춘천지방법원영월지원-2017고합25

범죄사실 1. 2017고합25[특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)] 피고인은 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)을 사실상 운영하는 자로, C와 함께 2007. 12. 3. 피해자 D에게 1년 뒤 펜션 1채와 함께 원금을 갚기로 하고, 일명 'E리조트 개발사업'을 위해 피해자 D으로부터 5억 원을 투자받았다. 그러나 약정한 1년이 지나도 위 5억 원을 변제하지 못하자, 피고인은 피해자로부터 위 5억 원을 변제할 것을 수회 독촉 받게 되었다. 피고인은 2010. 2.경 서울 강남구 청담동에 있는 상호불상의 커피숍에서 피해자에게 'E리조트 개발 사업에 추가 자금이 필요한데, 평창에서 대출을 받기 어려운 상태이니 대출을 알아봐 달라. 만약 피해자 명의로 대출을 받으면, 위 투자금 5억 원에 배당금 2억 원을 더한 7억 원을 드리고, 나머지 대출금으로 펜션을 지어 분양하고자 한다. 대출금의 원리금은 분양수익금으로 1년 내에 반드시 갚겠다.'는 취지로 말하였다.1) 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 5억 원을 투자받을 당시부터 약 50억 원에 달하는 대출금의 이자를 감당하기 어려운 상황이었고, 이자비용을 감당하기 위해 금융기관으로부터 추가로 대출을 받다가 2008. 5.경부터는 지인들로부터 돈을 빌려 대부분의 이자 비용을 충당하는 상황이었으며, 2010. 2. 경에는 피고인이 보유한 현금이 거의 없어 더 이상 대출금 이자를 감당할 수 없는 상황이었으므로, 피해자 명의로 빌린 대출금중위 7억 원을 제외한 나머지를 받더라도 이를 기존 대출금 이자와 지인들로부터 빌린 차용금 변제에 사용할 계획이었고, 당시 E리조트 개발 사업은 일부 설계도와 조감도 등만이 존재할 뿐 사업이 진행된 바가 거의 없어 피해자로 하여금 나머지 대출금을 받더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 이에 속은 피해자는 2010. 2. 26. F 주식회사(이하 'F'이라 한다)로부터 16억 5,000만 원을 이율 연 9.5%에 대출받아, 취급수수료, 인지대, 설정료, 공증료, 선취이자의 합계 1) 피고인의 일부 법정 진술, 증인 D, G의 각 법정 진술, 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서(D진술 부분), D에 대한 검찰 진술조서, 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(D 진술 부분), D에대한 경찰 진술조서를 종합하여, 피고인의 방어권 보장에 지장이 없는 범위 내에서 피고인의 기망행위에 관한 공소사실을 일부 달리 인정하였다. 182,735,470원을 공제한 1,467,264,530원)(가상계좌로 받은 1억 원 포함)을 수령하였고, 이후 피고인은 피해자로부터 2010. 3. 3. 4억 7,100만 원, 2010. 11. 15, 2억 원을 각 송금받아 합계 6억 7,100만 원을 피해자로부터 지급받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 6억 7,100만 원을 편취하였다. 2. 2017고합28 가. 초지법 위반 허가를 받아 조성된 초지에서는 시장·군수·구청장의 허가를 받지 아니하고는 토지의 형질변경 및 토석의 채취 · 반출을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 강원 평창군 H에 있는 초지에서 2016. 9. 말경부터 2016.10.초순경까지 위 초지의 850㎡ 부분을 깎아 형질을 변경하고, 5,500m㎡ 부분에서 토석을 채취하였다. 나. 국토의 이용 및 계획에 관한 법률 위반 토지의 형질변경, 토석채취 등을 하고자 하는 경우에는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 개발행위 허가를 받지 아니하고 가.항 기재 일시, 장소에서 가.항 기재와 같이 토지의 형질을 변경하고 토석을 채취하여 개발행위를 하였다. 다. 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 위반 산림 안에서 입목을 벌채하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장이나 지방산림청장의 허가를 받아야 한다. 2) 공소사실에는 1,367,264,530원으로 기재되어 있으나, 이는 피해자 명의의 가상계좌로 입금된 1억 원을 반영하지 않은 금액이다(증거기록 7권 1495면). 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 8. 27.경부터 같은 해 9. 3. 