서울중앙지방법원-2018고단6118

범죄사실 2018고단6118 C산부인과는 조합 형태로 운영이 되는 병원으로, 2007. 3.경부터 2010. 1.경까지 피고인 A은 위 조합의 62% 지분을 보유하고 있는 C산부인과의 원장이고, D은 10% 지분, E, F, G, H는 각 7%의 지분을 보유하고 있는 조합원들이자 C산부인과 각 지점에서 진료를 하는 의사들이며, 주식회사 I(이하 ‘I’라 한다)는 C산부인과의 회계, 세금, 자금 업무 등을 전적으로 관리하는 법인으로, 피고인 A은 I의 100% 지분권자이자 대표이사이고 피고인 A의 처인 피고인 B는 I의 실장으로서 위 업무들을 실제로 담당하였다. C산부인과는 기존에 운영하던 청담점, 압구정점, 명동점, 신림점, 신촌점, 강남점(이하 ‘구지점’이라 한다) 외에, 2008.~2009.경 천호점, 홍대점, 강남2호점, 종로점(이하 ‘신지점’이라 한다)을 각 설립하였다. 피고인들은 2011. 10.중순경부터 2011. 11.초순경 사이에 서울 강남구 J빌딩 8층에 있는 I 사무실에서, 행사할 목적으로, 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B는, H 명의 확인서에 H의 지분이 구지점에만 미친다고 인정하는 내용(‘본인은 2007년 3월부터 2010년 1월까지 청담점, 압구정점, 명동점, 신림점, 강남점에 7%의 지분참여를 하였으며’ 부분)이 적시된 것을 확인하고 위 확인서 하단의 ‘주소지’란에 ‘서울 성북 K아파트 L호’를, ‘위 확인자’란에 ‘H, (주민등록번호 1 생략)’를 직접 기재한 후 위 이름 옆에 미리 소지하고 있던 H의 도장을 찍었고, E 명의 확인서에 E의 지분이 구지점에만 미친다고 인정하는 내용(‘본인은 2007년 3월부터 2010년 1월까지 청담점, 압구정점, 명동점, 신림점, 강남점에 7%의 지분참여를 하였으며’ 부분)이 적시된 것을 확인하고 위 확인서 하단의 ‘주소지’란에 ‘서울 M아파트 N호’를, ‘위 확인자’란에 ‘E, (주민등록번호 2 생략)’를 불상자로 하여금 기재하게 한 후 위 이름 옆에 미리 소지하고 있던 E의 도장을 찍게 하고, 위와 같이 위조한 각 확인서를 서울지방국세청 조사2국에 제출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 권리의무에 관한 사문서인 H 명의의 확인서 1매, E 명의로 된 확인서 1매를 각 위조하고, 위 각 확인서가 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. H, D, G, F의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술녹음 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. O에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 각 확인서, 각 전말서 1. 판결문(서울고등법원 2014누931, 서울고등법원 2013누24879, 서울고등법원 2012나65012) 1. 조사범위 확대(유형전환) 통지 1. 압수수색조서 1. 세무조사결과 통지서, 각 통고서 1. 정보(부분공개) 결정통지서 1. 정보공개거부처분취소소송 1심 결과, 각 대법원 나의 사건 검색 1. 공동사업자 통고처분금액 계산표 1. 등기사항전부 증명서 1. C산부인과 각 지점별, 기간별 실사업자 지분율 1. 각 동업해지 계약서, 각 지분인수대금 관련 영수증 1. 기납부세액 안분, 경정 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 위법한 공소제기 이 부분 공소제기는 피고인 A을 제외한 조합원들(이하에서 ‘조합원들’ 또는 ‘이 사건 조합원들’이라 함은 피고인 A을 제외한 조합원들만을 지칭한다) 지분의 효력이 신지점에도 미친다는 것을 전제로 하고 있다. 그런데 조합원 E는, 관련 소송에서 ‘조합원들 지분의 효력이 신지점에는 미치지 않는다’는 내용으로 피고인 A이 허위증언을 하였다고 주장하면서 재정신청을 한 바 있다. 법원은 E의 위 재정신청을 기각하면서 ‘조합원들 지분의 효력은 신지점에 미치지 않는다’는 취지의 판단을 이미 하였다. 이 부분 공소는 위와 같은 법원의 판단이 이루어진 후 제기된 것이어서 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다. 나. 포괄적인 권한 수여 또는 묵시적 승낙의 존재 1) 피고인들은 2011. 6.경 이 사건 조합과 I에 대한 세무조사(이하 ‘이 사건 세무조사’라 한다)와 관련하여 조합원들과 대책회의를 한 적이 있다. 그 자리에서 피고인들은 E, H를 비롯한 조합원들로부터 이 사건 세무조사와 관련하여 대응 업무의 처리 권한을 포괄적으로 위임받았다. 피고인들은 그러한 대응 업무를 처리하는 과정에서 서울지방국세청장의 요구에 따라 사실에 부합하는 내용의, E, H 명의로 된 각 확인서(이하 ‘이 사건 각 확인서’라 한다)를 작성하여 서울지방국세청에 제출한 것이다. 따라서 피고인들은 E, H로부터 이 사건 각 확인서의 작성 및 제출 권한을 위임받았다고 보아야 한다. 2) 이 사건 세무조사가 5개월 가량 지속되자 E, H를 비롯한 조합원들은 이 사건 세무조사를 조속히 마무리해 달라는 취지의 독촉을 피고인 A에게 지속적으로 했다. E, H를 비롯한 조합원들은 그와 같은 독촉 과정에서 신지점의 소유관계에 대해 아무런 주장이나 의견을 밝히지 않았다. 이 사건 각 확인서 작성 및 제출은 이 사건 세무조사의 마무리 절차의 일환으로 이루어진 것이다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인들의 이 사건 각 확인서 작성 및 제출행위에 대하여 E, H의 묵시적 승낙이 있었다고 보아야 한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 조합계약의 성립 및 조합의 운영 1) 피고인 A은 2007. 1. 15. C산부인과 각 지점의 회계 및 세금업무, 자금관리, 마케팅, 약품 구입, 직원 급여 관리 등 경영지원을 위하여 I를 100% 지분권자로서 설립하여 대표이사를 맡았다(2018고단6118 사건의 증거기록 제120쪽, 이하에서 사건번호를 적시하지 않은 증거기록은 모두 2018고단6118 사건의 증거기록을 의미한다). 피고인의 처 B는 I의 실장 직책으로 재무를 담당하면서 각 지점의 자금 관리 및 지출, 은행 업무, 약품 주문, 직원 급여 정산 등 병원 관리 업무를 하였고, I는 각 지점 병원의 회계 및 세무 업무 등을 전적으로 관리·처리하였다(증거기록 제26쪽). 2) E는 2005. 3.경부터 피고인 A이 다른 사람과 조합의 형태로 운영하던 C산부인과의 명동지점에서 월급을 받는 고용원장(봉직의)로 근무하였다. 피고인 A은 2007. 3.경부터 2007. 9.