인천지방법원-2021고단4138

공소사실 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2020. 10. 초순부터 2021. 2. 15. 사이경 인천 이하 불상지에서 향정신성의 약품인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다) 불상량을 1회용 주사기에 넣고 생수로 희석하여 팔뚝에 주사하는 방법으로 투약하였다. 2. 판 단 가. 관련 법리 형사소송법 제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2002. 9. 27. 선고 2002도3194 판결 참조). 또한 비록 공소범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시·장소 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이한 경우가 있다 하더라도, 검사는 가능한 한 기소 당시의 증거에 의하여 이를 특정하여야 할 것이고, 이에 이르지 아니함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결 등 참조). 한편 마약류 투약범죄는 그 범행이 은밀한 공간에서 목격자 없이 이루어지는 경우가 많고 관련 증거를 확보하기도 매우 어려운 사정이 있으므로 그 공소사실의 특정 여부를 판단함에 있어서도 해당 범죄의 특성이 충분히 고려될 필요가 있다고 할 것이나, 피고인이 필로폰 투약사실을 부인하고 있고 그에 관한 뚜렷한 증거가 확보되지 않았음에도 모발감정 결과에 기초하여 그 투약가능기간을 추정한 다음 개괄적으로만 그 범행시기를 적시하여 공소사실을 기재한 경우에 그 공소내용이 특정되었다고 볼 것인지는 매우 신중히 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도11817 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 사건 공소사실은 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 공소사실이 특정되지 않았다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 이 사건 공소사실에 기재된 범행 일시는 “2020. 10. 초순부터 2021. 2. 15. 사이경”이고, 범행 장소는 “인천 이하 불상지”이며, 범행 방법은 ‘필로폰 불상량을 1회용 주사기에 넣고 생수로 희석하여 팔뚝에 주사하였다.’라는 것이다. 먼저 범행 일시에 관하여 본다. 2021. 3. 4. 피고인으로부터 채취한 길이 3.5㎝ 내지 4.5㎝ 가량의 절단모발 약 44㎎ 및 소변 약 50㎖에 대하여 2021. 3. 5. 국립과학수사연구원에 감정의뢰가 되었고, 그 결과 모발에 대해서는 필로폰 양성 판정, 소변에 대해서는 필로폰 음성 판정이 각각 이루어졌다. 수사기관은 위와 같은 결과에다가 모발의 평균 성장 속도가 한 달에 1㎝라는 추정 등을 고려하여, 피고인의 범행 일시를 “2020. 10. 초순부터 2021. 2. 15. 사이경”으로 특정하였다. 다시 말해, 감정 대상물 정도 길이의 모발에서 필로폰이 검출된 경우 그 투약 가능한 기간을 역으로 추산하고 그 중 소변검사 결과 필로폰을 투약하지 않은 것으로 추정되는 기간을 제외한 나머지 기간으로 범행 일시를 특정한 것이다. ⓐ 그러나 마약류 투약사실을 밝히기 위한 모발감정은 그 검사 조건 등 외부적 요인에 의한 변수가 작용할 수 있고, 그 결과에 터 잡아 투약가능기간을 추정하는 방법은 모발의 성장속도가 일정하다는 것을 전제로 하고 있으나 실제로는 개인에 따라 모발의 성장속도에 적지 않은 차이가 있고, 동일인의 경우에도 그 채취 부위, 건강상태에 따라 편차가 있으며, 채취된 모발에도 성장기, 휴지기, 퇴행기 단계의 모발이 혼재함으로 인해 그 정확성을 신뢰하기 어려운 문제가 있다. ⓑ 제3회 공판조서 중 법정녹음시스템의 녹음파일에 수록된 증인 B의 진술녹음에 따르면, B은 다음과 같이 진술하였다. 즉 ‘국립과학수사연구원 소속 감정관으로 이 사건 감정을 수행하였다. 피고인의 투약 시기를 명확히 알려면 모발 길이가 6㎝ 이상이 되어야 한다. 시기 분석을 위해 3㎝ 단위로 절단해서 분석을 들어가서 6㎝ 미만이면 절단할 부위를 나누기가 어렵고, 각 분핵마다 감정 소요량 최소량이 모아지기 어렵기 때문이다. 모발을 채취할 때 뽑는 경우에는 육안으로 모근이 식별되는데, 피고인의 경우 모근이 보이지 않고 일정한 절단 양상을 확인할 수 있어서 절단된 모발이라고 판단했다. 피고인의 절단된 모발의 경우 3.5㎝ 내지 4.5㎝의 모발 중 어느 위치에서 양성반응이 나왔는지 알 수가 없다.’라는 것이다. 다음으로 범행 장소에 관하여 본다. 수사기관은 2020. 10. 초순경부터 2021. 2. 