창원지방법원-2018고합278

범죄사실 2018고합278 [피고인 등 신분관계 및 관련 회사] 피고인 A은 김해시 K 인근 토지에서 아파트, 오피스텔, 상가 신축 등 부동산개발을 위해 설립된 피해자 L조합(이하 '피해자 조합'이라 한다)의 조합장으로서, 피고인 B는 이사로서 위 조합이 진행하는 아파트 신축 등 부동산개발 사업(이하 '이 사건 부동산개발 사업'이라 한다) 전반을 총괄하는 자들이다. 피고인 C은 부동산 분양업 등을 위해 설립된 ㈜M(이하 '㈜M'이라 한다)의 실질적인 운영자인 바, ㈜M은 피해자 조합과 사이에 '업무지원 컨설팅 용역계약'을 체결하면서 '추진위원회 결성 및 조합원 모집 등 조합구성 지원, 사업부지에 대한 토지매매계약 체결 등 조합설립인가 지원, 설계업체 선정 등 사업계획 승인 지원, 광고업체 선정 등 분양 지원' 등 이 사건 부동산개발 사업 초기부터 종료 시까지 조합이 수행하는 각종 업무를 대행하는 회사(이하 '이 사건 업무대행사')이다. 피고인 E은 N(이하 'N'이라 한다) 대표로서 N은 피해자 조합과 사이에 '아파트 등 건축물에 대한 설계용역계약'을 체결하고 '설계작업 및 사업계획승인 등 인허가 관련 업무' 등을 대행하는 건축사사무소이다. 피고인 D은 광고업, 주택건설 및 분양대행업을 위해 설립된 ㈜O의 실제 운영자인바, ㈜O는 피해자 조합과 사이에 '조합원 모집 용역계약을 체결하고 조합원 모집 업무를 대행하는 한편, ㈜M 및 피해자 조합과 사이에 '조합원 모집을 위한 광고대행 계약'을 추가로 체결하고 '조합원 모집을 위한 광고 및 판촉물 제작' 등 업무를 대행하는 회사이다. ㈜P는 2014. 2.경 피고인 C이 부산시 동래구 Q 일대에서 'R조합' 부동산개발 사업(이하 'Q 부동산개발 사업')을 추진하기 위해 설립한 회사인바, 이 사건 부동산개발 사업 초기에 부지를 확보하는 등 관여하다가 피해자 조합과 사이에 위 부동산개발 사업권을 양도하는 '사업권 양도·양수 계약' 및 '토지매입 용역계약을 체결하고 사업부지 내 일부 토지를 매입하는 등 조합의 업무를 대행하였다. ㈜S는 피고인 D이 위 'R조합'과 사이에 조합원 모집 용역계약을 체결하고 조합원 모집 업무를 대행하기 위해 설립한 회사로서 이 사건 부동산개발 사업과 관련하여 ㈜O로부터 조합원 모집 및 광고대행 용역을 하청받았다. [구체적 범죄사실] 1. 피고인 A(조합장), 피고인 B(조합 이사), 피고인 C(업무대행사 대표)의 조합에 대한 업무상 임무 등 피고인 A, 피고인 B는 피해자 조합의 조합장과 이사로서, 피고인 C은 이 사건 부동산개발 사업의 업무대행사인 ㈜M의 실질적 대표로서 조합을 대신하여 향후 조합에 부담으로 작용하는 각종 용역계약을 체결하는 한편 자금을 집행하고 있었으므로, 피고인들에게는 위와 같은 용역계약 체결이 필요한지, 계약금액이 적정한지 여부 등에 대해 면밀하게 살피는 한편, 법령과 조합규약에 따라 이사회나 총회에서 계약체결 과정이나 그 내용을 조합원들에게 실질적이고 적절한 방법으로 고지하는 등 선량한 관리자의 주의로 조합원들 전체의 이익을 위해 조합원들의 분담금으로 이루어진 조합재산을 관리하며 조합에 손해가 발생하지 않도록 노력해야 할 업무상 임무가 있었다. 2. 피고인 C, 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 가. '사업권 양도·양수 계약' 체결 관련 피고인 C은 2015. 1.경 이 사건 부동산개발 사업 초기 ㈜P 명의로 사업부지 내 일부 토지를 확보하는 등 사업을 시작하였으나, ㈜P 명의로 진행하던 Q 부동산개발 사업 과정에서 업무상배임 등 혐의로 고소당하는 등 분쟁이 발생하자, 2015. 2.경 ㈜M을 추가로 설립한 후 그 무렵 ㈜M 명의로 이 사건 부동산개발 사업을 위한 조합설립추진위원회인 '가칭)L조합(이하 '이 사건 추진위원회'라 한다)'과 사이에 '조합 업무지원 컨설팅 용역계약을 체결하는 등 사업을 진행하였다. 그러던 중 피고인 C은 사업 초기 ㈜P 명의로 진행한 이 사건 부동산개발 사업을 무형의 이익인 '사업권'으로 평가하여 이 사건 조합으로 하여금 양수받게 하는 수법으로 이익을 취득하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 C은 2015. 2.경 이 사건 추진위원회로 하여금 '㈜P가 추진하던 아파트개발 사업에 대한 시행권을 일금 90억 원으로 평가하여 조합에 양도한다. 90억 원은 동의서 징구와 관련된 토지매입 용역비 60억 원과 ㈜P의 사업 시행권 포기 대가인 30억 원으로 구성된다'는 내용인 '사업권 양도·양수 계약서'를 작성하게 하였고, 조합설립추진위 위원장이었던 피고인 A은 위 계약을 승인하였으며, 계속하여 피해자 조합이 설립된 이후인 2016. 5.경 피해자 조합으로 하여금 '㈜P가 주택신축사업을 위해 진행한 모든 권리를 피해자 조합에 양도한다. 양도대금은 30억 원으로 한다'는 내용의 '사업권 양도·양수 계약서' 작성하게 하였으며, 조합장인 피고인 A과 조합 이사인 피고인 B는 위 계약체결의 필요성이나 금액이 적정한지 여부에 대해 아무런 검토도 하지 않은 채 피고인 C이 주도한 위와 같은 내용의 계약을 그대로 승인하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 C이 운영하는 ㈜P로 하여금 피해자 조합에 대한 30억 원 상당의 채권을 갖게 하는 등으로 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나, 실제 위 계약의 효력이 무효가 됨으로써 미수에 그쳤다. 나. '토지매입 용역계약' 체결 관련 피고인 C은 2015. 1.경 이 사건 부동산개발 사업 초기 ㈜P 명의로 사업부지 내 일부 토지를 확보하는 등 사업을 시작하였으나, ㈜P 명의로 진행하던 Q 부동산개발 사업 과정에서 업무상배임 등 혐의로 고소당하는 등 분쟁이 발생하자, 2015. 2.경 ㈜M을 추가로 설립한 후 그 무렵 ㈜M 명의로 이 사건 추진위원회와 사이에 '조합 업무지원 컨설팅 용역계약'을 체결하는 등 사업을 진행하였다. 그러던 중 피고인 C은 피해자 조합으로 하여금 자신이 실질적으로 운영하고 있는 ㈜P와 적정한 용역 대금을 초과하여 부당한 금액으로 토지매입 용역계약을 체결하고 이를 통하여 돈을 일부 돌려받는 방법으로 이익을 취득하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 C은 2015. 2.경 이 사건 추진위원회로 하여금 '㈜P가 추진하던 아파트개발 사업에 대한 시행권을 일금 90억 원으로 평가하여 조합에 양도한다, 90억 원은 동의서 징구와 관련된 토지매입 용역비 60억 원과 ㈜P의 사업 시행권 포기 대가인 30억 원으로 구성된다'는 내용인 '사업권 양도·양수 계약서'를 작성하게 하였고, 이 사건 추진위원회 위원장이었던 피고인 A은 위 계약을 승인하였으며, 계속하여 피해자 조합이 설립된 이후인 2016. 5.경 피고인 C은 피해자 조합으로 하여금 '㈜P가 이 사건 부동산개발 사업을 위한 토지매입 용역을 수행하고, 이 사건 조합은 그 대가로 ㈜P에 66억 원을 지급한다'는 내용의 '토지매입용역 계약서'를 작성하게 하였으며, 조합장인 피고인 A과 조합 이사인 피고인 B는 위와 같은 계약체결 필요성이나 금액이 적정한지 여부에 대해 아무런 검토도 하지 않은 채 피고인 C이 주도한 위와 같은 내용의 계약을 그대로 승인하였다. 그에 따라 피해자 조합은 2015. 7. 1.경부터 2017. 1. 3.경까지 총 11회에 걸쳐 토지용역대금 명목의 돈 합계 6,600,000,000원을 ㈜P 명의의 T은행 계좌로 송금하였고, 피고인 C은 2015. 5.경 F 운영의 U㈜과 허위의 토지매입용역 계약을 체결한 다음 2015. 9. 16.경부터 2017. 7. 21.경까지 총 13회에 걸쳐 토지 용역대금 명목으로 4,147,000,000원을 송금한 다음 위 F으로부터 2015. 9. 17.경부터 2016. 7. 18.경까지 총 14회에 걸쳐 합계 2,187,000,000원을 되돌려 받았고, 나머지 토지매입용역비는 ㈜M의 차입금 상환 명목으로 1,050,000,000원, ㈜P의 세금 납부 명목으로 855,975,320원, ㈜S로부터의 차입금 상환 명목으로 499,000,000원을 각 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 C에게 위와 같이 위 U으로부터 돌려받은 돈 합계 2,187,000,000원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하는 한편, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 사업부지(4필지) 매입 후 고가 매도 관련 피해자 조합의 업무대행사의 임무를 수행하는 ㈜M을 실질적으로 운영하는 피고인 C은 ㈜M 명의로 사업부지인 토지를 매입한 후 고가로 이를 조합에 매도하여 그 차액 상당의 이익을 취득하기로 마음먹었다. 피고인 C은 2015. 3. ~ 6.경 피해자 조합의 부동산개발 사업에 필요한 사업부지인 김해시 V 등 4필지의 토지를 ㈜M 명의로 합계 652,460,000원에 매수한 다음, 2015. 12. 24. 김해시 W 소재 조합 사무실에서 ㈜M과 피해자 조합 사이에 '피해자 조합이 ㈜M로부터 위 4필지 토지를 금 3,000,000,000원에 매수한다'는 내용의 매매계약서를 작성하였고, 조합장인 피고인 A과 조합 이사인 피고인 B는 위와 같은 매매계약이 적정성 여부에 대한 아무런 검토 없이 그대로 승인하였다. 이에 따라 피해자인 피해자 조합은 2016. 1. 15. 위 토지에 대한 매매대금 명목으로 ㈜M 명의 계좌에 3,000,000,000원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 ㈜M로 하여금 위 매매대금의 차액인 2,289,861,347원(= 3,000,000,000원 - 2015. 12. 24. 기준 시가 710,138,653원)의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. 학교부지 매입 관련 이 사건 업무대행사인 ㈜M은 피해자 조합과 체결한 '업무지원 컨설팅 용역계약'에 따라 토지매입용역 업무를 수행하던 중 2016. 5.경 학교부지로 X문중 소유인 '김해시 Y 임야' 중 일부를 매수하고자 하였으나 매도인인 위 문중에서 임야 전체(28,313m²)에 대한 일괄 매도를 원한다는 의사를 표시하자, 임야 전체 중 사업에 필요한 학교부지에 해당하는 17,698m² 부분은 조합에서, 사업에 필요하지 않은 나머지 10,615m² 부분은 ㈜M에서 매수하기로 하였으므로, 피해자 조합과 ㈜M은 각자 매수하는 임야의 면적과 적정 단가에 따라 매매대금을 산정하여 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인 C은 조합이 매수하는 임야의 매매대금은 높게 책정하고, ㈜M에서 매수하는 임야의 매매대금은 낮게 책정하여 그 차액 상당의 이익을 취득하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 C은 2015. 10. 14. 위 종중과 위 임야 전체인 28,313m²에 대해 매매대금을 합계 10,700,937,500원(1m²당 매매가액 377,951원)으로 정하여 매입하되, 임의로 조합이 매수하는 토지는 1m²당 513,927원으로 가격을 높이고, ㈜M이 매수하는 부분은 1m²당 151,250원으로 가격을 낮추어 계약을 체결하고, 조합장인 피고인 A과 조합 이사인 피고인 B는 위와 같은 매매계약의 적정성 여부에 대한 아무런 검토 없이 그대로 승인하여, 조합으로 하여금 위 종중에 매매대금 명목으로 9,095,418,750원(= 17,698m² × 1㈜당 513,923원)을 지급하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 ㈜M이 부담해야 할 적정한 매매대금 중 액수 미상을 조합이 대신 지급하게 함으로써 ㈜M로 하여금 액수 미상의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 피고인 C, 피고인 E, 피고인 A, 피고인 B의 공동범행('설계용역계약' 체결 관련) 피고인 C과 N 대표인 피고인 E은 피해자 조합과 N 사이에 용역비를 부풀려 설계용역계약을 체결하게 한 후 그 차액을 나눠 갖는 방법으로 이익을 취득하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 C은 사실은 이 사건 부동산개발 사업 설계용역 대금이 1평(3.3m²) 당 55,000원임에도 불구하고 2015. 5.경 피해자 조합추진위원회와 N 대표인 피고인 E과 사이에 설계용역비를 1평(3.3m²)당 80,000원으로 부풀려 설계용역계약(이하 '이 사건 설계용역계약'이라고 한다)을 체결하게 하였고, 조합이 설립된 이후인 2016. 5.경 피해자 조합으로 하여금 위 계약을 승인하게 하였으며, 그 과정에서 조합장인 피고인 A과 조합 이사인 피고인 B는 위와 같은 설계용역계약이 적정한지 여부에 대해 아무런 검토도 하지 않은 채 위 계약체결을 승인하였다. 피고인 E은 이 사건 설계용역계약에 따라 피해자 조합으로부터 설계용역 대금을 일부 받은 후, 2015. 29. 피고인 C이 운영하는 ㈜AJ 명의 계좌로 20억 원을 송금하고, 2015. 6. 29.경부터 2015. 8. 28.경 사이에 총 4회에 걸쳐 피고인 C에게 합계 10억 원을 현금으로 교부하였다. 이에 따라 피고인 C은 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 C으로 하여금 부풀려진 설계용역비 중 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 가. 조합원 모집 용역계약 체결 부분 피고인 C과 피고인 D은 피해자 조합과 ㈜O 사이에 용역비를 부풀려 조합원 모집 용역계약을 체결하여 이득을 취득하기로 마음먹었다. 피고인 C과 피고인 D은, 2015. 3.경 사실은 조합원 모집 용역수수료가 1세대당 500만 원에 불과하였음에도, 이 사건 추진위원회와 ㈜O로 하여금 1세대당 900만 원으로 부풀려 조합원 모집 용역계약(이하 '이 사건 조합원 모집 용역계약'이라고 한다)을 체결하게 하였고, 조합이 설립된 후인 2016. 5.경 피해자 조합으로 하여금 위 계약을 승인하게 하였다. ㈜O는 위 계약을 통해 2015. 6. 25.경부터 2017. 11. 9경까지 조합원 모집 용역계약에 따른 수수료 명목으로 합계 33,100,195,973 원을 송금받았다. 한편 피고인 C은 위와 같은 조합원 모집 용역비 명목으로 ㈜O에 지급된 금원 중 피고인 D으로부터 2015. 7. 6.경 자신이 운영하는 ㈜Z 명의의 계좌로 25억 원을, 2015. 7. 10.경부터 2015. 8. 25.경까지 자신이 운영하는 ㈜AA이 지정한 계좌로 합계 15억 9,300만 원을 각각 반환받았다. 피고인 D은 부풀려 지급받은 조합원 모집 용역수수료 중 피고인 C에게 전달한 금원 외에, 허위 조합원 모집 인건비(사업소득) 지급, 가공거래, 허위 대여금 지급 등의 방법으로 2,516,525,611원을 마련하여 개인적으로 취득하였다. 그리고 조합장인 피고인 A과 조합 이사인 피고인 B는 위와 같이 부풀린 금액의 조합원 모집 용역계약을 체결하고 비용을 집행하는 것이 적정한지 여부에 대해 아무런 검토도 하지 않은 채 위 계약체결을 승인하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 C과 피고인 D으로 하여금 이면계약을 통해 부풀린 조합원 모집 용역수수료 13,860,195,973원[= 조합원 모집 수수료 명목으로 지급된 33,100,195,973원 - 19,240,000,000원(=500만 원 × 3,848세대)] 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 광고대행계약 체결 부분 피고인 C과 피고인 D은 피해자 조합과 ㈜O 사이에 부풀려진 광고대행계약을 체결하여 이득을 취득하기로 마음먹었다. 피고인 C과 피고인 D은 2016. 5.경 업무대행사인 ㈜M과 ㈜O 사이에 '㈜O는 ㈜M의 기업PR 및 제품을 위한 제반 광고 업무를 진행하고 그 대가로 ㈜M은 ㈜O에 140억 원을 지급한다, 위 용역비는 조합이 부담한다'는 내용의 광고대행계약[이하, '이 사건 광고대행계약'이라고 한다. 2016. 5.경 작성된 광고대행계약서에 의하면 계약당사자는 ㈜M(갑)과 ㈜O(을)이고 피해자 조합은 (병)의 자격으로 계약에 참여하였다]을 체결한 후, 피해자 조합으로 하여금 2015. 6. 25.경부터 2017. 8. 30.경까지 광고홍보비 명목으로 총 18회 걸쳐 ㈜O에 합계 122억 3,156만 원(부가세 11억 1,196만 원 포함)을 송금하도록 하였다. 한편 피고인 D은 피해자 조합으로부터 광고용역비를 지급받아 ㈜O를 거쳐 ㈜S의 하청업체인 G 운영의 ㈜AC과의 허위거래를 통해 29억 원, 같은 하청업체인 H 운영의 ㈜AD와의 허위거래를 통해 6억 원, 허위의 광고용역 인건비(사업소득) 지급을 가장하는 방법으로 현금 15억 6,300만 원을 각 마련한 다음 위 금원 합계 50억 6,300만 원(= 29억 원 + 6억 원 + 15억 6,300만 원)을 피고인 C에게 건네주었다. 그리고 조합장인 피고인 A과 조합 이사인 피고인 B는 위와 같이 필요 없는 광고대행 용역계약을 체결하고 비용을 집행하는 것이 적정한지 여부에 대해 아무런 검토도 하지 않은 채 위 계약체결을 승인하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 C으로 하여금 부풀려진 광고용역비 50억 6,300만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 과태료 대납 부분 피고인 C, 피고인 D은 게릴라식 현수막 게시에 따른 과태료를 ㈜O가 지급하지 못하게 되자 피해자인 피해자 조합으로 하여금 과태료를 대신 납부하게 하기로 하였고, 조합장인 피고인 A과 조합 이사인 피고인 B는 피해자 조합이 위와 같이 과태료를 대납할 필요가 없음을 알고도 이를 묵인하여 피해자 조합으로 하여금 2017. 6. 14.경 245,240,880원 상당의 과태료를 납부하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 D으로 하여금 과태료 대납 비용 245,240,880원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2019고합34 [피고인들의 신분관계 및 전제사실] 피고인 F은 열교환 기계 제조업 및 도소매업을 위해 설립된 U㈜(이하 'U'이라 한다)의 실운영자로서 U은 피고인 C 운영의 ㈜P로부터 피해자 조합 관련 토지매입 용역 업무를 하청받은 회사이다. 피고인 G은 부동산 임대업, 용역대행업 등을 목적으로 설립된 ㈜AC의 대표로서 ㈜AC은 D이 운영하는 ㈜S로부터 피해자 조합 관련 광고대행 용역 중 게릴라식 현수막 게시 등 업무를 하청받은 회사이며, 피고인 H은 광고 및 유통업 등을 목적으로 설립된 ㈜AD의 대표로 ㈜AD는 D 운영의 ㈜O로부터 피해자 조합 관련 광고대행 용역 중 판촉물을 납품하는 업무를 하청받은 회사이다. 피고인 I는 기술 용역업 등을 목적으로 설립된 ㈜AE의 대표로 ㈜AE는 N과 피해자 조합 사업의 지구단위계획 및 공원조성계획 용역 업무를 하청받은 회사이며, 피고인 J은 피고인 C의 외사촌 조카로서 ㈜M의 명의상 대표이사로 등재된 후 피고인 C의 지시에 따른 업무를 수행하던 자이다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 규정한 중대범죄에 해당하고, 누구든지 위와 같은 중대범죄에 대하여는 그 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하여서는 아니 되며, 누구든지 그 정황을 알면서 범죄수익 등을 수수하여서는 아니 된다. [구체적 범죄사실] 1. 피고인 C, 피고인 B, 피고인 F의 공동범행 피고인 C, 피고인 B는 2015. 2.경 이 사건 추진위원회로 하여금 ㈜P와 '사업권 양도·양수 계약'을, 피해자 조합이 설립된 이후인 2016. 5.경 피해자 조합으로 하여금 '토지매입 용역계약'을 각 체결하였다. 이후 피고인 C은 피해자 조합으로 하여금 2015. 7. 1.경부터 2017. 1. 3.경까지 총 11회에 걸쳐 토지매입 용역대금 명목으로 합계 6,600,000,000원을 ㈜P 명의의 T은행 계좌로 송금하게 한 다음 ㈜P는 U에 2015. 9. 16.경부터 2017. 7. 21.경까지 총 13회에 걸쳐 토지 용역 대금 명목으로 4,147,000,000원을 송금하고, 이를 통하여 피고인 C이 U으로부터 합계 2,187,000,000원을 돌려받아 그 금액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하는 한편, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 위 과정에서 피고인 C, 피고인 B는 토지매입용역 업무를 전혀 수행한 바 없는 피고인 F이 운영하는 U과 허위로 토지매입용역 계약을 체결하고 토지매입용역 대금 명목으로 금원을 송금한 후 이를 되돌려 받는 수법으로 범죄수익의 처분을 가장하기로 마음먹었다. 피고인들은 2015. 5.경 부산 부산진구 가야동에 있는 이름을 알 수 없는 식당에서 ㈜P, U 사이에 허위로 토지매입용역 계약을 체결하는 한편, 피고인 F이 토지용역비로 송금받은 돈 중 일부를 피고인 C에게 되돌려주기로 약속하였고, 이에 따라 피고인 C은 2015. 9. 16.경 토지 용역대금 명목으로 ㈜P 명의의 계좌에서 U 명의 계좌로 660,000,000원을 송금한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2017. 7. 21.경까지 사이에 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 허위 토지 용역 대금을 가장하여 합계 4,147,000,000원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였다. 2. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 G의 공동범행 피고인 C, 피고인 D은 2015. 4.경 이 사건 추진위원회와 '조합원 모집 용역계약'을 체결한 ㈜O가 조합원 모집과 관련하여 광고 및 홍보대행 업무를 수행하고 그에 소요되는 비용이 발생하면 조합에 실비를 청구해야 함에도 불구하고 피해자 조합으로 하여금 ㈜O와 별도의 '광고 등 대행 용역계약을 체결하게 한 후, 이 사건 추진위원회로 하여금 2015. 6. 25.경부터 2015. 6. 26.경까지 광고용역 대금 명목으로 합계 5,720,000,000원을 송금하게 함으로써 ㈜O로 하여금 조합에서 부담할 의무가 없는 '위 금액에서 실제 광고대행용역 대금으로 사용한 불상의 액수를 공제한 차액' 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 위 과정에서 피고인 C, 피고인 D은 위와 같이 ㈜O 계좌로 송금된 금원 중 일부를 피고인 C에게 되돌려주기로 하였고, 피고인 D은 피고인 G이 운영하는 ㈜AC과 허위로 '조합원 모집 및 광고용역계약'을 체결하고 광고대행용역 대금을 가장하여 금원을 송금한 후 이를 되돌려 받는 수법으로 범죄수익의 처분을 가장하기로 순차 모의하였다. 피고인 D, 피고인 G은 2015. 4. 15.경 부산 해운대구 AF, AG호에 있는 ㈜O이 사무실에서 ㈜S, ㈜AC 사이에 허위로 '조합원 모집 및 광고용역계약을 체결하는 한편, 피고인 G이 광고 등 대행 용역대금 명목으로 송금받은 돈 중 대부분을 곧바로 인출하여 피고인 D에게 돌려주기로 약속하였고, 이에 따라 피고인 D은 2015. 