대전지방법원-2015고단2811

범죄사실 피고인 B는 E을 대신하여 2008. 10.경부터 대전 서구 F에 있는 '현대자동차서비스 G점'을 운영해 오던 중, 2010. 9. 30.경 피고인 A과 위 G점을 1억 6천만 원에 양도하기로 하는 계약을 체결하였다. 피고인 A은 위 업소를 양수하기로 하면서 피해자 H로부터 5천만 원을 투자받아 수익을 반분하기로 하였는데, 피해자가 위 업소의 양수대금이 1억 1천만 원을 초과할 경우에는 수익금으로 나머지 중도금과 잔대금을 지급하지 못할 것이므로 투자를 하지 않겠다고 하자, 피고인 A은 오로지 피해자로부터 계약금 5천만 원을 투자받아 위 G점을 운영하려는 욕심에 사실은 양수대금이 1억 6천만 원임에도 양수대금을 1억 1천만 원으로 하는 허위의 계약서를 작성하되 피해자가 투자하는 계약금 5천만 원을 제외한 나머지 1억 1천만 원은 피고인 A이 위 G점을 운영하며 매월 300만 원씩 36개월간 지급하기로 약정하며 피고인 B와 공모하였다. 피고인들은 위와 같이 공모한 후, 2010. 10. 1.경 대전 동구 I에 있는 피고인 B의 사무실에서, 피고인 B가 피고인 A과 피해자에게 위 G점을 1억 1천만 원에 양도하되 계약금 5천만 원을 제외한 나머지 6천만 원을 매월 200만 원씩 30개월간 지급하기로 하는 허위의 계약서를 작성하고, 매월 부담하는 금액을 충분히 변제할 수 있을 것처럼 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2010. 10. 2.경 피고인 B의 계좌로 계약금 명목으로 5천만 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 5천만 원을 투자받는 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인 B의 진술서 중 일부 진술기재 1. 고소장, 각 영업양도양수계약서(증거목록 순번 2, 6), 대금지불각서, 부품대금 미결제 확인서, 채무확인서, 현금보관증, 확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 유죄 및 양형의 이유 1. 유죄의 이유 가. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 당초 피고인 B는 2010. 9. 현대자동차서비스 G점(이하 'G점'이라 한다)의 영업권과 장비류(이하 '이 사건 영업권 등'이라 한다)의 실질적인 소유자인 E을 대리하여 피고인 A에게 이 사건 영업권 등을 1억 6천만 원에 양도하기로 합의하였다. 이후 E은 피고인 B를 통하여 피고인 A의 요청을 받아들여 2010. 10. 1.경 피해자 H에게 이 사건 영업권 등을 1억 1천만 원에 양도하되 그 차액인 5천만 원을 피고인 A 개인으로부터 받기로 하고 피고인 A로부터 채무확인서와 현금보관증을 받았다. 즉 이 사건 영업권 등에 관한 양도계약(이하 '이 사건 양도계약'이라 한다)과 무관하게 피고인 A로부터 당초 합의하였던 금액과 실제 계약 금액과의 차액인 5천만 원(= 1억 6천만 원 - 1억 1천만 원)을 별도로 받기로 약정한 것이다. 이와 같이 E을 대리한 피고인 B가 이 사건 양도계약의 양도대금 1억 1천만 원 외에 추가로 5천만 원을 피고인 A로부터 받기로 한 사실을 피해자에게 알리지 않았지만, 이는 사기죄에서의 기망이라고 볼 수 없다. 즉 이 사건 양도계약에 따라 매월 200만 원씩 30개월간 분할지급받기로 한 양도대금은 피고인 A이 지급하기로 약정한 것이므로, 분할지급금이 300만 원으로 증액되더라도 양도계약의 내용에 변동이 없다[예를 들어 월 매출액이 5,000만 원이고 비용(직원인건비, 임대료, 부품대금 등)이 3,000만 원이라면 남는 수익금은 2,000만 원이 되어 피해자와 피고인 A이 각 1,000만 원의 수익금을 배분받는다. 