수원지방법원-2011고단5416

공소사실의 요지 [범죄전력(형법 제37조 후단 경합범)] 피고인은 2011. 12. 1. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 12. 9. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2007. 7.경 화성시 C 임야 1,920m² 등을 매수하여 관할관청으로부터 허가를 받아 토목공사를 한 후 되팔아 시세차익을 보려고 하였고, 2007. 7. 말경 화성시 D 소재 피고인의 E 사무실에서 피해자 F에게 2억원을 차용하였다. 위 F은 2007. 12. 12.경 오산시 궐동 소재 화성등기소에서, 피고인으로부터 위 차용금에 대한 이자를 전혀 받지 못하여 위 채권담보 차원으로, 위 G 임야에 대해 배우자 H를 채권최고액 2억 6,000만원의 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤고, 2008. 12. 29.경 위 화성등기소에서 피고인 소유의 화성시 I 공장용지 1,322m²에 대해 위 H를 청구금액 1억원의 가압류권자로 하는 가압류등기를 마쳤다. 가. 가압류해제 사기 피고인은 2009. 3. 30. 화성시 D 소재 E 사무실에서 위 F에게 "내가 I 땅을 매매하여야 하는데, 당신이 가압류를 설정해 놓아 곤란하게 되었다. I 땅 가압류를 해제해 주면 당신에게 향후 G 땅 200여 평을 이전해 주겠다."라는 취지로 거짓말하였고, 이를 사실로 믿은 위 F은 2009. 5. 15. 위 화성등기소에서 해제를 등기원인으로 위 I 토지에 설정된 위 가압류등기를 말소하여 주었다. 그러나 사실 피고인은 매매계약 체결 후 피고인 명의로 소유권을 이전받지 못한 화성시 J 임야 667m²(200여 평 상당)가 있었으나 위 임야 매도인들과 정산이 완료되지 않아 위 임야를 위 F 앞으로 온전하게 소유권이전해 줄 의사와 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 위 I에 설정되어 있는 가압류를 해제하게 함으로써 가압류 청구금액 1억원 상당의 재산상이익을 취득하였다. 나. 근저당권말소 사기 피고인은 2009. 7. 8.경 화성시 D 소재 E 사무실에서 위 F에게 "내가 G 땅을 매매하여야 하는데, 당신이 근저당권을 설정해 놓아 곤란하게 되었다. G 땅 근저당권을 풀어주면 당신에게 현금 1억 5,000만원을 주고 별도로 임야 200여 평을 주겠다."라는 취지로 거짓말을 한 후, 2009. 7. 16.경 약속한 1억 5,000만원 상당의 돈을 위 F에게 주자, 위 F은 같은 날 위 화성등기소에서, 임야 200여 평을 이전 받을 수 있을 것이라고 믿고 해지를 등기원인으로 위 근저당권설정등기를 말소하여 주었다. 그러나 사실 피고인은 위 G 땅을 매도하고 받은 매수자금 중 일부를 위 F에게 지급하려고 하였을 뿐, 위 가.항의 J 임야 외에 추가로 200여 평의 소유권을 이전해 줄 임야가 전혀 없었고, 위 J 임야 역시 위 F에게 소유권을 이전해 줄 수 없었으므로 위 F로 하여금 근저당권을 말소케 하더라도 약 200여 평의 임야를 위 F에게 소유권이전해 줄 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 근저당권을 말소하게 함으로써 채권최고액 2억 6,000만원 상당의 재산상이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 피고인의 변소 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 위 근저당권말소의 대가로 양도하기로 한 토지는 기존에 가압류해제의 대가로 양도하기로 한 위 J 임야(이하 '이 사건 토지'라 한다) 1필지일 뿐 공소사실 기재와 같이 추가로 다른 200평의 임야를 양도하기로 한 바 없고, 이 사건 토지의 경우 공소사실 기재와 달리 매도인과 사이에 대금지급 등 정산이 완료되어 법률상, 사실상 얼마든지 양도가능한 상태였으며, 다만 그 후 피고인과 피해자 사이에 체결된 2010. 6.경 약정에 따라 서로 정산의 문제가 남아 있어 이를 양도하지 않고 있는 것일 뿐이므로 기망행위 및 편취의 범의가 없다고 다툰다. 나. 위 가압류해제로 인한 사기의 점 먼저 위 가압류해제 당시 이 사건 토지가 공소사실 기재와 같이 매도인과의 정산이 완료되지 않는 등으로 피해자에게 양도가 불가능한 상황이었는지에 관하여 살피건대, 증인 K의 법정진술, L, M, N(이하 'L 등'이라 한다) 작성의 사실확인서(수사기록 제79쪽), 매매계약서(수사기록 제80쪽), 변호인이 제출한 각 부동산매매계약서(증제5의 1, 2호), 각 영수증(증제7호)의 각 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 토지 일대의 토지에 관한 부동산개발사업을 하면서 2006. 12.경 O의 명의를 빌려 이 사건 토지를 소유자인 L 등으로부터 매수한 후 2007. 7.