서울남부지방법원-2020고합336

범 죄 사 실 피고인은 인천 서구 B에 있는 폐기물 처리 가공업 등을 목적으로 설립된 피해자 C 주식회사(이하 ‘피해회사’라고 한다)의 대표이사로서 위 회사의 자금 관리 및 인사 등 업무에 종사하며 피해회사 명의의 기업은행계좌(계좌번호 1 생략), D은행 계좌(계좌번호 2 생략) 등에 입금된 피해회사의 자금을 관리하는 업무를 담당하였다. 피고인은 2018. 8. 16.경 피해회사의 사무실에서 개인적 용도에 사용할 목적으로 업무상 보관 중이던 피해회사의 자금 중 위 피해회사 명의의 기업은행계좌에서 170,000,000원, D은행계좌에서 86,000,000원을 피고인 명의의 기업은행계좌(계좌번호 3 생략)로 이체한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 10. 17.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 위와 같은 방법으로 총 4회에 걸쳐 도합 656,000,000원을 이체하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 F의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. C 기업계좌거래내역, 부동산매매계약서(G), 부동산매매계약서(H) 1. D은행 회신서, 기업은행 회신서, 수표지급내역서, 수표정보 조회표, 고객기본정보조회서, 기업은행거래내역서(피의자), 수사보고(수표지급제시인 관련), 수사보고(수표지급관련), 수사보고(I 진술) 1. 고발대리인 의견서, 주식등변동상황명세서, 기술 제공 계약서, 기업은행 입출거래내역, D은행 (계좌번호 4 생략)계좌 거래내역, D은행 (계좌번호 5 생략)계좌 거래내역, 기업은행 J명의 계좌(계좌번호 6 생략)거래내역, 토지사항전부증명서 1. 수사보고(G 진술)/소장, 수사보고(H 진술)/부동산임대차계약서, 수사보고(K 진술), 수사보고(L 진술), 참고자료/D은행 및 기업은행 계좌 거래내역, 등기부등본, 금융거래 현황 자료 통보(IBK기업은행) 및 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해회사에 대하여 임대료 및 임대차보증금 채권, 피고인의 급여 채권 및 피고인이 가지급금으로 대신 지급한 외국인 근로자에 대한 급여 상당의 채권 합계 2,500,000,000원 상당이 있었고, 이는 피고인이 가지급금 명목으로 인출한 금액을 상회한다. 또한 피고인은 가지급금으로 지급받은 돈을 피해회사에 모두 상환하였다. 나아가 피고인은 위 돈을 피해회사를 위하여 지출하였고 사적인 용도로 사용하지 않았다. 즉, 2018. 8. 16.자 출금액 합계 256,000,000원과 2018. 8. 23.자 출금액 300,000,000원은 피해회사 및 J 주식회사(이하 ‘J’이라고 한다)의 공장부지 매입을 위하여 G, H와 체결한 토지매매계약상 매수대금 지급에 사용하였고, 2018. 10. 17.자 100,000,000원은 피해회사가 피고인 소유인 토지를 임대차보증금 50,000,000원에 임차한 이후 증액된 100,000,000원의 임대차보증금채권에 충당한 것이다. 따라서 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 관련 법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름 없어 횡령죄를 구성한다. 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). 또한 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 3. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해회사 및 J의 운영 1) 피해회사는 폐기물 처리업 등을 영위하는 법인으로 1999. 