서울북부지방법원-2018고합330

범 죄 사 실 피고인은 2015. 11.경부터 2017. 12. 7.경까지 서울 서초구 B에서 화장품 제조업 및 관련서비스업 등을 영위하는 피해자 주식회사 C의 상무이사로 근무하던 자이다. 피고인은 피해자 소유 그랜저 법인차량(차량번호 1 생략)에 부착된 하이패스카드를 피해자의 업무용으로만 사용하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, 2016. 1. 22. 11:52경 경부고속도로 동수원 톨게이트에서부터 서대구 톨게이트까지 대구 쪽에 개인적인 용무를 보기 위해 고속도로를 이용한 후 그 대금을 피해자 소유 하이패스카드로 결제한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 4. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 36회에 걸쳐 개인적인 용무를 위한 고속도로 통행료를 결제하거나 위 차량에 부착된 하이패스카드를 꺼내어 고속도로 휴게실에서 식음료를 구입한 후 위 카드로 결제하는 등 합계 194,200원 상당을 사용하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, F의 각 법정진술 1. 법인카드 사용내역, 하이패스카드 사용내역 증거능력에 관한 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 가. 공익신고자 보호법에서는 공익신고자에 대한 부당한 직무감사를 불이익조치로 금지하고 있다. 피고인에 대한 법인카드, 하이패스카드 등의 조사는 공익신고에 따른 부당한 직무감사이므로 이에 기초한 조사내용은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 나. 판사의 직권남용으로 위헌적이고 위법적인 반대신문 방해 행위에 따라 진행된 증인신문은 효력이 부정되어야 한다. D의 위증 내용이 그대로 기재되고 공소장 변경의 근거가 된 중요 부분이 누락되는 등 훼손된 증인신문조서 역시 그 효력이 부정되어야 한다. 2. 판단 가. 위법수집증거 관련 주장에 대한 판단 1) 공익신고자 보호법 제2조 제6호 사목은 “직무에 대한 부당한 감사 또는 조사나 그 결과의 공개”를 불이익조치로 규정하는데, 그 입법취지는 공익신고자의 정상적인 업무수행을 방해하거나 공익신고자에게 정신적ㆍ육체적 고통을 주는 부당한 감사를 통해 공익신고자의 침묵이나 자진 퇴사를 유도하는 문제점을 방지하기 위한 것이므로, 위 규정이 공익신고자의 위법행위에 관한 정당한 감사나 조사까지 금지하는 것은 아니다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2017. 4. 7.경 피해자의 생산실적 보고에 누락된 제품이 화장품법 내지 약사법에 위반될 가능성이 있는지 여부를 국민신문고에 질의하였고, 2017. 4. 17.경 위 질의에 대하여 식품의약품안전처로부터 해당 제품이 약사법에 위반될 가능성이 있다는 취지의 회신을 받은 사실(증거기록 제547쪽), 피고인은 2017. 5. 10.경 국민권익위원회에 피해자가 허가 없이 의약품을 제조․판매하는 등 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반이 의심된다는 내용의 신고(이하 ‘이 사건 신고’라고 한다)를 한 사실(증거기록 제548쪽)을 인정할 수 있고, 피해자의 대표이사였던 D은 법정에서 “공익신고한 후에 피고인이 카드를 그렇게 사용한다는 걸 알았는가?”, “그때서야 피고인의 카드사용에 대해서 조회를 했던 것인가?”라는 질문에 모두 “그렇다.”라고 진술하였다. 이에 의하면 피해자는 피고인이 국민권인위원회에 이 사건 신고를 한 이후에야 비로소 피고인의 법인카드 및 하이패스카드((신용카드번호 1 생략), 이하 ‘이 사건 하이패스카드’라고 한다) 사용내역을 문제삼는 감사 또는 조사를 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자의 직원인 E은 법정에서 “하이패스카드는 피해자가 피고인에게 제공한 법인카드로 충전하는 것인가?”