대전지방법원홍성지원-2018고합4

범죄사실 범죄전력 피고인은 2011. 9. 8. 대전지방법원 홍성지원에서 강도상해죄 등으로 징역 2년에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 9. 16. 그 판결이 확정되어 집행유예기간 중에, 2012. 5. 24. 대전지방법원에서 특수절도죄 등으로 장기 1년 단기 10월의 징역형을 선고받고 2012. 6․ 1․ 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예가 실효되어 김천소년교도소에서 복역하다가, 2014. 8. 14. 가석방되어 2014. 11. 22. 그 남은 형기가 경과하였다. 범죄사실2018고합29 1. 2017. 9. 26. 자 사기범행 피고인 B는 2017. 9. 26. 천안시 서북구에 있는 피고인의 집에서 인터넷 'C' 사이트에 접속하여 "아이폰6 스마트폰을 판매한다."라는 내용의 글을 게시하고, 위 글을 보고 피고인에게 연락한 피해자 D에게 "대금 180,000원을 송금해 주면 아이폰6 스마트폰을 보내주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 판매할 물품을 보유하고 있지 않았고, 피해자로부터 받은 대금은 생활비 등으로 사용할 생각이었으므로, 처음부터 피해자에게 물품을 판매할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인이 사용하는 E 명의 F은행 계좌(계좌번호: G)로 물품대금 명목으로 180,000원을 송금 받았다. 2. 2017. 10. 10. 자 사기범행 피고인 B는 2017. 10. 2. 제1항 기재 피고인의 집에서 H I 카페 사이트에 접속하여 "아이폰7 스마트폰을 판매한다."라는 내용의 글을 게시하고, 위 글을 보고 피고인에게 연락한 피해자 J에게 "대금 300,000원을 송금해 주면 아이폰7 스마트폰을 보내주겠다. "라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 판매할 물품을 보유하고 있지 않았고, 피해자로부터 받은 대금은 생활비 등으로 사용할 생각이었으므로, 처음부터 피해자에게 물품을 판매할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 10. 10. 제1항 기재 E 명의 계좌로 물품대금 명목으로 300,000원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. D, J의 각 진술서 1. L 대화 내역 캡쳐사진 등, M 메신저 대화내역 캡쳐사진, 각 서비스 이용내역 확인서 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수용자 검색결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(특수절도죄 등 전과가 있으므로) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 2017. 10. 10. 자 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 1. 처단형 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [권고형 범위] 징역 6월 ~ 1년 6월(기본영역) 3. 선고형 결정: 징역 8월 피고인 B는 집행유예 판결이 선고된 직후에 범한 범행으로 집행유예가 실효되고 2년 이상 복역하였고, 그 누범기간 중에 유사한 범행으로 2016. 9. 1. 및 2016. 12. 15. 각 벌금형의 약식명령을 받기까지 하였음에도 또 다시 타인의 계좌와 체크카드를 빌려 이 사건 범행에 이르렀다. 다만, 고정적인 소득이 없고 월세가 밀려 급한 생활비로 쓰기 위하여 이 사건 범행에 이른 데 참작할 여지가 있는 점, 피해액이 48만 원 정도로 크지 아니한 점 등을 피고인에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 권고형 범위 내에서 징역 8월을 선고형으로 정한다. 4. 