광주지방법원-2018고합157

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 피해자 B(가명, 여)의 모친과 약 3년 전부터 사실혼 관계로 지내면서 주거지인 광주 동구 C빌라 D호에서 피해자와 함께 살며 피해자를 양육하는 의붓아버지이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 가. 피고인은 2017. 11. 10. 04:00경 위 주거지에서 피해자의 모친이 세미나에 참석하여 피해자(당시 11세)와 단둘이 있는 틈을 이용하여 피해자가 머리가 아프다고 하자 피고인이 처방받은 비염약인 지르텍정 1알을 피해자에게 먹게 하고, 이후 어지러움을 느끼던 피해자를 안방 침대 위에 눕힌 다음 힘으로 피해자를 제압하여 반항하지 못하게 한 후 피해자의 옷을 벗기고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 나. 피고인은 2017. 11. 24. 01:00경 위 주거지에서 피해자의 방에 들어가 피해자(당시 11세)를 침대 위에 눕힌 다음 힘으로 피해자를 제압하여 반항하지 못하게 한 후 피해자의 옷을 벗겨 입으로 가슴을 빨고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 다. 피고인은 2017. 12. 1. 22:00경 위 주거지에서 피해자(당시 11세)의 모친이 외출하여 피해자와 단둘이 있는 틈을 이용하여 피해자를 거실 소파 위에 뒤돌아 눕게 한 다음 힘으로 피해자를 제압하여 반항하지 못하게 한 후 피해자의 옷을 벗기고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 라. 피고인은 2018. 1. 불상일 01:00경 위 주거지에서 피해자(당시 11세)의 방에 들어가 침대 위에 누워 있던 피해자를 힘으로 제압하여 반항하지 못하게 한 후 피해자를 껴안고, 피해자의 가슴을 만지고, 계속하여 피해자의 옷을 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 마. 피고인은 2018. 3. 27. 05:00경 위 주거지에서 피해자(당시 12세)의 모친이 새벽 기도를 가 피해자와 단둘이 있는 틈을 이용하여 피해자의 방에 들어가 잠에서 깨 침대 위에 앉은 피해자를 힘으로 제압하여 침대 위에 눕힌 다음 피해자의 옷을 벗겨 입으로 가슴을 빨고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 사실상의 관계에 의한 친족이자 13세 미만인 피해자를 강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 피고인은 2017. 11. 하순 불상일에 위 주거지 거실에서 소파 위에 앉아 있던 피해자(당시 11세)를 힘으로 제압하여 반항하지 못하게 한 후 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 계속하여 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 음부에 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자의 성기에 손가락을 넣어 유사성행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 속기록 1. E에 대한 각 검찰, 경찰 진술조서 1. 유전자감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제1항, 형법 제297조(13세미만 미성년자 강간의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항(친족관계에의한 강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호(13세미만 미성년자 유사성행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 범행일자의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄 상 호간, 각 형이 더 무거운 각 범행일자의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 대하여 각 유기징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2018년 1월경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 성폭력범죄 재범가능성, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 ~ 45년 2. 양형기준의 적용 일부 범죄가 상상적 경합범의 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 다만 선고형의 결정을 위해 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄의 권고형을 참고하면 다음과 같다. 가. 기본범죄 : 2018년 1월경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제5유형(강간) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 가중요소 : 임신 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 8년 ~ 12년 나. 