서울남부지방법원-2015고단3166

범죄사실 1. 피고인들의 신분 등 피고인 A은 2010. 12. 15. ~ 2014. 3. 30. 주식회사 N(이하 'N'라고 함)의 실질사주, N의 최대주주였던 주식회사 O(이하 'O'라고 함)의 대표이사 겸 실질사주였던 자로서 N와 O를 사실상 지배하면서 그곳의 자금관리 등 전반적인 업무에 관한 최종적인 의사결정권을 보유한 사람이다. 피고인 B은 위 A의 조카사위로서 N의 대표이사(2011. 8. 18. ~ 2014. 3. 30.) 겸 O의 재무팀장(2012. 기획관리부 부장, 2013. 재무회계팀 부장)으로서 피고인 A의 지시를 받아 N와 O의 자금관리를 하고 공시업무 등을 담당하는 사람이다. N는 1988. 4. 7. 공작기계수치제어장치 및 정밀제어 컨트롤러 제조 등을 영위할 목적으로 설립되어 1997. 4. 22. 코스닥 시장에 상장되었고, 2005. 9. 前 최대주주·대표이사인 P의 700억 원대 분식회계 및 배임혐의가 적발되어 2005. 10. 18.부터 채권금융기관 공동관리가 개시되었으며, 2010. 12. 15. 50억 원 규모의 제3자배정 사모 유상증자를 통해 N의 최대주주는 ㈜Q(대표이사 R)에서 O로 변경되었다. N의 최대주주가 O로 변경된 이후, N는 스마트그리드 사업, 스크린골프용품 제조업 등의 사업영역을 계속 추가하였으나 성과를 내지 못한 채 2011년부터 지속적인 영업손실이 발생하였고, 2014. 3. 11. 최대주주가 피고인 A에서 ㈜S로 변경되었으며, 2014. 3. 14. 감자결정(20:1)을 하고, 같은 날 2013년도 상반기 매출액 30억 원 미만(개별 23.8억 원) 및 자본잠식률 50% 이상(연결 81.3%)으로 '내부결산시점 관리종목 지정 또는 상장폐지 사유 발생 공시'를 하였으며, 2014. 3. 20. 관리종목으로 지정되었고, 2015. 1. 27. 매출액 7억 미만(6.4억 원)으로 상장폐지 되었다. O는 1992. 4. 설립된 특허권 관련 서비스를 제공하는 자본금 5억 6,800만 원의 비상장기업으로, 현재 대표이사는 피고인 A, 경영기획본부장은 피고인 B이다. N는 2012. 6. 5.부터 2012. 11. 29.경까지 제3자배정 유상증자 등을 통해 O 주식을 현물출자 받거나 대물변제 받는 방식으로 피고인 A 및 그의 특별관계자 등으로부터 O 지분을 약 279억 원에 인수하여 2012. 6. 5.경 O의 최대주주(90.1%)가 되었고, N와 피고인 A은 2014. 2. 18. T㈜에게 O의 지분 합계 100%를 135억 원에 양도하는 내용의 양해각서를 작성하였으며, 2014. 8. 29. U(T가 모태펀드 출자조합으로 결성)에게 O를 양도하면서 N는 O 지분(90.1%)에 대한 매매대금으로 약 108억 원을 받았다. 2. 피고인들의 공동범행 가. 1차 사기적 부정거래 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인들은, 2012. 9. 초순경 O의 재정상태 악화로 거래은행으로부터 여신한도 축소를 당하여 자금이 부족하게 되자 O에 필요한 자금을 마련할 필요가 있었고, N가 O 지분 88.8%를 보유하고 O가 N 지분 10.46%를 보유하고 있어 N의 2012년 결산시 O가 소유하고 있는 N 주식 11,010,602주(약 56억 원 상당)는 N의 자기주식으로 간주되어 이른바 '상호주식 소유문제'로 자본의 차감항목으로 계상되므로 이를 처분하지 않으면 N의 2012년 말 자본잠식률이 50%를 초과하여 관리종목 지정이 불가피할 것으로 예상되자, O가 소유한 N 주식을 처분하여 N의 관리종목 지정을 사전에 막고, O에 필요한 자금을 마련하기로 마음먹었다. 그런데 O가 2012. 5. 9. 피고인 A으로부터 N 주식 5,189,359주를 대물변제 받아 N 주식 11,010,602주(10.46%)를 보유하고 있다고 공시해 온 것과 달리, 피고인 A은 2010. 10. 19. N의 전 회장 P에게 67만주를 대여하였다가 돌려받기를 포기한 상태였고, 2012. 1. 초순경 N의 전 대표이사 R에게 N 주식 380만주를 대여하였는데 R이 그 중 230만주는 망실하여 150만주만 돌려받았으며, 2012. 2. 22. 민국저축은행으로부터 개인적으로 12억 원의 대출을 받으면서 O 소유의 N 주식 230만주와 피고인 A 소유의 N 주식 120만주 합계 350만주를 담보로 제공한 상태에 있어 피고인 A이 2012. 5. 9. O에게 N 주식 5,189,369주를 26억 원 상당의 채무에 대한 대물변제 명목으로 교부한 사실이 없는 등의 사유로 2012. 9. 초순경 O 소유의 N 주식은 4,093,248주(3.89%)에 불과하였다. 피고인들은 2012. 9. 초순경 N의 최대주주인 O가 보유한 주식이 4,093,248주(3.89%)에 불과하고 최대주주의 주식 3,601,446주(3.39%)를 장내에서 대량으로 처분하려는 사실이 공개될 경우, 주가 하락으로 이어져 원하는 가격에 주식을 처분하기 어려울 것으로 예상되자, O가 제3자에게 O 소유의 N 주식 1,100만주를 장외에서 대금 77억 원에 매도하는 것처럼 허위공시를 한 다음 O 소유 N 주식을 '장내'에서 매도하여 자금을 마련하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 2012. 9. 25. 17:22경 서울 서초구 V에 있는 N 사무실에서 한국거래소 전자공시시스템을 이용하여 'O가 W 등 4명에게 N 주식 1,100만 주를 대금 77억 원에 장외에서 매도하기로 하여 2012. 9. 25. 계약금 7억 7,000만 원을 받았고, 2012. 11. 26. 잔금 69억 3,000만 원을 지급받기로 하였으며, 이 거래로 N의 최대주주는 N 주식 10,248,709주(9.73%)를 보유하고 있는 N의 이사 A으로 변경될 예정'이라는 내용이 기재된 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약체결문서를 공시하였다. 계속하여 피고인들은 2012. 10. 4. 16:57경 위 N 사무실에서 'O가 2012. 9. 25. 위 W 등 4명에게 N 주식 1,100만주를 양도하는 계약을 체결했다'는 허위 내용을 기재한 '주식 등의 대량보유상황보고서'를 공시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 주식의 매매와 관련하여 재산상 이익을 얻기 위해 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재를 한 '최대주주변경을 수반하는 주식양수도 계약체결', '주식 등의 대량보유상황보고서'를 공시하였다. 나. 2차 사기적 부정거래(주위적 공소사실) 피고인들은 2013. 7. 12.경부터 2013. 12. 26.경까지 N의 최대주주인 피고인 A이 N 주식 전부인 합계 42,657,800주(발행주식 총수의 36.1%, 지인들로부터 빌린 32,409,091주 포함)를 사채업자 등에게 담보로 제공하였는데 주가 급락으로 사채업자 등의 반대매매가 진행되자, 주가 폭락으로 인한 막대한 손해의 발생을 회피하기 위해 O와 N가 합병을 계속 추진하는 것처럼 허위공시하고, 최대주주인 피고인 A의 추가담보제공 및 반대매매로 인한 O의 대량보유상황과 A의 소유주식 변동상황을 공시하지 않기로 마음먹었다. 피고인들은, O의 채권은행이 2013. 4.경부터 120억 원 상당의 채무상환 이전에는 재정이 부실한 N와의 합병을 반대한다고 하면서 O에 대한 여신한도를 축소시켜 왔고, 2013. 