서울중앙지방법원-2012고합935

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 스파이스를 취급하였다. 1. 스파이스 매수 및 밀수 방조 가. 2011. 8. 중순경 매수 피고인은 2011. 8. 중순경 동두천시 C건물 303호에서 D, 이하 'D'이라 한다)로부터 그가 밀수입한 향정신성의약품인 JWH-018 유사체인 JWH-201, JWH-122(일명 스파이스, 이하 '스파이스'라고 한다) 약 1온스(약 28그램, 이하 같다)를 건네받고, 이를 다른 곳에 판매한 후 D에게 스파이스 대금으로 미화 400달러를 지급하였다. 이로써 피고인은 D으로부터 스파이스 1온스를 매수하였다. 나. 2011. 9. 말경 밀수 방조 피고인은 위와 같이 D으로부터 받은 스파이스를 주한미군 등을 상대로 팔아서 손쉽게 수익을 얻게 되자, 2011. 9. 말경 위 C건물 303호에서 D에게 "스파이스가 떨어져 가니 더 주문하여 주면 다른 곳에 판매한 후 1온스 당 400달러를 주겠다"는 취지로 요청하였고, 스파이스가 은닉되어 배송될 국제우편물의 배송지를 동두천우체국으로 지정하도록 권유하였다. 이에 D은 그 무렵 위 C건물 303호에서 해외 인터넷 웹사이트인 'E'를 통하여 스파이스 약 50온스를 대금 미화 6,000달러에 주문하였고, 스파이스 약 50온스가 은닉된 국제우편물이 그로부터 약 1주일 후 인천국제공항에 도달하였다. D은 그 무렵 동두천시에 있는 동두천우체국에서 위 스파이스 약 50온스를 수령하여 F에게 보관시킨 후, 피고인에게 "F에게 스파이스를 맡겨두었으니, 판매할 스파이스가 필요하면 찾아가면 된다"고 말해주었다. 이로써 피고인은 위와 같이 D에게 스파이스를 수입하면 판매하여 주겠다고 제안하거나 배송지를 권유하는 등의 방법으로 D의 스파이스 밀수입 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 다. 2011. 11. 초경 밀수 방조 피고인은 2011. 11. 초경 당시 미국 오리건주에 거주 중이던 D에게 "스파이스를 주문하여 한국으로 보내달라. 사람들이 비닐백에 밀봉되어 있는 스파이스를 원한다"고 하면서 동두천우체국으로 보내달라고 요청하였다. 이에 D은 2011. 11. 초경 미국 오리건주 노스벤드에서 위 'E'를 통하여 주문한 스파이스 약 15온스를 배송 받아 향신료인 오레가노 포장용 1온스 들이 병 15개에 나누어 담은 다음, 노스벤드 우체국에서 배송지를 동두천우체국, 수취인을 G, 피고인의 친구)으로 하여 국제우편물로 발송하였고, 며칠 후 위 우편물이 인천국제공항에 도달하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 스파이스의 국내 판매처를 확보하거나 배송지의 주소를 알려주는 등의 방법으로 D의 스파이스 밀수입 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 라. 2011. 11. 중순경 밀수 방조 피고인은 2011. 11. 중순경 당시 미국 오리건주에 거주 중이던 D에게 "소지하고 있던 스파이스를 다 팔아 더 필요하니, 스파이스를 보내달라"고 재차 요청하였다. 이에 D은 2011. 11. 중순경 위와 같은 방법으로 구입한 스파이스 약 4온스를 자신의 친구인 H, 이하 'H'이라 한다)와 함께 오레가노 포장용 1온스 들이 병 4개에 나누어 담은 다음, 발송자를 H, 배송지를 동두천우체국, 수취인을 피고인으로 하여 국제우편물로 발송하였고, 며칠 후 위 우편물이 인천국제공항에 도달하였으며, 피고인은 2011. 11. 22.경 D, H과 함께 동두천우체국로 가 위 스파이스가 은닉된 국제우편물을 수령하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 스파이스의 국내 판매처를 확보하거나 D을 도와 스파이스를 수령하는 등의 방법으로 D의 스파이스 밀수입 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 마. 2011. 12. 중순경 밀수 방조 피고인과 H은 2011. 12. 초경 동두천시 I아파트 102동 201호에서 D에게 "판매할 스파이스가 떨어졌으니 더 많은 양을 주문하여 달라"고 요청하였고, 피고인과 D은 동거 중인 여자친구가 있어 위험해질 수 있다는 이유로 수취인을 H으로 지정하기로 하였다. 이에 D은 2011. 12. 초경 위 I아파트 102동 201호에서 위 'E'를 통하여 수취인을 H, 배송지를 동두천우체국으로 하여 스파이스 약 21.6온스(약 645그램, JWH-210 약 630그램, JWH-122 약 15그램)를 주문하였고, 위 스파이스 약 21.6온스가 은닉된 국제특급우편물이 2011. 