집행유예 여부 결정: 결격 이 사건 각 범행은 징역형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료한 후 3년까지의 기간에 범한 죄이므로 형법 제62조 제1항 단서에 의하여 집행유예를 선고할 수 없다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2011년 7월 초순경 야간에 보령시 N에 있는 O 건물 2층에서, 친구와 함께 그 곳에 놀러온 피해자 P(여, 17세, 지적장애 2급)이 말이 어눌하고 반응이 느리며 매사에 소극적인 태도를 보이는 등 지적 능력이 부족해 보이자, 이를 이용하여 피해자를 간음할 것을 마음먹고 위 건물 안의 빈 방으로 피해자를 데려가 피고인 A, B의 순서로 간음하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 성폭법'이라 한다) 제6조의 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음'은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 한편 구 성폭법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 나. 판단 1) 피해자에 대한 장애진단서 장애인증명서, 심리평가 소견서의 각 기재에 의하면, 피해자가 2011. 4. 18. Q정신과에서 장애진단을 받을 당시 지능지수가 45, 사회연령은 8.6세, 사회지수는 50.5로 중등도 지적장애로 진단받은 사실, 공소사실 기재 사건이 있기 한 달여 전인 2011. 5. 17. 자로 충청남도 예산군에 지적장애 2급에 해당하는 장애인으로 등록된 사실(2018고합4 및 2018고합12 각 증거기록 154면, 이하 특별한 표시 없이 '증거기록'이라 하면 위 두 사건의 증거기록을 지칭한다), 2016. 8. 23. R병원에서 실시한 심리검사 결과 지능지수 41, 사회연령 7.5세, 사회지수 47의 중등도 지적장애로 "일상생활의 단순한 행동 훈련이 가능하고 단순 직업의 영위가 가능할 것으로 판단된다."고 진단받은 사실이 인정되기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자의 지적장애가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 피해자가 그러한 정도의 장애를 가지고 있다고 볼 만한 사정이나 객관적 자료가 부족하다. 나아가 피고인들이 이 사건 당시에 피해자에게 그러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 점 또한 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피해자는 일상생활을 영위하거나 타인과 의사소통을 함에 있어 상당한 수준의 지적 능력을 갖추고 있다. 피해자는 초등학교, 중학교와, 2011년 2월 고등학교 1학년 때까지 일반학교에 다녔는데, 일반학교에서 특수학급에 배치된 사실이 없고, 이 사건 당시에도 일반학교인 S고등학교에 재학 중이었다(증거기록 458-466면). 그러다가 S고등학교 1학년 때 학교 선생님의 권유를 받고 이 사건이 있은 후인 2011년 11월경 전출하여 특수학교인 T학교로 전학하였다. 읽고 쓰는 데도 지장이 없다[피해자 2018. 7. 9. 자 녹취서(이하 '피해자 제1녹취서'라 한다) 6면]. 피해자 스스로가 '자신에게 지적장애가 있는 것을 몰랐고, 이 사건 당시 남자친구로서 피고인들을 O에 오게 하였던 U이나 피고인들에게 그러한 사실을 이야기한 적이 없어 피고인들은 아마 피해자에게 지적장애가 있었다는 것을 모르거나 느끼지 못하였을 것 같다'고 진술하였다. 피해자 어머니조차 '피해자가 조금 모자라다는 생각을 하였을 뿐 2011년 장애진단을 받기 전까지 지적장애가 있다는 사실을 몰랐다'고 진술하였다(피해자 제1녹취서 21-25면). 