창원지방법원진주지원-2016고합57

범죄사실 및부착명령 원인사실 [범죄사실] 1. 피고인들의 공동범행 피고인 겸 피부착명령청구인 A(이하 '피고인 A'라고만 한다)와 피고인 B은 2016. 5. 3. 20:30경 사천시 E에 있는 피고인 B의 주거지에서 피해자 F(여, 52세), G, H과 함께 술을 마신 후 피해자가 술에 만취하여 잠이 들면 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 강간하고 피해자가 착용하고 있던 반지, 목걸이를 절취하기로 모의하였다. 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인들은 같은 날 23:00경 위 B의 주거지에서 G이 먼저 귀가하고 H은 술에 취하여 잠이 들자 피고인 A는 피해자의 옷을 벗기고 술에 취하여 잠이 든 피해자를 1회 간음하고, 이어서 피고인 B도 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자가 술에 취하여 항거불능인 상태를 이용하여 간음하였다. 나. 특수절도 피고인들은 제1의 가항과 같은 일시경 같은 장소에서 피해자가 술에 취하여 잠든틈을 타 피해자가 착용하고 있던 피해자 소유인 시가 합계 72만 원 상당의 금반지 1개, 금목걸이 1개를 가지고 갔다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2016. 5. 3. 23:57경 제1항 기재 B의 주거지에서 잠을 자는 피해자 F(여, 52세)의 나체를 카메라 기능이 내장된 스마트폰으로 임의로 총 3회에 걸쳐 사진 촬영하여 스마트폰을 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. [부착명령 원인사실] 피고인 A는 제1의 가항 기재 범죄사실을 포함하여 성폭력범죄를 2회 이상 저지른 사람으로, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 [판시 제1의 범죄사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 B에 대하여) 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. I 에 대한 경찰 진술조서 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 내사보고(CCTV 캡처사진 및 상처부위 사진 첨부, 범행 장소 사진 첨부), 각 수사보고(참고인 G 진술 내용 확인에 대하여, 피의자 B의 주거지 확인, 피의자 A의 휴대전화에 저장된 사진 확인, 강취 피해품 처분 업소 등 확인, 피해품인 반지, 목걸이 영수증 첨부, 2016. 5. 4. 피의자 A 행적 등에 대한, 통화내역 일체 CD 첨부), 통화내역, J 매입장부, 귀금속 금일 시세표, 피해자 남편 반지 사진, CD, 디지털증거분석결과서, 각 감정의뢰회보, 각 감정서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 [판시 제2의 범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(피의자 A의 휴대전화에 저장된 사진 확인), 디지털증거분석결과서, CD 2장 1. 압수된 휴대폰 1개(증 제3호)의 현존 [판시 재범의 위험성] 위 각 증거들과 범죄경력 등 조회 회보서, 판결문, 부착명령 청구전조사서에 의하면 다음의 사정이 인정된다. 여기에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 수법 및 내용, 범행 전력, 범행 전후의 정황 등을 더하여 보면, 피고인 A에게는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 피고인 A는 2008, 11, 27. 술에 취한 상태로 길에 있던 여성을 강제로 추행하여 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있음에도 또 다시 이 사건 성폭력 범행을 저질렀다. 이 사건 성폭력 범행은 피고인 A가 함께 술을 마시던 피해자의 만취 상태를 이용하여 공동피고인 B과 합동하여 피해자를 윤간하고 나아가 피해자의 재물을 절취한 것으로 죄질이 매우 좋지 않다. 위 피고인의 강제추행 범행전력에다가 위 피고인이 폭력 범죄를 반복하여 저질러 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 상해죄 등으로 15회 이상 처벌받은 전력이 있는 점까지 고려하면, 피고인 A의 범행은 단순히 우발적이고, 일시적인성충동에 의한 실수라기보다는 성폭력범죄의 습벽이 발현된 것으로 보는 것이 타당하다. 