대전지방법원-2008고합365

범죄사실 피고인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에서 대전 C구에 무소속 후보자로 출마하여 낙선하였다. 1. 선거운동정보의 전송제한 규정 위반 누구든지 선거운동정보를 전자우편 또는 전화를 이용하여 전송하는 경우 선거운동정보에 해당되는 사실 및 수신거부의 의사표시를 쉽게 할 수 있는 조치 및 방법에 관한 사항을 명시해야 하고, 선거운동정보를 전송하는 자는 수신자가 수신거부를 할 때 발생하는 전화요금 기타 금전적 비용을 수신자가 부담하지 아니하도록 필요한 조치를 하여야 한다. 그럼에도, 피고인은 2008. 4. 3. 16:07경 대전 D 건물 6층에 있는 피고인의 선거사무실에서, 피고인의 아들인 E으로 하여금 위 선거사무실 자원봉사자 F 명의의 휴대전화(G)를 이용하여 H의 휴대전화(I)로 'J 후보 음주운전 적발 운전면허 취소사실 시인 K'이라는 문자메시지를 발송하고, 2008. 4. 5. 11:23경 같은 장소에서, 위 E으로 하여금 위 F의 처인 L 명의의 휴대전화(M)를 이용하여 N의 휴대전화(O)로 'J 후보 자기부상열차 인천에 빼앗긴 결정 지지 발언'이라는 문자메시지를 발송한 것을 비롯하여, 2008. 3. 30. 21:11경부터 같은 해 4. 8. 23:01경까지 사이에 별지 범죄일람표 , 기재와 같이 총 42,743회에 걸쳐 위 두 가지 내용의 문자메시지를 발송하면서 발신 전화번호를 전혀 입력하지 아니하거나 유료전화번호를 입력하였다. 이로써 피고인은 선거운동정보를 전송하면서 수신거부의 의사표시를 쉽게 할 수 있는 조치 및 방법에 관한 사항을 명시하지 않거나 수신자가 수신거부를 할 때 발생하는 전화요금 기타 금전적 비용을 수신자가 부담하지 아니하도록 필요한 조치를 하지 아니하였다. 2. 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화 이용 선거운동 누구든지 선거운동기간 중에는 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화를 이용하여 선거운동을 하여서는 아니된다. 피고인은 위 F으로 하여금 대량문자발송생성 프로그램이 설치된 휴대전화 3대(G, P, M)를 1대당 약 100만원을 주고 구입하게 하였다. 그럼에도 피고인은 2008. 4. 3. 16:07경 같은 장소에서, 위 E으로 하여금 제1항 기재와 같이 위 휴대전화(G)를 이용하여 위 H의 휴대전화로 문자메시지를 발송하게 한 것을 비롯하여 2008. 3. 30. 21:11경부터 2008. 4. 8. 23:01경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 32,205회에 걸쳐 위 두 가지 내용의 문자메시지를 발송하게 하였다. 이로써 피고인은 선거운동기간 중에 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화를 이용하여 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. Q, N, R, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 경찰 압수조서 1. 각 수사보고 1. 통신자료통보 1. 통화내역 별책 2권 1. SMS 전송 매뉴얼 1. J에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 각 문자사진 1. 압수한 휴대전화 10대의 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 공직선거법제255조 제4항, 제82조의 5 제2항, 제5항(선거운동정보의 전송제한 규정위반의 점), 공직선거법 제255조 제1항 제19호, 제109조 제1항(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화 이용 선거운동의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 범죄사실 제1항에 대하여 가. 