의정부지방법원고양지원-2021고단1671

범 죄 사 실 피고인은 2020. 1.경까지 파주시 B에 있는 스포츠 의류 제작 회사인 주식회사 C 소속 ‘디자인연구소’의 2팀 팀장으로, 2020. 1.말경부터는 위 연구소의 소장으로 근무하던 사람이고, 피해자 D(여, 32세)는 피고인의 지도, 감독을 받는 위 연구소 2팀 소속 디자이너로서 본업인 의류 디자인 업무 외에 위 연구소에서 디자인한 의류를 입어보는 ‘피팅’ 업무도 하고 있었다. 1. 피고인은 2019. 8. 하순경 파주시 B에 있는 위 연구소 사무실에서, 서류를 보기 위해 서 있던 피해자의 뒤로 다가가 피해자의 치마를 손으로 갑자기 들어 올려 피해자의 팬티가 노출되도록 하여, 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 피해자를 위력으로 추행하였다. 2. 피고인은 2020. 2. 24. 제1항 기재 장소에서, 피해자가 새로 출시된 브라탑을 ‘피팅’하던 중 브라탑 안쪽의 봉제선이 잘못되었다며 어깨끈을 잡아당겨 피해자의 브라탑을 들춰 피해자의 가슴과 유두를 들여다보아, 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 피해자를 위력으로 추행하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 문자대화내역(증거서류), 문자대화내역 등 1. 조사보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인에 대하여는 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 그 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력범죄의 예방효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하거나 아동․청소년 관련기관 등에 취업제한을 명하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인 및 변호인은, 피고인은 피해자의 치마를 들어 올리거나, 피팅 과정에서 발생하는 불가피한 신체 접촉을 넘어 피해자가 입은 브라탑을 들춰 가슴과 유두를 보는 등 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없고, 피고인에게 추행의 고의도 없었다고 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피해자 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실 및 피고인의 추행의 고의를 충분히 인정할 수 있다. 가. 피해자 진술의 신빙성 판단 1) 피해자는 수사기관에서 법정에 이르기까지 피해 사실을 주요 부분에서 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, 논리와 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 피해자는 “늦여름경 출근한 지 얼마 안 된 아침 이른 시간에 서류를 본다고 고개를 숙인 상태로 있었는데, 피고인이 뒤에 와서 시폰 재질의 치마 밑단을 잡고 들어 올렸고, 이에 놀라서 뒤돌아보니 피고인이 ‘속바지를 안 입었네’라는 취지로 말하였다”거나, “피팅하면서 브라탑 안쪽 봉제에 문제가 있다는 의견을 제시했더니 피고인이 다가와 피해자 왼쪽에 서서 브라탑 왼쪽 목 부분을 잡아당겨 뒤집어서 안쪽을 확인했고, 당황해서 가슴을 쳐다보니 유두가 보였다”고 진술하였다. 이와 같이 피해자는 추행 전후의 상황, 추행의 구체적인 내용과 방법, 당시 피고인이 한 말과 피해자가 느낀 감정에 관하여 경험하지 않으면 진술하기 어려운 부분까지 진술하고 있고, 피해자가 굳이 불필요한 정황을 꾸며내거나 왜곡하고 있다고 보기 어렵다. 2) 피해자가 피팅 과정에서 브라탑의 안쪽 봉제 부분에 문제가 있다고 하자 피고인이 다가가 피해자가 브라탑을 착용하고 있는 상태에서 브라탑을 확인한 것은 피팅에 참석한 직원 E이 목격하였을 뿐만 아니라 피고인도 이를 인정하고 있다(다만 피고인은 노무법인을 통한 회사 자체 조사에서는 브라탑을 만지지 않았다고 진술하였었다). 