대전지방법원천안지원-2014고단1163

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 1. 24. 대전지방법원에서 횡령죄로 징역 10월 및 집행유예 2년을 선고받아 2013. 2. 1. 그 판결이 확정된 전력이 있는 사람으로 부동산 중개업자이다. [범죄사실] 피고인은 2008. 9. 18.경 천안시 D 소재 E 법무사 사무실에서 피해자 F에게 "나에게 2억원을 2년 동안 빌려주면 연 25%의 고수익 이자를 보장하여 만기일 3억원을 돌려주겠다. 차용금을 충분히 담보할 수 있도록 내가 차명으로 가지고 있는 아산시 G 소재 임야 등 5개 필지 토지에 근저당권을 설정해주겠다. 위 부동산에 선순위 근저당권이 설정되어 있지만, 위 부동산은 80~100억원 상당의 가치가 있으니 걱정하지 말아라."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 사업상 차용한 은행 이자를 납부하기 힘들 정도로 자금 난에 시달리고 있었고, 보유하고 있는 자산도 모두 다른 채권자들에 의하여 압류 또는 근저당권이 설정되어 있어 재산상 가치가 없었으며, 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 위 부동산의 경우 피고인에게는 지인 H의 것을 포함하더라도 25분의 12 지분 상당의 처분권이 있을 뿐이어서 피고인에게 위 부동산 전부에 대한 근저당권을 설정할 권한이 없었고, 위 부동산의 시가도 80억원에 미치지 못하여 선순위 근저당권에 대한 채권금액을 제외하면 사실상 담보로서 그 효용성이 없는 것이었는바, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사 또는 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2억원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. F의 고소장에 첨부된 각 차용증, 자기앞수표 사본, 영수증, 근저당권설정계약서, 각 부동산등기부등본, 각 배당표의 각 기재 1. 수사보고(피의자 제출자료 첨부)의 기재 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(범죄전력 등), 판결문(대전지방법원 천안지원 2012고단150, 대전지방법원 2012노1569)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 유죄의 이유 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산이 80억원 내지 100억원 상당의 가치가 있다는 취지로 피해자를 기망하지 아니하였고, 이 사건 부동산에 이미 28억원의 근저당권이 설정되어 있어 피해자에게 후순위 근저당권을 설정하여 주더라도 담보가치가 없으나 형식적으로 근저당권을 설정하기로 하면서 피해자가 피고인을 개인적으로 믿고 금원을 차용하여 준 것이며, 피고인으로서는 이 사건 부동산을 적정한 가격에 매도할 수 있을 것이라고 확신하였고 이 사건 부동산 외에 다른 부동산도 보유하고 있었으므로, 차용 당시 변제의사와 변제능력이 있었고 이에 관하여 피해자를 기망하지 아니하였다고 주장하면서 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 그러나 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 고려하여 보면, 피고인이 실질적인 담보가치가 없는 이 사건 부동산이 마치 충분한 담보가치가 있는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 차용금 명목으로 2억원을 교부받아 편취하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하다. 가. 피해자는 2005년경 피고인을 처음 만난 사실은 있으나 별다른 친분이 없었으므로, 피고인 개인의 신용 등을 신뢰하여 피해자의 거의 전재산이나 다름없는 2억원을 피고인에게 교부하였다고 볼 수 없다(피고인은 피해자에게 직접 금원을 차용하여 줄 것을 요청한 것이 아니라 동생 I를 통해 피해자로부터 금원을 차용하게 되었는바, 이는 피고인과 피해자 사이에 인적 신뢰관계가 형성되어 있지 않았던 점에 기인하는 것으로 보인다). 나. 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인으로부터 이 사건 부동산이 80억원 내지 100억원의 가치가 있다는 말을 듣게 되어 이 사건 부동산의 가치를 믿고 금원을 차용하여 준 것이고, 피고인으로부터 경매가 이루어지는 경우 근저당권설정은 아무런 의미가 없고 형식적으로 설정하는 것이라는 말을 들은 사실이 없으며, 이 사건 부동산에 담보가치가 없었다면 절대로 금원을 차용하여 주지 않았을 것이라는 취지로 진술하고 있다. 