서울중앙지방법원-2015고단674

범죄사실 피고인은 서울 중구 G, 3층에서 'H'이라는 상호로 노화방지 및 건강관리 전문의원을 운영하는 재활의학 전문의사이다. 의료인은 진료기록부를 갖추어 환자의 주된 증상, 진단 및 치료내용 등 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 7. 29.경 위 의원에서 I에 대하여 '네비도(Nebido)' 주사제를 처방하고 시주하였음에도 이를 진료기록부에 기록하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. J, K에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 진료기록부(증거기록 제99면, 제107면), 각 수사보고(진료기록부 차이점 비교, I의 외래진료기록부 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 의료법 제90조, 제22조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 양형의 이유 2014. 7. 29. 이루어진 네비도 주사에 관한 사항을 3개월 이상 진료기록부에 기재하지 아니하였으나, 진료기록부에 누락된 네비도 주사에 관한 사항이 위 의원에서 카카오톡 단체 대화방을 통하여 이루어지던 일일보고에는 기록되어 있어 그 사항을 알 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인에게 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2013. 10. 31.경부터 서울 중구 G, 3층에 있는 'H'이라는 상호의 의원에서 국가대표 수영선수인 피해자 I에 대하여 마사지, 비타민 수액제 투여 등으로 컨디션 관리를 해왔다. 의사인 피고인으로서는 피해자를 상대로 각종 조치를 취함에 있어 그 중 주사는 치료를 위한 의약품의 투여라도 신체에 대한 침습을 포함하는 것이므로 그 침습에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 피해자에게 치료방법과 내용, 그 필요성, 예후 및 예상되는 신체에 대한 위험성과 부작용 등 피해자의 의사결정을 위하여 중요한 사항에 관하여 사전에 설명함으로써 피해자로 하여금 주사에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 업무상 주의의무가 있다. 또한 피고인은 2013. 11.경 피해자의 매니저 L로부터 피해자가 국제적으로 유명한 수영선수이므로 컨디션 관리를 하는 과정에서 세계반도핑기구(WADA)에서 사용을 금지하는 약물이 투여되는 일이 없도록 주의해 달라는 요청을 받았고, 2014. 7. 25.경 피해자를 전담 관리하는 주식회사 M의 관리실장 N으로부터 같은 취지의 요청을 받았으며, 피해자로부터도 수시로 금지약물이 투여되는 일이 없도록 주의해 달라는 요청을 받았다. 한편 '네비도(Nebido)' 주사제는 적혈구 증가, 체중 증가, 얼굴 홍조, 공격성 및 과민성 증가, 두통 및 편두통, 근육긴장 및 근육통 유발, 남성유방 확대 등의 부작용이 있고, 세계반도핑기구에서 금지하는 약물인 테스토스테론(Testosterone)이 함유되어 있어 그 내부설명서 주의사항 중 첫 번째 항목에 '이 약을 사용함으로써 도핑 시험에서 양성을 나타낼 수 있다'라고 기재되어 있다. 피고인은 2014. 7. 29. 09:30경 위 의원에서 피해자에게 남성호르몬을 보충해 주기 위하여 네비도 주사제를 투여하기로 결정하였다. 