서울중앙지방법원-2017고합154

공소사실 [주위적 공소사실] 피고인은 법률사무소 B를 운영하는 변호사이다 피고인은 평소 알고 지내던 C가 납입하여 2015. 7. 23. 유상증자된 D 주식회사(2016. 6. E 주식회사로 명칭 변경)의 보통주 3,891,051주 중 1,167,315주를 피고인 명의로 제3자배정 방식으로 발행받아 C를 위하여 보관하였고, 위 주식은 F 주식회사를 보호예수의뢰인으로 하여 2015. 8. 12.부터 2016. 8. 12.까지 한국예탁결제원에 1년간 의무보유예탁되어 있다. 피고인은 2015. 11. 5. 당시 수감 중이던 C의 위임에 따라 위와 같이 한국예탁결제원에 피고인 명의로 예탁 보관중인 주식 1,167,315주 중 100만 주(2015. 9. 8. 감자 결정에 의하여 10만 주로 됨. 이하 ‘이 사건 주식’이라고 함)를 주당 200원, 매매대금 2억 원에 피해자 G, H에게 매도하는 주식매매계약을 체결하였는데, 그 주된 내용은 “매도인인 피고인 명의로 보유하고 있는 이 사건 주식은 피고인 및 제3자를 위해 약식질권 등을 포함하여 어떠한 형태의 보증이나 담보의 제공 등에 관련되어 있지 않음을 피고인이 보증하고, 이 사건 주식에 관한 신주인수권 등의 모든 권한은 매매대금 지급과 동시에 매수인에게 귀속하며, 피고인은 보호예수 해지일에 이 사건 주식을 매수인들에게 이체한다.”는 것이었다. 매수인인 피해자들은 위 계약에 따라 계약 당일 매매대금 2억 원 전액을 피고인에게 지급하였다. 따라서 위 주식매매계약에 의하여 한국예탁결제원에 의무보호예수 중인 이 사건 주식에 관한 반환청구권 역시 양도되어 매수인인 피해자들에게 귀속되었다고 할 것인바, 피고인은 피해자들을 위하여 이 사건 주식에 관한 반환청구권 보전에 관한 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 보호예수 기간이 경과한 후 피고인이 이 사건 주식을 반환받더라도 피고인과 피해자들 사이에서 이 사건 주식은 피해자들의 소유에 속하여 피고인은 이를 피해자들을 위하여 보관하는 관계에 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 4. 29. 피고인의 I에 대한 2억 원의 차용금 채무에 대한 담보로 이 사건 주식을 전부 포함한 D 주식회사 주식 11만 주에 관한 반환청구권에 질권을 설정하면서 같은 날 F 주식회사에 I을 질권자로 하는 질권설정 통지를 하고, 2016. 8. 12. 4,052주, 2016. 9. 5. 30,000주를 각 대체출고 하는 등 피해자들을 위하여 보관 중인 이 사건 주식을 처분하거나 피해자들에게 반환을 거부함으로써 이 사건 주식 시가 802,000,000원(이 사건 주식의 반환일자인 예탁기간 경과일 2016. 8. 12.의 주식 종가 8,020원×10만 주) 상당을 횡령하였다. [예비적 공소사실] 피고인은 평소 알고 지내던 C가 납입하여 2015. 7. 23. 유상증자된 D 주식회사(2016. 6. E 주식회사로 명칭 변경)의 보통주 3,891,051주 중 1,167,315주를 피고인 명의로 제3자배정 방식으로 발행받아 C를 위하여 보관하였고, 위 주식은 F 주식회사를 보호예수의뢰인으로 하여 2015. 8. 12.부터 2016. 8. 12.까지 한국예탁결제원에 1년간 의무보유예탁되어 있다. 피고인은 2015. 11. 5. 당시 수감 중이던 C의 위임에 따라 위와 같이 한국예탁결제원에 피고인 명의로 예탁 보관중인 주식 1,167,315주 중 100만 주(2015. 9. 8. 감자 결정에 의하여 10만 주로 됨. 이하 ‘이 사건 주식’이라고 함)를 주당 200원, 매매대금 2억 원에 피해자 G, H에게 매도하는 주식매매계약을 체결하였는데, 그 주된 내용은 “매도인인 피고인 명의로 보유하고 있는 이 사건 주식은 피고인 및 제3자를 위해 약식질권 등을 포함하여 어떠한 형태의 보증이나 담보의 제공 등에 관련되어 있지 않음을 피고인이 보증하고, 이 사건 주식에 관한 신주인수권 등의 모든 권한은 매매대금 지급과 동시에 매수인에게 귀속하며, 피고인은 보호예수 해지일에 이 사건 주식을 매수인들에게 이체한다.”는 것이었다. 매수인인 피해자들은 위 계약에 따라 계약 당일 매매대금 2억 원 전액을 피고인에게 지급하였다. 따라서 위 주식매매계약에 의하여 한국예탁결제원에 의무보호예수 중인 이 사건 주식에 관한 반환청구권 역시 양도되어 매수인인 피해자들에게 귀속되었다고 할 것인바, 위 주식매매계약의 당사자인 피고인으로서는 피해자들을 위하여 보호예수의뢰인인 F 주식회사에 이 사건 주식에 관한 반환청구권에 대한 채권양도 통지를 하여 피해자들로 하여금 F 주식회사에 대한 대항요건을 갖추어 주는 등 피해자들이 원만하게 이 사건 주식에 대한 반환청구권을 행사할 수 있도록 하여야 하고, 피해자들을 위한 채권양도통지를 하기 전에 타인에게 채권을 이중으로 양도하고 그 양도통지를 하여 대항요건을 갖추어 주는 등 피해자들이 이 사건 주식에 대한 반환청구권을 행사할 수 없도록 하여서는 아니 될 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2016. 