수원지방법원안산지원-2022고단948

범 죄 사 실(‘근저당권등기말소’ 사기) [피고인과 피해자 B 사이의 매매계약 진행경과] 피고인은 2019. 10. 3.경 피해자와 사이에 피고인의 소유인 강원 화천군 C 전 3,967㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매매대금 1억 2,000만 원(계약당일 2,000만 원, 잔금일 2020. 3. 21. 1억 원)에 매도하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서, 잔금일에 이 사건 토지에 관하여 설정된 채권최고액 1억 3,700만 원의 근저당권을 말소한 후 이 사건 토지의 소유권을 이전하기로 약정하였다. 피고인은 피해자로부터 2019. 10. 25.경 5,000만 원, 2019. 11. 4.경 2,000만 원, 2019. 11. 29. 3,000만 원 합계 1억 원을 토지 매매잔금 명목으로 미리 교부받았음에도 불구하고, 잔금일인 2020. 3. 21.경 이 사건 매매계약에 따른 근저당권말소 및 소유권이전등기의무를 이행하지 않고 있던 중, 피해자가 고소할 것 같은 태도를 취하자 이를 면하기 위해 2020. 4. 22.경 피해자에게 피고인 소유인 강원 화천군 D 전 7,822㎡ 등 총 5필지를 공동담보로 하여 피해자 앞으로 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권을 설정해주었다. [범죄사실] 피고인은 2020. 9.초경 다른 채권자에게 위 토지들에 관하여 추가로 근저당권이 설정된 것을 알게 된 피해자로부터 이 사건 매매계약의 해제를 통지받고 매매대금 및 공사대금 합계 1억 3,300만 원의 반환을 요구받자, 피해자에게 “위 근저당권을 먼저 말소해주면 F, G, H 토지에서 추가 담보대출을 받아 그 대출금 전액을 변제하고, 모자라는 돈은 D, C, E 토지에 대한 다른 근저당권도 전부 말소한 후 D, C, E 토지에 대한 매매가 곧 이루어질 것이니 그 토지 대금으로 변제하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자가 위 근저당권을 말소해주면 이를 담보로 금융기관 등에서 대출을 받아 자신의 주택 신축공사 등 자신이 필요한 곳에 사용할 생각이었을 뿐, 위 F, G, H에서 추가 담보 대출을 받더라도 그 전액을 변제할 생각은 없었고, 위 D, C, E 토지에 대한 매매계약이 체결되었거나 곧 체결될 상태도 아니었으며, 당시 다수 채무에 대한 이자 등을 부담하고 있고 현금화 할 수 있는 별다른 재산이 없는 등 피해자에게 1억 3,300만 원을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2020. 9. 14.경 피고인 소유의 5필지의 토지를 공동담보로 채권자를 피해자로 하는 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권을 말소하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피해자의 법정 진술 1. 부동산매매계약서, 계좌이체내역서, 각 부동산등기부등본, 이행각서, 문자메시지, 거래내역 조회, 녹취록, 예금거래내역서, 이체확인증 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2020. 9. 14. 피해자 명의의 위 근저당권을 말소한 다음 추가 대출을 받아 피해자에게 4,000만 원을 지급하였고, 나머지 돈은 D, C, E 필지를 매도하여 이를 지급하겠다고 미리 고지하였다. 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고, 토지가 매도되지 아니하여 매매대금을 반환하지 못한 것일 뿐 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2019. 10. 3. 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하면서, 2020. 3. 21. 피해자로부터 잔금 1억 원을 지급받음과 동시에 피해자에게 이 사건 토지에 관한 1~6순위 근저당권을 말소하여 피해자가 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하였다. 피고인은 2019. 10. 25.경 피해자에게 F 지상 주택을 신축하는 데에 자금이 필요하니 잔금을 미리 지급하여 달라고 요청하였다. 