인천지방법원-2022고단1641

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B과 동업하여 ‘부천시 C’에 공동주택 및 오피스텔 신축 사업을 하기로 하고 2018. 11. 9.경 D을 시행대행사로 하는 ‘공동주택 신축판매업 동업계약서’를 작성하였고, 2019. 4. 경 피고인 명의로 된 E은행 계좌를 개설하여 동업자금을 위 계좌에 입금하여 업무상 보관하던 중, 2019. 5. 28. 인천 이하 불상의 장소에서 위 계좌에서 1억 2,500만 원을 피고인이 운영하는 주식회사 F 명의의 G은행 계좌로 송금하여 개인적인 사업자금 등에 임의로 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2019. 7. 5. 사이에 4회에 걸쳐 3억 원을 개인적인 용도에 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고서(피의자 계좌거래내역 제출 및 사용내역 분석 등) 1. 공동주택 신축판매업 동업확인서, 확정이익금상환 확인서, 시행대행약정서, 지분참여약정서 사서증서인증, 건축종합건설업 면허 법인 동업계약서 1. 거래내역조회표, 각 등기사항전부증명서 1. A 명의 I은행 계좌거래내역, F 명의 G은행 계좌거래내역(J), F 명의 G은행 계좌거래내역(K), F 명의 G은행 계좌거래내역(L) 1. 녹취록(증거목록 순번 31) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 D과 그의 어머니 M이 피해자의 승낙을 받은 것으로 알고 이들의 지시에 따라 피고인의 E은행 계좌에서 주식회사 F(이하 ‘F’) 및 피고인의 개인 계좌로 금원을 송금한 것이므로 횡령의 고의가 없었다. 구체적으로 범죄일람표 순번 1, 3에 관하여는 D과 M이 잠시 부족한 F의 운영비로 사용하기 위하여 위 회사의 계좌로 송금하라고 하였고, 범죄일람표 순번 2에 관하여는 피고인의 어머니 N이 500만 원을 F에 대여하였는데 D, M이 이 사건 계좌에서 송금하여 변제하라고 하였으며, 범죄일람표 순번 4에 관하여는 이 사건 사업의 투자금을 마련하기 위해 피고인과 O이 P, Q으로부터 4억 원을 차용하였는데, O이 채무를 변제하지 못하자 D, M이 우선 이 사건 계좌에 있는 돈으로 변제하라고 하여 공소사실 기재와 같이 금원을 송금한 것이다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. 피고인은 2018. 11. 9. 피해자와 부천시 C 소재 오피스텔 신축 사업(이하 ‘이 사건 사업’)을 동업으로 진행하면서 각 50%의 지분을 갖기로 하고, D이 새로 설립하는 법인을 시행대행사로 선정하기로 하였다. 한편 피고인과 O은 같은 날 이 사건 사업 지분 50%를 양분하여 부담하고, O의 지분 25%에 관하여 피고인의 명의를 차용하기로 하는 내용의 지분참여약정을 체결하였다. 이에 따라 피해자, 피고인, O은 이 사건 사업에 50:25:25의 비율로 지분을 보유하게 되었다. 위 동업약정에 의하면 이 사건 사업에서 발생하는 모든 대금의 결제는 시행대행사가 동업인의 승인을 받아 집행하고, 동업인은 증빙이 없는 자금에 대하여 자금 집행을 승인하지 않을 권한을 갖는다. 피고인의 E은행 계좌((계좌번호 1 생략), 이하 ‘이 사건 계좌’)는 대출금 수령 등 이 사건 사업의 자금 관리를 위하여 개설, 사용된 것이다. D은 주식회사 R(이하 ‘R’)을 이 사건 사업의 시공사로 선정하고, 대출을 위한 자기자본비율(에쿼티) 요건 등을 맞추기 위하여 공사대금 선수금 등 명목으로 R에 6억 원을 송금한 뒤 일부를 돌려받기로 하여 2019. 4. 25. R 계좌에 O 명의로 4억 5,000만 원, 피고인 명의로 1억 5,000만 원을 입금하였다. R은 그 다음날인 2019. 4. 26. 피해자 명의로 1억 5,000만 원, 피고인과 O 명의로 각 7,500만 원을 이 사건 계좌에 송금하고, 1억 원을 피고인의 다른 계좌(I은행 (계좌번호 2 생략), 이하 사업용 계좌와 구별하여 ‘피고인 개인계좌’라 한다)로 송금하였으며, 2019. 7. 4. 추가로 이 사건 계좌로 1억 원을 송금하여 총 5억 원을 반환하였다. 당시 R의 담당자였던 H는 피고인 개인계좌로 반환할 당시 피고인과 D을 함께 만났고 피고인이 자신의 계좌번호를 직접 불러주었다고 증언하였고, 피고인도 R 측의 부장이라는 사람을 1~2번 만난 적이 있다고 진술하였다. F은 S(피고인의 아버지)과 M(D, O의 어머니)이 동업으로 설립한 법인으로 피고인이 대표이사, S, O, D이 이사, M이 감사로 등재되어 있고, 지분 관계는 피고인 30%, S 20%, O 25%, T 15%, M 10%로 되어 있다. 