청주지방법원-2016고합59

범죄사실 [배경사실] 피고인은 2014. 9.경부터 주식회사 D(이하 'D'이라 한다) 소유의 청주시 상당구 E 외 6필지 및 그 지상 지하 2층 지상 7층 건물(이하 '이 사건 백화점'이라 한다)을 임차하여 다른 업체에게 재임대하는 사업을 추진하면서 청주시 상당구에서 레스토랑을 운영하던 F에게 위 사업에 투자할 것을 권유하여 승낙받았다. 그 후 피고인은 이 사건 백화점을 직접 매입하기로 하였으나 매매예치금 및 계약금 등 초기 투자금이 부족하자 피고인은 G를, F은 H를 각각 공동투자자로 모집하였다. 피고인을 비롯한 4명의 동업자들은 초기 투자금의 일부로 각자 3억 원씩 갹출하기로 하였으나, 피고인은 이 사건 백화점을 알선한 공로를 인정하여 3억 원의 출연을 면제하는 대신 이후 D백화점 부동산 인수를 위해 발생하는 비용은 동업자 4명이 똑같이 분담하는 조건으로 이 사건 백화점 인수를 위한 법인인 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)을 설립하기로 하고 각자 I의 지분 25%씩 나누어 가지며, 대표이사는 F의 시누이인 J가, 감사는 피고인이 맡기로 합의하였다. 이에 따라 피고인은 동업자들을 대표하여 2015. 1. 9.경 D과 이 사건 백화점 매입을 위한 양해각서를 체결하고, 2015. 3. 30.경 I의 법인 설립을 마친 다음, 2015. 4. 2.경 D과 이 사건 백화점을 매매대금 133억 원, 계약 당일 계약금 13억 원, 2015. 8. 31.까지 잔금 120억 원을 지급하기로 하는 매매계약을 체결하고, 계약 당일 계약금을 지급하였으나 약정된 기일까지 잔금을 지급하지 못하여 2015. 9. 22. 매매계약이 해제되었다. [범죄사실] 1. 사기 피고인은 2014. 9.경 청주시 상당구 K에 있는 피해자 F이 운영하는 L 레스토랑에서, 피해자에게 "이 사건 백화점 전체 건물을 임차한 후 더 많은 보증금과 월 임대료를 받고 다른 사람에게 전대하면 많은 돈을 벌 수 있으니 동업을 하자, 내가 평소 사람관리를 잘 했기 때문에 이 사건 백화점 관계자를 상대로 로비를 하여 임대를 딸 수 있다. 이 사건 백화점 소유주 D의 모기업인 주식회사 M(이하 'M'라 한다) 임원 등 관계자에게 로비를 해야 하는데 돈이 필요하니 1억 원을 입금해 달라."고 거짓말하였다. 또한 피고인은 그 무렵부터 피해자에게 "이 사건 백화점을 매수하여 임대사업으로 방향을 전환하자, 이 사건 백화점 매수를 위해서는 M 임원 등 관계자에게 로비를 해야 하니 돈을 보내라."고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 개인적으로도 체납된 세금이 15억 원에 이르러 매월 수천만 원을 빌려 이를 납부하는 등 다른 채무가 많은 상태이어서, 피해자로부터 로비 자금 명목으로 돈을 받더라도 이를 생활비 또는 채무 변제자금 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금, 2014. 9. 30.경 피해자의 시누이자 I의 대표이사인 J의 농협은행계좌(계좌번호 : N)에서 피고인의 우리은행계좌(계좌번호 : O)로 3,600만 원을, 같은 날 피해자의 시어머니 P의 농협은행계좌 계좌번호 : Q)에서 피고인의 위 우리은행계좌로 6,400만 원을, 2014. 10. 13.경 J의 하나은행계좌(계좌번호 : R)에서 피고인의 위 우리은행계좌로 4,000만 원을, 2014. 10. 14.경 위 J의 신한은행계좌(계좌번호 : S)에서 피고인의 위 우리은행계좌로 4,500만 원을, 같은 날 J의 위 하나은행계좌에서 피고인의 위 우리은행계좌로 1,000만 원을, 2014. 11. 4.경 J의 위 신한은행계좌에서 피고인의 위 우리은행계좌로 500만 원을, 2015. 1. 8.경 J의 위 신한은행계좌에서 피고인이 지정한 G의 국민은행계좌(계좌번호 : T)로 2,000만 원을 각각 송금하게 하여 이를 교부받고, 2015. 1. 9.경 청주시 상당구 U, 2층에 있는 'V학원'에서 피고인의 아들 W을 통해 8,000만 원을 교부받는 등 합계 3억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 배임수재 피고인은 I의 감사로서 이 사건 백화점 매입에 필요한 자금을 마련하기 위한 은행대출업무, 임대 업무 및 그에 따른 자금관리 업무를 처리하는 업무를 담당하였다. 한편, 피고인은 2015. 4. 2. I 명의로 D과 이 사건 백화점 매매계약을 체결하였으나, D에 지급해야 할 계약금을 마련하지 못하여 7억 원을 F의 시어머니로부터 빌려오는 등 I은 자금이 부족한 상황이었고, 부족한 자금을 해결하기 위하여 이 사건 백화점에 대한 소유권 이전을 전제로 위 백화점을 다른 사람에게 임대하여 임차보증금을 받아 활용하기로 하였다. 이러한 상황에서 피고인은 이 사건 백화점에 대한 임대차계약을 체결할 경우에는 보다 많은 임대보증금과 월 임대료를 받는 조건으로 임대차계약을 체결하는 등 I의 자금 확보를 위해 성실히 업무를 수행해야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 7. 1.경 청주시 흥덕구 X빌딩 2층에 있는 공증인사무소에서, 주식회사 Y(이하 'Y'라 한다)의 대표이사 Z에게 "원래는 이 사건 백화점 전체를 임대하는데 보증금 15억 원, 월 임대료 1억 8,000만 원을 받아야 하는데, 그보다 싸게 보증금 10억 원, 월 임대료 1억 3,000만 원에 계약을 체결하게 해 줄 것이니 소개료로 나에게 1억 2,000만 원을 달라."고 요구하여 이에 응한 위 Z로부터 임대보증금과 월 임대료를 깎아달라는 취지의 청탁을 받고 위 Z와 보증금 10억 원, 월 임대료 1억 3,000만 원에 임시사용계약을 체결한 다음, 보증금과 임대료를 깎아준 대가로 즉석에서 현금으로 5,000만 원, 같은 날 피고인 명의의 하나은행계좌(계좌번호 : AA)로 1,000만 원 등 합계 6,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) I은 2015. 8. 31.까지 D에 이 사건 백화점의 매매 잔금 120억 원을 지급하지 못하여 이미 D에 지급한 계약금 13억 원을 몰취당할 위기에 처해 있었다. 피고인은 2015. 8. 31.