제1,2,3,4경합범죄 : 나머지 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제5유형(강간) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년 다. 제5경합범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제4유형(강제유사성교) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8년 ~ 19년 6월(기본범죄 형량범위 상한 + 제1경합범죄 형량범위 상한의 1/2 + 제2경합범죄 형량범위 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 10년 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 반성하고 있는 점, 피고인에게 성폭력 범죄전력은 없는 점, 피해자 및 피해자의 모친은 피고인을 용서하여 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 상당한 기간 동안 피해자 및 그 가족들을 부양해 온 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 13세 미만의 미성년자이자 자신의 의붓딸인 피해자를 6회에 걸쳐 강간 및 유사강간한 것으로 그 죄질이 매우 나쁜 점, 피고인은 자신의 의붓딸인 피해자의 보호자로서 피해자를 건전하게 양육, 보호해야 할 책임이 있음에도 그러한 의무를 저버린 채 자신의 성적 욕구를 충족시키기 위하여 이 사건 범행을 저지른 점, 그 과정에서 피해자는 임신까지 하는 등 아직 성적 정체성과 가치관이 형성되지 않은 피해자는 의붓아버지인 피고인이 저지른 이 사건 범행으로 인하여 회복하기 어려운 신체적·정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는 점 등 피고인에게 불리한 정상을 고려할 때 피고인에게 상당한 처벌을 가할 필요가 있다. 따라서 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 앞서 본 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄의 공소사실의 요지 피고인은 2018. 1. 불상일 01:00경 광주 동구 C빌라 D호에 있는 피고인 및 피해자의 주거지에서 피해자(당시 11세)의 방에 들어가 침대 위에 누워 있던 피해자를 힘으로 제압하여 반항하지 못하게 한 후 피해자를 껴안고, 피해자의 가슴을 만지고, 계속하여 피해자의 옷을 벗긴 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 사실상의 관계에 의한 친족이자 13세 미만인 피해자를 강간하고, 이로 인하여 피해자에게 원하지 않은 임신을 하게 하는 상해를 입게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 원하지 않은 임신 자체를 상해라고 볼 수는 없다. 3. 판단 가. 상해의 의미에 관한 판례의 태도 강간치상죄나 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것, 즉 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3196 판결 등 참조). 다만 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 하고, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없을 것이다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도3936 판결 등 참조). 나. 원하지 않은 임신이 상해에 해당한다는 입장의 논거 1) 여성은 임신으로 인하여 혈액량의 증가, 심박출양의 증가, 자궁의 위치 및 크기의 변화, 이에 따른 폐(횡격막) 위치의 변화 및 신장의 길이 변화, 분당 호흡량·산소소비량·기초대사율 상승과 체열 변화, 체중의 증가, 호르몬의 변화에 따른 생리적 기능 변화 및 감정적 변화 등 신체 전반에 큰 변화가 발생하는 것은 물론 빈혈, 부종, 피곤 등 가벼운 건강상태의 불량이 일상화되며, 임신성 당뇨병, 임신성 고혈압, 임신중독증 등 다양한 합병증의 발병가능성이 상당히 높아진다. 즉, 여성은 일반적인 임신의 경우에도 위와 같이 생활기능에 큰 장애를 입게 되는데, 원하지 않은 임신이라면 이에 더하여 극심한 정신적 고통까지 추가적으로 겪게 된다. 2) 원하지 않은 임신을 하게 되면 여성은 낙태, 출산, 혹은 자연유산을 겪게 될 수 밖에 없는데, 어떠한 결과로든 여성은 신체에 큰 손상을 입게 되며, 무기력, 분노감, 우울감, 수면장애, 혼란 등의 정신적 고통을 겪게 된다. 3) 특히 이 사건과 같이 피해자가 이제 막 가임기에 들어선 나이 어린 여성인 경우라면 임신으로 인한 신체의 변화를 더욱 크게 받아들일 수 있으므로, 그 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 인정할 수 있다. 4) 미국, 호주 등 다른 국가에서도 원하지 않은 임신을 신체적 상해로 보거나 이에 대한 손해배상을 인정하는 경우가 있다. 