부산지방법원-2013고합505

범죄사실 피고인들은 2012. 10.3. 02:00경 부산 북구 D에 있는 E 여관 103호실에서 피해자F(여, 15세) 및 그 일행인 G, H와 일명 '가위바위보게임', '왕게임' 등을 하며 게임에서 진 사람이 벌칙으로 소주와 맥주를 섞은 술을 마시게 하는 방법으로 게임을 진행하였다. 그러던 중 술을 마신 피해자가 혼자 잠을 자기 위해 비어있는 방인 106호실(이 사건 공소장에는 범행장소가 '102호실'로 기재되어 있으나, 피고인들 스스로 피해자와 성관계를 하였던 장소는 102호실이 아니라 106호실이라 주장하고 있어 그 방어권 보장에 실질적 불이익이 있다고 볼 수 없으므로, 공소장변경 절차 없이 직권으로 범행장소를 위와 같이 인정하기로 한다)로 건너갔다. 1. 피고인 A의 위력에 의한 간음 피고인 A은 106호실로 들어가 술을 마시고 누워 있던 피해자의 몸 위에 올라가 손으로 왼쪽 어깨를 눌러 움직이지 못하도록 위력을 행사한 후 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 입술에 입을 맞추다가 피해자의 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 2. 피고인 B의 위력에 의한 간음 피고인 B은 피고인 A이 106호실에서 나오자 뒤를 이어 106호실로 들어가 피해자의 옆에 누워 피해자를 자신을 향해 보도록 돌려 움직이지 못하게 위력을 행사한 후 피해자의 입술에 입을 맞추고 피해자의 팬티를 벗긴 다음 손가락을 질 안에 집어넣으며 피해자의 음부를 만지다가 피해자를 1회 간음하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 F의 진술 1. 제9회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술 1. 제3회, 제5회 공판조서 중 I의 진술 및 H의 일부 진술, 제6회 공판조서 중 증인 G의 일부 진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 1. G, H에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항, 제1항 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서(피고인들이 이 사건 범행을 저지를 당시 소년이었고, 성범죄 전력이 없는 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등에 비추어 보면, 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있는 것으로 판단됨) 신상정보 등록 피고인들에 대하여 유죄로 확정되는 경우, 피고인들은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제 1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12, 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음죄에 있어서의 위력'이란, 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피해자는 이 사건 당시 만 14세인 여자 청소년으로서 키 155cm에 왜소한 체격인 반면, 피고인 A은 이 사건 당시 만 18세로서 키 약 180cm 정도의 건장한 체격이다. 피고인들은 서로 친구지간이고, 피해자와 피고인들은 이 사건 당일 처음 만난 사이다. 피해자는 이 사건 전에 H에게 피고인 B을 소개시켜달라고 하였고, 이 사건 당일 피해자가 피고인들을 만나게 된 것은 피고인 B을 소개받기 위한 목적도 있었다. 피해자, H, G(이하 '피해자 일행'이라 한다)는 이 사건 직전 피고인들과 함께 E 여관 103호실에서 왕게임 등의 게임을 하면서 소주와 맥주를 섞은 술을 4~5잔 정도 마셨다. 피해자는 위와 같이 게임을 하면서 벌칙으로 피고인 A과 키스를 하기도 하였다. 피고인들은 위와 같이 게임을 하면서 피해자 등에게 한 방에서 자기 싫으면 빈방에 가서 자면 된다는 취지로 말하였다. 피해자는 술에 취하여 머리가 어지럽고 몸에 힘이 풀릴 정도로 술을 마신 상태에서 피곤함을 느꼈다. 