인천지방법원-2021고합303

범 죄 사 실 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 아래와 같이 대마를 취급하였다. 1. 대마 재배 가. 2020. 6.경 대마 재배 피고인은 B과 함께 2020. 6.경 인천 남동구 C 소재 D공원에서 대마 4주를 위 공원에 설치된 송전탑 아래 ‘가로 약 70cm, 세로 약 45cm 크기’의 토지에 이식한 후, 같은 해 10. 하순경 위 대마 4주에서 대마 이파리 불상량과 대마 종자 약 500~600여 개를 수확하는 방법으로 B과 공모하여 대마를 재배하였다. 나. 2021. 2. 14.경 대마 재배 피고인은 2021. 2. 14.경 위 가항의 장소 내 송전탑 아래 제1의 가항과 같이 조성한 토지에 대마 종자 6~7여 개를 파종하는 방법으로 대마를 재배하였다. 다. 2021. 2. 28.경 대마 재배 피고인은 E과 함께 2021. 2. 28. 13:00경 제1의 가항 토지 부근에 ‘가로 약 200cm, 세로 약 50cm 크기’의 토지를 개간한 후, 위 B으로부터 수령한 대마 종자 60~70여 개를 파종하는 방법으로 E과 공모하여 대마를 재배하였다. 2. 대마 매매알선 피고인은 2020. 12. 19.경 구미시 F 소재 G편의점 인근에서, 대마 판매책 성불상 ‘H’에게 연락하여 I가 성불상 ‘H’으로부터 비닐 팩 1개 반 분량의 대마를 200만 원에 매수하도록 하여, I와 성불상 ‘H’의 대마 매매를 알선하였다. 3. 대마 상습흡연 피고인은 2020. 10. 4.경 인천 중구 J 소재 K에 정차된 피고인의 차량에서 자신의 던힐 담배 속을 꺼내고 그 안에 대마 불상량을 넣고 붙을 붙여 나오는 대마 연기를 흡연한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 3. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 은박지, 담배, 대마 흡연 파이프 등을 이용하여 상습적으로 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고서(피의자 B과 피혐의자 A 간 통화녹음 분석), 수사보고서(B 휴대폰 통화녹음 파일[A '21.02.13.~'21.03.11.]분석), 수사보고(A 혐의사실 관련 통화녹음 파일과 통화내역 발신,역발신 비교), 실황조사서, 3.28.자 A의 대마재배 실황조사 현장사진, 피혐의자 I 진술조서(증거목록 명칭과 달리 실제로는 I에 대한 경찰 피의자신문조서이다), 2021. 3. 28.경 A 대마 재배 실황조사 현장 사진 추가본 1부, 추가송부서(감정의뢰 회신)등, 감정서(추가 증거목록 순번 4) 1. 각 압수조서(증거목록 순번 8, 10), 각 압수목록(증거목록 순번 9, 11) 1. 수사보고(본건 상습범 적용 검토 관련), 범죄및수사 경력자료 조회 1. 수사보고(추징금 산정) 1. 판시 상습성 : 피고인이 2001년과 2005년 각각 동종·유사 범행으로 실형을 선고받은 점, 이 사건 대마 흡연 방법, 횟수, 기간 등에 비추어 습벽인정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매매알선의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 재배의 점, 공동범행의 경우 형법 제30조 추가, 각 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제2항, 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(상습 대마 흡연의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 대마 매매알선으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문[검사가 몰수를 구하는 압수된 대마종자(0.124g) 1개(증 제1호), 대마종자 및 이파리(0.04g) 1개(증 제2호)는 감정시험에 모두 사용되어 남아 있지 않으므로 몰수하지 아니함] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징액 산정 근거] 피고인이 매매알선한 비닐 팩 1개 반 분량 대마 가격에 해당하는 200만 원(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002도5820 판결 등 참조). 판시 범죄사실 제3항에 관하여는 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 흡연한 대마의 양이 특정되지 아니하므로 추징을 선고하지 아니함(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 등 참조). 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[대마 매매알선으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼2년 나. 제2범죄[대마 상습흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 상습범인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼2년 다. 