서울중앙지방법원-2018고합395

이 사건 공소사실 피고인은 2015년경부터 무역업 등을 목적으로 하는 주식회사 B(이하 ‘B’이라 한다)을 실제 운영하던 사람이다. 가. 주위적 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 피고인은 2016. 3.경부터 4.경 사이에 C, D을 통하여 피해자 E에게 ‘주식회사 F가 공장을 짓고 있는데 2017. 7.경 공장이 완공되면 주식이 많이 오를 것이다. 위 F가 유상증자를 하는데, 주식을 사면 1년간 보호예수기간이 끝난 후에 피해자에게 주겠다’는 취지로 말하고, 피해자로부터 위 F의 주식 266,666주(액면가 500원, 1주당 매입가격 1,875원)에 대한 대금 5억 원을 교부받았다. 피고인은 2016. 5. 25.경 유상증자된 위 F의 보통주 1,973,400주 중 266,666주를 B 명의로 제3자배정 방식으로 배정받으면서 위 5억 원을 위 266,666주의 주금으로 납입하였고, 2016. 6. 16.경 위 266,666주를 포함한 위 1,973,400주는 B 명의의 전자주권으로 발행되었으며, 피해자는 위 266,666주의 전자주권(이하 ‘이 사건 전자주권’이라 한다)에 대한 반환청구권을 양수하였고, 이 사건 전자주권은 2016. 6. 16.경부터 2017. 6. 15.경까지 한국예탁결제원에 보유예탁되었다. 한편, 피고인은 피해자와 사이에 2016. 6. 8.경 C를 통하여 위 266,666주에 대하여 ‘주식 종류 : F’, ‘양도주식수 : 266,666주’, ‘1주당 양도가액 : 1,875원’, ‘B은 위 주식의 소유권에 관한 권리를 2016. 6. 8.부로 포기하고, 2016. 5. 25.자 제3자배정 신주의 권리를 피해자에게 있음을 확인한다’는 내용의 ‘주식이양계약서’를 작성ㆍ체결하고, 위와 같이 이 사건 전자주권을 발행받아 전자주권 발행 시부터 점유개정의 방법으로 피해자를 위하여 보관하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 피해자의 동의 없이 2016. 7. 12.경 서울 이하 불상지에서 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다)으로부터 20억 원을 대출받으면서 이 사건 전자주권을 포함한 F 주권 합계 5,927,409주에 근질권을 설정하면서 담보로 제공하고, 이 사건 전자주권에 관한 반환청구권을 양도함으로써, 이 사건 전자주권을 횡령하였다. 나. 예비적 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 피고인은 2016. 3.경부터 4.경 사이에 C, D을 통하여 피해자 E에게 ‘F가 공장을 짓고 있는데 2017. 7.경 공장이 완공되면 주식이 많이 오를 것이다. 위 F가 유상증자를 하는데, 주식을 사면 1년간 보호예수기간이 끝난 후에 피해자에게 주겠다’는 취지로 말하고, 그 무렵 피해자로부터 위 F의 주식 266,666주(액면가 500원, 1주당 매입가격 1,875원)에 대한 대금 5억 원을 교부받았다. 피고인은 2016. 5. 25.경 유상증자된 위 F의 보통주 1,973,400주 중 266,666주를 B 명의로 제3자배정 방식으로 배정받으면서 위 5억 원을 위 266,666주의 주금으로 납입하였고, 2016. 6.경 위 266,666주를 포함한 위 1,973,400주는 B 명의의 전자주권으로 발행되었으며, 피해자는 위 266,666주의 전자주권에 대한 반환청구권을 양수하였고, 이 사건 전자주권은 2016. 6. 16.경부터 2017. 6. 15.경까지 한국예탁결제원에 보유예탁되었다. 한편, 피고인은 피해자와 사이에 2016. 6. 8.경 C를 통하여 위 266,666주에 대하여 ‘주식 종류 : F’, ‘양도주식수 : 266,666주’, ‘1주당 양도가액 : 1,875원’, ‘B은 위 주식의 소유권에 관한 권리를 2016. 6. 8.부로 포기하고, 2016. 5. 25.자 제3자배정 신주의 권리를 피해자에게 있음을 확인한다’는 내용의 ‘주식이양계약서’를 작성하였다. 이에 피고인에게는 피해자를 위하여 이 사건 전자주권을 제3자에게 양도, 이전, 담보제공, 기타의 방법으로 처분하거나 피해자의 권리에 부정적인 영향을 미칠 수 있는 일체의 행위를 하여서는 아니 되고, 피해자가 이 사건 전자주권의 반환청구권을 행사함에 있어서 채권양도통지를 하는 등 장애가 없도록 조력할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 피해자의 동의 없이 2016. 7. 12.경 서울 이하 불상지에서 G으로부터 20억 원을 대출받으면서 이 사건 전자주권에 근질권을 설정하면서 담보로 제공하고, 이 사건 전자주권에 관한 반환청구권을 양도함으로써, 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) B은 2016. 5. 25. F가 실시한 제3자 배정방식의 유상증자에서 F 보통주 1,973,400주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 주당 1,875원에 배정받고, 같은 날 총 3,700,125,000원의 신주인수대금을 납입하였다. 