서울중앙지방법원-2014고합1139

범죄사실 피해자 E은 2006. 8.경 주식회사 F(상호가 2006. 8. 3. '주식회사 G'로, 2007. 10. 19. '주식회사 H'으로 각 변경되었다. 이하 변경 전후를 통틀어 'G'라 한다)에 피해자 소유 동력선 I등 선박 12척 (이하 통틀어 '이 사건 선박'이라 한다)을 매매대금 약 167억 원에 매도하고, 매매대금으로 받은 100억 원으로 위 회사의 신주 349만 6,503 주를 인수하여 최대주주가 되었다. 그 무렵 위 회사의 대표이사로 취임하였다. 피고인은 2007. 7. 18.경 피해자로부터 '피해자의 G 주식 중 175만 주 및 경영권'을 제3자에게 47억 원에 양도하는 업무와 관련된 일체의 권한을 위임받았다. 그리고 2007.7.20. G 대표이사로 취임하여, 위 회사 운영과 피해자의 주식 및 경영권 양도 관련 업무를 담당하였다. 그러던 중, 2007. 9. 3. 피해자를 대리하여 J와 '피해자의 G 주식 175만 주 및 경영권 등' 양도·양수 계약을 체결하였다. 2007. 10. 19. G 임시주주총회 및 이사회에서 J가 대표이사로, K, L이 이사로 각 선출됨으로써, 위 계약에 따라 주식 및 경영권 양도·양수가 완료되었다. 다만 기존 이사 피고인, M은 여전히 그 지위를 유지하였고, N(피고인의 형)가 이사로 선출되었다. 이와 같이 피해자가 G를 인수한 이래 J에게 경영권을 양도할 때까지도, 이 사건 선박은 피해자의 우리은행, 중소기업은행 등에 대한 대출금(이하 통틀어 이 사건 대출금'이라 한다) 채무의 공동담보로 제공되어 있었고, G는 피해자에게 이 사건 대출금 채무 상당액의 선박매매잔금을 지급하지 않고 있었다. 게다가, 피해자 소유 하남시 O 전 2,324m, P 임야 2,136㎡(이하 통틀어 '하남시 땅'이라 한다), 제주 서귀포시 Q 과수원 4,281m㎡(이하 '제주도 땅'이라 한다), 인천 중구 R 임야 3,306m㎡ (피해자가 S에게 명의신탁, 이하 '영종도 땅'이라 한다)가 이 사건 선박과 함께 이 사건 대출금 채무의 공동담보로 제공되어 있었고, 피해자의 아내가 이 사건 대출금 채무에 대하여 연대보증을 하고 있기도 했다. 한편, G는 2007. 2. 경 실시한 내부감사결과에 따라 피해자를 상대로 피해자가 대표이사 재임 시 가져간 가지급금 등의 반환을 요구하고 있었다. 피고인은 2007. 10. 19. 서울 강남구 T에 있는 G 사무실에서 M, 피해자 등과 함께 선박 담보를 고려하여 정산한 결과 피해자가 G에 반환할 가지급금 등이 11억 3,000 만 원임을 확인하였다. 그리고 피해자로부터 11억 3,000만 원을 지급하겠다. 이 사건 대출금 채무를 상환하여 피해자 소유 부동산에 설정된 근저당권 등의 부담을 해소해 달라'는 취지의 부탁을 받고, M을 통하여 그 자리에서 피해자로부터 5억 원, 2007. 10. 26. 피해자의 지시를 받은 S로부터 5억 1,855 만 원을 각각 받았다. M은 위 돈 중 7억 5,000만 원으로 이 사건 대출금 중 일부를 상환하였다. 피고인은 나머지 2억 6,855만 원을 서울 송파구 U 소재 주식회사 V(이하 'V'라 한다) 사무실 금고에 피해자를 위하여 보관하던 중, 2008. 4. 8.경 피고인의 개인 용도로인의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, W의 각 법정진술 1. 증인 M, X의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(제2회, 대질) 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(대질)(순번 110-1) 중 일부 진술기재(2014고합1139 사건 증거기록) 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서(제2회) 중 일부 진술기재 1. W, M에 대한 각 경찰진술조서(다만, M은 일부 진술기재) 1. 