수원지방법원-2015고단4545

공소사실의 요지 가. 기본적 사실관계 피고인 B는 주식회사 I(이하 'I'라고 한다)의 대표이사, 피고인 A는 I의 전무이사이고, 피고인 C는 법률사무소 사무장으로 근무하는 사람이다. J(이하 'J'라고 한다)가 설립한 특수목적법인 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)는 수원시 권선구 L 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)에 투자하였으나 전체 204세대 중 124세대를 분양하지 못하여 결국 2013. 2. 22.경 이 사건 아파트에 대하여 주식회사 무궁화신탁(이하 '무궁화신탁'이라 한다)과 관리형토지신탁계약을 체결하여 채무 및 3순위 우선수익권을 인수하게 되었다. 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)은 J의 매각공고에 따른 입찰을 거쳐 2013. 4. 5.경 이 사건 아파트에 대한 3순위 우선수익권 등 일체의 권리를 J로부터 인수한 후, 2013. 4. 20.경부터 이사건 아파트에 대한 미분양분에 대해 분양대금을 무궁화신탁이 지정한 계좌에 입금하는 방법으로 분양을 진행하였다. 반면 피고인 B, A는 2013. 4. 12.경 이 사건 아파트 204세대 중 미분양 세대를 J로부터 매수하였다고 주장하는 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)와 I 사이에 계약금 10억 원, 매매대금 미분양세대의 분양대금 총액 50% ~ 55%에 매수하는 매매계약서를 작성하였다. 그러나 N은 2012. 12. 6. J O 사업단장이라는 직함으로 행세한 P와 이 사건 아파트에 대한 매매계약서를 작성하였지만 P는 J와 아무런 공식적인 관계가 없었을 뿐만 아니라 그 매매계약서에 첨부된 J 회장 명의의 확인서는 위조된 서류이고, 피고인 B, A는 N이 J로부터 이 사건 아파트에 대한 권한을 실제 위임받았는지 여부에 대하여 확인한 바도 전혀 없었다. 또한 I는 자력이 없어 매매계약서 작성일자인 2013. 4. 12. N에 계약금을 준 사실이 없을 뿐만 아니라 2013. 5. 8.에 이르러 이 사건 아파트 일부 세대를 Q에게 분양한 대금으로 계약금 4억 원만 주었을 뿐이고 미분양세대의 분양대금 총액 50% ~ 55%를 지급하고 이 사건 아파트 미분양 세대를 인수할 의사나 능력이 없었다. 나아가 I가 N으로부터 매수하였다고 주장한 권리는 제3순위 우선수익자 겸 채무인수자의 권리로 그 권리를 실제 인수하였다 하더라도, 그 권리를 매각할 경우는 동호수를 지정할 수 없을 뿐만 아니라 동호수를 지정하여 분양할 경우에는 분양대금을 신탁회사가 지정하는 계좌에 입금하여야 했다. 결국 피고인 B, A는 위와 같은 권리관계로 인하여 I가 이 사건 아파트에 대한 동호수 지정 및 분양권한이 없음에도 이 사건 아파트에 대해 동호수를 지정하여 매매한 후 그 대음을 임의로 사용하기로 공모하였다. 한편 피고인 B, A는 평소 친분이 있었던 법률사무소 사무장인 피고인 C에게 이 사건 아파트의 권리관계에 대해 법리 검토를 마친 것처럼 거래 상대방에게 설명해 줄 것을 부탁하고, 이에 따라 피고인 C는 피해자들에게 권리관계에 대한 법률적 검토를 마쳐 소유권취득에 문제가 없는 것처럼 설명하기로 공모하였다. 나. 피고인들의 공동범행 1) 2015고단4545 및 2016고단6338 가) 피해자 R에 대한 범행 피고인들은 공모하여, 2013. 7. 12.경 서울 서초구 S 빌딩 702호에 있는 '법무법인 T'에서, 피고인 A, C는 피해자 R에게 위조된 J 회장의 확인서가 첨부된 J와 N 사이의 아파트 매매계약서, N과 I 사이의 아파트 매매계약서를 보여주면서 "N이 J로부터 매수한 미분양된 이 사건 아파트를 I가 매수하였고 이는 J에서도 확인하였다. 이 사건 아파트 101동 1003호를 반값에 2013. 8. 12.까지 소유권이전등기를 해주겠다."라고 거짓말을 하고, 피고인 C는 "여기는 변호사 사무실이고 나는 변호사 사무실 사무국장이다. 여기를 못 믿으면 누구를 믿겠느냐. N 회장이 J 회장에게 100억 원을 주었는데 N에서 분양을 하지 못해 I에서 그 부동산을 사온 것이다. 이 사건 아파트도 내가 I 회장과 친분이 있어서 특별히 반값에 판매하는 것이다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인들은 같은 날 이에 속은 피해자 R로부터 이 사건 아파트 101동 1003호 계약금 및 중도금 명목으로 4,400만 원을 I 및 피고인 A의 계좌로 송금받고, 수표로 600만 원을 받았다. 