서울동부지방법원-2012고단1742

범죄사실 피고인은 2009. 7.경부터 경기도 용인시 J건물 201호에 있는 피해자 K 주식회사(그 후 "L 주식회사"로 명칭이 변경되었다)의 공동대표이사로 회사의 경영 및 자금관리 등의 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 회사의 법인통장 및 공인인증서 등을 자신이 보관하고 있음을 기화로 회사 자금을 피고인이 위 K과 함께 실질적으로 운영하던 (주)M(K의 하도급업체)의 자재비, 인건비 등에 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2009, 9. 7.경 위 회사 사무실에서 회사자금을 업무상 보관하던 중, 그 중 500,500원을 피고인의 기업은행 계좌로 송금한 후 이를 (주)M의 인건비와 피고인의 핸드폰 요금결제 등 사적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 6. 16.경까지 사이에 별지 범죄일람표 제1, 3, 5 내지 8, 10 내지 14번에 기재된 것과 같이 총 11회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 77,108,170원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 N, O 의 각 진술 기재 부분은 일부), 제3회 공판조서 중 증인 P의 일부 진술 기재, 제12회 공판조서 중 증인 N의 진술 기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 N 진술 부분 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 N 진술 부분 1. N에 대한 각 경찰 진술조서 1. O, N의 각 진술서 1. 각 고소장, 수사보고(고소인, 피의자, 참고인 진술서 제출), 수사보고서(입출금 및 지출내역), 수사보고서(피의자의 변명 내용 확인), 피의자가 K에 투입한 개인자금내역에 검토 및 반박자료, 피해자 의견서, K의 농협통장, K의 하나은행 통장, 피고인의 기업은 행 통장, 2010. 11. 15.자 현금출납부, 2010. 11. 17.자 현금출납부, 2010. 11, 23.자 현금출납부, 전자금융이체결과 확인(농협), 임금체불진정신고서, 신고사건 처리결과 통지,불기소이유 통지, 군공사관련 하도대금 미불조서, Q 화장실 증축공사 선급금(5천만원)의 흐름 및 사용처, 2008. 2. 20.자 주식양수도 및 경영권이전계약서, 2008. 2. 20.자 합의서, 2009. 6. 16.자 정산서, 2009. 6. 16.자 계좌입금의뢰서, 2009. 7. 24.자 사실확인서, 2009. 7. 24.자 합의서, 2011. 8. 2.자 합의서, K 주주명부(2008. 2. 20. 이전), K 주주명부(2008. 2. 27.), 주주명부 원상회복 후 R 세무사가 발급해준 확인서 불법영득의사의 존부에 대한 판단 1. 피고인의 주장 K 주식회사(이하 "K"이라 한다)는 부채가 많고 자금유동성이 떨어져 수시로 피고인이 K의 채무를 대신 변제하여야 하는 상황이 발생하여 피고인이 일단 피고인의 자금으로 K의 공사대금 채무를 대신 변제하거나 운영비를 지급한 다음, K로부터 위와 같이 대위변제한 금원을 다시 변제받은 것에 불과하거나, 피고인이 운영하는 M 주식회사(이하 "M"이라 한다)가 K로부터 지급받아야 할 공사대금채무를 변제받은 것에 불과하므로 피고인은 불법영득의 의사가 없다. 2. 인정사실 기록에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인은 처인 S가 대표이사로 있는 M의 실질적인 소유주였는데, M은 2005년경부터 K이 수주하는 공사를 일괄하도급받아 오고 있었다. 그런데 피고인은 2009. 7. 