이런 경우 피고인으로서는 그 주사제를 투여하기 전에 주사제 투여시 주의사항, 성분, 부작용 등을 확인하여 이를 피해자에서 상세하게 설명함으로써 피해자로 하여금 주사에 응할 것인지 여부를 스스로 결정할 기회를 갖도록 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 주의의무를 태만히 한 채 만연히 네비도에 함유된 테스토스테론이 세계반도핑기구에서 금지하는 약물임에도 체내에서 생성되는 것이므로 주사를 통해 이를 체내에 보완해 주는 것은 도핑과는 무관하다고 판단하고 위 의원 간호사 J에게 네비도 주사제의 투여를 지시하고, 이에 피해자가 '그 주사는 도핑에 문제되는 것이 아니냐'는 취지로 문의하자 그 주사제의 이름이나 성분, 부작용이나 주의사항에 대하여 제대로 설명하지 아니한채 '체내에 있는 것이니 문제가 되지 않는다'는 취지로 답한 후 J으로 하여금 금지약물인 테스토스테론이 함유된 네비도 주사제 4ml를 피하주사 방식으로 피해자의 엉덩이 근육부분에 시주하게 하였다. 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자로 하여금 주사 후 1주일 가량 보행에 지장을 주는 정도의 근육통과 치료 기간을 알 수 없는 테스토스테론 양의 변화에 따라 호르몬 수치가 변동되어 건강이 침해되는 상해를 입게 하였다. 2. 판단 가. 설명의무 위반 여부 의사는 긴급한 경우나 다른 특별한 사정이 없는 한, 의약품을 투여하기 전에 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용과 필요성, 예상되는 생명·신체에 대한 위험성과 부작용 등 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항을 사전에 설명함으로써 환자로 하여금 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가질 수 있도록 하여야 한다(대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결, 대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다46511 판결 등 참조). 또한 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다69540 판결 등 참조). 증인 L, O, I, P, J. N의 각 법정진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, Q, I, J, R, P, L, K에 대한 각 검찰 진술조서, 금지약물 검색(증거기록 제105면), 녹취서 작성 보고(증거기록 제374면), 세계수영연맹 공문(증거기록 제164면), 각 수사보고(네비도 사용상의 주의사항 등 첨부 보고, 피해자의 도핑 결과 및 시행일자 첨부 보고)의 각 기재에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인은 2007. 12. 12. 서울 중구 G, 3층을 소재지로, 진료과목을 '가정의학과, 피부과, 재활의학과'로, 상호를 'S재활의학과의원'으로, 종류를 '의원'으로 하는 의료기관(이하 '이 사건 의원'이라 한다) 개설신고를 한 후 이 사건 의원을 운영하여 왔다. 1은 2013. 10. 초순경 P을 통하여 피고인을 알게 되어 2013. 10. 31. 당시 매니저 L와 함께 이 사건 의원을 처음으로 방문하여 피고인으로부터 진료를 받게 되었다. 피고인, I, L, P이 만난 그 자리에서 L는 피고인에게 "I은 운동선수이기 때문에 도핑이나 선수가 먹으면 안 될 약들을 주의해야 합니다. I에게 처방해야 할 처방전을 주십시오. 제가 처방전을 확인하고 이상이 없으면 처방해도 됩니다."라고 말하는 등 피고인이 향후 I에게 처방할 의약품 중 도핑 테스트(doping test)에서 문제가 될 만한 의약품을 처방하지 않도록 각별히 주의하여 달라고 요구하였다. P은 그 날의 대화내용에 관하여 수사기관에서 "H에서 처음으로 L를 만났을 때 L가 A 원장에게 병원 처치와 관련하여 도핑 문제에 유의하여 달라, 비타민 종류도 경우에 따라 도핑에 걸리는 경우가 있으니 체크를 해 달라, I에게 처방되는 비타민제의 성분표를 달라고 하였다"라고 진술하였고, 이 법정에서는 "L가 도핑에 대하여 굉장히 주의를 했고, 원장님도 그렇게 말씀을 하셔서 도핑 목록에 대한 것을 주고받았다, I네 측에서 비타민 쪽에도 그런 게 있다고 하였는데 그 리스트가 너무 많아 원장님이 H에서 처방하는 약들은 비타민제이기 때문에 도핑과는 아무 관련이 없다, 처치되는 비타민 종류에 대한 성분표를 줄테니 도핑과 관련해서 체크를 해 달라고 하였다, 도핑과 관련된 것을 서로 민감하게 이야기했다. 