부산지방법원동부지원-2017고합169

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2017. 8. 23. 부산고등법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 2017. 12. 13. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 2003년 7월경부터 현재까지 위탁급식운영업체인 주식회사 J(이하 'J'라고만 한다)의 대표이사로 재직 중인 사람이다. 피고인 B은 피고인 A의 배우자로서 2009년 1월경부터 현재까지 J의 사장으로 재직 중인 사람이다. J는 2004년 2월경부터 2016년 3월경까지 K중학교와 K고등학교에 급식을 제공하였고, 2011년 1월경부터 2016년 5월경까지 L고등학교에 급식을 제공하였고, 2013년 1월경부터 2015년 6월경까지 M고등학교에 급식을 제공하였다. 󰊱 피고인 B 1. K고등학교 및 K중학교 관련 범행 가. 급식비 편취 사기 1) 전제사실 가) 학교급식법 및 학교급식법시행규칙의 개정 2007. 1. 20.부터 개정된 학교급식법이 시행됨에 따라 학교급식법 시행규칙 제7조에서는 식품의 품질 및 안전을 위하여 학교의 장, 학교급식관계교직원, 학교급식공급업자로 하여금 매 학기별 보호자부담 급식비 중 식품비 사용비율을 공개하도록 하고, 학교급식 관련 서류인 학교급식일지, 식재료 검수일지 및 거래명세서 등의 비치 및 보관을 의무화 하였다. 나) 부산광역시 교육청의 학교급식 관련 지침 부산광역시 교육청에서는 2003. 3. 29.에 '위탁급식 운영 및 지도·감독 요령'을 배포하면서 학교급식비는 신뢰할 수 있는 기관에서 인정하는 학교급식비에 대한 원가계산서를 근거로 학교운영위원회의 심의를 거쳐 결정하고, 급식단가 중 식품비가 차지하는 비율은 65% 이상이 유지되도록 하였다. 또한 부산광역시 교육청에서는 2009년 2월경 2009학년도 학교급식 기본방향을 배포하면서 급식의 질 및 안전성 확보를 위해 학교급식 예산의 식품비 비율은 65% 이상으로 하되, 급식단가 중 순수 식재료비 단가를 계약서에 명시하고 적정 사용 여부를 수시로 확인하여 위반시 계약해지 등의 조치를 이행하도록 하는 등 매년 학교급식 기본방향을 정하여 각 학교에 배포하였다. 다) J와 학교법인 N 및 소속 학교들과의 계약체결 J는 2003. 7. 15.경 학교법인 N(이하 'N'이라고만 한다)과 공사금액 15억 5,000만 원 상당의 기숙사를 증축하여 기부채납 하되, 기숙사의 운영권을 20년간 보장받는 것을 주된 내용으로 하는 '기숙사기부채납 운영계약'을 체결하였고, 같은 날 K 중·고등학교 식당 및 매점운영권을 20년간 보장받는 내용의 'K 중·고등학교 식당 및 매점 운영특약'을 체결하였다. 또한 J는 위 '기숙사기부채납 운영계약'과는 별도로 2004. 2. 28.에 K중학교, 2004. 3. 1.에 K고등학교와 각각 '위탁급식운영계약'을 체결하고 K중학교 및 K고등학교에 급식을 공급하였고, 피고인 B은 2004. 2. 27.에 K중학교 학교운영위원회에 직접 참석하여 급식비를 인상하는 내용을 설명하면서 급식비 중 식품비를 65%로 지출하겠다고 하였고, K고등학교와는 계속하여 위탁급식운영계약서 자체에 식품비 비율을 65% 이상으로 한다고 명시하였다. 라) K중학교 및 K고등학교의 급식비 부담자 K중학교와 K고등학교는 사립학교로서 급식비는 수익자인 학생들이 전액 부담하고, 학교는 위탁급식업체인 J의 급식비 징수에 협조하기로 하고 학생들로부터 매월 선불로 급식비를 교부받아 J에 지급하였다. 한편 K고등학교에 파견된 J의 영양사들은 매 학기별로 급식비 중 식품비 사용비율이 65% 이상이라는 월별 제조원가 계산 문서를 K고등학교 홈페이지에 게시하는 방식으로 학생 및 학부모들에게 공개하였다. 2) 피고인 B의 급식비 편취 범행 피고인 B은 K중학교와 K고등학교의 식품비 비율을 65% 이상 지출할 의사가 없음에도 불구하고, 소속 영양사들로 하여금 학교 측에 매달 식품비 비율이 65% 이상이라는 식자재 공급계획서를 제출하고, 학기마다 학교운영위원회에 참석하여 급식비 중 식품비로 65% 이상 사용하였다는 '학기별 급식비 집행내역'을 보고하도록 하고, 식품비 비율을 65% 이상 사용하였다는 외관을 현출시키기 위하여 식자재 납품업체의 거래명세서 양식을 컴퓨터 파일로 미리 만들어 놓은 다음 식자재 납품단가를 1.5배가량 부풀려서 입력하는 방식으로 식자재 납품업체 명의의 거래명세서를 재작성하여 컴퓨터 파일로 저장하여 두거나, 식자재 납품업체 측에 식자재 납품단가를 30%~60%가량 부풀린 거래명세서를 교부해 달라고 요청하여 납품단가가 부풀려진 허위 거래명세서를 교부받아 보관하고, 나아가 식자재 납품업체에 세금 납부용 계산서의 공금가액을 부풀려서 발행해 달라고 요청한 후 납품 단가가 부풀려진 거래대금을 납품업체로 송금한 다음 J의 경리직원 또는 피고인 B 및 A이 사용하는 차명계좌를 통해 부풀린 금액을 송금 받는 방식으로 학생들의 급식비를 편취하기로 J의 대표이사로 재직하는 남편 A, J의 영양사, 경리직원 등과 공모하였다. 피고인 B 및 A은 2009년 5월경 부산 해운대구 O에 있는 K고등학교에서, 사실은 급식비의 65% 상당을 식재료비로 사용할 의사가 없고 실제로는 급식비의 51%만을 사용하였음에도 불구하고, 마치 미리 제출한 식자재 공급계획서대로 급식비의 65% 이상을 식품비로 사용한 것처럼 K중학교와 K고등학교에 급식비를 청구하고, 이에 속은 위 학교 행정실 급식 담당 직원은 피해자 P 외 1,253명으로부터 급식비 132,976,400원을 학교측에서 관리하는 스쿨뱅킹 계좌로 송금 받아 그 무렵 J 명의의 경남은행 계좌로 이를 송금함으로써 식품비 사용 기준인 65%와 실제로 사용한 식자재 비율인 51%의 차액 상당인 17,307,549원 상당을 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015년 11월경까지 별지 범죄일람표, 기재와 같이 식자재 비율 차액 상당인 1,762,957,060원을 편취하였다. 이로써 피고인 B은 J의 임직원들과 공모하여 학생 및 학부모들의 급식비를 편취하였다. 