서울북부지방법원-2011고합205

범죄사실 1. 피고인 A, B, C의 건설산업기본법위반 피고인 A은 D 주식회사 주택사업1팀 이사로 N 주택재개발공사 수주 관련 자금집행 등 수주업무를 총괄하는 자였으며, 피고인 B은 D 주식회사 주택사업1팀 차장으로 위 주택재개발공사 수주 관련 현장소장이었고, 피고인 C는 위 주택재개발공사 수주 용역업체인 (주)O, (주)P의 실질적 운영자이다. 서울 은평구 Q, R 일원 118,738 대지상에 총 연면적 334,157㎡의 2,467세대를 신축하는 주택재개발정비사업과 관련하여 N 주택재개발정비사업조합은 2009. 9. 15. 조합원수 1,699명으로 조합설립인가를 받고, 2010. 4. 26. 시공사 선정 입찰공고를 하여 경쟁입찰의 방법으로 2010. 6. 19. 조합원 총회에서 조합원들의 투표로 가장 유리한 조건을 제시한 건설업자를 시공사로 선정하기로 하였고, D 주식회사는 위 입찰에 참여하면서 '서면결의서 매수 등 조합원을 상대로 금품수수 및 향응제공을 하지 않겠다'는 등 취지의 홍보지침 이행각서를 N 주택재개발정비사업조합에 제출하였고, 대림산업 주식회사 및 현대건설 주식회사도 위 입찰에 참여하였다. 피고인 A, B은 재개발, 재건축의 경우 공사수주를 위한 건설사간 경쟁이 치열하고 결국은 조합원 총회의 투표에 의해 시공사가 선정되는 관계로, 조합원을 매수하는 등 불법적인 방법을 사용하고자 하였으나, 건설사가 직접 나설 경우 위험부담이 많아 용역회사를 내세워 조합원 매수 비용 등을 포함한 금원을 용역비 명목으로 용역회사에 지급하고 그 업무를 처리하게 하기로 하였다. 피고인 C는 2008년 D 주식회사가 수주한 S 재개발공사 사후관리를 맡으면서 피고인 A 등 D 주식회사 관계자와 신뢰관계가 형성된 것을 계기로 D 주식회사가 수주하고자 하는 재개발, 재건축공사의 수주 업무와 관련된 용역업무를 계속하여 수주하여 왔다. 피고인들은 위와 같은 경위로 N 주택재개발정비사업조합 조합원들에게 D 주식회사를 시공사로 선정해 달라는 부탁을 하며 현금을 지급하고 D 주식회사를 시공사로 선정한다는 것에 동의한다는 서면결의서 및 다른 건설사에 건네 준 서면결의서에 대한 철회서를 징구하고 이를 마치 조합원들이 금품에 매수되지 아니하고 자발적으로 제출한 것인 양 시공사 선정을 위한 조합원 총회에 제출하거나 매수된 조합원으로 하여금 직접 참석하여 D 주식회사 측에 표를 행사하도록 하기로 공모하였다. 피고인 C는 수행하는 업무의 성격상 D 주식회사와의 관련성과 금품제공 노출을 방지하기 위하여 가공경비 계상 등의 방법을 동원하기로 하고 이를 위하여 (주)T, (주)P 외에 2010. 1. 26. (주)O를 별도로 설립하였고, 2010. 4.경 D 주식회사와 (주)O는 N재개발공사 수주용역 계약을 체결하였다. 피고인 A은 위와 같은 매수비용을 계상하여 정상적인 용역비를 집행하는 것인 양 가장하여 (주)O 명의의 하나은행 계좌(U)로 2010. 4. 22. 637,736,000원, 2010. 5. 17. 318,868,00원, 2010. 5. 24. 637,736,000원, 2010. 5. 28. 1,000,000,000원, 2010. 6. 10. 1,635,820,000원, 2010. 6. 11. 3,294,775,000원, 2010. 6. 15. 3,658,955,000원, 2010. 6. 18. 1,158,955,000원을 송금하여 총 11,683,890,000원을 송금하였다. 피고인 C는 2010. 4. 25.경부터 2010. 6. 19.경까지 사이에 서울 은평구 V에 있는 (주)O 현장사무실에서, 위와 같이 송금받은 자금을 W, X 등 홍보요원들에게 송금하여 현금으로 되돌려 받고 용역비인 행사수수료로 가공계상하는 등으로 금원을 조성한 후 직원 Y에게 별도로 관리하게 하면서, 피고인 A은 자금집행 등 수주 관련 업무를 총괄하고, 피고인 B은 현장에 상주하면서 피고인 C와 함께 매수대상 조합원 및 제공할 금액 등을 결정하여, 2010. 6. 초순경 Z, R, N 일원에서, D 주식회사를 시공사로 선정해달라고 부정한 청탁을 하면서 피고인 C가 조합원 AA에게 합계 35,000,000원을 공여한 것을 비롯하여 N 주택재개발정비사업조합의 대의원인 조합원들 및 그 외 조합원들에게 1인당 현금 500,000원에서 35,000,000원까지의 금원을 각 지급하여 합계 불상의 금원을 공여하고, 서면결의서 및 철회서를 징구하였다. 피고인들은 2010. 6. 19. 서울 은평구 녹번동에 있는 은평문화예술회관 공연장에서 열린 조합원 총회에 위와 같이 징구한 서면결의서 등을 제출하였으나, 서면결의서 269매의 중복 투표 등의 사유로 총 조합원수보다 투표수가 많아 총회 결의가 무산되어 입찰절차가 중단되었고, 이에 N 주택재개발정비사업조합은 다시 2010. 8. 17. 시공사 선정 입찰공고를 하고 조합원 총회를 개최하여 시공사를 선정하는 절차를 밟게 되었다. 이에 AB 컨소시엄은 공사비 평당 3,998,000원으로, 대우·SK건설 컨소시엄은 공사비 평당 4,090,000원으로, 현대건설 주식회사는 공사비 평당 3,590,000원으로 재입찰에 참여하게 되었으나, 2010. 9. 4. 조합 대의원회에서 대의원들의 투표로 재개발추진위원회 당시 선정된 시공사였고 공사비를 최저가로 제시한 현대건설 주식회사를 탈락시켰고, 결국 2010. 9. 19. 조합원 총회에서 AB 컨소시엄이 낙찰되었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 조합원들에게 D 주식회사를 시공사로 선정해 달라는 취지로 현금을 지급하고, 매수한 서면결의서 및 철회서를 총회에 제출하거나 매수된 조합원으로 하여금 조합원 총회 또는 대의원회에서 직접 표결에 참여하도록함으로써 위 현대건설 주식회사 등 입찰에 참여한 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하였다. 2. 피고인 C의 도시및주거환경정비법위반 정비사업의 시행을 위하여 필요한 조합설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행 등을 추진위원회 또는 사업시행자로부터 위탁받고자 하는 자는 시·도지사에게 등록하여야 한다. 그럼에도 피고인은 (주)T을 운영하면서 시·도지사에게 정비사업전문관리업자로 등록하지 아니하고, 2008. 8.경 AC 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회로부터 조합설립동의서 징구 등 조합설립의 동의에 관한 업무의 대행을 위탁받았다. 이로써 피고인은 시·도지사에게 등록하지 아니하고 정비사업을 위탁받았다. 3. 피고인 D 주식회사 피고인은 건축공사업 등을 목적으로 하는 법인이다. 피고인의 사용인인 위 A, B이 피고인의 업무에 관하여 제1항과 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 AD, AE, AF, 제3회 공판조서 중 증인 AG, Y, 제4회 공판조서 중 증인 AH, AI, AJ, 제5회 공판조서 중 AK, AL, 제6회 공판조서 중 증인 AM의 각 일부 진술기재 1. 피고인 C, A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. AG, AN, Y, AE, AO, AP에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재 1. AD, AQ, AR, AM, AS, AH, X, AT, AU, AP, AV, AW, AX, AY, AI, AK, AZ에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재 1. BA, BB의 각 진술서 1. IP주소 확인 보고, 실제 사업장 사용여부 탐문보고의 첨부서류, 실제 사업장 사용여부 탐문보고(제3보), 압수수색 과정 피의자 AN, C 참여불응 및 관련 상황보고, N 재개발정비사업조합 대의원 수주관련 금품수수내역 확인보고, O, T, P 세무신고자료 준비D 개입 정황자료 확보보고, 2010년 D 수주용역비 입금내역 1. N 수주용역관련 정산 자료, 입금현황, 인건비 현황, 모니터 비용 현황 등 첨부보고, 모니터팀장 Y 작성 수첩 사본 첨부 및 전산 작성한 모니터 비용내역 비교, 모니터비용 내역(WORK/1004/1004노트북반납/네이트온 받은 파일/복사본-모니터입력-3.xlsx) 의 각 일부 기재 1. 수사보고(주식회사 0 위치 확인 보고)의 첨부서류, 수사보고(금융계좌거래 내역서 첨부 보고), 수사보고(수표 추적 결과 보고)의 첨부서류, 수사보고서(압수대상 업체 소재지 현장 확인 보고), 수사보고(피내사자들의 회사자금 횡령금액 확인 보고)의 첨부서류, 수사보고(D 재개발 관련부서 확인보고), 수사보고(D의 0 등의 불법자금 사용에 대한 개입혐의 보고)의 첨부서류, 수사보고서(N 홍보 및 수주지원 조직도 첨부 보고), 수사보고서(N 일일활동보고서 첨부보고), 각 수사보고(D 주택사업본부 압수물 사본 첨부보고), 수사보고(참고자료 첨부 보고), 수사보고서(통화내역 첨부 보고) 1. T, P 업무용역 계약서 사본 첨부, 수사보고(정비사업 전문 관리업체 미등록 상황 확 인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, B : 각 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제3호, 제98조 제2항, 형법 제30조(징역형 선택) 피고인 C : 구 건설산업기본법 제95조 제3호, 제98조 제2항, 형법 제30조(다른 건설업자의 입찰방해의 점, 징역형 선택), 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호, 제69조 제1항(무등록 정비사업 수탁의 점, 징역형 선택) 피고인 D 주식회사 : 구 건설산업기본법 제95조 제3호, 제98조 제2항 1. 