의정부지방법원-2017고합174

범죄사실 피고인들은 2017. 1. 2.경 선배 E의 연락을 받고 의정부시 F에 있는 'G'이라는 상호의 술집으로 나가 피해자 H(가명, 여, 19세)와 합석을 하여 술을 마시면서 피해자를 알게 되었고, E이 피해자를 모델까지 데려다 주라고 하여 피해자와 동행하여 모텔에 가게 되었다. 1. 피고인 A 피고인은 2017. 1. 2. 04:00경 의정부시 I에 있는 J모텔 불상의 호실에서, 술에 취하여 침대에 누워있던 피해자의 옆으로 다가가 팔꿈치로 피해자의 몸통을 눌러 움직이지 못하게 하여 반항을 억압한 후, 입을 피해자의 입에 맞추고, 손을 피해자의 상의 안으로 넣어 가슴을 만지며, 피해자의 바지를 내리고 손가락을 성기 안으로 삽입하였고, 피해자가 "하지마, 그만해."라고 수회 말하였음에도 불구하고 계속하여 손가락을 피해자의 성기 안으로 삽입하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 유사강간하였다. 2. 피고인 B 피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서 A이 제1항 기재와 같이 피해자를 추행하려는 것을 용이하게 하기 위하여 팔꿈치로 피해자의 오른쪽 팔을 눌러주어 A이 피해자를 유사강간하는 것을 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 성폭력 피해자 진료기록, 진단서 1. 메신저 대화내용 캡쳐 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 형법 제297조의2 나. 피고인 B: 형법 제297조의2, 제32조 제1항 1. 방조감경 피고인 B: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 이수 및 수강명령 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인들은 동종 성범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 각 범행만으로는 피고인들에게 불특정 다수의 피해자를 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수, 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 범행의 동기·방법, 피고인들의 성행·환경, 공개명령·고지명령으로 인하여 피고인들이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조)]. 신상정보 등록[피고인들] 판시 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 B 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 욕설을 했을 뿐 판시 제2항 기재와 같이 피해자의 오른쪽 팔을 누른 사실이 없고, A이 피해자를 유사강간하는 행위 자체에 대한 인식도 없었다. 따라서 피고인이 A의 유사강간 범행을 방조하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없으며, 방조범에 있어서 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식하여야만 하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견이 있으면 충분하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결, 2008. 10. 23. 선고 2008도6816 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 A이 피해자에 대한 유사강간행위를 인식하면서도 판시 제2항 기재와 같이 이를 용이하게 함으로써 유사강간 범행을 방조하였다고 봄이 상당하다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 술이 취한 상태에서 피고인들과 모텔에 들어가 침대 위에 누웠는데, A이 피해자의 몸을 만지는 것을 느끼고 술이 확 깼고, A이 피해자의 몸을 만질 당시 피고인은 피해자의 오른쪽 팔을 자신의 팔꿈치로 누르고 피고인의 얼굴을 피해자의 목과 어깨 부위에 대고 있었다는 취지로 진술하였는바, 이와 같은 피해자의 진술이 일관되고 구체적이어서 자신이 경험한 사실에 입각하여 진술하는 것으로 보인다. 또한 피해자는 이 법정에서, "술에 취해 몸이 무거워서 성인 남성 둘이 피해자를 눌렀다고 착각하는 것은 아닌가요."라는 변호인의 신문에 "(피고인의) 형체가 보였습니다."라고 명확하게 답변하였는바, 위와 같은 진술의 객관적 상당성, 일관성 및 구체성 등에 비추어 피고인이 피해자의 팔을 누르는 등으로 A의 유사강간 범행을 방조하였다는 취지의 피해자의 진술은 신빙성이 매우 높다. 또한 이 사건 이후 A은 피해자에게 "누나 죄송합니다. 저희가 그만 정신못 차려서 그런 짓을 해버렸습니다. 근데 저희도 그런 짓하다가 누나가 하지 말라고 했을 때 깜짝 놀라서 안했습니다."라는 내용의 메신저를 보냈는바, 위와 같이 A은 '저희가'라는 표현을 사용하여 판시 범행이 A과 피고인의 공동 범행임을 나타내었다(만일 판시 범행이 A의 단독 범행이라면 '제가'라는 표현을 사용하였을 것으로 보인다). 피고인은 당일 15:39경 피해자에게 아래의 첫 메신저를 보낸 이후 다음과 같은 내용의 대화를 나누었다.ⓐ 우선 피고인은 피해자에게 보낸 최초 메신저에서 '저희'라는 표현을 사용하여 판시 범행이 피고인과 A의 공동범행을 나타내었다. 