나. 업무방해 1) 전제사실 가) 경남지방경찰청의 피고인 B 및 A에 대한 수사진행 2014년 3월경 K고등학교에 파견된 J의 영양사들은 피고인의 지시로 기준에 훨씬 미치지 못하는 식품비를 사용하는 것에 대한 양심의 가책으로 인하여 J를 일괄퇴사하면서 자신들이 허위로 작성한 식자재 거래명세서 파일을 가지고 나왔고, 경남지방경찰청에서는 제보자를 통해 위 거래명세서 파일을 확보하는 등 이 사건 급식비 편취 사건에 대한 수사를 진행하였고, 2015. 11. 20.경 창원지방검찰청에서는 A과 N 이사장 DJ을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 혐의로 구속영장을 청구하였으나 창원지방법원에서 2015. 11. 27. 위 구속영장이 기각되었다. 나) 학교측의 거래명세서 제출요구 및 계약해지 2015. 12. 17.경 Q가 K고등학교의 신임 행정실장으로 부임하였고, 위 Q는 학교급식과 관련하여 A에게 구속영장까지 청구되었다는 사실을 알고, J에 대한 급식비 지급에 앞서 식자재 구매비율 준수여부를 확인한다는 이유로 A과 피고인 B에게 거래명세서의 제출을 요구하였으나 A과 피고인 B은 식자재 납품업체로부터 수령한 거래명세서를 제출하지 않았고, 이에 K고등학교와 K중학교에서는 J에 대한 급식비 지급을 중단하였다. 이에 J는 2016. 1. 19.경 부산지방법원 동부지원에 N을 상대로 급식비지급가처분 신청을 하였고, K고등학교와 K중학교에서는 2016. 2. 5. 식자재 비율 65% 약정위반 등을 이유로 J에 계약해지를 통보하였고, J에서는 2016. 3. 8. 위 법원에 계약해지무효 확인의 소를 제기하였다. 한편 2016. 3. 14.에 부산지방법원 동부지원에서는 J에서 제기한 급식비지급 가처분에 대해서 급식비의 65% 이상을 식재료비로 지출하여야 한다는 계약규정은 효력이 없다거나 K고등학교의 해지통보가 무효라는 점이 소명되지 않았다는 이유로 급식비지급가처분 신청에 대하여 기각 결정을 하였다. 2) 학교 급식업무 및 체육관 등 시설 관리 업무방해 피고인 B은 학교측에서 위와 같이 계약해지를 통보하고, 급식비지급가처분신청이 기각되자 학교 교육에 직접 사용되는 교육용 기본재산에 해당하는 학교급식실을 무단으로 폐쇄하기로 J의 대표이사 A 및 직원들과 공모하였다. 이에 피고인 B 및 A은 2016. 3. 17. 및 2016. 3. 28. 2회에 걸쳐 학교측에 급식중단을 통보하면서 '해지무효 확인소송을 진행하는 동안 학교측에서 급식실을 무단으로 사용해서는 안 되고 급식시설 및 설비를 보관, 관리할 것이니 이를 방해할 경우 건조물침입 등 형사상 책임을 묻겠다.'는 취지의 문서를 발송하고, 2016. 3. 31.경 부산해운대구 O에 있는 K고등학교에서, R 등 J의 직원들은 학교급식실에 있는 식탁과 의자를 한쪽으로 치우고, 식당 내부에 차단띠를 설치하여 진입을 금지시키고, 차단띠 아래쪽에 '급식실을 무단으로 사용해서는 안 되고 급식시설이나 설비의 보관, 관리를 방해할 경우 건조물침입, 재물손괴 등의 형사책임을 묻겠다.'는 취지의 내용증명서를 여러 장 사본하여 붙여 놓고, 급식실 외부 출입문을 열쇠로 시정하고 내부로 출입할 경우 건조물침입 등 형사책임을 묻겠다는 취지의 문서를 붙여놓고 출입을 하지 못하도록 하였다. 이로써 피고인 B은 J의 임직원들과 공모하여 강제집행이 허용되지 않는 교육용 기본재산인 학교급식실을 폐쇄함으로써 위 Q 등 교직원들의 급식업무 및 교육용 기본재산의 관리업무를 위력으로 방해하였다. 2. M고등학교 관련 범행 가. 기초사실 1) M고등학교와 운영위탁급식 공급계약 체결 J는 2012. 12. 18. M고등학교와 위탁급식 기간을 2013. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지로 정하여 식품비 비율이 급식단가의 65% 이상 유지되도록 하는 것으로 식자재 운영위탁급식 공급계약을 체결하였고, 2015년 12월경 위탁급식 기간을 2015. 1. 1.부터 2015. 4. 30.까지로 정하여 식품비 비율이 급식단가의 70% 이상 유지되도록 하는 것으로 식자재 운영위탁급식 공급계약을 체결하였고, 2015년 4월경 위탁급식 기간을 2015. 5. 1.부터 2015. 6. 15.까지로 정하여 식품비 비율이 급식단가의 70% 이상 유지되도록 하는 것으로 식자재 운영위탁급식 공급계약을 체결하였고, 2015년 6월경 위탁급식 기간을 2015. 6. 16.부터 2015. 6. 30.까지로 정하여 식품비 비율이 급식 단가의 70% 이상 유지되도록 하는 것으로 식자재 운영위탁급식 공급계약을 체결하였다. 2) 허위 식품비 비율 고지 및 위조 또는 허위작성 거래명세서 제출을 통한 급식비 편취모의 피고인 B은 M고등학교에 급식을 공급하면서 식품비 비율을 급식단가의 65% 이상 지출할 의사가 없음에도 불구하고, 소속 영양사들로 하여금 학교 측에 매달 식품비 비율이 65% 이상이라는 식자재 공급계획서를 제출하고, 학기마다 학교운영위원회에 참석하여 급식비 중 식품비로 65% 이상 사용하였다는 '학기별 급식비 집행내역'을 보고하도록 하고, 식자재 납품업체측에 식자재 납품단가를 30%~60%가량 부풀린 거래명세서를 교부해 달라고 요청하여 납품단가가 부풀려진 허위 거래명세서를 교부받아 이를학교에 제출하는 방식으로 학생들의 급식비를 편취하기로 J의 대표이사 A, 경리직원 S, 영양사 T 등 J의 직원들과 모의하였다. 나. 사기 피고인 B은 2013년 2월경 부산 강서구에 있는 M고등학교에서, 사실은 급식비의 65% 내지 70% 이상을 식재료비로 사용할 의사가 없고 실제로는 급식비의 48.5%만을 사용하였음에도 불구하고, 학교 측과 급식비 중 식품비를 65% 이상 사용할 것처럼 계약을 체결하고, 미리 제출한 식자재 공급계획서대로 급식비의 65% 이상을 식품비로 사용한 것처럼 허위의 거래명세서를 제출하면서 M고등학교에 급식비를 청구하고, 이에 속은 M고등학교 행정실 직원은 피해자 U 외 294명으로부터 학생 급식비 8,453,200원을 학교측에서 관리하는 스쿨뱅킹 계좌로 송금 받아 J 명의의 농협 계좌로 송금함으로써 식품비 사용 기준인 65%와 실제로 사용한 식자재 비율인 48.5%의 차액 상당인 1,394,778원 상당을 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 6.