서울중앙지방법원-2013고단1227-1

범죄사실 2013고단1227 피고인 B는 현재 서울 강남구 L에 본점을 둔 M 주식회사에서 이사로 근무하고 있는 사람이고, 피고인 A는 전문적으로 주가를 조작하는 업무를 담당하는 사람이다. 한편, 주식회사 N(이하 'N'라 한다)는 2010. 8. 7.경 서울 송파구 O빌딩 5층에 본점을 두고 설립되어, 2010. 10. 5.경 부동산투자회사법에 따라 국토해양부의 영업 인허가를 득한 영속형 자기관리부동산투자회사로서 2011. 3. 10.경 유가증권 시장에 상장되어 수익형 부동산의 취득·개량·운영 및 처분과 부동산의 개발, NPL 물건에 대한 투자, 부동산 관련 유가증권의 매매 및 부동산 신탁 수익권의 취득, 관리 및 처분 등을 주요 사업 대상으로 하는 법인이다. 1. 피고인 A, B 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수할 것을 사전에 그자와 서로 짠 후 매도하거나 매수하는 행위를 하여서는 아니되고, 누구든지 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2012. 2. 8.경 위 N 전체 발행주식 중 68만주를 차명계좌로 보유한 위 N의 대주주 P로부터 위 N 주식 68만주를 경영권 프리미엄을 포함하여 매매대금 118억원에 양수하는 방법으로 위 N를 인수하기로 계획을 하였다. 당시 P가 차명으로 보유하고 있던 주식 중 약 39만주 가량은 명동 사채업자 등에게 담보로 제공되어 있었는데, 피고인들은 당시 위 N 주식 68만주를 인수할 자본이 전혀 없는 무자본 상태여서 위 인수자금을 마련하기 위하여 N의 주가를 고의적으로 상승시켜 이를 믿고 투자하는 투자자들로부터 투자를 받아 인수대금을 마련하기로 마음을 먹었다. 가. 고가매수 주문 및 종가관여 주문 피고인들은 상장증권 매매를 유인할 목적으로 2012. 2. 14. 14:30:13경 Q 명의의 미래에셋증권 계좌(계좌번호 R)를 통하여 직전가 대비 50원 및 상대호가 대비 50원 높은 가격인 14,300원에 N 주식 610주에 대하여 고가매수 주문을 낸 것을 비롯하여 같은 날 14:55:50경 피고인 C 명의의 동부증권 계좌(계좌번호 S)로 상대호가 대비 250원 높은 14,600원에 N 주식 10주를 고가매수 주문하는 등 38회에 걸쳐 순차로 주가를 상승시키는 고가매수 주문을 제출하여 불과 25분 여만에 주가를 14,250원에서 14,550원까지 일거에 300원을 상승시켰다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 2012. 2. 9.경부터 2012. 3. 12.경까지 사이에 별지 범죄일람표 의 종가관여 일람표 기재와 같이 합계 73회에 걸쳐 종가관여 주문 52,290주를 하고, 고가매수 일람표 중 순번 2, 4, 5, 13, 17, 38~43, 45~49, 54, 57, 62, 64, 65, 70, 71, 72, 75, 76, 79, 80, 82, 90, 94, 97, 101, 105, 107~110, 112, 113, 116, 118, 119, 123, 129, 131~135, 137, 139, 141~152, 156~159, 163, 164, 167, 168, 172, 175, 178~180, 183~185, 187~189, 191, 196, 198, 201, 203, 204, 207, 209, 213, 216, 217, 220, 221, 225, 226, 231, 232, 235, 236, 239, 251, 252, 255, 259~261, 263, 265, 266, 275, 278, 281, 282, 289~291, 293~295, 297, 299, 301, 307~309, 313, 316, 319, 321~323, 325, 326, 329~331, 333, 335, 336, 341, 342, 350~354, 356, 362~367, 369, 373~376, 379~386, 388~395, 397, 403, 406, 410~413, 433, 502, 508, 509, 514, 520~522, 524, 526~531, 533, 538~542, 545, 551, 552, 556~563, 565, 570, 571, 573, 575, 576, 579~581, 585, 587, 590, 594~596, 599, 600, 607, 608, 613~615, 617, 620~624, 626, 628, 629, 634, 638, 