창원지방법원-2015고단3085

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 창원시 성산구 C건물 D호에 있는 '변호사 A 법률사무소'를 운영하는 E단체 소속 변호사이다. 가. 법무법인 명칭 사용 법무법인이 아닌 자는 법무법인 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다. 피고인은 2012. 9. 14.경 위 법률사무소에서 서울 강남구 F건물 6층에 있는 법무법인 G의 창원시 분사무소를 개설하여 운영하다가 2014. 4. 9. 법무법인 G에서 탈퇴를 하였으므로 법무법인 G의 명칭을 사용해서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 4. 10.경부터 2015. 6. 10.경까지 법무법인 G의 명칭이 포함된 '법무법인 G 변호사 A'라는 간판을 게시하고, 2014. 12. 19.경부터 2015. 1. 8.경까지 별지 범죄일람표(Ⅰ)의 기재와 같이 9회에 걸쳐 경남 밀양시 H에 있는 생활정보지인 I에 법무법인 G의 명칭을 사용하여 '회생, 파산전문사무소'라는 제목의 광고를 게재하였다. 이로써 피고인은 법무법인이 아니면서 법무법인의 명칭을 사용하였다. 나. 비변호사에게 피고인의 명의를 이용하게 함 변호사는 변호사가 아닌 사람에게 자신의 명의를 이용하게 해서는 아니 된다. 피고인은 2014. 6.경부터 2014. 12. 31.경까지 위 법률사무소에서, B로 하여금 비송 사건인 개인회생신청 사건 및 개인파산·면책신청 사건(이하 '개인회생·파산 사건'이라 한다) 업무와 관련하여 피고인의 지휘·감독을 받지 않고 사건을 유치하고 피고인 명의로 사건의 수임과 상담, 수임료의 수수, 관련 서류의 작성 및 제출 등 개인회생·파산 사건 업무 일체를 처리하도록 하고 그 수임료의 절반을 나눠 가지기로 약속하고 B를 위 법률사무소의 사무직원으로 등록하였다. 그리고 B로 하여금 별지 범죄일람표(Ⅱ)의 기재와 같이 총 26건의 개인회생·파산 사건에 관하여 수임과 서류 작성 및 제출 행위를 피고인 명의로 하게 한 후 의뢰인들로부터 수임료 명목으로 합계 2,850만 원을 받아 이를 B와 나누어 가짐으로써, 변호사가 아닌 B로 하여금 피고인의 명의를 이용하여 유상으로 비송사건인 개인회생·파산 사건을 수임·상담·처리하도록 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2014. 6. 1.경부터 2014. 12. 31.경까지 위 법률사무소에서 사무직원으로 근무하였다. 변호사가 아니면서 금품을 받거나 받을 것을 약속하고 비송사건에 관하여 대리·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하여서는 아니 된다. 피고인은 2014. 7. 4.경 위 법률사무소에서 개인회생신청 사건에 관한 업무를 의뢰하기 위해 찾아온 의뢰인 J로부터 수임료 130만 원을 받고 변호사 A 명의로 사건을 수임한 후 개인회생신청서를 작성하여 법원에 제출하는 등 비송사건인 개인회생신청 사건 법률사무를 취급한 것을 비롯하여 2014. 7. 4.경부터 2014. 12. 10.경까지 별지 범죄일람표(Ⅱ)의 기재와 같이 총 26건의 개인회생·파산 사건을 변호사 A 명의로 취급한 후 수임료 명목으로 합계 2,850만 원을 받았다. 증거의 요지 피고인들의 법정진술(일부) 의뢰인들의 법정진술 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(일부) 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 및 검찰 진술조서(일부) K, L에 대한 검찰 또는 경찰 진술조서 신청경유부 대법원 사건진행내용 개인회생 또는 개인파산·면책 신청서류 계좌거래내역 수임료 영수증 신용카드 승인내역서 피고인 B의 자필 메모 수사의뢰서 I 생활정보지 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제3항(변호사 명의 대여의 점, 포괄하여), 변호사법 제112조 제6호, 제44조 제2항, 제58조의 16(법무법인 명칭 사용의 점) / 벌금형 선택 피고인 B : 각 변호사법 제109조 제1호 가목 / 벌금형 선택 2. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 4. 추징 피고인들 : 변호사법 제116조 변호사 명의 대여 및 이용죄가 성립하는 이유 1. 관련 법리 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제3항이 금지하고 있는 변호사 명의의 대여란 다른 사람이 그 변호사 자격증을 이용하여 변호사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 변호사 명의를 빌려주는 것을 말하고, 무자격자가 변호사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 변호사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 변호사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결 참조). 변호사가 자신의 명의로 개설한 법률사무소의 사무직원에게 자신의 명의를 이용하도록 함으로써 변호사법 제109조 제2호 위반행위를 하고, 그 사무직원이 그 변호사의 명의를 이용하여 법률사무를 취급함으로써 변호사법 제109조 제1호 위반행위를 하였는지의 여부를 판단하기 위해서는, 취급한 법률사건의 최초 수임에서 최종 처리에 이르기까지의 전체적인 과정, 법률사건의 종류와 내용, 법률사무의 성격과 그 처리에 필요한 법률지식의 수준, 법률상담이나 법률문서 작성 등의 업무처리에 대한 변호사의 관여 여부 및 그 내용·방법·빈도, 사무실의 개설 과정과 사무실의 운영 방식으로서 직원의 채용·관리 및 사무실 수입금 관리의 주체·방법, 변호사와 사무직원 사이의 인적 관계, 명의 이용의 대가로 지급된 금원의 유무 등 여러 사정을 종합하여, 그 사무직원이 실질적으로 변호사의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 법률사무를 취급한 것으로 평가할 수 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2011도14198 판결, 대법원 2017. 2. 9. 선고 2016도18741 판결 참조). 그리고 법률사무소 사무직원이 법률사무소의 업무 전체가 아니라 일정 부분의 업무에 한하여 실질적으로 변호사의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 해당 법률사무를 변호사 명의로 취급·처리하였다면, 설령 변호사가 나머지 업무에 관하여 정상적인 활동을 하고 있다 하더라도 사무직원과 변호사에게는 변호사법 제109조 제1호 및 제2호 위반죄가 성립할 수 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도9571 판결, 대법원 2017. 2. 9. 선고 2016도18741 판결 참조). 2. 인정하는 사실 앞서 거시한 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인 B는 2014. 6.경부터 2014. 12. 31.경까지 변호사 A의 사무직원으로 근무하면서 개인회생·파산 사건만을 담당하였는데, 피고인 A는 피고인 B에게 별도의 고정급을 지급하지 않는 대신, 피고인 B가 진행하는 개인회생·파산 사건에서 그 수임료 중 부가가치세를 제외한 나머지 금액의 1/2을 지급하기로 하였다. 나. 별지 범죄일람표(Ⅱ) 기재 각 사건(이하 '이 사건 각 비송사건'이라 한다)은 모두 개인회생·파산 사건이고, 위 각 사건에서 변호사 A를 수임인으로 하는 위임장이 법원에 제출되었다. 다. 이 사건 각 비송사건의 의뢰인 중에는 지인으로부터 피고인 B를 소개받은 사람도 있고, 피고인 B가 배포한 홍보물을 보고 찾아 온 사람도 있으며, 변호사 사무실 간판을 보고 들어 온 사람도 있다. 라. 피고인 B는 이 사건 각 비송사건의 의뢰인을 최초 면담하여 수임 여부와 수임료 액수를 결정하였고, 그 사실을 사후에 피고인 A에게 보고하였다. 마. 피고인 B가 사무직원으로 있는 동안, 이 사건 각 비송사건에서 신청서, 보정서 등 법률 서류는 모두 피고인 B가 작성하였고, 피고인 B는 피고인 A로부터 그 내용에 관한 검토를 받지 않고 위 각 서류를 법원에 제출하였다. 