수원지방법원-2022고합129

범 죄 사 실 피고인들은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고 아래와 같이 대마를 취급하였다. 1. 피고인 L 가. 대마 재배 및 소지 피고인은 2021. 2.경부터 같은 해 5.경 사이 텔레그램을 통하여 마약류 판매자에게 연락하여 비트코인으로 대금을 결제한 후 판매자가 알려준 장소에서 마약류를 수거해 가는 방법으로 마약류를 구입해오던 중, 인적이 드문 장소에 대마재배지를 마련한 다음 직접 대마를 재배하기로 마음 먹었다. 피고인은 친구인 A으로 하여금 2021. 5.경부터 8.경 사이 강원 양구군에 있는 부동산 중개인들과 통화하며 대마재배장소를 물색하게 하고, 2021. 5. 14., 같은 해 7. 15., 같은 해, 8. 4., 같은 해 8. 20. 최소 4회에 걸쳐 강원 양구군에 직접 찾아가 대마재배장소를 둘러본 다음, 2021. 9.경 강원 양구군 M에 있는 주택을 매수하고 2021. 9. 7.경 이곳으로 이사를 하였다. 계속하여 피고인은 2021. 9. 중순경 강원 양구군 M에서 ‘N’ 홈페이지를 통하여 대마 씨앗을 주문하고, 대마를 키우는 화분, LED 조명, 온도계, 습도계도 구매하여 배송받았으며, 2021. 10. 초순경부터 2022. 1. 28.경까지 위 장소에서 대마 44주를 재배하고, 2022. 1. 28. 12:45경 수확한 대마초 약 563.69g을 부엌 빨래건조대, 천장에 매달아둔 건조망, 소파 위 플라스틱 통 등에 놓아둬 대마를 소지하였다. 나. 대마 매수 및 흡연 피고인은 2021. 2. 28. 23:21경 마약류 판매책이 사용하는 비트코인 지갑 주소(O)에 마약류 매매대금으로 약 125만 원 상당의 비트코인(0.0228BTC)을 지급한 다음, 위 마약류 판매책이 알려주는 서울 이하 불상지에서 대마 약 6g을 수거해 가, 대마를 매수하였다. 피고인은 2022. 1. 28. 오전경 강원 양구군 M에 있는 피고인의 주거지에서 유리재질의 파이프에 불상량의 대마를 넣고 불을 붙여 연기를 흡입하는 방법으로 대마를 흡연하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2022. 1. 24.경부터 같은 달 28.경 사이 강원 양구군 P 부근에서 불상의 방법으로 불상량의 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 – 피고인 L] 1. 피고인의 법정진술 1. A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 22, 34, 42, 49, 52, 55, 57, 61, 69, 70), 각 내사보고서(증거목록 순번 10, 13) 1. Q 추적 조회내역, 마약류 매매 지갑주소 목록, B 회신자료, 각 출력물, 문자메시지 내역 출력본, 화분 등 배송받은 내역, A이 L에게 양구 주소지 매매가 전송한 내역, L 통화내역 중 일부 발췌, L-A 문자메시지 내역 일부 발췌, 통신자료 회신내역, 등기사항전부증명서, 통신내역조회, 네이버 지적도 캡처자료 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 소변 간이시약 검사 확인서, 감정회보서(증거목록 순번 56), 감정서(증거목록 순번 74) 1. 각 사진 [판시 제2항 – 피고인 A] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R의 법정진술, 증인 L의 일부 법정진술 1. 피고인, L에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. R의 답변서 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 22, 28, 49, 50, 52, 59, 62, 63) 1. 용인동부경찰서, 경상북도경찰청 수사사건 상세정보 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 각 감정서(증거목록 순번 60, 65, 74) 1. 각 공소장 1. 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 L: 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 재배, 소지의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호 본문(대마 매매의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 L: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 대마 매매로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 이수명령 각 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 피고인 L: 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 1. 