서울남부지방법원-2015고합145

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2012. 2. 21. 수원지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2012. 10. 11. 위 판결이 확정되었고, 2016. 4. 22. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아 2016. 8. 29. 위 판결이 확정되었다. [피고인들 및 관련자들의 신분] 피고인 A은 ㈜C(이하 사명 변경 전후를 통틀어 'C' 라 한다)의 회장 겸 실질사주이고, 피고인 B은 ㈜D(이하 사명 변경 전후를 통틀어 'D'라 한다)의 전 대표이사 겸 실질사주이다. E은 피고인 A의 F고 동창으로서 G증권에서 근무한 경력이 있는 주식시세조종 전문가로서 속칭 주가조작 '주포'이고, H, I, J은 E의 지시에 따라 주식시세조종을 하는 속칭 주가조작 '선수'이다. [피고인 A] 1. 범행배경 및 범행동기 피고인은 B과 함께 코스닥 상장기업 중 매출실적이 부진하거나 지속적인 영업손실 상태에 있는 상장폐지 예상회사인 C와 D를 인수한 후 회사의 매출 및 자금사정이 양호한 것처럼 가장하여 상장을 유지하기 위하여 위 회사들의 매출실적 등을 허위로 과대계상하여 공시하고, 회사 주식의 감자와 증자의 과정을 거치면서 당시 자본시장에서 주가 상승의 테마를 형성하던 바이오사업 및 전기자동차사업 관련 비상장회사(속칭 '펄')를 인수 합병하였으며, C와 D의 회사 자금을 마련하기 위한 유상증자를 실시하는 과정에서 유상증자 자금을 원활히 조달하여 유상증자를 성공시키고, 제3자 배정 유상증자의 경우 배정받은 주식에 대하여 보호예수기간 종료시의 주가를 높게 유지하고, 주가상승으로 인한 부당한 이득을 취득할 목적으로 피고인의 F고 동기동창이며 주식시세조종 전문가인 E으로 하여금 위 회사들의 주가를 조작하도록 하기로 마음먹었다. 2. 시세조종 범행 가. D 주식 시세조종 피고인은 B과 함께 D에 지속적인 영업 손실이 발생하여 자본잠식으로 인한 상장폐지가 우려되는 상황에 처하자, 2009. 6. 30. 재무구조개선을 위한 7:1 비율의 감자를 한 후 약 200억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 통하여 상장폐지를 모면하기로 계획하고, 위 증자자금을 원활히 조달하고 유상증자 발행가액을 높이고 유상증자 참여자들이 위 배정받은 주식을 장중에서 고가에 처분할 수 있도록 피고인의 고교동창인 E을 통하여 D 주식에 대한 시세조종을 하기로 계획하였다. 피고인은 B으로부터 유상증자를 대비하여 시세조종을 해 달라는 부탁을 받고 그 비용 내지 시세조종자금 명목으로 1억 5,000만 원을 받은 다음 E에게 그 시세조종자금 1억 5,000만 원을 교부하면서 시세조종을 지시하고, E은 피고인으로부터 위와 같은 시세조종으로 인한 주가 상승으로 추가적인 부당이득을 취득하기 위하여 수익계좌주, 속칭 '모찌계좌주'를 물색해보라는 지시를 받고 R을 통하여 ㈜S 대표 T과 피고인이 D의 시세조종으로 인한 주가상승으로 발생하는 매매수익금을 5대 5로 배분하기로 약정하게 하고, E은 피고인이 T으로부터 매매수익금의 50%를 배분받는 경우 이를 다시 3대 7의 비율로 피고인과 배분하기로 하였다. 이에 따라 E이 자신의 지인인 H, I, J 등과 D 주식을 시세조종하여 부당한 이익을 얻기로 순차 공모한 이후 2009. 7. 23.경부터 2010. 2. 12.경까지 U, V 등 16명 명의 45개 계좌를 이용하여 D 주식을 2,125,941주 매수하고 2,161,052주 매도하는 과정에서 타인으로 하여금 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 1,268회(306,307주)의 가장·통정매매를 하고, 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 1-2 내지 1-4 기재와 같이 5,535회(561,526주)의 고가매수주문, 305회(264,307주)의 허수주문, 7회(16,009주)의 시가관여주문, 159회(102,556주)의 종가관여주문을 제출하는 등 총 7,274회(1,250,805주)의 시세조종 주문을 제출하였다. 이로써 피고인은 B, E, H, I, J 등과 공모하여 D의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 또는 매매거래를 유인할 목적으로 통정매매 등 시세조종을 하고, 이로 인하여 액수 불상의 부당이득을 취득하였다. 나. C 주식 1차 시세조종(2010. 3. 16. ~ 2010. 4. 26. 기간) 피고인은 C를 인수한 후 2009. 4. 24. 주당 1,395원에 총 67억 1,300만 원의 제3자 배정 유상증자를 실시하면서 1년간 보호예수를 하였으나 위 보호예수 기간이 종료될 무렵의 주가가 유상증자 발행가액에 미치지 못하자 주가를 상승시키기 위하여 E에게 C 주식에 대한 시세조종을 하도록 지시하였다. 이에 따라 E이 자신의 지인인 H, I, J과 C 주식을 시세조종하여 부당한 이익을 얻기로 순차 공모한 이후 2010. 3. 16.경부터 2010. 4. 26.경까지 U, V 등 16명 명의의 39개 계좌를 이용하여 C 주식을 9,197,967주 매수하고6,849,491주 매도하는 과정에서 타인으로 하여금 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 별지 범죄일람표 2-1 기재와 같이 312회(972,278주)의 가장·통정매매를 하고, 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 2-2 내지 2-4 기재와 같이 1,354회(2,186,231주)의 고가매수주문, 34회(72,670주)의 시가관여주문, 55회(497,148주)의 종가관여주문, 24회(480,000주)의 허수주문을 제출하는 등 총 1,779회(4,208,327주)의 시세조종 주문을 통해 C 주가를 1,150원(2010. 3. 15. 종가)에서 1,755원(2010. 4. 26. 장중최고가)으로 54.35% 상승시켜 합계 541,048,694원의 부당이득을 취득하였다. 이로써 피고인은 E, H, I, J 등과 공모하여 C의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 또는 매매거래를 유인할 목적으로 통정매매 등 시세조종을 하고, 이로 인하여 합계 541,048,694원의 부당이득을 취득하였다. 다. C 주식 2차 시세조종 (2010. 7. 2. ~ 2010. 9. 3. 기간) 피고인은 C의 주가가 1,000원대 초반으로 하락하자 주가를 상승시켜 부당한 시세차익을 취득하기 위하여 E에게 C 주식에 대한 시세조종을 지시하였다. 이에 따라 E이 자신의 지인인 H, I, J과 C 주식을 시세조종하여 부당한 이익을 얻기로 순차 공모한 이후 2010. 7. 2.경부터 2010. 9. 3.경까지 U, V 등 15명 명의의 31개 계좌를 이용하여 C 주식을 4,833,787주 매수하고 5,452,543주 매도하는 과정에서 타인으로 하여금 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 별지 범죄일람표 3-1 기재와 같이 347회(455,924주)의 가장·통정매매를 하고, 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 3-2 내지 3-4 기재와 같이 2,095회(1,567,892주)의 고가매수주문, 58회(136,810주)의 시가관여주문, 72회(364,145주)의 종가관여주문, 58회(740,300주)의 허수주문을 제출하는 등 총 2,630회(3,265,071주)의 시세조종 주문을 통해 C 주가를 1,085원(2010. 7. 1. 종가)에서 1,630원(2010. 9. 3. 장중최고가)으로 50.23% 상승시켜 합계 300,471,313원의 부당이득을 취득하였다. 이로써 피고인은 E, H, I, J 등과 공모하여 C의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 또는 매매거래를 유인할 목적으로 통정매매 등 시세조종을 하고, 이로 인하여 합계 300,471,313원의 부당이득을 취득하였다. 3. 사기적 부정거래 범행 피고인은 C를 인수한 후 위 회사의 2008년 및 2009년 연매출액이 상장폐지 기준인 30억 원을 넘지 못할 것으로 예상되자 회사의 상장폐지를 막기 위해 W, X과 함께 회계처리기준을 위반하여 2008년 매출액 중 C가 ㈜Y에 네비게이션을 판매한 사실이 없음에도 8억 9,800만 원 상당의 매출이 있는 것처럼 허위 기재한 제11기(2008. 1. 1. ~ 2008. 12. 31.) 재무제표를 작성하여 2009. 3.경 공시하고, 2009년 매출액 중 C가 ㈜Z 등 3개 거래처에 미출고된 상품과 자회사 등의 매출 14억 1,500만 원을 C의 매출로 허위 기재한 제12기(2009. 1. 1. ~ 2009. 12. 31.) 재무제표를 작성하여 2010. 3.경 공시하였으며, 이후 위와 같이 허위로 작성하여 공시한 재무제표를 정정하지 않은 채 위 공시서류 등을 이용하여 회사 자금을 마련하기 위한 일반공모 및 제3자 배정 소액공모 유상증자를 실시하였다. 피고인은 W, X과 함께 2009. 7. 10. 일반공모 유상증자를 실시하면서 위와 같이 작성한 2008년의 허위 재무제표를 기재한 증권신고서, 투자설명서, 소액공모공시서류를 이용하여 일반투자자로 하여금 회사의 재무상황을 오인시키고 53억 9,900만 원의 유상증자대금을 교부받았다. 또한 피고인은 계속하여 2009. 9. 16. 제3자 배정 소액공모 유상증자를 통하여 9억 9,000만 원의 유상증자대금을 교부받고, 2010. 10. 15. 제3자 배정 유상증자를 통하여 10억 원의 유상증자대금을 교부받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 주식의 모집과 관련하여 3회에 걸쳐 73억 8,900만 원의 유상증자 대금을 교부받는 방법으로 금융투자상품의 매매 기타 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재가 된 문서 또는 표시를 사용하여 금전 또는 재산상의 이익을 얻었다. 4. 미공개정보 이용행위 피고인은 C의 경영을 총괄하면서 2011. 6. 20.경 위 회사의 '회계처리기준 위반에 따른 상장폐지실질심사 대상여부 결정'이라는 미공개정보(정보생성일 : 2011. 6. 20.)를 직무상 취득하고 2011. 7. 13. 위 정보가 공개되기 전인 2011. 7. 5. ㈜AA 명의의 차명계좌를 이용하여 위 회사 주식 300,000주, 약 1억 8,000만 원 상당을 매도하여 손실을 회피하였다. 이로써 피고인은 상장법인인 C의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 주식의 매매에 이용하여 162,900,000원[= 매도수량 300,000주 × (가중평균매도단가 600원 - 최초형성 최저종가 57원)]의 손실을 회피하였다. 5. 소유주식 보고의무위반 상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날로부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일까지 그 내용을 증권선물위원회와 한국거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 C의 회장으로서 2009. 4. 24. 위 회사의 제3자 배정 유상증자에 ㈜AA 명의로 청약하여 피고인의 계산으로 688,172주를 차명으로 취득한 이후 2011. 7. 5. 300,000주를 매도하는 과정에서 소유주식 변동상황을 보고하지 아니하였다. 6. D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 B과 함께 2009. 4.경 피해자 D를 인수한 후 B은 최대주주 겸 대표이사로서 회사의 자금집행결정 등 전반적인 회사 운영에 대한 업무를 총괄하였고, 피고인과 AB은 위 회사의 각 대주주로서 B과 함께 위 회사를 실질적으로 공동 운영하였다. 가. B과의 공동범행 피고인은 B과 공모하여 2011. 1. 3.경 서울 강남구 AD 18층에 있는 C 사무실에서 분당구 소재 부동산 매입자금 대출금에 대한 이자를 마련하기 위해 D 직원 AE 명의 계좌로 D의 자금 8,000만 원을 송금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 3. 2.경까지 2회에 걸쳐 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 D의 자금을 업무상 보관하던 중 단기대여금 등 명목으로 가지고 가 회사 자금 합계 2억 3,000만 원을 부동산구입 등 개인적인 용도로 사용하였다. 