대전지방법원천안지원-2020고합110

범 죄 사 실 피고인은 경북 구미시 B에서 ‘C’ 예식장을 운영하는 ㈜D 및 충남 아산시 E에서 ‘F’ 예식장을 운영하는 ㈜G을 각 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2018. 5.초경 대구 수성구에 있는 대구지방검찰청 인근 카페에서 피해자 H에게 “내가 구미에 있는 C 예식장 건물 소유자인 I종중으로부터 임대보증금 20억 원에 임대를 하여 예식장을 운영하고 있고, 2019. 4.경에는 건물 소유권을 넘겨 받기로 되어 있다. 또 충남 천안에서도 F 예식장을 운영하고 있는데 임대보증금 1억 6,000만 원이 있고, 인근에 예식장 신축을 위해 부지를 임차하여 8억 원의 임대보증금이 있다. 예식장 운영자금으로 5억 원을 빌려주면 ㈜D 주식 30%를 양도하여 예식장 경영에 참여하도록 하여 수익을 지급하고 빌린 돈은 2019. 12. 31.까지 틀림없이 갚고, 돈을 못 갚으면 임대보증금 채권과 예식장 운영권을 양도해 주겠다.”고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 C 건물을 2017. 4. 10.경 ㈜J로부터 임대보증금 없이 월 임대료 4,000만 원(부가세 별도)에 임차하여 운영하던 중 2017. 11.경부터 임대료를 제대로 납입하지 못하여 ㈜J는 2018. 2. 13.자로 계약 해지를 통보하고 건물명도소송을 제기하여 2018. 4. 26.자로 피고인에게 건물 인도를 명하는 판결이 선고된 상태였으나 피해자에게 이러한 사정을 전혀 고지하지 않고, 위 F 예식장을 임대보증금 1억 원으로 임대차계약을 하였으나 그 중 3,000만 원만 지급하고 잔금 7,000만 원을 지급하지 못하고 있었을 뿐만 아니라, 위 예식장 인근에 예식장 신축을 위하여 토지소유자와 임대보증금 8억 원의 임대차계약을 체결한 사실은 있으나 계약금 8,000만 원만 지급하고 잔금을 전혀 지급하지 못하고 있는 상태였으므로, 결국 피해자로부터 돈을 빌리더라도 피해자에게 충분한 담보를 제공할 수 없었고 예식장을 정상적으로 운영할 수 없는 상태였으며 달리 특별한 자산도 없었기 때문에 피해자에게 약속한 대로 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 5. 9. 피고인이 지정한 K 명의의 L은행 M 계좌로 2억 5,000만 원을, 2018. 5. 30. 같은 계좌로 2억 5,000만 원을 각 송금 받아, 합계 5억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, N, O의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. H, N, P, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 제출 5억 차용조건 첨부), 수사보고(고소인 제출 차용증 첨부), 수사보고(C 수익금 정산서), 수사보고(C 2018년 배당금 현황 첨부), 수사보고(C 임대료 납부내역서 첨부), 수사보고(C 강제경매 매각기일 통지서 첨부, 채권자 Q), 수사보고(C 임대차계약서 2건 첨부), 수사보고(주식회사 G의 예식장 신축을 위한 부지 임대차계약 해지 통보서 첨부), 수사보고(R S 전화진술 청취), 수사보고(참고인 T 전화진술 청취) 1. 고소장 1. 송금확인증, 공정증서(2018. 5. 9.자), 공정증서(2018. 5. 31.자), 임대차계약서(경북 구미시 U 소재, I종중), 임대차계약에 따른 특약(2017. 4. 10.자 임대인 J(주)), 부동산매매계약서(구미시 U 소재, I종중), 매수의향서(2016. 12. 4.자 빌딩매수), 부동산월세계약서(2018. 5. 11.