대전지방법원-2013고합110

범죄사실 2013고합110 1. 피고인들의 공동범행[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] 피고인들은 2012. 6. 28. 03:30경 통영시 E에 있는 F 앞길에서 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자 G(여, 19세)를 발견하자 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음할 것을 마음먹고, 피고인 B은 피해자를 업고 피고인 A은 택시를 잡은 후 피해자를 그 택시에 태우고 H에 있는 'I모텔'에 데리고 갔다. 위 모텔에 도착하여 피고인 A은 위 모텔 105호실을 빌리면서 숙박료를 지급하고 피고인 B은 피해자를 위 105호실 방안에 눕혔고, 피고인들은 피해자를 간음하는 순서를 정하기 위하여 '가위바위보'를 하였다. 위 '가위바위보'에서 피고인 A이 이기자 피고인 B은 피고인 A 이 먼저 피해자를 간음할 수 있도록 위 105호실 밖으로 나가 자리를 비켜주었다가 피고인 A이 위 105호실 밖으로 나오자 위 105호실 안으로 들어가 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B의 절도 피고인은 제1항과 같이 피해자를 간음한 직후 그녀의 목에 걸려 있던 피해자 소유의 시가 500,000원 상당의 18K 목걸이 1개를 가져가 이를 절취하였다. 2013고합173 3. 피고인 A의 사기 가. 휴대폰 관련 사기 피고인은 2012. 7. 11. 진주시 J에 있는 'K'이라는 상호의 휴대전화 대리점에서 자신의 아버지 친구인 피해자 L에게 "돈을 벌게 해 주겠다. 내가 시키는 대로 하면 된다. 돈을 버는 데 쓸 휴대폰이 필요하니 휴대폰을 개설해 달라."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피해자에게 돈을 벌게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 대리점 직원에게 휴대전화 가입신청을 하도록 한 후 그 자리에서 피해자로부터 위 대리점에서 개통된 시가 1,988,800원 상당의 휴대전화(모델명 E210) 2대를 교부받았다. 계속하여 피고인은 2012. 7. 12. 대구 시내의 상호를 알 수 없는 휴대전화 대리점에서 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 대리점에서 개통된 시가 946,000원 상당의 휴대전화(모델명 IPHONE 4S_32GW) 1대, 시가 790,000원 상당의 태블릿PC(모델명 NEWIPAD_32G) 1대를 교부받고, 2012. 7. 19. 진주시 시내의 상호를 알 수 없는 휴대전화 대리점에서 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 중고 휴대폰 2대(모델명 SCH-B890SS, SCH-W930SS)의 명의자를 피해자로 변경한 후 그 무렵 위 휴대전화 2대를 각각 사용요금 25,221원과 16,125원 상당이 들도록 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 시가 합계 3,724,800원 상당의 휴대전화 4대를 편취하고, 위 중고휴대폰 2대의 사용요금 합계 41,346원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 상품권 관련 사기 피고인은 2012. 7. 14. 위 피해자와 함께 진주시 M에 있는 N에 간 다음, 피해자에게 "나중에 돈을 갚을 테니 100만 원어치 상품권을 사 달라."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피해자에게 상품권 대금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 시가 100만 원 상당의 상품권을 구입하도록 한 후 피해자로부터 이를 교부받았다. 4. 피고인 A의 절도 피고인은 2012. 7. 15. 진주시 O에 있는 L의 주거지에서 L에게 "신용카드의 잔고를 확인해주겠다."라고 말한 후 L으로부터 L 명의의 경남은행 비씨카드를 건네받은 다음, 위 신용카드를 소지하고 있음을 기화로 현금을 인출하여 가져갈 것을 마음먹고 위 L의 주거지 인근에 있는 편의점으로 가 그곳에 설치된 피해자 경남은행이 관리하는 현금자동지급기에 위 신용카드를 넣고 현금서비스 명목으로 현금 36만 원을 인출하여 가지고 가 이를 절취하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 범죄사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A이 이 법정에서 한, 피고인 B과 함께 술에 만취한 피해자를 판시 모텔에 데리고 간 사실이 있다는 취지의 진술 1. 증인 G, B의 각 일부 법정진술(증인 B의 일부 법정진술은 피고인 A에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 제1회 피의자신문조서의 각 진술기재(피고인 A에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서의 경우 일부) 1. G에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 수사보고(P편의점 CCTV 확인), 수사보고서(증거물 CD 확인 보고), 수사보고서(콘돔을 언제 구입한 것인지에 대한 수사보고 제출지시), 수사보고서(경찰 "CCTV 시간 확인 수사보고" 첨부 보고), 녹취록의 각 기재 1. 수사보고(현장 사진 첨부), 수사보고(CCTV 사진 첨부), 수사보고(P편의점 CCTV 사진 첨부), 수사보고(모텔 CCTV 백업 영상 첨부)의 각 영상 [판시 제2항 범죄사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 수사보고(피해품 사진 첨부에 대한)의 영상 1. 압수조서 중 18k 2돈 금목걸이(영어로 G이 적혀있음) 1개를 피고인 B으로부터 압수하였다는 취지의 기재 [판시 제3항 범죄사실] 1. 증인 L의 법정진술 1. 각서, 이용계약 등록사항 증명서, 가입내역 확인서, 카드 대금 명세서, 각 가입신청서, 수사보고(통화내역분석)의 각 기재 [판시 제4항 범죄사실] 1. 피고인 A이 이 법정에서 한, L 명의의 신용카드를 이용하여 판시 현금자동지급기에서 현금 36만 원을 인출한 사실이 있다는 취지의 진술 1. 증인 L의 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 판시 제3의 가.