나. B, AB과의 공동범행 피고인은 B, AB과 공모하여 2010. 6. 10.경 서울 강남구 AF빌딩에 있는 D 사무실에서 위 회사의 자금 10억 원을 업무상 보관하던 중 성남시 분당구 소재 부동산 매입자금을 마련하기 위해 피고인의 관련회사인 ㈜AG에 단기대여금 명목으로 대여하는 것으로 회계처리한 후 가지고 와 이를 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 10. 1.경까지 5회에 걸쳐 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 D의 자금을 업무상 보관하던 중 단기대여금 등 명목으로 가지고 가 회사 자금 합계 33억 5,000만 원을 부동산구입 등 개인적인 용도로 사용하였다. 다. 결론 이로써 피고인은 B 등과 공모하여 피해자 D의 자금 합계 35억 8,000만 원(2억 3,000만 원 + 33억 5,000만 원)을 업무상 보관하던 중 임의로 사용하여 횡령하였다. 7. C 허위매출액 기재·공시행위 누구든지 주권상장법인의 사업보고서에 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 C의 회장 겸 실질사주인 피고인은 C의 2008년 및 2009년 연매출액이 상장폐지 기준인 30억 원을 넘지 못할 것으로 예상되자 위 회사의 상장폐지를 막기 위해 회계처리기준을 위반해 매출액을 과대계상하여 사업보고서를 작성·공시하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 3. 19. C의 제12기 사업보고서를 작성하여 공시하는 과정에서 동 사업보고서의 전기(2008. 1. 1. ~ 2008. 12. 31.)에 실제 상품의 매입·매출이 없었음에도 C가 ㈜AH로부터 네비게이션을 매입하여 ㈜Y에 납품한 것처럼 허위 기재하는 방법으로 총 8억 9,800만 원의 매출을 허위로 기재하고, 당기(2009. 1. 1. ~ 2009. 12. 31.)에 C가 ㈜Z 등 3개 거래처에 출고하지 않은 상품 및 자회사의 매출을 C의 매출인 것처럼 허위기재하는 방법으로 총 14억 1,500만 원의 매출을 허위 기재하여 금융감독원 등의 전자공시시스템에 공시하였다. 이로써 피고인은 C의 제12기 사업보고서를 작성하여 공시하는 과정에서 중요사항인 재무제표에 거짓의 기재 또는 표시를 하였다. [피고인 B] 1. 범행배경 및 범행동기 피고인은 A과 함께 코스닥 상장기업 중 매출실적이 부진하거나 지속적인 영업손실 상태에 있는 상장폐지 예상회사인 C와 D를 인수한 후 회사의 매출 및 자금사정이 양호한 것처럼 가장하여 상장을 유지하기 위하여 위 회사들의 매출실적 등을 허위로 과대계상하여 공시하고, 회사 주식의 감자와 증자의 과정을 거치면서 당시 자본시장에서 주가 상승의 테마를 형성하던 바이오사업 및 전기자동차사업 관련 비상장회사(속칭 '펄')를 인수 합병하기로 하였으며, D의 자금을 마련하기 위한 유상증자를 실시하는 과정에서 유상증자 자금을 원활히 조달하여 유상증자를 성공시키고, 그 과정에서 D 주식을 처분하여 주가상승으로 인한 부당한 이득을 취득할 목적으로 A의 F고 동기동창이며 주식 시세조종 전문가인 E에게 의뢰하여 위 회사들의 주가를 조작하도록 하기로 마음먹었다. 또한 피고인은 A과 함께 D를 인수하는 과정에서, 2007. 11. 19.경 D에서 발행한 액면금 100억 원의 전환사채(Convertible Bond, 이하 '이 사건 전환사채' 라 한다)가 2008. 11. 19.경 조기상환 청구되었으나, 회사의 자금 부족으로 지급불능이 되고 2009. 5. 11. AI조합에서 17억 원에 저가매입하여 보유하고 있다는 사실을 알고, 사채를 조달하여 차명으로 이 사건 전환사채를 30억 원에 인수한 후 시세조종을 하고 이를 토대로 유상증자를 통해 조달한 회사 자금으로 위 전환사채를 액면금 100억 원에 전액 상환하여 차액 상당의 수익을 얻고, 그 수익을 이용하여 D의 최대주주 지분을 확보하기로 하였다. 2. 범죄사실 피고인은 위 계획(공모)에 따라 A, AB과 2009. 5.경 D의 경영권을 15억 원에 인수하고, 2009. 5. 27. D의 대표이사로 취임한 후 2009. 7. 3.경 A, AB과 함께 AJ, AK 등의 사채업자로부터 자금을 빌려 AL(AB의 친구), AM, AN(C 이사), AO(AB의 매형) 등의 차명을 이용하여 AI조합(2009. 4. AP로부터 17억 원에 위 전환사채를 매수함)으로부터 지급불능상태인 D 전환사채 액면금액 100억 원을 액면금액의 30%에 해당하는 30억 원에 분할하여 매수하였으나 이에 대한 대량보유상황을 보고할 경우 피고인이 위 사채를 보유하고 있으며 그 취득금액이 30억 원이라는 사실이 드러나게 되므로 이를 숨기기 위하여, 2009. 7. 9.경 대량보유상황 보고시 위와 같이 대표이사인 피고인이 차명으로 보유하게 된 전환사채 약 250만 주(약 15%)에 대한 대량보유상황 보고를 누락하고, AL 명의로 보유하게 된 157,374주(6.82%)에 대하여만 AL이 실제 보유자인 것처럼 허위로 보고하였다. 계속하여 피고인은 A과 함께 D에 지속적인 영업 손실이 발생하여 자본잠식으로 인한 상장폐지가 우려되는 상황에 처하자, 2009. 6. 30. 재무구조개선을 위한 7:1 비율의 감자를 한 후 약 200억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 통하여 상장폐지를 모면함과 동시에 자신이 위와 같이 30억 원에 매수한 전환사채의 상환 자금을 마련하기 위하여 대규모 유상증자를 하기로 계획하고, 위 증자자금을 원활히 조달하고 유상증자 발행가액을 높이고 유상증자 참여자들이 위 배정받은 주식을 장중에서 고가에 처분할 수 있도록 하는 등 인위적인 주가부양을 통하여 유상증자를 성공시키기 위하여 2009. 7. 말경 A의 고교동창인 E으로 하여금 D 주식에 대한 시세조종을 하도록 의뢰하였다. 피고인은 A에게 유상증자를 대비하여 시세조종을 해 달라는 취지로 부탁하고, 그 비용 내지 시세조종자금 명목으로 1억 5,000만 원을 교부하였으며, A은 피고인의 부탁을 받고 E에게 시세조종자금 1억 5,000만 원을 교부하면서 D 주식에 대한 시세조종을 지시하고, E은 A으로부터 위와 같은 시세조종으로 인한 주가 상승으로 추가적인 부당이득을 취득하기 위하여 수익계좌주, 속칭 '모찌계좌주'를 물색해보라는 지시를 받고 R을 통하여 주식회사 S 대표 T과 A이 D의 시세조종으로 인한 주가상승으로 발생하는 매매수익금을 5대 5로 배분하기로 약정하게 하고, E은 A이 T으로부터 매매수익금의 50%를 배분받는 경우 이를 다시 3대 7의 비율로 A과 배분하기로 하였다. 이에 따라 E은 자신의 지인인 H, I, J 등과 D 주식을 시세조종하여 부당한 이익을 얻기로 순차 공모한 이후 2009. 7. 23.경부터 2009. 12. 2.경까지 U, V 등 16명 명의 45개 계좌를 이용하여 D 주식을 2,125,941주 매수하고 2,161,052주 매도하는 과정에서 타인으로 하여금 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 순번 587까지의 가장·통정매매를 하고, 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 1-2 내지 1-4 기재와 같이 순번 2167까지의 고가매수주문, 순번 226까지의 허수주문, 순번 127까지의 종가관여주문을 제출하는 등 시세조종 주문을 제출하였다. 피고인은 위와 같이 시세조종을 통하여 주가를 부양하는 한편, 2009. 8. 14. 피고인이 A, AB과 함께 설립한 주식회사 AQ(이하 'AQ' 라 한다)를 대상으로 25억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 결정하고, 2009. 8. 19.경 피고인의 자금을 차명인 AR의 명의를 이용하여 AQ에게 대여한 후 AQ 명의로 위 제3자 배정 유상증자에 참여하여 증자대금을 납입하고, 주식 428,817주(15.56%)를 배정받아 D의 최대주주 지위를 확보하였음에도 2009. 8. 26. 대량보유상황 보고시 자금의 차입처가 AR이고, AQ가 최대주주인 것처럼 허위로 보고하였다. 피고인은 위와 같은 일련의 사기적 부정거래 및 시세조종행위를 이용하여 A, AB 등을 통해 D의 유상증자에 참여할 투자자를 모집하여 2009. 11. 4. AJ 등 47명을 대상으로 제3자 배정 유상증자를 결정하고(이하 '이 사건 유상증자' 라 한다), 2009. 12. 3. 증자대금을 납입받았다. 이로써 피고인은 A, AB 등과 공모하여, D의 제3자 배정 유상증자와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나, 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위를 하여 액수 불상의 부당이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 R의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 T, AB의 각 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 AS의 진술기재, 제11회 공판조서 중 증인 AN, AT의 각 진술기재, 제12회 공판조서 중 증인 AU, AK의 각 진술기재, 제13회 공판조서 중 증인 AR의 진술기재, 제17회 공판조서 중 증인 AV의 진술기재, 제18회 공판조서 중 증인 W의 진술기재, 제21회 공판조서 중 증인 B의 진술기재, 제22회 공판조서 중 증인 A의 진술기재 1. 증인 AW의 법정진술 1. J. H, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AX, AY, AZ, BA에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(BB 선급금 10억원 관련), 수사보고(AA 명의 30만주 매도 관련, 자금 사용처 보고), 수사보고(B의 CB를 이용한 횡령 및 무자본 M&A 관련 보고), 수사보고(액면금 100억원의 차명인수 CB 상환내역 등 관리) 1. C㈜ 및 ㈜D에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안), 부정거래행위 혐의 통보, 각 문답서, 각 법인등기부등본, 금융거래정보의 제공 요구서에 대한 회신, 각 요구불거래내역의뢰 조회표, 각 예금거래실적증명서, ㈜D 시세조종 범죄일람표, ㈜C 1차 시세조종 범죄일람표, ㈜C 2차 시세조종 범죄일람표, ㈜D(가장·통정·매매)-AX, ㈜C(가장·통정매매)-AX, ID(가장·통정매매)-H, 1차 ㈜C(가장 통정매매)-H, 2차 ㈜C(가장. 통정매매)-H, ㈜D(가장 통정매매)-1, 1차 ㈜C(가장·통정매매)-1, 2차 ㈜C(가장 통정매매)-I, 시세조종 혐의자 계좌, D 투자주의 공시출력물, 사업보고서(2008. 3. 31. C), 등기부등본(BB), 등기부등본(AQ), 사건요약정보조회서, X에 대한 1심, 2심, 3심 판결문, 유상증자내역(C), 유상증자내역(D), 압수물(AQ정리내역) 사본, D 관련 자료, C(1차 시세조종)관련 자료, C (2차 시세조종)관련 자료, C 매도매수현황, C 시세조종에 이용한 계좌, 판결문(2011구합27261, 2012누19603), AY 부장 관리 PC에서 추출한 '부지매입 외부자금 내역', AY 부장 관리 PC에서 추출한 '㈜BC-통장입금내역', 부지매입 외부자금 회계(AY PC 추출 해당 분개장) 서류, AY 명의 BD은행 및 BE은행 계좌 거래내역 사본, D 및 BF 법인 각 계좌 사본, 차용약정서, 이사회의사록(인증서), 보통예금 입/출금 내역 2009. 11. 30.일 현재(AQ), AQ 주주명부, 2009년 10월 9일 운영자금내역, AQ 계정별원장, 주주명부(2010. 4. 28.), BG 주주명부(2011. 6. 30.), ㈜BG 주식변동현황, 부동산매매계약서, 등기사항전부증명서, ㈜BC 통장입금내역(2011. 6. 27.), ㈜BC 통장입금내역, 대여금 내역, BH BD은행거래내역, D 회계자료, BH 선급금 전표(2010. 10. 1.자, 2010. 12. 30.자), 피의자 명의 BD은행 계좌 거래내역, 피의자 증자 참여금액 등 자금 관련 도표, 분당토지매입 관련 자금흐름 도표, 금전소비대차계약서, D(2009. 1. 2.부터 2013. 1. 29.경까지) 및 C(2008. 1. 2.경부터 2011. 10. 11.경까지)의 주가변동 및 거래량, 거래대금 관련 자료, ㈜D 자금사용 내역, D 상장폐지 관련 공시자료, 증권신고서등(2009. 9. 16.), 증권신고서등(2010. 10, 15.), 전표(2011. 1. 5.), 분개장, 은행 거래내역, 14억 원 자기앞수표 사본, 영수증(BI), AY 메모 자료, 정기예.적금 거래내역(2011. 6. 29. 9억 원, 5억 원) 사본, 정기예.