부산지방법원동부지원-2022고단778

범 죄 사 실 피고인은 2021. 7. 30. 17:30경 부산 해운대구 B아파트 C동, 3층 커뮤니티 시설 앞에서, 사실은 피해자 D이 피고인의 남편과 바람을 피운 사실이 없음에도, 그곳을 지나가는 불특정 다수의 사람들이 듣고 있는 가운데 피해자에게 ‘상간녀다, 만나는 남자마다 다 자고 다닌다, 상간녀 소송 변호사 사 놨다, 내 남편하고 잘해 봐서 사모님 소리 듣고 남편 빌딩에 학원 차리고 싶었느냐’라고 소리치는 등 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D, E, F에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 수사보고서(고소인 자료 제출), 수사보고서(피의자 남편 전화진술), 수사보고(고소인 전화수사), 수사보고(참고인 전화수사) [피고인 및 변호인은, 피고인이 이 사건 당시 적시한 사실이 허위 사실이 아니고 그 적시 당시 공연성도 없다는 취지로 주장하면서, 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 명예훼손죄로 기소된 사건에서, 적시된 사실이 허위라는 점은 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하고, 단지 적시된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립할 수 없다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정 행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장․증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 증명책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 증명할 수 있을 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 증명하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 적시로서의 책임을 져야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결 등 참조). 한편, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 있어 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하였는지 여부는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결 등 참조). 위 법리를 토대로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인의 주장에 의하더라도 피해자와 자신의 남편의 언동 내지 행동, 피해자와 피고인의 남편이 피고인 몰래 따로 만난 적이 있다는 사정 등을 기초로 한 자신의 추측을 바탕으로 피해자가 자신의 남편과 불륜관계에 있다거나 바람을 피웠다는 것이고 달리 위 사실이 객관적으로 진실임을 인정할 만한 자료는 찾아보기 어려운 점, 피해자와 피고인의 남편도 자신들이 불륜관계에 있다거나 바람을 피웠다고 인정한 적이 없는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 당시 적시한 사실은 허위의 사실임을 인정할 수 있고, 피고인은 위 사실이 허위일지도 모른다는 점을 인식하면서도 허위사실을 적시한 사실이 인정된다. 여기에 더하여 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 위 장소는 불특정·다수의 아파트 일반 주민들의 왕래가 잦은 곳으로 주민들이 산책하거나 운동하던 도중 피고인이 소리치는 내용을 충분히 들을 수 있는 점, 실제로도 이 사건 당시 위 장소에서 위 아파트 주민들이 산책하거나 운동하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 당시 피해자만 들을 수 있도록 속삭이거나 낮은 목소리로 말하지는 아니한 점 등을 종합하면, 위 장소는 명예훼손죄에서 말하는 ‘공연성’이 충분히 인정되는 장소이고 피고인은 다른 사람이 들을 수도 있다는 점을 인식하면서도 허위사실을 적시한 사실도 인정된다. 따라서 위 주장은 모두 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제307조 제2항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실 가. 협박 피고인은 위 일시, 장소에서 위와 같이 피해자 D이 자신의 남편과 바람을 피웠다고 생각하여 G에서 아나운서로 근무하고 있는 피해자에게 ‘가만히 안 있는다, 방송국가서 다 이야기한다, 잘못했다고 빌어라’라고 말하는 등 피해자에게 피해자가 근무하고 있는 회사에 피고인 남편과의 외도 사실을 알리겠다는 취지로 말하여 피해자를 협박하였다. 나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)(변경된 공소사실) 피고인은 2021. 