창원지방법원마산지원-2020고합10

공소사실 및 부착명령 청구원인사실 가. 공소사실 피고인 및 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 창원시 마산합포구 B에 있는 지적장애 3급인 피해자 C(여, 19세)의 주거지 부근에서 지적능력이 부족한 피해자를 알게 되자 피해자가 쉽게 저항할 수 없음을 이용하여 간음할 것을 마음먹었다. 피고인은 2014. 3. 초순경 불상의 모텔로 피해자를 데리고 간 후 피해자의 옷을 벗기고, 피해자가 성관계를 하려는 피고인을 발로 뿌리치며 거절함에도 멈추지 않고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 부착명령 청구원인사실 본 건은 피고인이 피해자의 지적 능력이 부족함을 이용하여 피해자가 쉽게 저항할 수 없음을 이용하여 본건 범행에 이른 것으로 죄질이 매우 중한 점, 피고인이 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 점, 피고인은 본건 범행 이후 2019.경 강제추행으로 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점, 성범죄자 재범위험성 평가 결과가 '중간' 수준인 점 등을 종합하여 피고인은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로 피고인의 신체에 위치추적 전자장치를 부착하게 하는 조치를 취할 필요성이 있다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자의 동의를 받고 피해자의 가슴과 성기를 만졌을 뿐 피해자를 간음한 사실이 없다. 또한 피해자는 이 사건 범행 당시 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력처벌법'이라 한다)에서 정한 정신적인 장애를 가진 자에 해당하지 않는다. 3. 공소사실에 대한 판단 가. 피해자가 성폭력처벌법 제6조 제4항의 장애인인지 여부 1) 관련 법리 성폭력처벌법 제6조 제4항은 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람'을 처벌하고 있는바, 위 조항은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애 등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 그리고 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음'은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도 뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하고, 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 법조항의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태'에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조). 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피해자는 장애인복지법 제2조에서 정한 지적장애 3급에 해당하는 장애인(지능지수가 50 이상 70 이하의 수준)인 점, 대검찰청 진술분석관 D는 "피해자가 지적장애인으로서 복잡한 사회적 현상이나 추상적인 개념, 인과관계를 이해하는 데에 상당한 제한이 있을 것으로 보이고, 수개념, 시간개념, 공간개념 발달은 상당히 낮은 수준에 머물러 있으며, 독립적인 사회생활을 하거나 주변인과 지속적이고 의미있는 상호작용을 할 수 있으리라 기대하기 어려운 것으로 판단된다"는 의견을 제시하였고, 장애인성 폭력 진술분석 전문가 E도 "피해자가 숫자에 대한 개념과 시간의 흐름에 대한 인지가 어려운 것으로 보인다"는 의견을 제시한 점, 피해자는 이 사건 당시 및 현재 장애인 활동도우미의 도움을 받아 생활하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 정신적인 장애를 가진 사람에 해당하는 사실은 인정할 수 있다. 나) 그러나 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 사정들을 비롯한 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자가 성폭력처벌법 제6조 제4항에서 규정한 '성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신적인 장애가 있는 사람'에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 고등학교 과정을 이수하였고, 의사표현이나 맞춤법을 틀리기는 하나 대체로 정확한 단어를 구사하여 세부적인 장면을 묘사하는 능력이 있다. 