경 피해자 F에게 전화를 걸어 "M에서 중도금을 입금하면 잔금날짜를 9. 22.까지 연기해 준다고 하니, 중도금으로 7억 5,000만 원을 M에 입금해라, 그러면 나머지 잔금은 내가 대출을 통해 마련하여 연기된 잔금지급시기까지 전부 지급하겠다. 7억 5,000만 원의 반환을 책임지기 위해 내가 현재 운영하고 있는 AB, AC, AD 등 세 개 상가를 담보로 제공하다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인이 I 명의로 2015. 8. 31. D과 작성한 합의서에 따르면 위 7억 5,000만 원은 중도금이 아니라 연장된 지급일에 잔금 지급을 담보하기 위한 이행보증금으로서 연장된 기일에 잔금을 지급하지 못할 경우 무조건 매도인인 D에게 귀속되는 돈이었지만, 위와 같은 합의서 작성 사실을 피해자에게 알려주지도 않았고, 이미 2015. 8. 27.경 대출을 협의 중이던 수협은행으로부터 대출불가 통보를 받았고, 그 외 다른 금융기관으로부터 대출받는 것은 불가능한 상황이었으며, 위 7억 5,000만 원의 투자금에 대한 반환을 담보하기 위해 제공하겠다는 피고인의 상가 등은 이미 임대보증금 반환 채권보다 더 많은 채무를 지고 있어서 담보로서의 가치가 전혀 없는 상황이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 9. 1.경 I의 수협은행계좌(계좌번호 : AE)를 통해 D의 신한은행계좌(계좌번호 : AF)로 7억 5,000만 원을 송금하게 하여 D으로 하여금 재물을 교부받게 하였다. 4. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점 피고인은 피해자 F이 2016. 2. 24. 청주지방검찰청 민원실에 제1, 3항과 같이 피고인에게 합계 10억 5,000만 원을 편취당했다는 내용의 고소장을 제출하여 검찰에서 사기 피의자로 조사받게 되자 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 고소를 취소하게 하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 3. 11.경 청주시 상당구 AG에 있는 주식회사 AH 사무실에서, 피고인의 휴대전화 카카오톡으로 피해자에게 "난 젊은 애인에게 미쳐 뒷수습하고 있고 넌 깨끗하다고, 아 이건 아니잖아, 우리 똑같이 바람피우고 다녔지? 너와 나 우리 둘다 외롭다고 바람피웠는데 왜 나만 죽일 년 만들고, 아 나 죽으면 너도 죽어, 고소를 취소해, 우리 자식들에게 미친년 되는 것 너도 똑 같이 될 거야", "나 죽으면 너도 죽어", "나망가지면 너도 끝이야", "아 정리해", "어머님, AI 교수님, J 원장 모두 만나고, 네가 나를 너무 나쁜 년으로 만들어서 억울해서, 너 나와 같이 했잖아"라는 내용의 문자메시지를 보내어 피해자가 고소를 취소하지 않을 경우 마치 피해자가 부정한 행위를 하였고 피해자의 가족에게 이러한 사실을 알릴 것처럼 협박하였다. 이로써 피고인은 자기의 형사사건의 수사에 관하여 고소를 취소하게 할 목적으로 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, J, H, Z, AJ, AK, AL의 각 법정진술 1. 증인 AM, AN, AO, AP의 각 일부 법정진술 1. 각 고소장 1. D최종진술서, 관련계좌거래내역 및 녹음파일 CD 1. 인터넷뱅킹이체확인증, 계좌거래내역조회(J, 신한은행 AQ), 공정증서등본 등, 주주명부, 내용증명, D백화점 여신취급 경위 및 부결사유, D백화점 종합컨설팅 업무수행계약서 등, 피고인 명의 우리은행계좌(O) 예금거래실적증명서 등 1. 압수조서 1. 수사보고(범죄사실 관련 자금 입출금 내역 정리), 수사보고(로비자금 명목 3억 원 중 2억 원 사용처 확인), 수사보고(AN의 노트북에서 추출한 증거자료, 현장채증사진 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(3억 원 편취에 관한 사기의 점, 징역형 선택), 구 형법(2016. 5. 19. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제357조 제1항(배임수재의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(7억 5,000만 원 편취에 관한 사기의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항(보복협박의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 추징 구 형법 제357조 제3항 단서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 사기의 점 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자(이하 '피해자'로 설시하는 부분은 모두 피해자 F을 지칭한다)로부터 3억 원을 받은 사실은 인정한다. 그러나 이 돈은 피고인이 이 사건 백화점 인수를 위한 활동비 명목으로 지급받은 것일 뿐 이 부분 공소사실 기재와 같이 로비자금으로 받은 것이 아니다. 또 피고인은 이 돈 중 2억 원을 AR에 대한 컨설팅비용으로 지급하는 등 이 사건 백화점을 매수하기 위한 용도로 사용하였고, 피고인 개인을 위한 용도로 소비하지 않았다. 나. 배임수재의 점 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 Z로부터 6,000만 원을 지급받은 사실은 인정한다. 그러나 이 돈은 자금사정이 급박하였던 피고인이 Y와 이 사건 백화점에 관한 임시사용계약을 체결하는 과정에서 Z로부터 일시적으로 차용한 차용금이지 이 부분 공소사실 기재와 같이 임대료를 인하해 주는 등의 대가로 받은 소개료가 아니다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인은, 이 사건 백화점의 잔금 지급기일을 2015. 9. 22.경으로 연장해 주는 조건으로 이행보증금 7억 5,000만 원을 지급하고, 만일 잔금을 지급하지 못하는 경우 위 돈이 몰취될 수 있다는 사실을 피해자에게 알려주었고, 피해자는 이에 동의하여 D에게 이 돈을 지급하였다. 또 이 사건 백화점의 매수를 위한 대출이 원만히 이루어질 예정이었는데 피고인이 예측할 수 없었던 사유로 인하여 대출이 이루어지지 않는 바람에 잔금을 지급하지 못하게 되었다. 