대전지방법원공주지원-2023고합30

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2019. 12. 24. 대전고등법원(청주)에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2020. 3. 6. 그 판결이 확정되었고, 2020. 5. 28. 청주지방법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2020. 6. 5. 그 판결이 확정되었다. [전제사실] 피고인들의 지위 피고인 A은 <주소>에 지하 3층 지상 15층 객실 300개 규모의 호텔(이하 '이 사건 호텔'이라 한다)을 신축하여 객실과 상가를 분양하는 사업의 시행사이자 이 사건 호텔 신축 공사의 건축주로서 건물신축판매업 등을 영위하는 ㈜C의 지분 50%를 소유하고 있는 주주이자 2013. 5. 31.부터 2017. 9. 6.까지 대표이사로 재직하면서 ㈜C을 실질적으로 운영하였고, 피고인 B은 피고인 A의 동업자인 G(2011. 9. 14.부터 2013. 5. 31.까지 ㈜C의 대표이사로 재직)의 소개로 2013. 6.경부터 ㈜C의 전무로 재직하면서 자금조달 업무 등을 수행하였다. 이 사건 호텔 사업의 진행 경과 피고인 A은 2012. 1.경 분양형·수익형 호텔 사업(사업자가 호텔을 신축하여 객실을 수분양자에게 분양한 후, 수분양자로부터 다시 객실을 임차하여 호텔을 운영하는 사업으로서 호텔 운영 수익으로 임차료를 지급하는 방식의 사업)을 추진하였으나, ㈜C은 자본금 5,000만 원 외에 다른 자산이나 수익이 전혀 없어, 토지 매입비 약 70억원, 신축 및 인테리어 공사 등 건축비 약 400억 원, 금융비용을 비롯한 제반 비용 등 사업에 필요한 경비 약 700억 원을 모두 객실과 상가 분양수입금으로만 충당할 계획이었다. 피고인 A은 2012. 1. 5. ㈜C 명의로 이 사건 호텔 부지를 매매대금 약 67억 7,100만 원에 매입하였고, 부지 매입에 필요한 자금은 청주축산업협동조합으로부터 대출받은 45억 원을 비롯하여 대부분 차용금으로 충당하였다. 피고인 A은 2012. 9. 26. 청주시장으로부터 이 사건 호텔 건축허가를 받고, 2012. 10. 12. ㈜C의 명의로 Q토건과 공사비 230억 원에 호텔 신축공사 도급계약을 체결한 뒤 공사를 진행하였으나, 2013. 2.경 공사비 마련을 위해 농협 D지부에 신청한 PF대출 심사가 부결되어 자금 부족으로 공사가 중단되었고, 이후 Q토건과의 공사계약을 해제하였다. 이에 피고인 A은 2013. 3. 29. R건설을, 2013. 11. 7. S건설을 순차로 시공사로 선정하였으나 공사비를 조달하지 못해 공사를 진행하지 못하였다. 피고인 A은 2014. 3.경에는 <금융기관명>에, 2014. 7.경에는 <금융기관명>에 각각 340억 원 규모의 PF대출을 추진하였으나 번번이 무산되었고, ㈜C은 2014. 12.경 사업부지 매입을 위한 대출원리금 채무 약 50억 원을 비롯하여 약 110억 원 상당의 부채를 부담하게 되었다. 피고인 A은 2014. 12. 24. ㈜C 명의로 T건설㈜과 공사비 352억 원에 호텔 신축공사 도급계약을 체결하고, 2014. 12. 30. ㈜C 명의로 ㈜P은행 으로부터 100억 원을 대출받기로 하는 '대출 및 사업약정'을 체결한 후, 같은 날 ㈜C 명의의 계좌로 PF대출금 100억 원을 수령하였다. 피고인 A은 2014. 12. 30. ㈜C 명의로 시공사인 T건설㈜, 대출금융기관인 ㈜P은행, 신탁사인 K신탁㈜와 사이에 K신탁㈜가 이 사건 호텔 분양과정과 신탁재산, 대출금과 분양수입금을 관리하기로 하는 '분양관리신탁계약', '사업약정 및 대리사무계약'을 체결하고, PF대출금 100억 원과 분양수입금을 K신탁㈜ 명의의 자금관리계좌에 이체하였다. 위 신탁 계약에 의하면 ㈜C은 K신탁㈜ 명의의 자금관리계좌에 이체된 자금을 이 사건 호텔 사업에 소요되는 필수 사업비(사업부지 매입대금 및 관련 비용, 제반 금융 비용 등)에 한하여 지출할 수 있었고, 시공사인 T건설㈜, 대출금융기관인 ㈜P은행의 동의가 있어야만 자금을 인출할 수 있었다. ㈜C은 2015. 2.경 분양대행업체인 U과 분양대행계약을 체결하였으나, 이 사건 호텔 대부분의 객실이 미분양 상태로 남아 있는 상황에서 2015. 4.경 메르스가 발병한 이래 2015년 말경까지 메르스 사태가 지속되어 초기 분양에 실패하였고, 2015. 8.경 U과의 분양대행계약을 해지할 때에도 U이 선 투입한 약 4,500만 원을 지급하지 못할 정도로 재정이 열악한 상태에 있었다. [구체적 범죄사실] 피고인 B은 위와 같이 당시 ㈜C에서 약 110억 원 상당의 부채를 부담하고 있고, ㈜P은행으로부터 대출을 받은 PF대출금 100억 원 및 분양수입금도 신탁 계약에 따라 K신탁㈜ 명의의 자금관리계좌에 묶여 있었으며, 메르스 사태로 인해 이 사건 호텔의 초기 분양에 실패하는 등 ㈜C의 운영이 어려워지자 지인 I을 통해 피해자 J를 소개받아 피해자로부터 금원을 차용하기로 마음먹었다. 