수원지방법원-2012고합1210

범죄사실 및 부착명령청구 원인사실 [범죄사실] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2009년경부터 정상인보다 지능이 낮은 백△△와 동거를 하며 사실혼 관계를 유지하던 중, 백△△의 딸인 피해자 고(여, 1995. 12. 7.생)가 고등학교 1학년이 되자 피해자가 지능지수가 34(언어성지능 38, 동작성 지능 40) 밖에 되지 않아 중등도 정신 발육지체로 추정될 정도로 사회적 성숙도가 낮고, 평소 피고인을 잘 따르는 점을 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 1. 2010. 봄경 범행 피고인은 2010. 봄 일자불상경 수원시 장안구 파장동에 있는 피고인의 집에서 피해자(당시 14세)와 함께 목욕을 하고, 벌거벗은 상태로 피해자와 함께 방에 들어가 나란히 누운 후 갑자기 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피해자를 1회 간음하여 정신상의 장애가 있는, 사실상의 관계에 의한 친족인 피해자를 강간하였다. 2. 2011. 여름경 범행 피고인은 2011. 여름 일자불상경 수원시 팔달구 고등동에 있는 피고인의 집에서 백△△, 피해자(당시 15세)와 함께 잠을 자던 중 백△△가 깊은 잠에 빠지자 피해자의 가슴과 음부를 만지다가, 백△△가 잠이 깰 것을 우려한 피해자가 반항하지 못하자 피해자를 1회 간음하여 정신상의 장애가 있는, 사실상의 관계에 의한 친족인 피해자를 강간하였다. 3. 2011. 겨울경 범행 피고인은 2011. 겨울 일자불상경 위 제2항 피고인의 집에서 제2항과 같은 방법으로 피해자(당시 15세)를 1회 간음하여 정신상의 장애가 있는, 사실상의 관계에 의한 친족인 피해자를 강간하였다. 4. 2012. 8.경 범행 피고인은 2012. 8.경 수원시 팔달구에 있는 피고인의 집에서 제1항과 같은 방법으로 피해자(당시 16세)를 1회 간음하여 정신상의 장애가 있는, 사실상의 관계에 의한 친족인 피해자를 강간하였다. [부착명령청구 원인사실] 피고인은 위와 같이 19세 미만의 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 저질렀으며, 범행의 경위, 환경, 성행 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(피고인이 판시 기재와 같이 피해자 고를 강간한 적이 있다는 취지의 진술) 1. 증인 백△△, 고의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 1. 고에 대한 속기록(피해자 진술조서) 1. 고에 대한 경찰 진술조서(제2회) 1. 고 작성의 고소장 1. 아동 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서, 진단서, 심리평가 보고서 1. 수사보고(일반), 미귀가자 발생보고, 수사보고(참고인 진술), 수사보고, 수사보고(범죄사실), 수사보고(인지보고서상 범죄사실), 수사보고(범행일시), [판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성] 1. 앞서 든 증거들 및 청구전 조사서의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 사실혼 관계에 있던 백△△의 딸인 피해자와 함께 동거하면서 피해자가 14세일 때부터 약 2년간 4회에 걸쳐 피해자를 강간하는 직접적인 성범죄를 저지른 점, 피해자는 지능지수가 34(언어성 지능 38, 동작성 지능 40) 밖에 되지 않아 중등도 정신 발육지체로 추정될 정도로 사회적 성숙도가 낮고, 지적 장애가 의심되는 등 정신적 장애를 가지고 있는 점, 한국 성범죄자 재범위험성 평가도(K-SORAS) 검사 결과에 의하면 피고인의 재범위험성이 '높음' 수준(15점)이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 검사 결과 역시 '중간' 수준(12점)으로 비교적 낮지 않은 점수로 평가된 점, 그밖에 이 사건 범행의 경위, 범행방법, 피고인의 연령, 직업과 가정환경, 성에 대한 인식 및 태도 등을 종합하면, 피고인에 대한 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 판시 제1의 사실 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항, 형법 제297조[친족관계에 의한 강간의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 개정 법률은 2010. 10. 16.부터 시행) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제297조[장애인에 대한 간음의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 개정 법률은 2010. 10. 16.부터 시행) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 나. 판시 제2의 사실 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항, 형법 제297조(친족관계에 의한 강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제297조(장애인에 대한 간음의 점) 다. 판시 제3, 4의 각 사실 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항, 형법 제297조(각 친족관계에 의한 강간의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항, 형법 제297조(각 장애인에 대한 강간의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 [ 판시 제1의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제2의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3, 4의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄 및 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄에 대하여 각 유기징역형을 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제3의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 공개명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 본문 제1호, 제3항 1. 