광주지방법원-2022고합333

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 2015. 10. 30. 수원지방법원 안산지원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄 등으로 징역 5년을 선고받고 2020. 8. 3. 장흥교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 타투샵을 운영하는 사람으로 피해자 B(가명, 여, 15세)과는 피고인이 운영하는 타투샵에 찾아온 손님으로 처음 알게 되었다. 1. 미성년자의제강간 가. 피고인은 2021. 10. 23. 06:00경 광주 북구 C빌라 D호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자와 함께 술을 마신 다음 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 나. 피고인은 2022. 4. 8. 23:00경부터 다음날 03:00경 사이 여수시 E에 있는 F 펜션 불상의 호실에 있는 소파에서 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 자로서 2회에 걸쳐 13세 이상 16세 미만인 피해자를 간음하였다. 2. 폭행, 특수협박 피고인은 2022. 4. 8. 23:00경부터 다음날 03:00경 사이 위 펜션에서 피고인이 다른 여자와 몰래 연락을 한 일 등으로 피해자와 말다툼하던 중 피해자가 펜션 밖으로 나가자 피해자의 머리채를 잡고 펜션 안으로 끌고 온 뒤 손으로 피해자를 밀쳐 넘어뜨리고, 손바닥으로 피해자의 뺨을 수 회 때리고, 부엌에 있는 위험한 물건인 식칼(총 길이 약 30cm)을 들고 피해자를 향해 휘두르고 식칼 끝을 피해자의 허벅지에 대고 찌를 듯이 행동하며 피해자에게 "죽여 버리겠다"고 말하여 겁을 주었다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하고, 위험한 물건인 식칼을 휴대하여 피해자를 협박하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 2022. 5. 28. 14:00경 위 주거지에서 피고인이 다른 여자와 몰래 연락하고 지낸다는 이유로 피해자와 말다툼하던 중 집을 나가려는 피해자를 붙잡아 손바닥으로 뺨을 수 회 때리고, 피해자를 침대에 눕혀 좌측 관자놀이를 주먹으로 강하게 짓누르고, 주먹으로 엉덩이, 허벅지, 팔 등을 때리고, 양손으로 피해자의 목을 졸라 피해자의 반항을 억압한 다음, “나는 네가 좋아서 못 헤어진다”고 말하며 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 몸 위로 올라가 손으로 피해자의 팔을 잡은 후 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 4. 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반 피고인은 2022. 6. 4. 00:24경 불상의 장소에서 피해자에게 페이스북 메시지를 이용하여 “받아보라는데, 그게 힘드냐, 마지막으로 할말 있고, 송장 번호 중까고”라는 글을 전송한 것을 비롯하여 2022. 6. 4.경부터 같은 달 16.경까지 별지 범죄일람표II 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 페이스북 메시지와 카카오톡을 통하여 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 피해자에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 글을 도달하게 하였다. 이로써 피고인은 지속적, 반복적으로 스토킹행위를 하였다. [부착명령 원인사실] 피고인은 위와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질러 징역형의 실형을 선고받고 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 다시 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 B(가명)의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. B(가명)에 대한 일부 검찰 진술조서 1. B(가명), G에 대한 각 경찰 진술조서 1. H해바라기센터 속기록 1. 