대구지방법원-2022고합263

공소사실의 요지 피고인 A는 대구강북경찰서 F팀장, 피고인 B, C, D은 위 F팀 소속 경위로 근무하면서 인신구속에 관한 직무를 수행하는 경찰관이고, 피고인 E은 같은 팀 소속 경장으로 근무하면서 인신구속에 관한 직무를 보조하는 경찰관이다. 피고인들은 2022. 5. 22. “태국인 불법체류자 ‘G’(G, 2019. 5. 16. 사증면제 입국, 이하 ‘G’이라고 한다)이 2022. 3. 26.경 태국인 ‘H’를 통해 태국인 ‘I’과 ‘J’에게 ‘필로폰’4g을 판매하였다.”라는 사실 및 불법체류 사실에 관해 수사에 착수하였고, 2022. 5. 23. 대구지방검찰청에 G에 대한 체포영장, 압수수색영장, 통신영장을 청구하였으나, 휴대전화의 통신사실 확인자료 제공요청 중 일부를 제외한 나머지 영장은 검사가 소명 부족을 이유로 기각하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 탐문 수사 등을 통해 G이 김해시 K에 있는 ‘L호텔’ M호에 투숙하고 있음을 파악한 후, 2022. 5. 25. 13:44:24 대구강북경찰서 N에게 ‘G을 긴급체포하겠다.’라는 취지의 문자메시지를 전송하는 방법으로 보고한 후, 같은 날 14:40경 경찰봉, 테이저건 등을 소지한 채 위 모텔에 도착하였고, 15:03경 G에 대한 검거를 개시하였다. 가. 피고인 B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(독직폭행) 피고인은 2022. 5. 25. 15:03경 성명불상의 호텔 종업원으로 하여금 G이 투숙하고 있는 M호실의 초인종을 누르게 하고, G이 문을 열자마자 양손으로 붙잡아 복도 쪽으로 잡아당긴 다음, E과 함께 복도 벽으로 강하게 밀쳐 바닥에 쓰러뜨리고, C은 경찰봉을 오른손에 든 채 왼손으로 바닥에 쓰러진 G의 몸통을 눌렀다. 그 과정에서 피고인은 오른팔로 G의 머리 부위를 3회가량 강하게 때리고, 오른발로 머리와 어깨 부위를 5회가량 짓밟았으며, G이 바닥에 쓰러진 다음에도 계속하여 발로 밟고 있었다. 계속하여 피고인은 E이 바닥에 쓰러져 있는 G의 양손에 수갑을 채우자마자, 오른발로 머리를 강하게 짓밟고, 경찰봉으로 머리 부위를 1회 때린 다음, 몸 위에 올라탄 후 고통을 호소하는 G에게 왼팔을 때릴 듯이 들이대고, 오른손에 든 경찰봉으로 머리 부위를 2회가량 때렸다. 결국 G은 위와 같은 피고인의 폭행으로 인해 출혈을 동반한 치료일수 미상의 두부, 등 및 어깨 부위의 타박상을 입었다. 이로써 인신구속에 관한 직무에 종사하는 피고인은 형사피의자를 폭행하여 상해에 이르게 하였다. 나. 피고인 C의 독직폭행 피고인은 위 가항과 같은 일시, 장소에서 가항과 같이 B로부터 폭행을 당해 수갑이 채워진 채로, 바닥에 앉아 있는 G의 안면부위를 왼발로 강하게 1회 걷어찼다. 이로써 인신구속에 관한 직무에 종사하는 피고인은 형사피의자를 폭행하였다. 다. 피고인들의 직권남용체포 피고인들은, 수년간 수사업무에 종사한 경찰관들로서, G에 대해서, 체포영장은 신청단계에서 기각되었고, 체포영장을 발부받을 시간적 여유가 있었을 뿐만 아니라, G의 소재지 또한 미리 알고 있는 상태로서 형사소송법상 긴급체포 요건을 갖추지 못하고 있음을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 무작정 G을 체포하기로 하고, 위 가항과 같은 일시, 장소에서 성명불상의 호텔 종업원이 초인종을 눌러 G이 문을 열자 피고인 B는 양팔로 G을 붙잡아 복도 쪽으로 잡아당긴 다음, 피고인 E, C은 이에 합세하여 G을 호텔 복도벽에 밀쳐 바닥에 쓰러뜨렸다. 그 과정에서 피고인 B는 위 가항 기재와 같이 G을 폭행하고, G이 바닥에 쓰러진 다음에도 계속하여 발로 밟고 있었으며, 피고인 D은 위 종업원으로부터 마스터키를 받아 M호실의 문을 강제로 개방하려고 하였으나 시정장치 때문에 문이 열리지 않자 피고인 E과 함께 계속 개방을 시도하고, 피고인 A는 테이저건을 M호실 쪽으로 겨눴다. 