다. 피고인도 피해자에게 2005년경 이 사건 부동산이 약 100억원에 매매가 되려했다는 취지의 말을 하였고, 근저당권설정금액 이상의 가치로 팔 수 있다고 말한 사실이 있다고 진술한 바 있다(수사기록 제118면, 제121면). 라. 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 차용 당시 이 사건 부동산을 약 80억원(평당 30만원)에 매도할 수 있었으므로 충분한 담보가치가 있었다는 취지로 진술하고 있다(공판준비서면 제5면, 수사기록 제109면, 제121면, 제361면, 363면). 따라서 피고인이 당시 피해자에게도 그와 같이 이 사건 부동산의 가치를 설명하였을 개연성이 높다. 마. 한편 피고인이 제출한 2005. 7. 4.자 부동산매매계약서(수사기록 제159면)는 차용일로부터 3년 전에 작성된 것일 뿐만 아니라 실제 위 매매가 이루어지지 아니하였고, 2006. 3. 14.자 토지매도의향서(수사기록 제163면) 및 2007. 2. 26.자 부동산매도확약서(수사기록 제165면)는 피고인 측에서 일방적으로 작성한 문서에 불과하다. 바. 당시 이 사건 부동산의 공시지가 합계액은 814,941,400원이고(수사기록 제273면), 감정평가액은 약 26억원이었으며(수사기록 제119면, 제363면), 경매절차에서의 매각대금 합계액은 1,442,795,000원에 불과하였다(수사기록 제77내지 84면). 피고인도 당시 이 사건 부동산을 25억원에 골프연습장부지로 매각을 하려는 시도를 하였다고 진술한 바 있다(수사기록 제118. 119면). 따라서 당시 이 사건 부동산의 실제 가치는 이미 설정된 근저당권의 채권최고액에 미치지 못하였고 피고인도 그와 같은 사실을 충분히 알고 있었다고 보아야 한다. 사. 피고인은 이 사건 부동산의 담보가치가 충분하였다고 진술하기도 하고, 이 사건 부동산에 관한 경매가 이루어질 경우 담보가치가 없어 피해자에 대하여 형식적으로 근저당권을 설정하기로 한 것이라는 취지로도 진술하는바, 그 진술이 모순되어 신빙성이 없다. 아. 피고인은 근저당권설정등기가 차용일로부터 1일 후에 이루어졌으므로, 근저당권설정을 조건으로 금원을 차용한 것이 아니라는 취지로도 주장하나, 근저당권설정계약서가 차용 당일 작성된 점에 비추어 위 주장은 받아들일 수 없다. 자. 이 사건 부동산에 관하여 J도 4/25의 지분을 보유하고 있었던바, 피고인은 이 사건 부동산 전부에 관하여 근저당권을 설정할 권한조차 없어 피해자 명의의 근저당권설정행위에 대하여 횡령죄로 유죄판결이 확정되었다. 차. 피고인은 피해자로부터 금원을 차용할 당시 은행의 대출이자조차 변제하기 어려운 상황이었던바 피해자에게 차용일로부터 2년 후에 3억원을 변제할 능력이 있었다고 볼 수도 없다. 카. 피고인은 이 사건 부동산 외에 다른 부동산도 보유하고 있었으므로 변제능력이 있었다고 주장하나, 이미 근저당권, 가압류, 가처분 등의 권리제한등기가 마쳐져 있어 충분한 담보가치가 있었다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(판결이 확정된 횡령죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지는 아니한다) [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기 중 제2유형(1억원 이상 5억원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 4년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 9월 피고인이 편취한 금액이 2억원에 이르는 거액인 점, 피고인이 피해자로부터 편취한 금원은 피해자가 장기간의 결혼생활 끝에 배우자와 이혼하면서 재산분할로 수령한 금원으로서 피해자는 피고인으로부터 금원을 편취당한 이후 식당일에 종사하면서 생활고에 시달리고 있다고 주장하고 있고, 피고인의 엄한 처벌을 탄원하고 있는 점, 피고인이 2012년 초경까지 피해자에게 이자 명목으로 약 3,000만원을 지급하였던 것을 제외하고는 범행일로부터 약 7년이 경과한 현재까지 일체의 피해변제가 이루어지지 아니한 점, 피해자는 생활고로 피고인에게 피해금액 중 3,000만원이라도 우선 현금으로 변제하여 줄 것을 요청하였는데, 피고인은 위 금액조차 지급하여 주지 아니하였는바, 피고인이 피해회복을 위하여 진지한 노력을 기울였다고 볼 수도 없는 점, 피고인이 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있는 점, 한편 피고인이 이 사건 범행일을 기준으로 하여 1회 벌금형을 받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 판결이 확정된 횡령죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.