대전지방법원-2011고단272

범죄사실 산지를 전용하고자 하는 사람은 관할관청의 허가를 받아야한다. 그럼에도 피고인은 관할관청의 허가를 받지 않은 채 2010. 5. 초순경 충남 연기군 D 임야에서 산지 면적 불상(종중묘역으로 실황조사된 1,495㎡에서 종전 분묘 부지 및 잣나무 식재 부분을 공제한 면적)을 포클레인 등으로 흙을 파서 평탄작업을 하는 등의 방법으로 종중묘역에 편입시켜 종중묘역을 조성함으로써 산지를 전용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(첨부서류 포함) 1. E 작성의 고발장 중 일부 기재(첨부서류 포함) 1. F 작성의 실황조사서 중 일부 기재 1. 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 산지관리법(2010. 1. 27. 법률 제9982호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1호, 제14조 제1항 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 주장의 요지 가. 원래 이 사건 장소에는 증제12호증의 사진에 나타난 분묘 10기가 있었고, 이는 구 매장등및묘지등에관한법률 부칙 제3조 제1항에 따라 합법적으로 허가받은 것으로 취급되는 것인데, 이 사건 종중묘역은 위 분묘들을 파묘한 뒤에 바로 같은 곳에 같은 면적으로 조성하였을 뿐 인근 토지를 그 부지로 사용한 바 없다. 나. 가사 인근 토지 일부를 이 사건 종중묘역으로 사용한 바 있더라도 공소사실 기재 산지전용면적 1,495㎡에는 종전 분묘 부지와 새로 식재한 수목 부분의 면적까지 포함되어 있으므로 산지전용 여부를 판단함에 있어 이 부분 면적은 제외하여야 한다. 다. 한편, 인근 토지 일부를 이 사건 종중묘역으로 사용한 바 있더라도 그곳은 수목이 존재하지 않았고, 수목이 있었다 하더라도 이는 산지관리법 소정의 입목에 해당하지 않는 묘목 등을 식재하였던 곳이므로, 이 사건 종중묘역으로 편입된 인근 토지 일부를 산지관리법 소정의 산지라고 할 수 없다. 라. 가사 위 인근 토지가 산지관리법 소정의 산지에 해당하여 이를 이 사건 종중묘역에 편입한 것을 산지전용행위라 하더라도, 산지관리법 제12조 제1항 제8호에 해당하여 산지전용허가를 받을 필요가 없고, 그 허가가 필요하다고 하더라도 장사등에관한법률 제14조 제5항에 의하면 묘지의 설치가 허가된 때에는 산지관리법 소정의 산지전용허가가 의제되기도 하므로, 결국 이 사건 종중묘역 조성을 위하여 산지전용을 함에 있어서 개별적으로 산지전용허가를 받지 않은 것을 탓할 수 없다. 2. 판단 가. 이 사건 종중묘역이 종전 분묘가 있던 곳에 같은 면적으로 조성한 것인지 여부 이 사건 종중묘역이 종전 분묘가 있던 곳에 같은 면적으로 조성한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 종전 분묘 인근 및 새로 조성된 종중묘역을 확대하여 촬영한 사진들(증거목록 순번 23번, 가지번호 포함)을 대조해 보면, 피고인의 주장과 같이 그 장소에 당초 분묘 10기가 있었고 바로 이를 중심으로 종중묘역이 새로 조성된 것이라고 하더라도, 새로 조성된 종중묘역은 종전 분묘의 부지를 훨씬 넘어서는 면적에 대한 절토·평탄작업 등을 통하여 확대된 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 이와 관련하여 피고인은, 검사가 종중묘역 조성 이전의 분묘 부분을 촬영한 것이라는 증거목록 순번 23-1 내지 3번의 사진들은 이 사건 장소의 사진이 아니므로 위 사진들과 현재의 사진을 대조할 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나, 증거목록 순번 23-1번 사진의 상단을 보면 