서울중앙지방법원-2018재고합38

공소사실 별지 공소사실 기재와 같다. 2. 사건의 진행경과 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인들은 1975. 4. 19. D, E과 함께 별지 기재와 같은 공소사실로 기소되었다. 나. 서울형사지방법원은 1975. 9. 1. 75고합244, 386호로 피고인들에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하여, 피고인 A을 징역 10년 및 자격정지 10년에, 피고인 B를 징역 5년 및 자격정지 5년에, 피고인 C를 징역 1년 및 자격정지 1년, 집행유예 3년에 처하는 판결을 선고하였다(이하 '재심대상판결'이라 한다). 다. 재심대상판결에 대하여 피고인들 및 검사가 각 항소하였으나 서울고등법원은 1976. 1. 10. 75노1274호로 각 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 피고인들은 상고하였으나 대법원은 1976. 4. 27. 76도342호로 상고를 모두 기각하는 판결을 선고하여 재심대상판결이 확정되었다. 라. 피고인들은 2018. 11. 13. 이 법원에 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2021. 6. 16. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에서 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정을 하였으며, 위 재심개시결정은 항고기간의 도과로 확정되었다. 3. 검사가 신청한 증거들의 증거능력에 관한 판단 가. 공소사실에 관한 증거 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 증명을 위하여 검사가 신청한 증거로는, 각 소송기록 표지 및 목록(재심 전 제1심 및 항소심을 포함하고 이하 별도의 언급이 없는 한 같다), 각 구속기간 연장 또는 갱신 결정, 각 변호인선임서, 각 공판조서, 피고인 C가 제출한 원호대상자증명서 등 문서, F, G, H, I, J에 대한 각 증인신문조서, 검사 및피고인들이 제출한 각 항소장, 피고인들 및 상피고인 E에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 추송서, 피고인 B의 항소이유서, 피고인들이 제출한 각 상고장, 피고인 A, B의 각 상고이유서, 수사보고(D 출입국 상황), K에 대한 중앙정보부 진술서 및 진술조서, 검찰 진술조서, L, M, N에 대한 각 중앙정보부 진술서 및 진술조서, O에 대한 각 중앙정보부 진술조서, 각 지문대조통보서, 각 피의자환경조사서, 각 재심대상사건 및 그 항소심과 상고심 판결문, 서울중앙지방검찰청의 수사협조의뢰, 외교부의 국외주소지에 대한 회신이 있다(증거목록상 위 증거들 외 나머지 증거들에 대하여는 증거불채택 결정이 이루어졌다). 나. 증거능력 없는 증거 1) 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 가) 관련법리 피고인이 검사 이전 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면, 검사 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조). 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다 할 것이다. 또한 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 사건 기록 및 변론에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 중앙정보부 수사관들에 의하여 영장 없이 강제 연행되어 조사를 받았고, 피고인들에 대하여 조사기간 동안 자백 취지의 방대한 분량의 진술서 및 피의자신문조서가 작성된 점, 피고인들에 대하여 1975. 3. 11. 발부된 구속영장은 중앙정보부에서 그 다음날 각 집행되었고, 중앙정보부가 같은 날 비로소 관계인들에게 피고인들의 구속사실을 통지한 점, 피고인들은 이 법정에서 중앙정보부 수사관들로부터 종아리 사이에 각목을 끼워 무릎을 꿇게 하고 양쪽에서 막 밟는다거나, 손가락 사이에 연필을 끼워서 누르는 등의 가혹행위를 당하였고, 폭언, 협박을 받아 그들이 요구하는 내용의 진술서를 작성하였고 자백 취지의 피의자신문조서가 작성되었다고 진술하고 있는 점, 이 사건은 1975. 3. 31.