12. 27. 설립되었고, 피고인은 피해회사의 대표이사로서 피고인의 배우자인 E이 대표자를 역임한 2001. 1. 15.부터 2005. 12. 30.까지의 기간을 제외한 나머지 기간 동안 피해회사의 대표이사로 근무하던 중 2020. 4.경 사임하였고, 현재는 피고인의 아들인 M이 피해회사의 대표이사를 맡고 있다. 피해회사의 주주는 피고인, E, M 3인이고, 그 주식소유 비율은 피고인이 54.17%, E이 40.83%, M이 5%이다(증거기록 제2권 756, 280, 287쪽). 2) 피해회사의 운영에 관하여, E은 주로 현장 업무를 담당하였고, 피고인은 사무실에서 회계업무 및 대외적 업무를 담당하였다(증인 F에 대한 증인신문 녹취록 3쪽). E은 2017. 12. 27. 피해회사를 퇴직하였다. 3) 한편, 피고인은 2015. 10. 15.경 설립되었고, 재활용품을 이용해 주로 콘크리트 벽돌 등을 제조하는 종합재활용업체인 J에서 2017. 10. 31.경부터 대표이사로 근무 중이다. 피고인이 대표이사로 취임한 2017. 10. 31.까지의 J 대표이사는 피고인의 배우자인 E이었다. J과 피해회사는 같은 사무실 안에서 운영되고 있다(증인 F에 대한 증인신문 녹취록 4쪽, 증거기록 제2권 284, 756, 757쪽). 4) 2017. 12. 31.을 기준으로 한 J의 주주는 피고인, 피고인과 E의 자녀인 N, M 등 총 3인으로, 피고인이 333,866주, N, M이 각 32,967주씩을 보유하고 있었다(증거기록 제1권 131쪽). 5) E은 2018. 9. 3.경 피고인을 상대로 이혼소송을 제기하고, 2018. 12.경 인천지방법원 2018가합64381호로 피고인에 대하여 명의신탁을 원인으로 하는 J의 주식 166,908주에 대한 양도소송을 제기하였으나 2020. 10. 8. 패소하여 2020. 11. 13. 그 판결이 확정되었다(증거기록 제2권 460쪽 이하). 나. J의 토지매수계약 1) J은 2018. 7. 10.경 G과 김포시 O 공장용지 1,836㎡에 대하여 매매대금 1,406,000,000원으로 하는 부동산매매계약을 체결하면서 계약금 200,000,000원은 계약 당일, 2018. 8. 8.경 중도금 700,000,000원, 2018. 11. 30.경 잔금 506,000,0000원을 지급하기로 약정하고, 합계 900,000,000원을 계약금 및 중도금으로 지급하였다. 피고인은 이후 위 매매계약을 해제하고자 하였으나, G과의 사이에 이견이 있어 법적 분쟁 중이다(증거기록 제1권 34쪽, 제2권 655, 657쪽). 2) 이후 J은 2018. 12. 13.경 H와의 사이에 인천 서구 P 전 965㎡, 같은 구 Q 전 1,841㎡, 같은 구 R 전 772㎡, 같은 구 S 임야 251㎡에 대하여 매매대금 2,400,000,000원으로 하는 부동산매매계약을 체결하면서 계약금 240,000,000원은 계약 당일, 2019. 2. 28. 중도금 460,000,000원, 2019. 2. 28. 잔금 1,170,000,000원을 지급하기로 약정하였다. H는 토지매매대금으로 2020. 5. 12.까지 1,700,000,000원 정도를 지급받았다(증거기록 제1권 36쪽, 제2권 661쪽). 다. 기술제공 계약 체결 1) 피고인은 2018. 6. 20.경 T대학교 교수인 L과의 사이에 ‘피고인에게 L이 개발하여 보유하고 있는 기술을 일정한 조건에 따라 제공할 것’을 내용으로 하는 기술제공 계약을 체결하였다(증거기록 제1권 139쪽). 2) 위 계약상 L이 제공하기로 한 기술은 ‘폐기물을 이용한 토목 및 건축자재 재생기술’이고, 피고인이 L에게 지급하기로 약정한 기술사용료 계약금은 100,000,000원으로, 계약서상으로 현금으로 지급할 것이 명시되어 있었다(증거기록 제1권 139, 141쪽). L은 위 계약과 관련된 기술인 ‘U 제조방법’을 발명하여 2018. 