대전지방법원-2020고단889

공소사실 피고인은 B 품질관리부서에서 분석 실험 책임자로 근무하다가 2011년경 퇴직하였고, 고소인 C(이하 '고소인'이라고만 한다)은 2008년경 같은 부서에 계약직 분석 사원으로 입사하여 2011년경 피고인이 위 회사를 퇴직할 때까지 같은 부서에서 피고인의 부하 직원으로 일했던 사람이다. 피고인은 2012. 10. 25.경 불상의 장소에서 고소인에게 "회사를 퇴사한 이후 주식투자업을 하고 있는데, 일시적으로 자금이 부족하다. 돈을 빌려 주면 주식 투자를 해서 돈을 벌어 원금은 물론이고 수익이 나면 돈을 더 주겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2011년경 위 회사를 퇴사한 이후 시작한 주식 투자업에 어려움을 겪고 있는 상태여서 고소인에게 돈을 받더라도 원금을 상환하기 어려운 상황이었고, 고소인으로부터 돈을 받더라도 고소인으로부터 받은 돈을 생활비 등으로 사용할 생각이 있었을 뿐 고소인으로부터 받은 돈을 주식에 투자하여 고소인에게 원금을 변제하거나 수익을 내 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 고소인을 기망하여, 이에 속은 고소인으로부터 2012. 10. 25. 4,000,000원을 피고인의 D 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 6. 28.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 75회에 걸쳐 합계 81,169,000원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 고소인에게서 공소사실 기재와 같은 금원을, 대체적으로 대여금 명목으로 받은 것은 사실이다. 다만, 피고인의 E대학교 화학공학과 후배이자 같은 직장 후배 내지 부하직원이기도 하였던 고소인은 그 각 금원 교부 당시 이미 피고인의 경제적 형편이 얼마나 좋지 않은지 등을 모두 알고 있었을 뿐만 아니라 고소인 스스로도 주식거래나 투자 등에 대한 지식이 전무(全無)하였던 것도 아니었던 까닭에 피고인이 당시 잘 다니던 위 회사까지 그만두고 업(業)으로 하고 있던 주식·선물 투자와 파생상품 거래(트레이딩, Trading)가 경우에 따라서는 큰 이익을 안겨줄 수도 있지만 그와 동시에 얼마나 손실위험이 큰 투기적 거래인지에 대하여서도 잘 알고 있는 상태이었다. 또한 피고인은 고소인에게서 돈을 빌렸던(받았던) 초창기까지는 상당한 액수의 채무를 변제(상환)하기도 하였고, 돈거래를 하던 중간에는 피고인의 도움으로 고소인이 주식투자를 통해서 제법 큰 돈(피고인이 정확히는 몰라도 그 수익이 최소 2,000만원은 넘고 최대 2,500만원에 이르는 것으로 알고 있다)을 벌기도 하였던 적도 있었던바(당시 고소인은 남편이 주식투자를 하다가 6억원이 넘는 손실을 보아 걱정이라면서 피고인에게 상의를 하여 피고인의 도움을 받아 직접 주식투자를 하기로 하였던 것이었다) 그러한 상호관계에서 자연스럽게 대여 유사의 형식으로 재기자금조의 지원(支援)을 하여 주게 된 측면(그렇다고 피고인이 "그것이 순수한 '증여'라서 상환의무가 없다"고 주장하는 것은 결코 아니다. 다만 그러한 성격을 강하게 갖고 있었다는 점을 참작하여 달라는 취지일 뿐이다)이 강하다. 그리고 고소인은 자신의 친구로부터 적절한 곳에 투자해 달라는 부탁과 함께 받았다는 돈까지도 피고인에게 맡기면서 심지어 "이런 돈들을 발판으로 삼아 주식투자를 잘 해서 나(고소인)에게 갚을 돈도 조속히 갚을 수 있게 하여 달라"고 당부하기까지 하였던바, 결국 피고인이 이 사건 대여금을 상환할 의사와 능력이 없음에도 고소인을 속여 차용금으로 돈을 받은 것이 아니다. 종국적으로 피고인의 예상과 달리 주식 투자 등으로 인한 손실이 누적되면서 변제하지 못하였을 뿐이다. 따라서 피고인은 변제능력이나 경제적 상황, 위 돈의 사용처 등에 대하여 고소인을 기망한 사실이 없고 편취의 범의도 없었다. 3. 