수원지방법원안양지원-2012고단1107

범죄사실 피고인은 2010. 3. 26.경부터 안양시 동안구 C에 있는 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 대표이사로 근무하면서 전기공사 관리업무에 종사하던 사람으로, D의 주주들로부터 임시주주총회 의사록 작성에 대한 권한을 위임받는 것처럼 가장하여 D의 전기공사사업면허를 피고인의 처 E이 대표이사이고 실질적으로는 피고인이 운영하는 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)이 취득하게 하기로 마음먹었다. 1. 사문서변조 피고인은 2012. 2. 20.경 서울 금천구 G건물 301-1호에 있는 H법무사사무소에서 I로부터 건네받은 D의 주주인 J, K, L 명의의 인장이 날인되어 있는 '본점이전 및 대표자 변경에 대하여 공증인의 인증을 받는 일체의 행위에 대하여 권한을 위임한다'는 내용의 위임장에 행사할 목적으로 권한없이 그 정을 모르는 법무사 M으로 하여금 위 내용 중 '본점이전 및 대표자 변경' 문구를 한 줄로 긋고, '임시주주총회의사록'이라는 고무인을 찍게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 J, K, L 명의로 된 위임장 1통을 변조하였다. 2. 변조사문서행사 피고인은 위와 같은 일시, 장소에서 위 법무사사무실의 성명을 알 수 없는 직원에게 허위의 임시주주총회의사록을 작성하도록 위와 같이 변조한 위임장 1통을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제출하여 행사하였다. 3. 업무상배임 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 정당한 주주총회의 승인 없이 회사의 중요 사업 부분을 다른 회사와 분할합병 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2012. 1. 3.경 F에 전기공사업을 양도하기 위하여 F과 피해자 D의 전기공사업을 F에 분할합병하기로 하는 계약을 체결하고, 위 1항과 같이 변조한 피해자 D의 주주들의 위임장을 이용하여 허위의 임시주주총회 의사록을 작성한 후 2012. 2. 21.경 피해자 D의 법인등기부에, 2012. 2. 24.경 F의 법인등기부에 위와 같은 내용의 회사분할합병등기를 경료하게 하였다. 이로써 피고인은 F로 하여금 피해자 D 소유인 시가 1억 원 상당의 전기공사사업면허를 취득하게 하고 피해자 D에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 J, I의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 N, M의 각 진술기재 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 임시주주총회의사록 사본, 분할합병계약서 사본, 주주명부 사본, 위임장 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서변조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(변조사문서행사의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 배임의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(비록 피고인이 범의를 부인하고 있기는 하나, 이 사건 각 범행은 모두 피고인이 D의 실질적 운영자로 보이는 I와 그동안 동업한 내역을 정산하기로 하는 과정에서 빚어진 것으로서, 그 범행 동기나 경위에 수긍할 만한 요소가 있는 점, 향후 민사소송을 통하여 피고인이 D에 투자한 내역에 대한 실질적 정산이 이루어져야 할 것으로 보이는 점 등을 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 D를 사실상 인수하여 I와 함께 운영하여 왔는데, 이를 다시 정산하는 과정에서 피고인이 I에게 D의 전기공사업 부분을 분할하여 가겠다고 이야기하고 동의를 얻었으므로, I를 통하여 각 주주들 역시 전기공사업 분할에 대한 사전 동의를 해 준 것으로 생각하여 판시 기재와 같은 위임장 작성 및 주주총회의사록 작성 행위에 나아갔던 것이므로 죄가 성립되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나, 판시 기재 각 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인의 주장에 따르더라도, 피고인은 위임인인 개별 주주들의 의사를 직접 확인한 것이 아니라 오로지 I를 통해서만 주주들의 의사를 확인하였다는 것인 점, 그런데, 당시 피고인이 I에게 D의 전기공사업을 분할하여 가겠다고 요구하였지만, 오히려 I는 당시 D의 대표이사였던 피고인에게 대표이사직에서 물러나줄 것을 요구해 와, 당사자 사이에 D의 전기공사업 분할에 관한 진정한 의사의 일치가 이루어지지는 아니한 것으로 보이는 점(I 역시 이 법정에서 피고인으로부터 전기공사업 분할에 대한 요청을 받은 적은 있지만, 동의하지는 않았다고 진술한 바 있다), 이러한 상황에서 피고인은 그 사용용도가 공란으로 된 위임장을 작성하여 I에게 주주들의 동의를 구해 줄 것(즉, 인감도장을 날인해 줄 것)을 요청하였고, I는 주주들의 인감을 날인하되 그 사용용도 란에 '본점이전 및 대표자변경'이라는 기재를 부가한 위임장을 피고인에게 전해준 점, 그렇다면, 피고인으로서는 I로부터 받은 완성된 위임장의 사용용도란에 자신이 의도한 내용이 포함되어 있지 않았으므로, 주주들이 회사분할을 위한 주주총회의사록 작성에 대해서까지 위임한 것인지 여부를 다시 한 번 확인할 필요가 있었음에도, 이를 확인하지 아니한 채 임의로 '주주총회의사록 작성'을 위한 용도를 추가 기재하는 행위에 나아간 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 미필적으로나마 주주들의 동의의사가 없음을 알았음에도 위임장을 변조하는 행위에 나아간 점 등을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서, 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 공정증서원본불실기재 피고인은 2012. 2. 20.경 서울 금천구 G건물 301-1호에 있는 H법무사사무소에서 사실은 피고인이 D의 전기공사업을 F에 분할합병하는 권한을 위임받은 사실이 없음에도 판시 범죄사실 제1항과 같이 변조한 위임장을 근거로 그 정을 모르는 위 법무사로 하여금 D의 전기공사업을 F에 분할합병한다는 내용의 분할합병등기신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 정을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원은 2012. 2. 21.경 D의 법인등기부에, 2012. 2. 24.경 F의 법인등기부에 분할합병등기를 각 경료하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 D 및 F의 각 법인등기부에 불실의 사실을 각각 기재하게 하였다. 나. 불실기재공정증서원본행사 피고인은 그 무렵 수원지방법원 안양지원 안양등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 D의 법인등기부를 비치하게 하고, 같은 법원 군포등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 F의 법인등기부를 비치하게 하여 각각 행사하였다. 2. 판단 공정증서원본불실기재죄는 공무원에게 진실에 반하는 허위의 사실을 신고하여 불실의 사실을 기재케 함으로써 성립하는 것이다. 그런데, 주식회사의 분할합병이 무효인 경우 그 무효는 판결로써만 주장할 수 있고, 한편 분할합병 무효의 소의 판결이 확정되더라고 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있다(상법 제530조의11, 제240조, 제190조 단서). 주식회사의 신주발행의 경우를 살펴보면, 신주발행에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장할 수 있고, 신주발행무효의 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있으므로(상법 제429조, 제431조 제1항), 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다고 보는 것이 판례의 입장이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결). 위와 같은 법리를 주식회사 분할합병절차에 법률상 무효사유가 있는 경우에도 그대로 적용하여 본다. 기록에 의하면, 피고인이 법률이 규정하는 주주총회결의 등을 거치지도 아니하고 주주들의 동의를 얻지도 아니한 채 D의 전기공사업을 분할하여 F과 합병등기를 경료한 행위에 대하여 분할합병 무효의 소가 제기되었으나 아직 확정되지는 않은 사실을 인정할 수 있는바(수원지방법원 2012가합14206 사건으로 계속 중), 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 피고인이 위 분할합병등기를 경료 한 것을 두고 공정증서원본불실기재죄나 동 행사죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로 주문과 같이 판결한다.