라는 질문에 “그렇다.”라고 답하고, 법인카드 사용내역 정산에 관하여 “영수증을 나한테 주면 내가 그걸 토대로 회계프로그램에 입력을 하고 있다.”, “영수증이 없는 거에 대해서는 영수증이 없다고 말씀을 드렸고, 그 외에 세세하게 어떤 내용으로 사용했는지 안 적어주면 물어보지 못했다.”라고 진술하였고, 피고인은 수사기관에서 “법인카드 정산은 통상적으로 어떤 절차로 처리되는가?”라는 질문에 대하여 “내가 법인카드를 사용하고 영수증을 모은다. (E에게 법인카드 영수증을) 제출하기 전에 내가 영수증 뒤에 연필로 사용용도를 기재한다. 만약 E이 내가 법인카드를 사용하였는데 영수증이 없거나 사용에 문제가 있으면 영수증을 달라고 하든지 문제 제기를 한다.”라고 진술하였으며(증거기록 제445쪽, 제446쪽), 피해자의 전 전무이사이자 현 대표이사인 F은 법정에서 “하이패스카드 사용내역에 대해서는 영수증에서 확인이 불가능하고, 단순히 하이패스카드 충전해서 10만 원, 이렇게 나온다. 그 10만 원에 대한 구체적인 내용은 영수증에서는 전혀 안 되고. 우리가 그 사실을 알게 된 것은 법인카드 사용내역을 보다 보니까 하이패스 충전이 비정상적으로 너무 빈번하고 많은 거다. 거의 두 달에 한 번, 어떤 때는 한 달에 한 번씩 하이패스카드가 법인카드로 결제되는 걸 보고 ‘이거 좀 이상하다’ 하면서 하이패스카드 사용내역을 보다보니까, 일반 톨게이트 지날 때 사용한 요금이 징수된 것 말고, 비고란에 ‘휴게’라고 되어 있는 게 있었다.”라고 진술하였다. 위 진술들에 의하면, 피해자는 법인카드 사용내역에 대하여 정기적으로 담당직원으로 하여금 영수증을 제출받아 그 사용내용을 확인하도록 한 것으로 보이는데, 피해자가 피고인의 법인카드 또는 법인카드로 충전한 이 사건 하이패스카드의 부정사용 의혹을 상당한 근거를 바탕으로 인지하게 된 이상 그 진위에 관한 확인이 필요하였다고 할 것이므로, 이에 관한 감사 또는 조사가 공익신고자 보호법 제2조 제6호 사목에서 정한 ‘직무에 대한 부당한 감사 또는 조사’에 해당한다고 볼 수는 없다. 2) 한편, 이 법원은 2019. 5. 31. 검사의 주식회사 I, J 주식회사에 대한 각 금융정보제출명령신청을 받아들였고, 검사는 그 회신으로 제출된 ‘법인카드 사용내역’, ‘하이패스카드 사용내역’을 증거로 제출하였는바, 위 각 증거가 위법수집증거라거나 부당한 직무감사에 기초하여 수집된 2차적 증거에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 이에 반하는 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 증인신문 관련 주장에 대한 판단 살피건대, 검사는 제1회 공판준비기일에서 D, E, F(이하 ‘D 등’이라고 한다)을 증인으로 신청하였고, 공판절차가 갱신되기 전 법원은 D 등을 증인으로 채택하여 제2회 공판기일에 증인신문을 실시하였으며, 피고인은 위 각 증인신문절차에 국선변호인(변호사 K)과 함께 출석하여 반대신문을 하였는데 당시 재판장이 피고인의 반대신문권을 침해하였다고 볼 만한 아무런 사정도 발견되지 않고, 이 법원은 공판절차를 갱신한 이후 제8회 공판기일에서 갱신 전 증인신문조서에 인용된 녹음파일의 각 진술 내용을 고지하는 방법으로 증거조사를 하였다. 위 각 증인에 대한 증인신문조서의 작성에 있어서도 진술내용이 누락되는 등 어떠한 위법이 있다고 보이지 않는다. 피고인의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 가. 법인카드 사용내역 등 증거를 수집한 것 자체가 공익신고자 보호법 제15조에 위배되는 것이기 때문에 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없는 것과 마찬가지로 공소 자체가 성립될 수 없으므로 공소기각이 되어야 한다. 나. 피고인은 입사 첫날 법인차량을 제공받았다. 피고인은 당시 차량이 없어 개인사정이 있는 경우 차량을 사용할 것을 원하여 피해자의 대표이사였던 D에게 자신이 개인적으로 사용을 해도 되는지에 대하여 물었고, D은 흔쾌히 사용을 해도 된다는 답변을 해주었다. 