수원지방법원성남지원-2021고단847

범 죄 사 실 피고인은 병역의무자로서 국외여행의 허가를 받은 경우 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간 연장 또는 국외여행허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2005. 9. 1.경부터 2008. 12. 31.경까지 국외거주를 목적으로 병무청장으로부터 국외여행허가를 받아 2008. 6. 20. 미국으로 출국한 후, 2008. 12. 31. 허가기간이 만료되어 기간 만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받아야 함에도 이를 받지 아니한 채 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 고발인 진술서, 병적 조회, 개인별 출입국 현황, 2008. 12. 국외여행허가기간 만료 예고 안내, 소포우편 조회, 국외여행허가기간 만료자 미귀국통지, 귀국통보서, 각 이메일, 병역의무자 국외여행(기간연장) 허가 신청서, 입국시 통보요청 대상자(A) 입국사실 통보(입국후 통보), 입국시 통보요청 확인 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제94조, 제70조 제3항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 형사처분을 면할 목적으로 외국에 있었던 것이 아니므로, 이 사건 범행은 국외여행기간 만료된 때로부터 공소시효가 진행되어 이 사건 공소제기 이전에 그 시효기간이 만료되었으므로, 면소판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 이 사건 범행은 국외여행허가 기간 내에 귀국하지 아니함으로써 범죄가 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서, 그 공소시효는 국외여행허가 기간 만료일이 경과한 2008. 12. 31.부터 진행한다. 위 범행에 관한 구 병역법에서 정한 법정형이 징역 3년 이하이므로, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 따라 공소시효기간은 5년이다. 이 사건 공소는 2021. 3. 26. 제기되었으므로, 위 만료일에서 5년을 경과하였음은 역수상 명백하다. 다만, 피고인은 위 공소시효가 진행되는 시점에 국외에 있었으므로, 형사소송법 제253조 제3항에 따라 공소시효가 정지되지 않았는지가 쟁점이 된다. 형사소송법 제253조 제3항이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조). 또한 위 규정이 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 피고인은 1999. 7. 9. 2급 판정을 받아 현역 복무 대상임이 확인되었는데, 2003. 5. 9.까지 학업을 이유로 입영을 연기했다(수사기록 2권 30쪽, 이하 수사기록은 쪽수만 기재하고, ‘수사기록’ 기재는 생략한다). 피고인은 위 1999년까지는 관광 등 목적으로 출국하는 것 외에 주로 국내에서 거주하다가, 어학연수를 목적으로 해외여행 허가를 받아 2002. 8. 17. 미국으로 출국해 2003. 5. 17. 귀국했고, 2003. 8. 15.경부터 유학을 목적으로 미국에 출국했다가 귀국하기를 반복했다(2권 10, 11, 30쪽). 피고인은 2003. 3. 24. 국외여행 허가기간 내에 반드시 귀국하고 그렇지 아니할 경우 5,000만 원 이하의 과태료를 납부한다는 귀국보증서를 작성하였고, 그 보증서에 피고인의 부 B이 보증인으로 기재되어 있다(2권 42쪽). 위 B은 2005. 7. 5. 병역의무자 국외여행 허가기간을 2008. 12. 31.까지 연장해달라는 신청서를 제출하면서, 피고인이 미국에 있는 학교에서 2008. 12. 31. 대학원 과정을 졸업한다는 내용의 재학사실 확인서를 제출했다(2권 34, 35쪽). 피고인은 2008. 12. 31.까지 국외여행 기간을 연장하는 내용의 허가를 받아 2008. 6. 20. 미국으로 출국했다(2권 6, 10, 11, 30쪽). 인천경기지방병무청은 2008. 8. 29.경 “2008. 12.경 국외여행 허가기간이 만료됨을 알려드립니다. 허가기간 만료 이전에 기간연장 허가 신청서를 제출하지 않거나 기간 만료 후 귀국하지 아니할 때에는 병역법 제94조에 의거 곧바로 고발됨을 알려드립니다”라는 통지문을 발송했고, 2008. 9. 3. 위 B이 위 통지문을 수령했다(2권 12~18쪽). 위 병무청은 다시 “2008. 12. 31. 