피고인들은 공모하여 피해자로부터 5,000만 원을 교부받았다. 나) 피해자 R, U에 대한 각 범행 피고인들은 공모하여, 2013. 9. 30.경 서울 서초구 V건물 1004호에 있는 '법률사무소 W'에서 위 1)항과 같이 체결한 부동산에 대해 소유권이전등기가 이루어지지 않는 이유를 묻는 피해자 R, U에게, 피고인 C는 "나를 통해 체결된 계약이 8건 ~ 9건 되는데 이제 얼추 다 끝났다. 늦어도 10월 달 안으로 다 된다. 소유권이전 하는 것은 J하고 협의해서 넘어오게끔 되어 있다. 이제는 더 사고 싶어도 물건도 없고 지난번처럼 1억 원으로는 안 되고 2억 원 이상이어야 한다. 그것도 내가 친척이라고 해서 1개 정도를 빼 낼 수 있을지 모르겠는데, 한번 노력해 보겠다."고 하고, 피고인 A는 "이 정도 리스크를 걸고 하는 것을 부동산에서 하고 그러면 못 믿겠지만 변호사사무실에서 계약을 하고 변호사 사무국장이 보증을 서는데 뭘 못 믿느냐. 변호사 사무실 문 닫을 일 있냐."고 말하고, 계속하여 피고인 A는 "M은 J X 경영총장에게 뇌물을 주고 불법분양을 하고 있지만 X 경영총장이 그만두었다. J가 M을 상대로 소송을 하고 있으니 곧 I로 권리가 넘어온다. 이 사건 아파트 101동 902호, 103동 404호로 동호수를 확정하여 반값에 2013. 10. 31.까지 소유권을 이전하여 주겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인들은 같은 날 이에 속은 피해자 U으로부터 101동 902호 계약금 및 중도금 명목으로 7,000만 원을, 피해자 R로부터 103동 404호 계약금 및 중도금 명목으로 3,000만 원을 각각 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들로부터 1억 원을 교부받았다. 2) 2016고단5443 - 피해자 Y에 대한 범행 피고인들은 2013. 7. 4.경 서울 서초구 S 빌딩 702호에 있는 '법무법인 T'에서, 피고인 C는 피해자 Y에게 "이 사건 아파트를 반값에 할인 분양을 하고 있고 수익률이 좋기 때문에 내가 소속된 법률사무소 변호사와 지인들이 모두 계약을 해서 더 이상 매매할 부동산이 없지만, I의 피고인 B에게 내 친척이라고 말하면서 1채만 더 부탁해서 계약을 하는 것이니 I의 피고인 A에게 그렇게 이야기해라."라고 말하고, 피고인 A는 피해자에게 위조된 J 회장의 확인서가 첨부된 J와 N 사이의 이 사건 아파트 매매계약서, N과 I 사이의 이 사건 아파트 매매계약서를 보여주면서 "N이 J로부터 매수한 미분양된 이 사건 아파트를 I가 매수하였고, 이는 J에도 확인하였다. 이 사건 아파트 중 아파트 101동 1004호를 반값에 매매해 주겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인들은 같은 날 이에 속은 피해자로부터 이 사건 아파트 중 101동 1004호의 계약금 및 중도금 명목으로 I의 계좌로 3,000만 원, Z의 계좌로 2,000만 원 합계 5,000만원을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 5,000만 원을 교부받았다. 다. 피고인 A, B의 범행 1) 2015고단4887 피고인 A, B는 공모하여, 2013. 9. 23.경 서울 서초구 V건물 1004호에 있는 법률사무소 W에서, 피고인 A가 피해자 AA에게 위조된 J 회장의 확인서가 첨부된 J와 N 사이의 이 사건 아파트 매매계약서, N과 I 사이의 이 사건 아파트 매매계약서를 보여주면서 "N이 J로부터 매수한 미분양된 이 사건 아파트를 I가 매수하였다. 이 사건 아파트의 시세는 2억 5,000만 원이 넘는데 AB 씨를 안다고 하니 싸게 주겠다. 이 사건 아파트는 변호사도 구입한 것이라 안전하게 돈을 벌 수 있다. 소유권이전에 아무런 문제가 없다. 이 사건 아파트 중 103동 901호, 103동 701호를 반값에 한 달 후인 2013. 10. 23.까지 소유권이전등기를 해주겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인 A, B는 같은 날 이에 속은 피해자로부터 이 사건 아파트 중 103동 901호 및 103동 701호에 대한 계약금 및 중도금 명목으로 2013. 9. 23. 5,000만 원을 교부받고, 2014. 9. 27. 1,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 피해자로부터 6,000만 원을 교부받았다. 