서울중앙지방법원-2001고합984

범죄사실 피고인은 1995. 9. 4.부터 1997. 6. 5.까지 서울 중구 C 소재 D 주식회사(주식회사 E이 1995. 9. 4. 상호변경되었다, 이하 'D'이라 한다)의 대표이사로 근무하였고 그 후로는 회장직을 수행하였으며, 2000년 3월경부터는 서울 성동구 F상가 G호 소재 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)의 회장 직위를 부여받아 그 업무를 수행하다가 2000. 12. 28. 해임된 일이 있는데, 1. 1997. 4. 20. D 사무실에서 사실은 피해자 B(남, 당시 40세)로부터 I에서 운영하는 J 분당점의 수입쇠고기 판매매장에 입점하게 해 달라는 부탁을 받더라도 피해자로 하여금 그 매장에 입점하여 상가를 운영하도록 해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자로부터 J 분당점의 입점부탁을 받게 되자 피해자에게 “K 회장 여동생과 잘 아니 J 분당점에 입점하도록 해 주겠다. 경비를 먼저 주고, 안 되면 내가 발행하는 당좌수표를 은행에 지급제시 하라”라고 거짓말하고 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 커미션 명목으로 자기앞수표로 60,000,000원을 교부받아 편취하고, 2. 1999. 10. 28. D 회장실에서 피고인이 D의 회장 지위에서 피해자 L 주식회사(이하 'L'라고 한다. 공소장에는 피해자를 대표이사인 M 개인으로 표시했으나 실질적 계약당사자가 L이므로 회사를 피해자로 표시하여 인정하기로 한다)의 대표이사인 M(남, 당시 40세)과 사이에 D이 N아파트 2,962세대 입주자들로부터 베란다 샷시공사를 도급받은 것을 피해자 회사에게 일괄 하도급주기로 하는 내용의 약정서를 작성하면서, 피고인은 D 명의로 입주자들과 베란다 샷시공사계약만 체결하고 피해자 회사는 자신의 계산과 책임으로 베란다 샷시공사를 실시하되 피고인에게 커미션 명목으로 2억 원을 교부하고, 일괄하도급인 점을 감안하여 피해자 회사의 하도급공사대금 확보를 위하여 입주자들이 샷시공사대금으로 입금하기로 한 D 명의의 O은행 예금통장((계좌번호 1 생략), 이하 '이 사건 O은행 예금통장'이라 한다)과 인장을 피해자 회사에게 건네주는 방법으로 D의 아파트 입주자들에 대한 샷시공사 대금채권을 피해자 회사에 양도하였음에도 불구하고, 피고인은 2000. 10. 2.경 서울 성동구 P 소재 O은행 약수남지점에서 그 통장이 여전히 D 명의로 있는 점을 이용하여 통장분실신고를 한 후 예금통장을 재발급받아 2000. 10. 2.경 O은행 약수남지점에서 4,230,847 원 및 1,900,000 원, 2000. 10. 4. 그 지점에서 5,681,040 원 등 합계 11,811,887 원을 인출하고, 2000년 7월경부터 N아파트일대에서 아파트 입주자들에게 샷시공사대금을 이 사건 O은행 예금통장이 아닌 D 명의의 다른 Q은행 예금통장(계좌번호 : (계좌번호 2 생략), 이하 '이 사건 Q은행 예금통장'이라 한다)으로 임의로 입금하도록 고지한 후, 2000. 7. 12. 아파트 입주자 R로부터 샷시공사대금 명목으로 250,000 원을 입금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2001. 7. 10.경까지 사이에 아파트 입주자 193명으로부터 합계 244,385,000 원을 입금받아 피해자 회사를 위하여 보관하고 있던 중 각 그 무렵 피고인의 개인적인 용도로 임의로 인출·소비하여 총 합계 256,196,887 원을 횡령하고, 3. H의 회장으로 근무하던 중이던 2000. 7. 15.경 서울 중구 S 소재 T구역재개발조합(이하 '조합'이라 한다) 사무실에서 그 전인 2000. 4. 3.경에 H 명의로 조합과 사이에 N아파트단지 내 상가분양대행용역계약을 체결하고 상가분양대행업무를 추진하던 상태에서 그 계약과 관련된 조합측의 선처를 바란다는 취지로 현금 200만 원을 그 조합의 부조합장인 U에게 교부하여 그 돈이 조합장인 공소외 V에게 전달되게 하여 V 등의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고, 4. 조합장인 V와 공모하여, 가. 2001년 1월 초순 일자불상경 조합 사무실에서 조합장인 V로서는 조합 정관의 규정을 준수하고 조합에 손해를 끼치지 않는 적정한 방법으로 조합장의 업무를 성실히 수행하여야 하고, 피고인도 V의 그와 같은 업무상 임무내용을 잘 알고 있었으므로 V에게 조합에 손해를 끼칠 행위를 하도록 적극적으로 요구하여서는 아니됨에도, 그 일시경까지 H이나 피고인이 조합으로부터 총 5,374,424,030 원을 대여받은 상태에서, H의 대표이사 W 등이 그 대여금 중 상당 액수를 피고인 개인이 횡령하였다는 내용으로 서울지방검찰청에 피고인을 형사고소하는 일이 발생하게 되자, 피고인은 그 고소사건을 취하시켜 형사책임을 모면하기 위하여 조합이 H에 대하여 가지고 있던 대여금반환청구권 중 조합 당연지원비 12억 원을 제외한 4,174,424,030 원 부분에 대한 청구권을 조합에서 포기하는 내용으로 기재된 서면을 미리 준비하여 V에게 가 서면내용대로 그 금액 상당의 청구권포기를 조합장 명의로 해 줄 것을 적극적으로 요청하고, V로 하여금 조합장으로서의 임무에 위배하여 이사회나 대의원대회 또는 조합원총회 등의 결의를 거치지 않은 채 위와 같은 요청을 수락하게 하여 조합이 H에 대하여 가지고 있는 4,174,424,030 원의 대여금채권을 조합에서 포기하는 내용의 약정서 1부를 작성한 뒤 이를 H에게 그 시경 교부하도록 함으로써, H로 하여금 조합에 대한 4,174,424,030 원 상당의 대여금채무가 면제되는 재산상 이익을 취득하게 하고, 그로 인하여 조합에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고, 나. 2001. 1. 12.경 조합 사무실에서 위와 같이 조합과 상가분양대행계약을 체결한 H이 그 동안의 분양실적이나 광고비 지출액수 보다는 과다한 총 53억 7,400여 만원의 대여금을 조합으로부터 지급받은 것과 H의 그 동안의 상가분양실적이 저조한 것 등이 문제가 되어 조합의 조합원 등과 사이에서 2000. 9. 30.자로 이미 계약기간이 만료된 것으로 알고 있던(분양대행계약서 상 분양대행기간은 2000. 7. 7.부터 2000. 9. 30.까지로 되어 있고 조합은 2001. 1. 31. 정기 조합원 총회를 개최하여 H과의 분양대행기간이 2000. 9. 30.