서울중앙지방법원-2014고합765

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 8. 10. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 3. 13. 위 판결이 확정되었고, 2014. 8. 13. 서울중앙지방법원에서 횡령죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 2014. 9. 30. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) [2014고합765] 피고인은 자동차 수입 · 판매업 등을 사업목적으로 설립된 피해자 주식회사 (이하 횡령 부분에 대한 판단에서는 '피해자 회사'라 한다)의 실제 운영자로서 위 회사의 자금관리, 재무, 회계, 집행 등의 업무를 총괄한 사람이다. 가. 피고인은 2007. 10. 9. 서울 강남구 F에 있는 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G, 이하 'G'라 한다)에 예치되어 있는 회사자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 계좌에서 7,000,000원을 폰뱅킹으로 인출하여 피고인이 관리하고 있던 피고인의 동생 H 명의 신한은행 계좌(I, 이하 '이라 한다)에 입금해 놓은 후, 그 중 5,000,000원을 피고인이 개인적으로 매수하는 J 페라리 승용차의 매매대금으로 임의 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 때부터 2010. 4. 23.까지 총 7회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재(유죄 부분)와 같이 업무상 보관하던 피해자 회사의 자금 합계 188,141,000원을 임의로 인출하여 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 2009. 9. 23. 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사로부터 자동차 정비서비스를 받은 사람들이 신용카드로 결제한 정비대금을 신용카드사를 통해 피해자 회사 명의 신한은행 계좌 (K, 이하 'K'이라 한다)로 입금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 1,200,000원을 현금으로 출금하여 피고인이 관리하고 있던 H 명의 신한은행 계좌(I)로 입금한 후, 피고인의 개인적인 생활비 등으로 임의 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 때부터 2011. 9. 9.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 135 회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 281,928,885원을 현금, 대체출금(자기앞수표) 등의 방법으로 인출하여 H 명의 신한은행 계좌(I), L 명의 계좌[삼성증권 M, 국민은행 N(이하 'N'이라 한다), 신한은행 ] 등으로 입금한 후 피고인의 생활비 등 개인적 용도로 임의 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다. 다. 피고인은 2006, 12. 5. 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(P, 이하 'P'이라 한다)에 입금되어 있던 피해자 회사의 설립 초기 자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2006. 12, 5. 서울 강남구 도곡동에 있는 신한은행 AV 점에서 위 계좌에서 1,500,000원을 인출하여 피고인이 보관하던 H 명의 신한은행 계좌(I)에 입금한 후 이를 다시 인출하여 생활비 등 개인적 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여, 그 때부터 2006. 12. 8. 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 31회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 회사의 자금 합계 34,800,000원 인출하여 생활비 등 피고인의 개인적 용도로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 라. 피고인은 2007. 1. 4. 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사가 Q로부터 벤츠 E55AMG 차량을 R 명의로 매입한 후 이를 다시 S에게 판매하면서 받은 매매대금 중 21,000,000원을 피고인의 모 T 명의 국민은행 계좌(U, 이하 'J'라 한다)로 송금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 임의 인출하여 피고인의 개인적인 생활비 등으로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 때부터 2007. 7. 12.까지 별지 범죄일람표 기재 순번 1, 2와 같이 총 2회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 101,000,000원을 임의 인출하여 피고인의 개인적인 채무 변제 및 형사합의금 등 개인적 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 마. 피고인은 2007. 3. 7. 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(P)로 입금되어 있는 피해자 회사의 자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2007. 3. 7. 위 계좌에서 5,001,200원을 CD 이체 출금하여 피고인이나 R이 개인적으로 거주하던 V A동 2902호의 임대인 W에게 임차료 등의 명목으로 교부하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 15.까지 별지 범죄일람표 기재 순번 2 내지12 와 같이 총 11회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 96,804,700원을 임의 인출하여 피고인 등이 거주하는 주택의 임차료 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 바. 피고인은 2007. 6. 14. 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(P)에 피해자 회사가 판매한 차량대금 등의 명목으로 입금되어 있는 피해자 회사의 자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 별지 범죄일람표 기재 순번 1과 같이 2007. 6. 14. 50,000,000원을 폰뱅킹 출금하여 피고인의 모 T 명의 국민은행 계좌(U)로 이체하여 합의금 등 피고인의 개인적인 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 사. 피고인은 2007, 10, 8. 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)에 입금되어 있던 차량 판매대금 등 피해자 회사의 자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 50,000,000원을 폰뱅킹 출금하여 피고인이 관리하는 피고인의 모 T 명의 국민은행 계좌(U)에 입금해 놓은 후 T 명의의 X 아파트 401호 구입자금 명목으로사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 때부터 2008. 7. 2. 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 120,000,000원을 임의 인출하여 T 명의의 주택을 구입하는 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 실제 운영자로서 위와 같이 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 총 189회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 872,674,585원을 임의로 인출하여 피고인의 생활비, 자동차 구입자금, 주택 구입자금 등 개인적인 용도로 사 1) 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면, 2007. 6. 14. T 명의 국민은행 계좌(U)에 50,000,000원이 입금된 후 2007. 6. 15. T 명의 국민은행 MMF 계좌(Y)로 이체된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 범죄사실을 위와 같이 수정하여 인정하기로 한다(수 7권 5239, 5240쪽, 5255쪽, 6권 4443쪽). 용하여 이를 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [2014고합920] 가 피해자 AA에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2007. 8. 16.경 서울 강남구 Z 인근 상호불상의 커피숍에서 피해자 AA에게 "벤츠 차량 수입비용 1억 4,000만 원을 주면 벤츠 차량을 수입·판매해서 1대 당1,000만 원을 남겨주고 원금도 보장해주겠다"고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인은 이미 2005년~2006년경 자신이 하던 소고기 수입 · 판매 사업 및 주거지 임차료 미지급 등과 관련하여 여러 건의 형사고소를 당하여 수사기관으로부터 지명수배되고 금융기관에 대한 신용불량 상태에 있는 등 별다른 재력이 없어 위와 같이 돈을 받아 차량을 수입·판매하더라도 피해자에게 위 차용급 등에 대한 원리금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 8. 16. 피고인이 운영하는 주식회사 E(이하 사기 부분 판단에 있어서는 'E'이라 한다) 명의 신한은행 계좌(G)로 140,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재(유죄 부분)와 같이 2007. 8. 16.부터 2009. 12. 17.까지 총 22회에 걸쳐 합계 1,306,200,000원을 차용금 등 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피해자 R에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2007. 9. 14.경 서울 강남구 Z 인근 상호불상의 커피숍에서 피해자 R에게 "중고 차량 수입대금이 필요한데 돈을 빌려주면 언제든지 갚아주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 이미 2005년~2006년경 자신이 하던 소고기 수입 · .판매 사업 및 주거지 임차료 미지급 등과 관련하여 여러 건의 형사고소를 당하여 수사기관으로부터 지명수배되고 금융기관에서 신용불량자로 등록되어 있는 등 별다른 재력이 없어 위와 같이 돈을 교부받더라도 피해자에게 위 차용금 등을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 9. 14. 피고인이 운영하는 E 명의 신한은행 계좌(G)로 49,960,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재(유죄 부분)와 같이 2007. 9. 14. 부터 2010. 9. 24. 까지 총 9회에 걸쳐 중고차량 수입비용, 수입 소고기 대금 등에 필요하다는 이유로 합계 1,221,890,000원을 차용금 등 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [판시 제 1항] 1. 