서울동부지방법원-2022고합121

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B는 2015. 3. 11. 혼인신고를 마쳤다가, 현재는 이혼하였다. 1. 명예훼손 가. 피고인은 2020. 11. 25. 18:20경 안양시 동안구 C에 위치한 'D' 식당에서 피해자의 직장 동료인 E에게 ‘B과 전 남편 사이에 딸이 있었는데 이를 숨기고 나와 결혼했다’는 취지로 말하여 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인은 2020. 12. 4. 22:00경 서울시 광진구 F아파트 근처 편의점에서 피해자의 직장 동료인 G, 위 E에게 ‘B은 H과 불륜관계이며, H이 B의 사타구니를 차 안에서 주무르기도 하였다'라고 말하여 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 통신비밀보호법위반 누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 10. 19.경부터 같은 달 21.경까지 사이에 서울 광진구 I에 있는 피고인과 피해자의 주거지에서, 피해자가 사용하는 컴퓨터가 설치되어 있는 작은방에 외장형 하드디스크 형태의 녹음기를 설치한 후 녹음기능을 작동시켜 2020. 10. 19. 08:33경 피해자가 H에게 전화로 “아, 그런데 아빠 계좌 지금 돈이 좀 많이 들어가 있는 것 같아, 보니까”, “내가 뭐, 뭐, 뭐 사라고 알려주지”, “그러네, 15% 올라갔어, 안 팔았지 계속 가지고 있는데 왜 팔아, J 미친 듯이 올라간다”, “지금 나 440만 원 찍었던데”라는 등의 대화를 하는 내용을 녹음하고, 2020. 10. 20. 08:52경 피해자가 위 H과 “아니야, 나는 오늘 치고 있지”, “오늘 따듯하던데”, “야, 늙어 갖고 어떻게 하냐 곯아서”, “아 자제해야 되겠네”라는 등의 대화를 하는 내용을 녹음하고, 2020. 10. 21. 08:38경 피해자가 위 H과 “음, 가을이잖아”, “그러니까 가을이잖아”, “네가 못가지, 내가 못가냐”, “나 무리는 안하는데”라는 등의 대화를 하는 내용을 녹음하여 이를 청취하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 및 청취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, G의 각 법정진술 1. B, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 사실확인서, 사실증명 1. 고소장 1. 녹취파일 저장 CD 1. 음성파일 속성출력물 1. 각 녹취록(증거순번 8번, 22번) 1. 사진, 제품광고 화면 1. 혼인관계증명서 1. 수사보고서(참고인 E 전화조사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제307조 제1항(명예훼손의 점, 징역형 선택), 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조(타인간 대화 녹음의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 통신비밀보호법위반죄에 정한 징역형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 명예훼손죄 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은, 판시 범죄사실 기재와 같이 발언한 내용에 관하여 E과 G이 이미 알고 있었음에도 피고인에게 숨겨 왔던 것이 아닌지 의심이 되어 이를 확인하고자 E과 G에게 물어보았을 뿐이므로, 피고인에게는 피해자의 명예를 훼손하려는 고의가 없었다. 또한 피해자와 E, G 사이의 관계 등에 비추어 E, G이 피고인의 발언 내용을 전파할 가능성이 없으므로, 명예훼손죄의 공연성이 인정되지 않는다. 나. 관련 법리 특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고, 다만 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수 있다. 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 제반 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부를 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다. 