수원지방법원성남지원-2015고단2528

공소사실 피고인은 건설회사인 주식회사 D의 대표이사이다. 피고인은 2013. 11.경 경기도 의왕시 E에 있는 F 분양사무소에서 피해자 G에게 "현재 (주)D에서 H 종중으로부터 경기도 의왕시 E 부근의 땅을 싸게 매입하여 10채 규모의 단독주택을 짓고 있는데, 현금 수급이 원활하지 않다. 이미 지어진 고급주택 3채를 담보로 내줄 것이니 네 이름으로 새마을금고에서 11억 5천만 원을 대출받아 달라, 현재 10채의 단독주택 중 8채는 분양이 끝난 상태이니 분양받은 사람에게 대출채무를 인수토록 하면 된다. 2014년 봄까지는 반드시 너를 차주에서 빼 주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인이 운영하는 (주)D은 H 종중으로부터 경기도 의왕시 E 부근의 땅을 무상으로 소유권이전을 받아 공사를 진행하고 있었고, 이런 이유로 이미 공사가 완료된 주택 3채의 부지를 포함한 공사 중인 토지와 관련하여 H 종중은 2012. 10. 31.경 유효한 종중 총회 결의 없이 소유권이전이 되었다는 이유로 관할 법원에 종중총회결의무효확인의 소를 제기하여 2013. 11. 8.경 당해 토지에 대한 소유권이전과 관련한 종중총회결의는 무효라는 판결이 선고되었을 뿐만 아니라, 공사가 마무리된 단독주택 3채를 포함한 8채의 단독주택에 대하여 분양이 된 사실도 없었고, 나아가 공사가 마무리된 단독주택 3채에 대한 공사대금과 관련하여 시공사인 I주식회사 및 이전 시공사인 J 종합건설과 분쟁 중에 있었기 때문에, 피해자가 새마을금고로부터 11억 5,000만원을 대출받아 그 대출금을 피고인에게 사용하도록 한다고 하더라도 피해자 명의로 대출받은 당해 대출원리금을 제대로 변제할 의사나 능력도 없었을 뿐만 아니라 2014년 봄까지 당해 대출금을 공사가 마무리되었거나 공사 진행 중인 단독주택을 분양받은 사람들로 하여금 인수하도록 할 의사나 능력은 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 12. 16.경 경기도 안양시 만안구 양화로 118에 있는 안양박달동새마을금고에서 11억 5,000만원을 대출받도록 한 후 즉시 (주)D 명의 계좌로 송금 받았다. 2. 피고인의 주장 피고인 및 변호인은, 고소인이 대출받을 당시 K종회 내부에서 토지 매도와 관련된 총회결의 무효확인 소송이 진행 중인 사실을 모르고 있었고, 고소인 외에도 피고인의 처도 함께 대출을 받았으며, 당시 담보로 제공된 건물 및 부지의 가치 및 향후 분양가능성을 고려할 때 채무 상환 및 주채무자 변경이 가능하였으므로 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 3. 판단 가. 인정사실 각 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 2011. 3. 27. 및 2011. 11. 21. 각 임시총회의 매각결의 의왕시 L 대 1,578m² 및 M 대 2,071m²(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 4/5 지분을 소유한 K종회(회장 N)는 2011. 3. 27. 임시총회에서 '이 사건 토지 지상에 주택사업을 추진하기 위하여 이를 매도하고 향후 건물이 준공되면 그 분양대금으로 매매대금을 지급받기로 한다'는 내용의 결의를 하였고, 2011. 11. 21. 다시 임시총회를 개최하여 이 사건 토지를 매도하는 결의를 하였다(이하 '이 사건 각 매각결의'라 한다). 2011. 12. 2. 주식회사 D 이전등기 K종회는 2011. 12. 2. 주식회사 D(대표이사 피고인)에게 이 사건 토지의 4/5 지분을 26억 4천만원에 매도하고 12. 8. 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 그 대금은 나중에 지급받기로 하였다. 주식회사 D은 2011. 12. 15. 이 사건 토지의 나머지 1/5 지분 소유자 O으로부터 그 지분을 7억 5천만원에 매수하고 12. 