서울중앙지방법원-2016고합440

범죄사실 피고인은 이천시 D 아파트(36세대, 이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 시공자이다. 피고인은 2012년 11월 초순경 이 사건 아파트 201호에서 피해자 AF에게 "D 아파트를 시공하고 있다. 아파트 신축 공사는 완료했는데 준공검사 자금이 부족하여 사용승인을 받지 못하고 있으니 돈을 빌려주면 사용승인을 받은 후 보존등기 및 근저당권설정등기 업무를 위임하고, 원리금은 아파트를 담보로 대출을 받아 변제하거나 시세보다 싸게 아파트로 대물변제하겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그런데도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인의 아들인 AD 명의의 농협 계좌(AG)로 2억 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2013. 8. 30.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 11회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 15억 6,500만 원을 송금받거나 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 S, V의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제2, 3회 경찰 피의자신문조서(AF 대질 부분 포함) 1. AF에 대한 경찰 진술조서 1. AF이 작성한 고소장 1. 약정서(증거목록 순번 2번), 이행각서(증거목록 순번 5번), 대물분양 이행각서(증거목록 순번 6번), 부동산등기부등본(증거목록 순번 7번), 도급 계약서(증거목록 순번 14번), 하도급 계약서(증거목록 순번 15번), 합의서(증거목록 순번 18번), 결정문(증거목록 순번 19번), 지급명령(증거목록 순번 20번), 금융거래내역(증거목록 순번 26번), 불기소 결정서(증거목록 순번 31번), 채권가압류 결정문 사본(증거목록 순번 39번) 1. 수사보고(재정신청기각, 증거목록 순번 34번), 수사보고(피의자 투입금액에 대한 확인보고, 증거목록 순번 49번) 및 그 첨부 서류(증거목록 순번 50번), 수사보고(피의자 S 제출 자료 첨부보고, 증거목록 순번 51번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 S으로부터 공사 대금을 정산받지 못해 피해자에게 판시 돈을 변제하지 못한 것이고, 차용 당시부터 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었던 것은 아니다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 충분하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인이 운영하던 주식회사 W(계약서에는 '주식회사 N'이라 기재되어 있으나, 인감 등에 비추어 '주식회사 W'의 오기로 보인다. 이하 'W'이라 한다)은 2011. 6. 7. 건축주 S과 이 사건 아파트의 신축공사를 도급하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. 그러나 W의 면허가 세금 체납으로 취소되어, 피고인은 AH 주식회사(이하 'AH'이라 한다)의 명의를 대여하여 2011. 9. 19. S과 재차 공사도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 하고, 이 사건 아파트 신축공사를 '이 사건 공사'라 한다. 증거기록 194 내지 196쪽)을 체결하였다. 이어 2012. 2. 20. S과 이 사건 도급계약에 따른 공사대금의 지급시기, 방법에 관한 약정을 체결하였다(증거기록 197 내지 199쪽). 이 사건 도급계약 및 약정의 주요 내용은 공사 기간은 2011. 9. 20.부터 2012. 9. 20.까지, 지체상 금률은 1/1000, 도급금액 4,689,300,000원 중 1차 공사비 4억 6,000만 원을 공제한 나머지 4,229,300,000원을 총 도급금액으로 하며 S은 준공승인과 동시에 피고인에게 도급금액을 세대당(33평형 기준) 254,100,000원으로 계산하여 100% 대물로 지급함을 원칙으로 하며, S이 설계, 감리비용을 부담하고 AH이 모든 인입비 분담금을 부담한다는 것이다. 2) 피고인은 이 사건 공사를 진행하던 중 공사대금이 부족하자, S의 동의 아래 이 사건 아파트와 그 부지를 담보로 제공하고 돈을 빌려 공사대금으로 사용하기로 하였다. S은 2012. 6. 29. 이 사건 아파트 각 세대에 관하여 보존등기를 마치고, AI, AJ, AK에게 2012. 7. 12. 이 사건 아파트 및 그 부지에 관하여, AL에게 2013. 8. 30. 이 사건 아파트에 관하여 각 근저당권 설정등기를 마쳐주고 돈을 차용하였다. 이 사건 공사 중 골조공사를 하도급받아 시행한 V은 2012. 8. 28. 이 사건 아파트 중 일부 세대에 관하여 처분금지가처분 결정(수원지방법원 여주지원 2012카단1435)을 받아 그 등기를 마쳤다. 다. 피고인이 이 사건 공사 비용으로 상당액의 돈을 투입하였고, S으로부터 공사대금을 이 사건 아파트 중 일부 세대로 대물 변제받기로 한 사실은 인정된다. 