경까지 강원 평창군 I에서 허가를 받지 아니한 채 약 3,844m² 부분에서 낙엽송 162그루, 참나무 12그루를 벌채하여 입목피해액 약 2,249,970원 등 합계 약 68,284,800원 상당의 산림피해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 D, G의 법정 진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서(K 진술 부분 포함) 1. E리조트 홍보물 사본, 리조트 분양사업 수지 분석 사본, 토지등기사항 전부증명서 강원 평창군 L), M 위성사진 사본, D 명의 계좌별 거래명세표, 계약서 사본, 대출 실행 확인서, 대출 거래 약정서 1. 각 수사보고 N 직원 O 와 통화 내용, P(구 주식회사 Q) 담당자와 통화 내용, ㈜R S 이사와 통화 내용, T회사 U과 통화 내용, ㈜ 대표 W과 통화 내용, X과 관련된 입출금 내역과 이와 관련 X과 통화 내용, Y과 관련된 입출금 내역과 이와 관련 Y과 통화 내용, Z과 관련된 입출금 내역과 관련 Z과 통화 내용, AA와 관련된 입출금 내역과 관련 AA와 통화 내용 [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(AB 진술 부분 포함) 1. AC에 대한 경찰 진술조서 1. AD의 진술서 1. 고발장 1. 실황조사서, 지적현황측량 성과도, 현장사진, 초지 내 제한행위 허가 알림, 초지 내에서의 제한행위 허가 신청 검토 결과, 불법 입목벌채지 전경 1. 각 수사보고(고발 담당 공무원 제출자료 첨부, 피해 토지 특정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점) 초지법(2017. 12. 19. 법률 제15265호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조, 제21조의2 제1호 (무허가 형질변경의 점), 초지법 제31조, 제21조의2 제3호 (무허가 토석채취의 점) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제2호 (무허가 형질변경의 점), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제3호(무허가 토석채취의 점) 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제14987호로 개정된 것) 제74조 제2항 제2호, 제36조 제1항(무허가 입목벌채의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 무허가 형질변경으로 인한 초지법 위반죄와 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄에 정한 형으로 처벌 무허가 토석채취로 인한 초지법 위반죄와 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄에 정한 형으로 처벌 1. 형의 선택 각 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 위반죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인에게 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(판시 제1의 점) 1. 주장의 요지 피고인은 2004년경 강원 평창군 AE 등 40개 필지 약 25,000평의 토지 지상에 숙박단지를 개발하기 위하여 B을 설립한 후 펜션 등을 운영해 오다가, 2007년경 C를 통해 AF와 그 동생인 D을 소개받았다. 피고인과 D은 2007. 11.경 D이 'B 빌라단지 사업'에 5억 원을 투자하고 1차 분양분 중 7채~12채에 대한 초기 분양을 실행하며, 피고인은 1차 사업 종료 시에 D에게 사업단지 내 호텔의 토지 및 건축비를 제공하기로 하는 등의 계약을 체결하였다. 이에 따라 D은 5억 원을 제공하였는데, 그 중 1억 5,000만 원은 C가 수령하였고, 나머지 3억 5,000만 원을 피고인이 수령하였다. D이 많은 투자자를 소개하였으나, 실제 투자한 사람은 거의 없었고, 분양 실적 저조로 사업이 부진한 상태에서 C가 잠적하였는데, D은 2008. 5.경부터 투자금 5억 원에 수익금 2억 원을 더한 7억 원의 반환을 요구하기 시작하였다. 피고인이 거절하였음에도 D은 계속하여 반환을 요구하였다. 이후 D은 2010. 2.경 피고인에게, 자신의 처 AG의 인맥을 통하여 분양을 도와줄 테니 대출을 받아 일단 7억 원을 지급하여 달라고 요구하였고, 피고인은 평창 일대 금융기관에 대출을 문의하였으나, 대출이 어렵다는 답변을 받았다. 그러자 D은 서울에 있는 금융기관에서 대출을 알아보겠다고 하였고, 얼마 뒤 자신이 차주가 되고 피고인이 부동산을 담보로 제공하면 20억 원의 대출을 받을 수 있다고 하면서, 20억 원의 대출금 중 7억 원을 제외한 나머지를 보내주겠다고 하였다. 