7. 6.경 광고 등 용역대금 명목으로 ㈜S 및 ㈜O 명의의 계좌에서 ㈜AC 명의의 계좌로 3,480,000,000원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였다. 3. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 H의 공동범행 피고인 C, 피고인 D은 제2항 기재와 같이 2015. 4.경 이 사건 추진위원회로 하여금 ㈜O와 '광고 등 대행 용역계약'을 체결하게 한 후, 피해자 조합으로 하여금 2015. 9. 8.경 광고대행용역 대금 명목으로 합계 2,220,000,000원을 송금하게 함으로써 ㈜O로 하여금 조합에서 부담할 의무가 없는 '위 금액에서 실제 광고 등 용역대금으로 사용한 불상의 액수를 공제한 차액' 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 조합에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 위 과정에서 피고인 C, 피고인 D은 위와 같이 ㈜O 계좌로 송금된 금원 중 일부를 피고인 C에게 되돌려주기로 하였고, 피고인 D은 실제로 광고 등 대행용역 중 판촉물 납품 업무를 전혀 수행한 바 없는 피고인 H 운영의 ㈜AD와 허위로 '판촉물 납품 계약'을 체결하고 광고대행용역 대금을 가장하여 금원을 송금한 후 이를 되돌려 받는 수법으로 범죄수익의 처분을 가장하기로 순차 모의하였다. 피고인 D, 피고인 H은 2015. 9. 18.경 부산 해운대구 AF, AG호에 있는 ㈜O 사무실에서, ㈜O와 ㈜AD 사이에 허위로 '판촉물 납품 계약'을 체결하고 피고인 H이 허위의 세금계산서를 발행하기로 하는 한편, 피고인 H이 판촉물 납품대금으로 송금받은 돈 중 상당부분을 인출하여 피고인 D에게 돌려주기로 약속하였으며, 이에 따라 피고인 D은 같은 날 판촉물 납품 대금 명목으로 ㈜O 명의 계좌에서 ㈜AD 명의 계좌로 809,181,818원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였다. 4. 피고인 C, 피고인 E, 피고인 I의 공동범행 피고인 C, 피고인 E은 2015. 3.경 사실은 이 사건 부동산개발 사업 설계용역비가 1평(3.3m²)당 55,000원임에도 불구하고 이 사건 추진위원회로 하여금 피고인 E과 설계용역비로 1평(3.3m²)당 80,000원으로 부풀려진 설계용역계약을 체결하게 한 후, 피해자 조합으로 하여금 2015. 6. 29.경 설계용역 대금 명목으로 합계 4,003,382,500원을 피고인 E의 계좌로 송금하게 한 다음 그중 일부를 피고인 C에게 반환함으로써 피고인 C으로 하여금 3,000,000,000원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인 C, 피고인 E은 위와 같이 송금된 설계용역 대금 중 1,000,000,000원을 현금으로 피고인 C에게 되돌려주기로 하였고, 이에 따라 피고인 E은 피고인 I가 운영하는 ㈜AE와 설계용역비를 부풀려 설계용역계약을 체결하고 설계용역 대금을 송금한 후 이를 되돌려 받는 수법으로 범죄수익의 처분을 가장하기로 마음먹었다. 피고인 E, 피고인 I는 2015. 6. 26.경 김해시 AH에 있는 N 사무실에서, N과 ㈜AE 사이에 실제 용역비가 230,000,000원임에도 불구하고 용역비를 660,000,000원으로 부풀려 'AI조합아파트 지구단위계획 및 공원조성계획 용역 계약을 체결하고 허위 세금계산서를 발행하기로 하는 한편, 피고인 I가 설계용역비로 송금받은 돈 중 일부를 피고인 E에게 되돌려주기로 약속하였고, 이에 따라 피고인 E은 2015. 8. 17.경 설계용역 대금 중 일부인 330,000,000원을 ㈜AE 명의의 계좌로 송금하였고, 피고인 I는 그중 255,000,000원을 현금으로 출금하여 2015. 8. 28.경 피고인 E에게 건네주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였다. 5. 피고인 J C과 E은 제4항 기재와 같이 피해자 조합으로 하여금 2015. 6. 29.경 부풀려진 설계용역 대금 명목으로 합계 4,003,382,500원을 E의 계좌로 송금하게 함으로써 C으로 하여금 3,000,000,000원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. C과 E은 위와 같이 송금된 설계용역 대금 중 1,000,000,000원을 현금으로 C에게 되돌려주기로 하였고, E은 하청업체와 가장 거래 및 지인들을 통해 현금을 마련한 후 C의 지시를 받은 피고인에게 전달하기로 하였으며, 피고인은 E으로부터 현금을 교부받는 방법으로 범죄수익을 수수하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 J은 2015. 7.경 김해시 W에 있는 피해자 조합 모델하우스에서 E으로부터 총 2회에 걸쳐 합계 현금 400,000,000원, 2015. 8.경 위 모델하우스에서 현금 300,000,000원,2015. 8. 28.경 N 사무실에서 현금 300,000,000원 등 합계 1,000,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 그 정황을 알면서 범죄수익을 수수하였다. 증거의 요지 [2018고합278, 범죄사실 제2항의 가, 나항] 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 각 일부 법정진술 1. 증인 AK, AL, F, AM의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검사 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 일부 검사 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 각 일부 검사 피의자신문조서(제1, 2, 3회) 1. F의 진술서 1. F에 대한 각 검사 진술조서 1. 각 수사보고[㈜P 사업비 66억 집행 내역 분석, F 조사시 제출한 부동산 매매 컨설팅 용역계약서, 토지 용역비 입금 및 사용처 정리내역 등 첨부, U㈜과 ㈜AN, ㈜AO 간 가공 거래 혐의 확인, F 명의 AP은행 계좌 출금 내역중 'B'명의로 송금된 내역 추가 확인] 1. L조합 업무지원 컨설팅 용역계약서, L 아파트 설계용역계약서(변경), 각 사업권 양도양수 계약서, P 선지출 비용 내역서, 각 영수증(수취인 : AQ 주식회사, N) 1. 조합원 간담회 회의록, 토지매입용역 계약서, A 명함(주식회사 ㈜P 팀장), 부동산 토지 매매 컨설팅 용역계약서, 용역비 자금집행 요청서, P 토지 용역비 지급 내역 [2018고합278, 범죄사실 제2항의 다항] 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검사 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 일부 검사 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 일부 검사 피의자신문조서(제1회) 1. 각 등기사항전부증명서(김해시 AR, AS, AT, AU), 4필지 토지 매매계약서, 용역비자금집행 요청서 [2018고합278, 범죄사실 제2항의 라항] 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 각 일부 법정진술 1. 증인 AV, AL의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검사 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 일부 검사 피의자신문조서 1. 피고인 C에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(제1회) 1. 피고인 B에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(제1회) 1. 각 수사보고(부동산매매계약서 등 첨부, 피의자 A 제출자료 첨부) 1. 조합원 간담회 회의록, 확약서, 등기사항전부증명서(김해시 Y), 각 X문중회 이사회 결의서(회의록), 부동산매매계약서(증거목록 순번 102) [2018고합278, 범죄사실 제3항] 1. 피고인 C, 피고인 E, 피고인 A, 피고인 B의 각 일부 법정진술 1. 증인 AK의 법정진술 1. 피고인 C에 대한 일부 검사 피의자신문조서(제5회) 1. 피고인 E에 대한 각 일부 검사 피의자신문조서(제1, 2회) 1. 피고인 E이 작성한 일부 검사 자술서 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회) 1. 각 수사보고(2015. 6. 29. 설계용역비 출금 관련, 설계용역계약 체결관련 계약서 첨부 : 평당 55,000원으로 표기, E이 C에게 리턴한 10억 관련 - 입출금거래내역 첨부보고, E이 C 등에게 26억을 리턴할 무렵 부동산 취득 및 대출금 상환내역정리 보고) 1. 건축물의 설계용역계약서, 건축물의 설계용역계약서 사본 3부, 2015. 3. 15.자 설계용역계약서 및 파일정보출력물, 2016. 5. 설계용역계약서 및 파일정보출력물 1. 통장사본 및 등기사항전부증명서 등, 입출금 전표 사본, 관련 게좌의 거래내역 분석서, ㈜AJ 거래내역 분석, E 명의의 거래내역분석, 각 입출금거래내역, 세무조사결과 자료 등 [2018고합278, 범죄사실 제4항의 가항] 1. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 A, 피고인 B의 각 일부 법정진술 1. 피고인 D에 대한 일부 검사 피의자신문조서(증거목록 순번 506번) 1. 피고인 C에 대한 각 일부 검사 피의자신문조서(제4, 5회) 1. 각 수사보고[광고대행계약 체결 관련 조합원 모집 이중 계약서 사본 각 첨부 : 용역수수료 1세대 당 500만원, 1세대당 900만원 표기, S(주), O(주)에서 허위 사업소득 지급을 통해 C에게 돈을 돌려준 정황 확인, S(주), O(주) 허위 사업소득 지급 금액의 자금원 추적 결과 정리, (주)AC 부가가치세 신고서 및 법인세 신고서 등 첨부] 1. 조합원 모집 대행 용역계약서, 조합원 모집 대행 용역계약서(500만 원), 조합원 모집 대행 용역계약서 (900만 원), 약정서(300만 원), 약정서(400만 원) 1. 각 자금집행요청서, ㈜AW 발행 수표 AX교회 리턴 관련 전표 등, S(주) AY은행 계좌 거래내역, 각 소득금액 변동 통지서, 각 법인사업자 조사종결 보고서 및 관련서류, S(주) 2015년도 계정별원장(보통예금) 및 분개장, O(주) AY은행 AZ 계좌 거래내역, O(주)2015년도 계정별원장 (보통예금) 및 분개장, BA 거래내역, 수표 추적결과(2015. 6. 26., 7. 2., 7. 24.), 수표 추적결과(2016. 9. 8., 10. 20.), 수표 추적결과(2015. 7. 7., 7. 23., 11. 9. 2016. 2. 3., 5. 3. 9. 8.) [2018고합278, 범죄사실 제4항의 나항] 1. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 A, 피고인 B의 각 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술(피고인 D에 대하여) 1. 피고인 D에 대한 일부 검사 피의자신문조서 (제3회) 1. 피고인 C에 대한 일부 검사 피의자신문조서(제4회) 1. H에 대한 피의자신문조서(제3회) 1. G에 대한 각 일부 검사 피의자신문조서 1. BB에 대한 검사 진술조서 1. 각 수사보고[압수수색영장 집행 결과 AC의 수표 추적 결과, (주)AC의 과태료 납부 대행 계약 관련, S(주) 허위사업소득 의심내역 검토 보고, S(주), O(주) 허위 사업소득 지급 금액의 자금원 추적 결과 정리] 1. 조합원 모집 및 광고용역계약서, 광고대행계약서 1. AC 수표출금 내역, AC의 계좌 등 분석, AC의 인출 내역 분석, 수표사본 및 정보확인서, 세금고지서 사본 등 14부, 조합거래 신청서(BC), 수표사본 및 정보확인서, 부가가치세 신고내역, 법인세 신고내역, 과태료 처분 통보서, 과태료 부과 및 수납 내역, 수납내역서, 이 계정별 원장, 수표 추적결과(2015. 6. 26., 7. 2., 7. 24.), 수표 추적결과(2016. 9. 8., 10. 20.), 수표 추적결과(2015. 7. 7., 7. 23., 11. 9. 2016. 2. 3., 5. 3. 9. 8.) [2018고합278, 범죄사실 제4항의 다항] 1. 피고인 D, 피고인 A, 피고인 B의 각 일부 법정 진술 1. 피고인 C에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회, 피고인 C에 대하여) 1. 피고인 D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(자금집행 요청서 첨부- 과태료) 1. 광고비 집행내역, 과태료 부과 및 수납 내역, 자금집행 요청서 [2019고합34] 1. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 J의 각 일부 법정진술 1. 피고인 E, 피고인 F, 피고인 H, 피고인 I의 각 법정진술 1. 피고인 C, 피고인 B, 피고인 D에 대한 각 검사 피의자신문조서 1. 피고인 G, 피고인 J에 대한 일부 검사 피의자신문조서 1. BD, J에 대한 각 검사 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(50억 원 이상 배임, 유기징역형), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(5원 원 이상 50억 원 미만 배임), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임, 징역형), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임미수, 징역형) 나. 피고인 B 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(20112. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(50억 원 이상 배임, 유기징역형), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(5원 원 이상 50억 원 미만 배임), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임, 징역형), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임미수, 징역형), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 등의 처분 가장, 징역형) 다. 피고인 C 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(50억 원 이상 배임, 유기징역형), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(5원 원 이상 50억 원 미만 배임), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임, 징역형), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임미수, 징역형), 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 등의 처분 가장, 징역형) 라. 피고인 E 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(5원 원 이상 50억 원 미만 배임), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 등의 처분 가장, 징역형) 마. 피고인 D 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(50억 원 이상 배임, 유기징역형), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임, 징역형), 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 등의 처분 가장, 징역형) 바. 피고인 F, G, H, I 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(징역형) 사. 피고인 J 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조, 형법 제30조)(징역형) 1. 경합범가중 피고인 A, B, C, E, D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 A, B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 E, H, I, J: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사 피고인 E, H, I, J: 형법 제62조의2 범죄수익에 대한 추징 여부 1. 검사의 주장 피고인 C, 피고인 D이 취득한 범죄수익은 재산범죄인 업무상배임죄로 인하여 취득한 범죄피해 재산에 해당하나, 이 사건 피해자인 지역주택조합의 특수성, 범죄수익과 피해액의 규모, 피고인들의 재산 상태 파악의 어려움 등에 비추어 보면, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항에서 정한 '범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우'에 해당한다고 보인다. 따라서 피고인 C, D에 대하여 피고인들이 각자 취득한 범죄수익에 상당한 금액의 추징을 구한다. 2. 판단 가. '부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법'은 '국제연합부패방지협약' 등을 효율적으로 시행하기 위하여 필요한 특례와 부패재산의 반환 및 환수 등을 규정한 것으로, 위 법 제6조는 범죄피해 재산의 추징에 대하여 규정하고 있다. 원칙적으로 범죄피해재산은 환부 또는 교부의 대상이므로 몰수·추징의 대상이 되지 아니하나, 횡령 등 부패범죄로 인한 수익의 해외반환 및 국내환수, 피해자 환부를 위하여 그 수익에 대한 몰수가 선행되어야 할 필요가 있는 경우가 있는데, 위 법은 그러한 경우를 대비하여 피해자 보호를 위해 위 조항을 두게 된 것이다. 그러나 피해자 보호를 위하여 위 규정에 따라 범죄피해재산을 몰수·추징하는 경우라도 이 조항은 개인적 법익을 보호법익으로 하는 범죄피해자에 대한 재산권 침해 우려가 있으므로 그러한 헌법상의 권리 침해소지를 불식시키고 범죄피해자의 실질적인 재산권 회복을 도모한다는 점에서 "범죄피해자가 범죄피해재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우"라는 요건을 충족할 것을 요구하고 있다. 게다가 이 조항을 통하여 추징된 돈은 별도의 절차를 거쳐 피해자에게 환부되는 관계로 오히려 피해회복이 지연될 가능성이 존재하므로 피해자에게 피해회복의 의지와 능력이 있다고 인정되는 경우에는 이 조항의 적용을 통한 공권력의 개입을 자제할 필요가 있을 것이다. 위 조항의 '재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우'는 (다단계 사기 피해와 같이) 피해자의 수가 많고, 피해자 스스로 피해금액을 산정할 수 없는 경우, 범죄수익의 은닉 또는 해외 반출로 인하여 피해자가 자력으로 범죄수익을 발견하기 어려운 경우, 피해자와 피고인의 인적관계 또는 피해자의 정신적·경제적 상황 때문에 피해자가 적극적으로 피해회복을 구할 수 없는 경우 등을 들 수 있을 것이며, 이에 더하여 피해자가 피해회복을 요청하는 등으로 사인의 재산권행사에 국가가 부당하게 개입하고 있는 경우가 아님이 인정되어야 할 것이다. 나. 이 사건의 경우, 피해자 조합은 지역주택조합으로 조합원이 3,300여 명 정도로 다수이고, 그 피해액도 상당히 큰 금액이며, 피해회복이 지체될수록 조합원들에게 부담이 가중될 우려가 있고, 조합원들 사이에 분열도 있는 것으로 보이는 등의 사정은 있다. 그러나 이 사건의 피해자는 조합으로 이는 법적으로 하나의 단체이므로 비록 조합원의 수가 다수라고 하더라도 피해자 조합이 당사자가 되어 민사 소송을 제기하는 것에 큰 장애는 없다. 실제로 피해자 조합은 피고인들에 대하여 민사 소송을 제기하는 등 피해회복을 위하여 노력하고 있고 그 과정에서 피고인들의 재산에 대하여 보전처분이 이루어진 부분도 있는 것으로 보인다. 또한, 검사의 추징보전청구에 따라 피고인 C, 피고인 D의 재산에 대하여 추징보전이 되어있고, 그 가액 또한 상당한 것으로 보인다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건의 경우 부패 재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조에서 정한 '피해자가 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우'에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들에 대한 범죄수익 상당을 추징하지 아니한다. 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 기초 사실 가. 피고인 C은 2013. 12. 30. ㈜P를 설립하여 2014. 2.경부터 Q 개발 사업을 진행하다가, 2015. 1.경부터는 ㈜P를 통하여 김해시 K 인근 토지에서 이 사건 부동산개발 사업을 위한 초기 업무를 시작하였다. 나. 이후 피고인 C은 2015. 2. 27. 이 사건 부동산개발 사업을 진행할 목적으로 ㈜M을 설립하였고, 그 무렵 이 사건 부동산개발 사업을 위한 이 사건 추진위원회를 구성하였는데, 그 위원장은 피고인 A이 맡게 되었다. 다. ㈜M은 2015. 3.경 이 사건 추진위원회와 조합설립, 사업계획 승인 등의 업무를 위한 '조합 업무지원 컨설팅 용역계약을 체결하였으며, 2015. 6. 18. 피해자 조합의 설립을 위한 창립총회가 개최되었고 피고인 A은 조합장을, 피고인 B는 이사를 각 맡게 되었다. 라. 2016. 4. 12. 관할관청으로부터 피해자 조합의 설립이 인가되었고, ㈜M은 2016. 5.경 피해자 조합과 앞서 체결하였던 업무지원 용역계약 중 시행규모 및 용역계약의 범위 등 일부 계약 내용을 변경하여 '조합 업무지원 컨설팅 용역계약'을 체결하였으며, 2017. 6. 16. 이 사건 부동산개발 사업계획이 승인되었으며, 현재 계속하여 사업을 진행하고 있다. 2. 사업권 양도·양수 계약 관련 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 C 피고인이 ㈜P와 ㈜M을 실질적으로 운영하며 2016. 5.경 ㈜P와 피해자 조합을 당사자로 하는 '㈜P가 주택신축사업을 위해 진행한 모든 권리를 피해자 조합에 양도하고 양도대금은 30억 원으로 한다'는 내용의 사업권 양도·양수 계약(이하 '이 사건 사업권 양수도계약'이라 한다)을 체결한 사실은 인정한다. 그러나 피고인이 ㈜P와 ㈜M을 실질적으로 운영하더라도 이들은 동일한 회사가 아닌 별개의 법인격을 가진 독립적인 회사이고, ㈜P가 이 사건 부동산개발 사업을 위한 토지매입 등을 하며 약 13억 5,000만 원 상당을 지출하였으므로, 피해자 조합이 ㈜P가 이 사건 부동산개발 사업을 위하여 추진하던 부분을 인수하기 위해서는 그에 대한 대가를 지급함이 타당하다. 