12. 19. 11:00경 인천국제공항에 도달하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 미리 스파이스의 국내 판매처를 확보하여 주거나 함께 수취인 지정에 관하여 의견을 내는 등의 방법으로 D의 스파이스 밀수입 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 바. 2012. 1. 중순경 매수 범행 피고인은 2012. 1. 중순경 D으로부터 그가 2012. 1. 16.경 밀수한 스파이스 중 약 1온스를 건네받고, 이를 다른 곳에 판매한 후 D에게 스파이스 대금으로 미화 400달러를 지급하였다. 이로써 피고인은 D으로부터 스파이스 1온스를 매수하였다. 2. 스파이스 판매 가. 피고인은 2011. 10. 3. 20:00경 위 C건물 303호에서 J에게 스파이스 약 3그램을 대금 10만 원에 판매하였다. 나. 피고인은 2011. 10. 13. 19:00경 위 C건물 303호 앞 노상에서 J에게 스파이스 약 3그램을 대금 10만 원에 판매하였다. 다. 피고인은 2011. 11. 9. 17:30경 위 C건물 303호에서 J에게 스파이스 약 3그램을 대금 10만 원에 판매하였다. 라. 피고인은 2011. 11. 30. 19:30경 위 I아파트 102동 201호에서 J에게 스파이스 약 3그램을 대금 10만 원에 판매하였다. 마. 피고인은 2011. 12. 5.경 스파이스를 판매하기 위하여 J와 동두천시 K 인근에서 만나기로 약속한 후 같은 날 21:50경 J에게 전화를 걸어 "오늘은 바쁘니 파트너인 D을 보내겠다"고 말하였고, D은 같은 날 22:00경 동두천시 K 1층 주차장 노상에서 J를 만나 J로부터 10만 원을 받고 스파이스 약 3그램을 건네주었다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 J에게 스파이스를 판매하였다. 바. 피고인은 2011. 12. 7. 20:00경 위 I아파트 102동 201호에서 J에게 스파이스 약 3그램을 대금 10만 원에 판매하였다. 3. 스파이스 매매 알선 피고인은 2012. 1. 26. J로부터 판매할 스파이스가 있는지 물어보는 연락을 받았으나 당시 자신이 소지하고 있던 스파이스가 없자, H에게 그가 소지하고 있는 스파이스 약 0.11온스(약 3.3그램)를 J에게 판매하라고 소개하고, 같은 날 18:40경 위 I아파트 102동 201호에서 J에게 H이 싱크대에 보관하고 있던 스파이스를 꺼내 주었다. 이로써 피고인은 H과 J 사이의 스파이스 매매를 알선하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가항] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. D의 법정 진술 [판시 제1의 나항] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. D의 법정 진술 [판시 제1의 다항] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. D의 법정 진술 1. 수사보고(피고인의 페이스북 내용 확인 보고)(증거목록 순번 114, 이하 '증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 해당 번호만 기재한다), 피고인 페이스북 접속화면(A과의 채팅 내용화면), 수사보고(동두천우체국 수취인 확인보고), 배달결과 상세정보서 [판시 제1의 라항] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. D의 법정 진술 [판시 제1의 마항] 1. D의 법정 진술 1. H에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(스파이스 밀수 가담 관련), 통화내역 중 해당 부분, H 명의 수하물 겉봉투(대) 및 우편물 배송추적자료 각 1부, H 명의 수하물 겉봉투(소) 및 우편물 배송추적자료 각 1부, 수사보고(스파이스 등 합성마약 밀수입송장 및 우편수령대장 사본 정리보고, 시간순서별 송장 및 대장 사본 10매 [판시 제1의 바항] 1. 피고인의 법정 진술 1. D의 법정 진술 1. 수사보고(스파이스 등 합성마약 밀수입송장 및 우편수령대장 사본 정리보고, 시간순서별 송장 및 대장 사본 10매 [판시 제2항] 1. 피고인의 법정 진술 1. D의 법정 진술 1. J에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 통화내역분석 및 첨부), 피의자 L(SKT)의 2011. 10. 