수원지방법원성남지원-2016고합116

범죄사실 I. 범죄전력 피고인은 2014. 7. 24. 청주지방법원 제천지원에서 폐기물관리법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 5. 22. 그 판결이 확정되었다. Ⅱ. 범죄사실 [2016고합116] 피고인은 사실 성남시 분당구 F에 있는, G 및 복합건물 상가 지하 3층 102호에 대하여 피고인이 운영하는 ㈜H를 가등기권자로 하여 2013. 7. 19.자 매매예약을 원인으로 2013. 8. 12. 소유권이전청구권가등기를 경료하였으나, 이는 매매 계약금 3억 6,000만 원만 지불하고 경료한 가등기일 뿐 그 매매 잔금을 지불하고 본등기로 이전하여 완전한 소유권을 취득할 의사나 경제적 능력이 없었을 뿐만 아니라, 2013. 9. 25. 위 상가 102호의 수탁자 I이 위 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라는 소송(서울중앙지방법원 제23민사부 2013가합545297 가등기말소 사건)을 제기한 상태여서 완전한 소유권을 취득할 수 없는 상태였으므로 위 상가를 다른 사람에게 임대하더라도 그 임차인에게 임대차계약 기간 동안의 임차 권리를 보장하여 줄 수 없는 상황이었다. 1. 피고인은 2013. 10. 14.경 성남시 분당구 F, 7층 701호 소재 ㈜H 사무실에서 피해자 J에게 "위 상가 지하3층 102호를 36억 원에 매수하는 매매계약을 체결하고 소유권이전청구권가등기까지 경료하였다. 곧 중도금과 잔금을 납부하고 소유권을 이전할 예정인데 당신에게 임대해 주겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자에게 위 상가를 임대해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 10. 14. 5,000만 원, 2013. 10. 31. 5,000만 원, 2013. 11. 22. 2억 원 등 합계 총 3억 원을 임대보증금 명목으로 ㈜H 명의 농협 통장으로 송금 받아 편취하였다. 2. 피고인은 2014. 2. 11. 위 ㈜H 사무실에서 위 피해자에게 같은 취지로 거짓말하여 지하 3층 출입구 공간 약 20평에 대하여 추가 임대차계약을 체결한 후, 피해자로부터 2014. 2. 26. 3,000만 원, 2014. 2. 28. 2,000만 원 등 합계 5,000만 원을 임대보증금 명목으로 ㈜H 명의 농협 통장으로 송금 받아 편취하였다. 3. 피고인은 2014. 6. 12. ㈜H 사무실에서 위 피해자에게 "15억 원을 투자하면 그 돈으로 위 상가의 매매잔금을 지급하여 소유권을 취득한 후, 이를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 투자금을 모두 변제하고 그 공로로 당신에게 ㈜H 주식 50%를 양도하며 차후 위 상가의 임대수입금 중 50%를 지급하겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 2013. 9. 25. 위 상가의 수탁자 I이 신탁재산관리인인 K와 피고인간에 체결된 위 상가에 대한 매매예약이 무효임을 이유로 위 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라는 소송을 제기하여 소송이 진행 중인 상태여서 피해자로부터 투자금을 받더라도 이를 위 상가에 대한 매매잔금으로 지급하고 소유권을 취득하여 이를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 변제할 수 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 12. 1억 원, 2014. 6. 16. 3억 원, 2014. 6. 17. 1억 원 합계 5억 원을 투자금 명목으로 피고인의 아들 L 명의의 농협 통장으로 송금 받아 편취하였다. [2016고합131] 피고인은 (주)M의 대표이사로서 충북 N에 있는 폐기물매립장을 소유하면서 이를 운영하고 있는 사람으로 2014. 5. 13.