서울동부지방법원-2008고단278

범죄사실 피고인 A는 G대 건축과 교수이다. 위 피고인은 2002. 12.경부터 H구청 재건축안전진단(예비) 평가위원으로 위촉되어 노후건물에 대한 재건축여부를 결정짓는 안전진단평가(예비)심의회의 심의업무에 종사하는 자이다. 안전진단평가위원은 평가에 대한 부정한 청탁을 받지 아니할 임무가 있고, 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득하여서는 아니된다. 위 피고인은 서울시 I단지 조합추진위원회가 신청한 안전진단에 대하여 2003. 2. 28.부터 2004. 5. 17.까지 3차례에 걸쳐 안전진단(예비) 평가심의회의 단장으로 심의를 주도하였으며, 2003. 2. 28.에는 보수사용결정(안전진단 미통과), 2004. 4. 2.에는 보류결정, 2004. 5. 17.에는 재건축(안전진단 통과) 결정을 하였다. 1. 공소외 J로부터 현금 1억 원 수수 공소외 J는 주식회사 E로부터 I단지 재건축사업 행정용역을 하청받아 안전진단신청 등의 업무를 대행하는 주식회사 K의 대표이사인바, 2004. 2.경부터 5.중순경까지 2~3차례에 걸쳐 공소외 L(E 차장, I단지 재건축사업소장)과 같이 G대학 내 위 피고인의 연구실로 찾아가 I단지가 안전진단이 통과될 수 있게 해달라는 부정한 청탁을 하였다. 위 피고인은 2004. 6.경 G대 교수 연구실에서 J로부터 I단지 안전진단평가심의와 관련하여 안전진단이 통과되게 해주어서 고맙다는 명목으로 현금 1억 원을 수수하였다. 2. 공소외 M로부터 현금 5,000만 원 수수 공소외 M는 I단지 재건축조합추진위와 재건축설계용역을 체결한 주식회사 N 대표이사인데 2004. 4.경 공소외 O(재건축조합추진위 감사)와 함께 G대학 내 피의자의 연구실로 찾아가 I단지가 안전진단이 통과될 수 있게 해달라는 부정한 청탁을 하였고, 같은 시기에 O와 함께 피고인의 집 근처 식당에서 저녁을 먹으면서 "설계용역을 수주하였는데, 조합일이 진행이 안돼서 힘들다, 인간적으로 도와달라"며 안전진단이 통과될 수 있게 해달라고 다시 한번 부탁을 하였다. 피고인은 2004. 6.경 주거지 아파트 주차장에서 M로부터 안전진단이 통과되게 해주어서 고맙다는 명목으로 여행용 가방에 담긴 현금 5,000만 원을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(2008형제9078호 증거번호 15, 21) 1. L에 대한 검찰 피의자신문조서사본(2008형제4500호 증거번호 104) 1. L, M에 대한 각 검찰 진술조서(2008형제9078호 증거번호 23, 24) 1. 검찰 각 수사보고(위촉장 사본 첨부 등, 2008형제9078호 증거번호 19, 20) 1. 검찰 압수조서(2008형제4500호 증거번호 56, 2008형제9078호의 증거번호 6과 동일증거임) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제357조 제1항 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1의 배임수재죄에 정한 형에 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제357조 제3항 전문 1. 