12. 7.경 특허청에 출원하였고, 2019. 7. 31.경 특허등록이 되었다(증거기록 제2권 765쪽). 라. 피해회사의 자금 이동 경로 1) 피고인은 2018. 8. 16.경 피해회사 명의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 170,000,000원, 피해회사 명의 D 계좌에서 86,000,000원에 대하여 피고인에 대한 가지급금으로 회계처리한 후 피고인 명의 기업은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 합계 256,000,000원을 입금하였다(증거기록 제2권 758쪽). 2) 피고인은 위와 같이 자신의 계좌로 입금된 256,000,000원과 J에서 입금한 25,000,000원을 포함한 287,000,000원을 현금 7,000,000원, 50,000,000원 권 수표 5매, 10,000,000원 권 수표 3매로 인출하였다. 이 중 50,000,000원 권 수표 1매(수표번호 V)는 H가 2019. 2. 26. 제시하여 사용하였고, 50,000,000원 권 수표 1매(수표번호 W)는 2018. 9. 13. I이 현금으로 교환하여 T대학교 L 교수에게 지급하였으며, 나머지는 피고인과 그 아들 N가 수표 180,000,000원 및 현금 7,000,000원으로 교환하여 사용하였다(증거기록 제1권 96, 98쪽, 제2권 759, 760쪽). 3) 피해회사는 2018. 8. 23.경 기업은행으로부터 300,000,000원을 대출받았다. 피고인은 2018. 8. 23.경 피해회사 기업은행 계좌에서 300,000,000원을 가지급금으로 회계처리 후, 피고인 명의 기업계좌로 입금하였고, 같은 날 300,000,000원을 50,000,000원 권 수표 5매, 10,000,000권 수표 4매, 현금 10,000,000원으로 인출한 뒤 50,000,000원 권 수표 1매(수표번호 X)를 2018. 9. 13.경 I이 현금으로 교환하여 T대학교 L 교수에게 전달하고, 10,000,000원 권 수표 1매는 2019. 2. 26.경 H에게 지급하는 한편, 50,000,000원 권 수표 2매(Y, Z)를 2018. 8. 24.경 피고인 명의 기업은행 계좌로 다시 입금한 후 피해회사 기업은행 계좌로 이체하였다. 그 외 나머지 수표 120,000,000원은 피고인과 N가 2018. 9. 14.경 현금으로 교환하였다(증거기록 제1권 28쪽, 제2권 762, 763쪽). 마. 피고인과 E 사이의 분쟁 피고인과 E은 2018년경부터 민사소송 및 형사소송 등 각종 분쟁을 시작하였다. E은 인천지방법원 2018드합11432호 등 이혼소송을 제기하였는데, 위 소송에서 E의 이혼 본소 청구가 기각되고 피고인의 이혼 반소 청구는 소 취하로 종결된 후 항소심, 상고심을 거쳐 그대로 확정되었다. 4. 판단 위와 같은 기초사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 업무상 보관 중이던 피해회사의 자금을 판시 범죄사실 기재와 같이 피해회사의 업무와 무관한 용도로 자신의 계좌에 송금하는 방법으로 횡령하였고, 이를 피해회사를 위해 사용하지도 아니하여 피고인에게 그에 관한 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 가. 2018. 8. 16.자 합계 256,000,000원 및 2018. 8. 23.자 300,000,000원 1) 피고인은 위 돈에 대하여, 피해회사에 대한 자신의 채권을 변제받은 것이라고 주장하면서도, 그 명목이 무엇인지에 관하여 명확하게 설명하지 못하고 있다. 피고인은 수사기관에서 ”C이 사용하는 부지는 제 소유 토지인데 제가 밀린 임대료를 받았고, 그리고 C에서 근무한 외국인 노동자 급여를 제가 개인 자금으로 지급했는데 그 돈을 반환받은 것입니다.