따라서 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 D으로 하여금 이득을 취하게 할 목적으로 거짓말하여 피해자로부터 7억 5,000만 원을 편취한 것이 아니다. 라. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점 피고인이 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 메시지를 보낸 사실은 있으나, 피해자로 하여금 피고인에 대한 고소를 취소하게 할 목적이 없었고, 메시지를 보내게 된 경위, 내용, 그 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 협박하였다고 보기도 어렵다. 2. 인정사실 앞에서 기재한 증거들에 의하면 다음의 사실들을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 백화점 부근에서 AB, AC 등 상가를 운영하고 있던 피고인은 2014. 9.경 함께 부동산 투자사업을 한 경험이 있고, 친한 동생 사이인 피해자와 이 사건 백화점을 임차한 후 이를 재임대하여 수익을 얻는 사업을 추진하기로 하였다. 그러던 중 피고인과 피해자는 D으로부터 이 사건 백화점을 매수(이하 '이 사건 사업'이라 한다)하는 것으로 사업방향을 변경하고, 매매예치금 및 계약금 등 투자금을 마련하기 위하여 피고인은 G를, 피해자는 H를 각각 공동투자자(피고인을 비롯한 4명의 공동투자자들을 이하 '공동투자자들'라 한다)로 모집하였다. 나. 공동투자자들은 피해자의 시아버지가 운영하던 AS 주식회사 명의로 D에 이 사건 백화점에 관한 매수의향서를 제출하였고, AS 주식회사와 D 사이에 2015. 1. 9. 이 사건 백화점의 매매를 위한 양해각서가 체결되었다(같은 해 3. 3.경에는 양해각서의 일부 조항 내용이 변경되는 양해각서변경합의서가 작성되었다). 다. 공동투자자들은 세금 문제 등을 이유로 별도의 법인을 설립하여 이 사건 사업을 진행하기로 결정하고, 2015. 3. 30. 대표이사를 피해자의 시누이인 J로, 감사는 피고인으로 하고, 공동투자자들이 각각 지분 25%씩을 보유하기로 하여 I을 설립하였다(다만 피고인은 주주 명의를 AT으로 하였다). 당초 공동투자자들은 I의 초기 자본금으로 각각 3억 원을 출연하기로 하였는데, 피고인은 이 사건 사업을 구상하고 추진한 대가로 3억 원의 출연을 면제하고, 피해자는 이 사건 사업을 위하여 필요한 자금 명목으로 이미 피고인에게 지급한 3억 원으로 자본금 출연을 갈음하기로 하였으며, G은 이 사건 백화점 매수 후 인테리어 공사를 하면서 3억 원을 출연하기로 하여 H만이 실제로 3억 원을 출연하였다. H가 출연한 3억 원은 앞서 본 양해각서가 작성되면서 매매예치금으로 지급되었다. 라. I은 2015. 4. 2. D으로부터 이 사건 백화점을 매매대금 133억 원(부가가치세 포함)에 매수하면서 계약금 13억 원은 계약 당일에, 잔금 120억 원은 2015. 8. 31.까지 지급하기로 하였다(위 매매계약을 이하 '이 사건 매매계약'이라 한다). 계약금 13억 원은 공동투자자들 중 H가 양해각서를 체결하면서 예치금으로 선지급한 3억 원 및 H가 추가로 지급한 3억 원을 합한 6억 원과 공동투자자들 중 피고인, 피해자, G가 피해자의 시어머니로부터 공동으로 차용한 7억 원으로 지급되었다. 마. I은 이 사건 매매계약 체결 후 잔금 120억 원 중 100억 원 가량은 금융기관으로부터 대출받은 대출금으로, 나머지 20억 원 가량은 이 사건 백화점에 입점할 업체들과 임대차계약을 체결하고 받을 임대차보증금으로 지급할 계획을 가지고 있었다. 이에 따라 피고인은 I 명의로 2015. 7. 1. Y와 사이에, 이 사건 백화점에 관하여 보증금 10억 원, 사용료 월 1억 3,000만 원으로 하는 임시사용계약을 체결하면서 계약금으로 보증금 10억 원 중 1억 원을 지급받았다. 또 I은 같은 날 Y에게 위 임시사용계약 제8조에서 정한 5억 원 상당의 손해배상금에 관하여 별도의 공증을 하였고, 피고인은 I의 Y에 대한 위 손해배상금 채무를 연대보증하였다. 바. 피고인은 Y의 대표이사 Z로부터 위 임시사용계약 체결일인 2015. 7. 1. 현금 5,000만 원을 지급받고, 같은 날 피고인 명의의 하나은행계좌로 1,000만 원을 입금받는 등 합계 6,000만 원을 지급받았다. 사. 한편, 피고인은 잔금 지급을 위하여 신한은행, 수협은행 AU지점 등과 이 사건 백화점을 담보로 한 대출을 추진하였는데, 잔금 지급기일인 2015. 8. 31.까지 대출이 전혀 이루어지지 않았고, I은 잔금 지급기일에 잔금을 지급하지 못하였다. 아. 피고인은 I 명의로 2015. 8. 31. D과 사이에 이 사건 매매계약의 잔금 지급기일을 2015. 9. 22.로 연장하는 내용의 합의서(이하 '이 사건 합의서'라 한다)를 작성하였는데, 위 합의서 중 제2항의 내용은 다음과 같다.자. 피해자는 2015. 9. 1. I의 수협은행계좌를 통해 D에게 7억 5,000만 원을 송금하였고, 피고인은 같은 날 피해자로부터 17억 5,000만 원을, 변제기 2015. 9. 22., 이자 월 1.5%로 정하여 차용한다는 내용의 차용증을 작성하고 피해자에게 이를 공증받아 주었다. 차. I은 연장된 잔금 지급기일인 2015. 9. 22.까지도 잔금을 지급하지 못하였고, D은 다음날 I에게 이 사건 매매계약을 해제하고, I으로부터 지급받은 계약금 13억 원 및 이행보증금 7억 5,000만 원을 모두 손해배상금으로 귀속시킨다는 통지를 하였다. 3. 판단 가. 사기의 점에 관한 판단 위 인정사실과 판시 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 3억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 이 사건 백화점의 매수를 위하여 필요한 로비자금을 제공해 달라고 요구하여 2014. 9. 30.부터 2015. 1. 9.경까지 합계 3억 원을 지급하였다고 진술한 반면, 피고인은 이 돈은 이 사건 사업을 위한 경비로 받은 것이라고 진술하였다. 그런데 위 인정사실에 의하면 이 돈은 피해자가 주장하는 '로비자금'에 해당하든 혹은 피고인이 주장하는 '경비'에 해당하든 그 명칭을 불문하고 이 사건 사업을 위해 사용되어야 하는 돈임은 분명해 보인다. 