2) 2016고단5443 - 피해자 AC에 대한 범행 피고인 A, B는 2013. 10. 2. 서울시 서초구 V건물 1004호에 있는 법무법인 W에서, 피고인 A는 피해자 AC에게 "주식회사 M은 이 사건 아파트를 분양할 권한이 없고, I가 분양권을 갖고 있다. 더 이상 분양 매물이 없고, 당신에게 줄 매물은 1개밖에 없으니 미분양 매물 중 동호수만 골라라. 아파트가 2억 9,800만 원인데 2억 4,000만 원에 계약서를 써주고, 실매매가는 1억 5,000만 원에 분양을 해주겠다. 계약을 하면 한 달 내로 등기를 넘겨주겠다."라고 거짓말을 하여 같은 날 이에 속은 피해자로부터 5,000만 원을 받았다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 5,000만 원을 교부받았다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 피고인 B는 2012년경 N 소속의 AD이 J의 부실채권을 인수하여 대출받을 수 있는지 여부에 대한 자문을 구하자 주식회사 한국투자저축은행(이하 '한국투자저축은행'이라 한다)으로부터 받은 대출의향서에 기하여 100억 원 가량 대출이 가능하다는 답변을 하였다. 그 후 N은 J O 사업단장이라는 직함으로 행세하는 P와 이 사건 아파트를 매수하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성하였고, 피고인 B, A는 J의 이 사건 아파트에 관한 270억 원의 채권 중 이미 분양되어 무궁화신탁이 보유하고 있는 분양대금 150억 원을 고려하고 나머지 120억 원은 한국투자저축은행으로부터 100억 원 가량을 대출받을 수 있다는 대출의향서가 확보되어 우선수익권을 양수한 후 임대사업 등으로 활용한다 하더라도 충분한 수익이 가능할 것으로 예상하고 법적으로 소유권이전등기를 하는데 아무런 하자가 없다는 법률자문도 받았다. 이에 I는 2013. 4. 12. N과 이 사건 아파트 중 미분양 세대의 우선수익권을 매수하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성하게 되었는데, 그 당시 피고인들은 P가 J의 회장 명의의 확인서를 위조한 사실을 알지 못하였고, J와 N 사이의 매매계약서 등을 충분히 검토하여 확인하였을 뿐만 아니라 한국투자저축은행으로부터 100억 원 상당을 대출받고 무궁화신탁이 보유하고 있던 150억 원의 분양대금 등을 감안하면 270억 원의 채무변제가 가능하다고 판단하였으며, 특히 피고인들 역시 N이 하자 없는 권리를 보유하지 못한데 따라 피해를 입게 되었고, 최초 검사로부터 증거불충분에 의한 혐의없음의 불기소처분을 받았다가 공소제기가 이루어진 사정 등을 고려하여 보면, 피고인들의 피해자들에 대한 민사상의 과실 유무를 별론으로 하더라도 피고인들의 기망행위 내지 편취 범의를 인정하기는 어렵다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄는 다른 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 어떠한 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2010도13757 판결 등 참조). 2) 사기죄의 성립여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기로 처벌할 수는 없다. 따라서 이른바 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단 할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 분양목적물에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 목적물을 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 3) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 1) J의 이 사건 아파트에 관한 우선수익권 매각 경과 가) J가 설립한 특수목적법인인 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)는 이 사건 아파트를 신축하여 분양하고자 하였으나, 이 사건 아파트 전체 204세대 중 124세대를 분양하지 못하게 되었다. 나) K은 J, 시공사인 현대엠코 주식회사, 무궁화신탁 등과 2010. 12. 23. 