인천지방법원-2018고단6893

범죄사실 1. 피고인 A의 G문화원 사건 피고인은 2014. 7. 1.부터 2018. 6. 30.까지 인천G구청장으로 재직한 사람이다. G문화원은 2004. 8. 20. 지방문화원진흥법에 따라 지역문화의 계발·연구·조사 및 문화진흥을 목적으로 설립된 비영리법인으로 인천광역시와 인천 G구로부터 운영자금의 일부를 보조금으로 지원받고 있으며, 2014. 12. 17.부터 인천 H에 있는 인천 G구의 행정재산인 F아트홀 지하1층 226m²(사무실 76m², 원장실 40m², 풍물단연습실 110m²)에 대한 무상사용허가를 받아 사용하였다. 가. 직권남용권리행사방해 1) G문화원에 대한 보조금 지급 중지 피고인은 2015. 7. 8. 실시되는 제4대 G문화원장 선거에서 제3대 G문화원장인 I가 아니라 자신이 추천하는 후보를 당선시키려 하였으나, 2015. 6. 3. 경 인천 J에 있는 G구청 구청장실에서 문화체육과장 K로부터 제4대 G문화원장 선거에 I가 출마하기로 한 이상 피고인이 G문화원 정관에 따라 후보자를 추천하더라도 당선 가능성이 없다는 보고를 받았다. 이에 피고인은 I를 제4대 G문화원장 선거에 입후보하지 못하도록 하고 I가 제4대 G문화원 원장에 당선되더라도 원장직에서 사퇴하도록 압력을 넣기 위해 K을 통해 담당공무원 L에게 이미 G구청 예산으로 확정되어 있는 보조금인 G문화원 하반기 운영비 4,950,000원의 지급을 중단하도록 지시하였고, 2015. 7. 31. 문화체육과장을 K에서 M으로 교체한 뒤 M을 통해 L으로 하여금 2015. 8. 13. 경 보조금 지급을 중단한다는 내용의 G문화원 보조금 지원 중지 통보 공문을 작성하여 G문화원에 발송하게 하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 L으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) G문화원 원장실 폐쇄 피고인은 2015. 8. 중순경 위 G구청 구청장실에서 2015. 7. 8. 제4대 G문화원장으로 당선된 I가 원장직에서 사퇴하도록 압력을 넣기 위해 문화체육과장 M을 통해 담당공무원 L에게 G문화원이 G구청으로부터 무상사용 허가를 받아 사용 중인 원장실 40m²를 폐쇄하도록 지시하여, L으로 하여금 2015. 8. 20. 경 원장실을 폐쇄한다는 내용의 공유재산 사용허가 시설 축소 사용 협조 공문을 작성하여 G문화원에 발송하게 하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 L으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 3) G문화원 신청 보조금의 예산 편성 배제 인천 G구 지방보조금 관리 조례에 의하면 구청장은 보조금신청이 접수되면 서류심사와 의견청취 등을 통해 보조금 지원의 필요성, 타당성 등을 검토한 의견서를 첨부하여 지방보조금심의위원회에서 이를 심의토록 한 후 지방보조금심의위원회가 작성한 심의결과서를 바탕으로 보조금 지원 여부를 결정하여야 한다. 가) 2016년 추경예산 피고인은 2016. 8. 말경 위 G구청 구청장실에서 문화체육과장 N로부터 G문화원이 2016. 8. 8. 신청한 2016년 추경신청 보조금 17,964,960원에 대하여 보고를 받자 2)항 기재와 같은 이유로 N에게 G문화원이 신청한 보조금을 추경예산에 반영하지 못하도록 지시하여, N는 G문화원이 신청한 추경신청 보조금을 추경예산 편성에서 배제하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 N로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나) 2017년 본예산 피고인은 2016. 9. 말경 위 G구청 구청장실에서 문화체육과장 N로부터 G문화원이 2016. 9. 23. 신청한 2017년 신청 보조금 124,768,000원에 대하여 보고를 받자 2)항 기재와 같은 이유로 N에게 G문화원이 신청한 보조금을 예산에 반영하지 못하도록 지시하여, N는 G문화원이 신청한 보조금을 예산 편성에서 배제하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 N로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 다) 2017년 1차 추경예산 피고인은 2017. 3. 말경 위 G구청 구청장실에서 문화체육과장 N로부터 G문화원이 2017. 3. 28. 신청한 2017년 추경신청 보조금 73,826,770원에 대하여 보고를 받자 2)항 기재와 같은 이유로 N에게 G문화원이 신청한 보조금을 예산에 반영하지 못하도록 지시하여, N는 G문화원이 신청한 보조금을 추경예산 편성에서 배제하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 N로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 라) 2017년 2차 추경예산 피고인은 2017. 6. 초순경 위 G구청 구청장실에서 문화체육과장 N로부터 G문화원이 2017. 5. 29. 신청한 2017년 2차 추경신청 보조금 59,626,310원에 대하여 보고를 받자, 제4대 G문화원장 I가 2017. 4. 28. 자로 사퇴하여 2017. 6. 14. 실시되는 제5대 G문화원장 선거에서 I 측 후보인 O을 후보에서 사퇴시키고 피고인이 추천한 P 후보를 당선시키기 위해 N에게 G문화원이 신청한 보조금을 예산에 반영하지 못하도록 지시하여, N는 G문화원이 신청한 보조금을 추경예산 편성에서 배제하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 N로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 마) 2018년 본예산 피고인은 2017. 9. 