입건전조사보고서(발생장소 관련), 수사보고서(각 피해자 전화통화 관련, 담임교사 I 전화통화관련), 학교폭력(성폭력) 사안 접수 보고서, 피의자가 전송한 카카오톡 메시지 및 문자메세지, 담임교사 통화 녹취록, 각 범죄일람표(순번 40번, 45번, 85번), 특수협박관련 증거사진, 수사상황(피해자 제출 문자메시지, 카카오톡, 페이스북 캡처 사진 첨부, 스토킹 범죄일람표 정리), 문자메시지 캡처 사진, 카카오톡 캡처 사진, 카카오톡 캡처 사진, 페이스북 캡처 사진 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회결과서, 수사보고(누범 및 동종 전력 확인), KICS 관련 사건 목록, 판결문 사본, 개인별 수용현황 1. 판시 재범의 위험성(부착명령 원인사실 관련) : 위 각 증거들과 청구 전 조사서에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 재범 위험성과 관련하여, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과는 총점 14점으로 재범 위험성이 '높음' 수준에 속하는 점, 피고인은 이 사건 이전에도 판시 범죄전력 기재와 같이 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인의 위 처벌 전력도 이 사건과 마찬가지로 미성년자를 대상으로 한 것인 점, 피고인이 미성년자인 피해자를 상대로 반복적으로 이 사건 각 범행을 저지른 점, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행을 저지른 동기 및 경위, 범행수단 및 방법, 피해자와의 관계, 피해 정도, 피고인의 성행 등을 종합하면, 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제305조 제2항, 제297조(미성년자의제강간의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제284조, 제283조 제1항(특수협박의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(아동·청소년에 대한 강간의 점, 유기징역형 선택), 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항(스토킹 범죄의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 정한 형에 경합범가중하되, 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 이수명령 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 단서(피고인에 대하여 전자장치 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 명하므로 따로 이수명령을 부과하지 아니함) 1. 공개명령 및 고지명령 판시 제1의 가. 항, 나. 항 및 판시 제3항의 각 죄 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 판시 제1의 가.항의 죄 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 판시 제1의 나.항 및 판시 제3항의 각 죄 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제4호, 제9조 제1항 단서 제1호, 제2항, 제9조의2 제1항 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호, 제4호, 제6호, 제3항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 폭행, 특수협박의 점(판시 범죄사실 제2항) 관련 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행한 사실이 없고, 위험한 물건인 식칼을 들고 피해자를 협박한 사실도 없다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점(판시 범죄사실 제3항) 관련 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 장난 식으로 피해자를 밀고 헤드락을 한 것일 뿐 공소사실 기재와 같이 피해자의 목을 조르는 등 피해자의 반항을 억압하여 피해자를 강간한 사실이 없다. 2. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 한편 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도15259 판결 등 참조). 3. 