서울중앙지방법원-2018고합201

범죄사실 피고인은 2018. 6. 20. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아, 같은 달 28. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 서울 서초구 B건물, 2층 소재 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)의 대표이사 겸 서울 강남구 D건물, 8층 소재 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)의 대표이사이다. 피고인은 2015. 12. 1.경 서울 서초구 F 소재 G가 근무하는 변호사 사무실에서, 피해자 H에게 "C가 서울 강남구 I건물, 4층 소재 주식회사 J(이후 주식회사 K으로 상호가 변경, 이하 상호변경전후를 불문하고 'J'라고만 한다)의 유상증자에 참여하여 증자대금 30억 원을 납입하고 보통주식 3,654,079주(이하 '이 사건 주식'이라고 한다)를 배정받아 2016. 9. 2.까지 한국예탁결제원에 보호예수 중인데, 그 중 30만 주를 5억 원에 양도하겠다, 보호예수 기간이 끝나는 대로 주식을 틀림없이 양도해 주겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 이 사건 주식은 C가 J의 유상증자에 정상적으로 참여하여 증자대금을 납입하고 배정받은 것이 아니라, E의 241억 원 상당의 서울 L구역 도시개발사업에 ESS(Electric Saving System, 전기 절약 장치)를 납품하는 사업권 등을 J에 양도하는 조건으로, J의 실질적 운영자인 M가 자신의 처 N 명의로 보유하던 C 주식을 피고인에게 양도한 다음 M가 증자대금 30억 원을 납입하고 C 명의로 배정받은 것이었다. 그런데, 당시 ESS의 특허기간이 이미 2002. 7.경 만료하여 다른 업체에서도 이를 사용할 수 있었고, 서울 L구역 도시개발사업에 ESS를 납품하는 계약을 체결하였거나 계약을 체결하기로 예정된 사실이 없는 등 곧 ESS가 사업성이 없음을 인식한 M가 이 사건 주식 또는 C 주식을 회수할 것이 예견되어 피고인은 보호예수 기간이 끝나는 2016. 9. 3.경 이 사건 주식 중 30만 주를 피해자에게 정상적으로 양도해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 12. 1. 피고인 명의의 O은행 계좌🄟로 5억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, G의 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 진술조서 사본(수사기록 1권 81쪽) 1. 주식매매계약서(수사기록 1권 51쪽), 영수증(수사기록 1권 53쪽), 법인등기사항일부증명서(수사기록 1권 59쪽), 주요사항보고서정정신고(수사기록 1권 63쪽), 보호예수증서(수사기록 1권 68쪽), 주식등의대량보유상황보고서(수사기록 1권 70쪽), 에너지사용계획서(수사기록 별책), 피의자 제출 참고자료 첨부(수사기록 2권 258쪽) 1. 중앙지법 2016비합29 결정문 사본(수사기록 1권 8쪽), 서울중앙지방법원 2017카합80428호 결정문 사본(수사기록 1권 158쪽), 서울중앙지방법원 2017고합662호 판결문 사본 1부(수사기록 1권 466쪽), 판결문(부산지방법원 서부지원 2017가합101954, 수사기록 3권 순번 120), 판결문(서울고등법원 218노48, 수사기록 3권 순번 121) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(수사기록 1권 556쪽), 판결문(서울고등법원 2018노48) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공소장일본주의 위배 주장 가. 