한편, 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 행위자가 전파가 능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 위 E, G은 피해자가 운영하는 회사의 업무를 도급받아 일하는 프리랜서들로서 피해자와 업무상 관계를 맺고 있는 사람들에 불과하고, 특별히 피해자의 비밀을 보장할 정도로 피해자와 사적으로 친밀한 관계에 있다고 보기 어려운 점, 피고인은 E, G과 피고인의 발언 내용에 관하여 대화하려는 의도로 E, G에게 만남을 제의하여 판시 범죄사실 기재 각 일시에 E, G을 만난 점, 피고인이 E, G에게 발언한 내용, 즉 ’피해자에게 전 남편과 사이에 다른 딸이 있고, 피해자와 H이 불륜관계이다‘라는 내용은 피해자의 내밀한 사적 영역에 관한 것으로서 위와 같은 내용이 피해자의 업무상 관련자들에게 알려질 경우 피해자의 명예를 충분히 훼손할 수 있는 내용이고, 피고인 역시 이를 충분히 인식할 수 있는 점, 또한 위와 같은 내용은 일반적으로 관심을 가질 만한 사안에 해당하여 동종 업계 관계자들 간의 대화에서 피해자에 관한 이야기가 대화의 소재가 될 경우 전파될 개연성이 충분하고, 피고인 역시 이를 충분히 인식하고 있었다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 미필적으로나마 피해자의 명예가 훼손될 것임을 인식하면서도 이를 용인하는 의사로 위 발언을 하였고 그 발언의 공연성 역시 인정된다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 2. 통신비밀보호법위반죄 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피고인과 피해자의 주거지 작은방에 녹음기를 설치한 후 녹음기능을 작동시킨 사실이 없다. 피해자와 H의 대화가 녹음된 녹음기는 외장형 하드디스크 기능을 겸하는 것인데, 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시에 외장형 하드디스크 기능을 사용하거나 이를 충전하고자 위 장소에 두었을 뿐인데, 우연히 녹음기의 기능 중 일정 데 시벨 이상의 소리가 들리는 경우 녹음되는 기능(NOR)이 켜진 상태에 있어 피해자와 H의 대화가 녹음되었을 뿐이다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 위 녹음기에는 피해자와 H의 2020. 10. 19.자 대화, 2020. 10. 20.자 대화, 2020. 10. 21.자 대화가 3차례에 걸쳐 녹음되어 별개의 녹음파일로 저장되어 있는 점, 위 녹음기의 녹음 기능을 켜기 위한 버튼은 누르는 방식이 아니라, 그 측면에 매몰된 작은 원형 형태의 버튼에 상당한 정도의 힘을 주어 ’켜짐(on)’ 방향에 위치하도록 옮겨야 하는바, 피고인의 의도와는 관계 없이 우연히 켜질 가능성은 높지 않은 점, 위 2020. 10. 19.자 대화가 녹음되어 기록된 컴퓨터 파일의 ‘파일 속성’에서 해당 파일이 2020. 10. 20. 07:11경 수정된 사실을 확인할 수 있는바, 이는 피고인이 2020. 10. 20. 오전 무렵 위 녹음파일의 존재를 확인하고 그 파일에 어떠한 조작을 하였음을 의미하는 점, 피고인이 2020. 10. 19.자 대화 녹음파일을 확인한 이후인 2020. 10. 20. 08:52경 및 2020. 10. 21. 재차 위 녹음기에 피해자와 H의 대화가 녹음되었는바, 또 다시 우연히 위 녹음기가 녹음 기능이 켜진 상태로 놓여져 있었을 가능성은 크지 않은 점, 피고인은 E에게 ’피해자가 타고 다니는 차량의 블랙박스를 백업해온지 2년 정도 되었고, 일을 하러 갈 때에는 집에 녹음기를 켜놓고 나가기도 한다‘는 취지로 이야기한 적도 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 녹음기를 설치한 후 녹음기능을 작동시켜 피해자와 H의 대화를 녹음하였다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 6개월 ~ 7년 및 자격정지 1년 ~ 2년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 양형기준이 설정되어 있지 않음 3. 선고형의 결정 : 징역 8개월에 집행유예 2년 및 자격정지 1년 피고인은 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하고 이를 피해자와의 이혼소송에서 증거로 제출하여 대화의 비밀과 자유를 침해하였고, 명예훼손 범행에서 적시한 사실의 내용이 피해자의 내밀한 사적 영역에 관한 것으로서 그 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 않고 있고, 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 다만, 피고인은 배우자인 피해자의 부정행위를 의심하여 이를 확인하는 과정에서 이 사건 각 범행에 이른 것으로 보이는 등 그 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있다. 녹음된 피해자의 대화 내용이 공개되어서는 안될 정도의 비밀에 해당한다고 보기는 어렵고, 피고인으로부터 피해자의 명예를 훼손하는 발언을 들은 상대방들이 이를 타인에게 전파하였다는 사정은 확인되지 않는다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.