다. 검토 : 상해 부정 살피건대, 아래의 논거들을 종합하여 볼 때, 원하지 않은 임신 그 자체를 상해라고 볼 수는 없고, 달리 피고인의 위 강간 범행으로 피해자가 상해를 입었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고인에게 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄가 성립하지 않는다. 성관계는 그 자체로 임신의 가능성을 당연히 내포하고 있으므로, 성관계를 통하여 임신을 하였다면 그것이 강간 범행으로 인한 원하지 않은 임신이었다고 하더라도 오히려 여성의 생리적 기능이 정상적으로 발현되었다고 평가할 수 있는 것이고, 이를 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 평가하기는 곤란하다. 여성이 임신을 하게 되면 그 자체만으로도 신체에 큰 변화가 생기고 일상생활에 큰 불편을 겪게 된다는 점을 부정할 수는 없다. 그러나 이는 임신이라는 생리적 기능의 정상적 발현으로 인하여 파생되는 결과이며, 태아를 임산부 신체의 일부로 볼 수는 없고(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1025 판결 등 참조) 태아도 독립된 생명체로서의가치가 인정되므로, 임신 이전의 신체 상태와 임신 이후의 신체 상태가 크게 바뀌었다는 점만을 주목하여 여성에 대한 상해라고 평가하는 것은 적절하지 않다. 피해자가 원하지 않은 임신으로 인하여 외상 후 스트레스 장애 등 정신적 고통을 겪는 경우(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17465 판결 등 참조), 피해자가 강간 범행으로 인한 임신을 이유로 모자보건법 제14조 제1항에 따라 허용되는 임신중절수술을 받으면서 수술에 수반되는 상처를 입는 경우 등을 강간 범행으로 인한 상해로 평가할 여지가 있으므로, 원하지 않은 임신 그 자체를 상해로 볼 필요성이 높지 않다. 나아가 피해자의 나이가 어린 경우 강제적 성관계로 인하여 처녀막 파열(대법원 1995. 7. 25. 선고 94도1351 판결 등 참조), 회음부 찰과상(대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1258 판결 등 참조), 외음부 염증(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1395 판결 등 참조) 등의 상해가 발생할 가능성도 높고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 나이 어린 피해자에 대한 강간 범행을 매우 무겁게 처벌하고 있으므로, 나이 어린 피해자에 대하여도 원하지 않은 임신 자체를 상해로 볼 필요성이 크다고 보기 어렵다. 한편 원하지 않은 임신을 상해로 본다면, 합의에 의한 성관계로도 원하지 않은 임신이 발생할 수 있는데, 이를 상해죄 내지 과실치상죄로 처벌해야 하는지의 새로운 문제가 발생할 수 있다. 또한 원하지 않은 임신이라는 개념도 다소 모호하여, 한 명의 자녀만을 원했는데 다태아를 임신하였다면 이를 원하지 않은 임신이라고 보아야 하는지의 문제가 발생할 수도 있다. 따라서 다른 처벌 규정과의 체계적 관련성 내지 법질서 전체와의 조화 등을 고려할 때, 성범죄로 발생한 원하지 않은 임신을 가중 처벌하도록 새롭게 입법적으로 조치함은 별론으로 하고, 이를 상해로 보는 것은 적절하지 않다. 대법원 양형위원회의 양형기준도 강간 범죄 관련 일반적 양형기준 및 상해의 결과가 발생한 때의 양형기준에서 모두 피해자의 임신을 특별가중요소로 규정하고 있어, 원하지 않은 임신이 상해가 아님을 전제로 하고 있는 것으로 볼 수 있다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄의 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 위치추적 전자장치 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 한국성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 결과 피고인의 재범위험성이 총점 15점으로 '높음' 수준으로 평가되었으나, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 19 점으로 '중간' 수준으로 평가된 점[K-SORAS는 총점 13점 이상이 '높음' 수준이고, PCL-R는 총점 25점 이상이 '높음' 수준이다], 피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행이 불특정 다수를 대상으로 한 성폭력범죄가 아닌 점, 피고인에게 부과되는 형과 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 이수로 피고인의 재범방지와 성행교정에 효과가 있을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 장래에 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.