의정부지방법원-2018고단151

의 정 부 지 방 법 원 판 결 사 건 2018고단151, 1225(병합), 1352(병합), 2019고단1374(병합, 분리), 1639(병합), 1821(병합), 3083(병합), 3247(병합, 분리), 3592(병합), 4067(병합) 가. 사기 나. 횡령 다. 예비군법위반 라. 특수폭행 마. 도로교통법위반(무면허운전) 바. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 사. 사문서위조 아. 위조사문서행사 자. 사전자기록등위작 차. 위작사전자기록등행사 카. 주민등록법위반 타. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 파. 폭행 하. 범인은닉 거. 자동차관리법 위반 너. 병역법 위반 피 고 인 가. 라마. 바타. A 검 사 이부용, 박경화(기소), 류재현 (공판) 변호인 변호사 손수정(국선) 호 판 결 선고 2019. 11. 14. 문 주 피고인을 징역 1년 2개월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 특수폭행의 점은 무죄. 이 사건 공소사실 중 폭행의 점에 관한 공소를 기각한다. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 이 유 범죄사실 2019 7/1374, 피고인은 B파라는 폭력단체 조직원, C은 피고인 A의 직계 선배로 B파라는 폭력단체 조직원, D는 E파라는 폭력단체 조직원이다. 1. 피고인과 C의 공동범행 피고인과 C은 돈을 마련하려는 F에게 접근하여 F 명의로 중고자동차를 구입하면 그 과정에서 대출을 일으키는 속칭 '작업대출' 방식을 통하여 F에게 돈을 융통해 주겠다고 이야기하고, F으로부터 '작업대출'에 대한 동의를 받았다. 사실은 피고인과 C은 F으로 하여금 F 명의로 대출을 일으켜 중고자동차를 매입하도록 한 후에 F으로부터 그 자동차를 건네받아 이를 타에 처분할 것을 마음먹었다. 이에 따라 피고인과 C은 2018. 10. 10.경 F에게 인감증명서, 주민등록증, 재직증명서 등 자동차 구입 및 대출에 필요한 서류를 준비한 후, 서울 성북구 G에 있는 피해자 H은행 장위동지점에서 중고자동차 매입 관련 'I 대출'을 신청하도록 하여, 그 정을 알지 못하는 피해자 은행의 직원으로 하여금 그 즉시 F 명의 자동차 매입에 필요한 대출금 4,000만 원을 피고인들이 지정하는 중고자동차 매매상의 계좌에 입금하도록 하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 피해자 H은행으로부터 4,000만 원을 편취하였다. 2. 피고인과 D, J의 공동범행 피고인, D, J는 친구 사이이고, 피해자 K(25세)는 J의 여자 친구 L과 친구 사이이다. 피고인과 D, J는 2018. 11. 9. 07:00경 경기 의정부시 M에 있는 주점에서 피해자가 위 L의 머리를 만지며 아는 척 하자, 피고인이 "뭐하는 거냐?"라고 시비를 걸면서 손으로 피해자의 얼굴을 때리고, 다시 외부로 나가 철재 의자와 맥주 박스를 위 피해자에게 던지고, 피고인 D는 양손으로 피해자의 머리카락과 왼쪽 팔을 잡아당기고, J는 주먹으로 피해자의 얼굴을 여러 대 때렸다. 이로써 피고인은 D, J와 공동하여 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 안면부 부종, 안면비부염증, 두부찰과상, 요추타박상, 좌완관절 및 우수골 타박상 등을 가하였다. 3. 피고인의 단독 범행 피고인은 2019. 3. 10. 15:00경 의정부시 N에 있는 피고인의 주거지에서부터 같은 날 20:00경까지 서울 관악구 O에 있는 P을 거쳐 수원시 인계동에 있는 불상지에 이르기까지 약 60km 구간에서 자동차운전면허 없이 Q 에쿠스 승용차를 운전하였다. 2019고단3247 1. 피고인, C, R, S의 공동범행 C은 T이라는 상호의 '오피' 성매매 업소를 운영하는 사람이고, 피고인은 위 성매매 업소를 관리하는 사람이고, R, S는 성매매 여성, 업소 예약, 매출 보고 등을 하는 종업원이다. C은 2018. 9. 29.부터 2018. 12. 하순경까지 양주시 U V호, W호, X호 3개의 원룸을 임차하고, 피고인은 R, S로부터 일일 매출, 성매매 여성 고용 등을 보고 받아 업소를 관리하고, R, S는 성매매 여성 면접을 보고, 광고를 보고 연락한 성매수자로부터 예약을 받고, 성매매 여성들이 대기하고 있는 위 원룸으로 성매수자를 안내하여 성매매를 하도록 하여 성매매를 알선하였다. 