24. K의 대표이사이던 N과 사이에, N이 피고인에게 주식 50%를 양도하되, 양도대금은 275,000,000원으로 하여 그 중 1억원은 피고인이 K의 계좌로 입금하여 군부대시설 공사와 관련된 K의 채무 변제에 사용하고(당시 K은 군부대시설 공사 등과 관련하여 M에 대하여 74,062,955원, 다른 채권자들에 대하여 177,892,301원의 공사비 채무를 부담하고 있었다), 7,500만원은 M이 K에 대하여 가지는 위 기존 채권과 상계하며, 나머지 1억원은 2010. 6. 30. 에 N에게 지급하기로 하는 약정(이하 "양도약정"이라 한다)을 체결하였는데, 피고인은 피해자의 법인인감, 공인인증서, 공동 명의 통장을 가지고 자금관리 등 회사 업무 전반을 관리하였고 N은 관급공사 등 수주 등의 업무를 담당하였다. 그런데 K은 경리직원 등 사실상 소속 직원이 없어 피고인이 직접 회계장부 등의 작성 없이 자금관리를 담당하고 있었고, 한편 피고인은 M의 실질적인 경영자로서 M의 자금관리 등도 담당하고 있었다. 한편 위 약정에 따라, 피고인은 2009. 8. 28. 부터 2009. 12. 23. 까지 6회에 걸쳐 합계 1억원을 K 명의 계좌에 입금하였고, 피해자에게 2010. 8. 25에 39,500,000원, 2010. 17.에 48,500,000원을 하는 등 010. 8. 20.부터 2010. 11, 17. 까지 6회에 걸쳐 N 의 계좌로 1억원을 입금하였다. 양도약정 이후, K은 T중학교 화장실 개선공사(이하 "T중 공사"라 한다), 비저감오염방지시설 보강공사(이하 "비저감오염방지시설 공사"라 한다), Q 화장실 개선공사, U사업 총 4건의 공사를 시행하였다. 3. 판단 가. 아래의 각 항목에서 살펴보는 바와 같이, 피고인 또는 M이 K에 대여 채권을 가지고 있고 K의 자금을 인출하여 사용한 행위가 위와 같은 피고인 또는 M의 채권에 충당하였다고 볼 수는 없으므로 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 개별 항목에 대한 판단 1) 범죄일람표 순번 제1번 가) 피고인의 주장 피고인은 2009. 7. 경 당시 K의 대표이사이던 P의 요청으로 VART 환풍기 하자보수를 위하여 K의 현장소장이던 W를 파견하고, 2009. 7. 30. 경 M의 자금으로 출장비 513,000원을 지급하였는데 위 출장비는 K이 부담하여야 할 부분이므로 2009. 9. 7. 그 중 500,000원을 피고인의 계좌로 반환하였을 뿐이다. 나) 판단 그러나 기록에 의하면 군부대 시설공사는 M이 K로부터 당초 수주금액의 95%에 아무 문제없이 공사기간 내에 공사를 완료하기로 하여 일괄하도급받은 현장인 사실이 인정되므로 M은 K과의 관계에서 그 공사에 대한 하자보수책임을 부담한다고 봄이 상당하고, 따라서 M 또는 피고인이 그 하자보수책임을 이행하기 위한 비용을 지출하였다고 하여 그 비용을 K에 대하여 구상할 수는 없다. 2) 범죄일람표 순번 제3번 가) 피고인의 주장 피해자는 양도약정 당시 피고인에게 K 주식 50%를 양도하기로 약정하였으나 이를 이행하지 않았으므로 위 약정에 따라 소멸하였던 M의 K에 대한 군부대시설공사 관련 약 7,500만원 채권은 다시 부활하였는데, 피고인은 그 중 4,000 만원을 반환받았으므로 그 중 일부인 순번 제3번의 2,000 만원은 횡령금이 아니다. 나) 판단 그러나 기록에 의하면 피해자의 피고인에 대한 주식양도는 피해자와 X 등과의 주식반환을 둘러싼 분쟁, 세금문제 등으로 인하여 지연되고 있었고 피고인 역시 이러한 사정을 양해하여 위 문제가 해결된 후에 피해자로부터 주식을 양도받기로 합의한 사실, 피고인이 위 주식 미이전 등을 이유로 양도약정을 해제한 적은 없는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인과 피해자 사이의 양도약정은 여전히 유효하고 M 또는 피고인의 K에 대한 약 7,500만원의 공사대금채권이 부활하였다고 볼 수는 없다. 3) 범죄일람표 순번 제5번 가) 피고인의 주장 피고인은 K의 군부대시설 설치공사 등을 위하여 주유비 등 비용 1,000,500원을 현금으로 지출한 다음 회사로부터 보전받았을 뿐이라고 주장한다. 