그 후, 피고인들은 G이 복도 바닥에 쓰러져 완전히 제압이 된 이후에도 지체 없이 G에게 통역인을 통한 변호인 선임권, 진술거부권, 피의사실의 요지 등 피의자에 대한 권리를 고지하지 않았고, 피고인 B는 G이 메고 있던 가방을 수색하였다. 피고인 B가 G의 가방을 수색할 때 피고인 C은 위 나항 기재와 같이 G의 안면 부위를 왼발로 1회 걷어찬 후, 양팔로 위 호텔 M호실의 출입문을 강하게 수회 잡아당겨 시정장치를 파손하면서, 출입문을 강제로 개방하였고, 피고인들은 위 방실로 G을 끌고 들어갔다. 이후 피고인들은 ‘L호텔’ M호실에 대한 수색을 실시하여 위 방실에 있던 G 소유의 향정신성의약품인 ‘필로폰’ 100g 상당 및 ‘야바’ 100정 상당을 발견한 후, G을 위 ‘필로폰’과 ‘야바’ 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 불법체류로 인한 출입국관리법위반의 현행범인으로 체포하였다. 그러나 사실 피고인들의 G에 대한 위 마약류 소지 혐의에 관한 현행범인 체포는 체포영장이 발부되지 않은 G에 대하여, 긴급체포 요건도 갖추지 못한 상태에서, 신병을 강제로 확보하기 위한 수단에 불과하였고, 독직폭행을 수반하였을 뿐만 아니라, 위 호텔 M호실에 대한 적법한 수색 권한이 없는 상태에서 우연히 획득한 위 마약류를 근거로 이루어진 위법한 체포였다. 나아가 피고인들의 G에 대한 불법체류로 인한 출입국관리법위반의 현행범인 체포 역시, 위 범죄사실을 포함하는 내용의 체포영장이 신청 단계에서 검사에 의해서 기각되었을 뿐만 아니라, 위 호텔 M호실의 문을 연 사람이 피고인들이 사전에 인지한 G과 동일인인지조차 확인하지 않은 상태에서, 피의사실 요지, 변호인 선임권 등의 권리도 고지하지 않은 채 위와 같이 독직폭행을 수단으로 하는 위법한 체포였다. 이로써 인신구속에 관한 직무에 종사하거나 이를 보조하는 피고인들은 공모하여 직권을 남용하여 사람을 체포하였다. 2. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 피고인들은 G을 출입국관리법위반 및 마약류관리에관한법률위반 등의 혐의로 현행범체포의 요건을 갖추어 적법하게 현행범체포하였으므로, 위 체포는 직권남용체포에 해당하지 않는다. 피고인 B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(독직폭행)의 경우, 피해자인 G은 상해를 입은 사실이 없고 설령 상해가 발생하였다고 하더라도 그 상해가 피고인 B의 폭행으로 인해 발생한 것인지 불분명하다. 피고인 B, C이 G을 체포하는 과정에서 유형력을 행사한 것은 맞지만, 이는 출입국관리법위반죄 및 마약류관리에관한법률위반죄를 저지른 범인을 체포하는 과정에서 체포에 수반되는 사회통념상 허용되는 범위의 유형력을 행사한 것일 뿐이므로 정당행위에 해당한다. 3. 관련법리 가. 형사소송법 제212조에 의하면 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는바, 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성ㆍ시간적 접착성, 범인ㆍ범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조). 그런데 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이며, 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우가 아닌 한 현행범인 체포가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결 등 참조). 나. 어떠한 행위가 위법성 조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결 등 참조). 4. 판단 가. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 B와 E은 2022. 5. 9.경 ‘H’를 마약류관리에관한법률위반 혐의로 체포하여 신문하는 과정에서, H로부터 “G(일명 ‘O’)이 태국에서 마약(필로폰, 야바)을 밀수하여 전국에 판매하는 두목이다.”라는 진술을 확보하여 G의 마약류관리에관한법률위반 혐의를 인지하게 되었고, G에 대해서 조사를 하던 중 G이 2019. 5. 16. 사증면제(B1) 비자로 입국하여 2019. 8. 14. 체류기간이 만료되었음에도 출국하지 않고 국내에 불법체류 중이라는 사실을 알게 되었다. 2) 피고인 B는 2022. 5. 22. 마약류관리에관한법률위반 및 출입국관리법위반을 이유로 대구지방검찰청에 G에 대한 체포영장, 압수수색영장 등을 신청하였는데, 대구지방검찰청 검사는 2022. 5. 23. ‘H는 G이 마약 밀수, 판매 총책이라고 진술하고 있는 반면, 진술의 동기가 감형을 받기 위함이라는 취지로 진술하고 있어, H의 진술이 과장되었을 가능성을 배제할 수 없다. H 진술의 신빙성을 뒷받침할 보강증거 수집이 현 수사단계에서 필요할 것으로 보인다.’라고 하여 ‘소명 부족’을 이유로 체포영장, 압수수색영장 등을 기각하였다. 3) 피고인 B는 2022. 5. 24. 탐문 수사 중 G이 김해시 P에 있는 숙박업소에 머물고 있을 가능성이 크다고 보고 2022. 5. 25. 오전경 김해시 P에 있는 숙박업소 업주들을 상대로 외국인이 투숙하고 있는지를 확인하였고, 그 과정에서 위 업주들에게 휴대전화로 G 및 그 여자친구의 사진을 보내주었다. 피고인 B는 같은 날 13:00경 L호텔 업주로부터 ‘L호텔에 투숙하고 있는 외국인의 인상착의가 보내준 사진과 비슷하다.’라는 연락을 받았고, 피고인 B, D, E이 이를 확인하고자 먼저 L호텔로 갔고, 곧이어 피고인 A, C이 형사과 사무실에서 수갑, 경찰봉, 테이저건 등의 경찰 장구를 챙겨 뒤따라 L호텔로 갔다. 4) 피고인들은 2022. 5. 25. 14:30경 L호텔에 도착하였고, L호텔 직원인 Q 부부의 진술, L호텔 수부실에 있는 CCTV 영상 등을 통하여 G과 남성 일행 2~3명이 L호텔 M호에 투숙하고 있다는 사실을 알게 되었다. 피고인들은 G이 퇴실할 때 체포하려고 계획하였으나, 마침 G이 L호텔 직원에게 전화로 숙박시간 연장을 요청하자, 계획을 변경하여 G이 15:00경 추가 숙박 요금을 지불하기 위해 M호에서 나오면 체포하기로 결정한 후 L호텔 직원 Q과 함께 M호실 앞으로 이동하였다. Q은 15:03경 M호의 벨을 눌렀고 이에 G이 M호의 출입문을 열자, 피고인 B가 ‘O’, 피고인 E이 ‘코리아 폴리스’라고 외쳤고, 그 순간 G은 M호 밖으로 뛰쳐나오면서 M호 출입문을 발로 차서 닫았고 위 출입문은 자동으로 잠겼다. 5) 피고인들은 M호 밖으로 뛰쳐나오는 G을 호텔 복도에서 에워싸 제압하였는데, G은 제압되는 과정에서 M호 안에 있던 일행들을 향하여 태국어로 ‘경찰’이라고 말하며 계속하여 무언가 소리를 질렀다. 피고인들은 Q으로부터 마스터키를 받아 M호 출입문을 열고자 하였으나 그 사이 G의 일행이 M호 방 안에서 걸어둔 걸쇠 때문에 문이 완전히 열리지 않자 위 걸쇠를 부수고 M호 안으로 들어갔다. 피고인 E은 M호에 처음 들어가자마자 G의 일행 2명(R, S, 이하 위 두 사람을 ‘공범들’이라고 한다)이 화장실에 있는 것을 보고 곧장 화장실을 확인하였는데, 공범들이 소지하고 있던 야바를 급하게 변기에 버린 직후라 변기 근처 바닥에는 야바가 흩어져 있었고 변기 물은 붉은 색을 띠고 있었다. 이어 피고인 B는 책상 위에 있던 가방 속에서 필로폰을 발견하였고, 그 후 피고인들은 화장실 바닥에 떨어져 있거나 막힌 변기 속에 있던 야바 및 피고인 B가 발견한 필로폰을 모두 수거하였다. 6) 피고인 B는 15:17경 소지하고 있던 휴대폰으로 태국어 통역인 T에게 전화를 걸어 통역을 부탁하면서 G과 공범들에게 ‘불법체류로 인한 출입국관리법위반, 마약류 소지 등으로 인한 마약류관리에관한법률위반 피의사실로 현행범체포한다.’