결국 D은 피고인의 처 AH의 연대보증과 시가 100억 원 상당의 피고인 소유 부동산을 담보로 하여 F로부터 16억 5,000만 원을 대출받았는데, 피고인에게는 그 중 4억 7,100만 원만을 지급해 주었고, 약 8개월 뒤 추가로 2억 원을 지급하였다. 나중에 확인해 보니, D은 자신이 구입한 부동산의 대금을 치르기 위해 돈이 필요하였고, 이를 위해 피고인을 이용하여 위와 같은 대출을 받은 것이었다. 피고인과 D은 위 대출 당시 피고인이 대출 원금과 이자를 F에 직접 변제하기로 약정하였다. 이에 따라 피고인은 2013. 7.경까지 이자 약 3억 원과 원금 중 2억 1,500만 원의 이자를 변제하였다. D은 위 대출 과정에서 피고인의 재산 상황과 변제 자력을 충분히 확인하였음에도, 자신의 필요에 의해 대출을 받았다. 대출 당시 변제자력이 충분하였던 피고인이 위 대출금을 변제하지 못하게 된 것은 대출 이후 피고인 소유 부동산의 경매 진행에 따른 일시적 자금 경색에 의한 것이므로, 피고인이 D을 기망하여 합계 6억 7,100만 원을 편취한 것이 아니고, 오히려 D이 위 대출의 실제 목적과 용도에 관하여 피고인을 기망하여 대출금 변제 의무를 부담시켰고, 부당하게 투자계약에 따른 투자금과 수익금을 회수하여 갔다. 2. 인정사실 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 피해자 D의 2007년 투자계약 1) B을 운영하며 펜션업을 하 피고인은 2007. 11. 14. 피해자 D 및 C와 'B빌라단지 사업'(이하 피고인이 이름 붙인 바에 따라 '리조트 개발 사업'이라고 한다)에 관한 투자계약을 체결하였다. 피고인은 처 AH가 대표자로 되어 있는(당시 피고인은 매우 낮은 신용등급 상태였다) B 명의로, D은 처 AG 명의로, C는 자신이 대표자인 주식회사 AI 명의로 각 위 계약을 체결하였다. 2) 위 투자계약은, D E리조트 개발 사업의 업무 추진을 위한 초기 자금 5억 원의 제공 및 1차 단지 분양분 중 7채 내지 12채에 대한 초기 분양 실행 등을 담당하고, 피고인이 위 사업 부지의 제공 및 사업 인허가 관련 행정업무 등을 담당하며, C가 피고인과 D 사이의 조율 및 사업계획서, 건축설계 등을 담당하도록 정하고 있었다. 3) 또한 피고인은 위 투자계약 당시 D에게 '5억 원을 투자하여 주면, 우선 공사를 시작하여 1년 후에 12채의 펜션단지를 완성하고, 그 중 1채를 D의 형인 AF에게 주고 투자금도 반환하겠다.'고 구두로 약속하였다. 3) 4) D은 2007. 12.경 위 투자계약에 따라 피고인과 C에게 5억 원을 지급하였고, 위돈 중 3억 5,000만 원을 피고인이 수령하였다.4) C는 위 투자계약 후 1년 정도 지난 때부터 리조트 개발 사업에 관여하지 않았다. 나. 투자계약 후 1년이 경과할 무렵까지의 사업 진행 경과 및 3억 5,000만 원의 사용처 1) 피고인은 2008. 9. 25. 주식회사 AJ E리조트 개발 사업에 관하여 대금 3억 2,000만 원에 설계용역계약을 체결하고, 계약금 2,000만 원을 지급하였다. 이에 따라 AJ 측은 작업에 착수하여 브로슈어 등을 제작하였으나, 이후 피고인이 대금을 지급하지 않아, 더 이상 작업이 진행되지 않았다.5) 2) 피고인은 2008, 12, 30. 주식회사 Q으로부터 리조트 건물 모형에 대하여 1억 2,500만 원에 견적을 받았으나, 계약 체결에는 이르지 못하였다. 6) 3) 피고인은 2009. 3. 3. 주식회사 R과 리조트 부지의 개발행위를 위한 사전환경성 검토 용역 계약을 대금 1,000만 원에 체결하였으나, 그 계약에 따라 대금이 지 3) 피고인은 위와 같은 투자금의 반환이나 펜션 1채의 무상 교부 약속을 한 적이 없다고 주장하나, D 이 법정에서 위와 같은 구두 약속이 있었다는 취지로 명확히 진술하였고, 수사기관에서도 같은 취지로 진술하였다(증거기록 3권 518면), B 설립시기, 사업부지의 규모, 피고인이 처 AH 등의 명의로 사업부지의 소유권을 취득한 시기와 경위(증거기록 692~1145면), D의 사업참여 경위 등에 비추어 보면, 위와 같은 D의 진술은 신빙성이 있다고 판단된다. 4) 위 5억 원의 수령 주체에 관하여, D은 'C의 딸 AK에게 5억 원을 보냈고, 피고인과 C가 어떻게 분배하였는지 모른다.'라는 취지로 진술하였는데(증거기록 7권 1355면), 이에 대해 피고인은 '2007. 12.경 D, C와 카페에서 만나 3억 5,000만 원의 수표를 자신이, 5,000만 원의 수표를 C가 수령하였고, 나머지 1억 원은 C가 계좌로 지급받았다.'라고 상반되는 진술을 하면서, 2007. 12. 3. 지급제시된 1억 원의 수표변호인 제출 증 제1호)를 증거로 제출하였다. 5) 증거기록 7권 1421~1422면, 6) 증거기록 2권 324, 7권 1424. 