나) 판단 기록에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 K 대표이사일 뿐만 아니라 M의 실질적인 운영자로서 그 업무를 총괄하고 있었는데, K의 공사를 모두 M에 일괄하도급주었으므로 피고인의 일상적인 업무수행은 대부분 M의 실질적인 운영자의 지위에서 이루어진 것으로 보이고, 달리 피고인이 K 대표이사로서 위와 같은 활동을 한 것으로 볼 자료는 없는 점, K에는 대표이사의 업무추진비 관련 규정 등이 없고 다른 공동대표이사인 N 역시 K로부터 판공비 등을 지급받은 적이 없는 등 피고인과 N 사이에는 사실상 일상적인 업무추진비 등을 지급받기로 하는 묵시적인 약정이 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면 피고인이 K에 대하여 위와 같은 비용보전청구권이 있다고 볼 수는 없다. 4) 범죄일람표 순번 제6번 가) 피고인의 주장 피고인이 K을 위하여 투입한 4,900만원을 회수하였을 뿐이므로 그 중 일부인 순번 제6번의 2,000만원은 횡령금이 아니다. 나) 판단 기록에 의하면 피고인은 2010. 7. 30. K 명의의 농협 계좌에서 4,900만원을 현금으로 인출한 사실, 피고인은 같은 날 그 중 20,000,000원을 피고인 명의의 농협 계좌에 입금한 사실, 피고인과 N 사이에 N이 K을 위하여 투입한 비용을 57,165,620원으로 합의하여 N이 2010. 7. 29. 위 금액을 받아간 사실은 인정된다. N이 검찰 조사 당시 피고인이 2010. 7. 31.까지 K 관리비로 투입하였음을 인정하는 27,800,353원(수사기록 제739면) 외에 피고인이 K을 위하여 투입한 비용을 4,900만원으로 정산하고 피고인이 이를 회수하도록 하였음을 인정할 자료는 없는 점 등에 비추어, 피고인이 K로부터 인출한 4,900만원 중 위 27,800,353원을 초과하는 부분은 피고인의 채권에 대한 변제로 볼 수는 없다[N이] 피고인이 2009. 8. 208.부터 2010. 7. 26.까지 관리비로 개인자금 40,987,063원을 투입하였다는 내용이 포함된 이메일(증제7호)을 보낸 사실은 인정되나 위 자료는 N이 관리비 정산을 위한 검토 등을 위하여 작성한 것으로 보이고 위 자료만으로 피고인이 K에 동액 상당의 상환청구권을 가진다고 보기는 어렵다]. 5) 범죄일람표 순번 제7번 가) 피고인의 주장 M은 K에 대하여 비저감오염방지시설 공사 관련 미지급대금 15,841,347원 채권을 가지고 있고, 피고인은 K이 부담하여야 할 군부대시설공사 하도급대금 16,199,400원을 지급하여, K에 대하여 합계 32,040,747원의 채권을 가지고 있는데, 그 중 2,800만원을 돌려받았을 뿐이므로 그 중 일부인 순번 제7번의 9,500,500원은 횡령금이 아니다. 나) 판단 먼저 증 제13호만으로는 M이 K에비저감오염방지시설 공사 관련 미지급대금 15,841,347원 채권을 가지고 있다고 보기 어렵다. 또한 기록에 의하면 피고인이 2009. 11. 5. 에 유한회사 명선에 2,001,200원, 2009. 11. 24. 에 Y이 추심위임을 한 중앙신용정보에 4,351,600원, 2010. 2. 2. Y 대표 Z에게 4,676,600원, 2010. 5. 27.에 AA 대표 AB에게 5,170,000원 합계 16,199,400원을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2009. 6. 작성된 K의 채무내역서(증 제2호)상의 유한회사 명선에 대한 채무는 8,988,000원인데, 실제 지급된 금액은 2,001,200원이고, AA에 대한 채무는 770 만원인데 2010. 2. 