자 아산시 V), 법인등기사항전부증명서(주식회사D), 법인등기사항전부증명서(주식회사G), 각 주식양수도계약서, J P 녹취록, 매매계약 및 전세권양도계약서(주식회사 D), 부동산매매계약서(I 종중), 임대차계약서(주식회사D), 금전공탁서 사본, 휴대폰 문자메시지 촬영사진 1. 각 판결문(증거목록 순번 53, 54, 55), 부동산인도강제집행예고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 예식장 운영을 위한 투자를 받은 것이며, 이를 예식장 영업을 위하여 사용하고 약정한 수익금도 지급하는 등 변제의사가 분명하였다. 당시 예약된 예식의 수가 약 300건에 달하는 등 변제 능력도 충분하였으므로, 피해자를 기망하여 돈을 편취하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 관점에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피해자의 이 사건 고소 경위, 피고인의 이 사건 차용 당시 경제상황, 이 사건 차용금의 변제계획에 대한 피고인의 진술 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자로부터 돈을 차용할 당시 차용한 돈 전액을 변제할 능력이나 변제할 의사가 없었다고 보이고, 달리 피고인이 이 사건 차용 당시 변제할 능력 및 변제할 의사가 있었다고 볼 만한 자료를 찾기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 O, N으로부터 구미 C의 운영자금이 필요하다는 이야기를 듣고 피고인과 만나 피고인으로부터 주식회사 D(이하 ‘D’라고 한다)가 운영하는 C의 실적에 대해 설명을 들은 후 처음 만난 피고인에게 아무런 담보 없이 5억 원에 대한 채무변제계약 공정증서만 받고, 차용금의 이자 명목으로 예식장 운영에 따른 수익금을 받기로 약정하였다. 따라서 D가 C을 원활하게 운영할 수 있는 사정은 피해자가 피고인에게 5억 원을 대여하는 의사를 결정하는데 있어서 결정적인 요소로 작용하였다고 판단된다. 만일 피해자가 피고인이 실질적으로 운영하고 있는 D가 예식장 건물을 곧 소유자에게 인도하여야 하고 이로 인해 예식장 운영이 어렵다는 사실을 알았더라면 피고인에게 5억 원을 대여하지 않았을 것임은 경험칙상 명백하다. D는 C 예식장에 관하여 J 주식회사(이하 ‘J’라고 한다)와 임대차보증금 없이 월 임대료 4,400만 원으로 하는 임대차계약을 체결한 상태로, 2017. 11.경부터 임대료를 지급하지 않아 2018. 2. 13.경 임대차계약 해지통지를 받았다. J는 D를 상대로 명도소송(대구지방법원 2017가합208229, 이하 ‘이 사건 명도소송’이라고 한다)을 제기하였고, 위 법원은 피해자가 돈을 대여하기 전인 2018. 4. 5. ‘D는 J에게 위 예식장을 인도하고, 이는 가집행할 수 있다’는 내용의 판결을 선고하였고, 이 사건 당시 항소심이 진행 중이었으며, 피고인은 1심 가집행선고에 따른 강제집행을 정지하기 위하여 공탁금이 필요한 상태였다. 이러한 사정들은 D의 예식장 운영에 중대한 영향을 미치는 요소로서 예식장 수익금 지급과 대여금 반환 가능 여부를 결정하는 데 중요한 사실들이므로, 피고인으로서는 신의칙에 따라 피해자에게 최소한 이 사건 명도소송 제1심에서 패소판결을 받았다는 사실을 고지할 법률상 의무가 있으나(피고인은 투자금이라고 주장하나, 이를 투자금으로 보더라도 이를 고지할 의무가 있는 것은 마찬가지이다), 피고인은 피해자에게 이 사건 명도소송이 진행 중이고, 1심에서 패소판결이 있었다는 사실을 고지하지 않았다. 