4. 29. 피고인의 I에 대한 2억 원의 차용금 채무에 대한 담보로 이 사건 주식을 전부 포함한 D 주식회사 주식 11만 주에 관한 반환청구권에 질권을 설정하면서 같은 날 F 주식회사에 I을 질권자로 하는 질권설정 통지를 하고, 2016. 8. 12. 4,052주, 2016. 9. 5. 30,000주를 각 대체출고하는 등 이 사건 주식 일부를 처분하고 피해자들에게 반환을 거부함으로써 피해자들이 이 사건 주식을 취득하지 못하도록 하여 이 사건 주식 시가 802,000,000원(이 사건 주식의 반환일자인 예탁기간 경과일 2016. 8. 12.의 주식 종가 8,020원×10만 주) 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) D 주식회사(변경 후 상호 ‘E 주식회사’, 이하 ‘D’이라 한다)는 2015. 7. 23. 제3자 배정 방식의 유상증자를 결정하였다. 이에 C는 피고인이 대표로 있는 법률사무소 B 명의로 보통주 1,167,315주를 배정받아 주금을 전액 납입하였다. 위 주식은 관계 법령에 따라 2015. 8. 12.부터 2016. 8. 11.까지 1년간 한국예탁결제원에 피고인 명의로 보호예수되었다. 2) 의무보호예수는 정책적 목적에 따라 증권을 일정 기간 의무적으로 입고하고 전매를 제한하는 제도로서 실물보호예수와 의무보유예탁으로 나뉜다. 의무보유예탁은 주식 발행회사가 증권회사를 예탁자로 지정하면 증권회사가 한국예탁결제원에 의무보유예탁계좌를 개설하고 실물 주권의 발행 없이 전자적인 방법으로 주식을 일괄 예탁하는 제도로서 증권을 실물로 입고시키는 실물보호예수와 달리 증권회사의 일반계좌에서 한국예탁결제원의 의무보유예탁계좌로 계좌간 대체 기재를 하는 방식으로 입고가 이루어진다. 또한 의무보유예탁기간이 만료하여 증권을 반환할 때에도 실물을 교부하지 않고, 계좌간 대체 기재의 방식에 의한다. 이러한 의무보유예탁 제도에 따라 D은 위 유상증자 시 실물 주권의 발행 없이 신주 전량을 F 주식회사 계좌로 입고(예탁)하였고, F 주식회사가 한국예탁결제원의 의무보유예탁계좌에 위 신주 전량을 계좌간 대체 기재의 방식으로 입고(예탁)하였다. 3) C는 위와 같이 피고인에게 명의신탁한 D 주식을 처분하기로 하고, 피고인에게 그 처분을 위임하였다. 이에 피고인은 2015. 11. 5. 보호예수되어 있는 피고인 명의의 D 주식 1,167,315주 중 1,000,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 관하여 피해자들과 아래와 같은 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 4) 이 사건 계약에 따라 피해자들은 이 사건 계약 당일 피고인에게 각 1억 원을 지급하였다. 한편 D은 2015. 9. 8. 회사의 자본금을 10분의 1로 줄이는 감자 결정을 하였고, 이에 따라 이 사건 주식은 100,000주가 되었다. 5) 피고인과 피해자들은 2015. 11. 19. 이 사건 계약에 추가하여 아래와 같은 내용의 약정(이하 ‘이 사건 추가합의’라 한다)을 체결하였다. 6) D이 2016. 3. 21. 외부감사인의 감사절차가 완료되지 않아 감사보고서 제출 및 공시가 지연되고 있다는 내용의 공시를 하자 코스닥시장본부는 2016. 3. 25. 대상회사에 대하여 ‘감사의견 비적정설 사실 여부 및 구체적인 내용’에 관한 조회공시 요구를 하며 같은 날 17:01:00부터 조회결과 공시 후 30분 경과 시점까지 주권매매거래 정지조치를 취하였다. 이후 코스닥시장본부는 2016. 3. 28. ‘풍문 사유(감사의견 비적정설) 미해소’를 이유로 주권매매거래 정지기간을 풍문 사유 해소시까지로 변경하였고, 그 후 2016. 4. 12. D에 대한 주권매매거래 정지조치가 해제되었다. 7) 피고인은 2016. 4. 29. I으로부터 2억 원을 차용하면서 I에게 피고인 명의의 D 주식 11만 주에 대한 반환청구권에 질권을 설정하여 주고, 이를 보호예수의무자인 F 주식회사에 통지하였다. 이후 피고인과 I은 2016. 8. 11. 위 질권 설정 대상을 11만 주에서 3만 주로 변경하고 나머지 8만 주에 대한 질권 설정을 해지하였으며, 이를 F 주식회사에 통지하였다. 8) 피고인 명의의 D 주식 중 4,052주는 2016. 8. 12. 피고인이 매각하여 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도되었고, 3만 주는 2016. 9. 5. I이 질권을 실행하여 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도되었다. 나. 