이로서 피고인은 C, R, S와 공모하여 영업으로 성매매를 알선하였다. 2. 피고인, R, Y의 공동범행 피고인과 R, Y는 C이 차량 사기 대출로 지명수배되어 도주하고, 제1항 기재 성매매 업소의 수익이 좋지 않자 피고인이 성매매 업소 운영에 필요한 자금을 제공하고, R, Y는 의정부에 Z이라는 상호의 새로운 '오피' 성매매 업소를 운영하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 1. 10.부터 2019. 3. 중순까지 의정부시 AA AB호, AC호, AD호, AE호, V호를 임차하고, R, Y는 성매매 여성 면접을 보고, 광고를 보고 연락한 성매수자로부터 예약을 받고, 성매매 여성들이 대기하고 있는 위 원룸으로 성매수자를 안내하여 성매매를 하도록 하여 성매매를 알선하였다. 이로서 피고인은 R, Y와 공모하여 영업으로 성매매를 알선하였다. 증거의 요지 2019고단13741 1. 피고인, C, D의 각 법정진술 1. D, K에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AF, AG에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 각 압수목록 1. 각 내사보고(에쿠스 현 소재지에 대하여, 피해자의 명의로 매입한 차량이력에 대하여, CCTV 분석, 현장 확인 결과), 각 수사보고(피의자 C이 피해자 F에게 송금한 내역 첨부, 피의자 A. D의 휴대전화 '카톡' 사진 첨부, 피해자 통화, CCTV 판독수사 - 피의자 D 폭행 장면, 피의자 A 휴대폰에 저장된 녹음파일 분석, 디지털포렌식자료 분석) 1. 대출거래약정서 (가계용), 각 차량종합 상세내용, 각 자동차등록원부(갑) 열람, 대출내역서, 각 CD, 각 AH 회신, B파, AI파 관련기록 사본, 자동차등록원부(에쿠스_Q), 피해부위 사진자료, 상해진단서, 현장 CCTV 영상자료 CD 1장, 거래내역서, 자동차운전면허대장, 디지털 증거분석 결과보고서, 각 디지털 포렌식 CD 2019 23247 1. 피고인, C, R, Y의 각 법정진술 1. K, D, AJ, AK, AL, S, J에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(은행 거래내역 확인) 1. 상해진단서, 각 피해부위 사진자료, AM CCTV CD 1장, 부동산임대차계약서 사본 6부, 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 도로교통법 제152조 제1항, 제43조(무면허운전의 점), 각 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 형법 제30조(성매매알선 영업의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위:징역 15년 9개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 1억 원 미만(제1유형) [특별가중인자] 범행 수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년2년 6개월(가중영역) 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해죄 [유형의 결정] 폭력범죄 > 일반적인 상해 > 일반상해(제1유형) [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 2개월 ~ 10개월(감경영역) 다. 각 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄 [유형의 결정] 성매매범죄 > 19세 이상 대상 성매매범죄 > 성매매 알선 등 > 제2유형(영업 · 대가수수 등에 의한 성매매 알선 등) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6개월 ~ 1년 4개월(기본영역) 라. 도로교통법 위반(무면허운전)죄 위 범죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 마. 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 1년 ~ 15년 9개월(양형기준이 설정되어 있는 죄죄와 설정되어 있지 아니한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정되어 있는 기본범죄인 사기죄의 권고 형량 범위 하한만을 준수한다.) 3. 