19. 소유권이전등기를 마쳤으며, 같은 날 이 사건 토지 전체에 관하여 한국자산신탁 주식회사에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 2012. 10. 31. 총회결의무효소송 제기 K종회의 종원 4명은 K종회(회장 N)를 상대로 '이 사건 각 매각결의는 소집통지 절차를 위반하였으므로 무효이다'라고 주장하며 수원지방법원 안양지원 2012가합7132호 종중총회결의무효확인소송을 제기하였다. 2013. 7. 9. I 주식회사에게 건물공사 도급 주식회사 D은 2013. 7. 9. I 주식회사(이사 P)에게 이 사건 토지 지상의 고급 주택(타운하우스) 10개동의 건축공사를 66억원에 도급하고 준공예정일은 2014. 7월경으로 정하였고(그 중 3개동은 이미 주식회사 D이 공사 중인 것을 인수하였다), 공사비는 사후에 지급하기로 하였으며, 이를 담보하기 위하여 7. 11.경 부동산 담보신탁의 우선수익권자로 I 주식회사가 추가 지정되었다. 2013. 10. 31. 3개동 건물 완공 I 주식회사는 주식회사 D이 진행하던 3개동 공사를 인수받아 2013. 10. 31. 완공하고 사용승인을 받았다. 2013. 11. 8. 종중총회결의무효확인소송 판결 선고 수원지방법원 안양지원 2012가합7132호 종중총회결의무효확인소송 사건에서 위 법원은 2013. 11. 8. '정기총회를 기존의 5월에서 시제일인 음력 10. 10.로 변경하는 내용의 2008. 11. 7.자 총회 결의는 전체 종원에 대한 적법한 소집통지가 없어 무효이고, 따라서 이후의 각 결의도 전체 종원에 대한 통지가 없어 무효이다'는 취지로 판결하였고, 이후 K종회(회장 N)의 항소는 2014. 9. 26.에, 상고는 2014. 12. 24.에 각 기각되어 위 판결은 확정되었다. 다만, 위 판결에서는 이 사건 각 토지의 매각 자체의 적절성이 심사된 것이 아니라, 소집 절차의 하자만이 주된 판단 대상이 되었다. 2013. 12. 16. 이 사건 대출 피고인은 안양만안 새마을금고로부터 2013. 12. 16. 합계 23억 5천만원 대출을 받으며 주채무자로 고소인 G(11억 5천만원)과 피고인의 처 Q(12억원)를 각 내세웠는데, 고소인 G의 채무에 대하여는 당시 완공된 R D동, S E동 및 그 부지를 담보로 제공하기로 하였다. 당시 안양만안새마을금고에서는 G의 채무를 담보한 부동산을 약 15억원으로 평가하였다(D동 7억 4천만원, E동 7억 6천만원, 변호인 제출 증제44호증). 주식회사 D은 2013. 12. 16. 건물 3개동(의왕시 T C동, R D동, S E동)에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 한 후 바로 한국자산신탁 주식회사에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였는바, 결국 R D동, S E동 및 그 부지에 관한 담보신탁에서 1순위 우선수익자는 안양만안새마을금고(채무자 G), 2순위 우선수익자는 I 주식회사(채무자 주식회사 D), 3순위 우선수익자는 K종회(채무자 주식회사 D)으로 각 지정되었다(변호인 제출 신탁원부 증 제40호 등 참조). 피고인은 위 대출금으로 기존의 화성 새마을금고의 대출금 13억원 가량을 변제하였고, I 주식회사에게 공사대금 7억 1천만원 가량을 지급하였다. 2014. 1. 24. I 주식회사 합의서 작성 I 주식회사는 2014. 1. 24. 주식회사 D과 3개동의 공사비 정산과 나머지 7개동의 공사진행에 관한 합의서를 작성하였다. 2014. 3. 18. 종중 신집행부의 공문 발송 K종회의 새 집행부(회장 U, 총무 V)는 2014. 3. 18. 토지 수탁자 한국자산신탁 주식회사에 담보신탁의 내용변경 금지를 요구하는 공문을 발송하였고, 한국자산신탁 주식회사는 주식회사 D에게 이를 통지하였다(증거기록 606쪽). 2014. 4월경 I 주식회사와 분쟁 I 주식회사는 2014. 4. 2. 주식회사 D에 대하여 공사대금 17억원 상당의 지급을 구하는 내용을 통지하였고, 주식회사 D은 5. 