서울중앙지방법원-2015고합854

범죄사실 피고인 A은 2013. 9. 2.부터 피해자 주식회사 G(이하 '피해자 회사'라 한다)의 모바일 상품팀 소속 과장으로서 휴대폰 구매·판매 업무에 종사하였고, 피고인 B은 피고인 A의 초등학교 친구로서 휴대폰 액세서리 판매업자다. 피고인 A은 주식투자 실패로 인하여 경제적으로 어려운 상황에서, 휴대폰 판매업체인 SK네트웍스 전산망과 피해자 회사의 전산시스템이 서로 연결되어 있지 않아 휴대폰 주문량을 피해자 회사의 전산에서 확인하기 어려울 뿐만 아니라, 피해자 회사 내에서 휴대폰 주문 및 결제시스템에 관하여 오로지 자신만이 알고 있는 것을 기화로, SK네트웍스의 기업거래 사이트인 'SK텔레프라자'의 상품주문 페이지에 아이폰5S 등 휴대폰을 주문하고도 피해자 회사 전산시스템에는 그 주문량을 누락시켜 피해자 회사에서 주문 사실을 알지 못하도록 한 후, 피고인 B에게 SK네트웍스의 물류센터에 가서 배송 직전의 휴대폰을 직접 받게 하거나, 피해자 회사의 물류센터나 개통센터에서 휴대폰을 받도록 하고, 피고인 B은 피고인 A의 지시대로 위와 같이 빼돌린 휴대폰을 외국인만을 상대로 판매하거나 외국에 수출하는 방식으로 이를 판매하기로 상호 공모하였다. 피고인 A은 2014. 1.경 서울 강남구 대치동에 있는 피해자 회사의 모바일 상품팀 사무실에서, 업무용 ID 및 비밀번호를 이용하여 위와 같은 방법으로 SK텔레프라자 상품 주문 페이지에 접속하여 피해자 회사 명의로 아이폰5S(16G) 200대 시가 합계 162,800,000원 상당을 주문하여 SK네트웍스 죽전 물류센터에서 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2014. 1. 21.경 피고인 B이 이를 받아 와 외국인에게 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2015. 7. 16.까지 총 14회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 회사를 위하여 SK네트웍스 죽전 물류센터, 피해자 회사 물류센터 및 개통센터에서 업무상 보관 중이던 휴대폰 총 2,667대 합계 23억 843만 5,800원 상당을 임의로 가지고 가, 위와 같이 판매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술, 피고인 B의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(문답형1회) 중 일부 진술기재 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. 각 고소장 1. 직접인수확인증, 출고전표(인수증) 1. 거래내역서, 거래내역조회서 1. 화상사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제33조 본문, 제30조(포괄하여) 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 본문 피고인 B의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자 회사 전산주문시스템의 문제점이나 A이 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 휴대전화기를 주문하여 횡령한다는 사실을 몰랐다. 오히려 피고인은 A이 휴대전화기를 합법적으로 유통한다고 믿었다. 설령 피고인에게 이 사건 휴대전화기가 정상적으로 유통되는 물건이 아닐 수 있다는 인식이 있었다고 하더라도, 이는 장물취득죄의 고의에 해당할 뿐이다. 나. A의 횡령행위는, A이 피해자 회사의 전산망을 사용하여 휴대전화기를 주문하면서 배송지를 기재하지 않고 단지 인수자를 피고인으로 기재한 순간이나, 배송지를 피해자 회사의 물류센터 또는 개통센터로 기재하고 물건이 배송된 이후 물류센터 또는 개통센터 담당자와 통화하여 해당 물건이 잘못 배송된 것이라고 하면서 '오배송' 처리를 한 순간, 이미 기수에 이르렀으므로, 기수 이후 피고인의 관여행위에 대하여는 횡령죄로 처벌할 수 없다. 2. 판단 가. 공동가공 의사의 존재 여부 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 A이 본래의 취지에 반하여 피해자 회사 소유의 휴대전화기를 자기의 소유인 것처럼 처분하려 한다는 사실을 알면서 자신도 판매수수료 명목의 이익을 얻고자 A과 공동의 의사로 이 사건 범행에 이른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 2008년경부터 이 사건 범행 당시인 2014년경까지 계속해서 통신사 대리점에서 근무하거나 휴대전화기 판매업 등에 종사하였고, A의 초등학교, 중학교 동창이다. 