대구지방법원-2023고합114

범 죄 사 실 1. 장기등이식에관한법률위반 장기등이식에관한법률에 따라 살아 있는 사람의 장기기증은 친족 간 장기기증, 타인 간 장기기증, 순수기증으로 구분되고, 친족 간 장기기증의 경우의 장기기증자와 장기이식대상자 사이에 배우자, 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척이어야 가능하며, 이 경우 소정의 장기이식 적합성 검사를 거쳐 친족인지 여부를 확인한 후 장기이식이 가능하여 타인 간 장기기증, 순수기증보다 비교적 신속하고 간명한 절차로 이루어진다. 누구든지 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 주고받거나 주고받을 것을 약속하고 다른 사람의 장기 등을 제3자에게 주거나 제3자에게 주기 위하여 받는 행위 또는 이를 약속하는 행위를 하여서는 안 되고, 누구든지 위 각 행위를 교사․알선․방조하여서는 안 된다. 피고인은 부친 B(2022. 7. 15. 사망)의 간 이식을 위해 2021. 12.경 대구 남구 C 소재 피고인이 운영하는 D 주식회사(이하 ‘D’이라 한다) 사무실에서, 친구이자 D의 직원인 E, F에게 ‘아버지인 B의 간 이식이 필요하다. 대가는 지불하겠으니 간을 기증할 사람을 찾아봐달라’는 취지로 말하였다. 피고인은 2022. 2.경 ‘간을 기증하겠다는 사람인 G을 구했다’는 취지의 E의 말을 듣고 E에게 ‘G의 간을 B에게 기증해 주는 대가로 G에게 합계 1억 5,000만 원을 주겠다’는 취지로 말하였다. 이에 E은 그 무렵 G에게 ‘B에게 간을 기증하면 현금 1억 원을 주고 G과 그 아들이 D에 취업할 수 있도록 해주겠다’는 취지로 말을 하고 이를 승낙한 G으로 하여금 2022. 3. 7. 서울 강남구 H 소재 I병원에서 B의 며느리인 J 행세를 하며 간이식 수술 적합 여부를 확인하기 위하여 장기기증 검사를 받게 하고, 2022. 3. 15. 국립장기조직혈액관리원에 장기이식대상자 선정승인 신청을 하여 승인을 받은 뒤, 2022. 3. 30. 장기적출 수술을 위해 위 병원에 입원하게 하였다. 그러나 2022. 3. 31. 예정된 장기적출 수술은 G의 코로나 확진으로 연기되었고, 2022. 4. 7. G이 J 행세를 한 사실이 발각되어 수술 일정이 취소되었다. 피고인은 위와 같이 금전을 줄 것을 약속하여 다른 사람의 장기를 B에게 주는 것을 약속하는 행위를 E에게 교사하였다. 2. 공문서위조 피고인은 2022. 3. 15. 10:00경 D 사무실에서, 간 기증자인 위 G을 피고인의 처 J인 것처럼 위장하기 위해 E으로부터 전달받은 G의 증명사진을 처 J의 주민등록증 사진 부분에 풀로 붙인 후, 컬러복사기로 복사하여 출력하였다. 피고인은 위와 같이 행사할 목적으로 공문서인 대구광역시 중구청장 명의의 J에 대한 주민등록증 사본 1장을 위조하였다. 3. 위조공문서행사 피고인은 2022. 3. 15. 10:29경 D 사무실에서, 위와 같이 위조한 J에 대한 주민등록증 사본을 휴대폰으로 사진촬영을 한 후, 그 위조사실을 모르는 I병원 소속 장기기증담당 직원인 K에게 마치 진정하게 발급된 것처럼 전송하여 출력하게 함으로써 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J에 대한 경찰 피의자신문조서 1. E, L, F에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. M, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 사진(증거목록 순번 4번), 수사보고(피의자와 부친 B와의 통화내용 녹취파일 제출)와 녹취서 2부, 수사보고(장기 등 이식대상자 선정승인신청 등 증거자료 첨부관련)와 가족관계증명서, B, J 승인 취소 관련, 수사보고(현장에서 확인된 피의자 휴대전화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 장기등 이식에 관한 법률 제45조 제1항, 제7조 제1항 제3호, 제1호(타인의 장기등매매교사의 점), 형법 제225조(공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조(위조공문서행사의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 장기등이식에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 장기등 이식에 관한 법률 적용 법조와 관련하여 B는 피고인에게 자신에게 간이식을 해줄 공여자를 구해달라는 부탁을 하였고, 피고인은 B의 부탁에 따라 간이식 공여자를 찾았다. B는 타인의 장기를 자신에게 이식하기 위한 목적으로 피고인에게 간 이식을 해줄 사람을 찾도록 부탁하였고, 피고인은 이러한 B의 부탁에 따라 간 이식 기증자를 찾은 것(알선)이므로, 피고인에게는 장기등 이식에 관한 법률(이하 ‘장기이식법’이라 한다) 제45조 제2항, 제7조 제2항, 제1항 제2호가 적용되어야 한다. 나. 