인천지방법원-2014고합583

범죄사실 [2014고합583 부분] 피고인은 제6대 인천 E구의회 의원이고, 2012. 7. 6.경부터 2014. 6. 30.경까지는 위 의회 의장으로 선출되어 활동하였던 사람으로서, 인천 E구청장 후보자가 되고자 2014. 2. 21.경 제6회 전국동시지방선거 F정당 E구청장 예비후보로 등록하였으나 후보 선출을 위한 경선에서 탈락하여 출마하지 못하였다. 지방의회의원 및 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2012. 8. 18.경 인천 G에 있는 E구 학교폭력예방 순찰단 사무실에서 수행비서 H를 통하여 선거구인 E구 안에 있는 단체인 E구 학교폭력예방 순찰단에 116,500원 상당의 음료수 및 아이스크림을 제공하여 기부행위를 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 선거구 안에 있는 혹은 선거구민과 연고가 있는 자나 단체에 총 3,069,776원 상당의 물품 등을 제공하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. I, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH의 각 경찰에서의 확인서 1. 수사보고(식사제공시 1인당 제공액 특정) 1. 각 지출결의서, 공문, 영수증, E구청장 예비후보자 명단 1. 고발장 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 의례적 또는 직무상 행위라는 주장 가. 주장의 요지 피고인이 별지 범죄일람표 순번 2, 7, 9, 16과 같이 E구의회 의원들에게 명절선물 또는 졸업선물을 한 사실은 있으나, 이는 피고인이 E구의회 의원의 지위에서 업무추진비의 범위 내에서 의례적 또는 직무상 한 행위로서 사회상규에 반하지 않는다. 나. 판단 공직선거법 제113조 제1항은 "국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다"고 정하고 있다. 한편, 공직선거법의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자, 지방자치단체의 장 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자, 지방자치단체의 장 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 등 참조). 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인은 2010. 7. 1.부터 E구의회 의원으로 활동하다가 2014. 2. 21.경 제6회 전국동시지방선거에 E구청장 후보로 출마하고자 E구선거관리위원회에 예비후보자 등록을 한 사실, 피고인이 업무추진비를 사용하여 별지 범죄일람표 순번 2, 7, 9, 16과 같이 E구의회 의원들에게 명절선물 또는 졸업선물을 한 사실, 피고인이 위와 같이 E구의회 의원들에게 선물을 하는 경우 거기에 자신의 이름이 기재된 명함을 부착한 사실을 인정할 수 있다. 공직선거법 제112조 제2항 제2호 아목은 '기관·단체·시설의 대표자가 소속 상근직원(지방자치법 제6장 제3절과 제4절에서 규정하고 있는 소속 행정기관 및 하부행정기관과 그 밖에 명칭여하를 불문하고 이에 준하는 기관·단체·시설의 직원은 제외한다. 이하 이 목에서 같다)이나 소속 또는 차하급기관·단체·시설의 대표자·그 배우자 또는 그 직계존비속이 결혼하거나 사망한 때에 통상적인 범위에서 축의·부의금품(화환 또는 화분을 포함한다)을 제공하는 행위와 소속 상근직원이나 소속 또는 차하급기관·단체·시설의 대표자에게 연말·설·추석·창립기념일 또는 그의 생일에 자체사업계획과 예산에 따라 의례적인 선물을 해당 기관·단체·시설의 명의로 제공하는 행위'를 기부행위에서 제외되는 의례적 행위의 하나로 규정하고 있는데, 피고인이 위와 같이 명절선물 및 졸업선물을 한 E구의회 의원들은 위 아목의 의례적인 선물을 할 수 있는 대상에 해당하지 않음이 명백하고, 졸업선물은 선물을 할 수 있는 경우에도 해당하지 아니하므로, 피고인이 E구의회 의원들에게 명절선물 및 졸업선물을 한 행위는 위 아목에 해당하지 아니하고, 그 밖에 기부행위에 해당하지 않는 의례적 행위 및 직무상행위에 대하여 규정하고 있는 공직선거법 제112조 제2항 제2호, 제4호의 어느 경우에도 해당하지 않으므로, 공직선거법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있다. 