피고인이 이 사건 장소의 사진으로 제출한 증제12호증에서 'G씨 인삼밭'이라고 특정한 바로 그 인삼밭을 확인할 수 있고, 그 인삼밭 위를 가로 질러 넓게 퍼져 있는 동일한 형태의 논도 확인할 수 있는 등, 이 사건 장소를 촬영한 여러 사진들에 나타난 지형과 위 순번 23-1 사진의 지형이 일치함을 알 수 있고, 증거목록 순번 23-2, 3번은 위 순번 23-1번의 사진을 그대로 확대한 것에 불과하므로, 증거목록 순번 23-1 내지 3의 사진들은 이 사건 종중묘역이 조성되기 이전의 이 사건 장소에 관한 사진들이라 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다. 나. 공소사실 기재 1,495㎡를 산지전용면적으로 볼 수 있는지 여부 피고인은 공소사실 기재 1,495㎡에는 종전 분묘가 구 매장등및묘지등에관한법률 부칙 제3조 제1항에 따라 합법적으로 허가받은 것으로 취급되는 부분과 새로 수목을 심은 부분까지 포함되어 있다고 주장한다. 이에 대하여 검사는 종전 분묘를 중심으로 산지가 훼손된 면적은 총 3,414㎡에 이르는데, 위 면적 중 새로 조성된 종중묘역의 아랫단에 종원들 개인이 훼손한 부분과 피고인이 주장하는 종전 분묘 부지의 면적을 제외하여 1,495㎡로 산출한 것이라고 주장한다. 종전 분묘 부지 부분 (가) 먼저, 공소사실에 기재된 산지전용면적 1,495㎡에 종전 분묘 부지의 면적이 제외된 것인지에 관하여 보건대, 실황조사서에 첨부된 종중묘역 훼손현황도(증거기록 69쪽)에 의하면 종전 분묘 부지의 면적을 포함한 종중묘역 1,495㎡ 전체가 산지전용면적으로 실황조사된 사실을 인정할 수 있으므로, 공소사실에 기재된 산지전용면적 1,495㎡에 종전 분묘 부지의 면적이 제외된 것이라고 볼 수 없다(실황조사를 하였던 충남 연기군 지방녹지서기보인 증인 F는 검사의 주장에 부합하는 법정진술을 한 바 있으나, 이는 종전 분묘를 중심으로 산지가 훼손된 총 면적 3,414㎡ 중 종중묘역의 아랫단에 종원들 개인이 훼손한 부분을 공제한 것과 착각하여 잘못 진술한 것으로 보인다). (나) 이와 관련하여 검사는, 종전 분묘 부지 부분 역시 "산지"로 취급되는 "무입목지" 중 "제지"에 해당하므로, 산지전용면적에 종전 분묘 부지가 포함될 수 있다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 산림자원의조성및관리에관한법률 제32조 제1항, 동법 시행규칙 제36조 제1 내지 3항에 의거하여 매년 실시하는 산림조사를 위하여 산림청장이 정한 산림기본통계조사요령은 묘지를 "산림" 중 "무입목지"의 "제지"에 해당하는 것으로 취급하고는 있으나, 조사 당시를 기준으로 대상토지의 현황을 파악하는데 중점이 있는 위 법 소정의 산림조사의 취지와 내용에 비추어 볼 때 그 조사 결과 자체로 대상토지의 법률상 성질이 바로 결정된다고 보기에는 부족하다고 보이는 점, 이 사건 당시 시행되던 구 산지관리법 시행규칙(2010. 8. 5. 농림수산식품부령 제137호로 개정되기 전의 것, 이하 '산지관리법 시행규칙'으로 지칭하는 것은 위 구 시행규칙을 의미한다) 서식 제3호 소정의 산지전용허가(변경허가)신청서 서식을 보면, 산지전용허가신청시 산림자원의조성및관리에관한법률 시행령 소정의 산림경영기술자가 조사·작성한 산림조사서(임종·임상·수종·임령·평균수고·입목축적을 포함하고, 허가신청일 전 2년 이내에 조사·작성된 것)를 그 구비서류로 규정하되, 수목이 없는 경우에는 이를 제외시키고 있는 점 등을 종합하여 보면, 분묘가 산림자원의조성및관리에관한법률에 의거한 산림조사에서 "산림"의 하나인 "제지"로 조사된다는 사정만으로 그 분묘가 구 산지관리법(2010. 1. 27. 법률 제9982호로 개정되기 전의 것, 이하 '산지관리법'으로 지칭하는 것은 모두 위 구법을 의미한다) 소정의 "산지"에 해당한다고 단정하기에는 부족하다. 