서울남부지방법원-2020고단5216

범 죄 사 실 1. 기초사실 및 피고인의 지위 피고인은 서울 구로구 B건물, C, D, E호에 있는 유·무선 통신중계기 제조·판매업체㈜F(이하 ‘F’라 함)의 대표이사로, F가 설립된 1995. 12. 15.경부터 2001. 12. 13. 코스닥시장에 상장 후 2016. 8. 17. 폐업시까지(2015. 10. 15. 상장폐지) F의 운영을 총괄해 온 사람이다. ㈜H(이하 ‘H’라 함)는 2004. 3. 11.경 피고인이 F의 통신설비 유지·보수 사업 부문을 분리하여 설립한 업체로, 2012. 3. 31. F의 시설사업팀장이자 F의 사내이사인 I과 피고인의 고모 J를 사내이사로 등기하고, 2016. 4. 29. I을 대표이사로 등기하였으나 실제로는 피고인이 설립 시부터 계속 지배·운영해 온 회사이다. 2. 업무상 횡령 가. 가공급여 지급 피고인은 피해자 H의 운영을 총괄하는 실제 운영자로, H의 자금을 업무상 보관하는 지위에 있었다. 피고인은 실제로는 H에서 근무하지 아니하는 사람들을 H의 직원인 것처럼 허위 등재한 후 그들에게 급여를 지급하는 방법으로 H의 자금을 횡령하기로 마음먹고, 2015. 1. 26. 서울 성동구 G빌딩에 있는 F 사무실에서 H의 허위직원으로 등재되어 있을 뿐 실제 근무하지 않는 K 명의 계좌로 1,056,000원을 급여 명목으로 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2017. 1.경까지 별지 범죄일람표(가공급여 지급 내역) 기재와 같이 피해자 H의 계좌에서 허위직원으로 등재된 K, L, M, N, O에게 합계 101,009,000원을 송금한 후 그 무렵 서울 구로구, 송파구 등에서 이를 인출하여 개인 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. F 법인자금 유용 피고인은 피해자 F의 대표이사로, F의 자금을 업무상 보관하는 지위에 있었다. 피고인은 2016. 4. 1. F의 회생절차 폐지가 결정되자 F의 채권자들로부터의 채권 추심 등을 회피하기 위해서 같은 날 F의 법인계좌에 있던 1억 9,000만 원을 F의 직원 P의 계좌로 이체하였다가, 2016. 4. 5. P으로부터 1억 2,000만 원은 F 명의의 우체국 계좌로, 7,000만 원은 F 명의의 Q은행 계좌로 돌려받았다. 그런 다음 피고인은 2016. 4. 28. 서울 송파구 잠실로 51-33(잠실동)에 있는 잠실3동 우체국에서, 위 F 우체국 계좌에서 1억 원을 500만원권 수표 15장과 100만원권 수표 25장으로 인출한 후 그 중 4,600만 원(500만원권 수표 7장, 100만원권 수표 11장)은 현금으로 교환한 후 그 무렵 개인 용도에 임의로 소비하여 피해자 ㈜F 자금을 횡령하였다. 3. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 대량보유 보고의무위반 본인과 특별관계자가 보유하게 되는 주식의 수의 합계가 코스닥상장법인의 주식 총수의 100분의 5 이상 대량보유하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야하고, 그 보유 주식 등의 비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 한다. 1) 미보고 피고인은 자신 명의로 보유하고 있던 F 주식 2,687,695주(발행주식총수의 33.6%)를 소유하던 중 2015. 10. 6. 313,191주(3.92%), 10. 7. 480,000주(6%), 10. 8. 50,000주(0.62%)를 각각 장내매도하여, 보유주식비율이 10.54% 변동되었음에도 불구하고 보고기한인 2015. 10. 14. 까지 이를 보고하지 아니하였다. 2) 허위보고 주식등의대량보유상황보고서류 또는 정정보고서 중 중요한 사항(대량보유자와 그 특별관계자에 관한 사항, 보유 목적, 보유 또는 변동 주식 등의 종류와 수, 취득 또는 처분일자, 보유 주식 등에 관한 신탁·담보계약, 그 밖의 주요계약 내용)에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하면 아니 된다. 피고인은 2015. 7. 9. F 주식등의 대량보유상황보고를 하면서 피고인이 차명으로 보유하고 있던 R 명의 123,947주를 제외한 피고인 본인 명의 주식 수량 2,617,880주만 보고함으로써 피고인이 실제 보유하고 있는 주식의 수에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하였다. 