급되거나 사전환경평가 용역이 진행된 바는 없었다.7) 4) 피고인은 2009.3.10. T와 E리조트 개발을 위한 측량용역계약을 대금 2,200만 원에 체결하였으나, 그 계약에 따라 대금이 지급되거나 측량 용역이 진행된 바는 없었다.8) 5) 한편 피고인은 2007. 12. 3.부터 2010. 1. 경까지 위 투자계약에 따라 받은 돈 3억 5,000만 원 대부분을 자신의 기존 금융기관에 대한 이자 납입, 피고인 개인의 차용금 채무 변제, 기존에 운영하던 펜션의 운영비용 등으로 사용하였다.) 다. D의 투자금 반환 요구 및 피고인의 자금 지원 요청 1) D은 피고인으로부터 당초 투자금을 반환받기로 약정하였던 1년이 경과하였음에도 투자금을 반환받지 못하고 B 빌라단지 사업에도 뚜렷한 진척이 없자, 2009년 경부터 피고인에게 투자금의 반환을 요청하기 시작하였다. 2) 피고인은 D에 대한 투자금 반환과 기존 채무의 변제 등을 위한 자금 마련을 목적으로 평창 소재 금융기관에 대출을 문의하기 시작하였다. 그러나 피고인의 사업부지에 이미 1, 2순위 근저당권이 설정되어 있고, 피고인의 신용이 좋지 않아 피고인 명의로 대출을 받을 수 없었다. 3) 이에 피고인은 2010. 2.경 D에게 서울 소재 금융기관 등에 대출을 주선해 줄 수 있는지 문의하였고, D은 자신의 일을 도와주던 연예계 후배 G에게 피고인이 대출을 받을 수 있도록 도와주라고 지시하였다. 4) 피고인은 그 무렵 G를 만나, '향후 150억 원 정도가 사업을 위해 필요한데, 7) 증거기록 2권 315면, 7권 1426면. 8) 증거기록 2권 317 면, 7권 1429면, 9) 증거기록 8권 1602~1613. 초기 자본으로 20억원 정도가 필요하고, 향후 추가로 필요한 돈은 투자를 받아 해결할 수 있다.'라고 설명하면서 대출을 요청하였다. 10) 5) 이후 G는 피고인이 제1 금융권에서 대출을 받을 수 있는지 확인하였으나, 피고인의 사업 부지에 이미 담보가 설정되어 있고 피고인의 신용도가 낮아 대출이 불가능하다는 답변을 받고, 제2 금융권인 F에 대출을 받을 수 있도록 피고인에게 F의 대출담당자인 J을 소개해 주었다. 6) J은 피고인에게 연락하여, '피고인이나 그 처 AH를 대출명의자로 할 경우 원하는 금액의 대출이 어렵지만, D을 대출명의자로 할 경우 대출이 가능할 것 같다.'는 취지로 말하였고, 이에 피고인은 D에게 전화하여 '형님이 신용제공을 해 주시면 1년 안에 F 대출금의 원금과 이자를 모두 변제하겠다. 한번만 도와달라.'라고 말하며, D 명의의 대출을 요청하였다. 11) 7) D은 그 대출을 이용하여 자신의 투자금을 회수할 생각에 피고인의 위 제안을 일부 승낙하면서, 피고인에게 '대출금을 받으면, 기존의 투자금 5억 원과 이자 또는수익금 명목으로 2억 원을 가져가고, 나머지 대출금만 빌려주겠다.'고 말하였고, 피고인도 이에 동의하였다.12) 라. D의 대출, 투자금의 반환, 6억 7,100만 원 교부 1) 피고인과의 위 협의에 따라 D은 2010. 2. 26. F로부터 16억 5,000만 원을 이율 연 9.5%, 대출기간 만료일 2011. 2. 25.(이후 연장됨)로 정하여 대출받았다. 10) G 법정 진술, 증거기록 7권 1364. 11) D 법정 진술, 증거기록 4권 669 면. G가 피고인에게 F 대출담당자를 소개하게 된 경위, 리조트 개 발사업의 규모와 진행상황, 그 사업에서 피고인과 D이 담당한 역할, 대출금의 규모와 담보제공 관계 등에 비추어 보면, 위와 같은 D의 진술에는 신빙성이 있다고 판단된다. 12) 대출의 실행 및 7억 원의 반환이 피고인의 제안이었는지, 아니면 D의 강력한 요구에 의한 것이었는지에 대하여는 뒤에서 별도로 판단한다. 2) 피고인의 처 AH는 같은 날 위 대출금 채무를 연대보증하였고, 피고인은 F에게 AH 등의 명의로 소유하고 있던 강원 평창군 AL 일대 사업부지에 관하여 채권최고액 21억 4,500만 원의 근저당권을 설정해 주었다(당시 AM 단체 등이 F에 앞서 1, 2순 위 근저당권을 설정해 둔 상태였다). 3) D은 같은 날 위 대출 원금에서 취급수수료, 인지대, 설정료, 공증료, 1년분 선취이자(156,320,520원)의 합계 182,735,470원을 공제한 1,467,264,530원을 수령하였다. 4) D은 위 대출금 수령 후 피고인에게 '대출금 중 7억 원을 기존 투자금 5억 원과 배당금 2억 원의 변제조로 자신이 취득하겠다.'라고 고지하였고, 2010. 3. 3.경 피고인에게 위 대출금 중 4억 7,100만 원을 지급하였다. 5) 이후 D은 나머지 대출금을 피고인에게 지급하지 않고 있다가, 약 8개월 뒤인 2010, 11. 15. 피고인에게 2억 원을 지급하였다. 13) 마. 피고인의 대출금 미상환 1) D과 약정한 1년의 상환기한이 도래하였음에도 피고인은 F에 대출 원리금을 대위변제하지 못하였고, 2011. 3. 30.부터 F에 매월 이자를 대위변제하기 시작하였으며, 2011. 12. 8. 부터 원금의 일부를 대위변제하기 시작하였다. 