서울중앙지방법원-2019고단56

범죄사실 피고인은 서울 종로구 B건물, 2층 C호에서 부동산 분양 및 대행업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D(이하 '피고인 회사'라 한다)의 대표이사로서 위 회사를 운영하는 사람이다. 1. 사기 피고인은 2015. 2. 초순경 수원시 광교에 있는 불상의 카페에서 동업자이자 피고인 회사의 사내이사인 E을 통해 피해자 F에게 "서울 성동구 G외 5필지에 지하 4층 ~ 지상 14층 규모의 H를 건축하는데, 분양대행권을 가져올 수 있으니, 1억 원을 투자하면 총 사업이익의 40%를 지급해 주겠다. 투자금 1억 원은 분양대행계약을 체결하면 5,000만 원, 분양사무실(홍보관)이 입점하면 5,000만 원을 달라."라고 말하고, 2015. 2. 17. 피해자에게 주식회사 I와 체결된 분양대행계약서를 교부하였다. 그러나, 사실 당시까지 피고인은 분양대행 사업을 해본 적이 없었고, 위 주식회사 I가 추진한 위 H 건축사업은 토지 소유주와 분쟁으로 시행 여부 자체가 불투명하다는 사실을 잘 알고 있었으며, 피해자로부터 돈을 받아 피고인 회사의 경비 명목 등으로 사용할 생각이었으므로, H 분양대행 사업을 정상적으로 진행하여 피해자에게 수익금을 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 H 분양대행보증금 명목으로 피고인 명의의 우체국 계좌(J)로 5,000만 원을 송금 받았다. 2. 업무상횡령 피고인은 2015. 3. 23.경 수원시 K에 있는 위 피해자가 운영하는 L부동산중개사무실에서 위 E을 통해 피해자와 '수원시 영통구 M 상가에 대한 분양대행 사업을 획득하기 위한 동업 계약을 체결한 후 피해자로부터 위 사업추진을 위한 자금 명목으로 피고인 명의의 위 우체국 계좌로 5,000만 원을 송금 받았다. 피고인은 이와 같이 피해자와의 동업계약에 따른 사업자금 명목으로 피해자를 위하여 위 돈을 업무상 보관하던 중, 2015. 3. 24.경 서울 강남구 삼성동 이하 불상지에서 피고인의 동생 N의 채무변제 명목으로 300만 원을 이체하여 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 4. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자와 공동소유인 합계 12,837,090원을 개인적인 용도로 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, E, O의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 각 투자약정서, 분양대행계약서, 각 계좌이체내역서, D 법인등기부등본, 각 공정증서, 2015년도 지출내역서 및 계좌이체내역, 입금확인증, 소장사본, 사업진행현황, 횡령금액내역 정리 1. 각 수사보고(증거목록 순번 21, 24, 33번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [피고인과 변호인은 이 사건 공소사실 중 사기 부분에 관하여는, 피고인은 이전에도 분양대행사업을 한 사실이 있을 뿐만 아니라 주식회사 I(이하 'T'라 한다)의 토지주와의 분쟁으로 인한 시행사업의 무산은 피해자와 투자약정을 한 이후에 비로소 발생한 사정에 불과하여 피해자를 기망한 사실이 없고, 또한 피고인은 피해자로부터 받은 5,000만 원을 분양대행권 보증금 명목으로 I 실질 소유주인 Q에게 모두 지급하였으므로, 편취 범의나 불법영득의사가 없어 사기죄가 성립하지 아니하며, 업무상횡령 부분에 관하여는, 피해자로부터 받은 5,000만 원은 대부분 사업추진을 위한 자금 명목으로 사용하였고, 나아가 피해자와 주식회사 D는 익명조합관계에 있어 주식회사 D가 익명조합원인 피해자의 재산을 보관하는 지위에 있지 아니하므로 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 사기 부분에 관한 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 회사와 피해자는 2015. 2. 17. 피고인 회사가 I로부터 수주할 H(이하 'H'라 한다) 분양대행사업에 대하여 1억 원 상당의 투자약정(피해자가 사업이익의 40%를 분배받기로 함)을 체결하였는데, 위 계약서에 의하면 그 중 5,000만 원은 피고인 회사가 I와 분양대행계약서를 작성할 때 지급하는 것으로 되어 있었고, 위 계약 당일 I와 피고인 회사 사이에 체결된 H의 분양단독대행권을 피고인 회사에 부여하는 내용의 2015. 2. 17.자 '분양대행계약서'가 첨부되어, 같은 날 피해자는 위 5,000만 원을 모두 피고인 측에 지급하였다. 또한 피고인과 피해자는 위 돈을 모두 I 측에 피고인 회사가 분양단독대행권을 확보하기 위한 보증금으로 사용하기로 하였다. 위와 같은 계약 내용과 체결 경위에다 피해자의 일관된 진술 등에 비추어 볼 때, 피해자는 I가 추진하는 H 시행사업이 원활히 진행될 것을 믿고 피고인 회사가 그 단독분양대행권을 부여받는 것을 전제로 위 5,000만 원을 분양대행권 보증금 조로 투자한 것으로 판단된다. 그런데 당시 I는 2012. 7. 27. 사업부지 매수 계약을 하고, 2012. 11. 9.경까지 관련 건축허가 등을 모두 득하였음에도 불구하고 3년가량이 경과한 위 투자약정 무렵까지 H 시행사업의 진척이 없는 상태였고, 위 투자약정 전인 2014. 2. 12.에는 한 차례 시공사와 공사계약을 체결하였다가 자금조달을 못해 무산된 바도 있어 사업의 추진이 불투명한 상황이었다. 위와 같이 I의 시행사업이 부진하였던 이유는 자금 부족 및 토지주들과의 분쟁(토지주들이 그로부터 불과 1년가량 후인 2016. 2. 26.