나아가 만일 피고인이 자신의 주장과 같이 단지 욕설만 하였을 뿐이라면, 피해자와의 관계에 비추어 사과 메신저를 보내는 것 자체도 이례적일 뿐만 아니라 '정신이 잠깐 나갔다', '죽을 죄를 지었다', '정말 죄송하다', 또는 '용서는 안되겠지만 한번만 용서해 달라'는 표현을 거듭 사용하면서 사과한다는 것은 도저히 납득하기 어렵다(특히 피고인의 사과에 대하여 피해자가 경찰에 신고한다고 거듭 말하였을 때, 단지 욕설만 하였다면, 피고인의 범행 당시의 행동 등에 비추어 '마음대로 하라'는 반응을 보였을 것으로 보인다). ⓑ 앞서 본 바와 같이 피고인이 최종 메신저를 보낸 때로부터 약 3시간 경과 후인 19:28경 피해자에게 욕설에 대하여 사과하는 내용의 메신저를 보내기는 하였다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은 위 메신저의 내용을 기초로 범행 당시 피고인은 단지 욕설만 하였을 뿐이고, 위 메신저를 포함하여 앞서 보낸 사과의 메신저도 '욕설'에 대한 사과일 뿐이라는 취지로 주장하나, 우선 피고인이 피해자에게 앞서 사과하였던 부분은 A의 유사강간 범행에 방조하는 행위를 하였다는 것이고, 이후 자신이 피해자에게 욕설을 하였다는 것이 기억나 그 부분에 대하여 까지 추가로 사과한 것으로 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 나아가 피고인의 거듭된 사과에도 불구하고 피해자가 더 이상은 답신조차 주지 않은 채 경찰에 신고하겠다는 의사를 확고히 밝히자, 향후 경찰 조사에 대비하여 자신에게 유리한 '증거'를 작출하기 위한 수단으로 그와 같은 메신저를 보낸 것으로 못 볼 바 아니므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 경찰 조사과정에서 "A이가 그 누나(피해자)에게 키스하고 더듬는 거를 봤는데 저는 처음에 좋아서 하는 것인 줄 알고 저는 그냥 보고만 있었는데. 그 누나가 하지 말라고 해서 저는 그냥 계속 침대에만 누워 있었어요."라고 진술하였는바(수사기록 67쪽), 위와 같은 진술에 의하여도 이 사건 당시 피고인이 A의 유사강간행위 사실을 인식하지 못하였다는 피고인의 주장은 설득력이 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 15년 나. 선고형의 결정: 징역 1년 피고인은 피해자가 술에 취해 있음을 기화로 유사강간 범행을 한 것으로 범행경위 및 수법 등에 비추어 죄질이 가볍지 않은 점, 이 사건 범행으로 피해자가 상당한 정신적 충격과 고통을 호소하고 있는 점, 현재까지 피해자로부터 용서받지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인은 이 사건 범행을 자백하고 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 범행 당시 19세 미만의 소년이었던 점, 피고인은 이 사건 이전까지 별다른 형사처벌이나 소년보호처분을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 위와 같은 정상들과 기타 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위: 징역 6월 ~ 7년 6월 나. 선고형의 결정: 징역 6월, 집행유예 1년 이 사건 범행은 피고인이 A의 피해자에 대한 유사강간 범행을 용이하게 하여 이를 방조한 것으로서, 그로 인하여 피해자가 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 피해자에게 진정한 용서를 구하고 있지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인은 이 사건 범행 당시 19세 미만의 소년이었던 점, 피고인은 이 사건 이전까지 별다른 형사처벌이나 소년보호처분을 받은 전력이 없는 점, 현재 19세의 나이로 향후 교화 및 개선의 여지가 있을 것으로 보이고, 대전보호관찰소 서산지소에서 실시한 결정전조사에서도 피고인의 재범위험성이 낮다는 의견이 제시된 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 위와 같은 정상들과 기타 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 무죄 부분[피고인 B에 대한 일부 유사강간방조의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항 기재 일시 및 장소에서 A이 판시 제1항 기재와 같이 피해자를 추행하려는 것을 용이하게 하기 위하여 피해자가 반항하면서 A과 피고인에게 "너네들 이름이 뭐냐, 친구 남자친구에게 말하겠다."라고 항의를 하자, 피해자에게 "일러, 씨발년아."라고 욕설을 하며 피해자에게 겁을 주어 A이 피해자를 유사강간하는 것을 방조하였다. 2. 판단 가. 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 범죄종료 후의 이른바 사후방조를 종범이라고 볼 수는 없다(대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결, 대법원 2009. 06. 11. 선고 2009도1518 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 행위가 A의 판시 유사강간 범행에 대한 방조행위라고 볼 수 없다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, A이 판시 제1항 기재와 같이 침대 위에서 손가락을 피해자의 질 속에 넣는 행동을 계속 하다가 피해자가 '하지 말라고 씨발' 이라며 욕을 하자 피해자의 질에서 손가락을 뺐고, 피해자가 몸을 확 일으켜서 침대 밑으로 내려와 피고인 일행에게 "너네 이름이 뭐냐."라고 물으면서 자신의 친구에게 말할 것이라고 하자 그때서야 피고인이 피해자에게 "일러 씨발년아."라고 욕을 했다고 진술하였다. 이처럼 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자에게 욕을 한 시기는 A의 판시 제1항 기재와 같은 유사강간 행위가 종료된 이후인 것으로 보이는바, 정범인 A의 위 행위가 종료된 이상 피고인이 피해자에게 욕을 하여 피해자가 겁을 먹었다는 사실만으로는 피고인의 위와 같은 행위를 A의 판시 제1항 유사강간 범행의 방조행위라고 볼 수는 없다. A 역시 수사기관에서, 침대 위에서 피해자의 질 안에 손가락을 넣는 등의 유사강간 행위가 끝난 이후에 피고인이 피해자에게 욕을 하였다는 취지의 진술을 하였는바(수사기록 48쪽), 이는 피해자의 위 진술에 부합한다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 유사강간방조죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.