대구지방법원-2017고합205

범죄사실 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 피고인의 일행인 C와 함께 대구 중구 D에 있는 'E클럽'의 봉이 설치된 지름 88cm, 높이 63cm인 원형 단상 위에서 F의 일행인 피해자 G(21세)이 F과 피고인 사이를 가로 막자 피고인은 손으로 피해자의 머리를 1대 때리고, 원형 단상 근처에서 다툼을 하던 중 주먹으로 피해자의 얼굴, 머리, 배를 수회 때리고, C는 손으로 피해자의 머리카락을 잡아당기고, 다시 피고인은 주먹과 발로 피해자를 수회 때렸다. 이로써 피고인은 C와 공동하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 코 부위의 타박상, 치아의 손상, 귀 부위의 열상을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G, H의 각 법정진술 1. C에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 피해부위 사진, 사진 1. 104쪽 관련 영상 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등을 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자 G에게 상해를 가한 사실은 인정하나, 발로 피해자를 때린 사실이 없고, 피고인이 피해자와 다투던 중 C가 우발적으로 개입한 것이므로 피고인과 C 간에 처음부터 피해자에게 공동으로 상해를 가한다는 공동가공의 의사가 없었으며 피해자가 입은 상해의 정도도 경미하다. 2. 판단 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도5458 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 및 바로 옆에 있던 목격자 F, H는 수사기관과 이 법정에서 피해자가 피고인을 포함하여 2명으로부터 맞았다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인과 C는 친구 사이로서 E클럽에서 같이 춤을 추고 놀던 중 피고인과 피해자 사이에 판시와 같이 싸움이 발생하게 된 점, 당시 클럽 내 촬영된 동영상에 의하면 C가 피고인과 피해자가 싸우는 도중에 피해자의 머리카락을 잡아당긴 사실이 인정되고, 피고인이 판 시와 같이 피해자에게 상해를 가한 사실 자체는 인정하고 있으므로 피고인과 C는 원형 단상 위에 있던 피해자가 단상 아래로 떨어진 후 동일한 기회에 피해자에게 폭행을 가한 것으로 보이는 점, 피해자는 진단서를 제출하지 않았으나, 피해자가 수사기관에서 진술한 상처 부위와 사건 당일 촬영된 피해자의 사진상 상처 부위가 일치하는 점 등 피고인과 C의 관계, 싸움의 경위, 피고인과 C의 행위 내용 및 피해 정도에 비추어보면, 비록 피고인과 C가 사전에 피해자에 대한 상해를 공모한 사실이 없다고 하더라도, 피고인과 C 사이에 암묵적인 공동가공의 의사가 인정되고, 피고인과 C의 행위는 시간적, 장소적으로 협동관계에 있다고 보이므로 피고인과 C가 공동하여 피해자에게 상해를 가하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 6개월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력 > 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) [특별양형인자] 감경요소 - 처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함) 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위 ] 징역 2개월 이상 1년 이하 3. 선고형의 결정 피고인은 C와 공동하여 이 사건 당일 처음 만난 피해자에게 폭행을 가한 점, 또한 동종범행으로 처벌받은 전력이 수회 있음에도 불구하고 또 다시 이 사건 범행에 이른 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 상해 사실 자체는 인정하며 깊이 뉘우치는 점, 피해자와 합의가 되어 피해자가 피고인의 선처를 바라는 점, 피고인의 가족이 피고인에 대한 선처 탄원하고 있으며 갓 태어난 아이를 양육하여야 하는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 8. 