그러나 위 인정 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 변제의사나 능력이 없음에도 판시 범죄사실과 같이 피해자를 기망하여 판시 돈을 송금받은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 수사기관에서 일관되게 피고인이 '돈을 빌려주면 이 사건 아파트의 준공 검사 후 건축물대장을 내어주고 이와 동시에 보존등기 및 근저당권 설정등기 등의 업무를 위임하여 주겠으니, 담보 대출을 받아 그 대출금을 가져가거나 시세보다 저렴한 금액으로 분양을 받아라.'고 말하며 돈을 차용하였다고 진술하였다. 피고인은 2012. 11. 13., 2012. 12. 12., 2013. 1. 25. 피해자에게 이 사건 아파트의 보존등기와 근저당권 설정등기를 할 권한을 위임한다는 내용의 약정서를 작성해 주었다(증거기록 8, 10, 12쪽). 그러나 피고인은 이 사건 도급계약의 수급인으로서 공사대금으로 이 사건 아파트 중 일부를 대물 변제받을 권리를 가질 뿐, 시행사로서 '이 사건 아파트 전체'에 대한 권리를 보유한 사실이 없었다. 또한, 피고인이 피해자로부터 돈을 차용하기 시작한 2012년 11월경 당시에도 이미 이 사건 아파트에 관한 보존등기가 설정되어 있었고, 다른 채권자들의 근저당권 설정등기도 마쳐져 있었다. 그런데 피고인은 근저당권 등의 설정을 요구하는 피해자에게 아파트의 준공 승인이 나지 않았고 등기도 되어 있지 않아 설정할 수 없다며 어떠한 담보물권도 설정해주지 않았다(증거기록 115쪽). 2) 피해자는 수사기관에서 피고인이 자신이 이 사건 공사의 시공 및 시행을 담당하고 있다고 말하였다가, 이후 시행사가 별도로 있다는 사실이 밝혀지자 시행사로부터 이행각서 등을 작성해 줄 권한을 위임받았다고 말하였다고 진술하였다. 피고인은 1)항 기재 각 약정서에 채무자인 W과 A를 '시공자, 시행사'로 표시하였고, 2013. 4. 24., 2013. 5. 8., 2013. 7. 4. 세 차례에 걸쳐 S이 운영하던 AM을 대리하여 이행각서 및 대물분양 이행각서를 작성해 주었다. 그러나 피고인은 시행자인 S과 도급계약을 체결한 사실이 있을 뿐 시행사 지위를 가졌던 것은 아니며, S이 피고인에게 위 서류들의 작성 권한을 위임한 사실은 없다. 3) 피해자는 수사기관에서 피고인이 이 사건 공사의 준공 자금이 부족해 돈을 차용한다고 말하여 빌려주었고, 만약 다른 곳에 사용한다고 하였으면 빌려주지 않았을 것이라고 진술하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 차용한 돈을 이 사건 공사 대금 외에도 W 사무실 이전 보증금, 건설협회 면허 비용, 아들인 AD의 거주지 보증금으로 빌린 채무 등 피고인의 개인적인 채무 변제, W의 다른 공사 현장 대금, 딸인 AN의 생활비 등으로 상당 부분 사용하였다(증거기록 346~348쪽). 4) 피고인이 피해자로부터 돈을 빌리기 시작할 무렵에는 사실상 대부분의 공사가 끝난 상태였다. 따라서 피고인으로서는 이 사건 아파트 공사비용 중 자신이 부담해야 하는 채무의 액수를 인식하고 있었을 것이다. 피고인은 근저당권자인 채권자들에 대해 약 10억 원이 넘는 채무를 부담하고 있었고, 가처분권리자인 V에게도 약 11억 원을 넘는 채무를 부담하고 있었다. 또한, 처음 돈을 빌릴 때에도 이미 준공 예정일인 2012. 9. 20.이 지나 하루당 계약금액의 1/1000 상당의 지체상금이 계속 발생하고 있었다. 피고인은 S과 지체상금을 지급하지 않기로 약정하였다고 주장하나 이 사건 도급계약서에 1/1000의 지체상금을 정한 것으로 기재되어 있고, 공사도급계약에서는 지체상금을 정하는 것이 일반적이므로 이 사건 도급계약에서만 지체상금을 정하지 않았다고 볼 다른 사정이 없다. 이에 더하여 2013년 2월경부터는 이 사건 공사의 하수급인 등 채권자들은 피고인측(피고인, W, AH)의 S에 대한 공사대금채권에 대해 채권가압류, 채권압류 및 추심명령 신청을 하기 시작하였고, 2013. 8. 2.까지 내려진 결정 등의 청구금액 합계가 1,154,340,943원(AO 43,419,002원+AP 410,000,000원+주식회사 AQ 230,000,000원+주식회사 AR 330,000,000원+AS 75,552,770원+AT 65,369,171원)에 이르렀다(증거기록 215 내지 220쪽). 5) 피고인의 채권자인 AP, 주식회사 AR가 피고인을 대위하여 S을 상대로 청구한 공사대금 청구의 소에서 법원은 2015. 8. 20. S이 피고인을 대신하여 지급한 공사대금이 약 28억 7,000만 원, 지체상금이 약 21억 8,000만 원(2012. 9. 21.부터 2014. 2. 17.까지)으로 이 사건 도급계약에서 지급하기로 한 공사대금을 초과하므로 S이 피고인에게 지급할 공사대금이 없다는 취지로 원고들 패소 판결(수원지방법원 여주지원 2014가합2371호)을 하였고, 항고와 상고가 기각되어 그대로 확정되었다(S의 법정진술). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~30년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년~7년 3. 선고형의 결정: 징역 4년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인은 피해자에게 피해액을 변제하지 못한 점에 대하여는 반성하고 있다. 불리한 정상: 피고인은 동종 사기 범행으로 벌금형 5회, 집행유예로 3회 처벌받은 전력이 있다. 피해자는 이 사건 고소 이후인 2016. 9. 10. 심장마비로 사망하였고, 피해자의 유족들은 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이 사건 범행의 피해액이 합계 15억 6,500만 원에 이르고, 마지막 피해 발생일부터 3년 이상 경과하였음에도 현재까지 피해가 전혀 회복되지 않았다.