경 그 대금지급을 완료한 사실, 그런데 L 등은 피고인이 제3자에 대하여 소유권이전을 하여야 한다며 기다려 달라고 하여 아직까지 피고인 앞으로 등기이전하지 않고 있다고 진술한 사실이 인정되고, 달리 이 사건 토지의 양도에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령에 정한 토지거래허가 등 규제나 그 밖에 특별한 장애물이 있는 것으로 보이지도 않는 이상(당초 공소사실에는 "토지거래허가구역 내 토지임에도 허가를 받지 못하였다"는 부분이 포함되어 있다가 검사의 공소장변경신청에 따라 삭제되었다), 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술과 수사보고(화성시 J 임야면적 등 확인보고, 수사기록 제87쪽)만으로는 위 가압류해제 당시 매도인과의 정산이 안 되는 등의 이유로 이 사건 토지의 양도가 불가능하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 위 각 증거 및 약정서(수사기록 제1권 제39쪽)의 기재에 의하면, 피고인과 피해자는 이 사건 이후인 2010. 6.경 피해자의 처 H 소유의 화성시 P 소재 2필지(Q 답 484m² 및 R 전 231m²) 토지와 피고인이 권리를 보유한 화성시 G 소재 2필지(S 임야 313m² 및 T 임야 1,354m²) 토지에 관하여 교환계약을 체결한 사실, 이후 피고인이 위 각 G 토지에 관하여 위 약정에 따라 U 및 주식회사 V 앞으로 등기이전을 완료하였음에도 피해자는 위 각 P 토지에 관하여 피고인 앞으로 등기이전을 하지 않고 있는 사실, 피해자는 위 각 G 토지의 등기이전의 대가로 U으로부터 2,000만 원, 주식회사 V으로부터 8,400만 원 등 합계 1억 400만 원을 교부받아 취득한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 쌍무계약인 위 교환계약의 성질 및 쌍방급부의 대가관계, 위 교환계약을 통하여 피해자가 취득한 이득 등의 사정에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 당초 양도가능하였던 이 사건 토지에 관하여 피고인이 가압류해제 이후 비로소 발생한 피해자의 교환계약 불이행으로 인한 정산의 문제 등 사유를 들어 그 양도를 거부하고 있는 이상, 피고인이 민사상 채무불이행 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 가압류 해제 당시 처음부터 편취의 범의로 피해자를 기망하여 위 가압류를 해제받았다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 위 근저당권말소로 인한 사기의 점 피고인이 위 근저당권말소 당시 피해자에게 기존 가압류해제 조건으로 양도하기로 한 이 사건 토지 이외에 추가로 또 다른 200평의 임야를 양도하기로 약정하였는지 여부에 관하여 살펴보면, 피고인이 2009. 7. 8. 피해자에게 근저당권말소의 대가로 현금 1억 5,000만 원과 임야 200평을 약속하는 내용의 확인서를 작성하여 주면서, 기존에 가압류해제를 조건으로 이 사건 토지를 양도하여 줄 것을 약정한 2009. 3. 30.자 확인서를 피해자로부터 반환받거나 파기하지 않음으로써 결국 피해자가 위 두 장의 확인서를 모두 소지하게 된 사실이 인정되나, 한편 판시 각 증거의 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인이 2009. 7. 8. 피해자에게 작성하여 준 확인서에는 근저당권말소의 조건으로 단순히 "임야 200평을 이전해 줄 것"을 약정하는 내용만 기재되어 있을 뿐, 위 임야를 특정할 수 있는 지번이나 위치 등에 관한 기재가 전혀 없는 점, 피해자 주장대로라면 위 확인서 작성 당시에는 기존에 양도받기로 한 이 사건 토지의 양도도 되지 않은 상황이었고, 추가로 양도받기로 한 토지의 소재지(G), 지목(임야), 면적(200평)이 이 사건 토지와 동일하여 혼동이나 분쟁의 소지가 다분함에도 위 확인서에는 이 사건 토지의 양도에 관하여는 아무런 언급이 없는 점, 피해자의 수사기관 및 법정진술에 따르면 피해자는 피고인이 이 사건 토지 이외에 추가로 G 임야 200평을 양도하여 준다고 하여 그대로 믿었을 뿐 피고인 소유의 또 다른 G 토지의 존재 여부, 위치 및 지번 등 구체적 사항 및 그 가액에 관하여 물어본 적도 없고 알지도 못하였다는 것인데, 근저당권말소의 조건인 중대한 사항을 위와 같이 경솔하게 정한다는 것은 경험칙상 이례에 속하는 점, 피해자는 2011. 6. 3. 최초 경찰 진술시 근저당권말소조건으로 양도받기로 한 토지도 이 사건 토지라고 진술하였고, 그 외에 또 다른 토지를 양도받기로 하였다는 내용은 전혀 언급하지 않았다가 이후 진술을 번복하여 공소사실 기재와 같이 진술하고 있는 점, 위 근저당권말소시 교부된 현금의 액수와 이 사건 토지의 시가(피고인, 피해자 모두 그 당시 이 사건 토지의 시가가 6,000만 원 정도임을 전제로 하였다고 진술하였다)에 비추어 객관적으로 위 두 조건의 이행만으로도 기존 차용금채무(2억 원)의 변제에 갈음하였다고 볼 여지도 있는 점을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술을 선뜻 믿기 어렵고 위 확인서의 기재만으로는 공소사실 기재와 같은 내용의 약정을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인은 위 근저당권말소의 대가로 그 변소와 같이 1억 5,000만 원의 금원교부 및 이 사건 토지의 양도만을 약속한 것으로 봄이 상당한데, 위 금원은 근저당권말소 당시 이미 피해자에게 교부된 바 있고, 위 나.항에서 판단한 바와 같이 피고인의 이 사건 토지에 관한 양도의무의 불이행이 처음부터 피고인의 편취의 범의에 기한 것이라고 보기도 어려운 이상, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.