서울중앙지방법원-2019고합811

범 죄 사 실 2019고합811 [전제사실] B은 2012. 7. 11.경부터 지리정보시스템 소프트웨어 등을 개발하는 피해회사인 ㈜C [코스닥 상장법인, 現 ㈜D, 이하 ‘C’라 한다]의 이사로 취임하여 위 회사를 경영하였으나, 전 대표의 뇌물공여 적발 등으로 관급공사가 제한되어 주력 사업이 없는 상황에서 2012년~2013년 누적 순손실이 103억 7,000만 원에 이를 정도로 경영상황은 악화되었고, 2014. 4.경부터 수차례 유상증자를 시도하였으나 실패하였다. 그러던 중 B은 M&A 브로커 E으로부터 피고인을 소개받아 2014. 12. 15.경 피고인과 사이에 ‘피고인 등이 C 및 C의 대주주인 F에 합계 약 58억 원을 투자하고, 피고인이 C의 경영에 참여한다’는 취지의 합의서를 작성하였고, 그에 따라 피고인은 2014. 12. 30.경부터 C의 타법인 인수, 이사회 개최, 자금 집행에 관여하는 등 실질적 경영권을 행사하기 시작하였으며, 2015. 3. 31.경 C의 대표이사로 취임하였다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 실질적 경영권을 행사하기 시작한 2014. 12. 30.경부터 서울 금천구 G, 13층에 있는 C 사무실에서 C의 법인 자금을 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2015. 1. 8. 실사약정보증금 명목으로 ㈜H(이하 ‘H’이라 한다)에 C 법인자금 7억 원을 지급한 후 사전에 합의된 대로 1억 9,600만 원을 반환받아 외상 유흥대금 결제 등 개인적인 용도로 소비하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2015. 11. 1.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 거쳐 합계 1,641,725,500원의 C 법인자금을 개인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 C의 법인자금 합계 1,641,725,500원을 횡령하였다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인은 2014. 12. 30.경부터 코스닥 상장사인 C를 경영하기 시작하면서 당시 LED 사업이 호황인 점을 이용하여 LED를 생산하는 업체인 ㈜I(이하 ‘I’이라 한다)을 인수한 후 I의 매출과 관련된 사항을 허위로 시장에 알리는 등 LED 사업, 영상증폭기 공급 관련 각종 허위 언론보도 및 허위 공시를 이용해 C의 주가를 인위적으로 부양시키고자 마음먹었다. 가. 자회사 I의 LED 공급 관련 허위 언론보도 및 허위 공시 1) J, K에 대한 공급계약 체결 관련 허위 언론보도 피고인은 2015. 3. 17.경부터 같은 달 18.경까지 L 등 언론사에게 “C의 자회사인 I이 M, N 등과 함께 J(대형 쇼핑몰)의 LED 조명 공급 사업자로 선정되었는데, 1차 공급규모 20억, 2015. 6.경 공사 마무리된다. 그리고 ㈜O과 함께 K(브랜드 몰)의 조명교체 사업자로 선정되었고, 그 규모는 70억 규모이며, 2015년 내 공사 마무리된다”는 내용을 보도하게 하였다. 그러나 사실 I은 당시 위 J과 K에 대하여 LED 공급을 위한 영업을 진행하고 있었을 뿐, 위 업체들과 대규모 공급계약을 체결한 적이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 허위 언론보도를 하게 함으로써 금융투자상품의 매매와 관련하여 C 주식가치를 부양시킬 목적으로 위계를 사용하였다. 2) ㈜P(이하 ‘P’라고 한다)에 대한 공급계약 체결 관련 허위 공시 피고인은 2015. 10. 20.경 금감원의 공시시스템인 DART를 통하여 “C는 P와 1년간(‘15. 10. 20. ~ ’16. 10. 20.) 27억 5,000만 원에 달하는 LED 공급계약을 체결하였다”고 공시하였다. 원래 위 거래는 I이 P에게 LED를 공급하는 구조이다. 그런데 당시 상장사인 C는 2015년 3분기까지의 누적매출이 12억 9,900만 원에 불과하여 1년 누적매출 30억 원을 넘지 못하면 관리종목에 편입될 위험에 처해졌고, 아울러 C의 주가는 2015. 6. 9.경 1주당 최고 7,810원에 거래된 이래 2015. 10. 중순까지 계속해서 하락하고 있었기 때문에, 피고인은 C의 매출을 허위로 증가시켜 관리종목에 편입되는 것을 막고 아울러 하락하는 주가를 상승시키기 위해 I의 P에 대한 공급계약에 위 공급구조에서 아무런 역할을 하지 않는 C를 추가 공급자로 끼워 넣기로 하였다. 이에 피고인은 2015. 10. 초순경 I의 운영자 Q에게 공급자 1.C, 2.I, 피공급자 P로 하여 LED공급계약서를 만들도록 지시한 다음, 2015. 10. 20.경 위 계약이 체결되자 그 즉시 위와 같은 공시를 하면서, C가 실제로 위 계약에서 공급자 역할을 하는 것처럼 위 공시의 형식을 <단일판매·공급계약체결 공시>로 하였고, 공시의 내용에 LED 공급방식을 외주생산으로 주었다는 내용으로 표시하였다. 그러나 사실 C는 공급자의 역할이 전혀 없이 위 공급계약에 공급자로 끼워진 것에 불과하고, 그 결과 I이 위 매출액의 거의 대부분에 대하여 P에게 세금계산서를 발행했기 때문에 최종적으로는 C는 P에 대하여 1억 1,000만 원의 매출만 회계적으로 반영할 수밖에 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 허위 공시를 진행함으로써 금융투자상품의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시를 누락함으로써 재산상 이익을 얻고자 하였다. 나. R 관련 허위 공시 피고인은 자회사 I의 실적이 호전되지 않고 오히려 시간이 지날수록 악화되기만 하자, 2015년경 당시 중국 관련 사업을 하면 주식시장에서는 호재로 받아들여지는 분위기를 이용하여 영상증폭기를 생산하는 업체인 중국 S유한공사(이하 ‘S’이라 한다)를 C가 사업파트너로 하여 영상증폭기 공급사업을 한다는 내용의 공시를 통해 C의 주가를 부양하고자 하였다. 피고인은 금감원의 공시시스템인 DART를 통하여 2015. 12. 17.경 “중국 S으로부터 야간투시경(영상증폭관이 부착된)을 공급받아 R이라는 업체에 1년간 117억 원 상당을 공급하는 공급계약을 체결했다”고 공시하였다. 그러나 사실 위 S은 위 야간투시경을 대량생산할 수 있는 설비가 없었고, 심지어 공급계약에 따른 샘플을 제작하지도 않은 상태였기 때문에 C가 S으로부터 117억 원 상당의 야간투시경을 공급받을 수 있는 상황이 아니었고, 아울러 위 R 대표 T은 야간투시경 샘플을 받아본 뒤 이를 토대로 군·경찰 등에 납품하기 위해서 C로부터 이를 공급받는 ‘조건부 공급계약’을 체결하였는데 당시 샘플을 받아보지도 않은 상태였으며, 또한 위 R은 무기취급 등록업체가 아니어서 117억 원의 야간투시경을 판매할 수 있는 상황도 아니었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 허위 공시를 진행함으로써 금융투자상품의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시를 누락함으로써 재산상 이익을 얻고자 하였다. 다. 소결론 피고인은 위와 같이 허위 공시, 허위 언론보도를 통하여 C의 주가를 2015. 3. 16.경 2,940원(종가기준)에서 2015. 11. 27.경 7,900원(종가기준)으로 상승시킴으로써[그 이후 주가는 계속 하락하여 피고인이 보유한 C 주식 656,334주의 보호예수가 해제되는 2016. 1. 20.경 3,650원(종가기준)이 됨] 자신이 보유하는 C의 주식 1,394,710주의 주가가 상승하여 액수 불상의 부당이득을 취하였다. 2019고합887 3. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인은 2014. 12. 30.경부터 코스닥 상장법인인 C를 실질적으로 운영해 오던 중 2015. 3. 31.경 위 회사의 대표이사로 취임하여 2018. 5. 4.경까지 재직한 자로서, 2015. 초여름경 지인의 소개로 경찰관인 U을 알게 되었고, 그 이후 U과 친분을 쌓게 되었다. 상장법인 및 그 법인의 임직원·대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 사람 또는 그 사람으로부터 미공개중요정보를 받은 사람은 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 피고인은 2015. 11.경 서울 이하 불상지에서 U에게 ‘C가 중국에 화장품을 공급하는 계약이 곧 체결되어 발표되고, 야간투시경 공급사업도 곧 계약이 체결되어 발표될 것’이라는 취지의 말을 해주었고, 이후 2015. 12.경 C의 주가가 지속적으로 하락할 당시 위 U이 C 주식을 매입하였다는 사실을 알게 되었다. 가. 2017. 3. 9.경 주식매도 관련 미공개중요정보이용 피고인은 2017. 2.경부터 증권투자업을 하는 ㈜V(대표 W)가 C의 70억 원 유상증자에 참여하여 ㈜V가 C의 대주주가 된 뒤 C가 비상장회사이자 재무구조가 우량한 ㈜D 지분을 인수하여 향후 ㈜D와 합병하는 M&A 계획을 수립하였다. 그런데 위 M&A에서 W은 C의 재정상황이 좋지 않고, 유통주식수량도 많아 주가관리에 문제가 있다고 판단하여 위 70억 원 유상증자에 앞서 피고인에게 C의 자본감소(감자)를 요구하였고, 2017. 3. 초순경부터 W은 높은 비율의 감자(10:1)를, 피고인은 낮은 비율의 감자(3:1)를 각각 주장하였다. 피고인과 W은 2017. 3. 9.(목) 아침경 위와 같이 감자(악재) 및 70억 원 유상증자(호재)를 계획함에 있어 위 감자공시가 되면 주식시장에서 C의 주가가 하락할 것을 염려하여 감자공시로 인한 주가하락을 최소화하고 70억 원 유상증자 공시를 통해 주가상승 효과를 제대로 거두기 위해 감자 소식은 2017. 3. 10.경(금) 주식시장 종료 이후에 공시하고, 70억 원 유상증자 소식은 2017. 3. 13.경(월) 주식시장 시작 즈음에 공시하기로 결정하였다. 피고인은 2017. 3. 9. 아침경 U에게 전화로 C가 곧 감자를 진행하고, 곧이어 회사 인수와 관련한 유상증자를 공시할 것이라는 취지의 말을 하였다. 이에 U은 감자에 의한 주가하락을 염려하여 2017. 3. 9.경 10:22경부터 15:29경까지 총 10회에 걸쳐 보유하고 있던 C 주식 20,053주 중 13,000주에 대하여 매도주문을 하였고, 그 중 5,001주(2,370원 1주, 2,340원 1,000주, 2,300원 1,000주, 2,295원 1,000주, 2,315원 1,000주, 2,305원 1,000주)에 대하여 매도계약이 체결되었다. 그런데 피고인과 W은 감자비율에 대한 합의를 이루지 못해 기존 계획대로 2017. 3. 10.경(금) 저녁에 감자공시를 하지 못하였고, 결국 2017. 3. 13.경(월) 감자비율을 4:1로 합의하여 2017. 3. 14.(화) 17:19경 감자공시를 하게 되었으며, 위 감자공시로 인하여 C의 주가는 지속적으로 하락하여 2017. 3. 20.경 1,670원(종가기준)까지 하락하였다. 결국 U은 피고인으로부터 취득한 감자공시라는 악재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 C 보유주식을 처분하여 3,190,638원의 손실을 회피하였다. 나. 2017. 3. 10.경 주식매수 관련 미공개중요정보이용 U은 위 가.항 기재와 같이 피고인으로부터 C의 감자 및 이후 곧 있게 될 유상증자 소식을 미리 접한 뒤, 감자로 인해 C의 주가가 폭락할 것을 염려하여 5,001주를 처분하였으나, 2017. 3. 9.경 C의 주가는 폭락하지 않고 전날(2017. 3. 8.)에 비해 85원 하락(종가기준)하는데 그쳤다. U은 C의 주가가 폭락하지 않고 위와 같이 소폭 하락하자, 피고인의 말대로 감자공시 이후 곧 있게 될 유상증자 및 M&A 공시라는 호재 때문에 C의 주가는 상승할 것이라고 판단하여 2017. 3. 9.경 매도한 C 주식을 그대로 원상회복시키고자 마음먹었다. 이에 U은 주식시장 개시 전인 시가단일가 매매시간대인 2017. 3. 10. 