광주지방법원-2011고단424

범죄사실 피고인들은 2009. 7. 13. E과 광주 서구 F외 6필지에 병원 건물(이하 이 사건 병원'이라 한다)을 신축한 후 이를 운영하여 생기는 수익을 공동으로 분배하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 2009. 8. 18. 부동산 매매업 등을 목적으로 하는 주식회사 G(이하 'G'라 한다)를 설립한 후 이 대표이사로, 피고인 A 이 이사로, 피고인 B가 감사로 각 취임하고 법인등기부에 등재하였다. 그 후 피고인들은 이 사건 병원의 시공사 선정 절차와 관련하여, 피고인들 및 이각각 추천하는 건설사 7곳으로부터 견적서를 받아 설계 및 감리업무를 맡기로 한 H 건축설계사무소에 견적서에 대한 분석·검토를 의뢰하여 그 결과를 토대로 순위를 정하여 시공사를 선정하기로 합의하고, 이에 따라 E이 추천한 I 주식회사(이하 'I'이라 한다)를 포함하여 7개 업체로부터 견적서를 제출받았는데, 심사 결과 1이 1위로, 주식회사 J(이하 'J'이라 한다), 주식회사 K가 공동 2위로, 주식회사 L가 4위로 결정되었고, 순위에 따라 I 측과 공사계약을 체결하기 직전 단계에까지 이르게 되었다. 당시 E I과의 계약 체결을 주장하는 반면, 피고인들은 I의 시공능력과 공사신인도 등을 문제 삼으면서 계약 체결을 보류하자고 주장하여 임원진 사이에 분쟁이 있게 되었는바, 피고인들은 각각 G의 이사 및 감사로 재직하는 자들로서 회사의 이익을 최대한 보호하여야 하므로 시공사 선정을 함에 있어 개인적인 친소관계에 따른 의사결정을 할 것이 아니라 공명정대한 입장에서 미리 정한 절차에 따라 최소한의 비용으로 적정하게 공사를 할 수 있는 업체를 선정함으로써 회사의 공사비 지출을 최소화하여야 할 업무상의 임무를 부담하고 있었다. 따라서 만일 피고인들의 주장처럼 I의 시공능력 등이 공사를 맡기기에 미흡하다고 판단되었다면 순위 평가에서 2~4위로 결정된 J 등의 시공능력이나 견적서 금액 및 견적 성실도 평가 등이 우수하여 I과 큰 차이가 없었던 점, 동 업체들이 제시한 공사금액이 30~34억 원 정도였던 점, H 건축설계사무소에서 미리 설계한 도면에 따른 공사를 시공하는 것으로서 자재의 차이를 감안하더라도 견적 금액에서 큰 차이가 발생하기는 어려운 점 등을 고려할 때 1을 포함하여 최초 견적서를 제출한 업체들 중 순위 평가가 양호한 업체들을 상대로 재평가 등 소정의 절차를 거쳐서 적정 업체를 다시 선정하거나, 최초 견적에 참가하지 않은 다른 업체들을 시공사로 선정하고자 한다면 위 7개 업체와 동일한 조건하에 H 건축설계사무소에 평가 의뢰하여 견적 충실도 등을 비교·분석한 후 시공사를 선정함으로써 최소한의 금액으로 시공을 할 수 있는 업체를 선정하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 피고인 A의 동서가 이사로 있는 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)에 피고인 A과의 개인적인 친분을 이유로 공사를 맡기기로 마음먹고, 위와 같은 견적서 평가 절차를 생략한 상태로 이를 추진하던 중, 대표이사인 El M을 시공업체로 선정하는 것에 반대하자, 주주총회 소집권자인 E을 배제한 채 임시주주총회를 개최하여 E을 대표이사직에서 해임함과 동시에 피고인 A 이 대표이사로 취임하여 A l 대표이사 자격으로 M과 공사계약을 체결하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 2010. 1. 31. 서울 강남구 N에 있는 O 원무실에서, 주주총회 소집권자인 대표이사 E의 소집 요구 및 참석이 없는 상태로, 피고인들을 비롯한 나머지 주주 4명만 참석한 가운데 임시주주총회를 개최하여 E을 대표이사직에서 해임함과 동시에 피고인 A 을 대표이사, 피고인 B를 사내이사로 각 선임하고 M을 G의 시공사로 선정한다는 내용의 결의안을 채택하였다. 계속하여 피고인들은 2010. 2. 1. 동일한 설계도에 의한 공사로서 정상적인 상황이라면 견적금액이 위 7개 업체가 제시한 금액인 30~34억 원을 크게 벗어나기 어려운 상황임에도 불구하고 H 건축설계사무소 등으로부터 아무런 검증절차도 받지 아니하고, 7개 업체들이 제시한 공사금액의 평균인 32억 원을 현저하게 초과하는 38억 50,198,000원의 금액으로 M을 시공사로 하는 민간건설공사 표준도급계약을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, M로 하여금 액수 미상의 재산상 이익 1)을 취득하게 하고, G에 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 E, P의 각 진술기재 및 증인 Q의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(피고인 A에 대한 제1회 피의자신문조서, 피고인 B에 대한 제2회 피의자신문조서 중 각 E 대질 부분 포함)의 일부 진술기재 1. 