28, 01:00경 대구 중구 D에 있는 'E클럽'의 봉이 설치된 지름 88㎝, 높이 63mc인 원형 단상 위에서, 피해자 F(여, 21세)의 옆에서 춤을 추면서 피해자쪽으로 다가가 갑자기 손으로 피해자의 엉덩이를 1회 만져 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 형사사건의 경우 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012도8641 판결 등 참조). 나. 피해자와 G는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자의 엉덩이를 만졌다고 진술하고 있는 반면, 피고인은 이를 부인하고 있다. 그런데 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 당시의 상황이 촬영된 동영상에 의하면 피고인이 피해자의 뒤쪽에서 양 손을 흔들며 춤을 추고 있었고, G가 원형 단상 위에 올라오기 직전 피고인이 피고인을 등지고 춤을 추고 있던 피해자 방향으로 돌아선 후 잠시 춤을 추는 듯이 행동을 하다가 다시 피해자를 등지고 돌아서자마자 피해자가 뒤를 돌아보았고, 얼마 지나지 않아 G가 원형 단상 위에 올라와 피해자와 피고인 사이를 가로막은 점,피해자는 이 법정에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다고 진술하였는바, 피고인으로부터 별다른 합의금을 받은 사정도 없는 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않으면서도, 이 사건 강제추행에 대해서는 일관되게 피고인이 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만졌다고 진술하고 있는 점, 피해자가 위증의 부담을 안고도 이 법정에서 허위의 진술을 할 만한 아무런 동기가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 엉덩이를 추행하였던 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 다. 그러나 앞서 본 법리를 토대로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 강제로 추행하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 수사기관에서의 진술서 및 진술조서, 이 법정에서의 진술, G의 수사기관에서의 진술서 및 피의자신문조서, I의 수사기관에서의 진술서 및 진술조서, H의 수사기관에서의 진술조서가 있다. 우선, 피해자는 수사기관에서 최초 진술 시 "누군가가 제 뒤편으로 다가와 제 등을 바라보고 서서 몸을 밀착시킨 후 손바닥으로 제 오른쪽 엉덩이에 손을 갖다 대는느낌이 들었고, 그 순간 제가 앞쪽으로 몸을 피했더니, 제 앞에서 춤을 추고 있던 여자 2명이 그 장면을 봤는지, 제 몸을 껴안듯이 자기들 쪽으로 끌어당겨 줬어요."(증거기록 40쪽), "제 등 뒤에서 저를 바라보고 서서 몸을 밀착시켰다가 잠깐 떨어진 다음 다시 몸을 밀착시켜서 그 사람이 오른쪽 손바닥을 펴서 제 옷 위로 오른쪽 엉덩이에 1번 갖다 댔어요."라고 진술하였고(증거기록 43쪽), 이 법정에서는 피고인이 엉덩이를 어떻게 만졌는가 라는 질문에 "자기 몸을 이렇게 붙여서 엉덩이를 이렇게, 몸도 붙어 있었어요."라고 진술하였는바, 위와 같은 피해자의 진술에 의하면 피고인이 피해자와 밀착한 상태에서 오른손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만졌다는 것인데, 클럽 내 촬영된 동영상에 의하면, G가 원형 단상 위에 올라오기 직전 1 동영상 2분28초 ~ 32초 구간) 피고인이 피해자를 등지고 춤을 추다가 피해자를 향해서 돌아서 있던 장면만 나올 뿐, 피해자와 밀착되어 있던 사정이 보이지 않으며 그 당시 피해자의 앞에서 피해자를 끌어당겨 준 2명의 사람들도 확인하기 어렵다. 또한 위 동영상에 의하면, G가 올라오기 직전 피해자가 잠시 뒤를 돌아보는 장면이 확인되나(동영상 2분 34초 부분), 이후에도 피해자는 G와 피고인 간에 본격적으로 싸움이 시작되기 전까지 계속해서 봉을 잡고 춤을 추고 있던 것으로 보여, 이러한 피해자의 행동은 강제추행을 당한 직후 통상의 피해자가 취하는 태도와는 거리가 멀다. 