경까지 학교 측에 매달식품비 비율이 65% 이상이라는 식자재 공급계획서를 제출하고 단가를 부풀린 거래명세서를 제출하는 방식으로 별지 범죄일람표, 기재와 같이 급식비 총 1,462,977,600원을 송금 받아 식자재 비율 차액 상당인 221,692,835원을 편취하였다. 이로써 피고인 B은 J의 임직원들과 공모하여 학생 및 학부모들의 급식비를 편취하였다. 3. 위장거래를 통한 J 법인자금 횡령 피고인 B은 J에 식재료를 공급하는 업체로부터 사실은 식재료를 납품받지 않았음에도 식재료를 납품받은 것처럼 가장하거나 식재료 납품단가를 부풀리는 방식으로 허위계산서를 교부받은 후 위장거래 대금을 J 명의의 계좌에서 식재료 납품업체로 송금한 다음 이를 피고인 B의 이복동생인 V 명의의 계좌로 되돌려 받아 부외자금을 조성한 후 이를 토지 매수대금, 골프 회원권 매수대금, 생활비 등으로 사용하기로 J의 대표이사인 A, 경리직원 등과 공모하였다. 피고인 B 및 A은 2012. 4. 13.경 부산 해운대구 W에 있는 J 사무실에서, 사실은 식재료 납품업체인 X으로부터 2,000만 원 상당의 식재료를 구매하지 않았음에도 불구하고 X으로부터 마치 위 금액 상당의 식재료를 구매한 것처럼 허위계산서를 교부받은 다음 업무상 보관 중인 J 명의의 신한은행 계좌에서 X을 운영하는 Y 명의의 농협 계좌로 2,000만 원을 송금하도록 J 경리직원인 S에게 지시하고, 같은 날 Y으로부터 V 명의의 농협 계좌로 2,000만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 11. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 V 명의의 계좌로 총 901,760,520원 상당의 부외자금을 조성한 후 그 무렵 토지매수대금, 골프회원권 매수대금, 생활비 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 󰊲 피고인 A, B(L고등학교 관련 범행) 1. L고등학교와 운영위탁급식 공급계약 체결 J는 L고등학교와 2010년 12월경 위탁급식 기간을 2011. 1. 1.부터 2012. 2. 29.까지로 하여 식자재 비율이 급식단가의 60% 이상 되는 수준에서 정하기로 급식일부위탁관리 용역계약을 체결하였고, 계약조건의 일부로 간주되는 제안서에 식재료비를 68%로 공급한다고 기재하여 제출하였고, 2012년 2월경 위탁급식 기간을 2012. 3. 1.부터 2013. 2. 28.까지로 하여 위탁급식 용역계약을 체결하면서 계약서와 동일한 효력을 갖는 제안서에는 식재료비를 68%로 공급한다고 기재하여 제출하였고, 2013년 2월경 위탁급식 기간을 2013. 3. 1.부터 2014. 2. 28.까지로 하여 위탁급식 용역계약을 체결하면서 계약서와 동일한 효력을 갖는 제안서에 식재료비를 68%로 공급한다고 기재하여 제출하였고, 2014년 2월경 위탁급식 기간을 2014. 3. 1.부터 2015. 2. 28.까지로 하여 위탁급식 용역계약을 체결하면서 계약서와 동일한 효력을 갖는 제안서에는 식재료비를 68%로 공급한다고 기재하여 제출하였고, 2015년 2월경 위탁급식 기간을 2015. 3. 1.부터 2016. 2. 28.까지로 하여 위탁급식 용역계약을 체결하면서 계약서와 동일한 효력을 갖는 제안서에 식재료비를 68%로 공급한다고 기재하여 제출하였고, 2016년 2월경 위탁급식 기간을 2016. 3. 1.부터 2017. 2. 28.까지로 하여 위탁급식 용역계약을 체결하면서 계약서와 동일한 효력을 갖는 제안서에 식재료비를 68%로 공급한다고 기재하여 제출하였다. 2. 피고인들의 급식비 편취 범행 피고인 A, B은 L고등학교에 급식을 공급하면서 식품비 비율을 급식단가의 68% 이상 지출할 의사가 없음에도 불구하고, 식자재 비율을 68% 이상 사용하여 급식을 공급할 것이고 손익이 2% 이상 발생시 초과분을 교육기자재 및 장학금으로 지급하도록 하겠다는 제안서를 제출하는 방식으로 위탁 급식계약을 체결한 후 급식단가의 50% 내외로 식품비를 지출하여 식품비 차액을 편취하기로 영양사 Z 등 J의 직원들과 공모하였다. 피고인 A, B은 2010년 2월경 울산 북구 AA에 있는 L고등학교에서, 사실은 급식비의 68%를 식재료비로 사용할 의사가 없고 실제로는 급식비의 47.6%만을 사용하였음에도 불구하고, 그 무렵 L고등학교에 마치 급식비의 68% 이상을 식재료비로 사용한 것처럼 급식비를 청구하고, 이에 속은 L고등학교 행정실 직원은 피해자 AB 외 148명으로부터 급식비 19,047,600원을 학교 측에서 관리하는 스쿨뱅킹 계좌로 송금 받아 J 명의의 농협 계좌로 송금함으로써 식품비 사용 기준인 68%와 실제로 사용한 식자재 비율인 47.6%의 차액 상당인 3,882,058원 상당을 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016년 5월경까지 학교 측에 매달 식품비 비율을 68% 이상 사용하는 것처럼 급식비를 청구하여 별지 범죄일람표, 기재와 같이 급식비 총 2,800,970,388원을 송금 받아 식자재 비율 차액 상당인 652,536,745원을 편취하였다. 이로써 피고인 A, B은 J의 임직원들과 공모하여 학생 및 학부모들의 급식비를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 S, AC, A, AD, AE의 각 일부 법정진술 1. 부산지방법원 동부지원 2016고합89호 사건의 AF, AG, AH, AI, Q, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU에 대한 각 증인신문조서 1. 부산고등법원 2017노114호 사건의 AV, AW, AX, AY에 대한 각 증인신문조서 1. 