라는 내용의 체포의 이유 및 변호인 선임권, 진술거부권 등의 권리를 고지한 후 15:20경 G 및 공범들을 현행범인으로 체포하였다. 7) 피고인 B는 2022. 5. 26. G 및 공범들에 대하여 대구지방검찰청에 마약류관리에관한법률위반 등 피의사실에 대하여 구속영장과 압수수색영장을 신청하였고, 대구지방검찰청 검사는 같은 날 대구지방법원에 영장을 청구하였으며, 대구지방법원 판사는 2022. 5. 27. 영장실질검사를 거쳐 G과 공범들에 대한 구속영장과 압수수색영장을 발부하였다. 나. 피고인들의 G에 대한 체포가 적법한지 여부 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 출입국관리법위반 및 마약류관리에관한법률위반 피의사실에 대한 현행범체포의 요건을 갖추어 G을 체포하였으므로, 직권남용체포에 해당한다고 볼 수 없다. 1) G은 앞서 본 바와 같이 국내에 불법체류 중이었으므로, 체포 당시 출입국관리법위반죄의 현행범이었다. 피고인 B는 L호텔 직원에게 G의 사진을 보여주고 L호텔 M호에 투숙하는 투숙객이 G이라는 확인을 받은 뒤, M호에 갔으며, M호의 문을 열고 나오는 사람이 G이라는 것을 확인하고 ‘O’이라고 외쳤다. 피고인 B가 ‘O’이라고 외치고, 피고인 E이 ‘코리안 폴리스’라고 신분을 밝히자 G은 피고인 B를 밀치고 도주하려고 하였으므로(검사가 제출한 공소장에는 피고인 B가 G을 잡아당겼다고 기재되어 있으나, L호텔 CCTV 영상에 의하면, G이 M호 문을 열기 직전 피고인 B는 오른손에는 경찰봉을 들고, 왼손으로는 M호 문을 잡고 있었기 때문에, 공소사실 기재와 같이 G을 잡아당기는 행위는 물리적으로 할 수 없었을 것으로 보이고, 피고인들의 주장과 같이 피고인 B가 ‘O’이라고 외치고, 피고인 E이 ‘코리안 폴리스’라고 외치자, 경찰이 왔다는 사실을 인식한 G이 피고인 B의 팔을 잡고 밀치면서 급박하게 M호실 밖으로 뛰쳐나온 것으로 보인다), 피고인들이 G을 출입국관리법위반죄의 현행범으로 체포한 것은 적법한 체포행위로 보인다. G의 공범 H는 ‘G이 태국에서 마약(필로폰, 야바)을 밀수하여 전국에 판매하는 두목이다.’라고 진술하였을 뿐만 아니라, ‘체포되었을 당시 내가 소지하고 있던 휴대전화 중 하나를 G이 위치추적하고 있다. G은 위치추적을 통해 내가 주거지가 아닌 장소에 있는 것을 확인하였을 것이고, 내가 체포된 사실을 눈치채고 도주 중일 것이다.’라는 취지의 진술을 하였고, 실제 G은 H가 체포된 후 행방이 묘연한 상태였으므로(G은 경찰 추적을 의식한 듯 대포차로 추정되는 타인 명의의 차량 2대를 이용하여 이동하였고, 대포폰으로 추정되는 다른 태국인 명의의 휴대전화를 사용하였다), 이 때문에 피고인들은 G이 마약류관리에관한법률위반 범행을 저지르고 경찰들의 추적을 피하여 도주 중이라고 판단하였다. 피고인들은 탐문 수사 등의 결과를 토대로 하여, 김해시 P의 숙박업소 업주들을 상대로 해당 숙박업소에 외국인이 투숙하고 있는지 여부를 확인하던 중 앞서 본 바와 같은 경위로 G의 소재에 대한 단서를 얻게 되었다. 피고인들은 당장 G을 체포하지 아니하면 G을 체포할 기회가 언제 다시 올지 쉽게 장담할 수 없었던 상황에서, 우선 G을 출입국관리법위반 혐의로 현행범체포하여 신병을 확보하려고 하였던 것으로 보이는 바, 출입국관리법위반죄를 저지른 범죄자를 현행범으로 체포하는 경우가 드물다는 이유만으로, 피고인들의 현행범체포행위가 불법체포가 되는 것은 아니다. 오히려 마약사범으로 강력하게 의심되는 불법체류자의 소재지를 알고도 이를 방치하여 위 범죄자가 도주하거나 추가 범행을 저지르는 것을 사실상 묵과하는 행위가 경찰관으로서의 직무유기행위에 해당할 여지가 있어 보인다. 2) 피고인 B는 G이 M호의 출입문을 열고 나오자마자 G을 알아보았고, 피고인 E이 경찰임을 고지하자 G이 도주를 시도하였으므로, 이때부터 출입국관리법위반 혐의에 대한 체포행위가 시작되었다고 볼 수 있다. 