대전지방법원서산지원-2019고정131

범 죄 사 실 피고인은 2017. 11.경 서산시 B에 있는 C약국을 함께 인수하되 인수자금으로 각각 7,000만 원을 투자하고, 일주일 중 피고인이 4일, 피해자 D가 2일간 약국에 출근하며, 피해자를 위 약국의 대표 약사로 하되 피해자에게 월 500만 원의 수익금을 지급하고, 피고인이 약국을 관리 운영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같은 동업 약정에 따라 위 약국의 관리자로서 약국의 관리 운영을 맡게 되었으므로, 의약품 대금을 피해자 명의의 사업자카드로 결제할 때에는 실제로 발생한 의약품 대금에 대해서만 결제하여야 할 업무상 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 피해자의 승낙 없이 2017. 11. 10.경 위 동업약정에 따라 피고인이 지급하여야 하는 약국 인수자금 중 일부를 의약품 재고 대금을 11,492,564원에서 17,517,837원으로 부풀려 피해자 명의의 사업자카드로 결제하는 방법으로 지급하고, 2018. 2. 28.경 ㈜E 직원인 F으로부터 300만 원을 개인적으로 차용한 뒤 결제하여야 할 의약품 대금을 300만 원에서 600만 원으로 부풀려 피해자 명의의 사업자카드로 결제하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 부풀린 카드대금 9,025,273원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 D, G의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. F의 사실확인서 1. 약정서, 채권양도서 1. 카드승인내역, 현금사용내역, 통장거래내역서 1. 약국 장부내역서, 약품내역서, 재고장부, 약품내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 ⑴ 피고인은 약정에 따라 피해자에게 월 500만 원을 지급하는 민사상 채무만을 부담할 뿐, 타인의 사무처리자 지위에 있지 않다. ⑵ 피고인은 의약품 재고대금을 부풀려 결제하라고 지시한 사실이 없고, F으로부터 입금된 300만 원도 개인적으로 차용한 돈이 아니다. ⑶ 법리적으로도 배임죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 ⑴ 타인사무처리자의 지위 인정여부 증거에 의하면, 피고인과 피해자는 2017. 11. 13.경 D로부터 이 사건 약국을 인수하기로 하고, 각 7,000만 원을 투자하여 약국 보증금 4,000만 원과 권리금 1억 원으로 사용하기로 정하였고, 약국사업을 종료하여 제3자에게 인수하게 할 경우에 투자금 1억 4,000만 원을 피고인과 피해자가 같은 비율로 분배받기로 정한 사실, 국세체납과 신용 등의 문제로 인해 피고인 명의로 사업자등록을 할 수 없어 피해자 명의로 사업자등록과 은행계좌개설을 하고, 사업자 카드사용을 포함한 약국의 실질적인 운영은 피고인이 하되 피해자도 1주일에 2일은 출근하였으며, 피고인은 피해자에게 매월 500만 원을 지급하기로 정한 사실, 인수한 약국에서는 I가 제약회사 및 도매상으로부터 공급받은 재고의약품을 그대로 인수하여 판매하기로 하였고, 재고의약품 공급대금은 피고인이 자신의 투자지분을 담보로 책임을 지기로 정한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 약정하게 된 경위, 처분문서의 기재내용, 피해자의 수익금과 약국 운영수익과의 관련성 등에 비추어 보면, 피고인이 단순히 피해자에게 500만원을 지급하는 민사상 채무만을 부담하는 것이 아니라, 신뢰관계를 바탕으로 피해자의 사무를 처리하는 타인 사무처리자에 해당한다고 봄이 타당하다. ⑵ 재고대금 과다결제 지시여부 및 F으로부터 개인적으로 차용하였는지 여부 증거에 의하여 인정되는 사정 즉, 당시 약국에서 일했던 G과 H은 법정에서 피고인이 재고대금을 과다결제하라고 지시하였다고 명확히 진술하였고, 특별히 그 주장에 모순점이나 신빙성을 의심할 만한 사정이 없는 점, 피고인은 G이 의약품 재고관리 및 계좌관리 등을 총괄하여 재고대금이 부풀려 결제된 사실을 전혀 알지 못했다고 주장하나, 피고인의 이 사건 약국에서의 지위에 비추어 이를 그대로 믿기 어려운 점, 피고인은 재고대금을 과다결제할 경우 G에게 이익이 되므로 G이 피고인 몰래 재고대금을 과다결제한 후 허위의 증언을 하고 있다고 주장하나, G은 약사가 아니고 제약회사나 도매상에 대하여 직접 의약품 재고대금을 지급할 채무를 부담하고 있지 않아 약국 재고대금을 부풀려 피고인으로 하여금 결제하게 할 유인이 없는 것으로 보이는 점, G이 I와의 관계에 의해 피고인이 I에게 지급해야 하는 투자금에 대한 권리를 취득 내지는 대행할 수 있는 지위에 있었던 것으로 보이는데, 그와 같은 지위에서 G이 피고인이 지급해야 하는 투자금잔액 중 부풀려진 재고대금액수 만큼을 공제하지 않고 피해자에게 투자금지급채권을 양도한 사정만으로는, 사실은 G이 재고대금을 부풀려 이익을 얻었음에도 허위진술을 하였다고 단정할 수 없고, 오히려 G이 진성장부를 보관 및 공개하게 된 경위 등에 비추어 보면 피고인의 지시에 따라 재고대금을 부풀렸으나 나중에 문제가 될 것 같아 피고인이 지급해야 하는 투자금에서 공제하지 않고 피해자에게 채권양도를 하였다는 G의 진술이 더 믿을만한 점, F으로부터 입금된 300만 원이 계좌거래내역 상으로는 약국운영비로 지출되긴 하였으나, 당시 피고인은 직원월급을 연체하고 있었던 것으로 보이고 상당부분 현금으로 지급하기도 하였으며, F이 G에게 돈을 빌려주면서 피고인의 사업자통장을 이용할 이유가 없고, 앞서 본 바와 같이 약국보조에 불과한 G이 제약회사에 대해 300만 원을 결제한다고 하여 제약회사 직원에 대한 채무를 변제하는 결과가 되는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인이 재고대금 과다결제 및 F으로부터의 차용금의 카드결제 등을 지시하였다고 봄이 타당하다. ⑶ 배임죄가 성립할 수 없다는 주장에 관한 판단 배임죄는 재산상 손해발생의 위험이 있으면 성립하는 것인바, 피고인이 재고대금을 부풀려 결제하고 차용금을 카드결제하는 방식으로 약국의 운영수익에 영향을 미칠 수 있는 행동을 한 이상 피해자에 대한 관계에서 배임죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 비록 피고인이 피해자에게 약정에 따라 월 500만 원을 지급하였다거나, G이 부풀려진 재고대금 상당액을 공제하지 않은채 피고인에 대한 잔여 투자금채권을 모두 피해자에게 양도하였다고 하더라도 배임죄의 성부에는 영향이 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.