의정부지방법원고양지원-2019고정99

범죄사실 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장 등의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할 관청의 산지전용허가를 받지 아니하고 2018. 3.경 보전산지인 파주시 B 1,185m²에서, 기존에 무허가로 설치되어 있던 건축물을 철거하고 묘비설치, 석물적치 및 골재를 포설하고 가건물(컨테이너 1동, 화장실 1동)과 정자를 설치하는 등 산지를 전용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 실황조사서 1. 위치도, 현장사진, 위성사진, 실측평면도 및 구적도 1. 등기사항전부증명서 1. 피의자(A) 임의제출자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항 본문(보전산지 전용의 점), 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인이 파주시 B 1,185m²(이하 '이 사건 토지'라 한다)에서 이 사건 공소사실과 같은 행위를 할 당시 이 사건 토지의 현황은 무허가 건물이었던 창고와 축사, 공중화장실 등으로 사용되고 있었기 때문에 애초에 이 사건 토지는 산지관리법상 '산지'에 해당한다고 볼 수 없다. 다만, 2016. 12. 2. 개정된 산지관리법 제2조 제1호 가목은 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제67조 제1항에 따른 지목이 임야인 토지'를 일률적으로 '산지'로 규정하고 있기는 하나, 이는 헌법상 자기 책임의 원리에 반할 뿐만 아니라 피고인의 재산권을 제한함에 있어 과잉금지원칙을 위반한 것으로서 위헌 무효이다. 2. 이 사건 토지가 산지관리법상 '산지'에 해당하는지 여부(적극) 가. 구 산지관리법(2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 본문은 '산지'란 '입목·죽이 집단적으로 생육하고 있는 토지'(가목), '집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지'(나목), '입목·죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지'(다목), '임도, 작업로 등 산길'(라목), '가목부터 다목까지의 토지에 있는 암석지 및 소택지'(마목) 중 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다고 규정하였다. 위 구법이 적용되는 사안에서 대법원은 '산지관리법 소정의 산지인지 여부는 공부상 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 산지로서의 현상을 상실하였다고 하더라도 그 상실한 상태가 일시적인 것으로서 원상회복이 가능하다면 그 토지는 산지에 해당한다.'고 판시한 바 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도1979 판결 등 참조). 나. 그런데 2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정되어 2017. 6. 3.부터 시행된 현행 산지관리법 제2조 제1호 본문은 '산지란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.'고 규정하면서 그 가목에서 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제67조 제1항에 따른 지목이 임야인 토지'라고 규정하고 있다. 그런데 위에서 든 증거들에 의하면, 이 사건 토지의 지목은 '임야'사실이 인정되므로, 피고인이 2018. 3.경 판시와 같은 행위를 할 당시 이 사건 토지는 그 사실상의 현황과 상관없이 산지관리법상 '산지'에 해당함이 명백하다(이하 산지관리법 제2조 제1호 가목을 '이 사건 법률조항'이라 한다). 3. 이 사건 법률조항이 위헌 무효인지 여부(소극) 가. 자기 책임의 원리에 반하는지 여부 1) 자기책임의 원리는 '책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.'는 형사법의 기본원리로서, 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 사람의 잘못에 의한 것이 아니라면, 그 사람에게 형벌을 가할 수는 없다는 내용이고, 이는 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다(헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2010헌가14 결정 등 참조). 2) 이 사건에서 피고인은 자신이 이 사건 토지에서 판시와 같은 행위를 할 당시 이미 이 사건 토지의 사실상의 현상은 산지가 아니었다고 주장하고 있는바, 그와 같은 피고인의 주장을 받아들인다 하더라도, 이 사건에 적용되는 이 사건 법률조항에 의하면 지목이 '임야'이 사건 토지는 사실상의 현상과 상관없이 산지관리법상 '산지'에 해당하므로, 그와 같은 의미에서 위 법률 개정으로 인해 형사처벌 대상이 확대된 것으로 볼 수도 있다. 그러나 그렇다고 하여 위 법률 개정으로 인해 피고인이 자신이 하지도 않은 행위 또는 자신에게 책임이 없는 결과에 대하여 처벌받게 된 것으로 볼 수는 없다. 