경 O에게 위 폐기물매립장의 사업권을 3억 원에 양도하기로 약정하였는데, 2014. 9. 1.경 위 폐기물매립장이 위 O 등이 아닌 (주)P에 낙찰되었다. 피고인은 2014. 9. 1.경 위 O와 함께 폐기물매립장을 인수받으려고 한 Q의 사무실인 충북 R에 있는 사무실에서 위 O 등에게 자금을 투자할 생각이었던 피해자 S에게 '(주)P이 폐기물매립장을 낙찰받더라도 허가권은 경매 절차와 별도로 취득해야 하기 때문에 낙찰자가 자신으로부터 허가권을 받지 못하는 한 어차피 사업 자체를 할 수 없어서 O 등에게 사업권을 넘겨줄 수 있으니 사업권 양도 대금을 달라.'고 거짓말하였다. 그러나 사실은 제3자가 경매절차를 통하여 폐기물매립장을 낙찰받을 경우 그 허가권도 당연히 낙찰자에게 승계되는 것이어서 피고인의 허가권은 곧 낙찰자에게 승계될 위험에 있었고, 낙찰자가 폐기물매립장 사업을 포기하지 않는 한 위 O 등은 사업권을 온전히 양도받을 수 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 사업권 양도대금 명목으로 즉석에서 5,000만 원을 교부받았다. [2017고합19] 피고인은 여객자동차 터미널 매표관리업체인 주식회사 T(이하 'T'라 한다)의 감사로 운영에 관여하였다. 피고인은 2010. 4. 20.경 성남시 분당구 U에 있는 피해자 T 사무실에서 경리직원 V로부터 W의 아내 X에 대한 T의 채무 변제 명목으로 100,000,000원을 지급받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 X에게 변제하지 아니하고, 그 시경 임의로 개인 용도에 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2010. 4. 20.경부터 2011. 12. 19.경까지 총 19회에 걸쳐 합계 722,521,600원 상당을 임의로 개인 용도에 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 2016고합116 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J의 법정진술 1. 수사보고(민사판결문첨부), 수사보고(민사사건 진행내용확인), 수사보고(고소인참고자료제출), 수사보고(참고인 Y과 전화통화), 수사보고(신탁재산관리인 K 변호사와 전화통화), 수사보고(Z 경영지원팀 AA 부장과 전화통화), 수사보고(기술보증기금 AB부서 AC 부부장과 전화통화), 수사보고(고소인 변호인 자료 제출), 각 수사보고(참고인 AD과 전화토화), 수사보고(참고인 AE과 전화통화), 수사보고(고소인 통장사본 팩스 제출), 수사보고(참고인 AF과 전화통화) 1. 각 임대차계약서, 부동산등기부등본, 임대료납부최고문서, 화해조서, 가등기말소소송판결문, 녹취서, 부동산매매(예약)계약서, 등기권리증, 공동사업계약서, 확인서, 감정평가서, 가등기부동산매매계약서, 수익배분에관한약정서, AG건물 지하3층 102호 매매계약건 잔금납부통보서, 각 AG건물 지하3층 102호 매매계약건 잔금납부관련 회신서, 임원 해임 알림 및 피해예방안내 문서, 임대차계약서(주식회사 AH) 2016고합131 1. 피고인의 일부 법정진술 1. S, AI, O, Q의 각 법정진술 1. 수사보고(검사지휘내용), 수사보고(경매사건 낙찰자 확인), 수사보고(낙찰자 상대, 낙찰대금 미지급 사유 등 확인), 수사보고(P 측 AJ 진술청취) 1. 폐기물 최종 처분업 허가증, 경매사건검색(AK), 영수증, 자기앞수표(5,000만원권), 이행각서 등, 사업권양도양수계약서, 각 경매사건검색(AL), 경매사건검색(AK) 1. 사실조회(원주지방환경청, 소관 : 환경관리과), 사실조회(환경부, 소관 : 폐자원관리과) 2017고합19 1. 피고인의 일부 법정진술 1. AM, AN에 대한 각 경찰 진술조서 1. AM의 고소장 1. 수사보고(서울중앙지검 피의자신문조서 등 제출), 수사보고(참고인 V 전화 통화 보고) 1. 