폭행, 특수협박의 점(판시 범죄사실 제2항)에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 폭행한 사실 및 위험한 물건인 식칼을 휴대하여 피해자를 협박한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 '여수에 있는 펜션에 가서 피고인이 다른 여자와 연락한 문제로 인해 싸웠고, 자신이 펜션 밖에 나가 있었는데 피고인이 밖으로 나와 자신의 머리채를 잡아 끌고 와 펜션 안으로 들어가라고 했고, 들어가자마자 자신을 밀었고, 거실에서 자신의 뺨을 수차례 때렸다, 그 후 펜션 내 주방에 꽂혀 있던 식칼을 빼 오더니 그 칼날을 자신에게 향한 채 찌를 듯이 행동하며 죽여버리겠다, 같이 죽자고 말하였다'라는 취지로 피해 사실을 진술하고 있다. 또한, 그 당시 상황과 관련하여, 피해자는 '피고인이 갑자기 미안해서 내가 죽겠다고 말하면서 자신을 찌르려고 하였고, 피해자가 울면서 그러지 말라고, 미안하다고 했다'는 취지로 진술하였는데(증거기록 91면 등), 이러한 내용들은 피해자가 실제 경험하지 않고서는 알 수 없는 내용들이므로 피해자의 이 부분 진술은 신빙성이 높다. 피해자는 피고인과 합의 하에 성관계를 한 사실과 자신의 신체를 촬영하는 것에 대해 동의했던 사실도 진술하였는바(증인 B에 대한 증인신문조서 13면, 증거기록 52면 등), 피해자가 피해 사실 외에 피고인에게 유리한 사실도 자발적으로 진술하고 있는 점, 피해자의 H 해바라기센터에서의 진술이 경찰관의 영향을 받은 것으로 보이지도 않는 점 등에 비추어 보더라도 피해자의 진술은 믿을 만하다. 피해자는 최초 담임교사 I에 의해 멍 자국이 발각되기 전까지는 피고인을 신고할 생각이 없었던 것으로 보인다(증거기록 40면, 439면). 이런 점을 고려하면 피해자에게 허위로 피고인을 무고할 만한 동기가 있다고 볼 수 없다. 그 당시 피고인, 피해자와 함께 여수 펜션에 갔던 G는 피고인이 피해자의 머리채를 잡는 것을 목격하였으며, 피고인과 피해자가 언성이 높았다고 진술하였다(증거기록 411~412면). 이는 피해자의 피해 사실 진술과도 부합하는바, 이러한 점까지 고려하면 피고인이 실제 피해자를 폭행하고 협박하였음을 추론할 수 있다. 피해자의 바지에는 예리한 날에 긁힌 듯한 흔적이 남아있는데(증거기록 516면), 이를 피해자의 진술과 종합해 보면 피고인이 피해자의 허벅지 쪽에 식칼을 들이댔음을 추론할 수 있다. 피고인이 제출한 사진 및 영상들(증제1호 내지 제6호)을 보면, 피고인과 피해자가 특별한 문제없이 데이트를 즐기는 듯한 모습이 확인되는바 이는 피고인의 주장에 일응 부합하기도 한다. 그러나, 피해자는 미성년자로서 피고인과 동거할 무렵 집도 싫고 친구 문제도 있는 등 심리적으로 불안한 상태에 있었던 점, 피해자는 위와 같이 심리적으로 불안한 상태에서 피고인을 의지했던 것으로 보이는 점(증거기록 72면), 피해자는 그 당시 피고인의 주거지 외에 마땅히 거주할 공간도 없었던 것으로 보이므로 피해자로서는 피고인을 어느 정도 의지할 수밖에 없었던 점(증거기록 676면), 피고인과 피해자는 교제하던 기간 중 서로 싸우고 화해하기를 반복했던 점, 피해자의 상처가 화장으로 가려져 보이지 않을 가능성이 있는 점 등을 종합하면, 위와 같은 사정만으로 피해자의 피해 사실이 존재하지 않는다고 할 수 없다. 4. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점(판시 범죄사실 제3항)에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 아동·청소년인 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 '피고인이 다른 여자와 연락하다가(바람 피다가) 걸렸고, 피해자가 집에서 나가려고 하니 서로 싸웠고, 피고인이 나가지 못하게 잡은 후 머리채를 잡았다. 피고인이 손바닥으로 뺨을 때렸으며, 침대로 밀쳐 주먹으로 얼굴(관자놀이 부분)을 힘주어 강하게 눌러 멍이 들었고, 주먹으로 엉덩이, 허벅지, 팔 등을 때렸으며, 손으로 목을 졸랐다. 피해자가 무서워 무릎 꿇고 비니 피고인이 '나는 네가 좋아서 못 헤어진다'라고 말하였고 갑자기 피해자의 옷을 벗기더니 피해자의 몸 위로 올라가 팔 쪽을 세게 잡았으며, 강제로 성기를 피해자의 성기에 삽입한 후 사정하였다'라는 취지로 피해 사실을 진술하고 있다. 또한, 그 당시 상황과 관련하여, 피해자는 '피고인이 생각할 시간이 필요하다고 말하며 자신에게 할머니 집으로 가라고 하였다, 피고인이 그 후 새벽에 보고 싶다고 다시 연락하였다'는 취지로 진술하였는데(증거기록 115~116면, 175면 등), 이러한 내용들은 피해자가 실제 경험하지 않고서는 알 수 없는 내용들이므로 피해자의 이 부분 진술은 신빙성이 높다. 