그런데 G은 도주를 시도하면서 공범들의 증거인멸 및 도주 시간을 벌고자 M호의 출입문을 발로 차서 닫았고, 곧바로 M호 앞 복도에서 피고인들에 의해 제압되어 수갑이 채워졌는데, G에 대한 체포행위를 시작할 당시에 열려있던 M호 출입문이 G을 체포하는 도중 닫혔다고 하여, G을 실제 제압하여 체포한 M호 앞 복도와 M호 내부가 시간적, 공간적으로 완전히 분리된 상태였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들이 M호 내부 또한 G의 체포현장으로 보고 M호 내부를 수색한 것은 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따른 체포현장에 대한 적법한 수색행위라고 할 것이다. 3) 피고인들이 M호에 들어갔을 때 공범들은 화장실에 있었는데, 화장실 바닥에는 야바가 떨어져 있었고, 변기 안에도 야바를 버린 흔적이 있었는바, 피고인들은 공범들이 마약류를 소지하고 있다가 피고인들이 M호에 들어오기 직전에 위 야바를 버린 것으로 판단하였고, M호 내부에서 공범들이 미처 버리지 못한 필로폰을 발견하기도 하였는바, 피고인들이 G의 공범들을 마약류관리에관한법률위반죄의 현행범으로 체포한 것은 적법하다. 피고인들은 H의 진술 등을 토대로 G이 마약류를 밀수하여 소지하고 투약도 하면서 위 마약류를 전국적으로 판매하고 있다는 마약류관리에관한법률위반 혐의에 대하여 수사를 하고 있던 상태였고, 피고인 B는 L호텔 수부실에서 M호 복도 CCTV 영상을 확인하는 과정에서 2022. 5. 25. 14:35경 G 및 공범들이 투숙한 M호에서 나온 남성이 약에 취한 듯 출입구 방향을 제대로 찾지 못하고 비틀거리며 걷는 모습을 확인하였다. 또한 피고인 B가 G을 체포할 당시 피고인 B는 G의 눈이 붉게 충혈되어 있는 것을 보고 G이 마약을 투약하였을 것이라는 확신을 하였고, 실제 G 및 공범들의 소변에서 메트암페타민 성분이 각 검출되기도 하였다. G은 공범들의 증거인멸 및 도주시간을 시간을 벌기 위해 태국어로 ‘경찰’이라고 외친 후 M호의 문을 고의로 닫았고, 피고인들에 의하여 제압되면서 M호에 있던 공범들을 향하여 태국어로 무언가를 지시하는 말을 하였으며, 공범들은 이와 같은 G의 지시에 따라 야바를 화장실 변기에 버렸던 것으로 보인다. 피고인들은 G의 체포현장에서 마약을 발견하였는바, 이러한 여러 사정을 종합할 때, 피고인들은 수사 주체의 입장에서 G에 대하여 출입국관리법위반죄뿐만 아니라 마약류관리에관한법률위반죄 또한 명백하게 인정된다고 판단할 상당한 이유가 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인들이 G을 그 공범들과 마찬가지로 마약류관리에관한법률위반죄의 현행범으로 체포한 것은 적법한 것으로 보이고, 이러한 피고인들의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 피고인들은 G을 복도에서 제압한 즉시 G에게 피의사실의 요지, 체포의 이유, 변호사를 선임할 권리 등 이른바 ‘미란다원칙’을 고지하지 않았고, 공범들을 모두 제압한 후 공범들과 함께 있는 자리에서 이를 고지하였다. 그런데 피고인들은 L호텔 직원의 진술 및 CCTV 영상으로부터 M호에 G과 공범들이 있다는 사실을 사전에 알고 있었고, G은 피고인들이 경찰이라는 사실을 알자 M호에서 뛰쳐나오며 일부러 M호의 문을 닫은 후 피고인들에게 제압되는 도중에도 공범들에게 태국어로 소리를 지르며 무언가 지시를 하는 듯한 행위를 하였으며, G이 피고인들에 의하여 제압되었을 때 피고인들은 문을 사이에 두고 공범들과 대치 중에 있었다. 당시 M호에 있는 공범들이 어떠한 돌발행위를 할지 모르는 급박한 상황이었으므로, 피고인들이 단순히 G만을 제압하여 수갑을 채웠다고 하여 G에 대한 체포상황이 모두 종료된 것이라고 보기는 어렵다. 