13) 위 2억 원의 지급이 지체된 경위에 관하여, 피고인은 'D에게 나머지 대출금도 마저 달라고 하였으나, D은 한 달만 쓴다고 하면서 그 지급을 미루었고, 한 달이 지난 뒤에도 지급을 받지 못하고 있다가, 8개월 후 분당 AN 소재 은행에서 2억 원을 수표로 지급받았다.'라는 취지로 주장하고 있는 데 반하여(제6회 공판기일의 피고인 신문에 대한 녹취서 10쪽), D은 '피고인이 두 번에 나누어 달라고 요구하였고, 법인 계좌가 아닌 AH 개인 계좌로 입금해 달라고 하여 의심이 들었다.'라는 취지로 진술하였다(D의 법정 진술, 증거기록 7권 1369면). 그런데 AH 명의 계좌(AO)의 입출금거래내역(증거기록 4권 642면)에 의하면, D이 2010. 11, 15. 위 계좌로 2억 원을 이체한 것으로 나타나고, 이는 D의 위 진술에 부합한다. 다만, 피고인은 검찰에서는 계좌로 입금받았다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 10권 1933년). 2) 피고인이 위와 같이 이자와 원금의 일부를 대위변제하였지만 다시 1년이 경과하였음에도 대출원리금이 전부 상환되지는 않았다. 이에 D은 피고인에게 변제 확약서 작성을 요구하였고, 피고인은 2012, 1. 4. 'F 대출금을 2012. 2. 5. 까지 전액 변제하고, 2012. 1. 12. 까지 모든 계획을 마무리하겠다.'라는 취지의 확약서를 작성하여 D에게 교부하였다.14) 3) 이후 피고인은 F에 위 대출금 이자와 원금의 일부를 대위변제하여 오다가, 2013. 9. 경부터는 더 이상 대출 원리금 변제를 하지 못하였고(그 무렵부터 피고인이 실질적으로 소유하고 있던 부동산들에 대한 경매절차도 진행되기 시작하였다), 그 이후부터는 D이 위 대출금의 이자를 변제하여 오고 있다. 4) 위와 같이 피고인이 2011. 12. 8.부터 2012. 7. 15.까지 대위변제한 원금의 합계액은 2억 1,500만 원이고15), 2011. 3.경부터 2013. 8.경까지 대위변제한 이자의 합계액은 약 3억 원 정도이다. 바. 피고인이 2010. 3. 3. 교부받은 4억 7,100만 원의 사용처 1) 피고인은 2010. 2. 18. AP의 대표자 AQ와 B 스파시설에 대한 설계용역계약을 2억 1,000만 원에 체결하고, 2010. 3. 15. AP에 1억 원의 계약금을 지급하였다.16) 2) 피고인은 2010. 3. 31. 학교 은사인 AR에게 8,000만 원을 지급하였다. AR는 피고인 소유의 땅을 매입하여 펜션을 건축·운영해 오다가, 2010년경 더 이상 펜션 운영을 원하지 않아 땅과 펜션을 피고인에게 반환하고 피고인으로부터 대금을 정산받기로 한 상태에 있었는데, 피고인은 그 대금으로 AR에게 위 8,000만 원을 지급한 것이었 14) 증거기록 1권 120면, 15) 증거기록 3권 488 면 16) 증거기록 4권 639,674. 다. 17) 3) 나머지 돈은 피고인의 개인 차용금 상환, 대출금 이자 납입, 기존에 운영하던 펜션의 공과금 납부, 기존 자재대금 변제, 생활비 등을 위해 사용되었고, B 빌라단지 사업의 진행이나 신규 펜션 공사를 위해 사용된 돈은 없었다.18) 4) 피고인이 D으로부터 4억 7,100만 원을 입금 받을 당시인 2010. 3. 3.경 AH 명의 AS 계좌(AO)의 잔고는 7,138원이었고, 약 한 달 반 동안 4억 7,100만 원이 대부분 소진되어 2010. 4. 21. 위 AS계좌(AO)의 잔고는 805,211원이 되었다. 19) 사, 피고인이 2010. 11, 15, 교부받은 2억 원의 사용처 1) 피고인이 D으로부터 받은 2억 원도 피고인의 개인 차용금 상환, 대출금 이자 납입, 기존에 운영하던 펜션의 공과금 납부, 생활비 등으로 사용되었고, B 빌라단지 사업의 진행이나 신규 펜션 공사를 위해 사용된 돈은 없었다. 2) 피고인이 D으로부터 2억 원을 입금 받을 당시인 2010. 11. 15.경 위 AS 계좌의 잔고는 1,295원이었고, 약 2달 동안 2억 원이 대부분 소진되었다.20) 3) 한편, 피고인이 AH 명의로 소유하고 있던 토지로 리조트 개발 사업 부지 중 하나인 강원 평창군 AT 전 663㎡에 관하여는 2010. 10. 6. AU의 강제경매신청에 따라 이 법원 AV로 강제경매가 개시되었다가, 2010. 12. 6. 경매신청이 취하되기도 하였다. 21) 4) E리조트 개발 사업 부지에 대한 2008년부터 2013년경까지의 위성사진에는 17) 증거기록 4권 639면, 6권 1148~1151면. 18) 증거기록 10권 1911~1932, 19) 증거기록 10권 1912~1923. 20) 증거기록 10권 1933~1938. 21) 증거기록 4권 737 면 피고인이 사업 부지에서 기존 건물 외의 새로운 공사를 진행하였다고 볼 흔적이 발견되지 않는다. 아. 피고인의 금융기관 등에 대한 채무 규모 1) 투자계약 당시인 2007. 