울산지방법원-2017고합413

범죄사실 [범죄 전력] 피고인은 2017. 12. 22. 울산지방법원에서 변호사법위반죄 등으로 징역 3년 및 추징 277, 600,000원을 선고받아 현재 부산고등법원에서 항소심 재판 계속 중이다. [범죄 사실] 피고인은 울산 북구 D에 있는 피해자 ㈜Z 경매학원의 대표이사로서 피해자 ㈜Z 경매학원의 회사 자금을 관리·운영하던 자이고, G은 위 피고인과 함께 피해자 ㈜Z 경매학원(이하 '피해자 회사'라고 한다)을 운영하던 자이다. 피고인은 2014. 3. 8. 위 피해자 회사 사무실에서 피고인 명의 은행 계좌(H)에 업무상 보관 중이던 피해자 회사 자금 중 2,458,400원을 피고인 명의 증권계좌로 송금하고 그 무렵 인출하여 생활비, 개인채무 변제 등으로 임의 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 2014. 2. 18.부터 2016. 12. 28.경까지(이 중 2014. 2. 18.부터 2016. 12. 17.까지는 G과 공모하여) 별지 범죄일람표 I ~ X 기재와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 회사 자금 합계 636,885,893원을 피고인 및 G 명의 계좌로 송금하여 같은 방법으로 임의 사용하는 등 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 생략 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 범죄일람표 제VIII~X번 각 기재의 범행에 관하여는 G과 공모하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자 회사를 위하여 보관하고 있던 금원에서 각 범죄일람표(순번 제I 내지 X번) 기재의 인출 및 거래를 하였던 것은 사실이나, 대부분 피해자 회사를 위한 업무 용도로 사용하였을 뿐만 아니라, 가수금 등으로 입금을 하여 피해자 회사에 피해를 입힌 사실이 없다. 설령 업무상 횡령이 유죄로 인정된다고 하더라도 공소장 기재의 횡령 금액은 과도하다. 구체적인 주장 내용은 아래와 같다. 범죄일람표 제I 내지 V, VII번 기재 내역 중 피고인이 피해자 회사를 위한 업무 용도로 사용한 부분이 있다. 범죄일람표 제 VI번 현금 2,200,000원의 인출 부분은 피해자 회사 설립 후 고사비용이나 직원들에 대한 명절 선물비용으로 지출한 것으로 피해자 회사를 위한 업무 용도로 사용한 것이다. 범죄일람표 제VⅢ, IX번 각 기재 거래를 G과 공모한 사실이 없고, 범죄일람표 제 X번 체크카드 사용 부분도 모두 부인한다. 피고인 명의 은행계좌에서 인출한 금원 중 4,000만 원은 피고인이 2015. 10.14. O에게서 개인적으로 전세자금을 빌린 것으로 차용금에 불과하고, I이 2015. 12. 3. 입금한 9,000만 원은 피고인이 피해자 회사 주식 13,500주 중 4,500주를 I에게 양도하면서 받은 주식양도대금이므로, 위 각 금원은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 피고인은 피해자 회사 설립 초기 회사 자금이 부족하여 개인적으로 차용한 금원 등을 피해자 회사에 입금하는 등 피해자 회사에 대한 별도의 가수금채권을 가지고 있으므로, 피해자 회사의 금원을 개인적인 용도로 사용하였을지라도 불법영득의사는 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출·사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하고, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이며, 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다. 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 나. 범죄일람표 제I 내지 V번 및 제VII번에 관한 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 범죄일람표 제I번 중 잔고증수수료외(순번 1번), 촌집입찰(순번 2번), K 환불(순번 4번), 제주비용(순번 9번), 대출이자(순번 13번), 소장 차임·출장, 군산수송잔금, 부동산 등으로 거래내용이 기재된 내역들이 모두 피해자 회사를 위하여 사용되었다고 주장하나, 이를 뒷받침할 증빙자료를 제출하지 못하고 있는 반면 피고인의 증권계좌로 위 각 금원들이 이체된 후 피고인이 개인적으로 운영하는 Q의 선생님 급여나 생활비 명목으로 모두 소비된 것으로 보이는 점, 범죄일람표 제II 내지 V번 기재 내역들도 피고인의 개인계좌로 이체되어 피고인이나 그 가족들의 생활비로 사용되거나, 피고인의 전세보증금 명목으로 P 명의 계좌로 송금되는 등 모두 피해자 회사와는 관련 없는 용도로 사용된 점, 범죄일람표 제VII번 기재 내역들도 피고인의 처 K 명의 계좌로 이체되어 피고인이나 그 가족의 생활비로 소비되었고, K은 피해자 회사의 정식 직원이 아니었기 때문에 매달 일정한 급여를 받을 지위에 있었다고도 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인은 위 범죄일람표 기재 금원들을 개인적 용도에 임의 소비하는 등 횡령한 사실이 인정된다. 다. 