항은 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 및 이수명령 가. 피고인 A : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'이라 한다) 제16조 제2항 나. 피고인 B : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제3항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서(피고인들에게 동종 전과가 없는 점, 피고인들이 피해자와 합의한 점, 피고인 B의 경우 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 재범의 위험성이 높지 않아 보이는 점, 피고인들이 사회적 유대관계가 분명하여 피고인들에게 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려워 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인들에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보 등록 피고인들에 대하여 성폭력범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 판시 제1항에 관하여 피고인은 B이 피해자 G에 대한 준강간 범행을 할 때에 객실 밖에 있어서 B의 범행사실을 알지 못하였으므로, 위 범행에 관하여 공동가공의사와 실행행위 분담이 인정되지 않는바, 특수준강간죄의 합동범이 성립하지 않는다. 나. 판시 제3항에 관하여 피고인은 피해자 L이 휴대전화를 새로 개통하거나 상품권을 구입할 때 동행한 사실은 있으나, 피해자에게 판시 기재와 같이 거짓말하면서 휴대전화를 개통하고 상품권을 구입할 것을 권유하여 피해자 명의로 개통한 휴대전화 6대 또는 시가 100만 원 상당의 상품권을 교부받은 사실이 없다. 다. 판시 제4항에 관하여 피고인은 L의 부탁으로 피해자 경남은행이 관리하는 현금자동지급기에서 L 명의의 경남은행 비씨카드를 이용하여 현금 36만 원을 인출한 뒤 이를 L에게 전달해 준 사실이 있을 뿐, 판시 기재와 같이 임의로 위 비씨카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출해 간 사실이 없다. 2. 판시 제1항에 관한 주장에 대한 판단 가. 관련법리 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위 분담이 있어야 하는데, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호 간에 직접·간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되는 것이고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적·개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하는 것이며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정에 있으면 된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결 등 참조). 이러한 법리는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항에서 정한 2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범함으로써 특수준강간죄가 성립하는지 여부를 판단하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 사건의 경과 이 사건 범행이 발생한 모텔 현관 출입구에 설치된 CCTV와 피고인들이 투숙한 105호 객실이 있는 복도에 설치된 CCTV의 각 영상에 의하면, 피고인 및 B이 2012. 6. 28. 03:35경부터 04:35경까지 다음과 같이 행동한 사실이 인정된다(증거기록 218면, 270면 참조).다. 피해자 및 B 등의 진술에 대한 검토 1) 피해자 진술의 신빙성 검토 가) 피해자 진술의 내용 경찰 진술조서(2012. 7. 2. 조사)(증거기록 14-27면) 피해자는 경찰 참고인 조사시 "2012. 6. 27. 17:00경부터 02:00경까지 친구들을 만나 술을 마시다가 친구들은 먼저 집에 갔고 저는 지인인 Q을 만나러 'R'라는 술집에 가 술을 더 마셨다. 그런데 저는 술집 소파에서 기댄 이후부터 혼자 모텔 방에서 일어날 때까지 기억이 하나도 없고, 아침에 Q으로부터 듣기로는, Q이 저를 술집에서 데리고 나와 술집 옆 주차장에 걸터앉혀 주고 차 키를 가지러 갔는데, 3분 정도 갔다 왔더니 제가 없었다고 들었다. 모텔에서 일어났을 때 저는 온돌방 매트 위에 팬티만 입고 대자로 누워 있었고 브래지어는 머리 위쪽, 원피스와 나시는 뒤집힌 상태로 제 옆에 길게 늘어져 있었으며, 속바지는 없어서 못 입고 모텔을 나왔는데 나중에 들으니 속바지에 피가 묻어 있었고 모텔 주인아주머니 말로는 속바지가 화장실인지 밖에 있었다고 들었다. 그리고 제가 목걸이를 하고 있었는데, 다음날 목걸이가 없어진 것을 알게 되어 경찰에 신고를 하고 경찰관과 같이 모텔에 간 것인데, 가보았더니 휴지에 휴대전화번호와 '샤워만 시켰다.', '문자나 연락주삼' 등의 문구가 기재되어 있었고, 제가 그 전화번호로 연락을 하니 어떤 남자(B)가 받아 처음에는 목걸이를 가져간 사실이 없다고 하다가 제가 '모텔로 와서 CCTV를 확인하고 있는데 목걸이가 있다.'고 거짓말을 하니 그 남자(B)가 바로 '제가 가져간 것은 아니고 문 앞에 떨어져 있던 목걸이를 주워 간 것이다.'라고 말을 하였다. Q 이 제 가방을 들고 차 키를 가지러 간 상태여서 제 휴대폰과 지갑 등 모든 것이 가방 안에 있었고, 모텔에서 일어나 택시를 타고 집에 가는데 택시비도 없었다. 제가 그때 생리 이틀째여서 템포(질내 삽입 생리대)를 착용하고 있었는데, 아침에 깬 뒤 집에 와서 보니 안 하는 패드 생리대가 팬티에 있었고 질 내에 있던 템포는 없었다. 제가 생리 중이어서 그 사람들이 저를 강간하지 못했던 것 같고 이후에 저의 몸이나 가슴에서도 다른 흔적을 발견하지 못하였다. 제가 기억이 전혀 없어서 정확한 것을 말하지 못하여 안타깝고 나중에 CCTV 본 것으로 끼워 맞춰서 그날 일을 짐작으로 말한 것이며, 저는 정말 그날 일이 하나도 기억나지 않는다."라고 진술하였다. 이후 수사기관에서의 진술 피해자는 경찰 참고인 조사 후에도 2012. 8. 3. 