1.~2012. 1. 31.까지 발신·역발신 내역, 수사보고(J 휴대폰 문자메시지 정리 보고), 문자메시지 내용 사본 13매, 수사보고(피의자와 J의 휴대폰 기지국 위치확인 및 M아파트와 C건물 위치 확인 보고), 휴대폰기지국위치도(동두천시 N), M빌라, C건물 위치도 [판시 제3항] 1. 피고인의 법정진술 1. D의 법정 진술 1. J에 대한 각 검찰 진술조서 1. 압수조서, 수사보고(압수물 실량 3.3그램 측정 및 사진첨부), 압수물 사진 및 실량측정사진 각 1부, 마약류감정결과 통보, 감정서(압수물 JWH-122, 210 검출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 마약류관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제58조 제1항 제3호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 가목, 형법 제32조 제1항(스파이스 밀수 방조의 점, 각 유기징역형 선택), 각 구 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 가목(스파이스 매수의 점, 스파이스 매매알선의 점 및 판시 제2의 가 내지 라, 바항 기재 스파이스 매도의 점, 각 유기 징역형 선택), 구 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 가목, 형법 제30조(판시 제2의 마항 기재 스파이스 매도의 점, 유기징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[스파이스 밀수 방조로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 제 3항 기재 범죄로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서[추징액 산정 근거 : 판시 제1의 가항 기재 스파이스 매수 대금 400달러 + 판시 제1의 나항 기재 스파이스 밀수 대금 6,000달러 + 판시 제1의 다항 기재 스파이스 밀수 대금 1,800달러 + 판시 제1의 라항 기재 스파이스 밀수 대금 480달러 + 판시 제1의 바항 기재 스파이스 매수 대금 400달러 + 판시 제2항기재 스파이스 매도 대금 60만 원, 판결 선고 시의 환율을 적용하여 원화로 계산] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 처벌규정의 존재 여부에 대하여 가. 주장의 요지 마약류관리에 관한 법률(이하 '법'이라 한다)과 법 시행령 제2조 제3항에 의하여 식품의약품안전청장의 승인 없이 취급이 금지된 향정신성의약품의 종류에는 JWH-018 및 그 유사체인 JWH-073, JWH-250이 있을 뿐이고 이 사건에서 문제가 된 JWH-210, JWH-122는 금지되는 물질로 지정된 바 없으므로, 이 사건 각 범행과 관련하여 피고인을 처벌하는 규정이 존재하지 않는다. 나. 판단 JWH-073, 250을 비롯하여 JWH-015 등 JWH-018과 유사한 기능 및 구조를 가진 수많은 변종 물질들이 지속적으로 등장하여 JWH와 관련한 규제 물질들을 사전에 일일이 열거하여 규제하기 어려운 현실에서, 법 제58조 제1항 제3호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 가목의 위임을 받아 규제되는 향정신성의약품을 구체적으로 정하고 있는 법 시행령 제2조 제3항에 따른 의 일련번호 34는 'JWH-018 및 그 유사체(JWH-073, JWH-250 등)'이라고 규정하여 '유사체', '등'이라는 표현을 통하여 규제되는 물질이 위 'JWH-018, 073, 250'에 한정되는 것이 아님을 충분히 나타내고 있다. 또한 법 제2조 제4호 가목에서는 규제되는 향정신성의약품에 대하여 "인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 인체에 현저한 위해가 있다고 인정되는 것", "오용 또는 남용의 우려가 심하고 의약용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질"이라는 기준을 제시하고 있는 점, 법은 오용 또는 남용으로 인하여 보건상 위해를 발생시킬 우려가 있는 물질을 규제하는 것을 그 입법목적으로 하고 있는 점, '유사체(analogue)'란 유기화합물 분자를 구성하는 원자의 일부가 타 종류의 원소에 의하여 치환되어 원래의 화합물에 대응하는 구조를 지닌 것(어떤 물질과 유사한 기능과 구조를 갖고 있지만 화학적으로 동일한 물질은 아닌 것)으로 그 분야의 전문가라면 그 범위나 한계에 대하여 분명하게 알 수 있는 개념이어서 그 의미가 불명확하다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 법의 입법목적, 법 및 법 시행령 전체의 유기적·체계적 해석을 통해 법 시행령 제2조 제3항에 따른 , 일련번호 34의 규정에 의하여 규제되는 향정신성의약품이 무엇인지 충분히 알 수 있을 것으로 보이고 자의적 해석 및 집행의 가능성이 거의 없다고 봄이 상당하다. 