피고인 B, S, AO, R, AZ, Z에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. Q, BA, Y, BB, BC, BD, BE, AZ, BF, AH, AJ, BG, BH, R, AR, BI, BJ, AL, BK, BL, BM, BN, BO, BP, T, BQ, BR, AW, BS, BT, AV, AP, BU, AM, BV, BW, BX, BW, BY, BZ, CA, CB에 대한 각 검찰 진술조서 1. AG, CC, AI, CD, AK, AN, CE, CF, AY, CG, CH, CI, CJ, CK, CL에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 검찰 수사보고(증거목록 순번 191, 207, 209, 215, 241, 248, 261, 265, 282, 284, 291, 294, 296, 298, 300, 302, 350, 371, 373, 376, 406, 412, 416, 419, 422, 425, 452, 455, 477, 486 및 각 첨부자료 포함) 1. 각 경찰 내사보고 및 수사보고(증거목록 순번 5, 9, 19, 22, 26, 28, 29, 30, 45, 47, 64, 78, 83, 90, 91, 94, 104, 108, 110, 113, 122, 132, 150, 164, 168, 170, 171, 172, 176, 186 및 각 첨부자료 포함) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 각 판결문(부산지방법원 동부지원 2016고합89호, 부산고등법원 2017노114호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제314조, 제30조(업무방해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 CM에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특 정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의 2 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단(피고인 A, B) 1. 피고인 A의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 검사는 피고인을 2016. 6. 28.경 부산지방법원 동부지원에 사기 등의 혐의로 기소하면서(이 법원 2016고단935호로 접수되었고 이송되어 이 법원 2016고합89호가 됨) 이미 이 사건 공소사실에 대한 실질적인 수사를 완료하였다. 그럼에도 검사는 그로부터 약 1년이 지난 2017. 8. 14. 이 사건 공소제기를 하였는바, 피고인에 대해서 앞서 기소된 관련 사건에 대해서 1심 법원인 이 법원은 2017. 2. 7. 피고인에 대한 유죄판결을 선고하였고(이 법원 2016고합89, 103, 152호 판결), 항소심은 2017. 8. 23. 마찬가지로 피고인에 대한 유죄판결을 선고하여(부산고등법원 2017노114호 판결) 피고인은 앞서 기소된 사건에서 이 사건 공소사실 부분을 병합하여 심판받지 못하게 되는 불이익을 입었으므로, 결국 검사의 이 사건 공소제기는 공소권 남용에 해당한다. 나. 판단 1) 관련 법리 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으나, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 관련 사건을 수사 중이던 2014년 12월경부터 2016년 6월경까지 관련 사건 범행을 전부 부인한 사실(피고인은 2017. 8. 23. 관련 사건의 항소심 판결이 선고될 때까지도 범행을 부인하였다), 피고인이 2016. 6. 28. 기소된 이후 피고인은 검찰의 추가조사에 불응하였고, 검찰에서 관련자들에 대한 수사가 광범위하게 진행된 사실(그에 따라서 피고인에 대해서 2016. 9. 7., 10. 27. 추가 기소가 이루어졌다), 그 후 2017. 8. 14. 검사가 추가 수사한 결과 L고등학교 학생들에 대한 피고인의 기망행위가 사기죄의 구성요건에 해당한다고 인정하여 이 사건 범행을 기소한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 기소의 경위, 위 과정에서 검사에게 어떤 의도나 목적이 있다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 검사의 피고인에 대한 이 사건 범행의 기소가 소추재량권을 현저히 일탈한 자의적인 공소권 행사에 해당한다고 인정되지 아니한다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 J의 대표인 A의 배우자로, A의 지시에 따라 J의 업무를 수행하였거나 단순히 도와준 것일 뿐, A과 공모하여 A의 범행에 가담한 것으로 볼 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는 것으로, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등에 비추어 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우에는 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있는 것이고(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조), 이때 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니라 공범자 상호 간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하며, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조). 2) 이 사건 각 사기 및 업무상 횡령의 공동정범 성립 여부 가) 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면 아래와 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. 피고인은 J의 사내이사로서, 사장 직함을 가지고 K중·고교에 출입하면서 학교운영위원회 등 회의에 참석하여 J의 입장을 대변하였다. 