춘천지방법원강릉지원-2017고합29

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2013. 4. 1. 동해시 C에 있는 D의 주거지에서, 피해자 E과 함께 자동차부품대리점을 동업으로 운영하되, 피해자의 모친 D로부터 동업자금으로 330,000,000원을 빌리고, 피고인은 'F부품대리점' 영업권을 출자하여, 피해자는 위 부품대리점의 부품 배달 업무를, 피고인은 위 부품대리점의 부품대금 수금 및 자금 관리 등의 업무를 담당하고, 피고인과 피해자는 월급 명목으로 각자 매월 5,000,000원과 접대비 등으로 사용하기 위한 법인카드를 지급받고 수익이 발생할 경우 D에게 돈을 변제하는 방식으로 운영하기로 하였다. 피고인은 2014. 4. 23. 동해시 G에 있는 위 부품대리점 사무실 등에서 위 부품대리점 수입금이 보관되어 있는 피고인 명의의 농협은행 계좌(H)에서 불법 스포츠 도박사이트 입금 계좌인 '합자회사 I' 명의의 하나은행 계좌(J)로 200,000원을 송금하여 도박자금으로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 12. 9.까지 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 총 1,821회에 걸쳐 합계 705,680,000원을 도박자금 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자를 위하여 업무상 보관하던 동업자금 중 합계 705,680,000원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 국민체육진흥법위반(도박등) 누구든지 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자가 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 못하도록 한 금지행위를 이용하여 도박을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2014. 4. 23. 동해시 K에 있는 'L부품대리점' 사무실 등에서, 자신의 휴대전화 및 사무실 컴퓨터를 이용하여 인터넷 불법 스포츠토토 사이트에 접속하여 피고인 명의의 농협은행 계좌(H)에서 불법 스포츠토토 사이트의 입금계좌인 '합자부품대리점 I' 명의의 하나은행 계좌(J)로 200,000원을 송금하여 이를 사이버머니로 충전한 다음, 국내외의 축구, 야구 등 각종 스포츠 경기들 중 특정 경기에 관하여 미리 그 승패와 점수 등 경기결과를 예상하여 위와 같이 충전한 사이버머니를 걸고 실제 경기결과에 따라 이를 잃거나 적중하면 배당률에 따라 배당금을 취득하는 방법으로 도박을 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 12. 9.까지 별지 3 범죄일람표 기재와 같이 총 1,787회에 걸쳐 합계 689,750,000원을 사이버머니로 충전한 후 위와 같은 방법으로 불법 스포츠토토 도박을 하였다. 이로써 피고인은 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자가 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것(정보통신망에 의한 발행을 포함)을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위를 이용하여 도박을 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 M, N, O의 각 진술기재, 증인 P의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술기재, 증인 D의 진술기재 1. 농협은행 계좌번호 H 통장사본, 신한은행 계좌번호 Q, R, S, T, U 각 거래내역, 신한은행 계좌번호 R, Q, S, U, T 각 예금거래내역(증거목록 14 내지 18 및 34, 35), 농협은행계좌 H 통장정리내역서, 농협은행 V 예금거래내역, 새마을금고 W 예금거래내역, 입출금거래내역조회결과, 수사보고(고소인 농협은행 X 입출금거래내역서 검토 보고), 농협은행 X 입출금거래내역, 참고자료 4(전자금융이체결과확인서) 1. 수사보고(불법도박 관련 이체금액 및 환급금 입금액 등 변경보고), 불법도박관련 송금 및 환급금 입금현황 및 관련 횡령내역 등, 불법도박사이트 운영계좌로 송금한 내역, 회사운영자금을 인터넷 불법도박 도금으로 사용하여 횡령한 내역, 농협은행 X(E 예금거래내역) 1. 