피고인 B은 2015. 8.경 <주소> 소재 '<커피숍명>'에서 피해자에게 "㈜C이 이 사건 호텔을 신축하여 분양형·수익형 호텔 사업을 하고 있다. 적어도 3개월 이내에 분양수입금이 K신탁㈜에서 ㈜C으로 입금될 예정이다. 5억 원을 빌려주면 이를 분양 홍보비로 사용하고, 4개월 뒤에 원금과 이자를 변제하겠다."라는 취지로 거짓말을 하고, 이에 피해자가 대여를 망설이면서 피고인 B에게 이자 1억 1,000만 원(선이자 1억 원) 지급 및 ㈜C의 대표이사인 피고인 A 명의로 공정증서 작성 등 대여 조건을 제시하자, 피고인 B은 그 무렵 피고인 A에게 피해자가 제시한 대여 조건을 알려주고, 피고인 A은 이를 승인하였다. 이에 피고인 B은 2015. 9. 7.경 <주소> 소재 '법무법인 X' 사무실에서 I 등이 동석한 가운데 피해자를 만나 피해자와 '채권자 J, 채무자 ㈜C, 연대보증인 A/I, 차용금 5억 원, 이자 1억 1,000만 원(선이자 1억 원), 변제기 2016. 1. (4개월), ㈜C이 채무원리금을 2017. 3. 31.까지 변제하지 못할 경우 이 사건 호텔 상가 102호의 준공과 동시에 J에게 소유권 이전' 등을 내용으로 하는 금전소비대차계약서 및 공정증서, 이 사건 호텔 상가 102호에 대한 근린생활시설 매매계약서 등을 작성하였다. 그러나 사실 당시 메르스 사태로 인해 이 사건 호텔의 객실 분양이 저조하였고, 신탁사인 K신탁㈜ 명의의 자금관리계좌에 있는 PF대출금 100억 원 및 분양수입금은 신탁 계약에 따라 이 사건 호텔 사업에 소요되는 필수 사업비에 한하여 지출할 수 있었으며, ㈜C은 약 110억 원 상당의 부채를 부담하고 있는 등 ㈜C의 재정이 열악한 상태에 있었으므로, 피고인들은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 기한 내에 이를 변제하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 9. 7.경 ㈜C 명의 신협 계좌(<계좌번호>)로 차용금 명목으로 5억 원을 이체받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자를 기망하여 5억 원 이상의 재물을 교부받았다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, J, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 분양관리신탁계약서(K신탁) 1. 대전고등법원 청주제1형사부 2019노118호 판결문 등 1. 등기사항전부증명서(㈜C) 1. 약식명령문 및 판결문 1. 증 제1호증 ㈜C의 제무제표 중 일부 1. 증 제2호증 ㈜C의 주주명부 1. 금전소비대차계약 공정증서 1. 금전소비대차계약서 1. 근린생활시설 매매계약서 1. C 계좌거래내역서2015. 3. 5. – 2018. 1. 8. (신협 <계좌번호>) 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회(A) [피고인 B] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. A, J, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 경찰 각 피의자신문조서(제1, 2회)의 각 일부 진술기재 1. 분양관리신탁계약서(K신탁) 1. 대전고등법원 청주제1형사부 2019노118호 판결문 등 1. 등기사항전부증명서(㈜C) 1. 약식명령문 및 판결문 1. 증 제1호증 ㈜C의 제무제표 중 일부 1. 증 제2호증 ㈜C의 주주명부 1. 금전소비대차계약 공정증서 1. 금전소비대차계약서 1. 근린생활시설 매매계약서 1. C 계좌거래내역서2015. 3. 5. –2018. 1. 8. (신협 <계좌번호>) 법령의 적용 [피고인 A] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조 1. 경합범처리 및 법률상 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에 기재된 유리한 정상 참작) [피고인 B] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에 기재된 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에 기재된 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장 요지 1) B과 기망행위에 대하여 공모한 사실이 없다. 2) 선이자 1억 원 및 이자제한법을 초과한 이자를 감안하면 이득액이 5억 원 미만이므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 공모 여부 B, J, I의 각 법정진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재, 분양관리신탁계약서(K신탁), 진술조서 사본(고소인 제출), 자급집행기준표(피의자 제출), C 계좌거래내역서 2015. 