서울남부지방법원-2012고합113

범죄사실 피고인은 1994.경부터 2000.경까지 동양종합금융(구 동양투자금융)에서 근무하였고, 2000.경부터 2002.말경까지 케이티비네트워크에서 근무하였으며, 2003.경부터 현재까지 F 투자금융부(PE) 부장으로 재직하면서 상장 또는 비상장 기업의 보통주 등의 주식 및 지분성 사채(BW, CB 등) 투자업무를 담당하고 있다. 피고인은 2009. 4.경 용인시 처인구 G에 있는 코스닥상장법인 (주)H(이하 'H'라고 한다) 사무실에서, 회사의 대표이사 I으로부터 금융기관 임·직원들에게 부탁하여 위 회사가 발행하는 신주인수권부사채(BW) 150억 원이 총액인수 될 수 있도록 해 달라는 부탁을 받고, 2009. 6. 17.경 명목상으로 피고인이 지정하는 J회계법인과 발행금액의 1.5%를 지급하기로 하는 금융자문계약서를 작성한 다음, 2009. 7. 8.경 위 회사가 발행하는 신주인수권부사채가 K저축은행에게 110억 원, 경은상호저축은행에게 40억 원 인수되게 하고, 같은 달 13.경 그 알선 사례 명목으로 위 I으로부터 J회계법인 명의 계좌로 2억 4,750만원을 송금받았다. 이로써 피고인은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, L, M의 각 법정진술 1. 피고인, N에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. I, O, L, M, P, Q, R, S에 대한 각 검찰 진술조서 1. 전화진술내용 녹취록 작성보고 1. N, S의 각 신한은행 거래내역 1. 각 수사보고(신주인수권부사채 발행 관련 보고, 금융자문약정서 등 첨부보고 및 첨부서류 포함, 수수료 사용내역 확인 보고 및 첨부서류 포함, N 압수물 출력본 첨부 보고 및 첨부서류 포함, 이메일 수신 자료 첨부 보고 및 첨부서류 포함, N 제출 자료 첨부 보고 및 첨부서류 포함, A 사무실에서 압수한 압수문서 첨부 보고 및 첨부서류 포함, P 명의 신한은행 계좌 거래내역 및 첨부서류 포함, I 이메일 첨부 등 보고 및 첨부서류 포함, CD출금자 안면부 사진 첨부 보고 및 첨부서류 포함, ATM통장 입금자 확인 보고, 계좌추적 영장 집행 결과 보고, 이메일 첨부 보고 및 첨부서류 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장 가. 주장의 요지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 공소사실의 경우, 피고인이 접촉한 금융기관의 임·직원이 누구이고, 그 임직원에게 어떠한 알선행위를 하였다는 것인지 그 구체적인 내용이 기재되어 있어야 함에도 불구하고 이 사건 공소사실에는 그러한 기재가 없으므로 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다. 나. 판단 1) 공소사실의 특정은 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 등 참조). 2) 살피건대, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수한다 함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선·청탁의 명목으로 금품을 수수하는 등의 행위로서 반드시 알선의 상대방인 금융기관의 임·직원이 구체적으로 특정될 필요까지는 없고(대법원 1988. 11. 22. 선고 87도2353 판결 등 참조), 이 사건 공소사실에는 피고인이 I으로부터 부탁받은 내용(금융기관의 임·직원에게 부탁하여 H가 발행하는 신주인수권부사채 150억 원을 총액인수될 수 있게 해달라는 것)이 기재되어 있어 이를 토대로 피고인의 알선행위의 내용을 어느 정도 특정할 수 있을 뿐만 아니라 이 사건 공판절차가 진행되는 과정에서 피고인이 H의 신주인수권부사채 발행에 관여하게 된 경위와 그 내용, 즉 알선행위의 내용에 관하여 검찰과 피고인 측이 다투는 주된 쟁점이 분명하게 드러났고, 이에 대한 피고인 측의 반박도 충분히 이루어져 피고인의 방어권 행사에 별다른 지장이 없었고, 이 법원도 위 쟁점에 대하여 뒤에서 인정하는 사실관계를 토대로 피고인의 유·무죄 여부를 판단하여 알선행위의 내용이 공소사실에 다소 불명확하게 기재되어 있다는 사정이 피고인에게 불리하게 작용하지도 않았으므로, 공소사실이 특정되지 않았다는 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 알선행위 및 그에 대한 대가를 수수하지 않았다는 주장 가. 