내부감사에 따른 시정조치 및 소명내용(H), 내부감사보고서(H), E 입출금상세내역 1. 약정서, 매각허가결정, 통보서, 수원지방법원성남지원 배당표, 인증서, 대출금 완제의뢰서, 대위변제요청서, 대출금 일부변제요청서, 입금증, 채무변제확인서, 입고 · 출고확인서, 대출금 대위변제 연기 협조문, 담보물건 경매실행 예고통지 1. ㈜법인등기부, 하남시 소재 토지 등기부등본, 제주도 서귀포시 소재 토지 등기부등본 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 보관자 지위에 있지 않았다. 피해자로부터 약 11억 3,000만 원을 받아 관리처분하고 남은 2억 6,855만 원을 보관한 사람은 M이다. 나. M이 보관하던 2억 6,855 만 원은 피해자 소유가 아니다. 위 돈은 피해자가 G와의 성산에 따라 자신의 가지급금 등 반환채무 변제를 위하여 위 회사에 교부한 11억 3,000만 원의 일부이다. 그러므로 위 돈은 G 소유이다. 다. 피고인은 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없다. 피고인이 2008. 4.경 G를 상대로 전환사채의 상환을 청구하자, G 당시 대표이사 Y M에게 보관 중인 2억 6,855만 원을 액면금 2억 4,700만 원인 전환사채 상환대금으로 지급하도록 지시하였다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자의 2억 6,855만 원을 보관하는 지위에 있었는지 여부 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 M에게 합계 11억 1,185만 원을 교부하여 피고인에게 위 돈을 보관하도록 하였다고 평가할 수 있다. 피고인은 2008. 4. 8.경 피해자의 남은 돈 2억 6,855만 원을 보관하는 지위에 있었다고 보는 것이 옳다. 1) 피고인은 M이 피해자로부터 받은 합계 11억 1,855만 원에 관하여 위탁 취지에 맞게 관리·처분할 권한 및 책임이 있었다고 인정된다. 가) 피해자는 2007. 7.경 피고인이 G 대표이사로 취임한 무렵부터, 피고인에게 여러 차례에 걸쳐 '경영에 참여하면서 이 사건 대출금 채무를 상환하여 공동담보로 제공된 피해자 소유 부동산 등의 부담을 해결해 달라'는 취지의 부탁을 하였다[피고인 검찰 진술 (2015고합78 사건의 증거기록(이하 '제2기록'이라 한다) 258면), 피해자 진술] 나) 피고인은 피해자에게 G를 경영하면서 이 사건 대출금 관련 문제 해결을 위해 노력하겠다는 뜻을 밝혔다고 인정된다. 피해자는, J에게 경영권이 이전된 이후에도 피고인이 경영에 참여하면서 그 책임 아래 M 등과 이러한 노력을 하리라 기대하였고 피고인도 피해자의 기대를 충분히 알고 있었다. 피고인은 대표이사 취임 후, 이 사건 대출금 채무 문제 해결을 위한 업무를 실제로 처리하였다. 2007. 9. 20.경 G 명의로 대형기선저인망수산업협동조합, 중소기업은행(테헤란로지점), 우리은행(여신관리센터) 등에 '대출금 대위변제 연기 협조문'을 보내, G가 2007. 12, 28. 유상증자 후 피해자의 대출금 채무를 대위변제하겠다는 취지의 의사를 밝혔다(제2기록 469~472면), G는 2007. 10.경 신주발행(유상증자)을 결정하고 유상증자로 마련된 자금의 사용계획 등을 적어 예비투자설명서를 공시하였다. 위 공시된 신고서에는 공모자금 중 약 41억 원을 피해자에 대한 선박매매잔금(미지급금) 변제에 사용할 예정이라는 취지로 기재되어 있다. 피고인은 2007. 7. 18.경 피해자로부터 피해자의 G 주식 일부 및 경영권 양도·양수에 관한 일체의 권한을 위임받았다. 대표이사로 취임하여 위 회사의 경영권을 행사하게 되었다. 