대전지방법원-2013고합377

범죄사실 1. 피고인들의 공동범행[마약류관리에관한법률위반(대마)] 피고인들은 소지하고 있는 대마를 함께 나누어 흡연하기로 공모하였다. 가. 피고인들은 2013. 1.경 의정부시 F건물 1416호 피고인 A의 집에서, 피고인 A이 고향 후배 G(2013. 7. 13. 홍콩 출국)로부터 교부받아 소지하고 있던 대마 미상량(1회흡연분량 약 0.5g)을 말보로 담배 잎 안에 넣고 불을 붙여 1회씩 번갈아 가며 흡입하는 방법으로 각각 대마를 흡연하였다. 나. 피고인들은 2013. 2. 말경 의정부시 의정부동 노상에 주차시킨 H 피고인 A의 투싼 승합차에서 위와 같이 소지하고 있던 대마 미상량(1회 흡연분량 약 0.5g)을 말보로 담배 잎 안에 넣고 불을 붙여 1회씩 번갈아 가며 흡입하는 방법으로 각각 대마를 흡연하였다. 다. 피고인들은 2013. 4. 초순경 피고인 A의 집에서, 위와 같이 소지하고 있던 대마미상량(1회 흡연분량 약 0.5g)을 말보로 담배 잎 안에 넣고 불을 붙여 1회씩 번갈아가며 흡입하는 방법으로 각각 대마를 흡연하였다. 2. 피고인 A 가. 약사법위반 I(2013. 7. 19. 중국 출국)은 의약품을 판매하는 인터넷사이트를 개설하고 위 사이트에 접속한 사람들을 상대로 위 의약품을 판매하고 그 수익금을 관리하는 역할을, 중국인 일명 J은 중국에서 위 인터넷사이트를 관리하면서 위 사이트에 접속하여 의약품을 구매하려는 사람들로부터 주문을 받고 그 주문내용을 피고인 등에게 알려주는 역할을, 피고인은 J이 알려주는 주문내용에 따라 의약품을 포장하고 구매자들에게 우체국 택배를 이용하여 위 의약품을 발송하는 역할을 각각 담당하면서 의약품을 판매하기로 공모하였다. 1) K, L 사이트를 통한 의약품 판매 높은 2010. 7.경 인터넷에 K, L라는 의약품 판매 사이트를 개설하였다. J은 I의 지시를 받아 위 사이트에 "발기부전치료제인 '일명 '파워섹스'(캡슐형), '365 맨파워'(캡슐형) 등은 시알리스 정'(상품명)의 주성분 '타달라펄이 들어 있는 의약품으로서 성기능강화, 발기부전치료, 조루증치료 등에 효능·효과가 있고, 약국에서 판매하는 제품이다."라고 광고하고, 이를 보고 파워젝스 등을 주문한 불특정 다수의 구매자들로부터 (주)O 명의 외환은행계좌(계좌번호 : P)로 그 판매대금을 지급받은 다음, 피고인에게 구매자들의 주문내용을 알려주었다. 피고인은 그 주문내용에 따라 위 의약품을 포장한 다음, 이를 구매자들에게 우체국 등기 우편으로 배송하였다. 이로써 피고인은 약국개설자가 아님에도 불구하고, I, J과 공모하여 2010. 7. 28.경부터 2013. 7. 11. 경까지 총 11,944회에 걸쳐 총 1,702,240,000원 상당의 의약품을 판매하였다. 2) Q 사이트를 통한 의약품 판매 I은 2011. 8.경 Q 이라는 의약품 판매 사이트를 개설하였다. J I의 지시를 받아 위 사이트에 "의약품인 일명 가짜 '비아그라', '시알리스'(발기부전치료제인 비아그라, 시알리스 의약품과 동일한 상표가 부착되었다), 의약품인 성분을 알 수 없는 '해신궁'(정력제), '파극천'(정력제), '파워빔'(정력제), '각스타'(발기부전치료제), '아드레니'(발기부전치료제), '라비트라'(발기부전치료제), 및 여성용 최음제, '국소마취제'(일명 : 칙칙이) 등이 성기능강화에 좋은 정력제"라고 광고하고, 이를 보고 비아그라 등을 주문한 불특정 다수의 구매자들로부터 M 명의로 개설된 한국스탠다드차타드은행계좌 (계좌번호 : N)로 그 판매대금을 지급받은 다음, 피고인에게 구매자들의 주문내용을 알려주었다. 피고인은 그 주문내용에 따라 위 의약품을 포장한 다음 이를 구매자들에게 우체국 등기 우편으로 배송하였다. 이로써 피고인은 약국개설자가 아님에도 불구하고, I, J과 공모하여 2011. 8. 31. 경부터 2013. 7. 11. 경까지 총 3,129회에 걸쳐 총 556,653,000원 상당의 의약품을 판매하였다. 나, 사기 피고인은 I 등과 공모하여, 위 K, L 사이트에 '파워 젝스', '365 맨파워' 등이 '해구신'(물개 생식기), '자라', '홍삼', '옥타코사놀'(천연식물) 등의 성분을 가지고 있고, 약국에납품하여 판매하고 있으며, 미국FDA 및 식품의약품안전처로부터 허가를 받은 의약품이다."라고 허위로 광고하여 피해자 R(61세)을 기망하고, 2013. 