인천지방법원-2019고단1161

인천지방법원 판 결 사 건 2019고단1161 사기 피고인 A 검 사 이승영(기소), 이수영, 백가영(공판) 변호인 법무법인 명문 |담당변호사 한정식 판결선고 2019. 10. 31. 주 문 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 이 유 범죄사실 피고인은 건물철거와 고철, 비철 금속수집운반 판매업 등을 하는 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)와 C회사의 대표이다. 피고인은 2017. 3.31. 10:00경 인천 서구 D에 있는 피고인의 철거현장 사무실에서 피해자 E에게 "물품보증금 1억 6,000만 원을 주면 인천 서구 F지역에서 G와 H가 시행하는 I,J, K, L의 철거지역 현장(이하 '이 사건 현장'이라 한다)에서 나오는 고철과 건물우선매입권 물량 전체를 판매하고, 소유자 개별시행 물량은 건별로 협의하여 시행하게 해주겠다."고 말하여 그 말을 믿은 피해자와 즉시 그 자리에서 고철판매계약 등을 체결한 다음, 피해자로부터 같은 날 피고인의 국민은행 계좌로 3,000만 원, M의 기업은행 계좌로 3,000만 원, 같은 해 4. 4. 위 M 계좌로 3,000만 원, 같은 해 5. 1. B의 기업은행 계좌로 7,000만 원 합계 1억 6,000만 원을 송금받았다. 그러나 피고인은 G나 철거공사 입찰계약업체 등으로부터 이 사건 현장들에서 나오는 고철 물량 전체에 대하여 철거 및 판매권을 취득한 사실이 없고, 이 사건 현장의 지장물철거공사 계약업체인 ㈜N 등에서 고철 일부를 구매하여 판매하고 있었으며, I와 J의 지장물철거공사는 거의 완료되었음에도 위와 같이 이 사건 현장들에서 나오는 고철 물량 전체가 피고인의 것으로 판매권이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 위 돈을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 이 사건 현장 중 I, J, L에서 나오는 고철 물량에 대하여는 철거 및 판매권을 확보하고 있었고, K의 경우에도 다른 공구와 동일한 방식으로 거래하면서 철거 및 판매권을 확보하였다고 믿고 있었으며, 계약 당시 피해자에게 I와 J의 지장물철거공사가 거의 완료된 사실을 고지하였으므로, 피고인은 피해자를 기망하지 않았고 편취의 고의가 없다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자가 2017. 3. 31.경 이 사건 현장의 철거 과정에서 발생하는 고철 물량 전체 (소유자 개별 시행 물량은 개별 협의)에 대해 보증금을 1억 원으로 정하여 출고 물량에 단가를 적용하여 산정한 대금 중 피해자의 이익금(kg당 30원)을 제외한 나머지 판매대금의 20%를 위 보증금에서 공제하기로 하는 내용의 계약(이하 '고철매매계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날 이 사건 현장에서 철거하여야 할 S조(샌드위치판넬건물을 지칭한다) 물량 전체(소유자 개별 시행 물량은 개별 협의)를 판매하기로 하면서 보증금 5,000만 원을 지급받기로 하는 계약(이하 '건물우선매입계약'이라 한다)을 체결한 사실, 피해자는 고철매매계약의 보증금으로 2017. 3. 31. 피고인의 계좌에 3,000만 원, 2017. 5. 1. B의 계좌에 7,000만 원을 각 송금하였고, 2017. 3. 31. 및 2017. 4. 4. 건물우선매입계약의 보증금 5,000만 원에 소개비 1,000만 원을 더한 6,000만 원을 기존의 계약자였던 이 관리하는 M의 계좌에 송금한 사실, 이 사건 현장 I의 지장물철거공사 계약자는 ㈜P와 Q 주식회사이고, J의 지장물철거공사 계약자는 R 주식회사이며, K의 지장물철거공사 계약자는 S ㈜T이고, L 지장물철거공사의 대표 계약자는 ㈜U 사실이 인정된다. 다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 위 각 계약 체결 당시 이 사건 현장의 고철 물량 전체에 대하여 철거 및 판매권한을 취득한 사실이 없다거나, I와 J에서 추가로 발생할 고철 물량이 많지 않다는 사실을 속이고 피해자를 기망하였다고 단정하기 어렵다. 1) 피해자는 이 사건 현장의 작업부장 V으로부터 피고인이 원계약자라고 들었고 피고인에게도 G, H와 체결한 계약서의 열람을 요구하였으나 보여줄 수 없다고 하여 피고인이 직접 지구 택지개발사업 시행자인 공공기관과 철거공사를 체결한 것으로 생각하였다고 진술한다. