서울남부지방법원-2018고합421

공소사실의 요지 가. 약사법위반 피고인은 2016. 9. 26.경 피고인의 아버지인 B 명의를 이용해 서울 송파구 C, 지층에 있는 D을 개설한 후 위 약국을 실질적으로 운영함으로써 B과 공모하여 약사가 아님에도 약국을 개설하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 약사법에 위반하여 약국의 개설자가 될 수 없는 사람이 약사를 고용하여 약의 조제·판매행위를 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용을 지급받을 수 없다. 그럼에도 피고인은 2016. 10. 1.경부터 2017. 9. 30.경까지 사이에 위 가.항 기재와 같이 약사법에 위반하여 D을 개설·운영하면서 환자들을 상대로 약의 조제·판매행위를 하고 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하는 등의 방법으로 위 약국이 마치 적법하게 설립된 것처럼 피해자 국민건강보험공단을 속여 합계 5,152,374,640원의 요양급여비용을 지급받아 편취하였다. 2. 관련 법리 가. 약사법에 의하여 금지되는 약국개설행위는, 약사가 아닌 사람이 그 약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 약사업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 취지 등 참조). 나. 한편 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인과 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 14, 16, 17)의 증거능력 유무 1) 형사소송법 제57조 제1항은 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 서명날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 서명날인은 공무원이 작성하는 서류에 관하여 그 기재 내용의 정확성과 완전성을 담보하는 것이므로 검사 작성의 피의자신문조서에 작성자인 검사의 서명날인이 되어 있지 아니한 경우 그 피의자신문조서는 공무원이 작성하는 서류로서의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위 법규정에 위반되어 무효이고 따라서 이에 대하여 증거능력을 인정할 수 없으며, 그 피의자신문조서에 진술자인 피고인의 서명날인이 되어 있다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인의 변호인이 2018. 9. 20. 형사기록을 열람 및 등사를 할 때까지 B에 대한 검사 작성의 2018. 6. 26.자 피의자신문조서 및 수사과정확인서(증거목록 순번 14), 피고인에 대한 검사 작성의 2018. 6. 29.자 피의자신문조서 및 수사과정확인서(순번 16), 피고인에 대한 검사 작성의 2018. 7. 2.자 피의자신문조서에 첨부된 수사과정확인서(순번 17)에 각 검사의 날인이 누락되어 있었던 사실이 인정된다[공판기록에 편철된 피고인의 변호인 제출 검사 작성 B 및 A에 대한 각 피의자신문조서(증 제15호증) 참조]. 수사 과정을 객관적으로 투명하게 하여 절차의 적법성과 진술의 임의성을 보장하기 위하여 수사기관이 피의자를 신문하는 과정에서 피의자의 행적을 자세히 기록하도록 한 형사소송법 제244조의4의 입법 취지를 고려하면, 피의자가 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요 한 사항을 기재한 수사과정확인서도 공문서로서 형사소송법 제57조 제1항에 따라 검사의 기명날인 또는 서명이 필요하다고 봄이 타당하다. 그럼에도 B과 피고인에 대한 위 각 검찰 피의자신문조서는 각 수사과정확인서에 상당 기간 동안 검사의 기명날인 또는 서명이 누락되어 있었으므로, 형사소송법 제312조 제1항과 제4항에서 규정한 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 볼 수 없어 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다. 