피고인은 텐션을 확인하기 위해 암홀과 어깨끈 부분을 가로로 당겨보기만 하였다고 진술하나, 피해자가 애초에 브라탑의 안감 쪽에 문제가 있다고 말하였던 점을 고려하면, 피고인이 브라탑을 아래로 들추어 안감을 확인했다는 피해자 진술이 경험칙에 더 부합한다. 비록 피팅에 참여했던 다른 직원들이 피고인이 브라탑을 들추어 피해자의 가슴을 들여다보는 모습을 직접 목격하지 못하였다고 진술한 사실은 있다. 그러나 피고인의 행위는 피해자에게 가까이 다가 선 상태에서 타이트한 재질의 브라탑을 앞으로 당기면서 순간적으로 행하여진 것으로, 그 정도가 피해자가 자신의 가슴과 유두를 내려다볼 수 있었던 수준을 넘어 앞에 있는 다른 직원들이 볼 수 있을 만큼 피해자의 가슴을 정면으로 드러나게 할 만큼은 아니었던 것으로 보이는 이상, 위 직원들의 진술로 피해자 진술의 증명력을 배척할 수 없다. 3) 피팅에 참여한 다른 직원들은 당시 피팅이 평소와 다름없는 분위기로 진행되었다고 진술하고 있고, 피해자가 현장에서 바로 피고인의 행위를 문제 삼은 것은 아니다. 그러나 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는 것이고, 피해자는 동의 범위를 벗어난 신체접촉을 당한 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 참조). 피고인은 디자인연구소 소장으로 디자인 업무를 총괄하고 있어 디자이너인 피해자의 업무상 지휘․감독자인 관계에 있었고, 남성 직원들을 포함한 다른 직원들이 피팅 업무에 참여하고 있었으며, 위와 같은 상황해서 행해진 피고인의 행위와 그로 인한 구체적인 피해 내용을 감안하면, 피해자가 즉시 문제제기를 할 수 없었고 이에 따라 다른 직원들이 피해를 인식하지 못한 상황을 충분히 수긍할 수 있다. 다만 피해자는 사건 당일 밤, 피고인이 피팅 과정에서 브라탑 안을 들추어 가슴을 들여다보아 수치스러웠다는 내용의 메시지를 카카오톡 대화방에 남겼고, 다음날인 2020. 2. 25. F 파트장에게 메시지를 보내어 피고인의 위와 같은 행위를 알리면서 피팅 모델 업무를 중단하게 해달라고 요청하였는바, 이러한 사정에 비추어 보더라도 피해자 진술은 신빙성이 있다. 4) 피고인은, 피해자가 피고인을 카카오톡 대화방에서 험담한 것을 알게 되어 피고인이 피해자를 따로 불러 이에 대해 지적한 적이 있고, 그 무렵 정직원 채용 전에 있는 피해자의 수습기간이 1개월 연장된 일이 있었기에, 피해자의 피고인에 대한 부정적 감정으로 인하여 이 사건이 왜곡․과장되었다는 취지의 주장도 한다. 그러나 피해자가 평소 피고인에 대하여 적대적인 감정을 가지고 있었다고 하더라도 그 정도의 감정이 고소대리인을 선임하여 피고인을 고소하고, 자신뿐만 아니라 동료 직원들에게까지도 수사기관의 조사와 법정 증언에 응해야 하는 부담을 지우며, 무고죄와 위증죄로 처벌받을 위험을 감수하면서까지 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 된다고 보기 어렵다. 나. 추행행위 해당 여부와 추행의 고의 유무 판단 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)죄에서 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 힘을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않고 폭행ㆍ협박뿐만 아니라 사회적ㆍ경제적ㆍ정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없다. 위력으로써 추행하였는지는 행사한 유형력의 내용과 정도, 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 모습, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5646 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도9872 판결 등 참조). ‘추행’은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이다. 