서울남부지방법원-2018고단852

범죄사실 피고인은 2016. 5. 19.경 서울 영등포구에 있는 피해자 B이 운영하는 사무실에서 피해자에게 "내가 임차하여 쓰고 있는 서울 동작구 C 건물의 보증금 일부가 부족하다. 부족한 돈을 건물관리인 D 계좌로 입금해주면 보증금 1억 원, 월세 700만원에 해당하는 2년짜리 임대차계약서를 다시 작성해주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 2016. 2.경 위 횟집 외에 별도로 운영하고 있던 건설업체가 부도를 내는 등 경제적으로 어려운 상황이었고, 2015. 8.경 위 C 건물을 임차인 D으로부터 보증금 1억 1천만 원에 전차하여 2015. 10.경부터 횟집을 운영하였으나 위 D에게 보증금 1억 1천만 원 중 3,500만 원을 지급하지 않아 미납 보증금에 대해 수차례 독촉을 받고 있었으며, 위 횟집은 영업이 잘 되지 않아 2015. 12.부터 영업을 중단하였고, 그 무렵부터 월세와 전기요금, 수도요금 등을 납부하지 않아 2016. 5.경에는 3,900만 원 이상을 연체하였기 때문에 당시 위 건물의 임대인은 피고인을 상대로 명도소송을 준비하고 있었다. 따라서 피고인은 위와 같이 피해자 명의로 임대차계약서를 작성해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 즉시 그 자리에서 3,500만 원을 보증금 명목으로 위 D 명의 기업은행 계좌로 송금하게 하여 같은 금액 상당을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B, D의 진술기재 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서 1. B, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 동업계약서, 상가 임대차계약서 사본, 부동산 전대차계약서 사본, A 입금내역, 지불이행각서, 2016가단7660 판결서, 내용증명(F), 내용증명답변서(A), 사업자등록증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 이 사건 상가의 임대차 및 전대차 관계를 사실대로 고지하였고, 피해자는 이 사건 상가의 전대인인 D 등으로부터 3,500만 원을 입금하면 피해자 명의로 임대차계약서를 작성해준다는 확답을 받고 D 명의 계좌로 돈을 입금한 것이다. 따라서 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고 편취 범의도 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인, D, F 등 사이에 체결된 임대차계약 및 전대차계약의 내용 가) D은 2014. 4. 9. F, G(이하 'F 등'이라 한다)와, D이 F 등으로부터 서울 동작구 C 소재 3층 건물 전부(이하 '이 사건 상가'라 한다)를 보증금 1억 원, 월 임대료 700만 원, 임대차기간 2014. 4. 30.부터 2016. 4. 30.까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 나) 피고인은 2015. 9. 3. D과, 피고인이 D으로부터 이 사건 상가를 전대차보증금 1억 원, 권리금 1,000만 원으로 정하여 전차하는 아래와 같은 내용의 전대차계약을 체결하였다. 다만 전대차계약서상 전대인의 명의는 D이 아닌 H으로 정하였다(이하 '이 사건 전대차계약'이라 한다).다) 피고인은 D에게 이 사건 전대차계약에 따라 계약 당일 계약금 500만 원, 2015. 9. 16. 중도금 2,500만 원을 각 지급하였다. 라) 피고인은 2015. 9. 24. 'I'이라는 상호로 사업자등록을 마치고 이 사건 상가에서 횟집을 운영하였다. 2) 피고인의 보증금 등 미지급 및 지불이행각서 작성 가) 피고인은 이 사건 전대차계약에서 정한 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않았고 2015. 12. 2. D에게 아래와 같은 내용의 지불이행각서를 작성해 주었다.나) 피고인은 2015. 12. 21. D에게 아래와 같은 내용의 지불이행각서를 작성해 주었다.다) 피고인은 2016. 12. 24. D에게 2,000만 원을 지급하였고, 2016. 1. 19. D에게 아래와 같은 내용의 확인서를 작성해주었다.라) 피고인은 2016. 1. 26. D에게 500만 원을 지급하고 2016. 1. 29. D에게 아래와 같은 내용의 지불이행각서를 작성해주었다.3) F 등의 피고인에 대한 이 사건 상가의 명도요구 및 소송 제기 가) 피고인은 2016. 2. 5. D에게 700만 원, 2016. 2. 22. 300만 원을 지급하였고, 나머지 잔금 3,500만 원을 지급하지 못하였다. 