의정부지방법원-2020고단6849

공 소 사 실 피고인은 경기 연천군 B에서 거주하며 펜션을 운영하는 사람인바, 사실은 고소인 C로부터 사냥개를 빌리더라도 이를 반환하지 않고 빌린 사냥개를 잃어버렸다거나 사냥터에서 죽었다는 등으로 거짓말하고 빼돌리는 등으로 고소인을 속여 피해자의 사냥개를 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 10.경 경기 동두천시 D에 있는 고소인의 집에서 고소인에게 ‘피고인 자신이 이제 수렵면허증도 취득하고 엽총도 구입하여 총포소지허가도 받았는데, 2018. 3. 말경까지 사냥개를 반환하겠으니 멧돼지 사냥에 사용할 수 있도록 사냥을 제일 잘하는 사냥개 2마리를 빌려 달라’라는 등으로 거짓말하여 이에 속은 고소인으로부터 그 무렵 위 고소인의 집에서 라이카 견종으로 이름이 각각 “단주”와 “갑순이”인 사냥개 2마리를 차용 명목으로 교부받은 다음, 고소인 몰래 위 사냥개 “단주”는 다른 사람의 개와 교환하여 처분한 후 ‘사냥개 “단주”가 목줄을 풀고 집을 나가 잃어버렸다’라는 등으로 거짓말하고, 위 사냥개 “갑순이”는 피고인의 거주지가 아닌 다른 곳에 감춰두고 ’사냥개 “갑순이”가 사냥을 나갔다가 총에 맞아 죽었다‘라는 등으로 거짓말하여 빼돌리는 방법으로, 위 라이카 견종 약 3살짜리 사냥개 “단주” 시가 약 500만원과 라이카 견종 약 4살짜리 사냥개 “갑순이” 시가 약 1,000만원 등 피해자의 사냥개 2마리를 편취하였다. 판단 1. 전제조건 ◯ 이 사건의 쟁점은 피고인이 사냥개를 반환하지 않을 의사로 공소사실 기재와 같이 거짓말하여 사냥개 2마리(’단주‘, ’갑순이‘, 이하 ’이 사건 사냥개들‘이라고 한다)를 빌린 것인가이다. ◯ 사람은 정확하게 인지하지도, 정확하게 기억을 보존하지도, 정확하게 기억을 재생하여 진술하지도 못한다. 며칠 전에 본 드라마의 내용도 정확하게 기억 못하는 것이 인간 기억의 한계다. 따라서 진술만으로 사실 확정을 하는 것은 억울한 피해자를 만들 수 있어 진술 증거만으로 유죄를 인정하는 것에는 신중해야 한다. ◯ 진술자는 의도(처벌받게 할 의도이든, 방어할 의도이든, 수사에 협조할 의도이든)를 가지고 진술하기 때문에서 신빙성 판단에 어려움이 있는데, 인간의 기억마저 정확하지 않다. 경험한 일 중 극히 일부만 장기 기억으로 기억하였다가 나중에 그것을 진술하는 과정에서 자기의 다른 경험이 더해져 실제 일과 다르게 가짜 기억을 진술할 가능성이 매우 높기 때문이다. 또한 증인이 다른 곳, 다른 사람과 경험한 것을 피고인과 경험한 것으로 착각(기억의 전이현상)할 수 있다. ◯ ‘구체적이고 일관적인 진술’이라거나 ‘직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 사실에 관한 진술’이 실체관계에 부합한다는 과학적인 근거가 없고 오히려 이런 기억이 새로 만들어진 기억일 가능성도 많기 때문에 기억을 재현한 진술만으로 실체를 파악하거나 주요 사실을 인정하는 것은 위험하다. 따라서 증인 기억이 객관적 사실에 부합한다는 것을 뒷받침할 만한 물적 증거가 없이 증인의 기억을 인출한 진술만으로 공소사실을 인정하기는 어렵다. ◯ 증인의 진술이 판사 앞에서 한 진술과 수사기관에서 한 진술이 다를 경우도 많다. 오히려 피고인의 반대신문을 통해 증인의 진술이 오락가락하며 바뀌는 경우도 많다. 한편, 질문자가 추궁하며 계속 기억해 낼 것을 강요하거나, 유도 신문을 하거나, 어떤 상황을 암시하고 질문을 하거나, 같은 질문을 반복하면 기억의 오류가 일어날 가능성은 더 많다. 