주장의 요지 이 사건 공소사실에는 피고인에 대한 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)와 관련성이 없는 주식 취득 경위, 피고인과 M 사이의 대화내용 등이 기재되어 있어 법관으로 하여금 예단이 생기게 할 수 있어 공소장일본주의에 위배되므로 공소제기가 위법하다. 나. 판단 피고인 및 변호인이 공소장일본주의 위배라고 지적하고 있는 피고인의 J 주식 취득경위, M와의 분쟁상황, ESS 사업의 기술력 및 사업성 등에 관한 사정들은 피고인이 피해자에게 실제로 이 사건 주식을 양도할 수 있는지 여부와 관계되어 있어 피고인이 피해자를 기망하였다는 이 사건 사기 공소사실에 필요한 기재로서, 그것이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는데 장애가 된다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 편취범의에 관한 주장 가. 주장의 요지 아래와 같은 이유에서 피고인의 편취 범의를 인정할 수 없다. 1) 피고인은 피해자와 이 사건 주식 매매계약 체결할 당시 매도한 J 주식 30만 주를 명의개서 해줄 수 있는 능력이 있었고, 단지 M의 범행에 의하여 J 주식에 대한 처분권한을 상실한 것에 불과하다. 2) M가 2016. 3. 3.경 피고인에게 전송한 문자메시지 내용에 비추어 보면 피고인이 이 사건 주식을 확정적으로 취득하였다고 볼 수 있다. 3) J가 2015. 10.말경 중국회사로부터 투자를 유치하는 과정에서 2015. 10. 29. C 및 N 소유의 J주식에 대한 양도담보로 제공되었는데, 만일 피고인에게 C 명의 J주식에 대한 완전한 권리가 부여된 것이 아니라면 M나 N이 이를 담보로 제공하는데 동의하지 않았을 것이다. 나. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득할 때 성립하고 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결 등 참조). 또한, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 다. 인정사실 1) C의 J 주식 취득경위 가) 피고인은 2015. 6. 18. J의 실질적 운영자인 M 및 그의 처로서 대표이사인 N과 사이에, 피고인이 J에 L지구 사업권 양도 및 그 매출 및 영업에 협력하기로 하고, 피고인이 J에 피고인 명의 20억 원, 타인 명의 10억 원 합계 30억 원 상당의 사모유상증자에 참여하기로 하며, J 측은 2015. 6. 19.자로 제3자배정 유상증자 이사회 결의(증자일자: 2015. 7. 3.)를 하고 피고인에게 총 발행주식 12%의 스톡옵션을 부여하기로 하는 등의 내용을 포함한 합의서를 작성하였다(수사기록 2권 464쪽). 나) 피고인은 2015. 6. 19. 자신이 대표이사이던 E 명의로 J와 L신도시 도시개발사업과 관련하여 ESS 사업권(계약서 기재 적용된 예상금액: 241억 원)을 J로 양도 하는 계약을 체결하였고(수사기록 2권 463쪽), J는 같은 날 피고인에게 2,436,053주, ㈜ Q과 ㈜ R에 각 1,218,026주를 배정하기로 하는 제3자배정 유상증자 결정공시를 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 하였다. 위와 같은 공시당시 유상증자의 납입일은 최초 2015. 7. 3.로 공시되어 있었으나 순차 연기되었다(수사기록 1권 87쪽 참조). 다) J는 2015. 8. 5.