감정인 재단법인 한국경제연구소 작성 감정평가서 1. 임시주주총회 소집통지서 등, 도표, 각 수사보고(수사기록 제228, 384, 534, 542쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조, 징역형 선택 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 소송비용의 부담 각 형사소송법 제186조 제1항 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인들은 이 사건 병원에 대한 신축공사를 M에 맡겼으나 그 공사금액이 적정하였 1) 공소사실은 '650,198,000원 상당의 이익을 취득하게 하였다는 것이나, 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 이를 액수 미상으로 하여 범죄사실을 인정한다. 으므로 실제로 G에 손해가 발생한 바 없고, 피고인들은 적법한 절차를 거쳐 M을 선정한 것으로서 그 임무위반행위도 없으며, 업무상 배임이나 손해발생에 대한 고의도 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007541 판결 참조). 나. 구체적 판단 거시증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 M을 시공사로 선정하면서 별도로 적법한 이사회나 주주총회를 거친 바 없는 점{피고인들은 2010. 1. 31. 주주총회를 거쳐 M을 시공사로 적법하게 선정하였다고 주장하나 위 주주총회는 소집권자가 아닌 자에 의하여 소집된 주주총회로서 그 하자가 중대하다는 이유로 2010.9.10. 광주고등법원에서 그 부존재를 확인하는 판결이 선고되었고, 그 무렵 위 판결이 그대로 확정된 점에 비추어 위 주주총회가 적법하게 개최되었다고 볼 수 없다. 또한, 위와 같이 부존재하는 주주총회를 근거로 하여 불실의 사실을 공정증서 원본인 법인등기부에 기재하여 이를 행사하였다는 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄의 범행으로 피고인들에 대하여 벌금 2,000,000원의 약식명령이 법원 2010 고약 8330)이 각 확정되었다), 피고인들은 M이 제출한 견적서에 대하여 전문적인 기관을 통하여 그 견적 내용의 적정성을 평가하거나 M의 신용이나 시공능력에 대하여 별도의 평가 역시 제대로 거친 바 없었던 점, 원래 이 사건 병원 중 7층 공사에 관련된 부분은 피고인들이 직접 시공하기로 하였음에도 그 공사내역에 해당하는 73,300,000원에 상응하는 부분에 대해서까지 M에 대한 공사내역에 포함되었던 점 (피고인들은 최초에 1을 포함한 7개의 업체로부터 견적서를 제출받으면서 위 7층 부분에 대해서는 별도의 견적서를 제출하여 달라고 명시적으로 요구하였던 점에 비추어 피고인들은 위 7층 부분이 피고인들이 시공하여야 하는 부분으로 명확하게 인식하였던 것으로 보인다. 피고인들은 위 7층 부분에 대한 공사 내역이 M의 공사내역에 포함된 것이 피고인들의 부주의 때문이라고 주장하나, 이는 그만큼 M의 견적서에 대한 평가가 제대로 이루어지지 않았다는 점에 대한 방증이기도 하다고 볼 수 있다. 한편, 이 부분에 대하여는 M이 아니라 피고인들이 재산상 이익을 취득하였다고 볼 여지가 있으나, 이 사건 공소는 제3자인 M이 이익을 취득한 것을 전제로 한 것이므로 이 부분에 대하여는 따로 판단하지는 아니한다), M은 피고인 A의 동서인 R과 관계된 회사였던 점 (R의 아버지 및 작은 아버지가 그 실질적 소유주인 것으로 보인다), 원래 이 사건 공사는 주식회사 S에서 시공하기로 되어 있었다가 그 계열사인 M로 바뀌게 된 것인데, 그 과정 역시 G의 입장을 반영한 것이라기보다는 오히려 시공사의 입장을 반영하여 규모가 작은 회사인 M이 최종적인 시공사로 선정되게 된 점 등을 종합하여 보면, 피고인들로서는 G의 임원으로서 시공사를 선정함에 있어 그 회사나 견적금액에 관한 충분한 검토를 제대로 거치지 아니하고 시공사를 선정함으로써 그와 같이 이익이 되는 공사의 기회를 M에 제공하고 G로 하여금 그와 같은 검토를 통하여 얻을 수 있는 견적금액의 감소 내지 적절한 시공사 선정에 관한 기회를 박탈하게 하였다고 할 것이므로 피고인들이 그 부분에 대하여는 업무상 배임의 책임을 면할 수 없다고 할 것이므로, 결국 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다만, G의 손해 액수에 관하여 보건대, 검사는 견적서 제출 업체들의 견적금액의 평균금액인 32억 원을 적정한 공사가액으로 보고 그 액수와 M의 공사금액인 38억 