그런데 E 여관 103호실은 피해자 일행과 피고인들이 함께 자기에는 매우 좁았기 때문에, 피해자는 쉬기 위해 혼자 103호실을 나왔고, 마침 106호실의 문이 열려있는 것을 확인한 후 그 방에 들어가 불을 켜지 않고 누워 있었다. 피해자는 106호실에 들어가서 문을 잠그지 않았다. 피해자가 106호실에서 누워서 쉬고 있을 때 피고인 A이 106호실로 들어와 피해자 옆에 눕더니, 갑자기 별 말 없이 피해자에게 키스를 하고 가슴을 만졌다. 이에 피해자가 겁이 나고 당황하여 몸을 비틀면서 옆으로 돌렸는데, 피고인 A은 피해자의 몸 위에 올라가 손으로 피해자의 어깨를 잡고 자신의 몸으로 피해자를 누른 후 피해자의 팬티를 벗기고 1회 간음하였다. 피고인 A은 위와 같이 1회 간음한 후 피해자를 내버려 둔 채 106호실을 나와 일행이 있던 103호실로 돌아왔는데, 문이 잠겨 있었기 때문에 문을 열어달라고 노크를 하였다. 그 때 피고인 B이 103호실 문을 열어주면서 피고인 A에게 어디서 무엇을 하다가 왔는지 물어보았고, 피고인 A은 피해자와 성관계를 하고 왔다고 답하였다. 이에 피고인 B이 피고인 A에게 '나도 성관계를 하고 싶다'는 취지로 말하였고, 피고인 A은 '너도 성관계를 하고 싶으면 물어보고 오라'라는 취지로 답하였다. 피고인 A이 103호실에 들어왔을 때 H, G는 자고 있었다. 피해자는, 피고인 A이 106호실을 나간 후에도 무섭고 당황한 마음에 문을 잠그지 못하고 그대로 누워있었다. 이후 피고인 B은 피해자가 있는 106호실에 가서 피해자 옆에 누운 후 갑자기 키스를 하였는데, 피해자가 몸을 돌리자 피해자의 몸을 자신을 향해 보도록 돌린 후 계속 키스를 하면서 피해자를 1회 간음하였다. 피고인 B은 위와 같이 1회 간음한 후 역시 피해자를 내버려 둔 채 106호실을 나와 103호실에 돌아왔다. 피고인들은 H, G가 103호실에서 자고 있는 사이 먼저 여관을 떠났다. 피해자와 피해자의 아버지는 '피해자가 피고인들과 합의 하에 성관계를 가졌다'는 내용이 기재된 2013. 9. 10. 자 합의서, 2013. 12. 9.자 탄원서, 2013. 12. 11.자 탄원서 작성에 관여하였고, 위 합의서와 탄원서들이 이 법원에 제출되었다. 다. 판단 이 사건 당일 피해자가 피고인들을 만난 것은 피고인 B을 소개받기 위한 목적도 있었던 점, 피해자는 이 사건 범행 직전 피고인들과 게임을 하면서 술을 나누어 마시고 벌칙으로 피고인 A 키스를 하기도 한 점, 피고인들이 피해자를 상대로 간음행위를 시도할 때 피해자가 '하지 마라'는 취지의 말을 하지 않은 점은 인정된다. 그러나 위 인정사실을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 피해자의 동의 없이 피해자를 간음하였다는 피해자의 수사기관과 법정에서의 진술은 신빙성이 있고, 피고인들이 각각 위력을 행사하여 피해자를 1회씩 간음하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 이 사건에 관한 피해자의 진술이 비록 범행 장소(102호실인지, 아니면 106호실인지 여부), 범행이 일어난 호실의 문이 열려져 있다는 점을 인지한 시점(처음 여관에들어갔을 때인지, 아니면 술을 마셔 쉬려고 103호실을 나왔을 때인지 여부) 등 사소한점에서 다소 일관되지 못한 부분이 있다고 하더라도, 간음행위 당시의 상황 및 피해자의 동의가 없는 성관계라는 점에 대해서는 피해자의 진술이 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 매우 구체적이고 일관되어 있다. 이 사건 범행 당시 피고인들이 피해자를 때리거나 협박을 하지 않았다는 점에 대해서는 피해자도 인정하고 있다. 그러나 피해자는 이 사건 범행 직전 맥주와 소주를 섞은 술을 마신 탓에 다소 술기운이 있는 상태였고, 이 사건 범행은 피해자의 일행인 H, G가 없는 106호실에서 발생하였다. 피해자로서는 자신의 일행이 보이지 않는 곳에서 그 날 처음 만난 피고인 A 이 갑자기 키스를 시도하면서 자신의 몸을 덮칠 줄은 전혀 예상할 수 없었을 것으로 보인다. 그러한 상황에서 건장한 체격의 피고인 A이 왜소한 체격인데다가 술기운까지 있는 피해자의 어깨를 잡거나 몸으로 누르는 등 유형력을 행사하였으므로, 피해자로서는 순간적으로 피고인 A에게 압도당하여 제대로 저항하는 것이 어려웠을 것으로 보인다. 