피고인 A에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 적용 결과 총점 11점으로 성범죄 재범 위험성이 '중간 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 11점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성이 '중간' 수준에 해당한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제331조제2항, 제1항(합동절도의점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299 조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제331조 제2항, 제1항(합동절도의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제2호, 제50조 제1항 본문 제2호(판시 제1의 가죄, 제2죄에 한하여) 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 피고인 A: 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제1호, 제9조의2 제1항 제3호 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 제1의 가항 및 제2항 기재 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인 A는 피해자가 술에 취해 잠이 든 틈에 바닥에 떨어져 있던 피해자의 목걸 이를 줍고 피해자의 손에서 반지를 빼서 가지고 가 절취한 사실만 있을 뿐이고, 피해자와 성관계를 하지 않았으므로 피고인 B과 합동하여 술에 취하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음한 사실은 없다. 나. 피고인 B 피고인 B은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐, 피고인 A와 합동하여 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하고 피해자의 재물을 절취하지 않았다. 2. 판단 가. 피해자가 항거불능의 상태에 있었는지 여부 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정이 인정된다. 이에 비추어 보면, 피고인들이 뒤에서 보는 바와 같이 피해자를 간음할 당시 피해자는 술에 만취하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다고 볼 수 있다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 피해자는 이 사건 당일인 2016. 5. 3. H, G과 함께 피고인 B의 집 등에서 오후부터 밤까지 술을 마셨고, 그 과정에서 정신을 잃어 다음날 아침 7시경 깰 때까지는 기억이 없다. 피해자가 일어날 당시 알몸인 상태였고, 착용하고 있던 목걸이와 반지가 없었다. 피고인 A에게 옷을 달라고 하니 불태웠다고 하여 피해자는 피고인 B의 방 안에 있는 옷들 중 하나를 입고 집으로 돌아왔다. 피해자는 집으로 온 후 샤워를 하였는데, 그 때 피해자의 자궁 쪽이 성관계를 한 이후처럼 우리하게 아픈 것을 느꼈다. 아래와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 뒤에서 보는 바와 같이 피해자가 정신을 잃게 된 경위에 대한 일부 진술 부분의 신빙성이 인정되지 않는다고 하더라도 적어도 위 진술 부분의 신빙성은 인정된다. H은 이 법정에서, 피해자와 이 사건 당일 오전부터 술을 마시기 시작하였고, 저녁에는 피고인 B의 집으로 장소를 옮겨 G, 피고인들과 함께 계속하여 술을 마셨는데, 소주, 막걸리, 고량주 등을 섞어서 엄청나게 마셨다. 자신이 이 사건 당일 밤에는 술에 만취하여 잠이 들었고 다음날 오전 11시 무렵에야 깨어났는데 피해자도 자신과 함께 똑같이 술을 마셨기 때문에 술에 만취하여 잠이 들 만한 상태라고 진술하였다. G도 이 법정에서, 이 사건 당일 술자리에 있던 사람들이 고량주, 소주, 막걸리를 마셨고 다들 술을 많이 마셨으며, G 자신도 술이 너무 많이 되어 핑 돌았다고 진술하였다. 또한 피해자 역시 술에 많이 취해 있었다고 진술하였다. 피고인 A가 이 사건 당일 밤 11:57 경 피해자의 나체를 촬영하였는데, 그 사진에는 피해자가 나체로 H의 몸 위에 엎드린 채 잠들어 있는 모습이 찍혀 있다. 나. 