경 검찰에 송치되었는데, 피고인들은 이 법정에서 '당시 중앙정보부 수사관들이 중앙정보부에서 있었던 일을 절대 발설하면 안 된다는 취지의 비밀유지각서에 서명하게 하였고, 중앙정보부 수사관들로부터 검찰에서 중앙정보부에서와 달리 부인하는 진술을 하면 다시 중앙정보부로 오게 되거나 불이익을 받게 될 것이라는 말을 들은 상태여서 검찰에서도 중앙정보부에서의 진술을 부인하지 못하고 동일하게 진술하였다'고 공통적으로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인들의 임의성 없는 심리상태는 중앙정보부에서는 물론 검찰 수사단계까지 미쳤다고 봄이 타당하고 달리 검사가 그 임의성에 관한 의문을 해소할 만한 증명을 하지 못하였으므로, 검찰 수사단계에서 작성된 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 모두 증거능력이 없다. 2) 상피고인 E에 대한 검찰 피의자신문조서 공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3063 판결 등 참조). 살피건대, 이 법정에 출석하지 않은 재심대상사건 공동피고인 E에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 피고인들 측이 이 법정에서 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정함을 인정하지도 않았다. 피고인들 측이 제출한 E의 진술서(증 제8호증)는 '중앙정보부 수사의 잘못된 내용을 바로잡기 위해 굉장히 애를 썼는데 뜻대로 되지 않았고 조서를 읽어본 다음에 서명하겠다고 요구하다가 검사에게 야단을 맞은 것이 기억난다'는 내용이다. 이에 비추어 볼 때, 특신정황도 인정되지 아니하므로 모두 증거로 쓸 수 없다. 3) 피고인 C의 검찰 진술조서 검사가 신청한 피고인 C에 대한 검찰 진술조서에 대하여 피고인들 측은 이 법정에서 증거로 함에 동의하지 아니하였다. 위 검찰 진술조서는 1975. 4. 25. 작성되었는데, 피고인 C에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서가 작성된 1975. 4. 14.로부터 얼마 지나지 않은 시점에 작성된 점, 위 검찰 진술조서는 제2회 검찰 피의자신문 과정에서 피고인 C가 보았다고 진술한 P 간첩사건에 관한 신문기사를 특정하고 이 부분 진술을 보강하기 위하여 작성된 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위 검찰 진술조서 역시 나머지 검찰 피의자신문조서와 마찬가지로 피고인의 임의성 없는 심리상태가 계속되는 가운데 작성되었다고 봄이 타당하고 달리 검사가 그 임의성에 관한 의문을 해소할 만한 증명을 하지 못하였으므로, 증거능력이 없다. 4) O에 대한 중앙정보부 진술조서 O에 대하여는 각 1975. 2. 17. 진술서와 진술조서, 1975. 2. 25. 진술서와 진술조서(증거목록 순번 188 내지 191)가 작성되었는데, O이 작성한 진술서는 O이 이 법정에 증인으로 출석하여 실질적 진정성립과 임의성을 인정하지 않았으므로 증거불채택결정이 이루어졌다. O에 대한 각 진술조서 역시 이 사건 기록 및 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, O은 이 법정에서 각 진술서가 작성된 경위에 대하여 중앙정보부 수사관들이 집으로 찾아와 자신이 쓸 이야기를 불러주면서 그대로 쓰라고 하였으며, 무섭고 당황스러웠지만 쓰지 않을 수 없었는데 중간에 사실과 다른 이야기가 나와서 난 모르는 이야기라고 하였으나 그래야 B 선생(피고인 B)이 빨리 나온다고 하여 쓰게 되었다고 진술하고 있는 점, 피고인들 측이 제출한 O의 일기(증 제23호증)에도 진술서 및 진술조서가 작성된 1975. 2. 17.에 "진술서를 쓰는데 자기들이 부르고 나보고 쓰라 한다."라고 적혀있는 점, 각 진술조서는 같은 날 작성된 진술서의 내용을 문답 형식으로 옮긴 것에 불과하여 내용이 진술서와 거의 동일한 점 등에 비추어 볼 때, 그 진정성립을 인정할 수 없거나 임의성이 없으므로 증거능력이 없다. 5) K에 대한 중앙정보부 진술서, 진술조서, 검찰 진술조서 피고인들은 검사가 신청한 중앙정보부 수사단계에서 작성된 K에 대한 각 진술서와 진술조서 및 검찰 수사단계에서 작성된 K에 대한 진술조서에 대하여 이 법정에서 증거로 함에 동의하지 아니하였다. K은 이 법정에 증인으로 출석하여 집에서 중앙정보부 수사관을 만나 조사를 받은 기억이 없고, 당시 서울지방검찰청에 출석하여 조사를 받은 기억 역시 없다고 진술하였다. 따라서 각 진술서는 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되었다고 볼 수 없고(형사소송법 제313조 제1항), 각 진술조서는 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되었다고 볼 수 없으므로(형사소송법 제312조 제4항), 모두 증거능력이 없다. 