639, 644~648, 666~679, 685~687, 694, 697, 699, 702~704, 715, 723, 724, 730, 732~734, 736, 738, 741, 745~747, 749, 751~759, 761, 762, 764~770, 774, 775, 777, 779, 781, 785, 789, 791, 794, 798, 799, 801~804, 806, 810~812, 814, 816, 819, 820, 826~834, 837, 838, 840, 844, 847, 849, 850, 852, 854~856, 860, 862~866, 869, 870, 890, 892, 894~896, 900, 901, 904, 907~909, 911, 915, 918, 921~924, 929, 931, 935, 937, 940, 944, 946~949, 951, 954, 955, 957~960, 962, 964, 968~970, 974~978, 980~985, 989, 990, 992~996, 1000~1003, 1009, 1012~1014, 1021, 1022, 1025, 1028, 1030~1033, 1035, 1041, 1043~1048, 1050~1052, 1054, 1055, 1061~1068, 1073, 1074, 1076~1078, 1080~1082, 1084, 1085와 같이 고가 매수 주문을 하였다. 나. 통정·가장매매 피고인들은 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 2012. 2. 27. 11:00:08경 동부증권에 개설된 C 명의의 계좌를 이용하여 N 주식을 14,300원에 620주를 매도주문(접수번호 535)한 후 2012. 2. 27. 11:02:59경 교보증권에 개설된 U 명의의 계좌를 통해 14,300원에 50주를 매수주문(접수번호 547)하여 상호간에 50주를 14,300원에 체결하게 하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여, 2012. 2. 14.경부터 2012. 3. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표 의 통정가장매매 일람표 기재와 같이 65회에 걸쳐 9,940주를 통정·가장매매하였다. 다. 결론 이로써, 피고인들은 공소외 W과 공모하여 위와 같은 방법으로 상장증권인 N 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는 등의 목적으로 2012. 2. 9.경부터 2012. 3. 12.경까지 통정·가장매매, 고가매수 주문, 종가관여 주문을 하였다. 2013고단1914 피고인은 2012. 6. 14.경 서울 송파구 잠실동에 있는 유진투자증권사무실에서 피해자 Z(48세)에게 "폴리비젼 주식회사에서 신주인수권사채를 1주에 1,600원씩 166만주를 발행한다. 이번에 회사채 매입자금으로 26억원을 마련하였으나 자금이 조금 부족하니 1억 5천만원을 빌려 주면 이에 대한 담보로 현재 살고 있는 서울 송파구 AA아파트 162동 2601호의 임대차보증금반환채권 4억원 중 1억 5천만원에 대한 채권을 양도해 주겠다"고 거짓말을 하였고 그 후 피해자가 피고인에게 제3채무자에게 채권양도통지를 할 것을 수차례 독촉한 끝에 본건 채권양도통지는 2012. 7. 2.경 확정일자 있는 증서에 의해 제3채무자인 AB, AC에게 도달하였다. 그러나 사실은 위 임대차보증금반환채권 4억원은 이미 2010. 12. 31.경 현대캐피탈 주식회사에 금 2억 7,600만원 부분에 대해 질권설정을 해주었고, 2012. 6. 18.경 피고인의 처 AD이 위 임대차보증금반환채권 중 4,000만원을 미리 반환받아 갔으며, 2012. 5. 27.경 피고인의 또 다른 채권자인 AE에게 위 임대차보증금반환채권 중 1억 43,185,000원에 대해 채권양도를 하여 2012. 6.20.경 확정일자 있는 증서에 의하여 위 AB, AC에게 도달하여 후순위인 피해자로서는 위 현대캐피탈의 질권설정 및 위 AE의 채권양도에 대항할 수 없어 결국 위 임대차보증금반환채권은 피해자의 채권을 담보할 수 없는 부실한 채권이었으며 이 외에 달리 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 1억 4,700만원을 교부받았다. 증거의 요지 2013고단1227 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 A, B, W의 각 법정진술 1. 