서울중앙지방법원-2020고합309

범 죄 사 실 피고인은 I와 함께 2015. 10. 9.경에서 같은 달 10.경 사이에 서울 서대문구 J 2층 소재 ‘K’ 룸카페에서, 피고인 측 업체가 L 주택재개발정비사업조합의 미분양 세대 분양대행업체로 선정되게 해달라는 피고인의 요구를 조합장인 피해자 M(남, 66세)이 선뜻 동의하지 않는다는 이유로, 피고인은 피해자에게 욕설을 하면서 그곳 테이블 위에 놓여있던 라면봉지를 피해자의 얼굴을 향해 집어던지고, 피고인의 옆에 서있던 I는 “왜 자꾸 말이 많아!” 라고 피해자에게 협박을 하면서 그곳 벽에 걸려있던 통기타를 집어들고 피해자를 내리칠 듯이 행동하는 등 피해자를 위협하였다. 이로써 피고인은 I와 공동하여 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 증인 M, N의 각 법정진술 1. O에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 – 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 1. 주장의 요지 가. 피고인은 이 사건 당시 술에 많이 취한 상태여서 기억이 없으나, I가 피고인의 앞에서 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 협박, 위협을 하였을 리가 없다. 설령 피고인이 피해자에게 라면봉지를 던진 사실이 있더라도 이는 피고인의 단독폭행에 해당한다. 나. 피고인은 화가 나 라면봉지를 바닥에 던진 것에 불과하고, 이를 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사로 보기는 어렵다. 또한 피고인과 I는 서로 상대방의 행위를 예견할 수 없었으므로, 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있었다고 보기도 어렵다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 검찰 조사 및 이 법정에서 일관되게 피고인은 피해자를 향해 라면 봉지를 집어던지고, I는 기타를 집어 들어서 피해자를 내리치려고 했다는 취지로 진술한 점, 당시 피해자와 함께 ‘K’ 룸카페로 갔던 O도 사건 직후 피해자로부터 ‘I가 기타로 때릴 듯이 위협을 가했다’는 이야기를 들었다고 진술한 점, N도 이 법정에서 이 사건 무렵 I로부터 ‘피해자를 만나서 억압을 썼다’는 취지의 이야기를 들었다고 진술한 점, 피해자가 이 법정에서는 피고인이 피해자의 발쪽으로 라면봉지를 던졌다고 진술하였으나, 피해자는 위 증언 당시 이 사건 배임죄의 공범으로 곧 기소될 상황으로 피고인과 이해관계를 같이 하고 있었으므로 검찰 진술이 더 믿을 만하다고 보이는 점, 피고인이 피해자를 위 장소에 오게 한 경위, I는당시 상황을 전부 알고 있었고 피고인과 I가 서로를 만류한 정황도 찾아볼 수 없다는 사정, 피고인과 I의 관계 등까지 고려하면 두 사람은 순차적, 암묵적으로 공모하여 범행에 이르렀다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 I와 공동하여 피해자를 폭행하였다는 이 부분 공소사실이 넉넉히 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력범죄 > 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 감경요소: 폭행의 정도가 경미한 경우, 처벌불원 가중요소: 단체 또는 다중의 위력을 보인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼8월 3. 선고형의 결정: 징역 6월, 집행유예 2년 피고인은 서울 서대문구 일대에서 활동하는 조직폭력배로서 해당 지역 내 주택재개발사업 관련 계약 수주를 청탁하면서 조직폭력배 후배와 함께 조합장을 상대로 유형력을 행사하였는바, 범행의 경위 및 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 당시 피해자가 있던 방 밖에는 조직폭력배로 보이는 남자 7~8명이 서있었고, I가 피해자에게 가한 행동도 매우 위협적이어서 피해자로서는 상당한 두려움을 느꼈던 것으로 보인다. 다만 피고인의 행위는 피해자를 향해 라면봉지를 집어던진 것이어서 그 정도가 비교적 경미한 점, 피해자가 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 동종 폭력 전과가 수회 있으나 2002년 이후로는 처벌받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인과 공범들의 지위 피고인은 서울 서대문구 일대를 활동지역으로 하는 경찰청 관리대상 폭력조직 ‘P파’의 부두목이고, I는 서울 신촌 일대에서 활동하는 Q파 부두목으로 피고인의 후배이자 피고인의 지시에 따라 행동하는 자이며, M은 L 주택재개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)에서 2009. 11. 27.경부터 조합 총무이사 및 재무이사를 역임하고 2015. 8.경부터 이 사건 조합의 조합장을 수행한 자이고, R는 이 사건 조합에서 2014. 2.경부터 조합 이사로 재직하다가 2015. 8.경부터 조합 재무이사(상근이사)를 수행한 자이며, S은 부동산업자로 이 사건 분양대행을 통해 수익을 올리고자 최초 이 사건 전모를 기획하였으나 피고인과 I에 의해 이 사건 분양대행 진행 도중 업무에서 배제된 자이고, T과 U은 S이 이 사건 분양대행을 위해 주식회사 V(이하 ‘V’라고만 한다)를 설립할 때 S을 도와 업무에 가담한 자로서 T은 분양업무 전반을 관리하고 U은 재개발전문가로서 자금관리 및 분양계획 등을 설계하는 역할을 담당한 자이며, N는 S의 부탁을 받고 S, T, U을 조합장 M과 피고인 및 I에게 소개해준 자이다. 나. 피고인과 공범들 간의 공모내용 1) S 등의 미분양 부분에 대한 분양대행업자 선정 계획 S, N, U, T은 2015. 8.경 부동산 경기 상승으로 재개발 분양 인기가 높아지고 있다는 점에 착안하여, 이 사건 재개발 조합의 일반 미분양 60세대, 조합원 청산자 164세대에 대한 분양대행을 자신들이 맡아서 수익을 올리기로 계획하고, 이 사건 조합의 조합장 M과 재무이사 R에게 자신들이 설립한 V가 분양대행을 할 수 있도록 도와달라는 청탁을 하였으나 조합장 M에 대한 설득이 실패했다고 판단되자, S 등은 N를 통해 지역에서 유명한 조직폭력배인 피고인을 끌어들여 조합장 M에게 압력을 행사하기로 마음먹었다. 2) 피고인의 개입에 따라 조합장 M과의 공모 관계 성립 S 등은 피고인에게 자신들의 업체가 이 사건 조합의 분양대행사로 선정되면 분양촉진비 등 분양수익금 중 일부를 지급하겠다고 제안하였고, 피고인이 이를 수락하여 피고인은 이 사건 조합의 분양대행사 선정 과정에 개입하게 되었다. 피고인은 S 등과의 공모에 따라, 조합장 M에게 이 사건 조합에서 준비 중이었던 입찰공고 게시를 보류하도록 지시하고, 2015. 10. 1.경, 2015. 10. 6.