12. K 농협계좌를 통하여 이미 AB(AA)에 10,000,000원을 송금하였는 등 피고인이 위 채권자들에게 지급금원이 K이 위 채권자들에게 부담하는 채무를 변제한 것이라고 볼 자료는 없는 점, K은 M 에 군부대 시설공사를 일괄하도급 하였으므로 M 역시 위 채권자들에 대하여 채무를 부담하고 있다고 볼 여지도 있는 점 등을 종합하면 피고인이 위 채권자들에 대하여 지급한 금원에 대하여 K에 상환청구권을 가지고 있다고 볼 수 없다. 6) 범죄일람표 순번 제8번 가) 피고인의 주장 K은 N이 피고인에게 K의 운영을 위임한 2009. 9.경 M 본사 사무실로 본사를 이전하여 각종 집기 등을 이전하여 위 사무실을 공동으로 사용하였으므로 임대료 등 관리비도 반분하여 부담하여야 할 것인데, 2009. 9. - 2010. 7.까지의 관리비의 반액인 3,101,685원으로서 피고인은 2010. 8. 31. 위 금액에 연체료 44,485원을 더한 3,146,170원 받았을 뿐이다. 나) 판단 기록에 의하면 K 사무실은 원래 서울 서초구 AC오피스텔 A동 1512호에 위치하고 있었는데, 2009. 8.경 경기 용인시 기흥구 AD에 있는 AE시장 2층에 있는 M 사무실로 이전한 사실, M은 2009. 9.부터 2010. 7.까지 사무실 임차료 및 관리비로 6,203,370원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 기록상 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 K 사무실을 위와 같이 이전한 경위는 K의 자금부족 등을 해결하기 위한 비용절감 차원으로 보이고 M을 실제로 운영하는 피고인의 편의를 위한 면도 있었을 것으로 보이는 점, K은 모든 공사를 M에 일괄하도급주고 있었고 직원도 없었으므로 실제로 K의 집기 등이 이전되었다고 할지라도 실제로 사무실 이용에 차지하는 비중은 미미하였을 것으로 보이는 점, K이 위와 같이 이전함으로 인하여 M의 관리비 부담 등이 증가하였을 것으로 보이지도 않는 점 등을 종합하면 M 또는 피고인이 K에 대하여 위와 같은 관리비 상환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 7) 범죄일람표 순번 제10번 가) 피고인의 주장 피고인은 피고인 소유의 18,500,000원 [7번 관련 2,800만원 돌려받은 금원으로 지급한 돈]을 K 하나은행 계좌에 입금하여 K이 부담하여야 할 AF 7,703,000원, AG 3,000,000원, AH 7,900,000원 지급하였는데, 그 중 10,000,000원을 돌려받았다. 나) 판단 기록에 의하면 피고인은 2010. 8. 2.경 K의 하나은행 계좌에 18,500,000원을 입금하여 AF에 7,703,000원, AG에 3,000,000원, AH에 7,900,000원을 지급한 사실, 피해자 스스로도 AF에 7,703,000원, AG에 3,000,000원, AH에 7,900,000원을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 돌려받은 28,000,000원이 피고인 소유가 아닌 이상 피고인 주장은 이유 없다. 8) 범죄일람표 순번 제11번 가) 피고인의 주장 앞서 범죄일람표 순번 제7번에서 주장한 바와 같이 피고인은 K에 대하여 32,040,747원의 채권을 가지고 있는데, 그 중 2,800 만원만 돌려받았고 나머지 4,040,747원 중 3,010,000원을 돌려받았다고 주장한다. 나) 판단 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 K에 대하여 32,040,747원의 상환청구권을 가지고 있다고 보기 어려운 이상 피고인 주장은 이유 없다. 9) 범죄일람표 순번 제12번 가) 피고인의 주장 K이 U와 관련하여 발주처인 경기관광공사와의 계약체결비용 등을 피고인이 대신 지급하였고 그 후 K로부터 이를 반환받았을 뿐이다. 나) 판단 기록에 의하면 피고인은 K이 수주한 U의 발주처인 경기관광공사와의 계약체결비용으로 2010. 10. 27. 에 건설협회에 5,400원을 지급하고, 2010. 