증거자료 제출 및 설명서, 녹취서(서울고등법원 2015노3616호 W 녹취서), 사실확인서(횡령 주장 금액 표) 판시 전과 : 조회결과서, 처분미상전과확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 J에 대한 사기의 점), 형법 제347조 제1항(피해자 S에 대한 사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 판결이 확정된 폐기물관리법위반죄 상호간} 1. 경합범의 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인도 피해자와 매매계약을 체결할 당시에는 가등기말소소송이 제기되었다는 것을 알지 못했다. 가등기말소소송이 제기되었다는 이유만으로 피고인이 상가의 소유권을 취득할 수 없는 상황이었다고 단정할 수 없다. 피해자도 가등기말소소송이 제기되었다는 사실을 알았던 것으로 보인다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망하고, 피해자는 착오에 빠져 처분행위를 한 사실이 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. I이 ㈜H를 상대로 제기한 가등기말소소송의 소장은 2013. 10. 31. ㈜H에 도달하였다. 그러나 피고인과 K의 관계, 위 가등기의 경위, 등에 비추어볼 때 피고인은 이전부터 위 가등기에 법률상 문제가 있다는 사실을 알고 있었을 것으로 보인다. 나아가 피고인은 2013. 10. 31. 이후에는 피해자에게 ㈜H의 소유권이전청구권가등기에 말소소송이 제기되었다는 사실을 알았음에도 지속적으로 위 가등기에 기초한 법률관계(임대차계약, 주식양수도계약 등)를 형성하였다. 일반거래의 경험칙상 ㈜H의 소유권이전청구권가등기에 대한 말소소송이 제기된 사실을 피해자가 알았다면 피해자는 위 가등기에 기초한 임대차계약이나 주식양수도계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다. 피해자도 이 법정에서 '가등기에 말소소송이 제기된 사실을 알았다면 임대차계약을 체결하고 시설비를 투자하는 등의 행위를 절대로 하지 않았을 것이다.'는 취지로 진술하였다(J의 법정진술). 위와 같이 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사실을 고지하지 않았을 뿐 아니라 적극적으로 피해자에게 위 가등기에 기초한 법률관계를 형성하게 하였다. 이는 사기죄의 기망행위로 평가하기에 충분하다. 결과적으로도 ㈜H는 위 소송에서 패소하였고, ㈜H 명의의 소유권이전청구권가등기는 말소되었다. 피고인은 피해자가 가등기 말소소송 제기사실을 알았을 것이며, T에서 피고인을 해임한다는 공문(2016고합116 증거기록 제583쪽)이 피해자와 관련이 있는 ㈜AO에 도달하였으므로, 최소한 그 이후에는 피해자가 알았을 것이라고 주장한다. 그러나 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 말소소송 제기사실을 몰랐다고 진술하고 있고 이는 앞서 본 바와 같이 경험칙에도 부합하는 점, 다른 참고인들(Y, AD, AE, AF 등)도 피고인으로부터 말소소송 제기 사실을 듣지 못했다고 진술하고 있는 점, 피해자가 위 공문을 수령하였다고 볼 만한 증거가 없으며 위 공문은 사기죄가 모두 기수에 이른 2014. 8. 5.에 도달한 것으로 보이는 점 등에 비추어보면, 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 피해자로부터 받은 돈은 T의 X에 대한 채무변제 명목으로 받은 돈이 아니고, 당시 피고인의 피해자에 대한 채권의 변제명목으로 받은 것이다. 또한 피해자의 X에 대한 채무 중 6억 원 상당은 피고인 X에 대한 채권과 상계처리하여 변제되었으므로, 이를 피고인이 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피고인의 피해자에 대한 채권 변제 명목이 아니라, 피해자의 X에 대한 채무의 변제 명목으로 722,521,600원을 교부받은 후 이를 임의로 소비하여 횡령한 사실이 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 피해자로부터 2009. 