이 사건 하이패스카드는 위 법인차량에 부착되어 있던 것이므로, 피고인은 피해자로부터 법인차량 및 이 사건 하이패스카드를 개인적으로 사용하도록 허락받은 것이다. 다음과 같은 사정은 이를 뒷받침한다. 1) 피고인이 2015. 11.경 입사할 당시 피해자와 작성한 근로계약서에는 법인차량의 개인적 사용에 대한 허용 문구가 명시적으로 기재되었을 가능성이 있다. 2) 피해자는 2017. 5. 31. 서울지방노동위원회에 제출한 답변서에서 “대표이사 다음의 위치인 상무이사로서 권한, 임금수준, 법인카드, 차량제공 등 여타 직원등과 다른 처우를 받았다.”라고 서술하고 있다. 여기서 ‘다른 처우’는 ‘개인 용도로 가끔 사용의 허락’의 다른 표현에 해당한다. 3) F은 2017. 11. 16. 중앙노동위원회 심문회의 최후진술에서 “피고인은 상무로서 가장 높은 연봉을 받고, 개인집무실, 법인카드, 그랜저 차량 제공, 전결권의 99%를 행사하는 등 임원으로서의 엄청난 혜택과 권한을 수혜받아 왔다.”라고 진술하였다. 이는 피해자가 법인차량 및 이 사건 하이패스카드와 관련하여 피고인의 개인적 사용을 명시적 또는 묵시적으로 허락하였다는 것을 증명한다. 다. 복리후생비는 직무와의 직접연관성을 요구하지 아니할 뿐만 아니라 복리후생의 수준은 상호 간의 계약에 따르는 것이다. 이 사건 하이패스카드는 법인카드로 충전하고 법인카드 사용에 관하여는 명확한 규정은 없지만 임원으로서 상당한 자율성을 부여받았다. 따라서 이 사건 하이패스카드를 단지 휴일에 사용하였다는 것만으로 범죄의 고의가 있다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 공소기각 주장에 대한 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인의 법인카드 또는 법인카드로 충전한 이 사건 하이패스카드에 관하여 감사 또는 조사를 한 것이 공익신고자 보호법 제2조 제6호 사목에서 정한 ‘직무에 대한 부당한 감사 또는 조사’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 검사의 피고인에 대한 공소제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사사송법 제327조 제2호)에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 개인적 사용허락 주장에 대한 판단 1) 살피건대, 앞서 본 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 알 수 있는 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 법인차량 및 그에 부착된 이 사건 하이패스카드를 개인적인 용도로 사용하도록 허락하지 않았고, 피고인은 이 사건 하이패스카드를 업무용으로만 사용하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 이를 위반하여 판시와 같이 위 카드를 개인적 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피해자는 법인카드의 사용내역에 관하여 영수증을 제출받아 그 내용을 확인하였다. 이러한 법인카드 사용내역 확인 절차에 비추어 보면, 피해자의 법인카드는 그 사용기준 등에 관하여 정관 기타 명시적인 규정이 없다고 하더라도 원칙적으로 회사 업무에 관한 용도로만 사용할 수 있고, 개인적인 용도로 사용하는 것은 금지되어 있다고 할 것이다. 따라서 피고인이 법인카드 및 이를 이용하여 충전하는 이 사건 하이패스카드를 개인적인 용도로 사용하기 위해서는 피해자로부터 그에 관한 적법한 승인을 받아야 한다. 나) 이에 관하여 증인 D 등은 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 이러한 진술 내용에 비추어 보면 피해자가 피고인에게 법인차량이나 그에 부착된 이 사건 하이패스카드를 업무 이외의 개인적인 용도로 사용하도록 명시 또는 묵시적으로 승인하였다고 볼 수 없다. 