부산지방법원-2017고합416-1

범죄사실 [2017고합444] [전제사실] 분리 전 공동피고인 B(이하 'B'라고 한다)는 부동산 임대업 등을 목적으로 설립된 부산 동래구 C 건물 1층에 소재한 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)의 대표이고, 피고인은 B의 자형이다. B가 운영하는 D는 2007. 3. 6. E이 운영하는 주식회사 F(이하 'F'라고 한다) 등의 소유자들로부터 C 건물을 임차한 후 수십 개의 소규모 점포를 만들어 다른 사람들에게 전대하는 부동산 임대업을 하다가 2007. 9. 14. F로부터 차임 미지급을 이유로 임대차계약을 해지한다는 통지를 받았고, 2008. 11. 26. C 건물의 소유자들로부터 건물명도 등 청구소송을 제기당하여 2009. 12. 16. 1심 패소, 2011. 9. 1. 항소기각, 2011. 10. 27. 상고각하되었으므로 C 건물을 위 소유자들에게 명도하여야 하는 상황이었음에도 불구하고, B와 피고인은 위 재판결과에 승복하지 않고 부동산 인도집행이 되지 않은 곳으로 사무실을 계속적으로 옮기면서 C 건물을 점유하였다. 한편, 피해자 G(54세)은 2015. 4. 13.경부터 F로부터 C 건물 지하 1층 볼링장을 임차하여 운영하는 사람인데, B와 피고인은 평소 자신들이 C 건물의 적법한 관리자라고 주장하면서 피해자의 임차권을 인정하지 않고 피해자의 영업을 방해하는 등 갈등이 있었다. 굵게{[구체적 범죄사실(피해자 G에 대한 업무방해)]} 1. 피고인의 단독 범행 B가 C 건물 지하 1층에서 볼링장을 운영하는 피해자에게 C 건물 공용 부분의 전기세를 분담할 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거절하자, 피고인은 2017. 3. 10. 23:44경 C 건물 1층 로비의 전등을 완전히 소등하여 피해자가 운영하는 볼링장에 손님들이 들어오지 못하게 한 것을 비롯하여, 그 때부터 2017. 4. 15. 22:43 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 C 건물의 전등을 강제로 소등함으로써, 위력으로 피해자의 볼링장 영업 업무를 방해하였다. 2. B와의 공동 범행 B와 피고인은 피해자에게 C 건물 공용 부분의 청소비를 분담할 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거절하자, 2017. 3. 1. 18:12경 C 건물 1층 로비에서 볼링장으로 통하는 문을 닫고, 그 곳에 '볼링장 통로 아님 길 없음'이라는 현수막을 설치하여 볼링장에 손님들이 들어오지 못하게 함으로써, 공모하여 위력으로 피해자의 볼링장 영업 업무를 방해하였다. [2017고합495] 피고인은 C 건물의 관리권을 놓고 피해자 H과 사이에 평소 갈등이 있었다. 3. 피해자 H에 대한 업무방해 피고인은 2017. 6. 2. 17:30경 C 건물 1층 I호실에 있는 피해자의 사무실에 찾아가, "이 새끼, 사기꾼 새끼야. 소문 들어보니 니 도망다니는 사기꾼이라고 하던데, 이 새끼야."라고 욕설을 하고 고함을 지르는 등 약 15분 동안 소란을 피워, 피해자와 그 직원들이 업무를 하지 못하게 함으로써 위력으로 피해자의 사무실 업무를 방해하였다. 4. 퇴거불응 피고인은 위 3항의 일시, 장소에서 피해자로부터 수차례 나가 달라는 요구를 받았음에도 이에 응하지 아니하고, 피해자의 신고에 의하여 출동한 경찰관이 도착할 때까지 위 사무실에서 소란을 피워, 정당한 이유 없이 피해자의 퇴거요구에 불응하였다. [2018고합145] [전제사실] B 운영의 D는 2007. 3. 6. F 및 F 건물의 나머지 구분소유자들과 C 건물에 대하여 계약기간을 3년으로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 이후 D가 장기간 임대료를 체납하자 F 및 구분소유자들이 위 임대차계약을 해지한 후 건물명도소송을 제기하여 2009. 12. 16. 승소하였으나 B가 그 동안 자신이 C 건물에 지출한 유지·보수비 등을 근거로 유치권을 주장하면서 C 건물을 지속적으로 점유·관리하였다. 한편, B는 F의 대표 E이 자신과 더 이상 임대차계약을 체결하지 않겠다는 입장을 보이자, 2012. 