대전지방법원-2020고합304

범죄사실 범죄전력 피고인은 2020. 10. 23. 대전고등법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄 등으로 징역 3년 등을 선고받고 2020. 10. 31. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인은 2019. 4. 21. 천안시 서북구 B무인텔 C호에서 인터넷 게임을 통해 알게 된 아동·청소년인 피해자 D(가명, 여, 14세), E, F, G과 함께 투숙하여 술을 마셨다. 피고인은 같은 날 04:00경 위 모텔 침대 위에 누운 상태에서 바닥에서 자고 있는 피해자에게는 침대 위로 올라오고, 침대에 누워 있던 F에게는 바닥에 내려가서 자라고 말한 다음, 침대 위로 올라 온 피해자의 옆에 누워 손가락으로 피해자의 가슴을 두드리고 피해자가 자는 것처럼 반응을 하지 않자 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만지고 피해자에게 입을 맞추고 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만지고 손가락을 피해자의 질 안에 집어넣고 이에 피해자가 피고인의 팔을 잡아 빼려고 하였으나 피해자의 질 안에 집어넣은 손과 팔에 힘을 주어 계속해서 피해자의 질 안에 손가락을 넣은 채 휘저었다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자의 성기에 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명), F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D(가명)에 대한 각 검찰 진술조서 1. D(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자가 제출한 파일에 대하여), 수사보고(현장목격자 전화통화 등) 1. 음성파일 CD 1. 판시 전과: 범죄경력조회결과서, 판결문 2부(순번 32번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제2호 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[위 죄와 판결이 확정된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄 등 상호간] 1. 경합범 처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령과 고지명령 및 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(법률 제15904호, 2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인은 이 사건 범행 당시에는 성범죄로 처벌받은 전력이 없었다. 피고인은 이 사건 범행 이후에 저질러 이 사건과 같이 재판받을 수 있었던 유사한 수법의 아동·청소년 대상 성폭력범죄로 재판을 받아 이미 징역 3년의 실형과 함께 그 형에 따른 상한인 5년간의 공개·고지명령과 10년간의 취업제한명령 및 5년간의 보호관찰명령 등 피고인의 재범 방지를 위해 필요하다고 인정된 여러 부수처분이 확정된 상태이므로, 이 사건에서 추가로 받게 될 형벌과 이수명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 경력, 건강상태, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 성폭력범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 공개·고지명령 또는 취업제한명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그 명령으로 달성할 수 있는 성범죄 예방 효과 및 성범죄로부터의 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서는 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 