서울남부지방법원-2015고합348

범죄사실과 부착명령 원인 사실 [범죄사실] 피고인은 2015. 5. 26.경부터 2015. 6. 15.경까지 서울 영등포구 C건물 821호에서 "D"이라는 상호로 화장품 판매업체를 운영하면서 네이버 "E" 등 인터넷 카페에 무료로 전신 마사지를 해 준다는 광고를 올렸다. 1. 강제추행 가. 피해자 F에 대한 강제추행 1) 피고인은 2015. 6. 2. 18:30경 D에서 피고인이 올린 광고를 보고 찾아온 피해자 F(여, 28세)에게 마사지용 상·하의와 일회용 팬티를 입은 채 마사지용 침대에 눕게 했다. 피고인은 피해자의 전신을 마사지하다가 피해자의 상의를 벗기고 갑자기 손으로 피해자의 가슴을 여러 차례 만졌다. 피고인은 피해자의 하의를 벗기고 피해자를 마사지하다가 손으로 일회용 팬티만 입은 피해자의 성기를 만졌다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 추행하였다. 2) 피고인은 2015. 6. 6. 11:00경 D에서 피해자에게 일회용 팬티만 입은 채 마사지용 침대에 눕게 했다. 피고인은 피해자의 팬티 속에 손을 넣어 피해자의 성기를 여러 차례 만지다가 "몸속에 들어있는 노폐물을 빼내야 한다."라고 말하면서 갑자기 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣고 여러 차례 움직였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 추행하였다. 나. 피해자 G에 대한 강제추행 피고인은 2015. 6. 4. 17:00경 D에서 피고인이 올린 광고를 보고 찾아온 피해자 G(여, 24세)에게 일회용 팬티만 입고 수건으로 덮은 채 마사지용 침대에 눕게 했다. 피고인은 피해자의 전신을 마사지 하다가 피해자의 가슴을 여러 차례 만졌다. 피고인은 피해자의 일회용 팬티를 벗긴 다음 손바닥으로 피해자의 성기 주변을 여러 차례 만지고 "사타구니 부분이 혈액순환이 잘 되어야 하고 애액으로 몸의 노폐물이 다 빠져나가야 한다."라고 말하면서 갑자기 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣고 여러 차례 움직였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 추행하였다. 다. 피해자 H에 대한 강제추행 피고인은 2015. 6. 8. 18:30경 D에서 피고인이 올린 광고를 보고 찾아온 피해자 H(여, 56세)에게 마사지용 침대에 눕게 했다. 피고인은 피해자의 전신을 마사지 하다가 피해자의 손바닥에 자신의 성기를 올리고 이에 놀란 피해자가 손을 빼내었음에도 여러 차례 피해자의 손바닥에 자신의 성기를 올려놓았다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 추행하였다. 라. 피해자 I에 대한 강제추행 피고인은 2015. 6. 14. 14:00경 D에서 피고인이 올린 광고를 보고 찾아온 피해자 I(여, 29세)에게 마사지용 상·하의와 일회용 팬티만 입은 채 마사지용 침대에 눕게 했다. 피고인은 양손으로 피해자의 전신을 마사지하면서 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 팬티 속에 손을 넣어 피해자의 성기를 여러 차례 만지고 "봐라. 이것이 나쁜 물을 빼는 과정이다. 계속 나와야 된다. 너와 내가 교감하면 나쁜 물이 잘 빠진다."라고 말하면서 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣고 여러 차례 움직이며 피해자의 성기 안을 긁었다. 피고인은 손으로 피해자의 가슴을 여러 차례 만지다가 자신이 입고 있던 옷을 모두 벗은 다음 피해자에게 "양기가 부족하다. 나처럼 양기가 넘치는 남자의 그곳과 너의 그곳이 서로 교감해야 한다."라고 말하면서 피해자가 피고인의 발기된 성기를 손으로 잡게 하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 추행하였다. 마. 피해자 J에 대한 강제추행 피고인은 2015. 6. 16. 