설령 피해자가 피고인에게 법인차량의 개인적 사용을 묵시적으로나마 승인하였다고 하더라도, 피해자가 정기적으로 영수증을 제출받아 법인카드 사용내역을 확인하였다는 점을 고려하여 보면, 그와 같은 승인은 법인차량 자체의 사용에 국한되는 것이지 별도로 법인카드를 통해 금원을 충전하여 사용하는 이 사건 하이패스카드의 개인적 사용까지 승인한 것이라고 보기는 어렵다. 전 대표이사 D 직원 E 전 전무이사 및 현 대표이사 F 다) 피고인이 2016. 12. 20.경 피해자와 작성한 연봉계약서에는 “C. 준수사항”란에 “3. 본 계약서의 사항은 상기 계약기간 동안의 임금에 대해서만 발생하며, 기타 신분과 관련된 제반 계약사항은 입사시 제출한 근로계약서에 의한다.”라고 기재되어 있고(증거기록 제18쪽), 피고인이 피해자에 입사할 당시 작성한 근로계약서가 법정에 제출되지는 않았다. 그러나 근로계약서에 법인차량이나 그에 부착된 이 사건 하이패스 카드를 개인적인 용도로 사용하는 것을 허락하는 명시적인 문구를 기재하는 것은 이례적이라고 보인다(피고인도 ‘기재되었을 가능성이 있다’고만 주장할 뿐이다). 2) 한편 피고인이 제출한 자료에 의하면 피고인과 피해자 사이의 지방노동위원회 구제절차 또는 중앙노동위원회 재심절차에서 피해자 측이 “피고인은 비등기임원이며 근로계약서를 작성하였으나 대표이사 다음의 위치인 상무이사로서 권한, 임금수준, 법인카드, 차량제공 등 여타 직원들과 다른 처우를 받았다.”라고 기재된 답변서를 제출하거나 “피고인은 상무로서 가장 높은 연봉을 받고, 개인집무실, 법인카드, 그랜저 차량 제공, 전결권의 99%를 행사하는 등 임원으로서 엄청난 혜택과 권한을 수혜받아 왔다.”라고 진술한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피해자가 위 각 절차에서 제출한 답변서나 진술 내용 어디에도 ‘피해자가 피고인에게 법인차량 및 이 사건 하이패스카드의 개인적인 사용을 허락하였다’라는 내용이 포함되어 있지 않은데, 앞서 인정한 답변서상의 ‘다른 처우’나 진술상의 ‘엄청난 혜택과 권한’ 등의 문언에 위와 같은 내용이 함축되어 있다고 볼 수 없다. 다. 고의 부존재 주장에 대한 판단 1) 업무상배임죄에서 ‘임무에 위배되는 행위’는 당해 사무의 내용․성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 그럼으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 이상 그에 관한 고의 내지 불법이득의사가 인정된다고 할 것이다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2013였다. 도6835 판결 참조). 2) 살피건대, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 업무 용도로만 사용이 가능한 이 사건 하이패스카드를 개인적인 용도로 사용함으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자에 손해를 가한 이상 그에 관한 업무상배임의 고의 내지 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다. 아울러 피고인은 피해자의 직원에게 법인카드 사용 영수증을 정기적으로 제출하였는바, 피고인이 피해자로부터 제공받은 법인카드나 이를 통해 충전하는 이 사건 하이패스카드를 일종의 복리후생비로서 개인적인 용도로 자유롭게 사용할 수 있다고 믿었을 것으로 보이지도 않는다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~3,000만 원 2. 양형기준의 적용 여부: 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 벌금 100만 원 피고인은 이 사건 범행을 극구 부인하며 반성하지 않고 있고, 피해자 회사에 용서를 구하거나 피해 회복을 위하여 아무런 노력을 기울이지 않고 있다. 다만, 피고인에게 별다른 전과가 없는 것으로 보이고, 이 사건 범행으로 인한 피해액은 194,200원에 불과하다. 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.