부산지방법원동부지원-2018고합121

범죄사실 [전제사실] 피고인 A는 피해자 D(70세)과 부부관계이고, 피해자 E(여, 45세)과는 모녀관계이다. 피고인 B와 C는 부부관계이다. 피고인 A는 2009년경 1,300만 원을 빌려주면서 알게 된 C를 통해 남편인 피고인 B를 2014년경 소개받은 후, 진행 중이던 민사소송에 관한 조언을 피고인 B에게 구하던 중 성관계를 맺는 등 밀접한 관계로 발전하였다. 피고인 A는 수년간 피고인 B가 돈이 필요하다고 할 때마다 수시로 돈을 빌려주어 합계 5,900만 원 상당을 빌려주게 되었고, 그러던 중 남편인 피해자 D이 수십년간 생활비조차 제대로 주지 않아 금전문제로 시달리게 하면서도 조카인 F에게는 수시로 돈을 보내주는 것에 대하여 심한 불만을 품고 있었다. 그러던 중 피고인 A는 피해자 D이 만기가 된 적금을 F에게 송금해주려 한다는 사실을 알게 되었고, 2018년 상반기 일자불상경 피고인 B에게 피해자 D로부터 금전적인 문제로 시달리는 고충을 토로하자, 피고인 B는 피해자 D을 살해하고, 피고인 A는 C가 빌려간 1,300만 원 및 피고인 B가 빌려간 5,900만 원 등 합계 7,200만 원 상당의 채무를 면제해주고 살인이 성공할 경우 추가 금원을 지급하며 만약 범행이 발각되면 변호사 비용 및 남은 가족들의 생활비까지 책임지기로 공모하였다. [범죄사실] 1. 2018년 6월 초순경 살인예비 피고인들은 2018년 6월 초순 일자불상경 부산 해운대구 G아파트 앞에서 피해자 D을 살해할 계획을 세우면서, 피고인 A는 피고인 B에게 피해자 D이 운행하는 택시 번호와 주된 주행 코스를 알려주고, 피고인 B는 피고인 A가 알려준 장소에서 대기하다가 피해자 D이 운행하는 택시에 승객으로 가장하여 탑승한 다음 인적이 드문 곳에서 피해자 D을 살해하기로 공모하였다. 이에 피고인 B는 위 공모에 따라 2018년 6월 초순 일자불상경 피해자 D의 목을 조를 용도로 준비한 끈(길이 1m, 두께 1cm)을 가지고 피고인 A가 알려준 장소인 부산 해운대구 재송동에 있는 부산해운대경찰서 부근에서 대기하던 중 피해자 운전의 택시를 발견하여 탑승하고, 택시 안에서 피해자를 끈으로 목을 졸라 살해하려고 하였으나, 용기가 나지 않아 중도에 포기하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 D을 살해할 목적으로 예비하였다. 2. 2018년 6월 말경 살인예비 피고인 B는 피고인 A와의 위 공모에 따라 2018년 6월 하순 일자불상경 다시 한 번 피고인 A가 사전에 알려준 장소인 부산 해운대구 H아파트에 있는 I은행 부근에서, 전항과 같이 미리 준비해 둔 끈을 휴대하고 대기하던 중 피해자 D이 운행하는 택시에 승객으로 가장하여 탑승하고, 택시 안에서 피해자를 끈으로 목을 졸라 살해하려고 하였으나, 용기가 나지 않아 중도에 포기하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 D을 살해할 목적으로 예비하였다. 3. 강도살인 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강제추행)[피고인 B에 대하여는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도유사강간)] 피고인들은 2018. 7. 1.경 부산 해운대구 G아파트 부근에서 피해자 D의 집에 강도로 위장하여 침입한 다음 칼과 망치를 이용하여 피해자 D을 살해하고, 마치 다른 사람이 침입하여 강도 범행을 벌인 것처럼 보이도록 피해자 D 소유의 돈을 강취하고, 피해자 E을 추행하기로 공모하였다. 이에 피고인 B는 2018. 7. 2.경 피고인 A로부터 '피해자 D이 집에 도착했다'는 소식을 듣자 같은 날 15:00경 피해자 D의 집 앞에 이르러 피해자 D이 잠이 들 때까지 대 기하다가 같은 날 17:00경 피고인 A로부터 '피해자가 잠이 들었다'는 말을 듣고, 피고인 A가 미리 열어둔 출입문을 통해 계단으로 올라가 3층에 있는 피해자의 집 안으로 침입하였다. 피고인 A는 피고인 B가 피해자 D을 살해하는 데 방해가 되지 않도록 피 해자 D이 자고 있는 안방 문을 잡아주고, 피고인 B는 안방 문 안으로 들어가 미리 준비해 간 망치로 피해자 D의 머리 부위를 수회 내리치고, 피해자 D이 바닥에 쓰러지자 피해자 D이 더 이상 움직이지 못하도록 몸을 묶을 물건을 찾던 중 피고인 A가 알려주는 대로 넥타이를 장롱에서 꺼내 피해자 D의 손과 발을 묶고, 넥타이로 피해자 D의입에 재갈을 물렸다. 그럼에도 피해자 D이 계속하여 몸을 움직이며 반항하자 피고인 B는 준비해 간 칼로 피해자의 복부를 수회 찌르고 넥타이로 피해자의 목을 힘껏 졸라 살해하였다. 피고인 A는 강도 범행의 피해자인 것처럼 가장하기 위하여 피고인 B로 하여금 자신의 팔과 다리를 스스로 풀 수 있을 정도로 느슨하게 결박도록 하고 입에 재갈을 물리게 한 다음, 스스로 토끼뜀을 하여 작은 방 침대에 엎드리듯이 누운 상태에서 피해자 E이 귀가하기를 기다렸다. 피고인 B는 같은 날 18:00경 화장실에 숨어 있다가 피해자 E이 귀가하자 안방에 들어가려는 피해자 E의 뒤로 다가가 한 손으로 피해자 E의 입을 막고, 다른 손으로는 피해자 E에게 칼을 들이대며 "움직이면 죽인다"고 협박하여 반항하지 못하게 한 다음 작은 방으로 끌고 가 피해자 E의 손과 발을 청테이프로 묶고 눈을 가리고, 피해자 E의 브래지어 끈을 칼로 잘라내고 피해자 E의 바지와 팬티를 무릎까지 내린 다음 피해자의 가슴과 음부를 수회 만졌다. 