08:24경부터 08:25경까지 총 5회에 걸쳐 전일 매도하였던 C 주식수량과 거의 일치하는 5,000주를 매수하는 주문을 제출하였는데, 위 주문이 계약체결에 이르지 못하자, 기존 매수주문에 대하여 지속적으로 호가가격을 높이고, 아울러 추가 매수주문을 제출하여 2017. 3. 10. 14:40경 총 6,000주를 매수하였다. 피고인은 2017. 3. 15. 13:38경 ‘C는 제3자 배정방식으로 70억 원 상당의 유상증자를 진행하고, ㈜V가 위 유상증자에 참여한다’는 공시를 하였으나, 위 공시 이후 C 주가는 U의 위 주식매입 가격보다 하락하였다. 결국 U은 피고인으로부터 취득한 유상증자 공시라는 호재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 C 주식을 매수하여 불상의 부당이익을 취득하였다. 다. 결론 이로써 피고인은 U에게 코스닥 상장사인 C의 미공개중요정보를 제공하여 이를 C 주식의 매매에 이용하게 하였다. 증거의 요지 2019고합811 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 X, Q, Y, Z, AA의 각 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 AB, AC의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AD의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 B, AE의 각 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AF의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 E, AG의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. X, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AC, Q, AG, T, AE, AB, AH, E, AD, AA에 대한 각 검찰 진술조서 1. 합의서, F 계좌거래내역, 각 정정신고(보고), 금전소비대차계약서, 현금이자수령증, 부속합의서, 이상거래 심리결과 1부, 제품공급계약서, 거래처 원장, 전자세금계산서, 2016년도 발주서, Distribution Agreement, 답변서, 유상증자 및 신주인수권부사채 발행 결정, 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 1부, C 자회사 I 에너지합리화사업 계약체결(15.3.17.), 수사보고[C가 AF에게 리스료 명목 등으로 8,500만원 지출한 사실 확인], 수사보고[㈜C가 ㈜AI 지분 인수대금 명목으로 지급한 5억 원 수표 지급내역 확인], 수표 및 전표 사본, 수사보고[AC 진술서 작성시 확인한 C 회계전표 등 첨부], 거래처원장 및 전표, 수사보고서[㈜C와 AJ㈜의 BW계약 담보 관련 언론 보도 내용], 신주인수권부사채 인수계약서 1부, 신주인수권부사채 청약서, 사업자등록증 및 법인등기사항증명서, 신주인수권부사채(1억 원권 사채 5매), 수사보고[㈜AI, AJ㈜, AK 계좌내역 첨부], ㈜AI의 기업은행 (계좌번호 1 생략)계좌 거래내역 1부, AJ㈜의 AL은행 (계좌번호 2 생략)계좌 거래내역 1부, AJ㈜의 AM은행 (계좌번호 3 생략) 계좌 거래내역 1부, AK의 AN은행 (계좌번호 4 생략)계좌 거래내역 1부, ㈜I 관련 언론보도 출력물 5부, 2015. 10. 20.자 단일판매, 공급계약 체결공시 및 정정공시, 2015. 12. 17.자 단일판매, 공급계약 체결공시, 2016. 12. 15.자 단일판매, 공급계약 정정공시, 2017. 12. 8.자 단일판매, 공급 계약 정정공시, 수사보고[㈜AI 설립 경위 확인], 등기사항전부증명서, 수사보고[A이 ㈜C 자금으로 ㈜AI에 지급한 자본금 사용처 확인], ㈜AI의 기업은행 (계좌번호 1 생략) 계좌 거래내역 1부, 수사보고[E의 AJ(주) 대표이사 취임 직후 A이 ㈜C 자금 5억 원 지급한 사실 확인], AJ(주)의 등기사 항전부증명서 사본 1부, 금전소비대차계약서, 차용증, 2015. 6. 2. 조회공시 요구(현저한 시황변동), 2015. 6. 3. 조회공시 요구(현저한 시황변동)에 대한 답변공시, 2015. 6. 15. 조회공시 요구(현저한 시황변동)에 대한 답변공시, 2015. 9. 15. 조회공시 요구(현저한 시황변동)에 대한 답변공시, 수사보고[㈜C가 보유한 ㈜AI 주식 손상차손 회계처리 등 확인], 수사보고(피의자 A 사기적 부정거래 부당이득 재산정), F 주식 보유표 6부 2019고합887 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. U에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. U C 주식 거래내역 분석 사본, C 종목 일자별 주식거래 내역 사본, U 주식계좌 기타 종목 거래내역 사본, 주요사항보고서/거래소 신고의무사항(3/14) 사본, 주요사항보고서/거래소 신고의무사항(3/15) 사본, 수사보고(피의자 U ㈜C 주식 거래일자 특정), U 호가장 발췌내역, 수사보고(U의 미공개정보 이용 부당이득 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 하고, ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’을 ‘자본시장법’이라 한다) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제2호, 제2항(사기적 부정거래의 점, 포괄하여), 각 구 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호(미공개중요정보를 이용하게 한 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 미공개중요정보를 이용하게 한 행위로 인한 자본시장법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 2017. 3. 9. 주식매도 관련 미공개중요정보를 이용하게 한 행위로 인한 자본시장법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 및 필요적 벌금 병과 각 자본시장법위반죄에 대하여 징역형을 선택하되, 각 구 자본시장법 제447조 제1항, 제443조 제1항에 의하여 각 벌금형을 필요적으로 병과(다만, 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄에 대한 필요적 벌금 병과는 2015. 7. 1. 이후 범행 부분에 한한다) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과, 형이 더 무거운 미공개중요정보를 이용하게 한 행위로 인한 자본시장법위반죄에 정한 벌금형에 경합범가중을 한 벌금형을 병과] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [검사는 자본시장법 제447조의2 규정에 기하여 같은 법 제443조 제1항의 사기적 부정거래 범행으로 인한 부당이득 상당액에 관하여 추징을 구하고 있으나, 피고인이 자본시장법 제443조 제1항의 사기적 부정거래 범행을 하여 취득한 재산을 특정할 수 없으므로 추징하지 아니한다.] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분 1) 별지 범죄일람표 순번 1번 가) 피고인은 2015. 1. 8. 당시 C 법인자금에 대한 보관자의 지위를 가지고 있지 않았다. 나) 피고인은 H에 지급한 실사보증금 7억 원 중 1억 9,600만 원이 반환되었다는 사실을 알지 못하였으므로 횡령의 고의가 없다. 2) 별지 범죄일람표 순번 2번 가) 피고인은 E이 X에게 5억 원을 지급한 것에 관여하지 않았다. 나) 피고인은 C의 영업 실적을 올리기 위해 사업성이 있다고 판단한 ㈜AI 및 AJ㈜(이하 ‘AI’, ‘AJ’라 한다)에 자금을 지원한 것이므로 불법영득의사가 없었다. 3) 별지 범죄일람표 순번 3번 이 사건 (차량번호 1 생략) 에쿠스 차량은 C의 AO 이사가 사용하거나 C에서 의전용 차량으로 사용하였으므로, 피고인에게는 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없다. 4) 죄수관계 설사 횡령 범행이 유죄라 하더라도, 각 횡령 범행은 피해법익이 다르고 범의의 단일성이나 계속성이 없으므로, 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범에 해당한다. 나. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄 부분 1) J, K 관련 허위 언론보도 부분 가) 피고인은 언론보도 내용이 허위라는 사실을 알지 못하였다. 나) 피고인은 C 투자자들에게 회사가 진행하고 있는 사업에 관하여 정보를 제공하기 위해 언론보도를 한 것으로, C 주가에 영향을 미칠 목적이 없었다. 2) P 관련 허위 공시 부분 가) C는 I에 생산자금을 지원하고, LED 칩을 구입해 주는 등 계약당사자로서의 실질이 있었으므로 허위 공시를 한 것이 아니다. 나) 피고인은 허위 공시를 통해 재산상 이익을 얻을 의도가 없었다. 3) R 관련 허위 공시 부분 가) 피고인은 Y으로부터 공시 내용과 같은 계약서 등을 제공받아 공시한 것이므로 허위의 공시를 한 것이 아니다. 나) 피고인은 허위 공시를 통해 재산상 이익을 얻을 의도가 없었다. 다. 미공개중요정보를 이용하게 한 행위로 인한 자본시장법위반죄 부분 1) 피고인은 U에게 주식을 계속 보유하고 있으라는 취지의 말을 한 것에 불과하고, U이 피고인으로부터 전달받은 미공개중요정보를 이용하여 C 주식을 매매한 것이 아니다. 2) U의 개인적 판단에 따른 매매일 뿐, 피고인의 행위와 U의 C 주식 매매 사이에 인과관계가 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 판단 가. 별지 범죄일람표 순번 1번 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) C의 경영권 양수도계약의 진행 경과 피고인, X는 C의 경영권을 인수할 목적으로 2014. 12. 15. F의 대표조합원인 B과 경영권 양수도계약의 실질을 가진 합의서를 작성하였다. 위 합의서의 주요 내용은 다음과 같다. X는 2014. 12. 15. 위 계약에 따라 F의 예금계좌에 증거금 2억 원을 납입하였다. B은 2014. 12. 23. 피고인이 작성해 온 2014. 12. 24.자 신주인수 및 경영권 등 매매계약서에 날인을 해 주었다. 위 계약서의 주요 내용은 다음과 같다. B과 피고인은 2014. 12. 24. 내지 같은 달 25.경 위 2014. 12. 24.자 매매계약서의 내용을 요약, 정리한 부속합의서를 작성·날인하였다. 그 주요 내용은 ‘⒜ F의 경영 및 의사결정은 과반수 찬성이 아닌 상호합의에 의해서만 가능하며, 구 조합원은 이에 대해 이의를 제기하지 않고, ⒝ 신규조합원의 유상증자금액이 60억 원을 상회(조합증자 및 C 직접증자액을 포함)할 경우 신규조합원은 구조합원과 동일한 수의 이사를 선임할 수 있으며, 신규사업진행을 위해 필요한 경우 조합원간 합의에 의해 사업전문가를 이사로 추가 선임할 수 있고, ⒞ C 이사회의 의사결정은 과반수 찬성기준이 아닌 상호합의에 의해서만 가능하다’는 것이다. 피고인은 위 약정에 따라 2014. 12. 24. 및 같은 달 29. C에 직접 또는 F을 경유하여 C에 합계 약 57억 5,000만 원(= 2014. 12. 24. 24억 5,000만 원 + 2014. 12. 29. 33억 원)의 유상증자대금을 납입하였다. 피고인이 약정한 60억 원에 미달하는 금원만을 유상증자대금으로 납입하였으나, B은 그에 대해 이의하지 않았다. B은 2014. 12. 29.자 유상증자대금이 납입된 이후에는 C 사무실에 출근하지 않았고, 회계감사와 관련된 사항 이외에 자금집행이나 신규사업 진행, 직원 채용 및 해고 등의 업무에 사실상 관여하지 않았으며, AQ을 통해 피고인과 X 등이 사내에서 불법적인 행위를 하는지에 대해서만 보고를 받았다. AC은 피고인의 지시에 따라 2015. 1. 