서울남부지방법원-2018고합235

공소사실의 요지 피고인은 화장품 수출회사인 주식회사 B의 대표이사인바, 미용기기사업을 하는 피해자 C에게 중국에 있는 상가에 투자하여 돈을 벌게 해주겠다고 속여 돈을 편취하기로 배우자 D과 공모한 후, 사실은 피해자로부터 돈을 받아 '중국 허베이성 랑팡시 E 상가부동산 F호 및 G호'를 D 명의로 매수하더라도 위 상가부동산의 소유권이 피해자에게 있고, 그 처분권한도 피해자에게 있다는 취지의 공증서를 작성해줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2013. 10.경 '중국 호북성 랑팡시 E상가 분양소'에서 피해자에게 '중국 상가에 투자하여 돈을 벌게 해주겠다. 중국에서 외국인 명의로는 중국 상가를 취득할 수 없는데, 피고인의 처 D의 명의를 빌려줄 테니 D 명의로 상가 2채를 구입하면 그 소유권이 피해자에게 있다는 확인서를 써주고 공증을 하여 실질적으로 피해자가 그 상가를 처분할 수 있도록 해 주겠다'는 취지로 거짓말하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 같은 달 23. 중국 허베이성 랑팡시에 있는 은행에 가서 위 상가부동산 분양시행사인 베이징 H 책임자인 I의 금융계좌로 5만 위안(875만 원 상당)을 E 상가 F호와 G호의 계약금 명목으로 입금하도록 하고, 같은 달 24. 위 은행에서 위 상가의 중개수수료 명목으로 위 I의 금융계좌로 41만 위안(7,175만 원 상당)을 입금하도록 하고, 위 상가의 1차 분양대금 명목으로 1,954,011위안(3억 4,195만 원 상당)을 J의 부동산관리계좌로 입금하도록 하고, 2013. 11. 19. 위 은행에서 2차 분양대금 명목으로 637,385위안(1억 1,154만 원 상당)을 J 부동산관리계좌로 입금하도록 하고, 그 즉시 피고인이 피해자에게 갚아야 할 물품대금 632,615위안(1억 1,070만 원 상당)을 2차 분양대금의 일부로 상계처리하고, 추가로 315,989위안(5,529만 원 상당)을 2차 분양대금의 일부로 상계처리하고, 2013. 11. 23. 매도인 'K'와 위 D을 매수인으로 하는 위 상가 2채에 대한 '분양주택 매매계약서'를 작성하였다. 그 후 피고인은 위 상가 2채를 D 명의로 등기하고도 피해자에게 약속한 대로 공증을 해주지 아니하여 결국 피고인은 위와 같이 피해자로부터 중국화폐 3,051,396위안을 취득하고, 948,604위안 상당의 재산상 이익을 취득하여 합계 금 400만 위안(한화 699,980,000원 상당)을 편취한 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 참조). 2) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 참조). 나. 구체적 판단 보건대, 기록의 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거를 모아보더라도 피고인이 D과 공모하여 중국 허베이성 랑팡시 E 상가부동산 F호 및 G호(이하 '이 사건 각 상가'라 한다)의 소유권과 처분권한이 피해자에게 있다는 취지의 공증서를 작성해줄 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 피해자로부터 금원 또는 재산상 이익을 편취하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 기록에 의하니, 피고인은 2013. 8. 27. 피해자가 대표이사로 재직 중인 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)와 사이에, L은 'M'(모공음파진동브러쉬) 제품을 피고인에게 생산·공급하고 피고인의 중국 전지역, 홍콩, 마카오에 대한 독점판매권을 1년간 인정하되, 피고인은 L에 대하여 매월 M 50,000대의 판매를 보장하는 등의 내용으로 중국 독점판매 계약을 체결하고, 그때부터 피고인은 L으로부터 M 제품을 공급받아 중국에 수출하는 거래관계에 있었던 사실, 그런데 2013. 11. 말 내지 2013. 12. 무렵 L이 다른 유통업체에 공급한 M 제품이 불상의 경로를 통해 중국으로 유통되는 일이 발생하였고, 이에 피고인이 피해자 내지 L 측의 중국 독점판매 계약위반 여부를 의심하면서부터 2014. 