피고인 스스로도 수사기관에서 피해자에게 D 예식장 건물 부지에 대한 임대차계약 시부터 건물이 J의 소유가 되기까지의 과정과 이 사건 명도소송에 대해 피해자에게 설명한 사실이 없고, 피해자에게 이 사건 명도소송이 진행 중이라는 사정을 말하면 투자를 받는데 불리하기 때문에 말을 하지 않았다고 진술하였다(증거기록 제301, 309, 310쪽). 피고인은 대구, 구미 지역 일대에서 예식장 관련 업종에 종사하는 사람이라면 당시 이 사건 명도소송이 진행 중이라는 사실을 알고 있었고, 피해자를 소개한 N도 이를 알고 있으며, 결국 피해자도 이를 알고 있었을 것이 분명하다고 주장한다(한편, 피고인은 이 사건 피해자는 H가 아니라 N이라고 주장하나, H가 피고인과 최종적으로 만나 금원을 지급하고 피고인도 H 앞으로 공정증서를 작성하여 주었으므로 이 사건 피해자는 H이다). 그러나 피고인의 주장과 같이 일반화하기 어려울 뿐만 아니라(피해자와 N에게 피고인을 소개하고 피고인과 같이 만난 자리에 합석하였던 O이나 W은 N도 이 사건 명도소송이 진행 중이라는 사실을 알고 있었을 것이라고 진술하였으나, 이를 뒷받침할 구체적인 근거는 없어 보인다), 피해자는 예식장 관련 업종에 종사하는 사람이 아니었고, 피해자를 소개한 N이 이를 알고 있다거나 피해자에게 알려주었다고 볼 만한 증거도 없다. 오히려 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 피고인과 처음 만났을 때 피고인이 대지도 사고 건물과 인테리어도 본인이 하였다면서 피고인의 건물이라고 얘기하여 피고인 소유인줄 알았다가 나중에 등기부등본을 확인한 후 피고인 소유가 아님을 알게 되어 추가담보를 요구하였다고 명확하게 진술하고 있고, 나중에 이 사건 명도소송에 대한 소문을 듣고서도 피고인 앞으로 예식장을 명도하는 소송인 줄 알았다고 진술한 점, 피해자를 소개하고 이 사건 당시 자리에 합석한 N도 ‘피해자와 피고인이 처음 만난 자리에서 D 예식장 건물이 피고인의 건물이라고 알고 있었고, 그렇기 때문에 피해자가 투자를 한 것 같다, 만약 월세를 내기 위해서 돈을 투자 받으려고 한다는 말을 했다면 월세도 내지 못하고 있는데 5억 원이라는 큰돈을 피고인에게 빌려줄 리가 없다. 제가 구미에서 웨딩샵을 한 것은 이 사건이 발생하기 전인 2017. 3.까지였고 이 사건 명도소송이 진행 중이라는 사실은 전혀 듣지도 못하였다. 피해자가 피고인에게 금원을 지급한 이후에 지인으로부터 D 예식장 건물이 J에 넘어갔다는 얘기를 듣고 기절할 뻔 했다’라고 진술한 점, 피고인과 N이 만난 자리에 합석하였던 O도 이 사건 명도소송에 대해서 명시적으로 이야기를 한 것 같지는 않다고 진술한 점 등을 종합하면, 피해자는 이 사건 명도소송이 진행 중이라는 사실을 전혀 알지 못하였던 것으로 판단된다. 나아가 이 사건 명도소송이 진행 중이라는 사실에서 나아가 1심에서 패소판결을 받아 가집행선고에 따른 강제집행이 예고된 사실까지 고지할 의무가 있다고 할 것인데, 피해자가 이 사건 명도소송이 진행 중이라는 사실을 알 수 있었다고 하더라도, 이 사건 명도소송이 진행 중인 사실을 알고 있었던 O도 1심 결과에 대해서는 모르고 있었다고 진술하였고, 피고인 스스로도 수사기관에서 그 결과에 대해서는 이야기한 사실이 없다고 진술한 점에 비추어 볼 때, 피해자가 1심에서 D가 패소하여 인도판결이 선고되었다는 사실까지 알고 있었다고 보기 어렵다. 피해자는 D 예식장 건물이 피고인 소유의 건물이 아닌 사실을 알고 피고인에게 추가 담보를 요구하였다. 피고인은 피해자에게 I종중으로부터 임대보증금 20억 원에 임대를 하여 예식장을 운영하고 있다면서 위 임대차계약서를 교부하였는데, D는 J와 임대차계약을 체결한 상태였고, J로부터 20억 원을 이미 받은 상태로 임대차보증금반환채권이 존재하지 않은 상태였다. 