공문서위조의 점에 대하여 피고인이 J의 주민등록증에 G의 사진을 붙여 컬러복사기로 복사한 것은 공문서로서 외관과 형식을 갖추지 못하였으므로 위조에 해당하지 않는다. 다. 위조공문서행사의 점에 대하여 주민등록증의 사본을 찍어 문자로 전송한 행위는 위조공문서행사에 해당하지 않는다. 2. 장기이식법 적용 법조와 관련된 주장에 관한 판단 가. 관련 규정 나. 구체적 판단 판시 범죄사실 제1항의 범행은 피고인이 E, F에게 대가를 지불하겠다면서 자신의 아버지인 B에게 간을 이식해 줄 사람을 찾아봐달라고 하였고, E은 G에게 금전 등 대가를 주기로 약속하고 B에게 간을 이식하려고 시도한 것으로서, 피고인이 금전 등 반대급부를 주겠다고 약속하고 다른 사람의 장기인 간을 제3자(B)에게 주도록 약속하는 행위를 E에게 교사한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인에 대한 판시 범죄사실 제1항의 범행에 대해서는 장기이식법 제45조 제1항, 제7조 제1항 제3호, 제1호가 적용되어야 한다. 설령, 피고인의 주장과 같이 피고인이 B의 부탁을 받아 이를 거절하지 못하고 간 이식 기증자를 찾게 되었기 때문에 B에게 장기이식법 제7조 제1항 제2호 위반행위가 성립한다고 하더라도, 피고인은 금전 등 반대급부의 지급을 약속하면서 B의 행위를 알선하거나 방조하였으므로 같은 조 제1항 제3호에 해당하게 된다. 장기이식법 제45조 제1항에서는 제7조 제1항 3호를 위반한 사람을 처벌하고 있다. 결국 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 장기이식법 제45조 제1항에 의하여 처벌받게 되지, 같은 조 제2항이 적용되지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 나. 공문서위조 관련 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하면 공문서위조죄가 성립하지만, 평균수준의 사리분별력을 갖는 사람이 조금만 주의를 기울여 살펴보면 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 것이 아님을 쉽게 알아볼 수 있을 정도로 공문서로서의 형식과 외관을 갖추지 못한 경우에는 공문서위조죄가 성립하지 않는다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도8443 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 위조한 문서(이하 ‘이 사건 문서’라 한다)는 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서로서 ‘공문서’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 이 사건 문서는 J 주민등록증에 G의 증명사진을 붙인 뒤에 컬러복사기로 출력한 것인데, 피고인이 이 사건 문서를 휴대폰 사진으로 찍어 사회복지사 K에게 문자메시지로 전송한 화면(증거기록 제1권 32면)을 보면, 주민등록증에 기재되어야 할 한글이름, 한자이름, 주민번호, 주소, 발급일자, 발급기관, 주소변경, 지장 등이 모두 포함되어 있으므로 외관상 대구광역시 중구청장이 발급한 주민등록증으로 충분히 믿을 수 있다. 이 사건 문서에 부착된 G의 증명사진이 다소 크게 보이는 것은 사실이나, 국립장기조직혈액관리원장이 작성한 ‘장기등이식대상자 선정 승인서’에 첨부된 B, 피고인의 주민등록증 사진과 비교해보더라도(증거기록 제2권 19면), 어느 것이 위조된 주민등록증이고 어느 것이 진정한 주민등록증인지 구분하지 못할 정도로 B, 피고인의 진정하게 성립된 주민등록증과 이 사건 문서는 외관이나 형식상에서 큰 차이를 찾아보기 어렵다. J의 주민등록증은 1999. 9. 17. 발급되었다. 1971년생인 J의 나이에 비추어 보면, 위 주민등록증에 20대 여성의 증명사진이 부착되어 있어야 하는 것은 사실이다. 그러나 이 사건 문서에 부착된 G의 사진이 20대 여성으로 전혀 믿기 어려울 정도로 보이지는 않고, 오래 전에 발급된 신분증 사진이 다소 세련되어 보이지 않는 경우가 많은 점까지 참작하여 보면, 이 사건 문서에 부착된 G의 사진이 다소 나이가 있어 보인다는 점만으로는, 누구나 이 사건 문서를 진정한 주민등록증이라고 쉽게 알아볼 수 없을 정도로 공문서로서의 형식과 외관을 갖추지 못한 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 피고인은 이 사건 문서를 이용하여 장기이식센터에서 승인을 받고 I병원에서 간 이식 수술을 받기 직전까지 이 사건 범행을 진행시켰다. 이 사건 범행이 발각된 이유도 이 사건 문서의 조잡함 때문이 아니라, G의 의심스러운 행동 때문이었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 간 이식 수술 직전까지 I병원 장기기증 담당자 등 다수의 사람들도 이 사건 문서를 진정한 공문서로 인식하였던 것으로 보인다. 다. 