울산지방법원-2012고합515

범죄사실 피고인은 2012. 8. 21.경 울산 중구 C에 있는 피해자 D이 지국장으로 일하는 E 사무실에서 신문배달 아르바이트를 하게 되었다. 피고인은 2012. 8. 22. 04:00경 울산 남구 F에 있는 피의자의 집에서 위 신문배달을 하고 피해자 소유인 시가 70만원 상당의 AC 100 오토바이를 피해자를 위하여 보관하던 중, 계속 신문배달을 할 의사 없이 피해자의 계속적인 반환요구에도 이를 반환하지 아니하고 임의로 타고 다녔다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서, 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 피고인이 위 범행을 인정하고 있는 점, 피고인은 초범인 점, 피해자도 피고인의 선처를 구하고 있는 점, 피고인이 약 10일 후 피해자에게 오토바이를 반환한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 3. 26. 03:00경 울산 남구 G에 있는 H까페 건물 4층과 5층 계단 사이 복도에 놓인 소파에서 위 H카페에 출입하면서 알게 된 아르바이트생 피해자 I(여, 17세)와 함께 술을 마시게 되었다. 피고인은 피해자가 술에 취하여 소파에 누워 잠이 들자 피해자가 의식이 불명한 상태를 이용하여 간음하기로 마음먹고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 의식불명의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 아니하였고, 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이다. 3. 판단 가. 준강간죄에서의 심신상실 및 항거불능의 의미 형사재판에서 공소가 제기된 범죄 사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 나아가 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 심신상실의 상태라 함은 형법 제10조에서 말하는 정신장애로 인한 심신상실 이외에도 성적 자기 방어를 할 수 없는 그 밖의 사유, 즉 술에 만취하거나 인사불성인 상태를 포함한다고 보아야 할 것이나, 단순히 심신미약의 정도에 이른 경우에는 이에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도11518 판결 등 참조). 이와 함께 위 조항의 항거불능 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 이러한 법리는 그 피해자가 청소년임을 이유로 한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)죄에 대하여도 준용된다고 볼 것이다. 나. 피해자의 심신상실 또는 항거불능 여부 피고인은 경찰 이래 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 성관계를 가진 사실은 있으나 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 것은 아니라고 진술하였다. 한편 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인이 피해자의 의식불명의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다"는 취지로 진술하고 있다. 그러므로 먼저 피해자 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 범행이 발생하기 직전에 피해자가 피고인과 같이 마신 음주량에 관하여 피해자는 경찰 조사 당시 소주와 콜라를 섞어 종이컵으로 가득 4잔 정도 마셨다고 진술하였다가(수사기록 2권 33쪽), 이후 검찰 조사 당시에는 종이컵으로 한잔 반(수사기록 1권 76쪽), 이후 이 법정에서는 종이컵으로 2잔 반 정도 마셨다고 진술(피해자 증인신문조서 2쪽)하여, 그 진술이 일관되지 못한 점, 피해자는, 경찰 조사 당시에는 피고인과 처음 소주 한 병, 콜라 한 캔을 사서 섞어 마신 이후 다시 술을 사러 편의점에 갈 때 피고인과 동행하였다고 진술하였으나(수사기록 2권 51쪽), 이후 검찰 조사 당시에는 두 번째 술을 구매하러 갈 때 피고인 혼자 갔다고 진술하였고(수사기록 1권 76쪽), 이후 이 법정에서는 피고인과 같이 갔었다고 다시 그 진술을 번복한 점(피해자 증인신문조서 2쪽), 피해자는 이 사건 범행일 이전에 술을 마셔본 적이 있는지에 대하여도 상반되는 진술을 한 점(마셔본 적이 있다는 진술로는 수사기록 1권 39쪽, 77쪽, 마셔본 적이 없다는 진술로는 수사기록 2권 33쪽, 60쪽), 피해자는 피고인과의 성관계 도중의 경위에 대하여도 일관되지 아니하게 진술하고 있고, 성관계 전후 여부에 관하여 차이가 있지만, 피해자도, 피해자가 소변을 보거나 구토하는데 피고인이 옆에서 도와주었고, 아침에 청소하는 아주머니가 깨워서 일어났을 때 옷을 입고 있었다고 진술하고 있는 점, 특히 피해자는, 중간에 깼을 때 피고인과 성관계 중이었고, 자신은 피고인 위에 앉아있는 자세였다는 취지로 진술하였는데, 이는 의식불명의 항거불능 상태를 이용한 강간의 경우 일어나기 어려운 상황인 점(이에 대하여 피해자는, 피해자에게 몽유병 유사의 증상이 있어 자다가 어떠한 행동을 함에도 본인이 이를 기억하지 못한다는 취지로 진술하나, 피해자에게 그러한 증상이 있는지에 관한 아무런 자료가 없고, 가사 그러한 증상으로 실제 의식불명 상태임에도 깨어있는 것처럼 행동하였을 가능성이 있다 하여도, 피고인으로서는 피해자의 그러한 증상을 알지 못하고 피해자가 자신의 의사에 기하여 행동하는 것으로 오인하였을 가능성을 배제하기 어렵다) 등에 비추어 보면, 위 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은 그 신빙성이 부족하여 이를 그대로 믿기 어렵다. 또한, 피해자의 진술을 위와 같은 이유로 그대로 믿기 어려운 이상, 피해자의 진술을 기초로 하고 있는 J, K의 각 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 범행 당시 피해자가 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 다른 증거가 없다. 4. 결론 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.