이어 피고인 B는 피해자 E 옆에 있던 가방 안을 뒤져 지갑 안에 들어있던 현금 72,000원 상당을 꺼내어 가고, 재차 손으로 피해자 E의 가슴과 음부를 만지고, 거실로 나가 강도인 것처럼 물건을 뒤지는 시늉을 하다가 작은 방으로 다시 들어와 피해자 E의 음부에 손가락을 넣다가 거실로 나가 텔레비전 선반대에 놓인 피해자 D 소유의 현금 240만 원 상당을 들고 집 밖으로 나왔다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 D을 살해하고, 흉기를 휴대하고 합동하여 피해자 E 및 피해자 D 소유의 현금 합계 2,472,000원 상당을 강취하고, 피고인 B는 피해자 E을 유사강간하였으며, 피고인 A는 피해자 E을 강제추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 증인 B, A, C의 각 일부 법정진술 1. F, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. K, L, M, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 검증조서 수정본 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 각 수사보고(증거목록 순번 137, 140, 150, 151, 156, 161, 166, 171, 176, 203, 204, 209, 246, 247, 249, 255) 1. 각 현장감식결과보고서, 검시조서 1. 감정의뢰회보, 14차에 걸친 유전자감정의뢰 및 감정결과 서류 일체 1. 압수한 물품을 촬영한 사진, 차용증 1. 현장검증 동영상 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 각 형법 제255조, 제250조 제1항, 제30조(살인예비의 점), 형법 제338조 전문, 제30조(강도살인의 점, 무기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항, 형법 제334조, 제297조의2(특수강도유사강간의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 A : 각 형법 제255조, 제250조 제1항, 제30조(살인예비의 점), 형법 제338조 전문, 제30조(강도살인의 점, 무기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항, 형법 제334조, 제298조, 제30조(특수강도강제추행의 점, 유기징역형 선택) 1. 자수감경 피고인 A : 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제2호, 제3호[피고인 및 J의 수사기관에서의 진술, 각 수사보고(증거목록 순번 203, 204)의 내용을 종합해보면 피고인이 범행 후 자수한 사실을 인정할 수 있다. 형법 제52조의 "자수"에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로(대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결 등 참조), 피고인이 수사기관에서 자신을 범인으로 의심한다는 정황을 인지하고 자진출두에 이르렀다고 하더라도 자수에 해당한다.] 1. 경합범가중 가. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(형이 가장 무거운 강도살인죄에 대하여 무기징역형을 선택하였으므로 다른 형을 과하지 아니함) 나. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강도살인죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 피고인 B : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 1. 신상정보 등록기간 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항 1. 몰수 피고인 B, A : 각 형법 제48조 제1항 제1호[검사는 압수된 녹색 다이어리(O) 1개(증 제4호)에 대하여도 피고인 A로부터 몰수할 것을 구하나, 이는 피고인 A의 이 사건 범행 동기를 보여주는 자료일 뿐 형법 제48조 제1항 각 호가 정한 몰수의 대상에 해당한다고 보기 어려우므로 위 물건에 대한 몰수청구는 받아들이지 않는다.] 이수명령의 면제(피고인 A) 이 사건 범행의 동기, 피고인과 피해자의 관계에 비추어 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정하기 어렵고 이수명령에 따른 교육효과도 없어 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서에 따라 피고인에게 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하지 아니한다. 공개명령 및 고지명령의 면제(피고인 B, A) 피고인들에게 동종의 범죄전력이 없는 점, 이 사건의 경우 피고인들에 대한 신상정보 등록 및 피고인 B에 대한 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인 A는 피해자와 가족관계에 있는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인들에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다. 취업제한명령의 면제(피고인 A) 피고인의 연령, 직업, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의경중, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성인대상 성범죄의 예방 효과 및 성범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 제56조 제1항 단서에 따라 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하지 아니한다. 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B 1) 살인예비의 점 피고인이 공동피고인 A의 지시를 받고 피해자 D이 운행하는 택시에 탑승한 것은 사실이나, 피고인에게는 살인의 고의가 없었다. 2) 강도살인의 점 피고인이 피해자 D을 살해한 사실, 피해자 소유의 현금 240만 원 상당을 가지고 나온 사실은 인정한다. 다만 피고인은 처음부터 강도로 위장하기로 공동피고인 A와 공모하였고, 그에 따라 피해자의 돈을 가지고 나온 것이므로 강도의 고의와 불법영득의사가 없어 강도살인죄로 처벌될 수 없다. 3) 특수강도유사강간의 점 피고인이 피해자 E의 돈을 빼앗고 가슴과 음부를 만진 것은 사실이나, 유사강간의 의사를 가지고 손가락을 피해자의 음부에 넣지는 않았다. 