의정부지방법원-2014고합384

범죄사실 피고인은 D종회(이하 '이 사건 종중'이라 한다)의 종원이자 2011. 2.경부터 2014. 2. 20.까지 이 사건 종중의 총무직을 담당하였던 사람이다. 이 사건 종중은 E을 회장으로 한 종원들과 F를 회장으로 한 종원들로 나뉘어 서로 대립하고 있었는데, 피고인은 G 시제 및 정기총회일인 2014. 2. 20. 새벽에 시제를 지낸 다음 자신을 따르는 30여명의 종원들과 정기총회를 개최하여 피고인 자신이 종중회장으로 선출되게 하기 위하여, 2014. 2. 20. 04:00경 H에 있는 경기도 지정문화재 G의 묘역 및 사당(이하 위 사당을 '이 사건 사당'이라 한다)에 임의로 침입하여 시제를 올릴 것을 마음먹었다. 이에 피고인은 2014. 2. 20. 04:00경 이 사건 사당 앞에서 잠긴 사당문을 확인하고 담을 넘어 이 사건 사당에 침입한 다음1), 함께 담을 넘어온 피고인 일행인 성명불상의 종원들과 함께 사당 출입문의 문고리를 뜯어내 문을 열고, 30여명의 종원들이 이 사건 사당으로 들어가게 하였다. 이로써 피고인은 30여 명의 성명불상의 종원들과 공동하여 이 사건 종중의 위임을 받아 이 관리하는 이 사건 사당에 침입하고, 위 종원들과 공모하여 경기도 지정문화재 1) 당초 이 부분 공소사실은 '피고인이 자신의 일행인 성명불상의 종원에게 "담을 넘어가 사당 문을 열라"고 지시함으로써 위 종원으로 하여금 담을 넘어 이 사건 사당 출입문의 문고리를 뜯어내 문을 열게 하고'이나, 이 재판 과정에서 피고인의 일행 중 직접 담을 넘어간 사람이 누구인지에 관한 심리가 충분히 이루어진 점 등을 고려하면 위 공소사실을 범죄사실 기재와 같이 변경하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단되므로, 공소장변경절차를 거치지 아니하고 직권으로 이 부분 공소사실을 위와 같이 변경하여 인정한다. 2) 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 법률상 권한을 가지고 있는 여부는 범죄 성립을 좌우하는 아니며 일단 적법하게 거주 간수를 개시한 후에 그 권한을 상실하여 사법상 불법점유가 되더라도 권리자가 이를 배제하기 위하여 정당한 절차에 의하지 아니하고 그 주거 또는 건조물을 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 나아가 주거침입죄에 있어서 침입이라 함은 거주자 또는 간수자의 의사에 반하여 들어가면 족한 것이고 어떤 저항을 받는 것을 요하지 않으며, 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요한 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한할 수 있는 것이므로 그 출입금지 내지 제한하는 의사에 반하여 무리하게 주거 또는 건조물 구내에 들어간다면 주거침입죄를 구성한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1992. 4. 28. 선고 91도2309 판결 참조). 살피건대, 이 사건 사당이 이 사건 종중 종원들의 총유에 속하는 것으로서 종원들 모두가 사용수익권을 갖고 있고 그들의 출입이 묵시적으로 승낙되어 있다고 하더라도, 증거들에 의하면 이 사건 종중이 에게 이 사건 사당의 관리를 위임한 사실이 인정되므로(F에 대한 증인신문 속기록 6면), 그 이후 이 사건 종중이 적법한 총회 결의를 통하여 으로부터 이 사건 사당에 관한 관리권한을 회수하지 않는 이상 높은 자신의 판단에 따라 사당의 훼손 방지를 위하여 그 문을 잠가 둘 수 있다고 할 것이고, 따라서 피고인 및 그 일행들이 잠겨져 있는 이 사건 사당의 담장을 넘어 들어가거나, 이 사건 사당의 잠긴 문고리를 부수는 방식으로 I의 의사에 반하여 이 사건 사당에 들어간 행위는 주거침입죄에 있어서의 침입에 해당한다. 인 이 사건 사당의 담장 기와와 문고리를 손괴하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, I, F3) 의 각 법정 진술 1. 