적금 해지자료(5억 원, 9억 원), 자문용역계약서 사본, C.D.BJ 재무자료, 이메일 출력물 사본, T 제출자료, 위탁계좌대체출고확인증, 잔고 및 거래명세서, 요구불 거래내역 의뢰 조회표, 자기앞 수표 지급 내역, D 유상증자 및 대주주 지분비율, AC 제출 D 대량거래 계좌 사본, 합의서, 에스크로 계약서, AW 명의 BK은행 통장, BL증권 CMA카드, 보안코드표가 담겨있던 BL증권 통장케이스 사본, ㈜C AT 과장이 ㈜D AY 부장에게 보낸 이메일 출력물, 2010. 7. 13.자 ㈜C에서 작성한 거래내역(BM, BN), 금감원작성, ㈜Z-㈜D-㈜AG-㈜C' 간의 순환매출 거래구조, 전환사채 79.6억 원 상환자금 관련 자금흐름도, 통합계좌추적 자료, 시세조종자금 (D) 자료, 매수비중(D) 자료, D 관여율 자료, 혐의계좌(D) 자료, 시세조종자금(C) 자료, 관여율(C) 자료, 2차 시세조종자금(C) 자료, 2차 관여율(C) 자료, 전체일별 매매량 및 주가(C) 자료, 혐의계좌(C) 자료, D 시세조종 고가매수 등 현황, C 1차 시세조종 고가매수 등 현황, C 2차 시세조종 고가매수 등 현황, D 및 C 시세조종 관련"삥"주문 내역, D 고가매수 등 주문내역(H), C 1차 시세조종 고가매수 등 주문내역(H), C 2차 시세조종 고가매수 등 주문내역(H), C 1차 부당이득 내역, C 2차 부당이득 내역, 조사감리 조치결과 통보(D), 서울중앙지법 2013고합1331호 판결문, 서울고등법원 2014노1562 판결문, 2014도16973호 판결문, AL 계좌 내역, AW 명의 계좌내역 사본, AL 명의 계좌내역 사본, BO조합 BP, AM 명의의 계좌 거래명세서 사본, 전말서 사본, 피해자 의견서 및 첨부서류 사본, C(주)-조치사전통지서 송부, C㈜-조치사전통지서 송부 붙임 시행문(이상 2015고합145, 2015고합212 사건 증거기록) 1. 고발장, C(주) 관련 제출자료 목록, C(주)의 사업보고서 및 감사보고서에 대한 조사, 감리결과 보고 및 처리안, '08년 지적 근거 : '10년 감사보고서 본문 특기사항 1번, 주석 26번 , 허위매출 거래처[(주)Y]의 대표이사(BQ) 진술서, '09년 허위매출 명세서, 각 '09년 허위매출 관련 경위서, 계정별원장(상품매출, 2009. 1. 1.~ 2009. 12. 31.), 계정별원장(제품매출, 2009. 1. 1. ~ 2009. 12. 31.), 계정별원장(용역매출, 2009. 1. 1. ~ 2009. 12. 31.), 회사가 Z에 발급한 '재고자산 보관 확인서', BR BS 대표의 확인서, 회사의 구리창고 실사 결과 확인서(이상 2017고합104 사건 증거기록) 1. 판시 전과 : 주민 및 범죄경력조회(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 자본시장법' 이라 한다) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(D 시세조종행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 자본시장법 제443조 제2항 제2호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조[C 1차 시세조종행위의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법' 이라 한다) 제42조 본문에 의한다], 구 자본시장법 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(C 2차 시세조종행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 자본시장법 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 구 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호(미공개정보 이용행위의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법(위 법률 제11758호로 개정되기 전의 것) 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유주식 보고의무위반의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것) 제444조 제13호 라목, 제159조(사업보고서 거짓 기재의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 구 자본시장법 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제8호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 형의 하한은 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 A : 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 1. 가납명령 피고인 A : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 [D 주식 시세조종행위로 인한 자본시장법위반 부분] 1. 주장의 요지 피고인은 2009. 10. 말경 시세조종자금 1억 5,000만 원을 E에게 전달하며 D 주가를 관리할 것을 요청하여 이에 따라 E이 시세조종행위를 하였고, 위 회사가 제3자 배정유상증자를 성공적으로 실시한 후인 2009. 12. 중순경 E에게 더 이상 주가관리를 하지 말 것을 요청하였다. 따라서 피고인은 이 부분 공소사실 중 위 기간을 제외한 E의 시세조종행위에는 가담하지 않았으므로 해당 부분에 대한 책임을 지지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정을 종합하여 보면, 피고인이 E 등과 순차 공모하여 2009. 7. 23.경부터 2010. 2. 12.경까지 D 주식 시세조종행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. E은 이 법정에 증인으로 출석하여 자신은 피고인의 추천에 따라 2009. 4.말경부터 주변 사람들에게 D 주식 매수를 권유하였을 뿐이고, 그 후 피고인의 요청으로 2009. 11.경부터 D 주가를 유지하였으며, 피고인이 2009. 12. 중순경 자신에게 전화하여 "주가관리를 그만해도 될 것 같으니 알아서 팔고 정산하라"고 말하였다는 취지로 피고인의 주장에 부합하는 내용의 진술을 하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 5쪽, 8쪽, 27쪽). 그러나 E은 검찰 1회 피의자신문조서 작성 당시 피고인이 2009. 12. 3. 실시될 D의 유상증자를 앞두고 2009. 7.경 증자성공을 위하여 주가관리가 필요하여 자신에게 시세조종자금을 주면서 D 주가관리를 지시하여 그 무렵 주가관리를 하였다는 취지로 진술하였다가(증거기록 6398쪽, 6409쪽), 검찰 2회, 3회 피의자신문조서 작성 당시에는 피고인이 2009. 9.경 D 시세조종을 지시하였다는 취지로 진술을 번복하였고(증거기록 6421쪽, 6589쪽), 이 법정에서는 피고인의 주가조작 개입 시점이 2009. 10.경 또는 11.경이라는 취지로 재차 진술을 번복하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 27쪽). 위와 같이 E이 피고인의 시세조종 요청 시점에 대한 진술을 지속적으로 피고인에게 유리한 방향으로 변경하고 있는 사정에 비추어 보면 피고인의 주장에 부합하는 듯한 E의 이 법정에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 피고인은 2009. 5.경 E을 통하여 ㈜S 직원인 R에게 D 주식을 매수하여 5:5로 수익배분을 할 사람을 알아봐 달라는 요청을 하였고, 이를 통해 피고인은 위 ㈜S 대표 T과 사이에 수익금 배분 약정을 체결하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 16쪽). 한편 E은 피고인 몫의 수익금 중 30%를 지급받기로 피고인과 약정하였다(증거기록 6409쪽). R은 수사기관에서 자신이 당시 T에게 "피고인이 '내가 펄을 붙여서 주가부양을 한다, E과 같이 일을 할 거다'라는 말을 하였고, E도 '내가 주가관리를 한다, 종가관리를 한다'는 말을 하였다"고 보고하여 당연히 T도 피고인과 E이 D 주가관리를 한다는 사실을 알고 있었고, 그러한 사실을 알고 있었기 때문에 T이 D 주식 매수에 따른 수익금을 피고인과 분배하는 것에 대해 당연하게 생각하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 2419쪽). 2009. 5.경은 피고인이 B과 D를 인수한 직후로서 회사에 별다른 호재가 존재하지 않았고, 위 회사는 수년간 영업손실을 기록하고 있었으며(증거기록 4160쪽), 2009. 2. 17.경부터 2009. 12. 1.경까지 21회에 걸쳐 투자주의 종목으로 지정되기도 하였다(증거기록 1775쪽). 이와 같은 상황에서 T은 피고인과 위와 같은 수익분배약정을 체결하고 R을 통하여 D 주식을 집중적으로 매수하였는데, 이에 비추어 보면 T은 D 주가가 상승한다는 것에 대하여 매우 강한 확신을 가지고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 실제로 위 수익분배약정에 근거하여 T으로부터 2010. 1. 26. 2억 5,000만 원, 2010. 2. 1. 5억 원, 2010. 3. 4. 3,600만 원을 지급받았다(증거기록 2363-3쪽, 7053쪽). 이러한 사정에 비추어 보면 공모관계에 기하여 이 부분 시세조종행위가 시작된 이상, 거기에서 탈퇴하기 위하여는 이를 저지하기 위한 적극적 노력이 있어야 하는데, 단지 2009. 12. 중순경 E에게 더 이상 주가관리를 하지 말 것을 요청한 것 만으로 그 범행에서 탈퇴하였다고 볼 수 없다. E은 피고인과 공모하여 2009. 7. 23.부터 2010. 2. 12.까지 D 주식 시세조종 행위를 하였다는 범죄사실로 2014. 11. 20. 서울고등법원으로부터 징역 3년 및 추징금의 확정판결을 받았다(증거기록 8116쪽)15). E의 지시로 이 사건 D 시세조종행위를 실행한 I 또한 수사기관에서 E이 2009. 8.경 E이 D 주식에 대한 종가관리를 하는 것을 직접 보여주며 자신이 주포라고 하면서 D 주식을 매수할 것을 자신에게 권유하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 3477쪽). [C 주식 시세조종행위로 인한 각 자본시장법위반 부분] 1. 주장의 요지 피고인은 E에게 C 주식에 대한 시세조종을 하라는 요청 내지 지시를 하지 않았다. E이 자신의 이익을 위하여 C 주식에 관한 가장·통정매매 등을 한 것이고, 피고인은 그와 같은 사실을 알지 못하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정을 종합하여 보면, E의 수사기관에서의 진술이 신빙성이 있으므로 피고인이 E 등과 순차 공모하여 판시 이 부분 범죄사실 기재와 같이 두 차례에 걸쳐 C 주식 시세조종행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. E은 검찰 1, 2회 피의자신문조서 작성 당시 아래와 같이 진술하였다(증거기록 6405쪽, 6445-6446쪽). 피고인이 2010. 초경 자신에게 5억 원을 주면서 C 주가를 올리라고 하였는데, 피고인이 "주가를 2,000원까지 올리면 우호적인 투자자들인 기관투자자들이 C 주식을 매수할 예정이다" 라고 하였고, C 주가가 2,000원까지 가면 시가총액이 1,000억 원 정도 되는데, 기관투자자들은 시가총액 1,000원 이상 기업을 대상으로 투자하고 있어 기관투자자들로부터 투자를 받기 위하여 주가를 2,000원까지 올리라고 하였다. 주가가 결국 1,800원 대에서 하락하자 피고인이 2010. 7. 2.경 다시 C 주식을 매수하라고 하여 피고인을 믿고 다시 한 번 더 시세 조종을 하였다. 그런데 E은 이 법정에 이르러 자신은 피고인이 "C가 바이오 쪽에 투자를 많이 할 것이고, 앞으로 좋아질 것이다" 라는 취지로 추천하여 위 회사 주식을 구매하기 시작하였을 뿐이고, 피고인으로부터 시세조종 요청을 받지 않았으며, 검찰에서는 자신에 대한 수사가 다소 강압적으로 이루어졌을 뿐 아니라 불이익을 받을 것이 예상되어 이를 피하고자 책임 전가 차원에서 피고인이 시세조종을 지시하였다는 내용의 허위 사실을 말하였다는 취지로 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, 28-29쪽). 