나) 이 사건 상가의 소유자인 F 등은 2016. 3. 8. 피고인을 상대로, 피고인과 D이 2015. 12. 30.부터 2016. 2. 29.까지 3개월분 임대료를 연체하고 2016. 3. 7.까지 임대료를 전혀 지급하지 않아, D을 상대로 임대차계약을 해지하고 이 사건 상가를 반환해 달라고 요청하였다는 내용을 알리면서, 피고인을 상대로도 전대차계약이 종료되었으니 이 사건 상가를 원상회복하고 반환해달라고 요청하였고, 불이행시 명도소송을 제기할 예정이라는 내용의 내용증명을 발송하였다. 다) 피고인은 2016. 4. 6. F 등에게 이 사건 상가에 약 1억 5,00만 원을 투자하였고, D에게 전세보증금 1억 원 중 7,500만 원을 지급하였으며, 4월 말 안으로 재계약을 요청한다는 내용의 답변서를 발송하였다. 라) F 등은 2016. 4. 8. 피고인 및 D을 상대로 울산지방법원 2016가단7660호로 건물명도소송을 제기하였다. 법원은 2016. 10. 5. 피고인 및 D이 공동하여 F 등으로부터 미납 차임, 전기세, 수도세, 가스요금 등을 공제한 나머지 임대차보증금을 반환받음과 동시에 F 등에게 이 사건 상가를 인도하고 차임 상당 부당이득금을 지급하라는 내용의 원고(F 등) 승소판결을 선고하였다. 4) 피고인과 피해자의 동업계약 체결 가) 피고인은 2016년 5월경 피해자와 이 사건 상가에서 'J'라는 음식점을 동업하기로 하면서, 피고인은 이 사건 상가의 권리금 및 보증금 중 6,500만 원을 위 음식점에 투자하고, 피해자는 J 체인본부의 기술, 특허 등을 제공하고 이 사건 상가의 보증금 중 3,500만 원을 K에 지급하기로 약정하였다. 나) 피고인은 피해자에게 위 동업계약의 내용에 따라 이 사건 상가의 보증금 1억 원 중 3,500만 원을 D 명의 계좌에 입금해주면 피해자 명의로 보증금 1억 원, 월세 700만 원, 임대차기간 2년으로 정한 임대차계약서를 작성해주기로 약속하였고, 피해자는 2016. 5. 19. D 명의 기업은행 계좌로 합계 3,500만 원을 송금하였다. 나. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인의 기망행위 및 편취 범의를 인정할 수 있다. 1) 이 사건 동업계약의 내용, 피고인과 피해자의 진술 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 약속한 피해자 명의로 임대차계약서를 다시 작성해준다는 의미는, 피해자가 피고인 대신 D에게 미지급 보증금 3,500만 원을 지급하면 피해자 또는 피해자가 지정하는 사람을 임차인으로 하여 건물주와 임대차계약을 체결하게 해줌으로써(제3회 공판조서 참조) 피해자로 하여금 추후 임대차계약 종료 시 이 사건 상가의 임대인을 상대로 보증금을 반환받을 수 있는 권리를 가질 수 있도록 임대차보증금반환청구권을 보장해준다는 의미로 볼 수 있다. 즉, 피해자가 피고인과 동업계약을 체결하고 D 명의 계좌에 3,500만 원을 입금하게 된 가장 큰 이유는, 피고인이 기존에 D에게 지급한 보증금 6,500만 원을 J 음식점에 투자하기로 하고, 추후 임대차보증금을 반환받을 수 있는 권리를 피해자에게 보장해주기로 약속하였기 때문이다. 2) 2016. 5. 당시 피고인과 D 사이의 전대차계약은 기간 도과로 종료된 상태였으므로, 피해자 명의로 이 사건 상가에 관한 임대차계약서가 작성되기 위해서는 이 사건 상가의 소유자가 피해자와 새롭게 임대차계약을 체결하여야 하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 상가를 전차한 후 이 사건 전대차계약에서 정한 잔금 지급기일까지 잔금 7,000만 원을 지급하지 않아 4차례에 걸쳐 D에게 지불이행각서 등을 작성해주었고, 보증금 등을 지급하지 못할 경우 기지급한 임대차보증금을 포기하고 이 사건 상가의 시설물 등에 대한 권리를 포기하며, 이 사건 상가에서 퇴거하기로 약정하였던 점, 피고인은 2015. 11.경부터 차임 중 일부를 미납하고, 2016. 1.경부터 차임을 지급하지 않았으며, 14,691,160원 상당의 전기세·수도세·가슴요금 등도 미납한 상태였던 점, 2016. 5. 당시 이 사건 상가 소유자인 F 등은 피고인의 차임 미지급 등을 이유로 이 사건 상가의 원상회복 및 명도를 요구한 상태였던 점(피고인은 건물명도 소송이 공시송달로 진행되어 소 제기 사실을 몰랐다고 주장하나, 이미 그 전에 F 등이 피고인을 상대로 전대차계약의 종료를 알리면서 이 사건 상가의 명도를 요구한 상태였다) 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 상가의 소유자 겸 임대인, 전대인 모두와 신뢰관계가 상실되어 미지급 보증금을 지급하더라도 건물주와 재계약을 체결하기란 사실상 어려운 상태였다. 