추징 형법 제357조 제3항 후문 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 피고인 A에 대한 공소사실 중 건설산업기본법위반의 점 및 피고인 B, C, D, 주식회사 E, F 주식회사에 대한 각 공소사실은 별지 공소사실의 기재와 같은바, 그 요지는 건설산업기본법 제38조의 2의 "이해관계인"인 주식회사 E, F 주식회사의 "사용인 기타 종업원"인 피고인 B 및 피고인 C, 그리고 위 조항의 "수급인"인 공소외 P 주식회사(이하 회사를 일컫을 때에는 주식회사라는 명칭을 생략한다)의 "사용인 기타 종업원"인 피고인 D이 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 위 조항의 "발주자" 또는 "이해관계인"로서 평가위원인 피고인 A에게 부정한 청탁에 의한 재물을 공여하였고, 피고인 A는 위와 같이 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 것이다. 2. 관련 규정 이 부분 공소사실에 관련된 건설산업기본법의 규정은 다음과 같다. 제95조의 2(벌칙) 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 제38조의 2(부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익 취득 및 공여의 금지) 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니된다. 제98조(양벌규정) 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조 내지 제97조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 7. "발주자"라 함은 건설공사를 건설업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자를 제외한다. 10. "수급인"이라 함은 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설업자를 말하며, 하도급관계에 있어서 하도급하는 건설업자를 포함한다. 11. "하수급인"이라 함은 수급인으로부터 건설공사를 하도급받은 자를 말한다. 3. 피고인 B, C, D의 위 제38조의 2상의 지위 수사기록에 첨부된 각 수사보고(2008형제4500호의 증거번호 33, 34) 등에 의하면 피고인 E, F, 공소외 P은 위 Q단지 R상가 'S'블럭 공사(이하 이 사건 공사라고 한다)의 입찰에 참가하였는데, 피고인 A 등 평가위원들은 심사를 하여 공소외 P을 낙찰자로 선정한 사실, P은 2006. 10. 13., 2007. 4. 6. 및 2007. 8. 17. 등 3차례에 걸쳐 T 공사와 각 도급계약을 체결한 사실을 각 인정할 수 있으므로, P이 위 법 제38조의 2의 "수급인"에 해당함은 분명하고, 낙찰되지 않은 피고인 E, F은 뒤에서 보는 바와 같은 개념 정의에 의하여 위 제38조의 2의 "이해관계인"에 해당하며, 피고인 B, C, D 등 임직원들(이하 피고인 B 등 임직원들이라 한다)은 위 법 제98조 제2항의 위 각 회사의 "사용인 기타 종업원"에 해당한다고 할 것이다. 4. 평가위원인 피고인 A의 위 제38조의 2상의 지위 이미 본 바와 같이 검사는 평가위원인 피고인 A가 위 법 제38조의 2의 "발주자" 또는 "이해관계인"에 해당함을 전제로 이 부분 공소를 제기하였다. 살피건대, 앞서 본 제2조의 정의규정에 의하면 T 공사가 '건설공사를 건설업자에게 도급하는 자'인 "발주자"에 해당함은 분명한데, 과연 평가위원인 피고인 A도 이러한 개념의 "발주자" 그리고 이와는 별개의 개념인 "이해관계인"에 해당하는지의 여부를 살펴보기 위하여는 먼저 피고인 A 등 평가위원들이 어떠한 과정으로 선정되어 어떠한 임무를 수행하는지의 여부에 대한 검토가 선행되어야 할 것이다. 가. 