전주지방법원남원지원-2016고단273

범죄사실 피고인은 2011. 4. 29. 전주지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 같은 해 5. 7. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2009. 1. 23.경 남원시 C에 있는 법무사 D 사무소 사무실에서 피해자 E에게 "형님 소유의 남원시 F, G, H 3필지 토지(이하 'I 토지'라 한다)와 J 토지(이하 'J 토지'라 한다)를 양도해 주면 내가 가지고 있는 남원시 K(이하 'K 토지'라 한다)의 골재채취권을 주겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위 토지의 소유권을 이전받더라도 피해자에게 K 토지의 골재채취권을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 1. 23. I 토지를 피고인의 처 L 명의로 그 소유권을 이전받고, 2009. 2. 19. J 토지를 피고인의 동업자인 M의 처 N 명의로 그 소유권을 이전받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, O 의 각 법정진술 1. E의 고소장 및 첨부서류 1. 각 수사보고(증거조사하지 않은 것 제외) 및 첨부서류 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(집행유예 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 토지 매수에 관한 주장 피고인이 판시와 같이 피해자로부터 I 토지와 J 토지의 소유권을 다른 사람 이름으로 이전받은 것은 사실이다. 그러나 피고인은 피해자에게 돈을 주고 위 각 토지를 매수한 것일 뿐이다. 골재채취권(정확히는 위 토지에서 나오는 골재 중 일정량을 처분할 수 있는 권한, 즉 '골재 처분권': 따라서 이로 표기하되, 피고인이 한 말을 표기할 때는 '골재채취권'이라 한다)을 주겠다는 말을 한 적은 없다. 나. 처분 의사 및 능력에 관한 주장 설령 피고인이 판시와 같이 피해자에게 K 토지의 골재채취권을 주겠다고 말한 적이 있다고 하더라도, 이 사건 당시 피고인이 K 토지의 골재 처분권을 보유하고 있었던 것은 사실이므로, 피고인에게 처분 의사 및 능력이 없었다고 할 수는 없다. 2. 판단 가. 토지 매수에 관한 주장에 대한 판단 기록 등에 의하면, 아래와 같은 사정은 인정된다. 피해자가 I 토지와 J 토지의 소유권을 피고인이 지정한 사람의 이름으로 이전하기 위하여 작성된 계약서는 매매계약서로 보인다. 적어도 피고인과 피해자가 교환계약서를 작성하지 않은 것은 분명하다. 피고인은 위와 같이 I 토지와 J 토지의 소유권을 다른 사람 이름으로 이전받으면서 위 각 토지에 관하여 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무를 변제하여 아래 표기재와 같은 근저당권을 소멸시켰다. 피해자는 피고인이 변제한 피담보채무가 9,000,000원에 불과하다고 주장하지만, 이는 피해자의 전북지리산낙농농업협동조합에 대한 채무 중 원금만을 계산한 것으로 보인다. 피고인이 피해자가 주장하는 9,000,000원보다는 더 많은 돈을 변제한 것으로 보인다. 피해자는 2016. 3. 16. 당시 구속되어 있었던 판시 M을 면회한 바 있다. 그때 M은 피해자에게 "(M의) 여동생한테 가짜 계약서 줄 테니 그것을 제출해라"는 취지로 말하였다. 여기서 말하는 '가짜 계약서'는 피고인과 피해자 사이의 I 토지와 J 토지에 관한 교환계약서일 가능성이 있다. 즉, 직접 증거가 부족한 피해자를 위해 가짜 교환계약서를 만들어준다는 말을 한 것으로 추측된다. 피고인의 주장에 의하면 이 사건 당시 K 토지의 골재 처분권 가치가 [토지 및 J 토지의 교환가치보다 훨씬 더 높았던 것으로 보인다. 피고인은 K 토지의 골재 처분권 가치가 10억여 원 이상이라고 하는바, I 토지 및 J 토지의 교환가치는 과대평가되어 이를 선뜻 신빙하기 어려운 자료(수사기록 제2권 제169면)에 의하더라도 300,000,000원 가량이다. 피해자는 이 사건이 있은 때로부터 매우 오랜 기간이 지난 2015. 3.경에 이르러서야 피고인을 고소하였다. 그러나 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정도 인정된다. 이를 종합하면 앞서 인정한 사정들에도 불구하고, 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 골재채취권을 주겠다고 하면서 I 토지와 J 토지의 소유권을 이전해 달라고 말하였다는 내용인, 피해자와 O의 각 진술을 충분히 신빙할 수 있다. 