부산지방법원-2012고합395

범죄사실 1. 피고인들 피고인들은 다음과 같이 합동하여 피해자 H(여, 20세)의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 차례로 1회씩 간음하였다. 가. 피고인 A, B, C은 2012. 4. 6. 03:00경 부산 부산진구 [ 건물 8층 'J' 클럽(이하 '이 사건 클럽'이라고 한다) 내실에서, 피해자와 합석하여 함께 술을 마시던 중 전작(前酌)이 있는 피해자가 보드카 3잔가량에 만취하여 정신을 잃자, 피고인 A은 피해자를 모텔로 데리고 가 간음하기로 마음먹고 일행인 피고인 B, C을 이 사건 클럽에 남겨두고 피해자를 양손으로 안아 피고인 A 소유의 K 포르테쿱 승용차에 태운 다음 이 사건 클럽에서 약 1km 거리에 있는 같은 동에 있는 'L모텔'(이하 '이 사건 모텔'이라고 한다) 307호실로 데리고 갔다. 나. 피고인 A은 2012. 4. 6. 05:00경 이 사건 모텔 307호실에 정신을 잃은 피해자를 양손으로 안고 들어가 침대 위에 눕힌 다음 겉옷과 속옷을 모두 벗기고 피해자의 배 위에 올라가 간음함으로써 만취하여 정신을 잃은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하고, 피해자를 침대에 그대로 둔 상태로 피고인 B과 함께 있던 피고인 C에게 전화를 걸어 피해자가 심신상실 상태라는 것을 알려주고 위 307호실 방문을 열어 놓을 테니 피해자를 간음하라는 취지로 말을 한 다음 방을 나가면서 피고인 B, C이 방에 용이하게 들어갈 수 있도록 방문을 약간 열어 놓았다 다. 피고인 B, C은 2012. 4. 6. 06:00경 이 사건 모텔에 도착하여 피해자를 간음할 순서를 정하기 위하여 가위바위보를 하고, 이긴 피고인 B은 먼저 위 307호실의 열려 있는 문을 통해 방에 들어간 다음 만취상태로 정신을 잃고 쓰러져 있는 피해자의 배위에 올라가 가슴과 입술을 애무하고 간음함으로써 만취하여 정신을 잃은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 라. 피고인 C은 피고인 B이 피해자를 간음하는 동안 피고인 D을 이 사건 모텔에 불러내어 그때까지의 상황을 알려주고 함께 간음하기로 하고, 2012. 4. 6. 06:10경 피고인 B이 이 사건 모텔에서 나와 피고인 C의 차례가 되자 위 307호실의 열려 있는 방문을 통해 방안으로 들어간 다음 만취상태로 정신을 잃고 쓰러져 있는 피해자의 배 위에 올라가 간음함으로써 만취하여 정신을 잃은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 마. 피고인 D은 2012. 4. 6. 06:25 경 피고인 이 이 사건 모텔에서 나오는 것을 보고 위 307호실에 들어간 다음 만취상태로 정신을 잃고 쓰러져 있는 피해자의 배 위에 올라가 간음함으로써 만취하여 정신을 잃은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2012. 4. 6. 05:00경 이 사건 모텔 307호실에서, 위와 같이 만취하여 정신을 잃어 심신상실 상태에 있는 피해자의 하의와 속옷을 벗기고 상의를 걷어 올려 간음하면서 피고인의 삼성 갤럭시노트 휴대폰(증 제1호)의 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 전신, 음부, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 장면 등 합계 6장을 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인 A의 진술기재, 피고인 B, C, D의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피고인 B, C, D에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서 1. 각 사진(CCTV 영상자료 캡처 화면, 피해자의 음부 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항(카메라이용촬영의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C, D : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(뒤에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호, 제3항 1. 고지명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항 제1호, 제3항 피고인 B, C, D 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 C 가. 주장 요지 피고인은 판시 제1의 라항 기재 일시, 장소에서 만취하여 정신을 잃은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤을 뿐, 피해자를 간음한 사실은 없다. 나, 판단 앞서 본 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 경찰에서 위 일시, 장소에서 발기되지 아니한 성기를 피해자의 음부에 밀어 넣으면서 발기가 되도록 시도하였다고 진술하였고(증거기록 제131쪽), 검찰에서도 위 일시, 장소에서 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나, 발기되지 아니하여 잘 들어가지 아니하였을 뿐, 성기와 음부가 닿았던 것은 사실이며, 다만 어디까지 들어갔는지는 잘 기억나지 아니한다고 진술하였던 점 (증거기록 제320쪽), 피고인 자신도 인정하듯이 피고인은 위 일시경 A, B에 이어 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 이 사건 모텔에 들어갔다 나와 D에게 피해자를 간음하였다는 취지로 '했다'는 말도 하였던 점(증거기록 제131, 320쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 위 일시, 장소에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 조금이라도 삽입하였다고 봄이 상당하고, 피고인의 성기가 피해자의 음부에 일부라도 삽입된 이상 준강간죄는 이미 기수에 이르렀다고 볼 것이므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B, C, D 가 주장 요지 피고인들은 각자 피해자를 간음하기로 마음먹고 판시 제1의 다, 라, 마항 기재 각 일시, 장소에서 만취하여 정신을 잃은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하였을 뿐, A과 합동하여 위와 같은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 차례로 간음한 것은 아니다. 