주위적 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]에 대한 판단 1) 관련 법리 횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 ‘타인의 재물’이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 횡령죄의 객체인 재물은 동산이나 부동산 등 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만(형법 제361조, 제346조), 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도832 판결 등 참조). 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권과는 구분이 되는바, 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결 참조). 다만, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등 관계 법령에 따라 증권예탁결제제도가 운용되면서 예탁자가 한국예탁결제원에 증권을 예탁하면 현실적인 증권의 이동 없이 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 증권의 양도나 질권 설정 등의 권리변동이 가능하므로[투자자계좌부와 예탁자계좌부에 기재된 자는 각각 해당 증권을 점유하는 것으로 보고, 투자자계좌부 또는 예탁자계좌부에 증권의 양도를 목적으로 계좌 간 대체의 기재를 하거나 질권설정을 목적으로 질물인 뜻과 질권자를 기재한 경우에는 증권의 교부가 있었던 것으로 본다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제311조 참조)], 한국예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되어 횡령죄의 객체가 될 수 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결 참조). 2) 이 사건의 경우 이 사건 주식에 관하여 주권이 발행되지 않은 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위와 같은 증권예탁결제제도에 의하여 이 사건 주식에 관한 권리변동이 가능하다고 하더라도, 이는 이 사건 주식을 사무적으로 관리할 수 있다는 의미를 가질 뿐, 이 사건 주식의 성질이 주권과 같이 물리적 또는 물질적으로 관리할 수 있는 유체물로 변한다고 보기는 어렵다. 나아가 이 사건 주식이 투자자계좌부 또는 예탁자계좌부에 기재되어 있다고 하여 그 투자자계좌부 또는 예탁자계좌부가 주주권을 표창하는 유가증권이 된다고 보기도 어렵다. 따라서 죄형법정주의 원칙상 횡령죄의 객체를 재물로 한정하고 있는 현행 형법의 규정에 비추어 주권이 발행되지 않은 주식을 재물이라고 해석할 수는 없다. 설령 이 사건 주식이 한국예탁결제원에 보호예수되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권으로서 재물에 해당하는 것으로 보더라도, 한국예탁결제원에 예탁된 증권은 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 증권의 양도가 이루어지므로, 한국예탁결제원에 예탁된 이 사건 주식은 피해자들에게 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도가 이루어지기 전까지는 여전히 피고인에게 귀속된 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 주식이 횡령죄의 객체인 ‘타인’의 재물이라고 보기도 어렵다. 3) 소결론 결국 이 사건 주식은 횡령죄의 객체에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인이 이 사건 주식을 타에 처분하였거나 피해자들에게 이 사건 주식의 반환을 거부하였다고 하더라도, 피고인에게 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다. 다. 예비적 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]에 대한 판단 1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다. 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 참조). 2) 이 사건 계약과 관련하여 피고인이 부담하는 사무의 내용 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 계약은 이 사건 주식에 관한 매매계약인바, 피고인은 피해자들로부터 매매대금을 수령하였으므로, 이 사건 계약 제7조에 따라 이 사건 주식에 관한 보호예수기간이 만료된 경우 이 사건 주식을 피해자들의 계좌 또는 피해자들이 지정하는 계좌에 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도해 주어야 할 의무가 있다. 