8. 3. 17:10경 자신의 남편 및 그의 형 H, 피고인의 오빠 I 등 피고인의 친족 9명이 참여해 있는 카카오톡 단체 대화방에 피해자 D이 무릎을 꿇고 자신에게 사과를 하고 있는 모습을 촬영한 동영상 및 ‘피해자가 20대 때부터 상습적으로 유부남들과 불륜행위를 하였으며 상대방에게 성병을 전염시킨다.’는 등 피해자를 모함하는 취지로 지인 F과 대화하였던 카카오톡 대화내용 캡처사진 등을 전송하였다. 이로써 피고인은 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 판단 가. 협박의 점 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 말하고 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 하며(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2412 판결 등 참조), 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도546 판결 등 참조). 기록에 따르면, 이 사건 당시, 피해자는 피고인으로부터 피고인의 남편과의 불륜관계에 대한 녹음파일이 있다고 하면서 추궁을 당하고 있었는데, 피해자의 지인인 K이 그곳에 나타나 피고인에게 ‘당신이 재직하는 학교에 가서 그것을 틀자, 만약에 당신의 남편과 잔 것이 아니면 어떡할 것이냐.’는 등의 발언을 하였고, 이에 피고인이 ‘학교에 왜 가냐, 그렇다면 나도 피해자가 근무하고 있는 방송국에 가겠다.는 취지의 말을 하면서 이에 대항한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 공소사실 기재와 같이 이 사건 당시 피고인이 피해자에게 ‘가만히 안 있는다, 방송국가서 다 이야기한다.’는 취지로 말을 하였다거나 피고인이 먼저 피해자에게 피해자의 직장에 찾아 가겠다고 말을 하였다는 점에 대한 증거로는 피해자의 수사기관 진술 이외에도 E에 대한 경찰 진술조서, J, E 작성의 각 증인진술서, J, E에 대한 전화수사 관련 수사보고서가 있기는 하다. 그런데 피해자는 수사기관에서 피고인이 무릎을 꿇고 있는 자신에게 ‘가만히 안 있는다, 방송국가서 다 이야기한다.’는 취지로 말하였다고 진술하였지만 당시 무릎을 꿇고 있는 상황에서 녹음된 내용을 살펴보면 이와 같은 내용은 전혀 없다. 그리고 J, E은 피해자 운영 학원의 강사들이고 피해자가 무릎을 꿇기 이전부터 피고인이 위와 같은 취지의 말을 하였다고 진술하고 있는데 이는 녹취서의 기재 내용과 위와 같은 피해자의 진술 내용과도 배치되는 이상 그 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다. 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고인이 피해자가 근무하고 있는 방송국에 가겠다는 취지의 말만 가지고는 어떠한 구체적 해악의 고지가 있다고 보기 어렵고, 이 사건에 이르게 된 경위, 피고인과 피해자, K의 관계 등에 비추어 이는 피해자 측으로부터 먼저 피고인이 근무하고 있는 직장에 찾아오겠다는 말을 듣고 나서 피해자에 대하여 단순히 감정적으로 욕설을 하거나 일시적으로 분노를 표시한 것에 불과하다고 보인다. 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 협박행위 내지 협박의 의사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점 1) 관련 법리 가) 전파가능성 및 인식 등에 관한 증명 개별적으로 소수의 사람들에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시될 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다는 이른바 ‘전파가능성 이론’은 대법원 판례상 명예훼손죄의 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었고, 이러한 법리는 정보통신망법상 정보통신망을 이용한 명예훼손 등 특별법상 공연성 판단에도 동일하게 적용된다. 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결 등 참조). 나아가 대법원은 ‘특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고, 다만 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수 있다.’고 판시하여 전파될 가능성에 대한 증명의 정도로 단순히 ‘가능성’이 아닌 ‘개연성’을 요구하였다(대법원 1982. 3. 23. 선고 81도2491 판결, 대법원 1989. 7. 11. 선고 89도886 판결 등 참조). 또한 대법원은 ‘전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.’고 판시하여(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결 등 참조), 행위자의 고의를 인정함에 있어 신중할 필요가 있음을 강조하였다. 