나, 판단 2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범함으로써 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항에서 정한 특수준강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는데, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호 간에 직접 · 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되는 것이고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적· 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하는 것이며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 되는 것이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들과 A 사이에 이 사건 당시 피해자에 대한 준강간 범행에 관한 공모가 있었다 할 것이고, 그 실행행위 또한 분담하였다고 봄이 상당하며, 그 실행행위에 있어서 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 할 것이므로 결국 피고인들은 A과 합동하여 피해자에 대한 준강간죄를 범하였다고 할 것이다. 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 공모관계 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인들과 A 사이에는 이 사건 당시 피해자에 대한 준강간 범행에 관한 포괄적·개별적인 의사연락이나 인식이 있어 공모관계가 성립하였다고 할 것이다. 가) A은 판시 제1의 나항 기재와 같이 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하고, 피고인 B과 함께 있던 피고인 C에게 전화로 이 사건 모델 307호실에서 피해자를 간음하였으며, 위 307호실의 방문을 열어 놓을 테니 알아서 하라고 말함과 아울러 (이하 '이 사건 통화'라고 한다), 판시 제2항 기재와 같이 촬영한 피해자의 음부 등 사진(이하 '이 사건 사진'이라고 한다, 증거기록 제238~243쪽)도 전송하였고(증거기록 제47, 97~102, 104~106, 126,127, 144~146, 314~322, 331쪽), 이에 따라 피고인 B, C은 이 사건 모텔로 가 판시 제1의 다, 라항 기재와 같이 차례로 위 307호실에 들어가 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나) 피고인 B, C은 경찰에서 A이 이 사건 클럽에서 만취한 피해자를 안고 나갈 당시 이미 모텔로 데려가 성관계를 할 것으로 예상하였고, A의 이 사건 통화 내용을 이 사건 모텔에 가 피해자를 간음하여도 된다는 취지로 이해하였다고 각 진술하였으며(증거기록 제124~126, 143~145쪽), A도 경찰에서 같은 취지로 진술하였던바(증거기록 제94, 102쪽), 위 각 진술을 종합하면, 피고인 B, C과 A 사이에는 사전에 묵시적으로 나마 피해자에 대한 준강간 범행의 공모관계가 성립하였다고 할 것이다. 다) 피고인 B이 피해자를 간음하는 동안 피고인 C은 피고인 D을 이 사건 모텔로 불러내어 위와 같은 상황을 자세히 설명함과 아울러 이 사건 사진도 보여주었으며, 이에 피고인 D도 피고인 B에 이어 판시 제1의 마항 기재와 같이 마지막으로 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다(피고인 C의 일부 법정진술, 증거기록 48, 49, 127-130, 145, 146, 157-163, 319, 320-322, 331-334). 라) 피고인들은, 피고인 B, C이 A의 이 사건 통화 후, 이 사건 클럽에서 나와 근처에 있는 'M식당'에서 술을 마시던 중 술을 같이 마시려고 피고인 D을 불렀으나, A으로부터 이 사건 사진을 전송받게 되자, 호기심에서 이 사건 모텔로 갔고, 피고인 D도 위 'M식당' 근처에 도착한 후, 피고인 C에게 다시 전화하여 뒤늦게 이 사건 모텔로 가 각자 피해자를 간음하기로 마음먹었을 뿐이라고 다툰다. 그러나 위 주장에 부합하는 듯한 피고인 C의 일부 법정진술, 피고인들과 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인 B, C, D의 각 일부 진술기재(증거기록 제319, 331, 333쪽), 피고인 B, C, D에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(증거기록 제126, 144, 158쪽) 등은 A이 이 사건 당일 05:00경부터 05:20 경까지 이 사건 모텔에서 약 20분 동안 피해자를 간음한 후(증거기록 제98쪽), 피고인 C에게 이 사건 통화를 함과 아울러 이 사건 사진을 전송하였고, 그로부터 불과 약 40분 만에 피고인 B, C이 이 사건 모텔에 도착하였던 점과 A과 피고인 B, C이 앞서 본 바와 같이 경찰에서 이 사건 통화 내용을 이 사건 모텔에 가 피해자를 간음하여도 된다는 취지로 이해하였다고 일치하여 진술하였던 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 피고인 D도 이 사건 모텔에 도착하여 피고인 C으로부터 그때까지의 상황 설명을 듣고서 피해자를 간음한 이상 적어도 피고인 C과 피고인 D 사이에는 피해자에 대한 준강간 범행의 공모관계가 성립하였다고 할 것이다. 2) 실행행위의 분담 및 협동관계 위와 같은 공모관계에 기초하여 A과 피고인 B, C은 앞서 본 바와 같이 차례로 이 사건 모텔 307호실에서 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음한 후, 각 다음 공범의 준강간 범행을 위하여 그 방문을 열어놓고 나왔으며(증거기록 제100, 101,130, 146, 162쪽), 이에 따라 피고인 B, C, D이 앞서 본 바와 같이 차례로 위 307호실에 들어가 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음한 이상 피고인들과 A은 피해자에 대한 준강간 범행의 실행행위도 분담하였다고 봄이 상당하며, 그 실행행위에 있어서 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 볼 것이다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위 ] 징역 2년 6월 ~ 17년 6월 [권고형의 범위] 징역 5년 이상 