너무 수시로 도핑 검사를 받는 친구이기 때문에 감기약도 함부로 먹을 수 없다고 했다"라고 진술하였다. I은 2013. 11. 15. 이 사건 의원을 두 번째로 방문하여 복합비타민 등의 정맥주사를 맞은 것을 시작으로 2014. 11. 27.까지 총 29회에 걸쳐 이 사건 의원을 부정기적으로 방문하여 피고인으로부터 진료를 받았다. I의 매형인 N은 2014. 7. 25. 당시 매니저인 R과 함께 이 사건 의원에서 I이 어떠한 진료를 받고 있는지를 확인하기 위하여 이 사건 의원을 방문하였고, 피고인, P, N, R이 당시에 나눈 대화를 녹취한 녹취록에는 N이 피고인에게 "도핑은 전혀 문제가 없는 거지요."라고 질문하자 피고인이 "그래도 빨리 다 알아보긴 다 알아봤는데, 우리 약도 계속 먹고 있으니까 나왔으면 벌써 나왔겠죠"라고 대답하는 내용이 기재되어 있다. I은 2014. 7. 29. 이 사건 의원을 방문하여 피고인의 지시에 따라 간호사 J으로부터 네비도 주사를 맞았다. I은 네비도 주사를 맞기에 앞서 피고인에게 '그 약은 도핑에 문제되는 것 아니죠'라고 물었고 피고인은 '체내에 있는 것이니까 문제가 될 수 없는 것이다'라는 취지로 대답하였다. 네비도 주사의 사용설명서에는 원료 약품 및 분량으로 "1밀리리터 중 테스토스테론운테카노에이트 250밀리그램, 첨가제 안식향산벤질, 피마자유", 효능 및 효과로 "남성의 일차성 및 이차성 성선기능저하증에 테스토스테론 대치치료", 일반적 주의사항으로 "이 약을 사용함으로써 도핑 시험에서 양성을 나타낼 수 있다"라고 기재되어 있다. I은 2010. 11.경부터 2014. 11.경까지 4년 동안 30여 회에 걸친 도핑 테스트를 받아 왔는데, 2014. 9. 3.경 I으로부터 채취한 시료에서 세계반도핑기구(WADA)에서 금지하는 약물인 테스토스테론(Testosterone) 성분이 처음으로 검출되었다. 피고인, I, Q, R이 2014. 11. 27. 이 사건 의원에서 만나 나눈 대화를 녹취한 녹취록에는 Q가 "그 때 저희 I선수 맞았던게?"라고 질문하자 피고인이 "성장호르몬, 남성호르본"이라고 대답하고, 다시 Q가 "그때 왜 도핑은 전혀 상관없다고 하셨었잖."이라고 말하자 피고인이 "전혀 상관없어요"라고 대답하고, 다시 Q가 "네미도도?"라고 질문하자 피고인이 "네비도 전혀 상관없어요, 왜 내 몸에 있는 거니까"라고 대답하고, 다시 Q가 "남성호르몬은 성장호르몬하고 또 틀리잖아요?"라고 질문하자 피고인이 "남성호로몬은 muscle이죠, 그래 가지고 그거는 이제 사실은 도핑은 전혀 상관없는 거고, 원래 내 몸에 있는 건데, 그런데 또 많이 overuse 되면요. 그 수치가 되게 또 낮아요"라고 대답하는 내용이 기재되어 있다. ⑩ 피고인은 수사기관에서 "I이 처음으로 의원을 방문하였을 당시 I으로부터 도핑 시험에 걸리는 약물은 안된다는 말은 들었고, L로부터도 도핑 시험에 주의해야 한다며 처방하는 약물의 리스트를 달라는 요구를 받았으며, 2014. 7. 29. 네비도를 주사할 때에도 I으로부터 도핑에 문제되는 것 아니냐는 질문을 받았고, 체내에 있는 것이니까 문제되지 않는다고 대답하였으며, 자신은 당시 네비도의 효능과 부작용을 잘 알고 있었고, 2015. 7. 