피고인의 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시와 같이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실은 있으나 당시 피해자가 이를 거부하거나 손을 잡는 등 아무런 반항을 하지 않았으므로, 그 과정에서 피해자에게 위력을 행사하였다고 할 수 없고, 위력으로써 피해자의 성기에 손가락을 넣는다는 고의도 없었다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 판시 사실에 부합하는 피해자의 진술은 실제 경험한 진실이라는 확신이 들어 충분히 신빙할 수 있다. 피해자는 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 아래와 같이 판시 범죄사실에 부합하는 진술을 일관되게 하였다. 이러한 피해자의 진술은 그 경위와 수법, 피해 부위, 전후 사정 등 주요 진술 내용이 일관되고 구체적일 뿐만 아니라, 당시의 상황적 특징, 피고인의 동작, 그에 대한 피해자의 반응과 심리·감정상태 등 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용이 다수 포함되어 있다. 그 내용에서도 상식과 경험칙에 비추어 어색하거나 부자연스러운 부분이 없고, 아래에서 보는 바와 같이 다른 일행들의 진술내용 등 다른 증거들과 크게 배치되는 부분도 찾아볼 수 없다. 피해자는 수사기관에서 피해 과정에서 피고인이 폭행이나 위협을 가하지는 않았다고 솔직하게 진술하였고, 이 법정에서도 비교적 많은 질문을 받고도 시종일관 주저 없이 진술하였을 뿐만 아니라 기억이 나지 않거나 모르는 부분은 자연스럽게 인정하였고, 가슴을 만지거나 입맞춤을 할 때에는 그냥 가만히 있었고 피고인이 음부를 만지다가 스스로 그만두었다고 진술하는 등 피고인에게 다소 유리할 수 있는 사정에 대해서도 가감 없이 솔직하게 진술하였는데, 이러한 진술 태도 등에 비추어 보더라도, 전체적으로 허위나 과장 없이 경험과 기억에 기초하여 사실대로 진술한 것으로 보이므로 충분히 믿을 수 있다. 피해자는 최초 경찰 조사에서 "저는 중간에 방 안 조금 떨어진 테이블에 앉아서 친구와 통화를 하고 있었고 어느 순간 같이 술을 마시던 사람들이 퀸 사이즈 침대 위에 불을 끄고 자고 있었고 저도 계속 통화를 하는 것이 좀 그래서 전화를 끊고 침대 옆 바닥에 누워 자려고 눈만 감고 있었어요. 한 시간쯤 뒤에 피고인이 일어나서 불을 키더니 저에게 '침대에서 잘래?' 라고 물어봤어요. 그래서 제가 '알겠다'고 하니 F이 보고 피고인이 '어제 피해자가 술을 마셔서 힘드니까 너가 내려가서 자'라고 했었어요. 그래서 F이 바닥으로 내려갔고 저는 침대에서 올라가서 잤었어요"라고 피고인과 함께 침대에 눕게 된 경위에 대해 진술하였고, "피고인이 저에게 팔베개를 해주고 있었구요. 저는 천장을 보는 방향으로 누워있었구요. 잠이 오지 않아서 눈을 감고 30여분 정도 지나 피고인이 팔베개를 해주고 있던 손으로 제 왼쪽 어깨를 두 번 정도 툭툭 쳤을 때 제가 반응하지 않았고 팔을 빼더니 제 상의 옷 위로 가슴을 두 번 정도 펼친 손가락으로 쳐서 제가 자는지 안 자는지 확인하는 것처럼 행동하더니 제가 반응을 하지 않으니까 검정색 면으로 된 무지 티셔츠를 입고 있었는데 티셔츠 밑으로 손을 넣어서 속옷 안으로 손을 넣어 제 가슴을 움켜쥐며 만졌었어요. 유두를 꼬집고 돌리는 등 계속해서 만졌고 티셔츠에서 손을 빼서 옷 안 뒤편으로 손을 넣어 제 브래지어 후크를 풀기 위해 시도했었어요. 그런데 제가 나시를 입고 가서 풀지 못했어요. 그러더니 잠시 후에 몸을 조금 일으키는 것처럼 느껴졌고 저에게 키스를 하더라구요. 혀를 제 입안으로 넣었어요. 그때도 계속 자는 척하고 있었구요. 그 후에 제가 트레이닝복 바지를 입고 있었는데 바지 안으로 손을 넣어 팬티 속으로 손을 넣더니 음부를 만졌어요. 음부 앞부분과 질이 있는 부분도 만졌고 손가락으로 질 안으로 넣었었어요. 