대구지방법원경주지원-2016고단1013

공소사실의 요지 피고인은 2014. 10. 31. B으로부터 그 소유의 경주시 C 외 3필지(D, E, F)의 토지 1,009m² 및 지상 건물을 매수하는 매매계약을 체결하였다. 한편, 위 4필지 중 D 토지의 일부 약 178m²는 그 이전인 2013. 10. 10. 피해자 G이 인접한 경주시 H 일대 전원주택지를 구입하면서 진입로로 사용하기 위해 B으로부터 9,000만 원에 이미 매수를 해놓은 상태이었고, 다만 소유권이전등기는 피해자가 전원주택 건축허가를 받은 다음에 분필절차를 거쳐 해주기로 되어 있었다. 그래서 피고인은 B과 위 매매계약을 체결하면서 그 특약사항으로 진입로 부지에 대해서는 분필해서 피해자에게 소유권이전등기를 해주기로 하는 의무를 승계하기로 하였다. 위 매매계약이 있은 얼마 뒤인 2014. 11. 18. 피고인, 피해자, I(B의 남편) 3자 합의로 그로부터 1년 이내에 피해자가 건축허가를 받지 못하면 진입로 부지에 관한 매매계약은 해제되고 분필해주지 않기로 하는 약정을 하였다. 따라서 이러한 분필 및 소유권이전등기 협력의무를 승계한 피고인으로서는 3자 합의 내용에 따라 2015. 11. 17.까지는 당연히 그 기한을 지켜 피해자가 건축허가를 받아 진입로 부지를 분필하여 소유권이전등기를 하는데 협조해 줄 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2015. 2.경부터 진입로 부지 일대에 증축공사를 하고, 분필 대상이 된 진입로 부지에 기초바닥공사와 콘크리트 포장을 하고 컨테이너 가건물을 설치함으로써 이를 분필해줄 의사가 없음을 드러내고, 증축행위를 중단하라는 피해자의 거듭된 요구에도 불구하고 끝내 2015. 5. 29. 관할 관청에 증축신고를하여 진입로 부지가 법령상 분필이 불가능하도록 함으로써 그 매매가액 9,000만 원상 당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 고소인에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자가 아니다. 또한 피고인에게 배임의 고의도 없었다. 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. J은 경주시 H 외 10필지를 매수한 뒤 전원주택을 신축하기 위해 2013. 5. 7.경 경주시에 건축허가신청서를 접수하였으나, 위 각 필지로 통하는 진입로 토지 소유자들인 K, L, M, N의 토지사용승낙을 받을 수 없어서 2013. 5. 28.경 건축허가신청을 취하하였다. J은 2013. 7. 19.경 경주시 H 외 10필지로 통하는 진입로 토지 소유자들인 K, L, M, N를 상대로 통행권 확인을 구하는 소(대구지방법원 경주지원 2013가단5421호, 그 후에 토지사용승낙의 의사표시를 구하는 소로 변경되었다)를 제기하였다가 2014. 5. 13.경 J과 진입로 토지 소유자들인 K 등 사이에 J이 소를 취하하고 다른 토지 소유자들이 동의하는 내용의 조정이 성립되었다. 고소인은 2013. 9. 6.경 J으로부터 경주시 H 외 10필지를 매수한 뒤 전원주택을 신축하려 하였는데, 관할 관청으로부터 전원주택 건축허가를 받기 위해서는 진입로가 필요하였다. 이에 고소인은 진입로로 사용할 목적으로 2013. 10. 10.경 B과 사이에 별지 목록 제2항 기재 토지 중 약 178m² 부분(이하 '이 사건 진입로 토지'라 한다)을 대금 3,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 '2013. 10. 10.자 매매계약'이라 한다)을 체결하면서 'B은 고소인이 이 사건 진입로 토지를 전원주택 허가를 위한 진입로로 사용하는 것에 동의하고, 고소인은 관청의 허가를 받은 후 자신의 비용으로 측량, 분필 등을 하여 고소인 명의로 소유권이전등기를 한다. 만약 고소인이 진입로의 허가를 받지 못하더라도 B에게 지급한 3,000만 원은 고소인에게 반환하지 않는다.'라는 내용의 약정을 하였다. 