수사보고(고소인 휴대전화 모바일포렌식 분석결과보고), 모바일 분석보고서, 분석결과 자료 CD 1. 동업계약서사본, 카카오대화 출력물 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(횡령에 관하여) 1. 주장 요지 피고인은 2014. 4. 23. E으로부터 자동차부품대리점(이하 'G 대리점'이라 한다) 자금으로 인터넷스포츠도박을 하여 수익을 얻자는 제안을 받고, 동의했다. 피고인, E이 각자 도박을 한 경우도 일부 있기는 하지만, 피고인은 대부분 E과 의논하여 도박을 위한 사이버머니 충전이나 베팅할 팀 및 베팅금액을 결정하였으므로, 피고인이 위 대리점 자금을 횡령한 것이 아니고 불법영득의사도 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이란 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결). 나. E 및 다른 증인들의 입장 피고인의 입장은 앞서 보았듯 '동업자금을 이용하여 별지 1 범죄일람표와 같이 도박을 한 것은 사실이나 동업자인 E의 동의가 있었다'는 입장이고, E을 비롯한 증인들의 입장은 다음과 같다. 1) E : '사비로 도박을 한 것은 몇 번 있었으나 G 대리점 자금으로 도박을 하지 않았고, 피고인과 함께 대리점 자금으로 도박을 하면서 이에 관해 논의한 사실도 없다. 피고인이 도박을 하는 것은 알고 있었지만 개인 돈으로 하는 줄 알았지 대리점 자금으로 하는 줄은 몰랐다'는 입장이다. 2) M, O, N : 이들은 G 대리점의 직원(M, O)이거나 직원이었던 사람(N)으로 'G 대리점 내에서 피고인이 도박을 하는 것은 보았어도 E이 도박을 하는 것은 보지 못하였다'면서 E의 입장에 부합하는 진술을 하고 있다. 3) P : F대리점 영업사원으로 피고인 및 E의 지인[피고인의 중학교 동창, E의 형(사망)의 친구]으로 G 대리점을 자주 방문한 사람이다. 'G 대리점에 2~3일에 한 번 정도 갔는데, 방문하였을 당시 피고인과 E이 사무실에서 베팅할 팀을 의논하며 도박하는 것을 보았다'면서 피고인의 입장에 부합하는 진술을 하고 있다. 다. 피고인 및 변호인이 제기하는 정황 피고인 및 변호인이 그 주장의 근거로 하는 사정은 피고인이 E의 개인계좌(농협은행 X, 이하 '농협 개인계좌'라 한다)로 도박환급금을 받았던 점, E도 위 개인계좌를 통해 불법도박사이트 계좌로 송금하였고, E이 위 개인계좌로 입금된 도박환급금을 피고인 명의 사업용 계좌나 E 명의 사업용 계좌에 송금하거나 이를 개인적으로 사용한 점이 확인되고, 이 건 도박이 시작된 후 4개월 간의 자금 흐름을 보면 주로 피고인 명의 사업용계좌에서 불법도박사이트로 송금되고, 도박환급금은 농협 개인계좌로 송금되었는데 이를 E이 모두 사용한 것을 확인할 수 있으며 E 스스로 도박사이트에 송금하였다가 도박환급금을 받아 전액사용한 내역도 확인되는 점(2014. 6. 18.자) 피고인과 E의 계좌 거래내역 중에 E과 피고인이 G 대리점 사무실 내의 컴퓨터에 나란히앉아 도박환급금을 주고받았다는 정황이 확인되고(2014. 12. 26.자, 2015. 1. 9.자, 2015. 2. 4.자, 2015. 2. 24.자, 2015. 2. 25.자) 함께 베팅한 내역도 확인되는 점(2015. 8. 31.자, 2015. 11. 3.자), 피고인이 부재 중(AC과 경북 영주시에 놀러갔다)에 E이 피고인 명의 사업용 계좌로 이체하였다는 정황이 확인되는 점(2015. 4. 17.자), E이자금을 관리하는 기간(2015. 8. 1. ~ 2015. 11. 말경) 동안 도박자금을 사용한 내용이 다수 발견되는 점, 피고인과 E 명의 사업용계좌의 공인인증서 비밀번호가 'AD'로 동일하고, 피고인과 E은 위 비밀번호를 알고 있어 대리점 자금관리계좌 조회가 가능한 점이다(이하 ' 내지 정황'이라 한다). 라. 금융거래내역과 자금관리 및 공인인증서 비밀번호 지득 여부와 관련해 인정되는 사실은 다음과 같다. 1) 금융거래내역 가) E은 2013년 이전부터 농협 개인계좌를 사용해왔다. 피고인은 피고인과 E 명의로 여러개의 계좌를 개설하여 공인인증서와 비밀번호를 관리하며 사업용계좌로 사용했으나, 농협 개인계좌는 E만 사용할 수 있었다. 나) ', 정황' 관련 인정사실 농협 개인계좌를 보면 2014. 6. 18. 10만 원을 송금한 것을 시작으로(받는사람 AE) 2015. 11. 3.