경합범가중 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 건설산업기본법위반죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 가납명령 피고인 D 주식회사 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 C가 (주))의 실질적 운영자인지 여부에 관한 판단 가. 주장의 요지 (주)O는 AG과 AF이 각 50%씩 출자하여 설립한 법인으로, 피고인 C는 (주)O의 실질적 운영자가 아니며, 별개 사업자의 지위에서 (주)O의 홍보업무를 수행하였거나 (주)O의 운영에 조언을 한 것에 불과하다. 나. 판단 판시 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 C가 대표이사로 근무하던 (주)T은 2006.경부터 2010.경까지 사이에 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)와 사이에 재개발사업과 관련하여 분양대행, 조합원 옵션계약 업무, 관리처분총회용역, 정기총회 용역 등과 관련된 계약을 여러 차례 체결하고 이를 수행하였던 점, (주)O의 우편물이 발견된 서울 마포구 BC빌라 102호를 압수수색한 결과 위 102호 내의 철제금고에서 (주)T, (주)BD, (주)O, (주)P의 법인통장과 법인인감, 폰뱅킹 비밀번호생성기가 압수된 점, AG은 검찰조사 당시 "(주)O는 진술인의 명의로 되어 있기는하나 실제로 외숙모인 피고인 C가 운영한 것이다. 2009. 1.경 피고인 C가 운영하는 (주)T AC 현장 사무실에서 전산 업무를 해달라고 하여 처음 재개발 수주업체 일을 하게 되었다. AN은 피고인 C의 동생으로 실장이었는데, 피고인 C가 돈을 보내라면 돈을 보내주는 일을 하였다"라고 진술하였으며, 이 법정에서 자신이 (주)O를 실제 운영한 것이라는 취지로 진술을 번복하기는 하였으나 D과 사이에 체결한 N재개발공사 수주용역계약에 관하여 계약조건 및 업무수행 과정에 대하여 알지 못한다 진술하였고, (주)O의 법인통장의 관리내역에 대하여도 알지 못한다고 진술하였는바, 이 법정에서의 자신이 실제 운영자라는 취지의 위 진술은 피고인 C의 범행을 숨겨주기 위한 것으로 보이는 점, AF 역시 이 법정에서 "AG과 50:50으로 출자하여 2010. 1. 26. (주)O를 설립하게 된 것이고 자신이 N재개발공사 수주용역 계약과 관련하여 전체적인 업무를 진행하였다"라는 취지로 진술하였으나, D과의 계약체결은 Y가 협상을 하여 잘 알지 못하고, 법인의 통장 역시 Y가 관리하였다는 취지로 진술하였고, 구체적인 계약 금액 및 D로부터의 입금금액, 용역수행으로 인한 이익금의 액수를 전혀 알지 못한다고 진술한 점에 비추어, 자신이 실제 운영자라는 취지의 앞선 진술은 신빙성이 없는 점, (주)O의 직원이었던 Y는 검찰조사 당시 "피고인 C는 남편 친구의 부인되는데 피고인 C가 (주)T을 설립하게 될 때 도와달라는 부탁을 받아 (주)T에 들어가게 되었다. N 재개발사업을 할 때 사장인 피고인 C는 사무실에 와서 가끔 지시를 하였고, AN은 진술인과 함께 자금 지출하는 일을 하였으며, AE은 홍보요원을 총괄 관리하는 사람이었고, AD은 전산작업을 하였다. 사장인 피고인 C가 현금이 마련되면 사무실에 홍보요원에게 주라고 가져다주었다"라는 취지로 진술하였는바, 이러한 진술에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 점, 피고인 B은 검찰조사 당시 "피고인 C 사장이 그 정도 금액이 든다고 한다는 말을 보고하였다. 2010. 6. 15. 35억 원을 지급하게 된 것은 현장에서 피고인 C가 요청을 하였고, 담당장에게 보고하고 팀장의 결제를 받아 집행하게 되었다"라는 취지로 진술하는 등 피고인 C가 N재개발공사 수주용역 계약에 관한 모든 사항을 주도적으로 진행하였다는 취지로 진술하고 있는 점, D 주택사업본부 주택사업1팀의 담당장으로 2008. 8.부터 2011. 3.까지 사이에 근무하였던 AP은 검찰조사 당시 "본수주용역 계약금 외에 추가로 30억 원을 긴급하게 투입하게 된 것은 피고인 C요구로 어쩔 수 없이 주게 된 것이다"라는 취지로 진술하였으며, 피고인 A 역시 검찰조사 당시 "(주)O는 N 재개발 수주업체로 대표이사는 AG이나 피고인 C의 조카로 알고 있고, N 수주와 관련하여 피고인 C가 모두 진두지휘를 하였다" 라는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 C가 (주)O의 실질적 경영자로서 N재개발공사 수주용역 계약을 주도적으로 수행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 C 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A, B, C의 공모 여부에 관한 판단 가. 주장의 요지 D과 (주)O가 체결한 용역계약은 일종의 포괄계약으로서, 용역대금을 어떤 방법으로 사용할 것인지는 (주)O가 독자적으로 결정한 것이었으며 피고인 A, B은 조합원들에게 금원을 지급하고 서면결의서를 매수하거나 D을 지지하도록 하는 행위에 관여하거나, 피고인 C와 사이에 위와 같은 행위를 공모한 사실이 없다. 나. 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 참조), 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 참조). 또한 이러한 공모에 대하여 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 위와 같은 의사의 결합이 있었던 것이 밝혀지는 정도면 된다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532판결 참조). 2) 판시 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, D의 주택개발사업부 부장으로 근무하다 퇴직한 AZ은 검찰에서 "1991. 5.경부터 2008. 6. 말경까지 D에서 근무하였고, 2005. 8. 1.부터 재개발팀 1팀장으로 시공사 수주 및 사업장 관리업무를 담당하다가 2008. 초순경부터 퇴직하기 전까지 서부담당장으로 시공사 수주 및 사업장관리업무를 담당하였다. 사업지를 D이 관리해온 경우에는 D에서 수주용역비를 산정하여 투자심의를 받아서 그 비용 한도 내에서 용역을 주게 되고, 반대로 수주용역업체에서 관리해 온 사업지의 경우에는 수주용역업체로부터 견적을 받아 각 사업소에서 1차 검토를 한 후, 본사로 보내면 본사 재개발팀에서 2차 검토를 해서 결정된 수주용역비에 대해서 재개발팀 이사, 주택사업본부장까지 먼저 결재를 받고, 재개발팀에서 하지 못하는 부분에 대하여는 관련부서의 협조를 통해 최종 사업계획 및 제안서를 완성하여 투자심의를 받게 된다. 2010. 7.경 D 주택사업1팀에서 'BE에 대한 시공사 선정 입찰 참여'라는 내용으로 결재된 서류를 보면 진술인이 근무할 때와 동일하게 내부적으로 결재 처리가 된 것으로 보인다. N 관련 정산내역서 및 N 수주비용 정산현황(2010. 6. 19.) 문건은 D 내부의 보고 문건으로 진술인이 근무할 당시에도 정산내역서를 보고받았다. 홍보활동에서 D 직원들의 주된 역할은 홍보요원들에 대한 감독관 역할이다. 수주용역업체와 수주용역 계약을 체결할 때 수주용역비용 내역이 기재된 견적서를 수주용역업체로부터 받는다. 현장에 나가 있는 실무자에게 용역업체로부터 일일활동보고서가 제출되고 이를 취합하여 본사에 올리면 월요일에 개최하는 확대간부회의에서 보고가 된다"라는 취지로 진술한 점, D과 (주)O사이에 체결된 N 사전조사 용역계약의 계약금액은 1,449,800,000원이며, 본수주 용역계약의 계약금액은 5,990,500,000원인바, 이는 AZ의 위 진술과 같이 D이 수주용역업체로부터 견적을 제출받아 이를 근거로 하여 구체적으로 계약금액을 정한 것으로 보이고, N 수주비용 정산현황(2010. 6. 19.)상에는 세부항목별로 금원 내역이 구분하여 정리되어 있고, 현금성 항목으로 9,314,700,000원, 그 집행내역란에 '1,000천 원 × 170명 X2.5개월 / 본 : 1,000천 원 X 2회 × 700명'으로 기재되어 있는 것에 비추어볼 때 D과(주)O사이에 사전조사 용역계약 및 본수주 용역계약 체결당시에 이미 조합원들에게 지급하기 위한 현금성 항목 부분에 대하여 협의가 이루어졌을 것으로 생각되는 점, 'N홍보인력 조직도'에는 (주)O이가 홍보용역을 수행하기 위하여 구성한 직원들의 조직이 표시되어 있고, 위 조직도 상에 기재된 내부담당 'BF 부장', 내부2조 'AM 과장', 내부3조 'BG 과장', 외부담당 'BH 부장', 외부 1조 'BI 차장'은 D의 직원들이며, 실제로 홍보요원들이 조합원을 찾아갈 때 D 직원이 함께 가기도 하였는바, D은 (주)O내부조직의 각 조의 조장들을 통하여 홍보요원을 관리하고 있었던 것으로 보이는 점, AE은 검찰조사 당시 "홍보요원들이 홍보활동을 하면서 하루 활동내용을 매일 수기로 작성하면 이를 각 조장이 취합하여 전산담당이 입력하고, 그 중에 중요한 것을 검토하여 일업무보고서를 작성하고 이를 D 담당자인 피고인 B에게 전달한다. 