피해자는 당시 피고인 A으로부터 원치 않는 간음을 당하였기 때문에 겁을 먹고 당황스러운 상태에 있었을 것으로 보이고, 피고인 B은 피고인 A이 1차로 피해자와 성관계를 가졌다는 점을 잘 알고 피해자를 찾아 갔기 때문에, 당시 피해자가 그와 같은 상황에 처해있다는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 위와 같이 피해자의 극도로 위축된 심리상태를 이용하여 갑자기 키스를 시도하고, 피해자가 몸을 돌리는 등 소극적이나마 반항의 몸짓을 보였음에도 피해자의 몸을 자신을 향하도록 돌리는 등 유형력을 행사하여 간음하였다. 나이 어린 피해자가 그 날 처음 만나 술을 마시고 놀았을 뿐인 피고인들의 요구에 순순히 응하여 피고인들과 차례로 성관계를 가진다는 것은 상당히 이례적이다. 피해자는 이 사건 발생 후 피고인들을 수사기관에 신고한 적이 없고, 수사기관의 인지에 의하여 수사가 개시되었는데, 굳이 피해자가 피고인들을 처벌받게 하려고 허위진술을 할 만한 이유를 찾아보기 어렵다. 비록 피해자와 피해자의 아버지가 '피해자와 피고인들이 합의 하에 성관계를 가졌다'는 내용이 기재된 합의서와 탄원서 작성에 관여하기는 하였지만, 이는 피고인들 가족의 끈질긴 합의 요청을 받은 피해자와 피해자의 아버지가 이 사건을 빨리 마무리하고 잊어버리기 위한 것으로 보인다. 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 15년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 유형의 결정 : 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형 (청소년 위력간음) 특별양형인자 : 감경요소(처벌불원) 일반양형인자 : 가중요소(청소년에 대한 범행인 경우) 권고영역의 결정 : 감경영역 권고형의 범위 : 징역 3년 이상 5년 6월 이하 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 라. 양형이유 피고인 A에게는 기소유예처분 및 소년보호처분을 받은 외에 별다른 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 비록 피고인들 가족의 끈질긴 요청에 의한 것이기는 하나, 피해자와 피해자의 아버지는 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 표명한 점은 인정된다. 그러나 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하고 있지 않은 점, 피고인은 미성년자인 피해자를 위력으로 간음하여 피해자에게 씻을 수 없는 정신적 충격을 가하였고, 피해자가 범행 전의 상태로 회복되기까지 상당한 시일이 걸릴 것으로 보이는 점, 특히 피고인은 이 사건 범행을 저지르고도 자신의 잘못을 반성함이 없이 H가 경찰에 신고한 것으로 착각하여 H를 심하게 폭행하는 등 범행을 은폐하거나 범행이 발각된 것에 대한 분풀이하는 모습을 보여 범죄 후 정황이 매우 좋지 아니한 점 및 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 경위, 피해 정도, 피고인과 피해자의 나이, 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 고려하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 양형기준의 적용 여부 이 사건 공소제기 당시 피고인 B은 만 19세 미만의 소년이었으므로, 양형기준을 적용하지 아니한다. 나. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 다. 양형이유 피고인 B은 이 사건 범행 당시 소년이었던 점, 피고인에게는 동종 전과는 물론 처벌받은 전력이 전혀 없는 점, 비록 피고인들 가족의 끈질긴 요청에 의한 것이기는 하나, 피해자와 피해자의 아버지는 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 표명한 점은 인정된다. 