5. 18.부터 2011. 12. 19.까지 받은 722,521,600원을 W(X의 남편)에게 변제하였다는 취지의 사실확인서를 작성하여 교부하였다. 피고인은 수사기관에서 '피해자로부터 W의 채무변제조로 받은 돈을 제가 다른 용도로 사용하였다. 사실확인서 작성 시점인 2013. 6.경까지 그 돈을 함부로 사용한 것이다.'고 판시 범죄사실을 자백하는 취지로 진술하였다(2017고합19 증거기록 제112, 195쪽). 피고인이 피해자로부터 교부받은 돈은 W(X)에 대한 채무변제 명목, 즉 용도와 목적이 엄격하게 제한된 금원이다. 피고인이 위와 같은 금원을 다른 곳에 사용한 것은 횡령죄가 성립한다. 피고인은 피해자에게 다액의 가수금{2008년부터 2012년까지 약 2,778,508,280원(증거기록 제41쪽), 2013. 8.경 1,032,000,000원의(증거기록 제89쪽)}을 가지고 있었다고 주장하나, 피해자는 오히려 피고인으로부터 4,295,600,000원을 변제받아야 한다고 주장하고 있는 점(증거기록 제116, 117쪽), 설령 피고인이 피해자에게 채권을 가지고 있다고 하더라도 용도와 목적이 특정된 금원을 교부받은 후 이를 자신의 채무변제에 충당한 것은 횡령죄에 해당하는 점 등에 비추어보면, 피고인의 주장, 들고 있는 사정들만으로는 이 사건 공소사실에 합리적 의심이 생기지 않는다. 2. S에 대한 사기죄에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 폐기물매립장을 제3자가 낙찰받더라도 허가권은 피고인에게 있다는 취지의 말을 한 사실이 없다. 피고인이 여전히 허가권을 보유하고 있으므로, 피고인에게 편취범의를 인정할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 기망행위 및 기망의 고의가 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. S, AI, O, Q은 모두 이 법정에서 '피고인이 제3자가 낙찰을 받더라도 허가권을 피고인이 가지고 있으므로 낙찰받은 사람이 자신과 협의를 해야 한다는 취지로 말하였다.'고 진술하였다(S, AI, O, Q의 각 법정진술). 피고인이 2014. 9. 1. 작성한 이행각서에는 '허가권은 가압류, 압류 설정 등 제반적인 법적으로 어떠한 하자가 없으며, 만약에 하자가 발생시 민형사사상 책임을 질 것이며, 양수인이 지정하는 법인이나 개인에게 양도할 것을 확약함.'이라고 기재되어 있고(2017고합19 증거기록 제22쪽), 2015. 3. 25. 작성한 이행각서에는 '허가권이 없으면서 중도금 조로 수령한 오천만 원은 신속하게 배액을 변제할 것을 각서함.'이라고 기재되어 있다(2017고합19 증거기록 제28쪽). 피고인은 수사기관에서 '낙찰자는 환경청에 신고를 하여 허가권을 승계받을 수 있음에도 피고인 본인에게서만 허가권을 받을 수 있는 것인 양 이야기를 하여 피해자로부터 5,000만 원을 받은 사실을 인정하는가요.'라는 질문에 피고인은 위 질문에 '예. 뭐. 그건. 그렇게 이야기한 것은 사실이구요. 어차피 승계받으려면 제가 핸드링을 해야하는 것이고, 어차피 그분들이 경매를 받으려고 했으니까 그렇게 말한 것인데 제가 잘못한 점을 인정하도록 하겠습니다.'라고 대답하였다(2017고합19 증거기록 제312, 313쪽). 이는 기망의 고의를 인정하는 취지로 해석된다. 피고인이 현재까지 허가권을 보유하고 있다는 주장은 P이 낙찰을 받은 후 사업의 수익성, 과징금 부과의 부담 등을 이유로 매각대금을 완납하지 않았다는 우연한 사정에 기초한 것으로 보인다. 사기죄는 재물의 교부를 받으면 기수에 이르는 것이므로, 위와 같은 기수 이후의 사정은 사기죄의 성립에 영향을 주지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 4년(감경영역) 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 3년(감경영역) [특별감경인자] 처벌불원 다. 