판단 기록에 의하면, 다른 것은 몰라도 피고인이 2017년 말 내지 2018년 초 무렵부터 고소인에게 "은행 잔고에 1억원 정도가 있어 돈을 갚을 수 있는데, 감사원과 금융정보분석원에서 업무처리가 잘못되어 돈이 묶여 있다. 문제를 해결하려면 일을 봐야 하는데 당장 필요한 돈이 없으니 돈을 빌려 주면 문제를 해결하고 지금까지 빌린 돈을 모두 갚겠다"라는 취지의 말을 하거나 문자메시지를 보내서 차용금 상환을 미루었으나 당시 피고인은 위와 같은 예금을 전혀 보유하고 있지 않았던 사실(피고인도 이 부분은 자백하고 있다), 피고인은 2012. 7. 24.경 F에게 거짓말하여 돈을 빌리기 시작하여 2015. 6. 10.경까지 14회에 걸쳐 합계금 2,868만원을 차용하였는데 나중에 이것이 사기범행에 해당한다는 점을 자백(다만, 그 자백 경위에 관하여 피고인은 "당시 국선변호인이 초범이니까 그냥 인정하고 변제하면 실형은 안 나올거라고 해서 그냥 인정을 했던 것이다"라고 변소하고 있기는 하다)하고 징역 4월에 집행유예 2년의 형사처벌을 받기도 한 사실 등이 인정되는바, 이 사건 고소인과의 금전거래 과정에서도 피고인에게 편취의 고의(범의)가 있었던 것이 아닌가※하는 의심이 들기는 한다. 그러나 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 이는 헌법 제27조 제4항이 분명하게 선언하고 있는 '무죄추정의 원칙'에 근거한 것으로서 형사재판절차에서 제1의 원칙으로 삼기에 부족함이 없다. 본건이라고 하여 다를 이유도 없고, 달라서도 아니 될 것이다. 더구나 본건과 같이 이른바약속에 의한 사기※(영미법에서는 'promissory misrepresentation' 또는 'false promise', 'insincere promise' 등의 용어가 사용되기도 하지만, 통상적으로는 'promissory fraud'라고 불린다고 한다)범행인지 여부가 심판의 대상인 경우라면, 이러한 재판원칙의 엄수가 가장 강력하게 요청된다고 할 것이다. 왜냐하면 이러한 유형의 사기 사건들이 가지는 여러 가지의 특징들 즉 폭넓은 적용범위, 공소사실 구성의 편리성, 형사절차의 높은 활용가능성과 효율성 등으로 인하여, 약속에 의한 사기를 광범위하게 인정할 경우 이것은 곧바로 민사상 채무불이행을 필요 이상으로 과도하게 형사처벌하게 될 위험이 급격히 증대되는 문제가 야기되기 때문이다. 약속에 의한 사기라는 틀을 매개로 민사상 채무불이행 분쟁을 광범위하게 형사사건화하는 결과를 낳을 수밖에 없는 것이다. 그런데 재판제도의 운영 실상은 이러한 위험(부작용)을 저감·완화시키기는커녕 증대시킬 여지가 많을 뿐이다. 약속에 의한 사기 사건은 다른 유형의 범죄에 비해 요건이 되는 사실의 증명과 판단이 어렵기 때문에, 그만큼 오판의 위험성이 더 높고 법원 판단의 예측가능성도 떨어지는 것이다. 성실하지만 불운한 채무자, 즉 변제할 의사를 갖고 약정을 체결하였지만 이후 사정변경 등으로 인해 어쩔 수 없이 채무불이행에 이르고 만 채무자도 자칫 약속에 의한 사기죄로 처벌될 위험이 있는 것이다. 이는 잠재적 거래자들로 하여금 일정 수준 이상의 채무불이행 위험을 동반한 거래를 꺼리게 함으로써 자유로운 경제활동을 위축시키고, 형사처벌에 대한 우려가 아니었다면 체결될 수도 있었을 쌍방 모두에게 이익이 되는 계약의 체결을 좌절시킴으로써 사회 전체의 이익을 저하시킬 위험이 있다. 또한 누구든지 채무를 불이행하기만 하면 사기죄로 고소되어 징역형을 포함한 형사처벌을 받을 위험에 노출되는 한편, 어떻게든 채무를 변제하여 채권자의 처벌불원 의사표시를 받아야만 형의 감경 및 석방을 기대할 수 있다면, 사실상 인신구속을 채무변제를 강요하는 수단으로 사용하는 결과가 되어 민사상 채무불이행을 형사범죄로 규정하지 않은 입법자의 결단 - 국민의 총의(總意) - 에도 심각하게 반하는 것※이라고 하지 않을 수 없다. 