용인 I과 수출용인 Z의 O의 목표가격을 공개하면서 위와 같이 양자의 가격을 차등하게 해줄 것을 제안하고 그 견적서도 분리하여 작성해줄 것을 요청하는 한편, 팀장인 피고인 C을 통하여 D DQ팀 직원들에게 해외 공급업체와의 협상에서 국내 방산물량은 방위사업청에서 보장하여 주는 범위 내에서 높은 금액으로 협상하라는 취지로 '수출 재료비 인하를 위하여 국내 방산물량을 기본물량으로 반영하여 협상하라', '수출용인 Z O의 가격을 방산용인 I O 대비 30%까지 낮추라'라고 지시하였다. 이에 피고인 C을 비롯한 DQ팀 직원들은 해외 O 공급업체와 방산용 I의 O 물량을 기본물량으로 반영하여 일괄 협상하면서도, 방산용 I의 O는 방위사업청이 보장하는 최대한 높은 가격으로, 수출용 Z의 O는 I O의 가격상승분을 최대한 반영하여 인하된 가격으로 방산용과 수출용에 대하여 이중단가를 적용하기로 협의를 하고, 견적서도 분리하여 보내줄 것을 요청하였다. 피고인 B, 피고인 A은 해외 공급업체 중 Y사 등 일부 업체가 I과 Z의 부품 견적을 하나의 견적서로 보내오자, 하나의 견적서를 그대로 방위사업청에 제출하게 되면 방위사업청이 이중단가 적용 사실을 알아채고 피고인들이 원하는 조건으로 계약을 체결하지 않거나 방산용 I O의 가격을 수출용 Z O 가격 수준으로 낮게 인정하여 줄 것을 염려하여 피고인 C에게 "발주품의서, 원가검증자료에서 인니 부분을 제외하라"라고 지시하였고, 나아가 피고인 A은 피고인 C에게 '해외 공급업체에서 하나의 견적서를 보내오며 견적서를 분리하여 작성하는 것을 거부하는 경우 견적서를 위조할 것'을 지시하였다. 이에 피고인 C은 DQ팀 직원들에게 피고인 B, 피고인 A의 위와 같은 지시를 전달하고, P 등 DQ팀 직원들은 해외 O 공급업체로부터 받은 하나의 견적서(I과 O 가격 등을 모두 기재)에서 Z의 O 가격 등이 기재된 부분을 칼로 오려 내어 붙인 후 복사하거나 컴퓨터로 파일 자체의 내용을 바꾸어 출력하는 방법으로 견적서를 위조하고, 이와 같이 위조한 문서를 방위사업청 원가검증단에 원가검증자료로 제출하였다. 한편, 방위사업청 원가검증단은 D이 I 계약 체결과 비슷한 시기에 Z를 인도네시아에 수출한 사실을 알게 되자, 동일한 O인 I과 Z의 O 구매가격에 차이가 있을 수 있다는 의심을 품고, 피고인들에게 수출용 Z 부품의 구매가격과 관련된 자료를 요청하였다. 피고인들은 위와 같은 방위사업청 원가검증단의 요청에 따라 Z의 O 가격 등 구매정보를 제공할 경우에는 자신들이 이중단가를 적용하는 방식으로 방위사업청을 속인 것이 탄로 나고 방산용 I의 O 가격을 수출용 Z O 가격 수준으로 낮게 인정하여 줄 것을 염려하여 C을 비롯한 DQ팀 직원들에게 '공개불가' 지침을 주면서 '실무진 회의를 통해 공개불가의 논리를 만들라'고 지시하였다. 그럼에도 불구하고 방위사업청 원가검증단에서 계속하여 Z의 O 가격 등 정보 제공을 요청하며, 'E가 수출 물량과 연계하여 협상시 방위사업청에 손해(수출 비용을 한국정부 비용으로 전가 등)를 끼친 사실이 없다는 확약서를 제출하여 달라'고 요청하자, 피고인들은 'Z로 인해 I 비용이 부적절하게 인상되지 않았음을 보증한다'라는 등 허위의 확인서를 작성한 후, D 재무본부 원가관리실을 통해 방위사업청 원가검증단에 이를 제시하여, 방위사업청 원가검증단 직원들로 하여금 방산용과 수출용 O의 이중단가를 통해 방산용 I의 O 가격을 부풀린 사실을 알지 못하게 하였다. 2) I 20대 초도양산 계약 관련 범행 가) 방산용 I O 원가 부풀리기를 통한 범행 수출용 O 가격 인하분을 방산용에 전가하여 견적 분리 피고인들은 위 1)항 기재와 같이 공모하여, 해외 O 공급업체들을 상대로 방산용인 I 60대에 장착될 O와 인도네시아 수출용인 Z 16대에 장착될 O를 합하여 총 76대분 O에 대해 일괄 구매협상을 진행하면서도 그 가격은 분리하여, 수출용인 Z의 O 가격은 실제 구입가능가격보다 낮추고, 그 가격 인하분을 방산용에 전가하여 I O 가격을 실제 구입가능가격보다 높이도록 한 후 그 견적서를 분리하여 작성해줄 것을 요청하였다. 이에 따라 피고인들은 2011. 6.경 해외 O 공급업체인 AW사로부터 동일한 O 부품인 'AX'을 구매하면서 가격에 차등을 두어 수출용인 Z에 들어갈 단가는 465,000달러로 낮추고, 방산용인 I에 들어갈 단가를 751,385달러로 부풀린 것을 포함하여 수출용 O 가격을 낮추는 대신 그 차액만큼 방산용인 I O 가격을 부풀린 견적서를 따로 발급받았다. 수출용 Z O 가격 정보 제외 견적서 또는 위조 견적서 제출 피고인들은 2011. 8.경부터 2011. 10.경까지 사이에 방위사업청 원가검증단으로부터 I 초도양산 사업의 계약금액을 결정하기 위한 원가검증을 받는 과정에서, 방위사업청 원가검증단에서 해외 O 공급업체로부터 구입한 O의 실제 거래가격을 확인하는 것이 사실상 불가능하다는 점을 악용하여, 해외 O 공급업체로부터 방산용과 수출용을 분리하여 받은 견적서 중 방산용 I의 O 견적만이 기재(수출용 Z의 O 견적은 제외)된 견적서를 제출하였다. 또한 피고인 A, 피고인 C은 Y사 등 일부 해외 O 공급업체가 하나의 견적서만을 발급하자, DQ팀 직원들에게 '발주품의서, 원가검증자료에서 인니 부분을 제외하고, 해외공급업체에서 하나의 견적서를 보내오는 경우 견적서를 위조하라'고 지시하였다. P은 이에 따라 2011. 7.경 Y사로부터 O 부품인 AA를 공급받기로 하면서 작성한 협의서에 기재된 두 가격 정보 중 Z O에 관한 가격 정보인 '16(수량), $13,359.45' 부분을 칼로 오려내고, 그 자리에 I O에 관한 가격 정보인 '20(수량), $14,595.00' 부분 등을 오려붙인 후 복사하는 방법으로 마치 처음부터 수출용인 Z O에 관한 가격 정보는 기재되어 있지 않았던 것처럼 위조하여 제출함으로써, 물량을 묶어 함께 협상하였음에도 Z O에 대한 가격 정보를 알 수 없도록 하여 I O의 구입가능가격을 확인하지 못하도록 방위사업청 담당 공무원을 기망하였다. 방위사업청의 수출용 Z O 가격 정보 제출 요구에 불응하고, '공개불가' 논리를 개발하면서 'I 재료비에 영향이 없다'는 취지의 허위 확인서 제출 방산업체는 계약담당공무원으로부터 '당해 계약목적물에 대한 원가계산에 필요한 자료'의 요청이 있을 경우에는 지정한 기일 내에 필요로 하는 자료를 성실하게 제출하여야 한다. 피고인들은 2011. 9.경부터 2011. 11.경까지 사이에 방산용인 I과 수출용인 Z의 O 가격에 차등을 두는 방식으로 I의 O 가격을 부풀린 것으로 의심한 방위사업청의 담당공무원으로부터 Z O 가격에 대한 자료 제출을 요청받았는바, 수출용 Z의 O와 방산용 I의 O를 함께 묶어 가격을 협상하였으므로 Z의 O 가격 등에 대한 거래정보는 당해 계약목적물에 대한 원가계산에 필요한 자료에 해당함에도, 영업비밀을 핑계로 그 제출을 거부하여 정확한 원가자료를 알 수 없게 하고, 방위사업청 원가검증단으로부터 'E가 수출 물량과 연계하여 협상시 방위사업청에 손해(수출 비용을 한국정부 비용으로 전가 등)를 끼친 사실이 없다는 확약서를 제출하여 달라'는 요청을 받고는 'Z로 인해 I 비용이 부적절하게 인상되지 않았음을 보증한다'라는 취지의 허위의 확인서를 작성한 후 이를 방위사업청에 제출하도록 함으로써 방산용 I O의 원가가 부풀려지지 않은 것처럼 방위사업청 담당 공무원을 기망하였다. 나) I 초도양산 대금 수령 피고인들은 DQ팀 직원들과 공모하여, 위와 같이 이중 또는 허위 견적서를 제출하는 등의 방법으로 2011. 12. 30.경부터 2015. 3. 11.경까지 D으로 하여금 피해자 대한민국(방위사업청)으로부터 I 20대 초도양산 계약 대금 명목으로 합계 657,991,239,580원을 송금받게 하였다. 3) I 40대 후속양산 계약 관련 범행 피고인들은 2013. 4.