당시 피고인과 피해자가 합의한 약정서(제2기록 31~32)에는, 피고인이 제3자와 G를 공동경영하게 됨을 전제로 한 조항이 있다(제3조 제3항, 제4조 제1항). 피고인은 J에게 경영권이 이전된 이후에도 G 경영에 참여할 수 있는 지위에 있었다. 2007. 10, 19. G 임시주주총회 및 이사회를 거쳐 경영진이 새로 구성되었는데, 양수인 측 의사에 따라 새로 선출된 대표이사 J, 이사 K, L, 감사 Z 외에도 기존 이사 피고인, M, 감사 X가 지위를 유지하였고 N가 이사로 선출되었다. 피해자는 이 사건 대출금 채무가 상환되지 않으면 하남시 땅, 제주도 땅에 대한 강제집행이 개시되어 그 소유권을 상실하는 등 큰 손해를 입게 될 처지에 있었고, 2007.10. 19.경 이미 영종도 땅은 임의경매절차에서 매각된 상태였다. 피고인은 피해자가 G를 인수할 때부터 J에게 경영권을 양도할 때까지, 피해자 및 G를 위하여 컨설팅업무, 채권추심업무, 주식 및 경영권 양도·양수업무 등을 처리하여 피해자의 위와 같은 사정을 잘 알고 있었다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 대출금 채무를 상환하여 이 사건 선박과 함께 공동담보로 제공된 피해자 개인 소유 부동산 등의 부담을 해소해 주겠다는 취지로 이야기하였다는 피해자 진술은 신빙성이 있다. (다만, 피고인이 피해자에게 법적 구속력 있는 약속을 하였다고 단정하기는 어렵다.) 다) 결국, 피해자는 피고인에게 부탁한 이 사건 대출금 관련 문제 해결의 일환으로 M에게 합계 11억 1,185만 원을 교부하였고, 피고인과 M도 이와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 보는 것이 타당하다. 2) 피고인과 M의 관계, 피해자의 남은 돈이 보관되어 있던 장소 등에 비추어, 피고인은 M이 받은 피해자의 돈을 사실상 지배하는 지위에 있었다고 인정할 수 있다. 가) M은 2005년경부터 V에서 근무하였다(제2기록 1067면). 2007. 2. 15.부터는 이사였고, 2008. 3. 3. 대표이사가 되었다. M은 2007. 3. 27. 피고인과 함께 G 이사로 취임하였고, 2008. 1. 24. 피고인, N와 함께 G 이사의 직에서 사임하였다. M은 1989년경 피고인의 누나와 혼인하고 2002년 이혼하였으나 슬하에 2명의 자녀를 두고 있다. 나) 피고인은 검찰에서, M이 피해자의 돈을 주식회사 AA(이하 'AA'라 한다) 사무실 금고에 보관하였다는 취지로 진술한 적이 있다 [서울중앙지방검찰청 2009 형제63353호 사건, 2014고합1139 사건의 증거기록(이하 '제1기록'이라 한다 1251면]. M은 검찰에서, 피해자의 돈을 V 사무실 금고에 보관하였다는 취지로 진술한 적이 있다(제2기록 1076면). 위 각 진술 전후로 오간 문답 내용에 비추어, 피고인과 M이 착오나 거 것으로 이러한 진술을 하였다고 보이지 아니한다. 그런데 AA 및 V는 2008. 3. 3. 경부터 그 본점 소재지가 '서울 송파구 J빌딩 9층'으로 동일하다. 모두 피고인이 실제 경영하는 회사이다. 결국, 피해자의 남은 돈 2억 6,855만 원은 V 사무실 금고에 보관되어 있었다고 인정된다. 다) 피고인과 M은 수사기관 및 이 법정에서 대체로, 피해자의 남은 돈은 2008. 4. 8.경 G 사무실 금고에 보관하고 있었다는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인과 M은 2008.1.24. G에서 퇴직하였다. G는 본점을 '부산 서구 AB빌딩 801호'로 옮겼다. 2008. 4.경에는 J, 주식회사 AC(대표이사 AD, 실경영자 AE)을 거쳐 경영권을 양수한 주식회사 AF(대표이사 Y)가 G를 운영하고 있었다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인과 M의 위 진술은 믿기 어렵다. 