의정부지방법원-2014고합461

범죄사실 피고인은 2014. 10. 12. 04:00경 남양주시 C건물 632호에서, 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 있는 피해자 D의 성기를 손으로 만져 추행하고, 같은 날 06:00경 다시 위 피해자의 성기를 손으로 만져 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 증인 D의 일부 법정 진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 기재와 같은 형법 제51조 소정의 양형조건을 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 양형의 이유 피고인이 짧은 시간에 걸쳐 반복적으로 피해자의 성기를 만져 추행한 사안으로서 피해자가 남성임을 감안하더라도 추행 정도가 가볍다고 할 수 없는 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이고, 반면 피고인이 전과가 없는 초범으로서 범행을 인정하며 반성하고 있는 점, 피고인의 부족한 지적능력(지적장애 3급)과 어릴 적 당하였던 성폭력 피해 경험이 이 사건 범행에 일부 영향을 미친 것으로 보이는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들을 비롯한 범행의 동기, 범행의 방법, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건과 대법원 양형기준상 권고형의 범위[성범죄군, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제1유형(일반강제추행), 기본영역, 징역 6월 - 2년]를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 공개 및 고지명령의 면제 피고인이 전과가 없는 초범인 점을 비롯한 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성, 이 사건 범행의 경위 및 과정, 이 사건 공개 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로 피고인에 대한 공개명령 및 고지명령을 면제한다. 무죄부분 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인이 범죄사실 기재 일시·장소에서 항거불능 상태에 있는 피해자 D의 성기를 입으로 빨아 추행하였다.'는 것인바, 이에 관한 증거로는 피해자 D의 경찰 및 이 법정에서의 진술이 있다. 그러나 이 부분에 관한 피해자의 진술은 다음과 같이 일관성이 없고 각 진술 간에 상호 모순되는 측면이 있으며, 피해자가 잠결에 피고인이 손으로 만진 것을 입으로 빤 것으로 오인하여 한 진술이거나 막연한 추측에 기한 진술일 가능성을 배제할 수 없어 유죄의 증거로 삼기에는 부족하다. 즉, 피해자는 범행 당시의 상황에 대하여 2014. 10. 16. 경찰 조사에서는 "2014. 10. 12. 새벽 4시경 숙소에서 피고인과 잠을 자고 있는데 바지와 팬티가 벗겨지고 성기가 빨리는 느낌을 받았다. 기분이 더러워서 이불을 뒤집어쓰고 '이 새끼 한번만 더 건드려 봐라.'고 생각하고 다시 잤다. 그러다가 다시 6시쯤에 바지와 팬티가 벗겨지고 성기가 빨리는 느낌을 받아 깨어났는데 피고인이 앉아 있다가 바로 누웠다."고 진술하였을 뿐(수사기록 9면), 피고인이 성기를 빠는 장면을 직접 목격하였다는 취지로는 진술하지 않았는데, 2014. 10. 21.자 진술서에는 "일단 처음에 건드릴 때는 꿈같아서 그냥 잤는데 두 번째 건드릴 때 만지는 느낌이 들어서 이불 속에 들어가 있다가 이불을 치워버려서 실눈을 뜨고 있었는데, 피고인이 침대 위에서 내 성기 쪽으로 몸을 돌린 뒤 3회 정도 빨고 내가 움직이니 바로 자는 척을 하였다."고 하면서(수사기록 28면), 피고인이 성기를 빠는 장면을 실눈을 뜨고 목격하였다는 취지로 진술하였으며, 이 법정에서도 "자고 있는데 피고인이 손을 바지 안으로 넣어 내 중요부위를 만지다가 갑자기 바지를 살짝 내려 입을 가져다 대 막 빨다가 내가 몸을 움직이니 뺐다.", "피고인이 입으로 성기를 빠는 것을 눈으로 직접 보았다."고 진술하였는바, 피해자의 진술은 '피고인이 성기를 빠는 것을 직접 보았는지 여부'에 있어 일관성이 없다. 한편 피해자는 이 법정에서 경찰 진술조서(수사기록 9면)에 '성기가 빨리는 느낌을 받았다.'는 진술만이 기재되어 있는 이유에 관하여, "조사 경찰관에게 '실제로는 피고인이 성기를 빠는 장면을 직접 보았지만, 그냥 성기가 빨리는 느낌을 받았다고만 기재해 달라.'고 말하였고 이에 경찰관이 그대로 기재한 것이다."고 진술하였으나, 위 2014. 10. 16. 조사 당시에도 피고인에 대한 엄벌을 원하였던 피해자가 그 주장대로라면 사실과 다르게 모호한 취지의 진술을 할 만한 특별한 동기가 없고, 조사 경찰관이 피해자의 그러한 요청을 받아들여 사실과 다른 취지의 진술조서를 작성하였을 가능성도 거의 없어 보이므로, 위 진술은 그대로 믿을 수 없다. 또한, 범행 당시 피해자는 새벽 시간에 깊이 잠들어 있다가 잠이 완전히 깨지 않았던 것으로 볼 수 있고 그와 같은 상태에서는 성기를 손으로 만지는 느낌과 입으로 빠는 느낌을 명확하게 구별하지 못한 채 오인하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 피해자가 경찰 조사에서 한 '성기가 빨리는 듯한 느낌을 받았다.'는 내용의 진술만으로는 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 볼 수 없으며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 준강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인이 2013. 1. 13. 07:00경 남양주시 E에 있는 F세차장 3층 숙소에서 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 있는 피해자 D(16세)의 성기를 손으로 만져 아동·청소년인 피해자를 추행하였다.'는 것이다. 그런데 증인 D, G의 각 법정 진술 등 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피해자는 2012. 9. 1.경 'H공업사'에 입사하면서 피고인을 비롯한 공업사 사람들에게 자신이 1991년생(당시 나이로 만 21세 정도이다)이라고 거짓말하였고, 이에 피고인이 그로부터 6개월 정도 지난 후에 피해자로부터 실제 나이에 대해 이야기 듣기까지는 피해자를 성인으로만 알고 있던 사실을 인정할 수 있는바, 피고인은 이 부분 범행 당시에는 피해자가 청소년임을 인식하지 못하였다고 봄이 상당하고(피해자는 이 법정에서, 이 부분 추행을 당한 것이 자신의 실제 생일을 피고인에게 알려주기 전이라고 진술하였다), 달리 피고인이 범행 당시 피해자가 청소년임을 인식한 상태에서 범행을 저질렀다고 볼 만한 증거가 없다(당시 피해자의 외모가 성인이라기에는 너무 어려 보여, 성인이라는 피해자의 말을 그대로 믿을 수 없었다는 등의 사정도 엿보이지 않는다). 그렇다면 피고인을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄로 처벌할 수는 없고 단지 형법상 준강제추행죄만이 성립될 수 있는바, 준강제추행죄는 형법 제299조에 해당하는 죄로서 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제306조 및 위 법률 부칙 제2조(친고죄 폐지에 관한 적용례)에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고, 형사소송법 제230조 제1항 본문은 친고죄에 대하여 범인을 알게 된 날부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다고 규정하고 있다. 그런데 기록에 의하면 피고인이 피해자를 고소한 것은 2014. 10. 16.로서 이 부분 범행의 범인이 피고인임을 알았던 2013. 1. 13.로부터 6월이 경과한 후임이 역수상 명백하므로 위 고소는 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로 부적법하고, 이 부분 공소 역시 이와 같이 부적법한 고소에 터잡아 제기된 것이므로 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다. 따라서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.