부산지방법원-2013고합770

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 7. 13. 수원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월을 선고받고 2012. 3. 30. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2012. 6. 24.경 양산시 C에 있는 D모텔 부근 상호불상의 국수집에서 E에게 20만 원을 주고 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰') 약 0.23그램을 건네받아 이를 매수하였다. 증거의 요지 1. E의 법정진술(필로폰 매매 당시 현장에 동석하였다는 F이 이 법정에서 피고인을 알지 못한다고 진술하고 필로폰 매매 시점에 관해서도 E와 다른 내용으로 진술한 바 있기는 하나, 전체적으로 E의 진술 경위, 내용, 일관성, 피고인과의 관계 등에 비추어 신빙성 인정) 1. 제보자 제출 서신 1. 수사보고(증거목록 순번 19번) 1. 판시 전과 : 수사보고(증거목록 순번 17번), 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1월 20년 2. 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄, 매매 .알선 등, 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별양형인자] - 가중요소 : 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고형의 범위] 징역 1년 6월 4년(가중영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 이 사건 범행은, 피고인이 이미 동종범행으로 3회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있고(그 중 2회는 실형을 선고받았다), 그로 인하여 누범기간 중에 있음에도 또다시 필로폰을 매매한 것으로, 범행의 반복성 등에 비추어 그 죄책이 무거운 점, 그럼에도 이 사건 범행을 부인하면서 전혀 반성하지 아니하고 있는 점, 마약범죄가 사회에 미치는 해악 등을 고려하면 이에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 고령의 어머니를 부양하고 있는 점과 그밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 전 · 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2013. 10, 3. 23:55경 부산 동구 G에 있는 피해자 H(여, 49세) 운영의 I 유흥주점'에서 약 4시간 전 손님으로 들어가 1번 룸에서 피해자와 도우미 아가씨인 J와 함께 술을 마시고 있던 중 J가 룸 밖으로 나간 사이에 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. 피고인은 피해자에게 "니 마약 아나, 일요일 날 100만 원어치 사와서 뽕 맞고 같이(성관계)하자"고 말하면서 손으로 피해자의 젖가슴을 만지려고 하여 피해자가 "니 이러면 안 되잖아"라면서 손을 뿌리치며 반항하자 피해자를 힘으로 밀어붙여 쇼파에 강제로 눕힌 후 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 바지를 아래로 내린 후 다시 팬티를 벗기려고 하였고, 피해자가 "이러면 안 되잖아"라면서 피고인의 목을 밀고 반항하자 "내 마약 하는 놈이다, 오늘 이거 해야 된다, 난 끝장 보는 놈이다"라고 하면서 피해자의 팬티를 억지로 밑으로 끌어 내리고 몸부림치며 반항하는 피해자의 허벅지를 무릎으로 찍어 눌러 반항을 