15.경까지 사이에 인천 지역을 이탈한 적이 없다는 피고인의 진술에 기초하여 범행 장소를 특정하였다. 그러나 피고인은 수사기관에서 이 사건 공소사실 기재와 같이 필로폰을 투약한 적이 없다고 진술하는 가운데, 위 기간 동안 자신의 소재에 관하여 진술하였던 것에 지나지 않는다. 마지막으로 범행 방법에 관하여 본다. 수사기관은 피고인의 종전 동종 범죄전력 중에 피고인이 2015. 1. 29.경, 2015. 4. 12.경, 2015. 6. 29.경 이 사건 공소사실 기재와 같이 각각 ‘필로폰을 1회용 주사기에 넣고 생수로 희석하여 팔에 주사하는 방법’으로 투약한 범죄사실이 있다는 이유로 그와 같이 범행 방법을 특정한 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 범행 방법의 특정은 단순히 피고인의 종전 범행 방법에만 기초한 것일 뿐, 그와 같은 특정을 가능케 하는 구체적인 자료나 정황은 전혀 나타나지 않는다. 한편 제2회 공판조서 중 법정녹음시스템의 녹음파일에 수록된 증인 C의 진술녹음에 따르면, C은 피고인이 필로폰을 투약하는 사실을 수차례에 걸쳐 목격하였다는 것이다. 그러나 C의 이러한 법정진술은 신빙성이 있다고 보기 어렵다. ⓐ C은 법정에서 ‘피고인이 필로폰을 투약하는 사실을 수차례에 걸쳐 목격하였다. C 자신이 체포된 2021. 3. 4.경부터 3~4개월 전에도 열댓 번 또는 20번도 넘게 그러한 사실을 목격하였다. 피고인이 필로폰을 투약하기 위해 팔을 잡아달라고 해서 자신이 피고인의 팔을 잡아준 적도 있다.’라는 취지로 진술하였다. ⓑ 그러나 정작 C이 검찰 조사에서는 ‘피고인이 C 자신과 개인적 친분이 있는 어떤 사람으로부터 필로폰을 공급받아서 스스로 주사를 하여 투약을 하는 것으로 알고 있다.’라고만 진술하였다. 다시 말해, C은 피고인의 필로폰 투약을 추측한다고만 진술하였을 뿐, 필로폰 투약을 목격하였다는 점에 대해서는 전혀 언급하지 않았다. ⓒ 그런데 만일 C이 피고인의 필로폰 투약을 실제로 목격하였던 것이라면, 피고인의 필로폰 투약사실을 어떻게 알고 있냐는 수사기관의 물음에 대하여 피고인의 필로폰 투약을 목격한 사실에 대해서는 전혀 언급하지 않은 채 단순히 위와 같은 추측성 진술만 하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 일이다. 이러한 점에 비추어 보면, 검찰 진술과는 다르게 피고인의 필로폰 투약사실을 수차례에 걸쳐 목격하였다는 C의 법정진술은 그 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 피고인의 필로폰 투약을 목격하였다는 C의 법정진술은 그 신빙성이 부정되고, C의 검찰진술은 단순히 추측성 진술에 불과하다. 결국 이 사건에서 ‘피고인으로부터 채취한 길이 3.5㎝ 내지 4.5㎝ 가량의 절단모발에서 필로폰 양성 판정이 나왔다.’라는 사실을 제외하고는, 피고인의 필로폰 투약 사실을 뒷받침할 만한 어떠한 간접증거도 찾아볼 수 없다. 나아가 이 사건 공소사실은 피고인이 언제, 어디에서, 누구와 함께, 어떤 경위에서, 어떤 방법으로 필로폰을 투약한 행위를 기소한 것인지 특정할 수 없어 다른 사실과의 식별이 불가능하며, 매 투약 시마다 별개의 범죄를 구성하는 마약류 투약범죄의 성격상 이중기소 여부나 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 판단하기도 곤란하다. 이 법원은 2022. 5. 23.자 석명준비명령을 통하여 검사에게 이 사건 공소사실의 특정 등에 관한 석명을 구하였다. 그런데 2022. 6. 14. 제5회 공판기일에서 검사는 위석명준비명령에 대하여 특별한 입장이 없다고 진술하였다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 필로폰 투약 사실을 부인하고 있는 이 사건에서 그에 관한 뚜렷한 증거가 확보되지 않았음에도, 이 사건 공소사실은 모발감정 결과에 기초하여 그 투약가능기간을 추정한 다음 개괄적으로만 그 범행 일시를 적시하였고, 범행 장소나 방법에 관해서도 별다른 사실적 근거 없이 막연한 추정만으로 기재한 것이라고 봄이 옳다. 그러므로 이 사건 공소사실은 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 공소사실이 특정되지 않았다고 보아야 한다. [위와 같은 판단에 이르는 데에는 춘천지방법원 2016. 11. 10. 선고 2016노843 판결, 창원지방법원 2020. 8. 14. 선고 2020노247 판결, 대구지방법원 2021. 5. 26. 선고 2021노609 판결을 비롯한 다수의 하급심 판결례 또한 참조하였다] 3. 결 론 이 사건 공소사실은 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각한다.