2. 7.경 H을 임차인으로 내세워 F와 임대차계약을 체결하게 하였는데, H의 지인 J이 임대차보증금 5억 원 중 선계약금 명목으로 2억 원을 부담하였고, 나머지 3억 원을 B가 마련하지 못하자 F가 잔금 미지급을 이유로 위 임대차계약을 해지하기로 결정하였고, 이에 J이 E에게 선계약금 2억 원을 자신이 부담하였으므로 자신을 임차인으로 한 새로운 임대차계약을 체결하자고 제의하였으며, E이 B를 C 건물에서 퇴거시키는 조건으로 J과 새로운 임대차계약을 체결하였으나 B는 여전히 자신이 C 건물에 대한 권한을 가지고 있음을 주장하면서 C 건물을 점유·관리하였고, E과 임대차계약을 체결하였던 H도 C 건물에 대한 권한을 주장하면서 C 건물에서 각종 영업을 하여 B 및 H, E 사이에 C 건물에 대한 다툼으로 인하여 각종 민·형사상 분쟁이 발생하게 되었다. 그 후 B가 2015. 3. 10.부터 2016. 7. 9.까지 부산교도소에 수감되어 C 건물을 점유·관리하지 못하게 되자, E은 2015. 3.경 K을 F의 관리주임으로 고용하여 C 건물 관리를 맡겼고, 2017. 4.경 H을 F의 관리이사로 고용하여 H과 K이 C 건물 1층 사무실에서 건물의 관리 업무를 맡게 되었다. [구체적 범죄사실] 분리 전 공동피고인 L(이하 'L'이라고 한다)은 B의 친누나이고, L과 피고인은 부부사이이며, 피고인은 B의 자형이다. B, L 및 피고인은 위와 같이 C 건물에 대한 적법한 권한이 없음에도 F의 C 건물에 대한 점유·관리를 배제하기로 마음먹었다. 5. B, L 및 피고인의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입) 피고인 및 L은 2016. 11. 7. 09:00경 C 건물에 이르러, 열려진 출입문을 통하여 C 건물 안으로 침입하고, B는 같은 날 12:00경 L의 연락을 받고 C 건물에 이르러, 열려진 출입문을 통하여 C 건물 안으로 침입하였다. 이로써 피고인은 L 및 B와 공동하여 피해자 F 관리의 C 건물에 침입하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2항의 각 사실(2017고합444)] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 G의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. E 작성의 의견서 1. 각 수사보고(증거기록 순번 46, 54, 58, 84, 88, 130번) 1. M볼링장 앞 현수막 사진, 전기공급 정지 예고장, 임대차계약서(볼링장 계약서), 약정서 사본, 확인서 사본, 영수증 사본, CD 2매, 범죄일람표, N은행 계좌 거래내역서(2016. 1. 1. ~ 2017. 4. 5.), 부동산 인도집행조서, 2008가합22668호 판결문 사본, 전기세 납부 영수증 사본, 판결서 사본(2011노3096), 스크린샷 출력물(범죄사실 다, 라, 마) [판시 제3, 4항의 각 사실(2017고합 495)] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(현장출동 등, 증거기록 순번 3) 1. 112 신고사건 관련부서 통보 [판시 제5항의 사실(2018고합145)] 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 피고인 및 B, L에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질 부분 포함) 1. H, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 약정서(양도계약서), 사건번호 2011노3096 형사사건 판결문, O 부동산 인도 집행조서, L의 CCTV 및 배전판 자물쇠 손괴사실 확인되는 영상 저장 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제314조 제1항(판시 제1, 3항의 각 업무방해의 점), 형법 제314조 제1항, 제30조(판시 제2항의 업무방해의 점), 형법 제319조 제2항, 제1항(퇴거불응의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동주거침입의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2항의 업무방해죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피해자 G에 대한 각 업무방해 범행에 관하여(판시 제1, 2항의 각 사실) 가. 