11. 9. 에 계약보증서 발급이용 879,440원, 2010. 11. 9. 에 계약수입인지 대금 150,000원, 2010. 11. 11. 에 법인세 64,370원을 각 부담하였고, K의 건설공제조합 대출금에 관하여 2010. 11. 12. 에 건설공제조합 이자 2,540,650원, 2010. 11. 15.에 지역개발공채 505,907원, 2010. 11. 19.에 법무법인 AI에 비용 585,200원을 각 지급하여 합계 4,834,827원을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하면 피고인은 K이 경기관광공사로부터 선급금 3억원을 지급받은 2010. 11. 16. 직후인 2011. 11. 17.에 4,834,827원을 출금한 사실 역시 인정되는바, 위 인정사실을 종합하면 피고인이 경기관광공사와의 계약체결비용 등을 대신 지급하였음을 이유로 하여 K에 대하여 금원반환채권을 가진다고 볼 수는 없다(피고인은 2010. 11. 19.에 AI법무비용 585,200원을 대신 지급하였다고도 주장하나 기록에 의하면 K 계좌에서 2010. 11. 18.에 AI 법무사 사무실로 585,200원이 송금된 사실이 인정된다). 10) 범죄일람표 순번 제13번 가) 피고인의 주장 K이 AJ과 AK에 부담하는 공사대금 채무를 대신 지급한 후 이를 돌려받았다. 나) 판단 기록에 의하면 피고인이 2011. 3. 15. K 농협통장에 4,750,000원 입금하여 같은 날 AJ에 4,730,000원을 지급하였고, 2011. 3. 25. 1,800,000원 입금하여 AK에 1,800,000원을 지급한 사실, 피고인은 2011. 4. 19. AL 하나은행 계좌로 620만원을 송금한 사실이 인정된다. 그러나 기록에 나타나는 다음과 같은 사정 즉, M은 K로부터 U를 일괄하도급받아 K이 M에 선급금을 지급한 점, 피고인이 K에 통장에 입금한 자금의 출처도 명확하지 않은 점 등에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로 피고인이 K에 위 자금에 대한 상환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 11) 범죄일람표 순번 제14번 가) 피고인의 주장 0은 K 직원인데, M이 2010. 8. 25, 130만원, 2010. 9. 17. 270만원, 피고인이 2010. 10. 28, 200만원을 각 지급하여 합계 500만원을 K 대신 급여로 지급하였으므로 그 중 250만원을 상환받았다. 나) 판단 그러나 기록에 의하면 0은 M이 K로부터 일괄하도급받아 시공한 U의 현장소장으로서 실질적으로 K이 아니라 M 직원인데 다만 서류상으로만 2010. 8. 2. 부터 2011. 6. 30.까지 K 직원으로 근무한 것으로 기재한 사실이 인정되므로 피고인이 0에 대하여 지급한 급여에 대하여 K에 상환청구권을 가진다고 할 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 제356조, 제355조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형 이유 [권고형의 범위] 제1유형 (1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피고인이 K의 공동대표이사로 재직하면서 회사자금을 횡령한 범행으로서 그 피해금액이 적지 않은 점, 피해회복이 이루어지지 않은 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면 K은 관리나 회계 등 업무를 담당할 직원이 없고 다른 공동대표이사인 N도 공사수주업무 등만 담당하여 피고인이 모든 관리나 회계 업무를 회계장부의 작성도 없이 처리하였는데 K은 부채가 많고 자금유동성이 떨어져 피고인이 수시로 K의 채무를 대위변제하여야 하는 상황이 발생하였고 K 공사의 하도급을 주업무로 하는 M 역시 자금난에 시달림으로 인하여 두 회사 상호간의 자금업무 등을 명확히 구별하지 아니하고 처리하는 과정에서 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점, 피고인은 K의 주식 50%를 인수하는 과정에서 상당한 자금을 투입하였음에도 실제로 그에 상응하는 수익을 올리지 못한 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 7. 