따라서 JWH-122, 210은 JWH-018 유사체로서 법 및 법 시행령에 의하여 규제되는 향정신성의약품에 포함되어 있다고 할 것이어서 이에 관한 처벌규정이 없다고 할 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 스파이스 밀수방조 여부에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 D이 자신이 수입하는 스파이스가 한국에서는 불법이 아니라고 하여 D으로부터 2011. 8.중순경 스파이스 1온스, 2011. 11. 22.경 스파이스 2온스, 2012. 1.초경 스파이스 1온스를 1온스 당 400달러씩에 외상으로 매수하여 그 중 일부를 J에게 판매한 사실이 있을 뿐, D이 수입하여 온 스파이스를 판매하기로 하고 D에게 스파이스를 더 주문하여 달라고 요청한 사실이 없다. 나. 판단 피고인이 D으로부터 밀수입한 스파이스를 건네받아 다른 곳에 판매하면서 스파이스가 떨어지면 D에게 더 주문하여 달라고 요청하는 등 D의 밀수입 범행을 방조하였다는 판시 범죄사실에 부합하는 가장 중요한 증거는 D의 진술이다. D은 2012. 3.경 판시 제1의 마항 기재 스파이스 밀수입 범행 등으로 처음 조사를 받을 당시에는 스파이스 밀수입 사실을 모두 부인하다가 국선변호인과의 상담 등을 거친 후 2012. 5.경에 이르러 당시까지 수사기관에서도 파악하지 못하고 있던 판시 제1의 가 내지 라항 기재 스파이스 밀수입 범행을 비롯한 판시 기재 각 밀수입 행위를 구체적으로 진술하였고, 그 때부터 이 법정에 이르기까지 스파이스 주문 방법, 주문량과 대금, 스파이스를 수령한 경위, 밀수입한 스파이스를 나눠받아 판매한 자, 피고인이 스파이스 밀수입에 관여한 방법 및 정도 등 범죄사실의 주요 부분에 관하여 구체적이고도 일관되게 진술하고 있으며, 이러한 D의 진술은 피고인이 자신 외에 다른 사람들에게도 스파이스를 판매하는 것을 본 적이 있다는 J의 진술, 피고인이 2011. 11.초경 D에게 동두천우체국의 주소를 알려주고 D이 오레가노 병에 들어있는 스파이스를 보내겠다고 하자 비닐백에 들어있는 스파이스를 보내달라고 요청하는 내용의 페이스북(인터넷 SNS의 일종) 문자 대화 화면, 피고인의 친구인 G이 2011. 11. 9. 국제우편물을 수령하였다는 배달결과 상세정보서 및 같은 날 피고인이 D에게 오레가노 1병마다 1온스가 들어 있는지를 확인하는 내용의 페이스북 문자 대화 화면 등 여러 다른 증거들과 부합하므로, 이러한 사정에 비추어 D의 진술은 신빙성이 있다 할 것이다(비록 D은 수취인 본인인 G이 국제우편물을 수령하였다는 내용의 배달결과 상세정보서의 기재와 다르게 판시 제1의 다항 기재 범행과 관련하여 수취인을 피고인으로 지정하여 국제우편물을 발송하였고 피고인이 이를 직접 수령한 것으로 안다고 진술하고 있으나, D이 조사를 받을 당시는 이미 위 우편물을 발송한 때로부터 약 6개월이 경과한 시점인 점, D이 수차례에 걸쳐 스파이스를 밀수입하는 과정에서 지엽적인 부분인 수취인 명의를 누구로 했는지에 관한 기억이 혼재되었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 위와 같은 사정만으로 D의 진술에 신빙성이 없다고 볼 수 없다). 또한 피고인이 스파이스를 주문하여 달라고 요청함으로써 D으로 하여금 스파이스 밀수입에 대한 동기를 유발하였고, 피고인이 스파이스의 국내 판매처를 확보하고 있어 이를 판매한 후 그 대금을 지급할 것을 알고 있었기 때문에 D이 위 대금을 자금원으로 삼아 스파이스를 계속적으로 밀수입할 수 있었을 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 D의 스파이스 밀수입을 용이하게 하는 것으로서 형법상 방조행위에 해당한다. 따라서 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년 나. 마약범죄 양형기준 [유형의 결정] 대량범, 제2유형(마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제1호 내지 제4호, 제6호, 제7호의 죄로서 마약류 가액 500만 원 이상 5,000만 원 미만] [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년 (기본영역) 2. 