제1회 공판기일조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 R, AB의 각 법정진술 1. L, H에 대한 각 검찰주사 작성 진술조서 1. AC, AD, R에 대한 특별사법경찰 작성 진술조서 사본(증거목록 순번 238), AE에 대한 경찰 진술조서 사본 1. AF의 진술서, 진술서(현금, 수표, 대체입금액, A이 준 돈 관련, L 2차 진술서), AG의 사실확인서 1. E 신한은행 G 거래내역, 유동성 거래내역 조회(R 명의, 신한은행 계좌 AH), 유동성 거래내역 조회(R 명의, 신한은행 계좌 AI), 유동성 거래내역조회(E 명의, 신한은행계좌 G), 유동성 거래내역조회(E 명의, 신한은행 계좌 K), 유동성 거래내역 조회(R 명의, 신한은행 계좌 AI), 계좌거래내역 조회 (H 명의 신한은행 계좌 I), L 국민은행 계좌 N, L 삼성증권 계좌 M 거래내역, L 신한은행 계좌 O, 계좌거래내역 (서면진술포함, T 국민은행 계좌 U), 신한은행 계좌 P, 계좌거래내역(거래시각 포함, E 명의 신한은행 계좌 P), 신탁계좌 거래내역(E 명의 신한은행 계좌 AJ), 출금전표(2008. 1.18.자 1억 원, 수표번호 AK), 계좌거래내역 (AL 명의 신한은행 계좌 AM), 계좌거래내역(신탁계좌, T 명의 Y 1. 주요 계좌 거래내역 편철(별권1), 전체 계좌 통합자료(별권2), 범죄일람표2 해당 거래내역 정리(별권3), 범죄일람표2 연번별 자금이동내역(별권3) 1. 회사설립 초기 EP 계좌 CD출금 직후 H I 계좌 CD입금 관련 자금이동내역, 순번 14번 AN(명의자 AO) 관련 의심거래, 자금이동내역, 각 순번 39번 AP 관련 자금이동내역(증거목록 순번 873, 875, 876), 각 순번 43번 AQ(AR) 관련 자금이동내역(증거목록 순번 885 내지 887), 각 순번 44번 AS(AT) 관련 자금이동내역(증거목록 번 889, 890), 각 AU아파트 관련 자금이동 내역(증거목록 순번 957 내지 961), 각 AF(AV G-504호) 관련 자금이동내역(증거목록 순번 992, 993), 주요 계좌와 W(AE)간 거래내역(합계 금 169,505,900원), W(AE) 관련 자금이동 내역(증거목록 순번 1009), 주요 계좌와 AW 간 거래내역, 각 T 명의 MMF 계좌 자금이동내역(증거목록 순번 1345 내지 1347), 2007. 10. 8. EG 계좌에서 T에게 송금한 5,000만 원 폰뱅킹 전화번호(AX), 각 AY 페라리 차량(J) 관련 자금이동내역(증거목록 순번 1397 내지 1405) 1. 수사보고(Q 관련, 벤츠E55AMG 차량 매수자 S 전화진술 등), 수사보고[울산AU아파트, T 명의 계좌 등 관련, T 전화진술(추가) 및 자금이동내역 첨부], 수사보고(AL 8,000만 원 거래내역, A 합의금 등 관련, AL 진술서 첨부 및 AL 추가 전화진술), 각 R 국외출국 중(출입국일 포함) 폰뱅킹 내역(증거목록 순번 1138 내지 1140), 수 사보고(T 명의 MMF 계좌 자금 이동내역 정리), 수사보고(T 명의 아파트 구입자금 관련, T 전화 진술 및 X아파트 등기사항전부증명서 등 첨부), 수사보고[AY 페라리 차량(J) 관련, 매매대금 및 처분대금 자금이동 정리] 1. 등기사항 전부증명서(T 명의 X아파트 401호) [판시 제2항] 1. 제1회 공판기일조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 R, AA의 각 법정진술 1. 주요 계좌와 AA 간 계좌거래내역 1부(증거목록 순번 1155), 각 자금이동 내역(증거목록 순번 1229, 1232 내지 1263, 1272 내지 1279) 1. 각 하나은행 입금전표(E 명의, 신한은행 계좌 G, 각 1억 원, 4천만 원, 증거목록 순번 13, 18, 20), 수표 사본 2매(신한은행 AZ, BA, BB 각 1억 원), 자금 교부 내역(BC, BB, AA, R), 일지 사본(금거래 명목 관련), 카카오톡 대화내용 [판시 범죄전력] 1. 판결문(대법원 2013도848, A), 판결문(서울중앙지법 20122836, A), 판결문(서울중앙지법 2012고단1053, A), 서울중앙지방법원 2013 고정 2571 판결문, 서울중앙지방법원 2012고단5631 판결문, 서울중앙지방법원 2014525 판결문, 대법원 2014도10990 판결문, 사건검색 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의점, 포괄하여), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 다만 혐의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 R이 피해자 회사를 공동으로 운영하였는지 여부 가. 주장 피해자 회사는 피고인과 R이 공동으로 운영하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거에 의하면, R이 피해자 회사가 설립된 2006. 11. 8.부터 피해자 회사의 대표이사로 등기되어 있었던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 피고인은 R의 개입 없이 실질적으로 혼자서 피해자 회사를 운영하였다고 볼 수 있다.2) 피해자 회사는 자동차 수입·판매업을 하였던 회사로 피고인이 실질적으로 경영 2) R이 피해자 회사의 대표이사로 등기되어 있고 회사 관련 서류에 서명·날인하는 등으로 인하여 피해자 회사와 관련한 민사상 책임을 부담하는지 여부는 별론으로 한다. 권을 행사하며 자금 집행을 포함한 회사의 운영 전반에 관여하였고, 3) 직원들 역시 피고인의 지시에 따랐다. 이에 반하여 R은 피해자 회사 직원 AL이 해고되던 날 외에 피해자 회사에 나오거나 직원들에게 업무와 관련된 지시를 하지 않은 것으로 보인다(AL, AB의 각 법정진술, 수2권 731 내지 744-1쪽, 5권 3445쪽 등). 또 차량의 매수인이나 피해자 회사 명의로 임차한 건물의 임대인 등 피해자 회사 관련자들도 피고인이 자신의 이름으로 사용한 'H' 또는 'BD' 외에 R에 대하여는 잘 알지 못하고 있다(수 1권 43 내지 47쪽, 수 3권 1590쪽, 1631 내지 1636쪽, 2000 내지 2002쪽, 수 5권 3726 내지 3728쪽, 3865,3866쪽,6권 4315 내지 4322쪽 등). 피해자 회사의 수입·지출과 관련하여 피해자 회사 명의의 계좌 외에 R 및 피고인 측 명의의 계좌가 사용되었고(동생 H, 모 T, 지인 L),4) 각 계좌 상호간의 입·출금은 피고인이 직접 또는 피고인의 지시에 의해 이루어진 것으로 보인다. R은 수사기관 및 이 법정에서 피고인을 믿고 피고인에게 피해자 회사 명의 및 R 명의 계좌를 개설해 주어 피고인이 이를 관리하였고, 그 외에도 피고인에게 자신이 개인적으로 사용하던 계좌(신한은행 계좌 AH 등)를 사용하게 하거나 피고인이 입금한 돈을 피고인이 지정하는 곳에 이체하기도 하였다고 진술하였다. 실제 R 명의의 여러 계좌에서 그와 같은 정황이 엿보이고, 5) 피고인은 대질조사 과정에서 R이 알지 못하 3) 피고인은 피해자 회사의 내부 문서에 대표이사로서명·날인을 하기도 하였고(수사기록 3권 2072 내지 2086쪽 이하 '수사기록 0권 00쪽'을 편의상 '수 0권 00쪽' 으로줄여서 표기한다), 피고인 스스로도 R과 함께 공동대표로서 피해자 회사를 운영한 사실을 인정하고 있다. 4) 피고인은 신용불량자로서 동생 'H'의 이름으로 피해자 회사의 운영을 비롯한 사회생활을 하였기 때문에(R과 그 가족들도 피고인의 이름을 H으로 알고 있었다) 피고인 명의 계좌는 사용되지 않았다. 그 외에 피고인은 'BD'이라는 이름을 사용하기도 하였다. 5) R 명의의 국민은행 계좌(BE, 수 1권 73쪽), 신한은행 계좌(AH, 수 1권 82 내지 116쪽), 신한은행 계좌(AI, 수 1권 194 내지198쪽) 등. 이 외국에 체류하는 동안 R 명의의 계좌에서 피해자 회사나 H에게 금원이 출금되고(수 5권 3177, 3178쪽, 6권 4063 내지 4613쪽), R 명의 계좌에서 폰뱅킹으로 금원이 이체되었는데, 거기에 피고인 명의의 휴대전화가 이용되기도 하였으며(R 명의 BF, AX 포함, 수 5권 3591, 3592쪽, 3609쪽, 3739쪽, 3741쪽 등 참조), 피고인도 수사기관에서 R 명의의 일부 계는 피해자 회사 명의의 계좌를 지적하기도 하였다(수 4권 2926쪽, 2962쪽 등). 또 H은 수사기관에서 '피고인의 부탁으로 2006. 11.경 운전면허증을 빌려주었는데 피고인이 이를 이용하여 H 명의 신한은행 계좌(I)를 개설하여 사용하였고, 기업은행 MMF 계좌(BG)도 피고인이 개설한 것으로 자신은 위 계좌가 개설되어 있는지도 몰랐다'는 취지로 진술하였다(수 4권 2855 내지 2858쪽). L은 수사기관에서 피고인이 자신 명의 계좌에 돈을 입금시킨 후 어디로 보내라고 하거나 현금이나 수표를 주면서 입금하여 어디로 보내라고 하면 보냈다. 피고인이 왜 그렇게 돈을 넣었다 뺐다 하는지 잘 몰랐다. H 명의 계좌와 피해자 회사 명의 계좌는 피고인이 입·출금을 관리하였다'는 취지로 진술하였다(수 4권 2580쪽, 2585쪽, 5권 3266쪽 등). 피고인의 모 T 역시 'T 명의 우리은행 계좌(BH, 이하 'BH'라 한다)는 피고인이 부탁하여 만들어 준 것으로 자신과는 무관하고, 국민은행 계좌(U)는 자신이 기존부터 사용하던 것인데 피고인이 위 계좌로 돈을 보내 와 어디로 보내달라고 하면 피고인이 지정하는 H, 피해자 회사 등의 계좌로 보내 주었다'는 취지로 진술하였다(수 6권 4092 내지 4094쪽). 한편 피고인은 수사 초기 R이 피해자 회사의 회계, 세부 업무를 담당하면서 피해자 회사 명의의 통장뿐만 아니라 H의 통장과 인감도장 등 피해자 회사 관련 계좌를 모두 관리하였다는 취지로 진술하였다(수 2권 1146 내지 1148쪽 등). 그러나 피고인은 이후 H 명의 계좌는 자신이 관리하였다고 진술하였고(수 4권 2948쪽, 5권 3337쪽, 8권 6038쪽 등), 그 외 피고인 측 계좌를 R이 접근할 수 있었다고 보이지도 않는 좌를 R의 위임 또는 지시를 받아 사용하였다고 진술하였다(수 4권 2948쪽, 5권 3338쪽, 8권 6037쪽 등). 다. 또 피해자 회사 명의 계좌의 거래내역과 폰뱅킹에 사용된 휴대전화, L의 진술[아래에서 보는 바와 같이 L은 별지 범죄일람표 기재와 관련하여 피고인으로부터 피해자 회사 명의 통장, 도장 등을 건네받아 이를 관리하기도 하였다] 등에 비추어, 피해자 회사 명의 각 계좌도 피고인이 관리한 것으로 보인다. 피고인도 수사기관에서 R의 동의를 받아 피해자 회사 명의 통장과 인감도장을 받아 사용하였다는 취지로 진술한 바 있다(수 8권 6038쪽 등). 피해자 회사의 설립·운영 과정에서 필요한 자금은 대부분 R 측으로부터 입금된 것으로 보이고(수 5권 3686 내지 3701쪽, 피고인신문), 피고인이 자신의 돈을 직접 피해자 회사에 출자하였다고 볼 자료도 없다. 그럼에도 피고인과 R 사이에 회사운영이나 수익분배 등에 관하여 아무런 정함이 없었고, 피고인은 별다른 내부 절차를 거치지 않은 채 수시로 피해자 회사의 자금을 인출하거나 피고인 측 계좌로 이체하였다. R은 피해자 회사의 목적사업인 축산물 수입·판매업, 자동차 수입 · 판매업 등에 문외한으로서, 결혼을 전제로 교제하던 피고인 또는 피고인이 말하는 피고인의 재력을 믿고 피해자 회사와 관련하여 자신과 가족들의 명의를 사용하게 하거나 피고인이 지시한 사항들을 이행한 것으로 보이고, 그 외에 피해자 회사의 운영상황이나 수입·지출 등에 관하여는 거의 알지 못하고 있다. 즉, R은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 '피해자 회사의 운영에 전혀 관여하지 않았다'는 취지로 진술하였다. 