피고인 C, A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AF, U, AG, W에 대한 각 검찰 진술조서 1. C, AG, U, W, AH의 각 진술서 1. 각 수사보고 (시세조종 혐의계좌 확인, 순번 13) (시세조종 관련 C의 주식 매매거래내역 확인, 순번 37) (C 매매분석, 순번 45) (C 매매장소 아이피 분석, 순번 47) (N 시세조종 주혐의자 A 확인보고, 순번 51) (N 주가 추이 확인 보고, 순번 138) (AF이 제출한 A 작성 확인서 등 편철, 순번 149) (N 시세조종 구조도 첨부 보고, 순번 166) (피의자 A 소유 휴대전화기 등 압수물 분석 결과, 순번 173) (A 시세조종 혐의군 확인, 순번 186) 2013고단1914 1. 피고인 A의 법정진술(제10회 공판기일에서의 것) 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 Z 진술 부분 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인 A, B) 가. 피고인 A : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항, 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항, 제2항 제1호, 형법 제30조(시세조종의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 (피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 (피고인 B) 형법 제62조 제1항 쟁점에 대한 판단(피고인 A, B 및 공소외 W의 공모 여부) 1. 증거의 검토 가. 공소외 W의 진술 W은 검찰에서 'A 사장님이 제 사무실 컴퓨터를 이용하여 N 주식을 매매하였고, 그런 광경을 B 형도 지켜보았습니다.' (2451면), 'B 형은 A 사장님이 N 주식을 매매하는 것을 조그만 사무실에서 볼 수밖에 없었습니다.' (2747면), 'B 형이 A 사장님의 주가 부양하는 것을 보고는 "우리는 굿이나 보고 떡이나 먹자"라는 취지로 말을 저에게 하였습니다.' (2748면), '2월 14일자에 솔직히 주가가 정말 올라갈 것 같아서 고가에 많이 매수한 것은 맞습니다.' (2453면) 라고 진술하였고, 이 법정에서 'B에게 사무실을 무상으로 사용하도록 허락하였다'는 취지로 (W에 대한 증인신문조서, 제8회 공판조서의 일부, 1면) 진술한 바 있다. 나. 공소외 AG의 진술 AG은 검찰에서 '제가 B 형 부탁으로 N 주식을 한 번 사준 적이 있습니다. 계좌 명의인이 누구인지는 기억이 나지 않습니다. 당시 인증서가 있는 USB, 비밀번호를 적어서 저에게 주었던 것 같습니다.'라고 진술하였고, (2452면) '친한 선배 W에게 증권계좌를 만들어 주었습니다.'라고 진술하였다. (2469면) 다. 피고인 B의 진술 피고인 B는 검찰에서 'A가 주식을 사는 것에 대해서 알고 있었습니다.' (3918면) '제가 생각나는 W이 사무실이 있어서 W이에게 사무실을 좀 쓰자고 하였다.' (3920면) '피의자가 M 법인 증권 계좌를 W이 사무실로 가져와서 AG에게 인증서가 들어있는 USB와 아이디와 비번이 적힌 메모지를 주면서 N 매수를 부탁하여 AG이 매수해 주었다고 하는데 어떤가요.'라는 질문에 '하루 W이 사무실로 가지고 간 것은 기억이 납니다. W 이를 주었는지 AG이를 주었는지는 기억이 나질 않습니다.' (3921면)라고 진술한 바 있고, 이 법정에서는, '2012. 2. 초순경 W에게 "N를 인수하는데 사무실이 없으니 사무실 좀 쓰자"라고 말하여 무상으로 사무실을 제공받았지요.'라는 질문에 '예'라고 답변하였다. (B에 대한 증인신문조서, 제7회 공판조서의 일부, 4면) 라. AF의 검찰 진술 AF은 검찰에서 'A에게 투자목적으로 맡긴 교보증권과 한화증권 계좌를 이용해서 A가 전부 거래한 것입니다. '라고 진술하였다. (2184면) 마. 피고인 A의 검찰 진술 피고인 A는 검찰에서 '동부증권 C, 교보증권 U, 교보증권 AF, 교보증권 AD 명의의 증권계좌는 제가 직접 관리하면서 N 주식을 매매하였고'라고 진술하였다. (2760면) 2. 판단 가. 피고인 B 부분 피고인 B의 경우 피고인 A의 시세조종행위를 인식하였다는 취지로 진술한 바 있고, 피고인 A에게 공소외 W의 사무실을 소개하여 제공하거나, AG을 통하여 M 명의로 N 주식을 매수하는 등의 행위를 하였다. 