부산지방법원동부지원-2017고단210

공소사실의 요지 피고인은 2016. 11. 8.경 부산 수영구 B아파트 C호에 있는 피고인의 주소지에서, 2016. 12. 20.까지 부산 해운대구 좌동에 있는 53사단 신병교육대로 입영하라는 부산지방병무청장 명의의 상근예비역 입영통지서를 직접 받았음에도 정당한 사유 없이 위 입영일로부터 3일의 기간 경과한 날까지 입영하지 아니하였다. 2. 피고인의 주장요지 피고인은 'D종교단체' 신도로서, 전쟁연습을 하거나 전투에 참여할 수 없다는 종교적 양심에 따라 입영을 거부하였는바, 피고인의 행위는 헌법상 양심의 자유에 근거한 병역거부권의 행사이다. 따라서 피고인에게는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'가 인정된다. 3. 쟁점 병역법 제88조 제1항은 정당한 사유 없이 병역을 기피하는 사람에게 형벌을 부과하고 있고, 피고인과 같이 종교적 양심을 이유로 병역을 거부하는 사람은 자신들의 종교적 양심을 지키기 위해 병역의무를 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항에서 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 종교적 양심을 이유로 한 병역거부가 병역법에서 정한 '정당한 사유'에 포함된다고 볼 수 있는지 여부(즉 '정당한 사유'의 의미), 피고인에게 피고인이 주장하는 바와 같은 종교적 양심이 인정되는지 여부이다. 4. '정당한 사유'의 헌법적 의미와 해석 가. 병역법 제88조 제1항에서 정한 '정당한 사유'의 헌법적 의미 병역법 제88조 제1항은 현역 입영 또는 소집통지서를 받고서도 소집에 불응한 사람을 처벌하면서도 그 소집 불응에 정당한 사유가 있는 경우에는 형사처벌을 면할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 만일 입영 또는 소집을 거부하는 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리 (예컨대 '양심의 자유)가 헌법에 의하여 보장되는 것이고, 그 사람에 대하여 병역법 제88조제1항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과가 되는 경우에, 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 병역의무를 합법적으로 회피할 수 있는 법적 장치를 마련해 준 것으로 보아야 한다. 나. 양심의 자유와 양심적 병역거부의 헌법적 의의 1) 양심의 자유의 개념과 내용 헌법은 양심의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다(헌법 제19조). 헌법이 보호하는 양심은 '어떤 일의 옳고 그름을 판단하면서 그렇게 행동하지 아니하면 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심'이다. '양심의 자유'가 보장하고자 하는 '양심'은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심의 자유는 내심의 자유인 '양심 형성의 자유'와 양심의 결정을 외부로 표현하고 실현하는 '양심실현의 자유'로 구분된다. '양심 형성의 자유'는 외부로부터의 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 양심을 형성하고 결정을 내리는 자유를 말한다. '양심실현의 자유'는 형성된 양심을 외부로 표명하고 양심에 따라 삶을 형성할 자유, 구체적으로는 양심을 표명하거나 또는 양심을 표명하도록 강요받지 아니할 자유(양심표명의 자유), 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유), 양심에 따른 행동을 할 자유(작위에 의한 양심실현의 자유)를 포함한다. 2) 양심의 자유의 제한과 한계 양심의 자유 중 양심형성의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적으로 보호되는 기본권이다. 