대전지방법원-2016고합210

범죄사실 피고인은 대전 D의회 의원이다. 지방의회 의원은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 1. 2016. 3. 9.자 범행 피고인은 2016. 3. 9. 18:21경 대전 E에 있는 F식당에서 피고인의 선거구 선거구민인 G, H, I 등 J 통반모임 회원 17명에게 150,000원 상당의 음식물을 제공하여 기부행위를 하였다. 2. 2016. 3. 10. 자 범행 피고인은 2016. 3. 10. 19:00경 대전 K에 있는 L식당에서 피고인의 선거구 선거구민인 M, N, O, P 등 4명과 선거구민과 연고가 있는 Q에게 80,000원 상당의 음식물을 제공하여 기부행위를 하였다. 3. 2016. 3. 14.자 범행 피고인은 2016. 3. 14. 12:00경 대전 R에 있는 S식당에서 피고인의 선거구 선거구민과 연고가 있는 T, U, V, W 등 X시장 상인 9명에게 83,700원 상당의 음식물을 제공하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, M, T의 각 법정진술 1. Y, G에 대한 각 검찰 진술조서 1. G, H, Q, W에 대한 각 문답서 1. F식당 신용 및 체크카드 거래내역(3. 9. 17:00-22:00), 신용카드 거래자의 인적사항 내역(하나카드, D의회), D의회 운영위원장 업무추진비 집행 관련 자료(2016. 2. 1. - 3. 17.) 1. F식당 내부 CCTV 녹화물 시간대별 정리 자료, 수사보고(대전광역시 D 행정동 및 관할 법정동 확인 보고), 수사보고(J 통반모임 참석자들 전화진술 청취), 수사보고(W 전화진술 청취), 수사보고(N 전화진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2016. 3. 9. 자 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인의 행위는 공직선거법 제112조 제2항 4호 나목 소정의 '지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위'로서 직무상의 행위에 해당하므로 기부행위에 해당하지 아니한다. 나. 판시 범죄사실 제1항 기재 행위는 공직선거법 제112조 제2항 제2호 마목 소정의 '친목회 등 각종 사교·친목단체 및 사회단체의 구성원으로서 당해 단체의 정관·규약 또는 운영관례상의 의무에 기하여 종전의 범위 안에서 회비를 납부하는 행위'로서 의례적 행위에 해당하므로 기부행위에 해당하지 아니한다. 다. 판시 범죄사실 제2, 3항 기재 행위는 지방의원선거와 무관하게 평소 친분이 있는 사람들과의 교류 과정에서 이루어진 일상적인 행위로서 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 직무상의 행위에 해당하는지 여부 1) 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 또는 (나)목에서 국가기관 또는 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 '법령' 또는 '지방자치단체의 조례'에 의한 금품제공행위에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 '자체사업계획과 예산'과는 별도로 존재하는 법령 또는 조례에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우여야 하고, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성 목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 위 조항에 의한 금품제공행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 국가기관 또는 지방자치단체가 행하는 금품제공행위에 관하여 이를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이나 조례가 존재하지 않는 이상, 어떠한 금품제공행위가 업무추진비의 지출이라는 형식으로 이루어지고 이러한 업무추진비가 그 편성 목적 및 절차에 따라 지출되었다는 이유만으로 그와 같은 금품제공행위를 공직선거법 제112조 제2항 제4호(가)목 또는 (나)목에서 정한 법령 또는 조례에 의한 금품제공행위에 해당하여 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수는 없다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결). 