또한 피고인 B는 피고인 A와 상의 하에 N의 경영권 양수도 계약을 체결하기도 하였다. (2475면) 이와 같은 피고인 B의 지위나 역할 및 피고인 B가 M 계좌로 일부 거래를 한 점 등에 비추어 보면 피고인 B는 적어도 공모공동정범으로서의 죄책은 면할 수 없다고 판단된다. 나. 공소외 W 부분 공소외 W은 피고인 A의 시세조종을 인식하였다는 취지로 진술한 바 있고, 고가매수행위를 한 점도 인정하였으며, AG 명의 계좌로 통정 가장 매매 일람표 36, 40번과 같이 거래를 한 점도 이 법정에서 진술한 바 있다. (W에 대한 증인신문조서 5면) 이러한 점에 비추어 보면 공소외 W도 공모공동정범에 해당한다고 할 것이다. 양형의 이유 피고인 1. A [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 1년~4년 [일반양형인자] - 감경요소 피해 회복을 위한 진지한 노력 [처단형의 범위] 적용법조 : 형법 제347조 법정형 : 1월~10년 형 선택 : 징역형 선택 단일유형에 들어있는 경합범의 처단형 추가 : 1월~10년 법률상 가중·감경 형 범위 : 1월~10년 [처단형과 권고형] 경합범 가중(중한 제1범죄의 형에 가중) 및 감경 결과 : 1월~15년 법률상 처단형과 권고형 비교 : 1년~4년 [선고형의 결정] 이득액이 1억원 미만인 시세조종 범죄의 기본 형량은 6월 내지 1년 6월이고, 이득액이 1억원 이상인 사기죄의 기본 형량은 1년 내지 4년이다. 그런데 피고인은 사기죄와 변호사법위반죄로 실형 전과가 2회 있음에도 불구하고 다시 이 사건 사기 범행을 하였으므로 그 죄질이 무겁다고 할 것이다. 한편, 피고인은 피해자 Z에게 현재까지 약 8,900만원을 변제하였으므로(2013. 11. 12. 기일 접수된 검사 제출의 참고자료 참조) 이 점은 피고인에게 유리하게 참작하여 양형기준에 따라 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 2. B [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용,시세조종, 부정거래) > 1억원 미만 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 6월~1년6월 [일반양형인자] - 감경요소 범죄 수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 소극 가담 [처단형의 범위] 적용법조 : 자본시장법 443조 1항 4호 내지 7호 법정형 : 1월~10년 [집행유예 여부] - 일반참작사유 : 긍정적 집행유예 이상 전과 없음 공범으로서 소극 가담 범죄 수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 [선고형의 결정] 피고인 B는 집행유예 이상의 전과가 없고, 공범으로서 소극 가담한 것에 해당하고, 범죄수익을 보유하지도 못한 경우에 해당하므로, 징역형의 집행을 유예한다. 무죄 부분 1. "위반행위로 얻은 이익"의 부존재 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 2013. 9. 11. 이 법원에 접수된 공소장변경허가신청 기재와 같이 피고인 A, B가 위반행위로 168,873,935원의 이익을 얻었다는 것이다. 나. 대법원 판례(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결) 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제207조의2와 제214조는 시세조종행위 등 '위반행위로 얻은 이익'이 일정액을 초과하면 징역형의 법정형을 가중하고 벌금형의 상한도 상향되도록 규정하고 있다. 또한 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조 등에 의하면 구 증권거래법상 시세조종행위 등 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 몰수·추징하도록 되어 있다. 이와 같은 법률 규정 체계에 비추어 위 '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 한다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 하고, 그에 대한 증명책임은 검사가 부담한다. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2와 제214조에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 '실현이익'이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(이하 '미실현이익'이라 한다)이 모두 포함되어야 한다. 여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 이는 처분을 전제로 하지 않고 보유하고 있는 주식의 가치를 평가하여 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 것이므로, 실현이익을 산정하는 경우 실제 처분 시 소요된 거래비용 등을 공제하여야 하는 것과 달리 장래 처분 시 예상되는 거래비용 등을 공제하여 산정할 것은 아니다. 다. 판단 살피건대, 2013. 8. 21. 이 법원에 접수된 한국거래소의 사실조회답변서통보(순번 194)에 의하면, 미실현이익 평가에 있어서 매수잔량(미매도분)에 대한 평균매도단가를 산정대상기간 종가(2012. 3. 12. 종가 13,650원)로 하여 산출하는 경우 부당이득금액은 -687,419,935원이라는 것이고, 증인 AI의 이 법정에서의 진술도 같다. (AI에 대한 증인신문조서, 제11회 공판조서의 일부, 13면) 그런데 위에서 본 바와 같이 "미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정"하여야 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 부당이득금액은 음수이므로, 검찰 측 증거에 의하더라도 피고인 A, B가 이 사건 시세조종행위 등 위반행위로 얻은 이익은 존재하지 않는다고 판단된다. 증인 AI과 한국거래소의 사실조회 답변서가 언급하고 있는 실무적 기준, 즉 미실현이익 평가기준일을 혐의군의 집중매수에 의해 최고가를 보인 날의 종가로 하는 것은 한국거래소의 자체적인 기준에 불과하고, 이를 이 사건 적용법조인 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서의 해석에 적용할 근거는 없다고 할 것이다. 2. "고가매수"에 해당하지 않음 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 2013. 5. 28. 기일 접수된 공소장변경허가신청 기재와 같이 피고인 A, B가 별지 범죄일람표 의 고가매수 일람표 기재와 같이 1085회에 걸쳐 고가매수 주문 205,641주를 주문하였다는 것이다. 나. 대법원 판례(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결) 고가매수주문의 유형으로는 시가(始價) 결정을 위한 거래에서부터 전일의 종가(終價) 또는 직전가(直前價)보다 고가의 매수주문을 하는 것, 장중거래(場中去來)에서도 직전가(直前價) 또는 상대호가(相對呼價)에 비하여 고가의 매수주문을 하는 것, 종가(終價) 결정을 위한 거래에서도 직전가보다 고가의 매수주문을 하는 것 등이 있다. 다. 판단 그런데 공소장에 첨부된 범죄일람표 고가매수 일람표에는 "직전가 대비 호가 가격" 및 "상대 우선 호가 대비"의 열이 있는바, 장중거래에서 직전가 또는 상대호가에 비하여 고가의 매수주문을 하였다면 "직전가 대비 호가 가격" 및 "상대 우선 호가 대비"의 열에 기재된 숫자가 양수가 되어야 한다. 그런데 위 범죄사실에서 특정한 순번을 제외하고는 "직전가 대비 호가 가격" 및 "상대 우선 호가 대비"의 열에 기재된 숫자가 0 또는 음수이므로, 범죄사실에서 특정한 순번을 제외한 나머지 순번의 경우 고가매수 주문에 해당하지 않는다고 할 것이다. 3. 피고인 C의 공모 여부 가. 공소사실의 요지 피고인 C는 피고인 A의 지시를 받아 피고인 A가 매매수량, 매수가격, 매매시점 등을 정해주면 이에 따라 매매하거나 피고인 A에게 자신의 증권계좌를 맡겨 피고인 A의 주가 조작 행위에 가담하였다는 것이다. 나. 대법원 판례 대법원 2009.2.12. 선고 2008도6551 판결 (가) 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). (나) 한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). (다) 타인의 시세조종을 통한 주가조작 범행과 관련하여, 자기 명의의 증권계좌와 자금을 교부하였을 뿐만 아니라 적극적으로 투자자 등을 유치·관리한 사람에게 증권거래법 제188조의4 위반죄의 공모공동정범의 죄책을 인정한 사례. 