서울중앙지방법원-2016고합1372

공소사실의 요지 피고인은 피해자 C(여, 10세1)의 고모 D과 사실혼 관계이고, 2007.경부터 서울 서초구 E아파트 105동 808호 피해자의 조부 F의 주거지에서 위 D, F와 함께 피해자와 1) 공소사실에는 9세라고 기재되어 있으나, 피해자는 G생으로(증거기록 9쪽) 당시 만10세였고, 오기임이 분명하므로 직권으로 정정한다. 동거하여 왔다. 가. 피고인은 2015. 8,28, 22:00경 서울 서초구 H에 있는 'I'2) 식당 앞에서 위 D이 식사대금을 계산하는 틈을 타 피해자에게 "없는 가슴에 브래지어를 왜 찼냐?"라고 말하면서 갑자기 오른손바닥으로 피해자의 왼쪽 가슴을 툭툭 치고 손으로 공을 잡듯이 피해자의 가슴을 만져 사실상 친족관계에 있는 13세 미만인 피해자를 강제추행하였다. 나. 피고인은 2015. 9, 7, 19:00경 위 F의 주거지 큰 방에서 그 곳 침대 위에 피해자와 누워 텔레비전을 보던 중 갑자기 피해자의 목까지 이불을 덮어씌운 다음 손으로 피해자의 허벅지를 위아래로 만지고, 거부하는 피해자의 오른쪽 손목을 잡아 피고인의 성기 쪽으로 끌어당겨 음모를 만지게 하고 피해자에게 "뽀뽀를 해달라"고 말하여 피해자가 피고인의 입에 입을 맞추자 갑자기 피해자의 입 속으로 혀를 집어 넣어 사실상 친족관계에 있는 13세 미만인 피해자를 강제추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 이 사건 공소사실 중 '가.항 기재 강제추행(이하 '제1행위'라고 한다)에 대하여 피고인은 불상일에 뼈감자탕 식당에서 피해자가 브래지어를 계속하여 잡아당기는 듯한 행동을 하기에 하지 말라고 하였고 식사 후 밖에서 계산을 하는 D(피해자의 고모)을 기다리던 중 피해자가 다시 브래지어를 내리는 행동을 하기에 하지 말라며 피해자의 손이나 팔 부위를 친 적은 있으나 피해자의 가슴을 공을 잡듯이 만지는 등의 추행행위를 하지 않았고, 설령 피해자의 가슴을 만졌다고 하더라도 제반사정에 비추어 추행의 고의가 없었음이 분명하다. 2) 피고인은 'D, 피해자와 함께 동네 감자탕집에 3번 정도 갔다'는 취지로 진술하였고(증거기록 104, 105쪽), 증 제2호증(카드이용거래내역)에 의하면, D은 'J'에서 자신의 신용카드로 2015, 10, 1, 18,000원을, 2015. 9. 21. 30,000원을 각 결제한 사실이 인정된다. 공소장에 범행장소로 기재된 식당 상호는 'J'의 오기라고 보인다. 나. 이 사건 공소사실 중 '나항' 기재 강제추행(이하 '제2행위'라고 한다)에 대하여 피고인은 범행일시인 2015. 9. 7. 19:00경에는 퇴근하는 도중이기 때문에 범행장소인 F(피해자의 조부)의 주거지 (이하 '이 사건 아파트'라고 한다) 큰 방에 있지 않았고, 이 사건 아파트 큰 방에는 침대가 없으며, 이 사건 아파트에는 F, D, 피고인이 함께 거주하고 있어 피해자에 대한 강제추행이 벌어질 수도 없고, 피고인이 피해자로 하여금 피고인의 음모를 만지게 하거나 피해자의 허벅지를 만지고 입 속으로 혀를 집어 넣는 등의 추행행위를 하지 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족함에도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니 된다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 한편 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단할 경우에, 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술 내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물 · 가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2012. 