2) 행정자치부령인 '지방자치단체의 업무추진비 집행에 관한 규칙' 제3조 제2항 및 별표 2 제4항 마목에 의하면, 해당 지방의회가 관할 구역의 현안업무에 대하여 지역 주민의 의견을 수렴하기 위하여 개최하는 회의 참석자에게 업무추진비로 식사 제공이 가능하나, 이 경우 회의는 해당 지방의회의 사무 수행을 목적으로 사전에 구체적인 회의 방법과 참석 범위를 정하여야 한다. 피고인은 J 통반모임이 구민들로부터 의견을 수렴하여 의정활동에 반영하기 위한 자리였다고 주장하나, 사전에 구체적인 회의 방법과 참석 범위가 정하여져 있지 아니하였던 이상 위 규칙에서 정한 '지역 주민의 의견을 수렴하기 위하여 개최하는 회의'에 해당한다고 볼 수 없고, 그 밖에 피고인의 금품제공행위를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이나 대전 D의 조례가 있다고 보이지 아니한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나, 의례적 행위에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 J 통반모임에 회원으로 신규 가입하여 관례에 따라 밥을 산 것으로 보기 어려우므로, 판시 범죄사실 제1항 기재 행위가 의례적 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 1) J 통반모임은 전현직 통장과 반장, 부녀회장 등으로 구성된 친목모임이고, 매월 9일 정기모임을 개최한다. 피고인은 위 모임 회원인 I의 연락을 받고 2016년 1월 모임에 참석하였고, 그 자리에서 I에게 다음 3월 모임에서 자신이 밥을 사겠다는 취지로 말하였다(2월 모임은 명절 연휴와 겹쳐 열리지 아니하였다). 2) I은 3월 모임을 앞두고 피고인에게 연락하여 위 모임 장소를 알려주었다. 피고인은 2016. 3. 9. 18:14경 F식당에 도착하여 I 및 주민들과 인사를 나누다가, 18:21경 업무추진비 카드로 식사대금 15만 원을 결제하였고, 식사는 하지 않은 채 18:30경 F식당을 떠났다. 이때 I은 선거철이라 식사비를 계산하려는 피고인을 말렸으나 피고인은 괜찮다고 이야기하며 계산하였고, 이러한 사정은 회장 G, 총무 H만 나중에 으로부터 들어 알게 되었다. 3) 피고인은 신입회원으로 가입하면 밥을 한 끼 사는 J 통반모임의 관례에 따라 1월에 위 모임에 가입하고 3월 모임에서 식사대금을 결제한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인은 수사기관에서도 위 모임에 회원으로 가입할 의사가 있었다거나 회원 가입의사를 밝혔다고 진술한 바 없고, 오히려 밥을 사면서 회원들과 자연스레 친분을 쌓고, I에게 밥을 사겠다고 한 약속을 지키기 위하여 3월 모임에 참석하였다는 취지로 진술하였을 뿐이다. 여기에 피고인이 모임의 회장이나 총무에게 가입 의사를 명시적으로 밝힌 적이 없고, 회원 명부나 총무가 관리하는 회비 장부에도 피고인이 기재되어 있지은 점, 피고인이 신입회원으로서 식사대금을 계산한다는 사실을 다른 회원들에게 전혀 알리지 아니하고 심지어 식사도 함께하지 아니한 채 계산만 하고 자리를 뜬 점까지 더하여 보면, 피고인이 위 모임에 신입회원으로 가입하였던 것으로 보기 어렵다. 다. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는지 여부 1) 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 판시 범죄사실 제2항 기재 행위가 사회상규에 위배되지 아니한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 위 식사자리에 참석한 M, Q는 30대의 대전 D구청 소속 공무원이다. M은 자신의 아버지가 피고인과 친분이 있어 종전에 피고인을 본 적이 있기는 하였으나 따로 만나 식사를 한 적은 없었다. M은 직장 동료인 Q가 담당 업무로 어려움을 겪자 구의원인 피고인을 소개하여 주려고 피고인에게 식사를 제안하였다. ) 카센터를 운영하는 N는 피고인의 중학교 후배이고, 길에서 우연히 피고인을 만나 '다음에 술이나 한 잔 하자'고 말하였던 것이 계기가 되어 피고인과 식사약속을 하게 되었다. 이는 인터넷 쇼핑몰을 운영하는 사람으로, 식사자리에 나온 N가 즉석에서 전화하여 이를 불러내는 바람에 20:30경 그 자리에 합류하여 함께 식사를 하고 술을 마시게 되었다. 