춘천지방법원-2017고단1272

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 8. 12. 춘천지방법원 원주지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받아 2014. 8. 20. 그 판결이 확정되었고, 2017. 5. 31. 서울고등법원에서 위 확정 전에 범한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2017. 8. 18. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 업무상횡령 피고인은 2012. 9. 21.경부터 원주시 D에 있는 봉안시설 용역사업 및 조림 녹화사업 등을 목적으로 설립한 '재단법인 E'(이하 '피해자 법인'이라 한다)의 대표로서 피해자 법인의 재산을 관리하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2013. 1. 18. 원주시 평원로 65에 있는 원주중앙새마을금고 사무실에서 피해자 법인의 사업 자금을 조달하기 위하여 피해자 법인 소유의 원주시 F 잡종지 974m² 등 총 15필지와 건물 4개동에 관하여 위 새마을금고에 근저당권설정등기를 하여 주고 9억 원을 대출받았다. 피고인은 피해자 법인을 위하여 대출금 9억 원을 업무상 보관하던 중, 2013. 1. 18. 원주시 등지에서 그 중 129,583,974원을 피고인 명의의 농협 계좌로 이체하여 채무변제, 보험료 지급 등 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 2013. 1. 31.까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 11 기재와 같이 원주시 등지에서 총 11회에 걸쳐 합계358,682,014원을 개인적인 용도에 소비하였다(별지 범죄일람표 순번 12 기재는 제외). 이로써 피고인은 피해자 법인의 재물을 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2016. 1. 중순경 원주시 G에 있는 'H' 커피숍에서, 피해자 I에게 "추모공원조성사업을 추진하고 있는데, 추모공원 내에 매점을 운영하면 수익성이 좋다, 매점을 운영하려는 사람이 많아서 경쟁이 너무 치열하니까 청약금으로 1억 원을 달라"는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인에게 다른 재산이나 일정한 수입이 없어, 피해자로부터 청약금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 매점을 운영하게 해 주거나 위 청약금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 2. 15. 청약금 명목으로 1,000만 원권 자기앞수표 7장 등 합계 7,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, K의 법정진술 1. 증인 L의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. K, I, M, N, O, P에 대한 경찰진술조서 1. 재단법인 Q 등기사항전부증명서, 담보제공 토지 목록 내역서, 수사보고(원주시 추모공원 건립에 따른 협약서 사본) 1. 수사보고(횡령금액 사용처 관련), 금융계좌 추적 결과표 일체 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(판결문 첨부) [ O 피고인은, 범죄일람표 순번 2 내지 4 기재 업무상횡령의 점은 인정하나, 같은 순번 1, 5 기재 부분에 관하여는, 피해자 법인이 9억 원의 대출을 받을 당시 담보로제공된 토지는 원래 부담부 증여로서 피해자 법인에 출연된 것이므로, 피고인이 대출금으로 출연재산에 관한 선순위 근저당채무를 변제한 이상 업무상횡령죄가 성립하지 않거나, 그렇지 않더라도 그 담보대출 당시 선순위 근저당채무의 변제를 조건으로 하여 대출이 이루어지고 이사회결의도 거쳤으므로, 업무상횡령죄의 고의가 없고, 범죄 일람표 순번 6 내지 11 기재 업무상횡령의 점에 관하여는, 피해자 법인 설립 전 피고인이 개인적으로 지출한 비용을 보전하거나 피해자 법인 운영을 위해 사용하였으므로, 업무상횡령죄가 성립하지 아니하며, 사기의 점에 관하여는 기망하지 않았고 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. O 업무상횡령의 점에 관한 위 주장에 대하여 본다. 위 증거들에 의하면, 피고인, O, P은 그들 소유의 합계 15필지의 토지를 출연하여 이를 기본재산으로 하여 피해자 법인을 2012. 9. 21. 설립한 사실(이 법원의 2018. 2. 19.자 강원도지사에 대한 사실조회회신에 의하면, 출연 당시의 감정평가액 합계는 1,447,161,000원에 이르고, 그 중 피고인 소유 토지의 평가가액은 778,903,000원, O 소유 토지의 평가가액은 368,917,000원, P 소유 토지의 평가가액은 299,341,000원임), 위 15필지의 토지는 2012. 