경까지 사이에 D, E, F, G, H와 C산부인과 각 지점의 운영과 관련하여 조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)계약을 체결하였다. 피고인 A을 포함한 조합원들이 담당한 지점, 출자금액 및 지분은 아래 표 기재와 같다(증인 H의 법정진술, 증거기록 제27~29쪽). 3) 피고인 A은 이 사건 조합의 대표원장 업무를 수행하였다. 그러던 중 2008. 1.부터 2009. 6.까지 사이에 신지점이 개설되었다. 조합원 중 F는 2008. 5. 1.부터 신지점 중 강남2호점을 담당하게 되었다(증거기록 제30쪽). 나. 조합계약의 해지 및 청산 1) 피고인 A과 조합원들은 2010. 1. 30.경 이 사건 조합계약을 해지하였다. D은 자신이 운영하던 압구정점을 소유하는 방식으로, E, F, G, H는 출자금 원금을 반환받는 방식으로 청산절차를 진행함으로써 이 사건 조합은 소멸하였고, 조합원들의 지분은 모두 피고인 A에게 귀속되었다(D, E, F, G, H의 각 법정진술, 증거기록 제31쪽). 2) E는 이 사건 조합계약이 해지된 후인 2010. 6.경 피고인 A과 명동점 운영에 관한 새로운 동업계약을 체결하고 명동점을 계속 운영하였다(증인 E의 법정진술). 다. 이 사건 세무조사의 실시 및 경과 1) 서울지방국세청은 2011. 5. 31.부터 과세년도 2007년부터 2010년까지 사이 기간에 관하여 이 사건 세무조사를 실시하였다. 2) 서울지방국세청장은 2011. 8. 26. 피고인 A에게 기존의 개인사업자 통합조사를 조세범칙조사 유형으로 변경하는 내용의 조사 범위확대(유형전환) 통지를 하였다. 이 사건 세무조사는 2회의 조사기간 연장을 거쳐 2011. 10. 2.까지 계속되었다(증거기록 제32쪽). 3) 서울지방국세청은 이 사건 조합원들 지분의 효력이 신지점에는 미치지 않는다고 판단하였다(증거기록 제150쪽). 이에 E 등 조합원들의 사업소득(이 사건 조합에 참여하는 기간) 계산과 관련하여, 신지점과 관련된 수입과 지출은 계상되지 않은 채 구지점과 관련된 순수익만이 산정되어 반영되었다(증거기록 제58, 506, 507쪽). 라. 이 사건 세무조사 결과 1) 서울지방국세청장은 2011. 10. 21. E에게 세무조사결과를 통지하였다. 위 통지서에는 종합소득세 과세예고 고지 내용도 포함되었는데, 예상고지세액은 313,261,311원으로 기재되어 있다(증거기록 제36쪽). 서울지방국세청장은 2011. 11. 1. E에게 ‘2007년부터 2010년 사이에 종합소득세 199,636,000원을 사기나 그밖에 부정한 행위로 포탈하였다’는 이유를 들어 조세범 처벌절차법 제9조 제1항에 근거하여 벌금 상당액 99,818,448원의 통고처분을 하였다(증거기록 제38쪽, 이하 위 과세예고에 따른 2011. 12. 1.자 반포세무서장의 과세처분을 ‘이 사건 과세처분’, 위 통고처분을 ‘이 사건 통고처분’이라 하고 이를 통칭할 경우 ‘이 사건 과세처분 등’이라 한다). 2) 서울지방국세청장은 같은 날 피고인 A에게도 통고처분을 하였는데, 위 통고처분에 따른 벌금 상당액은 63,810,542원이었다(증거기록 제86쪽). 통고처분을 통해 피고인 A 및 조합원들에게 이루어진 조합원별 벌금 상당액과 그 계산 근거는 다음과 같다(증거기록 제87쪽). 3) 위와 같이 이 사건 조합 지분을 가장 많이 갖고 있는 피고인 A보다 E, F에 대한 포탈세액과 벌금상당액이 더 많게 산정되었고, H나 G와 피고인 A의 지분 차이를 고려할 때 상대적으로 피고인 A은 소액의 통고처분을 받게 되었다. 그와 같은 결과는 과세처분에 따른 반포세무서장의 피고인 A 및 다른 조합원들에 대한 종합소득세 고지세액도 마찬가지였다. 4) 이와 같은 결과의 주된 원인은, 앞서 본 서울지방국세청장의 ‘조합원들 지분의 효력이 신지점에는 미치지 않는다’는 판단 때문이었다. 즉 구지점에 비해 더 큰 손실이 발생했던 신지점에서 발생한 경비 등의 공제는 피고인 A에 대한 과세처분 및 통고처분에서만 고려되었고, 조합원들은 신지점에서 발생한 경비 등의 비용 공제를 받지 못했다. 5) 또한 피고인 A과 조합원들이 각자 담당하던 지점별로 납부했던 기납부세액을 모두 구지점에서 발생한 소득 전체에 관한 이 사건 조합 전체의 기납부세액으로 고려한 것도 위와 같은 통고처분상 벌금상당액 및 과세처분액의 불균형 원인 중 하나였다. 과세관청은 피고인 A과 조합원들이 기납부한 세액 총액을 피고인 A과 조합원들의 지분비율에 따라 안분하여 기납부세액을 경정하였다(증거기록 제910쪽). 마. E의 대응 1) 대한민국을 상대로 한 손해배상소송 E는 2012. 1. 12. 대한민국을 상대로, 조합원들 지분의 효력이 신지점에 미침에도 이에 반하는 판단을 한 세무공무원의 직무상 행위는 불법행위에 해당한다는 등의 이유를 들어 손해배상을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2012가합501009, 증거기록 제848쪽). 그러나 서울중앙지방법원은 신지점에 조합원들 지분의 효력이 미치지 않는다는 취지의 판단을 하면서 E의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(증거기록 제853쪽). 위 판결은 항소심과 상고심을 거쳐 2015. 10. 23. 그대로 확정되었다. 2) 이 사건 과세처분 등 취소소송 가) E는 2012. 5. 25. 이 사건 과세처분 등의 취소를 구하는 행정소송(서울행정법원 2012구합16978)을 제기하였다. 서울행정법원은 2013. 12. 13. ‘조합원들 지분의 효력이 신지점에 미치지 않는다’는 취지의 판단을 하고 이를 전제로 E의 청구를 기각하였다(증거기록 제122, 1220, 1221쪽). 나) 그러나 항소심 법원인 서울고등법원은 2017. 11. 15. ‘조합원들 지분의 효력이 신지점에도 미치므로, 신지점에서 발생한 손실액은 E에 대한 세액에서 고려되어야 한다’는 취지의 판단을 하고 이를 전제로 이 사건 과세처분 중 일부를 취소하였다(서울고등법원 2014누931, 증거기록 제496쪽 이하). 위 판결은 상고심을 거쳐 2018. 4. 17. 그대로 확정되었다. 3) 정보공개처분취소소송 가) E는 2012. 6. 1. 이 사건 과세처분 등이 부당하다고 주장하면서 서울지방국세청장에게 이 사건 세무조사 과정에서 작성된 조사서류 일체에 대한 정보공개청구를 하였다. 그러나 서울지방국세청장은 2012. 6. 11. E가 청구하는 조사서류 중 일부 서류만 공개하고 명동점 이외 지점들의 원장 전말서, 참고인 진술서, 타 지점 과세근거 서류 등에 대해서는 비공개결정을 하였다(증거기록 제39쪽). 나) E는 2012. 9. 3. 서울행정법원에 정보공개거부처분취소의 소를 제기하였고(서울행정법원 2012구합29356), 항소심 법원인 서울고등법원은 2015. 10. 7. H, F의 각 전말서와 이 사건 각 확인서를 포함하여 상당 부분의 자료들에 대한 정보공개거부처분을 취소하였다. 위 판결(이하 ‘정보공개판결’이라 한다)은 상고심을 거쳐 2016. 2. 22. 