경 I, N, W, T과 함께 조합장 M을 만나 피고인 측 업체가 분양대행사로 선정될 수 있도록 해줄 것과 분양대행사 선정시 많은 금액의 분양촉진비(분양예비비)를 지급해줄 것을 요구하였고, 그 과정에서 피고인과 I는 조합장 M에게 분양수익금 중 일부의 제공을 제안하는 한편 조합장 M에게 폭력을 행사하는 등의 방법으로 조합장 M을 겁먹게 하였고, 결국 조합장 M은 피고인의 요구를 받아들였다. 3) 수의계약 체결을 위한 고의적 입찰 유찰 조합장 M은 피고인의 요구대로 피고인 측 업체가 분양대행사로 선정될 수 있도록 해주기 위하여, 조합 정관상 ‘2회 이상 입찰이 유찰될 경우 수의계약 체결이 가능하다’는 점을 이용하여, 분양대행사 선정을 위한 입찰절차를 거치되 일반 업체들이 받아들이기 어려운 조건을 입찰 조건에 포함시키는 방법으로 다른 업체들의 입찰을 방해하기로 마음먹었다. 이에 조합장 M은 2015. 10. 15. 이 사건 조합의 미분양 세대에 대한 분양대행사 선정 입찰공고를 내면서 입찰업체들은 반드시 현장설명회에 참석하도록 기재하고, 조합 재무이사 R는 2015. 10. 19. 입찰 현장설명회에서 입찰공고에는 없는 내용인 ‘입찰업체들은 반드시 현금으로 30억 원의 입찰보증금을 납입할 것’이라는 내용이 기재된 입찰안내서를 참석 업체들에게 배포하고, 구두로 ‘분양기한 내 분양이 완료되지 못할 경우 위 30억 원의 입찰보증금이 몰취된다’는 점을 강조하였다. 결국 입찰설명회에 참석하였던 8개 업체들은 위 입찰보증금 금액 및 몰취 조건이 부담되어 모두 입찰을 포기함으로써 입찰이 유찰되었고, 2015. 10. 29. 공고된 2차 입찰, 2015. 11. 17. 공고된 3차 입찰에서도 모두 위 입찰 조건 때문에 입찰자가 없어 입찰이 유찰되었다. 4) 피고인 측 업체와의 분양대행 수의계약 체결 조합장 M은 위와 같이 3차 입찰까지 모두 유찰되자, 피고인과 공모한대로 2015. 12. 11. 피고인 및 I가 운영하는 X 주식회사(이하 ‘X’이라고만 한다)와 S, T, U이 운영하는 주식회사 Y(이하 ‘Y’이라고만 한다)이 컨소시엄을 구성하는 형태로 이 사건 조합과 미분양세대에 대한 분양대행 계약을 수의계약으로 체결하였다. 이 사건 조합의 수의계약 체결 상대방인 위 X과 Y은 이 사건 조합의 입찰공고문에 기재되어 있던 입찰 참가자격(입찰공고일 현재 자본금 5억원, 최근 5년 동안 분양업무 실적 분양금액 500억 원 이상)을 갖추지 못한 업체들이었으며, 위 X과 Y은 입찰 안내서에 기재되어 있던 입찰 조건(입찰보증금 현금 30억 원 입금)을 맞추지 못해 I가 섭외한 부동산에 대한 담보설정 등으로 입찰보증금을 대체하였고(위 부동산의 잔존담보가치는 없는 상태였음), 위 수의계약상 분양수수료 관련 내용은 ‘분양대행을 통해 발생하는 분양수익금 전부를 분양대행사가 취득’하며(이후 서대문구청의 지적에 따라 분양수익금 중 30%를 이 사건 조합이 취득하는 것으로 변경), 이에 더하여 ‘이 사건 조합에서 분양촉진비 명목으로 실제 분양대행 비용과 관계없이 65억 원을 지급’하는 것이었는바, 이러한 분양대행 수수료 내용은 이 사건 조합에는 일방적으로 불리하고 피고인 측 업체에게는 과도한 이익을 안겨주는 내용이었다. 다. 입찰방해의 점 피고인은 이 사건 조합의 조합장 M, 재무이사 R 및 피고인 측 업체 소속 S, T, U, N와 위 나.항과 같이 공모하여, 수의계약을 통해 피고인 측 업체가 이 사건 조합의 미분양 세대에 대한 분양대행계약을 체결하기 위해, 분양대행사 선정을 위한 입찰절차를 진행하되, 일반 업체들이 받아들이기 어려운 조건을 입찰조건에 포함시키는 방법으로 다른 업체들의 입찰을 방해하기로 마음먹었다. 위 공모에 따라 조합장 M은 2015. 10. 15.경 Z언론에 이 사건 조합의 조합장 M 명의로공급규모: AA아파트 추가분양 공동주택 164세대 중 주택공급에 관한 규칙에 의한 입주자 모집공고와 청약을 거친 후 발생되는 미분양 세대 및 현재 미분양 공동주택 60세대, 입찰참가 자격: 공고일 현재 자본금 5억 원, 최근 5년 동안 분양업무 실적이 분양금액 500억 원 이상인 업체, 유의사항: 현장설명회 미참석 업체는 입찰자격이 없음을 내용으로 하는 책임분양대행사 선정 입찰공고를 게시하였다. 재무이사 R는 2015. 10. 19. 14:00경 서울 서대문구 AB 3층 소재 이 사건 조합사무실에서, 위 입찰공고에 따라 입찰을 지원하기 위해 현장설명회에 참석한 ㈜AC, ㈜AD, ㈜AE, ㈜AF 등 8개 업체를 상대로, 입찰공고문에는 기재되어 있지 않던 ‘입찰보증금 30억 원을 조합 계좌에 입금해야 한다’는 내용이 기재된 입찰안내서를 제공하고, 구두로 “기한 내에 분양이 완료되지 못할 경우 분양대행계약은 해지되며 입찰보증금 30억 원은 몰취된다”는 점을 강조하였고, 위 참석 업체들은 ‘입찰보증금 30억 원 전액 현금 납부’, ‘기한 내 분양 미완료시 입찰보증금 전액 몰취’ 등의 조건을 수용하기 힘들다고 판단하여 모두 입찰을 포기함으로써, 결국 위 입찰은 입찰 업체가 없어 유찰되었다. 계속하여, 조합장 M은 같은 내용 및 조건으로 2015. 10. 29.경 2차 입찰을 공고하고, 2015. 11. 17.경 3차 입찰을 공고하였으나, 모두 위와 같은 이유로 입찰 업체가 없어 이 사건 입찰절차는 3회 모두 유찰되었다. 그러나 사실 위 입찰절차는 조합장 M이 피고인 측 업체와 수의계약으로 분양대행계약을 체결하기 위한 형식적 절차였고, ‘입찰보증금 30억 원 전액 현금 납부’, ‘기한 내 분양 미완료시 입찰보증금 전액 몰취’ 등의 조건은 입찰 업체들이 수용하기 어려운 조건이었으며, 피고인과 M은 위 입찰이 유찰되어 수의계약을 체결하게 될 경우 피고인 측 업체에게는 ‘입찰보증금 30억 원 전액 현금 납부’, ‘분양 미완료시 입찰보증금 전액 몰취’, ‘입찰참가 자격(공고일 현재 자본금 5억 원, 최근 5년 동안 분양업무 실적이 분양금액 500억 원 이상인 업체)’ 등의 위 조건들을 적용하지 않을 생각이었다. 피고인은 위와 같이 M 등과 공모하여 이 사건 조합의 미분양 세대 분양대행업체 선정 입찰절차에 참여한 ㈜AC, ㈜AD, ㈜AE, ㈜AF 등 8개 업체를 기망하는 등, 위계 또는 기타의 방법으로 이 사건 조합의 미분양 세대 분양대행업체 선정 입찰의 공정을 해하였다. 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인은 이 사건 조합의 조합장 M, 재무이사 R 및 피고인 측 업체 소속 I, S, T, U, N와 위 나.항과 같이 공모하여, 피고인 측 업체가 이 사건 조합과 수의계약을 통해 이 사건 분양대행계약을 체결하면서, 계약 내용에 총 65억 원의 분양촉진비(분양예비비)를 ‘피고인 측 업체의 분양수익금 및 실제 소요 분양비용 등’과 상관없이 피고인 측 업체에 성과급 또는 상여금 형식으로 지급하는 내용을 포함시키기로 마음먹었다. 조합장 M은 2015. 12. 11.경 서울 서대문구 AB 3층 소재 이 사건 조합 사무실에서, 위 공모에 따라 피고인 및 I가 사실상 운영하는 X, S, T, U 등이 사실상 운영하는 Y과 ‘L 주택재개발정비사업 공동주택(미분양 세대) 책임분양대행 계약’을 체결하면서, X 및 Y에 ‘일반 미분양 세대’의 경우 총 45억 원의 분양촉진비를, ‘청산자 미분양 세대’의 경우 총 20억 원의 분양촉진비를 지급하는 내용을 포함시켰고, 이 사건 조합은 위 계약 내용에 따라 X과 Y의 계좌를 통해 65억 원의 분양촉진비를 지급하여 피고인과 I는 65억 원을 취득하였다. 