서울동부지방법원-2011고합362

범죄사실 [피고인들 지위 및 피고인 C의 형법 제37조 후단 경합범 해당 전과] 피해자 (주)P[변경 전 상호 (주)Q]은 전자상거래업 및 빌트인 사업 등을 주목적으로 하는 법인으로 2000년 8월경 코스닥 시장에 상장되었다가 2010. 4. 26.경 상장폐지되었다. 피고인 A는 변호사, 피고인 D은 경영전문가, 피고인 B는 한국은행, 금융감독원, R(주) 출신의 기업 인수·합병 전문가, 피고인 C는 사채업자로서, 2007년 2월경 피고인들이 함께 S(주)을, 2007년 9월경 피고인 A, B, C가 함께 T(주)를 인수하여 운영한 경험이 있었다. 피고인 A, B, C는 이러한 경험을 바탕으로 U 등과 함께 2008년 12월경 V(주)을 운영하는 W로부터 14억 5,000만 원을 차용하는 등의 방법으로 26억 원을 조달하여 (주)P을 인수하였다. 이후 피고인 A는 2009. 1. 20.경부터 2009. 9. 25.경까지 (주)P 대표이사로 재직하면서 구조조정 등 전반적인 운영 및 법률 자문을 담당하고, 피고인 B는 2009. 1. 20.부터 2010. 1. 8.까지 (주)P 이사로 재직하면서 자금운영 및 (주)P의 인사, 재무, 운영에 관하 여 최종의사결정을 하고 구조조정 등 전반적인 기획조정 업무를 담당하며, 피고인 D은 (주)P의 대외 협상 입무, 신규사업 검토 업무 등을 담당하고, 피고인 C는 (주)P의 자금 집행과 관련한 은행업무 및 사채 조달 업무를 담당하였다. 한편 U은 (주)P의 인수를 중개한 후 2009년 4월경까지 (주)P 이사로서 (주)P의 운영에 관여하고, X은 피고인 A 등으로부터 (주)P을 인수하여 2009년 9월경부터 2010년 4월경 (주)P이 상장폐지되기 전까지 (주)P을 운영하였다. 피고인 C는 2011. 8. 31. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 1년 8월을 선고받고, 2012. 2. 9. 그 판결이 확정되었다(피고인 C 진술에 의하면 형기만료일은 2012. 10. 27.경임). [범죄가 되는 사실] 1. 피고인 A, B의 공동범행(2011고합362, 2012고합45 사건) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임 피고인 A, B 및 U은 (주)P의 자금을 그 사용목적에 맞도록 (주)P을 위하여 정당하게 집행하여야 하고, 이를 타인에게 대여하는 경우에도 자산현황, 채무변제능력, 담보가치 등 그 실체에 대하여 철저히 조사를 하며, 충분한 담보를 제공받고 상당한 이자를 지급받는 등 그 원리금 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취함으로써, (주)P에 재산상 손해를 가하거나 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그림에도 피고인 A, B는 U과 함께, (주)Y이 2008년 12월말 기준으로 자기자본의 100분의 50을 초과하는 경상손실로 46억 원 이상의 자금을 조달하지 못할 경우 상장폐지 요건에 해당하는 등 심각한 자금난에 시달리고 있었고, 2009. 1. 4.경 조건부 유상증자를 실패하여 상장폐지의 위험이 높았으며, 결국 2009. 3. 31. 감사인 의견거절로 2009. 4. 8. 상장폐지되어 2009년 1월경에도 채권회수 가능성에 대한 확인이 필요한 상황이었고, (주)Y이 보유하고 있던 (주)Z 주식은 전부 보호예수되어 있어 담보로시의 가치가 없었음에도, 2009년 1월 하순경 서울 서초구 AA빌딩 3층에 있는 (주)P AA 사무실(2009. 9. 21. 본점 소재지 서울 강남구 AB로 변경)에서 (주)P 이사인 U이 (주)Y 대표이사였던 AC로부터 3억 원을 빌려달라는 요청을 받자, (주)Y의 자산현황, 채권회수가능성 등에 대한 아무런 조사 없이 (주)Z 주식이 보관된 증권카드를 복사한 사본 및 실질적 담보가치 없는 당좌수표만을 담보로 제공받고 2009. 1. 29. (주)P AA 사무실에서 (주)Y 명의 농협 계좌에 (주)P 소유 3억 원을 대여금 명목으로 송금하였다. 이를 포함하여 피고인 A, B는 공모하여 그 때부터 2009. 5. 6.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 회사 자금을 대여하는 상대방에 대한 자산현황, 채권회수 가능성 등에 대하여 조사를 하거나 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수조치 없이 총 6회에 걸쳐 합계 25억 5,000만 원을 대여함으로써 (주)Y, (주)AD, V(주)에게 각 범죄일람표 금액란 기재 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, (주)P에 각 같은 액수에 해당하는 손해를 각각 가하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A, B는 U과 함께 2009. 2. 6.경 (주)P AA 사무실에서, (주)P 소유인 10억 원권 양도성예금증서(CD, 이하 'CD'라 한다) 1장을 업무상 보관하던 중, 위 일시, 장소에서 (주)P의 전 경영자인 AE에게 지급해야 할 인수대금을 마련하기 위하여 U을 통해 (주)Y 대표이사였던 AC로부터 6억 원을 차용하고, 위와 같이 개인적으로 차용한 6억 원에 대한 담보제공 명목으로 AC에게 (주)P 소유 10억 원권 CD 1장을 교부하였다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 업무상 보관하고 있던 피해자 (주)P 자금 10억 원을 횡령하였다. 2. 피고인 A, B, C의 업무상횡령(2011고합362, 2012고합45 사건) 피고인 A, B, C는 2008년경 T(주)를 운영하면서 H 변호사를 통하여 AF으로부터 차입한 2억 원 및 (주)P 인수대금으로 W로부터 차용한 14억 5,000만 원 중 일부를 변제하기 위하여, 피고인 C의 처 AG이 전세보증금을 담보로 (주)P으로부터 자금을 대여 받는 것처럼 가장하여 (주)P의 자금을 횡령하기로 공모하였다. 피고인 A, B, C는 2009. 5. 18.경 (주)P AA 사무실에서, 3인 중 피고인 A, B는 (주)P 직원 AH에게 C로부터 AG 명의의 인감도장 등을 사용할 것을 허락받아 마치 (주)P에서 AG에게 전세보증금을 담보로 4억 원을 대출하여 주는 것처럼 금전소비대차계약서를 작성하도록 지시하고, 피고인 C는 AH에게 전화하여 AG 명의 계좌를 개설하도록 한 다음 (주)P으로부터 금원을 송금받도록 지시하여, AH은 '(주)P이 AG으로부터 서울 강남구 AI 103동 1802호에 관한 8억 원 상당의 전세보증금반환채권을 담보로 제공받고 AG에게 4억 원을 대출한다'는 취지의 금전소비대차계약서 및 담보 확약서를 작성하고, 위 부동산에 관한 부동산등기부등본을 첨부한 후 (주)P에 제출하여, 피고인 A, B, C는 같은 날 (주)P AA 사무실에서 AG 명의 수협 계좌에 대여금 명목으로 4억 원을 계좌이체한 다음 이를 인출하여 W, AF에게 각 2억 원씩 교부하였다. 이로써 피고인 A, B, C는 공모하여 업무상 보관하고 있던 피해자 (주)P 자금 4억 원을 횡령하였다. 3. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(2011고합362, 2012고합45, 2012고합87 사건) 피고인들은 2009년 5월경 서울 강남구 AJ빌딩 4층에 있는 AK(주) 사무실(이하 '(주)P AJ 사무실'이라 한다)에서, X에게 (주)P의 대주주 지분 및 경영권을 대금 130억 원(이하 '경영권양수도대금'이라 한다)에 양도하기로 하면서, (주)P에서 신주인수권부사채(BW, 이하 'BW'라 한다) 200억 원 상당을 발행하되, 그 중 100억 원은 X이, 나머지 50억 원은 피고인들이 각 인수하고, 나머지 50억 원은 일반인의 투자에 의해 모집하기로 결정하고, 피고인들이 신규로 보유하게 될 50억 원 상당의 (주)P BW를 X이 100억 원(이하 'BW 재매매대금'이라 한다)에 되사가기로 구두 계약을 체결하여, 결국 피고인들이 X에게 (주)P의 대주주 지분 및 경영권과 50억 원 상당의 BW를 230억 원에 양도하기로 약정하였다. 이후 (주)P은 2009. 7. 22.경부터 2009. 7. 24.경까지 발행예정금액 200억 원 규모의 제6회 무기명식 무보증 분리형 국내공모 BW를 발행하여 2009. 7. 24. 합계 169억 700만 원을 납입받았다. X이 외부 투자자로부터 자금조달에 실패하자, 피고인들은 X과 함께 2009. 7. 27.경 이전부터 (주)P AJ 사무실에서 위 약정에 따라 경영권양수도대금과 BW 재매매대금 230억 원에 대한 구체적인 지급방법에 대하여 논의하던 중 확정적으로 2009. 7. 27., X에게 2009. 7. 24. 납입된 BW 청약금 169억 700만 원 등 (주)P 자금을 이용하여 경영권양수도대금과 BW 재매매대금 230억 원을 지급하는 것으로 처리하자고 제의하고 X도 이에 동의하여, X이 운영하는 (주)AL이 진행하고 있던 탄소나노튜브(Carbon Nanotubes, 이하 'CNT'라 한다) 사업을 위한 자재구입대금을 300억 원으로 부풀려 책정하고, (주)P에서 (주)AL으로 자재구입을 위한 선급금 명목의 금원을 송금한 후 이를 바로 인출하여 피고인들이 경영권양수도대금과 BW 재매매대금 명목으로 가져가는 방법으로 (주)P 자금을 횡령하기로 공모하였다. 피고인들은 X과 함께, 2009. 7. 27. (주)P AJ 사무실에서 (주)P 소유 BW 청약금 141억 700만 원(169억 700만 원 중 가장납입된 28억 원 제외) 등 자금을 업무상 보관하던 중, 2009. 7. 27. 15:14경 서울 강남구 청담동 120-3 하나은행 청담사거리점에서 자재 구입을 위한 선급금 명목으로 (주)P 자금 49억 원(당시 입금된 77억 원 중 가장납입된 28억 원 제외)을 (주)AL 명의 하나은행 계좌로 입금하고, 2009. 7. 27. 15:21경 위 하나은행 청담사거리점에서 (주)AL 명의 하나은행 계좌에 입금되어 있던 49억 원을 자기앞수표로 인출하여 경영권양수도대금 또는 BW 재매매대금 명목으로 가져가 이를 횡령하였다. 이를 포함하여 피고인들은 X과 공모하여 2009. 7. 27.부터 2009. 8. 27.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 (주)P 소유인 140억 원을 선급금 명목으로 (주)AL 명의 계좌로 송금한 후 그 중 90억 원을 경영권양수대금과 BW 재매매대금 명목으로 가져가 임의로 소비함으로써 피해자 (주)P 소유의 자금 90억 원을 횡령하였다. 증거 요지 [범죄사실 '제1. 가항'] 1. 피고인 A, B 일부 법정진술 1. 피고인 C 법정진술 1. 증인 U, AM, W, AN 각 법정진술 - 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2011고합362 사건) 및 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사건) - 1. 피고인 A, B에 대한 각 피의자신문조서(사본 포함, 이하 같다) 일부(각 증거목록 순번 87, 95, 100, 105, 110) 1. AO에 대한 진술조서 1. 수사보고{(주)P 하나은행 36억 원 출금관련 계좌추직 결과 보고, 수사보고(P의 주주분포 및 2009년 3월경 제무제표 첨부), 수사보고(AO 제출 대여 관련 시류 첨부 보고) [범죄사실 '제1, 나항'] 1. 피고인 A, B 각 일부 법정진술 1. 피고인 C 법정진술 1. 증인 U, AN 각 법정진술 - 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2011고합362 사건) 및 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사건) - 1. 피고인 A, B에 대한 각 피의자신문조서 일부(각 증거목록 순번 87, 95) 1. 수사보고{(주)P 하나은행 36억 원 출금관련 계좌추적 결과 보고}, 수사보고(U 자료 제출 보고) [범죄사실 '제2항'] 1. 피고인 A, B, C 각 일부 법정진술 1. 증인 AN, W 각 법정진술 - 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2011고합362 사건) 및 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사건) - 1. 피고인 B에 대한 피의자신문조서 일부(각 증거목록 순번 100) 1. U에 대한 진술조서(각 증거목록 순번 107) - 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호, 증거기록(2012고합45 사건) - 1. AH에 대한 진술조서 [범죄사실 '제3항'] 1. 피고인들 각 일부 법정진술 1. 증인 X, AP, AQ, AR 각 일부 법정진술 1. 증인 AN, AS, AO, AT 각 법정진술 - 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2011고합362 사건) 및 서율동부지방김찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사전) - 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 피의자신문조서 일부(각 증거목록 순번 35, 88, 89, 105, 109) 1. 피고인 C에 대한 피내사자신문조서 일부, X에 대한 피내사자신문조서 일부 1. AU, AS에 대한 각 진술조서 1. AV, AW 작성 각 진술서 1. (주)P 감사의견거절 사유보고, (주)P 관련 사건 사본 기록첨부 보고, 코스피 상장법인 (주)P 내사 착수 보고, (주)P 법인등기부등본 첨부보고, (주)P 기업개황보고, 재무제표에 대한 감사보고서, (주)AL 법인등기부 등본 첨부보고, (주)P의 공시 목록 첨부보고, (주)P의 2009, 2010년 유상증자, BW 내역 정리, 탄소나노튜브사업 관련 자료 첨부보고, (주)P 투자설명서(2009. 7. 24. 발행 예정인 200억 원 상당 BW 관련) 첨부 및 분석보고, (주)P 2009. 7. 27. 공시자료(증권발생실적보고서 정정신고) 첨부보고, (주)P 2009. 8. 26.자 공시자료{유상증자 및 최대주주 변경(AE→주식회사 AX)} 첨부보고, (주)AX 법인등기부 등본 첨부보고, (주)P의 최대주주 변경(AE→AX) 공시자료 첨부 보고, 금융감독원 작성 자료{(주)P의 BW 발행자금 169억 원의 사용처 소명 자료 첨부 및 분석보고, (주)AL의 2009년도 매입·매출처별 세금계산합계표 첨부보고, (주)AY 법인등기부 등본 첨부 보고, 수사보고(P에서 AL 계좌로 입금받은 선급금 내역), (주)P BW 자금(169억 700만 원) 사용내역 확인, (주)P BW 청약금 AZ 법무법인 에스크로 계좌입금내역 확인, AN CD 자금 상환내역 및 (주)AL 신한은행 발행 자기앞수표 36억 원 사용내역 확인, (주)AL 대표이사 AP (주)Q BW 자금 사용내역 확인, (주)P BW 청약금 수표 사용자 AW 자금 사용내역 확인, AL 입금내역 및 출금내역 정리, 수사보고(BA 공시내용 등 첨부보고), 수사보고{(주)AL 계좌추적 중간보고 및 추가 계좌추적 필요 보고}, 수사보고(계좌추적 결과 수표 사용자에 대한 국민연금 가입 증명 첨부 보고) - 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사건) - 1. 피고인 B, C에 대한 각 피의자신문조서(증거목록 순번 113, 122) 1. AH에 대한 진술조서 1. 