증인 K, L, M4>의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, J과 L이 작성한 사실확인서 1. 수사보고(경기도 문화체육관광부 및 N시청 문화체육과 담당자 전화수사) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 문화재보호법위반의 점에 관한 주장 가. 주장의 요지 이 사건 당일 이 사건 사당의 담장기와가 손괴된 사실이 없고, 가사 이 사건 당일에 담장기와가 손괴되었다고 하더라도 피고인의 행위로 인하여 손괴된 것이 아니며, 이 사건 사당의 문고리는 성명불상의 종원이 손괴한 것으로서 피고인은 위 종원에게 F의 지시를 전달하였을 뿐이므로 피고인이 위 성명불상의 종원과 공모하여 이 사건 사당의 문고리를 손괴하였다고 할 수 없다. 나, 판단 3) 피고인이 신청한 증인이나 증인신문이 이루어진 후 피고인과 변호인에게 증거조사결과에 대한 의견 진술의 기회를 부여하였으므로 그 증언을 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 4) 피고인이 신청한 증인이나, 증인신문이 이루어진 후 피고인과 변호인에게 증거조사결과에 대한 의견 진술의 기회를 부여하였으므로 그 증언을 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, J은 수사기관에 제출한 사실확인서에 '피고인 측 일행과 K 등이 다투는 틈을 타 피고인이 이 사건 사당의 담을 넘어갔다. 그 후에 사당의 문고리를 부수는 소리가 들렸고, 밖에서 누군가 "문화재를 부수면 징역간다"고 소리를 질렀는데, 피고인이 "내가 다 책임지겠다"고 말하였다'고 기재하였고(수사기록 419, 420면), 이 법정에서도 L이 피고인 일행을 발견하였고, 몸싸움이 벌어지려는 순간 피고인이 이 사건 사당의 담을 넘어가는 것을 보았다. 이후 사당 안에서 문을 부수는 소리를 들었으며, 피고인이 문을 열자 종원들이 모두 이 사건 사당 안으로 들어갔다. 그 당시 피고인이 "다 들어와라"고 고함을 질렀다. 담을 넘어가는 사람의 얼굴을 본 것은 아니지만 사당 안에서 피고인이 고함을 지르는 목소리를 들었기 때문에 담을 넘어간 사람이 피고인이라고 생각한다'고 진술하였는바(J에 대한 증인신문 속기록 1 내지 3, 6, 7면), 위와 같은 J의 진술은 그 진술 취지가 대체로 일관되고 구체적이며 당시 함께 보초를 서고 있었던 L의 법정 진술('J과 이 사건 사당 앞에서 보초를 서고 있다가 피고인 측 일행을 발견하였다. 담을 넘어갈 때는 그 사람이 피고인인지 몰랐는데 사당 문밖에서 누군가가 "문화재를 부수면 벌 받는다"고 외치니까 사당 안에서 "내가 책임질 테니 넘어와라"고 하는 피고인의 목소리를 들었고, 그 후 문을 부수는 소리를 들었으며, 문을 부순 이후에 열린 문 사이로 피고인을 보았다'는 취지, L에 대한 증인신문속기록 1 내지 3면)과도 부합하여 그 신빙성이 높은 점, 도 이 법정에 출석하여 '피고인이 이 사건 사당의 뒤쪽 담장을 넘어갔다'는 취지로 진술한 점(I에 대한 증인신문속기록 7면), K은 수사기관에서 '사전에 피고인 일행이 새벽에 이 사건 사당에서 시제를 지내려고 한다는 소식을 듣고 이 사건 사당을 지키고 있었는데, 피고인과 O가 담을 넘어 이 사건 사당에 침입하였고, 미리 준비해 온 망치로 이 사건 사당의 출입문 고리를 여러 번 내리쳤다. 피고인에게 "문화재를 훼손하면 징역 간다"고 하였는데, 피고인이 "내가 모두 책임지겠다"는 취지로 말하였다'고 진술하였고(수사기록 163면), 이 법정에서도 '피고인을 다른 종원들 3명이 받쳐서 사당 담으로 넘겨 보냈다. 피고인이 이 사건 사당의 문고리를 부수는 것을 직접 보지는 못하였으나 "내가 책임질 테니 걱정 말라"고 하는 피고인의 목소리를 들었다. 