대구지방법원-2016고합457

범죄사실 피고인 A는 2008. 1. 30. 협박죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 그 유예기간 중인 2009. 9. 11. 울산지방법원에서 공갈죄 등으로 징역 6월을 선고받아 그 판결이 2009. 9. 19. 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되어 2011. 1. 27. 위 각 형의 집행을 종료하였다. 또한 피고인 A는 2015. 1. 22. 울산지방법원에서 재물손괴죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2015. 6. 27. 확정되었고, 2016. 1. 12. 울산지방법원에서 상해죄로 징역 6월을 선고받아 그 판결이 2016. 7. 22. 확정되었다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 G 등과 함께 2013년 5월경 사설 스포츠토토 사이트를 운영하고 있는 피해자 H에게 통장 등 접근매체를 양도한 후, 위 각 계좌에 입금된 금원을 임의로 인출하여 사용하기로 모의하였다. 피고인들 및 G는 그 무렵 별지 범죄일람표에 기재된 I, J, K, L, M, N, O, P 명의의 8개 금융계좌 등을 피해자에게 전달한 후, I 등 금융계좌 명의자들에게 입출금 문자메시지 통보서비스를 가입하게 하고 수시로 계좌 잔고 등 정보를 확인하던 중, 2013년 7월 초경 위 각 금융계좌에 합계 약 5억 5,000만 원의 잔고가 있는 것을 확인하고 2013. 7. 22. 경 각 금융계좌 명의자들인 I 등에게 통장 분실 신고를 하게 하였다. 이후 피고인들 및 G는 2013. 7. 22.경 대구 북구 유통단지로13길 9에 있는 국민은행 대구유통단지점에서 I로 하여금 I 명의 계좌(Q)를 해지하고 잔액 180,117,519원을 인출하게 한 후 이를 건네받은 것을 비롯하여 같은 날 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 I 등 위 각 계좌의 명의인 8명으로부터 합계 553,895,788원을 건네받았다. 이로써 피고인들은 G 및 I 등 별지 범죄일람표 기재 각 통장명의자와 공모하여 위 각 계좌에 보관 중이던 피해자 소유의 금원 합계 553,895,788원을 임의로 인출하여 횡령하였다. 2. 피고인 B의 단독범행 피고인은 2016. 6. 18.경 G로부터 전화로 "오늘 새벽에 파동에서 교통사고가 났는데 술을 먹어서 도망갔다, 니가 운전했다 그래라, 니는 몸이 안 좋으니까 감각이 없어서 사고가 난 줄 몰랐다고 닭발 내밀면 된다"라는 부탁을 받고, 2016. 6. 27. 16:00경 수성경찰서 교통사고조사팀 사무실에서, 사실은 G가 2016. 6. 18. 02:50경 대구 수성구 R 앞 도로에서 S 아우디 승용차를 운전하다가 전방에 진행하던 피해 차량을 들이받아 피해 차량 운전자에게 상해를 입게 하고 피해 차량을 손괴한 후 도주한 사실을 알고 있으면서도, 위 사건을 조사 중인 경위 T에게 "내가 운전하고 가다가 발생한 교통사고다"라는 취지로 허위 진술하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 범인인 G를 도피하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. U, V, K, J, W에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. I, X(가명), T에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 내사보고(I의 국민은행 계좌 분석결과, 피의자 K 명의의 국민은행 계좌 분석 결과, J 명의 국민은행 계좌 분석에 대한) 1. 국민은행 K 거래내역, 국민은행 J 거래내역, 국민은행 I 거래내역, 국민은행 O 거래내역, 국민은행 M 거래내역, 국민은행 Y 거래내역, 국민은행 L 거래내역, 국민은행 P 거래내역 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 처분미상전과 확인결과보고(증거목록 순번 56), 수사보고(피의자 A 누범기간 중 범행 여부 등 확인 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점) 나. 피고인 B: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 형법 제151조 제1항(범인도피의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조, 제42조 단서(2011. 1. 27. 형의 집행을 종료한 협박죄, 공갈죄 등 전과가 있으므로) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 죄와 판결이 확정된 재물손괴죄, 상해죄 상호간) 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 관련하여, 금융실명제 시행 이후 금융계좌에 예치된 돈의 소유자는 그 예금명의자이므로 피해자 H가 위 돈을 예금명의자에게 위탁하였다하더라도 그 소유권을 주장할 수 없다. 따라서 피고인들이 위 예금을 임의로 인출하였다 하더라도 피해자 H의 재물을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 나. 설령 피고인들 등이 피해자 H의 재물에 대한 보관자의 지위에 있었다고 하더라도 이는 불법원인급여에 의해 보관하게 된 것이므로, 피고인들이 I 등과 공모하여 이를 임의로 인출하여 사용하였다고 하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다. 2. 판단 가. 보관자 지위와 공동정범의 성립에 대하여 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8279 판결 등 참조). 따라서 I 등 별지 범죄일람표 기재 예금명의자들이 통장 등을 양도하여 해당 계좌를 사용하게 함으로써 피해자 H에게 귀속되는 돈이 그 계좌에 예치될 수 있도록 하고, 이후 실제로 위와 같은 성격의 돈이 그 계좌에 입금되었다면 이로써 예금명의자들은 피해자 H 소유의 돈에 대한 보관자의 지위를 갖게 되는 것이므로, 피고인들이 보관자인 I 등과 공모하여 그 예금을 임의로 인출하였다면 공동정범으로서 횡령죄의 죄책을 부담하게 된다고 할 것이다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 불법원인급여 해당 여부 1) 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이란 그 원인이 되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리 의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등 참조). 그러나 민법 제746조는 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 불법한 행위의 무효를 주장하여 법의 보호를 받을 수 없다는 사법의 이상을 표현한 것이므로, 국가의 정책적 입장에서 정해진 금지규정에 위반된 경우라도 금지규정을 위반하여서 한 재산의 급여 등이 선량한 풍속 기타 사회상규에 위반되지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이고(대법원 1998. 10. 20. 