말경 위 G구청 구청장실에서 문화체육과장 N로부터 G문화원이 2017. 9. 25. 신청한 2018년 신청 보조금 106,462,000원에 대하여 보고를 받자, 2017. 6. 14. 자로 제5대 G문화원장으로 당선된 O을 원장직에서 사퇴시키기 위해 N에게 G문화원이 신청한 보조금을 예산에 반영하지 못하도록 지시하여, N는 G문화원이 신청한 보조금을 예산 편성에서 배제하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 N로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 업무상배임 피고인은 인천G구청장으로서 행정재산인 F아트홀을 관계 법령에 따라 관리해야 할 업무상 임무가 있었다. 1) 2014. 12. 17. 경 업무상배임 피고인은 Q 단체가 2014. 12. 17. 부터 2016. 12. 16. 까지 위 F아트홀 지하1층 사무실 52. 5m²를 무상으로 사용할 법령상 근거가 없음에도 업무상 임무에 위배하여 Q단체가 위 기간 동안 무상으로 사용하게 하여 Q단체에게 액수 미상의 임대료 상당 재산상의 이익을 취득하게 하고 인천 G구에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2) 2016. 12. 17. 경 업무상배임 피고인은 Q단체가 2016. 12. 17. 부터 2017. 12. 16. 까지 위 F아트홀 지하1층 52. 5m² 사무실을 무상으로 사용할 법령상 근거가 없음에도 업무상 임무에 위배하여 Q단체가 위 기간 동안 무상으로 사용하게 하여 Q 단체에게 액수 미상의 임대료 상당 재산상의 이익을 취득하게 하고 인천 G구에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. V 임시어시장 사건 피고인 A은 2014. 7. 1. 부터 2018. 6. 30. 까지 인천G구청장으로 재직한 사람이고, 피고인 B는 'R단체(회원 73명)'의 회장이며, 피고인 C은 'S조합(회원 108명)'의 조합장이고, 피고인 D는 'T단체(회원 22명)'의 회장이며, 피고인 E는 'U단체(회원 63명)'의 회장이다. 가. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E의 공동범행 피고인들은 2017. 3. 18. 인천 V 어시장에서 발생한 화재로 인하여 위 어시장이 전소되자 위 어시장의 현대화사업을 추진하게 되었고, 현대화사업을 추진하는 기간 동안 인천 W에 있는 도시공원이자 도시·군계획시설인 X공원 중 Y공원에 위 어시장의 상인들이 영업할 수 있는 임시어시장을 설치하려 하였으나 2017. 9. 14. 인근에 있는 Z아파트 주민들의 반대로 무산되었다. 이에 피고인들은 2017. 9. 19. 오후경 인천 J에 있는 G구청 구청장실에서 2017. 9. 22.부터 2017. 9. 24.까지 위 X공원에서 열리는 AA가 끝나면 2017. 9. 25. 위 X공원 내 AB광장에 임시어시장을 설치하기로 모의하였다. 그러나 AB광장은 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제2조 제3호에 따른 도시공원에 해당하여 위 광장에 공원시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하려면 위 법률 제24조 제1항에 따라 관할관청의 점용허가를 받아야 하는바, 임시어시장은 위 법률 제24조 제3항 및 같은 법 시행령 제22조에서 규정하고 있는 점용허가 대상이 아니므로 위 광장에 설치할 수 없는 시설이었다. 1) 도시공원및녹지등에관한법률위반 도시공원에서 공원시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하는 행위를 하려는 자는 관할관청의 점용허가를 받아야 한다. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E는 2017. 9. 25.경부터 2017. 9. 26.경까지 위 AB광장에서 위와 같은 공모에 따라 임시어시장을 설치하기 위해 관할관청의 점용허가를 받지 아니하고 약 3,200m²의 면적에 몽골텐트 150동을 설치하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관할관청의 점용허가를 받지 아니하고 건축물을 설치하였다. 2) 건축법위반 도시·군계획시설에서 가설건축물을 건축하려는 자는 관할관청의 허가를 받아야 한다. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E는 제2의 가. 1)항 기재 일시, 장소에서 위와 같은 공모에 따라 위와 같이 가설건축물인 몽골텐트 150동을 건축하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 가설건축물을 건축하였다. 3) 재물손괴 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E는 제2의 가. 1)항 기재 일시, 장소에서 위와 같은 공모에 따라 임시어시장을 설치하면서 피해자 인천 G구 소유인 AB광장의 바닥 블록을 복구비 156,750,000원 상당이 들도록 파헤쳐 손괴하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 손괴하였다. 나. 피고인 A의 직권남용권리행사방해 1) 임시어시장에 대한 상수도 지원 지시 피고인은 2017. 9. 25. 오전경 위 G구청 구청장실에서 임시어시장에 상수도를 지원하기 위해 도시관리과장 AD에게 임시어시장 인근에 있는 인천 AE 소재 해수공급사업소의 상수도 배관 구경을 15mm에서 50mm로 확대하는 확관 신청을 AF 수도사업소에 하도록 지시하였으나 AD은 위법한 임시어시장에 대한 지원은 불가하다며 이를 거부하였다. 피고인은 2017. 9. 27. 