왜냐면 사실상의 현상과 상관없이 단지 그 지목이 '임야'여서 이 사건 법률조항에 규정된 '산지'에 해당하더라도(피고인의 주장에 의하면 이 사건 토지가 그러하다), 그곳에서 산지전용허가를 받지 아니하고 산지전용행위(산지관리법 제2조 제2호)를 한 자만 그 행위에 대하여 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항 본문에 의하여 처벌받는 것이지, 해당 토지에서 과거에 자신의 관여 없이 타인에 의하여 이미 전용된 상태를 방치하였다거나 그 사실상의 현상을 그대로 용인하였다는 이유만으로 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항 본문에 의하여 처벌받게 되는 것은 아니기 때문이다. 3) 따라서 이 사건 법률조항이 자기책임의 원리에 반한다고 할 수는 없다. 나. 과잉금지원칙에 위배되는지 여부 1) 제한되는 기본권 이 사건 법률조항은 사실상의 현상과 상관없이 그 지목이 '임야'토지는 '산지'에 해당한다고 규정하고 있고, 위 조항과 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항 본문을 결합하면, 위 조항들은 사실상의 현상과 상관없이 그 지목이 '임야'토지라 하더라도 그 토지를 산지관리법 제2조 제2호 각목 이외의 용도로 사용하는 경우(즉, 산지전용행위) 몇 가지 예외적인 경우를 제외하고는 산림청장등의 허가를 받도록 하고 산지전용허가를 받지 않고 산지전용행위를 자에 대해 형벌을 부과하고 있으므로, 이는 피고인의 이 사건 토지에 대한 재산권의 행사를 제한하고 있다고 할 수 있다. 2) 재산권 침해 여부 헌법 제23조 제1항은 '모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.', 같은 조 제2항은 '재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.'라고 규정함으로써 재산권은 법률로써 규제될 수 있고, 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있다. 재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉 법에 의한 보장 이전의 재산권은 재산에 대한 사실상 지배에 다름 아니므로, 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상의 재산권 보장(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회적 기속성(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다. 재산권에 대한 제한의 허용 정도는 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그것이 사회전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려 있다. 즉, 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화된다. 토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의 가용토지면적이 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있으므로, 그 사회적 기능에 있어서나 국민경제의 측면에서 다른 재산권에 비해 보다 강하게 공동체의 이익을 관철할 것이 요구된다. 헌법 제122조는 토지가 지닌 위와 같은 특성을 고려하여 '국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.'고 규정함으로써 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다. 또한 헌법 제35조 제1항은 '모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.'고 규정함으로써 국가로 하여금 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 국민의 권리를 보호하고 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부과하고 있다. 이와 같이 토지 재산권 특히 임업의 터전이자 국토환경에 밀접한 관련이 있는 산지 재산권에 대하여는 그 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다고 봄이 타당하다. 그러나 그렇다고 하더라도 토지 재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용·수익권과 처분권을 부인해서는 아니 됨은 물론이다. 이 사건 법률조항을 포함한 산지관리법의 입법목적은 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지하는 데 있다(산지관리법 제1조). 입법자가 밝힌 이 사건 법률조항에 대한 개정이유는 '구법상 산지는 입목·죽이 집단적으로 생육하고 있는 토지 등으로서 농지, 초지, 주택지 등의 토지는 제외하도록 하고 있었으나, 산지를 적법한 절차를 거치지 아니하고 농지로 사용하고 있는 경우 이를 산지로 보아야 하는지 여부에 대하여 논란이 있고, 농지법에 따른 농지보전부담금과 산지관리법에 따른 대체산림자원조성비를 이중으로 부과하는 경우가 발생하여 투자활성화를 저해하였는바, 산지의 범위를 명확하게 함으로써 산지와 관련한 법령의 적용상 혼란을 해소하고자 한다.'는 취지이다. 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능 증진 및 국토환경보전을 위하여 산지 절대면적 확보가 필요함에도 인구에 비하여 상대적으로 좁은 국토를 보유한 우리의 현실적 여건과 이미 산림이 훼손되었더라도 그 훼손 정도가 심화되는 것을 막고 보다 원활한 원상복구를 위해 추가적인 산지전용행위를 방지할 필요성이 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 법률조항은 그 목적의 정당성이 인정된다. 