피고인은 J 대표인 A과 함께 위 학교에 갈 때도 있었지만, 피고인 혼자서 J의 직원들을 데리고 위 학교에 간 적도 있는데, 이는 피고인의 J에서의 역할이 단순히 A의 지시에 따라 이를 기계적으로 수행하는 역할에 그치지만은 않는다는 것을 보여준다. J 내부의 보고체계 역시 직원들이 피고인에게 보고를 하면 피고인이 이를 다시 대표인 A에게 보고하는 구조로 되어 있었다. A이 앞서 기소된 사건으로 구속되자 피고인은 현재까지도 실질적으로 위 J를 운영하고 있다. 피고인은 2011. 3. 28. 위탁급식업체 대표의 자격으로 K고등학교 학교급식소위원회 회의에 참석하여 급식비 인상 계획안에 대해서 설명하면서 물가 인상으로 인한 급식비 인상의 필요성을 역설하였다. 그 자리에서 J에서 작성된 '2011학년도 급식비 인상 제안'이라는 문건이 제시된 것으로 보이는데, 위 문건에는 현재 제공되고 있는 급식 중 식자재비의 비율이 68%라고 적혀 있다(증거기록 3512쪽 참조). K고등학교 학교운영위원회는 2011. 3. 31. 피고인의 제안에 따라 급식비를 기존 3,000원에서 3,500원으로 인상하기로 결의하였다(증거기록 4555 내지 4567쪽 참조). 피고인은 2011. 4. 1. K중학교 학교운영위원회에도 참석하여 급식비 인상계획을 자료를 통해 설명하였는데, 그 자리에서 J에서 작성된 '2011학년도 급식비 인상 제안'이라는 문건이 제시되었다. 위 문건에는 현재 제공되고 있는 급식 중 식자재비의 비율이 68%라고 적혀 있다(증거기록 4626쪽 참조). K중학교 학교운영위원회는 같은 날 피고인의 제안에 따라 급식비를 기존 2,500원에서 2,800원으로 인상하기로 결의하였다(증거기록 4611 내지 4617쪽 참조). 또한 피고인은 2014년 2월 초순경 K고등학교에서 열리는 학교운영위원회에서 급식비 인상을 재차 제안하기 위해 J의 K고등학교 지점장이었던 AH과 '급식비 인상 제안서'를 작성하였다. 그 과정에서 피고인은 위 AH에게 급식비에 관하여 사전에 임의로 정해놓은 항목별 비율에 맞추어 원가계산서를 작성하도록 하였고, 그에 따라 AH은 2014. 1. 22.경 CO대학교 경영문제연구소 소속 특별연구원인 CP에게 '단가 4,000원, 원재료비율 66%, 인건비 21%, 이익 7~8%'에 맞추어 원가분석을 의뢰하였다(증거기록 83, 84쪽 참조). 또한 피고인은 AH이 작성한 '2014년 K고등학교 급식비 인상 제안안'을 여러 차례 직접 수정·보완하기도 했는데(증거기록 133 내지 158쪽 참조), 그 과정에서 AH에게 '식당 테이블 원가를 파악하되 최대한 부풀려서 작성하라.'는 지시도 하였다(증거기록 41쪽 AH에 대한 경찰 진술조서). 피고인은 2014. 1. 27. K고등학교 학교급식소위원회에 참석하여 '2014학년도 급식비 인상에 관한 사항'을 심의하는 자리에서 위 항에 따라 미리 작성해온 '급식비 인상 제안서'와 '원가계산서'를 위원들에게 제시한 뒤 이를 기초로 급식비 인상 계획안을 설명하였다(증거기록 43쪽 AH에 대한 경찰 진술조서 참조). 그 자리에서 피고인은 '학부모 간담회 때 이야기를 들어보면 어머님들께서 다양하게 요구를 하셔서 재료비는 66%이상 되어 있으나 69%정도 쓰고 있고, 특히 야식의 경우는 신청자에 한해서 제공하고 있으나 학생들이 적을 경우에는 적자로 운영되고 있습니다.'라고 말하였다(증거기록 3249쪽 이하 급식소위원회 회의록 참조). 이어서 피고인은 같은 날 열린 K고등학교 학교운영위원회 임시회의에서 급식비 인상 안건에 대해서 마찬가지의 설명을 하였다(증거기록 4399쪽 이하 학교운영위원회 임시회의록 참조). 피고인은 2014년 10월경 A과 함께 K고등학교 교장실을 방문하여 당시 교장이었던 CD와 행정실장인 AD에게 식자재 구입비율을 65% 이상으로 하는 규정을 배제해달라는 내용의 협약서에 서명을 해달라고 요구한 적도 있다(증거기록 2137, 2446쪽). 2013년 6월경부터 2014년 3월경까지 J 소속 K고등학교 영양사로 근무했던 AH은 매주 피고인에게 실제로 사용한 식품비 및 그 비율에 대해서 보고를 했고, 그에 대해서 피고인은 그 비율이 50%만 넘어도 식품비를 많이 사용한다는 말을 하였다고 진술하기도 하였다(증거기록 7404쪽 참조). 2010년 8월경부터 2013년 6월경까지 J 소속 K고등학교 영양사로 근무했던 BG 역시 위 AH과 마찬가지로 매주 피고인에게 실제로 지출한 식품비 및 그 비율을 보고하였고, 피고인의 지시에 따라서 식자재 납품업체에서 가져오는 거래명세서의 단가를 부풀려서 작성하였다고 진술하였다(증거기록 7516쪽 참조). 한편, 피고인은 자신의 이복동생인 V 명의로 개설된 계좌를 이용하여 J가 식재료 납품업체들로부터 지급받은 비자금 등을 관리 및 사용하였다. 피고인과 V 사이에 이루어진 카카오톡 대화내용을 살펴보면 피고인이 2014. 11. 28. V에게 '니 계좌 이제 거래 안 한다. 그라고 차명이라는 증거가 없도록 잘 했으니 걱정마.'라는 내용의 메시지를 보내기도 하는데(증거기록 706쪽 참조), 이는 피고인이 단순히 A에게 V을 소개시켜주어 A으로 하여금 V 명의의 계좌를 사용하게 해준 것에 그치지 않고, 그 이상으로 피고인이 위 계좌 자체를 관리하고 사용하였음을 보여준다. J에서 경리업무를 담당했던 S도 피고인이 V 명의의 통장을 관리하면서 식자재 업체들로부터 부풀린 금액이 송금되는 것을 확인하였다고 진술하였다(증거기록 7078쪽 S에 대한 검찰 피의자신문조서 참조). A은 식재료 납품업체와 거래하면서 거래명세서를 부풀렸고, 부풀린 만큼에 해당하는 금전을 식재료 납품업체로부터 위 V 등 명의의 차명계좌로 송금받은 다음 이를 피고인과 함께 생활비로 사용하거나, 피고인 명의의 부동산을 약 5억 원에 구입하는데도 사용하였다(증거기록 1492쪽 A에 대한 경찰 피의자신문조서 참조). ⑩ 피고인은 2012. 7. 1. J 영업과장을 맡았던 AZ와 함께 L고등학교에 가서 위탁급식계약 체결에 대해 제안하였는데, 그 제안서에도 식재료비 비율은 68%로 기재되어 있었다(증거기록 9688쪽 참조). 위 AZ는 '피고인은 학교급식의 전반을 담당하였다. 직접 영업도 하고, 학부모들에게 제안서 설명도 하고, 급식관련 민원처리도 하였다. 