12. 28. 증여를 원인으로 2013. 1. 18. 피해자 법인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 피해자 법인은 2013. 1. 18. 위 15필지의 토지와 그 지상 건물을 담보로 원주중앙새마을금고로부터 9억 원을 대출받은 사실, 위 대출금 중 일부는범죄일람표 순번 1, 5 기재와 같이 피고인이 출연한 재산의 선순위 근저당채무의 변제 등에 사용된 사실이 인정된다. 부담부증여란 수증자에게 일정한 급부를 할 채무를 부담시키는 당사자 사이의 합의를 의미한다. 그런데 피고인, O, P이 그 소유의 토지를 피해자 법인에 증여할 당시 피해자 법인이 그 토지에 설정되어 있던 선순위 근저당권의 피담보채무를 인수하기로 하는 부담부증여계약을 체결하였다고 볼 합의서나 정관 등 아무런 자료가 없고, 오히려 기록에 의하면, 증여된 출연재산은 근저당채무의 고려 없이 그대로 가액 평가되어 피해자 법인에 대한 설립허가가 이루어졌음을 알 수 있으며, 피해자 법인 설립 및 증여등기 시에도 피고인 등 출연자의 선순위 근저당채무는 개인 명의의 채무로 별도로 존재하고 있었음을 알 수 있다. 피고인 등이 출연한 재산은 피해자 법인의 기본재산인데, 출연재산에 이미 근저당권이 존재하고 있더라도 이는 개인채무를 담보하는 제한물권의 부담이 있을 뿐이고, 그 출연재산은 개인채무와는 무관하게 일정한 목적을 위하여 바쳐진 것이라는 점에서 재단법인의 실체인 동시에 재단법인의 목적을 수행하기 위한 가장 기본적인 수단에 해당한다. 즉 출연재산은 피해자 법인의 소유가 되는 것이기 때문에 피해자 법인의 재산을 유지하기 위하여 선순위 근저당채무가 변제되어야 하는 불가피한 사정이 있다고 보기 어려운 이 사건에서, 피해자 법인의 대표자인 피고인이 이 기본재산을 담보로 제공하여 대출받는 돈으로 자신의 개인 채무인 선순위 근저당채무의 변제에 사용하기로 하는 것은 출연자들과는 별개로 존재하는 피해자 법인에 직접적인 손해를 가하는 것이 됨이 분명하고, 불법영득의사의 발현으로서 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수밖에 없다. 이는 담보대출의 조건이 선순위 근저당채무를 변제하는 것이었다거나 설령 출연자 등으로 구성된 이사회에서 이사 자신들의 채무변제를 위해 그와 같은 결의를 하였더라도 그것이 업무상횡령죄의 고의를 부정하는 사유에 해당한다고는 볼 수 없다. 따라서 부담부증여라거나 출연자의 선순위 근저당채무를 변제하는 것이 허용되는 것으로 알아 횡령의 고의가 없었다는 취지의 위 주장은 이유 없다. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다. 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있어 추후 상계할 의사였다고 주장하더라도 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다. 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 피고인은 피해자 법인 설립과정에서의 자신의 비용지출이 있었음을 주장하고 있으나, 금융계좌 추적결과표(증거목록 순번 46)에 의하면, 판시 범죄일람표 순번 6 내지 11 기재 부분은 피고인이 대출금계좌에서 이를 대부분 현금으로 인출하여 사용하였음을 알 수 있고, 그 사용에 이사회결의나 보고 등의 절차를 거쳤다고 볼 아무런 자료가 없다. 또한 이 사건에서 피고인은 법인 통장과 개인 통장을 혼용하였음을 인정하기도 하였고(수사기록 395면), 피해자 법인에 대한 피고인의 개인적인 채권이 얼마인지를 특정하지 못하였으며, 횡령이 문제된 후 피해자 법인의 자료 제공에도 응하지 아니하였고, 현재까지 판시 범죄일람표 순번 6 내지 11 기재 대출금의 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 그의 조카 L의 증언에 의하더라도 피고인의 변소와는 다르게 개인적인 용도로 사용되었음이 확인되기도 한다. 따라서 범죄일람표 순번 6 내지 11 기재 부분은 횡령하지 않았다는 피고인의 위 주장은 이유 없다. O 사기의 점에 관한 위 주장에 대하여 본다. 기록에 의하면 다음 각 사정이 인정된다. 재단법인의 대표자인 피고인은 수익사업에 관한 사항임에도 정관에서 정한 절차를 거치지 않고 2016. 2. 15. 피고인 개인 명의로 피해자 I과 추모공원 내 매점 임차권의 청약에 관한 계약을 체결하고 피해자로부터 청약금 명목의 돈을 직접 받아 이를 피고인 주택 공사에 관한 대금, 생활비 등 개인적인 용도로 사용하였다(피고인은 재단법인으로부터 임차권의 청약에 관하여 전권을 위임받았다고 주장하나, 피고인이 피해자와 위 청약에 관한 계약을 체결할 당시에는 그 위임이 있었음을 인정할만한 이사회결의 등의 자료는 제출되지 아니하였다). 