부산지방법원동부지원-2017고단189

공소사실 피고인은 2016. 11. 16.경 부산 해운대구 B에 있는 피고인의 집에서 '2016. 12. 12.에 충남 논산시 연무읍 황화정리에 있는 육군훈련소로 입영하라.'는 부산지방병무청장 명의의 입영통지서를 받고도 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 피고인 측의 주장 피고인은 'C종교단체' 신자로서 헌법상 보장되는 양심을 지키기 위하여 집총을 전제로 한 입영을 거부한 것일 뿐이고 대체복무에 의한 병역의무 이행까지 거부하는 것이 아니므로, 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당한다. 3. 관련법령 4. 쟁점 정리 병역법 제88조 제 1항은 정당한 사유 없이 병역을 기피하는 사람에게 형벌을 부과하고 있고, 피고인과 같이 양심의 자유를 이유로 병역을 거부하는 사람은 자신들의 양심을 지키기 위해 병역의무를 거부하는 것이 병역법 제88조 제 1항에서 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 양심의 자유를 이유로 한 병역거부가 병역법에서 정한 '정당한 사유'에 포함된다고 볼 수 있는지 여부, 피고인이 양심적 병역거부자로 인정되는지 여부이다. 5. 양심적 병역거부의 인정 여부 가. 양심의 자유와 양심적 병역거부의 의미 1) 양심의 자유의 개념과 내용 헌법은 양심의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다(헌법 제19조), 헌법이 보호하는 양심은 '어떤 일의 옳고 그름을 판단하면서 그렇게 행동하지 아니하면 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심'이다. '양심의 자유'가 보장하고자 하는 '양심'은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심의 자유는 내심의 자유인 '양심 형성의 자유'와 양심의 결정을 외부로 표현하고 실현하는 '양심실현의 자유'로 구분된다. '양심형성의 자유'는 외부로부터의 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 양심을 형성하고 결정을 내리는 자유를 말한다. '양심실현의 자유'는 형성된 양심을 외부로 표명하고 양심에 따라 삶을 형성할 자유, 구체적으로는 양심을 표명하거나 또는 양심을 표명하도록 강요받지 아니할 자유(양심표명의 자유), 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유), 양심에 따른 행동을 할 자유작위에 의한 양심실현의 자유)를 포함한다. 2) 양심의 자유의 제한과 한계 양심의 자유 중 양심형성의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적으로 보호되는 기본권이다. 그러나 양심의 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 권리인 양심 실현의 자유는 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 있기 때문에 법률로 제한할 수 있는 상대적 자유이다. 다만, 양심의 자유를 제한하는 경우에도 양심의 자유가 유명무실해질 정도의 침해는 불가능하다(또한 양심, 종교, 사상, 학문, 예술의 자유와 같은 정신적인 자유는 다른 기본권에 비하여 더 높은 수준의 보호를 받을 필요가 있다. 정신적인 자유는 인간의 존엄성을 유지하기 위한 기본조건이기 때문이다). 3) 양심적 병역거부의 의미 자신의 종교관·가치관 • 세계관에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, '병역의무를 이행할 수 없다'는 결정은 양심에 반하여 행동할 수 없다는 강력하고 진지한 윤리적 결정이다. 양심적 병역거부자들은 그러한 결정에 따라 계속되는 처벌과 불이익을 감수하면서도 병역을 거부하였다. 