또한, 이것은 우리나라도 오래전에 가입하여 발효되어 있는시민적·정치적 권리에 관한 국제규약제11조에서 " 어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다"라고 규정함으로써 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는 것에도 반하는 것이기도 하다. 궁극의 법치주의(法治主義)를 지향하면서 21세기 최고의 문명국가임을 자부하는 우리나라에서 취할 태도는 아닌 것이다. 이러한 점들을 감안하더라도, 이른바 '대여(차용)금 사기' 혹은 '약속에 의한 사기'에 있어서는 특히나 검사는 금원을 대여할 당시부터 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 한층 높은 수준의 증명책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 지극히 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 재삼 강조 하건대, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다는 무죄추정의 원칙이, 이러한 유형의 이른바 약속에 의한 사기 사건에 대한 유무죄 판정에 있어서는 더욱 강력하게 적용되어 구현되어야만 할 것이다.이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 이 사건 기록을 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 고소인을 기망하였다거나, 고소인이 그러한 피고인의 기망에 속아 착오를 일으킨 다음 그에 터잡아 돈을 대여(교부)하여 준 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 별다른 증거가 없다. 가장 먼저 그리고 기본적으로 살펴보아야 할 사항은, 피고인과 고소인 사이의 금전거래가 어떠한 양상으로 이루어졌는지에 관한 점이다. 금전거래가 이루어진 기간의 길고 짧음에 관한 점들뿐만 아니라 그 각각의 거래금액이 얼마나 되는지 다시 말하여 거래당사자들의 소득이나 생활수준 등에 비추어 그 거래액수가 소액이라고 보아야 할 것인지 과다한 규모의 거래가 이루어진 것이라고 보아야 할 것인지 등의 요소를 먼저 살펴볼 필요가 있다고 할 것이다. 이러한 논의를 위한 기초인 이 사건 공소사실의 죄수론(罪數論)적 입장을 정리 하건대, 이 사건 공소장에서 검사는, 본건 75회 각각의 차용행위별로 1죄가 성립하는 것으로 파악하고 있는 것으로 보인다. 즉, 피고인에게는 2018. 3. 1. 확정된 전과(4월의 징역형 집행을 확정일로부터 2년간 유예하는 것)가 존재하는바, 이 사건 공소장의 적용법조에서는 아마도 그 확정판결 전후의 범행들이 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다는 점에 따라 형법 제39조 제1항을 명시하였고, 변론 종결 당시 검사는 두 개의 형선고를 구하였다. 그런데 검사는 공소장에서 그외에 형법 제38조가 적용되어야 한다고도 하고 있는바, 이는 위 확정판결 이전에 저질러진 범행들(순번 1~63의 63건)과 그 이후에 저질러진 범행들(순번 64~75의 12건) 상호간에는 이른바 형법 제37조 전단의 경합범관계가 있다고 본 것이다. 그런데 본건에서 문제가 된 편취행위 즉 피고인이 사기 범행으로 편취한 금원은 2012. 10. 25.부터 2018. 6. 28.까지 총 5년 8개월 즉 무려 68개월이라는 긴 시간 동안 횟수로는 총 75회에 걸쳐 교부된 것이라고 되어 있다. 그렇다면 고소인은 그 장구한 시간 동안 계속 피고인의 거짓말에 속아서 돈을 빌려주었다는 것인가? 