부산지방법원-2012고합526

범죄사실 피고인은 피해자 D과 피고인 소유의 부산 해운대구 E 토지(이하, '이 사건 토지'라 한다) 위에 관광호텔을 신축하는 사업을 동업하기로 하고, 그 조건으로 피해자가 위 토지 지분 1/2을 23억 원에 매수하되 2011. 6. 2. 계약금 5,000만 원, 2011. 7. 15. 중도금 2억 원, 2011. 8. 15. 잔금 20억 5,000만 원을 각 지급하기로 약정하고 다만, 위 계약은 관광진흥자금이 발생하는 것을 전제로 성립하고, 중도금도 관광진흥자금이 실행되는 것을 전제로 하는 특약을 설정하였다. 아울러 관광진흥자금을 대출받기 위하여 필요한 서류인 F의 보증서를 발급받기 위한 예치금 7억 원은 피해자가 우선 피고인(G호텔) 명의 H은행 계좌에 입금시키고 나머지 13억 원은 피해자의 부동산을 담보로 마련하되, 추후 보증서가 발급되고 위 예치금 7억 원을 인출할 수 있게 되면 4억 5,000만 원은 토지 매매대금의 중도금 및 잔금의 일부로 지급하고, 나머지 2억 5,000만 원은 피해자가 사용하기로 합의하였다. 이에 따라 피해자는 2011. 6. 2. 피고인에게 계약금 5,000만 원을 지급하고, 피고인(G호텔) 명의 계좌로 2011. 8. 9. 2억 5,000만 원을, 2011. 8. 31. 4억 5,000만 원을 각 입금하여 피고인은 위 7억 원 예치금을 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 그러나 F에서 보증을 해주면서 예치금 7억 원에 질권을 설정하는 바람에 예치금을 인출할 수 없게 되자, 피고인은 F에 보증해지 요청을 하여 질권설정을 해지한 후 위 금원을 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 9.경 불상의 장소에서 수회 F지점에 전화를 하여 보증해지 요청을 하고, 그에 따라 2011. 9. 23. F으로부터 위 예치금에 대한 질권설정을 해지 받은 후 같은 날 위 7억 원을 인출하여 개인 채무 변제 등으로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰·검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회, 대질) 및 검찰 피의자신문조서(대질) 중 I의 각 진술기재 1. 경찰 각 수사보고{고소인측이 사업포기할 경우 돈을 돌려주겠다는 내용증명, A(G호텔) 명의의 H은행계좌 거래내역서 첨부, 고소대리인 I 자료제출, 예치금 7억 원 인출내역, 보증서 발급 해지 요청일시 등 확인 서류 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자로부터 피고인 명의의 계좌로 7억 원을 송금받은 사실 및 2011. 9. 23. 위 7억 원 예치금을 인출하여 사용한 사실은 있으나, 위 돈은 피고인과 피해자 사이의 이 사건 토지 매매계약에 따른 매매대금의 일부이므로 피고인은 자기 소유의 돈을 사용한 것일 뿐 피해자 소유의 돈을 횡령한 것이 아니다. 2. 판단 1) 횡령행위에 해당하는지 여부 가. 관련 법리 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업 재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피고인은 (주)J의 대표인 피해자와 피고인 소유의 이 사건 토지의 지분 1/2을 피해자가 매수한 후 피고인과 피해자가 각 이 사건 토지의 지분 1/2씩 출자하여 관광호텔 신축사업을 동업하기로 약정하면서 이 사건 토지의 매매계약서 및 동업계약서{피고인과 피해자는 '2011. 8. 29. 작성한 동업계약서는 F 제출용으로 진본계약서가 아니며, 진본계약서는 추후 별도로 작성할 것이라는 내용의 확인서(증거기록 제53쪽, 확인서 사본)'를 작성한 사실이 있으나, 이 사건 토지의 매매대금이 23억 원임에도 위 동업계약서에는 20억 원으로 기재되어 있어 추후 피해자 측에서 매매대금이 20억 원이라고 주장할 우려가 있고, 위 동업계약서는 임시로 작성한 것으로서 사업을 진행하면서 정식 동업계약서를 작성하기 위해 위와 같은 확인서를 작성한 것이라는 피고인의 진술에 의하더라도 피고인과 피해자 사이에 동업약정을 한 사실은 충분히 인정된다 }를 각 작성하였고, 그 매매계약서에는 특약사항으로 "본 계약은 관광진흥자금이 발생하는 것을 전제로 성립한다.", "단, 중도금은 관광진흥자금이 실행된 날로 한다."고 기재되어 있는바, 이 사건 토지 매매계약은 동업계약의 출자를 위한 매수 즉, 동업관계의 성립 및 계속을 전제로 한 것으로 보이는 점, 금융기관으로부터 관광진흥개발기금 융자를 받기 위해서는 F의 보증서가 요구되고, F지점에서는 보증서 발급에 있어서 자기자본조달 증명을 위해 은행예금 잔고 7억 원을 요구하여, 피해자는 사업자 계좌인 피고인(G호텔) 명의의 H은행 계좌에 2011. 