의정부지방법원고양지원-2017고단3424

공소사실 피고인은 고양시 일산동구 B 10층에 있는 'C' 체육관의 관장이었고 피해자 D(여, 21세)는 같은 체육관의 회원으로 등록하였던 사람이다. 피고인은 2017. 7. 6. 14:00경 위 체육관에서 3개월 회원 등록 특전으로 개인 PT를 받게 된 피해자에게 마사지를 해 주는 과정에서 피해자를 추행할 것을 마음먹고, 피해자의 브래지어 안으로 양쪽 손을 집어넣어 가슴을 쓸어 올리듯 만져 피해자에게 성적 수치심을 일으키도록 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자에게 마사지를 행하기 전에 피해자의 가슴을 손으로 가리키면서 '가슴 부위에 대한 마사지도 진행할 것이고, 마사지 과정에서 옷을 들춘다거나 신체접촉을 할 수밖에 없다'는 사실을 설명하였고, 피해자는 이에 대하여 명시적으로 동의하였다. 이후 피고인은 허벅지 등 다른 부위를 마사지한 이후 가슴을 쓸어 올리는 방법으로 가슴마사지를 한 것인바, 피해자는 마사지를 그만해달라고 요청한 사실이 없다. 피고인의 행위가 의사에 반하는 추행에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인이 폭행·협박을 수단으로 행하지도 않았으며 천천히 지속적으로 행해지는 마사지의 특성상 피고인의 마사지 행위가 기습성을 가지고 있지도 않으므로 강제추행이라고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 크로스핏 체육관을 운영하는 관장이고 피해자는 등록한 회원이다. 피고인은 3개월을 등록한 회원에게 개인 운동 강습(PT) 후 마사지를 해 주는 프로그램을 운영하고 있었는데, 피해자에게도 이에 따라 이 사건 당일 체육관에서 PT 후 마사지를 해 주게 되었다. 피고인은 이 사건 체육관에서 여성회원에게 마사지를 하기 이전에 마사지에 대해 설명하고 동의를 받는 장면을 동영상으로 촬영해오고 있었고, 이 사건 당일에도 피해자에게 마사지에 대하여 '옷을 들추는 등 직접적인 신체접촉을 할 수밖에 없다'는 취지로 설명하면서 피해자의 가슴을 비롯한 신체 여러 부위를 차례로 손으로 가리키면서 그러한 부위에 마사지를 할 것이라고 설명하였고, 피해자는 이에 동의하였으며 그러한 장면이 동영상으로 촬영되었다. 피고인은 PT가 끝난 후, 피해자에게 달라붙는 바지를 체육관에 비치된 펑퍼짐한 반바지로 갈아입게 한 후 체육관 중앙 매트 위에 피해자를 엎드리게 하고, 피해자의 허벅지 뒷부분을 마사지하고, 피해자로 하여금 상의 반팔티를 벗어 스포츠브라만 착용하게 한 상태로 어깨를 마사지하다가 가슴부위를 마사지하였는데, 구체적으로는 '가슴이 쳐졌다'는 취지의 이야기를 하면서 스포츠브라를 살짝 들추고 손가락이 약간 안으로 들어가 가슴의 위쪽 및 옆쪽에서 가슴을 가운데로 쓸어내는 방식으로 마사지를 하였다. 피고인이 피해자의 가슴 전체를 손으로 잡거나 손바닥으로 가슴을 덮고 주무르는 등의 행동을 하지는 않았다. 그러나 가슴을 쓸어내는 듯한 마사지 도중에 피고인의 손이 피해자의 유두에 스친 사실이 있었던 것으로 보인다. 가슴 마사지가 상당 시간 계속되는 동안 피해자가 그 중단을 요청한 적은 없었다. 피해자는, 마사지를 받는 동안 그만 받겠다고 말해야 하는지 계속 고민했던 것 같고, 그만 받겠다고 말할 경우 피고인이 기존에 했던 언행에 비추어 피해자를 부정적으로 평가하리라는 점이 염려되어 결국 그만 받겠다는 말을 하지 못하였다는 취지로 진술하였다. 피해자는 사건 다음날 피고인을 고소하였다. 나. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 강제추행의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵거나, 피고인이 한 행위가 강제추행죄에 해당한다고 단정하기 어렵다. 강제추행은 상대방의 의사에 반하는 신체접촉을 전제로 하므로 범죄 성립에는 상대방의 의사에 반하여 접촉한다는 고의가 필요하다. 