이와 같이 같은 사람의 수사기관에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자를 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이므로, 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 수사기관에서의 진술을 믿고서 범죄사실을 인정하더라도 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속하는 것이다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001도6665 판결 등 참조). E은 위와 같이 피고인의 시세조종 지시 내용과 그 취지, 진행과정 등에 관하여 수사기관에서 구체적으로 진술하였고, 피고인이 지급한 시세조종자금의 원천에 대하여도 "2010. 초경 T으로부터 받은 D 주식 관련 수익금 4억 원을 가지고 있었는데, 피고인이 그 돈을 포함하여 5억 원을 자신에게 주며 C 주가조작을 하는 비용으로 사용하라면서 C 주가를 2,000원까지 올리라고 하였다"고 구체적으로 진술하였는데, 그와 같은 진술 내용에 특별히 모순되거나 의심가는 사정이 보이지 않는다(증거기록 6404- 6405쪽). E은 이 법정에서 피고인이 D 주식과 관련하여 T으로부터 분배받은 수익금 중 3억 5,000만 원을 자신에게 주기는 하였으나 이는 투자컨설팅회사 설립을 위한 투자금 명목으로 지급받은 것이라는 취지로 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 21쪽). 그러나 E이 위 자금으로 위와 같이 회사 설립을 시도하였다거나 피고인에게 투자금을 반환하였음을 인정할 자료가 없고, 오히려 E은 위 돈을 C 주식 매입에 사용하였다고 진술하였다(같은 녹취서 22쪽). E은 당초 수사기관에서 D 주식 시세조종 혐의에 관해 진술할 때에도 "피고인이 회사가 감자 등을 하면서 좋아질 것이니까 주식을 사라고 추천하여 사게 된 것"이라고 하여 C 주식에 관한 위 법정진술 내용과 유사한 이유를 들어 변명한바 있고(증거기록 6398쪽), 앞서 [D 주식 시세조종행위로 인한 자본시장법위반 부분]에서 본 바와 같이 해당 공소사실에 대한 피고인의 주장에 맞추어 자신의 진술 취지를 변경하기도 하였다. E의 지시로 이 사건 D, C 시세조종행위를 실행한 I는 수사기관에서 2010. 3.경 E이 자신에게 C도 관리를 한다고 하면서 D에서 수익이 났으니 나만 믿고 사라고 하여 C 주식을 사게 되었다는 취지로 진술하였다(증거기록 3478쪽). E은 피고인의 고등학교 동창으로서 피고인과 친밀한 관계를 유지하여 왔다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 1쪽). E이 피고인에게 엄중한 형사책임을 지울 수 있는 내용을 허위로 진술할 만한 동기가 없고, E에 대한 조사과정에서 진술의 강요가 있었음을 의심할 만한 사정이나 자료도 없다. [C 허위매출액 기재·공시로 인한 자본시장법위반과 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 부분] 1. 주장의 요지 이 부분 공소사실 관련 C의 재무제표 작성 및 공시는 W 부회장, X 이사의 업무였고, 피고인은 C의 2008년, 2009년 재무제표 등이 허위매출 실적을 기반으로 작성·공시되었다는 점을 알지 못하였다. 2. 관련 법리 구 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나아가 구 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서 등을 사용하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있는데, 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399 판결 등 참조). 위 조항의 '중요사항'이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 궤를 같이 하는 것으로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 또한, 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 증권선물거래소를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도, 이를 금전 기타 재산상 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정을 종합하여 보면, 피고인은 C의 2008년도, 2009년도 매출액에 허위의 거래실적이 포함되어 있음을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었고, 그럼에도 판시 이 부분 범죄사실 기재와 같이 C의 사업보고서를 작성·공시하는 과정에서 위 허위매출액이 포함되어 있는 재무제표에 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 위와 같은 허위 실적이 기재된 공시자료 등을 이용해 유상증자를 실시하여 그 대금을 교부받아 이익을 얻었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 일본 BT 그룹은 2007. 11. 30.경 한국 기업들을 영국 AIM(Alternative Investment Market) 증권시장에 상장시키는 컨설팅업을 영위하기 위하여 피고인, W과 함께 BB 주식회사를 설립하였다. 위 회사는 2008. 3. 초경 코스닥 상장회사인 주식회사 K을 인수한 후 2008. 3. 28.경 상호를 C로 변경하고 영국인 L를 대표이사로 선임하였고, 피고인 및 W은 위 회사의 부회장직을 각 맡게 되었다(증거기록 431쪽, 1814쪽, 8064쪽). 당시 C의 회계처리 관련 사항은 X 상무가 담당하였는데, X이 경영총괄업무를 수행하는 피고인에게 이를 보고하여 피고인이 최종 의사결정을 하는 구조를 가지고 있었고, 따라서 회사 운영과 관련된 모든 사항은 피고인이 이를 최종적으로 결정하였다(증거기록 7880쪽, 2017고합104 증거기록 288쪽). C는 1999. 12. 24. 코스닥시장에 상장되었다. 코스닥시장 상장규정상 회사의 최근 사업연도 매출액이 30억 원 미만인 경우 해당 회사는 관리종목으로 지정되고, 관리종목으로 지정된 회사가 다시 30억 원 미만의 매출을 기록할 경우 이는 즉시 상장폐지 사유에 해당한다(증거기록 8645쪽). 위와 같이 매출액이 30억 원에 미치지 못하는 경우 관리종목으로 지정되면 지분증권 모집을 통한 자금조달이 그렇지 않을 경우보다 어려울 것으로 보이므로 상장회사 및 투자자들로서는 피할 수 없는 손실을 입게 된다. 따라서 저조한 매출액이 예상되는 경우 회사 경영진들로서는 막대한 손실을 피하기 위해 가공매출 계상을 통하여서라도 그와 같은 상황을 막기 위한 방안을 강구할 것임이 쉽게 예측된다. 그런데 C의 2008 사업연도에 발생한 실제 매출액은 24억 8,000만 원 가량, 2009 사업연도에 발생한 실제 매출액은 27억 1,000만 원 가량에 불과하였다(2017고합104 증거기록 27쪽). 따라서 C를 운영한 피고인은 위 회사의 관리종목 지정을 피하기 위한 매출 증대에 상당한 관심을 기울였을 것으로 보인다. 실제로 C는 연간 매출액 30억 원 이상을 달성하기 위한 임원회의 내지 영업회의를 자주 개최하였는데, 위 회의에는 피고인, AS, X 등이 참석하였다(증인 AS에 대한 증인신문 녹취서 2쪽, 증거기록 7883쪽). C에서 네비게이션 유통사업을 담당한 X은 2008. 10.경부터 2008. 12.경까지 AH가 C에 네비게이션을 실제로 공급하거나 C가 Y에 네비게이션을 실제로 공급하지 않았음에도 위 업체들과 허위 세금계산서를 주고받는 방법으로 C의 매출이 8억 9,800만 원 가량 발생한 것으로 회계처리하였다. 한편 위 회사에서 BN 등 바이오제품 판매 사업을 담당한 AS은 2009년경 Z 등 3개 거래처에 대한 매출거래 시 미출고된 상품까지 매출로 인식하고, C의 자회사인 BU 등의 매출을 C의 매출로 인식하여 해당 사업연도에 14억 1,500만 원의 매출이 추가로 발생한 것으로 회계 처리를 하였다(2017고합104 증거기록 27쪽). 피고인은 2008년 당시 X으로부터 C가 AH로부터 네비게이션을 매수하고 이를 다시 Y에 매도하는 거래를 한다는 사실 및 매출규모, 비용, 자금입출내역 등을 보고받았다(증거기록 8258쪽, 8167쪽). X은 이 사건과 관련하여 삼성세무서에서 조사를 받으며 이 사건 당시 C에 수익이 필요한 상황이었는데, BV이 매입처와 매출처를 소개해 주어 네비게이션의 최종소비자가 있는지, 소매매출처가 있는지에 대하여 알지 못한 채 매입처에서 물품을 실제로 공급받지 않는 구조의 거래를 통해 C에 이익을 발생시켰으며, 당해 거래에 대하여 피고인에게 구두 보고를 한 후 자신의 책임 하에 거래를 진행하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 8590-8592쪽). 네비게이션 부문과 바이오 부문에 관하여, X과 AS이 각자 그 영업을 담당하였다고 하더라도, 피고인이 영업을 비롯하여 C의 운영에 관한 최종 결정 권한을 가지고 있었음에도 C의 매출 규모 중 상당한 부분을 차지하는 위 영업행위들이 가공매출액 발생을 위한 것임을 전혀 알지 못했다는 피고인의 변명은 납득하기 어렵다. 바이오 부문 매출액 과대계상과 관련하여, 실질은 C의 BN 제품과 Z의 BM 제품간 상품교환 거래임에도 BM 제품이 Z→ D → BU → C를 거치는 형식을 취하는 방식과 미출고된 상품까지 매출로 인식하는 방식, BU와 BW의 매출을 C의 매출로 인식하는 방식이 사용되었다(증거기록 2008쪽, 2017고합104 증거기록 4쪽). 피고인과 D 대표이사인 B은 C 및 D를 각 지배하며 경영권을 행사하여 왔고, B이 C에서 2009. 3.경부터 2011. 3.경까지, BU에서 2009. 7. 10.경부터 2010. 3. 31.경까지 감사로 재직한 적이 있으며, AS이 D, C, BU에서 부회장이라는 직함으로 영업을 하였다. BU는 C의 자회사인데, 2009. 12.경 D와 C는 상호 지분에 대하여 투자를 하였다. D와 C는 같은 사무실을 사용한 적도 있다. C는 사무실 및 창고의 일부를 D에게 임대하였으며 D는 2009년경 BU와 창고를 공동으로 사용하기도 하였다. 또한 피고인과 B은 함께 판시와 같이 D 경영권을 공동으로 인수하고 주식시세조종 등을 통하여 이익을 취득하거나 부동산 임대업을 통한 수익 취득을 위하여 공동 투자약정을 체결하기도 하는 등 긴밀한 경제적 관계에 있었다(증거기록 3784쪽, 4271쪽). 이에 의하면 D, C, BU는 상당히 밀접한 관계였던 것으로 보인다. C에서 회계 업무를 담당한 BX는 수사기관에서 2009년 말 C는 Z에 BN를 판매하면서 동시에 Z으로부터 BM를 구입하였는데, 그 구입경로는 'Z→ D → BU → C'와 같고, 구입한 BM 중 소량은 병원에 판매하였으나 대부분은 C 창고에 보관하였다는 취지의 진술서를 작성하였다(증거기록 2571쪽). AS 역시 C와 Z 사이에 BN 및 BM 교환거래를 하려고 하였다고 진술하였다(증거기록 제7891쪽). 이에 따르면, 원래 Z과 C가 BN와 BM의 교환 거래를 하려고 하였다는 것인데, 위 거래를 주도한 AS은 D나 BU가 해당 거래에 개입하게 된 합리적인 이유를 설명하지 못하고 있다. 한편 C의 AT 과장은 2010. 7. 22. D의 AY 부장에게 "2009년 초반경 C가 D 매출 발생을 위해 몇몇 회사에 매출용 계산서를 발행해 준 사실이 있고, 이를 위해 해당 회사들의 빈 통장과 도장을 걷어서 D 측에 전달하였으며, 이는 금액이 들어왔다 나간 내역을 증빙으로 찍어 정리하기 위한 것이었다. 그런데 아직 자금정리가 안 된 회사들이 있으므로 확인을 부탁한다"는 내용의 이메일을 발송하기도 하였다(증거기록 4814쪽). 이러한 사정들에 비추어 보면 피고인은 B과 C 및 D의 관리종목 지정 등을 회피하기 위하여 허위매출액을 확보하는 방안을 계획·실행하였던 것으로 보인다. AS은 수사기관에서 자신이 피고인이나 B에게 BN 제품 등과 관련한 위와 같은 가공매출거래를 하자고 이야기하거나 그와 같은 내용을 사전에 협의한 적이 없다고 진술하였다(증거기록 7893쪽). 그러나 AS은 Z 측과 협의하여 위 가공매출거래를 주도한 것으로 보임에도 BU가 개입된 이유 등에 대하여 잘 알지 못한다거나 거래 매출이 자신에 의해서 발생한 것은 아니라는 취지로 진술하는 등 책임을 회피하려는 모습을 보이고 있고, 피고인이나 B 역시 자신들은 이에 관여한 적이 없다는 태도를 보이는 등 서로 책임을 떠넘기려는 모습을 보이고 있어 위와 같은 AS의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 피고인은 C가 위와 같은 매출을 올린 것에 기여한 직원들에게 포상휴가 등 인센티브를 제공하였던 사정에 비추어 피고인에게 위 매출액이 허위라는 점에 관한 인식이 없었다는 취지로 주장한다(증가 제4, 5호증). 