창원지방법원마산지원-2022고합56

범 죄 사 실 피해자 B(가명, 여, 25세)은 지능지수 45 이하, 사회적 연령 6.15세로 지적장애 2급의 장애의 정도가 심한 지적 장애인이다. 피고인은 2021. 7.경 페이스북 메시지를 통해 피해자와 연락하게 되면서 피해자에게 위와 같은 장애가 있어 피해자를 추행하더라도 저항하거나 신고하지 못한다는 사실을 알고 피해자에게 피고인의 집으로 올 것을 요구하여 2021. 7. 10.경 창원시 마산회원구 3·15대로 756에 있는 마산시외버스터미널에서 피해자를 만나 피고인의 집으로 가게 되었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 피고인은 2021. 7. 11. 17:29경 창원시 마산합포구 C건물, D호에 있는 피고인의 집에서, 피해자에게 성관계를 요구하며 피해자의 팔을 잡아당기고 이에 피해자가 몸을 뒤로 빼면서 거부하자 “빨리와, 누워, 누워”라고 말하고 “제발, 지금 꼭 이래야 돼”라며 거부하는 피해자의 양팔을 잡고 당기면서 “이리와”라고 말하며 다리를 피해자의 다리에 걸어 피해자를 방 바닥에 넘어뜨려 피해자의 저항을 억압하였다. 피고인은 계속하여, 피고인의 방 책상에 앉아 성기에 콘돔을 착용하던 중 이를 본 피해자가 몸을 일으키면서 “안해, 안해, 팬티 안 벗어”라고 말하였으나 이를 무시한 채 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 어깨를 잡고 밀어 피해자를 다시 눕힌 후 손으로 피해자의 팬티를 벗기려고 하였고 이에 피해자가 피고인의 손을 잡으며 “아이 제발, 아이 제발 좀”이라며 거부하였음에도 피해자에게 “벗어, 안돼, 누워, 위에 옷 벗어”라고 말하며 손으로 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 다리를 벌리려고 하였고 이에 피해자가 “안해, 안 벌려”라고 말하자 양손으로 피해자의 다리를 잡고 벌려 피해자가 반항하지 못하도록 한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 피고인은 위와 같은 방법으로 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하던 중 피해자의 음부에서 피가 나자 휴지로 그 피를 닦아주던 중 피해자가 피고인에게 “그러니깐 하지 말자 그랬잖아, 하지 말자”라고 말하였으나 피해자에게 “안돼”라고 말하면서 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였고 피해자가 ‘아’라고 소리를 지르고 “안 할래, 안 해, 진짜 안 할래, 안 해 다리 벌리기 싫어”라고 말하며 거부하였으나 이를 무시하고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 재차 삽입한 후 손가락을 피해자의 음부에 다시 삽입하였으며, 피해자가 울면서 “하지 마, 하지 마, 야 하지마, 언제 끝날 건데, 그만해, 제발 그만해, 제발 그만, 피가 나오잖아”라고 말하였으나 피해자에게 “안돼, 안돼”라고 말하며 피고인의 성기를 피해자의 음부에 재차 삽입하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행) 피고인은 2021. 7. 11. 18:44경 위와 같은 피고인의 집에서, 위 1의 나항과 같은 방법으로 피해자와 성관계를 한 이후에 방 바닥에 앉아 있던 피해자 옆에 누워 있던 중갑자기 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하거나 위와 같은 촬영물 또는 복제물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하여서는 아니 된다. 가. 피고인은 2021. 7. 10. 22:00경부터 2021. 7. 11. 18:44경까지 위와 같은 피고인의 집에서, 피해자에게 피고인의 집 방 안에 홈 CCTV가 설치되어 있어 위 CCTV로 촬영된 영상을 피고인의 휴대전화로 확인하거나 휴대전화에 저장할 수 있다는 사실을 이야기하지 않은 채 위 1항 기재와 같이 피고인이 나체 상태의 피해자의 음부에 성기를 삽입하는 모습 등을 피해자의 의사에 반하여 위 CCTV로 촬영(이하 위 영상을 ‘이 사건 CCTV 영상’이라 한다)하였다. 나. 피고인은 2021. 7. 27. 