자로 종료되었음을 확인하였다) H과의 상가분양대행계약관계를 정리하고 대여금을 회수하여야한다는 의견이 강하게 제기되는 상황에서 그러한 일부 내부의견을 무마시키고 또다시 돈을 대여받을 목적으로, 피고인 소유의 서울 용산구 X 대 350.1㎡ 및 그 지상 건물(이하 'X 부동산'이라 한다), 전남 해남군 Y 대 247㎡ 및 그 지상 건물과 공소외 Z 소유의 서귀포시 AA, AB 양 지상 AC아파트 AD호를 그 대여금에 대한 공동담보로 제공하기로 함에 있어 기존에 이미 X 부동산에 설정된 선순위 근저당권 등의 말소 및 사업자금 조달명목으로 조합으로부터 4억 5,000만 원을 추가로 대여받게 되었던바, 일반 거래관행상 채권자가 채무자로부터 담보를 제공받아 근저당권 설정을 함에 있어 그 담보물에 기 설정된 선순위 근저당권을 말소하라고 별도로 돈을 대여해 주는 경우는 드문 경우일 뿐만 아니라 그 경우 그 담보물의 가치에 대한 평가를 제대로 하지 않거나 그 담보물의 가치가 거의 없을 경우에는 그 대여로 인하여 오히려 채권자의 손해만 늘어날 소지가 큰 것으로서, 당시 피고인 소유의 X 부동산에는 이미 그 부동산의 시가에 근접하거나 그 시가를 넘는 채무총액 10억 원 상당의 근저당 및 가압류, 압류등기와 가등기까지 경료되어 있었으므로 비록 피고인이 조합으로부터 선순위 근저당권 등 말소자금 명목으로 4억 5,000만 원을 대여받아 그 중 일부자금으로 부동산 상의 일부 근저당권을 말소한다고 하여도 부동산 자체는 담보가치가 크게 늘어나지 않으며, 이사회석 상에서도 일부 이사들이 그와 같은 사정을 들어 피고인에 대한 추가 대여를 해서는 안된다는 의견을 강력하게 제기한 바 있었고, 그 이사회 결의 이전인 2000년 12월 중순경에는 조합에서 2회에 걸쳐 H이나 피고인에게 기존대여금 53억 여원의 변제 준비 등 촉구공문을 보내면서 조합의 요구가 2000. 12. 30.경까지 이행되지 않을 때에는 H 등과의 상가분양대행계약관계를 해지할 의사를 표시한 바도 있었는데 H이나 피고인이 조합의 공문내용을 이행하지도 않고 있는 상태이었으므로, V로서는 그와 같은 제반상황을 참작하여 피고인에게 그와 같은 명목으로 추가 금원의 대여를 하여서는 아니되고, 불가피하게 피고인에게 추가로 금원을 대여해야 할 사정이 있더라도 사전에 그 담보물의 가치를 상당한 방법으로 평가하여야함은 물론 추가 금원의 대여는 사후에 조합원에게 부담되는 사항이 될 수 있으므로 조합 정관의 규정에 따라 조합원 총회나 대의원회의 결의를 받는 등 조합규정에 따른 업무를 집행함으로써 조합에 손해를 끼치지 않도록 하여야할 업무상 임무가 있고, 피고인으로서도 조합장의 그와 같은 임무내용 및 제반 사정을 잘 알고 있었으므로 V에게 위와 같은 명목으로 추가 금원의 대여를 청구하여서는 아니 됨에도, 피고인은 2001년 1월 초순 일자불상경 X 부동산을 조합에 대한 대여금 채무의 담보로 제공하기 전에 X 부동산에 이미 설정되어 있는 근저당권 일부를 해지하는 용도 및 사업자금 등으로 사용하겠으니 조합에서 4억 5,000만 원을 추가로 대여하여 달라고 V에게 적극적으로 요구를 하고, V는 임무에 위배하여 부동산의 담보가치에 대한 평가를 전혀 하지 아니한 채 위와 같이 피고인의 요구를 만연히 받아들여 2001. 1. 13.경 X 부동산에 기 설정된 근저당권 등 일부의 해지비용 및 사업자금 등 명목으로 피고인에게 4억 5,000만 원을 차용하여 줌으로써 피고인으로 하여금 그 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 그로 인하여 조합에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고, 5. 2001. 8. 16. 01:30 서울 용산구 원효로1가 12-12 소재 용산경찰서 형사과 AE반 사무실에서, 2001. 8. 15. 22:20경 용산구 AF호텔 커피숍에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 긴급체포된 후 용산경찰서에 인치된 상태에서 AE반 반장인 AG 경위에게 화장실에 간다고 거짓말하여 수갑을 풀게 한 후 감시가 소홀한 틈을 이용하여 용산경찰서 밖으로 나가 그대로 도주하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 판시 제1, 2, 4의 각 사실에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 B가 이 법정에서 한 판시 제1사실에 부합하고, 증인 M, AH, AI, AJ이 이 법정에서 한 판시 제2사실에 전부 또는 일부 부합하며, 증인 V, AK가 이 법정에서 한 판시 제4의 각 사실에 부합하는 각 진술 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 판시 제2 내지 5의 각 사실에 일부 부합하고, 제6, 7, 9회 공판조서 중 피고인의 판시 제2, 4의 각 사실에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 제6, 8, 9회 공판조서 중 증인 AL, AM, M, AN의 판시 제2, 4의 각 사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인(B 대질부분 포함)에 대한 각 피의자신문조서 원본 또는 사본 중 판시 각 사실에 일부 부합하고, U, V(AL, U 대질부분 포함)에 대한 각 피의자신문조서 등본 또는 사본 중 판시 제3, 4의 각 사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 AL, AM, AO, AN, AP에 대한 각 진술조서 사본 중 판시 제4의 각 사실에 부합하고, AL에 대한 진술조서 중 판시 제3사실에 부합하며, M(AH 대질부분 포함)에 대한 진술조서 중 판시 제2사실에 부합하고, B에 대한 제2회 진술조서 중 판시 제1사실에 부합하며, AI에 대한 제2회 진술조서 중 판시 제5사실에 부합하는 각 진술기재 1. AK가 작성한 진술서 중 판시 제4의 각 사실에 부합하고, AG이 작성한 진술서 중 판시 제5사실에 부합하는 각 기재 1. 