나) 구체적 판단 기준 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 제반 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부를 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결 등 참조). 발언 이후 실제 전파되었는지 여부는 전파가능성 유무를 판단하는 고려요소가 될 수 있으나, 발언 후 실제 전파 여부라는 우연한 사정은 공연성 인정 여부를 판단함에 있어 소극적 사정으로만 고려되어야 한다(대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결 등 참조). 따라서 전파가능성 법리에 따르더라도 위와 같은 객관적 기준에 따라 전파가능성을 판단할 수 있고, 행위자도 발언 당시 공연성 여부를 충분히 예견할 수 있으며, 상대방의 전파의사만으로 전파가능성을 판단하거나 실제 전파되었다는 결과를 가지고 책임을 묻는 것이 아니다. 특히 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있는 경우, 직무상 비밀유지의무 또는 이를 처리해야 할 공무원이나 이와 유사한 지위에 있는 경우에는 그러한 관계나 신분으로 인하여 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우로서 공연성이 부정된다(대법원 1978. 4. 25. 선고 78도473 판결, 대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결, 대법원 1984. 3. 27. 선고 84도86 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4800 판결 등 참조). 위와 같이 발언자와 상대방 및 피해자와 상대방이 특수한 관계에 있는 경우, 상대방이 직무상 특수한 지위 내지 신분을 가지고 있는 경우에는 그 상대방에 대한 사실적시 행위에 관하여 공연성을 인정하기 위해서는 그러한 관계나 신분에도 불구하고 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하여야 한다. 2) 이 사건에 관한 구체적 판단 기록에 나타난 다음의 각 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 기재 명예훼손 행위에 대하여 전파가능성이 있었다거나 피고인에게 전파가능성에 대한 인식 및 위험을 용인하려는 의사가 있었음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다. 피고인은 2021. 7. 24. 남편을 포함하여 남편의 큰형, 큰형수, 작은형수, 남동생과 자신의 오빠, 남동생, 여동생 2명을 구성원으로 하는 카카오톡 단체 대화방을 만들었다. 피고인이 위와 같이 위 단체 대화방에 피해자 D이 무릎을 꿇고 자신에게 사과를 하고 있는 모습을 촬영한 동영상 및 ‘피해자가 20대 때부터 상습적으로 유부남들과 불륜행위를 하였으며 상대방에게 성병을 전염시킨다.’는 등 피해자를 모함하는 취지로 지인 F과 대화하였던 카카오톡 대화내용 캡처사진 등을 전송한 경위는, 피고인이 자신의 남편과 피해자 사이의 불륜관계를 알리고 자신의 처지를 하소연하기 위해 가까운 친척들에게 그것이 드러나는 동영상과 카카오톡 대화내용 캡처사진을 보내게 된 것이다. 이와 같이 피고인은 남편과 남편의 형제 및 자신의 형제 등 가까운 사이의 친척만 구성원인 단체 대화방에 동영상 및 카카오톡 대화내용 캡처사진을 전송 하였는바, 위 행위는 특정 소수에 대한 것으로 그 자체로 공연성이 있다고 볼 수 없다. 위 동영상 및 카카오톡 대화내용 캡처사진을 수취한 상대방인 위 9명에게 전파가능성이 있다고 볼 특별한 사정이 있는지에 관하여 보건대, 피고인과 피해자, 발언의 상대방이 모두 사적으로 가까운 친족관계에 있는 점, 이 사건 사실 적시의 내용은 피고인의 남편과 다른 여자 사이의 불륜관계를 들추어내는 것으로 가문의 추문 내지 명예를 실추시킬 수 있어 위 상대방들의 명예감정과도 관련 있어 보이는 점 등을 보태어 보면, 위 상대방들이 위와 같이 가까운 친족관계임에도 불구하고 친족의 추문에 해당하는 사실을 불특정 또는 다수인에게 전파할 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 존재한다고 보이지 않고, 위 상대방들이 피고인의 발언내용을 다수에게 전파할 가능성이 있다는 고도의 개연성이 있다고 보기도 어렵다. 앞서 본 피고인과 피해자, 발언 상대방들의 특수한 친척관계, 피고인이 이 사건에 이르게 된 경위, 표현의 방법이나 정도 등에 비추어 보면, 피고인에게 전파가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 의사하려는 의사가 있었음이 엄격한 증명에 의하여 입증되었다고 볼 수도 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다.