대구지방법원상주지원-2019고합15

범 죄 사 실 2019고합15 피고인은 2017. 7. 5.경 상주시 B에 있는 피해자 C(44세) 운영의 ‘D’ 사무실에서, 피고인이 진행 중이던 다세대 연립주택 신축사업(29세대)과 관련하여 피해자로부터 투자를 받기로 하고, 피해자와사업장 : 문경시 E 외, 공사기간 : 2017. 6.~2018. 1., 투자기간 : 2017. 7.~2018. 3., 투자금액 : 9억 원, 투자배당금 : 3억 2,000만 원등을 내용으로 하는 투자참여합의서를 작성하면서, 피해자의 투자금을 담보해 주기 위하여 피해자 명의로 채권최고액 13억 원 상당의 근저당권을 설정해 준 후, 피해자로부터 총 9억 5,570만 원을 교부받고 시가 약 2억 9,000만 원 상당의 붙박이장과 주방기구를 납품받아 합계 12억 4,570만 원을 투자받았다. 그러나 위 다세대주택을 신축하였음에도 피고인이 예상한 것보다 분양이 잘 되지 않아 피해자 이외의 나머지 채권자들로부터 차용금 변제 등을 독촉받자, 피해자 명의로 설정된 근저당권을 해지한 후 은행으로부터 다시 대출을 받아 다른 채권자들의 차용금을 먼저 변제하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2018. 5. 23.경 위 사무실에서, 피해자에게 “2018. 5. 21.자로 위 다세대주택 건물에 준공이 났으니 당신 명의로 설정된 근저당권을 먼저 말소해주면 위 다세대주택을 담보로 제공하여 은행으로부터 23억 원을 대출받아 당신에게 지급해 주어야 할 투자금 9억 6,000만 원과 배당금 3억 5,000만 원 및 납품대금 2억 9,000만 원 등 합계 16억 원 중에서 15억 원을 먼저 지급하고 나머지 1억 원은 한 달 뒤에 바로 지급해 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 위 다세대주택을 담보로 은행으로부터 대출을 받아 다른 차용금 채무 등을 먼저 변제할 계획이었고, 다액의 채무 등으로 변제 자력이 없어 은행으로부터 대출을 받은 것 이외에 피해자에게 약정한 금원을 지급할 수 있는 방법은 전혀 없는 상황이었으므로, 처음부터 피해자가 그 명의로 설정된 근저당권을 말소하더라도 피해자에게 약정된 금원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 위 토지 중 문경시 E 대 3,469m에 설정된 채권최고액 13억 원 상당의 근저당권 설정등기를 말소하게 함으로써 당시 토지 시가 696,839,000원에서 선순위 근저당권자인 F조 합의 피담보채무액 합계 540,379,528원(= 원금 540,000,000원 + 2018. 5. 23.까지의 이자 379,528원) 중 위 E 대 3,469m 부분의 가격 비율 상당액인 420,081,314원을 제한 나머지 276,757,686원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2019고합62 피고인은 2017. 5. 15.경 G의 처인 H 소유의 ‘문경시 E 토지’를 G으로부터 매매대금 7억 3,000만 원에 매수하면서 G에게 매매대금 중 5억 5,000만 원을 현금으로 지급하고, 나머지 잔금 1억 8,000만 원에 대해서는 추후 현금이나 피고인이 위 토지 위에 신축할 빌라 1채를 대물변제 해주기로 약정한 다음, 위 잔금 채무를 담보하기 위하여 G의 부탁에 따라 위 토지에 G의 친척인 I 명의로 채권최고액 1억 8,000만 원 상당의 근저당권을 설정해 주었다. 그 후 피고인은 위 토지 위에 ‘J 오피스텔’ 신축 공사를 진행하던 중, 2018. 4. 초순경 관할 관청으로부터 위 토지와 위 토지 옆에 있는 ‘문경시 K 토지’가 서로 합필이 되어야만 준공허가를 받을 수 있다는 말을 듣고 그와 같은 사정을 G에게 설명한 뒤, 같은 달 26.경 G과 함께 문경시 L에 있는 ‘M 법무사 사무실’에 방문하여 기존에 설정한 위 근저당권을 해지하고 I 명의로 위 두 토지를 공동담보로 하는 근저당권을 설정한 다음 같은 해 5. 1. 위 두 토지가 합병되면서 ‘문경시 E 토지에 설정된 제6559호 근저당권 등기는 합병 후의 토지 전부에 관한 것’이라는 내용의 부기등기가 경료되도록 하였다. 