나. 피고인 A 1) 강도살인의 점 피고인이 공동피고인 B와 공모하여 피해자 D을 살해한 사실은 인정한다. 다만 B는 강도로 위장하기 위하여 피해자의 현금을 가져간 것일 뿐이어서 피고인에게 강도의 고의 및 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없으므로 피고인은 강도살인죄가 아닌 살인죄로 처벌되어야 한다. 2) 특수강도유사강간의 점 이 부분 범행은 공동피고인 B가 피고인과 아무런 사전 논의 없이 범행 현장에서 스스로 행한 범행이어서 피고인에게 고의, 공모 및 기능적 행위지배를 인정할 수 없다. 2. 살인예비의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7150 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 살인의 고의가 있었는지 여부는 별론으로 하더라도 살인예비죄의 성립에 필요한 '살인죄를 범할 목적'과 '살인의 준비에 관한 고의'는 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B와 피고인 A는 2018년 2월 내지 3월경 부산 기장군 P 노상에 있는 국수집에서 만나 택시강도로 위장하여 피해자 D을 살해할 것을 공모하였고, 2018년 6월 초순경에도 같은 방법으로 피해자를 죽이기로 재차 공모하였다. 피고인 B는 피해자를 살해하기 위하여 2018년 5월 중순경 부산 남구 용호선착장에서 길이 1m, 두께 1cm 가량 되는 끈을 주워 가지고 있었다. 피고인 A는 피고인 B에게 피해자가 운행하는 택시번호 및 그 택시가 부산 해운대구 G아파트 부근에 자주 주차를 하니 그 곳에서 택시를 기다리라는 등 피해자가 주로 움직이는 동선을 알려주기도 하였다. 피고인 B는 2018년 6월경 위와 같이 준비한 끈을 휴대하고 피해자가 운행하는 택시에 탑승하여 거제도까지 갔다가 부산으로 돌아왔고, 2018년 6월경 위 끈을 휴대하고 피해자가 운행하는 택시에 탑승하여 울산까지 갔다가 부산으로 돌아왔다. 3. 강도살인의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도7405 판결 등 참조). 2) 피고인들이 강도의 범의를 부인하고 있는 경우 그 범의는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 3) 강도상해죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 아니하고(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10435 판결 등 참조), 이러한 법리는 강도살인죄에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B, A는 강도의 고의와 불법영득의사를 가지고 피해자 D 소유의 현금을 강취하였다고 인정할 수 있고, 가사 위 현금을 취득한 동기 중에 범행을 은폐하려는 의도가 일부 있었다고 하더라도 위 고의 내지 불법영득의사의 인정에 별다른 방해가 되지 아니한다. 결국 피고인 B, A가 강도의 기회에 피해자를 살해함으로써 강도살인의 범행을 하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인 B, A 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 피고인 A는 강도로 위장하여 피해자를 살해하기로 피고인 B와 공모하면서, 피고인 B에게 피해자의 집 거실에 있는 텔레비전 선반 위에 모자가 있는데, 그 모자를 들추면 현금이 있으니 그 돈을 가져가면 된다고 알려주었다. 피고인 B는 검찰에서, 피고인 A로부터 '돈 200만 원 정도가 거실 TV 선반 위에 있을 것인데, 돈을 써도 된다'는 말을 들었다고 진술하였다(증거기록 2권 1515쪽). 피고인 B는 피해자를 살해한 다음 피해자 소유의 현금 240만 원을 가지고 나와 자신의 소유인 것처럼 술값 등으로 전부 소비하였다. 위 항과 관련하여 피고인 B, A는 이 법정에서, 피고인 B가 위 현금을 가져갔다가 범행 이후에 피고인 A에게 돌려주기로 하였다는 취지로 일치하여 진술하고 있기는 하다. 그러나 피고인 B가 피해자를 살해하고 피해자 소유의 위 현금을 가지고 나와 소비해 버린 이상, 피고인 A에게 위 현금을 돌려주기로 약속했다고 하더라도 이는 공범 사이의 내부적 이익분배에 불과한 것으로 볼 수밖에 없다. 4. 특수강도유사강간의 점에 관한 판단 가. 피고인 B에 대한 판단 1) 관련 법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B가 피해자 E의 음부에 손가락을 넣어 유사강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자 E은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 대체로 이 부분 공소사실에 부합하는 일관된 진술을 하였다. 피해자의 진술에 따르면 피고인 B가 다리를 벌리게 한 다음 한 손으로 가슴을 만지면서 다른 손으로는 음부를 만지다가 손가락을 완전히 넣지는 않았지만 조금은 넣었다는 것이고, 이후에 피고인 B는 피해자의 성 경험 유무를 확인한 다음 음부에서 손가락을 빼면서 "지켜 줘야 하겠네"라고 말하였다는 것으로, 그 진술내용이 자연스럽고 구체적이다. 피고인 B 또한 범행 당시 피해자에게 "니 여태까지 살면서 성 경험 안해봤냐"라고 말한 사실은 인정하고 있고, 음부를 만지다 보니까 안쪽으로 손가락이 들어간 것 같기도 하다거나(증거기록 2권 1149쪽), 음부를 격하게 만지다 보니 손가락이 음부 속에 들어갈 수도 있다고 생각이 든다고 진술하기도 하여(증거기록 2권 1402쪽) 피해자의 위 진술을 뒷받침한다. 피고인 B가 피해자의 가슴과 음부만을 추행하였음에도 피해자가 이를 넘어서서 유사강간 범행까지 당했다고 허위로 진술할 만한 동기도 찾아보기 어렵다. 유전자 검사 결과 피해자의 외음부 및 질내용물, 자궁경부에서 피고인 B를 포함하여 어떤 남성의 디엔에이형도 검출되지 않았다(증거기록 2권 1210쪽). 이러한 사정은 피고인이 장갑을 끼지 않은 맨손으로 음부에 손가락을 넣었다는 피해자의 진술과 배치되는 것이기는 하다. 