4. 18.경 이에 속은 피해자 R로부터 '파워젝스' 3정의 판매대금 명목으로 25,000원을 교부받았다. 이를 비롯하여 피고인은 2010. 7. 28.경부터 2013. 7. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11,944회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자들 (8,522명)을 기망하고, 이에 속은 피해자들로부터 파워섹스, 365 맨파워 등의 판매대금 명목으로 합계 1,702,240,000원을 교부받았다. 다. 마약류관리에관한법률위반(대마) 1) 피고인은 2013 6.24. 22:00경 제1의 가항 기재 자신의 집에서 G로부터 교부받아 소지하고 있던 대마 미상량(1회 흡연분량 약 0.5g)을 말보로 담배 잎 안에 넣고 불을 붙여 흡입하는 방법으로 대마를 흡연하였다. 2) 피고인은 같은 달 29. 22:00경 위 자신의 집에서 위와 같이 소지하고 있던 대마미상량(1회 흡연분량 약 0.5g)을 말보로 담배 잎 안에 넣고 불을 붙여 흡입하는 방법으로 대마를 흡연하였다. 3) 피고인은 같은 해 7. 5. 22:00경 위 자신의 집에서 위와 같이 소지하고 있던 대마 미상량(1회 흡연분량 약 0.5g)을 말보로 담배 잎 안에 넣고 불을 붙여 흡입하는 방법으로 대마를 흡연하였다. 4) 피고인은 같은 달 11. 위 자신의 집에서 위와 같이 G로부터 교부받은 대마 9.09g을 흡연할 목적으로 소지하였다. 3. 피고인 B의 약사법 위반방조 피고인은, A 이 약국개설자가 아님에도 불구하고 2012. 7. 11.경부터 2012. 7. 18.경까지 총 57회에 걸쳐(범죄일람표 순번 8962 내지 9019) 제2의 가항 기재와 같이 의약품을 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 의약품을 포장하여 주는 등 그 범행을 용이하게 함으로써 A 의 약사법 위반을 방조하였다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 압수조서 및 압수목록(증거기록 740 ~ 747쪽) 중 판시 제2의 다 4) 항 기재 대마초를 피고인 A으로부터 압수했다는 취지의 기재 1. 마약류 예비실험 결과보고서, 감정의뢰회보 [판시 제2, 3항] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. R, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. K사이트 화면캡쳐, 내사보고(정력제 구입), 파워섹스 배송상자 사진 등, 각 감정의뢰회보(증거기록 46-4 ~ 46-5, 1465 ~ 1468, 1612 ~ 1647쪽), 압수영장 회신자료, H CCTV자료, 주차위반사항, 수사보고(피의자 약사면허 유무 확인), Q 화면캡처, 문자메시지 촬영, M 명의 SC은행 N 계좌 매출내역, 기업자유예금거래내역 명세서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목, 형법 제30조(판시 제1의 각 대마 흡연의 점, 징역형 선택), 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항, 형법 제30조(의약품 판매의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(판시 제2의 다의 각 대마흡연의 점, 징역형 선택), 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 나목, 제3조 제10호 나목(대마 소지의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목, 형법 제30조(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항, 형법 제32조제1항(의약품 판매 방조의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 법률상감경 피고인 B : 형법 제32조 제2항, 제55조 제 1항 제3호(종범, 약사법위반방조죄에 대하여) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 T에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 다항 기재 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호, 마약류관리에관한법률 제67조 본문 1. 