그런데 이 사건 예비적 공소사실에는 이 사건 계약에 의하여 한국예탁결제원에 의무보호예수 중인 이 사건 주식에 관한 반환청구권이 이 사건 주식과 함께 양도되어 피해자들에게 귀속되었으므로, 피고인으로서는 피해자들을 위하여 보호예수의뢰인인 F 주식회사에 이 사건 주식에 관한 반환청구권에 대한 채권양도 통지를 하여 피해자들로 하여금 F 주식회사에 대한 대항요건을 갖추어 주는 등 피해자들이 원만하게 이 사건 주식에 대한 반환청구권을 행사할 수 있도록 하여야 하고, 피해자들을 위한 채권양도통지를 하기 전에 타인에게 채권을 이중으로 양도하고 그 양도통지를 하여 대항요건을 갖추어 주는 등 피해자들이 이 사건 주식에 대한 반환청구권을 행사할 수 없도록 하여서는 아니 될 임무가 있었다고 기재되어 있다. 그러나 이 사건 계약에 따르면 ‘이 사건 주식에 관한 반환청구권’의 양도에 관한 아무런 내용이 없고, 달리 이에 관한 합의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 공소사실 기재와 같이 ‘이 사건 주식에 관한 반환청구권’이 이 사건 주식과 함께 양도되어 피해자들에게 귀속되었고, 이에 따라 피고인에게 피해자들이 원만하게 ‘이 사건 주식에 관한 반환청구권’을 행사할 수 있도록 하여야 하는 등의 의무가 있었다고 보기는 어렵다. 3) 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부 다만, 피고인은 이 사건 계약에 따라 이 사건 주식에 관한 보호예수기간이 만료된 경우 이 사건 주식을 피해자들의 계좌 또는 피해자들이 지정하는 계좌에 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도해 주어야 할 의무가 있는바, 피고인이 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 살펴본다. 일반적으로 주권 발행 전 주식의 양도에 있어서는 지명채권 양도의 경우와 마찬가지로 당사자 간의 ‘주식 양도의 합의’만으로 주식 양도의 효력이 발생하고, 양도인은 양수인이 이중양수인 등 제3자에 대한 대항요건을 구비할 수 있도록 해줄 의무를 부담한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등 관계 법령에 의한 증권예탁결제제도는 실물 증권을 예탁하는 것을 전제로 한 것으로 보이고, 실물 증권이 증권예탁결제제도에 의해 예탁된 경우에는 앞서 본 바와 같이 현실적인 증권의 이동 없이 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 증권의 양도나 질권 설정 등의 권리변동이 가능한 반면(투자자계좌부와 예탁자계좌부에 기재된 자는 각각 해당 증권을 점유하는 것으로 보고, 투자자계좌부 또는 예탁자계좌부에 증권의 양도를 목적으로 계좌 간 대체의 기재를 하거나 질권설정을 목적으로 질물인 뜻과 질권자를 기재한 경우에는 증권의 교부가 있었던 것으로 본다), 실물 증권이 발행되지 않은 경우에는 그 예탁, 보호예수, 권리변동 등에 관한 명시적인 규정은 없다. 그러나 이 사건 주식과 같이 실물 주권이 발행되지 아니하였다고 하더라도, 실제로 증권예탁결제제도가 이용되고 있고, 그 양도에 관하여도 계좌 간 대체 기재의 방식이 이용되고 있는 점, 실물 주권이 발행된 경우와 발행되지 않은 경우를 구별할 필요성이 있다고 보기도 어려운 점, 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 주식을 양도하는 경우 양도인이 별도로 발행회사에 대하여 양도통지를 하는 등 대항요건을 구비하여야 할 필요가 없음은 실물 주권이 발행된 경우와 마찬가지인 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 한국예탁결제원에 예탁된 주식의 경우 이 사건 주식과 같이 실물 주권이 발행되지 아니하였다고 하더라도 증권예탁결제제도에 따라 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 권리변동의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다. 그렇다면 피고인은 이 사건 주식의 매수인인 피해자들에게 이 사건 주식을 계좌 대체함으로써 이 사건 계약에 따른 민사상 채무의 이행을 완료하는 것이고, 이처럼 채무자가 계약의 내용에 좇아 채무를 이행하는 것은 ‘자기의 사무’의 처리에 해당한다고 할 것이다. 피고인이 계약에 따른 이행을 함으로써 결과적으로 피해자들이 권리의 실현이라는 이익을 얻는다고 하여도 그 이행은 어디까지나 피고인이 자기의 의무를 다하는 것일 뿐이고, 이를 넘어 피고인에게 내부적 신임관계에 기초하여 피해자들의 재산보전에 협력할 의무가 있다거나, 나아가 그 의무가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되어 결국 피고인이 타인인 피해자들의 사무를 대신 처리하는 관계에 있다고 보기 어렵다. 4) 소결론 결국 피고인은 이 사건 계약과 관련하여 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인이 이 사건 주식을 타에 처분하였거나 피해자들에게 이 사건 주식의 반환을 거부하였다고 하더라도, 피고인에게 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.