춘천지방법원-2020고정258

범 죄 사 실 피고인은 춘천시 B 소재 C학원 대표로서 상시근로자 14명을 사용하여 일반 교과 학원을 경영하는 사용자이다. 근로기준법 제36조에 의하면, 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2017. 4. 1.부터 2019. 11. 29.까지 근로하고 퇴직한 D에게 2019. 6월부터 2019. 11월까지 연차유급휴가 미사용수당 995,215원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 임금 합계 1,921,531원을 지급기일 연장에 관한 당사자 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 수사보고(담당 근로감독관 진술 청취) 1. 강사 목록, 수업 계획서, 출석부, 전화 등 사실 확인 내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인이 운영하는 범죄사실 기재 교육학원(이하 ‘이 사건 학원’이라 한다)에는 상시 3 내지 4명의 강사만이 정직원으로 근무하였고, 그 외의 강사들은 모두 프리랜서 형태의 개인 사업자였으므로, 위 학원은 근로기준법 제11조 제1항에 따라 위 법이 적용되는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니 한다. 나. 피고인은 D(개명 전 성명 : E)와 근로계약을 체결하면서, 국경일 등 휴일과 여름 방학 중 3일간 휴무하고자 하는 때에는 연차유급휴가(이하 ‘연차휴가’라고 한다)를 사용하기로 약정하였고, D는 위 날들 및 신혼여행 기간, 조모 장례일에 휴무하면서 연차휴가를 모두 사용하였는바, D에게 추가로 지급할 연차유급휴가 미사용수당(이하 ‘연차수당’이라 한다)은 없다. 다. 또한, D는 2018년도에는 연차수당 등 모든 수당을 월 급여에 포함하여 지급받는 포괄임금제의 적용을 받는 근로자였고, 2018년도의 연차수당은 이미 급여에 모두 포함되어 지급되었다. 라. 피고인은 근로계약에 따라 D에게 연차휴가를 부여했다고 생각했고, 설령 연차휴가가 부여되지 않았다 하더라도 연차수당을 이미 임금에 포함하어 지급하였으므로 아무런 문제가 되지 않는다고 여겼는바, 피고인에게 연차수당 미지급에 관한 고의가 없었다. 마. 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄는 반의사불벌죄인데, D는 경찰에서 피고인에게 대한 처벌을 원하지 않는 의사를 표시한 바 있으므로, 이 사건 공소는 기각되어야 한다. 2. 판단 가. 근로기준법 적용 사업장 해당 여부에 대한 주장에 관한 판단 1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 참조), 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조). 2) 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 이 법원이 채택․조사한 증거들에 기록을 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 학원에서 근무하던 강사들은 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 근로자이고, 이 사건에서 위 학원은 근로기준법의 적용을 받는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다. 가) 이 사건 학원의 강사 수는 2019. 9.경 전임강사 7명, 시간강사 8명 합계 15명이었고, 2019. 10.경 전임강사 7명, 시간강사 9명 합계 16명이었으며, 2019. 11.경 전임강사 7명, 시간강사 7명 합계 14명이었다. 나) 피고인은 이 사건 학원의 강사들의 강의 시수, 시간 및 장소 등을 지정하였고, 강사들은 이에 구속을 받는 한편, 피고인으로부터 근무태도, 업무수행 등에 관한 관리 및 평가를 받은 것으로 보인다. 다) 피고인은 전임강사들에 대하여 근로시간 및 휴게시간을 지정하고, 근로장소 및 업무 내용을 업무상 필요에 따라 변경할 수 있었으며, 시간강사들에 대하여 출퇴근 시간을 수업 상황에 따라 변경할 수 있었고, 강사들은 이에 따라야 했다. 라) 계약기간 동안, 전임강사들은 피고인의 경쟁업체를 위해 용역을 제공하지 아니하고, 피고인이 동의 없이 피고인의 이익에 반하는 어떠한 행위도 하지 아니할 의무가 있었으며, 모든 강사들은 개인 수입을 위한 별도의 개인과외를 할 수 없었다. 