전주지방법원-2016고합217

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2009. 2. 3. 울산지방법원에서 미성년자의제강제추행치상죄 등으로 징역 3년을 선고받고 2009. 5. 29. 위 판결이 확정되어 2011. 12. 17. 경북북부제3교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인의 어머니 C와 피해자 D의 아버지 E은 남매지간으로서 피고인은 피해자 D과 고종사촌의 친족관계에 있는 사람이다. 피고인은 2013. 12. 초순 일자불상경 정읍시 F에 있는 피해자의 할머니 G의 집에서, 피해자 D(당시 15세)이 몸이 아파서 잠시 거실에 누워 있는 것을 발견하고 피해자의 몸 위에 올라가 손으로 팔목을 눌러 반항하지 못하게 한 후 볼에 입맞춤을 하여 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 부착명령 원인사실 피고인은 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 각 영상녹화 CD에 수록된 D의 진술 1. 증인 E의 법정진술 1. D, H에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 전과] 1. 범죄경력등조회회보서 1. 각 수사보고(피의자의 동종 전력 판결문 사본 첨부, 피의자에 대한 동종 사건의 2심 판결문 첨부, 피의자 A 동종 범죄 전력 확인) [판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성] 위 증거들 및 청구전조사회보에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에게 미성년자의제강제추행치상죄 등으로 징역 3년을 선고받은 전력이 있는 점, 그럼에도 피고인은 19세 미만의 피해자에 대하여 판시 범죄사실과 같은 성폭력범죄를 저지른 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 총점 15점으로 재범위험성이 '높음'수준으로 평가된 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업과 환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 전후의 행동 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에 대하여 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과한 이상 따로 이수명령을 부과하지 않는다) 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제2호, 제5조 제1항 제3호, 제4호, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호 신상정보 등록 및 제출의무 신상정보 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자를 강제로 추행한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 강제로 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 수사기관에서 여러 차례 조사를 받으면서 판시 범죄사실의 주요 내용에 관하여 일관되게 그에 부합하는 진술을 하고 있고, 그 진술 내용이 매우 구체적이어서 이를 충분히 신빙할 수 있다. 나. 피고인은 피고인의 어머니와 피해자의 아버지가 재산상속 문제로 서로 감정이 상하였고, 피해자의 아버지가 사업이 부도나는 바람에 돈이 필요하여 피해자가 피고인을 무고한 것이라고 주장하나, 피해자의 아버지 E은 이 법정에서 '자신과 피고인의 어머니가 상속문제로 갈등을 겪은 사실은 전혀 없다'는 취지로 진술하였고(증인 E 녹취서 제2, 8면), 경찰에서 조사받으면서 사업 현황과 관련하여 '현재 경북 구미시 I에 있는 J 모텔을 운영하면서 추가로 낡은 모텔이나 호텔을 매입하여 인테리어 공사를 한 다음 이를 매매하는 사업을 하고 있다'는 취지로 진술하여(증거기록 제102면) 피고인의 주장과 배치되고, 달리 피해자가 피고인을 무고할 특별한 동기가 없다. 다. 이 사건 범행은 피해자가 2015. 5. 29. 학교 전문상담교사인 H과 이성과의 접촉 내지 임신 여부, 피임방법 등을 상담하면서 피해사실을 이야기함으로써 사건화 되었던 것이고, 그 전후로 피해자 측이 피고인 측에게 이 사건을 빌미로 어떠한 금전적 요구를 하였다는 사정도 엿보이지 않는다. 양형의 이유 1. 권고형량의 범위 [권고형의 범위] 일반적기준 > 강제추행죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행 /특수강제추행) > 감경영역(1년6월~3년) [특별감경(가중)인자] 추행의 정도가 약한 경우 / 특강(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 2. 선고형의 결정 이 사건 추행의 정도가 비교적 무겁지 않은 점 등은 유리한 정상이다. 반면, 이 사건 범행은 동종 범죄로 인한 누범기간 중에 자신의 사촌동생인 피해자를 성적 욕망의 대상으로 삼아 판시 범죄사실과 같이 강제로 추행한 것으로서 그 죄질이 가볍지 않고 범행 경위 등에 비추어 피고인에 대한 비난가능성이 큰 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 정신적 충격과 고통을 겪은 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 범행을 부인하며 변명으로 일관한 점, 피고인이 피해자와 합의하거나 피해자로부터 용서받지 못한 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 8. 