제3범죄[2020. 6.경 대마 재배로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼3년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인은 직접 대마를 재배하면서 상습적으로 대마를 흡연하였고, 대마 매매를 알선하기도 하였으므로 죄질이 좋지 아니하다. 피고인은 2001년과 2005년 동종 실형 전과가 있다. 피고인은 판시 범죄사실을 모두 인정하고 있다. 2021. 2. 14. 및 2021. 2. 28. 각 대마 재배 범행은 파종 후 얼마 되지 아니한 단계에서 적발되었고, 대마 매매알선 범행은 1회에 그쳤다. 피고인은 위 동종 실형 전과 후에는 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 바 없다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 가. 2020. 10. 23.경 대마 매매알선 피고인은 2020. 10.경 B으로부터 대마 구입처를 알아봐 달라는 부탁을 받고, 지인 L을 통하여 경북 구미에서 대마 판매를 하는 성불상 ‘H’과 대마 구매량, 금액, 거래 일정 등을 상의하였다. 이후 피고인은 B, L과 동행하여 2020. 10. 23. 저녁시간경 구미시 F 소재 G편의점 인근에서, 성불상 ‘H’과 B이 만나게 하여 B이 위 성불상 ‘H’으로부터 비닐 팩 3개 분량의 대마를 300만 원에 매수하도록 하고 성불상 ‘H’으로부터 대마 매매알선의 대가로 50만 원 상당의 대마 10g을 받아, B과 성불상 ‘H’의 대마 매매를 알선하였다. 나. 2020. 11. 19.경 대마 매매알선 피고인은 2020. 11. 19.경 위 가항 기재 장소에서, 대마 판매책 성불상 ‘H’에게 연락하여 B이 성불상 ‘H’으로부터 비닐 팩 3개 분량의 대마를 300만 원에 매수하도록 하고 성불상 ‘H’으로부터 대마 매매알선의 대가로 50만 원 상당의 대마 10g을 받아, B과 성불상 ‘H’의 대마 매매를 알선하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호의 대마 매매알선이란 매도인과 매수인 사이에 서서 대마 매매가 이루어질 수 있도록 주선·중개하는 행위를 말하고, 알선이라고 하기 위해서는 매도인과 매수인 쌍방으로부터 명시 또는 묵시적인 알선의 의뢰나 승낙이 있어야 한다. 나. 판단 위와 같은 법리에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 B과 성불상 ‘H’(이하 ’H’이라 한다)의 대마 매매를 알선하였다고 보기 부족하다. 1) 피고인과 B, L은 대마 판매자인 H을 만나기 위하여 2020. 10. 23. 및 2020. 11. 19. 구미시 F 소재 G편의점 인근(이하 ‘이 사건 매매장소’라 한다)으로 함께 차를 타고 갔다. 2) 피고인은 2020. 11. 19. 이 사건 매매장소에 갈 때 L이 같이 가지 않았다고 진술하였으나(수사기록 729, 730쪽), B은 L이 동행하였다고 진술한 점, B의 전화통화 녹취록에 따르면 2020. 11. 19. 10:57경 전화통화에서 피고인은 B에게 ‘구미에서 7시에 만나기로 했다. L이 출발했으니 우리집에 오면 12시 좀 넘을 것이다. 그러면 B의 집으로 데리러 가겠다.’고 말한 점, 같은 날 21:02경 대마를 매수하고 돌아오는 차 안에서의 전화통화에서 B은 ‘L이 뒤에서 편하게 있다’고 말한 점 등에 비추어 L이 2020. 11. 19. 이 사건 매매장소에 동행한 사실이 인정된다. 3) L은 이 법정에서 ‘B이 술자리에서 L에게 대마를 구해달라고 부탁하여 L이 지인을 통하여 H의 연락처를 받아 H에게 연락하여 2020. 10. 23. 대마 매매를 알선하였다. 이 과정에 피고인은 관여하지 않았고, 다만 L이 B과 친하지 않아 피고인을 통해 B이 매수할 대마 양을 물어보아 피고인이 이를 알려주었다. L, B, 피고인이 2020. 10. 23. 차를 타고 이 사건 매매장소에 갔는데, L이 차에서 내려 H에게 매매대금을 주고 대마를 받아와 B에게 주었다. H이 당시 L에게 대마 10g 정도를 덤으로 주길래 이를 받아와 피고인에게 주었다. 이후 피고인으로부터 B이 대마를 산다는 말을 듣고, L이 중간에서 2020. 11. 19. 대마 매매를 알선하여 B, 피고인과 함께 이 사건 매매장소에 가 2020. 10. 23.과 같은 방식으로 거래하였다. 두 번의 거래 모두 피고인이 차에서 내린 적은 없다. 이후 피고인이 L에게 또 대마를 매수하겠다고 전화하였으나, L이 함께 구미까지 가기 힘들어 피고인에게 H의 연락처를 알려주어 피고인이 직접 거래를 하도록 소개했다.’’고 진술하였다. 4) L의 위 법정진술은 증언거부권이 있는 자신의 대마 매매알선 범죄에 대한 내용으로 L이 증언을 거부하지 아니한 채 처벌받을 것을 감수하고 한 것이고, B도 이 법정에서 L과 같은 취지로 진술하고 있다. 피고인은 2020. 10. 20. 