14:12경 위와 같은 피고인의 집에서, 이 사건 CCTV 영상 중 피해자가 옷을 벗는 모습이 약 15초 동안 촬영된 동영상을 피고인의 지인인 E에게 카카오톡 메시지를 이용하여 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하고, 위 촬영물을 피고인의 지인에게 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 발생보고서(장애인강간), 내사보고서(112신고사건처리표 및 112신고 경위에 대한), 피해자복지카드사본, 피해자 담당 복지사에게 보낸 카톡 사본, 112 신고사건 처리표, 내사보고서(피혐의자 경찰서 방문에 대한), 내사보고서(국과수 감정결과), 각 감정서, 속기록, 아동·장애인 성추행 사건 전문가 의견서, 진술조력인보고서, 변호인 제출 피의자와 피해자 sns 대화내용, 수사보고서(피의자 휴대전화 디지털 포렌식 결과 멀티미디어 내 영상 분석), 수사보고서(피해자 담당 사회복지사 전화 면담), 수사보고서(피의자와 피해자 통화기록 녹음파일 선별), 수사보고서(참고인과의 대화내용 선별), 영상물캡처사진, 수사보고서(녹취록 첨부에 대한), 수사보고서(피해자 장애인증명서 등 첨부), 장애인증명서, 장애정도결정서, 장애진단서, 수사보고(2021. 7. 11.경 피의자 범행 영상 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항, 형법 제297조(장애인 강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항, 형법 제298조(장애인 강제추행의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항, 제1항(촬영물 등 반포 등의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 범죄사실 1, 2항에 관하여, 피고인은 피해자가 장애인이라는 사실을 인식하지 못하였고 피해자의 동의하에 성관계를 하거나 피해자의 가슴을 만졌을 뿐이다. 2. 판단 가. 피해자가 장애인이라는 사실을 인식하였는지 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 ‘신체적인 장애가 있는 사람’이란 ‘신체적 기능이나 구조 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 의미한다고 해석할 수 있다. 한편 장애와 관련된 피해자의 상태는 개인별로 그 모습과 정도에 차이가 있는데 그러한 모습과 정도가 성폭력처벌법 제6조에서 정한 신체적인 장애를 판단하는 본질적인 요소가 되므로, 신체적인 장애를 판단함에 있어서는 해당 피해자의 상태가 충분히 고려되어야 하고 비장애인의 시각과 기준에서 피해자의 상태를 판단하여 장애가 없다고 쉽게 단정해서는 안된다. 아울러 본 죄가 성립하려면 행위자도 범행 당시 피해자에게 이러한 신체적인 장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404, 2016전도49 판결 등 참조). 이에 비추어 볼 때, 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람’이란 ‘신체적 또는 정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 의미하는 것으로 보아야 하고, 위 죄가 성립하기 위해서는 행위자가 범행 당시 피해자에게 신체적 또는 정신적 장애가 있음을 인식하여야 한다. 2) 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피해자는 성폭력처벌법 제6조에서 규정하는 ‘정신적인 장애가 있는 사람’이라고 보기에 충분하고, 피고인은 피해자가 장애인복지법에 따른 장애인등록을 마친 사람이라고까지 인식하지는 못하였다고 하더라도, 적어도 ‘정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’에 해당함을 인식한 상태에서 강간 및 강제추행을 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 가) 피해자는 지능지수 45 이하, 사회적 연령 6.15세로 지적장애 2급의 장애의 정도가 심한 지적 장애인으로, 훈련을 통해 일상생활의 단순한 행동을 할 수 있고, 다른 사람으로부터 어느 정도의 감독과 도움을 받으면 복잡하거나 특수기술을 필요로 하지 않는 직업을 가질 수 있는 사람이다(증거기록 제2권 56, 57). 