3. 5. - 2018. 1. 8. (신협 <계좌번호>)의 각 기재를 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인은 ㈜C의 대표이사이자 대주주로서 의사결정권자였으므로 자금의 차입 및 사용은 주로 피고인의 의사에 따라 이루어졌을 것으로 보이는 점, 피고인은 ㈜C의 운영비 및 누적된 채무의 변제에 사용할 운영자금이 필요한 상황이어서 동업자인 G에게 운영자금을 지급할 것을 촉구하였던 점, 이에 B이 돈을 빌려줄 사람을 찾다가 I으로부터 피해자를 소개받았고, B은 피해자가 제시한 대여 조건을 피고인에게 보고하였던 점, 피해자가 제시한 변제기한은 4개월 후였고 이자는 월 2,500만 원 상당으로 고율이었는데, 당시 ㈜C은 수입이 없었고 이 사건 호텔의 분양 현황 및 분양대금 납부시기, 분양관리신탁계약상 자급집행기준에 비추어 4개월 이내에 K신탁㈜로부터 ㈜C에게 변제에 사용할 상당한 돈이 지급될 가능성은 없었던 것으로 보이며, 실제 계좌 거래내역에 비추어 보더라도 변제에 사용할 만한 자금이 입금된 적이 없는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자가 제시한 대여 조건을 승인한 후 I에게 위임하여 피고인의 직인을 날인하고 개인 자격으로 연대보증을 하기까지 하였던 점, 피고인은 피해자로부터 5억 원을 지급받은 때로부터 불과 45분여 만에 피고인이 운영하는 Y개발의 사업 계좌로 154,331,110원을 이체하였고, 그 밖에도 대다수의 금원을 국세, Z토건에 대한 공사비 등 기존 채무의 변제에 사용한 것으로 보이고, 불과 보름이 지난 2015. 9. 22.에는 ㈜C의 계좌 잔액이 36,551원만 남게 되었던 점, 피해자는 ㈜C이 추진하는 이 사건 호텔 분양 사업의 촉진을 위하여 돈을 대여한 것이므로, 만일 피고인이 대여금을 ㈜C의 기존 채무 돌려막기에 사용할 것이라는 사정을 알았다면 돈을 빌려주지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 4개월 이내에 피해자에게 돈을 갚을 수 없다는 사실을 미필적으로나마 인식하면서도 이를 감수할 의사로 피해자로부터 돌려막기에 사용할 자금을 차입하기로 하고 그 과정에서 B으로부터 대여 조건을 보고받고 승인함으로써 자기의 의사를 실행에 옮겼으므로 이 사건 범행에 본질적으로 기여하여 기능적 행위지배가 존재한다고 인정할 수 있다. 2) 이득액의 산정 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립한다. 이미 취득한 재물 또는 재산상의 이득을 사후에 변상하였다 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니하며, 상당한 대가가 지급되었다 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 재물을 편취하면서 선이자나 수수료 등의 명목으로 그 대가가 일부 지급된 경우에도, 그 편취액은 피해자로부터 교부받은 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결 등 참조). 따라서 피고인이 피해자로부터 5억 원을 교부받은 뒤 선이자 명목으로 곧바로 1억 원을 돌려주었다고 하더라도 이를 이득액에서 공제할 것은 아니다. 나아가 피해자가 피고인으로부터 지급받은 선이자가 이자제한법상 제한이율을 초과한다고 하더라도 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 피고인이 피해자들에게 이자 명목으로 지급한 돈이 이자제한법상 최고이자율에 상응하는 금액을 초과하여 민사법의 법리상 원금에 일부 충당된다고 하더라도 그만큼 사기죄의 이득액이 줄어드는 것은 아니며 이는 범죄 성립 후의 사정으로 양형에 참작할 수 있을 뿐이다. 3) 소결 따라서 피고인 및 변호인의 위 각 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 B 가. 주장 요지 A의 지시에 따라 피해자로부터 돈을 빌리기는 하였으나, ㈜C의 재무상황에 대하여 알지 못했고, 위 돈이 어떻게 사용되는지도 알지 못하였으므로 피해자를 기망한 사실이 없고 편취의 고의도 없었다. 나. 