경부터 경기도 용인시 J건물 201호에 있는 피해자 K의 공동대표이사로 회사의 경영 및 자금관리 등의 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 회사의 법인통장 및 공인인증서 등을 자신이 보관하고 있음을 기화로 회사 자금을 피고인이 위 K과 함께 실질적으로 운영하던 M의 자재비, 인건비 등에 임의로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 11. 23. 경 위 회사 사무실에서 회사자금을 업무상 보관하던 중, 그 중 5,650,500원을 피고인의 기업은행 계좌로 송금한 후 이를 M의 대출금 상환 등 사적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 8. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표 제2, 4, 9번에 기재된 것과 같이 총 3회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 15,151,000원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 K은 부채가 많고 자금유동성이 떨어져 수시로 피고인이 K의 채무를 대신 변제하여야 하는 상황이 발생하여 피고인이 일단 피고인의 자금으로 K의 채무를 대신 변제한 다음, K로부터 위와 같이 대위변제한 금원을 다시 변제받거나 M의 K에 대한 공사대금을 받은 것에 불과하므로 피고인은 불법영득의 의사가 없다. 3. 판단 가. 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결). 나. 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인은 K의 채무를 대신 이행한 후 이를 상환받거나 M이 K로부터 받을 공사대금을 지급받았다고 할 것이므로 피고인에게 불법영득의 의사가 인정되지 않는다고 할 것이고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다. 1) 범죄일람표 순번 제2번 가) 피고인의 주장 피고인은 M의 자금으로 K의 AM에 대한 채무 1,250만원을 대신 지급받은 후 그 중 1,000만원을 돌려받았으므로 그 중 일부인 순번 제2번의 5,650,050원 횡령금이 아니다. 나) 판단 제3회 공판조서 중 증인 AN의 진술 기재 등 기록에 의하면 K은 군부대 시설공사와 관련하여 2009. 6.경 AM에 대하여 33,096,672원의 공사대금 채무를 부담하고 있던 중, AM으로부터 위 금액을 청구금액으로 하여 K의 건설공제조합에 대한 출자증권이 가압류당한 사실, K은 AM으로부터 채권추심위임을 받은 고려신용정보에 대하여 위 가압류 해제하는 조건으로 수취인 AM AO, 액면금 2,500만원 약속어음을 발행하였고 당시 공동대표이사인 N 역시 서명, 날인한 사실(제2회 공판조서 중 증인 N의 진술 기재), 그러나 K의 결제자금이 없어 피고인이 2009. 11. 3. K의 자금이 아닌 개인 자금으로 AP에게 그 중 1,250만원을 변제하였고, K은 2009. 11. 24. K 농협통장을 통하여 AM에 나머지 1,250만원을 변제한 사실(N도 경찰 조사단계에서 피고인이 K을 대신하여 AM에 채무를 변제하였음을 인정한 사실이 있다. 제2회 공판조서 중 증인 N 의 진술 기재), 피고인은 2009. 