서울북부지방법원-2005고단2567

범죄사실 피고인 A는 1994. 12. 7. 서울형사지방법원에서 향정신성의약품 관리법 위반죄로 징역 3년 6월을 선고받은 후, 2003. 9. 3. 서울지방법원에서 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 10월을 선고받고 2004. 4. 7. 위 형의 집행을 마쳤다. 피고인 B는 1986. 11. 18. 서울고등법원에서 강도살인미수죄로 징역 10년을 선고받아 1998. 4. 26. 위 형의 집행을 마친 후, 1999. 4. 6. 인천지방법원에서 특수강도죄로 징역 6년을 선고받고 2005. 4. 2. 위 형의 집행을 마쳤다. 1. 2005고단3167 사건 : 피고인 B는 마약류취급자가 아님에도, 가. 공소외 C과 공모하여, 2005. 7. 하순 일자 불상 15:00경 중국 길림성 연길시 소재 상호 불상 민박집에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(이하 '필로폰'이라 한다) 0.03g 상당을 1회용 주사기에 넣고 물에 용해시킨 다음, C이 피고인의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 투약하고, 나. 그 다음날 20:00경 위 연길시 소재 상호 불상 민박집에서, C으로부터 받아 소지하고 있던 필로폰 0.03g 상당을 맥주에 타서 함께 마시는 방법으로 투약하였다. 2. 2005고단2567 사건 : 가. 피고인 B는 위 2005고단3167 사건의 수사가 진행중인 사실을 잘 알면서도, 2005. 10. 2. 16:00경 인천 남구 D건물 E동 소재 피고인의 주거지 부근 야산에서, 성명 불상자로부터 받아 소지하고 있던 빈 담배개비 안에 넣은 대마초 0.5g 상당을, 불을 붙여 피우는 방법으로 흡연하고, 나. 피고인 A, B는 마약류취급자가 아님에도 공모하여, 2005. 10. 5. 13:00경 화성시 F모텔 G호 객실에서, 피고인 A가 소지하고 있던 필로폰 중 0.06g 상당을 1회용 주사기에 2개에 나누어 담고 물로 희석한 다음, 피고인 A가 자신의 팔 혈관과 피고인 B의 팔 혈관에 차례로 주사하는 방법으로 이를 각 투약하고, 다. 피고인 A는 마약류취급자가 아님에도, 2005. 10. 6. 01:00경 서울 강남구 H빌딩 지하 1층 소재 'T' 커피숍에서, 진품을 확인시켜 주기 위한 견본으로서 성명 불상자에게 필로폰 0.1g 상당을 무상으로 건네주어 이를 수수하고, 같은 날 16:45경 같은 장소에서, 위 성명 불상자에게 필로폰 4g 상당을 500만 원에 판매하려 하였으나, 검찰청 수사관들에게 검거됨으로써 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그치고, 같은 일시·장소에서, 필로폰 0.7g 상당을 비닐봉지에 싼 채로 자신의 지갑 안에 은닉해 두는 방법으로 소지하였다. 증거의 요지 2005고단3167 사건 : 1. 피고인 B의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인 B에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 C에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 대검찰청 과학수사제1담당관 작성의 마약류 감정결과 통보서(B 모발)의 기재 2005고단2567 사건 : 1. 피고인들의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 대검찰청 과학수사제1담당관 작성의 각 마약류 감정결과 통보서(A 압수물 및 A, B의 소변)의 기재 1. 검사 작성의 각 압수조서의 기재 각 전과 : 피고인들에 대한 각 범죄경력조회서, 수사보고(출소일자확인), 사건검색자료의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 판시 제1항 : 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호(투약), 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목 (가항은 형법 제30조 추가) 판시 제2.가항 : 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제8호(흡연), 제3조 제11호 판시 제2.