서울동부지방법원-2012고단2361

범죄사실 피고인은 2008. 12. 경부터 경기도 수원시 영통구 C건물 101동 1406호에 있는 피해자 Dol 운영하는 'E'의 영업사원으로서 위 업체의 치과용품 판매 및 수금 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2010. 6. 3. 거래처인 서울 서초구 서초2동 1376-3에 있는 서초구보건소에서 치과용품의 판매대금 4,536,000원을 수금하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 서울 시내 등지에서 생활비 등 개인적인 용도에 소비하였다. 피고인은 이를 포함하여 2010. 3. 18.경부터 2011. 12. 30.까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 제39, 43, 44(다만 횡령액은 645,000원으로 고친다), 45 내지 50, 52, 53(다만 횡령액은 224,000원으로 고친다), 54, 56, 57, 61 내지 70, 71(다만 횡령액은 1,288,000원으로 고친다), 74번 기재와 같이 서울 시내 등지에서 총 26회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 27,350,980원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자를 위하여 업무상 보관하던 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 제3회, 제9회, 제10회 각 공판조서 중 증인 D의 일부 진술 기재, 제3회 공판조서 중 증인 F, G의 각 일부 진술 기재, 제6회 공판조서 중 증인 H의 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서 중 일부 1. D, D․G, F에 대한 각 검찰진술조서 중 각 일부 1. D에 대한 각 경찰진술조서 중 일부 1. D의 각 진술서 중 일부 1. 진술요지서(참고인 I 진술), 진술요지서(참고인 J등 진술) 1. 고소장(증거목록 순번 1번, 이하 "증거목록"은 생략한다), 횡령내역 일자별 정리(순번 2번) 중 일부, 명함(순번 4번), 근로자별 고용보험 가입여부(순번 5번), 주민등록 표 등본(순번 6번), 결재 및 거래사실 확인서(순번 7번), 입금표(순번 8번), 각 기간별 거래보고(순번 11, 14, 17, 18, 19, 21, 23, 25, 27, 28, 30, 32, 34, 36, 38 내지 42, 44, 46, 48, 50, 52, 74 내지 82, 85, 90 내지 93, 97, 102, 129번) 중 일부, 외환은행 거래내역(순번 12번), 결재 및 거래사실 확인서(순번 15번), 입금내역(순번 16, 124번) 중 일부, 물품내역서(순번 20, 22, 24, 26, 130번) 중 일부, 통장사본(순번 29번), 산출기초조사서(순번 31, 35, 37, 43, 47, 51번), 물품매입요구서(순번 33, 45번), 물품매입요구 및 품의서(순번 49번), 결재 및 거래사실 확인서(순번 53번), 전자세금계산서(순번 55번), 근로소득원천징수영수증 3부(순번 56번), 급여지급내역 및 급여대장 내역(순번 57번), 고용보험가입자목록조회(순번 58번), 대금편취리스트(순번 73번), 급여내역 33부(순번 106번), 입금확인증(순번 107, 109, 111, 113, 142 번), 과거거래내역 조회(순번 108, 115, 117번), 거래내역(순번 110, 112, 114, 116, 118, 143번), 이체확인증(순번 119번), 개인차량이동경비사용내역서(순번 120번), 경 비내역(순번 121번), 이메일급여명세서(순번 129번), 급여명세서(순번 130번), 2010년 6월 직원수당(휴가비) 지급 명세표(순번 131번), 2010년 1월 급여대장(132면), 2010년 1월 개인별 매출이익(순번 133번), 2010년 5월 급여대장(순번 134번), 2010년 5월 개인별 매출이익(순번 135번), 2011년 5월 급여대장(순번 136번), 2011년 5월 개인별 매출이익(순번 137번), 5월분 경비내역(순번 139번), 재직증명서 및 메일발송 내용(순번 158번), 2011. 1.분 급여와 2011. 2.분 급여 이체확인증(순번 159번), 2010. 5.경 급여대장, 매출이익 및 그 증빙자료(순번 160번), 2011. 5.경 급여대장, 매출이익 및 그 증빙자료(순번 161번), 메일목록 출력물(순번 162번), 메일 출력물(순번 163번), 사업자 신용카드 분출내역(순번 164번) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 가. 피고인은 2009. 12.경부터 독립적인 대리점 형태로 영업활동을 하였을 뿐, 피해자의 직원이 아니었으므로 피고인이 거래처로부터 수금한 금원을 직원으로서 피해자를 위하여 보관하고 있었다고 볼 수 없다. 