11, 23. K 명의의 농협 계좌에서 피고인 명의의 기업은행 계좌로 10,000,500원을 출금하였는데, 당시 K 통장내역에 "AM"으로 표시되도록 한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인은 위 자금에 대한 상환청구권을 가진다고 할 것이다. 2) 범죄일람표 순번 제4번 가) 피고인의 주장 T중 공사도 2009. 10. 10. M이 일괄하도급받았으나 체납세금 납부로 인하여 하도급체 지급대금이 부족하여 완불을 못하였는데, M이 받아야 할 하도급대금 중 1,000만원을 지급받았으므로 그 중 일부인 순번 제4번의 700 만원은 횡령금이 아니다. 나) 판단 기록에 의하면 K이 발주처인 T중학교에 제출한 건설공사의 직접시공계획서와 하도급계약 승인 요청 공문 및 건설공사의 하도급계약통보서가 존재하고, AQ은 하도급계약보증서와 하자보수보증서가 존재하는 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하면 K은 2009. 12. 3. 발주처로부터 T중학교 준공금 137,528,300원을 지급받아 같은 날 AQ에 95,870,000원, 고려신용정보에 8,596,672원을 지급하였고, 기존의 체납세금 19,811,690원을 지급하였고, 다음날 피고이의 처 S에게 1,000만원을 송금한 사실이 인정된다(증 제11호). 위 인정사실과 함께 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 K은 실제 공사를 수행할 직원 등이 없어 T중 공사를 제외한 모든 공사를 M에 일괄하도급하여 왔는데 T 중 공사만 M에 일괄하도급하지 않을 이유는 없는 점, 피고인이 N과 양도약정을 체결하여 K에 자금을 투자하고 대표이사를 맡은 이유 역시 피고인이 실질적으로 운영하는 M이 K로부터 일괄하도급을 받기 때문인 점, N 스스로도 제2회 공판기일에서 T중 공사가 M에 하도급 되었다고 진술하고 있고 경찰 수사단계에서 일괄하도급된 사실을 인정한 점, N의 진술과 같이 총 공사대금 137,528,300원 중 AQ에만 95,870,000원으로 하도급주었다고 볼 경우 총 공사대금의 95% 수준으로 일괄하도급되던 기존의 관행과는 차이가 발생하는 점, 위 직접시공계획서 등은 AQ이 발주처로부터 직접 공사대금을 지급받기 위하여 편의상 작성하였다는 피고인의 주장은 수긍할 수 있는 점 등의 사정을 종합하면 T중 공사 역시 일괄하도급하였다고 봄이 상당하다. 따라서 T중 공사 관련하여 K이 AQ에 직불한 금액 이외에 M이 지급받아야 할 나머지 공사대금이라는 피고인의 주장은 이유 있다. 3) 범죄일람표 순번 제9번 가) 피고인의 주장 K이 AQ에 T중 공사를 하도급주면서 부담하여야 할 AQ에 대한 부가세 9,587,000원에 관하여 당시 체납세금을 납부하기 위하여 지급하지 못하고 있던 중 2010. 4. 22.에 5,587,000원, 2010. 5. 27.에 4,000,000원을 입금받았는데, 그 중 2,500,500원 돌려받았다. 나) 판단 증 제19, 20호 등 기록에 의하면 피고인은 2010. 8. 31. K 명의의 농협 계좌에서 2,500,500원을 피고인의 기업은행 계좌로 이체하면서 "기업:A"로 표시되도록 한 사실, AQ은 K과 T중학교 화장실공사를 계약하여 완공한 후 공사대금 중 부가가치세를 제외한 공급금액만을 우선 지급받고, 부가가치세는 그 후인 2010. 4. 22.에 5,587,000원,2010. 5. 27.에 4,000,000원을 피고인 명의 계좌에서 송금받은 사실, N 역시 위 부가가치세가 K에서 지급되어야 할 돈임을 인정하고 있는 사실(제2회 공판조서 중 증인 N 진술 기재)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인은 K이 AQ에 지급하여야 할 부가가치세를 대신 지급하였다고 할 것이므로 피고인은 K에 위 금액 상당의 상환청구권을 가진다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.