따라서 아래에서는 피고인이 이 돈을 어떤 용도로 사용하였는지 살펴보고, 피고인이 처음부터 이 돈의 용도와 필요성에 관하여 피해자에게 거짓말을 하여 이를 지급받았는지에 관하여 차례로 살펴본다. 나) 먼저 피고인이 이 돈을 어떤 용도로 사용하였는지 본다. 피고인은 이 돈을 용도에 맞게 이 사건 사업을 진행하는 과정에서 사용하였고, 특히 그 중 2억 원을 이 사건 사업에 관하여 컨설팅계약을 체결한 AR에게 지급하였다고 주장하고 있고, 이 사건 사업 추진 과정에서 일부 자문을 해 준 것으로 보이는 AR도 수사기관 및 이 법정에서 피고인으로부터 이 사건 사업에 관한 컨설팅 대가로 2억 원을 받은 사실이 있다고 진술하였으며, 피고인이 2015. 8. 6. AR의 계좌로 2,000만 원을 송금한 사실은 인정된다. 또 피고인이 이 사건 사업을 추진하면서 다양한 장소에서 많은 사람을 만나면서 어느 정도의 경비(숙박비, 식대, 교통비 및 피고인이 이 사건 사업을 추진하면서 도움을 받은 것으로 보이는 AM, AN에 대하여 지출한 비용 등)가 소요되었을 것으로 판단된다. 그러나 다음의 사정들에 비추어 보면, 이 사건 사업에 관한 컨설팅 대가로 2억 원을 지급하였다는 피고인과 AR의 진술은 쉽사리 믿기 어렵고, 피고인이 AR에게 지급한 2,000만 원도 이 사건 사업에 관한 컨설팅 대가가 아닌 것으로 보인다. 오히려 피고인이 실제 이 사건 사업과 관련하여 지출한 돈은 얼마 되지 않았고, 그 대부분을 피고인의 개인용도로 소비한 것으로 보인다. 피고인은 경찰에서 2회 피의자신문을 받을 당시에는 피해자로부터 받은 3억 원에 대하여, '피해자가 이 사건 백화점을 인수하면 많은 돈을 벌 줄 알고 제가 이 사건 백화점을 인수하는데 일을 해달라고 3억 원을 준 것이어서 3억 원은 제가 마음대로 사용할 수 있는 돈입니다. 일부는 차비, 서울에서 일을 위해 머무는 동안의 숙식비 등으로 사용하였고, 일부는 동업자들이 3억 원은 저에게 알아서 쓰라고 준 돈이기 때문에 제 생활비, 개인채무변제금 등 개인적인 용도로 사용하였습니다.'라고 진술하였고(증거기록 421, 422면), AR에게 지급하였다는 컨설팅 비용에 대하여는 아무런 언급을 하지 않다가 4회 조사를 받으면서부터야 AR에게 컨설팅 비용을 지급하였다고 진술하였다. 피해자는 이 돈 3억 원 중 합계 2억 원은 2014. 9. 30.경부터 같은 해 11. 4.경까지 피고인의 계좌로, 2,000만 원은 2015. 1. 8. 공동투자자들 중 G의 계좌로 송금하였고, 나머지 8,000만 원은 2015. 1. 9.경 현금으로 피고인에게 지급하였다. 그런데 피고인의 계좌거래내역에 의하면 피고인의 계좌로 입금된 2억 원은 각 입금일 무렵 거의 대부분이 피고인의 개인채무 변제, 카드대금 결제 등에 사용된 것으로 확인되고, 피고인은 위 2,000만 원으로 G에 대한 개인채무를 변제하였다. 피고인과 AR이 진술하는 2억 원 상당의 컨설팅 비용에 관하여는, 피고인과 AR은 수사기관에서 대략 2015. 1.경 컨설팅 비용을 2억 원으로 하는 계약서를 작성한 사실이 있다고 진술하였는데, 그 후 AR은 이 법정에서 구두계약만 이루어졌을 뿐 당시 계약서를 작성한 사실이 없다고 진술을 번복한 점, 그런데 피고인이 구속되기 직전인 2016. 3. 28.경에야 피씨방에서 AR, AN과 함께 작성일을 2015. 1. 5.로 소급하여 이 사건 사업에 관한 컨설팅 대가로 2억 원을 지급하기로 하는 내용의 'D백화점 종합컨설팅 업무수행 계약서'(증거기록 913면)를 작성한 점, 피고인은 AR에게 컨설팅 비용을 지급한 시기를, 피해자가 피고인에게 3억 원을 지급한 2014. 9. 30.경부터 2015. 1. 9.경까지 사이라고 진술하였는데, AR은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자의 시아버지가 운영하던 AS 주식회사와 D 사이에 양해각서가 체결된 2015. 1. 9.경 이후부터 2억 원을 몇 차례 나눠서 지급받았다고 진술하여, 컨설팅 비용 지급시기에 관한 피고인과 AR의 진술이 서로 부합하지 않는 점, AR은 피고인으로부터 2억 원 상당의 돈을 받았다고 하면서도 계좌로 입금된 2,000만 원을 제외한 나머지 돈을 언제, 얼마로 나누어 받았는지 등에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하였고, 그 사실을 뒷받침할 수 있는 아무런 자료도 없는 점, 피고인은 이 사건 사업 외에 다른 부동산 투자 건에 관하여 AR으로부터 자문을 받았는데, 위 다른 부동산에 관한 투자 건이 완료되어 소유권이전등기가 이루어진 날짜와 피고인이 AR에게 2,000만 원을 보낸 날짜가 2015. 8. 6.로 동일하여 위 2,000만 원은 위 다른 부동산에 관한 투자 건에 대한 대가인 것으로 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 AR에게 컨설팅 대가로 지급한 금원은 없거나 2억 원에 훨씬 미치지 못하는 것으로 보인다. 다) 다음으로 피고인이 처음부터 피해자에게 이 돈의 용도와 필요성에 관하여 거짓말을 하여 이를 지급받았는지에 관하여 본다. 피고인이 피해자에게 이 사건 사업 추진에 필요하다고 하면서 피해자로부터 이 돈을 지급받은 사실은 분명하고, 피고인이 이와 달리 그 돈의 대부분을 피고인의 개인적인 용도로 사용한 것은 앞서 본 바와 같다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 돈을 지급받은 직후 거의 대부분의 돈을 피고인의 개인용도로 사용한 점, 실제로 이 사건 사업추진 비용으로 3억 원이라는 많은 돈이 필요해 보이지 않고 또 실제로도 그와 같이 돈을 지출한 적도 없는 점, 피고인이 이 돈의 용도를 감추기 위해 사후적으로 AR과 사이에 허위의 계약서를 작성한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 그 용도 및 필요성을 속이고 피해자로부터 이 돈을 지급받은 것으로 보인다. 나. 