실제 수사 과정에서 R은 피해자 회사의 매출장, 관련 계좌들의 거래내역 등 객관적 자료를 비교하여 진술하는 것 외에 차량의 판매상황이나 각 계좌 간 자금이동 경위 등에 관하여는 잘 알지 못하고 있었으며, 그에 관하여는 피 6) 통장이나 휴대전화 개설, 리스계약서나 세금계산서의 날인, JL 설립이나 부품 구입 등 고인이 설명하는 형식으로 조사가 이루어졌다. 한편 피해자 회사 명의 계좌나 피고인 측 명의 계좌에서 R 측(R, R의 모 AA, R의 오빠 BC 등)에게 돈이 입금되기는 하였다. 그러나 이는 피고인이 R 측과의 관계를 유지하면서 계속하여 금원을 교부받거나 R 측의 금원 반환 독촉을 무마하기 위해 입금한 것으로 보일 뿐, R이 피해자 회사의 수익에 대하여 스스로 또는 피고인에게 지시하여 해당 금원을 입금받은 것으로 보이지 않는다(피고인이 R 명의 계좌를 이용하고 그 계좌로 금원을 입금한 후 R으로 하여금 피고인이 지정하는 계좌로 이체하도록 하였던 사정 등에 비추어 R 명의 계좌로 입금된 금원이 실질적으로 R에게 전부 귀속된 것이라고 볼 수도 없다). 또한 R 측이 피해자 회사의 주주 및 대표이사, 이사, 감사 등 임원으로 등재되어 있었으나, 실제 그들이 임원이나 주주로서 어떤 활동을 하거나 권리를 행사한 바 없고, 단지 피고인을 위해 피해자 회사와 관련된 명의를 빌려준 것으로 보인다. 위와 같은 사정 등에 비추어, 피해자 회사는 R의 개입 없이 피고인이 혼자서 실질적으로 운영한 것으로 보이고, R이 일정 부분 피해자 회사의 운영에 관여되어 있더라도 그 운영과 관련하여 피고인에게 어떠한 영향력을 행사하거나 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 것으로는 보이지 않는다. 게다가 피고인도 스스로 공동대표로서 피해자 회사를 운영하였던 사정을 인정하고 있는 이상 R이 피해자 회사를 함께 운영하였는지 여부는 피고인이 피해자 회사의 자금을 보관하는 자의 지위에 있었는지 여부에 아무런 영향을 미치지 아니한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 2. 횡령죄의 성립 여부가 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 20079250 판결 등 참조). 또 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도15114 판결 등 참조). 나. 항목별 판단 별지 범죄일람표 순번 1, 2 (가) 주장 순번 1, 2 기재 페라리 차량은 R이 자신의 필요에 따라 피해자 회사의 자금으로 AY으로부터 매입한 것이다. (나) 판단 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면, 2007. 10. 23. 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)에서 출금된 1억 2,500만 원 중 1억 2,000만 원이 R 명의 신한은행 계좌(AH, 이하 'AH' 라고 한다)로 입금되어 AY에게 이체된 사실(수 1권 87쪽, 8권 5556쪽), 위 페라리 차량에 대하여 2007. 10. 23. R 명의로 등록이 마쳐진 사실을 인정할 수 있다(수 3권 2087쪽). 그러나 위 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 위 페라리 차량은 피고인이 피해자 회사의 자금으로 매입하여 개인적으로 처분하였다고 볼 수 있다. 위 페라리 차량의 계약금 500만 원은 2007. 10. 9. 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)에서 H 명의 신한은행 계좌(I)로 입금된 700만 원 중 500만 원이 이체된 것이다(수 2권 1086쪽, 8권 5553쪽). 또 앞에서 본 바와 같이 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)에서 R 명의 신한은행 계좌(AH)로 1억 2,000만 원을 입금하고 이를 AY에게 이체한 것은 피고인이 직접 또는 R에서 지시하여 이루어졌을 가능성이 크다. AY과 체결된 위 페라리 차량에 관한 매매계약서는 R이 아닌 피고인이 수사기관에 제출하였다[위 매매계약서의 매수인란은 제외된 채 복사되어 있어 매수인 명의자가 누구인지는 불분명하다. 다만 위 계약서의 특이사항에 기재된 서명이 다른 문서에 기재된 피고인의 서명과 유사하다(수 2권 634쪽, 5권 3550쪽 등)]. 위 페라리 차량은 2008. 6.경 BI에게 다시 매도되었다. 그 매매대금 1억 2,800만 원이 2008. 6. 30. BJ, BK 명의로 R 명의 신한은행 계좌(AH)에 입금되었는데, 그 중 1억 2,500만 원은 2008. 7. 1. H 명의 신한은행 계좌(I)로 이체되었고, 그 중 7,600만원은 2008. 7. 2. T 명의 국민은행 계좌(U)로 이체되어7) T의 AU아파트 구입자금으로 사용되었는바(수 1권 91쪽, 2권 1074, 1075쪽, 8권 5559 내지 5561쪽, 6권 4092 내지 4095쪽), 위와 같이 위 페라리 차량 판매대금의 대부분은 피고인과 관련하여 사용되었 7) 위 7,600만 원 및 같은 날 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)에서 출금된 7,000만원[별지 범죄일람표 순번 2] 합계 1억 4,600만 원이 T에게 이체되었다. 다. 별지 범죄일람표 순번 3 (가) 주장 피고인은 AN으로부터 수표로 지급받은 BMW750Li 차량의 판매대금 1,900만 원을 2009. 1. 20. L 명의 국민은행 계좌(N)에 입금한 후 같은 날 다시 H 명의 신한은행 계좌(I)로 이체하였다. 이후 피해자 회사는 AW에게 판매하였던 벤츠E500을 재매입하면서 그 매입대금으로 AW에게 2,600만 원을 송금하였는데 여기에 위 1,900만 원이 포함되어 있다. 즉위 1,900만 원은 피해자 회사의 차량 매입대금으로 지출된 것으로 횡령에 해당하지 않는다. (나) 판단8) 피고인은 2009. 1. 20, 수표로 지급받은 위 BMW 차량의 판매대금을 피해자 회사 명의 계좌가 아닌 L 명의 국민은행 계좌(N)로 입금한 후, 곧바로 L으로 하여금 'T' 명의로 H 명의 신한은행 계좌(I)에 입금하게 하였다(수 6권 3911쪽). 이후 위 H 명의 계좌에서 같은 날 AW에게 합계 2,600만 원(1,000만 원 + 1,000만 원 + 600만 원)이 출금되었는데(수 6권 4372쪽), 만약 AW에게 지급된 금원이 피해자 회사와 관련된 것이라면 위와 같이 복잡한 과정을 거쳐 지급하여야 할 동기나 이유를 발견하기 어렵다. 또 AW에게 위 1,000만 원과 1,600만 원이 지급되는 사이에 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)에서 H 명의 신한은행 계좌(I)로 1,200만 원이 입금되는 등 AN으로부터 받은 1,900만 원 전액이 AW에게 지급되었다고 보기도 어렵다(수 6권 4420쪽). 게다가 AW에게 판매하였던 벤츠 차량을 재매입하면서 그 매입대금으로 2,600 8) 아래에서는 증거의 채택 · 조사와 관련된 부분, 사실의 인정 및 판단 부분을 경우에 따라 이해의 편의를 위하여 가급적 줄인 채, 그 판단의 주요근거만을 요약하여 기재하기로 한다. 이하 '2. 횡령죄의 성립 여부, 나. 항목별 판단'에서는 같다. 만 원을 지급한 것이라면, 우선 그 이전에 AW가 피해자 회사로부터 벤츠 차량을 매입할 당시에 피해자 회사에게 지급된 매매대금이 있어야 한다. 그러나 2009. 1. 20. 이전 이 사건과 관련한 주요 계좌에 AW 명의로 입금된 금원을 발견할 수 없고(수 6권 4372쪽, 그 이후인 2009. 2. 6. AW로부터 350만 원이 입금될 뿐이며, 2009. 2. 23.부터 2009. 4. 9.까지 또다시 합계 2,900만 원이 AW에게 출금되었다), 달리 피해자 회사에서 AW에게 벤츠 차량을 매도한 후 재매입하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 별지 범죄일람표 순번 4 (가) 주장 피고인은 H 명의 신한은행 계좌(I)에 입금된 재규어 S 차량에 대한 판매대금 3,500만 원을 2009. 10. 28. L 명의 국민은행 계좌(N)로 입금한 후 1,500만 원을 같은 날 다 시 H 명의 신한은행 계좌(I)로 입금받아 2009. 10. 28.부터 2009. 11. 2. 까지 피해자 회 사, 거래처, R, L 등에게 송금하였다. 나머지 2,000만 원은 위 L 명의 국민은행 계좌(N)에서 2009. 11. 4. BL에게 송금하였는데 이는 BL가 피해자 회사로부터 매입한 벤츠 S550 차량을 반납하였기 때문이다. 즉 재규어S 차량의 판매대금은 모두 피해자 회사를 위하여 사용된 것으로 횡령에 해당하지 않는다. (나) 판단 위 재규어 차량의 판매대금 중 계약금 300만 원은 2009. 10. 24. 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)로 입금된 반면, 나머지 판매대금 3,000만 원은 2009. 10. 27. H 명의 신한은행 계좌(I)로 입금되었다(수 1권 279쪽, 2권 1027쪽).9) 9) 2009. 10. 27. H 명의 신한은행 계좌(I)에 AB 명의로 3,000만 원이 입금되었고, 490만 원이 대체입금 되었다(수 2권 1027쪽). 검사는 위 합계 3,490만 원을 재규어 차량의 판매대금으로 보고 있으나, 위 3,000만 원은 재규어 차량의 판매대금으로 인정되나(수8권 6057, 6058쪽), 대체입금된 위 490만 원은 별지 범죄일람표 순번 5 기재 490만 원으로 보인다(별권 3 887쪽). 이후 위 H 명의 계좌에서 2009. 10. 28. L 명의 국민은행 계좌(N) 3,500만 원이 이체되었다가 곧바로 위 H 명의 계좌로 다시 'BM빌딩임차료'라고 표시되어 1,500만 원이 입금되어 피해자 회사에게 합계 1,000만 원, BN, R, BO, L 등에게 합계 454만 원이 이체되었다(수 2권 1027쪽, 3권 1839쪽). 한편 2009. 10. 28. L 명의 국민은행 계좌(N)에 이체된 3,500만 원 중위 1,500만 원을 제외한 나머지 2,000만 원은 같은 날 L 명의 삼성증권 계좌(M)로 이체되어 L의 대출금 상환[JM 9,153,054원, 461,224원, 삼성중공업 4,948,684원, 3,793,425원, 852,263원, 대림산업 786,594원]에 사용되었다(수 3권 1839쪽, 1977쪽, 6권 3962 내지 3967쪽). L 명의 국민은행 계좌(N)에서 2009. 11. 4. BL에게 2,000만 원이 입금되기는 하였으나, 이는 그 직전 H 명의로 위 L 명의 계좌에 입금된 2,000만 원을 그 자금원으로 하는 것으로 보인다(수 3권 1838쪽). 피고인 역시 수사기관에서 위 재규어 차량의 판매대금 중 2,000만 원이 L 명의 삼성증권 계좌로 이체되어 대출금 변제에 사용된 사실을 인정한 바 있다(수 8권 6058, 6059쪽). 이에 비추어, 위 재규어 차량의 판매대금으로 H 명의 신한은행 계좌(I)에 입금된 3,000 만원 중 적어도 L 명의 삼성증권 계좌(M)로 입금되어 피해자 회사와 무관하게 사용된 2,000만 원 부분은 피고인이 횡령한 것으로 볼 수 있다. 별지 범죄일람표 순번 5 (가) 주장 L은 2009. 10. 26. L 명의 국민은행 계좌(N)로 9,850,000원을 대출받아 같은 날 H 명의 신한은행 계좌(I)로 1,000만 원을 이체하였고, 위 돈은 2009. 10. 26.부터 2009. 11. 2. 까지 직원 급여 등 피해자 회사를 위하여 사용되었다. 피고인은 이에 대한 변제로 L 명의 국민은행 계좌(N)로 12,141,000원을 지급한 것이다. (나) 판단 순번 5 기재 벤츠 차량의 판매대금 중 50만 원은 2010. 1. 26. 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)로 입금된 반면, 나머지 판매대금 합계 19,490,000원은 같은 날 H 명의 신한은행 계좌 로 입금되었다(수 1권 290쪽, 2권 1019쪽). 