서울중앙지방법원-2018고합827

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아님에도, 1. 2017. 3.경 서울 강남구 B 오피스텔 C호에 있는 D의 주거지에서, 마약인 코카인 불상량을 D과 함께 코로 흡입하는 방법으로 코카인을 사용하고, 2. 2017. 6. 10. 저녁 무렵 서울 송파구 E에 있는 F에서, D, G과 함께 각자 MDMA(일명 '엑스터시' 이하 '엑스터시'라 한다) 1정을 물과 함께 삼키는 방법으로 엑스터시를 투약하고, LSD 1장을 혀에 붙여 녹여 먹는 방법으로 향정신성의약품인 LSD를 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제5회 공판기일) 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술기재 1. D에 대한 일부 각 검찰 진술조서 1. D 서신 1. A의 휴대전화 H 통화내역, 기지국 관련 지도 1. 수사보고(I 콘서트장 119출동 사실 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제1호, 제3조 제1호(코카인 사용의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(엑스터시 투약의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(LSD 사용의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 LSD 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 [추징금의 산정] 80,000원 판시 제1항의 코카인: 투약한 코카인의 양이 특정되지 않아 가격을 산정할 수 없으므로 추징하지 아니한다. 판시 제2항의 엑스터시: 1회분 암거래 가격 80,000원 판시 제2항의 LSD: 검사는 D이 피고인으로부터 LSD 1장당 40,000원의 비율로 매수하였음을 전제로 이 부분 추징을 구하고 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 LSD 매도의 점을 무죄로 선고하였고, LSD의 1회 투약분에 대한 암거래 가격이 형성되어 있지 아니하므로, 그 가격을 추징할 수 없다. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 {LSD 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄} [유형의 결정] 마약 > 투약・단순소지 등 > 제4유형(마약, 향정 가.목 등) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본영역) 나. 제2범죄 {코카인 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄} [유형의 결정] 마약 > 투약・단순소지 등 > 제4유형(마약, 향정 가.목 등) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본영역) 다. 제3범죄 {엑스터시 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄} [유형의 결정] 마약 > 투약・단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) [권고형의 범위] 징역 10월 ~ 2년(기본영역) 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 1년 ~ 5년 2월 2. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 피고인에게 징역형을 선고하고 그 집행을 유예하되, 피고인에 대한 적절한 치료, 교화 및 재범방지를 위해 특별준수사항이 부과된 보호관찰, 사회봉사 및 약물치료강의 수강을 명한다. 불리한 정상 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 신체적・정신적 중독을 유발하여 정상적인 생활을 영위하기 어렵게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해치거나 또 다른 범죄를 유발하는 원인이 될 수도 있다는 점에서 그 위법성과 비난가능성이 크다. 