이에 따라 피고인은 이 사건 사업권 양수도계약 당시 ㈜P가 지출한 위 비용에 사업을 통하여 얻을 수 있었던 이익 등의 부가가치를 더하여 그 대금을 30억 원으로 한 정당한 계약을 체결하였을 뿐이다. 더욱이 이 사건 사업권 양수도계약은 피해자 조합 총회의 위임에 따라 이사회에서 집행할 수 있는 '사업비 예산내역'에 포함되어 있지 않아 조합에 대한 효력이 없고, 피해자 조합에서 ㈜P에 30억 원을 지급한 사실도 없으며, ㈜P도 피해자 조합에 더는 대금의 지급을 구하지 않을 것이므로 어떠한 손해가 발생한 사실도 없고 그 위험 또한 없다. 2) 피고인 A, B 피고인들이 이 사건 사업권 양수도계약 당시 피해자 조합의 조합장 및 이사직을 각 수행하고 있었던 것은 사실이다. 그러나 피고인들은 당시 위 계약 내용을 제대로 알지 못하였고, 특히 피고인 B의 경우 비상근이사로 근무하여 위 계약의 적정성 여부를 검토할 위치에 있지도 아니하는 등 업무대행사인 ㈜M을 믿고 계약을 체결하였을 뿐, 달리 위 계약 체결과 관련하여 C과 공모한 사실이 없다. 더욱이 위 계약은 앞서 본 것과 같이 피해자 조합에 대하여 효력이 없으므로 피해자 조합에 어떠한 손해가 발생한 사실도 없고 그 위험 또한 없다. 나. 판단 1) 배임행위 해당 여부 가) ㈜P와 ㈜M이 '사실상 동일한 회사'로서 그 지위가 당연히 승계되는지 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 실질적으로는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하거나, 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다고 보아야 한다. 여기서 회사가 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하다고 보려면, 원칙적으로 문제가 되고 있는 법률행위나 사실행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사와 배후자 사이에 재산과 업무가 구분이 어려울 정도로 혼용되었는지 여부, 주주총회나 이사회를 개최하지 않는 등 법률이나 정관에 규정된 의사결정 절차를 밟지 않았는지 여부, 회사 자본의 부실 정도, 영업의 규모 및 직원의 수 등에 비추어 볼 때, 회사가 이름뿐이고 실질적으로는 개인 영업에 지나지 않는 상태로 될 정도로 형해화되어야 한다. 또한, 위와 같이 법인격이 형해화될 정도에 이르지 않더라도 회사의 배후에 있는 자가 회사의 법인격을 남용한 경우, 회사는 물론 그 배후자에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있으나, 이 경우 채무면탈 등의 남용행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사의 배후에 있는 사람이 회사를 자기 마음대로 이용할 수 있는 지배적 지위에 있고, 그와 같은 지위를 이용하여 법인 제도를 남용하는 행위를 할 것이 요구되며, 위와 같이 배후자가 법인 제도를 남용하였는지 여부는 앞서 본 법인격 형해화의 정도 및 거래상대방의 인식이나 신뢰 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다90982 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ㈜P와 ㈜M을 피고인 C이 실질적으로 운영하고 있고 각 회사의 인적 구성 및 목적 등이 유사한 점, 피고인 C은 ㈜P를 통하여 이 사건 부동산개발 사업을 진행하던 중 Q 개발 사업과 관련하여 고소를 당하였고, 이후 얼마 지나지 않아 ㈜M을 설립하여 이 사건 부동산개발 사업을 진행하기 시작한 점, 피고인 C이 수사기관에서 '㈜P가 송사에 휘말려 계속적으로 사업을 하기가 어려워 ㈜M을 설립하였다'는 취지로 진술하기도 한 점 등이 인정되고, 이와 같은 사정 등에 비추어 보면 ㈜M의 설립 경위나 동기에 의문이 들고 ㈜P와 ㈜M이 인적 구성이나 업무 등에서 실질적으로 구분할 수 없는 법인체가 아닌지 의문이 없지는 않다. 그러나 ㈜P와 ㈜M은 각자 별개의 법인격을 가진 회사로서, 각 회사의 법인격이 형해화되어 사실상 동일한 하나의 회사라고 인정되거나 피고인 C의 개인기업들에 불과하다고 인정되기 위해서는, 각 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 실질적으로는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하거나, 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되는 경우에 해당되는 등의 특별한 사정이 존재하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같은 사정들만으로 ㈜M과 ㈜P가 상호 법인격이 형해화되어 별개의 법인으로 보기 어렵다고 인정하거나 피고인 C이 ㈜M의 법인격을 남용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 ㈜P는 ㈜M과는 독립된 법인격을 가진 계약주체로서 피해자 조합과 이 사건 사업권양수도 계약을 체결할 수 있는 지위에 있다고 보는 것이 타당하다. 나) 이 사건 사업권 양수도계약의 체결이 임무위배 행위에 해당하는지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 보면, 피해자 조합을 위하여 사무를 처리할 자들인 피고인들이 공모하여 ㈜P와 피해자 조합 사이에 체결한 이 사건 사업권 양수도계약은 피해자 조합에 대한 임무위배 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이에 관한 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. ㈜P는 2015. 1.경부터 이 사건 부동산개발 사업을 진행하기 위하여, BE로부터 주택홍보관 매입, AK와 AQ 주식회사(이하 'AQ'이라 한다)에 대한 토지용역비 지급, E이 대표로 있는 N에 대한 설계용역비 지급 등의 명목으로 약 13억 5,000만 원을 지출한 사실이 인정된다. 그리고 이 사건 부동산개발 사업의 특성상 사업 초기 단계에서는 집행할 수 있는 자금이 없고, 위 사업의 진행과 조합원을 모집하기 위해서는 위와 같은 업무가 필요한 것으로 보이며, 이를 통하여 실제 사업이 진행된 점 등에 비추어 보면, ㈜P가 위와 같은 비용 지출을 통하여 이룩한 결과에 대한 권리를 주장할 수는 있는 것으로 봄이 타당하다. 이 사건 사업권 양수도계약 대금이 30억 원으로 책정된 것은 ㈜P가 지출한 비용이 상당히 중요한 요인으로 작용하였을 것으로 보인다. 피고인 C은 주택홍보관 매입비 4억 5,018만 원, 주택홍보관 대지 임대차 계약금 1억 8,550만 원, 토지 용역비 2억 6,000만 원, 설계비 4억 5,000만 원, 주택홍보관 임대료 1,265만 원 등 합계 13억 5,533만 원이 먼저 투입된 사정 등을 고려하여 사업권 양수도대금으로 30억 원을 정하였다고 주장하였다. 그리고 ㈜P와 이 사건 추진위원회는 2015. 2.경 사업권양도대금을 30억 원으로 정한 사업권 양도·양수 계약을 체결하였고, 피해자 조합이 설립한 이후인 2016. 5.경에도 사업권 양도대금을 동일하게 30억 원으로 정한 사업권 양도·양수계약을 체결하였다. 그러나 ㈜P는 위 선투입 비용 13억 5,533만 원 중 설계비 4억 5,000만 원과 토지 용역비 중 1억 원을 반환받았는바, 위와 같이 선투입 비용 중 일부 반환된 부분은 조합이 설립된 이후인 2016. 5.경 새로이 사업권 양도·양수 계역을 체결할 때 사업권 양도대금을 정함에 있어 반영이 되어야 할 것임에도, 피고인들은 위와 같은 사정을 전혀 고려하지 아니한 채 별다른 근거 없어 당초 사업권 양도대금 30억 원을 그대로 유지하였다. 2016. 5.경 이 사건 사업권 양도·양수 계약이 체결될 당시 피고인 C의 주장에 따르더라도 선투입된 비용 중 위와 같이 일부 금원을 반환받은 뒤 정산이 필요한 것은 약 8억 원 정도에 불과한바, 나머지 약 22억 원 상당의 돈은 이 사건 사업권에 대한 무형의 가치에 대한 것으로 보인다. 그러나 이 사건 추진위원회가 설립되고 ㈜P가 사업권을 양도할 당시를 기준으로 ㈜P가 해당 사업에 대한 배타적 권리를 주장할 만한 별다른 근거는 없었던 것으로 보인다. 피고인들도 이 부분에 대해서는 별다른 설명을 하지 못하고 있다. 결국 이 사건 사업권과 관련한 무형의 가치에 대해 별다른 근거 없이 약 22억 상당으로 정하였다는 것인데, 이를 아무런 검토 없이 조합으로 하여금 부담하게 한 것은 조합임원 또는 조합의 업무대행사의 운영자 지위에 있는 피고인들이 그 임무에 위배한 것이라고 평가하기에 충분하다. ㈜P와 ㈜M에서 직원으로 근무한 AL이 이 법정에서 한 진술에 따르면, 피해자 조합 측의 비상대책위원회에서 2016. 6.경 정보공개 요구를 하자 공개할 정보를 검토하는 과정에서 이 사건 사업권 양수도계약서가 발견되었고, 당시 위 계약서의 내용에 비추어 이를 공개하면 문제가 발생할 수도 있다는 우려가 있어 이를 공개하지 않았던 것으로 보인다. 즉 피고인 C 측에서도 이 사건 사업권 양수도계약이 조합에 손해되는 것임을 인식하고 있었다고 보인다. 2) 손해 인정 여부 가) 관련 법리 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이르는 것이다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이라 함은 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하므로, 배임행위가 법률상 무효이기 때문에 본인의 재산상태가 사실상으로도 악화된 바가 없다면 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없는 것이므로 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원에 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 사업권 양수도계약은 개별적인 이사회 결의 등이 없고 이사회에서 집행할 수 있는 '사업비 예산내역'에 포함되어 있지도 않은 점, 피고인 A, B의 대표권 남용 행위에 해당하여 무효로 볼 여지도 큰 점 등의 사정이 인정되고, 이를 종합하여 보면 이 사건 사업권 양수도계약은 피해자 조합에 대하여 효력이 없는 것으로 봄이 상당하다. 더욱이 현재까지 위 계약에 따라 피해자 조합에서 집행된 돈도 없는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 사업권 양수도계약으로 인하여 피해자 조합에 현실적으로 30억 원 상당의 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵다. 그러나 앞서 본 것과 같이 이 사건 사업권 양수도계약의 체결은 피해자 조합에 대한 임무위배 행위에 해당하고, 당시 피고인들은 위 계약을 이행할 의사가 있었던 것으로 보이는 이상(심지어 피고인 C은 수사 당시 이 부분에 관한 돈은 받지 못하였지만, 피해자 조합 측에서 15억 원 상당의 세금계산서를 미리 발급해주었고 이에 대한 부가가치세도 납부하였으며 대주단 회의가 있으면 자금표에 포함시켜서 받을 예정이라고 진술하기도 하였다), 이 사건 사업권 양수도계약의 체결은 적어도 배임행위의 실행의 착수에 해당하여 업무상배임미수죄에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 사업권 양수도계약으로 인하여 조합에 손해가 발생하거나 실해의 위험이 없으므로 이 부분 공소사실은 무죄라는 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 3) 피고인 A, 피고인 B가 이 부분 범행의 공동정범인지 이 법원이 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 부분 범행의 공동정범이라고 봄이 타당하다. 가) 피고인들은 피해자 조합의 이익을 대표하여야 하는 이 사건 추진위원회 내지 피해자 조합의 임원이었음에도, 이 사건 사업권 양수도계약을 체결할 당시 계약 내용의 적정성 등에 관하여 아무런 검토도 하지 않았다. 나) 피고인 A, B는 피고인 C과 이전부터 알고 지냈던 사이로 피해자 조합의 임원이 되기 이전에는 피고인 C 측으로부터 임금 명목 등의 돈을 받기도 하는 등 피고인 C과 밀접한 관계가 있었던 자들로서, 피고인 C의 요청에 따라 피해자 조합의 임원이 되었다. 다) 피고인들은 조합장 및 조합이사의 지위에 있는 자로서 조합원들로부터 피해자 조합의 계약 체결 및 자금집행의 권한을 위임받아 행사하고 있는 자이고, 피고인들의 임무위배 행위가 없다면 이 부분 배임행위는 당초 실행이 불가능하다. 그럼에도 피고인들은 그 임무를 위배하여 앞서 본 바와 같이 피고인 C의 지시에 따라 계약을 체결하였는바, 이러한 피고인들의 행위는 이 사건 범행의 실행에 있어 필수불가결한 것으로서 이 부분 배임행위에 대한 피고인들의 기능적 행위지배를 인정하기에 충분하다. 마) 피고인들이 피고인 C의 지시 때문에 위와 같은 행위를 하였다는 사정은 범행 가담 정도의 경중에 관한 것에 불과하다. 이를 위 피고인들에게 유리한 양형 조건으로 볼 수 있을지언정, 이를 들어 이 부분 범행에 관하여 정범 적격성이 부정된다고 볼 수는 없다. 3. 토지매입 용역계약 관련 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 C 피고인이 ㈜P와 ㈜M을 실질적으로 운영하며 2016. 5.경 ㈜P와 피해자 조합을 당사자로 하는 '㈜P가 이 사건 부동산개발 사업을 위한 토지매입 용역을 수행하고, 피해자 조합은 그 대가로 ㈜P에 66억 원을 지급한다'는 내용의 토지매입용역계약(이하 '이 사건 토지용역계약'이라 한다)을 체결하고, F으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같이 돈을 돌려받은 사실은 인정한다. 그러나 이 사건 토지용역계약은 ㈜M의 업무대행의 범위에 포함되지 않아 이 사건 부동산개발 사업의 진행을 위하여 필요한 계약으로 필요한 계약이었다. 또한, 토지용역대금의 경우 일반적으로 토지매입대금의 3~5% 정도를 토지 용역비로 책정하는 것이 업계 관행이었고, 위 계약 당시 토지 용역대금을 이 사건 부동산개발 사업의 전체 토지매입금액으로 책정된 3,000억 원을 기준으로 하여 3%에 해당하는 90억 원보다 적은 금액인 66억 원(부가가치세 포함)으로 책정한 것은 적정한 금액이다. 더욱이 이 사건 토지용역계약은 일의 완성을 목적으로 하는 도급계약으로서, ㈜P는 위 계약에 따라 토지매입용역을 모두 이행하였고, 심지어 계약을 이행하며 토지 매입으로 지출한 비용은 약 2,700억 원 정도로 당초 예상하였던 금액보다 적은 금액으로 계약을 모두 이행하였으므로 조합에 손해가 발생한 사실이 없다. 2) 피고인 A, B C의 주장과 같이 이 사건 토지용역계약은 불필요한 계약이 아니었고, 그 용역대금 또한 과다하게 책정된 금액이 아니었다. 피고인들은 이 사건 토지용역계약 체결 당시 책정된 용역대금이 적정한 것으로 판단하였고, ㈜P는 이 사건 토지용역계약을 모두 이행하였으므로 조합에 손해가 발생한 사실이 없다. 설령 이 사건 토지용역계약이 배임행위에 해당하더라도 피고인들은 C과 배임행위를 공모하거나 이에 가담한 사실이 없다. 나. 판단 1) 임무위배 행위 해당 여부 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㈜M은 피해자 조합의 업무대행사로서 이 사건 추진위원회 및 피해자 조합과 체결한 각 업무지원 컨설팅 용역계약에 따라 업무를 처리하여야 하는데, 위 계약서 제2조에 기재된 용역계약의 범위에 '토지매입 협의 및 매매계약체결 지원'이 기재되어 있을 뿐, 토지매입용역을 반드시 직접 수행하여야 한다고는 기재되어 있지 않은 점, 조합원 가입계약서에 나타난 조합원 분담금을 보더라도 피해자 조합이 이 사건 업무대행사에 용역의 대가로 지급하는 것은 '행정용역비'로, 이는 '분담금'의 일부에서 지급되는 '토지매입용역비'와 구분하고 있는 점, ㈜M은 업무대행사이긴 하나, 직접 토지매입용역을 수행하거나 피해자 조합으로 하여금 다른 업체와 별도로 계약을 체결하게 하여 토지매입용역을 수행하는 방법으로 이와 관련된 업무를 처리하더라도 이를 불필요한 계약에 해당하거나 중복계약에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, ㈜P가 피해자 조합과 토지매입용역을 위하여 계약을 체결한 그 자체가 임무위배행위에 해당한다고 할 수는 없다고 봄이 타당하다. 나) 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 보면, ㈜P와 피해자 조합 사이에 이 사건 토지용역계약을 체결함에 있어 조합임원 또는 피해자 조합의 업무대행업체의 운영자의 지위에 있는 피고인들이 각 지위에 따른 임무를 위배하여 피해자 조합에게 손해를 가하였다고 보기에 충분하다. 따라서 이 사건 토지용역계약을 체결함에 있어 임무를 위배하지 않았다는 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인들은 이 사건 토지용역계약을 체결할 당시의 업계에 관행에 따르면 토지매입에 필요한 예상금액 3,000억 원의 3% 내지 5%를 토지 용역대금으로 정하고 있고, 그에 따르면 최소한 90억 원을 토지 용역대금으로 정하여야 함에도 그보다 낮은 60억 원으로 정하였다고 주장하고 있으나, 위와 같은 금액을 책정하게 된 근거나 객관적 자료, 기준 등을 찾을 수 없다. 나아가 AK, AM의 각 진술이나 사업수지분석표에 기재된 부분만으로 총 토지매입대금의 3~5%를 용역비로 정하는 것이 업계의 통상적인 관행이라거나 적정한 용역비 수준이라고 단정하기 어렵고, 달리 업계의 통상적인 관행이나 적정 수준의 용역비 범위를 확인할 수 있는 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준이 공판절차에서 현출된 바도 없다. U을 실제로 운영하던 F(이 부분 공소사실과 관련된 자신의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 범행에 대하여 인정하고 있다)은 수사 당시, 이전부터 알고 지낸 피고인 B를 통하여 피고인 C을 알게 되었고 2015년 4월 ~ 5월경 피고인 C, B와 함께 만난 자리에서 피고인 C이 '내가 돈을 보내주면 일정 금액을 돌려달라'라는 요구를 하였고, 그 방법으로 토지매입용역계약을 체결하여 세금계산서를 만드는 방법으로 돈을 돌려주기로 피고인 C과 의견을 나누기도 하였다는 취지로 진술하였는데, 이를 보면 피고인 C은 이 사건 토지용역계약을 체결하기 이전부터 위 계약을 통하여 돈을 돌려받으려고 계획하였고, 피고인 B 또한 적어도 이 당시부터는 피고인 C의 계획을 알고 있었다고 보인다. 이후 F은 U을 통하여 피고인 C에게 돈을 돌려줄 목적으로 U에서 필요한 매입처를 만들기 위해 ㈜AN, ㈜AO를 인수하며 합계 4억 5,200만 원을 지출하기도 하였고, 이후 위 각 회사를 통하여 피고인 C에게 돈을 직접 현금 또는 수표로 전달하거나 피고인 C의 지시에 따라 AM, AK, BF, BG 등에게 돈을 전달하거나 송금하였다. 특히 F은 ㈜P로부터 2015. 9. 16.경부터 2017. 7. 21.경까지 총 13회에 걸쳐 토지 용역대금 명목으로 4,147,000,000원을 송금받은 다음 2015. 9. 17.경부터 2016. 7. 18.경까지 합계 2,187,000,000원에 이르는 돈을 피고인 C에게 돌려주었는데, 이는 이 사건 토지용역계약 대금의 30%에 가까운 금액이고, 피고인 C 또한 위 돈을 개인적인 목적으로 사용할 비자금을 조성하기 위하여 돌려받은 사실을 인정하고 있다. ㈜P와 U 사이의 계약은 허위인 점{㈜P와 U 사이에 작성된 '부동산 매매컨설팅 용역계약서'가 3부 존재하긴 하나, 이는 피해자 조합이 피고인 C 등에게 문제를 제기한 이후 이에 대비하기 위하여 2017. 8.경 소급하여 작성한 것으로 보인다), 피고인 C, 피고인 B 및 F이 이 법원에서 한 진술에 따르더라도 U이 토지매입용역업무를 실제로 수행한 사실이 없는 점, 실제 토지매입용역업무를 수행한 AK, AM 등에게 용역비로 지급된 돈이 합계 741,000,000원에 불과하여(이에 관하여 AK, AM은 용역비를 지급받지 못한 부분이 상당하다고 주장하나 이를 뒷받침할 만한 객관적 자료는 없다) 이 사건 토지용역계약 당시 책정한 60억 원과 큰 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지용역계약은 그 대금을 불필요하게 과다하게 책정한 것으로 보인다. 이처럼 이 사건 토지용역계약은 그 대금이 과다하게 부풀려서 계약이 체결되었음에도, 조합장인 피고인 A, 조합이사인 피고인 B, 업무대행사의 실질적 운영자인 피고인 C은 별다른 검토 없이 위 계약을 체결한 뒤 위 계약에 따른 자금을 집행하였는바, 이러한 피고인들의 행위는 피해자 조합과의 관계에서 그 지위에 따른 임무를 위배하여 피해자 조합에게 손해를 가하였다고 보기에 충분하다. 이를 부인하는 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 손해의 범위에 관하여 가) 관련 법리 배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하므로, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 참조). 나) 판단 앞서 본 것과 같이 이 사건 토지용역계약 체결은 임무위배 행위에 해당하므로 그 손해의 범위에 관하여 본다. 먼저 ㈜P가 이 사건 토지용역계약에 따라 피해자 조합으로부터 합계 6,600,000,000원을 받고 U에 송금하지 않은 나머지 금액인 2,453,000,000원에 관하여 보건대, ㈜P는 위 돈 중 1,050,000,000원을 ㈜M의 차입금 상환 명목으로, 855,975,320원을 ㈜P의 세금 납부 명목으로, 499,000,000원을 주식회사 S에 대한 차입금 상환 명목으로 합계 2,404,975,320원을 토지매입용역과 무관한 용도로 사용한 사실은 인정된다. 그러나 AK, AM이 이 법정에서 한 진술에 따르면, ㈜P 및 ㈜M의 직원들이 이 사건 부동산개발 사업을 위한 토지매입용역 업무를 실제 수행한 것으로 보이고, 그렇다면 위 2,453,000,000원에는 ㈜P가 수행한 토지매입용역에 대한 정당한 대가가 포함되어 있다고 봄이 타당하다. 그런데, 위 금액 중 일부에 대하여 배임행위로 인한 손해액으로 산정되기 위해서는 토지매입용역에 대한 정당한 대가를 제외한 나머지 금액으로 특정되어야 할 것이고 이는 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되어야 할 것인데, 검사가 제출한 증거들만으로 이를 인정하기 부족하다. 따라서 위 2,453,000,000원을 배임행위로 인한 손해액으로 단정하기 어렵다. 다음으로 ㈜P가 U에 송금한 41억 4,700만 원에 관하여 보건대, 위 돈에서 피고인 C에게 돌려준 21억 8,700만 원을 제외한 나머지 19억 6,000만 원에는 실제 토지용역업무를 수행한 AK, AM 등에게 용역비로 지급된 합계 7억 4,100만 원을 비롯하여 F이 세금계산서 매입처를 위하여 회사를 매입하기 위하여 사용한 돈, 피고인 B가 토지매입용역업무를 수행하고 그 대가로 받은 돈 등이 포함되어 있다. 나아가 AK, AM 등은 아직 받지 못한 토지용역에 대한 용역비가 남아 있다고 주장하고 있다. 