범죄일람표 제VI번에 관한 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 위 범죄일람표 기재 현금 사용처에 관하여 아무런 증빙 자료를 제시하지 못하고 있는 점, 피고인은 명절 선물비용 지출 부분을 회계처리 하였다고 하나 이에 관련된 회계처리내역이 제출되지 않은 점 등에 비추어, 피고인의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 라. 범죄일람표 제VⅢ번에 관한 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피해자 회사와 관련 없는 G의 생활비 명목 등으로 위 범죄일람표 기재의 금액들이 사용된 사실이 인정되고, 피고인과 G의 각 지위 및 역할 등에 비추어, 서로 협의 하에 위와 같이 자금을 집행한 것으로 보여 피고인과 G 사이의 업무상횡령의 공모관계도 인정된다. 피고인은 G의 요구에 따라 위 범죄일람표 기재의 금액을 G 명의의 계좌로 입금하였고 그 사용처는 잘 알지 못한다고 주장한다. 그러나 피고인은 피해자 회사의 대표F서 그 사용처에 대하여 구체적으로 알고 있어야 할 지위에 있었음에도 G과 차용증 등을 작성하지도 않은 채 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 금원을 G에게 만연히 이체하였을 뿐만 아니라, 사용처에 대한 확인도 제대로 하지 않았다. G은 자신의 계좌로 이체받은 합계 215,871,350원의 대부분을 피해자회사의 업무와 무관한 개인적인 용도에 사용하였다. G은 이 법정에서 위와 같은 자금집행이 이루어질 당시 피고인과 사전에 합의를 거쳤다고 진술하였고, 피해자 회사의 대표이사인 피고인과 위 회사의 소장이었던 G은 피해자 회사 운영과 관련한 의사결정을 함께 하는 등 서로 협의 하에 위와 같은 자금 집행을 하였던 것으로 보인다. 마. 범죄일람표 제IX번에 관한 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피해자 회사와 관련 없는 G의 개인채무 변제 명목으로 위 범죄일람표 기재의 금액들이 사용된 사실이 인정되고, 피고인과 G의 각 지위 및 역할 등에 비추어, 서로 협의 하에 위와 같이 자금을 집행한 것으로 보여 피고인과 G 사이의 업무상횡령의 공모관계도 인정된다. 위 범죄일람표 순번 제1 내지 6번, 제10번(울산 울주군 R 토지 이자 명목)에 관하여, 피고인은 수사기관에서 G이 개인적으로 소유한 위 내광리 토지의 소유자 명의를 피고인에게 이전한 다음 G이 위 토지를 담보로 대출받은 약 5억 원에 대한 이자 합계 14,050,000원을 G을 대신하여 지급하였다고 진술하였다. G도 이 법정에서 위 내광리토지의 명의만 피고인에게 빌려 주었고 자신을 대신하여 피고인이 대출이자를 납부해 주었다고 진술하여 피고인의 위 진술과 부합한다. 위 범죄일람표 순번 제9번에 관하여, G은 이 법정에서 Y가 피해자 회사에 투자한 건을 잘못 처리하는 바람에 피해자 회사에 지급한 입찰보증금 중 일부를 피해자 회사 자금으로 반환하여 준 것이라고 진술하였다. 그러나 피고인은 G이 Y에게 개인적 채무가 있었는데 G의 요구에 의하여 2014. 10. 23. 그 변제 명목으로 1,100만 원을 지급하였다고 수사기관에서부터 일관되게 진술하는 점, G은 2014. 6. 9. Y에게서 400만 원을 G 개인 명의의 계좌로 입금받은 적이 있는 점, 피고인은 Y와 아무런 거래관계가 없는 것으로 보이고 달리 Y가 피해자 회사에 투자한 내역은 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어, 이 부분은 G의 Y에 대한 개인 채무 변제로 보인다. 피고인의 처 K은 수사기관에서 위 범죄일람표 순번 제7, 8번에 관하여, K의 어머니가 운영하는 '곱창'의 집기류를 G이 운영하는 '면가'에 판매한 사실이 있는데 G의 위 집기류대금채무 변제 명목으로 2014. 9. 19. 200만 원, 2014. 9. 29. 300만원 합계 500만 원을 자신 명의 은행 계좌로 받은 것이라 진술하였다. G은 이 법정에서 집기류를 매수한 적이 있다는 취지로 진술하여 위 K의 진술과 부합한다. K은 2013. 7.경 G에게 개인적으로 5,000만 원을 대여한 적이 있는데, 이에 대한 변제 명목으로 2015. 1. 30.경 5,000만 원을 받은 적이 있다고 진술하였다. 피고인과 G은 실질적으로 피해자 회사를 위하여 사용한 피고인 개인 명의의 은행 계좌에서 위 금원을 변제하였다는 취지로 일치하여 진술하는 등 G의 K에 대한 개인채무 변제 명목으로 피해자 회사 금원을 사용한 것임이 명백하다. 피고인은 수사기관에서 G이 S에게서 주식양수대금으로 4,000만 원을 받았다가 그중 3,000원을 피해자 회사에 입금하고, 나머지 1,000만 원은 개인적으로 소비하는 바람에 나중에 S에게 위 대금 4,000만 원을 반환하여 주면서 G의 개인 채무인 위 1,000만 원을 변제하였다고 진술하였고(증거기록 제1906쪽), G도 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다. 위와 같은 자금집행이 이루어지는 과정에서 피고인은 G과 변제기와 이율을 정하는 등 차용증을 작성한 사실이 없다. G은 이 법정에서 위와 같은 자금집행이 이루어질 당시 피고인과 사전에 구두 합의를 거쳤다고 진술하였고, 피해자 회사의 대표이사인 피고인과 위 회사의 소장이었던 G은 피해자 회사 운영과 관련한 의사결정을 함께 하는 등 서로 협의 하에 위와 같은 자금 집행을 하였던 것으로 보인다. 바. 