주장의 요지 1) 피고인은 H의 신주인수권부사채 발행과 관련하여 H의 대표이사인 I에게 K저축은행의 이사인 M을 소개시켜 주었을 뿐이고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄에서 정한 '알선행위'를 한 사실이 없다. 2) H가 J회계법인에 지급한 돈은 T의 실질적인 운영자인 N가 J회계법인 명의로 H의 신주인수권부사채 발행 절차와 관련된 금융자문계약을 체결한 다음 자문 수행의 대가로 지급받은 것이지 피고인이 알선행위의 대가로 받은 돈이 아니다. 나. 관련 법리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조는 같은 법 제2조 제1호 소정의 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임·직원의 직무관련 수재(제5조)나 그들에 대한 증재(제6조) 이 외에도, 그 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 입법취지가 있고, 여기에서 말하는 '알선'이란 "일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방과의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위"를 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립하고, 한편 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도4062 판결 등 참조). 다. 판단 1) 인정사실 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. H는 2009. 3.경 신주인수권부사채 발행 계획에 대한 이사회의 승인을 받아 신주인수권부사채를 발행하기로 결정하였는데, 위 회사의 대표이사인 I은 하나대투증권을 통하여 하나은행과 산업은행을 인수자로 하는 신주인수권부사채 발행 계획을 진행하였다. 이와 병행하여 I은 2009. 4. 경 F에서 근무하는 피고인에게 하나대투증권에서 진행하는 사채발행조건과 동일한 조건으로 F에서 신주인수권부사채를 인수할 수 있는지 여부와 신주인수권부사채를 인수할 금융기관을 알아봐달라고 부탁하였고, 얼마 지나지 않아 피고인으로부터 'F에서는 신주인수권부사채를 인수하기 어렵고 대신 아는 부티크를 통하여 자금 조달이 가능하다'는 말을 듣고 나서 피고인에게 신주인수권부사채를 인수하여 줄 금융기관을 소개하여 달라고 부탁하였다. K저축은행의 이사 M은 2009. 3.경 피고인으로부터 H의 신주인수권부사채 발행에 대한 이야기를 듣고 나서 H의 재무제표 등을 검토한 이후 신주인수권부사채 인수에 관심을 가지고 있었는데, 이후 피고인은 M으로부터 사채인수와 관련하여 I을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 2009. 5. 18. I에게 M을 소개하였고, 피고인을 포함하여 세 사람이 만난 자리에서 M은 I에게 K저축은행이 신주인수권부사채를 인수할 의향이 있다는 의사를 전달하였고, 피고인은 M과 I에게 신주인수권부사채에 대하여 협의해보라는 취지의 말을 하고 자리를 떠났다. 이후 H는 2009. 6. 3. 하나대투증권, K저축은행 등이 참석한 가운데 신주인수권부사채 발행을 위한 기업투자설명회(IR)를 개최하였고, I은 2009. 6. 중순경 하나대투증권으로부터 하나은행 등을 통한 신주인수권부사채 인수가 어렵다는 말을 들었다. 한편, I은 2009. 6. 초순경 자신으로부터 신주인수권부사채를 인수할 금융기관의 소개를 부탁받은 피고인과 투자기관 소개의 대가로 신주인수권부사채 발행 금액의 1.5%에 해당하는 금액을 수수료로 지급하기로 구두로 약정하였는데, 그후 위와 같이 하나대투증권을 통한 신주인수권부사채 인수가 어려워지자 피고인의 소개로 알게 된 K저축은행과 150억 원 규모의 신주인수권부사채 발행에 관하여 협의하기로 결정하고, 2009. 6. 17. 