피고인은 이 사건이 있기 전 여름[2008년경 여름으로 보인다: 피고인의 변호인은 O가 이 시기를 2010년 또는 2011년경 여름이라고 진술한 적이 있다는 이유로 O의 진술을 신빙할 수 없다고 주장하지만, 피고인은 스스로 이 시기를 이 사건이 있기 전 여름이라고 진술한 바 있다(수사기록 제1권 191면)]에 K 토지의 골재량을 확인하기 위해 피해자를 불러 피해자와 함께 K 토지에 간 일이 있다. 그러나 피해자는 골재량을 확인해 볼 능력이 없는 사람이다. 피고인이 판시와 같이 피해자에게 골재채취권을 주겠다고 한 것이 아니라면 굳이 피고인이 피해자를 부르거나, 피해자가 피고인을 따라 갈 이유가 없다(골재량을 확인할 수 있는 능력이 되는 O를 부른 사람은 피고인이 아니라 피해자이다). 이에 대해 피고인은 K 토지의 골재 처분권 매수자 소개를 부탁하고자 피해자를 불렀다고 주장하는 듯하다. 그러나 이는 막연한 주장에 불과하고(그 주장대로라면 피고인이 골재에 대하여 제대로 알지도 못하는 피해자를 부를 것이 아니라 피해자에게 O 같은 사람을 소개해달라고 했으면 됐을 일이다), 이를 뒷받침할만한 어떠한 근거도 없어 납득하기 어렵다. 피고인은 I 토지와 J 토지를 부동산거래계약신고필증(수사기록 제3권 제11 ~14면)에 기재되어 있는 가격으로 매수하였다고 주장한다(진술 때마다 가격을 약간씩 다르게 진술하고 있으나, 대체로는 위와 같은 취지이다). 이에 의한 매매가격은 I 토지는 합계 40,000,000원, J 토지는 21,000,000원이다. 그런데 피고인은 위 각 토지의 소유권을 취득하자마자 이를 남원축산업협동조합에 담보로 제공하고 돈을 차용하였다. 이에 따라 I 토지에 관하여 2009. 1. 23. 설정된 근저당권의 채권최고액은 42,000,000원이고, J 토지에 관하여 2009. 2. 20. 설정된 근저당권의 채권최고액은 55,000,000원이었다. 위와 같이 위 각 토지를 담보로 제공하고 지역 축협으로부터 돈을 차용하는 행위에는 특별한 노력이 필요하지도 않다. 위 각 토지의 가치는 적어도 위 각 근저당권의 채권최고액만큼은 될 것으로 보인다. 나아가 피고인은 2009. 8. 4. P에게 I 토지를 80,000,000원 이상의 가격으로 전매하기도 하였다(다만 피고인은 발전소허가권까지 함께 매도하였다고 주장하는데, 그 진위 여부는 알 수 없다). 이를 보면, 위 부동산거래계약신고필증에 기재된 매매가격은 그 자체로 납득하기 어렵다. 피해자는 피고인 측이 I 토지를 다른 사람(위 P 혹은 2010. 10. 30. I 토지를 매수한 Q, R, S)에게 전매하는 과정에도 소개 형식으로 개입하였는데, 여기서도 따로 별다른 이익을 취하지 않은 것으로 보인다. 피고인은 이 사건은 매매이고, 피해자가 피고인으로부터 매매대금을 모두 지급받았기에 피고인이 토지를 전매하는 과정에서 이익을 취할 근거가 없다고 주장할 수도 있다. 그러나 피고인이 진실로 I 토지를 피고인으로부터 돈을 주고 매수한 것이라면, 그 매매대금을 다 주었다고 하더라도 이 사건이 있은지 불과 7 ~ 9개월 후 같은 토지를 2배 이상의 가격으로 전매하는 과정에 피해자를 개입시켰다는 것 자체를 납득하기 어렵다. 그리고 매매대금을 주지 않았다면, 매매대금을 받지도 못한 피해자가 별다른 이득도 없이 피고인의 토지 전매를 도와주었다는 것이므로, 이는 상식에 반한다(아래에서 보는 바와 같이 피고인은 피해자에게 매매대금을 지급하지 않은 것으로 보인다). 매매계약서는 위 각 토지에 관한 소유권이전등기를 하기 위하여 형식적으로 작성된 것에 불과하다는 피해자의 진술을 충분히 신빙할 수 있다. 피고인은 피해자에게 위 각 토지의 매매대금(피담보채무를 공제한 잔액)을 현금으로 지급하였다고 주장하지만, 이 사건 후 피고인과 피해자 사이에서는 작은 금액도 계좌이체의 방식으로 돈이 거래되었다. 위와 같은 피고인의 주장을 믿기 어렵다. 매매대금을 전혀 지급하지 않았다는 피해자의 진술을 충분히 신빙할 수 있다. 피해자는 2011. 2.경 구속되어 있는 피고인을 찾아간 일이 있다(이는 피고인도 인정한다). 피해자는 그 이유로 피고인이 K 토지의 골재채취권을 넘겨주지 않는 것을 따지기 위함이었다고 진술하고 있다. 피고인은 이를 부인하지만, 그러면서도 다른 적정한 이유는 대지 못하고 있다. 위와 같은 피해자의 진술 역시 충분히 신빙할 수 있다. M이 피해자에게 '가짜 계약서 작성'을 언급하였다고 하여 피고인과 피해자 사이의 K 토지의 골재 처분권 교환 계약 자체까지 가짜라고 단정 지을 수는 없다. 또한 K 토지의 골재 처분권 가치가 I 토지와 J 토지의 교환가치보다 훨씬 높다는 점 역시 피해자의 진술을 신빙할 수 있는 이상 사기 범죄의 성립 여부와는 직접적인 관련이 없다. 