경 방위사업청의 담당 공무원으로부터 I 후속양산 사업의 계약금액을 결정하기 위한 원가검증을 받는 과정에서, 후속양산 계약의 경우 초도양산 시 실시한 원가검증을 통해 확정된 O 가격에 물가상승율(EPA)을 반영한 금액을 상한기준으로 하여 견적가격을 중심으로 원가검증이 이루어지는 것을 기화로, 위 2)항 기재와 같이 제출한 I O에 대한 가격 정보만 기재되어 있는 견적서 또는 위조한 견적서를 활용하여 원가검증 자료를 제출하는 방법으로 방위사업청 담당 공무원을 기망하였다. 이로써 피고인들은 DQ팀 직원들과 공모하여, 위와 같이 이중 또는 허위 견적서를 제출하는 등의 방법으로 2013. 5. 10.경부터 2017. 3. 29.경까지 D으로 하여금 피해자 대한민국(방위사업청)으로부터 I 40대 후속양산 계약 대금 명목으로 합계 1,084,326,179,320원을 송금받게 하였다. 4) 결론 결국 피고인들은 DQ팀 직원들과 2011. 12. 30.경부터 2017. 3. 29.경까지 D으로 하여금 피해자 대한민국(소관 방위사업청)으로부터 I 60대에 대한 초도양산 및 후속양산 대금 명목으로 합계 1,742,317,418,900원을 송금받게 하였고, 별지 범죄일람표(1-1) 및 (1-2) 중 부당이득액(이중단가방법)란 중 부당이득금(한화) 합계란 기재와 같이 방산용 I에 장착된 O 600여개 가운데 362개에 대한 방위사업청의 원가확정가격과 구입가능가격의 차액 상당인 11,434,039,533원을 편취하였다. 나. 방위사업법위반 피고인들은 공모하여, 2013. 4.경 위 3.가.3)항 기재와 같이 방산용 I O 원가를 부풀리고, I O에 대한 가격 정보만 기재되어 있는 견적서를 제출하고, 이에 더하여 피고인 A, 피고인 C은 위조한 견적서까지 방위사업청에 제출하는 방법으로 2013. 5. 6.경 I 후속양산 계약(계약대금 1,096,885,925,144원)을 체결함으로써, 허위 그 밖에 부정한 내용의 원가자료를 정부에 제출하여 공급계약을 체결하였다. 2017고합1020- 피고인 A 4. 공소사실의 요지 피고인 A은 2006. 12. 20.경부터 2013. 6. 16.경까지 D에서 구매 담당(상무)으로, 2013. 6. 17.경부터 현재까지 구매본부장(상무)으로 근무하면서 D의 자재 구매 업무 실무를 총괄하였다. 가.(주)AY(이하 'AY'라 한다) 설립 및 AZ의 위장 소유 경위 (주)BA(이하 'BA'라 한다)는 D에 BB 구성품 등을 납품하던 방산업체로, 2013. 6.경 방산부문과 민수부문이 분할되어 그 중 방산부문을 담당하는 (주)BC(이하 'BC'이라 한다)이 설립되었다. 그 후 방산업체인 BC은 2013. 하반기부터 일시적 유동성 등 문제를 겪었으나, 그 무렵까지 BB 구성품 개발 및 1차 양산을 마친 단계였기 때문에 일시적 유동성 문제만 해결된다면 향후 BB 구성품 2차 양산을 통해 안정적인 수익이 예상되는 상황이었으므로 신규 투자자 모집 등을 통해 일시적 유동성 문제 해결 방안을 모색하고 있는 상황이었다. 이와 같은 상황에서 D의 대표이사인 AZ은 BB 부품의 납품에 차질이 생길 우려가 있다는 점을 빌미로, D 구매본부장으로서 자신의 최측근인 피고인 A을 통해 BC의 D 납품 담당 인력을 주축으로 신생 회사인 AY를 설립하여 이를 방산업체로 지정받도록 하고, 종래 BC에서 납품하던 BB 부품을 AY로부터 계속하여 안정적으로 공급받기로 계획하였고, 이에 따라 BC의 직원들 16명은 2013. 12. 6.경 자본금 1억 원으로 AY를 설립하였다. AY는 위와 같이 기존에 BC이 D에 BB 부품을 납품하던 협력업체 관계를 그대로 이어받아 D에 같은 부품을 납품하기로 예정되어 있었고, 이에 따라 안정적인 수익이 보장된 업체이지만, 다수의 직원들이 주주로 구성되어 지배주주가 존재하지 않은 상황이었고, 기존 주주들마저 신규 투자자가 확보되어 일시적 유동성 문제만 해결된다면 자본금의 회수를 통해 주주 관계에서 이탈하기를 원하는 상황이었다. AZ은 위와 같은 경위로 AY가 유동성 문제 해결을 위해 증자를 추진하게 됨을 기화로 D에서 퇴임한 이후를 대비해 AY를 AZ 소유의 위장 회사로 만들어 실질적 지배력 내지 사실상 영향력을 행사하기로 마음먹고, 이를 위해 자기 대신 AY에 대한 증자대금을 대납해주고 기존 주주들의 지분도 인수하여 AY에 대한 지배권을 확보한 후 이를 AZ 대신 은밀히 위탁 경영해주되, AY가 이와 같은 위장 회사라는 사실을 숨기고 향후 AZ이 D에서 퇴임한 후 등 적절한 시점에 주식인수 등을 통해 AY에 대한 경영권을 이전해줄 신뢰할 만하고도 재력이 있는 대상자를 물색하다가 피고인 A으로부터 D의 협력업체이자 D에 대한 매출이 총 매출의 90%에 이를 정도로 D에 절대적으로 의존하고 있어 AZ의 요구를 거절할 수 없는 (주)BD(이하 'BD'이라 한다) 대표 BE을 추천받았다. 이에 AZ은 2013. 12.경 경남 사천시에 있는 D 본사 사장실에서, 피고인 A을 통해 BE을 불러들인 다음 BE에게 AY 증자대금을 AZ 대신 대납해주고 AZ의 퇴임 후 등 적절한 시점까지 AZ 대신 AY 지분을 차명으로 보유하면서 자신의 지시에 따라 AY를 운영하다가 주식인수를 통해 주식명의를 AZ 측에 넘기거나 지분 참여 등을 통해 경영권을 이전해달라는 취지로 요구하고, 이와 관련된 지분관계, 경영방식 등 세부적인 사항에 대해서는 피고인 A과 협의하도록 하였다. 그러자 BE은 향후 BD과의 원활한 거래관계 유지 및 납품 관련 편의 제공 등의 부정한 청탁의 의미로 그 자리에서 AZ의 위와 같은 요구를 승낙한 후 2014. 1. 28.경 AZ 대신 AY 증자대금 2억 원을 대납하고, 2014. 6. 12.경 AZ 대신 기존 주주들에게 주식 인수대금으로 1억 원을 대납하였으며, 다시 2016. 12. 29.경 AZ 대신 추가 증자대금 2억 원을 납입한 후 AZ을 위해 차명으로 AY의 주식을 취득하였다. 이에 따라 AZ은 BE이 대납한 주식대금 합계 5억 원 상당과 AY에 대한 실질적 지배력 내지 사실상 영향력 확보를 통해 안정적인 수익이 예상되는 사업에 참여하여 이를 영위할 기회를 얻는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A은 D의 구매본부장(상무)으로서 D의 대표이사인 AZ과 함께 법령과 정관의 규정에 따라 선량한 관리자의 주의로 회사를 위하여 그 직무를 수행하여 회사의 재산을 보전할 임무가 있다. AZ은 2014. 1.경 기존에 BC이 납품하던 BB 부품의 납품업체로 AY를 낙점한 상태에서, 이를 기화로 위와 같이 위장 주주인 BE을 통해 AY에 대한 실질적 지배력 내지 사실상 영향력을 몰래 확보 후 AY를 방산업체로 지정받아 착중도금 지급, 지급보증담보금 감액, 수의계약 체결 등 방산업체 지정에 따른 수혜를 받고자 하였으나 예상과 달리 AY가 방산업체로 지정받지 못하게 되자, 피고인 A을 통해 운영자금이 부족한 AY에 선급금 지원, 경쟁입찰절차를 가장한 납품업체 선정 등 특혜를 제공하기로 마음먹었다. 1) BB 2차 양산 계약 관련 AZ은 D의 대표이사로서 자신이 소유하는 위장 회사로서 실질적 지배력 내지 사실상 영향력을 행사하는 AY와 D이 거래하는 경우 상법 제398조에 따른 이사회의 승인을 미리 받아야 함에도 이를 거치지 아니하고, 피고인 A을 통해 2014. 5. 16.경 D이 AY로부터 BB 구성품인 BI 등 부품을 총 10,769,245,223원에 납품받는 BB 2차 양산 계약을 체결(이하 'BB 부품 2차 양산 계약'이라 한다)한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 1~4차에 걸쳐 수정계약을 체결하였다. 한편, D이 AY로부터 납품받는 위 물품은 방산물자가 아닌 일반물자로 이 경우 D으로서는 통상 선급금 방식이 아닌 물품대 방식(물품 납품 후 대금 지급)으로 대금을 지급할 뿐 선급금을 지급하지 않으며, 설령 선급금을 지급하기로 하였더라도 계약이행이나 선급금 반환 보증을 위하여 보증금이나 공신력 있는 기관의 지급보증서를 제출받아 D의 채권을 담보함으로써 D의 손해 발행 위험을 미연에 방지하도록 하고 있다. 그럼에도 AZ은 AY에게 특혜를 주기 위해 피고인 A을 통해 2014. 5. 16.