서울동부지방법원-2015고단3754

범죄사실 피고인은 2005. 5. 20. 피해자와 함께 화성시 D 임야 4,299㎡(이하 '이 사건 임야'라 함)를 E로부터 611,000,000원에 매수하면서 매매대금을 절반씩 부담하고 이 사건 임야의 지분을 각자 1/2씩 소유하기로 하되, 우선 E 명의로 소유권이전등기를 유지하면서 이를 전매하여 수익을 내기로 하고, 전매가 여의치 않을 경우 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하였다. 피고인과 피해자는 2006. 7. 7. E 명의로 소유권이전등기를 유지하면서 발생할 수 있는 손해를 담보하기 위해 피고인과 피해자를 각각 근저당권자로 하고, 채무자를 E, 채권최고액을 500,000,000원씩으로 하는 근저당권설정등기를 각각 경료하였다. 피고인과 피해자는 2009. 4. 14.경 이 사건 임야에 대한 전매가 여의치 않자 피고인 앞으로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 임야의 지분 분배 등에 다툼이 생겨, 피해자가 2011. 11. 16. 피고인을 상대로 이 사건 임야와 관련하여 수원지방법원 2012가합15032호로 부당이득반환청구의 소를 제기하여, 2013. 1. 18. 피고인이 피해자에게 305,500,000원 및 그에 대한 이자를 지급하라는 취지의 1심 판결이 선고되었고, 피고인이 항소하여 서울고등법원 2013나15687호로 항소심 재판이 진행되게 되었다. 피고인은 2013. 7. 15. 14:00경 서울 서초구 서초동에 있는 서울고등법원 제20민사부 조정실에서 피해자에게 "현재 지급할 돈이 없어 이 사건 임야를 담보로 은행에서 대출을 받아 돈을 지급할 수밖에 없으니, 이 사건 임야에 설정되어 있는 근저당권설정등기를 말소하여 주면 즉시 대출을 받아 돈을 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 임야를 담보로 대출을 받아 F 등에게 부담하고 있던 250,000,000원의 채무 등을 변제할 생각이었기 때문에 피해자로 하여금 이 사건 임야에 설정된 근저당권설정등기를 말소하게 하더라도 이 사건 임야를 담보로 대출을 받아 피해자에게 부당이득금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자와 같은 날 피해자가 이 사건 임야에 설정되어 있던 피해자 명의의 근저당권설정등기를 말소한 후 피고인이 피해자에게 275,000,000원을 지급하되, 130,000,000원은 2013. 11. 30.까지, 145,000,000원은 2014. 2. 28.까지 각각 지급하기로 합의하고, 같은 날 위 항소심 사건에 대해 같은 내용으로 조정조서가 작성되게 한 후, 피해자로 하여금 2013. 10. 4. 이 사건 임야에 설정되어 있던 피해자 명의의 근저당권설정등기를 말소하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 채권최고액 500,000,000원 상당의 근저당권설정등기를 말소하게 하고 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 G의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서, 판결서, 조정조서, 각서, 확약서, 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 법관 주도의 조정에서 피해자의 근저당권설정등기를 말소하기로 한 것이므로 피고인이 피해자를 기망한 바 없고, 피해자의 근저당권설정등기는 실체법적으로 무효이므로 피고인이 재산상 이익을 취득한 바도 없으며, 조정 당시에는 조정조서에 따른 이행 의사와 능력이 있었다고 주장한다. 2. 판단 조정은 법관에 의하여 이루어지는 것이나, 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고, 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로(민사조정법 제28조, 제29조), 그 실질은 당사자 사이의 합의이다. 