특히 G은 외국인으로, 피고인들이 G에게 미란다원칙을 고지하기 위해서는 반드시 통역인의 도움이 필요했는바, G의 공범들이 도주 및 증거인멸을 시도하는 등 혼란스러운 상태에서 피고인들이 통역인에게 전화를 걸어 통역인을 통해 G에게 미란다원칙을 고지하는 것은 현실적으로 불가능하였다고 보인다. 피고인들은 M호에 들어가 공범들을 모두 제압한 후 지체 없이 통역인을 통하여 그들에게 미란다원칙을 고지하였고, 그때까지 걸린 시간이 체포시작으로부터 불과 10분 내외였던 것으로 보이는바, 그렇다면 피고인들은 체포 후 지체 없이 G에게 미란다원칙을 고지한 것으로 볼 수 있다. 5) 한편, 공소장에 의하면, 검사는 ‘G에 대한 체포는 긴급체포 요건을 갖추지 못하여 불법체포에 해당한다.’라는 취지로도 기소한 것으로 보이나, 앞서 본 바와 같이 G에 대한 체포는 현행범체포의 요건을 갖춘 적법한 것인바, 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 살피지 아니한다. 다. 피고인 B의 폭행으로 인한 G의 상해의 결과 발생 여부 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B가 체포과정 중 행한 폭행으로 인하여 G에게 상해의 결과가 발생하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 대구북부경찰서 U팀에서 근무하는 경찰공무원 V은 2022. 5. 25. 20:25경 G 및 공범들이 유치장에 입감될 당시 근무를 하고 있었는데, 2022. 6. 17. 검찰에서 ‘피의자 등을 유치장에 입감할 때 자해방지 등 유치인들의 안전 관리 목적으로 신체수색실로 유치인들을 데리고 가 신체수색을 실시하는데, 신체수색에는 정밀, 외표, 간이 수색의 세 가지 종류가 있다. 마약류범죄로 입감된 피의자의 경우 정밀 신체수색을 하여야 하고, 내가 직접 G의 신체를 정밀 수색하였다.’라고 진술하였다. 그런데 V은 ‘G을 신체 수색할 때 G에게 외상이 있는지 여부를 확인하였는데 특이한 사항은 발견되지 않았다.’라고 진술하였다. 2022. 5. 25. 작성된 G의 체포ㆍ구속 피의자 신체확인서(증거기록 808쪽)에도 ‘정밀 신체수색결과 특이사항이 없다.’라고 기재되어 있다. G의 상해진단서가 증거로 제출된 바도 없다. 2) 대구북부경찰서 U팀에서 근무하는 경찰공무원 W은 2022. 6. 17.경 ‘G이 입감된 후 한 시간 정도 경과한 시점에 G이 휴지로 머리를 문지르는 것을 확인하고 유치실문을 열고 물어보니 머리가 아프다고 행동하여 상비약 중 연고를 손가락에 짜주어 바르게 하였으나 G이 상처 부위를 찾지 못하여 연고를 바르지 못하여 같이 입감된 유치인에게 연고를 발라주게 하였다. 당시 머리에 상처나 출혈을 확인하지 못하였으며, 유치인이 사용한 휴지에 아주 연하게 피 같은 것이 묻어 있는 것을 보았다.’라는 내용의 진술서를 작성하여 이를 검사에게 제출하였다. 유치장 CCTV 영상 분석 자료 등에 의하더라도, G은 유치장에 입감되고 1시간 이상이 지난 21:13경(체포된 때로부터는 약 6시간이 경과된 시점이다)에서야 머리 부위를 여러 차례 만지는 행동을 하다가, 유치장 밖에 있던 휴지를 유치장 안으로 가져와서 머리 부위를 누르는 장면이 확인된다. 그런데 G은 유치장에 입감되기 전, 통역인과 동석한 상태에서 피의자신문조사를 받았으나 그 당시 ‘머리에서 피가 난다.’라고 하거나, ‘머리가 아프다.’라고 말한 사실은 없는 것으로 보이고, 정밀 신체수색 후 유치장에 입감된 후에도 1시간 이상이 지날 때까지 머리 통증을 호소하지는 않은 것으로 보인다. G이 체포된 때와 G이 머리를 만지다가 머리에서 피가 나는 것을 알게 되었을 때의 시간 간격을 고려하면, G의 위 머리 상처가 이 사건 체포과정에서 생긴 것이라고 단정하기는 어렵다. 3) 피고인 B는 G을 체포한 당일 20:25경 G이 유치장에 들어가기 직전에 마약사범 시스템에 등록할 사진을 촬영하기 위해 스마트폰으로 G을 촬영하였는데(증거기록 1645~1647쪽), 위 사진에서 G의 상처는 전혀 찾아볼 수 없다. 