처음 몇번이야 대학교 같은 학과 선배인데다 직장 상사인 피고인의 "주식·선물투자로 많은 수익을 남겨 원금 이상을 갚을 테니 걱정하지 말라"는 거짓말에 속아서, 그렇게 허망하게 또는 어이없이 사기를 당하였다고 하더라도 1년이 지나고 2년이 지난 이후에도, 1년 전 또는 2년 전에 꾸어준 돈을 받지 못한 고소인이 계속 피고인의 위와 같은 말에 속아서 피고인의 주식·선물투자능력 과시에 기망당하여 돈을 빌려준 것이라고 볼 수 있는가? 이토록 평이하고 단순하기 짝이 없는 질문에마저도, 당원으로서는 자신 있게 즉 합리적 의심 없이 "그렇다"라거나 "그렇게 보기에 충분한 증거가 있다"라는 답을 내놓을 수 없다. 그리고 이 사건 공소사실에서 실체적 경합범 관계에 있는 것으로 적시된 각 사기범행에서의 편취금액을 보면, 많게는 한 번에 500만원 또는 600만원이라는 목돈이 교부된 경우도 있지만 그 대여(편취)금이 5만원 미만인 것들만 보더라도, 5천원인 경우 1건(2016-3-21), 1만원인 것 3건(2016-6-10, 2016-9-8, 2018-6-4), 2만원인 것 2건(2016-6-15 및 2016-9-21), 3만원인 경우 9건(2015-3-9, 2016-8-30, 2016-9-19, 2016-10-31, 2018-5-29, 2018-6-4, 2018-6-7, 2018-6-8, 2018-6-28), 대여금이 34,000원인 경우 1건(2016-9-11) 등 총 16건(전체 건수 중 21.33%로서 5건 중 한건 이상이 이와 같은 소액의 차용이 이루어졌다는 말이 된다)이나 발견된다. 이러한 경우들의 편취(차용)금은 비교적 소액이거나, 소액이면서 동시에 액면 단위가 만원에서 끊어지지 않고 천원 단위까지 내려가고 있다. 이러한 금원들도 예외 없이 모두 편취된 것으로 보아야 한다는 것은, 그래서 위 16건의 경우에서도 각각 1건씩의 사기죄를 구성한다는 것은 경험칙상으로는 받아들이기 어렵다는 것이 당원의 판단이다. 왜냐하면, 경험칙상 34,000원, 3만원 또는 2만원까지는 몰라도 5,000원이나 1만원을 받은 것도 과연 항상 '차용'한 것인가, 다시 말하여 당시 이루어진 당해 금전거래의 실체를 증여가 아니면 무조건 금전소비대차에 해당한다고 볼 수 있는 것인지(아무리 소액이라도 그것이 증여된 것이 아닌 이상은 무조건 이렇게 대여된 것으로 보아야 한다고 주장하는 것은, 심하게 표현하자면, 흡연실에서 "불 좀 빌립시다"라고 말하여 담뱃불을 붙이거나 "담배 한 개비만 빌려 주십시오"라고 하여 끽연을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 '소비대차'의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것이라고 말할 수 있을 것이다)도 의문이거니와 설사 그것이 차용 즉 소비대차의 일종에 해당한다고 하더라도 그와 같이 소액을 차용하는 사람이 나중에 이를 갚지 않고 떼어먹을 생각으로 차용한 것이라고 단정하기는 어렵기 때문이다. 더구나 고소인은 피고인의 대학교 같은 학과 후배이자 전 직장의 부하직원으로 수년간을 함께 근무한 적이 있는 사람이다. 피고인이 그런 관계에 있는 고소인에게서 5,000원을 빌리면서, 또는 1만원짜리 1장을 꾸어가면서 그것을 갚지 않을 생각이었다거나 갚을 수 없을 것임을 능히 예상하면서 거짓말로 이러한 사정을 감추었다고 보는 것은 지나치게 기교적인 사실관계 파악이거나 채권회수를 하지 못하게 된 고소인을 딱하게 보는 나머지 좌고우면할 것 없이 사기죄를 구성하는 것이라고 단정하여 버리는 것에 지나지 않아서, 공평하고 공정해야 할 법원 특히나 국가기관으로서, 헌법상 무죄추정을 받는 국민을 상대로 범죄(犯罪)의 성부를 논하는 형사법원(刑事法院)이 취할 온당한 태도가 아니라고 할 것이다. 게다가 피고인이 고소인과의 금전대차 거래 초기에는 빌린 돈 전액은 아니지만 나름대로 돈이 마련되는 대로 일부라도 차용금을 상환하였고, 그렇게 2014. 8. 초순경까지 상환된 금액이 총 2,388만원에 달한다는 사실은 고소인도 다툼 없이 인정하고 있는 사실(고소인의 이 법정에서의 증언 및 이 사건 수사기록 제14, 134쪽에 나오는 고소인의 수사기관 진술 참조)이다. 