수원지방법원-2012고합138

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 화성시 E타워 5층에서 'F학원'을 운영하고 있는 사람이다. 피고인은 학원강사 채용면접을 보러 온 피해자 G(여, 31세)에게 면접을 빌미로 술을 먹인 다음 피해자가 술에 만취하면 피해자를 간음할 것을 마음먹었다. 피고인은 2011. 9. 28. 17:00경 위 학원에서 피해자를 상대로 학원 강사 채용 면접을 실시한 뒤 피해자에게 저녁 식사를 하자고 한 다음 피해자를 수원시 영통에 있는 'H'라는 상호의 술집으로 데려갔다. 피고인은 위 술집에서 피해자가 술에 만취하자 같은 날 20:44 경 수원시 영통구 I모텔 615호'로 데려가 술에 만취하여 심신상실, 항거불능 상태인 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 준강간 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 요지 피고인 및 변호인은 피고인이 이 사건 당시 판시 모텔에서 피해자와 성관계를 맺은 것은 사실이지만, 당시 피해자가 심신상실 상태에 있었다거나 항거불능 상태에 있지 않았고, 피해자의 동의 아래 피해자와 성관계를 한 것이므로 피고인의 행위가 형법상 준강간죄에 해당하지 않는다고 주장한다 (피고인의 변호인은 이외에도 이 사건에 관하여 검사의 불기소처분이 내려진 이후 재기절차도 거치지 않고 이를 번복하여 그대로 공소를 제기한 것은 검찰사건사무규칙에 위반하여 위법하거나 공소권 남용에 해당하므로 이 사건 공소를 기각해야 한다는 취지의 주장을 함께 하고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 본안에 관한 심리를 마치고 이 사건에 관하여 피고인에게 보다 유리한 무죄의 선고를 하는 이상 위와 같은 공소기각 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다). 3. 판단 가. 준강간에 있어 심신상실에 관한 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄 사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 중명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 나아가 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 심신상실의 상태라 함은 형법 제10조에서 말하는 정신장애로 인한 심신상실 이외에도 성적 자기방어를 할 수 없는 그 밖의 사유, 즉 술에 만취하거나 인사불성인 상태를 포함한다고 보아야 할 것이나, 단순히 심신미약의 정도에 이른 경우에는 이에 포함된다고 볼 수 없다 법원 2011, 10. 27. 선고 2011도11518 판결 및 서울고등법원 2011, 8, 11, 선고 2011노1058 판결 등 참조). 나. 이 사건 당시 피해자가 심신상실 상태에 있었는지 여부 살피건대, 이 사건 공판과정에 현출된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 판시 'H'라는 술집에서 피고인과 함께 소주와 복분자주를 섞어서 마셨는데 자신이 마신 술의 양은 (백세주잔으로) 3잔에서 5잔 정도였을 뿐이라고 일관되게 진술하고 있는바 (피고인도 당시 소주 2병과 복분자주 2병을 주문하여 마셨는데, 둘이서 3/4 정도를 마시고 술을 남겼고 피고인이 피해자보다 더 마셨다는 취지로 진술하여 피해자의 진술에 대체로 부합한다), 피해자의 진술처럼 피해자가 평소 술을 잘 마시지 않은 편이고, 피해자의 평소 주량(피해자는 이 사건 직후 판시 모텔에 출동한 경찰관에게는 자신의 주량이 소주 반병 정도라고 하였다가 수원남부경찰서 J파출소에서 피해자로서 진술할 때에는 맥주 한잔 정도라고 자신의 주량을 낮춰서 진술을 한 바 있다. 