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 본문 제1호, 제3항 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 '특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률'로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제2호, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙 제2조 제2항, 위법 제5조 제1항 제4호, 제5호, 제9조 제1항 제1호, 제2항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 피고인이 피해자의 모(母, 이하 한자생략)인 백△△와 사실혼 관계를 유지한 사실이 없으므로, 피해자 고과 사실상 친족의 관계에 있지 않다고 주장하고, 피해자는 일반 고등학교에 다니면서 피고인과 대화할 때도 의사소통에 전혀 불편함이 없는 등 정신상의 장애를 가진 것은 아니라고 주장한다. 2. 피고인과 피해자의 친족관계에 관한 판단 가. 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제5항과 그 취지가 같다)이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결 등 참조), 사실혼이 인정되기 위해서는 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우라야 할 것이다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 등 참조). 나. 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자의 모 백△△와 2009년경부터 동거하면서 명절이나 집안에 결혼식 등의 행사가 있으면 피고인, 백△△ 외에 피고인의 자녀와 백△△의 자녀인 피해자까지 함께 참석하여 온 점(증인 백☠☠, 백△△, 고의 각 증언), 피해자 역시 피고인을 새아빠라고 부르면서 이 사건 범행이 드러나기 전까지 4년여 동안 동거하여 왔고, 피고인도 백△△와 함께 피해자가 다니는 학교에 가서 스스로를 새아빠라고 소개하기도 한 점(증인 백△△의 증언), 피고인은 백△△와 처음 동거를 시작할 때부터 피해자에게 아빠라 불러달라고 스스로 부탁하였고(증인 고의 증언), 2012. 11. 16.경 피해자가 귀가하지 않아 경찰서에 신고하였을 때에도 피고인은 피해자의 아버지라고 하였으며(증거기록 14면), 피해자가 가출 후 집에 돌아왔을 때에도 피고인은 피해자에게 "알겠다. 이제부터 아빠가 잘 할게."라고 말하는 등(증거기록 192면) 피해자와 사실상 부녀관계였던 것으로 보이는 점, 피고인과 백△△는 혼인신고를 하면 학교를 다니는 피해자와 피해자의 동생이 아버지와 성이 달라 상처를 줄 수 있으므로 피해자의 동생이 고등학교를 졸업한 후인 2년 후 쯤 혼인신고를 하기로 이야기했던 점(증인 백△△의 증언) 등을 종합하여 보면, 피고인과 백△△는 주관적으로 혼인의 의사가 있었고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고만이 없었던 사실혼 관계임이 인정된다. 다. 그렇다면 피고인이 피고인과 사실혼 관계에 있던 백△△의 친딸인 피해자를 강간한 것은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제5항이 말하는 사실상의 관계에 의한 친족관계인 사람이 강간한 경우에 해당된다 할 것이다. 3. 피해자의 장애여부에 관한 판단 가. 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서는 그 행위 태양을 세분하여 제6조에 규정하고 있다)는 "신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다."라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정될 당시에는 단순히 "신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…"라고 규정하고 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정하여 위와 같이 규정하기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인 복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 장애인의 범위를 확대하는 데에 개정 취지가 있다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 "신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음"이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 등 참조). 나. 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 연세주니어 정신건강의학과 의사에 의하여 작성된 진단서에 의하면 피해자는 웩슬러 지능검사상(K-WISC-Ⅲ) 전체 지능 34(언어성 지능 38, 동작성 지능 40)으로 전체 표본의 0.1% 이하에 해당되어 언어적 이해력, 표현력이 부족해 자신이 알고 있는 내용을 조리있게 설명하지 못하는 등 타인과의 의사소통시 어려움을 겪을 것으로 사료되며 사회성과 관련해 중요한 사회적 단서를 파악해 인과관계를 이해하는 능력이 부족하여 사회적인 대처능력 또한 지체되어 있는 것으로 보이는 점(증거기록 255면), 피해자를 조사한 경기지방경찰청 경사 황미정은 피해자가 날짜 개념이 없고 구구단을 외우지 못하며 피해자 자신의 주민번호를 인지하지 못하고 있고, 1주일은 6일이고, 1달이 며칠인지는 모르며 1년은 31일이라고 말하는 등 피해자의 지적장애가 의심된다는 의견을 밝힌 점(증거기록 43~44면), 피해자를 조사한 아동 행동 및 진술 분석가 안정은 역시 피해자는 시간 개념이 불명확하고 구구단 