피해자는 피고인과 합의 하에 성관계를 한 사실도 진술하였는바(증인 B에 대한 증인신문조서 13면, 증거기록 52면 등), 피해자가 피해 사실 외에 피고인에게 유리한 사실도 자발적으로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보더라도 피해자의 진술은 믿을 만하고, 피해자가 허위로 피고인을 무고할 만한 동기도 발견할 수 없다. 피해자가 제출한 사진을 보면 피해자의 왼쪽 관자놀이 부분과 등, 팔 부분에 멍이 든 것이 확인되는데(증거기록 153~157면), 이는 피해자의 피해 진술과 부합하는 점, 피해자의 담임교사 I이 피해자의 이러한 상처를 2022. 5. 말경 확인하였다고 진술한 점을 종합하면, 피해자의 위 상처는 피고인의 위 강간 범행으로 인하여 생긴 것이라고 봄이 타당하다. 피해자가 2022. 5. 28.경 피고인으로부터 강간을 당한 후 다시 피고인의 집에 가서 피고인과 함께 시간을 보낸 점, 피고인이 2022. 5. 29.경 피해자에게 '너 정말 좋아할게'라고 메시지를 보내자 피해자가 '나도'라고 답변한 점, 피고인이 다시 '낼부터 오빠랑 또 있으니까'라고 메시지를 보내자 피해자가 '알겠엄'이라고 답변한 점(증거기록 450~451면)은 피해자를 강간하지 않았다는 피고인의 주장에 일응 부합하기도 한다. 그러나, 위에서 살핀 바와 같이 피해자는 미성년자로서 심리적으로 불안한 상태에 있었을 뿐만 아니라 머물 곳도 마땅치 않아 피고인을 어느 정도 의지할 수밖에 없었던 점(증거기록 676면), 피고인과 피해자는 교제하던 기간 중 서로 싸우고 화해하기를 반복했던 점, 이 사건 발생 당시 피해자는 피고인이 다른 여자와 연락하였다는 이유로 다퉜는데, 피해자가 위와 같이 피고인을 의지하고 있던 상황이었다면 피고인이 다른 여자와 연락하는 것이 더 신경 쓰였고, 피고인이 오라고 하니 갔다는 피해자의 진술도 수긍할 만한 점(증거기록 458면) 등을 종합하면, 위와 같은 사정들만을 가지고 피해자의 피해 사실이 존재하지 않는다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강간 [특별양형인자] 가중요소: 특정범죄가중(누범)·특정강력범죄(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년∼9년 나. 제2범죄(특수협박) [유형의 결정] 폭력범죄 > 04. 협박범죄 > [제4유형] 누범·특수협박 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년6월 다. 제3범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2월∼10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6년∼50년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 7년 피고인이 일부 범행을 인정하는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나, 피고인은 미성년자를 위력으로 간음하였다는 내용으로 형사처벌을 받고 누범기간 중임에도 불구하고 자숙하지 아니하고 재범하였으며, 이 사건 각 범행도 위 누범전과와 마찬가지로 미성년자를 대상으로 한 것이다. 피고인은 2021. 10. 23.경부터 2022. 6. 16.경까지 피해자를 상대로 판시 범죄사실 기재와 같이 수차례 범행을 저질렀는데, 범행의 기간, 수법, 내용에 비추어 보면 피고인은 미성년자인 피해자를 단순한 성적 착취의 대상 정도로 인식했던 것으로 보인다. 특히 피해자는 이 사건 발생 당시 심리적으로 불안정한 상태에서 피고인을 의지하였음에도 불구하고 피고인은 이러한 피해자의 약점을 이용하여 이 사건 각 범행을 저질렀고, 피고인의 이 사건 각 범행이 피해자의 건전한 성적 가치관 및 인격 형성에 좋지 않은 영향을 미칠 것으로 보이는바, 그 죄질이 매우 좋지 않고 비난가능성도 매우 크다 할 것이다. 피해자는 피고인의 이 사건 각 범행으로 인하여 극심한 성적 수치심과 공포심을 느꼈을 것으로 보이고, 지금도 신체적·정신적 고통을 받고 있는 것으로 보인다. 한편, 피고인은 피해자의 고소로 이 사건 수사가 개시되자 피해자의 지인으로 하여금 피해자에게 연락하게 하거나 피해자에게 직접 고소를 취하하도록 종용하였을 뿐만 아니라 피해자의 신고로 인해 자신의 가족이 전부 죽게 될 것이라는 등의 내용으로 작성한 편지를 피해자에게 보냄으로써 피해자를 위협하기도 하였는바, 범행 후의 정황도 매우 좋지 못하다. 