수원지방법원-2012고합196

범죄사실 피고인은 2007. 8. 8. 성남시 분당구 D에 있는 E 부동산 사무실에서, 용인시 수지구 F외 다수필지의 분할예정도상 G 중 H, I 토지 646m2(환지예정지 가지번 : H 323m2, I 323m2. 이하 G 중 H, I 토지 전체를 'J 토지'라 하고, I 토지를 '위 토지' 또는 '위 I 토지'라 한다)를 피해자 주식회사 K(대표이사 L, 이하 '피해 회사'라 한다)에게 매매대금 40억 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 피고인은 위 계약 당일 계약금으로 4억 원을, 같은 달 16. 1차 중도금으로 6억 원을, 같은 달 30, 2차 중도금으로 6억 원을 각 수령하였으므로 피해 회사에게 위 각 토지에 관하여 소유권이전등기 절차를 이행해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2009. 11. 27. 용인시 처인구 김량장동 254-139에 있는 용인축협 수지동천지점에서, 용인시 수지구 F 답 3,008m² (환지예정지 가지번 : I 323m, M 322m㎡, N 399㎡)에 관하여 위 용인축협에게 채권최고액 49억 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 이로써 피고인은 위 근저당권 설정 토지 중 피해 회사에게 매도한 부분(위 I 323m²)의 채권최고액 담보가치에 해당하는 약 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O의 일부 법정진술 1. 고소장, 각 등기부등본(회사), 부동산(토지) 권리 매매계약서, 인감증명서, 토지도면,준주거용지 공급계약서, 채권양도통지서, 각 영수증, 자기앞수표, 내용증명, 토지사용가능시기 확인요청, 토지매매계약의 해약재확인통보 및 차액대금반환청구, 해약금환불 최고서, 등기부등본, 각 내용증명, 감정평가서, 수사보고(피의자와 P 간에 작성한 합의이행각서 첨부), 수사보고(이득액 및 손해액 계산) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항[징역형의 상한은 형법 제1조 제1항, 제8조, 부칙(제10259호, 2010. 4. 15.) 제1항 본문에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시와 같이 피해 회사에게 위 토지를 매도하고 피해 회사로부터 계약금 및 중도금을 지급받았음에도 금융기관으로부터 대출을 받으면서 위 토지에 관하여 근 저당권을 설정한 사실은 있으나, 당시는 피해 회사의 잔금지급의무 미이행으로 위 계약이 해제되었거나 피고인이 위 계약을 해제할 수 있는 상태였으므로 피고인은 배임죄 소정의 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있지 않았다. 2. 인정사실 판시 각 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 자신이 대표이사로 있는 Q 주식회사(2011. 12. 5. 해산간주, 이하 'Q'이라 한다) 명의로 2007. 7. 25. 용인시 수지구 R 일대에서 아파트시행사업을 하고 있던 주식회사 코레드하우징(이하 '코레드하우징'이라 한다)으로부터 H(체비지), I(환지) 토지를 매수하였다. 나. 피고인은 당시 코레드하우징으로부터 J 토지를 단독으로 매수하였으나, 토지 매수를 중개한 주식회사 렘텍아이엔씨(이하 '렘텍아이엔씨'라 한다)에게 중개료 일부를 지급하기 위하여 매매계약서에 렘텍아이엔씨를 공동매수인으로 기재하였다. 다. 피해 회사는 용인시 수지구 R의 택지개발사업에 참여하여 상가 신축 및 분양 사업을 하고자 2007. 8. 8. 피고인으로부터 J 토지를 매매대금 40억 원에 매수함에 있어, 다음과 같은 내용으로 매도인은 Q 명의로, 매수인은 피해 회사 명의로 각 기재된 매매계약서를 작성하였다(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다). 2. 양도대금은 다음과 같이 지급하기로 한다. 계약금 : 4억 원을 계약체결 시 현금으로 지급한다. 중도금 : 12억 원을 다음과 같이 지급한다. *제1차 중도금 : 6억 원을 2007, 8. 16. 지급한다. 제2차 중도금 : 6억 원을 2007. 8. 30. 지급한다. 잔금은 토지사용가능(건축가능) 시에 지급한다(참고로 토지사용가능시기는 이계약체결시점에서 약 1년 후에는 가능할 것으로 예상함). 즉 조합 또는 코레드하우징의 토지사용통지서의 사용가능일부터 7일 이내에 지급한다. 라. 피고인은 이 사건 매매계약 다음날인 2007, 8, 9. 코레드하우징에게 '명의상의 매수인인 Q 및 렘텍아이엔씨가 코레드하우징에 대하여 가지고 있는 위 토지에 관한 권리를 피해 회사가 이전받았다'는 사실을 통지하였다. 마. 피해 회사는 이 사건 매매계약에 따라 계약금 및 제1, 2차 중도금, 합계 16억 원을 각 지급기일에 피고인에게 지급하였다. 바. 피해 회사는 당초 J 토지에 신축될 상가가 아파트단지 내 단독시설이 될 것으로 예상하고 J 토지를 매수하였으나, 2007. 9. 5.