피고인 B 작성 각 진술서 1. 수사보고(BB 전화통화), 수사보고(AX 유상증자 입금자 확인) - 대구지방검찰청 서부지청 2012년 형제2784호 등 증거기록(2012고합87 사건) - 1. 피고인 D에 대한 각 피의자신문조서 일부[증거목록 순번 28(증거서류 기재 증거명칭은 피의자신문조서의 오기임), 37] 1. X, 피고인 C에 대한 각 진술조서 일부 1. BC 작성 진술서 1. 수사보고서(주식회사 P 및 주식회사 AL 명의 계좌거래내역서 첨부), 수사보고서(주식회사 P에 입금된 신주인수권부 사채대금 169억 원에 대한 추적결과 보고서 등 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 12, 13), 수사보고서(주식회사 AL 명의의 하나은행 계좌에 대한 추적결과 보고서 등 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 14, 15), 수사보고서(주식회사 AL 명의의 신한은행 계좌에 대한 추적 결과 보고시 등 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 16, 17), 수사보고서 (관련사건 피의자신문조서 등 사본 첨부 및 그 첨부서류(증거목록 순번 18, 19, 24), 수사보고서(송금 자료 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 35, 36), 2009. 7. 24. (주)P BW 청약금 중 (주)AL 계좌입금 후 사용된 자기앞수표 사용내역 확인 및 그 첨부서류(증거목록 순번 41, 42), AN CD 자금 상환내역 및 (주)AL 신한은행 발행 자기앞수표 36억 원 사용내역 확인 및 그 첨부서류(증거목록 순번 43, 44, 45), (주)AL 대표이사 AP (주)P BW 자금 사용내역 확인 및 그 첨부서류(증거목록 순번 46~50), 수사보고서(주식회사 P 및 주식회사 AL 계좌에 대한 계좌추적 결과 및 회신자료 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 52, 53) [피고인 C의 형법 제37조 후단 경합범 해당 전과] 1. 피고인 C 법정진술 - 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사건) - 1. 수사보고(C 범죄전력) 법령 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[2009. 1. 29.자 (주)Y 관련 배임, 징역형 선택], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[2009. 4. 1.자 (주)AD 관련 배임], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 [포괄하여, 2009. 4. 14., 2009. 4. 17., 2009. 5. 6.자 (주) 관련 배임], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2009. 2. 6.자 AC 관련 횡령), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2009. 5. 18.자 AG 관련 횡령, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[포괄하여, 2009. 7. 27., 2009. 7. 29., 2009. 8. 27.자 (주)AL 관련 횡령, 유기징역형 선택] [검사는 범죄사실 제1항 전체를 포괄일죄로 보아 합계 25억 5,000만 원의 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(배임)로 기소하였으나, 각 대여행위의 상대방, 채권회수조치의 정도 등에 비추어 대어 상대방별로 실체적 경합범 관계에 있는 수죄로 판단한다. 이하 같다] 나. 피고인 D : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[포괄하여, 2009. 7. 27., 2009. 7. 29., 2009. 8. 27.자 (주)AL 관련 횡령, 유기징역형 선택] 다. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[2009. 1. 29.자 (주)Y 관련 배임, 징역형 선택], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[2009. 4. 1.자 (주)AD 관련 배임], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[포괄하여, 2009. 4. 14., 2009. 4. 17., 2009. 5. 6.자 V(주) 관련 배임, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2009. 2. 6.자 AC 관련 횡령), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2009. 5. 18.자 AG 관련 횡령, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[포괄하여, 2009. 7. 27., 2009. 7. 29., 2009. 8. 27.자 (주)AL 관련 횡령, 유기징역형 선택] 라. 피고인 C : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2009. 5. 18.자 AG 관련 횡령, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[포괄하여, 2009. 7. 27., 2009. 7. 29., 2009. 8. 27.자 (주)AL 관련 횡령, 유기징역형 선택] 1. 경합범처리 및 법률상 감경 피고인 C: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문, 후문, 제55조 제1항 제3호[위 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등얘관한법률위반(횡령) 상호간, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려] 1. 경합범가중 가. 피고인 A, B: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 2009. 7. 27., 2009. 7. 29., 2009. 8. 27.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 2009. 7. 27., 2009. 7. 29., 2009. 8. 27.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 위 두죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형 이유 참작) 피고인들 및 그 변호인 주장에 관한 판단 1. 범죄사실 '제1. 가항' 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및 업무상배임죄 관련 가. 피고인 A, B의 주장 요지 피고인 A, B는 (주)P 자금을 대여할 당시 충분한 검토 끝에 자금 대여행위가 (주)P에 이익이 될 것이라는 경영상 판단에 따라 대여한 것이고, 채권 확보를 위한 적절한 조치를 취하였으며, 변제가 되지 않을 경우 피고인들 측의 경영권양수도내금으로 대위변제할 계획이었으므로 배임의 고의 및 불법이득의사가 없었다. 또한 피고인 A, B가 2009. 6. 26.(주)P에 위 각 대여금을 실제로 대위변제하였으므로 (주)P이 입은 손해도 없다. 나. 경영상 판단과 배임죄 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사 자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금 대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 이러한 경영상 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 한편 회사의 이사 등이 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수합에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사 등을 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사 등의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것으로 볼 수 있다. 그러나 회사의 이사 등이 이러한 과정을 거쳐 이사회 결의를 통하여 자금지원을 의결한 것이 아니라, 단순히 회사의 경영상 부담에도 불구하고 관계회사의 부도 등을 방지하는 것이 회사의 신인도를 유지하고 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적·추상적인 기대 하에 일방적으로 관계회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우 등에는, 그와 같은 이사 등의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결 등 참조). 또한 각 주식회사 돈이 각 대주주, 경영인 사이에 상호 품앗이 형식으로 순차, 교차 이동되는 경우에는, 주식회사 돈의 이동 당시 주식회사를 둘러싼 이해관계인들의 이해가 어느 정도 반영되고 조정되었는지 뿐만 아니라, 상호 품앗이 형식의 돈의 이동에 관한 인식 수준, 내용, 검토한 안전장치 등도 함께 고려하여야 한다. 다. (주)Y 관련 업무상배임에 관한 판단 1) 인정사실 증거 요지 기재 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 A, B는 (주)Y이 유상증자를 준비하면서 U을 통하여 긴급자금을 요청하자 2009. 1. 29.경 (주)Y에게 변제기를 2009. 2. 20.로 하여 (주)P 자금 3억 원을 대여하였다. 나) 피고인 A, B는 이에 대한 담보로 (주)Y으로부터 현금수령증, 2009. 2. 20.까지 차용금을 변제하지 못할 때에는 첨부한 증권계좌에 들어있는 (주)Z 주식 751,922주에 대한 모든 권리를 양도한다는 내용의 확약서와 이에 대한 증권카드 사본, (주)Y의 백지수표 보충권 제공증을 교부받았다. 다) U은 피고인 A, B에게 (주)Y에 대한 대여를 요청하면서, (주)Y이 이를 변제하지 못할 경우 자신이 책임을 지겠다고 하였다. 라) 피고인 A, B는 U과 AC의 관계, U의 (주)P 인수 당시 역할 등에 비추어 U, AC을 믿고 별다른 담보 없이 (주)Y에 3억 원을 대여하였다. 마) (주)Z 주식은 당시 보호예수되어 있었고, 피고인 A, B는 주식을 담보로 제공받으면서도 확약서와 증권카드를 복사한 사본만을 교부받았으며, (주)P에서 대여 업무를 실제로 처리한 직원 AO은 실제 증권계좌에 증권이 들어있는지 여부를 확인하지는 않았다고 진술하였다. 바) U은 (주)Z 주식의 보호예수 기간이 변제기인 3주 이내 만료되어 그 주식 처분대금으로 대여금을 상환하기로 하였고, 최초 보호예수 예탁자가 (주)Y이고 보호예수 만료시 입고되는 증권계좌가 (주)Y 소유 계좌였으며, 증권카드를 교부받았으므로 문제기 없을 것으로 생각했으나, 이후 일고 보니 (주)Y이 보호예수 기간이 만료되면 주식을 찾아서 (주)Z의 실질 사주인 BD에게 반환하기로 하는 약정이 되어 있어 결국 (주)P이 위 주식을 확보할 수 없었으므로 AC에게 속은 것 같다는 취지로 진술하였다. 또한 U은 AC이 3억 원을 대여해주면 (주)Y 증자 이후 100억 원 상당을 (주)P에 투자하겠다고 하였고, 상장회사인 (주)Y이 발행한 당좌수표는 회사 운명이나 대표이사의 형사상책임문제와 연계되어 있어 문제가 없을 것이라고 생각했다고 진술하였다. 사) 피고인 B는 U이 소개하고 변제를 약속하였고, 경영권양수도대금으로 변제할 수 있다고 생각했고 실제로 피고인들 측이 이를 모두 변제했으며, 적법한 절차를 통하여 대여하였기 때문에 문제되지 않을 것이라고 생각했다는 취지로 진술하였다. 아) (주)Y은 2009. 3. 31. 감사인의 의견거절로 2009. 4. 8. 상장폐지되었고, 변제기가 경과한 이후부터 2009년 3월말경까지 피고인 A, B가 (주)Y을 상대로 변제를 요청하였다는 자료는 없다. 자) 피고인들은 위 대여금이 (주)P의 반기 회계감사시 문제가 될 것으로 예상되자 2009. 6. 26. 사채업자 AN으로부터 36억 원을 차용한 다음 그 중 307,299,000원을 (주)Y 차용금에 대한 원금과 이자 변제조로 (주)P 명의 계좌에 입금하여 대위변제한 것으로 처리 하였고, 즉시 액면금 합계 36억 원 상당의 CD를 발행하여 AN에게 36억 원 채무에 대한 담보로 제공하였다. 2) 판단 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A, B가 대여 과정에서 (주)Y의 (주)P 영업에 대한 기여도, 대여행위가 (주)P에 미치는 재정적 부담의 정도, 대여를 할 경우와 하지 않을 경우 (주)P에 미칠 것으로 예상되는 이익과 불이익 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거쳤다고 보기 어려운 반면, 단지 (주)P 인수과정에서 큰 역할을 담당한 U의 요청, 대여를 하면 (주)Y이 유상증자 후 (주)P에 100억 원 정도의 투자를 할 것이므로 (주)P에 이익이 될 것이라는 추상적이고 막연한 기대 하에 채권회수가능성에 대한 확인 없이 일방적으로 자금을 대여한 것으로 볼 수 있으므로, 이를 (주)P의 경영상 목적 달성을 위한 피고인 A, B의 불가피한 경영상 판단이라고 볼 수 없다. 피고인 A, B는 (주)Y에 돈을 대여 하더라도 (주)Y이 이를 면제할 자력이 부족함을 미필적으로나마 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 U과의 개인적인 관계를 매개로 한 AC과의 간접 관계에 비추어 주식회사 대주주, 경영인이 고려에 넣어야 하는 상황에는 애써 눈을 감거나 무시하고 만연히 3억 원을 대여하여 (주)Y에 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 (주)P에 손해를 가하였고, 위 돈을 대여하게 된 경위 및 그 시기, 형식적으로 제공된 담보 제공 형태, 가치 등에 비추어 피고인 A, B에게 배임의 고의도 인정할 수 있다. 또한 배임죄는 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이므로, 사후에 이를 변상, 보전하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없고, 실제로 사후에 변상, 보전되었더라도 그러한 사실만으로 배임죄의 성립이 부정되는 것은 아니므로, 피고인 A, B가 U으로 하여금 위 채무를 책임지게 하거나 자신들이 경영권양도대금으로 위 채무를 대위변제할 생각이었고, 실제로, 2009. 6. 26. 대위변제하였더라도 배임죄 성립에는 영향이 없다[무죄 판단 부분과 같이 2009. 6. 26. (주)P에는 자산의 실질 유입이 없었다. 이하 같다]. 따라서 이에 관한 피고인 A, B와 그 각 변호인 주장은 받아들이지 아니하고, 앙형에서만 참작한다. 라. (주)AD 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 관한 판단 1) 인정사실 증거 요지 기재 증거를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 A, B는 (주)AD가 지인(범죄사실 '제2항' 기재 차용금 2억 원 중개)인 H 변호사를 통하여 긴급자금을 요청하자 2009. 