“라고 하여 ‘미지급 임대료 채권과 피고인이 피해회사 대신 지급한 외국인 근로자 급여 지출 보전에 충당하였다’는 취지로 진술하였다가도, ”피의자는 경찰 조사에서는 위 자금을 받은 이유에 대하여 피의자가 C에서 미지급 받은 급여를 정산해서 받은 것이라고 진술하였는데, 지금 와서는 임대료 및 피의자가 외국인 근로자에게 지급한 급여를 반환받은 것이라고 주장하는 것인가요.“라는 질문에 대해서는 ”임대료, 외국인 근로자 급여도 있지만 제가 받지 못한 급여도 포함되어 있습니다.“라고 대답하여 같은 날 조사를 받으면서도 뚜렷한 설명을 하지 못하였다(증거기록 제2권 758, 759쪽). 피고인은 이 법원에서는 피해회사와 J의 공장부지 매입을 위하여 토지매수자금으로 사용할 목적으로 출금하였다고 주장하는 한편, 위 돈은 피고인의 임대료 채권 및 미지급 급여 채권을 변제받은 것이라는 취지로도 주장하고 있어 피고인이 피해회사로부터 가지급금을 지급받을 당시의 의사가 무엇이었는지에 대해 명확한 입장을 취하지 못하고 있는 것으로 보인다. 이에 비추어 보면 피고인 스스로도 가지급금 지급목적에 대하여 자신의 채권을 변제받는다는 점에 대하여 명확히 인식하지 못하였다고 볼 수 있다. 2) 나아가 피고인은 ”그 당시 제가 이 돈을 토지 매입비용으로 사용할지 업무용으로 사용할지 결정을 못하고 있었고, 저는 개인적으로 제 계좌에 자금이 많이 있으면 안 된다는 생각을 가지고 있었기 때문에 수표로 인출해서 가지고 있다가 G에게 중도금으로 지급을 하였습니다.“라고 진술하였는데(증거기록 760쪽), 피고인이 그 주장처럼 피해회사로부터 이체 받은 돈이 자신의 미지급 급여 등 채권을 변제받은 것이라고 생각하였다면 위 진술은 맥락상 자연스럽지 않다. 피고인이 만일 이 부분 가지급금으로써 자신의 정당한 급여와 임대료채권을 변제받은 것이라면 자기 명의 계좌에 고액이 예치되어 있는지 여부가 문제될 수 있다고 생각하였으리라 보기 어렵다. 즉, 피고인의 위 진술은 피고인 스스로도 위 가지급금을 자신의 채권에 대한 정당한 변제로 여기지 않았음을 추단케 한다. 3) 피고인이 주장하는 미지급 급여액 채권 중 피고인이 이 부분 가지급금을 통해 변제받았다고 주장하는 돈은 어느 기간에 대한 급여인지, 그 액수는 얼마인지 여부가 특정되지 않았을 뿐만 아니라(피고인 및 변호인은 현재까지 받지 못하였다고 주장하는 피고인에 대한 급여의 전체 액수만을 특정하였을 뿐이다), 기존에 피고인에 대한 급여가 피해회사 계좌의 적요란에 ‘급여’ 등으로 명시되어 인출되어 오던 사정과도 대비되고, 가지급금 지급에 대해 이사회의 결의 등 내부 검토절차를 거쳤다거나 다른 주주들의 동의를 받았다는 등의 사정도 보이지 않는다. E은 수사기관에서, ”2018. 9. 이 혼소송하기 전까지는 단 한 번도 이사회를 개최한 적이 없습니다.“라고 진술하기도 하였다(증거기록 제1권 164쪽). 4) 피고인의 변호인은 ”회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사인 피고인이 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다“는 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결의 법리를 원용하면서 이 사건에서 피고인에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 앞서 본 제반 사정들 및 특히 피고인 스스로도 가지급금 지급 목적에 대하여 자신의 채권을 변제받는다는 점에 대하여 명확히 인식하지 못하였다고 볼 수 있는 점에 비추어 변호인의 주장은 이를 받아들이지 않는다. 5) 피고인 및 변호인은 위 금원이 공장부지 구입 및 기술개발에 사용되었고, 이는 결국 피해회사를 위하여 지출된 