나항 : 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호(투약), 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조 판시 제2.다.,항 : 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호(수수, 소지), 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목 판시 제2.다.항 : 마약류관리에 관한 법률 제60조 제3항(미수), 제1항 제3호(매매), 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 누범가중 각 형법 제35조 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 (피고인 A에 대하여는 판시 제2.다.항의 죄에 정한 형에 가중하고, 피고인 B에 대하여는 판시 제2.가항의 죄에 정한 형에 가중) 1. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 1. 몰수 및 추징 각 마약류관리에 관한 법률 제67조 공소기각 부분의 판단 1. 피고인 B에 대한 나머지 공소사실의 요지는, 피고인 B가 피고인 A와 공모하여 판시 제2.다.,항 기재와 같이 필로폰 0.1g을 수수하고 또 필로폰 4g을 매도하려다가 미수에 그쳤다는 것이다. 이에 대하여 피고인 B와 국선변호인은 위 피고인이 함정수사에 빠져 위 각 범행을 하게 된 것이므로 억울하다는 취지의 주장을 한다. 2. 그러므로 살피건대, 앞에서 채용한 증거들과 수사기록 및 피고인 B의 진술을 종합하면, 피고인 B는 1986년경 강도살인미수죄로 징역 10년을 선고받고 1998. 4. 26. 부산교도소에서 출소한 후, 다시 1999. 5. 28. 특수강도죄로 징역 6년을 선고받고 2005. 4. 2. 출소하였는데, 그 이전에 피고인 B가 마약 관련 범죄를 저질렀다는 자료는 전혀 없고, 단지 부산교도소에서 복역하던 중 우연히 피고인 A를 같은 수감자로 만나서 알게 되었던 사실, 한편 피고인 A는 다량의 마약을 판매한 범죄로 1994. 12. 7. 징역 3년 6 월을 선고받은 후 다시 2003. 10. 14. 마약류관리에 관한 법률 위반죄로 징역 10월을 선고받았는데, 징역 10월을 선고받은 범행의 내용은 피고인 A가 공소외 J로부터 2회에 걸쳐 필로폰 4g을 매수하고 위 4g 중 0.18g을 6회 걸쳐 투약하였다는 것인 사실(피고인 A는 이 사건에서 투약, 수수, 매도미수 및 소지하였던 필로폰이 바로 J로부터 매수해 놓았던 것이라고 진술하지만, 이 사건 필로폰은 합계 4.86g에 달하므로, 위 진술을 그대로 믿을 수 없다), 그런데 서울북부지방검찰청 마약수사관은 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 혐의로 구속 송치된 공소외 K으로부터 피고인 B 등이 대전 및 서울 일대를 거점으로 다량의 마약을 소지하고 이를 판매 및 투약한다는 정보를 입수한 후, 익명의 협조자로 하여금 피고인 B 등과 지속적인 위장거래를 하도록 공작하였던 사실(2005고단2567 사건의 수사기록 제5, 6, 7쪽 참조), 피고인 B는 위 익명의 협조자가 L 및 'I' 커피숍의 여사장이라고 진술하고 있는데, 어찌되었거나 위 협조자는 검찰수사관의 위와 같은 공작에 따라 위장거래를 성사시키기 위해 피고인 B에게 필로폰을 구해달라고 집요하게 요구하면서 자신을 믿게 만들었고, 피고인 B는 자신이 갖고 있는 필로폰이 전혀 없는 상태에서 위 협조자의 요구를 여러 차례 거부하다가, 결국 집요한 요청에 넘어가 부산교도소에서 함께 수감생활을 하였던 피고인 A가 필로폰을 거래하였다는 점에 착안하여 피고인 A에게 부탁을 함으로써 피고인 A가 위 협조자에게 필로폰을 매도하도록 다리를 놓는 역할을 하기에 이른 사실, 이에 따라 피고인 A는 자신이 가지고 있던 필로폰 4.86g 중 0.06g을 피고인 B와 함께 투약한 후, 0.1g을 협조자에게 무상으로 주어 수수하고, 4g을 500만원에 매도하려다가 검거되었으며, 그 당시 나머지 0.7g을 별도로 소지하고 있었던 사실, 위 협조자는 수사관의 공작에 따라 위장거래를 하였던 것일 뿐 이 사건 필로폰을 실제로 매수하거나 할 생각은 전혀 없었던 사실(이에 따라 검사도 위 협조자를 입건조차 하지 않았다)을 인정할 수 있다. 3. 