또한 피고인이 기지급한 임대차보증금이 있었다고 하더라도 잔존 임대차보증금에서 피고인의 연체 차임, 시설사용비, 차임 상당 부당이득금 등이 계속 공제되고 있었기 때문에 피해자가 보증금을 반환받을 수 있을지 여부도 불분명한 상태였다. 3) 이 사건 상가에서 음식점을 운영하고 임대차계약 종료 시 임대차보증금을 반환받기를 원하는 피해자의 입장에서는 위와 같은 피고인의 차임 등 연체 내역, 임대인 및 전대인과의 정산, 분쟁 내용 등이 거래를 결정하는 가장 중요한 사항이었음에도 피고인은 위 내용을 피해자에게 전혀 고지하지 않았다. 오히려 피고인은 피해자에게 건물주와 임대차계약을 체결해줄 수 있다고 약속하면서 피해자로 하여금 미지급 보증금 3,500만 원을 지급하도록 하였다. 4) 피고인은 피해자가 피고인이 아닌 D 측으로부터 피해자 명의로 임대차계약서를 작성해준다는 약속을 받고 돈을 입금한 것이라고 주장하나, 피해자가 돈을 입금하게 된 것은 1차적으로 피고인이 건물주와 임대차계약을 체결해줄 수 있다고 약속하였기 때문이다. 5) 피고인의 주장처럼 피해자가 돈을 입금하기 직전 피고인이 E(D이 운영하는 주류회사의 전무이사)과 전화통화를 하는 것을 피해자에게 들려준 것으로 보인다. 그러나 E은 이 법정에서 피고인에게 피해자 명의로 임대차계약서를 작성해준다고 한 적은 없고, 자신에게 계약서를 작성해줄 권한이 없으므로 계약서를 작성해준다고 말할 수 있는 입장도 아니었으며, 3,500만 원은 피고인이 입금한 것으로 알고 있었다고 진술한 점, D도 이 법정에서 E으로부터 피고인이 3,500만 원을 입금한다고 들었고 피해자에 관한 내용은 듣지 못하였다고 진술한 점, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 D 측을 상대로 명확하게 피해자 명의로 임대차계약을 체결할 수 있는지 확인하고 그에 대한 확답을 들은 것이 아니라, 피고인이 E에게 '후배가 돈을 보낼 테니 후배 명의로 임대차계약을 해줘라'고 이야기하고 E이 '알았다'는 취지로 답변하였다는 것인 점 등에 비추어 볼 때 D 측이 피해자에게 피해자 명의로 임대차계약서를 작성해주기로 약속하였다고 보기는 어렵다. 또한 당시 F 등은 피고인과 D을 상대로 정식으로 건물 명도를 요구한 상태였고, 피고인이 여러 차례 D에게 지불이행각서 등에서 정한 약속을 불이행하고 상당한 금원의 차임 및 시설사용비용 등을 연체함에 따라 피고인과 F, D, E 등 사이에 상당히 감정이 악화된 상태였던 점 등에 비추어 볼 때, D 측은 피고인이 그 전부터 몇 번에 걸쳐 지급하기로 약속한 3,500만 원을 받는 것에만 관심이 있었을 뿐 피고인이 3,500만 원을 지급하였다고 하더라도 피고인 또는 피고인이 말한 후배와 새로 임대차계약을 체결할 의사는 없었던 것으로 보인다. 6) 피고인은 그동안 임대인 및 전대인과의 분쟁 경위 등에 비추어 임대인의 동의가 없이는 임대인과 재계약을 체결하는 것이 어렵다는 것을 예상할 수 있었음에도 E과 막연히 통화한 것 이외에 임대인 또는 전대인과 임대차계약 체결 여부에 대해서 제대로 협의한 적은 없다. 당시 피고인은 D에게 3,500만 원을 지급하지 않으면 자신이 기존에 지급한 임대차보증금과 이 사건 상가에 설치한 각종 시설물 등을 모두 포기하기로 약정하였던 점에 비추어 피고인으로서는 피해자를 통해 위 돈을 우선적으로 지급하는 것에 관심을 가졌을 뿐 피해자가 실제로 임대인과 임대차계약을 체결할 수 있을지 여부에 대해서는 크게 관심이 없었고 그와 관련된 별다른 조치도 취하지 않은 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년6월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 기망하여 합계 3,500만 원을 편취한 것으로, 범행 경위, 방법 및 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피고인이 피해자와 합의에 이르지 못하였고, 현재까지 피해가 회복되지 않은 부분도 상당하다. 피고인이 사기죄로 징역형의 실형을 포함하여 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있다. 이와 같은 사정을 고려하면, 피고인에 대하여 그 행위에 상응하는 처벌이 필요하다. 이와 같은 사정에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만, 피해자가 D 명의 계좌로 3,500만 원을 송금하고 이를 반환받지 못하게 된 과정에 D 측의 행위가 일부 개입된 것으로 보이고, 이는 피고인과 D 사이의 정산문제 등에 기인한 것으로 보이는바, 현재 피고인, D, 피해자 사이에 민사소송이 진행 중인 점 등을 고려하여 피고인에게 피해 회복을 위하여 노력할 기회를 부여하기 위해 법정구속은 하지 않는다.