그 보고서를 토대로 팀장회의를 하였는 데 당시 회의에는 피고인 B도 참석하였고, 팀장회의의 주된 내용은 조합원 성향, 서면결 의서 징구 현황, 경쟁사의 활동상황에 관한 것이다. 당시 홍보활동 사무실로 건물의 5층 과 6층을 사용하였고, D 직원은 6층 한편에 파티션을 나누어 함께 사용하였으며 피고인 B은 홍보요원들이 사무실에서 현금을 가져가는 것을 알고 있었다. 일일업무일지에는 접 촉한 조합원의 성향, 경쟁사 동향, 인력투입 현황, 서면결의서 징구현황까지 파악하여 작 성된다"라는 취지로 진술한 점, 피고인 C는 사전조사 및 본수주 용역기간 동안 D의 직원인 피고인 A, B 및 AP, AM과 여러 차례 통화를 하였고, 2010. 6. 중순경에는 AP과 거의 매일 통화를 하였는바, 위와 같은 통화내역에 비추어 피고인 C는 수주용역 수행상 황을 용역진행기간 동안 계속하여 D의 현장소장인 피고인 B 이외에도 주택사업팀의 담 당장인 AP 및 팀장인 피고인 A에게 보고하고 있었던 것으로 보이는 점, D은 (주)O이에 게 본수주 계약과 관련된 용역비 59억여 원 이외에도 추가로 2010, 6. 15. 가지급금으로 30억 원, 2010. 6. 18. 5억 원을 추가로 지급하였는바, D이 (주)O로부터 매일 홍보활동에 관한 보고를 받고 있었던 상황에서 본수주 용역비의 절반 이상에 해당하는 35억 원을 추가로 지급한 것은 단순히 인건비 및 기타 다른 홍보비가 부족하였기 때문이 아니라 조합원의 매수 비용이 부족하였기 때문으로 생각되는 점, D은 2010. 9. 17.경 (주)O와 용역비를 정산하는 과정에서 (주)P을 통하여 용역계약비 명목으로 추가로 20억 원을 지급하였는바 지급금원의 규모에 비추어 이는 조합원 매수 비용으로 사용된 금원을 추가로 정산한 것으로 이러한 매수 비용 용도의 사용에 대하여 (주)O와 D 사이에 사전에 합의가 이루어졌을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A, B, C 사이에 조합원을 상대로 (주)O의 홍보요원들을 통하여 서면결의서를 매수하거나 D을 지지하도록 하면서 금원을 지급하기로 공모가 이루어졌음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A, B, C 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인들에 대한 건설산업기본법위반죄의 성립여부에 관한 판단 가. 이 사건 입찰이 건설산업기본법이 규정하고 있는 입찰에 해당하는지 여부 1) 주장의 요지 이 사건 입찰은 객관적인 조건의 우열을 통하여 계약상대방을 결정하는 것이 아니라 조합원들의 자유 투표라는 임의의 선택에 따라 계약상대방을 결정하는 것으로 건설산업기본법이 규정하고 있는 입찰에 해당되지 않는다. 2) 판단 가) 판시 각 증거를 종합하면, N 주택재개발정비사업조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)이 2010. 4. 26. 시공사 선정 입찰공고를 하였고, 당시 이 사건 조합의 정관 제12조 제1항은 "시공자의 선정은 일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰방법으로 하되, 1회 이상 일간신문에 입찰공고를 하고, 현장설명회를 개최한 후 참여제안서를 제출받아 총회에서 선정한다. 다만, 미응찰 등의 이유로 3회 이상 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제27조의 규정을 준용하여 수의계약할 수 있다. 선정된 시공자를 변경하는 경우도 같다"라고 규정되어 있었던 사실, 위 입찰공고에 따라 대림산업 주식회사, D 주식회사, 현대건설 주식회사가 입찰에 참여한 사실을 인정할 수 있다. 나) 건설산업기본법이 규정한 '입찰'이라 함은 공사 발주자가 도급인 중에서 공사 시공 최적임자를 선택하는 방법으로 공사의 도급계약 체결에 있어 다수의 신청희망자로 하여금 각자의 낙찰 희망 예정가격을 기입한 신청서를 제출 입찰하게 하여 그 중에서 가장 유리한 내용을 제시한 입찰자와 계약을 체결하는 방식을 의미하며, 경쟁성과 입찰자가 타인의 청약내용을 알 수 없도록 하는 비밀성의 보장이 그 핵심 요소라 할 것이며, 반드시 최저가로 입찰한 자를 낙찰자로 선정하는 것을 예정하고 있지 않다. 이 사건 조합의 정관은 시공사를 일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰방법으로 선정하도록 규정하고 있으며 시공사로부터 참여제안서를 제출받는 과정을 거쳐서 시공사의 선정은 총회의 결의에 의하도록 하고 있는바, 입찰에 참여하는 시공사들은 다른 경쟁 상대방이 제시하는 입찰조건을 알지 못한 상태에서 조건을 결정하여 입찰에 응하여야 하므로 이 사건 조합의 입찰은 경쟁을 통한 가격의 결정을 그 핵심적 요소로 하고 있다고 보아야 하고, 입찰이 이루어지고 일정기간이 지난 후에 시공사들의 입찰조건이 공개되고 총회에서 조합원의 투표에 의하여 시공사가 선정된다고 하더라도 이를 경제주체의 임의의 선택에 따른 계약체결 과정과 동일하게 평가할 수는 없다. 따라서 이 부분에 관한 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 적법한 입찰절차가 존재하는지 여부 1) 주장의 요지 입찰방해죄는 적법한 입찰절차가 존재함을 전제로 하고 그 절차가 부존재하거나 무효인 경우에는 입찰방해죄는 성립하지 않는다. 2010. 6. 19. 시공사 선정총회는 서면결의서의 중복으로 인하여 무산되었으며, 입찰절차 자체가 무효가 되어 존재하지 아니하게 되었으므로 입찰방해죄의 대상이 존재하지 아니한다. 2) 판단 가) 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 여기서 '입찰의 공정을 해하는 행위'란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로서 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되며(대법원 2006. 6. 9. 선고 2005도8498 판결 참조), 건설산업기본법 제95조 제3호는 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결 참조). 나) 판시 각 증거를 종합하면, 이 사건 조합이 2010. 4. 26. 시공사 선정 입찰 공고를 하여, 위 입찰공고에 따라 대림산업 주식회사, D 주식회사, 현대건설 주식회사가 입찰에 참여한 사실, 이 사건 조합은 2010. 6. 19. 시공사 선정을 위하여 총회를 개최하였으며, 위 총회에서는 서면결의서 접수 및 직접 출석한 조합원들의 현장투표가 이루어진 사실, 피고인 A, B, C는 조합원들에게 D을 시공사로 선정해 달라는 취지의 부탁을 하며 현금을 제공하고, D을 시공사로 선정한다는 것에 동의한다는 서면결의서 및 다른 건설사에게 건네 준 서면결의서에 대한 철회서를 징구하여 위 총회에 제출한 사실, 위 총회에서 현장투표가 완료된 이후 이 사건 조합은 서면결의서를 검토하였는데 위와 같이 징구된 서면결의서 및 철회서가 제출된 결과 1명의 조합원 앞으로 2장 또는 3장의 서면결의서가 제출되어 다수의 서면결의서가 중복으로 제출되었고, 서면결의서에 대한 철회서 역시 제출되는 등으로 서면결의서의 진위여부를 현장에서 판단하기 어렵게 되자, 개표를 보류하고 시공사 후보 3사의 합의 아래 폐회를 선언한 사실을 인정할 수 있다. 다) 위 인정사실에 의하면 이 사건 입찰에 관하여 입찰 공고 또는 시공사들의 입찰이 이루어진 상태에서 피고인 A, B, C가 공모하여 조합원들을 상대로 하여 D의 지지를 부탁하면서 금원을 지급한 시점에서 이미 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태가 발생되어 범행이 기수에 이르렀다할 것이고, 당시에는 입찰방해 행위의 대상이 되는 입찰이 진행되고 있는 중이었으므로 입찰 자체가 존재하지 않았다고 할 수 없으며, 이후 시공사 선정을 위한 총회가 위와 같은 매수행위로 인하여 서면결의서의 진위여부를 판단하기 어렵게 되어 개표가 보류되고 폐회가 선언되기는 하였으나 이는 범행이 기수에 이른 이후의 사정에 불과하고, 비록 시공사 선정이 되지 않은 상태에서 입찰이 종료되고 재입찰 절차가 진행되기는 하였으나 그렇다고 하여 이미 진행된 입찰이 존재하지 않았다거나 처음부터 절차상 중대한 하자가 있어 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 다. 