서울남부지방법원-2019고합292

범죄사실 피고인은 피해자 주식회사 B(2002. 7. 2.경부터, 이하 '피해자 B'라 한다), 피해자 주식회사 C(1963. 12. 10.경부터, 이하 '피해자 C'이라 한다)의 각 대표이사로서 회사의 경영과 자금관리 등 제반업무를 총괄하는 사람으로서, 피해자 회사들을 위하여 선량한 관리자의 주의의무로서 피해자의 재산을 관리하여야 할 임무가 있는 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 그 임무에 위배하여 피고인의 주식투자, 세금납부 등 개인적인 용도에 사용하기 위하여 대출을 받으면서 피해자 B 소유인 서울시 영등포구 D를 담보로 제공하기로 마음먹고, 2012. 11. 19.경 불상지에서 주식회사 E(이하 'E은행'이라 한다)으로부터 50억 원의 대출을 받으면서 위 부동산을 담보로 제공하면서 채권최고액 60억 원의 근저당권을 설정하여 피해자 B에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 계속해서 2016. 2. 18.경 불상지에서 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)으로부터 50억 원의 대출을 받으면서 위 부동산을 담보로 제공하면서 채권최고액 65억 원의 근저당권을 설정하여 피해자 B에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 가. 피고인은 2016. 10.경 피해자 B의 자금총괄 책임자로서 피해자 B의 금원을 업무상 보관하던 중 자신의 지인 G를 피해자 B의 사내이사로 허위 등재하고 피해자 B로부터 위 G의 급여를 지급받아 임의로 사용하기로 마음먹고, 서울 영등포구 H에 있는 피해자 B 사무실에서 전무이사인 I에게 지시하여 위 G를 피해자 B의 이사로 등재시킨 후, 2016. 10. 25.경 위 피해자 B 사무실에서 피해자 B로부터 위 G의 급여명목으로 6,500,000원을 지급받아 생활비 등 개인용도로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 10. 25.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 합계 201,500,000원을 피해자 B로부터 지급받아 생활비 등 개인용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2016. 3.경 피해자 C의 자금총괄 책임자로서 피해자 C의 금원을 업무상 보관하던 중 피해자 C의 고문 내지 부회장으로 근무하는 J의 급여를 부풀려 지급하고 그 부풀린 급여 부분을 가져가는 방법으로 임의로 사용하기로 마음먹고, 2016. 3. 25.경 서울 영등포구 H에 있는 피해자 C의 사무실에서 피해자 C의 경리담당 직원에게 지시하여 위 J의 급여 1,400만 원 중 1,100만 원을 지급받아 생활비 등 개인용도로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 11. 23.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 33회에 걸쳐 합계 3억 6,300만 원을 생활비 등 개인용도로 임의로 사용하여 횡령하였다. 3. 업무상배임 피고인은 그 임무에 위배하여 2017. 3.경부터 2018. 10.경까지 불상지에서 피해자 B 소유의 벤츠S40 승용차를 위 G로 하여금 개인적으로 사용하도록 제공하여 위 G에게 위 승용차의 사용료 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 B에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. K, L, I, G, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고발장, 고발보충의견서 및 각 고발대리인의견서(증거목록 순번 2, 26, 32, 51, 68), C 등기부등본, 각 B 등기부등본(증거목록 순번 4, 66), 각 녹취록(증거목록 순번 5, 25, 29), 공증인증서, H 사업부지 매각의 건, 부동산매매계약서(매수인 M 주식회사), C 감사보고서, 외부감사인의 감사보고서, 각 재무제표(증거목록 순번 11, 17, 18), 각 현금흐름표(증거목록 순번 12, 34 내지 48), C 재무제표에 대한 주석, C 재무제표에 대한 감사보고서(증거목록 순번 14, 15), 외부감사인의 감사보고서, D 토지등기부등본, 각 통지서(증거목록 순번 20, 21), B매각에 따른 세금부담(증10호), 연락처(증11호), 수신기간별 입출금내역, N O거래내역, N 예금신탁잔액증명서, 주식매매계약서, G 사진첩(증8호), 각 이사회의사록(증거목록 순번 57, 58), 임시주주총회소집통지서, 주식매수청구권행사안내, 2018년 임시주주총회, 2018년도 제1차 임시주주총회의사록, 각 위임장(증거목록 순번 63, 64, 65), 진정서 1. 