2) 이 사건 주식은 1년간 의무보호예수 대상이었으므로 F는 2016. 6. 16.경 이 사건 주식에 대한 실물주권을 발행ㆍ교부하는 대신 K 주식회사(이하 ‘K’이라 한다)의 계좌로 주식을 입고하였고, K은 이를 한국예탁결제원의 의무보유예탁계좌로 계좌 간 대체 기재하여 예탁하는 방식으로 그때부터 2017. 6. 16.까지 1년간 보호예수하였다. 3) 한편 B은 2016. 6. 8. 1년간 의무보호예수 대상인 이 사건 주식 중 266,666주의 소유권을 포기하고 해당 주식의 권리가 피해자에게 있음을 확인하는 내용의 주식이 양계약서(이하 위와 같은 내용의 계약을 ‘이 사건 계약’이라 한다)를 피해자에게 작성해주었다. 4) 이후 B은 2016. 7. 12. G으로부터 20억 원을 대출받으면서 그 담보로 이 사건 주식을 포함하여 보호예수 중인 F 주식 합계 5,927,409주에 대하여 G에 근질권을 설정해주었다. 나. 주위적 공소사실에 관한 판단 1) 관련 법리 횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 타인의 재물이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 횡령죄의 객체인 재물은 동산이나 부동산 등 유체물에 한정되지 않고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되나(형법 제361조, 제346조), 여기서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도832 판결 등 참조). 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권과는 구분되는바, 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 앞서 인정한 사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 주식은 횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인이 이 사건 주식을 제3자에게 담보로 제공하였더라도 피고인에게 횡령죄가 성립하지 않는다(이 사건 주식이 횡령죄의 객체인 타인의 재물에 해당한다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하는 이상, 피고인의 나머지 주장에 관하여는 별도로 판단하지 않는다). 가) 이 사건 주식은 상법 제358조의2에 정한 주권의 불소지제도에 따라 실물주권이 발행되지 않은 형태로 한국예탁결제원에 예탁되어 투자자계좌부 및 예탁자계좌부에 기재되었다. 이는 상법 제356조에서 정한 주권의 법정기재사항을 결하여 요식성을 갖추지 못했다는 점에서 물리적 또는 물질적 관리가 가능한 주권과 구별되며, 주주권을 표창하는 유가증권에 해당한다고 보기 어렵다. 나) 한편 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제311조에 따르면 ‘투자자계좌부와 예탁자계좌부에 기재된 자는 각각 그 증권 등을 점유하는 것으로 본다(제1항). 투자자계좌부 또는 예탁자계좌부에 증권 등의 양도를 목적으로 계좌 간 대체의 기재를 하거나 질권설정을 목적으로 질물인 뜻과 질권자를 기재한 경우에는 증권 등의 교부가 있었던 것으로 본다(제2항)’고 규정하고 있다. 위와 같은 증권예탁결제제도에 의하여 계좌 간 대체의 방법으로 실물주권이 발행되지 않은 주식의 권리변동이 가능하더라도, 이는 주권이 발행되지 않은 주식을 사무적으로 관리할 수 있다는 의미를 가질 뿐이지 주권이 발행되지 않은 주식의 법적 성격이 주권과 같이 물리적 또는 물질적으로 관리할 수 있는 유체물로 변한다고 볼 수는 없다. 나아가 이 사건 주식이 투자자계좌부 및 예탁자계좌부에 기재되어 있다고 하여 그 투자자계좌부 및 예탁자계좌부가 주주권을 표창하는 유가증권이 된다고 보기도 어렵다. 따라서 횡령죄의 객체를 재물로 한정하고 있는 현행 형법의 규정에 비추어 주권이 발행되지 않은 주식을 재물이라고 해석할 수는 없다. 다) 나아가 이 사건과 같이 실물주권이 발행되지 않은 상태로 한국예탁결제원에 예탁된 주식의 경우 계좌 간 대체의 방식으로 권리변동의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다. 따라서 계좌 간 대체의 방식으로 이 사건 주식의 인도가 완료되지 않은 이상 이 사건 주식은 여전히 피고인의 소유로서, 이를 두고 횡령죄의 객체인 ‘타인’의 재물이라고 볼 수도 없다. 그 이유는 다음과 같다. 주권이 발행된 주식의 경우 당사자 간 합의 이외에 주식매수인에게 주권이 교부되어야 비로소 그 효력이 발생한다(상법 제336조 제1항). 주권 불소지제도에 따라 주권을 소지하지 않은 자가 주식을 양도하는 경우에 관하여 상법이 별도의 규정을 두지 않은 이상 이 경우에도 원칙적으로 상법 제336조 제1항이 적용되고, 주주는 회사로부터 주권을 교부받아 이를 양수인에게 교부하여야 한다. 