4. 1.경 (주)AD에게 (주)P 자금 10억 원을 변제기 2009. 12. 31.로 정하여 대여하였다. 나) 피고인 A, B는 이에 대한 담보로 (주)AD로부터 변제하지 못할 경우 주식을 양도하겠다는 취지의 확약서와 액면금 12억 원의 약속어음만을 제공받았다. 다) (주)AD는 그 무렵 BE아파트 등에 관한 임대주택 분양전환사업을 진행하였는데, 그 무렵 대표이사였던 AM이 자금 부족 등을 원인으로 채무를 이행하지 못하였다는 피의사실로 사기죄로 고소되기도 하였다. AM은 (주)AD가 BE 아파트 사업, BF아파트 사업을 운영하여 상당한 부동산 등 가치를 보유하고 있었는데 단지 일시적인 유동성 문제로 대여를 요청한 것이고, 대여자에게는 아산 임대아파트 인수 프로젝트에 대한 우선 투자권을 줄 예정이었으며, 사기죄로 고소당한 사건에 대하여 (주)P 경영진은 이를 모르고 있었고, 결국 모두 무혐의로 종결되었다고 진술하였다. 라) 피고인 B는 (주)AD와 공동으로 임대주택 분양전환사업을 추진할지 여부를 검토하면서 출자에 갈음하여 우선 대여하고 이후 출자여부를 검토한 결과 투자하지 않기로 한 것이고, 이에 대하여 담보로 근저당권을 설정하려고 하였으나 비용문제로 설정하지 않았을 뿐이고, 경영권양수도 대금으로 변제할 수 있다고 생각했고, 실제로 (주)AD가 그 중 원금 5억 5,000만 원을, 피고인들 죽이 나머지 원리금 약 4억 7,000만 원을 모두 번제 또는 대위변제하였으며, 적법한 절차를 통하여 대여하였기 때문에 문제되지 않을 것이라고 생각했다는 취지로 진술하였다. 한편 AM은 임대주택법 제한 규정에 의하여 근저당권을 설정하지 못하였다고 진술하였다. 마) (주)AD는 (주)P에 2009. 4. 17. 1억 원, 2009. 4. 30, 1억 5,000만 원, 2009. 5. 4, 5,000만 원, 2009. 5. 6. 5,000만 원, 2009. 5. 15. 2억 원 합계 5억 5,000만 원을 변제하였다. 바) 피고인들은 위 대여금이 (주)P의 반기 회계감사시 문제가 될 것으로 예상되자 2009. 6. 26. 사채업자 AN으로부터 36억 원을 차용한 다음 그 중 470,910,000원을 (주)AD에 대한 나머지 차용금 원금과 이자 변제조로 (주)P 명의 계좌에 입금하여 대위 변제한 것으로 처리하였고, 즉시 액면금 합계 36억 원 상당의 CD를 발행하여 AN에게 36억 원 채무에 대한 담보로 제공하였다. 사) 피고인 A, B가 대여 과정에서 (주)P의 임대주택 분양전환사업 추진 여부를 검토하였다는 어떠한 자료나 구체적으로 제시된 내용은 없다. 2) 판단 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A, B가 (주)AD의 (주)P 영업에 대한 기여도, 당시 (주)P의 유동자금에 비추어 대여금 규모가 (주)P에 미치는 재정적 부담의 정도, 대여를 할 경우와 하지 않을 경우 (주)P에 미칠 것으로 예상되는 이익과 불이익 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거쳤다고 보기 어려운 반면, 설령 피고인 A, B의 주장과 같이 (주)P이 (주)AD와 함께 임대주택 분양전환사업을 추진할지 여부를 검토 중이었다고 하더라도, 추진 여부와 그 방법 및 규모 등이 정해지지 않은 상황에서 10억 원이라는 거액의 자금을 대여하면서 단지 대여를 하면 (주)AD 가 진행 중인 임대주택 분양전환사업에 관하여 이익을 얻을 수 있을 것이고, (주)AD가 수백세대의 아파트를 보유하고 있으므로 변제할 수 있을 것이라는 일반적, 추상적이고 막연한 기대 하에 채권회수가능성에 대한 확인 없이 일방적으로 자금을 대여한 것으로 볼 수 있으므로, 이를 (주)P의 경영상 목적 달성을 위한 피고인 A, B의 불가피한 경영상 판단이라고 볼 수 없다. 피고인 A, B는 (주)AD에 돈을 대여 하더라도 (주)AD가 이를 변제할 자력이 부족함을 미필적으로나마 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 체권회수조치를 취하지 아니한 채 경영진과의 개인적인 관계를 매개로 한 간접 관계에 비추어 주식회사 대주주, 경영인이 고려에 넣어야 하는 상황에는 애써 눈을 감거나 무시하고 만연히 10억 원을 대여하여 (주)AD에 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 (주)P에 손해를 가하였고, 위 돈을 대여하게 된 경위 및 그 시기, 형식적으로 제공된 담보 제공 형태, 가치 등에 비추어 피고인 A, B에게 배임의 고의도 인정할 수 있다. 또한 배임죄는 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이므로, 사후에 이를 변상, 보전하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없고, 실제로 사후에 변상, 보전되었더라도 그러한 사실만으로 배임죄의 성립이 부정되는 것은 아니므로, 피고인 A, B가 자신들이 경영권양도대금으로 위 채무를 대위변제할 생각이었고, 실제로 2009. 6. 26. 대위변제하였더라도 네임서 성립에는 영향이 없다. 따라서 이에 관한 피고인 A, B와 그 각 변호인 주장은 받아들이지 아니하고, 양형에서만 참작한다. 마. V(주) 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 관한 판단 1) 인정사실 증거 요지 기재 증거를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) W는 2008년 12월경 피고인 B에게 14억 5,000만 원을 담보 없이 대여 하였고, B는 이를 2009년 1월경 (주)P 경영권 인수대금 계약금으로 사용하였다. 나) 피고인 B가 W에게 위 차용금을 변제하지 않은 상황에서, 피고인 A, B는 W의 요청에 따라 2009. 4. 14., 2009. 4. 17., 2009. 5. 6. V(주)에게 (주)P 자금 합계 12억 5,000만 원을 변제기 2009. 12. 31.로 정하여 대여하였다. 다) 피고인 A, B는 이에 대한 담보로 V(주)으로부터 위 차용금을 변제하지 못할 경우 경영권과 V(주) 주식 100%를 담보로 제공하겠다는 취지의 W 명의 확약서 만을 제공받았다. 또한 (주)P과 V(주)의 금전소비대차계약서에는 V(주) 소유 서울 강남구 BG 토지(신한은행의 채권최고액 45억 5,000만 원과 22억 1,000만 원인 각 근저당권이 설정되어 있음)를 담보로 제공한다고 기재되어 있는데, (주)P이 위 부동산에 대하여 별도의 권리를 설정하지는 않았다. 라) V(주)의 대차대조표상 2008년도 매출액은 약 240억 원, 순이익은 약 23억 원이고, 2009년도 매출액은 약 240억 원, 순이익은 약 13억 원이었고, W는 2009년 경(주)P과 천장, 마감재 수입, 유통, 시공사업을 함께 진행할지 검토하는 상황이었다는 취지로 진술하였다. 마) 피고인 B는 V(주)이 굉장히 우량한 회사인데 갑자기 유동성 문제가 생겨서 대여하였을 뿐이므로 변제자력이 충분하였고, 대여금은 피고인 B의 W에 대한 차용금 범위 이내로서 만에 하나 V(주)이 변제하지 못하더라도 피고인 B가 (주)P에 대위변제한 후, 상계처리할 수 있었으며, 실제로 피고인들 측이 2006. 6. 26. 원리금을 모두 변제하였고, 적법한 절차를 통하여 대여하였기 때문에 문제되지 않을 것이라고 생각했다는 취지로 진술하였다. 바) 피고인 B와 W는, V(주)이 당시 유동성 문제를 겪고 있었는데도 W가 피고인 B로부터 14억 5,000만 원을 변제받지 않은 채 (주)P으로부터 별도로 12억 5,000만 원을 차용한 것에 대하여, 당시까지 피고인 B의 W에 대한 차용금 채무의 변제기가 도래하지 않았기 때문이라는 취지로 진술하였다. 사) 피고인들은 위 대여금이 (주)P의 반기 회계감사시 문제가 될 것으로 예상되자 2009. 6. 26. 사채업자 AN으로부터 36억 원을 차용한 다음 그 중 1,270,503,000원을 V(주)에 대한 나머지 차용금 원금과 이자 변제조로 (주)P 명의 계좌에 입금하여 대위변제한 것으로 처리하였고, 즉시 액면금 합계 36억 원 상당의 CD를 발행하여 AN에게 36억 원 채무에 대한 담보로 제공하였다. 아) W는 V(주)의 차용금 채무의 변제기 이전인 2006. 6. 26.경 피고인 B가 위 채무를 대위변제하고 W의 피고인 B에 대한 채권과 상계한 것으로 처리한 것에 대하여, 피고인 B가 W에 대한 개인적 채무를 변제하려 하였고, V(주) 입장에서는 굳이 이자를 지급하면서 빌린 돈을 오래 쓸 필요가 없으니 그 돈을 V(주)의 (주)P에 대한 차용금 채무를 변제하는데에 사용해달라고 부탁했다는 취지로 진술하였다. 자) 피고인 A, B가 대여 과정에서 (주)P의 천장, 마감재 수입, 유통, 시공사업 추진 여부를 검토하였는지에 관한 자료나 구체적인 내용은 제시되지 않았다. 2) 판단 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A, B가 V(주)의 (주)P 영업에 대한 기여도, 당시 (주)P의 유동자금에 비추어 대여금 규모가 (주)P에 미차는 재정적 부담의 정도, 대여를 할 경우와 하지 않을 경우 (주)P에 미칠 것으로 예상되는 이익과 불이익 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거쳤다고 보기 어려운 반면, 12억 5,000만 원이라는 거액의 자금을 대여하면서 V(주) 대표이사 W가 피고인 B에게 (주)P 인수대금을 대여한 지인이고, V(주)이 우량한 회사이므로 변제할 수 있을 것이라는 일반적, 추상적이고 막연한 기대 하에 채권회수가능성에 대한 확인 없이 일방적으로 자금을 대여한 것으로 볼 수 있으므로, 이를 (주)P의 경영상 목적 달성을 위한 피고인 A, B의 불가피한 경영상 판단이라고 볼 수 없다. 피고인 A, B는 V(주)에 돈을 대여하더라도 V(주)이 이를 변제할 자력이 부족함을 미필적으로나마 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 경영진과의 개인적인 관계에 비추어 주식회사 대주주, 경영인이 고려에 넣어야 하는 상황에는 애써 눈을 감거나 무시하고 만연히 12억 5,000만 원을 대여하여 V(주)에 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 (주)P에 손해를 가하였고, 위 돈을 대여하게 된 경위 및 그 시기, 형식적으로 제공된 담보 제공 형태, 가치 등에 비추어 피고인 A, B에게 배임의 고의도 인정할 수 있다. 또한 배임죄는 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이므로, 사후에 이를 변상, 보전하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없고, 실제로 사후에 변상, 보전되었더라도 그러한 사실만으로 배임죄의 성립이 부정되는 것은 아니므로, 피고인 A, B가 자신들이 경영권양도대금으로 위 채무를 대위변제할 생각이었고 실제로 2009. 6. 26. 대위변제하였더라도 배임죄 성립에는 영향이 없다. 따라서 이에 관한 피고인 A, B와 그 각 변호인 주장은 받아들이지 아니하고, 양형에서만 참작한다. 2. 범죄사실 '제1. 나항' 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 범죄사실 '제2항' 기재 업무상횡령 가. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 A, B 피고인 A, B는 AG에 대한 대여 당시 채권확보를 위한 적절한 조치를 취하였고, 피고인들 측의 경영권양수도대금으로 위 대여금을 대위변제하고, AC에게 제공한 담보를 즉시 회수할 계획이었으므로 불법이득의사가 없었다. 또한 피고인 A, B가 2009. 6. 26. (주)P에 위 대여금을 실제로 대위변제하고, 담보도 회수하였으므로 (주)P이 입은 손해도 없다. 2) 피고인 C 피고인 C는 AG 관련 4억 원 중 W에게 지급되었다는 2억 원에 대하여는 관여하지 않았다. 나. AC 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 관한 판단 1) 인정사실 증거 요지 기재 증거를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 A, B는 U 등과 함께 2009년 1월경 AE로부터 (주)P을 26억 원에 인수하기로 하고, 그 무렵 AE에게 20억 원을 지급하였다. 나) 피고인 A, B는 2009년 2월경 (주)P 인수대금 중 잔금 6억 원을 U을 통하여 AC로부터 차용하여 마련하기로 하고, 2009. 2. 6. AC에게 (주)P 소유인 10억 원권 CD 1장을 AC에게 담보로 제공하고 AC로부터 6억 원을 차용하여 그 무렵 AE의 측근인 BH에게 위 6억 원을 (주)P 인수대금 잔금으로 지급하였다. 2) 판단 횡령죄에 있어서 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 A, B는 자신들이 개인적으로 필요한 (주)P 인수대금을 차용하기 위하여 (주)P의 CD를 담보로 제공한 것이므로, 이는 (주)P의 경영상 목적달성을 위한 피고인 A, B의 불가피한 경영상 판단이라 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인 A, B 주장과 같이 사후에 이를 반환, 변상, 보전하려는 의사가 있었다거나 실제로 반환, 변상, 보전되었더라도, 피고인 A, B에게 업무상횡령 범의와 불법영득의사가 있었다고 판단한다. 따라서 이에 관한 피고인 A B 및 그 각 변호인 주장은 받아들이지 아니한다. 다. AG 관련 업무상횡령에 관한 판단 1) 인정사실 증거 요지 기재 증거를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) (주)P은 2009. 5. 18. 피고인 C의 처인 AG과, AG으로부터 서울 강남구 AI 103동 1802호에 관한 8억 원의 전세금반환권을 담보로 제공한다는 내용의 AG 명의 담보확인 각서와, AG이 발행한 액면금 5억 2,000만 원의 약속어음을 담보로 제공받고, AG에게 4억 원을 변제기 2009. 11. 17.로 정하여 대여한다는 내용의 계약을 체결하였다. 나) AG의 위 부동산에 관한 전세금반환채권에는 2008. 11. 5. AF을 근저당권자로 하여 채권최고액 8억 원의 전세권근저당권이 설정되어 있었고, (주)P은 위 전세금반환채권에 대하여 별도로 권리를 설정하지는 않았다. 다) 피고인 C는 당시 AG 명의 인감도장 등을 AH에게 말긴 체 미국에 출장을 가 있었고, AH은 AG 명의 신한은행 계좌를 개설하고 (주)P 명의 계좌에서 AG 명의 계좌로 4억 원을 이체하였다. 라) AG 명의 계좌에 입금된 4억 원 중 2억 원은 피고인 C의 채권자인 AF에게, 나머지 2억 원은 피고인 B의 채권자인 W에게 각 지급되었다. 마) 피고인들은 위 대여금이 (주)P의 반기 회계감사시 문제가 될 것으로 예상되자 2009. 6. 26. 사채업자 AN으로부터 36억 원을 차용한 다음 그 중 403,847,000원을 AG에 대한 나머지 차용금 원금과 이자 변제조로 (주)P 명의 계좌에 입금하여 대위변제한 것으로 처리하였고, 즉시 액면금 합계 36억 원 상당의 CD를 발행하여 AN에게 36억 원 채무에 대한 담보로 제공하였다. 바) AH은 누구의 지시를 받았는지 기억나지 않으나, (주)P의 직원으로서 지시를 받고 한 것이고, V(주)에게 송금한 것을 봐서 B의 지시를 받은 것 같다는 취지로 진술하였다. 사) W는 AG을 알지 못하고 AG 명의 계좌에서 입금받은 2억 원은 피고인 B에게 개인적으로 대여한 돈을 변제받은 것으로 안다는 취지로 진술하였다. 