울산지방법원-2017고정1352

이 사건 공소사실의 요지 가. 피고인 B 피고인, D, E, F는 G(같은 날 기소유예)과 함께 2017. 4. 불상일자의 17:00경부터 23:00경까지 울산 남구 H에 있는 C이 운영하는 오리사업체인본부 사무실에서 트럼프 카드 52매를 이용하여 카드 4장씩을 나누어 가진 뒤 순번에 따라 손에 든 카드를 3회까지 교환하면서 배팅을 한 후 마지막으로 가지고 있는 패를 확인하여 서로 다른 무늬와 낮은 숫자 사람이 이기고 이긴 사람이 배팅금액을 모두 가지고 가는 방법으로, 1회당 판돈을 약 300만 원에서 1,000만 원까지 걸고 수십회에 걸쳐 속칭 '바둑이' 도박을 하였다(이하 '1차 도박'이라 한다). 나. 피고인 A, B 피고인들, D, E, F, I은 G, J(각 같은 날 기소유예)과 함께 2017. 5. 불상일자의 17:00경부터 23:00경까지 울산 남구 H에 있는 K이 운영하는 L 당구장에서 트럼프 카드 52매를 이용하여 카드를 4장씩 나누어 가진 뒤 순번에 따라 손에 든 카드를 3회까지 교환하면서 배팅을 한 후 마지막으로 가지고 있는 패를 확인하여 서로 다른 무늬와 낮은 숫자의 카드를 가진 사람이 이기고 이긴 사람이 배팅금액을 모두 가지고 가는 방법으로, 1회당 판돈을 약 300만 원에서 1,000만 원까지 걸고 수십회에 걸쳐 속칭 '바둑이' 도박을 하였다. (이하 '2차 도박'이라 한다). 다. 피고인 C 피고인은 1차 도박의 일시, 장소에서 위 사무실에 테이블과 트럼프 카드 52매를 준비해두고 그 곳에 찾아온 도박자인 D, E, B, F, G으로 하여금 위 카드를 이용하여 속칭 바둑이 도박을 하게 하고, 도박자들로부터 장소 제공비 명목으로 시간당 1만 원씩을 받았다. 이로써 피고인은 영리의 목적으로 도박을 하는 장소를 개설하였다. 2. 피고인 A, B에 대한 판단 가. 검사와 피고인들의 주장 요지 피고인들은 사기도박의 피해자일 뿐이므로, 도박죄를 저지르지 아니하였다는 요지로 주장한다. 이에 대하여 검사는 피고인들은 사기도박의 피해자가 아니라고 주장한다. 나. 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 도박이라 함은 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 도(賭)하여 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 이른바 사기도박에 있어서와 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에 있어서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 등 참조). 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하였는지 여부에 대한 입증책임은 검사에게 있다(서울중앙지방법원 2011. 11. 18. 선고 2011고단2831 판결). 피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 피고인 등이 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 참조). 다. 쟁점과 입증책임 이 사건의 핵심 쟁점은 피고인들이 사기도박의 피해자인지 여부이다. 당사자의 주장이 엇갈리는 이상, 검사는 1, 2차 도박에서 승패의 우연성, 즉 1, 2차 도박이 사기도박이 아니라는 점을 합리적 의심의 여지없이 입증하여야 한다. 라. 인정되는 사실 공판에서의 변론과 증기기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인 B은 1차 도박 장소에 후배 G과 함께 놀러갔다가 E, D을 알게 되었고, E의 제안과 후배 G이 돈을 잃는 것을 보고, D, E, F, G 등과 함께 바둑이 게임을 하게 되었다. 피고인 C은 1차 도박 장소를 제공하면서, 당시 카드, 음료, 과자 등을 준비하였다. 1차 도박이 수차례 진행되면서 피고인 B은 카드가 이상하다고 느껴져 이를 피고인 C에게 말하였고, 피고인 C은 피고인 B의 말을 듣고 카드집의 귀퉁이에 점을 찍어놓는 등의 방법으로 표시를 하고 도박장소 옆방에 넣어두었는데, 표시를 하여둔 카드가 없어지고 표시가 안 되어있는 다른 카드를 발견하였고, 심지어 다수의 특수카드를 발견하기도 하였다. E은 1차 도박 장소 출입문의 비밀번호를 알고 있었고, 종종 도박 시작 시간보다 일찍 도박장소에 나타나기도 하였다. E의 제안으로 피고인 B과 G은 2차 도박 장소로 이동하였고, 피고인 B과 D, E, F, G은 2차 도박 장소에서 새로이 도박에 가담한 피고인 A과 J, I 등과 함께 바둑이 도박을 하였다. 1차, 2차 도박을 통하여 피고인 B은 약 8,000만 원, 피고인 A은 약 3,000만 원을 잃었고, G은 약 7,000만 원을 잃었으며, D, E은 돈을 땄다. 