부산지방법원동부지원-2016고단1182

범죄사실 피고인은 2016. 2. 18. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 2. 26. 위 판결이 확정되었다. 2016고단1182 피고인은 커피전문업을 목적으로 설립된 '주식회사 E'의 대표이사이고, 위 '주식회사 E'는 2013. 5. 2.경 부산지방법원에서 회생개시결정이 되어 실질적으로 추가 매장을 확장할 수 없는 상태였고 가맹점으로부터 본사 관리비 등을 받더라도 사업운영자금, 채무변제 비용으로 더 많은 비용이 지출되는 등 회사운영이 원활하지 못한 상태였다. 한편, 대표이사 F 명의의 '주식회사 G'는 '주식회사 E'를 가맹본사로 하는 서울지사로서 2013. 10. 21.경 사업자등록을 하여 매출·매입실적이 전혀 없는 회사였다. 피고인은 2013. 10. 22.경 서울 서초구 H 4층에 있는 주식회사 'I' 창업 사무실에서 피해자 J에게 "커피전문점인 주식회사 E 프랜차이즈업을 하고 있다, 신규 계약할 가맹점은 K빌딩의 특수상권에 위치하여 월 매출액이 1,500만 원에서 2,000만 원에 이른다, 빵과 쿠키 등 모든 사이드 메뉴를 지원해 주겠으니 가맹점 비용을 지불하면 주식회사 E와 가맹점 계약을 체결할 수 있다."라고 말하면서도 위 본사인 '주식회사 E'가 법인회생 진행 중인 사실, 위 서울지사인 '주식회사 G'가 2013. 10. 21.경에 비로소 사업자등록을 하여 매출·매입 실적이 없었던 사실을 고지하지 않았다. 그러나 사실 위 K빌딩 가맹점의 월 매출액은 최고 350만 원 정도에 불과한 정도로 피고인이 고지한 바와 같은 매출액 조사를 한 사실이 없었고, 위 '주식회사 E'는 2013. 5. 2.경 이미 부산지방법원에서 회생개시결정이 되어 가맹점 본부의 재정, 신용상태가 양호하지 않았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 과장 매출액 정보를 제공하고 가맹점 본부의 회생개시결정 사실 등을 고지하지 않는 방법으로 피해자를 기망하여 가맹점 계약을 체결하도록 한 후 당일 계약금으로 5,000,000원, 같은 해 11. 5.경 중도금 명목으로 40,000,000원, 같은 해 11. 29.경 잔금 명목으로 37,500,000원 합계 82,500,000원을 '주식회사 G' 명의 기업은행 통장으로 교부받아 이를 편취하였다. 2016고단1364 피고인은 커피 체인점 유통업체인 주식회사 E의 대표이사였다가, 2013. 6. 5. 위 회사에 대한 회생절차 개시 이후 위 회사의 관리인으로 선임된 사람이다. 1. 채무자회생및파산에관한법률위반 회생절차가 개시된 채무자의 관리인은 법원의 허가를 받지 아니하고는 자기 또는 제3자를 위하여 채무자와 거래하는 행위를 하지 못함에도 불구하고, 피고인은 2014. 2. 21.경 부산 해운대구 L건물 104동 110호 소재 위 회사 사무실에서, 법원의 허가를 받지 아니한 채 채무자인 주식회사 E와 그 관리인인 피고인 사이의 G회사 M점에 대한 가맹점계약을 체결하였다. 2. 사기 피고인은 2014. 2. 28.경 주식회사 E 사무실에서 피해자 N과 G회사 M점에 대한 위탁운영계약(이하 '이 사건 위탁운영계약'이라고 한다)을 체결하게 되었는바, 이 사건 위탁운영계약은 피고인과 주식회사 E 사이의 가맹점계약을 그 기초로 하는 것이므로 주식회사 E의 운영이나 재정과 관련된 사항, 특히 회생절차의 개시 여부는 이 사건 위탁운영계약의 체결 여부에 있어 결정적인 고려사항으로서 피고인으로서는 피해자에게 주식회사 E에 대한 회생절차가 개시되었다는 사실을 사전에 고지해 주었어야 함에도 불구하고, 이러한 사실을 숨긴 채 마치 주식회사 E가 아무런 문제없이 정상적으로 운영되고 있는 것처럼 행세하여, 이에 속은 피해자와 이 사건 위탁운영계약을 체결하고 점포사용료, 물품보급보증금, 가맹점가입비 및 시설비 등의 명목으로 2014. 2. 28.경 3,000만 원, 2014. 3. 7.경 4,900만 원, 2014. 3. 13.경 2,060만원 등 합계 9,960만 원을 주식회사 G 명의의 기업은행 예금계좌(계좌번호 O)로 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서 2016고단1182 1. 