수사보고(G 사진), 수사보고(이사회의사록 제출 관련), 수사보고(서류반환관련-CP 이사 전화통화 관련), 수사보고(압수물 중 일부 자료 사본) 및 첨부자료, 수사보고(참고인 L 전화 진술 청취), 수사보고(참고인 J 전화 진술 청취), 수사보고(B에서 G에게 지급한 급여명세서 첨부) 및 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(범죄사실 제1항 관련 업무상 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제55조 제2항(범죄사실 제3항 관련 업무상 배임의 점, 징역형 선택) 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 B가 피고인을 위하여 2012. 11. 19. E은행에 대하여, 2016. 2. 18. F에 대하여 한 각 근저당권 설정행위는 이사와 회사 간의 거래로서, 위 거래가 사법상 유효한 거래로 인정되기 위해서는 B의 이사인 H, Q의 동의가 필요함에도 피고인과 I만이 위 거래에 동의하였는바, 위 각 근저당권 설정행위는 무효이다. E은행과 F은 위 각 근저당권설정 당시 이사회 승인에 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였으므로 B에 근저당권 설정행위의 유효를 주장하지 못한다. 위 각 근저당권 설정행위가 무효인 이상 B에 손해 발생 위험이 초래되지 않았으므로 피고인이 B의 대표이사로서 행한 위 각 근저당권 설정행위에 대해서는 업무상 배임죄가 성립하지 않는다. 2. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실들 내지 사정들이 인정된다. 가. E은행에 대한 근저당권의 설정 경위1) 피고인은 B 대표이사로서 2012. 11. 14. 이사회를 개최하였다. 당시 B의 임원은 대표이사인 피고인, 이사인 I, Q 3명이었는데, 위 이사회에는 피고인과 I이 출석하였다. 위 이사회에 '피고인 개인이 E은행으로부터 가계자금으로 50억 원을 대출받는 데 담보제공으로 B가 60억 원의 근저당권을 설정해 준다'는 안건이 부의되었고, 피고인과 I위 안건에 동의하였다. 2) 피고인은 2012. 11. 19.경 E은행으로부터 50억 원을 대출받으면서 위 은행에 전항 의결 내용이 기재된 B의 이사회의사록과 B의 등기사항전부증명서를 제출하였다. E은행은 같은 날 B 소유의 서울 영등포구 D, R 각 토지 및 그 지상 건물(이하 통칭하여 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 채권최고액 60억 원, 채무자 피고인, 근저당권자 E은행으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 나. F에 대한 근저당권의 설정 경위 1) 피고인은 B 대표이사로서 2016. 2. 11. 이사회를 개최하였다. 당시 B의 임원은 대표이사인 피고인, 이사인 I, Q 3명이었는데, 위 이사회에는 피고인과 I이 출석하였다. 위 이사회에 '피고인 개인이 F으로부터 50억 원을 대출받는 데 B가 이 사건 부동산을 담보제공한다'는 안건이 부의되었고, 피고인과 I은 위 안건에 동의하였다. 2) 피고인은 2016. 2. 18.경 F으로부터 50억 원을 대출받으면서 위 회사에 전항 의결 내용이 기재된 B의 이사회의사록과 B의 등기사항전부증명서, 인감증명서, 정관을 제출하였다. F은 같은 날 이 사건 부동산에 채권최고액 65억 원, 채무자 피고인, 근저당권자 F으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 위 각 근저당권설정등기를 통칭하여 '이 사건 각 근저당권설정등기'라고 한다). 다. 각 근저당권 설정 이후의 경위1) B는 2018. 9.경 M주식회사(이하 'M'라고 한다)에 이 사건 부동산 중 각 토지를 매도하는 부동산매매계약을 맺었다(이 사건 부동산 중 건물은 B가 토지 인도 전 철거하기로 하였다). B는 M에 이 사건 각 근저당권설정등기를 말소한 뒤 토지를 인도하기로 약정하였다(증거기록 1권 120~137쪽). 