부산지방법원동부지원-2017고합58

범죄사실 [전제사실] 피고인은 부산 기장군 D에 있는 수산물 판매업체인 'E'을 운영하면서 기장군 일대 횟집 및 노점상에 멸치를 공급하는 업자이다. 부산 기장군 F항은 국내 멸치 생산량의 약 60%를 차지하고 매년 4월경 'G축제'가 열리는 등 멸치 생산지로 전국적으로 유명하며, 언론 및 방송에도 수차례 소개되어 '국내산' 멸치를 맛보거나 구입하기 위해 다수의 손님들이 F항 부근 횟집 및 H시장 노점상을 꾸준히 방문하는 등 소비자들에게 '국내산' 멸치를 생산·판매하는 곳으로 널리 인식된 곳이다. 피고인은 '국내산' 멸치를 유통하던 중 F항에서 포획되는 멸치 수량에 한계가 있고 손님들이 많이 찾는 멸치회 및 멸치찌개용 '국내산' 멸치의 공급이 수요에 미치지 못하자(F항에서 포획되는 멸치 중 약 90%는 젓갈류 상품임), '일본산' 냉동멸치를 '국내산'과 혼재하여 동일한 가격에 유통시키면서 F항 및 H시장에서 판매되는 멸치는 당연히 원산지가 '국내산'일 것이라는 소비자들의 신뢰를 이용하여 방사선 오염 등의 영향으로 상대적으로 거부감이 높은 '일본산'으로 원산지 표기를 하지 아니한 채 원산지를 '국내산'으로 위장하여 판매하기로 음식점 업주 및 노점 상인들과 순차 공모하였다. [범죄사실] 1. 농수산물의원산지표시에관한법률위반 누구든지 수산물의 생산·포획·채취된 국가를 표시하는 원산지를 위장하여 판매하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 F항 부근 'I' 운영자인 J 등 음식점 업주들과 K 등 H시장 멸치 노점상 12명과 순차로 공모하여 '일본산' 냉동멸치의 원산지를 '국내산'으로 위장하여 판매하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 6. 4.경 부산 기장군 L 피고인의 집 앞에 허가 없이 설치한 수족관의 해수를 이용하여 '일본산' 냉동멸치 30상자(약 450kg)를 해동한 후 K 등 12명의 노점상들이 '국내산'으로 위장하여 판매한다는 정을 알면서도 이를 공급하고, 같은 달 6일경 위 J에게 '일본산' 냉동멸치 2박스(약 30kg)를 같은 방법으로 공급하여, 그 무렵 그들을 통하여 불특정 다수의 소비자들에게 멸치의 원산지를 표기하지 않은 채 적극적으로 '국내산'으로 허위 고지하거나, 원산지를 물어보면 '국내산'이라고 답변하는 등의 방법으로 '일본산' 냉동멸치의 원산지를 '국내산'으로 위장하여 전량 판매하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2013년 5월경부터 2016년 6월경까지 '일본산' 냉동멸치를 '국내산'으로 위장하여 소비자들에게 판매한다는 정을 알면서도 위 J에게 2상자(약 30kg), 위 K에게 209상자(약 3,135kg), M에게 245상자(약 3,675kg), N에게 209상자(약 3,135kg), O에게 66상자(약 990kg), P에게 156상자(약 2,340kg), Q에게 162상자(약 2,430kg), R에게 96상자(약 1,440kg), S에게 71상자(약 1,065kg), T에게 27상자(약 405kg), U에게 10상자(약 150kg), V에게 9상자(약 135kg), W에게 4상자(약 60kg) 등 '일본산' 냉동멸치 총 1,266상자(약 18,990kg)를 공급하였고, 그들을 통하여 그 무렵 F항 및 H시장을 찾은 불특정 다수의 소비자들에게 '일본산' 냉동멸치의 원산지를 '국내산'인 것처럼 위장하여 전량 판매하였다. 2. 식품위생법위반 피고인은 2016. 6. 17.경 위 피고인의 집 부근에 제1항과 같이 허가 없이 설치하여 위생시설이 구비되지 아니하고 이물질이 혼재될 가능성이 높은 수족관 해수에 '일본산' 냉동멸치 9상자(총 135kg)를 약 12시간 담가 두어 해동작업을 실시함으로써 식중독균인 '클로스트리디움 퍼프린젠스균'이 기준치 이상 검출되는 등 미생물에 오염된 멸치를 그 무렵 부산 H시장 멸치판매 노점상을 통하여 소비자들에게 전량 판매하였다. 