경 AY와 위 계약을 체결하면서 대금 중 30억 원을 선급금으로 지급하기로 약정하고, 이에 따라 2014. 5. 29.경 20억 원, 2014. 7. 14.경 10억 원 등 합계 30억 원을 AY에 선급금 명목으로 지원한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2014. 5. 29.경부터 2016. 6. 15.경까지 총 12회에 걸쳐 합계 7,758,989,440원을 AY에 선급금 명목으로 지원하면서, D의 채권 확보를 위하여 AY로부터 보증보험 등을 제출받아야 함에도 AY의 보증보험 등 제출의무를 면제해주고, 이를 재력이 없는 AY의 대표 BF의 개인 지급 각서로 대체하거나 이마저 생략하여 결국 AY로부터 부실한 담보를 제공받거나 아무런 담보 없이 특혜성 자금을 지원하였다. 2) BB 3차 양산 계약 관련 AZ은 위 가)항 기재와 같은 방법으로 이사회 승인을 거치거나 금융기관의 보증보험을 제출받는 등 계약에 규정된 선급금 지급을 위한 담보 확보 조치를 취하지 않고, 피고인 A을 통해 2017. 1. 26.경 D이 AY로부터 BI 등 부품을 총 12,536,080,953원에 납품받는 계약을 체결(이하 'BB 부품 3차 양산 계약'이라 한다)하면서 그 대금 중 일부를 선급금 방식으로 지급하기로 하고, 2017. 2. 16.경 16억 원을 AY에 선급금 명목으로 지원하였다. 3) BJ 양산 계약 관련 AZ은 위 가)항 기재와 같은 방법으로 이사회 승인을 거치거나 금융기관의 보증보험 등 계약에 규정된 선급금 지급을 위한 담보 확보 조치를 취하지 않고, 피고인 A을 통해 2017. 1. 26.경 D이 AY로부터 BI 등 부품을 총 4,724,359,948원에 납품받는 계약을 체결(이하 'BJ 부품 양산 계약'이라 한다)하면서 그 대금 중 일부를 선급금 방식으로, 지급하기로 하고, 2017. 1. 26.경 9억 원, 2017. 6. 5.경 6억 원 등 합계 15억 원을 AY에 선급금 명목으로 지원하였다. 4) 소결 이로써 피고인 A은 위 AZ과 공모하여 위와 같은 임무위배행위를 통해 AZ 소유의 위장 회사로서 실질적 지배력 내지 사실상 영향력을 행사하는 AY로 하여금 BB 2차 부품 양산 계약 관련 선급금 명목으로 총 7,758,989,440원, BB 3차 부품 양산 계약 관련 선급금 명목으로 16억 원 및 BJ 부품 양산 계약 관련 선급금 명목으로 15억 원 등 이상 합계 10,858,989,440원 상당의 이익을 취득하게 하고, AY의 계약불이행 등의 사정이 발생할 경우 D에게 동액 상당의 손해를 입게 될 위험을 발생시켰다. 다. 상법위반(제624조의 2 위반: 이해관계자와의 거래 위반) 상장회사는 이사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 신용공여(금전 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금 지원적 성격의 증권 매입, 그 밖에 거래상의 신용위험이 따르는 직접적·간접적 거래)를 하여서는 아니 된다. AZ은 위 4.가.항 기재와 같이 BB 부품 2차 양산 계약과 관련하여 D으로 하여금 2014. 5. 29.경 20억 원을 AY에 지급하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2016. 6. 15.경까지 총 12회에 걸쳐 합계 7,758,989,440원의 자금을 지급하게 하였다. 또한, AZ은 BB 부품 2차 양산 계약과 관련하여 피고인 A을 통해 D 자금으로 AY의 BB 부품 생산을 위한 합계 2,011,572,702원 상당의 원자재를 구입하여 2014. 10. 31.경부터 2016. 1. 31.경까지 아무런 담보 확보 조치 없이 AY에 이를 외상으로 제공하였다. 그 밖에 AZ은 위 4.가.항 기재와 같이, BB 부품 3차 양산 계약과 관련하여 D으로 하여금 2017. 2. 16.경 16억 원을 AY에 지급하게 하였고, BJ 부품 양산 계약과 관련하여 D으로 하여금 2017. 1. 26.경 9억 원, 2017. 6. 5.경 6억 원을 AY에 지급하게 하였다. 이로써 피고인 A은 위 AZ과 공모하여 AZ을 위하여 D으로 하여금 AZ 소유의 위장회사로서 실질적 지배력 내지 사실상 영향력을 행사하는 AY에게 합계 12,870,562,142원 상당의 신용을 공여하게 하였다. Ⅱ. 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 방위사업법위반 가. 기초사실 1) N, I 방산사업 및 수출사업의 연혁 군용 항공기 개발·양산 사업의 진행과정은 탐색개발 단계, 체계개발 단계, 초도양산 단계, 후속양산 단계로 구분된다. N BK훈련기에 대한 탐색개발은 1991년경 미국 L사로부터 M 전투기를 도입할 당시 계약조건에 포함된 절충교역조건에 따라 1992년경부터 시작되었다. 그 후 G산업(이후 D이 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계하였다)이 1997. 10.경 BK훈련기 및 경공격기 시제기(BL)를 연구·개발하여 2003. 2.경까지 대한민국에 납품하는 체계개발사업을 진행하였고, D이 2001. 6. 28. N 시제기를 2005. 9.경까지 납품하는 2단계 체계개발사업을 진행하였다. N 초도양산은 2003. 12. 19.부터 2008. 3.경까지, N/BM 후속양산은 2006. 10. 16.부터 2012. 12.경까지 진행되었다. D은 이후 2008년경부터 2013. 4.경까지 BM 시제기를 토대로 정밀타격능력 등 추가 요구를 충족하는 항공기체계 등을 개발하는 I 개조개발사업을 진행하였고, 2011. 12. 28.부터 2014. 12.경까지 I 초도양산사업, 2013. 5. 6.부터 2016. 10.경까지 I 후속양산사업을 이어서 진행하였다. D은 N 초도양산이 진행되던 때부터 N 해외 수출을 역점사업으로 추진하였는데, 2007. 2.경부터 UAE 및 싱가포르에서 발주하는 훈련기 수주를 추진하면서 가격경쟁력 확보를 위한 수출재료비 절감 전략회의 등을 진행하고, 해외 O 공급업체를 상대로 수출용 O 가격 인하를 요청하는 캠페인을 진행하였다. 그러나 D은 2009. 2.경 UAE 수주에 실패하였고, 2010. 6.경 싱가포르 수주에도 실패하였다. 그러다가 D은 2011. 5. 25. 인도네시아에 BK훈련기 16대(Z)를 2013. 9. 10.부터 2014. 1. 22.까지 납품하기로 하는 수출계약을 최초로 체결하였다. 이후 D은 2013. 12.경 이라크와 BK훈련기, 2014. 5.경 필리핀과 I, 2015. 9.경 태국과 HX훈련기를 수출하는 계약을 각 체결하였다. 2) 해외 생산 O 조달의 특수성 방산업체는 방위사업청과 방산물자 납품계약을 체결하고 그 납기에 따른 생산계획을 수립하며, 그 생산계획에 따라 필요한 부품의 조달계획을 수립하는데, 해외 생산 부품의 구매는 이러한 조달계획에 따라 이루어진다. 방산물자의 경우 해외 부품의 조달계획은 군 전력화 일정과 관련이 있고, 대규모 양산사업의 경우 수년간에 걸친 분할 납품계약이 체결되므로 방산부품이 적시에 안정적으로 공급되는 것은 방산물자를 납품하는데 중요한 요소 중 하나이다. O의 경우 방위사업청이 사업을 발주하는 시기에 임박하여 협상을 진행하면 협상에서 불리해질 수 있으므로 그 이전부터 해외 공급업체와 접촉하여 협상을 진행한다. D이 해외 공급업체로부터 O를 공급받는 과정은 일반적으로, D이 공급업체에 견적요청서(RFQ, Request for Quotation)를 보내면, 공급업체에서 제안서(RFP, Request For Proposal)를 보내고, 당사자 사이의 협상을 거쳐 가격, 계약조건 등을 합의한 다음 D 내부에서 발주품의서를 작성한 후 발주서(PO, purchase order)를 해당 공급업체에 보내 공급업체가 물품을 선적하는 순서로 진행된다. O는 고도의 기술이 집약된 군사용 부품으로 제조사가 극히 한정되어 있고, O 제조사의 빈번한 인수 합병으로 다수의 O를 특정 제조사가 독점적으로 공급하는 경우가 많다. 