경 위 나)항 기재 유상증자의 배정 대상자 중 피고인 및 ㈜ Q에 배정하였던 주금 30억 원 주식의 배정대상자를 C로 변경하고, 유상증자의 납입일을 2015. 8. 20.로 변경하는 정정공시를 하였다(수사기록 1권 63쪽 참조). 피고인과 M는 2015. 8. 6. '피고인 및 ㈜ Q에 배정하기로 한 J주식의 배정자를 C로 변경하고, M는 자신이 보유한 J 주식 140만 주를 별도 구좌에 이체하고 그 주식을 활용하여 청약대금을 납입하며, 유상증자 납입 이후 ESS 영업팀을 운영하는 등 긴밀히 협조하여주가가 5,000원 이상 유지되도록 적극 협력'하기로 하는 내용의 회의록/합의서를 작성 하였다(2018. 5. 25.자 증거설명서에 첨부된 증 제4호증). 이와 같은 제3자배정 유상증자 절차를 거쳐 C는 1년간 보호예수 되는 J 주식 3,654,079주를 취득하였다(수사기록 1권 68쪽). 라) J는 위와 같은 제3자배정 유상증자 결정공시 이후 피고인을 대표이사로 선임하는 임시 주주총회를 통하여 피고인을 N과 함께 각자 대표이사로 선임하였다(수사기록 2권 453쪽, 2018. 5. 25.자 증거설명서에 첨부된 증 제6호증). 마) C는 M가 자신의 처 N 명의로 주식을 전부 보유하고 있던 주식회사 S 2015. 8. 5. 상호를 변경한 회사로, 피고인은 2015. 8. 5. C의 대표이사로 취임하였고(수사기록 2권 466, 467쪽 참조), 2015. 8. 19. M로부터 C의 주식을 전부 양수하였다(수사기록 2권 468쪽 참조). 2) C 명의 유상증자 주금조달 경위 및 주금 납입 이후 자금흐름 등 가) M는 위 1)의 다)항 기재 합의에 따라 자신이 보유하고 있던 J 주식을 사채업자에게 담보로 제공하여 C 명의 주금 30억 원을 조달하여 납입하였고, 그 과정에서 위 1)의 다)항 기재와 같이 배정대상자를 C로 변경하게 되었다(증인 M 녹취서 5, 6, 15, 16쪽 참조). 나) 2015. 8. 21. J 계좌로 이 사건 주식관련 유상증자 주금 합계 약 30억 원이 이체되자, M는 그 즉시 J 계좌에서 30억 원을 수표로 인출하였다. M는 2015. 8. 28. 위와 같이 인출한 수표 중 25억 원을 J 계좌로 입금한 다음, 이를 그 즉시 피고인이 운영하는 E의 계좌로 입금하였다가 E의 계좌에서 다시 수표로 전액 인출하였다(증인 M 녹취서 16쪽, 수사기록 1권 89쪽). 다) M은 이와 같이 J 계좌에서 E의 계좌로 이체되었다가 수표로 인출된 자금과 관련하여, J가 E에 ESS 사업 관련 영업보증금을 지급한 것으로 회계처리 하였다(증인 M 녹취서 16쪽). 피고인은 2015. 9. 9.경 E의 대표이사 및 개인의 지위에서 M와 피고인이 J에서 담당하는 사업의 내용과 경영의 책임은 ESS 전력신기술에너지 사업의 분야로 한정하고, J는 E ESS 사업의 국내 특별영업(SPC)의 관계를 가지며, C를 통한 30억 원의 유상증자 자금 중 25억 원을 J가 E에 대한 SPC 보증금으로 할지라도, 본 자금의 해소책임은 기체결한 피고인, M의 계약과 같이 M에게 있고, C 법인의 주식 100%는 피고인에게 양도한다'는 등의 내용의 확인서/합의서를 작성하였다(2018. 5. 25.자 증거설명서에 첨부된 증 제5호증). 3) 피고인과 M 사이의 분쟁의 발생 가) 피고인은 2015. 11. 초경부터 자신이 소개한 중국 회사들(T유한공사, U유한공사)이 납입한 유상증자 대금 약 40억 원의 사용과 관련하여 M와 갈등을 빚다가2015. 11. 11. M에게 2015. 11. 9.자 사임서를 내용증명우편으로 발송하였다(증인 M 녹취서 25쪽, 2018. 5. 25.자 증거설명서에 첨부된 증 제24호증). 나) J는 2015. 12. 4. 