나. 피고인은 피해자와의 정산을 마치지 못하여 물품대금 반환을 거부하였으므로 반환거부에 정당한 사유가 있어 불법영득 의사가 없다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자의 직원으로서 수금한 물품대금의 보관자의 지위에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2009. 1. 19.부터 2011. 12. 31.까지 처 K 명의로 피해자의 직원으로 고용보험에 가입하였고, 피해자는 같은 기간 동안 피고인의 근로소득에 대하여 원천징수를 한 점, 피고인은 그 기간 동안 피해자로부터 매출이익의 60%를 급여로 지급받았고(다만 편의상 매출이익의 60% 중 일부를 기본급 100만원, 직책수당 등으로 항목을 나누되, 매출이익의 60%가 기본급 100만원에 미달한 경우에는 기본급 100만원을 보장한 것으로 보인다), 피고인은 피해자로부터 피해자 명의의 신용카드를 수령하여 차량경비지급 등을 위하여 사용하기도 한 점, 피해자의 거래처인 보건소 등의 담당자들은 2009년경부터 2011. 12. 경까지 피고인을 피해자 운영의 E을 직원으로 알고 거래해 왔고, 피고인이 본인 명의의 L 사업자등록증을 제출한 바도 있으나 피고인 스스로가 E의 직원으로 근무하고 있다고 하여 피고인을 피해자 운영의 E을 직원으로 알고 거래해 온 점, 피고인은 외근 영업 등을 위하여 회사에 매일 출근하지는 않았으나 매주 월 요일의 주간조회나 한 달에 한 번 열리는 영업회의에 참석하기도 한 점 등을 종합하면 피고인은 피해자 D이 운영하는 'E'의 영업사원으로 근무하면서 수금업무에 종사하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 영업사원으로서 피해자 D을 위하여 피해자 D으로부터 공급받은 물품을 거래처에 납품한 이상, 거래처로부터 수금한 물품대금은 D의 소유로서 피고인은 D을 위하여 그 물품대금을 업무상 보관하는 지위에 있다고 할 것이다. 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 불법영득 의사 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 거래처에 물품을 공급한 경우 피해자 명의 계좌로 입금하는 것이 원칙인데, 피고인은 피해자의 허락 없이 거래처에 본인 명의의 계좌번호를 알려주는 방법으로 본인이 직접 물품대금을 지급받아 그 중 일부를 회사에 지급하지 아니한 채 생활비 등으로 사용한 점, 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자로부터 'E' 제품을 공급받아 거래처에 판매할 경우 그 대금은 피해자에게 매 거래마다 송금하여야 하고, 한 달에 한 번씩 매출이익의 60%를 정산하여 받기로 한 점, 피고인은 거래처로부터 수금한 물품대금을 피해자에게 입금하지 아니한 채 임의로 사용하였을 뿐, 피해자에 대하여 매출이익 등을 다투고 그 정산을 요구하며 횡령금액에 대한 반환을 거부한 적도 없는 점 등을 종합하면 피고인이 피해자에게 위와 같은 물품대금을 횡령한 행위가 정당한 이유로서 반환을 거부한 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 피고인의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여1), 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1) 검사는 각 횡령행위를 실체적 경합범으로 보아 공소를 제기하였으나, 피고인의 이 사건 업무상횡령행위는, 피해자가 D으로서 그 피해법익이 단일하고, 피고인이 D의 영업사원으로서 수금한 물품대금을 회사에 입금하지 아니한 채 이를 개인적인 용도에 임의 소비하여 횡령한 것으로서 범죄의 태양 또한 동일할 뿐만 아니라, 전체적으로 보아 단일 또는 계속된 법의의 발현에 기인하는 것으로 봄이 상당하므로 이를 포괄하여 1개의 범죄만이 성립한다. 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형 (1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인이 장기간에 걸쳐 영업사원으로서 수금한 금원을 회사에 입금하지 아니한 채 임의로 개인용도로 사용하여 횡령한 점, 피해금액이 적지 않은 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면 피고인은 이 사건 범행 이전에 아무런 전과도 없는 초범인 점, 피고인이 피해자를 위하여 1,000만원을 공탁한 점, 피고인에게 지급될 급여 산정을 위한 매출이익을 계산함에 있어 매출액에서 공제될 매출원가를 둘러싸고 피해자와 다툼이 있었고 그 과정에서의 불만이 이 사건 범행의 한 원인이 된 것으로 보이는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 범행에 이르게 된 경위, 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조에 정해진 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 피고인에 대한 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2008. 