그러나 조합의 분양촉진비(분양예비비)는 미분양 또는 할인분양이 예상되는 경우 조합원들의 피해를 방지하기 위해 설정된 예산이므로, 부동산 경기 악화 등이 예상되거나 해당 재개발구역 주변 교통, 입지, 환경 등의 여건이 좋지 못해 분양에 어려움이 예상되는 경우 또는 분양대행사가 조합에 미리 할인분양 금액을 승인받은 경우, 분양대행사의 분양 판촉비용 또는 할인된 분양가의 차액을 정산 및 보전해주기 위한 용도의 예비적 예산이므로, 조합의 예산을 관리 및 담당하는 업무에 종사하는 자는 당시 분양경기 및 시장상황을 정확히 파악하여 분양촉진비(분양예비비)가 필요한 상황인지 검토하여야 하고, 실제 소요될 분양비용과 분양대행사가 취득할 분양수익금(실제 분양가에서 조합에 입금할 관리처분가의 차액)을 분석하여 분양대행사의 분양수익금 외에 추가적으로 별도의 분양촉진비가 필요한지 여부를 검토하여야 한다. 또한 조합이 용역을 위해 업체와 수의계약을 체결할 경우 조합의 정관 및 준용 법 규정에 따라야 할 의무가 있고, 수의계약 체결의 선제 조건을 계약업체가 준수하였는지 여부를 확인할 의무가 있으므로, 조합의 용역계약을 검토 및 체결하는 업무에 종사하는 자는 관련 규정에 따라 최초 입찰에 부칠 때에 정한 가격 및 기타 조건을 수의계약 내용에서 변경하여서는 아니 되며, 수의계약을 체결하는 계약업체가 지급한 담보물이 수의계약 내용에서 제시하고 있는 금액만큼의 담보가치가 있는지 여부를 확인하여야 한다. 이 사건의 경우, 이 사건 수의계약 당시 이 사건 조합 지역을 포함한 서울시 일대의 분양경기가 활성화되고 있었고, 이 사건 미분양 세대들의 부동산 시세가 올라가는 중이었으며, 실제로 이 사건 미분양 세대의 분양가는 분양대행사가 이 사건 조합에 입금해야 하는 관리처분가보다 세대당 2,500만 원에서 4,000만 원까지 높게 책정된 채로 서대문구청의 승인을 받아 할인분양이 이루어질 상황도 아니었는바, 결국 분양대행사에게 분양수익금을 통한 분양수수료 지급 외에 별도의 분양촉진비(분양예비비) 지급은 필요하지 않은 상황이었으며, 분양촉진비(분양예비비)는 실제 소요되었거나 소요될 예정인 비용 등의 보전을 위해 설정된 예산이므로 실제 소요 예상비용의 검토 없이 성과급 또는 상여금 형식으로 분양촉진비(분양예비비)를 지급하는 것은 분양촉진비(분양예비비)의 본질적인 성격에도 반하는 것이었다. 또한 3회 모두 유찰되었던 이 사건 입찰공고문 및 안내문에는 ‘65억 원의 분양촉진비 지급’ 내용이 없었으며, 분양수수료도 ‘모든 분양이 완료된 후 지급’한다고 되어 있었고, 입찰 업체들의 ‘입찰참가 조건을 명시’하고 있었음에도, 이 사건 수의계약에서는 ‘위 분양촉진비 지급’ 내용을 추가하고, 분양촉진비 지급 시기도 ‘일정비율 분양시마다 지급’하도록 변경하였으며, ‘입찰참가 조건이 되지 않았던’ X 및 Y과 수의계약을 체결하였는바, 결국 이 사건 수의계약은 조합의 정관 및 법 규정을 위반하여 체결된 수의계약이었으며, 이 사건 수의계약 당시 피고인 측에서 수의계약의 담보로 근저당권을 설정한 부동산은 선순위 담보권들로 인해 사실상 담보 가치가 잔존하지 않은 상황이었는바, 이 사건 수의계약은 피고인 측에서 그 선결조건인 ‘30억 원 이상의 부동산 담보제공’ 의무를 이행하지 않은 상황이었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 I, S, T, U, N 등과 함께 이 사건 조합의 조합장 M으로 하여금 자신의 임무에 위배하여 피고인 측에게 부당한 이익을 취득하게 하고 피해자인 이 사건 조합에는 동액 상당의 손해를 가하도록 공모하고, M은 피고인 등과의 공모에 따라 조합장으로서 조합의 총괄적인 관리 업무에 종사하면서 자신의 임무에 위배하여 부적법한 절차를 통해 피고인 측과 수의계약을 체결하고, 수의계약 체결 과정에서 지급 필요성이 없는 피해자의 예산 65억 원을 분양촉진비 명목으로 피고인 측에 지급하여 피고인 측에게 65억 원 상당의 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 인정되는 사실관계 가. 이 사건 조합 및 조합 임원들의 지위 이 사건 조합은 서울 서대문구 AG 일대 총 사업면적 712,921.383㎡에서 주택재개발정비사업을 시행하였다. M은 이 사건 조합의 재무이사로 근무하다가 2015. 7.경 이 사건 조합의 조합장으로 선임되었다. R도 이 사건 조합의 이사로 근무하다가 2015. 8.경부터는 이 사건 조합의 재무이사로 재직하였다. 나. 이 사건 조합의 분양 진행 경과 이 사건 조합은 재개발사업을 통하여 공동주택 총 4,300세대를 건축하여 2013. 7.경 1,550세대를 일반분양하였는데, 그중 약 5～7%만이 분양되었다. 그 이후로 이 사건 조합과 시공사에서 상당한 비용을 들여 발코니 확장, 에어컨 설치 등을 해주는 조건으로 지속적으로 분양을 하였지만, 2015년 가을경까지도 일부 미분양 세대들이 남아 있었다. 다. 미분양 및 청산자 세대에 대한 책임분양대행업체 입찰 진행 과정 2015. 9. 1. 이 사건 조합 제178차 이사회 회의에서 책임분양대행업체 선정 안건을 대의원회에 상정하기로 결의하였고, 2015. 9. 11. 제36차 대의원회 회의에서는 책임분양대행업체 선정을 위한 입찰 방법 등을 이사회에 위임하기로 결의하였다. 이 사건 조합은 2015. 10. 15.자 Z언론에 ‘L 주택재개발정비사업 공동주택 책임분양대행사 입찰공고’를 하였다. 그중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다. 이 사건 조합은 2015. 10. 19. 현장설명회를 개최하였고, 총 8개 업체가 참석하였다. 그 자리에서 입찰과 관련한 상세한 내용이 기재된 입찰안내서가 교부되었으며, 재무이사 R가 이에 대한 설명을 하였다. 입찰안내서에 기재된 주요 내용은 아래와 같다. 그러나 실제로 입찰에 참가한 업체가 없어 1차 입찰은 유찰되었다. 그 이후로 이 사건 조합은 동일한 조건으로 2015. 10. 28. 2차 입찰공고, 2015. 11. 17. 3차 입찰공고를 하였으나 마찬가지로 입찰에 참가한 업체가 없어 모두 유찰되었다. 한편 이 사건 조합의 관리처분계획에서는 분양촉진비 항목 예산으로 95억 원을 두고 있었는데, 2015. 10.경 75억 원으로 감액되었다. 라. 이 사건 조합의 수의계약 체결 경과 1) 관련 이사회 결의 등 2015. 11. 23. 이 사건 조합 제184차 이사회 회의에서 ‘수의계약 우선 협상 대상자 선정을 상근이사에게 위임한다’는 내용의 결의가 이루어졌다. 한편 U은 위 이사회 중간에 참석하여 조합 임원들을 상대로 Y의 분양대행 업무계획에 관한 프리젠테이션을 하였다. 2015. 12. 3. 이 사건 조합 제185차 이사회 회의에서 Y, X을 책임분양대행업체로 선정한다는 내용의 결의가 이루어졌다. 2) 이 사건 수의계약의 체결 이 사건 조합은 2015. 