서울동부지방법원-2020고정194

범죄사실 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다. 그럼에도 피고인은 2016. 2. 24.경 서울 광진구 B에 있는 C 병원에서 D에 대한 직접 진찰 없이 'Lexapro Meltz ODT 10mg, Rispidon OD 1mg(1일 1회 60일분)'을 처방하는 내용의 처방전을 작성하여 D의 어머니에게 교부한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 6. 20.경까지 별지 범죄일람표와 같이 총 34회에 걸쳐 직접 진찰 없이 처방전을 작성하여 교부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고발장 1. 수사보고(C 병원 자료제출) 1. 수사보고(의료경과기록 첨부 및 범죄일람표 특정) 1. 수사보고(변경된 의약품 비교) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제89조, 제17조 제1항(판시 범죄일람표 순번 1 내지 11에 대하여), 각 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1호, 제17조 제1항(판시 범죄일람표 순번 12 내지 34에 대하여), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 선고유예할 형 벌금 1,000,000원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(환형유치금액 1일 100,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(피고인이 기존에 진료 및 처방을 받았던 환자의 진료거부로 인하여 위험성과 고통을 호소하는 보호자의 부탁을 받아 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 범행 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등 여러 사정을 참작함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 의료법 제17조 제1항은 스스로 진찰하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분히 진찰하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 조항은 아니고, 환자가 정신질환 등으로 의료기관 내원을 거부하는 경우에도 환자의 직계존속에게 처방전을 교부할 수 있으므로 위 조항의 구성요건에 해당하지 않는다. 환자는 진료와 처방을 받지 않으면 정신질환이 악화되어 자해나 타해의 위험성이 큰 사람이었고, 환자의 보호자도 환자에 대한 계속된 치료를 원함에도 환자가 내원을 거부하고 있어 어머니로부터 환자의 상태를 상세히 듣고 처방전을 발행하였으므로 위 규정을 위반한다는 고의가 없었다. 보건복지부로부터 대리처방 요건에 관하여 질의 회신을 내용에 비추어 볼 때 피고인에게 위법성에 대한 인식이 없었다. 기존에 피고인으로부터 진료 및 처방을 받았던 환자의 진료거부로 인하여 위험성과 고통을 호소하는 보호자의 부탁을 받아 처방전을 교부한 것이므로 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 구성요건 해당 여부 피고인은 자신의 행위가 의료법 제17조 제1항의 구성요건에 해당하지 않는다고 주장하나, 위 규정은 '의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다'고 명확하게 규정하고 있다. 또한 "환자의 거동이 현저히 곤란하고 동일한 상병에 대하여 장기간 동일한 처방이 이루어지는 경우"에는 의사가 해당 환자 및 의약품에 대한 안전성을 인정하는 경우에 환자의 직계존속에게 처방전을 교부할 수 있다는 규정이 신설되었으나, 이는 피고인의 범죄행위 이후에 신설된 규정이고, 기록에 의하면, 이 사건 환자에 대하여는 어머니에게 장기간 동일한 처방전이 교부되었을 뿐 그 이전에 환자에 대하여 위 규정의 취지에 따라 예외를 인정할 만한 장기간 진료 및 동일한 처방이 이루어졌다고 선뜻 인정하기 어렵다. 그밖에 피고인에 대하여 위 규정의 구성요건에 해당하지 않는다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 고의 또는 위법성의 인식이 없었는지 여부 형법 제16조에서 '자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다'고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도7968 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 의사로서, 자신의 행위가 의료법 제17조 제1항에 위반된다는 것에 대한 고의가 없었다거나 이를 인식하지 못하였던 것이 아니라 이를 잘 알면서도 보호자의 요청으로 내원 및 치료의지가 없는 환자의 처방전을 발행하여 준 것으로 보이므로, 피고인에게 고의가 없었다거나 위법성의 인식이 없었다고 볼 수 없다. 설령 위법성의 인식이 없었다고 하더라도 그와 같이 그릇 인식하는데 정당한 이유가 있다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 위 주장도 받아들일 수 없다. 다. 정당행위 해당 여부 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조). 이 사건 기록으로부터 알 수 있는 다음의 사정 즉, 피고인은 환자의 진료거부로 진료 및 처방이 불가능한 상황이었으면 보호자에게 대리 처방전을 발행할 것이 아니라 보호자로 하여금 환자의 치료를 위한 강제입원 조치 등을 취하도록 안내할 수 있었을 것으로 보이는 점, 환자가 입원했을 당시 진료를 담당하여 환자의 상태와 처방의 효과에 대하여 잘 알고 있었다 하더라도 지나치게 장기간 환자를 직접 진찰하지 아니하고 보호자의 설명만 들은 상태에서 여러 차례 처방전을 발행해 준 점, 보호자가 환자에 대한 치료의 필요를 호소하나, 환자가 입원하여 치료를 받은 지 장기간이 지나 환자의 상태에 변동이 있었거나 현재 환자의 상태에 적절한 다른 처방을 할 필요가 있을 가능성도 충분한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 동기나 목적이 정당하다 하더라도 수단이나 방법의 상당성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 위 주장도 받아들일 수 없다.