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 범행 부인하고 반성하고 있지 않을 뿐만 아니라 피해자로부터 용서받지도 못하였고, 피해 회복을 위한 어떠한 노력도 하지 아니하였다. 또한 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는바, 이러한 사정들을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함으로써 그에 상응하는 책임을 물을 필요성이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 미성년자의제강간죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 되는 위 미성년자의제강간죄 등과 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에서는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더단기의 기간으로 정할 필요가 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2021. 11. 10. 00:56경 위 주거지에서 피해자의 엉덩이에 검은색 펜으로 “A 전용 오나홀, A꺼, A 보지”라고 쓴 뒤 피고인의 아이폰11 프로맥스 휴대전화를 이용하여 피해자가 엉덩이를 노출한 채 엎드려 있는 모습을 촬영한 것을 비롯하여 2021. 11. 1.경부터 2022. 1. 30.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표I 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 '피압수자'라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도9100 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 이 사건은 피해자가 2022. 6. 10.경 피고인을 2022. 4. 8.자 폭행 및 특수협박, 2022. 5. 28.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 등으로 고소함으로써 수사가 개시되었다. 피해자는 2022. 6. 10.경 H 해바라기센터에서 이 사건 피해 사실에 대해 진술한 이후 2022. 6. 18., 2022. 6. 22., 2022. 7. 4. 광주북부경찰서 여성청소년과에서 추가로 3회에 걸쳐 조사를 받았다. 피고인은 경찰의 출석에 불응하다가 2022. 7. 25. 전남 장성군 J에 있는 K펜션에서 광주지방법원 판사가 발부한 체포영장에 의해 체포되었는데, 피고인은 2022. 7. 25.경 장성경찰서 북하파출소에 인치된 후 경찰관으로부터 휴대전화의 임의제출을 요구받았고, 피고인은 자신의 아이폰 11 프로맥스 1개(증 제1호, 이하 '이 사건 휴대전화'라고만 한다)를 경찰에 임의제출하였다(증거기록 488면). 경찰은 2022. 7. 26. 10:13경부터 같은 날 15:18경까지 피고인을 조사하였고, 경찰은 2022. 7. 26.경 피고인으로부터 이 사건 휴대전화를 임의제출받아 법관의 영장 없이 이를 압수한 후 이 사건 휴대전화에 대한 압수조서(임의제출) 및 압수목록을 각 작성하였다. 피해자는 2022. 7. 26. 15:30경 광주북부경찰서 여성청소년과에서 5차 조사를 받으면서 피고인의 폭행 및 특수협박의 점, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 관하여 진술하였다. 피고인도 2022. 7. 26. 19:23경 위와 같은 경찰서에서 2차 조사를 받았고, 피해자는 2022. 7. 28. 19:30경 위와 같은 경찰서에서 6차 조사를 받았다. 광주북부경찰서 여성청소년 L팀 소속 경장 M은 2022. 7. 27.경 이 사건 휴대전화를 반출하여 광주광역시경찰청 수사과 디지털포렌식계에 디지털 증거 분석을 의뢰하였고, 같은 서 소속 경위 N, 경사 O, 경장 M(이하부터 '광주북부서 경찰'이라고만 한다)은 광주광역시 경찰청 수사과 디지털포렌식계로부터 이 사건 휴대전화에 대한 디지털증거분석 자료를 회신 받았다. 광주북부서 경찰은 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 증거분석 자료에서 사진 37,830개, 동영상 318개를 확인하였는데, 그 과정에서 피압수자인 피고인에게 이 사건 휴대전화의 탐색·복제·출력 및 위 디지털포렌식 절차 과정에 참여의 기회가 보장되었다고 볼 만한 사정은 확인되지 않는다(증거기록 519~520면). 피고인은 2022. 7. 28. 