그러던 중 피고인은 공사자금 부족 및 다수의 채권자들로부터 변제 독촉을 받게 되자, 위 토지에 설정된 I 명의의 근저당권설정등기를 몰래 말소한 뒤 위 토지를 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받아 자신의 채무를 해결하기로 마음먹었다. 1. 부동산등기법위반 누구든지 부실등기를 하도록 등기의 신청이나 촉탁에 제공할 목적으로 등기필정보를 취득하거나 그 사정을 알면서 등기필정보를 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 5. 중순경 문경시 L에 있는 ‘M 법무사’ 사무소에서, 사실은 I 또는 G으로부터 I 명의의 근저당권설정등기를 말소하거나 등기필증을 가져가도 된다는 동의를 받은 적이 없음에도, 마치 사전에 그와 같은 동의를 받은 것처럼 위 사무소 사무장인 N에게 “I사장(I) 앞으로 설정해 준 등기필증을 지금 주세요. 채권자(G)가 곧 오니까 찾아서 전달해 주기로 했습니다. 제가 오면 건네줄 테니까 좀 주세요.”라고 거짓말하여, 이에 속은 N으로부터 위 사무소에 보관 중이던 I 소유의 근저당권 등기필증을 건네받은 뒤, 같은 달 23.경 상주시 O에 있는 ‘P 법무사’ 사무소를 방문하여 위 사무소 사무장인 Q에게 I 소유의 근저당권 등기필증을 건네주고 Q로 하여금 I 명의의 근저당권설정등기를 말소하도록 부탁하였다. 이로써 피고인은 부실등기를 하도록 등기의 신청이나 촉탁에 제공할 목적으로 등기필정보를 취득하였고, 그 사정을 알면서 등기필정보를 제공하였다. 2. 사문서위조 피고인은 2018. 5. 16.경 상주시 O에 있는 ‘P 법무사’ 사무소에서, 사실은 위와 같이 I 또는 G으로부터 근저당권 말소에 대한 사전 동의를 받은 적이 없음에도 불구하고, 마치 동의를 받은 것처럼 위 법무사 사무장인 Q에게 “G으로부터 근저당권 말소에 대한 동의를 받았다. I 명의의 근저당권을 말소한 다음 F으로부터 담보대출을 받아 달라.”고 거짓말 한 뒤, 이에 속은 Q로 하여금 근저당권을 말소하는데 필요한 서류인 위임장의 위임인 란에 I의 인적사항을 기재하고 그 옆에 I의 인장을 임의로 만들어 날인토록 부탁하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 I 명의의 위임장 1부를 위조하였다. 3. 위조사문서행사 피고인은 2018. 5. 23.경 문경시 매봉로 91에 있는 ‘대구지방법원 문경등기소’에서, Q로 하여금 그 위조의 정을 모르는 등기공무원에게 위와 같이 위조한 I 명의의 위임장 1부를 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 교부하도록 하여 이를 행사하였다. 4. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2018. 5. 23.경 위 문경등기소에서, 사실은 I의 근저당권을 임의로 말소하기 위하여 I 명의의 위임장을 위조하였음에도, Q로 하여금 I의 근저당권이 2018. 5. 17.자 해지를 원인으로 말소되었다는 허위 내용의 근저당권말소등기신청서를 작성토록 부탁한 뒤, 그 정을 모르는 등기공무원에게 이를 제출토록 하게 함으로써 그로 하여금 I의 근저당권이 말소되었다는 허위의 사실을 부동산전산시스템에 입력토록 하게 하고, 그 즉시 위와 같이 입력한 허위 내용이 전산망을 통해 열람될 수 있도록 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 2019고합15 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 증인 R의 진술녹음 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 및 그 첨부자료 1. 수사보고(다세대 연립주택 등기부등본 등 첨부) 및 그 첨부자료, 수사보고(피의자 A 차용금 등 확인) 및 그 첨부자료, 수사보고(자금 사용내역 자료 첨부) 및 그 첨부자료 1. 감정인 S이 작성한 감정서 1. 