12. 11. Y, X과 사이에 미분양 세대 및 청산자 세대에 대한 각 책임분양대행계약(이하 ‘이 사건 수의계약’이라고 한다)을 체결하였다. 각 계약서의 주요 내용은 아래와 같다. 3) 이 사건 수의계약과 관련한 I의 부동산 담보제공 X의 대표이사 AH는 I 측의 부탁을 받고 2015. 12. 11. 이 사건 수의계약을 체결하는 자리에서 계약서에 날인만 하였을 뿐, I가 실질적으로 위 회사를 운영하였고 2016. 6. 7.경 대표이사가 I로 변경되기도 하였다. I는 자신이 살고 있던 원룸 건물의 소유자 AI에게 해당 건물 및 그 부지를 담보로 제공하여 줄 것을 부탁하여 승낙 받았다. AI는 2015. 12. 11. 이 사건 조합과 사이에 그 소유의 서울 서대문구 AJ, AK 각 대지 및 그 지상 5층 건물에 이 사건 조합 명의로 근저당권을 설정하기로 하는 내용의 동의서 및 근저당권설정계약서를 작성하였다. 위 근저당권설정계약에 따라 같은 날 위 각 대지 및 건물에 대하여 채권최고액을 18억 원, 채무자를 AI, 근저당권자를 이 사건 조합으로 하는 3순위 근저당권설정등기가 경료되었다. 한편 위 각 대지 및 건물은 AI가 2013년경 33억 원에 매수한 것으로서 위 부동산에는 선순위 공동근저당권이 설정되어 있었는데, 1순위 근저당권으로는 채권최고액 36억 원, 근저당권자 주식회사 AL, 2순위 근저당권으로는 채권최고액 6억 5,000만 원, 근저당권자 주식회사 AM의 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었다. 4) 청산자 세대 책임분양대행계약에 대한 수정 경위 이 사건 조합은 2016. 1. 8. 서대문구청에 청산자 세대에 대한 입주자모집공고 승인신청을 하면서 청산자 세대의 분양가격을 관리처분가보다 2,500만 원에서 4,000만 원 정도 높은 금액으로 책정하였다. 이에 대하여 서대문구청은 이 사건 조합에 ‘일반분양가를 관리처분가보다 높게 책정한 점’에 관한 의문을 제기하였는바, 이 사건 조합은 해당 부분이 조합원에게 부담이 되는 계약이 아니라는 취지의 답변을 하였다. 이 사건 조합은 2016. 1. 19. Y, X과 사이에 청산자 세대에 대한 책임분양대행계약 중 일부를 아래와 같은 내용으로 수정하였다. 서대문구청은 2016. 1. 21.경 이 사건 조합의 위 입주자모집공고를 승인하였다. 마. Y, X 등에 대한 분양촉진비 및 분양수익금의 지급 이 사건 조합은 이 사건 수의계약에 따른 분양촉진비를 아래와 같이 지급하였는데, 지급된 분양촉진비 총 합계액은 71억 5,000만 원(부가가치세 포함)이다. 2015. 12. 16. 2015. 12. 24. 5억 5천만 원 계약체결일 한편 이 사건 조합이 정한 분양가액(조합입금가)을 초과한 수분양금액은 총 52억 500만 원으로, 그중 47억 1,000만 원 이상이 실제로 X 등에 지급된 것으로 보인다. 바. 이 사건 입찰 전의 S, 피고인 등의 분양대행업체 선정 준비 과정 S은 이 사건 조합의 분양대행업무에 관심을 가지고 T에게 함께 하자고 제안하여 두 사람은 2014. 11. 17. 이에 관한 약정서를 작성하였다. T은 2015. 4.경 V를 설립하고, 같은 날 대표이사로 등재되었다. 한편 U은 2015. 8. 26. T과 사이에 이 사건 조합의 분양대행업무에 관한 용역계약을 체결하였고, S, T과 함께 일하게 되었다. S은 수년 전부터 이 사건 조합 업무를 해 왔고 당시에도 조합에 자주 출입하던 N에게, V가 분양대행업체로 선정될 수 있도록 조합 임원들에게 청탁하여 줄 것을 부탁하였다. N는 S이 재무이사 R, 조합장 M을 만날 수 있도록 주선하였고, 그 이후에는 피고인과의 자리도 마련하였다. 2015. 7.경 S은 서울 서대문구 연희동에 있는 식당에서 N와 함께 조합장 M을 만났다. 2015. 8.경 S, T, U은 V 사무실에서 재무이사 R를 만났고, S, T, U, N, R는 GC에 있는 ‘GD’ 유흥주점에서도 만남을 가졌다. 2015. 9.말경 일산 장항동 카페에서, T, U, N가 피고인을 만났다. 그 자리에서 T 등은 피고인에게 V가 분양대행업체로 선정될 수 있도록 도와달라고 부탁하였다. 2015. 10. 1.경 일산 장항동 카페에서, T, U, N는 피고인, O을 만났고, 그 자리에서도 이 사건 조합의 분양대행업무를 누가 맡아서 할지, 비용은 어느 정도 쓸 것인지 등에 관하여 논의를 하였다. 2015. 10. 6. FU에 있는 ‘FV’ 유흥주점에서, T, U, N, 피고인, I, M이 만났다. 이들은 방 2개에 나누어 들어갔는데, 방 1개에는 피고인과 M이 있었고, 다른 방에는 T, U, N, I가 있으면서 피고인과 M이 있는 방에 U이 들어가 ‘분양촉진비 중 일부만 사용하고 청산자 세대의 분양가를 올려서 그 차액을 비용으로 사용하여 조합원들의 이익에 부합하도록 하겠다’는 취지로 설명을 하였다. 2015. 10. 9. M은 O과 함께 J에 있는 ‘K’ 룸카페로 가서 피고인과 I를 만났고, 그 자리에서 판시 범죄사실과 같은 공동폭행이 있었다. Y의 실질적 운영자인 AN은 T의 부탁을 받고 2015. 10.경부터 Y 명의 입찰서류를 준비해주는 등 Y 명의로 이 사건 수의계약을 체결할 수 있도록 협조하였다. X 대표이사 AH는 2015. 11.경 I 측의 부탁을 받고 X 명의로 이 사건 수의계약을 체결할 수 있도록 협조하였다. 3. 판단 가. 입찰방해의 점에 관한 판단 1) 관련 법리 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로서 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도6375 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 측과 조합장 M 측이 공모하여 입찰을 유찰시키고 수의계약을 체결하려는 목적으로 다른 업체가 수용하기 어려운 입찰보증금 30억 원 현금 납부, 분양 미완료시 입찰보증금 전액 몰취를 입찰조건으로 넣어서 이 사건 조합의 입찰을 방해하였다는 것이다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 당시 입찰보증금 30억 원이 일견 적지 않은 금액으로 보이고, 피고인 측이 사전에 이 사건 조합과 입찰과 관련하여 일부 부정한 행위를 공모한 것이 아닌지 의심이 들기도 한다. 이 사건 조합 정관 제32조 제7항은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라고만 한다)을 준용하고 있는데, 국가계약법 시행령 제37조 제1항에 의하면 입찰보증금은 입찰금액의 100분의 5 이상, 계약보증금은 계약금액의 100분의 10 이상으로 정하고 있다. 이 사건 입찰금액은 용역수수료로서 이 사건 조합의 분양촉진비 예산 75억 원 이하의 금액일 것이므로, 위 규정을 고려하면 75억 원의 5～10%로 계산한 3억 7,500만 원에서 7억 5,000만 원 정도가 통상 예상할 수 있는 입찰보증금액으로 볼 수 있다. 이 사건 조합의 현장설명회에 참석했던 ㈜AC, ㈜AD, ㈜AE, ㈜AF(위 업체들은 이 사건 조합이나 피고인 측과는 친분 관계가 없는 곳들로 보인다) 측도 입찰보증금 30억 원이 과도하였다는 취지로 진술하였다. 