통영경찰서에 출석하여 피해사실에 대하여 진술을 하였는데, 당시에도 피해자는 사건 당일 무슨 일이 있었는지 전혀 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였고(증거기록 165면), 2013. 1. 11. 대전지방검찰청에 피고인 및 B에 대한 합의서를 제출한 이후에도 2013. 2. 15. 검찰 수사관과 전화통화를 하면서 "사건 발생 후 한참 지난 시점에 피고인이 피해자 휴대폰으로 전화하여 합의해달라고 요구하였다. 피고인으로부터 연락을 받게 되자 우선 너무 깜짝 놀랐고 가해자들이 어떻게 내 전화번호를 알았는지 몹시 불안하고 당황스러웠다. 피고인이 전화로 합의해달라고 요구하여 합의를 해주고 싶지 않아 거절하였더니 '합의를 해주지 않으면 너희 부모님께 알려서라도 합의서를 받겠다.'고 말하여 부모님이 내가 당한 피해를 알게 될까 봐 너무 두려워 어쩔 수 없이 합의를 해주었다."고 진술하여 피고인 및 B과 사건 발생 전 전혀 알지 못하는 사이였다는 취지로 진술하였으며(증거기록 321면), 피해자는 피고인에 대한 구속영장실질심사시 피고인의 국선변호인을 통해 대전지방법원에 피고인을 선처해달라는 내용의 탄원서를 작성하여 제출하였음에도 불구하고, 피고인과 B이 2013. 2. 28. 구속된 이후에 이루어진 2013. 3. 13. 검찰 수사관과의 전화통화에서 "사건 당시 술에 많이 취하여 길가에 앉아 있었는데, 누군가가 자신을 부축하여 데리고 가는 것은 느꼈으나 자신과 술을 같이 마셨던 지인들이 자신을 데리고 가는 것으로 알았고 당시 술에 많이 취해 있었기 때문에 누가, 몇 명이 자신을 데리고 간 것인지 전혀 모른다. 기억이 나는 부분은 새벽에 모텔에 혼자 누워 있는 상태로 깨어난 다음부터이다."고 진술하여 사건 당일 어떻게 모텔에 가게 된 것인지 전혀 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였다(증거기록 398면). 법정진술(2013. 4. 26. 제2회 공판기일) 그런데 피해자는 법정에 증인으로 출석하여 위 항과 같은 내용의 경찰 진술조서를 제시받고 그 내용을 확인한 후 피해자가 말한 대로 기재되어 있고 진술 당시 확인을 한 다음 서명·무인하였다고 하면서도, 법정에서 "모텔까지 간 것은 기억이 난다. Q에게 술이 많이 취했으니까 집에 가겠다고 했다. 그때 피고인이 같은 술집 옆 테이블에서 술을 마시고 있었는데, 제가 피고인과 평소에 같이 술을 마신 적이 몇 번 있어 피고인이 저희 집을 알고 있었기에 피고인에게 저희 집에 데려다 달라고 했는데, 제가 취해서 '집에 부모님도 계시고, 시간도 너무 늦고 술도 많이 취했으니, 집 말고 그냥 모텔에 가서 자겠다.'고 해서 피고인이 모텔까지 데려다 줬다. 피고인은 모텔이 침대가 있는 곳이 아니고 바닥에 이불을 펴는 곳이라서 바닥에 이불을 펴주었고, 저는 '잘 가.'라고 했고 피고인도 '잘 쉬다가 내일 들어가.'라는 이야기를 하고 문 닫고 갔다. 저는 바로 잠이 들었다.", "경찰에서 모텔에 간 것이 기억나지 않는다고 진술한 이유는 피고인도 저에게 (준강간 범행을) 했을 것이라는 생각이 들어서 진술할 때 홧김에 그 사람도 처벌을 같이 받았으면 하는 마음에 그렇게 진술을 했다. 그런데 생각을 해보니 아닌 것도 알고 그 언니(피고인의 동생)와도 이야기를 몇 번 해보고 해서 나중에 따로 합의서를 쓰고 진술서도 다시 썼다."고 피고인과 피해자의 관계 및 모텔에 가게 된 경위 등에 관하여 수사기관에서의 진술과 다르게 진술을 변경하였다. 나) 신빙성 검토 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자의 경찰 진술조서의 진술기재에 신빙성이 인정되고, 피해자의 경찰 진술조서의 진술기재와 배치되는 피해자의 일부 법정진술은 사건 당시 피해자의 상태, 피해자가 진술을 변경한 시점 등에 비추어 그 신빙성이 의심스럽다. 피해자는 사건 발생일로부터 4일 후인 2012. 7. 2. 경찰조사를 받으면서, 피해 신고를 하게 된 경위, 사건 당일 술에 취해 혼자 있게 된 경위, 피해자가 기억하는 사건 발생 전후의 정황에 대하여 상세하고 명확하게 진술하였고, 그 이후에 이루어진 경찰 및 검찰 조사에서도 사건 당일 어떻게 모텔에 가게 되었는지는 기억나지 않는다는 취지로 일관되게 진술하였다. 피해자는 피고인에 대한 합의서 또는 피고인을 선처해달라는 내용의 탄원서를 제출한 이후에도 검찰에서 일관되게 사건 당일 어떻게 모텔에 가게 되었는지 알지 못하고 피고인에 대해서도 사전에 전혀 알지 못하는 관계였다는 취지로 진술하다가, 2013. 4. 26. 법정에 출석하여서야 비로소 피고인의 진술과 같이 피고인과 사전에 알고 있었던 관계였고 피해자의 부탁으로 피고인이 피해자를 모텔에 데려다 준 것이라는 취지로 진술을 변경하였다. 그런데 피해자가 법정에서의 진술과 같이 피고인도 B과 함께 처벌받았으면 하는 마음에서 경찰에서 '사건 당일 어떻게 모텔에 간 것인지 기억이 나지 않는다.'고 진술한 것이라면 피해자가 합의서 또는 탄원서를 작성하여 검찰에 제출한 이후에는 피고인과 피해자의 관계, 모텔에 가게 된 경위에 관하여 종전의 진술을 정정하고 제대로 진술할 법도 한데 피해자는 그러지 아니하고 계속하여 사건 당일 어떻게 모텔에 가게 되었는지 알지 못한다는 취지로 진술하였는바, 피해자가 정말 위와 같은 이유로 경찰에서 사실과 달리 진술한 것이라면 합의서 또는 탄원서 제출 이후에도 계속하여 그와 같이 진술한 이유가 도무지 납득이 가지 않는다. 피해자는 합의서 작성 이후에 작성 경위를 묻는 검찰 수사관의 질문에 '피고인이 어떻게 피해자의 전화번호를 알았는지 전화하여 합의를 요구하였다. 몹시 불안하고 당황스럽다.'는 취지로 답하였는바, 피해자가 피고인과 종전부터 아는 사이였고 아무런 문제 없이 합의서가 작성되었다면 피해자가 합의서를 작성하여 수사기관에 제출해 준 이후에도 위와 같이 진술한 이유가 설명되지 않는다. 피고인 및 B이 피해자를 만나게 된 경위에 관하여는, B이 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 "매형과 'S주점'에서 술을 마시다가 그 주점에서 나와 피고인을 만난 후 피고인이 마트에 물건을 사러 간 사이 도로변에서 술에 취한 피해자가 비틀거리는 것을 발견하고 다가갔다."고 일관되게 진술하였고, 피고인도 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 "'S주점'이 있는 T 에서 B을 만나 편의점에 갔다 왔더니 B이 피해자와 둘이 어깨동무를 하면서 이야기를 하고 있었다."고 일관되게 진술하고 있다. 이에 반해 피해자는 법정에서 "Q과 'R'라는 술집에서 술을 마실 때 피고인이 옆 테이블에서 술을 마시고 있어서 지인인 피고인에게 집에 데려다 줄 것을 부탁하였다가 시간이 늦어 모텔로 데려다 달라고 부탁하였다."