12. 27.경까지 피고인 A 소유의 N 주식 전부를 사채업자 등에게 담보로 제공하여 반대매매가 진행되고 있었으며, 2013. 12. 27.경까지 N와 피고인 A 소유의 O 주식의 대부분이 담보로 제공된 상태에 있는 등 N와 O, 피고인 A의 재정상황이 극도로 악화되어 O의 채권은행에 대한 120억 원 상당의 채무를 상환할 자력이 없었고, O의 긴급한 자금난을 해결하기 위해 2013. 12. 중순경 N 소유의 O 지분을 매각하기로 결정하여 자문사인 X에게 N 소유의 O 지분매각과 관련한 자문용역을 제안한 상태였으므로, O와 N의 합병을 계속 추진할 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 2013. 12. 30. 17:15경 위 N 사무실에서 한국거래소 수시공시 의무관련사항(공정공시)[정정]이라는 제목으로 '정정사유 : 일정 변경으로 인한 정정', '정정사항 : 당사는 2012. 12. 12. O와 합병을 계획한다고 공정공시한 바 있습니다. 그러나 2013년까지 예정된 O와의 합병은 이해관계자와의 일정 조율상 내년으로 연장하기로 하였습니다.'라고 기재하여, 마치 N가 O와의 합병을 계속 추진할 것처럼 공시하였다. 계속하여 피고인들은 2013. 12. 26. 사채업자 Y에게 추가로 N 주식 500만주를 담보로 제공하고, 2013. 12. 27. 세종저축은행에 담보로 제공했던 N 주식 3,235,000주가 반대매매로 처분되는 등 주식 보유상황이 변동되었음에도 2014. 3. 7.경 담보로 제공한 주식이 모두 처분될 때까지 O의 대량보유상황보고를 일체 하지 않았으며, 피고인 A은 소유주식 변동상황에 대한 '임원 등의 소유상황보고'를 하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 사실은 N와 O를 합병시킬 의사와 능력이 없음에도 마치 합병을 계속 추진하는 것처럼 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재를 한 문서를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하고, O의 대량보유상황보고와 피고인 A의 소유상황보고를 일체 하지 아니함으로써 일반투자자들로 하여금 최대주주인 피고인 A 소유의 주식 전부가 담보제공되었고 반대매매로 이미 처분되었거나 반대매매로 순차 처분되고 있다는 사정을 알지 못하게 하는 한편, 최대주주가 N에 대한 확고하고도 지속적인 경영의지를 갖고 합병을 추진한다는 오해를 유발하게 함으로써 주권상장법인인 N 주식의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 다. 대량보유 보고의무 위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 또한 이에 따라 보고한 자는 그 보유 목적이나 그 보유주식 등에 대한 신탁, 담보계약(해당 계약의 대상인 주식 등의 수가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상인 경우에만 해당한다) 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인 A은 O의 대표이사, 피고인 B은 O의 공시담당자로서, N 주식의 대량보유자인 O와 특별관계자의 대량보유상황 및 주요계약 내용을 보고하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2012. 9. 27.경 위 Z 2동 301호에 있는 O 사무실에서 차명계좌주 W를 통해 O 소유의 N 주식 1,171,276주(1.11%)를 장내에서 매도하고도 그 변동내용을 변동된 날로부터 5일 이내인 2012. 10. 8.까지 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2014. 3. 5.까지 총 18회에 걸쳐 보고의무를 이행하지 아니하였다. 라. 대량보유 보고서 및 소유상황보고서 허위기재 주식 대량보유 보고의무에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하는 경우에 그 보고서류 중 보유 주식 등에 관한 신탁, 담보계약, 그 밖의 주요계약 내용(해당 계약의 대상인 주식 등의 수가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상인 경우만 해당한다), 보유형태(소유와 소유 외의 보유 간에 변경이 있는 경우로서 그 보유형태가 변경되는 주식 등의 수가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상인 경우만 해당한다)에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여서는 아니된다. 또한 주권상장법인의 주요주주는 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우(대통령령으로 정하는 경미한 소유상황 변동을 제외한다.)에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 거짓으로 보고하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2012. 5. 9.경 위 N 사무실에서 한국거래소 전자공시 시스템을 이용하여 O 명의의 '임원·주요주주특정증권등소유상황보고서'를 제출하면서 해당 보고서에 '보고사유 : 대물변제수령(+)', '소유주식수 변동전 : 5,825,243주', '증감 : 5,185,359주', '변동후 : 11,010,602주', '취득/처분단가(원) : 512), '비고 : A'이라고 기재하여 마치 'O가 2012. 5. 9. 피고인 A으로부터 N 주식 5,185,359주를 A의 O에 대한 26억 5,490만 원의 채무에 대한 대물변제 명목으로 수령하였고, 이로써 O가 소유한 N 주식은 11,010,602주(비율 18.26%)로 변동되었다고 기재하였다. 그러나 사실 피고인 A은 2010. 10. 19. N의 전 회장 P에게 67만주를 대여하였다가 돌려받기를 포기한 상태였고, 2012. 1. 초순경 N의 전 대표이사 R에게 N 주식 380만주를 대여하였으며, 2012. 2. 22. 민국저축은행으로부터 개인적으로 12억 원의 대출을 받으면서 O 소유의 N 주식 230만주와 함께 A 소유의 N 주식 120만주를 담보로 제공한 상태에 있는 등의 사유로, 피고인 A이 2012. 5. 9. O에게 26억 5,490만 원의 채무에 대한 대물변제 명목으로 N 주식 5,185,359주의 소유권을 이전한 사실이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위와 같이 O 명의의 2012. 5. 9.자 '임원·주요주주특정증권등소유상황보고서'에 거짓 기재한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 3회에 걸쳐 거짓의 소유상황보고 및 대량보유 상황보고를 하였다. 3. 피고인 A 피고인은 피해자 O의 대표이사로서 O의 자금 및 경영 전반을 관리하는 업무에 종사하는 자이다. 가. 업무상횡령 피고인은 2010. 12. 24.경부터 2014. 3. 25.경까지 위 Z 2동 301호에 있는 O 사무실에서 피해자 O 소유의 자금을 관리하던 중, 피고인의 매부이자 채권자인 AA에게 급여명목으로 별지 범죄일람표 3기재와 같이 매월 약 340만 원씩 41회에 걸쳐 합계 139,359,460원을 지급하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 재물을 업무상 횡령하였다. 