이에 따라 O는 판매가격뿐 아니라 납품일정 등에 있어서도 계약조건이 제조사의 입장에 따라 결정되기 쉬운 공급자 우위의 시장구조를 형성하는 경우가 많다. 특히 방산업체가 필요로 하는 특수한 기능이 반영된 주문생산품목(order-made)은 다른 제조사로부터 같은 부품을 적시에 납품받는 것은 거의 불가능하여 방산업체가 O 제조사의 일방적인 결정에 따를 수밖에 없게 된다. 아울러 O 제조사는 군사기밀 또는 영업비밀 등을 이유로 방산업체가 필요로 하는 정보를 제공하지 않는 경우가 많고, 그 원가정보를 공개하지도 않는다. 특히 군용 항공기와 같은 방산물자에는 다수의 O가 들어가고 O는 주문생산방식으로 공급이 이루어지기 때문에, 같은 O라도 주문 수량 및 조건에 따라 가격차이가 크고, 단종품목 또는 독점품목의 경우 가격변동의 비율을 예측하기가 매우 어렵다. 3) N, I 방산물자 계약금액의 확정방식 방산물자의 납품은 방위사업청을 통하여 이루어지는데, 방위사업청은 방산물자 조달계약의 특수성으로 인하여 적정한 거래실례가격이 없는 신규개발품이나 특수 규격품 등의 경우 방산물자 조달계약을 체결하기 전에 예정가격을 결정하기 위하여 방산물자 제조업체에 원가산정자료의 제출을 요구하여 이를 제출받아 검토하거나, 자료 검토만으로 부족한 경우에는 방산물자 생산업체를 직접 방문하여 업체에서 제시한 원가 산정자료의 진정성을 확인하기 위한 실사를 거쳐 이를 토대로 계약부서에서 해당 방산물자 납품 계약의 예정가격을 결정한다. 예정가격이 결정되면 계약부서에서 방산업체와 계약 체결을 위한 협상에 들어가고, 업체와 협상 결과 예정가격 범위 내에 들어오면 그 가격에 의해 해당 방산물자 납품계약을 체결한다. 방위사업청이 방산업체와 방산물자 납품 계약을 체결하는 방식에는 크게 확정계약 방식과 개산계약 방식이 있고, 확정계약 방식 중에는 계약을 체결하는 때에 계약금액을 확정하고 합의된 계약조건을 이행하면 계약상대자에게 확정된 계약금액을 지급하는 일반확정계약 방식과 계약을 체결한 후 계약 이행기간 중에 계약금액을 확정하는 중도확정계약 방식이 있으며, 개산계약 방식 중에는 계약금액을 전부 계약 이행 후에 확정하는 일반개산계약과 계약금액을 구성하는 일부 비목을 계약 이행 후에 확정하는 특정비목불확정계약 방식 등이 있다(방위사업법 제46조 제1항, 같은 법 시행령 제61조 제1항 참조). N, I 방산사업의 경우 N 체계개발부터 N 양산계약까지는 일반개산계약 또는 중도확정계약으로 체결되었고, I 초도양산과 후속양산계약은 일반확정계약으로 체결되었다. 일반확정계약의 경우 원가검증은 계약체결 전 모든 비용요소를 확정하여 예정가격을 산정하여 이를 기초로 일정 비율의 이윤을 부가하여 계약을 체결한다. 이는 사전원가자료에 기초한 예정가격에 의하여 계약을 체결한 후 실제 방산물자의 조달에 소요된 비용에 관한 원가자료를 제출받아 그 자료에 기초하여 적정한 원가를 심사하여 결정한 다음 거기에 일정 비율의 이윤을 부가하여 계약금액을 확정하는 개산계약 또는 중도확정계약과 차이가 있다. 방위사업청이 I 양산계약을 일반확정계약으로 체결한 배경에는 N 체계개발부터 N 양산계약까지 O 부품에 대한 가격 정보 등 원가에 대한 자료가 축적되어 기존의 자료, 원가검증자료 등을 기초로 계약금액을 확정할 수 있다고 보았고, 방위사업청 입장에서 추후 계약금액이 상승되는 부분을 막기 위한 목적도 있었던 것으로 보인다. 일반확정계약에 있어서 계약금액은 계약수량, 계약이행 전망, 계약이행기간, 수급 상황, 계약조건, 그 밖의 제반 여건을 고려하여 원가검증 절차를 통해 산정된 예정가격을 기초로 하여 계약당사자간 합의로 결정된다. O는 원가 중 '제품의 생산에 직접 소비되는 원재료비'인 직접 재료비에 해당하고, 따라서 원가계산 시 파악한 계약상대자의 재료 구입가격 또는 구입가능가격을 기준으로 원가를 산정한다. 나. 판단 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)에 관하여 가) I O의 가격을 부풀린 것인지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 해외 공급업체를 상대로 O에 대한 가격 협상을 진행할 당시 D 내에 수출용의 가격을 방산용 대비 30% 낮추라는 지침이 있었던 사실, D이 실제로 동일한 부품인 O에 관하여 같은 시기에 한꺼번에 가격 협상을 진행하여 공급계약을 체결하였음에도 방산용 가격을 수출용 가격보다 높게 정한 사실, 방산용의 경우 방위사업청이 원가검증절차에서 O의 가격을 직접 확인하는 것이 사실상 불가능하여 기존 O 구매가격에 연도별 물가상승률(EPA)을 반영하여 산정되는 금액을 기준으로 D이 제출하는 O 공급업체의 견적서상의 금액을 대부분 원가로 인정하여 주고 있었던 사실 등이 인정된다. 이에 비추어 보면 피고인들이 수출용 O의 가격의 인하를 위해 방위사업청이 일정 수준 이상의 가격을 사실상 보장하는 방산용의 가격을 부당하게 부풀리거나 적어도 방산용의 가격을 더 낮출 수 있었음에도 가격 인하가 수출용에만 집중되도록 함으로써 결과적으로 방산용 O를 실제 구입가능가격보다 비싼 가격으로 공급 받은 것으로 의심할 여지는 상당하다. 그러나 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하여 보면, 방산용의 경우 이미 오래 전부터 O 공급이 이루어져 이에 관한 가격이 형성되어 있었는데 여기에 수출용 물량이 추가되자 일부 해외 공급업체들이 여러 사정을 고려하여 수출용에 관하여 더 낮은 전략적 가격을 적용하여 준 것으로 볼 여지도 충분하므로, 앞서 본 사정들과 검사가 제출한 증거들만으로 피고인들이 수출용 O 가격 인하를 위하여 방산용 O의 가격을 부풀리거나 구입가능가격보다 부당하게 비싼 가격으로 공급받은 것으로 인정하기는 어렵다. 방산용 사업과 O 구매협상 등 연혁 N 체계개발 당시 정부와 D은 94대 일괄발주를 전제로 해외 공급업체들로부터 조건부 양산단가를 받아 적정성을 평가하여 공급업체를 선정하였다. 특히 고가의 O에 관해서는 공군 항공사업관리단, 국방과학연구소, 국방기술품질원 등의 합의를 거쳤고, 일부 품목에 대하여는 공군본부 형상통제심의위원회의 심의까지 거쳤다. 이후 방위사업청은 2003년경 N 초도양산 발주를 하면서 초도양산 25대, 후속양산 69대 등 일괄발주를 전제로 분리계약을 하도록 구매지침을 변경하였고, 2006. 2.경 다시 초도양산 25대, 후속양산 47대, 경공격기 60대로 변경하고 합계 132대 일괄발주를 전제로 각 분리계약을 하도록 구매지침을 변경하였다. 그 후 2009년경 HY 10대 양산을 추가하면서 I 양산사업 일정이 1년 이상 지연되었다. 방위사업청은 2010. 6.경 다시 초도양산 20대, I 후속양산 40대로 정하면서 물량을 보장하지 않는다고 지침을 변경하였다. 위와 같은 구매지침 변경은 D이 해외 O 공급업체들과 다시 구매협상을 진행하는 데 있어서 가격인상 요구를 받게 되는 원인이 되기도 하였다. 수출용 O 구매협상 경과 D은 앞서 본 것처럼 UAE에 대한 수출계약 수주를 위해 노력하면서 수출 재료비(O 가격) 인하를 위하여 해외 O 공급업체들을 상대로 수출용 O 가격 인하 캠페인을 진행하였다(수사기록 2,409 내지 2,417쪽). 당시 D이 사용한 협상방안에는 한국 공군 수량 60대를 기본물량으로 반영, D 마케팅 비용에 대한 업체 분담 요구, 최초 고객(Launching Customer) 공동창출 요청, 절충교역(Offset) 면제, O 납품단위 조정 등이 있었다. 당시 D은 O 공급업체에 협조서한을 발송하고 경영진이 주요 공업업체를 직접 방문하여 가격 인하를 설득하기도 하였다. 이러한 O 가격 인하 캠페인은 싱가포르 수출계약 수주를 추진할 때도 계속되었는데, 그 과정에서 D이 2009. 4.경 해외 O 공급업체들로부터 받은 가격은 방산용 N O 가격에 비하여 저렴한 경우가 많았다. D은 싱가포르 수출계약에 실패하였지만 그 당시 O 공급업체들로부터 받은 가격은 그 후 인도네시아 수출용 Z O 가격 협상의 기준이 되는 경우가 많았다. I 및 Z의 O 가격협상 과정 앞서 본 것과 같이 방위사업청이 2010. 