나, 2억 6,855만 원이 피해자의 소유인지 여부 위에서 인정한 사정과 함께 앞서 든 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 합계 11억 1,855만 원을 사용 목적과 용도를 정하여 위탁하였다고 보는 것이 타당하다. 이 돈이 피해자의 G에 대한 가지급금 등 반환채무의 변제에 충당되었다고 보이지 않는다. 따라서 피해자의 이 사건 대출금 채무 중 일부의 상환에 사용되고 남은 2억 6,855만 원은 피해자에게 그 소유권이 유보되어 있었다고 봄이 옳다. 1) 피해자에게 변제의 의사가 있었다고 보이지 아니한다. 피해자는 2007. 10. 19. 피고인, W, X 등이 동석한 판시 G 사무실에서 M에게 5억 원을 건네며 판시와 같은 취지로 이야기하였다(피해자, M, W의 각 진술). 2007. 10. 26. S에게 지시하여 M에게 영종도 땅 매각대금 중 배당되고 남은 5억 1,855만 원도 건넸다. 이와 같이 피해자는 합계 11억 1,855만 원을 피해자의 대출금 채무 상환을 위하여 사용하도록 목적과 용도를 지성하여 위탁한다는 의사를 분명히 하였음을 알 수 있다. 이러한 위탁의 의사는 G에 대한 변제의 의사와 양립할 수 없다. 2) M이 위 11억 1,855만 원을 받음으로써 G에 대한 급부가 실현되었다고 보이지 아니한다. M은 G의 이사에 불과하여 위 회사를 위하여 변제를 수령할 권한이 없었다. 피고인도 마찬가지였다. 피고인이나 M은 위 회사를 위하여 변제를 수령할 권한이 있는 사람이나 부서에 위 돈을 전달하지 않았다. 위 돈이 위 회사의 회계에 편입되지 않았고(제2기록 1071면, Y 법정진술), 앞서 본 것처럼 남은 2억 6,855만 원은 피고인이 운영하는 V 사무실에 보관되었다. 3) 채무변제확인서의 기재(제2기록 304면)에 비추어, 피고인과 M도 '자신들이 피해자로부터 11억 1,855만 원을 받은 즉시 피해자의 G에 대한 가지급금 등 반환채무가 변제되었다'고 인식하지 않았다고 인정된다. 채무변제확인서는 'G와 피해자 사이의 채권·채무금액 2억 4,700만 원을 2008. 4. 피해자를 대리하여 피고인이 G가 지정하는 증권계좌에 G가 발행한 전환사채를 물납 변제하였음을 확인한다'는 내용인데, 이는 '피해자와 G 사이의 채권·채무관계'가 여전히 존속하고 있었다는 전제에서 작성되었다고 보인다. 다. 횡령의 고의 및 불법영득의사 인정 어부 이상에서 살펴본 사정과 앞서 든 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 횡령의 고의 및 불법영득의사도 넉넉히 인정된다. 1) 피고인은 피해자로부터 이 사건 대출금 채무 상환에 사용하는 용도로 제한된 돈을 위탁받았고, 이러한 사정을 인식하면서 개인 용도로 피해자의 남은 돈 2억 6,855만 원을 소비하였다. 2) 피고인의 이 사건 전환사채 24만 7,000 주 등의 조기상환청구에 따라 G 대표이사 Y이 피고인에게 상환대금 명목으로 피해자의 남은 돈 2억 6,855만 원을 가져가도록 하였다고 하더라도, 다음과 같은 이유로 횡령의 고의나 불법영득의사 인정에 방해가 되지 않는다. 가) 앞서 살펴본 것처럼 피해자가 이 사건 대출금 상환을 위하여 위탁한 돈은 그 용도에 따라 사용되기 전까지는 피해자의 소유이다. G가 위 돈을 처분할 권한이 없다. 나) 피해자는 G로부터 가지급금 등 반환채무의 변제를 요청받고 있는 상황에서도 위와 같이 용도를 제한하여 돈을 위탁하였다. 게다가, 2008. 4. 8.경에는 이 사건 대출금 채권자들이 채권회수절차에 착수하여 이 사건 선박은 물론 하남시 땅, 제주도 땅에 대한 임의경매절차나 가압류집행절차가 진행 중이었다. 따라서 피고인이 피해자의 승낙을 얻지 않은 상태에서 이 사건 대출금 상환에 사용하고 남은 돈을 G에 가지급금 등 변제 명목으로 반환하는 것도 분명히 위탁 취지에 반한다. 