2001형제97028호, 98483호 수사기록에 편철된 각 고소장(제1권 2쪽 이하, 120쪽 이하, 제2권 2쪽 이하), 고소취하서(제1권 260쪽 이하), 조합정관(제1권 12쪽 이하), 제69차 이사회상정 안건(제1권 44쪽), 영수증(4억 5천만 원 대여, 제1권 45쪽), 부동산등기부등본(제1권 46쪽 이하), 대여금에 대한 청구권 포기약정서(제1권 69쪽), 인감증명서(제1권 70쪽), 상가분양에 대한 내용증명(제1권 71쪽), 내용증명에 대한 답변서(H, 제1권 73쪽), H (주) 회장 해임통보(제1권 74쪽), H (주) 이사회 회의록(제1권 75쪽), 감사내용에 대한 답변서(H, 제1권 76쪽), 불기소결정문 및 의견서(제1권 112쪽 이하), 분양용역계약서(제1권 144쪽 이하), 동업약정서(제1권 176쪽 이하), 피의자 A 도주사건 진상보고(제1권 750쪽 이하), 피의자 A 도주경위(제1권 752쪽 이하), 피의자 A의 수배에서 검거까지의 보고(제1권 756쪽 이하) 중 판시 제3 내지 5의 각 사실에 부합하고, 2001형제984호, 1048호 수사기록에 편철된 고소장(2쪽 이하), 약정서(8쪽 이하), 영수증(12쪽), 위임장 및 인감증명(13쪽 이하), O은행통장 및 입금내역(15쪽 이하), 입주자에 대한 통지(30쪽), 확인서(127쪽 이하), 내용증명(198쪽 이하), 발코니 샷시계약에 관한 안내문(202쪽 이하), O은행 계좌번호 거래내역(217쪽 이하), Q은행 계좌번호 거래내역(221쪽 이하), N 정산내역서(258쪽 이하), D Q은행 입금합계 및 내역서(388쪽 이하), 기업자유예금 거래내역 명세서(399쪽 이하) 중 판시 제2사실에 부합하며, 2001형제102429호, 2002형제24187호 수사기록에 편철된 당좌수표 사본(35쪽, 93쪽 및 370쪽과 동일), 확인서(AQ, 434쪽), 확인서(AR, 435쪽) 중 판시 제1사실에 부합하고, 공판기록에 편철된 민사판결 등본(이 법원 2003. 6. 5. 선고 2001가합54996호, 2002가합32009호) 중 판시 제4의 각 사실에 부합하는 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(판시 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(판시 횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 도시재개발법 제61조(판시 뇌물공여의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제4의 가.항 업무상배임의 점, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률의 적용을 받지 않는다면 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 일반배임죄에 정한 형으로 처벌받아야 할 것이나, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 따라 가중처벌되는 이상 문제되지 않는다), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제4의 나.항 업무상배임의 점, 다만 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌하기로 한다, 징역형 선택), 형법 제145조 제1항(판시 도주의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 가중} 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 유죄부분에 대한 범죄 성부 판단 판시 횡령죄(판시 제2항)의 성부 피고인과 그 변호인은, 피고인이 D 명의로 아파트 입주자들로부터 도급받은 베란다 샷시공사를 L에 하도급주었으나 D은 여전히 입주자들에 대해 공사완료채무와 공사대금채권을 가지고 있는 실질적인 계약당사자로서 L가 하도급 공사를 수행함에 있어 공사원자재 및 인건비 등으로 사용할 수 있도록 편의를 제공하기 위해 이 사건 O은행 통장을 L의 대표이사 M에게 제공하였을 뿐이고 입주자에 대한 공사대금채권을 M에게 양도한 바 없어 피고인이 L를 위해 입주자들로부터 수령한 공사대금을 보관하는 자의 지위에 있지 않으며 나아가 공사대금 등을 정산하면 D이 L로부터 오히려 더 받을게 있으므로 횡령죄의 죄책을 질 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 채권양도는 낙성(諾成)·불요식(不要式)의 계약으로서 특별한 형식을 요하는 것은 아니며 비록 채권양도라는 말을 사용하지 않았다 하더라도 약정서의 문구, 약정의 구체적 내용, 계약당시의 제반 사정에 비추어 채권양도로 보아야 할 경우가 있다 할 것인데, 앞서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 L의 M으로부터 커미션 2억 원 을 교부받고 베란다 샷시공사를 일괄하여 하도급을 주면서, 대금의 회수는 M이 직접 할 수 있게 하기 위해 공사대금이 입금될 D 명의의 예금통장과 인감을 건네주었고, 약정서 상에 "기히 받은 720여 세대의 계약금 및 중도금은 (주) D의 이득금에서 공제하기로 한다"고 규정하는 외에 D이 L에 지급해야 할 하도급대금의 지급시기나 액수에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 사실, 그리고 D은 더 이상 입주자들로부터 샷시공사대금을 수령하지 않기로 하되 D도 따로 L에 하도급 대금을 지급하지 않기로 약정한 사실을 인정할 수 있는 바, 사실관계가 그와 같다면 약정서에 "매일매일의 입출금 처리시는 (주) D의 직원 확인 하에 처리하며 이 사실을 (주) D에 통보한다, 계약금/중도금 및 잔금의 입금처리문제는 선자재 대금 및 인건비 처리를 우선으로 한다"고 규정하였더라도 이는 L가 입주자들로부터 공사대금을 지급받고서도 자재대금과 인건비를 지급하지 않아 D이나 피고인이 책임질 사태가 발생할 것을 우려하여 이를 막기 위해 취한 조치에 불과하다고 보일 뿐이므로 위와 같이 D이 L에 예금통장과 인장을 교부한 것을 가리켜 단순히 L가 공사원자재 및 인건비 등으로 사용할 수 있도록 편의를 제공하기 위해 교부한 것이라고 보기는 어렵고, 따라서 위와 같은 예금통장 등 교부행위는 입주자들에 대한 공사대금채권을 양도한 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이며, 나아가 앞서 든 증거들에 의하면 피고인이 아파트 입주자들에게 그와 같은 채권양도사실을 통지하지는 않았던 사실을 인정할 수 있다. 