이 사건 아파트에 관한 관리형토지신탁계약을 체결하였고, 그에 따라 J는 채무인수자로서 공동 2순위 우선수익권 및 3순위 우선수익권 기타 이에 부수하는 일체의 권리를 보유하게 되었다. 다) J는 2012. 10. 24. 이 사건 아파트 전체 204세대 중 124세대가 미분양으로 남는 등 분양실적이 저조하고 그로 말미암아 정상적인 PF대출금 상환이 어렵게 되자 경영 정상화를 위하여 AE회계법인을 매각주관사로 선정하여 J가 보유하고 있는 13개의 PF 자산을 일반 공개경쟁 입찰방식에 의하여 일괄매각하기로 하는 매각공고를 하였고, M은 2012. 10. 29. 예비실사를 실시한 후 2012. 11. 2. 이 사건 아파트에 관한 대출채권 매입과 사업권 양수를 위한 매입금액을 245억 원으로 기재한 입찰서를 제출하여 2012. 11. 6. J로부터 2순위 우선협상대상자 선정을 통지받았다. 라) M은 2012. 9. 13.부터 2012. 12. 10.까지 4회에 걸쳐 합계 27억 원을 입찰보증금으로 납부하였고, 2013. 1. 24. J와 M이 J에 매매대금 270억 원을 지급하는 조건으로 J가 보유하고 있는 이 사건 아파트에 관한 공동 2순위 우선수익권 및 3순위 우선수익권 기타 이에 부수하는 일체의 권리를 이전받기로 하는 내용의 자산양수도계약을 체결하였다. 마) M과 J 및 K은 2013. 4. 5. K을 위탁자로, J를 양도인으로, M을 양수인으로 하여, M은 이 사건 아파트 중 미분양 124세대의 분양에 따른 K의 법인세, 학교용지 부담금 등의 각종 제세공과금을 부담하고, J의 요청으로 기존 신탁계좌에서 질권해제를 위한 공사대금 약 29억 2,000만 원, 발코니 확장비용 약 13억 3,000만 원 등의 출금에 동의하며, J와 K은 M이 지정하는 분양대행사가 미분양 아파트를 원활하게 분양할 수 있도록 처분행위에 필요한 모든 절차를 이행하기로 한다는 내용의 협약을 체결하고, 2013. 4. 20.경부터 이 사건 아파트 중 미분양 세대에 관하여 분양대금을 무궁화신탁이 지정한 계좌로 입금하는 방법으로 분양절차를 진행하였다. 2) P와 AF에 대한 관련 형사사건 결과 가) P는 2012. 11. 30. J O 사업단장으로 행세하면서 J 홈페이지에 공개된 마크와 각종 정보를 활용하여 행사할 목적으로 권한 없이, 내용 란에 "O 사업단(AH) 단장 P에게 J 부실채권 정리계획 및 채권회수대책에 근거한 부동산 매각처리권한을 위임하였음을 확인함(2012. 11. 16. 비공개 이사회결의)", 명의자 란에 "J 경영총장 X"(그 이름 하단에 P가 'X'이라고 직접 자필로 기재하였다)이라고 각각 기재한 후 J 경영총장 명의의 인장을 날인하여 그 명의의 위임확인서를 위조하였다. 나) P는 2012. 11. 16. 주식회사 코레드글로벌(이하 '코레드글로벌'이라 한다)에 이 사건 아파트 전체 세대 등을 매도한다는 내용의 매매계약서를 작성하여 AF에게 위조된 J 경영총장 X 명의의 2012. 11. 30.자 위임확인서와 함께 건네주었고, AF는 2013. 1. 29. AI과 이 사건 아파트에 관하여 매매대금 총액 276억 4,361억 원으로 하는 매매계약을 체결하였다. 이와 같이 P와 AF는 공모하여 AI을 기망하여 이 사건 아파트의 매매계약금 명목으로 10억 2,000만 원을 송금받아 편취하였다. 다) 그리하여 P는 사기, 사문서위조, 위조사문서행사, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 범죄사실이 모두 유죄로 인정되어 징역 3년을 선고받아 그 판결이 확정[제1심 서울중앙지방법원 2014고합694, 725(병합) 사건, 항소심 서울고등법원 2014노3185호 사건, 상고심 대법원 2015도19129호 사건]되었고, AF는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등의 범죄사실이 모두 유죄로 인정되어 징역 3년을 선고받아 그 판결이 확정[제1심 서울중앙지방법원 2015고합800, 2016고합322(병합) 사건, 항소심 서울고등법원 2016노3686호 사건, 상고심 대법원 2017도6052호 사건]되었다. 3) J와 N 사이의 매매계약서 작성 가) J와 N 사이에 아래와 같은 내용의 2012. 12. 6.자 이 사건 아파트 매매계약서가 작성되었는데, 그 매매계약서의 매도인 란에는 'J 대리인 O 사업단(AG사업단, AH) 단장 P'라고 기재된 후 J의 직인이 날인되어 있다.나) 그 후 "이 사건 아파트에 대하여 J는 O 사업단 P 단장에게 처분권을 위임하였고, P 단장이 J를 대리하여 N과 이 사건 아파트 매매계약을 체결한 내용이 사실임을 확인한다."