위 신주인수권부사채 발행과 관련하여 J회계법인 명의로 자문계약을 체결하여 달라는 피고인의 부탁으로 J회계법인과 신주인수권부사채 발행조건 협의, 신주인수권부사채 투자자 유치, 기타 H 등이 요청하는 제반 문제에 대한 자문'을 내용으로 하는 금융자문을 제공받고 그에 대한 수수료로 앞서 구두로 약정한 신주인수권부사채 발행 금액의 1.5%를 지급하기로 하는 금융자문계약을 체결하였다. H와 K저축은행 사이에 신주인수권부사채 발행 조건이 확정된 상태에서 경은 상호저축은행이 추가로 인수자로 참여하게 되어 2009. 7. 8. 신주인수권부사채 150억 원 중 K저축은행이 110억 원을, 경은상호저축은행이 40억 원을 최종적으로 인수하게 되었다. H는 K저축은행 등으로부터 인수대금을 지급받은 이후인 2009. 7. 13. 위 금융자문계약에 따라 J회계법인 명의의 계좌로 신주인수권부사채 발행 금액의 1.5%에 해당하는 2억 4,750만 원을 수수료로 지급하였다. 나) 피고인이 주장하는 사실관계에 대한 판단 피고인 및 그 변호인은 이 사건의 사실관계에 관하여, T의 실질적 운영자인 N가 자신이 H에 신주인수권부사채에 투자할 투자자를 유치하여 이를 주간하려는 의도로 피고인에게 I을 소개하여 달라고 부탁하였고, 이에 피고인이 아는 부티끄라면서 I에게 N를 소개하여, N가 2009. 5. 7. I을 만났으며, 이후에는 N가 자신의 존재를 숨긴 채 피고인을 통하여 I과 연락을 하면서 신주인수권부사채 발행 절차와 관련된 자문을 하기 위하여 자신의 의도에 따라 J회계법인 명의로 금융자문계약을 체결하고 절차상 자문을 수행한 후 수수료를 지급받은 것이므로, 이 사건 신주인수권부사채 발행 과정에서 피고인의 역할은 N를 I에게 소개하여 주고 N와 I 사이에서 몇 차례 연락을 전달해 준 정도에 불과하다고 주장한다. 살피건대, 피고인 측이 주장하는 위 사실관계에 부합하는 유력한 증거로 N의 이 법정에서의 진술을 들 수 있으나, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 N의 위 진술은 믿기 어렵다. N는 검찰 제1회 조사시에는 '2009. 5.경 H에서 신주인수권부사채를 발행한다는 소문을 듣고 피고인을 통하여 I을 소개받아 자문을 할 수 있는 일거리를 달라는 부탁을 하였고, 이후 K저축은행이 투자하기로 결정되었다는 소식을 듣고 I에게 신주인수권부사채 발행 절차를 진행하겠다고 하였는데 I이 이를 승낙하여 신주인수권부사채 발행에 관여하게 되었다. 금융자문약정서에 J회계법인을 넣기로 한 것은 자신이 생각한 것이고 피고인을 통하여 I에게 전달하였다'는 취지로 진술하다가, 검찰 제2회 조사시에는 'H가 신주인수권부사채를 발행한다는 소문을 듣고 2009. 5. 17. 피고인을 통하여 I을 소개받아 자문할 일거리를 달라는 부탁을 하였고, 2009. 6. 중순경 K저축은행이 투자하기로 거의 확정된 시점에 I과 통화하여 신주인수권부사채 발행 절차에 대한 자문을 해주겠다고 하였는데 I이 이를 승낙하였다. 당시 자신이 I에게 T와 직접 하기는 그러니까 J회계법인과 함께 하겠다고 말하였고, I이 이를 수용하였다'는 취지로 진술하였고, 이 법정에 이르러서는 '2009. 5. 초순경 피고인으로부터 H가 신주인수권부사채를 발행하는데 피고인이 근무하는 F에서는 이를 인수하지 못한다는 말을 듣고 나서 2009. 5. 17. 피고인의 소개로 I을 만나 하나대투증권에서 신주인수권부사채 발행이 진행된다는 이야기를 들었고, 이후 I과 접촉한 사실이 없다'는 취지로 진술하였는바, N는 수사시관에서부터 이 법정에 이르기까지 H의 신주인수권부사채 발행 소식을 알게 된 경위나 피고인의 소개로 I을 만난 이후 이 사건 신주인수권사채 발행과 관련하여 I과 논의를 한 당사자가 누구인지, 그리고 J회계법인 명의로 금융자문계약이 체결하게 된 경위에 관하여 일관되지 않은 진술을 하고 있을 뿐만 아니라 이 사건으로 수사가 시작될 무렵 사건 관계자들을 상대로 이 사건과 관련하여 피고인에 대하여는 이야기하지 말아 달라는 취지로 부탁하는 등 사건의 본질을 왜곡하려고 하는 듯한 인상을 강하게 주고 있어 그 진술을 믿기 어렵게 한다. N는 'H가 신주인수권부사채를 발행한다는 소식을 듣고 피고인에게 I의 소개를 부탁하여 2009. 5. 7. I을 만났다'는 취지로 진술하고 있으나, I은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '2009. 