나. 임원 등의 소유 주식 변동 보고의무위반 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날로부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 증권선물위원회와 한국거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 위 4의 가항 기재와 같이 자신 명의로 보유하고 있던 F 주식 2,687,695주(발행주식총수의 33.6%)를 소유하던 중 2015. 10. 6. 313,191주(3.92%), 10. 7. 480,000주(6%), 10. 8. 50,000주(0.62%)를 각각 장내매도하여, 보유주식비율이 10.54% 변동되었음에도 불구하고 보고기한인 2015. 10. 16. 까지 이를 보고하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. S에 대한 문답서 1. 고발장 1. 수사보고(F의 지분 공시 관련 출력물 첨부), 전자공시시스템의 지분 관련 화면 출력물, 주식등의 대량상황보고서(2010. 12. 31.), 주식등의 대량상황보고서(2011. 5. 9.), 주식등의 대량상황보고서(2012. 6. 7.), 주식등의 대량상황보고서(2012. 8. 27.), 주식 등의 대량상황보고서(2015. 7. 9.), 임원 주요주주 특정증권등 소유상황보고(2010. 9. 10.), 임원 주요주주 특정증권등 소유상황보고(2011. 4. 1.), 임원 주요주주 특정증권 등 소유상황보고(2011. 5. 9.), 임원 주요주주 특정증권등 소유상황보고(2015. 5. 18.), 임원 주요주주 특정증권등 소유상황보고(2015. 7. 9.) 1. 수사보고(대량보유 및 소유주식보고의무 자료 첨부), 대량보유 및 소유주식보고 의무위반 상세내역, 대량보유 및 소유주식 보고의무 위반 정리, A, R, T F 주식거래내역 1. 수사보고(피의자 A이 H 사주에 해당한다는 판결문 첨부), 수원지법 2017고정2474 판결문, 수원지법2018노4143 판결문, 대법원 2019도3517 판결문 1. 수사보고 (㈜F 주식에 대한 피의자 A 보고의무 위반 관련 정리), 대량보유보고 정리, 소유보고정리, ㈜F 주식의 대량보유 보고의무위반내역, ㈜F 임의 등의 소유 보고의무 위반 내역 1. 수사보고(가공급여 지급을 통한 횡령 관련 참고인 전화 진술 청취), K, M 전화진술 녹음 CD 1. 수사보고(가공급여 관련 횡령금액 특정 및 범죄일람표 작성), 고소인 S 제출 ‘사외 유출 입금내역’, 각 급여계좌 거래내역, N, J 출입국 내역 1. 수사보고(참고인 U 전화진술 청취) 1. 수사보고(F의 우체국에서 인출된 수표 추적 결과), F 우체국 계좌 거래내역, 잠식3동 우체국에서 발행된 수표지급내역, 각 우체국으로부터 제공받은 수표 앞뒷면 사본 및 관련 전표 1. 수사보고(N와 J의 기업은행 계좌 거래내역 첨부), N의 기업은행 계좌 거래내역, J의 기업은행 계좌 거래내역 1. 수사보고(A 녹취서 첨부), 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 일부 개정되어 2015. 10. 25. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’) 제444조 제18호, 제147조 제1항(주식 대량보유 등에 관한 허위보고의 점), 구 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항(주식 변동상황 미보고의 점), 구 자본시장법 제446조 제31호, 제173조 제1항(임원 등의 소유 주식 변동 미보고의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. H는 설립시부터 피고인이 설립 시부터 계속 지배·운영해 온 회사가 아니다. 나. 업무상 횡령 관련 1) 검사가 가공급여라고 주장하는 금원은 자격증 대여의 대가로 지급한 돈이거나 피고인이 H의 업무처리를 위하여 사용한 것으로 업무상 횡령이 아니다. 2) F 자금을 현금으로 인출하여 F의 업무 처리를 위하여 사용하였으므로 업무상 횡령이 아니다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같이 피고인에 대한 범죄사실이 인정된다. 