그러나 범행 당시 피해자는 피고인에 의해 눈이 가려진 상태에서 당시 받은 느낌을 토대로 피고인이 장갑을 낀 상태에서 가슴과 음부를 만지다가 마지막에는 맨손으로 가슴과 음부를 만졌고 음부에 손가락을 넣기도 했다고 진술한 점, 피해자는 피고인이 맨손으로 가슴을 세게 움켜쥐듯이 만졌다고도 진술하였으나(증 거기록 2권 1425쪽) 실제로 피해자의 왼쪽 및 오른쪽 가슴에서도 피고인을 포함한 남성의 디엔에이형이 검출되지는 않은 점 등을 고려하면, 피고인이 장갑을 낀 상태에서 음부에 손가락을 넣었음에도 피해자가 이를 인지하지 못하고 착각하여 진술하였을 가능성을 완전히 배제하기는 어렵다. 나. 피고인 A에 대한 판단 1) 특수강도유사강간 인정 여부 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고, 이와 같은 공동가공의 의사는 이른바 공모공동정범의 경우에 있어서도 마찬가지로 요구된다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 범행 당시 피고인 A가 피고인 B와 함께 피해자 E에 대한 유사강간에 관하여 공모하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실에는, '피고인들이 피해자 E을 추행하기로 공모하였다'고 기재되어 있을 뿐, 피고인들이 위 피해자를 유사강간하기로 공모하였는지에 관하여는 아무런 기재가 없다. 또한 이 부분 공소사실 기재에 따르더라도, 피고인 B가 피해자의 음 부에 손가락을 넣자 이를 지켜보던 피고인 A가 고개를 가로저었고 이에 피고인 B가 범행을 멈추었다는 것일 뿐이다. 피고인 B는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인 A와 피해자를 강제추행하기로 공모하였다는 취지로 진술하고 있을 뿐이고, 유사강간까지 공모하였는지 여부에 관하여는 진술한 바 없다[오히려 B는, 피고인 A가 그냥 강간은 아니고 만지는 것으로 끝내라는 말을 하였다고 진술하여(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 7쪽) 유사강간의 공모관계가 없었다는 점에 더 부합하는 듯한 진술을 하였다]. 그 밖에 피고인 A와 피해자 E의 관계, 피해자 E에게 특수강도강제추행을 하게된 이유, 이를 위해 필요한 범행의 방법과 수단 등 제반 상황에 비추어 피고인 A에게 유사강간에 관한 공동가공의 의사가 있다거나 강제추행을 하는 중에 유사강간 범행이 발생되리라고 충분히 예상할 수 있었다고 인정하기에 부족하다. 2) 특수강도강제추행 인정 여부 가) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 무겁지 않은 범죄사실이 인정되는 경우 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으면 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013도9481 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 등 참조). 나) 위에서 본 여러 사정들과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A가 피고인 B와 함께 피해자 E에 대한 특수강도강제추행 범행을 공모하였음은 분명하므로, 피고인 A에 대하여 특수강도강제추행의 공동정범을 충분히 인정할 수 있다. 이러한 특수강도강제추행의 점은 특수강도유사강간의 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에 있을 뿐만 아니라 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 공소장변경 없이 직권으로 특수강도강제추행의 범죄사실로 인정하더라도 피고인 A의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 특수강도강제추행의 점을 유죄로 인정한다. 피고인들은 피해자 D을 살해하고 이를 은폐하기 위하여 강도로 위장하기로 공모하고, 실제로 피해자 D을 살해하였다(강도로 위장하기로 공모하였다고 하더라도 강도살인의 공동정범을 인정할 수 있음은 앞서 본 바와 같다). 피고인들은 피해자 D 사망을 전후하여 곧바로 그 소유 재물에 대한 강취행위를 한 것이 아니라, 약간의 시차를 두고 피해자 E이 귀가하기를 기다린 다음 피해자 E이 귀가하자 그 소유 재물에 대한 강취행위를 하면서 피해자 D 소유의 재물을 함께 취득하였는데, 이는 피해자 E이 강도에 의한 범행 피해를 당한 것으로 오인하게 하여 살인 범행을 보다 확실하게 은폐하기 위한 방편으로 보인다. 이처럼 피해자 E에 대한 후행 강도범행은 선행 강도살인 범행을 은폐할 목적으로 같은 범행 공간에서 함께 이루어졌으므로, 그 범행에 가공할 의사 또한 선행 강도살인범행의 공동가공의 의사를 염두에 두고 평가하는 것이 옳다. 피고인 B는 검찰 조사에서, '2018. 7. 1.경 피고인 A로부터 피해자 D을 강도살인으로 위장해서 죽이자는 제안을 받았고, 이러한 제안에 대하여 강도로 위장하려면 딸 E도 추행 정도는 하고 돈도 가져가야 자연스럽다고 답하자, 피고인 A가 처음에는 주저하다가 결국 찬성하였다'고 진술하였다(증거기록 2권 1515쪽). 피고인 A는 경찰 조사에서, 'B가 강도로 위장하기 위하여 집안에 있는 돈을 가져가고 딸을 추행할 것이라고 말을 할 때 저는 아무말도 하지 않았습니다. B가 딸을 추행한다는 것이 나쁜 짓인 줄 알지만 B가 강도로 위장을 하려면 그렇게 하여야 한다고 하여 만류하지 않았습니다'라고 진술하였고(증거기록 1권 638쪽), 검찰 조사에서는 '피해자의 모친인데도 딸을 추행하는 것까지 사전에 모의한 이유는 무엇인지' 묻는 질문에 'B가 강도는 그렇게 해야 한다고 하기에 승낙한 것입니다'라고 답하기도 하였는바(증거기록 2권 1512쪽), 이러한 피고인 A의 진술은 피고인 B의 위 진술과 대체로 일치한다. 피고인 A는, 피해자 D 살해 이후에도 피고인 B가 집에서 피해자 E을 기다리는 것을 만류하거나, 피해자 E에 대한 강도범행 당시 이를 막기 위한 시도를 하지는 아니하였던 것으로 보이고, 오히려 피해자 E이 평소보다 1시간 늦은 오후 6시경에 집에 귀가한다는 사실을 피고인 B에게 알려주기까지 하였다. 