이 법원의 F조합에 대한 각 사실조회회신결과 2019고합62 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 제10회 공판조서 중 증인 Q, N, G의 각 진술녹음 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 G의 진술기재 부분 1. Q에 대한 경찰 피의자신문조서 1. G, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. N, G의 각 사실확인서 1. 고소장 및 첨부된 등기사항전부증명서, 근저당권말소등기신청서, 위임장 1. 수사보고(피의자 Q 전화 통화), 수사보고(판결문 첨부) 및 그 첨부자료 1. 각 녹취록 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 2019고합15 1. 피고인의 기망행위 및 고의에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 ‘13억 원을 먼저 주면 R 측 채권자들의 동의를 받아 즉시 위 돈을 다시 빌려주겠다’는 취지의 R의 약속을 믿고서 R에게 13억 원을 지급하였으나, R이 위 약속과는 달리 피고인에게 13억 원을 다시 빌려주지 않아 피해자에 대한 채무를 변제하지 못한 것이고, 또한 피고인이 신축건물 분양을 통해서도 얼마든지 피해자에 대한 채무를 변제할 능력이 있었으므로, 피고인이 판시 사기 범죄사실 기재와 같이 편취의 범의를 가지고 피해자를 기망한 사실이 없다. 나. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 R에게 지급한 돈을 즉시 재차용할 수 있을 것이라고 확신하기 어려웠고, 피해자에 대한 15억 원의 채무를 일시변제할 수 있는 다른 가능성이 없었음에도, 피해자에게 마치 금융기관 대출금으로 피해자에 대한 15억 원의 채무를 우선 변제해줄 것처럼 기망하여 피해자로 하여금 ‘문경시 E 대 3,469m’(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 피해자 명의의 을구 순위번호 6번 근저당권(이하 ‘이 사건 6번 근저당권’이라 한다)을 말소하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 피고인이 적어도 미필적으로나마 편취의 범의를 가지고 판시 사기 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이 사건 6번 근저당권의 담보가치 상당액의 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 스스로 수사기관 및 이 법정에서 피해자에게 “이 사건 6번 근저당권을 풀어주면 금융기관으로부터 23억 원을 대출받아 피해자에 대한 16억 원의 채무 중 15억 원을 먼저 지급해주겠다.”는 취지로 말한 사실을 인정하고 있다. 그런데 피고인과 피해자가 2018. 5. 18.경부터 이 사건 범행 당일인 2018. 5. 23.까지 나눈 문자메시지를 보면, 피해자는 줄곧 피고인에 대한 불신감을 드러내면서 총 16억 원의 채무액 중 15억 원은 일시변제되어야만 근저당권 말소에 협조할 수 있다는 태도를 보였고, 금융기관 대출이 실행된 2018. 5. 23. 당일 오전에는 피고인에게 15억 원을 나눠 입금할 계좌번호를 특정하며 입금을 요청하였으며 피고인도 위 요청을 받아들였던 점 등에 비추어 보면, 피해자로서는 위 금융기관 대출이 실행된 즉시 피고인으로부터 15억 원을 일시변제받을 것을 기대하고서 이 사건 6번 근저당권을 말소해 주었다고 봄이 상당하고, 피고인도 피해자의 위와 같은 의사를 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다. R의 증언에 따르면, 이 사건 금융기관 대출이 실행되기 전에 피고인과 R 사이에서 ‘피고인이 R 측 채권자들에게 12억 원을 변제하면 위 채권자들로부터 곧바로 위 12억 원을 재차용하는 방안’에 관한 이야기가 오간 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피고인은 R으로부터 신축건물 분양사업에 필요한 돈을 빌리면서 업무상 알게 된 사이에 불과하고 피고인과 R이 특별히 가까운 사적 친분관계를 가지고 있었다고 보기 어려운 점, R은 이 법정에서 “(위 재차용 방안에 관하여) 전주들에게 물어보아야 한다고 이야기했다.”