그런데 수사기관이 어떤 방식으로 신문했는지는 대부분 조서에 나타나지 않고, 진술자의 진술을 요약 정리하여 기재하는 형태가 대부분이다. 그렇다면 피고인이 대질을 통해 증인의 진술을 반박하거나 증인 기억의 오류를 교정할 기회조차 없이 수사기관이 증인의 일방적인 진술만을 듣고 일관적이면서 구체적으로 정리하여 기재한 전문 진술조서(이 조서도 증인으로부터 들은 내용을 기재한 것이다)나 고소장보다, 판사가 법정에서 직접 듣고 경험한 즉 위증의 벌을 경고 받고 피고인의 반대신문을 통해 증인 기억의 오류 여부를 확인하는 과정을 거친 법정에서 한 진술에 더 신빙성을 두어야 한다. ◯ 물론 그 진술도 유죄의 증거가 되기 위해서는 그 진술이 실체에 들어맞고 정확한 기억이라는 점을 뒷받침할 물적 증거도 있어야 하는데 그에 대한 증명 책임은 검사에게 있다. 2. 판단 ◯ 공소사실에 부합하는 증거는 고소인 C의 진술뿐이다. 그 외에 공소사실에 부합하는 듯한 E․F․G의 진술은 고소인으로부터 전해들은 내용을 재진술하는 것으로서 증거능력이 없다. ◯ 고소인의 진술과 피고인의 진술을 종합하면, 고소인이 피고인에게 이 사건 사냥개들을 인도할 때는 서로 사이가 나쁘지 않았고, 그 전에도 고소인은 피고인에게 많은 개를 주었다. 따라서 고소인이 피고인에게 이 사건 사냥개들도 무료로 주었을 가능성이 크다. ◯ 피고인이 고소인으로부터 이 사건 사냥개들을 빌렸다고 하더라도, 그때는 반환할 의사를 가지고 빌린 것인데, 이후 피고인과 고소인 사이에 갈등이 생기면서 반환하지 않았다고 볼 가능성도 크다. 고소인은 피고인에게 준 강아지들을 성견이 된 후 다시 데리고 가서 피고인에게 돌려주지 않았는데, 피고인과 E 간의 녹취록(증거기록 43쪽)에도 피고인이 ‘내 개 가져오고 가져가라 이거야’라며 말하고 있다. 즉 피고인이 처음부터 반환할 의사 없이 이 사건 사냥개들을 편취할 의사로 고소인을 기망하였다고 보기 어렵다. ◯ 고소인이 이 사건 사냥개들을 빌려준다는 마음으로 주었다고 하더라도, 피고인은 고소인이 다른 개들처럼 이 사건 사냥개들도 무료로 준다고 생각하였을 가능성도 크다. 비록 피고인과 E․피고인과 고소인 사이의 대화를 녹음한 녹취록(증거 순번 6․7번)에는 피고인이 이 사건 사냥개들을 빌린 것처럼 이야기를 하지만, 그것은 피고인이 이 사건 사냥개들을 받은 날부터 무려 1년 6개월이 지난 2019. 5. 2.의 대화를 녹음한 것이다. 그 사이에 고소인과 피고인 사이에 갈등이 있었고 대화나 교류도 단절된 상태였는데, 그 당시는 고소인이 이 사건 사냥개들을 빌려 주었다고 주장하며 피고인에게 반환을 요구하고 형사고소도 할 때이므로 그제야 고소인이 이 사건 사냥개들을 무상으로 준 것이 아니라 빌려준 것이라고 인식하였을 가능성도 크다. ◯ 또한 고소인이 피고인에게 이 사건 사냥개들을 무상으로 증여하였는데 피고인과 갈등이 생기면서 마음이 변해 피고인에게 이 사건 사냥개들의 반환을 요구하였고, 피고인이 그 말을 듣고 ‘줄 때는 언제고 치사하게 돌려달라고 하느냐’며 화가 나 이런 저런 핑계를 대며 수동적으로 반환을 거부하였을 가능성도 있다. ◯ 이 사건 사냥개들의 가격 즉 피해금액이 1,000만원이라는 증거도 없다. ◯ 고소인이 이 사건 고소장을 제출한 날은 고소인이 이 사건 사냥개들을 빌려주었다고 주장하는 2017. 10.경부터 약 1년 6개월이 지난 2019. 4. 19.이다. 그런데 그 사이에 피고인과 고소인 사이에 많은 갈등이 있었다. 따라서 피고인과 고소인의 기억이 자기에게 유리하게 왜곡되었을 가능성은 충분하다. ◯ 따라서 공소사실은 범죄사실의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.