그러므로 배임행위로 인한 손해액을 산정하기 위해서는 위 19억 6,000만 원에서 토지 용역에 대한 정당한 대가로 지급된 부분을 제외하여야 할 것인데, 검사가 제출한 증거들만으로 위와 같은 정당한 대가 부분을 특정하기 어렵다. 또한, F이 세금계산서 매입처를 만들기 위하여 회사를 매입하기 위하여 일부 사용한 돈이 있더라도 매입한 회사를 통하여 용역비를 지급하기도 하였으므로, 이러한 이유에서도 위 돈 전액을 배임행위로 인한 손해액으로 단정하기 어렵다. 따라서 ㈜P가 U에 송금한 4,147,000,000원 중 피고인 C이 돌려받은 2,187,000,000원을 제외한 나머지 부분에 대하여는 배임행위로 인하여 재산상 손해가 발생하였다고 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 못하였다고 판단된다. 결국 피고인들이 이 사건 토지용역계약을 체결하고 그 계약에 따라 지급한 토지용역대금 66억 원 중 피해자 조합에 대한 손해임이 명백히 입증되었다고 인정되는 금액은 피고인 C이 돌려받은 합계 21억 8,700만 원으로 봄이 타당하다. 3) 피고인 A, 피고인 B가 이 부분 범행의 공동정범인지 이 법원이 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 부분 범행의 공동정범이라고 봄이 타당하다. 가) 피고인들은 피해자 조합의 이익을 대표하여야 하는 이 사건 추진위원회 내지 피해자 조합의 임원이었음에도, 이 사건 토지용역계약을 체결함에 있어 계약금액의 적정성 등을 전혀 검토하지 않았다. 나) 피고인들은 피해자 조합의 업무대행사인 ㈜M의 업무가 적정한지 검토하고 감독하여야 하는 위치에 있었다. 그럼에도 피고인들은 업무대행사 대표인 C의 지시를 받아 위 토지용역계약에 따른 용역수수료가 집행되도록 자금요청서에 인장을 날인하였다. 다) 피고인 B는 피고인 C이 이 사건 토지용역계약을 통하여 돈을 돌려받겠다는 계획을 알고 F을 피고인 C에게 소개해주었고, 이후 F에게 피고인 C의 지시를 전달하거나 F으로부터 받은 돈을 피고인 C에게 전달하는 등 이 사건 범행에 상당 부분 관여하였으며, 이를 통하여 이득을 얻은 것으로도 보인다. 라) 피고인들은 조합장 및 조합이사의 지위에 있는 자로서 조합원들로부터 피해자 조합의 계약 체결 및 자금집행의 권한을 위임받아 행사하고 있는 자이고, 피고인들의 임무위배 행위가 없다면 이 부분 배임행위는 당초 실행이 불가능하다. 그럼에도 피고인들은 그 임무를 위배하여 앞서 본 바와 같이 피고인 C의 지시에 따라 계약을 체결하고 자금을 집행하였는바, 이러한 피고인들의 행위는 이 사건 범행의 실행에 있어 필수불가결한 것으로서 이 부분 배임행위에 대한 피고인들의 기능적 행위지배를 인정하기에 충분하다. 마) 피고인들이 피고인 C의 지시 때문에 위와 같은 행위를 하였다는 사정은 범행 가담 정도의 경중에 관한 것에 불과하다. 이를 위 피고인들에게 유리한 양형 조건으로 볼 수 있을지언정, 이를 들어 이 부분 범행에 관하여 정범 적격성이 부정된다고 볼 수는 없다. 4. 사업부지 (4필지) 고가 매도 관련 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 C 피고인이 2015. 3.경부터 같은 해 6.경까지 이 사건 부동산개발 사업 부지인 김해시 V 등 4필지의 토지(이하 '4필지 토지'라 한다)를 ㈜M 명의로 각 매수한 다음, 2015. 12. 24. 피해자 조합과 '피해자 조합이 ㈜M로부터 4필지 토지를 금 3,000,000,000원에 매수한다'는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 4필지 매매계약'이라 한다)을 체결한 사실은 인정한다. 그러나 ㈜M은 이 사건 4필지 매매계약을 체결할 당시 이 사건 추진위원회와 업무지원 용역계약을 체결하였을 뿐이고 이 사건 추진위원회와 피해자 조합은 별개의 단체이므로, ㈜M은 피해자 조합의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. 더욱이 ㈜M이 수행하여야 할 업무대행사의 업무에 사업부지의 매수는 포함되지 않으므로 ㈜M이 4필지 토지를 매수한 것은 피해자 조합을 위한 업무로 볼 수 없고, ㈜M은 자신이 소유권을 가진 4필지 토지를 피해자 조합에 매도한 것으로, 이는 피해자 조합과 사이의 채권채무관계에 따른 자신의 업무에 불과하다. 또한, 이 사건 4필지 매매대금으로 정한 30억 원은 당시 주변 토지의 시세와 차이가 크지 않아 조합에 손해가 발생한 사실도 없고, 피고인 A, B와 공모한 사실도 없다. 2) 피고인 A, B 피고인들은 이 사건 4필지 매매계약 당시 그 계약 내용을 알지 못하였고, 당시 위 계약의 적정성 등을 심사할 권한도 없었다. 또한, 위 계약 당시 매매대금으로 정한 30억 원은 당시 주변 토지와 비슷한 수준이었으므로 피해자 조합은 적정한 가격에 매매계약을 체결하였을 뿐만 아니라 위 계약으로 인하여 손해가 발생한 사실도 없다. 나. 판단 1) 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인 C은 ㈜M 명의로 2015. 3.경부터 같은 해 6.경까지 4필지 토지를 매수하였는데, 구체적인 계약 내용은 아래와 같다. 나) ㈜M은 2015. 3.경 이 사건 추진위원회와 '조합 업무지원 컨설팅 용역계약'을 체결하여 업무대행사로서 업무를 수행하게 되었고, 피고인 A과 B는 2015. 6. 18.에 있었던 피해자 조합의 창립총회에서 각 조합장 및 이사를 맡게 되었다. 다) ㈜M은 2015. 12. 24. 피해자 조합과 이 사건 4필지 매매계약을 체결하였고, 같은 날 피해자 조합 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피해자 조합은 2016. 1. 15. 피해자 조합의 자금을 보관하고 있던 AB을 통하여 매매대금 30억 원을 ㈜M에 지급하였다. 2) 임무위배 행위 해당 여부 가) 먼저 피고인들이 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하는지에 관하여 본다. 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자는 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재하거나 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하지 아니하며 타인의 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도145 판결 참조). 앞서 본 사실들 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인들이 피해자 조합에 대하여 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하거나 적어도 피해자 조합의 이 사건 4필지 매매계약 체결은 피고인 A, B의 임무에 관련된 것으로서 피고인 C이 그에 관여 내지 가공하여 공모한 것으로 봄이 타당하다. 피고인 C은 ㈜M을 운영하며 이 사건 추진위원회와 업무대행 용역계약을 체결하였을 뿐만 아니라, 피해자 조합과도 같은 내용의 계약을 체결하여 이 사건 추진위원회 단계에서부터 피해자 조합 설립 이후까지 업무대행사로서 임무를 수행하였다. 이 사건 추진위원회는 피해자 조합의 설립을 예정하고 이를 목적으로 구성된 단체로 피해자 조합과 전혀 별개의 단체로 보기는 어렵고, 더욱이 ㈜M이 이 사건 추진위원회와 업무대행 용역계약을 체결하며 작성한 계약서에 기재된 업무의 범위(조합 설립 이후의 업무까지 기재됨), 계약 기간(조합의 청산을 종점으로 하고 있음), 용역비의 지급 방법(조합 설립 인가 이후에 관한 부분도 기재됨) 등의 내용을 보면, ㈜M이 이 사건 추진위원회와 체결한 용역계약을 수행함에 있어 장차 성립될 피해자 조합에 대하여 어떠한 신임관계도 존재하지 않는다거나 추진위원회와의 업무대행 관계와 피해자 조합과의 업무대행 관계가 단절되어 무관한 것이라고 보기 어렵다. 즉 ㈜M은 이 사건 4필지 매매계약에 관하여 매도인의 지위에 있다고 볼 수도 있으나, ㈜M은 위 4필지 토지를 매수할 당시 이미 추진위원회의 업무대행사의 업무를 개시한 이후였으므로(더구나 김해시 AR 중 11,302,200분의 944,537 지분을 취득한 2015. 6. 19.은 피해자 조합의 창립총회가 개최된 2015. 6. 18.의 바로 다음날이다), 피해자 조합에 대하여 순수한 매도인의 지위에만 있었다고 볼 수 없다. 피고인 A, B는 피해자 조합의 조합장과 이사로 이 사건 4필지 매매계약을 체결함에 있어 계약의 적정성 여부 등을 검토하여 피해자 조합에 손해가 발생하지 않도록 하여야 함에도 그 임무에 위배하였음은 아래에서 구체적으로 살펴보는 바와 같다. 피고인 C은 피고인 A과 B를 피해자 조합의 임원으로 추대하여(피해자 조합의 감사인 BH도 피고인 C의 조카인 J의 지인이다) 피해자 조합의 사무처리를 실질적으로 주도하였고(이 사건 추진위원회 당시에도 마찬가지였다), 이 사건 4필지 매매계약 역시 피고인 C의 주도로 이루어졌다. 설령 피고인 C이 업무대행사의 실질적 운영자의 지위에서 이 사건 4필지 매매계약과 관련하여 배임죄의 주체에 해당하지 않는다고 하더라도, 피고인 A, B의 이 부분 임무위배 행위에 대해 공동정범으로서의 죄책을 인정하기에 충분하다. 나) 다음으로 이 사건 4필지 매매계약의 체결이 피해자 조합에 대한 임무위배행위에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 본 사실들 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인들이 피해자 조합의 임원 또는 피해자 조합의 업무대행사의 실질적 운영자로서 피해자 조합에 대한 임무를 위배하여 피해자 조합에게 손해가 되는 이 사건 4필지 매매계약을 체결한 뒤 위 계약에 따라 매매대금을 지급하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 C은 ㈜M을 운영하며 이 사건 추진위원회와 업무대행 용역계약을 체결하여 업무대행사로서 임무를 수행하고 있었는데, 당시 ㈜M의 업무에 이 사건 부동산개발 사업에 필요한 토지를 직접 매입하는 것이 포함되어 있는지 명확하지 않다. 따라서 ㈜M이 4필지 토지를 자신의 명의로 취득하고 이를 피해자 조합에 매도하는 것 자체가 곧바로 배임행위에 해당하는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 ㈜M이 4필지 토지를 취득하며 지급한 돈은 합계 652,460,000원에 불과함에도 그로부터 약 6~9개월이 지난 시점에 같은 토지의 매매대금이 23억 원 이상 증가한 것은 매우 이례적이고, 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 이 사건 4필지의 매매 당시 시가는 약 7억 1,000만 원 정도였던 것으로 보이며, 달리 토지가격의 증가 요인도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 4필지 매매계약의 매매대금은 부당하게 과다한 것으로 보인다. 그런데도 피고인 A, B는 위 계약을 체결함에 있어 적정성 여부를 전혀 검토하지 않았고(심지어 각 토지의 등기사항전부증명서를 보면 ㈜M이 매수대금으로 지급한 가격을 손쉽게 알 수 있다), 피고인 C은 이를 기화로 이 사건 4필지 매매계약을 일방적으로 체결하며 부당하게 과다한 금액으로 대금을 책정하였으며, 위 매매계약에 따라 매매대금이 지급되도록 하여 피해자 조합에 손해를 발생시켰다. 3) 손해액의 범위에 관하여 가) 앞서 본 것과 같이 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는바, 회사의 대표이사 등이 그 임무를 위배하여 회사로 하여금 제3자의 부동산 등을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 부동산의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 검사는 이 사건 4필지 매매계약으로 인한 피해자 조합의손해는 ㈜M의 매수가격과 피해자 조합에 대한 매도가격의 차액인 2,347,540,000원(= 3,000,000,000원 - 652,460,000원) 상당이라고 주장한다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 피해자 조합의 손해액은 이 사건 4필지 매매계약의 매매대금과 그 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 보아야 할 것인바, 이 사건 4필지의 매매 당시 적정가액은 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 710,138,653원이므로, 피해자 조합의 손해액은 2,289,861,347원(= 매매대금 3,000,000,000원 - 위 710,138,653원)으로 봄이 타당하다. 4) 피고인 A, 피고인 B가 이 부분 범행의 공동정범인지 이 법원이 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 부분 범행의 공동정범이라고 봄이 타당하다. 가) 피고인들은 피해자 조합의 이익을 대표하여야 하는 이 사건 추진위원회 내지 피해자 조합의 임원이었음에도, 이 사건 4필지 토지매매 계약을 체결함에 있어 4필지 토지의 가액 적정성을 검토하거나, ㈜M과 보다 유리한 조건으로 계약을 체결하기 위한 아무런 노력을 기울이지 않았다. 심지어 위 4필지 토지의 등기부등본만 보아도 ㈜M이 위 토지들을 매수한 가액을 쉽게 알 수 있었다. 나) 피고인들은 피해자 조합의 업무대행사인 ㈜M의 업무가 적정한지 검토하고 감독하여야 하는 위치에 있었다. 그럼에도 피고인들은 업무대행사 대표인 C의 지시를 받아 위 매매계약에 따른 매매대금이 집행되도록 하였다. 다) 피고인들은 조합장 및 조합이사의 지위에 있는 자로서 조합원들로부터 피해자 조합의 계약 체결 및 자금집행의 권한을 위임받아 행사하고 있는 자이고, 피고인들의 임무위배 행위가 없다면 이 부분 배임행위는 당초 실행이 불가능하다. 그럼에도 피고인들은 그 임무를 위배하여 앞서 본 바와 같이 피고인 C의 지시에 따라 계약을 체결하고 자금을 집행하였는바, 이러한 피고인들의 행위는 이 사건 범행의 실행에 있어 필수불가결한 것으로서 이 부분 배임행위에 대한 피고인들의 기능적 행위지배를 인정하기에 충분하다. 마) 피고인들이 피고인 C의 지시 때문에 위와 같은 행위를 하였다는 사정은 범행 가담 정도의 경중에 관한 것에 불과하다. 이를 위 피고인들에게 유리한 양형 조건으로 볼 수 있을지언정, 이를 들어 이 부분 범행에 관하여 정범 적격성이 부정된다고 볼 수는 없다. 5. 학교부지 매입 관련 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 C 피고인 C이 2016. 5. 29. X문중(이하 '이 사건 종중'이라 한다)과 그 소유인 김해시 Y 임야 중 자연녹지 부분(이하 '이 사건 자연녹지'라 한다)을 매수하면서, 피해자 조합은 이 사건 부동산개발 사업에 필요한 학교부지에 해당하는 17,685m²를 매매대금 1m²당 513,927원으로, ㈜M은 나머지 부분인 10,615m²를 매매대금 1m²당 151,250원으로 각 나누어 매수하기로 하는 내용의 부동산 매매계약을 체결한 사실은 인정한다. 그러나 피고인 C이 위와 같은 내용으로 계약을 체결한 것은, 이 사건 종중이 토지 전체를 매수하지 않으면 팔지 않겠다고 하여 조합인가 및 사업승인을 위하여 학교부지가 반드시 필요한 상황에서 부득이 토지 전체를 매수하면서 피해자 조합에서 필요하지 않은 부분을 ㈜M이 매수한 것으로, 이는 경영상 판단에 따른 것이다. 그리고 각 계약의 매매대금의 차이는 각 토지의 위치, 활용도 등에 따라 적정한 가격을 평가한 결과에 따라 발생하였을 뿐, 달리 부당하게 매매대금을 나누어 정하면서 계약을 체결한 것이 아니다. 더욱이 ㈜M이 위 토지를 매수하지 않았더라면 피해자 조합은 1m²당 377,951원으로 이 사건 자연녹지 전체를 매수하며 약 107억 원을 지출하였을 것인데, ㈜M이 일부 토지를 매수하면서 피해자 조합은 약 90억 원을 지출하였을 뿐이므로 피해자 조합에게 손해가 발생한 사실이 없다. 2) 피고인 A, B 피해자 조합은 이 사건 부동산개발 사업을 위하여 학교부지를 꼭 매입하여야 하는 상황에 있어 위 매매계약은 꼭 필요한 계약이었을 뿐만 아니라, 피해자 조합과 ㈜M의 취득한 부분은 그 가치가 다르므로 위 매매계약의 체결은 적정하였다. 또한, 피고인 C이 위와 같은 내용으로 계약을 체결하며 진행하는 과정에 전혀 개입한 사실이 없는 등 피고인 C과 공모관계가 존재하지 않는다. 나. 판단 1) 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) ㈜M은 2015. 5.경 이 사건 부동산개발 사업을 위한 학교부지를 매입하기 위하여 이 사건 종중으로부터 이 사건 자연녹지 중 필요한 부분만을 매수하고자 하였으나, 이 사건 종중은 이 사건 자연녹지 전부를 매수하지 않으면 매매계약을 체결하지 않겠다고 하며 토지 일부에 대한 매매계약 체결을 거부하였다. 나) 이 사건 종중은 2015. 8.경 이 사건 자연녹지 전부인 8,754평(28,938m²)을 평당 125만 원(1m²당 매매가액 378,214원)으로 매도하기로 정하였고, 이 사건 종중은 위와 같은 내용으로 2015. 8. 30. 이사회의 결의를 마쳤다. 다) 피고인 C은 2015. 10. 14.경 이 사건 종중과 이 사건 자연녹지 전부인 28,321m²를 매수하기로 정하고, 다만 피해자 조합은 이 사건 자연녹지 중 이 사건 부동산개발 사업에 필요한 학교부지에 해당하는 17,698m²를 9,095,418,750원(= 17,698m² × 1m²당 513,923원)으로, ㈜M은 나머지 부분인 10,623m²를 1,605,518,750원(= 10,623m² × 1m²당 151,136원)으로 각 매매대금을 정하여 각 매수하기로 하는 계약(이하 '이 사건 학교부지 매매계약'이라 한다)을 체결하였으며, 피해자 조합과 ㈜M은 2016. 6. 30. 그와 같은 내용으로 각 면적에 해당하는 지분을 공유하는 방식으로 소유권이전등기를 마쳤다. 라) 한편, 이 사건 학교부지 매매계약 무렵인 2015. 10. 14. 기준 이 사건 자연녹지에 대한 감정가는 다음과 같다. 2) 임무위배 행위 해당 여부 앞서 본 사실들 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 종중으로부터 이 사건 학교부지를 매수하면서 피해자 조합이 취득하는 부분은 1m²당 513,923원으로, ㈜M이 취득하는 부분은 1m²당 151,136원으로 정하여 각 매매계약을 체결한 것은 피해자 조합에 대한 임무위배 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이에 관한 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. ㈜M이 이 사건 추진위원회 및 피해자 조합의 업무대행사로서 역할을 수행하였으나, 이와 같은 사실만으로 ㈜M이 이 사건 자연녹지를 피해자 조합과 그 범위를 나누어 매수하는 행위 자체가 문제라고 보이지는 않는다. 더욱이 AV의 이 법정 및 수사 당시의 진술 등에 비추어 보면, 피해자 조합은 이 사건 자연녹지 중 일부만 학교부지로 필요하였으나, 이 사건 종중이 토지 전부의 매도를 원하는 상황이었고, 당시 이 사건 자연녹지 이외에 달리 학교부지의 대안이 없는 상황에서 피고인 C 측에서 위와 같이 나누어 매수하는 방법을 도출하였던 것으로 보인다(검사는 이에 대하여 ㈜M은 이 사건 자연녹지 중 일부를 매수하기 이전부터 해당 토지에 교회 신축 계획이 있었다고 주장하나, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 어렵다). 피고인 C은 이 사건 종중과 이 사건 학교부지 매매계약을 체결하면서 피해자 조합이 매수하는 부분의 매매대금은 1m²당 513,923원으로 정하고, ㈜M이 매수하는 부분의 매매대금은 1m²당 151,136원으로 정하였다. 그리고 이 사건 자연녹지 중 각자 매수하는 토지 부분은 그 위치나 지형이 다르고 실제 활용 가치에도 차이가 발생할 수 있는 것으로도 보인다. 그러나 피고인 C은 피해자 조합의 업무대행사인 ㈜M을 실질적으로 운영하고 있었으므로 피해자 조합에게 손해가 될 계약체결을 방지할 의무가 있다. 그런데도 피고인 C은 이 사건 학교부지 매매계약을 체결하면서 위와 같이 1m²당 단가를 362,787원(= 513,923원 - 151,136원)의 차이가 발생하게 정하였는데, 당시 객관적 자료 등을 통한 적정한 가격을 평가하는 등의 과정을 거치지 않았던 것으로 보이는 점, 오히려 피고인 C은 위와 같이 차별적인 가격을 일방적으로 정한 뒤 마치 이 사건 종중 측에서 위와 같은 차별적인 가격을 제시하여 매수하는 것처럼 허위의 종중 회의록을 작성한 뒤 이 사건 종중 측에 제시하여 날인을 받는 방법으로 거짓 자료를 준비하였는바, 이러한 피고인 C의 행위는 위와 같은 차별적인 가격을 적용하는 것이 피해자 조합의 입장에서는 손해라는 점을 인식하고 그로 인해 발생할 논란에 대비하기 위한 것으로 보이는 점, 피해자 조합이 학교부지로 취득한 부분과 ㈜M이 교회부지로 취득한 부분은 서로 인접한 토지로서 그 형상에 다소 차이가 있어 보이기는 하나 ㈜M이 취득하는 부분도 건축행위가 가능한 것으로 보이는 등 실질적인 가치가 이 사건 매매계약에서와 같이 3배 이상의 차이가 나는 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 종중과 이 사건 학교부지 매매계약을 체결하며 피해자 조합이 취득하는 부분의 단가와 ㈜M이 취득한 부분의 단가를 362,787원(= 513,923원 - 151,136원)의 차이가 발생하게 정하고 위 계약에 따라 매매대금을 지급한 것은 피해자 조합의 임원 또는 피해자 조합의 업무대행사의 실질적 운영자로서 그 임무를 위배한 행위에 해당한다. 그리고 피해자 조합은 위와 같은 내용으로 계약을 체결하는 것보다 이 사건 자연녹지 전부를 취득하는 것이 오히려 합리적인 결정이었을 수도 있고, 피고인 C은 이 사건 학교부지 매매계약을 체결하며 이로 인하여 피해자 조합에 손해를 발생시키고 ㈜M은 이익을 얻게 된다는 점을 인식하고 있었다고 보이므로, 위 계약 체결이 경영상 판단에 따른 것이라는 피고인 C의 주장은 받아들이지 않는다. 3) 손해의 범위에 관하여 가) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 따라서 업무상배임으로 인한 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만, 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 피고인들은 ㈜M이 이 사건 자연녹지 중 일부를 매수함으로써 피해자 조합이 토지 매매대금으로 지출할 비용이 줄어들었으므로 피해자 조합에 손해가 발생하지 않았다고 주장한다. 그러나 피해자 조합이 적정한 금액으로 이 사건 자연녹지 전부를 취득하였다면 이 사건 학교부지 매매계약으로 지출한 돈보다 더 많은 돈을 지출하였을 것이나, 그에 따라 위 계약으로 취득한 토지보다 넓은 면적을 취득하였을 것이므로, 단순히 지출한 비용이 적다는 이유만으로 손해가 발생하지 않았다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 검사는 이 사건 학교부지 매매계약으로 인한 피해자 조합의 손해는, ㈜M이 토지를 매수하며 피해자 조합과 같은 단가로 계산된 매매대금을 지급하여야 한다는 것을 전제로 피해자 조합이 실제 지출한 비용에서 ㈜M이 위와 같이 계산하여 지급하여야 할 매매대금의 차액 상당인 2,406,503,246원(= 9,095,480,046원 - 6,688,976,800원)이라고 주장한다. 