6. 14, 선고 2012도3893 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 20062520 판결 등 참조). 나. 증거능력 없는 증거의 배제 1) 피해자를 각 원진술자로 하는 증인 K의 법정진술 중 전문진술 부분 및 K에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 9번) K 작성의 진술서(증거목록 순번 3번) 중 각 전문진술기재 부분 가) 먼저 K(피해자의 모)이 피해자로부터 피해사실을 전해 들었다며 이 법정에서 증인으로서 진술한 부분은 피해자의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 해당하여 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 한편 피해자는 2015. 10. 21. 서울피해자통합지원센터에서 조사를 받았는데 '엄마랑 같이 살고 있다'고 진술하였고(증거기록 21, 57쪽), 이 사건 기록에 의하면 원진술자인 피해자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 보이지 아니하므로, 형사소송법 제316조 제2항에 따라 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 경우에도 해당하지 않는다. 나) 다음으로 K이 피해자로부터 피해사실을 들었다는 내용을 포함하여 경찰에서 작성한 진술서(증거목록 순번 3번) 및 경찰에서 작성된 진술조서(증거목록 순번 9번)는 전문진술이 기재된 조서 등에 해당하여 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데(대법원 2000. 3, 10. 선고 2000도159 판결 등 참조), 형사소송법 제316조 2항에서 정한 요건을 갖추지 못하였음은 앞서 본 바와 같다. 2) 증인 L의 법정진술 중 D을 원진술자로 하는 전문진술 부분 D을 참고인으로 조사하여 진술조서를 작성하였던 경찰관 L이, D이 위 조사 당시 자신에게 제 1 행위와 관련하여 진술하였다는 내용을 이 법정에서 증인으로서 진술한 부분 역시 전문진술에 해당하여 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, D이 이 법정에 증인으로 출석하여 진술한 이상 형사소송법 제316조 제2항에 따라 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 경우에도 해당하지 않는다. 다. 제1, 2행위 관련 구체적인 범죄사실의 증명 여부에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사실들과 위 사실로부터 알 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 유일한 직접 증거인 영상CD에 수록된 피해자의 진술은 특히 제1, 2행위의 각 범행일시와 관련하여 그 신빙성이 부족하여 그대로 믿기 어렵고, 앞서 본 증거능력 없는 증거를 제외한 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 제1, 2 행위에 관하여 공소장에 기재된 범죄사실 모두가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 제1행위 관련 가) 2015. 8.28 22:00경 피해자의 브래지어 미착용 부존재 가능성 증 제1, 2호증(영수증, 카드이용거래내역)에 의하면, D M에서 자신의 신용카드로 2015. 9. 3. 20:02경 'DZ양면1단계브라1호' 1장을, 2015. 9. 28. 17:15 경 'DZ심리스주니어브라 1장을 각각 8,980원에 구입한 사실이 인정된다. 이 법정에서, K은 '피해자가 브래지어를 한지 얼마 안됐다. 제가 (2015. 