5. 7. N를 만난 사실이 없다'고 일관되게 진술하고 있는 점, N는 '2009. 5. 7. I을 만나 신주인수권부사채 발행과 관련하여 자문을 맡겨달라는 이야기는 하지 않았다'고 진술하고 있는바, H의 신주인수권부사채 발행과 관련한 자문을 하기 위하여 피고인의 소개를 받아 I을 만나기까지 한 N가 그러한 이야기를 하지 않았다는 것은 쉽게 납득되지 않은 점, N는 2009. 5. 7. I을 만났다는 근거로 I을 만난 날짜가 기재된 I의 명함과 I을 만났다는 내용이 기재된 수첩을 제시하고 있으나, 이 사건으로 수사가 시작될 무렵 N가 I을 포함한 사건 관계자들을 만난 자리에서 I으로부터 명함을 받아 위 날짜를 기재하였거나 사후에 수첩에 I과 만난 내용을 기재하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 여기에 더하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되지 않은 진술을 하고 있는 N의 진술 태도 등에 비추어 보면, N가 과연 위 일시에 I을 만났는지가 매우 의심스럽다. N는 신주인수권부사채 발행과 관련한 자문을 하기 위하여 피고인의 소개로 I을 만나기까지 하였는데, 그 이후 자신의 존재를 숨기고 신주인수권부사채 발행에 대한 자문과 관련한 모든 절차를 피고인을 통하여 진행하였다는 것은 쉽게 납득할 수 없다. 이에 대하여 N는 이 법정에서 '자신이 소속되어 있는 U의 대표인 V과 K저축은행의 이사인 M이 과거 선후배 사이여서 자신이 T를 통하여 부업한다는 사실이 V에게 알려지는 것이 싫어서였다'는 취지로 변명하고 있으나, 신주인수권부사채 발행과 관련된 절차상의 자문을 수행하고 수수료를 지급받는 것은 창업투자회사인 U가 할 수 있는 일도 아니어서 N가 속해 있는 회사와 이해관계가 상충되지 않아 굳이 자신을 숨길 필요가 없을 뿐만 아니라 당시까지만 해도 M은 N나 V과 N의 관계에 대해서 모르고 있었으므로, 위와 같은 변명을 N가 자신의 존재를 숨기고서 피고인을 통하여 모든 일처리를 하였다는 근거로 삼기 어렵다. 2) 피고인의 알선행위가 있었는지 여부 위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 판시 각 중거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 I으로부터 H가 발행하는 150억 원 규모의 신주인수권부사채를 인수할 금융기관을 소개하여 달라는 부탁을 받은 이후 위 신주인수권부사채를 인수할 의사를 가지고 있던 K저축은행 M을 I에게 소개시켜 주었던 점, 경은상호저축은행에 대하여 사채인수 등에 관한 자문업무를 수행하던 W의 R은 수사기관에서 'H가 신주인수권부사채를 발행한다는 정보를 접하고 피고인에게 H를 소개하여 달라고 부탁을 하였고, 피고인을 통하여 H를 소개받아 경은상호저축은행으로 하여금 신주인수권부사채를 인수하게 하였다'는 취지로 진술하고 있는바, 이에 비추어 보면 경은상호저축은행의 신주인수권부사채 인수도 결국 피고인의 소개로 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인은 H에 K저축은행 등을 소개할 당시 위 은행들이 신주인수권부사채의 인수에 관심이 있다는 것을 인식하고 있었던 점, H와 K저축은행이 이자율, 리픽스, 워런트 프리미엄과 같은 사채발행조건을 최종적으로 확정하기 이전에 피고인이 H가 제시하는 발행조건을 K저축은행에 전달하는 등 양자간의 사채발행 조건을 조율하는 데 있어서 일정 부분의 역할을 수행한 것으로 보이는 점, I은 이 사건 신주인수권부사채 발행 과정에서 피고인에게 10억 원 상당의 워런트를 매입하고 싶다는 의사를 표시하였고, 피고인은 K저축은행의 M에게 이러한 의사를 전달하여 I으로 하여금 워런트를 매수하게 하였는데, 피고인이 이 사건 신주인수권부사채 발행 과정에서 H에 인수 금융기관을 소개하는 등의 역할을 수행하지 않았다면 I이 굳이 피고인에게 추가 워런트 매수에 관하여 이야기할 이유가 없고, 한편 추가 워런트 매수 과정에서 인수 금융기관인 K저축은행 등의 수익률을 보전하여 주기 위하여 J회계 법인 명의로 받은 수수료 중 3,000만 원을 K저축은행 등에게 지출하기까지 하였는데, 이는 투자기관 소개의 대가로 