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1066 판결 등 참조). 이러한 함정수사는, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 하는 것과는 달리, 국가가 수사를 함에 있어서 염결성을 상실하고 적정절차의 법리에 위배된 것이므로 당연히 위법하고, 따라서 그러한 수사에 기한 공소의 제기는 형사소송법 제327조 제2호가 규정하는 바 "공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때"에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 참조). 그리하여 넓은 의미의 함정수사는 '기회제공형'과 '범의유발형'으로 구분되어(이하 '함정수사'는 양자를 포함한 넓은 의미를 말한다), 전자는 적법하고 후자는 위법하다는 결과에 이르게 되는데, 함정수사의 위법성을 판단함에 있어서는 함정수사의 대상자가 범의를 이미 가지고 있었는지 여부 및 수사행위가 범의를 유발시켰는지 여부가 핵심적인 기준이 되고, 이를 판단함에 있어서는 대상자의 주관적 사정(함정수사 활동이 없었더라면 무고한 사람인지 여부)과 수사방식의 객관적 사정(범의를 유발할 정도로 강하거나 사술적인 것인지 여부)을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 또한 '기회제공형'이던 '범의유발형'이던 함정수사 자체가 문제로 되는 상황에 이르게 되면, 검사는 기소의 적법성을 담보하기 위하여 함정수사의 대상자가 함정수사 이전에 범의를 갖고 있었음을 합리적 의심의 여지없이 입증할 책임이 있다. 그리고 함정수사가 '기회제공형'이라고 인정함에 있어서는 매우 신중해야 한다. 왜냐하면, 어떠한 대상자에 대하여 이루어진 함정수사가 '기회제공형'으로서 적법하다고 쉽사리 단정하게 되면, 수사기관은 향후 그 대상자를 상대로 얼마든지 함정수사를 펼칠 수 있는 명백한 근거를 갖게 되기 때문이다. 4. 이 사건에 돌아와 보건대, 검찰수사관이 이 사건 함정수사를 할 당시의 상황은 다음과 같다. 먼저 피고인 A는 다량의 필로폰 매도 전과가 있는 자로서 실제로 필로폰을 4. 86g이나 소지하고 있었고, 피고인 B는 피고인 A가 필로폰을 매도하는 사람으로 당연히 알고 있었으며, 실제로 함정수사에 걸려든 피고인 B의 부탁에 따라 피고인 A는 자연스럽게 위 필로폰을 실제로 매도하려고 하였다. 그리하여 이 사건 함정수사는 피고인 A에 관한 한 간접적 영향만을 미친 '기회제공형'으로서 적법하다고 판단하는 데에 별 문제가 없는 것으로 보인다(다만 양형에 참작할 사유가 된다). 반면 피고인 B는 마약 전과가 없는 상태에서 필로폰을 전혀 소지하지 않은 채 단지 같은 교도소에서 지낸 인연으로 피고인 A를 알고 있었을 뿐이었다. 즉 피고인 B에게 사전 범의가 있었다고 볼 수 있는 상황은 아니다. 그러므로 이 사건 함정수사가 없었더라면 피고인 B로서는 피고인 A가 소지한 필로폰의 매매에 관여할 이유가 없었을 것으로 보인다. 또한 검찰 수사관은 위 협조자로 하여금 피고인 B를 상대로 하여 지속적인 위장거래를 하도록 공작하였다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한, 피고인 B의 범의는 이 사건 함정수사로 말미암아 유발된 것이라고 봄이 상당하고, 이와 달리 피고인 B에 대한 함정수사가 '기회 제공형'이라고 단정할 만한 자료는 없다. 특히 앞에서 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 B가 대전 및 서울 일대를 거점으로 다량의 마약을 소지하고 판매한다는 정보는 일방적인 것일 뿐이고, 이 점을 뒷받침할 만한 자료가 전혀 없는 실정이다. 5. 그렇다면, 피고인 B에 대한 나머지 공소사실은, 그 범의를 갖고 있지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 범행을 적극 권유하여 범의를 유발하게 하고 범죄를 행하도록 한 뒤 범행을 저지른 사람에 대하여 바로 그 범죄행위를 문제 삼아 공소를 제기하는 것으로서 적법한 소추권의 행사로 볼 수 없으므로, 형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 이 부분 공소를 각 기각한다.