인천지방법원-2018고단8905

범 죄 사 실1) [범죄전력] 피고인 A은 2010. 9. 29. 인천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 11. 10. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2018고단8905 피고인 A은 인천 남구 C 외 9필지에 있는 ‘D’ 건물(이하 ’D‘이라고 한다)의 시행사인 E 주식회사(이하 ‘주식회사’ 명칭은 생략), 시공사인 F의 실경영자이다. 피고인은 2008. 8.경 위 D 신축 사업 역시 중단되어 위 회사 직원들의 급여 및 사무실 전기료도 지급하지 못하는 등 경제적 상황이 매우 열악하였고, 당시 별다른 재산이나 수입도 없이 신용불량 상태였으며, 피해자 G로부터 위 회사 운영 자금 명목으로 1억 원을 차용하여 그 중 일부를 피고인의 생활비 등의 용도로 사용할 계획이었으므로, 피해자에게 향후 차용금을 반환하거나 이에 대한 이자를 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 12. 19.경 인천 미추홀구 H에 있는 E 사무실에서 피해자에게 ‘위 회사 운영 자금으로 사용할 1억 원을 빌려주면 3개월 후인 2009. 3. 18.경 피해자에게 2억 원을 지급할 것이고, 위 약속의 불이행시에는 위 2억 원에 대하여 연 30%의 이자를 지급하겠다’는 취지로 거짓말을 하였고, 위와 같은 내용이 기재된 F 명의의 차용증을 교부하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 2회에 걸쳐 위 회사 운영자금 명목으로 피고인이 지정하는 불상의 은행계좌로 합계 1억 원을 송금받아 편취하였다. 2019고단1155 피고인 A은 시행사인 E과 시공사인 F의 실제 경영자였고, 피고인 B은 위 E의 대표이사이다. 피고인들은 2014. 2. 초순경 서울 양천구 I아파트 앞에 있는 이름을 모르는 식당에서 피해자 J에게 “K이 채권자 L 명의로 D에 대한 임의경매신청을 한 뒤 70억 원 정도에 낙찰 받으려고 한다. 우리가 유치권을 행사하여 K이 낙찰을 받게 되면 피해자의 투자금 14억 원을 복구해 주거나 피해자 소유인 D건물 M호에 대한 소유권을 인정해 줄 테니 유치권 행사비용을 지원해달라.”고 말하여 이를 믿은 피해자로부터 같은 달 6. 300만 원, 같은 달 25. 3,000만 원, 같은 해 4. 21. 1,000만 원, 같은 해 5. 23. 1,000만 원 합계 5,300만 원을 피고인 A의 처 N 명의의 O은행 계좌로 송금 받았다. 그러나 K은 당시 사업이 어려워 피고인들이 지원 요청한 1억 원의 지급도 거절할 정도로 자금조달이 어려운 상태여서 피고인들이 D에 대한 유치권을 행사하거나 K이 D을 낙찰받을 의사나 능력이 없었음에도 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 위 돈을 편취하였다. 증거의 요지 2018고단8905 1. 피고인의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(고소인 거래내역 송부, 투자자 J, P 전화통화)(첨부 포함) 1. D 공급계약서, 채권양도계약서, 지불각서, 차용증, 약정서, 입금증 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(피의자 A 동종 전과 판결문 첨부), 첨부 판결문 6부 2019고단1155 1. 증인 J, K, Q의 각 법정진술 1. 고소장 1. 수사보고(K 전화진술 청취, K 전화진술 청취보고) 1. 판결문(인천지법 2014카합1552호 점유금지가처분), 경매사건 검색, 각 등기사항전부증명서, 거래내역조회, O은행 계좌내역서, 지급명령, 채권양도통지서, 합의서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제347조 제1항(피해자 G에 대한 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 J에 대한 사기의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여), 벌금형 선택 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 2018고단8905호 사건의 사기죄와 2011. 11. 10. 