서울중앙지방법원-2014고합60

공소사실의 요지 피고인은 2002. 12.경 일본에서 피해자 D 소유의 'E'라는 이름의 말을 구입하면서, 위 말을 한국마사회에 피고인의 처 F 명의로 등록한 후 경주마로 경주를 시켜 상금을 획득하면 상금 중 10%는 피고인 몫으로, 나머지 90%는 피해자 몫으로 분배하기로 약정하였다. 그런데 피고인은, E가 피고인의 처 명의로 등록되어 있는 것을 기화로 위 말이 상금을 획득하더라도 상금 중 90%를 피해자에게 지급하지 아니하고 위 돈을 마음대로 사용하기로 마음먹었다. 위와 같은 계획에 따라 피고인은 G경 과천시 경마공원대로에서 한국마사회가 주최하는 경마대회에서 E가 12,792,000원 상당의 상금을 받아 위 상금 중 피해자에게 지급하여야 할 90%인 11,512,800원을 피해자를 위해 보관하고 있던 중, 위 돈을 마음대로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 H경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 46회에 걸쳐 합계 783,007,800원의 상금을 받아 위 금원 중 피해자에게 지급하여야 할 90%인 합계 704,707,020원을 피해자를 위하여 보관하던 중 마음대로 소비하여 위 금액을 횡령하였다. 2. 피고인의 변소 요지 가. 피고인은, I 영농조합법인(대표자 D, 이하 I이라 한다) 이사 J가 2002. 12.경 I의 필요에 따라 생산용 및 경주용 말을 구입하기 위해 일본에 갈 때 동행하여, 1이 피고인의 지인인 목장주로부터 좋은 말들을 저렴한 가격에 구입하도록 도움을 주었고, 또 구입한 말들의 수입통관수속, 운송 과정에서도 그 비용을 낮추는 등의 일에 도움을 주었다. 피고인의 이러한 노고와 기여에 대한 대가적 의미로 고소인(D), J는 피고인과 사이에 E를 무상양도하기로 약정하였고, 이에 따라 1이 2003. 2. 5.경 E를 피고인의 처 F 명의로 등록한 것이므로, 공소사실 기재와 달리 E는 고소인(또는 ID의 소유가 아니고, 피고인은 고소인과 사이에 E의 상금 중 90%를 고소인(또는 I)에게 분배하기로 약정한 사실도 없다. 나. E의 상금 중 조교사 · 기수 몫 부분 및 각종 관리비와 부가가치세 등 필요 경비를 공제하고 난 후 직접 마주사업자 F 계좌로 입금되는 돈은 별지 범죄일람표 기재 각 1) 검사는 이 사건의 피해자를 고소인 D로 기재하여 공소제기하였으나, 기록에 의하면 E를 일본에서 구입하여 소유권을 취득한 주체는 1인 사실을 인정할 수 있으므로, 이하 D를 '고소인'이라고 한다. 상금의 합계인 783,007,800원이 아니라, 그 중 약 80% 정도의 금액인 625,297,938원이고, 여기에서 다시 종합소득세 등이 공제되어야 하므로, 설령 공소사실 기재와 같은 분배약정이 있었다 하더라도 고소인(또는 I)의 몫은 5억 원 미만이다. 따라서 이 사건 적용법조는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 아니라, 형법 제355조 제1항이 되는데, 각 상금 취득시마다 1개의 횡령이 되어 별지 범죄일람표 기재 순번 1 ~ 43번 부분은 모두 5년의 공소시효가 도과하였다. 3. 쟁점의 정리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이다. 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 그런데 이 사건에서 피고인에게 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자의 지위를 인정할 수 있는지 여부와 관련하여, 피고인은 E를 I의 대표자인 고소인으로부터 무상양도받은 것이라는 취지로 주장하는 반면, 고소인은 다른 말들처럼 E를 피고인의 처 명의로 차명 등록한 것일 뿐이므로, E의 경주상금도 다른 차명 등록 경주마의 경우와 같이 취득 상금 중 90%는 고소인(또는 I)의 몫으로 하는 내용의 묵시적 약정이 존재한다는 취지로 주장한다. 따라서 피고인과 고소인 측 사이에 공소사실 기재와 같은 상금분배 약정이 명시적·또는 묵시적으로라도 있었는지 여부가 이 사건 횡령죄 성부를 좌우하는 쟁점이다. 4. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 피고인은 수십 년 전부터 현재까지 승마스포츠 및 승마협회 업무에 종사하여 오면서 K협회장, L협회장, M협회 부회장, N협회 공인 국제심판 등을 역임하여 왔고, 1997년경부터 그의 처 F 명의로 한국마사회 산하 0의 마주사업자로 등록하였고, 고소인이 실질적 운영자인 I은 말을 사육해서 경주용 등으로 판매하거나 마주사업자로서 경주마를 0에 출주시켜 상금을 취득하는 등의 영리행위를 하여 왔다. 