주장의 요지 1) 피해자가 C 건물 지하 1층에서 볼링장을 운영하고 있는 것은 사실이나, 피고인이 C 건물 1층 로비의 전등을 소등하였다고 하더라도 손님들이 주로 이용하는 별도의 통로가 있어서 그 통행이 곤란한 정도에 이른다고 볼 수는 없으므로, 업무방해죄는 성립하지 않는다. 당시 B가 운영하는 D는 C 건물의 점유권과 관련하여 F와 분쟁 중에 있었고, B는 피해자를 제외한 나머지 상가의 점주들로부터 매월 전기요금과 관리비를 받아 C 건물을 관리하고 있었는데, F는 피해자로부터 전기요금을 받고서도 이를 제대로 납부하지 않아서 한전으로부터 상가 전체의 전기공급을 중단한다는 통보를 받게 되었고, 결국 B가 이를 대납하기도 하였으므로, 피고인의 소등행위는 정당행위에 해당한다고 볼 수 있다. 2) 피고인이 B와 함께 C 건물 로비에서 볼링장으로 통하는 문을 닫고, 그 곳에 '볼링장 통로 아님, 길 없음'이라는 현수막을 설치한 사실은 있으나, 현수막을 설치한 곳이 볼링장으로 들어가는 주된 통로가 아닐 뿐만 아니라 약 30분이 지나 바로 철거하였으므로, 피해자의 볼링장 영업이 방해받았을 가능성은 희박하고, 따라서 이 부분 업무방해죄도 성립하지 않는다. 나. 검토 1) 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 필요는 없고, 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96도2801 판결 등 참조). 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 하고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 등 참조). 2) 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 제1, 2항 기재와 같이 피해자의 볼링장 영업 업무를 방해한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 행위가 위법성이 조각되는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피해자는 2015. 4. 13. F의 대표이사 E과 사이에 보증금 1억 원, 월차임 1,000만 원, 임대차기간 2015. 5. 1.부터 2018. 4. 30.까지로 정하여 C 지하 1층을 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, C 건물 지하 1층에서 볼링장을 운영해 왔다(2017고합444 사건 증거기록 1권 237 ~ 242쪽). 나) 피해자가 운영하는 볼링장은 새벽 4시에서 6시 정도까지 영업을 하는데, 손님들은 지하 1층 주차장을 통하거나 또는 지상 1층 로비로 들어가서 이어지는 지하 복도계단을 통하여서만 볼링장에 출입할 수 있다. 그런데 야간에 C 건물 1층 로비의 전 등을 소등하게 되면, 비록 밖에 불빛이 있어서 통행이 전혀 불가능한 정도는 아니라고 하더라도 지상 1층 로비를 이용하는 손님들이 불편을 겪게 될 것임은 명백하고, 볼링장을 이용하려던 손님들이 꺼져 있는 전등을 보고 영업이 끝났다고 오인하여 돌아갈 가능성도 상당하다고 보인다(제4회 공판조서 중 증인 G 녹취서 2면, 2017고합444 사건 증거기록1권 256. 4257쪽). 피고인이 자신의 행위로 인하여 위와 같이 피해자의 볼링장 영업이 방해될 우려가 있음을 인식하고서도 별지 범죄일람표 기재와 같이 영업시간 중 수회에 걸쳐 C 1층 로비의 전등을 소등하는 한편(2017고합444 사건 증거기록 1권 309, 529 ~ 530쪽), B와 함께 현수막을 설치하는 등으로 볼링장을 이용하려는 손님들의 출입을 막거나 방해한 행위는 설령 피고인의 주장과 같이 볼링장으로 들어가는 별도의 출입구가 있다고 하더라도 그 영업방해의 결과를 초래할 위험을 발생시키기에 충분하다고 봄이 타당하고, 실제 볼링장 영업을 방해하는 결과가 발생하지 않았다고 하더라도 업무방해죄의 성립에 지장이 없다. 