다) 설령 가지급금 등 변제 명목으로 반환하는 것이 위탁 취지에 어긋나지 않는다고 하더라도, 피고인은 G에 이 사건 전환사채 24만 7,000주를 입고하고 이로써 피해자의 가지급금 등 반환에 갈음하기로 G와 합의한 것에 불과하다. 피해자와 정산절차를 거치거나 피해자의 승낙을 얻지 않은 상태에서 피고인이 마음대로 피해자의 남은 2억 6,855만 원을 처분한 이상 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다고 할 수 없다(대법원 2002.11.22. 선고 2002도4291 판결 등 참조). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1월N5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 제2유형 (1억원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 징역 1년 ~ 3년(기본영역) 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 횡령한 금액이 적지 않다. 피고인은 이 사건 범행으로 이 사건 전환사채의 조기상환청구권 행사시점(2008, 9. 12.) 이 도래하기 전 24만 7,000주 상환대금[2008. 9. 12.을 기준으로 2억 5,935만원(2억 4,700 만원 × 1.05)]보다 많은 현금을 취득하였다. G의 재무구조 악화로 인하여 이 사건 전환사채를 상환 받지 못할 위험을 회피하는 이익을 얻었다. [유리한 정상] G 경영권을 차례로 인수한 J, 주식회사 AC, 주식회사 AF는 피해자의 대표이사 재임시절 횡령 문제를 거론하며 피해자가 맡긴 돈으로 이 사건 대출금을 상환하는 경우 피고인 또한 횡령이 문제될 수 있다는 입장을 취하고 있었다. 이에 피고인은 G에 이 사건 전환사채 24만 7,000주를 입고하여 피해자의 G에 대한 가지급금 등 2억 6,855만 원 반환채무를 면하게 하였다. 이와 같이 피해자 전체 재산의 관점에서는 손해가 없고, 범행에 이르게 된 경위에 참작할 점이 있다. 피고인은 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없다. 이상에서 살펴본 사정들과 함께 피고인의 연령, 성별, 환경, 가족관계 등 이 사건 공판과정에서 드러난 제반사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2007. 7. 18.경 판시 G 사무실에서 피해자 E으로부터 G 주식 175만 주 및 경영권을 J에게 47억 원에 매각하는 내용의 계약 체결을 위임받고, 2007. 7. 20.경 G 대표이사로 취임한 후 회사 운영 및 피해자의 주식 및 경영권 양도 관련 업무를 담당하였다. 피고인은 2007. 9. 2.경 J와 '피해자의 G 주식 175만 주와 경영권은 47억 원, 피고인의 G 주식 5만 주는 8억 원'에 매매하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하면서, 위 계약에 따라 J에게 피해자의 주식 중 100만 주의 주권을 교부하고, J로부터 계약금 20억 원을 수령하여 피해자에게 전달하였다. 이후 피고인은 J의 요청에 따라, 2007. 9. 17.경 피해자의 허락을 받지 않았음에도 피해자 대리인 자격으로 J와 '180만 주 전부를 피해자 소유 G 주식으로 양도하고 그 금액을 일괄하여 55억 원으로 지급한다'는 내용의 계약서를 작성하였다. 그리고 그 무렵 피해자로부터 피해자의 G 주식 249만 6,503주 주권을 교부받아 G 금고에 보관하게 되었다. 이렇게 되자, 피고인은 위 계약서를 토대로 잔금을 지급할 때 J에게 피고인의 주식 5만 주를 대신하여 피해자의 주식 5만 주를 양도하기로 마음먹었다. 