바. 피고인 B가 근무하는 기간 동안 피고인 A 명의로 수임된 개인회생·파산 사건들 중에는 피고인 A가 직접 수임하여 스스로 진행한 것도 일부 있었다. 피고인 A는 이러한 사건에서 서류 작성을 피고인 B에게 맡기게 되면 별도의 보수를 지급하기도 하였다. 사. 피고인 B는 개인회생·파산 사건을 유치하기 위한 홍보물을 직접 만들어 배포하고 생활정보지에 광고하였으며, 그 비용을 피고인 A와 공동으로 부담하였다. 3. 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고인 B는 의뢰인 상담, 사건의 수임 여부 및 수임료 결정, 제출 서류의 작성 등 가장 중요하고 본질적인 법률사무를 변호사인 피고인 A의 실질적인 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임 하에 수행하였고, 사건의 수임 또한 상당 부분 피고인 B에 의해 이루어졌다. 피고인 B는 고정적인 급여 없이 자신이 담당하는 사건의 수임료(부가가치세 부분 제외)의 1/2을 수령하여, 그가 얻는 수입은 수임료의 액수에 그대로 연동되어 결정되었고, 사무실 임대료 등의 경비를 피고인 A가 부담한 점을 고려하면 피고인 B는 이 사건 각 비송사건에서 실질적으로 피고인 A보다 더 큰 수입을 얻었다고 볼 수 있으며, 홍보비용을 피고인 A와 함께 부담하기도 하였으므로, 피고인 B는 자신의 계산으로 이 사건 각 비송사건의 법률사무를 취급하였다고 평가할 수 있다. 여기에 위 각 증거에서 나타나는 법률사무소 운영 방식과 사건 처리 과정 등을 더하여 보면, 피고인들은 변호사법이 금지하는 변호사 명의 대여 또는 명의 이용을 하였다고 판단된다. 나. 피고인들이 주장하는 다음과 같은 사정들은 변호사 명의 대여·이용죄 성립에 영향을 미치지 않는다. 1) 피고인 A가 피고인 B로부터 수임 사실에 대한 사후 보고나 수입·지출에 관한 정산 보고를 받은 사실, 피고인 A가 피고인 B에게 수임 시 계약서를 작성하라고 말한 사실은 인정된다. 그리고 피고인 A는 이 사건 각 비송사건의 의뢰인들이 사무실에서 B와 상담하거나 사건진행 경과 등을 확인하기 위해 전화 또는 방문하였을 때에 이들과 얘기를 나누면서 의뢰인의 처지나 사건의 내용 등을 어느 정도 들어 알고 있었던 것으로 보인다. 그러나 이러한 사정들을 두고 피고인 A가 피고인 B의 법률사건 처리를 변호사로서 관리·감독한 것이라고 평가되지는 않는다. 피고인 A는 피고인 B에게 변호사 도장을 함부로 사용하지 못하게 하였고 개인 통장을 사용하는 것을 금지하였으며 사무실 내 자신의 자리를 피고인 B 자리 옆으로 옮기는 등으로 피고인 B의 행동을 감시·감독하였다고 하지만, 피고인 A가 주장하는 이러한 감시·감독의 내용은 피고인 B가 자신 몰래 사건을 수임하거나 수임료 중 일부를 정산에서 제외하는 것을 막아 수임료 분배가 애초의 명의대여 약정대로 이행되도록 하기 위한 행위로 봄이 온당할 뿐이다. 2) 앞서 본 법리에 따르면, 법률사무소의 업무 중 일부에 대해서만 명의 대여가 이루어진 경우에도 변호사 명의 대여죄가 성립하므로, 피고인 A가 민·형사소송 사건뿐 아니라 개인회생·파산 사건 중 일부를 직접 처리하였다 하더라도, 피고인들의 변호사 명의 대여·이용죄 성립에 방해가 되지 않는다. 3) 법률사건 처리과정에서 문제가 발생하면 명의자이자 변호사인 피고인 A가 법적인 책임을 진다는 점은 변호사 명의 대여·이용에 해당함을 부정하는 징표가 되지 않는다. 변호사가 최종적인 손해배상책임을 진다는 이유로 비변호사가 자신의 책임으로 법률사무를 취급한 것이 아니라고 본다면, 비변호사가 변호사 명의를 이용하는 변호사법 위반 사건들은 모두 비변호사가 자신의 책임으로 취급하지 않은 사건이 되어 버린다. 따라서 위 판례 법리에서 '자기의 책임으로 법률사무를 취급'한다는 것은 손해배상책임 등 법적인 책임을 진다는 의미가 아니라 법률사건의 최초 수임에서 최종 처리에 이르기까지의 전체적인 업무처리의 과정에서 법률사무를 실질적으로 취급한다는 의미로 보아야 한다. 