대구지방법원-2019고합402

범죄사실 피고인은 피해자 주식회사 B(이하 '피해 회사'라 한다)의 대표이사로 재직한 사람이다. 피해 회사는 2013. 11. 5. C아파트 주택재건축 정비사업과 관련하여 C아파트 주택재건축정비사업조합 및 D 주식회사와 분양대행용역계약을 체결한 사실이 있고, 피해 회사가 위 분양을 수행한 후 정산을 요구하였으나 D 주식회사가 이에 응하지 아니하자 2015. 8. 20. 위 조합 및 D 주식회사를 상대로 분양수익금 청구 소송을 제기하였다. 위 소송은 2016. 10. 28. 대구지방법원 1심 판결에서 '피고 C아파트주택재건축정비사업조합은 5,363,766,197원 및 이에 대한 지연이자를 원고(피해 회사)에게 지급하고, 피고 D 주식회사는 위 금원 중 152,000,000원을 원고에게 지급하라'는 취지의 피해 회사에게 유리한 판결이 났다. 피고인은 피해 회사의 대표이사로서 피해 회사의 이익을 위하여 업무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그에 위배하여 아무런 정당한 사유 없이 2016. 11. 18. 대구 수성구 범어동에 있는 대구지방법원에 위 조합에 대한 소를 취하함으로써 위 조합으로 하여금 알 수 없는 금액의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 알 수 없는 금액의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E, G에 대한 각 검찰 진술조서 1. A, E이 제출한 서신 사본 1. 법인등기부등본, 일반분양계약서, 판결문, 나의사건검색 출력물, 위임장, 소취하서 1. 고소인과 피의자 A 등의 대화 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 공소사실 기재 분양수익금 청구 소송(이하 '이 사건 소'라고 한다)의 원고인 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)와 피고인 C아파트주택재건축정비사업조합(이하 '조합'이라고만 한다)의 실제 대표자는 모두 E으로, 이 사건 소는 E이 자신을 상대로 소송한 격이다. 이 사건 소에서 조합이 B의 청구를 사실상 인정하는 답변서를 제출함으로써 B가 승소한 것인데, 그 후 그러한 내용을 알게 된 조합원들이 반발하였고 항소심에서 위 제1심 판결이 취소될 것이 명확한 상황이었으므로, 결국 이 사건 소 취하로 B에 대하여 손해발생의 구체적 위험이 발생하였다고 보기 어렵다. 2. 인정사실 1) 조합은 C아파트 주택재건축 정비사업 공사를 시행한 재건축조합이고, D 주식회사(이하 'D'이라고 한다)는 위 재건축공사의 시공사이다. 조합은 2009. 8. 13.경 D과, 조합은 D에 재건축사업 부지를 제공하고, D은 필요한 사업경비를 투입하고 건축시설을 시공하여 조합에게 신축 아파트 및 부대복리시설을 대물로 제공하되, 잔여 건축시설은 일반분양하여 건설사업비로 충당하기로 하는 확정지분제 방식의 공사계약을 체결하였다. 2) B는 2013. 11. 5.경 조합 및 D과 C아파트주택재건축정비사업 일반분양계약(이하 '일반분양계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 위 일반분양계약 제1조 제2항은 '조합은 사업시행자로서의 지위를 갖되, 아파트 분양계약과 관련한 실질적인 제반권리(분양계약에 의한 제4조의 분양금액 수령, 분양금액의 수령 후 집행 등 이에 한정하지 아니하는 일체의 권리)는 D이 갖고 있음을 확인한다.'라고 규정하고 있다. 그 후 B는 2014년 초경 조합과, B가 일반분양세대 중 72세대의 분양대행 용역을 하기로 하는 2013. 11. 4.자 분양대행 용역계약을 체결하였다(계약일자를 소급하여 기재한 것으로 보인다. 이하 분양대행계약'이라고 한다). 3) D은 2014. 5. 30. 이 사건 재건축공사를 완공하였는데, 조합이 건설사업비를 지급하지 않았다는 이유로 2014. 10. 2.경 조합을 상대로 미지급 공사대금 약 75억 원 상당의 건설사업비를 지급하라는 취지의 건설사업비 청구소송을 제기하였다(대구지방법원 2014가합205014). 4) B는 2015. 8. 20. 대구지방법원에 조합과 D을 상대로 조합과 D이 공동하여 5,363,766,197원 상당의 분양수익금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다(대구지방법원 2015가합3154). 5) 이 사건 소 제기 당시 B의 대표자는 E의 누나인 H으로 등기되어 있었으나 E이 실제 대표자로서 B를 운영하였고, E은 2016. 3. 18. 대표자를 피고인으로 변경등기하였다. 한편 조합의 대표자는 E의 처인 I으로 등기되어 있었으나, 위 조합 역시 E이 실제 대표자로서 조합의 업무를 담당하였다. 6) 조합은 2015. 9. 