부산지방법원-2015고단7666

범죄사실 피고인 A는 2014. 6. 13. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고 2014. 10. 6. 위 판결이 확정되었다. 피고인 A는 (주)C의 대표이사이고, 피고인 B은 (주)C의 채권자이다. 피해자 D와 (주)C은 1999. 2. 20. 양산시 E아파트 분양사무실에서 (주)C이 피해자에게 미지급한 공사대금에 대하여 E 상가를 대물로 변제하기로 하고, 양산시 F건물 G호 및 H호에 대하여 상가공급계약을 체결하고 피해자 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 마쳤으므로 (주)C의 대표이사인 피고인 A는 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행해주어야 할 임무가 있다. 그러나 피고인들은 공모하여, 2014. 6. 7.경 불상의 장소에서 피고인 B은 피고인 A에게 자신의 채권변제에 갈음하여 위 부동산소유권이전등기를 요구하고 이에 피고인 A는 피고인 B에게 위 부동산소유권을 이전해주기로 한 후, 2014. 6. 10.경 위 부동산에 관하여 (주)C에서 피고인 B으로 소유권이전등기를 마쳐, 피고인 B으로 하여금 위 부동산 시가 미상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 입힌 것이다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 D, I의 각 법정진술 1. 부동산등기부등본, 소유권이전등기 소장, 보조참가신청서, 불출석 사유서, 등기필증, 민사집행기록사본, 등기필정보 및 등기완료통지서 1. 명도소송 2심 판결문, 각 판결서 내지 판결문, 판결경정결정 1. 공사지가표준액 1. 업체별 기성지급내역 및 대물, 현금지급현황 1. 판시 전과(피고인 A) : 범죄경력조회, 각 수사보고(판결문 첨부)-판결문 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 주장 피고인 A는, ㈜C이 피해자 사이에 공사계약을 체결한 바 없어 공사대금채무 변제에 갈음하여 이 사건 상가를 대물로 양도하기로 하면서 상가공급계약을 체결한 적이 없고, 가사 상가공급계약을 체결하였다고 하더라도 상가공급계약의 소멸로 인하여 소유권이전등기청구권가등기가 판결로 말소되었고 ㈜C의 피해자에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되어 타인의 사무를 처리하는 자에 해당되지 않는다고 주장한다. 피고인 B은, 피고인은 ㈜C에 대한 채권회수를 위한 권리행사로 한편으로 위 소유권이전등기청구권가등기를 말소하고 다른 한편으로 이 사건 상가에 대하여 강제경매를 신청하였다가 선순위권리로 인해 변제를 받을 가망이 없어 이를 취하하고 ㈜C으로부터 매수한 것이므로, 피고인으로서는 재산상 이득을 취득한 것이 없음은 물론 배임의 고의도 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실들이 인정된다. ㈜C은 E아파트 신축공사를 하였는데, ㈜J에게 그 공사 중 창호, 철물 설치공사를 도급 주었고, ㈜J은 도급받은 공사 중 일부를 피해자에게 하도급 주었다. C이 부도가 나자, 피해자는 1999. 2. 20 ㈜C과 사이에 위 하도급대금의 지급을 위해 수수된 6억 원 상당의 ㈜C 발행 어음금채무 이행과 관련하여 이 사건 상가 중 G호는 그 분양대금에 해당하는 9,700만원 상당에, H호 역시 그 분양대금에 해당하는 1억 2,290만원 상당에 공급하기로 하는 상가공급계약을 체결하였다. 피해자는 1999. 3. 22. 이 사건 상가에 채권최고액 712억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었고 다수의 압류, 가압류 등이 되어 있어서 위 상가에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳤다. 또한 피해자는 그 무렵 ㈜C으로부터 이 사건 상가를 인도받아 이를 K, L 등에게 순차로 임대하여 현재까지 L이 이 사건 상가에서 음식점을 운영하고 있다. 한편 피고인 B은 이 사건 상가에 관하여 피해자 앞으로 소유권이전등기가 되지 않은 사정을 빌미로 하여, ㈜C을 대위하여 2012. 10. 26. 피해자를 상대로 대물변제예약완결권 제척기간 도과를 원인으로 한 위 가등기말소를 구하는 소에서 승소하고서 2012. 11. 20. 위 가등기를 말소하고, 2012. 11. 20. 위 L을 상대로 이 사건 상가의 명도를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소하였다가 2014. 4. 16. 제2심에서 L이 위 상가공급계약으로 위 상가를 명도 받은 피해자로부터 이를 임차하여 점유·사용하고 있다는 이유로 패소하여 그 무렵 확정되었다. 또한 피고인 B은 2014. 2. 11. 피해자가 ㈜C을 상대로 한 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기청구의 소에 보조참가 하여 제1심에서 ㈜C이 승소하였으나 제2심에서 패소하였다. 피고인 B은 위 피해자의 ㈜C에 대한 소유권이전등기청구의 소가 계속 중이던 2014. 6. 10.경 이 사건 상가가 어떻게 되었는지에 대하여 까맣게 잊은 채 별건 사건으로 구속되어 있던 피고인 A에게 찾아가 자신의 채권변제에 갈음하여 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기를 요구하였고, 그 요구에 응하여 피고인 A는 피고인 B에게 위 상가에 관한 소유권이전등기를 해주었다. 나. 판단 위 인정사실을 종합하면, 피해자가 ㈜C과 사이에 위 어음금채무 이행과 관련하여 이 사건 상가를 공급하기로 하는 상가공급계약은, 위 어음금채무를 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 양도하기로 한 계약이 아닌 위 어음금채무의 변제에 갈음하여 대물변제 조로 양도하기로 한 계약으로 보인다. 나아가 이 사건 가등기 역시 담보가등기가 아닌 순위보전의 가등기로 보이므로, 위 가등기가 말소되었다 하더라도 그 순위보전의 효력만 상실할 뿐 피해자가 위 상가를 인도받아 임대하여 현재까지 간접점유하면서 사용하고 있는 이상 위 상가공급계약에 따른 소유권이전등기청구권까지 소멸하였다고 할 수 없다. 위 상가공급계약에 따라 대물변제 조로 양도하기로 한 이 사건 상가를 (주)C의 대표이사인 피고인 A가 피고인 B에게 소유권이전등기를 마쳐 양도한 행위는 피해자에 대한 소유권이전등기절차를 이행해주어야 할 임무를 위배한 배임행위에 해당한다. 피고인 B은 피고인 A의 배임행위에 적극가담한 것으로 공범에 해당한다. 또한 위 배임행위로 인하여 피고인 B은 이 사건 상가 시가 미상의 재산상 이익을 취득하였음은 물론, 피고인 B에게 배임행위의 인식과 그로 인하여 자신이 위 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 손해를 가한다는 인식이 있었다고 보인다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 형법 제30조(각 징역형 선택) 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 위와 같이 대물변제 조로 양도하기로 한 이 사건 상가를 이중양도한 것으로, 그 죄질이 가볍지 않다. 그러나 피고인들이 대체로 그 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인 A는 이 사건 범행이 판결이 확정된 위 죄와 형법 제37조 후단 경합범관계에 있는 점, 피고인 B은 동종 및 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 피고인 B 앞으로의 소유권이전등기가 무효로 말소될 것으로 보이거나, 피해자 측이 이 사건 상가의 점유·사용을 상실한 적이 없는 등 이 사건 범행으로 인한 피해가 회복될 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인들의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.