추징 피고인 L: 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징액 산정근거] 1,250,000원 = 대마 매매대금 1. 가납명령 피고인 L: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2022. 1. 24. 무렵부터 친구인 L의 범죄사실 제1항 기재 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 놀러왔는데, L은 이 사건 주택에서 계속하여 대마를 흡연하였고, 피고인은 추운 날씨로 말미암아 환기가 되지 않는 공간에서 L과 함께 생활하면서 간접 흡연하게 되었을 뿐, 본인이 직접 대마를 흡연하지 않았다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2022. 1. 28. 이 사건 주택에서 L과 함께 긴급체포되었다. 당시 이 사건 주택 실내는 환기가 거의 되지 않는 상태로 대마 냄새가 많이 나고 있었다. 2022. 1. 29. 피고인의 동의를 얻어 피고인의 소변과 모발을 채취하여 국립과학수사연구원에 감정을 의뢰한 결과 2022. 2. 21. 모두 대마 양성반응이 확인되었다. 그러나 모발 감정 과정에서, 채취된 모발의 길이가 짧아 투약시기 추정을 위한 분할분석이 시행되지 못하였다. 대검찰청 소속 연구사 R 작성 답변서 및 R이 이 법정에서 한 진술 취지는 다음과 같다. 소변 및 모발을 이용한 대마 흡연 여부 감정은 대마에 함유된 환각 성분 테트라히드로칸나비놀(THC, 이하 ‘THC’라 한다)의 생체 대사체인 카르복시테트라히드로 칸나비놀(THC-COOH, 이하 ‘THC-COOH’라 한다) 검출 여부에 따라 판정한다. 일반적으로, 소변 감정에서 ‘밀폐되지 않은 장소에서의 간접흡연’에 의하여 THC-COOH 성분이 통상적인 양성 판정 기준 이상 검출되는 경우는 극히 드물다고 보고되고 있다. 예외적으로 환기가 되지 않는 밀폐된 공간에서 고농도의 대마 연기에 1시간 이상 노출된 경우에 소변에서 THC-COOH 성분이 통상적인 양성 기준 이상 검출될 수 있다고 알려져 있다. 모발의 경우, 대마 흡연으로 축적되는 THC-COOH의 양이 소변에 비해 극히 미량이기 때문에 간접흡연만으로는 양성 기준 이상의 THC-COOH 성분이 축적되지 않는다고 보고되고 있다. 대마 간접흡연은 대마 농도, 흡연자 수, 밀폐된 공간의 크기, 환기 정도, 노출된 시간 등에 대하여 고려하여야 한다. 간접흡연과 관련하여, 독일에서 대마 흡연가정 내 아동의 모발에서 THC-COOH가 검출된 실험결과 등이 있으나, 대검찰청 등에서 양성 판정기준 농도로 삼고 있는 20ng/mL에는 현저히 미달하는 수치이다. 피고인은 이 사건 당시 ‘2021. 2. 5.부터 2021. 5. 5.까지 기간 동안 2회에 걸쳐 대마를 매수하고 7회에 걸쳐 대마를 흡연하였다.’라는 내용이 포함된 공소사실로 형사재판을 받고 있었고[인천지방법원 부천지원 2021고합206, 235(병합)호 사건, 이하 ‘선행사건’이라 한다], 선행사건은 2021. 12. 10. 변론종결되어 선고기일은 2022. 2. 11.로 지정되어 있었다. 나. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 2022. 1. 24.경부터 같은 달 28.경까지 사이에 불상의 방법으로 대마를 흡연한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 선행사건에서 범행을 모두 인정하였고, 병원에서 시행하는 마약 재활프로그램 과정에 참여하면서 마약류 투약검사를 받고 있었던 것으로 보인다. 그러나 피고인은 선행사건으로 재판받다가 선고기일까지 지정되었음에도 이 사건 주택에서 대마를 흡연하는 L과 함께 있었는데, 만일 피고인이 선행사건의 판결결과를 염려하고 있었다면 이 사건 주택에서 L의 대마 흡연에 따른 간접흡연을 감내하고 있었다는 것은 납득할 수 없다. 피고인은 환기가 되지 않는 이 사건 주택에서 고농도의 대마 연기에 노출되어 있었다고 주장하고 있는데, 피고인에게 대마 흡연의 경험이 있는 점, 피고인이 대마 연기를 회피함에 있어 객관적인 장애사유를 찾아볼 수 없는 점을 감안할 때, 피고인은 미필적으로라도 소변감정결과 양성으로 판정될 정도의 간접흡연 상황임을 인식한 상태에서 간접흡연 상황을 유지한 것으로 보아야 한다. 또한 대마 사용 방법으로서 흡연은 피고인이 스스로 대마 연기를 들이마시면 충분하므로, 피고인이 본인이 아닌 L이 태워 발생한 대마 연기를 들이마셨다고 하더라도 흡연에 해당한다. 