서울남부지방법원-2021고정327

범 죄 사 실 피고인은 서울 영등포구 B에서 'C'라는 상호로 가스판매점을 운영하는 사람이다. 누구든지 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2020. 10. 31. 09:10경부터 10:00경까지 서울 영등포구 D 앞 도로(보도)에서 위 허가자의 허가 없이 건축을 진행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(부인하는 부분 제외, 이하 같다) 1. E의 진술서 1. 고발장, 각 수사보고서, 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 건축법 제111조 제1호, 제14조 제1항 제5호, 벌금형 선택 1. 선고유예 할 형 벌금 500,000원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 형사소송 절차 피고인은 검사의 약식재판청구에 따라 2021. 3. 25. 서울남부지방법원에서 벌금 50만 원의 약식명령을 발령받았고, 이에 대하여 피고인은 무죄주장을 하면서 정식재판을 청구하였다. 피고인의 무죄주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 이 사건 공소사실 기재 행위를 한 적은 있다. 그런데 그 이전인 2020. 10. 초경 관할 행정관청인 영등포구청장(이하 ‘행정관청’이라고 한다)에게 ‘건축신고’를 하였는데, 행정관청이 건축신고 취소처분을 내렸고, 피고인은 이에 불복하여 행정소송을 제기하여 건축신고 취소처분(이하 ‘이 사건 행정처분’이라고 한다)에 대한 승소판결을 선고받아 행정법원의 판결이 최종 확정되었다(서울행정법원 2020구합83768, 서울고등법원 2021누43479, 대법원 2022두42990). 그렇다면, 이 사건 행정처분은 소급하여 효력을 상실하고, 피고인의 행위는 정당성을 갖게 되므로, 피고인은 자신이 무죄에 해당한다고 주장한다. 2. 판단 행정법의 관련 법리에 의하면, 행정처분은 행정청이 행하는 공권적 작용으로서 비단행정처분의 상대방(= 이 사건의 피고인)에 대한 공법 관계에만 머무르지 않고, 그 상대방과 행정환경을 둘러싼 다양한 이해관계인들이 공법상 권리를 갖고 행정쟁송을 할 수 있는 국민에 해당하므로, 행정처분이 주체․형식․절차․내용 등의 다각도의 측면에서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 평가되지 아니하는 이상, 설령 행정처분에 위법성이 있어서 법원의 판결에 의하여 취소될 수 있는 하자 등의 사유가 존재한다고 가정하더라도, 법원에 의하여 그 행정처분이 공식적으로 취소되었음이 확정될 때까지는 그 행정처분은 사실상 유효하게 통용되는 행정법상의 공정력(公定力)을 갖게 되고, 행정처분의 상대방을 포함한 이해관계인의 국민들은 법원에 의하여 행정처분의 효력이 상실되었음이 확정적으로 결정되는 시점까지는 그 행정처분이 잠정적으로 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하여, 그 효력을 존중하는 가운데 국민으로서의 일상생활 및 법적 활동을 하여야 한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지에 의하면, 행정관청인 영등포구청장이 행정처분을 하는 상대방은 피고인에 해당하는데, 이것과 관련된 행정환경의 이해관계인은 다수의 근린(近隣) 국민들이 포함되어 있음을 알 수 있는바, 상황이 이와 같다면 피고인에 대하여 내려진 이 사건 2020. 10. 20.자 건축신고 취소처분에 존재하는 하자가 중대․명백하여 ‘당연 무효’인 경우가 아니라, 법원의 심층적인 사법심사를 거쳐 파악한 이후에야 비로소 판단할 수 있는 ‘취소’인 경우에 해당하는 것으로 볼 수 있고, 따라서 이 사건 행정처분이 내려진 이후에 법원의 판결이 확정될 때까지는 행정관청의 행정처분은 잠정적으로 유효하게 존속되는 공정력을 갖고 있으므로, 피고인으로서는 취소판결의 확정시까지는 위 행정처분을 준수해야 할 의무가 여전히 있는 것이다. 한편, 피고인의 변호인은 이 사건에 원용할 만한 선례로서 대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결을 내세우고 있다. 위 대법원판례의 내용은 무면허운전에 관한 형사판결로서, 운전면허취소처분이 법원의 판결에 의하여 위법한 것으로 취소․확정된 경우에는 해당 피고인의 무면허운전이 성립되지 아니하여 무죄판결을 선고해야 한다는 취지인바, 위 대법원판례는 행정행위의 공정력(公定力)과 선결문제(先決問題)라는 법이론 상의 쟁점 중 한 가지 유형의 상황에 해당하는 것인데, 위 무면허운전의 판례는 카테고리상 행정관청이 행하는 행정처분의 상대방에 대한 3가지 유형의 속성, 즉 대인적 행정처분(특정인을 대상으로 하는 행정상황), 대물적 행정처분(특정물건을 대상으로 하는 행정상황), 혼합적 행정처분(특정인 및 특정물건을 혼합적 대상으로 하는 행정상황) 중에서 전형적인 위 항 ‘대인적 행정처분’의 상황으로서, 근린(近隣) 국민들에 대하여 충돌하는 공법관계가 발생할 여지가 없는 상황에 해당하여, 그 행정처분의 상대방에 대한 법적 구제에 초점이 맞추어져 있는 것이다. 반면에, 이 사건의 경우와 같이 건축허가와 관련된 내용은 위 항 ‘대물적 행정처분’ 또는 위 항 ‘혼합적 행정처분’의 상황으로서, 이 사건 행정처분에 중대․명백한 ‘당연 무효‘의 사유가 아니라 단순히 위법한 수준의 ’취소‘의 사유가 있음에도 불구하고, 법원의 판결 확정 이전에 행정처분의 상대방이나 또는 이해관계인의 다수의 근린(近隣) 국민들이 행정처분의 효력을 함부로 부정하며 자신의 입장에서 어떤 행위를 감행하는 것을 용인하는 경우에는, 일상생활을 영위하는 국민들 사이에서 법질서 상의 혼란이 발생하여 ‘행정처분의 공정력(公定力)’ 이론에 의하여 용인되지 않는다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 위 대법원판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 못되고, 피고인의 위 무죄주장은 이유 없다. 선고유예 및 양형의 이유 피고인이 행한 이 사건 행위의 정도가 낮은 수준에 그치는 점, 행정관청의 이 사건 행정처분이 취소사유가 있는 위법한 행정처분이라는 취지로 법원의 판결이 최종 확정된 점(서울행정법원 2020구합83768, 서울고등법원 2021누43479, 대법원 2022두42990), 피고인은 2021. 1. 28. 서울남부지방법원에서 도로법위반죄로 벌금 70만 원의 약식명령을 발령받아 그 벌금을 납부한 적이 있는데, 위 약식명령상의 벌금형은 이 사건과 실질적으로 연결된 것으로서 피고인에 대하여 어느 정도의 처벌이 이미 내려졌다고 볼 수 있는 점 등의 여러 가지 양형요소를 비롯하여, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 참작하면, 피고인에 대하여는 그 행위에 대한 가벌성(可罰性)이 그다지 크다고 할 수 없으므로, 피고인에 대한 형의 선고를 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.