피고인들이 피해자의 동의 없이 피해자를 간음하였는지 여부 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 피해자의 동의 없이 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음하였다고 인정할 수 있다. 피고인 B은 검찰 및 이 법정에서 이 사건 당일 밤에 피해자와 성관계를 한 사실 자체는 인정하면서, 피고인 A가 피해자의 옷을 벗기던 중 피고인 B에게 나가서 술을 사오라고 하여 피고인 B은 20~30분가량 자리를 비켜주었고, 술을 사서 돌아온 이후 현관 입구에서 기다리다가 피고인 A와 피해자가 신음소리를 내는 것을 들었으며, 피고인 A가 들어오라고 한 이후 집 안으로 들어갔다고 진술하였다. 피고인 A는 검찰에서 이 사건 당시 피고인 B이 밖에 나갔다가 방에 돌아온 이후 피해자의 동의를 받지 않고, 다만 피고인 A에게 "한번 해도 되냐"고 물어본 다음 피해자와 성관계를 하였고, 그동안 피고인 A는 같은 방 안에서 술을 마시고 있었으며, 피고인 B이 피해자와 성관계를 하고 난 이후 피고인 A에게 "친구야 고맙다"고 이야기하였다고 진술하였다. G, H은 이 법정에서, 이 사건 범행일로부터 약 3일이 경과한 2016. 5. 6.경 피고인들과 함께 술을 마시던 중 피고인 A로부터 "내가 좆이 꼴려서 피해자를 따먹었고, 피고인 B도 피해자를 따먹었다"는 취지의 이야기를 들었고, 이에 G이 피고인 B에게 "너도 한 것이 맞냐"면서 나무랐더니 피고인 B이 고개를 숙이고 아무런 말을 하지 않으면서 이를 인정하는 취지의 행동을 보였다고 진술하였다. 피고인 A는 피해자가 술에 취하여 옷에 소변과 대변을 묻혀서 피해자의 옷을 벗겨 씻겨주던 중 피해자의 동의를 받아 성관계를 시도하려다가 피해자의 배에 있는 흉터를 본 이후에 그만두었다고 주장하고, 피고인 B도 피해자의 동의를 받아 피해자와 성관계를 하였다고 주장한다. 그러나 피해자는 이 사건 당시 피고인 A와 수 년 전에 한번 만난 후 두 번째 만난 사이였고, 피고인 B과는 처음 만난 사이였는데, 피해자가 이처럼 친분이 없던 피고인들에게 옷과 몸을 씻겨줄 것을 허용하고 H 등이 함께 있는 방에서 피고인들과 합의 하에 성관계를 한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고인들이 피해자를 간음할 당시 피해자는 술에 취하여 항거불능의 상태에 있었으므로, 이러한 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 피고인들의 주장을 받아들이기 어렵다. 다. 피고인들의 준강간 및 절도의 합동범 성립 여부 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 '2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우' 및 형법 제331조 제2항 후단의 '2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우' 에 해당하려면, 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 한다. 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1197 판결, 대법원 2016. 6. 9. 선고 2016도4618 판결 참조). 2) 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들 사이에는 이 사건 준강간 및 절도의 범행에 대한 공동가공의 의사가 적어도 암묵적으로라도 통하여 있었고, 실행행위에 대한 시간적·장소적 협동관계가 있었다고 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 피고인 A가 술에 만취한 피해자의 옷을 벗기면서 피고인 B에게 자리를 비켜달라는 취지로 나가서 술을 사오라고 하자 그 자리를 피해주었고, 술을 사서 돌아온 이후에는 현관 입구에서 기다리면서 신음소리를 듣고 있다가 피고인 A가 들어오라고 이야기하자 방 안으로 들어갔고, 그 직후 피고인 A에게 "한 번 해도 되냐"고 물은 다음 피해자를 간음하였다. 피고인 A는 피고인 B이 피해자를 간음하는 동안 같은 방에서 술을 마시고 있었다. 피고인 A는 수사기관 및 이 법정에서, 방바닥에 떨어져 있던 피해자의 목걸이를 주웠고, 피고인 B이 피해자와 성관계를 한 이후 피고인 B에게 "(피해자가) 술 먹고 뻗었으니까(반지) 뽑아가지고 니 방세나 주자"라고 이야기를 하였고, 피고인 B이 "그러자"고 하여 손가락에서 반지를 뺐다는 취지로 진술하였다. 