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다고도 주장하나, 위 주장도 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 피해회사와 J은 비록 같은 사무실에서 관련된 산업을 영업으로 하고 있으나, 주주구성(특히, 피고인을 수사기관에 고소한 E은 피해회사의 주주일 뿐 J의 주주는 아니다), 업무내용(피해회사는 폐기물을 처리하여 건설골재를 생산하고, J은 위 건설골재를 이용하여 벽돌 등을 생산하고 있다) 등에 비추어 별개의 회사로 봄이 타당하다. 나) G, H를 매도인으로 하여 체결된 각 토지매매계약은 J을 매수인으로 하여 이루어진 것이므로, 그 매매대금을 지급한 것이 피해회사를 위한 지출이라고 볼 수 없다. 피고인은 ‘피해회사에서 직접 매도인 G 또는 H에게 매매대금을 이체하지 않고 피고인이 가지급금 형식으로 인출한 후 매도인에게 대금을 지급한 이유’를 묻는 수사기관의 질문에 대해 ”왜냐하면 그 당시 계약서상 매수자가 J이었기 때문에 제가 보내게 되었습니다.“, ”J을 대신하여 제가 지급을 한 것입니다.“라고 답하였던바(증거기록 제2권 761, 764쪽), J과 피해회사의 회계가 분리된다는 점은 물론, 위 토지매매계약이 J을 위한 것이고 피해회사를 위한 것은 아님을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 만약 피고인이 그 주장과 같이 피해회사를 위하여 토지를 매입한다는 인식도 함께 하였다면, 피해회사와 J을 공동매수인으로 하는 계약을 체결하였어야 한다. 다) L 교수와 피고인 사이에 체결된 기술제공 계약은, 그 계약 내용에 비추어 피해회사의 영업과 관련성이 있다고 보이지 않는다. 피해회사는 폐기물중간처리업 즉, 소각재, 폐주물사와 같은 폐기물을 돈을 받고 수거 및 가공하여 건설골재를 생산하는 것을 업으로 하고, J은 위 골재를 이용한 벽돌 제조를 영업으로 하고 있다. 그런데 L과의 기술제공 계약은 폐기물을 이용한 시멘트벽돌 제품 하자를 보완하기 위한 것으로서, 그 벽돌을 생산하는 J의 영업에 관련된 것으로 보이고, 벽돌을 생산하지 않는 피해회사의 영업에 도움이 되는 기술이라고 보기 어렵다(증거기록 제1권 166, 167쪽). 결국 피고인이 위 기술제공 계약에 관하여 대금을 지급한 것도 피해회사를 위한 지출이라고 보기 어렵다. 나. 2018. 10. 17.자 100,000,000원 1) 피고인 및 변호인은 위 돈이 피해회사의 피고인에 대한 기존 임대차보증금 채무 50,000,000원을 150,000,000원으로 증액한 후 그 차액인 100,000,000원을 추가로 변제받은 것이라고 주장하고, 피해회사의 계좌 거래메모 상으로도 ‘보증금’으로 기재되어 있기는 하다. 2) 그러나 J의 회계교육담당 직원이자 피해회사에서도 같은 업무를 담당하고 있는 직원인 증인 F의 ”100,000,000원은 추가로 현실화시킨다고 해서 추가로 보증금을 받아간 것으로 알고 있습니다.“라는 증언(증인 F에 대한 증인신문 녹취록 19쪽) 외에는 임대차보증금을 실제 증액하였는지 여부를 알 수 있는 처분문서 등 구체적인 자료가 존재하지 않는다. 3) 피고인은 피고인과 피해회사 사이에 체결된 임대차계약에 관한 서류가 E의 사무실 손괴로 인하여 모두 파손되었다고 주장하고, E이 실제 피해회사의 사무실을 손괴한 사실로 인하여 처벌 받은 사실은 인정된다. 그러나 E이 처벌 받은 내용은 ”E은 2018. 10. 17. 16:30경 피해회사 사무실 외부에서, 피해회사 소유의 컨테이너를 손괴할 마음을 먹고, 위험한 물건인 산소 절단기를 이용하여 컨테이너 1층과 2층을 연결하는 계단의 발판을 절단하고, 계속하여 위험한 물건인 해머로 계단을 수회 내리쳤다. E은 계속하여 그곳에 있는 위험한 물건인 포클레인을 운전하여 사무실이 위치한 컨테이너 상부를 포클레인 앞부분으로 수 회 내리찍었다.