부산지방법원동부지원-2017고단1100

공소사실의 요지 피고인 A는 부산 K 건물 5층 내지 7층의 소유자이고, 피고인 B, C은 모자 지간으로 2015. 12. 29.경부터 위 건물 5층을 임차하여 펜션 숙박업을 함께 운영하던 사람들이다. 가. 피고인 A 피고인은 2016. 7. 4.경 위 건물 501호에서, 위 건물 5층 내지 7 층을 임차하여 5층은 펜션 숙박업, 6, 7층은 모텔업을 운영하려던 피해자 L에게 "K 건물 5층 내지 7층에서 운영 중인 펜션, 모텔 사업이 잘 운영되고 있어 월 수입이 4,000만 원 내지 5,000만 원에 이른다. 3개 층을 임차하면 높은 수익을 낼 수 있을 것이니 임대차 계약을 체결하자"라고 하였다. 그러나, 사실 위 건물 5층은 용도가 '위락시설'로 지정되어 있어 숙박업 신고가 아예 불가능하여 정상적으로는 5층에서 펜션 숙박업을 운영할 수 없었을 뿐 아니라, 피고인은 2016. 3. 경 위 건물 5층의 종전 임차인인 B이 'M'이라는 간판을 달고 불법 숙박업을 운영하고 있다는 사실을 잘 알고 있었는데도 이를 피해자에게 알려주지 않았다. 이로써 피고인은 피해자가 위 건물 5층 내지 7층을 임차하여 펜션 및 모텔업을 운영하려는 사실을 알고 있었음에도, 위 건물 5층은 펜션 숙박업 신고를 할 수 없다는 사실을 그녀에게 알려주지 않음으로써, 위 건물의 간판 및 외관을 보고 펜션 숙박업이 가능한 것으로 믿고 있는 그녀로부터 같은 날 위 건물 5층 내지 7층의 임차 보증금 명목으로 1억 5,000만원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인 B, C의 공동 범행 피고인들은 공모하여, 2016. 7. 4.경 위 건물 603호에서, 피해자 L에게 "K 건물 5층은 펜션업을 하고 있고, 6, 7층은 모텔업을 운영 중인데 장사가 잘 된다. 펜션 및 모텔에 침구류 등 시설을 하는데 총 2억 3,000만원이 들었는데 5,000만원을 할인해 주겠다. 침구류 등 시설 일체 및 영업권을 넘겨주는데 1억 8,000 만원만 달라"고 하였다. 그러나, 사실 위 건물 5층은 제1항 기재와 같이 용도가 '위락시설'로 지정되어 있어 숙박업 신고가 불가능하여 정상적으로는 5층에서 펜션 숙박업을 운영할 수 없었고, 피고인들은 이미 위 건물 5층에서 'M'이라는 간판을 달고 불법 숙박업을 운영하고 있어 위와 같은 사정을 잘 알고 있음에도, 이를 피해자에게 알려주지 않았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자가 위 건물 5층 내지 7층을 임차하여 펜션 및 모텔업을 운영하려는 사실을 알고 있었음에도, 양도양수계약서상 중요한 내용인 '위 건물 5층은 펜션 숙박업 신고를 할 수 없다'는 사실을 알려주지 않음으로써 위 건물의 간판 및 외관을 보고 펜션 숙박업이 가능한 것으로 믿고 있는 피해자로부터 같은 날 위 건물 5층 내지 7층의 시설 및 영업권 양도대금 명목으로 1억 8,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인들의 주장 가. 피고인 A 피고인 A는 이 사건 임대차계약 당시 L이 이 사건 건물 5층에서 위락시설(유흥주점)을 운영한다고만 인식하였을 뿐이고 숙박업을 영위하려 한다는 사실은 알지 못하였으므로, 피고인 A에게는 편취고의가 없었다. 나. 피고인 B, C 피고인 B, C은 이 사건 영업권 양도계약 당시 L에게 '이 사건 건물 5층은 위락시설로서 숙박업 신고를 되지 않는다'고 고지하였다. 설령 그렇지 않다 하더라도, 피고인 A는 이 사건 건물 5층에 관하여 숙박업소로 용도변경을 해 줄 의사가 있었고 용도변경이 실제로도 가능하였으며, 또한 당시 L도 이 사건 건물 5층이 위락시설로 되어 있는 사실을 인식하고 있었으므로, 위 피고인들의 기망행위가 존재하지 않는다. 나아가 L은 다년간 펜션업 등에 종사한 경험이 있었으므로, 위 피고인들에게 위와 같은 사실을 고지하여야 할 보증인적 지위가 인정되지 않는다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도3951 판결). 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인 A의 소유권취득 피고인 A는 2011. 9. 1. 이 사건 건물 5층을 매수하고, 2012. 5. 31. 