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 (가) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. (나) 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다. (다) 주식매집을 통한 주가상승의 부분에 대하여 공모가 인정된다면 이를 위하여 한 구체적인 행위 중 시세변동 거래행위 이외에 이에 부수적으로 수반될 것으로 예상되는 거래상황 오인·오판 목적의 통정매매 및 매매거래 유인 목적의 거래상황 오인행위 부분도 모두 공모자들 사이에 묵시적으로 의사의 연락이 있었다고 보는 것이 타당하다고 하여 증권거래법 위반죄의 공모공동정범이 성립한다고 한 사례. 다. 증거의 검토 피고인 C의 검찰 진술 피고인 C는 검찰에서 'A가 저에게 말하기를 "주식회사 N를 인수하는 과정인데 내가 돈이 없으니 손해를 끼치지 않을 테니 형이 나를 믿고 주식을 좀 사 달라, 그래서 내 우호지분으로 좀 있어 달라. "고 하였다는 취지로 진술하였고 (1580면) '매수할 때마다 A가 전화를 걸어서 단가를 정해주면서 몇 주 사라고 지시를 하였는데 예를 들면 "지금 14,800원에 20,000주 걸려 있는데 따세요. "라는 식으로 저에게 알려주었고, "오늘은 00,000원까지 맘 놓고 사세요, 떨어지지 않을 테니 걱정 마세요"라는 식으로 말해주었습니다. '라고 진술하였으며(1581면), '제가 약 9억 2,000만원으로 N 주식을 매수하였습니다. '라고 진술하였다(1582면). 피고인 A의 법정 진술 피고인 A는 이 법정에서 '2011. 12.말경 피고인 C 명의의 계좌를 일임 받아 전문가로서 대신 투자를 해 주기로 하였던 적이 있'다는 취지로 진술하였고, (A에 대한 증인신문조서, 제6회 공판조서의 일부, 24면) 피고인 A가 피고인 C에게 이 사건 주식의 매입을 부탁한 이유는 무엇이냐는 질문에 대하여 '최대주주 물량이 시장에 매각될 것이기 때문에 안전한 경영권 확보를 위해 우호지분이 필요하다고 말하였습니다.'라고 답변하였으며, (같은 증인신문조서 25면) 당시 피고인 C에게 시세조종이나 여타의 주가 조작을 통한 비정상적 기업인수를 도모하고 있다는 사실을 알리거나 상의한 사실이 있느냐는 질문에 대하여 '없습니다.'라고 답변하였고, (같은 증인신문조서 25면) 이 건으로 인해 수익을 얻게 된다면 수익을 나누는 방법에 대하여 피고인 C와 상의하거나 알려준 내용이 있느냐는 질문에 대하여 '없습니다. 증인은 피고인 C가 얼마에 샀는지도 몰랐습니다.'라고 답변하였으며, (같은 증인신문조서 26면) 결국 피고인 C가 증인의 권유에 의해 정상적 인수합병 절차가 진행되는 것으로 알고 우호지분 확보를 위해 주식을 매입해 준 것이냐는 질문에 대하여 '예'라고 답변하였다. (같은 증인신문조서 27면) 라. 판단 피고인 C가 검찰에서 진술한 바와 같이, 5개 계좌를 개설하고, 약 9억 2천만 원으로 N 주식을 매수한 점은 인정된다. (1581, 1582면) 그러나 피고인 C와 피고인 A의 관계는 공소장에 기재된 바와 같이 '피고인 C는 피고인 A의 지시를 받아 피고인 A가 매매수량, 매수가격, 매매시점 등을 정해주면 이에 따라 매매하거나 피고인 A에게 자신의 증권계좌를 맡'긴 것에 불과한 것으로 보이고, '시세조종을 통한 주가조작'이나 그보다 낮은 정도인 '주식매집을 통한 주가상승'에 관하여도 의사의 결합이 있었다고 보기에 증거가 부족하고, 이는 증거에 의하여 드러나는 전체 범죄에 있어서 피고인 C가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등에 비추어 보아도 마찬가지이다. 결국 피고인 C가 피고인 A, B와 공모하였음을 전제로 하는 공소사실은 그 증명이 부족하다고 판단된다. 4. 결론 가. 그렇다면 이득액이 168,873,935원이라는 점, 고가매수주문 중 범죄사실에서 특정한 순번을 제외한 나머지 순번의 경우 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 나. 한편 피고인 C에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 C에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.