그러나 피해자 조합의 손해를 검사의 주장과 같이 인정하기 위해서는, 첫째 ㈜M이 이 사건 자연녹지 중 학교부지로 필요한 부분만 매수할 수 있었다는 사실, 둘째 그에 관한 매매계약을 체결하면서 매매대금을 이 사건에서와 같이 자연녹지 전체를 매도할 때와 동일한 가격(1m²당 매매가액 378,214원)으로 정할 수 있었다는 사실이 전제되어야 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 종중은 자연녹지 중 일부만을 학교부지로 매도할 의사는 없었던 것으로 보이고, 가사 학교부지로 필요한 부분만을 매도한다면 평당 200만 원을 요구해 실제 매매가격보다 상당히 높은 가격을 요구한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 전제조건을 충족하기 어려울 것으로 보인다. 또한, 그 밖에 이 사건 학교부지 매매계약 체결 당시 매매대금과 그 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당을 산출하는 방법 등으로 손해액을 산정하려고 해도, 피해자 조합이 이 사건 종중으로부터 학교부지로 필요한 부분만을 매수할 수 있었을지 여부, 종중으로부터 이 사건 자연녹지 중 일부만을 취득할 경우 단가를 얼마로 정할 것인지 등의 변수가 존재하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 변수를 감안하여 확정적인 재산상 손해액을 산출하기 어렵다. 다) 다만 비록 구체적으로 액수를 산정할 수 없더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약 체결 당시 임의로 매매대금 단가의 차이를 정한 것은 형법상 용인될 수 있는 범위를 벗어났다고 판단되므로 당연히 이에 따른 재산상 손해가 인정된다. 즉 피해자 조합으로서는 지출할 필요가 없는 돈을 지출하였거나, 적정한 가격을 지출하며 더 많은 토지를 취득하지 못한 액수 미상의 재산상의 손해를 입었다고 할 것이고, ㈜M은 이 사건 자연녹지 중 일부를 매수하면서 적정한 가격보다 낮은 가격으로 토지를 취득한 것으로 경제적으로 볼 때 그 자체가 재산상의 이익이 된다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 배임행위로 피해자 조합에 재산상 손해가 발생하였고, ㈜M이 이득을 취하였음은 충분히 인정할 수 있고, 다만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 4) 피고인 A, 피고인 B가 이 부분 범행의 공동정범인지 이 법원이 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 부분 범행의 공동정범이라고 봄이 타당하다. 가) 피고인들은 피해자 조합의 이익을 대표하여야 하는 이 사건 추진위원회 내지 피해자 조합의 임원이었음에도, 이 사건 종중으로부터 ㈜M과 함께 자연녹지를 매수하면서 ㈜M이 취득하는 부분과 매매대금이 차등 적용되는 것에 대해 그 매매대금의 적정성 등을 전혀 검토하지 않았다. 나) 피고인들은 피해자 조합의 업무대행사인 ㈜M의 업무가 적정한지 검토하고 감독하여야 하는 위치에 있었다. 그럼에도 피고인들은 업무대행사 대표인 C의 지시를 받아 위와 같이 차등 적용된 매매단가에 따라 학교부지에 관한 매매계약을 체결하고 그에 따른 매매대금이 집행되도록 하였다. 다) 피고인 B는 위 매매계약을 체결하는 과정에서 ㈜M의 상무 직함의 명함을 사용하였고, 계약 체결을 위해 이 사건 종중과 협의하며 피고인 C의 지시에 따라 계약 내용을 정하는 등 계약 체결 과정의 많은 부분에 관여하였다. 라) 피고인들은 조합장 및 조합이사의 지위에 있는 자로서 조합원들로부터 피해자 조합의 계약 체결 및 자금집행의 권한을 위임받아 행사하고 있는 자이고, 피고인들의 임무위배 행위가 없다면 이 부분 배임행위는 당초 실행이 불가능하다. 그럼에도 피고인들은 그 임무를 위배하여 앞서 본 바와 같이 피고인 C의 지시에 따라 계약을 체결하고, 자금을 집행하였는바, 이러한 피고인들의 행위는 이 사건 범행의 실행에 있어 필수불가결한 것으로서 이 부분 배임행위에 대한 피고인들의 기능적 행위지배를 인정하기에 충분하다. 마) 피고인들이 피고인 C의 지시 때문에 위와 같은 행위를 하였다는 사정은 범행 가담 정도의 경중에 관한 것에 불과하다. 이를 위 피고인들에게 유리한 양형 조건으로 볼 수 있을지언정, 이를 들어 이 부분 범행에 관하여 정범 적격성이 부정된다고 볼 수는 없다. 6. 설계용역계약 관련 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 C 이 사건 설계용역계약의 적정 설계용역 대금은 평당 80,000원이고, 피고인과 E은 이 사건 설계용역 계약을 체결하면서 설계용역 대금을 부풀리기로 공모한 사실이 없다. 피고인이 E으로부터 받은 30억 원은 E이 이 사건 설계용역계약으로 취득한 수익금 중 일부를 돌려받은 것이다. 2) 피고인 E 이 사건 설계용역계약의 적정 설계용역 대금은 평당 70,000원이고, 피고인은 C에게 설계용역 대금을 평당 70,000원으로 정하자고 요구하였으나, C이 평당 80,000원을 제안하여 이를 수락하였을 뿐이다. 즉, 피고인은 C과 설계용역 대금을 55,000원으로 정하여 계약을 체결하였음에도 80,000원으로 부풀려 그 차액을 나눠 갖기로 사전에 공모한 사실이 없다. 3) 피고인 C, 피고인 E 피고인 E은 이 사건 설계용역계약에 따른 업무를 모두 완수하였다. 그럼에도 피고인 E이 현재까지 피해자 조합으로부터 받은 설계용역 대금은 약 115억 원 상당으로, 검사가 주장하는 적정 설계용역 대금인 약 117억 원(평당 55,000원으로 계산한 총 설계용역 대금)에 미치지 못한다. 따라서 이 사건 설계용역계약으로 인해 피해자 조합에 손해가 발생하거나 손해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 4) 피고인 A, 피고인 B 피고인들은 이 사건 설계용역 계약에 관여하지 않았고, C이 E으로부터 돈을 돌려받은 사실도 알지 못했으므로, 공동정범이 아니다. 나. 판단 1) 인정 사실 이 법원이 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 가) 피고인 C과 피고인 E은 김해시 K 인근 부동산개발 사업과 관련하여 3회에 걸쳐 설계용역계약을 체결하였는데, 각 계약의 주요 내용은 아래와 같다. 나) AB은 2015. 6. 29. 10:27 경 N에 이 사건 설계용역계약에 따라 설계용역 대금 중 일부 금원으로 약 40억 원을 송금하였다. 다) 피고인 E은 위 40억 원을 받은 당일 15:48~15:50경 피고인 C이 운영하던 ㈜AJ 명의 계좌로 20억 원을 송금하였다. 한편, 위 20억 원 중 약 19억 8,000만 원은 2015. 8. 25. 피고인 C이 실질적으로 운영하는 ㈜AA 명의 계좌로 송금되면서, ㈜AA 대표 BI의 가수금으로 회계처리 되었다. 라) 피고인 E은 2015. 7.경부터 같은 해 8. 28.경까지 4회에 걸쳐 J(피고인 C의 조카), BI(피고인 C의 아들)을 통해 피고인 C에게 현금 10억 원을 교부하였다. 마) 피해자 조합이 현재까지 이 사건 설계용역계약에 따라 N에 지급한 설계용역대금은 총 약 115억 원이다. 바) 피고인 E이 피고인 C에게 돈을 교부하기 시작한 2015. 6. 29. 당시, N의 기업은행 계좌 잔액은 약 800만 원이었고, 피고인 E의 계좌 잔액은 약 7,000만 원이었다. 또한, N은 2015. 6. 29. 기업은행으로부터 약 5억 원을 대출받고, E은 2015. 10. 30.경 BJ조합로부터 6억 원을 대출받기도 하였다. 사) 피고인 C은 설계용역 대금을 평당 80,000원으로 정한 경위에 관하여 수사기관에서 "조합설립추진위원회 시절 계약을 체결할 시점에 E에게 '좀 도와주라. 돈 좀 벌어야겠다'고 이야기 하였다. 그래서 실제 55,000원임에도 평당 80,000원으로 계약을 체결하였다."는 취지로 진술하였으나(위 조사는 변호사 입회하에 이루어졌다), 이 법정에서 "피고인 E과 돈을 돌려받기로 협의한 것은 창립총회 이후이고, 수사기관에서의 진술은 체포되어 힘든 상태에서 한 진술이라 잘못되었다."는 취지로 진술하였다. 아) 피고인 E은 수사 초기 참고인 조사를 받으면서 "설계용역 대금을 부풀린 사실이 없다."는 취지로 진술하다가, 2018. 12. 4. '사실대로 말하겠다'는 취지의 자술서를 제출한 후, 같은 날 피의자신문 조사를 받으면서 "설계용역비는 기존대로 평당 55,000원인데, 계약서는 평당 80,000원으로 작성하였다."는 취지로 진술하였고, 2018. 12. 11. 재차 피의자신문 조사를 받으면서 검사로부터 "설계용역계약을 체결하면서 사실은 평당 55,000원인데 80,000원으로 부풀려 계약하였다고 진술하였는데 맞습니까?"라는 질문을 받자 "예"라고 대답하면서 그 옆에 '일방적 지시'라고 직접 기재하기도 하였다. 자) 피고인 E은 피고인 C에게 돈을 전달한 경위에 관하여 수사기관에서 "C은 몇 차례에 걸쳐 '돈이 입금되면 현금 10억을 주고 20억은 빌려달라'는 말을 했는데, 스스로 느끼기에 20억 원은 진짜 빌려달라는 것이 아니라 그냥 달라는 의미였다."라고 진술하였다. 차) 피고인 C에게 피고인 E을 처음 소개해주었던 증인 AK는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 "E으로부터 '설계비를 평당 70,000원 받아주면 정말 좋다. 70,000원을 받아주면 인사를 하겠다.'는 이야기를 들었다. 애초에 평당 설계용역 대금은 평당 55,000원이었다."라는 취지로 진술하였다. 이에 대해 피고인 E도 이 법정에서 "AK에게 '설계비를 평당 70,000원 받아주면 정말 좋다. 70,000원 받아주면 인사를 하겠다.'는 말을 한 사실이 있다."고 진술하였다. 카) 피고인 E은 이 법정에서 "C이 경찰 조사를 대비하여야 한다고 하면서 N과 ㈜P 사이에 작성된 설계용역 대금을 평당 55,000원으로 정한 계약서를 파쇄하고 설계용역 대금을 평당 80,000원으로 기재한 계약서를 새로 만들자고 하였다. 이에 기존의 계약서를 파쇄하고, 평당 80,000원으로 기재된 계약서를 소급하여 새로 만들었다."고 진술하였고, 피고인 E은 설계용역 대금이 평당 80,000원으로 기재된 위 계약서를 수사기관에 제출하였다. 2) 배임행위 해당 여부 위 사실들에 따라 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인 C과 피고인 E은 실제로는 평당 55,000원의 설계용역 대금을 지급하기로 하는 이면계약을 체결하였음에도 피해자 조합과는 평당 80,000원으로 부풀린 설계용역계약을 체결하고 위 계약에 따라 설계용역 대금을 수수한 뒤 그중 일부를 피고인 C에게 반환함으로써 피해자 조합에 대하여 배임행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피고인 C과 피고인 E이 수사기관에서 한 '설계용역 대금을 평당 55,000원에서 평당 80,000원으로 부풀려 계약을 체결하였다'는 취지의 진술은 아래의 사정들을 고려할 때 신빙성이 높은 것으로 판단된다. 피고인 C의 진술은 변호인 참여하에 조사받는 과정에서 이루어졌고, 검사와 수사관이 불법적인 방법으로 강요하거나 회유하는 등 진술의 임의성을 의심할 만한 사정이 보이지 않는다. 피고인 E도 수사 초기에는 범행을 부인하는 취지로 진술하다가, 2018. 12. 4. 변호인과의 상의하에 '진실을 말하겠다'는 취지로 작성된 자술서를 수사기관에 제출한 이후 두 차례에 걸쳐 자발적으로 출석하여 위와 같은 취지로 진술하였고, 2회 조사 시에는 같은 취지의 진술 옆에 '일방적 지시'라는 문구를 기재하기도 하였다. 피고인 C, 피고인 E의 위 각 진술은 설계용역계약 체결을 주선해 주었다는 증인 AK의 일관된 진술에도 부합한다. 나) ㈜P와 N 사이에 체결된 설계용역 계약과 이 사건 설계용역계약은 '사업 주체'[㈜P → 피해자 조합추진위원회(다만, 두 주체와 관련하여 사업을 주도하여 진행하던 자는 모두 피고인 C이다)], '사업 방식'(일반분양 → 지역주택조합), '면적'(145,000평 → 189,167평)을 제외하고는 동일함에도, 설계용역 대금은 평당 55,000원에서 평당 80,000원으로 대폭 늘렸는데, 이는 매우 이례적인 것으로 보인다. 다) 이에 대해 피고인 C, 피고인 E은, 사업 방식이 일반분양에서 지역주택조합으로 전환되면서 설계용역 업무의 부담이 늘어나고, 설계용역 대금 확보에 관한 위험성이 커졌기 때문에, 위와 같이 설계용역 대금을 늘린 것이라고 주장한다. 그러나 아래의 사정들에 비추어 보면, 피고인들의 위 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 피고인 C, 피고인 E은 부담이 늘어난 업무가 무엇인지, 그 업무로 인해 추가로 필요한 비용이 어느 정도인지 등에 관한 아무런 객관적인 근거 없이 설계용역 대금을 큰 폭으로 증가시켰다. 피고인들의 위 주장을 뒷받침할만한 객관적인 자료가 현재까지도 제출되지 않았다. 피고인 E은 수사기관에서 "설계하는 입장에서 일반분양 사업과 지역주택조합 사업은 차이가 없다"는 취지로 진술하기도 하였다. 라) 이 사건 설계용역 대금의 적정선이 평당 80,000원이라면, 피고인 C이 피고인 E에게 지시하여 N과 ㈜P 사이에 작성된 기존 계약서(설계용역 대금이 평당 55,000원으로 기재된 계약서)를 파쇄할 이유가 없어 보인다. 피고인들은 수사기관에서 '사업방식의 변경에 맞춰 설계용역 대금을 변경한 것'이라고 해명하였으면 되었을 것이기 때문이다. 그럼에도 피고인 C, 피고인 E은 기존 계약서를 파쇄한 후 허위로 작성한 계약서를 수사기관에 제출하였는데, 위와 같은 증거인멸 행위에 대해 납득할만한 설명을 하지 못하고 있다. 마) 피고인 E은 '이 사건 설계용역계약의 적정 설계용역 대금은 평당 55,000원이 아닌 평당 70,000원이다.'라는 취지로 주장한다. 그러나 아래의 사정들에 비추어 보면, 피고인 E의 위 주장을 받아들이기는 어렵다. 피고인 C이 이 사건 설계용역계약을 통해 피고인 E으로부터 돌려받은 돈은 총 30억 원인데, 이는 평당 80,000원으로 계산된 설계용역 총대금과 평당 70,000원으로 계산한 설계용역 총대금의 차액인 약 20억 원을 초과한다. 이에 대해 피고인 E은 '부풀려진 돈 20억 원에 더하여 향후 타 사업지에서의 설계용역 계약 수주를 위해 인사 명목의 돈을 추가로 마련하였다.'는 취지로 변소한다. 그러나 피고인 E과 N의 당시 재정 상태를 고려하면, 피고인 E이 인사 명목으로 10억 원을 선뜻 마련할 수 있는 정도의 여력은 없었던 것으로 보인다. 더구나 이 사건 설계용역 계약에 따른 설계용역 대금이 모두 지급되지도 않은 상황에서 인사 명목으로 10억 원이라는 거금을 먼저 지급하였다고 보기도 어렵다. 달리 이 사건 설계용역계약의 적정 설계용역 대금이 평당 70,000원임을 확인할 수 있는 객관적인 자료도 제출되지 않았다. 피고인 E이 AK에게 "설계용역 대금을 평당 70,000원으로 할 경우 인사를 하겠다"고 말한 사실에 비추어 보더라도, 평당 70,000원은 적정 설계용역 대금보다 높게 설정된 금액으로 보인다. 3) 피고인 C, 피고인 E의 공모 여부 위 사실들에 따라 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인 C과 피고인 E은 이 사건 설계용역계약을 체결할 당시 설계용역 대금을 부풀린 후 그 차액 상당을 나눠 갖기로 공모하였다고 봄이 타당하다. 가) 앞서 본 바와 같이 피고인 E은 피고인 C과 이 사건 설계용역에 관하여 평당 55,000원으로 정한 이면계약을 체결하고는 피해자 조합과는 평당 80,000원으로 정한 설계용역계약을 체결하였다. 이에 피고인 E은 AB으로부터 설계용역 대금 중 일부인 40억 원을 받고 불과 약 5시간이 지난 후 피고인 C에게 위 돈의 절반에 해당하는 20억 원을 송금하였다. 나) 피고인 E이 피고인 C에게 교부한 돈은 총 30억 원인데 이는 설계용역 대금을 평당 80,000원으로 계산한 대금 총액인 약 170억 원을 기준으로 하더라도 17%에 이르는 거액이다. 다) 피고인 C이 계약체결 후 약 한 달이 지난 시점에 계약체결 당시 협의하지도 않은 거액을 요구하고, 이러한 요구를 받은 피고인 E이 그 돈을 단기간에 마련하여 교부하는 것은 매우 이례적이다. 당시 피고인 E 측의 재정 상태를 고려하면 더욱 그렇다. 라) 피고인 C은 수사기관에서 '계약을 체결할 시점에 피고인 E에게 설계용역 대금을 부풀린 후 돈을 돌려달라고 하였다.'는 취지로 진술한 바 있다. 위 진술은 변호인 참여하에 조사받는 과정에서 이루어졌고, 검사와 수사관이 불법적인 방법으로 강요하거나 회유하는 등 진술의 임의성을 의심할 만한 사정이 보이지 않는다. 마) 이러한 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인 E은 피고인 C과 위 계약 체결 당시 이면계약과의 차액 중 상당 부분을 피고인 C에게 돌려주기로 약정하였다고 봄이 타당하다. 4) 피해자 조합에 손해 또는 손해 발생의 위험이 있었는지 위 사실에 따라 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인 C과 피고인 E이 설계용역 대금을 부풀려 이 사건 설계용역계약을 체결하고, 피고인 E이 피해자 조합으로부터 받은 설계용역 대금 중 30억 원을 피고인 C에게 교부하여 피고인 C이 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 손해가 발생하였다고 봄이 타당하다. 가) 이 사건 설계용역계약은 이 사건 추진위원회와 체결된 것인데, 위 계약을 인수하기로 하는 적법한 조합총회결의가 없었으므로, 위 계약은 피해자 조합에 대하여 효력을 가지지 못한다. 또한, 피해자 조합이 현재까지 피고인 E에게 지급한 설계용역 대금은 약 115억 원으로, 평당 55,000원으로 계산된 총 설계용역 대금 약 117억 원에 미치지 못한다. 나) 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인 E은 피고인 C과 평당 55,000원으로 정한 이면계약을 체결한 뒤 피해자 조합과는 평당 80,000원으로 부풀린 계약을 체결한 후 그 차액 상당의 설계용역 대금을 서로 나누어 가지기로 공모하였고, 이에 따라 피고인 E은 피해자 조합으로부터 약 115억 원을 받은 후 그중 30억 원을 공소사실 기재와 같이 단기간에 피고인 C에게 교부하였다. 다) 피고인 C에게 건너간 위 30억 원은 이 사건 설계용역계약을 체결할 때 피고인 C과 피고인 E 사이의 이면약정에 따른 것으로, 결국 피고인 C과 피고인 E 사이의 피해자 조합에 대한 배임의 공모에 따른 실행행위에 해당한다. 위와 같은 배임의 실행행위로 인해 피고인 C은 30억 원 상당의 재산상 이익을 얻었고, 피해자 조합은 동액 상당의 손해를 입었다고 봄이 타당하다. 라) 현재까지 피해자 조합이 설계용역비로 지출한 금액이 평당 55,000원으로 계산한 정당한 설계용역 대금에 미치지 못한다 하더라도, 이는 위와 같은 배임행위가 발각되어 중단되는 우연한 사정에 의한 것일 뿐이다. 앞서 본 바와 같이 피고인들 사이의 공모에 따른 배임의 실행행위가 이미 완료된 이상 배임죄는 기수에 이르렀다고 봄이 타당하다. 5) 피고인 A, 피고인 B가 이 부분 범행의 공동정범인지 이 법원이 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 부분 범행의 공동정범이라고 봄이 타당하다. 가) 피고인들은 피해자 조합의 이익을 대표하여야 하는 이 사건 추진위원회 내지 피해자 조합의 임원이었음에도, 이 사건 설계용역계약을 체결함에 있어 계약금액의 적정성 등을 전혀 검토하지 않았다. 나) 피고인들은 피해자 조합의 업무대행사인 ㈜M의 업무가 적정한지 검토하고 감독하여야 하는 위치에 있었다. 그럼에도 피고인들은 업무대행사 대표인 C의 지시를 받아 위 설계용역 계약에 따른 용역수수료가 집행되도록 자금요청서에 인장을 날인하였다. 다) 피고인 B는 2015. 1.경 피고인 C과 함께 피고인 E의 사무실에 방문하여 용적률 등 이 사건 설계용역계약을 논의하기도 하였다. 라) 피고인들은 조합장 및 조합이사의 지위에 있는 자로서 조합원들로부터 피해자 조합의 계약 체결 및 자금집행의 권한을 위임받아 행사하고 있는 자이고, 피고인들의 임무위배 행위가 없다면 이 부분 배임행위는 당초 실행이 불가능하다. 그럼에도 피고인들은 그 임무를 위배하여 앞서 본 바와 같이 피고인 C의 지시에 따라 계약을 체결하고 자금을 집행하였는바, 이러한 피고인들의 행위는 이 사건 범행의 실행에 있어 필수불가결한 것으로서 이 부분 배임행위에 대한 피고인들의 기능적 행위지배를 인정하기에 충분하다. 마) 피고인들이 피고인 C의 지시 때문에 위와 같은 행위를 하였다는 사정은 범행 가담 정도의 경중에 관한 것에 불과하다. 이를 위 피고인들에게 유리한 양형 조건으로 볼 수 있을지언정, 이를 들어 이 부분 범행에 관하여 정범 적격성이 부정된다고 볼 수는 없다. 6) 소결 피고인들은 공모하여 내부적으로 설계용역 대금을 평당 55,000원으로 정하여 설계용역계약을 체결하였음에도 설계용역 대금을 평당 80,000원으로 부풀려 이 사건 설계용역계약을 체결한 뒤 피해자 조합으로 하여금 피고인 E에게 위 계약에 따른 설계용역 대금을 지급하게 하고 피고인 E은 위 용역 대금 중 30억 원을 피고인 C에게 교부함으로써, 피고인 C으로 하여금 부풀려진 설계용역비 중 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 피고인들의 위 각 주장은 받아들일 수 없다. 7. 조합원 모집 용역계약 관련 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 D ㈜M과 ㈜O 사이에 작성된 조합원 모집 용역수수료가 1세대당 500만 원으로 기재된 조합원 모집 용역 계약서 (이하 '1세대당 500만 원짜리 계약서'라고 한다. 증거기록 5567면) 등 증거목록 순번 305, 306, 308번의 증거는 이 부분 공소사실에 대한 중요증거이다. 그럼에도 피고인 D은위 증거들이 구체적으로 특정되지 않은 압수물목록을 교부받았다. 따라서 위 각 증거는 형사소송법 제219조, 제129조를 위반하여 압수된 것으로서 실체진실 발견에 결정적인 영향을 주는 것이므로, 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 2) 피고인 C, 피고인 D 피해자 조합의 조합원 모집 용역계약의 적정 용역수수료는 1세대당 900만 원이고, 피고인들이 공모하여 조합원 모집 용역수수료를 부풀린 것이 아니다. 3) 피고인 A, 피고인 B 피고인들은 피해자 조합원 모집 용역계약에 관여하지 않았으며, C이 D으로부터 돈을 돌려받은 사실도 알지 못했으므로, 피고인들은 공동정범이 아니다. 나. 판단 1) 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실들을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 추진위원회, ㈜M, ㈜O는 2015. 3. 23. 조합원 모집 용역수수료를 1세대당 900만 원으로 하여 3,560세대를 모집하기로 하는 피해자 조합원 모집 용역계약(총액 320억 4,000만 원)을 체결하였다. 나) 피해자 조합, ㈜M, ㈜O는 2016. 5.