고 진술하였는바(증인 R에 대한 증인신문 녹취서 제6면), R이 피고인에게 위 재차용 방안을 확실히 약속하였다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 피고인 스스로 사전에 실제 전주들의 의사를 직접 확인해 보려는 노력도 전혀 취하지 않은 것으로 보이는 점, 채권자에게 거액의 채무를 변제한 후 곧바로 그 변제금을 전부 재차용하는 것 자체가 상당히 이례적이어서 일반적으로 그 가능성 자체가 높다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 피고인은 R 측 채권자들로부터 12억 원 내지 13억 원을 즉시 재차용할 수 것이라고 확신할 만한 충분한 근거가 없음에도, 피해자와의 약속을 지키지 않은 채 피해자가 아닌 R에게 금융기관 대출금의 절반 상당인 12억 원 내지 13억 원을 우선 변제했던 것으로 보인다. 앞서 살펴본 피고인과 피해자의 대화 내용 및 이 사건 6번 근저당권 말소 경위에 비추어 만일 피해자가 사전에 위 재차용 방안에 관한 내용을 알고 있었더라면 이 사건 6번 근저당권의 말소에 그대로 협조하지 않았을 가능성이 커 보이는바, 피고인 역시 그러한 사정을 인지하고 피해자에게는 위 재차용 방안에 관한 내용을 전혀 이야기해 주지 않았던 것으로 보인다. 피고인은 피해자의 이 사건 6번 근저당권을 말소한 후 이 사건 토지 및 신축건물 등을 담보로 하여 금융기관으로부터 대출받은 23억 원 상당의 돈을 R을 포함한 다른 채권자들에 대한 차용금 변제 등 명목으로만 사용하였고, 피해자에게는 이 사건 형사고소 이후 피해자와의 민사소송 과정에서 성립된 조정결과에 따라 2018. 12.경 1억 2,000만 원을 변제한 것 이외에는 달리 직접 피해자에 대한 채무를 변제한 부분이 없는 것으로 보인다. 또한 앞서 본 바와 같이 피해자는 금융기관 대출금으로 15억 원의 채무를 일시 변제받을 것으로 믿고 이 사건 6번 근저당권을 말소해 준 것인 점, 이 사건 범행 당시 신축건물의 사전분양이 충분히 이루어지지 않았을 뿐만 아니라, 준공 후에도 분양이 되지 않아 피고인이 2018. 5. 23. 당시 대출을 받으면서 신축건물의 구분소유 건물 중 대부분에 F조합 명의의 근저당권이 설정되었던 점 등을 고려하면, 피고인이 신축건물의 분양으로 사후에 피해자에 대한 채무를 변제할 가능성이 있었다는 사정은 피고인의 이 사건 사기 범행의 기망행위 및 편취의 범의를 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다. 3. 이 사건 사기 범행의 재산상 이득액 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 이 사건 6번 근저당권을 말소할 당시 선순위 근저당권으로 F조합의 근저당권 외에도 2017. 5. 19.자로 설정된 I 명의의 을구 순위번호 5번 근저당권(이하 ‘이 사건 5번 근저당권’이라 한다)도 존재하였는바, 이 사건 사기 범행으로 인한 재산상 이득액에서 I 명의의 이 사건 5번 근저당권의 채권최고액인 1억 8,000만 원도 공제되어야 한다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 2017. 5. 19. I 명의의 채권최고액 1억 8,000만 원의 이 사건 5번 근저당권이 설정되었으나, 이 사건 5번 근저당권은 2018. 4. 26. 해지를 원인으로 말소된 사실을 인정할 수 있는바, 피해자 명의의 이 사건 6번 근저당권이 말소된 2018. 5. 23. 당시 이 사건 5번 근저당권은 이미 말소된 상태였으므로, 이 사건 6번 근저당권 말소 당시 선순위 근저당권으로 이 사건 5번 근저당권이 존재하고 있었음을 전제로 한 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다. 2019고합62 1. 주장의 요지 가. 피고인은 사전에 근저당권자 I의 대리인인 G으로부터 근저당권 말소에 관한 동의를 받았으므로, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 I 명의의 위임장을 위조 및 행사하였다거나, 부실등기를 하도록 등기필정보를 취득 및 제공하고, 허위의 사실을 신고하여 부실의 사실을 기재하도록 한 사실이 없다(이하 ‘제1주장’이라 한다). 