오후경 전화로 AD에게 확관 신청을 다시 지시하였으나 AD이 거부하자 "구청장의 특별 지시사항이다, 문제가 발생하면 모두 내가 책임질 테니 오늘 당장 신청하라"고 지시하여 AD으로 하여금 같은 날 위 해수공급사업소의 상수도 배관 구경을 위와 같이 확대하는 내용의 급수공사 신청 공문을 작성하여 AF 수도사업소에 발송하게 하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 AD으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 임시어시장에 대한 전기 지원 지시 피고인은 2017. 9. 27. 오후경 임시어시장에 전기를 지원하기 위해 AG을 통해 G구청 건설과 사무실에서 건설과장 AH에게 AB광장에 대한 전기공급 신청을 지시하였고, 2017. 9. 28. 오전경 AG은 위 건설과 사무실로 찾아가 AH에게 전기공급 신청을 재촉하였다. 이에 AH은 2017. 9. 28. 오전경 AB광장에 전기공급을 신청하는 내용의 전기공급 신청 관련 업무 협의 공문을 작성하여 한국전력공사 AI지사에 발송하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 AH으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 3) 지시불이행 공무원들에 대한 전보조치 피고인은 2017. 10. 19. 오전경 위 G구청 구청장실에서 G구청 공원녹지과 공원관리팀 팀장 AJ와 팀원 AK이 AB광장 내 음수대 개방, 조명탑 이전 등 임시어시장 지원 지시에 따르지 않았다는 이유로 총무과장 AL에게 AJ와 AK을 전보조치하라고 지시하여, AL로 하여금 2017. 10. 23.경 AJ를 AM 행복복지센터로, AK을 AN지원사업소로 각각 전보조치하게 하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 AL로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 판시 제1의 점 1. 증인 L의 법정진술 1. O, AO, N, AP, I, L, AQ, K, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(녹취기록 확인, 지원 관련 법령, 보조금신청 처리규정, 사무실 임대기록 확인, 보조금 내역 확인, 보조금 신청기록, Q단체 관련, 재산 분류 확인, 고소인 O 면담보고, 문화체육과장 AR 전화 진술 청취, F아트홀 설치 및 운영 조례 첨부) 1. 증1-1호 F아트홀 사용허가 신청, 증1-2호 공유재산 무상사용허가 통보, 증1-3호 공유재산 사용허가 시설축소 사용 협조 1. F아트홀 활성화를 위한 내부공간 효율적 운영계획 1. 공유재산 사용허가 연장 재계약 추진 협조, 공유재산 무상사용 허가서(Q단체), 공유재산 무상사용허가 통보(Q단체) 1. F아트홀 위수탁 계약서 1. 증3호 G구청 보조금 지원내역, 2016년 추경신청내역, 2017년 G문화원 2차 추경신청예산(안), 2017년 예산 편성 요청의 건, 2017년도 세출예산서(G문화원), G문화원 예산지원 현황, G문화원 연도별 보조금 신청 내역, G문화원 보조금 지원중지 통보, 보조금 신청 및 지급기록 1. 각 G문화원 제4대 원장 및 부원장 선출 관련, G문화원 제5대 원장 선출 관련, G문화원 제5대 원장 선출 관련 입후보 대상자 추천의 건, G문화원 제5대 선임결과 안내, G문화원 2017년 5대 원장 선출을 위한 임시총회 결과 안내, G문화원 제5대 원장 선출 관련 입후보 대상자 추천 1. 업무보고, 각 수사협조의뢰 자료회신 1. 인천광역시 G구 문화원 지원 및 육성에 관한 조례, 인천광역시 G구 지방보조금 관리 조례, 인천광역시 G구 재정운영 조례, G구 문화예술 진흥에 관한 조례, G구 공유재산 관리 조례 1. G문화원 정관, Q단체 정관 1. 각 녹취록 1. F아트홀 사진 판시 제2의 점 1. 피고인 B, C, D, E의 각 법정진술 1. 피고인 B, C, D, E에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B, D에 대한 검찰 피의자신문조서 중 AG의 진술기재 1. AS에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AK, AT, AU, AV, AD, AH, AW, AX, AL, AY, AJ, AZ에 대한 각 경찰 진술조서 1. BA에 대한 일부 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(공원녹지과 후임자 전화 진술, 재물손괴 견적서 등 첨부 및 원상회복 확인) 1. 각 출장복명서 1. AK, AS 작성의 각 경위서 1. BB해수사업소 전기공급 관련 검토 문서, 전기공급 신청 관련 업무 협의, X공원 무단점유에 따른 상수도, 전기 등 시설 설치 불가 협조 요청, 해수공급시설 부지 내 상수도 급수관 구경확대 공사 신청, 급수공사 신청 1. 견적서, 민간건설공사 표준도급계약, 발전기 판매계약서 1. 업무수첩 사본 7매, 업무일지 사본 1. 2017년 제20회 G구 인사위원회 심의결과 통보, 2016년도 인사운영 기본계획 1. 감사실 감사사항 메모 1. X공원 광장 내 천막 설치 보고 등 1. 등기사항 전부증명서, 토지이용규제확인서 1. 관원 질의 회신(임시 어시장 설치 등 도시공원의 점용허가 및 금지행위에 관한 질의) (피고인 A에 한하여) 1. 각 현장사진 1. 인천 GIS 행정포털 자료 1, 2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. F아트홀 무상 사용허가로 인한 업무상배임의 점에 대하여 가. 주장의 요지 '인천광역시 G구 F아트홀 설치 및 운영 조례' 제9조에서는 F아트홀 시설의 사용허가를 받은 자에 대하여 사용료 전액을 감면할 수 있도록 규정하고 있고 위 시설에는 Q단체가 사용한 사무실도 포함되므로 무상 사용허가의 법률적 근거가 있다. 나. 