22. 공사 미진행을 이유로 계약을 해지하는 통지를 하였다. 그 무렵 10개동 중 3개동만이 완공되었고, 나머지 7개동은 착공도 되지 않았다. I 주식회사는 2014. 4. 9. 공사대금 17억원을 구하는 지급명령을 신청하였고, 이의신청에 의하여 서울서부지방법원 2014가합4446(본소), 2014가합37897(반소) 사건이 진행되었다. 2014. 4. 11. 주식회사 D의 종중에 대한 통지 주식회사 D은 2014. 4. 11. 및 같은 해 5. 8. K종회의 신집행부에게 사업진행 방해를 중지해달라는 내용증명을 보냈고(증거기록 605, 607쪽), 4월경 피고인은 K종회의 모임에 참석하여 사업진행에 관하여 설명하였다. 2014. 5. 10. 종중 신집행부 선임 K종회의 기존 집행부 N 회장은 2014. 4. 18. 사임하였고, 2014. 5. 10. U을 회장으로 선출하는 결의가 이루어졌다. 2015. 7. 10. I 주식회사의 공사대금소송 판결 I 주식회사가 주식회사 D을 상대로 제기한 17억원 가량의 공사대금 소송[서울서부지방법원 2014가합4446(본소), 2014가합37897(반소)]에서 위 법원은 2015. 7. 10. '피고 주식회사 D은 I 주식회사에게 3개동의 공사대금을 지급할 의무가 있으나 기성금, 하자보수금 및 I 주식회사의 불법 유치권 행사로 인한 손해액(5100만원 가량) 등을 공제하고 4억 6천만 원가량을 지급하라'는 판결을 선고하였다. 그 항소심(서울고등법원 2015나2045442호등)에서는 2016. 5. 13. 'I 주식회사는 완공된 3개 동 중 1개동은 즉시 주식회사 D에게 인도하고, 2개동은 주식회사 D으로부터 4억원을 지급받음과 동시에 인도한다'는 취지의 조정이 성립되었다. 2015. 7. 29. I 주식회사에 대한 건물명도 판결 수원지방법원 2014가단532176 건물명도 사건에서 위 법원은 2015. 7. 29. 'I 주식회사가 W 등을 통하여 건물 3개동에 한 유치권 행사는 불법이므로 각 건물을 한국자산신탁 주식회사에 인도하라'는 판결이 선고되었고, 2016. 8. 18. 피고들의 항소가 기각, 확정되었다. 2016. 1. 20. 종중 신집행부에 대한 직무집행정지가처분 K종회의 전 회장 N 등은 2015. 10월경 신집행부의 대표 U을 상대로 수원지방법원 안양지원 2015카합10091 직무집행정지가처분을 신청하였고, 위 법원은 2016. 1. 20. 'U을 종중회장으로 선임한 2014. 5. 10.자 총회결의는 그 절차를 위반한 것으로 무효일 수 있다'는 이유로 가처분을 인용하였다. 그 가처분이의사건(위 법원 2016카합10051)에서도 2016. 8. 16. 기존 가처분신청이 인가되었는바, 신집행부 회장 U은 '기존 가처분결정 이후 종원들에 대한 통지 절차를 거쳐 2016. 3. 12. 총회에서 자신이 회장으로 선출되었다'고 주장하였으나, 위 법원은 'K종회는 기존에 적법한 소집절차를 거쳐서 총회를 개최한 사실이 없으므로 기존 집행부 및 신집행부의 선임은 모두 무효이다. 이 경우 연고항존자의 소집통지가 기존 집행부 측 인원들에게 일부 누락된 사정이 있으므로 2016. 3. 12. 총회결의 역시 효력이 없다'고 판단하였다. 이에 대하여 U이 항고하였다(서울고등법원 2016라21063). 2016. 1. 28. 종중 신집행부의 소유권말소청구소송 각하 K종회의 신집행부(회장 U)는 구집행부에 대한 총회결의무효확인판결을 근거로 2014. 12. 23. 한국자산신탁 주식회사 및 주식회사 D을 상대로 이 사건 토지의 반환청구소송(진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송)을 제기하였으나, 수원지방법원 안양지원 2014가합106408호 사건에서 위 법원은 2016. 1. 28. 'U을 회장으로 선출한 2014. 5. 10.자 총회 결의는 총회 소집 절차를 위반하여 무효이고, 또한 재산에 관한 소송을 제기하기 위한 총회 결의도 없는 것으로서 무효이다'는 이유로 소를 각하하였다. 