피고인의 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 가맹금 계약금 등을 송금받은 기업은행통장내역서 2016고단1364 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N의 법정진술 1. 수사보고(금융거래내역, 판결문 사본 등), 수사보고(대법원 '나의사건검색' 전산조회 출력 자료 첨부 - 2013회합12호 등), 수사보고[참고자료 제출 첨부 - ㈜E의 법인회생절차개시신청서에 첨부한 자료 사본 등], 참고자료제출[공문(국민체육센터 "식당 및 카페테리아" 사용허가 해지 및 관련통보 등], 수사보고(결정문 첨부 - 부산지법 2013회합12 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(각 사기의 점), 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제648조, 제61조 제2항 제3호(무허가 자기거래의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 범행은 회생절차가 개시된 주식회사 E의 관리인임에도 2차례에 걸쳐 피해자들로부터 금원을 편취하고 법원의 허가를 받지 아니하고 자기 거래를 한 것으로서, 그 죄질이 나쁜 점, 판시 각 사기 범행과 관련하여 당해 계약과 관련된 주식회사 E와 아무런 상관이 없는 별도 법인인 주식회사 G의 은행 계좌를 사용하기도 한 점, 피해자들로부터 편취한 금액이 비교적 큰 점, 피고인이 이 사건 이전에도 사기 범행으로 집행유예를 받은 전력이 있는 점, 피고인이 피해자 N에 대한 사기 범행에 대하여 회생절차가 개시된 주식회사 E는 계약관계의 당사자가 아니라는 이유로 그 범행을 부인하면서 서반성하는 태도를 보이지 아니하는 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판결이 확정된 판시 사기죄와 이 사건을 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피해자 J의 피해금은 모두 변제가 된 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [양형기준] - 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로, 양형기준이 적용되지 아니함 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자 N 사이의 계약관계는 피고인과 피해자 N만을 계약당사자로 하는 위탁운영계약인 이상 그 계약당사자가 아닌 주식회사 E의 회생절차개시여부에 관하여 피고인에게 고지할 의무가 없으므로 피고인이 이를 고지하지 아니하였다고 하더라도 사기죄의 기망행위에 해당하지 아니하고 이에 해당한다고 하더라도 주식회사 E의 회생절차개시로 인하여 직접적으로 피해자 N에게 재산상 손해가 발생한 것은 아닌 이상 사기죄의 재산상 손해가 발생하지 않았을 뿐만 아니라 기망행위와 재산상 손해 발생과의 인과관계도 없으며 피고인이 피해자 N으로부터 받은 돈은 모두 피해자 N이 운영하는 점포 개설과 운영 비용으로 사용하였으므로 피고인이 취득한 재산상 이익도 없다. 2. 판단 가. 기망행위의 존부 주식회사 E가 피고인과 피해자 N 사이의 이 사건 계약상의 당사자가 아니라고 하더라도 이 사건 계약이 주식회사 E와 피고인과의 가맹점계약을 전제로 하고 있고 가맹본부가 준수사항을 준수하는데 있어 가맹본부의 회생절차 개시 여부는 본질적으로 중요한 요소에 해당하는 이상 피고인에게 주식회사 E의 회생절차 개시 여부에 관하여 고지의무가 인정된다. 