서울중앙지방법원-2016고단9448

범죄사실 피고인은 병역의무자이다. 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가 기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받아야 하고, 그러한 허가를 받지 아니하고 국외에 체류하여서는 아니 된다. 피고인은 2005. 12. 8. 유학을 위한 국외여행허가를 받아 영국으로 출국하였다가 2005. 12. 31. 국외여행 허가 기간이 만료되어 연장허가신청을 하였으나 2006. 1. 24. 부결되어 2006. 3. 26.까지 귀국하라는 통보를 받았음에도 정당한 사유 없이 귀국하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C의 고발인진술서 1. 고발장, 병적조회, 개인별 출입국현황, 국외여행 허가 기간 만료자 안내문 발송, 국외여행 기간 연장허가 신청서, 각 국외여행 기간연장 불허통보, 각 국외여행 미귀국자 통보, 각 국외여행 기간 연장원 불허자 안내문 발송, 국외여행 미귀국자 귀국종용 재안내 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조, 제70조 제3항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 국외여행 허가 기간이 만료되어 귀국하라는 병무청의 통지를 받고, '질병 치료'를 이유로 한 국외여행 기간연장 허가신청을 하였으나 병무청은 이에 대하여 불허처분을 하였는바, 위 불허처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다. 또한, 피고인은 위 불허처분 이후에 새로운 사유인 '영주권취득'을 이유로 국외여행 기간연장 허가신청을 다시 하였음에도 새로운 사유인 '영주권취득 여부에 대한 별도의 심사 없이 곧바로 위 신청을 회송한 병무청의 처분은 법령에서 정한 절차를 위반한 하자가 있고 그 하자가 중대·명백하여 무효이다. 피고인에 대한 구 병역법 제94조 소정의 국외여행허가의무위반죄가 성립하기 위해서는 그전의 행정처분인 위 불허처분과 회송처분의 효력이 선결 문제이고, 그 처분이 위와 같이 위법하거나 무효이기 때문에 피고인에 대하여는 구 병역법 제94조 소정의 국외여행허가의무위반죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 1996. 2. 21. 병무청장의 허가를 받고 영국으로 유학하여 여러 차례 국외여행연장허가를 받아 계속 체류하다가, 2005. 12. 31. 병무청장으로부터 허가 기간이 만료되어 2006. 1. 31.까지 귀국하라는 통지를 받았다. 2) 피고인은 위 귀국기한일 전인 2006. 1. 14. 진단서를 첨부하여 '질병 치료'를 이유로 한 국외여행 기간연장 허가신청을 하였지만, 서울지방병무청장은 같은 달 25일 '귀국이 곤란할 정도의 질병 치료로 볼 수 없고 1977년생으로 연령상 병역의무부과에 지장이 있다'는 이유로 불허처분을 하고, 2006. 2. 6. 피고인에 대하여 불허처분일로부터 30일 이내인 같은 달 23일까지 귀국할 것을 통지하였다. 3) 이에 피고인은 위 귀국기한일인 2006. 2. 23. 서울지방병무청장에게 위 불허처분에 대해 이의신청을 하였다. 이에 대하여 서울지방병무청장은 징병 전담 의사에게 의뢰하여 재심사한 결과 같은 달 24일경 위와 같은 사유로 부결하고, 같은 달 27일 다시 피고인에게 위 부결처분으로부터 30일 이내인 2006. 3. 26.까지 귀국할 것을 통지하였다. 4) 피고인은 2006. 3. 6. 주영국대사관에 '영주권취득'을 이유로 한 국외여행 기간연장 허가신청을 하였다. 이에 대하여 서울지방병무청장은 같은 달 22일 '국외여행 기간연장 허가신청 부결 후 재심사는 1회에 한한다'는 이유로 위 허가신청을 회송하였다. 나. 관계 법령 ▣ 구 병역법 (2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제70조(국외여행의 허가 및 취소) 병역의무자로서 다음 각 호 외의 사람이 국외여행을 하고자 할 때에는 병무청장의 허가를 받아야 한다. 1. 현역복무를 마친 사람(현역복무를 마친 것으로 보는 사람을 포함한다) 2. 공익근무요원복무를 마친 사람(공익근무요원복무를 마친 것으로 보는 사람을 포함한다) 3. 제2국민역에 편입된 사람 4. 25세가 되지 아니한 사람(현역·상근예비역·전환복무 또는 보충역으로 복무 중인 사람을 제외한다) 병무청장은 정당한 사유 없이 징병검사 또는 입영을 기피한 사실이 있거나 기피하고 있는 사람 등 대통령령이 정하는 사람에 대하여는 다음 각 호의 기준에 따라 처리하여야 한다. 다만 가족의 사망 등 불가피한 사유로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제1항의 규정에 따른 국외여행허가 대상자인 경우에는 국외여행 허가를 하여서는 아니 된다. 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가 기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장의 기간연장 또는 국외여행 허가를 받아야 한다. 