11:31경 B에게 전화로 “구미에 이파리 있는데 L이가 한 박스에 백만 원인데 와서 맛을 보고 양 보고 사가란다. (중략) 살 의향이 있어?”라고 묻자, B이 피고인에게 한 박스 사겠다고 답하였는바(수사기록 451쪽), 이는 L이 대마 매매를 알선하고, 피고인은 L과 B 사이에서 의사전달 역할을 하였다는 L의 법정진술에 부합한다. 따라서 L의 위 법정진술은 신빙성이 높은바, 피고인은 2020. 10. 23. 및 2020. 11. 19. 대마 매매 당시에는 매수인인 B의 대마 매수 의사를 알선행위자인 L에게 전달하였을 뿐, 매매 상대방인 H을 잘 알지 못한 것으로 보이므로 피고인의 행위를 대마 매매알선으로 평가할 수는 없다. 5) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에는 피고인이 B과 H 사이에서 한 대마매매를 알선한 것을 인정한다는 취지로 진술한 내용이 있다. 그러나 앞서 본 L의 법정진술 등 이에 배치되는 증거나 다음과 같은 사정에 비추어 위 진술기재만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 대마 매매를 알선하였다고 보기 부족하다. 가) L은 2020. 10. 23. 및 2020. 11. 19. 이루어진 B과 H의 대마 매매에 관하여 H에게 연락해 B의 매수의사 등을 전달하고, 이 사건 매매장소에 동행하였는바, 은밀하게 이루어지는 마약류 범죄의 특성에 비추어 L과 별도로 피고인이 위 각 매매에 관하여 H에게 연락할 이유는 없었을 것으로 보인다. 나) 피고인이 대마 매수인인 B과 알선행위자인 L 사이에서 매수 의사전달 등 도움을 준 것은 사실이므로 피고인은 알선의 사전적 의미에 따라 B의 대마 매수가 잘되도록 피고인이 여러 가지 방법으로 힘썼다는 취지로 진술한 것으로 보인다. 그러나 법률용어로서 매매알선은 그러한 정도를 넘어 매도인과 그 상대방인 매수인 사이를 중개하는 것을 말하므로 피고인이 그러한 매매알선의 법적 내용을 이해하고 대마 매매알선 범행을 인정했다고 볼 수는 없다. 다) 피고인은 이후 L으로부터 H의 연락처를 받아 H에게 연락하여 판시 범죄사실 제2항과 같이 I와 H 사이에 2020. 12. 19. 이루어진 대마 매매를 알선하였다. 한편, 피고인은 B이 위 일시에 이 사건 매매장소에 함께 가기로 하였으나, 가지 않고 100만 원만 주었다고 진술하였다(수사기록 734쪽). B은 2020. 12. 19. 대마 매매를 알선한 후 돌아오는 피고인에게 전화하여 대마를 얼마에 매수하였는지 물어보았고, 피고인이 B에게 매매 당시 상황을 알려주기도 하였다(수사기록 620쪽). B은 평소 자신이 매수한 대마를 피고인이나 I 등에게 자주 주었고, I는 2020. 12. 19. 매수한 대마를 B, 피고인, E, L과 나누어 흡연하였다고 진술하였다. 따라서 B은 2020. 10. 23., 2020. 11. 19. 매수뿐 아니라 2020. 12. 19. 대마 매수에도 관련되어 있고, 이는 피고인도 마찬가지이며, 피고인은 B(매수인)과 L(알선행위자) 사이에서 피고인이 심부름을 한 것도 대마 매매알선죄가 된다고 생각한 것으로 보이므로 피고인으로서는 세 차례의 대마 매수간에 큰 차이가 없어 이를 구분하지 아니하고 뭉뚱그려 피고인이 대마 매매를 알선하였다고 인정하였을 가능성이 있다고 판단된다. 6) 그 밖에 B, L의 각 법정진술이나 수사보고서(B 휴대폰 통화 녹음파일(A'20.11.11.~'20.12.1.)분석), 수사보고(A 혐의사실 관련 통화녹음 파일과 통화내역 발신, 역발신 비교), 수사보고서(2020. 12. 19.자 통신사실확인자료 등 분석으로 대마 판매자 특정)에 각 기재된 B과 피고인 간의 통화녹취 내용만으로는 피고인이 B과 L의 중간에서 말을 전달한 것을 넘어 피고인이 B과 H 사이의 대마 매매를 알선하였다고 보기에 부족하다. 7) 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미하는 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 참조). 그런데 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제4회)에는 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 대마 매매알선을 자백하는 취지의 진술기재가 있다. 피고인은 이 부분 공소사실에 관하여 일관하여 피고인이 대마 매매를 알선한 사실이 없다고 부인하고 있다. 따라서 피고인은 이 부분 공소사실에 대한 자백의 취지가 담겨 있는 위 경찰 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 하므로 위 진술기재는 증거능력이 없다(이와 달리 보더라도 앞서 본 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서와 같은 이유에서 피고인의 위 경찰 단계 자백만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다). 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.