이후 위 H 명의 계좌에서 2010. 1.26. L 명의 국민은행 계좌(N)로 20,900,000원 및 400,000원이 이체되었다가 곧바로 위 H 명의 계좌로 다시 '대산임차료'라고 표시되어 3,000만 원이 입금되었고, 2010. 1. 27. 위 H 명의 계좌에서 위 L 명의 계좌로 12,141,000원이 이체되어 창구즉시결제 등 피해자 회사와 무관한 용도로 사용되었다(수 2권 1018, 1019쪽, 3권 1858쪽, 6권 3974 내지 3977쪽). 한편 L이 2009. 10. 26. L 명의 국민은행 계좌(N)로 9,850,000원을 대출받아 H 명의 신한은행 계좌(I)로 이체하기는 하였다(수 3권 1839쪽, 피고인은 1,000만 원을 입금하였다고 주장하나, 같은 날 L이 이체한 별도의 1,000만 원은 그 직전 H 명의로 입금된 1,000만 원을 자금원으로 한 것으로 보인다). 그러나 L 명의 계좌와 H 명의 계좌 사이에 수많은 이체내역이 존재하여 이 H 명의 계좌로 입금한 금원의 성격을 피해자 회사에 대한 대여금이라고 단정하기 어렵다. 설령 피해자 회사에 대한 대여금이라고 하더라도 2009. 10. 26.부터 2010. 1. 27.까지 L 명의 국민은행 계좌(N) 에 H 명의로 수차례에 걸쳐 금원이 입금되는데(수 3권 1836 내지 1839쪽, 1858,1859쪽), 그 중 2010. 1. 27, 입금된 12,141,000원을 들어 2009.10. 26.자 차용금에 대한 변제라고 보기도 어렵고, 피고인이 그 이체에 앞서 L의 피해자 회사에 대한 채권과 정산하였다는 사정도 엿보이지 않는다. 별지 범죄일람표 순번 6, 7 (가) 주장 L은 2010. 2. 16, 명의 국민은행 계좌(N)로 800만 원을 대출받아 같은 날 H명의의 신한은행 계좌(I)로 이체하였고, 위 돈은 2010. 2. 16.부터 2010.2.20.경까지 거래처 등 피해자 회사를 위하여 사용되었다. 피고인은 이에 대한 변제로 L 명의 국민은행 계좌(N)로 합계 700만 원을 지급한 것이다. (나) 판단 순번 6, 7 기재 에쿠스 차량의 판매대금 합계 37,950,000원은 2010. 4. 20. R 명의 신한은행 계좌(AH)로 입금되었다. 위 R 명의 계좌에서 2010. 4. 21. H 명의의 신한은행 계좌(I)로 3,000만 원이 이체된 후, 같은 날 L 명의 국민은행 계좌(N) 200만원이, 2010. 4. 23. 500만 원이 각 입금되어 하나캐피탈, 카드대금 결제 등 피해자 회사와 무관하게 사용되었다(수 2권 1008쪽, 3권 1855, 1856쪽, 6권 3979, 3980쪽). 한편 L이 2010. 2. 16. L 명의 국민은행 계좌(N)로 800만 원을 대출받아 H 명의 신한은행 계좌(I)로 이체하기는 하였다(수 3권 1858쪽). 그러나 앞서 본 사정과, 2010. 2. 16.부터 2010. 4. 21. 또는 2010. 4. 23.까지 위 L 명의 계좌에 H 명의로 수차례에 걸쳐 금원이 입금되는 사정(수 3권 1856 내지 1858쪽) 등에 비추어, 2010. 4. 21. 입금된 200만 원과 2010. 4. 23. 입금된 500만 원, 합계 700만 원이 그에 대한 변제 명목으로 지급된 것이라고 보기는 어렵다. 또한 피고인은 수사기관에서 수차례 '위 에쿠스 차량은 피고인이 자신의 돈으로 구입하여 운행하다가 AS에게 판매한 것으로 그 판매대금도 피고인의 것이다'는 취지로 위 주장과는 다른 의미로 진술을 한 바 있다(수 7권 4962 내지 4964쪽, 8권 6062 내지 6064쪽). 별지 범죄일람표 (가) 주장 별지 범죄일람표 각 순번 기재 각 금원은 피해자 회사를 위하여 사용하거나 피해자 회사를 위하여 선 지출 또는 차용한 금원의 변제를 위하여 지급한 것 또는 R 측에게 지급한 것으로 횡령에 해당하지 않는다. (나) 판단 별지 범죄일람표 각 순번 기재 금원의 사용처에 대한 피고인의 설명은, 피고인이 관리하던 여러 계좌에서 그 무렵 이루어진 거래내역 가운데 피해자 회사와 관련하여 지출된 것으로 보이는 출금내역만을 추출하여 정리한 것이다. 그러나 별지 범죄일람표 각 순번 기재 금원의 출금(이체) 일시와 피고인이 설명하는 각 지출 일시 사이에 또는 그 전후에 걸쳐 피고인이 관리하던 계좌 간에 다수의 입·출금이 이루어졌는바, 그에 관한 설명 없이 위와 같이 임의로 추출 · 정리된 출금내역만을 기초로 하여 별지 범죄일람표 각 순번 기재 금원이 곧바로 그와 같이 사용되었다고 보기는 어렵다 10(한편 피고인은 장기간의 수사기간 동안 수사기관의 계속된 요구에도 이 부분 범죄사실에 대한 소명을 하지 못하다가 이 법정에 이르러 위와 같이 주장하고 있다). 10) 예컨대, 순번 3과 관련하여 피고인은 L 명의 국민은행 계좌(N)에서 2009. 9. 4. 부터 2009. 10. 17.까지 피해자회사를 위하여 사용한 합계 2,015,000원에 대한 변제로 2009.10. 21. 170만 원을 L 명의의 위 계좌로 입금하였다고 주장한다. 그러나 그 무렵 위 L 명의 계좌의 거래내역에 의하면, H 명의로 입금되어 곧바로 피고인(H)이나 피해자 회사 측에 비슷한 금액이 출금되는 것을 제외하더라도 H 명의로 2009.8.27. 200만원, 2009.9.9, 600만원, 2009, 9. 24. 500만 원, 2009. 9. 28. 1,000만 원이 입금되었고, 2009. 10. 21. 순번 3의 170만 원 외에 H 명의로 200만 원이 더 입금되었는바( 3권 1839 내지 1841쪽), 위와 같이 입금된 금원의 사용처에 대한 설명 없이 순번 3의 170만 원을 들어 위 합계 2,015,000원의 변제로 입금된것이라고 보기는 어렵다. 즉, L이 피해자 회사를 위하여 사용하였다고 주장하는 위 합계 2,015,000원은 그 지출 무렵 H 명의로 입금된 금원을 자금원으로 하였을 가능성이 크고, 달리 위 돈이 L의 개인자금으로 입금되어 피해자 회사에게 변제의무가 있는 것이라고 볼 자료도 없다. 또 피고인이 수시로 위 L 명의 계좌에 입·출금을 반복하였던 사정 등에 비추어, 피고인도 위 합계 2,015,000원을 변제한다는 의사로 순번 3 기재 170만 원을 입금하였다고 보이지 않는다. 피해자 회사 명의의 신한은행 계좌(K)에 입금된 금원은 피해자 회사에서 자동차정비 서비스를 받은 사람들이 신용카드로 결제한 대금인데, 이를 굳이 출금이체)하여 피고인이 관리하던 다른 계좌에 입금할 동기나 이유를 찾을 수 없고[출금이체) 내역은별권 3 871 내지 881, 882 내지 1023쪽 참조!, 아래에서 보는 바와 같이 이 위 계좌를 관리하게 된 경위, 위 계좌의 관리 방법 등을 함께 고려하면 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수 있다. 피해자 회사 명의의 위 계좌(K)를 관리하였던 L은 수사기관에서 '피고인으로부터 수시로 현금이나 수표를 지급받아 대부분 L 명의 국민은행 계좌(N)에 입금하였는데, 지급받은 금액을 그대로 입금하기도 하고 피고인이 지정하는 곳에 입금한 후 나머지 금액만을 입금하기도 하였다. 피고인이 어느 날 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(K 통장과 도장(대표이사 R)을 주고 비밀번호를 알려주면서 '이 통장에 돈이 들어오면 빼서 네 계좌에 넣어 두라'고 하였다. 이에 자신이 이를 관리하면서 피고인이 돈이 들어왔다고 하면 출금하여 L 명의 계좌에 입금하거나 피고인이 보내라고 하는 곳에 보냈다. 자신이 2009. 9. 23.경부터 출금(순번 1)하였다'는 취지로 진술하였다(수 5권 3196 내지 3206쪽). 또 별지 범죄일람표 기재 금원 중 일부가 R 측(R, AA, BB 등)에 입금되거나 R 측과 관련하여 사용되었다고 하더라도, 그것이 피해자 회사를 위하여 사용된 것임이 밝혀지지 않은 이상 피해자 회사와의 관계에서 횡령행위가 되지 않는다고 단정할 수 없다. 별지 범죄일람표 (가) 주장 이 부분 공소사실의 범행일시는 2006. 12. 5.부터 2006. 12. 8. 까지로 공소가 제기된 2014. 6. 30. 기준으로 이미 7년의 공소시효가 완성되었다. 그렇지 않더라도, 2006. 12. 5. 출금된 150만 원(순번 1)은 피해자 회사의 고객인 BP, BQ으로부터 매입한 중고차 대금으로 지급하였고, 2006. 12. 7. 출금된 합계 600만 원(순번 13 내지 16)은 같은 날 R 명의의 계좌로 이체하여 R이 사용하였으므로 그 책임을 피고인에게 지울 수 없다. (나) 공소시효 완성 여부 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것인데(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조), 이 사건 공소사실 중 각 업무상 횡령의 범죄는 모두 포괄일죄로서 그 최종 범죄행위 종료일은 2011. 9. 9. [별지 범죄일람표 순번 135] 이고, 그로부터 공소시효 기간인 10년 11) 이 경과하기 전인 2014. 6. 이 사건 공소가 제기된 이상 공소시효는 아직 완성되지 아니하였다. (다) 횡령의 성립 여부 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(P) 및 H 명의 신한은행 계좌(I)에 아래와 같은 내용의 금원의 이동이 있었다(수 2권 1100쪽, 1101쪽, 4권 2963, 2964쪽, 5권 3502쪽, 3634 내지 3637쪽). 순번 1 내지 5: 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(P)에서 2006. 12. 5. 합계 700만 원이 출금되었고(12:35 경부터 12:46 경까지, CD출금, AV점), 같은 날 합계 700만 11) 피고인은 별지 범죄일람표 부분의 횡령금액 34,800,000원만을 기초로 이 부분 공소사실에 형법 제356조, 제355조 제1항(10년 이하의 징역 또는 3,000 만원 이하의 벌금이 적용됨을 전제로 하여 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효를 7년으로 주장하는 것으로 보인다. 그러나 피고인의 각 업무상횡령의 범행은 그 전체가 포괄일죄의 관계에 있으므로 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항이 적용되고, 그 법정형이 3년 이상의 유기징역으로 되어 있어 현행 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효는 10년이다. 원이 H 명의 신한은행 계좌(I)로 입금되었다(12:37경부터 12:47 경까지, CD입금, AV점). 순번 6 내지 12 : 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(P)에서 2006. 12. 6. 합계 950만 원이 출금되었고(13:36경부터 13:56 경까지, CD출금, 도곡역점), 같은 날 합계 945만 원이 H 명의 신한은행 계좌 로 입금되었다(13:39 경부터 13:58 경까지 CD입금, 도곡역점). 순번 13 내지 19 : 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(P)에서 2006. 12. 7. 합계 990만 원이 출금되었고(13:43경부터 13:58 경까지, CD출금, 도곡역점), 같은 날 합계 990만 원이 H 명의 신한은행 계좌(I)로 입금되었다(13:44경부터 13:59 경까지, CD입금, 도곡역점). 순번 20 내지 31 : 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(P)에서 2006. 12. 8. 합계 840만 원이 출금되었고(14:55경부터 15:12 경까지, CD출금, AV점), 같은 날 합계 835만 원이 H 명의 신한은행 계좌(I)로 입금되었다(14:56경부터 15:14 경까지, CD입금, AV점). 