변호사법이 변호사 명의 대여·이용을 금지하는 목적은, 그 성질상 당사자 등 이해관계인의 신체·재산에 중요한 영향을 미칠 수 있는 법률사무에 관하여, 그 수행 과정을 규율하여 변호사가 아닌 자가 경제적 이익을 위해 개입하는 것을 막음으로써 당사자 등이 입을 수 있는 피해를 사전에 예방하고자 하는 데에 있기 때문이다. 4) 피고인 A는 이 사건 각 비송사건 중 일부 사건에서, 피고인 B가 사무직원을 그만둔 후에도 보정서를 작성·제출하는 등으로 수임 사무를 계속 처리한 사실이 인정되나, 이는 이미 변호사 명의 대여죄가 성립한 이후의 사정에 불과하다. 다. 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한다. 추징액의 산정 1. 관련 법리 변호사법 제116조에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품, 향응, 그 밖의 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 하기 위함이므로, 몰수·추징의 범위는 피고인이 실질적으로 취득하거나 그에게 귀속된 이익에 한정된다. 그리고 부가가치세는 사업자가 행하는 재화 또는 용역의 공급을 과세대상으로 하는 조세로서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자만이 납부할 의무가 있는 것이고(부가가치세법 제2조 제3호, 제3조 제1호, 제4조 제1호), 실질과세의 원칙상 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도11514 판결 참조). 따라서 변호사 명의 대여죄가 성립하는 경우 수임료 중 부가가치세에 해당하는 부분은 이를 변호사가 수령하여 세무서에 납부하였다고 하더라도, 변호사 명의를 이용한 자에게 귀속된 이익으로 보아야 한다. 한편, 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명이 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결 참조). 2. 판단 피고인들의 계좌거래내역, 신용카드 승인내역, 피고인 B의 자필 메모, 수임료 영수증, 의뢰인들의 진술 등에 의하면, 피고인들이 수령한 총 수임료는 별지 범죄일람표(Ⅱ)의 기재와 같이 총 2,850만 원이라고 인정된다. 피고인들은 수임료에서 부가가치세 부분을 제외한 나머지 금액을 1/2씩 나누었고(정산을 통해 각자에게 분배된 금액이 얼마인지가 엄격하게 증명되지는 않았지만, 추징액으로 인정하기에 충분할 정도로는 증명되었다), 앞서 본 법리에 의하면 부가가치세 부분은 피고인 B로부터 추징하여야 하므로, 피고인 A로부터 12,954,545원(= 28,500,000원 × 10/11 × 1/2, 원 미만은 버린다, 이하 같다)을, 피고인 B로부터 15,545,454원{= (28,500,000원 × 10/11 × 1/2) +(28,500,000원 × 1/11)}을 각 추징한다. 양형의 이유 아래와 같은 피고인들에게 불리 또는 유리한 정상과 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인들이 변호사 명의 대여관계를 원만하게 종료하지 못함으로 인하여 일부 사건에서 법률사무 처리의 단절이 발생하였다. 피고인 B는 피고인 A의 변호사 명의를 이용하는 과정에서도 일부 의뢰인들에게 '변호사 없이 사건을 진행하는 것'을 제안하여, 변호사 명의 이용을 기회 삼아 추가로 독자적인 사건 수임을 도모한 사정도 발견된다. 유리한 정상 : 명의·대여 이용 기간이 7개월 정도에 불과하고, 명의 대여가 이루어진 사건의 수가 많지 않다. 피고인 A는 법률사무소 업무의 일부에 대하여만 명의 대여를 한 것이고, 명의 대여한 사건들에 있어서도 그 내용이나 경과를 어느 정도는 인지하고 있었던 것으로 보인다. 피고인 A는 초범이고, 피고인 B는 변호사법 위반의 전과나 집행유예 이상의 전과가 없다. 피고인 A에 대한 법무법인 명칭 사용의 경우, 피고인은 2014년 4월까지는 실제 법무법인 G의 구성원이었고, 경제적 이익을 목적으로 적극적으로 법무법인 명의를 사칭한 것은 아니며, 법무법인 G은 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다.