16. I에 485,925,000원, AR에 55,000,000원, 주식회사 AS에 76,065,000원을 생산비 지원 명목으로 지급해 주었다. 피고인은 2015. 3. 31. 정기주주총회에서 C의 대표이사로 선임되었다. 나) H과의 실사약정 체결 및 자금반환 경과 AD은 2014. 12.경 H의 사내이사인 AG에게 향후 C를 새로 인수할 대표라면서 피고인을 소개해 주었다. AG은 BM프린트 사업을 진행하기 위해 C로부터 운영자금 5억 원을 투자받기로 하고, 2015. 1. 7. 금전소비대차계약서를 작성하였다. 위 금전소비대차계약서에는 채권자가 C, 채무자가 H, 연대보증인이 AG으로 되어 있고, 대여금은 5억 원, 대여기간은 2015. 1. 7.부터 2015. 4. 30.까지, 이자는 연 7%로 되어 있었다. AG은 위 일시경 AD으로부터 2억 원에 대한 차용증을 작성해 줄 테니 C가 H에 7억 원을 지급하면 그 중 2억 원을 돌려달라는 요구를 받고, 이를 승낙하여 2015. 1. 7. 채권자 H, 채무자 AD, 대여금 2억 원으로 된 차용증을 교부받았다. 또한 AG은 피고인 내지 AD으로부터 금전소비대차가 아닌 실사약정의 형태로 계약을 체결하자는 요구를 받고, 2015. 1. 8. 실사보증금 7억 원, 실사기한 2015. 1. 8.부터 2015. 2. 25.까지로 된 BM 실사약정서를 작성하였다. 이후 AG은 2015. 1. 19. 실사기한을 2015. 1. 30.까지로 단축한 BM 실사약정서를 새롭게 작성하였는데, 새롭게 작성된 실사약정서에도 실사보증금이 7억 원으로 기재되어 있었다. H은 2015. 1. 8. C로부터 실사보증금 명목으로 7억 원을 지급받았다. AG은 같은 날 AD으로부터 문자메시지로 AT, AU, AK의 계좌번호를 전달받았고, 피고인에게 연락하여 AD이 지시하는 대로 2억 원을 송금하면 되는지 문의하였으며, 그에 대하여 피고인의 승낙을 받았다. AG은 2015. 1. 8.부터 같은 달 9.까지 AD이 지시하는 대로 AT 명의의 AN은행 예금계좌로 1,700만 원, AU 명의의 AN은행 예금계좌로 7,100만 원, AK 명의의 AV은행 예금계좌로 1억 800만 원 합계 1억 9,600만 원을 송금하였다. AG이 송금한 AT 명의의 AN은행 예금계좌의 계좌번호는 ‘(계좌번호 5 생략)’이고, AW은 위 계좌명의인인 AT은 피고인이 다니는 술집의 매니저라고 진술하였다. B은 피고인이 H에 투자를 하는 과정에 관여하지 않았고, 2015. 1. 8.경 호주에서 AQ의 전화를 받고 피고인이 H에 실사보증금 명목으로 7억 원을 지급하기로 약정하였다는 사실을 알게 되었는데, AQ에게 인수자들이 원하는 대로 해 주라고 즉석에서 지시하였다. AG 역시 2015. 1. 8.자 투자와 관련해서 B을 만난 적이 없다. AC은 H에 실사보증금을 지급하게 된 경위에 대해서 수사기관에서 “AQ 전무가 누군가와 통화하면서 ‘B 대표도 지금 없는데 왜 이 돈이 지금 나가야 되느냐’며 언성을 높이며 다투었고, 통화를 끊고 AQ 전무가 다시 B 대표와 통화를 하였는데, B 대표로부터 지급하라는 지시를 받았는지 저에게 다시 ‘실사보증금으로 7억 원을 계좌로 보내라’고 지시하였다”고 진술하였다. 2) 피고인이 C 법인자금에 대한 보관자 지위에 있었는지 여부에 관한 판단 가) 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다. 또한 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 참조). 나) 위 인정사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2014. 12. 24. 및 같은 달 29. 2회에 걸쳐 약정한 경영권 양수도 대금을 지급하였고, B은 유상증자대금이 납입된 이후에는 사실상 C 운영에 관여하지 않았던 점, B은 AQ의 전화를 받고 H에 대한 투자가 어떤 경위로 이루어졌는지, 그 투자가 적절한 것인지 등을 검토하지 않은 채 C 인수인인 피고인이 원하는 대로 해 주라고 지시한 점, AQ이 B에게 위와 같은 전화를 하였다는 것은 피고인이 H에 7억 원을 지급하라고 지시하였다는 것을 보여주는 점, AC은 피고인의 지시로 H에 7억 원을 지급한 후 불과 8일 뒤인 2015. 1. 16.에도 피고인의 지시를 받아 I 및 관계기업에 약 6억 원 상당의 생산비를 지원해 준 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 2015. 1. 8.경 C의 등기부상 대표이사가 아니라 하더라도 C의 실질적 운영자의 지위에 있었음을 인정할 수 있고, 따라서 C 법인자금에 대한 사실상의 지배력을 가진 보관자의 지위도 인정된다. 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 1억 9,600만 원을 돌려받는다는 사실을 알지 못하였다는 주장에 관한 판단 앞서 본 인정사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 H에 5억 원을 투자하기로 결정한 것은 피고인이므로 피고인이 당연히 계약서를 전달받아 그 내용을 확인하였을 것인데, 2015. 1. 7.자 금전소비대차계약서에는 대여금이 5억 원으로 기재되어 있는 반면, C 법인인감이 날인된 2015. 1. 8.자 및 2015. 1. 19.자 BM 실사약정서에는 실사보증금이 7억 원으로 기재되어 있는 점, 피고인이 그에 대해 AG이나 AD에게 아무런 이의를 제기하지 않고 7억 원을 지급한 점, AG은 피고인의 의사를 다시 확인한 후 AD이 알려준 예금계좌로 일부 금원을 돌려준 점, AG이 송금한 예금계좌 3개 중 1개는 피고인이 다니는 술집의 매니저가 사용하는 예금계좌인 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 2015. 1. 8.자 BM 실사약정서를 작성하기 이전에 AD과 사이에 AG에게 7억 원을 지급하고 그 중 2억 원을 돌려받아 임의소비하기로 의사연락을 하였던 것으로, 피고인에게 횡령의 고의가 있다고 인정된다. 따라서 이 부분 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 나. 별지 범죄일람표 순번 2번 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 처음 C를 인수하기로 할 당시 피고인과 X는 C를 공동경영하기로 약정하였으나, 2015. 3. 31. 정기주주총회에서 피고인이 C의 대표이사로 선임되고 AO, E, AU도 사내이사로 선임된 반면, X는 사외이사로 선임되었다. 나) E은 C 정기주주총회일인 2015. 3. 31.을 전후하여 한국거래소에 피고인, X, B 사이에 작성된 2014. 12. 15.자 합의서를 팩스로 송부하면서 실제로는 C 경영권 양수도계약을 체결한 것임에도 공동경영합의서로 가장하여 작성한 것이라는 취지로 투서하였다. 이에 한국거래소는 2015. 4. 17. C에 경영권 변경을 목적으로 하는 계약체결설의 사실여부 및 구체적인 내용에 대해 조회공시를 요구하였고, C는 2015. 4. 20. 부인하는 취지의 답변공시를 하였다. 당시 피고인도 한국거래소에 위와 같은 내용의 투서를 한 사람이 E이라는 사실을 알고 있었다. 다) E, AY은 2015. 5.경 피고인에게 자회사를 설립해 줄 것을 요구하였고, 피고인은 그 무렵 AC에게 자본금을 9억 원으로 하는 법인 설립을 지시하였다. AC은 피고인의 지시에 따라 자본금 9억 원, 대표이사 AY, 사내이사 E으로 하는 AI 설립절차를 진행하였고, 2015. 5. 28. 법인설립등기를 마쳤다. 라) E, AY은 AI 명의의 법인계좌가 개설되기 이전인 2015. 5. 28. 피고인에게 자본금 중 5억 원을 미리 지급해 줄 것을 요구하였고, 피고인의 지시를 받은 AC은 같은 날 5억 원을 수표로 인출(4억 5,000만 원 1매, 1,000만 원 4매, 100만 원 10매)하여 AY에게 교부하였다. AC은 2015. 6. 9. AI 예금계좌로 나머지 자본금 4억 원을 지급하였다. 마) E은 2015. 5. 28. X와 사이에 5억 원을 2015. 5. 28.부터 2016. 5. 27.까지, 이자 7%로 정하여 대여하되 3,500만 원을 선이자로 공제하기로 약정하고, X에게 위와 같이 교부받은 수표 중 4억 6,500만 원에 상당하는 수표를 교부하면서 금전소비대차계약서 및 현금이자수령증을 작성하였다. 바) E은 AI 설립 이후 피고인에게 다시 AJ에 5억 원을 투자해 줄 것을 요구하였다. 피고인은 이에 응해 2015. 7. 16.경 AJ와 신주인수권부사채 인수계약을 체결하고, 같은 날 AJ에 신주인수권부사채 인수대금으로 5억 원을 지급하였다. 한편 E은 2015. 7. 10. AJ의 공동대표이사로 취임하였고, 같은 달 15. 공동대표이사 선임등기를 마쳤다. 사) E은 2015. 6. 12.자로 C 사내이사에서 사임하였고, 같은 달 16. 그 사임등기가 마쳐졌다. 또한 X는 2015. 7. 29.자로 C 사외이사에서 사임하였고, 같은 달 31. 그 사임등기가 마쳐졌다. 아) C는 자회사인 AI의 경영에 대해 전혀 관여하지 않았고, AI도 사업 운영현황 등에 대해 C에 보고하거나 그에 대해 따로 승인받지 않았을 뿐 아니라 C의 재무제표 제출요구에도 응하지 않았다. AI는 2016. 12. 31. 직권 폐업될 때까지 사실상 매출이 없었다. 자) C는 2016년도 결산을 하면서 AI에 투자한 9억 원 및 AJ 신주인수권부사채 인수대금 5억 원을 모두 결손 처리하였다. 2) 판단 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피고인은 X와 E을 C 경영에서 배제시킬 목적으로, AI 설립자금 명목으로 9억 원을 지급하되 그 중 5억 원을 X에게 지급하고, 곧이어 AJ 신주인수권부 사채 인수대금 명목으로 5억 원을 추가 지급한 것으로, 이는 C의 업무 또는 이익을 위한 것이 아니라 피고인 개인의 회사 지배력 강화 또는 제기된 문제를 무마하기 위해 투자 형식을 취한 것에 불과하므로 피고인의 위와 같은 행위는 횡령행위에 해당하고 불법영득의 의사도 인정된다 할 것이다. 이 부분 피고인의 주장도 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 이 부분 공소사실과 관련하여 변호인의 입회하에 검찰에서 조사받으면서 다음과 같은 내용으로 공소사실을 인정하는 취지의 진술을 하였는데, 그 진술 내용은 상당히 구체적이고 상세하여 거짓으로 진술한 것으로 보기 어렵다. “솔직히 말씀드리면 사실입니다. 협박당해서 14억을 주게 된 것입니다. 사실 X, AY은 M&A 관련 전문지식도 없고, 사업할 능력이나, 자금력, 유치능력, 인적 인프라도 전혀 없는 사람들이었습니다. 사실상 제가 C를 경영하면서 그들을 상대 안 하고 무시하니, 자신들이 경영을 맘대로 못하고 심지어 임직원들로부터도 무시당하자, 거래소에 E이 투서를 넣었습니다. 구체적으로 말씀드리면, 제가 E에게 들었는데 X, AY과 함께 모여서 거래소에 투서를 넣기로 하였고, 실제로 투서를 넣기 전날쯤에 제게 연락이 와서 E이 ‘가만 있지 않겠습니다, 제가 어떻게 하나 봅시다’라고 협박하였고, 제가 ‘대화로 풀자’라고 얘기하니, E이 별 말 없이 전화를 끊었던 것 같습니다. 그리고 다음 날쯤에 실제로 투서를 넣어서 거래소에서 제게 연락이 왔습니다. 그 후에는 E이 언론에도 보도 자료를 내고, C를 상장실질심사 대상으로 만들려고 기를 썼습니다.” “E과 AY이 제게 와서 사업을 하겠다며 자회사를 만들어달라고 하였고, 당시 투서 때문에 제가 거래소에서 조사도 나오고 많이 힘들었습니다. 그리고 E이 지속적으로 언론에 보도를 내겠다는 등 계속 압박을 하여, 사업을 하겠다며 법인을 만들어 달라고 하는데 거부할 수가 없었습니다. 그래서 AI 설립을 허가한 것이고 그들에게 법인을 만들어 준 것입니다. 그리고 AI 설립 직후에 다시 E이 저를 찾아와서 ‘X가 투자한 돈을 주어야 한다, X를 정리해야 우리(E, AY)도 사업에 집중할 수 있다, X는 우리가 정리하고 새로운 사업을 진행해야하니 투자해 달라’라고 얘기하면서 사업 아이템이 유망하다고 설명은 하였으나 저는 긍정적으로 보지 않았습니다.” “AJ의 신주인수권부사채를 5억 원에 인수한 것도 E의 요구에 의한 것이 맞습니다.” 