일자불상경 서산시 K에 있는 피해자 D(여, 당시 7세)의 집에 여름 방학을 맞아 놀러 갔다가 피해자의 부모가 출근하고 없는 틈을 이용하여, 피해자에게 샤워를 시켜 주겠다며 옷을 벗고 화장실에 들어오게 한 후 손으로 가슴과 허벅지를 만지고 자신의 무릎에 앉게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 13세 미만의 미성년자인 피해자를 1회 간음하였다. 2. 판단 살피건대, 위 공소사실은 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라고만 한다) 제305조에 해당하는 죄로서 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10261호로 폐지된 것, 이하 같음) 제2조 제1항 제3호는 위 죄를 성폭력범죄의 하나로, 같은 법 제19조 제1항은 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 없는 한 형사소송법 제230조 제1항의 규정에도 불구하고 성폭력범죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다는 취지로 각 규정하고 있다. 한편, 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정되고(대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도664 판결 참조), 범행 당시 피해자에게 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 한다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1707 판결, 대법원 1995. 5. 9. 선고 95도696 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피해자는 초등학교 4학년 때 성교육을 처음 받았고, 초등학교 5학년 때 자신이 피고인에 의하여 이상한 피해를 당하였음을 알게 된 사실, 피해자는 2013년 12월 초순경 피고인으로부터 판시 범죄사실과 같은 추행을 당한 사실, 피해자는 그 무렵 피해자의 어머니에게 피고인으로부터 추행을 당했다는 취지로 말한 사실, 피해자는 이후 학교 상담교사 H과 상담하면서 2005년과 2013년에 있었던 피해사실을 진술하였고, 2015. 6. 22. 피고인을 고소한 사실을 인정할 수 있는바, 피해자의 나이, 의사표현 능력, 지적 수준, 사회 적응력 등에 비추어 보면, 피해자는 늦어도 만 15세인 2013년 12월경에는 성폭력범죄의 의미를 이해하게 되어 위 공소사실과 같은 범죄에 대한 고소능력을 갖추었다고 봄이 타당하다. 또한, 피해자에게 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있었는지 보건대, 여기서 '고소할 수 없는 불가항력의 사유'라 함은 피해자가 자신이 당한 성폭력범죄의 의미를 이해하지 못하여 이를 고소할 수 있는 능력이 없다거나 피고인 등에 의하여 외포된 상태에 있어 도저히 고소할 수 있는 상황이 되지 아니하는 경우 등을 뜻한다고 해석함이 상당하고, 이러한 상태에 있었는지 여부는 단순히 피해자와 피고인과의 관계나 피해자가 피고인에 대하여 두려움을 가지고 있었는지 여부만을 가지고 판단할 것이 아니라 피고인이 실질적으로 피해자의 고소를 저지할 수 있는 상황에 있었는지, 피해자가 다른 사람들의 도움 없이는 전혀 고소를 할 수 없는 상황에 있었는지, 피해자들이 피고인의 의사에 반하여서는 대외적인 활동을 거의 할 수 없을 정도로 피고인의 실질적인 지배·감시 하에 있었는지 여부 등의 사정과 그밖에 피해자의 지적 능력, 사회적 유대관계, 피고인의 피해자에 대한 영향력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 살피건대, 피해자가 피해를 신고하지 않은 이유에 관하여 '보복을 당할까봐 너무 무서웠다'는 취지로 진술하고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 적어도 2009년경부터는 성폭력범죄의 의미를 이해할 정도의 지적 능력은 가지고 있었던 점, 피고인은 피해자와 고종사촌의 친족관계에 있는 사람으로, 피해자와 함께 거주하였던 사실은 없는 점, 피고인은 미성년자의자강제추행치상죄 등으로 징역 3년의 실형을 선고받아 2008. 12. 23.부터 2011. 12. 17.까지 화성직업훈련교도소 등에서 복역하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자에게 신고 이후 상황에 대한 단순한 두려움을 넘어 실질적으로 피고인에 의하여 외포된 상태에 있어 피해자가 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있었다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피해자의 이 부분 공소사실에 대한 고소는, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 없음에도 불구하고 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항에 정해진 1년의 고소기간이 도과된 후에 제기된 것이 명백하여 부적법하고, 이 부분 공소 역시 이와 같은 부적법한 고소에 따라 제기된 것이어서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.