고 진술하였는바, 이러한 피해자의 법정진술은 피고인과 피해자가 만나게 된 경위에 관한 피고인 및 B의 위 진술에도 부합하지 않는 것이어서 쉽사리 믿기 어렵다. 피해자는 사건 당일 축 늘어진 상태로 B에게 업혀 모텔에 들어갔고, 모텔에 깨어났을 때 휴대폰, 지갑, 가방 등 소지품은 전혀 소지하고 있지 않았던바, 이러한 정황은 피해자의 법정진술보다 피해자의 경찰 진술에 더 부합한다. 피해자는 법정에서 "모텔을 가게 된 경위에 관하여 기억하고 있었는데 홧김에 피고인 및 B에게 불리하도록 기억이 나지 않는다는 취지로 경찰에서 진술한 것이다."라는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자는 경찰에서 '제가 생리 중이어서 그 사람들이 저를 강간하지 못했던 것 같고 이후에 저의 몸이나 가슴에서 다른 흔적을 보지 못하였다.'고 진술하였는바, 피해자는 경찰에서 범인을 더 엄하게 처벌받게 하기 위하여 피해를 더 과장해서 진술하기보다는 '그 사람들이 저를 강간하지는 않은 것 같다.'고 진술하는 등 본인이 느낀 것에 대하여 가감 없이 솔직하게 진술하려고 하였던 것으로 보이고, 사건 당일의 일에 대하여 제대로 기억하지 못하는 것에 대하여 안타깝다고 진술하기도 하였던바, 이에 비추어 보면, 피해자는 경찰 참고인 조사시 거짓으로 진술하였던 것으로 보이지 않는다. 2) B 진술의 신빙성 검토 가) B 진술의 내용 제1회 검찰 조사(2013. 1. 7. 조사) 및 제1회 영상녹화조사(2013. 2. 13. 조사)(증거기록 246-268면, 316-319면) B은 2013. 1. 7. 검찰에서 조사를 받으면서 "2012. 6. 28. 매형과 T에 있는 'S주점'에서 소주를 마시던 중 피고인으로부터 전화가 와 위 주점으로 오라고 하였다. 주점 밖으로 나와 피고인을 만나 단둘이 술을 더 마시려고 술집을 찾다가 문 연 곳이 없어서 집에 가려고 하는 사이 피고인이 마트에 물건을 사러 들어갔고 저는 혼자 도로변에서 있었다. 그런데 어떤 술 취한 여자 1명(피해자)이 비틀거리면서 횡설수설하여 저는 피해자를 부축하였고 그 사이 피고인이 왔다. 피해자가 계속 사람을 알아보지 못할 정도로 만취하여 순간 저와 피고인이 서로 마주 보고 고개를 끄덕였고 택시를 잡아 피해자를 태운 뒤 인근에 있는 'I모텔'로 데리고 갔다. (피고인과 서로 마주 보고 고개를 끄덕인 것은) 피해자가 술에 취하여 도로변에서 비틀거리고 처음 보는 저희 옆에 붙어서 안기듯이 하면서 사람을 알아보지 못하여 피해자를 모텔로 데려가 성관계를 하자는 뜻이었다. 제가 피해자를 업고 모텔로 들어가면서 방 하나를 달라고 하니 카운터에서 1층 맨 끝방인 105호로 들어가라고 하여 그쪽으로 걸어갔고 피고인은 제 뒤에서 모텔비를 계산하고 피고인과 둘이 모텔방에 들어갔다. 저는 피해자를 방바닥 이불 위에 눕혀 놓았고 피고인은 용변을 보러 화장실에 들어갔다 나왔다. 그때까지도 피해자가 정신을 차리지 못해 성관계를 해도 모를거라 생각하고 누가 먼저랄 것도 없이 성관계를 한 번 하자고 마음이 맞아 가위바위보로 순서를 정하기로 하고 가위바위보를 하였는데 제가지고 피고인이 이겨서 피고인이 먼저 성관계를 하고 저는 피고인이 끝나고 하기로 하고 그 모텔방에서 나와 모텔 출입구 계단에 앉아 담배를 피우면서 피고인이 나오기를 기다렸다. 제가 모텔방에서 나올 때 피해자가 토하였는지 원피스가 지저분하여 피해자의 원피스를 벗겨놓고 나왔는데, 피해자의 하얀색 쫄반바지(속바지)와 브래지어는 벗기지 않고 나왔었다. 그런데 피고인이 나온 뒤 다시 제가 방에 들어가 이불을 걷어보니 피해자는 알몸이었고 이불에는 피가 두 곳 묻어 있었다. 나중에 피해자와 성관계를 하고 난 후에에야 그 이불에 묻은 피는 피해자의 성기에서 나온 피라는 것을 알게 되었고, 피해자가 생리중인 사실은 성관계를 하고 나서 제 성기에 피가 묻어 있어서 그제서야 알았다. 성관계시 피해자의 질 내에는 아무것도 없었고, 당시 템포는 보지 못하였다. 사건 이후 피고인을 만난 적은 한 번도 없고, 통화는 7~8회 하였다. 피고인이 전화해서 조사 진행상황에 대해 묻고 하였는데, 저는 제가 생각나는 대로 다 이야기를 했다고 하였다. 피고인이 본인에게 유리하게 진술해달라는 부탁을 하지는 않았다."고 진술하였고, 2013. 2. 13. 검찰에서 영상녹화조사를 할 때에도 같은 취지로 진술하였다. 제2회 검찰 조사(2013. 3. 5. 조사)(증거기록 361-372면) B과 피고인은 2013. 2. 28. 구속영장이 발부되어 구속되었고, 그 후 2013. 3. 5. 검찰에서 제2회 조사를 받으면서는 "(전회 진술이 모두 사실이냐고 물으니) 솔직히 딱 2가지만 사실과 다르고 나머지는 전부 사실이다. 제가 피고인과 함께 피해자를 모텔 방 안으로 데리고 간 다음 가위바위보를 해서 성관계 순서를 정했다고 했는데, 사실은 가위바위보를 한 사실이 없고 피고인이 화장실에 있을 때 제가 방 안에서 나오기 전 피해자의 원피스를 벗겼다고 했는데 사실은 원피스만 벗겼는지 속옷까지 벗겼는지 확실치 않고 반신반의하는데 사실 제가 다 벗긴 것도 같다. (경찰에서 허위 진술한 이유에 대해 물으니) 경찰에서 조사를 받는 것이 처음이라 무섭고 두려워서 '어떻게 순서를 정했느냐.'는 경찰관의 물음에 순간적으로 가위바위보가 생각이 나 그렇게 진술하였다. (검찰 조사를 받으면서도 가위바위보로 성관계 순서를 정했다는 내용으로 진술하지 않았냐고 물으니) 검찰에서도 처음 수사관님에게 가위바위보를 한 사실이 없다고 말하였는데 '경찰에서 가위바위보를 하였다고 진술하지 않았느냐. 왜 하지 않았다고 하느냐. 가위바위보를 안 했으면 무엇으로 순서를 정했느냐.'고 물어 무서워서 어쩔 수 없이 그렇게 이야기할 수밖에 없었다. (지금에서야 진술을 변경하는 이유에 대해 물으니) 구속되기 전에 변호사님을 만났는데, 제가 자초지종을 말씀드렸더니 변호사님이 '안 한 것은 안 했다고 사실대로 이야기해라.'고 하였고 판사님 앞에서 영장실질심문을 받는 자리에서 변호사님이 먼저 사실은 가위바위보를 한 사실이 없다고 말씀해주셔서 그때부터 제가 용기를 내서 사실대로 말씀드렸다."고 진술을 변경하였다. 제3회 검찰 조사(2013. 3. 18. 조사)(증거기록 411-424면) B은 2013. 3. 18. 검찰에서 제3회 조사를 받으면서 "피해자를 택시에 태울 때 저와 피고인이 이야기를 나눈 적도 없었고 서로 마주 보고 고개를 끄덕인 사실도 없었다. 