그러나 앞서와 같이 피고인을 포함한 C 임직원들이 연간 30억 원 이상의 매출액을 달성하기 위하여 노력하여 왔고, 위 가공매출로 인하여 C가 관리종목 지정 및 상장폐지를 면하게 되었으므로, 이에 기여한 직원들에게 보상을 제공하는 것이 부자연스럽지 않다. 따라서 위와 같은 사정만으로는 피고인에게 허위매출에 대한 인식이 없었다고 보기 어렵다. 자본시장법 제119조 제1항, 동 시행령 제125조 제1항 제3호 다목에 의하면, 증권의 모집 또는 매출에 있어 발행인은 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여야 하고 증권신고서의 기재사항에는 '재무에 관한 사항'이 포함되고, 회사의 매출은 재무에 관한 사항 중 하나로 볼 수 있다. 연간 매출액이 30억 원에 미달하는 경우 관리종목으로 지정되게 되고, 특히 분식결산에 따른 매출 과대계상 사실이 드러날 경우 해당 종목이 상장폐지될 가능성도 있다. 주식거래에서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 유상증자를 실시하는 C의 최근 사업연도 매출액은 회사의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 해당한다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 앞서와 같이 허위매출액을 계상하여 투자설명서 등을 통해 이를 공시한 것은 유상증자와 관련하여 불특정 투자자들을 기망하여 착오상태에 빠트릴 수 있는 '부정한 수단'에 해당하고, 투자자의 합리적인 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 표시된 문서를 이용한 행위에 해당함이 충분히 인정된다. 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 [사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 부분] 1. 주장의 요지 피고인은 A에게 D 시세조종자금을 전달하거나 A, E 등 누구와도 D 시세조종을 공모하지 않았고, 나아가 이 사건 전환사채 인수 및 상환, 유상증자 등은 D의 자금조달 업무를 전담한 A이 AN, AR 등과 주도하여 수행한 것으로서 피고인은 이에 적극적으로 관여하지 않았으며, 이 사건 전환사채 상환으로 인한 이익을 취득하지도 않았다. 또한 피고인은 이 사건 유상증자와 관련하여 허위의 대량보유상황 보고를 활용하거나 기타 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하지도 않았다. 2. 관련 법리 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 된다. 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 않은 사람도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 이 때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있다. 여기서 '중요사항'은 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 주식취득목적을 '경영참여'로 공시한 사람들의 취득자금이 본인자금인지 또는 차입금인지 여부는 그 공시 등의 진정성, 추가 주식 취득의 가능성, 경영권 분쟁의 발생이나 M&A의 성공 가능성과 그 후의 투자 적정성 등을 판단하는 기본적이고 중요한 자료가 되는 점 등에 비추어 '중요한 사항'에 해당한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 "금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위"에서 말하는 거짓의 시세란 인위적인 조작에 의하여 왜곡된 시세를 말하고, 자본시장법 제176조에 의한 시세조종행위가 이루어진 경우 그러한 위법행위를 통하여 형성된 시세는 '거짓의 시세'에 해당한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도16351 판결 취지 등 참조). 3. 판단 가. 기초적 사실관계 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. D는 2007. 11. 19. 액면금 100억 원의 이 사건 전환사채를 발행하였다(만기 2010. 11. 19., 전환가액 1주당 2,666원, 전환청구기간 2008. 4. 19.부터 2010. 11. 19.까지). 위 전환사채를 보유한 AP는 2008. 11. 19.경 D에 위 사채의 조기상환을 청구하였으나 D는 자금 부족으로 인하여 위 사채금을 상환하지 못하였다(증거기록 3574쪽, 3679쪽). AV은 2009. 4. 3. AP로부터 자신이 운영하는 BY 주식회사 명의로 이 사건 전환사채를 17억 원에 인수한 뒤 AI조합을 설립하여 2009. 5. 11. 위 조합에 이 사건 전환사채를 같은 가격에 매각하였다(증거기록 3560쪽, 8352쪽). 피고인은 A, AB과 함께 BZ을 통하여 2009. 4. 8.경 D의 전 대표이사 AZ에게 15억 원을 지급하여 그로부터 위 회사의 경영권을 인수하였고(증거기록 3678쪽), 2009. 5. 27. D의 대표이사로 취임하였다(증거기록 500쪽). 한편 피고인은 2009. 6. 11. A, AB과 함께 AQ를 설립한 후 위 회사의 대표이사로 취임하였다(지분비율: 피고인 45%, A 45%, AB 10%, 증거기록 1898쪽, 2954쪽). AI조합은 2009. 7. 3. 이 사건 전환사채를 AK(액면금: 16억 원, 매각대금: 4억 8,000만 원), AJ(액면금: 11억 원, 매각대금: 3억 3,000만 원), CA(액면금: 3억 8,000만 원, 매각대금: 1억 1,310만 원), (주)CB(액면금: 1억 9,000만 원, 매각대금: 5,690만 원), AL(액면금: 24억 원, 매각대금: 7억 2,000만 원, 그 중 액면금 8억 원의 전환사채가 C에 양도되었다), AM(액면금: 13억 3,000만 원, 매각대금: 4억 원, 그 중 액면금 4억 원의 전환사채가 C에 양도되었다), AN(액면금: 16억 7,000만 원, 매각대금: 5억 원, 그 중 액면금 5억 원의 전환사채가 CC에게 양도되었다), AO(액면금: 13억 3,000만 원, 매각대금: 4억 원)에게 각 분할하여 매각하였다(매각대금 합계 30억 원, 증거기록 3578쪽, 8508쪽). D는 2009. 8. 20. AQ를 대상으로 25억 3,110원 규모의 제3자 배정 유상증자를 실시하였다(보통주 428,817주, 1주당 발행가액 5,830원). AQ는 위 유상증자에 따라 신주를 취득함으로써 D의 최대주주가 되었다(보유비율 15,56%, 증거기록 1891쪽, 2018쪽). D는 2009. 8. 21. 위와 같이 납입받은 유상증자대금 중 합계 2,490,146,790원을 이 사건 전환사채 상환대금 명목으로 AL(599,658,800원), AM(407,767,990원), C(1,482,720,000원)에게 각 지급하였다(증거기록 8058쪽). D는 2009. 12. 3. 제3자 배정 방식으로 22,218,523,350원 규모의 이 사건 유상증자를 실시하였고(보통주 2,660,901주, 1주당 발행가액 8,350원), 그 무렵 인수자들로부터 위 증자대금을 납입받았다(증거기록 2018쪽). D는 2009. 12. 9. 위와 같이 납입받은 유상증자대금 중 합계 79억 6,000만 원을 이 사건 전환사채 상환대금 명목으로 AM(5억 9,000만 원), AN(11억 7,000만 원), AJ(11억 원), AO(13억 3,000만 원), CC(5억 원), AL(11억 원), CA(3억 8,000만 원), (주)CB(1억 9,000만 원), AK(16억 원)에게 각 지급하였다(증거기록 8058쪽). D는 2009. 12. 15.경 ㈜BJ에게 위와 같이 납입받은 유상증자대금 중 80억 원 가량을 지급하고 위 회사로부터 전기자동차 사업부문을 양수하여 전기자동차 사업을 추진하였다(증거기록 3820쪽). 한편 D는 2012. 3. 22.경 4년 연속 영업손실 발생으로 인하여 관리종목으로 지정되었고, 2012. 11.경 최근 분기 매출액 3억 원 미만, 매출 및 매출원가 과대계상, 증권신고서 등 거짓 기재의 사유로 상지폐지 실질심사 대상으로 지정되어 AC가 2012. 12. 17. 기업의 계속성 및 경영의 투명성 등을 종합적으로 고려하여 D에 대한 상장폐지를 결정하였다(증거기록 3738쪽, 3800쪽). 나. 피고인의 범행 동기와 공모관계에 대하여 피고인은 자신이 D 경영권을 인수할 당시 이 사건 전환사채를 취득하여 액면금 전액을 상환받기로 계획하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 유상증자 및 전환사채 상환 등에 적극적으로 관여하지도 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 위 기초적 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 A, AB과 함께 무자본 기업인수 방식으로 D의 경영권 및 지배권을 취득한 후 이 사건 전환사채의 염가매입 및 상환, 주식 시세조종 및 D가 전기자동차사업을 추진한다는 호재성 정보의 유포 등을 통한 유상증자의 성공적 실행 및 주가상승 이익 취득, 회사자금 횡령 등의 행위를 통한 수익 실현을 계획하여 이를 실행하였음이 충분히 인정된다. C에서 투자팀장 역할을 수행하며 D의 경영컨설팅 업무를 담당한 AN는 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 자신에게 2009. 7.경 사채업자인 AJ으로부터 5억 원을 빌려서 이 사건 전환사채를 인수하라고 지시하여 자신이 직접 AJ으로부터 돈을 빌려 전환사채를 인수하였고, 전환사채를 매입한 지 얼마 되지 않아 피고인이 자신에게 공시에 문제가 있으니 아는 사람을 한 명 데리고 와서 명의를 나누라고 지시하여 인수한 전환사채 중 일부를 CC에게 양도한 것으로 처리하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 3766-3767쪽, 증인 AN에 대한 증인신문 녹취서 3쪽). 피고인에게 D를 소개하고 위 회사의 인수를 중개한 AS은 수사기관에서 피고인과 A이 D의 경영권과 이 사건 전환사채를 동시에 인수한 이후 유상증자를 통하여 전환사채를 상환하는 과정에서 70억 원의 이익을 얻을 목적으로 차명을 이용하여 이 사건 전환사채를 인수하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 5974쪽). D의 경영지배인으로 근무하며 자금관리업무를 수행한 AR은 수사기관에서 D의 유상증자 대금으로 이 사건 전환사채를 상환한 것은 피고인의 지시였다는 취지의 진술서를 작성하였고(증거기록 4205-2쪽), 이 법정에서도 피고인의 결정에 의하여 D 법인 계좌에 보관되어 있는 유상증자대금 등이 집행되었으며, D 자금은 법인계좌 통장과 인감을 가지고 있는 CD에 대한 피고인의 지시에 의해 집행되어 왔다는 취지로 진술하였다(증거기록 3784쪽, 증인 AR에 대한 2016. 12. 15.자 증인신문 녹취서 10쪽). AI조합을 운영한 AV은 이 법정에서 피고인, A, AB이 자신에게 이 사건 전환사채의 매각을 요청하였고, 자신은 피고인, A, AB과 함께 만나 D 유상증자에 관한 이야기를 나누기도 하였다는 취지로 진술하였다(증인 AV에 대한 증인신문 녹취서 2쪽, 8쪽). 피고인과 함께 D 경영권을 인수한 A은 자신과 피고인, AB이 이 사건 전환사채 매입 및 상환으로 인한 수익 발생 시 그 수익액의 30%를 나누어 가지기로 약정하였고, 이를 위하여 피고인이 7억 원의 개인자금을 투자하고 자신은 투자자 유치 업무를 주로 수행하였으며, 투자자들에게 손해가 발생할 경우 자신과 피고인, AB 등이 원금을 보장해 주기로 약속하였고, 그 후 이 사건 전환사채 매입 및 상환과 관련하여 매입원금 30억 원을 제외한 70억 원 상당의 이익이 발생하여 그 중 30%에 해당하는 20억 원 상당을 자신과 피고인, AB 등이 나누어 가졌다는 취지로 진술하였다(증거기록 8172-8173쪽). 피고인, A과 함께 D 경영권을 인수한 피고인의 사촌동생 AB 또한 수사기관에서 이 사건 전환사채 인수자들 중 AL은 자신의 친구이고 AO은 매형인데, 피고인이 자신에게 계좌를 빌려달라고 하여 위 두 사람 명의의 계좌를 만들어 빌려주게 되었고, 그 후 2010. 초경 피고인으로부터 AO 명의 계좌 대여에 대한 수수료 명목으로 4억 원을 수표로 받았으며, AM 명의의 계좌도 피고인이 AS에게 부탁하여 빌린 것으로 알고 있다는 취지로 진술하였다(증거기록 7797쪽, 8397쪽). AB은 이 법정에서도 피고인이 D 대표이사이기 때문에 자신의 명의로 이 사건 전환사채를 매입하여 차액을 챙길 경우 법적으로 문제가 될 것을 염려하여 자신에게 계좌를 2개 만들어 달라고 하였고, 이에 따라 AO, AL 명의의 계좌 및 도장을 피고인에게 주어 피고인이 이를 관리하였다는 취지로 진술하였다(증인 AB에 대한 증인신문 녹취서 6쪽, 18쪽). 