서울중앙지방법원-2017고단2965

범죄사실 피고인은 분양대행사인 (주)C 대표인바, 2012. 9. 26. 서울 구로구 D 소재 (주)C 사무실에서 피해자 E에게 "F 빌딩에 대한 분양권을 받기로 협의가 되었고 투자자도 확보되었다. 분양사업을 하는데 필요한 1억 원을 빌려주면 월 7%의 이자를 지급하고 3개월 후 원금을 변제하며, 사업을 통해 수익금이 많이 발생하면 수익금의 절반을 주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 F 빌딩에 대한 분양권을 받은 사실도 없었고, 이와 관련한 투자자를 확보한 사실도 없었으며, 당시 (주)C 직원의 급여도 제대로 지급하지 못하는 등 아무런 자금이 없었으므로, 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 (주)C 명의 계좌로 7,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재(피해자로부터 7,000만 원을 교부받은 사실) 1. 증인 E, G의 각 법정진술 및 제3회 공판조서 중 증인 E, H에 대한 각 증인신문조서 1. 문자메세지, 은행거래내역, 컨설팅 용역계약서, 대출의향서, 사업설명서, 임차의향서, 지출내역서, 통장사본, 각 수사보고(I 회장 전화불능), 각 등기부등본 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 차용금이 아니라 투자금이라는 주장 가. 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자로부터 교부받은 7,000만 원은 차용금이 아니라 투자금이고, 위 7,000만 원을 실제로 사업에 투입하여 사업을 진행하였으며, 투자금 중 일부는 반환하였기 때문에 편취의 범위는 물론 기망행위도 없었다고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택해서 조사한 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에 애초부터 투자약정에 관한 의사합치가 있었다고 보기 어려우므로 피해자가 피고인에게 교부한 7,000만 원은 차용금이라고 봄이 옳고, 설령 위 돈이 투자금이라고 하더라도 그 당시 피고인에게는 사업을 실제로 진행하여 피해자에게 약속한 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 할 것이어서, 위 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다. 피고인이 피해자로부터 7,000만 원을 교부받을 당시에, 피고인은 F 빌딩의 분양권을 비롯한 어떠한 권리도 취득하지 못한 상태였고, 피해자로부터 지급받은 7,000만 원 외에는 사업진행을 위한 자금조차 마련되어 있지 않았기 때문에 향후에도 위 분양권을 확보할 가능성이 거의 없었다. 즉 위 돈을 교부받을 당시에 시공사인 J은 피고인에게 F 빌딩의 공매업무를 의뢰한 적이 없었고, 피고인과 함께 분양사업을 하기로 하였다는 I 대표와는 연락이 되지 않는 등 피고인이 진행하겠다고 한 사업의 실체가 거의 존재하지 않았던 것으로 보인다. 피해자의 친구인 G가 피해자의 부탁을 받고 피고인의 사업자금 마련에 도움을 주고자 신한은행, 코람코자산신탁 등으로부터 어렵게 대출의향서를 발급받아 피고인에게 전달해주기도 하였으나, 그 때마다 피고인은 대출을 성사시키기 위해 필요한 기본조건들을 충족하지 못하여 결국 사업자금 대출이 무산되었다. 또한 그 이후에도 피고인은 사업설명서를 작성한 것 외에, 직접 사업자금을 마련하여 분양권을 취득하는 등 본인이 설명한 내용의 사업을 성공시키려는 노력을 거의 보이지 않았다. 피고인은 피해자에게 2012. 10. 24. 490만 원, 2012. 10. 26. 100만 원, 2012. 11. 9. 160만 원, 2012. 12. 14. 300만 원, 2012. 12. 24. 300만 원, 2013. 1. 2. 300만 원, 2013. 3. 8. 1,000만 원(그 중 500만 원은 피고인이 2012. 1. 29. 피해자로부터 차용한 500만 원에 대한 변제금이고, 나머지 돈 중 200만 원은 피해자가 2012. 3. 8. 피고인 대신 K에게 변제한 200만 원의 상환금이다)을 각각 지급하였다. 피고인이 위와 같이 피해자에게 돈을 송금한 시기는 분양사업에 따른 수익금이 발생하기 전이기 때문에, 위 각 돈들은 피고인이 피해자에게 이자 명목으로 지급한 것으로 볼 수밖에 없다(더구나 피고인이 7,000만 원을 지급받은 바로 다음달인 2012. 10. 24. 피해자에게 지급한 490만 원은 7,000만 원의 7%에 해당하는 금액과 일치한다). 피고인이 피해자로부터 투자금을 지급받은 것이라면 투자금 총액과 납부일시 및 그 방법, 수익분배 조건 등과 같이 투자계약의 본질적이고도 중요한 사항에 관한 내용을 담고 있는 계약서 등 처분문서가 작성되는 것이 경험칙에 부합한다. 