까지 불법도박사이트 관리계좌로 12회에 걸쳐 합계 262만 원을 송금한 내역이 나온다. 그리고 농협 개인계좌로 2014. 4. 17. 10만 원, 2014. 4. 21. 20만 원, 2014. 4. 22. 120만 원 도박환급금이 입금되었고[입금자 명 합자회사I(불법도박사이트 계좌명의인)], 이 사건 공소사실 기재 최초범행일인 2014. 4. 23. 이후에는 2014. 6. 17. 도박환급금 40만 원(AE 명의로 입금)이 입금된 것을 시작으로 2016. 6. 21.까지 불법도박사이트 계좌 명의로 48회에 걸쳐 합계 2,918만 원이 입금되었으며[, 항의 내역은 별지 4-1 거래내역(불법도박사이트 명의 입금)과 같다], 2014. 7. 19. 50만 원이 입금된 것을 시작으로 2016. 7. 8.까지 E 명의로 88회에 걸쳐 합계 8,379만 원의 도박환급금이 입금되었다[그 내역은 별지 4-2 거래내역(E 명의 입금)과 같다. 위와 같이 E 명의로 입금된 금원(8,379만 원)에 관한 거래내역을 보면 거래점 코드가 기재되어 있는데 이에 따르면 거래점이 서울, 수원, 대구, 전주, 경주, 천안에 소재한 것으로 나오는 점, 피고인은 자신 명의뿐만 아니라 E의 명의로도 도박사이트에 베팅을 하였던 점, 기록상 타 소재지에서 E 명의로 입금할 만한 다른 사정이 보이지 않는 점을 볼 때, 위 금원은 피고인의 주장과 같이 도박환급금으로 봄이 상당하다]. 그리고 2014. 5. 11.부터 2016. 8. 29.까지 33회에 걸쳐 피고인으로부터 14,725,500원[별지 4-3 거래내역(피고인으로부터 입금)상의 금원 합계 14,475,500원 및 2015. 7. 11. 10만 원, 2015. 7. 14. 15만 원]을 입금받아 사용한 내역도 있다(수사기록 2031~2033쪽, 2388쪽). E은 2014. 4. 23. 피고인 명의의 사업용 농협계좌(계좌번호 H, 이하 '피고인 명의 사업용 농협계좌'라 한다)로 27만 원을 송금한 것을 시작으로 2015. 11. 13.까지 피고인 명의 사업용 농협계좌 또는 피고인 명의 다른 사업용 계좌인 신한은행 R로 59회에 걸쳐 합계 7,763만 원을 송금하였다[증 제4호 및 수사기록 2389쪽 참조, 별지 4-4 거래내역(피고인에게 송금)과 같음, 피고인은 'E이 농협 개인계좌에서 E 명의 사업용계좌인 농협은행 AM, AN 및 E이 관리하던 어음결제계좌인 신한은행 AO에도 도박환급금을 입금하는 등 66회에 걸쳐 합계 86,997,236원을 송금하였다'고 하나, 농협 개인계좌 거래내역(증 제4호)만으로 앞서 본 피고인 계좌로 이체한 부분(7,763만 원) 외에 어느 부분이 피고인 또는 E 명의 사업용 계좌로 이체된 것인지 알 수 없다]. 위 항과 같이 농협 개인계좌로 2014. 4. 17. 10만 원, 2014. 4. 21. 20만 원, 2014. 4. 22. 120만 원의 도박환급금이 입금되었는데, E은 위 항과 같이 2014. 4. 23. 피고인의 위 농협은행 계좌로 27만 원만을 송금하였고, 나머지는 자신이 모두 소비하였다. E은 위와 같이 2014. 4. 23. 피고인 명의 사업용 계좌로 돈을 입금하고 나서 2014. 8. 22.에서야 다시 피고인 명의 사업용 계좌로 돈을 입금하기 시작했는데(별지 4-4 순번 2, 3 각 100만 원), 그 이전인 2014. 8. 21.까지 농협 개인계좌로 도박환급금 1,279만 원을 받았고 그 중 위와 같이 피고인에게 송금한 200만 원을 제외하고 나머지를 카드결제 등으로 사용하였다. E은 2014. 6. 18. 농협 개인계좌에서 AE 계좌로 스마트뱅킹을 이용하여 10만원을 송금하였다. 2014. 6. 19. 농협 개인계좌로 AE 계좌에서 23만 원이 입금되었고(별지 4-1 순번 36), E은 이를 피고인에게 보내지 않고 모두 소비하였다. 다) ' 정황' 관련 인정사실 2014. 12. 26. 거래내역 : 피고인 명의 사업용 농협계좌에서 주식회사 AP 계좌(불법도박사이트 계좌)로 2014. 12. 26. 18:37:35 40만 원(입금자 명 : E, 증 제14호증의 1), 2014. 12. 26. 18:48:09 20만 원(입금자 명 : E, 증 제14호증의 2), 주식회사 AQ계좌(불법도박사이트 계좌)로 2014. 12. 26. 18:48:59 40만 원이 송금되었다(증 제14호증의 3). 그런데 E은 2014. 12. 26. 19:19 농협 개인계좌에서 게임 아이템 구입을 위해 인터넷뱅킹을 이용해 25,000원을 게임 사이트 계좌로 송금했다(증 제14호증의 4). 