다) 피고인의 주장과 같이 정당행위가 성립하기 위해서는 그 전제로서 피고인에게 C 건물에 대한 적법한 관리권한이 있어야 할 것인데, 피고인에게 관리소장 업무를 부여한 B가 2012. 7. 19. 부산지방법원에서 아직 인도집행이 완료되지 않았다는 이유로 C 건물 일부 점포에 대한 주거권이 있다는 내용이 기재된 판결[부산지방법원 2011노3096, 20113778(병합)]을 선고받아 위 판결이 확정된 사실은 인정되나(2017고합444 사건 증거기록 1권 320 ~ 334쪽), 위 판결에 기하여 B나 피고인에게 그와 같은 관리권한이 인정된다고 볼 수는 없고, 달리 피고인 및 변호인이 제출한 자료를 살펴보아도 이를 인정하기 부족하다. 나아가 B와 피고인에게 적법한 관리권한이 있었다고 하더라도 그와 같은 이유만으로 법률상 허용되는 정당한 절차를 거치지 아니한 채 임의로 전등을 소등하는 등으로 피해자의 볼링장 영업을 방해한 행위는, 자신들의 권리를 확보하기 위하여 다른 적법한 절차를 취하는 것이 곤란하였다고 보기 어려워 그 동기와 목적이 정당하다거나 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없고, 또한 그에 관한 B 및 피고인의 이익과 피해자가 침해받은 이익 사이에 균형이 있는 것으로 보이지도 않으므로, 정당한 행위라고 할 수 없다. 2. 피해자 H에 대한 업무방해 범행에 관하여(판시 제3항의 사실) 가. 주장의 요지 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 행동을 하였지만, 공소사실 기재에 의하더라도 평소 갈등이 있었던 피해자와 약 15분 정도의 시간 동안 물리적 접촉 없이 단순한 말싸움을 했다는 것에 불과하므로, 이를 두고 위력으로 피해자의 업무를 방해하였다고 평가할 수 없다. 나. 검토 1) 업무방해죄의 위력'이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없으나 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이어야 하며, 이러한 위력에 해당하는지 여부는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도5698 판결 등 참조). 2) 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 위력으로 피해자의 회의 등 사무 업무를 방해하였다고 판단된다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들일 수 없다. 가) 피해자는 판시 제3항 기재 일시에 직원 3명과 함께 사무실에서 회의를 진행하고 있었다. 위와 같은 상황에서 피고인은 사무실에 들어가서 약 15분 동안 욕설을 하며 큰 소리로 고함을 질렀고, 피해자는 피고인을 경찰에 신고하기에 이르렀다(2017고합495 사건 증거기록 8, 12쪽). 나) 위와 같은 피고인의 행위는 그 소란의 정도와 태양, 피해자가 방해받은 업무의 내용, 업무가 중단된 시간 등에 비추어 보면, 피해자의 자유의사를 제압하여 피해자로 하여금 원활한 회의를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하기에 충분하다고 봄이 타당하고, 피해자와 피고인 사이에 직접적인 신체적·물리적 접촉이 없었다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 3. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(공동주거침입) 범행에 관하여(판시 제5항의 사실) 가. 주장의 요지 B가 점유·관리하고 있던 C 건물 중 적법한 절차에 따라 인도집행이 이루어지지 않은 부분에 대하여는 B의 점유가 계속되고 있다고 보아야 하므로, B로부터 관리 권한을 위임받은 피고인과 L이 함께 피해자 F의 의사에 반하여 C 건물에 들어갔다고 하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 나. 검토 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 L과 공동하여 C 건물에 침입한 사실을 인정할 수 있다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. 