수원지방법원여주지원-2013고단841

범죄사실 산지전용을 하고자 하는 자는 그 용도를 정하여 산림청장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 산지전용허가를 받지 아니하고, 2009. 12. 중순경 경기 여주군 C 임야 4,420m2 중 2,534m2, D 임야 11,380m2 중 35m2 합계 2,569m2의 산지에 굴착기를 이용하여 그곳에 자생하던 나무를 뽑아내고 평탄작업을 하는 방법으로 인삼밭을 조성하여 산지전용을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. F에 대한 검찰진술조서 1. G, E, F에 대한 각 경찰진술조서 1. 현장 사진 1. 불법산지전용 현황도 1. 불법산지전용 구적표(2000년 항공사진) 1. 불법산지전용 구적표(2006년 항공사진) 1. 불법산지전용 항공사진(2008년) 1. 불법산지전용 항공사진(2009년) 1. 불법산지전용 항공사진(2011년 추정) 1. 불법지 입목 수령 조사 1. 불법지 입목 수령 조사 사진첩 1. 토지대장(H) 1. 토지대장(D) 1. 일시이용지정통지서(I) 1. 일시이용지정통지서(J) 1. 임야대장 1. 구 임야대장(I) 1. 지적도 등본(C) 1. 지적도 등본(D) 1. 수사보고서 (I 토지분할내역 정리) 1. 구 임야대장(K) 1. 임야대장(L) 1. 구 임야대장(M) 1. 구 임야대장(N) 1. 구 임야대장 1. 부동산(토지) 임대차 계약서 1. 수사보고서(일시이용지 지정통지서 내용확인 등) 1. 환지계획서 사본 1. 지적도 등본(P) 피고인과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 위 C 임야 4,420㎡ 중 2,534㎡(이하 'C 임야 중 전용 부분'이라 한다)는 1977년경부터 1997년경까지 실제로 농사를 지었던 곳으로 산지관리법상 산지라고 볼 수 없고, 그렇지 않더라도 그 주변 토지들이 농지개량사업으로 농지로 바뀌었고 피고인도 위 토지에서 실제로 20년 가량 농사를 지어왔던 것이어서 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 사유가 있다. 2. 판단 먼저, C 임야 중 전용 부분이 산지관리법에서 산지에 해당하는지를 살펴본다. 산지관리법 소정의 산지인지 여부는 공부상 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 산지로서의 현상을 상실하였다고 하더라도 그 상실한 상태가 일시적인 것으로서 원상회복이 가능하다면 그 토지는 산지에 해당한다(대법원 1988. 12, 13. 선고 88도668 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도10118 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 위에 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 분할 전 경기 여주군 I 임야 1정 6단 7무보에서 분할 및 등록전환을 거쳐 C 임야 4,420m㎡가 되었는데, 분할 전 위 임야는 1977년경까지 실질적으로 임야로서 피고인의 선친 분묘들이 그곳에 있었던 점, 여주농지개량조합에서 1977년경 위 임야 주변에서 농지개량사업을 하여 임야 농지로 개량한 사실이 있으나, 위 C 임야 4,420㎡m에 해당하는 부분은 농지개량사업에 포함되지 않았던 것으로 보이는 점, 한편, 피고인은 1977년경 위 선친 분묘들을 다른 곳으로 이장하고 실제로 1977년경부터 1993년경까지 C 임야 중 전용 부분이 사실상 농지화됨에 따라 그곳에서 논농사를 짓다가 이후 1997년경까지 밭농사를 짓기도 하였으나, 이후부터는 농사를 짓지 않았던 점, 피고인이 C 임야 중 전용 부분에서 1997년경 이후 농사를 짓지 않으면서 그곳에는 아카시아 나무를 비롯하여 나무들이 자라게 되었던 점, C 임야 중 전용 부분을 제외한 나머지 부분들은 1977년경 이후에도 계속하여 임야의 현상을 유지해 오고 있었던 점, 위 C 임야의 지목은 '임야'로서 아무런 변동이 없었던 점 등 여러 사정에 비추어 보면, C 임야 중 전용 부분이 산지로서의 현상을 상실하지도 않았을 뿐만 아니라 피고인이 10년 이상 농사를 짓지 않음으로써 산지로서의 현상을 회복한 것으로 보아야 하므로, 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다음으로, 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 사유가 있는지를 살펴본다. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 요인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006.3.24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2009. 12, 24. 선고 2007도1915 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 C 임야 중 전용 부분에서 이전에 농사를 지었다는 사정만을 들어 산지전용허가가 필요하지 않을 것으로 알았다는 취지로 주장하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 1977년 이전에는 실질적으로 임야였고, 다만 피고인이 1997년경까지 농사를 짓기는 하였으나 이후 다시 10년 이상 농사를 짓지 않았던 점, 나아가 피고인이 전용행위를 할 당시 이미 나무들이 상당히 자라 있어 외관상으로도 산지로서의 현상을 유지하고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이전에 농사를 지었다는 사정만으로 법률의 착오가 있다거나 그 착오에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 산지관리법 (2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1호, 제14조 제1항 전단(병과형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인에게 전과가 없는 점, 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점 등 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항