12. 경부터 경기도 수원시 영통구 C건물 101동 1406호에 있는 피해자 이 운영하는 'E'의 영업사원으로서 위 업체의 치과용품 판매 및 수금 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 범죄일람표 순번 제1 내지 38, 40, 41, 42, 44, 51, 53, 55, 58, 59, 60, 71,72, 73 번 기재와 같이 피해자 D이 운영하는 'E'의 거래처로부터 물품대금을 수금하여 D을 위하여 업무상 보관하던 중 총 51회에 걸쳐 합계 18,676,880원 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다는 것이다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 다음에서 구체적으로 살펴보는 바와 같이 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 'E'의 거래처로부터 물품대금을 수금하여 D을 위하여 업무상 보관하던 중 이를 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다는 사실이 증명되었다고 볼 수 없다(다만 아래에서 보는 바와 같이 범죄일람표 기재 제44번, 제53번, 제71번은 일부에 관하여 증명이 없다). 가. 범죄일람표 순번 제1 내지 38번 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 D, F의 검찰 및 법정에서 진술, 2010년 이전 횡령내역, 기간별 거래보고 33부 등이 있으나 기간별 거래보고는 D 본인이 작성한 내부문서로서 D 자신이 거래처에 내보내야 할 물품들과 그 수량을 정리한 것에 불과하고(이러한 사정은 아래에서 보는 다른 범죄사실을 판단함에 있어서도 마찬가지이다), F은 위 범행일시 이후인 2010. 10.경 입사하여 D 등으로부터 들은 내용을 진술한 것으로서 F 진술에 의하더라도 당초에 2010년 이전의 횡령내역 리스트를 제출하지 않은 이유는 현금으로 받아 자료가 완벽하지 않기 때문이라는 것인데, 피고인이 거래처에서 먼저 수금을 받으며 피해자의 동생인 M 또는 피해자에게 미리 말하여 그 달에 받을 수당에서 공제하였다고 진술하고 있는 등 범소사실을 다투는 상황에서 피해자의 진술 등만으로 위 범소사실이 증명되었다고 볼 수 없다. 나. 범죄일람표 순번 제40번 D은 이 법정에서 위 물품대금은 2010. 4. 5. 출고되었고, 그 무렵부터 약 2주 후에 피고인의 외환은행 계좌로 송금되었다는 내용을 서초보건소로부터 확인하였다고 진술하고 있으나, 서초보건소에서 피고인에게 위와 같이 물품대금을 지급하였다는 D의 위 진술은 전문진술에 불과하여 증거로 삼을 수 없고 피고인의 외환은행 계좌로의 송금내역 등이 확인되지 않은 상황에서 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 서초보건소로부터 위 물품대금을 위 외환은행 계좌 등으로 지급받았음이 증명되었다고 볼 수 없다. 다. 범죄일람표 순번 제41번 D은 이 법정에서 위 물품은 2010. 4. 28. 출고되었는데, 중랑구 보건소 관계자로부터 그 이전인 2010. 3. 29. 선결제되었다고 들었고 그와 같은 내용의 품의요구서도 확인하였다고 진술한 바 있으나, 중랑구 보건소에서 피고인에게 위와 같이 물품대금을 지급하였다는 D의 진술 부분은 전문진술에 불과하여 증거로 삼을 수 없고 D의 나머지 진술 부분 등 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 중랑구 보건소로부터 위 물품대금을 지급받았음이 증명되었다고 볼 수 없다. 라. 범죄일람표 순번 제42번 D은 이 법정에서 중랑구 보건소 담당자인 N로부터 해당 물품대금을 신용카드로 결제하였다는 말을 들었다고 진술하고 있으나, D의 위 진술은 전문진술에 불과하여 증거로 삼을 수 없고 신용카드 결제 내역 등이 확인되지 않은 상황에서 검사 제출의 증거만으로 피고인이 중랑구 보건소로부터 위 물품대금을 지급받았음이 증명되었다고 볼 수 없다. 마. 범죄일람표 순번 제44번 피고인은 범죄일람표 순번 제44번에 관한 물품 중 가그린 마일드, 가그린 레귤러, 클링스 치약은 피해자 D이 아닌 다른 곳에서 구매하여 납품하였으므로 D 에 대한 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다고 변소한다. D의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자로부터 위 물품들을 공급받은 바는 없다는 것이고, 피고인이 D으로부터 위 가그린 마일드, 가그린 레귤러, 클링스 치약 등을 받지 아니한 이상 그 판매대금을 피해자를 위하여 업무상 보관하였다고 단정할 수 없으므로 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 이 부분에 관하여 나머지 물품의 판매대금 645,000원을 초과하여 1,059,500원을 횡령하였다는 사실이 증명되지 않는다. 