위 인정사실에서 본 바와 같이, S, T, U, N는 오래 전부터 이 사건 조합의 분양대행업체로 선정되기 위한 노력을 해왔고, 피고인도 이 사건 입찰 이전에 T, U, N의 부탁을 받고 조합장 M에게 피고인 측 업체를 분양대행업체로 선정해줄 것을 요청하였으며 그 과정에서 유형력을 행사하기도 하였다. 이 사건 입찰안내서의 입찰 참가자격 부분에는, ‘공고일 현재 자본금 5억 이상인 분양업체’ 옆에 ‘(컨소시엄 가능)’ 기재가 부기되어 있는데, 위 기재는 현장설명회 당일인 2016. 10. 19. 입찰안내서에 추가된 것으로 보인다. 또한 현장설명회에서 재무이사 R의 컨소시엄이 가능하다는 설명과 관련하여 현장설명회 참석 업체들의 항의가 있었고, 그 과정에서 T이 적극적으로 R를 옹호하기도 하여 피고인 측과 이 사건 조합 측이 이 부분 입찰 참가자격과 관련하여 공모한 것이 아닌지 상당한 의심이 들기도 한다. 이 사건 조합의 책임분양대행업체 입찰은 결국 3회 유찰되었고 유찰의 원인은 과도한 현금 보증금 등의 조건인 것으로 보이며, 결국 피고인 측 업체인 Y, X이 이 사건 조합과 수의계약을 체결하게 되었다. 다) 그러나 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위 사정들만으로 이 사건 조합에서 공개입찰을 유찰시키기 위하여 입찰보증금 30억 원 현금 납부, 분양 미완료시 입찰보증금 전액 몰취의 입찰조건을 두었다고 보기는 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 먼저 이 사건 조합이 현장설명회에서 배포한 입찰안내서 내용에 의하면, 이 사건 조합이 용역을 주고자 하는 책임분양대행사업은 분양대행업체 측에서 이 사건 미분양, 청산자 세대를 실제 처분하는 가격에 관계없이 이 사건 조합에는 조합이 정한 분양가액을 입금하도록 하는 것이고, 정해진 금액을 모두 입금하여야 용역이 완료되었다고 본다는 것이다. 그리고 입찰보증금은 조합에 입금할 분양대금의 일부로 대체하므로, 만약 실제 처분 금액이 조합이 정한 분양가액에 미치지 못할 경우 입찰보증금에서 그 차액을 충당하게 되는 것이다. 즉, 책임분양대행계약과 위 계약에서 요구되는 입찰보증금의 성격상 낙찰 업체가 계약기간 내에 조합이 정한 분양가액 전액을 입금하지 못하면 부족금액만큼 입찰보증금을 잃게 되는 것은 당연하게 예정되어 있다고 보이므로, 이 사건 공소사실에서 적시한 바와 같이 ‘입찰보증금 전액 몰취’ 조건이 ‘입찰보증금 30억 원 조건’과 별도의 불리한 조건으로는 해석되지 않는다. 한편 앞서 본 바와 같이 입찰보증금 30억 원이 적지 않은 금액이기는 하나, 책임분양대행계약의 특성상 이 사건 조합에서는 분양대행업체 측의 계약 이행을 담보하기 위하여 일정한 수준의 보증금을 받을 현실적인 필요가 있었다고 보이고, 해당 입찰보증금은 분양대금(입찰 당시 1,469억 원 상당)의 일부로 대체될 것을 예정하고 있었으므로 이는 실제 분양대행업체의 분양 완료 또는 처분 금액과 관계없이 조합에 입금되는 분양대금만을 충족하면 되는 책임분양대행의 취지에도 부합한다. 이 사건 조합에서는 미분양 세대들 중에서도 특히 인기가 없는 세대가 최종적으로 미분양으로 남게 되는 상황을 우려했던 것으로 보이는데, 기존 미분양 대형평수 약 4세대 정도만 미분양되더라도 그 가액은 30억 원을 초과하는바, 30억 원이라는 입찰보증금 액수가 당시 상황을 고려할 때 반드시 과도하다고 볼 수도 없다. 이처럼 책임분양대행사업의 성질상 위 보증금에 관한 입찰조건이 분양대행업 증거순번 252, 285 참조 체들의 입찰신청을 불가능하게 할 정도의 입찰조건으로는 보이지 않는다. 또한 이 사건 조합이 분양대행의 방법 중 책임분양대행의 방법을 택한 점에 관하여도 본다. 이 사건 조합이 책임분양대행계약의 방법을 택하고 이에 따라 현금 30억 원의 보증금 등의 입찰조건 등을 걸었던 점이 결과적으로 유찰의 원인이 되었을 수는 있지만, 이 사건 조합으로서는 책임분양대행계약을 하지 않는 경우에는 저층이나 조망이 나쁜 이른바 악성 미분양 세대들이 남게 되는 상황이 발생할 수 있다고 판단하여 책임분양대행의 방법을 선택하였을 수도 있고, 이러한 결정이 유찰을 목적으로 한 것이라고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 S 등의 진술은 다음과 같은 점에서 전적으로 신뢰하기는 어렵다. (가) 이와 관련하여 제보자 S은 검찰 조사에서 ‘현장설명회에 괜찮은 업체들이 참가신청서를 제출했기에 그 업체들을 배제하기 위하여 입찰보증금 30억 원 현금 납부, 분양 미완료시 입찰보증금 전액 몰취 조건을 걸었더니 아무도 응찰하지 않았다’는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 ‘진술인과 U 등이 다른 업체를 배제하기 위하여 입찰보증금을 높은 금액으로 정했다. 공개입찰을 유찰시키는 방안으로 정했다. 항상 그 내용을 U이 피고인과 조합 측에 전달했다’는 취지로 진술하였다. 그러나 S은 경찰 조사 초기에는 이와 달리 ‘기존 입찰보증금이 분양금액의 5%로 되어 있었는데, 피고인이 M에게 입찰보증금을 30억 원으로 줄이라고 한 것이 입찰방해 행위이다’라는 취지로 진술하였다가, 이후에는 위 검찰, 법정 진술과 같이 ‘입찰보증금을 현금 30억 원으로 정하여 입찰을 유찰시키고 피고인 측 업체와 수의계약을 체결하기로 했다’는 취지로 진술을 변경하여 입찰보증금을 30억 원으로 정한 경위와 관련하여 피고인 측 업체에서 이를 납부하고 낙찰을 받기 위하여 낮추었다는 것인지, 입찰을 유찰시키기 위하여 누구도 납부하지 못할 금액으로 높였다는 것인지 그 진술이 일관되지 않는다. 또한 S은 이 사건 조합의 입찰절차 중간에 피고인, I, T, U 등에 의하여 책임분양대행업체 선정 과정에서 배제되어 그 후의 진행 내용에 대해서는 잘 알지 못하거나 사실과 다르게 알고 있는 것으로 보인다(예를 들면, Y‧X이 입찰절차에서 낙찰 받은 것으로 잘못 알고 있다). 뿐만 아니라 S은 분양 업무에서 배제된 사람으로서 객관적인 진술을 기대하기 어려운 면도 있다. 따라서 S의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. (나) 그 밖에 현장설명회 참석 업체 측으로서 AQ, AR, O의 입찰보증금 30억 원이 과도하였다는 등의 진술은 입찰참가를 포기한 입장에서 자신의 주관적 판단을 진술한 것에 불과하다. AS은 이 사건 조합과는 무관한 다른 주택재개발조합의 조합장으로 2020. 4.경 검찰의 요청을 받고 ‘입찰보증금 30억 원은 과도하며 이는 결론적으로 입찰을 유찰시키고 수의계약을 체결하기 위한 행위로 볼 수밖에 없다. 별도로 분양촉진비 지급 필요성은 없다고 보인다’는 취지로 의견을 진술하였으나, 이는 분양 상황이 좋은 2020년을 기준으로 한 것으로 이 사건에 그대로 참고하기 어렵다. 