경 조합원 모집 용역수수료를 1세대당 900만 원으로 하여 3,848세대를 모집하기로 하는 조합원 모집 용역계약(총액 345억 3,200만 원)을 체결하였다. 다) AB은 2015. 6. 29.부터 2017. 9. 29.까지 ㈜O명의 계좌로 조합원 모집 용역 수수료 33,100,195,973원(= ㈜O 계좌로 송금된 총액 45,331,755,973원 - 광고용역 대금으로 금된 12,231,560,000원)을 송금하였다 라) 2018. 10. 12. 실시된 ㈜S 사무실에 대한 압수수색 과정에서, '㈜M과 ㈜O 사이에 용역수수료를 1세대당 500만 원으로 정하여 작성된 2015. 3. 23.자 계약서'와 '피해자 조합, ㈜O, ㈜M 사이에 용역수수료를 1세대당 900만 원으로 정하여 작성된 2015. 3. 23.자 계약서가 발견되었다. 마) ㈜는 ㈜BK 및 ㈜S와 이 사건 피해자 조합의 조합원 모집 용역의 하도급 계약에 해당하는 '조합원 모집 대대행 계약'을 체결하였는데, 그 용역수수료를 1세대당 300만 원 내지 400만 원으로 정하였다. 위 대대행 계약서들은 동일한 계약 조건에 대해 1세대당 300만 원짜리 계약서와 400만 원짜리 계약서가 모두 작성되어 있다. 바) 피고인 D은 2015. 7. 6. 위와 같이 피해자 조합으로부터 받은 조합원 모집용역 수수료 중 25억 원을 피고인 C이 실질적으로 운영하던 ㈜Z 명의 계좌로 송금하였다. 사) 피고인 D은 2015. 7. 10. 2억 2,000만 원, 2015. 7. 11. 4억 4,000만 원 합계 6억 6,000만 원을 BL(BM) 등의 계좌로 송금하였고, 2015. 7. 14. 9,500만 원, 2015. 7. 23. 4억 원, 2015. 8. 25. 4억 3,800만 원 합계 9억 3,300만 원을 BN 등의 계좌로 송금하였는데, 위 BL, BN 등에게 송금한 합계 15억 9,300만 원은 피고인 C이 실질적으로 운영하던 ㈜AA의 회계(대여금)로 처리되었다(BL, BN 등은 ㈜AA이 매수한 토지의 매도인들이다). 아) ㈜Z은 ㈜O로부터 받은 25억 중 약 13억 원을 토지 대금 또는 Q 개발사업 등에 지출하고 나머지 금원은 ㈜M에 대여(7억 원)하거나 ㈜AA에 대여(5억 원)하였다. 자) 피고인 C은 수사기관에서 "설계용역처럼 이면계약서를 작성한 것이고, 1세대당 400만 원을 부풀렸으며, ㈜Z과 ㈜AA을 통해 총 40억 9,300만 원을 돌려받았고, 이외 현금으로 조금 더 돌려받았다"고 진술하였고, "조합원 모집대행 계약서를 작성하기 전에 제가 D에게 조합원 모집 용역수수료를 1세대당 500만 원으로 하고 그중 일부를 돌려달라고 하였더니 D이 1세대당 700만 원으로 해야 자기도 벌고 돌려줄 수 있다고 하여 그럼 차라리 1세대당 900만 원으로 하자고 제안하였다. 그러자 D도 그렇게 하기로 하였다. 그래서 1세대당 500만 원짜리 계약서와 1세대당 900만 원짜리 계약서를 작성하게 된 것이다"라고 진술하였는데, 위 각 진술은 변호사 참여하에 진행된 조사에서 행해진 것이다. 다만, 피고인 C은 이 법정에서 "그때 너무 힘들어서 그와 같이 이야기한 것이고, (돈을) 좀 돌려달라고 한 것은 맞는데, 특정해서 200만 원을 돌려달라, 그런 부분은 아니었으며, 1세대당 500만 원짜리 계약서는 BO 측에 보여주기 위해 만든 것이다."라고 그 진술을 번복하였다. 차) 피고인 C은 수사기관에서 "2015. 7. 6. ㈜O에서 ㈜Z로 보낸 25억 원, 2015. 7. 10.경부터 2015. 8. 25.경까지 ㈜AA로 입금되거나 회계처리되어 토지구입 대금으로 지급된 15억 9,300만 원이 피고인 D으로부터 돌려받은 것이다."라고 진술하였다. 카) 피고인 D은 수사기관에서 "2,516,525,611원 중 필리핀 '클락'이라는 도시의 토지매입을 위해 사용한 허위 사업소득 및 대여금 부분 4억 5,500만 원은 법인 명의로 토지를 구입하였기 때문에 제가 개인적으로 사용한 것은 아닌 것 같다. 나머지는 법인자금을 개인적으로 사용한 것이 맞다"는 취지로 진술하였다. 타) 부산지방국세청, 부산진세무서는 2017. 4.경부터 2017. 11.경까지 ㈜S와 ㈜O에 대하여 세무조사를 실시하였다. 세무조사 시행 결과, ㈜S가 G 외 7인에게 약 9억 9,300만 원, ㈜O가 C, BC 등에게 약 6억 6,000만 원을 지급하면서 조합원 모집 용역 수수료로 인한 사업소득으로 회계 처리한 것은 잘못되었고, 위 각 금원은 각 귀속 주체에 대하여 사용처가 확인되지 않은 기타소득이라고 판단하였다. 2) 증거목록 순번 305, 306, 307번 증거의 증거능력에 관한 판단 가) 압수 절차의 위법 공무원인 수사기관이 작성하여 피압수자 등에게 교부해야 하는 압수물 목록에는 작성연월일을 기재하고, 그 내용은 사실에 부합하여야 한다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리 행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조). 압수된 물건이 전자정보일 경우, 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하는바(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결), 압수된 물건이 전자정보가 아닌 물건이나 증거물인 서류의 경우에도 위와 같은 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수물 목록에는 최소한 압수된 물건이 구체적으로 특정되도록 기재를 하여 피압수자 등이 어떠한 물건이 압수되었는지를 인식하고 그에 따른 권리행사를 함에 지장이 없도록 하여야 할 것이다. 위 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 수사기관이 2018. 10. 12. ㈜S 사무실을 압수수색한 뒤 교부한 압수물목록은 이 사건 증거목록 순번 305, 306, 307번 증거를 구체적으로 특정할 수 있게 기재되어 있지 아니한 바, 이러한 압수목록의 교부는 위법하고, 결국 증거목록 순번 305, 306, 307번 증거의 압수는 위법하다. 수사기관은 2018. 10. 12. ㈜S 사무실에 대한 압수수색 과정에서, '㈜M과 ㈜O 사이에 용역수수료를 1세대당 500만 원으로 정하여 작성된 2015. 3. 23.자 계약서' 등 증거목록 순번 305, 306, 307번 증거를 압수하였다. 수사기관은 위 압수수색 당시 ㈜S 사무실에 있던 'O㈜'라는 표목이 붙은 연두색 서류철과 '㈜S'라는 표목이 붙은 분홍색 서류철을 압수하였다. 위 서류철에는 위 증거목록 순번 305, 306, 307번 증거뿐만 아니라 다른 증거들 및 증거로 제출되지 아니한 각종 약정서와 계약서가 편철되어 있는 것으로 보인다. 그럼에도 수사기관은 위 압수수색 당시 위 서류철들을 압수하면서 압수목록에는 아래와 같이 기재하여 교부하였다. 이후 위 압수물들에 대한 추가적인 상세목록을 교부한 바도 없고, 현재까지 그 압수물은 수사기관에서 보관하고 있다. 위와 같은 압수목록의 기재만으로 증거목록 순번 305, 306, 307번 증거들을 구체적으로 특정할 수 없다. 피압수자로서는 위 압수목록만으로는 어떠한 서류들이 압수되었는지 알기 어렵고, 이로 인해 압수된 물건에 대한 권리 행사나 피의자로서 방어권 행사에 상당한 어려움을 겪을 것으로 예상된다. 이에 대해 검사는 서류철을 통째로 압수하는 과정에서 현장에서 그 속에 들어있던 서류 하나하나 확인하지 못하였기 때문에 압수수색 과정에서 위 증거들을 확인하지 못한 것은 당연하다고 주장한다. 그러나 압수는 혐의사실과 관련 있는 물건에 대해서만 허용되는바, 각종 서류가 들어있는 서류철을 압수하면서 각 서류들의 혐의 사실과의 관련성을 검토하지 않은 것은 적절한 압수 방법이 아니고, 그러한 이유로 압수 목록 작성의 위법이 치유된다고 할 수도 없다. 나) 증거능력의 예외적 인정 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 등 참조). 앞서 본 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 압수물목록 교부 과정에서 다소 절차 위반이 있기는 하였으나, 그 절차 위반의 내용과 정도가 중대하지 않고, 위 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익을 본질적으로 침해하였다고 볼 수 없으며, 위 각 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 보이므로, 위 각 증거는 유죄의 증거로 사용할 수 있다고 봄이 타당하다. 앞서 본 바와 같이 압수물목록 교부 절차는 압수물의 존부·형상변경 등을 둘러싸고 벌어질 수 있는 여러 논란을 사전에 차단하고, 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부 신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟을 수 있도록 하는 데 그 의의가 있다. 그런데 피고인 D이 수사기관에서 "피고인 C이 1세대당 500만 원짜리 계약서를 보여주며 계약체결을 제안한 사실이 있다."라고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인 D은 이 사건 계약서의 존재 자체는 인식하고 있었던 것으로 보인다. 또한, 피고인 D은 수사기관에서 1세대당 500만 원짜리 계약서에 관해 수차례 조사받았고, 그 과정에서 위 계약서가 ㈜S의 사무실 내에서 발견된 경위에 관하여 질문을 받고 이에 대해 답변하기도 하였다. 이러한 과정을 통해 피고인 D은 위 증거들이 압수된 사실 및 그 내용, 의미 등을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 피고인 C은 위 증거들의 존재 및 그 형상을 모두 인정하고 있다. 아울러 피고인 D은 앞서 본 'O㈜', 'S㈜' 표목의 서류철이 ㈜S 사무실에서 압수된 사실 및 위 증거들에 날인된 O㈜의 인영의 동일성은 인정하고 있다. 검사는 이 법정에서 위와 같이 압수된 서류철 및 위 증거들의 원본을 제시하였다. 위 증거들 및 서류철들의 형태, 내용 및 보관 상태 등에 비추어 보면, 위 증거들은 모두 ㈜S 사무실에 있던 'O㈜' 서류철에 보관되어 있던 중 수사기관에 의해 압수되었다고 보인다. 수사기관이 위 서류들을 위조하였거나, 다른 장소에서 압수된 것을 ㈜S 사무실에서 압수하였다고 주장하는 것으로 보이지 않는다. 위와 같은 각 압수물의 종류, 압수 경위, 압수 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인 D은 위 증거들이 압수된 사실을 충분히 인식할 수 있었고, 이에 위 증거들에 관한 권리 행사나 방어권 행사와 관련하여 어떠한 지장을 받았다고 보이지 않는다. 반면 위 증거들은 약 150억 원 상당의 재산상 피해를 입힌 배임행위의 입증에 중요한 증거로서, ㈜O의 법인인감이 날인되어 있는 점, 공범인 피고인 C이 그 작성 사실을 인정하고 있는 점 등 앞서 본 여러 사정들을 더하여 보면 그 성립의 진정과 신빙성을 인정하기에 충분하다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 수사기관의 압수물 목록 작성 및 교부와 관련한 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 판단된다. 3) 배임행위 해당 여부 및 공모 여부 위 사실들에 따라 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인 C과 피고인 D은 공모하여 조합원 모집 용역수수료를 부풀린 이 사건 조합원 모집 용역계약을 체결함으로써 피해자 조합에 대하여 배임행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피고인 D은 1세대당 500만 원짜리 계약서를 작성한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 위 계약서에 ㈜O의 법인인감이 날인되어 있는 점, 위 계약서는 피고인 D이 운영하는 ㈜S 사무실의 피고인 D 개인 방 내에 있는 금고에서 압수된 것으로 보이는 점, 이에 대해 피고인 D은, '㈜M의 요청으로 ㈜M에 법인인감을 맡겨두었다. 그런데 ㈜M이 위 법인인감을 이용하여 임의로 계약서를 작성한 것이다'라고 변소하나, ㈜M에 법인인감을 맡기게 된 경위에 대하여 뚜렷이 설명하지 못하고 있고, 이를 뒷받침할 객관적인 자료나 정황이 없으므로, 위 변소를 받아들이기는 어려운 점 등을 종합하면, 위 계약서는 피고인 D과 피고인 C의 진정한 의사에 기해 작성되었다고 봄이 타당하다. 나) 피고인 C은 'BO가 조합원 모집 용역업체로 밀고 있던 업체가 있었는데, 그 업체가 조합원 모집 용역계약 입찰에 참여하는 것을 단념시키기 위해 1세대당 500만 원짜리 계약서를 만든 것이고, 위 계약서는 이면계약서가 아니다.'라고도 주장한다. 그러나 위와 같은 업체가 실제 존재하는지, 존재한다면 위 업체가 희망한 용역수수료는 얼마였는지 등을 확인할 만한 객관적인 자료가 없고, 업체의 입찰을 단념시키기 위해 1세대당 500만 원짜리 계약서가 반드시 필요한 것으로 보이지도 않으므로, 위 주장을 그대로 받아들이기 어렵다. 다) 피고인 C과 피고인 D은, '피고인 D이 ㈜O 계좌를 이용하여 2015. 7.경부터 같은 해 8. 25.경까지 ㈜Z 내지 ㈜AA 측에 송금한 총 40억 9,300만 원은 피고인 C에 대한 대여금이고, 용역수수료를 부풀려 돌려준 돈이 아니다.'라고 주장한다. 그러나 다음의 사정들을 고려하면, 피고인 C이 피고인 D으로부터 받은 위 40억 9,300만 원은 대여금이 아니라 조합원 모집 용역수수료를 부풀린 후 돌려받은 돈이라고 봄이 타당하다. ㈜O의 당시 재정 상태 등을 고려할 때, 40억 9,300만 원은 상당히 거액이다. 그럼에도 피고인 D은 단지 피고인 C의 됨됨이, 사업파트너로서의 관계 등에 기대어 담보 제공도 받지 않은 채 거액을 대여하였다는 것인데, 이는 위 돈의 출처가 피해자 조합으로부터 수령한 조합원 모집 용역수수료인 점, ㈜O의 당시 재정 상태가 위 돈을 선뜻 대여할 수 있을 만큼 넉넉하였던 것으로 보이지는 않는 점 등을 고려하면, 쉽게 납득이 가지 않는다. ㈜O는 ㈜Z로부터 2016. 12. 15.부터 2017. 11. 29.까지 3회에 걸쳐 합계 3억 원을 받았고, ㈜AA로부터 2016. 3. 15.부터 2018. 3. 16.까지 9회에 걸쳐 합계 10억 5,000만 원을 받은 후 민사소송을 거쳐 나머지 원리금을 전액 받기는 하였다. 그러나 위 변제금 중 대부분의 금원은 피고인들에 대한 수사가 개시된 이후 변제된 것인 점, ㈜Z은 현재까지 25억 원 중 22억 원을 변제하지 않은 점, 피고인 D이 피고인 C을 상대로 제기한 대여금청구소송 역시 수사 개시 후인 2018. 5. 28. 제기된 것인 점 등을 고려하면, 원리금이 변제되었다는 사정만으로 이를 대여금으로 인정하기는 부족하다. 피고인 C은 이 법정에서 40억 9,300만 원의 성격이 대여금이라고 증언하기는 하였다. 그러나 피고인 C은 수사기관에서 진술할 당시에는 위 돈의 성격을 조합원 모집 용역수수료를 부풀린 후 돌려받은 돈이라고 진술하는 등 위 돈의 성격에 관하여 그 진술을 여러 차례 번복하고 있으므로, 위 증언을 그대로 믿기는 어렵다. 라) 피고인 D은, 조합원 모집 용역수수료를 가장하는 등의 방법으로 약 25억 원의 개인적 이익을 취득하였다는 공소사실 부분 중 4억 5,500만 원은 법인 명의로 토지를 구입하는 데 사용된 금원이므로, 본인이 개인적 이익을 취득한 것이 아니라고 변소한다. 그러나 법인의 수익으로 정당하게 토지를 구입하는 것이라면, 굳이 사업소득을 가장하여 현금을 마련할 필요가 없을 것으로 보이는 점, 피고인의 위 변소를 구체적으로 확인할 수 있거나 적어도 위 변소가 사실일 수도 있다고 볼 만한 자료는 제출되지 않은 점, 위 돈이 조합원 모집 용역수수료를 부풀려 생긴 것인 이상, 법인 명의로 토지를 구입하더라도 이는 피해자 조합에 대한 배임행위에 해당하는 점 등을 고려하면, 피고인 D의 위 변소는 받아들이기 어렵다. 마) 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인 C과 피고인 D 사이에 같은 날 1세대당 용역수수료(500만 원/900만 원)가 다른 각각의 계약서가 작성된 점, 피고인 C이 피고인 D으로부터 교부받은 40억 9,300만 원은 피해자 조합원 모집 용역계약의 용역수수료를 부풀려 지급한 뒤 돌려받은 돈으로 판단되는 점, 피고인 D도 사업소득을 가장하는 등의 방법으로 약 25억 원 상당의 돈을 마련한 후 이를 개인적으로 취득 또는 사용한 점 등을 종합하면, 피고인 C과 피고인 D은 공모하여 조합원 모집 용역수수료를 부풀려 피해자 조합원 모집 용역계약을 체결함으로써 피해자 조합에 대하여 배임행위를 하였다고 봄이 타당하다. 바) 피고인 D의 변호인은, 피고인 D이 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았기 떄문에 이 부분 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다고 주장한다. 그러나 업무상의 임무라는 신분관계 없는 자가 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저지른 경우, 신분관계 없는 공범에게도 동조 본문에 의하여 일단 신분범인 업무상 배임죄가 성립하므로(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결 등 참조), 피고인 D 변호인의 주장은 이유 없다. 4) 피고인 A, 피고인 B가 이 부분 범행의 공동정범인지 이 법원이 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 부분 범행의 공동정범이라고 봄이 타당하다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피고인들은 피해자 조합의 이익을 대표하여야 하는 이 사건 추진위원회 내지 피해자 조합의 임원이었음에도, 피해자 조합원 모집 용역계약의 필요성 및 계약금액의 적정성 등을 전혀 검토하지 않았다. 나) 피고인들은 피해자 조합의 업무대행사인 ㈜M의 업무가 적정한지 검토하고 감독하여야 하는 위치에 있었다. 그럼에도 피고인들은 업무대행사 대표인 C의 지시를 받아 피해자 조합원 모집 용역수수료가 집행되도록 자금요청서에 인장을 날인하였다. 라) 피고인들은 조합장 및 조합이사의 지위에 있는 자로서 조합원들로부터 피해자 조합의 계약 체결 및 자금집행의 권한을 위임받아 행사하고 있는 자이고, 피고인들의 임무위배 행위가 없다면 이 부분 배임행위는 당초 실행이 불가능하다. 그럼에도 피고인들은 그 임무를 위배하여 앞서 본 바와 같이 피고인 C의 지시에 따라 계약을 체결하고 자금을 집행하였는바, 이러한 피고인들의 행위는 이 사건 범행의 실행에 있어 필수불가결한 것으로서 이 부분 배임행위에 대한 피고인들의 기능적 행위지배를 인정하기에 충분하다. 마) 피고인들이 피고인 C의 지시 때문에 위와 같은 행위를 하였다는 사정은 범행 가담 정도의 경중에 관한 것에 불과하다. 이를 위 피고인들에게 유리한 양형 조건으로 볼 수 있을지언정, 이를 들어 이 부분 범행에 관하여 정범 적격성이 부정된다고 볼 수는 없다. 5) 소결 피고인들은 공모하여 ㈜M과 ㈜O 사이에는 조합원 모집 용역수수료를 1세대당 500만 원으로 하여 조합원 모집 용역계약을 체결하였음에도, 피해자 조합과의 정식계약을 체결함에 있어서는 조합원 모집 용역수수료를 1세대당 900만 원으로 부풀려 피해자 조합원 모집용역계약을 체결함으로써, 피고인들은13,860,195,973원{=33,100,195,973원[=㈜O계좌로 송금된 총액 45,331,755,973원 - 광고용역 대금으로 송금된 12,231,560,000원] - 19,240,000,000원(=500만 원 × 3,848세대)}을 상당의 재산상 이익을 취득하거나 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 8. 광고대행계약 관련 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 C 이 사건 광고대행계약으로 피해자 조합에 발생한 손해는 피고인이 D으로부터 돌려받은 5,308,240,880원에서 미집행 광고용역 대금 3,168,440,000을 공제한 2,139,800,880원이다. 2) 피고인 D 가) 광고대행계약은 정상적인 계약이고, 피고인 D이 피고인 C에게 교부한 돈은 광고대행계약으로 인한 수익금 중 일부를 나눠준 것이다. 나) ㈜O와 ㈜AC 사이에 체결된 조합원 모집 및 광고용역계약은 허위거래가 아니다. 또한, G이 피고인을 통해 C에게 지급한 약 29억 원은 리베이트가 아닌 대여금이다. 다) 피고인은 피해자 조합이 과태료 대납하는 데 관여한 바가 없다. 또한, 피해자 조합은 ㈜O에 부담하는 상가분양 용역수수료와 정산할 의사로 과태료를 대납한 것이다. 3) 피고인 A, 피고인 B 가) 피고인들은 이 사건 광고대행계약에 관여하지 않았고, C이 D 측으로부터 돈을 돌려받은 사실도 알지 못하였으므로, 피고인들은 공동정범이 아니다. 나) 피고인들은 추후 ㈜O와 정산하기로 협의한 후 과태료를 납부한 것이므로, 과태료 납부 행위를 배임행위로 볼 수 없다. 나. 판단 1) 배임행위 해당 여부 및 공모 여부 이 법원이 조사하여 채택한 증거들로 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 피고인 C과 피고인 D은 공모하여 실제 필요한 광고용역 대금에 대한 구체적인 검토 없이 이를 부풀려 정한 이 사건 광고대행계약을 체결한 뒤 피해자 조합으로 하여금 위 계약에 따라 광고용역 대금을 지급하게 함으로써 피해자 조합에 대하여 배임행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자 조합, ㈜O, ㈜M은 2016. 5.경 광고용역 대금을 140억 원으로 하는 이 사건 광고대행계약을 체결하였다. 그런데 피고인 C과 피고인 D은 이 사건 광고대행계약을 체결하면서 구체적인 비용 심사 등을 전혀 거치지 않고 만연히 광고용역 대금을 140억 원으로 정하였다. 나) 한편 위 광고대행계약에 따르면, ㈜O는 광고비용을 지출하여 광고 업무를 한 후, 지출 내역 등에 근거하여 피해자 조합으로부터 광고용역 대금을 교부받아야 한다. 그럼에도 ㈜O는, 2015. 6. 25. AB에 최초 광고비로 약 57억 원을 청구하면서 그에 대한 세부 집행 내역 등을 전혀 첨부하지 않았다. 그리고 2015. 8. 31.경에는 BP로부터 '신문 및 방송' 광고용역 대금으로 361,225,000원의 광고비를 청구받았음에도, 수량 및 단가를 부풀려 광고용역 대금을 2,007,565,000원으로 기재한 자금집행 청구서에 근거하여 2015. 9. 8.경 AB으로부터 22억 원을 ㈜O 명의 계좌로 송금받기도 하는 등 비정상적인 방법으로 광고용역 대금을 교부받았다. 다) 피고인 D은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 광고대행계약에 따라 피해자 조합으로부터 받은 광고용역 대금 중 약 50억 원을 허위거래 등을 통하여 현금화한 후 이를 피고인 C에게 돌려주었다. 라) 피고인 C, 피고인 D은 이 부분 배임행위에 관하여 사전에 공모한 사실이 없다는 주장도 한다. 그러나 아래의 사정들을 고려하면, 피고인 C과 피고인 D은 이 사건 광고대행계약을 체결할 당시 광고용역 대금을 부풀린 후 그 이익을 나누어 가지기로 공모한 사실이 인정된다. 피고인 C이 피고인 D으로부터 받은 50억 6,300만 원은 피고인 D이 허위거래를 통해 비정상적으로 마련한 돈이다. 