다만 자본시장법 제311조 제1항, 제2항은 증권 유통의 효율화를 위하여 예외적으로 주권의 교부 없이도 주식의 양도가 가능하도록 규정하고 있다. 즉, 위 규정은 주권 교부의 예외로서 인정되는 것이므로, 위 규정에 따라 예탁된 주식을 양도하기 위해서는 당사자 간의 의사표시만으로 주식이 양도되는 것이 아니라 반드시 계좌 간 대체의 방식에 의하여야 한다고 해석함이 타당하다. 검사는 피해자가 이 사건 주식 중 266,666주를 목적물반환청구권의 양도(민법 제190조) 방식으로 인도받아 그 소유권을 취득하였다는 전제에서 피고인을 횡령죄로 기소하였다. 그러나 목적물반환청구권 양도에 의한 인도는 양도인과 양수인 사이의 단순한 합의만으로도 가능하여 계좌 간 대체라는 예탁기관의 핵심적 행위를 무의미하게 만든다. 목적물반환청구권 양도에 의한 인도로 예탁된 주식의 소유권이 이전된다고 볼 경우 계좌 간 대체행위는 단지 선언적 의미만을 지니는 결과가 되나, 이는 계좌 간 대체에 점유 및 주권교부의 효력을 부여한 자본시장법 규정 취지에도 부합하지 않는다. B이 이 사건 계약에 따라 피해자에게 이 사건 주식 중 266,666주를 양도할 의무는 그 양도대상이 되는 주식의 등가성에 비추어 제한종류채무에 해당한다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다20191 판결 등 참조). 피해자에게 위 주식의 소유권이 이전되었다고 보기 위해서는 이 사건 주식 중 양도대상 주식이 구체적으로 특정될 수 있어야 하나, 이 사건과 같이 예탁된 주식의 경우 계좌 간 대체 기재에 의해 비로소 그 특정이 가능하다. 다. 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 관련 법리 가) ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결, 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 나) 주권발행 전 주식의 양도는 양도인과 양수인의 의사표시만으로 그 효력이 발생한다. 그 주식양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다21176 판결 등 참조). 따라서 양도인이 양수인으로 하여금 회사 이외의 제3자에게 대항할 수 있도록 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어 주어야 할 채무를 부담한다 하더라도 이는 자기의 사무라고 보아야 하고, 이를 양수인과의 신임관계에 기초하여 양수인의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 그러므로 주권발행 전 주식에 대한 양도계약에서의 양도인은 양수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 양도인이 위와 같은 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2015도6057 판결 참조). 2) 구체적 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 B의 실질적 운영자로서 2016. 6. 8. 이 사건 계약을 통하여 피해자에게 이 사건 주식 중 266,666주의 소유권을 양도하기로 약정하였고, 이 사건 주식의 보호예수기간이 만료하는 경우 위 주식을 피해자의 계좌 또는 피해자가 지정하는 계좌에 계좌 간 대체의 방법 등으로 인도해주어야 할 의무를 부담하는 사실을 인정할 수 있다. 나) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 주식의 양도인에 불과한 피고인이 이 사건 계약에 따라 피해자에게 주식을 인도해주어야 할 의무는 민사상 자신의 채무이지 이를 두고 타인의 사무라고 할 수 없으므로, 피고인이 피해자와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 설령 피고인이 이 사건 계약에 따른 이행을 함으로써 결과적으로 피해자가 권리의 실현이라는 이익을 얻는다고 하여도, 그 이행은 어디까지나 피고인이 자기의 의무를 다하는 것일 뿐이고, 이를 넘어 피고인에게 내부적 신임관계에 기초하여 피해자의 재산보전에 협력할 의무가 있다거나 그 의무가 신임관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 되어 결국 피고인이 타인인 피해자의 사무를 대신 처리하는 관계에 있다고 보기도 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 증거에 의하더라도 피고인이 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다) 결국 피고인이 이 사건 계약과 관련하여 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인이 이 사건 주식을 제3자에게 담보로 제공하였더라도 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다. 3. 결론 따라서 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.