확정된 판시 사기죄 등 상호간) 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들 및 변호인들은 판시 2019고단1155호 사기 범행에 대하여, 피해자 J로부터 5,300만 원 상당을 교부받을 당시 피고인들이 실제로 운영하는 F에서 유치권을 행사하면서 D을 점유하고 있었을 뿐만 아니라, K에게 위 D을 70억 원에 낙찰받을 수 있는 충분한 경제적 능력과 의사가 있었으므로 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 J를 기망하여 위 5,300만 원을 편취한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 나. 인정사실 이 사건 기록 등에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. E 및 R(이하 ‘E 등’이라 한다)는 2007. 9. 27. D의 공동건축주 지위를 이전받아 그 이후부터 D 공사를 진행하였고, 2008. 8.경 피해자 J 등으로부터 14억 6천만 원 상당의 금원을 투자 받아 공사를 진행하였으나 자금난으로 또다시 공사가 중단되자, 2009. 6.경 S으로부터 추가 투자를 받아 공사를 재개하였다. 인천지방법원 2009카단30359호 부동산 가압류 결정에 따른 법원의 촉탁에 의하여 2010. 3. 15. R 및 E 앞으로 각 1/2지분씩 D에 관하여 소유권보존등기가 마쳐졌고, 피고인 A은 2010. 3. 12.경 공사현장 부지와 건물에 대해 담보신탁한 후 S 등에게 수익권 증서를 교부하기로 약정함에 따라, 2010. 3. 24. T과 부동산관리신탁계약[이후 2010. 4. 21.경 부동산담보신탁으로 그 목적을 변경하면서 공동 1순위 우선수익자로 S, U(K의 처), V을 지정]을 체결하여 1순위 우선수익자들에게 수익권 증서(44억 5,000만 원)를 교부하였다. T은 E 등이 대출금채무를 변제하지 못하자 신탁받은 D에 대한 공매절차를 진행하였고, 위 공매절차에서 우선수익자들이 지정한 W이 낙찰자로 선정되었으며, W은 2012. 8. 2. T과 매매대금 44억 5,000만 원으로 하는 D에 관한 매매계약을 체결하고 2012. 9. 13. D에 관하여 W 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 위 매각대금은 현실적인 지급 없이 위 우선수익자들이 우선수익권증서를 반환하는 방법으로 대체되었다. 이후 S, U, V 등 우선수익자들은 2012. 9. 25. 각자 위 W을 채무자로 하여 D의 구분건물들 중 건물 부분에 관하여, 근저당권자가 S인 근저당권설정등기(채무자 W, 채권최고액 20억 원), 근저당권자가 U인 근저당권설정등기(채무자 W, 채권최고액 20억 원), 근저당권자가 V인 근저당권설정등기(채무자 W, 채권최고액 4억5,000만 원)가 각각 마쳤다. W은 위 공매절차를 통해 매수한 일부 상가에서 F이 기성공사대금의 미지급을 이유로 이를 점유하면서 유치권을 행사하자, F의 요청에 따라 2012. 10. 24. X, 피해자 J에게 D건물 M호 상가를 대금 2,100,000,000원에 매도하기로 하면서 그 매매대금은 완불된 것으로 처리하기로 하고, 2012. 11. 15. 위 M호 상가 중 각 1/2 지분에 관하여 X, 피해자 J 명의의 소유권이전등기를 마쳐주었다. F은 E을 상대로 공사대금 4,346,350,000원 및 이에 대한 지연손해의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2012. 7. 27. 인천지방법원 2012차9821호로 지급명령이 발령되었고 2012. 8. 18. 위 지급명령이 그대로 확정되었고, Y은 2012. 12.경 F로부터 위 공사대금채권을 양수하였으며, F은 E에게 위 채권양도의 통지를 하였다. 2012. 3. 15. 이 사건 상가건물에 관하여 인천지방법원 Z로 부동산임의경매절차가 개시되었는데, F은 2012. 12. 12, Y은 2013. 8. 30. 위 경매절차에서 각 유치권 신고를 하였다. W은 2013. 8. 13. 인천지방법원 2013카합1183호로 F, AA 등을 상대로 점유이전금지가처분 결정을 받아 2013. 9. 2. F 및 AA에 대한 집행을 시도하였으나, D 전체를 F, AA, Y이 점유하고 있어 점유자가 상이하다는 이유로 집행불능이 되었다. Y은 2013. 10. 18. W의 대표이사 Q과 사이에 ‘인천지방법원 Z 부동산임의경매사건과 관련하여 유치권자 Y과 Q의 협의 하에 F, AA, Y의 각 유치권에 대한 권리를 취하하기로 한다. 이로써 위 사건 유치권에 대하여 양 당사자는 원만하게 합의하였으며, 이후 민·형사상 이의를 제기하지 않기로 한다‘는 내용의 합의서를 작성하였고, 2013. 