주주총회에서 위 중국투자자측인 중화인민공화국인 V과 W을 각 사내이사로 선임하였으나, 피고인이 추천한 이사 2명에 대한 이사 선임 의안은 부결되었다(수사기록 2권 453쪽, 2018. 6. 4.자 변호인 의견서에 첨부된 증 제35호증). 다) M는 2015. 12. 14. J의 대표이사로 취임하고, N은 같은 날 J의 대표이사에서 해임되었다(수사기록 2권 451, 453쪽). 라) J의 경영권과 관련하여 분쟁을 겪던 중 M의 주도 하에 J는 2016. 3. 11. 피고인을 대표이사에서 해임하였고(수사기록 2권 453쪽), 2016. 3. 30. 피고인을 이사에서 해임하려 하였으나 N의 반대로 주주총회에서 부결되었다(M 녹취서 27쪽, 2018. 5. 25.자 증거설명서에 첨부된 증 제26호증). 마) M는 2016. 5. 2. 금융감독원 전자공시시스템을 이용하여 2015. 9. 21.자 대물변제수령을 원인으로 C가 한국예탁결제원에 보호예수하여 둔 J 주식 3,654,079주를 전부 취득하였음을 공시하였다. 4) 피고인과 피해자의 주식 매매계약의 체결 등 가) 피고인은 2015. 12. 1. C의 대표이사 및 개인 명의로 피해자와 이 사건 주식 중 300,000주를 5억 원에 매매하기로 하는 주식 매매계약을 체결하였고(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다, 수사기록 2권 44쪽 참조), 피해자는 같은 날 피고인에게 매매대금 5억 원을 지급하였다(수사기록 2권 43쪽 참조). 나) 피해자는 2015. 12.경 공시를 통하여 피고인과 M 사이에 경영권 분쟁이 있다는 사실을 인식하고, 피고인을 소개한 G에게 피고인이 이 사건 매매계약에 따라 J 주식을 제대로 인도할 수 있는지를 문의하였고, 이에 피고인은 2016. 1. 3.경 피해자에게 매도한 주식대금으로 수령한 5억 원은 2016. 4. 30.까지 모두 반환하겠다는 내용의 지불확인서를 피해자에게 우편으로 발송하였다(증인 H 녹취서 14~17쪽, 증인 G 녹취서 4~7쪽, 수사기록 2권 47쪽) 5) C 명의 J 주식과 관련 소송 등의 경과 가) 서울중앙지방법원은 2016. 6. 17. C가 신청한 임시주주총회소집허가 사건에서 C가 J의 주주명부에 주주로 등재되어 있지만, C가 M로부터 30억 원을 주식인 수자금 명목으로 차용하면서 위 주식을 양도담보로 제공하였고 C가 변제기에 대여금을 M에게 변제하지 못하였음이 소명되어 C가 J의 주식을 보유한 주주라고 보기 어렵다는 이유로 신청을 각하하는 결정을 하였다(서울중앙지방법원 2016비합29, 수사기록 1권 114쪽 참조). 나) C(신청당시 상호는 X로 변경, 이하 변경 전후를 불문하고 C라 한다)는 서울 중앙지방법원에 2017. 3. 31. 개최되는 J의 정기 주주총회에서 C가 위 1)항과 같은 경위로 취득한 J 주식에 관하여 M나 M로부터 J 경영권을 양수한 Y에게 의결권의 행사를 금지하고 자신이 의결권을 행사하게 하여야 한다는 취지의 의결권행사금지가처분을 신청하였으나, 위 법원은 2017. 3. 30. 실질주주라는 것이 의결권행사의 요건이 될 수 없을 뿐만 아니라 J의 주주명부에 주주로 기재되어 있던 C의 주식이 아무런 원인관계 없이 타인에게 명의개서 되었다는 점에 대한 소명이 없음을 이유로 그 신청을 기각하는 결정을 하였다(서울중앙지방법원 2017카합80428, 수사기록 1권 525~531쪽 참조). 다) C는 부산지방법원 서부지원에 J를 상대로는 그 발행주식 50,000주를 양도하거나 예비적으로 그 주식 가액 상당의 손해배상을 구하고, M를 상대로는 J 주식의 소유권이 C에 있음을 확인을 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2018. 5. 