부산지방법원동부지원-2014고단1205

범죄사실 피고인은 2011. 7. 1. 피해자 C와 편의점 운영에 관하여 2011. 7. 1.부터 2016. 8. 30.까지 피고인 60%, 피해자 40%의 비율로 자금을 출자하고 피고인이 편의점을 운영하며 그 수익금을 피고인과 피해자가 8:2로 배분하기로 하고 계약종료 후 받는 임대보증금 등은 피고인과 피해자가 6:4로 배분하여 정산하기로 하며 임대보증금에 대한 임대계약서 원본은 피해자가 보관하고 피고인이 임의로 임대보증금을 회수하지 못한다는 내용의 동업계약을 체결하고, 2011. 7. 15.부터 2011. 8. 25.까지 사이에 피해자로부터 총 9회 걸쳐 합계 51,983,520원을 출자받았다. 피고인은 위 동업계약에 따라 부산 북구 D B동 1층에서 'E편의점'을 운영하는 업무에 종사하던 중 계속하여 적자가 발생하고 이 때문에 E편의점 본사와 분쟁이 발생하게 되자 피해자와 상의 없이 편의점을 폐업하면서 위 장소에 관한 부동산임대차계약을 해지하고 임대보증금을 받아 동업관계에 대한 정산 없이 위 편의점 운영과정에 발생한 적자 및 경비지출 보전에 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 7.경 위 부동산임대차계약의 임대인인 F병원의 행정담당직원으로부터 차임 2개월분을 제외한 임차보증금 98,000,000원을 G의 계좌로 이체받아 위 정산약정에 따라 피해자에게 지급하여야 할 39,200,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 편의점 운영에 대한 적자 보전 비용, 생활비 등으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이에 부합하는 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰, 검찰 각 피의자신문조서 중 C 진술기재 1. 동업계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 이 사건 범행의 피해액이 적지 아니함에도 아직까지 피해변제나 합의가 이루어지지 아니한 점 등을 참작하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다. 그러나 피고인에게 1회의 벌금형 이외에 별다른 전과는 없는 점, 피고인이 피해자를 위하여 상당한 금액을 공탁한 점, 피고인에게는 징역형에 대한 집행유예와 더불어 사 회봉사명령도 함께 선고되는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 변호인의 주장에 대한 판단 변호인은, 피고인과 피해자는 상법상 익명조합의 관계에 있으므로 피고인이 피해 자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 아니하고, 가사 횡령죄에 해당한다고 하더라도 정산을 한 나머지 금액만이 피해금액으로 산정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지라고 할 것이나, 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없으며, 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결). 또한, 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자가 2011. 7.경 작성한 동업계약서에는 점포를 개설하는 투자 비용은 전체소요자금 중 피고인이 60%, 피해자가 40%를 각 투자하기로 하고(1-A), 피고인과 피해자가 상호간에 협의를 통하여 영업경비(직원급여 및 제경비)를 상의후 결정하며 단독결정은 하지 않기로 하며(1-C), E편의점 본사와의 계약 종료후 점포의 권리매각 또는 계약연장, 타사편의점 변경 후의 이익금은 피고인 60%, 피해자 40%로 하고(1-D), 피해자는 피고인에게 각종 증명(매출내역, 본사입금내역, 임대료 지급내역, 인건비 지출내역)을 요구할 수 있으며 피고인은 성실히 이행하기로 하며(1-F), 점포 임차금 1억 원에 대한 임대계약서 원본은 피해자에게 보관하고 원본 없이 임대료 회수를 금지한다고 규정되어(1-H) 있는 점, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피해자와 피고인은 위와 같이 동업계약을 하고 이에 따라 피해자는 51,983,520원을 출자하였으며, 운영에 관하여는 피고인이 주관하여 운영하기로 하였고 피해자는 처음 약 4개월 동안에는 1주일에 3, 4회 정도 E편의점을 방문하여 피고인에게 진열상태, 직원교육 등 운영에 관한 조언을 하고 매출 내역 등을 챙겨보기도 하였는데 이후 피고인이 영업이 어렵다는 이야기를 많이 하기에 그 이후부터는 미안해서 찾아가거나 자료를 요구하지는 아니하였고, 피고인과 피해자는 피해자의 동의 없이는 피고인이 동업재산을 처분하지 못하도록 약속하였고 동업계약서에 위에서 본 (1-H) 조항을 둔 것은 이렇듯 피고인이 마음대로 동업재산을 처분하는 것을 막기 위한 최소한의 담보조치를 취한 것이었지만, 피고인의 대출업무 등의 문제로 동업계약서와는 달리 피고인이 임대차계약서 원본을 소지하게 된 것인데 피고인이 피해자의 동의 없이 임대차보증금을 회수하여 임의로 사용한 것이라는 취지로 진술한 점, 피고인도 수사기관에서 피해자가 점포선정, 손님응대법 등에 대한 조언을 하기도 하였으며 E편의점의 임차보증금 1억 원 중 9,800만 원을 반환받았다고 진술한 점 등을 종합하면, E편의점은 피고인이 주도하여 운영해온 것은 맞지만, 피해자는 단순히 자금만 투자한 것이 아니라 이 사건 편의점의 운영 전반에 걸쳐 협의 및 감사할 권한이 있었다고 보이므로 피고인과 피해자의 동업약정은 상법상 익명조합이라기보다는 내적조합에 해당하며, 따라서 피고인이 동업재산의 일부인 임차보증금 중 피해자 지분에 해당하는 부분을 임의로 사용한 것은 횡령에 해당한다고 보아야 할 것이다. 또한, 앞서 본 바와 같이 동업자가 동업재산을 임의로 처분한 이상 동업재산 전부에 대하여 횡령죄가 성립하는 것이지 피해자의 실손해액은 물론 피해자의 지분비율에 한하여 횡령죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.