나. 업무상배임 피고인은, O의 자산 및 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하는 O의 대표이사이므로, 피해자 회사의 재산을 피해자의 사업목적을 위해 선량한 관리자의 주의의무로서 보전하고 관리하여야 하고, 회사 소유의 자금을 회사의 이익을 위하여 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 1) 피고인은, 피고인이 실질적으로 지배하는 N의 자금사정이 악화되자, 피해자 O 소유의 재산인 N 주권을 담보로 대출을 받아 N의 운영자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 2. 24.경 서울 강남구 역삼동에 있는 민국저축은행 선릉지점에서 개인 명의로 12억 원의 대출을 받으면서, 피해자 명의의 대신증권 계좌에서 피해자 소유 N 주권 230만주(시가 15억 3,410만원 상당)를 출고한 다음 피고인 소유의 N 주권 150만주를 합하여 N 주권 합계 350만주에 대하여 민국저축은행에게 담보로 제공한 다음 12억 원을 대출받았다. 피고인은 2012. 2. 27.경 위 재정상황이 악화된 N의 운영자금으로 사용하기 위해, 대출금 12억 원 중 10억 원을 가수금 명목으로 N 명의 농협(AB) 계좌에 이체하여 N 운영자금으로 사용하였다. 이로써 피고인은, 회사의 재산을 피해자의 사업목적을 위해 선량한 관리자의 주의의무로써 보전하고 관리하여야 하는 업무상 임무에 위배하여, 피해자 소유의 위 N 주권 230만주를 담보제공 하여 대출받은 대출금 12억 원 중 10억 원을 N 운영자금으로 사용함으로써 N에게 726,315,789원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, O에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 피고인은, 2011. 2.경 피고인이 실질적으로 지배하는 N의 사업보고서 작성과 관련하여, N의 회수 불가능한 거액의 장기미회수 대여금 채권에 대하여 대손충당금으로 회계처리를 하는 경우 N의 자본잠식률이 높아져 관리종목 내지 상장폐지 될 가능성이 높다는 내용의 보고를 받게 되자, N의 장기미회수 대여금 채권이 회수된 것처럼 처리하기로 마음먹고 이에 필요한 자금을 마련하기 위해, 2011. 2. 22.경 피고인의 매부인 AA로부터 그가 금천새마을금고로부터 대출받은 19억 원을 차용한 다음, 그 중 10억 원을 N의 대여금이 회수된 것처럼 처리하는데 사용하였다. 이후 피고인은 피해자 O 자금을 가지급금 및 대여금 명목으로 인출하여 AA의 위 금천새마을금고에 대한 19억 원 대출금에 대한 이자를 대납하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 3. 22.경부터 2014. 2. 24.경까지 피해자 명의 기업은행 계좌(AC)에서 피해자의 자금을 인출하여 피고인의 새마을금고 계좌(AD) 또는 피고인의 기업은행 계좌(AE)로 이체한 다음 AA 명의의 금천새마을금고 계좌로 이체하는 방법으로 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 합계 352,430,110원을 AA의 금천새마을금고에 대한 이자를 대납하는데 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 자금을 회사의 이익을 위하여 사용하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 피해자에게 지급의무가 없는 AA의 금천새마을금고에 대한 위 대출이자를 모두 피해자의 자금으로 지급함으로써, 일부 N가 부담하여야 할 이자 약 185,489,531원 상당을 대납하여 N에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 불상의 재산상 손해를 가하였다. 4. 피고인 B 피고인은, 피해자 N의 대표이사로서 N의 자금을 관리하는 업무에 종사하는 자이다. 피고인은 2013. 4. 2.경 위 Z 2동 301호에 있는 N 사무실에서, N의 농협(AB) 계좌에 있는 피해자 소유의 자금 600만 원을 인출하여 AF에 대한 개인적인 채무를 변제하는데 사용한 것을 비롯하여 2013. 4. 2.경부터 2013. 10. 17.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 피해자 소유의 자금 합계 107,794,173원을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 AG의 일부 진술기재 1. Y, AH에 대한 각 검찰피의자신문조서 및 피고인들에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. AI, AJ, AG, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, W, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, AA, R에 대한 각 검찰진술조서 1. 피고인들, W, AY, BB, AX, BC, AW, AV, AA, BD, R, Y, AH, AG, AM, AQ, BE, AL, BF, BG 작성 각 진술서(문답서) 1. 각 수사보고(본건 관련 금감원 주요공시자료 등 첨부/ A 등 관련 N 최대주주 공시자료 첨부/ 업무상횡령 등 추가 혐의 검토 및 자금추적 필요성 보고/ N 유상증자 및 사채발행내역 정리/ BH 관련 B 고소사건 의견서 첨부/ 금감원 문답서 진술요지 정리/ W 등 4인 주식처분대금 추적 결과/ 사기적 부정거래 관련, 소위 '찍기' 거래 확인/ A 건물매매 관련 자금흐름 추적 결과/ A 민국저축은행 대출금 사용내역정리/ N 유상증자 및 사채 납입대금 사용처 확인/ O 거래처 원장 등 첨부/ AO 관련 N 자금 흐름 및 분개장 내역 정리/ AR가 제출한 거래내역첨부보고/ AO 금융정보제공 동의 농협계좌 첨부/ AT의 N 주식거래경위 확인/ A과 N의 건물매매와 관련한 범죄혐의/ BI 및 BJ 유선진술 청취/ BK의 전화진술 청취 보고/ O 전환사채 관련 자료 첨부/ Y 제출 서류 기록 첨부/ Y 조사 과정 제시 문건 등 기록 첨부/ AA 급여 명목으로 횡령한 금액 특정 보고/ Y 제출 수표사본 등 기록 첨부/ N 소유 O 지분 담보제공내역 정리/ A 및 BL 반대매매 증권계좌 출금 수표 관련·Y 등 진술 청취/ BM 계좌 시세조종·미공개정보 이용 관련 문자메시지 첨부/ R 조사 과정 제시자료 등 첨부/ 허위 공시 및 언론보도 후 N 주식 매도수량 확인 보고/ N의 O 지분 매각에 관한 자문용역 관련 서류/ A이 B에게 보낸 이메일 내용 확인 보고/ 사기적 부정거래 관련 O 자금일보 첨부/ 2010.12.15. 유상증자 출고 주식 입출고내역 등 확인/ W 등 4인의 차명계좌를 통해 장내매도한 N 주식 매도대금의 사용내역 및 회계처리 확인 보고/ O의 대표이사 가지급금 내역 자료 첨부/ BB 제출 진술서 등 기록 첨부/ O 재무기획팀 BN 업무일지 첨부/ A·O 저축은행 계좌의 CIF, 거래내역 등 첨부/ AA 대출 이자 지급관련 횡령금액 특정 보고/ O 2012년도 자금일보 첨부/ 삼경회계법인 N 2014년도 상반기 감사조서 일부 편철) 1. 