11. 30. 무렵 피고인은 AH 또는 B을 대출명의자로 하여 AM단체, AW조합 등의 금융기관에 47억 2,000만 원의 대출금 채무를 부담하고 있었고, 매월 부담하는 이자는 약 2,500만 원이었다.22) 2) D으로부터 F 대출금 중 6억 7,100만 원을 교부받을 당시인 2010. 3. 3. 및 2010. 11. 5. 무렵, 피고인은 AH 또는 B을 대출명의자로 하여 AM 단체, AW조합 등의 금융기관에 49억 5,000만 원의 대출금 채무를 부담하고 있었고, 매월 부담하는 이자는 약 2,650만 원이었다.23) 3) 피고인이 F 대출 당시인 2010. 3. 경부터 1년 안에 대위 변제하여야 할 대출원리금은 16억 5,000만 원이었다(이미 공제된 1년 치 선이자 포함). 4) 한편, 피고인이 AH 명의로 소유하고 있던 토지로 리조트 개발 사업 부지 중 하나인 위 AT 전 663㎡에 관하여는 2009. 4. 9. AX의 강제경매신청에 따라 이 법원 AY로 강제경매가 개시되었다가, 2009. 7. 9. 경매신청이 취하되기도 하였다.24) 3. 판단 가. 피고인은 D에게 자신이 평창 지역의 금융기관을 통해서는 대출을 받을 수 없을 정도의 신용상태임을 밝히고, D 명의로 대출을 받아달라고 요청하였던 사실, D은 F 대출 당시 피고인 명의로는 대출이 어렵기 때문에 자신의 명의로 대출을 받아야 22) 증거기록 4권 633. 23) 증거기록 4권 634, 635 24) 증거기록 4권 737면. 한다는 것을 알고 있었던 사실, D은 위 대출을 받음으로써 5억 원의 기존 투자금을 회수하고, 2억 원의 수익금을 취득할 수 있었던 사실, 피고인은 2010. 3.경 D으로부터 4억 7,100만 원을 수령한 후 사업부지의 스파시설 설계용역대금 중 일부로 1억 원을 지급하였던 사실, 피고인은 2011. 3. 경부터 처 AH 등의 명의로 소유하고 있던 부동산들에 대한 경매절차가 진행된 2013. 8. 경까지 약 1년 6개월 동안 D의 F에 대한 대출금의 이자를 대위변제하였고, 대출 원금 중 2억 1,500만 원을 대위변제한 사실, 피고인과 D의 약정에 따르면 D은 7억 원을 제외한 나머지 대출금 약 7억 6,700만 원(= 약 14억 6,700만 원 - 7억 원)을 피고인에게 지급하여야 함에도 합계 6억 7,100만 원만 피고인에게 지급한 사실, 한편 D이 피고인과 체결한 2007. 12.경 투자계약의 내용 중에는 D 이 초기 자금 제공 외에 초기 분양의 실행도 담당하여야 한다는 내용도 포함되어 있었던 사실은 위에서 인정한 바와 같다. 이러한 사실들에 비추어 보면, 피고인이 D으로부터 F의 대출금 중 6억 7,100만 원을 교부받을 무렵, 리조트 개발 사업의 진행을 통해 위 6억 7,100만 원을 포함한 D의 대출 원리금 상환 채무를 1년 안에 변제할 의사와 능력이 있었다고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니고, 그렇게 볼 경우에는 피고인의 편취의 범의를 인정할 수 없을 것이다. 나. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 관점에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결 등 참조). 다. 위와 같은 법리에 비추어 위 인정사실과 이에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은, 2010. 2. 경 E리조트 개발 사업이 더 이상 정상적으로 진행되기 어려운 상태에 있었기 때문에, D으로부터 6억 7,100만 원을 교부받더라도 E리조트 개발 사업을 통한 수익으로 16억 5,000만 원에 달하는 F 대출 원리금 전부를 1년이라는 단기간에 변제할 수 없을 것이라는 점을 적어도 미필적으로는 인식하고 이를 용인하는 내심의 의사를 가진 상태에서, D에게, 마치 자금만 일시적으로 융통되면 E리조트 개발 사업이 정상적으로 진행되어 그 수익으로 F의 대출금 전액을 대위변제할 수 있을 것처럼 설명하고, 이에 속은 D으로부터 위 6억 7,100만 원을 교부받아, 그 돈을 편취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 앞서 본 2007년 투자 계약 당시 피고인의 투자금 반환 약속 내용, 2009년 경까지의 사업 진행 경과, D의 5억 원 반환 요구 경위, 피고인의 D에 대한 자금 지원 요청 경위, D을 차주로 하여 F 대출에 이르게 된 경위, 피고인이 위 대출 당시 D에게 약속한 내용, 당시 피고인이 금융기관에 부담하고 있던 채무와 매월 납부하던 이자의 액수, 피고인이 D으로부터 교부받은 4억 7,100만 원과 2억 원의 각 사용처와 그 소진에 소요된 기간, 당시 피고인의 금융 자산 규모, 피고인의 부동산들에 대한 담보권 설정 상황 등에 관한 사실들이 피고인의 편취 범의에 부합한다. D 명의의 대출 실행 및 D에 대한 7억 원의 반환이 피고인의 제안이었는지, 아니면 D의 요구에 의한 것이었는지에 대하여, 피고인은 '부동산 구입 대금이 급히 필요하였던 D이, 피고인에게 대출과 이를 위한 담보제공을 강요하여, 대출을 받아 7억 원을 지급하기로 한 것이다.'