피고인 B도 이 법정에서, 피고인 B이 피해자와 성관계를 한 이후 피고인 A가 피해자의 손가락에서 반지를 빼는 것을 보았고, 피고인 A로부터 피해자의 반지와 목걸이를 건네받아 자신이 이를 보관하고 있었다는 취지로 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 피고인 B: 징역 2년 6월 ·PR20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간) [특별양형인자]가중요소: 윤간 감경요소: 없음 [권고형의 범위] 가중영역: 징역 6년 ~ 9년 나. 제1경합범죄: 특수절도죄 [유형의 결정] 절도범죄군, 일반재산에 대한 절도, 제2유형 (일반절도) [특별양형인자] 가중요소, 감경요소: 각 없음 [권고형의 범위] 기본영역: 징역 6월 ~ 1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 1) 피고인 A: 징역 6년 이상 2) 피고인 B: 징역 6년M9년 9월 양형기준이 설정된 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관한 다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합 산하여 정한다(징역 6년 ~ 9년 9월). 다만 피고인 A의 경우에는 양형기준이 설정되지 않은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영죄가 있고, 양형기준이 설 정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립되는 경우이므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 따른다. 3. 선고형의 결정 피고인들은 합동하여 술에 만취하여 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 윤간하고, 피 해자의 재물을 절취하였으며, 피고인 A는 피해자의 의사에 반하여 피해자의 나체를 촬영하였다. 피고인들의 위와 같은 범행으로 인하여 피해자는 상당한 정신적 고통을 받고 성적 수치심을 겪은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 납득하기 어려운 변명으로 일관하여 그 책임을 회피하려고 하고, 현재까지 피해자로부터 용서받지 못하였다. 또한 피고인 A는 2008년 강제추행죄로 집행유예를 받은 전력이 있음에도 재차 이 사건 범행을 저질렀다. 이러한 사정들을 종합하면 피고인들에게 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌을 할 수 밖에 없다. 다만 피고인 A는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 범행 부분은 자백하고 있고, 피고인 B은 성폭력범죄로 처벌받은 전력은 없다. 이러한 점은 피 고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가정환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 양형기준에 따른 권고형량범위의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인들은 판시 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자, G, H과 함께 술을 마시다가 피해자가 반지, 목걸이를 착용하고 있는 것을 발견하여 이를 강취하고 피해자를 강간하기로 모의하였다. 피고인들은 같은 날 23:00경 위 B의 주거지에서 G이 먼저 귀가하고 H은 술에 취하여 잠든 틈을 이용하여 집으로 가겠다고 자리에서 일어서는 피해자를 상대로 피고인 A는 그 곳 부엌에 있던 위험한 물건인 부엌칼(총 길이 30.5cm, 칼날길이 18.5cm)을 손에 들고 피해자에게 "씹구멍에 금테 둘렀냐. 니 씹구멍이 그리 좋다면서"라고 말하면서위 부엌칼로 피해자의 상의 옷을 찢고, 피해자의 왼쪽 팔을 꺾고 한 손으로 피해자의 목을 졸라 피해자로 하여금 기절하게 한 다음 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 1회 간음하고, 이어서 피고인 B도 피해자를 1회 간음하였다. 계속하여 피고인들은 위와 같이 피해자의 항거가 불능한 상태를 이용하여 피해자 소유인 시가 합계 72만 원 상당의 금반지 1개, 금목걸이 1개를 가지고 갔다. 이로써 피고인들은 피해자를 강간하고, 피해자의 재물을 강취하였다. 2. 피고인들의 변소 가. 피고인 A 피고인 A는 이 사건 당시 부엌칼을 들고 피해자의 옷을 찢거나 피해자의 왼팔을 꺾고 목을 조르는 방법으로 피해자를 폭행, 협박하여 피해자를 강간한 사실이 없고, 피해자 소유의 반지와 목걸이를 강취한 사실도 없다. 