제 생각은 피해자를 강간할 생각이었던 것은 맞는데, 피고인이 어떤 생각으로 택시를 함께 탔는지 모르겠다. (택시 안에서 피고인이 피해자에게) 아는 척을 하였던 일은 없었다. (피해자가 피고인을 알아보고 '오빠'라고 한 사실은) 전혀 없었다. 피해자가 술에 취해 횡설수설은 하였지만 정신을 못 차렸다. (다시 물으니) 솔직히 기억을 못하겠다. 피고인이 뒤를 돌아보면서 무슨 이야기를 하였던 것은 같은데 무슨 이야기였는지 잘 기억이 안 난다. 그런데 지금 생각해보니 피고인이 피해자에게 아는 척을 하면서 자기가 아는 동생이라고 말하였던 것이 맞는 것 같다. (왜 피고인의 말에 맞춰 진술을 금방변경하느냐고 물으니) 듣고 보니 피고인 말이 맞는 것 같아서 그랬다. 제가 주장하는 것은 택시를 타기 전에도 아무 말을 안 하고 택시 안에서도 아무 말을 안 했다는 것인데, 제 주장이 말이 안되는 것 같다. (사건 당일 상황에 대하여) 솔직히 기억을 잘 못하는데, 피고인이 한 말을 들어보니 그 말이 얼핏 다 맞는 것 같다. (기억을 못하는데 피고인의 말이 맞다는 것은 어떻게 아느냐고 물으니) 피고인의 주장을 얼핏 듣고 보니 그랬을 것이다. 그런 생각이 든다."고 진술하였다. B과 U과의 무인접견 녹취록(2013. 3. 23. 접견) B은 2013. 3. 23. 친구 U이 교도소로 구속된 B을 접견 오자 접견인 U과 다음과 같이 대화하였다. 법정진술(2013. 5. 10. 제3회 공판기일) B은 법정에 증인으로 출석하여 위와 같은 내용의 각 검찰 피의자신문조서를 제시받고 그 내용을 확인한 후 B이 말한 대로 기재되어 있고 진술 당시 확인을 한 다음 서명·무인하였다고 하면서도, 법정에서 "피고인과 'S주점' 근처에서 만나 술집을 찾던 중 피고인이 마트에 들어갔다 나온 사이 제가 괜찮은 여자분(피해자)이 있어서 헌팅을 하려 했는데, 피고인이 마트에서 나와서 제가 피고인에게 피해자를 아는 동생이라고 소개하였다. 그런데 알고 보니 피고인도 아는 동생이었고, 피고인과 피해자가 둘이 이야기하였다. 그렇게 이야기를 하다가 피해자가 '술을 많이 먹었다. 집에 데려다 달라.'고 했는데 피고인이 '지금 시간이 늦어서 집에는 못 데려다 주고 숙박업소에 데려다 주겠다.'고 해서 데려다 주게 되었다. 모텔에 피해자를 데리고 들어갈 때는 피해자가 정신이 있었다. 그런데 피해자가 업어달라고 해서 업고 들어간 것이다. 객실에 들어가 피고인은 속이 안 좋아서 화장실에서 구토를 하였고 저는 방에 들어가 이불을 깔고 눕혀서 이불을 덮어주었다. 그리고 화장실에서 피고인이 구토를 하고 있어서 '집에 갈게. 나가 있을게.'라고 하면서 저는 먼저 나왔다. 당시 가위바위보하여 이긴 피고인이 피해자와 먼저 성관계 하기로 하고 제(B)가 밖으로 나온 것은 아니다. 경찰 및 검찰에서 그렇게 진술한 적은 있으나, 그것은 처음에 경찰에서 전화가 왔을 때 친구가 그 사실을 알고 저와 많이 다퉜다. 그래서 저도 홧김에 그렇게 조사에 응한 것이다. 제가 피고인 한테 합의 좀 봐달라고 부탁을 했는데 피고인이 못 해준다고 하여 화가 많이 났고 조사받을 때 저도 모르게 그렇게 했다. 피고인이 구토를 하고 난 후 객실에서 나와 집에 가려고 택시를 잡으려고 했는데 제가 휴대폰을 놔두고 온 것 같았다. 그래서 피고인한테 '옆에 마트가 있으니 잠깐 앉아 있어라. 휴대폰 가지러 잠깐 갔다 올게.'라고 말하고 다시 객실 안으로 들어가 피해자와 성관계를 하였다. 그때 방 안에 들어가 보니 피해자의 옷은 벗겨져 있지 않았고 처음 누워 있던 그대로 누워 있었다. 제가 들어가서 피해자의 옷도 다 벗기고 생리대도 뺀 것이다. 피고인은 제가 방에서 안 나오니 방문을 두드렸고 그래서 문을 열어주었다. 피고인이 들어와서 휴대폰을 찾아주어서 같이 방에서 나와서 집으로 가게 되었다. 제가 처음에 경찰 조사를 받을 때 조사관님이 피고인과 가위바위보를 안 했다고 하니까 뭘 안 했느냐. 안 했는데 어떻게 순서를 정하냐.'고 계속 그래서 어쩔 수 없이 했다고 인정을 했는데, 그다음에 조사받을 때 변호사가 있어서 변호사한테 강압 수사가 있어서 제가 부인을 하지 못하였다고 이야기하였다. 그랬더니 변호사가 이야기해주셔서 그때 확실히 제가 '가위바위보 안 했다.'고 이야기하게 되었다. 가위바위보는 제가 지어낸 이야기이다."고 진술하였다. 나) 신빙성 검토 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, B의 제1회 검찰 피의자신문조서의 진술기재에 신빙성이 인정되고, B의 제1회 검찰 피의자신문조서의 진술기재와 배치되는 B의 제2, 3회 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재와 B의 일부 법정진술은 B과 피고인의 관계, B이 진술을 변경하게 된 경위 등에 비추어 그 신빙성이 의심스럽다. B은 2013. 1. 7. 제1회 검찰 조사와 2013. 2. 13. 제2회 검찰 영상녹화조사를 받으면서, 피해자를 모텔에 데리고 가게 된 경위, 피고인과 B 사이에서 성관계 순서를 정한 방법, B이 성관계를 하기 위해 객실 방에 들어갔을 때 피해자의 상태 등에 대하여 상세하고 명확하게 진술하였고, 그 전에 이루어진 2012. 7. 8. 제1회 경찰 조사에서도 위와 같은 취지로 진술하였다. B은 구속영장이 발부되어 2013. 2. 28. B과 피고인이 모두 구속되자 그 이후부터 검찰 및 법정에서 피고인의 진술 내용-'피고인과 피해자는 아는 사이이다. 피고인과 B이 가위바위보를 하여 성관계 순서를 정한 사실은 없다. 피고인은 B이 휴대폰을 찾는다고 객실 안에 들어가 모텔 밖에서 B을 기다리고 있었을 뿐 B이 피해자에 대하여 준 강간 범행을 한 사실을 알지 못하였다.'-과 같은 취지로 진술하였고, 위와 같이 진술을 변경하게 된 이유에 대하여 '피고인과 피해자와의 합의 문제로 다퉈 홧김에 그렇게 조사에 응하였다. 경찰관의 물음에 순간적으로 가위바위보가 생각이 나 그렇게 진술하였고, 검찰에서는 수사관님의 추궁에 무서워서 어쩔 수 없이 그렇게 진술하였다.'는 취지로 진술하였다. 그러나 B은 제1회 검찰 조사에서 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적인 상황까지 구체적으로 진술하였는바, 단순히 경찰관 및 수사관의 강압에 의하여 위와 같이 진술한 것으로는 보이지 않고, 피고인은 경찰 및 검찰에서 'B이 왜 피고인에게 불리하게 가위바위보를 하여 성관계의 순서를 정했다고 진술한다고 생각하느냐.'는 질문에 B이 당시 술에 취하여 제대로 기억하지 못하는 것 같다고만 진술하였을 뿐 단 한 번도 B과 합의문제로 다투었다는 언급을 한 적이 없는바(B도 법정에 와서야 비로소 피고인과 합의문제로 다퉈 피고인에게 불리하게 진술한 것이라고 진술하였다), 진술을 변경한 경위에 관한 B의 위 법정진술은 믿기 어렵고, 달리 B이 피고인에게 불리하게 허위 진술을 할 만한 동기나 이유를 발견할 수 없다. B은 2013. 