10. 16.) 피해자를 데리러 왔을 때에는 브래지어를) 안 한 상태였다, 스포츠브라 같은 것을 할 때도 있고 안 할 때도 있고 그랬다, 속옷은 D도 사고 저도 사고 그랬다. 제가 안 사줬으면 이 사줬을 것이다'라고 진술하였고, D은 브래지어 두 번 사준 것이 다입니다, 2015. 9. 3. 처음 브래지어를 샀다. 피해자가 2015. 9. 3. 이전에는 브래지어를 착용할 수 없다'라고 진술하였다. 위 인정사실 및 K, D의 위 각 진술에다가 D, F, 피고인의 각 진술에 의하면 공통적으로 피고인, D 부부가 K보다 훨씬 더 피해자를 자주 접하면서 수년간 사실상 부모처럼 양육하여 왔던 것으로 보이고, D, 피고인은 K은 많아야 1주일에 1회 정도 피해자를 K의 주거지로 데리고 갔고 이마저도 하지 않았던 경우가 적지 않았다고 진술한 점, K의 법정진술에 의하면 K은 피해자의 최초 브래지어 착용 시점을 제대로 파악하지 못하는 것으로 보이는 점, D이 2015. 9. 3. 구입한 브래지어 품명에 '1단계, 1호'가 포함되어 여성의 2차 성징이 나타나는 초기 단계의 브래지어를 구입한 것으로 보이는 점, D은 이 법정에서 'K에게 피해자가 가슴이 나왔다고 하니 엄마니까 브래지어를 사주라고 했지만 사주지 않았다. 피해자가 다른 친구들이 하니까 하고 싶다고 해서 M에 갔는데 M 직원이 피해자를 보면서 할 때가 안 됐다며 안 사줘도 된다고 하였으나 피해자가 계속 사달라고 해서 사주었다'라고 당시의 구입 경위 등을 구체적으로 진술하였고 당시 결제시점이 20:02경으로 피해자가 초등학교 하교 후 D과 함께 M에 갈 수 있는 시간이고 아래에서 보듯 피해자도 D에게 말하여 브래지어를 구입하게 되었다는 취지로 진술한 점, 피고인도 경찰에서 '피해자가 브래지어를 하고 싶다고 해서 D이 사온 것 같다', 'D이 피해자 브래지어를 2개 사왔다고 이야기 해주어서 알게 되었다'라고 진술한 점(증거기록 105, 106쪽), 증 제2호증(카드이용거래내역)에 의하면 D의 신용카드 이용실적상 2015. 8. 28. 에는 버스 및 편의점 결제내역만 존재하는 점을 더하여 보면, D이 2015. 9. 3. 피해자의 '첫 브래지어'를 구입하였고 1개로는 부족하여 2015. 9. 28. 다시 같은 가격으로 유사한 품목의 브래지어를 구입하여 총 2개의 브래지어를 구입한 사실을 추인할 수 있다. 따라서 피해자가 제 1 행위의 범행일시인 '2015. 8. 28. 22:00경' 브래지어를 착용하고 있었다고 보기 어렵고, 범행장소에서 피고인과 피해자가 브래지어에 관한 대화를 나눌 수 없었다고 할 것이다. 나) 범행일시에 관한 피해자 진술의 신빙성 피해자는 '8월 28일 금요일 날, 그 일에 기분이 안 좋았던 일이 있었어요. 제가 학교에다 가슴이 스치면 아파가지고 고모한테 얘기해서 브래지어를 사달라고 해서 샀는데 그날에 입었어요'라고 진술하고(증거기록 40쪽) '10시쯤'이라고 시간도 특정하여(증거기록 41쪽) 제1행위의 범행일시가 '2015. 8. 28.(금) 22:00경'이라는 점을 분명히 하였고, 경찰관이 '어떻게 그렇게 잘 기억할 수 있어?"라고 묻자 '저 옛날부터 기억력이 좋았었어요, 기록해 둔 거는 전혀 없었어요, 기분이 안 좋은 날은 제가 다 그날을 기억해 놓은 거예요'라고 진술하였으며(증거기록 56쪽), 경찰관이 '엄마한테도 얘기할 때 딱 이날은 꼬집어서 처음부터 얘기를 했었어?'라고 묻자 '네'라고 진술하였다(증거기록 56쪽). 피해자의 위 진술을 비롯하여 피해자 진술의 전반을 살펴보더라도 피해자가 '2015. 8. 28.(금)'이라는 특정한 일자 및 요일을 복기할 수 있었던 객관적인 배경정보로서 '브래지어'와 '감자탕' 외에 별다른 정보를 찾아볼 수 없고, 피해자가 D에게 말하여 구입한 '첫 브래지어'를 착용한 일자에 제1행위가 있었다는 것이다. 그러나 앞서 보듯 D이 피해자에게 첫 브래지어를 구입해 준 일자는 '2015. 