서울남부지방법원-2014고단1104

범죄사실 피고인은 2009. 8. 13.경 서울 종로구 E에 있는 피고인 운영의 F 사무실에서 피해자 G으로부터 피해자 소유인 시가 합계 2억 6,500만 원 상당의 H 작가의 미술작품 'I' 등 별지 범죄일람표 순번 1 내지 8 미술작품들(이하 '이 사건 작품들'이라 한다)의 보관을 의뢰 받으면서 위 미술작품들을 매수하려는 자가 있을 경우 피해자와 사전에 매매여부, 매매가액 등의 협의를 거친 후 대신 매매해 주기로 약정하였고, 피해자 소유인 시가 2억 원 상당의 범죄일람표 순번 9 J 작가의 미술작품은 타인에게 매도하거나 담보로 제공하지 않고 보관만을 의뢰받아, 피해자로부터 총 9점의 미술작품을 건네받아 보관하게 되었다. 1. 피고인은 피해자와 사전 협의를 거치거나 피해자로부터 허락을 받지 아니하고 2011. 3.경 서울 강남구 K에 있는 L 운영의 M 의류 판매점에서 피고인 소유의 미술작품 4점을 포함하여 피해자 소유의 이 사건 작품들에 대하여 L과 '매매가액 3억 5천만원, 1년 이내에 매매되지 않더라도 3억 5,000만원을 피고인에게 준다'는 취지의 위탁판매 계약을 체결하면서 이를 L에게 임의로 건네주었다. 2. 피고인은 2011. 10.경 피고인 운영의 위 F 사무실에서 N을 통하여 미술경매 회사인 아이옥션으로부터 4,500만 원을 빌리면서 아이옥션에 담보로 제공하기 위하여 피해자 소유인 위 J 작품을 N에게 임의로 건네주었다. 이로써 피고인은 시가 4억 6,500만원 상당의 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(G 진술부분 포함) 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 작품위탁판매 약정서, 문자메시지, 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지(이 사건 작품들에 대한 횡령 범행에 대하여) 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자로부터 위탁받을 당시 이 사건 작품들에 대하여는 별지 범죄일람표의 시가란 기재 각 금액 이상인 경우에는 임의처분을 허락받았고, 이에 따라 2011. 3.경 L에게 위 금액으로 처분하기 위하여 별도로 위탁판매계약을 체결하면서 이 사건 작품들을 교부하였으므로, 횡령죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 2. 판단 가. 쟁점 이 사건 작품들이 위탁될 당시, 피고인과 피해자 사이에, 위 작품들에 대한 매수자가 나타나면 피고인이 피해자와 사전에 매매여부 및 매매가액 등에 대한 협의를 거친 후에만 판매하기로 약정한 것인지, 또는 피해자가 피고인에게 위 작품들에 대하여 당시 작성된 작품보관증의 '입금액'란에 기재된 금액(별지 범죄일람표 기재 시가)만 입금시켜 준다면 자유롭게 처분할 권한을 부여하기로 약정한 것인지 여부가 이 사건 쟁점이다. 나. 판단 피해자가 피고인에게 이 사건 작품들을 위탁할 당시 작성된 작품보관증에는 각각의 작품에 대하여 '입금액'란에 금액이 기재되어 있고, 통상의 미술계 관행상 위 '입금액'의 의미는 미술작품의 소유자가 화랑 등에 그 처분을 의뢰함에 있어 화랑측으로부터 입금받기를 원하는 금액 즉, 당해 금액만 입금된다면 이를 누구에게 처분하건, 이를 얼마에 처분하건 상관하지 않겠다는 의미로 해석되고(다만 위탁이후 시가가 상승하는 경우 위탁판매를 취소하거나 입금액을 재조정하는 방법으로 위탁자의 권리가 보호된다, 검찰측 증인 O, 피고인측 증인 P의 일치하는 진술), 피고인은 2011. 3.경 L에게 이 사건 작품들에 대하여 위 작품보관증상의 '입금액'으로 재위탁 판매계약을 체결하였으므로, 피고인에게는 횡령죄가 성립하지 않는 것으로 볼 여지가 있다(나아가 피고인은 별지 범죄일람표 순번 9 J 작품에 대하여는 보관이라고만 기재되어 있고, 나머지 이 사건 작품들에 대하여는 구체적인 금액이 기재되어 있으므로, 이 또한 피고인의 주장을 뒷받침한다고 주장하나, 이 사건 공소사실은 이 사건 작품들에 대하여도 판매를 전제로 하는 보관임을 명백히 하고 있으므로, 위와 같은 별지 범죄일람표 순번 9 작품에만 기재된 '보관'이라는 의미의 반대해석으로 피고인의 주장만이 타당한 것으로 단정할 수 없다). 