다. 증거능력 있는 증거-피고인들 및 D 등 공동피고인들의 재심 전 제1심 및 항소심 법정진술이 기재된 각 공판조서 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있으므로(형사소송법 제 311조), 피고인들 및 D 등 공동피고인들의 재심 전 제1심 및 항소심 법정진술이 기재된 각 공판조서는 증거능력이 인정된다. 다만 피고인들 측은 재심 전 제1심 1차, 2차 공판조서(증거목록 순번 13, 14)와 항소심 2차 공판조서(증거목록 순번 72)에 대하여 거기에 기재된 피고인들 및 D의 진술이 임의성이 없다고 주장하므로, 이에 관하여 본다. 피고인이 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 되고, 피고인이 수사기관에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 법정에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도3029 판결 등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 D은 변호사 Q를, 피고인 A은 변호사 R을, 피고인 B는 변호사 S을, 피고인 C는 변호사 T을 재심대상사건의 변호인으로 각 선임하였고, 위 변호인들이 출석한 상태에서 피고인들에 대한 검사 내지 변호인의 각 피고인신문이 진행되는 등 판결 선고기일을 포함한 공판기일은 모두 위 변호인들이 출석한 상태에서 진행된 점, D은 재심 전 법정에서 진행된 피고인신문 과정에서 북한에 다녀온 사실 등은 인정하였으나, '피고인 B, C 등을 자주 접촉하였으나 포섭하려고 만난 것이 아니다.', '이북방송을 들어보라. 그 방송을 계속 청취하면 호감을 갖게 될 것이라는 말을 한 사실이 없다.'라고 진술하는 등 공소사실 중 인정하는 부분과 인정하지 않는 부분을 비교적 명확히 구분하여 진술한 점, 피고인 A과 B의 경우 재심 전 제1심 법정 제1회 공판기일에서부터 D이 간첩인 점을 알지 못했다고 진술하는 등 공소사실을 대체로 부인하는 취지로 진술한 점, 피고인 C도 재심 전 검사 신문과정에서는 범행을 인정하는 듯한 태도를 취하였으나 변호인 신문과정에서는 범행을 대체로 부인하는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 각 공판조서에 기재된 피고인들 및 D의 진술에 임의성이 없었다고 단정하기 어렵다(증거능력의 인정 여부를 떠나 각 공판조서에 기재된 피고인들 및 D의 진술은 유죄의 증거로 삼기에 부족하고, 오히려 후술하는 바와 같이 무죄의 정황을 뒷받침한다). 4. 적용법조의 개정경과 가. 관련법리 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며, 법령을 해석함에 있어서도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조). 나. 국가보안법 및 반공법의 개정 재심대상판결당시 피고인들에게 적용되었던 법은 반공법(국가보안법이 1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부개정됨에 따라 위 국가보안법에 통합되어 폐지되기 전의 것, 이하 '구 반공법'이라 한다)과 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 국가보안법'이라 한다)인데, 그 후 반공법을 통합한 국가보안법이 1991. 5. 31. 개정되면서 '이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다'는 제1조 제2항이 신설되었고, 제5조(자진지원·금품수수) 제2항, 제7조(찬양·고무등) 제1항, 제8조(회합·통신등) 제1항에'국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'라는 구성요건이 추가되었다. 이는 위 처벌규정이 문언의 다의성과 적용범위의 광범성으로 인하여 형사처벌이 확대될 위헌적 요소가 있으므로 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우만으로 축소하여 적용하는 것으로 해석하는 것이 헌법합치적 해석이라는 헌법재판소의 한정합헌 결정(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113호)에 따른 것이다. 다. 피고인들에 대한 각 공소사실 및 그 적용법조 1) 피고인 A 2) 피고인 B 3) 피고인 C 구 반공법 제8조, 제6조, 제4조, 구 국가보안법 제9조 5. 공소사실 인정 여부에 관한 판단 가. 