10. 18. F, Y, AA 명의의 각 유치권 취하서가 제출되었다. Y은 2013. 10. 18. AB과 사이에 인천지방법원 Z 부동산임의경매사건에서의 Y의 유치권 및 Y이 F로부터 양수받은 “유치권자로서의 권리”를 모두 AB에게 양도한다는 내용의 채권양도양수계약서를 작성하였다가, 2014. 2. 5. 및 2014. 4. 25. AB에게 ’Q이 유치권 포기의 대가로 지급하기로 한 약정금을 지급하지 않고 있어 위 합의서를 원인으로 하는 위 채권양도양수계약을 해지한다‘는 취지의 내용증명을 발송하였고, 이에 대하여 AB은 Y에게 채권양도양수계약이 원인무효에 해당한다는 취지의 내용증명을 발송하기도 하였다. ⑩ 위 Z 부동산임의경매절차에서 2013. 10. 21. F 명의의 유치권신고서가, D에 관한 AC 부동산임의경매(인천지방법원 Z 부동산임의경매절차와 병합됨)에서 2014. 7. 3. Y 명의의 유치권신고서가 각 다시 제출되었다. ⑪ Y과 F은 2014. 10. 26.경 W이 D에 대한 점유를 개시하기 전부터 D 정문 출입구에 컨테이너 박스를 두고 있었고, 당시 D의 외벽에는 “유치권행사”라는 문구가 기재된 현수막이 걸려있었으며, F은 2014. 4. 25. AD과 사이에, Y은 2014. 10. 13. AE와 사이에 D에 대한 경비용역계약을 체결하였다. ⑫ 인천지방법원 AC 부동산임의경매사건의 현황조사서(조사일시 2014. 4. 24, 같은 해 5. 14.)에는 ‘F의 이사 Y의 진술에 의하면, F과 AA가 유치권행사를 위하여 이 사건 상가건물 전체를 점유하고 있다.’고 기재되어 있고, W이 2013. 8. 13. F, AA 등 25명을 상대로 D에 관한 부동산점유이전금지가처분 결정(인천지방법원 2013카합1183호)을 받아 이를 집행하려고 하였으나, 당시 D에 있던 Y이 D 전체를 F, Y, AA가 점유하고 있다고 주장함에 따라 2013. 9. 2. 집행불능 되기도 하였다. 다. 구체적 판단 앞서 살펴본 관련 법리 및 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들까지 종합하여 살펴보면, 피고인들은 적어도 미필적으로나마 K이 D 건물을 정상적으로 낙찰받을 능력이나 의사가 부족하다는 사정을 알고 있으면서도 범죄사실 기재와 같이 피해자 J를 기망하여 5,300만 원 상당을 편취하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인들이 2014. 2.~5.경 D에 대한 유치권을 행사하면서 점유하고 있었는지 여부에 대한 판단 위 인정사실에다가, 이 법정에 증인으로 출석한 Q도 ‘2014. 10. 이후에 W과 AF에서 D을 점유하였고, 그 이전에는 F이 D을 점유한 것으로 기억한다. 2013. 10.부터 2014. 10.경까지는 F에서 D을 점유하고 있었다’라고 진술한 점(증인 Q에 대한 증인신문 녹취서 6~7, 11쪽), 피해자 J도 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘D 외벽에 유치권 행사 중이라는 표시를 본 적이 있다. 누구 명의로 유치권을 행사하고 있는지 정확하게 보지 못하였다’(증인 J에 대한 증인신문 녹취서 6~7쪽)라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 피해자 J로부터 범죄사실 기재와 같이 5,300만 원 상당을 차용할 무렵에는 피고인들이 실질적으로 운영하고 있는 F에서 D에 대한 유치권을 행사하며 이를 점유하고 있었다고 봄이 상당하다. 2) K이 D 건물을 70억 원 상당에 낙찰받을 능력이나 의사가 있었는지 여부에 대한 판단 피고인들은 D을 K이 70억 원 정도에 낙찰을 받으면서 K이 10~20억 원 상당의 자금만 직접 마련하고, 나머지 경락대금은 D을 금융기관에 담보로 제공하여 대출받은 금원으로 완납함으로써 D에 설정되어 있는 각 근저당권을 말소하고 F이 보유하고 있는 43억 원 상당의 공사대금채권을 K이 인수하는 방법으로 D을 경락받은 다음, 피고인들과 K의 협의에 따라 D M호 상가의 소유권을 피해자 J에게 우선적으로 이전하고자 하였다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 범행 일시 무렵 F 외에도 Y, AF 등 유치권을 주장하는 다수의 채권자들이 존재하여 다툼이 계속되고 있었고, 실제로 D에 대한 임의경매절차에서 다수의 유치권 신고가 이루어진 사정(2019고단1155 사건의 증거기록 190~191쪽 등 참조) 등에 비추어 보면, D의 임의경매 과정에서 K이 F이 행사하고 있는 유치권의 피담보채무 승계만으로 경매가 이루어질 수 있을 것인지 불분명하였다. 