각 주식 등의 대량보유상황보고서, 각 감사보고서, 각 금감원 공시, O, N 각 등기부등본, 각 수시공시의무관련사항(공정공시), 각 주요사항보고서, 각 소유상황보고서, 2012.9.25. 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약 체결, 2014.3.11. 최대주주변경(주식양수도 계약 체결), 각 주식담보대출계약서(Y, A), 각 금전소비대차계약서, A 담보물거래내역(민국저축은행), 계좌부원장거래내역, 대출여신거래기록 조회, BO 주식거래내역, 계좌별 정산내역, 주식담보대출 관련서류(증거기록 2권 302-315쪽, 이하에서는 증거기록 표시는 생략하고 권과 쪽으로 표시한다), BP·W·AX·AN·BM 각 증권계좌 주식 매매 자료, N 월별매출 현황(4권 1318쪽), 세종상호저축은행 N 주식담보대출관련서류, 각 이사회회의록 및 결의서, BQ·BR·BS 명의 증권계좌거래내역(7권 3380쪽-3384쪽), 급여지급내역(8권 3636쪽-3637쪽), 하나대투거래내역 및 입출금전표(8권 3815쪽-3825쪽), 2012.10.15. O 일일입출금 현황, 2012.5.15. 차입금 변제계약서 및 주식양수도계약서(AA, A, BT), A 대신증권계좌(9권 4429쪽), 각 문자메시지, R·A·BU 거래내역, R·A N 계좌거래내역(10권 4451쪽-4476쪽), 사장님 통장 입출금현황(11권 5471쪽-5504쪽), 2012.12.4. 경영정상화방안 검토보고서, 각 확인서 및 확약서, 공정증서(A·BC·AK), N 및 O 각 분개장, 신주인수권부사채원리금 상환독촉(BV), 각 이메일내역(12권 5993쪽-6027쪽, 6038쪽-6046쪽), 계좌개설정보(12권 6240쪽-6243쪽), 각 N 주가내역, Y·BW·BB·BO 관련 계좌거래내역(13권 7040쪽-7052쪽), 각 주식양수도계약서, 채무상환계약서, O A 명의 신한은행 계좌통장사본, O 주식 대물변제내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 공통된 부분 : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014.12.30 법률 제12947호로 개정되기 전의 것, 이하 '자본시장법'이라 칭한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄사실 제2의 가.항의 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄사실 제2의 나.항의 합병연기공시 관련 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄사실 제2의 나.항의 대량보유상황보고 및 소유상황보고 누락 관련 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제3, 4항, 형법 제30조(각 대량보유 보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 각 자본시장법 제444조 제18호, 제147조 제1항, 제3, 4항, 형법 제30조(범죄일람표 2의 순번 1, 3 부분 각 허위 소유상황보고의 점 및 순번 2 부분 허위 대량보유상황보고의 점, 징역형 선택), 자본시장법 제446조 제31호, 제173조 제1항, 형법 제30조(범죄사실 제2의 나.항 소유상황 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 형법 제356조 제355조 제1항(업무상 횡령의 점) 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점) 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 범죄사실 2.의 가.항 부분(1차 사기적 부정거래) 가. 주장 요지 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 부정거래행위가 성립하기 위해서는 금융투자상품 거래와 관련해 오해를 유발시키지 않기 위해 필요한 중요사항의 기재나 표시가 누락된 문서, 그 외 기재, 표시를 사용해 재산상의 이익을 얻어야 할 것인데, 이 사건 경우 N의 최대주주인 O의 N 주식 담보제공 및 대여(이하 '이 사건 담보제공 및 대여)에 관한 사실은 중요한 사항이 아니고, 피고인들은 재산상 이익을 얻기 위해 공시한 것이 아니므로 부정거래행위가 성립하지 아니한다. 피고인 A은 피고인 B의 위 범죄사실 2.의 가.항 기재 부정거래행위를 공모한 사실이 없다. 나. 판단 중요한 사항인지 '중요한 사항'이란 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결) 할 것인데, 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 N의 최대주주인 O의 주식변동 여부는 N 경영권과 관련되는 부분인 점, 2012. 10. 4. 대량보유보고서 제출 당시 O 보유 N 주식이 11,010,602주로 외부 공시되어 있으나, 실제로는 약 37%인 4,093,248주만이 처분 가능했던 점, 최대주주 O의 담보제공이나 대여 사실은 N의 재정 상태를 알려주기 때문에 주가에 영향을 주는 악재성 정보인 점, 이 사건 허위 공시 및 장내 매도 당시인 2012. 9.경부터 10.경까지 N의 주가가 상승하고 거래량이 폭증하였다는 사정이 있다고 하여 O의 주식변동이나 담보제공, 대여 사실이 중요한 사항이 아니라고 볼 근거가 될 수 없는 점(장내 매도 당시 N 주가가 상승하고 있었다는 것은 오히려 강력한 매도 유인이고, 또한 최대주주인 O에 대한 악재성 정보를 숨길 이유가 된다) 등에 비추어 보면 중요한 사항에 해당한다 할 것이다. 재산상 이익 여부 (가) 자본시장법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법 제178조 제1항 제2호 소정의 이익은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도6053 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조). (나) 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 허위 공시로서 재산상 이익을 얻었던 점이 인정된다. 1) N의 자본잠식률은 2011년말 45%, 2012년말 46%, 2013년말 80%로서(증거기록 4권 1304쪽) 계속 자본이 잠식되는 상황이었는데, 2012년 말 기준으로 자본잠식에 의한 관리종목 지정(자본잠식률 50% 초과)이 불가피한 상황이었다. 그런데 N의 대주주인 O가 보유한 N 주식 약 1,100만 주가 상호주식 보유 문제(2012. 9. 25. 기준으로 N가 O 주식의 88.8%, O가 N 주식의 10.46% 각 보유)로 N의 자기주식으로 간주되어 2012년 회계결산시 자본의 차감항목으로 계상되므로 이를 처분하지 않으면 N 자본잠식률 50% 초과가 예상되었고, 관리종목 지정을 피하기 위해 O가 보유하고 있는 N 주식을 처분할 필요성이 있었다. 2) O는 N 주식 11,010,662주를 보유한 것으로 공시가 되어 있었으나 사실은 공시와 달리 최대주주가 보유했다고 공시한 주식의 상당부분이 담보 제공 내지 대여된 사실이 시장에 공개되거나 그 보유주식을 장내에서 매도하는 것이 일반에 공개시에 N의 자금상황 및 실적이 좋지 않다는 것이 드러나게 되어 그로 인한 주가 하락으로 원활한 주식 처분이 곤란하고 N의 자금조달에 악영향을 끼칠 것으로 예상되므로 재산상 손실을 피하기 위해 이를 밝히지 않고 주가에 영향을 끼치지 않은 상태에서 원활하게 매도할 필요성 또한 있었다. 3) O의 주거래은행은 2012. 