피고인 D이 피고인 C에게 교부한 돈은 총 약 50억 원인데, 이는 총 광고용역 대금인 140억 원을 기준으로 할 할 경우 1/3을 넘어서는 거액으로, 그 규모에 비추어 통상적인 수익금으로 보이지는 않는다. 그럼에도 피고인 D은, ㈜O가 피해자 조합으로부터 광고용역 대금을 받은 직후 허위거래 등을 통하여 약 50억 원을 마련하였고, 그로부터 얼마 지나지 않아 피고인 C에게 이를 교부하였다. 앞서 본 바와 같이 ㈜O는 세부 집행 내역을 첨부하지 않았음에도 최초 광고비 약 57억 원을 지급받은 바 있는데, 이러한 광고비 집행은 사전 공모 없이는 불가능한 것으로 보인다. 마) 피고인 D의 변호인은, 피고인 D이 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았기 때문에 이 부분 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다고 주장한다. 그러나 업무상의 임무라는 신분관계 없는 자가 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저지른 경우, 신분관계 없는 공범에게도 동조 본문에 의하여 일단 신분범인 업무상 배임죄가 성립하므로(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결 등 참조), 피고인 D 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 피해자 조합에 손해 또는 손해 발생의 위험이 있었는지 이 법원이 조사하여 채택한 증거들에 의하면 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인 C과 피고인 D이 광고용역 대금을 부풀려 이 사건 광고대행계약을 체결하고, 피해자 조합으로 하여금 ㈜O에게 위 계약에 따라 광고용역 대금을 지급하도록 한 뒤 피고인 D은 ㈜O가 받은 광고용역 대금 중 50억 6,300만 원을 피고인 C에게 교부하여, 피고인 C에게 50억 6,300만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였다고 봄이 타당하다. 가) 우선 29억 원[㈜AC을 통해 마련된 돈]에 관하여 본다. 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 위 29억 원은 피고인 D이 G파의 허위거래를 통해 마련한 후 피고인 C에게 되돌려 준 돈이라고 봄이 타당하다. 피고인 C은 29억 원의 성격에 관하여 이 법정에서 "G을 통해 마련된 수표 29억 원은 돌려받은 돈이 맞다. 수사기관에서는 29억 원 상당의 돈을 대여금이라고 진술하였으나, 이는 D과 말을 맞춘 후 거짓말한 것이다. 거짓말을 유지하기 위해 G에게 이자를 지급한 사실이 없음에도 이자를 주었다고 거짓 진술하였다."라고 증언하였다. G은 29억 원이 피고인 C에 대한 대여금이라고 증언하였다. 그러나 G과 ㈜AC의 당시 재정 상태에 비추어 볼 때 29억 원은 상당한 거액임에도, G은 피고인 C으로부터 아무런 담보 제공을 받지 않았고, 29억 원에 관하여 작성된 차용증에는 변제기, 이자도 정해져 있지 않은 점, G은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 수차례 진술을 번복하고 있는 점, G은 피고인 C으로부터 현재까지 29억 원을 전혀 변제받지 못하였음에도 변제를 독촉한 사실이 전혀 없는 점 등을 종합하면, G의 위 증언을 그대로 믿기 어렵다. ㈜S와 ㈜AC이 체결한 조합원 모집 및 광고용역계약의 주요 업무는 '현수막 부착 및 불법 현수막 부착에 따른 과태료 납부'이고, 위 광고용역계약서 제5조 제2호에는 '현수막 설치 과태료는 실제 지급된 비용만 지급하기로 한다.'고 규정되어 있으며, 이에 따라 위 계약서에 구체적인 광고용역 대금도 정해지지 않았다. 그런데 ㈜S는 ㈜AC이 실제 지급한 과태료가 전혀 없었음에도 ㈜AC에 약 34억 원의 광고용역 대금을 지급하였고, G은 피고인 C에게 위 34억 중 29억 원을 돌려줌으로써, ㈜AC은 현수막 부착에 따른 과태료 대부분을 납부하지 못했다. 이에 ㈜AC이 납부한 과태료는 700만 원에 불과하고, 오히려 ㈜O가 분개장에 '잡손실'로 회계처리한 후 약 5억 원 상당의 과태료를 대납하였고, 피해자 조합이 약 2억 원 상당의 과태료를 대납하였다. 위와 같은 사정들을 종합하면, ㈜AC은 계약의 주요 업무인 현수막 부착에 따른 과태료 납부 업무를 전혀 이행하지 않았고, 이행할 의사도 없었던 것으로 판단된다. G은 약 1억 3,000만 원 상당을 현수막 관리 인건비 등으로 실제 지급하는 등 조합원 모집 및 광고용역계약에 따른 업무를 이행하였다고 주장한다. 그러나 ㈜AC의 2015년 사업소득지급명세서에 기재되어 있는 BQ, BR, BS, BT 등은 허위 사업소득자인 것으로 확인되고, 달리 G이 실제 계약에 따라 자금을 집행하는 등 그 업무를 이행하였음을 확인할 수 있는 객관적인 자료가 부족한 점 등을 고려하면, 이를 그대로 받아들이기 어렵다. 나) 다음으로 6억 원[㈜AD를 통해 마련된 돈]에 관하여 본다. 다음의 사실과 사정들, 즉 피고인 C은 '이 부분 6억 원은 돌려받은 돈이 맞다.'고 자인하고 있는 점, H도 위 세금계산서에 관해 이 법정에서 "(피고인 D으로부터) '계산서를 끊고 돈을 좀 찾아주면 안 되냐. 별 문제 없다'는 말을 듣고, 그냥 계산서를 끊었다. 약 8억 900만 원은 가공거래 맞다. 통장에 8억 얼마인가 입금되어서 은행에서 돈을 찾아 돌려드렸다."고 증언한 점, 피고인 D도 이 법정에서 "5억 5,000만 원(부가세 포함 6억 500만 원)은 가공거래를 통해 마련한 돈이 맞다."고 진술한 점, H은 2015. 9. 18. ㈜O로부터 ㈜AD 명의 계좌로 809,181,818원을 송금받은 직후, 위 돈 중 7억 원을 수표(수표 1,000만 원권 69매, 100만 원권 10매)로 인출하여 피고인 D에게 전달한 점, 수표추적 결과, 위 수표 중 6억 원은 피고인 C의 누나, 딸, 질부 등에 의해 사용된 점 등을 종합하면, 위 6억 원은 피고인 D이 H과의 허위거래를 통해 마련한 후 피고인 C에게 되돌려 준 돈이라고 봄이 타당하다. 다) 현금으로 지급되었다는 15억 6,300만 원에 관하여 본다. 피고인 D은 '광고대행계약으로 인해 수익금 중 일부를 사외유출하여 그중 13억 5,300만 원을 C에게 건네준 것이고, BU에 지급한 2억 1,000만 원은 로고제작 비용으로 지급한 것이므로 허위거래가 아니다.'라는 취지로 주장한다. 그러나 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 피고인 D은 허위의 사업소득 지급을 가장하는 방법으로 현금 15억 6,300만 원을 마련한 후 이를 피고인 C에게 건네주었다고 봄이 타당하다. 피고인 D의 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인들의 주장대로, 피고인 D이 광고대행계약 수익금 중 일부를 피고인 C에게 교부하는 것이라면, 허위의 사업소득 지급을 가장하는 방법으로 돈을 마련할 필요가 없어 보인다. 피고인 D은 허위의 사업소득 지급을 가장하는 방법으로 돈을 마련한 경위에 관하여 뚜렷하게 해명하지 못하고 있다. 다음의 사실들에 비추어 보면, ㈜O이가 ㈜BU에 지급한 2억 1,000만 원 부분도 허위거래를 통해 마련한 돈이라고 봄이 상당하다. ㈜BU은 2015. 7. 16. ㈜O로부터 12억 1,000만 원을 송금받은 직후 약 11억 원 상당을 수표로 출금하였다. ㈜BU 대표 BV은 관련 다른 사건에서 "로고를 제작한 BB에게 ㈜O로부터 받은 돈 중 약 2억 원을 지급하였다."는 취지로 진술하였다. 그러나 BB는 피고인 D의 배우자로서 형식적으로 ㈜O의 이사로 등재되어 있는 자인데, 수사기관에서 "BU이란 회사도, BV 대표도 모른다. 로고를 제작하거나 로고 비용으로 2억 원을 받은 사실도 없다."고 진술하였다. 라) 피고인 D은 수사기관에서 "㈜AD 8억 원 집행 부분(이 중 6억 원 C에게 반환)과 ㈜AC 34억 8,000만 원 집행 부분(이 중 29억 원 C에게 반환), 그리고 O 회사의 이득금이 실제 없는데 이득금이 있는 것처럼 책정한 부분 약 2억 원의 자금을 합쳐 총 37억 원이 C에게 반환된 돈이다."는 취지로 진술한 바 있는데, 당시 피고인은 변호인 참여하에 조사를 받은 점을 고려하면, 위 진술의 신빙성은 높다. 마) 위와 같은 사실과 사정을 고려하면, 피해자 조합이 지출한 약 50억 원은 이 사건 광고대행계약을 체결할 때부터 피고인 C에게 교부될 것이 예정되어 있던 돈으로 보이고 정당한 광고용역에 대한 대가로 볼 수 없으므로, 같은 금액만큼 피해자 조합의 재산 가치가 감소된 것으로 봄이 타당하다. 3) 피고인 A, 피고인 B가 이 부분 범행의 공동정범인지 이 법원이 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 부분 범행의 공동정범이라고 봄이 상당하다. 가) 피고인들은 피해자 조합의 이익을 대표하여야 하는 피해자 조합의 임원이었음에도, 이 사건 광고대행계약의 필요성 및 계약금액의 적정성 등을 전혀 검토하지 않았다. 나) 피고인들은 피해자 조합의 업무대행사인 ㈜M의 업무가 적정한지 검토하고 감독하여야 하는 위치에 있었다. 그럼에도 피고인들은 업무대행사 대표인 C의 지시에 따라 이 사건 광고용역 대금이 집행되도록 자금요청서에 인장을 날인하였다. 앞서 본 바와 같이 최초 광고용역 대금 약 57억 원은 세부 집행 비용에 대한 아무런 근거 자료가 첨부되지 않았음에도 그대로 집행되도록 하였다. 다) 피고인들은 조합장 및 조합이사의 지위에 있는 자로서 조합원들로부터 피해자 조합의 계약 체결 및 자금집행의 권한을 위임받아 행사하고 있는 자이고, 피고인들의 임무위배 행위가 없다면 이 부분 배임행위는 당초 실행이 불가능하다. 그럼에도 피고인들은 그 임무를 위배하여 앞서 본 바와 같이 피고인 C의 지시에 따라 계약을 체결하고 자금을 집행하였는바, 이러한 피고인들의 행위는 이 사건 범행의 실행에 있어 필수불가결한 것으로서 이 부분 배임행위에 대한 피고인들의 기능적 행위지배를 인정하기에 충분하다. 라) 피고인들이 피고인 C의 지시 때문에 위와 같은 행위를 하였다는 사정은 범행 가담 정도의 경중에 관한 것에 불과하다. 이를 위 피고인들에게 유리한 양형 조건으로 볼 수 있을지언정, 이를 들어 이 부분 범행에 관하여 정범 적격성이 부정된다고 볼 수는 없다. 4) 과태료 245,240,880원 대납으로 인한 배임의 점에 관한 판단 이 법원이 조사하여 채택한 증거에 따라 인정할 수 있는 다음의 사실과 사정들, 즉 이 사건 광고대행계약서 및 피고인들의 진술에 따르면, 이 부분 과태료를 납부해야 하는 의무자는 ㈜O로 판단되는 점, 피고인 D, 피고인 A, 피고인 B는 '조합이 사업 승인을 위해 부득이 돈을 대납하되, 향후 ㈜O에 지급해야 할 돈 중에서 이를 공제하기로 하였다.'는 취지로 주장하나, 정산을 예정하였다고 볼만한 구체적인 자료가 전혀 없고, 현재까지 정산하지도 않은 점(2017. 6. 14. 과태료를 대납한 후 같은 해 9. 29.경까지 광고용역비가 지급되었음에도, 위 과태료 대납과 관련된 정산을 하지 않은 것으로 보인다), 피고인 C은 수사기관에서 과태료 대납 경위에 관하여 "당시 (광고용역비) 청구서에는 제 회사(㈜M)도 결재를 하므로, (조합이 과태료를 대납하는) 부분을 알고 있었다. D이 그 돈을 청구하면 안 된다는 사실을 알고 있었지만, 당시 그 돈이 납부가 안 되면 사업 승인이 나지 않을 것 같아 하는 수 없이 승인하여 주었다"고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인들은 공모하여 피해자인 피해자 조합으로 하여금 납부 의무 없는 245,240,880원 상당의 과태료를 납부하게 함으로써, ㈜O로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 9. 범죄수익은닉 관련 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 C 피고인에 대하여 이 부분 각 공소사실에 기재된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 성립하지 않으므로, 각 공소사실에 기재된 돈은 범죄수익에 해당하지 않는다. 2) 피고인 B 피고인에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 죄는 성립하지 않을 뿐만 아니라, 범죄수익의 처분을 가장한다는 고의도 없었다. 3) 피고인 D 가) 2019고합34호 사건 공소사실 제2항과 관련하여, 피고인이 ㈜AC에 송금한 34억 8,000만 원은 현수막 관련 광고용역 대금으로 지급한 것이므로, 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장한 것이 아니다. 나) 2019고합34호 사건 공소사실 제3항과 관련하여, 피고인이 ㈜AD에 송금한 809,181,818원은 판촉물 납품 대금으로 지급한 것이므로, 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장한 것이 아니다. 4) 피고인 G 피고인이 ㈜S를 거쳐 ㈜O로부터 받은 약 34억 원은 현수막 관련 광고용역 대금으로 지급받은 것이고, 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장한 것이 아니다. 5) 피고인 J 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 E으로부터 돈을 받아 피고인 C에게 전달한 것은 사실이다. 다만, 피고인은 외삼촌인 피고인 C의 지시를 받고 이를 거절하기 어려워 이를 이행하는 과정에서 피고인 E으로부터 돈을 받아 피고인 C에게 '전달'만 하였을 뿐, 피고인 C과 범죄수익을 수수한다는 점에 관하여 공모한 사실이 없고, 위와 같은 행위가 범죄수익의 수수에 해당되지도 않는다. 나. 관련 규정 다. 판단 1) 피고인 C, B의 주장에 관하여 이 부분 각 범죄사실에 기재된 것과 같이 피고인들의 피해자 조합에 대한 업무상배임의 범죄행위는 전부 또는 일부 유죄로 인정되었고, 피고인들은 공모하여 위와 같이 업무상배임행위로 취득한 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였다고 인정된다. 그리고 앞서 인정한 사실 등에 비추어 보면, 피고인 BU 명의의 계좌에 돈을 송금하는 행위가 업무상배임죄에 의하여 생긴 '범죄수익등'을 가장한다는 점을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고인 D, G의 주장에 관하여 가) 공소사실 제2항 부분 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, ㈜AC이 ㈜S를 통해 ㈜O로부터 받은 34억 8,000만 원은 배임행위로 인한 '범죄수익' 29억 원과 나머지 그 외의 재산이 합쳐진 것으로, 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제1호의 '범죄수익등'에 해당한다. 따라서 피고인 D, 피고인 G의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 공소사실 제3항 부분 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, ㈜AD가 ㈜O로부터 받은 809,181,818원은 배임행위로 인한 '범죄수익' 6억 원과 나머지 그 외의 재산이 합쳐진 재산으로 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제1호의 '범죄수익 등'에 해당한다. 따라서 피고인 D의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 피고인 J의 주장에 관하여 가) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조의 '정을 알면서 범죄수익 등을 수수'하는 행위에 있어서 주관적 요건인 범죄수익 등이라는 정의 인식은 반드시 확정적인 것을 요하지 않고, 범죄수익 등일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로도 족하다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2005도2709 판결 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인이 그 정황을 알면서 C과 공모하여 2015. 7.경부터 2015. 8. 28.경까지 합계 10억 원을 교부받아 범죄수익을 수수하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 C의 조카이고 ㈜M의 대표이사로 등기되어있기도 하면서 C을 도와 ㈜M의 업무를 처리하였고 당시 급여 명목으로 월 1,000만 원을 받기도 하는 등 ㈜M의 업무처리현황, 피해자 조합의 계약관계, C과 주변인들의 관계 등에 관하여 상당한 정도로 파악하고 있었을 것으로 보인다. 피고인은 2015. 7.경 처음으로 C의 지시에 따라 E으로부터 2억 원을 받을 당시 돈을 받으러 간다는 것을 알고 있는 상태에서 현금으로 2억 원이 들어있는 종이가 방을 받으며 그 돈이 어떠한 돈인지 E에게 전혀 묻지 않았고, E도 수사 당시 피고인이 2억 원을 받으며 그 돈이 어떠한 돈인지 알고 있었던 것으로 보였다는 취지로 진술하기도 하였던 것을 보면, 피고인은 처음부터 2억 원이 범죄행위로 인하여 발생한 것이라고 인식하였던 것으로 보인다. 더욱이 피고인은 위 2억 원을 받은 것에 더하여 합계 10억 원을 현금으로 전달받았는데, 10억 원이라는 큰 금액을 오직 현금으로 전달받는다는 것은 매우 이례적 일뿐더러, 피고인은 위 돈을 받아 C과 자신만이 비밀번호를 알고 있는 C의 사무실에 놓아두는 방법으로 C에게 돈을 전달하였다. 양형의 이유 [피고인들에 대한 공통 사항] 피고인들은 피해자 조합과 체결한 각 계약에 따라 맡은 임무를 수행하며 이 사건 부동산개발 사업의 목적 달성을 위하여 각자 중요한 역할을 하여야 할 위치에 있었다. 그런데도 피고인들은 피고인 C의 주도에 따라 개인적 이익을 도모하기 위하여 자신들의 임무에 반하여 허위의 계약을 체결하거나 부당한 금액으로 계약을 체결하는 등의 방법으로 각 범행을 저질렀고, 이로 인하여 발생한 피해자 조합의 손해는 인정된 부분만 약 226억 원 이상으로 실제 발생한 손해는 더 클 것으로 보인다. 더욱이 이 사건으로 인하여 이 사건 부동산개발 사업이 지체되었고, 이는 결국 피해자 조합원들의 손해로 이어지는 등 다수의 선량한 조합원들에게 심각한 손해를 입혔다. 나아가 피고인들은 이 사건 범행을 통하여 매우 큰 금액의 이득을 취득하였음에도 피고인 E을 제외한 나머지 피고인들은 피해자 조합에 대하여 어떠한 피해회복도 하지 않았고, 피해자 조합은 피고인들의 엄벌을 탄원하고 있다. 그런데도 피고인들은 자신들이 한 행위의 위법성 및 중대성에 대하여 제대로 인식하지 못하고 있는 등 심각한 도덕적 해이를 보이고 있다. 따라서 피고인들의 각 책임에 따른 엄중한 처벌이 필요하다고 할 것이다. 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자를 발생시킨 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 5년 ~ 12년 다. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 이 사건 추진위원회의 위원장을 시작으로 피해자 조합의 조합장까지 맡게 되어 상당한 기간 동안 피해자 조합의 의사결정, 자금집행, 업무처리 등과 관련하여 피해자 조합을 위하여 중요한 역할을 하여야 할 위치에 있었다. 그런데도 피고인은 자신의 도장을 C에게 맡기고 피해자 조합의 조합장의 지위에 기대되는 역할을 하지 않은 채 자신의 임무를 저버리고 C의 주도에 따라 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인이 가담한 범행의 규모 및 피해액이 매우 크다. 앞서 본 이 사건의 중대성, 피고인의 지위 및 피고인의 가담 정도 등에 비추어 볼 때 피고인에 대하여 실형을 선고함이 마땅하다. 다만, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없고 벌금형을 넘는 전과도 없다. 피고인에게 부양하여야 할 노모와 미성년 자녀 두 명도 있다. 이와 같은 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들에 더하여 피고인이 이 사건 각 범행을 주도적으로 하지는 않았고 각 범행을 통하여 범죄수익을 나누거나 취득한 부분은 경미한 것으로 보이는 점 등을 참작하여 양형기준의 권고형보다 낮은 형을 주문과 같이 선고한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1 범죄 [특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 배임] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자를 발생시킨 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별 가중영역, 징역 5년 ~ 12년 2) 제2범죄(미설정범죄) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않음 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 5년 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범이므로 하한만 고려함) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 징역 5년 ~ 15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 피해자 조합의 이사임에도 그 임무를 게을리하고 자신의 도장을 C에게 맡기는 등 C의 주도에 따라 각 범행을 저질렀다. 더욱이 피고인은 일부 범행을 저지르는 과정에서 C의 지시에 따라 중요한 행위를 직접 하기도 하는 등 피고인이 각 범행에 가담한 정도가 크다. 피고인은 범행을 통하여 다소의 이득을 얻기도 한 것으로 보인다. 이러한 사정과 앞서 본 이 사건의 중대성, 피고인의 지위 및 피고인의 가담 정도 등에 비추어 볼 때 피고인에 대하여 실형을 선고함이 마땅하다. 다만, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없다. 피고인이 이 사건 각 범행을 주도적으로 하지는 않았고 각 범행을 통하여 범죄수익을 나누거나 취득한 부분은 크지 않은 것으로 보인다. 피고인은 피해자 조합을 위한 업무를 일부 처리하기도 하였다. 이와 같은 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건 등을 참작하여 양형기준의 권고형보다 낮은 형을 주문과 같이 선고한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 30년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄 [특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 배임] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자를 발생시킨 경우, 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년 ~ 12년 2) 제2범죄(미설정범죄) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않음 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 5년 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범이므로 하한만 고려함) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 징역 5년 ~ 30년(양형기준에서 권고하는 형량 범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 9년 피고인은 피해자 조합이 설립되기 전부터 피해자 조합이 설립된 이후까지 업무대행사의 역할을 하여오며 피해자 조합으로부터 업무용역비로 상당한 금액을 지급받았다. 