배임수재의 점에 관한 판단 위 인정사실과 판시 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 I의 자금확보를 위해 더 높은 액수의 보증금 및 월 사용료를 받아야 함에도 Y의 대표이사 Z로부터 보증금 및 월 사용료를 인하해 달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 6,000만 원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1) Z는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 처음에는 이 사건 백화점의 임대조건을 보증금 15억 원, 월 사용료 1억 8,000만 원으로 하였다가, 이를 보증금 10억 원, 월 사용료 1억 3,000만 원으로 깎아 주는 대가로 1억 2,000만 원을 요구하여 임시사용계약을 체결하면서 피고인에게 그 중 6,000만 원 (나머지 돈은 I이 이 사건 백화점에 대한 소유권이전등기를 마치면 지급하기로 한 것으로 보인다)을 지급한 사실이 있다고 진술하였다. Z의 진술은 임대조건이 변경되게 된 경위, 돈을 지급하는 과정 등에 관하여 매우 구체적일 뿐만 아니라, Z와 동업으로 이 사건 백화점의 임시사용계약을 진행하였던 AJ, AK도 이 법정에서 Z와 같은 취지의 진술을 한 점, 피고인도 당초 계획보다 낮은 금액의 보증금과 월 사용료를 받는 것으로 임시사용계약을 체결한 사실을 인정하는 점, I이 이 사건 매매계약의 잔금을 지급하지 못한 이후인 2015. 9. 30.경 Y가 피고인에게 보낸 내용증명(증거기록 243면)에 Z가 6,000만 원을 소개비로 지급하였다는 기재가 있는 점, 통상적으로 백화점에서 단기간에 상품을 판매하기 위한 사용계약을 체결하는 경우 사용인 측에서 속칭 "뽀찌"라고 하는 소개료 내지 수수료를 지급하는 것으로 보이는데, Y는 피고인에게 소개비 1억 2,000만 원을 지급하더라도 피고인이 당초 요구한 조건보다 낮은 가격으로 계약을 체결하면 이득이라는 판단을 이 돈을 지급한 것으로 보이는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 그 진술의 신빙성이 인정된다. 나) 이에 대하여 피고인은 Z로부터 차용금 명목으로 6,000만 원을 지급받았다고 주장하나, 피고인과 Z는 임시사용계약을 체결하면서 알게 된 사이로서, Z가 피고인으로부터 차용증을 받거나 아무런 담보도 제공받지 않은 채 6,000만 원을 대여해 줄 만한 특별한 이유가 없는 점, 피고인은 이 돈이 차용금이라고 주장하면서도 구체적인 변제기나 이율에 대하여 밝히고 있지 못한 점, 피고인은 2015. 7. 1. 6,000만 원을 지급받으면서 영수증(증거기록 15면)을 작성하였는데, 영수증에는 위 돈을 수령한 사실만 기재되어 있을 뿐 이 돈이 차용금이라는 기재가 없는 점(임대료 인하로 인한 대가 명목으로 받은 돈이기 때문에 구체적인 명목이 기재되어 있지 않은 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 피고인의 주장은 쉽사리 받아들이기 어렵다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 위 인정사실과 판시 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 D으로 하여금 7억 5,000만 원 상당의 재물을 교부함으로써 사기의 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1) 먼저 피고인이 연장된 잔금 지급일까지 잔금을 지급하지 못하는 경우 피해자가 D에게 지급한 7억 5,000만 원이 D에게 귀속될 수 있다는 사실을 피해자에게 알려주지 않은 채, 잔금 지급일을 연장하기 위하여 중도금 명목으로 7억 5,000만 원을 지급하라고 거짓말하였는지 여부에 관하여 본다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 잔금 미지급으로 인하여 계약금 13억 원을 반환받지 못하게 될 상황에서, 중도금으로 7억 5,000만 원만 추가로 지급하면 D에서 잔금 지급일을 연장해주겠다고 합의하였다는 피고인의 말을 믿고 D에게 중도금으로 7억 5,000만 원을 지급하였다고 진술하였다. 반면, 피고인은 피해자가 D에게 7억 5,000만 원을 지급하기 이전에 이미 이 사건 합의서의 내용을 알고 있었기 때문에 피해자도 잔금을 지급하지 못하는 경우 이 돈을 돌려받지 못할 수 있다는 사실을 알면서도 위험을 감수하고 이 돈을 송금한 것이라고 주장한다. 그런데 아래의 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 가) 피고인은 이 돈이 D에게 송금된 날인 2015. 9. 1. 앞서 본 바와 같이 피해자로부터 17억 5,000만 원을 차용한다는 차용증을 작성하여 주었는데, 차용증에 위 17억 5,000만 원 중 7억 5,000만 원이 '중도금'으로 기재되어 있다. 나) 피해자와 J는 이 사건 백화점을 담보로 한 대출이 제대로 이루어지지 않을 무렵부터 피고인과 사이에서 이루어진 전화통화 내용을 모두 녹음하였는데, 피고인이 피해자와 J에게 이 돈을 지급하라고 설득한 2015. 8. 30. 및 그 다음날 이루어진 전화통화 내용과 피해자 F이 J로 하여금 I의 계좌에서 D의 계좌로 이 돈을 송금하기 직전에 피고인과 전화통화한 내용도 모두 녹음되어 있다(증거기록 662 ~ 669면). 위 전화통화 내용에 의하면, 피해자와 J는 이 돈을 송금하기 직전까지도 피고인에게 이 돈을 중도금 명목으로 지급하는 것이라는 사실을 분명하게 밝히고 있다. 그럼에도 피고인은 자신이 모든 것을 책임지겠다는 말만 되풀이하면서, 이 돈이 사실은 잔금 지급 연장을 조건으로 한 이행보증금이고, 잔금이 지급되지 않는 경우 이를 반환받지 못할 수 있다는 이 사건 합의서의 구체적인 내용에 대하여 아무런 언급을 하고 있지 않다. 다) 피고인은 피해자와 J의 관여 없이 D과 이 사건 합의서를 작성하면서 J로부터 미리 받아 소지하고 있던 I의 인감도장을 날인하였기 때문에 피해자는 이 사건 돈을 송금할 당시 이 사건 합의서의 내용을 전혀 알지 못하였던 것으로 보이고, 이 사건 돈을 송금하고 며칠이 지난 2015. 9. 3.경에야 피고인을 통하여 이 사건 합의서의 구체적인 내용을 확인하였던 것으로 보인다. 2015. 9. 8.경 이루어진 피고인과 피해자의 대화내용(증거기록 670면)에 의하면, 피해자와 가족들은 뒤늦게 이 사건 합의서의 내용을 확인하고 이 돈이 D에게 귀속될 수 있다는 사실을 알고 엄청난 충격을 받은 것으로 보인다. 