아래 그래프로 표시한금전거래 상황표에서 적색선으로 표시된 것이 누적 차용금이고, 그 아래에 있는 청색의 곡선은 피고인이 상환한 내역을 반영한 상태에서의 잔존 차용금을 나타낸다. 피고인은 2014. 4. 30.경 1,457만원을 상환한 것을 시작으로 2014. 8.경까지 총 2,388만원을 상환하였던 것이고, 그 이후에는 추가로 차용금을 상환을 하지는 못하고 지냈으나 2016. 8. 이후부터는 추가로 차용하는 액수가 현저히 소규모로 줄어들면서 그래프의 기울기가 급격히 완만해져서 수평에 근접하는 양상이 뚜렷하다. 이와 같이 초기에 다액의 차용을 하던 무렵에는 일부 상환을 하다가 나중에 들어서는 채무변제는 하지 못하되 소규모의 추가 차용만을 한 경우라면, 그것은 차주 즉 피고인이 처음 금전을 차용할 당시까지만 하여도 그것을 상환할 의사가 있었고, 차주(이 사건의 경우 피고인이다) 스스로의 판단으로는 자신이 그만한 정도의 채무는 상환할 능력이 된다고 믿었는데, 나중에 경제적 어려움에 처하게 되면서 채무의 이행지체 내지 이행불능 상황으로 내몰리게 되었던 것일 뿐이라고 볼 여지가 다분하다. 이 사건에서 고소인이 피고인에게 건넨 돈 중 일부는 고소인 자신의 돈이 아니라 고소인 친구의 돈이었고, 그 돈을 피고인이 주식투자용 자본으로 받은 것은 피고인의 요구 내지 요청에 의한 것이라기보다는 사실상 고소인의 신탁적 위임·교부에 의한 것이었음이 분명하다. 즉, 고소인은 이 법정에 증인으로 출석하여 다음과 같이 진술하였는바, 이것은 그러한 친구의 여윳돈을 고소인이 가지고 있다는 것을 피고인이 모르고 있었던 상태에서 금전교부(지원)가 이루어졌음을 의미하는 것이라고 할 것이다. "제가 대학교 동창, 고등학교 동창들이 제가 주식하는 걸 알고 때마침 C이 너한테 돈을 맡길 테니까 자기 돈 좀 부풀려 달라고 해서 받았거든요, 그래서 그 돈을 저보다는 많이 해 봤으니까 그러면 내가 이 돈을 줄 테니까 잘 불려서 내 것도 빨리 갚고, 내 친구 것도 빨리 갚으라고 하면서 해 준 것도 있어요." "아니요, 저는 소개시켜 준 적 없고요, 그 돈을 C이 네가 좀 부풀려 달라고 해서 그러면 소개를 시켜 준 게 아니라 사정을 얘기했어요, 내 고등학교친구가 지금 힘들다고 돈을 줬는데 피고인이 조금 해서 그러면 내 돈까지 같이 해서 해 달라 그러니까 대개 자연스럽게 다 할 수 있다 그렇게 해서 받아간 돈이에요." "A씨가 트레이더로 취업을 했다고 했나 그랬어요, 근데 그 보증금이라고 해야되나 그게 있어야지 자기가 트레이더로서 일을 할 수 있대요, 그거 되게 잘 됐다, 자기 실력을 인정해 주는 주식사를 만났다고 하더라고요, 그래서 그러면 더 잘 된 기회니까 자기가 지금 돈이 없다, 근데 때마침 제 친구도 'C아, 네가 투자를 해 달라' 해서 저도 돈이 생긴 거예요, 그러면 그 돈으로 회사잖아요, 어찌됐든 간에 못돼도 원금은 받을 수 있다고 생각했기 때문에 저 돈을 그러면 보증금이 그 돈이 없으니까 빨리 일어서라 해서 진짜 순수하게 빨리 일어서서 빨리 내 돈 갚으라는 식으로 줬던 것 같아요." 이와 같이 사실상 고소인이 주도적 내지 선도적으로 '투자 운용'을 부탁하면서 피고인에게 교부된 금원도 이 사건 편취금 8,100여만원의 일부로 포함되어 있는데, 이러한 형태의 금전수수 역시나 피고인이 고소인에게 차후 변제할 것을 확약하고 돈을 차용한 것이 사기죄를 구성하는 경우와 동일하게 취급될 수 있는 것인지는 매우 심히 의문이라 하지 않을 수 없다. 물론, 고소인은 그 돈을 건네주면서 "이 돈은 내 친구가 준 돈이기 때문에 꼭 갚아야 하는 돈이라고 몇 십번 얘기했었다"는 것이고, 그에 대하여 피고인이 별다른 이의 유보 없이 금원을 수령하였다는 점에 비추어 향후 일정 시점에 피고인이 고소인에게 이를 변제할 것을 약속한 상태로 금전 교부가 이루어진 것이며, 따라서 현재에도 피고인이 그러한 약정에 기한 민사상 채무를 부담하고 있다고 볼 것이다. 