나) 피고인은 이 법원 제2회 공판기일에서도 E의 의혹제기로 인해 어쩔 수 없이 C 자금 14억 원을 지급하게 된 것이라는 취지로 이 부분 공소사실에 대해 자백하였다. 다만 피고인은 제4회 공판기일에 이르러 X에게 5억 원이 지급된 것은 피고인이 관여한 것이 아니라는 이유로, 나머지 9억 원은 E, AY이 제안한 사업에 대해 자료를 검토한 후 사업성이 있다고 판단하여 C의 영업실적을 올리기 위해 자금지원을 한 것이어서 불법영득의사가 없다는 이유로 번의하여 이 부분 공소사실을 부인하였다. 그러나 피고인과 변호인은 제2회 공판기일에서 한 자백진술을 번복하게 된 경위에 대해서는 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 다) 앞서 본 바와 같이 피고인은 AI를 설립해 주기 전 E이 한국거래소에 경영권 양수도계약이 체결되었다고 투서한 사실을 알고 있었고, 그로인해 한국거래소로부터 조회공시요구도 받았는데, 투자주의 환기종목으로 지정된 주식회사의 경우 M&A 또는 최대주주가 변경되면 상장실질심사를 받게 되므로, E의 투서는 피고인의 C 경영에 심각한 장애를 주는 행위이다. 이러한 상황에서 피고인이 객관적이고 충분한 자료 검토 없이 E이 제안한 사업이 유망하다고 판단해 14억 원을 투자하였다는 것은 선뜻 믿기 어렵고, 오히려 피고인의 수사기관이나 최초 법정진술과 같이 피고인의 안정적인 경영권 행사를 위해 E의 요구를 받아들여 14억 원을 지급한 것이라고 보는 것이 합리적이다. 라) AI와 AJ가 폐업할 때까지 사실상 매출이 거의 없었던 점, AI는 모회사인 C로부터 업무에 대한 지휘감독을 받지 않았고, 재무제표도 제출하지 않은 점, C가 AI 주식 및 AJ 사채를 보유한 지 불과 2년도 되지 않아 모두 결손처리한 점에 비추어, AI와 AJ가 영위하려는 사업은 객관적으로 사업성이 없거나 그 실현가능성이 현저히 낮았던 것으로 판단된다. 마) 피고인이 AI 명의의 예금계좌가 개설되기 이전인 2015. 5. 28. E의 요청으로 5억 원을 미리 지급해 주었고, 이후 같은 금액 상당의 AJ의 신주인수권부사채를 인수한 점, 위 가)항 에서 살핀 바와 같이 피고인은 E으로부터 X가 투자한 돈을 주어야 한다는 말을 들었다고 진술한 점, E도 X에게 5억 원을 주었기 때문에 피고인에게 AJ의 신주인수권부사채 인수를 요구한 것이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 X와 E 사이의 금전거래관계에 관해 구체적인 사정을 알지 못하였다 하더라도, 피고인으로서는 적어도 자신이 2015. 5. 28. 지급한 5억 원이 X에게 지급될 것이라는 사실은 인식하였던 것으로 보인다(설령 피고인이 2015. 5. 28. 지급한 5억 원이 X에게 지급된다는 사실에 대해 몰랐다고 하더라도, 위와 같이 피고인이 E이 영위하려는 사업이 유망하다고 판단해 14억 원을 투자한 것이 아니라, E을 C 경영에서 배제하기 위하여 E의 요구에 따라 14억 원을 교부한 이상 업무상횡령죄가 성립한다는 결론에는 영향이 없다). 바) E과 X는 피고인으로부터 금원을 교부받은 이후 C 등기임원에서 사임하고 어떠한 C 경영에도 관여하지 않은 것으로 보이므로, 피고인의 14억 원 지급과 E, X의 C 경영권 포기 사이에 그 인과관계도 인정할 수 있다. 다. 별지 범죄일람표 순번 3번 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정 즉, C에서 경리 업무를 담당하였던 AC은 검찰 및 이 법정에서 이 사건 (차량번호 1 생략) 에쿠스 차량을 C에서 업무용으로 사용하지 않았고, 에쿠스 차량의 주유비를 C에서 지급한 적이 없다는 취지로 진술하고 있는 점, AE은 이 법정에서 2015. 11. 1. C에서 처음 근무할 무렵에는 이 사건 에쿠스 차량은 회사에 없었고, 이후 차량의 사용관계에 대해 확인해 본 결과 회사와 관련 없는 AZ이 에쿠스 차량을 사용한 사실을 확인하여 그 차량을 회수하였다는 취지로 진술한 점, 2015. 6.경부터 2016년 중순경까지 C BA 사무실에서 근무하였던 AW이 자신이 근무하는 기간 동안 AO이 BA 사무실에 출근하지 않았다는 취지로 진술한 점에 비추어 이 사건 에쿠스 차량을 처음부터 AO이 사용한 것은 아닌 것으로 보이는 점, AF 명의로 리스된 이 사건 에쿠스 차량의 리스보증금으로 2015. 6. 2. 3,180만 원이 지급된 이후 2016. 7. 22.경까지 리스료 월 2,785,100원이 피고인의 승인 하에 C 법인자금으로 지급된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 에쿠스 차량을 리스한 2015. 6. 2.경부터 AE이 그 차량을 회수할 무렵까지는 회사와 관련 없는 AZ이 임의로 이 사건 에쿠스 차량을 사용한 것으로 인정할 수 있고, 이러한 경우 이 사건 에쿠스 차량의 리스보증금 3,180만 원 및 2015. 6. 2.부터 적어도 2015. 11. 1.까지의 리스료 13,925,500원(= 2,785,100원 × 5개월) 합계 45,725,500원에 대하여는 피고인의 횡령의 범의나 불법영득의사가 있다고 판단된다. 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 죄수관계 이 사건 업무상횡령의 범행은 피고인이 C 자금에 대한 사실상 내지 법률상 보관자의 지위에 있음을 기화로 경영권 양수도계약과 관련하여 AD, E, X에게 대가를 지급하거나, 개인 채무 변제를 위하여 또는 이해관계 있는 제3자에게 경제적 이익을 제공하기 위하여 C의 법인자금을 임의소비한 것으로, 피해자와 피해법익이 단일하고, 범행기간이 시간적으로 인접해 있으며, 피고인의 개인적인 목적으로 법인자금을 유출한 것이므로 전체적으로 보아 범의의 단일성과 계속성도 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 업무상횡령 범행은 포괄하여 일죄가 성립한다고 할 것이므로, 이에 어긋나는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 허위 언론보도에 의한 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄에 관한 판단 가. 언론보도의 허위성 인식 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하면, J, K에 대한 LED 공급 관련 언론보도가 허위인 점에 관해 피고인도 알고 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) I의 대표이사 Q은 이 법정에서 다음과 같은 취지의 진술을 하였는데, 그 진술 내용이 구체적이고, 피고인에게 불리한 내용의 거짓 진술을 할 특별한 이유도 보이지 않는다. 2015년 초에 I의 2015년 영업계획과 현황을 문서로 작성해 C에 보냈는데, 해당 문건에는 ‘J, K LED 조명 교체사업에 참여하기 위해 M와 O을 상대로 영업 진행 중이다’라는 취지로 기재되어 있다. I이 피고인에게 2015. 3. 17.자로 J 및 K LED 조명 교체사업의 사업자로 선정되었다고 말한 적이 없고, C에 계약서를 제출한 적도 없다. 언론보도가 나간 다음 O의 BB로부터 ‘계약이 체결되기 전에 C에서 먼저 공시를 하는 바람에 K로부터 항의를 받았고 그 계약이 깨지게 생겼다’는 연락을 받았고, 그때서야 K 관련 기사가 게재된 사실을 알게 되었다. J 기사도 보도가 된 사실을 나중에 알게 되었다. 2) 피고인은 J, K LED 조명 교체사업과 관련하여 I 명의로 작성된 공급계약서를 확인한 적이 없고 관련 서류를 제출하지도 못하였다. 3) 피고인은 이후에도, LED 조명 교체 공사계약을 체결하기 전임에도 BC 등과 대규모 LED 공급 계약을 체결하였다는 내용의 언론기사를 내보내기도 하였다. 나. 시세변동 목적에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정, 즉 J, K 관련 언론보도가 게재되기 직전일인 2015. 3. 16.경 C의 주가는 주당 2,940원(종가기준, 이하 같다)이었으나, 위 언론보도가 있은 후 C의 주가는 2015. 3. 17. 3,030원, 같은 달 18. 3,280원까지 상승하였고, 이후에도 주가는 상승세를 보이며 2015. 4. 15. 3,900원까지 상승한 점, 피고인은 경영이 악화되고 있던 C를 인수하여 2014. 12. 30.경부터 실질적인 운영을 하기 시작하였고 LED 생산업체인 I의 지분을 인수하는 것도 피고인의 요구로 이루어진 상황이었으므로, 빠른 시일 내에 시장에 호재성 정보를 제공하여 주가관리를 할 필요성이 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 C의 운영자금 마련을 위해 C 주식 357,000주를 담보로 BD으로부터 2015. 3. 10. 및 같은 달 20. 합계 7억 원을 차용하였는데, 주식의 담보가치 유지를 위한 주가관리의 필요성도 있었던 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인이 그 언론보도가 허위라는 사실을 이미 알고 있었던 이상 투자자들에게 정보를 제공하기 위한 목적이라는 피고인의 주장은 수긍하기 어려울 뿐만 아니라 주가를 부양할 목적 이외에 달리 피고인이 허위의 언론보도를 할 목적을 찾기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 시세변동 목적으로 허위 내용을 언론에 보도하게 하였다고 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 허위 공시에 의한 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄에 관한 판단 가. P 관련 허위 공시 부분 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) I은 C에 인수되기 이전부터 P에 가로등기구를 공급하는 우선협상 대상자로 선정된 상태였다. 나) P는 2015. 10. 20. C 및 I을 공급자로 하여 가로등기구 공급계약을 체결하였다. 다) C는 2015. 6. 2. 한국거래소로부터 최근의 현저한 시황변동(주가급등)관련 공시규정상 중요공시사항 유무에 대한 조회공시요구를 받고, 같은 달 3. ‘사업다각화 및 신규사업 진출을 위해 타법인 출자, 유상증자 또는 주식연계 사채 발행 등을 통한 자금조달을 검토 중이나 현재까지 확정된 사항은 없고, 또한 국내외 법인과 수출 공급계약을 추진 중에 있으나 현재까지 확정된 사항은 없다’는 취지로 답변하면서, ‘2015. 7. 2.까지 구체적인 내용에 대해 재공시하겠다’는 취지의 답변공시를 하였다. 라) 이후 C는 ‘공급계약’과 관련하여, 2015. 6. 15. ‘국내외 법인과 수출 공급계약을 추진 중에 있으나 확정된 사항이 없으며, 추후 구체적인 내용이 결정되는 시점 또는 3개월(2015. 9. 15.) 이내에 재공시하겠다’는 취지의 답변공시를 하였고, 2015. 9. 15. 공급계약 관련 재공시 기한을 2015. 12. 15.로 연장하는 취지의 답변공시를 하였다. 마) C는 2015. 10. 20. P와 2,751,814,920원 상당의 제품(가로등, 보안등) 공급계약을 체결하였다는 내용으로 단일판매·공급계약체결 공시를 하면서, 위 공급계약이 2015. 6. 2.자 조회공시에 대한 2015. 9. 15.자 답변공시 중 ‘공급계약’ 부분에 대한 확정사항이라고 기재하였다. 바) C는 I에 2015. 9. 16. 8,100만 원, 같은 해 12. 31. 3,350만 원(각 부가가치세 제외)으로 하는 전자세금계산서를 발행해 주었다. 사) C는 2016. 10. 20. 위 단일판매·공급계약체결 공시의 계약금액을 1억 1,450만 원으로 정정하는 내용의 정정신고를 하였다. 2) 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하면, C는 P와의 제품 공급계약에 있어 아무런 역할이 없었고, 단지 C의 필요에 의해 계약서상으로만 계약의 당사자인 것처럼 기재한 후 사실은 자회사인 I의 매출임에도 C에 매출이 발생할 것처럼 허위의 단일판매· 공급계약체결 공시를 하였다고 인정할 수 있다. 