이들의 양심은 헌법상 보호되는 '강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심'의 영역에 속한다. 한편, 양심적 병역거부자의 입영거부는 군복무의 고역을 피하기 위한 것이나 국가공동체에 대한 기본의무는 이행하지 않으면서 무임승차하려는 것이 아니다. 이들은 공동체의 일원으로 대체복무를 통해 공동체에 대한 의무를 다하겠으니 대안을 마련하여 달라고 요청해 왔다. 나. 병역의무와의 관계 헌법 제39조 제1항은 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다"고 규정하고 있는바, 개인이 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, '집총군사훈련을 전제로 하는 병역의무를 이행할 수 없다'는 결정은 양심에 반하여 행동할 수 없다는 강력하고 진지한 내심의 결정인 것이며, 현역복무라는 병역의무를 이행해야 하는 상황은 개인의 윤리적 정체성에 대한 중대한 위기상황에 해당한다. 이와 같이 상반된 내용의 2개의 헌법적 규범 즉, '양심의 자유'와 '병역의무'가 충돌하는 경우에는, 우리 공동체가 추구하는 궁극적 가치인 우리들의 안전과 자유와 행복을 위하여, 두 개의 규범을 조화롭게 해석하여야 한다. 다. '정당한 사유'에 대한 규범조화적, 헌법합치적 해석 헌법 제37조 제2항 과잉금지원칙 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"고 규정하고 있다. 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에서 양심의 자유를 이유로 집총 군사훈련을 전제로 한 입영을 거부하면서 대체복무에 의한 병역의무 이행을 요구하는 행위를 배제하는 것이 위와 같은 헌법상 과잉금지 원칙에 부합하는지를 본다. 위와 같은 병역법은 헌법상 국방의 의무에 기초한 징병제를 근간으로, 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고, 궁극적으로는 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로, 그 입법목적은 일응 정당하고도 할 것이다. 그러나, 병역법 제88조 제1항은, 위반자에 대하여 3년 이하의 징역형이라는 형벌을 부과하고 있는바, 이러한 형벌은 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 정도로 국민의 기본권을 심각하게 제한하는 효과가 있으므로, 가급적 그 사용을 억제할 필요가 있고, 형벌이 아닌 다른 수단으로서 입법목적을 달성할 수 있다면 마땅히 그 방법을 모색하여야 한다. 이에 관하여 병역의무부담의 형평을 유지하면서도 개인의 양심의 자유를 지켜줄 수 있는 수단으로 대체복무제가 논의되고 있는바, 대체복무를 허용하더라도 국가안보라는 중대한 공익의 달성에 지장이 없는지 여부를 판단하여야 한다. 만약, 대체복무를 허용하더라도 병역의무가 목적하는 헌법적 가치가 훼손되지 않을 상황이라면, 양심적 병역거부자를 '정당한 사유'에 해당하지 않는 것으로 보아 처벌하는 것은, 헌법상 기본권보장 규정과 조화되지 않는 법률해석이라고 할 것이다. 대체복무제 (가) 대체복무제의 도입 가능성 대체복무제란 양심적 병역거부자로 하여금 국가기관, 공공단체, 사회복지시설 등에서 공익적 업무에 종사하게 함으로써 군복무의무에 갈음하는 제도를 말한다. 현재 다수의 국가에서 헌법상 또는 법률상의 근거에 의하여 이 제도를 도입하여 병역의무와 양심의 자유 사이의 갈등상황을 해결하고 있는데, 대체복무제를 도입할 것인지는 결국 양심의 자유 등을 이유로 병역을 거부하는 사람에게 대체복무를 허용하더라도 국가안보 등 다른 헌법적 가치를 달성함에 지장이 없는지 여부에 따라 판단할 수밖에 없다. 한편 2015년 병무통계연보 등에 의하면, 현역병 630,000명, 상근예비역 14,000명, 의무경찰 등 전환복무자 30,000명, 보충역 83,000명(특별한 경우 아닌 한 100단위 이하는 버렸다. 