나. H은 피고인에 대한 나머지 매매대금채권의 담보를 위하여 I과의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자인 I 앞으로 근저당권설정등기를 마친 것인바, I 명의의 근저당권설정등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항에 따라 무효이다. 따라서 피고인이 I 또는 G의 동의 없이 I 명의의 근저당권설정등기를 말소하였다고 하더라도 위 근저당권말소등기가 부실등기에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인에 대하여 부동산등기법위반죄, 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하지 않는다(이하 ‘제2주장’이라 한다). 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2017. 5. 15. G의 아내 H 소유의 이 사건 토지를 7억 3,000만 원에 매수하면서 G과의 사전협의 하에 매매대금을 5억 5,000만원으로 신고하고 G에게 전체 매매대금 중 일부인 5억 5,000만 원을 지급하였다. 2) G은 H의 피고인에 대한 1억 8,000만 원의 나머지 매매대금채권을 담보하기 위하여 2017. 5. 19. I의 동의를 받아 이 사건 토지에 관하여 I 명의로 채권최고액 1억 8,000만 원의 이 사건 5번 근저당권설정등기를 마쳤고, 이후 2018. 4. 26. 해지를 원인으로 하여 이 사건 5번 근저당권의 말소등기를 마친 다음, 이 사건 토지와 문경시 K 토지를 공동담보로 한 을구 순위번호 9번의 근저당권설정등기를 마쳤으며, 2018. 5. 1. 이 사건 토지와 문경시 K 토지가 합병된 이후에는 ‘을구 순위번호 9번 근저당권 등기는 합병 후의 토지 전부에 관한 것’이라는 취지의 부기등기가 마쳐졌다(이하 I 명의의 을구 순위번호 9번 근저당권을 ‘이 사건 9번 근저당권’이라 한다). 나. 제1주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 I과 그 대리인인 G의 사전 동의 없이 I 명의의 위임장을 위조 및 행사하여 이 사건 제9번 근저당권설정등기를 말소한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. I을 대신하여 피고인과 사이에 이 사건 토지의 근저당권 설정에 전적으로 관여한 G은 수사기관 및 법정에서 “피고인이 2018. 5. 중순경 전화를 걸어 등기필증을 찾았는지 물어봐서 법무사 사무실에서 연락이 없어 찾아가지 않았다고 대답해 주었는데, 나중에서야 피고인이 이 사건 9번 근저당권을 일방적으로 해지하고 말소한 사실을 알게 되어 피고인과 Q에게 이 사건 9번 근저당권 말소에 대하여 항의하였다.”는 취지로 일관되게 진술하였다. 피고인은 ‘G이 피고인에게 M 법무사 측에서 등기필증을 교부하도록 미리 조치를 취하겠다고 이야기하였고, 이에 피고인이 M 법무사 사무실로 찾아가 N에게 G의 동의를 받았다는 사실을 알린 후 N으로부터 등기필증을 교부받았다’는 취지로 진술하나(피고인신문 녹취서 제10면), N은 수사기관 및 이 법정에서 “피고인이 G에게 등기필증을 전달해 준다고 하여 피고인에게 등기필증을 건네주었는데, 그 과정에서 피고인으로부터 G의 동의를 받았다는 말을 듣거나 G에게 따로 확인을 한 사실은 없다. G이 1~2개월 뒤에 찾아와 근저당권이 말소된 경위에 대하여 따지러 온 사실이 있다.”는 취지로 진술하였는바, N의 위 진술은 피고인의 위 진술에 배치되고 G의 앞서 본 진술에 부합한다. 피고인은 2018. 7. 5.경 근저당권 해지사실을 항의하는 G과 사이에 아래와 같이 G의 사전 동의 없이 이 사건 9번 근저당권설정등기를 말소한 사실을 인정하는 취지의 대화를 나누기도 하였다. 다. 