서울남부지방법원-2012고단4201

범죄사실 피고인과 F은 2001.경 이래 2011. 3.경까지 내연관계에 있던 자들로서, 피고인은 ㈜G의 자금관리업무를 담당해 오면서 2005. 2. 1.부터 2008. 9. 25.경까지 대표이사를 역임한 바 있고, F은 ㈜G의 설립자 겸 실제 운영자로서 2008. 9. 26.경부터 현재까지 ㈜G의 대표이사를 역임하고 있다. 피고인과 F은 F이 소유하던 남양주시 H 답 479m²이 2001. 1. 4. ㈜우리상호신용금고에 경매로 넘어가자 2001. 7. 15. ㈜I을 내세워 이를 재매입한 뒤 지가가 상승하자 이를 담보로 추가 대출을 받아 신규사업자금을 마련하여 ㈜I 이름으로 2003. 3. 7. 서울 서대문구 J 대 899m²을 매입하고, ㈜K 이름으로 2006. 4. 3. 서울 영등포구 L 대 196.4m², M 대 203.1m²를 매입하고, 2007. 4. 16. 인천 서구 N건물 201호, 301호, 401호, 501호, 601호, 701호를 매입하는 한편 2004. 7.경 상조서비스업체인 ㈜G를 설립하여 운영해 왔다. 1. 업무상횡령(2012고단4201) 피고인과 F은 ㈜I, ㈜K의 사업이 여의치 않아 운영비, 신규시설자금이 부족하고, 대출원리금 미납을 이유로 ㈜I, ㈜K의 보유자산이 경매로 넘어갈 위기에 처하자 ㈜G의 자금을 유용하기로 마음먹고 아래와 같이 범행하였다. 피고인과 F은 2008. 7. 17.경 서울 강서구 O건물 비 107-1호에 있는 피해자 ㈜G의 본사에서 회원들의 상조부금, 행사비용 등을 법인 예금계좌(농협 자양로지점, 계좌번호 P)로 입금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 금 5,757,379원을 피고인 명의 예금계좌(농협, 계좌번호 Q)로 이체하였다. 피고인과 F은 그 외에도 그 무렵부터 2010. 3. 16.경까지 사이에 별지 범죄일람표(순번 11번의 횡령금액 5,000,000원을 2,500,000원으로, 합계란의 182,738,899원을 175,238,899원으로 각 변경하고, 순번 20번은 삭제한다)에 기재된 것과 같이 총 23회에 걸쳐 합계 175,238,899원을 이체한 다음 ㈜I의 대출이자, ㈜K의 대출이자 및 운영비, 피고인과 F의 생활비 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 할부거래에관한법률위반(2012고단4201, 4295, 4334) 피고인과 F은 ㈜G를 운영해 오면서 2007. 이후 영업조직의 와해로 신규회원 모집이 사실상 중단되고, 상호 불화로 내연관계가 파탄에 이르면서 ㈜G 운영을 방치하던 중 아래와 같이 범행하였다. 선불식 할부거래업자는 청약의 철회 또는 계약의 해제를 방해할 목적으로 주소, 전화번호 등을 변경하는 행위를 하여서는 아니 됨에도, 피고인과 F은 2011. 12. 3.경 위 ㈜G 본사 사무실을 폐쇄하면서 고객상담전화(R)를 수신하지 않고 인터넷홈페이지를 삭제함으로써 서비스에 불만을 품은 회원 D 등 137명의 해약 및 환급금지불신청을 하지 못하도록 방해하였다. 증거의 요지 [업무상횡령의 점] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 S, F, T의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 제2회 검찰 피의자신문조서에 첨부된 결산서와 제3회 검찰 피의자신문조서에 첨부된 범죄일람표 수정본, G 본점 및 지점의 임대료현황, 수정된 일일현금출납부 1. 2004년도 전도금 집행내역, 2005년도 입출금내역, 년도별 기수, 가지급금 내역, 각 G 결산보고서, 각 일일현금출납부, G 하나은행 본사 통장, G 국민은행 본사 통장, G 농협 본사 통장, F 국민은행 및 농협 통장 [할부거래에관한법률위반의 점] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. U에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(G 주식회사 본사 소재수사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점), 포괄하여 할부거래에 관한 법률 제50조 제1항 제2호, 제34조 제3호, 형법 제30조(할부거래에관한법률위반의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호{업무상횡령죄의 직접적인 피해자는 ㈜G이고, 할부거래에관한법률위반죄는 배상명령이 가능한 범죄가 아님} 피고인의 주장에 대한 판단 1. 업무상횡령죄에 대하여 피고인은 불법영득의 의사가 없었다고 주장하므로 살피건대, 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조), 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 F의 지시로 G의 자금관리업무를 담당하였고 2008. 