나) 피해자가 F해바라기센터에서 조사를 받을 때 신뢰관계인으로 동석하였던 증인 G는 ‘외향만 봤을 때는 일반인과 크게 달라보이지 않았으나, 조금이라도 대화를 해보면 언어표현도 성인인 것 치고는 미숙하고, 이해하는 것도 좀 미숙해보여서 장애가 있다고 느낄 수 있었다. 피해자는 조사를 받을 당시 명료한 단어를 사용하기 어려워해서 이야기를 듣는 사람이 (재차 피해자에게) 질문을 하거나 (피해자가 말한 뜻을) 유추해야 하는 경우가 많았다. 피해자의 언어표현능력이 중증지적장애에 해당한다고 느꼈다’는 취지로 증언하였다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 3, 6면). 피해자를 담당한 사회복지사 역시 ‘피해자의 평소 행동을 보면 누가 보아도 지적장애가 있음을 정확하게 알 수 있다. 다리도 좀 절고, 걷는 모습도 약간 불안하여 넘어질까 걱정되고, 대화를 하다보면 언어 소통은 되나 말투 자체가 정상과 다르므로 대화 초기에 장애가 있음을 알 수 있다. 이전에 피해자가 길을 걷다가 불우이웃돕기행사를 하는 것을 보고 자신의 휴대폰을 기부해버리는 바람에 사회복지사들이 나서서 찾아준 적도 있었다. (피고인이 술에 취하지 않았다면) 피해자에게 지적장애가 있음을 분명히 알았을 것이다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제2권 283, 285면). 다) 증인 G는 ‘중증장애를 가지고 있는 사람이라고 하더라도 각자 학습능력을 발휘하는 영역이 다르기 때문에 오랜 시간 훈련을 받았으면 원하는 말을 글로 쓸 수 있다. 피해자가 피고인과 SNS 메시지를 주고받으면서 사용한 문장들은 초등학생들도 구사할 수 있는 수준으로 보인다. 피고인과 피해자의 SNS 메시지 내용만으로 피해자가 장애가 있다는 확신을 가지기는 어려워 보이지만, 적어도 사회적으로 좀 미숙한 사람이라는 느낌을 가질 수 있을 것으로 보인다’는 취지로 증언하였다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 7, 8면). 피해자가 피고인에게 SNS 메시지 기능을 통해 먼저 인사를 하였고, 피고인과 실시간으로 대화를 한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 피해자는 “안녕하세요”, “몇살?”, “저 연락처 가르쳐줄게요”, “너 연락처도 알려줘” 등 매우 간단한 단어로 메시지를 보냈고, 피고인과 연락을 한지 얼마 지나지 않았음에도 ‘전화로 이야기할게 있으니 빨리 연락처를 달라. 이제부터 알아가면 된다’ 등 비장애인 성인 여성이 보낸 것으로 보기에는 의심스러운 메시지를 보내기도 하였다(증거기록 별권 72, 73면). 라) 피고인도 피해자와 SNS를 통해 대화를 시작하였을 당시에는 ‘서로 아무것도 모르는 상태에서 전화를 걸거나 사귀자고 하는 것을 이해할 수 없다’는 취지의 반응을 보였으나(증거기록 별권 74면), 피해자와 전화통화를 한 이후에는 ‘피해자의 SNS 프로필 사진을 연예인 사진으로 바꿔라’, ‘가슴과 음부 사진을 찍어서 보내라’는 등의 메시지를 보냈고, 피고인과 피해자의 대화내용이 추후 문제가 될 것을 우려하여 피해자에게 ‘피고인과 피해자의 대화방에서 나갔다가 다시 들어와라’는 취지의 말을 하기도 하였다(증거기록 별권 78, 80, 84, 94면, 증거기록 제1권 81면). 또한 피고인은 2021. 7. 5. 피해자와 여러 차례 전화통화를 하였는데, 그 통화내용을 살펴보면 지속적으로 ‘피해자가 피고인과 성관계를 하지 않으면 헤어진다’, ‘너 서면 안오면 카톡도 안하고, 다른 여자랑 사귈거야’, ‘너희집가서 너희 엄마랑 섹스한다’(증거기록 제1권 제25, 29, 39면) 등의 말을 하였는데 피고인이 피해자를 비장애인 성인 여성으로 생각하였다면 위와 같은 말을 하기는 어려웠을 것으로 보인다. 위와 같은 사정들을 고려하면 피고인은 적어도 피해자와 전화 통화를 한 이후에는 피해자가 정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에 어려움을 겪는 사람이라는 것을 인식하였던 것으로 보인다. 나. 성행위 등에 피해자의 동의가 있었는지 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2020도11185 판결 등 참조). 