오히려, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하는바, 산지관리법 제2조 제1항이 입목이 없는 경우에도 산지로 보는 것으로서 '집단적으로 생육한 입목이 일시 상실된 토지', '임도, 작업로 등 산길', '암석지 및 소택지'를 규정하면서도 그 이외의 것에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은 점, 종전 분묘 부지를 확대 촬영한 앞서 본 사진 및 1968년경부터의 사진에 나타난 바와 같이 종전 분묘 부지는 최소한 1968년경부터 입목이 존재하지 않는 공지였고 또 그 위치는 깊은 산속에 고립되어 홀로 놓여 있던 것이 아니라 멀지 않은 곳에 대규모의 농지와 농가들을 두고 고정된 통로로 개방된 곳이었던 점, 종전 분묘는, 1962. 1. 1. 이전에 설치된 묘지, 화장장 또는 납골당 및 1962. 1. 1. 이전에 구법에 의하여 설치된 분묘를 적법하게 설치된 것으로 간주하는 구 매장등및묘지등에관한법률(1961. 12. 5. 법률 제799호로 제정된 것) 부칙 제3조 제1, 2항에 의하여 적법하게 설치된 분묘일 가능성도 배제할 수 없는 점 등 산지관리법 제2조 제1호의 규정 형식 및 내용, 종전 분묘 부지의 과거부터 현재까지의 현황과 주변 여건, 종전 분묘 설치의 합법성에 대한 가능성 등에 비추어 보면, 종전 분묘 부지를 산지관리법 제2조 제1호 소정의 산지로 보기는 어렵다. 가정적으로 종전 분묘가 산지를 불법적으로 전용하여 설치된 것으로서 그 부지가 산지관리법 제44조 소정의 복구명령 대상이 되는 산지에 해당할 경우에 관하여 보더라도, 이러한 경우에는 종전 분묘의 설치로 그 부분 산지에 관한 산지관리법상 법익이 이미 침해된 상태라 할 것인 점, 종전 분묘 부지에 대한 공소사실 기재 피고인의 행위는 위와 같이 법익이 침해된 부분을 종전 용도대로 이를 다시 이용한 것에 불과한 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 종전 분묘 부지에 대한 피고인의 행위를 새로운 법익침해행위로 평가할 수 있는지도 의문이다. (다) 따라서, 산지전용면적으로 실황조사된 1,495㎡에서 종전 분묘 부지 면적 불상은 제외함이 상당하므로, 같은 취지인 피고인의 이 부분 주장은 옳다. 새로 수목을 심은 부분 (가) 잣나무 식재 부분 종중회의록 및 사진에 의하면, 피고인의 종중은 이 사건 종중묘역 상부에 잣나무 156주를 식재하기로 의결한 사실, 이에 종중묘역 상부에 있던 수목을 벌채한 후 별다른 형질변경 없이 잣나무를 식재한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 산지관리법 제2조 제2호 소정의 "조림" 등의 행위로 산지전용행위에서 제외되는 경우에 해당한다고 보인다. 따라서, 산지전용면적으로 실황조사된 1,495㎡에 위와 같이 형질변경 없이 잣나무를 식재한 부분이 포함되어 있는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 종중묘역 훼손현황도와 종중묘역을 확대하여 촬영한 사진(증거목록 순번 23-7 내지 9번)을 대조해 보면, 위 1,495㎡에는 절토·평탄작업 등이 된 부분 이외에 잣나무가 식재된 부분까지 일부 포함되어 있는 형상임을 알 수 있다. 