이 법정에서의 증인신문 과정에서도 피해자는 검사나 변호인, 재판부의 질문취지를 정확히 이해하고 적절히 대답하였고, 지적장애로 인하여 의사소통이 어려운 상황은 발생하지 아니하였다. 예컨대, 피고인 B의 변호인이 'O의 불이 꺼져 어두운 상태였다고 하는데, 어떻게 피고인 B의 얼굴을 정확히 볼 수 있었냐'고 물음에 대하여, '비상구 불빛이 있어 조금 환하였기 때문에 얼굴을 볼 수 있었다'고 증언하였고, O가 영업을 하고 있는지에 관하여 '폐쇄'라는 단어를 스스로 사용하여 영업을 하지 않는다고 답하였다(피해자 제1녹취서 8-9, 16면). 오히려 피고인들보다도 의사소통이 원활한 측면이 있는 정도였다. 피해자와 1~2년 교제하였다고 하는 U은(교제시기에 관하여는 기억이 부정확하여 수사기관과 법정에서 조금씩 다르게 진술하였다), '함께 놀러 다닐 때는 피해자에게 지적장애가 있다는 것을 전혀 몰랐고, 2017년 3월경에 피해자 어머니로부터 전화를 받고서야 그러한 사실을 알게 되었다'고 진술하였다(U 녹취서 11, 14면, 증거기록 177, 181-182, 187-191면). U과 피해자가 교제할 때 가끔 모텔비를 내주었다고 하는 V도 '피해자와 어울릴 때 피해자가 어딘가 부족해 보인다거나 장애가 있어 보였는지'를 묻는 경찰의 질문에 대하여 '피해자가 U에 대한 집착이 심하였어도 그 밖에 특별히 다른 점은 없었다'고 진술하였다(증거기록 157, 162면). 피해자는 이 사건이 있기 전에 친구들과 채팅을 하여 수일씩 가출을 하기도 하고, V, U 등과 예산에서 대천까지 가 모텔에서 세 달 정도 같이 지내면서 노래방, PC방 등에서 함께 놀기도 하고, 피해자 스스로 기차를 타고 예산과 대천을 오가기도 하였다(증거기록 16-17, 74-75, 156-158, 179면, 피해자 제1녹취서 4면, W 녹취서 5-8면 등 참조). 피해자의 X센터 진술내용에 대하여 아동·장애인 성폭력 사건 전문가는 "피해자 진술이 전체적으로 논리적 일관성과 통일성을 가지고 있고, 일어난 일들을 순서대로 말하고 있으며, 언제, 어디서, 누가, 무엇을 등의 구체적이고 상세한 세부묘사를 하고, 맥락을 깊이 있게 포함하면서, 진술내용을 자발적으로 수정·첨가하는 등 신빙성이 높다."고 평가하였다(증거기록 114-130면). 나) 피해자에게 지적장애가 있다고 하더라도, 그것이 주된 원인이 되어 성적 자기결정권을 행사하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태였다고 단정하기 어렵다. 그보다는 피해자가 성적 자기결정권을 행사하는 것이 가능하였으나 지적장애로 인한 심신미약 상태에서 U 등의 위력으로 피고인들과 성관계에 이르렀다고 보인다. 피해자는 이 사건 이전에 U과 이성교제 및 성관계 경험이 있었고(증거기록 140-141, 160, 179-182, 185면 등 참조), X센터에서부터 이 법정에 이르기까지 성폭행, 강제된 성관계, 사정, 정액 등에 관하여 그 의미를 명확히 인식하여 이야기하고 있으며, 피고인들의 경우는 자신의 음부에 성기를 집어넣어 성행위를 하다가 성기를 빼바닥에 사정하였다고 진술하였다. '조건만남'에 관한 언급을 하기도 하였다(피해자 제1 녹취서 2-7면, 증거기록 23-45면 등). 피해자는 "피고인들에게 '하기 싫다, 하지 말라'고 반항하였지만 당하였다. 여럿이 보이는 데서 성관계를 하게 되어 어이가 없었다. 성관계 후 찝찝하고 기분이 나빠서 몸을 씻었다."고 진술하였는바, 피해자가 원하지 않는 성적 요구에 대한 거부의사를 표시할 능력이 없었다고 단정하기 어렵다(피해자 제1녹취서 9-13면, W 녹취서 10면). 피해자는 U이나 피고인들이 무서워서 스스로 피고인들 앞에서 옷을 벗었다고 진술하기도 하였다[피해자 2018. 9. 6. 자 녹취서(이하 '피해자 제2녹취서'라 한다) 1-4, 11-12면]. 