그대로 확정되었다(증거기록 제43, 49, 83쪽 이하). 4) 세무사 P을 상대로 한 손해배상소송 가) E는 2012. 9. 3. 이 사건 세무조사와 관련하여 피고인 A을 대리했던 세무사 P을 상대로 불성실한 세무조사 대응으로 인해 손해를 입었다고 주장하면서 손해배상청구의 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2012가합74507). 서울중앙지방법원은 E의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 9. 24. 항소심과 상고심을 거쳐 그대로 확정되었다(증거기록 제1022~1024쪽). 나) 피고인 A은 2014. 3. 20. 위 소송에 증인으로 출석하여 선서한 후 E의 소송대리인으로부터 “신생병원은 누구 것인가요?”라는 질문을 받자 “증인이 빚을 내서 만든 것입니다”라고 증언(이하 ‘이 사건 증언’이라 한다)하였다(2019고단4682 사건의 증거기록 제102쪽). 5) 위증 고소 및 재정신청 가) E는 2014. 8.경 ‘피고인 A의 이 사건 증언 내용은 피고인 A의 기억에 반하는 허위의 진술’이라고 주장하면서 피고인 A을 위증 혐의로 고소하였다. 그러나 검사는 2015. 3. 16. 이 사건 증언 내용이 허위라고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다는 이유를 들어 혐의없음의 불기소처분을 하였다(증거기록 제1029쪽). 나) E는 2015. 4.경 위 불기소처분에 대하여 검찰항고를 하였으나 서울고등검찰청 검사는 2015. 9. 18. E의 항고를 기각하였다(증 제21호). 이에 E는 재정신청을 하였으나 서울고등법원은 2016. 1. 6. 2015초재4524 사건에서 ‘이 사건 증언 내용은 사실에 대한 것이라기보다는 법적 평가에 가까운 것으로 보인다’는 이유로 E의 재정신청을 기각하였고, 위 재정신청 기각결정(이하 ‘이 사건 재정신청 기각결정’이라 한다)은 그 무렵 확정되었다(증 제22호). 바. 이 사건 확인서의 존재 및 그 내용 E는 정보공개판결이 확정됨에 따라 이 사건 확인서를 입수할 수 있었다. 이 사건 각 확인서에는 E와 H가 구지점에만 지분 참여를 하였다는 내용과 과세년도별 소득금액을 밝히는 내용이 들어 있다. 그 주요한 내용은 다음과 같고(증거기록 제88, 352쪽), 이 사건 과세처분 등은 E 명의의 확인서에 기재된 E의 소득금액을 전제로 산정되었는데, 위 소득금액은 기존에 E가 신고한 소득금액 이외에 이 사건 세무조사 결과 이 사건 조합에서 발생한 소득 중 신고가 누락된 것으로 판단된 소득금액 중 일부가 포함되어 있었다.3. 판단 가. 위법한 공소제기 주장에 대한 판단 피고인들 및 변호인의 주장은 ‘법원에 의한 판단이 이미 이루어진 쟁점에 관하여 중복된 내용의 공소제기가 있었다’라는 취지로 보인다. 먼저 피고인들 및 변호인은 ‘이 부분 공소제기가 조합원들 지분의 효력이 신지점에도 미친다는 것을 전제로 하고 있다’고 주장한다. 그러나 형법상 문서에 관한 죄에 있어 문서의 위조라 함은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말한다. 따라서 이 부분 공소제기와 관련해서는 피고인들이 이 사건 각 확인서를 작성할 권한이 있었는지 여부가 문제될 뿐 조합원들 지분의 효력이 신지점에까지 미치는지 여부와는 직접적인 관련성이 없다. 또한 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않는다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도14755 판결 참조). 결국 이 사건 재정신청 기각결정의 존재나 그 판단 내용은 이 부분 공소제기와 관련하여 아무런 법률적 장애가 되지 않는다. 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 포괄적인 권한 수여 또는 묵시적 승낙의 존재 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 문서명의인이 문서작성자에게 사전에 문서 작성과 관련한 사무처리의 권한을 포괄적으로 위임함으로써 문서작성자가 위임된 권한의 범위 내에서 그 사무처리를 위하여 문서명의인 명의의 문서를 작성·행사한 것이라면, 비록 문서작성자가 개개의 문서 작성에 관하여 문서명의인으로부터 승낙을 받지 않았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 사문서위조 및 위조사문서행사죄는 성립하지 않는다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도15817 판결 참조). 그러나 타인으로부터 그 명의의 문서 작성을 위임받은 경우에도 위임된 권한을 초월하여 내용을 기재함으로써 명의자의 의사에 반하는 사문서를 작성하는 것은 작성권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3191 판결 참조). 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조). 그러나 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 문서를 작성하는 경우 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9987 판결 참조). 2) 포괄적 위임 또는 묵시적 승낙의 부존재 E, H를 비롯한 조합원들이 이 사건 세무조사 과정에서 피고인들에게 일정한 범위의 대응 권한을 위임한 것으로 보이긴 한다. 그러나 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 사건 각 확인서 작성과 관련하여 E, H로부터 포괄적인 위임을 받았다고 보기 어렵다. 가사 일정 범위 내에서 권한을 위임받았다 하더라도 이 사건 각 확인서의 작성 및 제출행위는 E, H의 의사에 반하는 것으로서 작성 권한을 일탈하였다고 봄이 상당하다. 나아가 피고인들은 E, H의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 단순히 그들이 이 사건 각 확인서의 작성 및 제출행위를 알았다면 승낙하였을 것이라고 막연히 기대하였거나 예측했던 것에 지나지 않는다고 봄이 옳다. 이 부분 피고인들 및 변호인의 주장 역시 받아들일 수 없다. 가) 기본적으로 이 사건 각 확인서는, 이 사건 세무조사 결과에 수반될 종합소득 세부과처분이나 통고처분과 관련하여, 피고인 A에게만 일방적으로 유리하고, E, H에게는 상당히 불리한 내용으로 구성되어 있다. 위 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 각 확인서에 기재된 E, H의 소득금액을 전제로 과세처분이나 통고처분이 이루어지게 되면, 신지점에서 발생한 결손비용의 공제 혜택은 피고인 A만 받게 되고 E, H는 그러한 혜택을 전혀 받지 못하는 결과에 이르게 된다(신지점에서는 총비용이 총매출을 초과하였던 것으로 보인다). 