자신이 기안한 제안서 등 모든 서류를 피고인이 검토하였고, 피고인은 영양사와 함께 L고등학교 학교운영위원회에 참석하기도 하였다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 9673 내지 9685쪽 AZ에 대한 검찰 피의자신문조서 참조). 나) 위와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인은 J가 이 사건 여러 학교들과 계약한 내용에 미치지 못하는 식재료비율을 적용한 급식을 위 학교들에 제공하고 있다는 것을 알고 있었고, J 소속 영양사들에게는 거래명세서의 단가를 허위로 기재하도록 하였으며, 그럼에도 학교 측에 허위의 식재료비율이 기재된 제안서나 허위의 거래명세서에 기초하여 작성된 원가계산서를 제시하면서 급식비 인상을 적극적으로 요구하였음을 알 수 있다. 이에 더하여 피고인이 계약에 따른 식재료비율을 적용한 급식을 제공했을 경우와의 차액 상당을 V 명의 등 차명계좌를 활용하여 식재료 납품업체로부터 돌려받아 이를 A과 함께 개인적인 생활비 등에 사용하였을 뿐만 아니라 피고인 명의의 부동산까지 취득하였음을 알 수 있다. 다) 위와 같은 피고인의 지위와 역할, 범행의 전체적인 경과에 대한 가담 정도 등에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 각 사기 및 횡령 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였음을 인정할 수 있어 공동정범으로서의 죄책을 지므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 이 사건 업무방해의 공동정범 성립 여부 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 A과 공모하여 업무방해행위를 하였다는 점은 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 K고등학교의 기숙사 업무를 담당하고 있는 J 소속 R에게 '학교측의 잘못으로 잠시 급식을 중단하고, 이를 방해할 경우 건조물침입, 재물손괴 등의 형사상 책임을 물을 수 있다.'는 문구를 알려주어 이를 토대로 위 R은 내용증명을 작성하여 학교급식실 및 기숙사게시판에 부착하였다. 피고인은 R 등에게 경고문 및 출입금지 문구(증거기록 9312, 9313쪽 각 참조)를 부착하도록 하여 K고등학교 학생들 및 학교 관계자들의 급식실 출입을 막았다(증거기록 9298쪽 R에 대한 검찰 피의자신문조서 참조). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1월 ~ 15년 나. 피고인 B: 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 판시 사기죄는 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 나. 피고인 B 1) 기본범죄: 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 7년 ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 2단계 상승 2) 제1경합범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억원이상~50억미만) [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 3) 제2경합범죄: 업무방해죄 [유형의 결정] 업무방해 > 업무방해 > 제1유형(업무방해) [특별양형인자] 가중요소: 범행을 주도적으로 실행하거나 지휘한 경우, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 업무방해의 정도가 중한 경우 [권고영역의 결정] 특별가중영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 5년 3월 4) 다수범죄의 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년~11년 3월(= 기본범죄의 형량범위 상한인 7년 + 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 2년 6월 + 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 1년 9월) 3. 선고형의 결정 학교급식은 자라나는 학생들에게 양질의 급식을 제공하여 이들의 건전한 심신의 발달을 도모하는데 그 목적이 있고, 피고인들은 사업가이기 전에 학생인 자녀를 둔 학부모이면서도 장기간에 걸쳐 다수의 학생들을 상대로 거액의 급식비를 편취하고, 식자재거래업체에 부풀린 대금 등을 자신의 계좌 등으로 돌려받아 임의로 유용하는 등 개인적인 이득을 취득해왔는바, 범행의 경위와 방법, 범행으로 취득한 이득, 피해액수의 규모 등에 비추어 피고인들의 죄질은 매우 나쁘다. 피고인 B은 피고인 A과 함께 J에 대한 수사가 개시된 2014년 이후 상당기간까지 급식비 편취 및 식재료대금 횡령 범행을 계속해나갔고, K고등학교가 급식비를 주지 않는다는 이유로 급식실을 폐쇄하기까지 하여 비난가능성이 크고, 그로 인한 피해는 한창 자라나는 시기에 있는 학생들이 모두 부담하게 되었다. 그럼에도 피고인들은 여전히 피해 회복을 위한 아무런 노력도 하지 않고 있고, 피해 학생들 및 학부모들이 피고인들에 대한 강력한 처벌을 원하고 있다. 게다가 피고인 B은 범행 공모를 부인하면서 진지하게 반성하는 모습도 찾아볼 수 없다. 이러한 점은 피고인들에게 불리한 정상이다. 피고인 A은 이 사건 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 반성하고 있다. 이 사건 이전까지 피고인 A에게 동종 전과 및 벌금형을 넘는 전과가 없다. 피고인 B에게도 동종 전과 및 벌금형을 넘는 전과가 없다. 피고인 B은 피고인 A보다는 이 사건 각 범행에 대한 가담의 정도가 상대적으로 무겁지 아니하다. 피고인 A은 판시 판결이 확정된 죄로 징역 3년의 실형이 확정된 데다가 이 사건으로 추가 실형을 선고하는데, 그 배우자인 피고인 B에게까지 실형을 선고하는 것은 다소 가혹해 보인다. 