바. 범죄일람표 순번 제51번 당초 D은 수사과정에서 피고인이 2010. 12. 경 서초구청으로부터 피고인 명의의 외환은행 계좌로 물품대금을 지급받았다고 진술하다가, 이 법정에서는 현금으로 지급받았다고 진술하고 있는바, 피고인이 서초보건소로부터 현금으로 위 물품대금을 지급받았음을 서초보건소 담당자로부터 확인하였다는 D의 법정진술은 전문진술에 불과하여 증거로 삼을 수 없고 검사 제출의 다른 증거만으로는 피고인이 서초보건소로부터 외환은행 계좌로 송금받는 방법 또는 현금으로 위 물품대금을 지급받았음이 증명되었다고 볼 수 없다. 사. 범죄일람표 순번 제53번 피고인이 2011. 2. 24. D에게 물품대금 1,050,600원 중 832,000원을 지급하였으므로 횡령금액은 218,6000원이라고 변소한다. 피고인 제출의 통장거래내역에 의하면 이러한 지급사실이 인정되고 D 역시 제3회 공판기일에서는 832,000원을 지급받은 사실을 부인하였으나, 제10회 공판기일에서는 피고인으로부터 위와 같이 832,000원을 지급받았다고 인정하고 있고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인이 위와 같이 224,000원을 초과하여 1,056,000원을 횡령하였음이 증명되지 않는다. 아. 범죄일람표 순번 제55번 D은 수사과정에서는 피고인이 중구보건소로부터 2011. 4. 1.자, 같은 달 1.자, 같은 달 18.자 물품대금으로 2011. 4. 13.경 182만원을 지급받았다고 주장하다가, 이 법정에서는 2011. 2. 21. 외환은행 계좌로 입금받았다고 진술한 바 있고, 다시 2011. 4. 13.경 피고인이 비씨카드 결제대금으로 입금받은 1,998,220원이 당해 금원이라고 진술한 바 있는데, 2011. 2. 21.에는 피고인의 외환은행 계좌 입금 내역이 없고(수사기록 제109면) 2011. 4. 13.경 피고인이 비씨카드 결제대금으로 입금받은 1,998,220원은 피해자 주장의 피해금액 1,820,000원과 상이한 점 등에 비추어 위 D의 진술과 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 위 물품대금을 지급받았음이 증명되었다고 볼 수 없다. 자. 범죄일람표 순번 제58, 60, 72, 73번 피고인은 피해자 주장 물품을 샘플로 공급하였을 뿐이고 판매한 사실이 없다고 변소하고 있는바, 범죄일람표 순번 제58번에 관하여는 O, 제60번 관련하여 P에게 확인하였다는 D의 법정 진술은 전문진술에 불과하여 증거로 삼을 수 없고(D 스스로도 제10회 공판기일에서는 P에게 확인한 바 없다고 진술하였다), 검사 제출의 증거들만으로는 피고인이 피해자 주장과 같이 위 물품을 샘플로 공급한 것이 아니라 실제로 판매하여 그 판매대금을 보관하고 있었음이 증명되었다고 볼 수 없다. 차. 범죄일람표 순번 제59번 D은 이 법정에서 Q 원장과의 전화통화에서 피고인에게 현금으로 물품대금을 결제하였다는 내용을 들었다고 진술하였으나, 이는 전문진술에 불과하여 증거로 할 수 없고 검사 제출의 증거들만으로는 피고인이 피해자 주장과 같이 위 물품을 샘플로 공급한 것이 아니라 실제로 판매하여 그 판매대금을 보관하고 있었음이 증명되었다고 볼 수 없다. 카. 범죄일람표 순번 제71번 피고인은 범죄일람표 순번 제44번에 관한 물품 중 소아슬림모 600개는 피해자 DI 아닌 다른 곳에서 구매하여 납품하여 도봉구 보건소로부터 1,288,400원만을 지급받았으므로 위 금액을 초과한 부분은 D에 대한 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다고 변소한다. 피해자 작성의 기간별 거래보고(수사기록 제151면)에 의하더라도 소아슬림모는 400개만 출고되었음에 반하여 도봉구 보건소 작성의 산출조사보고서(수사기록 제153면)에의하면 소아슬림모는 1,000개가 납품되었다는 사실이 인정되므로 나머지 600개 부분은 피고인이 D 아닌 다른 곳에서 구매하였다고 보이고, D의 법정진술에 의하더라도 위 부분은 피고인이 개인적으로 구매하였다는 것이므로 피고인이 소아슬림모 600개 부분에 대한 판매대금을 피해자를 위하여 업무상 보관하였다고 단정할 수 없으므로 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 이 부분에 관하여 나머지 물품 판매대금 1,288,000원을 초과하여 1,828,000원을 횡령하였다는 사실이 증명되지 않는다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.