9. 3.'이고 위 일자는 '목요일'로서 피해자의 위 진술은 이러한 객관적인 사정과 부합하지가 않는다. 한편 K이 수사기관에서 최초로 작성한 2015.10. 17.자 진술서에는 '2015. 8. 28.', '브래지어' 등을 비롯하여 제 1 행위에 관한 어떠한 기재도 찾아볼 수 없고(증거기록 11쪽) 임의동행보고서의 사건개요에도 제1행위는 기재되지 않았으며(증거기록 9쪽), 피해자에 대한 2015. 10. 21.자 경찰 조사 이후, K에 대한 2015. 10. 26. 자 경찰 진술조서에서 비로소 '2015. 8. 28.', '브래지어'가 나타나고 있으며, K은 이 법정에서 피해자가) 8. 28. 날짜는 이야기하지 않았다'라고 진술하였는바, 피해자는 K에게 최초로 이 사건을 밝혔을 당시에도 '2015. 8. 28'을 특정하지 못하였던 것으로 보인다. 다) 소결 그러므로 피해자가 제1행위의 범행일시인 '2015.8,28. 22:00경' 브래지어를 착용하고 있었다는 사실이 증명되지 않았고 오히려 D이 2015. 9. 3. 20:02 경 피해자의 '첫 브래지어'를 구입한 사실이 인정되어 피해자의 범행일시에 관한 진술에 충분한 신빙성이 있다고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 나머지 주장에 관하여 살필 필요 없이 피해자의 브래지어 착용을 전제로 한 제 1 행위에 관한 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 제1행위가 2015. 8. 28. 이외의 다른 범행일시에 발생하였을 가능성이 존재할 수 있다고 가정해 보더라도, 앞서 본 법리에 비추어 범행일시는 피고인의 방어권 행사에 매우 중요한 사항에 해당할 뿐만 아니라 피해자가 일시를 구체적으로 지정하는 진술을 하고 이에 따라 공소사실의 범행일시가 특정된 이상, 위와 같은 가능성 자체만으로 다른 범행일시에서의 제1행위 여부를 판단할 수도 없다. 2) 제2행위 관련 가) 2015. 9. 7. D의 퇴근시점과 피해자 진술의 모순 피해자는 제2행위의 범행일시를 '9월 7일'이라고 특정하고 위 일자를 반복적으로 진술·답변하였고(증거기록 24, 25, 28, 39, 40, 42, 46, 56쪽), '저녁 7시'를 비롯하여 그 시점도 상당히 구체적으로 진술하였다. 한편 증 제2, 3호증(카드이용거래내역, N거래내역)에 의하면, D의 신용카드 과거 이용실적 중에는 'A 2015, 9, 7., 이용원금 7,280원, 승인번호 P, 가맹점명 (주)N'로 된 거래내역이 기재되어 있는 사실, D이 근무하는 (주)N(이하 '이 사건 점포'라고 한다)의 2015. 9. 7. 자 영수증별매출조회에는 다음 표 기재와 같은 거래내역의 영상이 나타나 있는 사실, 이 사건 점포의 직원출퇴근현황에는 D은 2015. 9. 7.(월) 08:59경 출근하고 19:24경 퇴근하였다는 입력화면의 영상이 나타나 있는 사실이 인정된다. D은 이 법정에서 30% 정도 할인을 받았다고 진술하였는데 생과일주스(2개) 및 우유(1개)의 각 판매단가 3,000원 및 4,400원에 위 할인율을 적용하면 7,280원이 되어 [7280원 3,000원 × 2 × (1 - 0.3)} + {4,400원 × (1 - 0.3)] 앞서 본 신용카드 이용실적이나 영수증별매출조회에 나타난 금액과 부합하는 점, D은 이 법정에서 피해자가 이 사건 점포를 자주 방문하고 새로 출시된 생과일주스를 좋아하여 D이 종종 이를 사주게 된 경위 등을 구체적으로 설명하였는바, 적어도 생과일주스 2개 중 하나는 피해자를 위한 것으로 보이는 점, D은 이 사건 점포에서 19:24경 퇴근하기 직전인 19:12경 생과일주스 2개와 우유 1개를 구입하였는데 품목 수가 많지 않아 배달하였을 가능성은 낮은 점, 구입한 품목 자체가 '냉장과즙음료 및 냉장시유'로서 냉장을 요하는 식음료인 점, 증 제2호증에 의하면 D은 2015. 