이 사건 피해자의 사전동의 촬영 동영상에 의하면, 피고인은 피해자의 가슴(유두의 약간 위쪽 부분)을 손가락으로 가리키면서 여기에도 마사지를 행한다고 설명하였고 피해자는 이에 동의하였는바, 전형적인 마사지라는 것이 본래 옷 위로 행해지는 것이 아니라 마사지하는 사람의 손과 받는 사람의 신체 사이의 직접적인 접촉을 통해 이루어지는 것인 점을 고려하면, 피고인이 젊은 여성인 피해자의 스포츠브라를 약간 들추고 손을 안으로 넣어 마사지한 것이 부적절할 수 있음은 별론으로 하더라도, 가슴 마사지를 한다는 점에 대해 명시적인 동의를 받은 피고인에게 행위 당시 '상대방의 의사에 반하여 유형력을 행사한다'는 의사가 있었는지 의문이 남는다. 이 사건에서 강제추행의 수단으로 사용된 폭행이나 협박은 없었으므로, 추행행 위 자체가 폭행으로 평가되는 소위 기습추행에 해당하는지가 문제되는데, 이 사건 마사지 행위는 마사지라는 것 자체의 특성상 천천히 지속적으로 누르거나 문지르는 행위가 행해진 것이고, 여기에서 기습적인 요소는 발견하기 어렵다. 피해자는 피고인에게 어떠한 거부 의사를 표시한 바 없었고, 아래에서 보듯 피해자가 피고인에 대하여 반항 하기 어려운 상황에 놓여 있었던 것도 아니었는바, 마사지 행위에 있어 어떠한 강제력이 사용되었다고 보기 어렵다. 피고인의 손이 피해자의 유두를 스치기도 한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 당시 피고인이 필요 이상으로 과도하게 접촉을 하려는 의사가 있었는지에 관하여 의심이 들기는 하나, 피해자의 전반적인 진술은 피고인이 직접적으로 피해자 자신의 유두를 만진 것이 아니라 가슴을 쓸어올리면서 스치거나 닿은 것 같다는 내용이고, 닿은 횟수도 많지는 않았던 것으로 보이는 점(피해자는, 유두에 닿은 횟수는 기억이 나지 않는다고 증언하였다)에 비추어 피고인에게 유두에 닿게 하려는 의도가 있었다고 단정하기 어렵고, 가슴을 쓸어올리는 방식의 마사지는, 이성 간에 행하는 것이 적절한지는 별론으로 하더라도, 가슴 부위에 대한 마사지 자체로는 적절한 방식이라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 합리적 의심 없이 피고인에게 강제추행의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 옷을 들추고 직접 손으로 접촉하는 방식의 가슴 마사지를 받겠다고 명시적인 동의를 한 사람에 대하여 속옷 안으로 가슴을 접촉하는 마사지를 행한 경우, 사전 동의의 범위를 넘어서는 것인지가 문제될 수 있다. 이를 판단함에 있어서 이 사건 마사지를 행하는 것에 대하여 피해자가 피고인에게 이의를 제기하거나 중단을 요청하는 행동을 하는 것이 전혀 불가능하지는 않았다는 점이 고려될 필요가 있다. 이 사건에서 피고인이 피해자에 대하여 위협적인 언행을 보인 바는 없고, 피고인은 서비스를 제공하고 피해자는 서비스를 받는 입장에 있었다. 피해자가 가슴 마사지 도중에 이를 그만 받겠다는 말을 하지 못한 이유는, 둘만 있는 공간에서 피고인으로부터 어떤 신체적 위해를 당할 수 있다는 위험을 잠재적으로나마 인식하였기 때문이 아니라, 피해자의 진술에 의하더라도 까탈스러운 사람을 싫어한다는 피고인에게 피해자 자신이 그런 종류의 사람으로 보일 수 있다는 점을 염려하였기 때문이었던 것에 불과하다. 즉, 피해자가 반항하기 어려운 강제적인 상황에 놓인 것은 아니었다. 가슴 부위에 대한 마사지에 있어서 명시적인 사전 동의가 있었던 이 사건의 경우, 속옷 안으로 마사지를 하는 것에 대해서까지 동의가 있었는지 불분명한 상태가 되었을 때 그러한 불분명한 상태를 해소할 책임은 피해자에게도 있다고 보아야 한다. 피해자로부터 거부의사를 전달받지 못한 피고인이 마사지를 계속한 경우에 피고인에게 사전 동의 없는 유형력 행사에 대한 고의가 있다고 인정하는 것은, 불명확한 범주(동의의 유무)의 일에 대한 부담을 오로지 피고인에게만 지우는 것인데, 직업윤리 내지 민사상 책임의 문제는 별론으로 하고, 이를 형사재판에서도 관철하는 것은 의심스러울 때에는 피고인의 이익으로 한다는 형사소송의 원칙과 부합하지 않는다고 판단된다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나, 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 의하여 무죄를 선고한다.