아) 피고인 B는, AF으로부터 돈을 빌린 적이 없고 AG 명의 대여금에 대하여 잘 기억나지 않으나 피고인 C가 전세자금 대여 요청하여 W에게 지급할 2억 원을 포함하여 AG 명의로 4억 원을 대여하였고, 8억 원의 전세계약서를 담보로 제공받았으므로 대여금의 회수가 가능했으며, 실제로 피고인들 측이 2009. 6. 26. 원리금을 모두 변제했고, 적법한 절차를 통하여 대여하였기 때문에 문제되지 않을 것이라고 생각했다는 취지로 진술하였다. 자) 피고인 C는 2009년 5월경 AF으로부터 차용금 2억 원을 변제할 것을 요청받아 이를 피고인 B에게 말한 적이 있고, 그 무렵 AH에게 가족의 인감도장, 인감증명서 등을 맡기고 미국으로 출장을 가 있었는데, AH으로부터 연락을 받아 피고인 B에게 확인해보니, AF에 대한 채무 2억 원을 포함하여 (주)P 자금 4억 원이 AG 명의 계좌를 통하여 나가야 한다고 하여 자세히 묻지는 않고 동의했다는 취지로 진술하였다. 2) 피고인 A, B의 경영상 판단인지에 관한 판단 위 인정사실을 앞서 본 횡령죄 법리에 비추어 보면, 피고인 A, B, C는 (주)P의 자금을 AG에게 대여하는 것으로 가장하여 피고인 B, C의 개인적인 차용금 변제를 위하여 (주)P 자금 4억 원을 임의로 사용한 것이므로 이를 (주)P의 경영상 목적 달성을 위한 피고인 A, B의 불가피한 경영상 판단이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 A, B 주장과 같이 사후에 이를 반환, 변상, 보전하려는 의사가 있었다거나, 실제로 반환, 면상, 보전되있더라도, 피고인 A, B, C에게 업무상횡령 범의와 불법영득의사가 있었다고 판단한다. 따라서 이에 관한 피고인 A, B 및 그 각 변호인 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 피고인 C가 4억 원 전체에 대하여 공동정범인지에 관한 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 C는 피고인 B에게 AF에 대한 채무 변제 방법 등에 대하여 의견을 구하였고, 이에 피고인 B로부터 AG 명의 계좌에 (주)P 자금 4억 원을 이체한 후 인출하여 사용한다는 것을 듣고, 그 중 2억 원을 AF에 대한 채무 변제에 사용하고, 나머지 2억 원을 피고인 B의 채무 변제에 사용할 것을 알면서도 이에 동의하는 방법으로 4억 원에 대한 횡령행위에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 C는 AG 명의 계좌에 이체되었다가 인출된 4억 원 전체에 대하여 업무상횡령죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 이에 관한 펴고인 C와 그 변호인 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 범죄사실 '제3항' 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 가. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 A, D, B 피고인들과 X은 모두 CNT 사업의 성공에 대하여 확신을 가지고 있었고, (주)P에서 CNT 사업을 추진하고 있었으며, (주)이 (주)AL 명의 계좌로 지급한 돈은 당시 CNT 원재료 확보를 위한 선급금 지급이 필요하여 (주)AL과의 물품공급계약에 따라 지급된 물품대금(선급금)이었다. 피고인들은 X에게 (주)P 주시 및 경영권을 130억 원에 양도하고, X으로부터 위 계약에 따라 정당하게 경영권양수도대금을 지급받은 것이다. 따라서 피고인 A, D, B에게 업무상횡령 범의와 불법영득의사가 없다. 2) 피고인 D 피고인 D은 (주)P 인수 주체가 아니고, (주)P의 주주나 임직원이 아니며, (주)P의 경영권양수도계약 협상 과정에서 CNT 사업의 사업성 검토를 위하여 X을 몇차례 만난 적이 있을 뿐이다. 피고인 D은 2009. 7. 27.경 (주)P에서 (주)AL으로 자금을 이체하는 것을 결정할 때에 함께 있었던 여러 명 중 한명일 뿐, 이에 관하여 의견을 제시하거나 협의한 적이 없고, 2009. 7. 27. X으로부터 경영권양수도 대금 등으로 수령한 금액은 모두 피고인 D과 무관하게 사용되었다. 따라서 설령 (주)AL 관련 자금 이동이 횡령행위에 해당한다고 하더라도 피고인 D은 그 지위, 역할 등에 비추어 위 행위에 대한 기능적 행위지배를 인정할 수 없으므로 공동정범이 아니다. 3) 피고인 C 피고인 C는 (주)P에서 회의 등을 통해 정해진 자금조달, 중개, 은행 업무 등 실무를 지시에 따라 담당하였을 뿐이고, (주)P의 업무, 경영에 관여하지 않았으며, 이에 관한 의사결정과정에 관여한 적이 없다. 피고인 C는 2009. 7. 27. (주)P에서 (주)AL으로 자금을 이체하는 것을 결정하는 과정에 관여하지 않았고, 단지 결정된 내용에 따라 49억 원에 관하여 BW 남입대금 50억 원에 대한 이자 지급 및 만기가 도래한 CD를 상환하는 등 은행업무만을 담당하였을 뿐, 나머지 자금의 사용처에 대하여도 모른다. 피고인 C는 2009. 7. 29. 21억 원 및 2009. 8. 27. (주)AL 하나은행 계좌에서 인출된 15억 원의 의사결정과정 및 자금 집행에 관여한 사실이 없다. 나. 인정사실 증거 요지 기재 증거와 물품공급계약서 (2009. 7. 27.자)(피고인 A 증거 제3호증, 피고인 B 증거 제5호증), 인사발령(피고인 B 증거 제6호증), (주)AY보도자료(피고인 B 증거 제7호증) 등을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) CNT 사업 내용 및 CNT 사업과 (주)P BW 발행 추진 경과 가) CNT는 1991년경 전세계적으로 알려진 신소재로서, 지름이 머리카락의 10만 분의 1 정도에 불과하고 밀도가 매우 낮고, 강도가 강철보다 강하며 전기 전도성이 높아 반도체, 메모리, 광원, 투명전극, 복합재료, 배터리 전극, 수소저장 등 새로운 산업분야에 폭넓게 응용될 수 있는 물질이다. 나) CNT는 Multi Walled CNT(MWCNT)와 Single Walled CNT(SWCNT)가 있는데, (주)AY은 이미 생산되고 있는 MWCNT보다 품질이 매우 우수한 SWCNT를 개발, 생산하는 업체로서, SWCNT 제작공정에 관한 특허를 보유하고 있고, 2008년경 SWCNT 양산시스템을 완공하여 시험생산을 시작하였다. 다) X은 2000년경부터 (주)AY에 투자하는 등 CNT 응용기술개발을 위한 프로젝트를 지속적으로 진행하여 왔다. X은 CNT 관련 제품 상용화를 위한 분산기술을 개발하고자 하였는데, CNT 사업 관련하여 원재료를 대량으로 생산하고 매출을 올리기 위하여 상당한 규모의 사업자금이 필요하자, 이를 투자받기 위해 상장사를 통하여 CNT 사업을 추진하고자 하였다. X은 2008년경 (주)BI를 통해서 CNT 사업을 추진하려다가 여러 분쟁이 발생하자, 2009년경 (주)P을 인수하여 CNT 사업을 재추진하고자 하였다. 라) X은 피고인들에게 (주)P을 인수하여 CNT 사업을 진행할 경우, 솔로몬저축은행으로부터 300억 원 상당, 교보증권사 IB년으로부터 200억 원 상당의 투자를 받을 수 있고, 중국 측 투자자로부터 약 2,000억 원 규모의 투자유치를 진행하고 있다는 취지로 이야기 하였고, 투명전극용 잉크 분산기술을 적용한 각종 제품 제조 및 향후 매출계획 등 구체적인 CNT 사업 일정을 설명해 왔다. 마) X은 (주)AY과의 특수관계를 강조하며 (주)AY에서 자신이 실질적으로 지배하는 (주)AL로, (주)AL에서 (주)P으로, CNT를 매도하는 구조의 사업을 제안하였고, 2009년경 국제시세가 g당 150만 원인 CNT를 (주)AY로부터 g당 30만 원 정도에 매입하여 이를 가공 없이 재판매할 수 있다는 내용의 계약을 체결하였으므로, 그 과정에서 상당한 수익을 얻을 수 있을 것으로 기대하였다. 바) (주)AL은 2009. 3. 16. (주)AY과, (주)AY이 생산하는 SWCNT 100kg을 g당 300달러에 공급받기로 하는 내용의 원자재 공급을 위한 업무약정을 체결하였는데, 위 약정에 의하면 (주)AL이 사정상 투명전극용 잉크 개발을 제3자에게 위탁하여 개발 또는 생산하게 하는 방법으로 투명전극용 잉크 사업을 추진할 경우 (주)AY의 서면동의 하에 1개 업체에 한하여 (주)AL이 지정한 제3자에게 (주)AY로부터 공급받은 SWCNT를 재공급할 수 있고, 기타 제3자에게 재판매할 수 없다(제17조). 사) (주)P은 2009. 5. 18. 발행예정금액을 200억 원으로 하여 제6회 무기명식 무보증 분리형 국내 공모 BW를 발행하기로 하는 이사회결의를 하였고, 2009. 5. 22. 증권신고시 CNT 사업 등을 추진하기 위해 200억 원 규모의 BW를 모집한다는 내용의 증권신고서를 제출하였다. 아) 2009년 7월경 코스닥 시장에서는 CNT 관련 주식이 강세를 보였고, CNT를 활용한 복합재료 시장은 2015년까지 연평균 최대 75%까지 고성장할 것으로 기대되기도 하였던 반면, CNT 관련 주가 급등은 과열되었고 기술력과 경제성은 다른 것이므로 실적에 대한 검증이 필요하다는 논의도 제기되었다. 자) (주)P은 BW 발행을 위하여 2009. 7. 21.경 신규사업으로 CNT 소재를 이용한 투명전극 제조 사업을 준비 중이고, BW 청약금 중 100억 원을 신규사업(CNT) 원 재료 구매자금으로, 31억 9,600만 원을 신규사업 설비자금으로, 나머지를 기타 목적으로 사용한다는 취지의 투자설명을 하였다. 위 투자설명서에는 CNT 사업에 관하여, 투명전극사업에서 CNT 채택과 사업분야에서의 매출발생까지 오랜 시간이 걸린다면 (주)P의 수익성에 부정적인 영향을 미칠 수 있고, 현재 CNT는 대량생산을 통한 가격인하와 상용화 등 문제가 남아있으며, 다양한 산업의 적용을 위한 활발한 연구가 진행중이지만 여전히 초기시장이고 높은 기술력이 요구되고 있다고 설명하고 있다. 차) 피고인 D, B 등은 2009. 5. 5. (주)AY 강릉 공장을 방문하여 (주)AY 보유 특허 등을 확인하고 (주)AY로부터 그에 관한 설명을 듣기도 하였으나, 그 이외에는 X의 설명만을 들었을 뿐, 투자유치 진행 중이라는 중국 회사, (주)AY과 독점적 공급계약을 체결하고자 한다는 일본 BJ, 이후 (주)P으로부터 CNT를 매수하고자 한다는 중국 회사 등에 대하여 직접적으로 확인을 해본 적은 없다. 카) (주)P의 BW 발행에 관하여 2009. 7. 22. 청약이 개시되어 2009. 7. 23. 종료되었고, 2009. 7. 24. 총 169억 700만 원이 납입되었다. (주)P은 2009. 7. 27. 실제 납입된 169억 700만 원 중 CNT 원재료 구매자금으로 71억 4,240만 원을, CNT 설비자금으로 31억 9660만 원 등을 사용한다는 내용의 증권발행실적보고서에 대한 정정신고를 하였다. 타) (주)P은 2009. 7. 27.자(계약서 기재 작성일)로 (주)AL과 (주)AY이 생산하는 SWCNT 50kg을 300억 원에 공급받기로 하는 내용의 물품공급계약서를 작성하였다. 위 계약서에 의하면, (주)AL으로부터 1차로 2009. 7. 27. 11kg, 2차로 2009. 7. 29. 10kg, 3차로 2009. 7. 30. 8kg, 4차로 2009. 8. 31. 13kg, 5차로 2009. 9. 30. 8kg의 SWCNT를 각 공급받고, (주)AL에게 계약금으로 계약 및 1차 납품과 동시에 70억 원을, 중도금으로 2차 납품과 동시에 60억 원을, 2차 중도금으로 3차 납품과 동시에 50억 원을, 3차 중도금으로 4차 납품과 동시에 80억 원을, 잔금으로 5차 납품과 동시에 40억 원을 각 지급하기로 하였다. 파) X과 AQ, BK은 2009. 8. 1.경부터 (주)P에서 CNT 사업을 추진하기 위하여 인력 7명을 신규채용하였고, 2009년 8, 9월경 (주)P CNT 팀과 CNT 관련 산학협동, 시장조사, 기술협력, 투자유치 등 목적으로 일본, 미국, 중국 출장을 다녀오기도 하였다. 하) (주)AL은 2009. 8. 25.(계약서 기재 작성일임. 이외에도 계약서 기재 작성일이 2009. 3. 16.인 업무약정서가 있음) (주)AY과 2009. 3. 16.자 약정을 구체화하는 차원에서 (주)AY이 생산하는 SWCNT 50kg을 g당 300달러(총 1500만 달러)에 공급받되, 계약금으로 15억 원을 지급하고, 중도금 및 잔금은 각 납품일(2009. 10. 30. 300g, 2009. 11. 16. 5kg, 2009. 12. 21. 5kg, 2010. 1. 20. 5kg, 2010. 2. 18. 10kg)로부터 3 영업일 전 선지급하기로 하는 내용의 원자재공급계약을 체결하였다. (주)AL은 (주)AY에 2009. 7. 30. 계약금 중 5억 원을, 2009. 9. 1. 계약금 중 10억 원을 각 지급하였다. 거) (주)AL은 2009. 11. 20. (주)AY에 물품대금 10억 원을 지급하고 2009. 11. 24. (주)AY로부터 그 중 3억 원을 환불받았다. (주)AY은 (주)AL에 2009. 10. 30. 테스트용 SWCNT 500g, 2009. 11. 16. SWCNT 5kg을 공급하고 이에 대하여 2009. 11. 30. 공급가액을 1,838,358,000원으로 하는 세금계산서를 발행하였다. 너) (주)AY의 대표이사였고 2009년경 관리이사였던 AS는 (주)AL과 (주)AY의 22009. 8. 25.자 계약(계약물량 50kg)과 달리 (주)AL에 SWCNT 5.3kg만을 공급한 이유에 대하여, (주)AL이 (주)AY로부터 CNT 원료를 공급받아 응용기술을 적용하여 투명전극필름에 분사하기 위한 잉크를 생산하여 중국에 수출하기로 한 것인데, 응용기술을 완전히 구비하지 못하여 더 이상 원료를 공급받을 수 없다고 하여 더 이상 공급하지 못했다고 진술하였다. 더) X은 CNT 사업의 성공가능성에 대해 NASA 방문과 국내연구소 검증 등을 통해 확신을 가지고 있었고, 피고인들도 CNT 사업의 성공가능성에 대한 기대와 확신을 가지고 있었으므로 (주)P이 BW를 발행할 당시 50억 원의 자금을 조달한 것이라는 취지로 진술하였다. 러) (주)P은 2009. 8. 26.(등기부 기재 변경일 2009. 8. 27.) 제3자 배정 유상증자를 하였고, (주)AX가 28억 20만 원 전액을 납입하여 (주)P 주식 933,400주(16.25%)를 보유한 최대주주(최종 25.07%)가 되었다. 머) (주)P의 2009. 9. 25.자 임시주주총회에서 대표이사가 피고인 A에서 AQ으로 변경되었고, 같은 날 (주)P의 사업목적에 "나노소재 관련 기술 및 제품의 제조, 가공, 판매, 수출입업"이 포함되었다. 버) (주)P은 2009. 9. 28. 법원에 관리종목 지정(지정일인 2009. 9. 25.) 효력정지가처분 신청을 하였고, 2009. 10. 7. 인용결정을 받았다. 서) (주)P은 2009. 10. 27.경 홍콩 BL와 3000만 달러 상당의 CNT 납품계약을 체결하고, 그 무렵 BL에 CNT 5kg을 수출하였으나, 그 중 3kg을 반품받았고, 이후 수출계약도 취소되었다. 어) (주)P BW의 행사가액은 주당 2,111원이었고, 납입일로부터 1달 이후인 2009. 8. 25.부터 행사할 수 있었는데, (주)P 주가는 그 때부터 2010. 2. 9.경까지 2,111원 이상을 유지하였다. (주)P은 CNT를 이용한 투명전극용 잉크분산기술 개발을 완료하지 못했고, 결국 2010. 4. 26. 상장폐지되었다. 