19:40경 광주지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의해 구속되었고, 같은 날 변호사 최기영이 피고인의 국선변호인으로 선정되었다. 광주북부서 경찰은 2022. 8. 1.경 이 사건 휴대전화로부터 위와 같이 사진 37,830개, 동영상 318개를 확인한 후 그 중 피고인이 피해자의 나체와 성관계 장면을 촬영한 사진 몇 영상 파일 49개(이하 '이 사건 전자정보 49개'라고만 한다)를 선별하였는데, 이 과정에서도 광주북부서 경찰이 피고인과 그의 국선변호인에게 참여권을 보장하였다고 볼 만한 사정은 확인되지 않는다(증거기록 520면). 광주북부서 경찰은 2022. 8. 1. 23:53경부터 2022. 8. 2. 00:16경까지 영상통화 방식으로 피해자로 하여금 위와 같이 선별된 이 사건 전자정보 49개를 열람하도록 한 후, 이 사건 전자정보 49개 중 30개를 피고인이 피해자의 의사에 반하여 촬영한 것으로 특정하였다(증거기록 520면, 532~533면). 광주북부서 경찰은 2022. 8. 2. 07:50경부터 광주북부경찰서 여성청소년과 수사팀 사무실에서 피고인에게 위 30개의 파일을 확인하도록 하였다. 그 후 피고인은 이 사건 전자정보 49개 중 위와 같이 특정된 30개를 임의제출하는 것에 동의하였고, 광주북부서 경찰은 2022. 8. 2. 08:00경 이 사건 전자정보 49개 중 위와 같이 특정된 30개를 피고인으로부터 임의제출받아 이를 압수하였다(증거기록 550~551면, (이하 이 사건 휴대전화 압수 이후 디지털 포렌식을 위한 반출, 전자정보 탐색 및 선별과정, 임의제출에 따른 압수까지를 종합하여 이를 '이 사건 전자정보 압수수색 과정'이라고만 하고, 임의제출 되어 압수된 30개의 전자정보는 '이 사건 전자정보 압수물'이라고만 한다). 광주북부경찰서 경찰은 그 과정에서 압수조서(임의제출) 및 압수목록을 각 작성하였고, 이 사건 전자정보 압수물의 전자정보 목록이 기재된 전자정보 확인서 등을 작성하고 이를 피고인에게 교부하였다(증거기록 541~544면, 550~551면). 광주북부서 경찰은 2022. 8. 2. 08:10경부터 피고인에 대한 3회 조사를 실시하였는데, 광주북부서 경찰은 위와 같이 압수된 이 사건 전자정보 압수물을 피고인에게 하나씩 제시하며 그 촬영 경위 등에 대해 추궁하였고, 피고인은 전반적으로 피해자의 동의를 받아 사진이나 영상을 촬영하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 564면 이하). 2) 이 사건 전자정보 압수수색 과정의 적법성 판단 가) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 광주북부서 경찰이 피고인으로부터 이 사건 휴대전화를 임의제출 받아 압수한 후 이 사건 휴대전화를 광주광역시경찰청 수사과 디지털포렌식계로 반출하여 디지털포렌식 절차를 실시하는 과정에서 피고인과 그의 국선변호인에게 참여권을 보장하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라 이 사건 전자정보 압수수색 과정에서도 피고인과 그의 국선변호인의 참여권을 보장하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없고, 달리 피고인과 그의 국선변호인이 이 사건 전자정보 압수수색 과정에 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 나) 광주북부서 경찰은 피고인으로부터 이 사건 휴대전화를 임의제출 받아 압수한 후 이를 광주광역시경찰청 수사과 디지털포렌식계에 맡겨 디지털 증거 분석을 의뢰하였고, 그 후 이 사건 휴대전화에 대한 디지털증거분석 자료에서 사진 37,830개, 동영상 318개를 확인하였는데, 이와 같이 이 사건 휴대전화에서 다수의 사진과 동영상 파일이 확인되었다면 그 전자정보들 중 범죄혐의사실과 관련이 없는 전자정보도 혼재하여 있을 것임이 당연히 예측되는 상황임에도 불구하고, 광주북부서 경찰이 그 과정에서 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하였다고 볼 만한 사정도 전혀 찾아볼 수 없다. 다) 또한, 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피고인과 변호인의 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 휴대전화 압수 이후 광주북부서 경찰의 이 사건 전자정보 압수수색 과정은 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자인 피고인이나 그 변호인의 참여권을 침해한 경우에 해당하여 위법하다. 