피고인은 피해자에게 20억 원의 임대차보증금반환채권이 있다거나 이에 대한 임대차계약서를 교부한 바 없다고 주장하나, 피해자가 위 임대차계약서를 소지하고 있는 이유에 대해서 납득할 만한 설명을 하고 있지 못하다. 피고인은 피해자에게 I종중과 체결한 매매계약서를 제시하면서 2019. 4.경에는 예식장 건물 소유권을 넘겨 받기로 되어 있다는 취지로도 이야기하였으나, 이미 피고인이 위 매매계약에 따른 매매대금을 지급하지 못하여 J가 예식장 건물을 매수하였으므로 위 매매계약은 효력이 없는 것이었고, 달리 피고인 또는 D가 2019. 4.경 예식장 건물의 소유권을 취득할 수 있었다고 볼 만한 자료가 없다. 이에 대해 피고인은 피해자에게 임대인인 J로부터 2019. 4.까지 매수하기로 하였다고 설명하면서 그동안 있었던 일을 설명하기 위해 제시한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인이 피해자에게 D와 J 사이의 임대차계약서를 제시하였다고 볼 만한 증거가 없을 뿐만 아니라(피해자는 추후 J로부터 이를 교부받았다고 주장하고 있다), D와 J 사이에 체결된 임대차계약 특약사항에는 ‘2년간 임대차계약이 성실히 이행된 경우 쌍방 합의 하에 주식회사 D가 우선 매수할 수 있다’라고 기재되어 있을 뿐이어서 D의 일방적 의사표시만으로 예식장에 대한 매매계약이 체결되도록 하는 일방 매매예약완결권을 부여하는 내용의 매매예약을 체결한 것이라고 볼 수 없고, 임대차계약이 그 기간 중 해지되어 종료된 이상 D가 J를 상대로 매매예약완결권을 행사할 수도 없는 상태였다. 이에 대하여는 이미 이 사건 명도소송 1심에서 D의 위와 같은 주장을 받아들이지 않았고, 피해자가 피고인에게 돈을 대여함에 있어 이는 중요한 사항이라고 보임에도 피고인은 피해자에게 이러한 사실을 고지하지 않았다. 설령 피고인이 피고인의 주장과 같이 피해자에게 약정한 대로 수익금을 분배하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 수익금을 받을 수 있을지 여부를 판단하는 데 중요한 사실을 피해자에게 고지하지 않은 이상 피해자를 기망하였다고 봄이 타당하다. 한편, J의 대표이사인 P의 진술에 의하면, 이 사건 명도소송의 항소심 진행 중 피고인이 예식장 건물을 125억 원에 매수하겠다며 조정신청을 하였으나, J는 피고인이 월세도 연체한 상황에서 125억 원을 마련할 만한 능력이 되지 않는다고 판단하여 이를 거부함에 따라 조정이 성립되지 않았다. 이 사건 당시 D(피고인)가 임대료를 지급하지 못하여 상당한 금원이 연체되어 있었고, 피고인은 이 사건 명도소송에 따른 가집행의 정지를 위한 공탁금과 예식장 운영비를 마련하지 못하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2019. 4.경 예식장 건물을 매수할 수 있는 능력이 있었다고 보이지 않는다. 이와 같이 D는 예식장 임대료조차 제대로 지급하고 있지 못하여 임대차계약이 해지된 상태였고, 제1심에서 인도하라는 가집행 판결을 선고받기도 하였으므로, 예식장을 원활하게 운영하여 피해자에게 약정한 이자를 지급하고 약정한 기간 내에 돈을 반환하기 어려운 상황이었음을 알 수 있다(피고인은 2018. 5. 이후에 임대료를 꾸준히 지급하였다는 취지로도 주장하나, 피고인이 공탁한 5억 원은 강제집행정지결정에 대한 담보일 뿐, 위 공탁으로 인하여 주식회사 D가 연체한 차임 또는 차임 상당 부당이득금이 변제되었다고 보기 어려운 점은 이 사건 명도소송의 항소심 판결이유에서 판단한 바와 같고, 달리 피고인의 주장을 받아들일 만한 증거가 없다. 설령 피고인이 2018. 5. 이후 임대료를 지급하였다고 하더라도, 이미 임대차계약이 해지된 상태인 사실은 변함이 없다). 