판단 1) 먼저 공유재산 및 물품 관리법(이하 '공유재산법'이라 한다) 제2조의2에서는 '공유재산 및 물품의 관리·처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다. '고 정하고, 제20조 제1항은 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다고 규정하면서 제24조 제1항 각 호 및 같은 법 시행령 제17조 제5항각 호에서 사용료를 면제할 수 있는 경우에 대해 열거하고 있으나, 이 사건과 같이 Q단체에 행정재산인 F아트홀 사무실을 무상 사용허가하는 경우에 대해 적용될 만한 사용료 감면 규정을 찾기 어렵다. 따라서 다른 법령에 무상 사용허가의 근거가 없는 이상 행정재산인 F아트홀을 무상으로 사용허가하는 것은 공유재산법을 위반한 것이다. 2) 이 법원에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 주장하는 '인천광역시 G구 F아트홀 설치 및 운영 조례'(이하 'F아트홀 운영 조례'라고만 한다)의 규정이 Q단체에 대한 사무실 무상 사용허가의 법률적 근거가 된다고 보기 어렵다. 가) 공연법 제8조 및 F아트홀 운영 조례과 그 시행규칙(이하 'F아트홀 운영 시행규칙'이라 한다)은 별지 기재와 같다. 나) 공연법 제8조 제2항, 제3항에 의하면, 인천 G구로서는 F아트홀의 공연장이나 공연연습장을 개인이나 단체에 위탁하여 운영하는 경우 공유재산법에도 불구하고 원활한 운영에 필요한 재산 및 시설을 무상으로 사용·수익하게 할 수 있다. 그러나 Q단체는 F아트홀의 지하 1층 사무실을 무상 사용한 예술단체에 불과하고 공연장이나 공연연습장의 위탁운영자가 아니므로 위 법률에 따라 무상 사용수익을 허가받을 지위에 있다고 할 수 없다. 다) F아트홀 운영 조례 제6조에서는 사용자에게 대관하거나 사용하게 할 수 있는 시설, 설비 및 부품을 기본시설, 부속시설, 부대설비로 분류하여 규정하고 있고, 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 Q단체에 무상으로 사용허가한 지하 1층 사무실은 그 중 부속시설에 해당하는 회의실과 구조상 별다른 차이가 없는 것으로 보인다. 그러나 F아트홀 운영 조례 제9조의 사용료 부과 및 감면은 같은 조례 제7조에 따라 시설 등의 사용허가를 받은 자에 대해 적용되는 것이고, 제7조 제4항에 따라 필요한 사항을 정하도록 위임받은 F아트홀 운영 시행규칙 제9조에서는 연 2회 일괄적으로 신청을 받아 실시하는 정기대관과 그 일정에 공백이 생길 경우 신청을 받는 수시대관에 대해, 제10조에서는 회관 자체의 공연·전시에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 이루어지는 공연·전시 및 행사에 대한 사용허가에 대해 규정하고 있을 뿐, 이 사건과 같이 특정 사무실에 대해 2년의 기간을 정하여 임대하는 경우를 정하고 있지 않다. 나아가 F아트홀 운영 조례 제9조 제1항의 별표 1에서는 기본시설인 대공연장, 소공연장, 전시실에 대해 사용시간을 구분하여 사용료를 규정하고, 부속시설인 스튜디오, 연습실, 야외공연장, 문화교실, 회의실에 대하여는 사용허가의 대상인 시설들을 특정하여 1회(오전, 오후, 야간 중 하나를 말한다) 사용료를 정하고 있는데, Q단체가 사용한 사무실은 당초 '동아리방'으로 이용되었던 곳으로 사용료를 정하여 사용허가하였던 공간도 아니었다. 이러한 규정들을 종합하여 보면, F아트홀 운영 조례 제9조는 같은 조례 제6조 각 호에 특정된 시설 등에 대하여 공연·전시, 행사를 목적으로 하는 대관 및 사용에 적용되는 것이지, 그 대관·사용의 대상이 아닌 사무실에 대한 장기 임대에 관하여 사용료나 감면기준을 정하는 규정은 아니라 할 것이다. 3) 다만 직권으로 살피건대, 이 부분 공소사실에는 피고인이 업무상 임무에 위배하여 Q단체에게 월 80만 원을 기준으로 산정한 임대료 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 G구에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다고 기재되어 있으나, 이는 Q단체가 사용한 사무실을 공연장으로 사용할 경우 일 35,000원에서 50,000원 가량의 임대료를 받을 수 있으므로 월 80만 원 상당의 임대비가 발생한다는 취지의 문화체육국장 N의 경찰 제2회 진술에 기초한 것으로 보이는바, 위와 같은 진술만으로는 공연장이 아닌 다른 용도로 대여한 위 사무실의 임대료 액수를 산정하기 곤란하고, F아트홀 운영조례 제9조 제1항의 별표 1을 살펴보더라도 사무실 용도의 사용허가에 대한 임대료 액수를 산정할 수 있는 기준을 찾기 어려우며, 위 사무실을 유상으로 대여한 바 없고 그에 대한 요금책정표도 없다는 것이므로 검사가 제출한 증거들만으로는 그 임대료 상당의 액수를 산정할 수 없다. 따라서 판시 업무상배임죄에 있어서 이득액 및 손해액에 해당하는 임대료는 액수미상으로 직권으로 정정하여 인정한다. 2. V 임시어시장 사건 관련 가. 주장의 요지 피고인은 임시어시장 설치와 관련하여 V어시장 상인들인 다른 공동피고인들과 공모하지 않았고 설령 공모관계가 인정된다 하더라도 V어시장 현대화사업을 완수하기 위하여 AB광장에 임시어시장이 개설되는 것은 불가피한 상황이었으므로 피고인의 행위는 정당행위에 해당하며, 불법적인 임시어시장이기는 하나 상인들의 생계대책을 마련하고 어시장 현대화사업의 완수를 위해 상수도 및 전기 지원 지시를 한 것이고 다수의 시민들을 위한 음수대 개방 및 공원등 점등 지시를 거부하여 부득이 해당 공무원들에 대한 전보조치를 하였던 것이므로 직권 남용행위에 해당하지 않는다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) V어시장의 'R단체', 'S조합', 'U단체', 'T단체' 소속 상인들은 X공원의 AA가 끝난 2017. 9. 25. 