2015. 1. 9. 거래내역 : 2015. 1. 9. 21:34:15 주식회사 AP 계좌에서 농협 개인 계좌로 도박환급금 50만 원이 입금되었다. E은 2015. 1. 9. 21:36:34 50만 원을 개인 농협계좌에서 피고인 명의 사업용 농협계좌로 인터넷뱅킹으로 입금하였다(증 제15호증). 2015. 2. 4.자 거래내역 : E은 2015. 2. 4. 18:39:15 200만 원을 농협 개인계좌에서 피고인 명의 사업용 농협계좌로 인터넷뱅킹으로 입금하였다(증 제16호증의 1). 피고인 명의 사업용 농협계좌에서 2015. 2. 4. 18:41:25 AR 계좌(불법도박사이트 계좌)로 50만 원(증 제16호증의 2), 2015. 2. 4. 18:42:52 주식회사 AQ 계좌로 50만 원이 입금되었다(증 제16호증의 3). 2015. 2. 24.자 거래내역 : 피고인 명의 사업용 계좌인 신한은행 계좌(Q)에서 2015. 2. 24. 18:46:42 주식회사 AQ 계좌로 50만 원(입금자 명 피고인, 증 제17호증의 1), 2015. 2. 24. 18:47:38 주식회사 AS 계좌(불법도박사이트 계좌)로 50만 원(입금자 명 E)이 각 송금되었다(증 제17호증의 1). 같은 날 E은 'AT' 술집에서 신용카드로 45,000원을 결제하였다(증 제17호증의 2). 2015. 2. 25.자 거래내역 : 피고인 명의 사업용 농협계좌에서 2015. 2. 25. 18:42:53 주식회사 AQ 계좌로 70만 원(입금자 명 피고인, 증 제18호증의 1), 2015. 2. 25. 18:43:27 주식회사 AS 계좌(불법도박사이트 계좌)로 70만 원(입금자 명 E, 증 제18호증의 2)이 각 송금되었다. E이 2015. 2. 25. 18:45:12 도박환급금 75만 원을 농협 개인계좌에서 피고인 명의 사업용 농협계좌로 인터넷뱅킹을 이용해 송금하였다. 2015. 8. 31.자 거래내역 : E은 2015. 8. 31. 19:41:40 농협 개인계좌에서 주식회사 AJ(불법도박사이트 계좌)로 스마트뱅킹을 이용해 10만 원 송금하였다. 피고인은 피고인 명의 사업용 농협계좌에서 2015. 8. 31. 19:37:09 주식회사 AJ로 10만 원, 2015. 8. 31. 20:16:55 AU(불법도박사이트가 아님)로 1,565,000원을 각 송금하였다. 2015. 11. 3.자 거래내역 : E은 2015. 11. 3. 13:14:27 농협 개인계좌에서 주식회사 AL으로 스마트뱅킹을 이용해 10만 원을 송금하였다. 피고인은 피고인 명의 신한은행 계좌(S)에서 2015. 11. 3. 12:15:11, 13:26:06에 주식회사 AL에 각 30만 원씩을 송금하였다. 라) ' 정황' 관련 인정사실 피고인 명의 사업용 농협계좌 거래내역에 의하면 2015. 4. 17. 17:27경 영주시에 있는 AV충전소에서 체크카드 결제가 된 사실이 확인된다. 한편, 피고인 명의 사업용 농협계좌에서 2015. 4. 17. 12:11 E의 농협 개인계좌로 30만 원, 2015. 4. 17. 18:14 주식회사 AW(불법도박사이트 계좌)로 50만 원, 2015. 4. 18. 14:34:07 E 농협 개인계좌로 30만 원 이체된 내역이 확인된다(증 제10호증의 2). 마) ', 정황' 관련 인정사실 E은 피고인을 상대로 춘천지방법원 강릉지원 동해시법원에 유체동산가압류 신청을 하였는데, E이 위 신청사건 절차에서 2017. 1.경 제출한 보정서를 보면 "채권자(E)는 채무자(피고인)에게 채권자 소유 통장을 관리할 수 있도록 채권자의 농협 공인인증서 비밀번호 'AD'를 알려주어 채무자가 자산관리를 할 수 있도록 권한을 부여하였습니다"라고 기재되어 있다(증 제13호). E은 2015년경에 엑셀파일에 G 대리점의 입출금 내역을 입력하는 자금관리업무를 한 적이 있는데, 그 기간에 관하여 증인 M은 2015. 8.경부터 2015. 11. 말경까지라고 진술하고 있다. 2015. 8. 1.부터 2015. 11. 30.까지 도박자금으로 송금된 내역 횟수는 671회(계좌별 횟수는 아래 표와 같다), 합계 금액은 283,950,000원이다.마. 이 법원의 판단 이와 같이 피고인의 주장에 부합하는 것으로 보이는 여러 정황 사실이 있음에도 불구하고 다음과 같은 이유로 '피고인이 대리점 자금으로 도박을 하는지 몰랐고, 허락한 바도 없다'는 E의 진술이 신빙성이 있다고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 주장하는 , 정황은 추상적인 의심이 들 뿐이고, 그러한 사정이 존재한다고 하더라도 피고인의 도박범행 기간, 횟수, 금액 등을 고려할 때 E이 이를 동의하였다고 보기는 어렵다. 