피고인은 J와의 계약 내용에 따라, 2007. 10. 19.경 J에게 G 금고에 보관 중인 피해자의 주식 중 당초 피해자로부터 양도를 위임받은 75만 주 외에 5만 주를 추가한 80만 주 주권을 임의로 교부하고, J로부터 잔금 명목으로 35억 원을 수령하여 그 중 27억 원만 피해자에게 교부하였다. 이로써 피고인은 시가 8억 원 상당의 피해자의 G 주식 5만 주를 업무상 횡령하였다. 2. 판단 가. 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 반면 주주권을 표창하는 유가증권인 주권은 재물에 해당하므로 횡령죄의 객체가 된다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 G 주식을 임의로 양도하였다는 공소사실은 업무상 횡령죄를 구성하지 않는다. 다만, 위 공소사실은 피고인이 피해자의 G 주권을 임의 교부한 사실을 포함하고 있으므로, 피고인이 피해자의 '주식'을 임의 양도할 의도에서 '주권'을 횡령하였다는 취지로 선해하여 살펴본다. 나. 사실인정 검사가 제출한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2007. 7. 18.경 피해자로부터 '피해자의 G 주식 및 경영권 매각에 관한 일체의 권한을 위임받았다. 당시 합의한 약정서(제1기록 316면)에 의하면, 피고인은 피해자의 주식 349만 6,503주 중 175 만 주 및 경영권을 47억 원에 매각하여 주기로 하였고, 피해자는 피고인을 대표이사로 취임시켜 주기로 하였다. 2) 피고인은 G 대표이사로 취임하였다. 2007. 9. 2. J와 '피해자의 주식 175만 주는 47억 원, 피고인의 주식 5만 주는 8억 원'에 양도·양수하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약서(제1기록 436-444면)를 작성하였다. 다시 2007. 9. 3. J와 '피해자의 주석 175만 주 및 피고인의 주식 5만 주를 합계 55억 원에 양도·양수하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약서(제1기록 501~509면, 이하 '제1계약서'라 한다)를 작성하였다. 3) 피고인은 2007. 9. 3. J에게 피해자의 G 주식 100만 주 주권을 교부함과 상환으로 주식 및 경영권 양도대금 계약금 20억 원을 받아 피해자에게 전달하였다. 4) 피고인은 2007. 9. 14. J와 '피해자의 주식 180만 주를 55억 원'에 양도·양수하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약서(제1기록 230~235 면, 이하 '제2계약서'라 한다)를 작성하고, 제2계약서의 내용에 따라 공시까지 마쳤다. 5) J는 2007. 10. 19. G 임시주주총회 및 이사회를 거치는 등 경영권을 양수하였다. 이에 따라 대외법률사무소에 2007. 10. 16.경 보관(에스크로)시켰던 35억 원을 피고인이 가져가도록 하였고, 동시에 피고인이 위 법률사무소에 보관시킨 G 주식 80만 주의 주권을 받았다. 그런데 위 주권은 모두 피해자 명의 기명식 보통주의 주권이었다. 6) 피고인은 수사기관에서, 2007. 10. 19. J에게 G 주식 80만 주의 주권을 전달할 당시 위 주권이 모두 피해자 소유라는 것을 알고 있었다는 취지로 진술하기도 하였다(제1기록 422면). 다. 횡령의 고의가 증명되는지 여부 기록을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정사실과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 G 주식 5만 주를 임의로 양도하려고 하였다거나 피해자 주식 5만 주의 주권임을 알면서 J에게 교부하였다고 단정하기 어렵다. 