9. 7. 19:12경 위 품목을 결제한 이후에는 별다른 신용카드 이용실적이 없었던 점 3) 등을 종합하면, 피해자가 당시 이 사건 점포를 방문하였는지 여부는 별론으로, D 2015, 9, 7, 19:12경 생과일주스 2개와 우유 1개를 구입하여 이를 지참하고 19:24 경 이 사건 점포에서 퇴근한 후 바로 이 사건 아파트로 귀가하였을 가능성이 상당히 높다고 할 것이다. 3) D이 2015. 9. 7. 'Q'에서 5,500원 결제한 내역이 있으나 그 승인번호가 'R'로서 위 생과일주스 및 우유의 결제내역에 관한 승인번호 'P'보다 앞서 있어 19:12경 이전에 결제된 것으로 보인다. 그런데 피해자는 '2015. 9. 7.'에 있었던 사건이라면서 '집에 할아버지랑 고모부랑 저 있었어요'(증거기록 25쪽), '그 때 할아버지가 베란다 가서 나갔다가 늦게 오셨거든요, 그리고 고모가 그 때 10시쯤에 들어오시려고 했었을 때 딱 9시에 끝났거든요, 고모가 저한테 전화를 했어요, 고모, 10시에 들어가니까 뭐 먹고 싶은 거 없어? 이랬더니 그 때 제가 기분이 나빠서 아무 말도 못 했고 그냥 먹고 싶은 거 없어요 해서 고모가 들어왔는데 고모부가 그 바닥에 있었어요. 고모가 들어왔었을 때 그 때도 잠자는 척을 하고 있었어요, 고모부가'라고 진술하였다(증거기록 39쪽). 피해자의 위 진술에 의하면 D은 피해자에게 22:00경에 들어간다는 전화를 하였고 상당히 늦은 시간까지 이 사건 아파트에 귀가하지 않았으며 피해자는 D의 간식 제의도 거절하였다는 것으로 앞서 살펴 본 사정, 즉 D의 퇴근시점, 생과일주스 구입·지참 후 귀가와는 부합하지 않는다. 나아가 F는 'D은 거의 밤 7~9시에 온다, 늦게 올 때는 밤 9~10시 올 때도 있다'라고 진술하였고(증거기록 89쪽), 피고인은 'D은 9시에 출근하면 7시에 퇴근하고, 12시에 출근하면 10시에 퇴근한다'라고 진술하였다(증거기록 109쪽). 그리고 증 제3호증에 의하면 실제로 D은 이 사건 점포에서 보통 10시간 정도의 근무를 하면서 9시경 출근하면 19시경까지, 10시경 출근하면 20시경까지, 12시경 내지 13시경에 출근하면 22시경까지 근무하였던 사실이 인정된다. 위 인정사실에 비추어, 피해자의 위 진술 중 'D이 10시에 퇴근하려고 했었을 때', 'D이 10시에 들어가니까 먹고 싶은 거 없어라고 전화했다'는 부분은 D이 9~10시에 출근하지 않고 12시경 이후에 출근하여 22시경까지 야근하는 날을 가리키고 있다는 점을 알 수 있으나, D은 2015. 9. 7.에 08:59경 출근하고 19:24경 퇴근한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피해자가 경찰 조사 내내 특정하고 있는 범행일시인 '2015. 9. 7.'은 다른 객관적인 사정과는 부합하지 않고 오류일 가능성이 상당히 높다고 할 것이다. 나) 2015. 9. 7. 피고인의 출근 등과 피해자 진술의 모순 피고인은 제1회 경찰 조사에서 '잘 모르겠다며 2015. 9. 7. 일정을 확인해 보고 알려드리겠습니다'라고 진술하고(증거기록 109쪽), 제2회 경찰 조사에서 2015. 9. 7.자 작업지시서를 제출하면서 '아침에 일을 하기 전에 사장님이 팀장한테 주는 작업을 지시하는 종이입니다'라고 진술하였으며(증거기록 130쪽), '작업지시서에는 작업자로 A기사, S기사의 2명이 쓰여 있는데, A기사는 저를 칭하는 명칭이고 S기사와 함께 일을 한 것이다'라고 진술한 점(증거기록 131쪽), S는 이 법정에서 '작업지시서는 회사에서 작성한다. S기사, A기사는 자신과 피고인을 말하는 것이다. 