피고인 및 변호인은, 피고인이 문자메시지를 송신함에 있어 수신거부시 삭제'라는 문구를 기재하였으므로 공직선거법 제82조의 5 제2항, 제5항의 필요한 조치를 다한 것이어서, 피고인의 행위는 선거운동정보의 전송제한 규정 위반으로 인한 공직선거법위반죄의 구성요건에 해당하지 아니하고, 설령 피고인의 행위가 위 구성요건에 해당한다고 하더라도 피고인은 C구선거관리위원회가 발간한 책자와 C구선거관리위원회 직원 T의 지도를 참고하여 위와 같은 문자메시지를 발송하였는바, 그렇다면 피고인의 행위는 법령의 착오에 따라 이루어진 것이어서 죄가 된다고 할 수 없다고 주장한다. 나. 우선 피고인의 행위가 선거운동정보의 전송제한 규정 위반으로 인한 공직선거법 위반죄의 구성요건에 해당하는지에 관하여 본다. 공직선거법 제82조의 5 제2항 제4호에서는 선거운동 목적의 정보(이하 '선거운동정보'라고만 함)를 전자우편으로 전송하거나 전화를 이용하여 전송(송·수화자간 직접 통화하는 경우는 제외)하는 자는 수신거부의 의사표시를 쉽게 할 수 있는 조치 및 방법에 관한 사항을 선거운동정보에 명시하도록 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 선거운동정보를 전송하는 자는 수신자가 수신거부를 할 때 발생하는 전화요금 기타 금전적 비용을 수신자가 부담하지 아니하도록 필요한 조치를 하도록 규정하고 있으며, 한편, 같은 법 제255조 제4항에서는 위 제82조의 5 제2항의 규정을 위반하여 선거운동정보에 해당하는 사실 등을 선거운동정보에 명시하지 아니하거나 허위로 명시한 자, 같은 조 제5항의 규정을 위반하여 비용을 수신자에게 부담하도록 한 자 등에 대하여 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 위각 증거를 종합하면 피고인은 문자메시지 모두 부분에 "<선거운동정보>"는 표시를 하였으나 그 다음에 "J 후보 음주운전 적발 면허취소 사실 시인"이라는 표기나 "J 후보자기부상열차 인천에 결정 지지 발언"이라는 표기를 한 다음, '발신 전화번호의 표시없이' '수신거부시 삭제'라는 문구를 기재하여 문자메시지를 보내거나, 수신거부시 삭제'라는 문구를 기재한 후 '유료전화번호(K 등)'를 표시하거나 자동으로 표시되게 하여 문자메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위와 같은 방식에 의한 문자메시지 전송은 위 각 공직선거법 조항에 의한 선거운동정보의 전송제한 규정을 준수하였다고 보기 어렵다. 왜냐하면 위와 같은 방식에 의할 경우 위와 같은 문자메시지의 수신자는 '수신거부시 삭제'라는 문구를 읽기도 전에 이미 위와 같은 선거운동정보의 주된 내용을 먼저 읽게 되어 버리므로 사전적(事前的)인 수신거부의 의사표시는 원칙적으로 불가능하게 되고(다만 수신자가 일체의 선거운동정보 문자메시지를 거부하여 무조건 문자메시지를 삭제하는 예외적인 경우는 별론으로 함), 문자메시지를 읽은 후에라도 해당 문자메시지 및 차후의 동종·유사의 문자메시지 수신을 무료로 거부하려 하여도, 오로지 이미 수신한 문자메시지에 한하여 이를 읽은 후 발신자가 제시한 대로 '그 문자 메시지를 삭제하는 방법'에만 의존할 수 밖에 없고 달리 무료통화 등의 방법으로 발신자측에 대하여 명시적인 수신거부의 의사를 표시할 수 있는 방법을 찾는 것이 곤란하게 되며, 무료통화 등의 방법으로 차후의 동종·유사의 문자메시지 수신을 거부하는 의사를 표시하는 것은 근본적으로 불가능하게 되어 버리기 때문이다. 따라서 위와 같은 방식으로 선거운동정보 문자메시지를 보낸 경우에는 문자메시지 수신자가 수신거부의 의사표시를 쉽게 할 수 있는 조치 및 방법에 관한 사항을 표시하였다거나, 수신자가 수신거부를 할 때 발생하는 전화요금 기타 금전적 비용을 수신자가 부담하지 아니하도록 필요한 조치를 다하였다고 보기 어렵다. 다. 