나) 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의 한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있다. 그런데 피해자는 동의 범위를 벗어난 신체접촉을 당한 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다. 따라서 시간적, 장소적으로 근접한 신체접촉 행위들 중 강제성이 인정되는 일부 행위가 기소된 경우, 그 이전의 신체접촉 행위에 대하여 피해자가 용인하였다는 이유로 공소사실 기재 추행행위까지도 용인하였으리라는 막연한 추측 하에 피해자 진술 전체의 신빙성을 평가하여서는 아니 된다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2020도11185 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여, 범죄사실 제1항과 같이 폭행 또는 협박으로 피해자를 강간한 사실, 범죄사실 제2항과 같이 강제추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 ‘피고인으로부터 강간을 당한 이후 담당사회복지사로부터 도저히 힘들고 안 될 때는 언제든지 담당 사회복지사에게 전화하고, 담당 사회복지사와 통화가 힘들 경우에는 경찰서에 전화하라는 이야기를 들은 것이 떠올라 담당 사회복지사에게 쌤, 오늘 안될 것 같아요. 신고 좀 빨리해주세요라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다’는 취지의 진술을 하였고(증거기록 제2권 101면), 피해자는 2021. 7. 11. 18:55경 담당 사회복지사에게 “쌤 전화좀”이라는 카카오톡 메시지를, 같은 날 19:04경 “A이라는사람신고지금당장해요. 저 경찰빨리불러줘요. 빨리 요”라는 메시지를 보냈으므로(증거기록 제2권 12면), 피해자의 위 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 나) 피해자는 ‘2021. 7. 11. 생리로 인해 출혈이 발생해서 성관계를 하지 말자고 거부를 하였음에도 불구하고 피고인이 강제로 성관계를 하였다. 피해자는 오늘은 안해, 하지말자. 안 했으면 좋겠다고 말하며 거부의사를 표시하였는데, 피고인이 안 돼, 해야해라고 말하면서, 피해자의 다리에 자신의 다리를 걸어 피해자를 넘어뜨린 후 성관계를 하였다’는 취지로 진술하였고(증거기록 제2권 97, 98면), 이 사건 CCTV 영상에 의하면 피고인이 피해자의 진술과 같은 행동을 하였다는 사실을 확인할 수 있다(증거기록 제2권 269면). 다) 피고인은 경찰 조사를 받을 당시 ‘2021. 7. 11. 아르바이트를 하고 집에 돌아온 뒤 피해자와 일상적인 대화를 나누던 중 피해자와 성관계를 하고 싶다는 마음이 생겼다. 피해자에게 오늘도 자기야 오늘도 하자하였는데, 피해자가 내일하면 안 돼? 시간 많잖아라고 말하며 거부의사를 표시하였으나 피고인이 피해자를 계속 보챘다. 피고인과 피해자가 서 있는 상태에서 피고인이 피해자의 몸을 감싼 채 (피해자를) 뒤로 미니 피해자가 뒤로 누웠다. 이후 피해자의 음부에 가득 찬 피를 휴지로 닦아준 후 성관계를 하였다’는 취지로 진술하였는데(증거기록 제2권 183면), 위 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자가 성관계에 대해 거부의사를 표시하였음을 인식하였음에도 불구하고, 피해자의 다리를 걸어 넘어뜨리는 등 유형력을 행사한 뒤 성관계를 하였다는 사실을 인정할 수 있다. 라) 이 사건 CCTV 영상 중 2021. 7. 11. 18:44경 부분을 살펴보면 피해자는 방바닥에 앉아 있고, 피고인은 그 옆에 누워 있던 중 갑자기 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만진 사실, 이에 대해 피해자는 피고인의 손을 뿌리치며 “아 진짜! 왜 이래! 좀, 진짜 왜이래. 아이 제발 좀…아아!”라고 말하며 거부의사를 표시한 사실을 인정할 수 있고(이 사건 CCTV 영상 중 18:44경 부분, 증거기록 제1권 140면), 앞에서 살펴본 바와 같이 피해자는 피고인과 2021. 7. 11. 17:29경 성관계를 할 당시 음부에 발생한 출혈 등으로 인해 성관계를 하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하였으며, 피해자는 피고인이 피해자의 가슴을 만진 때로부터 약 10분이 지난 2021. 