나) 이 사건 세무조사의 경과 과정을 고려할 때 E, H가, 경우에 따라서는 자신의 형사책임 부담이라는 결과를 초래할 수 있는 사실의 자인 권한까지 피고인들에게 포괄적으로 위임했다고 보기는 어렵다. 피고인 A과 이 사건 조합원들은 이 사건 조합 운영 기간인 2007. 3.부터 2010. 1.까지 매월 10일경 정기회의를 개최하였다. I의 실장인 피고인 B는 위 정기회의에서 각 지점의 매출을 정리하여 약 30분간 조합원들에게 보고하였다(증거기록 제844쪽). 다만 이 사건 조합의 회계·세무 업무는, 위와 같은 정기보고를 제외하면, 조합원들의 세세한 간섭 없이 I가 전담했던 것으로 보인다. 한편 이 사건 조합의 매출액 축소신고 사실은 이 사건 세무조사 과정에서 이루어진 피고인 A의 주거지에 대한 압수수색결과 발견된 급여대장 등 서류, USB 등 외부저장 매체, 현금 약 23억 원, 이중 장부 등을 통하여 명확히 드러나게 되었다(증거기록 제85쪽). 이와 같은 이 사건 조합의 세무, 회계 업무처리 관행, 매출 축소신고 근거 자료의 보관 현황과 그 보관 주체 및 이 사건 조합의 설립, 운영 경위 등을 종합적으로 고려해 보면, 매출 및 소득의 축소신고에 관하여 E나 H와 같은 조합원들보다는 피고인들의 관여가 더 컸을 것으로 보인다. 그런데 이 사건 각 확인서 중 소득금액 인정 부분은 그 실질에 있어 E, H가 피고인들과 무관하게 자신의 매출 또는 소득을 누락하여 신고하였다는 사실을 자인하는 내용이다. 다) 이 사건 조합원들은 애초에 자신들이 이 사건 세무조사 대상에 포함되어 있는지 여부도 모르고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 조합원들인 H, F, G는 이 법정에서 ‘전말서를 쓰기 위해 서울지방국세청을 방문했을 때인 2011. 9.경까지도 참고인 조사를 받는 것으로 알았다. 그래서 이 사건 세무조사에 적극적으로 대응할 생각은 하지 않았다. 그 전에도 피고인 A이 알아서 할테니 신경쓰지 말라고 하여 그런 정도로만 인식하고 있었다’는 취지로 진술하였다(증인 H, F, G의 각 법정진술). 라) E, H는 이 사건 각 확인서 작성일 직전 즈음 서울지방국세청 소속인 이 사건 세무조사 담당공무원에게 직접 조합원들 지분 효력의 범위에 관해 이 사건 각 확인서에 기재된 내용과 다른 취지의 진술을 한 적이 있다. 이 사건 각 확인서의 작성일은 2011. 10.초경으로 보인다(증거기록 제88, 352쪽). 그런데 E와 H는 그로부터 얼마 전인 2011. 9. 23. 서울지방국세청 조사사무실에서 ‘이 사건 조합원들 지분의 효력은 신지점에도 미친다. 다만 신지점에서 결손이 발생하여 신지점 설립 이후에는 신, 구지점 전체의 소득 합계액이 그 전보다 줄어들었고, 그로 인해 분배받는 수익금이 점차 감소하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제441, 442, 455쪽). 마) 피고인 A도 이 사건 각 확인서의 내용이 E, H의 진정한 의사에 반한다는 사실을 미필적으로나마 인식하고 있었다. 피고인 A은 2011. 10. 2. 서울지방국세청 조사사무실에서 ‘조합원들도 신지점에 투자를 한 것이고 신지점에도 이 사건 조합계약에 따른 지분의 효력이 미친다’는 취지로 진술한 적이 있다(증거기록 제138, 139, 146쪽). 바) E, H를 비롯한 조합원들은 이 사건 세무조사 결과에 따라 조합원별로 이루어진 통고처분 내용을 쉽게 받아들일 수 없었고, 피고인 A은 위 각 통고처분에 따른 벌금상당액 전부를 홀로 부담하였다. 피고인들은 통고처분이 있은 직후인 2011. 11. 4. 피고인 A의 세무대리인인 세무사 Q의 사무실에 H, E, F, G를 불러 이 사건 세무조사 결과를 통보하였다. 현장에서 위 조합원들은 통고처분에 대해 수긍하지 못하겠다는 취지의 의사를 피력하였고, 피고인 A은 조합원들에 대한 통고처분상의 벌금상당액을 자신이 부담하기로 약속하고(증거기록 제582쪽), 실제 피고인 A이 조합원들에 대한 통고처분상의 벌금상당액을 납부하였다. 사) 이 사건 각 확인서의 작성 및 제출행위와 이 사건 세무조사의 조속한 종결은 별다른 관련이 없는 것으로 보인다. 피고인들 및 변호인은 이 사건 세무조사의 조속한 마무리를 원했던 E, H 등 조합원들의 의사를 근거로 묵시적 승낙이 있었다고 주장하고 있다. 이 사건 각 확인서의 작성일이 이 사건 세무조사가 종결될 무렵인 2011. 10.초였던 것으로 보이긴 한다(증거기록 제88, 352쪽). 그러나 이 사건 세무조사 담당공무원인 O은 수사기관에서 ‘이 사건 각 확인서는 이 사건 세무조사가 종결된 후 작성된 것’이라는 취지의 진술을 한 바 있다(증거기록 제1365쪽). 또한 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 확인서는 이 사건 세무조사 과정에서 이루어진 형식적 절차에 불과하고, 서울지방국세청은 이 사건 각 확인서 작성 이전에 이미 과세근거나 통고처분의 근거자료를 모두 확보하여 과세액이나 벌금상당액까지 모두 산정해 놓은 상태로서 이 사건 각 확인서가 작성될 당시에는 이미 이 사건 세무조사의 종결이 사실상 예정된 상태였거나 이미 이 사건 세무조사가 종결된 상태였다. 양형의 이유 이 사안은, 피고인들이 E, H의 의사에 반한다는 사정을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었으면서도 서울지방국세청 측으로부터 피고인들에게 유리한 내용이 기재되어 있는 이 사건 각 확인서의 원본을 받게 되자 E, H의 명의를 모용하여 그들의 서명, 날인을 도용한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 사문서위조 및 동행사죄가 비록 사회적 법익에 관한 죄이기는 하나 피고인들은 피모용인들인 E, H로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 피고인 A은 초범이고, 피고인 B도 2012년 약사법위반죄로 벌금형의 처벌을 받은 것 이외에는 전과가 없다. 나아가 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 확인서의 내용은 피고인들의 적극적인 의사에 의해 작성된 것이 아니다. 즉 피고인들은 서울지방국세청 측에서 작성한 내용이 담긴 이 사건 각 확인서에 E, H의 주소를 기재한 후 그들의 서명, 날인만을 한 것이다. 이와 같은 사정들은 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 각 정상들과 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2018고단6118 사건 중 위계에 의한 공무집행방해의 점) 1. 공소사실의 요지 C산부인과는 조합 형태로 운영이 되는 병원으로, 2007. 3.경부터 2010. 1.