또한 검사는 2022. 6. 7. G에게 ‘체포될 당시 폭행당한 곳을 지목하라.’라고 하여 G이 지목한 G의 손가락, 왼쪽 어깨, 정수리, 오른쪽 머리, 오른쪽 얼굴, 수갑을 채웠던 부위의 사진을 찍었는데(증거기록 453~455쪽), 위 사진에서도 왼쪽 어깨 사진에 일부 거무스름하게 멍처럼 보이는 것을 제외하고는 다친 곳을 확인할 수 없다. 그런데 위 사진은 G이 체포된 지 10일 이상이 경과한 후 촬영된 것이므로 사진상 확인되는 멍으로 보이는 상처가 이 사건으로 인하여 생긴 것인지, 아니면 다른 사유로 생긴 것인지는 알 수 없다. 4) 경찰공무원 V은 2022. 5. 25. 22:23경 G이 양팔로 자기 어깨와 허리를 두드리는 행동을 하자 G에게 파스를 가져다주었고, 그 후 G이 자신의 머리를 여러 번 가리키는 제스처를 취하자 G에게 두통약을 가져다주었다. 그런데 G은 체포될 당시 M호에서 순간적으로 뛰쳐나와 도망가려다가 피고인들의 제지로 복도에 넘어졌고(그 과정에서 발로 M호 문을 차서 닫기도 하였다), 피고인들에게 제압당하지 않기 위해 버티며 저항하였던 것으로 보이는바, G이 체포 후 어깨, 허리 등의 통증을 호소하였다고 하더라도, 그 원인이 피고인 B의 폭행 행위 때문이라고 단정하기 어렵다. 5) 또한 G이 공소사실 기재와 같은 상처를 입은 사실이 있다고 하더라도 위 상처는 자연적으로 치유된 것으로 보이고, G이 일상생활을 하는데도 지장이 없었던 것으로 보이는바, G이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(독직폭행)에서 정한 상해를 입었다고 보기도 어렵다. 라. 피고인 B, C의 행위가 체포과정에서 수반되는 유형력의 행사로서 위법성이 조각되는지 여부 아래에서 인정되는 사정을 종합하면, 피고인 B, C의 행위는 G을 체포하는 과정에서 수반되는 유형력의 행사로 용인될만한 수준의 것이므로, 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 1) 피고인 B, C을 포함한 피고인들은 경찰공무원으로서 마약사범을 여러 차례 검거하였는바, 본인들의 경험 및 동료들의 경험담에 의하여 마약사범이 마약에 취하면 비합리적, 비정상적 사고를 하고, 각성효과로 완력이 증폭된 상태에서 흥분하여 강한 폭력성과 공격성을 표출하기도 한다는 사실을 잘 알고 있었다. 이 때문에 피고인들은 만일의 사태에 대비하여 경찰봉과 테이저건 등을 소지하여 L호텔에 간 것으로 보인다. 피고인 B는 L호텔 수부실에서 M호 복도를 비추는 CCTV 영상을 확인하는 과정에서, 2022. 5. 25. 14:35경 M호에서 나온 어떤 남성이 약에 취한 듯 출입구 방향을 찾지 못하고 비틀거리며 걷는 모습을 보았고, G과 공범들이 마약을 소지하면서 이를 투약하였다고 의심하였고, G과 공범들이 어떠한 돌발행동을 할지도 모르는 상태였기 때문에 체포 당시 상당히 긴장하였던 것으로 보인다. 피고인 B가 의심했던 바와 같이 실제 G과 공범들은 그날 오전경 마약을 투약하였던 것으로 보이고, G이 복도에서 체포되자, 공범들은 지면으로부터 약 8m 높이의 3층 창문 밖으로 몸을 내밀면서 뛰어내릴 듯한 행동을 보여, 피고인 C, A가 건물 밖에서 이를 말리기도 하였는바, G 및 공범들에 의해 돌발 사태가 일어날 가능성이 얼마든지 있었다. 2) 피고인 B가 ‘O’이라고 외치고, 피고인 E이 ‘코리안 폴리스’라고 신원을 밝히자 G은 M호 문을 닫으면서 순간적으로 피고인들을 향해 달려들었고, 피고인 B는 본인의 생명과 신체, 그리고 동료들의 생명과 신체를 지키기 위하여 G에게 강한 물리력을 행사하여 확실히 제압하고자 하였던 것으로 보인다. G이 흉기를 소지하고 있었을 가능성도 있었고, 공범들이 언제 개입할지도 모르는 상황이었으므로, 피고인 B가 G을 제압하는 과정에서 오른팔로 G의 머리 부위를 강하게 때리고, 오른발로 머리와 어깨 부위를 밟으며, G이 바닥에 쓰러진 다음에도 계속하여 움직이지 못하도록 발로 밟는 행위 등을 하였다고 하더라도, 이는 체포과정에서 수반되는 유형력의 행사로서 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것이다. 3) G은 피고인들에 의해 제압되어 수갑이 채워진 상태에서도 계속하여 태국어로 소리를 지르며 공범들에게 무언가 지시한 것으로 보인다. 