피고인은 A으로부터 이 사건 범행을 시작하기 전에 "회사에서 뒤로 나오는 물건이 있는데 처분이 가능하냐.", "국내에서 유통이 불가능한데 처분이 가능하냐."라는 질문을 받았다. 앞서 본 피고인의 경력에 비추어 보면, 피고인은 A의 위 질문을 통해 자신이 취급하게 될 물건들이 정상적인 방법으로 유통되는 물건이 아니라는 사정을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 피고인은 배송된 휴대전화기를 받기 위해 자신의 실명과 휴대전화번호를 남기기는 하였지만, SK네트웍스의 죽전 물류센터에서 물건을 받을 때는 "G에서 받으러 왔다."라고, 피해자 회사의 중부·북부 물류센터, 개통센터에서 받을 때는 "택배 회사 직원인데 물건을 받으러 왔다."라고 거짓말하였다. 또한, 다른 친구와 함께 물류센터에 가서 그 친구의 이름으로 서명하기도 하였다. 피고인은 위와 같이 받아온 휴대전화기를, 피해자 회사나 다른 대리점 등을 통하지 않고, 자신이 직접 상점을 임차(전전세)한 후 외국인들만을 상대로 판매하였고, 그 외국인들에게는 "국내에서는 개통할 수 없으니 당신 나라에 가서 사용하라."라고 하였다. 한편 이 사건 범행에 제공된 각 휴대전화기는 SK네트웍스가 피해자 회사에게 판매한 것으로 전산 입력되어 있어(각 휴대전화기 고유의 일련번호로 조회할 수 있다), 피해자 회사의 개통센터에서 처리해주어야만 국내에서 정상적으로 개통하여 사용할 수 있다. 따라서 피고인은 자신이 판매한 휴대전화기 구매자가 국내에서 개통하려 함으로써 피해자 회사에서 인식하지 못하고 있던 휴대전화기의 존재가 드러나는 것을 피하려 했던 것으로 보인다. A도 이 법정에서, 피고인에게 출고처가 피해자 회사로 잡혀 있어서 다른 곳에서 개통할 수 없으므로 모두 국외에서 판매해야 한다고 말했으며, 자세히 얘기하지 않아도 업계 관례상 국내에서 유통이 안된다고 하면 알아듣는다고 진술하였다. 피고인은 2014. 1.경부터 2015. 7.경까지 약 1년 6개월 동안 14회에 걸쳐 물류센터를 방문하여 휴대전화기를 받아왔고 이러한 방법으로 받아온 휴대전화기가 총 2,667대에 달한다(CCTV 영상을 보면, 한 번에 받아오는 휴대전화기 포장 상자의 부피가 상당히 큼을 알 수 있다). 피고인은 위와 같이 받아온 휴대전화기를 A으로부터 매수하여 판매한 것이 아니라, A을 대신하여 직접 물건을 받아온 다음 출고가의 60% 내외의 상당히 낮은 가격으로 판매하고 휴대전화기 1대당 1만 5,000원 ~ 2만 원의 판매수수료를 받았다[다만, 피고인이 판매수수료 정도의 이익만 가져간 것은, '판매대금 중 상당 부분을 회사 윗사람들에게 입금해 주어야 하기 때문에, 자신의 몫으로 남는 것이 얼마 되지 않는다'라는 A의 말을 믿었기 때문으로 보인다(증거기록 450, 468쪽)]. 피고인은 판매수수료를 제외한 나머지 합계 약 17억 원의 대금을 A에게 주었는데, 그중 1억 원 정도를 피해자 회사의 계좌가 아닌 A 명의의 증권계좌로 송금하였고, 나머지를 A의 집으로 찾아가 현금으로 건네주었다. 나. 횡령행위의 완성 전 가담 여부 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서, 일단 횡령을 한 이후에 비로소 제3자가 가담하여 그 재물을 처분하는 것에 대하여 횡령죄로 처벌할 수 없다. 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말한다고 할 것이고, 횡령죄에 있어서의 행위자는 이미 타인의 재물을 점유하고 있으므로 그 점유를 자기를 위한 점유로 변개하는 의사를 일으키면 곧 영득의 의사가 있었다고 할 수 있지만, 단순한 내심의 의사만으로는 횡령행위가 있었다고 할 수 없고, 그 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다고 볼 것이다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 등 참조). 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 물류센터에서 휴대전화기를 가지고 나올 때 불법영득의 의사가 외부에 객관적으로 드러나 횡령행위가 완성됐다고 볼 것인데, 피고인이 횡령행위의 완성행위를 직접 실행한 이상 횡령죄가 성립한다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 피해자 회사에서 SK텔레프라자 사이트의 상품주문페이지를 통해 휴대전화기를 주문하여 해당 상품이 SK네트웍스의 죽전 물류센터에서 피해자 회사의 각 물류센터(중부, 동부, 서부, 북부)로 배송되는 것은 정상적인 물건들이 거치는 일반적인 과정이다. 