판단 아래 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이 피고인이 객실 분양률에 관하여 피해자를 기망하거나 이 사건 호텔 상가 102호의 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 이를 이전 해주겠다고 기망행위를 한 사실은 인정되지 아니한다. 그러나 증인 J, I의 각 법정진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 경찰 각 피의자신문조서(제1, 2회)의 각 일부 진술기재, 피고인이 제출한 증 제1호증의 1, 증 제2호증의 1, 분양관리신탁계약서(K신탁), 진술조서 사본(고소인 제출), 자급집행기준표(피의자 제출), C 계좌거래내역서2015. 3. 5. - 2018. 1. 8. (신협 <계좌번호>)의 각 기재를 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인이 ㈜C의 운영비가 부족하여 A 및 G의 지시에 따라 돈을 빌릴 곳을 알아보다가 I으로부터 피해자를 소개받게 된 점, 피고인이 피해자에게 "객실 분양이 70% 이상 되었고, 이제 상가를 분양해야 하는데 5억 원을 빌려주면 이를 분양광고 홍보비로 사용하고, 4개월 뒤에 원금과 이자를 변제하겠다. 조금 있으면 분양수입금이 K신탁㈜에서 ㈜C으로 입금될 예정이다."라는 취지로 말한 점, 이에 피해자는 분양률이 높아져서 ㈜C이 K신탁㈜로부터 자금을 출금할 수 있도록 분양을 촉진할 목적으로 5억 원을 대여한 것으로 보이는 점, 그런데 피해자로부터 편취한 5억 원 중 선이자 1억 원을 공제한 나머지 4억 원은 대부분 ㈜C의 기존 채무를 변제하는 데에 사용되어 불과 보름이 지난 2015. 9. 22.에는 ㈜C의 계좌 잔액이 36,551원만 남게 되었을 뿐이고 상가 분양 홍보 목적으로 사용된 돈은 없어 보이는 점, 실제 상가 분양은 2016년 말 내지 2017년 초에서야 시작된 것으로 보이고, 당시 분양 현황 및 분양대금 납부시기, 분양관리신탁계약상 자급집행기준에 비추어 4개월 이내에 K신탁㈜로부터 ㈜C에게 변제에 사용할 상당한 돈이 지급될 가능성은 없었던 것으로 보이며, 실제 계좌 거래내역에 비추어 보더라도 변제에 사용할 만한 자금이 입금된 적이 없는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 ㈜C의 변제계획 및 가능성, 대여금의 용도에 관하여 살펴보지 않았던 점 등을 종합하면, 피고인은 ㈜C의 변제자력 및 변제계획, 대여금의 용도에 관하여 피해자를 기망하였다고 인정할 수 있고, 피고인에게 이에 대한 인식 내지는 적어도 미필적 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 감경영역, 징역 9개월~4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6개월~4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) [일반양형인자] - 가중요소: 이종 누범, 누범에 해당하지 않는 동종 및 횡령·배임범죄 실형전과(집행종료 후 10년 미만) [집행유예 참작사유] - 주요긍정사유: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 - 주요부정사유: 동종 전과[5년 이내의, 금고형의 집행유예 이상 또는 3회 이상 벌금(집행유예 포함)], 미합의 - 일반부정사유: 진지한 반성 없음 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인은 미필적 고의로 이 사건 범죄를 저지른 것으로 보이고, 이 사건 범행 이후 사업이 좌절됨에 따라 차용금을 변제하지 못하게 된 것으로 보일 뿐 처음부터 변제의사가 없었던 것으로 보이지는 않는다. 피고인은 이 사건 범행으로 인한 이득액 대부분을 ㈜C의 채무 변제 및 운영비로 사용하였다. 이 사건 범행은 형법 제37조 후단의 경합범으로서 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 피고인은 피해자를 위하여 7,000만 원을 형사공탁하였다. 불리한 정상: 피고인은 이 사건 범행을 인정하지 않고 있고, 피해자로부터 용서받지 못하였다. 