공문서행사 관련 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 위조된 문서의 행사 방법에는 제한이 없어 위조된 문서 그 자체를 직접 상대방에게 제시하거나 이를 기계적인 방법으로 복사하여 그 복사본을 제시하는 경우는 물론, 이를 모사전송의 방법으로 제시하거나 컴퓨터에 연결된 스캐너(scanner)로 읽어 들여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당하여 위조문서행사죄가 성립한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5200 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 피고인이 위조한 이 사건 문서가 위조공문서에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 위 법리에 비추어보면, 피고인이 위조한 공문서를 사진으로 찍어 I병원 소속 장기기증 담당자 K에게 전송하여 출력하게 한 것은 위조된 공문서의 행사에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다[피고인의 변호인이 의견서에 기재한 대법원 2019. 12. 12. 선고 2018도2560 판결의 법리는 공문서부정행사죄에 관한 법리로서, 공문서부정행사죄에서 ‘부정행사’는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 등을 사용권한 없는 자가 그 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 그 권한 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우를 말하고(대법원 1998. 8. 21. 선고 98도1701 판결 등 참조), 위조공문서행사죄의 경우 그 행사의 방법에는 제한이 없으므로 위 판결의 법리가 위조공문서행사죄에 그대로 적용된다고 볼 수 없다]. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 범죄의 일부(장기등이식에관한법률위반죄)에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 않으므로 양형기준이 적용되지 않으나, 적정한 양형을 위하여 양형기준이 설정된 범죄에 대한 양형기준에 따른 권고형의 범위를 참고로 살펴본다. 가. 제1범죄(장기등이식에관한법률위반죄) 양형기준이 설정되어 있지 않음 나. 제2범죄(공문서위조) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조․변조 등 > [제1유형] 비영업적․ 비조직적 [특별양형인자] 감경요소: 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4개월∼1년 다. 제3범죄(위조공문서행사) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조․변조 등 > [제1유형] 비영업적․ 비조직적 [특별양형인자] 감경요소: 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4개월∼1년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4개월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년~22년 6개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 아래의 피고인에게 불리하거나 유리한 정상에다가 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 장기등을 이식받을 기회는 그 이식을 필요로 하는 사람에게 공평하게 주어져야 하는 점, 장기등의 적출 및 이식을 불법적인 방법으로 행하는 과정에서 장기매도자와 매수자의 생명․건강과 국민보건에 심각한 위해를 미칠 수 있는 점 등에 비추어 보면, 금전 등 재산상 이익을 반대급부로 하여 장기 등을 주고받는 행위는 국가가 법률로 금지하는 것으로서 이를 위반한 행위에 대하여는 그에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 피고인은 장기이식법의 개정으로 4촌 이내의 인척이 아니면 장기 이식이 불가능하다는 사실을 분명히 인식하였음에도 금전 등 반대급부를 주겠다면서 자신의 아버지에게 간 이식을 해줄 사람을 찾아봐 달라고 교사하였고, 그 과정에서 주민등록증 사본을 위조하고 이를 행사하였는바, 이 사건 각 범행의 경위와 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건의 사실관계는 대체로 인정하면서 자신의 잘못된 행동을 반성하고 있다. 피고인은 자신의 아버지를 살리겠다는 마음으로 이 사건 범행에 나아갔던 것으로 보이고, 장기의 매매행위를 시도한 것도 1회에 그쳤을 뿐만 아니라 그 과정에서 범행이 발각되어 실제로 장기매매가 이루어지지도 않았다. 피고인은 벌금형을 초과하여 형사처벌을 받은 전력이 없고, 동종의 범행으로 처벌받은 전력도 없다. 여기에 이 사건 범행의 동기까지 고려하면 재범의 위험성이 높다고 보이지 않는다.