이에 피해자는 피고인에게 2019. 10. 25. 5,000만 원, 같은 해 11. 4. 2,000만 원, 같은 해 11. 29. 3,000만 원 합계 매매잔금 1억 원을 선지급하였다. 피고인은 2020. 3. 21.경 이 사건 매매계약에 따른 근저당권말소 및 소유권이전등기의무를 이행하지 아니하였다. 피고인은 2020. 4. 22.경 피해자에게 신축주택이 완공되면 이를 담보로 대출을 받아 근저당권을 말소한 후 소유권이전등기를 해주기로 하면서, 그 담보로 피해자에게 이 사건 토지 및 D, E, G, H 토지에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 피해자는 2020. 9. 10.경 이 사건 토지에 관하여 2020. 9. 1.자 I 명의의 채권최고액 4,600만 원의 근저당권이 설정된 사실을 알고서 그 무렵 이 사건 매매계약의 해제를 통지하였다. 피고인은 2020. 9. 14. 다음과 같은 내용의 이행각서를 작성하였고, 같은 날 이 사건 토지 및 D, E, G, H에 관한 피해자 명의의 근저당권을 말소하는 한편, 위 각 부동산 및 F에 관하여 4순위 근저당권에 관한 채권최고액 3,900만 원을 1억 9,000만 원으로 증액하였다. 피고인은 (피해자로부터) 매매대금 1억 2,000만 원과 토목공사 대금 1,300만 원을 수령하였는바, 현재 소유권이전등기를 필할 수 없음에 매매대금 전액(1억 3,300만 원)의 반환에 동의하며, 일부금 4,000만 원을 지급하고, 나머지 9,300만 원을 D, C, E 매도함과 동시에 지급할 것을 약속하며, 그 담보로 F, G, H에 근저당권을 설정하여 주고 위 금액을 수령함과 동시에 말소하여 주기로 한다. 나. 판단 1) 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적·소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 피해자가 수사기관 및 이 법정에서 이 부분 공소사실에 부합하게 진술하고 있고, 이를 뒷받침하는 문자메시지, 녹취록이 존재하며, 피해자로서는 피고인이 피해자 명의의 근저당권을 말소한 다음 추가 대출을 받아 이를 다른 용도로 사용하게 하도록 허용할 만한 이유가 없고, 위와 같이 추가 대출이 가능한 사정 및 이를 피고인이 다른 용도로 사용하는 사정을 피해자가 알았다면 위 이행각서를 작성하지 않았을 것으로 보이는 점, 피해자는 대출한도가 5,000만 원이고, 그 중 4,000만 원을 지급받는 것으로 알고 있었고, 피고인도 피해자에게 당초 대출금 한도를 5,000만 원이라고 알려 주었던 점, 피고인은 2020. 9. 14.경 대출한도가 8,500만 원 상당이라는 것을 피해자에게 알리지 아니하였고, 7,000만 원을 대출받아 그 중 4,000만 원만을 피해자에게 지급하고 나머지는 피고인의 공사비에 충당한 점, 피고인이 위 이행각서에서 매도하겠다고 한 이 사건 토지 및 D, E에 관하여도 근저당권의 채권최고액을 증액한 점(피고인이 2020. 10. 13.경 이 사건 토지 및 D, E, F, G 및 F 지상 건물에 관하여 피해자 앞으로 채권최고액 102,300,000원의 근저당권을 설정해 주기는 하였으나, 증액된 선순위 근저당권으로 인하여 실질적 담보력이 부족한 점)을 종합하면, 피고인은 대출한도액 내에게 대출을 받아 이를 피해자에게 변제하고 나머지 토지에 관하여는 매매가 곧 이루어질 것처럼 기망하여 피해자로 하여금 위 이행각서를 작성하게 하고, 이에 따라 피해자 명의의 위 근저당권을 말소함으로써 재산상의 이익을 취하였다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만(근저당권이 말소될 무렵 피해자에게 4,000만 원이 지급된 점을 고려함) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 3. 선고형의 결정 피고인은 최근 25년 범죄전력이 없고 동종전과도 없다. 피고인은 피해자에게 2020. 9. 14. 4,000만 원, 2022. 11. 17. 7,800만 원, 2022. 11. 29.경 900만 원을 지급하였다. 피해자는 피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 아니한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 공소사실(‘토지 매매잔금’ 사기) 피고인은 2019. 