이러한 피고인 A 의 행태는 피해자 E에 대한 특수강도강제추행 범행의 실행을 용이하게 하는 것으로서, 그 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 정도를 넘어서서 그 범행에 공동으로 가공할 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있었다고 보기에 충분하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B: 무기징역 나. 피고인 A : 징역 5년 ~ 25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 B 1) 강도살인죄 [유형의 결정] 살인 > 제4유형(중대범죄 결합 살인) [특별양형인자] 가중요소 : 계획적 살인 범행, 잔혹한 범행수법 [권고영역의 결정] 특별가중영역 [권고형의 범위] 징역 25년 이상, 무기징역 이상 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도유사강간)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제3유형(강도강간) [특별양형인자] 가중요소 : 성폭법 제3조 제2항이 규정하는 특수강도범인 경우(3유형) [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 10년 ~ 15년 3) 살인예비죄는 양형기준이 설정되어 있지 않음 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 25년 이상, 무기징역 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄에 관한 권고형 범위의 하한만을 준수함) 나. 피고인 A 1) 강도살인죄 [유형의 결정] 살인 > 제4유형(중대범죄 결합 살인) [특별양형인자] - 감경요소 : 범행가담에 특히 참작할 사유가 있는 경우, 자수, 처벌불원 - 가중요소 : 계획적 살인 범행, 잔혹한 범행수법 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 17년 ~ 22년 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강제추행죄(13세이상 대상) > 제3유형(특수강도강제추행) [특별양형인자] 감경요소 : 자수 가중요소 : 친족관계인 사람의 주거침입등 강제추행 또는 특수강제추행 범행인 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 9년 ~ 13년 3) 살인예비죄는 양형기준이 설정되어 있지 않음 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 17년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄에 관한 권고형 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 가. 가담 정도 피고인 B는 피고인 A의 지시로 이 사건 각 범행을 저질렀다고 주장하고 있고, 피고인 A 또한 공소사실에 기재된 이 사건 각 범행 경위가 실체적 진실과 다르다고 주장하면서 피고인 B의 주도로 모든 범행이 이루어진 것이라고 주장하고 있으므로 위 피고인들에 대한 구체적인 양형을 정하기에 앞서 가담 정도에 관하여 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 또는 정황들을 종합하여 보면, 이 사건 범행은 피고인 B의 주도하에 이루어진 것으로 판단된다. 1) 피고인들의 관계 피고인 B는 신용불량자 상태였고 택시회사에 사납금을 제때 내지 못할 정도로 경제적인 어려움을 겪고 있던 중 피고인 A가 돈을 빌려주고 갚지 않아도 된다고 하면서 친근하게 다가와 내연관계로 발전하게 되었고, 성관계를 할 때마다 많게는 2~30만 원, 적게는 5~7만 원 정도 돈을 받아 택시 사납금으로 냈다고 진술하였다. 이에 반하여 피고인 A는 피고인 B와 내연관계는 아니었고 강압적으로 성관계를 맺었다는 취지로 주장하고 있으나, 이를 뒷받침하는 정황은 찾아보기 어렵다. 피고인들이 성관계를 맺는 등 밀접한 관계에 있었던 것으로 보이기는 하나, 이 사건 기록을 통해 알 수 있는 피고인들의 가족관계나 연령 차이, 이 사건에서 공범인 피고인들이 책임 회피나 전가의 태도를 보이고 있는 점 등을 감안하고 살펴볼 때, 피고인 B는 피고인 A에 대하여 애정관계에서 비롯된 내연관계보다는 금전을 목적으로 한 일시적인 관계를 맺었던 것으로 보인다. 그리고 피고인 A에 대한 정신감정 회신서에, "전체적인 통합이나 조직화 능력, 현실적인 대처자원이 부족한 측면이 드러난다"거나 "전반적인 정신 상태가 비슷한 연령·학력 및 성별의 규준 집단과 비교했을 때 '손상'수준으로 평가된다"고 기재되어 있는 점에 비추어 피고인 B가 위와 같은 관계를 주도했을 가능성이 높아 보인다. 2) 범행의 동기 및 시기 피고인 A는 남편인 피해자 D으로부터 결혼 이후 지속적으로 언어폭력을 당하였고 경제적 지원을 전혀 받지 못하였으며 친정 행사에 참여하지도 못하는 등 통제된 상태에서 장기간 생활하여 심한 불만을 품고 있었던 것으로 보인다. 피고인 B는 피해자 D과는 이 사건 각 살인예비 범행 이전에는 접촉한 일조차 없어 그에 대하여 특별한 원한이나 악감정을 가지고 있지는 않았다. 그러나 피고인 B는 경제적으로 상당한 어려움을 겪고 있던 상황에서 피고인 A와 밀접한 관계를 맺고, 피고인 A를 위하여 피해자 D을 죽여줄 수 있는 것처럼 행세하여 신뢰를 얻게 되면서 피고인 A로부터 적지 않은 금전적 지원을 받게 되었는데, 피해자 D이 피고인 A의 금원 지출 사실을 알게 되어 피고인 A에게 위 자금의 행방을 추궁하게 되었고, 피고인 B는 피고인 A의 요청에 따라 자신의 처 C 명의로 된 차용증을 작성하여 피해자 D에게 교부하여 준 상태였다. 더욱이 이 사건 강도살인 범행을 한 2018. 7. 2. 