피고인은 D과 함께 코카인, 엑스터시, LSD 등 다양한 마약을 투약・사용하였고, 더욱이 대한민국으로 귀국할 경우 D의 제보로 수사기관에 검거될 것을 알고 있었음에도 2018. 8. 캐나다에서 코카인을 투약하고 대마를 흡연한 후 귀국하는 등 마약류에 대한 의존성이 적지 않은 것으로 보인다. 유리한 정상 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있다. 또한 국내에서 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인은 자신의 행동을 진지하게 반성하면서 다시는 마약류에 의존하지 않을 것을 다짐하고 있는데, 피고인이 아직 성행의 개선과 교화를 기대할 수 있는 젊은 나이이고, 이를 뒷받침할 수 있는 가족 등 주변 사람들과의 가족 간 유대관계 및 사회적 유대관계도 잘 유지되고 있는 것으로 보인다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 LSD 매도로 인한 마약류관리에관한법률위반의 점의 요지(이하 '이 부분 공소사실'이라 한다) 피고인은 마약류취급자가 아님에도, 2017. 4. 26.경부터 5. 초순경 사이에 서울 강남구 B 오피스텔 C호에 있는 D의 주거지에서, D으로부터 300만 원을 건네받고 그에게 향정신성의약품인 LSD 75장을 건네주어 LSD를 매도하였다. 2. 피고인의 변소 및 쟁점의 정리 피고인은 'D 등과 함께 판시 범죄사실 기재와 같이 코카인, 엑스터시 및 LSD를 투약・사용한 사실은 인정하나 D에게 LSD 75장을 매도한 사실이 없다'고 변소하고 있고, 위 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 '피고인으로부터 LSD 75장을 매수하였다'는 취지의 D의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술이 유일하다. 따라서 이 부분 공소사실은 D의 위와 같은 진술의 신빙성에 따라 결론을 달리한다 할 것이다. 3. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. D과 피고인은 2017. 3.경부터 2017. 6. 15.경까지 D의 주거지 등에서, 판시 범죄사실과 같이 코카인, 엑스터시 및 LSD를 사용・투약하였을 뿐 아니라 대마를 흡연하고 메트암페타민(일명 '필로폰')을 사용하였다. 당시 피고인이 사용한 마약류의 대부분은 D이 제공한 것이다. 나. D이 피고인의 경제적 사정을 비하하고 피고인에게 폭력을 행사하자, 피고인은 2017. 6. 15. 112에 전화하여 D의 마약류 사용을 제보하였다. D은 2017. 6. 15. 대마흡연 혐의로 체포되었다가 그 무렵 석방되었다. 그 후 D은 다른 마약 범죄에 연루되어 2017. 7. 14. 체포되어 2017. 8. 7. 이 법원 2017고합804호(공소사실에 피고인의 신고로 수사 받은 위 대마 흡연도 포함되었다. 이하 '종전 사건'이라 한다)로 구속 기소되어 2017. 10. 20. 위 법원으로부터 징역 3년 6월을 선고받았고, 피고인이 서울고등법원 2017노3299호로 항소하였다. 다. 위 항소심 재판부는 '양형자료 제출을 위한 기일 속행'을 구하는 D의 변호인의 요청을 받아들여 2017. 12. 22., 2018. 2. 21. 각 공판기일을 속행하였다가 D측에서 양형자료를 추가로 제출하지 못하자 2018. 3. 28. 변론을 종결하고 2018. 5. 9. 항소기각 판결을 선고하였다. 피고인이 대법원 2018도7743호로 상고하였으나 2018. 6. 29. 상고기각 결정을 받아 위 1심 판결이 그대로 확정되었다. 라. D은 종전 사건 항소심 진행 당시 수사협조 확인서(일명 '공적서')를 사기 위하여 종전 사건 항소심 변호인에게 4,500만 원을 지급하였으나 수사기관의 정당한 수사협조 확인서를 구하지 못하였다. 또한 D은 종전 사건의 항소심이 진행 중이던 2018. 2.