50,198,000원의 차액인 '650,198,000원'을 G의 손해액임을 전제로 기소하였으나, 견적금액이란 입찰 업체의 경영상태, 신인도, 기술능력, 시공경험 등 수행능력과 장비 및 인력보유능력에 따라 각 회사별 시공단가 및 공법 등이 다름에 따라 그 차이가 발생하고 그에 따라 실제의 공사결과 역시 상당한 차이가 있는 것이므로 단순히 타 견적업체 견적금액의 평균액을 이 사건 병원 신축공사의 적정금액으로 볼 수 없으므로 위 금액을 손해액으로 보기는 어려우므로{또한, 앞서 본 바와 같이 M의 견적에는 피고인들이 개별적으로 하기로 한 7층에 관한 인테리어 공사비용도 포함되어 있는바, 다른 견적서 제출 업체 역시 그 부분을 포함하였을 때에는 견적금액이 증가(5 내지 7층에 관한 인테리어 비용을 모두 합할 경우 7개 견적업체의 견적금액은 3,270,000,000원 내지 3,835,000,000원에 이른다. 수사기록 제230쪽)하게 되므로 32억 원을 견적업체의 평균 공사금액으로 인정하기도 어렵다, 그 손해액을 액수미상으로 하여 피고인들에 대한 업무상배임죄를 인정하기로 한다(만약 검사의 주장과 같이 피고인들이 입힌 손해액이 '650,198,000원'이라면, 이는 이득액이 5억 원 이상인 경우로서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 적용되어야 할 것이다). 양형의 이유 [유형의 결정] 제1유형 (배임 이득액 1억 원 미만) [권고영역의 결정 및 권고형량의 범위 ] 기본영역 : 4월 ~ 1년 4월 [집행유예 여부] - 주요참작사유 : 부정적 미합의 일반참작사유 : 긍정적 집행유예 이상의 전과가 없음, 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피고인이 임원으로서의 업무에 위반하여 필요한 조치나 절차를 취하지 아니하고 시공사를 선정함으로써 회사에 손해를 끼친 것인바, 이러한 피고인들의 행위는 법인격과 그 기관인 임원이라는 제도의 취지에 반하여 그 제도의 설립목적을 훼손하는 행위로서 피고인들에게 엄한 처벌이 마땅하다. 다만, 피고인들이 최초에 견적업체로 선정한 I과 계약을 체결하지 않은 이유가 단순히 정의관계에 따라 M을 선정하기 위한 것이 아니라 I의 시공능력에 의심이 가는 부분이 있었고 회계사에 의한 검토 결과 1의 시공능력평가액이 이 사건 병원 신축공사의 규모에 비해 적었던 측면이 있었고(2009년도 I의 시공능력평가액은 3,238,000,000원에 불과하였고, 그마저도 공사실적 평가액은 2009년도 510,000,000원, 2008년도 1,051,000,000원에 불과하였으며 기업신용에 대한 평가는 아예 이루어지지 못한 상태였다. 수사기록 제177, 183쪽), 위 공사로 인하여 M이 얻은 이익이 22,596,619원 정도에 불과한 것으로 보이데 이는 I이 산정한 이득액인 71,628,286원보다도 오히려 적은 것으로 보이며 M과 시공계약을 이후에도 피고인들이 위 공사의 감리업무를 맡았던 H 건축설계사무소 대표인 Q과 상의하여 마감자재 등을 변경하는 등의 조치를 취한 점 등에 비추어 피고인들이 법인의 임원으로서의 역할을 전혀 이행하지 않았다고 보기는 어려운 점, 결국 이 사건 병원 건물이 완공되어 그 가치가 2010. 12. 22. 기준으로 보아도 공사비를 초과하는 4,659,676,300원으로 평가되었던 점, 피고인들이 자신이 부담하여야 할 7층 공사 부분에 대하여 G에 부담하게 한 측면이 있으나 현실적으로는 그 자금을 피고인들이 출연하였고 그에 따라 피고인들은 G에 대하여 그 금액 상당의 대여금채권이 존재한다고 볼 수 있는데 그 대여금채권을 변제받지 못하고 있는 이상 위와 같이 발생한 회사의 손해나 그 위험이 현실화되었다고 보기는 어려운 점, 피고인들이 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 바는 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 제반 양형조건들을 종합하여, 피고인들에 대하여 주문과 같이 형을 정하되 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 또한, 피고인들에 대하여 유죄를 인정하는 이상 상당한 금액이 지출된 감정비용 역시 피고인들에 대하여 전부 부담하게 하여야 하는 것이 타당하다고 보이지만, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 회사에 입힌 손해액수가 특정하기 어려운데 그와 같이 손해의 액수가 불특정으로 인정되는 데 대하여는 위와 같은 감정결과가 고려되는 등 감정결과가 전혀 불필요하다고 보기는 어려운 측면이 있어 그 감정비용 전부를 피고인들에게 부담시키는 것은 과도한 측면이 있으므로, 피고인들에게 그 비용 중 1/2 부분에 한하여만 부담을 명하기로 한다.