1.경 피해자에게 몇 차례 항의하는 등으로 갈등을 겪다가 2014. 4.경에 이르러서는 이 문제로 피고인과 L 사이의 거래관계가 중단된 사실, 이후 이 사건 각 상가에 관하여 2015. 11. 5. D 명의로 소유권등록이 마쳐진 사실이 인정된다. 2) 이 사건 공소사실은 주로 피해자의 진술에 근거한 것으로 보이는바, 우선 피해자 진술의 신빙성을 본다. 피해자는 이 법정에서, 피해자 내지 N가 2013. 10. 이 사건 각 상가에 대한 매매계약을 체결할 당시 피고인이 E 상가 분양소에 있었는지 여부, 피고인이 공소장 기재와 같이 확인서 내지 공증서를 작성해주기로 하였는지 여부, 피해자가 공증서 작성을 해주기로 한 시점이 계약서가 나오는 시점인지 등기가 나오는 시점인지, 2013. 8. 27.자 중국 독점판매 계약으로 인하여 피고인과 피해자 사이에 갈등이 있었는지 여부나 갈등의 정도와 시점 및 피해자의 위 독점판매 계약위반 여부등에 관하여 수사기관에서 진술과 상반되거나 불명확한 진술을 하였고, 그 진술내용이 피고인 제출의 제반 서류증거들이나 증인 O의 일부 법정 진술과도 맞지 않으며, 심지어 피해자가 피고인을 오해한 것 같다는 취지의 진술을 하는 등의 사정에 피해자의 이 법정 진술태도까지 더하여 볼 때, 피해자가 수사기관에서 한 이 사건 공소사실에 부합하는 취지의 진술은 믿기 어렵다. 결국 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 E 상가분양소 현장에서 공증서를 작성해주기로 기망하였는지에 관한 사실을 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인과 P 사이에 주고받은 문자메시지 내용 등 피고인이 위 상가계약 현장에 없었음을 추단하게 하는 정황증거가 존재하고, 달리 피고인이 위 상가계약 현장에 있던 피해자를 공소사실과 같이 기망하였다는 객관적인 자료도 나타나지 않는 점, 피해자는 고소장을 제출한 이래 공증을 해주기로 한 시점에 대하여 한동안 명확한 주장을 하지 않은 채, D이 이 사건 각 상가를 취득했음에도 피고인의 공증 약속이 이루어지지 않았다는 취지로만 주장하다가 뒤늦게 매매대금이 모두 지급되거나 계약서가 작성되었음에도 공증 약속이 이루어지지 않았다는 취지로 주장을 변경하고 그와 같이 변경된 주장을 근거로 이 사건 공소가 제기된 것으로 보이는 점 등을 고려해 볼 때, 피고인이 피해자에게 이 사건 공소사실과 같이 공증 약속을 하여 피해자를 기망하였다거나 피고인이 처음부터 공증 약속을 제대로 지키지 않을 생각을 가지고 있었다고 보이지도 않는다. 3) 이 사건 공소장에는 피고인이 피해자에게 '약속한 공증을 해주지 않아' 이 사건 각 상가와 관련하여 피해자 측이 지급한 매매대금 및 피고인이 상계처리하였다는 매매대금 상당액'의 재산상 이익을 편취한 것으로 기재되어 있는바, 단순히 공증 약속을 지키지 않은 행위는 서류 작성의무를 불이행한 것에 불과하여 그것이 바로 공소장 기재와 같이 40만 위안의 재산상 이익을 편취한 것으로 평가할 수 없음은 명백하고, 달리 이 사건 공소사실과 같은 공증 약속 불이행이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 구성요건으로 정하는 이득액 '5억 원' 이상의 재물편취행위에 해당한다는 점에 부합하는 증거를 기록상 찾을 수 없다. 4) 다음으로 피고인에게 이 사건 공소사실 기재와 같이 공증서를 작성해줄 의사나 능력이 없었는지를 본다. 가) 피해자는 수사기관에서 '피고인이 이 사건 각 상가를 취득한 직후부터 공증서 작성을 거절하면서 차일피일 미루더니 종국에는 피해자의 연락조차 받지 않았다'고 일관되게 진술하였다. 그러나 앞서 인정한 사실에 의할 때, 피고인이 피해자로부터 이 사건 각 상가 분양대금을 교부받은 2013. 10.경부터 2013. 11.경까지 사이에는 피고인과 피해자가 비교적 원만한 관계를 유지하고 있었지만, 그 이후 2013. 11. 말경부터 2013. 12. 경 피고인과 피해자 사이에 L이 피고인과의 중국 독점판매 계약 위반 여부에 관한 분쟁이 불거지게 되었고, 2014. 4.