위와 같이 근접한 시간 내에 같은 지점에서 동일하거나 유사한 액수의 금원이 출금되어 다시 입금되는 사정 등에 비추어, 피고인이 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(P)에서 해당 금원을 인출하여 H 명의 신한은행 계좌(I)로 입금 또는 지출하였다고 볼 수 있다. 그럼에도 피고인은 이 부분 금원의 사용처에 관한 증빙자료를 제시하거나 그에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다. 피고인이 설명하는 내용 중 BP, BQ에게 이체된 금원에 대하여는, BP, BQ이 피해자 회사의 고객이라거나 그들에게 이체된 금원이 피해자 회사와 관련된 지출이라고 인정할 만한 아무런 자료가 없다 [BP에게 이체된 금원에 대하여 피고인은 수사기관에서 피고인도 피해자 회사 설립 시 3,000 만원 상당을 투입하였다고 하면서 그 3,000만 원으로 BP로부터 차량을 매입하였다고 하는 등 BP에게 이체된 금원이 회사 자금이 아닌 개인 자금이라는 취지로 진술한 바 있고(수 5권 3416쪽, 8권 6034쪽 등), BP로부터 차량을 매입하였다는 객관적 자료가 제출되어 있지 않아 실제로 BP로부터 차량을 매입하였는지도 불분명하다. 또 BQ에게 이체된 금원에 대하여 피고인은 수사기관에서 피고인이 BQ 명의로 리스하여 개인적으로 사용한 차량에 대한 리스료로 지급한 것이라고 진술하였고(수8권 6078, 6079쪽), BQ도 같은 취지의 진술서를 제출하였다(수 5권 3771쪽)]. 또 2006. 12. 7. H 명의 신한은행 계좌(I)에 합계 990만 원이 입금된 후 R 명의 신한은행 계좌(AI, 이하 'AI' 이라 한다)로 520만 원이 이체되기는 하였으나(수 1권 194쪽, 2권 1100쪽, 5권 3634쪽), 그것이 피해자 회사를 위하여 사용된 것임이 밝혀지지 않은 이상 피해자 회사와의 관계에서 횡령행위가 되지 않는다고 단정할 수 없다. 별지 범죄일람표 순번 1 (가) 주장 R이 직접 피해자 회사의 설립 초기 자금으로 Q로부터 벤츠E55AMG 차량을 매수하여 S에게 판매하였고, 그 판매대금 중 피고인의 몫으로 2,100만 원을 주어 T 명의 국민은행 계좌 (U) 에 보관하다가 피해자 회사 업무와 관련하여 사용하였다. (나) 판단 피고인의 주장과 달리 S은 'H이라는 남자로부터 벤츠 차량을 샀고 R이라는 여자로부터 산 것은 아니다'는 취지로 진술하였다(수 5권 3726 내지 3728쪽). 위 벤츠 차량의 판매대금으로 2007. 1. 4. HA로부터 R 명의 신한은행 계좌(AI)로 6,500만 원이 입금되고, S으로부터 T 명의 국민은행 계좌(U)로 2,100만 원이 입 금되었으며, HA로부터 입금된 위 6,500만 원 중 4,700만 원은 2007. 1. 5. H 명의 신한은행 계좌(I)로 이체되었다(수 1권 195쪽, 2권 1097쪽, 4권 2721쪽). 위와 같이 위 벤츠 차량의 판매대금의 대부분은 피고인 측의 계좌로 입금되어 사용되었는데, 이에 대하여 피고인은 위 벤츠 차량의 판매대금 중 일부로 받은 것이라는 막연한 주장 외에 구체적인 실명을 하지 못하고 있다. 또 그 무렵 T 명의 국민은행 계좌(U)의 거래내역을 보더라도 2,100만 원이 입금된 후, 위 금원이 피해자 회사와 관련하여 지출된 사정이 보이지 않는다(수 4권 2721쪽 이하). 한편 피고인은 수사기관에서 수차례 '위 벤츠 차량은 R이 타고 다니기 위해 개인적으로 매입한 것이다'는 취지로 이 법정에서와 다른 진술을 하였다(수 5권 3417, 3418쪽, 7권 5011 내지 5015쪽, 8권 6083 내지 6086쪽 등, 그 경우 위 벤츠 차량은 R의 개인 소유이므로 피고인에게 그 판매대금 중 일부를 지급할 여지도 없게 된다). 별지 범죄일람표 순번 2 (가) 주장 피고인이 순번 2 기재 8,000만 원을 별건 형사사건의 합의금으로 사용하기는 하였으나, 이는 2007. 6. 1.부터 2007. 7. 6.까지 판매한 차량 4대 12) 에 대한 피고인의 수익금이다. (나) 판단 피고인은 위 차량 판매로 인한 수익금의 산정근거나 그 정산내역 등에 관하여 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다(피고인은 신차의 경우 1대당 판매 이윤이 3,000 12) 1 2007. 6. 1. 렉서스LS460 1억 2,000만 원, 2007. 6. 1. 벤츠S500 1억 7,000만 원, 2007. 6. 22. 벤츠S500 1억 6,000 만원, 2007. 7. 6. 벤츠S500 1억 5,000만 원 만원 내지 4,000만 원으로 R과 상의하여 위 차량 4대의 수익금 1억 6,000만 원의 1/2에 해당하는 금원을 가져간 것이라고 주장하나, 피고인이 주장하는 신차 1대당 판매이윤 또는 R과의 정산 여부 등을 인정할 만한 자료도 없다). 설령 피고인이 피해자 회사를 운영하는 과정에서 차량 판매로 인한 수익금을 지급받을 여지가 있었다고 하더라도, 피고인은 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 아무런 내부 절차도 거치지 않은 채 수시로 피해자 회사의 자금을 인출하거나 피고인 측 계좌로 이체하였는바[피고인은 '당시 자신이 피해자 회사의 오너였으므로 특별한 절차 없이 회사에 수익금이 있으면 가져가 사용하였다'는 취지로 진술하기도 하였다(수 8권 6087쪽)], 위와 같은 사정 등에 비추어 위 8,000만 원이 과연 피고인의 수익금으로 지급된 것인지도 확인할 수 없으며, 그 지급에 앞서 이를 피고인의 피해자 회사에 대한 수익금 채권과 정산하였다는 사정도 보이지 않는다. 또 피고인은 2006년 (사업초기)부터 2010년까지 피해자 회사가 적자상태였고 2010. 12. 31. 기준 이월결손금이 7억 5,300만 원 상당에 이른다고 하면서 관련 자료를 제출하기도 하였는데 (수 2권 1214쪽), 위와 같은 피해자 회사의 재정상태 등에 비추어, 피고인의 주장과 같이 차량 판매로 인해 곧바로 피고인에게 위와 같이 다액의 수익금이 지급될 수 있었는지도 의문이다. 별지 범죄일람표 (가) 주장 피고인은 피해자 회사의 설립 초기에 판매할 신차를 보관하기 위하여 깨끗하고 안전한 강남 소재 건물 지하주차장을 이용하기로 하였다. 이에 당초 사용하였던 AV D동 1001호에 대한 임대차계약이 해지된 이후 2007. 3.경 V A동 2902호를 임차하여 2007. 말경까지 사무실로 사용하다가, 2008. 1.경부터 2009. 5.경까지는 R이 개인적으로 사용하였고, 2009. 5.경부터 2012. 8. 경까지는 피고인이 사용하였다(순번 2 내지 9, 12). 한편 R이 2008. 1.경부터 V A동 2902호를 개인적으로 사용하게 되면서 다시 AV G동 504호를 임차하여 사무실로 사용하였다 (순번 10, 11). 즉, V A동 2902호는 R이 개인적으로 사용하면서 피해자 회사의 돈으로 임차료를 지급한 것으로 피고인이 이를 횡령한 것이 아니고, AV G동 504호에 대한 임차료는 피해자 회사의 운영을 위하여 지급한 것으로 횡령에 해당하지 않는다. (나) 판단 1) V A동 2902호 부분 피고인의 진술에 의하더라도 2008. 1.경 이후에는 R 또는 피고인이 V A동 2902호(이하 '2902호'라 한다)를 개인적으로 사용하였다는 것인데, 13) 그럼에도 계속하여 피해자 회사의 자금으로 임차료가 지급되었다. R은 수사기관 및 이 법정에서 '2902호는 당초 피고인이 거주하다가 2008. 경부터 2010. 경까지 자신이 거주하였던 곳으로 피해자 회사의 사무실로 사용된 것은 아니다'는 취지로 진술하였다(3권 1584쪽, 2036쪽, 5권 3339쪽 등). 또 AG은 2008. 1.경 이전인 '2007. 9.경 피고인의 초대로 2902호를 방문하였는데, 피고인이 R과 결혼생활을 할 집으로 가구 및 가전제품은 추후에 준비할 예정이라고 하였고, 그곳이 사무실로 사용되던 건물은 아니다'라는 취지의 진술서를 작성하여 제출하였다(수 7권 5278쪽). AB은 이 법정에서 자신이 근무하였던 2009. 3. 경부터 2012. 5. 경까지 V 건물 지하주차장에 피해자 회사 차량이 보관되어 있었다고 진술하였고, 그 이용 상황 등에 13) L이 2902호를 사용한 사정도 엿보인다(수 5권 3204쪽, 7권 5214쪽, AB의 법정진술 등). 비추어 그 이전에도 위 지하주차장에 피해자 회사의 차량이 보관되었을 가능성이 있다. 그러나 이는 2902호를 임차한 것을 기화로 그 지하주차장을 활용한 것일 뿐이고, 2902호를 임차한 주된 목적이 그 지하주차장에 피해자 회사 차량을 보관하기 위해서라거나 2902호를 피해자 회사의 사무실로 활용하기 위해서는 아닌 것으로 보인다. AB의 위 진술과 같이, 실제로 R이 2902호를 피해자 회사와 무관하게 자신의 주거지로 사용하던 시기에도 위 지하주차장에 피해자 회사 차량이 보관되어 있었다. 한편 R은 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 W 관계자를 잘 알아 시세보다 훨씬 싸게 전세를 준다고 하여 피고인에게 전세금으로 2억 원을 지급하고 2902호에 거주하였다'는 취지로 진술하였고(수 5권 3339쪽, 6권 4504쪽 등), 피고인에게 'V 전세금이나 빨리 받았으면 좋겠다'는 내용의 카톡메시지를 보내기도 하였다(수 8권 5896쪽). 즉, R은 피고인에게 임대차보증금을 지급함으로써 2902호에 대하여 월 임차료를 지급하지 않아도 되는 것으로 알았던 것으로 보인다. 또 2902호에 대한 임차료는 피해자 회사 명의 계좌 외에 피고인이 관리하였던 H, T, L 명의의 계좌에서도 수차례 지급되었고(수 6권 4257, 4258쪽), 2902호에 대한 임대차계약이나 임차료의 독촉 등은 모두 피고인과의 관계에서 이루어졌는바(관리인 AE의 진술, 수 6권 4315 내지 4322쪽), 위 사정 등에 비추어 피고인이 전체 임대차기간 동안 피해자 회사 자금으로 임차료를 지급한 것으로 보인다. 또한 피고인은 R이 사용하던 시기에 피해자 회사의 자금으로 지급된 임차료는 횡령에 해당하지 않는다는 취지이나, 2902호가 피해자 회사와 무관하게 사용된 것임에도 피고인이 피해자 회사의 자금으로 그 임차료를 지급한 이상 피해자 회사와의 관계에서 횡령이 아니라고 할 수도 없다. 자동차 리스, 보험 등 피해자 회사 관련 서류에 피해자 회사의 주소로 2902호가 기재되어 있기는 하였다. 그러나 R이 2902호를 피해자 회사와 무관하게 개인 주거지로 사용하던 2008.경이나 2902호에 대한 임대차계약이 해지된 2013.경에도 관련 서류에 피해자 회사의 주소로 2902호가 기재되어 있었던 점 등에 비추어, 피고인이 관련 서류에 피해자 회사의 주소로 2902호를 기재한 사정만으로는 2902호가 실제로 피해자 회사와 관련하여 사용되었다고 보기 어렵다. 결국, 위와 같은 여러 사정 등에 비추어, V A동 2902호는 이를 임차한 2007. 3.경부터 피해자 회사의 운영을 위하여 사용된 것이 아님에도 피고인이 피해자 회사의 자금으로 이에 대한 월 임차료를 지급한 것으로 볼 수 있다. 2) AV G동 504호 부분 L은 수사기관에서 'AV G동 504호 (이하 '504호'라 한다)에 자주 갔는데 그곳은 피고인이 거주하던 곳이고 사무실은 아니다'라는 취지로 진술하였다(수 6권 4573쪽, 8권 5517쪽). 또 임대인 AF도 수사기관에서 'H(피고인)과 계약을 체결할 때 영화배우말도 하고 사무실로 쓴다는 말도 했다고 하는데 사실은 거주용으로 쓴 것으로 알고 있고, 이사 나갈 때 보니 일반 아파트 거주용과 같이 살림살이 등이 있었고, 사무용으로는 보이지 않았다'고 진술하였다(수 6권 4574쪽). 한편 피고인은 수사기관에서 '504호는 2009. 5.경부터 2010. 4. 경까지 자신이 엔터테인먼트 사업(연예기획사)을 해 보려고 사용한 것이다'는 취지로 진술하였는바(수 6권 4574, 4575쪽, 7권 5022쪽, 8권 6105쪽), 엔터테인먼트 사업은 피해자 회사의 설립목적, 운영상황 등과는 직접적인 관련이 없다. 또 피고인의 이 법정에서의 주장은 R이 2008. 