이하 같다. 사회복무요원 48,000명, 산업기능요원 17,000명, 전문연구요원 6,000명, 승선근무예비역 3,000명, 공중보건의, 공익법무관 등 특수병과 8,000명)의 인원이 병역의무를 이행하고 있다. 아래에서는 이와 관련하여 제기되는 여러 가지 의문을 차례로 검토한다. (나) 대체복무제 반대논거에 대한 검토 우리나라의 특유한 안보상황 우리에겐 남한만이라도 독립된 민주국가를 세울 수밖에 없었던 헌법제정 당시의 특수한 상황이 있었고, 또 동족 간에 전면전을 했던 6·25전쟁의 생생한 기억과 더불어 휴전 이후 좌우의 극심한 이념대립 속에서 군비경쟁을 통하여 축적한 막강한 군사력을 바탕으로 남북이 적대적·극단적으로 대치하고 있는 분단 상황이 있다. 국방·안보·대북 문제에 관하여 국민 사이의 이념적 대립이 심할 뿐만 아니라, 북한의 핵무기 개발, 미사일 발사 등으로 초래되는 한반도의 위기상황은 미국, 중국, 일본을 비롯한 주변국들의 외교·안보적 상황에도 큰 영향을 미치고 있으며, 특히 최근에도 지속되고 있는 무력 도발 상황에서 북한의 군사적 위협은 직접적·현실적인 것이다. 그러나 양심의 자유에 기초하여 집을 거부하는 입영대상자를 실형으로 처벌하고 교정시설에 격리시키는 것이 이와 같은 엄중한 안보상황을 완화시키거나 군사적 분쟁을 해결함에 있어서 도움이 된다고 볼 근거는 부족하다. 양심적 병역거부자들은 대부분 형벌을 감수할지언정 개인적·종교적 신념을 꺾지는 않아 왔는데, 이들을 형벌로 다스리는 것은 소수자 배려에 관한 민주국가적 포용역량을 약화시키고, 민주적 가치의 이념적 정당성을 훼손하며, 국민의 일부를 적대시하는 결과를 초래한다. 이들은 대체복무를 통한 병역의무 이행을 적극적으로 희망하고 있으므로, 이들에게 그와 같은 기회를 제공한다면, 이들도 병역의무를 이행함으로써 헌법상 의무를 다하게 됨은 물론 국민으로서 소속감을 제고할 수 있고, 국가도 무의미한 형벌 집행으로 재정을 낭비하는 대신에 국가적·공익적 사업에서 복무할 수 있는 자원을 얻게 될 것이며 민주국가의 이념적 정당성을 진전시킬 수 있으므로, 우리의 안보상황에 도움이 된다고 볼 수 있다. 그러므로 우리나라의 안보상황이 위중하다는 것이 대체복무를 부정하는 이유가 될 수는 없다. 대체복무제 도입시 병력자원의 손실 현대전에 이르러서는 병력의 숫자보다 총체적 역량이나 내실이 중요하게 되었고, 이에 따라 국가는 이미 장기적으로 군의 현대화, 간부화, 정예화 계획을 수립하고 그에 따른 군 인력감축을 예정하고 있다. 이런 논거를 깊이 살펴보지 않더라도, 앞서 본 것처럼 현역병으로 복무하지 아니하는 사회복무요원, 산업기능요원, 전문연구요원, 공중보건의 등 보충역이 83,000명에 이르는 반면, 양심적 병역거부자는 한해 600명에 불과하다. 이러한 점을 고려하면, 한 해 600명의 양심적 병역거부자를 현역병에서 제외해 주는 것이 실질적인 병력자원의 손실로 이어진다는 국가의 항변은 납득하기 어렵다. 나아가 대체복무제 도입이 유사한 집총거부자를 양산할 수 있는 위험성은, 대체복무의 난이도를 현역복무에 준할 정도로 설정하고 대체복무의 기간을 현역복무기간 보다 길게 정함으로써 충분히 차단할 수 있을 것이다. 심사의 곤란성 수많은 선진 각국들이 양심적 병역거부자들을 위하여 대체복무제를 실시하고 있으나 양심의 주관적 특성으로 인하여 심사의 곤란을 겪고 있다는 점을 인정할 만한 객관적 자료를 발견하기 어렵다. 국제사회에서 그러한 예가 구체적으로 공론화된 적이 없다. 국가는 대체복무제도를 실시할 경우 병역을 기피하기 위하여 대체복무제도를 악용하는 사례가 빈발할 것을 우려하지만(2011년 헌법재판소 결정은 "현역복무 기피를 위하여 C종교단체 신도로 개종을 하는 사람들이 나오지 않으리라는 보장이 없다."고 설시하기도 하였다), 그와 관련해서도 국제적으로 보고된 선례가 없을 뿐만 아니라, 대만이 2000년경 대체복무제도를 도입하면서 이러한 점을 우려하여 군복무기간이 1년 10개월임에도 대체복무기간을 2년 9개월로 정하였다가 그 후 2007년 대체복무법을 도입하여 복무기간을 군복무기간과 동일하게 조정한 사례가 인정될 뿐이다. 