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 특수강간(제2유형) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 - 가중요소 : 윤간(輪姦) [일반양형인자] - 감경인자 : 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역) 다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 5년 이상(양형기준이 설정되지 아니한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영죄가 있으므로 위 권고형의 하한만 고려 [선고형의 결정] 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 B, C, D과 합동하여 이 사건 무렵 처음 만난 피해자의 만취 상태를 이용하여 피해자를 윤간한 후, 피해자의 의사에 반하여 피해자의 음부 등 사진을 촬영하기까지 한 것으로서, 이와 같은 피해자에 대한 관계, 범행 경위 · .내용, 범행 후 정황 등에 비추어 그 죄질이 매우 중한 점, 특수준강간 범행 자체도 피고인이 주도하여 시작된 점 등을 고려하면, 이에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다 할 것이다. 다만, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행을 모두 자백하면서 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 피고인이 30세의 젊은 나이로서 교화 · 개선의 가능성이 있다고 보이는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮게 형을 정하기로 한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 15년 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 특수강간(제2유형) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 가중요소 : 윤간 [일반양형인자] 감경인자 : 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역) [선고형의 결정] 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 A, C, D과 합동하여 이 사건 무렵 처음 만난 피해자의 만취 상태를 이용하여 피해자를 윤간한 것으로서, 이와 같은 피해자에 대한 관계, 범행경위 · 내용 등에 비추어 그 죄질이 매우 중한 점 등을 고려하면, 이에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다 할 것이다. 다만, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 준강간 범행 자체는 자백하고 반성하고 있는 점, 피고인이 25세의 젊은 나이로서 교화 · 개선의 가능성이 있다고 보이는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮게 형을 정하기로 한다. 3. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 2년 6월N15년 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄 (13세 이상 대상), 특수강간(제2유형) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 가중요소 : 윤간 [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역) [선고형의 결정] 징역 3년 6월 이 사건 범행은 피고인이 A, B, D과 합동하여 이 사건 무렵 처음 만난 피해자의 만취 상태를 이용하여 피해자를 윤간한 것으로서, 이와 같은 피해자에 대한 관계, 범행경위 · 내용 등에 비추어 그 죄질이 매우 중한 점, 이 사건 범행에 공범 D을 끌어들여 피해를 확대시킨 점 등을 고려하면, 이에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다 할 것이다. 다만, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 동종범행으로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 준강간 범행 자체는 자백하고 반성하고 있는 점, 피고인이 27세의 젊은 나이로서 교화 .· 개선의 가능성이 있다고 보이는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮게 형을 정하기로 한다. 4. 피고인 D [처단형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 15년 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 특수강간(제2유형) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 가중요소 : 윤간 [권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역) [선고형의 결정] 징역 2년 6월 피고인은 2011. 10. 24. 강제추행죄로 벌금형을 받은 전력이 있음에도 6개월 만에 동종범행인 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행은 피고인이 A, B, C과 합동하여 이 사건 무렵 처음 만난 피해자의 만취 상태를 이용하여 피해자를 윤간한 것으로서, 이와 같은 피해자에 대한 관계, 범행 경위·내용 등에 비추어 그 죄질이 매우 중한 점을 고려하면, 이에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다 할 것이다. 다만, 이 사건 범행에 마지막으로 가담하는 등 공범들에 비하여 그 가담 정도가 경미한 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 준강간 범행 자체는 자백하고 반성하고 있는 점, 피고인이 31세의 젊은 나이로서 교화 • ▸개선의 가능성이 있다고 보이는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮게 형을 정하기로 한다. 신상정보 등록 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성폭력범죄인 이 사건 범죄사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 위 특례법 제32조에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 각 제출할 의무가 있다.