너무 아파서 제가 빼기 위해 피고인의 팔을 양 손으로 잡아 당겼지만 제가 힘이 없고 피고인이 힘을 주어 만지다 보니 뺄 수 없었고 너무 아파서 신음이 나올 정도였어요. 그 상황에서도 계속 피고인이 제 음부를 만졌고 손을 뺏었어요"라고 자신이 당한 일련의 성폭행 피해 상황에 대해 상세하고 풍부하게 진술하였으며, "불쾌했고 하지 말라고 말하지도 못할 정도로 무섭고 당황스러웠어요"라고 피해 당시 느낀 감정에 대해서도 구체적으로 진술하였다. 그리고 "이후에 피고인이 잠이 들 때까지 기다렸다가 화장실로 갔었어요. 화장실에 갔다가 돌아와서 침대 오른 쪽 끝에 누워서 천장을 바라보는 방향으로 정면으로 누워 눈만 감고 있었고 오른쪽부터 저, 피고인, E 순서로 누워 있었어요. 한 30분 정도 지나서 피고인이 제 쪽으로 다가오더니 손을 바지 안으로 넣어 음부 앞부분과 질에 손가락을 넣었어요. 이때도 제가 양손으로 피고인의 팔을 잡고 빼려고 했는데 아무 말도 않고 계속해서 했었어요. 그 후에 다시 손을 뺏고 한 시간 정도 누워 있다가 새벽 6시쯤 깨서 F이 '밤에 이상하게 코고는 소리 들리던데'라고 하니까 G이 '나도 들었어'라고 하고 말았어요"라고 재차 입은 성폭행 피해에 대한 진술도 하였고, 아침에 지인인 H에게 전화와 카카오톡으로 자신이 입은 성폭행 피해에 대해 말하면서 일행들에게 집에 가겠다고 말하였으나 일행들이 더 놀아야 한다고 해서 집에 가지 못하고 더 있었다고 진술하기도 하였다. 피해자는 검찰 1회 조사에서도 침대에 눕게 된 경위에 대해 경찰 조사와 일관되게 진술하면서 그 이유에 대해 "제가 누워있던 바닥이 너무 딱딱하고 차가워서 침대에서 자고 싶었는데, E이 '운전하는 사람이 침대에서 자야한다'고 하면서 당일 운전을 하였던 E이 침대에서 자고 있어서 제가 침대에 눕지 않았던 것이라 피고인이 저에게 '침대 위로 올라오라' 하였을 때 거부하지 않고 침대 위로 올라간 것입니다"라고 진술하였고, 피고인과 E 사이에 눕게 된 이유에 대해 "제가 피고인이 말하는 데로 가운 데로 이동하지 않으면 분위기가 이상할 것 같아서 가운데로 이동하였습니다"라고 진술하였다. 그리고 일련의 성폭행 피해에 대해서는 시간이 오래되어 기억이 잘 나지 않는다고 하면서도 "침대 위에 G이 있었는데 누워 있다가 너무 더워서 바닥에서 잔다고 내려갔는데, 한 시간 정도 있다가 피고인이 저의 어깨를 툭툭 건드리다가 가슴을 만졌고, 그리고 팔베개를 빼고 저의 쪽으로 몸을 기울여 저의 몸을 만지면서 입을 맞추었고, 그리고 남은 한 손으로 저의 음부를 만졌습니다", "피고인이 저의 팬티 안으로 손을 넣으려고 할 때 제가 피고인의 손을 잡았는데, 피고인이 힘을 주고 있어서 어떻게 하지 못하였습니다", "제가 피고인의 손을 잡았는데 힘을 써서 막무가내로 저의 팬티 안으로 손을 넣고 질 안까지 손가락을 넣었습니다"라고 진술하였는데, 피해 부위나 순서, 유사성행위 당시 피해자의 반응 모두 경찰 진술과 일치한다. 그리고 피고인이 가슴을 만질 당시에는 너무 무서웠고 조용해서 소리 지르기도 무서워서 자는 척을 하였다고 진술하였고, 유사성행위 피해 당시 계속해서 피고인의 손을 잡고 있었냐는 질문에는 "처음에 팔을 잡았다가 저의 팔이 아파서 그냥 팔을 놓고 그 사람도 손을 뗐고 잠이 들었습니다"라고 진술하였다. 피해자는 검찰 2회 조사에서는 피고인에게 적극적으로 거부의사를 밝히지 못한 이유에 대해 "피고인은 성년이고, 남성이라서 무서웠습니다"라고 진술하였다. 그리고 "제가 다시 침대에 누운 사실은 맞는데 왜 다시 침대에 누웠는지 그 이유는 모르겠습니다"라고 진술하는 등 최초 유사성행위 피해가 종료된 상황이나 다시 침대에 눕게 된 경위에 대해서는 잘 기억이 나지 않는다고 하면서도 "제가 침대에 눕고 나서 30여 분이 지난 후 피고인이 바지와 팬티 안으로 손을 넣었고, 저의 질 안에 피고인의 손가락을 넣었는데 그 뒤로 잘 기억이 나지 않습니다. 제가 피고인의 손목을 잡았는데 그리고 이후 상황은 기억이 나지 않습니다"라고 다시 침대에 누웠다가 유사성행위 피해를 입었다는 점만큼은 분명히 진술하였으며, "제가 해가 뜨자마자 모텔에 있던 일행들에게 '가겠다'라고 하자 G이 '해장을 하자'라고 하여 모텔에서 나와 E의 차를 이용하여 천안 소재 불상의 E의 집 근처 라면가게에 들어가 라면을 먹었습니다"라고 피해 이후 상황에 대한 진술도 하였다. 