오디오 설치업을 하는 P은 N의 처남으로, P 역시 당일 N의 전화를 받고 식당에 와 동석하여 식사를 하였다. N, O, P의 나이는 모두 40대이다. ) M이 오를 위해 식사 약속을 잡았으므로 처음에는 Q가 식사대금을 내려고 하였으나, 피고인이 이를 말리면서 자신이 계산하겠다고 강하게 주장하여 결국 피고인이 식사대금을 내게 되었다. 위 식사자리에서 피고인이 원래부터 알던 사람은 M, N뿐인 것으로 보이고, M과는 특별히 친분이 있던 것도 아니라고 보인다. 또 M, Q와 N, O, P은 서로 이날 처음 본 사이이다. 위와 같이 나이도, 하는 일도 제각각이고 별다른 연결고리가 없는 초면인 사람들이 즉석에서 합석하여 저녁식사와 술을 함께하는 것은 다소 부자연스러워 보이고, 이들이 모인 자리에서 피고인이 음식물을 제공하는 것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 보기도 어렵다. 3) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 판시 범죄사실 제3항 기재 행위 역시 사회상규에 위배되지 아니한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. T은 X시장 상인이자 Z 자율방범대장으로, 약 10년 전부터 피고인과 알고 지냈으나, 약 2년 전 췌장암 수술을 받은 이후에는 피고인과 자주 만나지 못하고 있었다. 피고인이 2016. 3. 14. 오전경 T에게 전화하여 안부를 물으며 점심식사를 함께 하자고 제안하였다. T은 X시장 자율방범초소에 찾아온 피고인과 함께 S식당으로 가던 도중 이불가게를 하는 U을 우연히 만나 점심식사를 함께 하자고 말하였고, U은 잠시 뒤에 건어물장사를 하는 V과 함께 식사자리에 합류하였다. 이에 피고인은 T, U, V과 함께 점심식사를 하게 되었다. 한편 X시장 상인인 W와 그 일행도 당일 S식당에서 점심식사를 하였는데, W는 S식당에 들어갈 때 피고인을 보고 눈인사를 한 다음 피고인 일행과 다소 거리가 있는 근처 테이블에 앉아 식사를 하였다. 피고인은 T이 식사대금을 계산한다는 것을 말리고 자신의 업무추진비 카드로 식사대금을 결제하면서, 아직 식사가 끝나지 않은 W 일행의 식사대금도 함께 결제하였다. W는 식사를 마치고 식당에서 나가면서 계산을 하려고 할 때 식당 주인으로부터 이러한 사실을 들어 알게 되었다. 피고인은 시장 상인인 U, V과 알고 지내는 사이이기는 하나 친밀한 관계였던 것으로 보이지는 않고, W와도 업무상 현안이 있을 때 알게 된 사이로서 특별히 깊은 친분이 있었던 것으로 보이지 않는다. U, V은 사전 약속 없이 피고인과 T의 식사자리에 우연히 함께하게 된 것이고, 피고인이 S식당에서 W 및 그 일행과는 어떠한 대화도 나누지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 나서서 이들의 식사대금을 결제할 특별한 이유가 없었고, 피고인이 이들에게 음식물을 제공하는 것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,500만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 공직선거법 위반죄(3회) [권고형의 범위] 선거 > 기부행위 금지·제한 위반 > 제1유형(기부행위) > 감경영역(벌금 50만 ~ 원300만 원) [특별감경요소] 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 [특별가중요소] 없음 나. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 벌금 50만 원 ~ 550만 원 3. 선고형의 결정 : 벌금 80만 원 이 사건 범행은 구의회 의원인 피고인이 자신의 선거구 선거구민이나 그와 연고가 있는 사람들에게 식사를 제공하는 방법으로 기부행위를 하였다는 것으로, 이러한 기부행위는 공정한 선거문화의 정착을 저해하고 선거에서 후보자의 정책이나 식견보다는 자금력에 의하여 그 결과가 좌우되게 하여 선거의 공정성을 해하는 원인이 되므로 이를 엄히 처벌할 필요성이 있다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 동종 전과가 없는 점, 피고인이 기부한 식사의 가액이 비교적 크지 않고, 지방선거일까지 약 2년 이상이 남은 시점에 기부행위가 이루어져 선거에 직접적인 영향을 미칠 것으로 보이지 않는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.