이 사건에 있어서 피고인이 K 토지의 골재 처분권을 보유하고는 있었다고 볼 여지는 있다. 그러나 이는 피고인의 골재 처분권 양도에 관한 의사나 능력의 문제일 뿐이다. 피고인이 피해자에게 골재채취권을 주겠다고 말한 사실이 있는지 여부와는 직접적인 관련이 없다. 나. 처분 의사 및 능력에 관한 주장에 대한 판단 한편 이 사건 공소사실이 인정되기 위하여는 '피해자에게 K 토지의 골재 처분권을 줄 의사나 능력이 없었다'는 점도 입증되어야 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들과 앞서 가.항에서 본 사정 중 내지 를 모두 종합하면, 이러한 점 역시 넉넉하게 인정된다. 피고인은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피해자와 매매계약을 체결하였고, 매매대금을 모두 지급하였다고 주장한다. 골재채취권 양도는 언급한 일도 없다고 주장한다. 판시 교환계약의 이행이 불가능하게 된 것은 피고인이 2012년 또는 2013년경에 T에 K 토지의 골채 처분권을 양도하였기 때문이다. 그런데 판시 교환계약 체결 이후부터 피고인이 위와 같이 T에 골재 처분권을 양도하기 전까지의 시점 사이에 피고인이 계약을 제대로 이행하지 못할 만한 어떠한 사정도 발견되지 않는다. 피고인은 위와 같은 주장에 대한 가장 강한 근거로 K 토지의 골재 처분권 가치가 10억여 원 이상이라는 점을 들었다. 그러나 막상 피고인이 K 토지의 골재 처분권을 T에 양도한 금액은 1억 8,000만 원 가량에 불과하다. 피고인은 위와 같은 금액으로 정한 이유에 관하여 T 측에서 골재 처분 관련 허가와 평탄화 작업 비용을 부담하기로 하였기 때문이라고 주장한다. 그러나 이는 피해자가 골재 처분권을 취득하게 되는 경우에도 다를 바가 없다. 결국 K 토지의 골재 처분권 취득으로 얻을 수 있는 실질적인 이익은 위 1억 8,000만 원 가량일 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 이 법원이 2017. 4. 17. 피고인의 처분 의사 및 능력에 관하여 심리하기 위하여 변론을 재개하기 전에는 이를 전혀 설명하지 않고 오로지 K 토지의 골재 처분권 가치가 10억여 원 이상이라고 설명하는 것만 반복하였다(피고인이 처분 의사 및 능력에 관하여 처음으로 다툰 시기와 방식도 변호인이 2017. 4. 12. 제출한 변론요지서를 통한 것이었다). 결국 피고인의 변소는 믿기 어렵고, 피해자의 진술을 충분히 신빙할 수 있다. 3. 결론 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행전후의 정황, 이사건과 판결이 확정된 판시 사기죄를 동시에 판결할 경우와 형평 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. - 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 범행을 부인하며 범행을 반성하지 않고 있다. - 피고인은 피해자와 합의하지 아니하였고, 합의할 의사조차 보이지 아니하고 있다. - 이 사건의 피해액을 명확하게 확인할 수 있는 자료는 제출되어 있지 않다. 피해자는 1억 7,000여만 원 내지 3억여 원이라고 주장하지만, 이에 부합하는 자료들은 공인되지 않은 것으로서 선뜻 신빙하기 어렵다. P이 I 토지를 매수한 시기인 2009. 8. 4.는 이 사건 범행과 근접한 시기로서 그 매매가격 최소 80,000,000원은 어느 정도 신빙성이 있다고 보이기는 한다. 그러나 피고인은 이에 대해서도 발전소허가권이 포함된 가격이라고 주장하는바, 그 진위 여부가 확인되지 않아 현재단계에서는 이를 I 토지의 적정 가격이라고 단정하기 어렵다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 객관적으로 확인할 수 있는 가격은 피고인이 I 토지와 J 토지의 소유권을 다른 사람 이름으로 이전받은 직후 위 각 토지에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액(I 토지: 42,000,000원, J 토지: 55,000,000원)이다. 여기서 피고인이 변제한, 이전에 설정되어 있던 앞서 표 기재 근저당권의 피담보채무(최대로는 채권최고액의 합계인 28,200,000원: 이보다는 다소 적을 것이지만, 구체적인 액수를 알 수 없다. 피해자의 전북지리산낙농농업협동조합에 대한 채무도 당시 이자가 얼마였는지 알 수 없다.)를 공제한 액수인 68,800,000원을 최소한의 실질적인 피해액으로 볼 수 있다.