1.경부터 2902호를 개인적으로 사용함에 따라 504호를 임차하여 피해자 회사의 사무실로 사용하였다는 취지이나, 이는 피고인의 수사기관에서의 진술과도 일치하지 않고, 특히 504호 임차 시점은 2009. 5. 9. 경으로(수 6권 4382쪽) 피고인이 주장하는 2008. 1. 경보다 훨씬 뒤의 시기이다. 결국, 위와 같은 여러 사정 등에 비추어, AV G동 504호는 피해자 회사의 운영을 위하여 사용된 것이 아님에도 피고인이 피해자 회사의 자금으로 이에 대한 월 임차료를 지급한 것으로 볼 수 있다. 별지 범죄일람표 순번 1 (가) 주장 순번 1 기재 금원은 피고인이 2007. 3. 20.부터 2007. 5. 4. 까지 T 명의 국민은행 계좌(U)에서 T 명의 우리은행 계좌(BH)로 이체한 개인 자금을 회사 운영에 필요한 비용으로 지출을 한 후 이에 대한 변제로 받은 것이다. (나) 판단 피고인의 이 부분 주장은 T 명의 국민은행 계좌(U)에서 T 명의 우리은행 계좌(BH)로 이체된 각 금원이 피고인의 개인 자금임을 전제로 하는 것이나, 이를 인정할 아무런 자료가 없다. 또 피고인이 수시로 피해자 회사의 자금을 인출하거나 피고인 측 계좌로 이체하여 왔고, 순번 1 기재와 같이 2007. 6. 14. 5,000만 원을 T 명의 국민은행 계좌(U)로 이체함에 있어서도 이를 피고인의 피해자 회사에 대한 채권변제에 충당하거나 정산하였다는 사정이 보이지 않으며, 위 5,000만 원은 최종적으로 피고인의 별건 형사합의금으로 사용된 사정 등에 비추어 (수 7권 5239, 5240쪽), 설령 피고인이 그 주장과 같이 개인 자금을 미리 지출함으로써 피해자 회사로부터 지급받을 채권이 있었다고 하더라도, 피고인이 피해자 회사의 자금을 정상적인 절차를 거치지 않은 채 위 T 명의 국민은행 계좌로 5,000만 원을 이체하여 임의로 사용한 이상 이에 대한 피고인의 불법영득의사를 부정할 수는 없다. 한편 순번 1 기재 금원의 지급 경위에 관하여, 피고인은 수사기관에서 R을 만나기 전 T로부터 빌린 돈에 대한 변제 명목으로 피고인이 받아야 할 차량 판매 수익금을 지급한 것이라는 취지로 주장하였다(수 8권 5656쪽, 6113, 6114쪽), 이후 변호인은 2015. 1. 15.자 변론요지서에서 위 돈은 2007. 5. 4. 및 2007. 6. 1. 피고인이 피해자 회사에게 대여한 합계 4,580만 원에 대한 변제 명목으로 수령한 것이라고 주장하였다가, 2015. 3. 19.자 변론요지서에서 다시 위와 같이 그 주장을 변경하였는바, 그 지급경위에 관한 진술에 일관성도 없다. 별지 범죄일람표 순번 1 (가) 주장 T는 2007. 8. 7. 피해자 회사에게 5,000만 원을 대여하였고, 이에 대한 변제로 T에게 5,000만 원을 지급한 것이다. (나) 판단 2007. 8. 7. 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)에 5,000만 원이 입금처리되고 그 비고란에 'T'라고 기재되어 있기는 하다(수 별권1 35쪽). 그러나 T 명의 국민은행 계좌(U)에 2007. 8. 7. 또는 그 무렵 5,000만 원이 출금 또는 이체된 내역이 없고(수 6권 4452쪽),14) 여기에 피고인이 L으로 하여금 'T' 명의로 돈을 입금하게 하는 등 거래의 표시를 사실과 다르게 하기도 하였던 사정 등을 14) T는 T 명의 국민은행 계좌(I)는 자신이 몇 십 년 전부터 사용해 오던 계좌로 다른 계좌로 바꿔본 적 없이 위 계좌 하나를 주 계좌로 쓰고 있고, 그 외에는 이자를 낸다든지 하는 용도로 가끔 사용하는 농협계좌 등이 있을 뿐이다'는 취지로 진술하였다(수 6권 4093쪽). 보태어 보면, 위 5,000만 원을 과연 T가 입금한 것인지 의문이 든다. 또 피고인은 수사기관에서 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)에서 T 명의 국민은행 계좌(U)로 이체되어 T 명의의 X아파트구입자금으로 사용된 위 5,000만 원 및 AU 아파트 구입자금으로 사용된 1억 4,600만 원 15)은 'R을 만나기 전 T로부터 차용한 3 억 원에 대한 변제 명목으로 피해자 회사로부터 자신이 받을 수익금을 지급한 것이다'는 취지로 진술하였다(수 8권 6118쪽), T 역시 '2005. 겨울경 자신이 살던 3층 건물을 팔아 피고인의 빚을 갚아 준 적이 있다. 2007. 3. 피고인에게 우리은행 통장을 개설해 주었는데 그 이후 기존에 빌려간 돈을 갚는다고 하면서 국민은행 계좌로 돈을 보내 주었다. 2007. 10. 8. 받은 5,000만 원은 기존에 집을 판 돈을 보내는 등 피고인이 많은 돈을 가져갔는데 그 돈을 갚는다는 명목으로 준 것이다'는 취지로 진술하였다(수 4권 2716쪽, 6권 4092 내지 4095쪽, 8권 5521, 5522쪽). 위와 같은 피고인과 T의 각 진술, T 명의 국민은행 계좌(U)의 거래내역(수 6권 4448 내지 4490쪽) 등에 비추어, T가 피해자 회사 설립 이후 피고인 또는 피해자 회사에 금원을 대여하였다고 보이지는 않는다. 한편 피고인은 2007. 8. 7. T 명의로 입금처리된 5,000만 원이 피해자 회사와 관련하여 사용되었으므로 2007. 10. 8. T에게 지급한 5,000만 원이 횡령 에 해당되지 않는다는 것이나, 위와 같이 T가 2007. 8. 7. 피해자 회사에게 5,000만 원을 대여하였다고 보기 어려운 이상, 위 5,000만 원이 피해자 회사와 관련하여 사용되었는지 여부는 이 부분 횡령죄의 성립에 영향이 없다 [2007. 8. 7. T 명의로 5,000만 원이 입금된 15) 별지 범죄일람표 순번 1, 2 관련 7,600만 원 + 별지 범죄일람표 순번 2 기재 7,000만 원 후, 피고인이 주장하는 사용처인 CG 및 해외로의 각 송금 이전에 H 명의 신한은행 계좌(I)로 2,100만 원이 이체되는 등 위 5,000만 원이 피해자 회사와 관련해서만 사용되었다고 보기도 어렵다(별권1 35, 36쪽). 또 2007. 10. 8. T 명의 국민은행 계좌(U)에 입급된 5,000만 원의 사용처에 대한 T의 진술 등에 비추어 위 금원이 피해자 회사와 무관한 T 명의 X 아파트 구입자금으로 사용되었다고 볼 수 있다(수 8권 5521 내지 5528쪽)] 별지 범죄일람표 순번 2 (가) 주장 피고인은 2008년 판매한 차량16)에 대한 수익금 약 1억 3,000 만원 중 1/2에 해당하는 7,000만 원을 T에게 지급한 것이다. (나) 판단 앞에서 살펴본 바와 같이, 피고인은 차량 판매로 인한 수익금의 산정근거나 그 정산내역 등에 관하여 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다. 또 피고인이 아무런 내부절차나 정산절차를 거치지 아니한 채 수시로 피해자 회사의 자금을 인출(이체)한 사정 등에 비추어, 위 7,000만 원의 성격이 피고인의 수익금인지도 확인할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 수익금을 받을 여지가 있었다고 하더라도 그러한 사정이 피고인의 불법영득의사를 인정하는데 영향을 미치지도 아니한다. 다. 소결론 위 각 항목에서 인정한 사정에다가 아래의 사정들을 보태어 보면, 피고인이 불법영득의 의사로 피해자 회사의 자금을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 16) BR에게 판매한 벤틀리 플라잉스퍼 1억 7,900만 원, BS에게 판매한 벤츠S500 1억 6,300만 원, BT에게 판매한 스타 크래프트밴 3,850만원, BU로 판매한 벤츠S600 2억 9,000만 원 검사가 공소사실에 첨부한 각 범죄일람표는 고소인 R의 진술을 기초로 피해자 회사와 관련된 각 계좌 및 자료 등의 대조작업 등을 거쳐 피해자 회사에 입금되거나 피해자 회사를 위해 지출한 것임이 확인된 부분, 피고인과 관련된 지출이 아닐 가능성이 있는 부분 등을 제외하고 정리한 것으로서 대체로 그 신빙성이 있다. 피고인은 수사기관에서 26회(검찰 조사부 조사과 23회, 검사 3회)에 걸친 조사를 받으면서 각 항목에 대하여 다투었으나, 제1회 공판기일에서 '피고인이 피해자 회사의 실제 운영자로서 피해자 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실을 전반적으로 인정하고 다만 횡령 금액이 다르다'는 취지로 진술한 바 있다.17) 피고인은 피해자 회사를 운영하면서 특별히 그와 같이 하여야 할 동기나 이유 없이 여러 계좌를 이용하여 자금을 이동시키고, 그 과정에서 거래의 표시 등을 사실과 다르게 기재함으로써 정확한 자금의 흐름을 파악하지 못하게 하였다. 수차례의 피의자신문 과정에서 피고인이 한 진술 상호간 및 수사기관에서의 각 진술과 이 법정에서의 진술 상호간에 일관성이 없고, 그 진술내용이 객관적인 자료나 L, AB 등 관련자들의 진술과 부합하지 않는 경우도 많다. 또 피고인이 주장하는 내용은 대체로 전체적인 자금의 흐름을 고려하지 않은 채 판시 각 횡령범행 무렵의 거래내역 중 자신에게 유리한 부분만을 부각시킨 것으로 피고인의 주장을 그대로 믿기는 어럽다. 3. 사기죄의 성립 여부 가. 피고인 및 변호인의 주장 17) 피고인 및 변호인은 제4회 공판기일에 이르러 공소사실을 전부 부인하면서 피고인이 회계지식의 부족으로 인하여 수개의 계좌를 사용함에 따라 각 계좌를 비교하지 않고는 제대로 된 방어를 하기 어려웠다는 취지로 주장한다. 그러나 수사기관에서 약 2년 6개월 동안 26회에 걸친 조사가 이루어지면서 피고인에게 각 계좌내역이 제공되고 피고인에게 그에 대하여 소명할 기회가 충분히 주어진 것으로 보이고, 이에 따라 당초 R이 고소한 내용 중 상당 부분이 기소 범위에서 제외되었다. AA는 R에게 E의 운영자금을 빌려준 것일 뿐, 피고인에게 별지 범죄일람표 기재 각 금원을 빌려준 것이 아니다. 또 R은 피고인과 E을 공동으로 운영하면서 그 운영자금으로 별지 범죄일람표 기재 각 금원을 E에 투입한 것일 뿐, 피고인이 R으로부터 위 금원을 차용한 것이 아니다. 나, 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사성들에 비추어, 피고인은 판시 제2항 기재와 같이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 금원을 교부받아 편취하였다고 볼 수 있다. 피해자들은 수사기관 및 이 법정에서 피고인과 피고인의 모(T), 피고인의 지인들(BV BW회장, BV 자금담당자 BX 등)의 재력 및 '수익금을 지급하고 원금을 보장한다'는 피고인의 말을 믿고서 별지 범죄일람표 , 기재와 같은 명목으로 피고인에게 돈을 교부하였으며, 18) E에 대하여는 잘 알지 못한다고 진술하였다. 특히 피해자 R 피고인을 사기범행으로 고소하기 전에 피고인의 횡령범행 관련 조사 과정에서도 자신 18) 피해자 AA는 그 명의 계좌에서 직접 또는 피해자 R 명의 신한은행 계좌(AH)를 통하여 피고인에게 금원을 지급하였다. 금값명목으로 지급된 금원은 피해자 R 명의 신한은행 계좌(AH)를 통하여 지급되었는데[즉, 위 R 명의 신한은행 계좌에 피해자 AA 이름으로 돈이 입금된 후 동일하거나 유사한 금액이 즉시 H 명의 신한은행 계좌(I) 또는 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)로 이체된다. 수 7권 5051 내지 5078], 이와 관련하여 피해자 AA는 피고인의 요청에 따라 그와 같은 방식으로 돈을지급한 것이라는 취지로 진술하였다(AA의 법정진술, 수 8권 5865쪽, 6209쪽). 또 피해자 R이 지급한 금원은 위 피해자가 대출을 받거나 그 소유 아파트의 보증금으로 받은 금원[별지 범죄일람표 순번 1 내지 6, 수 6권 4557, 4558쪽, 7권 5087 내지 5094쪽, 4권 2458 내지 2461쪽, 또는 BB으로부터 받은 금원(순번 8 내지 10)] 자금원으로 하여 지급한 것으로, 다른 자금의 이동과는 명백히 구별된다. 