이러한 점은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인 A은 판시 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고, 피고인들의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 B, C) 1. 피고인 B 가. 공소사실 J에서 M고등학교로 파견된 영양사 T은 J의 경리직원 S를 통하여 받은 피고인 B 및 A의 지시에 따라 2013. 2.경 부산 강서구에 있는 M고등학교 급식실에서, 엑셀 프로그램을 이용하여 주식회사 CQ(이하 'CQ'라고만 한다), 주식회사 CR(이하 'CR'이라고만 한다)의 거래명세서 양식을 미리 만들어 놓은 후 납품단가를 1.5배~1.6배가량 부풀려 입력한 다음 이를 출력하는 방식으로 2013년 1월경에 납품받은 식자재에 대한 CQ 대표이사 명의의 납품서 15장, CR 대표이사 명의의 거래명세서 15장을 위조한 다음 그 무렵 위조 사실을 모르는 M고등학교 행정실장 등 학교관계자에게 제출한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014년 2월경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 CQ, CR에서 공급한 식자재 거래명세서 총 581장을 위조하였다. 이로써 피고인 B은 위 A, T 등 J의 직원들과 공모하여 행사할 목적으로 권한 없이 사실증명에 관한 사문서인 납품서 및 거래명세서를 위조한 후 이를 M고등학교 교직원에게 제출하여 행사하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 M고등학교를 담당했던 S나 T에게 식자재 납품업체인 CQ, CR 명의의 납품서 및 거래명세서를 위조하도록 지시하였다는 점을 인정하기에 부족하고(S는 이 부분 공소사실에 관하여 A이 위와 같은 내용의 위조 지시를 하였다고 진술하고 있다), 달리 피고인이 이 사건 사문서위조 및 위조사문서행사 범행에 가담하였다고 볼 만한 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 C 가. 공소사실 1) 피고인의 부산K고등학교장으로서의 임무 학교급식법 시행령 제4조에 의하면 학교의 장은 학교급식 관리 운영을 위하여 매 학년도 시작 전까지 학교운영위원회의 심의 또는 자문을 거쳐 학교급식 운영계획을 수립하고, 운영계획의 이행상황을 연 1회 이상 학교운영위원회에 보고하여야 하며, 학교급식법 제16조 및 학교급식법 시행규칙 제7조에 의하면 학교장과 소속 급식관계 교직원 및 학교급식공급업자는 학교급식의 품질 및 안전을 위하여 매 학기별 보호자부담 급식비 중 식품비 사용비율을 공개하고, 학교급식 관련 서류의 비치 및 보관을 하도록 하고 있다. 부산교육청 지침인 학교급식 기본방향에 의하면 학교장은 매월 급식 개시 전에 위탁급식업체로부터 식단표와 영양량산출표, 식재료 공급계획서를 제출받아 검토 후승인하고, 매월 위탁업체로부터 식재료 검수일지, 일일거래명세표, 공공요금 및 인건비지급명세서 등 확인 가능한 객관적인 자료를 제출받아 학교급식비를 집행하고 계약사항의 이행여부 확인을 위하여 위탁급식업체의 급식비 집행상황을 연 2회 이상 학교운영위원회에 보고하여야 하며, 급식의 질 및 안전성 확보를 위해 학교급식 예산의 식품비 비율은 65% 이상으로 하되, 급식 단가 중 순수 식재료비 단가를 계약서에 명시하고 적정 사용 여부를 수시로 확인하여 위반시 계약해지 등의 조치를 이행하여야 하도록 규정하고 있다. 2) 피고인의 업무상배임 피고인은 2009년 5월경 부산 해운대구 O에 있는 부산K고등학교에서, K고등학교 학생 및 학부모가 송금한 급식비를 교비회계로 관리하면서 부산K고등학교의 위탁급식업체인 J에 급식비를 지출함에 있어 위와 같은 급식의 품질을 상향을 위한 학교장의 임무에 위배하여 식품비 사용비율 65%의 준수 여부에 대해 확인 가능한 거래명세표, 식재료 검수일지 등을 확인하지 않고 급식비를 J 명의의 경남은행 계좌로 송금하여 J로 하여금 식품비 기준인 65%와 J에서 실제로 사용한 식품비 51.6%의 차액인 12,047,689원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 학생과 학부모들에게 동액 상당의재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1 내지 48번 기재와 같이 J에 총 985,603,674원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 학생과 학부모들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 J에 재산상 이익을 취득하게 하고, 학생과 학부모들로 하여금 재산상손해를 가하였다. 나. 관련 법리 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로, 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다(대법원 1986. 8. 19. 선고 85도2144판결, 대법원 1988. 5. 24. 선고 88도542 판결 등 참조). 다. 판단 1) 피고인이 학생과 학부모들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, K고등학교의 급식업무는 피고인 자신의 사무이거나, 대내적 관계에서 K고등학교를 운영하는 N의 사무로서 피고인은 N의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 여지가 있을지언정, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 K고등학교 학생 및 학부모들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 학교급식법 제2조 제1호는 '학교급식'을 정의하면서 '학교급식이란 학교 또는 학급의 학생을 대상으로 학교의 장이 실시하는 급식을 말한다.'고 규정하고 있다. 