즉 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 가맹점계약은 가맹본부의 재정상태, 경영능력, 신용도, 대외인지도 등에 근거하여 체결되는 거래 관행에 비추어 볼 때 가맹본부인 회생회사의 재정상태 등은 가맹점계약이나 이를 전제로 하는 위탁운영계약의 필수적인 핵심요소로 보이는 점, 회생회사가 회생절차개시 중에 있다는 사정은 그 재정상태가 양호하지 못한 것으로, 이는 회생회사가 장래에 가맹점 또는 위탁운영점에게 충분한 경영 지원 등을 하지 못하는 등 가맹점의 영업에 위험을 가져올 수 있는 구체적인 사정에 해당하는 점, 피해자 N이 회생절차가 개시된 주식회사 E의 관리인인 피고인으로부터 위와 같은 사정을 충분히 고지를 받았더라면, 이 사건 위탁운영계약을 체결하지 아니하거나 적어도 같은 내용 또는 조건으로 이 사건 위탁운영계약을 체결하지 않을 것으로 보이는 점, 일반인의 입장에서 법인이 회생절차개시 중에 있음을 쉽게 알기 어려움에도, 피고인은 이 사건 위탁운영계약을 체결하는 과정에서 회생회사가 회생절차개시 결정을 받은 사실에 관하여 피해자 N에게 고지하지 않았고 회생회사와 다른 별개 법인인 '주식회사 G' 명의의 계좌로 점포사용료, 물품보급보증금, 가맹점가입비 및 시설비 등을 송금 받았으며 계약서상으로도 계약내용이 무엇인지 즉 가맹점계약인지 아니면 위탁운영계약인지, 계약당사자가 누구인지 즉 주식회사 E인지 아니면 피고인인지 쉽게 알 수 없도록 기재되어 있는 점, 주식회사 G는 자본금이 100만 원에 불과한 회사인 점, 실제로 피해자 N이 이 사건 G회사 M점을 운영하면서 얻은 수익은 크지 않은 것으로 보이는 바, 이는 가맹본부인 회생회사의 재정상태, 경영능력, 신용도와 무관하다고 볼 수 없는 점, 피고인도 이 사건 G회사 M점에 대하여 연제구에 입찰 당시부터 수익이 크지 않을 것을 예상하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 위탁운영계약이 전제하고 있는 가맹점계약상의 당사자로서 가맹본부인 회생회사의 관리인인 피고인은 이 사건 위탁운영계약 당시 피해자 N에게 가맹본부인 회생회사가 회생절차개시 중에 있어 재정상태가 양호하지 못하다는 사정을 고지할 의무가 있었다고 볼 수 밖에 없다. 나. 재산상의 손해발생의 요부 및 여부 사기죄의 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니할 뿐만 아니라(대법원 2004. 4. 9. 2003도7828 판결 등 참조) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으며 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없는 바(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777판결 등 참조), 피해자 N이 공소사실 기재와 같은 피고인의 기망행위에 착오를 일으켜 점포사용료, 물품보급보증금, 가맹점가입비 및 시설비 등의 명목으로 합계 9,960만 원을 송금함으로써 그 즉시 피해자 N에게 사기죄의 재산상 손해가 발생하였고 피해자 N이 이 사건 위탁운영계약 체결한 이후 위 점포를 운영하면서 가맹본부의 회생절차개시로 인하여 직접적으로 재산상 손해를 입지 않았다고 하더라도 이에 영향을 미치지 아니한다. 다. 재산상 이익의 취득 여부 사기죄에 있어서 피기망자의 처분행위로 인하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하여야 하지만 일반적으로 재산상의 이익의 취득은 피해자의 재산상 손해발생으로 충족되는바, 위와 같이 피해자 N이 피고인이 지정한 계좌로 돈을 송금함으로써 위와 같은 사기죄의 요건도 충족되었다고 할 것이다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 채무자인 주식회사 E의 관리인으로서 선량한 관리자의 주의로써 직무를 수행하여야 할 뿐만 아니라 2014. 4. 23. 인가된 회생계획을 성실히 수행하여 주식회사 E의 회생에 최선을 다할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 피고인의 지인인 P로 하여금 2013. 10. 11.경 주식회사 E와 혼동될 수 있는 '주식회사 G'라는 별도 법인을 설립하게 한 다음 2015. 5. 1.경 서울 영등포구 Q에 있는 R도서관 야외카페에 'G회사 R도서관점'을 개설하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 4. 18.