그러나 양심의 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 권리인 양심 실현의 자유는 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 있기 때문에 법률로 제한할 수 있는 상대적 자유이다. 다만, 양심의 자유를 제한하는 경우에도 양심의 자유가 유명무실해질 정도의 침해는 불가능하다(또한 양심, 종교, 사상, 학문, 예술의 자유와 같은 정신적인 자유는 다른 기본권에 비하여 더 높은 수준의 보호를 받을 필요가 있다. 정신적인 자유는 인간의 존엄성을 유지하기 위한 기본조건이기 때문이다). 3) 양심적 병역거부의 헌법적 의미 자신의 종교관·가치관 • 세계관에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, '병역의무를 이행할 수 없다'는 결정은 양심에 반하여 행동할 수 없다는 강력하고 진지한 윤리적 결정이다. 양심적 병역거부자들은 그러한 결정에 따라 계속되는 처벌과 불이익을 감수하면서도 병역을 거부하였다. 이들의 양심은 헌법상 보호되는 '강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심'의 영역에 속한다. 한편, 양심적 병역거부자의 입영거부는 군복무의 고역을 피하기 위한 것이나 국가공동체에 대한 기본의무는 이행하지 않으면서 무임승차하려는 것이 아니다. 이들은 공동체의 일원으로 납세 등 의무는 물론 대체복무를 통해 공동체에 대한 의무를 다하겠으니 대안을 마련하여 달라고 요청해 왔다(아래에서 보는 바와 같이 피고인 역시 그러하다). 다. '국방의 의무'와의 관계 1) 병역법 제88조 제1항은 헌법이 규정하는 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이다. 따라서 '정당한 사유'의 존부를 판단할 때 서로 충돌하는 헌법가치인 양심의 자유와 국방의 의무의 관계를 어떤 관점에서 바라볼 것인지가 문제이다. 양심의 자유는 가장 중요한 정신적 자유권의 하나이고 이를 보장하는 것은 가치상대주의를 토대로 하는 자유민주주의 구현의 기본적 전제가 된다. 그리고 개인의 양심이 사회적 다수의 양심과 일치하는 경우에는 그에 대하여 특별한 보호의 필요성이 요구되지 않기에, 현실적으로 양심의 자유의 주된 보호대상이 되는 양심은 사회적으로 소외받는 소수자의 양심이라고 할 수 있다. 우리 헌법은 제10조에서 '모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.'고 규정하고 있다. 이와 같이 자유민주주의 헌법 아래에서 국가는 그 자체로서 존재의 정당성을 가지는 것이 아니라, 기본적 인권을 보장하기 위한 도구로서 그 정당성을 가지게 된다. 국방의 의무 또한 국가의 안전보장이라는 중대한 헌법적 법익을 위한 것이기는 하지만, 국가의 안전보장도 궁극적으로는 기본적 인권의 보장이라는 국가의 존재목적을 달성하기 위한 수단으로서 그 의의가 있다고 보아야 한다. 따라서 양심의 자유와 국방의 의무 또는 국가의 안전보장이라는 헌법가치들이 갈등관계에 있을 때 단순히 추상적인 가치형량에 의하여 국가의 안전보장이라는 가치만을 쉽게 선택하고 양심의 자유를 희생시켜서는 안 된다. 북한과 군사적으로 대치하고 있는 특수한 안보상황이라고 해서 위와 같은 헌법적 요청을 외면할 수 없다. 더구나 국가는 국민의 자유를 최대한 보장하고 그 제한을 최소화할 헌법적 의무가 있다. 우리 헌법은 제37조 제2항에서 '국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장. 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.'라고 규정하여 국가에 의한 기본권 제한의 한계를 명시하고 있다. 헌법 제37조 제2항에서 국가가 기본권을 제한하는 입법을 할 때 준수해야 할 '과잉금지의 원칙'이 도출된다. 