피고인은 예식 계약서 사본 218매를 근거로 2019년도에도 정상적으로 예식장을 운영하였다면 피해자에게 약속한 이자와 원금을 지급할 수 있었다고 주장하나, 예식장 건물을 곧 인도할 상황에 있었던 이상 예식 계약이 이루어졌다는 사정만으로는 피고인이 정상적으로 C 예식장을 운영할 수 있었다고 볼 수 없다. 그럼에도 피고인은 C 예식장을 정상적으로 운영하여 약정한 이자와 원금을 지급할 의사와 능력이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 금원을 교부받았다. 한편, 피해자가 D 예식장 건물의 소유자가 피고인 또는 D가 아니라는 사실을 알게 된 후 피고인에게 추가 담보를 요구하였고, 피고인은 피해자에게 변제기한까지 금원을 변제하지 않을 경우 별지 기재 임대차보증금 등을 피해자에게 양도한다는 내용의 “대금지급약정서, 영업권에 관한 약정서(증거기록 제50쪽)”을 교부하였는데, 별지에는 “충남 아산시 V 임대차보증금 800,000,000원 정‘이라고 명시되어 있다. 피해자로서는 임대차보증금반환채권 8억 원이 존재함을 전제로 이를 담보로 2억 5,000만 원을 피고인에게 추가로 지급한 것으로 보이고, 이는 피해자에게 매우 중요한 내용이었던 것으로 보인다. 그런데 주식회사 G(이하 ‘G’이라고 한다)은 2018. 5. 11. 주식회사 R과 예식장 신축부지에 대하여 임대차계약을 체결하였으나, 임대차보증금 8억 원 중 8,000만 원만 지급된 상태였다. 임대차계약서 뒷면에 첨부된 특약사항에 의하면, 임차인(G)은 건축허가에 필요한 토지사용승낙이 필요한 시점에 임대차보증금 잔금을 납부하여야 하는데, 임차인은 2019. 1. 31.까지 임대인에게 토지사용 승낙을 요청하여야 하고 요청하지 않을 시 임대인은 계약을 해제할 수 있고 기 지불된 계약금은 임대인에게 귀속된다고 기재되어 있다. 이처럼 위 임대차계약은 임대차 목적물의 인도와 임대차보증금 지급이 동시에 이루어지는 통상의 임대차계약과 다르므로, 피고인은 피해자에게 임대차보증금 지급완료 여부 및 지급일시나 위 임대차계약의 특약사항에 대하여 구체적으로 설명을 하였어야 할 것으로 보이나, 피고인은 피해자에게 임대차계약서만 교부하였을 뿐 더 나아가 이에 대해 구체적으로 설명하였다고 보기 어렵다. 이에 대하여 피고인은 피해자에게 구체적인 설명을 하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 피해자가 당시 피고인에게 추가 담보를 요구한 상태에서 8억 원의 임대차보증금반환채권이 당시 존재하지 않은 사실을 알았다면, 경험칙상 피고인에게 2억 5,000만 원을 지급하지 않았을 것으로 보이므로, 피해자는 8억 원의 임대차보증금반환채권이 있는 것으로 알고 있었다고 보인다. 피고인은 ’X‘과 관련하여 임대차보증금반환채권이 1억 6,000만 원이 있다는 취지로 말하며 “대금지급약정서, 영업권에 관한 약정서(증거기록 제50쪽)”의 별지에 위 임대차보증금반환채권을 담보로 기재하였으나, 피고인은 임대차보증금반환채권은 1억 원이고, 그중 일부인 3,000만 원만 지급한 상태였다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자에게 이를 고지할 의무가 있으나, 피해자에게 이를 고지하였다거나 피해자가 이를 쉽게 알 수 있었다라고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정 피해 금액이 5억 원으로 상당하나 피해자에게 약 900만 원을 변제하고 이자 명목으로 일부 금원을 지급한 것 외에는 피해회복이 거의 이루어지지 않았다. 피해자와 합의되지 않았고, 피해회복을 위한 노력이 없는 점, 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 앞서 본 대법원의 양형기준에 따른 권고형의 하한을 일탈하여 주문과 같이 형을 정한다.