위와 같은 사정에다 피해자는 싸움이 끝난 후 G로부터 피고인이 "안지 않았느냐, 만지고 안지 않았느냐"는 질문을 받은 적이 있는 점을 더하여 보면, 피해자는 G의 말을 듣고 피고인이 자신을 추행한 것으로 받아들여 당시 상황을 추측하여 진술하였을 가능성도 엿보인다. G는 피고인의 추행 장면을 직접적으로 목격하였다고 진술하고 있는데, 최초 수사기관에서의 진술 시 어느 손바닥으로 피고인이 피해자를 만졌는지에 대한 질문에 관하여 "왼손 손바닥으로 만진거죠."라고 진술하였으나(증거기록 74쪽), 이 법정에 이르러 "피고인이 피해자의 뒤로 가서 오른손으로 엉덩이를 만졌습니다.", "피고인이 피해자의 허리를 감싸기도 하고, 엉덩이를 만지기도 했다."라고 진술하였는바, 위 진술은 수사기 1) G는 이 법정에서 피고인이 피해자의 엉덩이를 만지자마자 자신이 원형 단상 위로 바로 올라갔다고 진술하였다. 관에서의 진술과도 일치하지 아니하며, 클럽 내 촬영된 동영상에 의하더라도 G가 원형단상 위에 올라오기 직전에 피고인이 피해자의 허리를 감싸는 동작 또한 확인하기 어려울 뿐만 아니라 이 법정에서 재연된 동영상에서 추행 장면을 지목하지도 못하였다. 또한 G는 경찰에서 추행 당시 피해자는 자신을 멍하니 쳐다보면서 도와달라는 듯한 표정을 지었다고 진술하였으나 동영상에서 그러한 장면 또한 발견되지 않는다. 한편, 클럽 내 촬영된 동영상에 의하면 피고인이 계속하여 피해자의 뒤에서 양손을 들고 춤을 추던 상황이었고, 피해자 쪽을 향해 돌아서서 춤을 춘 사실도 인정이 되는바, 사건이 발생한 장소가 클럽으로서 당시 내부가 어두웠고 사이키 조명까지 비추고 있었던 점을 고려할 때, 피고인이 피해자의 옆에서 춤을 추며 피해자에게 추근덕 거리다가 손이 우연히 피해자의 엉덩이에 스치거나 지나가는 모습을 G가 본 후 피고인이 피해자의 엉덩이를 만지는 것으로 착각하였을 가능성을 배제할 수 없다(G는 추행 장면을 정확히 보았다고 하면서도 당시 피고인이 휴대폰을 손에 들고 있었는지도 알지 못하였다). 피해자의 또 다른 일행 I 또한 수사기관에서 진술 시 "피고인이 피해자의 엉덩이에 손을 갖다대는 것을 봤어요."라고 진술하였으나(증거기록 62쪽), 이 법정에 이르러 피고인이 피해자를 추행하는 것을 목격한 적이 있냐는 검사의 질문에 대하여 "아니요."라고 대답하고, "엉덩이를 만졌다고 진술서에 기재한 이유는 F(피해자)라는 친구가저보고 이렇게 말하라고 시켰어요.", "제가 진짜 양심에 찔려서 계속 말을 할까 말까 고민을 많이 했는데, 진술조서 상 엉덩이를 만졌다는 진술을 하기 전에 F이랑 경찰서를 갔어요. 그 때 F이 저한테 이렇게 말을 하라고, 말을 해야 한다고 시켜서 제가 이렇게 말을 했어요."라고 하여 수사기관에서의 진술을 번복하였는바, I의 이 법정에서의 태도나 위증의 부담을 안고 이루어진 진술인 점 등에 비추어 보면, 피해자가 추행당하는 것을 목격하였다는 I의 수사기관에서의 진술은 사실은 I가 추행 장면을 목격하지 못하였음에도 피해자의 요구에 의하여 허위로 진술되었을 가능성이 높아 신빙성이 떨어진다. 피해자의 일행이었던 H는 수사기관에서 진술 시 피고인이 피해자의 엉덩이를 만졌는지에 대하여 "직접 보았다."거나 "왼손 손바닥으로 만진 것으로 생각된다."(증거기록 343쪽), "엉덩이 부근을 만진 것은 1회 정도였고, 고의적으로 만질 의도가 있는 것으로 보였다."라고 진술하였으나(증거기록 344쪽), 이 법정에 이르러 피해자가 추행당하는 것을 목격하였는지에 관한 질문에 관하여 "정확하게 보지는 못했습니다.", "추행이라기보다 춤추면서 그냥 이렇게 스치는 그런 정도, 의도적으로는 저는 보이지 않았던 것 같은데요."라고 진술하여 기존의 진술을 번복한바, 피해자가 이 법정에서 변호인이 "G씨, I, H으로부터 피고인이 증인의 엉덩이를 만진 경위에 관해서 구체적으로 들은 사실이 있습니까?"라는 질문에 "I랑 H 오빠는 못 봤대요."라고 진술한 점, H의 이 법정에서의 진술은 선서를 한 후 위증의 부담을 안고 이루어진 진술인 점 등에 비추어, H의 수사기관에서의 진술 또한 H가 피고인의 추행 장면을 정확히 목격하지 못하였음에도 목격한 것처럼 진술하였을 가능성이 높아 그 신빙성이 떨어진다. 3. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 보호관찰명령 청구원인 피고인은 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 범행전력, 범행경위 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인에게 강제추행의 점에 관하여 무죄를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 보호관찰명령 청구를 기각한다.