경 검찰 수사관에게 아래와 같은 내용이 담긴 서신(이하 '이 사건 제보 서신'이라 한다)을 보냈고(수사기록 제6면), 검찰에서 2018. 2. 7. 판시 범죄사실 제1항(다만, 코카인 사용 일시를 2017. 4. 초순경으로 진술하였다)과 LSD 매수 사실에 부합하는 진술을 하였고(수사기록 제8면 이하), 2018. 2. 20. 판시 범죄사실 제2항(LSD 사용 등)에 부합하는 진술(수사기록 제80면 이하)을 하였다.3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 나. D 진술의 신빙성 여부 앞서 본 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, '피고인으로부터 2017. 4. 26.경부터 같은 달 5. 초순경 자신의 주소지에서 LSD 75장을 매수하였다'는 취지의 D의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 1) D의 허위・과장 진술을 할 동기 가) D은 2018. 2. 7. 이 사건 검찰 제1회 조사에서 "수사과정에서 A에 대하여 숨겨두고 진술하지 않았는데, 제가 A로부터 공급받은 LSD에 대하여 모두 사실대로 진술하여 A가 있는 그대로 처벌 받고, 이 사실이 저의 재판 과정에 참작되어 선처를 받고 싶어서 진술하는 것입니다."라고 진술하였고(수사기록 제17면), 이 법정에서 "제 변호인(종전 사건의 항소심 변호인을 가리킨다)께서 제가 공소장에 적시된 범죄보다 더 큰 것을 한 사람을 밝히는 게 중요한 수사협조로 인정이 된다고 이야기해서 저보다 큰 범죄를 한 사람은 A 밖에 생각이 안 나서 A를 수사협조에 제보하였다."라고 진술하였다. 나) 또한 D이 2018. 1.경 K에게 보내려고 작성한 편지에는 "A라는 어떤 쓰레기를 혼내주려고 '대마초 밀수'로 검찰에 내려 사건화 시키려 하는데 검찰 밀수는 2대1로 내려야 진술에 신빙성이 올라가고 체포영장이랑 압수영장이 발부되거든. 이에 대한 증인으로 L누나랑 L누나 사촌 언니들 M, N 누나의 진술을 확보하려고 하는 거였어. 그때 L 누나랑 사촌 언니들이 모든 사정을 지켜보아서 그래도 일단 혼자 검찰 내려 보기는 할 건데 이 씹새끼 죽이려면 증인이 많으면 많을수록 좋아서 내가 L 누나 번호를 지금 알 수 없어서 답답한 상황이거든."이라고 쓰여 있고, 2018. 8. 6. 검찰에서 피고인과 대질 신문 시 친구 O이 저에게 접견을 왔을 때, A에 대하여 제보 진술한 사실을 이야기하고, "나한테 와서 사실대로 잘못했다고 하지 않으면, 너(A)가 잘못한 것 모두 까발리겠다., 그 때는 제가 A가 경찰에 저를 제보하여서 제가 검거된 것으로 알고 있었습니다. 그래서 그렇게 이야기한 것입니다.라고 진술하였으며(수사기록 제264면), 이 법정에서 '피고인이 증인을 신고한 것이 맞는다면 혼내주려고 했다.'는 취지로 진술하였다. 다) 위와 같은 사실에 비추어 보면, D은 피고인 때문에 자신이 검거되었다고 생각하고 있었고, 종전 사건 제1심에서 자신이 예상하였던 것보다 중형이 선고된 상황에서 피고인의 마약류 밀수나 LSD 등 마약류 매도 사실을 제보하면 검찰로부터 이른바 공적을 인정받아 종전 사건의 항소심의 구형과 재판 진행 등을 유리하게 이끌 수 있다고 생각하고 이를 실행할 강한 유인과 욕구가 있었는바, D의 허위・과장 진술의 동기는 넉넉히 인정된다. 2) D 진술의 일관성 부족 등 가) D이 검찰에 제출한 이 사건 제보 서신에 피고인의 이 사건 LSD 매도 범행에 관한 아무런 기재가 없고, 오히려 'LSD를 보지 못했다'는 취지의 기재만 있다. 또한 D은 2018. 2. 20. 제2회 검찰 조사 시 '피고인이 LSD 150장 정도를 가지고 와서 그 중 100장을 사려고 하였으나 피고인이 300만 원 분량(1매당 4만 원)인 75장을 사라고 하여서 75장을 매수하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 제14면), 2018. 8. 7. 피고인과 대질 시 "피고인이 캐나다에서 100방울짜리 LSD 액상을 들여와 가지고 있던 종이(LSD시트)에 뿌려서 LSD를 흡착시킨 것을 저에게 가지고 왔습니다. 