이때 ‘성적 자유’는 소극적으로 자기 의사에 반하여 성적 대상화가 되지 않을 자유를 의미한다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도16258 판결 참조). 추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 2) 범죄사실 제1항 관련하여, 피고인이 피해자의 치마를 손으로 들어 올림으로써 치마 아래로 가려져 있던 피해자의 팬티와 다리 부분이 피해자의 의사에 반하여 드러나게 되었다. 이와 같이 노출된 신체 부분이 피해자가 충분히 성적인 불쾌감이나 당혹감을 느낄 수 있는 부위였고, 피고인의 행위가 행해진 장소가 다른 직원들이 함께 근무하는 사무실로서 공개된 장소였으며, 피고인이 그 과정에서 “속바지 안 입었네”라는 취지로 한 말은 마치 피해자가 여성으로서 치마 안의 속옷을 제대로 갖추어 입지 않은 것이라거나 그것이 잘못인 양 지적하는 것이어서 피해자는 더욱 불쾌감과 수치심을 느낀 것으로 보인다. 특히 최근 우리 사회 구성원의 성에 대한 의식이 변화하여 피해자의 성적 자유나 권리에 대한 새로운 인식이 확산되었고, 이에 대한 존중이 필요하다는 것에 대한 공감대가 형성되었다. 이에 종래 가해자의 시각에서 짓궂은 장난 정도로 치부되며 추행이 아니라고 평가되던 행위라 하더라도 변화된 성적 도덕관념을 바탕으로 피해자의 입장에서 느낄 수 있는 성적 불쾌감이나 수치심을 추행 여부 판단에 더 중요하게 고려하여야 한다. 이러한 사정을 아울러 고려하여 보면, 피고인의 행위는 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 도덕적 비난 수준을 넘어서는 추행행위라고 평가할 수 있다. 나아가 피고인과 피해자의 관계, 추행행위의 행태나 당시의 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 행사한 위력과 추행의 범의도 충분히 인정할 수 있다. 3) 범죄사실 제2항 관련하여, 피고인은 피해자가 피팅 업무를 많이 담당하게 되면서 이에 대한 불만과 부정적인 인식이 있었고, 여기에 피고인에 대한 적대적인 감정이 더해져 피해자가 피팅 과정에서 불가피하게 발생할 수 있는 신체 접촉을 과장하고 왜곡하였다는 주장을 한다. 그러나 피해자는 피팅 시 발생하는 신체 접촉 일체를 문제삼고 있는 것이 아니라 통상적인 피팅 과정에서 발생하는 신체 접촉을 넘어서는 부분을 지적하고 있다. 더구나 피해자가 애초에 문제제기한, 피팅 과정에서 발생한 피고인의 신체 접촉 행위 중 상당수가 수사기관의 수사를 거치면서 이 사건 기소 범위에서 제외된 사실도 있다. 이 사건 피팅 과정에서 피해자가 착용하고 있는 브라탑 안감 쪽에 문제가 있었다면, 동일한 모델의 다른 샘플을 확인하거나 피해자로 하여금 착용하고 있던 브라탑을 벗게 한 후 그 내부를 확인할 수 있었음에도, 피고인은 피해자에게 어떠한 양해를 구함이 없이 피해자가 대응할 여지도 주지 않은 채 피해자가 착용하고 있는 상태 그대로 브라탑을 들추어 브라탑 안을 들여다보면서 피해자의 가슴과 유두까지 피고인과 피해자의 눈앞에 드러나게 하였다. 브라탑이 다른 속옷 없이 맨살에 한 장만 입는 제품이라고 하더라도 피해자는 피팅 과정에서 위와 같은 행위까지 예상하거나 동의하지 않았을 것으로 보인다. 피고인과 피해자가 모두 동성인 여성이자 디자이너들이고, 브라탑 제품과 피팅 업무에 대한 전문적 식견을 가진 상태에서 업무를 수행하고 있는 중이었음을 고려하더라도, 위와 같은 행위는 피팅 과정에서 통상적, 객관적으로 불가피하게 이루어질 수 있는 수준을 넘어선 것으로 판단된다. 