수수료를 지급받기로 약정한 피고인이 거래를 성사시켜 수수료를 지급받기 위하여 취한 조치로 보이는 점, I은 '증권회사가 사채발행을 주간하는 경우 증권회사의 가장 중요한 역할은 사채 발행 회사에 사채 인수자를 소개하여 주는 것인데, H의 신주인수권사채 발행에 있어서도 피고인이 신주인수권부사채를 인수할 금융기관을 H에 소개하여 주었기 때문에 그 대가로 피고인의 요구에 따라 J회계법인 명의의 계좌로 수수료를 지급하였다'는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인은 I과 사이에 사전에 신주인수권부사채를 인수할 금융기관을 소개하는 대가로 신주인수권부사채 발행 금액의 1.5%에 해당하는 금액을 수수료로 지급받기로 구두로 약정하였고, 이후 피고인의 요청으로 J회계법인 명의로 H와 체결한 금융자문계약에 따라 제공하여야 할 자문의 내용에도 '신주인수권부사채 투자자 유치'가 포함되어 있으며, 실제로 피고인이 인수 금융기관을 소개하여 줌으로써 이러한 역할을 수행한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, I으로부터 신주인수권부사채를 인수할 금융기관을 찾아달라는 부탁을 받은 피고인이 K저축은행 등을 H에 소개하는 등의 행위는 H에 대한 편의 제공의 수준을 넘어서 H와 K저축은행 등 사이에서 신주인수권부사채의 발행과 관련하여 이를 중개하거나 편의를 도모하는 행위로 볼 수 있으므로 알선행위에 해당한다고 할 것이고, 가사 K저축은행이나 경은상호저축은행이 처음부터 신주인수권부사채를 인수할 계획을 가지고 있어 피고인의 소개가 없었어도 이를 인수하였을 것이라는 사정이 인정된다고 하더라도 피고인의 행위가 알선행위에 해당함은 변함이 없으므로, 피고인이 알선행위를 하지 않았다는 위 주장은 받아들이지 않는다[피고인 및 그 변호인은, 피고인의 행위가 알선의뢰인에 대한 단순한 편의 제공에 불과하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄의 보호법익의 침해가 예상되지 않기 때문에 알선행위에 해당하지 않는다는 취지의 주장도 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인의 행위를 단순한 편의 제공으로 평가할 수 없을 뿐만 아니라, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조는 같은 법 제2조 제1호 소정의 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임·직원의 직무관련 수재나 그들에 대한 중재 이외에도, 그 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 입법취지가 있는 것인바(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1322 판결 참조), 가사 K저축은행 등이 신주인수권부사채를 인수할 계획을 가지고 이었고, 그 과정에서 피고인이 K저축은행 등을 상대로 특별한 영향력을 행사하지도 않았으며, 인수계약 자체에 별다른 문제가 없었다고 하더라도, 피고인이 신주인수권부사채 발행 회사로부터 이를 인수할 금융기관을 소개해달라는 부탁을 받고 인수 금융기관을 발행회사에 소개하는 등으로 금융기관 임직원의 직무에 개입한 후, 뒤에서 보는 바와 같이 그에 대한 대가로서 금품까지 수수한 행위는, 그 자체로 금융기관의 직무에 관하여 금품을 수수하는 것을 금지하여 그 직무의 불가매수성을 확보하려는 위 법의 입법취지를 정면으로 위반하는 행위이므로, 위 주장 역시 이유 없다]. 3) 피고인이 알선행위의 대가로 금품을 수수하였는지 여부 위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 I과 사이에 사전에 신주인수권부사채를 인수하여 줄 금융기관을 소개하는 대가로 신주인수권부사채 발행 금액의 1.5%에 해당하는 금원을 지급받기로 구두로 약정하였던 점, 이후 H가 피고인의 요청으로 계약 당사자가 된 J회계법인과 투자자유치 등에 대한 자문을 제공받고 이에 대한 보수로 위와 같이 피고인과 사전에 약정한 금원을 지급하기로 하는 내용의 금융자문계약을 체결하였는데, J회계법인은 이 사건 신주인수권부사채 발행을 하는 데 있어서 실제로 아무런 자문을 제공하지 않았고, 앞서 