피고인은 모발감정결과는 외부오염가능성 등이 있어 이 부분 범죄사실을 뒷받침할 증거로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 이 사건에서는 분할감정이 이루어지지 아니하여 모발감정은 피고인이 범죄사실 기재 기간 동안 대마를 사용하였는지 여부를 판단할 자료가 된다고 보기 어려우므로, 애초 이 부분 범죄사실 인정에 있어 별다른 증명력을 갖고 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 주장은 범죄사실 인정에 장애가 될 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약⋅단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 다. 선고형의 결정 마약류 범죄는 그 환각성, 중독성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 심각하게 저해하는 등 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 큰 중대한 범죄이다. 피고인은 이 사건 범행 당시 대마 흡연 등 동종 범죄로 기소되어 재판받고 있었음에도 불구하고 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 납득할 수 없는 변명을 되풀이하고 있다. 이러한 사정을 고려할 때 피고인에 대하여 그 죄책에 상응하는 처벌로서 실형선고는 불가피하다. 다만 피고인에게 이 사건 이전에 이종 범죄로 1회 처벌받은 외 범죄전력이 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 가족관계, 환경 등 여러 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 L 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼40년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1, 2 각 범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약⋅단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 2) 제3범죄[마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매⋅알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약⋅단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월∼1년 6월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월∼2년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼2년 9월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정 마약류 범죄는 그 환각성, 중독성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 심각하게 저해하는 등 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 큰 중대한 범죄이다. 피고인은 대마를 매수하고 흡연하였을 뿐 아니라 주택을 구입하고 장비를 마련하여 상당량의 대마를 재배까지 하였는바, 범행 기간과 재배한 대마의 양 등을 감안할 때 실형선고가 불가피하다. 다만 피고인이 자신의 범행을 인정하면서 자숙하는 모습을 보이는 점, 재배한 대마를 유통하지 않은 것으로 보이는 점, 범죄전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 환경 등 여러 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고 아래와 같이 대마를 취급하였다. 피고인들은 2021. 2.경부터 같은 해 5.경 사이 텔레그램을 통하여 마약류 판매자에게 연락하여 비트코인으로 대금을 결제한 후 판매자가 알려준 장소에서 마약류를 수거해 가는 방법으로 마약류를 구입해오던 중, 인적이 드문 장소에 대마재배지를 마련한 다음 직접 대마를 재배하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라, 피고인 A은 2021. 5.경부터 8.경 사이 강원 양구군에 있는 부동산 중개인들과 통화하며 대마재배장소를 물색하고, 피고인들은 2021. 5. 14., 같은 해 7. 15., 같은 해, 8. 4., 같은 해 8. 20. 최소 4회에 걸쳐 강원 양구군에 직접 찾아가 대마재배장소를 둘러본 다음, 2021. 9.경 강원 양구군 M에 있는 주택을 매수하고 2021. 9. 7.경 이곳으로 이사를 하였다. 계속하여 피고인들은 2021. 9. 중순경 강원 양구군 M에서 ‘N’ 홈페이지를 통하여 대마 씨앗을 주문하고, 대마를 키우는 화분, LED 조명, 온도계, 습도계도 구매하여 배송받았으며, 2021. 10. 초순경부터 2022. 1. 28.경까지 위 장소에서 대마 44주를 재배하고, 2022. 1. 28. 12:45경 수확한 대마초 약 563.69g을 부엌 빨래건조대, 천장에 매달아둔 건조망, 소파 위 플라스틱 통 등에 놓아둬 대마를 소지하였다. 2. 