사기죄 [유형의 결정] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 1개월 ~ 1년(감경영역) 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 1년 6개월 ~ 5년 10개월 3. 선고형의 결정 피고인에게 동종전과를 포함한 다수의 전과가 있는 점, 횡령·편취한 금원이 많은 점, 현재까지도 진지한 반성의 모습을 보이지 않고 변명으로 일관하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피해자들이 모두와 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 판결이 확정된 폐기물관리법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피해자 D에 대한 횡령 및 사기의 점(2016고합131) 가. 공소사실 피고인은 2008. 6. 18.경 T라는 여객자동차터미널사업 법인을 설립하여 실질적인 위 회사의 대표로 재직하면서 남시 분당구 U에 있는 AG건물에서 G을 운영하여 오던 중, 2010. 1. 초순경 분당구청에 위 AG건물와 AV역 사이의 지하의 연결통로(이하 '이 사건 연결통로'라 함)에 대한 도로점용허가를 신청하여 2010. 1. 12.경 분당구청으로부터 2010. 1. 16.부터 2010. 12. 31.까지 이 사건 연결통로에 대한 도로점용허가를 받았다. 피고인은 위와 같이 이 사건 연결통로에 대한 도로점용허가를 받았음을 기화로 위 AG건물 관리업체인 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라 함)로부터 분당구청에 납부할 도로점용료 명목의 금원을 송금받아 T의 운영자금 등으로 사용하고, 도로점용허가 기간이 종료된 이후에도 마치 정당한 도로점용허가가 존속하는 것처럼 속이고 피해자 회사로부터 도로점용료를 교부받기로 마음먹었다. 횡령 피고인은 2010. 1. 14.경 위 AG건물 7층 회의실에서 피해자 회사 대표 AP, 위 AG건물 주요 입주업체인 AQ, AR 관계자에게 "분당구청으로부터 연결통로 개통허가를 받기로 했다."라고 이야기하면서 연결통로에 대한 도로점용료를 납부해 줄 것을 요청하였고, 피해자 회사는 2010. 1. 21. 위 회의실에서 AG건물 관리단 운영위원회 결의를 통하여, 피해자 회사가 위 AG건물 입주자들로부터 연결통로에 대한 도로점용료를 수령하여 T를 통하여 분당구청에 납부하기로 결정하였다(피고인이 분당구청에 납부하여야 할 도로점용료 전액을 피해자 회사가 T에게 지급하기로 결정). 피고인은 2010. 6. 30.경 이름을 알 수 없는 T 직원을 통하여 피해자 회사 대표 AP에게 도로점용료를 청구하여 2010. 8. 9. T 명의의 계좌로 30,283,000원, 2011. 1. 11. L(피고인의 아들) 명의의 계좌로 36,339,600원 등 합계 66,622,600원을 분당구청에 납부하기 위한 이 사건 연결통로에 대한 도로점용료 명목으로 송금받아 피해자 회사를 위하여 보관하던 중 그 무렵 T의 채무 변제 등의 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 사기 피고인은 2011. 8. 31.경 이름을 알 수 없는 T 직원을 통하여 피해자 회사 대표 AP에게 이 사건 연결통로의 2011. 상반기분 도로점용료를 청구하였다. 그러나 사실 피고인은 2010. 12. 31. 이 사건 연결통로에 대한 도로점용 허가를 상실한 상태였고, 피해자 회사로부터 도로점용료 명목으로 송금받은 금원을 T의 채무 변제 및 운영비 등으로 사용할 생각이었을 뿐 위 금원을 분당구청에 대한 이 사건 연결통로의 도로점용료 명목으로 사용할 의사가 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 회사로부터 2011. 9. 1. 위 L 명의의 계좌로 2011. 상반기 도로점용료 명목으로 36,339,600원, 2012. 2. 21. T 명의의 계좌로 2011. 