8. 9. 2억 5,000만 원, 2011. 8. 31. 4억 5,000만 원을 각 송금하였고, F은 위 7억 원에 질권을 설정한 후 2011. 8. 31. 보증서를 발급한 점 (증거기록 제97쪽, 신용보증서 사본), 위 예치금 7억 원에 관하여 I(피해자의 고소대리인이자 실제 피고인과 위 동업계약의 사업을 추진하였음)은 수사기관에서 4억 5,000만 원은 이 사건 토지 매매계약의 중도금 및 잔금의 일부이고, 나머지 2억 5,000만 원은 매매대금과 무관하게 동업을 전제로 송금한 돈으로서 위 7억 원은 F으로부터 보증서를 발급받기 위해 예치한 것이라고 일관되게 진술하였고, 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 7억 원 전부가 매매대금의 일부로 지급받은 돈이라고 주장하고 있으나, 가사 피고인의 주장대로 위 7억 원 전부가 이 사건 토지 매매대금의 일부로 송금받은 것이었다 하더라도, 피고인과 피해자가 그 7억 원을 보증서를 발급받기 위한 예치금으로 사용하기로 합의한 이상(피고인은 I으로부터 매매대금으로 지급받은 7억 원을 보증서 발급을 위한 자기자본금 증명서류로 사용할 수 있도록 해달라는 부탁을 받고 사업진행을 위해 허락하여 위 증명서류로 사용한 것, 즉, I의 요청에 따라 예치금으로 사용할 수 있도록 허락해 준 것이라고 일관되게 진술하였다), 이는 동업재산에 해당하는 점, 피고인과 I은 2011. 9. 5. K 사무실에서 피고인이 H지점으로부터 대출받은 대출금에 대한 이자지급 및 이 사건 토지의 매매대금 지급에 대한 협의를 하다가 의견이 맞지 않아 피고인이 자리를 박차고 나간 사실이 있고(증거기록 제198, 203쪽), 피고인은 i ) 2011. 9. 6. 피해자에게 매매대금지급최고서{9. 14.까지 매매계약의 잔금인 15억 5,000만 원(= 23억 원 - 5,000만 원 - 7억 원)을 지급하면 그와 동시에 1/2 지분에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 것이고, 만약 대금을 지급하지 아니하면 매매계약을 해제하겠다는 내용, 증거기록 제105, 106쪽}, ii ) 2011. 9. 14. 피해자에게 매매대금지급최고서(9. 19.까지 매매잔대금을 지급하라는 내용, 증거기록 제111, 112쪽), iii ) 2011. 9. 19. I에게 내용증명(피고인이 피해자, L 및 I에게 호텔신축사업을 포기한다는 내용의 포기각서를 쓸 경우 매매대금 7억 5,000만 원을 돌려줄 것을 제안한바 있다는 내용, 증거기록 제89쪽)을 각 보낸 사실이 있고, I은 2011. 9. 22. F지점장에게 피고인이 대출보증 해지를 신청할 경우 법정다툼의 소지가 있으니 연대보증인(피해자, L, I)에게 통지하고 동의를 받아 대출보증을 해지해 줄 것을 요청하였고(증거기록 제130쪽), 2011. 9. 26. H지점장에게 피고인이 7억 원에 대한 예금청구가 있더라도 임의로 예금이 지급되지 않도록 조치해 줄 것을 요청하였으며 (증거기록 제131쪽), 피해자는 피고인에게 2011. 9. 26. 내용증명(4억 5,000만 원은 토지 매매대금의 일부이고, 나머지 2억 5,000만 원은 동업의 전제하에 입금한 자신의 돈이라는 내용, 증거기록 제127쪽)을 보낸 사실이 있는바, 피고인이 7억 원에 설정된 질권을 해지한 후 즉시 인출하여 자신의 처 M에게 이체한 2011. 9. 23.경 전후로 피고인과 피해자 사이에 이 사건 토지 매매대금의 지급 및 동업계약의 계속 여부에 대한 분쟁이 계속되고 있는 상태였던 점, 피고인은 2011. 9.경 수회에 걸쳐 F지점 부지점장 N에게 더 이상 계획대로 사업을 진행할 의사가 없다며 은행 및 F에 질권 해지를 요청하였고, 동업자인 F의 연대보증인 (피해자, L, I)은 계획대로 사업을 진행하겠다며 보증서 해지 및 질권 해지를 반대하여 F에서는 피고인 및 연대보증인의 합의하에 보증 및 질권 해지를 요청하도록 부탁하였으나 합의가 이루어지지 않았고, 은행에는 피고인이 단독 대표자로 되어 있어 피고인이 단독으로 보증서 해지 및 질권 해지를 정당하게 요구할 수 있었기 때문에 피고인의 요청으로 2011. 9. 23. 