선고형의 결정 피고인은 소위 '자동차 작업대출' 방식으로 4,000만 원 상당의 대출금을 편취하고, 피해자 K을 폭행하여 전치 3주의 상해를 가하는가 하면, 자동차운전면허 없이 차량을 운전하고, 성매매 업소를 운영하는 등 단기간에 수법, 태양이 불량한 여러 종류의 범행을 저지른 점, 동종의 사기 범행으로 징역형 1회, 폭력 범행으로 벌금형 2회, 특히 무면허운전으로 벌금형 4회를 선고받고도 같은 범행을 반복한 점, 성매매 업소 운영의 경우 중도에 주범인 C이 도주하였음에도 범행을 단념하지 않고, 계속하여 동종 업소에 운영 자금을 투자한 것이어서 죄질이 불량한 점, 현재까지 사기 범행에 관하여 피해를 회복하거나 피해자와 합의에 이르지 못한 점 등을 고려하면, 피고인의 죄책이 무거워 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 대체로 인정하며 반성하는 점, 사기 범행은 C의 주도로 이루어진 것으로 보이는 점, 공동상해의 피해자와 원만히 합의한 점, 지인들이 선처를 호소하고 있는 점 등 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 위 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2019고단1374 중 특수폭행의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 11. 2. 23:00경 의정부시 AN 지하1층에 있는 AO에서, 피해자 F(34세)이 전화로 계속 대출금 반환을 요구한다는 이유로 화가 나 "씨팔, 어련히 알아서 줄 텐데 왜 자꾸 짜증나게 전화질이야!"라고 하며 테이블 중앙에 있던 위험한 물건인 맥주컵을 피해자를 향해 던졌으나 맥주컵이 테이블 모서리에 맞아 깨지면서 그 파편이 피해자의 얼굴과 목에 튀도록 하고 오른쪽 손바닥으로 피해자 왼쪽 얼굴을 3대 때리는 등 위험한 물건으로 피해자를 폭행하였다. 2. 판 단 가. 쟁점 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 '피고인과 노래방에 단 둘이 있을 때 피고인으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같이 폭행을 당하였다'라는 취지의 피해자 F에 대한 경찰 제1, 2회 진술조서, 검찰 진술조서 및 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 피해자 진술부분, '피해자가 위 노래방에서 나올 당시에 피해자의 뺨에 약간의 상처가 있는 것을 보았고, 그 뒤에 피해자로부터 피고인이 피해자를 때렸다는 사실을 전해들었다'라는 취지의 AP에 대한 경찰 제1회 진술조서 및 검찰 진술조서, 위와 같은 취지의 진술이 기재된 내사보고(참고인 AP 상대 내사), 수사보고(참고인 AP 상대 수사), 수사보고(피해자 F 전화 통화 보고)가 있고, 그 외에는 달리 증거가 없다. 따라서 이하에서 위 , , 항 증거들의 증거능력이 인정되는지 여부를 살펴본다. 나. , 항 기재 각 증거들의 증거능력 피고인이 위 , 항 기재 각 진술조서를 증거로 사용함에 동의하지 아니하였으므로, 위 각 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항에 정한 전문증거로서 원진술자의 공판기일에서의 진술 등에 의하여 진정성립이 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 상대로 반대신문을 할 수 있었던 때에 한하여 증거능력이 인정된다 할 것인데, 피해자와 AP이 모두 이 법원의 공판기일에 출석하지 아니한 탓에 위와 같은 진정성립 증명절차나 반대신문절차가 이루어지지 못하였으므로 원칙적으로 그 증거능력을 인정할 수 없다. 그렇다면 위 각 진술조서에 대하여 형사소송법 제314조를 적용하여 원진술자의 공판기일에서의 진술 없이도 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있는지 여부가 문제되므로, 구체적으로 위 조항의 적용요건인 '원진술자인 피해자와 AP이 사망질병· 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술을 할 수 없는 때'에 해당하는지, '위 각 진술조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 해당하는지를 각 검토한다. 1) '원진술자인 피해자와 AP이 사망 · 질병 · 외국거주 · 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술을 할 수 없는 