서울북부지방법원-2019고합316

범죄사실 피고인 A과 중국인 유학생인 피고인 B은 일행이고, 중국인 유학생인 피해자 CC, 21세), 같은 피해자 D(D, 21세)은 일행이다. 1. 피고인들의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행) 피고인 A은 2019. 3. 31. 03:40경 동대문구 E 소재 F노래방 건너편 노상에서, 피고인 B으로부터 위 노래방 계단을 내려가다가 어깨를 부딪친 문제로 피해자 C, 피해자 D 등으로부터 야구방망이로 위협을 받고 있다는 연락을 받고 위 노래방에 도착하여 일행 6명과 함께 피해자 일행들이 승차하는 차량으로 다가가 따지던 중 시비가 되어, 들고 있던 우산으로 피해자 C의 목을 향해 위협하여 피해자 C이 우산 한 쪽 끝을 잡아 서로 밀고 당기다가 우산이 부러지자 건너편 포장마차로 가 소주병을 들고 도로를 건너오면서 바닥에 소주를 붓고 왼손으로 피해자 D의 멱살을 1회 밀친 뒤 소주병으로 때릴 듯이 위협하다가 바닥에 던져 깨뜨리고 양손으로 피해자 D의 멱살을 수회 밀치고, 피고인 B은 이에 합세하여 머리로 피해자 D의 머리를 들이받고 양손으로 피해자 D을 을 밀쳤다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자들을 폭행하였다.1) 2. 피고인 A의 폭행 피고인 A은 위 1.항 기재 일시, 장소에서, 위와 같이 폭행하는 장면을 휴대폰으로 사진 촬영하는 피해자 C을 발견하고 피해자 C에게 다가가 휴대폰을 빼앗으려고 하다가 빼앗지 못하자 오른손으로 피해자 C의 얼굴을 수회 때려 폭행하였다. 증거의 요지 [판시 제1항) 1) 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단되는 범위 내에서 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실을 변경하여 인정함 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 영상CD, CCTV 영상 캡쳐사진 [판시 제2항] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 영상CD, CCTV 영상 캡쳐사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 각 벌금형 선택 나. 피고인 B: 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점), 벌금형 선택 1. 경합범 가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인들) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인들) 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 및 변호인의 주장 가. 피고인 A은 피해자들을 폭행한 사실을 인정하면서도, 피고인 B과 공동하여 폭행한 것은 아니라고 주장한다.2) 나. 피고인 B은 피해자 D을 폭행하지 않겠다는 의사로 자신의 머리와 피해자 D의 머리를 맞대었을 뿐이고, 피해자 D을 밀친 것은 피해자 D이 피고인 A의 팔을 꺾고 있는 상황에서 이를 긴급하게 만류한 것으로 긴급행위에 해당하며, 일련의 행위는 피해자들로부터 G를 보호하는 과정에서 일어난 정당행위에 해당한다고 주장한다. 2. 판단 가. 공동폭행 해당 여부 1) 폭행죄에서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니므로 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위를 한 경우에 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4126 판결 참조). 그리고 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 2인 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다(대법원 2000, 2. 25. 선고 99도4305 판결 참조). 2) 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 피해자들을 공동하여 폭행하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) CCTV 영상에 의하면, 피고인 A이 F노래방 인근에 도착하여 피고인 B 2) 피고인 A이 정당행위에 관한 주장을 하였다고 보더라도, 아래 2. 나. 항에서 살펴보는 바와 같은 이유로 피고인 A의 피해자들에 대한 각 폭행이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 등 일행과 함께 피해자 C의 차량이 주차된 건너편으로 걸어가는 장면(03:45:42경), 피해자 C이 G를 차에 태우고 가려 하자 피고인 A과 피해자들 사이에 언쟁이 격화되어 피고인 A이 우산으로 피해자 C을 위협하고, 피고인 B은 피고인 A 바로 뒤에 서서 팔짱을 끼고 지켜보는 장면(03:48:28경), 피고인 A이 건너편 포장마차에서 소주병을 가져온 다음 피해자 D에게 다가가 피해자 D의 목을 강하게 밀치거나 잡고, 얼마 후 소주병을 바닥에 힘껏 던져 깨뜨린 다음 다시 피해자 D의 목을 잡아 밀치는 장면(03:49:40경), 피고인 A의 바로 옆에 서있던 피고인 B이 피고인 A에게 목이 잡힌 상태로 차량 트렁크 부분으로 밀쳐진 상태에 있는 피해자 D의 머리를 자신의 머리로 들이 받는 장면(03:50:04경), 피해자 D이 자신의 목을 잡고 있던 피고인 A의 손을 뿌리치려 하자 피고인 B이 피해자 D을 양손으로 강하게 밀치는 장면 (03:50:08경)이 확인된다. 나) 피해자 D은 이 법정에서 CCTV 영상을 확인한 다음 'B이 말린 거예요, 아니면 증인을 때리려고 한 거예요?'라는 재판장의 질문에 '아까 전에 보셨듯이 목을 조르고 나서 다시 와가지고 머리로 나를 박았다'라고 대답한 다음, 'B도 나를 때렸다' 라고 그 진술을 명확히 하였다. 