그러므로 위 1,495㎡에서 잣나무가 식재된 면적 불상 부분 역시 산지전용 부분으로 인정할 수 없고, 따라서 피고인의 이 부분 주장도 옳다. (나) 분송 식재 부분 종중회의록, 사진, 실황조사서에 첨부된 종중묘역 훼손현황도 등을 종합하면, 피고인의 종중은 이 사건 종중묘역의 아랫단에 위치한 종원 개인들의 훼손지역과 경계가 되는 부분에 분송을 식재한 사실, 분송을 식재한 부분 일부는 종전 분묘 부지였던 곳도 있는 것으로 보이나 원래 수목이 있던 부분을 평탄화한 뒤 조성한 부분 역시 있는 사실, 산지전용면적으로 실황조사된 1,495㎡에는 분송이 식재된 부분이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이처럼 수목이 있던 부분을 평탄작업을 한 뒤 분송을 식재한 부분(종전 분묘 부지였던 곳에 식재된 것은 앞서 본 바와 같이 종전 분묘 부지 자체를 산지전용면적에서 이미 제외하였다)은 그 형상 및 목적에 비추어 산지관리법 제2조 제2호 소정의 "조림" 등에 해당된다고 볼 수 없고, 그 과정에 토지의 형질을 변경시키기까지 하였으므로, 이는 훼손부분이라 할 것이다. 따라서, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 결국, 종중묘역으로 실황조사된 1,495㎡ 중 종전 분묘 부지 및 잣나무 식재 부분을 제외한 나머지 부분 면적 불상만을 훼손부분으로 보아야 할 것이다. 아래에서는 위 훼손부분에 대한 피고인의 주장들을 살펴보기로 한다. 다. 종중묘역의 설치로 훼손된 지역이 산지관리법 소정의 산지가 아닌지 여부 이 사건 종중묘역 설치로 훼손된 지역이 산지관리법 소정의 입목이 생육하고 있지 아니한 지역인지에 관하여 보건대, 1968년에 촬영된 항공사진(증거목록 순번 25-1번)에서부터 이 사건 종중묘역 조성 이전까지 수차례 촬영된 항공사진에 의하면, 종중묘역이 조성되기 이전의 위 지역은, 아래 이유무죄부분에서 살펴보는 밭개간 지역과는 달리, 입목이 분묘의 좌·우측 및 상단에 위치하여 분묘를 둘러싸며 지속적으로 생육하고 있었던 곳인 사실을 인정할 수 있으므로, 입목이 생육하지 않았다는 취지의 피고인의 주장은 이유 없다. 피고인은 종중묘역 조성 직전에 이미 입목이 다른 사람에 의하여 벌채된 상태였다는 취지로 주장하기도 하나, 위에서 보듯이 입목이 존재하였던 기간 등에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 종중묘역 조성 직전에 입목이 벌채된 사정이 있었다 하더라도 이는 산지로서의 형상이 일시적으로 상실한 것에 불과하여 산지로서의 성격을 잃었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 한편, 피고인은 종전 분묘 인근에 수목이 있었다 하더라도 이는 묘목 등으로서 산지관리법 소정의 입목에 해당하지 아니한다고 주장하므로, 먼저 종전 분묘 인근의 수목이 묘목 등이었는지 관하여 보건대, 아래 이유무죄부분에서 살펴보는 밭개간 지역에서는 당초 농작물 경작지로 사용되다가 수목이 생겨왔는데 종전 분묘 인근의 수목은 밭개간 지역이 농작물 경작지로 사용되던 때에도 지속적으로 존재하고 있었던 점, 종전 분묘 인근의 수목은 분묘 가까이에서 분묘를 수호하듯 둘러싸고 있는 형상이었던 점, 피고인 역시 이 사건 종중묘역을 새로 설치하는 과정에서 벌채한 부분 일부에 종중분묘를 수호하듯 잣나무를 식재한 점 등을 종합하여 보면, 종전 분묘 인근의 수목은 인근 주민도 훼손하지 않고 존치시켜온 자연발생한 입목이거나 묘주들이 관리하는 입목이었던 것으로서 아래 밭개간 지역의 수목과는 그 성격을 달리하였던 것으로 보인다. 가사 종전 분묘 인근에 있던 수목이 피고인의 주장과 같은 묘목 등이라 하더라도, 이유무죄부분에서 상세하게 살펴보듯이 이러한 묘목 등이 식재된 토지가 산지에서 제외되기 위해서는 그 묘목 등이 식재되기 전에 그 임야의 형질변경이 선행되어야 하는데, 1968년 촬영된 항공사진 등에 의하면 종전 분묘 인근의 임야는 아래 밭개간 지역과는 달리 그 형질이 변경된 적이 없었던 사실을 인정할 수 있으므로, 종전 분묘 인근에 있던 수목이 주장과 같은 묘목 등이었다 하더라도 이는 산지관리법 제2조 제1호 가목 소정의 입목에서 제외된다고 볼 수 없다. 