6.경 I 양산에 관한 구매지침을 변경하였고, 그 후 D이 2011. 5. 25. 인도네시아와 Z 16대를 수출하는 계약을 체결함에 따라 D의 구매 담당 직원들은 해외 공급업체와 I 및 Z O에 관하여 함께 구매 협상을 진행하게 되었다. 당시 D은 방위사업청의 구매지침 변경으로 후속양산 40대의 물량이 보장되지 않았음에도 불구하고 일부 공급업체와는 I 양산 60대 분에 대하여 일괄발주 조건 등으로 협상을 하였다. D은 기존 실적가(Buy History)와 제안가를 비교하는 방식 등으로 협상을 진행하였는데, N, N/BM 양산사업 당시의 공급가격을 기준으로 물가상승률 등을 고려한 가격 범위에서 협상이 이루어졌다. 이러한 방식은 상당 부분 Z 사업에서도 마찬가지였는데, 기존에 수출캠페인을 진행하면서 2009년 경 싱가포르 수출용으로 받은 O 가격을 기준으로 협상이 진행되었다. 그 후 이라크, 필리핀 수출용 O 가격협상에 있어서는 다시 Z O 가격이 기준이 되기도 하였다. O 가격결정의 요소와 해외 공급업체의 태도 등 O 공급업체에 있어서 가격에 영향을 미치는 계약의 조건 중 기본적으로 공급 물량이 미치는 영향이 가장 크다. 그러나 절충교역, 하자보증, 지체상금, 선급금, 선적요구 횟수 등 계약조건도 가격에 영향을 미친다. 아울러 수출로 인한 신규 고객 확보에 따른 추가 매출 창출, 항공기 유지기간 중 정비, 수리부속 납품 등 부가적인 매출 창출 등도 해외 공급업체에게는 고려사항이 될 수 있다. 특히 D은 N 수출가격 인하를 위해 적극적인 수출캠페인을 진행하였는데 고가의 O를 납품하는 주요 해외 공급업체들 중 일부는 이에 호응하여 I O보다 낮은 전략적 가격을 제안하였다. 이와 관련하여, BN사는 Z O에 대한 제안 가격이 D의 첫 번째 수출사업에 대한 투자와 가격지원이고, Z에만 특별히 적용되는 것으로 I에는 적용될 없는 1회성의 특별한 가격이라고 하였고(수사기록 3,106, 3,122쪽), BO사는 수출프로그램에 대하여 Credit Pool을 적용한다고 하였으며, BP사는 싱가포르 수출용 가격을 인도네시아 사업까지 연장해 준다면서 이는 N 해외 첫 판매에 대한 상당한 투자이므로 I 등 다른 사업에 대한 새로운 기준가격이 되는 것은 아니라고 하였다. 그 밖에도 피고인 A이 2012. 4. 17.부터 해외 업체들을 방문하여 수출재료비 캠페인을 진행할 당시 AW사, Y사, BP사, BN사, BO사 등은 N 수출 사업에 대한 관심과 지원 의사를 표명하면서 Z와 동일한 가격 지원 등을 합의하기도 하였다(수사기록 2,885 내지 2,889쪽). 반면 일부 O 공급업체들은 수출용과 방산용의 가격을 따로 제시하는 것을 거부하고, 이에 따라 수출용과 방산용에 관하여 하나의 가격으로 결정된 사례도 존재한다. 그러나 공급업체는 각 업체의 이해관계와 협상 전략에 따라 충분히 여러 가지 입장을 취할 수 있으므로 이러한 방식으로 체결된 가격만이 정당한 가격이라고 할 수는 없다. I 및 Z 발주 물량 관련 방산용 I은 60대, 수출용 Z는 16대로 방산용의 물량이 많다. 그러나 방산용은 2010년 이전부터 그 발주가 예정되어 가격협상이 진행되고 있었고, 그 전 방산용 N 생산단계부터 실적가격이 형성되어 있었으며, 그 후 인도네시아 수출계약이 체결되어 수출용 물량이 나중에 추가된 것이다. 이 경우 수출용의 가격 결정에 있어서 기존 방산용 60대 물량의 존재(더 나가가 이전 방산용 N의 거래 이력)가 유리한 요소로 작용할 것임은 분명하고 D이 이를 협상 전략으로 활용하는 것은 충분히 허용될 수 있다. 그러나 수출용 물량의 추가가 없었더라도 방산용의 가격을 낮출 수 있었을 것으로 볼 수 없다면 추가된 수출용 물량을 이용하여 기존 방산용의 가격까지 함께 낮출 수도 있었을 것이라는 개연성만으로 수출용의 가격이 부당하게 부풀려진 것이라고 볼 수는 없다. 오히려 I 양산사업에 관한 구매지침의 변경 등으로 I용 O의 가격상승 요인이 발생하였는데, 수출용 물량의 추가가 없었다면 방산용에 관한 가격협상력은 더 저하되었을 것으로 보이고, 수출용 16대의 추가가 방산용의 가격 인상을 방어하는 역할도 하였을 것으로도 보인다. 한편 D은 I 초도양산 물량뿐만 아니라 당초 방위사업청이 보장하지 않은 후속양산 물량을 포함하여 가격협상을 진행한 경우도 많은데, 그에 따른 위험은 D이 부담하는 것이어서 이로 인한 가격인하의 효과가 방산용 가격에 반영되어야 한다고 볼 수도 없다. 방산계약의 성격 국가를 당사자로 하는 계약도 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 계약의 성립과 이행 및 소멸에 관하여 기본적으로 사법의 규정 내지 법 원리가 적용되는 것인데(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결 등 참조), 방위사업법에 기한 방산물자 조달계약도 국가계약법에 기한 공공계약과 마찬가지로 사법상의 계약이다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2005다45261 판결 참조). 방위사업 분야의 계약은 대부분 국가가 수요를 독점하고 공급자 역시 유일하거나 매우 적은 것이 보통이어서 일반적인 경우처럼 시장에서의 경쟁을 통한 가격 형성이 이루어지기 어렵다는 특성이 있지만, 그렇다고 사법상의 계약으로서의 기본적인 특성이 사라지는 것은 아니다. 따라서 방산계약의 경우에도 수출용 사업과 방산용 사업의 O 등 업체와 계약함에 있어서 방위사업법 등 제반 규정을 위반하지 않는 이상 가격을 포함한 계약 조건을 자유롭게 정할 수 있다고 보아야 한다. 나) Z 가격자료를 제출하지 않은 것 등이 기망에 해당하는지 앞서 본 바와 같이 D이 I O의 가격을 부당하게 부풀린 것으로 볼 수 없고, 아래에서 보는 바와 같이 방산업체가 제출할 의무가 있는 원가자료는 방산업체가 생산하는 방산물자의 원가계산에 관한 원가자료에 한정된다고 보아야 한다. 따라서, D이 제출한 'N 인도네시아 수출사업을 위한 전략적인 가격으로 인해 I 양산사업 비용이 부적절하게 인상되지 않았음을 보증한다'는 취지의 확인서 내용이 허위이거나 기망에 해당한다고 보기 어렵다. 그리고 원가검증자료로 제출한 견적서 등에서 Z와 관련된 부분을 수정 또는 삭제하여 제출한 행위가 방위사업청에 대한 기망행위라고 볼 수도 없다. 나아가 방위사업청의 Z O 가격에 대한 원가자료 요청에도 불구하고 그 원가자료를 제출하지 않은 행위가 방위사업청에 대한 고지의무를 위반한 기망행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 2) 방위사업법위반에 관하여 가) 구 방위사업법(2014. 5. 9. 법률 제12559호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 정부가 방산물자 등을 조달하는 경우 단기계약·장기계약·확정계약 또는 개산계약을 체결할 수 있고(제46조 제1항), 그러한 계약을 체결하는 경우 원가계산의 기준 및 방법 등을 국방부령으로 정하도록(제46조 제3항) 하고 있다. 구 방산원가대상물자의 원가계산에 관한 규칙(2013. 10. 10. 국방부령 제805호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 '방산원가대상물자'란 구 방위사업법 제34조에 따라 지정된 물자(제2조 제1호), '원가'란 방산원가대상물자를 생산하거나 연구하기 위하여 소비하는 각종 재화와 용역을 화폐가치로 환산한 가액(제2조 제2호), '원가대상'이란 원가를 부과할 수 있는 단위로서 원가를 분리하여 측정할 필요가 있는 어떤 사업·부문·제품·활동 등(제2조 제5호), '수입부품'이란 계약상대자가 직접 또는 수입업자를 통하여 외국에서 수입하는 부품(제2조 제9호)이라고 정의하면서 직접재료비인 수입품의 단위당 가격은 원가계산 시점의 물자대, 수입제세 그 밖의 수입 부대경비의 합계액으로 하고 다만, 수입가격을 조사할 수 없는 경우에는 국제가격(견적가격을 포함한다)을 조사하여 적용하도록 하며(제20조 제3항 제2호, 제14조), 방산업체는 계약담당공무원으로부터 원가계산에 필요한 원가자료의 요청을 받은 경우 성실하게 이를 제출할 의무를 진다고(제36조) 규정하고 있다. 