다) 이 사건 폭행 당시의 정황, 그 행위 태양이나 종류 등에 비추어 보면, 피고인 B은 위세를 부리거나 물리적인 유형력을 행사하는 방법으로 피고인 A의 폭행 행위에 가담하여 피고인 A과 함께 피해자들을 일방적으로 공격한 것으로 보일 뿐이므로, 위 , 6) 부분에서 확인되는 피고인 B의 행위가 싸우지 않을 의사에서 비롯된 것이라거나 싸움을 말리는 과정에 이루어진 것이라고 볼 수는 없다. 나. 긴급행위 해당 여부 살피건대, 설령 피고인 B이 그 주장과 같이 피해자 D이 피고인 A의 팔을 꺾는 것을 제지하기 위하여 밀친 것이라고 하더라도, 피해자 D의 행위는 피고인 A이 먼저 피해자 D의 목을 잡고 강하게 밀치는 폭력행위에서 비롯된 대응과정에서 발생한 것이라고 보아야 하므로, 위 5 부분에서 확인되는 피고인 B의 행위가 피고인 A에 대한 현재의 급박한 위난을 피하기 위한 불가피하고 유일한 수단으로서 법에 의하여 용인되는 상당한 이유가 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 정당행위 해당 여부 1) 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 한다. 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017도21374 판결 참조). 2) 앞서 든 증거 및 증인 H의 법정진술에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정들에 비추어 보면, 피고인들의 피해자들에 대한 폭행은 그 동기나 목적의 정당성이 인정되지 않을 뿐만 아니라, 수단이나 방법에 있어 상당하다고 보기 어려우며 긴급한 사정이 있었다거나 불가피한 사정도 발견되지 않으므로, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장도 이유 없다. 가) 증인 H는 이 법정에서 "GE C한테 '여기서 이렇게 일 만들지 말고 가라. 이러다가 일 커진다'라고 했지만, 안 되니까 G가 '이렇게 있다가는 일 더 날 테니까 할 수 없다. 내가 가야겠다'라고 해서 가게 된 것이다."라고 진술하였는데, 위와 같은 진술에 의하더라도 G는 피고인들과 피해자들 사이에 발생한 싸움을 종료시키기 위하여 스스로의 의사에 따라 피해자 C과 함께 가려고 했던 것으로 보인다. 달리 피고인들이 피해자들을 폭행할 당시 피해자들이 G를 차량에 강제로 태우려 하였다거나, 그밖에 G에게 유형력을 행사하였다고 볼 만한 아무런 객관적인 자료가 없다.3) 나) CCTV 영상에 의하면, G는 피고인들이 피해자들을 폭행하기 이전에 이미 차량에서 내려 일행들과 함께 노상에 있었고, 아무런 물리적·심리적 제약 없이 그 의사에 따라 자연스럽게 이동하는 장면이 확인되며, G는 오히려 소주병을 가져와 소주를 바닥에 붓고 피해자 D의 목을 잡는 등 물리적인 폭행을 가하는 피고인 A을 말린 것으로 보일 뿐이다. 다) 피고인 B은 이 사건 당일 G와 그 친구들을 처음 보았으므로, 설령 피해자 C이 과거에 G를 폭행하거나 협박한 적이 있다고 하더라도, 피고인 B이나 그로부터 연락을 받고 현장에 도착한 피고인 A이 그와 같은 사실을 알았을 것으로 보이지 않는다. 따라서 피해자 C이 G에게 몹쓸 짓을 하는 것이 염려되어 피해자들에게 유형력을 행사하였다는 취지의 주장은 믿기 어렵다(설령 피고인들에게 그러한 의사가 있었다고 하더라도 폭행의 정도 및 방법, 전후 사정에다가 경찰에 신고하는 등의 다른 수단을 택할 수 있었던 점까지 종합하여 보면, 피고인들의 행위가 법질서 전체의 정신이나 그 배후 3) 증인 H은 이 법정에서 'C이랑 DI G를 데려가려고 했었고 피고인들은 그 상황을 말리려고 했었던 거다. 왜냐면 저희가 도와달라고 했으니까요'라고 진술하였는데, G가 마지못해 C을 따라 현장에서 벗어나고자 한 것으로 보이기는 하나, 여기서 더 나아가 피해자들이 G를 강제로 데려가려고 한 것으로 보이지는 않는다. 에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당된다고 볼 수 없다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 벌금 5만 원 ~ 1,125만 원 나. 피고인 B: 벌금 5만원 ~ 1,125만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 벌금형의 선택으로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 피고인 A 벌금 300만 원, 피고인 B 벌금 200만 원 이 사건 각 범행은 피고인들이 피해자들을 공동으로 폭행하고 피고인 A이 피해자 C을 폭행한 것이다. 피고인들은 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 불구하고 공동폭행범행을 부인하면서 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있다. 피고인 B은 동종 범죄로 처벌받은 전력(벌금 150만 원)이 있다. 이러한 점은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인 A은 아무런 형사 처벌전력이 없고 피고인 B은 위 벌금형 이외에 다른 형사처벌 전력이 없다. 피고인들과 피해자들 사이에 시비가 발생한 데에는 피해자들의 책임이 없지 않고, 피고인들은 피해자들의 도발에 대응하는 과정에서 이 사건 각 범행에 이르게 된 것으로 보여 그 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있다. 피고인들의 피해자들에 대한 폭행의 정도가 그리 중하지는 않다. 이러한 사정을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 국적, 성행, 환경, 범행 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 마성영