20:10경 D에서 피고인이 올린 광고를 보고 찾아온 피해자 J(여, 27세)에게 마사지용 상·하의만 입은 채 마사지용 침대에 눕게 했다. 피고인은 피해자를 마사지하다가 갑자기 양손으로 피해자의 가슴을 만지고 "허벅지 안쪽 노폐물을 애액으로 배출시켜줘야 한다."라고 말하면서 갑자기 손으로 피해자의 성기를 만지고 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣고 여러 차례 움직이며 피해자의 성기 안을 긁었다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 추행하였다. 2. 의료법 위반 가. 피고인은 제1의 가. 1)항 기재 일시, 장소에서 F를 마사지하다가 체형 교정과 비만 치료에 필요하다고 하면서 손가락으로 F의 어깨, 허리, 등 부분의 혈 자리를 누르고 양손으로 F의 턱과 머리끝을 잡아 좌우로 돌리며 어깨와 허리를 잡아 좌우로 돌리는 방법으로 무면허 의료행위를 하였다. 나. 피고인은 제1의 가. 2)항 기재 일시, 장소에서 F를 마사지하다가 제2의 가.항과 같은 방법으로 F을 상대로 무면허 의료행위를 하였다. 다. 피고인은 제1의 라.항 기재 일시, 장소에서 I를 마사지하다가 체형 교정과 비만 치료에 필요하다고 하면서 I를 침대에 앉게 한 다음 I의 목을 뒤에서 감싸고 힘을 주어 관절을 누르는 방법으로 무면허 의료행위를 하였다. 라. 피고인은 제1의 마.항 기재 일시, 장소에서 J를 마사지하다가 체형 교정과 비만 치료에 필요하다고 하면서 손으로 J의 턱과 머리끝을 잡아 좌우로 흔들고 J의 양손을 잡고 엎드리게 한 다음 양팔을 잡아당겨 좌우로 비틀고 J의 왼손 손목을 꺾고 손가락 끝으로 J의 혈 자리를 누르는 방법으로 무면허 의료행위를 하였다. [부착명령 원인 사실] 피부착명령청구자(이하 '피고인')는 범죄사실과 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하였다. 피고인에게 성폭력범죄의 습벽과 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 F, I, H의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(서술형, 제1회) 1. 피고인에 대한 검찰 일부 피의자신문조서(제2회) 1. 각 현장 사진 등 [판시 각 강제추행 범행에 관한 피해자들의 진술은 피고인의 행위, 피해 내용, 피해자들의 느낌과 반응, 범행 전후의 상황과 관련해 일관되고 구체적이다. 피해자들이 경찰에서 한 진술과 이 법정에서 한 진술은 주된 내용에서 일관되며 피해자들은 이 법정에서 자신들에게 불리하다고 보이거나 수치스러울 수 있는 진술도 하는 태도를 보였다. 피해자 J 이외의 나머지 피해자들이 수사기관으로부터 연락을 받고 피해 사실을 진술하게 되었다고 하더라도 이는 피고인이 피해자들의 인적사항을 알고 있는 상황에서 피해자들이 피고인에게서 당한 성적 피해를 밝히는 것을 두렵거나 수치스럽게 생각해 적극적으로 나서지 못한 것으로 보일 뿐 이와 같은 사정만으로 피해자들의 진술을 허위라고 할 수 없다. 피해자들의 진술은 신빙성이 있다] [판시 성폭력범죄의 습벽과 재범의 위험성] 앞서 본 증거와 청구전조사결과회보에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 및 피고인의 연령·성격·직업과 환경, 이 사건 범행 이전의 행적, 범행의 동기·수단·방법과 장소, 이 사건 범행의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성, 이 사건 범행 후의 정황등을 고려할 때 피고인에게 성폭력범죄의 습벽과 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 봄이 타당하다. 피고인은 판시 범죄사실과 같이 인터넷 카페에 무료로 마사지를 해주겠다는 광고를 올리고 찾아온 피해자들을 상대로 강제추행하였다. 피고인은 2주 남짓한 짧은 기간 동안 5명의 피해자를 상대로 범행하였고 그 범행 방법은 같다. 