때'에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여서는 '공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병외국거주 •· 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우'이어야 하는데, 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재 탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우라야 이에 해당하고, 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능 되었다는 것만으로는 이에 해당한다.고 보기에 부족하다고 할 것이다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우이어야 한다. (대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도2602 판결, 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결, 2013. 10. 17. 선고 2013도5001 판결 등 참조). 나) 판단 이 사건 기록에 의하면 검사는 2019. 5. 2. 피해자 및 AP을 증인으로 신청하면서 그 증인신청서에 피해자의 전화번호를 AQ, AR로, AP의 전화번호를 AS로 기재한 사실, 이 법원은 2019. 5. 2. 피해자와 AP에 대한 증인소환장을 그들의 주소지인 의정부시 AT AC호로 발송하였고, 피해자가 2019. 5. 8. 위 각 소환장을 직접 수령한 사실, 피해자와 AP은 2019. 5. 23. "증인으로 출석 시 피고인으로부터 위해를 당할 것이 우려된다"라는 취지의 사유서를 제출하고, 2019. 6. 3. 열린 증인신문기일에 출석하지 아니한 사실, 이 법원은 2019. 6. 3. 피해자와 AP에 대하여 각 과태료 200만 원에 처한다는 결정을 하였고, 같은 날 피해자와 AP에게 증인소환장과 함께 위 과태료 결정문을 발송하였으나, 2019. 6. 11. 폐문부재로 송달불능이 된 사실, 그리하여 이 법원의 법원경위가 2019. 6. 15. 위 주소지를 직접 방문하여 AP을 만났으나(피해자는 수취인부재), AP은 ""검찰에서도 이미 진술을 했고, 불출석사유서도 제출했는데, 과태료를 부과한 것은 도저히 납득할 수가 없으며, 절대로 출석할 수가 없고, 우편물을 수령하지 않겠다"라고 답변하고는, 법원경위의 설득에도 불구하고 증인소환장과 과태료 결정문의 수취를 거절하면서 법원경위가 출입문 안으로 들어오는 것도 거부하는 바람에 위 각 서류를 송달할 수 없게 된 사실, 이 법원은 2019. 7. 5., 2019. 7. 24., 2019. 8. 28. 세 차례에 걸쳐 증인신청서에 기재된 전화번호로 연락해 보았으나, 피해자와 AP 모두 통화연결음은 가지만 전화를 받지 않은 사실(다만 2019. 7. 24. AR은 당분간 수신이 정지된 번호라는 메시지가 나오기도 하였다), 이 법원은 2019. 7. 8. 피해자와 AP에게 다시 증인소환장을 보냈으나 같은 달 12. 폐문부재로 송달불능이 되었고, 이에 2019. 7. 25. 피해자와 AP에 대한 구인영장을 발부하는 한편, 법정경위를 위 주소지에 보냈으나 여전히 폐문부재 상태였으며, 다만 법정 경위가 방문 시마다 현관문에 붙여놓은 안내문이 없어진 것만을 확인할 수 있었던 사실, 이 법원은 피고인에 대한 마지막 공판기일을 2019. 10, 21.로 지정하면서, 검사의 요청에 따라 위 기일에 피해자와 AP을 한 번 더 증인으로 소환하기로 결정하고, 위 기일에 앞서 2019. 10. 2. 피해자와 AP에 대한 구인영장을 재발부하고 아울러 2019. 10. 17. 발신기지국 위치추적을 위한 압수수색 영장(대상전화번호: 피해자 AQ, AP AS)도 발부한 사실, 그러나 위 각 영장에 의하여도 피해자와 AP을 구인하지 못하였고, 이들은 2019. 10. 21. 열린 증인신문기일에도 출석하지 아니한 사실, 검사는 2019. 10. 21, "i) 구인영장을 집행하기 위하여 피해자와 AP의 주소지(AT AC호)에 2019. 10. 21.경 방문하였으나, 위 주소지는 출입문이 시정되어 있고, 인기척이 없으며, 초인종을 눌러도 반응이 없었고, 2019. 10. 10.자 부재중 등기 수령 안내문이 그대로 부착되어 있는 등 피해자와 AP의 거주가 확인되지 않는 점, ii) 검사가 피해자와 AP의 각 연락처로 전화하여 보았으나 받지 않은 점, iii) 이들에 대한 발신기지국 위치추적을 실시한 결과, 2019. 