3. 23. 친구 U이 교도소로 B을 접견 오자 접견인 U에게 '피고인이 완전히 범행에서 빠질 수 있게끔 일부러 피고인의 말에 맞춰 조사를 받았다.'는 취지로 진술하였는바, 이러한 B의 진술에 의하면, 피고인이 구속된 이후부터 B이 진술을 변경하게 된 경위가 합리적으로 설명이 되고, B은 자신의 자백으로 인하여 친구인 피고인까지 구속되게 되자 이에 미안함을 느끼고 위와 같이 피고인에게 유리하게 진술을 변경한 것으로 보인다. 이 사건 범행이 발생한 모텔에 설치된 각 CCTV의 영상에 의하여 확인되는 사건 당일 피고인 및 B의 행적은 B의 제2, 3회 검찰 진술 및 법정진술보다 B의 제1회 검찰 진술에 더 부합한다. 3) 피고인 진술의 신빙성 검토 가) 피고인 진술의 변천 제1회 경찰 조사(2012. 7. 10. 조사)(증거기록 77-92면) 피고인은 제1회 경찰 조사에서 "B과 술을 한 잔 더 먹으려고 하다가 마트에 물건을 사기 위해 들어갔다가 나오니 B이 어떤 여자(피해자)와 앉아 어깨동무를 한 상태로 이야기를 하고 있었다. B이 아는 애인 것 같다고 하면서 택시를 잡으라고 하여 제가 지나가는 택시를 잡아 이동하였다. 그 후 B이 업고 저에게 모텔방을 잡으라고 하면서 지갑을 주어 제일 앞에 있는 모텔에 들어가면서 방을 잡아 피해자를 방에 눕혀놓고 저는 방에서 바로 나와 P편의점에 가서 숙취해소음료를 한 병 사서 다시 방으로 들어왔다. 방에 들어와 음료를 피해자에게 조금 먹이고 이불을 덮어주고 B이 세수한 뒤 저는 화장실에 변을 보러 들어갔고 화장실에서 나오니 B이 보이지 않아 저도 방 밖으로 나왔다. 나오니 B이 모텔 앞에 쪼그리고 앉아 있었고 저를 보더니 피해자가 어떻게 하고 있더냐고 물었다. 피해자가 자고 있더라고 하니 B이 뭔가 놔두고 왔다면서 방으로 들어갔고 저는 P편의점 앞에서 앉아 기다리고 있다가 약 15~16분 정도 지난 것으로 보여 다시 방에 갔더니 B이 휴대폰을 떨어뜨렸다면서 찾아달라고 하여 이불 밑에 있는 휴대폰을 찾아주고 그 길로 B과 나와 택시를 타고 갔다. B과 서로 피해자와 성관계를 가지기 위해 가위바위보로 순서를 정한 사실은 없다. 저는 B이 아는 여자라고 생각하고 B과 함께 피해자를 모텔로 데려간 것일 뿐이고 B에게 피해자가 누구냐고 물어볼 이유가 없어서 물어보지도 않았다."고 진술하였다. 제2회 경찰 조사(2012. 10. 3. 조사)(증거기록 198-206면) 피고인은 경찰관이 피고인에게 2012. 6. 28. 03:38경 모텔 옆 P편의점에서 콘돔을 구입한 내역(증거기록 102면)을 근거로 추궁하니 "1회 조사때 콘돔 산 것이 기억나지 않아 진술하지 못하였다. 콘돔은 여자친구와 성관계를 가지려고 구입한 것이다."고 진술하는 등 편의점에 가게 된 경위, 구입한 물품 등에 대하여 진술을 변경하였다. 제1회 검찰 조사(2013. 2. 1. 조사)(증거기록 294-314면) 피고인은 제1회 검찰 조사에서 "피해자는 이 건으로 처음 본 여자다."라고 진술하면서 "(본 건과 관련하여 아무 잘못도 없느냐고 물으니) 모르는 여자를 모텔에 데려간 것은 잘못이다. (피고인은 강간한 사실이 없다면서 왜 피해자와 합의를 하였느냐고 물으니) B이 술에 취한 피해자와 성관계할 것이라는 사실을 알면서 같이 모텔로 데리고 간 것은 잘못이라서 합의하였다. (술에 취한 피해자를 B이 데리고 갈 때 B이 피해자에게 강제로 성관계할 것이라는 점을 알았느냐고 물으니) 짐작은 했었다. (B이 성폭행을 용이하게 하도록 모텔비를 결제해주고 B과 같이 피해자를 모텔방에 데려가 눕히고 B이 피해자를 강간할 수 있게 자리를 피해 준 것이냐고 물으니) 맞다. 같이 나온 게 아니니까 그렇게 보면 맞다."고 진술하였다. 제1회 검찰 영상녹화조사(2013. 3. 15. 조사)(증거기록 400-406면) 및 법정진술 피고인은 2013. 2. 28. 구속영장이 발부되어 구속된 후 2013. 3. 15. 실시된 검찰 영상녹화조사에서 "택시를 타고 룸미러로 피해자의 얼굴을 보았는데 내가 아는 여자였다. 그날 내 동생 친구 Q이 피해자와 술을 마신다고 알고 있었는데 그 피해자였다. 평소 피해자를 알고 있었다. 피해자 아버지는 노래방을 운영하고 있고 사는 곳은 V아파트 아니면 W아파트로 알고 있었고 정확한 동호수는 알지 못한다. 피해자에게 아는 척을 했더니 피해자도 나를 알아보고 '오빠'라고 그랬다. 피해자에게 '집까지는 못 가겠고 X 앞 모텔에 데려다 줄 것이니 자고 가라.'고 하였다."고 피해자와 이 사건 전부터 아는 사이였다는 취지로 진술을 변경하였고, 법정에서도 같은 취지로 진술하고 있다. 나) 신빙성 검토 위와 같이 피고인은 피고인과 피해자의 관계, 피해자를 모텔에 데려가게 된 경위, 모텔에 데려간 후의 정황에 관하여 일관성 없는 진술을 하고 있는바, 그 진술을 신빙하기 어렵다. 특히 피고인은 2013. 2. 28. 구속된 후부터 "피해자를 전부터 알고 있었고 피해자의 부탁에 의해 피해자를 모텔로 데려간 것임에도 피해자를 위하여 수사기관에서 조사받으면서 이를 숨겼다."고 진술하고 있으나, 피고인이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄의 범인으로 몰리는 상황에서 단지 피해자를 배려하여 피고인에게 유리한 진술을 하지 않았다는 것은 쉽사리 납득이 가지 않는다. 라. 판단 1) 공모관계 유무 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인과 B 사이에는 이 사건 당시 피해자에 대한 준강간 범행에 관하여 포괄적 의사연락이나 인식이 있었던바, 명시적 또는 묵시적으로 공모관계가 성립하였다 할 것이다. B은 제1회 검찰 조사시 "피해자가 계속 사람을 알아보지 못할 정도로 만취하여 순간 저와 피고인이 서로 마주 보고 고개를 끄덕인 후 저와 피고인이 택시를 잡고 피해자를 태워 인근에 있는 'I모텔'로 데려갔다. (피고인과 서로 마주보고 고개를 끄덕인 것은) 피해자가 술에 취하여 도로변에서 비틀거리고 처음 보는 저희들한테 옆에 붙어서 안기듯이 하면서 사람을 알아보지 못하여 피해자를 모텔로 데려가 성관계하자는 뜻이었다.", "피해자를 방바닥 이불 위에 눕혀 놓고 피고인이 용변을 보러 화장실에 들어갔다 나온 뒤 그때까지도 피해자가 정신을 차리지 못해 성관계를 가져도 모를거라 생각하고 누가 먼저랄 것도 없이 성관계를 한 번 하자고 마음이 맞아 가위바위보로 순서를 정하기로 하고 가위바위보를 하였는데 제가 지고 피고인이 이겨 피고인이 먼저 성관계를 하고 저는 피고인이 끝나면 하기로 하여 모텔방에서 나와 출입구 계단에 앉아 담배를 피웠다."