따라서, 피고인의 위 주장도 이유 없다. 라. 산지관리법 제12조 제1항 제8호에 의하여 산지전용허가가 필요하지 않거나 장사등에관한법률 제14조 제5항에 의하여 산지전용허가가 의제되는지 여부 산지관리법 제12조 제1항 제8호는 "임업용산지안에서는 장사등에관한법률의 규정에 의하여 허가를 받거나 신고를 한 묘지·화장장·납골시설의 설치에 해당하는 행위를 하기 위하여 전용을 하는 경우를 제외하고는 산지전용을 할 수 없다."는 취지로 규정하고 있다. 한편, 산지관리법 제4조에 의하면 산지는 '보전산지'와 '준보전산지'로 구분되고, 위 제12조 제1항 제8호 소정의 '임업용산지'는 '보전산지'에 해당한다. 그런데, 2001. 7. 18.자 산림청 사실조회 회신에 의하면 이 사건 임야는 '준보전산지'에 해당하므로 위 조항의 적용대상이 아니다. 뿐만 아니라, 위 조항은, 임업용산지에서는 장사등에관한법률의 규정에 의하여 허가를 받거나 신고를 한 묘지·화장장·납골시설의 설치 등을 포함한 각호 소정의 경우에 해당하는 때에만 산지전용이 허가될 수 있고, 그 이외의 경우에는 산지전용이 원천적으로 불가능함을 규정하고 있는 것이지, 산지전용이 허용되는 각호 소정의 경우에 산지전용허가를 받는 절차까지 필요 없다는 취지가 아님이 문언상 명백하다. 따라서, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 이 사건 종중묘역 조성 당시 시행되던 구 장사등에관한법률(2009. 12. 29. 법률 제9847호로 개정되기 전의 것, 이하 '장사법'이라 한다) 제14조 제3항은 "가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제5항 본문은 "시장등이 제3항에 따른 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지의 설치·관리를 허가한 때에는 산지관리법 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고와 산림자원의조성및관리에관한법률 제36조제1항·제4항에 따른 입목벌채 등의 허가·신고가 있는 것으로 본다."라고 규정하고 있다. 그런데, 위 법령의 내용으로 알 수 있다시피, 장사법 제14조 제5항 소정의 산지전용허가 의제규정은 장사법 제14조 제3항 소정의 허가를 받아 묘지를 설치·관리할 때에 그에 필요한 산지전용에 관한 의제규정이므로, 피고인의 주장과 같이 종전 분묘가 구매장등및묘지등에관한법률에 의하여 합법적으로 허가받은 것으로 취급된다고 하더라도 그로써 종전 분묘의 설치와 관련된 산지전용에 한하여 그 허가가 의제된다고 주장할 수 있을 뿐(참고로 피고인이 종전 분묘의 합법적 설치의 근거로 제시하는 구 매장등및묘지등에관한법률 시절에는 이와 같은 의제규정이 있지도 않았다), 이 사건과 같이 종전 분묘의 부지 위에 종중묘역을 확대·설치하는 경우에까지 종전 분묘의 합법적 설치 여부에 의하여 종중묘역 확대·설치에 관한 산지전용허가의 의제를 주장할 수는 없는 것이다. 따라서, 종전 분묘 이후에 이 사건 종중묘역을 새로이 확대·설치하며 그 과정에 산지전용행위가 있었던 이 사건에 있어서는 새로운 종중묘역의 설치를 기준으로 위 의제규정 적용 여부를 살펴보아야 한다. 살피건대, 장사법 제2조 제6, 7, 9, 10호, 제14조 제1항 제3호, 동법 시행령(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 개정되기 전의 것, 이하 '동법 시행령'이라고 한다) 제18조 제1항 별표3 제2호 가2)목은 "분묘(시체나 유골을 매장하는 시설)"와 "봉안묘[분묘의 형태로 된 봉안시설{유골을 안치(매장 제외)하는 시설}]"를 구분하면서, "분묘"를 설치하는 "사설묘지"의 하나로 "종중·문중묘지"를, "사설봉안묘"의 하나로 "종중·문중봉안묘"를 규정하고 있는바, 앞서 본 의제규정이 적용되는 것은 "종중·문중묘지"이고 "종중·문중봉안묘"가 제외됨은 문언상 분명하다(봉안묘에 대하여는 장사법 제14조가 아니라 장사법 제15조가 적용된다). 