7. 11. 18:55경 담당 사회복지사에게 “쌤 전화좀”이라는 카카오톡 메시지를, 같은 날 19:04경 “A이라는사람신고지금당장해요. 저 경찰빨리불러줘요. 빨리 요”라는 내용의 카카오톡 메시지를 각 보냈으므로, 피해자는 적어도 2021. 7. 11. 성관계를 한 이후부터는 피고인과 성적인 접촉을 할 의사가 없었다고 보는 것이 상당하다. 그런데 피고인은 위와 같은 피해자의 의사에 반하여 갑자기 피해자의 가슴을 만지는 방법으로 피해자를 추행하였다고 보는 것이 타당하다. 마) 아래 무죄부분에서 설시하는 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2021. 7. 10. 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강간하였다고 단정하기 부족한 것은 사실이다. 그러나 설령 피해자가 2021. 7. 10. 피고인과의 성관계에 대하여 동의하였다고 하더라도, 피해자가 생리 등 음부에 발생한 출혈로 인하여 성관계가 어려운 상황에 있었던 2021. 7. 11.까지 피고인과의 성관계 등을 동의하였다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 및 궁박 청소년 대상 성범죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 및 궁박 청소년대상 성범죄 > [제2유형] 의제간음/강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제2유형] 반포 등 [특별양형인자] 가중요소: 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6월∼4년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년∼12년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 6년 피고인은 장애인인 피해자를 강간·강제추행하였을 뿐 아니라, 자신의 집에 설치된 CCTV를 통해 피해자를 강간하는 장면을 촬영한 뒤, 그중 일부를 지인에게 전송하기까지 하였으므로 그 죄질이 매우 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 큰 정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는데도 피고인은 자신의 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해회복을 위한 노력을 기울이지도 않았다. 다만, 피고인은 이 사건 범행 당시 만 20세에 불과하였고 이 사건 범행에 관한 사실관계 자체는 대체로 인정하고 있다. 피고인의 아버지는 2007년경부터 교통사고로 인한 뇌경색 및 척추협착증으로 투병 중이고, 어머니는 1994년부터 조현병을 않고 있는 정신장애인이며, 남동생은 언어 및 지적장애를 동반한 발달장애인(자폐증)으로 피고인은 실질적으로 보호자 없이 성장한 것으로 보인다[증거기록(추가) 13, 14, 23면]. 한편, 피해자가 먼저 SNS를 통해 피고인에게 연락을 하여 서로 만나게 되었고, 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인이 2021. 7. 10. 폭행 또는 협박으로 피해자를 강간하였다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 이 사건 강간 범행 역시 다소 우발적으로 이루어진 것으로 보인다. 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범이다. 위와 같은 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2021. 7. 10. 22:00 ~ 23:30경 사이에 창원시 마산합포구 C건물, D호에 있는 피고인의 집에서, 피해자에게 ‘옷 벗어라’고 이야기를 하고 이에 피해자가 양팔로 배를 감싸며 거부하자 방 바닥에 앉아 있던 피해자에게 다가와 피해자의 몸을 잡고 피해자를 눕힌 후 피해자의 무릎 위에 올라앉아 피해자가 저항하지 못하도록 한 후 피해자에게 성관계를 요구하여 피해자가 옷을 벗자 피고인의 성기에 콘돔을 착용한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였고 이에 피해자가 ‘그만하자’고 말하였으나 피해자에게 ‘안돼, 해야해’라고 말하며 재차 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 유죄로 의심되는 사정들 피해자가 ‘2021. 