피고인은 수사기관에서 자신이 AN의 명의를 이용하여 AI조합으로부터 이 사건 전환사채를 인수하였고, 2009. 11. 9.경 D로부터 11억 7,000만 원을 상환받아 AQ로 송금하여 D의 2009. 12. 28.자 제3자 배정 유상증자대금으로 사용하였다는 취지로 진술하였고(증거기록 3816쪽, 일부 일자에 착오진술이 있다), 이 사건 전환사채 인수명의자들 중 AK, AJ, CA, (주)CB을 제외한 자들은 명의대여자들로서 이들이 보유한 전환사채 상환대금 중 취득가액을 제외한 수익은 자신과 A, AB이 나누어 취득하기로 계획하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 4262-4263쪽). 피고인은 자신이 이 사건 전환사채 인수 및 상환과 관련이 없다고 주장하는 경우 구속영장이 청구되어 방어권 행사에 불리할 수 있으므로 추후 소명을 통해 사실관계를 제대로 밝힐 수 있는 부분은 일단 사실과 다르더라도 인정하는 것이 좋겠다는 변호인의 조언을 고려하여 AN 명의의 계좌가 자신의 차명계좌라는, 사실과 다른 내용의 진술을 하였던 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 위와 같은 변명은 아래와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵다. 피고인의 수사시관에서의 진술 내용이 앞서 본 AN의 진술과 일치할 뿐만 아니라 그 각 진술 내용도 상당히 구체적이다. 피고인이 자신의 신병상 이익을 위하여 실제과 다르더라도 형사상 문제가 될 수 있는 사실을 인정하는 취지의 진술을 한다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 피고인은 당시 변호인의 동석 하에 조사를 받으며 위와 같은 내용의 진술을 하였고, 피고인에 대한 조사 과정에서 진술 강요가 있었다거나 피고인이 구속 등에 대한 두려움을 느끼고 사실과 다른 진술을 하였다는 사정을 인정할 객관적 자료도 없다. 실제로 피고인은 2013. 5. 31. 구속영장이 청구되었다가 2013. 6. 4. 기각되었다. 피고인이 D 경영권을 인수할 무렵 위 회사는 매출이 거의 없어 상장폐지 위기에 있었고, 소속 직원은 3명에 불과하였으며, 2008년부터 2012년까지 매년 당기순손실이 발생하였다(증거기록 3678쪽, 4160쪽). 이 사건 전환사채의 염가취득 및 상환을 통한 이익실현 목적 외에 달리 피고인이 위와 같은 상황에 있던 D의 경영권, 특히 지분의 이전이 수반되지 아니한 '경영권 프리미엄'만을 15억 원이라는 고가에 매입할 만한 동기를 찾기 어렵다. 피고인, A, AB이 소유한 AQ가 D의 최대주주가 되기까지의 자금 흐름은 다음과 같다. 즉, 피고인은 AK로부터 차용한 11억 2,000만 원을 이용하여 2009. 7. 3. AI 조합으로부터 AL, AM 명의로 각 액면금 24억 원, 13억 3,000만 원 분의 이 사건 전환사채를 인수하였다. 그리고 피고인은 AQ 명의로 D 유상증자에 참여할 자금을 마련하기 위하여 2009. 8. 19. C에 위 전환사채 중 각 액면금 8억 원, 4억 원에 상당하는 부분을 각 9억 6,200만 원, 4억 6,300만 원에 매각하였다. 피고인은 2009. 8. 19. 위 매각대금 합계 14억 2,500만 원을 AL, AM 명의로 AR에게 대여하였고, AR은 같은 날 사채업자인 AJ으로부터 10억 원을 차용하여 합계 24억 2,500만 원을 AQ에 대여하였다. AQ는 위 차용금 및 기존 자금을 이용하여 D의 2009. 8. 20.자 제3자 배정 유상증자에 25억 3,110원을 투자하여 최대주주가 되었고, D는 위 증자대금을 C, AL, AM 명의의 이 사건 전환사채에 대한 원리금 상환 명목으로 사용하였다. AL, AM은 2009. 8. 21. 위와 같이 상환받은 각 6억 원과 4억 700만 원 가량을 AR에게 대여하였고, AR은 위 10억 700만 원 가량을 AJ에 대한 차용금 변제에 사용하였다(증거기록 8347쪽, 8508쪽, 증인 AR에 대한 2016. 12. 15.자 증인신문 녹취서 7쪽). 결국 피고인은 별다른 자본 없이 이 사건 전환사채의 염가매입 및 상환을 통한 수익금을 이용하여 AQ를 통해 D를 지배하게 되었다. 피고인은 A, AB과 함께 D의 경영권을 인수하여 위 사람들과 공모하여 2009. 4. 17.경부터 2011. 3. 2.경까지 위 회사 자금 합계 43억 8,000만 원을 횡령하였다는 범죄사실 등으로 2016. 4. 22. 서울고등법원에서 징역 3년 및 집행유예 4년을 선고받기도 하였다. D는 2009. 3.경 A이 운영하는 C와 사이에 위 회사로부터 이 사건 전환사채 상환자금 조달계획 수립 및 투자자 물색, 신규사업 물색, 전환사채 인수권자 물색 등 용역을 제공받는 것을 내용으로 하는 자문용역계약 체결을 추진하였다(증거기록 4145쪽). 피고인이 2009. 3.경 BZ을 통하여 D의 전 경영권자인 AZ에게 경영권인수의사를 표시하여 경영권을 사실상 넘겨 받았는데(증거기록 3680쪽), 위 자문용역계약의 내용에 비추어 보면 피고인이 위 무렵 이미 A 등과 이 사건 전환사채의 인수 및 유상증자 등을 통한 사채상환으로 경제적 이익을 취득하기 위한 계획을 세우고 있었을 것으로 보인다. 또, 피고인은 AK 등에 의한 이 사건 전환사채 인수 이전인 2009. 6.경 AI조합과 사이에 피고인이 이 사건 전환사채의 1/2을 위 조합으로부터 인수하고, 피고인과 위 조합이 D의 경영권을 공동으로 인수하며, D의 유상증자를 실행하여 이 사건 전환사채를 공동으로 상환받기로 하는 내용의 합의서 체결을 추진하였다(증거기록 4775쪽). 이에 비추어 보면 피고인은 위 조합을 운영하는 AV과 이 사건 전환사채를 공동으로 보유하며 D를 지배하여 전환사채를 상환받아 이익을 얻고자 하다가 그러한 합의가 무산되자 직접 투자자를 모집하거나 차명을 통해 이 사건 전환사채를 취득하는 방식으로 계획을 전환하였던 것으로 보인다(증인 AV에 대한 증인신문 녹취서 14쪽). 피고인은 수사기관에서 자신이 D를 인수하기 전부터 액면금 100억 원의 이 사건 전환사채의 존재와 그 사채가 상환되지 않고 있다는 것을 알고 있었다고 인정하기도 하였다(증거기록 8418쪽). 피고인은 D 경영권 인수대금 중 5억 원을 자신의 자금이 아니라 자신이 대표이사로 재직 중인 CE의 대출금을 임의로 사용하여 지급하였다(증거기록 3806쪽). 이와 같이 피고인이 경영권 인수를 위해 형사처벌이 문제될 수 있는 방법을 취한 것은 피고인이 D 인수 및 이 사건 전환사채 상환을 통한 막대한 수익실현에 대하여 확신을 가지고 있었기 때문으로 보인다. 다. 구체적 실행행위에 대하여 1) 시세조종을 통한 거짓 시세 이용행위 피고인은 자신은 E이 행한 D 시세조종 행위에 개입하지 않았고, 거짓 시세를 이용하여 이 사건 유상증자를 실시하지도 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 A, E 등과 순차 공모하여 판시 이 부분 범죄사실 기재와 같이 D 시세조종을 통해 이 사건 유상증자와 관련한 사기적 부정거래행위를 하였음이 충분히 인정된다. 피고인에게 D를 소개하고 위 회사의 인수를 중개한 AS은 수사기관에서 2010. 1.경 AB과 피고인에게 이 사건 전환사채 인수와 관련된 수익금을 왜 자신에게 배분해주지 않느냐는 취지로 묻자 피고인과 AB이 "유상증자를 성공시키려면 주식을 관리해야 하는데 주식을 관리하는 비용이 많이 들어간다, 만일 주가가 오르지 않으면 누가 납입을 하겠느냐, 주가관리비용과 전환사채 인수 당시 차용한 돈에 대한 원금과 이자를 상환하고 정산해 보니 남은 것이 없어 수익금을 정산할 것이 없다"고 답변하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 5978쪽). 판시 이 부분 범죄사실 기재와 같이 D 시세조종을 직접 실행한 E은 수사기관에서 A이 자신에게 D의 대규모 증자를 앞두고 최대한 많은 금액이 증자에 참여할 수 있도록 주가를 일정 수준에서 관리할 것을 지시하였고, 이를 위하여 A의 운전기사를 통하여 시세조종자금 명목으로 현금 1억 5,000만 원을 전달받기도 하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 6421쪽, 6429쪽). 한편 A은 수사기관에서 자신은 D 주가관리비용 명목으로 피고인으로부터 1억 5,000만 원을 받아 E에게 전해 주었다는 취지로 진술하였다(증거기록 8170쪽). 피고인, A과 함께 D 경영권을 인수한 피고인의 사촌동생 AB은 수사기관에서 D가 AQ에 대한 제3자 배정 유상증자를 하기 직전 자신과 피고인, A이 만난 자리에서 피고인이 A에게 "유상증자를 하기 위해서는 주가를 높여야 하고, 주가가 안정되어야 한다. 그러기 위해서는 주식을 만질 사람이 필요한데 아는 사람을 소개해 달라"고 말하여 A이 이를 승낙하였고, 며칠 뒤 A이 피고인에게 E을 만나보라고 하여 피고인이 E을 만나는 것을 보았다는 취지로 진술하였다(증거기록 7754쪽). 한편 피고인은 수사기관에서 자신은 D 시세조종에 개입하지 않았고, 보유 중인 D 주식을 한 주도 매각하지 않았으며, 위 주식으로 이익을 본 사실도 전혀 없다는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인은 실제로는 E의 D 시세조종 기간 중인 2009. 11. 19.경 D 주식 60,500주를 구매하여 자신의 친형 CF의 친구인 AW 명의의 BL 증권계좌(계좌번호 CG)를 통하여 차명으로 보유하다가(증거기록 4786쪽, 7971쪽) 시세조종이 종료된 지 얼마 되지 않은 2010. 3.경 위와 같이 차명으로 보유 중인 D 주식을 매각하여 7억 원 이상의 차익을 얻기도 하였다(증거기록 8577쪽). 위와 같은 진술 내용 및 주식 매수, 매도시기에 비추어 보면 피고인은 A, E에게 시세조종을 의뢰한 후 D 주가가 상승할 것을 사전에 알면서 A 등 다른 동업자들이나 D 주주들에게 알리지 않고 시세차익을 취하기 위해 차명계좌를 통하여 주식거래를 한 것으로 보인다. 그 밖에 앞서 가, 나.항에서 인정된 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 D 주식 시세조종을 주도적으로 계획·공모하였음이 인정된다. 피고인은 A 등과 전환사채의 염가매입 및 유상증자를 통한 상환, 주가상승 이익 취득, 회사자금 횡령 등의 행위를 통한 수익실현을 계획하고 실행하였다. 피고인은 D 경영권 인수 비용의 상당 부분(10억 원)을 부담하였고(증거기록 3805쪽), AQ를 통하여 D의 사실상 최대주주로서의 지위를 누려 왔다. 피고인 스스로 D의 대표이사로 취임하여 자금집행 권한을 포함한 회사의 경영권을 실질적으로 행사하여 왔다(증거기록 3836쪽). 이 사건 유상증자를 성공시켜 자금 조달을 원활케 하기 위해서는 지속적인 당기순손실에도 불구하고 D의 주가가 높게 유지될 필요가 있었다. 2) 부정한 수단, 계획 및 기교, 중요사항에 관한 거짓 기재 또는 표시 등 사용행위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 유상증자와 관련하여 부정한 수단, 계획 및 기교를 사용하고, 중요사항에 관한 거짓 기재 또는 표시 등 사용행위를 통하여 이 사건 유상증자를 실시하여 수익을 취득하였음 또한 인정된다. 피고인이 무자본 기업인수 구조를 통해 D의 지분 및 경영권을 취득하고 이를 이용해 이 사건 전환사채 상환, 업무상횡령, 주가상승 등을 통한 수익 취득을 계획하였음은 앞서 인정한 바와 같다. AQ가 D의 최대주주 지위를 취득하게 되는 2009. 8. 20.자 제3자 배정 유상증자에 참여할 인수자금의 원천이 사채업자인 AJ 등 외부로부터의 차입금이고, 위 유상증자 및 이 사건 전환사채 액면가 상환 구조를 통하여 피고인 등이 무자본으로 D를 인수하였다는 사실이 알려질 경우 최대주주 지위 변경 및 경영권 분쟁 등 불안정이 예상되고 최대주주의 추가 주식 취득 가능성, 그 후의 투자 적정성과 관련하여서도 투자자들의 의심을 가져와 D 주가에 악영향이 가해지고 추후 실시될 이 사건 유상증자 역시 성공적으로 실행되기 어려울 것임이 쉽게 예측된다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, AQ의 D 신주인수자금의 원천은 이 사건 유상증자에 참여할 투자자의 합리적인 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 '중요한 사항'에 해당한다고 봄이 타당하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 앞서와 같은 목적을 달성하기 위하여 AR의 명의를 빌려 신주인수대금의 원천을 숨겨 위 제3자 배정 유상증자에 참여하였다. AR은 수사기관에서 자신은 피고인과 AB, A이 알려준 AJ, AL, AM으로부터 자신이 위 자금을 차입하고 AQ에 대여하였고, 2010. 