추징 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 - 피고인 A : 12,000원[= 2,000원(대마 1회 흡연 분량에 대한 소매가) × 6회] - 피고인 B : 6,000원[= 2,000원(대마 1회 흡연 분량에 대한 소매가) 3회] 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 15년 이하 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 판시 각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제3유형(5억원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] - 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생에 상당한 책임이 있는 경우 - 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 징역 6년(기본영역, 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 2단계 이상 높아지는 경우에 해당하므로 형량범위의 하한을 1/2 감경) 2) 경합범죄 1 내지 7 : 판시 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 [유형의 결정] 마약범죄, 투약 .· 단순소지 등, 제2유형(대마) [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 징역 1년 6월 (기본영역) 3) 다수범죄의 처리기준 징역 1년 6월 징역 7년 3월 (= 6년 + 1년 6월 × 1/2 + 1년 6월 × 1/3) 양형기준이 설정되지 않은 약사법위반죄가 경합된 사안이므로, 하한은 위 형량범위의 하한(징역 1년 6월)에 따른다. 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위 : 징역 7년 6월 이하 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄, 경합범죄 1 내지 3 : 판시 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 [유형의 결정] 마약범죄, 투약 · 단순소지 등, 제2유형(대마) [권고형의 범위] 징역 8월 ~ 징역 1년 6월(기본영역) 2) 다수범죄의 처리기준 - 징역 8월 징역 2년 9월 (= 1년 6월 + 1년 6월 × 1/2 + 1년 6월 × 1/3) 양형기준이 설정되지 않은 약사법위반방조죄가 경합된 사안이므로, 하한은 위 형량범위의 하한 징역 8월)에 따른다. 다. 선고형의 결정 : 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간 피고인 A은 6회에 걸쳐 마약류인 대마를 흡연하고, 흡연할 목적으로 상당량의 대마를 소지하였을 뿐만 아니라, 나아가 3년이라는 상당한 기간 동안 1만 5천여 회에 걸쳐 인터넷 사이트 등을 통해 무허가 의약품인 시알리스, 가짜 비아그라 등을 대량으로 판매함으로써 국민보건에 커다란 위험을 초래하였고, 그 중 1만 2천여 건에 관하여는 정식 허가를 받은 의약품인 것처럼 허위로 광고함으로써 그 피해자들로부터 합계 17억 원 상당을 편취하였다는 점에서 그 죄질이나 범정이 매우 무겁다. 피고인 B은 3회에 걸쳐 A 과 함께 대마를 흡연하였을 뿐만 아니라, 피고인 A의 의약품 포장 업무를 돕는 등의 방법으로 피고인 A의 약사법위반 범죄를 방조하였다는 점에서 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 약사를 통하지 않고 음성적인 경로를 통해 의약품을 구입한 이 사건 사기 범행의 피해자들에게도 어느 정도 책임이 있는 점, 피고인들이 자신의 범행을 모두 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인들에게 동종 전과가 없는 점, 피고인 B의 경우 이 사건 범행으로 인하여 수익을 얻지는 않은 점, 그 밖에 피고인들의 범행 가담 정도, 이 사건 범행 경위 및 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 약사법 위반(주위적 공소) 가. 