경까지 피고인 A은 위 조합의 62% 지분을 보유하고 있는 C산부인과의 원장이고, D은 10% 지분, E, F, G, H는 각 7%의 지분을 보유하고 있는 조합원들이자 C산부인과 각 지점에서 진료를 하는 의사들이며, I는 C산부인과의 회계, 세금, 자금 업무 등을 전적으로 관리하는 법인으로, 피고인 A은 I의 100% 지분권자이자 대표이사이고 피고인 A의 처인 피고인 B는 I의 실장으로서 위 업무들을 실제로 담당하였다. C산부인과는 기존에 운영하던 구지점 외에, 2008.~2009.경 신지점을 각 설립하였고, 조합원들의 지분은 신지점에도 그 효력이 미치는 것이었기 때문에 신지점의 손실액 부분에 대하여 조합원들은 세액 공제를 받을 수 있는 것이었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2011. 10.중순경부터 2011. 11.초순경 사이에 서울 강남구 J빌딩 8층에 있는 I 사무실에서, 조합원들의 지분이 신지점에 미치지 않고 신지점을 피고인 A 개인 소유 병원으로 처리하여 신지점의 손실액을 피고인 A만 공제받게 할 목적으로, 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B는 판시 범죄사실 기재와 같이 H, E 명의의 각 확인서를 위조하여 서울지방국세청 조사2국에 제출함으로써, 피고인 A만 신지점의 손실액이 공제된 내용의 통고처분 및 과세처분을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 서울지방국세청장의 통고처분 및 관할 세무서장의 과세처분에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 가. 위법한 공소제기 이 부분 공소사실도 사문서위조 및 위조사문서행사의 점과 마찬가지로 이 사건 재정신청 기각결정에서 이미 조합원들 지분의 효력이 신지점에도 미친다는 내용의 판단이 이루어졌으므로, 위법한 공소제기에 해당한다. 나. 위계 및 인과관계의 부존재 이 부분 공소사실은 조합원들 지분의 효력이 신지점에도 미친다는 점을 전제로 하고 있다. 그러나 이 사건 세무조사 담당 공무원이 판단한 바와 같이 조합원들 지분의 효력은 구지점에만 미칠 뿐이다. 가사 조합원들 지분의 효력이 신지점에까지 미친다 하더라도 피고인들의 이 사건 각 확인서 작성 및 제출행위로 인해 이 사건 세무조사 담당 공무원이 오인, 착각, 부지를 일으킨 바 없다. 그런 점에서 이 사건 각 확인서의 작성 및 제출행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에서 말하는 ‘위계’에 해당한다고 볼 수 없다. 나아가 조합원들 지분의 효력이 신지점에까지 미침에도 이 사건 세무조사 과정에서 담당 세무공무원이 이에 반하는 잘못된 판단을 하였고, 그러한 오판에 기하여 피고인 A에 대한 과세처분이나 통고처분상 오류가 발생하였다 하더라도 이는 이 사건 세무조사 담당 공무원의 잘못된 또는 불충분한 심사에 기인한 것일 뿐 이 사건 각 확인서 작성 및 제출행위와는 무관하다. 따라서 피고인들의 이 사건 각 확인서의 작성 및 제출행위와 피고인 A에 대해 이루어진 잘못된 과세처분과 통고처분 사이에는 인과관계가 없다. 3. 판단 가. 위법한 공소제기 주장에 대한 판단 앞서 살핀 바와 같이 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않고, 이 사건 재정신청 기각결정의 존재나 그 판단 내용으로 인해 이 사건 공소제기에 관한 어떠한 법률적 장애가 발생하였다는 별다른 사정은 보이지 않는다. 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 위계 및 인과관계 부존재 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고, 만약 범죄행위가 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 아니하고 미수에 그친 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도4293 판결 참조). 나) 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도7458 판결 참조). 이와 같은 법리는 세무조사 과정에서 사실상 수사기관에 준하는 권한을 가진 세무공무원의 경우에도 마찬가지로 봄이 상당하다. 2) 논의의 전제 가) 공소장에 기재된 피고인들의 ‘위계’는 위조된 이 사건 각 확인서를 제출하였다는 것이고, ‘위계에 의해 방해된 공무집행’은 피고인 A에 대하여 정당한 액수보다 과소하게 이루어진 과세처분 및 통고처분이다. 나) 한편 앞서 살핀 바와 같이 피고인 A에 대하여 과소한 과세처분 및 통고처분이 이루어진 주된 까닭은, 이 사건 세무조사 담당 공무원이 ‘이 사건 조합원들 지분의 효력이 신지점에는 미치지 않는다‘고 판단한 후 신지점에서 발생한 결손금 등 비용 공제를 전부 피고인 A에게만 적용하였고, 피고인 A과 조합원들이 이미 개별적으로 납부했었던 기납부세액들이 모두 합쳐져 그 총액이 지분비율에 따라 피고인 A과 조합원들에게 안분됨으로써 실제 피고인 A이 납부한 기납부세액보다 많은 액수의 기납부세액이 인정되었기 때문이다. 다) 결국 이 사건에서 ‘위계에 의해 공무집행이 방해되었다’의 의미는, “이 사건 조합원들 지분의 효력이 신지점에도 미치고, 기납부세액은 해당 신고·납부 명의자의 진정한 세액에서 정산되어야지 다른 신고·납부 명의자의 기납부세액에 충당될 수 없음에도, 위조된 이 사건 각 확인서의 제출로 인해 세무공무원이 오인이나 착각을 일으켜 이 사건 조합원들 지분의 효력이 신지점에는 미치지 않는다고 판단하였다거나 피고인 A과 조합원들의 기납부세액 총액을 지분비율에 따라 안분하는 잘못된 처분을 하였다는 취지로 귀결된다. 3) 위계 및 인과관계의 부존재 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 고려할 때, 이 사건 조합원들 지분의 효력이 신지점에까지 미친다 하더라도, ‘이 사건 각 확인서의 작성 및 제출행위’는 위계에 의한 공무집행방해죄에서 말하는 ‘위계’로 평가하기 어렵다. 또한 이 사건 조합원들 지분의 효력이 신지점에까지 미친다 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 세무공무원이 이 사건 세무조사 과정에서 한 그릇된 판단, 그 결과에 따라 피고인 A에 대해 이루어진 잘못된 과세처분 및 통고처분과 피고인들의 이 사건 각 확인서 작성 및 제출 사이의 인과관계가 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 오히려 위와 같은 그릇된 판단이나 잘못된 처분은 이 사건 각 확인서의 작성 및 제출이 아니라 세무공무원의 불충분한 또는 잘못된 심사나 조사에 기인하였을 가능성 역시 배제할 수 없다. 가) 이 사건 각 확인서는 피고인들이 아니라 서울지방국세청 측에서 직접 그 내용을 타이핑하여 출력한 것이다. 