“는 것이어서, 사무실 내부의 서류가 모두 파손될 정도의 손괴가 있었는지 여부에 관하여 의문이 든다. 나아가 임대차계약서와 같은 서류는 피해회사의 기반이 되는 중요 내용을 담은 것으로서 파손되었다 하더라도 이를 알게 된 즉시 새로 작성하는 것이 자연스럽다. 위 계약은 피고인과 피해회사 사이의 것이므로 계약서를 다시 작성하는 데에 별다른 어려움이 있을 것으로 보이지도 않는다. 4) 피고인은 기존 임대차보증금 50,000,000원에 대하여 과세기관에 신고하였던 것과 달리(피고인 제출 증제23호) 증액 부분에 대하여는 별도의 신고절차를 거치지 않은 것으로 보인다. 이에 대하여 이사회 결의 등 적법한 절차가 이루어졌다고 볼 만한 자료도 없을 뿐만 아니라, 임대차보증금을 증액하기로 하였다는 이사회 회의록 등이 존재하는 것도 아니어서 이를 인정하기 어렵다. 다. 피고인이 그 주장과 같은 채권을 피해회사에 대하여 가지고 있었다거나, 가지급금을 모두 사후에 모두 변상․보전하였다 하더라도, 피고인이 피해회사의 자금을 임의로 사용할 당시 이미 성립한 횡령죄에 아무런 영향이 없고 이 부분에 대하여 불법영득의사가 없다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 3. 선고형의 결정 피고인은 배우자인 E과 함께 피해회사를 운영하던 중 E과 불화가 생긴 이후 피해회사의 자금을 무단히 인출하여 자신이 주도적으로 운영하는 J을 위하여 사용한 것으로 보이는바, 그 금액이 적지 않다. 피해회사의 주주인 E은 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 위법성의 인식이 다소 부족한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 범행을 감추기 위하여 회계장부를 조작하였다는 등의 사정은 보이지 않는다. 피고인은 피해회사에 대하여 피해금액을 모두 변제한 것으로 보인다. 피고인에게는 동종 범죄전력이 없다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해회사의 대표이사로서 피해회사의 자금을 관리하는 업무를 담당하던 중 2018. 10. 17.경 피해회사의 사무실에서 개인적 용도에 사용할 목적으로 업무상 보관 중이던 피해회사의 자금 중 위 피해회사 명의의 기업은행계좌에서 50,000,000원을 피고인의 명의로 이체하여 횡령하였다[별지 범죄일람표 순번 4 중 50,000,000원 부분]. 나. 피고인은 2018. 7. 4.경 피해회사 사무실에서, 지인인 사건 외 AA를 피해회사의 직원으로 허위 등재하여 급여 명목으로 돈을 지급한 후 이를 인출하여 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹고, 업무상 보관 중인 피해회사 명의의 위 기업은행계좌에서 회사 자금 3,812,320원을 위 AA의 명의의 기업은행계좌(계좌번호 7 생략)로 이체한 후 인출하여 이를 피고인 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 6. 19.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 위와 같은 방법으로 총 14회에 걸쳐 도합 53,212,400원을 이체함으로써 피해회사의 재물을 횡령하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해회사의 재물을 횡령하였다. 2. 관련 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조), 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 또한, 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 참조). 