위 규칙에 따른 구 방산원가대상물자의 원가계산에 관한 시행세칙(2013. 1. 1. 방위사업청 훈령 제211호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 방산업체는 계약담당공무원으로부터 당해 계약목적물에 대한 원가계산에 필요한 자료의 요청이 있을 경우에는 지정한 기일 이내에 필요로 하는 자료를 성실하게 제출하여야 하고, 이 경우 원가자료의 요청 및 제출은 문서로 하는 것을 원칙으로 한다고(제40조 제2항) 규정하고 있다. 한편 구 방위사업법 제48조 제1항 제12호는 방산업체가 '허위 그 밖에 부정한 내용의 원가자료를 정부에 제출하여 공급계약을 체결한 때'에는 방산업체 지정을 취소할 수 있다고 규정하고, 제62조 제4항 제3호는 이를 위반한 경우 그 위반행위자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이러한 구 방위사업법 등 관련 법령의 목적, 내용, 규정 형식과 체계, 문언 등을 종합하여 보면, 구 방위사업법 제48조 제1항 제12호에서 정한 '원가자료는 방산업체가 생산하는 방산물자의 원가계산에 관한 원가자료에 한정된다고 해석함이 타당하다. 나) 이 사건에 관하여 보면, D이 방위사업청에 제출한 I 양산사업의 원가자료에 I O의 가격이 허위로 기재되었음을 인정할 아무런 증거가 없으며, 앞서 본 바와 같이 위 가격이 부당하게 부풀려진 것이라고 볼 수 없어 그 원가자료가 부정한 내용의 것이라고 볼 수도 없다. 또한 수출용 O 가격을 낮추기 위해 방산용 O 가격을 부풀린 것이라고 보기 어려운 이상 수출용 O 가격이 방산물자인 I의 원가계산에 관한 원가자료라고 볼 수도 없다. 이 경우 수출용 O의 가격은 원가검증을 위한 비교자료로서 구 방산원가대상물자의 원가계산에 관한 시행세칙에 규정된 원가계산시점에서 이용할 수 있는 최근의 가격정보 및 관련자료(제3조)에 해당할 수는 있지만 그 규정의 수범자는 원가계산담당공무원일 뿐이어서 방산업체가 그 자료를 제출할 의무가 있는 원가자료에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 D이 I에 관한 정당한 원가자료를 제출한 이상 방위사업법이 정한 '허위 그 밖에 부정한 내용의 원가계산자료를 제출한 때'에 해당한다고 보기 어렵다. 다) 방위사업청에서 I 초도양산 원가검증을 담당한 AG은 이 법정에서 어차피 동일 항공기에 대한 수출이 있었기 때문에 원가를 검증하는 입장에서 보다 많은 객관적인 자료를 확보해서 검증원가의 타당성이나 객관성을 확보하기 위해 수출용의 가격자료를 요구하였고, 수출 비용을 한국정부의 비용으로 전가한 것을 의심할만한 정황은 없었다는 취지로 진술하였다. 방위사업청에서 I 후속양산의 원가검증을 담당한 BR은 초도양산 원가검증을 한 사람들로부터 수출용 가격정보를 받아서 비교·분석하라는 얘기를 들은 적은 없고, 그러한 가격정보를 달라고 요청한 적도 없다는 취지로 진술하였다. 이에 비추어 보면 방위사업청의 입장에서도 I 양산계약 당시 수출용 O의 가격이 원가검증의 주요한 요소였다고 보기 어렵다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 그 중 피고인 A, C에 대한 방위사업법 위반의 점, 피고인 B에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 요지를 공시한다. 다만 피고인 A, C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 포괄일죄로 기소된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 관련 법리 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함) 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 아래에서 보는 바와 같이 D의 대표이사 AZ이 BE을 통하여 AY의 경영에 실질적인 영향력을 행사하였던 것으로 보이는 사정을 고려하더라도, D이 AY로부터 BB 구성 부품을 납품 받으면서 선급금 지급 등 혜택을 부여한 것은 BB 납품 지연으로 D이 입을 수 있는 손실을 회피하기 위해 AY를 통하여 BB 구성 부품을 납품 받아야 할 사정이 발생함에 따라 이를 위하여 불가피하게 이루어진 조치로 볼 수 있고, 실제로 그러한 조치를 통하여 AY로부터 차질 없이 부품을 납품 받았으며, 그로 인하여 AY가 받은 이익 및 D이 부담한 AY의 계약불이행으로 인한 위험은 부수적인 것으로 보이므로, D의 구매본부장인 피고인 A으로서는 충분히 선택 가능한 방안 중 하나이자 합리적인 경영 판단의 범주 내에 있는 행위인 것임이 인정된다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 AZ과 공모하여 D의 구매본부장로서의 업무상 임무에 위배되는 행위를 하였다거나 위 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 따라서 피고인 A에 대하여 업무상 임무의 위배 및 배임의 범의 있음이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) AY 설립 이전의 상황 D은 2013. 12. 19. 방위사업청과 사이에서 'BB(2차 양산) 항공기 조달 외 7 항목 물품구매계약을 체결하면서, 총 금액은 1,721,680,000,000원, 계약물량 및 납기는 총 66대를 2014. 12.까지 2대, 2015년 분기별로 4대, 2016년에서 2017년까지는 분기별로 6대씩 각 납품하기로 하였고, 지체상금율은 0.15%로 정하였다. 한편 BA는 2006년 무렵부터 D 등과 함께 BB 개발에 참여하여 BI 등 구성부품 개발을 담당하였고, 2012년 무렵 개발을 완료하여 D과 사이에서 1차 부품 양산계약을 체결한 후 위 부품 등을 납품하였다. 그런데 2013. 6.경 BA가 상장폐지 될 위험에 처하자 사업영역 중 방산사업 부문을 분리하여 자회사인 BC이 설립되었다. 그 후 2013. 9.경 BA는 상장폐지되었고, 그 무렵 BA의 대표이사이던 BS는 형사사건으로 구속되었으며, BC은 직원들의 급여까지 체불하는 등 정상적인 운영이 어려운 상황이었다. D은 BA의 경영 문제 등으로 구성부품 납품이 제대로 안 되면 BB 생산 일정에 차질이 생기기 때문에 BA 사태에 관심을 기울여 상황을 파악하게 하였는데, 그 과정에서 BA가 BB 부품 초도양산 계약을 체결하고 받은 착중도금 10억 원을 BB 부품 생산이 아닌 다른 용도로 사용한 정황이 포착되었다. D의 BT은 2013. 11.경 그러한 BA의 상황을 피고인 A 본부장을 거쳐 AZ 사장에게 보고하였는데, 그 보고 내용에는 'BC의 현 문제점 및 자금난으로 인해 BB 부품 2차 양산 계약과 관련한 정상적인 물품 생산이 어렵고, 위 계약의 착중도금을 지급하는 경우 타용도로 착복 또는 사용될 위험이 있으므로 안정화 조치가 필요하다'는 점 및 BC의 재무건전선 확보방안으로 '1안: 현구도 유지 및 필요시 채권단 설득, 2안: 자산양도 방식의 M&A 추진, 3안: 대안수립 후 대체개발 추진 등이 있었다. AZ 및 피고인 A과 BC의 임직원들인 BU, BV 등은 2013. 11. 22.경 김포공항 내에 있는 카페에서 만났는데, 당시 AZ은 BV, BU에게 BC의 인력이 흩어져 BB 부품 공급에 차질이 생기지 않도록 잘 관리해 달라는 취지의 부탁을 하였다. 이와 같은 AY가 설립되기 이전 상황을 보면, BA 및 BC의 급격한 경영악화 및 착중도금이 다른 용도로 사용된 정황 등을 확인한 D으로서는 BB 구성 부품의 납품 지연으로 인한 위험을 방지하기 위해 BC의 경영상황을 예의주시하면서 BC이 정상적인 구성 부품 납품을 하지 못할 위험이 커질 경우 그 대안을 모색해야 하는 상황이었던 것으로 보인다. 2) AY 설립 경위 AY는 2013. 