피고인들이 잠긴 M호 내로 진입하지 못하고 있는 사이 공범들은 야바를 화장실 변기에 버려 증거를 인멸하고 3층 창문을 통해 탈출을 시도하려고 했던 것으로 확인된다. 피고인 C은 만일의 사태에 대비하여 L호텔 건물 밖에서 M호를 주시하였는바, 창밖으로 도주를 시도하는 공범들의 행위를 말리고 다시 3층으로 올라왔는데, G이 여전히 M호 내부를 향하여 태국어로 소리를 지르며 무언가 지시하는 행위를 하는 것으로 보이자 급박한 마음에 G을 발로 차서 이를 저지시킨 것으로 보인다. Q의 법정진술에 의하더라도 G은 피고인들이 여러 번 ‘조용히 하라.’라고 말했음에도 M호 내에 있는 공범들을 향해 태국어로 소리치며 무언가 지시를 하는 듯한 행동을 하였던 것으로 보인다. 사정이 이러하다면, 피고인 C이 수갑이 채워진 G을 1회 걷어찼다고 하더라도 당시 상황의 긴박성에 비추어 이를 사회상규에 위배되는 행위라고 볼 수 없다. 4) 피고인들이 G을 체포하는 과정에서 다소 강한 물리력을 사용한 것처럼 보인다고 하더라도, 이는 별다른 인명피해 없이 순조롭게 G 및 공범들을 체포하였기 때문에 결과적, 사후적으로 내릴 수 있는 평가에 불과하다. 경찰공무원은 선량한 일반 국민들을 위하여 범죄현장의 일선에서 생명과 신체의 위험을 감수하면서 범죄예방 및 진압업무를 수행하고 있는바, 이러한 경찰공무원의 업무상 행위를 위법한 것으로 보고 처벌함에 있어서는 신중해야할 필요가 있어 보인다. G은 체포되는 과정에서 상해를 입은 바 없으며(설령 G이 체포과정에 상처를 입은 사실이 있다고 하더라도 일상생활에 지장을 주지 않고 자연치유 가능한 정도로 극히 경미한 상처로 보인다) 피고인들은 전국적으로 마약을 판매하는 마약총책으로 의심되는 G을 체포하는 과정에 있어서 사회적으로 용납되는 상당한 정도의 물리력을 행사한 것으로 보인다. 마. 한편, 검사는 피고인 B를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(독직폭행)죄(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조의2 제1항)로 기소하는 것 외에 직권남용체포죄(형법 제124조)로도 기소하였다. 그런데, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조의2 제1항은 “형법 제124조ㆍ제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있으므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자가 직권을 남용하여 사람을 체포하면서 체포과정에서 그 사람을 폭행하여 상해에 이르게 한 경우와 같이 형법 제124조, 제125조의 죄를 동시에 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(독직폭행)죄만이 성립하고, 직권남용체포행위는 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(독직폭행)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 결국 피고인 B에 대한 직권남용체포의 점에 대한 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여도 무죄가 선고되어야 할 것이다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.