제2주장에 관한 판단 1) 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실과 더불어 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 실제로 이 사건 토지의 전소유자였던 H에게 1억 7,000만 원의 매매대금지급채무를 부담하고 있었고, 근저당권자인 I은 H의 남편 G의 조카사위로서 친인척 관계에 있는 점, I은 이 법정에서 “G과 H이 운영하는 T식당에서 10년 정도 일을 하였다. G이 2017년경 제에게 퇴직금 등으로 주기로 했던 1억 원과 관련하여 자금사정이 안 좋아질 수 있으니 제가 안심할 수 있게 근저당권설정을 해주겠다고 하여 동의하였다”는 취지로 진술하였고(증인 I에 대한 증인신문 녹취서 제4면 내지 제7면), G도 이 법정에서 동일한 취지로 진술한 점(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제3면), 피고인은 I이 이 사건 5번 및 9번 근저당권의 설정 및 해지 경위를 잘 알지 못한다는 사정을 근거로 G과 I의 위 진술내용이 신빙성이 없다는 취지로 주장하나, I으로서는 오랫동안 근무한 직장의 사장이자 친인척관계에 있는 G의 제안을 받아들인 이상 위 각 근저당권의 설정 및 해지에 구체적으로 관여할 이유는 없었을 것으로 보이므로, 피고인이 주장하는 위 사정이 I과 G의 위 각 진술의 신빙성을 떨어뜨릴 만한 사정이 된다고 보기는 어려운 점, 피고인도 2017. 5. 19. I 명의의 이 사건 5번 근저당권을 마쳐줄 당시부터 특별히 이의를 제기하지 않았고, 이후에도 I의 위임을 받은 G과 협의하여 이 사건 5번 근저당권의 말소등기 및 이 사건 9번 근저당권설정등기를 마친 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 9번 근저당권자인 I이 H과 함께 피고인으로부터 유효하게 나머지 매매대금채권을 변제받을 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 I과 H이 불가분적 채권자의 관계에 있다고 봄이 상당하므로, I 명의의 이 사건 9번 근저당권설정등기는 유효하다. 따라서 이 사건 9번 근저당권설정등기가 원인무효의 등기임을 전제로 한 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 부동산등기법 제111조 제2호, 제110조 제3항(부실등기 목적 등기필정보 취득 및 제공의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월 ~ 2년 6월 나. 제2범죄(공전자기록등불실기재) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 2년 다. 제3범죄(불실기재공전자기록등행사) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 위조·변조 등 > [제1유형] 비영업적·비조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 10월 ~ 4년 2월(= 제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 자신의 신축건물 분양사업을 위한 금융기관 대출을 받을 목적으로 피해자 C를 기망하여 근저당권을 말소하도록 하고, 피해자 I의 동의 없이 위임장을 위조 및 행사하는 방법으로 I 명의 근저당권까지 무단으로 말소하였는바, 피고인이 편취한 재산상 이득액 및 범행 방법 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인이 피해자 C에 대하여 부담하고 있는 전체 금전채무 액수를 고려할 때 피고인이 2018. 12.경 피해자에게 지급한 1억 2,000만 원의 변제금으로 이 사건 사기 범행에 따른 피해가 직접적으로 회복되었다고 평가하기는 어려운 점, 피해자들이 모두 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 미필적 고의를 넘어 피해자 C를 적극적으로 기망하여 금원을 편취할 의도로 이 사건 사기 범행에 이르렀다고 보기는 어려운 점, 피고인에게 이종 범죄로 인한 1회의 벌금형 전과 이외에 다른 범죄전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 각 형을 정한다.