논의의 전제 피고인들에 대한 공소사실은 모두 피고인들이 D이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자임을 인식하고서 공소사실 기재 행위를 하였다는 점을 전제로 한다. 그러나 D이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자인지 여부는 별론으로 하고, 피고인 A은 재심대상사건 제1회 공판기일에서 "D이 북괴의 지령을 받고 모국유학을 구실로 국내에 잠입하여 암약중인 대남간첩인 사실을 알았지요"라는 질문에 대하여 "미처 알지 못했습니다."라고 진술하였고, 피고인 B 역시 "간첩인 줄 몰랐습니다."라고 진술하는 등 피고인 A과 B는 재심 전 법정에서부터 재심 후 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 법정에서 D이 간첩인 사실을 알지 못하였다고 진술하고 있다. 피고인 C는 재심대상사건 제1회 공판기일에는 공소사실을 인정하는 듯이 진술하였으나 제2회 공판기일에는 D과 D이 소개한 재일교포 유학생에 대하여 "점잖고 의심이 안 갔다."라고 답변하고 'P 간첩사건 기사를 보고 재일교포 유학생은 의심을 하였으나 D에 대해서는 의심하지 않았다'는 취지로 답변하는 등 D이 간첩인 사실을 알지 못하였다고 진술하였다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 달리 피고인들이 D이 간첩인 사실을 알았다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 이하에서는 피고인들이 공소사실 기재 행위 당시 D이 간첩인 사실을 알지 못하였다는 전제 하에서 각 공소사실 인정 여부에 관하여 본다. 나. 피고인 A, B의 각 구 반공법 제5조(회합·통신등) 제1항 위반의 점 1) 관련규정 구 반공법 제5조 제1항은 "반국가단체나 국외의 공산계열의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합 또는 통신 기타 방법으로 연락을 하거나 금품의 제공을 받은 자는 7년 이하의 징역에 처한다."라고 정하고 있었다. 그러나 현행 국가보안법 제5조 제2항은 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수한 자는 7년 이하의 징역에 처한다."라고 정하여 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알 것'을 구성요건에 추가하였다. 2) 관련법리 가) 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다고 함은 대한민국의 독립을 위협·침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴·마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등을 일컫고, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와자의적 지배, 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴·변혁시키려는 것이다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정 등 참조). 나) 구 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 수수하는 상대방이반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그 금품을 수수함으로써 성립되고, 그 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수의 목적은 가리지 아니하나, 같은 법의 입법목적 및 금품수수죄의 보호법익상 이러한 수수행위가 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 없는 경우에는 금품수수죄로 처벌되지 아니한다(대법원 1994. 4. 15. 선고 94도126 판결 등 참조). 다) 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제8조에서 정하고 있는 회합·통신등죄에 대하여도 그대로 적용된다. 그리고 국가보안법 제8조 제1항의 회합·통신등죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서(구 국가보안법) 또는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신등을 하면 성립되는 것으로서, 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서의 회합·통신등으로 인정되면 족하지만, 그에 이르지 아니하고 의례적·사교적인 차원에서 이루어진 데 불과한 것이면 위 조항 소정의 회합·통신등죄에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도320 판결 등 참조). 