1) B 운영의 D는 앞에서 본 것과 같이 2007. 3. 6. F를 비롯한 C 건물의 구분소유자들과 C 건물의 상가 부분에 대하여 계약기간을 3년으로 정하여 위 상가 부분을 임차하기로 하는 임대차계약을 체결하였다. 그 후 D가 임대차보증금 일부 및 차임의 지급을 지체하자 F 등 C 건물의 소유자들은 위 임대차계약을 해지하고, D를 상대로 건물의 명도와 미지급 임대차보증금 및 차임의 지급을, D로부터 각 점포를 전차하고 있는 전차인들을 상대로 건물로부터의 퇴거를 각 구하는 건물명도 등의 소를 제기하여 2011. 10. 7. 전부승소 판결이 확정되었다. 2) 그러나 B는 위 판결의 확정 이후에도 건물을 명도하지 않은 채 전차인의 점유를 이전시키는 등의 방법으로 부동산 인도집행을 피하여 왔고, D가 관리사무실로 사용하며 직접 점유하던 곳이나 승계집행문 등의 부여로 인도집행이 이루어진 곳을 제외한 C 건물을 직접점유자인 전차인들을 통하여 점유하고 있었다. 3) 그런데 B는 2015. 1. 9. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받아 그 무렵부터 2016. 7. 9.까지 부산교도소에 수감되었고, 이에 F의 대표이사 E은 2015. 3.경부터 K을 관리주임으로 고용하여 C 건물에 대한 관리를 맡겼다. B의 수감 이후 K이 C 건물을 관리하는 동안 종전에 D로부터 C 건물을 전차하여 C 상가 1층과 2층에서 웨딩홀 및 뷔페, 마사지 숍 등을 운영하여 오던 전차인들이 모두 퇴거하였고, K은 빈 상가 내부 점포들의 출입문을 잠가둔 상태로 C 건물을 관리하여 왔다. 그러므로 F는 그 관리를 위임받은 K을 통하여 적어도 D로부터 위 상가 건물을 전차한 전차인들이 모두 퇴거한 이후부터는 C 건물을 점유하고 있었다고 보아야 하고, 그 무렵부터 위 상가 건물 부분에 대한 D의 직접점유는 물론 간접점유까지도 중단 내지 상실되었다고 보아야 한다. 4) 피고인 및 변호인은, 위 건물명도 등의 소가 확정된 이후에 위 상가 건물의 일부 점포에 들어간 B에 대한 건조물침입의 공소사실을 무죄로 판단한 부산지방법원 2011노3096, 20113778(병합) 판결을 들어 B와 그로부터 권한을 위임받은 피고인 및 L에게 C 건물을 점유할 권리가 있다는 주장도 하고 있으나, 위 판결은 B가 위 건물명도 등 소송에서 패소하여 건물을 명도할 의무가 있다고 하더라도 아직 인도집행이 완료되지 아니한 부분에 대하여는 주거권이 있다는 내용에 불과할 뿐, B나 피고인 및 L에게 적법한 점유권한을 인정하는 내용으로 볼 수 없고, 그 후 건물 전체에 대한 D의 점유가 위와 같이 중단 또는 상실되고 F가 점유하게 된 이상 위 판결에서 들고 있는 B 내지 그 전차인들의 주거권은 소멸하였다고 보아야 한다. 따라서 피고인이 L과 함께 관리자인 F의 의사에 반하여 C 건물의 상가 부분에 들어간 행위는 주거침입죄를 구성한다(제4회 공판조서 중 증인 K 녹취서 1 ~ 3쪽, 2018고합145 사건 증거기록 2권 698 ~ 699, 752쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 2,250만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금형을 선택하므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 [검사의 의견] 징역 2년 6개월 [판단] 벌금 1,000만 원 피고인은 C 건물을 둘러싼 분쟁을 해결하는 과정에서 피해자 G의 볼링장 영업 업무와 피해자 H의 사무실 영업 업무를 방해하고, 피해자 H의 퇴거요구에 불응하며, B, L과 공동하여 C 건물에 침입하였다. 이는 B, L과 함께 C 건물을 둘러싼 분쟁을 폭력적인 방법으로 해결하려고 한 것으로, 사회불안을 야기하고 준법질서에 대한 믿음을 훼손한 것이다. 피고인의 죄가 가벼운 것은 아니다. 다른 한편 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 인정하고 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 가족으로서 B와 L을 도와주는 과정에서 발생한 것인 점, 업무방해 범행의 경우 그 정도가 중하지는 않고, 피해자 H과는 합의하여 피해자 H이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황, 가족관계 등 이 사건 공판과정에서 드러난 여러 양형조건을 종합적으로 참작하여 피고인에 대한 형을 정한다. 