17. C가 J 주식의 소유권자임을 인정하기 부족하다는 이유로 J에 대한 청구를 기각하고, 확인의 이익이 없음을 이유로 M에 대한 소를 각하하는 판결을 선고하였고(부산지방법원 서부지원 2017가합101954, 수사기록 3권 순번 120 참조), 현재 항소심 계속 중이다. 라. 판단 위에서 인정한 사실들과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2015. 12. 1.경 피해자와 J 주식매매계약을 체결할 당시 피고인은 피해자에게 이 사건 주식을 그대로 양도하지 못할 가능성이 있다는 점을 알면서도 이 사건 매매계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로 피해자로부터 주식매매대금을 편취할 범의가 있었다고 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 우선 피고인은 C의 실질적 지배권을 확보하였다거나, 그 명의로 취득한 이 사건 주식 전체에 대한 권리를 확정적으로 취득하였다고 보기 어렵다. 당시 L지구에서는 ESS 사업과 관련하여 피고인이 M에게 고지한 241억 원 상당의 매출이 발생하기는 어려웠으므로, 피고인은 2015. 12. 1. 피해자와 이 사건 매매계약을 체결할 당시 M와 C의 주식 및 경영권 양도와 관련된 분쟁이 발생할 가능성이 현저하다는 점을 충분히 예상할 수 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인이 J 주식의 처분권한을 상실한 것은 이러한 구체적 가능성이 현실화 된 것으로 보인다. 가) 피고인은 C 명의의 유상증자 대금을 조달함에 있어 어떠한 자금도 부담한 바 없다. 앞서 인정사실에서 본 피고인이 J의 유상증자에 참여하게 된 경위 등에 비추어 보면 M가 피고인에게 C 주식을 양도하고 그 명의의 자금을 조달하여 준 것은 피고인이 J에 양도하기로 한 ESS 사업과 밀접하게 관련되어 있는 것으로 보인다. 나) M는 적어도 2015년도에 L지구 사업권과 관련하여 241억 원까지는 이르지 못하더라도 상당한 매출이 발생할 것을 전제로 ESS 사업권의 가치를 평가하고 피고인에게 C의 주식 및 대표이사 직위를 넘기고 그 명의로 유상증자 대금을 납입하는 한편 E의 L지구 관련 영업권을 양도받은 것이라고 보인다. M는 이와 관련하여 이 법정에서 '피고인이 10월 말경부터 ESS 사업 관련 매출이 J에 발생할 것이라는 취지로 이야기 하였으나, 실제 매출 발생은 차일피일 미루어져 왔고 자신은 2015. 12.경 J는 몇 년간 버티기 어려운 회사가 아니기 때문에 피고인의 ESS 사업에 대한 신뢰를 잃게 되었다'는 취지로 진술한 바 있다(증인 M 녹취서 26쪽). 다) 앞서 본 유상증자 배정대상자의 변경 경위와 C의 주금 조달 경위에 비추어 보면, 30억 원 상당의 자금을 마련하기 위하여 상당한 이자 등의 비용을 부담하였을 것으로 보이는 M가 유상증자의 배정대상자를 피고인 개인에서 자신의 처 명의로 보유했던 법인인 C로 변경한 것은 피고인이 J에 제공하기로 한 ESS 사업의 기술력과 사업성이 없는 경우 자신이 부담하여 증자한 주식을 회수할 수 있는 안전장치를 마련하기 위한 것으로도 보인다. 피고인은 이 법정에서 N 명의의 C의 주식을 양도받은 이후에도 그 회사의 법인인감을 M가 보관하고 있었다는 점을 인정하고 있고, 피고인과 M 사이에 분쟁이 발생한 이후인 2015. 11. 26. 법인인감을 교체하였다(2018. 7. 25.자 변호인 의견서에 첨부된 증 제56호증 참조). 라) 피고인은 2016. 4. 