이로써 피고인은 식중독병을 일으키는 미생물에 오염되었거나, 그러할 염려가 있어 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 식품인 '일본산' 냉동멸치를 해동하여 판매하였다. 3. 공유수면관리및매립에관한법률위반 누구든지 공유수면으로부터 물을 끌어들이는 행위를 하고자 하는 자는 관할 관청으로부터 공유수면의 점용·사용 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할 관청의 허가 없이 2016. 4. 20.경부터 2016. 6. 16.경까지 사이에 해수 인수용 펌프 1대와 호스를 이용하여 피고인의 집에서 약 200미터 떨어진 공유수면인 F항 앞 해상으로부터 일 평균 약 2톤의 해수를 끌어와 제1항과 같이 설치한 수족관에 투입하고 '일본산' 냉동멸치를 해동하는 용도에 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M, K, N, O, P, Q의 각 법정진술 1. J, X, Y에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. U, V, W에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Z에 대한 각 경찰 진술조서 1. AA의 진술서 1. 내사착수보고, 각 내사보고, 수사업무 협조의뢰(일본산 냉동멸치 등 입출고내역), 각 수사보고, 수사업무 협조의뢰(공유수면 점·사용 현황) 1. 압수조서 1. 시험검사 성적서 사본 1. A 주거지 압수물(메모장) 사본, A 작성 거래장 사본, 메모장 및 거래장 1. A 명의 농협 통장 출금내역 정리본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률 부칙(2016. 12. 2.) 제3조, 구 농수산물의 원산지 표시에 관한 법률(2016. 12. 2. 법률 제14291호로 개정되기 전의 것) 제14조, 제6조 제1항 제3호, 형법 제30조(원산지 위장 판매의 점, 공급한 상인별로 포괄하여, 징역형 선택), 식품위생법 제94조 제1항 제1호, 제4조 제3호(위해식품 등 판매의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제62조 제2호, 제8조 제1항 제5호(무허가 공유수면 점용·사용의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 식품위생법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 농수산물의원산지표시에관한법률위반의 점과 관련하여, 상인들이 멸치의 원산지를 '국내산'인 것처럼 속이고 판매한다는 사정을 알면서도 '일본산' 냉동멸치를 공급해 준 것은 사실이나, 상인들에게 원산지를 위장하여 판매하도록 지시하거나 공모하지 않았고, 판매에 구체적으로 관여하지 아니하여 공범으로서의 기능적 행위지배가 없었다(즉, 방조범에 해당할 뿐 공범이 아니다). 2. 판단 가. 관련 법리 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 인정되는 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들을 인정할 수 있다. 피고인은 3살 이후부터 F항 일대에서 거주하였고, 수산물 판매업을 하면서 약 15년간 F항 및 H시장 일대 음식점 및 노점상인들에게 멸치를 공급해 왔다. 피고인으로부터 '일본산' 냉동멸치를 공급받은 것으로 판시 범죄사실 제1항에 기재된 상인들 중, J는 음식점('I')을 운영하는 사람, T, U, V, W 4명은 F항 부근 노점상인, K, M, N, O, P, Q, R, S 8명은 H시장 내 노점상인들로서 대부분 피고인과 마찬가지로 장기간 F항 및 H시장 일대에서 멸치를 판매해 왔다. 