각 조합원들에게 지급된 구체적 금원이 증명되었는지 여부 1) 주장의 요지 공소사실 별지 범죄일람표1 기재 각 금원은 (주)O가 작성한 정산서류들을 기초로 한 것이나, 홍보요원들이 조합원들에게 (주)O로부터 지급받은 금원을 그대로 전달하였는지에 대하여 확인이 이루어지지 않았고, 용역비로 입금된 금액에 비하여 과도한 비용이 기재되어 있거나, 그 자체로 신빙성을 의심할 수 있는 표현이 기재되어 있고, 각 정산서류 사이에도 내용이 일치하지 않는 부분이 있다. 결국 각종 정산서류들은 아무런 객관적인 근거 없이 (주)O에 의하여 임의로 작성된 서류들로 그 내용을 믿을 수 없으므로, 이에 근거하여 작성된 공소사실 별지 범죄일람표1은 사실에 부합하지 않는다. 2) 판단 가) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하더라도 불고불리 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 참조). 나) 아래 무죄부분 제3항에서 판단한 바와 같이 조합원들에게 별지 범죄일람표1 기재 각 금원이 지급된 사실을 인정할 증거가 없음이 인정된다. 다만, 구 건설산업기본법 제95조는 제3호는 '위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자'를 처벌하도록 하고 있어 조합원들에게 지급된 구체적인 금원의 액수는 공소사실의 특정을 위한 요건에는 해당할 수 있을지 몰라도 범죄사실의 기본적 요소는 아니며, 피고인들이 조합원들에게 지급된 구체적 액수를 인정할 증거가 존재하는지 여부에 관하여 충분히 다투었고, 피고인들 역시 (주)의 홍보요원들이 조합원들에게 일정한 금원을 지급하고 서면결의서를 징구하거나 D을 지지하도록 하였다는 사실 자체를 부인하고 있는 것은 아니므로, 공소장변경절차를 거치지 않고 판시 제1항 기재와 같이 '합계 불상의 금원을 공여하고, 서면결의서 및 철회서를 징구한 행위'를 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 행위로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있는 경우에 해당한다고 여겨지지 않는다. 따라서 판시 제1항과 같이 공소사실을 변경하여 유죄를 인정하기로 하고, 이에 관한 피고인들 및 그 변호인들의 무죄 취지의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 C에 대한 도시및주거환경정비법위반죄의 성립여부에 관한 판단 가. 주장의 요지 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호에 따라 처벌 대상이 되는 '정비사업의 위탁'이란 원칙적으로 추진위원회나 조합으로부터의 정비사업 전반에 관한 포괄적인 업무 위탁을 의미한다고 해석해야 하고, 가사 정비사업에 관한 개별업무의 위탁도 '정비사업의 위탁'에 해당한다고 해석하더라도 전문적 지식이 필요하지 아니한 조합설립동의서 징구와 같은 보조적인 사실행위의 수주는 '정비사업의 위탁'에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 피고인 C와 (주)T은 AC 주택재개발사업 조합설립추진위원회의 정식으로 등록된 정비업체인 주식회사 BJ으로부터 일부 업무를 재위탁받아 보조적인 사실행위만을 수행한 것이고, 도시 및 주거환경정비법은 등록정비업체가 정비업무를 수행함에 있어 일부 사실행위에 관한 업무만을 재위임하는 것까지 금지하는 것은 아니다. 나. 판단 1) 도시 및 주거환경정비법 제69조 제1항은 같은 항 각호의 사항을 추진위원회 또는 사업시행자로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 하고자 하는 자는 시·도지사에게 등록을 하도록 하고 있으며, 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호는 같은 법 제69조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하고 이 법에 따른 정비사업을 위탁받은 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 도시 및 주거환경정비법 제69조 제1항이 같은 항 각호의 사항 전부를 위탁받는 경우에 한하여 등록이 필요한 경우로 규정하고 있지 않고, 만약 위 규정을 추진위원회나 조합으로부터의 정비사업 전반에 관한 포괄적인 업무 위탁을 받는 경우를 의미한다고 해석하는 경우 등록이 필요한 경우가 극히 제한되어 정비사업전문관리업을 등록하도록 하고 있는 도시 및 주거환경정비법의 취지를 몰각하게 되는 점을 고려할 때 도시 및 주거환경정비법에 따른 정비사업을 위탁받은 자에는 정비사업에 관한 개별업무를 위탁받은 자를 포함하는 것으로 봄이 상당하다. 2) 또한 판시 각 증거를 종합하면, 피고인 C가 대표이사로 있던 (주)T은 2008. 8.경 AC 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회와 사이에 2008. 9. 5. 개최되는 창립총회와 관련하여 '조합원 정보 수집, 총회 서면결의서 징구, 조합설립 동의서 징구, 사업시행인가 동의서 징구, 올바른 대조합원 홍보, 홍보요원 교육' 등의 업무를 수행하며, 계약기간 중 매일 일일활동보고서를 제출하기로 하는 용역계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 (주)T은 AC 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회로부터 직접 업무를 위탁받은 것으로서 등록된 정비업체인 주식회사 BJ으로부터 일부 업무를 재위탁받은 것으로는 볼 수 없다. 그리고 위 용역계약 상 수행업무의 내용에 비추어 볼 때 (주)T은 주택재개발정비사업에 관한 전문성이 요구되는 조합설립의 동의에 관한 전반적인 업무를 위탁받아 수행하였음이 인정되고, 단순히 조합설립동의서 징구와 같은 보조적인 사실행위만을 위탁받은 것으로 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인 C 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 재개발사업은 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행되는 사업으로 다수의 이해관계인들이 참여하는 공공적인 성격을 가지고 있는 것으로, 조합원 및 공공의 이익을 위하여 통상 정비사업의 시공자선정은 경쟁입찰의 방식에 의하여 진행되고 있다. 건설업자 등 관련자가 조합원을 상대로 물품 금품 등을 제공하는 방식으로 홍보활동을 하는 경우 개별 건설업자를 지지하는 조합원 사이의 갈등이 야기되고 시장질서가 흐트러지며, 건설업자가 사업을 주도하는 형태가 되어 향후 공사비가 증액되는 등으로 조합원의 추가 부담 문제가 발생하고, 결국에는 이를 둘러싼 조합원 사이, 조합원과 건설업자, 건설업자 사이 등의 분쟁으로 인해 사업추진이 장기 지연되어 이로 인한 개별 조합원의 이주비 이자비용의 누적, 사업성 악화로 인한 부담금 증가, 정비구역 내의 행위제한으로 주민의 재산권행사제약 및 주거환경의 악화 등으로 사회적으로 막대한 손해가 발생하게 된다. 재개발사업의 시행자인 조합은 정비구역 내의 주민으로 구성되어 현실적으로 사업시행 전반에 관한 전문지식과 자금력이 부족할 수밖에 없고 이러한 구조의 재개발사업에 있어 시공사가 미치는 영향력을 고려할 때, 시공자 선정의 투명성 및 공정성 재고를 위하여 재 개발사업과 관련된 건설업자의 비리는 엄하게 처벌되어야 할 사회적 필요성이 있다. 이 사건 범행은 피고인 D의 직원인 피고인 A, B이 홍보용역 업체를 운영하는 피고인 C를 통하여 상당한 금액을 조성한 후, 조합원을 상대로 홍보를 하는 과정에서 피고인 D을 시공사로 선정해달라는 부탁을 하면서 상당한 액수의 금원을 지급하여 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 것으로 앞서 언급한 것과 같은 이유로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인들은 자신의 잘못을 뉘우치지 않은 채 변명으로 일관하고 있을 뿐만 아니라 수사과정에서 조직적으로 범행을 은폐하려고 시도하는 등 개전의 정이 없는 점, 피고인 A은 피고인 D의 주택사업1팀 이사로 근무하면서 재경팀장인 BK을 통하여 가지급금의 형태로 30억 원이 지출되도록 하는 등 의사결정에 있어서 중요한 위치에 있었음에도 부하직원인 피고인 B 등으로부터 조합원 매수에 관하여 아무런 보고를 받지 못했다고 진술하여 피고인 B, C에게 모든 책임을 전가하고 있는 점, 피고인 B은 주택사업1팀의 차장으로 현장에서 소장의 직함으로 활동하면서 현장활동을 지휘하였는바, 비록 피고인 B이 피고인 A 등 상급자의 지시에 따라 업무를 수행한 것이라 해도 그 범행가담 정도가 결코 가볍다고 할 수 없는 점, 피고인 C는 (주)T, (주)P, (주)이 등의 용역업체를 설립한 후 정비사업전문관리업자로 등록하지 않고 재개발업무와 관련된 용역업무를 수행하였으며, 그 과정에서 피고인 D로부터 용역비 명목의 조합원 매수 자금을 지급받아 이를 부정한 방법으로 현금화한 후 150 ~ 300명 사이의 홍보요원들을 통해서 조합원들에게 조직적으로 금원을 지급하고 조합총회가 임박하여 D에 추가적인 매수자금을 요구하는 등으로 이 사건 범행을 주도한 점, 피고인 D은 그 사용인인 피고인 A, B이 위와 같은 위반행위를 함에 있어서 이에 대하여 전혀 감독을 하지 않았던 점 등을 고려하면 피고인들에게 그 책임에 상응한 형벌을 부과함은 마땅하다. 