가) 앞서 보았듯 E이 농협 개인계좌를 통해 도박사이트로 12회에 걸쳐 송금을 하였고, 그 중 2015. 8. 31. 및 2015. 11. 3. 돈을 보냈을 때 근접한 시간에 피고인도 같은 사이트에 송금을 하였으며, E은 2014. 4.경부터 약 4개월간은 도박환급금으로 들어온 돈을 피고인에게 보내지 않고 혼자 사용한 사정(정황 및 정황 중 함께 베팅을 하였다는 내용에 관한 부분)은 인정된다. 반면 위 송금 횟수가 많지 않고 모두 모바일기기를 이용한 스마트뱅킹으로 이루어졌으며, 농협 개인계좌에는 도박사이트 환급금뿐만 아니라 E이 다른 사람들로부터 받는 돈도 다수 포함되어 있는데다가 위 4개월간의 기간 동안에도 이러한 거래내역이 다수 확인되고 있으며, 2014. 8.경부터는 E이 피고인에게 지속적으로 도박환급금을 송금하였고, 피고인은 대리점 사업용 계좌 외에 따로 개인계좌를 만들어 사용하지 않았고 위 사업용 계좌를 개인적인 용도로도 사용하였던사정(검찰 2회 피의자신문조서 수사기록 제2947쪽)도 존재한다. 이와 같이 E의 진술 ('밖에 있을 때 피고인으로부터 연락을 받고 어디인지 잘 모른 채 송금을 해주었다. 농협 개인계좌에는 피고인으로부터 받는 돈뿐만 아니라 처에게서 받거나 친구들로부터 빌리는 돈도 포함되어 있고 카드결제일에 근접해서야 잔고를 확인하였다. 도박환급금이 들어오면 피고인으로부터 연락을 받고 다시 보내주었고, 필요한 돈이 있으면 피고인에게 조금만 쓰겠다고 하고 보내주었다.'는 진술)에 부합하는 사정이 다수 존재하여 앞서 본 사정만으로 E의 진술의 신빙성을 뒤집기에는 부족하다. 나) 이 사건 도박은 2014. 4. 23.부터 2016. 12. 9.까지 장기간(약 2년 8개월)에 걸쳐 이루어졌고, 그 횟수도 1,800여 회(별지 1 기준)나 된다. 그리고 피고인도 별지 1, 3 범죄일람표와 같이 도박사이트에 금원을 직접 송금한 사람이 피고인이라는 점은 인정하고 있다. E이 피고인의 위 행위에 동의하였다고 하려면, E이 단순히 도박환급금을 사용한 것만으로는 부족하고 피고인과 함께 도박을 한 정황이 위 범행 전부에 대해서는 아니더라도 위 도박 횟수와 비교하여 상당부분 존재해야 할 것으로 생각된다. 그런데 피고인이 주장하는 정황이 인정된다고 하더라도 위 전체 범행 중 극히 일부에 한정된다. 특히 E이 피고인과 함께 도박을 하였다는 정황( 정황)과 관련해서는 현재까지는 앞서 본 사실 외에 더 밝혀진 것이 없다[피고인이 G 대리점에서 E과 같이 인터넷 도박을 하면서 E이 인터넷뱅킹을 하였다고 주장함에도 E의 사무실 컴퓨터에서 불법도 박사이트나 은행사이트에 접속했는지 여부를 확인할 수 있는 자료는 제출되지 않았다. 그러나 앞서 본 것처럼 범행기간이나 횟수 등에 비추어 이러한 사정은 공소사실 인정에 방해가 되지 않을 뿐 아니라 피고인은 수사기관에서 E의 컴퓨터로는 도박을 하지 않았다는 진술을 하기도 했다(수사기록 2408쪽)] 2) 피고인이 밝힌 도박사이트의 운영현황이나 도박수법에 의하면 피고인에게는 E의 계좌를 사용할 동기가 충분히 있었던 상황이다. 가) 피고인은 경찰 1회 조사 당시 '불법도박사이트에 계정을 개설할 때 자신의 핸드폰 번호, 본인 명의 계좌번호를 입력해야 하고, 자기의 명의로 도박사이트 운영계좌에 입금을 해야 게임머니가 지급된다. 환급을 받을 때도 입금자와 환급받는 사람의 명의가 동일해야 환급금이 지급된다. 도박사이트에서는 본인 명의로 입금해주기도 하고 사이트에서 운영하는 개별 명의로 입금해 주기도 한다'고 진술했다. 그리고 경찰 2회 조사 당시 '손실을 줄이기 위해 주로 양방베팅(하나의 게임에 대해 여러 사이트에서 승패 모두에 돈을 거는 방식으로 이론적으로는 돈을 잃을 가능성이 없다고 한다)을 하고 이 때 포인트를 사용하여 수익을 남긴다. 양방베팅을 하기 위해서는 두 사람의 이름으로 계정을 하나 더 만들어야 한다'고 진술했다. 나) 이러한 진술내용을 보면 피고인은 주로 양방베팅을 하였고, 양방베팅을 위해서는 다른 사람 명의로 불법도박사이트에 가입할 필요가 있었으며, 사이트 가입 시에는 가입자 명의의 계좌내역을 입력할 필요가 있었으므로, 쉽게 명의를 빌릴 수 있는 E 계좌를 사용할 동기도 충분하였다. 3) E이 영업기간 동안 사업용 계좌의 거래내용을 제대로 알고 있었다고 보기 어렵다. 