28. M에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 혐의와 관련된 수사과정에 참고인으로 출석하여 'C는 M가 자신이 소유하고 있던 페이퍼컴퍼니 S이라는 회사를 상호변경하여 대표이사로만 취임한 회사로 자신은 C의 바지대표이사에 불과하였다'는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 1권 87쪽 참조). 마) J의 유상증자 과정에서 피고인을 M에게 소개한 Z은 C 명의 주식 1,218,026주는 자신이 C에 명의신탁 하여둔 것이라고 주장하며 피고인 및 M가 이를 횡령하였다거나 자신에 대한 배임행위를 하였다는 취지로 고소하기도 하는 등(수사기록 1권 459~464쪽, 2권 163~173쪽 참조), 보호예수기간이 종료되는 시점에 유상증자를 통하여 취득한 J 주식의 소유권을 주장하는 사람은 M 뿐만 아니라 Z도 존재하고 있었다. 바) ESS 기술은 SH공사의 L지구 에너지 이용효율 향상설비 도입계획 중 하나로 관련 사업계획에는 반영되어 있었으나, 사업 시행자로서는 여러 가지 에너지 이용효율 향상 설비 중 ESS를 사용하는 것이 필수적인 것은 아니고, 시뮬레이션 등을 바탕으로 채택할 수 있는 에너지 절감기술 중 하나에 불과한 것이었다[수사기록 별책(순번 66) 124, 164, 279쪽, 2018. 6. 4.자 변호인 의견서에 첨부된 증 제40호증 참조]. 즉, ESS가 L지구의 에너지이용계획에 반영되어 있다 하더라도 241억 원 상당의 ESS장비 관련 매출발생이 확정된 것은 아니었다. 사) M는 피고인을 L 신도시 개발사업 관련하여 241억 원 상당의 ESS 시스템 사업을 수주한 사실이 없음에도 그 매출이 발생할 것을 전제로 사업권을 넘겨준다고 기망하여 C 주식 10,000주를 편취하였다는 사기 혐의로 피고인을 고소하였고, 그 수사과정에서 피고인은 2016. 11. 1. M에게 C 주식을 반환하였다는 자료를 수사기관에 제출한 것으로 보인다(수사기록 2권 411~413쪽 참조). 아) 피고인에 대한 별건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 사건에서, 2심 법원은 E이 보유한 기술이 전혀 증명되지는 않았거나 유사제품에 비하여 경쟁력이 없다고 단정할 수는 없으나 피해자에게 ESS 기술이 가지고 있는 사업성 내지 수익성을 과장하거나 왜곡하여 투자가치에 관한 착오를 일으켰음을 이유로 피고인이 피해자 AA를 기망하였음을 인정하였고(서울고등법원 2018노48, 수사기록 3권 순번 121 참조), 이는 그대로 확정되었다. 위 판결의 범죄사실에서 피고인이 피해자 AA에게 고지한 ESS 사업성에 관한 내용은 L지구에서 납품할 예정인 규모, 아르헨티나에 대규모 수출이 이루어질 예정이라는 것으로, 피고인이 M에게 고지한 내용과 유사하다. 자) 피고인은 이 법정에 이르기까지도 ESS 사업과 관련하여 L지구에서 241억 원에 이르지는 못하더라도 상당한 매출이 발생하였다거나, 아르헨티나로 ESS를 수출하기로 하는 구체적 계약을 체결하였다는 점에 관한 구체적인 증빙자료를 제출하고 있지 않다. 2) M가 2016. 3. 3. 피고인에게 전송한 휴대전화 문자메시지에 "그렇지만 제가 형님께 한 가지 약속드릴 것은 C가 보유한 J 주식 중에서 형님께 돌아갈 주식에 대하여는 제가 책임을 지고 보장하겠습니다. 무슨 일이 있어도 책임지겠습니다"라는 내용이 있다는 점은 인정되기는 한다(2018. 4. 9.자 변호인 의견서에 첨부된 증 제1호). 그러나 그 무렵 M는 J와 관련하여 수사를 받고 있었으므로 M에 대한 공개적인 불만을 제기하던 피고인의 불만을 누그러뜨리기 위하여 위와 같은 내용의 문자메시지를 전송한 것으로 보이는 점과 앞서 본 이 사건 주식의 납입경위 등에 비추어 볼 때 위와 같은 문자메시지 내용만으로는 피고인이 그 무렵 이 사건 주식을 확정적으로 취득하였다고 보기는 어렵다. 3) 한편 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이 2015. 