피고인은 피해자들을 강제추행한 후 자신이 한 행동이 마치 정상적인 마사지인 것처럼 거짓말하였고 피해자 중 한 사람의 신고로 경찰에서 조사를 받게 되자 피해자 F에게 연락하여 경찰의 조사 내용과 진술 내용에 관해 묻기도 했다. 피고인에 대한 한국형 성범죄자 위험성 (KSORAS) 평가 결과는 총점 8점으로 재범 위험성이 중간 수준으로 낮지 않다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 각 형법 제298조(강제추행의 점, 각 징역형 선택), 각 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항 본문(무면허 의료행위의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 I에 대한 강제추행죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령의 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에 대하여 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력범죄 치료 프로그램의 이수를 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 않는다) 1. 공개명령과 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령과 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 본문 제3호, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인은 피해자 F, G, I, J(이하 이 항에서 '피해자들')을 마사지하다가 피해자들의 가슴과 성기를 만지고 성기에 손가락을 넣은 사실은 인정한다. 하지만 피고인은 자신의 행위가 마사지인 것처럼 피해자들을 속여 피해자들의 명시적 또는 묵시적 동의를 받고 위계로써 피해자들을 추행하였을 뿐 피해자들을 폭행 또는 협박하여 강제추행한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 2. 피해자들은 피고인의 행위, 피해 내용, 피해자들의 느낌과 반응, 범행 전후의 상황에 대하여 다음과 같이 진술한다. 가. 피해자 F의 진술 1) 판시 범죄사실 제1의 가. 1)항에 관하여 피해자는 국내에서 전신 오일 마사지를 받아 본 경험이 없다. 피고인이 마사지하면서 피해자가 입고 있던 마사지용 상의를 벗기고 갑자기 피해자의 가슴을 만져 불쾌한 감정이 들었다. 피고인은 하의를 벗기고 허벅지 안쪽을 마사지하면서 성기를 만졌는데 피해자가 당황해 하자 피해자에게 "불임인 사람도 거기를 자기한테 치료받아서 임신이 돼서 고맙다는 말을 한다."라고 말하며 성기를 계속 만졌다. 피고인은 사전에 아무런 말 없이 피해자의 가슴과 성기를 만졌다. 2) 판시 범죄사실 제1의 가. 2)항에 관하여 피고인은 이전과 달리 등이나 복부는 거의 마사지하지 않고 피해자의 성기만 집중적으로 마사지했다. 피고인은 "몸속에 들어있는 노폐물을 빼내야 한다."라고 말하면서 약 25분간 피해자의 성기에 손가락을 넣었다. 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣자 피해자는 매우 불쾌하고 수치스러웠으며 피해자는 밀폐된 공간에 다른 사람 없이 피고인과 둘만 있었기 때문에 무서워서 피고인에게 항의하지 못했다. 피고인이 성기를 만지고 난 다음 다시 가슴을 만질 때는 피고인의 발기된 성기가 피해자의 몸에 닿기도 했고 피고인은 "자신의 양기를 받아야 한다."라고 하면서 자신의 성기를 잡으라고도 했다. 나. 피해자 G의 진술 피해자는 경락 마사지나 하체 마사지를 받아 본 경험은 있으나 전신 마사지를 받은 것은 처음이다. D에 도착했을 당시 다른 여성 손님이 있었기 때문에 남성인 피고인으로부터 마사지를 받기로 했다. 피고인이 가슴과 성기를 만지자 피해자는 피고인이하는 마사지가 정상적인 마사지가 아니라는 생각을 했다. 피고인은 마사지 도중 피해자의 몸에 자신의 성기를 닿게 했고 "기가 통해야 한다.", "남자의 양기와 여자의 양기가 만나야 한다."라고 말하면서 발기된 자신의 성기를 잡으라고도 했다. 