한편, 한국마사회는 마주 1인이 경주 당 출전시킬 수 있는 경주마의 수를 제한하고 있었는데, 피고인은 K협회 부회장 겸 I의 이사인 J와의 친분에 따라 I의 말을 마주사업자로 등록된 피고인의 처 F 명의로 차명 등록하여 경마경주에 출전시키는 것을 허락하였고, I은 그 소유의 경주마들을 피고인의 처 명의로 차명 등록한 후 경마경주에 출주시키면서, 그 말들과 관련한 제반비용을 피고인에게 송금하고, 경주 결과 피고인의 처 명의의 계좌로 입금된 경주상금을 피고인으로부터 전달받는 등, E를 피고인의 처 명의로 등록시킨 2003. 2. 5.경을 전후하여 총 7마리의 말들을 피고인과의 합의에 따라 피고인의 처 명의로 차명 등록한 후 경마경주에 출전시켜 왔다(그 내역은 아래 표와 같음). 그러던 중, 2002. 12.경 피고인, 고소인 및 J는 피고인과 친분이 있는 지인이 운 2) O의 경주마들은 개인 또는 법인의 마주사업자들에게 귀속 • .등록되어 있으나, 마주사업자들은 그 소유의 말들을 0 관리사에 입사시켜 각 마방의 조교사(경주마 감독들이 그 말들을 위탁받아 관리·운영하게 된다. 영하는 일본 목장에서 1의 생산용 및 경주용 말을 구입하기로 한 후, 피고인과 J는 2002. 12.경 일본에 동행하여 (고소인은 개인사정상 일본행을 취소하였음) 생산용 말 6마리와 E, W 등 경주용 말 2마리를 선별한 후, I이 그 구입대금 합계 8,912,000엔을 지급하고 8마리의 말을 구입하였다. I에서는 2003. 2. 5.경 E를 0에 입사(入)시키면서 피고인의 처 명의로 등록하였고, 피고인은 2003. 5.경부터 2008. 10. 경까지 사이에 E를 경마경주에 출전시켜 별지범죄일람표 기재와 같은 상금을 획득하였으며, 피고인은 2009. 7.경 E를 0에서 퇴사시키면서 1이 아닌 다른 목장으로 퇴사시켰다. 한편, 고소인은 2012. 2. 24.경 처음으로 피고인 및 그의 처 F에게 'I에서 수입한 E에 관하여 피고인 및 F가 추후 마필대금을 준다고 하여 2003. 2. 5.경 E를 인도하였으나, 피고인 및 F는 마필대금을 주지 않았고, E가 획득한 상금 또한 주지 않았다. 그 피해에 대한 보상으로 2003. 2. 5.경 대금을 추후 지불하기로 하고 가져간 마필 의 수득상금 783,007,800원 중 마주의 수득상금의 50%를 I의 대표인 고소인에게 지급하라'는 내용의 각 내용증명우편을 보냈다. 이후 고소인은 2012. 5. 25.경 및 2012. 7. 10. 경에도 수득상금의 배분을 촉구하는 내용의 각 내용증명을 보냈다. 나. 판단 살피건대, 고소인의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 각 진술은, '한국마사회에서는 마주 1명당 외국산 경주마의 소유 및 출전을 제한하고 있었기 때문에, 고소인은 2002. 12.경 일본에서 E를 구입한 후 피고인과 사이에, E를 피고인의 처 명의로 차명 등록한 후 경주마로 출전시켜 상금을 획득하면 위 상금 중 10%는 피고인 몫으로, 나머지 90%는 고소인 측 몫으로 분배하기로 약정하였다'는 취지이고, J의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 각 진술의 취지는 '자신이나 고소인이 당시 피고인에게 E를 무상양도한다고 말한 사실이 없다'는 취지이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 고소인의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 각 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, J의 경찰, 검찰 및 이 법원에서의 각 진술 및 J 명의의 사실확인서의 기재(수사기록 13쪽) 등 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인과 고소인 측 사이에 공소사실 기재와 같은 상금 분배 약정이 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 명시적 상금 분배 약정의 존부 고소인은 이 법정에서 '도를 구입하여 피고인의 처 명의로 등록할 때 특별히 새로운 약정을 한 것은 아니다'는 취지로 진술하였으므로(증인 D에 대한 증인신문조서 28쪽), 고소인과 피고인 사이에 공소사실 기재와 같은 상금 분배 약정이 명시적으로 있었던 것이 아님은 분명하다(이에 반하는 고소인의 경찰, 검찰에서의 각 진술은 믿기 어렵다). 