다만 피고인 A에게 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형을 선고받은 것 이외에 달리 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 B은 수사과정에서 범행을 일부 인정하였으며 달리 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 C 역시 수사과정에서 범행을 일부 시인하였으며 주민등록법위반죄 등으로 벌금형을 선고받은 것 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 현금 공여로 인한 건설산업기본법위반의 점 가. 공소사실의 요지 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니된다. 피고인 A, B, C는 판시 제1항 기재와 같이 공모하여, 2010. 6. 18.경 서울 은평구 Q, R, N 일원에서, 판시 제1항과 같이 피고인 D을 시공사로 선정해 달라고 부정한 청탁을 하면서 피고인 C가 조합원 AA에게 35,000,000원을 지급한 것을 비롯하여 2010. 4. 25.경부터 2010. 6. 19.경까지 사이에 N구역 BL, BM 등 대의원(재적 대의원 100명)이자 조합원인 48명을 포함한 890명의 조합원들에게 현금 500,000원에서 35,000,000원까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 8,716,720,000원을 지급하여, 이 사건 조합 재개발공사의 도급계약의 체결과 관련하여 발주자인 조합원들에게 부정한 청탁을 하며 총8,716,720,000원을 공여하였다. 피고인 D은 건축공사업 등을 목적으로 하는 법인으로 피고인 D의 사용인인 위 피고인 A, B, C가 피고인 D의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 나. 판단 1) 도시 및 주거환경정비법은 조합이 주택재개발사업을 시행하도록 규정하고 있고(제8조), 조합은 법인으로 하며 조합 설립의 인가를 받은 날부터 30일 이내에 주된 사무소의 소재지에서 필요한 사항을 등기함으로써 성립한다고 규정하고 있는바(제18조), 위와 같은 규정에 비추어 볼 때 발주자란 법인인 조합 자체로 봄이 상당하고, 비록 조합에는 조합원으로 구성되는 총회를 두고, 여러 가지 사업과 관련된 중요사항에 대하여 총회의결을 거치도록 하고 있기는 하지만(제24조), 독립된 법인격을 가진 조합과 조합원을 동일하게 볼 수 없으며, 조합총회의 구성원인 조합원을 발주자라 할 수 없다. 2) 한편 건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인이 부정한 청탁에 의한 금품을 수수하는 것을 금지하고 형사처벌하는 건설산업기본법 제38조의2와 제95조의2의 입법 목적, 같은 법 제38조의2의 문언, 규정체계 등을 종합하여 볼 때, 같은 법 제38조의2의 '이해관계인'이란 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자를 의미하고, 조합설립추진위원회의 추진위원, 정비구역 내의 주민은 위 법 소정의 이해관계인에 해당한다고 할 수 없으며(대법원 2009. 9. 24. 선고 2007도6185 판결 참조), 조합원 역시 발주자인 조합의 총회 구성원에 불과할 뿐, 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자라 할 수 없다. 3) 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인들에 대한 소송비용 대납 이익 공여로 인한 건설산업기본법위반의 점 가. 공소사실의 요지 2010. 6. 15. N 조합원 BN이 이 사건 조합을 상대로 2010. 6. 19. 예정된 조합원 총회는 무효인 정관에 터 잡은 것이므로 개최를 금지하여 달라며 가처분 신청(서울서부지방법원 2010카합925 사건)을 하였고, 이 사건 조합은 법무법인 BO 등을 변호인으로 선임하여 2010. 6. 17. 기각결정을 받았으나, 위 BO에 대한 변호사 비용을 지급하지 못하고 있었다. 이에 피고인 A, B, C는 피고인 D이 (주)이에 지급한 용역비 중에서 위 변호사 비용을 납부하여 주고 시공사 선정을 위한 총회에서 각종 편의를 제공받기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 C는 2010. 9. 19.에 있을 재입찰을 위한 조합원 총회에서 AB 컨소시엄을 시공사로 선정하게 해달라는 부정한 청탁의 취지로 2010. 9. 17. 위 사건에 대한 이 사건 조합의 소송비용 2,750만 원을 법무법인 BO의 우리은행 계좌(BP)로 송금하여 대납하였다. 이로써 피고인 A, B, C는 N 재개발공사의 도급계약의 체결과 관련하여 발주자에게 부정한 청탁을 하며 재산상의 이익을 공여하였다. 피고인 D은 건축공사업 등을 목적으로 하는 법인으로 피고인 D의 사용인인 위 피고인 A, B, C가 피고인 D의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 나. 판단 1) 증인 AA의 법정진술, 법무법인(유한) E에 대한 N 주택재개발정비사업조합의 사건위임계약서, N 주택재개발정비사업조합 조합장 BQ의 사실확인서를 종합하면, 2010. 6. 19.자 조합총회의 개최금지가처분 사건과 관련하여 이 사건 조합은 2010. 6. 16. 법무법인(유한) E를 대리인으로 선임한 사실, 당시 N 'BR' 카페를 운영하면서 D을 지지하고 있던 AA는 위 가처분 사건이 인용되는 경우 시공사 선정이 D에게 불리하게 진행될 것을 우려하여 조합장에게 추가로 법무법인 BO을 대리인으로 선임할 것을 주장하였고, 당시 조합장은 AA 스스로 법무법인 BO의 수임비용을 부담하는 것을 조건으로 이 사건 조합이 새로운 대리인을 선정하는 것을 허락하였던 사실, 위 가처분 사건이 기각된 이후 AA는 법무법인 BO으로부터 보수를 지급하라는 전화를 받고 (주)O의 AE을 통해서 (주)O가 위 보수를 대신하여 지급해줄 것을 요구하였던 사실을 각 인정할 수 있다. 2) 위 인정사실에 의하면 법무법인 BO의 대리인 선임 및 소송비용 대납은 조합원인 AA가 주도적으로 진행한 것으로서 이 사건 조합이 (주)O이가 위 법무법인 BO의 소송비용을 대납한 사실을 인지하고 있었다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C가 이 사건 조합에 부정한 청탁을 한 사실 및 부정한 청탁의 취지로 소송비용을 대납한 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A, B, C에 대한 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여, 판시 제1항과 같이 2010. 4. 22.경부터 2010. 6. 18.경 사이에, 부정한 청탁에 제공되는 금원 등 불법적인 용도에 회사자금을 사용하여서는 아니 됨에도, 피해자 D의 N 재개발공사 수주용역비에 조합원 매수비용을 포함하여 정상적인 수주용역비를 지급하는 것처럼 (주)O이에 송금하여 피해자를 위하여 업무상 보관중, (주)O의 홍보요원들에게 송금하고 현금으로 되돌려 받고 용역비인 행사수수료로 가공계상하는 등으로 비자금을 조성한 후 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 8,716,720,000원을 조합원 매수비용으로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 각 조합원들에게 지급된 구체적 금원이 증명되었는지 여부 가) 조합원들에게 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 8,716,720,000원이 매수비용으로 지급된 사실에 부합하는 듯한 증거로는 'N 수주용역관련 정산 자료, 입금현황, 인건비현황, 모니터 비용 현황 등 첨부보고'에 첨부된 'work/708 교체/N/정산관련/Y팀/모니터 입력-6.xlsx 파일'의 출력자료(이하 '626-6 내역서'라 한다), '모니터팀장 Y 작성수첩사본 첨부 및 전산 작성한 모니터 비용내역 비교'에 첨부된 'Y의 수첩 사본 및 기재된 모니터 지급내역 정리 자료'(이하 '수첩 내역서'라 한다), AD에 대한 검찰 진술조서(제3회)의 첨부서류인 '701이사/바탕화면/N/정산관련/Y 팀/모니터 입력123.xlsx 파일'의 출력자료(이하 '622-123 내역서'라 한다), 모니터 비용내역(WORK/1004/1004노트북반납/네이트온 받은 파일/복사본 모니터입력-3.xlsx)(이하 '715-3 내역서'라 한다)이 있다. 