따라서 A이 SK텔레프라자 사이트에서 피해자 회사 명의로 주문한 행위 또는 그에 따라 휴대전화기가 위 각 물류센터로 배송되었다는 사정만으로 불법영득의사가 외부에 객관적으로 드러났다고 볼 수 없다. 또한, 피해자 회사의 물류센터에서는 위 죽전 물류센터로부터 배송되어 온 물건들을 피해자 회사의 전산시스템(HISIS)에 입력된 내용에 따라 피해자 회사의 각 지점으로 배송하게 된다. 그런데 A은 이 사건 범행 관련 휴대전화기들에 관한 주문내역을 피해자 회사의 전산시스템에 입력하지 않았다. 그리고 SK네트웍스의 죽전 물류센터에서 물건을 받을 때 인수자를 피고인으로 지정하거나 피해자 회사의 각 물류센터로 배송된 물건을 오배송 처리하였다. 그러나 그와 같은 단계에서는 A에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수는 있지만, 그것만으로는 단순한 내심의 의사에 불과하여 불법영득의사가 외부에 객관적으로 드러났다고 볼 수 없다. 결국 A의 위와 같은 행위에 더하여, 피고인이 A의 부탁에 따라 위 각 물류센터에 가서 자신을 피해자 회사 또는 택배회사의 직원이라고 하면서 휴대전화기를 직접 받아옴으로써 불법영득의사가 외부에 객관적으로 드러나 횡령행위가 완성된다고 보아야 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A 징역 3년 ~ 30년 나. 피고인 B 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 (기본영역) [최종 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년 (법률상 처단형의 하한을 고려) 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 (기본영역) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인은 피해자 회사의 휴대전화기 구매 업무를 담당하면서 알게 된 주문 관련 전산시스템의 허점을 이용하여, 입사한 지 불과 3~4개월 지났을 무렵부터 약 1년 6개월 동안 총 2,667대의 휴대전화기를 횡령하였다. 피고인이 횡령한 휴대전화기의 시가 합계액이 약 23억 원에 이르는 등 피해액수가 매우 크고, 피고인은 친구인 공동피고인 B을 통해 이를 외국인들에게 판매한 이익의 대부분을 차지하였다. 피고인은 횡령한 휴대전화기 판매대금을 옵션 등 파생상품에 대한 투자자금으로 사용하였다가 손해를 보고도 그 손해를 만회하고자 계속하여 범행을 이어갔다. 피해자 회사의 직원에 의해 이 사건 범행이 드러나지 않았다면 피해 규모는 지금보다 더 커졌을 것으로 보인다. 이 사건 범행으로 인한 피해가 아직까지 대부분 회복되지 않았고 피해자 회사는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 위와 같은 사정을 고려하면 피고인의 불법의 정도나 책임이 매우 무겁다. 다만 피고인은 자신의 범행을 모두 자백하고 잘못을 뉘우치고 있다. 또 피고인은 이 사건 범행이 발각된 이후 피해자 회사에 8천여만 원을 변제하기도 하였다. 피고인에게는 벌금형을 한 차례 선고받은 것 이외에 별다른 전과가 없다. 나. 피고인 B 피고인은 피고인 A의 부탁을 받고 A을 대신하여 직접 물류센터를 방문하여 휴대전화기를 받아왔을 뿐만 아니라 이를 외국인을 상대로 판매하여 그 대금을 A에게 전달하는 등 이 사건 범행의 주요 부분인 '처분행위'를 담당하였다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행은 1년 6개월이라는 비교적 장기간 동안 이루어졌고, 그 피해액도 매우 크다. 그런데도 피고인은 줄곧 자신의 범행을 부인하고 있을 뿐, 피해 회복을 위한 노력이 없다. 위와 같은 사정을 고려하면 피고인의 책임 또한 가볍지 않다. 다만, 이 사건 범행은 A이 계획하고 주도한 것으로, 피고인은 A의 제의를 받아 그 지시에 따라 물류센터를 방문하여 휴대전화기를 받아온 것이어서 가담정도가 상대적으로 크지 않다. 실제 피고인이 얻은 이익은 합계 4,000만 원 ~ 5,000만 원 정도로 통상적인 판매수수료에 따른 것일 뿐 아니라 공범인 A이 얻은 이익에 비해 훨씬 적다. 피고인은 피해자를 위해 자신이 얻은 이익 4,000만 원을 공탁하였다. 피고인 역시 몇 차례의 벌금형 전과가 있을 뿐 징역형 이상의 전과는 없다. 다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 피고인들에 대하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인 B에 대하여는 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 그 형의 집행을 유예한다.