제1항 및 제3항의 규정에 의한 국외여행 또는 기간연장허가의 범위 및 절차에 관하여는 대통령령으로 정한다. 제94조(국외여행허가의무 위반) 제70조 제1항 또는 제3항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 출국한 사람, 국외에 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 아니한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다. ▣ 구 병역법 시행령(2006. 9. 22. 대통령령 제19688호로 개정되기 전의 것) 제146조(국외여행의 허가범위 및 기간) 법 제70조 제1항 또는 제3항의 규정에 의한 국외여행허가는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 행한다. 8. 국내에서 치료가 곤란한 질병의 치료 9. 국외이주 제1항의 규정에 의한 국외여행허가의 대상 세부적인 허가기준 및 기간은 병역사항·여행 목적·여행 기간 등을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위 안에서 병무청장이 정한다. 제147조(국외여행 기간연장허가 등) 법 제70조 제3항의 규정에 의하여 국외여행 기간연장허가를 받고자 하는 사람은 병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류와 국외여행 기간연장허가신청서를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하여야 한다. 병무청장은 제1항의 규정에 의한 국외여행 기간연장허가신청서를 받은 때에는 국외체재목적을 참작하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위 안에서 허가할 수 있다. 다만 외국의 학교에 재학하고 있는 사람은 제124조의 규정에 의한 학교별 제한연령(고등학교의 경우에는 20세)까지 허가할 수 있다. 병무청장은 제4항 단서의 규정에 불구하고 외국의 학교에 재학하고 있는 사람이 학교별 제한연령 내에 졸업 또는 학위취득이 곤란한 경우에는 28세를 초과하지 아니하는 범위 내에서 학교별 제한연령에 1년을 더한 기간까지 허가할 수 있으며, 필요한 경우 제147조의3의 규정에 의한 국외여행심의위원회의 심의를 거쳐 29세가 되는 해의 6월 30일까지 허가할 수 있다. 다. 판단 1) 위 관련 규정의 형식, 체제 및 문언의 내용 등에 비추어 볼 때, 병역의무자에 대한 국외여행의 허가와 그 기간의 연장허가는 병무청장이 병역사항, 체재목적, 여행 기간, 병역의무 부과의 필요성 등의 사익과 공익을 두루 참작하여 결정하는 재량행위이고, 서울지방병무청장은 피고인이 제출한 진단서를 전문가인 징병 전담 의사에게 검토 의뢰한 결과 경부 및 요척추증질환으로 입원한 전력이 없고 MRI, CT, X-RAY 등 검사 내역도 없어 제출한 진단서만으로는 국내에서 치료가 곤란한 질병으로 볼 수 없고 여기에 피고인의 나이가 만 29세로 병역의무부과에 지장이 있다는 점을 고려하여 피고인의 국외여행 기간연장 허가신청에 대하여 불허처분과 부결처분을 하였는바, 그 처분이 서울지방병무청장에게 주어진 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 보기 어렵다. 또한, 행정처분은 공정력 또는 구성요건적 효력에 의하여 일단 성립하면 성립에 하자가 있더라도 그 하자가 중대·명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 권한 있는 기관에 의해서 직권취소되거나 소송절차에서 취소되기까지는 유효한 것으로 통용되어 사인이나 다른 국가기관은 그 행정행위의 존재 및 내용을 존중하여 스스로의 판단기초 또는 구성요건으로 삼아야 하는 구속력을 가진다. 설령 위 불허와 부결처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 하더라도, 행정소송 등을 통하여 취소되었다고 인정할 만한 사정이 없는 한, 이 법원에서 선결 문제로 그 행정처분의 위법 여부를 판단하여 효력을 부인할 수는 없다. 2) 국방부령인 병역의무자 국외여행 업무처리규정 제22조 제4항은 2005. 6. 30. 개정되기 전에는 '국외여행 연장허가 신청의 불허통보를 받은 본인 등이 이의를 제기한 때에는 1회에 한하여 다시 심사할 수 있다. 