3) 판단 이 부분 공소사실은 피고인 A(공소사실 제1, 2, 5, 6, 9, 10항)과 B(공소사실제2, 3, 5~11, 13항)가 '반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자'인 D으로부터 금품을 제공받았다는 것과, 피고인 A(공소사실 제10항)과 B(공소사실 제14항)가 '반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자'인 D과 회합하였다는 점 등을 내용으로 한다. 먼저 금품수수의 점에 관하여 보면, 피고인들이 D으로부터 일제 소니 트랜지스터 라디오, 교통비 및 여비, 선전교양책자, 모친 입원비 등을 제공받은 사실을 인정하고 있기는 하다. 그러나 피고인 A은 라디오의 경우 D에게 돈을 주고 방학 때 일본에 들어갈 때 사다 달라고 부탁하여 받은 것이라고 진술하고 있는 점, 피고인 B는 결혼 당시 D으로부터 축의금과 항공권 2장을 선물받았으며, 라디오는 D에게 구해달라고 부탁하였더니 D 본인이 쓰던 중고 라디오를 주길래 받은 것이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 D으로부터 제공받은 금품 등은 피고인들이 재력이 있는 재일교포사업가 집안의 자제인 D과 교류하면서 의례적·사교적인 차원에서 제공받은 수준으로 보이고, 금품수수가 어떤 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서 이루어졌다거나, 나아가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 다음으로 회합의 점에 관하여 보면, 피고인들은 D과 U대학교 사학과 동기 또는 선후배 사이로 D과 교류한 사실은 인정하고 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 의례적·사교적인 차원을 넘어 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서' 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인 A, B의 각 구 반공법 제4조(찬양·고무등) 제1항 위반의 점 1) 관련규정 구 반공법 제4조 제1항은 "반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체(국외공산계열을 포함한다)를 이롭게 하는 행위를 한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. 이러한 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자도 같다."라고 정하고 있었다. 그러나 현행 국가보안법 제7조 제1항은 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다."라고 정하여 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알 것'을 구성요건에 추가하였다. 2) 관련법리 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는, 이른바 '반국가단체 등 활동동조죄'에서 말하는 '동조'행위라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 '반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전'하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 하고, 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하는 취지가 일부 포함된 집회에 단순히 참석함에 그쳐 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보기 어려운 경우에는 같은 조항에서 정한 동조죄를 범하였다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조). 3) 판단 이 부분 공소사실은, 피고인 A(공소사실 제3항)과 피고인 B(공소사실 제4항)가 D으로부터 제공받은 라디오로 북괴방송에 다이얼을 맞추어 그 방송내용을 청취하여 북괴의 선전활동에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다는 것이다. 