작업지시서에 기재된 전화번호는 화주 전화번호이다, 저희 이사짐센터가 짐을 가끔 보관을 하는데 보관을 하게 되면 컨테이너에 보관을 자주 하는데 그날은 컨테이너에 한 것이 아니라 술집 바 같은 곳에 보관을 했습니다, 보관료가 안 들어가게 하기 위해서 아시는 사람인지 모르겠는데, 반지하 술집 같은 곳에 보관을 했기 때문에 제가 기억을 하고 있습니다, 저희는 아침에 가서 작업지시서를 보고 그대로 일을 하고 있습니다'라고 진술하는 등 2015. 9. 7. 당시의 상황을 기억하게 된 배경을 구체적으로 설명하는 점 등에 비추어, 피고인이 2015,9, 7, 19:00 경 퇴근하였는지 여부는 별론으로 하고, 피고인과 S는 같은 날 함께 이사 작업을 하였던 사실 자체는 인정된다고 할 것이다. 그런데 피해자는 '(피고인이) 저녁으로 고기랑 술을 드셨어요'(증거기록 24쪽), '저는 그때 고모부가 일찍 들어오시는 날일까 공부를 이렇게 빨리 하려고 책을 피 4) 증거기록 119쪽과 120쪽 사이에 있는 작업지시서로 쪽수가 기재되어 있지 않다. 고 있었는데 고모부가 들어오셔서 제가 책을 읽고 있었어요, 그런데 문제도 조금조금씩 풀었는데 그때 고모부가 숙제를 내주셨거든요, 76페이지에서 77페이지까지 숙제를 내주셨는데 제가 약간 밥 먹고 쉬느라고 숙제를 못 해서 고모부가 들어오셔가지고 그냥 복습하고 있는 것처럼 해서 하고 있었는데 고모부가 저녁을 드시는데 뭔가 고모부가 뭐 밥을 드실 때 불러내실 때도 있잖아요, 그래서 고모부가 저를 불러내셔서'(증거기록 25, 26쪽), 그 작은 방으로 불러내셔서 막 술 같은 거를 드시고 있었거든요, 그때 뭐 고기 좀 먹어라, 이렇게 해서 저는 조금만 먹었거든요, 그때 이렇게 일이 벌어졌어요', '혼 냈을 때도 한 5에서 10분? 그 정도 세우고'(증거기록 26쪽)라고 진술하였는바(한편 피고인은 '집에서 고기는 자주 구어 먹는 편이다, 삼겹살을 자주 먹는 편이다'라고 진술하였다, 증거기록 115쪽), 피해자의 위 진술에 의하면 피고인은 당시 술과 고기를 준비하여 먹고 공부 내지 숙제와 관련하여 피해자를 혼냈다는 것이므로 '19:00경'보다 훨씬 더 일찍 귀가하였다는 것이 된다. 나아가 피해자는 갑자기 아침 7시에서 제가 일어나서 화장실을 가고 다시 자서 8시에 깼어요, 이제 고모랑 피고인이 그 때 깨셔서 이제 둘 다 쉬었거든요, 뭐 T공원도 같이 가려고 했는데'라고 하여 (증거기록 28쪽) 피고인이 2015. 9. 7. 8시경 아침까지도 이 사건 아파트에 있었다는 취지로 진술하였으나, S의 법정진술 및 피고인의 진술(증거기록 129쪽) 모두 공통적으로 2015. 9. 7. 새벽에 출근하였다는 것인바, 이러한 사정에 비추어 보더라도 피해자는 '다른 일자의 사건'을 마치 '2015. 9. 7. 의 사건'처럼 설명하였을 가능성이 높다고 할 것이다. 다) 피해자가 범행일시를 특정한 배경정보 등 앞서 보듯 피해자는 범행일시(각 사건에 있어 구체적인 시간까지 적시하며 진술하였다)를 특정할 수 있는 이유에 관하여 제1행위와 마찬가지로 '기억력이 좋다'라고 하고 K에게도 처음부터 이 날짜를 제시하였다고 진술하였다(증거기록 56쪽). 한편 K은 이 법정에서 '9. 7. 은 현장학습 갔다 온 그날 오후라고 들었습니다'라고 진술하였고 K의 위 진술에 의하면 피해자가 '2015. 9. 7.'이라는 특정한 일자를 기억할 수 있었던 객관적인 배경정보는 '현장학습'이라는 것이나, 피해자 진술을 모두 살펴보더라도 '현장학습'이나 현장학습과 '2015. 9. 7'을 연계시킬 만한 어떠한 진술도 찾아볼 수 없다. 반면 피해자는 경찰관이 조사를 사실상 마친 이후 추가적으로 '용돈'에 관하여 묻자 '고모도 뭐 체험학습 같은 날에는 잃어버릴 수 있으니까 기념품 좀 사오라고 하고 이렇게 돈을 주시기도 해요'라며 '체험학습'을 '제2행위'나 '2015. 9. 7.'과 연결 짓는 것이 아니라 '용돈', '기념품'에 결부시켜 진술하였을 뿐이다(증거기록 57쪽). 또한, 피해자, D, 피고인이 2015. 9. 7. 다 함께 갔다는 취지에서 '뭐 T공원도 같이 가려고 했는데 고모부가 갑자기 고모 가슴을 막 만져요. 