더구나 피해자는 피고인이 피해자를 포함한 일반 직원들의 피팅 시와는 달리 회사 대표가 피팅을 할 때는 부적절한 신체 접촉을 하는 것을 본 적이 없다고 진술하고 있는 점을 아울러 고려하면, 이 부분 범죄사실 행위는 피고인이 피해자의 업무상 지휘․감독자의 지위에서 위력으로 행한, 피해자의 성적 자유를 침해하는 유형력의 행사에 해당할 뿐 아니라 일반인에게도 성적 불쾌감이나 수치심을 일으키게 하는 추행행위라고 보아야 한다. 나아가 위와 같은 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 피고인의 추행의 고의도 인정되며, 피고인에게 성욕의 자극 등 주관적 동기나 목적이 없었다고 하더라도 추행의 고의를 인정하는 데 방해가 되지 아니한다. 양형의 이유 피고인의 이 사건 각 범행으로 피해자는 상당한 성적 불쾌감과 수치심을 느꼈고, 성폭력 피해자 상담 및 정신건강의학과 진료를 받기도 하였으며, 결국 다니던 회사를 퇴사하게 되었다. 피고인은 피해자에 대한 가해 행위를 아예 하지 않았다거나 피팅 업무 과정에서 통상적으로 일어나는 가벼운 신체 접촉 정도였다며 피해자가 문제제기한 행위 전부를 부인하는 한편, 피해자가 거듭 피해를 호소하여 왔음에도 징계처분이나 형사책임 유무를 떠나 피해자에게 진정성 있는 어떠한 사과도 하지 않았다. 오히려 피고인은 피해자의 반응이나 태도를 민감하고 과장된 것이라는 식으로 문제 삼으며 피해를 가벼이 여겼고, 이로써 피해자가 더욱 고통을 받은 점은 불리한 정상이다. 다만 추행의 내용이나 추행과정에서 행사한 유형력의 정도가 다수의 여타 추행죄와 비교할 때 중한 것으로는 보이지 않는다. 또한 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적이 이 사건 업무상 위력에 의한 추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건은 아니라 하더라도, 명백한 성적인 의도를 가지고 자신의 욕망을 충족하기 위하여 자신의 업무상 감독을 받는 사람을 추행한 사건과 비교할 때 이 사건은 책임의 정도, 비난가능성 등에 분명한 차이가 있다. 피고인은 성에 대한 인식이나 성적 자유에 관한 최근의 시대 변화를 따르지 못한 채, 상대방의 의사에 반한 동성 간 신체 접촉을 범죄로 보지 않거나 이성 간 신체 접촉과 달리 비교적 관대하게 허용될 수 있는 것으로 여겨왔던 과거의 잘못된 습속에 따라, 동성인 피해자에 대한 이 사건 범행을 큰 문제의 식 없이 저지른 것으로 보인다. 피해자는 피고인의 지휘, 감독을 받는 위치에 있어 피고인의 행위에 대해 즉시 정식으로 문제제기할 수 없었고, 직장 내 피고인의 지위나 친분관계, 가해자 중심적인 직장 문화 등에 따라 다른 직원들의 조언도 기대할 수 없었기에, 피고인이 피해가 추가로 발생하기 전에 자신의 행위에 대한 문제의식을 가지고 이를 교정할 수 있는 기회를 얻지 못했던 점도 아울러 감안하면, 피해자가 입은 피해가 가볍지 않다고 하더라도 위법성에 대한 피고인의 인식 정도 자체는 비교적 약했던 것으로 판단된다. 더구나 피고인은 디자이너로 성실히 일하면서 배우자와 함께 어린 두 딸을 양육하는 여성으로서, 형사처벌을 받은 전력도 없는바, 사건의 내용과 경과 등을 고려할 때 피고인은 판시와 같은 행위가 자신의 진정한 의도와는 상관없이 피해자의 시각에서 성적 불쾌감과 수치심을 느낄 수 있다는 점을 현재는 충분히 이해하였을 것으로 보이므로, 재범의 위험성도 크지 않다고 인정된다. 위와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피고인은 2019. 10. 중순경 범죄사실 제1항 기재 장소에서, 트레이닝복 바지 샘플을 ‘피팅’ 하면서 배꼽이 드러나는 짧은 기장의 상의를 입고 있는 피해자에게 다가가 피해자의 배꼽에 피고인의 손가락을 수 초간 넣어, 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 피해자를 위력으로 추행하였다. 나. 피고인은 2019. 11. 6.경 범죄사실 제1항 기재 장소에서, 피해자가 ‘피팅’ 업무를 하면서 위 사무실 내에 설치되어 있는 커튼 뒤에서 상의를 갈아입고 있다는 것을 잘 알면서도 갑자기 커튼을 열어젖혀 피해자의 나체 상태인 상체를 노출시켜, 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 피해자를 위력으로 추행하였다. 