과 그 가족들이 위 각 범죄일람표 기재 명목으로 돈을 교부하였다는 내용의 자료를 제출하였고(수 4권 3017 내지 3022쪽, 7권 4989 내지 4991쪽), 그 지급 경위에 관하여 수차례 같은 취지의 진술을 하였다. 위와 같이 피해자들의 진술이 구체적이고 일관되며 또 객관적인 자료와 대체로 부합한다. 반면에 피고인은 수사기관에서 피해자들이 주장하는 금원의 지급 경위에 관하여 전혀 알지 못하고 피고인이나 피고인의 모, 지인들의 재력에 관하여 그와 같이 말한 적이 없다는 취지로 부인하였다. 그러나 피해자 R과 피고인은 카카오톡을 통하여, 피해자 R이 '금값은 원금이라도 달라. 재규어 등 문제를 해결하고 나면 피고인의 모와 피고인 때문에 금 산다고 은행에 근저당권을 설정하고 교부한 2억 7,000만 원을 갚아야 한다. 은행에서 원금 갚으라, 할매 19) 가 금값 가져오라 난리다. V 전세금이나 빨리 받았으면 좋겠다'고 하면서 위 피해자의 주장에 부합하는 내용의 카톡메시지를 보냈고, 피고인 역시 위 피해자의 계속된 독촉에 대해 그 지급의무에 관하여는 다투지 않은 채 '해외에 돈이 있고 형 20)이 들어오면 다 찾을 것이다. 금값은 엄마가 오면 정리할 것이다'라는 취지로 응답을 하였다(수 8권 5890 내지 5896쪽). 또 피해자 AA는 금값과 관련하여 지급한 돈에 대하여 달력 등에 메모를 해 두기도 하였다(수 7권 5118 내지 5122쪽). 한편 피고인은 제1회 검찰주사 조사에서 피고인의 재산상황에 관하여 '어머니 명의로 되어 있으나 실제 자신의 소유인 부산 기장군 BY 토지 약 18,000평(50억원 이상), 아파트 임대보증금 1억 원, 외국(프랑스, 벨기에)의 축산물 수입 예치금 미화 150만 달러, 예금과 주식 7,000 만원 정도를 보유하고 있고, 울산 소재 상가 임차료로 19) 피해자 AA를 의미하는 것으로 보인다. 20) 피해자 R이 말하는 'BV 형 BX'을 의미하는 것으로 보인다. 400~500만 원 상당을 받고 있다'고 진술하였는데(수 2권 1143쪽), 이는 피해자 R이 피고인으로부터 들었다는 내용과 대체로 부합한다. 21) 또 피고인은 피해자 R을 처음 만난 2006. 4. 경 AV에 거주하면서 외제차를 운행하고 BV 회장이나 그 측근 등 재력가들과의 친분을 과시하며 피해자 R으로 하여금 피고인의 재력 등을 더욱 믿게 하는 외관을 만들기도 하였다. L도 수사기관에서 '2008. 1. 경 피고인을 알게 되었는데 피고인이 페라리, 벤츠 등 좋은 차를 타고 다니고 돈이 많아 보여 피고인과의 관계가 가까워질 것을 기대하면서 피고인이 입금한 돈을 피고인이 지정한 곳에 보내는 등 부탁을 들어 주었다. 피고인이 벤츠 차량을 수입하여 판매하는 일을 하는데 벤츠 차량을 1대 사서 팔아 수익금을 주겠다고 하여 2008. 10. 29. 경 대출을 받아 1억 1,400만 원을 교부하기도 하였다. 처음 만날 당시 피고인이 자신의 어머니가 AV에 살고 있다고 하였고, 몇 년 후 피고인으로부터 울산 BY에 부모님 명의로 땅이 있다는 말을 들었다'는 취지로 진술하였다(수 4권 2576 내지 2578쪽, 5권 3188쪽). 그러나 피고인은 피해자 R을 만났을 무렵부터 신용불량자로 동생 'H'의 이름으로 사회생활을 하고 있었고, 별다른 자산이 없었으며, 사기, 횡령 등으로 여러 건의 고소를 당하고 지명수배가 되어 있었다(수 8권 5930, 5931쪽 등). 이와 관련하여 피고인은 수사기관에서 피해자 R이 피고인의 위와 같은 상황을 모두 알고 있었다는 취지로 진술하였으나, 피해자 R은 지인의 소개로 피고인을 만난 지 얼마 지나지 않아 교제를 시작하였기 때문에 피고인의 말이나 피고인의 주거지(AV), 차량(BMW 등 고가의 외제차량) 등을 토대로 피고인의 재력을 알 수밖에 없었고, 달리 피고인이 위와 같은 상황을 피해 21) 이후 피고인은 수사기관에서 다시 '정관 땅 부분은 잘못 알고 진술한 것이고, 상가건물도 2004년경 처분하여 그 처분대금을 자신이 T로부터 빌려 사용하였기 때문에 2012년경에는 상가건물 임차료로 400~500만 원을 받은 바 없으며, 예치금 등은 사실이나 그에 관한 증빙자료는 제출하지 않겠다'는 취지로 진술하였다(수 8권 5965, 5966쪽). 자 R 에게 알려주었다거나 피해자 R이 피고인의 실제 자력 상태 등을 알고 있었다고 보이지 않는다. 또 피고인의 모 T 역시 별다른 자산이 있거나 금 거래 등 경제활동을 하는 것은 아니었고(수 4권 2716쪽, 3023 내지 3036쪽, 6권 4092 내지 4095쪽 등),22) 피고인이 BV 그룹 등 재력가들과 교분이 있지도 않았다. 앞에서 본 바와 같이, 피고인은 피해자들과 BC(R의 오빠)23)으로부터 지급받은 돈으로 피해자들 측의 개입 없이 E을 운영하면서 여러 계좌를 이용하여 다액의 돈을 횡령하였고, 금값, 정비소 전세보증금, V A동 2902호 전세보증금 등 여러 명목으로 받은 금원을 실제 그와 같은 용도로 사용하지도 않았다. 위와 같은 사정에 비추어, 피고인은 피해자들에게 피고인 또는 피고인의 모, 지인들의 재력이나 경제적 능력 등에 관하여 허위의 사실을 말하고 이를 믿고 있는 피해자들로부터 여러 가지 명목으로 수회에 걸쳐 금원을 교부받은 것이고, 각 금원을 교부받을 당시 그 원금이나 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다. E 명의 계좌나 피고인 측 명의 계좌에서 피해자들에게 일부 돈이 입금되기는 하였으나, 이는 피고인이 피해자들과의 관계를 유지하면서 계속하여 금원을 교부받거나 피해자들의 금원 반환 독촉을 무마하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 실제 이 사건과 관련된 주요 계좌에 피해자들 명의로 입·출금된 내역을 보면 피해자들이 입금한 금액이 피해자들에게 출금된 금액을 훨씬 상회하고 있다(별권3 1313쪽, 1349쪽).24) 22) T가 부산 기장군 BY 임야 4090㎡ m중 1/2 지분을 보유하고 있으나(증 제20호증의 1, 2), 공시지가를 기준으로 그 가액은 3,800만 원 상당에 불과하고(수 6권 3029쪽), T의 수사기관에서의 진술 등에 비추어 보더라도 그 가치가 크지 않은 것으로 보인다. 이에 반해 피고인은 피해자들에게 '정관 땅의 가액을 50억 원(피고인) 또는 180억 원 (피해자 R) 상당으로 말하였다. 23) BC도 피해자회사 명의 신한은행 계좌(G)로 2007. 12. 31. 1억 4,000만원, 2008.1. 9. 2억 8,000만 원을 입금하였다(수 6권 4037쪽, 7권 5041, 5042쪽). 24) 피해자 AA는 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 벤츠 차량 수입비용으로 1억 4,000만 원을 빌려주면 1대당 1,000만 원을 수익금으로 남겨주고 원금도 보장해 주겠다고 하였고, 처음 피고인에게 1억 4,000만 원을 지급하였을 때 금방 1,000만 원을 피해자들 역시 피고인이나 T 등의 실제 재력, 피고인의 E 자금운영 방식, 교부한 자금의 실제 사용처 등을 알았다면, 그 명목 여하를 불문하고 피고인에게 그와 같이 다액의 돈을 교부하지는 않았을 것으로 보인다. 25) 게다가 피고인은 제1회 공판기일에서 '사기의 공소사실을 전반적으로 인정하나 그 편취금액이 다르다'는 취지로 진술한 바도 있다. 또 피고인의 사기 범행 관련 주장의 취지는 피해자들이 교부한 금원을 모두 E과 관련하여 사용하였으므로 사기죄가 성립하지 않는다는 것이나, 피해자들이 피고인으로부터 위와 같이 기망을 당하여 여러 가지 명목으로 피고인에게 판시 금원을 교부한 이상, 위 금원의 일부가 E과 관련하여 사용되었다고 하더라도, 그러한 사정이 사기죄의 성립에 영향을 미치지는 아니한다. 다만 앞에서 본 바와 같이 피해자 AA는 R 명의 신한은행 계좌(AH)를 통하여 금값 명목의 돈을 지급하였는데, R이 피해자 AA가 입금한 돈 외에 다른 돈을 합하여당초 입금받은 것보다 더 많은 돈을 피고인에게 입금하기도 하였으므로, 그 경우 피해자 AA가 R 명의 신한은행 계좌에 입금한 금원만을 피해자 AA의 피해액으로 본다[별지 범죄일람표 순번 7, 8, 13, 수 7권 5051, 5052쪽, 5085쪽]. 양형의 이유26) 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 보내주 믿기 시작하여 계속해서 돈을 보내게 되었다'는 취지로 진술하였다. 실제 피해자 AA는 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재 각 1억 4,000만 원을 지급하기 전인 2007. 7. 23. 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G)로 1억 4,000만 원을 송금하였는데, 그 무렵 위 피해자 회사 명의 신한은행 계좌에서 피해자 AA에게 수차례 100만 원내지 1,000만원상당의 돈이 입금되고, 2008. 4. 16. 원금 1억 4,000만 원도 반환되었으나(이부분은 기소가 되지 않았다), 이후 지급한 순번 1 내지 3 기재 각 1억 4,000만 원에 대하여는 그 원금이 상환된 사정이 보이지 않는다. 또 금값 명목의 돈이 지급되기 시작할 때에도 그 초반에는 그 다음날 등 짧은 기간 내에 피해자 AA가 입금한 원금에 20만 원 상당이 더해져 반환되다가(순번 7 내지 11, 수 7권 4775 내지 4778쪽), 점차 불규칙적으로 금액이 입금되고, 피해자 AA로부터의 출금도 계속되었다. 25) 한편 피해자 R이 외국에서 경영학 석사 과정을 마쳤고, BZ, CA 등 명의로 사업자등록이 되어 있기는 하였다. 그러나 실제 위 사업이 제대로 진행되었다거나 위 피해자가 실제 그 사업들과 관련하여 어떠한 역할을 하였다는 사정은 보이지 않고, 그 명의로 하는 임대차계약 등도 피해자 AA가 처리해 주는 등 8권 5909, 5910쪽) 위 피해자에게 사회적 경험이 많았다고 보이지도 않는다. 26) 판시 각 죄는 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인은 자신 또는 가족, 지인들에게 재력이 있는 것처럼 행세하며 피해자 R과 결혼을 전제로 교제하면서 피해자들로부터 합계 25억 원 상당을 편취하였고, 그 자금을 이용하여 E을 운영하는 과정에서 합계 8억 7,000만 원 상당을 횡령하였다. 위와 같은 범행의 경위와 내용, 편취 및 횡령 금액 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다. 이로 인해 피해자들은 경제적으로 큰 타격을 입었을 뿐만 아니라, 피해자 R은 연인이라고 믿었던 피고인의 범행으로 인하여 큰 정신적 고통을 겪은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자 R과 동업관계로서 피해자 RF E의 자금을 횡령하였다고 고소하는 등 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 그 책임을 피해자 R 에게 전가하려는 태도를 보이고 있으며, 피해자들은 현재까지 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상 다만 피고인이 피해자 R과 관계를 유지하는 동안 E 또는 피고인 측 명의 계좌를 이용하여 피해자들에게도 상당 금원을 지급하였다. 피해자들도 피고인이 한 기망의 내용을 제대로 확인하지 않은 채 계속하여 피고인에게 금원을 교부하였고, 그와 같은 점이 피해 확대의 일부 원인이 되기도 하였다. 또 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항 기재와 같이 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 2009. 10. 28. 별지 범죄일람표 기재 순빈 4와 같이 합계 35,000,000원 (그 중 유죄로 인정된 20,000,000원 부분을 제외한다)을, 2010. 12. 20. 별지 범죄일람표 기재 순번 3과 같이 7,000,000원을, 2006. 