못하도록 하면서 자신의 바지를 밑으로 내린 뒤 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자의 비명소리를 들은 피해자의 남편 K과 J가 들어와 이를 말리는 바람에 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 위 일시, 장소에서 업주인 H, 도우미인 J와 술을 마시다가 H으로부터 성매수 제의를 받고 이를 승낙하여 피해자와 사이에 구강성교까지 하였고, H이 옷을 그대로 입은 채로 '올라오라'고 말하여 자세를 바꾸려는 순간 갑자기 남자 2명이 그곳 룸 안으로 들어와 성관계를 중단하게 되었을 뿐, H을 강간하려 한 사실은 없다. 3. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에서 살피건대, 위 공소사실에 부합하는 핵심적 증거는 피해자인 H의 피해사실에 관한 진술이라 할 것인데, 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정에 의하면, H의 위 진술 내용은 구체적 내용이 모순되거나 일관성이 없을 뿐만 아니라 객관적인 증거에 의하여 인정되는 사실관계에 반하므로 그 신빙성을 인정할 수 없고, 검사는 그 밖에 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로 H의 진술 이외에도 피해자 남편인 K 과 J의 진술 등을 제출하였으나, K과 J의 진술은 주로 피고인이 피해자와 성관계 시도 중에 혹은 성관계 과정에서 그 현장이 발각된 상황 및 그 이후의 정황 등에 관한 내용이고, 다른 증거들 또한 이 부분 공소사실과 간접적인 연관만이 있을 뿐이어서, H의 진술을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하며, 오히려 피고인의 주장과 같이 피고인과 H이 상호 합의하에 성매매를 하다가 불상의 이유로 H이 '악'하는 소리를 질러 룸 밖에 있던 K과 J 등이 룸 안으로 뛰어 들어가는 바람에 성매매가 중단되었을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 다. 마지막으로 결제된 15만 원의 결제 경위 및 과정에 관한 H의 진술 1) H은 이 법정에서의 검사 신문 과정에서, 피고인이 주점에 찾아온 후 2~3시간 정도 있다가 술값으로 30만 원을 계산하였고, 그 후 20분도 채 되지 않은 시점에 15만 원을 추가로 결제하였는데, 위 15만 원은 맥주 3병, 안주 1개 값이지만 실제로는 장사가 안 되어 피고인에게 바가지를 씌운 것이고, 자신이 15만 원을 결제한 후 맥주 3병과 안주 1개를 가지고 다시 룸에 돌아갔는데, 피고인 옆에 앉아 맥주 반 잔 정도 마시고 있던 중 피고인이 갑자기 자신을 눕히고 성관계를 하려 하였다고 진술하였다. 그러나 H은 그 후 변호인의 신문 과정에서는 피고인이 1차로 30만 원을 계산한 이후로는 술이 들어가지 않았다고 증언하였다가, 다시 이를 번복하여 위 1차 계산 이후 맥주 3병과 안주가 들어갔다고 진술하고, 재판장의 신문 과정에서는 피고인이 맥주 3개, 소주 1개, 안주 1개가 룸에 들어온 이후에 15만 원을 결제하였다는 취지로 진술하는 등으로 위 15만 원 결제 과정에서 술과 안주를 제공하였는지, 그리고 그 제공 시점은 언제인지에 대하여 계속하여 일관성 없는 진술을 하였다. 2) H은 또한 경찰 조사 과정에서, 피고인이 먼저 맥주 10병과 안주 2개를 주문하여 10만 원을 계산하였고, 이후 아가씨 접대비와 피고인이 추가한 맥주 5병, 안주 등으로 15만 원을 추가 결제하였다고 진술하기도 하고(증거기록 15쪽), 그 후 최초 아가씨 봉사료와 술값 등으로 21만 원을 피고인으로 하여금 계산하도록 하고, 추가로 맥주 5병과 안주 1개 및 아가씨 1시간 봉사료 