07:30경 위 축제의 소관부서인 인천G구청 문화체육과 공무원들에게 전화하여 축제에 사용된 텐트를 치워달라고 요구하며 AB광장에 몽골텐트를 설치하였고, 같은 날 08:30경 현장에 방문한 공원녹지과 공원관리팀장 AJ, 주무관 AK 등이 이를 제지하였으나 C, D 등은 AG과 이야기가 되었다고 하면서 제지에 응하지 않았다. 2) 피고인은 2017. 9. 25.부터 도시관리과장 AD에게 위 AB광장에 설치되는 임시어시장에 상수도를 공급하기 위해 배관 구경의 확대공사를 신청하도록 지시하고, 2017. 9. 27. AG으로 하여금 건설과장 BC에게 임시어시장을 위한 변압기 전력 증설을 신청하도록 지시하였으며, 2017. 9. 29. 전기공급을 위해 도시관리과장에게 BG 해수사업소에 공급되는 전기를 분리(이른바 '모자 분리')하는 방안으로 전기공급을 신청하고 해수를 공급하라고 하거나 공원녹지과장 AS에게 위 전기공급을 위한 조명탑 이전을 지시하였다. 3) G구청 공원녹지과에서는 2017. 9. 25. AB광장에 설치된 음수대의 급수를 차단하고 2017. 9. 28. 수도사업소와 한국전력공사에 불법 영업행위를 위한 상수도 및 전기시설의 신청이 있더라도 응하지 않을 것을 요청하는 협조 공문을 발송한 다음 2017. 9. 29. 이 사건으로 공동피고인들을 고발하였으며, 누군가 음수대를 열어 사용하였음을 발견하자 2017. 10. 10. 및 2017. 10. 13. 반복하여 단수 조치를 하였고, 2017. 10. 18. 공동피고인들을 비롯한 AB광장 점거 상인들에 대해 행정대집행 계고를 하였다. 그런데 피고인은 2017. 10. 8. 경 공원녹지과장 AS에게 전화하여 음수대 개방을 요구하는 등 지속적으로 공원녹지과장이나 공원관리팀장에게 음수대 개방과 조명탑 이전을 지시하였음에도 임시어시장 상인들을 도와주는 결과가 된다는 이유로 그 지시가 이행되지 않자, 총무과장 AL에게 지시하여 공원관리팀 소속 AJ, AK을 2017. 10. 23. 자로 전보조치하는 한편 2017. 10. 23. 감사실장 BA으로 하여금 공원녹지과에서 임시어시장 뒤편 음수대 단수 조치 등과 관련하여 AS, AJ, AK에 대한 특정감사를 지시하였다. 4) BG 본부장인 AX은 2017. 9. 초순경 피고인으로부터 Y공원은 주민들의 반대로 임시어시장을 만들 수 없어 조금 떨어진 곳에 임시어시장을 만들 것이니 해수를 공급할 준비를 하라는 지시를 받았고, 그 무렵 AG으로부터 AA가 끝나면 AB광장에 임시어 시장이 들어올 것이니 바로 해수를 공급할 수 있도록 준비해달라는 연락을 받았다. AX은 상인들이 AB광장을 점거하여 임시어시장을 개설하고 며칠이 지나 해수사업소 직원들에게 '구청장과 얘기가 다 되어 있는데 왜 해수를 주지 않느냐'고 강하게 항의하였다는 이야기를 듣고 추석 연휴 기간에 급히 임시어시장에 해수를 공급할 관로를 설치하였다. 5) AG은 피고인이 2017. 9. 14. G구의회에서 주민들과의 협의 없이는 망공원에 임시어시장을 개설하지 않겠다고 입장을 표명한 후 피고인으로부터 AB광장에 임시어시장 개설하는 방안에 대한 검토 지시를 받았고, 피고인이 2017. 9. 19. G구청장실에서 AA 이후 AB광장에서 임시어시장을 개설하기로 결정할 당시 피고인에게 설치 장소에 대한 윤곽을 그린 도면을 주자 피고인이 직접 위 도면에 자를 이용하여 몽골텐트를 설치할 장소를 그려 넣었으며, 비밀로 하라는 피고인의 지시에 따라 다른 사람들에게는 말하지 않았지만 직접 관련된 부서인 BG 본부장인 AX과 건설과장 AH에게는 미리 이야기해주었다고 진술한다. 6) 공동피고인들인 B, C, D, E는 최초 경찰 조사에서 피고인이나 AG의 동의를 받지 않고 임의로 몽골텐트를 설치하였다고 진술하였다. 그러나 그 이후 이루어진 경찰 및 검찰 조사에서 위 공동피고인들은 모두 2017. 9. 19. 경 G구청장실에서 AB광장에 임시어시장을 개설하겠다고 하니 피고인이 고개를 끄덕이며 "이왕 들어올 거면 축제가 끝나고 철수할 때 들어오면 반대할 겨를이 없지 않겠느냐"고 말하고 AG으로 하여금 해수·전기·상수도 지원에 대해 설명하였다며 위 경찰 진술을 번복하였다. 다. AB광장에 임시어시장을 설치하기로 공모하였는지에 대하여 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 그리고 이때 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위하여 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞에서 인정한 사실들과 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 'R단체', 'S조합', 'U단체', 'T단체'의 대표들인 공동피고인들과 V어시장 현대화사업 공사기간 동안 임시어시장을 개설할 장소에 대해 지속적으로 논의하고 있었고, 공동피고인들은 기존의 V어시장과 인접한 장소를 희망하고 있었으며, X공원의 데크 부분 등 기존에 논의되었던 다른 장소에서는 인근 주민들의 반대와 안전성 등의 문제로 임시어시장이 개설되기 어려운 상태에 있었던 점, 공동피고인들은 이러한 상황에서 2017. 9. 19. 경 피고인을 면담하며 피고인으로부터 여러 후보지 가운데 AB광장을 제외한 다른 장소에서는 임시어시장 개설이 어렵다는 이야기를 듣자 AB광장에 임시어시장을 개설하겠다고 하였는데 그 자리에서 피고인이 고개를 끄덕이는 방법으로 이를 승낙하였다고 분명하게 진술하였던 점(B는 피고인에 대한 증인신문절차에서 그 진술을 번복하였으나 위 검찰 진술이나 이 사건 범행 경위 등에 비추어 해당 법정진술은 믿지 아니한다), 공동피고인들은 AB광장을 불법점거하는 것이었음에도 AA가 끝난 2017. 9. 25. 