7. 10. 피고인과 성관계를 할 당시 그만하자고 했는데, 피고인이 안 돼라고 말을 하였다’라는 취지로 진술한 사실(증거기록 제2권 95, 96면), 피고인 역시 ‘2021. 7. 10. 성관계를 하던 중 피해자로부터 계속 해야 돼?라는 이야기를 들었음에도 응 해야해라고 한 뒤 성관계를 계속하였다’는 취지로 진술한 사실(증거기록 제2권 176면) 등에 비추어보면 위 공소사실과 같이 피고인이 피해자를 강간한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 나. 피해자의 의사에 반한 강간행위가 있었다는 공소사실의 증명여부 1) 관련 법리 가) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조 제1항은 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람을 처벌하는 같은 조 제4항과 달리, ‘폭행 또는 협박으로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 강간한 사람’을 처벌하는 것이므로 성폭력처벌법 제6조 제1항에 의하여 처벌하기 위해서는 피고인이 단순히 장애인인 피해자의 의사에 반하여 성관계를 하였다는 사실만으로 부족하고 피고인이 피해자와 성관계를 할 목적으로 폭행 또는 협박을 하였다는 사실까지 인정되어야 한다. 나) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 피고인이 공소사실 전부를 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결, 2016. 5. 27. 선고 2015도17518 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 앞서 본 바와 같은 유죄로 의심되는 사정들에도 불구하고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2021. 7. 10. 22:00경 부터 23:30경 사이에 폭행 또는 협박으로 피해자를 강간하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자는 ‘피고인과 2021. 7. 10. 관계를 맺을 것이라고 생각을 하지 못했다’는 취지로 진술한 사실은 인정된다(증거기록 제2권 94면). 그러나 피해자는 2021. 7. 10. 오전에 피고인에게 “오늘 마산갈테니 전화줘. 7시에 전화해 갈게 마산”이라는 내용의 카카오톡 메시지를, 2021. 7. 10. 12:12경 “자기야 나 자기랑 ㅅㅅ하고 싶어ㅠㅠ. 자기랑은 몇시간이든 할수 있는데”라는 내용의 카카오톡 메시지를 각 발송하였다(증거기록 제2권 234, 235면). 피해자는 ‘콘돔이 뭐할 때 쓰는 물건인지 아느냐?’는 경찰의 질문에 ‘관계할 때 쓰는 것으로 알고 있다’는 취지로 대답하는 등 성관계에 관하여 명확히 인식하고 있었다. 따라서 적어도 피해자가 피고인을 만나기 위해 마산으로 올 때까지는 피고인과 성관계를 할 생각을 하였던 것으로 보인다. 나) 피해자는 ‘마산으로 오라는 피고인의 요청에 직접 부산사상터미널에서 마산 남부시외버스터미널로 가는 시외버스를 타고 마산으로 와서 피고인을 만났다. 이후 피고인과 성인용품점에서 콘돔을 구매한 뒤 피고인의 집에 들어갔다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제2권 91 내지 93면). 피고인 역시 ‘피해자와 마산남부시외버스터미널에서 걸어서 10분 정도 떨어진 곳에 있는 성인용품샵에 가서 콘돔을 샀다. 그 당시 피해자가 임신하기 싫으니 콘돔을 끼고 하자고 물어보기에 근처 성인용품샵에 들러 콘돔을 샀다’는 취지로 진술하였는바(증거기록 제2권 173면), 피고인과 피해자가 피고인의 집에 들어갈 때까지도 피해자는 피고인과 성관계를 할 의사를 가지고 있었던 것으로 보인다. 다) 피해자는 2021. 7. 10. 피고인과 성관계를 할 당시 폭행 또는 협박을 당했냐는 경찰의 질문에, “아니요, 없었어요”라고 진술하였고, 경찰이 ‘그러면 피해자가 강간을 당한 것이 맞냐’는 취지로 재차 묻자, “그런데 저녁에는 그렇게 있었고 그 다음날에 이제, 이제 출혈이 터지면서 생리가 같이 터진 것 같았어요. 