등으로 8만 원을 계산하도록 하였다고 진술하다가(증거기록 30쪽), 경찰관이 피고인의 휴대폰에 온 카드결제 문자로는 당일 21:33경 21만 원, 22:40경 7만 원, 23:39경 15만 원이 계산된 것으로 되어 있다는 것을 알려주면서 그 경위를 묻자 마지막으로 결제된 15만 원은 어떤 이유였는지 잘 모르겠다는 취지로 진술하였는데(증거기록 30쪽), 그 이후의 진술에서는 당시 도우미 아가씨들이 손님이 없어 돈을 못 벌었기에 다른 도우미 아가씨도 불러서 봉사료를 더 받아갈 수 있게 하고 술도 더 판매할 목적이었다고 진술 내용을 변경하고(증거기록 55,56쪽), 검찰 조사 과정에서는 다시 진술 내용을 바꾸어, 피고인이 주점에 온 지 4 시간이 된 시점에 맥주 3병 과 안주 1개를 더 갖다 주고 15만 원을 계산하도록 하였다고 진술하였다(증거기록 106쪽). 이와 같이, H은 경찰 조사 과정에서 처음에는 위 15만 원이 결제된 이유는 무엇인지에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하다가, 이후 계속된 조사 과정에서야 피고인에게 바가지를 씌우기 위해 그와 같이 결제하도록 하였다고 진술하기에 이르렀고, 피고인에게 바가지를 씌우기 위한 방법에 대해서도 경찰 조사 과정에서는 다른 도우미아가씨를 불러 봉사료를 더 받도록 하겠다고 생각했다고 진술하다가, 검찰 조사 과정에서는 피고인이 도우미 아가씨는 내 보내고 자신과 술을 마시기를 원하여 15만 원에 맥주 3병과 안주 1개를 제공하는 방법으로 바가지를 씌우려 하였다고 진술하는 등(증거기록 108쪽) 전후 모순되거나 불일치하는 진술을 하였다. 3) H은 법정진술 과정에서 피고인이 술에 만취하여 사리판단을 못 하기 때문에 그것을 이용하여 피고인에게 바가지를 씌우려고 했다는 것인지를 묻는 질문에 대해서는 피고인이 그 정도로 만취하지는 않았다고 진술하고, 검찰 조사 과정에서도 피고인이 전표를 돌려주어도 알아차리지 못할 정도로 인사불성이어서 바가지를 씌우려고 했는지를 묻는 질문에 대해 "아닙니다. 두 번째 카드를 돌려줄 때, 피고인이 전표금액을 보지 않아 그냥 바가지를 씌워볼까 욕심이 들었습니다. "라고 진술을 하였다(증거기록 108쪽). 그런데, 피고인이 그와 같이 음주로 인하여 인사불성의 정도에 이르지도 아니한 상황에서, 피고인으로 하여금 15만 원이라는 적지 않은 돈을 결제하도록 하고도 맥주 3 방과 안주 1개 정도의 적은 양의 술과 안주를 제공하거나 이를 전혀 제공하지도 아니한 채 피고인이 직전 결제 시에 전표를 상세히 살펴보지 아니하였다는 이유만으로 바가지를 씌우려 하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, 오히려 피고인의 주장처럼 마지막으로 결제된 15만 원은 피고인이 H에게 성매매의 대가로 지급하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 라. 강간미수 과정에 관한 H의 진술 1) H은 이 법정에서의 검사 신문 과정에서, 피고인으로 하여금 15만 원을 결제하도록 한 후 피고인이 있는 룸에 돌아갔는데, 피고인 옆에 앉아 맥주 반 잔 정도 마시고 있던 중 갑자기 피고인이 자신을 눕히고 "나는 마약하는 놈이다. 끝장 보는 놈이니 어떻게 해야 한다."라고 말을 하면서 바지를 벗겨 성관계를 하려고 하였고, 그 가운데 자신의 팬티가 찢어졌으며, 피고인의 성기가 자신의 음부 입구 쪽에만 들어왔으나 피고인의 성기에 이상한 물질이 많아서 삽입되지는 아니하였다고 진술하였다. 또한 H은 경찰 진술 과정에서도, 도우미 아가씨인 J를 내보내고 자신과 피고인 둘만 있는 상태가 되자 피고인이 "니 마약 아냐? 