피고인은 마사지하느라 땀을 많이 흘렸다며 피해자가 피고인의 얼굴, 가슴에 난 땀을 만지게 했고 자신이 입고 있던 상의를 벗기도 했다. 피해자는 옷을 벗은 상태였고 오피스텔 방에 피고인과 단둘이 있었기 때문에 빨리 나가야겠다고 생각했고 반항하면 피고인이 더 해코지하거나 강간할 것 같아 피고인을 안심시키려고 피고인의 말에 긍정적인 반응을 했다. 다. 피해자 I의 진술 피고인은 피해자를 마사지 하다가 갑자기 피해자가 입고 있던 일회용 팬티 안으로 손을 넣고 "성기에서 약물 냄새가 너무 난다."라고 말하면서 아무런 설명 없이 피해자가 입고 있던 마사지용 하의와 일회용 팬티를 벗기고 피해자의 가슴과 성기를 만졌다. 피해자는 피고인과 밀폐된 방 안에 단둘이 있었고 도움을 요청할 곳도 없었기 때문에 피고인을 뿌리치지 못했다. 피고인은 피해자를 마사지하면서 피해자의 몸에 자신의 성기가 닿게 했고 피해자의 몸 위에 올라타 "내 목을 잡아라"라고 하며 피해자가 피고인의 목을 잡게도 했다. 피고인은 덥다며 입고 있던 옷을 벗더니 "양기가 부족하다. 나처럼 양기가 넘치는 남자의 그곳과 너의 그곳이 서로 교감해야 한다."라고 말하며 피해자에게 계속해서 자신의 성기를 잡으라고 요구했다. 피해자는 피고인의 요구에 응하지 않으면 피고인이 어떻게 할지 모른다고 겁을 먹고 피고인의 발기된 성기를 손으로 잡았다. 라. 피해자 J의 진술 피해자는 허리와 허벅지 마사지를 4번 받아본 경험은 있으나 전신 마사지를 받아 본 경험은 없다. 피고인은 마사지하다가 아무 말 없이 갑자기 피해자의 가슴과 성기를 만졌고 피해자는 그때마다 원래 가슴과 성기도 마사지하는 것이냐고 피고인에게 물었다. 피고인은 피해자가 성기를 그만 만지라고 했음에도 "그렇게 안 하면 노폐물이 안빠진다."라고 말하면서 피해자의 성기를 계속 만졌다. 피고인은 피해자를 마사지하면서 여러 차례 피해자의 손끝에 자신의 성기를 닿게 했다. 피해자는 밀폐된 공간에 피고인과 둘만 있는 상태라 자칫하면 성폭행을 당할 수 있을 것 같은 불안감과 공포감이 들어 피고인이 하는 행동을 참았고 아무렇지도 않은 척하면서 피고인의 기분을 맞춰주려고 했다. 3. 앞서 본 피해자들의 진술과 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려할 때, 피해자들은 피고인이 배나 팔, 다리 등을 마사지하는 데 동의하였다고 볼 수 있을 뿐 피고인이 피해자들의 가슴과 성기를 계속 만지고 성기에 손가락을 넣는 행위를 하는 데까지 동의하였다고 볼 수 없고, 피고인이 피해자들에게 한 행위는 피해자들의 반항을 곤란하게 할 만한 폭행에 해당하거나 피고인의 행위 자체가 폭행행위이면서 추행행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 가. 피해자들은 피고인이 미용 관련 네이버 "E"과 다음 카페 "K" 등 인터넷 카페에 올린 무료로 살이 빠지는 마사지를 해준다는 내용의 광고를 보고 피고인이 운영하는 D을 찾아갔다. 피해자들은 피고인이 하는 마사지를 일반적으로 행하여지는 전신 마사지 또는 하체 마사지라고 생각하였다. 피해자들은 마사지를 받기 전이나 그 과정 중에 피고인에게서 가슴이나 성기도 마사지해야 한다는 설명을 듣지 못했다. 피고인은 피해자들의 가슴과 성기를 만지면서 피해자들에게 그와 같은 행위가 마사지를 위해 필요하다는 취지로 말하거나 만지고 난 후에 그런 취지로 말했다. 나. 피고인은 검찰 조사 당시 피해자들이 자신을 믿게 하기 위해 피해자들에게 마사지를 받으면 다이어트도 되고 허벅지살도 빠지고 건강도 좋아지고 불임인 여성이 임신도 할 수 있다고 거짓말하였다는 취지로 진술하였다. 그뿐만 아니라 피고인 스스로 피해자들의 성기에 손가락을 넣는 것은 마사지가 아니라고 진술하였고 자신은 나체인 피해자들을 마사지하면서 피해자들이 성적으로 흥분한 것 같아 수위조절을 하지 못하고 순간적으로 손가락을 넣었다고도 진술하였다. 다. 여성 누구에게도 마찬가지이지만 피해자 연령대 여성에게 특히 가슴과 성기는 성적으로 매우 민감한 부위이고 피해자들의 성적 자유가 보장되어야 하는 부위이다. 