따라서 C가 P와의 공급계약의 실질적 계약당사자이어서 허위의 공시가 아니라는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) C의 직원인 AB이 계약체결을 위해 Q과 함께 창원에 몇 차례 내려간 사실이 있긴 하다. 그러나 C는 P와의 계약에 들어갈 필요가 없었는데 피고인이 C를 계약에 넣어 달라고 해서 계약당사자로 기재하게 된 것이라는 취지의 Q 진술과 C가 I 지분을 인수하기 이전부터 I은 P의 우선협상대상자로 선정된 상태였고, 지분 인수 당시 I에 대한 기업가치 평가도 P와의 계약체결이 이루어질 것임을 전제로 하였던 점 등에 비추어 보면, 위 사정만으로 C가 I과 P 사이의 가로등기구 공급계약 체결이나 이행에 기여한 것이라 평가하기는 어렵다. 나) I은 P로부터 지급받은 선금을 가지고 직접 원자재를 구입하거나, 원자재를 외상으로 구입해 가로등기구를 제작·납품하였고, 물품대금도 I의 계좌로 직접 받거나 또는 주식회사 BE 명의의 예금계좌를 통해 지급받았던 것으로 보인다. 또한 C는 위 공급계약의 이행과 관련하여 3,350만 원 상당의 LED 칩을 구입하여 I에 공급해 준 이외에 다른 일을 하지 않았다. 이러한 점을 고려하여 보면, C가 I에게 LED 생산을 외주로 주는 형식의 공급방식을 가지고 있었다고 볼 수도 없다. 다) P는 C가 아닌 I에 세금계산서를 발행해 주었고, C가 P로부터 직접 수취한 세금계산서는 없다. 라) 피고인은, 검찰(2회)에서 당시 C가 매출과 영업이익이 부진해서 관리종목으로 편입될 가능성이 있어 I에 양해를 구하고 I과 P의 계약구조에 C를 끼워 넣자고 하였다는 취지로 진술하였고, 이 법원에서 처음에는 피고인이 공시의 허위성에 대한 인식이 없었다는 취지로 주장하다가 주장을 바꾸어 C가 I에 자금을 지원하고 LED 칩을 제공하는 등의 행위를 한 실질적인 계약당사자이므로 공시 내용 자체가 허위가 아니라는 취지로 주장하고 있다. 피고인의 진술이나 주장이 일관되지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 계약당사자로서 수행하였다고 주장하는 C의 역할도 아래와 같은 계약서의 문언이나 증인 AA의 진술과 모순된다. P와의 공급계약서에 의하면 C 및 I을 ‘을’로 함께 지칭하면서 ‘을’이 P에 가로등 기구를 공급할 의무가 있는 것으로 기재되어 있으나, 계약서에 첨부된 부품 목록에는 부품 공급처로 I 혹은 P만 기재되어 있을 뿐 C는 기재되어 있지 않다. C가 직접 LED 사업을 하는 것이 아니므로 당시 C가 가로등기구를 자체적으로 생산할 능력이 없었음은 분명한데다가, 위 공급계약서에 C가 I에 LED 칩을 공급한다거나 I에 생산자금을 지원한다는 취지의 기재도 없다. AA은 이 법정에서, 피고인이 ‘공급계약 공시’를 하라고 지시하여 단일판매·공급계약체결 공시 형식으로 공시를 한 것이며, 피고인에게 계약서상 I과 C가 함께 기재되어 있는 경위에 대해 묻자, 피고인은 C가 I으로부터 물품을 공급받아 P 쪽에 납품할 수도 있다고 답하였다고 진술하였다. 마) C는 2015. 8.경까지 LED 사업과 관련한 매출이 거의 없었고, 일부 투자자들은 피고인의 사무실에 와서 매출이 발생하지 않는 이유에 대해 따져 묻기도 하였다. 또한 앞서 본 바와 같이 C는 2015. 10. 20.경까지도 2015. 6. 2.자 조회공시에 대해 답변공시를 마무리하지 못한 상황이었다. 이러한 상황에서 피고인은 AB에게 투자자들에게 PR을 해야 한다면서 P와 BF 사이의 계약이 아직 체결되지 않았음에도 P와 I 사이의 계약부터 먼저 체결해 올 것을 지속적으로 지시하였고, Q에게도 두 달 가까이 BF과의 계약이 체결되기 이전에 P와의 계약을 미리 공시할 수 있게 해 줄 것을 반복해서 요구하였다. 이러한 점에 비추어 보더라도, 피고인에게는 I과 P 사이의 공급계약에 실질적으로 아무런 역할이 없는 C를 당사자로 넣어 공시할 동기나 이유가 있었던 것으로 판단된다. 나. R 관련 허위 공시 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하면, 피고인은 R과 작성된 공급계약서가 허위라는 사실을 알고 있었다고 인정되므로, 이 부분 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 1) C는 2015. 9. 1.경 중국 S의 대표자 Y으로부터 S 주식 37,764,276주(51%)를 70억 5,000만 원에 인수하였으므로, 그 이후에는 S이 국내에서 체결하는 계약이나 영업활동에 관해 용이하게 관리·감독할 수 있는 지위에 있었다. 2) C는 2015. 12. 17.경 R에 2015. 12. 16.부터 2016. 12. 15.까지 11,710,710,000원 상당의 영상증폭관을 공급하는 계약을 체결하였다는 취지의 단일판매·공급계약체결 공시를 하였다. 그러나 C는 2016. 12. 15. 위 공급계약의 계약기간을 2017. 12. 15.까지로 변경한다는 취지의 정정공시를 하였다가 2017. 12. 8.경 계약해지를 원인으로 매출을 0원으로 변경하는 정정공시를 하였다. 3) R은 특별히 영위하는 사업도 없이 T이 혼자 운영하던 개인 업체이고, ‘R과의 계약체결 이전에 BG라는 C 임원이 R의 사무실을 방문하였고, 사업자등록증도 받아 갔다’는 Y의 법정 진술에 비추어 보면, 피고인은 당시 R이 약 117억 원 상당의 야간투시경 구입대금을 지급하거나 이를 유통할 능력이 되지 않는다는 사실을 충분히 알 수 있었을 것으로 판단된다. 4) R 대표 T이 C에게 발주한 것처럼 기재되어 있는 2015. 12. 16.자 발주서에 대해, S의 총경리로 근무하였던 BH은 이 법정에서 정식 발주서로 볼 수 없다고 진술하였고, Y 역시 이 법정에서 위 발주서는 정식 발주서가 아닌 가발주서에 불과하며 C와 협의 후 가발주서를 작성 받아 C에 전달해 주었다는 취지로 진술하였다. 5) 2015. 12. 17.자 단일판매·공급계약체결 공시에 기재된 R과의 계약금액은 11,710,710,000원으로 C의 최근 매출액의 231.06%에 달하는 거액이다. 그런데 T은 검찰에서 2017. 11. 29.자 내용증명을 받기 전까지 피고인이나 C 관계자를 직접 만난 적이 없다고 진술하였고, 피고인도 검찰에서 T이 누구인지도 모른다고 진술하였다. 위와 같은 대규모의 계약을 체결하면서 계약상대방이 누구인지도 알지 못하고, 국내에 사업장이 있는 개인사업자인 R이 위 계약을 이행할 능력이 되는지 여부에 대해 전혀 검토하지 않은 채 오로지 Y으로부터 받은 서류만 확인하고 공시하였다는 피고인의 주장은 납득하기 어렵다. 다. 재산상 이익을 얻고자 할 의도 부분 1) 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 정한 ‘재산상의 이익’은 금융투자상품의 매매로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, ‘재산상의 이익을 얻고자 하였는지 여부’는 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정, 즉 피고인은 2014. 12. 29.경부터 2017. 7. 24.경까지 F을 통하여 C 주식에 대한 권리를 보유하고 있었는데, 허위 공시를 통해 C 주가가 상승하거나 주가 하락폭이 줄어들면 피고인의 자산가치도 그에 따라 증가하거나 감소폭이 줄어들게 되므로 피고인이 얻는 재산상 이익이 없다고 할 수 없는 점, 피고인은 C가 2015년 3분기까지 누적매출이 13억 원에도 미치지 못한 상태로 1년 누적매출 30억 원을 달성하지 못하면 관리종목에 편입될 위험이 있었으므로, I과 P 사이의 계약에 C를 끼워 넣어 C에 매출이 발생한 것처럼 가공해 그 사실을 공시할 필요가 있었던 점, C는 2015. 6. 2.자 조회공시에 대한 답변공시를 불완전하게 이행한 상태여서 조속하게 공급계약 부분에 대한 답변공시를 해야 할 필요성도 있었고, 앞서 본 허위 공시를 통해 2015. 6. 2.자 조회공시에 대한 답변공시를 완료하였던 점, 피고인은 C가 R과의 대규모의 계약 체결에 성공하였다는 취지의 공시를 함으로써 경영진에 대한 신임과 기타 대내외적인 지위상승 등의 무형적인 이익을 얻을 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 재산상 이익을 얻을 목적으로 각각의 허위 공시를 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 5. 미공개중요정보를 이용하게 한 행위로 인한 자본시장법위반죄에 관한 판단 가. U이 피고인으로부터 취득한 미공개중요정보를 이용하여 주식매매를 한 것인지 여부 1) 2017. 3. 9. 미공개중요정보를 이용한 주식매도 부분 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. U은 2015. 11. 19. 투자주의 환기종목인 C 주식 1,000주를 최초 매수한 이래, 2015. 11. 19.부터 같은 해 12. 1.까지, 2016. 1. 19.부터 같은 달 21.까지, 2016. 4. 18., 2017. 1. 9.부터 같은 달 23.까지 C 주식을 매수해 왔고, 2017. 3. 9. 이전에는 C 주식을 매도한 적이 없다. C 주가는 U이 처음 매수할 때에는 7,100원이었으나, 그 이후부터 점차 하락하여 U이 마지막으로 매수한 2017. 1. 23.경에는 2,370원까지 하락하였다. U은 2017. 3. 9. 목요일 아침경 피고인으로부터 C가 곧 감자를 진행하고, 곧이어 회사 인수와 관련한 유상증자 공시를 할 것이라는 취지의 말을 들었다. 이와 관련하여 피고인은 검찰에서, U에게 위와 같이 말하자 U이 “감자는 안 좋은 것 아니냐? 괜찮겠냐?”고 물었고, 이에 U에게 “좀 있으면 유상증자하면서 더 좋은 회사가 들어오니 걱정 안하셔도 됩니다”는 식으로 말을 했지만, U이 매우 불안해하는 느낌이었다고 진술하였다. U은 아래 표 기재와 같이 2017. 3. 9. 10:22경부터 15:28경까지 자신이 보유한 C 주식 20,053주 중 13,000주에 대해 매도주문을 하였고, 그 중 5,001주에 대해 매매계약이 체결되었다. 나) 위 인정사실과 더불어, 이 법원이 적법하게 조사한 증거들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 U은 그간 소위 ‘물타기’를 하면서 C 주식에 대한 평균매수단가를 낮춰 왔을 뿐, 단 한 차례도 C 주식을 매도하지 않다가 피고인으로부터 감자공시 소식을 전해 듣고 비로소 처음으로 C 주식 매도에 나선 점, 피고인도 당시 U이 감자공시 소식을 듣고 매우 불안해하였다고 진술한 점, U은 보유 주식 중 약 65%에 대해 매도주문을 하였고, 실제 보유 주식 중 약 25%에 대한 매도계약이 체결된 점, U은 평일인 2017. 3. 9. 근무시간 동안 지속적으로 주가동향을 파악하면서 현재가와 같거나 낮은 금액으로 반복적으로 매도주문을 하였던 점, 피고인으로부터 취득한 감자공시 소식 이외에 U의 투자판단에 영향을 미칠 요소가 전혀 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, U이 2017. 3. 9. 아침경 피고인으로부터 미공개중요정보인 감자공시 예정 소식을 전해 듣고 주가하락을 우려하여 보유 중인 C 주식을 매도하였다고 충분히 인정할 수 있다. 2) 2017. 3. 10. 미공개중요정보를 이용한 주식매수 부분 가) 자본시장법 제174조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 미공개중요정보를 인식한 상태에서 특정증권 등의 매매나 그 밖의 거래를 한 경우에 그 거래가 전적으로 미공개중요정보 때문에 이루어지지는 않았다고 하더라도 미공개중요정보가 거래를 하게 된 요인의 하나임이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 미공개중요정보를 이용하여 거래를 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하면, U은 피고인으로부터 제공받은 유상증자 공시 예정 정보를 이용하여 C 주식을 매수하였다고 인정할 수 있다. 2017. 3. 