라고 주장하는 데 반하여, D은 "피고인이 '대출을 받아서 돈을 빌려줄 수 있느냐고 먼저 문의한 것이고, 대출이 거의 확정된 상황에서 피고인에게 '대출금이 나오면 기존의 투자금을 반환받고 이자로 2억 원 정도는 받아야 되겠다'고 말하였는데, 피고인도 이에 동의하였다."라고 진술하고 있다(D의 법정 진술, 증거기록 7권 1368면). 이에 대하여 살피건대, 당시 F의 대출담당자였던 증인 J은 이 법정에서 'D1 당시 주택 분양회사와 소송 중이었던 것으로 알고 있고, 분양대금 조달을 위해 대출을 받게 된 것으로 알고 있으며, 이를 확인하기 위해 주택분양계약서도 교부받았다.'라고 진술한 점, 2010. 2. 22.자 F 여신승인신청서(변호인 제출 증 제2호)의 취급의견 란에 본건은 차주와 차주 부인 AG 공동 명의로 매입한 성남시 수정구 AZ 소재 타운하우스(분양가 65억 원)에 대한 잔금 조달 목적으로 차입 신청하여 온 것임'이라고 기재되어 있는 점, F 대출금 약 14억 7,000만 원 중 약 8억 원을 D 이 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장처럼 D의 요구로 피고인이 마지못해 D의 대출에 담보를 제공하는 등의 방법으로 협력한 것으로 볼 여지가 없지는 않다. 그러나 F 대출금 중 6억 7,100만 원은 피고인이 사용한 점, 대출의 내부승인 과정에서 차주인 D의 대출금 사용처가 고려되었을 수는 있으나, F 대출은 유명연예인인 D의 신용이 주로 고려된 대출로서, D은 피고인의 도움 없이도 자신의 신용만으로 일정 금액 이상의 대출을 받을 수 있었을 것으로 보이지만, 이에 반해 피고인은, 당시 자신의 명의로 대출을 받을 수 없는 상황이었기 때문에 자금 조달을 위해서는 D을 차주로 한 대출을 받아, D으로부터 그 중 일부라도 자금지원을 받을 수밖에 없는 상황이었던 점, 또한 D은 피고인이 대출 원리금을 대위변제하지 않을 경우 자신이 차주로서 변제책임을 부담할 수밖에 없음에도, 피고인에게 대출금 중 실제 수령액의 절반에 가까운 6억 7,100만 원을 교부한 점, 대출 경위에 비추어 볼 때 위 F 대출이 오직 D만의 이익을 위하여 실행된 것으로 보기는 어려운 점, J도 대출 심사 및 실행 과정에서 피고인과 D 사이에 이자와 원금을 변제하기로 하는 내부 약정이 존재한다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는데, F 여신승인신청서에는 이러한 사정이 전혀 나타나 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 J의 증언과 F의 여신승인신청서 기재만으로 D의 요구에 의해 대출이 이루어진 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 피고인의 필요에 의해 대출이 이루어진 것으로 봄이 타당하다. 설령 D도 대출이 필요한 상황이었고, 자기 명의로 대출을 받은 D이 나머지 대출금을 자신을 위해 사용한 경우라 하더라도, 피고인의 필요에 의해 대출이 이루어졌다는 것 자체가 달라지는 것은 아니다. 또한 D은 피고인의 '리조트 개발 사업을 통한 분양 수익금으로 1년 안에 변제하겠다'는 말을 믿고서 이에 속아 피고인에게 대출금 중 6억 7,100만 원을 교부하였다. 따라서 '피고인이 교부받지 않아 편취 액수에 포함되지도 않은 나머지 대출금을 D이 어떤 용도로 사용하였는지에 관한 사정은, '피고인이 교부받은 6억 7,100만 원에 관한 기망행위 인정 여부와 직접 관련은 없다. 피고인은 리조트 개발 사업을 통해 분양 수익을 올리지 못하였다 하더라도 자신 소유의 부동산을 처분하여 F 대출금을 변제할 수 있었을 것이라고 주장하나, 피고인이 실질적으로 소유하고 있던 부동산들은 모두 금융기관에 의해 근저당권이 설정된 상태였고, 그 피담보채무액을 제외한 교환가치가 크지 않아 피고인이 이를 담보로 하여서는 더 이상 금융기관으로부터 대출을 받을 수 없는 상태에 있었다. 실제 피고인이 부동산을 처분하여 타인에 대한 채무를 변제하였다고 볼 자료도 없다. 피고인이 2013년 8월경까지 F 대출금의 이자로 약 3억 원을 대위변제하고, 원금도 2억 1,500만 원을 대위변제하였고, 그 무렵 피고인의 부동산들에 대한 경매절차가 진행된 것은 사실이다. 그러나 피고인이 D에게 약속한 내용은 대출 무렵인 2010년 3월경부터 1년 내 전액을 대위변제하겠다는 것이므로, 위와 같은 이자와 원금의 일부 변제를 피고인의 약정에 따른 채무 이행으로 평가할 수는 없다. 또한 피고인이 F에 대위변제하여야 할 총액이 16억 5,000만원인데, 피고인이 약정 기한으로부터 2년 이상 경과한 시점까지 실제 대위변제한 액수는 총액의 약 1/3 정도에 불과하다. 