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고인들이 북괴방송을 청취하였다고 하더라도, 그 행위만으로는 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기는 부족하고, 따라서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 정도로 반국가단체 등의 활동에 동조하였다고 볼 수 없다. 다. 피고인 A, B의 각 구 반공법 제4조(찬양·고무등) 제2항 위반의 점 1) 관련규정 구 반공법 제4조 제2항은 "전항의 행위를 할 목적으로 문서, 도화 기타의 표현물을 제작, 수입, 복사, 보관, 운반, 반포, 판매 또는 취득한 자도 전항의 형과 같다."라고 정하고 있었다. 현행 국가보안법 제7조 제5항은 "제1항ㆍ제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 제작ㆍ수입ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ판매 또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다."라고 정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 현행 국가보안법 제7조 제1항에는 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알 것'이라는 구성요건이 추가되었으므로(제3항과 제4항 역시 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 단체의 구성원으로 허위사실을 날조, 유포한 경우를 처벌하는 조항이다), 결과적으로 현행 국가보안법 제7조 제5항에 따라 문서, 도화 기타 표현을 보관하였음을 이유로 죄책을 묻기 위해서는 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알 것'이라는 구성요건이 충족되어야 한다. 2) 판단 이 부분 공소사실은, 피고인 A(공소사실 제4, 7항)이 D으로부터 불온전단을 제작·살포하자는 제의를 받고 이에 동의하여 공모한 후 불온전단을 제작·살포하고V을 탐독하면서 주거지에 보관하였다는 것과, 피고인 B(공소사실 제12항)가V및W을 탐독하면서 주거지 거실에 보관하였다는 것이다. 먼저 불온전단 제작·살포의 점에 관하여 보면, 피고인 A은 재심 전 제1심 법정 제1회 공판기일에서부터 재심 후 이 법정에 이르기까지 일관되게 불온전단을 제작·살포한 사실을 부인하고 있고, D은 재심 전 제1심 법정 제1회 공판기일에서는 피고인 A과 함께 불온전단을 제작·살포하였다고 진술하였으나, 제2회 공판기일에서부터는 혼자 만들었다고 번복하여 진술하였다. 그밖에 검사가 제출한 증거들을 보태어 보더라도, 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 D과 함께 불온전단을 제작·살포하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다음으로 선전교양책자 보관의 점에 관하여 보면, 피고인 B는 재심 후 이 법정에서 이루어진 피고인신문에서 D으로부터 소설책 표지로 감싼 책자를 수수하여 이를 보관한 사실은 있으나 항일운동에 관한 책자로 기억하고 있고, 피고인 A은 팸플릿을 받은 기억이 있을 뿐이라고 진술하고 있다. 설령 피고인들이 D으로부터 선전교양책자를 수수하여 주거지에 보관한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사실만으로는 피고인들이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 보관하였다고 보기 어려운 이상, 국가보안법 제8조에서 정하고 있는 회합·통신등죄가 성립한다고 볼 수 없다. 라. 피고인 A, B의 각 구 국가보안법 제2조(찬양·고무등) 위반의 점 1) 관련규정 구 국가보안법 제2조는 "반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 형법 제92조 내지 제99조에 규정된 행위를 한 때에는 그 각조에 규정된 형에 처한다."라고 정하고 있었고, 형법 제98조 제1항은 이 사건 공소제기 당시부터 현재까지 "적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다."라고 정하고 있다. 그러나 현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호는 "반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지ㆍ수집ㆍ누설ㆍ전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다."