경 '위 아파트 단지 내 블록마다 별도의 상가가 신축된다'는 내용의 아파트 분양공고가 발표되자, 2007. 11. 20. 피고인에게 "피고인 측이 사전에 위와 같은 사정을 알고 있었음에도 피해 회사에게 알려주지 않았다면 이는 사술을 사용한 것이 되며, 몰랐다고 하더라도 이는 매매대상의 중요한 내용이나 조건에 대한 의사의 일치가 결여된 것으로 소위 '불공정한 행위' 또는 '착오의 문제'로 될 수 있고 더 나아가 무효 내지 계약을 취소할 수 있는 사유가 될 수도 있다", "계약상 중대한 하자(불일치 내지 착오) 있는 법률행위는 무효 또는 취소할 수 있음은 별론으로 하더라도, 위와 같은 중대한 하자와 조건에 착오가 있음이 나중에 발견되었기에 이를 통지한다", "계약이 무효 또는 취소되는 경우 수령한 금원은 부당이득으로 반환되어야 하며, 고의 또는 과실 존부 여하 등의 사정에 따라 손해배상 문제도 될 수 있다"는 내용의 내용증명 우편물을 발송하여 이의를 제기하였다. 사. 피해 회사는 이후 2009. 8. 6. 피고인으로부터 토지사용가능시기에 대한 확답이 없자 코레드하우징에게 "J 토지의 사용가능시기가 계약일 후 1년 이내 즉 2008. 7. 25. 이전으로 정해져 있었으나, 그로부터 다시 1년이 지난 2009. 7. 중순 현재에도 확실한 토지사용가능시기를 알 수 없으니 토지사용가능시기가 언제인지 확인해 달라"는 내용의 내용증명 우편물을 보냈으나 코레드하우징으로부터 아무런 답변을 받지 못하였다. 아. 피고인은 2009. 11. 25. 위 I 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 피고인과 그의 처 S 명의로 소유권이전등기를 마치고, 같은 달 27. 용인축협으로부터 35억 원을 대출받으면서 용인시 수지구 F 답 3,008m²(환지예정지 가지번 :I 323m², M 322m², N 399m²)에 관하여 채무자는 S, 채권최고액은 49억 원인 용인축협 명의의 근저당권 설정등기를 마쳤다(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다). 자. 피고인은 2010. 1. 29. 피해 회사에게 "이 사건 매매계약에 대하여는 2009. 11. 27.부터 토지사용(건축허가)이 가능하게 되었다", "이 사건 매매계약 단서에 의하면 매매 잔대금에 대하여 토지사용가능시점에 매매잔대금을 지급하기로 약정하였으므로 이서면을 수령하는 즉시 잔대금을 지급해달라"는 내용의 내용증명우편을 보냈다. 차. 피해 회사는 2010. 2. 8. 피고인에게 이 사건 매매계약에 따른 잔금 중 일부로 1억 원을 지급하여 매매대금 중 합계 17억 원을 지급하였다. 카. 피해 회사는 피고인으로부터 J 토지의 소유권을 넘겨받지 못하자 2010. 10.경 '계약금을 포기하고 이 사건 매매계약을 해제하는 것이 낫겠다'고 판단하고, 2010. 10. 8. 피고인과 사이에 이미 지급한 계약금 4억 원을 포기하고 위 매매계약을 해제하기로 합의하였다. 타. 이후 2011. 1.경 J 토지 중 H 토지는 용인시 수지구 T 대 323m²로, I 토지는 U 대 323m²로 각 환지되었다. 파. 피해 회사는 위와 같이 이 사건 매매계약을 해제한 이후에도 피고인이 계약금을 제외한 나머지 금원을 반환하지 않자 2011. 4. 1., 같은 해 4. 28., 같은 해 12. 27. 피 고인에게 "피해 회사가 지급한 17억 원 중 계약금 4억 원을 제외한 13억 원을 반환하라"는 내용의 내용증명우편을 보냈다. 3. 판단 피해 회사가 이 사건 매매계약에 따라 계약금 및 제1, 2차 중도금을 각 지급기일에 피고인에게 지급한 사실, 피고인이 2009. 11. 25. I 토지에 관하여 자신 등의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피해 회사가 이 사건 근저당권이 설정된 이후인 2010. 2.8. 피고인에게 이 사건 매매계약에 따른 잔금 중 일부로 1억 원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 여기에 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 매매계약에 따르면 "잔금은 토지사용가능(건축가능) 시에 지급한다(참고로 토지사용가능시기는 이 계약체결시점에서 약 1년 후에는 가능할 것으로 예상함). 즉 조합 또는 코레드하우징의 토지사용통지서의 사용가능일부터 7일 이내에 지급한다"고 규정되어 있는데, 이 사건 근저당권설정 당시는 이 사건 매매계약 체결일부터 1년이 지나기는 하였으나, 피해 회사의 이사로서 이 사건 매매계약의 실무를 담당하였던 O가 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 "조합 또는 코레드하우징으로부터 토지사용통지서를 받은 적이 없다"고 진술하고 있고, 또한 피해 회사가 코레드하우징에 보낸 2009. 8. 6. 자 내용증명우편에 대해 코레드하우징으로부터 아무런 답변을 받지 못하였음에 비추어 보면, 피해 회사는 이 사건 근저당권의 설정 당시 조합 또는 코레드하우징으로부터 토지사용통지서를 받지 못한 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 근저당권설정등기 이전에 피해 회사에게 J 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 제공하거나 피해 회사에게 잔대금의 지급을 최고한 적이 없는 점, 피고인은 토지사용가능 시점에 대해서 2010. 