대전지방법원-2021고정602

범 죄 사 실 피고인은 세종시 B건물 C호에서 ‘D’라는 상호로 안마시술소를 운영하는 자이다. 누구든지 안마사가 아니면 안마시술소나 안마원을 개설 할 수 없다. 피고인은 안마사가 아님에도 불구하고 2018. 5.경부터 위 장소에서 ‘D’라는 상호로 안마시술소를 개설한 다음, 위 안마시술소를 찾아 온 불특정 다수의 손님들에게 손날, 손가락 등을 이용하여 얼굴, 뒷목, 어깨, 승모근 등 일부의 몸 부위를 누르거나 문지르는 등 신체에 물리적 시술을 하여 혈액순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 방법으로 시술을 하는 안마시술소를 운영하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 매뉴얼자료 1. 후기 이용 영상 CD 1. 수사보고서(F 블로그 게시글 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제33조 제2항, 제82조 제3항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(집행유예 선고가 실효 또는 취소되고 벌금을 납입하지 않는 경우) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인의 업소에서 행해진 안마가 피고인의 주된 영업 태양이거나 주된 수입으로 보이지 않는 점, 피고인이 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경 등을 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 관련 법리 가. 의료법 제82조에 규정된 안마는 '국민의 건강증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위'라고 풀이하여야 하고(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도1568 판결, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2000도4553 판결 등 참조), 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만으로 한정되지 않는다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002도3518 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조). 나. 위에서 살핀 의료법상 안마의 개념은 안마에 대한 일반인의 상식적 이해와 일치하는 것이므로, 비록 의료법에서 안마의 개념에 관한 정의를 하지 않고 있다 하여도 그 개념이 모호하거나 불명확하여 헌법상의 죄형법정주의가 요구하는 법률의 명확성원칙에 어긋나는 정도의 것은 아니다. 또한 의료법 제82조 제1항, 제3항의 내용이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권 제한 입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유 등을 본질적으로 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도1824 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2533 판결 등 참조). 다. 안마사에 관한 규칙 제2조는 의료법 제82조 제4항의 위임에 따라 ‘안마사의 업무한계’에 관하여 규정하고 있을 뿐이고, 이 사건 규칙조항에 의한 안마사의 업무한계는 위에서 본 안마의 개념을 벗어나지 아니하며, 의료법의 위임한계를 벗어나 새롭게 기본권 제한에 관한 내용을 규정하고 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 위 규칙조항의 내용이 명확하지 않아 처벌대상이 되는 비시각장애인의 안마행위가 무엇인지 불분명하다거나 모법의 위임한계를 일탈하였다고 보기 어렵고, 과잉금지의 원칙을 위반하여 비시각장애인들의 직업선택의 자유 등을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다(대법원 2022. 6. 30. 2021도16680 판결 참조). 2. 구체적인 판단 가. 피고인 및 변호인의 안마사규칙 제2조의 위헌·위법성 주장에 관하여 살피건대, 앞에서 살펴본 법리에 반하는 주장이므로, 이를 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 및 변호인의 피고인이 ‘안마’ 행위를 한 바 없으므로 ‘안마시술소’를 운영한 적이 없다는 취지의 주장에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 고객들에게 한 행위는 의료법 제82조에 규정된 안마 행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인이 운영하는 업소의 프로그램으로 ‘윤곽관리 프로그램’, ‘입체윤곽관리 프로그램’이 있는데, ‘윤곽관리 프로그램’은 ‘탄력을 잃은 얼굴 근육을 효과적으로 스트레칭을 시켜서 얼굴의 탄력을 다시 찾는 데 도움을 주는 프로그램’으로 설명되고 있고, ‘입체윤곽관리 프로그램’은, ‘강력한 얼굴 근육 운동으로 얼굴 윤곽을 더욱 뚜렷하고 입체적으로 만들어주는 프로그램’으로 설명되고 있다. 위와 같은 각 프로그램의 목적과 그에 따른 프로그램의 구체적인 내용에 비추어 보면, 손으로 상당한 물리력을 가하는 행위 없이 단순히 화장품 등을 피부에 도포하고 이를 잘 흡수시키기 위한 목적으로 이루어지는 행동에 그치는 것이 아니라 혈액순환을 촉진시키고 근육을 풀어줌으로써 건강증진 등을 도모하는 ‘안마’ 행위까지 이루어진다고 보인다(피고인이 제출한 ‘피부미용사의 직무의 정의와 범위에 의하면, 피부미용 테크닉 기본 5 동작의 방법은 화장품 등 을 펴바르는 행위에 한정되고, 그 기대효과도 주로 화장품 등의 흡수를 도와주는 것으로 보인다). 피고인이 운영하는 업소의 프로그램으로 ‘바스트 리모델링 프로그램’이 있는데, 위 프로그램은 ‘숨겨져 있던 볼륨을 찾아주고, 쳐진 부분을 탄력있게 올려주는 바스트 전용 프로그램입니다. 상체 전반을 슬림하고 매끈하게 정리해주며 자신감 넘치는 볼륨감을 선사해 이상적인 라인을 만들어드리는 프로그램’으로 설명되고 있고, 이를 필요로 하는 사람으로 ‘빈약함이 고민이신 분, 탄력 없이 처지거나 늘어진 모양이 고민이신 분’ 등을 예시하고 있다. 이러한 프로그램의 목적, 내용에 비추어 보면 이는 피부결을 관리하는 피부미용 행위가 아니라 체형교정, 건강증진 등을 도모하기 위한 ‘안마’ 행위로 보여진다. 피고인의 업소에서 체험단으로 시술을 받았던 E는 자신의 블로그에 피고인이 한 행위와 관련하여 아래와 같은 내용의 글을 작성하였고, 그 글과 관련하여 ‘풀어졌다’라는 말은 보통 뭔가 시원하게 압이 느껴졌을 때 쓰는 말이고, ‘데콜데 마시지’는 피 부미용 업소 등에서 ‘목을 지압해주는 정도의 행위’를 의미하는 용어로 사용된다는 취지로 진술하였다(피고인은 ‘데콜데 마사지’에 대하여 화장품 등의 제품을 바르지 않고 쇄골 부위에 하는 마사지로 알고 있다는 취지로 진술하였다). E가 작성한 글에 의하면, 피고인은 E에게 피부관리에 수반되는 기본동작을 벗어나 ‘안마’ 행위를 한 것으로 판단된다. 피고인의 업소에서 체험단으로 시술을 받았던 다른 사람들도 블로그에 피고인이 한 행위와 관련하여 아래와 같은 글을 작성하였다. 이에 의하면, 피고인은 피부관리에 수반되는 기본동작을 벗어나 ‘안마’ 행위를 한 것으로 판단된다.