서울북부지방법원-2018고단4083

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 10. 27. 서울중앙지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2017. 2. 3. 그 판결이 확정된 후 그 형의 집행 중 2017. 7. 28. 가석방되어 2017. 10.30. 가석방 기간을 경과하였다. [범죄사실] 피고인은, 이모인 B이 고령이고 뇌경색과 혈관성 치매 등으로 인지 및 판단능력이 현저히 저하되어 자신의 의사로 제대로 된 법률행위를 할 수 없는 상황인 것을 이용하여 B 소유의 서울 동작구 C 토지 및 그 지상 건물(아래에서는 '이 사건 토지 및 건물'이라고 한다)을 피고인 명의로 하는 허위의 이전등기를 한 다음 이를 담보로 피해자 D조합(아래에서는 '피해자 D조합'이라고 한다)으로부터 대출금을 교부받아 편취하기로 마음먹고, 2014. 3. 24. 경 B 명의의 위임장과 증여계약서를 위조하여 2014. 3. 28. 경 피고인 명의로 이 사건 토지 및 건물의 소유권이전등기를 경료하였다. 이후 피고인은 2014. 4. 10. 경 인천 계양구 E에 있는 피해자 D조합 사무실에서, 피해자 D조합에 '대출금 235,000,000원, 대출기간 3년'으로 하는 대출거래약정서 및 이 사건 토지 및 건물에 채권최고액 305,500,000원 상당의 저당권을 설정해주기로 하는 근저당권설정계약서 등을 작성하여 제출하였고, 같은 날 서울 서초구 법원로 3길 에 있는 서울중앙지방법원 등기국에서 이와 같은 약정대로 '채권최고액 : 305,500,000원, 채무자 : A, 근저당권자 : 피해자 D조합'으로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 1억 원 상당의 채무가 있었고, 이 사건 토지 및 건물의 허위 증여로 인하여 발생한 변호사 비용 약 7,300만 원 상당을 부담할 여력조차 되지 않는 상황이었으므로 피해자 D조합으로부터 대출을 받더라도 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었고, 또한 피고인이 허위로 경료한 피고인 명의의 이 사건 토지 및 건물의 소유권이전등기는 원인무효여서 이에 터잡은 피해자 D조합 명의의 근저당권설정등기 또한 원인무효로 대출금 채권을 담보할 수 없는 것이었다. 피고인은 위와 같이 피해자 D조합을 기망하여 이에 속은 피해자 D조합으로부터 2014. 4. 11. 경 피고인 명의의 D조합 계좌(계좌번호 : F)로 235,000,000원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자 D조합을 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 증여계약서, 위임장, 등기사항전부증명서, 대출거래약정서, 근저당권설정계약서, 계좌별 거래내역 목록 1. 판시 전과 : 판결문, 대법원나의사건검색내역, 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(판결문 첨부), 판결문 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자 D조합에 근저당권을 설정한 이 사건 토지 및 건물에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기가 원인무효가 됨으로 인하여 그 근저당권설정등기도 무효가 되었다는 것에 근거를 두고 있는데, B 소유의 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기를 경료한 부분에 대하여 이미 형사처벌을 받았으므로 이미 형사처벌을 받은 범죄행위로 인하여 취득하게 된 재산에 담보권을 설정하는 행위는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별개의 범죄를 구성하지 않는다. 그리고 공소사실 기재 행위는 하나의 행위가 부동산 소유자에 대하여는 그 소유권을 침해하는 행위가 되는 동시에 다른 피해자에 대한 사기행위가 된다고 할 것이므로 이미 형사처벌을 받은 행위와 상상적 경합 관계에 있다고 할 것이므로 확정판결의 기판력에 따라 피고인을 이 사건 공소사실로 처벌할 수는 없다. 나. 한편, 피고인은 이 사건 대출 당시 처인 H의 명의이나 피고인과의 공동재산인 충남 태안군 I 토지와 지상 건물을 소유하고 있는 등 재산이 있었고 전기자재업을 건실하게 운영하고 있었으므로 이 사건 대출에 관하여 충분한 변제자력이 있었고 변제의사도 있었다. 2. 판단 가. 일단 특정한 처분행위(이를 '선행 처분행위'라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 '후행 처분행위'라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조). 이 법원에 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이미 유죄판결을 받아 형의 집행을 마친 범죄사실은 B 명의의 위임장과 증여계약서를 위조하고 이를 등기공무원에게 제출하게 하여 행사하였으며 이를 통해 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고인을 소유자로 하는 소유권이전등기를 경료하게 함으로써 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 하여 행사하였다는 것이다. 그런데 이 사건 범행은 피고인이 피고인 명의의 허위의 소유권이전등기가 경료된 것을 이용하여 피해자 D조합에게 근저당권설정등기를 경료해 주고 대출금 명목의 돈을 교부받은 것으로 사문서위조죄 등의 피해자와는 다른 피해자인 D조합을 상대로 새로이 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 경료하는 새로운 위험을 추가한 후 실제 대출금 명목의 돈을 취득하기까지 한 범행으로 이미 처벌받은 범죄에 의해 평가된 범위를 벗어나는 것이라고 평가된다. 피고인의 이 사건 범행을 단순히 이미 형사처벌받은 사문서위조죄 등에 의하여 발생한 위험을 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로 평가할 수는 없다. 그리고 앞서 본 사정들과 함께 각 범행을 저지른 시간적 간격, 피해자의 동일성 여부, 실제 발생한 법익 침해의 모습 등을 종합적으로고려하면 피고인의 범죄사실 기재 행위가 이미 처벌받은 사문서위조죄 등과 상상적 경합의 관계에 있다고 볼 수도 없다. 나. 한편, 제출된 증거들에 의하여 확인할 수 있는 이 사건 대출 당시 피고인의 재정적인 상황과 채무 상태, 대출금의 규모와 대출계약을 체결하게 된 경위 및 이후 피고인의 대출금채무에 대한 변제 상황과 대출금의 실제 사용내역 등을 종합하여 보면 피고인이 이 사건 대출 당시 대출원리금을 충실히 변제할 능력은 없었다고 보는 것이 타당하다. 결국 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 범행의 구체적인 내용과 편취금액의 규모 등을 고려하면 죄질이 나쁘다. 한편, 피고인이 수사 단계에서 피해자 D조합과 원만히 합의하여 피해자 D조합이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 사실이 있다. 그리고 판결이 확정된 사문서위조죄 등과 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.