피고인 개인 명의로 피해자와 계약이 체결된 후인 2016. 3. 7.에는 재단법인 명의로 피고인이 대표로 있는 종중에게 매점 임차권 체결에 우선권을 부여하는 계약이 체결되기도 하였고, 또 2016. 10. 25.에는 재단법인과 R 사이에 매점 임차권의 청약에 관한 계약이 체결되었는데, 이 부동산임대청약계약서와 피해자와 피고인 사이에 체결된 앞선 계약서는 그 형식과 내용을 달리하고 있다. 피고인이 피해자로부터 청약금 명목의 돈을 받을 당시에는 재단법인의 자금부족으로 사업이 제대로 진행되지 않고 있었다. 이러한 사정에다가 이 법원에 이르러서야 비로소 피해액이 변제된 점과 피고인의 당시 채무상태 등에 비추어 보면, 피고인의 재단법인에서의 지위를 고려하더라도 피고인은 당시 피해자에게 매점을 운영하게 해 주기 어려웠다고 할 것이고, 또 피고인에게 청약금을 반환할 의사나 능력이 있었다고는 평가하기도 어렵다. 따라서 기망하지 않았고 편취의 범의가 없었다는 위 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 제347조 제1항(사기의 점), 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 업무상횡령죄와 판시 각 확정 전과의 죄 상호간) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 O 업무상횡령죄 부분 피고인은 피해자 법인의 대표자의 지위에서 피해자 법인과 출연자의 지위를 구분하지 아니하고 기본재단을 담보로 한 대출금을 함부로 사용하거나 개인적인 용도로 사용하는 등 업무상횡령죄를 저질러 피해자 법인에 손해를 가하였고, 전체 피해액 적지 않다. 한편 피고인은 추모공원 유치 사업을 위해 피해자 법인에 평가가액 합계 778,903,000원 상당의 토지를 출연하고 피해자 법인을 설립하여 사업추진을 위해 2005년경부터 노력한 사정이 엿보인다. 판시 범죄일람표 순번 1, 5 기재 부분은 피해자 법인의 운영자금 대출 시에 출연재산에 관한 선순위근저당권을 소멸시키는 것이 조건으로 정하여진 사정에 비추어 보면, 이 부분 업무상횡령죄의 고의가 강하다고 보기 어렵다. 피해자 법인 설립 과정에서 피고인이 개인적으로 그 비용을 지출하기도 한 사정도 인정되고, 피고인이 피해자 법인에 대하여 사업부지 내 피고인 소유의 지장물에 관한 보상금 상당의 채권 등을 보유하고 있기도 하다. 피해자 법인은 피고인과의 사이에 정산이 필요하다는 점을 인정하면서 이 법원에 이르러 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 이러한 사정에다가 이 사건 죄는 판시 각 확정 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 양형상 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 이 사건에 이르게 된 경위, 피고인의 나이, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형조건을 종합하여 주문과 같이 선고한다. O 사기죄 부분 피고인이 재단법인의 대표자의 지위에서 추모공원 내 매점 운영의 수익사업과 관련하여 피해자를 기망하여 재산상의 손해를 야기하였다. 다만 기망의 고의가 비교적 중하지 않고, 피고인은 이 법원에 이르러 피해자와 피해 원리금 등으로 9,700만 원을 변제하는 것으로 합의한 후 이를 전부 변제하였으며, 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하였다. 이러한 사정과 피고인의 나이, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형조건을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 무죄부분(범죄일람표 순번 12 기재 부분) 1. 이 부분 공소사실의 요지는, '피고인이 판시와 같이 피해자 법인을 위하여 대출금 9억 원을 업무상 보관하던 중, 2013. 2. 19. 원주시 등지에서 5,000,000원을 P 명의의 국민은행 계좌로 이체하여 P 동생의 이주비로 지급하는 등 개인적인 용도에 소비하여 이를 횡령하였다'는 것이다(검사는 별지 범죄일람표 순번 12 횡령방법란 기재 부분을"P 명의의 국민은행 계좌로 이체하여 P 동생의 이주비로 지급하는 등 개인적인 용도에 소비"로 변경하였다). 2. 살피건대, 피해자 법인의 대표자가 목적사업인 추모공원 건립과 관련하여 사업부지 내 기존 거주자에게 이주비를 지급하여 보상하는 것을 횡령이라고 보기 어렵고, 달리 위 5,000,000원이 권한 밖의 지출금이라거나 피고인에게 불법영득의 의사가 있다는 점에 관한 아무런 증명이 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있다고 인정되는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.