마) 강사들은 이 사건 학원에 노무를 제공하고 담당하는 수강생들의 많고 적음에 관계없이, 전임강사들은 209시간의 근로시간을 기준으로 고정된 급여를 받되, 실제 근로시간과의 차이는 주말이나 시간 외 보충강의 시간에서 먼저 대체하기로 하였고, 시간강사들도 시급으로 산정된 급여를 받았는바, 이윤 창출과 손실 초래 위험을 피고인이 부담한 것으로 판단된다. 바) 강사들은 업무 수행을 위한 비품, 도구 내지 장비를 모두 피고인으로부터 제공받았고, 다른 사람을 고용하여 자신들의 업무를 대행시키는 등 독립하여 자신들의 계산으로 사업을 영위할 수는 없었던 것으로 보인다. 사) 일부 강사들의 경우 근로소득세 대신 사업소득세를 납부하고, 피고인이 그에 대한 원천징수를 해 온 것으로 보이나, 이는 피고인이 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 이러한 사정만으로 위 강사들의 근로자성을 부정할 수는 없다. 아) 한편, 피고인은 강사들과 사이에 ’근로계약서‘라는 명칭으로 강사들의 노무제공에 관한 계약서를 작성하였고, 각 계약서에는 피고인이 ’사용자‘로, 강사들이 ’근로자‘로 각 기재되어 있다. 나. 연차휴가의 대체요건 등에 대한 주장에 대한 판단 1) 이 사건 증거들에 기록을 더하여 보면, D는 이 사건 학원에서 근무하면서 임금 등 근로조건이 변경될 때마다 피고인과 사이에 수차례에 걸쳐 근로계약서를 새로 작성한 사실, 그 중 2018. 9. 3.자 근로계약서의 ’휴일‘ 항목에 ’휴일은 토, 일요일 및 국경일로 한다. 연차휴가 및 월차휴가는 토요일 휴무와 국경일 휴무로 대신한다‘는 내용의, 2019. 5. 21.자 근로계약서 제5조 및 제6조에 ’주휴일은 토요일로 한다. 주휴일은유급휴일로 하며, 일요일은 무급휴무일로 한다. 연차휴가는 추석, 설날, 삼일절, 어린이날, 광복절 등 국경일 등 휴일과 여름방학 3일에 해당하는 일수만큼 대체하기로 합의한다‘라는 각 기재가 있는 사실, D가 2018. 9. 27. 저녁경부터 2018. 9. 28.까지 조모의장례로 인하여, 2019. 10. 25.부터 2019. 11. 4.까지 신혼여행으로 인하여 각 휴무한 사실은 인정된다. 2) 그러나, 근로기준법상 휴일은 근로의무가 없는 날이므로 소정근로일이 아니고, 근로기준법 제62조는 ’사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 근로기준법 제 60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다‘라고 규정하고 있는바, 대체휴가일을 근로일로 한정한 이러한 규정 내용과 취지 및 휴일의 의의 등을 고려하면, 휴일을 대체휴가일로 정할 수는 없으며(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조), 위와 같은 이유로, 연차휴가를 토요일 휴무로 대체하기 위해서는 반드시 근로자대표의 서면합의를 통해서만 가능하다고 함이 상당한데(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007도10873 판결 참조), 피고인이 이 사건 학원의 근로자 대표와 사이에 연차휴가를 토요일 휴무로 대체하는 것에 대하여 서면합의를 하였다고 볼 아무런 증거나 자료가 없고, D가 위 장례식 및 신혼여행 당시 연차휴가를 청 구하여 이를 사용하였다고 인정할 만한 자료도 없으며, 오히려 이 사건 증거들에 의하면, 피고인과 D는 위 각 경조사 당시 D에게 이른바 경조사 유급휴일을 부여하기로 합의한 것으로 보이기도 하는바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 다. 포괄임금제 적용 여부에 대한 주장에 관한 판단 1) 근로기준법 제17조, 제56조 및 근로기준법 시행령 제6조의 규정 등에 의하면, 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로․야간근로․휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당․야간근로수당․휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이라 할 것이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다. 