9. C의 주가는 전일 종가인 2,370원 대비 85원 하락한 2,285원으로 마감하였다. U은 아래 표 기재와 같이 2017. 3. 10. 장 개시 전 전날 처분하였던 주식의 수량에서 1주가 모자란 5,000주에 대한 매수주문을 하고, 이어서 장 개시 후 주가동향에 따라 호가를 상승시키면서 지속적으로 매수주문을 하였으며, 같은 날 14:40경까지 C 주식 합계 6,000주를 매수하였다. U은 2017. 3. 9. 장 마감 전까지 C 주식을 매도하였다가 바로 다음날인 2017. 3. 10. 장 개시도 되기 전에 C 주식을 매수하려고 노력하였고, 그 사이 U의 투자의사 결정에 영향을 미칠 요인은 피고인으로부터 취득한 유상증자 공시 예정 정보뿐이다. 따라서 U이 2017. 3. 10. C 주식을 매수한 것은, 피고인으로부터 전해들은 위 호재성 정보 때문이거나, 적어도 위 정보가 주식매수 의사결정에 영향을 미쳤다고 보는 것이 합리적이다. 한편 U은 검찰에서 다른 주식을 매수하기 위해 2017. 3. 9. C 주식을 매도한 것이고, 다른 주식을 살 수 있는 상황이 아니어서 다음 날 C 주식을 다시 매수한 것이라고 진술하였다. 그러나 U은 매수하려던 주식이 어떤 주식인지, 어떠한 경위로 주식을 매수하지 못하게 된 것인지에 대해 아무런 설명을 하지 못하고 있고, U이 2017. 3. 9. 장이 마감할 무렵까지 C 주식에 대해 매도주문을 하였다가 다음 날 장이 개시하기도 전부터 C 주식에 대한 매수주문을 하였는데 사실상 그 사이에는 다른 주식거래가 이루어질 수 없다는 점을 고려해 보면, U의 위 진술은 믿을 수 없다. 3) 따라서 이 부분에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인의 행위와 U의 주식 매매 행위 사이의 인과관계 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정, 즉 피고인은 W과 감자비율 등의 협의를 마친 후 U에게 ‘C의 자본감소’와 ‘70억 원의 유상증자’에 관한 미공개 내부정보를 전달하였고, 그 내부정보는 통상의 합리적인 투자자라면 주식을 매수 또는 계속 보유할 것인지 아니면 처분할 것인지를 결정할 필요가 있는 중요한 가치가 있는 정보인 점, 피고인이 전달한 정보의 내용이나 시기, 피고인과 U과의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인이 U에게 정보를 제공하면서 단순히 주식을 계속 보유하라는 점만을 특별히 강조하며 얘기한 것으로 보이지는 않는 점, 통상 주가에 영향을 미칠 미공개중요정보를 제공하는 경우 정보수령자가 그 정보를 주식거래에 이용할 것이라는 점은 충분히 예상할 수 있는 점, 피고인 스스로도 U에게 감자공시 후 유상증자 공시가 있을 것이니 걱정하지 말라고 말하였음에도 U이 매우 불안해하는 느낌이었다고 진술하였던 점, 미공개중요정보를 타인에게 이용하게 하는 행위가 반드시 그 정보를 이용하여 주식거래를 하라고 권유하는 정도에까지 나아갈 필요는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 U이 미공개중요정보를 이용하여 주식매매를 할 수도 있을 것이라는 사실을 미필적으로나마 인식하면서 U에게 미공개중요정보인 감자 및 유상증자 공시 예정사실을 알려 주었고, 그러한 피고인의 행위로 인해 실제 U의 주식매매가 이루어졌다고 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ∼ 45년 및 벌금 3,190,638원 ∼ 7억 5,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 나. 제2, 3범죄(각 자본시장법위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 ∼ 6년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 ∼ 6년 3월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 및 벌금 5억 원 이 사건 범행은 피고인이 사실상 무자본 M&A의 방식으로 코스닥 상장법인을 인수한 후 회사의 자금을 횡령하고, 회사를 운영하면서 사기적 부정거래행위를 하거나 회사의 미공개중요정보를 타인에게 제공한 것으로, 범행의 방법이나 기간, 횡령 액수 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 좋지 않다. 피고인이 저지른 자본시장법위반의 범행은 주식시장의 공정성과 신뢰성을 훼손할 뿐만 아니라 적지 않은 선의의 일반 투자자들에게 피해를 야기할 수 있는 등 사회적 해악성이 높은 범죄에 해당한다. 피고인이 횡령한 금액에 대한 회복도 이루어지지 않았다. 다만, 피고인에게 동종 전력이 없고, 피고인이 실형을 선고 받은 전력도 없다. 피고인의 횡령범행은 M&A 직후의 경영권 확보 과정에서 저질러진 것이기는 하나 피고인 개인의 금전적 이익만을 추구하기 위한 계획적 범죄는 아닌 것으로 보이고 그 범행으로 인해 실질적으로 회사에 심각한 피해가 야기되었다고 보기도 어렵다. 피고인이 회사의 상장폐지를 막고 매출을 증대시키기 위해 상당히 노력한 정황이 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실 중 I 인수대금 관련 16억 원 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 B은 M&A 브로커 E으로부터 피고인을 소개받아 2014. 12. 15.경 ‘피고인 등이 C 및 C의 대주주인 F에 합계 약 58억 원을 투자하고, 피고인이 C의 경영에 참여한다’는 취지의 합의서를 작성하였고, 그에 따라 피고인은 그 무렵부터 C의 타법인 인수, 이사회 개최, 자금 집행에 관여하는 등 실질적 경영권을 행사하기 시작하였고, 2015. 3. 31.경 C의 대표이사로 취임하였다. 피고인은 2014. 12. 29.경 서울 금천구 G, 13층에 있는 C 사무실에서, 같은 달 24. 위 법인의 계좌로 입금된 유상증자 대금을 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2014. 12. 29.경 Q·BI·BJ이 보유한 I 지분 65%를 C가 31억 2,000만 원에 인수하는 과정에서 위 지분 65%의 매매가격을 실제보다 16억 원 상향시킨 후 C가 Q 등에게 1차로 법인자금 21억 원을 지급하게 한 뒤, 그 중 16억 원을 Q 등으로부터 돌려받아 피고인이 조합원으로 있는 F에 개인 출자금 명목으로 이체하여 개인 용도로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 C의 법인자금 16억 원을 횡령하였다. 나. 판단 1) 검사가 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 I 지분 인수대금 지급 이전인 2014. 12. 15.경 C 경영권 양도에 관한 합의서가 작성되었고, I 인수는 피고인의 요청에 따라 이루어졌으며, I의 주식매매대금은 약 5개월 전 있었던 실사대금에 비해 상당히 높게 책정되어 있을 뿐만 아니라, 피고인이 Q 등으로부터 주식매매대금 중 16억 원을 즉시 받는 반면 이를 Q 등에게 직접 반환하기로 한 것은 아닌 점에 비추어 보면, 피고인이 무자본 M&A를 목적으로 I의 주식가치를 부풀려 C 명의로 주식매매계약을 체결한 다음, 그 대금 중 일부를 되돌려 받았다는 의심이 드는 것은 사실이다. 2) 그러나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 사람이어야 한다는 점과 더불어, ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 제2의 가항 1)의 가) 항목에서 살핀 C 경영권 양수도계약의 진행 경과와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들도 종합적으로 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피고인이 실질적으로 C의 경영권을 행사하는 등의 방법으로 C 자금을 보관하는 지위에 있었다는 점에 관해 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명이 되었다고 볼 수는 없다. C 명의의 예금계좌에서 I의 주주인 Q 등 명의의 예금계좌로 I 주식 인수대금 중 1차로 21억 원이 지급된 때는 2014. 12. 29. 12:44경이고, 피고인이 F에 유상증자대금 명목의 금원을 지급한 때는 같은 날 15:06경 이후여서, C가 Q 등에게 위 주식매매대금을 지급할 무렵에는 아직 피고인이 C 경영권 양수도계약에 따른 출자의무의 이행을 완료하지 못한 상태였다. C에서 경리 업무를 담당하였던 AC은 I에게 21억 원을 지급할 당시 피고인이 아닌 B의 지시를 받아 Q 등에게 그 금액을 지급하였다. I 지분 인수대금은 B이 소집한 이사회 결의를 거쳐 지급되었고, 당시 피고인이 선임한 이사는 없었다. BK회계법인이 작성한 평가보고서에는 I 인수대금이 과다한 것으로 기재되어 있지 않다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분 공소사실에 대해 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실 중 2015. 11. 2. 이후의 리스료 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 11. 2.부터 2016. 7. 22.경까지 C의 법인업무와 무관한 사채업자 AZ이 리스차량을 사용하는 것임에도, AF에게 리스료 명목으로 C 법인자금 합계 34,154,500원을 지급함으로써 업무상 보관 중이던 C의 법인자금을 횡령하였다. 나. 판단 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 2) 앞서 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 제2의 다항 부분에서 살핀 바와 같이 피고인이 2015. 6. 2.경부터 2015. 11. 1.까지 AZ으로 하여금 이 사건 (차량번호 1 생략) 에쿠스 차량을 이용하게 한 사실은 인정되나, AE이 이 법정에서 이 사건 에쿠스 차량을 회수한 이후에는 외국에서 손님이 내방하였을 때 접대용으로 사용하는 등 위 차량을 회사의 업무용 차량으로 사용하였다고 진술한 점에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 2015. 11. 2. 이후에도 AZ이 이 사건 에쿠스 차량을 여전히 사용하고 있었다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수는 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 뚜렷한 증거가 없다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분 공소사실에 대해 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. S 관련 허위 언론보도로 인한 자본시장법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 자회사 I의 실적이 호전되지 않고 오히려 시간이 지날수록 악화되자, 2015년경 당시 중국 관련 사업을 하면 주식시장에서는 호재로 받아들여지는 분위기를 이용하여 영상증폭기를 생산하는 업체인 중국 S을 C가 사업파트너로 하여 영상증폭기 공급사업을 한다는 내용의 언론보도를 통해 C의 주가를 부양하고자 하였다. C의 주가가 2015. 5. 6.경 3,200원을 저점으로 하여 2015. 6. 초순경에는 7,000원대로 상승하고 있는 상황에서 피고인은 추가적인 주가부양을 위해 호재성 정보를 주식시장에 제공할 필요가 있었다. 이에 피고인은 2015. 6. 8.경 L 등 언론을 통해 “C가 중국 S이 생산하는 차세대 영상증폭기를 독점적으로 판매할 수 있는 계약을 체결하였다”고 보도하고, 아울러 2015. 6. 15.경 언론을 통해 “C가 중국 S의 지분을 인수할 것이다”고 보도하여 C가 중국 S의 사업파트너에서 모회사가 될 것을 주식시장에 알린 뒤, 2015. 7. 8.