피해자들이 피고인의 범행에 적극적으로 저항하거나 거부 의사를 표시하지 않았다고 하여 피고인이 피해자들에게 가한 유형력의 행사가 피해자들의 반항을 곤란하게 할 폭행이 아니라고 할 수 없다. 특히 피고인의 범행 당시 피해자들은 피고인과 밀폐된 공간에 단둘이 있었다. 피고인은 마사지 과정에서 피해자들이 입고 있던 옷을 모두 벗기거나 몸을 가리고 있던 수건을 치우기도 했다. 피해자들은 피고인이 가슴과 성기를 만지자 불쾌한 감정을 느꼈으며 반항하면 피고인으로부터 더 큰 해를 입을 것 같아 피고인에게 적극적으로 저항하지 못하였다는 취지로 진술하였다. 라. 한편 피해자 F은 피고인으로부터 2015. 6. 2. 18:30경 판시 범죄사실 제1의 가. 1)항과 같이 강제추행을 당한 후 2015. 6. 6. 11:00경에도 D을 다시 찾아가 판시 범죄 사실 제1의 가. 2)항과 같이 강제추행을 당하였다. 하지만 피고인의 2015. 6. 2. 18:30경 범행은 피해자의 가슴과 성기를 만져 강제추행한 것이고 2015. 6. 6. 11:00경 범행은 피해자의 성기에 손가락을 넣어 강제추행한 것이다. 피해자가 피고인이 가슴과 성기를 만지며 마사지하는 데 동의하여 2015. 6. 6. 11:00경 피고인을 다시 찾아갔더라도 피고인이 가슴과 성기를 만지는 것을 넘어 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위까지 피해자가 동의하였다고 할 수 없다(유죄로 인정한 판시 범죄사실 제1의 가. 2)항 범행은 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣어 강제추행했다는 것이지 피해자의 가슴과 성기를 만져 강제추행하였다는 것이 아니다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 1개월 이상 15년 이하의 징역 2. 양형기준의 적용 가. 제1~6범죄: 각 강제추행죄(판시 제1의 각 죄) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 가중요소: 다수 피해자 대상 계속적·반복적 범행 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 각 1년 6개월 이상 3년 이하의 징역 나. 제7~10범죄: 각 의료법 위반죄(판시 제2의 각 죄) [유형의 결정] 식품·보건 > 부정의료행위 > 제1유형(단순 무면허 의료행위) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 각 8개월 이상 2년 이하의 징역 다. 다수범 가중 결과(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) [최종 형량 범위] 1년 6개월 이상 5년 6개월 이하의 징역 ※ 다수 피해자 대상 계속적·반복적 범행을 특별가중인자로 반영하는 경우에도 다수범죄 처리기준을 별도로 적용한다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 인터넷 카페에 무료로 마사지를 해주겠다는 광고를 올리고 찾아온 피해자들을 상대로 강제추행하였다. 피고인은 2주 남짓한 짧은 기간 동안 5명의 피해자를 상대로 6회에 걸쳐 강제추행하는 범행을 저질렀고 일부 피해자들을 상대로 무면허 의료 행위도 했다. 피고인은 마치 정상적인 마사지인 것처럼 가장하여 피해자들의 가슴과 성기를 만지고 성기에 자신의 손가락을 넣기까지 했다. 피고인이 피해자들에게 가한 추행의 정도는 무겁고 그 죄질은 매우 나쁘다. 피고인은 피해자들에게 큰 정신적 고통을 가했고 피해자들은 피고인의 처벌을 적극적으로 원하고 있다. 다만 피고인은 1회 벌금형을 선고받은 외에 별다른 처벌 전력이 없다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범행 후의 정황을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 각 강제추행죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 각 유사강간의 점에 관한 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2015. 