부산지방법원-2018고합369

공소사실의 요지 피고인은 지인의 소개로 약 3주 전 피해자 B(여, 44세)을 알게 되었다. 피고인은 2017. 10. 5. 22:00경 부산시 금정구에 있는 피해자의 집에서, 피해자와 함께 술을 마시다 안마기를 사라는 권유를 받아 함께 다락방에 올라간 후 피해자를 그곳에 있는 간이침대 쪽으로 끌고 가 강제로 피해자의 옷을 벗기고, 피해자가 "하지 마라. 넣지 마라. 이것은 완전 성폭행이다."라고 말하며 피고인의 몸을 밀치며 반항하였음에도 피해자의 음부에 피고인의 성기를 넣어 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자에 대한 경찰 및 검찰 진술조서와 피해자의 법정진술, 피해자의 큰 아들 C에 대한 검찰 진술조서와 C의 법정진술, 피해자의 작은 아들 D의 법정진술, 이 사건 당시 피고인과 피해자의 대화를 녹음한 녹취파일이 저장된 CD(이하 '녹취파일 CD'라고 한다)와 그 녹취록 등이 있다. 나. 우선, 녹취파일 CD와 그 녹취록의 증거능력에 관하여 본다. 통신비밀보호법 제14조 제1항은 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음할 수 없도록 규정하고 있고, 제14조 제2항 및 제4조는 제14조 제1항을 위반한 녹음에 의하여 취득한 대화의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없도록 규정하고 있다. 통신비밀보호법이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다. 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 아니한 타인간의 발언을 녹음하는 것은 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제3조 제1항 및 이를 구체화한 제14조 제1항에 위반되고(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007두22344 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 등 참조), 같은 법 제14조 제1항에 위반하여 녹음된 타인간의 대화 내용은 제14조 제2항, 제4조에 의하여 증거능력이 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 등 참조). 그리고 사생활의 비밀과 자유를 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신 및 대화의 비밀에 대한 보호와 그 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(위 대법원 2010도9016 판결 등 참조). 기록에 의하면, C이 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자와 피고인의 성관계 장면을 우연히 목격하고는 피해자와 피고인 몰래 피해자의 휴대전화를 이용하여 이들의 대화를 녹음한 사실, 녹취파일 CD는 위와 같이 C이 녹음한 녹취파일을 저장하여 만들어진 사실을 인정할 수 있다(증거기록 239면). 따라서 녹취파일 CD나 이를 근거로 작성된 녹취록 중 피해자와 피고인의 대화 부분은 모두 피고인과 피해자의 증거동의에 상관없이 통신비밀보호법 제14조 제2항 및 제4조에 따라 증거로 사용할 수 없다. 녹취파일 CD 및 녹취록 중 피고인과 피해자 사이의 대화 내용을 제외한 나머지 부분은 두 사람의 단편적인 비명소리나 신음소리 정도로서, 이는 상대방에게 의사를 전달하는 말이라고 보기는 어려워 통신비밀보호법에서 말하는 타인간의 '대화'에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 참조). 