경에는 이미 피해자 D이 조카 F에게 적금을 송금해 준 상태인데다가, 피해자 D이 조카 F에게 위 적금을 송금한 것은 증여가 아니라 다시 돌려받기로 하고 자금관리를 맡긴 것으로 보이고, 피고인 A도 이에 대하여 조카 F에게 불만을 표시하지 않았다(F에 대한 검찰 진술조서, 증거기록 2권 1113쪽~1115쪽). 따라서 피고인 A가 오랫동안 지속되어 온 피해자 D의 인격적 무시, 폭력적 언행, 경제적 지원 소홀 등을 더 이상 견디지 못하여 이 사건 강도살인 범행 시기에 살인을 실행하기로 결심하게 되었다고 보기에는 그 동기가 비교적 약한 반면, 피고인 B는 이 사건 강도살인 범행 시기에 위 차용증의 변제시기가 도래하여 피해자 D의 추궁의 강도가 더 세지고 있었고, 피해자 D의 존재로 인하여 피고인 A로부터 금전을 얻어내는데 계속적인 장애가 될 수 있어 피해자 D에 대한 살인을 실행하겠다는 결심을 하게 된 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 피고인 B에게 주도적으로 피해자 D을 살해할 동기가 있었다고 판단된다. 3) 공모 및 실행행위의 분담 가) 이 사건 각 살인예비 범행과 관련하여, 피고인 B는 피고인 A로부터 망치로 내리치라는 범행방법에 관한 지시를 들었음에도 독자적으로 목을 조를 용도의 끈을 준비하였고, 이 사건 강도살인 범행과 관련해서는 피가 튀지 않게 하기 위해 범행도구인 망치에 붕대를 감아 준비해 오기도 하였다. 이처럼 피고인 B는 범행 실행 과정에서 보다 효과적으로 실행이 가능하거나 범행 후 은폐가 용이한 방법을 찾아 적용하는 등 시종일관 능동적인 태도를 취하였다. 나) 피고인 A와 피해자 E이 모녀관계에 있었던 점, 피해자 D과는 달리 피해자 E과 피고인 A의 관계는 원만했던 점에 비추어 볼 때 피고인 A가 위 피해자에 대한 특수강도강제추행 범행을 먼저 제안했다고 보기는 어렵고, 피해자 D에 대한 강도살인 범행은폐를 모의하는 과정에서 피고인 B가 이를 먼저 제안한 것으로 보인다. 또한 피고인 B는 피고인 A와 공모된 부분을 넘어서서 피해자 E에 대한 특수강도유사강간 범행까지 단독으로 실행하였다. 이와 같이 피고인 B는 공모 과정에서 새로운 범행을 제안하거나, 공모관계를 초과하는 범행을 저지르기도 하였다. 다) 피고인 B는 피해자 E에 대한 특수강도유사강간 범행 과정에서, '네 아빠 때문에 직장을 잘려 원한이 있다, 나는 전남 보성에서 왔다, 녹차밭에 가 본 적 있냐, 이 집이 알부자라고 소문을 듣고 왔다'는 등 이례적으로 피해자에게 많은 말을 하였고, 일부 대화시에는 웃는 소리를 내며 농담조로 이야기하기도 하였다. 위와 같은 대화까지 피고인 B와 피고인 A가 사전에 공모한 것으로 보이지는 않는다. 따라서 위 대화를 통해 피고인 B의 심리상태를 추단해 보건대, 범행을 은폐하기 위한 목적이 일부 있었음을 감안하더라도, 피고인 B는 그 주장과 같이 피고인 A의 지시에 의하여 어쩔 수 없이 범죄를 저지른 사람의 것으로 보기는 어려울 정도로 침착함을 유지하고 있었다고 보인다. 라) 이 사건 범행의 거의 모든 실행행위는 피고인 B에 의하여 이루어졌고, 피고인 A는 미리 출입문을 열어둔다거나, 피해자 D이 잠이 들었다고 알려주거나, 피해자 D 살인 범행의 실행의 착수 당시 방문을 잡아주거나, 피고인 B에게 넥타이 등 범행 도구 및 피해자 D의 지갑이 놓여 있는 위치 등을 알려주거나, 피해자 E의 대략적인 귀가 시간을 알려주는 정도의 역할만을 담당하였다. 4) 범행 후 피고인들의 행동과 태도 가) 피고인 A는 가족들을 통해 경찰에서 자신을 용의선상에 올려놓고 있음을 알게 되자 범행 직후인 2018. 7. 8. 경찰에 자수하였다. 이 사건 범행은 매우 치밀하게 계획 되어 수사 초기 범인을 특정하는데 혼선을 빚기도 하였는데, 피고인 A의 주도하에 범행이 계획된 것이라면 위와 같이 범행 후 일주일이 채 되지 않아 자수한 정황이 쉽게 이해되지 않는다. 나) 공범에게 책임을 전가하려는 경향이 두 피고인 모두에게서 나타나고 있으나, 피고인 B에게 피해자 D을 살해할 동기가 있었던 점, 이 사건 범행의 주된 실행행위가 피고인 B에 의해 이루어진 점, 피고인 B가 공모관계를 초과하여 범행한 부분도 존재하는 점 등에 비추어 보면 피고인 B에게 허위 진술의 동기가 더 많다고 보여진다. 나. 개별적 양형이유 1) 피고인 B 살인죄는 사람의 생명이라는 대체 불가능한 존귀한 가치를 침해하는 범죄로서, 어떠한 방법으로도 피해의 회복이 불가능하다. 더욱이 강도살인은 경제적 이익을 위하여 사람의 생명을 빼앗는 반인륜적 범죄로서 어떠한 이유로도 합리화되거나 용납할 수 없다. 피고인은 피해자 D을 살해하고 그 범행을 은폐하기 위하여 강도로 위장할 것을 사전에 계획하였고, 더 나아가 피해자 E에 대한 특수강도강제추행 범행까지 공모하는 등 치밀하게 범행을 준비하였으며, 자신의 경제적 이익을 위하여 범행에 적극적으로 임하였다. 피고인은 망치로 잠을 자고 있던 피해자 D의 머리를 여러 차례 내리치고, 피해자가 놀라 일어나 반항하자 칼로 피해자의 복부를 여러 번 찌르고 넥타이로 피해자의 목을 졸라 잔인하게 살해한 다음 그 소유의 현금을 강취하였고, 곧이어 귀가한 피해자 E의 현금을 강취하고 강제추행한데서 나아가 유사강간까지 하였는바, 그 죄질이 극히 불량하다. 당시 피해자들이 느꼈을 공포와 고통은 상상조차 하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자 D의 유족들과 피해자 E의 피해회복을 위한 노력을 하지 않고 있고, 피해자와 그 유족들로부터 용서를 받지도 못하였다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자 D을 살해한 사실을 인정하면서 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인에게 부양해야 할 자녀들이 있고 가족들과 지인들이 피고인의 선처를 호소하고 있는 점, 피고인에게는 동종 범죄전력이 없고 징역형의 집행유예보다 무겁게 처벌받은 전력도 없는 점 등을 피고인에게 유리한 양형요소로 참작하더라도, 피고인으로 하여금 영구히 사회로부터 격리된 상태에서 참회하는 마음으로 살아가게 하는 것이 불가피하다고 판단된다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2) 피고인 