비록 광주북부서 경찰이 이 사건 전자정보 압수수색 과정에서 위 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)의 범죄혐의사실과 관련된 전자정보인 이 사건 전자정보 49개를 선별하고 그에 따라 이 사건 전자정보 압수물을 피고인으로부터 임의제출 받아 압수하였다고 하더라도, 피고인의 참여권이 보장되지 아니한 이상 이를 달리 볼 것은 아니다. 3) 증거능력 판단 가) 관련 법리 형사소송법 제308조의2는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고 정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사 과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사 과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 다만, 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 그리고 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반 행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 나) 1차적 증거에 대한 판단 광주북부서 경찰의 이 사건 전자정보 압수수색 과정은 위에서 살핀 바와 같이 피고인과 변호인의 참여권이 보장되지 아니하였으므로 형사소송법 제219조, 제121조에 위반되어 위법하다. 따라서 위와 같이 위법한 이 사건 전자정보 압수수색 과정에 기초하여 획득된 증거인 순번 48번 수사보고(디지털증거분석결과), 순번 50번 수사보고서(피의자 몰래 촬영한 피해자의 신체 촬영물 확인), 순번 55번 압수조서(임의제출), 순번 56번 압수목록, 이 사건 전자정보 압수물에 해당하는 순번 49번 선별사진 49개(사건정보, 증거물정보), 순번 51번 피해자신체촬영물 확인표, 순번 54번 카메라이용등촬영관련 디지털포렌식 결과 저장 CD, 순번57번 별지사진목록(30개), 순번 58번 사진파일(30개), 순번 59번 멀티미디어목록(30개), 순번 63번 사진파일(30개), 순번 64번 디지털포렌식분석결과보고서는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없고, 피고인과 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다 하더라도 마찬가지이다. 다) 2차적 증거에 대한 판단 살피건대, 증인 B의 법정진술 중 위 공소사실과 관련된 부분(증인 B에 대한 증인신문조서 중 13~14면), 순번 60번 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회), 순번 61번 수사보고서-성폭력범죄의처벌등에관한특례법(카메라등이용촬영)위반, 순번 62번 범죄일람표(카메라등이용촬영), 순번 71번 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 위 공소사실과 관련된 부분(663~664면), 순번 73번 B에 대한 검찰 진술조서 중 위 공소사실과 관련된 부분(686면~688면), 순번 80번 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 중 위 공소사실과 관련된 부분(753면~756면)은 위와 같이 위법한 이 사건 전자정보 압수수색 과정을 통해 수집된 위 1차적 증거에 기초하여 획득된 2차적 증거들로서 위 법리에 따라 증거능력이 없고, 피고인과 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다 하더라도 마찬가지이다. 또한, 절차에 따르지 않은 증거수집과 위 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼만한 사정이 있는지 여부에 대한 입증책임은 검사에게 있으나, 검사가 위와 같은 사정을 입증하였다고 볼 수 없다. 라) 소결론 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거이거나 그에 기초하여 수집된 2차적 증거에 해당하므로 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없고, 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 아동·청소년성착취물을 제작하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.