하반기 도로점용료 명목으로 36,339,600원 등 합계 72,679,200원을 송금받았다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 피해자 회사를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 피고인의 주장 요지 횡령의 점에 대하여, 도로점용허가 및 도로점용료 납부는 T와 분당구청 사이의 관계이고, 피해자는 단지 T와의 계약에 의하여 약정된 도로점용료를 납부하였을 뿐이므로 피해자가 T에 지급한 금원의 소유권이 여전히 피해자에 있음을 전제로 한 횡령죄는 성립할 수 없다. 사기의 점에 대하여, 형식상 도로점용허가 기간이 끝났다고 하더라도, 연장에 관한 협의가 진행중이었고 여전히 피해자에서 도로사용을 하고 있는 상황이었기에 편취 범의를 인정할 수 없다. 다. 판단 횡령의 점에 관한 판단 (가) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 판결 등 참조). (나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 '피고인이 피해자를 위하여 도로점용료 명목의 돈을 보관하는 지위에 있었다는 점'이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 분당구청으로부터 도로점용허가를 받은 것은 T이다. 따라서 도로점용료 납부의무는 T가 부담하는 것이며, 피해자는 T와의 별도 계약에 따라 위 도로점용료에 상당하는 금액을 T에 지급하는 것이다. 그렇다면 T가 피해자로부터 도로점용료에 상당하는 돈을 교부받았다고 하더라도, 위 돈은 T의 소유로 귀속될 뿐, T가 피해자를 위하여 도로점용료를 납부하기 위해 위 돈을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 사기의 점에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. T의 도로점용허가기간이 2010. 12. 31.로 만료된 것은 사실이다. 그러나 이후로도 분당구청은 T에게 2011. 1. 1.부터 점용종료시까지의 변상금을 부과하였고, 피해자에게는 이를 부과한 사실이 없다(2016고합131 증거기록 제158쪽). 피해자는 위 기간동안 이 사건 연결통로 아무런 제한 없이 사용한 것으로 보인다. 피해자는 '관리회사와 입주자들은 사실상 아무런 피해를 본 사실이 없으며 결과적으로 그 이후 도로점용료 없이 현재까지 이 사건 연결통로를 사용하고 있어 오히려 이익을 얻었다.'는 취지의 확인서(처벌불원서)를 제출하기도 하였다. 앞서 본 사정들 즉, 분당구청에 대한 도로점용료 납부는 T의 채무인 점, 피해자의 의사는 이 사건 연결통로를 사용하는 것에 있는 것으로 보이는 점, 현재까지도 피해자는 이 사건 연결통로를 제한 없이 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어보면, 피해자가 재산적 처분행위를 하기 위한 기초가 되는 사실에 대해 착오를 일으켜 처분행위를 하였다고 볼 수 없다. 라. 소결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다. 2. E에 대한 사기의 점 (2016고합320) 가. 공소사실 피고인은 여객자동차 터미널 매표관리업체인 T의 실운영자이다. 피고인은 회사 직원 AS을 통해 2012. 9. 19.경 성남시 수정구 AT에 있는 법무법인 AU 사무실에서 피해자 E에게 "T에 돈을 빌려주면 연 30%의 이자와 함께 6개월 내 원금을 변제하고, G과 지하철 AV역 사이의 지하연결통로에 위치한 상가 중 피해자가 지정하는 상가를 5년간 무상으로 임차할 수 있도록 해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 T는 약 30억 원 상당의 금융권 채무 및 사채업자 AW 등에 대해 약 20억 원 상당의 채무가 있는 상황이었고, 2010.경 분당구청으로부터 성남시 분당구 U에 있는 AG건물와 AV역 사이의 지하연결통로에 대한 도로점용허가를 받을 당시 공문에는 '상행위 등 무단사용을 일체 금지'하는 내용이 기재되어 있었을 뿐만 아니라, 2011.