피고인 B과 G은 피고인 A도 D 등과 함께 사기도박을 하는 것으로 생각하고, 사기도박의 증거를 잡기 위하여 돈을 잃으면서도 계속된 도박에 참여하였다. D은 2017. 6. 1. 공소사실 기재 2차 도박장소인 L 당구장에서 G, F, 피고인 A, B 등과 바둑이 도박을 하였다. 피고인 B이 자리를 비운 사이, G, 피고인 A 등은 D이 상대방의 패를 읽는 것처럼 배팅을 하고 계속해서 돈을 따는 것을 수상히 여기고 D에게 특수렌즈를 빼라고 이야기 하였고, D은 2017. 6. 1. 18:00경 자기 눈에서 스스로 특수렌즈를 빼었다. 당시 바둑이 도박에 사용된 카드는 특수카드였고, 특수렌즈를 끼면 특수카드의 무늬와 숫자를 알 수 있었다. D이 눈에서 특수렌즈를 빼자, 피고인들과 G 등은 지인들을 불러 D을 데리고 차로 남부경찰서까지 이동하였는데, E은 피고인 B에게 경찰서로 가겠다는 말을 하고서는 나타나지 아니하였다. D은 특수렌즈를 뺀 시점을 전후하여 E을 불러달라고 하면서, E이 공범이라는 얘기를 하였고, 합의금 조로 돈을 돌려주겠다는 취지로 말을 하였다. 이에 피고인들과 G 등은 다시 D을 데리고 2차 도박장소로 돌아와서 9,000만 원을 지급하겠다는 요지의 합의서를 작성하던 중 피고인 B의 지인에 의한 112신고를 받고 2017. 6. 1. 22:35경 출동한 경찰관들에 의하여 파출소까지 임의동행하여 조사를 받았다. D은 당시 작성한 진술서에 "게임을 하던 중 제가 렌즈를 낀 것을 걸렸습니다"라고 기재하였다(E은 나타나지 아니하여 아무 진술서도 작성하지 아니하였음). E과 D은 2017. 6. 7. 휴대폰을 교체하였다. E과 D은 6. 8. 경찰조사를 받았는데, 그 무렵부터 이 법정에 이르기까지 사기도박을 한 적이 없다고 진술하였다. 한편 경찰 수사가 계속되는 과정에서 E과 D은 바꾼 전화로도 다수의 전화통화를 하였다(수사기록 277~294쪽). 마. 판단 앞서 인정한 사실 및 공판을 통하여 다음의 사정, 즉 도박에 참여하는 일방이 특수렌즈를 끼고 도박을 하는 것은 쉽게 일어나기 어려운 일임에도, D이 특수렌즈를 끼고 있었고, 당시 특수카드가 사용된 사정, D과 그 일행인 E이 상당한 기간동안 진행된 1, 2차 도박에서 적지 않은 돈을 딴 반면, 피고인 A, B과 G 등은 합계 약 1억 8,000만 원에 달하는 돈을 잃었던 사정, 특수렌즈가 적발된 직후 D은 사건을 무마하려는 태도를 뚜렷이 보였고, 최초 파출소에서는 자신의 잘못을 일부 인정하는 듯한 태도를 보였던 사정, D과 E은 모두 이 법정에 적극적으로 출석하는 대신 출석을 회피하려는 태도를 보였고, 법정에서의 변호인 반대신문에 대하여 무조건 반대하는 취지의 진술을 하였으며, 객관적 사실에 반하는 내용을 진술하기도 한 사정(예컨대 D은 E과 전화통화를 한 사실이 없다고 진술하였다가, 통화내역을 제시하자, 통화한 사실은 있다고 진술을 번복하였음), D의 일행인 E이 1차 도박 장소에서 피고인 C이 제공하려고 한 정상카드를 특수카드로 교체하였다고 의심할 만한 정황이 있는 사정, 피고인 A, B의 진술은 그 진술 태도와 객관적 정황에 비추어 신빙성을 인정할 수 있는 사정을 알 수 있다. 위 사정을 앞서 본 법리에 비추어보면, 피고인 A, B이 승패의 우연성이 있는 1, 2차 도박을 하였다는 점, 즉 1, 2차 도박이 사기도박이 아니라는 점에 대하여 검사가 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증하였다고 보기 어렵다고 판단된다. 3. 피고인 C에 대한 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 정식재판청구서에 사기도박이 있었다는 주장을 하였고, 이를 도박개장죄가 성립하지 아니한다는 주장으로 선해할 수 있다(설령 그런 주장이 없었다고 보더라도 직권으로 아래와 같이 판단할 수 있다). 나. 법리 사기도박은 도박에 있어서 필요한 우연성이 인정되지 아니하여 사기행위자는 물론 그 상대방에게도 도박행위로 인정될 수 없으므로, 도박행위를 교사하거나 준비시키는 준비행위를 처벌하는 것을 내용으로 하는 도박개장죄 역시 인정될 수 없다(서울북부지방법원 2010. 8. 31. 선고 2010894 판결 참조, 그 상고심인 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도13005 판결도 위 판단을 정당하다고 보았음). 다. 판단 위 제2항에서 살핀 바를 종합하면, 검사가 피고인의 공소사실과 관련된 1차 도박에서 승패의 우연성, 즉 1차 도박이 사기도박이 아니라는 점을 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증하였다고 보기 어려워, 피고인의 도박개장 공소사실에 대한 입증을 다하였다고 보기 어렵다. 4. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인들이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결공시의 취지는 선고하지 않는다.