2) M는 잔금지급방법에 대하여 B와 합의한 바에 따라 토지매수대금 잔금지급일인 2020. 3. 31.경 피고인의 E은행에 대한 대출원리금 잔액 32억 3,000만 원, 피고인의 F에 대한 대출원리금 잔액 50억 5,319,672원을 피고인을 대위하여 각 변제하고, 본래 정한 토지매수대금 잔금 총액에서 위 각 대출원리금 잔액을 공제한 나머지 금액을 B에 지급하였다. 3) 전항과 같이 각 대출원리금이 변제됨에 따라 이 사건 각 근저당권설정등기는 2020. 3. 31.에 말소등기되었다. 3. 관련 법리 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회결의 사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이때 거래 상대방이 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장・증명하여야 할 사항에 속하므로, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 등 참조). 이사회의 승인이 없는 이사의 자기거래행위가 회사와 이사 간에는 무효라고 하더라도 제3자'에 대하여는 그 거래의 무효임을 주장하는 회사가 제3자의 악의를 입증하기 전에는 회사의 책임이 면제되지 않는다. 따라서 배임행위에 해당하는 이사의 자기거래행위는 거래당시부터 무효로서 본인이 어떠한 이유로든 손해배상책임 등 법률상 책임을 지지 않을 것임이 명백하지 아니하면 재산상 실해 발생의 위험이 없다고 할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도829 판결 참조). 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때'에 해당되어 배임죄를 구성한다. 이러한 법리는 최초 배임행위가 법률적 관점에서 무효라고 하더라도 그 후 타인의 사무를 처리하는 자가 계속적으로 배임행위에 관여하여 본인에게 현실적인 손해를 가한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 참조). 4. 판단 가. 이사회 결의에 하자가 있는지 여부 1) 상법 제398조는 '이사가 자기의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다'고 정하고 있고, 상법 제391조 제3항, 동법 제368조 제3항에 의하면 자기 계산으로 회사와 거래를 하는 이사는 그 승인을 위한 이사회에서 의결권을 행사하지 못한다.2) B의 대표이사인 피고인이 B와 근저당권설정계약을 체결하는 것은 이사의 자기거래에 해당하므로 상법 제398조에 따라 이사회의 승인 대상이다. 피고인과 B 사이의 자기거래를 승인하기 위해서는 당시 이사 3명(피고인, I, Q) 중 3분의 2인 2명 이상의 동의가 필요한데, 피고인은 그 승인을 위한 이사회에서 의결권이 없으므로, 결국 피고인을 제외한 I, Q이 B의 근저당권 설정에 동의하여야 하였다. 그럼에도 피고인과 I의 동의만으로 이사회 결의를 하였으므로 위 각 결의에 하자가 있음은 인정된다. 나. B의 근저당권 설정행위가 E은행, F에 대하여 무효인지 여부 1) 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회결의 사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이때 거래 상대방이 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장・증명하여야 한다. 2) B가 이 사건 각 근저당권 설정 당시 E은행, F에 B의 이사회의사록, 등기사항전부증명서를 각 제출한 사실은 인정되나, 위 사실만으로 E은행, F이 B의 근저당권 설정행위가 하자 있는 이사회 승인에 기초한 것임을 알았거나 알 수 있었다고 단정하기에 부족하고, 달리 B가 E은행, F에 위 근저당권 설정등기가 무효임을 주장하며 말소를 요청하였다거나, 그에 대해 E은행, F이 악의를 전제로 한 행위를 하였다는 등의 사정은 보이지 않는다. 따라서 B는 자신의 근저당권 설정행위가 무효임을 E은행, F에 주장할 수 있다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 각 근저당권 설정등기에도 불구하고 B에 손해가 발생할 위험이 발생하지 않았는지 여부 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 각 근저당권설정등기가 2012. 