라) J도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 돈이 이행보증금으로 D에게 귀속될 수 있는 돈이라는 사실을 피고인으로부터 듣지 못하였고, 단지 잔금을 지급하지 못하더라도 추후에 반환받을 수 있는 중도금 명목으로 지급한 것이라고 진술하였다. 2) 다음으로 아래의 사정들에 비추어 보면, 피해자가 이 돈을 송금할 당시 이 사건 백화점을 담보로 하여 신협은행에서 추진하고 있던 100억 원 상당의 대출이 이미 어려워졌고, 다른 금융기관에서도 100억 원 상당의 대출은 사실상 불가능하였으며, 피고인도 미필적으로나마 이러한 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 피고인은 피해자에게 이러한 사정을 제대로 알리지 않고 피해자로 하여금 이 돈을 송금하게 한 것으로 보인다. 가) 앞서 본 바와 같이 잔금 지급을 위해서는 최소한 100억원 상당의 대출금을 실제 가용자금으로 사용할 수 있어야 했던 피고인은 처음에는 신한은행으로부터 대출을 알아보다가 사용가능한 실제 대출금액이 이에 현저히 미치지 못하자, 신협은행 AU지점을 통하여 대출을 추진하였다. 신협은행 AU지점의 지점장인 AL은 당초 대출을 긍정적으로 검토하면서 이 사건 백화점에 관하여 구분등기를 마치고, I에서 리모델링 공사비 등을 위하여 20억 원 가량을 예치하는 것을 조건으로 하여 신협은행 본점에 여신 승인신청을 하였던 것으로 보인다. 그런데 공동투자자들의 신용문제, I의 대출금 상환능력에 대한 의구심 등으로 대출조건이 점차 변경되었고, 신협은행 본점 대출심사역이 이 사건 백화점을 실사한 2015. 8. 24.경에는 I이 스스로 자금을 조달하여 신협은행에 예치하여야 할 예치금 액수가 40억 원으로 인상되었다. 그런데 I은 2015. 8. 26.경 H가 급하게 마련한 20억 원 가량만을 예치금으로 입금하고 그마저도 H가 바로 회수하자(H는 이 무렵 사실상 이 사건 사업을 포기하였던 것으로 보인다), AL은 2015. 8. 27.경 본점에 대한 여신승인신청을 철회하고, 피고인에게 대출불가 통보를 하였다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 위와 같이 대출불가 통보를 받은 사실을 명확히 알려주지도 않은 것으로 보인다(AM, AL의 이 법정에서의 각 증언에 의하면, 피고인은 이 사건 백화점에 관한 실사에 직접 참여하여 당초 신협은행이 요구하였던 예치금 액수가 40억 원으로 인상된 사실을 알고 있었던 것으로 보이는데, 그럼에도 공동투자자들에게 이러한 사실을 제대로 알려주지 않는 바람에 H는 예치금으로 20억 원만을 마련하기 위해 노력한 것으로 보인다). 나) 피해자가 D에게 이 돈을 송금한 후 피고인이 메리츠증권을 비롯한 다른 금융기관을 통하여 대출을 추진하고, 새로운 매수자를 물색(새로운 매수자로 하여금 이 사건 백화점을 매수하게 한 다음 D으로부터 계약금과 이 돈을 보전받을 계획이었던 것으로 보인다)하는 등의 노력을 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인이 새로이 추진한 대출 건 중 메리츠증권만이 적극적으로 대출절차를 진행하였는데, 피고인이 처음 메리츠증권을 찾아간 시기가 연장된 잔금 지급일 직전 무렵이었기 때문에 잔금 지급일까지 메리츠증권으로부터 대출을 받는 것은 사실상 불가능하였다. 또 메리츠증권에서 대출자를 모집한 결과 한 곳의 금융기관에서 20억 원 상당의 대출만을 해줄 의사를 밝힘에 따라 결국 대출은 최종적으로 무산되었다. 다) D은 2015. 12. 30.경 다른 회사와 새롭게 이 사건 백화점에 관한 매매계약을 체결하였다. 그런데 D은 모회사인 M가 급하게 운영자금이 필요하게 되어 이 사건 백화점을 매도하고자 하는 상황에 있었는바, I이 아닌 다른 회사와 매매계약을 추진하는 한편, 이 사건 합의서에서 정한 잔금 지급기일이 도과되더라도 새로운 매매계약이 체결되기 전에 I에서 잔금을 지급하면 이 사건 매매계약을 그대로 유지하는 것도 긍정적으로 검토할 여지를 두었던 것으로 보인다. 그럼에도 D이 2015. 12. 30.경 다른 회사와 새롭게 이 사건 백화점에 관한 매매계약을 체결할 때까지도 피고인은 잔금을 마련하지 못하였다. 3) 또 피고인은 자신이 운영하던 상가들을 담보로 제공하겠다면서 피해자로 하여금 이 돈을 송금하도록 하였으나, 피고인이 보유한 상가들은 임대차보증금반환채무 등으로 인하여 담보가치가 없었고, 이로 인하여 피고인은 피해자에게 차용금 17억 5,000만 원에 대한 공증을 해주면서도 위 상가들을 담보로 제공하지 않았다. 4) 한편 피해자의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 백화점을 담보로 한 대출을 위한 실사가 이루어진 2015. 8. 24.경부터 공동투자자 H가 예치금 20억 원 가량을 예치하였다가 바로 회수한 같은 달 26. 무렵에는 대출이 사실상 어려워질 것으로 생각하고 있었던 것으로 보인다. 나아가 피고인과 피해자, J가 나눈 대화내용에 의하면, 실질적으로 자금을 제공하고 있던 시부모가 추가로 돈을 지급하는 것에 대해 강하게 반대하자 피해자는 기지급한 계약금을 포기할 의사를 가지고 있었던 것으로 보인다. 그런데 피고인은 자신의 책임으로 대출을 성사시킬 것이고, 계약금 13억 원도 돌려받을 수 있다면서 지속적으로 집요하게 피해자와 J를 설득하자, 피해자와 J는 피고인으로부터 이 돈의 반환에 대한 담보를 받기로 하고 이 돈을 추가로 지급하겠다는 승낙을 하였다. 