그런데 채권양도의 당사자 사이에서 양도인은 양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있어 그들 사이에는 양도인의 사무처리를 통하여 양수인은 유효하게 채무자에게 채권을 추심할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아야 할 것이고, 나아가 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 아직 대항요건을 갖추지 아니한 이상 채무자가 양도인에 대하여 한 변제는 유효하고 그 결과 양수인에게 귀속되었던 채권은 소멸하지만, 이는 이미 채권을 양도하여 그 채권에 관한 한 아무런 권한도 가지지 아니하는 양도인이 양수인에게 귀속된 채권에 대한 변제로서 수령한 것이므로 채권양도의 당연한 귀결로서 그 금전을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없는 것이고, 오로지 양수인에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이어서 양도인이 수령한 금전은 양도인과 양수인 사이에서 양수인의 소유에 속하고, 여기에다가 위와 같이 양도인이 양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이므로(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 참조), 2000. 9. 29. M이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 구속된 틈을 이용하여 M에게 아무런 통지 없이(피고인은 분실신고 이전에 M에게 내용증명에 의한 통지를 하였다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 아무런 자료도 제출하고 있지 않아 믿을 수 없다) 2000. 10. 2. 예금통장을 분실신고하거나 그 날짜를 전후로 아파트 입주자들에게 다른 통장에 공사대금을 입금하게 하는 방법으로 임의로 공사대금을 인출하여 소비한 피고인의 행위는, 피고인이 아파트 입주자들에게 그와 같은 채권양도 사실을 통지하지 아니한 이 사건에 있어서 D이 L에 대하여 공사하도급계약 등과 관련하여 어떠한 채권을 가지고 있었다 하더라도(피고인은, 앞서 본 바와 같이 M이 예금통장에서 3억 1,600만 원을 인출하여 개인적인 용도로 임의로 소비하여 버림으로써 자신이 현장직원과 하도급업자의 임금을 대신 지급하는 등 M과의 채권·채무관계를 정산하면 오히려 받을 돈이 있었다고 주장하나, M이 구속되었다가 석방되어 예금통장 분실신고 사실을 알고 피고인에게 항의하자 피고인이 자신에게 '3억 원을 줄테니 합의서를 써 달라'고 제의하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인의 위 부분 주장은 쉽게 믿을 수 없을 뿐만 아니라, 가사 그렇다 하더라도 그 채권을 위와 같은 방법으로 변제받는 행위는 범죄성립에 있어 위법성을 조각하지 아니한다) 횡령죄를 구성하는데 지장이 없다 할 것이다. 따라서 피고인의 변소는 받아들이기 어렵다. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄(판시 제4의 가.항)의 성부 피고인과 그 변호인은, 피고인과 공모하였다고 하는 조합장 V가 H에 대하여 한 청구권포기약정(이하 '이 사건 포기약정'이라 한다)은 도시재개발법에 따른 조합원 총회를 거치지 않아 당연무효일 뿐만 아니라 조합은 피고인에게 명의를 빌려준 H에 대하여는 아무런 권리도 갖지 아니하므로 존재하지도 않는 권리를 포기하는 것에 불과한 이 사건 포기약정으로 H이 재산상 이득을 취득하지도 않았고 조합 역시 손해를 입은 바가 없으므로, 피고인으로서는 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 질 수 없다는 취지로 변소하고 있다. 살피건대, 앞서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 조합이 피고인을 통하여 또는 직접 H에 건네준 돈 중 2000. 5. 31.자 2억 1,000만 원, 2000. 6. 3.자 5억 1,000만 원, 2000. 7. 22.자 1억 원, 2000. 8. 24.자 3억 원, 2000. 9. 6.자 8억 원, 2000. 10. 28.자 5,000만 원, 2000. 11. 8.자 3억 원 등 합계 22억 7,000만 원(이하 '이 사건 임의수수 부분'이라 한다)은 피고인이 H을 대표하거나 대리할 아무런 권한 없이 받아간 것으로 조합과 H 사이에 소비대차계약이 체결된 것으로 볼 수 없는 사실, 조합장 V가 조합원 총회나 이사회의 결의도 없이 이 사건 포기약정을 하였고, H의 대표이사 AM도 V가 당시 조합에 대한 업무상 배임, 뇌물수수 등을 이유로 조합으로부터 고소를 당하여 이 사건 포기약정 전에 조합원 총회의 결의나 이사 과반수의 결의를 거치지 아니하였음을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 임의수수 부분에 대하여는 조합의 H에 대한 대여금채권이 존재하지 않고(H은 피고인의 행위로 인하여 표현대리책임도 지지 않는 것으로 보인다), 한편 도시재개발법 제18조 제1항 제5호, 조합의 정관 제18조 카)에 의하면 조합의 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약'은 조합원 총회의 결의를 거쳐야 한다고 규정하고 있어, 재개발조합이 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다고 할 것인데(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다61008 판결 참조), 이 사건 포기약정은 그 소속 조합원들의 추가적인 부담으로 귀착될 것이 분명하므로 이는 도시재개발법에서 규정한 '예산으로 정한 사항 이외에 조합원에게 부담이 될 계약'에 해당하여 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하는 한 그 효력이 없다고 할 것이어서(위와 같은 점에 관하여는 이 법원 2001가합54996 등 민사판결에서도 확인된 바 있다), 조합의 대여금채권의 존재내용과 이 사건 포기약정의 효력에 관한 피고인과 그 변호인의 주장 내용에 일부 수긍할 수 있는 측면이 있기는 하다. 그러나, 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한지 여부는 반드시 따져볼 필요가 없으며, 또한 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조). 