고소인이 전원주택 건축허가를 받기 위해서는 이 사건 진입로 토지 외에 이 사건 진입로 토지와 연결된 다른 토지에 대한 사용승낙이 필요한 상황이었고, 이에 G이 2014. 3. 18.경 사용승낙이 필요한 다른 토지 소유자들인 K, L, M, N를 상대로 건 축허가 신청 등을 위한 사용승낙의 의사표시를 구하는 소(대구지방법원 경주지원 2014가단1648호)를 제기하였다가 2014. 9. 2.경 전부 패소 판결을 선고받아 위 판결이 2014. 9. 26.경 그대로 확정되었다. 피고인은 2014. 10. 31.경 B과 사이에 피고인이 B으로부터 별지 목록 제1항 내지 제4항 기재 각 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 별지 목록 제5항 기재 건물(이하 '이 사건 기존 건물'이라 한다)을 대금 7억 5,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하면서 '피고인은 이 사건 진입로 토지에 관한 B과 고소인 사이의 2013. 10. 10.자 매매계약에 따른 B의 의무를 승계한다.'라는 내용의 약정(특약사항 제7항)을 하였다. 고소인은 2014. 11. 18.경 B에게 '각서일로부터 1년 동안 전원주택 허가를 받지 못할 경우 2013. 10. 10.자 매매계약을 해제하고, 기 지급한 매매대금의 반환을 요구하지 않으며, 추후 민·형사상 어떠한 권리주장을 하지 않을 것을 각서한다.'라는 내용의 각서를 작성하여 교부하였고, 이러한 각서의 내용이 그 무렵 피고인에게 전달되었다. 피고인은 2014. 12. 19.경 B에게 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 7억 5,000만 원을 모두 지급하였고, 같은 날 이 사건 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 토지 및 기존 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 고소인은 경주시 H 외 10필지에 전원주택을 신축하기 위해 2014. 12. 초순 일자불상경 경주시에 건축허가신청서를 접수하였으나, 이 사건 진입로 토지와 연결된 다른 토지 소유자들인 K, L, M, N로부터 토지사용승낙을 받을 수 없어서 2015. 1. 5.경 건축허가신청을 취하하였다. 피고인은 2015. 1. 13.경 (주)O과 사이에 이 사건 기존 건물을 리모델링하고, 이 사건 토지 등의 지상에 건물을 증축하기로 하는 공사계약을 공사대금 1억 9,000만 원으로 정하여 체결한 뒤, 공사대금으로 2015. 1. 14. 7,000만 원, 2015. 2. 2. 2,000만원, 2015. 2. 16. 4,000만 원, 2015. 3. 2. 3,000만 원, 2015. 3. 16. 3,000만 원 등 합계 1억 9,000만 원을 모두 지급하였다. ⑩ 피고인은 2015. 2. 10.경 경주시에 이 사건 토지 및 경주시 P, Q 토지(이 사건 토지 및 위 P, Q 토지의 대지면적은 합계 1,175m²) 지상에 별지 목록 제6항 기재 건물(이하 '이 사건 증축 건물'이라 한다)을 증축하기 위한 건축변경신고서(기존 건축면적 156.01m²에 61.15m²를 추가하여 건축면적을 217.16m²로 변경하는 내용)를 제출하였고, 경주시로부터 증축허가를 받은 다음 이 사건 증축 건물을 건축하여 2015. 5. 29.경 사용승인을 받은 뒤 2015. 9. 10.경 증축등기를 마쳤다. ⑪ 이 사건 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 보전녹지지역으로 대지면적에 대한 건축면적 비율(이하 '건폐율'이라 한다)의 최대한도는 20% 이하이고, 이 사건 기존 건물 및 증축 건물의 건축면적은 217.16m²로 이 사건 토지 및 경주시 P, Q 토지의 대지면적 합계 1,175m²에서 이 사건 진입로 토지 178m²를 제외한 대지면적 997m²(= 1,175m² - 178m²)를 기준으로 산정한 건폐율은 21.78%(= 217.16mm² ÷ 997 × 100, 소수점 둘째 자리 미만 버림)가 되므로 이 사건 토지 및 경주시 P, Q 토지로부터 이 사건 진입로 토지를 분필할 수 없게 되었다. 2) 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자인지 여부 가) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 그러나 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 여기서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다. 