피고인은 이미 훼손되어 산림으로서의 가치가 없고 현황상 대지화 된 토지에 대하여는 더 이상 법익침해의 가능성이 없기 때문에 입법목적의 정당성이 없다고 주장하나, 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 판시와 같은 행위를 하기 전에 이미 누군가가 이 사건 토지에 있던 산림을 훼손하는 산지전용행위를 하였더라도 이는 그 행위자가 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항 본문에 의하여 형사처벌을 받거나 산지관리법 제44조 제1항 제2호, 제37조 제1항 제1호, 제14조에 의하여 복구명령(시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 하는 취지)을 받을 문제이며, 그와 같은 상태에서 추가적인 산지 전용행위가 이루어지는 경우 산지 훼손이 심화되거나 원상복구가 더욱 어려워지게 될 수 있으므로 산지관리법이 보호하고자 하는 법익에 대한 침해의 가능성이 완전히 소멸된 것으로 볼 수는 없다. 피고인의 위와 같은 주장은 결국 이미 불법적인 산지전용이 이루어진 이상 법률이 그 상태를 용인해야 한다는 취지로서 도저히 받아들일 수 없다. 또한 사실상의 현상과 상관없이 지목이 '임야'토지를 '산지'로 보아 그 '산지'를 전용하고자 하는 경우에도 원칙적으로 산림청장등의 허가를 받도록 하고, 이를 위반하여 허가 없이 전용하는 경우 벌칙 조항을 둔 것은 무분별한 산지전용 또는 설령 이미 산림을 훼손하는 산지전용행위가 있었더라도 추가적인 산지전용행위에 의한 산림훼손의 심화를 방지하기 위한 입법목적 달성에 적합한 수단이다. 한편, 이 사건 법률조항이 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항 본문과 결합하여 사실상의 현상과 상관없이 단지 지목이 '임야'인 토지인 경우에도 이를 산지관리법 제2조 제2호 각목에 규정된 용도 외의 용도로 자유롭게 전용하여 이용할 수 있는 권리를 제한한다고는 하나, 산지관리법 제2조 제1호 단서, 산지관리법 시행령 제2조 제6호에서 지목이 '임야'인 토지 중에서도 '산지'에서 제외될 수 경우를 규정하고 있는 점, 또한 2016. 12. 2. 개정 법률의 부칙 제3조는 '불법전용산지에 관한 임시특례'라는 표제 하에 '이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전, 답, 과수원의 용도로 이용하였거나 관리 하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.'(제1항), '시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장·군수·구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.'(제2항)라고 규정함으로써 과거의 불법적인 산지전용에도 불구하고 일정한 기간 내에 신고를 하면 '산지'의 범위에서 제외될 수 있는 특례를 마련해 둔 점, 산림경영 산촌개발 임업시험연구를 위한 시설 및 수목원 산림생태원·자연휴양림 등 대통령령으로 정하는 산림공익시설과 그 부대시설의 설치, 농림어업인의 주택시설과 그 부대시설의 설치, 건축법에 따른 건축허가 또는 건축신고 대상이 되는 농림수산물의 창고·집하장·가공시설 등 대통령령으로 정하는 시설의 설치에 해당하는 용도로 산지전용을 하고자 하는 경우에는 허가를 받을 필요 없이 산지관리법 제15조에 따라 산림청장등에 대한 신고만으로도 산지를 전용할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항에 의하여 사실상 현상과 상관없이 지목이 '임야'인 토지의 사용에 대하여 가해지는 제한이 입법재량권의 한계를 현저히 일탈하였다고 보기는 어렵다. 나아가 산지전용허가를 받지 아니하고 전용한 자에 대하여 형벌에 처하도록 한 부분과 관련하여, 이와 같은 경우 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다고 할 것인바, 산지가 우리나라에서 차지하는 중요성과 산지전용의 실태 및 폐해 등을 고려해 볼 때, 사실상의 현상과 상관없이 단지 지목이 '임야'인 토지의 경우에도 그 토지에서 산지전용허가를 받지 아니하고 산지전용행위를 한 자를 '5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금(보전산지인 경우) 및 '3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금'(준보전산지인 경우)에 처하거나 위 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정한 것이 지나치게 가혹하다거나 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라고 하기도 어렵다. 또한 이 사건 법률조항으로 인해 얻게 되는 공익, 즉 산지를 무분별하게 전용하게 함으로써 발생할 수 있는 산지의 훼손을 방지한다는 공익은, 이로 인하여 사실상의 현황과 상관없이 산지를 조림, 숲 가꾸기, 입목의 벌채굴취 등 산지관리법 제2조 제2호 각목에 규정된 용도 외의 용도로 전용하는 데에 제한을 받게 되는 산지 사용자의 사익에 비해 크다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배된다거나 재산권의 본질적인 내용을 침해한다고 할 수 없고 따라서 재산권 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 양형의 이유 일부 원상회복이 이루어진 것으로 보이는 점(2019. 7. 18. 제출된 정상관계자료 참조), 동종 전과는 없는 점 및 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 이 사건 산지전용행위의 종류와 규모, 전용된 면적, 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.