10. 25.경 불상의 장소에서 피해자 B에게 “F에 주택을 신축하는데 자금이 부족하니 이 사건 토지에 대한 잔금을 이 사건 매매계약에 정한 것보다 미리 지급해 달라. 잔금지급일까지 토지의 근저당권을 말소하고 진입로를 개설한 후 소유권이전등기절차를 이행하겠다.”라고 제안하였다. 이에 피해자로부터 “당신을 어떻게 믿고 근저당권이 말소되지 않은 상태에서 등기이 전 서류도 받지 않고 잔금을 먼저 지급할 수 있느냐”라고 위 제안을 거절당하자, 피고인은 재차 피해자에게 “D 전 7,822㎡, H 전 2,407㎡, E 답 1,757㎡, F 대 883㎡, G 답 582㎡ 등 수억 원에 달하는 부동산이 있고, 이를 공동담보로 한 근저당권 채무가 1억 3,700만 원이므로 매입하려고 하는 토지에 해당하는 근저당권 채무는 2,000만 원 밖에 안 된다. 내가 F에 주택까지 신축하고 있는데 근저당권 채무 2,000만 원을 변제하지 못해 근저당권을 말소하지 못하겠느냐. 걱정하지 말고 좀 도와 달라.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 주택 신축공사 대금이 부족하여 피해자로부터 매입대상 토지의 잔금을 수령하면 이를 위 공사에 사용할 생각이었고, 당시 토지를 담보로 빌린 채무 1억 7,000만 원, 저축은행으로부터 신용대출로 빌린 채무 2,000만 원이 있어 이에 대한 이자를 부담하고 있었으며, 소유하고 있는 다른 토지에도 근저당권이 설정되어 있어 추가적인 대출을 받기 어려운 상황이어서 피해자로부터 잔금을 받더라도 매입대상 토지의 근저당권을 말소하고 그 소유권을 이전등기해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의 계좌로 5,000만 원을, 2019. 11. 4.경 2,000만 원을, 2019. 11. 29. 3,000만 원을 토지매매 잔금 명목으로 각 송금 받아 합계 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 피고인의 주장 피고인은 위 토지들을 소유하고 있었고, 잔금일에 위 토지들을 담보로 추가 대출을 받아 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기를 말소하고 피해자에게 소유권이전등기를 해 줄 수 있었다. 피고인에게 편취 범의가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 성립 여부는 피고인이 매매잔금을 교부받을 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 당시 피고인이 이 사건 매매계약에 따른 소유권을 이전하여 줄 의사와 능력이 있었다면 그 후 채무를 이행하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 피고인이 피해자로부터 매매잔금을 수령할 무렵인 2019. 10.~11.경 이 사건 매매계약에 따른 의무를 이행할 의사나 능력이 없었는지에 관하여 본다. 피고인이 2020. 3. 21. 이 사건 매매계약에 따른 근저당권말소의무 및 소유권이전등기의무를 이행하지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 피해자에게 말한 대로 매매잔금을 선급받아 공사대금으로 사용한 점, 피고인은 ‘추가 대출 여력이 5,000만 원 상당이 있었고, 4,200만 원을 변제하면 이 사건 토지에 대한 공동담보를 풀 수 있다는 금융기관의 설명을 들었다’고 변소하는 점, 신축공사의 지연으로 피고인이 사후적으로 경제적 어려움을 겪었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인은 2020. 4. 22.경 매매잔금의 담보로 피해자 앞으로 근저당권을 설정해 주었고, 2020. 9.경 무렵 피해자로부터 이 사건 매매계약 해제를 통지받음으로써 기수령한 매매대금 전액을 반환해야 했던 것인 점, 피고인은 2020. 9. 14. 피고인 소유의 부동산을 담보로 합계 7,000만 원을 추가로 대출받을 수 있었던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자로부터 매매잔금을 미리 교부받을 당시 이 사건 매매계약에 따른 근저당권말소 및 소유권이전등기의무를 이행할 의사나 능력이 없었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.