일요일날에 100만 원어치 사 와서 뽕 맞고 같이 (성관계)하자"고 하면서 손을 자신의 가슴 부위에 접근시켜 "니 이러면 안 되잖아"라고 말하며 뿌리쳤고, 그러자 피고인이 갑자기 자신을 소파에 눕히고 바지를내리고 팬티를 벗기려 하여 "이러면 안 되잖아"라고 하면서 피고인의 목을 밀었으나, 피고인은 "내 마약하는 놈이다. 오늘 이거 해야 된다. 나는 끝장 보는 놈이다"라면서 자신의 몸 위에서 바지와 팬티를 무릎까지 내리더니 허벅지로 다리를 누르고 성기를 자신의 질 안에 밀어 넣었으며, 자신은 너무 아파 "악"하는 소리를 질렀다고 진술하여(증거기록 15, 16쪽), 이 법정에서의 검사 신문 과정에서 증언한 것과 유사한 취지로 진술한 바 있다. 2) 그런데 H은 이 법정에서의 변호인 신문 과정에서는, 자신은 피고인이 일요일에 다시 만나서 한 번 하자는 말을 하였다는 진술을 한 적이 없고, 단지 피고인이 마약을 같이 할 수 있느냐고 물어보아 가정이 있어 안 된다고 말하였으며, 피고인이 '마약'과 '일요일'에 관한 이야기를 한 것은 15만 원을 결제한 이후가 아니라고 답하였고, 검찰 수사 과정에서도 피고인이 "내 마약하는 놈이다. 오늘 이거 해야 된다. 나는 끝장 보는 놈이다", "일요일날 만나자, 니도 마약한 여자 아니가"라고 말을 하였던 것은 강간 시도 과정에서가 아니고 피고인이 주점에 도착한 후 3시간 가량이 경과된 시점으로서 15만 원을 결제하기 전이었다고 진술하였던바, 이는 앞서 본 이 법정에서의 검사 신문과정 및 경찰 수사 과정에서의 진술과 일치하지 아니한다. 또한 J는 검찰 수사 과정에서, 4시간 동안 피고인과 함께 술을 마시면서 피고인이 추행을 하거나 추태를 부린 일이 있는지를 묻는 질문에 대해, 가슴을 만지려 하거나 다른 일은 없었는데, 자신의 치마를 위로 걷어 올리려 해서 제지를 하고 그러려면 그만 가라고 주의를 주었더니 그 뒤로는 치마에 손을 대지 않았으며, 별 문제가 없었다고 진술하였는데(증거기록 95쪽), 그와 같은 태도로 술을 마시던 피고인이 미처 강간 범행에 착수하기도 전에 갑자기 H에게 "일요일날 만나자, 니도 마약한 여자 아니가"라 거나 "내 마약하는 놈이다. 오늘 이거 해야 된다. 나는 끝장 보는 놈이다"라는 등의 말을 하였다는 것은 쉽게 납득되지 아니한다. 나아가 H은 검찰 조사 과정에서, 위 15만 원 결제 후 룸에 들어가 피고인 옆에서 술을 따라서 마시다가 5분가량 뒤에 피고인이 자신을 덮쳤고, 그와 같이 덮치는 과정에서 아무 이야기도 없이 다짜고짜 소파에 밀어 넘어뜨렸다고 진술하였는데(증거기록 129쪽), H과 4시간가량이나 룸 안에서 함께 술을 마셨던 피고인이 강간의 고의 가지고 H을 간음하려 시도하기 전에 폭행·협박이나 간음행위의 요구 등 강간의 전조(前兆)로 볼 수 있는 어떠한 언행도 하지 아니한 채 H을 덮쳐 강간하려 하였다는 것도 선뜻 이해하기 어렵다. 3) H는 또한 앞서 본 바와 같이 경찰 조사 과정에서는 피고인이 자신의 바지와 팬티를 무릎 위까지 내리고 H의 바지와 팬티를 강제로 내린 후 허벅지로 다리를 누르고 성기를 질 안에 밀어 넣었다고 진술하였으나, 검찰 조사 과정에서 조사관이 H이 저항하는 상황에서 피고인이 무릎 위까지, H의 바지와 팬티도 무릎 위까지 걸쳐진 상태로, 더구나 피고인이 자신의 성기를 부여잡고 있는 자세로는 음부에 피고인의 귀두조차도 삽입되기 힘든 것이 아닌지를 묻자, "사실은 피고인이 자기 성기를 부여잡고 제 성기에 들이대는 장면은 맞는데, 피고인의 성기가 일부분이라도 제 성기에 삽입되지는 않았습니다."라고 답하여 피고인의 성기가 삽입되었다는 종전의 진술을 번복하였다(증거기록 111쪽). 그럼에도 H은 이 법정에 이르러서는 피고인의 성기가 자신의 음부에 삽입되지 아니하였다는 검찰 수사 과정에서의 위 진술을 또다시 번복하고 피고인의 성기 앞부분이 조금 삽입되었다고 증언하여, 피고인의 성기 삽입 여부에 관하여 진술 번복을 되풀이하였다. 