경에는 위 도로점용허가까지 상실하여 상가 개설 허가여부가 매우 불투명한 상황이었으므로 위와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 6개월 내 변제하거나 지하 연결통로 내 피해자가 지정하는 상가를 무상으로 임대 사용할 수 있도록 해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 차용금 명목으로 1억 5,000만 원을 피고인의 아들 L 명의의 농협은행(AX) 계좌로 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 나. 피고인의 주장 요지 피해자에게 위 돈을 빌릴 당시 자금 사정이 어려웠던 것은 사실이나, 변제할 의사와 능력은 있었다. 피해자에게 상가를 5년간 무상으로 사용하게 해주겠다는 확정적인 약속을 한 것은 아니고, 도로점용허가 문제가 해결된다면 피해자로부터 빌린 돈을 임대차보증금으로 하고, 이자를 월차임으로 하는 방식으로 계약하자고 제안을 한 것으로, 처분행위와의 인과관계가 없다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피고인에게 변제할 의사와 능력이 없었다는 공소사실에 의문이 생긴다. 피고인은 당시 N 폐기물매립장의 이행보증금으로 7억 8천만 원을 납부하고 운영하고 있었고, 제주 AY호텔 카지노사업 지분권 등 자산을 소유하고 있었기에 변제할 의사와 능력이 있었다는 취지로 주장하고 있고, 이에 일부 부합하는 증거도 제출하고 있다. 자금사정이 좋지 않았다고 하더라도, 피고인은 지속적으로 일정한 현금흐름을 유지했던 것으로 보인다. 2012. 9. 26. 이후에도 피고인의 계좌에 상당한 금액(2012. 10. 4. 2억 원, 2012. 10. 5. 6,000만 원, 2012. 10. 8. 42,100,000원, 2012. 10. 12. 1억 원 등)이 입금되고 있음을 확인할 수 있다(2016고합320 증거기록 제186 내지 203쪽). 피고인은 2012. 10. 19.부터 2015. 10. 29.까지 32회에 걸쳐 피해자에게 이자명목으로 57,700,000원을 지급하였다(2016고합320 증거기록 제98 내지 113쪽, 제16 내지 42쪽). AS이 피해자에게 "G과 지하철 AV역 사이의 지하연결통로에 위치한 상가 중 피해자가 지정하는 상가를 5년간 무상으로 임차할 수 있도록 해주겠다."고 말한 사실, 도로점용허가를 받을 당시 공문에는 '상행위 등 무단사용을 일체 금지'하는 내용이 기재된 사실은 인정된다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피고인에게 기망의 고의, 피해자에게 착오에 의한 처분행위가 있었는지 여부에 대해 의문이 생긴다. T와 피해자 사이에 작성된 상가임대약정서에는 "T가 도로점용허가를 받아 연 사용료 70,352,920원을 납부하고 있으며, 지하연결통로 내부에 설치된 상가는 현재 성남시와 20년 동안 사용 권리에 대한 기부채납 절차 및 상가개설허가를 준비 중에 있다."라고 기재되어 있다. 피해자는 위 기재에 의하여 위와 같은 약정이 확정적인 아니라는 것을 알고 있었을 것으로 보인다. 도로점용허가를 받을 당시 공문에 상행위를 금지하는 내용이 있다고 하더라도, 허가조건이 변경될 가능성을 배제할 수 없다. AS은 이 법정에서 '다수의 관계자들이 상가개설 허가가 날 것으로 알고 수년간 매달린 것으로 알고 있다. 공문자료만 해도 수백 페이지인데, 시청과 분당구청과 오갔던 자료들을 제가 편찬해놓고 나왔다.'는 취지로 진술하였다. 피고인이 상가개설 허가를 받을 가능성이 있다고 판단하고 이를 위해 노력하고 있었다면 피고인에게 기망의 고의가 있다고 보기 어렵고, 피해자도 향후 상가개설 허가가 나지 않을 가능성을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보이므로, 피해자가 착오에 빠져 처분행위를 하였다고 볼 수 없다. 라. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.