라고 하여 그 경우를 세분화한 다음, 군사상 기밀 또는 국가기밀이 국가안전에 대한 중대한 불이익을 회피하기 위하여 한정된 사람에게만 지득이 허용되고 적국 또는 반국가단체에 비밀로 하여야 할 사실, 물건 또는 지식인 경우에는 사형 또는 무기징역에(가목), 가목 외의 군사상기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형ㆍ무기 또는 7년 이상의 징역에(나목) 처한다고 정하고 있다. 2) 관련법리 현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다. 다만 국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비 추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다(대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조). 3) 판단 이 부분 공소사실은, 피고인 A이 D이 군사기밀인 핸드토키의 구조, 성능, 사용방법 등을 수집·탐지하려 한다는 정을 알면서 피고인의 형 X이 월남전에 파병되었다가 귀국하면서 가져온 핸드토키 송수신조를 D에게 제공하고 그 구조와 성능, 사용방법 등에 관한 설명을 하여서 D이 그 목적수행을 위하여 간첩한 것을 방조하였다는 것(공소사실 제8항)과, 피고인 B가 D이 우리나라 중학교 교사들의 보수수준에 관한 기밀을 수집·탐지하려 한다는 정을 알면서 D에게 Y중학교 보수를 알려줘 D이 그 목적수행을 위하여 간첩한 것을 방조하였다는 것(공소사실 제1항)이다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인 A은 피고인신문에서 "중앙정보부 수사관들이 D이 간첩이라고 하여 일러바치는 식으로 작은 일도 크게 이야기하였는데, 핸드토키 송수신기에 대하여 D이 관심을 보이더라는 이야기만 하였을 뿐"이라고 진술하고 있으며, 피고인의 동생 K은 이 법정에 증인으로 출석하여 "당시 배터리가 없어 핸드토키 송수신기는 사용할 수 없는 상태였고, 집에 있던 핸드토키 송수신기가 없어져 피고인이 가져갔을 것이라고 짐작한 것"이라고 진술하고 있다. 설령 피고인 A이 D에게 핸드토키 송수신기를 제공하고 그 구조와 성능, 사용방법 등에 관한 설명을 한 사실이 있다고 하더라도, 그 내용이 누설될 경우 대한민국의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 정도에 이르는 정보라고 볼 수 없다. 또한 피고인 B는 재심 전 제출한 항소이유서에서 '이것(Y중학교 교사의 보수수준을 알려준 점)은 말도 안 되니 쓸 수 없다고 했으나, 공소와는 관계없다면서 굳이 요구하므로 쓴 사실이 있고, 검사의 취조가 있기에 작성경위를 그와 같이 진술하였는데, 검사가 추궁하므로 시비는 법정에서 가리기로 결심하였다'는 취지로 주장하였고, 재심 후 이 법정에서 이루어진 피고인신문에서는 "당시 중앙정보부 수사관들에게 1971. 3.경 Y중학교에 부임을 한 후 D을 만난 적이 있다는 이야기를 하니까 수사관들이 '교사 발령을 축하해 주러 왔으면 월급이 얼마인지라도 물었을 것 아니냐'라고 몰아갔다."라고 진술하였다. 설령 피고인 B가 D과 Y중학교 교사의 보수에 관하여 대화를 나눈 사실이 있다고 하더라도, 중학교 교사의 보수는 관보 등을 통하여 대외적으로 알려진 것이어서 그 내용이 누설될 경우 대한민국의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 정도에 이르는 정보라고 볼 수 없다. 마. 피고인 A의 구 반공법 제7조(편의제공) 위반의 점 1) 관련규정 구 반공법 제7조는 "이 법 또는 국가보안법의 죄를 범한 자라는 정을 알면서 총포, 탄약, 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복, 회합연락을 위한 장소를 제공하거나 또는 기타의 방법으로 편의를 제공한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."라고 정하고 있었다. 현행 국가보안법 제9조 제2항은 "이 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복ㆍ회합ㆍ통신ㆍ연락을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."라고 정하고 있다. 2) 관련법리 구 반공법 제7조에서 규정한 편의제공행위 가운데 처벌의 대상은 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려우면 처벌의 대상에서 배제하여야 한다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2010도3810 판결 등 참조). 