저) (주)AY은 2011년 2월경부터 일본 BM와 함께 CNT를 이용한 투명전극 사업을 추진하고 있다. 2) 선급금 지급의 필요 여부에 관한 진술 등 가) 피고인 A, B는 X으로부터 BJ가 (주)AY의 CNT 전량을 매입하여 원료공급시장을 독점하려고 시도하고 있으므로, CNT 사업 기회를 빼앗기지 않기 위해 신속하게 사업을 진행하고 선급금을 지급할 필요가 있다고 듣고, 2009. 7. 27. (주)P이 (주)AL으로부터 CNT 50kg 상당을 300억 원에 공급받기로 하는 내용의 물품공급계약을 체결하고 이에 따라 (주)AL에 물품대금을 지급한 것인데, CNT의 보관 장소, 보안 등 문제로 이를 (주)AY 창고에 보관하고 위 대금을 선급금으로 처리했다는 취지로 진술하였다. 나) 피고인 C는 X이 CNT 사업을 위하여 선급금이 필요하다는 설명을 한 사실이 있고, 그 규모는 300억 원 이상이었으나, (주)P과 (주)AL의 300억 원 규모의 2009. 7. 27.자 물품공급계약에 대하여 모르고 있었다고 진술하였다. 다) X은 CNT 사업에 관하여 후단처리, 응용기술 등 초기자금으로 30억 원이 필요하여 피고인들 측에 2009년 6월경부터 지속적으로 선급금 30억 원을 지급해 줄 것을 요청하였고, 결국 피고인들 측으로부터 2009년 7월경 3억 원, 2009. 7. 29. 20억 원, 2009. 8. 27. 7억 원 합계 30억 원을 지급받아 CNT 사업을 위하여 사용하였다고 진술하였다. X은 BJ가 (주)AY로부터 CNT 전량을 대입하여 원료공급시장을 독점하려고 시도한 적이 있고, (주)AY에서 비용이 늦어지면 (주)P과의 CNT 사업 추진이 곤란해질 수 있다고 재촉하여 이러한 사실을 피고인들에 이야기한 적은 있으나, (주)AY과의 관계에서 BJ와 (주)AY의 투자자인 (주)BN가 경쟁사이고 이들을 배제하고 독점공급권을 취득하기 위하여 200억 원 규모의 선급금이 필요하다는 이야기를 한 적은 없다는 취지로 진술하였다. 라) 또한 X은 (주)AL이 (주)P으로 CNT를 납품하려면 그것에 상당하는 원재료를 (주)AY로부터 매수하여야 하는데, 선급금 명목으로 입금된 돈을 피고인들 측에서 대부분 가져갔기 때문에 (주)AL에는 200억 원 상당의 CNT를 매수할 자금이 없어서 (주)P에 CNT를 공급하지 못했다는 취지로 진술하였다. 마) AS는 (주)AL이 (주)AY로부터 CNT를 100kg 이상 매수한다면 독점공급권을 주겠다는 논의를 한 것은 사실이나, (주)AL 또는 (주)P 관련 CNT 계약을 체결하기 위한 물량 확보 등의 목적에서 (주)AY에 선급금 등 명목으로 150억 원을 지급해야 한다는 말이 오간 적이 전혀 없다고 진술하였다. 3) (주)P의 주식 및 경영권양수도 계약 협상 과정, 경영권양수도대금 및 BW 재매매대금 조달 방법 가) 2009. 5. 4.자 주식 및 경영권양수도계약서 관련 피고인 A는 X과 2009. 5. 4.자(계약서 기재 작성일)로 피고인 A가 X에게 (주)P 주식 196,884주와 경영권을 130억 원에 양도한다는 내용의 주식 및 경영권양수도계약서를 작성하였다. 위 계약서에 의하면, X은 BW의 납입기일로부터 2주 이내에 총 경영권양수대금 중 80억 원을, 회사의 임시주주총회 개최일 전날까지 경영권양수도대금 50억 원을 피고인 A에게 지급(제5조)하되, BW의 발행을 통하여 (주)P에 납입된 자금에 대하여는 X의 전적인 책임하에 집행하고, 피고인 A는 해당 자금에 대하여 어떠한 권한을 가지지 못한다(제4조)고 규정되어 있으며, 위 계약에 대한 부속합의서에는 BW 청약금이 100억 원 이상일 경우, (주)P 인감도장은 X이 지정하는 자가 보관·관리하기로 규정되어 있다. 피고인 A와 X은 위와 같은 내용의 계약서를 2장 작성하여 한 장씩 나누어 가졌는데, 피고인 A가 보관한 계약서에는 피고인 A와 X의 서명 날인이 모두 되어 있는 반면, X이 보관한 계약서에는 피고인 A의 서명날인만 되어 있고, X의 서명·날인은 되어 있지 않다. X은 2009. 5. 4.자 계약서는 2010년 3월경 소급하여 작성된 것이라고 진술하였다. X은 2009년 5월경부터 피고인들 측과 경영권양수도 협상을 시작하였고, 경영권양수도 협상에서 가장 중요한 전제조건이 CNT 사업을 추진하기 위한 (주)P의 200억 원 규모의 유상증자였는데, 이에 관한 신고서가 금융감독원에서 여러 차례 부결되어 증자가 확정되지 않았고, BW 청약일 이전까지 경영권양수도대금 지급방법, 액수 등도 확정되지 않고 실질순자산에 대한 회계실사도 이루어지지 않았으며 계약서도 작성되지 않았다고 진술하였다. AR은 2009. 5. 4.자 계약서에 대하여 2010년 3월경 X에게 책임을 전가시키기 위하여 피고인들 측의 요청에 따라 작성된 것으로 안다고 진술하였다. 피고인 B는 2009년 5월경 계약서를 작성하여 피고인 C를 통하여 X에게 전달했는데, X이 이를 전달받아 서명·날인한 것인지 여부는 기억나지 않지만 2009년 5월경 구두 약정대로 진행되었고, 피고인 A, B가 2010년 초경 (주)P이 CNT 사업을 제대로 할 수 없는 상황임을 직감하고 향후 발생할 수 있는 법률적인 문제의 책임소재를 명확하기 하기 위해 X파 AQ에게 얌수도계약서의 서명·날인 기재를 보충할 것과, 2009. 7. 24.경 실질 경영권 이전에 따라 구두상 합의한 내용대로 합의서를 작성한 후 서명·날인하여 줄 것을 요구하여, 2010년 2월경 X, AQ과 만나 계약서와 합의서에 서명·날인했다고 진술하였다. 나) 경영권양수도대금 및 BW 재매매대금 조달 방법 관련 X은 피고인들 측에 지급할 경영권양수도대금과 BW 재매매대금 230억 원을 마련하는 방법에 대하여, 외부로부터 CNT 사업에 관하여 투자를 받아 마련하려고 했고, 피고인들 측에 언급한 투자처 중 중국 투자유치가 이에 관한 것이며, 투자를 해 줄 자금을 받기 위하여 상장사가 필요했다는 취지로 진술하였다. 또한 X은 2009. 6. 1.경부터 2009년 7월경까지 피고인들 측에 지급할 230억 원을 마련하는 여러 방법이 논의되었고, 그 중 하나로 (주)AL이 (주)AY로부터 독점적으로 CNT를 공급받을 수 있으니, (주)P에서 BW 청약금 중 일부를 (주)AL에 물품대금으로 지급하면, (주)AL이 (주)AY로부터 CNT를 공급받은 다음 BJ 또는 (주)P에 되팔아 경영권양수도대금 등을 조달하는 방법이 논의되었고, 임시주총과 동시에 경영권양수도대금 등을 지급하기로 하였으므로, X 입장에서는 (주)P으로부터 지급받은 돈을 즉시 인출하여 피고인들 측에 지급할 이유가 없었다는 취지로 진술하였다. 피고인 B도 X으로부터 BW를 발행하여 CNT 사업을 위한 자금을 확보한 후 CNT 사업을 진행하면, 다른 투자자들로부터 투자를 받아 경영권양수도 대금을 마련할 수 있다고 들었다고 진술하였다. 피고인 C는 경영권양수도계약에 관하여 전체적인 틀만 잡혀있고 구체적인 내용은 계속 바뀌었고, 경영권 양수대금 등의 지급방법에 대하여도 특별히 정해진 것이 없었다고 진술하였다. 피고인 C는 당초 경영권양수도 대금은 유상증자 전에 지급하기로 하였으고로, 경영권 양수도대금을 지급 받기 위하여 BW를 발행한 것은 아니고, X이 BW 납입 이후에도 CNT 사업을 위한 선급금을 요청하기는 했으나 선급금을 보내면 이를 즉시 인출하여 경영권 양수도대금으로 보내겠다고 하지는 않았다는 취지로 진술하었다. 4) 2009. 7. 27.경 자금 이동 당시의 상황 가) 피고인 B는 처음에는 주주총회시 경영권 양수도 대금을 수수하기로 약정하였는데, X이 2009. 7. 27.경 CNT 사업의 성공가능성에 대해 모두 확신하는 상황에서 CNT 독점공급권을 확보하기 위하여 약 200억 원의 선급금이 필요하고, (주)AL은 (주)P으로부터 선급금을 지급받아 그 중 반액만을 (주)AY에 전달하면 되고, 그 시기도 즉시 전달될 필요는 없다면서 위와 같이 선급금을 지급하면 그것으로 경영권양수도대금을 지급하는 구조를 제안하였다고 진술하였다. 피고인 B는 피고인들 측이 경영권양수도대금을 지급한 후 CNT 사업을 하라는 취지에서 경영권양수도대금을 전혀 지급받지 못한 채 선급금을 지급하는 것을 거부하여 이에 X과 이를 동시에 이행하기로 하였고, X이 투자유치, CNT 판매마진, BW 매각 차익 등을 통해 (주)AL의 자금문제를 해결할 것이라고 하여 이를 믿었으며, (주)AL 명의 계좌로 입금된 금원의 사용문제는 전적으로 X의 책임이고, 피고인들 측은 2009. 7. 27.자 물품공급계약에 따라 물품대금을 지급하고, 경영권양수도계약에 따라 경영권 양수대금을 지급받은 것이라는 취지로 진술하였다. 그러면서도 피고인 B는 수사 과정에서 어쨌든 (주)P에서 지급한 선급금이 돌아서 피고인들 측에 경영권양수도대금으로 지불될 것에 대하여 어느 정도 짐작은 했다고 진술하였다. 나) 피고인 C는 수사 초기에는 BW 발행 후 XC BW 정약금을 (주)AL에게 선급금 명목으로 보내면 이를 피고인들 측에 경영권양수도대금으로 지급하는 방법을 제안하였다는 취지로 진술하였다가, 그 이후에는 처음부터 그렇게 계획하지는 않았을 것이나 X이 경영권양수도대금의 지급을 계속 미뤘기 때문에 그러한 방식으로 이루어진 것 같다는 취지로 진술하였다. 피고인 C는 이후 선급금에 대해서는 잘 모르나, 2009. 7. 27.경 이른바 '찍기' 방법으로 조성된 28억 원에 관한 수표 및 AN에게 담보로 제공된 만기 2009. 7. 27.인 (주)P CD를 회수하기 위한 자금을 마련하는 것이 시급하였다고 진술하였다. 피고인 C는 피고인들과 (주)P 직원들이 2009. 7. 27. (주)P AJ 사무실에서 모여서 위 자금을 마련하는 방법을 상의했고, 먼저 CD를 발행하여 이를 변제하는 방법도 제안되었으나 이자 문제로 채택되지 않았으며, (주)P BO 부사장이 BW 자금을 (주)AL 명의 계좌를 거쳐서 인출받는 방식을 제안하여 논의를 거쳐 전격적으로 결정했고, 피고인 B 또는 피고인 D이 X에게 위와 같은 방식을 통보하여 그대로 처리하도록 했다는 취지로 진술하였다. 피고인 C는 경양권양수도대금 지급 이후 (주)AL의 유동성 문제와 관련하여, X이 (주)AL에 대한 투자와 자신이 납입한 BW의 시세차익만으로도 충분히 대응할 수 있다고 설명하였고, 피고인들도 그렇게 생각했다고 진술하였다. 다) X은 수사 과정에서, BW 청약금을 (주)AL 명의 계좌를 거쳐 인출하여 경영권양수도대금 또는 BW 재매매대금으로 지급받기로 한 것에 대하여, 피고인들이 X에게 경영권양수도 대금을 지급할 자금이 없다는 것을 알고 이를 X에게 제안하였다거나, 피고인들이 2009. 7. 27.경 X에게 154억 원을 (주)AL 명의 계좌로 보낼테니 27억 원을 제외한 돈을 즉시 피고인들에게 보낼 것을 통보하여 이에 응하였고, 구체적인 내용은 이후에 통보받았다거나, 피고인들과 X이 구두로 합의하였다는 등으로 진술하였다. X은 이 법정에서, 피고인들이 2009. 7. 27. 당일 갑자기 (주)AL에 필요한 30억 원을 보내면서 추가적으로 자금을 더 보낼테니 즉시 인출하여 달라고 통보하여 사업지원을 받기 위해 동의하였고, 당시에는 (주)AL 명의 계좌로 보내는 금원이 선급금인지, 피고인들 측에 보내는 금원이 경영권 양수도대금인지 여부에 관하여 전혀 몰랐으며, 피고인들이 2009. 7. 29.경 (주)AL에 20억 원 정도를 지급하면서 X에게 일방적으로 인출받은 금원을 BW 재매매대금으로 하자고 통보하여 매우 당황하였고, 2009. 8. 27.자[2009. 8. 27.은 (주)AX에 발행금액 28억 원인 주식을 배정한 다음날임] 자금에 대해서도 당시 경영권양수도대금이라고 구체적으로 협의하지 않았고 나중에 경영권양수도대금으로 인식했다고 진술하였다. 이후 X은 이 법정에서 계속되는 신문 과정에서, 피고인들로부터 자금의 성격을 BW 재매매대금이라고 통보받은 날짜가 2009. 7. 29.인지 정확하지 않고, 사후적으로 자금의 성격에 관하여 통보받았는데, X이 피고인들 측에 50억 원 상당의 BW를 달라고 요청한 것이 주주총회 이전이므로, 주주총회 이전에 그 자금 성격에 관하여 통보받은 것 같다는 취지로 진술하였다. X은 피고인들에게 (주)AL과 (주)AY의 관계상 선급금 일정 부분의 지급을 유예받을 수 있다는 취지로 설명한 적이 없다고 진술하였고, 자금 이동 방식이 미리 상의되었다면, 양수인 측에서는 경영권을 인수하기 위한 임시주총을 개최하자고 요청했을 것이라고 진술하였다. 라) 피고인 A는 자금 분야에 관하여 잘 모르고, X이 (주)AL에 선급금으로 지급된 돈에 대하여 투자를 받거나 이를 어떤 방식으로든 이용하여 피고인들 측에 경영권 양수도대금으로 주는 것으로 알고 있었고, 그 자금을 그대로 인출해 줄 것을 예상하지는 못했다는 취지로 진술하였다. 마) 송금 업무를 담당한 (주)P 직원 AO은, 피고인 A로부터 총액을 기준으로 송금 지시를 받았고, (주)P AJ 사무실에서 지시를 받을 때 이미 송금할 구체적인 계좌번호를 알고 있었으며, 당시 (주)AL과 (주)P의 법인 인감이 날인되고 인감증명서가 첨부된 2009. 7. 27.자 물품공급계약서를 봤는데, 물건이 들어오지 않은 상황에서 돈을 먼저 보냈으니 선급금으로 회계처리했다고 진술하였다. 5) 자금 사용 내역 및 이후의 자금 흐름 가) 피고인들은 2009. 7. 24. (주P 명의 하나은행 계좌에 입금된 BW 청약금 169억 700만 원을 모두 수표로 인출한 다음 그 중 일부를 법무법인 G 명의 계좌에 입금하거나, AO을 통하여 하나은행 수표로 재발행하는 등의 방법으로 보관하였다. 나) 피고인들은 (주)P의 BW 청약금 중 49억 원을 2009. 7. 27. (주)AL 명의 하나은행 계좌에 입금하였고, (주)AL으로부터 즉시 전액을 인출받아 그 중 대부분을 AN에 대한 36억 원의 차용금 채무 변제, 이른바 '꺽기' 방식으로 조달한 50억 원 상당의 BW 청약금에 대한 금융비용, 피고인들 측의 개인 채무 변제 등에 사용하고, 나머지는 피고인들 측의 자금을 관리하는 AT에게 건네주어 별도로 보관하였다. 다) 피고인들은 (주)P의 BW 청약금 중 41억 원을 2009. 7. 29. (주)AL 명의 하나은행 계좌에 입금하였고, (주)AL으로부터 즉시 그 중 21억 원을 인출받아 피고인 D이 인수한 BA(주) 인수대금 등으로 사용하였다. 라) 피고인들은 (주)P의 BW 청약금 중 22억 원을 2009. 8. 27. (주)AL 명의 하나은행 계좌에 입금하였고, (주)AL으로부터 즉시 전액을 인출받아 약 7억 원 상당은 (주)AL에게 CNT 관련 사업자금 등으로 지급하고, 나머지 15억 원은 피고인 D이 인수한 BA(주) 인수대금, 피고인들 측 개인 채무 변제 등으로 사용하였다. 마) 또한 피고인들은 (주)P의 2009. 8. 26.자 제3자 배정 증자를 통하여 (주)P 명의 국민은행 계좌에 납입된 28억 원을 2009. 8. 27. (주)AL 명의 국민은행 계좌에 입금하였고, (주)AL은 즉시 전액을 수표로 인출하였다. 위 28억 원 중 3억 원은 (주)P BW에 청약했던 BB에게, 1억 원은 AT에게, 1억 원은 AF에게 각 지급되었다. 바) 반면에, 2009년 9월경부터 (주)P 대표이사인 AQ이 2009. 10. 16. 작성하여 금융감독원 기업공시국에 제출한 BW 청약금 169억 700만 원에 대한 사용처 소명자료에는, (주)P이 2009. 8. 27. CNT 원재료 구매자금으로 30억 원을 (주)AL에 지급하였고, 이외에 (주)BP 풋백옵션지급 25억 98,493,149원, 일반관리자금(R 공모 BW 대행수수료) 7,000만 원, 일반관리자금(CNT 사업확장으로 본사 이전 보증금) 3억 원, 일반관리자금(CNT 사업확장으로 본사 시설장치) 2억 5,000만 원을 사용하여 합계 62억 1,800만 원을 사용하고, 10,688,506,851원이 남았다고 기재되어 있다. 사) 한편, (주)AL 명의 신한은행 계좌에 2009. 