그런데 이 돈은 피해자가 이미 D에게 지급한 계약금 7억 원(계약금 13억 원에서 H가 지급한 6억 원을 제외한 액수이다)보다 많은 금액이고, 또 위 7억 원과 달리 공동투자자들의 보증도 받을 수 없는 돈이어서 피해자는 이 돈을 추가로 지출하는데 굉장한 부담을 가지고 있었던 것으로 보이는바, 피해자가 앞서 본 바와 같이 연장된 잔금 지급기일까지 잔금이 지급되지 못하는 경우 이 돈이 D에게 귀속될 수 있고, 이 사건 백화점을 담보로 한 대출이 사실상 불가능하였으며, 피고인이 담보로 제공하기로 한 상가의 담보가치가 없었다는 사정을 알았더라면 피해자는 이 돈을 D에게 지급하지 않았을 것으로 보인다. 5) 마지막으로 피고인은 이 부분 범행으로 자신이 아무런 이득을 취하지 않았을 뿐만 아니라, D으로부터 부정한 대가를 받은 사실도 없으며, D에게 이득을 취득하게 할 목적도 없었기 때문에 형법 제347조 제2항의 사기죄가 성립할 수 없다는 취지로 주장하나, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄가 성립한다고 할 것이므로(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결 등 참조), 위와 같은 사정들은 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 라. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점에 관한 판단 1) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 제1항은 '자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적' 또는 '고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적'으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적 관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.(대법원 2013. 6. 14. 선고 2009도12055 판결 참조) 또 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니하나, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1140 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도546 판결 등 참조) 2) 위 인정사실과 판시 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 피고인은 피해자가 2016. 2. 24.경 피고인을 상대로 한 고소로 인하여 같은 해 3. 14.경 검찰에서 조사를 받게 될 예정에 있게 되자, 같은 해 3. 11. 피해자와 카카오톡으로 메시지를 주고 받던 중 피해자에게 고소를 취소하라는 내용을 포함하여 수차례 메시지를 보낸 점, 또 피고인은 피해자가 자신의 뜻대로 행동하지 않을 경우 피해자의 가족들에게 피해자의 부정행위를 폭로하겠다는 메시지와 자신만 죽을 수는 없고 피해자도 끝장내버리겠다는 메시지를 보내기도 한 점, 이 사건 사업이 제대로 진행되지 않는 바람에 경제적으로 큰 피해를 보고 있던 피해자가 피고인이 보낸 극단적인 내용의 메시지로 인하여 상당한 위협을 느꼈던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자로 하여금 고소를 취소하게 할 목적으로 메시지를 보내 피해자를 협박한 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 기본영역(3년 ~ 6년) ※ 동종 경합범이므로 합산하여 적용함. 나. 배임수재죄 [권고형의 범위] 제3유형(5,000만 원 이상, 1억 원 미만) > 특별가중영역(2년 ~ 5년 3월) [특별가중인자] 수재와 관련하여 부정한 업무처리를 한 경우, 적극적 요구 다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄 [권고형의 범위] 협박범죄> 제5유형(보복목적 협박) > 기본영역(10월 ~ 2년) ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 3년 ~ 8년 11월 15일 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 피고인에게 유리한 사정은 다음과 같다. 피고인도 이 사건 사업이 잘 될 수 있도록 노력을 하였고, 또 이로 인하여 거액의 채무를 부담하게 되었다. 이 사건 사업은 처음부터 무리한 투자였던 것으로 보이는데, 이 사건 각 사기 범행의 경우 피고인의 말만 믿은 채 별다른 확인 없이 거액을 지급한 피해자의 잘못도 있는 것으로 보인다. 전체 편취액 및 수재액은 10억 원을 넘으나 피고인이 실질적으로 취한 이득은 피해자로부터 로비자금 명목으로 받은 3억 원 정도와 Z로부터 소개료 명목으로 받은 6,000만 원을 합한 3억 6,000만 원 정도인 것으로 보인다. 피고인이 동종범행으로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 1회의 벌금형 외에는 전과가 없다. 피고인에게 불리한 사정은 다음과 같다. 피고인이 이 사건 사업을 주도하여 진행하면서 자신이 실질적으로 지출한 돈 없이 피해자를 비롯한 다른 투자자들의 자금으로 무리하게 사업을 추진하는 과정에서 이 사건 각 범행을 저질렀다. 사기 피해자의 피해금액만 해도 10억 5,000만 원에 이른다. 피고인은 I을 위하여 높은 임대료를 받을 수 있었음에도 임대료를 낮춰주는 대가로 6,000만 원을 지급받아 이를 개인채무를 변제하는데 사용하였다. 피고인이 피해자의 고소를 취소시킬 목적으로 피해자를 협박하였다. 이 사건 각 범행으로 피해자가 상당한 경제적 어려움을 겪게 된 것으로 보이고, 가족들의 사업에도 큰 피해가 발생한 것으로 보인다. 피고인이 피해회복을 위한 아무런 조치를 취하지 않았고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 위와 같은 사정들에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 무죄부분(업무상 횡령의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제2항과 같이 Y와 이 사건 백화점 전체에 대해 임대보증금을 10억 원, 월 임대료를 1억 3,000만 원으로 하는 임시사용계약을 체결하고, 계약금 명목으로 2015. 1. 4,000만 원, 2015. 7. 3. 6,000만 원 등 합계 1억 원 을 I 대표이사 J 명의의 신한은행계좌로 송금 받아 업무상 보관하였다. 피고인은 2015. 7. 2. F으로부터 청주 방서지구 투자금 명목으로 빌린 돈을 갚기 위하여 J로 하여금 F의 시어머니 P 명의 농협계좌(계좌번호 : AV4)로 1,700만 원을 송금하게 하고, 2015. 7. 