A 피고인 A는 공동피고인 B와 공모하여 자신의 남편인 피해자 D을 살해하고, 피해자 E와 모녀관계에 있음에도 불구하고 범행을 은폐하기 위한 목적에서 B의 특수강도강제추행을 공모하는 반윤리적인 범행을 저질렀는바, 그 비난가능성이 매우 높다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 이 사건 범행에 가담한 정도가 공동피고인 B에 비하여 낮다고 보이는 점, 피고인이 40년이 넘는 오랜 기간 동안 남편인 피해자 D으로부터 학대를 당하여온 것으로 보여 범행 경위에 동정의 여지가 있는 점, 피고인은 피해자 D을 살해한 부분에 대하여 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 피고인이 공동피고인 B가 주도한 강도살인 및 특수강도강제추행 범행에 가담하게 된 것에 관하여 죄책감을 느끼고 수사기관에 자수한 점, 피해자 E이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있고 피고인의 가족들과 지인들도 피고인의 선처를 호소하고 있는 점, 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범이고, 만 70세의 고령이며 건강상태가 좋지 못한 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상을 참작하여 이번에 한하여 피고인의 형을 감경하여 유기징역형을 선고하기로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형량범위의 하한보다 낮추어 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 피고인 B의 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도유사강간)죄, 피고인 A의 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강제추행)죄에 대하여 각 유죄 판결이 확정되는 경우, 위 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 B의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도유사강간)죄에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제1호, 제2항에 따라 30년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도유사강간)죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 무죄 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 피고인 B와 2018. 7. 1.경 부산 해운대구 G아파트 부근에서 피해자 D의 집에 강도로 위장하여 침입한 다음 칼과 망치를 이용하여 피해자 D을 살해하고, 마치 다른 사람이 침입하여 강도 범행을 벌인 것처럼 보이도록 피해자 D 소유의 돈을 강취하고, 피해자 E을 추행하기로 공모하였다. 이에 피고인 B는 2018. 7. 2. 18:00경 피해자 D을 살해한 후 피해자 E이 귀가하자 협박하여 반항하지 못하게 한 다음 지갑 안에 들어있던 현금 72,000원 상당을 꺼내어가고, 손으로 피해자 E의 가슴과 음부를 만졌으며, 피해자 E의 음부에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인들은 공모하여 흉기를 휴대하고 합동하여 피해자 E 소유의 현금을 강취하고 피해자 E을 유사강간하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 '피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단' 제4의 나. 1)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강제추행)죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위내에 있는 위 죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 C에 대한 무죄 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 C는 피고인 B와 부부관계이다. 피고인 C는 2018년 상반기 일자불상경 피고인 A가 피고인 B에게 피해자 D을 살해해달라고 수회 부탁한 사실을 피고인 B로부터 들어 알고 있었고, 2018년 6월 일자불상경 피고인 B로부터 "영감 죽일 날을 받아놨다"는 취지의 말까지 들어 피고인 B가 피해자 D을 살해할 것이라는 사실을 알고 있던 중, 2018. 7. 2.경 부산 동구 Q에 있는 자신의 주거지에서, 피고인 A와 피고인 B가 피해자 D을 살해하는 것을 용이하게 하기 위해 피고인 A로부터 피해자 D의 현재 위치 및 상태 등에 관한 질문을 받고 이를 피고인 B에게 전화하여 알려주었고, 피고인 A와 피고인 B는 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 D을 살해하였다. 이로써 피고인은 피고인 B 및 피고인 A의 살인행위를 방조하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 이 사건 당일인 2018. 7. 2. A로부터 '남편과 함께 병원에 있다가 집으로 돌아가니 이를 B에게 알려달라'는 취지의 말을 듣고 B에게 이를 전해준 것은 사실이나, B가 피해자를 살해하려 한다는 것을 몰랐기 때문에 살인방조에 해당하지 않는다. 다. 관련 법리 1) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결 등 참조). 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 2) 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도10277 판결 등 참조). 라. 