4) H은 검찰 수사 과정에서, 피고인이 자신을 소파에 눕히고 자신의 성기를 붙잡아 귀두 부분을 자신의 음부에 넣기까지 2-3분의 시간이 걸렸고 자신은 그 과정에서 하지 말라고 고함을 지르고 저항도 하였다고 진술하였다[증거기록 110쪽, H은 위 진술 직전에는 '악'하는 비명소리를 4-5회 가량 질렀다."고도 진술한 바 있다(증거기록 107쪽]. 그러나 피고인과 H이 있던 룸의 출입구 바깥쪽 홀에 있던 H의 남편 K은 검찰 조사 과정에서 당시 '아, 아' 하는 비명소리를 들었을 뿐 말로 하는 고함소리는 듣지 못하였다고 진술하였고(증거기록 84쪽), K과 같은 장소에서 텔레비전을 보고 있던 도우미 J는 '아'하는 단발의 비명소리를 들었고 그 소리가 들리자마자 자신과 K이 위 룸의 문을 열고 들어가게 되었으며, 고함소리 등은 듣지 못하였다고 진술하였던바(증거기록 97, 98쪽), '하지 말라'는 H의 고함소리를 위 룸 바깥쪽 3-4미터가량 지점에 있던 K과 J가 듣지 못한 이유가 무엇인지 의문이거니와(H 스스로도 이 법정에서 증언함에 있어 "룸에서 소리를 크게 지르면 홀에 있는 사람에게 들린다."고 진술하였고, K 또한 이 법정 및 검찰 조사 과정에서 룸에서 조금만 큰 소리를 내어도 밖에서 들릴 정도라는 취지로 진술한 바 있다), 피고인이 자신을 소파에 눕히고 자신의 성기를 붙잡아 귀두 부분을 자신의 음부에 넣기까지의 2-3분의 강간 시도 과정에서, H이 룸 출입문 인근에 있던 K과 J에게 도움을 요청함으로써 옷을 벗기려 하는 등의 피고인의 범행 시도를 충분히 막을 수 있었던 것은 아니었는지도 의문이다(H은 이 법정에서 K이 그곳에 와 있다는 것을 언제 알았는지를 묻는 질문에 '2차 계산', 즉 피고인에게 바가지를 씌워 15만 원을 계산할 때에 알게 되었다고 진술하였고, K도 자신이 홀에 있을 때 H이 룸에서 나와 담배를 피우고 다시 룸에 들어갔다고 증언하였는바, 이에 의하면 H은 피고인의 강간 시도 당시 자신의 남편인 K이 룸 출입문 바깥쪽의 가까운 지점에 있다는 사실을 익히 알고 있었던 것으로 보인다). 또한 H은 이 법정에서는 피고인이 자신을 소파에 넘어뜨리고 강간하려고 할 때 4-5회 소리를 질렀고, 그 때 피고인이 자신의 입을 막으려고 하였으나 막지는 못하였다고 진술하였으나, 검찰 조사 과정에서는 피고인이 자신을 강간하려고 밀쳐 눕히고 바지와 팬티를 벗기는 과정에서 입을 틀어막은 일이 있었는지를 묻는 질문에 입을 막은 일은 없었다고 답하여(증거기록 133쪽) 법정진술과 상반되는 취지로 진술하기도 하였다. 5) 나아가 H은 이 법정에서 피고인의 강간 시도 중 J가 문을 열고 들어왔을 때 수치스러워 옷을 올리고 룸 밖으로 뛰어나가 홀에 앉아있었다고 진술하였고, 검찰 조사 과정에서도 "남편이 들어오자마자 저는 룸 밖으로 뛰쳐나갔습니다."라고 진술하였으나(증거기록 107쪽), K은 이 법정에서 자신이 당시 룸에 들어가자 H은 누워 있다가 피고인이 일어나자 H도 일어나서 멍청하게 소파에 앉아 있다가 울면서 나간 것 같다고 증언하여 H이 룸 밖으로 나간 시점에 관하여 H과 일치되지 아니하는 내용으로 진술하였다. 또한 H이 위와 같이 룸 밖으로 나가는 과정에서, 이미 피고인이 자신의 남편과 그의 선배 등에 의하여 제압된 상태로 강간 시도가 중단되었음에도, 피고인에게 그 범행에 관하여 항의하거나 화를 내는 등의 행동조차 전혀 하지 아니하였다는 것도 쉽게 납득되지 아니한다. 마. 소결론 앞서 본 여러 사정과, H이 검찰 수사 과정에서 피고인에 대한 처벌불원서를 제출하고도 이 법정에서 진술함에 있어서는 피고인에 대한 처벌을 원한다고 진술하였다가 다시 이를 번복하는 과정을 되풀이하는 등 그 진술 태도 및 내용 등에 비추어 보면, H의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.