피고인들이나 U 등이 피해자에 대하여 위력을 넘는 정도의 폭행·협박을 행사하지는 아니한 것으로 보임에도(피해자가 U, V 등의 위협사실을 시사하는 진술을 하였으나, 피해자가 고소취하 의사를 밝힌 후 U, V, Y에게 이를 확인한 외에 특별히 더 수사가 이루어지지는 아니하였다, 증거기록 143면 참조) 피해자가 여러 차례, 여러 사람과 원하지 않는 성관계를 맺게 된 점을 볼 때, 피해자가 지적장애로 인하여 문제 상황에 대한 대처능력이 떨어지고 더 많은 겁을 먹었을 가능성은 있다고 보인다. 그러나 앞서 본 피해자의 지적 수준이나 성에 대한 인식 수준에 비추어 보면, 피해자가 피고인들의 간음 시도에 저항하지 못한 것이 구 성폭법 제6조에서 말하는 '정신적인 장애로 (그것이 주된 원인이 되어) 항거불능인 상태'에 있었기 때문이라고는 단정하기 어렵다. 다) 피고인들이 당시에 피해자에게 지적장애가 있거나 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애가 있었는지에 관하여 분명하게 인식하였는지도 의문이다. 앞서 본 것과 같이 피해자에게 지적장애가 있다는 사실은 피해자 본인, 피해자 어머니, 피해자의 남자친구였던 U, V 등이 모두 이 사건 즈음까지 알지 못하였다. 피고인 A이 경찰에서 '피해자를 처음 보았을 때부터 말을 잘 못하고 그냥 정신적으로 부족해 보였습니다'라고 진술한 사실이 있기는 하나, 당시에도 '피해자가 지적장애 2급이라는 사실은 몰랐다'고 하거나 '첫 인상을 보았을 때 조금 부족해 보였고, 그것 말고 기억나는 것은 없다'고 진술한 바 있다(증거기록 296-297, 304-307면). 검찰 피의자신문조서에도 피고인 A이 '피해자가 무엇을 물어보면 대답도 잘 안 하고, 어눌하고, 태도도 소극적이었습니다'라고 하면서, '피해자가 피의자와 또래의 일반 여성들처럼 말투가 어눌하지 않고, 무슨 말에 즉시 반응을 보이고, 자기의 몸을 지키는 데 적극적인 태도를 보였다면, (피의자가) 생전 처음 보는 피해자와 성관계를 할 생각을 쉽게 할 수 없었을 것으로 보이는데 어떤가요'라는 검사의 물음에 대하여 '그랬다면 못했을 것입니다. B도 그랬을 것이고 피해자가 뭐라고 했으면 못했을 것입니다. B가 하자고도 하고, 피해자가 좀 모자라 보여서 마음만 먹으면 쉽게 성관계할 수 있다고 여긴 것은 맞습니다'라고 진술한 것으로 기재되어 있기는 하나, 증거기록 492~493면에 피고인 A이 공소사실에 부합하는 내용 전반을 스스로 구성하여 진술한 것처럼 기재되어 있는 부분을 비롯하여, 피고인 A의 답변 내용과 어조를 전체적으로 볼 때, 법정에서 증언할 때보다 대답의 길이가 길고, 훨씬 또렷하고 분명하게 진술한 것처럼 기재되어 있어 피고인 A의 진술이 공소사실에 부합하게끔 정리된 것은 아닌지 의문이 든다(증거기록 495, 498면). 피고인 A이 이 법정에서는 '피해자 말이 어눌하고 반응이 느리고 태도가 소극적이기는 하였지만 피해자가 정신적으로 모자라다는 것은 몰랐다'고 진술하였다(녹취서 4-9면). 피고인 A은 그 자신이 지적장애 3급으로(2013. 11. 13. 등록, 증거기록 393면), 공판기일에 제대로 출석하지 아니하여 기일이 공전된 바 있고, 질문자가 묻는 방향에 따라 이끌려가는 경향도 있다고 보여 진술의 신빙성이 다소 떨어진다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 부착명령 청구에 대한 판단 1. 청구원인사실의 요지 피고인들은 무죄 부분 공소사실 요지와 같이 정신적인 장애로 인해 항거불능 상태에 있는 피해자에 대하여 계획적 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 피고인들에게 10년 동안 위치추적 전자장치를 부착할 필요가 있다. 2. 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인들의 성폭력범죄 사건에 대하여 각 무죄를 선고하는 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 피고인들에 대한 부착명령 청구를 모두 기각한다.