무죄 부분 굵게{1. 공소사실 [피고인의 공무집행방해 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점(2017고합416)]} 피고인은 2017. 2. 21. 16:05경 C 주차장에서 폭행을 당하였다는 P의 112 신고를 받고 부산동래경찰서 Q지구대 소속 경위인 피해자 R(47세)가 현장에 출동하여 P의 진술을 청취하자, 자신의 진술을 먼저 들어달라고 화를 내며 손으로 R의 가슴을 밀치고, 계속하여 P에게 달려들어 욕설을 하며 지속적으로 폭행을 행사하려 하여 R로부터 P에 대한 폭행죄 현행범인 체포를 고지받고 순찰차에 탑승할 것을 요구받자 항의하며 양손으로 R의 멱살을 잡고 흔들다가 가슴을 밀치고, 이에 가세하여 B는 체포를 방해하며 피고인에게 현장에서 벗어나라고 하고 양팔을 뻗어 순찰차의 앞을 가로 막아 제지하다가 R로부터 그와 같이 체포행위를 방해하면 공무집행방해가 된다는 경고를 받자 양손으로 R의 멱살을 잡고 "공무집행 좋아하네, 뭐 이 씹할, 이게 왜 공무집행 방해냐, 내가 공무원들 많이 짤랐다. 너도 두고 봐라 공무원들 모가지된 것들이 한 둘 아니다"라고 욕설하며 계속하여 멱살과 팔을 잡고 놓아주지 아니하여 R로부터 공무집행방해죄의 현행범인 체포를 고지받고 순찰차 탑승을 요구받자 완강히 저항하며 R를 순찰차에 밀치고, 이에 가세하여 피고인은 R의 뒤쪽에서 그의 허리와 오른쪽 다리를 붙잡고 늘어지고, 계속하여 B는 지원요청을 받고 현장에 출동한 순경인 피해자 S(여, 28세)으로부터 R의 멱살을 잡은 손을 놓으라는 경고를 들었음에도 놓지 않고 계속 흔들다가 양 손으로 R, S을 밀어 땅바닥에 넘어뜨려 피해자 R 및 S에게 각 약 2주간의 치료가 필요한 손목 및 손의 기타 부분의 타박상 등의 상해를 가하였다. 이로써 피고인은 B와 공모공동하여 경찰관의 범죄예방·진압 및 수사에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 피해자들에게 상해를 가하였다. 2. 검토 가. 관련 법리 1) 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 등 참조). 2) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(위 대법원 2011도3682 판결 등 참조). 나. 피고인에 대한 최초의 현행범인 체포가 요건을 갖추었는지 여부 1) 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가) P은 2017. 2. 21. 16:05경 C 주차장에서 피고인, L과 주차 문제로 다투다가, 피고인으로부터 뺨을 한 차례 맞았다(2017고합416 사건 증거기록 26쪽). P은 그 직후 폭행 피해사실을 경찰에 신고하였고, 이에 부산동래경찰서 Q지구대 소속 경위 R와 순경 T가 2017. 2. 21. 16:09경 현장에 도착하였다(2017고합416 사건 증거기록 152쪽). 나) R는 현장에 도착하여 P으로부터 신고 내용을 청취한 다음, 폭행죄의 현행범인으로 체포한다고 고지하면서 피고인을 경찰차에 태우려고 하였다. 피고인은 이에 저항하였고, 함께 있던 B도 가세하여 피고인 및 B와 경찰관들인 R 및 T 사이에 몸싸움이 벌어졌다. R는 지원요청을 하였고, 부산동래경찰서 Q지구대 소속 경위 U과 순경 S이 현장에 합류하였다(제3회 공판조서 중 증인 R 녹취서 1쪽, 2017고합416 사건 증거기록 40 ~ 41쪽). 다) R는 피고인 및 B에게 계속해서 저항하면 공무집행방해죄의 현행범인으로 체포한다고 고지하면서, 피고인을 경찰차에 태우려고 하였는데, 그 과정에서 피고인 및 B와 위 경찰관들 사이에 몸싸움이 다시 벌어졌고, 그로 인하여 R와 S은 약 2주간의 치료를 요하는 손목 및 손의 기타 부분 타박상 등의 상해를 입게 되었다(제3회 공판조서 중 증인 R 녹취서 2 ~ 3쪽, 2017고합416 사건 증거기록 156, 157쪽). 