3.경 퇴사한 이후 피고인에게 차입금채무과 대여금채권의 양수도를 요구하여 X에게 AQ에 대한 대여금채권과 AL, AM, AJ에 대한 차입금채무 모두를 양도하였다는 취지의 진술서를 작성하였고(증거기록 3719쪽), 이 법정에서도 피고인이 자신에게 "AJ, AL, AM으로부터 돈을 빌렸으니 이들로부터 개인적으로 빌린 것으로 하고 AQ에 대여 및 입금 조치를 하라"는 지시를 하였다는 취지로 진술하였다(증인 AR에 대한 2016. 12. 15.자 증인신문 녹취서 7쪽). 피고인은 위 제3자 배정 유상증자 참여를 위하여 AQ가 AR으로부터 24억 2,652만 원을 차용하는 것과 같은 외관을 갖추기 위한 2009. 8. 19.자 차용약정서 및 AQ 회계장부, 경영전략상의 목적을 달성하기 위하여 투자자의 납입능력 등을 고려하여 AQ를 신주배정자로 선정하였다는 취지의 2009. 8. 14.자 D 이사회 회의록 등을 작성하였다(증거기록 2940쪽). 이어서 피고인은 D의 2009. 8. 26.자 주식등의 대량보유상황 보고서에 최대주주 지위를 새로이 취득한 AQ의 취득자금 24억 2,600만 원의 차입처가 AR인 것으로 허위로 기재하여 보고하였다(증거기록 8569쪽). 한편 D가 이 사건 유상증자 전인 2009. 11. 27. 투자설명서를 통하여 위 유상증자를 통해 조달하는 자금의 사용목적 중 하나가 이 사건 전환사채 상환임을 공시하기는 하였다. 그러나 피고인은 앞서 본 바와 같이 A 등과 공모하여 AL, AM, AN 등 차명을 이용하여 이 사건 전환사채를 저가로 매입하여 보유하였는데, 이러한 경우 전환사채 취득일로부터 5일 이내에 주식 등의 대량보유상황을 보고하였어야 하나 이를 누락하였다. 한편 이 사건 전환사채의 보유자가 D의 실질적 최대 주주로서 경영권자인 피고인 및 A 등인데 위 사람들이 전환사채를 액면가의 30% 가격으로 매입하여 액면가로 상환받는 방법으로 막대한 이익을 취득하려고 하고 있고, 이 사건 유상증자 대금의 상당 부분이 위와 같이 경영진 및 최대주주의 이익 확보를 위하여 사용될 것이라는 사정이 드러날 경우 일반 투자자들이 이 사건 유상증자에 참여하지 않을 것임은 확실하게 예상된다. 그럼에도 피고인, A 등은 위와 같은 사정을 숨기기 위하여 차명으로 이 사건 전환사채를 인수하여 대량보유상황 보고의무를 회피하고 마치 제3자가 보유한 전환사채를 상환하여 D의 운영상 안정성을 추구하려는 것과 같은 외관을 갖추어 이 사건 유상증자를 실시하였다. 이는 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해치는, 사회통념상 부정하다고 인정되는 '부정한 수단, 계획 또는 기교'에 해당한다. 4. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월 이상 22년 6개월 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준이 설정되지 아니한 소유주식 보고의무위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 양형기준이 설정된 나머지 각 죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립하는 경우이므로 양형기준상 형량 범위의 하한만을 고려함 1) 시세조종행위, 사기적 부정거래, 미공개정보 이용행위로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 위 각 범죄는 증권·금융범죄로서 동종경합범에 해당하므로 이익액수를 합산하여 그 합산금액을 기준으로 유형과 권고 영역을 결정한다. [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용,시세조종,부정거래)> 제4유형(50억원 이상, 300억원 미만) [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 9년(기본영역) 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억원이상~50억미만) [특별감경요소] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 ~ 3년(감경영역) 3) 사업보고서 거짓 기재로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제2유형(증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조) [권고형의 범위] 징역 8개월 ~ 1년 6개월(기본영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 4년 다수가 조직적으로 가담하여 주가를 조종하는 것은 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서를 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당한다. 피고인이 시세조종을 행한 기간이 짧지 않고, 그로 인하여 주가에 끼친 영향도 큰 것으로 보인다. 이 사건 횡령 범행으로 인한 피해액이 35억 원 이상으로 막대하다. 피고인은 증권거래법위반 범죄로 두 차례에 걸쳐 벌금형을 선고받은 전력이 있고, 동종 시세조종 범행을 저지른 후 도피하여 공소시효 만료에 따른 공소권없음 처분을 받기도 하였다. 피고인은 이 사건 범행이 문제되자 도주하여 수 차례에 걸친 수사기관의 출석요구에 불응하기도 하였다. 한편 피고인은 이 사건 범행 중 일부를 인정하고 이를 반성하고 있다. 피고인과 B의 이 사건 횡령 범행으로 인한 D의 피해가 대부분 회복된 것으로 보인다. C의 매출과대계상 등 회계처리 기준 위반으로 인하여 주주들이 입은 피해가 민사소송 절차를 통해 일부 회복되었다(증가 제6, 7호증). 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범에 대하여는 양형기준이 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 사기적 부정거래 범행은 증권시장의 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 훼손하고 선의의 피해자를 다수 발생시키는 사회적 해악이 높은 범죄이다. 피고인은 D 경영권 인수, 이 사건 전환사채 인수 및 상환, 주식 시세조종 등 일련의 행위를 주도적으로 계획·실현하였다. 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 일반 투자자들이 막대한 피해를 입었고, D는 결국 상장폐지되기에 이르렀다. 한편 이 사건 범행을 통하여 피고인이 개인적으로 취득한 이익 규모가 명확히 드러나 있지 않다. 피고인이 이 사건 범행 이전에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인의 범죄가 판시 판결이 확정된 범죄들과 사이에 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 그와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [피고인 A의 D 주식 시세조종행위로 인한 자본시장법위반 부분] 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 E 등과 공모하여 판시 범죄사실 제2의 가. 항 기재와 같이 D 주식에 대하여 시세조종 주문을 제출하여 D의 주가를 4,905원(2009. 7. 22. 종가)에서 13,550원(2010. 1. 27. 장중최고가)으로 176. 24% 상승시켜 합계 1,797,775,982원의 부당이득을 취득하였다는 것이다. 2. 피고인의 주장 당시 D 주가가 상승한 원인은 전기자동차산업 활성화를 위한 정부 시책 및 이에 따른 호재성 언론기사 등에 의한 것이었을 뿐, E의 주가관리로 인한 것이 아니었다. 따라서 이 부분 공소사실과 같이 주가상승으로 인하여 발생한 이익을 피고인의 시세조종 범행으로 취득한 이익으로 보아서는 아니 된다. 3. 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 대한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 또한 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 매우 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 4. 판단 먼저, AW 명의 증권계좌에서 발생한 이익인 269,406,879원에 대하여는 B이 스스로의 판단으로 주식을 매매하였을 뿐이고, 검사가 제출한 증거만으로는 B이 피고인 등과 공모하여 AW의 위 계좌를 이 부분 시세조종에 사용하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다음으로, 나머지 부당이익 1,528,369,103원에 대하여는, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정을 종합하여 보면, 피고인과 E 등의 시세조종기간 동안의 D 주가상승분에는 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이 상당 부분 존재한다고 보인다. 그렇다면 이 부분 공소사실 기재 이득액에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분을 공제하여 피고인이 얻은 이익을 산정하는 것이 타당하나, 검사가 제출한 증거만으로는 시세조종행위로 인한 주가상승분에 의한 이익액과 피고인과 무관한 요인으로 인한 주가상승분에 의한 이익액을 분리하여 산정하기 충분하지 않고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건은 피고인이 시세조종행위로 얻은 이익액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다. D는 2009. 12. 4.경 222억 2,000만 원 상당의 제3자 배정 유상증자를 성공한 후 위 자금을 이용하여 2009. 12. 15.경 ㈜BJ와 사이에 전기자동차 사업부문 양수도계약을 체결하였고, 2010. 1. 15.경 주주총회를 개최하여 위 영업양수도를 승인하고 전기자동차 제조 및 판매업 등을 위 회사의 사업목적으로 추가하였다. 한편 정부는 2009. 10.경 전기자동차 기술개발·실증·보급지원 사업을 단계적으로 추진하는 내용을 골자로 하는 '전기자동차산업 활성화방안'을 발표하였는데, 정부가 배포한 '전기자동차산업 활성화방안 상세 내용' 문건에 국내에서 개발 완료된 저속전기차 중 하나로 ㈜BJ가 개발한 'CH' 모델이 소개되어 있다(증가 제12호증). 2009. 12. 14.경에는 '국토해양부가 근거리 전기차에 대해 도로 주행을 허용하는 자동차관리법 개정안을 2010. 3.부터는 시행하겠다고 밝히면서 국내 전기차 제조 업체들의 몸값이 천정부지로 치솟고 있고, 국내 대표적인 전기차 업체로는 BJ, CI, CJ 등 3곳이 꼽힌다'는 내용의 언론기사가 게재되었다(증가 제13호증). 또 2010. 2. 4.경에는 '현재 전기차 분야에서 자체 기술로 제작할 수 있는 회사는 D를 포함한 2개 회사 뿐이고, D는 실적이 가시화될 경우 중장기적으로 2만 원의 주가를 볼 수 있는 회사' 라는 내용의 방송이 방영되기도 하였다(증가 제14호증의 1). 그 당시 D를 비롯하여 전기자동차 완성차 업체, 배터리팩, 전기모터 등을 제조하는 D, CI, CK, CL 등 전기차 관련 기업들은 이른바 '전기차 테마주'로 인식되어 2009. 7. 23.경부터 2010. 3. 31.경까지 위 업체들의 주가가 300% 이상의 평균 상승률을 기록하였다(증가 제15호증의 1, 제15호증의 2). 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인의 판시 D 주식 시세조종행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. [피고인 A의 2009. 4. 17. 8억 원 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분] 1. 공소사실의 요지 피고인은 B과 공모하여 2009. 4. 17.경 서울 강남구 AD 18층에 있는 C 사무실에서 피해자 D의 2009. 4. 16.