5. 15. 피고인 A 등이 재무상황이 나쁜 N에 O 주식 중 81.5%를 현물출자한 사실에 대해 이의를 표시하면서 채무상환을 요구하였고 이에 피고인들은 O 소유 N 주식을 장내에서 매도하여 O 채권단에게 채무 일부를 상환하기로 하였는데(증거기록 12권 5747쪽 이하), 피고인들은 위와 같은 허위 공시로 주가에 악영향을 주지 않은 상태에서 매도하여 손실을 피할 수 있고, 또한 일반투자자들로 하여금 O가 N 약 1,100만주의 주식을 매도 후 77억 원을 마련해 O의 현금유동성이 확보되어 재무구조가 개선되는 것처럼 오인할 수 있게 하는 상황이며, N로서도 O와의 상호주식 보유 문제를 정리한 것처럼 보이는 긍정적인 효과가 발생한다. 4) 피고인 B도 운영자금이 너무 부족했고 O 채권단에서 채권회수조치를 취하겠다는 의향을 지속적으로 표시하였는데 채권단에게 O가 유동성을 확보하고 있다는 점을 보여주어야 할 필요가 있었고(증거기록 11권 5047쪽), 또한 주가 하락을 막기 위해서 허위 공시한 것이라고 진술하고 있다. 피고인 A의 가담 여부 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 위 범죄사실 제2의 가.항의 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다. (가) 피고인 B은 O 자금이 부족한 상황에서 O 채권단이 채무 상환 요구를 하여서 주식을 매도하여 일부 채무 상환키로 결정한 것이고, 피고인 A에게 이를 보고하였다, 그 때 N의 전 경영자인 P 회장이 CE가 된다는 소문이 돌아서 주가가 올라가는 중이어서 주식을 팔아 자금 마련키로 한 것이다(증거기록 12권 5906쪽), 장외매도 허위공시 당일 피고인 A이 호출하여 이 공시가 뭔지 물어서 처리하겠다고 답변했다(증거기록 12권 5748쪽), 피고인 A이 W 등 매수인 4명이 누구냐고 물어 본인 친구들과 지인이라고 대답했는데 피고인 A도 W 등 매수인 4명에게 주식 매도하는 건 아닌 것을 알고 있었다(증거기록 12권 5909쪽)고 진술하고 있다. (나) 피고인 A도 2012. 9. 25.자 공시가 허위인 점을 알고 있었고 피고인 B이 주식을 매도하여 대금을 O에 입금하는 사정을 알고 있었다고 진술(증거기록 12권 5910쪽)하여 피고인 B의 진술에 부합한다. (다) N 직원인 AJ, AG은 피고인 A이 N의 최대주주인 O의 대표이사이자 최대주주, 피고인 B은 O의 재무팀장으로 피고인 A의 지시에 따라 업무를 수행하였다, N 사무실이 V에 있을 때는 매주 월요일 팀장 회의 후 피고인 B이 직접 O 사무실이 있는 영등포로 찾아가 피고인 A에게 보고하였다, 2012. 9.경 서울 영등포구 Z 3층으로 N 사무실이 이전된 후 위 건물 같은 층을 샌드위치 판넬로 나누어 한쪽은 O 다른 한쪽은 N 사무실로 사용하였다, 그 때부터는 피고인 B이 수시로 O 대표이사실에 찾아가 피고인 A에게 보고하고 피고인 A의 결정사항을 피고인 B이 N 직원들에게 알려주었다(증거기록 3권 1238쪽, 4권 1487쪽)고 진술하고 있는데, 이들의 진술 및 피고인들 사이의 관계, 직위를 고려하면 피고인 B이 피고인 A에게 2012. 9. 25.자 허위 공시를 사전에 보고하지 않았다는 건 쉽사리 이를 믿기 어렵다. (라) 피고인 B은 2012. 9. 25.자 허위 장외매도 공시내용대로의 외관을 만들기 위해 위 공시 당일 오후에 O 명의의 신한은행 계좌(BX)를 개설하고 계약금 7억 700만 원을 입금 후 바로 출금하였다. 그런데, O 명의 계좌개설을 위해서는 O 법인 인감이 필요하고 법인인감은 피고인 A이 평소 자신의 사무실 책상 서랍 안에 넣어 보관하였는 바(증거기록 12권 5903쪽 이하), 피고인들 간의 관계에 비추어 볼 때 피고인 B이 피고인 A의 사전 허락 없이 형사처벌의 우려를 감수하고 위 법인 인감을 사용하였다고 믿기 어려워 피고인 A도 위 법인 인감의 사용용도를 알고 있었고 허위 장외매도 공시에 대해 알고 있었다고 보인다. (마) 주식 장내매도 대금 33억 8천만 원 중 제세금 등을 제외한 약 33억 5,800만 원이 출금되어 그 중 약 8억 7천만 원은 O 계좌에 입금되어 운영자금 등으로 사용되었으나 약 12억 9천만 원은 O 계좌에 입금된 후 피고인 A의 계좌에 입금되거나 수표로 출금되어 사용되었는데 이에 대해 피고인 A에 대한 가지급금이나 O에 대한 피고인 A의 가수금 상환금, 피고인 B에 대한 단기 대여금 명목으로 지급된 것으로 회계처리되었으며, 잔여금 약 11억 원은 O에 입금되지도 않았고 회계처리 내역기재도 없이 N 주식매매대금, 대출금변제, 유흥비 지급 등에 사용되었다. 위와 같이 주식 매도 대금 입금에 피고인 A의 계좌가 이용되고 매도대금 사용처의 대부분이 O 및 피고인 A과 관련되어 있다. 2. 범죄사실 2.의 나.항 부분(2차 사기적 부정거래) 가. 주장 요지 피고인들은 N와 O의 합병계획을 철회하거나 재검토한 적이 없으므로 2013. 12. 30.자 합병계획 공시(이하 '이 사건 합병계획 공시'라 한다)는 허위가 아니다. 또한, 자본시장법이 대량보유 주식 보고의무 불이행과 소유주식 보고의무 불이행에 대해 별도로 처벌규정을 두고 있는 점, 피고인 A이 위 보고의무 불이행과 관련해 허위보고서를 제출하는 등 적극적 행위를 하지 않은 점 등에 비추어 보면 이 사건 합병계획 공시 이후 N 최대주주의 보유 주식이 담보제공되거나 담보제공된 주식이 반대매매로 처분되는 것과 관련해 위 보고의무를 이행하지 않았다 해서 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 부정거래행위 또는 같은 법 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위라고 볼 수 없다. 피고인 A은 이 사건 합병계획 공시 및 대량보유 주식 또는 소유주식 보고의무 불이행에 관여한 바 없으므로 범죄사실 2.의 나.항 범행의 공범으로 처벌할 수 없다. 나. 판단 이 사건 합병계획 공시 부분 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 N 및 O가 합병을 할 법적 또는 경제적 여건을 갖춘 상태가 아니고 합병을 추진하려는 계획 등이 세워지지 않았음에도 불구하고 피고인들이 공모하여 합병을 계속 추진할 것처럼 허위로 이 사건 합병계획 공시를 함으로써 위 범죄사실 2.의 나.항과 같이 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재를 한 문서를 사용하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 범행을 저지른 점이 인정된다. (가) 한영회계법인이 2013. 11. 28. N의 채권은행단에 제출하기 위해 작성한 경영정상화방안 검토보고서에 N의 경영정상화를 위해 O와의 합병이 전제조건으로 기재되어 있고, N는 지속적인 영업부진 및 결손금 누적으로 합병 없이 독자적 회생을 기대하기 어려운 상태였던 점, 실제로 이 사건 합병계획 공시 무렵 소액주주들로부터 합병연기에 대해 수차례 문의가 있었던 점, 위 합병계획 공시 이후인 2014. 1. 23. 