라) 결국 피고인은 폭행죄 및 공무집행방해죄, B는 공무집행방해죄의 현행범인으로 각 체포되었는데, 현행범인 체포서의 체포사유에는 '피고인이 P의 진술을 먼저 듣는다는 이유로 경위 R의 가슴을 밀쳤다. 경위 R가 순서대로 진술을 청취할 것이니 기다려 줄 것을 요구하는데도, 피고인이 P에게 다가가서 욕설과 함께 위협적인 행동과 폭행을 하려고 하는 등 경찰관의 제지에 불응하고, P 또한 강력한 처벌을 원하여 범증이 인정되어 현장에서 현행범인 체포를 고지하였다. 피고인이 이에 흥분하여 경찰관을 폭행하고, B도 경찰관을 폭행하는 등 현행범인 체포 업무를 방해하여 피고인 및 B를 현행범인으로 체포한 것이다.'라고 기재되어 있다(공판기록 중 현행범인 체포서). 2) 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에 대한 최초의 현행범인 체포가 현행범인 체포의 요건을 갖추었다고 인정하기 부족하다. 가) R는 수사기관 및 이 법정에서, 현장에 출동하였을 당시 피고인이 주먹을 들고 P을 때릴 듯이 위협하고 욕설을 하여 T와 같이 제지하였음에도 계속하여 피고인이 P에게 다가가면서 폭행하려고 하여 현행범 체포를 하게 되었다고 진술하였고(제3회 공판조서 중 증인 R 녹취서 1, 2쪽, 2017고합416 사건 증거기록 39쪽), T도 수사기관에서 같은 취지로 진술하였다(2017고합416 사건 증거기록 259쪽). 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 행위나 그에 따른 체포 경위에 관한 R와 T의 진술을 그대로 믿기 어렵다. P은 최초 수사기관에서, "경찰을 기다리던 중 피고인이 자꾸 뭐라고 욕설을 하길래 B가 피고인을 한쪽으로 가라고 한 후 나를 달래려고 했다. 그런 후 경찰관이 출동했다. R가 신고 내용을 물어보아서 상세히 알려주려고 하는데, 옆에 있던 피고인이 자기 이야기를 안 들어 준다며 R를 양손으로 밀쳤다. 그리고 R가 신고 내용을 모두 다 듣고서 피고인에게 현행범으로 체포하겠다고 고지하면서 112 순찰차 탑승을 요구하자, 피고인 및 B가 이에 저항했다."라고 진술하였을 뿐(2017고합416 사건 증거기록 29, 30쪽), R가 현장에 도착한 이후에도 피고인이 자신을 재차 폭행하려고 위협했다는 진술은 하지 않았다. P은 이 법정에서도, "경찰관들이 현장에 도착하여 사건의 경위에 대하여 묻는 도중 피고인이 나를 폭행하거나 폭행하려고 시도한 사실이 없다. 수사기관에서 피고인이 경찰관을 밀었다고 진술한 것도 경찰관이 밀쳤다고 말하니까 그렇게 진술한 것이고, 실제로는 피고인이 경찰관을 당겼던 것 같다."라고 진술하였고(제3회 공판조서 중 증인 P 녹취서 5, 8, 9쪽), 당시 상황을 목격한 V도 이 법정에서, "피고인이 P에게 욕설을 하고, R에게 내 말을 들어달라고 소리치기는 했지만, P에게 달려들려고 한 적은 없다. 2 ~ 3m 정도는 떨어져 있었다."라고 진술하였다(제8회 공판조서 중 증인 V 녹취서 5, 10, 16쪽). 피고인이 P을 계속하여 때릴 듯이 위협하고 욕설을 하여 현행범인 체포를 하게 되었다는 R와 T의 위 진술은 P과 V의 진술과는 배치될 뿐만 아니라, R는 이 법정에서, "폭행죄의 현행범인 피고인을 체포하기 위해서 다가가는 와중에 B가 중간에 막아서서 그것을 제지하기 위해서 내 업무를 계속적으로 진행하기 위해서 옆으로 비키라는 그런 행동이 있었다."라고 진술하기도 하였고(제3회 공판조서 중 증인 R 녹취서 4쪽), 이에 따르면 적어도 P의 신고 경위에 대한 R의 청취가 끝난 시점에는 P 및 R와 피고인 사이에 어느 정도의 거리가 있었다고 보아야 하는데, 이는 R와 T의 진술과는 들어맞지 않고, 오히려 피고인이 R에게 자기 말도 들어달라고 접근하였을 뿐 P에게 달려들지는 않았다는 P과 V의 진술과 부합한다. T는 이 법정에서 "피고인이 싸움에서 늘 보았던 장면처럼 P에게 달려들면서 욕설을 하고 그런 식으로 하였던 기억이 나지만, P을 때리려고 하는 듯한 행동을 취한 적이 있는지는 잘 모르겠다."라고 진술하기도 하였다(제4회 공판조서 중 증인 T 녹취서 7쪽). 