수원지방법원성남지원-2020고합100

공소사실의 요지 피고인과 피해자 B(가명, 여, 28세)는 2016. 12.경부터 2020. 1.경까지 교제하였다. 피고인은 피해자와 제주도 여행 중이던 2019. 12. 30. 새벽경 서귀포시 C펜션의 ‘카페방’에서 술에 취하여 잠을 자고 있던 피해자 항문에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자와 정상적인 성관계를 하던 중, 피해자도 인식한 상태에서 항문에 성기를 넣었다가 피해자가 아프다고 하여 중지한 것이지, 피해자의 심신상실 또는 항거불능을 이용하여 준강간한 것이 아니다. 3. 판단 가. 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 이는 준유사강간죄의 경우에도 마찬가지이다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 당시 심신상실의 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 피고인이 피해자가 심신상실 상태에 있음을 인식하고서 이를 이용하여 준유사 강간의 고의를 가지고 피해자를 유사강간하였다는 사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피해자의 음주량 및 사건 당일 음주 정도 피고인과 피해자는 2019. 12. 29. 제주도에서 피해자의 직장동료 커플과 함께 저녁식사를 하며 소주를 나누어 마셨고, 이후 노래방으로 이동하여 술을 마셨으며, 이후 숙소로 돌아와 다시 술을 마셨다. 피해자는 평소 주량에 관하여 “보통 2병 정도 마십니다. 많이 마시면 3병 정도 마십니다”라고 진술하였고, 사건 발생 당일에 마신 술의 양에 관하여 “정확한 기억은 안 나지만 술은 꽤 마신 것 같습니다. 반 병 보다는 더 마셨습니다. 저는 그 날 술을 굉장히 많이 마신 상태에서 잠에 들었다”는 취지로 진술하여(B에 대한 녹취록 제21쪽, 제22쪽) 당시 잠들기 전 술을 상당히 많이 마셨다고 기억하고 있다. 2) 알코올 블랙아웃 가능성 가) 피해자는 위와 같이 사건 발생 당일에 이미 술에 취해 잠들어 있었다고 주장하는 반면, 피고인은 피해자와 의사소통을 해 가며 정상적인 성관계를 하던 도중에 항문성교가 자연스럽게 이어졌으며, 정상적인 성관계 도중 체위를 변경하기도 하였고, 후배위 자세로 관계를 맺다가 항문성교를 시도하였으나, 피해자가 아파하여 중단하였다고 주장하며, 피해자의 알코올 블랙아웃 가능성을 주장한다. 나) 우선, 피해자가 피고인의 항문성교로 인하여 잠에서 깨어날 당시 자세에 관한 진술을 보면, “제 자세는 정확히 기억나지 않는데 남자친구(피고인)는 성관계 행위를 해야하기 때문에 침대 위에서 무릎 꿇고 상체는 서 있는 자세였어요”라고 진술하였는바(증거기록 제9쪽), 피해자가 술에 취하여 심신상실 상태로 엎드려 누운 채 자고 있었다고 한다면, 피해자가 주장하는 위 피고인의 자세로 항문성교를 하기는 어려웠을 것인바, 오히려 피해자의 위 진술에 의하면, 피해자가 후배위 체위를 유지해 준 상황에서 피고인이 항문성교를 시도했을 가능성이 커 보인다. 다) 피고인은 피해자와의 이전 성관계 상황에 관하여 “옷 싸그리 입고 잠들었다는 것도 제가 예전부터 많이 들었던 얘기거든요. 본인이 성관계를 저와 가졌던 적도 많았었는데, 그 다음날 일어나서 ‘나 왜 홀딱 벗고 있어?’라고 하길래 제가 ‘어제 기억 안 나?’라고 하니까, ‘술 먹어서 기억 안 나’라고 했거든요. 본인을 제3자로 칭하면서 ‘걔랑은 잘 성관계 맺었어?’라고 하길래 제가 ‘반응도 많고 신음소리도 크다’라고 얘기하니까 ‘걔가 만족했으면 됐어’라고 했었거든요. 그래서 ‘옷 싸그리 입고 잠들었어요’라고 하는 걸 보는 순간 이 친구가 기억이 잘 안 나나보다 생각했어요”라고 진술하였다(피고인에 대한 녹취록 제9쪽). 피고인의 위와 같은 진술은 상당히 구체적이고 세부적이라 허위진술로 보이지 않는바, 피해자는 피고인과 종종 술을 먹고 성관계를 할 당시 상황을 기억하지 못하였던 것으로 보인다. 