창원지방법원-2017고정461

범죄사실 피고인은 김해시 C 302호 소재 D 학원의 대표로서 상시근로자 3명을 사용하여 학원업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위 학원에서 2012. 1. 12.부터 2016. 8. 25.까지 강사로 근무하다 퇴직한 E의 퇴직금 9,241,749원, 2010. 6. 28. 부터 2016. 8. 25. 까지 강사로 근무하다 퇴직한 F의 퇴직금 9,187,610원 등 합계 18,429,359원을 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하도록 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 E, F 진술 부분 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 고소이유서 1. 근로계약서 사본 1. 각 수사자료입수보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인은 피해자들이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피해자들은 피고인으로부터 고정급 또는 고정급이 포함된 급여를 받아온 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자들 사이에 작성된 근로계약서에는 '피고인에게 전적인 강의편성 권한이 있고, 피해자들은 피고인의 사정에 따라 주말강의를 할 수 있으며, 피고인의 승인을 얻어 결강, 지각, 조퇴 등을 할 수 있고, 피고인이 정한 교수법에 따라 강의하여야 하며, 피해자들의 재직기간 중 만들어진 교재 등의 저작권이 피고인에게 귀속된다'는 등의 내용이 기재되어 있어, 피고인은 피해자들의 업무 수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 할 수 있는 권한이 있었던 것으로 보이는 점, 피해자 E은 '강의 계획이나 교재 선정에 관하여 혼자 하지 않고 피고인과 상의 하에 했으며, 지각이 예상되는 경우 부원장이나 교무실장에게 허락을 받았고, 시험이 끝나는 날과 같이 일찍 마칠 때 나가도 되는지 물어보았는데 피고인이 허락을 해주지 않는 등 피고인이 지시하는 시간에 따라 근무하였다'고 진술하여 실제로 피고인으로부터 업무 수행에 관한 지휘·감독을 받았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피해자들은 실질에 있어 피고인이 운영하는 학원에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인은 피해자 E가 퇴직 후 2013. 2. 18. 재입사하였으므로 이전 기간은 퇴직금 산정에 포함되어서는 안 된다는 취지로 주장한다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피해자 E는 2013. 2. 18, 이전 약 4주 동안 동안 피고인의 허락을 받아 결혼 휴가를 다녀왔다고 진술하였고, 피해자 E와 함께 근무하였던 F의 진술 또한 위 피해자의 진술과 일치하는 점, 김해교육지원청교육장이 발급한 학원강사사실확인서에는 피해자 E의 근무기간이 2012. 3. 1.부터 2016. 9. 26.까지로 기재되어 있어 위 피해자의 진술을 뒷받침하는 점을 종합하면, 피해자 E는 2013. 2. 18. 이전 약 4주 동안 퇴직을 한 것이 아니라 피고인의 허락을 받아 휴가를 다녀온 것으로 보인다. 따라서 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 3. 피고인은 피해자들과 맺은 근로계약상 퇴직금 중간정산 약정을 하였고, 이에 따라 매월 퇴직금을 포함한 월급을 지급하여 왔으므로, 범죄사실 기재와 같이 산정된 퇴직금액을 인정할 수 없다는 취지의 주장도 한다. 살피건대, 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 피해자들과 근로계약을 맺을 때 작성한 일부 근로계약서의 임금 구성 란에 '퇴직금'을 포함시켜 기재하고, 퇴직금이 차지하는 비율이나 그 구체적인 액수를 구분하지 않은 일정 금액의 급여를 피해자들에게 지급하여 왔을 뿐, 피해자들과의 사이에서 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에 의하여 유효하게 인정되는 퇴직금 중간정산을 한 적은 없는 것으로 보인다. 따라서 설령 피고인과 피해자들 사이에서 피고인의 주장과 같은 퇴직금 분할 약정이 있었다고 본다 하더라도, 이는 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이므로, 퇴직금 분할 약정이 유효함을 전제로 하는 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 1) 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우 퇴직금 중간정산을 할 수 있고(근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항 전단), 근로자퇴직급여보장법 시행령 제3조 제1항이 각 호에서 위 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유'를 구체화하고 있다.