6. 4. 17:00경 판시 범죄사실 제1의 나.항과 같이 피해자 G에 대하여, 2015. 6. 6. 11:00경 판시 범죄사실 제1의 가. 2)항과 같이 피해자 F에 대하여, 2015. 6. 14. 14:00경 판시 범죄사실 제1의 라.항과 같이 피해자 I에 대하여, 2015. 6. 16. 20:10경 판시 범죄사실 제1의 마.항과 같이 피해자 J에 대하여 피고인의 손가락을 피해자들의 성기 안에 집어넣고 여러 차례 움직이는 등으로 피해자들을 각각 유사강간하였다. 2. 판단 가. 유사강간죄에서 폭행 또는 협박의 정도 1) 형법 제297조는 강간죄에 관하여 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고 형법 제298조는 강제추행죄에 관하여 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 이러한 법 규정하에서는 성기 간의 삽입만을 강간죄로 처벌할 수 있고 이와 유사한 유사성교행위는 강제추행죄로밖에 처벌 할 수 없는 문제점이 있었다. 변화된 시대 상황을 반영하고 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위하여 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 일부 개정된 형법은 제297조의2에서 유사강간죄를 신설하여 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하였다. 이때 유사강간죄의 구성요건인 "폭행 또는 협박"의 정도를 강간죄와 강제추행죄와의 관계에서 어떻게 볼 것인지가 문제 된다. 2) 대법원은 "강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다."라고 판시하고 "강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것이어야 한다."라고 판시함으로써 강간죄의 폭행 또는 협박의 정도보다 강제추행죄의 폭행 또는 협박의 정도를 낮게 보고 있다. 이는 강간과 강제추행은 행위 태양이 같지 않고 침해되는 법익의 정도에서 큰 차이가 나며 일반적으로 피해자의 저항 정도에서도 상당한 차이가 나므로 위와 같이 강간죄와 강제추행죄에서 폭행 또는 협박의 정도를 다르게 해석하는 것으로 볼 수 있다. 더 나아가 대법원은 "강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다."라고 판시한다. 가해자가 피해자를 폭행 또는 협박하여 반항을 곤란하게 하고 추행을 하는 것이 아니라 갑자기 피해자의 신체 부위를 만지는 이른바 "기습추행"을 한 경우에도 강제추행죄가 성립한다는 취지이다. 이와 같은 기습추행에서는 순간적으로 일어나는 추행행위의 특성상 피해자의 저항이 원천적으로 불가능하고 피해자의 의사가 억압되는 과정을 거치지는 않는다. 하지만 현실적으로 기습추행의 경우에도 처벌의 필요성이 있으므로 폭행행위 자체가 피해자의 의사에 반하고 성적 수치심이나 혐오감을 느끼게 할 정도의 일정한 유형력 행사에 해당한다면 강제추행죄가 성립된다고 보는 것이다. 3) 위와 같은 법리에 기초하여 다음과 같은 사정을 고려할 때 형법 제297조의2에서 규정하는 유사강간죄의 폭행 또는 협박은 강간죄의 폭행 또는 협박에 준하여 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고 기습추행과 유사한 이른바 기습유사강간 행위를 유사강간죄로 처벌할 수는 없다. 가) 형법 제297조에서 규정하는 강간죄와 형법 제297조의2에서 규정하는 유사강간죄는 그 행위가 강제로 이루어지는 일정한 삽입을 전제로 한다. 유사강간죄의 죄명 또한 유사성교행위에서 비롯되었고 유사강간죄의 위치도 강간죄의 바로 다음 조항인 형법 제297조의2에 규정되어 있다. 나) 형법은 강간죄의 법정형을 3년 이상의 유기징역, 강제추행죄의 법정형을 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금으로 규정한다. 