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 현장의 지장물철거공사는 I 계약금액 3,253,560,000원, J 계약금액 1,739,881,000원, K 계약금액 7,240,101,000원, L 계약금액 2,372,775,900원에 이르는 대규모 공사이고(수사기록 81~92쪽 참조), 그 공사도급계약을 체결함에 있어 발생할 것으로 예상되는 고철의 판매대금 상당을 감액하여 계약금액을 산정하므로(수사기록 727쪽 및 증인 W의 증언 참조)이 사건 현장의 고철 수거권한은 위 각 공사도급계약의 수급사업자들에게 있는데, 그와 같은 사실은 전자조달시스템에 공시될 뿐만 아니라 수사기록 690~692쪽 참조) 사업시행자인 G나 H에 문의하여도 쉽게 알 수 있는 것으로, 당시 X회사 운영하며 고철의 매입 및 판매사업을 하였던 피해자가 위 진술과 같이 기망당하였다는 것은 납득하기 어렵고, 피고인이 쉽게 확인할 수 있는 사실을 숨기고 마치 이 사건 현장에 관한 모든 고철 수거에 관한 권한을 G 등으로부터 직접 부여받은 것처럼 기망하였다는 것 또한 받아들이기 어려운 것이다. 2) 피고인은 2017. 4. 5.부터 2017. 10. 23.까지 고철매매계약에 따라 피해자에게 합계 413.12톤의 고철을 공급하여 이익금 12,393,600원(kg당 30원)을 지급하고 보증금 중 12,904,510원을 반환하였다고 주장하며 정산내역표(증 제1호증의 1 내지 3)를 제출하는바, 피해자 또한 경찰 조사에서 위 정산내역표의 기재와 같이 고철을 공급받았다는 취지로 진술하였다(수사기록 462-463쪽 참조). 3) 피고인은 수사기관에 이 사건 현장에서 고철을 매입한 자료라며 장부와 계량증명표 등을 제출하고(수사기록 별권 참조), 이 사건 현장 I, J, K, L 모두 위 각 지장물 철거공사의 수급사업자 관계자들과 사이에 고철 전량을 공급받기로 하는 계약을 체결하였다고 진술하였는데(수사기록 99, 485~488, 598~600쪽 참조), I와 L의 현장소장 Y는 위 각 철거현장에서 고철이 발생하면 피고인에게 연락하여 고철을 수거하도록 하였고 다른 업체가 반출한 사실은 없다는 것이며, J의 현장소장 Z은 피고인과 대금 1억 1,000만 원에 고철 물량 전체에 대한 매매를 약정하고 2015년 1월경부터 2017년 5월경까지 피고인과 고철 거래를 하여 피고인의 주장과 동일한 취지로 진술한다(수사기록 722-726쪽 참조). K의 사업수급자인 주()S 현장대리인 W은 검찰에서 주로 주거래업체인 AA회사에 고철을 판매하였다고 진술하고(수사기록 727쪽 참조)이 법정에서도 AA회사에 전체 물량의 60% 정도를 판매하였으므로 피고인에게 고철 매입권한을 독점적으로 부여한 것이 아니라고 진술하였으나, 다른 한편 2015년 5월경 K의 지장물철거공사를 시작하면서 다른 공구에서 고철을 거래하던 피고인을 소개받아 고철이 발생하면 피고인에게 연락하여 수거하도록 하였고, 초기에는 AA회사에 많이 공급하지 않다가 2016년경부터 많이 거래하였다고 하면서 피고인과 계속적인 거래의사가 있었는데 피해자가 항의를 하는 바람에 피고인과의 거래가 중단되었고 당시까지 발생한 물량의 40% 정도를 피고인에게 판매하였다고 진술하는바(수사기록 728쪽 및 증인 W의 증언 참조), 그 진술에 나타나는 거래 경위나 방법 등과 함께 피고인이 증거로 제출한 정산내역표에 나타나는 2017년 4월 고철 판매량 145.35톤 중 74.22톤이 'K'에서 발생한 고철로 기재되어 있고, 피해자도 경찰 조사에서 위 정산내역표에 나타나는 'K' 고철 거래내역을 인정한다고 진술하였던 점(수사기록 538쪽 참조) 등에 비추어 보면 피고인으로서는 피해자와 계약을 체결할 당시 다른 공구와 마찬가지로 K 철거현장에서도 독점적으로 고철을 공급받고 있다고 생각하였을 여지가 있다. 4) 피고인은 계약 체결 당시 피해자에게 I는 지장물철거공사가 끝났고 J도 거의 다 끝나 고철 물량이 없다는 사실을 고지하였음에도 O과 사이에 작성된 계약서를 본 피해자가 I, J에서 나오는 고철을 조금이라도 달라고 하여 계약서에 I, J를 기재하게 된 것이라면서 철거현장 사무실 근처 마당에 쌓아두었다가 피해자에게 공급하였던 고철이 I, J에서 나온 고철이라고 진술하고(수사기록 594, 598~599쪽 참조), 피고인이 증거로 제출한 정산내역표에도 2017. 