서울남부지방법원-2018고합70

범죄사실 B은 장어유통업에 종사하는 사람이고, 피고인은 'C'이라는 상호로 민물장어 유통업에 종사하는 사람이다. B은 2015. 8.경 서울 양천구에 있는 피해자 D의 사무실에서 피해자에게 '민물장어 유통사업을 통해 30% 이상의 고수익을 올려 줄 테니 피해자가 100% 투자해 민물장어 사업을 영위할 법인을 설립하고 운영을 맡겨 달라'고 이야기하여 2015. 8. 25. 주식회사 E[이하 '(주)E'이라 한다]을 설립한 후 피해자를 대표이사로, B을 사내이사로 각 등기한 뒤 (주)E의 운영사장으로서 장어구입 및 판매 등 업무를 담당하였다. B은 2015. 9. 16.경 서울 양천구에 있는 (주)E 사무실에서 피해자에게 '피고인에게 민물장어 구입대금을 송금하라'고 이야기하면서 마치 장어구입대금을 송금하면 정상적으로 민물장어를 판매하여 (주)E에 수익금을 지급할 것처럼 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 9. 16. 3억 원을 민물장어 구입대금 명목으로 피고인 명의의 기업은행 금융계좌로 송금하게 하였으며, B은 피해자로부터 위 3억 원이 송금된 직후 피고인에게 위 3억 원 중 5,500만 원을 F에게 송금하라는 등의 요청을 하고, 피고인은 위 요청에 따라 돈을 송금하거나 피고인의 채권자 G에게 5,000만 원을 송금하는 등 민물장어 구입명목이 아닌 다른 용도로 사용하였다. B은 위와 같은 방법으로 피해자로부터 민물장어 구입대금 명목으로 2015. 9. 17. 3,000만 원, 2015. 9. 23. 1억 원, 2015. 9. 25. 1억 원, 2015. 10. 1. 5,000만 원, 2015. 10. 2. 4,000만원, 2015. 10. 5. 1억 1,000만 원, 2015. 10. 13. 4,000만 원을 피고인 명의의 기업은행 금융계좌로 각 송금하게 하였고, 피고인 및 B은 이를 피고인 및 B의 개인채무 변제 등에 사용하거나 피해자에게 마치 민물장어 유통사업 수익금이 발생한 것처럼 다시 송금하였다. 그러나 B은 피해자가 피고인에게 송금한 금원을 이용하여 B의 개인채무 변제 등에 사용하려고 하였으며, 피고인도 2015. 9. 17.부터는 피해자로부터 송금받은 금원을 B의 요청에 따라 다른 사람에게 송금하거나 피고인의 개인채무 변제 등에 사용하려고 하는 등 피해자로부터 민물장어 구입대금 명목으로 금원을 교부받아도 피해자에게 민물장어를 구입하여 공급할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 피해자로부터 교부받은 자금으로 민물장어 유통사업을 통하여 수익을 창출하여 이를 피해자에게 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국 B은 피해자로부터 총 7억 7,000만 원, 피고인은 B과 공모하여 그중 4억 7,000만 원을 각 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 증인 B, A의 각 일부 법정진술 1. H의 사실확인서 사본 1. 공동사업계약서 사본, 등기사항전부증명서(주식회사 E) 사본, (주)E 입출금내역서, (주)E D 명의 계좌 유동성거래내역조회, D 명의 계좌 유동성거래내역조회, 송금확인증 등 사본, 결산내역서(2015.9~11월), 원금상환촉구서 사본 1. 수사보고(C→(주)E으로 입금액 확정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(판시 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1개월 이상 10년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 10개월 이상 2년 6개월 이하 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 불리한 정상: 피고인이 B과 공모하여 편취한 금액이 다액인 점, 피고인은 이 사건 범행과 동일한 수법으로 이미 두 차례 1심에서 실형을 선고받았다가 항소심에서 피해자와 합의하여 집행유예를 선고받은 처벌전력이 있는 점, 그럼에도 재차 민물장어 유통사업을 미끼로 이 사건 사기범행을 저지른 점 유리한 정상: 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인은 대체로 자신의 잘못을 반성하면서 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피고인은 B의 범행에 편승하였을 뿐 이 사건 사기범행을 주도하지는 않은 점, 전체 편취금액 중 일부가 피해자 측에 송금되어 실질 피해금액은 공소사실 기재 금액보다 소액인 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 B과 공모하여 피해자로부터 민물장어 구입대금 명목으로 금원을 교부받아도 피해자에게 민물장어를 구입하여 공급할 의사나 능력이 없음에도 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 총 7억 7,000만 원을 교부받았다. 2. 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자로부터 2015. 9. 17.부터 2015. 10. 13.까지 합계 4억 7,000만 원을 교부받아 편취한 사실은 인정하지만, 2015. 9. 16. 피해자로부터 3억 원을 송금받은 직후 B이 피고인에게 전화하여 위 금전을 임의로 사용하는 것을 보고 비로소 피고인에게 사기의 고의가 생긴 것이지, B과 사이에 피해자로부터 민물장어 구입대금 명목으로 금전을 편취하기로 사전에 공모한 사실은 없었으므로, 위 2015. 9. 16.자 3억 원은 피고인이 편취한 것이 아니라고 변소한다. 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 참조). 보건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 아무런 직접증거가 없는 반면, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 최초 경찰 진술에서부터 이 법정에 이르기까지 위와 같이 B과 사이에 피해자로부터 민물장어 거래대금 명목으로 송금받아 개인적인 용도로 사용하기로 한 사전 논의가 없었고, 2015. 9. 16. 3억 원을 송금받은 다음 B이 위 3억 원의 일부를 개인적인 채무변제에 사용할 것을 지시받은 이후에야 피해자로부터 송금받은 금전을 (주)E과 무관한 피고인 및 B의 기존 거래처 물품대금 등으로 사용하기로 마음먹고 마치 수익금이 발생한 것처럼 피해자에게 송금하는 한편 위 금전을 개인적인 용도로 소비하였다고 일관되게 진술한 점, B도 수사기관 및 이 법정에서 피고인과 사이에 위와 같은 사전 공모가 없었다는 취지로 진술한 점, 피해자 역시 이 법정에서 피고인이 피해자에게 장어구입 대금으로 금전을 요구한 사실이 없다면서 오히려 B이 피고인을 이용한 것 같다고 진술하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 2015. 9. 16.자 3억 원이 송금된 이후 비로소 이 부분 범행에 가담하였다고 할 것이므로, 이미 이루어진 2015. 9. 16.자 범행을 피고인이 알았다 하더라도 그 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 지는 것이 상당하고, 검사가 제출한 증거만으로 2015. 9. 16.자 범행에 대하여까지 피고인이 공동정범으로서 이 부분 범행을 공모하였다거나 기능적 행위지배를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실 중 2015. 9. 16.자 범행에까지 공동정범에 해당한다는 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.