그래서 제가 100매 짜리 한 개를 400만 원(1매 당 4만 원)에 사겠다고 하니, A가 아는 형과 자신이 쓸 것이 있어야 한다고 해서 제가 300만 원 상당의 LSD 75매를 매수하였다'고 진술하였으며(수사기록 259면), 이 법정에서는 '피고인이 LSD 100장을 가지고 와서 그 중 75장을 300만 원에 샀다'는 취지로 진술하여 LSD 매수 당시 피고인이 가지고 온 LSD의 총량에 관하여 일관되지 않는 진술을 하였다. 나) A의 휴대전화 H 통화내역, 기지국 관련 지도, 수사보고(통화내역 분석)의 기재 및 영상에 의하면, 평택시 P 호텔에 거주하던 피고인이 2017. 4. 26.경부터 같은 해 5. 초순경 사이에 서울 강남구 B 오피스텔 C호에 있는 D의 집에 간 날은 피고인이 일본 여행을 다녀온 당일인 2017. 4. 26. ~ 같은 달 27.(수사기록 제147면)과 2017. 5. 13. ~ 같은 달 14.(수사기록 제149면) 두 번이다(피고인이 일주일에 2회 정도 자신의 집에 왔다는 취지의 D의 진술만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다). D이 2018. 2. 7. 제1회 검찰 진술 시 'A가 일본에서 사온 담배를 저에게 주고 갔는데, 그 이후에 A로부터 LSD를 매수하였다'고 진술하였고(수사기록 제16면), 이 법정에서도 같은 취지로 진술한 사실에 비추어 보면, 피고인의 범행 가능일시는 2017. 5. 13.만이 남게 된다. 한편 피고인은 2017. 5. 13. ~ 같은 달 14. 행적과 관련하여 'D으로부터 대마초를 구매하기 위하여 D의 집에 갔는데, 연락이 안 되어 새벽에 D의 집에 들어갈 수 있었다. 대마초 2g을 36만 원에 주고 샀는데, D이 적은 돈을 버는 자신을 조롱하였다. 이에 평택으로 돌아가던 중 112에 전화하여 신고하기 위하여 알아보았지만 투약으로 처벌받는 것이 무서워 전화 후 취소하였다'는 취지로 변소하고 있고(피고인의 2018. 9. 20.자 진술서), 이에 반하여 D은 이 법정에서 매도 당일의 행적과 관련하여 '피고인이 저녁 때 자신의 집에 도착하여 대마초를 피운 후 LSD를 매도하였다'고 진술하고 있다. 그런데 앞서 든 증거에 의하면, 피고인이 2017. 5. 13. 23:16경 서울 강남구 삼성동에 도착하였으나 2017. 5. 14. 06:25에 이르러서야 위 D의 집에 도착한 사실, 피고인이 2017. 5. 14. 16:49경 112에 전화한 사실이 인정되고, 이는 피고인의 위 변소에 부합한다. 다) 기타 사정 1) 피고인은 2017. 5. 14., 2017. 6. 15. 2회에 걸쳐 112에 전화하여 D의 마약범죄를 제보하거나 제보하려 하였고, 실제 2017. 6. 15. 신고로 D이 검거되기도 하였는바, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 LSD를 판매하여 엄중한 처벌을 받을 수 있는 상황이었다면, 위와 같이 D을 수사기관에 제보하지 않았을 것으로 보인다. 2) D은 인터넷을 이용하여 LSD, 엑스터시 등을 구입하고, 2017. 2.경부터 2017. 6.경까지 피고인에게 대마초, 엑스터시, 필로폰 등을 무상으로 제공하고(D은 피고인에게 2,000만 원 ~ 3,000만 원 상당의 마약류를 무상으로 제공하였다고 주장한다), 2회에 걸쳐 100만 원 상당의 대마초를 판매하는 등 마약공급자 지위에 있었다. 그에 반하여 피고인이 제3자로부터 LSD를 구하였다거나 국제우편 등을 이용하여 해외에서 밀반입하였음을 인정할 아무런 객관적 자료가 없다. 또한 D이 피고인에게 LSD 매수대금으로 지급하였다는 300만 원의 출처에 관한 아무런 객관적 자료도 제출되지 아니하였다. 다. 소결론 앞서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대한 직접 증거인 D의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술을 신빙할 수 없는 이상, 검사가 제출한 부수적이고 간접적인 나머지 증거들이나 정황증거들만으로는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.