자 제3자 배정 유상증자를 통해 납입된 유상증자대금 9억 9,000만 원 중 8억 원을 위 회사의 경영지배인인 AR이 수표로 출금하여 보관하고 있는 것을 알게 되자, B의 사촌동생인 CM에게 단기대여금 명목으로 대여하는 것으로 회계처리한 후 이를 부동산 구입대금 등 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 D 자금 8억 원을 업무상 보관하던 중 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 이 부분 공소사실 기재 범행은 B이 단독으로 저지른 범행일 뿐, 피고인은 B과 위 범행을 공모하지 않았다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 B과 공모하여 D 자금 8억 원을 횡령하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인, B, AB은 D를 인수한 뒤 운영자금으로 사용하기 위하여 2009. 4.경 제3자 배정 유상증자를 실시하였고, 2009. 4. 15. 유상증자대금 9억 9,000만 원이 납입되었다(증거기록 3733쪽). 위 2009. 4. 15.경은 B이 D 대표이사로 취임하기 이전이었다. 이에 B은 유상증자대금을 전 사주가 사용하지 못하게 하기 위하여 재무담당 이사인 AR에게 이를 보관하고 있도록 하였다. AR은 유상증자대금이 납입되자 이를 인출하여 보관하고 있었는데, B의 지시로 그 중 8억 원을 B에게 지급한 뒤 이를 CM에게 대여한 것으로 회계처리하기 위하여 'D는 2009. 4. 17. CM에게 8억 원을 변제기 2009. 6. 30., 이자 연 9%로 정하여 대여한다'는 내용의 차용증을 허위로 작성한 다음 D의 회계상 위 8억 원을 CM에 대한 단기대여금으로 계상하였다(증거기록 3725쪽, 3783쪽). 그러나 실제로 위 돈은 CM에게 지급되지 않았다(증거기록 7738쪽). CM은 수사기관에서 위 돈은 외사촌형인 B이 개인적으로 빌린 돈으로 알고 있다는 취지로 진술하였고(증거기록 7739쪽), AR 또한 이 법정에서 당시 B이 자신에게 현금을 가져오라고 하여 이를 가져다 주었을 뿐, B이 위 돈을 어떻게 썼는지는 모른다는 취지로 진술하였다(증인 AR에 대한 2016. 12. 15.자 증인신문 녹취서 5쪽). B은 이 법정에서 위 8억 원은 대여금고에 보관하고 있다가 다시 D로 상환하였다는 취지로 진술하였을 뿐이고, 피고인이 위 8억 원의 유출에 관여하였다는 취지의 진술을 하지 않았다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 11쪽). 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. [피고인 B의 미공개정보 이용으로 인한 자본시장법위반 부분] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 6. 20.경 C 회장으로 회사 경영을 총괄하던 A으로부터 C가 회계처리기준을 위반하여 재무제표를 작성하고, 그 재무제표를 소액공모 공시서류에 사용한 사유와 관련된 '회계처리기준 위반에 따른 상장폐지실질심사 대상여부 결정'이라는 미공개중요정보를 전달받았다. 피고인은 위 정보가 공개될 경우 C 주권에 대한 매매거래정지 조치가 이루어지고, 주가가 하락할 것이 예상되자 이를 피하기 위하여 피고인이 대표이사인 D가 2009. 12. 29. C의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 취득한 C 주식 4,046,242주(8.65%)를 위 정보가 공개되기 전에 처분하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 7. 13. 21:36 전자공시시스템에 위 정보가 공시되어 공개되기 전인 2011. 7. 4.경부터 2011. 7. 13.경까지 D 명의 계좌를 이용하여 C 주식 3,846,242주, 합계 2,411,593,734원 상당을 매도하여 2,192,357,940원[= 매도수량 3,846,242주×(가중평균매도단가 627원 - 최초형성최종종가 57원)] 상당의 손실을 회피하였다. 이로써 피고인은 상장법인인 C의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 주식의 매매에 이용하여 합계 2,192,357,940원의 손실을 회피하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 D가 기존에 발행한 신주인수권부사채에 대한 조기상환자금을 마련하려고 하던 중 C 주식 시세가 급등하자 이를 매각하였을 뿐, A 등으로부터 미공개중요정보를 전달받지 않았다. 3. 판단 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 금융감독원장은 2011. 6. 20. C에 대하여 "C의 제11기, 제12기 재무제표상 매출 및 매출원가 과대계상 및 증권신고서 등 거짓 기재와 관련하여 금융감독원이 278.3백만 원의 과징금을 부과할 예정"이라는 취지의 조치사전통지서를 송부하였다(이하 '이 사건 정보'라 한다. 증거순번 430, 431). 피고인은 2011. 7. 4.경부터 2011. 7. 13.경까지 D가 보유 중인 C 주식 합계 4,046,242주 중 3,846,242주를 CN를 통하여 매각하였다(증거기록 8454쪽). 2011. 7. 13. 21:36 전자공시시스템에 위 정보가 공시되었고, 이로 인하여 C의 주가는 2011. 7. 13. 종가 523원에서 상장폐지실질심사 대상여부 결정을 위한 2011. 7. 14.자 주권매매거래정지가 해제된 2011. 9. 30. 종가 58원으로 88.91% 하락하였다(증거기록 3081쪽). 나. 판단 위와 같은 사정들에 피고인이 판시와 같이 A과 D의 경영권을 함께 인수하여 사기적 부정거래 행위를 저지르는 등 경제적으로 긴밀한 관계에 있었던 사정을 더해 보면 피고인이 A으로부터 이 사건 정보가 일반에 공개되기 전에 이를 미리 전달받고 그로 인한 손실을 회피하기 위하여 D가 보유한 C 주식을 매각한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나 같은 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 A으로부터 이 사건 정보를 미리 전달받아 알게 되었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. D가 2010. 4. 29.경 운영자금 등을 조달할 목적으로 액면금 합계 60억 원의 신주인수권부사채를 발행하였는데, 위 사채의 발행조건 중 하나는 사채권자가 발행일로부터 1년이 경과하는 날 및 그 이후 매 3개월이 되는 날 발행회사에 조기상환을 청구할 수 있다는 것이었다. 한편 위 신주인수권부사채를 인수한 주식회사 CO과 CP 주식회사는 조기상환 청구가 가능한 2011. 4.경부터 D에 위 사채의 조기상환을 요청하였다(증거기록 382-384쪽). 위와 같은 사정은 당시 D가 C 주식을 매각하여 사채 상환자금을 마련할 필요가 있었다는 것이어서 주식 매각 경위에 대한 피고인의 주장에 부합한다. D에서 재무이사로 근무한 CQ은 금융감독원에서 조사받을 때 당시 D는 CO과 CP에 대한 위 사채금의 상환을 위하여 이사회 결의를 거쳐 보유중인 C 주식을 처분하여 사채금 상환에 사용하였다는 취지로 진술하였고(증거기록 373쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다(증인 CQ에 대한 증인신문 녹취서 14쪽). A은 수사기관에서 2011. 6. 20.무렵 자신과 피고인, AB이 C 사무실에 방을 두고 매일 상근하며 수시로 얼굴을 보고 협의를 하고 있어 C에 관한 중요정보를 함께 공유하였는데, C 상장폐지에 관한 중요정보 역시 피고인과 함께 X으로부터 보고를 받아 알게 되었고, 이에 따라 피고인과 함께 D가 보유 중인 C 주식을 매각할지 여부에 관한 대책회의를 하기도 하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 8081쪽, 8317쪽, 8319쪽). 그런데 D는 C의 사무실인 서울 강남구 AF빌딩의 일부를 위 회사로부터 빌려 업무공간으로 사용하다가 2011. 4. 18.경 서울 강남구 CR빌딩으로 사무실을 이전하였고(증거기록 504쪽), 피고인은 2009. 3. 30.경 취임한 C의 감사직에서 2011. 3. 31.경 사임하였다(증거기록 446쪽). 이에 비추어 보면 A의 위 진술과 같이 C가 금융감독원으로부터 조치사전통지를 받을 당시인 2011. 6. 20.경 피고인이 C 사무실에 방을 두고 매일 상근하며 A 등과 수시로 협의를 하는 상황에 있었는지 여부가 불분명하다. 한편 C에서 근무한 AT은 이 법정에서 피고인이 C 감사직에서 물러나고 D가 사무실을 이전한 이후 C 사무실에서 피고인을 본 적이 없다는 취지로 진술하기도 하였다(증인 AT에 대한 증인신문 녹취서 4쪽). C에서 상무이사로 근무한 X은 수사기관에서 피고인이 2011. 초경 자신에게 전화하여 상장폐지 등 C의 중요 사항과 관련된 소식이 있을 경우 우선적으로 보고할 것을 요구하였고, 자신이 2011. 6.경 금융감독원으로부터 받은 위 공문의 내용을 A, AB뿐만 아니라 피고인에게도 실시간으로 직접 보고했을 가능성이 있다는 취지의 진술서를 작성하였다(증거기록 8452쪽). 그러나 위와 같은 진술기재는 그 문언에 따르더라도 명확한 기억에 기반한 것이 아닌 추측성 진술에 불과할 뿐만 아니라, 위 X은 이 법정에 증인으로 출석하여 자신은 2011. 6.경 받은 공문이 어느 기관에서 왔는지 특정하거나 어떤 내용을 담고 있었는지 기억하지 못하며, 해당 공문에 상장폐지실질심사와 관련된 내용이 있는지 여부도 기억하지 못한다는 취지로 진술하기도 하였다(증인 X에 대한 증인신문 녹취서 19-22쪽). 따라서 X의 수사기관에서의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다. 피고인의 이 부분 공소사실을 조사한 금융감독원 AU 조사관은 이 법정에서 피고인은 2011. 3. 22.경부터 금융감독원이 C의 허위매출을 문제삼고 있다는 것을 인지하고 있었고, 피고인은 어떤 회사의 분식결산이 드러나는 경우 상장폐지 사유가 된다는 것을 알고 있었으며, 피고인과 A이 경제적으로 긴밀한 관계에 있었고, D가 2011. 7. 4. 동시호가 때부터 C 주식을 매각하기 시작한 사정에 비추어 피고인이 A으로부터 이 사건 정보를 전달받아 손실을 회피한 것으로 판단하였다는 취지로 진술하였다(증인 AU에 대한 증인신문 녹취서 9쪽). 그러나 위와 같은 사정들은 간접적, 일반적인 정황들에 불과하여 이를 모두 고려하여도 피고인이 A 측으로부터 이 사건 정보를 미리 전달받았음이 명백히 인정된다고 보기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시한다. [피고인 B의 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반 부분] 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 A, AB 등과 공모하여 판시 [피고인 B] 부분 범죄사실 기재와 같이 부정거래행위를 함으로써 주식의 모집과 관련하여 AJ 등 47명으로부터 합계 22,218,523,350원의 증자대금을 납입받아 22,218,523,350원 상당의 부당이익을 취득하였다는 것이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 유상증자로 인하여 납입된 대금 전액이 피고인이 일련의 사기적 부정거래 및 시세조종행위로 인해 취득한 이익액이라고 보기 어렵고, 피고인의 일련의 사기적 부정거래 및 시세조종행위로 인한 부분과 전기자동차 사업 부문의 전망 등으로 인한 부분의 이득액을 분리하여 산정할 증거를 제출할 입증책임은 검사에게 있다고 할 것인데, 위 유상증자 납입대금 중 피고인의 일련의 사기적 부정거래 및 시세조종행위로 인한 부분을 구분하여 특정할 수 있는 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건은 피고인이 일련의 사기적 부정거래 및 시세조종행위를 하였으나 그 이득액을 알 수 없는 경우에 해당한다. 일련의 사기적 부정거래 및 시세조종행위가 없었을 경우 유상증자를 통한 자금유치가 전액 불가능하였다거나 정상적인 발행가액에 대한 검사의 증명이 없다. 앞서 무죄 부분 중 [피고인 A의 D 주식 시세조종행위로 인한 자본시장법위반 부분]의 기재와 같이 위 유상증자를 실시할 당시 주식시장에서는 투자자들이 D의 전기자동차 사업부문의 전망 등에 대하여 상당한 관심을 두었고, 그것이 결국 위 유상증자 성공에 중대한 영향을 미쳤던 한 요인이 되었다. 위 유상증자대금 중 80억 원 가량이 BJ로부터 전기자동차 사업부문을 양수하는 데 사용되었고, 79억 6,000만 원이 이 사건 전환사채 상환대금 명목으로 사용되었다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인의 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.