판단 1) 방조행위 인정 여부 이 부분 공소사실에서 방조행위로 적시된 부분은, '피고인 A로부터 피해자 의 현재 위치 및 상태 등에 관한 질문을 받고 이를 피고인 B에게 전화하여 알려주었다'는 부분이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B와 피고인 A는 2018. 6. 30.경 내지 2018. 7. 1.경 피해자가 집에서 쉬는 날 피해자를 살해하기로 결의하였고, 범행날짜는 피고인 A가 공중전화를 통해 알려주기로 한 사실, 피고인 C는 2018. 7. 2. 9:44경부터 같은 날 14:14경까지 피고인 A 또는 피고인 B와 15차례 통화한 사실, 위 각 통화에서는 피고인 A가 피고인 C에게 보낸 문자메시지를 피고인 B에게 보여주었는지 확인하는 내용, 피해자가 일하러 가지 않았으니 직접 전화하지 말라고 피고인 B에게 알려달라는 내용, 피고인 A가 전화를 받지 않으니 피고인 B에게 전화를 해 달라는 내용, 피고인 A가 피해자와 같이 병원에 왔다가 영양제 주사를 다 맞고 집으로 갈 것이고 집에 가서 피해자와 싸울지도 모르니 상황을 문자나 R으로 보내주겠다는 내용, 피고인 B가 피고인 A에게 문자나 R 등을 보내지 말라고 하는 내용, 피고인 B가 딸의 안부를 묻고 S에 있으니 더 이상 전화를 하지 말라는 내용의 대화가 이루어진 사실, 피고인 B와 피고인 A는 2018. 7. 2. 14:38경부터는 피고인 C를 통하지 않고 서로 직접 통화한 사실, 피고인 B와 피고인 A의 이 사건 강도살인 범행은 같은 날 17:00경 이후에 이루어진 사실을 알 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고인 C의 위와 같은 행위 자체가 살인행위의 실행을 용이하게 하였다고 볼 수 없을뿐더러, 이미 범행을 결의한 피고인 B와 피고인 A의 범죄의사를 강화시킨 정신적인 방조행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 2) 정범의 고의 인정 여부 피고인 C는, 경찰에서 처음 참고인조사를 받을 당시 피고인 B가 피해자를 살해할지도 모른다고 생각하였지만 범행 당일 실행을 하는 줄은 몰랐다고 진술하였고, 그 이후 경찰 조사에서도 피고인 B의 범행을 알면서도 중간에서 의사전달 역할을 한 것은 아니라는 취지로 범행을 부인하였다가, 검찰 조사에서는 살인의 고의가 있었음을 자백하는 취지로 볼 수 있는 진술을 하기도 하였으나, 이 법정에 이르러서는 다시 살인의 고의를 부인하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에다가, 앞서 본 자백의 신빙성에 관한 법리를 보태어 보면, 피고인 C가 검찰에서한 자백은 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인 C에게 위와 같은 살인의 고의가 있었음을 인정할 증거가 없다. 피고인 C는 검찰 조사 당시 피고인 B가 피해자를 살해할 것임을 알았다는 취지로 진술을 하면서도, '사건 당일 그냥 A가 알려달라고 해서 B에게 A의 위치나 피해자가 무엇을 하고 있는지 등을 알려준 것이다', 'B가 피해자를 살해한 사실은 2018. 7. 6.경 B가 경찰에 체포된 후 알았다', '사건 당일 서로 연락을 주고받는 것만 도와준 것이지 구체적으로 어떤 방법으로 범행하는지는 전혀 몰랐다'는 취지로 살인의 고의를 부인하는 취지의 진술도 하였는데, 이는 위 자백의 신빙성을 의심하게 하는 부분이다. 피고인 C는 이 법정에 증인으로 출석하여, "저는 모른다고 했는데 경찰서나 검찰에서 제 진술을 들어주지 않고 믿어주지도 않았습니다. 그래서 이 말을 못하겠다고 하니까 T(딸)를 볼모로 잡아서 불안감을 주기에 그렇게 진술을 했습니다"라고 진술하였다. 피고인 C가 경찰 단계에서는 범행을 부인하는 취지의 진술을 계속 해 왔던 점에 비추어 보면 이 법정에서의 위 진술의 신빙성을 쉽사리 배척하기도 어렵다. 피고인 C는 피고인 A가 생활비 등 피해자와의 문제로 힘들어한다는 점에 관하여는 알고 있었던 것으로 보이나, 피고인 B와 피고인 A가 밀접한 관계에 있었던 점이나 피고인 A가 피고인 B에게 5,900만 원 상당의 돈을 건네준 점 등 살인의 동기가 된 구체적인 정황 전부를 알지는 못하였던 것으로 보인다. 범행 당일 피고인 C가 전달한 통화의 내용도 피고인 A와 피해자의 위치나 당시 상황에 관한 것이 전부여서 통화 내용을 통해 살인 범행을 미필적으로 인식하거나 예견한 것이라고 보기도 어렵다. 피고인 C가 피고인 B로부터 'A가 영감을 보내달라고 한다', '날을 받아놨다'는 등의 말을 한 것은 사실이나, 피고인 B는 그 의미를 묻는 피고인 C에게 정확한 설명을 해 주지는 않았던 것으로 보이고, 피고인 C가 피고인 B에게 '싸우지 마라. 사고 치면 같이 안 산다'는 말을 하기도 한 점에 비추어 볼 때, 피고인 C는 피고인 B가 피해자에게 위해를 가할지도 모른다는 불안감을 느끼고 있었던 것으로 보일 뿐 위와 같은 발언을 진지하게 받아들여 피고인 B가 피해자를 살해할 것까지 인식하였다고 보이지 않는다. 피고인 C는 2018. 6. 30. 휴대전화로 '재송동사건', '증평 모녀사망사건'을 검색하였는데, 검색어와 이 사건 살인범행과의 연관성이 미약하여 앞서 본 바와 같이 불안감을 느끼고 있었던 상황에서 검색한 것으로 보일 뿐이다. 또한 피고인 C는 2018. 7. 3.부터 휴대전화로 '강도사건', '결박당한 남자', '강도살인의 성립에 관해서 궁금', '강도살인사건 검색 결과', '특수강도사건 형량이 어떻게 되나', '면식범이면 죄의 형량에 변화' 등 종전과 달리 이 사건 살인범행과 연관성이 높은 키워드를 다수 입력하여 인터넷 검색을 하였는데, 피고인 B가 피해자를 살해한 날 밤인 2018. 7. 2. 23:26경 집에 잠시 들러 "누가 찾아오면 너는 모르는 거다, 엎질러진 물이다. T 잘 키워라."는 말을 하고 나간 점에 비추어 그 무렵 이후에 비로소 이 사건 살인범행을 인지하게 된 것으로 보인다. 3) 따라서 공소사실에 기재된 피고인 C의 행위는 형법상 방조행위에 해당한다고 평가하기 어려울뿐더러, 피고인 C에게 살인방조의 책임을 묻기 위한 '정범의 고의', 즉 살인의 미필적 인식 또는 예견이 있다고 인정하기에도 부족하다. 마. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.