제가 그 때 왜 혼인신고도 안 하셨는데 고모 가슴을 만져요? 그랬더니 고모부가 그 때까지는 참았어요, T공원을 가서 그 가방 속에 뭔가 딱딱한 물건이 있었거든요', '그런데 9월 7일날 혼내시고 너가 뭐를 알고 혼인신고를 했는 둥 마는 둥 하면서 제 머리를 막 누르듯이 하고'라며 마치 피해자는 'T공원'을 갔고 피고인이 'D의 가슴을 만진 것'이 '2015. 9. 7.'이라는 취지로도 진술하였던 것이다(증거기록 28쪽). 그러나 2015. 9. 7.은 월요일로서 피해자는 초등학교에 등교해야 하고, D은 같은 날 08:59경 출근하고 19:24경 퇴근한 사실, 피고인도 출근하였다가 퇴근한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 'T공원'과 '2015. 9. 7.'라는 일자가 서로 부합한다고 보기 어렵다. 한편 증 제2호증에 의하면 D 2015. 9. 13.(일) U편의점 및 V에서, 2015. 8. 30.(일) 및 2015. 8. 16.(일) 각 V에서, 2015. 8. 8.(토) U편의점 및 V에서 각 신용카드를 결제한 내역이 있고 위 결제장소는 모두 T공원 근처로 보이며 위 일자 모두 주말이어서, 피해자가 D, 피고인과 함께 T공원에 갔다고 한다면 '2015. 9. 7.'보다는 주말이었을 가능성이 더 높다고 할 것이다. 한편 피해자의 국선 변호사가 제출한 2017. 6. 2. 자 의견서의 첨부서류에 의하면, W초등학교는 2~6학년의 4반을 대상으로 2015. 9. 7. 'X'에서 체험학습을 운영한 것으로 보이고 피해자는 당시 4학년 4반이었므로(증거기록 20쪽) 피해자가 2015. 9. 7. 위 체험학습에 참가하였던 것으로 보인다. 그리고 위 의견서에 의하면 'K은 피해자로부터 체험학습을 다녀온 날이라서 제2 행위를 기억한다고 듣고 학교에 문의하여 체험학습일이 2015. 9. 7. 이라는 사실을 확인하였다'는 것이다(2쪽). 그러나 피해자는 정작 경찰 조사에서는 '체험학습', 'X'에 관한 어떠한 진술도 하지 않았고, '2015. 9. 7.'을 반복하여 언급하면서도 그 사유를 자신의 기억력이 좋다고만 진술하였을 뿐만 아니라 피해자가 K에게는 '체험학습'을 언급하면서도 경찰관에게는 이에 관한 어떠한 진술도 하지 않고 범행일시를 곧바로 특정하였던 사정 역시 석연치가 않다), 앞서 보듯 '2015. 9. 7'을 전제하면서도 정작 '다른 일자의 사건'을 진술하였을 가능성이 매우 높은 것이다. 이러한 측면에서 피해자가 K에게 최초로 배경정보로서 제시한 '체험학습'에만 경도되는 한편, 피해자가 아래에서 살펴보는 바와 같이 암시와 권위에 쉽게 순응하여 범행일시에 관하여 자유롭게 진술하지 못하고 '다른 일자의 가능성'이 수사초기부터 봉쇄된 채 '2015. 9. 7. 19:00경'으로 범행일시가 손쉽게 단정되었을 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이고, 설령 피해자의 진술 중에 일자가 특정되지 않는 내용과 일자를 넘나들며 통일되지 않은 내용이 다수 있다 하더라도 그 중에서 논리와 경험칙에 따라 범행일시를 특정해 나가는 과정이 실체적 진실의 발견에 더욱 부합하는 측면이 있다고 할 것인데 피해자는 애초부터 진술. 답변 곳곳에서 '2015. 9. 7'을 적시하고 있어 '2015. 9. 7. 의 사건'과 '다른 일자의 사건'을 명백히 구분하기도 어려운 상황이 발생하고 말았고, 결국 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다. 라) 기타 피해자 진술 전반의 신빙성 여부 및 제3자로부터의 암시가능성 등 K은 '술이 안 깬 상태에서 새벽 4시에 피해자와 함께 이 사건 아파트를 찾아갔다'는 취지로 진술하고(법정진술), '제가 너무 화가 나서 집에서 소주 1병을 마시고 이 사건 아파트에 갔더니 . 