담을 넘어가는 사람의 얼굴을 본 것은 아니지만 누군가 담을 넘어갔고 그 후에 문을 부수는 소리와 "다 들어와라"고 하는 피고인의 목소리를 들었기 때문에 담을 넘어간 사람이 피고인이라고 생각한다'는 취지로 진술한 점 [K에 대한 증인신문속기록 1, 3면, P과 M는 이 법정에 출석하여 그 당시 K이 이 사건 사당 근처에 없었다는 취지로 진술하였고, M, O는 이 법원에 같은 취지의 사실확인서를 제출하기도 하였으나, P은 이 사건 당시 술을 많이 마신 상태였고, L의 이 법정에서의 진술에 따르면 이 집으로 가겠다고 하여 L1 P 택시에 태워 보냈기 때문에 그 이후로 그를 본 기억이 없다는 것이며(L에 대한 증인신문 속기록 3, 4면), P이 속한 소종중의 종원들이 이 사건으로 부상을 입었음에도 그 피해가 회복되지 않고 있어 허위로 진술할 동기도 있어 보이는 점을 감안하면 P의 이 부분 진술을 그대로 믿을 수 없다. 또한 O 역시 피고인 측 종원으로서 허위 진술의 개연성이 있으므로 위 사실확인서의 기재내용을 그대로 믿을 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 당시 K의 이 사건 종중에서의 역할(원들에게 이 사건 사당에 잠복할 것을 지시하면서 구체적인 인원배치를 하였다)에 비추어 그가 이 사건 현장에 있었을 것으로 보이는 사정과 이 사건 당시는 동절기 새벽 4시경으로서 어두웠으며, 이 사건 종중의 여러 종원들이 몸싸움을 하고 있었던 점을 보태어 보면, 위 P, M, O가 그 당시 이 사건 현장에서 K을 보지 못하였다는 사정만으로 K의 이 부분 진술을 배척할 수 없다], P은 이 법정에서 '피고인이 담을 넘는 것을 보지 못하였다'고 진술하였으나(P에 대한 증인신문 속기록 5면) 앞서 살펴본 바와 같은 사정에 비추어 이를 그대로 믿을 수 없고, M는 이 법정에서 '피고인이 직접 담을 넘는 것이나 문고리를 손괴하는 것을 보지 못했다. 피고인은 담을 넘어가지 않은 것으로 알고 있다'고 진술하기는 하였으나(M에 대한 증인신문 속기록 4, 7면), 다른 한편으로 '일행 중 제복을 입은 사람들은 담을 넘어가지 않았으나, 피고인은 제복을 입지 않고 있었다. 밖에서 이 사건 사당의 문을 여는 것은 보았는데 사당 안의 광경은 보지 못하였고, 그 순간 피고인이 사당 안에 있었는지, 밖에 있었는지는 밤중이라 깜깜해서 분간을 못하였다'고 진술하기도 하였으므로(M에 대한 증인신문 속기록 7, 8면), 그 진술의 전체적인 취지가 피고인이 담을 넘는 것을 직접 보지는 못하였다는 것에 불과한 점, 또한 O는 이 법원에 '자신이 피고인의 지시로 담을 넘어가서 문을 연 것이고 피고인이 담을 넘은 사실은 없다'는 취지의 사실확인서를 제출하였으나, 위 O는 피고인 측 일행으로서 피고인의 형사책임을 면하게 하기 위하여 허위로 진술할 개연성이 있어 위 사실확인서의 기재 내용도 이를 그대로 믿을 수 없으므로, 결국 앞서 살펴본 P, M의 일부 진술 및 O가 작성한 사실확인서의 기재만으로는 공소사실에 부합하는 J, K, L의 각 진술을 배척할 수 없는 점, F는 수사기관에서 '피고인으로부터 "사당 문이 열쇠로 잠겨 있는데 어떻게 해야 하느냐"는 말을 듣고 사당 문고리를 뜯고 들어가라고 지시하였다'고 진술하였고, 이 법정에서는 이에 더하여 '문을 뜯으려면 담장을 넘어가야 되기 때문에 이 사건 사당의 담장을 넘으라는 것도 묵시적으로 지시한 것이다. 그 이후 피고인으로부터 "사당 문을 뜯고 안으로 들어갔다"는 보고를 받았다'고 진술하였으며(F에 대한 증인신문속기록 3, 5면), 피고인도 수사기관에서 'F의 지시를 받고 종원들에게 이 사건 사당의 담을 넘어 안으로 들어가라고 지시하였고, 빠루를 이용하여 잠겨있던 이 사건 사당의 문고리를 뜯어내어 강제로 개방하였다'는 취지로 진술하기도 하였던 점수사기록 180 내지 182, 337면), 한편, 이 사건 고소장의 작성일자(2015. 2. 27.)