채권자 은행에서도 합병과 관련된 문의를 피고인 B에게 한 점 등에 비추어 보면, 합병 관련 사항들은 일반인들의 투자판단에 중대한 영향을 끼칠 수 있는 중요정보에 해당한다. (나) 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인들이 처한 경제적 상황이 합병을 추진하기에 불리하였다고 보인다. 1) N의 2012년도 결산결과가 매우 부진하자 O의 채권단이 합병 반대의사를 명확히 표시하면서 합병을 하고자 한다면 채무 상환을 요구하였고 이에 대해 피고인들은 채권단의 반대를 해결하기 위해서는 채무 중 120억 원 가량의 채무 중 약 57억 원을 상환하여야 하는 상황이었다. 그런데, 한영회계법인 작성 위 검토보고서에는 O와의 합병을 위해서는 피고인 A이 보유한 N 주식으로 차입금 57억 원을 상환하여야 한다고 되어 있으나 이 사건 합병계획 공시 당시인 2013. 12. 30.경 피고인 A이 보유한 N 주식들은 모두 대출과 관련하여 담보로 제공된 상태여서 피고인 A이 보유한 N 주식으로 차입금을 상환하기는 불가능하였다. 또한 피고인 A이 2013년 말 당시 O 주식 총수 1,136,362주 중 112,432주(지분 9.89%)를, N가 1,023,930주를 각 보유하고 있었으나 보유 주식 대부분인 1,018,431주가 SBI2저축은행, BY, BO 등에게 담보로 제공되어 있었고(증거기록 11권 5614쪽), O는 비상장 법인으로 2012년부터 한정감사 의견을 받은 점에 비추어 위 O 주식으로도 차입금을 상환하기에는 매우 부족한 상태였다(증거기록 3권 1136쪽 이하). 또한 피고인들은 O의 매출채권을 담보로 상환자금을 마련하는 방법을 시도하였으나 실패했다(증거기록 12권 6163쪽). 2) 또한 N 주식을 담보로 받은 대출 채권자들이 N 주가가 담보비율 이하로 하락하여 이 사건 합병계획 공시 이전인 2013. 11. 21.부터 위 주식에 대해 반대매매를 실행하였고, 피고인들은 이를 알고 있었음에도 아무런 조치를 취한 적이 없다(증거기록 4권 1460쪽, 10권 4725쪽). 3) 당초 예정대로 합병을 진행하였다면 N 채권자들의 O 매출채권에 대한 법적 조치를 포함하여 합병법인에 대한 채권회수가 예상되었고 O 기존 채권은행들의 여신 규모 축소로 인한 영업 차질이 불가피하므로 합병된 신설회사의 존속에까지 영향을 미쳤을 것으로 보인다(증거기록 4권 제1294쪽 이하). (다) 이 사건 합병계획 공시에 대해 오히려 합병추진에 반하는 피고인들의 행동이 나타난다. 1) 이 사건 합병계획 공시 이후에 오히려 피고인들이 2014. 2. 18. T와 O 주식 매각에 대한 양해각서를 체결하여 같은 해 9. 2. 대금 108억 원에 이를 매각하였다. 2) 피고인들이 X라는 회사로부터 2013. 12.경 받은 '주식회사 N 지분매각 자문제안서' 내용에는 'N가 보유 중인 O의 지분매각과 관련한 자문용역 제안을 할 수 있는 기회를 가지게 되었음을 감사하게 생각하고 있습니다, 귀사가 보유 중인 회사 지분을 영국의 잠재적 인수자(BZ사)로 성공적으로 매각하는 게 프로젝트 목표이다'라고 기재되어 있다. 위 자문제안서의 작성된 시점으로 미루어 피고인들은 이 사건 합병계획 공시 이전에 이미 O 주식을 매각할 의향이었던 것으로 보여진다. 3) N 직원 AG은 검찰에서 2013. 12.경에 O를 영국 회사에 매각한다는 이야기가 있었다(증거기록 10권 4609쪽), 2013. 12.경부터 2014. 초반까지 피고인 A이 사채업자 등에게 담보로 맡긴 N 주식이 반대매매로 전부 매도되었는데 피고인 A 입장에서는 사정이 위와 같다면 O와의 합병을 추진할 이유가 모두 사라지지 않았을까 생각한다고 진술하고 있다(증거기록 4권 1524쪽). 4) 변호인은 N 소유 아산공장 및 청원공장의 매각을 진행하고 있었으므로 합병계획이 철회되었다고 보기는 어렵다고 주장하나, 위 공장들은 N 채권단 주도로 매각 절차가 계속 진행 중이었으나 이 사건 합병계획 공시 당시에는 그 진행이 지지부진하였던 점(위 합병계획 공시 이후에도 약 11개월이 경과된 2014. 11.경에 비로소 매각되었다), 피고인들로서는 위 매각절차 진행만을 기다리고 있기에는 매각 이전에 N 주식 담보채권자들의 반대매매 실행으로 담보주식이 처분되어 피고인들이 N에 대한 경영권을 상실할 가능성이 매우 컸던 점 등에 비추어 위 주장은 받아들이기 어렵다. (라) 이 사건 합병계획 공시에 대한 피고인 A의 가담여부 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A이 2012. 4.경 O와 N 합병에 대해 결정하였고, 2013. 12. 26.자 합병계획 과 관련된 공시를 피고인 B으로부터 보고받았던 점, 이 사건 합병계획 공시와 관련하여 공시 이전에 피고인들 명의로 날인된 이사회 결의서가 작성되었던 점, 피고인들간의 관계 등을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 판시 위 범죄사실 2.의 나.항의 이 사건 합병계획 공시와 관련된 범행을 저질렀다고 인정된다. 대량보유보고 및 소유주식보고 공시 누락 부분 (가) 중요한 사항을 누락하여 이를 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 공시내용이 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 계속하여 허위 공시를 유지하였다면 이는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위에 포함될 수 있다. (나) 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인들이 N 주식을 계속하여 담보로 대출채권자들에게 제공하였고, 주가하락으로 반대매매가 진행되고 있음을 알고 있었음에도 불구하고 이에 대한 공시를 누락하는 방법으로 허위 공시를 함으로써 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 범행을 저질렀다고 보인다. 1) 피고인 A, BT, AA, BL, CA, BC, CB에게 2012. 6. 5. N 제3자 배정 유상증자로 총 43,278,223주가 배정되었는데, 피고인 A은 자신에게 배정된 주식과 이들로부터 차용한 주식 합계 42,657,800주를 2013. 7.경부터 같은 해 12. 27.경까지 수 차례 Y, AH, 세종상호저축은행, BH, BW, 민국상호저축은행, BB, AY, BC, BO에게 담보로 제공하여 대출을 받았다. 2) 그 후 위 담보제공된 N 주식의 주가하락으로 위 대출채권자들이 2013. 12. 19.부터 2014. 3. 7.까지 처분권을 행사하여 반대매매에 의해 N 주식을 장내 매도하고 있었던 바, 피고인들은 이를 알고 있었음에도 불구하고 범죄일람표 1 기재 순번 5 내지 18번 기재와 같이 담보제공 및 반대매매 사실을 지속적으로 공시에서 누락하였다. 또한 피고인 A은 N의 이사로서 소유주식의 변동시 임원 등의 소유상황보고의무가 있음에도 위 1)항에서 본 바와 같이 지인들로부터 N 주식을 차용한 사실 및 반대매매로 주식이 처분되어 소유권이 변동된 사실을 전혀 공시하지 않았다. 3) N의 최대주주인 피고인 A의 N 주식이 담보제공되었고 대부분이 반대매매로 처분되었다는 사항은 일반투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항임에도 불구하고 피고인들은 사실 그대로 성실하게 공시하지 아니하고 지속적으로 공시를 누락함으로써 투자자들이 투자에 있어 그릇된 판단을 하게 하였고 계속적으로 그러한 상태를 유지하였다고 할 것이다. 