서울중앙지방법원-2019고정2404

범 죄 사 실 B은 서울 서초구 C건물, 5층에 위치한 ‘D’라는 상호의 업소에서 마사지사로 근무하는 사람, 피고인 A은 ‘D’를 운영하는 사람이다. 1. B 누구든지 시·도지사에게 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 B은 2019. 7. 8. 14:30경 ‘D’ 4번 방에서 일본인 관광객 E로부터 5만원의 요금을 받기로 한 뒤, E의 발, 목, 등 부분을 손으로 누르는 방법으로 무자격 안마행위를 하였다. 2. 피고인 피고인은 위 1.항 기재와 같이 일시·장소에서 그 사용인인 B이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 발생보고(의료법위반) 1. 각 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 의료법 제91조, 제88조 제3호, 제82조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 안마사에 관한 규칙 제2조는 의료법 제88조 제3호의 처벌대상을 규정하고 있는데, 이는 죄형법정주의, 법률유보원칙, 과잉금지원칙에 위배되어 국민의 직업의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해하는 위헌ㆍ위법한 규칙이다. 2. 판단(관계 법령은 별지와 같다) 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 이를 심사할 권한을 가진다(헌법 제107조 제2항 참조). 이 사건 공소사실은 의료법 제88조 제3호에서 정한 구성요건으로서 피고인이 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하였다는 것이고, 안마사의 규칙 제2조는 안마사의 업무한계로서 ‘안마사의 업무는 안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다’고 규정하고 있다. 그런데 다음과 같은 사정을 종합하면, 의료법상의 안마행위는 보건위해상 우려가 있는 의료행위에 한정되지 않고, 이 사건 규정이 안마행위의 개념을 보건위해상 우려가 없는 행위까지 확장하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 규정이 헌법이나 법률에 위반되어 무효라고 하더라도, 피고인의 행위가 의료법 제88조 제3호의 구성요건인 ‘안 마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자’에 해당하는지 여부를 판단하는 데 영향을 미치지 않는다. 결국 이 사건 규정이 의료법 제88조 제3호의 처벌대상을 규정하는 것으로서 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 이 재판의 전제가 된 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 변호인의 주장은 이유 없다. 안마행위라 함은 사람의 건강증진이나 피로회복을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 이에 부수하여 간단한 전기기구 등을 사용하는 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위이고 이러한 이해는 안마에 대한 일반인의 상식적 이해와 일치한다. 따라서 의료법에서 안마의 정의규정을 두고 있지 않더라도 그 개념이 모호하거나 불명확하다고 할 수 없다. 의료법상의 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 안마사의 자격인정에 대하여는 의료법에서 규정하고 있으나, 위 에서 본 안마의 개념 뿐만 아니라 아래에서 보는 내지 을 종합하면, 의료법상의 안마에는 의료행위와 같이 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만을 포함한다고 볼 수 없다. 의료법은 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 목적으로 제정된 법률이다. 따라서 건강증진이나 피로회복을 위해 이루어지는 안마행위는 곧바로 질병의 예방 또는 치료행위로 이어지지 않는다고 하더라도 의료법이 달성하려는 목적과 관련이 있다. 의료법은 제2조에서 의료인으로서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사로 한정하고 있는바, 여기에는 안마사가 포함하고 있지 않다. 또한 위 의료인들은 보건위생에 관한 사무를 관장하는 보건복지부장관의 면허를 받아야 하는 반면, 안마사는 소정의 교육과정을 마치고 시ㆍ도지사로부터 자격인정을 받을 것을 요하고 있을 뿐이다. 또한 의료법 제81조에서 의료법 시행 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사(接骨士), 침사(鍼士), 구사(灸士)를 ‘의료유사업자’로 보아 의료법상의 의료인과 의료기관에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으나, 안마사에 대하여는 의료인과 의료기관에 대한 규정 중 일부 규정만 준용하고 있을 뿐, 그러한 일반적인 규정을 두고 있지 않다. 게다가 의료법은 안마사가 아닌 자가 안마시술소를 개설한 경우의 처벌규정의 법정형을 의사 등이 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우의 처벌규정의 법정형보다 낮게 설정하고 있고(의료법 제87조와 제87조의2 제2항 제2호, 제33조 제2항의 비교), 안마사자격 없는 자의 안마행위는 무면허 의료행위와 달리 영리의 목적이 있는 경우에만 처벌하고 있고 그 법정형도 무면허 의료행위보다 낮게 설정하고 있다(의료법 제87조의2 제2항 제2호, 제27조 제1항과 제88조 제3호의 비교). 결국 의료법은 안마사와 안마행위를 의료인과 의료행위를 뚜렷하게 구별하여 규정하고 있다. 의료법 제27조는 의료인이 아닌 사람의 의료행위를 금지하고 있는데, 제82조 제2항에서는 안마사는 위 제27조에도 불구하고 안마업무를 할 수 있다고 규정하고 있다. 안마도 그 구체적인 도구의 종류, 대상부위, 시행방법, 강도 및 대상자의 건강상태 등 여러 조건에 따라 대상자의 신체에 상당한 물리적 충격이 가해짐으로써 질병의 치료행위에까지 이를 수 있는바, 그렇다면 이는 안마사의 안마업무를 의료행위나 이에 준하는 행위로 제한하는 규정이라기보다는 안마의 과정에서 그와 같은 위험이나 보건위생상 위해가 발생하더라도, 안마행위의 범위를 벗어나지 않는 한 이에 대한 별도의 면허를 받을 필요가 없다는 규정으로 봄이 상당하다. 의료법 제82조 제4항은 안마사의 업무한계 등을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있고, 이 사건 규정은 안마사의 업무한계로서 ‘안마사의 업무는 안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다’고 규정하고 있다. 이는 ‘업무한계’로서 규정되어 있는바, 안마사의 교육과정에 안마, 마사지, 지압 등 일반적인 안마행위에 관한 기술뿐만 아니라 침구술이나 한방 등 다른 의료인의 업무범위에 해당하는 것이 포함되기도 하는 점 등을 고려하여 법적으로 허용되는 업무의 범위를 고유의 안마행위를 중심으로 명확하게 하려는 규정으로 봄이 자연스럽다.