또한, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고인이 선물을 제공한 사람들이 E구청장 선거구인 E구 내에서 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 현직 E구의회 의원들이었던 점, 피고인이 E구의회 의장의 업무추진비를 사용하여 선물을 구입하였으나 피고인의 명함을 부착하여 자신이 선물 제공의 주체임을 명확하게 드러낸 점 등에다가, 공직선거법이 위와 같이 기부행위를 제한 기간 없이 원칙적으로 금지하게 된 이유가 기부행위는 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하고, 그 동안 우리 사회에 퍼져 있던 관행적이고 음성적인 금품 등 제공행위를 효과적으로 근절·청산하여 새로운 선거 문화 풍토를 조성하기 위한 것이기 때문이라는 점, 따라서 지방의회 의장으로서 공식적인 업무추진비를 개인적으로 사용할 수 있다고 하여도 그 사용에는 당연히 공직선거법의 제한이 따른다고 보아야 하는 점을 더하여 보면, 피고인이 동료 의원들에게 명절선물 및 졸업선물을 제공한 행위가 업무추진비 사용 절차를 준수하여 종전 관행의 범위 내에서 이루어졌다고 하더라도, 이를 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우로 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 선거 등 직무와의 관련성이 없다는 주장 가. 주장의 요지 피고인이 E구의회 의원들에게 명절선물이나 졸업선물을 제공한 것은 선거 등 직무와의 관련성이 인정되지 않으므로 기부행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 공직선거법 제112조 내지 제115조의 체제와 내용 및 그 입법 취지, 특히 제114조, 제115조에서 기부행위와 선거와의 관련성을 별도의 요건으로 명시하고 있는 점 등을 종합해 보면, 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위는 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 기부행위에 해당하는 것이고, 제113조 기부행위제한 위반죄가 성립되기 위하여 선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성까지 필요한 것은 아니다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등). 따라서 피고인이 별지 범죄일람표 순번 2, 7, 9, 16과 같이 E구의회 의원들에게 명절선물 또는 졸업선물 명목으로 금품을 제공한 이상, 이러한 행위는 선거 등 직무와 직접적인 관련성이 없다 하더라도 기부행위에 해당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위의 점, 각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 7항의 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,500만 원 이하 2. 양형기준상 권고형량 가. 기부행위로 인한 각 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거범죄군, 기부행위 금지·제한 위반 [권고형의 범위] 벌금 100만 원 ~ 500만 원 (기본영역) 나. 최종 권고형의 범위 : 벌금 100만 원 ~ 916만 원[기본범죄인 공직선거법위반죄의 권고형량 상한 500만 원에 그 1/2인 250만 원과 그 1/3인 166만 원(천 원 미만 버림)을 모두 합산] 3. 선고형의 결정 : 벌금 300만 원 피고인이 대부분의 범행 사실을 인정하면서 반성하고 있는 점, 각 기부행위의 액수가 그리 많지는 않은 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나, 공직선거법이 그 명목이나 형식 여하에 불구하고 기부행위를 엄격히 금지하고 있음에도 여러 차례에 걸쳐 다수의 사람에게 기부행위를 한 점, 기부행위를 하여 공직선거법위반죄로 벌금형을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 고려하면 피고인에게 죄책에 상응하는 처벌을 할 필요성이 있고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 고려하여 주문과 같이 판결한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실[2014고합728 부분] 피고인은 2010. 