2) 묵시적 상금 분배 약정의 존부 우선 고소인, J와 피고인은 2002.12.경부터 2003.2. 5. 경까지 사이에 E에 관하여 피고인에게 무상양도할 것인지 아니면 기존의 차명 등록 경주마들처럼 단순히 피고인의 처 명의로 차명 등록할 것인지에 관하여 명시적으로 논의한 바 없었던 점(J의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 각 진술, 이에 반하는 피고인 및 고소인의 각 진술은 믿기 어렵다), J는 검찰에서 "일본 목장에서 목장 주인이 피고인과 자신에게 E 등 경주마 2마리를 구입해서 하나씩 나눠라'고 제안했고, 피고인도 '하나씩 나누자'고 얘기했다. 그러나 자신은 그에 대해 '그렇게 하자' 또는 '그렇게 하면 안 된다'고 대답한 바는 없다"는 취지로 진술한 점 [피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(J 대질 부분) 135, 136쪽], 피고인은 E를 피고인의 처 명의로 등록한 시점 전후로 피고인의 처 명의로 차명 등록한 I 소유의 경주마들위가 항 기재의 표 참조)의 경주상금에 대해서는 고소인(또는 I)에 전액 송금한 것과는 달리, E의 경우 46회에 걸쳐 상금을 취득하면서도 고소인(또는 I)에게 그 상금을 단 한 번도 송금한 바 없었던 점, 피고인은 E를 이에서 퇴사시키면서 I이 아닌 다른 목장으로 보낸 점, 피고인과 고소인, J는 2002년~ 2003년 무렵 상당히 우호적인 관계였던 점 등에 비추어, 피고인은, 일본에서 X목장 주인, J 등과 논의할 때 말을 한 마리씩 나누자는 취지의 얘기가 나왔으나 이에 대하여 J가 별다른 말이 없었고, 또 자신이 일본에서 말을 구입하는데 상당한 노력을 한 바 있으므로 자신도 E를 취득할 자격이 있다고 생각한 나머지, 고소인마저도 E를 자신에게 무상양도하는 것에 동의하였으리라고 인식하였을 가능성이 매우 높다고 보인다. 고소인이 G경 E가 처음으로 경주에 출전하여 상금을 취득한 이후부터 H경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 46회에 걸쳐 상금을 취득하는 동안 피고인에 대하여 상금 분배 요구를 한 별다른 자료나 흔적을 발견할 수 없다. 앞서 본 바와 같이 고소인이 2012. 2. 24. 경 처음으로 피고인에게 보낸 내용증명에서 '피고인 및 그의 처가 마필대금을 준다고 했는데 주지 않았다', '수득상금의 50%를 지급하라'는 취지로 주장하였는바, 고소인은 위 내용증명을 보낼 당시, 'E를 피고인의 처 명의로 등록한 것이 단순한 명의 차용이었다는 점' 및 '기존 마필들에 관한 명의 차용시의 관행에 따라 상금을 분배하기로 하는 약정이 있었다는 점' 등에 관한 확신 내지 인식이 없었던 것으로 볼 수밖에 없다 [특히 유상양도 합의, 수득상금의 분배비율 등에 관해서는 고소인의 당초 주장과도 차이가 있음] J는 경찰, 검찰 및 이 법정에서 '고소인 또는 자신이 2002. 12.경 일본에서 E를 구입한 이후 피고인에게 E를 무상양도한다고 말한 사실이 없다'는 취지로 진술하였다. 그러나 J의 위 진술은 2003. 2. 5.경 E를 피고인의 처 명의로 등록한 것의 의미가 무상 양도가 아니었다는 점에 관한 증거가 될 수 있음은 별론으로 하고, 피고인과 고소인 측 사이에 E에 관한 상금 분배 약정이 있었다는 점을 입증하기에는 그 증명력이 부족하다. 결국 위 내지 항의 사정들에 비추어, 피고인과 고소인 측 사이에 E에 관하여 기존 차명 등록 경주마들의 경우와 동일한 조건으로 피고인의 처 명의로 차명 등록하기로 하거나 고소인 측 주장과 같은 상금 분배에 관한 묵시적 합의가 있었다고 보기는 어렵다. 다. 소결론 따라서 피고인과 고소인 측 사이에 공소사실 기재와 같은 명시적·묵시적 상금분배 약정이 있었던 사실을 인정할 수 없는 이상, 다른 법률상의 원인에 기한 채권·채무관계가 성립될 수 있음은 별론으로 하고, 피고인과 고소인 측 사이에 공소사실 기재와 같은 상금분배 약정에 의한 위탁신임 관계가 존재하였음을 전제로 하는 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 죄책을 물을 수는 없다. 5. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.