12. 2. 자본금 1억 원으로 종업원 지주회사 형태로 설립되어 2013. 12. 6. 설립등기를 마쳤는데, 2013. 11. 27.부터 2013. 12. 6.사이에 BC의 직원 22명중 20명가량이 퇴사하여 AY에 입사하였다. AY 직원들은 당시 BC을 퇴사하고 AY에 입사한 이유에 관하여 'BC은 대표이사가 자주 변경되어 회사 경영에 대한 불신이 가중되었고, 새로 선임된 경영진은 자회사인 BC에서 모회사인 BA 부채 약 140억 원을 승계해야 하는 상황이다 보니 회사를 BW에 매각하겠다고 하면서 BW으로의 입사를 권유하였으나, 직원들로서는 BW도 몇 년간 적자인 회사이므로 차라리 퇴사하겠다고 하였다. 그 과정에서 노조원 19명이 대책을 논의하던 중 각자 자본금을 출자하여 회사를 설립하자는 의견이 수렴되어 퇴사 후 AY를 설립한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 당시 D의 직원들은 BV 등에게 BC의 직원들이 흩어지지 않고 새로 회사를 설립하면 D이 계속하여 그 회사로부터 납품을 받을 수 있다는 취지의 이야기를 하였다. 그 무렵 BX은행은 BA에 대한 약 40억 원의 채권을 확보하기 위해 D을 상대로 채권가압류를 한 후 채권 금액을 확정 짓기 위해 BC을 상대로 민사소송을 제기하였다. 이처럼 BC이 BA의 부채를 승계하여 거액의 채무를 부담하고 있었고, BC의 직원들은 BW의 인수 또는 경영참여를 반대하는 입장이었으므로, D 입장에서는 인력이탈의 위험성 및 채무변제 등을 위한 부품 대금의 다른 용도 유용 등의 위험성을 감수하기보다는 BC의 생산인력을 그대로 보존한 별도 신설 회사가 BB 관련 부품을 생산하도록 하는 것이 조기에 BB 부품 생산 정상화를 이룰 수 있는 방법이라고 판단하였던 것으로 보인다. 3) AY와 D의 계약 체결 및 선급금 지급 D은 2014. 1. 13. 방위사업청 등에 BC에 대한 방산업체 지정 취소 건의를 하여 2014. 4. 11. BC에 관한 방산업체 지정이 취소되었으며, 2014. 4. 17. BC이 납품하던 물품에 관한 방산물자 지정도 취소되었다. D은 BC을 대체할 구성품 납품 업체를 선정하기로 하고 업체들을 상대로 참여의향서를 배포하였고, 2014. 5. 16.경 평가결과 최고점수를 획득한 AY와 사이에서 BB 부품 2차 양산 계약을 체결하였다. 당시 BB 부품을 적시에 납품할 수 있는 능력을 갖춘 업체는 기존 BC의 직원들이 거의 그대로 옮겨간 AY 밖에 없었다. BB 부품 2차 양산 계약서에는 비용 지불일정에 관하여, 계약체결 후 선급금으로 20억 원, 주장비 #25기 납품(납품일정에 따르면 2014. 6. 30.경) 후 10억 원, 이후 착중도금으로 6,790,222,930원을 각 지급하는 것으로 기재되어 있었고, D은 위 계약에 따라 AY에 2014. 5. 29. 20억 원, 2014. 7. 14. 10억 원을 각 선급금으로 지급하였다. 한편, AY는 2014. 3. 10. 산업통상자원부에 'BI, BY, BZ 방산물자 3종'에 관하여 방산업체 추가지정을 신청하였으나, 산업통상자원부에서는 현장실사 등 제반절차를 거친 후 2014. 4.경 AY가 생산능력을 보유하고 있지 않다는 이유로 방산업체로 추가지정하지 않기로 최종 결정하였다. BB 부품 2차 양산계약 체결 후 D은 AY와 사이에서 수정계약을 체결하여 당초 착중도금으로 지급하기로 하였던 67억 원 상당을 선급금으로 지급하였다. 이에 대해 D의 BT은 '계약 체결시에는 일단 선급금을 지급하여 AY가 물품 생산을 시작하고, AY가 방산업체 지정이 되면 D이 방위사업청으로부터 착중도금을 받아서 AY에 지급할 계획이었는데 방위사업청에서 방산업체 지정을 수용하지 않았기 때문에 착중도금을 지급받지 못해서 수정계약을 체결하여 전부 선급금 형태로 지급하게 된 것이다'라고 진술하였다. 당시 방산업체가 아닌 일반업체라도 D이 방위사업청에 착중도금을 신청하고 지급하는 것이 불가능하지는 않았다. 다만 일반업체에 대하여 착중도금 방식으로 계약금을 지급하면 관리가 어려운 부분이 있어서 D은 관행적으로 방산업체와의 계약에 대해서만 착중도금을 신청하여 지급하는 방식으로 거래하여 왔다. AY는 방산업체는 아니었지만 자본금과 직원들 외에는 아무런 자원이 없는 신생회사였기 때문에 물품대 방식으로 대금을 지급할 경우 정상적으로 구성 부품을 납품하는 것이 불가능한 상황이었다. AY는 2015년 말경에도 'CA, CB'에 관하여 방산물자 지정을 신청하였으나 방위사업청은 2016. 4.경 이를 받아들이지 않았다. 이처럼 AY는 설립 당시부터 꾸준히 방산업체 내지 방산물자 지정을 받는 것을 시도하였던 것으로 보이는데, 이에 비추어 보면 D이 위와 같이 계약 체결 당시 선급금 및 착중도금을 지급하기로 계획한 것이 오로지 AY에 선급금을 부당지원하기 위한 핑계에 불과하였던 것으로 보이지는 않는다. AY는 2014. 5. 29. 최초로 선급금 20억 원을 받은 후 2014. 7. 15. 최초로 D에 2억 8,000만 원 상당의 부품을 납품하였고, 그 후 지속적으로 부품을 납품하고 그 대금을 선급금에서 상계처리 하였으며(수사기록 1,465쪽), AY의 계약불이행 등 사정이 발생하지는 않았다. 4) AY에 대한 외상 물품공급 및 상계처리 D은 AY가 BB 부품 2차 양산 계약에 따라 납품하기로 한 품목의 원재료 약 20억 1,000만 원 상당을 해외업체를 통하여 구매한 후 AY에 외상으로 공급해 주었다. D이 AY에게 원재료를 대신 매입하여 공급한 것은, AY에게 물품구매 자금이 없었을 뿐만 아니라 일부 품목의 경우 AY가 신규업체로서 해외업체로부터 자재를 구입하기 위한 면허 내지 수출승인(E/L, Export License)을 받지 못하였기 때문이다. 이후 AY는 외상원재료 대금 약 20억 1,100만 원을 2016. 12. 31.자로 AY가 D으로부터 받아야 할 외상매출금과 상계처리 하였다. 그러한 상계처리 과정에서 비정형적·인위적 개입이나 행운과 같은 우연한 사정이 있었다고 보이지는 않는다. 5) AY에 대한 이행보증보험 면제 및 담보완화 AY의 2014년도 매출액은 3,920,000,000원, 당기순이익은 94,000,000원이고, 2015년도 매출액은 5,025,000,000원, 당기순이익은 57,000,000원이며, 2016년도 매출액은 9,269,000,000원, 당기순이익은 505,000,000원이었다. D 내부 결제문서에서는 AY에 선급금을 지급해야 하는 이유로 '방산물자에서 일반물자로 변경됨에 따라 착중도금 수령 불가. 계약전 품보 승인에 따른 자재비 등 선투입으로 지급 요청. 신규 설립에 따른 금융권 대출이 곤란하여 자생력 확보 전까지 자금지원 필요'등이 기재되어 있고, AY에서 BB 부품 3차 양산 계약 및 BJ 부품 양산 계약과 관련하여 D에 보낸 공문에는 '당사의 월간고정비 운영자금이 2억 8,000만 원 소요되는데, 보증보험 가입시 상당한 부담(상기 2건의 계약이행보증보험 약 7,000만 원 소요 및 보험금액의 50%인 8억 6,300여만 원의 예치금 요구)되므로, 3차 계약 및 BJ 계약과 관련한 계약보증서의 제출을 유예하고 보증각서로 대체하고자 한다'고 기재되어 있다. 당초 예상과 달리 AY가 방산업체 내지 방산물자 지정을 받지 못하면서 BG를 통한 보증보험을 받는 것이 불가능해졌는데, BH보증보험이 요구하는 예치보증금(담보금) 및 보험료는 2014년도 기준으로 최소 11억 원에서 최대 18억 원에 달하는 것이어서 D에서 보증보험을 요구하게 되면 선급금을 지급하는 의미가 반감되고 오히려 AY의 정상적인 물품공급에 차질이 빚어질 가능성도 있었던 것으로 보인다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 요지를 공시한다. 3. 상법위반 가. AZ이 AY의 경영에 관하여 실질적 영향력을 행사하였는지 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 2013. 12.