가) 피고인이 제출한 증 제3호는 E이 수리비 수금현황을 기재한 엑셀파일인데, 피고인은 이를 근거로 E이 사업용 계좌내역을 확인하면서 장부를 작성했으므로 대리점 자금으로 도박을 한 사실을 알 수 있었다고 진술하고, E은 '피고인이 은행사이트에서 내려받은 엑셀파일을 주면서 수리비 입금내역 부분만 남기고 피고인이 사적으로 이용한 부분은 삭제한 상태로 주었으며, 자신은 피고인이 준 엑셀파일에 거래 명목 등만 기재하여 작성한 것'이라고 진술하고 있다. 나) 피고인과 E이 동업을 하기 시작한 것은 2013. 4.경부터인데(당시는 대리점이 BB에 있었다), 피고인은 2008년경부터 부품대리점을 하던 사람이고, E은 이러한 경험이 전무한 사람으로 부모님의 도움으로 자금만을 출자하여 동업을 하게 되었다. 이후 서로 자금을 추가로 출자하여 확장하면서 G 대리점으로 이전하게 되었는데, 이러한 관계에서 알 수 있듯 피고인이 E에 비해 사업운영경험이 풍부하였기 때문에 대리점 운영은 피고인이 주도할 수밖에 없는 입장이었다. 이러한 이유로 동업기간 동안 자금관리 업무는 주로 피고인이 하고, E은 배달업무를 하였다. 그리고 G 대리점의 월 매출은 1억 8,000만 원 내지 2억 원 정도 되었다(제1회 경찰 피의자 신문조서, 수사기록 1410쪽). 다) 자금관리는 사업운영에 있어 가장 중요한 업무인데 위와 같은 사정을 볼 때 E이 스스로 입출금을 하고 계좌 전부를 살피면서 자금관리업무를 하였다고 보이지는 않고, 계좌 내역만을 보면서 위와 같은 장부를 작성할 능력이 되었다고 보이지도 않는다. 결국 E의 위와 같은 진술이 신빙성이 있다고 판단된다. M도 E이 자금관리하는 동안 재정업무는 피고인도 같이 보았다고 하고, 피고인도 E이 대리점 운영에 대해 전혀 배우려고도 하지 않고 관여하지 않았다고 인정한바 있다(경찰 제2회 피의자 신문조서, 수사기록 2428쪽). E이 자신의 업무에 불만을 제기하여 동업기간 중에 서로 업무를 바꾸어 두 번 자금관리를 담당한 적이 있는데, 증 제3호는 그때 작성된 것이다. 그러나 E이 자금관리업무를 수행할 의지나 능력이 없어 금세 다시 피고인에게 자금관리업무를 넘겨준 점을 보더라도 E이 자금의 흐름을 알고 있었다고 보기는 어렵다. 라) 피고인과 E 명의 각 사업용 계좌 공인인증서 비밀번호가 같았는지 여부나 E이 피고인 명의 계좌의 공인인증서 비밀번호도 알았는지 여부는 명확하지 않다. 그리고 E이 사업용 계좌의 거래내역을 살펴본 사실이 있는지도 알 수 없다. 다만 이와 관련해 E은 '2016. 10. 8. 전에는 사업용 계좌 8개의 공인인증서 비밀번호를 몰랐는데, 당일 피고인이 증인 명의로 된 4개 계좌의 비밀번호를 알려주었다. 이후 고소하기 한 달 전쯤에 피고인 대신 송금할 일이 있어 피고인에게 물어 피고인 명의 사업용계좌 공인인증서 비밀번호를 알게 되었는데 증인 명의 계좌의 그것과 거의 비슷했다. 이후 피고인 명의 계좌 공인인증서 비밀번호를 기억해 내어 계좌내역을 살펴 보고 횡령한 사 실을 알게 되었다.'고 법정에서 진술하였고, 이는 아래 4)의 가)항에서 본 정황에 부합한다. 4) 고소 전후의 정황이 피고인 보다는 E의 진술에 보다 부합한다. 가) E은 2016. 12. 9. 춘천지방검찰청 강릉지청에 피고인을 고소하였는데, 당시 신한은행 5개 계좌(Q, R, S, T, U)에 나타난 내역에 대해서만 고소하였다. 그리고 2016. 12. 13. G 대리점 담당세무사인 BC를 통해 대리점 지출증빙서류를 열람하려 시도했다(당시 피고인이 비밀번호를 변경하여 접속하지 못하였다). 이후 2016. 12. 20. 당시 고소사실을 진술하며 피고인 명의 사업용 농협계좌도 횡령이 의심되어 가지고 왔다고 진술하였고, 당일 위 신한은행 계좌 거래내역을 제출하고, 피고인 명의 사업용 농협계좌는 통장정리를 하지 못한 이유로 피고인 이름과 거래도장이 찍혀 있는 부분만을 사본하여 제출했다. 그리고 2016. 12. 22. 경찰 2회 진술 당시 당일 11:00경 피고인 사업용 농협계좌 통장정리를 하였는데 시간이 없어 2016년도 것만 가져왔다면서 이를 제출하고 2015년도 이전의 것은 제출하지 않았다. 이와 같은 과정을 보면 E은 자료를 제대로 확보하지 못한 채 고소하였고 고소 이후에 계속하여 자료를 확보하려는 시도를 한 것으로 이는 뒤늦게 횡령사실을 알았다는 E의 진술에 부합한다. 나) 피고인은 2016. 12. 10. '전화 좀 받아줘', '내가 잘못한거 인정한다고 그러니가 얘기좀 해', '미안해 내가다잘못했어'등의 문자메시지를 보내고 2016. 12. 