그런데, 피고인 종중의 회의록 및 사진(증거기록 153 내지 157쪽) 등에 의하면, 피고인의 종중은 이 사건 종중묘역에 새로 설치한 묘를 "봉안묘"라고 지칭하며 그 공사내역으로 석실공사를 포함시키고 총 384기 가량의 규모로 납골묘를 조성한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 사건 종중묘역에는 종전 분묘 또는 장사법 제14조 제1항 제3호 소정의 "종중·문중묘지"와는 다른 새로운 형태의 장사시설인 "종중·문중봉안묘"가 설치된 것으로 보아야 한다. 따라서, 이 사건 종중묘역의 설치는 장사법 제14조 제5항의 적용대상이라 할 수 없으므로, 위 조항 소정의 산지전용허가 의제규정이 적용된다는 피고인의 주장은 이유 없다. 가사 이 사건 종중묘역에 설치된 것이 "종중·문중봉안묘"가 아닌 "종중·문중묘지"라고 보더라도, 이 사건 종중묘역은 앞서 본 바와 같이 종전 분묘의 면적을 확대하여 조성한 것이어서 위 의제규정의 적용을 받기 위해서는 장사법 제14조 제3항 후단, 동법 시행령 제13조 제1호 소정의 변경허가를 득하여야 하고, 그 과정에서 산지관리법 제14조 제2항에 따라 관계관청과 산림청장의 협의 절차도 거쳐야 하는데, 그에 관한 아무런 증거가 없다. 더구나 장사법 제14조 제5항 단서, 동법 시행령 제14조에 의하면, 80㎡ 이상의 묘지에 대하여는 위 의제규정의 적용이 배제되는바, 이 사건의 경우 그 해당 면적이 이를 초과하므로(피고인은 새로 설치한 묘지의 면적이 150평, 즉 495㎡ 정도라고 진술하고 있다. 증거기록 62쪽, 138쪽), 이 사건 종중묘역의 설치에 관하여 장사법 제14조 제3항의 허가를 받았다 하더라도 위 산지전용허가 의제규정이 적용될 수 있는 경우도 아니다. 따라서, 피고인의 위 의제규정에 관련된 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 이유무죄부분 1. 공소사실의 요지 산지를 전용하고자 하는 사람은 관할관청의 허가를 받아야한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 5. 초순경 피고인이 종중 대표로 있는 충남 연기군 D에서, 관할관청의 허가를 받지 아니하고 위 임야 중 1,495㎡를 포클레인 등으로 흙을 파서 평탄작업을 하고, 잔디를 식재하고, 석물 등을 설치하는 방법으로 종중묘역을 조성하여 사용하고, 위 임야 중 52,250㎡(이하, '대상임야'라고 한다)를 종중 수익사업으로 밭으로 개간하여 임대할 목적으로 포클레인으로 흙을 파서 평탄작업을 함으로써 산지를 전용하였다. 2. 종중묘역 부분에 대한 판단 종중묘역에 관한 공소사실 기재 산지전용면적 1,495㎡ 중 면적 불상의 종전 분묘 부지 및 잣나무 식재 부분에 대한 피고인의 행위는, '피고인의 주장에 대한 판단'의 2의 나항에서 보는 바와 같은 이유로 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 밭개간 부분에 대한 판단 가. 주장의 요지 검사는 대상임야 대부분에 상당한 기간 동안 밤나무 등 과수, 조경수, 묘목이 있었고 일부 조경수를 심어 관리하다가 방치된 부분 등에는 잡목도 새로 자생하였던 이상(2011. 10. 21.자 검찰 의견서 참조), 대상임야는 산지관리법 소정의 산지에 해당한다고 주장한다(참고로 기록을 보면 리기다소나무의 벌목 후 피고인의 종중에서 적법한 절차를 거쳐 홍송으로 교체·식재하여 수종개량한 지역이 언급되기도 하나, 이는 대상임야와 다른 곳으로서 이 사건 공소에서 제외된 지역이다. 증거기록 5쪽 회의록 4항 등 참고). 