이에 신집행부가 항소하여 항소심(서울고등법원 2016나2012371호) 계속 중이다. 나. 판단 피고인이 종중결의무효소송 내용 및 1심 판결 선고를 알았는지 여부 부동산매매에 있어서 매매목적물에 관하여 소유권귀속에 관한 분쟁이 있어 재심소송이 계속중에 있다면 이러한 사정들은 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매매계약의 체결여부를 결정짓는 매우 중요한 요소이므로 매도인은 거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 고지할 법률상의 의무가 있다 할 것이고 매도인이 매수인에게 소송계속사실을 숨기고 매도하여 대금을 교부받았다면 이는 사기죄를 구성할 수 있다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도956 판결). 하지만 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는바(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6280 판결 등), 아래 사정을 고려하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2013. 12. 16. 고소인을 통하여 이 사건 대출을 받기 이전에 종중결의무효소송의 소송 내용 및 진행경과, 2013. 11. 8.의 1심 판결 선고 내용을 구체적으로 알고 있었다고 보기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 피고인이 소송에 대하여 알고 있었다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 신집행부 총무인 V의 수사기관 및 법정 진술이 있으나, V은 경찰에서는 '시제 및 정기총회를 하는 매년 음력 10월 10일 중 2012년, 2013년(양력 11. 12.이다)에 A가 참석하였고, 결의무효소송이 진행 중이라 공사가 힘들다고 얘기하였다'고 진술한 반면, 이 법정에서는 'A가 어느 해 공식 총회에 참석하였는지 정확히 기억은 나지 않으나, 2013년경 1심 판결 후 시제 및 식사가 끝나고 A가 찾아와 좋은 쪽으로 해결하자는 취지의 말은 한 것으로 기억한다'고 애매하게 진술하였고, 이에 대하여 2013. 11. 12.의 총회에 피고인이 참석하여 소송 얘기를 한 사실을 증언할 수 있는 다른 종중원이 있느냐는 질문에는 구체적으로 대답하지 못하였다. 반대로, 구 집행부의 회장 N, 총무 X 및 종손 Y은 '2012년, 2013년 시제에는 피고인이 참석하지 않은 것으로 안다. 소송 진행 및 1심 판결도 피고인에게 얘기한바 없으며, 당시에는 당연히 2심에 가서 승소할 것으로 예상하였다'는 취지로 증언하였는바, 결국 소송 제기 후부터 1심 판결 선후 직후(이 사건 대출이 이루어진 2013. 12. 16. 이전)까지인 2012년, 2013년의 시제 및 총회에 피고인이 참석하였는지는 분명하지 않고, 또한 피고인과 소송 내용에 대하여 구체적으로 대화를 나누었다는 사실을 확인해줄 사람도 없다. 특히 피고인이 재판에 직접 방청하거나 내지 증인으로 참여한 사실도 없으며, 검사의 다른 증거인 고소인 및 I 주식회사 측 P의 진술은 피고인이 이를 알고 있었을 거라는 추측에 불과하다. 이에 대하여 피고인은 위 인정사실 내용과 같이 2014. 3. 18. 종중 신집행부가 한국자산신탁 주식회사에 통지를 함으로써 소송내용을 알게 되었고, 2014. 4. 18. 전 회장 N이 사표를 낼 때 종중 모임에 참석해서 설명하였다고 주장하고 있는바, 이 통지 및 모임 참석 사실은 객관적인 자료 및 다수의 증언에 의하여 확인되고 있다. 비록 Y과 피고인의 회사 사무실 주소가 동일하고, 구집행부와 피고인이 긴밀한 관계에 있었던 것으로 보이는 사정도 있어 피고인이 소송 제기 사실을 어느 정도 인지하고 있었을 것으로 의심되기는 하나, 위 소송은 종중총회결의의 무효확인소송으로 종중 내부적인 다툼 및 2008. 11. 7.