그런데, 배임행위가 법률상 무효이기 때문에 본인의 재산상태가 사실상으로도 악화된 바가 없다면 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없는 것이므로 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 할 수 없을 것이기는 하나(새마을금고 이사장이 임무에 위배하여 이사회의 의결 없이 타인에게 금고 이사장 명의로 채무를 부담하는 각서를 작성·교부하였으나 새마을금고법 등의 규정에 의하면 새마을금고 이사장이 이사회의 의결 없이 개인으로부터 자금을 차입하거나 채무를 부담하는 행위는 당연무효라는 이유로 배임죄의 성립을 부정한 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도993 판결, 재단법인 이사장의 지위에서 한 연대보증행위 및 약속어음교부행위는 정관으로 정한 재단법인의 목적범위를 넘어섰고 적법한 의결절차도 거치지 아니하여 법률상 무효라 할 것이므로, 이로 인하여 재단법인이 연대보증약정상 또는 약속어음상 채무를 부담하게 된다고 할 수 없다는 이유로 배임죄의 성립을 부정한 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1791 판결, 조합의 이사장이 중소기업협동조합법 제47조 제2호에 위반하여 조합 이사회의 의결을 거치지 아니한 채 임의로 어음 및 수표에 조합 명의의 배서를 하여 할인받은 경우 그 각 배서행위로 인하여 조합이 어음, 수표상의 책임을 부담하지 아니함은 물론이고, 그 밖에 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임도 부담하지 않는다는 이유로 배임죄의 성립을 부정한 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결 등 참조), 이는 채권행위 내지 의무부담행위만을 하였을 뿐인데 그 행위가 무효일 경우에 그러하다는 것이고, 이 사건과 같이 권리를 종국적으로 변동시키고 이행이라는 문제를 남기지 않는 준 물권행위인 채무면제(이 사건 포기약정은 채무면제에 해당할 것이다) 행위를 하였을 경우는 그 행위가 비록 무효라 하더라도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보아야 할 것이며(매매계약에 따라 소유권이전등기까지 경료하여 준 경우 등에 그 이전등기가 무효라고 하더라도 경제적 관점에서 파악할 때 재산상 손해를 가한 경우에 해당한다고 한 대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조), 그러한 결과는 당초 이 사건 임의수수 부분에 관한 조합의 대여금채권이 존재하지 않았다 하더라도 마찬가지로 볼 수 있을 것이다. 더 나아가 청구권포기약정서에 “단 H (주)과 실질적인 분양책임자 A 회장과의 분쟁이 종료되어 쌍방 간에 원만한 합의가 이루어지고, 쌍방 간에 합의서가 작성되어 본 조합에 제출되었을 때 본 합의서는 유효하다”고 규정되어 있어 문제의 소지가 있기는 하나, 이 사건 포기약정 후인 2001년 1월경 피고인과 H 사이에 합의가 이루어져 이행합의약정서가 작성되었으므로 그러한 사정이 업무상배임죄의 성부에 영향을 주지 않는다고 할 것이다(V에 대해서도 서울고등법원 2001노2095호로써 위 배임죄 부분을 유죄로 인정하였고 그 판결은 2002. 1. 18. 확정된 바 있다). 판시 업무상배임죄(판시 제4의 나.항)의 성부 피고인과 그 변호인은, 조합이 H에 이 사건 포기약정을 하면서 담보로 피고인 소유의 X 부동산 상에 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나, 이미 X 부동산에는 채권최고액 4억 2,000만 원, 실제 피담보채무액 3억 원인 1996. 5. 4.자 근저당권(이하 '이 사건 1번 근저당권'이라 한다)과 채권최고액 2억 원인 1996. 10. 2.자 근저당권 및 청구금액 등 총 채무합계 8억 원 상당의 가압류, 가등기 등이 경료되어 있었던 관계로 조합측이 피고인에게 이 사건 1번 근저당권을 제외한 나머지 근저당권 등을 말소하게 하기 위하여 4억 5,000만 원을 대여하여 주었는데, 피고인이 그 돈으로 청구금액 2억 원 상당의 AS의 가압류등기, 채무액수 1억 원 상당의 AT의 가등기 및 피담보채무 2억 원 상당의 1996. 10. 2.자 근저당권설정등기 등 등기를 말소하면서 4억 5,000만 원을 사용하였고 X 부동산 등에 조합을 채권자로 하여 채권최고액 20억 원인 공동근저당권설정등기를 경료하여 주었던 바, 따라서 조합에 아무런 손해를 가하지 않았으므로 피고인으로서는 이 사건 배임죄의 죄책을 질 수 없다는 취지로 변소하고 있다. 그러나 과연 피고인이 조합으로부터 대여받은 4억 5,000만 원으로 선순위 등기 등을 말소하였는지에 관하여 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 가사 피고인의 변소와 같은 사정이 일부 소명되었다 하더라도, 앞서 범죄사실에서 인정한 바와 같이 당시 조합의 이사회에서 일부 이사들이 피고인에 대한 추가 대여를 반대하였던 점, H이나 피고인이 기존대여금 53억 여원도 변제하지 않자 조합측이 그 변제를 촉구하는 공문을 보내고 상가분양계약관계를 해지할 의사를 표시한 바도 있었는데 H이나 피고인이 조합의 공문내용을 이행하지도 않고 있는 상태이었던 점, 조합이 H이나 피고인에게 대여한 돈 액수가 H이나 피고인의 조합에 대한 분양대행수수료 액수보다 훨씬 많았던 점(이 법원 2001가합54996 등 판결에서도 그와 같이 판시한 바 있고 피고인도 이 법원 2001가합43668호로 조합을 상대로 분양대행수수료청구소송을 제기하였다가 2002. 7. 5. 패소하였고 그 판결이 확정된 바 있다), 기존에 설정되어 있던 선순위 근저당권설정등기 등을 조합으로부터 대여받은 돈으로 말소한 후 그 부동산을 다시 조합에 담보로 제공하는 행위 자체가 조합에 별다른 이득이 되는 것으로 보이지 않는바 조합을 위하여 그러한 행위를 할 필요가 없어 보이는 점{조합장인 V는 X 부동산 등의 시가에 대해 따로 감정 등 보고절차를 거치지도 않았고 X 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 실제 피담보채무 액수, 가등기상의 채무 액수, 가압류의 청구금액과 실제 채무액수 등에 대해 조사해 보지도 않았으며, 4억 5,000만 원을 대여해 준 후 그 돈이 실제 채무변제에 사용되는 지 여부를 확인하는 조치도 취하지 않았으며, 피고인은 조합으로부터 4억 5,000만 원을 대여받은 후 X 부동산에 관해 그 주장의 근저당권과 가등기, 가압류 등기만 말소하였을 뿐 나머지 3건의 가압류와 3건의 압류, 채권최고액 4억 2,000만 원의 1번 근저당권은 말소하지 않았으며(피고인은 조합에 분양대행계약을 해지하는 바람에 더 이상 근저당권 등을 말소하지 않았다고 주장하나 분양대행계약 해지통보서가 피고인이나 H에 도달한 것이 2001. 