3. 판단 가. 별지 범죄일람표 순번 4 중 50,000,000원 부분 피고인 및 변호인은 이 부분 50,000,000원은 피해회사로부터 기존의 미지급 임대차보증금을 변제받은 것이라고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해회사 및 그 영업에 필요한 폐기물 처리시설은 피고인 소유인 인천 서구 AB 소재 토지(AC, AD, AE, AF, AG) 위에 위치하고 있는 점, 피고인이 2000. 12. 피해회사로부터 임대차보증금으로 50,000,000원을 수령한 것으로 과세기관에 신고 되어 있는 점(피고인 제출 증제23호), 그러나 실제 위 50,000,000원의 임대차보증금이 피고인에게 지급되었다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라 피고인은 동일한 임대차계약에 따라 지급받기로 약정되어 있는 월 3,000,000원의 임차료도 전부 지급받지는 않았던 것으로 보이는 점(증인 F에 대한 증인신문 녹취록 16쪽, 증거기록 제1권 342 내지 344쪽), 피고인이 위 돈을 자신의 계좌로 이체할 당시 피해회사 계좌의 적요 란에 ‘보증’이라고 표시하였던 점(증인 F에 대한 증인신문 녹취록 19쪽, 증거기록 제1권 338, 345쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 피해회사로부터 위 돈을 지급받을 당시 기존에 지급받지 못한 자신의 임대차보증금채권을 변제받기 위하여 피해회사의 계좌에서 자신의 계좌로 위 50,000,000원을 이체하였을 가능성이 상당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 별지 범죄일람표 부분 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해회사의 계좌로부터 AA의 계좌로 이체된 거래내역, 그동안 다른 방식으로 미신고 외국인 근로자들의 급여를 지급하여 오다가, 2018년에 갑자기 AA의 명의로 계좌를 개설하여 돈을 이체한 것에 비추어 보면, 위 돈은 외국인 근로자들의 급여로 지급된 것으로 볼 수 없다는 취지의 증인 E의 법정 증언 부분 등이 있다. 2) 그러나 위와 같은 증인 E의 증언은 추측에 불과하여 이 부분 공소사실을 충분히 뒷받침한다고 보기 어렵다. 나아가 피고인은 위 금액을 전부 미신고 외국인 노동자들의 급여로 지급하였다고 적극적으로 주장하면서 그 자금에 대한 사용처, 사용목적, 경위, 결과 등에 관하여 어느 정도 납득 가능한 설명을 하고 있고, 이는 증인 F, M, AA의 각 증언 및 외국인근로자들의 사실확인서나 그들에 대한 현금입금내역과도 부합한다. 가) 피고인은 ‘피해회사의 영업이 폐기물 처리에 관련되어 있어 노동의 강도가 높아 구인에 어려움이 있어 외국인 노동자들을 고용할 수밖에 없다. 그런데 업종제한 때문에 H2 비자를 가진 외국인만 고용할 수 있고, H2 비자를 가진 외국인도 위 업무는 기피하기 때문에 타 비자를 소유한 외국인, 즉 미신고 외국인 근로자들만을 고용할 수 있다. 미신고 노동자들에 대해서는 회사에서 급여 명목으로 자금을 사용할 수 없기 때문에 이들에 대한 급여 지급 방법으로 AA를 피해회사에 채용된 것처럼 하여 AA의 계좌에 급여를 입금한 후 그 돈을 현금으로 출금하여 일부 미신고 외국인 노동자들의 급여로 지급하였다.’고 설명하고 있다. 나) 증인 AA는 이 법정에서 자신의 계좌를 피고인에게 제공하게 된 경위에 대하여 “외국인들 월급은 계속 나가는데 우리가 매입 자료가 없다. 사장님 우리 직원으로 등록을 해주십시오라고 해서 내가 그것을 잘 알고 있기 때문에 그럽시다라고 해준 것”이라고 진술하였고, “위 녹취록 기재와 같이 피고인이 증인을 C의 직원으로 등록하고 증인 앞으로 급여를 지급한 것처럼 회계 처리하고 실제로는 그 돈으로 외국인 근로자들 급여를 지급하기 위함이었던 것이 맞나요.”