07:30경 오히려 인천G구청에 전화하여 축제에 사용된 텐트를 치워달라고 요구하며 몽골텐트를 설치하였고, 소관부서인 인천G구청 문화체육과 소속 공무원들은 이에 협조하였던 것으로 보이는데, 만일 피고인의 동의가 없었더라면 그와 같은 방법으로 AB광장의 점거가 이루어질 것을 상정하기 어렵고, 공동피고인들 또한 만일 피고인이 동의하지 않았다면 AB광장에 임시어시장을 설치하지 않았을 것이라고 진술하는 점, 피고인은 AB광장에 몽골텐트가 설치된 당일인 2017. 9. 25. 부터 각 부서장들에게 공동피고인들의 불법 점거에 의한 임시어시장 지원방안을 마련하도록 지시하였던 점, 상인들이 AB광장에 임시어시장을 개설하는 과정에서 바닥 블록이 파헤쳐져 손괴될 것임은 충분히 예상할 수 있는 사정으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 공동피고인들인 B, C, D, E가 허가 없이 도시공원인 AB광장에 몽골텐트를 설치하고 바닥 블록을 파헤쳐 손괴함에 있어 피고인과 사전에 공모하였다 할 것이고, 전체 범행에서 피고인의 지위와 역할, 구체적인 방법 및 진행 과정 등을 종합하여 보면 피고인에게 범행의 완성에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정된다. 라. 직권 남용행위에 해당하는지 1) 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 '직권의 남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 직권남용에 해당하는가의 판단 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도12313 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 2) 임시어시장에 대한 상수도·전기 지원 지시에 대하여 본다. 임시어시장의 개설을 위해 점거한 AB광장은 인천 G구의 소유이고, AB광장을 포함하는 X공원은 도시공원으로서 G구청장이 관리하는 도시·군계획시설이다. 비록 V어시장 현대화사업을 추진하는 동안 상인들의 생업을 위해 임시어시장을 개설하여 줄 필요성이 있었다 하더라도, 관할관청 허가 없이 AB광장을 점거하여 임시어시장을 개설하도록 한 것은 법치행정의 토대를 스스로 와해시킨 것으로 명백한 불법행위에 해당하고, 담당 부서장들로 하여금 위법하게 개설된 임시어시장 지원을 위해 상수도나 전기 공급을 위한 공문을 작성·발송하도록 한 것은 이러한 불법행위의 목적 달성을 위해 이루어진 것으로 직권의 행사에 가탁하여 위법·부당하게 이루어진 직권 남용행위임이 분명하며, 이를 두고 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 할 수 없다. 3) 지시불이행 공무원들에 대한 전보조치에 대하여 본다. 가) 피고인이 공원관리팀 공무원들인 AJ와 AK에 대한 전보조치를 한 사유 중 조명탑 이전 지시 거부는 없었다고 주장하는 것은, 위 지시의 경우 '모자 분리'를 통해 임시어시장에 전기를 공급하기 위한 목적에서 이루어진 것임이 분명히 드러나기 때문으로 보인다. 그런데 공원녹지과장 AS는 피고인으로부터 음수대 개방 및 조명탑 이전 지시와 함께 공원등 점등 지시도 받은 바 있으나, AK은 전보조치 및 특정감사가 이루어질 때까지 공원등 점등 지시를 받지 않았다. 또한 총무과장 AL은 2017. 10. 19. 피고인으로부터 직접 '음수대 개방 지시 거부'를 이유로 AJ, AK에 대한 전보조치를 지시받았다. 감사실장 BA은 경찰에서 피고인이 지시한 특정감사 사항에 대해 음수대와 공원등에 대해 단수·단전 조치에 대한 것이라고 진술한 바 있으나, BA은 이에 대한 감사 기록을 남기지 않았고, AK은 BA으로부터 음수대 개방 및 조명탑 철거 지시 거부에 대한 감사를 통지받았다며 수사기관에 "1. 음수대 열어줘라? 2. 전기 이설해라?"는 등의 내용이 기재된 메모를 제출하였으며, AS, AK이 위 감사 절차에서 제출한 경위서에도 음수대 개방이나 조명탑 철거·이설에 대한 내용만 기재되어 있으므로 BA의 위 진술은 그대로 믿을 수 없다. 나) 한편 피고인은 공원녹지과장 AS에게 음수대 개방 지시를 하면서 공원이용객들의 편의를 위한 것이라고 하였으나, 공원관리팀 소속 공무원들이 음수대 급수를 차단한 것은 AB광장에 허가받지 아니한 임시어시장이 개설되었기 때문이고, 피고인의 지시를 거부한 이유도 임시어시장이 폐쇄되지 않은 상태에서 음수대를 통한 급수가 재개되면 상인들이 이용하는 등으로 임시어시장 활성화에 도움이 되는 결과가 되기 때문이다. 이에 더하여 피고인이 다른 공동피고인들과 공모하여 그 소속 상인단체들로 하여금 AB광장을 점거하도록 하였을 뿐만 아니라 임시어시장의 개설 이후 해수, 전기, 상수도를 공급하려 하는 등 지원방안을 마련하여 왔던 점, 공원관리팀에서는 음수대 급수와 공원등 전원을 차단한 이후 공원이용객들로부터 불편 민원을 접수받은 바 없는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 피고인이 내세운 공원이용객들의 불편 해소는 표면적인 이유에 불과하였던 것이고, 구청장으로서 관리해야 할 AB광장이 상인들에 의해 무단 점거된 상태였음에도 점유 배제를 위한 즉각적인 조치는 지시하지 아니한 채 임시어시장 뒤편의 음수대를 개방하도록 한 지시는 임시어시장 상인들을 지원하기 위한 위법한 목적에서 이루어졌던 것으로 봄이 상당하다. 다) 지방공무원의 임명이나 전보 등 임용권은 그 소속 지방자치단체의 장에게 있으나, 지방공무원 임용령은 필수보직기간을 정하여 예외적으로 열거하고 있는 사유가 없는 한 그 기간이 경과하여야 다른 직위에 전보할 수 있다고 규정한다. 그런데 이 사건 전보조치는 비정기적 인사명령으로서 그 대상이 된 AJ는 2017. 7. 21. 경, AK은 2016. 8. 16. 경 공원관리팀으로 전보되어 당시 시행되던 지방공무원 임용령에 따른 필수보직기간을 경과하지 않은 상태였고, 위 공무원들에 대한 전보제한 해제에 관하여 인사위원회의 2017. 10. 20. 