그러나 피고인이 주장하는 투자약정과 관련하여 피해자와 사이에 작성된 처분문서가 전혀 존재하지 않고, 범죄사실 기재와 같이 피고인이 추진하려는 사업에 다른 투자자가 이미 확보된 상태였다면, 피고인으로서는 수익금의 절반을 지급하기로 약정하면서까지 피해자로부터 추가로 투자를 받을 필요성은 거의 없었을 것이므로, 위 돈이 투자금 명목으로 지급된 것이라고 보기 어렵다. 피고인 주장대로 위 돈이 일부 부족한 사업자금을 마련하기 위해 투자금 명목으로 지급받은 것이라면 투자금이 입금된 이후에는 사업진행을 위해 필요한 비용에 위 돈이 사용되어야 할 것임에도 불구하고, 그와 달리 피고인은 회사 명의 계좌로 피해자가 송금한 7,000만 원이 입금된 직후부터 피해자와 상의없이 대표이사 가수금 명목으로 수천만 원에 이르는 돈을 인출하여 개인채무를 변제하는 등의 용도로 사용하는 등 피해자로부터 교부받은 돈을 실제 사업에 투입하였다고 보기 어려운 정황이 다수 존재한다. 피고인은 피해자로부터 돈을 송금받은지 얼마 되지 않아 피해자가 자신에게 입금한 돈 7,000만 원이 K라는 피해자의 지인으로부터 빌린 돈임을 알게 되었고, K에게 피해자와 같이 위 돈의 원금과 이자를 변제하겠다는 약속까지 하였으며, 실제로 K에게 지급할 이자 명목으로 피해자에게 돈을 송금하기도 하였다. 피고인은 이로써 자신이 피해자의 채무를 인수하였기 때문에 피해자에게 실질적인 손해가 발생하지 않아 책임이 없다는 식의 태도로 일관하고 있으나, K에 대한 채무는 결국 피고인이 아니라 피해자가 모두 변제하였다. 피해자는 피고인으로 하여금 다른 사업을 통해 돈을 벌어 7,000만 원을 변제하라는 의미로 2014년도에 남양주 소재 L아파트 1,480세대 분양사업을 연결해 주기도 하였으나 피고인은 위 분양사업도 제대로 진행하지 못하여 결국 무산된 점에 비추어 보더라도, 피고인은 애초에 피해자에게 설명하였던 사업 역시도 진행할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다. 2. 공소장변경이 피고인의 방어권을 침해한다는 주장 가. 주장 피고인 및 변호인은, 검찰의 2017. 4. 5.자 공소장변경허가신청 및 그에 대한 재판부의 허가결정이 피고인의 방어권을 침해하였다고 주장한다. 나. 판단 검사는 이 법원 제8회 공판기일에 구두로 공소사실 중 "분양사업을 하는데 필요한 1억 원을 빌려주면" 바로 다음에 "월 7%의 이자를 지급하고 3개월 후 원금을 변제하며"를 추가하는 것으로 공소장변경허가를 신청하였고, 이 법원은 피고인측의 의견을 듣고 공소장변경을 허가하였다. 형사소송법 제298조 제1항은 '검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.'고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다. 그리고 그 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도14097 판결 등 참조). 이 사건 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성 범위 안에 있다면 법원은 이를 허가하여야 하고, '피고인의 방어권 보장' 문제는 '공소사실의 동일성' 여부를 판단함에 있어 고려되는 규범적 요소 중 하나라고 할 것이다. 그런데 검찰이 구두로 신청한 공소장변경 내용은 기존의 7,000만 원 차용금 편취에 관한 공소사실에 위 차용금에 대한 이자와 상환시기를 추가하는 것에 불과하고, 그보다 본질적 내용인 7,000만 원의 성격과 피고인의 편취범의 및 기망행위에 관하여는 이미 충분한 심리가 이루어졌으므로, 위와 같이 공소장을 변경하더라도 피고인의 방어권 행사를 실질적으로 침해할 우려가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 가중영역(1년~2년6월) [특별가중인자] 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우(이 사건 범행으로 인해 피해자는 본인이 소유한 집을 비롯하여 재산의 상당부분을 상실하였다) 선고형의 결정 이 사건 범행의 동기 및 경위, 피해 정도 및 피해자가 고통받은 기간 등에 비추어 볼 때 죄질이 매우 좋지 아니하다. 그럼에도 불구하고 피고인 및 그 변호인은 피해자로부터 교부받은 돈이 투자금이라면서 마치 원금반환 약정이 없었으므로 책임이 없다는 식의 납득하기 어려운 변명으로 일관할 뿐, 피고인 자신의 잘못을 인정하고 뉘우치는 태도나 피해자의 피해회복을 위해 노력하는 자세는 전혀 보이지 않고 있다. 이에 대해 피해자 역시 피해금을 돌려받지 못하는 한이 있어도 피고인에 대해 중형을 선고해달라고 탄원하고 있어 재판부로서도 선처의 여지가 없다. 여기에 유사한 수법의 동종 범행으로 인해 2회 처벌받은 전력이 존재하는 점과 그밖에 피고인의 연령, 성행, 피해자와의 관계, 직업, 범죄 후의 정황 등을 참작해서 주문과 같이 형을 정한다.