본 바와 같이 피고인은 K저축은행 등을 H에 소개하여 줌으로써 투자자 유치라는 위 자문계약의 주된 내용을 실질적으로 수행하였으므로, 당연히 그 대가를 지급받을 의사가 있었을 것으로 보이는 점, 한편, 피고인은 위 금융자문약정은 T의 실질적인 운영자인 N가 H와 사이에 신주인수권 부사채 발행과 관련한 절차적인 자문을 제공하기로 하면서 단지 계약 명의만 J회계법인으로 하여 체결한 것이고, 실제로 T가 J회계법인 명의로 위와 같은 절차적인 자문을 수행한 후 신주인수권부사채 발행 금액의 1.5%에 해당하는 금원을 J회계법인 명의로 지급받은 것이라는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 N가 자신의 존재를 숨긴 채 피고인을 통하여 금융자문계약을 체결하였다고 볼 수 없고, 위 금융자문계약에 따라 H에 제공하여야 할 자문의 내용에는 '신주인수권부사채 발행조건 협의 및 신주인수권부사채 투자자 유치'가 포함되어 있는데, 위 금융자문계약이 단순히 신주인수권부사채 발행과 관련한 절차적인 자문을 제공받기 위한 것이라고 한다면 자문의 내용에 투자자 유치 등과 같은 내용이 포함될 이유가 없으며, H가 위 금융자문계약에 따라 수수료로 지급하여야 할 금액은 절차적인 자문 수행의 대가로 보기에는 지나치게 과다하고(피고인 및 그 변호인은, K저축은행의 투자가 피고인의 소개가 발단이 되어 이루어진 만큼 I은 피고인이 투자자를 유치한 것으로 오인하고 신주인수권부사채 발행 금액의 1.5%에 해당하는 금원을 지급한 것이라는 취지의 주장도 하고 있으나, 신주인수권부사채 발행의 절차적인 자문을 목적으로 한 금융자문계약의 보수에 투자자 유치에 대한 보수까지 포함시킨다거나 N와 관계없는 피고인의 행위에 대한 대가를 포함시킨다는 것은 납득하기 어렵다), 라 신주인수권부사채를 발행하는 H의 입장에서는 신주인수권부사채를 인수할 금융기관을 소개받는 것이 가장 중요한 문제에 해당한다고 할 것이어서 위 금융자문계약은 신주인수권부사채 발행과 관련한 절차적인 자문을 제공받기 위한 것이 아니라 신주인수권부사채를 인수할 투자자를 소개받는 것에 주된 목적이 있는 것으로 보이므로, 결국 위 금융자문계약은 H가 신주인수권부사채를 인수할 금융기관을 소개받는 것에 대한 대가를 지급하기 위하여 작성된 것으로서 실제로 피고인이 신주인수권부사채를 인수할 금융기관을 H에 소개하여 주어서 H가 수수료를 지급한 것이고, 따라서 절자적인 자문 수행의 대가로 T가 J회계법인 명의로 수수료를 지급받은 것이라는 위 주장은 설득력이 떨어지는 점, 위 금융자문계약이 의도하였던 주된 목적이 투자자 유치에 있는 이상 H가 절차적인 부분에 대한 자문을 제공받았다고 하더라도 이는 위 계약에 따른 부수적인 사항의 자문 제공에 불과한 점, I은 '피고인이 신주인수권부사채를 인수할 금융기관을 소개하여 주어서 피고인의 요청에 따라 금융자문약정을 체결한 J회계법인 명의로 수수료를 지급하였다'는 취지로 진술하고 있는 점, J회계법인 명의로 받은 수수료 2억 4,750만 원 중 I의 추가 워런트 매수 요청에 따라 K저축은행 등의 수익률을 보전하여 주기 위하여 지출한 3,000만 원을 제외한 나머지 2억 1,750만 원에서 2009. 7. 13. 136,400,000원, 2009. 7. 23. 35,024,000원 등 합계 171,424,000원이 N의 처가 명목상 대표이사로 있는 T 명의의 계좌로 입금되었고, 이후 피고인의 누나가 2009. 8.경부터 2012. 1.경까지 T에서 아무런 일도 하지 않으면서 매월 급여 명목으로 200만 원을 지급받아 왔으며, 피고인은 N로부터 2010. 1.경 127,901,426원을 지급받은 점, 피고인이 근무하고 있던 사무실에서 J회계법인의 사업자등록증과 계좌번호가 기재된 문서와 T의 법인등기부등본이 발견되었고, 이 사건 신주인수권부사채 발행 과정에서 피고인이 지속적으로 N와 접촉하면서 의견을 주고받았던 정황들이 발견되는데, 이에 비추어 보면 피고인은 인수 금융기관을 H에 소개하였을 뿐만 아니라 J회계법인 명의로 절차적인 자문을 수행하는 과정에서에서도 N를 통하여 모든 사정을 인지하면서 절차 진행을 주도한 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인은 위와 같은 알선행위의 대가로 자신이 지정한 J회계법인 명의의 계좌를 통하여 2억 4,750만 원을 지급받은 사실을 충분히 인정할 수 있다(위 2억 4,750만 원에 H가 신주인수권부사채 발행과 관련한 절차적인 자문를 제공받은 것에 대한 대가가 포함되어 있다고도 볼 수도 있으나, 이는 피고인이 알선행위로 받은 대가와 불가분적으로 결합되어 있다고 할 것이어서, 위 돈 전부가 불가분적으로 알선행위의 대가로서의 성질을 가진다고 할 것이다). 