2. 1.경인데 피고인은 위 가압류등기 등을 그 후인 2001. 2. 14.과 2001. 5. 30.에 말소하였으므로 그 부분 주장도 납득하기 어렵다), 조합에 공동근저당권을 설정해 준 전남 해남군 Y 토지와 건물 등에 대해서도 당시 3건의 압류와 청구금액 1억 5,000만 원의 가압류, 채권최고액 2,250만 원의 근저당권이 설정되어 있었고 그 시가도 감정 등을 거치지 않아 분명하지 않은 상태였다}, 그런데도 피고인이 V에게 적극적으로 요구하여 그와 같은 상태에서 4억 5,000만 원을 대여받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 조합장인 V와 공모하여 업무상배임죄를 저지른 죄책을 져야 할 것이다. 무죄부분 1995. 12. 21.부터 1996. 4. 29.까지의 건물 매매대금 편취 및 1996년 11월경부터 1997. 7. 1.까지의 육류대금 편취로 인한 각 사기의 점 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은, 가. 1995년 12월 중순 일자불상경 D 사무실에서, 피해자 B에게 서울 중구 AU 소재 피고인의 처인 AV 소유 명의의 AW건물 AX호(이하 'AW건물'이라 한다)를 매도함에 있어, AW건물을 피해자에게 매도하여 그 매매대금을 모두 지급받더라도 AW건물에 설정되어 있던 근저당권(1995. 8. 24.자, 근저당권자 AY 외 2인, 채무자 AV, 채권최고액 2억 7,000만 원)을 말소해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자에게 부동산 매매대금 402,500,000 원을 자신에게 지급하여 주면 AW건물의 소유권을 이전해 줌과 아울러 AW건물에 설정되어 있던 근저당권을 말소하여 주겠다고 거짓말하고, 이에 속은 피해자로부터 1995. 12. 21.경부터 1996. 4. 29.경까지 사이에 합계 402,500,000 원을 지급받은 후(잔금을 정산한 후라는 취지로 보인다) 1996. 2. 10. B에게 AW건물의 소유권만을 이전해 주었을 뿐 AW건물에 설정되어 있던 근저당권을 말소해 주지 아니하여 근저당권 채권최고액인 270,000,000 원 상당의 재산상 이익을 취득하고(유죄로 인정된다면 피고인의 편취금액을 매매대금 전액으로 보아야 할 것이기는 하다), 나. 1996년 11월 일자불상경 서울 용산구 AZ 소재 피고인이 경영하는 대중음식점인 'BA'에서 사실은 피고인이 식당을 경영하고 있기는 하였으나 월임차료, 직원월급 및 관리비를 제대로 지불하지 못할 정도이고 또한 매월 1,500만 원 내지 2,000만 원의 적자를 내고 있어 결국에는 임대차보증금조차 한푼도 회수하지 못하게 되었으며, 1997. 5. 30.에는 40억 원 상당의 부도를 낼 정도이어서 자금사정의 악화와 BA식당 운영에 대한 의지부족으로 육류를 납품받더라도 그 대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자 B에게 "고기를 납품하여 주면 매달 그 달에 납품된 고기대금에 대하여 3개월 안에 만기가 도래하는 당좌수표나 어음으로 결제하되, 만기에 틀림없이 결제하도록 하겠다"라고 거짓말하고, 이에 속은 피해자로부터 그 시경부터 1997. 7. 1.까지 사이에 같은 장소에서 합계 179,439,700 원 상당의 육류를 공급받아 편취하였다는 것이다. 2. 판단 가. 앞서 적법하게 채택·조사한 증거들과 검사가 작성한 AV에 대한 피의자신문조서의 기재, 2001형제102429호, 2002형제24187호 수사기록에 편철된 고소장(3쪽 이하), 폐쇄등기부등본(12쪽 이하), 통보문 사본(20쪽), 결정사본(21쪽 이하), 무통장 입금증 사본(24쪽 이하), 영수증 사본(28쪽 이하), 약속어음 사본(31쪽 이하), 당좌수표 사본(34쪽 이하), 인증서 사본(37쪽), 허가증 사본(38쪽), 사업자등록증 사본(39쪽), 확인서 사본(54쪽), BA 거래장부(200쪽 이하), BA 거래장부 월별내역서(204쪽 이하), 임대차계약서(316쪽 이하), 확인서(345쪽)의 각 기재 등을 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 그의 처 AV이 1994년경부터 BB로부터 AF호텔 부근인 서울 용산구 AZ 소재 건물을 임차하여 BA 식당을 운영하다가 그 곳이 서울특별시의 BC조성계획에 의하여 공원부지로 바뀌면서 철거되자 1998. 7. 23.경 BD로부터 서울 용산구 BE빌딩 2층을 임차하여 계속 BA 식당을 운영하였고, 2001. 10. 10.경 그 식당을 BF에게 양도하였으며, 이후 그 식당은 다시 BG 등에게 양도되었다. B는 피고인이 BA 식당을 운영하기 이전부터 피고인에게 육류를 납품하면서 그 대금은 매월 말 그 달에 납품된 육류대금에 관하여 3개월 안의 날을 발행일자나 지급기일로 하는 당좌수표, 약속어음을 발행받아 지급제시하여 결제를 받아 왔는데, 1994년 7월경부터는 BA 식당에 납품한 육류대금으로 한 달 평균 액면금 2,500~4,500만 원 정도의 약속어음과 당좌수표를 발행·교부받았고 1997. 5. 30. 피고인이 부도가 난 이후에도 1997. 7. 1.까지 1개월 정도 더 육류를 공급하여 3년 동안 총 10억 여원 이상의 거래를 하였다. 위와 같은 거래 도중 육류대금으로 발행·교부받은 약속어음 등의 결제가 지연되자, 1995년 12월경 피고인은 B와 사이에, 그때까지 미결제된 육류대금 1억 2,700만 원을 변제하기 위한 방법으로 피고인이 처인 AV 명의로 소유하고 있던 AW건물을 B에게 넘겨주고 미결제된 육류대금 1억 2,700만 원은 그 매매대금의 일부로 충당하기로 약정하였다. B는 그 약정에 따라 매매대금으로 피고인에게, 1995. 12. 21. 5,000만 원, 1995. 12. 22. 앞서 본 육류대금으로 받은 피고인 발행의 1억 2,700만 원 상당의 약속어음을 반환하고, 1995. 12. 26. 4,800만 원, 1996. 1. 16. 1,000만 원, 1996. 1. 26. 1억 원을 지급하고(B는 그 이외에도 피고인에게 매매대금으로 1996. 4. 22. 2,200만 원, 1996. 4. 29. 