경 “중국 S은 말레이시아 군수업체와 8,512만 달러(약 953억 원)의 공급계약을 체결하였다”고 언론보도를 하였다. 그러나 사실 S은 말레이시아 군수업체와 위와 같은 공급계약을 체결한 바 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 허위 언론보도를 함으로써 금융투자상품의 매매와 관련하여 C 주식가치를 부양시킬 목적으로 위계를 사용하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) AD은 이 법정에서 ‘2015. 3. 내지 4.경 Y을 피고인에게 소개시켜 주면서 S이 보유한 영상증폭관 관련 기술이 유망하니 S에 투자할 것을 권유하였다. Y으로부터 S의 회사 소개서, 제품 소개서 및 영상증폭관 샘플을 전달받아 피고인에게 제공하였고, 자신, 피고인, Y이 모여 영상증폭관 사업 검토를 위해 여러 차례 미팅을 가졌고, 위 샘플을 암실에서 직접 테스트해 보기도 하였다’고 진술하였다. 나) BH은 이 법정에서, 2015. 3.경 S에 입사할 무렵 Y으로부터 S이 말레이시아 BL에 2년간 미화 68,425,000달러가량의 야간투시경 및 영상증폭관, 조준경 등을 공급할 계획이 있다는 말을 들었다는 취지로 진술하였다. 다) Y은 2015. 5. 13.부터 이틀간 C 사무실에서 BM 관계자 등을 상대로 영상증폭관 사업과 관련한 사업설명회를 개최하였다. 이에 관해 AC은 당시 C G 사무실에서 투자설명회를 많이 개최하여 다수의 증권사, 투자회사 직원, 개인투자자들이 다녀갔고, 영상증폭관, LED 기업관계자들이 와서 설명도 했었는데, 영상증폭관 사업과 관련해서는 Y이 설명하였다고 진술하였다. 라) Y이 작성한 2015년 2월 ‘영상증폭관 및 응용분야 관련사업 가능성 보고서’에는 ‘야시경 출시가 가능한 시점에 2012년에 말레이시아 BL와 2.5대 영상증폭관을 장착한 야시경 2만 1천대 공급하기로 체결한 계약을 공급물량과 일정을 조정하는 변경 계약을 진행할 예정이다’고 기재되어 있고, 2015년 5월 ‘영상증폭관 및 응용상품 소개’ ppt 파일에도 ‘말레이시아 BL와 야시경 및 영상증폭관, 조준경을 포함하여 총 USD 68,425,000$를 2년간 공급하기로 계약하였음’이라고 기재되어 있다. 마) C는 2015. 3. 10.부터 같은 해 7. 24.까지 Y 명의의 예금계좌로 합계 8억 원을 S 실사보증금 명목으로 지급하였고, 2015. 5. 21.에는 S의 영상증폭관에 관한 국내 판권을 가지고 있다는 주식회사 BN과 S이 생산하는 영상증폭관 및 응용제품에 대한 독점판매계약을 체결한 뒤 위 회사 명의의 예금계좌로 2015. 5. 22. 6억 원, 같은 달 26. 4억 원 합계 10억 원을 판매보증금 명목으로 지급하였다. 바) BH은 수사기관 및 이 법정에서 “평소에는 생산장비가 라인으로 설치되어 있지 않아 가동할 수 없는 상태였지만, C에서 실사를 하기 직전인 2015. 6. 15.경 Y의 지시를 받고 라인 설치를 하였다. C 실사단은 S 공장에 방문하여 공장 1층에 설치된 생산라인을 둘러보았고, 전시된 제품을 직접 사용해 보기도 하였다”고 진술하였다. 사) C는 2015. 9. 1. Y으로부터 S 주식 37,764,276주(51%)를 70억 5,000만 원에 인수하면서 60억 원을 현금으로 지급하고, 나머지 10억 5,000만 원을 실사보증금 8억 원 및 판매보증금 2억 5,000만 원과 상계하였다. Y은 2015. 9. 4.경 C로부터 지급받은 금원 중 5,999,997,200원으로 C의 유상증자에 참여해 C 주식 1,094,890주를 취득하였다. 아) Y은 AE의 요구에 따라 2016. 6. 29. C와 기존에 매도하였던 S 주식 중 1,440만 주를 다시 매수하는 계약을 체결하였고, Y은 C에 매매대금에 대한 담보로 자신이 보유 중인 C 주식 90만 주에 대하여 근질권을 설정해 주었다. 이후 C는 2016. 12. 29. BO, AF과 각 C 주식 395,552주에 대한 임치계약을 체결한 다음, Y이 보유하고 있던 C 주식 합계 791,104주를 BO, AF 명의로 이전하였다. 2) 위 인정사실과 더불어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, S이 말레이시아 군수업체와 8,512만 달러 상당의 공급계약을 체결하였다는 언론보도 내용이 허위라는 사실을 피고인이 알고 있었다는 점에 대해 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가) 피고인은 AD의 소개로 Y을 만났고, 이후 여러 차례 회의를 거친 다음 거액을 지급하고 S 인수를 결심하였던 것으로 보인다. 또한 Y은 C 사무실에서 영상증폭관 사업 관련 투자설명회를 개최하기도 하였다. 2015. 3.경에는 C의 재정상황이 좋지 않았음에도 피고인은 Y에게 2015. 3. 10. 2억 원, 2015. 4. 2. 및 4. 15. 합계 2억 원을 S인수를 위한 실사보증금 명목으로 지급하였다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피고인은 S의 영상증폭관 사업이 유망하다고 판단하였던 것으로 보인다. 나) 피고인은 2015. 6. 18.경 S의 중국 공장에 실사를 나갔고, 실사현장에서 Y의 지시로 BH이 급조한 생산라인을 둘러보았으며, S이 제작하였다는 시제품도 사용해 보았으므로, 당시 위 공장이 정상적으로 가동되고 있다고 속았을 가능성을 배제할 수 없다. 다) S이 말레이시아 군수업체와 공급계약을 체결하였다는 언론기사는 C가 S의 지분을 취득하기 이전인 2015. 7. 8.경 게재된 것이다. 당시에는 C가 S의 경영권을 확보하기 이전이므로 S의 내부자료에 접근하기 어려웠을 것으로 보이고, 특히 말레이시아 군수업체는 외국기업이고, 영상증폭관 사업은 C의 기존 사업과 사업영역이 전혀 달라 피고인이 S과 말레이시아 군수업체 사이에 체결된 계약의 진위여부를 검증하는 것이 현실적으로 쉽지 않았을 것으로 보인다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분 공소사실에 대해 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. BP㈜(이하 ‘BP’이라 한다) 관련 허위 언론보도 및 허위 공시로 인한 자본시장법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 앞선 LED 공급 관련, 중국 S 관련 허위 언론보도 및 공시를 통하여 C의 주가가 2015. 10. 26.경 4,210원에서 2015. 11. 27.경 7,900원으로 상승하자, 위 주가상승의 분위기를 유지시키기 위해 2015년경 당시 중국 관련 사업을 하면 주식시장에서는 호재로 받아들여지는 분위기를 이용하여 주가부양을 위한 허위 언론보도 및 허위 공시를 하기로 하였다. 1) 화장품 공급 관련 허위 언론보도 피고인은 L 등 언론을 통해 2015. 11. 10.경 “C가 중국 국영기업의 무역담당 주관업체인 BP과 화장품 공급관련 업무협약을 체결하였다”는 취지의 언론보도를 하였다. 그러나 사실 위 BP은 중국 국영기업의 무역담당 주관업체가 아니었고, 심지어 그 설립일자가 2015. 11. 11.경으로 위 언론보도가 나올 시점에는 위 업체는 설립되지도 않았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 허위 언론보도를 하게 함으로써 금융투자상품의 매매와 관련하여 C 주식가치를 부양시킬 목적으로 위계를 사용하였다. 2) 화장품 공급계약 관련 허위 공시 피고인은 금감원의 공시시스템인 DART를 통하여 2015. 12. 1.경 “C는 BP에 5년간 6,357억 상당의 화장품을 공급하는 계약을 체결하였다”는 내용의 공시를 진행하였다. 그러나 사실 중국 국영기업의 무역담당 주관업체가 아닌 BP을 마치 주관업체인 것처럼 꾸몄고, BP은 그 규모, 사업역량, 중국에서 영업망이 없는 점에 비추어 5년간 6,237억 원의 화장품을 C로부터 납품받아 소화할 능력이 되지 않음에도 마치 C가 중국에 대규모로 화장품을 공급하는 것처럼 꾸몄으며, 아울러 C가 위와 같은 대량의 물품을 공급받기로 한 공급처 BQ는 BR과 전혀 연관이 없는 개인사업체에 불과하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 허위 공시를 진행함으로써 금융투자상품의 매매와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시를 누락함으로써 재산상 이익을 얻고자 하였다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) BQ라는 상호의 개인사업체를 운영하는 BS는 2014. 7. 23. ㈜BT와 BU에서 생산하는 ‘BV’ 제품에 대한 총판계약을 체결하였다. 2) 중국 BW은 산하에 400여개의 계열사를 두고 국내외 건설, 유통, 금융 등 산업전반에 걸쳐 경영 및 투자를 하고 있는 중국의 대형 국영기업으로 언론에 소개되고 있다. 3) BS는 2015. 9.경 중국 충칭(重慶)시에서 개최되는 BX(이하 ‘충칭 박람회’라 한다)의 한국관 대행사로 지정되었다는 BY로부터 위 박람회 참가 제안을 받고, 2015. 9. 30.부터 2015. 10. 4.까지 충칭 박람회에 참가하여 BV 화장품 판촉활동을 하였다. BS는 충칭 박람회장에서 BZ으로부터 BW 본사 관계자를 소개받기도 하였다. 4) BS는 2015. 10. 6. 충칭에서 BZ과 ‘BQ 중국 대리상 합약서’라는 제목의 계약서를 작성하였다. 위 계약서는 BS가 BZ에 화장품을 공급하고, BZ이 중국 내에서 그 화장품에 대한 독점판매권을 가진다는 것을 주된 내용으로 하고 있는데, 계약서에 첨부된 연간 판매계획에 따르면 BS는 BZ에게 1차년도에 화장품 140만 개(2억 1,400만 위안), 2차년도에 280만 개(4억 2,800만 위안), 3차년도에 420만 개(6억 4,200만 위안), 4차년도에 630만 개(9억 6,250만 위안), 5차년도에 840만 개(12억 8,400만 위안) 등 합계 2,310만 개(35억 3,050만 위안)의 화장품을 공급하는 것으로 되어 있다. 한편 위 계약서의 을방(乙方) BZ 이름 옆에는 CA유한공사(CA有限公司) 명의의 법인 인장이 날인되어 있고, 같은 인장으로 간인이 되어 있으며, 당시 BZ이 사용하던 BW 명함에는 BZ이 부총재(副总裁)로 표시되어 있다. 5) CB는 ‘CC’이라는 상호의 횟집 프랜차이즈 본사 사장으로, BZ과는 언니동생 관계로 지내면서 두터운 친분이 있었다. CB는 BZ의 초대를 받아 BZ과 함께 충칭 박람회에 다녀오기도 하였다. 6) BZ, BS, CB는 충칭 박람회 참가를 준비하면서 CC 신논현점(이하 ‘CC’이라 한다)에서 몇 차례 모임을 가졌고, 충칭 박람회에 다녀온 뒤에도 CC에서 서로 몇 차례 만난 적이 있다. 당시 화장품, 공산품 등을 유통·판매하는 사업자들이 중국에서 사업을 진행하기 위해 BZ을 찾아와 수십 명이 한 자리에 모이기도 하였다. 7) BZ은 그 무렵 중국 BW 총재의 친형으로 주석 직함을 가진 CD를 데리고 한국을 방문하였고, CB의 지인인 CE는 CD와 동행하며 극진히 대접하였다. BS와 CB는 중국에 소재한 BW 본사 건물에서 식사 대접을 받은 적이 있다. 8) 원래 BP은 CC을 인수하기 위해 설립 중인 법인이었다. 그런데 충칭 박람회 이후 BZ은 CB에게 이번 기회에 화장품 사업으로 돈을 벌게 해 주겠다면서, 자신은 중국에서 물건만 받을 테니 회사를 만들어 중개무역을 하라고 제안하였고, 이어서 대리상 합약서를 작성하였던 BS에게 “우리 언니(CB)를 꼭 끼워서 해야만 물건을 중국에 팔아 주겠다”고 여러 차례 말하여 BS가 위 제안을 수락함에 따라 CB가 BP을 통해 화장품 판매 사업을 추진하게 되었다. BP은 2015. 11. 11. 주식회사 설립등기를 마쳤다. 9) 한편 충칭 박람회에 관한 이야기를 전해들은 피고인은 CE에게 화장품 중국 수출사업에 참여할 수 있는지를 문의하였고, CE는 이를 승낙하고 2015. 11.경 피고인과 함께 BS의 BQ 사무실을 방문하였으며, BS 역시 피고인의 사업 참여를 승낙하였다. 10) BQ, C, BP은 2015. 11. 18. ‘BU(BV) 공급 계약’을 체결하였다. 