11. 19. 과 2016. 2. 18. 마쳐진 점, 그때부터 2020. 3. 31.까지 각 근저당권 설정등기는 유효하게 존속하고 있었고, 피고인의 채무불이행이 있으면 E은행, F이 위 각 근저당권 설정등기에 기하여 담보권을 실행하는 데 제한이 있었던 것으로 보이지 않는 점, 이 사건 각 근저당권 설정등기는 M의 대위 변제로 E은행, F이 피고인에 대한 피담보채권을 모두 변제받은 뒤에 말소등기된 점, M가 이 사건 부동산 매수대금에서 위 대위변제금을 차감한 돈을 B에 지급함으로써 B는 피고인의 대출원리금액 상당의 손해를 실제로 입은 것으로 보이는 점을 종합할 때, 이 사건 각 근저당권 설정등기로 인해 B에 손해가 발생할 위험이 발생하였고, 그 위험은 현실화된 것으로 보인다. 라. 소결론 이 사건 각 근저당권 설정등기는 하자 있는 이사회 결의에 근거한 것이기는 하나, B가 그 하자를 들어 E은행, F에 이 사건 각 근저당권 설정행위가 무효임을 주장하여 등기를 말소할 수 있었으리라 단정할 수 없고, 실제로 등기가 말소되지도 않았으며, 이 사건 각 근저당권 설정등기로 인해 B는 M로부터 이 사건 부동산 매도대금 중 위 등기의 피담보채무액(피고인의 각 대출원리금)만큼의 돈을 지급받지 못하는 손해를 입었다. 피고인의 근저당권 설정 행위로 B에 재산상 손해가 발생할 위험이 초래되지 않았다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월~5년 나. 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~2년 다. 제3범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월~6년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인은 C, B의 대주주이자 대표이사로서 위 회사를 실질적으로 자신이 지배하고 있음을 이용하여 이 사건 각 배임 및 횡령 범행을 저질렀다. 이 사건 범행은 개인과 법인을 준별하는 회사법질서를 어지럽히는 것이므로 그 죄질이 나쁘고, 배임 및 횡령한 금액이 거액으로 회사들이 입은 피해 또한 적지 않다. 피고인의 배우자인 N, 피고인의 자녀로 B의 이사인 Q은 피고인의 행위로 인한 피해를 호소하고 있다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 한편, 피고인에게 유리한 정상은 다음과 같다. 피고인은 판시 제1항 범죄에 대해 법리상 무죄를 주장하는 외에는 대체로 자신의 잘못을 인정하면서 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인은 C 주식의 91.18%(나머지 8.82%는 배우자 N 명의), B 주식의 44.58%(나머지 중 46.60%는 C, 8.82%는 배우자 N 명의)의 소유자[피고인은 2020. 5. 21. N를 상대로 제기한 '위 각 N 명의 주식이 피고인 소유임을 확인한다'는 소유권확인의 소(서울중앙지방법원 2019가합510415호)에서 승소하기도 하였다]로서 각 피해회사는 실질적 1인 회사나 가족회사에 해당한다. 피고인은 2020. 4. 10. 판시 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 피해자 B에 8,240,343,715원, 판시 제2의 가항 업무상횡령죄에 대하여 피해자 B에 201,500,000원, 판시 제2의 나항 업무상횡령죄에 대하여 피해자 C에 363,000,000원을 각 지급하였고, 2020. 5. 26. 판시 제3항 업무상배임죄에 대하여 피해자 B에 40,000,000원을 지급하여 피해회복을 위해 노력하였다. 검사는, 피고인이 피해자 B의 재산인 이 사건 부동산을 처분한 돈으로 판시 제1항에 대한 피해회복금을 마련하였으므로 실질적인 피해회복으로 보기 어렵다고 주장한다. 그러나 피고인이 B의 대표이사로서 이 사건 부동산을 처분하는 과정, B의 부동산 처분대금이 주식 유상감자절차를 통해 피고인에게 지급되는 과정에서 특별히 위법하다고 볼 만한 사정이 인정되지 않는다. 따라서 위 피해회복금은 피고인의 재산을 출연하여 지급된 것으로 봄이 타당하므로 이를 실질적 피해회복으로 볼 수 없다는 검사의 주장은 받아들이기 어렵다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.