10. 29. 이 사건 주식에 대한 양도담보계약이 체결되었다 하더라도 M 및 N이 담보제공에 동의할 이유가 있을 뿐만 아니라, 오히려 피고인은 이 사건 주식을 모두 피해자가 아닌 다른 회사에 이미 양도담보로 제공한 상태에서 다시 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하였을 가능성이 높아 피고인 편취범의가 있었음을 명확히 하는 요소로 보일 뿐이다. 가) J는 C 명의의 유상증자 이후 피고인이 소개한 중국 회사 2곳(T유한공사, U유한공사)에 각 1,813,236주를 각 20억 원에 배정하기로 하는 제3자배정 유상증자를 실시하였다(수사기록 2권 271~282쪽 참조). 나) 위 가)항 기재 유상증자 과정에서 C는 최종 정정 공시된 유상증자납입일 2015. 10. 30.의 하루 전인 2015. 10. 29. 보호예수 되어있는 이 사건 주식 중 1,827,039주를 T유한공사에 담보로 제공하였다(2018. 6. 12.자 증거설명서에 첨부된 증 제55호증 참조). N 명의 J주식 1,717,418주도 같은 날 T유한공사에 함께 담보로 제공되었다. 중국투자자가 대규모 유상증자에 참여한다는 것이 J와 같은 소규모 상장회사에게 있어 일반적으로 호재로 여겨진다는 점, C 명의 주식 및 N 명의 주식 모두 담보제공 당시 보호예수되어 있었으므로 그 처분이 자유롭지 않았다는 점 등을 감안하면 J를 경영하던 M 및 N이 C 명의 J 주식 중 상당부분에 대한 권리가 있었다 하더라도 위와 같은 담보제공에 충분히 동의할 이유가 있는 것으로 보인다. 다) 한편 T유한공사, U유한공사의 유상증자는 같은 날 동일한 조건으로 이루어졌으며, J, N과 위 각 회사 사이에 작성된 각 보충합의서(수사기록 2권 271, 277쪽)에는 위 회사들의 주식 인수의 선행조건으로 '최대주주, C 및 투자자 간의 담보제공 합의서 체결'이 동일하게 기재되어 있었던 점, 위 나)항 기재 담보제공은 위와 같은 보충합의서에 따라 이루어진 것으로 보이는 점, T유한공사에 담보로 제공된 J 주식의 수량이 C가 유상증자에서 배정받은 3,654,079주의 절반가량인 점 등에 비추어 보면, U 유한공사에게도 같은 날 C 명의 J주식 1,827,039주에 대한 양도담보가 설정되었을 것으로 보인다. 라) 결국 피고인은 C 명의 J 주식이 모두 양도담보로 제공되었음에도 피해자에게 이 사건 매매계약을 체결하였을 가능성이 높은 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인은 자신이 자금을 투입하지 않아서 유상증자 대금을 부담한 M와의 분쟁 등으로 인하여 주식을 양도하지 못할 수도 있다는 점을 인식하고서도 피해자를 기망하여 그 주식 매매대금 5억 원을 편취한 것으로서 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만 피고인의 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 전과 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 처음부터 피해자를 상대로 사기범행을 계획하였다기 보다는 ESS 사업추진 과정에서 경영주체들 사이의 갈등이 피해자에 대한 주식 양도를 하지 못하게 되는데 어느 정도 영향을 미친 점, 피고인이 피해자에게 5,000만 원을 변제한 점 및 피고인의 나이, 성장과정, 가족관계, 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.