그러나 단기간에 판매됨을 전제로 가액을 명시하여 미술작품의 판매를 위탁하는 일반적인 경우와는 달리, 이 사건 피해자는 위 작품들을 위탁할 당시인 2009년 8월경 독일에 1년 동안 체류하게 되어 그 보관을 겸하여 판매를 위탁한 것으로 보이는 점, 위탁할 당시 기재된 금액은 위 작품들에 대한 피해자의 매입가나 그 보다는 조금 낮게 산정되었는데, 위 금액이 시가 또는 이에 근접한 가격이라 본다 하더라도, 해외에 체류하게 되는 피해자로서는 그 미술품들이 언제 팔릴지 알 수 없고, 국내에 거주하지 않아 매일 바뀌는 미술작품의 시세를 실시간으로 확인할 수 없어 위 가격에 근접하게 구입하려는 사람이 나타날 때, 그 시점에서 미술작품 시세를 알아본 후에 매도하려는 의사로 피고인에게 위 작품들에 대한 구매자가 나타날 경우 연락을 해 줄 것을 요구할 강한 유인이 있는 점, 작품보관증은 피고인이 일방적으로 작성하여 피해자에게 교부한 것이고, 당시 피해자가 위 작품보관증상의 '입금액'의 의미 및 미술계의 관행을 명백히 인지하고 있었던 것으로도 보이지 않는 점 등에 비추어 그것만으로 피고인에게 보관자의 지위 및 횡령의 고의가 없었다고 단정할 수 없다. 더 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 피해자는 경찰 조사 당시부터 이 법정에 이르기까지 시종일관 이 사건 작품들의 보관을 의뢰하면서, 피고인과 사이에 위 작품들을 매수하려는 자가 있을 경우 피고인이 피해자에게 이를 사전에 알려 매매여부, 가액 등에 대한 협의를 거친 후 대신 매매하기로 약정하였고, 재위탁에 대하여도 아무런 약정을 하지 않았다고 진술하고, 그 진술은 앞서 본 사정들에 비추어 그 자체로 합리적이고, 진술의 구체성, 일관성 및 이를 뒷받침하는 피고인과 사이의 카카오톡 대화내용, 녹취록 등에 비추어 진술의 신빙성이 높은 점, 피고인은 경찰 조사 당시부터 검찰조사에 이르기까지 일관되게 이 사건 작품들에 대하여 피해자가 제시한 금액에 매수하려는 자가 나타날 경우 피해자에게 사전에 연락하여 피해자와 상의한 후에 판매하기로 약정하고, 재위탁에 대하여 아무런 약정이 없었으며, L에 대한 재위탁 당시 피해자의 승낙을 받지 아니하였다고 진술하여 이 사건 작품들에 대한 횡령 범행을 자백하였고, 특히 경찰 조사 당시 피해자와 상의하지 않고 L에게 위 작품들에 대한 위탁판매를 의뢰한 것이 자신의 잘못이고, 위 작품들은 피해자의 허락없이는 판매할 수 없는 것임을 명백히 인정한 점(수사기록 제49쪽, 176쪽). 피고인이 2011. 3. 4. L에게 이 사건 작품들 및 자신의 작품 4점을 대금 3억 5,000만 원, 기간 1년으로 정하여 판매를 위탁할 당시 만일 위탁기간 종료 후 L이 위 작품들을 판매하지 못하는 경우, 위 작품 자체를 반환받는 것이 아니라 대금으로만 정산받기로 약정하였음에도 불구하고, 피해자의 반환요구에 대하여 피고인은 적극적으로 피해자에게 위와 같은 재위탁 판매사실을 밝히고, 향후 그 대금을 지급하겠다는 의사를 표명하는 대신, 계속하여 위 작품들을 자신이 보관하고 있거나, Q 작가에게 보관시켰다고 거짓말하는 등으로 시간을 벌어 위 작품들 자체의 반환을 위하여 노력하였는데, 이는 피고인이 피해자로부터 '입금액' 이상인지 여부를 불문하고 위 작품들에 대하여 일방적으로 처분할 권한을 부여받지 않았기 때문으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 2011. 3.경 L에게 이 사건 작품들에 대한 판매를 위탁할 당시 보관자의 지위 및 횡령의 고의가 인정된다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 각 범행의 피해액이 거액인 점, 피고인은 현재까지 피해자와 합의되지 않은 점, 이 사건 각 범행은 화랑의 운영자가 고객인 맡긴 작품들을 임의로 처분하여 고객의 신뢰를 저해하고 손해를 끼친 것으로서, 그 죄질이 좋지 않은 점 등의 불리한 정상이 있으나, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 피고인은 판시 범죄일람표 기재 순번 7 내지 9 작품에 대하여는 반환하였고, 1 내지 6 작품에 대하여는 범죄사실에 기재된 당시 시가 상당액인 2억 500만 원을 피해자를 피공탁자로 하여 공탁한 점, 설령 판시 별지 범죄일람표 순번 1 내지 6 작품의 현재 시세가 범죄일람표 기재 당시 시가를 상회한다 하더라도, 이는 범죄 후의 정황이고, 실제로 범행 당시의 시가는 피해자가 위탁할 당시의 가격 수준이었던 것으로 보이며, 피고인으로서도 향후 위 작품들의 시세가 상승할 것으로 예측하지는 못하였던 것으로 보이는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.