나) 위와 같이 그대로 받아들이기 어려운 R와 T의 진술을 제외하고 나면, 피고인은 폭행 범행이 이미 종료된 이후 경찰관들이 현장에 출동하자, 경찰관인 R를 상대로 P의 말만 듣지 말고 자신의 말도 좀 들어달라고 고함을 치거나 P에게 욕설을 하고, 그 과정에서 R를 잡아당기기도 한 사실, 피고인은 자신의 행위를 제지당하자 어느 정도 거리를 두고 P 및 R와 떨어지게 되었고, 그 상태에서 R가 P의 말을 마저 듣고는 피고인에게 현행범인으로 체포하겠다고 고지하면서 피고인을 현행범인으로 체포하려고 한 사실이 인정될 뿐이다. 다) 결국 경찰관들인 R와 T가 현장에 도착했을 당시에는 피고인의 폭행은 이미 종료된 상태였고, 피고인은 P을 폭행한 사실을 인정하고 있었으며(2017고합416 사건 증거기록 36쪽), 그 폭행의 내용도 뺨을 한 차례 때렸다는 것으로 비교적 중하지 아니한 사안이었다. 그러므로 피고인이 자신의 말을 들어달라는 취지로 고함을 치거나 욕설을 하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵다. 다. 공무집행방해죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄의 성립여부 위와 같이 피고인에 대한 최초의 현행범인 체포가 그 요건을 갖추지 못하여 위법한 이상 피고인과 B가 이에 저항하였다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. 그에 따라 피고인 및 B를 공무집행방해죄의 현행범인으로 체포하려는 행위 역시 위법하다고 보아야 한다. 그러므로 피고인 및 B가 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관들인 R와 S에게 상해를 가하였다고 하더라도, 이는 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실 가. 폭행의 점 1) 피해자 P에 대한 폭행(2017고합416) 피고인은 2017. 2. 21. 16:05경 C 주차장에서, C 건물 지하층에 있는 볼링장에 배달을 하기 위하여 주차장에 주차한 화물차의 운전기사인 피해자 P(37세)이 피고인의 처인 L과 주차요금 문제로 시비를 하다가 L에게 욕설을 하는 것을 듣고 이를 따지다가 화가 나 피해자에게 "이 씹할 놈이, 개새끼야, 죽이삘라."라고 욕설을 하며 손바닥으로 피해자의 얼굴을 1회 때려 폭행을 가하였다. 2) 피해자 H에 대한 폭행(2018고합28) 피고인은 2017. 5. 2. 14:00경 C 건물 2층 복도에서 피해자 H(43세)과 상가 관리권한 문제 등으로 다툼을 벌이다 손바닥으로 피해자의 배 부위를 수회 밀쳐서 폭행하였다. 나. 모욕의 점(2018고합135) 피고인은 2017. 10. 31.경 C 건물에서, C 건물 관리직원인 피해자 K이 전기공사를 위해 전기공사업자인 W을 불러 위 W이 위 건물 뒤편 주차장에 차를 주차하였다는 이유로 피해자와 W에게 주차 문제로 항의를 하면서 위 W이 있는 자리에서 피해자에게 "야이 양아치 새끼야, 양아치 짓 하지마라."고 큰소리로 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 2. 검토 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 형법 제260조 제3항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 모욕죄는 형법 제311조에 해당하는 죄로서 형법 제312조 제1항에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인에 대한 처벌불원의사가 표시된 피해자 P 작성의 처벌불원서(합의서)가 이 사건 공소제기 이후인 2018. 4. 11. 이 법원에 제출된 사실, 피고인에 대한 처벌불원의사가 표시가 된 피해자 H 작성의 고소취하서(합의서)가 이 사건 공소제기 이후인 2018. 12. 6. 이 법원에 제출된 사실, 피고인에 대한 고소취소의사가 표시된 피해자 K 작성의 고소취하 및 합의서가 이 사건 공소제기 이후인 2019. 1. 21. 이 법원에 제출된 사실이 인정된다. 따라서 위 각 공소사실 중 피해자 P, H에 대한 각 폭행의 점은 형사소송법 제327조 제6호에 의하여, 피해자 K에 대한 모욕의 점은 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소를 각 기각한다.