2.경 이 사건 소의 소장부본을 송달받은 이후 아무런 대응을 하지 않다가 E이 2016. 8. 12.경 조합을 대리하여 '원고 B의 주장이 모두 사실이고, D의 잔금미지급으로 인한 계약 해지 주장은 이유 없다.'는 취지의 조합 측 준비서면을 직접 작성하여 제출하였다. 7) 대구지방법원은 2016. 10. 28. 조합이 B의 청구에 대하여 다툼이 없거나 이를 인정한다는 이유로 '조합은 B에게 5,363,766,197원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.'는 자백간주 판결을 선고하고, 'D은 조합과 공동하여 위 돈 중 152,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.'는 판결(이하 '이 사건 제1심판결'이라고 한다)을 선고하였다. 8) 조합과 D은 위 건설사업비 청구소송이 계속 중이던 2016. 11.경 D의 공사대금 채권과 조합의 지체상금 채권의 일괄합의를 추진하고 있었는데, 이 사건 제1심판결 선고 후인 2016. 11. 18. B를 포함하여 3자간 합의를 진행하게 되었다. 당시 합의안의 내용은 'D은 조합에게 25억 원(B가 지급받을 금액 포함)을 지급하고, 조합은 D에게 조합 명의 계좌에 예금되어 있는 예금 중 위 25억 원을 제외한 나머지 금원을 지급하며, D은 위 건설사업비 청구소송을 취하하고, B는 이 사건 소에 따른 모든 권리 및 청구를 포기한다.'는 것이었는데, I의 반대로 합의는 이루어지지 않았다. 9) 피고인은 위 3자간 합의가 결렬된 후 같은 날 17시경 이 사건 소 중 조합에 대한 소를 취하하는 내용의 소 일부 취하서를 제출하였다. 10) 한편 E은 D이 C아파트 재건축 시공을 맡을 수 있게 해주겠다는 명목으로 D로부터 3억 300만 원을 받아 조합장의 직무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 수수하였다는 변호사법위반죄로 기소되어 2016. 10. 13. 제1심에서 징역 3년 등을 선고받고 법정구속되었다(대구지방법원 2015고단4574 판결). 이에 E은 양형부당을 이유로 항소하였고, 항소심은 2017. 1. 19. E에 대한 처벌을 원하지 않는다는 D의 탄원서가 제출된 점을 참작하여 E에 대하여 제1심판결보다 감형한 징역 2년을 선고하였다(대구지방법원 2016노4571 판결). 3. 판단 가. 관련 법리 배임죄에 있어 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 계약 체결 기회를 박탈당한 것과 같이 소극적 손해가 발생한 경우도 포함된다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 등 참조). 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 조합에 대한 소를 취하한 행위는 B 대표자로서의 업무상 임무를 위배한 행위에 해당하고, 이로 인하여 B로 하여금 일반분양계약 또는 분양대행계약에 따른 채권을 다툴 수 없는 손해를 입게 하였다고 봄이 타당하며, 피고인이 이를 미필적으로나마 인식하고 있었던 이상 배임의 고의도 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은, E이 원고 B와 피고 조합을 모두 대리한 이 사건 소가 허위 소송이라는 취지로 주장한다. 살피건대, 조합과 D 사이의 공사계약이 확정지분제조건으로 체결되었고 아파트 분양계약과 관련한 실질적인 제반권리(분양금액 수령, 집행 등 일체의 권리)는 D이 갖고 있는 사실은 인정되나, B가 체결한 일반분양계약 및 분양대행계약은 모두 시행사인 조합을 계약 당사자로 하는 것으로서, 조합을 상대로 위 계약에 기한 청구를 하는 것이 허위라거나 존재하지 않는 채권을 확보하기 위하여 판결을 편취하는 것이라고 단정하기 어렵다. 2) 피고인은, E이 대리한 조합의 자백간주로 B가 승소판결을 받은 것이고, 조합 비상대책위원회에서 이 사건 제1심판결에 대하여 항소를 하게 되면 B가 패소하게 될 것이므로, 이 사건 소 취하로 인한 손해 발생의 위험이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 53억 원 상당의 1심 판결금 전액에 대하여 재산상 실해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하였다고 볼 수 없어 그 손해의 금액을 특정할 수 없다고 하더라도, 이 사건 제1심판결에서 일반분양계약의 일방 당사자이자 이 사건 소의 공동피고인 D에 대하여 일부 청구금액이 인용된 점을 고려하면, 이 사건 제1심판결 선고 후 조합에 대한 소를 취하하여 더 이상 위 채권을 다툴 수 없게 한 것이 B에 대하여 아무런 손해 발생의 위험이 없는 행위라고 볼 수는 없다. 3) 피고인은 '이 사건 제1심판결이 선고되기 전인 2016. 