다만 새로운 사정으로 인한 때에는 그러하지 아니하다'고 규정하고 있었지만, 개정 후에는 '국외여행 기간연장 허가신청이 불허된 사람이 그 처분에 대하여 재심사 요구 등 이의를 제기한 때에는 1회에 한하여 다시 심사할 수 있다'고 하여 개정 전에 있었던 단서 규정이 삭제되었는바, 앞서 본 바와 같이 국외여행의 허가와 그 허가 기간의 연장처분은 병무청장에게 폭넓은 재량권이 인정되는 재량행위인 점, 병역의무자가 국외여행 기간연장 허가신청이 불허되었음에도 귀국하지 아니한 채 새로운 사유로 기간연장 허가신청을 반복함으로써 사실상 병역기피의 목적을 달성하는 것을 방지하기 위한 취지에서 단서 규정이 삭제되었다고 해석할 여지가 있는 점, 피고인은 질병 치료를 이유로 한 국외여행 기간연장 허가신청이 불허되고 이의신청까지 부결되어 귀국하라는 통보를 2차례나 받았음에도 이를 거부한 채 영주권취득을 내세워 또다시 국외여행 기간연장 허가신청을 함으로써 이를 병역기피의 수단으로 활용하고 있다고 충분히 의심할 만한 상황이었던 점 등에 비추어 볼 때, 서울병무청장이 피고인의 영주권 취득을 이유로 한 국외여행 기간연장 허가신청에 대하여 개정된 병역의무자 국외여행 업무처리규정 제22조 제4항을 근거하여 한 회송 처분이 법규의 중요한 부분을 위반하여 중대하거나 객관적으로 명백한 하자로 무효라고 보기 어렵다. 3) 무엇보다도, 국외여행허가의무위반으로 인한 구 병역법 제94조 소정의 죄에 있어서, 그 범죄구성요건은 국외여행 기간연장 허가신청을 거부한 '행정처분의 적법성'이 아니라, '정당한 사유 없이 국외여행 허가 기간 내에 귀국하지 아니한 사실'이다. 따라서 위 불허 또는 회송처분이 위법하거나 무효라고 하더라도, 그에 따라 곧바로 피고인의 국외여행 허가 기간이 연장되는 것이 아니므로 허가 기간이 만료될 때까지 귀국하지 아니한 피고인에 대하여 국외여행허가의무위반의 범죄가 성립하는 데에는 아무런 영향이 없으므로, 위 각 행정처분의 위법성을 확인하는 것이 이 사건 범죄성립 여부의 선결 문제라고 볼 수 없다. 4) 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 어느 모로 보나 이유가 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 우리 헌법 제39조는 대한민국 국민의 기본적인 의무로 '국방의 의무를 규정하고 있다. 그리고 모든 국민은 불합리한 차별을 받지 않아야 한다는 평등의 원칙은 국민이 누려야 할 기본적인 인권의 영역에서는 물론이고 그에 상응하여 마땅히 부담하여야 할 기본적인 의무 영역에 있어서도 마땅히 지켜져야 하는 헌법적 가치이다. 따라서 모든 국민에게 부여된 국방의 의무가 위와 같은 평등의 원칙에 따라 공정하고 형평에 맞게 이행될 수 있도록 하는 것은 국가적인 책무이고 이를 구체화하기 위하여 마련한 것이 병역법이다. 국방의 의무가 가지는 위와 같은 헌법적 가치를 고려할 때, 각가지 편법 등으로 병역의무를 제대로 이행하지 않은 입영대상자에 대하여 그에 상응하는 책임을 묻지 않는다면, 이는 위에서 언급한 평등의 원칙에도 어긋날 뿐만 아니라 국가수호와 국민의 안전을 위해 자신의 젊은 시절 소중한 시간을 기꺼이 바쳐 성실히 병역의무를 이행하고 있거나 이행하였던 국민에게 이루 말할 수 없는 심리적인 박탈감과 상실감을 안겨주는 것으로 정의의 관념에도 반한다. 피고인은 질병 등으로 귀국할 수 없었던 불가피한 사정이 있었을 뿐 고의로 병역의무를 면탈한 것이 아니라는 점을 강조하면서, 아무런 전과가 없는 초범이고 장기간 힘든 외국 생활 끝에 세계 최고 수준의 D건축대학원을 수료한 재원이라는 정상 등을 들어 선처를 호소하고 있다. 그러나 피고인이 국외여행 기간연장 불허처분에 불복이 있었다면 관련 법령을 준수하여 귀국 후 행정소송 등을 통한 권리구제의 기회가 충분히 있었음에도, 귀국을 거부한 채 허가 기간이 만료한 때로부터 10년 가까이 해외에 머물렀고, 병역의무가 면제 되는 나이에 이르러서야 비로소 귀국하여 결과적으로 병역의무를 이행하지 않아도 된 점에 비추어 볼 때, 병역기피의 의도가 없었다는 피고인의 변명을 선뜻 수긍하기가 어렵다. 병역법에서 이와 같은 행위를 범죄로 규정한 취지는 병역의무의 충실한 이행을 담보하고 국외 체류를 수단으로 한 병역의무의 기피를 막기 위한 것으로서, 이 사건 범죄를 다른 병역의무기피의 경우와 비교하여 보더라도 그 죄질이 절대 가볍지 않고 비난 가능성 역시 크다. 또한, 피고인이 위와 같이 자신에게 부과된 병역의무를 제대로 이행하지 않고서 자신이 원하던 학업을 마쳤다는 등의 정상은 국방의 의무를 다하기 위해 자신의 학업이나 진로 계획 등을 잠시 중단하거나 수정할 수밖에 없었던 대다수 국민의 시각에서 볼 때 결코 유리한 정상이라고 볼 수만은 없다. 그런데도 피고인은 그 당시 행정처분의 위법성을 다투면서 자신의 행동을 정당화하려고만 할 뿐, 진정으로 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하는 태도가 부족하다. 이러한 정상을 모두 고려하면 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만 앞서 본 바와 같이 피고인이 전과가 없는 초범인 점, 피고인도 오랜 유학생활 동안 대한민국 국민으로서 병역의무를 다하지 못한 죄책감에 시달렸을 것으로 보이는 점, 뒤늦게나마 자진하여 귀국하고 자신의 잘못에 상응하는 책임을 지려는 자세를 보이고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 직업, 이 사건 범행의 경위, 이 사건 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판 과정에 나타난 여러 양형 조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.