고 진술하였다. 피고인도 제1회 검찰 조사에서 "(술에 취한 피해자를 B이 데리고 갈 때 B이 피해자에게 강제로 성관계를 가질 것이라는 것을 알았냐고 물으니) 짐작은 했었다. (B이 성폭행을 용이하게 하도록 모텔비를 결제해주고 B과 같이 피해자를 모텔방에 데려가 눕히고 B이 피해자를 강간할 수 있게 자리를 피해 준 것이냐고 물으니) 맞다. 같이 나온게 아니니까 그렇게 보면 맞다."고 진술하였는바, 피고인은 B이 술에 만취한 피해자를 모텔로 데려갈 당시 이미 모텔로 데려가 성관계 할 것이라고 예상하였던 것으로 보인다. 피고인은 피해자를 데리고 모텔에 들어가면서 2012. 6. 28. 03:37경 모텔 옆 P편 의점에서 콘돔 1개를 구입하였는바, 피해자를 모텔로 데려가 성관계할 것을 예상하고 위와 같이 콘돔을 구매하였던 것으로 보인다. 2) 협동관계 유무 피고인은 위와 같은 공모관계에 기초하여 아래와 같은 행위를 하였는바, B이 피고인과 차례를 정해 객실 안으로 들어가 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 이상, 피고인은 B의 피해자에 대한 준강간 범행의 실행행위를 분담하였다고 봄이 상당하고, 그 실행행위에 있어서 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 볼 것이다. 피고인은 B과 함께 술에 만취한 피해자를 데리고 인근에 있는 모텔로 갔다. 당시 B은 피해자를 업고 모텔에 들어갔고 피고인은 B을 돕기 위해 B의 가방에서 지갑을 꺼내 모텔 현관 카운터에 있는 주인아주머니에게 숙박비를 지급한 뒤 B과 함께 피해자를 객실 안에 눕혔다. 피고인과 B은 성관계 차례를 정하기 위해 가위바위보를 하였고, B은 피고인에게져 2012. 6. 28. 03:42경 객실 밖으로 나와 대기하다가 같은 날 03:50경 피고인이 모텔 밖으로 나오자 바로 03:51경 모텔 안으로 들어갔고, B이 객실 안에서 나올 때까지 피고인은 모텔 밖에서 대기하였다. B이 2012. 6. 28. 03:51경 객실 안으로 들어가 이불을 걷어보니 피해자는 흰색 속바지와 속옷이 모두 벗겨진 채 알몸인 상태로 있었고, 피해자의 질 내에 착용되어 있던 템포도 이미 분리되어 있는 상태였다. 피고인은 B이 피해자와 성관계를 하고 있을 때인 2012. 6. 28. 04:15경 객실 안으로 들어갔다가 같은 날 04:26경 B과 객실 밖으로 나와 모텔 밖으로 이동하였다. 피고인은 같은 날 04:30경 모텔로 돌아와 현관 카운터에 있는 주인아주머니로부터 105호 객실 키를 받아 객실 문을 열고 안으로 들어가 04:34경 흰색의 의류를 방 안에서 가지고 나와 이를 복도 끝에 쌓여있는 종이 상자 위에 버리고 왔는바, 이는 이 사건 범행의 증거를 인멸하기 위한 행동이었던 것으로 보인다. 마. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정되고, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 판시 제3, 4항에 관한 주장에 대한 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자의 진술내용 판시 제3의 가.항에 관하여 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, "피해자는 2007. 11. 1. 심장장애 3급 판정을, 2011. 10. 7. 뇌병변장애 5급 판정을 받은 장애인이다. 피해자는 2012. 7. 11.경 피고인이 저에게 '돈을 벌게 해주겠다. 내가 시키는 대로 하면 된다. 돈을 버는데 쓸 휴대폰이 필요하니 휴대폰을 개설해 달라.'고 하여 진주시 J에 있는 'K'이라는 휴대전화 대리점에서 피해자 명의로 휴대전화 가입신청을 한 뒤 시가 1,988,900원 상당의 휴대전화(모델명 E210) 2대를 개설하여 위 휴대전화를 피고인에게 교부하여 주었다. 그 후에도 피고인이 같은 방법으로 휴대전화를 개설해달라고 하여 2012. 7. 12. 대구에 있는 휴대전화 대리점에서 피해자 명의로 시가 946,000원 상당의 휴대전화 1대와 시가 790,000원 상당의 태블릿 PC 1대를 개설하여 피고인에게 교부하였고 2012. 7. 19. 진주시에 있는 휴대전화 대리점에서 피해자 명의로 중고 휴대전화 2대를 개통하여 피고인에게 교부하였다.", "처음에 피해자의 친구인 Y과 이야기를 하다가 Y이 요즘 무엇을 하면서 지내냐고 하기에 몸도 아프고 아무것도 하는 일이 없다고 하니까 그러지 말고 신분증이 있으면 그것을 한 번 해보라고 해서 무엇이냐고 하니 Y이 아들인 피고인에게 전화를 하였다. 그리고는 저에게 5등급이라고 하였다. 그래서 그것이 무엇이냐고 하니까 그런 것이 있다고 하였다. 그리고 그 다음날인가 피고인이 '아무 소리 안하고 그냥 있으면 돈이 되게끔 해 드릴게요.'라고 해서 어떻게 돈을 벌 것이냐고 하니까 피고인이 방법이 있다고 하였다. 이 사건 고소 후 피해자 명의로 개통한 휴대전화 요금과 전화요금은 모두 피해자가 변제하였다."고 진술하였다. 판시 제3의 나.항에 관하여 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, "피고인이 2012. 7. 14. 진주시 M에 있는 N에서 피해자에게 '나중에 돈을 갚을테니 100만 원 어치 상품권을 사달라.'고 하여 피해자는 시가 100만 원 상당의 상품권을 구입하여 이를 피고인에게 교부하여 주었다. 위 상품권은 N에서 피고인에게 직접 주었다."고 진술하였다. 판시 제4항에 관하여 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, "피고인이 2012. 7. 15.경 피해자의 집에서 피해자에게 '신용카드의 잔고를 확인해주겠다.'고 하여 피고인에게 피해자 명의의 경남은행 비씨카드를 건네주자 피고인이 위 카드를 가지고 주변에 있는 편의점의 현금자동지급기로 갔다 왔으며, 나중에 확인해보니 그날 피고인이 현금서비스로 36만 원을 인출한 것이 확인되었다. 피고인은 피해자 모르게 위 돈을 인출한 것이고 위 36만 원을 인출하여 피해자에게 전달해 준 사실이 없다."고 진술하였다. 2) 신빙성 검토 피해자의 위 진술은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인에게 피해자 명의로 개통한 휴대전화나 상품권 또는 신용카드를 교부해 주게 된 경위, 피해금액 등 주요 부분에 있어서 일관되고 구체적이어서 신빙성이 인정된다. 나. 기타 이 사건 공소사실에 부합하는 정황 피고인은 피해자에게 '휴대폰, 카드대금 책임지고 해결해드리겠습니다. 