그러나 C의 녹음 경위와 아래에서 보는 C의 녹음 의도 등에 비추어 보면, 이 부분을 녹음한 행위 역시 개인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 중대하게 침해하여 사회통념상 허용되는 한도를 벗어나지 아니하였다고 보기 어려워 증거능력이 있다고 단정할 수 없을뿐더러, 설령 증거로 사용할 수 있다고 하더라도 아래와 같이 공소사실에 부합하는 피해자의 진술을 신뢰하기 어려운 이 사건에서 그 밖의 증거들과 합하여 보아도 피고인의 간음 행위가 폭행·협박에 의한 것임을 인정하기는 어렵다. 다. 다음으로 이 사건 공소사실에 직접 부합하는 피해자의 각 진술은 아래와 같이 일관되지 아니할 뿐만 아니라, 목격자들의 진술 및 이 사건 이후의 객관적인 상황 등과도 부합하지 아니하여 신빙성을 인정하기 어렵다. 피해자는 이 사건이 발생한 경위에 관하여 경찰에서는, "1층에서 피고인과 함께 술을 마시다가 제가 술에 취해 정신이 없는 상태에서 2층(피해자는 다락방을 2층으로 표현하고 있다)에 있는 안마기를 소개하기 위해 같이 올라갔다. 피고인이 팬티만 입은 채 안마기를 작동하던 중 제게 2층에 있는 간이침대로 올라오라고 하기에 거부하자, 제 상의를 위로 올리고 하의를 밑으로 내려서 억지로 벗기고 강간하였다."라고 진술하였으나(증거기록 8, 57면), 이 법정에서는 "안마기가 다락방이 아닌 1층 소파에 있었고, 다락방에는 안마기가 있었는지 잘 모르겠다. 피고인이 다락방에 먼저 올라가서 뭐 줄 것이 있다고 하면서 나를 불렀는데, 내가 올라가자마자 피고인이 바로 옷을 다 잡아 뜯어서 벗겼다."라고 진술하였다(제3회 공판조서 중 증인 B 녹취서 5면). 피해자가 간음이 이루어진 장소인 다락방에 피고인과 함께 올라가게 된 경위는 강간에 이른 과정에 관한 중요한 정황사실로서, 위와 같은 진술의 차이는 단순한 기억력의 한계나 착오에 기인한 것이라고 쉽게 넘기기 어렵다고 보인다. 피해자는 최초 경찰에서는 피해에 따른 심리 상태에 관하여, "피해 당시 그냥 죽고 싶다는 생각밖에 안 들었다. 자꾸 머릿속에 내 몸이 더럽고, 징그럽다는 생각밖에 없었다."고 진술하였다(증거기록 10면). 그런데 피해자는 이 사건 다음날인 2017. 10. 6. 피고인에게 '오빠는 그런 거 아들한테 물어보고 사나 실망이다. 그리고 나도 낼 일찍 약속 있고, 조금 있다 우리 작은 아들 샤워하고 갖다 준단다. 내가 지금 돈이 없다. 가드('카드'의 오기로 보인다)에 돈이 다 있으니깐. 그리고 당분간 보지 말자. 우리 아들. 용돈 5만원만 챙겨주고 나 이만 원만 빌려주라. 이거 보면 전화해라'라는 등의 문자메시지를 보냈고(증거기록 123면), 위 문자메시지의 일부 내용과 같이 작은 아들인 D으로 하여금 피고인이 피해자의 집에 두고 간 안경을 가져다주도록 하기도 하였다(제3회 공판조서 중 증인 D 녹취서 4면). 또한 피해자는 2017. 10. 8.에는 피고인과 함께 극장에서 영화를 관람하기도 하였고, 2017. 10. 10. 또는 그 다음날 피고인에게 '오빠 일부러 전화 안 받는 거 다 아는데. 오빠야 집에 좀 온나. 혼자 있기 뭐해서 그렇다. 제발. 기다리고 있을게. 나 무슨 짓 할 줄 모른다. E아파트 갈까. 전화 좀 해줘. 오빠야 미안. 그래도 오빠가 있어서 좋았어요.'라는 문자메시지를 보내기도 하였다. 위와 같이 강간의 가해자라는 피고인이 두고 간 안경을 자신의 아들을 통하여 챙겨준다거나 사건 당일부터 불과 3일이 지나 피고인과 함께 영화를 관람하고, 피고인의 연락이나 방문을 구하는 문자메시지를 보내는 등과 같은 피해자의 행동은 강간을 당하여 죽고 싶을 정도로 힘들었다는 강간의 피해자가 그 피해 직후에 할 수 있는 행동으로는 매우 이례적이라고 보이고, 성폭행 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없음을 고려하더라도 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자는 이 사건 수사를 담당한 검사와 최초 통화하면서는 '이 사건 이후 피고인으로부터 돈을 받은 사실도 없고, 돈을 부탁한 사실도 없다'는 취지로 진술하였다가 검찰에 출석해서는, "피고인으로부터 협착증과 족저근막염의 치료비 명목으로 돈을 빌려달라고 말한 사실은 있다. 굳이 거짓말을 해서 검찰로부터 오해를 받기 싫어서 사실대로 진술하기 위해 출석하였다."