경찰관이 와서 저와 피고인과 피해자가 Y파출소로 가게 되었다'라고 진술하였으며(증거기록 69쪽), 피고인도 경찰에서 'K이 새벽 4시에 술을 먹고 (이 사건 아파트로 와서5) 피해자가 성추행당했다고 이야기했다'(증거기록 127쪽)고 진술하였다. K과 피고인은 2015. 10. 17. 04:10 경부터 경찰에서 최초로 진술서를 작성한 사실이 인정된다(증거기록 13, 14쪽). 한편 피해자는 '제가 파출소에 신고를 했을 때 엄마가 고모랑 저랑 잠깐 만났었거든요'(증거기록 33쪽), '고모가 끝까지 고모부 편을 들어서 경찰서에 같이 가서 얘기하자, 해서 그렇게 된 거예요'(증거기록 43쪽)라고 진술하였는바, 피해자는 K, D, 피고인이 이 사건을 두고 다투는 수사초기부터의 과정에 상당부분 노출된 것으로 보인다. 또한, K은 이 법정에서 '불안해서 딸에게 비밀이 있냐고 물어봅니다. 그때도 집에 왔을 때 비밀 있으면 엄마에게 이야기하라고 할 때 피해자가 이야기해 주었습니다'라고 진술하고, '피해자에게 반복적으로 거짓말이면 큰일 난다고 이야기했다'(증거기록 69쪽), '딸이 못 미더워서 딸에게 100번은 물어보았다'고 진술하였는바(법정진술), K은 피해자를 상대로 이 사건의 진위 여부를 두고 상당히 많은 질문을 하였던 것으로 5) 증거기록 131쪽에 의하면, K은 이 사건 아파트의 현관 비밀번호를 알고 있었던 것으로 보인다. 보인다. 한편 피해자는 '엄마가 비밀 있으면 엄마한테 다 말하라고 해서 참다참다가 못 참겠다라고 생각을 해서 엄마한테 그 일을 말했어요'(증거기록 42쪽), '엄마가 참다참다 진짜 못 참아가지고 파출소에 신고했는데'(증거기록 43쪽)라고 진술하여 피해자가 K에게 비밀을 털어놓게 된 심정과 K이 수사기관에 신고하게 된 심정이 매우 유사하게 묘사되어 있고, 법이 너무 무섭잖아요'(증거기록 43쪽), '베란다에 막 담배 피우러 나가면 뭔가 찔리는 게 있을 거라고 엄마가 얘기했거든요'(증거기록 43쪽), '조사를 한 번 해보고 저는 엄마 생각대로 했으면 좋겠어요'(증거기록 44쪽)라는 진술에서는 피해자 스스로 진술하기 어려운 내용이 발견될 뿐만 아니라 마치 피해자의 의사보다 K의 의사가 우선시되는 듯한 진술태도를 취하였다. 한편, 피해자는 피고인이) 잘해주시고, 뭐 먹을 거도 많이 사주시고, 뭐 공부도 도와주고, 책 가져오면 복습도 이렇게 시켜주시고 착하신 분인데 왜 그런지 모르겠어요'(증거기록 44쪽)라고 하여 피고인에 대하여 호의적인 생각을 가지고 있으면서도 '지금은 뭐 생각이 별로 안 들어요, 나쁜 생각밖에 안 들고 가족이 아니라는 생각밖에 안 들어요'(증거기록 44쪽), '엄마는 처벌 같은 거 하는 건데요, 저는 엄마 생각을 따라야 하니까', '저도 엄마 생각을 따라 처벌 같은 거'(증거기록 45쪽)라고 진술하여 K의 생각을 고려하면 처벌이 수반될 수밖에 없을 것 같다는 견해를 피력하고 있다. 위와 같은 진술들에 비추어 보면 피해자가 어머니인 K이 기대하는 대로 진술하였을 가능성을 배제하기 어려워 보인다. 마) 소결 그러므로 제2행위의 범행일시가 '2015. 9. 7. 19:00경'이라는 피해자의 진술은 앞서 본 인정사실과 사정들에 비추어 믿기 어렵고, 피해자의 진술에 의하더라도 같은 날 제2행위가 있었다고 보기 어려운 객관적인 사정이 나타나며, 피해자가 특정한 '2015. 9. 7.'은 오류일 가능성이 상당히 높다고 할 것인바, 제2행위에 관한 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 제2 행위가 다른 범행일시에 발생하였을 가능성이 존재할 수 있다고 가정해 보더라도, 제1행위와 마찬가지로 위와 같은 가능성 자체만으로 다른 범행일시에서의 제2행위 여부를 판단할 수도 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.