피해자의 수익금 1,000만 원은 변동이 없고, 단지 피고인 A이 자신의 수익금 1,000만 원에서 매월 200만 원 내지 300만 원을 지급하게 된다]. 설령 이 사건 양도대금 외에 추가로 5천만 원을 지급하기로 한 사실을 피해자에게 알렸더라도 피해자가 이 사건 양도계약을 체결하지 않았을 것이라고 단정할 수도 없다. 또한 피고인 A이 이 사건 양도대금 1억 1천만 원 외에 5천만 원을 지급해 주기로 약정하였더라도 이러한 추가 지급금은 피해자가 책임질 부분이 아니므로, 이 사건 양도계약서는 진정한 계약서일 뿐 허위의 계약서로 볼 수 없다. 즉 피고인 A은 G점의 복잡한 권리관계로 인하여 정상적인 영업을 하지 못하여 피해자에게 수익금을 지급하지 못하게 된 것일 뿐, 당초부터 피해자를 기망할 의도가 없었다. 나. 인정되는 사실관계 앞서 채택한 증거들에 의하면, 아래 사실들을 인정할 수 있다. 피고인 B는 피고인 A과 수 차례의 협상을 거쳐 2010. 9. 이 사건 영업권 등의 실질적인 소유자인 E(명의상 소유자: K)을 대리하여 피고인 A에게 이 사건 영업권 등을 1억 6천만 원에 양도하기로 합의하였다. 한편 피고인 A은 이 사건 영업권 등의 양수대금을 피해자로부터 조달하려고 하였고, 이를 위해 피해자에게 이 사건 영업권 등을 인수하여 G점을 동업으로 운영하여 수익을 1/2씩 나누어 갖자고 제안하였으며, 이후 피해자와 사이에 피해자가 양수대금 중 일부를 부담하고 나머지 대금은 G점의 운영수익으로 지급하며, G점의 실질적 운영 및 수익 배분을 피고인 A이 담당하기로 합의하였다. 그 과정에서 피해자는 피고인 A에게 이 사건 영업권 등의 양수대금이 1억 1천만 원 내지 1억 2천만 원을 넘는다면 수익금으로 나머지 대금을 지급하지 못할 것이 예상되므로, 이 사건 영업권 등을 인수하는데 참여하지 않겠다는 의사를 밝혔다. 이에 피고인 A은 피해자에게 '이 사건 영업권 등을 1억 1천만 원에 양수하기로 하였다'고 말한 다음, 피고인 B에게 양도대금을 1억 1천만 원으로 하는 계약서를 작성해 달라고 부탁하였고, 피고인 B는 E과 상의한 후 이를 승낙하였다. 그에 따라 2010. 10. 1. K를 양도인으로 하고 피해자와 피고인 A을 공동양수인으로 하여 이 사건 영업권 등에 대한 영업양도양수계약(이하 '이 사건 양도계약'이라 한다)이 체결되었는데, 이 사건 양도계약서에는 K가 위 G점에 대한 '거래처에 대한 권리를 포함한 영업상의 권리'와 '영업을 위하여 사용하는 모든 일체의 장비류, 집기류, 부품류 등'을 양도하되, '양도양수대금은 총 110,000,000원으로 하고, 계약금 50,000,000원을 2010. 10. 1. 지불하며, 잔금 60,000,000원을 월 2,000,000원씩 2010. 10. 1.부터 30개월간 분할 입금한다'(제3조)고 기재되어 있다. 피해자는 위 계약금 5천만 원을 지급하였다. 한편 피고인 A은 2010. 10. 1.경 K 앞으로 채무확인서와 현금보관증을 각 작성해 주었는데, 그 채무확인서에는 'A이 K에게 110,000,000원을 2010. 11. 1.부터 36개월간 지급할 의무가 있음을 확인한다'는 내용이 담겨 있고, 그 현금보관증에는 보관자 A이 110,000,000원을 2010. 10. 1. 수령(보관)하되, 현금보관 만료일 이전에는 보관자에게 현금 반환을 요구할 수 없고, "보관사유: 현대자동차 블루핸즈 G점 인수대금", "보관기간: 2013. 10. 31.까지"라고 기재되어 있다. 이후 피고인 A은 위 G점을 운영하면서 월 지급금 300만 원을 약 2회 지급한 후 나머지 월 지급금과 부품대금 등을 연체한 후 피고인 B 등의 요구에 따라 2011. 