수원지방법원-2021고합543

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 가명, 21세)와 2020. 8.경 'C'이라는 어플리케이션을 통해 알게 된 사이이다. 피고인은 2020. 8. 29. 23:00경 광주 동구 D, □□□호의 피해자 주거지에서 피해자와 함께 술을 마시던 중, 다음날인 8. 30. 01:00경 피해자가 술에 취해 잠이 들자 피해자의 의식이 불명한 상태를 이용하여 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 '사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2, 제298조의 강간, 유사강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌한다'고 규정한다. 여기에서 '항거불능의 상태'란 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 참조). 나. 판단 피해자에게 피고인을 무고할 만한 사정이 발견되지 않고 이 사건을 신고하게 된 경위에도 부자연스러운 부분은 보이지 않는 점, 피해자가 이 사건 전날 있었던 여행으로 피로한 상태에서 술까지 마신 상태였던 점 등을 고려하면, 피해자가 피고인과의 이 사건 성관계 당시 알코올의 영향으로 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술 내용이 핵심적이고 주된 부분에서 일관된다고 보기 어렵고, 검사가 신청한 증거들을 종합하더라도 피해자가 성관계 당시 항거불능 상태에 있었다거나 피고인에게 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한다는 고의가 있었다는 점을 합리적 의심의 여지없이 인정하기 부족하다. 피고인은 피해자를 처음 만났을 때 피해자의 손을 잡으려 했는데 피해자가 깜짝 놀라며 거부하여 잡지 않고 미안하다며 사과를 하였고, 이 사건 발생 전인 2020. 8. 21. 새벽경 피해자의 제안으로 피해자와 함께 피해자의 집에서 닭발을 시켜먹었을 때에도 피해자에게 별다른 신체적 접촉을 하지 않았다. 피고인은 사건 발생 당일 피해자를 버스터미널에서 만났을 때 피해자의 손을 잡으려 하였느냐는 경찰관의 질문에 '그전에 시도를 했는데 싫어하는 의사를 보여서 그러려는 생각도 하지 않았다'고 답변하였다. 이처럼 이 사건 발생 이전에 피고인이 보여준 태도에 비추어 보면 피고인이 피해자에게 이성적인 호감을 드러내는 것을 넘어 피해자의 의사에 반하여 일방적인 신체 접촉을 하려는 의도까지 가지고 있었던 것으로 보이지는 않는다. 그런데 피해자는 이 사건 당일 자신의 집에서 피고인과 함께 술을 마시면서 피고인의 다리와 팔을 베고 누웠고, 세안을 시켜준다는 피고인의 제안에도 별다른 거부 없이 응하였으며, 피고인이 세안을 시켜주던 중 자신의 입술에 뽀뽀를 하는 등으로 적극적인 신체 접촉을 시도하였음에도 손님인 피고인을 집으로 돌려보내는 등의 별다른 후속조치를 할 생각 없이 혼자 침대에 누웠다. 이와 관련하여 진술분석 전문가도 '피해 발생 전 가해자와 피해자가 상호 신체 접촉을 시도한 사실을 인지하고 있었음에도 가해자가 피해자 옆에 있다는 사실을 알고 있으면서 피해 발생에 대한 예상을 전혀 하지 못하고 가해자 옆에서 잠이 들었다는 피해자의 진술은 상식적으로 이해가지 않는 진술'이라면서 피해자의 이 부분 진술은 논리적 일관성이 부족하다고 평가하였다. 피해자는 피고인이 세안을 시켜주던 중 자신의 얼굴에 뽀뽀를 한 것과 관련하여 경찰에서는 '피고인이 자신의 입술에 뽀뽀를 해서 제가 불쾌하다고 했다'고 진술하였으나, 이 법정에서는 '피고인이 자신의 볼에 뽀뽀를 해서 깜짝 놀랐지만 달리 불쾌감을 표시하거나 하지는 않았다'고 진술하였는바, 피고인의 입장에서는 피해자의 내심의 의사를 확인하기 위한 적극적인 의사표현으로 해석될 수도 있는 위와 같은 행위에 자신이 어떻게 반응하였는지에 관한 피해자의 진술이 일관되지 않는다. 피고인에게 콘돔 소지 사실을 말한 시기와 관련하여서도 피해자는 경찰에서는 '피고인과 술을 마시던 중에 말하였다'고 진술한 반면, 이 법정에서는 '술자리를 가지기 전에 말한 것이 확실하다'면서 '버스터미널에서 피고인을 만나 여행 이야기를 하면서 콘돔을 언급하였다'고 진술하여 그 시점에 관한 진술이 일관되지 않는다. 피해자는 피고인에게 장난삼아 말한 것일 뿐 콘돔을 사용하여 성관계를 하자는 의도로 말한 것이 아니라고 진술하고 있으나, 위 진술 내용만으로는 성관계 시 남성의 피임 목적으로 주로 사용되는 콘돔에 관한 이야기를 어떠한 맥락에서 어떤 취지로 장난스럽게 하게 되었다는 것인지를 알기 어렵다. 반면 피고인은 콘돔을 사용하게 된 경위에 관하여 '피해자의 제안으로 피해자와 함께 침대에 누운 상태에서 피해자에게 뽀뽀를 하며 스킨십을 하고 있었는데, 피해자가 갑자기 모텔에서 그걸 챙겨 왔다는 말을 하며 콘돔이 가방 안에 있다고 가르쳐주었다'고 진술하였는바, 피해자가 콘돔 소지 사실을 말하게 된 상황이나 맥락에 관한 부분은 피고인의 주장 내용이 피해자의 진술 내용보다 더 설득력이 있다. 그밖에도 피고인은 당시 피해자가 여행을 다녀 온 상태에서 술을 마셔 상당히 피곤해보였다는 점, 피해자와 성관계할 당시 별다른 대화는 하지 않았고, 약 30분에서 1시간 정도 성관계를 하면서도 체위를 바꾸거나 하지는 않았으며 피해자가 적극적인 반응을 보이지도 않았다는 점, 이후 피해자가 갑자기 깜짝 놀라며 일어나려고 하였고, 피해자를 일으켜 세워주자 피고인에게 '이거 범죄인 거 아냐'라고 항의하며 E에 연락하는 등의 행동을 한 점, 이에 피고인이 콘돔을 낀 상태에서 옷을 입고 피해자의 집으로 나왔고 이후 콘돔을 하수구에 버렸다는 점 등 이 사건 성관계를 전후한 여러 사정에 관하여 자신에게 불리할 수 있는 부분도 구체적으로 진술하고 있는바, 그 신빙성을 쉽게 배척하기 어렵다. 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피해자로부터 명시적 동의를 받은 것은 아니지만 피해자가 콘돔 이야기를 하며 그 위치를 알려주었고 자신이 콘돔을 착용하는 동안에도 아무런 말을 하지 않아 피해자로부터 묵시적 동의를 받았다고 생각하고 이 사건 성관계로 나아갔다는 피고인의 주장이 비상식적이라고 보이지는 않는다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 않는다.