그리고 위 경매절차가 개시된 이유도 일시적 자금경색 등 갑작스런 경제사정의 변동 때문이 아니라, 피고인이 위 대출 이후에도 계속하여 이자 등의 금융비용 등을 감당하지 못하여 BA 주식회사 등으로부터 고율의 이자로 자금을 차용하였다가 이를 상환하지 못하였기 때문으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 19년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형 (5억원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우(감경요소) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위 ] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 나. 초지법 위반죄, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 위반죄 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준이설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 피고인은 사기 범행으로 피해자에게 6억 7,100만 원에 이르는 거액의 피해를 입혔음에도, 아직 피해회복을 하지 못하고 있다. 또한 피고인이 관할 관청의 허가 없이 토지의 형질을 변경하거나, 토석을 채취하거나, 입목을 벌채한 면적이나 수량이 적지 않다. 다만, 피고인의 사기 범행은 E리조트 개발 사업의 진행 또는 소유 부동산의 처분 등을 통해 변제할 수 있을 것이라는 막연한 기대 하에 이루어진 미필적 고의에 의한 것으로, 피고인이 의도적으로 변제를 회피할 의사로 피해자에게 대출금 중 일부를 빌려달라고 하였던 것은 아닌 것으로 보인다. 피해자 역시 5억 원의 투자금을 회수하지 못하고 있던 상황에서, 대출금 중 일부를 빌려주면 대출금 전액을 변제하는 방식으로 투자금을 반환하겠다는 피고인의 무리한 약속을 믿고, 대출에 따른 법적 책임과 변제 가능성 등에 대한 검토를 소홀히 한 측면이 있다. 또한 피고인은 피해자에게 변제를 약속한 전체 대출 원리금 중 일부인 약 5억 1,500만 원을 변제하기도 하여, 결국, E리조트와 관련하여 피고인이 얻은 경제적 이익을 전체적으로 계산해 보면, 피고인은 피해자의 최초 투자금 5억 원(C 수령분 포함)과 6억 7,100만 원의 합계 11억 7,100만 원의이익을 얻고, 위 약 5억 1,500만 원을 변제하는 손해를 입은 셈이 된다.25) 그 밖에 사기 범행을 제외한 나머지 범행을 피고인이 인정하고 있는 점, 피고인이 동종의 범행으로 처벌받은 적이 없고, 2회의 벌금형 전과 외에 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분[2017고합25] 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 1의 점 기재와 같이 피해자 D을 기망하여 대출금 16억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 25) 이자는 고려하지 아니함. 앞서 본 바와 같이 피고인의 기망으로 D F로부터 16억 5,000만 원을 대출받았고, 위 대출금에 대하여 피고인이 D과 내부적으로 대위변제 약정을 하였다. 그러나 D F 대출을 통하여 취급수수료, 인지대, 설정료, 공증료, 1년분 선취이자를 공제한 1,467,264,530원을 실제 수령하였고, 그 중 피고인에게 건넨 6억 7,100만 원을 제외한 나머지 돈은 D이 계속 보유하고 있었거나 자신을 위하여 소비하였을 뿐, DI 위 나머지 돈에 관하여 피고인에 대한 어떠한 재산상 처분행위를 하였다거나, D이 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입었다고 볼 증거는 없다. 또한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 의하면, 피고인은 피해자 D 에 대한 사기행위로 인하여 자신이 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이득액)에 따라 가중처벌을 받게 되는 것인데, 피고인이 6억 7,100만 원을 초과하는 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 증거도 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 6억 7,100만 원에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)를 유죄로 인정한 터이므로, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.