서울중앙지방법원-2020고정2242

공소사실의 요지 피고인은 2020. 4. 27. 22:45경 서울 강남구 개포동 13-1번지 대진공원에서 산책을 하던 중 피해자 B(남, 45세)가 피고인에게 다가오는 것을 보고 위해를 하려 한다고 생각하여 공원바닥에 놓여 있던 위험한 물건인 벽돌(전체 길이: 26cm, 지름:15cm, 두께: 6cm)을 이용하여 피해자의 왼쪽 머리 부위를 수 회 때렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 이용하여 피해자를 폭행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인이 벽돌로 피해자의 왼쪽 머리 부위를 때리지 아니하였고, 피해자가 스스로 피고인이 들고 있는 벽돌에 다가와 머리를 부딪쳤다. 나. 설사 피고인이 벽돌도 피해자의 왼쪽 머리 부위를 때렸다고 하더라도, 야간에 술에 취한 피해자가 피고인에게 팔을 벌리고 다가오기에 강제추행을 당할 것 같아 이를 막기 위하여 위와 같은 행위를 하였으므로 이는 정당방위 내지 과잉방위에 해당한다. 3. 판단 가. 피고인이 피해자의 머리 부위를 수 회 때렸는지 여부 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조). 2) 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면, 피고인은 피해자의 접근을 막기 위해 피해자를 밀어내듯이 벽돌을 들고 있었을 뿐인데 피해자가 스스로 피고인의 손에 들려 있는 벽돌에 머리를 부딪쳤을 가능성을 배제할 수 없으므로, 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술만으로는 이 사건 공소사실과 같은 특수폭행이 존재하였는지에 관하여 합리적 의심을 배제하기 어렵고, 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하다. 가) 피해자는 수사기관에서는 “피해자가 술을 마시던 중 아무일도 없었고, 술을 다 마시고 정자에 그냥 앉아서 휴대폰을 만지고 있었는데, 생전 처음 보던 사람(피고인)이 벽돌을 가져와서 제 머리를 때리고 욕을 하고 죽인다고 하였다. 벽돌로 제 왼쪽 머리 부위와 얼굴 부위를 5회 정도 때렸다. 발로 차고 벽돌로 때리고 그랬다. 죽인다는 소리를 계속 하면서 발로 허벅지를 차고 그랬다. 3분에서 5분 정도 폭행을 당했다.”, “피해자가 피고인에게 인사를 하거나 쫓아간 사실이 없다.”는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자는 이 법정에서는 “아이들하고 피고인하고 다른 한 분이 있었는데, 피고인이 남자 얘기를 하기에 피해자가 아이들 있는데서 나잇값 좀 하라고 그러면서 관상 안 좋아 보이는데 생긴 대로 논다고 그렇게 얘기를 해서 피해자가 사과하였다. 그리고 피해자가 정자에 앉아있는데 1분 정도 지난 후 피고인이 벽돌을 가지고 와서 피해자의 왼쪽 머리를 내리쳤다.”고 진술하여, 피고인으로부터 벽돌로 왼쪽 머리 부위를 맞게 된 경위나 폭행의 태양, 당시 상황에 대한 진술이 주요한 부분에 있어서 일관되지 않는다. 다만 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 사건 당시 대진공원 안의 정자에서 막걸리 1병 이상을 마신 상태에 있었다는 사실은 일관되게 인정하고 있다. 나) 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 이 사건 당시 상황에 대하여 “야간에 인적 없는 공원에서 술 취한 상대(피해자)가 계속 말을 걸며 접근하여 예상되는 폭행과 성적 침해로부터 자신을 보호하기 위해 주위에 있던 벽돌을 들었고, 상대와의 거리를 벌리기 위해 벽돌을 내밀고 물러났으나 상대가 계속 본인에게 다가와 때려 보라며 스스로 얼굴을 들이박았다.”라는 취지로 변소하고 있다. 또한 피고인은 2020. 4. 27. 22:50경 서울특별시경찰청 112치안종합상황실로 “모르는 남자(피해자)가 계속 따라온다. 신고자(피고인) 무서워서 벽돌을 들고 있다. 남자가 들러붙어 신고자 때렸다. 신고자 산책중, 남자 50세 술먹고 있고. 계속 쫓아온다.”는 취지의 신고를 하기도 하였다. 다) 이 사건 당시 피해자가 있었던 것으로 보이는 정자가 찍힌 CCTV의 영상(증거목록 순번 9번)에 따르면, 피고인이 2020. 4. 27. 22:45경 정자 방향으로 걸어와 휴대폰으로 손전등을 켜는 모습이 확인되고, 피고인이 같은 날 22:49경 벽돌을 든 채로 위 정자로부터 걸어 나오면서 전화를 거는 모습이 확인된다. 위와 같은 피고인의 모습은 길이 어두워 손전등을 켜고 피해자가 있는 정자를 빠르게 지나가려다가 피해자가 다가와 벽돌을 손에 들었을 뿐이라는 피고인의 진술에 더 부합하는 것으로 판단되고, 피해자의 수사기관에서의 진술 또는 법정에서의 진술에 따른 이 사건의 각 경위와는 부합하지 않는다. 오히려 피고인이 정자로부터 걸어 나오면서 전화로 위 112에 신고를 하는 것으로 보일 뿐이다. 나. 피고인의 공소사실 기재 행위가 정당방위 내지 과잉방위에 해당하는지 여부(가정판단) 1) 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다. 또한 자기의 법익뿐 아니라 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위도 상당한 이유가 있으면 형법 제21조의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2017. 3 15. 선고 2013도2168 판결 참조). 한편, 과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결 참조). 형법 제21조 제3항은 (방위행위가 그 정도를 초과한 때) 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다라고 규정하고 있다. 이는 이러한 상황에서는 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되기 때문이다. 2) 설사 피고인이 주장하는 바와 같은 경위로 피고인이 피해자와 거리를 벌리기 위해 벽돌을 내미는 과정에서 피고인이 내민 벽돌에 피해자의 머리가 부딪쳐 피고인이 피해자를 폭행하게 되었다고 하더라도, 앞서 인정된 바와 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 공소사실 기재 행위는 야간에 인적이 드문 공원에서 술에 취한 피해자가 자신에게 말을 걸며 다가오기에 자신의 생명 또는 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 사회적으로 상당한 행위라고 평가할 수 있다. 나아가 피고인이 위험한 물건인 벽돌로 피해자를 폭행한 행위를 한 것이 사회적으로 용인되는 정당방위의 범위를 넘어 과잉방위에 해당한다고 할지라도, 피고인의 공소사실 기재 행위는 야간에 자신이 피해자로부터 위협을 당한다고 느끼는 불안스러운 상태 아래에서 공포, 경악, 당황 또는 흥분 등으로 말미암아 저질러진 것으로 형법 제21조 제3항 소정의 벌하지 아니하는 행위에 해당한다고 볼 여지가 많다. 4. 결론 결국 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 설사 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 인정된다고 하더라도, 위 행위는 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하고, 나아가 피고인의 행위가 형법 제21조 제2항의 과잉방위에 해당한다고 하더라도 형법 제21조 제3항의 벌하지 아니하는 행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다고 할 것이다. 따라서 피고인에게 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 선고기일에 출석하지 아니하여 피고인의 동의를 받을 수 없으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지는 선고하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.