자 서면심의를 거치기는 하였으나 인사위원회 위원장인 부구청장 BD은 피고인에게 직접 부당한 인사라는 의견을 제시하기도 하였다. 라) 한편 위 전보조치에 따라 AK의 후임으로 전보된 공원관리팀 주무관 BE는 공원녹지과장 AS를 통해 피고인으로부터 재차 음수대 개방 지시를 받았으나 AK과 동일한 이유로 그 지시에 응하지 않았다. 마) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 AJ, AK에 대하여 한 2017. 10. 23. 자 전보조치는 공원관리팀 소속의 위 공무원들이 AB광장 내 음수대를 개방하고 조명탑을 이전하라는 피고인의 지시에 따르지 않았기 때문에 이루어진 것으로 봄이 상당하다. 그런데 피고인의 음수대 개방 및 조명탑 이전 지시는 무단 점거를 통해 개설된 임시어시장을 지원하기 위한 것이었고, 위 전보조치는 그러한 목적에서 이루어진 지시에 따르지 않았다는 이유로 AJ, AK을 희망하지 않는 보직으로 전보함으로써 불이익을 주는 한편 새로운 공원관리팀 담당자에게 동일한 지시를 이행하게 하려는 것이었으므로, 결국 형식적, 외형적으로는 정당한 인사권의 행사로 보일지라도 그 실질은 위법한 목적 달성을 위해 직권의 행사에 가탁하여 부당하게 이루어진 행위로서 직권 남용행위에 해당한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 형법 제123조(직권남용권리행사방해의 점), 형법 제366조, 제30조(재물손괴의 점), 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제53조 제2호, 제24조 제1항 제1호, 형법 제30조(무허가 건축물 설치의 점), 구 건축법(2017. 4. 18. 법률 제17492호로 개정되기 전의 것) 제110조 제3호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무허가 가설건축물 건축의 점) 나. 피고인 B, C, D, E : 각 형법 제366조, 제30조(재물손괴의 점), 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제53조 제2호, 제24조 제1항 제1호, 형법 제30조(무허가 건축물 설치의 점), 구 건축법(2017. 4. 18. 법률 제17492호로 개정되기 전의 것) 제110조 제3호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무허가 가설건축물 건축의 점) 1. 상상적 경합 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인 A에 대하여 징역형을, 나머지 피고인들에 대하여 각 벌금형을 각 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치 피고인 B, C, D, E : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 B, C, D, E : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A G구청장인 피고인은 법률과 조례에 따라 G문화원을 지원·육성하여야 할 책무가 있고, 민주적이고 능률적으로 지방자치행정을 운영하며, 지방재정을 건전하고 투명하게 운용하고 행정재산을 적정하게 유지·보존 및 운영할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 G문화원장과 갈등을 빚게 되자 자신이 지지하는 인물을 원장으로 당선시키기 위해 원장실을 폐쇄하거나 보조금 지급을 중단 내지 배제하는 등으로 압력을 행사하고 그 과정에서 담당 공무원들에게 위법·부당한 지시를 하였던 반면, 민간단체인 Q단체에 대하여는 법률상 근거 없이 F아트홀의 사무실을 무상으로 사용하도록 함으로써, 특정 문화예술단체에 부당한 간섭과 불이익을 주거나 혜택을 주는 행위를 하였다. 또한 피고인은 X공원의 임시어시장 설치에 대해 인근 주민들의 반대가 극심하였던 상황에서 상인들로 하여금 AB광장을 무단 점거하도록 하였을 뿐만 아니라 공무원들에게 위법한 지원 지시를 하고 이에 따르지 않는 공무원들을 전보조치하는 등으로 만연히 행정재산을 불법 사용하도록 하고 인사권을 함부로 행사하였다. 이 사건 범행 모두 피고인이 구청장으로서의 지위와 권한을 위법·부당하게 행사하여 저지른 것으로 지방자치단체의 업무에 대한 공정성을 훼손하고 공직에 대한 국민 일반의 불신을 증대시키는 것이며, 관련 공무원들로부터 위법·부당한 행위로서 불가하다는 건의를 받거나 G구의회 의원들로부터 지적받고도 이를 무시한 채 위법한 직무수행에 나아간 것으로 그 죄책에 합당한 책임을 물어야 마땅하다. 이러한 사정들을 고려하여 피고인에 대해 징역형을 선택한다. 한편 피고인은 객관적인 사실관계는 대체로 시인하고, G문화원에 대한 원장실 폐쇄 및 보조금 중단·배제에 관한 직권남용권리행사방해죄는 그 잘못을 인정하고 있다. V임시어시장 사건의 경우 기존 V어시장에 발생한 화재로 인해 현대화사업의 완료 전까지 임시어시장을 개설할 필요가 있었던 상황에서 이를 무리하게 추진하다 범행에 이른 측면이 있고, 이를 통해 피고인이 개인적인 이익을 추구하였다고 볼 만한 사정은 없으며, 사후의 사정이기는 하나 상인들 스스로 자진 철거하여 위법상태가 제거되었다. 피고인에게 벌금형을 넘는 처벌전력 없고 지역사회의 발전을 위해 나름대로 노력을 기울여 온 정상이 있다. 이러한 유리한 사정들을 참작하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 위와 같은 정상을 비롯하여 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C, D, E 관할관청의 허가를 받지 아니하였음에도 임시어시장 개설을 목적으로 AB광장을 점거하여 몽골텐트를 설치하고 그 과정에서 바닥 블록을 손괴한 이 사건 범행 내용이 가볍지 않다. 인근 주민들의 민원이 해결되지 않았음을 알면서 AA가 끝나자마자 기습적으로 몽골텐트를 설치한 범행 경위에 비추어 보아도 비난의 소지가 높다. 