나. 피고인이 D을 실질적으로 개설하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 비록 B이 D에 매일 출근하여 근무하지는 않았다고 하더라도 D의 개설 및 운영에 있어서 최종적인 권한을 가지고 있었다고 보이고, 검사가 제출한 증거능력이 인정되는 나머지 증거들만으로는 피고인이 아버지인 B의 업무를 도와준 것에서 더 나아가 D을 개설하고 운영함에 있어 주도적인 입장에서 그 업무를 처리하는 등 B과 공모하여 약국을 개설하거나, 이를 전제로 피해자 국민건강보험공단을 기망하여 요양급여비용을 편취하였다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 비록 B이 1989. 10. 1.부터 2000. 3. 25.까지 E을 운영한 이후 경제적인 어려움 등으로 인해 약 16년 동안 약국을 운영한 적이 없다고 하더라도, B의 아들인 피고인이 2009. 3.경부터 의약품 도매업체인 주식회사 F의 영업사원으로 근무하면서 G병원 근처 약국들과 상당 기간 동안 거래관계를 형성해왔고, H의 폐업으로 권리금 없이 약국을 개설할 수 있음을 알고 B에게 약국 개설을 권유하였으며, 2016. 10.경부터 D에 의약품 배달 및 결제와 관련된 일을 처리하기 위해 자주 D을 방문하면서 아버지인 B의 일을 도와준 것에 불과하다는 피고인의 진술을 전혀 신빙할 수 없다고 단정하기 어렵다[공판기록에 편철된 피고인의 변호인 제출 D과 F간 거래내역(증 제13호증, 수사기록 1098~1132쪽과 같음) 참조]. 2) B과 피고인이 D을 개설한 경위에 관하여 보건대, B이 당시 77세로 고령인 점, 약국개설등록신청서의 '신청인(개설자) 현황'란에 B의 성명과 주민등록번호, B의 휴대폰번호(I)가 기재되어 있고 '신청인'란 밑에 'A J'이 별도로 기재되어 있는 점(수사기록 별책 109쪽 참조), 비록 사업장등록과 관련된 전산자료에 사업장 대표자의 휴대폰번호로 B이 아닌 피고인의 휴대폰번호가 기재되어 있으나, 이는 피고인이 직접 입력한 것으로 보이지 않는 점(수사기록 별책 112쪽 참조) 등을 고려하면, B이 피고인의 도움을 받아 약국개설등록신청을 하면서 서류의 글씨가 작아 담당 직원의 허락 하에 피고인이 대필을 하면서 연락받을 수 있는 번호로 피고인의 휴대폰번호를 추가적으로 기재하였다는 피고인의 진술(제3회 공판조서에 첨부된 피고인에 대한 피고인신문 녹취서 1, 2쪽 참조)도 일응 신빙할 수 있다. 3) D의 개설자금에 관하여 보건대, D 명의 신한은행 계좌에서 K 명의 우리은행 계좌로 11회에 걸쳐 합계 381,900,000원이 출금되고 K 명의 우리은행 계좌로부터 8회에 걸쳐 합계 220,267,500원이 입금된 점(수사기록 421, 422쪽 참조)을 고려하면, B이 아들인 피고인을 통해 K로부터 약국개설자금을 차용하여 D을 개설한 다음 약국을 운영하면서 국민건강보험공단으로부터 받은 요양급여비용 등으로 차용금을 변제하였다고 볼 여지도 충분하다. 더구나 B, 피고인, K 사이에 동업약정 또는 수익분배약정이 있음을 엿볼 수 있는 객관적인 자료가 없는 이상, K가 장차 D의 실장으로 근무할 예정이고 국민건강보험공단으로부터 D에 지급될 요양급여비용 등을 통해 대여금을 회수할 수 있다고 생각하여 따로 차용증을 작성하지 않았다는 K의 진술 또한 신빙할 수 있다(제2회 공판조서에 첨부된 증인 K에 대한 증인신문 녹취서 10, 11쪽 참조). 4) B은 D의 관리약사로 면허소지자인 L, M, N을 직접 면접한 후 채용하였을 뿐만 아니라(수사기록 1089~1091쪽, 별책 194~197쪽 각 참조), 그 외의 직원들의 경우 D 개설 이전에 있었던 H에서 오랜 기간 동안 일하였던 K를 D의 실장으로 채용하여 직원들의 채용 및 관리를 위임하였다(수사기록 452, 470쪽 참조). 4. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.