공소사실의 요지 피고인은 A 등과 공모하여, 약국개설자가 아님에도 불구하고 2012. 7. 2.경부터 2013. 4. 13. 경까지 총 2,120회에 걸쳐 (범죄일람표 순번 8,903 이하와 같다) 판시 범죄사실 제2의 가. 1)항 기재와 같이 K, L 사이트를 통해 의약품인 일명 파워섹스, 365 맨 파워 등 총 297,501,000원 상당을 판매하였고, 같은 기간 총 1,139회에 걸쳐 판시 범죄사실 제2의 가. 2) 항 기재와 같이 Q 사이트를 개설하고, 의약품인 일명 가짜 비아그라, 시알리스 등 총 556,653,000원 상당을 판매하였다. 나, 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2012. 7. 11.경부터 2012. 7. 18.경까지 A의 주거지에 머무르면서 호의로 A의 의약품 포장 및 배송 업무를 도와주었을 뿐이고, A과 의약품 판매를 공모한 사실이 없다. 다. 판단 1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한데, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 자신의 처와 다투고 가출한 뒤 2012. 7. 11.경부터 2012. 7. 18.경까지 서울 노원구 U아파트 203동 813호에 있는 A의 주거지에 임시로 머무르면서 A 의 의약품 포장·배송 업무를 몇 차례 도와주었을 뿐이고(위 기간 외에 피고인이 A의 이 사건 약사법위반 범행에 구체적으로 가담하였다는 증거는 없다), 그 행위 내용도 단순히 배송받을 사람의 주소, 이름 등을 적어주거나 포장된 박스를 테이프로 밀봉하였던 것에 그쳤던 점, 피고인은 A이 정품이 아닌 의약품을 판매한다는 것만 짐작하였을 뿐, 그 구체적인 판매 경위에 관해서는 전혀 알지 못했고, 이에 관여하지도 않았던 점, 피고인이 A 등으로부터 위 의약품 판매로 인한 수익이나 수고비 등을 지급받은 적도 없는 점 등을 종합하여 보면, 검찰이 제시한 증거들만으로는 피고인이 A의 약사법위반 범행을 용인하면서 이를 도와주었다는 점을 넘어서 피고인에게 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다거나, 피고인이 A 등과 공모하여 자신의 범행을 실행하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 약사법 위반방조죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B에 대한 사기(주위적 공소) 및 사기방조(예비적 공소) 가. 공소사실의 요지 주위적으로, 피고인은 A 등과 공모하여 2012. 7. 2.경부터 2013. 4. 13.경까지 총 2,120회에 걸쳐 판시 범죄사실 제2의 나항 기재와 같이 '파워섹스', '365 맨파워' 등이 '해구신'(물개 생식기), '자라', '홍삼', '옥타코사놀'(천연식물) 등의 성분을 가지고 있고,약국에 납품하여 판매하고 있으며, 미국FDA 및 식품의약품안전처로부터 허가를 받은 의약품이다."라고 허위의 광고로 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 파워섹스, 365 맨파워 등의 판매대금 명목으로 합계 297,501,000원을 교부받았다. 예비적으로, 피고인은 A이 2012. 7. 11.경부터 2012. 7. 18. 경까지 총 57회에 걸쳐 위와 같이 허위의 광고로 피해자들을 기망하여 피해자들에게 의약품을 판매함에 있어서 이를 돕기 위하여 의약품을 포장하여 주는 등 그 범행을 용이하게 함으로써 A 의 사기 범행을 방조하였다. 나. 판단 1) 살피건대, 피고인 및 A의 각 진술은, 피고인이 단지 위 의약품이 정품이 아님을 짐작해서 알았다는 취지에 불과하므로, 그것만으로 피고인에게 '위 의약품이 천연 성분을 가지고 있고, 약국에 판매하고 있으며, 식품의약품안전처 등으로부터 허가를 받은 것'이라는 취지로 허위의 광고 등을 통해 피해자들을 적극적으로 기망한다는 고의가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할만한 증거도 없다. 2) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.