선고 98다34669 판결 참조), 이미 반사회적 행위로 조성된 재산을 소극적으로 은닉하기 위하여 임치에 이른 것만으로는 그것이 곧바로 사회질서에 반하는 법률행위라고 볼 수는 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결 참조). 한편, 수탁자에게 교부된 자금이 범죄행위를 통해 취득한 범죄수익으로 조성된 것으로서 조성과정에 반사회적 요소가 있었다 하더라도 그 후 수탁자에게 이를 맡긴 행위 자체에 대하여 교부자가 그 자금을 이용하여 주가조작과 같은 또 다른 범죄행위의 자금으로 사용할 것을 지시하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 반사회질서 행위라고 볼 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도5822 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 보면, 피해자 H가 예금명의자들에게 범죄수익금을 단순히 보관, 즉 임치시킨 것이 불법원인급여에 해당한다고 할 수는 없으므로, 피고인들이 I 등과 공모하여 임의로 예금을 인출 행위는 횡령죄로 의율할 수 있다고 할 것이다. 또한 피고인 B 및 그 변호인의 주장과 같이 피해자 H가 범죄단체의 조직원으로서 위 돈을 범죄단체 운영자금 또는 다른 범죄행위에 필요한 자금으로 사용할 가능성이 높다고 하더라도 피해자 H가 위 예금을 그러한 용도로 사용할 것을 직접 지시하였다는 등의 특별한 사정이 있는 것도 아닌 이상, 그러한 사정만으로 위 돈의 위탁원인이 곧바로 불법원인급여에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 6월~25년 나. 피고인 B: 징역 1년 6월~16년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위(피고인 B) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [특별감경요소] 임무 위반 정도가 경미한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월~3년(감경영역) [일반양형인자] 감경요소: 소극가담, 업무상 횡령·배임이 아닌 경우 가중요소: 횡령 범행인 경우 나. 범인도피죄: 양형기준 미설정 다. 다수범죄 처리기준의 적용 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량 범위 하한(징역 1년 6월)을 준수 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 2년 6월 나. 피고인 B: 징역 2년, 집행유예 3년 다. 결정 이유 피고인들이 횡령한 금액이 5억 원이 넘는 거액이고, 피해도 전혀 회복되지 않은 점, 특히 피고인 A는 절도, 폭력행위 등으로 수차례 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 누범기간 중에 또다시 이 사건 횡령범행을 저지른 점 등을 고려하되, 횡령범행이 범죄수익을 대상으로 한 것이고, 피고인들은 범행을 주도하지는 않은 단순 가담자라고 보이는 점, 피고인 B는 벌금형을 초과하는 중한 전력이 없고, 횡령범행으로 인한 대가를 취득하지도 못한 것으로 보이는 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013년 5월 초순경 사설 스포츠토토 사이트를 운영하는 H로부터 통장 등 접근매체를 만들어 달라는 부탁을 받고, 통장 등이 사설 스포츠토토 사이트 충·환전 및 기타 운영 용도로 사용될 것을 알면서도 2013. 5. 6. 17:00경 서울 강남구 청담동에 있는 상호불상의 식당에서 같은 날 개설한 피고인 명의 신한은행 계좌(Z), 농협 계좌(AA) 및 이미 개설하여 사용하고 있던 피고인 명의 국민은행 계좌(AB), 피고인의 처 AC 명의 국민은행 계좌(AD)와 연결된 통장과 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 H에게 건네주어 이를 대여하였다. 2. 관련 법령 가. 구 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 것) 제49조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제6조 제3항 제2호를 위반하여 접근매체를 대여받거나 대여한 자 제6조(접근매체의 선정과 사용 및 관리) 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제18조에 따른 선불전자지급수단이나 전자화폐의 양도 또는 담보제공을 위하여 필요한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위 2. 대가를 주고 접근매체를 대여받거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위 3. 접근매체를 질권의 목적으로 하는 행위 4. 제1호부터 제3호까지의 행위를 알선하는 행위 나. 현행 전자금융거래법 제49조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제6조 제3항 제2호 또는 제3호를 위반하여 접근매체를 대여받거나 대여한 자 또는 보관·전달·유통한 자 제6조(접근매체의 선정과 사용 및 관리) 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제18조에 따른 선불전자지급수단이나 전자화폐의 양도 또는 담보제공을 위하여 필요한 경우(제3호의 행위 및 이를 알선하는 행위는 제외한다)에는 그러하지 아니하다. 1. 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위 2. 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위 3. 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위 4. 접근매체를 질권의 목적으로 하는 행위 5. 제1호부터 제4호까지의 행위를 알선하거나 광고하는 행위 3. 판단 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 범죄에 이용될 것을 알면서 H에게 통장 등의 각 접근매체를 대여하였다는 것이고, 그 행위 시기는 2013. 5. 6.이다. 그리고 검사는 피고인의 위 행위에 대하여 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호를 의율하여 공소를 제기하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 각 접근매체를 대여할 당시 시행되고 있던 구 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 것)에는 '범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여하는 행위'를 처벌하는 규정이 존재하지 않았고, 위 법이 2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되면서 위 행위를 처벌하는 규정이 신설되었다. 또한 위 개정법 부칙 제2조(벌칙에 관한 경과조치)에서는 '이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때는 종전의 규정에 따른다'고 규정하고 있으므로, 이 부분 공소사실은 위 개정법에 따른 처벌의 대상이 될 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.