9. 25.경까지 대표이사로 등재되어 있었으며 대표이사를 그만둔 이후에도 자금관리업무를 담당하고 있었던 점, 이 사건 횡령금액의 사용처인 ㈜K, ㈜I 등은 피고인과 내연관계에 있던 F이 운영하던 회사인 점, 대표이사 가지급금 명목의 자금 지출에 관하여 이사회 결의를 거치는 등 적법절차를 밟은 적이 없고, 피고인이 자금 인출 무렵 또는 사후에 형식적으로 이사회회의록, 대여금약정서 등의 증빙자료를 작성해 놓았을 뿐인 점, 피고인이나 F이 G의 자금을 인출·사용함에 있어 담보를 제공하거나 이자를 지급한 적은 없었던 점, 각 기수별 결산보고서와 피고인이 작성한 일일현금출납부 등의 기재 내용이 서로 일치하지 않아 G의 회계가 투명하게 이루어지지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 처음부터 불법영득의 의사를 가지고 가지급금 등 명목으로 G의 자금을 임의로 인출하여 횡령한 것으로 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2. 할부거래에관한법률위반죄에 대하여 피고인은 청약의 철회 또는 계약의 해제를 방해할 목적이 없었고, 주소나 전화번호를 변경한 적이 없으므로 구성요건 해당성이 없다고 주장한다. 할부거래에 관한 법률은 "청약의 철회 또는 계약의 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위"를 선불식 할부거래업자의 금지행위로 규정하면서 위 금지행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 바(제34조 제3호, 제50조 제1항 제2호), 이는 소비자들 몰래 주소나 전화번호 등을 변경함으로써 소비자들이 청약 철회권 또는 계약 해제권을 행사할 수 있는 경로를 차단하여 그 신청을 매우 어렵게 만들거나 아예 신청을 불가능하게 만드는 행위를 처벌하기 위함이라 할 것인데, 판시 각 증거에 의하면, 피고인과 F은 2011. 12. 3.경 G에 대한 폐업신고는 하지 않은 채 G 본사 사무실을 폐쇄하면서 고객상담전화를 수신하지 않고 인터넷홈페이지까지 폐쇄시킴으로써 소비자들이 청약 철회권 등을 행사할 수 있는 경로를 모두 봉쇄한 사실, 피고인은 수사기관에서 더 이상 해약환급금을 지급할 자금이 없어 사무실을 폐쇄한 것이라고 진술하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인에게 청약의 철회 또는 계약의 해제를 방해할 목적이 있었다고 인정되고, 나아가 피고인의 행위는 소비자들의 청약철회권 등의 행사를 어렵게 만든다는 점에서 주소나 전화번호 등을 변경한 행위와 다를 바 없어 보이므로 이 또한 처벌 대상에 포함된다고 할 것이니, 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인은 F과 함께 G의 자금을 마치 개인 재산인 것처럼 임의로 인출하여 위 회사의 이익과 직접적인 관련이 없는 용도로 사용하였는바, 위 회사가 비록 F의 1인 주주회사나 다름없더라도 그 자산의 대부분은 회원들의 납입금으로 이루어지는 것이어서 일반적인 1인 주주회사와는 성격을 달리하는 점, 횡령한 금액 합계가 1억 7,500만원 상당에 이르는 등 피해가 적지 않은 점, 이 사건 횡령범행 이전부터 이미 G의 영업조직이 와해되어 신규 회원이 모집되고 있지 않았고, 기존 회원들의 납입금 중 예치해둔 금액도 없어서 장차 회원들이 상조서비스를 받고자 할 때 약정대로 이행해줄 수 없음이 충분히 예상되었음에도 아무런 대책 없이 G의 자금을 인출하여 사용한 점 등에 비추어 보면 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있으나, 한편, 할부거래에 관한 법률이 2010. 3. 17. 개정됨으로써 비로소 선불식 할부거래업자들에게 선수금 보전을 위한 소비자피해보상보험계약 등을 체결할 의무를 부과시키게 되었는데, 그에 따라 피고인이 2010. 9. 17.경 우리은행에 계좌를 개설하여 그 무렵부터 2011. 3. 24.까지 합계 1억 75,743,500원(위 예치금에서 일부 반환되거나 세금으로 지급된 돈을 제외하면 2012. 8. 18. 현재 1억 55,734,500원이 남아 있다)을 마련하여 보전금으로 예치시킴으로써 횡령한 금액의 대부분이 변제되었다고 볼 수 있는 점, G가 사실상 폐업 상태에 이름으로써 다수의 회원들에게 피해가 발생한 것은 사실이나 이 사건 횡령범행이 그 주된 원인이었다고 보기는 어려운 점, 이미 6개월 이상 구금되어 있었던 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.