3) 판단 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실(제9항)은 피고인이 D의 하숙집에 가서 D이 승용차에 부착하였다가 분실한 카스트레오 도난신고서를 받은 다음 부산에 내려가 위 서류를 D에게 전달함으로써 편의를 제공하였다는 것이다. 피고인 A은 재심 전 법정에서 이루어진 피고인신문에서 "D이 간첩이라는 생각은 꿈에도 하지 못했다. 당시 AG에 있는 D의 하숙집에 갔더니 안주인 같은 여성이 봉투에 뭐 하나 주기에 그냥 가지고 갔다. 밀항 이야기도 전혀 나온 적이 없다."라고 진술하였다. 그밖에 피고인과 D의 관계, 당시 피고인이 D과 부산에서 만나게 된 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 D을 위하여 카스트레오 도난신고서를 찾아다 준 것이 대학선배의 부탁에 의한 심부름 수준을 넘어 반국가단체의 구성원의 목적수행을 위한 활동과 관련이 있다거나 국가의 존립·안전을 위태롭게 하는 행위라고 보기 어렵다. 바. 피고인 C의 구 반공법 제8, 6, 4조, 구 국가보안법 제9조(불고지) 위반의 점 1) 관련규정 구 반공법 제8조는 "전 5조의 죄를 범한 자를 인지하고 수사정보기관에 이를 고지하지 아니한 자는 국가보안법 제9조의 례에 의한다."라고 정하고 있었고, 구 반공법 제6조 제4항은 "반국가단체 또는 국외의 공산계열의 지령을 받고 잠입한 자는 전항의례에 의한다."라고 정하고 있었으며, 구 국가보안법 제9조는 "전8조의 죄를 범한 자를 인지하고서 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원에게 고지하지 아니한 자는 5년 이하의 징역 또는 10만환 이하의 벌금에 처한다."라고 정하고 있었다. 현행 국가보안법 제10조는 "제3조, 제4조, 제5조 제1항·제3항(제1항의 미수범에 한한다)·제4항의 죄를 범한 자라는 정을 알면서 수사기관 또는 정보기관에 고지하지 아니한 자는 5년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 정하고 있다. 2) 관련법리 구 반공법 내지 구 국가보안법은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 제한적으로 적용되어야 하므로(위 대법원 2010도3810 판결 등 참조), 구 반공법 제4조 제1항, 제2항 소정의 행위 또는 구 국가보안법 제9조, 구 반공법 제8조의 불고지 행위 가운데 처벌의 대상은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려우면 처벌의 대상에서 배제하여야 한다. 3) 판단 이 부분 공소사실은 피고인 C가 D으로부터 Z 재일교포 유학생을 소개받은 후 D의 성분과 정체에 대하여 의구심을 품어오던 중 P 일당의 간첩사건 기사 등을 보고 P가 위 Z과 동일인이며 D이 반국가단체의 지령을 받고 잠입한 자임을 인지하고서도 지체 없이 수사정보기관에 이를 고지하지 아니하였다는 것이다. 피고인 C는 재심 전 제1심 법정 제1회 공판기일에서는 "그 후 D은 반국가단체의 지령을 받고 잠입하여 위와 같이 반국가단체의 활동을 찬양·동조하여서 그 단체를 이롭게 하는 자임을 인식하고서도 지체없이 수사정보기관에 이를 고지하지 아니하였지요."라는 검사의 질문에 "예"라고 답변하여 공소사실을 인정하는 듯이 진술하였으나, 제2회 공판기일에서부터는 D을 의심하지 못했다고 진술하였다. 또한 재심 후 이 법정에서 이루어진 피고인신문에서 "D의 하숙방에 놀러갔을 때 같은 재일교포 유학생을 소개받아서 인사한 적이 있고, D이 피고인 C가 취직한 부산 방송국에 구경하러 온 적은 있었으나, D이 간첩일지도 모르겠다는 의심을 해본 적이 없고, 소개받은 재일교포 유학생이 P인 줄도 몰랐다. 그런데 중앙정보부 수사관들이 '걔가 P였고 중정에서 수사발표를 한 간첩인데, P가 간첩이면 D도 간첩인데 네가 알았지 않냐'는 식으로 계속 강요했다."라고 진술하였다. 이에 비추어 볼 때, 피고인 C가 D의 성분과 정체에 대하여 의구심을 품어왔다거나, P 일당의 간첩사건 기사 등을 보고 D이 반국가단체의 지령을 받고 잠입한 자임을 인지하였다고 보기 어려운 이상, 이를 인지하고서도 수사기관에 고지하지 아니하여야 하는 불고지죄가 성립한다고 볼 수 없다. 나아가 피고인의 위 행위가 국가의 존립․안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 구체적이고 명백한 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 피고인 B는 형사소송법 제440조 본문에 따라 판결의 요지를 공시하고, 피고인 A, C는 판결의 공시를 원하지 아니하므로, 형사소송법 제440조 단서 제1호에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않는다.