그러나 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하고 있지 않은 점, 이 사건 범행은 피고인 A으로부터 위력에 의한 간음을 당하여 겁을 먹은 피해자를 재차 위력을 사용하여 간음한 것으로서 그 죄질이 매우 무거운 점, 피고인은 미성년자인 피해자를 강간하여 피해자에게 씻을 수 없는 정신적 충격을 가하였고, 피해자가 범행 전의 상태로 회복되기까지 상당한 시일이 걸릴 것으로 보이는 점 및 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 경위, 피해 정도, 피고인과 피해자의 나이, 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 고려하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 및 예비적 공소사실 중 공모 여부에 대한 직권 판단 1. 피고인들에 대한 주위적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2012. 10. 3. 02:00경 부산 북구 D에 있는 E 여관 103호실에서 피해자 F(여, 15세) 및 그 일행인 G, H와 일명 '가위바위보게임', '왕게임' 등을 하며 게임에서 진 사람이 벌칙으로 소주와 맥주를 섞은 술을 마시게 하는 방법으로 게임을 진행하던 중 술에 취한 피해자가 혼자 잠을 자기 위해 비어있는 옆방인 102호실로 건너가자 피해자를 강간하기로 공모하였다. 피고인 A은 102호실로 들어가 술에 취해 누워있던 피해자의 몸 위에 올라가 손으로 왼쪽 어깨를 눌러 움직이지 못하도록 하여 반항을 하지 못하게 한 다음 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 입술에 입을 맞추다가 피해자의 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 피고인 B은 피고인 A 102호실에서 나오자 뒤를 이어 102호실로 들어가 피고인 A의 위와 같은 폭행으로 반항할 수 없는 상태에 있던 피해자의 옆에 누워 피해자를 자신을 향해 보게 돌린 후 피해자의 입술을 맞추고 피해자의 팬티를 벗긴 후 손가락을 질 안에 집어넣으며 피해자의 음부를 만지다가 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 처녀막 파열상을 가하였다. 나. 피고인들이 피해자를 폭행·협박하여 '강간'하였는지 여부에 대한 판단 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결). 피고인 A은 소극적으로나마 몸을 돌리며 성관계를 거부하는 피해자를 간음하기 위해 피해자의 몸 위에 올라가 손으로 피해자의 어깨를 잡고 자신의 몸으로 피해자를 누르는 등 유형력을 행사하였으며, 피고인 B은 역시 몸을 돌리며 성관계를 거부하는 피해자를 간음하기 위해 피해자의 몸을 자신을 향해 보도록 돌리는 등 유형력을 행사한 점은 위에서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 당시 피고인들이 피해자를 때리거나 협박을 하지 않았다는 점에 대해서는 피해자도 인정하고 있고, 위와 같은 피고인들의 유형력 행사를 두고 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이라고 보기는 어렵다. 결국 피해자와 피고인들 사이의 성관계는 피고인들의 위력에 의한 강압적인 분위기에서 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것이라 할 수는 있으나, 위에서 든 증거들만으로는 피고인들이 피해자를 폭행·협박하여 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 후 피해자를 강간하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인들이 '합동하여' 피해자를 강간하였는지 여부 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범하는 특수강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여 이루어질 수도 있고 반드시 사전에 모의 과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결, 2012. 7. 12. 선고 2012도4662 판결 등 참조). 피고인 A이 먼저 위력을 행사하여 피해자를 간음한 후 103호실로 돌아와 피고인 B에게 피해자와 성관계를 하고 왔다고 말하자, 피고인 B이 '나도 성관계를 하고 싶다'는 취지로 말하였고, 이에 피고인 A은 '너도 성관계를 하고 싶으면 물어보고 오라'라는 취지로 답한 사실은 위에서 본 바와 같다. 