따라서 위임 등 계약에 기하여 위임인 등으로부터 맡겨진 사무를 처리하는 것이 약정된 보수 등을 얻기 위한 것이라고 하더라도, 또는 매매 등 계약에 기하여 일정한 단계에 이르러 타인에게 소유권등기를 이전하는 것이 대금 등을 얻고 자신의 거래를 완성하기 위한 것이라고 하더라도, 그 사무를 처리하는 이는 상대방과의 신임관계에서 그의 재산적 이익을 보호·관리하여야 할 지위에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결 등 참조). 나) 판단 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 고소인이 B과 사이에 2013. 10. 10.자 매매계약을 체결하면서 'B은 고소인이 이 사건 진입로 토지를 전원주택 허가를 위한 진입로로 사용하는 것에 동의하고, 고소인은 관청의 허가를 받은 후 자신의 비용으로 측량, 분필 등을 하여 고소인 명의로 소유권이전등기를 한다. 만약 고소인이 진입로의 허가를 받지 못하더라도 B에게 지급한 3,000만 원은 고소인에게 반환하지 않는다.'라는 내용의 약정을 하고, 그 후 피고인이 B과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하면서 '피고인은 이 사건 진입로 토지에 관한 B과 고소인 사이의 2013. 10. 10.자 매매계약에 따른 B의 의무를 승계한다.'라는 내용의 약정을 하였음에도 불구하고, 피고인이 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 기존 건물 및 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 뒤 이 사건 토지 등 지상에 이 사건 증축 건물을 건축함으로써 건폐율 제한으로 이 사건 진입로 토지를 분필하여 고소인에게 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없게 되었다고 하더라도, 피고인은 2013. 10. 10.자 매매계약의 당사자가 아니므로 직접 고소인에게 이 사건 진입로 토지의 분필절차 및 소유권이전등기절차에 협력할 의무를 부담하고 있다고 보기 어렵고, 설사 피고인이 이 사건 매매계약을 체결하면서 B으로부터 B의 2013. 10. 10.자 매매계약에 따른 고소인에 대한 의무를 승계하기로 약정하였다고 하더라도 이는 B에 대하여 부담하는 의무일 뿐 고소인에 대한 의무로는 볼 수 없으므로 피고인이 고소인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(제출된 증거만으로는 피고인이 2013. 10. 10.자 매매계약의 매도인 지위를 승계하였다거나 2013. 10. 10.자 매매계약을 인수하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다). 3) 피고인에게 배임의 고의가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 이 사건 증축 건물을 건축할 당시에 이 사건 증축 건물을 건축함으로써 건폐율 제한으로 이 사건 진입로 토지를 분필하여 고소인에게 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없게 된다는 사정을 인식하고 있었음을 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 가정주부로 2013년 첫째 아이를 출산하고, 이 사건 증축 건물을 건축할 당시 둘째 아이를 임신한 상태였다. 