피고인은 이 사건 사업과 관련하여 징역형의 실형을 선고받은 동종전력이 있고, 그 밖에도 징역형(집행유예) 1회 및 다수의 벌금형을 선고받은 전력이 있다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 감경영역, 징역 9개월~4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6개월~4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) [일반양형인자] - 감경요소: 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 [집행유예 참작사유] - 주요긍정사유: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 - 주요부정사유: 미합의 - 일반긍정사유: 금고형의 집행유예 이상의 전과가 없음, 참작 동기, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 - 일반부정사유: 진지한 반성 없음 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인은 ㈜C의 직원으로서 A 및 G의 지시에 따라 업무를 추진하는 과정에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 이 사건 범행으로 인한 편취금은 A의 의사에 따라서 사용된 것으로 보이고 일부 채권의 변제를 받은 외에 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보인다. 피고인은 I을 통하여 ㈜C의 계좌에 5,000만 원을 입금한 다음 위 돈을 피해자에게 이체하여 일부 피해를 변제하였다. 피고인에게는 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없다. 불리한 정상: 피고인은 이 사건 범행을 인정하지 않고 있고, 피해자로부터 용서받지 못하였다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 이 사건 호텔 상가 102호의 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 공모하여 2015. 8.경 <주소> 소재 '<커피숍명>'에서 피해자에게 "현재 객실 분양이 90% 이상 되어있는 상태이다. 만약 변제하지 못할 시에는 18억 이상의 가치가 있는 이 사건 호텔 상가 102호의 소유권을 이전해주겠다."라고 거짓말하였다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 9. 7.경 ㈜C 명의 신협 계좌(<계좌번호>)로 차용금 명목으로 5억 원을 이체받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자를 기망하여 5억 원 이상의 재물을 교부받았다. 2. 판단 가. 객실 분양률에 대한 기망 여부 피고인 B이 제출한 증 제1호증의 1, 증 제2호증의 1의 각 기재, 증인 I의 법정진술에 의하면 피고인 B이 피해자에게 "이 사건 호텔 객실 분양이 70% 이상 되었다."고 이야기하였고, 실제로도 당시 이 사건 호텔 객실 중 약 70% 가량이 분양되었던 것으로 보일 뿐이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 피해자에게 객실 분양률에 관하여 거짓말을 하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 호텔 상가 102호의 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었는지 여부 I, J의 각 법정진술, 분양관리신탁계약서(K신탁), 금전소비대차계약서, 근린생활시설 매매계약서, 증거사진(피의자제출)의 각 기재 및 영상을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들, 즉 ㈜C과 피해자 사이에 체결된 근린생활시설 매매계약은 ㈜C이 2017. 3. 31.까지 피해자에 대한 채무를 갚지 않을 경우 확정적으로 유효하게 성립하는 조건부 계약이고, 그 계약 내용 자체로도 이 사건 호텔의 준공과 동시에 상가 102호의 소유권을 이전한다는 것이어서 계약 당시에 곧바로 이행하여야 하는 것이 아닌 점, 분양관리신탁계약, 사업약정 및 대리사무계약을 체결하였다고 하더라도 이 사건 호텔의 실질적인 처분권한은 여전히 시행사인 ㈜C에게 있는 점, 이 사건 호텔의 분양을 마치고 우선수익자인 ㈜P은행과 T건설㈜에게 PF대출금 및 공사대금을 상환하고 나면 미분양 물건은 시행사인 ㈜C에 귀속되게 되는 점, 피해자는 부동산개발사업 및 신탁계약의 효력에 관하여 잘 알고 있는 사람이었던 점, 피고인 B이 담보변경에 관하여 논의하기 위하여 2016. 9. 8.경 피해자로부터 채권을 양수한 피해자의 부친 L을 찾아갔던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자에게 이 사건 호텔 상가 102호의 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없으면서도 피해자를 기망하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실에 관하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.