경 D 대표이사인 AZ과 BE 사이에 BE이 AZ을 대신하여 자신의 명의로 AY의 증자에 참여하여 지분을 인수하기로 하는 의사의 합치가 있었고, AZ이 이러한 합의에 따라 AY의 경영에 관하여 실질적인 영향력을 행사하였음은 인정할 수 있다. 2014. 6.경 BA의 경영이 악화되자 BB 부품의 정상적인 부품 공급에 차질이 발생할 것으로 판단한 D이 BC의 경영 상황을 파악하면서 그 직원들과 접촉하였고, 그러한 상황이 피고인 A 및 AZ에게도 보고가 되었으며, D의 직원들이 BC의 직원들에게 별도 법인을 설립하면 계속 부품 공급을 받겠다고 사실상 약속하는 등 법인 설립을 권유하거나 지원한 것으로 보이는 점 등은 앞서 본 바와 같다. AY는 설립 당시 직원 GH 등 16인이 회사 주식의 100%를 보유하고 있었는데, 자본금 1억 원 중 일부는 BC의 전무이던 BV이 대여한 돈이다. AY의 설립 당시 대표이사이던 CC는 BV이 영입한 사람으로 CC는 당초 AY에 투자할 계획도 가지고 있었지만 본인의 사정으로 투자를 포기하였다. 그 후 2014. 1. 27.경 BD 대표인 BE이 AY의 자본금 3억 원을 증자(그 중 1억 원은 대표이사인 BF의 지분이 되었다)하였고, AY의 대표이사가 BF으로 변경되었다. BE은 그 후 2014. 7. 11.경 AY 직원들이 보유하던 주식도 전부 매수하였다. BE은 AY 증자에 참여하여 지분을 인수한 경위에 관하여, 검찰 제3회 피의자신문 이후 이 법정에 이르기까지 "2013. 12.경 피고인 A으로부터 본사로 들어와 보라는 연락을 받고 사천시에 있는 D 본사에 방문하였다. 피고인 A의 안내를 받아 사장 접견실로 갔고 피고인 A이 AZ 사장에게 자신이 왔다는 사실을 알려주고 접견실을 나간 후 AZ 사장을 독대하게 되었다. AZ 사장이 BB 부품 양산 문제를 이야기하며 'AY라는 회사를 만드는데 BE사장이 대신 투자를 좀 해 달라. 내가 훗날 거기서 일도 하고 용돈도 좀 받을 수 있게, 자세한 것은 A 본부장과 논의하라'는 말을 하여 듣고 나왔다. 이후 피고인 A으로부터 AY의 설립 및 투자금 등에 관한 구체적인 지시를 받아 수행하였기 때문에 AY의 실 소유자는 AZ이다. BD의 주거래처가 D이었으므로 장래의 관계유지를 위하여 대표이사였던 AZ에게 당시 2억 정도는 줄 수 있겠다는 생각이 들어 AY의 증자에 참여하게 되었다."는 취지로 진술하였다. BE이 검찰에서 위와 같은 진술을 하게 된 경위, BE이 운영하는 BD과 D의 관계, 아래에서 보는 BF이 대표로 선임된 경위 및 그 후의 상황 등에 비추어 보면 BE의 위와 같은 진술은 신빙성이 높다. 피고인 A의 연락으로 2013. 12. 25.경 마산·통영간 국도상의 휴게소에서 피고인 A과 BE 및 BF이 만났는데, 피고인 A은 BF에게 BE이 AY를 인수하기로 하였으니 회사 경영을 맡아 달라고 부탁하였다. BF은 과거 AZ 및 피고인 A 등과 F 및 D 등에서 함께 근무한 사람이다. 그 다음날인 2013. 12. 26.경 피고인 A과 BE, BF은 AY의 BV, BU와 서울 강남고속버스터미널 부근 커피숍에서 만났는데, 당시 피고인 A이 BU와 BV에게 BF을 AY 대표를 맡을 사람으로, BE은 투자를 할 사람으로 소개하였다. BY은 당시 상황에 대하여 'A 본부장이 BF이 대표를 맡을 것이고 BD의 BE이 투자를 할 것이라고 했다. D이 대표이사와 투자자를 선정했기 때문에 아무런 이의제기 없이 수용하였다.'라는 취지로 진술하였다. BF이 AY 대표이사로 취임한 후, AY는 운영자금으로 CD은행으로부터 2014. 2. 7. 10억 원, 2014. 4. 17. 6억 원을 각 대출받았는데, 당시 BD이 AY를 위하여 연대보증을 하였다. 이에 대해 BE은 피고인 A을 통해 AZ에게 AY 운영자금이 부족하니 어떻게 해야 할지 상의하자 피고인 A이 대출을 받아 해결하라고 하여 대출을 받게 되었다는 취지로 진술하였다. 그 밖에 BE과 피고인 A의 이 법정에서의 진술에 의하면 2016. 12.경 BE이 추가로 2억 원을 증자할 당시 BE이 그 지분에 관해 AZ의 지인 중 누구로 할 것인지 AZ에게 상의해 달라고 피고인 A에게 요청하였던 사정이 인정된다. 나아가 피고인 A의 이 법정에서 진술에 의하더라도 BE이 피고인 A에게 AY의 재정 상황 전반과 BF의 연봉 등을 이야기 한 사실은 있다는 것이고, 이는 BF의 연봉 등을 피고인 A을 통해 AZ과 상의하였다는 BE의 진술과도 일부 일치한다. BE은 2017. 2. 13.경 AZ의 연락을 받고 D 사장실에서 AZ과 독대하였는데, 이에 관하여 BE은 대화가 종료될 무렵 자신이 2016년 말경 AY에 2억 원을 증자한 사항에 대해 간략히 이야기 하자 AZ이 "AY는 앞으로 BE사장이 알아서 하라"라고 이야기 하였다고 진술하였다. BF은 "BE 사장이 2017. 3.~4.경 회사를 계속해서 가지고 가는 것이 재미없다는 식으로 말하면서 AY를 매각하는 것이 어떠냐고 물어보았다."라고 진술하였는데 당시 AY를 매각하였어야 할 별다른 사정도 없었으므로, 2017. 2.경 AZ과 BE 사이에 BE의 진술과 같은 대화가 있었을 가능성도 높다. 나. 선급금지급 등 행위가 AZ을 위하여 한 신용공여 행위인지 여부 상법 제542조의9 제1항은 '상장회사는 주요주주 및 그의 특수관계인·이사(상법 제401조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 포함한다) 및 집행임원 또는 감사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 신용공여(금전 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금 지원적 성격의 증권 매입, 그 밖에 거래상의 신용위험이 따르는 직접적·간접적 거래로서 대통령령으로 정하는 거래를 말한다)를 하여서는 아니 된다.'라고 규정하고 있고, 같은 법 제624조의2는 같은 법 제542조의9 제1항을 위반하여 신용공여를 한 행위를 처벌하고 있다. 위 규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 위 규정에서 금지하고 있는 신용공여에는 상장회사가 그 이사 등을 직접 상대방으로 하는 경우 뿐만 아니라, 신용공여로 인한 경제적 이익이 실질적으로 이사 등에게 귀속하는 경우와 같이 그 행위의 실질적인 상대방을 이사 등으로 볼 수 있는 경우도 포함된다고 보아야 한다. 이 사건에서 AZ이 AY의 경영에 관하여 실질적 영향력을 행사한 사람이었음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 살펴 본 바와 같이 D과 AY 사이의 각 물품공급계약 체결 및 선급금 지급 등 일련의 행위는 D의 이익을 위한 행위로서 합리적인 경영판단의 범주 내에 있다고 보이고, AZ과 AY의 관계를 고려하더라도 위 일련의 행위의 주된 목적이 AY에게 이익을 주기 위한 것이라고 보기는 어려운 점, AY는 AZ과 별개의 법인격을 가진 주체이고, 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되는데, AZ이 BE과의 약정 내지 합의에 의해 AY의 경영에 실질적인 영향력을 행사해 왔다 하더라도 AY가 얻는 거래상 경제적 이익이 곧바로 실질적으로 AZ에게 귀속된다고 보기는 어려운 점(위 상법 규정은 주요주주와 그 특수관계인을 함께 규정하면서 이사의 특수관계인에 관한 규정을 두고 있지는 않다) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 D의 AY에 대한 선급금지급 등 행위가 D의 이사 AZ을 상대방으로 한 것이라거나 그 행위의 경제적 이익이 AZ에게 실질적으로 귀속되어 AZ을 위하여 한 행위가 된다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 피고인 A이 AZ과 상법위반 범행을 공모하고 이를 실행하였는지에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 요지를 공시한다.