또한 학교급식법 시행령 제2조 제2항은 '보호자가 부담하는 경비 및 급식비의 결정에 관련 사항, 학교급식 운영계획 및 예산·결산에 관한 사항 등을 포함한 학교급식에 관한 여러 사항은 학교운영위원회의 심의 또는 자문을 거쳐 학교의 장이 결정하여야 한다.'고 규정하고 있다. 또한 동법 및 그 시행령에는 학교급식의 개시보고 주체, 학교급식 운영계획의 수립주체, 학교급식의 운영주체 및 업무위탁의 주체를 모두 학교의 장으로 규정하고 있다(학교급식법 제15조 제1항, 동법 시행령 제3, 4조). 결국 학교는 학생들에게 급식을 하고, 이에 대해서 학생 및 학부모들은 학교급식법 제8조에 따른 급식운영비나 식품비를 부담하는 것이지, 학생 및 학부모들의 학생들에 대한 급식업무를 학교 또는 학교의 장이 위임받아 처리하는 것이라고 볼 수 없고, 이는 학교의 장이 학교급식업무를 학교급식공급업자에게 위탁하여 운영하는 경우에도 마찬가지이다. K고등학교의 경우 학교급식 자체를 신청하지 않는 학생들도 있었으므로 이 사건의 경우 학교가 J에 급식비를 지급함에 있어서 학생 및 학부모들로부터 일괄적으로 위임을 받았다고 볼 수도 없고, 개별적인 위임을 받았다고 볼 만한 사정 역시 없다. 2) 피고인에게 '본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식'이 있었는지 여부(가정적 판단) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 학교장으로서 N의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 보더라도, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인은 K고등학교 교장으로 취임하여 2011. 3. 31. J의 A과 사이에 운영위탁급식공급계약을 체결하였는데, 위 계약서 제4조 제8호에는 '식재료비 총액이 급식비의 65% 이상이어야 한다.'고 규정되어 있다(증거기록 2175쪽 이하 참조). 또한 J에서 위 2011년경 급식비 인상을 제안하면서 작성한 제안서에도 '현재 급식비 3,000원 중 식자재비는 2,040원으로 68%를 차지하나, 급식비를 향후 3,500원으로 인상하면 그 중 식자재비는 2,450원으로 70%를 차지하게 된다.'는 내용이 기재되어 있다(증거기록 2200쪽 참조). 피고인은 2013. 7. 1. A과 사이에 협약서를 작성하면서 비로소 A이 그 동안 K중·고등학교에서 위탁급식을 하면서 부산교육청 학교급식기본방향 지침상 식품비비율의 권장사항인 65%에 못 미치도록 식재료비를 사용하여 급식을 제공해왔음을 알게 된 것으로 보인다. A도 이 법정에서 '2013. 7. 1. 피고인에게 식재료비율을 언급했었는데 잘 모르는 눈치여서 이를 구체적으로 설명해주었고, 피고인이 행정실장인 AD도 이를 알고 있냐고 물어 AD도 알고 있다고 답을 하자 그러면 알았다는 식으로 답하였다.'는 취지로 진술한 바도 있고(A에 대한 증인신문속기록 8쪽 참조), 이 사건 협약서를 작성한 이유에 대해서 '피고인은 식자재 구입비율을 실제로는 50.8%로 하는 것에 대해서 잘 모를 수도 있다고 생각하였고 피고인의 퇴임이 얼마 남지 않은 시점에서 이를 확실하게 하지 않으면 피고인의 후임 교장이 다른 말을 할까 싶어서 위 협약서를 작성한 것이다.'라는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 2129쪽 A에 대한 3회 경찰 피의자신문조서 참조). 한편, J는 2004. 2. 10. N과 공증서를 작성하였고(증거기록 2007쪽 이하 참조) 그 공증서에 첨부된 '제안서 손익분석자료 설명'에는 재료비(식자재구입비)가 '인상전 47.1%, 인상후 50.8%'라고 기재되어 있기는 하나, 위 공증서는 J와 N 사이에 작성된 것으로서 피고인이 위와 같은 공증서 작성에 관여하였거나, 위 공증서에 기재 및 첨부된 내용을 알고 있었다고 볼 수 없다. 위 공증서 작성에 관여한 당시 K고등학교의 행정실장이었던 AO도 2009. 2. 28.경 퇴임을 하면서 후임인 CS에게 인수인계를 해주었는데 그 과정에서 관련 서류만 넘겨주었을 뿐 구체적인 설명은 해주지 않았다는 취지로 진술하였다(증거기록 2430쪽 참조). J는 그동안 K고등학교에 식재료비 비율이 허위로(65% 이상으로) 기재된 급식공급계획서나 급식비 집행현황보고(6개월치의 원가계산서가 첨부되어 있음, 증거기록 3529쪽, 3564쪽 참조), 급식비 인상 제안서 등을 제출하여 실제로는 65% 이하의 식재료비 비율을 적용하여 급식을 제공하고 있다는 사실을 학교 측에 숨겼고, K고등학교에서 거래명세표 제출을 요구할 경우를 대비하여 부풀린 금액이 기재되어 있는 거래명세표를 이중으로 작성하거나, 아예 식자재 납품업체에 대금을 부풀린 거래명세표를 지급해달라고 요청하였다. 그에 따라 학교 측은 J가 위탁급식공급계약에 따라 65% 이상의 식재료비가 적용된 급식을 제공하고 있다고 인식하였으므로, 학교장인 피고인이 관련 규정에 따라 급식업무의 관리·감독을 철저히 해야 할 의무가 자신에게 있다는 것을 알고 있었다고 하더라도 그 관리의 소홀 및 해태로 인해서 K고등학교 또는 N에게 재산상 손해가 발생한다거나 재산상 손해 발생의 염려가 있었다고 인식할 수는 없었을 것으로 보인다. 피고인이 2013. 7. 1.경 이 사건 협약서의 작성을 통해서 J가 K고등학교에 공급하는 급식의 식품비 비율이 65%가 되지 못한다는 사실을 알게 되었고, 그 이후 피고인이 2013. 8. 31. K고등학교에서 퇴임할 때까지 학교장으로서 아무런 조치를 취하지 않았다는 사정만으로 그러한 피고인의 부작위로 인하여 곧바로 K고등학교 또는 N에게 재산상 손해가 발생했다거나 발생할 염려가 있거나 피고인이 이를 인식하였다고 단정할 수도 없다. 앞서 유죄로 인정한 피고인 B의 K고등학교 및 K중학교의 급식비 편취사기 범죄사실의 피기망자는 위 학교 행정실 급식담당직원이고, 급식비 지급의 최종담당자는 학교장인데, 급식비 지급의 처분권능 및 지위를 가진 피고인이 급식업무의 관리·감독 소홀 등으로 기망당하였다는 것과 고의적으로 학교법인 등의 신뢰관계를 배신하는 사무처리를 하였다는 것은 양립하기 어렵다. 라. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.