이 사건 매매계약의 매도인인 B이나 그의 남편인 I(I는 직업이 건축업자이다) 또한 이 사건 매매계약을 체결할 무렵이나 고소인이 이 사건 증축 건물이 건축되는 것을 보고 I에게 건폐율을 언급할 무렵까지 건폐율 제한 문제에 대하여 전혀 알지 못했던 것으로 보인다. B은 2015. 3. 2.경 피고인에게 "귀하는 소유권이전등기 후 경주시청 건축과에 증축허가를 접수하여 특약사항 중 '7. 위 소재지 D의 약 178m²(도로제공부분)는 별첨을 참조하여 승계키로 한다. '라는 조항이 이행되지 않아 본인이 위 도로제공부분의 매수자로부터 손해배상청구소송을 당하게 되었는바 귀하가 경주시청 건축과에서 허가받은 증 축신고를 철회하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 내용증명우편을 발송하였으나, 피고인에게 송달되지 아니하였다. 또한 위 내용증명우편에는 이 사건 증축 건물의 건축으로 건폐율 제한에 따라 이 사건 진입로 토지를 분필할 수 없게 된다는 내용도 언급되어 있지 않다. 피고인은 2015. 4. 말경에야 이 사건 증축 건물 공사현장의 현장소장으로부터 B이 맡겨놓은 위 내용증명우편을 전달받았다. I가 2015. 4. 16.경 피고인의 대리인(피고인의 오빠 또는 펜션업 동업자)과 통화한 내용의 녹취서, I가 2015. 4. 16.경 이 사건 매매계약의 중개인 겸 피고인의 대리인인 R과 통화한 내용의 녹취서에 의하더라도 I가 피고인의 동업자나 R에게 '이 사건 증축 건물의 건축으로 인한 건폐율 제한으로 이 사건 진입로 토지를 분필할 수 없게 된다. '라는 취지로 이야기한 내용을 찾아볼 수 없다. 증인 R은 이 법정에서 "B의 남편인 I, 고소인이 2015. 4.경 에 R을 찾아와 '이 사건 증축 건물의 건축으로 이 사건 진입로 토지가 분할되지 않아 도로개설에 문제가 된다.'라는 취지로 말하였고, 그 무렵 이러한 내용을 피고인에게 전달하였다."라는 취지로 증언하였다. 그런데 2015. 4. 초순경에는 이 사건 증축 건물은 이미 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료된 상태로 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 가지게 되었다. 고소인은 2015. 1. 5.경 경주시 H 외 10필지에 전원주택을 신축하기 위한 건축허가신청을 취하한 뒤 피고인에게 전원주택 건축 허가신청을 위하여 이 사건 진입로 토지에 대한 사용승낙을 해 줄 것을 요청한 사정을 찾아볼 수도 없다(이는 고소인이 이 사건 진입로 토지와 연결된 다른 토지 소유자들인 K, L, M, N로부터 토지사용승낙을 받을 수 없었기 때문인 것으로 보인다.). 이 사건 증축 건물이 이 사건 진입로 토지가 포함된 별지 목록 제2항 기재 토지의 건너편에 위치한 점, 피고인이 이 사건 매매계약을 체결한 뒤 이 사건 기존 건물 및 증축 건물의 부지로 이 사건 토지 외에 S 소유의 경주시 P, Q 토지까지 포함시킨 점, 7억 5,000만 원이라는 거액을 들여 이 사건 기존 건물 및 이 사건 토지를 매수한 피고인이 투하자본 회수방법의 일환으로 이 사건 증축 건물을 건축하여 펜션을 운영하려고 한 것은 지극히 합리적으로 보이는 점 등에 비추어 보더라도 피고인이 건폐율 제한규정을 인식하고 있었다고 단정하기 어렵다. 피고인이 이 사건 진입로 토지 상에 바닥공사와 콘크리트 포장을 하고 컨테이너 가건물을 설치한 행위는 건폐율 제한 문제와 관련이 없다. 또한 피고인이 이 사건 증축 건물의 건축비용으로 1억 9,000만 원을 투입하였고, 2015. 4. 초순경에 이 사 건 증축 건물은 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 가지게 되었으므로, 그 후에 피고인에게 이 사건 증축 건물을 철거하거나 이 사건 증축 건물에 관하여 사용승인을 받지 않을 것을 기대하기도 어렵다(이 사건 공소사실에는 이 사건 진입로 토지의 가액이 9,000만 원이라고 기재되어 있으나, 피고인은 이 사건 진입로 토지의 가액을 3,000 만 원으로 인식하고 있었을 뿐이다.). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.