또한 이 부분 공소사실은 조합장 M이 피고인과 공모하여 피고인 측 업체와 수의계약을 체결하려는 계획으로 현금 30억 원의 보증금 조건 등을 입찰조건에 포함시켰다는 것을 전제로 하는 것인데, 앞서 범죄사실에서 본 것처럼 피고인의 분양대행업체 선정 요구를 M이 거부해 피고인이 M을 폭행한 사실이 인정될 뿐이고, 이러한 공모의 동기나 이로 인해 M이 얻게 되는 이득, 구체적인 공모의 시기와 방법 등 이들의 증거순번 65, 증 제13호증의 3(증거순번 참조 공모 사실을 인정할 증거가 부족하다. 오히려 다음과 같은 점들을 볼 때 이 사건 입찰의 조건은 피고인의 관여 없이 이루어진 것으로 봄이 상당하다. (가) 이 사건 조합의 정비사업전문관리업체인 ㈜AT 소속 AU은 이 사건 입찰안내서를 직접 작성하였는데, 그가 사용하였던 컴퓨터에서 발견된 입찰안내서 초안 및 수정안들의 저장 내역과 AU의 관련 법정 진술, 경찰 진술에 비추어 보면, 이 사건 입찰 안내서는 AU이 피고인과 M이 만나기 전인 2015. 8.경부터 임의로 몇 가지 안을 고려하여 보다가 ㈜AT의 상급자가 2015. 10. 8.경 그 입찰보증금을 현금 30억 원으로 수정을 하였고, 조합장 M의 최종 결재를 받아 위 금액이 확정된 것으로 보인다. 이 과정에서 피고인 측이 입찰보증금을 정하는 데 관여한 사정은 확인되지 않는다. (나) Y 대표이사 AN도 경찰 조사에서 입찰이 유찰된 이후에 T의 부탁으로 이 사건 조합의 이사회 회의에서 분양대행업무에 관한 프리젠테이션을 하는 등 조합 관계자들을 수차례 만났는데 입찰보증금 30억 원 준비와 관련하여 적지 않은 논의를 하였다고 진술하였다. (다) 이 사건 조합에서 2014. 12.경에 하였던 상가 분양대행업체 입찰공고 및 입찰안내서를 살펴보면, 입찰 참가자격으로 ‘공고일 현재 2년 이상 자본금 5억 원 이상’, ‘최근 3년 이내의 분양 업무실적이 분양금액 300억 원 이상 및 상가분양면적 5,000㎡ 이상의 실적을 보유한 자’, ‘입찰보증금: 입찰금액의 5%(다만 이때 입찰금액은 상가 분양대금 총액을 의미하는 것으로 보인다)’가 정해져 있었다. 이 사건 조합의 상가 책임분양대행 입찰 및 계약조건이 적정하였는지 및 상가 책임분양대행과 공동주 증거순번 289 참조 택 책임분양대행이 다를 수 있다는 점 등을 감안하더라도, 이 사건 조합이 종전에 진행했던 상가 책임분양대행 조건과 이 사건 공동주택 책임분양대행 조건이 상당히 유사하다고 보이는바(이에 더하여 상가 책임분양대행의 경우 조합원분양분을 제외한 일반분양분 약 200억 원 규모에 18억 원의 보증금을 받았던 것이고, 이 사건 책임분양대행의 경우 일반분양을 거쳤지만 남은 미분양 세대와 청산자 세대를 분양분 약 1,469억 원의 규모에 30억 원의 보증금을 요구하였던 것이다), AU은 실제로 이 사건 입찰공고 및 입찰안내서를 작성할 때 위 상가 입찰 서류를 초안으로 삼았던 것으로 보이고, 이러한 점에서 보더라도 피고인 측이 이 사건 입찰조건을 정하는 데 특별히 관여하였다고 보기 어렵다. 라) 소결 앞서 본 것처럼, 입찰이 3차례나 유찰된 후 피고인 측 업체와 수의계약이 체결된 과정이 상식에 비추어 납득하기 어려운 부분도 있고, 최종적으로 체결된 수의계약의 조건이 당초의 입찰조건보다 분양대행계약업체에게 현격히 유리하게 된 점이나 조합측과 피고인 측 업체 소속 직원들과의 접촉이 많았던 점을 볼 때, 이러한 수의계약이 처음부터 계획된 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 하는 것은 사실이다. 그러나 이 사건 조합이 책임분양대행계약의 방법을 택한 결정에도 수긍할 면이 있고, 책임분양대행계약의 성질을 감안하면 현금 30억 원 납부 및 몰취 조건이 입찰을 불가능하게 하는 조건으로는 보기 어려운 점에다가, 제보자인 S 등의 진술도 전적으로 신뢰하기는 어려운 점, 무엇보다도 위와 같은 입찰조건이 M이 피고인을 만난 후에 만들어진 것이 아니라 피고인을 만나기 전에 작성된 상가 입찰조건을 참조하여 만들어진 것으로 보여 이러한 입찰조건에 관한 피고인과 M의 공모를 인정하기 어려운 점을 보태어 볼 때, 앞서의 인정사실만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은, 재산상의 현실적인 손해를 발생하게 한 경우뿐만 아니라 현실적인 손해발생의 위험을 생기게 한 경우도 포함하지만, 이는 경제적인 관점에서 본인의 재산 상태를 평가하여 피고인의 행위에 의하여 본인의 재산가치가 감소하거나 증가하여야 할 가치가 증가하지 아니한 때를 말하므로, 일반경쟁입찰에 의하여 체결하여야 할 공사도급계약을 수의계약에 의하여 체결하였다 하더라도 수의계약에 의한 공사대금이 적정한 공사대금의 수준을 벗어나 부당하게 과대하여 일반경쟁입찰에 의하여 공사도급계약을 체결할 경우 예상되는 공사대금의 범위를 벗어난 것이 아니라면 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5731 판결 등 참조). 나) 배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하므로, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17627 판결 참조). 다) 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다. 따라서 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 검사는 이 사건 수의계약의 체결이 이 사건 조합에 대한 배임행위에 해당한다는 근거로서 ⑴ 당시 분양촉진비 65억 원을 지급할 필요가 없는 상황이었던 점, ⑵ 이 사건 조합이 수의계약을 체결하면서 ㈎ 분양촉진비 지급 내용을 추가한 점, ㈏ 분양촉진비 지급시기를 변경한 점, ㈐ 입찰 참가자격이 되지 않았던 Y, X을 계약상대방으로 선정한 점, ㈑ 위 업체들은 ‘30억 원 상당의 담보 제공의무’도 이행하지 않은 점을 들고 있다. 그럼에도 조합장 M은 이 사건 수의계약을 체결하는 과정에서 피고인 측 업체인 Y, X에 분양촉진비 65억 원을 지급하여 피고인 측 업체가 65억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 이 사건 조합에는 65억 원의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 조합장 M 등은 피고인 측과 꾸준하게 접촉해왔고, 입찰절차, 수의계약 체결 과정, 그 이후 정산 과정에서도 피고인 측 업체에 유리하도록 편의를 제공한 정황이 확인되는바, 그렇다면 조합장 M 등이 피고인 등의 부탁을 받고 피고인 측 업체에 막대한 이익을 주는 이 사건 수의계약을 체결한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 피고인 측과 이 사건 조합이 수의계약 체결에 이르는 과정에서 접촉한 정황 (가) 피고인은 2015. 10. 6.경 및 같은 달 9.경 조합장 M을 만나 피고인 측 업체를 분양대행업체로 선정해달라고 부탁한 사실이 있고, 특히 10. 9.경에는 판시 범죄사실과 같이 M에 대하여 유형력을 행사하기도 하였다. 또한 피고인 측 업체인 Y 소속의 U은 2015. 10. 6.경 피고인과 함께 있는 자리에서 M에게 분양대행 업무계획에 관한 설명을 하였고, 2015. 