그 계약서의 주된 내용은 BP의 발주요구에 따라 C가 BQ로부터 BV 화장품을 공급받아 이를 BP에 공급해 주면, BP이 위 화장품을 중국에 판매한다는 것인데, 이와 별도로 계약당사자들 사이에서는 BP이 공급받은 화장품을 BZ을 통해 BW의 판매망을 이용하여 중국 현지에서 판매하기로 합의되어 있었다. 그리고 위 계약서의 첨부 1. 연간 판매 계획은 2015. 10. 6.자 ‘BQ 중국 대리상 합약서’에 기재된 연간 판매 계획 중 위안화로 기재된 금액을 180원의 환율을 적용하여 한화로 변경한 이외에는 그 내용이 동일하다. 또한 위 계약서의 2.4항에는 C가 계약 체결 후 10일 이내에 BQ에 계약금 10억 원을 지급하도록 되어 있고, 5.5항에는 BP이 본 계약의 원활한 추진을 위하여 중국으로 상품공급단계의 계약 및 각종 행정절차를 책임지고 수행한다고 되어 있다. 11) 피고인은 2015. 11. 30. BP 대표이사 CB와 CE를 만나 ‘C 중국 대리상 합약서’를 작성하였다. 위 대리상 합약서는 2015. 10. 6.자 ‘BQ 중국 대리상 합약서’의 3.3, 3.4, 3.6항이 삭제되고, 4.1항에서 계약기간이 2015. 12. 1.부터 2020. 11. 30.까지로 변경된 이외에는 연간 판매 계획을 포함하여 주된 내용이 동일하다. 12) C는 2015. 11. 10. L을 통해 ‘C가 중국 국영기업의 무역담당 주관업체인 BP과 업무협약을 체결하였다고 10일 밝혔다. 업무협약은 양해각서(MOU)로 체결했으며, 본계약은 열흘 이내 추진할 계획이다’는 내용의 언론보도를 하였다. 또한 C는 2015. 12. 1.경 DART를 통해 화장품 공급계약 체결과 관련하여 공정공시를 하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다. 다. 허위 언론보도로 인한 자본시장법위반의 점에 관한 판단 위 인정사실과 더불어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하여 보면, BP이 중국 국영기업의 무역담당 주관업체로 선정되었다는 내용은 사실에 부합하거나 사실이 아니라고 하더라도 피고인이 그 내용의 허위성을 알지 못하였던 것으로 판단되므로, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 위 언론보도가 허위이고 피고인이 그러한 사실을 알고 있었다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 1) CE는 이 법정에서 ‘BZ이 2015. 11.경 BP이 중국 국영기업인 BW의 한국 내 에이전시 내지 무역담당 주관업체라고 말을 하고 다닌 것은 사실이다’는 취지로 진술하였는데, 그 진술의 내용이나 일관성, CE의 이해관계나 이 법정에서의 태도 등에 비추어 CE가 허위로 그와 같은 진술을 할 이유는 없으므로, 그 진술은 믿을 수 있다. 2) BZ의 지위와 관련하여, BS는 ‘BZ이 BW 한국지사 대표이고, 본사에서도 부사장급 직위를 가지고 있고, BW에 갔었던 한국 사람들도 자신에게 BZ이 BW 임원이 맞다고 말하였다’고 진술하였을 뿐만 아니라 이 법정에서 증언을 할 때에도 BZ을 ‘회장’으로 여러 차례 지칭하였다. 또한 CE는 BZ을 BY의 대표로 알고 있고, BZ이 BW 총재의 친형으로 주석 직함을 가진 CD를 데리고 내한해 자신이 의전을 맡은 적이 있다는 취지로 진술하였다. BZ의 명함에도 BZ이 BW의 부총재로 표시되어 있고, 2015. 10. 6.자 BQ 중국 대리상 합약서의 을방에는 BW에서 사용하는 것으로 보이는 인영이 날인되어 있고, 같은 인영으로 간인도 되어 있다. 3) 당초 BS는 BW을 통해 중국에 BV 화장품을 판매할 계획이었으나, BZ의 요구에 따라 BQ(BS)는 BP에 화장품을 공급하고, BP이 BW에 화장품을 수출하는 형식으로 계약구조가 변경되었다. 4) 앞서 본 사정들을 고려하면, BS와 CE 모두 BZ이 BP을 BW의 무역담당 주관업체로 선정해 줄 수 있는 영향력이 있다고 믿었던 것으로 보이고, 그 이후 위 사업에 참여하게 된 피고인 역시 BZ의 영향으로 인해 BP이 BW의 무역담당 주관업체로 선정되었다고 믿었을 개연성이 크다. 5) 위 언론기사가 2015. 11. 10. 보도되었고, BP이 2015. 11. 11. 설립등기를 마친 사실은 앞서 살핀 바와 같다. 그러나 통상 주식회사를 설립하는 데에는 상당 기간이 소요되는 점, 주식회사 설립 이전에도 발기인 등이 설립되는 회사를 위한 법률행위를 미리 할 수 있고, 설립 중 회사의 법리에 따라 그 법률관계가 설립 후의 회사에 당연히 귀속되거나 별도의 양수절차를 거쳐 설립 후의 회사에 귀속되게 할 수 있는 점에 비추어 언론기사 보도일이 BP 설립등기일보다 빠르다고 해서 위 언론기사가 허위라고 단정할 수는 없다. 라. 허위 공시로 인한 자본시장법위반의 점에 관한 판단 앞서 본 인정사실과 더불어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공시가 허위라는 점에 관해 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 1) BV 화장품 수출계약은 최초 BQ와 BZ 사이에서 체결되었고, 이후 BZ의 요구에 따라 BP이 중간사업자로 참여하였으며, 최종적으로 C가 BP 대신 BQ에 화장품 매입대금을 지급하기로 결정함에 따라 BQ→C→BP→BZ(BW)의 거래구조가 완성되었고, 그에 따라 2015. 11. 18.자 ‘BU(BV) 공급 계약서’가 작성되었다. 2) 2015. 10. 6.자 BQ 중국 대리상 합약서, 2015. 11. 18.자 BU(BV) 공급 계약서, 2015. 11. 30.자 C 중국 대리상 합약서에 기재된 연간 판매 계획에 기재된 공급물량은 모두 동일하다. 즉, 피고인은 기존에 형성되어 있던 계약관계에 사후적으로 편승하였을 뿐이고, 특히 중국에 최종적으로 수출하는 화장품의 수량에 대해서는 계약체결 과정에서 관여하지도 않았다. 3) C는 이 부분 공시를 하면서 주요내용 7)항에서 ‘연간 판매 계획은 실제 매출 발생이 아니며, 향후 개별 PO를 통해 공급금액확정 및 공시 의무사항(매출액의 10%이상)에 해당될 경우 수시공시 할 예정입니다’라고 기재함으로써 연간 판매 계획에 기재된 공급물량은 확정된 공급물량이 아님을 밝혔다. 4) CE는 수사기관 및 이 법정에서 “BZ과 중국에서 온 손님들과의 대화를 통해 소위 ‘꽌시’를 확인하였기 때문에 화장품 수출계약이 잘 진행될 것으로 생각하였다”, “2015. 11. 18.경 계약 당사자들 모두 BW의 규모에 비추어 연간 판매계약은 충분히 달성 될 수 있을 것이라고 생각하고 있었다”, “중국에서 385억 원 정도의 화장품은 큰 물량이 아니다. 당시 사드 이전이었고, 중국 시장에서 한류 화장품에 대한 반응이 굉장히 좋았기 때문에, 중국 시장의 화장품 매출 등에 대비해 보았을 때 385억 원이라는 매출은 운만 있으면 그 이상도 한 번에 낼 수 있는 매출이었다”고 진술하였다. 5) 위 계약에 따라 BZ 내지 BW에 BV 화장품이 실제 수출되지는 않았다. 그런데 수출이 무산된 것은 중국 내에서 BV 화장품에 대한 위생허가가 지연되었기 때문인 것으로 보이고, 2015. 11. 18.자 BU 공급계약서의 문언상 위생허가를 받아야 하는 주체에 대해 다툼의 여지가 있으나 적어도 피고인이 위생허가를 받을 의무가 없는 것은 분명하므로, 비록 C가 BQ BS에게 계약금 10억 원 중 7억 원만 준 상태라 하더라도, 계약이 이행되지 않은 책임이 피고인에게 있다고 보기는 어렵다. 따라서 사후적으로 위 화장품 수출이 무산되었다고 해서 공시내용이 허위라고 단정할 수 없다. 마. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실들은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분 공소사실들에 대해 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 5. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 공소사실 중 5,198,987,300원의 부당이득을 취하였다는 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 및 위 무죄부분 제3의 가항, 제4의 가항 각 공소사실의 요지 기재와 같이, I의 LED 공급과 관련하여, 2015. 3. 17.경부터 같은 달 18.경까지 허위 언론보도를 하고, 2015. 10. 20.경 허위 공시를 하고, 중국 S과 관련하여, 2015. 7. 8.경 허위 언론보도를 하고, 2015. 12. 17.경 허위 공시를 하고, BP과 관련하여, 2015. 11. 10.경 허위 언론보도를 하고, 2015. 12. 1.경 허위 공시를 하였는바, 피고인은 이러한 허위 공시, 허위 언론보도를 통하여 C의 주가를 2015. 3. 16.경 2,940원(종가기준)에서 2015. 11. 27.경 7,900원(종가기준)으로 상승시킴으로써[그 이후 주가는 계속 하락하여 피고인이 보유한 C 주식 656,334주의 보호예수가 해제되는 2016. 1. 20.경 주가는 3,650원(종가기준)이 됨] 자신이 보유하는 C 주식 1,394,710주의 주가가 상승하여 5,198,987,300원의 부당이득을 취하였다. 나. 판단 1) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적․종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 나아가, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 2) 검사는, 피고인이 2014. 12. 29.자 유상증자를 통해 C 주식 628,432주를 확보하였다가 2015. 2. 17. F의 기존 조합원 탈퇴로 구주가 추가 이전되어 C 주식 총 656,334주()를 확보하였고, 이후 2015. 7.경 ㈜CF의 지분을 인수하면서 C 주식 738,376주()를 추가 취득하였음을 전제로, 위 주식과 관련하여 465,997,140원[= 710원(3,650원 - 2,940원) × 656,334주], 위 주식과 관련하여 4,732,990,160원[= 6,410원(7,900원 - 1,490원) × 738,376주] 등 합계 5,198,987,300원(= 465,997,140원 + 4,732,990,160원)을 피고인이 사기적 부정거래로 인해 취득한 부당이득액이라고 계산하였다. 그러나 피고인의 이 사건 사기적 부정거래 기간 중의 주가상승분에는 피고인의 정상적인 영업활동으로 인한 정상적인 주가변동요인에 따른 주가상승분이나 피고인과 무관한 외부적인 요인에 의한 주가상승분도 상당 부분 존재한다고 보일 뿐만 아니라, 위 무죄부분 제3항, 제4항에서 본 것과 같이, S 관련 허위 언론보도 및 BP 관련 허위 언론보도와 허위 공시로 인한 자본시장법위반의 점에 대해서는 모두 범죄의 증명이 없으므로, 이러한 언론보도나 공시로 인한 주가상승분은 피고인의 사기적 부정거래 행위로 인하여 얻은 부당이득과 인과관계가 없다. 따라서 피고인이 사기적 부정거래를 통해 얻은 부당이득의 액수를 계산하려면 유죄로 인정되는 허위 언론보도 및 허위 공시로 인한 주가상승분과 무죄로 인정되는 언론보도 및 공시로 인한 주가상승분, 피고인의 위반행위와 관련 없는 주가상승분을 분리할 수 있어야 하는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 분리하여 부당이득액을 계산할 수 없다. 결국 피고인이 보유하고 있는 주식 수 등에 관해 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 이 부분 공소사실은 자본시장법 제443조 제1항 단서가 정한 ‘위반행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 다. 소결론 그렇다면 사기적 부정거래로 인한 피고인의 부당이득액이 50억 원 이상임을 전제로 구 자본시장법 제443조 제2항 제1호를 적용하여 기소된 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 제2항의 자본시장법위반죄 부분을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.