1. 29.자 내용증명에서는 "2009. 11. 27.부터 토지사용이 가능하였다"고 주장하다가 이 법정에서는 용인시의 2009. 3. 11.자 준공 전 사용허가서를 근거로 그날부터 토지사용이 가능하였다고 주장하여 일관성이 없고, 피고인이 제출한 준공 전 사용허가서는 J 토지에 관한 것이 아니라 V, W 토지에 관한 것으로서, 그것만으로 J 토지 역시 2009. 3. 11.부터 사용이 가능하였음을 인정하기에 부족하고, 사정이 그와 같은 이상, 토지사용가능 시점에 관한 피고인의 주장은 믿기 어려운 점, 피고인이 이 사건 근저당권 설정 당시에 피해 회사에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사를 표시한 적이 없는 점(피해 회사의 2007. 11. 20.자 내용증명은 단지 분쟁이 발생할 경우를 대비하여 이 사건 매매계약의 중요한 내용에 착오 또는 기망이 있었으니 그에 대한 조정을 바란다는 내용을 고지한 것에 불과할 뿐, 이를 두고 이 사건 매매계약 해제의 의사표시로 해석할 수는 없다), 또한 피해 회사가 피고인에게 이 사건 매매계약을 해제한다거나 잔대금지급의무를 이행하지 않겠다는 의사를 표시한 적도 없는 점, 피고인과 피해 회사는 2010. 10. 8.에서야 이 사건 매매계약을 해제하고 매매대금을 정산하기로 합의하였고, 그 이전에는 이러한 합의를 한 적이 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권 설정 당시에 피해 회사는 여전히 토지를 사용할 수 없었으므로, 피해 회사가 이 사건 매매계약에 따라 부담하는 잔대금지급 채무의이행기일이 도래하였다고 보기 어렵고, 가사 피해 회사의 잔대금지급 채무의 이행기일이 도래하였다고 하더라도 피고인이 피해 회사에게 J 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행을 제공한 다음, 피해 회사의 잔금지급채무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 하지 아니한 이상, 이 사건 매매계약이 해제되었다고 보기 어려우며, 나아가 피고인이 피해 회사의 채무불이행 또는 이행거절로 인하여 피고인이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 지위에 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 매매계약이 해제되었거나 해제될 수 있었음을 전제로 피고인이 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있지 아니하였다는 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1년 6월 이상 7년 6월 이하 2. 양형기준의 적용 [범죄유형] 횡령 · 배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 기본영역(징역 2년 이상 5년 이하) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은, 피고인이 피해 회사에게 J 토지를 매도하여 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 있었음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 I 토지에 관하여 근저당권을 설정함으로써 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것으로, 피고인이 피해 회사로부터 17억 원 상당의 매매대금을 지급받고도 피해 회사에게 소유권이전등기절차를 이행하지 아니한 채 피해 회사의 동의 없이 무단히 위 토지에 근저당권을 설정하는 등 죄질이 좋지 아니한 점, 피해 회사가 기 지급한 매매대금 17억 원 상당의 피해를 입었을 것으로 보이는 점, 그 럽에도 불구하고 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 피해 회복을 위한 아무런 조치도 취하지 아니하는 점, 피해 회사가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면, 비록 피고인에게 동종 범행 전력이 없는 점, 이 사건 매매계약 체결일부터 1년 이상이 경과되었음에도 피고인이 피해 회사로부터 잔대금을 지급받지 못하자 코레드하우징에 대한 잔대금의 마련을 위하여 부득이 이 사건 근저당권설정에 이른 것으로 보이는 점, 피해 회사 역시 이 사건 매매계약을 해제하고 17억 원 중 계약금 4억 원을 제외한 나머지 대금의 반환을 원하고 있었고, 그와 같은 내용으로 상호 정산 협의가 마쳐진 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 감안하더라도 피고인에 대하여는 주문 기재의 실형 선고가 불가피하다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.