라고 진술하여(증거기록 182면) 종전의 진술을 번복하였고, 계속되는 검사의 질문에, "최근에 우리 큰 아들이 오토바이 사고를 냈는데, 합의금으로 70만원이 필요한데 빌려줄 수 있냐고 부탁을 한 사실이 있다. 오토바이 사고가 난 사실은 없고, 피고인으로부터 오토바이 사고 핑계를 대고 70만 원을 받아서 생활비로 사용했다."고 하여 또다시 진술을 번복하였다(증거기록 186면). 이처럼 피해자는 상황에 따라 수시로 진술을 번복하는 모습을 보이고 있다. D은 이 법정에서, "피해자가 다락방으로 먼저 올라갔고, 피고인이 뒤따라 올라가는 모습을 보았다."고 하여(제3회 공판조서 중 증인 D 녹취서 5면), 피고인이 다락방에 먼저 올라갔다는 피해자의 진술과는 배치되는 내용으로 진술하였다. 또한 C은 이 법정에서, "간음 행위 당시 피해자는 밑에만 벗고 있었던 것 같다."고 진술하였는데, 이는 피고인이 피해자의 옷을 모두 벗겼다는 피해자의 진술과 부합하지 않는다. 라. 나아가 C과 D의 각 진술을 살펴보아도, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 공소사실을 인정하기에 부족하다. C은 검찰에서, "친구들과 놀다가 집에 들어갔더니 거실에 술상이 차려져 있었고, 동생인 D이 나에게 위에 피해자가 이상하다고 해서, 다락방에 가보니 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하고 있었다. 내가 봤을 때는 피해자가 1인용 침대에 누워 있었고, 피고인이 피해자 위에서 성관계를 하고 있었다. 피해자가 밑에서 하기 싫다며 몸부림을 치고 있었다. 다른 남자에게 강간당하였다는 피해자의 약점을 잡아서 나에게 피해자가 함부로 하지 못하게 하기 위해서 몰래 녹음을 했다."라고 진술하였다(증거기록 238-~289면). 그러나 C과 피해자와의 사이가 C의 진술과 같이 매우 좋지 않은 상태에 있었다고 하더라도, C이 자신의 어머니의 강간 피해 장면을 보고도 어머니의 약점을 잡기 위하여 그대로 방치한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, C이 이 법정에서, "나는 그것(성관계 장면)까지 오래 볼 필요도 없고, 그냥 짜증나니까 녹음을 하려고 보이는 폰을 집어서 돌려놨는데, 그게 피해자 폰이었다. 어머니가 아버지와 만나지 않고 몇 년 동안 남자와 접촉이 한 번도 없었고, 남자와 놀러가는 것도 싫어하는 사람인데, 갑자기 이렇게 됐다니까 강간이라고 의심밖에 안 간다."라고 진술하기도 하였던 점(제3회 공판조서 중 증인 C 녹취서 1, 3면) 등에 비추어보면, C이 당시 피해자와 피고인의 성관계 모습을 보고도 과연 그것이 피고인의 강압에 의한 것인지 확신하지 못하였을 개연성을 배제하기 어렵다. C의 진술에 의하더라도, 피고인과 피해자의 성관계 장면을 지켜본 시간은 매우 짧았던 것으로 보여서, C의 위와 같은 추측에 의한 진술만으로는 피고인이 폭행·협박으로 피해자를 억압하여 간음하였음을 인정하기 부족하다. D은 이 사건 당시 피해자가 소리를 지르는 것을 들었다고 진술하고 있으나, 그 진술에 의하더라도 성관계 모습을 직접 목격한 사실은 없다는 것이다. D은 이 법정에서, "게임을 한다고 정신이 팔려있어서 C이 집에 들어오고 언제 피해자의 비명소리가 들렸는지 잘 모르겠다. 비명소리를 듣고 그 이후의 상황은 모르고 일찍 잠들었다."라고 진술하였을 뿐이다(제3회 공판조서 중 증인 D 녹취서 3~4면). 비록 D이 수사기관에, '피해자의 비명을 들었고, 나는 방에서 귀를 막고 있었다. 땀도 나고 무서웠다. 조금 있다가 피해자가 화장실에 들어가더니 울고 있었다.'라는 내용이 기재된 탄원서를 제출하기는 하였으나, 이는 위 법정진술과 어긋나서 그대로 믿기 어렵다. 마. 결국 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 인정되지만, 이를 넘어서 피고인이 폭행·협박으로 피해자의 반항을 억압하여 강간하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.