는 취지의 2013. 1. 7.자 J 명의의 확인서가 작성되었고, 그 확인서의 말미에는 J의 직인이 날인되어 있다. 다) 또한 P는 2013. 3. 19. AD에게 "J가 사실상 처분권을 가진 이 사건 아파트 전체 세대에 대하여 N이 매도인으로 되는 매매 건에 관하여 N의 연대보증을 하는 것과 관련한 일체의 권한"을 위임한다는 내용의 위임장을 작성하여 주었다. 4) N과 I 사이의 매매계약 체결 가) N과 I는 2013. 4. 12. P의 연대보증 하에, I가 N으로부터 이 사건 아파트 204세대 중 200세대(미분양 전 세대 - 24평형 55세대, 34평형 145세대)를 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.나) 이와 함께 I는 N에 "N과 2013. 4. 12. 체결한 계약 건에 대하여 소유권이전까지 비밀을 준수할 것이며, 만일 이를 위반할 경우 I가 N에 지급한 계약금(약정금은 물론이고 계약금 전액)은 몰취당하여도 아무런 이의를 제기하지 않을 것을 각서한다."는 내용의 비밀준수각서를 작성하여 교부하였다. 5) I의 이 사건 아파트에 관한 분양계약의 체결 등 가) I는, 2013. 4. 29. 피고인 C와 이 사건 아파트 중 102동 1001호에 관하여 대금 1억 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결(당일 매매대금 중 계약금 명목으로 1,000만 원을 지급받았다)하였고, 2013. 5. 8. 법무법인 W 소속 변호사인 Q와 이 사건 아파트 중 102동 1101호, 102동 1201호, 103동 502호에 관하여 대금 4억 2,000만 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결(당일 매매대금을 모두 지급받았다)하였는데, 그 각 매매계약의 특약사항으로 소유권에 관한 계약서류(J의 매도위임확인서, J와 N 사이의 매매계약서, J의 매매계약 추인서, N과 I 사이의 매매계약서) 등을 확인하였으며 본 계약의 특수성에 의하여 기밀유지를 하기로 각각 약정하였다. 나) I는 2013. 5. 8. N에 이 사건 아파트의 매매계약에 따른 계약금 10억 중 일부인 4억 원을 송금하여 주었다. 다) I는, 평소 친분이 있던 Z과 Z의 남편인 AL의 소개를 받은 피해자 Y, 친구인 AM의 소개를 받은 피해자 U과 그 아들인 피해자 R, 자신의 여자 친구 아버지인 망 AB의 소개를 받은 피해자 AA, 분양대행업에 종사하면서 지인의 소개를 받은 피해자 AC과 이 사건 아파트 중 미분양 세대에 관한 매매계약을 각각 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 라) 또한 I는 2013. 9. 12. 유한회사 에스엠하우징과 이 사건 아파트 중 34평형 미분양 20세대에 관하여 대금 30억 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 유한회사 에스엠하우징은 법무법인 AP와 "J가 처분할 예정인 이 사건 아파트의 시행사 보유주식 및 자산매매계약을 체결하기 위한 매매대금의 일부로 30억 원을 법무법인 AP가 수령·보관하고, N과 유한회사 에스엠하우징이 보유주식 및 자산매매계약 체결 시 매매대금의 일부로 지급하며, 그 예치한 다음날부터 은행 영업일 10일 이내에 채권 및 자산에 대한 매매계약이 체결되지 않으면 유한회사 에스엠하우징이 반환 요구시 이를 조건 없이 즉시 반환하기로 한다."는 에스크로약정을 체결하였다. 6) I의 분양계약 체결 이후의 경과 가) I와 피해자들 사이에 이 사건 아파트에 관한 매매계약이 이행되지 않고 있다가 아래와 같이 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이로 인하여 I의 피해자들에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능되었다.나) N은 I에, 2013. 11. 11. "N과 I 사이의 2013. 4. 12.자 이 사건 아파트에 관한 매매계약에 따른 채무이행이 지연되고 있는바, 2013. 12. 10.까지 이를 이행할 것을 각서하고 그 이행이 안 되면 귀책사유로 인한 계약해제를 인정함과 동시에 매매대금의 10% 위약금(지급기일을 넘길 시 연 30%의 지연이자를 가산하여 지급한다)을 이행할것을 각서한다."는 내용의 이행각서를, 2013. 12. 10. "N의 귀책사유로 계약이행이 지연되었음을 인정하고, 2013. 