3. 법령에 의하여 허용되는 행위로서 죄가 되지 않는다는 주장 가. 주장의 요지 피고인은 H의 I으로부터 신주인수권부사채를 인수하여 줄 투자자를 찾아달라는 부탁을 받았는바, 신주인수권부사채는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)의 금융투자상품에 해당하므로, I이 부탁한 행위는 자본시장법상의 '금융투자상품의 매수 또는 인수에 대한 청약의 권유'로서 금융투자업 중 투자중개업에 해당하고, 금융투자업에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 자본시장법이 적용되어야 하므로(자본시장법 제10조 제1항), 이 사건에 있어서도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 아닌 자본시장법이 적용되어야 한다. 그런데 자본시장법은 금융투자업 중 투자중개업에 해당하는 행위에 대하여, 이를 영업으로 하는 것은 금융투자업인가를 받을 것을 조건으로 가능하다고 규정하고 있으므로(자본시장법 제11조), 이를 영업으로 하지 않는 것은 위 조문의 반대해석상 아무런 조건 없이 가능하다고 할 것이고, 따라서 피고인이 신주인수권부사채를 인수할 금융기관을 찾아준 행위는 피고인이 이를 영업으로 하지 않은 이상 자본시장법에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다. 나. 판단 살피건대, 자본시장법 제10조 1항은 '금융투자업'의 경우에 한하여 다른 법률의 규정에도 불구하고 자본시장법의 규정들이 우선적으로 적용된다는 것이고, '금융투자업'으로 보기 위해서는 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 투자중개업 등을 행하는 경우에 해당하여야 하는데, 뒤의 '무죄부분'에서 보는 바와 같이 피고인이 반복적이거나 계속적인 방법으로 투자중개업을 영위하였다고 볼 수 없으므로, 피고인이 '금융투자업'을 영위하였음을 전제로 자본시장법 제10조 제1항에 따라 자본시장법이 우선적으로 적용된다고 볼 수 없는 점, 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항에 대하여 알선하고자 하는 대상이 자본시장법상의 금융투자상품에 해당하는가 하는 우연한 사정에 따라 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄의 성립이 좌우되는 것은 매우 불합리한 점, 자본시장법 제11조가 무인가 금융투자업 영위를 금지하는 취지가 금융투자업자의 상대방인 고객을 보호하고 자본시장에서의 금융투자업을 건전하게 육성하는 데 있다는 것을 고려하여 보면(자본시장법 제1조), 영업으로 하지 않는 투자중개행위도 위와 같은 취지를 해할 염려가 있어 그와 같은 행위가 당연히 위 규정의 반대해석에 의하여 허용되는 행위라고 보기는 어렵고, 단순히 이를 처벌하는 규정이 없을 뿐이라고 해석하는 것이 더 합리적인 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 법률의 착오에 해당하여 죄가 되지 않는다는 주장 가. 주장의 요지 금융기관의 임·직원의 직무에 관하여 알선 명목으로 금품을 수수하는 행위는 일반적으로 금지되어 있으나 피고인의 행위는 '금융투자상품의 매매 또는 인수를 권유하는 명목으로 금품을 수수하는 행위'로서 예외적으로 자본시장법에 의하여 허용되는 행위로 오인될 가능성이 충분하고, 금융투자업의 경우에는 다른 특별한 규정이 없는 한 자본시장법이 우선 적용된다는 자본시장법 제10조가 이러한 오인 가능성을 부추기고 있을 뿐만 아니라, 실제로 이 사건에 있어서와 같은 피고인의 행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄에 해당하지 않는 것으로 여기고 빈번하게 이루어지고 있으므로, 피고인은 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 해당하여 형법 제16조에 따라 죄가 되지 않는다. 