11. '내가 정말로 잘 하면 안 되갰나 진심으로 한번만 생각해주면 안돼겠어 정신 바짝차리고 진짜로 열심히할게 E아 내잘못 정말로 많이 알고있으니까 한번만 귀회를 좀 주라'는 문자메시지(이상 문자메시지 내용을 그대로 기재)를 보냈다. 이러한 문자의 내용은 G 대리점 자금으로 도박을 하는 것을 E이 알고 있었다는 피고인의 주장과 맞지 않는다. 5) 스포츠도박에 사용된 계좌는 대부분 피고인 명의 계좌이고 E 명의 사업용 계좌는 극히 일부만 사용되었다(별지 1 기준 8회). 송금을 하면 계좌 명의자에게 송금내역이 문자메시지로 발송되므로, 피고인이 불법도박사이트에서 E의 계좌를 사용할 경우 그 내역이 E에게 알려진다. 이와 관련하여 E은 피고인이 대부분 피고인 명의 사업용 계좌를 사용하여 도박을 했기 때문에 그 사실을 제대로 알지 못하였다고 진술하는데 위와 같은 사정 또한 E의 진술에 부합한다. 6) 피고인 말대로 E이 도박으로 사업자금을 벌자고 제안할 정도로 도박에 빠져있었다면 자신이 직접 불법도박사이트에 송금하고 사이버머니를 구입하여 돈을 거는 직접적인 실행행위를 하였을 것으로 보이고, 피고인에게 이를 맡기지 않았을 것으로 보인다. 7) E과 피고인 사이에 도박에 관해 연락을 주고받았다는 자료가 전혀 없다. 가) E의 휴대전화는 적어도 2016. 6.경 개통된 전화이다(모바일 포렌식 결과 2016. 6.경부터 통화내역이 확인된다. 분석결과 자료 CD 참조). 피고인의 도박은 그 이후에도 상당기간 동안 다수 이루어졌기 때문에 피고인의 주장과 같이 E과 함께 베팅을 논의했다면 휴대전화에 그와 같은 대화내용이 어느 정도 남아 있어야 할 것으로 생각된다. 그런데 위 휴대전화에 대한 모바일 포렌식 결과에 의하면 피고인과 E 사이에 도박에 대하여 주고 받은 메시지나 도박사이트 접속이력은 전혀 확인되지 않는다. 나) 피고인 또한 자신의 휴대전화에 그러한 자료가 남아있다는 점을 전혀 밝히지 못하고 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 국민체육진흥법 제48조 제3호, 제26조 제1항(체육진흥투표권발행 유사행위 이용 도박의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 1. 법률상 처단형 : 징역 1년 6월 ~ 17년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억원 이상 ~ 50억 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우[공소사실 기재 횡령액은 705,680,000원이다. 한편 금융거래내역에 의해 피고인 명의 사업용 계좌로 입금된 도박환급금은 260,119,482원(= 불법도박사이트 명의로 환급된 금원 181,742,070원 + 피고인 명의로 환급된 금원 78,377,412원), E 농협 개인계좌로 입금된 도박환급금은 112,970,000원(= 불법도박사이트 명의로 환급된 금원 29,180,000원 + E 명의로 환급된 금원 83,790,000원), BD(피고인의 처) 명의 계좌로 환급되었다가 회사로 입금된 금원이 167,570,000원임이 확인되므로, 이를 제외하면 피해액은 165,020,518원이 된다(E의 농협 개인계좌로 입금된 금원 중 피고인 명의 G 대리점 사업용 계좌로 입금된 금원은 7,763만 원이나, 나머지 금원 중 E이 소비한 금원은 범행으로 취득한 이익을 E도 취득한 셈이고 G 대리점의 다른 사업용 계좌에 송금한 부분은 환수된 것이므로, 위와 같이 송금된 전액을 실질 피해액에서 제외하는 것이 타당하다). 피고인은 BD에 대한 채무변제액 3,898만 원도 실질 피해액에서 제외하여야 한다고 하나, 제출된 자료만으로 정확한 채무액을 산정하기 어려워 이는 아래 선고형을 정하는데 참작하기로 한다]. [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 나. 국민체육진흥법위반(도박)죄에 대하여는 양형기준이 없음 다. 최종 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정되지 않은 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준의 하한만을 고려함) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 범행으로 인한 실질피해금액이 적지 않음에도 피고인은 피해 회복을 위한 노력을 전혀 하지 않았고, 피해자와 합의되지도 않았다. 