평가위원의 선정방법 및 임무 등 수사기록에 첨부된 각 수사보고 등(2008형제4500호의 증거번호 4, 7, 27 내지 30, 36, 37, 39)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. T 공사는 일괄입찰공사(이른바 턴키방식)의 설계적격 여부 등을 심의하기 위하여 위원장 및 부위원장 각 1인, 20인 이내의 기술위원, 10인 이내의 평가위원으로 구성된 '일괄입찰공사 설계적격 심의위원회'를 운영하고 있는데, 위 기술위원 및 평가위원을 선정하기 위하여 사업지구별로 자체 사규인 "일괄입찰 및 대안입찰 공사 설계적격 심의위원회 운영내규"를 마련하여 두고 있고, 이러한 내규에 정해진 선정 기준에 의하여 기술위원 및 평가위원 후보 명부(POOL)를 작성해 놓고 있다. 위 운영내규에 의하면 평가위원은 다음 각호에 해당하는 자, 즉 1. 건설업무와 관련된 행정기관의 4급 이상 공무원, 건설관련분야 기술사 또는 박사학위를 소지한 5급 이하의 공무원 및 이와 동등한 자격이 있다고 인정하는 자, 2. 건설관련 투자기관(출연·출자기관 포함)의 건설업무관련 1급 이상의 임직원, 건설관련분야 기술사 또는 박사학위를 소지한 직원 및 이와 동등한 자격이 있다고 인정하는 자, 3. 건설관련 분야에 대한 전문지식이나 풍부한 경험을 가진 자 중 10인의 범위 내에서 선정하여야 한다. 설계적격 심의가 있기 하루 전에 각 후보위원에 무작위로 고유번호를 부여한 후 입찰업체가 직접 연락순서를 추첨하여 그 연락순서 및 후보명부를 밀봉하였다가, 심의가 있는 당일 새벽 6시경에 입찰업체가 입회한 가운데 추첨서류를 개봉한 다음 기술심사담당관이 휴대전화를 사용하여 각 후보들에게 위 추첨된 순서대로 연락하여 수락하는 대로 소정의 인원을 채워 평가위원을 선정한다. 평가위원의 임무는 심사 당일 기술위원회에서 제시한 공통질문항목 및 설계심의토론회의 내용을 토대로 하여, 각 항목(계획성, 시공성, 안전성, 경제성, 환경성, 상권활성화계획)별로 각 입찰 참여업체들에게 차등적으로 점수를 부여하는 방식으로 채점을 한 후 평가사유서를 제출하는 것이고, 심사가 끝나면 일정한 수당 등을 지급받는다. 피고인 A는 건설관련 분야에 대한 전문지식을 가진 자의 자격으로서 평가위원으로 선정되었고, 피고인 A 등 평가위원들은 이러한 선정사실을 이 사건 심의가 있던 2006. 9. 19. 새벽에 통보받고 그날 오전 10시부터 오후 5시까지 채점 작업 등에 관여하였다. 나. "발주자"에 해당하는지의 여부 위와 같이 피고인 A 등 평가위원들은 발주자인 T 공사의 내규에 규정된 절차에 의하여 평가위원으로 선정된 후 각자가 가지고 있는 전문적 지식을 활용하여 발주자의 업무 중 일부인 '적격업체의 선정'이라는 사무를 위임받아 단지 하루 정도 이를 처리한 것에 불과한 점, 법규의 내용을 문언상 꼭 맞아떨어지지 않는 유사한 사례에 문언의 의미한계를 넘어 적용해서는 안 되는 이른바 '유추적용의 금지' 원칙이 죄형법정주의의 근본원칙인데 만일 피고인 A 등 평가위원들을 "발주자"로 해석하게 되면 위 원칙에 어긋나게 되는 점 등에 비추어보면, 평가위원인 피고인 A를 위 법 제38조의2의 "발주자"에 해당한다고 해석할 수는 없다. 다. "이해관계인"에 해당하는지의 여부 문제의 소재 건설산업기본법은 제2조의 정의 규정에서 같은 법에서 사용되는 다른 개념들에 대한 정의를 세세히 규정한 것과는 달리 위 "이해관계인"에 대하여는 어떠한 설명도 하지 않고 있다. 이와 같이 법 자체에서 개념을 규정하지 않고 있는 경우에는 그 법의 제정목적, 보호법익, 다른 조항과의 관계 등을 고려하여 합목적적으로 그 개념을 도출하여야 할 것이다. 먼저, 다른 조항과 통일적․합리적으로 해석할 수 있는지의 여부에 대하여 살피건대, 건설산업기본법은 위 제38조의 2 외에도 제85조에서 "이해관계인"이라는 용어를 사용하고 있으나 그 규정의 취지 및 조문 자체에서 드러나는 의미만을 살펴 보더라도 위 제38조의 2의 "이해관계인"과 통일적으로 해석할 수 없음이 명백하므로, 결국 이 사건에서 문제되는 제38조의 2의 "이해관계인"은 건설산업기본법의 입법취지와 보호법익, 위 조항 자체의 입법목적, 조문구조 등을 고려하여 합목적적으로 해석할 수밖에 없다. (가) 건설산업기본법의 목적 위 법은 건설공사의 조사·설계·시공·감리·유지관리·기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하고 있다. (나) 제38조의 2의 입법목적 위 조항은 2005. 