에 비추어 이 사건 각 범행 직후에 찍힌 것으로 보이는 사진(수사기록 28 내지 31면) 등에 의하면 이 사건 사당의 담장 기와 및 문고리가 손상된 사실이 확인되고, 특히 담장 기와의 손괴된 부분이 증인 J 등에 의하여 피고인과 그 일행이 담을 넘어갔다고 지적되는 부분과 일치하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 일행들이 공동하여 이 사건 사당의 담을 넘어 안으로 들어갔고, 그 과정에서 이 사건 사당의 담장 기와가 손상되었으며, 이 사건 사당 안에 들어간 피고인과 일행들이 공모하여 이 사건 사당의 문고리를 손괴하고 사당의 문을 연 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다(피고인은 F의 지시를 단순히 전달한 것에 불과하다는 취지로 주장하기도 하 5) J은 이 법정에서 '피고인 외에 다른 사람들이 담을 넘어가는 것은 보지 못하였다.'는 취지로 진술하였으나, '피고인이 담을 넘어가는 것을 보고 Q와 증인이 제물을 들고 가서 먼저 몸싸움을 하는 순간에 피고인이 담을 넘어가는 것을 보았으나 몸싸움을 하는 와중이었고, 어두워서 다른 사람이 담을 넘어가는 것은 보지 못하였다'는 취지로도 진술한 것을 감안하면 (J에 대한 증인신문 속기록 3, 4, 6면), 위 진술의 전체적인 취지는 그 당시 상황 때문에 다른 사람이 담을 넘어가는 것을 보지 못하였다는 것에 그치는 것으로서 위 진술에 기초하여 피고인 외에 다른 사람은 담을 넘어가지 않았다고까지 볼 것은 아닌 점, K도 이 법정에서 '이 사건 사당 안에 피고인 외에 다른 사람이 없었고, 사당 안에서 피고인의 목소리가 들렸다'고 진술하였으나 수사기관에서는 '피고인과 불상자가 이 사건 사당의 담을 넘어 사당에 침입하였다'고 진술하여(수사기록 163) 이 부분 진술이 일관되지 않고, L의 진술에 의하면 K은 이 사건 사당의 문이 열릴 때 문으로부터 조금 떨어진 곳에 있었던 것으로 보이므로 사당 안에 피고인 외에 다른 사람이 없었다는 위 진술을 그대로 믿기 어려운 점, L도 이 법정에서 '한 명이 담을 넘어가는 것을 보았다. 사당의 열린 문 사이로 피고인을 보았고 사당 안에 다른 사람은 없었다'고 진술하였으나(L에 대한 증인신문 속기록 5, 7, 8면), M는 이 법정에서 '낮은 담 쪽으로 몇 사람이 넘어가면서 제기도 함께 담 너머로 넘겨 보냈다. 증인 일행 중에 누군가가 담을 넘어갔다'고 진술하였고(M에 대한 증인신문 속기록 3, 4, 7면) 그 당시가 동절기의 새벽 4시경으로 상당히 어두웠으며 피고인 측 종원들과 K 측 종원들이 서로 어지럽게 대치하던 상황이었음을 더하여 보면 L의 이 부분 진술도 이를 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하면, J, K, L의 이 부분 각 진술만으로 피고인 외에 다른 종원은 이 사건 사당의 담을 넘어가지 않았다고 판단할 수 없다. 6) P은 이 사건 당시 직접 사당의 담을 넘어간 사실이 있고, 피고인 측 일행이 제물을 담으로 넘기고 사람도 담을 넘어 들어가기에 이를 저지하기 위해서 당시 증인 측 즉, K 측 종원들도 같이 담을 넘어 들어갔다고 진술하기는 하였으나, 다른 관련자들은 일치하여 '누군가가 이 사건 사당의 담을 넘어간 후 안에서 문고리를 부수었고, 열린 문으로 종원들이 몰려 들어갔다'고 진술하였고, 피고인 역시 '담을 넘어 들어가서 문을 따라'고 지시하였다는 것이어서, 피고인과 그 일행이 담을 넘어 이 사건 사당 안으로 들어간 시점과 문고리를 부수고 문을 연 시점 사이의 간격이 그다지 길지 않은 것으로 보이는바, 피고인 측 일행의 사당 진입을 막으려고 하였던 P 측이 굳이 그 길지 않은 시간 사이에 이 사건 사당의 담을 넘어갈 이유가 없었던 것으로 보이는 점에다가 앞서 살펴본 바와 같은 사정들을 더하여 보면 이 부분 P의 진술 역시 이를 그대로 믿을 수 없다. 7) 증거들에 의하면 피고인의 일행들은 이 사건 당일 새벽 사당으로 이동할 때부터 "빠루"를 준비하여간 사실이 인정되는바(수사기록 182, 183면), 직접 담을 넘어가서 문고리를 손괴하지 아니한 나머지 종원들도 사당의 담을 넘어 문고리를 손괴한다는 점에 대한 암묵적인 공동가공의 의사가 있었다고 판단된다. 