법정형이 2년 이상의 유기징역으로 정해진 유사강간죄의 법정형은 강제추행죄보다 강간죄의 법정형에 훨씬 가깝다. 다) 추행행위의 다양한 모습을 고려할 때 기습추행을 강제추행죄로 처벌하지 않으면 처벌의 공백이 발생할 가능성이 있다. 그러나 이른바 기습유사강간 행위는 강제추행죄로 처벌할 수 있고 강제추행죄로 처벌할 경우 징역 10년까지 형을 선고할 수 있어서 행위에 상응한 적절한 처벌을 하지 못할 가능성은 거의 없다. 나. 피고인이 피해자들의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 만한 폭행·협박을 했는지 1) 피해자들은 피고인의 행위에 대하여 다음과 같이 진술한다. 가) 피해자 G의 진술 피해자는 피고인이 가슴을 만지자 불쾌감을 느꼈지만 다른 마사지에서도 가슴을 만지는 경우가 있었기 때문에 참고 있었다. 피고인이 사타구니와 성기를 만지자 피해자는 설마 피고인이 성기 안에 손을 넣겠느냐고 생각했다. 피고인이 피해자의 가슴과 성기를 만지면서 마사지를 한 시간은 2시간이 넘는다. 피해자는 피고인이 가슴과 성기를 만졌지만 별다른 저항을 하지 않았고 마사지는 조금 후 끝났다. 나) 피해자 F의 진술 2015. 6. 6. 11:00경 D을 방문했을 당시 피해자는 약 1시간 정도 마사지를 받았는데 피고인이 피해자의 성기를 만지고 성기에 손가락을 넣은 시간은 25분 정도이다. 피고인은 "배출을 해내자. 내가 할 수 있다."라고 말하면서 피해자가 입고 있던 마사지용 상·하의나 일회용 팬티를 자연스럽게 벗겼다. 다) 피해자 I의 진술 피해자는 피고인과 단둘이 있었기 때문에 스스로 위축되었고 자기도 모르게 피고인이 하는 말을 따라가다 보니 피고인으로부터 2~3시간 정도 마사지를 받았다. 라) 피해자 J의 진술 피해자는 피고인이 하는 가슴 마사지가 싫었으나 피고인이 치료를 위해 필요하다고 해 참았다. 피고인이 해주는 마사지가 무료였기 때문에 크게 항의하지도 못했다. 원래 1시간 30분가량 마사지를 받기로 했는데 약 3시간 정도 마사지를 받았다. 피고인이 말하는 경험담과 이론이 타당한 것처럼 들리기도 했다. 피해자는 피고인이한 마사지가 추행인지 아니면 통상적인 마사지인지 정확히 판단할 수 없어 인터넷 카페에 피고인이 한 행위에 관한 글을 올렸다. 2) 앞서 본 피해자들의 진술과 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려할 때 피고인이 피해자들에게 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하였다고 보기 어렵다. 가) 피고인은 피해자들의 동의 없이 피해자들이 입고 있던 옷을 벗기거나 피해자들의 가슴과 성기를 만지고 성기에 손가락을 넣음으로써 판시 범죄사실 제1의 가. 2), 나, 라, 마.항과 같이 피해자들을 강제추행하였다. 하지만 피고인은 그 과정에서 피해자들을 손으로 잡거나 피해자들 몸에 올라타는 등으로 피해자들에게 폭행을 가하거나 피해자들을 말로써 협박하지는 않았다(공소사실의 기재 자체에서도 피고인이 피해자들에게 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하였음이 드러나지 않는다. 검사는 이른바 기습유사강간 행위를 유사강간죄로 처벌할 수 있다는 전제에서 이 부분과 관련해서 유사강간죄로 공소를 제기한 것으로 보인다). 나) 피고인이 피해자들의 가슴과 성기를 만지고 성기에 손가락을 넣은 행위는 수십 분 동안 계속되었는데 그 과정에서 피해자들이 피고인에게 적극적으로 거부 의사를 표시하지는 않았다. 피해자들은 피고인의 행위가 불쾌하고 싫었으나 더 큰 화를 당할 수 있어 참았다는 취지로 진술하였다. 다. 따라서 각 유사강간의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 다만 각 유사강간의 점에는 각 강제추행죄의 공소사실이 포함되어 있고 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 제1의 가. 2), 나, 라, 마.항 각 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.