경 R에 사업부지의 소유권이전등기를 경료하여 준 정황도 이 사건 투자약정 무렵 I와 토지주들 사이의 분쟁이 진행 중이었던 점을 뒷받침한다) 때문으로 보이는데, 피고인의 검찰 진술 및 피고인과 I 실질 소유주 Q과의 관계 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 위와 같은 사실을 어느 정도 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 그와 같은 상황을 설명한 바도 없고, 도리어 사업의 성공을 장담하였으며, 나아가 실제로는 자신이나 피고인 회사가 종전에 분양대행사업에 성공한 적이 한 차례도 없음에도 분양대행사업에 수차례 성공한 경험이 있는 양가장하였다. 또한 피고인은 위와 같은 시행사업이 불투명한 상황에서 오직 피해자의 돈으로 I 측에 분양대행권 보증금을 지급하면서도, 시행사업이 무산될 경우 보증금을 반환받을 수 있도록 약정한 바도 없고, 위 돈을 분양대행권 보증금 명목으로 지급하였다는 취지의 영수증조차 I로부터 수령하지 아니하였다. 한편 피고인 및 E과 막역한 사이인 I 측 Q이 분양대행권 보증금 명목으로 5,000만 원을 받았다고 진술하기는 하나, 피해자가 5,000만 원을 지급하기 전 E이 Q에게 선지급하였다는 2,500만 원은 Q에 대한 그 입금내역이 제출된 바 없고, 피고인은 도리어 피해자로부터 교부받은 5,000만 원 중 2,500만 원은 피고인 회사 경비로 사용하였다고 진술하기도 하는 등 과연 피해자가 투자한 5,000만 원이 Q에게 그대로 지급된 것인지도 의심스럽다. 위와 같은 정황상 피고인이 공소사실과 같이 피해자에게 시행사업 및 분양대행사업의 전망 등을 기망한 사실과 당시 적어도 피고인에게 미필적이나마 편취 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다고 할 것이다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 횡령 부분에 관한 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 교부받은 돈을 보관하던 중 그 대부분을 임의로 소비하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 회사와 피해자는 2015. 3. 23. M 상가 분양사업(이하 'M 상가사업'이라 한다)에 대한 5,000만 원 상당의 투자약정(정산은 사업이익의 30%)을 체결하고(사업 무산시 2,500만 원을 피고인 회사가 피해자에게 반환하는 조건), 같은 날 피해자는 피고인 측에 5,000만 원을 모두 지급하였다. 위 계약 문언이나 피해자 및 피고인의 진술에 의 할지라도 위 5,000만 원은 M 상가사업을 위하여 투자한 돈으로 그 용도가 정해져 있다 할 것이어서, 피고인이 위 투자금을 M 상가사업과 관계없는 피고인 개인적 용도에 소비할 경우 업무상횡령죄가 성립함은 분명하다. 피고인 및 변호사는 피해자와 피고인 회사가 이른바 '익명조합'의 관계에 있어 피해자가 지급한 돈이 피고인 회사 소유로 귀속한다고 주장하며 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결을 원용하고 있으나, 앞서 인정한 바와 같이 피해자가 피고인 회사가 추진하는 M 상가사업에 한하여 별도로 투자약정을 체결하고 위 사업 수익금의 정산 비율도 미리 정한 정황에 비추어 볼 때, 피해자와 피고인 회사는 M 상가사업에 관해 명시적인 동업약정을 체결하였다 판단되며, 피고인 회사나 피고인이 피해자의 의사에 반하거나 피해자의 동의 없이 위 투자금을 임의로 다른 용도에 소비할 수 있다는 취지로 약정하였다고는 보이지 않는다. 나아가 위 대법원 판결의 사안은 해당 피고인, 피해자 등이 특정 토지를 매수해 전매한 뒤 그 전매차익을 정산하기로 약정한 뒤 해당 피고인이 피해자로부터 돈을 수령하여 특정 토지를 매수하여 전매한 후 그 전매차익 정산을 거부한 사안으로서 애초에 수령한 돈이 그 용도대로 특정 토지 매수에 사용된 것이어서, 피고인이 투자금을 투자 용도와 달리 개인적 용도에 소비한 이 사안에 원용하기에도 적절하지 아니하다. 다만, 검사가 기소한 이 부분 공소사실 횡령 금원 중 피고인 회사 직원 P에 대한 급여로 지급된 2015. 3. 24.자 20만 원, 2015. 5. 11.자 200만 원 부분은 P의 사실확인서 기재 내용이나, E의 일관된 진술 내용에 비추어 볼 때 M 상가사업과 다른 용도로 사용 되었다고는 단정하기 어려우므로, 이 부분 금원은 공소사실에서 제외하되, 이와 1죄 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.] 양형의 이유 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 나. 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년 4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월~2년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 선고형의 결정 이 사건 편취 금원 및 횡령 금원이 6천만 원 이상으로 적지 아니함에도 현재까지 전혀 피해가 변제되지 아니하였고, 피해자로부터 용서받지 못한 점, 피고인에게 이 사건 이전 동종범죄로 징역형의 집행유예를 받은 전력이 있는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로, 이 사건 피해의 발생 및 확대에는 피해자의 책임도 일부 있다고 판단되는 점, 업무상횡령의 경우 횡령 액수가 당초 공소사실보다 적게 인정되는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.