이러한 사정에 비추어 피해자는 비교적 경도의 지적장애를 가지고 있는 것으로 보이고, 일상생활에서 발생할 수 있는 여러 문제에 관하여 어느 정도 의사결정능력이 있는 것으로 보인다. 피해자는 이성에 대한 호기심이 많으며, 이 사건 이전에도 성관계를 한 경험이 있었고, 남녀 생식기의 기능과 구조, 남자의 생식기에서 정액이 나온다는 점, 그리고 남녀의 생식기가 결합하는 것으로 임신 및 출산을 하게 된다는 점 등 성관계의 의미와 과정에 대하여 어느 정도 이해하고 있었다. 피해자는 이 사건 당시에 귀가하여 피해자의 어머니에게 '여자친구인 F를 만나고 왔다'고 거짓말하였고, 2014. 3. 18. 있었던 수사기관조사에서 피고인에 대하여는 언급하지 않았었는데, 2020. 3. 9. 검찰조사에서 검사가 그 이유에 관하여 묻자 '엄마, 아빠 귀에 들어가면 걱정하실까봐'라고 대답하였으며, 신뢰관계인의 동석 여부에 따라 성관계의 구체적인 경과에 대해 다르게 진술하는 등 자신이 남자를 만나거나 성관계하는 것에 대하여 어머니 등 주변 사람들이 걱정하고 있다는 사실도 알고 있었던 것으로 보인다. 피해자는 검찰 조사에서 모텔은 성관계를 하는 곳이고, 피고인이 모텔에 자꾸 가자고 해서 같이 갔으며, 피고인이 성관계를 하려고 하자 발로 차면서 뿌리쳤고, 피고인이 강압적으로 성관계를 하지는 않았으며, 피고인이 피해자를 그만 만나겠다고 하자 그러자고 대답하였다고 진술하였는바, 피해자가 싫은 성적 행위에 대해서도 무조건 승낙을 할 정도로 성적 자기결정권 행사 능력이 부족하였다고 보기는 어렵다. 피해자는 이 사건 무렵 다른 남성(G)과 여관에 가서 성관계를 하고, G을 고소하여 진행된 형사사건에서 "G과 손을 잡고 여관을 갔는데, G의 얼굴은 싫었지만 손잡고 가는 것은 좋았다. 살이 닿아서 좋았다. 여관에서 G을 껴안은 것은 맞고, 성관계는 하기 싫다고 했는데, G이 자꾸 해서 기분이 안 좋았다."는 취지로 진술하였다. 피해자 진술에 의하더라도 피고인이 피해자에 대하여 위력을 넘는 정도의 폭행·협박을 행사하지는 아니한 것으로 보임에도 피해자가 원하지 않는 성관계를 맺게 된 점을 볼 때, 피해자가 지적장애로 문제 상황에 대한 대처능력이 떨어졌을 가능성은 있다고 보인다. 그러나 앞서 본 피해자의 지적 수준 및 성에 대한 인식 수준 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 저항하지 못한 것이 성폭력처벌법 제6조 제4항에서, 말하는 '정신적인 장애로 (그것이 주된 원인이 되어) 항거불능 또는 항거곤란 상태'에 있었기 때문이라고는 단정하기 어렵다. 이 사건은 피해자가 늦은 시각까지 귀가하지 않자 그 가족으로부터 실종신고가 있었고, 부모로부터 귀가한 이유를 추궁당하고 난 뒤 이 사건에 대한 수사가 개시되었으나, 피해자의 신체에서 채취한 감정물에서 검출된 남성 DNA를 당시 수록된 DNA신원확인정보 데이터베이스에서 검색한 결과 일치 건이 없었다. 이후 2019. 8. 경 피고인의 DNA형이 위 감정물에서 검출된 남성 DNA와 일치하는 것이 발견되어, 피고인이 특정되어 수사가 재개되었다. 피해자는 최초 조사(2014. 3. 18.)에서는 피고인과 관련된 부분에 대하여는 진술하지 않았다가 위 수사가 재개된 이후인 2020. 2.부터 피고인과 원치 않는 성관계를 하였다고 진술하기 시작하였는바, 상당한 시간의 경과에 따라 피해자의 기억이 부정확하거나, 유도질문 또는 암시질문에 의하여 피해자의 진술이 왜곡되었을 가능성을 배제할 수 없다. 나. 소결론 따라서 이 사건 공소사실은 피해자가 성폭력처벌법 제6조 제4항에서 규정한 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 전제로 한 것인바, 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 판결의 요지를 공시하기로 한다. 4. 부착명령 청구에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없어 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 부착명령 청구를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.