4,550만 원 등을 각각 무통장입금하여 이 사건 건물의 매매대금은 4억 250만 원이라고 주장하고 있는데 반해, 피고인은 위와 같이 무통장입금된 돈은 B가 피고인이 발행·교부한 약속어음을 할인하여 주면서 송금한 것이므로 매매대금은 이를 제외한 3억 3,500만 원이라고 주장하고 있는바, 위 매매계약은 계약서조차 작성되지 않아 이 사건 기록에 나타난 증거만으로는 그 매매대금을 확정하기 어려우나 어쨌든 B가 피고인에게 매매대금을 전액 지급한 것은 분명하므로 피고인의 편취의 범의를 판단함에 있어서는 이를 구체적으로 확정할 필요는 없어 보인다), 1996. 2. 10. AW건물에 대한 소유권이전등기를 경료받았다. 이후 AW건물에 대하여, 피고인은 B와의 당초 약정대로 1995. 8. 24.자 근저당권의 피담보채무를 변제하고 그 근저당권을 말소해 주지 못하게 되어 그 근저당권자들이 1997. 1. 27. 임의경매신청을 하자, 경매절차가 진행중인 상태에서 평소 잘 아는 BH은행 천호동지점장에게 부탁하여 1997. 7. 9. AW건물에 대해 BH은행 명의로 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 주고 2억 5,000만원을 대출받아 위 근저당권자들의 채무를 변제하고 임의경매신청을 취하하도록 하였고, 이어 1997. 9. 10. BH은행이 임의경매를 신청하자(B는 수사기관 조사시 피고인과 조카인 BH은행 천호동지점장과 짜고 근저당권 설정 후 얼마 되지 않았는데도 임의경매를 신청하였다고 진술하고 있으나, 피고인이 그렇게까지 할 필요는 없으며 그렇게 하더라도 피고인에게 아무런 득이 되지 않을 것이다) 1997. 9. 25. B에게 "BH은행에 대하여 설정된 근저당권부채권의 채무자는 AV이며 그 근저당권을 1998. 2. 28.까지 해제시켜줄 것을 확인한다"의 취지의 확인서를 작성해 준다음 1998년 말경 B의 처인 BI 명의로 AW건물를 낙찰받아 낙찰보증금을 납부하였으나 잔금을 마련하지 못해 낙찰보증금을 몰취당하기도 하였다. 그 후 피고인은, AW건물이 낙찰되는 것을 나름대로 막기 위해 B로 하여금 아무런 채무관계 없이 1999. 2. 27. 자신의 부하직원인 AI 명의로 근저당권 설정등기를 경료해 주도록 하여 AI이 AW건물의 권리자로 항고를 제기하여 낙찰절차를 지연시켜 보기도 하였으나, 1999. 7. 26. BJ이 AW건물을 낙찰받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료해 버리자, AI로 하여금 BJ과 접촉하여 BI 명의로 AW건물을 다시 매수하기로 하는 계약을 체결하도록 하였고, 그 과정에서 매매계약금을 부담하기도 하였다(피고인은 2,800만원의 계약금을 부담하였다고 하나 분명하지는 않고, 피고인은 그 외에도 매매대금이 모자라 자신이 8,000만원의 매매대금을 더 부담하였다고 주장하나 그 역시 분명하지 않기는 하다). 이어 피고인이 주선하여 1999. 12. 22.자로 근저당권(근저당권자 BK, 채무자 BI, 채권최고액 1억 5,000만 원)을 설정하고 BK로부터 1억 원을 차용하여 BJ에게 매매대금 중 일부로 지급하였고, 또한 2000. 1. 28.자로 근저당권(근저당권자 BK, 채무자 BI, 채권최고액 1억 5,000만 원)을 설정하고 BK로부터 1억 원을 더 차용하여 AW건물에 BJ이 이미 설정한 1999. 7. 26.자 근저당권(근저당권자 O은행, 채무자 BJ, 채권최고액 1억 2,000만원)을 말소하기도 하였으나, BK 명의의 근저당권들을 말소해 주지 못하여 B는 부득이 AW건물을 처분하기에 이르렀다. 나. 앞서 인정한 바와 같이, B가 BA 식당에 3년 여에 걸쳐 10억 원에 이르는 금액의 육류를 계속 납품하면서 이 사건에서 문제된 1996년 11월경부터 1997. 7. 1.까지의 기간을 제외한 동안의 대금결제는 정상적으로 이루어져 왔던 점(일부 금액은 매매대금으로 충당하기로 하는 등의 과정을 거치기는 하였다), B가 피고인의 부도일인 1997. 5. 30. 이후에도 1개월 가량 육류공급을 계속하였던 점, 피고인은 AW건물의 소유권을 B에게 이전하여 준 후에 기 설정된 근저당권을 말소하여 주기로 하였고, B도 이를 용인하였던 점, 피고인이 AW건물의 소유권을 B에게 이전하여 준 이후, 근저당권의 말소가 뜻대로 되지 않자 그 근저당권의 실행으로 B가 소유권을 상실하는 것을 막기 위하여 나름대로 계속 상당한 노력을 하여 왔고, 임의경매로 B가 소유권을 상실한 다음에도 AW건물의 소유권을 찾아주기 위해 여러 가지 노력을 하며 돈도 지불해 온 점 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 당초 약정대로 근저당권을 제때 말소하여 주지 못함으로써 피해자에게 상당한 손해를 끼쳤고 미지급 육류대금 등을 피해자에게 지급하여야 할 민사상 채무가 있기는 하나 피고인이 공소사실 기재와 같이 당초부터 근저당권을 말소해 줄 의사나 능력 없이 매매계약을 체결하여 매매대금을 편취하였다거나 육류대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력 없이 육류를 공급받아 편취하였다고 단정하기 어렵고, 달리 위 각 공소사실을 유죄로 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 권리행사방해의 점 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 권리행사방해의 점에 대한 주위적 공소사실은, '피고인은 1999. 10. 28. D 회장실에서 L의 대표이사인 피해자 M과 사이에 N아파트 2,962세대에 대한 아파트 입주자들과의 베란다 샷시공사계약을 피해자에게 일괄 하도급하는 내용의 약정서를 작성하면서, 피고인은 입주자들과 베란다 샷시공사계약만을 체결하고 피해자는 자신의 계산과 책임으로 베란다 샷시공사를 실시하되 피고인에게 커미션 명목으로 2억 원을 교부하고, 일괄하도급인 점을 감안하여 피해자의 공사대금확보를 위하여 입주자들이 샷시공사대금으로 입금하기로 한 D 명의의 O은행 예금통장과 인장에 대한 점유를 피해자에게 이전하여 피해자가 예금통장을 관리하면서 공사대금을 인출하여 공사비용으로 사용하도록 하였음에도, 예금통장과 인장을 피해자가 점유하고 있어 임의로 인출할 수 없게 되자 2000. 10. 2.경 서울 성동구 P 소재 O은행 약수남지점에서 그 통장이 여전히 D 명의로 되어 있는 점을 이용하여 분실신고를 한 후 예금통장을 재발급받아 2000. 10. 2.경 O은행 약수남지점에서 4,230,847 원 및 1,900,000 원, 2000. 10. 4. 그 지점에서 5,681,040 원 등 합계 11,811,887 원을 인출하고, 2000년 7월경부터 N아파트일대에서 아파트 입주자들에게 샷시공사대금을 이 사건 O은행 예금통장이 아닌 D 명의의 다른 Q은행 예금통장으로 임의로 입금하도록 고지한 후, 2000. 