즉 입법목적이 정당하고 그 수단이 적절하여야 하며, 설령 기본권 제한을 위한 조치가 입법목적 달성을 위하여 적절하다고 하더라도, 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한을 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며, 그 입법에 의하여 보호되는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다는 것이다. 따라서 국가는 기본권과 다른 헌법가치 사이에 충돌이나 갈등이 있는 경우에 일방적으로 다른 헌법가치만을 실현하려고 할 것이 아니라 충돌이나 갈등을 피할 수 있는 대안을 모색하여야 하며 대안마련이 불가능하여 기본권을 제한할 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에서 필요한 최소한도의 제한에 그치도록 하여야 한다. 만일 대안의 마련이 필요하고 그것이 가능함에도 불구하고 국가가 이를 위한 최소한의 노력을 기울이지 않은 채 일방적으로 국가의 안전보장이라는 헌법가치만을 실현하기 위하여 양심의 자유를 제한한다면 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유를 부당하게 침해하는 것이 된다. 즉, 헌법 제37조 제2항은 국가에게 기본권제한입법의 권한을 부여하는 규정이라기보다는 그 한계를 명시한 규정이라는 점에서 그 의의가 있는 것이고, 따라서 국가의 안전보장을 위한다는 입법목적만으로 양심의 자유에 대한 제한이 곧바로 정당화될 수는 없는 것이고, 양심의 자유를 제한함에 있어서 요구되는 수단의 적절성, 기본권의 최소제한성, 비례성과 같은 과잉금지원칙의 파생원칙들이 충족되었을 경우에, 비로소 양심의 자유에 대한 제한이 헌법적으로 정당화 될 수 있는 것이다. 특히 앞서 본 바와 같이 양심, 종교, 사상의 자유 등 정신적 자유는 경제적 자유 등 다른 기본권보다 고도의 보호를 받을 필요가 있음에도 불구하고, 양심의 자유와 같은 정신적 자유를 제한함에 있어 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 제재수단인 형벌권을 행사하는 경우에는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하였는지 여부를 보다 엄격하게 심사하여야 하는바, 만일 다른 가능한 대안이 없기 때문에(즉 대체복무제 도입의 불가능) 부득이 형벌을 통한 양심의 자유 제한이 불가피하다는 점을 국가가 납득할 수 있게 입증하지 못하는 한, 그러한 기본권 제한은 헌법적 관점에서 결코 정당화될 수 없다. 그런데, 우리 군의 전체 병력 수, 과학화·정보화되어가는 현대전의 추세, 현역복무가 아닌 군복무 형태가 연간 징집인원의 10%를 넘는 점 등에 비추어 볼 때, 연간 징집인원의 0.2% 정도인 양심에 따른 병역거부자들이 현역 집총병역에 종사하지 않는 것 자체가 군사력의 저하를 초래하여 국가의 안전보장이라는 헌법적 가치를 위태롭게 한다고 볼 아무런 실증적 근거가 없고, 실제로 이미 종교적 양심을 이유로 한 대부분의 병역거부자들이 병역의무를 이행하는 대신 전과자가 되어 수감생활을 하고 있음에 비추어 보면, 더욱 그러하다. 우리나라의 경우 북한과 대치중인 특수한 안보상황 때문에 대체복무제 도입이 어렵다는 견해가 있다. 그러나 최근에 전쟁을 겪었고 현재도 군사적 분쟁이 있는 러시아, 아르메니아와 중국과 대치중인 대만도 대체복무제를 시행하고 있다. 미국과 영국은 징병제를 실시하던 세계대전 시기에도 대체복무제를 시행한 것으로 알려져 있다. 대체복무제를 시행할 경우 양심을 빙자한 병역기피자들을 양산하거나 이들을 가려내기 어렵다는 우려가 있다. 그러나 이러한 우려에 관하여 국제적으로 보고된 선례가 없다. 오히려 대만이 2000년에 대체복무제를 도입하면서 이러한 점을 우려하여 대체복무기간을 군복무기간보다 11개월 긴 2년 9개월로 정하였다가 병역기피수단으로 악용되는 부작용이 나타나지 않자 대체복무기간을 점차 줄여 군복무기간과 동일하게 조정한 사례가 있다. 