12. 31.까지 계약위반에 따른 지연배상금을 지급하며 2014. 2. 28.까지 계약을 이행하여 I와 계약한 계약자들에게 피해가 없도록 이행할 것을 각서한다."라는 내용의 이행각서를 각각 작성하여 교부하였다. 다) I는, 2014. 5. 9. 피해자 R, U에게 "이 사건 아파트 중 3세대에 대한 매매계약에 따른 채무불이행을 인정하고, 이로 인한 손해배상으로 이미 지급한 매매계약금과 위약금(2013. 11.부터 2014. 5.까지 7개월 동안 매월 200만 원으로 계산하여 1개월분은 2014. 5. 30.까지, 나머지 6개월분은 2014. 6. 30.까지 각 지급)을 지급하거나 I가 진행하고 있는 인천 계양구 AZ에 있는 BA 쇼핑몰 판매시설의 소유권이 확보되면 상호 협의로 소유권이전등기를 하여 준다."는 내용의 이행각서를 작성하여 주었고, 2014. 5. 30. 피해자 AC에게 "이 사건 아파트 중 1세대에 대한 매매계약에 따른 채무불이행을 인정하고, 그 매매계약의 해제와 함께 이미 지급한 매매계약금과 위약금 등을 2014. 6. 30.까지 지급하며, 부동산매매계약이 이행되면 해당하는 기대이익을 보전하여 주기로 한다."는 이행각서를 작성하여 주었으며, 피해자 AA, Y과도 이 사건 아파트에 대한 매매계약에 따른 채무불이행을 인정하면서 이미 지급한 각 매매계약금과 위약금 등을 반환하여 주기로 약정하였던 것으로 보인다. 다. 구체적 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 공모하여 편취의 범의를 갖고 피해자들을 기망하여 계약금 및 중도금 명목으로 금원을 지급받음으로써 형사책임의 대상이 되는 사기의 범행을 저질렀다는 이 사건 각 공소사실이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자들은 피고인들로부터 I가 이 사건 아파트를 매도할 수 있는 권한이 있다는 설명을 듣고 이를 뒷받침하는 J와 N 사이에 2012. 12. 6.자 이 사건 아파트 매매계약서, 2013. 1. 7.자 J 명의의 확인서, N과 I 사이의 2013. 4. 12.자 매매계약서를 확인하였고, 이 사건 아파트 중 미분양 세대에 관한 등기부등본을 열람하여 무궁화신탁 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있었던 관계로 매매목적물인 미분양 세대 아파트에 관한 권리를 확보하기 위해서는 N과 I를 거쳐 피해자들에게 순차적으로 각 소유권이전등기가 이루어져야 한다는 사실을 인식하였을 뿐만 아니라 이 사건 아파트에 직접 방문하여 현장을 살펴보는 등 자신들의 경제적 이해관계에 입각하여 통상적인 분양가액보다 더 저렴하게 매매계약을 체결하였다고 봄이 상당하다. 2) 피고인들은 피해자들에게 M이 이 사건 아파트에 관한 분양을 진행하고 있다는 사실을 설명함으로써 이로 인하여 발생할 수 있는 위험요소를 피해자들 스스로 파악하여 판단할 수 있는 기회를 제공하였던 것으로 보이고, 피고인들이 J과 N과 사이의 2012. 12. 6.자 이 사건 아파트 매매계약서의 진위 여부, N의 이 사건 아파트에 대한 처분권한 유무 등을 조사하여 이를 고지하지 않은 잘못이 있다고 하더라도, 피해자들로서도 피고인들로부터 M이 이 사건 아파트에 관한 분양을 진행하고 있다는 설명을 들어 M의 처분권한 유무, 매매(분양) 현황 등을 용이하게 조사할 수도 있었던 만큼, 위와 같은 피고인들의 잘못에 기하여 일률적으로 피고인들이 피해자들을 기망하였다거나 편취의 범의가 있었다고 인정하는 것은 매매계약에서의 위험부담을 피고인들에게만 전가시키고, 피해자들에게는 일반적인 조사의무 내지 의사결정으로 인한 책임을 면제하는 결과가 되어 타당하지 않다. 3) 피고인들은 피해자들과 이 사건 아파트 중 미분양 세대에 관한 매매계약을 체결할 당시 J 경영총장 명의의 2012. 11. 30.자 위임확인서, J와 N 사이에 2012. 12. 6.자 이 사건 아파트 매매계약서, 2013. 1. 7.자 J 명의의 확인서 등이 위조되었다는 사실을 알지 못하였고, 오히려 P가 J로부터 이 사건 아파트에 관한 처분권한을 정당하게 위임 내지 부여받아 이 사건 아파트에 관하여 J와 N, N과 I 사이에 각 매매계약이 체결되어 그에 따른 매매대금의 지급이 정상적으로 이행되면 I의 피해자들에 대한 소유권이전등기의무를 이행하는 것이 충분히 가능하다고 인식하였을 정황도 적지 않다. 