라는 변호인의 질문에 대하여 “예.저도 그렇게 이해했습니다. 불법외국인은 월급 지불한 내역이 없기 때문에 그게 다 소득으로 잡히는 것을 내가 잘 알고 있거든요. 그렇게 됐다는 얘기를 주고받은 것입니다.”라고 답하였으며, “피고인이 증인에게 계좌하나 개설해달라고 하면서 부탁을 할 때 어떤 용도에 쓰겠다고 하였나요.”라는 질문에 대하여 “외국인 문제 그거였습니다. 불법 외국인들이 가장 문제지요. 그 사람들한테 돈 지급한 내역을 기록을 못하고 증거도 없습니다. 그것 때문에 나를 증거가 있는 사람으로 월급을 지불한 것처럼 하고 그것으로 그 사람들 월급을 줬는지 모르겠지만 매입매출 자료를 맞추기 위한 수단으로 한 것이지요.” 라고 답변하였다. 또한 외국인 노동자들에게 평균적으로 지급되는 급여의 액수에 관해서는 “요즘에는 정식적으로 하면 2,500,000원 정도 되는데, 불법 애들은 특근도 하고, 잔업도 하기 때문에 금액이 훨씬 높아집니다. 3,000,000원이 넘어가는 경우도 많습니다.” 라고 진술하였다(증인 AA에 대한 증인신문 녹취록 2, 3, 6, 8, 9쪽). 다) 증인 M 역시, 피해회사에서 미신고 외국인 근로자들을 지속적으로 고용해온 사실이 있고, 그 급여는 피고인의 급여로 조달하거나 AA의 계좌를 이용하였는데, 이러한 사실은 E도 잘 알고 있다고 증언하였다(증인 M에 대한 증인신문 녹취록 3, 4쪽). 라) J의 회계교육담당 직원이자 피해회사에서도 같은 업무를 담당하고 있는 직원인 증인 F 또한 “J은 C과 다르게 외국인 고용허가를 받기가 쉽습니다. 그래서 5명까지는 거기는 비자종류하고 관계없이 쓸 수 있습니다. 그런데 C㈜은 폐기물업종자체에 제한이 있어서 H2비자밖에 사용을 못 하거든요. 그러다 보니까 이런 문제가 생긴 것입니다.”, “저는 AA 씨를 알지 못하는데요. 회사에 등록된 직원이었습니다. 그래서 1년 6개월인가 신고해서 그 자금으로 미신고 된 외국인근로자 임금을 대체해서 지급한 것으로 알고 있습니다.”라고 구체적으로 증언하였다(증인 F에 대한 증인신문 녹취록 25쪽). 마) 나아가 피고인 및 변호인이 이 법원에 제출한 미신고 외국인 근로자 AH의 사실확인서(증 제30호의 1) 및 외국인 근로자 AI에 대한 현금입금내역(증 제42호) 역시 피고인의 주장을 뒷받침한다. 위 AH 명의로 작성된 2020. 7. 6.자 사실확인서에는 “저는 네팔 국적인 AH입니다. C(주)에 2018년 4월 중순부터 2019년 9월까지 근무하였습니다. 근무에 대한 급여는 A 대표님에게 매월 현금으로 받았습니다. 그리고 제가 입사할 당시 저처럼 근로자로 미신고 된 다른 근로자 AJ과 AI도 함께 근무하였습니다. 위의 내용은 사실입니다.”라고 기재되어 있고, AI 명의의 AK은행 계좌거래내역에는 2018. 3. 13.경부터 2019. 7. 26.경까지 현금으로 500,000원에서 약 5,000,000원의 돈이 여러 차례 입금된 내역이 확인된다. 3) 피해회사에서 AA의 계좌에 입금된 금원이 인출된 날짜가 급여 지급 일자와 일치하지 않는 것으로 보이기는 하나, 피해회사가 미신고 외국인 노동자들을 고용하여 현금으로 급여를 지급해 온 사실이 위 증거들에 의하여 일응 인정되는데다가, 외국인 근로자의 급여를 피해회사의 다른 자금으로 지급했다는 점이 입증되지도 않는 이상 인출일자의 불규칙성만 가지고는 위와 같이 인정되는 사정을 뒤집고 피고인이 피해회사의 위 자금을 횡령하였다고 보기 어렵다. 4) 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피고인의 개인적 용도에 사용하기 위하여 이 부분 53,212,400원을 AA의 계좌로 이체한 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.