나. 피고인 B 피고인 B은 피고인 A가 피해자를 폭행, 협박하는 것에 가담하지 않았으므로, 피고인 A와 합동하여 피해자를 강간하거나 피해자 소유의 재물을 강취한 사실이 없다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그 증명책임이검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 그러므로 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못하는 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 나. 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인들이 합동하여 피해자를 강간하고 재물을 강취하였다고 인정하기 위하여서는 피고인들이 피해자를 폭행, 협박하여 반항을 억압한 이후 강간하고, 재물을 강취하였다는 점이 인정되어야 한다. 따라서 피고인들이 위와 같이 피해자를 폭행, 협박하여 반항을 억압하였다는 점에 부합하는 듯한 증거들에 대하여 살펴본다. 1) 먼저 피해자의 진술에 관하여 본다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, 이 사건 당시 피해자가 술을 마시다가 집에 가려고 일어나자 피고인 A가 갑자기 칼로 피해자를 위협하면서 "씹구멍에 금테 둘렀냐,니 씹구멍이 그리 좋다면서"라고 말하고 칼로 피해자의 티셔츠와 브래지어를 찢은 후 피해자의 왼쪽 팔을 꺾고 손으로 피해자의 목을 졸라 피해자를 기절시켰다는 취지로 진술하였다(피고인 A가 구체적으로 어떻게 칼로 피해자의 옷을 찢고 목을 졸라 기절시켰는지에 대하여서는 피해자의 진술이 일관되지 않으나, 일용 진술의 요지는 위와 같은 것으로 보인다). 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 고려하면, 피해자의 위 진술은 합리성, 객관적 상당성이 없어 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 피해자는 수사기관에서부터 "피고인 A가 칼로 피해자의 상의를 전부 다 찢어버렸다"고 진술하고, 이 법정에서는 "피고인 A가 칼로 피해자의 티셔츠를 어깨선에서 가슴까지 그어 피해자의 티셔츠와 브래지어가 같이 찢겨져 나갔다"고 보다 구체적으로 진술하였다. 그런데 피해자는 이 법정에서 "피고인 A가 휘두른 칼 때문에 몸에 난 상처는 없었다"고 진술하였고, 피고인 A가 옷을 살살 잡고 잘라서 상처가 안 난 것이냐는 피고인 A의 변호인의 질문에 "아닙니다. 옷을 잡아당기니까 옷이 늘어지니까 그럴 것입니다"라고 한 후 "피고인 A가 피해자의 옷의 왼쪽 어깨 부분을 잡아 피해자는 그대로 주저앉았고, 그 과정에서 피해자의 옷은 어깨에 맨살이 드러나도록 팔 쪽으로 늘어졌는데, 그 후 피고인 A는 손으로 옷을 움켜쥔 상태에서 칼로 피해자의 왼쪽 어깨 위 쪽에서 왼쪽 가슴쪽으로 그어 옷을 찢었다"고 자신의 신체 부위를 가리키면서 설명하였다. 그러나 이 사건 당시 피해자가 상의로 얇은 티셔츠와 브래지어만을 입고 있었고 피고인 A가 칼을 휘두를 경우 피해자가 본능적으로 몸을 움츠릴 수 있으므로 칼을 피해자의 몸에 전혀 닿지 않게 한 채 피해자의 티셔츠와 브래지어만을 찢는 것은 매우 어려워 보이고, 특히 피해자의 어깨 위쪽에서 가슴 방향으로 티셔츠와 브래지어가 찢어 질 정도의 강한 힘으로 칼을 그으면서 피해자의 가슴 쪽에 전혀 상처가 나지 않도록 하는 것은 사실상 불가능하다. 설령 피해자가 당시 피고인 A로부터 폭행, 협박을 당하는 당황스러운 상황이었다고 하더라도 피고인 A가 칼로 피해자의 옷을 찢었다는 중대한 사정까지 착각하여 진술하였다고 보기는 어렵다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, 이 사건 현장에서 술을 마시다가 피고인 A와 H이 싸우는 것을 말렸으나 그 이후에는 서로 화해하고 30분 이상 좋게 어울려서 술을 마시고 있었는데, 피해자가 집에 가겠다고 하면서 일어서자 피고인 A가 갑자기 피해자에게 칼을 들이대며 욕설을 하였다고 진술하였다. 피고인 A가 피해자에게 폭행, 협박을 하게 된 경위에 대한 피해자의 위와 같은 설명은 그 이전의 상황에 비추어 쉽게 이해하기 어렵다. 피해자는 피고인 A가 손으로 피해자의 목을 졸라 피해자가 바로 정신을 잃었다는 취지로 진술하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 그 날 오전부터 술을 마시기 시작하여 저녁 이후에는 만취한 상태였고, 피해자는 최소한 그 날 자정 무렵부터 다음날 아침 7시경까지 계속해서 잠들어 있었다. 