도박범행의 경우 도박을 한 기간도 길고횟수와 금액도 많아 죄질이 가볍지 않다. 같은 방법으로 도박을 한 사실로 조사를 받았음[아래와 같이 벌금을 받은 국민체육진흥법위반(도박등)죄 사건임]에도 이후 다시 같은 범행을 저질렀다. 한편, 피해액 중 일부는 채무변제를 위해 사용한 정황이 보이고, 피고인은 2회 벌금형[2006. 9. 1. 폐기물관리법위반죄로 벌금 50만 원을 받고, 2016. 12. 20. 국민체육진흥법위반(도박등)죄로 벌금 200만 원을 받음]을 받은 외에 다른 전과 없다. 동업자는 동업관계가 존속하는 한 동업재산을 함부로 처분할 수 없는데 동업자인 E도 임의로 사용한 금액이 있는 것으로 보인다. 피고인이 E과 동업관계이므로 피해금액 중에는 피고인의 몫으로 정산되어야 할 부분이 존재한다. 이러한 정상과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2013. 4. 1. 동해시 C에 있는 D의 주거지에서 피해자 E과 함께 자동차부품 대리점을 동업으로 운영하되 피해자의 모친 D로부터 동업자금으로 330,000,000원을 빌리고, 피고인은 'F부품대리점' 영업권을 출자하여, 피해자는 위 부품대리점의 부품 배달업무를, 피고인은 위 부품대리점의 부품대금 수금 및 자금 관리 등의 업무를 담당하고, 피고인과 피해자는 월급 명목으로 매월 5,000,000원과 접대비 등으로 사용하기 위한 법인카드를 지급받고 수익이 발생할 경우 D에게 돈을 변제하는 방식으로 약정하였다. 피고인은 2014. 7. 22. 위 부품대리점 사무실 등에서 위 부품대리점 수입금이 보관되어 있는 피고인 명의의 농협은행(계좌번호 : H) 체크카드로 피고인의 내연녀인 AC에게 줄 선물을 구입하면서 선물대금 명목으로 금 92,300원을 결제하여 임의로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 12. 8. 사이에 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 총 117회에 걸쳐 합계 금 28,728,820원을 위 내연녀의 선물 구입비 등의 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자를 위하여 업무상 보관하던 동업자금 28,728,820원을 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 AC은 E의 소개로 만난 것이고, 피고인과 E은 대리점 자금에서 적당한 선까지 각자 유흥비 등 사적비용 지출을 하기로 합의하였다. 피고인은 위 범위 내에서 지출한 것이므로 이 부분에 대해서도 피고인에게 불법영득의사가 없다. 3. 판단 가. E은 '피고인이 AC과 만날 때 G 대리점 자금을 사용해도 된다고 동의한 사실이 없다'고 진술하고, M은 'G 대리점 사무실에서 E이 피고인에게 AC에게 돈을 주지 말라고 이야기한 것을 들었다'고 진술하고 있다. 나. 한편, E도 자신과 피고인이 급여 외에 각자 한 달에 150만 원 정도 공금을 사적으로 이용하기로 합의한 사실은 인정하고 있다. 그리고 E은 2015년 초경부터 이러한 합의를 하였다고 하지만 E이 공금으로 결제하는 카드로 2014년 1월경부터 현금서비스를 받거나 모텔 또는 노래방에서 사용하였던 것을 보면 동업을 시작할 무렵부터 피고인과 E 사이에 각자 유흥비 등 사적 용도로 사용하기로 합의한 것으로 보인다. E은 '개인적으로 돈을 사용할 때는 서로 협의하여 사용하기로 했고, 피고인도 자신처럼 회사자금으로 결제하는 카드가 있다. 고소한 부분은 월 150만 원씩 사용하기로 한 부분을 제외한 것이다.'라고 한다. 그러나 사적인 금원 사용 방법을 카드사용으로 한정하였다고 볼 만한 자료도 없고, E 스스로도 인정하였듯이 능력부족으로 자금관리를 할 때에도 피고인이 준 자료에 의존하여 간단한 업무만을 하였고 제대로 업무를 수행하지 못하였던 점, 앞서 본 것처럼 E이 자료를 완비하여 피고인을 고소한 것이 아닌 점을 보면 E의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 또한 E은 법정진술과 달리 고소장을 제출할 때 월 150만 원 정도의 금액을 빼고 고소한 것도 아니다. 다. 이러한 사정을 보면 월 150만 원을 넘지 않는 금액에 대해서는 동업자인 E의 동의가 있었던 것인데, 피고인이 AC을 위해 사용한 돈이 월 150만 원을 넘지 않으므로, 앞서 가항에서 본 사실만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.