증거기록 7, 16면)이 그리 세지 않은 점을 감안하더라도 피해자가 이 사건 당시 마신 술의 양에 비추어 그로 인해 피해자가 곧바로 만취상태에 이르렀다고 보기는 어려운 점 {오히려 피해자는 위 J파출소에서 진술할 때 자신이 몇 년 전에는 술을 잘 마셨었다는 취지로 진술하기도 하였을 뿐만 아니라 (증거기록 16면), 피해자가 이 사건 당시 특별히 술에 취약한 특이체질을 가지고 있었음을 인정할만한 자료도 없다), 더욱이 피해자는 이 사건이 있은 지 얼마 되지 않은 시점 (이 사건 다음날 새벽 04:36경)에 경찰에 성폭행을 당한 것 같다고 신고하여 곧바로 K 병원 원스톱 지원센터로 후송되어 성폭력 키트에 의하여 피해자의 혈액이나 질액 등이 채취되었으나(증거기록 7, 48면), 이에 대한 국립과학수사연구원의 감정결과에 의하더라도 피해자의 질액 등에서 나타나는 정액양성반응(피해자와 성관계를 가졌다는 사실은 피고인도 인정하고 있다) 이외에 피해자의 혈액에서 별다른 약물 성분이 검출되지 않은 것으로 보여 피해자가 당시 알코올이 아닌 다른 약물 등에 의해 영향을 받았을 가능성도 극히 낮아 보이는 점 { 피해자의 혈액에 대한 감정이 이루어졌으므로 피해자의 당시 혈중알코올농도를 확인해볼 수 있을 것으로 보이는데도 검사가 그에 대한 감정서(증거기록 117 면 이하에 편철되었던 것으로 보이는데 어떠한 이유에서인지 누락되어 있다, 증거기록 318면 참조)를 제출하지 않고 있어 피해자의 당시 주취정도에 관한 객관적인 자료를 확인할 수는 없으나, 약물성분이 검출되지 않았다는 점은 분명해 보인다, 뿐만 아니라 피고인은 위와 같이 피해자와 함께 술을 마신 이후 위 술집에서 나와 인근에 있는 판시 모텔로 이동하여 투숙하게 되었는데, 당시 피해자가 어느 정도 술에 취해있기는 하였지만 자신의 부축을 받지 않고도 2층에 위치한 위술집 계단을 걸어서 내려왔고, 근처 벤치에 앉아 잠시 쉬었다가 다시 걸어서 위 모텔로 이동하였기 때문에 피해자가 만취상태에 있었다고 생각하지 않았다는 취지로 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는바, 피고인과 피해자가 판시 모텔에 입실하는 장면을 촬영한 CCTV에 대한 이 법원의 검증결과에 의하더라도 피해자가 당시 술에 취하여 다소 비틀거리거나 잠시 벽에 손을 짚고 서 있는 모습이 나타나고 그 과정에서 피고인이 피해자의 팔을 잡아주는 정도의 모습이 보이기는 하지만, 전체적으로 피해자는 혼자 걸어서 위 모텔 방으로 들어간 것이 분명해 보이므로(변호인이 제출한 증 제4호의 엘리베이터 앞 캡처사진에도 피해자는 피고인의 팔을 붙잡고 옆에서 있는 모습이 나타난다), 이에 비추어 피해자의 이동경로와 이동방법에 관한 위와 같은 피고인 진술의 신빙성을 쉽게 배척하기도 어려운 점, 더욱이 피고인과 피해자가 위 모텔 방에서 함께 머무른 시간은 약 3시간 30분 정도로서 피고인은 입실 후 약 1시간 40분이 경과하여 숙박형태를 대실(室)에서 숙박으로 전환하였는데(이 사건 당일 20:44경 입실, 다음날 00:20 경 피고인 혼자서 퇴실), 만일 피고인이 처음부터 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였다면 위 모텔에 위와 같이 장시간 동안 머무르고 숙박형태를 대실에서 숙박으로 전환한 이후에도 1시간 이상 위 모텔에 머무를 만한 특별한 이유가 없었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 피해자와 함께 위 모텔에 투숙한 이후의 상황에 대한 피고인의 진술내용(위 모텔 방에 들어간 지 얼마 안 되어 피해자가 구토를 하여 피고인이 이를 도와주었고 옷이나 다리에 묻은 오물을 씻는 과정에서 피해자의 옷이 젖게 되자 속옷 등을 벗게 한 다음 이를 빨아 말린 후 피해자가 자는 동안 그 옆에서 TV를 시청하였고, 그 후 피해자가 잠에서 깨자 피해자의 헤어진 남자친구 등에 대해 사적인 이야기를 나누다가 피해자와 성관계를 가지게 되었으며, 그 후 위 모텔 방에서 나오면서 피해자에게 대리운전을 해서 가라고 하면서 5만 원을 피해자의 베게 옆에 두고 나왔다)이 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되어 있고 피해자의 일부 진술(피해자는 위 모텔 방에서 깨어나서 봤을 때 자신의 속옷이 좀 축축하고 깨끗했기 때문에 자신의 팬티와 거들을 세탁한 것 같다는 생각을 하였다는 취지의 진술을 한 바 있다, 증거기록 18면)이나 이 사건 직후의 현장상황(위 모텔로 출동한 경찰관은 화장실 변기에 구토한 이물질이 묻어 있었고, 피고인이 피우다 남은 것으로 추정되는 담배꽁초가 재떨이에 있었으며, 침대 위 베게 밀에 5만 원권 지폐 1장이 놓여있는 상태였다고 한다, 증거기록 6~7년)에도 상당히 부합하고 있어 위와 같은 피고인의 진술의 신빙성이 낮다고 할 수 없고, 그와 같은 피고인의 진술에 비추어 이 사건이 피해자의 심신상실이나 의식불명을 이용한 범행이라고 단정 짓기에는 어려움이 있는 점, 반면, 수원남부경찰서 J파출소에서 최초로 피해자를 조사한 경위 L이 작성한 수사보고서(증거기록 32~35면)에는 피해자가 이 사건 다음날인 2011. 9. 29. 14:30 경 경찰에서 피해자로서 조사를 받으면서 위 L에게 "저랑 자고 싶어 하는 남자들이 많거든요. 