그러나 그렇게 민사상 채권·채무로 잔존하게 되었다고 하여 그것이 기망을 수단으로 이루어진 재물의 편취에 해당한다 - 즉 형사상의 사기죄를 구성한다 - 고 단언하기는 어렵다. 그리고 이 사건에서 건네진 돈들의 성격에 관하여 하나만 더 살피기로 하여, 피고인과 고소인 간의 금전거래 마지막 무렵에 건네진 122만원 가량(피고인과 변호인은 별지 일람표 순번 66~75의 것이 그것이라고 말한다)은 다른 측면에서 순수한 의미의 차용금 또는 대여금이라고 보기 어려울 수 있다는 점을 따져보기로 한다. 피고인은그 직전인 2017년 말 내지 2018년 초반에 고소인이 "남편이 주식투자를 하다가 6억원 이상 손실을 보았다. 그래서 직접 투자를 하려고 하니 피고인이 지도(코치)를 하여 달라"는 요청을 하였고, 피고인은 그에 응하여 위험이 상대적으로 더 크고 생소한 선물거래는 하지 않고 주식투자만 하게 하면서 적정한 매도 시점과 매수 시점에 관한 조언을 하여 주었으며, 그 결과 얼마 안되는 기간 동안 고소인은 최소 2,000만원, 최대 2,500만원에 이르는 이익을 보게 되었다. 그러한 이익이 발생한 연후에 일종의 답례차원에서 차비 등으로 일부 자금을 지원해 준 것이 그 122만원이다라는 취지로 주장한다. 이에 대하여는 고소인도 일부 피고인의 주장에 부합하는 취지로 진술을 하고 있다. 특히 이 법정에 증인으로 출석하였을 당시 변호인으로부터 "피고인 주장에 의하면, 증인이 직접 투자를 하겠다고 해서 피고인으로부터 지도를 받아 2,500만 정도의 수익을 얻었다고 하는데, 어떤가요?"라는 질문을 받고 고소인은 "아니요, 나중에는 그게 다 마이너스가 됐어요. 수익을 얻었는데 그때만 해도 2,000만원 조금 남짓해서 벌다가 그거를 제가 안 꺼냈어요, 다 마이너스로 1,000만원이 손해가 된 거예요"라고 대답하였는바, 피하지 못하고 이와 같은 진술을 하였다는 사실 자체로부터 위와 같은 피고인의 주장이 거의 대부분 사실일 가능성이 매우 높다는 점을 짐작하는 것은 조금도 어렵지 않다. 더구나 고소인이 위와 같이 답변한 직후 변호인이 "피고인의 주장에 의하면 순번 66번 2018. 6. 1.부터 이후의 돈은 다시 말하면 증인이 이렇게 수익을 얻어서 피고인한테 그 냥 준 돈이라고 하는데, 증여형식으로?"라고 다그쳐 묻자, 고소인이 다음과 같이 질문의 핵심을 비켜가는 동문서답식의 대답으로 일관하였다는 점을 감안한다면, 이 부분 피고인의 진술은 실체에 부합할 고도의 가능성을 가지고 있는 주장이라고 할 것이다. " 아니요, 저것도 A씨(피고인)가 다 갚는다고 했었어요, 제가 저 사람한테 그냥 준 돈은 아무것도 없어요, 그리고 저 82만원이요, 2018. 6. 1. 저 돈은 A씨 자녀가 교육비를 못 낸데요, 그러면서 저한테…저도 자녀가 있잖아요, 자녀얘기를 하면서 불쌍하다고 하면서…모르겠어요, 저도. 조작된 내용인지 뭔지 모르겠는데 자기 아들 이런 식으로 학교를 간다, 좀 도와달라고 해서 저 없는 돈으로 도와준 거거든요, 이런 마음을 저 사람이 대개 악용을 했다니까요." 이러한 사정들에 비추어 보더라도, 이 사건에서 고소인에게서 피고인에게 건너간 돈들이 모두 분명하고 명확하게 금전대차에서의 차용금 성격을 가지고 있다고 보기도 어렵고※, 더구나 그러한 금전의 교부가 피고인의 고소인에 대한 기망행위 및 그에 따른 고소인의 착오에 기인한 것이라고 단정할 것도 아니다. 이 사건에서 피고인이 공소장 기재 합계 8,117만원 가까운 돈을 고소인에게서 차용금 성격(또는 명목)의 금원으로 교부받은 사실과 그 중 일부인 2,388만원은 상환(변제)하였지만 나머지 5,729만원 가량은 상환하지 못한 채로 지내온 사실, 그렇게 채권회수가 제대로 되지 않으면서 고소인도 경제적으로 어려움을 겪게 되었던 것으로 보이고, 급기야 고소인은 변호사를 고소대리인으로 선임하여 2018. 11. 9.