피고인들은 이 사건 세무조사 담당 공무원으로부터 ‘주소지’란과 ‘위 확인자’란만 공란으로 되어 있던 이 사건 각 확인서를 전달받았다(증인 O의 법정진술, 증거기록 제1365쪽). 피고인들은 위와 같이 전달받은 이 사건 각 확인서를 가지고 간 후 며칠 뒤 ‘주소지’란과 ‘위 확인자’란에 E, H의 주소를 기재하고 E, H의 서명, 날인을 하여 이를 다시 서울지방국세청에 제출하였다. 즉 피고인들이 서울지방국세청 측으로부터 이 사건 각 확인서(‘주소지’와 ‘위 확인자’란이 공란인 상태)를 교부받을 당시 이 사건 세무조사 담당 공무원은 이 사건 각 확인서에 기재되어 있던 판단, 즉 E와 H의 지분 참여는 구지점에만 한정되고, 과세연도별 E와 H의 소득금액은 이 사건 각 확인서 기재 금액과 같다는 취지의 판단을 이미 완료한 상태였고, 피고인들로부터 이 사건 각 확인서(E, H의 주소 및 서명, 날인이 있는 상태)를 제출받은 후에야 그와 같은 판단에 이르게 된 것이 아니다. 나) 이 사건 세무조사를 실시한 세무공무원 O은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘이 사건 각 확인서를 징구하는 것은 조사가 끝난 뒤 요식행위로 이루어진 것이고, 이 사건 각 확인서를 징구하기 전 이미 디지털 포렌식이나 이중 장부, 압수수색을 통해 필요한 자료를 모두 확보한 상태였으며, 그 자료들을 근거로 이미 과세근거까지 산정해 둔 상태였고, 이 사건 각 확인서는 과세근거자료나 조세 행정소송에서도 근거서류로 사용된 바 없다’는 취지로 진술하였다(증인 O의 법정진술, 증거기록 제166, 1376쪽). 다) 이 사건 각 확인서의 작성일은 빨라야 2011. 9.말이고, 앞서 본 바와 같이 O은 수사기관에서, 이 사건 각 확인서는 이 사건 세무조사 종결일(2011. 10. 2.) 후에 작성된 것이라는 취지의 진술도 한 바 있다(증거기록 제88, 352, 1365쪽). 이와 같이 이 사건 각 확인서는 이 사건 세무조사가 거의 종결되었거나 이미 종결된 상태에서 작성되었다. 그러한 사정을 고려하면, 조합원들 지분의 효력 범위에 관한 이 사건 세무조사 담당 공무원의 판단, 피고인 A에 대한 과세처분이나 통고처분의 내용은 이 사건 각 확인서의 작성, 제출이 이루어지기 전 이미 확정된 상태였고, 이 사건 각 확인서는 위와 같이 이미 확정된 위 담당 공무원의 판단이나 과세처분 및 통고처분 내용에 별다른 영향을 미치지 못했을 것으로 봄이 상당하다. 라) 세무공무원이 세무에 관한 범칙사건의 조사 시 필요한 때에는 범칙혐의자나 참고인을 심문, 압수 또는 수색할 수 있다는 조세범처벌절차법 제8조 내지 제10조 등의 규정에 비추어, 세무공무원이 범칙사건을 조사함에 있어서는 범칙혐의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 범칙혐의자를 확정하고 그 범칙사실을 인정할 만한 객관적인 제반증거를 수집, 조사하여야 할 권리와 의무가 있고, 범칙혐의자나 참고인에게 법적으로 진실만을 말해야 된다거나 제반증거에 허위 요소가 있을 때 이를 세무공무원에게 고지하여야 할 작위 의무가 지워져 있는 것도 아니다. 그런 점에서 피고인들이 서울지방국세청 측으로부터 처음 ‘주소지’란과 ‘위 확인자’란이 공란으로 된 이 사건 각 확인서를 받았을 때 이미 타이핑 되어 있던 본문 내용의 허위성을 인식했다 하더라도 이 사건 세무조사 담당 공무원에게 위 허위성을 고지하지 않았다는 부작위를 ‘위계’로 평가할 수도 없다. 마) 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 각 확인서는 그 명의인인 E, H에게 불리하고 피고인 A에게만 일방적으로 유리한 내용으로 되어 있다. 그럼에도 이 사건 각 확인서(‘주소지’란과 ‘위 확인자’란이 공란인 상태)는 피고인들이나 그 세무대리인에게만 교부되었고, 이를 다시 제출(위 공란이 채워진 상태)한 사람도 피고인들 또는 그 세무대리인이었던 것으로 보인다. 그럼에도 이 사건 세무조사 담당 공무원은 E, H에게 이 사건 각 확인서 기재 내용의 사실 여부나 이 사건 각 확인서를 직접 작성한 것인지 여부를 확인해 본 사실이 없다(증인 O의 법정진술). 바) 특히 이 사건 세무조사 담당 공무원은 이 사건 각 확인서가 징구되기 얼마 전인 2011. 9. 23. E, H로부터 ‘신지점에도 조합원들 지분의 효력이 미친다’는 진술을 직접 청취한 후 그러한 내용이 기재된 전말서를 작성함으로써 E, H가 이 사건 확인서 내용과 배치되는 주장을 하고 있음을 인지한 상태였다(증거기록 제439, 447, 454, 462, 1378쪽). 그럼에도 디지털 포렌식 결과 등만을 기초로 이 사건 조합원들 지분의 효력이 신지점에는 미치지 않는다고 결론지은 후 이 사건 세무조사를 마무리했고, 더 이상의 추가 조사를 하지는 아니하였다(증인 O의 법정진술, 증거기록 제1378쪽). 사) 이 사건 세무조사 담당 공무원이 위와 같은 디지털 포렌식 결과 등의 내용을 확인한 것은 E, H에 대한 전말서 작성 전인 2011. 5.하순경이다(증거기록 제1379쪽). 즉 이 사건 세무조사를 실시한 서울지방국세청 측은 디지털 포렌식 결과 등을 확인한 후 비로소 E, H로부터 디지털 포렌식 결과 등과 배치되는 내용의 진술을 확보한 것이다. 이러한 상황이었다면, E, H에 대한 전말서 작성 과정에서 E, H에게 디지털 포렌식 결과 등을 제시하며 E, H 진술의 신빙성을 가늠해 보거나, E, H의 진술을 토대로 디지털 포렌식 결과의 허위나 오류 유무를 좀 더 점검해 보는 방법 등을 동원한 추가 조사가 필요한 상황이었다고 볼 여지도 있다. 아) 조합원들 중 G는 이 사건 세무조사 기간 중 캐나다에서 체류하고 있었고, 서울지방국세청 측에서는 이러한 사실을 인지하고 있었다. 그런데 피고인들은 이 사건 세무조사 담당 공무원으로부터 ‘주소지’란과 ‘위 확인자’란이 공란으로 되어 있던 확인서 원본을 교부받아 간 뒤 E, H는 물론이고, G 명의의 확인서까지 작성하여 서울지방국세청에 제출하였다. 이에 대해 이 사건 세무조사 담당공무원은 수사기관에서 “그냥 ‘확인서 다 주셨네’라고 생각했지 이상하다는 생각은 못했다”는 취지로 진술하였다(증거기록 제1382쪽). 자) 국세기본법 제22조 제1항, 같은 법 시행령 제10조의2 제1호에 의하면 국세는 해당 세법의 절차에 따라 그 세액이 확정되고, 소득세는 과세표준과 세액을 신고하는 때에 그 세액이 확정된다. 즉 종합소득 과세표준 및 세액의 신고행위는 법률의 규정에 의하여 그 효력의 귀속 및 범위가 정해지고 사적인 약정에 의하여 이를 달리 정할 수 있는 것이 아니다. 따라서 신고·납부 명의자의 신고 내역은 신고·납부 명의자의 종합소득 과세표준 및 세액의 신고·납부로 보아야 하고, 이를 다른 신고·납부명의자의 신고 내역으로 볼 수는 없다. 