라) 피해자는 사건 발생 당시 상황에 관하여 “제가 그 고통이 느껴졌는데 술이 너무 취한 상태라서 억지로 움직이려고 하니까 가해자가 너무 놀라서 행위를 멈추고 옆에 누워서 잠이 들었고, 저도 술에 취해서 몽롱한 상태라서 바로 잠이 들었고 아침에 눈을 뜨니까 제 옷은 다 벗겨져 있는 상태고 가해자는 제 옆에서 속옷만 입고 잠들어 있었습니다”라고 진술하는바(B에 대한 녹취록 제4쪽), 앞서 본 피해자의 주량 및 피해자가 술을 마신 정도, 피해자의 평소 행동 등을 고려하면 피해자가 술에 취한 상태에서 피고인과 정상적인 성관계를 하던 것을 기억 못하고, 피고인의 항문성교 시도로 인해 순간적인 고통을 느낀 상황만을 기억하는 기억장애, 즉 일시적인 블랙아웃 상황에 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 3) 이 사건 발생 전후의 정황 피고인과 피해자는 2016. 12.경부터 교제를 해오는 등 3년 간 연인관계였다. 피해자는 이 사건 발생 다음날에도 피고인과 제주도 여행을 하며 성관계를 가진 것으로 보이고, 이후에도 이별 전에 피고인과 대전여행을 다녀오기도 하며 잠자리를 함께 하였다. 피해자는 2020. 1. 28.경 피고인에게 이별을 통보하였다가, 다음 날 다시 재결합을 요구하며 관계를 지속하기를 원하기도 하였다(B에 대한 녹취록 제23쪽). 이후 피해자는 2020. 1. 31. 수사기관에 피고인을 준유사강간죄로 고소하기에 이르렀다. 피해자가 2019. 12. 30. 피고인으로부터 준유사강간을 당했음에도 1달여 동안 피고인과 좋은 관계를 유지해오고, 지속적인 성관계를 가져왔다. 4) 피고인의 고의 유무 피해자는 피고인과 항문성교를 2회 경험한 사실이 있다고 진술하였는바(B에 대한 녹취록 제21쪽, 제22쪽), 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자와 동의하에 성관계를 가지던 중 피고인이 후배위 자세에서 항문성교를 시도하였다면, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 볼 때 피해자가 이를 묵시적으로 승낙할 것으로 생각하였을 가능성도 배제할 수 없어 피고인에게 유사강간의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 5) 카카오톡 대화내역 피해자는 아래와 같은 내용의 카카오톡 메신저 대화내역을 기초로 피고인이 범행사실을 자백하였다는 취지로 주장한다. 위와 같은 대화내역을 살펴보면, 피고인이 피해자가 잠든 상황을 이용하여 항문성교를 한 행위를 인정하는 것이 아닌가 하는 의심은 든다. 그러나 위와 같은 대화를 이어나간 이유에 관한 피고인의 아래와 같은 변소는 충분히 설득력이 있다. 즉, 피고인은 “평소에 피해자와 장난식으로 피해자가 ‘잠들어 있을 때 주도적으로 성관계를 맺어?A 진짜 변태야?’라고 하면 ‘그래 내가 먼저 성관계를 주도적으로 했어’라는 식의 대화를 많이 했기 때문에 그날도 장난식으로 피해자의 말을 받아주기 위해 ‘내가 주도적으로 했던 건 미안해’라는 취지로 미안하다고 말한 것이다”, “대화를 하던 중 제가 받아주는 걸 넘어서서 서로 인식이 다르다는 것을 인식하고 ‘아닌데 뒤로 하다가인데’라고 처음으로 반박을 합니다”, “여자친구(피해자)는 저의 정말 대답을 원했던 게 아니고 본인이 아프니까 저의 태도를 보고 싶었던 거죠. ‘너가 먼저 제의했었으니까 나 좀 케어해줘라’고 해서 일단 사과를 하자는 취지로 ‘그냥 하면 아프기도 하고 안해 주니까’라고 답변한 것이다”는 취지로 진술하며(피고인에 대한 녹취록 제8~10쪽), 피해자와의 갈 등을 없애고 피해자를 달래주기 위해 미안하다는 식의 대화를 이어나갔다고 주장한다. 실제로 피고인은 피해자의 “왜 그랬냐”는 질문에 “아닌데, 뒤로 하다가인데”라고 답하였는바, 이는 피고인이 수사기관에서부터 일관되게 피해자와 후배위 자세로 성관계를 하던 도중 항문성교를 시도하였다고 진술한 것과 일치한다. 또한 위 대화의 흐름을 살펴보면 피고인이 여자친구인 피해자를 달래주기 위하여 유사강간을 인정하는 취지로 답하였을 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 위와 같은 카카오톡 메신저 대화내역만으로 피고인이 범행사실을 자백하였다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.