7. 12. 아파트 입주자 R로부터 샷시공사대금 명목으로 250,000 원을 입금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2001. 7. 10.경까지 사이에 아파트 입주자 193명으로부터 합계 244,385,000 원을 입금받아 피해자의 점유 및 권리의 목적이 된 O은행 발행의 예금통장에 입금된 공사대금 및 O은행 발행의 예금통장에 입금되어야 할 공사대금 총 합계 256,196,887 원을 임의로 취거하여 피해자의 권리행사를 방해하였다'라고 함에 있다. 2. 판단 살피건대, 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 '자기'의 '물건'을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 '자기'의 '물건'이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없고(대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결 등 참조), 한편 이른바 예금이라 함은 은행 등 법률이 정하는 금융기관을 수치인으로 하는 금전의 소비임치계약으로서 수치인은 임치물인 금전 등을 보관하고 그 기간중 이를 소비할 수 있고 임치인의 청구에 따라 동종 동액의 금전을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 것이어서 소비대차에 관한 민법의 규정이 준용되어(대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카880 판결 등 참조), 수치인인 은행이 금전의 소유권을 취득하여 자유로이 운용하는 것이고 입주자들이 입금할 공사대금은 입금 전에는 입주자들의 소유이므로, 공소사실에서 취거의 목적으로 기재된, 예금통장에 입금되었거나 되어야 할 '공사대금'은 피고인의 소유에 속한다고 볼 수 없고 달리 그 공사대금을 피고인의 소유라고 인정할 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야할 것이나('공사대금 반환청구권'을 취거의 대상으로 본다 하더라도 이는 권리행사방해죄의 객체인 '물건'에 해당하지 아니하므로 그 점에서도 역시 권리행사방해죄가 성립하지 아니한다), 앞서 예비적 공소사실인 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 양형이유 피고인은 D의 대표이사로 근무하면서 N아파트 2,962세대에 대한 아파트 입주자들과의 베란다 샷시공사계약을 L의 대표이사인 M에게 일괄 하도급주면서 그에게 입주자들에 대한 공사대금채권을 양도하고서도 예금통장을 분실신고하거나 D 명의의 다른 통장에 공사대금을 입금시키라고 하는 등의 방법으로 자신이 그 공사대금 244,385,000 원을 받아 임의로 소비하였고, H의 회장 직위에서 T구역재개발조합과 사이에 H 명의로 N아파트단지 내 상가분양대행용역계약을 체결하고 조합으로부터 조합장인 V 등을 구워삶아 여러 명목으로 돈을 대여받아 H에 전달하거나 자신이 소비한 후에, 조합장과 공모하여 조합이 H에 대하여 가진 4,174,424,030 원의 대여금채권을 포기하게 하였으며(그 전에 조합으로부터 광고선전비와 업무추진에 필요한 최소한의 경비만 대여받아 분양업무를 추진해야 하는데도 조합장에게 적극적으로 요구하여 53억 원 이상의 돈을 대여받은 것도 그 정상이 좋지 않다) 그에 대한 담보를 요구하는 조합측으로부터 오히려 추가로 4억 5,000만 원을 대여받아 조합에 상당한 손해를 끼쳤을 뿐만 아니라(그 과정에서 조합장 V에게 200만 원의 뇌물을 공여하기도 하였다) 피해자 B에게 J분당점의 수입쇠고기 판매매장에 입점하게 해 주겠다고 기망하여 커미션 명목으로 6,000만 원을 편취하고 2001. 8. 15.에는 위와 같은 범행으로 용산경찰서에 긴급체포된 상태에서 감시가 소홀한 틈을 이용하여 도주하기까지 하였다. 그와 같은 이 사건 각 범행의 동기·구체적 경위, 계획성, 피해액수, 범행기간, 피해자들과 사이에 합의가 이루어지지 않았고 형사책임이 인정되는 것 이외에도 피해자들에게 상당한 민사적 책임까지 지고 있으며 피해자들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 사정, 이 법정에서 재판을 받던 중 구속집행정지상태에 있음을 기화로 도주하기까지 하였던 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여는 그에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 한편, 조합에 4,174,424,030 원의 손해를 끼쳤다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 있어서는 앞서 본 바와 같이 22억 7,000만 원에 관하여는 조합의 H에 대한 대여금채권이 인정되지 아니하고 이 사건 포기약정 자체는 그 효력이 없는 것이므로, 조합이 실제로 범죄사실에 기재된 4,174,424,030 원 전체의 손해를 입은 것으로는 보기 힘들고(앞서 본 바와 같이 실해 발생의 위험을 초래하였으므로 배임죄가 성립함은 물론이다), 오히려 피고인이 H의 적법한 권한 위임 없이 조합으로부터 수 차례에 걸쳐 대여받은 합계 22억 7,000만 원(이 사건 임의수수 부분)에 관하여 조합장 V의 배임행위에 공모하여 그 이득을 취득한 것으로 보는 것이 이 사건의 실체에 보다 부합하는 것으로 보이는 점(다만 피고인은 2001. 3. 13. 서울지방검찰청 2000형제135366호로, 피고인이 H을 위하여 41억 원 상당을 업무상 보관하던 중 개인용도로 사용함으로써 횡령하였다는 고소사실에 대하여 혐의없음 처분을 받았다), 피고인의 이 사건 범행이 재개발조합 자체의 운영 난맥상과 깊이 연관되어 있고 피고인이 그런 사정을 이용해서 이 사건 범행에 이른 사정, 그 밖에 피고인의 연령, 학력, 건강상태, 경력, 가정환경, 범죄전력(1965년에 장물보관죄로 징역 1년에 집행유예 2년을, 1974년에 사기죄로 징역 8월을, 1982년에 변호사법위반죄로 징역 1년을 각각 선고받은 외에 5회의 벌금전력이 있다), 개전의 정의 정도, 법정태도, 업무상배임죄의 공범인 V에게 선고된 형량(제1심에서 징역 3년을 선고받고 항소하여 항소심에서 징역 2년을 선고받았다) 등 모든 양형조건들을 두루 참작하여 피고인에 대한 형을 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.