가. 피고인이 H의 실제 지배·경영자인지 여부 1) H는 2004. 3. 11.경 F의 통신설비 유지·보수 사업 부문을 분리하여 설립되었고, 2013. 이전까지 피고인과 피고인의 고모 J가 전체 주식 중 85% 이상을 보유한 최대 주주였으나, 피고인이 그 보유 주식을 J와 지인인 V에게 양도하고, 2013. 12. 30. I에게 신주를 발행하여 I 35.48%, J 32.26%, V 32.26%의 비율로 H의 주식을 보유하였다(증거기록 제124면). 2) 피고인은 H 주식을 보유하고 있지 않고 있음에도 S를 H의 경영지원팀장으로 채용하면서 H의 외 F, W 등의 자금을 총괄하도록 하면서 S에게 H 명의 계좌에 입금된 돈의 입출금을 지시하는 등 H의 직원 채용 여부나 자격증 대여 관련 업무, 자금 관련 의사결정을 하였다(증거기록 제114면, 제927 내지 940면, 추가증거기록 제1 내지 79면). 위와 같은 점에 비추어 피고인이 H를 실제로 지배하는 경영자로 판단된다. 나. 가공급여 관련 2013. 3.경부터 H의 경영지원파트장으로 근무한 U이 업무관련 자격증을 대여받을 경우 실제 근무는 하지 않고 허위로 직원으로 등재하면서, 직원 등재에 필요한 서류와 급여 통장, 도장 또는 통장과 연계된 체크카드를 제공받아 피고인에게 교부하면 피고인이 통장과 카드 등을 가지고 다니면서 수시로 현금을 출금하여 사용하였고, 자격증 대여자에게 주는 대가는 그들이 실제 사용하는 통장으로 계좌이체를 해 주었다고 진술한 점, H에 자격증을 대여한 K, M은 처음 자격증을 대여할 때 자격증과 통장, 도장을 제공하였고, 그 통장에 입금된 급여는 전혀 사용한 적도 없고, 자격증 대여의 대가는 자신들이 실제 사용하는 계좌로 입금받았다고 진술한 점, H로부터 2016. 7.경부터 2017. 1.경까지 합계 3,846만 원을 급여로 수령한 N는 우크라이나 난방사업 관련하여 관련자료 번역, 현지 관계자에게 사업설명 등의 업무대가로 급여를 받았다고 주장하나, 우크라이나 폐기물 관련 사업이 3년 정도 진행되다가 중단되었다면서도 H에서의 급여는 7개월만 수령한 점, N가 출국한 시기(2016. 9. 26.부터 2016. 12. 5.까지, 증거기록 제1086면)에도 H로부터 입금된 급여가 현금으로 출금된 점(증거기록 제4권 제212면), 피고인의 학교 동문 O는 구두로 H에 위치기반시스템 컨설팅 업무를 하고 1200만 원을 입금받아 현금으로 인출한 후 그 중 800만 원을 피고인에게 전달하였다고 진술하는 점 등을 종합하면 피고인이 가공급여를 지급하는 방법으로 H의 자금을 횡령하였다고 판단되므로 피고인의 변소는 받아 들이지 않는다. 다. F 자금의 유용 여부 피고인은 F 명의 계좌에 있던 자금을 직원 계좌를 거쳐 다른 F 명의 계좌로 이체하고 그 계좌에서 현금과 수표로 인출 후 수표를 현금으로 교환하는 등 자금의 추적을 어렵게 한 점, 피고인이 인출한 수표 중 일부는 업무처리를 위하여 수표를 그대로 사용하였으면서도 4,600만 원은 현금으로 교환하여 사용한 점, 피고인은4,600만 원을 F의 업무처리 비용으로 사용하였다고 주장하나, 2016. 8. 11. 수표를 교환한 1,000만 원은 H의 건강보험료 등으로 납부된 점(증거기록 제4권 제113면, 피고인은 H의 실제 경영자가 아니라면서도 – 증거기록 제1148면 - F의 자금으로 H의 건강보험료 등을 지출하였다), 피고인이 주장하는 사용처 중 일부는 인터넷으로 수납된 것이며(증제2호증의 1-1), 피고인이 주장하는 위 자금 중 많은 금액의 사용시기가 현금으로 최종 교환된 시점인 2016. 9월경부터 상당기간이 경과한 후인 2017년, 2018년인 점 등에 비추어 보면, 위 자금의 행방이나 사용처에 관하여 피고인의 변소를 받아 들이기 어렵고 피고인이 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다고 판단된다. 양형의 이유 피고인이 F와 H를 실질적으로 경영하면서, F가 허위의 직원들에게 가공급여를 지급한 후 명의자들로부터 수령한 예금통장 등을 이용하여 현금으로 인출하여 사용하였고, F에 대한 회생절차폐지결정이 있자 즉시 F 예금계좌의 돈을 직원 명의 계좌로 이체하였다가 다시 F 계좌로 이체하여 수표와 현금으로 인출한 후 수표를 다시 현금으로 교환하여 사용하는 등의 범행수법, 횡령기간, 횡령금액, 피해회복되지 않은 점, 보고의무를 위반한 거래의 규모 및 횟수 등에 비추어 죄책 중하다. 