출혈과 생리가 겹친 것 같았어요. 생리안하다가 그거하고 나니까 그 다음날에 생리가 이제 출혈이랑 같이 겹쳐서 나온 것 같아요”라고 진술하였다(증거기록 제2권 96면). 위와 같이 피해자는 경찰이 2021. 7. 10. 있었던 성관계에 관하여 물었음에도 불구하고, 이에 관하여는 명확히 대답하지 않은 채 2021. 7. 11.에 있었던 성관계에 관하여만 집중적으로 진술하였다. 라) 피해자는 피고인이 공사장 아르바이트를 하기 위해 2021. 7. 11. 7:00경부터 18:00경까지 외출한 사이 피고인의 집에 혼자 있으면서 여러 사람과 전화통화를 하거나 카카오톡 메시지를 주고받았고, 피고인에게 ‘혼자 있어 심심하니 빨리 오라. 오늘도 할거지?’라는 취지의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다(증거기록 제2권 253, 256면). 비록 피해자가 ‘피고인의 집에서 나가려고 했는데, 집에서 나가려고 할 때 피고인으로부터 어디가? 어디가?라는 이야기를 들어서 무서웠다’는 취지로 진술하기도 하였으나(증거기록 제2권 108면), 피해자는 부산에서 마산까지 혼자서 시외버스를 타고 이동하였던 자이고, 위 시간에는 피고인이 피해자를 감시할 수 없었을 뿐 아니라 오히려 피해자가 피고인에게 빨리 귀가하라는 취지의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였는바, 이 부분 피해자의 진술은 신빙성이 높다고 볼 수 없다. 마) 앞에서 살펴본 바와 같이 피해자는 2021. 7. 11. 18:44경 피고인과 성관계를 한 직후 담당 사회복지사에게 카카오톡 메시지를 통해 경찰에 신고할 것을 요청하였다(증거기록 제2권 12, 101면). 그런데 피해자는 2021. 7. 10.에도 피고인과 성관계를 가졌고, 2021. 7. 11. 7:00경부터 17:00경까지 피고인의 집에 혼자 있으면서 여러 사람과 전화통화를 하거나 카카오톡 메시지를 주고받았음에도 불구하고 2021. 7. 11. 18:44경 피고인과 두 번째 성관계를 하기 전까지는 담당 사회복지사에게 전화 또는 카카오톡 메시지를 통해 강간피해 사실을 알리지 않았다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지는 공시하지 아니한다. 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 판시 범죄사실 기재와 같이 장애인에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서, 피고인의 성행, 범행 경위 및 수법 등에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로 피고인에 대한 보호관찰명령을 구한다. 2. 판단 가. 관련 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의2 제1호에 규정된 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 앞서 본 법리를 기초로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과는 총점 29점 중 13점으로 ‘높음’ 수준으로 평가되기는 하나, ‘높음’ 수준(13점~29점)에서는 가장 낮은 점수이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가결과는 총점 40점 중 7.4점으로 ‘중간’ 수준인 점, 피고인은 성범죄를 포함한 어떠한 범죄 전력이 없는 초범인 점, 피고인에게 선고한 징역형의 집행과 성폭력 치료프로그램의 이수, 신상정보 등록 및 취업제한명령만으로도 이를 통해 피고인의 왜곡된 성적 충동과 성행의 교정 및 성폭력범죄 재범 예방의 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행 및 환경, 이 사건 범행의 내용 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후의 보호관찰명령을 부과할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 보호관찰명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각하기로 한다.