부산 기장군 F항은 국내 유자망 멸치 어획량의 60%를 차지하는 대표적인 국내산 멸치 생산지로서, 매년 4월경 F항 일대에서는 성어기를 맞아 'G축제'가 개최되기도 하는데, 약 3~4일간의 축제기간 동안에만 방문객이 약 100만 명에 이른다(2013, 2015, 2016년 기준). 축제기간 전후로 F항 및 H시장을 방문하여 멸치(회, 찌개용)를 찾는 손님들이 급증하는 등 '국내산' 멸치의 공급이 원활하지 못한 시기에, 피고인은 상인들에게 공급이 가능한 멸치가 '일본산' 냉동멸치뿐이라는 사실을 알려주었고, 상인들은 피고인에게 '일본산' 냉동멸치라도 공급해 줄 것을 부탁하였다. 피고인은 수산물 수입업체를 통해 '일본산' 냉동멸치를 구입하여 자신의 냉동창고에 보관한 다음, 상인들의 주문이 있을 때마다 공급해 주었다. 그 중 해수를 직접 사용하기 어려운 H시장 내 노점상인들에게는 해동상태로 공급하기 위해 2016년 4월 이전에는 F항 해상에서, 2016년 4월 이후에는 자신의 집 부근에 마련한 개방형 콘크리트 수족관에서 직접 해동시킨 다음, H시장의 노점상인들(K, M, N, O, P, Q, R, S 8명)에게 공급해 주었다. 피고인으로부터 '일본산' 멸치를 공급받은 노점상인들은 이를 다시 찌개용 내지 구이용 등으로 손질한 다음 소쿠리 단위로 소분하여 5천 원, 내지 1만 원 등의 단위로 일반 손님들에게 판매하였는데, 실제 '국내산'을 판매한 경우와 비교하여 손질 상태, 판매 단위, 가격 등에 차이를 거의 두지 않았다. 또한 멸치를 구입하고자 하는 손님들에게 적극적으로 원산지를 표시 내지 고지하지 아니하고, 손님들이 먼저 원산지를 물을 경우에만 '국내산'(F항 또는 제주산 등)이라고만 대답하며 팔았다. 뿐만 아니라 음식점을 운영하는 J 역시 F항 멸치만을 취급하는 것처럼 일반인에게 홍보하면서 '일본산' 냉동멸치로 조리한 음식을 판매하였다. F항 부근에서 음식점을 운영하는 J를 제외하고 대부분의 이 사건 노점상인들에게 '일본산' 냉동멸치를 공급한 멸치 판매업자는 피고인이 사실상 유일하였다. 대부분의 이 사건 상인들은 멸치 생산지인 F항 및 H시장에서 '일본산' 멸치를 판매하면서 원산지를 사실대로 표시하면 판매가 되지 않기 때문에, 원산지를 표시하는 곳은 없다는 취지로 진술하고 있다. 2) 공동정범의 성립여부 가) 공동가공의사의 인정여부 위 법리에 비추어 위에서 인정한 사정들을 종합해보면, 피고인으로서는 F항이 멸치 생산지로서 널리 인식되고, F항 및 H시장을 방문하는 소비자들에게 멸치의 원산지에 대한 신뢰가 형성되어 있다는 사정, 피고인이 멸치를 공급한 상인들을 포함하여 F항 및 H시장 내 상인들의 멸치 판매 대상, 방법, 형태 뿐만 아니라, 상인들이 '일본산' 냉동멸치의 원산지를 '국내산'인 것처럼 위장하여 판매한다는 사정까지도 충분히 인식하고 있었다 할 것이므로 위 상인들과 순차적, 암묵적 모의에 의한 공동가공의 의사가 있었다고 인정할 수 있다. 나) 기능적 행위지배의 인정여부 또한 피고인이 상인들에게 '일본산' 냉동멸치를 공급하게 된 경위를 보더라도, F항 멸치를 포함한 '국내산' 멸치의 수량이 부족할 때 '일본산' 냉동멸치를 추가로 공급해주었다는 것이고, 주된 공급대상이 영세한 노점상인들이므로, 대량의 '일본산' 냉동멸치 운반, 보관, 해동 능력을 가진 피고인이 가담하지 않는다면 위 상인들로서는 사실상 멸치 판매 영업을 포기할 수밖에 없을 것이다. 따라서 피고인이 비록 이 사건 원산지 위장 판매행위 자체를 직접 분담하여 실행한 것은 아니라고 하더라도, 상인들의 범행을 도와 용이하게 하는 정도를 넘어 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 봄이 타당하다. 