나) 그러나 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 626-6 내역서, 수첩 내역서, 622-123 내역서, 715-3 내역서는 서로 금원이 지급된 날짜 및 액수, 금원을 지급한 전달자, 금원의 지급용도, 지급된 금원의 합계액에서 차이를 보이고 있는바, 위 각 증거들이 작성된 경위, 참고한 자료, 위 각 내역서마다 입력된 정보에 차이가 존재하고, 위와 같이 여러 종류의 내역서가 작성된 이유 등을 구체적으로 확인할 수 없는 이상 위 각 내역서 중 어느 하나를 선택하여 사실에 부합한다고 인정하기 어려운 점, 압수된 (주))의 외장하드의 '701 이사/바탕화면/N/정산관련/Y 팀' 폴더 내에는 "모니터(증빙x).xlsx, 모니터입력.xlsx, 모니터 입력.xlsx, 모니터입력합.xlsx, 모니터입력합1.xlsx, 모니터입력.xlsx, 모니터입력123.xlsx, 모니터입력_2.xlsx, 모니터입력_3.xlsx, 모니터입력_4.xlsx, 모니터입력.xlsx, 모니터입력.xlsx, 모니터 입력_1.xlsx, 모니터입력_2.xlsx, 모니터입력_3.xlsx, 모니터입력_4.xlsx, 모니터입력_5.xlsx, 모니터입력_6.xlsx, 비교중.xlsx, 서면 철회서 징구 현황.xlsx, 정산 입력(Y 팀장).xlsx, 정산 입력(Y 팀장)S.xlsx"이 각 존재하고 위 모니터입력 파일의 이름은 파일작성 일자에 따라 입력된 것으로 보이는바, 2010. 6. 19.자 조합총회가 개최된 이후에는 조합원 매수 비용이 지출되지 않은 이상 2010. 6. 19. 이후에 작성된 파일 중 가장 마지막에 작성된 것으로 추측되는 '모니터입력_6.xlsx' 파일(626-6 내역서)이 실제 매수비용을 반영하여 작성된 것이라 고 단정 지을 수 없는 점, 수사보고(D의 O 등의 불법자금 사용에 대한 개입혐의보고)의 첨부서류인 정산내역서 사본에 의하면 2010. 6. 3.부터 2010. 6. 19.까지 사용된 결의서 매수비용은 합계액은 7,678,720,000원으로 2010. 6. 3. 이전에 지급된 금원을 고려하여도 공소사실 합계액 8,716,720,000원과 상당한 차이가 있고, 위 정산내역서 사본에는 '기타 464,000,000원', '부동산 86,500,000원', '홍보감시단 및 bm 1,200,000원', '사전 469,800,000원', '14,000,000원', '합계 8,724,220,000원', '총금액 9,765,760,000원', '이게문제1,041,540,000원', '맞음 5,723,920,000원', '틀림 1,368,100,000원', '? 1,813,940,000'이라 각 기재되어 있는바, (주)O이에서는 2010. 6. 19.자 조합총회 개회 이후 D과의 사이에 용역비정산을 위하여 자료를 정리하면서 조합원의 매수비용 및 나머지 비용의 합계와 실제 사용금원에 차이가 발생하자 이를 마치 조합원 매수비용으로 사용된 것처럼 자료를 정리하였을 가능성이 있는 점, 홍보요원으로 활동한 AY은 검찰조사 당시 '모니터입력 626.xls' 파일의 '전체'탭 자료와 '모니터입력 715.xls' 파일의 '전체' 탭 자료 중 자신과 관련된 부분을 확인하고 "두 자료가 내용상 차이가 있는데 '모니터입력 626.xls' 파일의 '전체'탭 자료가 맞는 것 같고, BSB의 경우 나중에 추가로 100만 원을 지급한 것으로 기억하니 까, 위 내역이 맞는 것 같다"라고 진술하였으나, 첨부된 (모니터입력 626) 자료에는 'BSB' 에게 '6/9' 6,000,000원이 지급된 것으로 기재되어 있고 (모니터입력 715) 자료에는 'BSB' 에게 '6/9' 4,000,000원, '6/17' 3,000,000원이 각 지급된 것으로 기재되어 있어, 추가로 1, 000,000원을 지급하였다는 AY의 위 진술에 부합하지 않는 점, 'BT'라는 가명을 사용 하여 홍보요원으로 활동한 BU은 검찰조사 당시 '모니터입력 626.xls' 중 자신과 관련된 내역을 확인한 후 "BV은 담당하지 않은 조합원이었고, BW는 처음에는 담당하였으나 돈 을 준 시점에는 다른 홍보용원이 담당하였다"라고 진술하였고, 압수한 Y의 장부에 2회에 걸쳐 2,400만 원을 지급한 것 외에 2010. 6. 16. 900만 원을 추가로 지급한 것으로 기재 된 부분에 대하여 "BX에게 전해준 돈은 2,400만 원이 전부다"라고 진술한 점, 조합원 BY은 2010. 6. 19. 총회 당시 해외거주자로 관리되고 있었고, 626-6 내역서, 수첩 내역서, 622-123 내역서에는 BY에 대한 금원 지급 내역이 기재되어 있지 않으나, 715-3 내역서에는 담당자를 '별동'으로 하여 2010. 6. 15. 15,000,000원이 지급된 것으로 기재되어 있는바, 당시 해외에 거주하고 있었던 BY에게 실제로 금원이 지급되었는지를 확신할 수 없는 점, 조합원 AQ은 검찰조사 당시 "당시 시공사 선정 총회에서는 자신이 서면결의서를 제출하지도 않았는데 서면결의서를 제출한 것으로 되어 있다며 항의하는 사람들도 있었다. 총회 전날 1,500만 원까지 주겠다고 하였으나 신분이 경찰공무원이다 보니 돈을 받았다가는 나중에 문제가 될 것 같아서 거절했다. 그것 때문에 경찰서 수사부서에 문의도 했었는데, 서면결의서를 매수하거나 매도하는 경우 처벌이 될 수도 있다는 대답을 듣고 받지 않기로 결심했다. 다만 D 측의 BZ이 사정을 하여 총회 전날 서면결의서를 BZ에게 주었다"라고 진술하였는바, 그럼에도 626-6 내역서 및 622-123 내역서에는 AQ이 2010. 6. 15. BZ으로부터 15,000,000원을 지급받은 것으로, 715-3 내역서에는 AQ이 2010. 5. 5. BL으로부터 500,000원을, 2010. 6. 15, 15,000,000원을 각 지급받은 것으로 기재되어 있는 점, 8. 위 각 내역서는 (주)O에서 홍보요원들에게 지급한 금원을 기재하여 놓은 장부를 근거로 작성된 것으로서, 홍보요원들이 결의서 내지 철회서를 징구하여 오는 경우 그 금원이 실제 조합원들에게 지급되었는지를 크게 문제 삼지 않았고, 실제 홍보용원들이 지급받은 금원을 조합원에게 전달하였는지 여부도 확인하지 않았기 때문에 위 내역서 상에 기재된 금원이 모두 조합원에게 지급되었다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면 위 각 증거는 믿을 수 없고, 나머지 검사가 제출한 증거만으로는 개별적인 각 금원지급 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 불법영득의사의 인정 여부 가) 횡령이 인정되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 하며, 그 자금 사용이 배임증재에 해당하여 위법하다고 하더라도, 피고인이 이를 개인적인 용도로 사용한 것이 아니라는 등의 사정이 있는 이상 불법영득의사를 인정할 수 없으며(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 참조), 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인들에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인들의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 나) 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A, B, C는 D의 금원을 조합원들의 매수비용으로 사용하기는 하였으나, 그러한 자금 사용이 사회상규에 반하여 불법적인 용도에 사용한 경우라 하여 위 피고인들이 개인적인 용도로 사용하였는지 여부와 무관하게 당연히 불법영득의사가 인정된다고 하기 어려운 점, 도시 및 주거환경정비법이 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되면서 비로소 같은 법 제11조 제5항에서 시공사의 선정과 관련하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 금지하면서 같은 법 제84조의2에서 위와 같은 행위를 하는 경우를 처벌하는 규정이 신설된 점, 위 피고인들은 조합원들에게 위 금원을 지급함에 있어서 피고인들과 조합원들 사이의 개인적인 이해관계나 친밀도에 따라 금원을 지급한 것이 아니고, 조합원들에게 D의 지지를 부탁하면서 또는 D을 시공사로 선정한다는 결의서를 작성하여 주거나, 조합총회에서 D에 투표하기로 약속한 경우에 금원을 지급한 것이므로, 위 금원의 사용이 조합원들 개인의 이익을 위한 것이라 볼 수 없는 점, D이 시공사로 선정되는 경우 피고인 A, B, C가 향후 D 내에서 또는 용역업무 수행에 있어서 상당한 실적이 인정될 것은 사실이지만 이러한 반사적인 이익만으로 위 금원의 사용이 위 피고인들 개인을 위하여 사용한 것이라고 보기 어려운 점, 피고인 A, B은 N재개발공사는 총 수주금액이 4,000억 정도로 예 상되고 있었고 이에 따라 D은 수주금액의 약 2%인 80억 원을 홍보비용으로 예정하고 있었으나, 2010. 6. 19. 시공자 선정을 위한 조합원 총회가 예정된 상황에서 각 시공사들이 조합원들을 상대로 경쟁적으로 서면결의서를 매수하면서 예상치 못하게 사용액수가 증가하게 되었다 진술하고 있으며, 조합원 개개인에게 지급된 금원의 액수는 500,000원에서 35,000,000원까지 사이인 점 등을 종합하면, 위 금원은 D의 시공사 선정을 위한 용도로 사용된 것으로 봄이 상당하며, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A, B, C에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13737 판결은 비자금의 주된 용도가 피고인들 개인을 위한 경우로서 이 사건과 사실관계를 달리 한다할 것이다). 