이에 대하여 피고인은 과수, 조경수, 묘목, 잡목이 있었던 사실은 인정하면서도, 과수, 조경수, 묘목은 산지관리법 소정의 입목이 아니라는 점을 전제로 산지가 아니라고 주장하고, 또한 잡목은 인근 주민들이 과수, 조경수, 묘목 등을 키우다가 대상임야 개간을 위한 종중의 요구 등에 의하여 이를 캐간 뒤 방치한 상태에서 일시적으로 자라났던 것에 불과하다는 취지로 주장한다. 아래에서는 대상임야 중 과수, 조경수, 묘목이 식재되어 있던 부분과 잡목이 있던 부분을 나누어 살펴보기로 한다. 나. 과수, 조경수, 묘목 부분에 대한 판단 관계 법령의 내용 산지관리법 제2조 제1호에 의하면, 산지란 '입목·죽이 집단적으로 생육하고 있는 토지(가목)', '집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지(나목)', '입목·죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지(다목)', '임도·작업로 등 산길(라목)', '위와 같은 토지들에 있는 암석지 및 소택지(마목)'로 정의하면서, 같은 호 단서로써 농지는 여기에서 제외시키고 있다. 한편, 농지법 제2조 제1호는 농지를 정의하면서, 가목 본문으로 '실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지'를 포함시키고 있고, 동법 시행령 제2조 제1항은 다년생식물 재배지를 '목초·종묘·인삼·약초·잔디 및 조림용 묘목(제1호)', '과수·뽕나무·유실수 그 밖의 생육기간이 2년 이상인 식물(제2호)', '조경 또는 관상용 수목과 그 묘목(조경목적으로 식재한 것은 제외, 제3호)'에 해당하는 식물의 재배지라고 규정하고 있다. 위 법령의 내용에 비추어 보면, 위 각호 소정의 다년생식물의 재배지는 원칙적으로 산지관리법상 산지가 아니고 농지법상 농지로 취급됨을 알 수 있다. 그러나, 위 다년생식물의 재배지로 이용되는 토지라 하더라도 모두 농지가 되는 것은 아니다. 즉, 농지법 제2조 제1호 가목 단서, 동법 시행령 제2조 제2항 제1, 2호는 다년생식물의 재배지라고 하더라도 '지목이 전·답, 과수원이 아닌 토지로서 다년생식물 재배지로 계속하여 이용되는 기간이 3년 미만인 토지(제1호)', '지목이 임야인 토지(제1호에 해당하는 토지 제외)로서 그 형질을 변경하지 아니하고 제1항 제2, 3호 소정의 다년생식물의 재배에 이용되는 토지(제2호)'는 농지에서 제외시키고 있기 때문이다. 이 부분 사건의 쟁점 이 사건에 관하여 보건대, 대상임야에 있던 과수, 조경수, 묘목은 농지법 시행령 제2조 제1항 제2, 3호 소정의 다년생식물에 해당된다('묘목 장사하였다'는 등의 피고인과 증인들의 법정진술에 비추어 볼 때 농지법 시행령 제2조 제1항 제1호 소정의 조림용 묘목으로 인정할 수는 없다). 그러나 한편, 대상임야의 지목은 전·답, 과수원이 아닌 임야이다. 따라서, 대상임야 중 과수, 조경수, 묘목이 있던 부분이 농지인지, 산지인지 여부는 그 과수, 조경수, 묘목이 대상임야의 형질이 변경된 상태에서 식재되어 3년 이상 그 재배지로 이용되었는지에 따라 결정된다. 판단 살피건대, 1968년, 1976년, 1985년, 1995년, 2000년, 2002년, 2007년에 촬영된 항공사진(증거목록 순번 제25번, 가지번호 포함) 및 2008년, 2009년에 대한 다음(Daum)지도(증거목록 순번 제19, 20번)에 의하면, 1968년 이래 1985년 사진까지 대상임야 대부분이 농작물 경작지로 사용된 사실, 1995년 사진에서 대상임야 일부에 수목이 나타나고 있으나 2000년 사진에서는 수목을 거의 찾아볼 수 없을 정도로 농작물 경작지가 다시 확대되어 있는 사실, 2002년, 2007년 사진에서는 대상임야에서 수목의 면적이 부분 부분 점차적으로 증가되었다가 2008년 사진에서는 증가되었던 수목 중 상당히 많은 부분이 다시 사라진 사실, 2009년 사진에서는 대상임야의 넓은 부분에서 수목이 보이는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 대상임야의 대부분이 농작물 경작지로 사용되어 왔고 그 기간이 수십 년에 이르는 장기간이었던 점에 비추어 보면, 대상임야는 과수, 조경수, 묘목으로 보이는 수목이 식재되기 이전에 농작물 경작지로 개간됨으로써 그 형질이 이미 변경된 상태였다고 봄이 타당하다. 