대전지방법원천안지원-2023고단897

범 죄 사 실 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 9. 25. 천안시 서북구 B, 3층 C호에 있는 ‘D의원’에서, 피부관리사로 근무하고 있음에도 의사의 지시 없이 환자인 E(여, 26세)의 얼굴을 의료기기인 ‘LDM-SMART(초음파 자극기)’를 이용하여 치료하는 방법으로 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 입건 전 조사보고서(피혐의자 A이 사용한 의료기기) 1. E의 진술서 1. 식품의약품안전처 인터넷 검색 1. 현장 등 사진 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 있으나 이는 미용 목적의 피부관리로 의료행위에 해당하지 않고, 피고인에게 의료법위반의 고의가 있다고 볼 수 없다. 설령 피고인이 한 행위가 의료행위에 해당한다 하더라도, 단순히 환자의 얼굴에 젤을 바른 후 ‘LDM-SMART 기기’(이하 ‘이 사건 의료기기’라 한다)를 사용하여 쓸어올린 것에 불과하여 신체에 대한 부작용이나 위해를 가할 위험이 있다고 보기 어려우므로 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 이 사건 시술행위가 의료행위에 해당하는지 여부 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위를 포함하는 것이다. 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참고). 살피건대 앞서 본 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 의료기기를 이용하여 판시 범죄사실과 같은 시술행위를 한 것은 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당하고, 피고인이 이와 같은 시술행위를 한다는 것을 인식하고 있었던 이상 의료법위반의 고의도 인정된다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 의료기기는 의료기기법 시행규칙 에서 정한 2등급(잠재적 위험성이 낮은 의료기기) 의료기기에 해당하는바, 식품의약품안전처 의료기기정보포털 사이트에 등록된 정보에 의하면 이 사건 의료기기의 사용목적은 ‘20kHz 이상의 초음파에너지를 인체에 가하여 통증의 완화 등에 사용하는 기구’로 기재되어 있다. 2) 이 사건 의료기기의 사용설명서에 의하면 치료 프로그램에 따라 ‘SMART Aesthetic program(항노화 및 주름개선 탄력증진, 피부재생, 얼굴 약물침투나 각종 시술 전 다운타임 최소화)’, ‘SMART SPECIAL program(여드름 치료 및 홍조 치료, 멍/타박상 및 붓기 치료, 흉터 치료, Body treatment)’으로 나누어 치료 모드를 적용하도록 되어 있고, 피부타입(건강한 피부, 예민 피부/건조한 피부/얇은 피부/트러블/홍조, 피지 분비량이 많은 피부)에 따라서도 치료 모드와 치료 횟수 등을 다르게 적용하도록 되어 있다. 3) 이와 같이 이 사건 의료기기는 단순히 피부를 관리하여 용모를 아름답게 꾸미기 위한 용도로만 사용되는 것이 아니라 여드름 치료, 흉터 치료 등 의학적인 치료 목적으로도 사용되고 시술을 받는 사람의 피부상태나 치료 목적 등에 따라 치료 모드와 사용횟수 등이 달라지는 것이어서, 의학적 전문지식을 가진 의료인에 의한 개별적인 진료 및 시술행위가 필요하다고 봄이 상당하고, 그렇지 않은 경우 자칫 보건위생상 위험이 발생할 위험이 있다 할 것이다. 4) 피고인은 간호사나 간호조무사 등의 자격을 갖춘 의료인이 아니라 피부관리업무를 수행하는 소위 피부관리사라는 것인바, 공중위생관리법 제2조 제1항 제5호 나목은 피부미용업에 대하여 ‘의료기기나 의약품을 사용하지 않는 피부상태분석․피부관리․제모․눈썹손질을 하는 방법으로 손님의 용모를 아름답게 꾸미는 영업’으로 규정하고 있다. 5) 피고인이 소위 피부관리사로서 피부관리에 대한 어느 정도의 지식을 가지고 있다 하더라도 의료 전반에 관한 체계적인 지식과 의료인으로서의 자격을 가지고 있지는 않고, 위와 같은 공중위생관리법상 피부미용업의 정의규정 및 이 사건 의료기기의 특성에 비추어 보면 피고인이 이 사건 의료기기를 이용하여 행한 시술행위가 단순히 피부미용업에 해당하는 피부관리에 불과하다고는 보기 어렵다. 나. 피고인의 행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하는지 여부 의료행위에 해당하는 시술행위가 무자격자에 의하여 행하여졌을 때, 그것이 광범위하고 보편화된 요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참고). 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 살펴본 여러 사실 및 사정들에 더하여 피고인이 시술행위를 한 장소는 ‘D의원’이라는 상호의 의원이었는데, 위 의원의 개설자인 의사 F은 의료기관으로 개설신고만 한 후 위 의원에 근무하지 않았고 경찰 단속 당시에 위 의원에는 의사가 근무하지 않은 채 직원들만이 근무하면서 이 사건과 같은 시술행위가 이루어지고 있었던 점을 종합하여 보면, 피고인의 행위가 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제27조 제1항(벌금형 선택) 1. 선고유예할 형 벌금 200만 원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 10만 원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(피고인이 사용자 또는 다른 직원의 지시에 따라 이 사건 시술행위를 한 것으로 보이는 점, 이전에 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인의 시술행위로 인하여 부작용이나 신체의 위해가 발생한 것으로는 보이지 않는 점 등 참작)