3) 결론 그렇다면 피고인 A, B, C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 C에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 조세범처벌법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 재개발수주 용역업체인 (주)O의 실제 운영자이다. 1) 피고인은 2011. 3. 초순경 서울 송파구 소재 송파세무서에 (주)O의 법인세를 신고 납부함에 있어, 사실은 피고인 운영의 (주)O에서 D로부터 재개발공사 수주 용역비인 양 가장하여 송금받은 조합원 서면결의서 등 매수자금을 W, X 등 홍보요원들에게 정상적인 용역비인 양 가장하여 송금하고 현금화하여 비자금을 조성해 N 조합원 및 부동산사무실 등에게 D을 시공사로 선정해 달라는 부정한 청탁을 하며 서면결의서 및 철회서 징구 등에 대한 사례금으로 별지 범죄일람표1, 2 각 기재와 같이 합계 8,817,720,000원을 제공하였음에도, (주)O의 표준손익계산서상 '판매비와 관리비' 계정 중 급여 계정으로 허위 계상하여 (주)O의 법인세 과세표준 및 세액 신고서를 제출함으로써, (주)O의 법인세 총1,939,898,400원을 탈루하였다. 2) 피고인은 2011. 4. 15.경 위 송파세무서에 (주)O에서 지급한 소득에 대한 소득세 및 지방소득세를 원천징수하여 신고 납부함에 있어, 사실은 위와 같이 N 조합원 및 부동산 사무실 등에게 D을 시공사로 선정해 달라는 부정한 청탁을 하며 서면결의서 및 철회서 징구 등에 대한 사례금으로 제공한 합계 8,817,720,000원의 금원은 소득세법상 기타소득(원천징수세율 20%)으로 원천징수하여 납부할 의무가 있음에도, (주)O의 홍보요원들에게 용역비를 지출한 것인 양 허위로 회계장부를 정리하고 사업소득지급명세서를 허위로 작성 제출하여 사업소득(원천징수세율3%)으로 원천징수함으로써, (주)O이에서 원천징수하여 납부할 소득세 및 지방소득세 총1,648,913,640원을 정당한 사유없이 징수하지 아니하였다. 나. 판단 1) 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 참조). 2) 법인세법은 내국법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준은 각 사업연도의 소득의 범위에서 일정한 금액과 소득을 차례로 공제한 금액으로 하고(제13조), 내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금의 총액을 공제한 금액으로 하며(제14조 제1항), 익금은 자본 또는 출자의 납입 및 법인세법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 하도록(제15조 제1항) 각 규정하고 있으며, 소득세법 제127조는 원천징수의무와 관련하여 국내에서 거주자나 비거주자에게 일정한 소득을 지급하는 자는 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다고 규정하고 있다. 3) 그런데 검사가 제출한 증거를 종합하면 또는 공소사실 자체에서 보더라도, 피고인은 피고인이 운영하는 (주)O로 하여금 D로부터 재개발공사 수주 용역비인 양 가장하여 조합원 서면결의서 등 매수자금을 송금받도록 한 후, 이를 서면결의서 및 철회서 징구등에 대한 사례금으로 제공하였다는 것으로, 조세법률주의와 실질과세의 원칙상 위와 같은 매수자금은 여전히 D 소유의 금원으로 봄이 상당하고 (주)O이에게 확정적으로 귀속되었다 할 수 없다. 따라서 위 금원은 (주)O의 수익이라 할 수 없어 익금에 산입할 수 없고, (주)O이가 소득을 지급하는 자로서 원천징수의무를 부담한다고도 할 수 없으며, 달리 피고인이 조세를 포탈한 사실 및 조세의 원천징수의무자인 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 4) 한편 조합원들 및 부동산 사무실 등에게 사례금으로 별지 범죄일람표1, 2 각 기재와 같이 합계 8,817,720,000원이 제공되었는지에 관하여 보건대, 별지 범죄일람표1기재 각 금원이 조합원들에게 지급된 사실을 인정할 증거가 없음은 앞서 무죄부분 제3항에서 판단한 바와 같고, 별지 범죄일람표2 기재 각 금원이 부동산 등에 지급된 사실 역시 별지 범죄일람표 1 기재 각 금원과 마찬가지 이유로 이를 인정할 증거가 없다. 5) 그렇다면 피고인 C에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 5. 피고인 A, B, C에 대한 입찰방해의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 제1항 기재와 같이 공모하여, 2010. 6. 18.경 서울 은평구 Q, R, N 일원에서, 판시 제1항과 같이 D을 시공사로 선정해 달라고 부정한 청탁을 하면서 피고인 C가 조합원 AA에게 35,000,000원을 지급한 것을 비롯하여 2010. 4. 25.경부터 2010. 6. 19.경까지 사이에 N구역 BL, BM 등 대의원(재적 대의원 100명)이자 조합원인 48명을 포함한 890명의 조합원들에게 현금 500,000원에서 35,000,000원까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 8,716,720,000원을 지급하고 서면결의서 557매 및 철회서 143매를 징구하였다. 피고인들은 위와 같이 매수한 서면결의서 및 철회서를 총회에 제출하거나 매수된 조합원으로 하여금 조합원 총회 또는 대의원회에서 직접 표결에 참여하도록 함으로써 이 사건 조합의 입찰의 공정을 해하였다. 나. 판단 1) 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 "위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자"를 들고 있는바, 이는 같은 호의 '다른 건설업자'라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제2호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이고(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결 참조), 따라서 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하였음을 이유로 건설산업기본법위반죄가 성립하는 경우에는 이와 법조경합의 관계에 있는 입찰방해의 점은 별도로 죄를 구성하지 않는 것으로 봄이 타당하다. 2) 그렇다면 피고인 A, B, C에 대한 이 부분 공소사실은 앞서 유죄로 인정한 건설산업기본법위반죄와 법조경합의 관계에 있어 별도로 죄를 구성하지 않아, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 판시 건설산업기본법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주 문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 6. 피고인 C에 대한 2008. 12.부터 2010. 10. 19.까지 사이의 도시및주거환경정비법위반의 점 가. 공소사실의 요지 정비사업의 시행을 위하여 필요한 조합설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행 등을 추진위원회 또는 사업시행자로부터 위탁받고자 하는 자는 시·도지사에게 등록하여야 한다. 그럼에도 피고인은 (주)T, (주)P을 운영하면서 시·도지사에게 정비사업전문관리업자로 등록하지 아니하고, 2008. 12.경 CA 조합설립추진위원회로부터 조합설립동의서 징구 등 조합설립의 동의에 관한 업무의 대행을 위탁받은 것을 비롯하여 그 시경부터 2010. 10. 19.경까지 별지 범죄일람표3 기재와 같이 8회에 걸쳐 조합설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행을 위탁받았다. 이로써 피고인은 시·도지사에게 등록하지 아니하고 도시 및 주거환경정비법에 따른 정비사업을 위탁받았다. 나. 판단 1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결 참조). 2) 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제85조 제9호는 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되어, 정비사업전문관리업 등록을 하지 아니한 자가 정비사업의 시행을 위하여 필요한 위 법 제69조 제1항 각 호의 사항과 관련하여 추진위원회 또는 사업시행자의 자문에 응하는 행위에 대한 기존의 벌칙조항이 삭제되었는바, 위 법 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전의 정비사업전문관리업 무등록자의 자문행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 점 등에 비추어 보면, 비록 정비사업전문관리업으로 등록하지 아니한 자라고 할지라도 정비사업의 시행을 위하여 필요한 법 제69조 제1항 각 호의 사항에 관한 추진위원회 또는 사업시행자의 자문에 응하는 행위를 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 도시 및 주거환경정비법을 개정한 것으로 보아야 하고, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 하고(대법원 2009. 