5. 26. 신설되었는데, 그 당시의 국회 검토보고서 등에 의하면 '건설공사와 관련한 건설업자의 뇌물 공여 및 수수 등에 대한 처벌은 형법 등에서 규정하고 있으나, 금품 수수행위가 적발되더라도 이와 관련된 당사자만 처벌할 뿐 수주받은 공사 자체에는 직접 관련이 없고, 다만 공공공사의 경우에만 입찰·낙찰·계약체결 또는 계약이행과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물을 제공한 자는 1년 이상 2년 이하의 기간 공공공사 입찰에 참가하는 것을 제한하고 있는 실정이어서, 공사수주에 따른 재산상 이익이 적발에 따른 불이익을 훨씬 상회하게 되어 건설공사와 관련된 금품제공 및 수수행위가 빈발하는 실정이므로, 건설분야의 부정부패를 근절하고 청렴도 제고를 위한 지속적이고 효과적인 법적․제도적 보완이 필요하고, 건설공사 수주와 관련한 뇌물수수 등의 부패행위를 근절하여 부실시공 등을 방지하기 위해 건설산업기본법에서 이에 대한 처벌을 신설․강화할 필요에서 위 조항이 신설되었다. "이해관계인"의 해석 이와 같이 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 위하여 건설산업기본법이 제정된 점, 건설업자의 건설공사 수주와 관련한 뇌물수수 등의 부패행위를 근절하고 부실시공 등을 방지하기 위하여 제38조의 2가 신설된 점, 위 조항 자체의 구조가 "발주자, 수급인, 하수급인" 등 행위주체를 열거한 다음 "이해관계인"이라는 행위주체를 설시한 점에 비추어, "이해관계인"을 해석함에 있어서도 "발주자, 수급인, 하수급인"과 같은 정도로 건설산업에 관련이 있는 자로 제한적으로 이해하는 것이 필요한 점 등을 고려하여 보면, 위 조항에서의 "이해관계인"이라 함은 '도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공으로 인하여 자신의 일정한 법률적․경제적 이해가 엇갈리는 자로서 최소한 건설산업에 종사하는 자'를 의미한다고 해석하여야 한다. 소결 앞에서 본 바와 같이 교수의 신분을 가지고 있는 피고인 A를 '건설산업에 종사하는 자'로 볼 수는 없고, 또한 단순히 하루 정도 설계적격 심의위원회의 일원으로서 활동한 후 수당 등을 수령한 것에 불과한 피고인 A가 이 사건 공사에 관한 '도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공으로 인하여 일정한 법률적․경제적 이해가 엇갈리는' 위치에 있다고도 볼 수 없다. 결국 평가위원인 피고인 A는 위 법 제38조의 2의 "이해관계인"에 해당하지 아니한다. 5. 결론 결국, 피고인 A는 위 법 제38조의 2의 "발주자" 및 "이해관계인" 그 어디에도 해당하지 아니하는 이유로, 피고인 B 등 임직원들은 재물을 제공한 대상이 위와 같이 "발주자" 및 "이해관계인"에 모두 해당하지 아니하는 이유로, 피고인 E, F은 그 사용인 기타 종업원들인 피고인 B 등 임직원들이 이와 같이 "발주자" 또는 "이해관계인"에게 재물을 제공한 것이 아닌 이유로 각 위 법 제95조의 2, 제38조의 2 소정의 구성요건에 해당하지 아니하게 된다. 그렇다면, 피고인 A에 대한 공소사실 중 건설산업기본법위반의 점 및 나머지 피고인들에 대한 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.