11. 29. 별지 범죄일람표 기재 순번 1과 같이 10,000,000원을, 2008. 1. 18.부터 2008. 4. 25.까지 별지 범죄일람표 기재 순번 2 내지 6과 같이 합계 640,000,000원을 펴고인의 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인은 2008. 3. 10. 피해자 회사의 차량 판매대금 중 일부를 피고인이 관리하는 H 명의 신한은행 계좌(I)로 송금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 15,000,000원 폰뱅킹으로 인출하여 이를 피고인이 H 명의로 개인적으로 출자하는 ㈜CB(이하 'CB'라 한다)의 지분 인수대금 명목으로 CB의 법인 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 나. 관련 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 실명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 또한, 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012도7328 판결 등 참조). 다. 항목별 판단 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 아래 각 항목 기재 금원을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 별지 범죄일람표 순번 4 기재 3,500만 원 중 1,500만 원 위 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단' 중 2. 나. 에서 본 바와 같이, L 명의 국민은행 계좌(N)로 입금된 3,500만 원 중 L의 대출금 상환에 사용된 2,000만 원 외에, 같은 날 다시 H 명의의 신한은행 계좌(I)로 이체되어 피해자 회사 명의 계좌 등으로 이체된 나머지 1,500만 원 부분은 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령하였다고 보기 어렵다. 별지 범죄일람표 순번 3 기재 700만 원 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면, 2010. 12. 20. R 명의 신한은행 계좌(AH)에 현금 입금된 700만 원이 L 명의 국민은행 계좌(N)로 이체되고, 위 700만 원을 포함한 1,200만 원이 같은 날 AB에게 이체되어 피고인의 별건 형사합의금으로 사용된 사실, 위 R 명의 계좌에서 L 명의 계좌로 700만 원이 이체(폰뱅킹)됨에 있어 피고인 명의 휴대전화(CC)가 사용된 사실 수 3권 1848쪽, 7권 5174, 5175쪽, 8권 6089쪽)을 인정할 수 있다. 그러나 위 700만 원의 임의 사용이 피해자 회사와의 관계에서 횡령이 되기 위해서는 2010. 12.20. 위 R 명의 신한은행 계좌(AH)에서 L 명의 국민은행 계좌(N)로 출금된 700만 원이 피해자 회사의 자급이라는 것까지 입증되어야 하는데, 이를 인정할 아무런 증거가 없다[수사기관 역시 위 700만 원이 R의 개인 자금인지 피해자 회사의 자금인지 불분명하다는 수사보고서를 작성한 바 있다(수 7권 5171, 5172쪽)]. 별지 범죄일람표 순번 1 기재 1,000만 원 앞에서 본 2902호, 504호의 이용 상황 등에 비추어, AV D동 1001호(이하 '1001호'라 한다)도 피고인의 개인 주거지로 사용되었을 가능성이 있다는 의심이 들기는 한다. 그러나 수사기관은 당초 2006.경 피고인의 주거지를 AV E동 703호로 파악하고 있었고(수 6권 4103쪽), 임대인 CD과의 거래내역 외에 그 임대차계약의 내용이나 임대인에 대한 조사 등 1001호가 피해자 회사와 무관하게 사용되었는지 여부와 관련된 조사가 더 이상 이루어지지 않았다(수 7권 4832 내지 4844쪽). 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 1001호가 피해자 회사와 무관하게 사용되어 피고인이 그 임차료 상당을 횡령하였다고 단정하기 어렵다. 별지 범죄일람표 순번 2 내지 6 기재 합계 6억 4,000만 원 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면, 피해자 회사 자금으로 보이는 순번 2 내지 6 기재 각 금원이 H 명의 기업은행 MMF 계좌(BG, 이하 'BG'이라 한다) 또는 이와 연동되는 H 명의 기업은행 계좌(CE, 이하 'CE'라 한다)에 입금된 사실을 인정할 수 있다[순번 2. 5 기재 각 금원은 H 명의 기업은행 MMF 계좌(BG)에, 순번3, 4, 6 기재 각 금원은 H 명의 기업은행 계좌(CE)에 입금되었는데, 순번 3, 4, 6 기재 각 금원은 곧바로 H 명의 기업은행 MMF 계좌(BG)로 다시 이체되므로, 결국 순번 2 내지 6 기재 각 금원은 모두 H 명의 기업은행 MMF 계좌(BG)로 입금된 셈이 된다. 수 3권 2198, 2199쪽, 4권 2957 내지 2961쪽]. 그런데 위와 같이 H 명의 기업은행 MMF 계좌(BG)로 입금된 합계 6억 4,000만원 중 상당 부분(5억3,000만원상당)이 그 무렵 위 계좌에서 직접 또는 H 명의 기업은행 계좌(CE)를 거쳐 다시 피해자 회사 명의 신한은행 계좌(G) 또는 피해자 회사 명의 기업은행 계좌(CF)]로 이체된다(수 3권 2198, 2199쪽, 4권 2957 내지 2961쪽, 2972, 2973).27) 한편 일부 금원은 제3자 또는 H 등 피고인 측에게 이체된 내역들이 있고, 이러한 내역들의 경우 피고인 또는 제3자의 개인적인 용도로 사용된 것은 아닌지 의심이 들기도 한다. 그러나 피해자 회사는 자동차 수입·판매, 차량 정비 등을 목적으로 하는 회사로서 다수의 사람들과 거래관계를 가질 수 있어 위 제3자들이 피해자 회사와 무관하다고 단정할 수 없고, 또 H 명의 기업은행 MMF 계좌(BG) 또는 H 명의 기업은행 계 27) H 명의 기업은행 MMF 계좌(BG)에서 출금된 금액과 위 계좌에서 이체되어 입금된 금액 사이에 다소 차이가 있으나 이는 1좌수 당 기준가격 때문인 것으로 보인다. 좌(CE)에 순번 2 내지 6 기재 각 금원 외에 다른 금원이 입금되기도 하여 H 등 피고인 측에게 입금된 금원의 자금원이 반드시 순번 2 내지 6 기재 각 금원이라고 단정할 수도 없다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 H. 명의 기업은행 MMF 계좌(BG) 또는 H 명의 기업은행 계좌(CE)에 입금한 순번 2 내지 6 기재 각 금원을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 단정하기 어렵다. CB 지분 인수대금 지급 부분 1,500만 원 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거에 의하면, CB에 대한 출자와 관련하여 2008. 2. 10. 작성된 합의문에는 그 당사자로 피해자 회사가 아닌 H(피고인) 개인 명의가 기재되어 있기는 하다(수 5권 3610쪽). 그러나 피해자 회사(피고인)는 차량의 수입 및 판매, 주식회사 CG(AG)는 차량의 수입대행, CB(CH)는 수입 차량의 정비를 하는 회사이고, 여기에 피고인이 실질적으로 피해자 회사를 운영하였던 사정 등을 함께 고려하면, 피고인, AG, CH의 동업(지분투자)이 피해자 회사의 업무와 무관하다고 단정하기는 어렵다(이후 피해자 회사는 과천으로 사무실을 옮겨 차량의 수입 · 판매 외에 정비업도 병행하였다). 검사는 2008.2.28. 피해자 회사에서 H 명의 신한은행 계좌(I)로 입금된 7,400만 원을 자금원으로 하여 2008. 3. 10. CB에 1,500만 원이 출자된 것으로 보고 이를 횡령으로 기소한 것으로 보인다(수 7권 5176, 5177쪽). 그러나 그 무렵 H 명의 신한은행 계좌(I)의 거래내역에 의하면, 2008. 2. 28. 피해자 회사에서 7,400만 원이 입 금된 후 2008. 3. 10. CB에 1,500만 원이 출금되기 전 합계 66,651,946원이 다른 곳에 출금되는바 2권 1080, 1081쪽, 7권 5181쪽, 그 경우 잔액은 7,348,054원(= 74,000,000원 - 66,651,946원)이 된다], 2008. 3. 10. CB에 이체된 1,500만 원 전액이 위 7,400만 원을 자금원으로 한다고 보기도 어렵다. 라. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제2의 가.항 기재와 같이 피해자 AA를 기망하여 피해자로부터 2008. 7. 24, 별지 범죄일람표 기재 순번 6과 같이 20,000,000원을, 2009. 2. 19. 같은 범죄일람표 순번 7과 같이 29,7000,000원(그 중 유죄로 인정한 27,000,000원 부분을제외한다)을, 2009. 2. 23. 같은 범죄일람표 순번 8과 같이 29,000,000원(그 중 유죄로인정한 20,000,000원 부분을 제외한다)을, 2009. 3. 11. 같은 범죄일람표 순번 13과 같이 22,000,000원(그 중 유죄로 인정한 20,000,000원 부분을 제외한다)을 편취하였다. 피고인은 판시 제2의 나.항 기재와 같이 피해자 R을 기망하여 피해자로부터 2010. 9. 24. 별지 범죄일람표 기재 순번 7과 같이 23,000,000원을 편취하였다. 나. 항목별 판단 이 법원이 적법하게 채택 · .조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 아래 각 항목 기재 금원을 편취하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 별지 범죄일람표 순번 6 기재 2,000만 원 피해자 AA의 진술 외에 위 피해자가 피고인에게 현금 또는 수표로 2,000만 원을 지급하였음을 인정할 만한 객관적인 증거가 없다. 별지 범죄일람표 순번 7, 8, 13 기재 합계 1,370만 원 위 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단' 중 3. 나. 에서 본 바와 같이, 피해자 AA가 R 명의 신한은행 계좌(AH)에 입금한 금액을 초과한 부분 합계 1,370만 원( 270 만 원 + 900만 원 + 200만 원)은 피해자 AA의 손해액으로 보기 어렵다. 순번 7 : 270만원(= 2,970만원 - 2,700만 원)28) 순번 8 : 900만원(= 2,900만원 - 2,000만 원) 순번 13 : 200만원(=2,200만원~2,000만 원) 별지 범죄일람표 순번 7 기재 2,300만 원 피해자 R은 수사기관에서 '피고인이 위 피해자 소유의 성남시 분당구 CI 소재 아파트의 전세보증금 중 2,300만 원을 임차인으로부터 직접 수령하였다'는 취지로 진술하였다(수 8권 6218쪽). 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2010. 8. 23. 피해자 R을 대리하여 성남시 분당구 C1 소재 아파트에 관한 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다(수 4권 2458쪽). 그러나 위 사실만으로 피고인이 2010. 9. 24. 위 임대차계약의 임차인으로부터 잔금 2,300만 원을 직접 교부받았다고 인정하기 부족하고, 피해자 R의 진술 외에 이를 인정할 만한 객관적인 증거가 없다. 다. 소결론 28) 피해자 AA는 2009. 2. 19. R 명의 신한은행 계좌(AH)에 2,700만 원을 입금하였고, R은 위 계좌의 다른 돈과 합하여 같은 날 H 명의 신한은행 계좌(I)로 2,970만 원을 입금하였다. 서식도 같은 취지이다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 피해자들에 대한 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.