9. 29. 164억 원과 10억 원이 입금되었고, 이는 입금 즉시 출금되어 (주)P 명의 신한은행 계좌로 입금되었다. (주)P은 이를 만기 2009. 10. 29.인 액면금 합계 174억 원의 CD로 발행하여 보관하였다. 위 CD는 만기일인 2009. 10. 29. 해지되었고, 같은 날 134억 원과 30억 원이 (주)AL 명의 계좌에 입금되고 그 즉시 다시 출금되었다. 아) 피고인 C는 2009. 9. 29.경 2009. 9. 30.자 기준 분기보고서를 대비하여 회계를 맞추기 위하여 AN 등으로부터 총 174억 원을 조달하여 (주)AL 명의 계좌에 입금한 다음 (주)AL에서 (주)P으로 입금하는 형식을 취하고 CD를 발행하였다고 진술하였다. 자) AN은 2009. 9. 29. 피고인 C의 요청으로 자신과 지인들의 자금을 합한 164억 원을 대여해주었는데, AP 등의 요청에 약해 위 돈을 (주)AL 명의 계좌에 입금하였다가 (주)P 명의 계좌로 이체하고 즉시 인출하여 (주)P 명의 CD를 받았고, 만기인 2009. 10. 29. 위 CD를 만기 해지하여 인출해갔다고 진술하였다. 반면 AP은 AN을 본 적이 없고, 174억 원에 대하여는 전혀 모르고 있었다는 취지로 진술하였다. 차) AQ은 2009. 9. 29.자 174억 원은 X이 반기 회계감사 때문에 문제가 될 수 있으니 일단 (주)P 명의 계좌에서 (주)AL 명의 계좌로 선급금으로 나간 것들을 다시 들어온 것으로 정리해야 할 것 같다는 취지로 하여 그렇게 하라고 했고, 위 돈은 얼마 후 다시 (주)AL에 반환되었다는 취지로 진술하였다. 다. 피고인 A, D, B의 횡령 범의 인정여부에 관한 판단 1) 먼저 CNT 사업에 관하여 판단한다. 위 인정사실에 의한 CNT 사업 내용 및 CNT 사업과 (주)P BW 발행 추진 경과에 비추어 보면, 피고인들은 2009년 6, 7월경 X과 함께 CNT 사업을 실제로 추진하였고, 당시 시장에서 CNT 사업에 대한 기대가 높아 투자성이 인정되었으며, 피고인들은 CNT 사업을 위한 자금을 마련하기 위하여 BW를 발행한 것으로 판단된다. 그러나 당시 시장 상황 및 (주)P의 2009. 7. 21.자 투자설명서에 의하더라도 2009년경 CNT 사업은 초기 단계로서 실제로 매출을 발생시키기까지는 가격인하, 상용화, 높은 기술력 등이 요구된 반면, 피고인들은 (주)AL 또는 (주)P이 CNT 관련 기술을 보유하는지 여부와 (주)AL과 (주)AY의 물품공급계약서의 내용, 주변 회사들의 상황 등을 제대로 검토도 하지 않은 점, 이후 (주)AY이 2011년 2월경부터 투명전극 사업을 추진하고 있으나 현재까지도 이로 인하여 수익을 얻었다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 2009년 5, 6월경 당시를 기준으로 투자성과는 별도로 CNT의 사업성이 인정되었다고 보기는 어렵다. 다음으로, 피고인 A와 X의 2009. 5. 4.자 주식 및 경영권양수도계약서는, 양수인 측이 경영권양수도대금을 지급하기 이전부터 (주)P의 100억 원 이상 상당인 BW 자금에 대한 모든 권한을 갖고, (주)P 인감도장을 관리한다는 합리적으로 수긍하기 어려운 내용이 기재되어 있는 점, X이 보관하는 계약서에 양수인의 서명·날인이 되어 있지 않은 점 및 피고인 B의 진술 등에 비추어 소급하여 작성된 것으로 보인다. 한편, (주)P과 (주)AL의 2009. 7. 27.자 물품공급계약서는, 위 계약서에 기재된 내용과 실제로 자금이 이체된 내역이 다른 점, AO은 2009. 7. 27.자 물품공급계약서를 보고 (주)AL에 보내는 자금을 선급금으로 회계처리했다고 진술한 점 등에 비추어 소급하여 작성되었다고 보기는 어렵다. 2) 위와 같은 사정을 전제로 자금 이동 구조의 설계 시기 및 주체에 판단한다. (주)AL을 통한 자금 이동에 관한 X의 진술(자신은 아무런 결정권이 없고 필요하지도 않았는데 단지 피고인들이 일방적으로 결정하여 통보하였다는 취지)은, 당시 X이 (주)P에서 CNT 사업을 추진하고 있었던 점, X도 위와 같이 이동된 자금 중 상당액을 사용한 점, 자신의 형사책임을 회피하려는 의도로 모든 책임을 피고인들에게 전가하려는 목적에서 수사 과정에서부터 이 법정까지 여러 차례 진술 내용이 반복된 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다. 피고인들과 X은 (주)P이 CNT 사업을 하는 것을 전제로 주식 및 경영권양수도계약을 체결하였고, CNT 사업을 위하여 BW를 발행하기로 하였으며, 경영권양수도대금과 BW 재매매대금의 구체적인 지급방법은 정해지지 않은 상태에서 X으로부터 위 대금을 지급받을 수 있다고 막연히 기대한 것으로 보이고, 처음부터 X이 경영권양수도대금 및 BW 재매매대금을 지급할 능력이 없음을 알고 이를 지급받기 위하여 (주)P의 BW를 발행하였다고 볼 수는 없다. 결국 위와 같이 경영권양수도대금과 BW 재매매대금 지급에 대한 구체적인 방법이 마련되지 않은 상황에서, X은 자신이 CNT 사업과 관련하여 투자유치하기로 하였던 100억 원 상당의 BW 모집에 실패하였고, 피고인들 측에서는 BA(주) 인수대금, AN에게 담보로 제공한 (주)P CD 상환 자금 등이 필요하게 되자, 이를 마련하기 위하여 2009. 7. 27.경 이전부터 논의를 시작하여 확정적으로, 2009. 7. 27.경 (주)P과 (주)AL의 물품공급계약서를 작성하고, 이에 따라 2009. 7. 27., 2009. 7. 29. 및 2009. 8. 27. (주)AL에 (주)P 자금을 송금한 것으로 본다. 3) 마지막으로, 피고인들이 위와 같은 자금 이동에 대한 인식에 관하여 판단한다. 피고인들과 X이 2009. 7. 27. (주)P AJ 사무실에서 모여 있었고, AO은 사무실에서 자금을 입금할 (주)AL 명의 계좌번호를 이미 알고 있었으며, (주)P의 자금을 X이 지배하는 (주)AL 명의 계좌로 입금한 후 그 즉시 거의 대부분의 자금을 인출하여 지급받기로 하는 형태인 점, (주)P과 (주)AL의 2009. 7. 27.자 물품공급계약의 규모가 300억 원인데 물품을 전혀 공급받지 않은 상황에서 204억 원을 선급금으로 지급된다는 것은 이례적인 점[(주)P의 2009년도 재무제표에 대해 회계감사를 한 BQ 회계법인 감사의 견 거절 이유 중의 하나는, (주)P은 2009년 7월경 154억 원과 2009년 8월경 50억 500만 원 등 합계 210억 5,100만 원을 CNT 매입을 위해 (주)AL에 지급하였고, 재무제표일 현재 (주)AL에 대한 선급금 잔액은 175억 4,700만 원인 것으로 확인되었고, 선급금 지출의 정당성 및 실재성을 확인하기 위한 충분한 감사증거를 확보할 수 없었다는 의견임. 현재까지도 선급금 지출의 정당성 및 실재성을 확인할 수 있는 증거나 자료가 없고, (주)P을 거쳐 (주)P 지분 양도인 측에 흘러간 자금이 양도인 측 의사에 반하거나 양도인 측이 인식할 수 없었던 자금이라고 볼 수 있는 자료도 없음], 주주로서 투자할 때 투자 대상에 대한 심사 기준과 물품대금을 미리 지급할 당시 선급금 투자 대상에 대한 심사 기준은 명백히 다르고, 선급금 구조 설계와 실제 집행에 관여한 사람들은 주주로서 불확실한 미래에 투자하는 것은 아니라고 충분히 인식할 수 있었던 점, 2009. 5. 22.자 증권신고서 기재 CNT 사업 등 추진 내용, 2009. 7. 21.자 투자설명서 내용, 2009. 7. 27.자 증권발행 실적보고서 정정신고서 내용과는 달리 BW 청약금 지출 명목이 CNT 선급금으로만 분류된 점, CNT 관련 기술 또는 권리를 가진 (주)AL에 지급된 돈은 일부에 불과한 점, (주)P은 당시 CNT를 가공하여 판매할 시설이나 거래처 등이 확보되지 아니한 상황이었으므로, (주)AL으로부터 204억 원 상당의 CNT를 공급받더라도 단기간 내에 수익을 내기 어려웠던 점, 당시 (주)AL과 (주)AY은 2009. 3. 16.경 원자재 공급을 위한 업무약정만을 체결하였을 뿐, 구체적인 물품공급계약은 2009. 8. 25.경 체결된 점, (주)AL과 (주)AY의 CNT 공급계약서에 의하면 물품 인도시기가 5차례에 걸쳐 나누어져 있고, 대금은 각 인도일 3영업일 전에 지급하기로 되어 있는 점, 피고인들은 (주)AL으로부터 지급받은 금원을 대부분 죽시 개인 채무 변제, BA(주) 인 수대금 등으로 사용한 점, 2009. 9. 29.자 174억 원은 즉시 인출될 것을 전제로 (주)AL 명의 계좌에 입금되었다가 (주)P 명의 계좌로 이체되는 형식만을 갖춘 것으로, 이를 (주)P이 2009. 7. 27., 2009. 7. 29., 2009. 8. 27. 각 (주)AL에 지급한 204억 원 중 일부를 반환받은 것으로 보기는 어려운 점 및 앞에시 본 CNT 사업의 투자성과 사업성 정도, 피고인 B, C의 진술 등에 비추어, (주)P에서 (주)AL으로 입금된 자금을 2009. 7. 27.자 물품공급계약에 따른 실제 물품대금 또는 선급금이라고 보기는 어렵고, 이는 물품대금 또는 선급금의 형식을 취하여 (주)P의 자금으로 피고인들이 경영권양수도대금 또는 BW 재매매대금을 지급 받은 것이트로, 피고인들에게 (주)P 자금을 횡령한다는 법의와 불법영득의사가 있었다고 판단한다. 따라서 피고인 A, D, B와 그 각 변호인의 이에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 피고인 D의 공동정범 인정여부에 관한 판단 피고인들 각 법정진술, 증인 U, AO 각 법정진술 등을 종합하면, 피고인 D은 (주)P 인수자가 아니고, (주)P에서 급여를 받거나 임원으로 등재된 적도 없는 사실을 인정할 수 있다. 한편 위 인정사실 및 증거 요지 기재 증거에 의하면, 피고인 D은 피고인 B 등과 함께 2009. 5. 26. BR, BS, AV, BT로부터 BA(주) 주식과 경영권을 대금 52억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하였고, 위 인수대금 대부분을 (주)AL 명의 계좌를 통하여 인출받은 (주)P 자금으로 지급한 점, 피고인 D은 피고인 B로부터 2009. 7. 29.경부터 2009. 8. 28.경까지 합계 44억 3,000만 원을 차용하고, 2009. 8. 21.경부터 2010. 12. 10.경까지 50억 4,000만 원을 변제하였다고 주장하나, 피고인 D이 피고인 B에게 송금한 금융자료는 총 28억 5,000만 원(2009. 8. 31. 7억 5,000만 원, 2009. 9. 2. 3억 원, 2009. 9. 3. 3억 원, 2009. 12. 10. 15억 원)에 불과한 점, 2009. 7. 27. (주)P AJ 사무실에 피고인 D도 같이 있었던 점, X은 2009. 7. 27. (주)P AJ 사무실에서 피고인 D으로부터 (주)P 자금을 (주)AL 명의 계좌에 입금하였다가 인출하는 방법을 통보받았다고 진술하였고, 피고인 C도 피고인 B 또는 피고인 D이 X에게 이를 통보했다고 진술한 점, 피고인 D은 (주)P 인수 주체는 아니었으나, X과의 (주)P 주식 및 경영권양수도계약 협상 과정에 참여하고, CNT 사업에 관한 검토 업무를 담당한 점 등을 인정할 수 있다. 위와 같은 사정과 앞서 본 공동정범에 관한 법리 및 앞에서 살펴본 바와 같이 (주)AL 관련 횡령범행은 2009. 7. 27. (주)AL과 (주)P의 물품공급계약이 체결되고 이에 따라 (주)P이 (주)AL에 물품대금(선급금) 명목으로 지급하고, 즉시 (주)AL으로부터 그 대부분을 경영권양수도대금 명목으로 지급받는 방법을 취하는 것으로 계획되었고, 이후 2009. 8. 27.까지 같은 방식으로 진행된 것으로서 그 범의, 방법, 피해법익이 동일하여 포괄일죄로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 D이 2009. 7. 27., 2009. 7. 29., 2009. 8. 27. 이루어진 횡령행위 일부에 가담하여 기능적 행위지배를 인정할 수 있으므로, 피고인 D은 (주)AL 명의 계좌를 통한 전체 90억 원의 횡령행위 전체에 대하여 업무상횡령죄 공동정범의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 이에 관한 피고인 D 및 그 변호인 주장은 받아들이지 아니하고, 양형에서만 참작한다. 마. 피고인 C의 공동정범 인정여부에 관한 판단 위 '라항'에서 살펴본 바와 같은 공동정범 법리와 이 사건 범행 구조 등에 비추어 볼 때, 피고인 C가 2009. 7. 29. (주)P AJ 사무실에 출근하지도 않고, 당시 이루어진 자금 이동에 대하여 모르고 있었으며, 2009. 8. 27. 이루어진 일부 자금 집행 과정에 참여하지 않았다고 하더라도, 피고인 C는 2009. 7. 27.경 나머지 피고인들 및 X과 자금 이동 구조를 실계하는데 참여하고, 2009. 7. 27. 및 2009. 8. 27. 중 일부 자금의 집행 과정에 직접적으로 참여하여, 2009. 7. 27., 2009. 7. 29., 2009. 8. 27. 단일한 범의 하에 이루어진 횡령행위 일부에 적극적으로 가담하여 기능적 행위지배를 인정할 수 있으므로, 피고인 C는 (주)AL 명의 계좌를 통한 90억 원의 횡령행위 전체에 대한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 이에 관한 피고인 C와 그 변호인 주장은 받아들이지 아니하고, 양형에서만 참작한다. 양형 [피고인 A] 1. 적용 양형기준 : 각 2009. 7. 1. 시행 1. 범죄사실 기재 범죄가 속하는 유형 - 이 사건 판결에 명시된 사정에 의함 - 횡령·배임범죄군, 제4유형(동종경합범, 이득액을 합산, 50억 원 이상, 300억 원 미만) 1. 형량 범위 - 특별양형인자 존부, 비교·평가 : 범죄사실 '제1, 2항' 기재 행위에 관하여 임무위반 정도가 경미한 경우(재물을 보관하는 용도에 반하여 처분하였으나 변제의사를 가지고 있었던 경우), 범죄사실 '제3항' 기재 행위에 관하여는 없음 - 양형기준상 권고 영역 : 제반 사정을 고려하여 기본 영역인 징역 4년 ~ 7년 범위영역을 선택 - 법률상 처단형 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 1. 선고형 - 특별양형인자 : 위와 같다. - 일반양형인자(공소제기 후 변경된 사정 반영) : 범죄사실 '제1. 나항', '제2, 3항'의 경우 횡령 범행인 경우 / 형사처벌 전력 없음 - 이 사건에 고유한 양형인자 : 피고인 A가 멉점에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습, 피고인 A가 (주)P 인수 후 회계실사를 통해 기존 경영진의 배임, 횡령 혐의를 자진 공시하고, 감자, 유상증자, 신규사업 추진 등을 통하여 (주)P의 자본잠식 및 상장폐지 위험을 해소하고자 한 점, CNT 사업과 같은 신규 사업을 추진하는 경우 예상되는 이익에 비례하여 위험이 존재하는 점, (주)AL 관련 범행 구도가 처음부터 계획적으로 설계된 것은 아니고, 당일 긴급하게 설계되어 실행된 점, 피고인 A가 개인적으로 취득한 이익이 적은 점, 피고인 A가 초범인 점 / 2009. 9. 29.자 174억 원의 형식과 실질(변호인 주장 판단 부분 참조) / 피고인 A 지인들(BU 2012. 5. 22., BV 2012. 5. 29., BW, N 각 2012. 6. 1.) 제출 각 탄원서 기재 사정, 피고인 A 2012. 6. 1. 