2. 2019. 10월 중순 추행에 관한 판단 피해자의 진술 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인에게 피해자의 배꼽에 손가락을 넣어 피해자를 위력으로 추행한다는 고의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자 진술 피해자는 수사기관 및 법정에서, “바지를 피팅하는 과정에서 배꼽이 드러난 상태로 서 있었는데, 배에서 이상한 느낌이 들어 쳐다보니 피해자를 마주하고 앉아있던 피고인이 배꼽에 검지를 넣고 있었고, 이에 피고인에게 배꼽에 손가락이 있다는 취지로 말했더니 피고인이 어, 하며 손가락을 뺐다”는 취지로 주요 부분에서 일관되게 진술하고 있다. 피해자는 법정에서 또한, 당시 피고인이 바지 혹은 허리 부분을 보고 있었다면서, ”배꼽에 손가락을 얹혀 넣는 느낌이었어요. 찌르는 것이 아니라 걸쳐 있었어요”라고 진술하면서, 피고인이 배꼽에 손가락을 넣은 이유는 알 수 없다고도 진술하였다. 나. 구체적 판단 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로, 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 그리고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인에게 특정한 성적 성향이 있다거나, 피고인의 피해자에 대한 일련의 행위에 어떠한 성적 의도 내지 동기가 내포되어 있음을 확인할 자료는 발견할 수 없다. 여성에 대한 추행에 있어 신체 부분에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수는 없는 것이나(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 참조), 피해자의 진술에 의하여 범행의 구체적인 전후 상황을 살펴보더라도, 피고인이 피해자가 배꼽 아래로 내려서 입고 있는 바지를 확인하면서 이와 무관한 피해자의 배꼽에 손가락을 넣고 있을 어떠한 맥락이나 이유가 없다. 피고인은 피해자를 향한 방향으로 앉아서 배꼽에 손가락을 넣은 상태로 그저 멈춰 있다가 피해자가 피고인을 부르자 “어” 하고 별다른 이야기 없이 손가락을 뺐을 뿐이다. 이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 자신의 손가락을 피해자의 배꼽에 의도적으로 넣은 것이 아니라 피팅된 바지를 확인하며 그 적합성 유무나 컨펌 여부 등을 숙고하는 과정에서 과실로 피고인의 손가락이 무의식적으로 피해자의 배꼽에 닿은 상태임에도 이를 인식하지 못하였을 가능성을 배제할 수 없다. 즉, 이 부분 공소사실 기재 행위는 피팅을 하고 있는 피해자에 대한 피고인의 배려 부족이나 무심함, 혹은 섬세하지 못한 성정에서 비롯된 실수로 보일지언정, 당시 피고인에게 과실을 넘어 자신이 피해자의 배꼽에 손가락을 넣음으로써 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위를 한다는 사실 자체를 미필적으로나마 인식하면서 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 3. 2019. 11. 6. 추행에 관한 판단 피해자 및 G의 각 진술 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피해자가 커튼 뒤에서 상의를 갈아입고 있는 상태에서 피고인이 커튼을 열어젖힘으로써 피고인에게 피해자를 위력으로 추행한다는 고의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자 등의 진술 피해자는 수사기관 및 법정에서, 사무실 한쪽에 피팅을 위해 커튼으로 가려진 공간이 있고, 피해자는 상의를 피팅하기 위해 커튼 안쪽에 들어가 피팅할 때 입는 속옷을 입으려고 상의를 전부 탈의한 상태였는데 갑자기 피고인이 커튼을 열어젖혔다면서, 피해자가 놀라자 피고인이 미안하다며 커튼을 바로 닫았고, 당시 피고인 외에 다른 직원들이 밖에서 피해자가 옷을 갈아입고 나오기를 기다리고 있었다며 주요 부분에서 일관되게 진술하였다. 