이 사건 건물 6, 7층을 매수하였다. 피고인 A는 그 무렵부터 위 건물 5, 6, 7층에서 펜션과 모텔을 운영하였다. 피고인들 사이의 임대차계약 피고인 A는 2015. 12. 29.경 피고인 B에게 이 사건 건물 5, 6, 7층을 임대차기간 5년의 조건으로 임대하였다[다만, 계약서상 임차인 명의는, 5층 부분은 N(피고인 B의 동업자)으로, 6, 7층 부분은 피고인 B으로 각각 기재하였다]. 피고인 A와 L 사이의 임대차계약 피고인 B은 2016. 6.경 피고인 A에게 '개인적인 사정으로 더 이상 영업을 할 수가 없으니, 보증금을 돌려달라. 대신 새로운 임차인을 소개하여 주겠다'고 부탁하였고, 피고인 A는 위 제안에 동의하였다. 피고인 B은 2016. 6. 30.경 L(대리인 남편 O, O은 2011. 10. 7.경부터 6개월 가량 이 사건 건물과 300m 가량 떨어져 있는 부산 해운대구 P에서 'Q 펜션'을 운영하였다)에게 이 사건 건물 5, 6, 7층 부분의 영업을 양도하는 내용의 계약서를 작성하였다. 이에 따라, 피고인 A는 2016. 7. 4. 피고인 B이 소개한 L(대리인 O)과 이 사건 건물 5, 6, 7층에 관한 임대차계약을 체결하였다. 다. 위 인정사실에, 다음의 각 사정들까지 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 L(O)을 기망하였다는 사실이나 편취고의를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 존재하지 않는다. 즉, O, L의 각 피해 진술은, O은 '8년 정도 이 사건 건물 부근에서 거주하였는데, 1년에 3~4회 정도 이 사건 건물 1층에 있는 음식점을 이용할 정도이고, 이 사건 건물 주변을 자주 산책하기도 하였으며, 옆 건물에 선배들도 있어 놀러 다니기도 많이 하였을 뿐만 아니라 피고인 C도 이 사건 거래 이전부터 알고 있어서 위 건물에 들러본 적도 있었으므로, 이 사건 거래 이전부터 위 건물을 알고 있었다. 이 사건 건물 5층은 2011~2012.경부터 펜션으로 이용되고 있었다'라는 취지로 진술하였는데, 위 진술에, O이 인근에서 상당기간 펜션을 운영한 경험이 있는 사정 등을 더하여 보면, O은 이 사건 건물 5층을 포함한 건물의 현황을 충분히 인식하였을 것으로 보이는 점, O이 피고인 A와 전화통화한 녹취록에도, "그러니까 지금 용도변경하시는 거는 장사를 하셔야 되니까 저도 거기에 대해서는 크게 뭐. 저번에 그래서 계약할 때 말씀드렸잖아요?"(피고인 A), "예, 맞습니다"(O)는 내용이 확인되는 점, 이 사건 임대차계약서 중 특약사항은 당시 피고인 A, B이 0이 입회한 상황에서 종전 임대차계약서의 특약사항을 펼쳐놓고 그 내용을 가감하는 방식으로 작성된 것으로 보이는데, 종전 임대차계약 특약사항 중에는 "유흥주점 지방세 중과분(건물주에게 부과되는 세금)에 대해서는 부가세 10%를 포함하여 임차인이 임대인에게 지불한다"는 내용이 기재되어 있었던 점, O은 '당시(2011~2012.경 이후) 이 사건 건물 5층에 간판이 설치되어 있었는지?'를 묻는 질문에, '당초부터 펜션 간판이 부착되어 있었으므로 펜션으로만 인식하였다'라는 취지로 진술하였으나, 2013. 1.경에야 아무런 표시가 없는 백지 상태의 간판이 부착된 인터 넷지도를 제시하면서 '왜 그와 같은 간판이 부착되어 있다고 생각하였느냐?'라는 질문에, '영업신고를 안하고 하니까 그와 같이 백지 상태의 간판이 붙어있다고 생각하였다'라는 취지로 진술하다가, 다시 확인하는 질문을 하자, '그와 같은 간판이 붙어있어서 이상하다고만 생각하였고, 왜 그와 같은 간판이 붙어있는지는 몰랐다'라는 취지로 답변하는 등 진술의 일관성이 결여되어 있는 점, O의 진술에 의하면, O은 2011~2012.