제출 진술서 기재 사정, 각 변론요지서 기재 사정 / 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 A 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 - 권고 영역 조정 여부(특히 하한) : 조정하지 아니함 - 선택 : 형량 범위 내에서 징역 4년 - 집행유예 인자 존부, 비교·평가 : 선택된 형량이 집행유예 대상이 되는 범위를 초과하므로 별도로 평가하지 아니함 - 최종 선고형 : 장역 4년(실형) [피고인 D] 1. 적용 양형기준 : 2009. 7. 1. 시행 1. 범죄사실 기재 범죄가 속하는 유형 - 이 사건 판결에 명시된 사정에 의함 - 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) 1. 형량 범위 - 특별양형인자 존부, 비교·평가 : 없음 - 양형기준상 권고 영역 : 기본 영역인 징역 4년 ~ 7년 - 법률상 처단형 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 1. 선고형 - 특별양형인자 : 위와 같다. - 일반양형인자(공소제기 후 변경된 사정 반영) : 횡령 범행인 경우 - 이 사건에 고유한 양형인자 : 피고인 D이 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습, 피고인 D이 (주)P에서 담당하는 역할, 지위와 의사결정 과정에 가담한 정도가 매우 크지는 아니한 점, CNT 사업과 같은 신규 사업을 추진하는 경우 예상되는 이익에 비례하여 위험이 존재하는 점, (주)AL 관련 범행 구도가 처음부터 계획적으로 설계된 것은 아니고, 당일 긴급하게 설계되어 실행된 점, 피고인 D이 BA(주) 인수대금 등으로 사용한 자금 중 상당 부분을 피고인 B에게 변제한 점, 피고인 D에게 1983년 병역법 위반죄, 향토예비군설치법위반죄로 인한 벌금형 전과 이외에 형사처벌 전력이 없는 점 / 2009. 9. 29.자 174억 원의 형식과 실질(변호인 주장 판단 부분 참조) / 피고인 D 2012. 6. 4. 제출 탄원서 기재 사정, 변론요지서 기재 사정 / 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 D 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 - 권고 영역 조정 여부(특히 하한) : 조정하지 아니함 - 선택 : 형량 범위 내에서 징역 4년 - 집행유예 인자 존부, 비교·평가 : 선택된 형량이 집행유예 대상이 되는 범위를 초과하므로 별도로 평가하지 아니함 - 최종 선고형 : 징역 4년(실형) [피고인 B] 1. 적용 양형기준 : 각 2009. 7. 1. 시행 1. 범죄사실 기재 범죄가 속하는 유형 - 이 사건 판결에 명시된 사정에 의함 - 횡령·배임범죄군, 제4유형(동종경합범, 이득액을 합산, 50억 원 이상, 300억 원 미만) 1. 형량 범위 - 특별양형인자 존부, 비교·평가 : 범죄사실 '제1, 2항' 기재 행위에 관하여 임무위반 정도가 경미한 경우(재물을 보관하는 용도에 반하여 처분하였으나 변제의사를 가지고 있었던 경우), 범죄사실 '제3항' 기재 행위에 관하여는 없음 - 양형기준상 권고 영역 : 제반 사정을 고려하여 기본 영역인 징역 4년 ~ 7년 범위 영역을 선택 - 법률상 처단형 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 1. 선고형 - 특별양형인자 : 위와 같다. - 일반양형인자(공소제기 후 변경된 사정 반영) : 범죄사실 '제1. 나항', '제2, 3항'의 경우 횡령 범행인 경우 / 형사처벌 전력 없음 - 이 사건에 고유한 양형인자 : 피고인 B가 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습, 피고인 B가 (주)P 인수 후 회계실사를 통해 기존 경영진의 배임, 횡령 혐의를 자진 공시하고, 감자, 유상증자, 신규사업 추진 동을 통하여 (주)P의 자본잠식 및 상장폐지 위험을 해소하고자 한 점, CNT 사업과 같은 신규 사업을 추진하는 경우 예상되는 이익에 비례하여 위험이 존재하는 점, (주)AL 관련 범행 구도가 처음부터 계획적으로 설계된 것은 아니고, 당일 긴급하게 설계되어 실행된 점, 피고인 B가 초범인 점 / 2009. 9. 29.자 174억 원의 형식과 실질(변호인 주장 판단 부분 참조) / 피고인 B 2012. 6. 1. 제출 반성문 기재 사정, 피고인 B 지인들(BX, BY, BZ, CA) 2012. 6. 1. 제출 각 탄원서 기재 사정, 각 변론요지서 기재 사정 / 이 사건 판결에 명시된 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 B 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 - 권고 영역 조정 여부(특히 하한) : 조정하지 아니함 - 선택 : 형량 범위 내에서 징역 4년 6월 - 집행유예 인자 존부, 비교·평가 : 선택된 형량이 집행유예 대상이 되는 범위를 초과하므로 별도로 평가하지 아니함 - 최종 선고형 : 장역 4년 6월 (실형) [피고인 C] - 양형기준 설정 대상범죄와 형법 제37조 후단 경합범이 있는 경우로 양형기준이 적용되지 아니함 - 이 판결에 명시된 사정, 피고인 C가 법정에서 보여주고 나타낸 언행·자세·모습, 범죄사실 '제2항' 기재 행위에 관하여 임무위반 성도가 경미한 경우(재물을 보관하는 용도에 반하여 처분하였으나 변제의사를 가지고 있었던 경우), 피고인 C가 (주)P에서 담당하는 역할, 지위와 의사결정과정에 가담한 정도가 매우 크지는 아니한 점, CNT 사업과 같은 신규 사업을 추진하는 경우 예상되는 이익에 비례하여 위험이 존재하는 점, (주)AL 관련 범행 구도가 처음부터 계획적으로 설계된 것은 아니고, 당일 긴급하게 설계되어 실행된 점, 피고인 C가 개인적으로 취득한 이익이 많지는 않은 점, 피해자 (주)P 처벌불원(2012. 5. 23. 제출), 진지한 반성 / 2009. 9. 29.자 174억 원의 형식과 실질(변호인 주장 판단 부분 참조), 횡령 범행인 경우 / 피고인 C의 모 CB 2012. 4. 3., 2012. 3. 7 , 2012. 3. 27., 2012. 5. 31. 제출 각 탄원서 기재 사정, 피고인 C 2012. 5. 23., 2012. 6. 1. 제출 각 반성문 기재 사정, 피고인 C 2012. 5. 23., 2012. 6. 1. 제출 각 탄원서 기재 사정, 각 변론요지서 기재 사정 / 형법 제51조가 규정하는 양형조건(피고인 C 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 - 피고인 C는 CC(주) 관련 특정경죄범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 죄로 처벌받았고, 위 각 죄와 이 사건 각 범죄는 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려함 - 진지한 반성, 사회적 유대관계 분명(일반참작사유) 등 긍정적 사유가 존재하나, 횡령액에 대한 법정형과 양형기준 권고영역 등을 참작하여 집행유예를 선택하지 아니함 - 최종 선고형 : 징역 2년(실형) 무죄 부분 1. 피고인 A, B, C의 2009. 6. 26.자 36억 원 상당의 CD에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(2011고합362, 2012고합45 사건) 가. 공소사실 요지 피고인 A, B, C는 2009. 6. 26.경 서울 강남구 소재 신한은행 신사동 지점에서, 피고인 A, B가 2009. 1. 29.경부터 2009. 5. 6.경까지 (주)Y, (주)AD, V(주)에게 충분한 담보 없이 빌려준 금원 등이 회계감사 과정에서 문제될 것을 우려하여, 개인적으로 사채업자 AN으로부터 36억 원을 빌려서 (주)P에 대위변제하여 입금하고 (주)P 소유인 액면금 합계 36억 원 상당의 CD를 교부받아 업무상 보관하던 중, 그 자리에서 다시 AN에게 위 차용금 채무에 대한 담보제공 명목으로 위 36억 원 상당의 CD를 교부하였다. 이로써 피고인 A, B, C는 공모하여 업무상 보관하고 있던 피해자 (주)P 자금 36억 원을 횡령하였다. 나. 주금 가장납입과 업무상횡령죄 관련 법리 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전과정에시 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조), 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 참조), 그리고 주식회사에 대한 재산범죄와 주식회사 자본, 재산 적정 보장을 위한 공시 등 위반은 구분되어야 한다. 주식 시장과 자본 시장에 관한 제제, 강제, 처분은 지속적으로 보완되고 있으므로, 일부 미비점이 있다고 하여 바로 재산범죄 법리를 확대할 수는 없다. 다. 판단 피고인들 각 법정진술, 증인 AN 법정진술, 수사보고(AO 제출 대여 관련 서류 첨부 보고)[서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2011고합362 사건) 및 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사건)] 등을 종합하면, 피고인 A, B, C는 범죄사실 '제1, 2항'과 같은 대여금 등이 (주)P의 반기 회계감사시 문제가 될 것으로 예상되자 2009. 6. 26. 사채업자 AN으로부터 36억 원을 변제기 2009. 7. 27.로 정하여 차용하고, 이를 (주P 명의 계좌에 입금하여 V(주)이 1,270,503,000원, U이 1,014,055,000원, (주)AD가 470,910,000원, AG이 403,847,000원, (주)Y이 307,299,000원을 (주)P에 각 대위변제하는 것과 같이 처리한 다음, 그 즉시 36억 원을 양도성예금증시의 형태로 바꾸어 인출하여 이를 AN에게 위 차용금에 대한 담보로 제공한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 피고인 A, B, C와 AN의 약정 내용과 금융시장에서 무기명의 형태로 자유롭게 유통되는 양도성예금증서의 환가성 등의 사정을 주금 가장납입과 업무상횡령죄에 관한 위 법리에 비추어 보면, 위 36억 원은 (주)P 명의 계좌에 입금되기 이전에 이미 즉시 인출될 것이 예정되어 실질적으로 가장된 방법에 의한 대위변제에 불과하므로 (주)P의 자금으로서 실체를 형성한 바가 없다. 따라서 그 입금 이전에 이미 즉시 인출이 예정된 위 36억 원을 약정에 따라 AN에게 CD 형태로 제공한 피고인 A, B, C에게 그에 해당하는 (주)P 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재한다고 볼 수 없다. 그리고 선이자 존부, 그 성격은 이 사건 쟁점이 아니다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 관련(2011고합362, 2012고합45, 2012고합87 사건) 가. 공소사실 요지 피고인들은 X과 함께, 2009. 7. 27.경 (주)P AJ 사무실에서 (주)P 소유의 BW 청약금 169억 700만 원(가장납입된 28억 원 포함) 등 회사 자금을 업무상 보관하던 중, 2009. 7. 27. 15:14경 서울 강남구 청담동 120-3 하나은행 청담사거리점에서 자재구입을 위한 선급금 명목으로 (주)P 자금 77억 원[범죄사실 '제3항' 별지 범죄일람표 순번 1 기재 49억 원 포함]을 (주)AL 명의 하나은행 계좌로 입금하고, 2009. 7. 27. 15:21경 위 하나은행 청담사거리점에서 (주)AL 명의 하나은행 계좌에 입금되어 있던 77억 원[범죄사실 '제3항' 별지 범죄일람표 순번 1 기재 49억 원 포함]을 자기앞수표로 인출하여 경영권양수도대금 등 명목으로 가져가 이를 횡령하였고, 2009. 07. 29. 13:04경 서울 강남구 청담동 125-19 신한은행 청담동지점에서 자재구입을 위한 선급금 명목으로 (주)P 자금 36억 원을 (주)AL 명의 신한은행 계좌로 입금하고, 2009. 07. 29. 13:20경 위 신한은행 청담사거리점에서 (주)AL 명의 신한은행 계좌에 입금되어 있던 36억 원을 자기앞수표로 인출하여 경영권양수도대금 등 명목으로 가져가 이를 횡령하였으며, 2009. 08. 27. 15:51경 서울 서초구 서초동 1316-5 국민은행 서초모나코지점에서 자재구입을 위한 선급금 명목으로 (주)P 자금 28억 원을 (주)AL 명의 국민은행 계좌로 입금하고, 2009. 08. 27. 16:01경 위 국민은행 서초모나코지점에서 (주)AL 명의 국민은행 계좌에 입금되어 있던 28억 원[범죄사실 '제3항' 별지 범죄일람표 순번 3 기재 5억 원 포함]을 자기앞수표로 인출하여 경영권양수도 대금 등 명목으로 가져가 이를 횡령하였다. 나. 2009. 7. 27.자 77억 원 중 28억 원 부분에 관한 판단 1) 피고인들 각 법정진술, 증인 X 법정진술, (주)P BW 자금(169억 700만 원 사용내역 확인)[서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2011고합362 사건) 및 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사건), 수사보고(BB 전화통화), 수사보고(CD 진술서 편철), 수사보고(C 투자유치금 78억 원 관련)[서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사건)] 등을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인들은 2009. 7. 22.부터 2009. 7. 23.까지 발행예정금액 200억 원 규모의 (주)P의 제6회 무기명식 무보증 분리형 국내공모 BW 청약을 집수하였으나, 청약률이 저조하자 그 중 일부 자금을 이른바 '찍기'를 통하여 마련하기로 하였다. 나) 피고인 C는 2009. 7. 23. 사채업자인 CD으로부터 25억 원, CE로부터 2억 원, CF로부터 1억 원을 각 차용하여 이를 (주)P에 BW 청약금으로 납입하고, 2009. 7. 24. (주)P이 보유하던 수표로 CD, CE, CF에게 이를 각 변제하였다. 다) 피고인들은 2009. 7. 24. BW 청약금 169억 700만 원을 모두 수표로 인출한 다음, 2009. 7. 27. 그 중 77억 원을 (주)AL의 하나은행 계좌로 송금하고, 즉시 (주)AL으로부터 전액을 수표로 인출받았다. 라) 피고인 C는 같은 날 77억 원 중 25억 7,500만 원을 CD에게, 약 3억 원을 CE, CF에게 각 지급하고, 2009. 7. 24.에 지급한 (주)P의 수표를 회수하였다. 2) 위 인정사실을 앞서 본 주금 가장납입과 업무상횡령죄 관련 법리에 비추어 보면, (주)P BW 대금 중 28억 원은 이른바 찍기로 납입된 것으로서, 납입 이전에 이미 즉시 인출될 것이 예정되어 실질적으로 가장된 방법에 의한 증자에 불과하므로, (주)P의 자금으로서 실체를 형성한 바가 없다. 따라서 그 납입 이전에 이미 즉시 인출이 예정된 28억 원을 납입일인 2009. 7. 24. 수표로 인출한 다음 (주)AL의 계좌를 거쳐 다시 수표로 받아 각 찍기 자금 제공자(소유자)에게 제공한 피고인들에게 그에 해당하는 (주)P 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재한다고 볼 수 없다. 다. 2009. 7. 29.