자로 대전지방검찰청에 이 사건 고소장을 접수한 사실, 이후 경찰 조사 말미에 형사조정절차를 거치면서 피고인이 고소인에게 위 미변제 차용금과 변호사비용을 합하여 6,870만원을 변제하는 것으로 합의한 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없거나 기록상 명확하다. 사실 이 사건에서 검사가 제출한 객관적 자료의 대부분은 위와 같은 사실관계를 밝혀주는 자료들이고, 정작 이 사건의 쟁점인 편취범의의 존부를 입증할 자료는 사실상 고소인의 진술이 거의 유일하다고 하여도 지나친 말이 아닌 상황이다. 물론 주로 고소인의 진술에 터잡아서도 편취의 범의를 인정할 수는 있다. 그리고 여기에다가 이 사건 기록을 통하여 드러나는 여러 가지 간접 상황들을 보태면, 보기에 따라서는 그러한 자료들만으로도 본건에서 첨예한 문제가 되고 있는, 기망행위에 대한 고의로서 '편취의 범의'를 인정하는 것이 더더욱 불가능하지 않을 수 있다. 적어도 이론적으로는 얼마든지 가능한 일이기는 하다. 그런데 이러한 논리의 전개 내지 논증의 방식을 따라 편취의 범의라는 행위자 내재적인 구성요건요소를 인정하려면 그러한 증거의 중심에 있는 고소인의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 할 것이다. 그런데 고소인이 수사기관에서 한 진술이나 이 법정에서 한 증언 등은 상당한 정도로 법률전문가의 조력을 받아 논거 등이 다듬어진 상태에서 방향성을 가지고 제시된 것일 가능성이 매우 높다. 변호사에 의하여 재구성된 것으로 보이는 고소장에 담긴 법리적 논거들이 경찰과 검찰 진술과정에서 반복되는 경향을 보이고 있기도 하고, 반복적인 조사과정에서 전달된 수사기관의 시각이 반영된 상태로 진술이 이루어지고 있는 것으로 보이는 부분도 많다. 이러한 상황에서는 고소인의 주장이나 진술 자체에 사용된 단어 그대로의 사실관계 혹은 피고인의 언동을 사실로 확정하는 것은 적절치 않을 여지가 많다. 물론 이것은 반드시 고소인이 악의(malice) 내지 해의(害意)를 가지고 있어서 생기는 현상은 아닐 것이다. 고소인의 의뢰를 받은 고소대리인과 고소인의 고소사건을 수사하는 수사기관이 제공하기 마련인 일종의 '닻(anchor)'이 만들어 낸 정박효과(anchoring effect)로 인한 기억의 왜곡 현상일 여지가 매우 많다. 더구나 고소인은 아마도 금융거래기록상 확인되는 일체의 송금내역 모두가 사기를 당한 것이라고 주장하고 있는 것으로 보인다. 이것은 형사상의 사기 내지 편취와는 의미가 좀 다를 여지가 매우 많다. 즉, 약속을 지키지 않은 것 다시 말하여 민사상의 채무불이행(그것이 이행지체이건 이행불능이건 상관없을 것이다)이 곧바로 형사상의 사기죄에 해당한다고 보고 있는 것으로 보인다. 약속에 의한 사기죄가 갖고 있는 가장 부정적인 영향 중의 하나가, 그것이 갖고 있는 폭넓은 적용 범위, 공소사실 구성의 편리성, 형사절차의 높은 활용가능성과 효율성 등으로 인하여 약속에 의한 사기라는 틀을 매개로 민사상 채무불이행 분쟁을 광범위하게 형사사건화하는 결과를 낳는다※는 것인데, 본건 고소사건의 진행경과가 바로 여기에 들어맞는 것일 여지가 매우 높다. 이러한 견지에서도 본건 고소인 진술을 가려들어야 할 필요가 강력하다고 할 것이다. 만약 그렇게 하지 않고 불명확하거나 합리성이 떨어지는 고소인의 진술에만 의지하여 본건과 같은 사안에서 약속에 의한 사기죄를 쉽게 인정할 경우에는 민사상 채무불이행에 대한 과잉처벌의 위험을 심대하게 높이는 결과가 되고 말 것이다. 첨언하여, 다음과 같은 사정을 보더라도, 이 사건과 같은 사안에서 자신을 피해자라고 생각하는 고소인의 진술은 비록 그것이 앞서 말한 악의(malice) 내지 해의(害意) 때문이 아니더라도 얼마든지 진실과는 전혀 다른 내용으로 허상(虛像)을 드러내어 판단자로 하여금 오판에 이르게 할 위험이 있음을 알 수 있다. 즉, 고소인은 2020. 11. 3. 이 법정에 증인으로 출석하여 진술한 직후인 2020. 11. 3.