25. N으로부터 이 처방받은 약물 중 도핑 시험에 문제되는 것은 없느냐는 질문을 받고 그런 것은 없다고 대답하였다"라고 진술하였다. ⑪ L는 수사기관에서 "I과 함께 A, P을 만난 자리에서 I은 운동선수이기 때문에 도핑이나 선수가 먹으면 안 되는 약들을 주의해야 하기 때문에 선수에게 처방할 약의 처방전을 달라고 하였고, 그 자리에서 남성호르몬 테스토스테론이라는 말을 했다면 분명히 언급을 하였을 것이며, 네비도 같은 약품에 테스토스테론 성분이 함유되어 있다는 것을 알고 있었고, 도핑에 문제가 될 수 있다는 것도 알고 있었으며, H 측에서 이러한 약품을 주사한다는 사실을 알고 있었다면 가만히 있지 않았을 것이다"라고 진술하였다. ⑫ 이 사건 의원에서 실장으로 근무하던 K은 2014. 10. 2. 이 사건 의원에서 근무하던 직원들의 카카오톡 단체 대화방에 "I님은 도핑 테스트로 감기약 복용도 스테로이드 성분 크림도 못바른신다 합니다. 관리시 참고해야 할 것 같습니다"라는 내용의 글을 올린 바 있다. 이러한 사실관계 및 사정에 비추어 보면, 네비도 주사를 맞는 경우 도핑 테스트에서 양성 반응이 나타날 가능성이 충분히 있었다고 할 것이고, 특히 I이 국가대표 수영선수로서 피고인과의 상담 과정에서 유난히 도핑 문제에 민감한 반응을 보였던 점 등을 감안하면, I의 입장에서는 도핑 테스트에서 양성 반성이 나타날 수 있는지 여부가 네비도 주사를 맞을지 여부를 결정함에 있어서 상당히 중요한 고려요소가 될 수 있었다고 할 것이고, 따라서 피고인에게는 네비도를 주사함에 있어 I의 건강상태, 치료방법 및 내용, 그 필요성, 예상되는 신체에 대한 위험성과 부작용, 특히 네비도 주사로 인하여 도핑 테스트에서 양성 반응이 나타날 가능성 등에 관하여 구체적으로 설명할 의무가 있었다고 할 것인데, 피고인은 위와 같은 사항에 관하여 설명을 하지 아니하였거나 부족하게 설명을 하였다고 할 것이다. 나. 상해 발생 여부 다음으로 피고인이 위와 같은 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하여 I에게 상해가 발생하였는지 여부에 관하여 본다. 업무상과실치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조). 이 사건 공소사실에 기재되어 있는 I에게 발생하였다는 상해는 '1주일 가량 보행에 지장을 주는 정도의 근육통'과 '치료기간을 알 수 없는 테스토스테론 양의 변화에 따라 호르몬 수치가 변동되어 건강이 침해된 것'이다. 먼저 I에게 '1주일 가량 보행에 지장을 주는 정도의 근육통'이 발생하였는지여부에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 I의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 아래에서 보는 바와 같은 사실관계 및 사정에 비추어 믿기 어렵고, T의 확인서(증거기록 제725면), 호주 전지훈련 관련 2014. 7. 31.자 이메일 및 일일보고서의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. I은 최초 수사기관에서 네비도 주사를 맞은 이후의 상태에 관하여 "J이 절뚝거리는저를 보고 엄살을 피운다는 식으로 놀렸고, 왜 이렇게 뻐근하느냐고 물어보았다. 엉덩이 주사는 그때가 유일했고 당시 맞고 나서 다리가 뻐근했다. 주사를 맞고 나서 R 매니저에게 엉덩이와 다리가 뻐근하다고 이야기를 한 것 같다"라고만 진술하였다가, 이 법정에서는 "호주로 이동하는 비행기 안에서 아프지 않은 쪽으로 앉아서 가다가 잘 때도 옆으로 누웠던 기억이 있고, 호주에 가서 운동을 할 때도 지장이 많았으며, 웨이트트레이닝 중 고중력 무게를 드는데 상당히 지장이 있을 정도였고, 걷는 데 불편함을 많이 느꼈고, 런닝할 때도 엉덩이를 디딜 때 자극이 많이 가서 제대로 훈련하지 못했던 기억이 난다. 