다음으로 피고인의 행위가 법령의 착오에 따라 이루어진 것으로 죄가 된다고 할 수 없는지에 관하여 본다. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 위각 증거를 종합하면 El C구선거관리위원회 직원 T로부터 '수신거부시 삭제하여 주시기 바랍니다'라는 내용을 입력하면 된다는 답변을 들은 사실, C구선거관리위원회에서 발간한 '선거운동기간중의 선거운동방법 및 제한, 금지사항 안내'라는 책자에는 수신거부안내로서 "수신을 원하지 않을 경우에 삭제하여 주시기 바랍니다"라고 기재되어 있었던 사실은 인정되나, 위 책자에는 수신거부안내에 관한 위의 내용과 더불어 문자메시지의 전송 방법으로 "위 선거운동정보의 표시, 수신거부안내의 내용을 안내한 후 선거운동정보를 제공하되, 작성예시에 준하는 안내문을 별도의 화면으로 작성하여 게시할 수 있음."이라고 되어 있어 선거운동정보를 문자메시지로 전송할 경우 수신거부안내의 내용을 선거운동정보의 주된 내용보다 앞서 표기하여야 하는 것으로 안내되어 있는 점, E이 관할 C구선거관리위원회에 서면으로 정식질의를 하지 않은 채 T에게 개인적인 문의만 한 점, 대전시선거관리위원회 발행의 '정당·후보자를 위한 선거사무안내 책자에는 수신거부안내로는 "수신거부 U(송신자가 부담할 수 있는 연락처표기)", 문자메시지의 전송방법으로는 "위 선거운동정보의 표시, 수신거부 안내의 내용을 안내한 후 선거운동정보를 제공하되, 작성예시에 준하는 안내문을 별도의 화면으로 작성하여 게시할 수 있음."이라고 되어 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 설령 자신의 행위가 법령에 위반되지 않는다고 오인하였다고 하더라도, 위법을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기는 어려워 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수는 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 판시 범죄사실 제2항에 대하여 피고인 및 변호인은, 피고인측이 선거운동기간 동안 사용한 전화는 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화에 해당하지 아니한다고 주장한다. 살피건대, 위 각 증거에 의하면, 피고인의 선거운동 자원봉사자였던 F은 2008. 3. 29. 과 같은달 31. 자신의 명의와 자신의 처 명의로 휴대전화(삼성전자 애니콜 SCH-M450) 3대를 개설하면서, 인터넷 검색으로 알게된 V라는 회사를 통하여 위 휴대전화에 별도의 대량문자발송생성기프로그램을 설치하고, 위 회사에 휴대전화 개설 및 프로그램 설치 비용으로 총 3,000,000원을 지급하였던 사실, 피고인의 아들 E F이 위 휴대전화와 함께 준 휴대폰 인식 프로그램을 선거사무실에 있는 컴퓨터에 설치하고, 위 휴대전화와 컴퓨터를 USB로 연결한 뒤, 컴퓨터에 저장된 유권자들의 전화번호 엑셀파일을 휴대전화로 전송하여 저장한 사실, 그 후 E은 문자내용을 휴대전화에 입력한 후 휴대전화 발송 버튼을 누르는 방식으로 위와 같이 휴대전화에 저장된 번호들로 한 번에 최대 1,000개의 문자를 발송한 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인측이 사용한 위 3대의 휴대전화는 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화라고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유없다. 