국외여행 허가기간이 만료되었음을 알려드립니다. 2009. 1. 29. 이내에 귀국 또는 국외여행기간 연장 신청을 하지 아니하면 즉시 고발되어 3년 이하의 징역과 40세까지의 취업제한 등 처벌을 받게 됩니다”라는 통지문을 발송했고, 피고인의 모 C이 위 통지문을 수령했다(2권 19~25쪽). 피고인은 2008. 6. 20. 미국으로 출국한 이후 2019. 5. 3. 입국했다가 2019. 5. 16. 다시 출국했고 2021. 2. 25. 다시 입국했다(1권 412, 413쪽). 피고인은 위 입국 전에 ‘입국 시 통보요청 대상자’로 등록되어 있었는데, 그 등록 당시 대상자 정보를 ‘A(국적: 대한민국)’로 입력했으나, 피고인이 입국하면서 자신의 이름과 국적을 ‘A(국적: 미국)’으로 표시해, 위 등록 정보와 상이하여 적발되지 않고 입국심사대를 통과하였다(1권 4~6쪽). 피고인은 2021. 3. 16. 경찰에서 “아내와 함께 미국에 거주하고 있고, 국내에 교류하는 친인척이 있다. 국내에는 재산이 없고, 미국에 재산이 있으며, 미국 회사에서 근무하고 있다. 2021. 2. 25. 외할머니 부고 소식을 듣고 귀국했다. 2018년 국적이탈 신청을 해서 2019. 2.경에 허가를 받았다. 국외 여행을 할 때 병무청장 허가를 받았고, 2005. 7. 22. 국외여행 기간연장 허가 신청서를 직접 작성해 제출하였다. 병역의무를 위해 허가 기간 내에 귀국해야 한다는 것을 알고 있었고, 한국에 살 것이라면 그렇게 의무를 해야 하지만, 저는 그 때도 그렇고 지금도 그렇고 미국 사람으로 살겠다고 결정했다. 국외여행 허가 기간 내에 정당한 사유 없이 귀국하지 않았다는 내용은 인정한다. 하지만, 병역 의무를 기피할 목적이 있었던 것은 아니고 생계를 위해 계속 일을 해야 해서 어쩔 수 없었다”고 진술했다(1권 39쪽 이하). 위 인정사실과 같이, 미국에 유학을 가기 전까지 주로 국내에서 거주했던 피고인은 1999년경 2급 판정을 받은 시점부터 현역 입영 대상임을 알고 있었고, 미국에 출국하면서 국외여행 허가 신청 및 그 허가기간 연장 신청을 여러 번 하였으며, 허가기간 내에 입국하지 아니하면 과태료를 지급하겠다는 보증서까지 작성했다. 피고인은 국외여행 허가기간 만료예고 안내문을 받지 못하였다고 진술했으나, 피고인의 부모가 그 안내문을 수령했고, 피고인의 부는 과태료 부담을 지고 피고인의 귀국을 보증했으며, 피고인도 국내에 친인척과 교류했다고 진술한 점을 감안할 때 피고인이 위 안내통지를 전달받지 못하였다는 주장도 믿기 어렵다. 피고인은 경찰에서 미국 사람으로 살기로 결정하면서 한국에서 정한 규정을 준수하지 않았다는 취지로 시인하기도 했다. 성년 남성이 병역의무를 이행하지 아니하면 처벌대상이 된다는 것은 누구나 알 수 있는 공지의 사실이고, 피고인도 위 병역의무 회피를 방지하기 위해 국외여행을 허가받는다는 것을 알고 여행허가 신청 및 그 허가기간 연장 신청을 했을 것이다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인으로서는 허가기간 내에 귀국하지 아니할 경우 형사처벌 대상이 된다는 점을 인식하고 있었다고 할 것이다. 피고인은 경찰에서 병역의무 기피 목적이 없었다고 진술하기도 했으나, 이 사건 병역법위반죄는 병역의무 기피 목적 존부와 무관하게, 위 허가기간 내에 귀국하지 않으면 병역법위반죄가 성립한다. 또한, 피고인이 위 허가기간 내에 귀국하지 않아 국내법규정을 위반했다는 점을 인식한 때부터 그 병역법위반죄 범행으로 인한 처벌을 면할 목적으로 귀국하지 아니한 것으로 인정된다. 따라서, 피고인은 위 2008. 12. 31. 국외여행 허가기간이 지난 시점부터 그 법규정 위반으로 인한 처벌을 면할 목적으로 국외에 있었음이 인정된다. 이 사건 병역법위반죄는 피고인이 외국에 있는 동안 정지되었다가 다시 귀국한 2019. 5. 3.부터 공소시효가 기산된 다음 2019. 5. 16. 외국으로 출국해 중단된 이후 2021. 2. 25. 귀국하여 다시 진행되었다. 그런데, 위 2019. 5. 3.부터 이 사건 공소 제기일인 2021. 3. 26.까지 기산하더라도 위 5년의 공소시효가 지나지 않았음이 역수상 명백하다. 그러므로, 위 공소시효 만료 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~3년 2. 양형기준의 적용: 설정되어 있지 않음. 3. 선고형의 결정 피고인의 연령, 전과, 이 사건 범행경위, 범행일에서 이 사건 공소제기까지의 기간, 피고인의 이 법정에서의 태도 등 여러 양형조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.