동료 직원 G도 피고인이 커튼을 열었을 때 상의를 벗은 피해자의 등 일부가 보였다고 진술하여 피해자 진술에 부합한다. 나. 구체적 판단 1) 이 부분 공소사실은 피해자가 커튼 뒤에서 옷을 갈아입고 있었음에도 피고인이 커튼을 열어젖혀 피해자의 나체 상태인 상체를 노출시켜 추행하였다는 것이다. 이와 같은 행위는 옷을 갈아입는 좁은 공간에서 달리 피할 길이 없던 피해자의 신체에 대한 직접적인 접촉이 없는 간접적인 유형력 행사에 해당한다. 다만 이를 행위책임의 원칙에 따라 업무상 위력에 의한 추행죄의 추행에 해당한다고 하려면 위력의 내용과 정도는 물론, 위력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 고려하여 판단하되, 피해자의 성적 불쾌감 내지 수치심의 정도나 그로 인한 성적 자기결정권의 침해가 피해자의 신체에 대한 접촉이 있는 경우와 비교하여 동등한 정도라고 평가될 수 있어야 하고, 이는 그러한 행위를 한다는 추행의 고의에 대한 판단에 있어서도 마찬가지이다. 2) 피고인의 행위는 직접 피해자에게 손을 뻗는 등 직접적인 물리력을 가하여 피해자의 옷을 벗기거나 들추어 피해자의 신체를 드러나게 한 것과는 구별되므로, 그 고의를 판단함에 있어서는 신중한 접근이 필요하다. 물론 피해자가 옷을 갈아입기 위해 커튼 안으로 들어가서 아직 나오지 않은 상태라면 옷을 갈아입는 행위를 마치기 전일 확률이 높고, 따라서 피해자에게 옷을 다 갈아입었는지 확인하거나 커튼을 열겠다는 고지 없이 밖에서 커튼을 열어젖힐 경우 피해자가 옷을 다 갈아입기 전이라면 탈의한 피해자 신체의 전부 또는 일부가 커튼 밖으로 노출될 수 있음은 일반인의 관점에서도 예상할 수 있는 것이기는 하다. 그러나 이 사건에서는 피해자가 커튼 안에서 옷을 갈아입고 있던 상황에 관한 진술만이 있을 뿐, 당시 피팅 업무의 전반적인 진행상황, 피해자가 커튼 안에 들어가 있는 동안의 피고인의 위치나 동선, 피고인이 하고 있던 구체적인 행동이나 피고인이 커튼을 열어젖힌 행위의 맥락 등을 알 수 있는 증거는 발견할 수 없다. 이에 따라 피고인이 피해자가 커튼 안에서 옷을 갈아입고 있다는 사실 자체를 알고는 있었는지도 불분명할 뿐만 아니라, 피고인이 피해자가 옷을 갈아입으러 커튼 안으로 들어간 사실은 인식하고 있었다 하더라도 나아가 피고인이 커튼을 여는 시점에 피해자가 옷을 다 갈아입지 못하여 나체 상태로 있을 것까지 인식을 하면서 굳이 커튼을 열어 피해자의 나체가 드러나는 것까지 용인한 것인지에 대해서는 의문이 가지 않을 수 없다. 3) 즉, 피고인으로서는 피해자가 커튼 안에 있음을 알지 못하였거나 그러한 사실을 잊은 채 자신의 행위에 큰 의미를 두지 않고 커튼을 그저 열어본 것일 수도 있고, 피해자가 준비가 되면 알아서 커튼 밖으로 나올 것이므로 밖에서 피해자를 기다리거나 피해자에게 현재 상태를 확인하지 않은 채 만연히 피해자가 옷을 거의 다 갈아입었을 것이라고 생각하고 피팅 업무의 신속한 진행 등을 위해 과실로 커튼을 열었을 가능성을 배제할 수 없다. 이는 피고인이 커튼을 열었다가 상의를 탈의한 상태인 피해자를 보고 미안하다고 말하며 바로 커튼을 닫은 점을 고려하면 더욱 그러하다. 4) 결국 이 부분 공소사실 기재 행위 역시 당시 피고인이 피해자가 커튼 뒤에서 상의를 갈아입고 있어 커튼을 열 경우 피해자의 나체인 상체 부위가 노출될 수 있고, 이에 따라 자기 의사에 반하여 성적 대상화가 되지 않을 피해자의 성적 자유가 침해될 것임을 미필적으로나마 인식하면서도 이를 용인하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 피해자가 피고인의 행위들로 인해 성적 불쾌감 내지 수치심을 느꼈다 하더라도, 피고인의 추행의 고의를 인정하기 어려우므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.