따라서 비록 조정 과정에 법관이 개재되어 있더라도, 당사자가 조정을 통해 적극적으로 상대방을 기망하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하면 사기죄가 성립할 수 있고, 이는 소극적으로 조정에 따른 채무를 이행하지 아니하는 것과는 엄밀히 구별된다. 그런데, 증거의 요지에 거시한 각 증거에 의하면, 피고인은 1심 판결에서 피해자에게 3억 550만 원 및 이에 대한 지연이자를 지급하라는 패소판결을 선고받았고, 항소심 조정 과정에서 '현재는 돈이 없으니 이 사건 임야에 관한 피해자의 근저당권설정등기를 말소하여 주면, 이 사건 임야를 담보로 은행에서 대출을 받아 금원을 지급하겠다'는 취지로 이야기하였으며, 이러한 피고인의 요청이 수용되어 피해자의 근저당권설정등기를 말소하고, 1심 판결보다 감액된 2억 7,500만 원을 피해자에게 지급한다는 내용의 조정이 성립된 사실이 인정된다. 따라서 이러한 피고인의 행위는 조정 과정을 통해 피해자의 근저당권설정등기를 말소하는 합의를 한 것으로서 피해자에 대한 기망에 해당한다고 볼 수 있다. 한편, 위 각 증거에 의하면 이 사건 임야에 관한 피해자의 근저당권설정등기는 피담보채권이 없이 위 임야 1/2 지분에 관한 피해자의 소유권이전등기청구권을 담보할 목적으로 한 것으로 실체법적으로는 무효로 볼 여지가 있다. 그러나 설령 피해자의 근저당권설정등기가 실체법적으로 무효라 하더라도, 이를 말소시키면 피고인은 근저당권의 부담이 없는 부동산을 소유하는 이익을 얻게 되는 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결 등 참조). 실제로 피해자의 근저당권설정등기가 형식적으로 남아 있는 동안에는 피고인이 이 사건 임야를 담보로 대출을 받지 못하다가, 피해자가 근저당권설정등기를 말소하여 준 이후에 피고인이 대출을 받았다. 따라서 설령 피해자의 근저당권설정등기가 실체법적으로 무효라도, 이를 말소시키는 것은 재산상 이익의 취득으로 볼 수 있다. 또한, 위 각 증거에 의하면, 피고인은 피해자가 근저당권설정등기를 말소한 직후인 2013. 10. 14. 이 사건 임야를 담보로 군자농협 장곡지점으로부터 2억 5,000만 원의 마이너스 대출을 받았음에도 불구하고, 피해자에게 은행 대출이 8,000만 원밖에 안 된다는 취지로 이야기하였고, 2013. 11. 30.까지 조정조서에 따라 1억 3,000만 원을 피해자에게 지급할 의무가 있었고, 위 마이너스 대출 통장에 1억 5,000만 원 이상의 잔고가 남아 있었음에도 불구하고 피해자에게는 금원을 전혀 지급하지 아니한 사실이 인정된다. 더욱이, 피고인은 수사기관 및 법정에서 피해자에게 이 사건 임야를 다시 가져가라며 조정조서에 따른 채무 이행을 하지 아니할 의사를 계속 표시하고 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인은 위 조정 당시 피해자가 근저당권설정등기를 말소하더라도, 조정조서에 따른 의무를 이행할 의사나 능력이 없었음이 인정된다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 4년 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) - 특별양형인자 : 없음 2. 선고형의 결정 피고인은 피해자가 근저당권설정등기를 말소하더라도, 위 조정조서에 따른 금원을 지급할 의사가 없음에도 불구하고 근저당권설정등기를 말소하는 내용의 조정을 구하여 피해자로부터 재산상 이익을 취득하였다. 수사기관 및 법정에서 조정조서에 따른 돈은 줄 수 없고 이 사건 임야를 다시 가져가라는 언급을 여러 차례 한 점에 비추어 볼 때, 조정조서에 따른 금원을 지급할 의사가 전혀 없는 것으로 판단된다. 아직 피해자의 피해를 회복한 바 없다. 이러한 여러 정상을 고려하여 피고인에 대하여는 실형을 선고한다. 다만, 피고인이 배임죄로 집행유예의 처벌을 받은 전력은 있으나 동종 범죄전력은 없는 점, 고령(77세)인 점을 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.