3. 5.경 위 G점의 운영을 중단하였고, 피해자에게 G점의 운영 상황을 알려주지 않았고 수익금도 분배하지 않았다. 다. 판단 적극적 기망에 의한 편취행위 위 사실관계에 비추어 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 피고인들은 공모하여 이 사건 영업권 등의 실제 양도대금이 1억 6천만 원임에도 이를 1억 1천만 원으로 적극적으로 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 계약금 5천만 원을 편취하였다고 봄이 타당하다. (가) 우선, 이 사건 영업권 등의 실제 양도대금은 1억 6천만 원으로 봄이 상당하다. 피고인들과 E은 여러 차례 협상을 거쳐 이 사건 영업권 등의 양도대금을 1억 6천만 원으로 합의하였다. 이후 피고인 A이 K 앞으로 작성해 준 채무확인서와 현금보관증에는 지급금액이 '5천만 원'(= 1억 6천만 원 - 1억 1천만 원)이 아닌 '1억 1천만 원'이라고 기재되어 있다. 즉 이 사건 영업권 등의 미지급 양수대금(1억 6천만 원 - 5천만 원)임이 분명하고, 이를 6천만 원과 5천만 원으로 임의로 구분하여 전자는 이 사건 영업권 등의 양수대금으로, 후자는 이와 다른 성격의 별도의 대금으로 달리 볼 수 없다. 특히 현금보관증에는 보관금의 성격에 관하여 '현대자동차 블루핸즈 G점 인수대금'으로 명시하고 있다. 다시 말해 피고인 A이 이 사건 영업권 등의 양도의 대가로 E에게 지급해야 할 총액은 1억 6천만 원이다. (나) 따라서 이 사건 양도계약서는 그 총 양도대금란이 '피고인 A과 E 사이의 실제 약정'과 달리 기재된 계약서라고 보아야 한다. '피해자와 피고인 A'을 공동양수인으로 하는 이 사건 양도계약서 양도대금은 피해자의 양도대금과 피고인 A의 양도대금(= 1억 6천만 원)의 총액을 의미한다. 그런데도 이 사건 양도계약서에는 총 양도대금이 1억 1천만 원이라고 되어 있는바, 그 자체로서 사실과 다른 기재로 볼 수밖에 없다. (다) 공동양수인인 피해자의 경우에는 1억 1천만 원의 지급으로 이 사건 영업권 등의 완전한 취득이 가능하고 피고인 A의 경우에는 1억 1천만 원의 지급으로 이 사건 영업권 등의 취득이 불가능하게 되는 법률관계는 그 자체로 모순되는바, 이 사건 양도계약과 상이한 이면약정이 체결되었다고 보는 것이 자연스럽다. 다시 말해 피고인 A이 이 사건 양도계약서상의 잔금 6천만 원(= 1억 1천만 원 - 계약금 5천만 원)만을 지급하는 것만으로는 이 사건 영업권 등의 양도대금 전액을 지급한 것으로 인정되지 않는다(피고인들도 이를 인정하는 것으로 보인다). 결국 피해자의 기대와 이 사건 양도계약서의 양도대금란의 기재와 달리 계약서상의 양도대금의 지급만으로는 이 사건 영업권 등의 완전한 취득이 불가능하게 될 위험이 있다. (라) 결국 피고인들은 공모하여 이 사건 영업권 등의 양도대금이 1억 6천만 원임에도 이를 1억 1천만 원으로 기재한 계약서를 작성하여 이를 실제 양도대금으로 믿은 피해자로 하여금 계약금 5천만 원을 지급하게 하고, 이와 별도의 이면약정(채무확인서와 현금보관증)을 체결하였다. 이는 사기죄에서의 적극적인 기망행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 가정적 판단(고지의무 위반에 따른 기망) (가) 설령 피고인들의 주장과 같이 피고인들의 행위가 단순히 실질적인 양도대금의 총액을 고지하지 아니한 소극적 행위에 불과하다고 보더라도, 이는 부작위에 의한 기망에 해당한다고 봄이 타당하다. (나) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). (다) 피해자는 이 사건 영업권 등의 양도대금이 1억 1천만 원 내지 1억 2천만 원을 넘는 경우에 동업약정을 체결하지 아니할 뜻을 명시적으로 밝혔는바, 동업자인 피고인 A이 실질적으로 부담하는 양도대금의 액수를 알았더라면 이 사건 양도거래에 임하지 아니하였을 것으로 봄이 상당하다. 