생활할 때 아무래도 엉덩이는 다리와 연관이 되어 있기 때문에 걷는 데도 많이 불편하였고, 운동할 때 며칠 동안 불편함을 겪었으며, 훈련을 제대로 소화하지 못하였다"라고 진술하였는데, 그 진술내용에 일관성이 부족할 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 상해의 부위 및 정도에 관하여 호주 전지훈련에 함께 참가했던 O의 진술 및 호주 전지훈련 일일보고서의 기재 내용과도 차이가 있다. 피고인을 I에게 소개하였을 뿐만 아니라 I과 자주 연락을 하며 지내던 P은 수사기관에서 "I으로부터 다리가 뻐근한 주사와 관련된 말을 들은 적이 없다"라고 진술하였고, 이 법정에서는 "2014. 7. 29. 오후 3시 양복을 맞추기 위해 I 만났을 때 I으로부터 주사를 맞았다거나 다리가 뻐근하다거나 불편하다는 말을 들은 기억이 없고, 호주 전지훈련 기간 중 I과 카카오톡을 하면서도 그런 말은 없었다"라고 진술하였다. I의 물리치료사로서 I이 네비도 주사를 맞은 2014. 7. 29. 이후 호주 전지훈련에 동행한 O는 호주 전지훈련 일일보고서를 작성하였는데, 거기에는 "왼쪽 무릎 뻐근함 호소"라고 기재되어 있고 그 원인에 대하여 "밸런스 트레이닝(서울에서 실시) 후 약간의 근육통으로 보임"이라고 기재되어 있으며, O는 이 법정에서 "I이 호주 전지훈련을 가기 전날 주사를 맞아서 엉덩이가 쑤시다거나 아프다는 말을 한 적이 없었다"라고 진술하였다. 이 사건 의원에 근무하는 간호사로서 I에게 네비도를 주사한 J은 이 법정에서 "2014. 7. 29. 네비도 주사 이후 I으로부터 통증으로 인해 일상생활이 힘들거나 훈련에 지장이 있었다는 말을 들은 적이 없다"라고 진술하였다. I의 매형으로 일시적으로 I의 매니저로 근무했던 N은 이 법정에서 "I이 훈련에 지장을 받은 날은 2014. 7. 31.이었고 이후 통증이 점점 나아졌으며, 통증 부위는 엉덩이가 아니라 왼쪽 무릎 부위였고, 호주 전지훈련 일일보고서는 2014. 7. 31.자 이후의 것으로 8. 1.자, 8. 2.자, 8. 3.자 각 일일보고서도 있으나 거기에는 통증에 관련된 기재는 없다"라고 진술하였다. I은 이 법정에서 2014. 7. 29. 네비도 주사를 맞은 이후의 상황에 대하여 "주사를 맞은 이후 통증 때문에 약을 복용하거나 치료를 받은 적은 없고, 2014. 8. 23. 호주 U 경기에 출전하여 2014년 개인 최고기록을 세웠다"라고 진술하였다. I이 2013. 10. 31. 이 사건 의원을 처음으로 방문하여 작성한 문진표(증기기록 제220면)에는 I에게 무릎이나 허리관절에 통증이 있다고 표시되어 있고, 이 '1주일 가량 보행에 지장을 주는 정도의 근육통'에 관하여 치료를 받았다는 자료를 찾아볼 수 없다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 I에게 공소사실 기재와 같은 '1주일 가량 보행에 지장을 주는 정도의 근육통'이 발생하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 다음으로 피해자에게 '치료기간을 알 수 없는 테스토스테론 양의 변화에 따라 호르몬 수치가 변동되어 건강이 침해되는 상해'가 발생하였는지 여부에 관하여 보건대, 단순히 호르몬 수치가 변경된 것이 병리적으로 보아 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 단정할 수는 없으므로 이를 업무상과실치상죄의 상해에 해당한다고 볼 수는 없고, I은 이 법정에서 "주사를 맞고 호르몬 수치가 변경되어 건강상에 다른 이상이 생긴 점은 없다"라고 진술한 바 있으며, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 I의 호르몬 수치가 변동되어 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 업무상과실치상의 점은 상해가 발생하였다는 점에 대한 범죄의 증명이 없는 경우이거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.