3. 피고인이 AW로부터 빌린 돈을 갚기 위하여 J로 하여금 피고인 명의 우리은행계좌(계좌번호 : O)로 6,000만 원을 송금하게 하는 등 합계 7,700만 원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 I의 자금을 업무상 횡령하였다. 2. 판단 가. 이 부분 공소사실은, 피해자 I이 Y로부터 임시사용계약의 계약금으로 지급받은 1억 원 중 7,700만 원을 피고인이 개인채무를 변제하는데 사용하기 위하여 그 정을 모르는 피해자 I의 대표이사 J로 하여금 J의 개인계좌에 있던 1억 원 중 7,700만 원을 피고인의 지시에 따라 F의 시어머니 및 피고인의 계좌로 지급하게 하였다는 내용으로서, 검사는 피고인을 업무상 횡령죄의 간접정범으로 기소하였다(검사는 2016. 10. 13. 제9회 공판기일에서 간접정범으로 기소된 이 부분 공소사실을 공모공동정범이나 교사범으로 변경하지 않겠다고 진술하였다). 따라서 아래에서는 간접정범이 성립하는지 여부에 관하여 본다. 나. 형법 제34조 제1항이 정하는 소위 간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 하는 것으로 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자는 시비를 판별할 능력이 없거나 강제에 의하여 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 구성요건적 범의가 없는 자와 목적범이거나 신분범일 때 그 목적이나 신분이 없는 자, 형법상 정당방위, 정당행위, 긴급피난 또는 자구행위로 인정되어 위법성이 없는 자 등을 말하는 것으로 이와 같은 책임무능력자, 범죄사실의 인식이 없는 자, 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 목적범, 신분범인 경우 그 목적 또는 신분이 없는 자, 위법성이 조각되는 자 등을 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 간접으로 죄의 구성요소를 실행한 자를 간접정범으로 처벌하는 것이다.(대법원 1983. 6. 14. 선고 83도515 전원합의체 판결 등 참조) 또 피고인을 간접정범으로 처벌하기 위해서는 피고인에게 '업무상 보관자'의 지위가 인정되어야 하고 그렇지 않은 경우에는 피고인을 업무상 횡령죄로 처벌할 수 없다.(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도4183 판결 취지 참조) 한편 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하지는 아니하므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 그리고 횡령죄에서의 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다.(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14446 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조) 다. 그런데 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 J가 형법 제34조 제1항에서 정한 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'에 해당하거나, 피고인이 이 돈의 업무상 보관자의 지위에 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인을 J의 교사범 또는 J와의 공동정범으로 의율할 수 있음은 별론으로 하고, 피고인에 대하여 업무상 횡령죄의 간접정범이 성립한다고 볼 수 없다. 1) J(1977년생)는 이 사건 범행 당시 약 38세인 학원운영자로 시누이 사이인 F의 부탁에 따라 I의 대표이사가 되었는데, 피고인이 신협은행과 대출을 추진할 당시 신협은행 본점의 대출심사역이 현장실사를 할 당시에도 참여하였고, 이 사건 합의에 따라 이 사건 매매계약의 잔금기일이 연장된 후 피고인이 새로운 대출을 알아볼 당시에도 피고인과 함께 금융기관을 방문하였다. 2) 이 돈은 피해자 I의 법인계좌가 아닌 J가 개인적으로 사용하던 계좌로 입금되었는데, 위 계좌에는 이 사건 사업과 무관한 J의 개인적인 돈도 입금되어 있었다. 그리고 위 계좌에 대한 출금은 J만이 할 수 있었고, 피고인이 직접 이를 할 수 있는 아무런 수단이나 권한을 가지고 있지 않았다. 3) J는 자신의 계좌에 입금된 1억 원이 Y가 이 사건 백화점에 관한 임시사용계약을 체결하고 피해자 I에게 지급한 계약금이라는 사실을 알고 있었다. 또 J는 피고인이 다른 투자사업에 관하여 F에 대하여 채무를 부담하고 있고, F의 시어머니(J의 어머니)의 계좌로 송금한 1,700만 원이 위 다른 투자사업에 관하여 피고인이 F에게 지급하는 돈이라는 사실을 알고 있었던 것으로 보이고, 피고인의 계좌로 송금한 6,000만 원 역시 피고인이 이 사건 사업에 관하여 사용하는 돈이 아니라는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 4) 그럼에도 J는 피고인의 요구를 받고 F에게 피고인의 요구대로 돈을 송금해도 되는지 여부만을 확인한 채 피해자 I의 다른 주주들에게는 이러한 사실을 알리거나 동의를 구하지 않고 이 부분 공소사실 기재와 같이 7,700만 원을 F의 시어머니 및 피고인의 계좌로 각각 송금하였다. 이에 대하여 F은 별다른 이의 없이 J에게 피고인이 알아서 처리할 것이므로 원하는 대로 돈을 보내라는 취지로 답하였던 것으로 보인다. 5) 피고인이 이 돈을 실제로 F, AW에 대한 채무를 변제하는데 사용하였고, 다만 피고인과 J는 피고인이 이 돈을 사용한 이후인 2015. 8. 11.경 피해자 I의 나머지 공동투자자들과 함께 피고인이 사용한 이 돈의 정산을 위하여 '피고인이 7,700만 원을 2015. 7. 2., 같은 달 3.에 걸쳐 Y로부터 받은 임대차보증금 1억 원 중 차용하여 사용하였으므로, 7,700만 원에 대한 원금과 이자는 피고인이 부담키로 한다'는 내용이 포함된 약정서(증거기록 333면)를 작성하였을 뿐이다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.