대전지방법원논산지원-2015고정43

공소사실의 요지 피고인은 D 등 12명과 함께 2005. 4. 6.경 공동으로 광주시 E 임야 11,520평, F 전 635평, G 전 1,062평, H 전 953평 등 4필지(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)를 I로부터 매수하고 이를 사업부지로 하여 사업시설을 설치해서 이용·개발하기로 하고 2005. 5. 31.경 J주식회사를 설립하였으며 피고인은 J 주식회사의 조합이사로서 사업투자자 모집, 허가 관련 업무 등을 대행하였다. 위와 같이 공동으로 매수한 이 사건 각 부동산은 조합원인 D을 비롯한 공동매수인들의 동업재산으로 합유이므로, D 등 조합원들이 가지고 있는 이 사건 각 부동산에 관한 지분에 대하여 합유자인 조합원들 전원의 동의 없이는 처분할 수 없었다. 또한, 피고인이 D의 조합원 지위를 양수한 바 없음에도 피고인은 2011. 4. 11.경 미리 소지하고 있던 D의 인감을 이용하여 D의 지분 중 500평을 임의로 K에게 매도하고 K으로부터 그 대금으로 그 무렵 10,000,000원을 피고인의 국민은행 계좌로 송금받고 2011. 4. 30. 같은 방법으로, 40,000,000원을 송금받았으며 2011. 8. 1. 같은 방법으로 20,000,000원을 송금받아 조합원들을 위하여 보관 중 그 무렵 주거지 등지에서 자신의 용도에 소비함으로써 횡령한 것이다. 2. 판단 가. 이 사건 각 부동산의 보관자 1) 검사는 조합원들이 이 사건 각 부동산을 합유하였음을 전제로 공소를 제기하고 있다. 그러나 이 사건 각 부동산에 관하여는 I 앞으로 소유권이전등기가 마쳐있을 뿐(증거기록 2권 16쪽 등 참조), 조합원들 앞으로 합유등기가 마쳐져있지 않으므로 이 사건 각 부동산은 조합원들의 합유가 아니다. 2) 위 공소사실을 피고인 앞으로 명의신탁이 된 이 사건 각 부동산 중 D의 합유지분을 피고인이 무단으로 처분한 점을 문제 삼은 것이라고 선해 하더라도, 등기된 부동산에 관한 횡령죄에 있어서는 동산의 경우와 달리 부동산에 대한 점유가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정해야 하는데(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조), 이 사건 각 부동산은 앞서 본 바와 같이 피고인이 아닌 I 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있으므로, 피고인이 이 사건 각 부동산 중 D의 합유지분을 보관하고 있다고 볼 수 없다. 비록 매매계약서 중 일부분에는 매수인을 "L 외 20인"으로 기재하기도 하였지만(증거기록 2권 10, 13쪽 등 참조), 그 표지 등에는 매수인을 "M" 또는 "N"이라고 기재한 점(증거기록 2권 9, 11쪽 등 참조), 이 사건 각 부동산을 매수하기로 한 계약을 체결한 직후에 이 사건 각 부동산에서 사업시설의 설치·이용·개발 등을 목적으로 J 주식회사를 설립한 점(증거기록 1권 77쪽, 2권 15, 255쪽 등 참조), 조합원들이 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하기로 한 동입계약을 체결한 경우라면 공동사입을 주식회사의 명의로 하고 대외관계와 대내관계에서 주식회사의 법리를 따라야 하는 점(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도7773 판결 등 참조) 등에 비추어 보건대, 이 사건 각 부동산을 매수한 자(이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 보유자)는 조합원들이 아니라, 조합원들이 설립한 J 주식회사이고, 조합원은 단지 정산절차에 따라 잔여재산을 분배받을 수만 있는 것으로 보인다. 나. 지분권에 관한 위탁관계 위 공소사실을 D의 J 주식회사에 관한 지분권(이하 '이 사건 지분권'이라 한다)을 무단으로 양도하고 이 사건 지분권의 매매대금을 무단으로 사용한 점을 문제 삼은 것으로 선해하여 살펴본다(다만 이렇게 선해하더라도 이 사건 지분권은 주식회사에 대한 지분권인 '주식'으로 상법 제335조 제1항에 따라 양도할 수 있고, 그 양도의 제한도 정관에 정하는 바에 따라 이사회의 승인을 받게 하는 방법으로만 할 수 있으며 다른 주주의 동의를 받도록 하는 제한은 무효이므로 공소사실 중 "조합원들 전원의 동의 없이는 처분할 수 없었다" 라던가 "다른 조합원들을 위하여 보관하였다" 라는 부분은 변경되어야 한다). 횡령죄에서의 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 등 참조). 이에 따라 피고인과 D 사이에 이 사건 지분권 또는 이 사건 지분권의 매매대금에 관하여 위탁관계가 성립하는지 보건대, D이 2004. 12. 30.경 피고인에게 향후 사업에 지장을 초래하거나 필요한 승안사항이 빠진 경우 이 사건 지분권을 포기하고 투자금은 이 사건 지분권을 양수한 자가 투자금을 낸 시점에 돌려받기로 한다는 내용의 포기각서를 건네 준 사실이 있으나 증기기록 1권 33, 36쪽, 2권 183쪽 등 참조), 증인 O의 법정진술 등에 따르면 인허가에 필요하다는 이유로 작성해준 것으로 통정허위표시로 무효로 볼 여지도 있을 뿐만 아니라, 그 내용도 필요한 경우에는 이 사건 지분권을 포기한다는 것에 불과하고 피고인에게 이 사건 지문권의 처분 등을 위탁하는 취지는 아니므로, 이것만으로는 이 사건 지분권에 관한 위탁관계가 성립한다고 볼 수 없다. D이 피고인을 상대로 수원지방법원 성남지원 2008가합14318호로 계약금반환 등 청구의 소를 제기하여 2010. 1. 6. 피고인이 D에게 2010. 7. 31.까지 금 250,000,000원을 지급하고, 위 금원이 모두 지급되면 D으로부터 조합원의 지위를 이전받기로 조정을 한 사실은 인정되나 (증거기록 1권 98, 100쪽, 2권 27, 29, 190, 191, 257, 258쪽 등 참조), 이는 D이 피고인에게 이 사건 지분권을 이전하기로 한 것이지 위탁한 것이라고 볼 수 없다. 또한, 피고인이 무단으로 이 사건 지분권을 매도하여 그 매매대금을 받았다고 하더라도 이 사건 지분권에 관한 위탁관계가 없는 이상 이 사건 지분권의 매매대금에 관하여만 위탁관계가 성립한다고 볼 수도 없다. 나아가 달리 피고인과 D 사이에 이 사건 지분권 또는 이 사건 지분권 매매대금에 관하여 위탁관계가 성립한다고 볼 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 위 무죄판결의 요지를 공시한다.