선고형의 결정 : 징역 5년 피고인은 수차례에 걸쳐 D으로부터 스파이스를 매수하거나 D이 다량의 스파이스를 밀수하는 것을 방조하였고, 밀수입한 스파이스를 다른 곳에 판매함으로써 상당한 양의 스파이스가 국내에 유통된 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 스파이스 밀수 방조 범행을 부인하고 있는 점, 마약류 범죄는 사회 전반에 심각한 악영향을 초래할 가능성이 커 이를 근절할 필요성이 매우 큰 점 등에 비추어 피고인에게 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 밀수입한 스파이스의 정확한 양을 알지 못하는 등 이 사건 범행에 가담한 정도가 비교적 중하지는 않은 점 및 그 밖에 피고인이 범행에 가담하게 된 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 무죄부분 1. 스파이스 밀수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 점 가. 각 주위적 공소사실의 요지 2011. 8.중순경 범행 피고인은 D, F와 함께 2011. 8.중순경 D이 위 웹사이트에 접속하여 스파이스를 주문하여 국내로 배송받고, 피고인과 F가 그와 같이 한국으로 밀반입된 스파이스를 나누어 팔아서 판매수익금 중 스파이스 1온스 당 400달러에 해당하는 금액을 D에게 나누어주는 역할을 각각 담당하는 방법으로 스파이스 밀수와 판매 범행을 공모하였다. 이에 D은 2011. 8.중순경 판시 제1의 가항 기재와 같이 스파이스 4온스를 주문하여 수령하고, 피고인은 D으로부터 위와 같이 밀수입된 스파이스 중 약 1온스를, F는 약 3온스를 각각 나누어받은 후 2011. 8.말경 피고인은 400달러, F를 1,200달러를 각각 D에게 판매수익금으로 분배해 주었다. 이로써 피고인은 D, F와 공모하여 스파이스 약 4온스를 밀수입하였다. 2011. 9.말경 범행 피고인은 D, F와 2011. 9.말경 위와 같은 방법으로 스파이스를 추가로 밀수하기로 공모하고, D에게 스파이스가 은닉되어 배송될 국제우편물의 배송지를 동두천우체국으로 지정하도록 제안하였다. 이에 D은 그 무렵 판시 제1의 나항 기재와 같이 스파이스 50온스를 주문·수령하여 F에게 보관시킨 후, 피고인에게 스파이스가 필요하면 찾아가라고 말해주었다. 이로써 피고인은 D, F와 공모하여 스파이스 약 50온스를 밀수입하였다. 2011. 11.초경 범행 피고인은 F가 사라지는 바람에 판매할 스파이스가 떨어지자, 2011. 11.초경 미국 오리건주에 거주 중이던 D에게 연락하여 스파이스를 주문하여 한국으로 보내주되, 배송주소지를 동두천우체국으로 해달라고 요구하였다. 이에 D은 그 무렵 판시 제1의 다항 기재와 같이 스파이스 15온스를 주문하여 동두천우체국으로 발송하였고, 피고인은 2011. 11. 9.경 동두천우체국에서 위 스파이스가 은닉된 국제우편물을 수령하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 스파이스 약 15온스를 밀수입하였다. 2011. 11.중순경 범행 피고인은 2011. 11.중순경 재차 미국 오리건주에 거주 중이던 D에게 스파이스를 보내달라고 요구하고, D은 이를 승낙한 다음 H까지 위와 같은 방법의 스파이스 밀수, 판매 범행에 가담시키기로 순차 공모하였다. 이에 D은 그 무렵 판시 제1의 라항 기재와 같이 스파이스 4온스를 주문하여 배송받은 후 H과 함께 동두천우체국으로 발송하였고, 피고인은 한국으로 입국한 D, H과 함께 2011. 11. 22.경 동두천우체국에서 위 스파이스가 은닉된 국제우편물을 수령한 다음 판매할 목적으로 그 중 약 2온스의 스파이스를 가지고 나머지 약 2온스를 H에게 나누어 주었으며, 2011. 11.말경 D에게 그 수익금 중 800달러를 주었다. 이로써 피고인은 D, H과 공모하여 스파이스 약 4온스를 밀수입하였다. 2011. 12.중순경 범행 피고인과 2011. 11.말경 위 I아파트 102동 201호에서 D은 웹사이트에 접속하여 이전보다 많은 양의 스파이스를 주문하고 자신의 직불카드로 결제하는 역할을, 피고인과 H은 소위 '판매책'으로서 국내로 밀반입된 스파이스를 주한미군이나 내국인에게 나누어 판매한 다음 그 판매수익금 중 스파이스 1온스 당 400달러에 해당하는 금액을 D에게 나누어주는 역할을 각각 담당하기로 공모하였다. 이에 피고인과 H은 2011. 12.