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 피고인들 사이의 관계, 피고인들이 피해자 일행과 만나 여관에서 술을 마시게 된 경위, 피고인 A의 간음행위 후 피고인 B의 간음행위가 있기 전에 피고인들이 나눈 대화 내용 등에 비추어 보면, 피고인 A은 피해자가 술을 마신 후 쉴 곳을 찾아 나가자 피해자를 간음할 마음을 먹고 따라 나간 것으로 보이고, 피고인 B은 간음행위를 마치고 103호실로 돌아온 피고인 A으로부터 '피해자와 성관계를 가졌다'는 취지의 말을 듣게 되자 비로소 피해자를 간음할 마음을 먹은 것으로 보일 뿐, 피고인 A이 1차로 피해자를 간음하기 전부터 피고인들이 피해자를 강간하기로 공모한 것으로 보이지는 아니한다. 또한 피고인 A은 106호실에서 피해자를 간음한 후 그 현장을 이탈하여 103호실로 돌아왔고, 피고인 B은 피고인 A이 피해자와 성관계를 가졌다는 말을 듣고 106호실을 찾아가 피해자를 간음하였는바, 이와 같이 피고인들이 각자 피해자가 있는 곳을 찾아가 피해자를 간음하였다면, 피고인 B이 피고인 A의 간음행위에 대하여 실행행위를 분담하였다고 할 수 없고, 피고인 A 또한 피고인 B의 간음행위에 대하여 실행행위를 분담하였다고 할 수 없다. 따라서 피고인들이 '합동하여' 피해자를 강간하였다고 볼 수 없다. 라. 피해자가 피고인들의 강간으로 인하여 '상해'를 입었는지 여부 소견서의 기재에 의하면, 피해자의 처녀막이 파열된 사실은 인정된다. 그러나 위 소견서는 피해자가 이 사건 범행을 당한 날로부터 약 5개월이나 지난 2013. 2. 25. 에야 의사로부터 받은 진단에 근거하여 작성된 것인 점, 소견서에도 처녀막 파열시기는 알 수 없다고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인들로부터 강간을 당하여 처녀막 파열상을 입었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 결론 따라서 피고인들이 '합동하여' 피해자를 '강간'하였고, 그로 인하여 피해자가 '상해'를 입었다는 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 예비적 공소사실인 아동·청소년의성 보호에관한법률위반(위계등간음죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인들에 대한 예비적 공소사실 중 피고인들이 '공모하여' 피해자를 위력으로 간음하였는지 여부에 대한 직권 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 20027477 판결). 나. 판단 위에서 살펴본 바와 같이, 피고인 A은 피해자가 술을 마신 후 쉴 곳을 찾아 나가자 피해자를 간음할 마음을 먹고 따라 나간 것으로 보이고, 피고인 B은 간음행위를 마치고 103호실로 돌아온 피고인 A으로부터 '피해자와 성관계를 가졌다'는 취지의 말을 듣게 되자 비로소 피해자를 간음할 마음을 먹은 것으로 보일 뿐, 피고인 A 이 먼저 위력을 행사하여 피해자를 간음하기 전부터 피고인들이 피해자에게 위력을 행사하여 피해자를 간음하기로 공모한 것으로 보이지는 아니한다. 한편, 피고인 A 이 먼저 피해자를 간음한 후 103호실로 돌아와 피고인 B에게 피해자와 성관계를 하고 왔다고 말하자, 피고인 B이 '나도 성관계를 하고 싶다'는 취지로 말하였고, 이에 피고인 A은 '너도 성관계를 하고 싶으면 물어보고 오라'라는 취지로 답한 사실은 위에서 본 바와 같다. 이에 따르면, 피고인 A은 피고인 B이 피해자와 성관계를 가질 수도 있다는 점을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인한 것으로 보이기는 하나, 더 나아가 피고인 A의 범행 이후 피고인들 사이에 공동의 의사로 피고인 B의 위력에 의한 간음행위를 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 공동가공의 의사가 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인들이 '공모하여' 피해자를 위력으로 간음하였다고 볼 수 없다.