피고인 A가 피해자의 목을 기절시킬 정도로 졸랐다면 피해자의 목에 저항흔 등 상처가 남았을 가능성이 높은데 피해자가 이 사건으로부터 수일 경과 후 촬영하였다면서 제출한 사진에는 피해자의 양 팔 부위에만 멍이 있을 뿐 목 부위의 상처는 확인할 수 없다. 이를 고려하면, 피해자가 피고인 A로부터 목을 졸려 일시적으로 정신을 잃었다기보다는, 술에 만취하여 잠이 든 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 한편 피해자는 이 사건 이후 피해사실을 직접 신고하지 않았고, 피해자의 지인이 사천경찰서에 첩보를 하여 이 사건 당시로부터 약 2주가 경과한 2016. 5. 17.에서야 피해사실에 관한 수사가 개시되었다. 피해자는 경찰 1회 조사에서 이 사건 무렵 남편과 재결합한지 얼마 지나지 않은 상태였고, 남편이 재결합의 정표로 준 반지와 목걸이를 잃어버린 것이 미안해서 피해사실을 바로 신고하지 못하였는데, 피고인들이 피해자의 몸을 건드렸다는 소문이 나서 피해자의 지인에게 의논하게 되었다고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피해자는 남편으로부터 피해자가 술에 만취하여 잠이 드는 바람에 피고인들에 의해 간음을 당하였다고 비난받는 것이 두려워서 피고인 A의 폭행, 협박으로 인해 강간당하였다고 과장하여 진술하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 2) 다음으로 그 밖의 증거에 관하여 본다. 피고인 B의 집에 있던 부엌칼이 압수되었고, 유전자 감정 결과 칼날 부위에서 피고인 A의 디엔에이형이 검출되었다. 그런데 위 증거들은 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 위 부엌칼은 이 사건 직후 그 현장인 피고인 B의 방 안에서 발견된 것이 아니라, 그로부터 약 3주일이 경과한 무렵 수사기관이 피고인 B의 집을 수색하던 중 피고인 B의 부엌 싱크대에 들어있는 것을 발견하여 압수한 것이다. 유전자 감정 결과 위 칼의 날 부위에서는 피고인 A와 피고인 B의 혼합 디엔에이형이 검출되었으나, 위 칼의 손잡이 부위에서는 피고인들의 디엔에이형이 검출되지 않았다. H은 이 법정에서 이 사건 당시 피고인 B의 집에 함께 있는 동안 칼을 보지는 못했다고 진술하였다. 피해자가 위와 같이 이 사건 이후 제출한 사진의 영상에는 피해자의 왼팔 부위에 희미한 멍 자국이 있다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인 A가 피해자의 옷을 찢고 왼팔을 꺾어 피해자의 왼팔에 멍이 들었다고 진술하였고, H도 이 사건 이후 얼마 지나지 않아 피해자를 만났는데 피해자의 왼팔 안쪽에 멍이 들어 있는 것을 보았다는 취지로 진술하였다. 그러나 위 증거들은 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 피해자는 이 법정에서 이 사건 당일 피고인 A와 H 사이에 싸움이 벌어졌는데, 피해자가 이를 말리는 와중에 피고인 A가 피해자에게 H의 편만 든다면서 피해자의 팔목을 비틀었고, 피해자가 팔이 아프다고 하니까 피고인 B이 피해자의 팔에 약을 발라주기도 하였는데, 이후 상황이 진정이 되어 피해자가 H, 피고인들과 함께 술을 마시다가 이 사건이 발생하였다는 취지로 진술하였다. H도 수사기관 및 이 법정에서 피해자가 피고인 A와 H의 싸움을 말릴 때 피고인 A의 멱살을 잡고 욕설을 했고, 피고인 A도 피해자에게 욕설을 하고 피해자의 팔을 잡은 적이 있다고 진술하였다. 또한 위 사진의 영상에는 피해자의 왼팔 안쪽뿐만 아니라 피해자의 오른팔 바깥쪽에도 멍 자국이 있다. 이러한 점을 종합하면, 피해자가 위와 같이 멍이 든 것은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 A가 피해자의 왼팔을 꺾는 바람에 생긴 것이 아니라, 피해자가 그 전에 피고인 A와 H의 싸움을 말리면서 피고인 A와 몸싸움을 하는 과정에서 생긴 것일 가능성을 배제할 수 없다. 4. 결론 결국 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심이 없이 입증되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 성 폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄와 특수절도죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.