그러한 점에서 앞서 본 피고인 A과 조합원들이 개별적으로 신고·납부한 기납부세액 총액을 이 사건 조합 전체의 기납부세액으로 보아 피고인 A과 조합원들 사이에 지분비율에 따라 안분하는 것은 위법하다고 보아야 한다. 그러나 위와 같은 위법한 처분과 이 사건 각 확인서에 담긴 내용은 아무런 관련성이 없는 것으로 보인다. 위 위법한 처분은 이 사건 세무조사 담당 공무원 또는 과세처분이나 통고처분 담당 공무원의 법령 해석상의 오해나 착오에 기인한 것으로 보일 뿐이고, 이 사건 각 확인서에 기인한 것으로 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 각 확인서의 작성 및 제출행위가 ‘위계’에 해당하고, 이 사건 각 확인서의 작성 및 제출행위가 이 사건 세무조사 담당 공무원으로 하여금 ‘이 사건 조합원들 지분의 효력이 신지점에는 미치지 않는다’는 그릇된 판단을 하게 하거나 기납부세액의 지분별 안분이라는 위법한 처분을 하게 하였으며, 서울지방국세청에서 나름대로 충분한 심사를 하였다 하더라도, 이 사건 각 확인서의 작성 및 제출행위로 인해, ‘이 사건 조합원들 지분의 효력이 신지점까지도 미친다’는 점을 파악하지 못할 정도에 이르렀음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 피고인들이 위 무죄의 요지 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄의 요지는 공시하지 아니하기로 한다. 공소기각 부분(2019고단4682) 1. 공소사실의 요지 C산부인과는 조합 형태로 운영이 되는 병원으로, 2007. 3.경부터 2010. 1.경까지 피고인 A은 위 조합의 62% 지분을 보유하고 있는 C산부인과의 원장이고, D은 10% 지분, E, F, G, H는 각 7%의 지분을 보유하고 있는 조합원들이자 C산부인과 각 지점에서 진료를 하는 의사들이며, I는 C산부인과의 회계, 세금, 자금 업무 등을 전적으로 관리하는 법인으로, 피고인 A은 I의 100% 지분권자이자 대표이사이고 피고인 A의 처인 B는 I의 실장으로서 위 업무들을 실제로 담당하였다. C산부인과는 기존에 운영하던 구지점 외에, 2008.~2009.경 신지점을 각 설립하여 위 조합원들은 각 지분 비율에 따라 위 구지점 및 신지점을 합유하는 관계에 있다. 피고인 A은 2014. 3. 20. 14:00경 서울 서초구 서초동에 있는 서울고등법원 서관 306호 법정에서 위 법원 2013나2024939호 손해배상(기) 사건에서 증인으로 출석하여 선서한 다음, 원고 대리인의 “신생병원은 누구의 것인가요”라는 질문에 “증인이 빚을 내서 만든 것입니다”라고 대답하여 C산부인과의 신지점이 위 조합과 관련 없는 피고인의 단독 소유라는 취지로 진술하였다. 그러나 사실은 C산부인과 신지점은 위와 같이 피고인 A뿐만 아니라 조합원들이 각 지분 비율에 따라 합유하고 있는 재산으로서, 피고인 A은 그 사실을 잘 알고 있었다. 이로써 피고인 A은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 피고인 A 및 변호인의 주장 가. 위법한 공소제기 이 부분 공소제기는, 이미 이 사건 재정신청 기각결정이 확정된 후에 이루어진 것이다. 재정신청 기각결정이 확정된 경우 형사소송법 제262조 제4항 후문에 따라 ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우’를 제외하고는 소추할 수 없다. 검사가 주장하는 ‘다른 중요한 증거’들은 모두 이 사건 재정신청 기각결정 당시 충분한 검토가 이루어진 중복증거이거나 증명력이 미약한 증거로서 위 ‘다른 중요한 증거’에 해당하지 않는다. 나. 허위의 부존재 및 범의의 부인 피고인 A의 이 사건 증언 내용은 ‘신지점 개설 당시 은행 등으로부터 피고인 A이 대출을 받아 신지점의 개설비용을 마련하였다’는 취지에 불과할 뿐 피고인 A이 신지점을 단독으로 소유하고 있는지 여부에 관한 진술이 아니다. 실제 신지점 개설 당시 대출금으로 충당한 비용은 전부 피고인 A의 채무가 되었다. 따라서 위 증언은 객관적 사실관계에 일치하는 진술이다. 가사 위 증언을 신지점의 소유관계에 관한 증언으로 보더라도, 이는 법률관계에 관한 증언으로 위증죄의 대상이 될 수 없을 뿐만 아니라 피고인 A에게는 위증의 범의도 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제262조 제4항 후문은 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우’란 재정신청 기각결정 당시에 제출된 증거에 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 말하고, 단순히 재정신청 기각결정의 정당성에 의문이 제기되거나 범죄피해자의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요가 있는 정도의 증거가 있는 경우는 여기에 해당하지 않는다. 그리고 관련 민사판결에서의 사실인정 및 판단은, 그러한 사실인정 및 판단의 근거가 된 증거자료가 새로 발견된 증거에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 그 자체가 새로 발견된 증거라고 할 수는 없다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2014도17182 판결 참조). 나. 검사가 주장하는 ‘다른 중요한 증거’ 검사는, H, F의 각 전말서(증거목록 순번 18, 19), 대출금 이자 내역(증거목록 순번 22), 병원 광고 관련 자료(증거목록 순번 24~30), R에 대한 소득자별근로소득원천징수부(증거목록 순번 33~36), 이 사건 각 확인서(증거목록 순번 43, 44), 종합소득세 1,400만 원 대납분 관련 자료(증거목록 순번 46), 영수증(증거목록 순번 47), 과세표준확정신고 및 납부계산서(증거목록 순번 49), 납세증명(증거목록 순번 50), 수사보고(참고인 H와 전화 통화, 증거목록 순번 51), D, F, E, H에 대한 각 증인신문 녹취서(증거목록 순번 51, 60~63) 등의 증거들은 이 사건 재정신청 기각결정 당시에 발견되지 못하다가 새로 발견된 증거들로서 기존의 증거들에 추가되면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증명력을 갖추고 있는 증거들이라고 주장한다. 다. 다른 중요한 증거의 부존재 아래에서 보는 바와 같이 검사가 제시한 증거들은 모두 이 사건 재정신청 기각결정 당시 제출되어 이 사건 재정신청 기각결정을 한 법원에서 이미 충분히 고려한 증거들이다. 다만 H, F의 각 전말서와 이 사건 각 확인서는 이 사건 재정신청 기각결정이 있은 후인 2016. 2. 22. 확정된 정보공개판결에 따라 E가 입수한 것이어서, 새로 발견된 증거로 볼 수 있다. 