이와 같이 피고인들은 이 사건 아파트 중 미분양 세대를 매도한 후 소유권이전등기의무가 이행불능되는 등 채무의 이행에 장애를 가져와 피해자들이 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 인식하면서 이를 피해자들에게 고지하지 않거나 허위의 사실을 고지하였다고 보기 어렵다. I는 2013. 3. 20. 한국투자저축은행으로부터 대출참여의향금액 100억 원(제공되는 담보규모 등에 따라 조정될 수 있다), 대출기간 및 금리는 별도 협의, 대출조건으로 미분양 아파트 1순위 우순수익권 취득, 분양대금 대주단 자금 통제 등 일반적인 담보대출사항 준수를 내용으로 하는 대출의향서를 교부받았다. 피고인 B는 수사기관에서 "평소 자문을 하던 BB라는 회사를 통하여 N을 알게 되었고, BB를 포함한 3개 ~ 4개 정도의 업체가 이 사건 아파트에 관심을 가지고 인수작업을 추진하고 있었다. 그러던 중 한국투자저축은행에 확인하여 100억 원 가량의 대출이 가능하다는 대출의향서를 N에 제출하자 N 소속 AD의 제안을 받고 법적으로 소유권이전등기를 하는데 아무런 하자가 없다는 법률자문을 거쳐 이 사건 아파트를 인수하였다. AD은 AE회계법인이 이 사건 아파트에 관한 채권을 부실채권에서 제외하여 달라는 J의 요청을 반영하지 않고 이를 일괄하여 평가한 후 매각공고를 하였고, 이에 M이 입찰에 참여하여 31억 원 상당의 계약금을 지급함으로써 M과 J 사이에 계약금과 손해배상에 관한 분쟁[서울중앙지방법원 2013가합56650(본소), 2013가합550183(반소)]이 발생하였다고 말하였다. N과 I 사이에 정상적인 매매계약을 체결하고 이행하는 과정에서 M이 끼어들어 막대한 수익을 얻을 수 있는 분양사업이 실패로 돌아가게 되었다."라고 진술하였다. 피고인 A는 수사기관 또는 이 법정에서 "J와 N 사이에 2012. 12. 6.자 이 사건 아파트 매매계약서, 2013. 1. 7.자 J 명의의 확인서 등의 관련 서류를 확인한 후 변호사의 법률자문을 거쳐 N과 I 사이에 2013. 4. 12.자 매매계약을 체결하였다. I가 N에 매매대금만 지급하면 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 있었기 때문에 특별히 M이 공개입찰을 통하여 J과 이 사건 아파트의 우선수익권을 취득하기로 하는 자산양수도계약 등에 대하여 신경 쓸 필요가 없었다. 피해자들은 I가 이 사건 아파트에 대하여 완전한 소유권을 취득하지 않았다는 사실을 알면서 부동산(아파트) 자체가 아닌 채권(소유권이전등기청구권)을 매수하였고, 위와 같은 위험을 감수하면서 시세보다 저렴하게 매매계약을 체결한 것이다. 당시 채권매매계약이라는 특수성으로 인하여 I와 피해자들 사이에 동호수를 변경할 수 있다는 특약을 하였다."고 진술하였다. AD은 수사기관 또는 이 법정에서 "J와 N 사이에 2012. 12. 6.자 이 사건 아파트 매매계약서를 작성한 후인 2012. 12. 20.경 M의 임원들이 N에 방문하여 이 사건 아파트를 매입하고자 AE회계법인에 27억 원을 입금하였는데, N이 J에 손을 써서 이 사건 아파트의 매입이 안 되는 것으로 알고 찾아왔다면서 N과 조건만 맞으면 동업하여 사업하자는 제안을 하였으나, M과의 동업 필요성을 느끼지 못하여 확답하지 않았다. P는 2013년 추석 무렵까지도 J와 M 사이의 이 사건 아파트에 관한 자산양수도계약 등이 무효로 곧 해지되어 정리될 예정이라고 말하였고, 위와 같은 이야기를 신뢰하여 I에 설명한 후 조만간 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권(또는 우선수익권)을 인수할 수 있을 것이라고 알려 주었다. 피고인들은 P가 적법하게 J를 대리하였기 때문에 N의 매도권한에 아무런 문제가 없는 것으로 알았고, I가 금융기관으로부터 이 사건 아파트를 담보로 제공하여 대출받은 금원으로 잔금을 지급할 계획을 가지고 있었다."라고 진술하였다. P는 수사기관 또는 이 법정에서 "N과 I 사이에 2013. 4. 12.자 매매계약 체결을 전후로 이 사건 아파트와 관련하여 피고인들을 만난 적이 없고, 위와 같은 매매계약이 체결된 사실도 알지 못하였다."라고 진술하였다. M은 검찰에서 "제조업을 하다가 부동산 시행까지 사업영역을 확장하였다. J 보유자산 매각 공고를 본 후 AE회계법인에 30억 원을 에스크로 하였다. 당시 분양대행을 맡기로 한 BC이 N과 J 사이에 이 사건 아파트에 관한 수의계약이 체결되어 M이 입찰을 받아도 계약이 파기될 수밖에 없다고 하면서 J경영총장 X 명의의 위임확인서 사본을 구하여 보여 주자 이를 믿게 되었다. M으로서는 입찰 과정에 투자한 금원이 많아 BC을 통하여 M과 N 사이에 수의계약이 체결되기를 희망하여 N의 요청으로 잔고증명 등을 보내주었으나, N이 별도로 금원을 요구한다는 이야기를 듣고 포기한 후 공매로 가기로 결정하였다. 