10. 18.부터 같은 달 21. 사이의 기간 동안 피해자는 위 주소지와는 다른 곳인 "의정부시 AU", AP은 !"!서울 노원구 AV"에 각 머무르고 있는 사실이 확인된 점, iv) "의정부시 AU"는 다세대 주택이 수십 채 가량 밀집하여 있는 곳이고, "서울 노원구 AV'는 총 100세대 규모의 아파트가 위치하고 있는 곳이어서 발신기지국 위치추적 결과만으로는 상세한 거주지를 특정하는 것이 불가능한 점" 등을 근거로 피해자와 AP은 소재불명에 해당한다는 취지의 의견서를 제출하였고, 같은 날 이 법원은 피고인에 대한 변론을 종결한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 변론종결일인 2019. 10. 21. 현재 피해자와 AP의 소재지가 불분명하다고 보이기는 한다. 그러나 한편으로 피해자와 AP은 2019. 5. 23. 및 2019. 6. 15. 법정 출석을 거부하는 의사를 표시하였고 이 법원의 출석 요구 전화도 받지 아니하였지만, 그 뒤로 2019. 10. 21. 발신기지국 위치추적을 실시할 때까지 증인신청서에 기재된 전화번호를 변경하지 않고 같은 휴대전화를 그대로 사용한 것으로 보이므로, 그동안 피해자와 AP에 대한 연락이 두절되었다고는 보기 어렵다. 그런데 검사가 제출한 2019. 10. 21.자 의견서의 기재에 의하면, 검사는 2019. 10. 17.자 구인영장을 집행하기 위하여 피해자와 AP의 주소지에 방문한 무렵에 그들의 전화번호로 연락을 하고 그들이 전화를 받지 않는다는 사실을 확인한 것으로는 보이나, 이것만으로는 검사가 이 사건 공판절차가 진행되는 동안 피해자와 AP의 소재를 파악하는 것과는 별개로, 피해자와 AP의 휴대전화로 연락하여 증인의 법정 출석의무에 대하여 설명하고 법정 출석을 적극적으로 권유·독려하는 등 그들의 법정 출석을 위하여 가능하고도 충분한 노력을 기울였다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 입증할 수 있는 자료가 없다. 그러므로 피해자 및 AP이 형사소송법 제314조에 정한 '소재불명으로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우'에 해당한다고 볼 수 없다(위 2013도1435 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도9615 판결 등 참조). 2) '위 각 진술조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 원진술자의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망·질병· 외국거주 · 소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있으므로 검사가 전문진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 원진술자의 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진' 사정을 증명하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 나) 판단 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피해자를 폭행한 사실이 전혀 없다는 취지로 이 부분 공소사실을 전면 부인하고 있고, D도 '이 사건 당시 피고인이 피해자에게 던져서 깨졌다는 맥주잔과 그 파편들을 전혀 보지 못하였고, 피해자가 노래방 밖을 나갈 때 가까이에서 작별 인사를 하였는데, 그때 피해자의 얼굴에 상처가 난 것을 보지도 못하였다'라는 취지로, 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하고 있는 점(증인 D에 대한 증인신문조서 제5쪽 등), 반면 피해자는 경찰 제1회 진술에서는 "피고인으로부터 폭행을 당한 후 노래방 밖으로 도망쳐 나왔는데, 밖에서 기다리고 있던 AP이 피해자에게 '볼이 빨간데 맞았냐?'라고 물어보았고, 혹시 사실대로 말하면 AP과 피고인이 싸움이 붙을까봐 '아무것도 아니다'라고 대답하면서 AP을 다른 곳으로 데리고 갔다"라는 취지로 진술하다가(2019고단1374호 수사기록 제38쪽), 검찰에서는 "피고인으로부터 폭행을 당한 후 겁이 나서 노래방 문을 열고 곧바로 밖으로 도망나왔다. 