그러나 위 증거들 역시 이 사건 재정신청 기각결정의 정당성에 관하여 의문을 불러 일으키거나 E 또는 H 등 조합원들의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요성이 있다는 판단을 가능케 할 정도의 증거로 볼 수는 있을지언정 이 사건 재정신청 기각결정 당시에 제출된 증거에 추가될 경우 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증명력을 보유하고 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 1) 이 사건 증언 내용의 법적 성격 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도1797 판결 참조). 검사의 주장은 ‘신지점은 조합원들 지분의 효력이 미쳐 피고인 A과 조합원들의 합유 대상임에도, 피고인 A이 기억에 반하여 자신의 단독 소유라고 주장했다’는 취지이다. 그러나 피고인 A의 이 사건 증언 내용은, 기본적으로 신지점의 출자 경위, 출자자금의 부담 주체, 신지점의 운영 내역 및 방식, 신지점의 재정 운영 현황, 조합 해산 시 이루어진 청산의 내용 등에 대한 자신의 경험을 바탕으로 소유 형태와 관련된 법률적 결과에 대한 나름대로의 의견을 제시한 것으로서 사실에 대한 법률적 평가나 단순한 의견에 불과한 것으로 보인다. 2) H, F의 각 전말서(증거목록 순번 18, 19) 이 증거들은 정보공개판결에 따라 새로 발견된 증거들로서 조합원들 지분의 효력이 신지점에도 미친다는 취지의, H와 F의 진술을 담고 있다. 그러나 E는 2014. 8.경 피고인 A을 위증죄로 고소하면서 위 각 전말서의 존재와 내용을 언급했던 것으로 보인다(증 제31호). 나아가 위 고소장에는 위 각 전말서 내용과 동일한 취지인 E의 전말서가 첨부되어 이 사건 재정신청 기각결정에서 이미 고려되었던 것으로 보인다. 3) 대출금이자내역(증거목록 순번 22) 이 사건 조합의 2009. 2.부터 같은 해 4월까지의 대출이자 상환내역을 담고 있는데, 신지점 중 하나인 종로점의 상환내역에는 ‘종로 임대료 개인차용금 추후 정산 예정’, ‘종로 대출금 개인차용금’ 등의 부가적 기재가 있다. 위 부가적 기재는, 신지점 설립이나 운영에 소요되는 비용을 피고인 A과 조합원들이 추후 정산할 것을 예정하고 있다는 뜻이고 그러한 점에서 신지점인 종로점이 이 사건 조합의 분원이라는 입증취지를 갖고 있다. 그러나 위 증거도 2015. 4.경 E의 검찰항고 당시 항고이유서에 첨부되어 제출된 바 있어(증 제32호) 새로 발견된 증거로 보기 어렵다. 4) 병원 광고 관련 자료(증거목록 순번 24~30) 신지점과 구지점 구분 없이 인터넷 홈페이지나 여성잡지에서 ‘C산부인과’라는 브랜드명으로 함께 광고가 이루어졌고, 그럼에도 광고비용은 구지점만이 부담하였다는 입증취지를 갖고 있는 증거들이다. 그러나 위 증거들 역시 E가 2015. 4.경 검찰항고를 하면서 제출한 항고이유서에 첨부된 자료들이거나 그 존재와 내용이 항고이유서에서 언급되었던 자료들로서 역시 새로 발견된 증거로 보기 어렵다(증 제32호). 5) 이 사건 각 확인서 이 사건 각 확인서는 피고인들의 사문서위조 범행에 있어 유력한 증거이자 이 사건 재정신청 기각결정 이후 새로 발견된 증거에 해당한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 확인서가 위조되었다는 사정은, 피고인들이 E, H로부터 그 작성권한을 위임받지 못했다는 사실에 기인한 것이지 이 사건 조합원들 지분의 효력이 신지점에도 미치는지 여부와는 직접적인 관련이 없다. 다만 피고인들이 이 사건 각 확인서를 위조한 것은 자신들의 과세 및 통고처분상의 이익을 얻기 위한 동기에 기반한 것이라는 점을 부각, 강조하여, 그와 같은 동기로 인해 사실과 다른 내용을 담고 있음에도 이 사건 각 확인서를 위조한 것이라는 증명력을 끌어낼 여지가 전혀 없지는 않다. 그러나 그와 같은 증명력의 강도는 이 사건 재정신청 기각결정의 정당성에 의문성을 불러일으키거나 E 또는 H 등 조합원들의 권리 보호를 위하여 형사재판절차를 진행할 필요성이 있다는 정도의 판단을 가능케 할 정도로 보일 뿐, 피고인 A의 위증 혐의와 관련하여 충분히 유죄의 확신을 들게 할 정도라고 보이진 않는다. 6) R에 대한 소득자별근로소득원천징수부(증거목록 순번 33~36) 이 증거는, 월급을 받는 이른바 페이탁터, 즉 봉직의사 R의 급여를 E가 운영하던 구지점인 명동점에서 부담하였다는 입증취지를 갖고 있다. 그런데 R은 명동점에서 근무하던 봉직의사라는 점에서 그 급여를 명동점에서 부담하였다는 사정은, 피고인 A의 이 사건 증언내용이 허위이고, 피고인 A이 그 허위성을 인식하고 있었다는 사실 인정과 별다른 관련이 없다. 검사의 주장 취지는, R이 신지점으로 파견나가 근무하는 경우가 많았음에도 구지점에서 그 급여 전액을 책임졌다는 점에서 신지점의 인건비를 구지점에서 부담한 사실이 있다는 취지로 보인다. 그러나 신지점(청담점)에서 근무했던 봉직의사 S의 경우 일주일에 2~3회 구지점(압구정점)에서 근무한 경우가 있었음에도 그 급여는 전액 신지점인 청담점에서 부담한 사정도 엿보이는바(증 제61호), R에 대한 소득자별근로소득원천징수부는 ‘다른 중요한 증거’에 해당한다고 보기 어렵다. 7) 종합소득세 1,400만 원 대납분 관련 자료(증거목록 순번 46), 영수증(증거목록 순번 47), 과세표준확정신고 및 납부계산서(증거목록 순번 49), 납세증명(증거목록 순번 50) 이 부분 증거들은, 피고인 A이 E를 위해 대납한 후 E로부터 반환받은 2009년 종합소득세 반환분 1,400만 원 속에는, 신지점과 관련되어 부과된 종합소득세액이 포함되어 있고, 따라서 E는 신지점과 관련된 세금을 부담하고 있었다는 입증취지를 갖고 있다. 그러나 위 증거들은 E가 2015. 4. 검찰항고를 하면서 제출한 항고이유서에 이미 첨부되었던 자료들이거나 그 존재와 내용이 위 항고이유서에 적시된 문서로서 이 사건 재정신청 기각결정 당시 충분히 고려된 중복증거에 해당한다.(증 제32호). 8) 수사보고(참고인 H와 전화 통화), D, F, E, H에 대한 각 증인신문 녹취서(증거목록 순번 51, 60~63) 신지점에도 이 사건 조합원들 지분의 효력이 미친다는 취지의, 조합원들의 진술을 담고 있는 증거들이다. E는 2014. 8.경 피고인 A을 위증죄로 고소하면서 이미 그러한 취지의 진술을 담고 있는 H, F, G 등 조합원들의 진술서를 제출하였고, 다른 조합원들도 동일한 주장을 하고 있다는 내용을 위 고소장에 기재하였다(증 제31호). 따라서 이 부분 증거들 역시 중복증거에 해당하여 ‘다른 중요한 증거’로 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소는 ‘다른 중요한 증거’가 발견되지 아니하였음에도 형사소송법 제262조 제4항에 위배되어 제기된 공소로서, 이 부분 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의해 이 부분 공소를 기각한다.