양심에 따른 병역거부자가 아니라면 아예 대체복무 신청 자체를 하지 못할 정도로 대체복무의 강도를 현역복무보다 더 무겁게 설정하고, 전문가들에 의한 엄격한 사전심사 및 양심을 빙자한 병역기피자를 엄벌할 수 있는 제도를 마련한다면 이러한 문제를 해결할 수도 있을 것이다. 무엇보다도 양심에 따른 병역거부자들에 대하여는 병역의무를 단순 회피하는 경우와는 달리 취급하여야 할 필요성이 충분함에도 불구하고, 국가는 이러한 제도의 마련을 위해 유의미한 노력을 하지 않은 채 수십년간 가장 강력한 제재수단인 형벌권을 행사하고 있고, 그로 인하여 매년 약 600여명 정도의 젊은이들이 종교나 개인적 신념상의 이유로 병역을 거부하여 징역 1년 6월의 처벌을 받고 있는바, 이는 명백히 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되는 것이다(한편, 양심에 따른 병역거부자들은 입영을 거부할 경우 결국에는 형사처벌을 받게 되어 더 큰 불이익을 받게 될 것을 잘 알면서도 자신의 양심을 지키기 위해 힘겨운 노력을 하고 있는바, 그럼에도 불구하고 이들은 국가의 무관심과 방치 속에 그 사정을 충분히 알지 못하는 다수의 사람들로부터 '병역의무를 이행하기 싫어 양심을 핑계대는 사람' 정도로 폄하되고, 심지어 조롱의 대상이 되기도 하는바, 국가가 이러한 상황을 해결하기 위한 노력을 하지 아니하고 그대로 방치 또는 묵인하는 것은 '소수자보호'라는 국가의 역할을 해태하는 것이기도 하다). 라. 소결론 따라서 앞서 살펴 본 현재와 같은 위헌적 상황을 배제하기 위해서는, 법원의 병역법에 대한 합헌적 해석을 통하여 (즉 구체적인 사건에서 어떤 법률해석이 헌법에 합치되는 해석인가를 포함하여, 당해 법률조항의 해석 및 적용범위를 결정하는 것은 사법권의 본질적 내용으로서 법원의 권한이다. 따라서 합헌적 법률해석을 통하여 피고인의 입영거부가 병역법상의 정당한 사유에 해당하는지 여부를 판단하는 것은, 사법권을 법원에 부여한 헌법 제101조, 법관이 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판하도록 한 헌법 제103조를 비롯한 헌법상의 요청이다), 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 양심에 따른 병역거부가 포함되는 것으로 보아야 한다. 5. 피고인의 양심의 자유와 그에 따른 입영거부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 신앙 또는 내심의 가치관과 윤리적 판단에 근거하여 형성된 진지한 양심의 결정에 따라 입영을 거부하였다고 인정할 수 있고, 이는 양심의 자유 중 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유 또는 양심의 결정을 행동으로 실현할 수 있는 자유에 해당한다. ㅣ 고인은 어렸을 때부터 D종교단체 신도인 부모의 지도로 성서 교육을 받는 한편 D종교단체 집회에 참여하였고, 청소년기에 침례 (D종교단체 신도들에게 '침례'는 자신의 믿음을 공식적으로 인정받는 중요한 절차이다)를 받았으며, 현재까지도 성실하게 종교활동을 수행하며 자신의 신앙과 양심을 형성 · 유지해 왔다. 피고인은 그러한 양심에 따라 병역을 거부하면 징역형의 처벌을 받을 것이라는 사실을 잘 알면서도 양심을 지키기 위해 입영을 거부하였다(특히 피고인은 상근예비역 대상자로서 현역대상자에 비하여 비교적 수월한 군복무를 할 수 있었음에도 불구하고, 자신의 양심을 지키기 위해 징역형을 부과받을 수 있는 위험을 감수하면서 입영을 거부하였다). 만일 피고인이 징역형의 처벌을 피하기 위해 입영을 할 경우, 피고인은 D종교 단체 신도 자격을 박탈당하게 되고, 이는 피고인에게는 자신의 존재 자체를 부정하는 의미가 된다. 피고인은 대체복무제가 도입될 경우 그에 따라 대한민국 공동체에 대한 의무를 다할 것을 다짐하고 있다. 6. 결론 결국 피고인이 양심의 결정에 따라 입영을 거부한 것은 병역법 제88조 제 1항에서 정한 '정당한 사유'에 해당한다. 그러므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.