7억 원에 설정된 질권이 해지된 점{수사보고(보증서 발급 해지요청일시 등 확인 서류 첨부, 증거기록 제226 내지 230쪽)} 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자에게 매매잔대금을 기한 내에 지급하지 않으면 매매계약을 해제한다는 내용의 내용증명을 보냈고, 피해자가 기한 내에 매매잔대금을 지급하지 않은 사실만으로는 피고인과 피해자 사이의 동업관계가 종료되지 아니하였다 할 것이고, 그렇다면 피고인은 동업관계가 존속하는 상태에서 동업재산을 임의로 처분할 권한이 없음에도 동업자의 합유에 속하는 재산 7억 원을 임의로 인출하여 개인적 용도로 사용한 이상, 이는 동업자인 피해자에 대한 횡령행위에 해당한다. 2) 피고인에게 횡령의 범의가 있었는지 여부 피고인은 검찰조사 당시 피해자가 이 사건 토지 매매대금 중 잔금 15억 5,000만 원을 지급하지 않아 동업이 결렬되었기 때문에 매매대금의 일부로 지급받은 7억 원에 대한 질권을 해지를 하여 인출하고 피해자에게 잔금 15억 5,000만 원을 요구한 것이라고 진술하였고(증거기록 제244, 245쪽), 이 법정에서 피고인 및 변호인은 피고인이 피해자에게 매매잔대금의 지급을 요구하자 피해자 측에서 은행에 예치한 7억 원이 매매대금 중 중도금과 잔금 일부로 지급한 것이라고 주장하였기 때문에 인출한 것일 뿐이라고 주장한다. 살피건대, 동업자가 투자금 전액을 회수하여 그 이후 동업관계에 관여한 바가 없고 피고인 역시 위 동업관계가 종료한 것이라고 믿고 혼자서 동업계약에 따라 매수한 부동산의 전매, 관리를 도맡아 처리하면서 그에 따른 금전을 임의소비 하였다면 피고인에게는 횡령사실에 대한 인식이 없었다고 함이 상당하여 결국 그 고의가 없었다고 할 수 밖에 없으나(대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1230 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 F으로부터 보증서를 발급받아야 관광진흥기금으로부터 대출을 받을 수 있고, 피고인과 피해자는 7억 원을 보증서를 발급받기 위한 예치금으로 사용하기로 합의하여 2011. 8. 31. 보증서를 발급받았음에도, 피고인은 동업관계가 완전히 종결되어 동업자금에 대한 정산이 이루어지기 전에 보증서 발급 및 질권 해지 요청을 하여 7억 원을 인출한 것인바, 매매대금의 지급 및 동업약정에 대하여 계속하여 다툼이 있음을 잘 알면서 임의로 7억 원에 설정된 질권해지를 요청한 후 금원을 인출하여 사용한 이상, 피고인이 동업관계가 종료한 것이라고 믿고 7억 원을 인출하여 사용한 것으로 보기 어렵고, 또한 단순히 위 예치금이 매매대금이므로 자신이 사용할 수 있다는 인식만으로 7억 원을 인출한 것으로 보기 어렵다 할 것이므로, 피고인에게는 횡령 사실에 대한 인식, 즉 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하다. 3) 소결 따라서, 피고인이 7억 원을 임의로 인출하여 사용한 행위는 횡령행위에 해당하고, 당시 피고인에게는 횡령의 범의가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 1년 6월 이상 15년 이하 2. 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군. 5억 원 이상 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 감경요소 : 임무위반 정도가 경미한 경우 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고형의 범위] 특별감경영역 : 징역 9월 ~ 3년 [수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(하한을 법률상 처단형에 따른 조정) [집행유예 여부] 주요참작사유 - 긍정적 : 임무위반 정도가 경미한 경우, 상당부분 피해 회복된 경우 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우, 처벌불원 일반참작사유 - 긍정적 : 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음, 참작 동기 일부 피해회복, 진지한 피해회복 노력, 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인은 피해자와 공동사업을 함에 있어서 예치금을 보관해야할 임무가 있었음에도 이에 위배하여 이 사건 범행을 저질렀고, 횡령액이 7억 원에 이르는 거액인 점 등에 비추어 그에 상응하는 처벌이 필요하다 할 것이다. 다만, 피고인이 횡령으로 취득한 7억 원은 모두 피해자에게 반환되어 피고인이 실질적으로 취득한 이익은 없는 점, 피고인과 피해자 사이에 토지 매매계약 및 이와 결부된 동업계약과 관련하여 분쟁이 발생하였고, 그 과정에서 이 사건 범행이 일어나게 된 것으로 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인과 피해자사이의 분쟁은 피고인이 피해자에게 7억 5,000만 원(= 계약금 5,000만 원 + 위 7억 원)을 반환하고 동업계약을 파기하는 것을 내용으로 하는 조정이 성립됨으로써 원만히 해결된 점, 동종 전력이 없고 벌금형 4회 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.