그럼에도 피고인은 이 사건 부동산개발 사업 초기 단계부터 A을 위원장으로 취임시키고, 이후 조합이 설립된 이후에는 A을 조합장으로, B를 이사로, 지인인 BH을 감사로 취임시키는 등 개인적 이득을 취득할 목적으로 범행을 저지르기 위하여 면밀하게 계획하고 준비하였다. 피고인은 이 사건 부동산개발 사업의 특성을 이용하여 허위의 계약을 체결하거나 부풀린 계약을 체결하는 등의 방법으로 피해자 조합에 대하여 220억 원 이상의 큰 피해를 입혔고, 이를 통하여 160억 원 이상의 개인적인 이익을 취득하였다. 그런데도 피고인은 피해자 조합에 대하여 별다른 피해를 회복한 사실이 없고, 피해자 조합 또한 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 더욱이 피고인은 이 사건 각 범행이 이루어지도록 다른 피고인들에게 지시하고 이를 이행하도록 하여 이 사건 범행을 발생시킨 주범이다. 이러한 사정과 앞서 본 이 사건의 중대성, 피고인의 지위 및 피고인의 가담 정도 등에 비추어 볼 때 피고인을 엄히 처벌함이 타당하다. 다만, 피고인이 ㈜M을 운영하며 피해자 조합을 위한 업무대행사로서 이 사건 부동산개발사업 추진 단계부터 상당한 업무를 처리한 사실도 있고, ㈜P를 운영하며 상당 부분 토지매입용역 업무를 처리하기도 하였으며, 이에 따라 위 사업의 승인까지 이루어지기도 하는 등 피고인이 위 사업의 성공을 위하여 노력한 부분도 적지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 있다. 위 각 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 E 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 나, 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소: 대량 피해자를 발생시킨 경우, 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년 ~ 6년 2) 제2범죄(미설정범죄) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않음 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 3년 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범이므로 하한만 고려함) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 징역 3년 ~ 30년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 4년, 봉사활동 200시간 피고인이 가담한 배임 범행으로 인해 피해자 조합이 입은 재산상 손해는 약 30억 원 상당으로 그 규모가 매우 크다. 피고인의 배임 범행 때문에 피해자 조합의 부동산개발 사업이 지체되게 되었고, 이로 인해 다수의 선량한 조합원이 막심한 손해를 입게 되었다. 다만, 피고인은 범죄수익 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 설계용역계약에 따른 설계용역업무를 대부분 이행하였고, 이로 인해 피해자 조합이 실질적으로는 입은 재산상 손해는 크지 않은 것으로 보인다. 피고인은 피해자 조합에 합의금 명목으로 10억 원을 지급한 후 피해자 조합과 합의하였고, 이에 피해자 조합은 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 위 각 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 5. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 30년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 배임] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자를 발생시킨 경우, 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년 ~ 12년 2) 제2범죄(미설정범죄) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않음 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 5년 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범이므로 하한만 고려함) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 징역 5년 ~ 30년(양형기준에서 권고하는 형량 범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 다. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인이 이 사건 배임 범행으로 취득한 개인적인 이득액은 피해자 조합에 발생한 재산상 손해액 내지 공범인 피고인 C이 취득한 이득액에 비해서 상대적으로 작다. 피고인은 상당수 조합원을 실제 모집하는 등 피해자 조합을 위한 조합원 모집 용역 업무를 수행하기는 하였다. 그러나 피고인이 가담한 배임 범행으로 인해 피해자 조합이 입은 재산상 손해는 약 180억 원 상당으로 그 규모가 매우 크다. 피고인의 배임 범행 때문에 피해자 조합의 부동산개발 사업이 지체되게 되었고, 이로 인해 다수의 선량한 조합원이 막심한 손해를 입게 되었다. 그럼에도 피고인은 피해자 조합에 피해를 보상하지 않고 있고, 현재까지 피해자 조합과 합의한 바도 없다. 위 각 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 6. 피고인 F 가. 법률상 처단형의 범위: 5년 이하의 징역 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인은 범죄수익의 처분을 가장한다는 것을 인식하였음에도 C과 허위의 계약을 체결하였고, 범행 방법을 C에게 제안하기도 하는 등 범행이 이루어지는 데 있어 작지 않은 역할을 하였다. 그리고 위 허위계약에 따라 약 41억 원 가량을 수수하였고 그에 포함된 범죄수익 21억 8,700만 원을 가장하여 범행 규모가 매우 크며, 피고인이 이로 인하여 1억 원 이상의 경제적 이득을 취하기도 한 점 등에 비추어 보면 피고인의 죄책이 무겁다. 더욱이 피고인은 이 법원에 이르기까지 자신의 행위에 대한 중대성과 위법성을 제대로 인식하지 못하고 있는 것으로 보이는 등 피고인을 엄히 처벌하여야 할 필요성이 있다. 다만, 피고인이 초범인 점, 피고인에게 부양하여야 할 처와 3명의 미성년자녀가 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 7. 피고인 G 가. 법률상 처단형의 범위: 5년 이하의 징역 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 선고형의 결정: 징역 1년 피고인은 범죄수익의 처분을 가장한다는 것을 인식하였음에도 허위의 계약을 체결하였다. 피고인이 처분을 가장한 범죄수익이 29억 원 상당에 이르러 그 규모가 매우 크다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 수차례 진술을 번복하여 혼선을 초래하였다. 이러한 사정들을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌하여야 할 필요성이 있다. 다만, 피고인은 C, D의 지시를 받아 이 사건 범행에 나아간 것으로, 범행을 주도적으로 계획하고 수행한 것으로 보이지는 않는다. 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익은 경미한 것으로 보인다. 위 각 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 8. 피고인 H 가. 법률상 처단형의 범위: 5년 이하의 징역 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간 피고인은 범죄수익의 처분을 가장한다는 것을 인식하였음에도 허위의 계약을 체결하였다. 피고인이 처분을 가장한 범죄수익이 8억 원 상당에 이르러 그 규모가 매우 크다. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 뉘우치면서 다시는 재범 하지 않을 것을 굳게 다짐하고 있다. 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 위 각 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 9. 피고인 I 가. 법률상 처단형의 범위: 5년 이하의 징역 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200 시간 피고인은 E과 체결한 계약의 대금을 부풀려 2억 5,500만 원 상당의 현금을 마련하여 E에게 전달하여 범죄수익을 가장하였는데, 그 책임이 가볍지 않다. 다만, 피고인은 이 사건 수사 당시부터 수사에 협조하며 자신의 행위에 대하여 잘못을 인정하며 반성하고 있다. 위 계약은 E의 주도로 이루어졌고, 이를 통하여 피고인이 취득한 금액은 많지 않다. 피고인은 2007년경 폭력 범죄로 벌금형을 1회 받은 것 이외 다른 전과는 없다. 위 각 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 10. 피고인 J 가. 법률상 처단형의 범위: 5년 이하의 징역 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간 피고인은 범죄행위를 통하여 발생시킨 10억 원 상당의 현금을 E으로부터 받아 C에게 전달하여 그 책임이 가볍지 않다. 다만, 피고인은 이 사건 수사 당시부터 자신의 행위에 대하여 잘못을 인정하며 반성하고 있다. 피고인은 가벼운 벌금형으로 2회 처벌받은 전력 이외에 다른 전과는 없다. 피고인이 위 범행으로 인하여 취득한 이익은 경미한 것으로 보인다. 위 각 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, B, C의 사업권 양도·양수 계약 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 별지 2 공소사실 중 2018고합278 공소사실 제1항의 가.항 기재와 같은 행위로 ㈜M이 피해자 조합에 대한 3,000,000,000원 상당의 채권을 갖게 하는 등으로 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 채무를 부담하게 하는 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 그러나 위 피고인들의 주장에 관한 판단 제2항의 나.항에서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 사업권 양수도계약을 체결하여 실행의 착수는 있었으나, 위 계약으로 인하여 피해자 조합에 대하여 실제 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 실해의 위험이 초래되었다고 보기 어려우므로, 이 부분 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 형법상의 업무상배임미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A, B, C의 토지매입 용역계약 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 별지 2 공소사실 중 2018고합278 공소사실 제1항의 가.항 기재와 같은 행위로 ㈜P가 피해자 조합으로부터 토지용역비 명목으로 받은 6,600,000,000원에서 F이 피고인 C의 지시로 토지매입자들에게 송금한 토지 용역비 741,000,000원을 공제한 차액인 5,859,000,000원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 그러나 위 피고인들의 주장에 관한 판단 제3항의 나.항에서 본 바와 같이 ㈜P가 U에 송금하지 않은 2,453,000,000원과 U에 송금한 4,147,000,000원 중 피고인 C이 돌려받은 2,187,000,000원(유죄로 인정된 부분임)을 제외한 나머지 1,960,000,000원에서 위 741,000,000원을 공제한 합계 3,672,000,000원에 대하여는, ㈜P가 실제 토지매입용역 업무를 수행한 사실이 인정되는 이상 위 금원에 그에 대한 정당한 대가가 포함되어 있을 것인데 검사가 제출한 증거만으로는 그 구체적 범위를 산출하기 어려운바, 결국 앞서 유죄로 인정된 부분을 초과하는 나머지 부분에 대해서는 피고인들의 배임행위로 인한 피해자 조합에게 입힌 재산상 손해에 해당한다고 단정하기 어렵다. 따라서 위 공소사실 중 이득액이 50억 원이 넘었음을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 구하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 2,187,000,000원에 대한 부분을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 A, B, C의 사업부지(4필지) 고가 매도 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 별지 2 공소사실 중 2018고합278 공소사실 제1항의 나.항 기재와 같은 행위로 ㈜M로 하여금 이 사건 4필지 매매계약 당시 ㈜M의 매수가격과 피해자 조합에 대한 매도가격의 차액인 2,347,540,000원(= 3,000,000,000원 - 652,460,000원) 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 그러나 이 사건 4필지에 대한 매매계약 당시인 2015. 12. 24. 기준 감정가는 710,138,653원로서 위 가액이 위 4필지 토지의 적정가로 보이므로, 피해자 조합에 대한 재산상 손해액은 2,289,861,347원(= 매매대금 3,000,000,000원 - 위 710,138,653원)으로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 공소사실 중 이 부분 배임행위로 인한 손해액 중 위 2,289,861,347원을 초과한 부분은 피해자 조합의 재산상 손해로 볼 수 없고, 달리 증거가 없다. 이 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 손해액 2,289,861,347원 부분을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 A, B, C의 학교부지 매입 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 별지 2 공소사실 중 2018고합278 공소사실 제1항의 다.항 기재와 같은 행위로 ㈜M이 부담해야 할 매매대금 중 2,406,503,246원(= 9,095,480,046원 - 6,688,976,800원)을 피해자 조합이 대신 지급하게 함으로써 ㈜M로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 조합에 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 그러나 위 피고인들의 주장에 관한 판단 제5항의 나.항에서 본 바와 같이 위 금액 상당액을 피해자 조합의 재산상 손해로 인정하기 어렵고, 달리 피고인들의 이 부분 배임행위로 인해 피해자 조합에 발생한 손해액을 특정하기 어렵다. 이에 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 액수 미상의 손해를 가한 부분에 대한 형법상의 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 5. 피고인 C, 피고인 E, 피고인 A, 피고인 B의 설계용역계약 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여 별지 2 공소사실 중 2018고합278 공소사실 제3항 기재와 같은 행위로, 피고인들이 공모하여 피고인 C으로 하여금 30억 원을 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 앞서 유죄로 인정된 위 30억 외에 2,283,805,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 검사는 피고인들이 부풀려 약정한 설계용역 대금 171억 5,000만 원에서 이면계약에 따른 실제 약정 설계용역 대금 118억 6,619만 5,000원을 공제한 52억 8,380만 5,000원이 피해자 조합에 대한 손해에 해당한다고 주장한다. 그러나 이 사건 설계용역계약은 조합장 및 조합이사, 그리고 업무대행사의 배임행위로 인한 것으로 대표권남용에 의한 계약에 해당하고, 계약 상대방인 피고인 E 역시 위와 같은 사실을 알고 있어 법률상 무효에 해당하는 점, 또한 위 계약은 피해자 조합 총회의 결의를 통하여 적법한 추인을 얻지 못하여 피해자 조합에 대해 무효인 점, 피고인 E은 이 사건 설계용역계약에 따른 설계용역을 대부분 완료한 것으로 보이고, 피해자 조합이 피고인 E에게 지급한 설계용역 대금은 약 115억 원으로서 적정 용역 대금인 약 118억 원에 미치지 못하는 점, 결국 이 사건 설계용역계약은 피해자 조합에 대하여 효력이 없고, 피고인 E은 위 계약에 따른 용역을 완료한 반면 위 용역에 대한 적정 용역 대금도 받지 못한 상황이므로, 사정이 이러하다면 앞서 유죄로 인정된 30억 원 이외에 피해자 조합에게 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 참조). 따라서 이 부분 공소사실 중 피고인들의 배임행위로 인한 손해액이 30억 원을 초과하는 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 이득액이 50억 원이 넘었음을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호의 적용을 구하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 6. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 A, 피고인 B의 조합원 모집용역계약 체결 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여 별지 2 공소사실 중 2018고합278 공소사실 제4항 기재 조합원 모집 용역계약으로 인한 배임 범행과 같은 행위로, 피고인들이 공모하여 피고인 C과 피고인 D으로 하여금 앞서 유죄로 인정한 13,860,195,973원 외에 1,531,804,027원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 앞서 본 바와 같이 피해자 조합이 피해자 조합원 모집 용역계약에 따라 ㈜O에 지급한 돈은 합계 33,100,195,973원이고, 피고인들의 배임행위로 인하여 피해자 조합이 입은 손해액은 13,860,195,973원으로 봄이 타당하다. 검사는 이 사건 조합원 모집계약에 따른 계약서상 용역수수료 총액 346억 3,200만 원을 기준으로 피해자 조합의 손해액을 산정한 것으로 보이나, 위와 같이 실제 지급한 용역수수료를 초과하여 피해자 조합에게 재산상 손해를 입게 하거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 볼 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실 중 피고인들의 배임행위로 인한 손해액이 13,860,195,973원을 초과하는 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 7. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 A, 피고인 B의 광고대행계약 관련 배임행위 중 과태료 대납 부분에 관한 죄수 판단 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 판시 제4의 나항 기재와 같은 방법으로 그 임무에 위배하여 피해자 조합으로 하여금 245,240,880원 상당의 과태료를 납부하게 함으로써 ㈜O로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 것으로, 검사는 이 부분을 다른 광고대행계약 관련 배임행위와 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율하였다. 나. 판단 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행 방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결 참조). 특히 범의의 단일성과 계속성은 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 그리고 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었는지, 즉 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정이 있는지 등을 세밀하게 살펴 논리와 경험칙에 근거하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 과태료 대납으로 인한 배임 범행의 경우, 피고인들이 피해자 조합에 ㈜O가 납부해야 할 과태료 납부의무를 전가하는 과정에서 발생된 것인 점, 그에 반해 광고대행계약으로 인한 나머지 배임 범행 부분의 경우, 피고인들이 허위 거래 등을 통해 광고용역 대금을 부풀린 후 그 이익을 취득하기로 공모하여 발생된 것인 점, 위와 같이 각 부분 범행은 범행의 공모 시기가 다를 뿐만 아니라 범행 방식도 서로 상이한 점 등을 종합하면, 과태료 대납으로 인한 배임 범행은 별개의 행위로 봄이 상당하고, 달리 검찰이 제출한 증거만으로는 범죄의 태양이 동일하다거나 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 단정할 수 없다. 따라서 과태료 대납으로 인한 배임행위 부분까지 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 기소한 공소사실 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 이득액이 5억 원이 넘었음을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호의 적용을 구하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 형법상 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.