피고인에게 횡령의 고의가 인정되지 않는다. 1) 피고인은 J와, 2007. 9. 3. 제1계약서를 작성함으로써 그 내용대로 계약을 체결하였다. 다시 2007. 9. 14. 제2계약서를 작성하였으나 위 계약의 내용을 변경하기로 합의하였다고 보기는 어렵다. 가) 피고인은 제1계약서에 따라 J에게 주식 5만 주를 양도하는 등의 의무를 이행하고 그로부터 8억 원을 받을 수 있는 권리가 있었다. 피해자로부터는 그의 주식 175만 주 및 경영권을 47억 원에 매각하여 달라는 위임만을 받은 상태였다. 제2계약서에 따라 계약이 체결된다면, 피고인으로서는 제 1 계약서에 따른 권리를 포기하고 피해자의 주식 5만 주를 추가로 양도하는 결과가 된다. 피고인이 이러한 결과를 의도하였다고 보는 것은 상식에 반한다. 나) J도 제2계약서로서 제1계약서에 의한 계약을 변경할 이유가 없었다. J는 최대주주인 피해자 주식 349만6,503주 중 175만 주만 양수하더라도 최대주주가 될 수 있었다. 피해자 주식 349만 6,503주는 발행주식 총수 대비 약 8%에 불과하다. J는 피해자 주식 175 만 주에 더하여 피해자 주식 5만 주를 양수하는 경우든 피고인의 주식 5만 주를 양수하는 경우든 경영권 안정의 관점에서 큰 차이가 없었다. 오히려 로서는 제1계약서에 의한 계약에 따라, 당시 실제로 경영권을 행사하고 있던 피고인에게 8억 원을 지급하는 편이 경영권의 안정적인 인수에 유리하다고 인식하였을 여지가 크다. J는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 '당초 피해자의 주식 175 만 주 및 경영권을 47억 원에 양도·양수하기로 협의가 되었다. 그러다가 양도인이 유상증자 참여, 선박사업협조 등에 있어 도움을 주는 대신 양도대금을 증액하기로 합의하였다. 이에 양도대금을 55억 원으로 하되 피고인의 주식 5만 주를 추가로 양도·양수하기로 하였다'는 취지로 진술하였다. 이러한 내용이 제1계약서 제11조에 반영되어 있는데 제2계약서에는 해당 내용이 없다. 뿐만 아니라 제2계약서에는 제1계약서 제12조 내지 제14조에 해당하는 부분이 없다. 이는 양도인 및 양수인의 손해배상책임을 구체화하여 양측의 손해배상예정액을 각 20억 원으로 정하고 있는 내용이다. 이와 같이 계약의 당사자들이 중요하게 고려하여 제1계약서에 반영되었던 내용이 제2계약서에는 누락되어 있다. 다) 피고인과 J는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게, 제2계약서는 제 1 계약서를 수정하여 공시용으로 작성한 계약서라는 취지로 진술하였다. 2) 피고인은 J에게 피해자 주식 175만 주의 주권과 함께 자신의 주식 5만 주의 주권을 교부하려고 하였으나 대외법률사무소에 보관(에스크로)시키는 과정에서 실수로 피고인의 주권대신 피해자의 주권이 건네지게 되었다는 취지로 진술하였다. 위에서 살펴본 사정과 함께 다음과 같은 사정을 고려해보면, 위 진술이 거짓이라고 단정하기 어렵다. 가) 피고인은 2007. 10, 16. 형수 AG의 기명식 보통주 5만 주 주권을 출고하였다(제1기록 531). 위 주권은 G 사무실 금고에 피해자 주식 349만 6,503 주의 주권과 함께 보관되었다. 즉, 피고인은 2007. 10, 19. J에게 위 AG의 주권을 교부하여 제1계약서에 의한 계약상 의무를 이행할 수 있는 상황이었다. 나) 피고인은 2008. 1. 21. 피해자에게 G 사무실 금고에 보관 중이던 주식 174만 6,503 주의 주권을 반환하였다. 위 주권 중에는 AG 명의 기명식 보통주 5만 주의 주권이 섞여 있었다. 피해자는 2011년경까지도 이러한 사실을 알지 못하였다(제1기록 431, 922). 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.