7. 1.부터 2014. 6. 30.까지 인천시 E구의회 의원으로, 특히 2012. 7. 6.부터 2014. 6. 30.까지는 E구의회 의장으로 활동하던 사람으로서, 2014. 2. 21. 제6회 전국동시지방선거 E구청장 예비후보자로 등록하였고, 2014. 3. 12. F정당 E구청장 후보자 경선에 출마하였던 사람이다. 누구든지 당내경선과 관련하여 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 제6회 전국동시지방선거에서 F정당 E구청장 후보자 경선에 출마한 AI 예비후보자를 낙선시킬 목적으로, 2014. 3. 19. 11:00경 인천 AJ 소재 E구의회 의장실에서, 구의회 임시회의 개시 여부 및 일자를 협의하기 위하여 모인 구의원들인 P, L, K, O, J 등에게 "이번 6·4 지방선거에서 현 E구청장 AK 대 F정당 E구청장 예비후보자들의 적합도에 대한 여론조사에서 F정당 소속 E구청장 후보 중에서는 1위 AL, 2위 A, 3위 AM, 4위 AI로 여론조사 결과가 나왔다"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 F정당 E구청장 후보자와 관련하여 위와 같은 결과의 여론조사가 실시된 적이 없었다. 이로써 피고인은 당내경선과 관련하여 당선되지 못하게 할 목적으로 AI에게 불리하도록 그에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인은 E구의회 임시총회 자리에서 환담을 나누던 중 '가장 좋은 사람은 AL, 그 다음은 A, 그 다음은 AM'라는 취지로 말하였을 뿐, 순위에 관하여 언급하거나, AI의 이름을 말한 사실은 없다. 나. 피고인은 AL으로부터 여론조사에 대한 문자메시지를 받은 후, 이를 진실한 것으로 믿고 공소사실과 같이 말하였을 뿐, AL이 보낸 문자메시지의 내용과 같은 여론조사가 실제로는 행하여지지 않았다는 사실을 알지 못하여 그 허위성을 인식하지 못하였다. 3. 판단 가. 인정사실 피고인의 일부 법정진술, 증인 AL의 법정진술, O, L, P, K에 대한 각 검찰 진술조서, AI, N에 대한 각 경찰 진술조서, 수사협조의뢰 및 회신, 수사보고(예비후보등록일자 및 F정당 E구청장 경선 언론보도 검색, 검사 지휘내용) 및 공판절차에서 피고인이 제출한 증 제1호에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2014. 3. 12., AI는 2014. 3. 14., AM는 신청 마감일인 2014. 3. 15. 각 F정당 인천시당에 제6회 전국동시지방선거 E구청장 후보자 추천신청서를 제출하였는데, 피고인은 위와 같이 E구청장 후보자 추천 신청서를 제출한 이후 F정당 중앙당 공천관리위원회에서 인천 E구를 여성 전략공천지역으로 선정하였다는 언론보도를 접하고 F정당 인천시당 관계자들에게 문의하였으나, '구제방법이 없다'는 취지의 답변을 듣고, 2014. 3. 15. 후보자 추천 신청 마감 전에 E구 제3선거구 시의원 후보 신청으로 변경하였다. F정당 E구 당협위원장인 AL은 지인인 AN로부터 E구청장 F정당 후보 적합도 및 당시 E구청장 AK와의 대결시 지지도에 관한 문자메시지를 받고, 2014. 3. 17. 피고인에게 자신이 받은 것과 같이 '여론조사 800명 오차 ±3, F정당적합도 AL 24.4, A 17.2, AI 10.1, AM 9.8, 현청장 AK 대결시 AL 37.5 AK 39.7, A 33.9 AK 44.5, AM 27.8 AK 45.7, AI 26.1 AK 46.3, 참고하십시오 파이팅!"이라 기재된 문자메시지를 발송하였다. 인천 E구의회는 2014. 3. 19. 11:00경 구의회 임시회의 개최 여부 및 개최 날짜를 협의하기 위해 의원총회를 개최하였는데, 이 회의에는 의장인 피고인, E구의회의원 P, K, O, N, J, M, L 및 E구의회 전문위원 AO, AP, AQ, 의회사무국장 AR, 의정팀장 AS 등 의회 직원 등이 참석하였다. 피고인은 위 임시총회가 시작되기 전 동료 의원들과 환담을 하던 중 'AK 구청장과 F정당 사람들과 여론조사를 한 것이 있는데, AK 대 AL이 1위로 나왔고, 피고인이 2위로 나왔고, AM가 3위, AI가 4위이다'라는 취지로 말하였다. 이후 AI는 F정당 인천시당에 AM가 2014. 