피고인들은 위와 같이 공시를 누락하여 N 주가 하락을 막았고 반대매매가 완료된 2014. 3. 11.경 비로소 반대매매 사실을 공표하였다. 4) 변호인은 피고인 A이 피고인 B이나 N 직원 누구에게도 대량보유보고나 소유주식 보고를 사실과 다르게 하라고 지시하거나 관여한 바가 없다고 주장하나, 위 인정사실 및 N 최대주주인 피고인 A으로서는 담보로 제공한 N 주식이 반대매매로 처분되는 경우 경영권을 상실할 염려가 있다 할 것임에도 불구하고 이러한 사정을 몰랐다는 변소는 쉽사리 납득가지 않는 점, 보고의무 불이행 기간이 2013. 7.부터 2014. 3. 10.까지 약 9개월로 장기간인 점, 피고인 A이 이미 2012. 9.경 대량보유보고의무 위반으로 금융감독원에서 조사를 받았음에도 불구하고 주식 보유 및 변동상황에 대해 전혀 관여하지 않았다고는 믿기 어려운 점, 피고인들 간의 관계 등을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 위 범죄사실 2.의 나.항의 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 범행을 저지른 점이 인정된다. 3. 범죄사실 2.의 라.항 범죄일람표 순번 1번 부분(대물변제 허위 보고) 가. 주장 요지 O가 2012. 5. 9. 피고인 A으로부터 N 주식 5,185,359주를 대물변제받았다는 소유상황보고와 관련하여 당시 피고인 A이 위 주식을 P, R에게 대여하고 민국저축은행에 담보제공하여 비록 주식을 점유하고 있지 않았으나 N 주식에 대한 반환청구권 형태로 이를 보유하고 있었고 실질적으로 위 반환청구권을 대물변제한 것이어서 허위의 대물변제가 아니다. 나. 판단 관련규정 및 법리 자본시장법 제173조 제1항은 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일(대통령령으로 정하는 날은 제외) 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우(대통령령으로 정하는 경미한 소유상황의 변동은 제외)에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다고 규정하는 바, 위 규정은 같은 법 제147조 제1항에서 규정한 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하는 경우와는 달리 실제 주권 등의 발행 및 소유를 요건으로 하고 있다. 한편, 같은 법 제133조 제3항에서는 보유의 의미에 대해 '소유, 그 밖에 이에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우를 포함한다'고 규정하고, 이에 관한 같은 법 시행령 제142조에서는 '소유, 그 밖에 이에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다고 하면서 제1호에서 '누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주식 등을 소유하는 경우', 제2호에서 '법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 의하여 주식 등의 인도청구권을 갖는 경우' 등을 각 열거하고 있다. 여기서 위 제2호는 아직 주식 등을 소유하고 있지 않으나 법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 기하여 매수인 등으로서 해당 주식 등의 인도청구권이 발생한 경우를 의미한다(대법원 2011. 7. 28.자 2008도5399 판결 참조). 위 관련규정, 법리 및 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 대물변제는 민법 제466조에 따라 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때 효력이 발생하는 요물계약인 점, 주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 소유권 이전의 효력이 발생하는 점(상법 제336조 제1항), 위에서 본 바와 같이 자본시장법은 소유와 보유의 의미를 준별하고 있어서 주식의 인도청구권만을 가지는 경우는 주식의 소유자가 아닌 보유자에 불과하다고 해석되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 소유주식을 표창하는 주권을 제3자에게 대여하거나 담보로 제공하여 주권을 점유하고 있지 않은 상태임에도 불구하고 O에 이를 대물변제하면서 주권을 교부하여 소유권을 이전하였다는 내용으로 허위 보고한 점이 인정된다. 4. 범죄사실 3.의 가.항 부분 (횡령 부분) 가. 주장 요지 피고인 A이 적법하게 AA를 O의 고문으로 위촉하여 고문 역할을 수행하도록 하였으므로 고문에 대한 적법한 고문료 지급이고 횡령이 성립하지 아니한다. 나. 판단 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인이 AA에게 급여명목으로 별지 범죄일람표 3기재와 같이 41회에 걸쳐 매월 일정금원을 지급하여 이를 횡령하였다는 점이 인정된다. AA는 검찰에서 O 직원으로 등재되어서 급여와 의료보험 혜택을 받았다, 직원으로 일한 적이 없다(증거기록 9권 제4303쪽)라고 진술한다. O 직원 AK는 AA가 O에서 근무한 적 없다, AA로부터 O가 받은 것이 없다고 진술하고 있고(증거기록 6권 2421쪽), 피고인 A도 직원이 아니었다고 진술하여 이에 부합한다(증거기록 11권 5136쪽). 변호인은 AA가 O의 고문으로 많은 역할을 하였으므로 급여를 준 것이라 주장하나, AA의 경력(AA는 부동산 투자업을 하였다고 진술한다)과 O의 특허권 연차료 대납 등의 사업과는 특별히 연관성이 없다고 보이고, 달리 AA의 고문으로서의 역할을 인정할 만한 객관적이고도 구체적인 증거가 기록상 보이지 않으므로 위 주장은 쉽사리 믿기 어렵다. 5. 피고인 A의 업무상 배임 부분 가. 주장 요지 범죄사실 3.의 나. 1)항 부분 (민국저축은행 담보제공 및 대출) 대출금이 실질적으로 O를 위해 모두 사용되었으므로 실질적으로 채무자가 O로 볼 수 있고, 피고인 A이 수시로 O를 위해 자신의 자산을 담보 제공하거나 보증하였던 점 등에 비추어 보면 피고인 A의 배임의 고의를 인정할 수 없다. 범죄사실 3.의 나. 2)항 부분(AA에 대한 대출금 이자부담) AA로부터 대여받은 19억 원이 O를 위해서 사용되었으므로 그에 대한 이자를 O가 부담한 것에 불과하고 또한 회계처리상으로도 그 이자를 O가 피고인 A에게 가지급금으로 지급하고, 피고인 A이 이를 개인적으로 AA에게 변제하는 형식을 취해 문제가 될 수 없으므로 배임의 고의가 없다. 나. 판단 O 소유 N 주식 담보제공 및 대출행위 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 A이 민국저축은행으로부터 12억 원의 대출을 받으면서 O 주식 230만주를 담보로 제공하고 대출금 중 10억 원을 N 운영자금 등으로 사용함으로써 임무에 위배하여 O에게 손해를 입힌 점이 인정된다. (가) 피고인 A은 민국저축은행에서 12억 원을 대출받으면서 O 소유 N 주식 230만 주를 담보제공하였고, 대출받은 12억 원 중 O에 1억 2천만 원을 입금하였는데 위 입금한 1억 2천만 원은 대표이사 A 가지급금 상환명목으로 회계처리가 되고, 나머지 10억 원은 N에 피고인 B의 가수금 명목으로 입금되었으며(증거기록 11권 5694쪽), 위 입금된 10억 원 중 6억 원은 N의 운영자금으로 사용되고, 4억 원은 AL 명의의 계좌에 이체된 후 피고인 A 등이 N로부터 CC(주) 지분을 매입하는 계약금으로 지급되었다(증거기록 5권 2008쪽). 