그리고 대체복무의 내용, 강도, 그 기간 설정 등을 통하여 얼마든지 현역 복무보다 힘들거나 등가성 있는 대체복무제도를 설계할 수 있고, 대체복무제도가 병역기피자를 양산한다는 것은 실증된 사례도 아니다. 사회 통합의 문제 우리나라는 국민개병과 징병제를 채택함으로써 국민 모두가 병역문제에 직·간접적으로 연관되어 있고, 병역부담의 형평에 대한 사회적 요구가 강력한바, 이러한 상황에서 병역의무에 대한 예외를 허용하는 경우 사회 통합을 저해하고 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있다는 우려가 있다. 그러나, 이미 앞에서 본 바와 같이, 대체복무가 현역복무에 준하거나 이를 상회할 정도의 난이도와 복무기간을 요구하는 경우 현역복무를 선택하는 입영대상자가 상대적 박탈감을 느낄 여지는 거의 없게 된다고 할 것이다. 또한 진정한 의미의 '통합'이란 맹목적인 '같음'의 추구가 아니라 '다름을 인정하면서 공존'하는 것이이다. 집총 군사훈련을 거부하는 종교적 이념적 소수자에게 대체복무를 통한 병역의무 이행의 기회를 제공한다면, 그들을 반사회적·반국가적 구성원으로 낙인찍고 다수의 국민과 융화하지 못한 상태로 표류하게 만드는 대신, 그들도 헌법적 의무를 성실히 이행한 국민의 일원으로 포용할 수 있게 될 것이므로, 오히려 국민적 통합을 적극 도모하는 길이 될 것이다. 검토 그렇다면 입영대상자가 양심의 자유에 따라 입영을 거부하면서 대체복무를 요구하는 경우에도, 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당하지 않는다고 보아 형벌만을 강요하는 경우에는, 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지원칙에 위반하여 양심의 자유를 침해한다고 볼 것이다. 라. 소결론 그러므로 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에는 양심의 자유에 따라 입영을 거부하면서 대체복무를 통한 병역의무 이행을 요구하는 경우가 포함된다고 해석함이 헌법상 기본권보장 규정과 병역의무 규정을 헌법합치적으로 조화롭게 해석하는 것이 된다. 즉 이러한 경우에는 병역법 제88조 제1항 소정의 입영기피에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 6. 이 사건 피고인의 양심적 병역거부 인정 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 진지한 양심의 결정에 따라 입영을 거부하면서 대체복무를 통한 병역의무 이행을 요구하는 것이라고 인정할 수 있고, 피고인의 이와 같은 행위는 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당한다고 할 수 있다. 피고인은 어렸을 때부터 C종교단체 신도로서 신앙생활을 하여 왔고 만 14세 때인 2004. 7. 26. 침례(C종교단체 신도들에게 '침례'는 자신의 믿음을 공식적으로 인정받는 중요한 절차이다)를 받았으며, 현재까지 종교활동을 수행하며 자신의 신앙과 양심을 형성·유지해 왔다. 한편 피고인은 고등학생이던 2007년 정부에서 대체복무제를 시행하겠다는 발표를 듣고 교사가 되기 위하여 교육대학교에 진학하였으나 정부 정책이 바뀜에 따라 교사가 되는 꿈을 접고 교육대학교를 자퇴한 뒤 다시 약학대학에 진학하여 약사로 일하게 되었다. 피고인은 양심에 따라 병역을 거부하면 징역형의 처벌을 받을 수 있음을 알면서도 양심을 지키기 위해 입영을 거부하였다. 피고인의 친형도 C종교단체 신도로서 2005. 10. 5. 병역법위반으로 징역 1년 6월을 선고받고 복역하였다. 피고인은 대체복무제가 도입될 경우 그에 따라 대한민국 공동체에 대한 의무를 다할 것을 다짐하고 있다. 7. 결론 그러므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.