다만, 피고인이 자본시장법위반죄를 인정하는 점, 피고인에게 벌금을 초과하는 전과 없는 점, 그 외 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 피해자 F의 자금을 H에 ‘단기 대여금’ 형식으로 빌려주어 운영자금 등으로 사용하게 함으로써 H를 운영하여 왔고, 2013. 12. 24. 기준 H는 F에 대하여 273,330,000원의 단기 차입금 채무가 존재하는 상황이었다. 피고인과 I은 피해자 F의 감사보고서 작성 기준 시점인 2013. 12. 31. 이전에 F의 H에 대한 단기대여금 채권을 회수하여 F에 자금이 유입된 것처럼 함과 동시에 H의 F에 대한 단기차입금 채무를 변제한 것처럼 외관을 만들기로 공모하였다. 이에 따라 피고인은 2013. 12. 30. 17:34경 서울 성동구 G빌딩에 있는 F 사무실에서, 피해자 F의 계좌(기업은행 (계좌번호 1 생략))에서 I의 기업은행 계좌로 220,000,000원을 이체하고, 같은 날 I은 H에 대한 증자대금 납입 명목으로 위 220,000,000원을 H 계좌(기업은행 (계좌번호 2 생략))로 이체하고, 피고인은 다음 날인 12. 31. 11:47경 위 H 계좌에서 위 F 계좌로 220,000,000원을 이체함으로써, 피해자 F로 하여금 220,000,000원의 H에 대한 대여금 채권을 상실하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여, I과 공모하여, 자신이 운영하는 H의 F에 대한 채무 220,000,000원을 면제받는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 F에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인의 변소 요지 F의 I에 대한 2억 2,000만 원의 대여금 채권은 허위 채권이 아니고 I은 F에 대한 채무를 F에 대한 급여 등 1억 7,000여 만원의 채권과 상계하고, 나머지는 현금과 수표로 상환하였을 뿐 피고인이 I과 공모하여 F에 손해를 가하고 H로 하여금 이익을 얻게 한 바 없다. 3. 판단 이 사건 기록에 의하면, F의 채권자인 X 유한회사(이하 ‘채권자회사’)가 F가 I에 대하여 가지는 2013. 12. 30.자 대여금 채권 중 2억 200만 원에 대한 압류 및 추심명령에 따른 추심의 지급을 구하는 소를 제기한 사실, 위 소송의 항소심(서울고등법원 2018나2055396) 법원은, F가 피고인 I에 대하여 2013. 12. 30.자 2억 2,000만 원의 대여금채권(이하 ‘이 사건 대여금 채권’)을 가지고 있고, I이 F에 대하여 급여 및 퇴직금, 퇴직위로금 등의 채권을 가지는데, I은 이 사건 대여금 채권을 위 급여 등 채권과 상계하거나 현금, 수표 등으로 반환하여 이 사건 대여금 채권이 소멸되었음을 인정하였고, 위 항소심 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 검사는 위 항소심 절차에서 채권자회사가 이 사건 대여금 채권이 통정허위표시에 따른 허위채권이라는 주장을 철회하고 채권자회사와 I이 F의 I에 대한 이 사건 대여금 채권 보유 사실에 대하여 다투지 않는 사실로 정리하였기 때문에 위와 같은 결론이 도출되었을 뿐이라고 주장하나, I이 2016. 2. 17. 이전에 이 사건 대여금 채권 중 1,800만 원을 반환한 점(증거기록 제4권 제67면), F의 재무팀장으로 근무하였던 Y도 I에 대한 이 사건 대여금 채권은 문제되지 않는 것으로 안다고 진술한 점(증거기록 제25면) 등에 비추어 이 사건 대여금 채권이 통정허위표시에 의한 허위채권이라고 단정하기 어렵고, 달리 이 사건 대여금 채권이 허위라고 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 대여금 채권이 허위채권임을 전제로 I이 수령한 위 대여금을 이용하여 F의 H에 대한 채권을 소멸시켜 H에 이익을 얻게 하고 F에 손해를 가하였다는 위 공소사실을 인정하기 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 4. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결을 공시하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.