11. 23. 이사회 회의에서도 조합장 M, 재무이사 R 등 이사들 앞에서 같은 내용의 프리젠테이션을 하였다. 이처럼 피고인 측은 여러 차례 조합장 M 등과 접촉하면서 피고인 측 업체를 분양대행업체로 선정해줄 것을 요구하였다. (나) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 조합에서 2015. 10. 19. 현장설명회에서 입찰 참가자격 중 자본금 요건에 관하여 컨소시엄이 가능하다고 조건을 완화한 것은 피고인 측의 사정을 고려한 조치로 의심되기도 한다. 수의계약 체결 과정에서 피고인 측에게 편의를 제공하였다고 볼 만한 정황 (가) 이 사건 입찰안내서에는 용역수수료 지급과 관련하여 ‘용역이 완성된 이후, 2주일 내 100% 지급’한다고만 기재되어 있었다. 그런데 이 사건 수의계약을 체결하면서는 앞서 본 바와 같이 분양계약이 성사된 비율에 따라 분양촉진비를 분할하여 지급하도록 정하였는바, 그 내용이 종전 입찰안내서 기재보다는 피고인 측 업체에 유리한 것으로 보인다. (나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합의 입찰공고 및 입찰안내서에는 입찰 참가자격을 공고일 현재 자본금 5억 이상인 분양업체, 공고일 현재 입찰자 명의로 분양실적을 보유한 자로서 최근 5년간 분양 업무실적이 분양금액 500억 원 이상의 실적을 보유한 자로 정하고 있었다. 이와 같은 입찰 참가자격은 이 사건 수의계약의 목적, 규모 등을 고려하여 대상 업체의 계약수행능력을 판단하는 데 필요한 기준을 정한 것으로 보이나, 피고인 측 업체인 Y과 X 중 Y이 자본금 5억 원 이상의 조건만 갖추었을 뿐이고 두 업체 모두 분양 업무실적 조건은 충족하지 못하였다. (다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합의 입찰절차에서는 입찰보증금 30억 원 현금 납부를 조건으로 하였으나, 이 사건 수의계약 체결 과정에서는 30억 원 상당의 담보를 제공하도록 그 조건이 완화된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위와 같이 완화된 조건 하에서도 이 사건 조합은 I가 AI에게 부탁하여 담보로 제공한 부동산에 대하여 실제 담보가치가 의심스러운 채권최고액 18억 원의 3순위 근저당권을 설정하였을 뿐, 30억 원 상당의 담보 확보 조치를 취한 바 없다. 피고인 측 업체가 부당한 방법으로 분양수익금을 가져간 정황 (가) 앞서 본 바와 같이 청산자 세대의 분양가격을 올려 판매함으로써 확보된 분양수익금이 총 52억 500만 원이고, 이 중 30%는 조합에 반환하기로 약정된 것인데, M과 R의 법정 진술에 의하면 피고인 측 업체가 위 금액 이상의 비용을 지출했다는 세금계산서 등 자료를 제출하여 이 사건 조합에서는 위 분양수익금 전액을 피고인 측 업체에 지급하였다는 것이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, I, U, T 등은 이 사건 분양대행업무와 무관한 사람들을 다수 동원하여 용역을 수행하였다면서 허위 세금 신고를 하는 등으로 비용을 상당히 부풀린 것으로 보이는바, 피고인 측이 위 52억 500만 원을 초과하는 금액을 비용으로 지출하였다고는 믿기 어렵다. (나) 또한 앞서 본 바와 같이 피고인 측과 이 사건 조합은 위 분양수익금에서 비용을 제외한 금액 중 30%를 이 사건 조합에 환원하기로 약정하였음에도, 조합장 M 등은 피고인 측 업체가 제출하는 비용 지출 근거를 제대로 확인하지 않거나 이를 만연히 믿고 분양수익금을 모두 지급한 것으로 보인다. 다) 그럼에도 불구하고 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 조합이 Y, X에 지급할 필요가 없는 분양촉진비 65억 원을 지급함으로써 이 사건 조합에 재산상 손해가 발생하였다고 평가하기에 부족하고, 또한 당시 조합장 M에게 업무상배임의 고의, 즉 임무위배행위로 인하여 분양대행업체가 이익을 취득하여 이 사건 조합에게 손해를 가한다는 인식이나 의사가 있었다고 보기도 어렵다. 이 사건 조합은 2015. 10.경 75억 원의 분양촉진비 예산을 두고 있었고, 이 사건 입찰절차에서도 위 예산 범위 내에서의 분양촉진비 지급을 예정하고 있었다고 보인다. 만약 이 사건 조합이 입찰절차에 따라 분양대행업체를 선정하였다면 분양촉진비 65억 원을 지출하지 않았으리라고 단정할 수 없다. (가) 검사는 이 사건 입찰공고 및 입찰안내서에는 65억 원의 분양촉진비 지급 내용이 없었음에도, 이 사건 수의계약에서 이를 추가한 것이라고 한다. 살피건대, 이 사건 조합의 입찰안내서에는 ‘용역수수료’의 언급만 있을 뿐 ‘분양촉진비’라는 기재는 없고, 이 사건 조합이 확보하고 있던 분양촉진비 예산인 95억 원 또는 75억 원 등에 관한 내용도 찾아볼 수 없다. 그러나 이 사건 입찰안내서의 전체적인 내용, 특히 분양 관련 일체 비용을 용역수수료로 정하여 이 사건 조합이 용역 완성 이후 이를 지급하기로 하고, 미분양 및 청산자 세대 분양가액은 조합에서 제시하며 금액불변이라고 명시한 부분(분양가액을 초과한 수입금에서 용역수수료를 지급한다는 내용 등은 찾아볼 수 없다) 등에 비추어 보면 이 사건 조합에서 별도의 용역수수료를 지급한다는 취지로 보이는 점, 책임분양대행업체 선정에 관한 논의가 있었던 2015. 9. 11.자 대의원회 회의 내용에 의하면 당시 분양촉진비 예산 95억 원 내에서 분양대행업체에 대한 용역수수료를 지급할 것을 예정하고 있었던 점, 이 사건 조합과 시공사 AV은 2015. 6.경부터 8.경까지 95억 원의 분양촉진비 예산을 전제로 AV에게 분양대행업무를 맡길지에 관한 협상을 하였던 것으로 보이는 점, 이 사건 조합 현장설명회에 참석했던 한 업체 측도 당시 분양대행업체에 지급되는 용역수수료로 90억 원이 책정되어 있는 것으로 알고 있었던 점에 ‘분양촉진비’라는 예산 항목은 분양을 성사시키는 데 소요되는 홍보비용, 분양대금 할인비용 등을 위한 것임을 더하여 보면, 이러한 업무를 전적으로 맡아서 하는 분양대행업체에 지급하는 용역수수료를 분양촉진비 예산에서 집행하는 것이 당연하다고 보인다. (나) 이 사건 조합이 입찰절차를 통하여 분양대행업체를 선정하는 경우를 가정하여 본다. 입찰에 참가하려는 업체가 스스로 입찰금액을 정하는 경우를 상정하여 보면, 해당 업체는 다른 경쟁 업체와 비교하여 낙찰을 받을 수 있도록 최저가를 적어내고자 하면서도 이 사건 조합이 두고 있는 75억 원의 분양촉진비 예산의 범위 내에서 최대한 많은 금액의 용역수수료를 받을 수 있도록 노력하였을 것인바, 이와 같은 입찰절차를 거쳐 결정될 낙찰금액이 이 사건 분양촉진비 65억 원보다 현저히 적은 금액일 것이라고 단정할 아무런 근거가 없다. 