피고인은 위 법인에서 실제로는 부장 직함으로 업무를 하였다고 진술하였다. R이 2019. 4. 26. 피고인 개인계좌로 반환한 1억 원은 같은 날 F으로 송금되었고, 이 사건 계좌로 반환한 3억 원은 2019. 5. 28. 1억 2,500만 원, 2019. 5. 31. 2,000만 원이 F 계좌로 송금되었다. 당시 M은 2019. 5. 28. 피고인에게 “E통장에 있는 1억 2500 다 F통장으로 /다음주에 나오면 다시 E으로 입금함”이라고 카카오톡 메시지를 보냈고, 피고인은 “네 /방금 입금완료요”이라는 메시지를 보냈다. 피고인은 F에 송금한 금원이 이 사건 사업과는 관련 없는 것이라고 진술하였다. F의 계좌내역에 의하더라도 위 금원은 공사자재비, 장비대, 인건비 등 당시 공사가 진행 중이었던 현장의 공사비용으로 상당 부분 지출된 것으로 보인다. F은 2019. 6. 24. 피고인에게 가지급금 명목으로 2억 2,500만 원을 지급하였고(증거기록 152면), 피고인은 같은 날 이 사건 계좌에 2억 2,500만 원을 반환하였다. 피고인은 2019. 4.경 Q, P으로부터 4억 원을 차용하고 위 사람들에게 공증증서를 작성하여 주었다. 위 차용금 4억 원은 2019. 4. 8. 피고인 개인계좌로 입금되었다가 S에게 7,000만 원, F에 2억 원이 송금되었고, 앞서 본 바와 같이 피고인 명의로 R에 1억 5,000만 원이 송금되었다. ⑩ 피고인은 2019. 7. 5. 이 사건 계좌에서 피고인 개인계좌로 1억 5,000만 원을 송금하였고, 위 돈은 같은 날 Q에게 송금되었다. ⑪ 한편 F은 2019. 7. 12. 피고인 개인계좌로 1억 5,000만 원을 송금하였고, 피고인은 그 중 5,000만 원을 이 사건 계좌로 송금하였다. ⑫ 피고인은 U, M(D, O의 부모)과 당시 이 사건 계좌의 금원을 사용한 경위에 관하여 대화를 한 녹취록을 제출하였는데, 그 내용에 의하면 Q, P에게 차용한 4억 원의 변제기한이 되어 피고인이 U, M에게 독촉을 하였고 D과 이야기가 되어 이 사건 계좌의 금원을 변제에 사용하고, 기성금이 들어오면 채워넣기로 했었다는 것이다. 나. 판단 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 이 사건 계좌는 이 사건 사업자금을 관리하기 위한 것이고, 위 계좌에 입금된 돈은 피고인, 피해자, O이 분담하여 지급한 공사대금 선수금 내지 자본금을 반환받은 것과 사업자금 대출금 등으로 이 사건 사업의 동업재산이다. 피고인은 이 사건 사업의 동업재산을 이 사건 사업과 무관한 F의 운영비 조달, F이 피고인의 어머니에게 부담하는 채무의 변제 및 피고인과 O이 Q, P에게 부담하는 채무의 변제를 위하여 지출하고, F의 기성금 등이 들어오면 이를 반환하려고 하였던 사정을 충분히 알고 이를 이행하였다. 이 사건 사업자금의 집행은 시행대행사(D이 설립할 법인)가 동업인인 피고인, 피해자, O의 승인을 받아 집행하도록 되어 있어 피고인 또한 자금 집행에 관한 승인 권한을 가지고 있었고, 한편 피고인은 F의 등기부상 대표이사이자 피고인의 아버지와 함께 50%의 지분을 보유하고 위 회사의 업무를 실제 담당하였던 사람이며, O 측과의 내부 정산 문제와 별개로 Q, P에 대한 채무를 직접 변제할 책임이 있었고, 동업자금을 사용하거나 반환하는데 피고인의 개인계좌를 이용하기도 하였는바 피고인의 의사 관여 없이 단순히 D, M의 지시를 이행한 것이라고 볼 수 없다. 피고인은 피해자의 동의가 있었다고 생각했다는 취지로도 주장하나, 피고인이 들고 있는 피해자와 D의 가족들의 사이가 좋았고 피해자가 D 측에 다액의 금원을 투자하였다는 것 등의 사정만으로는 피해자가 이 사건 사업자금을 다른 용도로 사용하는 것을 승낙하였다거나 그렇게 생각할 만한 사정이 있었다고 보기 어렵다. 따라서 공소사실 기재 금원에 대한 피고인의 횡령의 범의를 인정할 수 있으므로 피고인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 횡령금액 중 일부는 반환되었으나 상당 부분이 회복되지 않았고, 피해자와 합의되지 않은 점, 피고인이 범죄전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.