경 이후에는 이로 인하여 피고인과 L의 거래관계가 완전히 중단되면서 피고인이 L의 중국 독점판매 계약위반으로 인한 손해를 배상하여 줄 것을 요구하였으며, 2015. 11. 5. 이 사건 각 상가에 관하여 D 명의로 소유권등록을 마친 후에도 피해자에게 이 사건 각 상가에 관한 공증서 작성 및 소유권이전을 거절하였던 것일 가능성이 매우 높다. 이에 더하여 기록에 나타난 피고인과 피해자가 주고받은 메시지를 보아도 2013. 10. 23. 분양계약 체결 직후 무렵에 피해자의 이 사건 각 상가의 계약서를 공증해달라는 명시적인 요구를 피고인이 거절하였다고 볼 만한 정황을 찾을 수 없는 점, 피해자는 이 법정에서 '분양계약 체결 무렵 및 그 직후에는 피고인에 대한 신뢰가 있었기 때문에 피고인에게 굳이 쫓듯이 요구한 적은 없었다'고 진술한 점 등까지 종합하여 보면, 피고인이 2015. 11. 5. 이 사건 각 상가에 관하여 D 명의의 소유권등록을 마치고도 피해자에게 '이 사건 각 상가의 소유권과 처분권한이 피해자에게 있다는 취지의 공증서'를 작성하여 주지 않았다는 사정만으로 그보다 약 2년 전인 피해자와의 거래관계가 원만하였던 2013. 10.경부터 2013. 11.경 무렵에 피고인이 피해자로부터 이 사건 각 상가 분양대금 명목으로 금원을 편취하거나 이 사건 각 상가에 관한 공증서 작성을 거절할 어떠한 의사가 있었을 것이라고 보기는 어렵다. 나) 비록 피해자 측이 피해자의 자녀인 N를 통해 피고인을 상대로 이 사건 각 상가 분양대금 400만 위안의 반환을 구하는 소송을 중국 북경시 해정구 인민법원(北京市海淀區人民法院)에 제기하자, 피고인 측이 제1심 및 그 항소심에서 위 400만 위안은 이 사건 각 상가 분양대금이 아니라 거래상 채권의 변제 또는 화장품 홍보행사비용 등 명목으로 받은 것이라고 주장을 하면서 다툰 사실, 또 피고인이 이 사건에 관하여 최초 경찰 진술 당시에 피고인이 피해자에게 중국 부동산 투자를 권유한 사실이 없고 이 사건 각 상가는 D이 정상적으로 계약한 것이라는 취지로 진술한 사실이 있기는 하나, 위 중국법원에서의 소송은 2015. 4.경부터 2017. 6.경에 있었던 일로서 이 사건 각 상가분양대금의 최종 지급일로부터 적어도 약 1년 5개월이 경과한 후의 사정에 불과한 점, 위 중국법원에서의 주장은 피고인 측 소송대리인이 소송수행경과에 따라 피고인 측에 유리한 소송상 주장을 한 것이고, 위 소송에 불리한 영향을 미치지 않기 위해 피고인이 이 사건에 대해 최초 경찰에서 사실과 달리 진술한 것으로 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 앞서 본 사정만으로 피고인이 처음부터 편취의 범의를 가지고 피해자로부터 이 사건 각 상가 분양대금을 받은 것이라고 섣불리 추단할 수는 없다. 다) 뿐만 아니라, 공증서를 작성하는 데에 피고인과 D에게 어떠한 특별한 능력이 필요하다고 보이지 않고, 달리 검사가 제출한 증거만으로 2013. 10.~11. 당시 피고인에게 이 사건 각 상가를 D 명의로 매수하더라도 '이 사건 각 상가의 소유권이 피해자에게 있고 그 처분권한도 피해자에게 있다'는 취지의 공증서를 작성해줄 능력 자체가 없었다고 보기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거도 없다. 라) 따라서 피고인에게 이 사건 각 상가를 D 명의로 매수하더라도 '이 사건 각 상가의 소유권이 피해자에게 있고 그 처분권한도 피해자에게 있다'는 취지의 공증서를 작성해줄 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다. 5) 나아가, 위와 같이 피고인이 피해자에게 이 사건 각 상가에 관한 공증서를 작성하여 줄 의사나 능력이 없이 분양대금을 수령하였다고 보기 어려운 이상, 설령 분양대금 수령 이후로서 이 사건 각 상가에 관하여 2015. 11. 5. D 명의로 소유권등록을 마친 이후 피고인이 피해자에 대한 공증서 작성을 거절함으로써 채무를 불이행하였다고 하더라도, 이는 기망행위 이후의 사정에 불과하여 앞서 본 법리에 의할 때 피고인의 위와 같은 행위가 사기죄를 구성한다고 볼 수는 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.