피고인들의 변소 취지 피고인들은 중학교 시절부터 절친한 친구 관계로 지내왔던 이유로, 피고인 A이 피고인 L의 요청으로 이 사건 주택 매입에 도움을 주고 이 사건 주택에서 상당기간 함께 지내게 되었다. 비록 피고인 A이 피고인 L과 이 사건 주택에서 함께 지내면서 대마를 재배하는 피고인 L의 범행을 제지하지 못하였지만, 피고인 L과 대마 재배 및 소지 범행을 공모하여 저지르지는 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다. 피고인 A은 2021. 5.경부터 2021. 8.까지 사이에 강원 양구군에 있는 부동산 중개인들과 통화하고 피고인 L과 함께 주택 구입을 위해 강원 양구군을 찾아가기도 하였다. 그런데 피고인 L이 구입한 이 사건 주택은 도로에서 오르막길로 도보 10분가량 소요되는 장소에 위치하고 있고 주변에 다른 주택도 없다. 한편 피고인 L은 이 사건 주택으로 이사한 후 수일 뒤에 대마 씨앗을 구입하는 등 대마 재배에 착수하였다. 위 항에서 본 사정에 더하여, 피고인들 모두 대마 구입 및 흡연의 경험을 갖고 있었던 사실을 감안하면, 피고인 L은 애초 인적이 드문 곳에 위치한 이 사건 주택에서 은밀하게 대마를 재배할 의도로 이 사건 주택을 구입하였고, 피고인 A 역시 피고인 L의 의도를 인지하고 있었다고 보인다. 피고인 A은 피고인 L이 이 사건 주택을 구입하여 이사한 이후 인천 소재 본인의 주거지 등과 이 사건 주택을 오가며 생활을 하다가 2021. 11.경부터는 피고인 L과 대부분의 시간을 함께 하였다. 이 사건 주택 내 3개의 방 중 2개의 방에서 대마가 재배되고 있었고, 피고인들의 생활공간이 별도로 구분되지 않았으며, 실제 피고인들이 긴급체포될 당시 대마재배와 관련된 인터넷 출력물이 피고인 A의 소지품과 함께 발견되었다. 피고인 A이 2022. 1. 24.경부터 같은 달 28.경까지 사이에 대마를 흡연한 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같고, 흡연에 사용된 대마는 피고인 L이 재배한 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 사실관계와 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 감안하면, 위 항에서 본 사실 및 사정과 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들 사이에, ‘피고인 A이 피고인 L의 행위를 이용하여 대마 재배 및 소지의 범행 의사를 실행에 옮기고자 하는 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계’가 있었다고 단정하기 어렵다. 피고인 L은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 A은 대마 재배 및 소지에 관여한 사실이 없다.라는 취지로 일관되게 진술하였는데, 피고인 L의 휴대전화에 대한 수사결과 피고인 L이 대마 재배를 위한 화분 등을 구입한 내용이 확인된 점, 반면 피고인들이 대마 재배와 관련하여 논의하였다거나 피고인 A이 대마 재배와 관련하여 장비를 구입하였다거나 그 비용을 부담하였다고 볼 객관적 사정이 드러나지 않은 점이 위 진술과 모순되지 않는다. 피고인 L은 대마 매수금액이 부담스럽고 대마를 매수하는 과정이 어려워 직접 재배하려고 하였다. 씨앗과 장비 등은 100만 원정도 들여 구입하였고, 인터넷으로 대마 재배방법을 알아내어 물, LED, 영양제 등을 사용하여 혼자 재배하였다.라는 취지로 진술하였는데, 이 사건 주택에서 이루어진 대마 재배 방법이나 규모에 비추어 2인 이상의 협업이 불가피하다고 볼 뚜렷한 사정도 찾아보기 어려운 점을 감안할 때, 위 진술이 허위라고 단정할 수 없다. 피고인들은 피고인 A은 이 사건 당시 우울증과 가정불화, 선행사건 등으로 어려움을 겪던 중 피고인 L의 요청으로 이 사건 주택에서 함께 생활하게 되었고, 이 사건 주택에서 영화를 보거나 게임을 하면서 시간을 보냈다.라는 취지로 주장하는데, 피고인 L은 이 사건 주택에서 고립된 생활을 하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 A은 피고인 L의 부친이 운영하는 회사에 취업하기까지 하는 등 피고인 L으로부터 상당 부분 도움을 받아 왔던 것으로 보이는 점, 선행사건으로 재판받고 있던 피고인 A이 선행사건의 범죄사실과 상이한 대마 재배와 소지의 범행까지 감행할 동기가 있었는지 여부가 분명하지 않은 점을 더하여 보면, 위 주장이 허위라고 단정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 피고인 A에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하며, 피고인 L에 대하여는 단독범으로서 이와 단일죄의 관계에 있는 마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.