9. 24. 선고 2007도6185 판결 참조), 마찬가지로 위 법 제69조 제1항의 각 호가 개정되어 정비사업전문관리업 등록대상이 되는 업무범위가 축소된 경우에도 동일하게 신법을 적용하여야할 것이다. 3) 살피건대, 검사는 피고인이 등록을 하지 않고 조합설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행을 위탁받았다는 취지의 이 부분 공소사실에 대하여, 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호, 제69조 제1항 제1호를 적용하여 공소를 제기하였는바, 그 규정 내용은 다음과 같다. 제 69조(정비사업전문관리업의 등록) 정비사업의 시행을 위하여 필요한 다음 각 호의 사항을 추진위원회 또는 사업시행자로 부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 자본·기술인력 등의 기준을 갖춰 시·도지사에게 등록 또는 변경(대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다) 등록하여야 한다. 다만, 주택의 건설 · 감정평가 등 정비사업 관련 업무를 하는 정 부투자기관 등으로 대통령령이 정하는 기관의 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 조합 설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행 2. 조합 설립인가의 신청에 관한 업무의 대행 3. 사업성 검토 및 정비사업의 시행계획서의 작성 4. 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원 5. 사업시행인가의 신청에 관한 업무의 대행 6. 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행 7. 제77조의4제2항제2호에 따라 시장·군수가 정비사업전문관리업자를 선정한 경우에는 추진위원회 설립에 필요한 다음 각 목의 업무 가. 동의서 징구 나. 운영규정 작성 지원 다. 그 밖에 조례로 정하는 사항 제85조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 9. 제69조제1항에 따른 등록을 하지 아니하고 이 법에 따른 정비사업을 위탁받은 자 즉 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호, 제69조 제1항은 추진위원회 또는 사업시행자로부터 같은 항 각 호의 사항을 위탁받거나 이와 관련한 자문을 하고자 하는 자(정비사업전문관리업자)의 경우 등록을 의무화하면서, 그와 같은 등록 없이 정비사업을 위탁받은 자를 처벌하는 것이다. 4) 한편 도시 및 주거환경정비법 시행령 제63조 제1항 에서 정비사업전문관리업의 등록기준을 정하고 있는데, 그 내용은 다음과 같다. <개정 2008.2.29> 정비사업전문관리업의 등록기준(제63조 제1항 관련) 1. 자본금 : 10억원(법인인 경우에는 5억원) 이상이어야 한다. 2. 인력확보기준 가. 다음의 어느 하나에 해당하는 상근인력을 5인 이상 확보하여야 한다. 다만, 정비사업 전문관리업자가 관계법령에 의한 감정평가법인 회계법인 또는 법무법인 법무법인(유한). 법무조합(이하 “법무법인등”이라 한다)과 정비사업의 공동수행을 위한 업무협약을 체 결하는 경우에는 협약을 체결한 법무법인 등의 수가 1개인 경우에는 4인, 2개인 경우 에는 3인으로 한다. 건축사 또는 국가기술자격법에 의한 도시계획 및 건축분야 기술사와 건설기 술관리법시행령 제4조의 규정에 의하여 이와 동등하다고 인정되는 특급기술자로서 특급기술자의 자격을 갖춘 후 건축 및 도시계획 관련 업무에 3년 이상 종사한 자 감정평가사·공인회계사 또는 변호사 법무사 또는 세무사 다음의 1에 해당하는 자로서 정비사업 관련 업무에 5년 이상 종사한 자 (가) 공인중개사 (나) 정부기관·정부투자기관 또는 제63조제3항 각호의 기관에서 근무한 자 (다) 도시계획·건축·부동산·감정평가 등 정비사업 관련분야의 석사 이상의 학위 소지자 (라) 2003년 7월 1일 당시 관계 법률에 의하여 주택재개발사업 또는 주택재건축사업 의 시행을 목적으로 하는 토지 등 소유자, 조합 또는 기존의 추진위원회와 민사 계약을 하여 정비사업을 위탁받거나 자문을 한 업체에 근무한 자로서 법 제69 조 제1항 제2호 내지 제6호의 업무를 수행한 실적이 국토해양부장관이 정하는 기준에 해당하는 자 나. 가목의 인력확보기준을 적용함에 있어 가목 및 의 인력은 각각 1인 이상을 확 보하여야 하며, 동복의 인력이 2인을 초과하는 경우에는 2인으로 본다. 5) 위와 같은 각 규정들에 비추어 정비사업전문관리업을 등록하도록 한 취지는, 일정한 자본금과 전문기술인력을 보유한 자에 한하여 정비사업전문관리업 등록을 의무화함으로써 정비사업전문관리업자들의 업무수행의 질을 향상시키고 이를 통하여 결과적으로 도시정비사업 시행에 있어 공정한 질서 유지, 적법한 절차에 따른 효율적인 사업 추진과 사업추진 과정에서의 혼란을 방지하기 위한 것이라고 할 것이다. 6) 한편 도시 및 주거환경정비법 제69조 제1항은 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되면서 정비사업전문관리업자로서 등록을 요하는 사항에서 '분양계획의 수립에 관한 업무의 대행(제6호)', '설계도서의 검토 및 공사비 변동내역의 검토(제7호)', '그 밖에 조합의 업무중 조합이 요청하는 것(제8호)'이 삭제되었는바, 그 취지는 정비사업전문관리업자가 독점적인 지위에 있는 상황에서 정비사업전문관리업자 이외의 기존 전문업자가 효율적으로 수행이 가능한 업무를 정비사업전문관리업자의 업무범위에서 제외하여 정비사업전문관리업자의 업무영역과 책임한계를 한정하기 위한 것이라 할 것이다. 7) 위와 같은 취지를 고려할 때 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호의 '제69조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하고 이 법에 따른 정비사업을 위탁받은 자'에서의 '정비사업'은 '정비사업과 관련된 일체의 모든 업무'로 해석할 수는 없으며, 등록하지 않고 위탁받은 경우 처벌대상이 되는 '정비사업'의 범위는 도시 및 주거환경정비법 제69조 제1항 각호의 사항 및 도시 및 주거환경정비법 제반규정을 종합적으로 해석하여 합리적인 범위로 한정하여야 할 것이다. 도시 및 주거환경정비법 제69조 제1항 제1호는 등록이 필요한 사항으로 '조합 설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행'을 규정하고 있으나, 위 규정에서 '정비사업의 동의'란 정비사업과 관련된 모든 동의 즉, 총회에서의 모든 안건에 대한 찬성의 의사표시까지 포함하는 것으로 확대하여 해석할 수는 없으며, 같은 호에 규정된 '조합 설립의 동의'에 준하는 '정비사업의 시행 여부에 관한 동의' 또는 적어도 도시정비사업 시행에 있어 전문성이 요구되는 도시 및 주거환경정비법상 규정된 '정비사업의 중요한 요소에 관한 동의'로 봄이 상당하다. 따라서 총회와 관련하여 결의서 또는 동의서 징구 업무 및 총회 홍보 업무를 위탁받았다고 하여 당해 총회에서의 구체적 안건의 내용과 무관하게 이를 모두 도시 및 주거환경정비법에 따른 정비사업을 위탁받은 경우에 해당한다고 할 수 없다. 8) T, P 업무용역 계약서 사본 첨부, 피고인 C에 대한 각 검찰 진술조서를 종합하면, 피고인 C가 (주)T 및 (주)P을 통하여 위 공소사실과 같은 용역계약을 체결한 사실 및 피고인 C가 검찰조사 당시 2009년에서 2010년 사이에 CA 조합설립 동의서 및 총회(시공사 선정) 서면결의서 징구 용역을 수행하였다고 진술한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인C의 위 진술은 첨부된 계약서 및 공소사실의 계약과 계약일자가 일치하지 않고, 위 각 계약서의 내용으로는 피고인 C가 조합총회와 관련하여 일정한 업무를 수행하였음을 인정할 수 있을 뿐 동의와 관련된 당해 총회에서의 구체적인 안건을 확인할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C가 도시 및 주거환경정비법에 따른 정비사업을 위탁받은 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 9) 그렇다면 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 도시및주거환경정비법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.