저랑 자고 싶어 하는 남자들이 많아도 제가 잘 안자려고 하거든요.”라는 말을 하였는데, 위 L은 피해자의 위와 같은 경찰진술내용을 알지 못하던 피고인이 같은 날 경찰에 출석하여 작성한 자필진술서에 그와 비슷한 내용의 기재가 적혀 있는 것을 보고 위와 같은 수사보고서를 작성하게 되었다는 취지의 기재가 있고, 위 L은 이 법정에 출석하여 같은 취지로 진술하였는바, 이는 피해자가 피고인과 함께 술을 마시거나 모텔에 있는 동안 위와 같은 취지의 대화를 나누었음을 보여주는 것으로서 이는 피해자의 동의 또는 승낙 아래 피해자와 성관계를 하였다는 피고인의 변소를 뒷받침해주는 정황으로 볼 수 있는 점이에 반하여 피해자는 제2회 경찰진술 당시에는 기억이 나지 않는다고 하였다가 검찰에서 대질조사를 받을 때에나 이 법정에서 증언할 때에는 그와 같은 말을 한 적이 없다고 진술하는 등 그 진술이 번복되고 있어 그 신빙성이 높다고 할 수 없다), 또한 피해자는 제2회 경찰진술(2011. 11. 18.경)에서 자신이 M 대학교 교회음악과 전공이고 영문학과를 복수 전공하였다는 이야기를 피고인에게 한 적이 없다는 것이나(증거기록 93면, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다), 피고인은 피해자가 그와 같은 진술을 하기 전인 2011. 10, 25.경 경찰에서 최초로 조사를 받을 때에 이미 피해자가 판시 모텔 방에서 잠시 잠을 자고 나서 성관계를 하기 전에 자신이 음악전공이고 영어는 편입하였다는 이야기를 하여 실력이 부족한 이유가 이해되었다는 취지로 진술을 하였을 뿐만 아니라, 피해자가 수사기관에서 진술을 한 바 없는 피해자의 전 남자친구의 직업과 근무처, 전공 등에 대해서도 소상히 알고 있는 등 피해자로부터 직접 듣지 않는 이상 알기 어려운 피해자의 개인적인 사항에 대해서도 수사기관에 먼저 진술을 하였던 점 등에 비추어 위 모텔에서 의식불명 상태에 있었다는 피해자의 진술보다는 당시 피해자와 위와 같은 대화를 나누었다는 피고인의 진술의 신빙성이 보다 높은 점 (피해자는 이 사건 당일 피고인의 학원에 면접을 보는 과정에서 처음으로 피고인을 만난 것이고, 피해자가 제출한 이력서 등에 위와 같은 내용의 기재는 없었으므로 피고인이 다른 경로를 통해 위와 같은 사항을 사전에 숙지하였을 가능성은 없어 보인다), 피해자는 피해자의 목 부위에 반흔으로 보이는 상처에 관한 사진(증거기록 331, 332면, 촬영일자는 2011. 10. 1.로 기재되어 있다)과 상해진단서(증거기록 46, 196면) 등을 제출하면서 이는 당시 피고인이 피해자를 강제로 모텔에 끌고 가거나 성폭행하려는 피고인에게 피해자가 본능적으로 저항을 하는 과정에서 생긴 상처라는 취지로 주장하나, 이 사건 직후 K병원 원스톱 지원센터에서 의사 N, 0이 피해자의 신체를 검진하고 작성한 응급의료센터 기록과 성폭력피해자 검진결과 채취물 목록(증거기록 48~54면)에는 피해자가 메스꺼움(nausea)과 구토(vomiting)를 호소하는 것 이외에 객관적으로 확인되는 외상이나 다른 질환이 전혀 기재되어 있지 않으므로 피해자의 위와 같은 상처 등이 피고인의 행위나 이 사건으로 인한 것이라고 보기도 어려운 점 (나아가 피해자가 판시 모텔에 투숙해서는 물론 이 사건 당일 새벽에 K 병원 원스톱지원센터나 J파출소에서 신체검사나 조사를 받는 동안 구토를 몇 차례 하는 등 음주로 인한 숙취에 시달렸던 정황이 나타나기는 하지만, 그와 같은 사정만으로 피해자가 이 사건 당시 심신미약의 상태를 넘어서 음주 만취되어 심신상실에 이르렀다고 보기는 어렵다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피해자가 술에 취하여 다소 의사결정능력이나 사물의 변별능력이 약해져 있었음을 인정할 수 있기는 하나, 더 나아가 이 사건 당시 음주로 인하여 만취상태에 이르거나 의식불명 또는 인사불성 상태에 있었던 것으로 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정할만한 증거도 없다. 다. 소결 결국 피고인이 피해자와 성관계를 가진 사실이 인정된다고 하더라도 그와 같은 성관계 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태였다거나 피고인이 그와 같은 상태를 이용하여 피해자와 성관계로 나아갔음을 인정할 수 없는 이상 앞서 본 법리 등에 비추어 피고인의 행위를 형법상 준강간죄로 처벌할 수는 없다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 한다.