3. 15. F정당 E구청장 후보자 신청 접수 마감 이후에 후보 신청 접수를 한 것을 문제삼으며 이의를 제기하였고, F정당 인천시당은 AI의 주장을 받아들여 AI를 F정당 E구청장 후보로 추천하였다. 이에 피고인은 2014. 3. 20.과 같은 달 26. 및 29.경 등 세 차례에 걸쳐 F정당에 '인천 E구가 여성 전략공천지역이라는 사실을 알고 인천시의회 E구의원으로 공천신청을 변경한 피고인을 구제해 달라'는 취지로 탄원서를 제출하였고, 이러한 피고인의 탄원이 받아들여져 2014. 4. 30. 피고인과 AI에 대한 경선이 실시되었는데, 위 경선 결과 AI가 F정당의 인천 E구청장 후보로 당선되었다. 나. 피고인이 순위에 관하여 말한 사실이 있는지에 대한 판단 위 인정사실에다가, 앞서 든 각 증거를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 당시 임시총회에 참석하였던 의원들이 대체로 일치하여 위 의원총회가 시작되기 전 피고인이 여론조사 결과에 대하여 언급하였다고 진술하고 있는 점, 피고인은 위 공소사실의 발언을 하기 전 AL으로부터 발언 내용과 같이 당시 E구청장 AK와 대결시 지지도가 위 공소사실과 같이 AL, 피고인, AM, AI 순위로 기재된 문자메시지를 전송받은 점, 피고인도 AL으로부터 여론조사 내용에 대한 문자메시지를 받고 '가장 좋은 사람은 AL, 그 다음은 피고인, 그 다음은 AM'라고 말하였던 사실은 인정하고 있는 점, 일부 의원들이 AI가 AM보다 후순위라는 사실이 의아하여 피고인에게 '여론조사 결과가 사실이냐'라고 질문하기도 한 점 등을 더하여 보면, 피고인이 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 '1위는 AL, 2위는 A, 3위는 AM, 4위는 AI'라는 취지로 말한 사실을 인정할 수 있다. 다. 피고인이 허위성을 인식하였는지 여부에 대한 판단 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄는 공표된 사실이 허위라는 것을 구성요건으로 하기 때문에 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하여야 하고, 이러한 주관적 인식의 유무는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 등), 이에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것으로서 피고인이 공표한 사실의 허위성 여부를 인식하였는지 여부를 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 확신하게 하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 앞서 본 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고인에게 여론조사 결과에 대한 문자메시지를 보낸 AL은 당시 F정당 AT선거구 당협위원장이었던 점, 피고인에게 문자를 보낸 AL도 스스로 여론조사를 하여 그 결과를 피고인에게 보낸 것이 아니라 자신의 지인으로부터 전달받은 문자메시지를 피고인에게 전송한 것으로서, AL 또한 문자메시지 내용이 허위인지 여부를 제대로 인식하지 못하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 받은 문자메시지에 이를 받은 사람이 그 내용을 신뢰하게 할 수 있는 '여론조사 800명 오차± 3'이라는 문구가 기재되어 있었던 점, 피고인이 받은 문자메시지에 여론조사의 대상으로 기재된 예비후보자가 F정당 E구청장 후보와 관련성이 있는 사람들인 F정당 AT선거구 당협위원장 AL, 피고인, F정당 E구청장 예비후보자로 등록한 AM, AI이고, 문자메시지의 내용 또한 당시 E구청장인 AK와 위 각 후보자가 E구청장 후보에 출마하였을 경우의 지지율이 소수점 첫째자리까지 표시되어 있는 등 상당히 구체적이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 AL으로부터 받은 여론조사 결과에 대한 문자메시지 내용을 진실로 믿고 이를 공표하였을 가능성도 높다고 보여서, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 허위임을 인식하면서 위 공소사실과 같이 말하였다는 점을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.