실제로 피고인 A도 실질적인 양도대금을 피해자에게 알려주는 경우 동업약정의 체결이 불가능하다고 판단하고, 이 사건 양도계약서상의 양도대금의 액수를 1억 1천만 원으로 기재해 줄 것을 요청하였다. (라) 나아가 이 사건 영업권 등에 대한 피해자와 피고인 A의 동업관계에 따른 실질적인 지분은 각 1/2로 보인다[피해자가 5천만 원을 부담하는 대신 피고인 A은 G점의 운영을 담당하고, 월 매출액에서 제반 비용(인건비, 임대료, 부품대금 등)을 공제한 수익금으로 이 사건 양도계약에 따른 잔금을 지급하고 남은 금액을 반분하기로 한 것으로 보인다]. 따라서 동업자인 피고인 A이 자신의 배분금에서 100만 원(= 피고인 A이 약정한 월 지급금 300만 원 - 이 사건 양도계약상의 월 지급금 200만 원) 내지 300만 원(30개월 경과 후의 월 지급금)을 추가로 부담하게 되는 경우 동업자의 수익 악화로 G점의 정상적인 운영에 영향을 미칠 가능성도 있다. 피고인 A은 피해자로부터 인수자금을 조달하는 등 재정상황이 좋지 아니하였는바, G점의 운영 수익금을 재원으로 하여 잔금을 지급하여야만 하는 상황으로 보인다. 반면 피해자는 G점의 양수대금이 1억 6천만 원인 경우에는 수익금으로 잔금을 지급하기 어려울 것으로 예상하였다. 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 피해자가 G점의 인수에 실질적으로 소요되는 대금에 관한 고지를 받았더라면 이 사건 양도계약을 체결하지 아니하였을 것임을 인정할 수 있다. (마) 결국 피고인들은 신의성실의 원칙상 사전에 공동양수인인 피해자에게 피고인 A이 실질적으로 부담하는 양도대금의 액수를 고지할 의무가 있다 할 것인바, 이를 고지하지 않은 것은 사기죄에서의 기망에 해당한다. 2. 양형의 이유 [피고인 A] 양형기준에 따른 권고형량범위[일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월)] 및 다음과 같은 정상들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 상당한 기간에 걸쳐 피해 회복이 이루어지지 않았고 피해자가 피고인의 처벌을 바라는 점 등 유리한 정상: 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 동업약정으로 인하여 피해자에게 결과적 손해를 야기한 점에 대하여 반성하면서 피해자에게 300만 원을 지급하고, 향후 피해 회복을 다짐하는 점 등 기타: 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 [피고인 B] 양형기준에 따른 권고형량범위[일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(~1년)] 및 다음과 같은 정상들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피해 회복이 이루어지지 않았고 피해자가 피고인의 처벌을 바라는 점 점 등 유리한 정상: 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인 A의 대금지급 약속을 믿고 선의로 그의 G점 인수·운영을 도와주기 위해 우발적으로 범행에 이른 것으로 보이고, 그 과정에서 아무런 이익을 취득하지 않은 점 등 기타: 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등