그러나, 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금 지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다. 한편, 근로기준법 제15조에서는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무 효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로(근로기준법의 보충성), 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 참조). 2) 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 이 법원이 채택․조사한 증거들에 기록을 더하여 보면, 피고인과 D 사이에 작성된 2018. 9. 3.자 근로계약서의 ’임금‘ 항목에 ’월급 : 200만 원(주휴수당과 연차비 등의 각종 모든 수당 포함)‘이라는 기재가 있는 사실은 인정된다. 그러나, 위 증거들에 기록을 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 위 근로계약서에 위 기재와 같은 규정 외에 별도로 근무시간, 시간 외 근무, 휴일 및 예외적인 경우의 휴일 근무, 연차휴가에 관한 규정이 있는 점, D의 이 사건 학원에서의 강사 업무가 근로형태와 업무의 성질상 근로시간 산정이 어려워 근로기준법상 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없는 점, 위 근로계약서에 기재된 월 급여액 및 D의 근로시간, 근로기준법에 정한 연장․야간․휴일 근로 수당, 연차수당 등 법정 제 수당의 지급 기준 등에 비추어 볼 때, D의 근로시간 수에 상관없이 법정 제 수당을 포함하여 위 월 급여액에 상당한 금원만을 지급하기로하는 약정은 D에게 불이익한 것으로 보이는 점, 위 월 급여액에 포함된 기본급 및 법정 제 수당의 각 액수를 알 수 있는 별다른 자료도 없는 점, 연차수당까지 포괄하여 월 급여가 지급될 경우 강행법규인 근로기준법이 정하고 있는 연차휴가권의 행사를 사실상 저지하고 근로를 강제하는 결과를 초래하게 되는 점 등에 비추어 보면, 위 근로계약서의 기재만으로 피고인과 D 사이에 피고인이 주장하는 바와 같은 포괄임금제 방식의 임금 지급 약정이 유효하게 성립하였다고 인정할 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다. 라. 고의 유무에 대한 주장에 관한 판단 이 사건 증거들에 기록을 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 앞서 본 각 근로계약서는 그 내용, 체제 등에 비추어 볼 때 근로기준법 등 근로 관계 법령을 기초로 작성된 것으로 보이는 점, 위 2019. 5. 21.자 근로계약서에는 ’본 계약서에 명시되지 않은 사항은 근로 관계 법령 및 당사 규정이 정하는 바에 따르게 된다‘는 규정(제13조)도 있는 점, 그럼에도 위 각 근로계약서에 위 나. 다. 항에서 본 규정 등 근로기준법에 정하는 기준에 미치지 못하거나 반하는 근로조건을 정한 규정이 기재되어 있고, 이는 이 사건 학원의 업무 편의나 비용 절감 등을 위해 두어진 것으로 보이는 점, 위 각 근로계약서를 포함하여 피고인과 D 사이의 각 근로계약서는 피고인이 그 내용을 작성한 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 미필적으로나마 연차수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반의 고의가 인정된다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니 한다. 마. 공소기각 주장에 대한 판단 1) 반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3166 판결 참조). 2) 살피건대, D에 대한 2019. 12. 26.자 경찰 진술조서에 ’피진정인의 처벌을 원하지 않습니다‘라는 기재가 있기는 하나, 위 진술조서를 작성한 근로감독관의 진술에의하면, 위 기재는 위 근로감독관이 ‘피고인으로부터 미지급된 임금을 받으면 처벌을원치 않는다’라는 D의 진술을 위와 같이 잘못 기재한 것으로 보이는바, 위 기재만으로 D가 피고인에게 대한 확정적이고 명백한 처벌불원의 의사를 표시하였다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다.