자 신한은행 36억 원 부분에 관한 판단 1) 피고인들 각 법정진술, 증인 AN 법정진술, AN CD 자금 상환내역 및 (주)AL 신한은행 발행 자기앞수표, 36억 원 사용내역 확인, 수사보고{(주)P 하나은행 36억 원 출금관련 계좌추적 결과 보고}, 수사보고(AO 제출 대여 관련 서류 첨부 보고)[서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증기기록(2011고합362 사건) 및 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사건)] 등을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 A, B, C는 범죄사실 '제1, 2항'과 같은 대여금 등이 (주)P의 반기 회계감사시 문제가 될 것으로 예상되자 2009. 6. 26. 사채업자 AN으로부터 36억 원을 변제기 2009. 7. 27.로 정하여 차용하고 이를 (주)P 명의 계좌에 입금한 다음 즉시 36억 원을 CD 형태(액면금 10억 원 3장, 액면금 1억 원 6장)로 바꾸어 인출하여 이를 AN에게 위 차용금에 대한 담보로 제공하였다. 나) 피고인들은 2009. 7. 27. BW 청약금 중 77억 원을 (주)AL 명의 하나은행 계좌로 송금하고, 즉시 (주)AL으로부터 전액을 수표로 인출받았다. 다) 2009. 7. 27.은 AN에 대한 차용금의 변제기이자 (주)P 발행 CD의 만기일이었고, 피고인 C는 2009. 7. 27. 위 77억 원 중 36억 원을 AN에게 변제하고, AN으로부터 담보로 제공하였던 액면금 합계 36억 원의 (주)P CD를 반환받았다. 위 CD의 만기해지로 인하여 같은 날 (주)P 명의 신한은행 계좌에 이자를 포함한 3,603,944,277원이 입금되었다. 라) 피고인들은 2009. 7. 29. (주)P 명의 신한은행 계좌에 입금된 3,603,944,277원 중 36억 원을 수표로 인출하여 (주)AL 명의 신한은행 계좌에 송금하고, (주)AL으로부터 즉시 36억 원 전액을 수표로 인출받았다. 2) 위 인정사실을 앞서 본 주금 가장납입과 업무상횡령죄 관련 법리, 불가벌적 사후행위에 관한 법리 및 금융시장에서 무기명의 형태로 자유롭게 유통되는 양도성예금증서의 환가성 등에 비추어 보면, 피고인들이 2009. 7. 29. (주)AL 명의 신한은행 계좌를 통하여 지급받은 36억 원은 피고인들이 2009. 7. 27. (주)AL 명의 하나은행 계좌를 통하여 횡령한 77억 원 중 36억 원을 처분하고 반환받은 CD 대금과 동일성이 유지된다고 볼 수 있다. 이는 입금 이전에 이미 즉시 인출이 예정되어 실질적으로 가장된 방법에 의한 입금에 불과하므로 (주)P의 자금으로서 실체를 형성하였다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 2009. 7. 27. 완료된 횡령물 일부를 처분한 대가로 취득한 것으로서 피해자, 보호법익, 행위객체가 동일하여 2009. 7. 27.자 횡령행위에 의하여 평가된 것으로 볼 수 있으므로, 위와 같이 동일성이 유지되는 36억 원을 다시 (주)AL 명의 신한은행 계좌를 통하여 지급받은 피고인들에게 (주)P 소유 자금에 대한 불법영득의사를 인정하기 어렵고, 설령 불법영득의사를 인정하더라도 피고인들의 행위는 불가벌적 사후행위에 해당하여 다시 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 구성한다고 볼 수는 없다. 라. 2009. 8. 27.자 국민은행 28억 원 중 23억 원 부분에 관한 판단 1) 피고인 C 법정진술, 증인 X 법정진술, 수사보고{(주)AL 계좌추적 중간보고 및 추가 계좌추적 필요 보고}[서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2011고합362 사건) 및 서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사건)], 수사보고(BB 전화통화), 수사보고(C 투자유치금 78억 원 관련), 수사보고(AX 유상증자 입금자 확인)[서울동부지방검찰청 2011년 형제47562호 증거기록(2012고합45 사건)] 등을 종합하면, (주)P은 2009. 8. 26. 제3자 배정 유상증자를 하였고, (주)AX가 28억 20만 원 전액을 납입하였는데, 당시 (주)AX 대표이사인 CG 명의 계좌에서 (주)AX 명의 계좌로 28억 원이 이체되고, 위 금원이 (주)P 명의 국민은행 계좌로 이체되어 증자금이 납입된 사실, (주)AX는 X이 실질적으로 지배하는 회사이고, CG는 X의 동서로서 명목상 대표이사인 사실, 피고인들은 2009. 8. 27. (주)P 명의 국면은행 계좌에 납입된 28억 원을 같은 날 (주)AL 명의 국은행 계좌에 입금하였고, (주)AL은 즉시 전액을 수표로 인출한 사실, 위 28억 원 중 3억 원은 (주)P BW에 청약했던 BB에게, 1억 원은 AT에게, 1억 원은 AF에게 각 지급된 사실을 인정할 수 있고, 피고인 C는 위 28억 원을 지급받아 이른바 '꺽기' 방식으로 조성한 50억 원 상당의 (주)P BW에 대하여 사채업자 AF, CH, CI, CF에게 담보로 교부된 22억 원 수표를 반환하는데 사용하고, 나머지 6억 원은 AT을 통하여 피고인들 측에 반환하였다고 진술하였다. 위와 같이 위 28억 원 중 3억 원이 Cl을 통하여 청약한 BB에게, 1억 원이 AF에게, 1억 원이 AT에게 지급되어 피고인 C의 진술과 일치하는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 (주)AL 명의 국민은행 계좌에서 인출된 28억 원 전액을 횡령한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 2) 그러나, 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결). 증인 AT 법정진술에 의하면, AT은 2009. 8. 27. 피고인 C로부터 6억 원을 교부받은 사실이 없다고 진술하여 피고인 C 진술과 배치되고, 한편 2009. 8. 27. 인출된 28억 원에서 피고인들 측에 교부된 5억 원을 제외한 23억 원 중 4억 원은 CJ에게, 1억 원은 삼성증권에 각 교부되었으나, CJ, 삼성증권과 피고인들의 관계에 관한 증거가 제출되지 않았고, 나머지 18억 원에 대한 자금추적 결과도 존재하지 아니하여, 피고인 C의 자백을 보강하거나 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 마. 소결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 범죄사실 '제3항' 기재 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. [설명과 안내] - 주식회사가 태어나 세상에 그 모습을 드러내는 순간부터 주식회사를 둘러싼 다양한 이해관계가 형성된다. 재산권을 가지는 인간(인간으로 의제되는 인격체 포함)을 위해 재산권을 보장하는 방법과 안전장치가 지속적으로 마련되어 왔고, 인간을 통해 형성되고 알려지는 주식회사 정보, 공시를 믿고 이해관계를 형성해야 하는 인간(인격체)을 위해 주식회사 정보, 공시를 신뢰할 수 있는 방법과 안전장치, 특히 주식회사 행위를 직접 수행하는 인간에 대한 신뢰 확보 방안이 지속적으로 마련되어 왔다. 전자와 후자는 불가분으로 얽혀있으므로 떼려야 뗄 수는 없는 관계에 있다. 전자에서 나타나는 미비한 부분을 후자로 보완할 수 있고, 후자에서 나타나는 미비한 부분을 전자로 보완할 수 있다. 그렇다고 하여 각자의 고유한 법리를 무시하면서 한쪽 법리를 다른쪽에 강제할 수는 없다. 이 사건은 전자만이 쟁점인 재산범죄 사건이다. 주식 시장과 자본 시장에 관한 제재, 강제, 처벌이 미비하다고 하여 재산범죄에 관한 법리를 무한정 확대할 수는 없다. 주식 시장과 자본 시장에 관한 제재, 강제, 처벌을 두려워하거나, 경제적 이해관계에 따라 움직이는 인간(인격체)의 판단을 두려워하는 등 이유로, 어떤 행위를 할 당시 모든 쟁점에 대해 검토하고, 보완과 안전장치를 마련하고자 하는 인간은, 후자에 기초한 제재, 강제, 처벌 가능성은 감소하나, 사전 검토와 인식 수준의 높음으로 인해 재산범죄 고의 인정 가능성이 높아지는 전도 현상이 발생한다. 이와 달리 주식 시장과 자본 시장에 관한 제재, 강제, 처벌을 두려워하지 아니하거나, 경제적 이해관계에 따라 움직이는 인간(인격체)의 판단을 두려워하지 아니하는 등 이유로, 어떤 행위를 할 당시 아무것도 검토하지 아니하고 무시하는 인간은, 전자에 기초한 제재, 강제, 처벌 가능성은 증가하나, 사전 검토와 인식 수준의 낮음으로 인해 재산범죄 고의 인정 가능성이 낮아지는 전도 현상이 발생한다. 경영판단에 해당하더라도 후자를 요구할 수 있으므로, 경영판단과 후자는 상호 양립 가능할 수 있다. 이에 반하여 경영판단에 해당하면 전자에 해당하지 아니할 수 있으므로, 경영판단과 후자는 상호 양립불가능할 수 있다. 전자는 그 내용 변함이 매우 적은 반면, 후자는 주식 시장과 자본 시장에 대한 이해에 따라, 그 내용과 범위 변화가 매우 심하다. 검사로서는 내용과 범위 변화가 적은 전자를 기초로 공소를 제기하고자 하고, 이 경우 피고인은 위와 같은 복잡한 사정을 주장한다. 이로 인해 형사재판은 그 신속성이 위협받기도 하고, 법리가 변형·확장·왜곡되기도 한다. 이 사건에서 피고인들과 그 각 변호인 주장 요지를 보면, 당시 아무런 검토를 하지 아니하였으므로, 상대방 말을 믿었으므로, 잘 될 것이라고 생각하였으므로, 현장에 없었으므로, 재산범죄 고의, 공모를 인정할 수는 없다는 의미도 담겨 있다. 재산 관련 민사사건에서는 인식 있는 과실, 과실도 요건이 될 수 있으나, 재산 관련 형사사건에서는 고의, 미필적 고의, 기능적 행위지배만이 요건이 되므로, 역사적 사실, 역사적 사실에 대한 이해관계인 시각, 역사적 사실에서 추출된 사실에 대한 형사 규범적 평가 사이에 괴리가 발생할 수 있다. 이 사건에서 피고인들이 인식한 내용이 '미필적 고의'에 해당하는지, '인식 있는 과실', '과실', '주식회사 경영진과 대주주에 요구되는 주의의무 위반'에 불과한지, '기능적 행위지배'에 해당하는지는 이 사건 판결이 확정 되기 전까지는 누구도 장담할 수는 없다. 다만, 이 재판부는 판결이유에 나타나는 다양한 사실과 법리, 특히 2009년 당시 이미 널려 알려진 주식회사에 대한 일반인 인식 수준을 고려하여 최종적인 판단을 하였다. 어떤 결론을 내려 놓고 그 결론에 맞는 사실을 찾아가는 작업을 하지 아니하고 2009년 행위 당시 나타나는 사실과 사정을 추출한 다음, 이를 토대로 미필적 고의, 공모로 평가할 수 있는지, 인식 있는 과실, 과실에 불과한지를 판단하였다. 다양한 괴리 중 일부는 그 괴리 정도에 따라 무죄 판단에 반영되기도 하였다. 반영되지 아니하는 부분은 양형 판단에 반영하였다. - 피고인 A, D, B, C 4인의 각자 이해관계가 일치할 때도 있지만 다를 때도 있다. 피고인 A, D, B, C 4인과 (주)P의 이해관계가 일치할 때도 있지만 다를 때도 있다. 피고인 A, D, B, C 4인, X과 (주)P의 이해관계가 일치할 때도 있지만 다를 때도 있다. 이 사건은 상장된 주식회사인 (주)P이 쟁점이므로, (주)P이라는 주식회사 관점에서 모든 것을 바라보고 판단하였다. - 피고인 C는 (주)AD 이사직을 수행하였고, 피고인 B는 BA(주) 이사 선임 대상으로 공시되었으며, 피고인 C가 피고인 A 동생으로 알고 있는 CK(가족관계 등록 내용에 의하면 형제는 아님)는 2009. 7. 31.부터 2011. 1. 10.까지 BA(주) 사내이사였고 횡령 자금 인출 과정에서 등장하는 수표를 2009. 8. 28. 제시한 사람인 것처럼, 얽히고 설켜 있는 관계를 모두 보면, 평면적으로 나타나는 단상만을 가지고 판단할 수는 없다. - 피고인 A, D 양형과 관련하여 피고인 A, D에 대한 최종 형은 피고인 B에 대한 형보다 6월 ~ 1년 정도 낮다고 보이지만, 이 사건에서 1년 이상 차이를 두기 위한 목적으로 양형기준 하한을 조정하기 위해시는, 피고인 A, D에게 유리한 양형인자가 조금 더 인정되어야 할 것이나, 이 사건에서 위와 같은 양형인자를 인정할 수 있는 자료가 부족하므로, 양형기준 하한을 조정하지 아니하였다. - 상장된 주식회사 관련 재산범죄 사건이 발생하였을 때 비공개로 진행되는 수사기관에서 진술을 하여 외부에 들어남이 없이 마무리되기를 희망하는 권리주체가 존재하는 한, 진술을 중심으로 한 수사 관행, 재판 관행이 쉽게 없어질 수는 없다. 제1심 법정이 헌법과 형사소송법이 보장하는 반대신문권을 제한할 수도 없다. 이로 인해 심지어 특정인은 하나의 사실에 대해 수사기관에서 2회, 제1심 법정에서 1회, 항소심 법정에서 1회 진술하기도 한다. 진술 중심의 수사, 재판은 피의자별 수사, 피고인별 재판, 쟁점별 수사, 쟁점별 재판을 어렵게 하기도 한다. 행위 당시 만들어진 객관적인 정보를 확보하고 사후에 평가하는 것이 아니라 행위 당시 다양한 이해관계인 진술을 반복하여 듣고, 그 진술에서 역사적인 사실의 편린을 모아 법적 사실을 확정하는 것은 지난한 작업이다. 행위 당시 객관적인 정보가 만들어지고 제3자에 의해 훼손되지 아니하게 하는 방안, 행위 당시 만들어진 객관적인 정보를 확보하는 방안, 이를 토대로 진술 없이 아니면 제한된 범위 내에서 진술을 듣고 수사를 하거나 재판을 할 수 있는 토대가 마련되어야 할 것이다. 증거서류 종이 원본을 복사하는 방법만이 허용되는 현재의 실무로 인해 피고인과 그 변호인이 적시에 방대한 증거서류 종이 원본을 복사하기 어려울 수도 있다. 수십 명, 수백 명이 보아야 하는 수사기록과 공판기록을 원본 하나만으로 버티면서 관리하고 복사 제공하는 것은 매우 비현실적이다. 훼손 가능성, 분실 가능성이 상존하고 있다. 분리·합철·재분리하는 과정에서 목록과 다른 위치에 편철되기도 한다. 전자소송을 하지 아니하더라도, 현재와 같은 대한민국 수준에 비추어 기록의 전자적 관리를 병행하여, 모든 이해관계인에게 정확하고 신속한 국가기록을 제공하여야 할 것이다. - 이 사건에서는 다양한 진술이 등장한다. 심지어 동일안의 진술도 그 진술시기에 따라 내용이 달라지기도 한다. 논리적으로 구성한 사실만을 이유에 기재하지 아니하고, 진술 중심의 수사, 재판에서 나타나는 현실을 반영하여 법적인 평가를 위해 필요한 범위 내에서 진술을 그대로 소개하고, 그 편린을 모아 논리적으로 사실을 구성하고 평가하였다. - 범죄사실 기재 행위는 특정 시점의 눈에 보이는 행위가 아니라 위와 같은 과정을 거쳐 확정된 사실이다. 범죄사실 '제1. 가항' 기재 각 항목은 세부적으로는 미세한 차이가 있으나, 피고인 A, B 주장 2009. 6. 26.자 각 변제가 무죄 판단 부분과 같이 (주)P에는 자산의 실질 유입이 없었고, 피고인 A, B 스스로 최소한 회계감사인의 지적을 피하기 위해 위와 같은 가장변제가 이루어졌으므로, 각 항목별 미세한 차이보다는 종합적이고 통합적인 판단을 하였다. - 인간과 주식회사는 구분되고, 주주와 상장된 주식회사도 구분된다. 인간과 주식회사를 구분하기 위해 주식회사 명칭에는 '(주)'를 부기하였다. - 유무죄 판단과 양형 판단을 구분하였다. 피고인과 그 변호인의 무죄 주장이 배척되더라도, 그 주장 사정, 사실, 법리 중에 양형 인자는 양형에 참고하였다. - 판결 의미, 후속절차는 교부하는 판결문 사본, 법정에 비치된 안내문을 참조하여야 한다. - 증거와 자료에 의해 숨기거나 보태거나 과장함이 없이 주요 양형인자(특별양형인자, 일반양형인자, 이 사건에 고유한 양형인자)를 평가하고, 이 사건에 나타난 긍정적 양형인자, 중립적 양형인자, 부정적 양형인자를 대부분 서술하였으며, 양형기준에 나타난 행위책임의 원칙, 양형인자의 질적 구분 등에 기초하고 이 사건 양형인자와 변론 내용을 종합적으로 고려·평가하여 이 사건에 적합한 형을 선택하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.