다) 피고인이 적극적으로 허위 표시를 지시하지는 않은 점에 관하여 한편, 피고인은 상인들에게 '일본산' 냉동멸치를 공급해 주면서 원산지를 사실대로 고지하고 판매하도록 권유하였다고 변소하고, 일부 상인들 역시 피고인으로부터 그러한 권유를 받은 사실이 있고, 때로는 '일본산'이라고 고지하고 판매하였다고 진술하고 있기는 하다. 그러나 위 진술이 진실하다는 전제에서 판단하더라도 피고인이 원산지 위장 판매에 있어 차지하는 지위, 역할 내지 장악력 등을 고려해 보면, 피고인이 상인들에게 단순히 원산지 표시를 권유한 것만으로는 부족하고, 달리 본인이 담당한 기능적 행위지배를 적극적으로 해소하지 않은 이상 피고인이 공동정범이 됨을 부정할 수 없다. 다. 소결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 식품위생법위반 [유형의 결정] 식품·보건 > 유해 식품·화장품·의약품 > 제1유형(유해한 식품 등의 제조 등) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 이상 3년 이하(기본영역) 나. 농수산물의원산지표시에관한법률위반 [유형의 결정] 식품·보건 > 허위표시 > 제1유형(중소규모 유형, 5,000만 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 사회적 신뢰가 현저히 손상된 경우 [일반양형인자] 가중요소: 범행기간이 장기인 경우 [권고형의 범위] 징역 10월 이상 1년 6월 이하(가중영역) 다. 공유수면관리및매립에관한법률위반: 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 라. 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 1년 6월 이상 ※ 양형기준이 설정되지 아니한 공유수면관리및매립에관한법률위반죄와 형법 제 37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 식품위생법위반죄의 권고 형량범위의 하한만을 따른다. 3. 선고형의 결정 피고인은 수산물 판매업자로서 '국내산' 멸치의 대표적인 생산지인 F항 및 H시장 일대에서 상인들과 공모하여 '일본산' 냉동멸치를 '국내산'으로 위장 판매하였다. 수사과정에서 거래장부, 거래내역 등 객관적 자료에 의하여 구체적인 판매 사실이 확인된 이 부분 범죄사실의 기간만 최소 3년으로 장기간 범행이고, 판매량도 약 19톤에 이른다. 뿐만 아니라 피고인은 '일본산' 냉동멸치를 해동하기 위하여 무단으로 해수를 사용하였고, 위생관리를 전혀 하지 않아 식중독균에 오염된 상태로 판매하기도 하였다. 이러한 원산지 위장 판매는 소비자의 알권리를 침해하는 것으로서 단순히 거래 상대방뿐만 아니라 일반 소비자들의 신뢰를 저하시킬 수 있고, 건전한 유통질서를 해함으로써 멸치 생산·판매업에 종사하는 다수의 생산자들에게도 경제적 피해를 입힐 수 있다는 점에서 엄단해야 할 필요성이 크다. 앞서 본 바와 같이 기장지역은 전국적으로도 가장 유명한 멸치 산지로서 G는 확고한 브랜드 가치를 누리고 있었으나, 피고인과 상인들의 이 사건 범행으로 심각한 타격이 불가피해졌다. 뿐만 아니라 피고인이 이미 2015년경 미신고 식품 제조·가공 및 불결한 식품 제조 등으로 적발되어 2016년경 식품위생법위반죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는데 그 재판이 진행되는 중에도, 이 사건 냉동멸치의 유통과정에서 적절한 위생관리를 하지 아니한 점까지 더하여 보면, 피고인에 대한 비난가능성은 매우 높다. 다만 피고인이 잘못을 뉘우치고 있는 점, 상인들의 요구에 의하여 소극적으로 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 자격정지 이상의 형을 선고받은 전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.