10. 13.경 E이 별건인 변호사법위반으로 구속된 상태였는데, 조합과 D에서 E, I, H에 대하여 배임 등으로 추가로 고소하는 것을 막기 위하여 이 사건 소를 취하한 것'이라고 변소하고 있다. 그러나 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인이 이 사건 소를 취하한 것은 B가 아니라 E의 석방 내지 유리한 양형을 위한 것이어서 B와의 관계에서는 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당한다고 보인다. 4) 피고인의 주장에 의하더라도 B의 실제 대표자인 E이 이 사건 소를 취하하라고 지시하거나 소 취하에 명시적으로 동의한 사실이 없는 점, 조합 및 D과의 3자간 합의가 결렬되었음에도 피고인은 법인인감을 임의로 변경한 후 위 합의가 결렬된 당일 곧바로 소를 취하한 점에 비추어 보면, 피고인이 조합 또는 D과의 합의 조건이나 이 사건 소 취하가 B에게 미칠 영향 등을 면밀히 검토하여 이 사건 소 취하를 결정한 것으로 보이지 않는다. 오히려 피고인은 이 사건 소 취하 이후 E에게 자신은 소 취하 사실을 알지 못했다는 취지로 말하며 책임을 회피하려고 하였던 것으로 보일 뿐이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년 4월 3. 선고형의 결정 : 징역 8월, 집행유예 2년 피고인은 피해 회사의 대표자로서 위 회사의 이익을 위하여 소송을 진행하여야 함에도 임의로 피해 회사가 제기한 소를 취하함으로써 피해 회사에 금액을 알 수 없는 손해를 가하였다. 피해가 전혀 회복되지 않았고, 피해 회사의 채권자들이 피고인의 처벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 적극적으로 피해 회사에 손해를 가할 의사가 있었던 것은 아닌 점, 이 사건 범행으로 피고인이 얻은 이익이 없는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 수단, 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 2016. 11. 18. 대구 수성구 범어동에 있는 대구지방법원에 위 조합에 대한 소를 취하함으로써 위 조합으로 하여금 5,363,766,197원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 업무상 배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조). 나. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 조합에 대한 소를 취하한 행위가 B에 53억 원 상당의 재산상 실해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) E은 B의 실제 대표자로서 조합과 D을 상대로 이 사건 소를 제기하였고, D은 이에 대하여 다투었으나 조합은 이 사건 소 제기 후 약 1년간 아무런 답변을 하지 않았다. 그 후 E은 조합 측 준비서면으로 '원고 B의 피고 조합에 대한 청구는 다투지 않고, 피고 D에 대한 청구가 이유 있다'는 취지로, 원고의 청구를 그대로 인정하는 내용의 준비서면을 작성하여 제출하였다. 결국 이 사건 제1심판결은 원고와 피고 조합을 모두 대리한 E의 자백간주로 인하여 이루어진 것이다. 2) E이 주장하는 분양수익금 채권은 앞서 본 일반분양계약 내지 분양대행계약에 따른 법률관계로, 조합이 이 사건 소에서 B의 청구에 대하여 다투었다면 조합에 대한 청구는 기각되었거나 적어도 D과 동일한 액수를 지급하라는 판결이 선고되었을 것으로 보이고, 청구금액 전액을 지급하라는 자백 간주 판결이 선고되었을 것으로 보이지 않는다. 3) 조합의 비상대책위원회와 D은 위 자백간주 판결에 대하여 항소하여 다툴 것을 준비하면서, E, I, H이 이 사건 소에 대응하지 아니하여 조합으로 하여금 53억 원 상당의 채무를 부담하게 하고, D에 대한 건설사업비 채무의 강제집행을 면탈할 목적으로 위와 같이 허위 채무를 부담하게 하였다는 이유로 위 E 등을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 강제집행면탈 혐의로 고소할 것을 준비하고 있는 상태였다. 사정이 이와 같다면 B가 이 사건 소를 유지할 경우 항소심에서 1심 판결금액을 그대로 인정받을 것이라고 단정하기 어렵고, 1심 판결금 전액을 피고인의 배임행위로 인한 B의 현실적 손해액이라고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 업무상배임 행위로 피해 회사가 5,363,766,197원 상당의 손해를 입었다는 사실을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.