나. 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인이 실제로 신주인수권부사채를 인수할 금융기관을 발행 회사에 소개하여 주었음에도 불구하고 J회계법인 명의로 금융자문계약을 체결한 후 회계법인 명의로 수수료를 지급받는 등 대외적으로 자신의 존재를 숨기면서 이 사건 신주인수권부사채 발행 과정에 관여한 것을 보면 피고인으로서는 자신의 행위가 위법하다는 것을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이고, 가사 자신의 행위가 위법하다는 것을 인식하지 못하였다고 하더라도 피고인의 행위를 금융투자업을 영위한 것으로 평가할 수 없는 이상 자본시장법 제10조의 규정은 적용될 수 없어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 이 사건에 있어서 적용되지 않는다고 볼 만한 근거가 전혀 없고, 나아가 자본시장법이 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 알선 명목으로 금품을 수수하는 행위 중 금융투자상품의 매매 또는 인수를 권유하는 명목으로 금품을 수수하는 행위를 허용하는 근거 규정으로 오인될 가능성도 많지 않아 보이므로, 자신의 행위가 위법하지 않다고 오인함에 있어 정당한 이유가 있다고 보기도 어려우므로, 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 5년 이하의 징역 [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피고인이 신주인수권부사채를 발행하려는 회사에 이를 인수할 금융기관을 소개하는 등 알선행위를 하고 그 대가로 금품을 수수한 것으로서 수수액이 2억 4,750만 원으로 클 뿐만 아니라, 이와 같은 범행이 금융기관 임·직원의 직무집행의 공정성에 대한 일반인의 신뢰와 건전한 금융거래 질서를 훼손시킬 수 있다는 점에서 그 죄질이 좋지 않음에도 불구하고 피고인은 자신의 범행을 부인하면서 반성하는 모습을 보이지 않으므로, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 이 사건 알선행위 과정에서 금융기관 임·직원에게 직접 금품을 교부하거나 영향력을 행사하는 등의 부정한 행위를 하여 신주인수권부사채를 인수하게 한 것으로 보이지 않는 점, 이 사건 신주인수권부사채 인수로 인하여 발행 회사나 인수금융기관이 아무런 손해를 입지 않은 점, 피고인에게 아무런 전과도 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 누구든지 금융위원회의 인가를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 된다. 피고인은 판시 기재와 같이 위 H가 발행하는 신주인수권부사채(BW) 150억 원을 K 저축은행 등에서 총액 인수하도록 중개하고, 그 대가로 2억 4,750만원을 송금받았다. 이로써 피고인은 금융위원회의 인가를 받지 아니하고 투자중개업인 금융투자업을 영위하였다. 2. 판단 살피건대, 자본시장법 제444조 제1호, 제11조는 '금융투자업인가(변경인가 포함)를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업 제외)을 영위하는 행위를 처벌한다'고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 '금융투자업'으로 보기 위해서는 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 투자중개업 등을 행하는 경우에 해당하여야 하므로(자본시장법 제6조 제1항), 투자중개업 등을 영위하는 경우에도 이를 계속적이거나 반복적인 방법으로 한 경우가 아니라면 무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 그런데 피고인이 위 공소사실과 같은 중개행위를 하였다고 하더라도 이러한 사정만 가지고 피고인이 계속적이거나 반복적인 방법으로 투자중개업을 영위하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.