그 후 M이 신한은행과 제주은행에 200억 원을 변제하여 선순위수익권자가 되어 분양권한을 보유하게 된 후 이 사건 아파트 중 미분양 125세대를 적법하게 분양하였다."라고 전화 진술하였다. M의 이사인 BD은 검찰에서 "M이 2013. 1. 24. J와 자산양수도계약을 체결한 후 I에서 M을 방문한 적은 없다. M은 이 사건 아파트의 건축현장에 있는 분양사무실에서 분양을 진행하였고, I는 다른 곳에서 분양을 진행하였다. I는 M이 정상적인 분양을 진행한다는 사실을 알고 있었으나, 이 사건 아파트가 결국에는 I에 넘어올 것이라고 이야기하였다. M은 I가 저가에 분양한다는 사실을 알고 N과 J에 항의하였으나, J는 모르는 일이고 N은 자신들과 관계가 없다는 답변을 하였을 뿐 I 측 사람들을 한 번도 만난 적이 없다. I에서 1억 7,000만 원에 분양한다는 사실이 퍼져 부동산감정평가문제로 대출받는데 어려움이 있었다. 이 사건 아파트(우선수익권 포함)가 M에 양도된 사실이나 J와 M 사이의 자산양수도계약이 등기부등본에 등재되지 않아 외부에 표시된 사실이 없고, 그와 같은 사실에 대하여 J와 금융기관 등 채권인수자들만 내부적으로 알고 있다."라고 전화 진술하였다. Q는 검찰에서 "I에 이 사건 아파트에 대한 자문을 해 주는 과정에서 부실채권이기는 하지만 별다른 하자가 없음에도 일반적 시세의 절반도 되지 않아 저렴하다고 생각되어 3세대를 매수하게 되었고, 그로부터 1개월 남짓 경과한 2013. 6. 8. 소유권이전등기가 이루어지지 않아 피고인 B, A에게 항의하였더니 여름까지 해결하여 준다고 하였다. 그 후 겨울 무렵 등기부등본을 확인하여 본 결과 소유권이전등기에 문제가 발생하였음을 인식하고 M 측의 변호사와 만나 설명을 듣고서 M이 정당한 매수인이고 I가 분양권한이 없다는 것을 알게 되어 피고인 C, A에게 전달하였는데, 이러한 사실을 전해들은 피고인 A, C가 맹한 표정을 지었다."라고 전화 진술하였다. 4) 피고인들이 J와 N 사이의 2012. 12. 6.자 이 사건 아파트 매매계약서 등 관련 서류의 작성에 직접적으로 관여하였다고 인정할 별다른 증거는 없고, 앞서 본 바와 같이 피고인들로서는 P가 J로부터 이 사건 아파트에 관한 처분권한을 정당하게 위임 내지 부여받아 I가 피해자들에게 이 사건 아파트 중 미분양 세대를 매도하고 N과 I 사이에 매매대금의 정산이 완료되면 소유권이전등기절차를 이행하는데 별다른 문제가 없을 것이라고 인식하였다고 보인다. 또한, I는 이 사건 아파트를 매도하여 N에 매매대금을 지급하고도 충분한 수익을 얻을 것으로 예상하여 이 사건 아파트에 관한 매매계약을 체결하기전 한국투자저축은행으로부터 100억 원 가량의 대출이 가능하다는 대출의향서를 교부받았고, 그 매매계약 체결 후 계약금 중 일부로 4억 원을 지급하였을 뿐만 아니라 유한회사 에스엠하우징과 N 사이에 이 사건 아파트 중 미분양 20세대(34평형)에 관한 매매계약이 체결되는 것을 전제로 30억 원이 지급될 수 있도록 에스크로약정을 하는 등 N과의 이 사건 아파트에 관한 매매계약의 이행을 위하여 나름대로 노력하였던 정황도 있다. 그럼에도 M이 J의 매각공고에 따른 입찰 등의 일련의 절차를 통하여 이 사건 아파트의 미분양 세대에 관한 분양절차를 정상적으로 진행함으로써 종국적으로 I의 피해자들에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능되는 결과가 발생하였다는 사정만으로 피고인들에게 기망행위 내지 편취의 범의가 있었다고 추단하는 것은 사후적으로 발생한 결과에 따라 범죄의 성립 여부를 결정하게 되어 부당하다. 5) 피해자들은 피고인들을 사기의 혐의로 고소하였는데, 검찰에서는 최초 피고인 A, B에 대하여 기망행위 또는 편취범의를 인정할 증거가 불충분하다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였고, 피고인 C에 대하여 피고인 A, B와 공모하여 피해자 Y, R, U을 기망하였다는 증거가 불충분하다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 또한 피고인 B는 P와 AD을 사기의 혐의로 고소하였고, 현재 P와 AD에 대한 수사절차가 진행 중에 있다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 않기로 한다.