이 사건 수의계약 체결 당시 분양시장이 좋아지고 있었으며 이 사건 미분양, 증거순번 285 참조 증 제12호증(증거순번 참조 청산자 세대의 시세가 올라가고 있었다고 인정할 만한 증거가 부족하고, 그로 인하여 이 사건 청산자 세대 분양에서 발생한 분양수익금만으로 분양대행업체에 대한 용역수수료로서 충분하여 별도의 분양촉진비 지급이 필요하지 않았다고 단정하기 어렵다. (가) 먼저 이 사건 조합의 입찰절차와 달리 이 사건 수의계약 체결 과정에서 새롭게 추가된 사항은, 청산자 세대의 분양가격을 올려서 분양하기로 하고 조합이 정한 분양가액보다 높은 금액에 처분될 경우 그 차액인 분양수익금은 분양대행업체 측에 분양수수료로 지급하기로 정하였던 점이다. 청산자 세대의 분양가격을 올린다고 하여 그 자체로 이 사건 조합에 손해가 발생하게 되는 것은 아니다. 다만 미분양 위험성이 높아질 뿐인데, 당시 이 사건 조합 임원들을 견제하는 편에 서 있던 조합원 AW도 이를 우려하였으나 신속한 분양 진행을 위하여 위 방법에 동의하였던 것으로 보인다. 이처럼 청산자 세대의 분양가격을 올림으로써 별도의 분양수익금 재원이 마련되기는 하였으나, 그만큼 할인분양이 필요하게 되는 등 불확실성도 함께 높아졌으므로, 이 사건 수의계약 체결 당시를 기준으로 이 부분 분양수익금이 실제로 얼마나 발생할 것인지는 예측하기 어려웠다고 보인다. (나) 검사는 이 사건 수의계약 체결 당시 서울시 일대 분양경기가 활성화되고 있었고, 이 사건 미분양 세대들의 부동산 시세가 올라가는 중이었으며, 이 사건 청산자 세대의 분양가격은 관리처분가보다 높게 책정되어 구청의 승인을 받아 할인분양이 이루어질 상황도 아니었다는 점을 들어 분양촉진비 지급이 불필요하였다고 한다. 그러나 변호인이 제출한 국토교통부 보도자료 등에 의하면, 2015. 12.경 수도권의 미분양 물량은 증가 추세에 있었던 것으로 보인다. 한편 검사가 당시 분양 시장이 증 제6호증 참조 상승세였고 이 사건 공동주택도 인기가 있었다는 근거로 제출한 신문기사는 이 사건 조합 또는 분양대행업체 측에서 분양촉진을 위하여 작성‧배포한 홍보기사로 보여 객관적인 시장 상황 및 이 사건 공동주택 시세에 관한 것으로는 보기 어렵다. 또한 2015. 8.경 시공사 AV은 조합이 정한 분양가격보다 낮은 금액이 적정하다는 의견을 제시했던 것으로 보이고, 이 사건 조합이 당시 청산자 세대에 대한 입주자모집공고를 신청하면서 조합이 정한 분양가격보다도 2,500만 원 내지 4,000만 원을 높여서 신청한 것은 당시 시세를 반영하였다기보다는 분양대행업체 측에서 나름의 분양전략에 따라 임의로 책정하였던 것으로 보인다. 따라서 조합이 정한 분양가격, 입주자 모집공고 신청 당시 분양가격 등을 근거로 당시 이 사건 미분양, 청산자 세대의 시세가 올라가고 있었다고 보기는 어렵다. 뿐만 아니라 분양대행업체 측에서 입주자모집공고 신청시 분양가격을 높게 책정한 것은 오히려 추후 할인분양을 하거나 판촉비용을 늘릴 수 있는 재원을 마련하기 위한 목적으로 보이고, 이를 두고 반대로 그만큼 시세가 높았기 때문에 할인분양을 할 상황이 아니었다고 볼 수는 없다. (다) 한편 부동산 분양 방면의 전문가인 S이나 U은 당시의 분양 시장 상황을 분석한 결과 분양 성공에 대한 자신감을 가지고 있었던 것으로 보이기도 한다. 그러나 이 사건 조합으로서는 당시의 상황에서 분양 성공에 대한 확신을 갖기 어려웠을 것으로 보이며, 거액의 분양촉진비를 지급하더라도 미분양이 남는 상황을 피할 수 있는 방법을 선택하는 것이 더 합리적이었다고 볼 수도 있다. 아래와 같은 이 사건 조합이 책임분양대행업체를 선정하게 된 경위, 당시 이 증거순번 21 참조 증거순번 24(증거기록 2권 753면 이하) 참조 사건 조합이 처한 경제적 상황까지 고려하면, 조합장 M에게 이 사건 수의계약을 체결하는 것 외에 다른 선택지가 있었던 것으로도 보이지 않는다. (가) 이 사건 공동주택은 시공사인 AV이 2013. 7.경 최초 일반분양을 공고한 때로부터 약 2년 동안 분양을 해왔지만, 이 사건 수의계약이 체결될 때까지 여전히 미분양 53세대가 남아 있었다. 또한 이 사건 수의계약 체결 무렵 청산자 148세대가 추가 분양 대상이 되었는바, 조합원들 중 일부도 당시 이 사건 재개발사업의 사업성 및 해당 세대 시세에 관하여 부정적으로 판단하여 분양계약을 포기하였다고 보인다. (나) 이 사건 조합이 분양대행업체를 선정하기로 결정하기 전에 시공사 AV이 이 사건 조합에 제안하였던 분양대행계약 조건을 살펴보면, AV은 2015. 6. 26.경 이 사건 조합에 최대 91억 6,000만 원의 용역비를 요구하였고 그 후 이 사건 조합이 2015. 8. 13. 40억 원을 제안하였지만 이를 거절하였으며, 다시 AV이 2015. 8. 21.경 84억 3,100만 원을 요구하였다. AV은 이 사건 공동주택 최초 일반분양 시부터 분양업무를 맡아왔는바, 당시 분양 여건에 관하여 잘 알고 있었다고 보임에도 이 사건 분양촉진비 65억 원보다 많은 용역비를 요구하였던 사실이 확인된다. (다) 이 사건 조합은 GE은행으로부터 사업비를 대출받았는데, 이 사건 수의계약 체결 무렵 대출상환기간을 2016. 4.경까지로 연장한 상태였던 것으로 보인다. 대출이자율은 3.93%[3개월CD연동기준금리(1.5%로 계산함) + 2.43%], 연체이자율은 연체일수 3개월 미만인 경우 약 11.93%[대출이자율 + 연체가산금리 8%], 3개월 이상인 경우 약 12.93%[대출이자율 + 연체가산금리 9%]였고, 이 사건 조합은 2016. 1. 31.경 기준으로도 여전히 대출금액이 약 2,000억 원에 이르는 등 대출이자 부담이 상당 증거순번 24(증거기록 2권 764면) 참조 하였다. (라) 이 사건 조합의 입찰절차가 3회에 걸쳐 진행될 동안 어떠한 업체도 입찰에 참가하지 않았다. 입찰보증금 30억 원이 적지 않은 금액이었다고 하더라도, 입찰절차가 모두 유찰될 때까지는 한 달이 넘는 기간이 있었고, 앞서 본 바와 같이 분양을 완료할 경우 상당한 금액의 용역수수료를 받을 수 있음에도 아무도 응찰하지 않았던 것은 결국 대상 업체들이 이 사건 분양대행업무를 맡았다가 분양을 완료하지 못할 가능성이 상당하다고 판단하였기 때문으로 보인다. (마) 또한 이 결정은 조합장인 M이 단독으로 한 것이 아니라 이사회의 결의를 거쳐 이루어졌다. 그 밖에 이 사건 조합이 피고인 측 업체와 당초 입찰조건보다 다소 유리한 내용으로 수의계약을 체결하였던 점, 이 사건 조합에 입금된 분양수익금 중 30%를 회수하지 않고 피고인 측 업체에 모두 지급하였던 점 등의 사정만으로는 위 분양촉진비의 지급이 배임에 해당한다거나 조합장 M에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 라) 소결 앞서의 사정을 종합해 볼 때, M은 당초의 입찰조건을 충족하는 입찰자가 없고 미분양 해소의 압박을 받는 상태에서 다액의 분양촉진비를 지급하고서라도 미분양을 해소하는 것이 조합의 손실을 줄이기 위한 최선의 방법이라고 판단하고 위와 같은 계약을 체결한 것으로 보이고, 이것이 이 사건 조합에 손해가 된다거나 M에게 조합에 손해를 끼치려는 의사가 있었다고 보기 어려우며, 이처럼 M의 배임의 점을 인정할 수 없는 이상, 피고인의 공모도 인정하기 어렵다. 증거순번 24(증거기록 2권 784면) 참조 4. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.