4. 5.경 피해자에게 공급한 고철의 출처가 '마당'인 31.42 톤과 'J'인 2.71 톤이 기재되어 있으며, 피해자 역시 위 사무실 근처 마당에 모아놓은 고철을 보고 계약을 체결하게 되었다고 증언하였다. 또한 기존 계약자로서 피고인을 피해자에게 소개한 O도 피고인으로부터 I, J의 지장물철거공사가 끝나 수거할 고철이 거의 없다는 이야기를 들었다고 증언하고, Y는 2015년 1월경부터 2017년 2월경까지 피고인과 1의 고철을 거래하였으며, Z은 2015년 1월경부터 2017년 5월경까지 피고인과 J의 고철을 거래하였다고 하여 (수사기록 609~610,724~726쪽 참조) 피고인의 이 부분 주장에 부합하는 진술을 하고 있다. 반면 피해자는 이 법정에서 2017. 3. 31. 계약을 체결하기 전 K 내의 창고 철거작업을 구경한 외에 이 사건 현장을 답사한 적이 없고 I는 2017년 6월 경에야 현장을 확인하였으며 J는 찾아간 사실이 없다고 증언하였으나, 검찰 조사 당시 실사를 하라는 피고인의 이야기를 듣고 2017. 3. 27.부터 계약 체결일인 2017. 3. 31.까지 5일 정도 O, V과 함께 차량을 타고 이 사건 현장을 사전 답사하였는데 I의 상태가 다른 현장에 비해 깔끔한 상태였고 J도 I처럼 깔끔하게 보였다고 진술한 바 있고(수사기록 592~596쪽 참조), 이 법정에서 이를 지적하는 검사의 재주신문에 대해 계약 체결 전 이 사건 현장을 답사하였다고 증언을 번복하여 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. 4. 증거배제결정 가. 형사소송법에 규정된 피의자의 진술거부권은 헌법 제12조 제2항의 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것으로, 이를 실질적으로 보장하기 위하여 형사소송법 제244조의3은 제 1항에서 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 "일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것"(제1호) 등의 사항을 알려주어야 한다고 규정하고, 제2항에서 "검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"고 규정하여 진술거부권 행사 여부에 관한 답변 기재 방식의 절차를 구체적으로 규정하고 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7757 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력이 인정되려면 "적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것"이어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 '적법한 절차와 방식'이라 함은 피의자에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 할 진술거부권의 고지 등 형사소송법이 정한 제반 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 의미한다. 위와 같은 규정들에 비추어 보면, 비록 검사가 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 검사 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제1항에서 정한 '적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결 등 참조). 나. 검사가 제출한 증거 중 증거목록 순번 제31번 기재 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 묻는 질문에 대한 답변이 기재되어 있지 아니하므로, 위에서 본 형사소송법 규정과 법리에 비추어 형사소송법 제312조 제1항에서 정하는 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성된 조서로 볼 수 없어 증거능력이 없다. 그럼에도 이 법원은 이를 증거로 채택하여 증거조사를 마쳤으므로 직권으로 증거배제결정을 한다. 5. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 임윤한