위와 같은 점에 비추어 보면 피고인 A이 O 소유 N주식을 담보로 제공하고 받은 대출금 중 10억 원은 N와 관련하여 사용한 점이 인정된다. (나) 대출금 12억 원 중 10억 원이 N와 관련하여 사용되었는데 O와 N는 엄연히 별개의 법인으로 구별되어야 하는 점, O 소유 주식을 담보로 제공하고 대출을 받음에 있어 이사회 결의 등 O의 내부적 절차를 거친 흔적이 기록상 보이지 않는 점, 위 O 소유주식의 담보제공 및 그 대출금 중 일부인 10억 원을 N에 지급하는 일련의 과정상 O의 손해를 막기 위하여 피고인 A이 담보제공 등의 조치를 한 흔적이 없는 점, N의 자본잠식률은 2011년말 45%, 2012년말 46%, 2013년말 80%로서(증거기록 4권 1304쪽) 계속 경영상태가 악화되고 있었던 점, CC(주) 지분의 매입 관련 계약금채무는 O와는 무관한 피고인 A의 개인채무였던 점, 이 건 변론 종결 현재까지 N에 지급된 위 10억 원에 대한 회수가 전혀 이루어지지 못한 점 등에 비추어 보면 피고인 A의 배임의 고의를 인정할 수 있다. AA 차입금에 대한 이자부담행위 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 피고인 A이 임무에 위배하여 O로 하여금 대출금 이자를 부담하게 하여 손해를 입게 한 점이 인정된다. (가) AA는 검찰에서 자신이 피고인 A에게 2012. 3.경까지 약 41억 원을 대여하였는데 피고인 A 및 A의 부인 BT 명의 O 주식 155,000주를 2012. 5. 15. 위 대여금 및 이자에 대해 대물변제받았다(증거기록 9권 4305쪽), 자신이 금천새마을금고에서 19억 원, 청남농협에서 7억 원 가량을 대출받아 피고인 A에게 빌려주었는데 금천새마을금고 대출금 이자를 피고인 A이 대납하였다고 진술한다(증거기록 9권 4312쪽). (나) 피고인 A은 N의 장기미회수 대여금 채권이 회수된 것처럼 처리하기 위해 필요한 자금을 AA로부터 그가 금천새마을금고로부터 대출받은 19억 원을 차용한 다음, 그 중 10억 원을 N의 대여금이 회수된 것처럼 처리하는데 사용하였으므로 N에 입금된 10억 원은 나중에 O나 피고인 A이 반환받을 수 없는 성격의 돈이고 N는 자본잠식률이 줄어드는 등의 이익을 받았다. (다) O가 위 대출금에 대한 이자를 부담함에 있어 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거친 흔적이 없는 점, 피고인 A이 AA에 대한 차용금채무를 대물변제 방식으로 모두 변제한 이후에도 AA의 위 새마을금고 대출금채무에 대해 이자를 계속하여 지급하였던 점, 피고인 A이 가지급금 및 대여금 명목으로 인출할 당시 O를 위해 담보를 제공하지 않았고 이후에 담보를 제공하였다고 하여 피고인 A의 불법 영득의 의사가 없다고는 할 수 없는 점, O에 제공된 담보의 담보가치도 충분하다고는 인정되지 않는 점, O와 N는 별개의 법인으로 O는 이자 부담으로 인한 손해를 입었고, 그로 인해 N가 이익을 얻은 점, N의 경영상태가 계속 악화되고 있었던 점 등을 종합하면 피고인 A의 배임의 고의도 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형 범위 피고인들 : 징역 1월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형 범위 가. 부정거래로 인한 자본시장법위반죄 [권고형의 범위] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용,시세조종,부정거래) > 제1유형(1억원 미만) > 가중영역(1년~2년6월) [특별가중인자] : 범행수법이 매우 불량한 경우 나. 대량보유 보고의무 위반으로 인한 자본시장법위반죄 [권고형의 범위] 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제1유형(주식 등 대량보유 공시의무 위반) > 가중영역(8월~2년) [특별가중인자] : 장기간 반복해서 범행이 이루어진 경우 다. 허위의 소유상황, 대량보유상황보고로 인한 자본시장법위반죄 [권고형의 범위] 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제2유형(증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조) > 기본영역(8월~1년6월) [특별양형인자] : 없음 라. 업무상횡령 및 업무상배임죄 : 피고인 A [권고형의 범위] 제3유형(5억원이상~50억미만) > 감경영역(1년6월~3년) [특별감경인자] : 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 마. 업무상횡령죄 : 피고인 B [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 감경영역(6월~2년) [특별감경인자] : 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 바. 다수범죄 처리기준 : 피고인 A에 대해 징역 1년 6월 이상, 피고인 B에 대해 징역 1년 이상(양형기준이 설정된 위 각 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 주요주주의 특정증권등 소유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범이므로 양형기준이 설정된 범죄에 대한 양형기준상 권고형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인들이 관여한 사기적 부정거래 범행은 증권시장의 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 훼손하고 선의의 피해자를 다수 발생시키는 사회적 해악이 높은 범죄로 그 죄질이 좋지 않다. 피고인 A의 횡령 및 배임행위로 인한 피해액은 약 10억 3,000만 원가량, 피고인 B의 횡령액은 약 1억 원으로 크다. 피고인들은 대부분의 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하고 있지 아니하다. 한편 피고인 A의 업무상 횡령 및 업무상배임죄의 피해자인 O의 직원들이 피고인들에 대하여 선처를 탄원하고 있다(피해자인 O도 피고인들에 대한 처벌불원 의사를 밝히고 있다). 피고인 A은 O의 경영자이자 주주로서 경영성과를 내기 위하여 오랜 기간 노력하여 왔으며, 위 피고인의 적지 않은 개인재산 대부분을 회사 운영을 위해 투입한 흔적도 엿보인다. 피고인 A에게 형사처벌전력은 없다. 피고인 B은 피고인 A이 대표이사인 O의 직원으로서 피고인 A의 지시하에 이 사건 범행에 관여하였다. 피고인 B은 N의 대표이사 CD으로부터 CD의 N에 대한 대출금 9,700만 원의 대출금 채권을 양수받아 피해자 N의 위 피고인에 대한 횡령죄의 손해배상채권과의 상계를 기대할 수 있으므로 위 피해자의 손해가 대부분 회복될 수 있을 것으로 예상된다. 또한 피고인 B은 업무상 횡령죄에 대해서는 잘못을 시인하고 있다. 피고인 B에게는 음주운전으로 벌금형 2회의 처벌 외에는 처벌전력이 없다. 이는 유리한 사정이다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다.