한편, 위 사진들 및 증인 H, I의 법정진술 등에 의하면, 과수, 조경수, 묘목이 식재된 기간이 3년 이상이었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면, 과수, 조경수, 묘목이 식재되었던 대상임야 부분은, 농지법 시행령 제2조 제2항 제1, 2호의 적용이 없는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지로서 농지에 해당한다고 할 것이므로, 산지관리법 소정의 산지가 아니다. 따라서, 과수, 조경수, 묘목 부분과 관련한 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 다. 잡목 부분에 대한 판단 농지법상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 할 것이고, 농지로서의 현상을 상실하였다 하더라도 그 상실한 상태가 일시적인 것으로서 원상회복이 가능하다면 그 토지는 농지에 해당한다(대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결 참조). 살피건대, 앞서 본 바와 같이 1968년 이래 오랫동안 대상임야 대부분이 농작물 경작지로 사용되어 왔고 수목의 확대가 있더라도 이는 부분적이고 순차적이었으며 그 면적도 계속하여 변동하였던 점, 게다가 그와 같은 수목의 대부분도 앞서 본 바와 같이 형질변경을 거쳐 과수, 조경수, 묘목 등 다년생식물이 식재된 토지로서 농지법 소정의 농지에 해당되는 부분으로 보이는 점, 검사의 주장에 의하더라도 잡목이 있었던 부분은 조경수를 심어 관리하다가 방치된 곳이라는 것이고(2011. 10. 21.자 검찰 의견서 참조), 사진(증거기록 제78 내지 83쪽)에 나타난 잡목의 형상과 면적을 보더라도 그에 부합하는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 비록 대상임야 일부에 잡목이 있었다 하더라도 이는 장기간 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 사용되던 농지가 그 현상을 일시적으로 상실한 부분으로 봄이 타당하고, 농지로서의 현상을 원상회복하기 어려울 정도가 되어 산지관리법상 산지화한 것으로 보기에는 부족하다(한편, 위 경우에 해당하지 않는 일부 잡목이 존재하고 있었다 하더라도 대상임야의 전반적인 과거이용실태에 비추어 볼 때, 그 부분이 '입목이 생육하고 있는 논두렁·밭두렁'을 산지에서 제외하고 있는 산지관리법 시행령 제2조 제3호가 적용되지 않는 경우라고 단정할 수도 없다고 보인다). 따라서, 잡목 부분과 관련한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실과 같은 산지관리법위반죄를 유죄로 인정하는 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 양형이유 피고인이 자신의 개인적 이익을 위하여 판시 범죄사실 행위를 한 것은 아닌 점, 41년 전 이종 전과가 1회 있을 뿐 그 동안 아무런 전과가 없었던 점 등을 정상으로 참작하되, 인정되는 불법 산지전용 면적 등을 고려하여, 주문과 같이 형을 정하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.