경부터 이 사건 건물 5층 부분이 펜션으로 이용되는 사실, 위 5층 부분에 상호, 업태 등이 전혀 기재되지 않은 백지 상태의 간판이 부착되어 있는 사실을 알고 있었는데, 위 진술에, O이 이웃에 거주하여 온 기간, O의 펜션 운영 등 사회 경험, O이 이 사건 부동산을 소개받은 과정이나 경위 등을 종합하면, '영업신고를 안하고 하니까 그와 같이 백지 상태의 간판이 붙어있다고 생각하였다'는 최초 진술이 오히려 진실에 가까운 것으로 보이는 점, '영업신고를 하지 않았다'는 진술 부분은 '이 사건 건물 5층이 불법적으로 용도변경된 채 영업에 이용되고 있으므로 영업신고를 하지 않았다'는 의미로 이해되는 점, L은 대리인(남편)인 O을 통해 이 사건 거래를 진행한 것으로 보이므로, 거래상 중요사항에 대한 지·부지는 O의 인식을 기준으로 판단하여야 할 것인 점(민법 제116조 제1항) 등에 비추어, 위 각 피해 진술은 그대로 믿기 어렵다. O의 경력, 나이 등에 비추어, 0은 위락시설(유흥주점) 영업에는 소득세가 중과되는 사실을 알 았을 것으로 짐작되는데, 피고인 B과 L(O) 사이에 작성된 '양도양수계약서'에는 양도인이 양수인에게 교부할 기타 물품으로 '세금관련 서류'가 기재되어 있고, 위 서류에는 건축물대장 등이 포함되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 피고인 A와의 사이에 작성된 임대차계약서 특약사항 1항에는 '임차인은 불법영업을 하지 않는다'는 내용이 기재되어 있는데, 피고인 A가 특약사항의 첫 순위로 기재할 정도로 우려하였을 만한 '불법영업'의 의미는 '임차인에 의한 위법한 영업행위 중, 건물주(임대인)에게까지 행정벌이나 형사처벌이 가해질 수 있는 것'을 뜻하는 것으로 이해되고, 이는 '건축물의 용도에 맞지 않는 불법적인 영업행위'로 보여진다(이 사건 임대차계약서가 작성된 장소가 펜션 501호인 사정 등 여러 정황상 위 5층 부분의 불법 용도변경 행위를 인식하고 있었을 피고인 A가 위와 같은 문언을 기재한 것은, 임차인의 용도변경 행위를 내부적으로는 묵인하되, 향후 행정기관이나 수사기관 등 외부에서 사건화하는 경우 자신은 위 문언을 근거로 책임을 면하려는 사전 방어 행위로 보인다). L(O)은 부동산중개업에 종사하는 R를 통해 이 사건 건물을 소개받았던 것으로 보이는데(L은 수사기관에서 "제가 남편과 같이 펜션사업을 해보기 위해, 부동산에 가서 이것저것 알아보던 중에 이 사건 건물 5~7층을 임차받아 펜션사업을 하기 위해 건물에 가보았다"라는 취지로 진술하였다), 이 사건 건물의 현황이나 공부의 기재사항을 확인하였을 가능성이 많은 R가 위 건물의 거래에 있어 가장 중요한 하자인 5층의 용도변경 사항을 알려주지 않았다는 것은 매우 이례적이다(R는 수사기관에서 '이 사건 건물 5층의 용도에 관하여는 확인해 본 사실조차 없다'는 취지로 진술하였으나, 이를 그대로 믿기는 어렵다). 나아가, L(O)은 계약체결 과정에 집합건축물대장을 열람하는 등 건물의 현황에 대하여 충분히 검토하였을 것으로 보이는데, 이 사건 건물 5층이 '위락시설'로 되어 있는 사실을 인식하고, 피고인 A에게도 용도변경에 대한 협조를 부탁하였을 가능성이 적지 않고, 실제로 피고인 A는 당시 이 사건 건물 5층을 숙박시설로 용도변경해 줄 의사가 있었다고 진술하고 있다[피고인 A는 'L(O)이 위락시설로 영업하는 줄로만 알았다'는 취지로 주장하나, 이는 향후 불법용도변경 행위에 관하여 고발을 당하는 등으로 책임을 추궁당할 것을 우려한 거짓 주장으로 짐작된다]. L(O)은, 당초에는 위 건물 5층 부분에 대하여 사실상 펜션으로 운영하든지 아니면 적법하게 용도변경하든지 어떤 선택도 가능할 것이라는 의도였는데, 실제 용도변경절차가 원래 예상하였던 것과 달리 원만하게 이루어지지 않자, 그제야 피고인들을 고소하였을 가능성이 적지 않아 보이는데[건축법 제 19조 제2항, 제4항 제4, 5호, 동 시행령 제14조 제5항 제4, 5호에 따르면, 위락시설(문화집회시설군)을 숙박시설(영업시설군)로 변경하는 것은 신고 사항으로 규정되어 있고, 심지어 법률전문가인 변호인조차 '위락시설'이 '숙박업'으로 용도변경되지 않은 것에 대 하여 의아해 하고 있다. 실제로 피고인 A는 2016. 10. 21. 이 사건 건물 5층 부분에 관하여 하위군인 제2종근린생활시설(사무소)로 용도변경신고를 하였고, 2016. 10. 31. 용도변경이 승인되었다], 이는 이 사건 거래 후의 사정에 불과하다. 나아가, 피고인 A는 피고인 B에게 이 사건 건물 5층을 임대하였다가, 실질적으로는 피고인 B으로부터 위 임차권을 양수한 L과 위 건물에 관한 임대차계약을 다시 체결하게 된 것이므로, L이 사전에 피고인 B으로부터 충분한 설명을 들은 것으로 믿고 특별히 추가적인 설명을 할 필요를 느끼지 못하였을 것으로도 보인다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시한다.