자 총회 결의의 적법성 및 소집절차의 하자만이 문제되었는바, 소송에 직접 참여한 종중 집행부 및 법률 전문가가 아니면 그 의미를 구체적으로 알기 어려웠던 것으로 보인다. 또한 피고인이 K종회으로부터 이 사건 토지를 취득하기로 한 결의 자체는 실제로 존재하였으나 그 효력만이 문제된 것이고, 결의무효확인소송에 이어 진행된 이 사건 토지의 등기말소청구소송에서야 실질적으로 토지의 소유권 이전이 문제되었는데, 그 1심에서는 반대로 신집행부의 총회 결의에 하자가 있다고 판단하여 소를 각하하는 등 구집행부 및 피고인에게 유리한 판결이 나오기도 하였다. 이와 같이 종중사건에서는 종원 전체에 대한 유효한 소집 통지 절차를 준수하는 것이 사실상 어려워서 기존의 결의 대부분에 하자가 존재할 가능성이 있고, 사후에 종원 다수의 찬성으로 하자가 치유되는 경우도 많은 점을 고려하면, 위와 같은 정황만으로는 피고인이 종중결의무효소송의 구체적인 내용을 알고 있었다거나 그로 인하여 이 사건 대출의 담보가 상실될 수 있는 위험성까지 충분히 인식하였다고 보기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 기망행위 및 편취의사 검사는 그 외에도 피고인이 정상적으로 공사를 진행하여 분양할 의사 또는 능력이 없었다고 주장하므로 살피건대, 이 사건에서 피고인의 편취범의를 판단하기 위해서는, 고소인 명의로 담보대출을 실행받을 당시에 피고인이 향후 주택 건축 및 분양이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 참조). 하지만 위 인정사실에 의하면, 고소인 G이 채무자로서 대출받은 금액은 11억 5천만원으로 이 사건 토지 중 R, S 토지 및 지상 건물을 담보로 한 것인데, 그 무렵 주택은 이미 완공되어 있어 이를 정상적으로 분양하면 관련 채무가 정산되었을 가능성도 있었다. 실제로 안양만안새마을금고의 대출 담당자는 두 동 건물 및 부지의 가치를 15억원 가량으로 평가하여 담보가액이 충분하다고 보았고, 현장조사를 통하여 향후 분양가능성도 검토하였는바(증인 Z 증언). 피고인과 외상 공사계약을 하였던 I 주식회사도 한 채당 15억원 정도에 분양이 가능하다고 보고 담보가치가 충분하였다고 진술한바 있다(P의 경찰 진술, 증거기록 57쪽). 또한 사업진행이 중단된 것은 종중 내부의 결의무효확인소송 결과 토지 소유권의 귀속이 확정되지 않았던 것이 주된 원인이었고, I 주식회사와의 분쟁은 이 사건 대출 이후 발생한 것으로서 그 과정에서 I주식회사가 완공된 건물에 대한 불법유치권을 행사하여 분양이 더욱 어려워진 사정도 인정된다. 관련소송에서는 I 주식회사에 지급할 잔여 공사대금은 최종 4억원 가량으로 확정되기도 하였고, 종중 내부의 분쟁이 없었다면 3순위 우선수익자인 K종회에 대하여는 추가로 완공되는 7개동의 성공적인 분양 이후 토지대금을 정산할 수도 있었을 것으로 보인다. 실질적인 피해자인 안양만안새마을금고는 피고인을 사기죄로 고소하지 않았고, I 주식회사는 피고인을 사기죄로 고소하였으나 이에 대하여 불기소처분이 이루어진바 있다. 결국 피고인은 기존 은행대출금으로는 자금이 부족하자 추가대출이 가능한 주채무자를 내세워 새로 대출을 받으려고 한 것이고(증인 Z 증언), 이에 자신과 가장 가까운 고소인 및 자신의 처에게 이를 부탁한 것인바, 신규 대출금으로 기존 대출금 변제 및 관련 공사 비용 등에 사용한 것으로 보이고(변호인 제출 증제50호 자금사용내역), 대출금 채무에 대하여 연대보증도 하였다(변호인 제출 증제43호증). 그렇다면 피고인은 실제로 대출금으로 분양사업을 진행하였고, 그 담보물인 건물 분양의 사업계획이 당시의 경제상황이나 분양의 거래현실 등에 비추어서 실현불가능하였던 것이 아닌 이상, 피고인이 사업실패로 분양 및 정산이 불가능하게 될 가능성을 인식하면서 고소인에게 주채무자로 대출받을 것을 부탁하였고, 이후 고소인에게 종국적인 대출금 채무 부담을 지울 미필적인 인식이 있었다고 보기에는 부족하다. 4. 결론 따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시한다.