결제해드리기로 한 금액은 정확히 드리겠습니다. 금액 : 50,000,000(오천만)원에서 100,000,000(일억)원 사이. 통영시 Z A. 8월 15일까지'라는 내용의 각서(증거기록 4면)를 작성하여 교부하여 주었는바, 위 각서의 내용은 피해자의 위 진술에 부합한다. 피고인은 경찰 조사시 피해자에게 각서를 한 장 작성하여 교부하여 준 사실은 있지만 그 각서의 내용이 기억나지는 않고 피고인은 피해자에게 대출중개업자를 알아봐 주었을 뿐이라는 취지로 진술하였으나, 피고인은 대출중개업자로 알아본 전화번호를 바로 피해자에게 건네준 후 그 번호를 삭제하였다고 진술하면서 피해자에게 대출중개업자로 누구를 소개하여 주었다는 것인지조차 제대로 진술하지 못하고 있는바, 피해자에게 대출중개업자를 소개하여주었을 뿐이라는 피고인의 진술은 허위인 것으로 보인다. 그리고 피고인도 피해자에게 각서를 작성하여 교부해 준 사실을 인정하고 있는 점, 피고인은 피해자에게 교부해 준 각서의 내용이 기억나지 않는다고 주장하면서 막연히 피고인이 작성한 각서는 위 각서가 아니라고 사실관계를 부인하고 있는 점, 제2회 경찰 피의자신문조서에 서명한 피고인의 필체와 위 각서의 필체가 유사한 점 등에 비추어 보면, 위 각서는 피고인이 작성하여 피해자에게 교부해 준 각서가 맞는 것으로 판단되고, 피해자에게 위 각서를 작성하여 교부해 준 적이 없다는 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 피고인은 제2회 경찰 조사시 피해자와 대질하면서 피해자가 개설한 휴대전화 중 피고인이 알고 있는 전화번호가 있느냐고 묻자 "제가 알고 있는 전화번호는 없다. 단지 대구에서 만났던 사람이 저에게 전화를 한 적이 있다. 전화를 한 이유는 대출을 하려면 휴대폰이 필요한데 휴대폰을 구해달라는 것이었다. 그리고 이 사람이 말을 하기를 그냥 개설하기 힘들면 중고 휴대폰을 구입하여 개설하라는 것이었다. 그래서 제가 저의 돈으로 중고 휴대폰을 구입하여 개통하였다."고 진술하였는바(증거기록 225면), 이러한 피고인의 진술에 의하면, 피고인은 피해자 명의로 개통한 휴대전화를 사용하여 돈을 대출받았던 것으로 보이고, 피해자 명의로 개통한 휴대전화를 사용하여 돈을 대출받았음에도 불구하고 피해자에게 대출받은 돈은 일절 교부하여 주지 않았던 것으로 생각된다. 피고인은 이 사건 당시 피해자와 함께 있었던 사실은 인정하고 있는바, 피고인은 통영시에 거주하고 있음에도 피고인이 휴대전화를 개통하거나 상품권을 구매하거나 신용카드로 현금서비스를 받을 때마다 피해자가 거주하는 진주시까지 가거나 피해자를 대구에서 만났던바, 그때마다 진주시 또는 대구에 갈 일이 있었다는 피고인의 진술이 의심스럽고, 그 경위가 선뜻 납득이 가지 않는다. 다. 소결 결국 이 부분 공소사실은 위 피해자의 진술에 의하여 유죄로 인정된다 할 것이므로, 이와 다른 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 [기본범죄] 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 특수강간 [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 ~ 5년 6월 [경합범죄 1] 판시 각 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 미만 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월 [일반가중인자] 인적 신뢰관계 이용 [경합범죄 2] 판시 절도죄 [유형의 결정] 절도 > 일반재산에 대한 절도 > 일반절도 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월 [다수범죄의 처리기준] - 다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 결과 : 징역 3년 ~ 6년 9월 [선고형의 결정] 징역 3년, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간 피고인은 2011. 5. 27. 창원지방법원 통영지원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 그 형이 확정되어 집행유예기간 중에 있었음에도 불구하고 자숙하지 아니하고 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인은 피해자 L에게 약 500만 원 상당의 재산상 피해를 입히고도 그 피해회복을 위하여 아무런 노력을 하지 않았을 뿐 아니라, 피해자 G 및 B에게 사실과 달리 피고인에 대하여 유리하게 진술을 변경하도록 유도하여 사실관계를 호도하는 등 반성하지 않고 있다. 다만, 피고인이 피해자 G와 합의하였고 피해자가 피고인의 선처를 바란다는 내용의 탄원서를 작성하여 제출하고 있는 점, 피고인에게 실형 전과가 없는 점 등을 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 18년 [기본범죄] 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 특수강간 [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 ~ 5년 6월 [경합범죄 1] 판시 절도죄 [유형의 결정] 절도 > 일반재산에 대한 절도 > 대인절도 [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ~ 1년 [다수범죄의 처리기준] - 다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 결과 : 징역 3년 ~ 6년 [선고형의 결정] 징역 3년, 집행유예 4년, 사회봉사명령 120시간, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간 피고인은 A과 함께 술에 취한 피해자를 모텔로 데려가 피해자가 술에 취하여 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였고, 이로 인하여 피해자에게 매우 큰 정신적 고통을 입혔다. 다만, 피고인이 대체로 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 벌금형 1회 이외에는 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 피해자와 합의되었고 절도 피해품 역시 피해자에게 반환된 점 등을 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.