자로 당원에 제출한 탄원서(검사는 2020. 11. 16. 이것을 증거로 제출하였고, 당원은 2020. 11. 19. 제3회 공판기일에 이것을 증거로 채택하여 조사를 마친 바 있다)에서, "피고인은 2012년부터 돈을 빌려달라며 요구했습니다. 제가 돈을 가지고 있다는 것을 안 이유는 제가 퇴사를 결심했을 때 피고인이 저에게 마이너스 통장을 만들면 유용하다며 권유했습니다. 지금 생각해보면 저의 돈을 이용했던 시작점입니다" 라고 말하였다※ 그러나 일정기간 차주에게 신용을 공여하는 대출한도 거래약정 일명 '마이너스 통장'은 대표적으로 직장인 등이 개설하기에 유리하다. 하여 이러저러한 일로 퇴사를 하여야 하는 사람들이 요즘 들어 가장 먼저 준비하는 것 중의 하나가 바로 긴급자금으로 사용할 마이너스 통장을 개설하는 일이다. 당초 설정된 대출한도 내에서라면 사용한 금액에 대하여만 이자를 부담하면 되고 중도상환을 하여도 별도로 수수료나 위약금을 부담할 필요가 없는 까닭에 긴급자금 내지 비상자금으로 유용한 것이 바로 이 것인데, 문제는 이것은 사업자의 경우 상당한 거래실적이 없이는 쉽게 개설하기 어렵다는 문제가 있다. 퇴사후 창업한 사람이 사업이 본궤도에 오르기 전에 필요한 자금을 조달하거나 재취업하기 이전 단계에서 가장 요긴한 효과를 발휘할 수 있는 것인데, 일단 퇴사를 해 버리면 마이너스 통장 개설이 어려울 것이니 퇴사 하기 전에 챙겨서 가입해 둘 것을 권유한 것으로 보기에 충분한 피고인의 위와 같은 조언을 두고 정작 고소인은 위와 같은 생각-사기범행을 위한 정지작업(整地作業)이었을 것이라는 추측-을 하기에까지 이른 것이니, 사람의 입장이나 처지에 따라 얼마나 동일한 사안에 대한 평가가 달라질 수 있는 지를 잘 보여주는 일화※라 하지 않을 수 없다.원래부터 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그의 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망과 착오 및 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야만 성립되는 범죄이다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 객관적 구성요건인 '기망행위'란 허위(虛僞)의 사실을 진술하거나 진실(眞實)의 사실을 은폐하여 타인을 착오에 빠지게 하는 행위 및 이미 착오에 빠져 있는 사람에 대하여 착오상태가 계속되도록 하는 일체의 행위를 말한다. 나아가 여기에서의 착오란, 주관적 관념(觀念)과 객관적 사실(事實)의 불일치(不一致)를 의미하므로, 결국 사기죄의 기망행위란 '객관적 사실과 불일치하는 허위의 사실을 고지하는 일체의 행위'를 말한다. 그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 피고인이 고소인에게 고지한 사실 중 객관적 사실과 불일치하는 것은 "예금통장에 돈이 들어 있는데도 행정적인 또는 절차상의 문제로 즉각적으로 인출이 되지 않고 있다"라는 말이 사실상 전부이다. 그런데 이러한 말과 이 사건에서 수수된 금전 중에서 그나마 인과관계를 가질 여지가 있는 것은 별지 범죄일람표 순번 62~75항의 합계금 160만원이 전부이다. 그러나 그 거래의 내용이나 모양, 액수 등 여러 사정에 비추어 이것이 위와 같은 거짓말 때문에 교부된 것이라고 단정하기도 어렵거니와 특히 그 액수 등으로 보아 피고인이 그와 같은 차용금을 나중에 상환하지 않을 생각이었다거나 그럴 능력이 없었다고 볼 것도 아님은 위에서 살핀 바와 같다. 사정이 이러한 이상 다른 특별한 보강증거도 없는 마당에 고소인의 진술이라는 유일한 증거만을 토대로 이 사건 공소사실에서 적시하고 있는 피고인의 사기범행 구성요건 사실이 합리적 의심 없이 사실로 인정할 수준의 증명에 도달하였다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.