범죄일람표 제X번에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 수사기관에서 피해자 T의 은행 계좌와 연결된 체크카드 2장 중 1장(카드번호 U)을 G에게 생활비 명목으로 사용하라고 준 적이 있다고 진술한 점(증거기록 제298쪽), 피고인은 이후 위 체크카드를 G의 업무활동 사용 목적으로 주었다고 진술을 번복하였지만(증거기록 1924쪽), 위 체크카드의 사용처를 보면 식당, 마트, 주유소 등이 대부분으로서 G이 개인적인 생활비 명목으로 위 카드를 사용한 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자 회사의 대표F서 위 피해자 T의 은행 계좌를 관리하므로 G의 위와 같은 사용내역을 몰랐을 리 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 G과 공모하여 위 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하는 금원을 G의 개인적인 생활비 명목으로 임의 소비하여 횡령한 사실이 인정된다. 사. 전체 횡령금액에서 제외될 항목 주장에 관한 판단 1) O에게서 차용하였다는 4,000만 원 부분 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인의 진술에 의하면, 피고인이 G에게 부탁하여 2015. 10. 14.경 이에게서 4,000만 원을 빌렸다는 것인데, 이를 뒷받침할 차용증 등이 존재하지 않아 변제기, 이율 등을 전혀 확인할 수 없는 점, 반면 O은 피해자 회사의 투자자로서 위 4,000만원을 당시 진주시 대안동의 V 부근 빌딩에 대한 투자금으로써 피고인 명의 은행 계좌에 입금한 것이지 피고인에게 개인적으로 위 금원을 빌려준 것은 아니라고 진술한 점, 피고인은 수사기관에서 위 돈을 입금 받은 후 2015. 10. 26.경 피고인의 전세보증금 잔금 명목으로 P에게 위 4,000만 원에 560만 원을 더한 합계 4,560만 원을 이체하였다고도 진술하였으나(증거기록 제281, 1749쪽), O에게서 돈을 받은 시기와 위 P에게로의 이체시기에 상당한 격차가 있는 점, 피고인은 투자자들에게서 피고인 명의 은행 계좌로 투자금을 이체받아 피해자 회사를 위하여 보관하였던 점, 위 피고인 주장의 개인적 거래는 피고인 명의의 다른 은행 계좌를 통하여 할 수 있었음에도 실질적으로 피해자 회사 자금을 보관하는 용도로 쓰이는 위 은행 계좌를 이용한 점 등을 종합하면, 피고인은 O에게서 투자금으로 위 4,000만 원을 받았다고 보이는 등 피해자 회사를 위하여 보관하던 금원으로 인정되므로, 이를 개인적 용도 등에 임의 소비하여 횡령한 이상 전체 횡령 금액에서 제외할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 2) I에게서 주식양도대금으로 받았다는 9,000만 원 부분 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 2015. 12. 3. I에게 피해자 회사 주식 중 4,500주를 양도한 점, I은 같은 날인 2015. 12. 3. 피해자 T의 은행 계좌(계좌번호: W)로 주금 9,000만 원을 입금한 점, 피고인이 위와 같은 금액의 가수금채권을 피해자 회사에 대하여 가지고 있다 하더라도 피해자 회사를 위하여 보관하는 금원을 개인적 용도 등에 임의 소비한 이상 불법영득의사가 인정되어 업무상횡령죄가 성립하는 점 등을 종합하면, 위 금액 상당액을 전체 횡령금액에서 제외할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 아. 불법영득의사가 없다는 주장에 관한 판단 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 피고인이 피해자 회사를 위하여 보관하는 금원을 판시 범죄사실 기재와 같이 개인적인 용도 등에 임의 소비하여 업무상횡령죄가 성립되었고, 피고인이 피해자 회사에 별도의 가수금채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전상계의 의사표시를 하는 등 상계정산을 마쳤다는 특별한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 피해자 회사에 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 이미 성립된 업무상횡령죄에 영향을 주지 않는다. 따라서 피고인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 및 양형의 이유 [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) > 기본영역(2년 ~ 5년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 약 2년 9개월 동안 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 약 6억 3,000여만 원을 개인적 용도에 소비하는 등 횡령한 것으로 횡령 액수가 상당한 점, 피해의 대부분이 회복되지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 피해자 회사 설립 초기 자금이 부족하여 개인적으로 대출을 받아 일부 자금을 입금한 것으로 보이는 점, 동종 범죄 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준 적용결과 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.