초경 D에게 국내수령지를 동두천우체국으로, H을 수령인으로 지정하여 스파이스를 더 주문하라고 지시하였고, D은 판시 제1의 마항 기재와 같이 스파이스 21.6온스를 주문하여 2011. 12. 20.경 위 스파이스가 은닉된 우편물이 동두천우체국에 도달하였다. 이로써 피고인은 D, H과 공모하여 스파이스 약 21.6온스를 밀수입하였다. 2012. 1.초경 범행 피고인과 D, H은 위 21.6온스의 스파이스를 수사기관에 압수당하자, 다시 스파이스를 주문하되 제3의 미군을 우편물수령자로 이용하여 밀수범행을 계속하기로 공모하였다. 이에 D은 2012. 1.초경 판시 제1의 바항 기재와 같이 스파이스 약 20온스를 주문하여 O와 그의 처가 2012. 1. 16.경 동두천우체국에서 위 스파이스가 은닉된 우편물을 수령하였고, 피고인은 판매할 목적으로 그 중 1온스의 스파이스를 나누어 받았으며, 약 일주일 후 D에게 수익금 중 400달러를 나누어 주었다. 이로써 피고인은 D, H, O와 공모하여 스파이스 20온스를 밀수입하였다. 나. 판단 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것으로서 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 앞에서 든 각 증거에 의하면, D은 피고인에게 스파이스를 건네주어 판매하도록 하기 이전부터 이미 스파이스를 수입하여 피고인 외 다른 사람들에게 판매하여 온 사실, 피고인에게 스파이스를 판매하여 보라는 D의 권유에 따라 이 사건 각 범행이 처음 시작된 사실, 피고인은 스파이스를 팔다가 떨어지면 D에게 더 주문하여 달라고 부탁하였을 뿐 이 사건 각 스파이스를 어떤 웹사이트에서 주문하여 어떻게 결제하고 얼마에 구입하는지는 알지 못하는 사실, 스파이스 밀수 대금은 D의 직불카드를 사용하여 결제하였고, 피고인이 이를 부담한 적은 없는 사실, 피고인은 D에게 스파이스의 양을 지정하지 않고 많이 주문하여 달라고만 부탁하였고, D이 피고인에게 정확한 수량이나 가격을 이야기하지 않은 채 알아서 수량을 결정하여 주문한 사실, D은 피고인에게 판시 제1의 바항 기재와 같이 O의 처 앞으로 스파이스를 주문하여 수령한다는 것을 말하지 않은 채 스파이스를 추가 주문한다고만 이야기한 후 O로부터 스파이스를 받아 피고인에게 건네준 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 D의 스파이스 수입에 도움을 주었다고 판단될 뿐 더 나아가서 피고인이 D과 함께 D이 수입의 역할을, 피고인이 판매의 역할을 분담하기로 공모하여 스파이스의 수입을 계획하였다거나, 그 범행의 구체적 내용을 인식하고 행위의 일부를 분담하였다고 보기 어려워 피고인에게 스파이스 수입 범행에 대한 공동정범으로서의 책임을 인정하기에는 부족하다. 따라서 스파이스 수입으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대한 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 판시 기재와 같이 예비적 공소사실인 스파이스 매수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄(판시 제1의 가, 바항) 및 스파이스 수입 방조로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)방조죄(판시 제1의 나 내지 마항)를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 스파이스 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 점 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2012. 1. 26. 18:40경 I아파트 102동 201호에서 스파이스 약 0.11온스(약 3.3그램)를 판매 목적으로 소지하였다. 나. 판단 앞에서 든 각 증거에 의하면 피고인은 위 일시경 판시 제3항 기재와 같이 H이 J에게 스파이스를 판매하도록 알선하여 준 후 H이 싱크대에 보관 중이던 스파이스 0.11온스를 J에게 건네주기 위하여 꺼낸 사실이 인정되므로, 피고인이 직접 판매 목적으로 위 스파이스를 소지하고 있었던 것이라 보기는 어렵다. 따라서 스파이스 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대한 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 판시 기재와 같이 예비적 공소사실인 스파이스 판매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.