암기 능력이 없으며 자신의 주민 번호를 불완전하게 암기하여 대답하는 등 일반 연령대에 맞는 학습 능력이 부족해 보이며, 피해자에게 지적 장애가 의심된다고 의견을 밝힌 점(증거기록 213면), 정신보건 임상심리사 최유경 등에 의하여 실시된 피해자에 대한 심리검사 결과도 '중증 정신지체' 수준의 지능으로 나타났으며, 인지적 제한으로 인해 다양한 영역에서 대처나 적응에 어려움을 경험할 것으로 보이고, 상황에 따른 적절한 판단력을 보이기는 어려울 것 같다고 판단된 점(증거기록 261면), 현행 장애인복지법 시행규칙 제2조 제2항, 제1항, 별표1에 의하면 '지능지수가 35미만인 사람으로서 일상생활과 사회생활에 적응하는 것이 현저하게 곤란하여 일생 동안 다른 사람의 보호가 필요한 사람'은 제1급 지적장애인으로, '지능지수가 35이상 50 미만인 사람으로서 일상생활의 단순한 행동을 훈련시킬 수 있고, 어느 정도의 감독과 도움을 받으면 복잡하지 아니하고 특수기술이 필요하지 아니한 직업을 가질 수 있는 사람'은 제2급 지적장애인으로, '지능지수가 50 이상 70 이하인 사람으로서 교육을 통한 사회적·직업적 재활이 가능한 사람'은 제3급 지적장애인으로 분류하고 있는바, 앞서 본 피해자의 지능(전체 지능 34, 언어성 지능 38, 동작성 지능 40)과 전문가들의 의견을 종합해 보면 피해자는 제2급 지적장애 수준의 장애를 가지고 있는 것으로 보이는 점(증인 백있는 이 법원에서 피해자가 이 사건 이후 2등급의 장애판정을 받았다고 증언한 바 있다), 피해자의 모 백△△은 이 법원에서 피해자가 지능이 낮고 중증도의 정신 발육지연이 있으며 사실상 초등학교 1~2학년 수준의 지적수준이라고 증언하였고, 피해자의 이모 역시 피해자는 하루 있었던 일과를 다 이야기하지 못하고, 시간개념이나 수에 대한 개념이 별로 없으며 지능이 많이 낮은 수준이라고 증언하는 등 피해자의 주변인들도 피해자의 이러한 장애 사실을 알고 있었던 점, 증언에 의하면 피해자가 학교에서 일반 친구들과 잘 어울리고 남자친구와 이성교제도 하는 등 일반인과 크게 달라 보이지 않는 모습들도 있으나, 피해자의 장애 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법 등을 종합적으로 검토해야 할 것인데, 피해자와 4년 동안 사실상의 친족으로서 동거했던 피고인은 일반인이 알지 못하는 피해자의 정신 발육지연 및 지적 장애여부를 일반인에 비해 더 잘 알고 있었을 것으로 보이고, 실제로 피고인은 검찰에서 피해자의 지적상태에 대하여 "처음에는 잘 몰랐는데, 이야기를 해보니 백△△ 정도로 지능이 떨어진다는 것을 알게 되었습니다."라고 진술하여 피해자가 지능이 떨어진다는 사실을 알고 있었다고 시인한 점(증거기록 189면), 피해자 고은 이 법원에 증인으로 출석하여 법관의 면전에서 선서한 후 증언한 바 있는데, 당시 진술에 임하고 있는 피해자의 모습이나, 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰해 본 결과, 피해자에 대한 지능검사결과 및 전문가들의 의견을 충분히 수긍할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피해자에게 정신적인 장애가 있음은 넉넉히 인정된다. 다. 그렇다면 피고인이 피해자를 강간한 것은 정신상의 장애가 있는 여자에 대하여 강간의 죄를 범한 것에 해당된다고 할 것이다. 양형이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 7년 ~ 징역 45년 2. 양형기준에 의한 형량범위 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 장애인(13세 이상) 대상 성범죄, 제4유형(강간) [특별양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 없음 [권고형량범위] 징역 6년 ~ 징역 9년(기본영역) [수정된 권고형량범위] 징역 7년 ~ 징역 16년 6월[성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(장애인강간)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에 대한준강간등)죄 등이 3회 이상 경합되었으므로, 그 형량범위의 상한(9년)에 그 1/2(4년 6월), 그 1/3(3년)을 각 합산, 다만 양형기준에 정한 하한(징역 6년)이 법률상 처단형의 하한(징역 7년)보다 낮으므로 형의 하한은 법률상 처단형에 의한다.] [일반양형인자] 가중요소 : 인적 신뢰관계 이용 감경요소 : 없음 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자의 모 백△△과 사실혼의 관계에 있는 자로서 피해자와 동거하면서 사실상 피해자의 아버지로서 어린 피해자를 보호하고 양육하여야 할 책임이 있음에도, 성적 가치관이 정립되지 않은 어린 나이의 피해자를 상대로 약 2년간 4회에 걸쳐 피해자를 강간하는 등 그 비난가능성이 매우 큰 점, 특히 피고인의 사실상의 처 백△△은 정상인보다 지능이 낮고, 피해자 역시 지적장애 제2급 수준 정도의 장애를 가지고 있는데 피해자와 백△△의 이러한 사정을 이용하여 백△△에게 알려지거나 백△△가 잠에서 깰 것을 두려워 한 피해자를 협박하여 판시 범행에 이르는 등 그 죄질이 극히 불량한 점, 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자와 피해자의 모 백△△를 비롯한 가족들이 극심한 정신적 충격과 함께 씻을 수 없는 마음의 상처를 입었을 것이 명백한 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자와 피해자의 가족들의 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 하지 않고 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인이 이 사건 범행의 사실관계를 대체로 인정하고 있는 점, 피고인이 성범죄로 인하여 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록대상 및 제출의무 아동·청소년대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제34조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.