나, 피고인의 이 사건 종중에서의 위치와 이 사건 당시 맡았던 역할 등에 비추어 보면 피고인이 성명불상의 종원들과 공모하여 이 사건 사당의 담장 기와와 문고리를 손괴하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다). 2. 정당행위 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 이 사건 각 범행은 이 사건 종중을 대표할 권한 없는 E 측이 G의 시제를 올리는 것을 막고 정당한 대표자인 F의 위임을 받은 피고인이 시제를 지내기 위하여 부득이하게 이루어진 것으로서, 형법 제20조에 정하여진 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하므로 위법성이 조각된다. 나. 판단 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 측 일행이 아니더라도 E 등을 주축으로 하는 이 사건 종중의 다른 종원들이 이 사건 일시경 G의 시제를 준비하고 있었던 것으로 보이는 점, 그 당시 E 등을 이 사건 종중의 이사회 이사장 및 회장으로 선출한 2013. 1. 11.자 각 결의의 효력 유무에 대하여 다툼이 있었고(수원지방법원 안양지원 2013가합3984호로 소송이 계속 중이었다) 피고인 측의 F가 E 등을 상대로 제기한 종중이사장 직무집행정지 가처분 신청이 받아들여진 상태였으나(수원지방법원 안양지원 2013카합13 직무집행정지 가처분 등 신청사건에 관한 같은 법원 2013카합49 가처분이의 사건에서 가처분인가 결정이 내려졌고, 2013. 9. 23. 이에 대한 E 등의 항고가 기각되어 2013. 10. 5. 확정되었다), 그러한 사정만으로는 E 등의 종중 이사장으로서의 직무집행만이 아니라 E 측 종원들이 시제를 지내는 것까지 금지된다고 할 수 없고, 나아가 E 측이 아니라 피고인 측이 G의 시제를 지내야 한다는 것이 도지정문화재인 이 사건 사당의 보호 및 위 사당 관리상의 평온이라는 법익의 침해를 정당화할 만한 이유가 되기 어려운 점, 특히 피고인은 이 사건 각 범행 당시 위 E 측 종원들 몰래 자신을 따르는 종원들을 규합하여 새벽 4시경 이 사건 사당의 담을 넘고 문고리를 손괴하는 방식으로 이 사건 사당에 침입하였는바, 피고인 및 그 일행들의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다거나 다른 방법이 없는 상황에서 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동 건조물침입의 점, 징역형 선택), 각 문화재보호법 제92조 제2항 제1호, 형법 제30조(도지정문화재 손괴의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 이 사건 사당의 문고리를 손괴함으로 인한 문화재보호법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사 명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년~22년 6월 2. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 자신을 따르는 종원들을 규합하여 반대파 종원들을 배제하고 조상의 제사를 지내려는 과정에서 지정문화재를 손괴하고, 이 사건 종중의 위임을 받은 관리자가 관리하는 건조물인 이 사건 사당에 관리자의 의사에 반하여 침입한 것으로서 그 범행수법 등에 비추어 죄질이 불량하다. 그러나 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입) 범행의 동기에는 다소 나마 참작할 사정이 있는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 감안하고, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 직업 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다.