다만 피고인들의 이 사건 범행은 인천G구청장이었던 A과의 공모에 의한 것으로서 피고인들에게 그 책임을 온전히 묻기는 어렵다. 피고인들의 입장에서는 구청장이 사후에라도 임시어시장 개설의 적법성을 보완하여 줄 것이라고 기대하였을 여지가 있다. 관계 공무원들의 지시 거부로 결국 상수도와 전기가 공급되지 않았고, 그 영업이 원활치 않게 되자 2018. 1. 10.경 자진 철거하면서 비용을 들여 원상회복하였다. 위와 같은 정상을 비롯하여 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2014. 7. 1.부터 2018. 6. 30.까지 인천G구청장으로 재직한 사람이고, Q단체는 G구 문화예술인 상호간의 친목 도모 및 창작의욕 고취·지역사회 문화예술 발전에 기여하기 위해 조직된 민간단체이다. 가. 2014. 12. 17.부터 2016. 12. 16.까지 무상 사용허가 피고인은 2014. 11. 말경 위 F아트홀에서 문화체육과장 K, 담당 공무원 L에게 인천 H에 있는 인천 G구의 행정재산인 F아트홀 지하1층 사무실 52.5m²를 Q단체가 무상으로 사용하도록 허가하라는 지시를 하였고, 이에 위 L은 위 K을 통해 피고인에게 Q단체가 행정재산인 F아트홀을 무상으로 사용할 수 있는 법령상 근거가 없다고 보고하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 계속하여 위 K을 통해 위 L에게 Q단체가 위 사무실을 무상으로 사용하도록 허가하라고 지시하여, 위 L은 2014. 12. 5.경 Q단체가 2014. 12. 17.부터 2016. 12. 16.까지 위 사무실을 무상으로 사용하도록 허가하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 위 L으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 2016. 12. 17. 부터 2018. 12. 16. 까지 무상 사용허가 피고인은 2016. 12. 초순경 인천 J에 있는 G구청 구청장실에서 위와 같이 Q단체가 위 F아트홀 지하1층 사무실 52. 5m²를 무상으로 사용할 수 있는 법령상 근거가 없다는 것을 알면서도 문화체육과장 N를 통해 담당 공무원 BF에게 무상사용 허가 기간을 연장하라고 지시하여, 위 BF은 2016. 12. 5. 경 Q 단체가 2016. 12. 17. 부터 2018. 12. 16. 까지 위 사무실을 무상으로 사용하도록 허가하는 내용의 공유재산 사용허가 연장 재계약 추진 협조 공문을 작성하여 G구청으로부터 위 F아트홀을 위탁받아 관리 중인 BG에 발송하였다. 이로써 피고인은 구청장의 직권을 남용하여 위 BF로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 판단 가. 직권남용권리행사방해죄에서 '의무 없는 일을 하게 한 때'란 '사람'으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하는바, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인이 법령에 근거가 없음에도 업무상 임무에 위배하여 Q단체에 위 사무실을 무상으로 사용하게 하였다는 점에 대하여는 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단' 제1항에서 살핀 바와 같고, 이와 같이 법령에 위반하여 F아트홀 사무실을 무상 사용허가한 것은 직권남용권리행사방해죄에 있어 '직권의 남용'에 해당한다 할 것이다. 다. 그런데 F아트홀은 인천 G구의 행정재산으로서 당시 G구청장이었던 피고인이 관리청이었으므로, 피고인이 문화체육과장을 통해 담당 공무원들인 L, BF에게 Q단체에 대한 무상사용을 허가하도록 함으로써 위 공무원들에 대한 직권남용권리행사방해죄가 성립하려면 위 사무실의 무상 사용허가에 대한 직무집행의 기준과 절차가 구체적으로 명시되어 있고 위 공무원들에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있어야 한다. 그러나 이 사건 기록에 의하면, L, BF은 F아트홀에 대한 관리업무를 하였던 G구청 문화체육과 문화예술팀 소속 공무원들인데, Q단체에 무상사용을 허가한 사무실은 사용자에게 대관하거나 사용하게 할 수 있는 시설 등이 아니어서 그 대관·사용에 관한 허가의 기준과 절차가 정하여져 있지 아니한 사실, 위 공무원들은 피고인으로부터 무상대여를 지시받은 상태에서 Q단체로부터 공유재산 사용허가신청서를 받아 이에 대한 무상 사용허가 통보 공문을 작성하거나 위탁운영자인 BG에 연장 재계약 추진 협조 공문을 작성한 후 이를 발송하였고, G문화원이나 Q 단체 이외에 다른 사용자에게 아트홀 사무실에 대한 사용허가를 한 바는 없었던 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 위 공무원들에게 F아트홀 사무실의 무상 대여에 관한 구체적인 직무집행의 기준 및 절차에 대하여 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다거나 구청장의 무상 사용허가 지시에 대한 적법 여부를 따져 위법한 지시의 경우 그 문서 작성을 거부할 수 있는 지위에 있었다고 보기는 어렵고, 이러한 공문을 작성·발송한 행위는 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 F아트홀의 관리업무에 대하여 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 한 것에 불과하다 할 것이다. 결국 피고인이 위 공무원들에게 Q단체에 대한 F아트홀 사무실 무상 사용허가에 관한 문서를 작성하여 발송하도록 지시하였다 하더라도 이를 두고 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하다.