피고인들의 주장에 의하더라도 K은 D 임의경매절차에 참여하기 위하여 적어도 10~20억 상당의 금원이 필요하였으나, 피고인들이 피해자 J로부터 금원을 교부받기 시작한 2014. 2.경부터 불과 3개월밖에 경과하지 아니한 시점인 2014. 5.경 자금난에 시달려 경매를 직접 진행할 수 없게 되었다고 진술한 점(증인 K에 대한 증인신문 녹취서 5, 17쪽), K이 D을 70억 원 정도의 금액으로 경락받을 수 있다는 것 또한 피고인들의 막연한 기대였을 뿐 K과 구체적으로 협의된 적은 없는 것으로 보이는 점(증인 K에 대한 증인신문 녹취서 5, 7쪽), 그 외에 K이 위와 같이 현금 10~20억 원 정도를 마련하고자 노력을 기울인 사정 또한 전혀 발견되지 아니하는 점 등에 비추어 보아도, 피고인들의 주장과는 달리 K이 단기간 내에 D을 낙찰받기 위한 10~20억 상당의 자금을 마련할 능력이 있었다고는 보이지 아니한다. 한편 앞서 본 바와 같이 D은 권리관계가 매우 복잡하여 설령 K이 D 임의경매절차에 참여한다고 하더라도 D 건물에 이미 설정되어 있는 근저당권(채권최고액 합계 44억 5,000만 원) 및 가압류 등을 말소할 수 있을 정도의 금원을 금융기관으로부터 대출을 받을 수 있을지 여부가 불분명한 상태였고, K이 금융기관으로부터 D을 담보로 제공하여 수 십억 원의 대출을 실행할 수 있는 방법을 강구하였다는 사정 또한 전혀 발견되지 아니한다. 더욱이 피고인들이 피해자 J로부터 2014. 2.~5.경 5,300만 원을 차용할 당시 D M호에 설정되어 있는 S의 근저당권부 채권은 AG에게, U의 근저당권부 채권은 AH에게 양도되었는바(2019고단1155 사건의 증거기록 243~244쪽), K의 의사에 따라 위 각 근저당권을 말소한다는 것은 사실상 불가능하였던 것으로 보인다. 결국 피고인들은 피해자 J로부터 범죄사실 기재와 같이 금원을 차용하여 F의 유치권을 확보하는데 사용하고자 하는 것이 주된 목적이었을 뿐, K이 D 건물을 낙찰받아 D M호에 대하여 피해자 J에게 확정적·종국적으로 소유권을 이전하여 주는 것에 관한 객관적이고 구체적인 계획을 지니고 있었다고 보기 어렵다(증인 K에 대한 증인신문 녹취서 11쪽 등 참조). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 각 징역 1월~10년 나. 피고인 B: 벌금 5만 원~2,000만 원 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A 1) 판시 2018고단8905호 사건의 사기죄: 징역 4월에 집행유예 1년 2) 판시 2019고단1155호 사건의 사기죄: 징역 6월에 집행유예 1년 나. 피고인 B: 벌금 400만 원 m 유리한 정상: 피고인 A의 경우 피해자 G에 대한 범행은 인정하고 있고, 위 피해자에 대한 피해 상당 부분을 변제한 것으로 보이며, 피해자 G은 수사기관에서 피고인 A에 대한 고소를 취하하기도 하였다. 위 피해자 G에 대한 사기죄의 경우 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어, 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 피해자 J에 대한 사기 범행의 경우 피고인들이 미필적 고의로 범행을 범한 것으로 보이고, 피해자 J 역시 본인의 투자금을 회수할 생각으로 부주의하게 피고인들에게 유치권 행사 비용을 건네준 측면이 있다. 피고인 B이 이 사건 범행으로 실질적으로 취득한 이득액은 판시 편취액에 미치지 못하고, 범행에 있어 주도적인 역할을 수행하지는 아니하였으며, 경미한 벌금형 외에 달리 형사처벌을 받은 전력이 없다. m 불리한 정상: 이 사건 범행의 수법과 내용, 피해의 규모 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 피해자 J에게 발생한 피해액이 5,000만 원에 이르는 거액임에도 현재까지 별다른 피해 회복이 이루어지지 아니하였고, 피고인들은 피해자 J에 대한 범행을 부인하고 있다. 피고인 A은 동종 범행으로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있다. m 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인들의 각 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.