경까지 별지 '주식회사 G 직영점 현황' 기재와 같이 모두 11개의 G 직영점을 개설하여 운영하게 함으로써, 주식회사 G로 하여금 금액 불상의 재산상 이익을 취득하게 하여 피해자 주식회사 E에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도3332 판결). 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에, 다음의 각 사정들까지 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실, 특히 피해자 주식회사 E에게 재산상 손해가 발생하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 위 사실을 인정할 만한 증거도 없다. 즉, 피고인이 법원에 제출하여 인가받은 회생계획안에 의하면 '채무자 회사(주식회사 E)는 과거의 오랜 경험과 순수 국내브랜드로서의 인지도를 바탕으로 끊임없는 가맹점 발굴을 통한 안정적인 매출달성 및 매출을 확대해 나간다'라고 되어 있는데 반해, 이 부분 공소사실에서 주식회사 E에게 재산상 손해를 가한 내용은 주식회사 E와 혼동될 수 있는 주식회사 G라는 별도 법인을 설립한 다음 G 직영점을 개설·운영하게 하였다는 것으로서, 주식회사 E의 사업 목적이나 방법에 가맹점 개설 외에 직영점 개설·운영도 포함되어 있었다든가 또는 회생계획안에 그것이 포함되어 있었다든가 또는 주식회사 E가 위 직영점을 개설·운영할 수 있었다든가 또는 위 직영점 대신 같은 장소에 가맹점을 개설할 수 있었다든가(피고인이 P를 내세워 회생절차가 개시된 주식회사 E와는 별도의 법인인 주식회사 G를 설립한 다음 공공기관 입찰 등을 통하여 직영점을 개설한 이후 위탁운영이라는 명목으로 실질적으로 가맹점의 형태로 이를 운영하였을 수도 있지만 이에 관하여 공소사실에서 구체적으로 나타나 있지 않은 이상 이에 관하여 판단할 수는 없다) 또는 위 직영점 개설·운영으로 인해 기존 주식회사 E의 가맹점의 운영 내지 영업에 방해가 되었다는 증거가 없다(즉 주식회사 E는 회생절차가 개시되어 공공기관 입찰 등을 통하여 직영점을 개설하기 곤란한 상황에 있었던 것으로 보이는 이상, 피고인이 주식회사 E와 혼동될 수 있는 '주식회사 G'라는 별도 법인을 설립하여 직영점을 개설·운영하였다고 하더라도 주식회사 E가 그와 같은 직영점을 개설·운영할 수 있는 기회를 상실하였다고 볼 수는 없다). 주식회사 G가 위와 같이 직영점을 개설·운영하는 과정에서 주식회사 E의 지적재산, 사무실 공간, 직원 등 주식회사 E의 재산이 제공되었지만 주식회사 G가 그와 같은 제공받은 재산을 독점적으로 사용한 것이 아니라 주식회사 E와 공동으로 사용하였으므로 공소사실에서 그로 인한 재산상 손해가 특정되어 있지 아니한 이상 그것만으로 주식회사 E에게 재산상 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵고 오히려 주식회사 G가 11개에 달하는 직영점을 개설·운영함으로 인하여 커피전문점으로서의 'E'의 상호 내지 명칭이 널리 알려져 주식회사 E의 브랜드가치가 상승됨으로써 주식회사 E에게 무형의 재산상 이익이 발생하였다고 볼 수도 있다. 피고인이 주식회사 E에 대하여 회생절차가 개시되자 사업 확장을 위하여 주식회사 E와 혼동될 수 있는 '주식회사 G'라는 별도 법인을 설립하게 한 다음 주식회사 G의 상호, 사업자등록, 은행 계좌 등을 이용하여 가맹점을 개설·운영하게 하였다고 하더라도 이에 관하여 공소사실에 나타나 있지 아니할 뿐만 아니라 그로 인하여 주식회사 E에게 어떠한 재산상 손해가 발생하였는지 알 수도 없고 달리 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 지인인 P로 하여금 주식회사 E와 혼동될 수 있는 '주식회사 G'라는 별도 법인을 설립하게 한 다음 11개의 G 직영점을 개설하여 운영하게 함으로써 피해자 주식회사 E에게 재산상 손해를 가하였다는 사실을 인정할 증거가 존재하지 않는다. 3. 결론 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시한다.