양형의 이유 피고인이 불특정 다수인을 상대로 무차별적으로 문자 메시지를 발송하였던 점, 문자 메시지 발송횟수, 문자 메시지의 내용 등을 종합하여 볼 때 이 사건 범행은 그 죄질이 가볍지 아니하고, 휴대폰 문자메시지 발송의 간이성 및 그 파급효과에 비추어 이 사건과 같이 문자메시지를 대량 발송하는 방식의 선거운동은 엄하게 벌할 필요가 있으나, 관할 선거관리위원회의 지도에 혼선이 있었고, 정확한 홍보가 부족하였던 점, 결과적으로 피고인이 낙선하여 선거에 영향을 미친 영향이 크지 않은 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 후보자비방의 점의 요지는 "대전시의 숙원사업이던 자기부상열차 사업권이 인천으로 간 정부결정에 대하여 J 후보가 2007. 6. 27. W언론 기자와 인터뷰를 할 당시 '그 결정은 심사과정이나 점수산정에 문제가 없고, 정치적 논리 개입이 없었으며, 기술적, 객관적 평가였다'고 발언하였고, 피고인은 2008. 3. 28. X 방송국 토론회, 2008. 4. 1. Y 방송국 토론회 및 2008. 4. 2. Z 방송국 토론회에서 총 3회에 걸쳐 J 후보에게 위 발언에 대해 질문을 하여 J 후보로부터 '위 결정이 잘 된 결정이라는 것이 아니라 위 결정에 절차적인 흠을 발견할 수 없었다는 취지의 발언이었다'는 답변을 들었음에도, 2008. 4. 5. 11:23경 피고인의 판시 범죄사실 제1항 기재 장소에서, 피고인의 아들 E으로 하여금 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 N의 휴대전화로 'J 후보 자기부상열차 인천에 빼앗긴 결정 지지 발언'이라는 문자메시지를 발송한 것을 비롯하여 2008. 3. 30.경부터 2008. 4. 8.경까지 사이에 별지 범죄일람표 , 기재와 같이 약 21,370회에 걸쳐 위와 같은 내용의 문자메시지를 발송하여, 당선될 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다"는 것이다. 살피건대, 후보자비방죄에서 말하는 '비방'은 정당한 이유 없이 상대방에 대한 사회적 평가가 침해될 정도로 상대방을 깎아 내리거나 헐뜯는 것을 의미하고(대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도2824 판결 등 참조), 그 내용이 경쟁 후보자의 정치적 활동에 관한 것이라고 하더라도 그 표현방법이나 내용에 비추어 보면 상대방의 정치역량을 객관적으로 언급한 것이 아니라 이를 인격적으로 비하하는 취지일 경우에는 후보자비방죄의 '비방'에 해당한다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결). 그러나 이 사건에서 피고인이 공소사실과 같이 'J 후보 자기부상열차 인천에 빼앗긴 결정 지지발언'이라는 내용의 문자메시지를 발송하였다고 하더라도 이는 J 후보의 정치적 활동을 비판적으로 언급한 것에 불과할 뿐, 달리 그것이 J 후보를 인격적으로 비하하는 내용이라 볼 수 없어 이는 비방에 해당한다고 보기 어렵고, 설령 그것이 비방에 해당한다고 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족한 것이고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당한다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도3919 판결 등 참조)할 것인데, 위 문자메시지에서, 자기부상열차 시범사업권 시행자를 인천으로 결정한 정부의 결정이 흠이 없는 기술적, 객관적 결정이었다는 J 후보의 발언을 비판적인 견지에서 축약하여 'J 후보 자기부상열차 인천에 빼앗긴 결정 지지발언'이라는 식으로 표현하였다 하더라도 위 문자메시지는 전체적으로 객관적 사실에 들어맞는 내용이고, 피고인이 위 사실을 적시한 데에는 J 후보에 대한 평가를 저하시키려는 의도가 일부 있었다고 하더라도, 국회의원선거에 즈음하여 지역 현안에 대한 후보자의 정치적 견해 등을 설명함으로써 선거구민에게 적합한 국회의원을 선택하도록 자료를 제공하려는 공공의 목적 또한 있었다고 인정되고 거기에 상당성도 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄 선고를 하지 아니한다.