그리고 AP이 피해자에게 '오른쪽 볼이 빨간데 어떻게 된거냐'라고 물어보길래 '피고인으로부터 맞았다'고 알려주었다"라고 진술하였는데, 이에 검사가 경찰 진술과 검찰 진술이 서로 다른 이유를 추궁하자 "정확히 기억이 나지 않습니다"라고 대답하더니, 변호인과 잠시 면담을 한 후에는 "(폭행당한 사실을) AP에게 알려준 것이 맞습니다"라는 취지로 진술하는 등(위 수사기록 제1600, 1601쪽) 혼동을 일으키는 모습을 보인 점, 한편 AP은 경찰에서 "폭행 사건 발생 이후로도 피해자를 자주 만났는데, 나중에 피해자에게 '그때 그 상처 뭐냐? 맞은 거 아냐?'라고 물어보니까 그제서야 피해자가 '사실은 내가 룸에서 여러 명이 있는 가운데 주먹으로 얼굴 부위를 몇 대 맞고, 손바닥으로 뺨을 수회 가격당했다. 룸 안에 있던 사람들은 스스로 B파라고 소개하면서 위압감을 조성하였고, 그 상태에서 가해자가 폭행하였다'라고 말해주었다" 라는 취지로 진술하였는데(위 수사기록 제61, 62쪽), 이는 '노래방에서 피고인이 피해자와 단 둘이 있는 가운데 피해자를 폭행하였다'는 피해자의 일관된 진술(위 수사기록 제38, 104, 105, 567, 1600쪽 등)과는 상반되는 점, 경찰에서 피고인과 피해자 사이에 한 차례 대질조사가 이루어지기는 하였으나, 그 신문조서의 기재(위 수사기록 제563 내지 569쪽)에 의하면, 경찰의 동일한 질문에 대하여 피고인과 피해자가 시종일관 상반된 진술을 하고 있음을 확인하였을 뿐이고, 그 과정에서 피고인의 진술에 비하여 피해자 진술의 신빙성이 더 높다고 볼만한 근거들이 충분히 검증되었다고 보이지 않는 점, 피해자와 AP의 진술을 뒷받침할 아무런 물증이 없는 점 등을 종합하면, 피해자와 AP이 수사기관에서 별다른 외압 없이 임의로 진술하였는지 여부는 별론으로 하고, 나아가 그들이 수사기관에서 한 각 진술이 법정에서의 반대신문을 통한 추가 검증이 필요하지 않을 정도로 신빙성이 담보되어 있는 진술이라고 보기는 어렵다. 그러므로 피해자 및 AP에 대한 각 진술조서에 기재된 진술들이 형사소송법 제314조에 정한 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 해당한다고 볼 수도 없다. 3) 소결 따라서 , 항 기재 각 진술조서는 형사소송법 제314조에 정한 예외에 해당하지 아니하므로 증거능력이 없어 이를 증거로 삼을 수 없다. 다. 항 기재 증거들의 증거능력 다음으로 위 항 기재 증거들을 살펴보면, 이들은 수사기관이 참고인인 피해자 및 AP과 통화한 내용을 수사보고서의 형식으로 옮겨 적은 일종의 전문증거에 해당하는바, 피고인이 이를 증거로 사용함에 동의하지 않았으므로, 형사소송법 제311조 내지 제316조에 규정된 경우에 해당하지 않는다면 같은 법 제310조의2에 따라 이를 증거로 삼을 수 없게 된다. 그런데 위 각 증거들은 형사소송법 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 증거능력이 인정될 여지가 있고, 제313조가 적용되기 위하여서는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 할 것인데, 위 각 증거들에는 수사기관의 기명날인만 되어 있을 뿐 원진술자인 피해자나 AP의 서명 또는 날인이 없으므로, 결국 위 각 증거들은 형사소송법 제313조에 정한 서류에도 해당하지 아니하여 증거능력이 없다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결 참조). 3. 결 론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 공소기각 부분(2019고단3247 중 폭행의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인은 D, J와 친구 사이이고, K와 피해자 AW(여, 25세)은 일행이고, K가 J의 여자친구인 L과 친구 사이이다. 피고인은 2018. 11. 9. 07:00경 의정부시 M AM 내에서 K가 L의 머리를 쓰다듬으며 아는 척을 하였다는 이유로, D, J와 공동으로 K를 폭행하던 중 피해자가 이를 말린다는 이유로 화가 나 피해자의 머리카락을 잡아당기고 다리를 걸어 넘어트렸다. 2. 판 단 살피건대, 이 부분 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 범죄로서 형법 제260조 제3항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 것인데, 기록에 의하면 피해자가 이 부분 공소제기 후인 2019. 11. 8. 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다. 판사 정우철