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인으로부터 입은 일련의 성폭력 피해에 대해 진술하였는데, 그 경위나 순서, 피해 부위, 피고인의 동작이나 피해자의 반응 모두 수사기관에서의 진술과 대부분 일치하였다. 특히 피해자는 피고인이 팔베개를 해주는 것을 거부하지 않은 이유에 대해 "거기에서 '싫어'라고 말하면 뭔가 분위기도 안 좋아질 것 같고, 그 상황 때문에 거절하지 못했습니다", "그냥 다들 자려고 하는 데 민망해 할 것 같아서"라고 진술하였고, 30분 이상 신음소리를 내었다는 피고인의 주장에 대해 어떻게 생각하냐는 검사의 질문에 "30분 이상은 아니었고, 너무 무서워서 그냥 저항하다가 잠든 척 했습니다"라고 진술하였으며, 피해 당시 피고인에게 말 또는 행동으로 어떻게 거부의사를 표현하였냐는 질문에 "질 안으로 손가락을 넣었을 때 그때 저항한 것 말고는 없었습니다"라고 진술하였다. 비록 아래와 같이 피해자가 명확하게 진술하지 못하거나 진술 내용 중 다소 달라진 부분은 있으나 그것만으로 피해자의 진술이 일관되지 못하다거나 피해자 진술의 신빙성을 의심하기는 어렵다. 피해자는 검찰 1회 조사에서 피고인의 팔에 팔베개를 하고 누운 상황이나 입맞춤할 당시 상황에 대해 기억이 잘 나지 않는다며 명확하게 진술하지 못하였고, 가슴을 만지다가 음부를 만진 것인지 가슴을 만지면서 음부를 만진 것인지 묻는 질문에 대하여도 기억이 잘 나지 않는다고 진술하였다. 그러나 피해자가 검찰에 출석하였을 때는 이미 그와 같은 피해를 당한 지 7개월 정도 지나서 기억이 희미해 졌을 것으로 보이는 데다 당시 피해자는 술에 취해 피곤한 상태에서 침대에 누워 있다가 전혀 예상치 못하게 성폭력 피해를 당한 것이므로, 그런 피해자에게 피고인과 어떻게 침대에 누워 있었는지, 가해자가 구체적으로 어떻게 입맞춤을 한 것인지, 가해가가 음부를 만질 당시 가슴도 만지고 있었는지 등과 같은 피해 상황을 세세하게 기억하여 진술할 것을 기대하기는 어렵다. 더군다나 피해자는 피고인이 팬티 안으로 손을 넣을 때까지는 계속 자는 척하면서 가만히 있었으므로, 눈을 감아 피해 상황을 직접 목격하지 못하고 신체에 닿는 느낌만 남아 있는 상황에서 이러한 세세한 내용까지 기억하지 못하는 것이 더 자연스러워보인다. 그러면서도 피해자는 당시 조사에서 피해 부위나 그 순서 즉, 팔베개를 하고 누워있는 상황에서 피고인이 어깨를 툭툭 건들다가 가슴을 만지고 몸을 만지면서 입맞춤을 하다가 팬티 안으로 손을 넣어 질 안으로 손가락을 넣었다는 점에 있어서는 경찰 조사 때와 명확히 일관되게 진술하였으므로, 위와 같은 사정은 피해자 진술의 신빙성을 판단하는 데 아무런 지장이 없다. 피해자는 검찰 1회 조사에서는 유사성행위 피해에 관하여 "처음에 팔을 잡았다가 저의 팔이 아파서 그냥 팔을 놓고 그 사람도 손을 뗐고 잠이 들었습니다"라고 진술하였는데, 검찰 2회 조사에서는 피고인이 팬티 안으로 손을 넣을 때 피고인의 손목을 잡았고 피고인이 막무가내로 질 안에 손가락을 넣었는데 그 이후 어떻게 피해 상황이 종료되었는지는 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 그러나 피해자의 진술 중 그 이후 진술과정에서 기억나지 않는 부분이 있다고 해서 그것만으로 피해자의 진술이 일관되지 못하다고 할 수는 없다. 더구나 피해자는 이 법정에서 너무 무서워서 그냥 저항하다가 포기하고 잠든 척을 하였고 이후 피고인이 스스로 그만두고 잠을 잤다고 진술하였는데, 이는 검찰 1회 진술과 정확히 일치하고, 손이나 손목을 잡았다는 부분만 제외하면 피고인의 진술과도 일치하는 내용이므로, 단지 피해가 종료된 상황에 대해 정확히 기억하지 못한다는 이유로 피해자 진술의 신빙성을 의심하기 어렵다. 피해자는 경찰 조사에서는 최초 피해 이후 다시 침대에 누워 있다가 다시 피고인으로부터 유사성행위 피해를 입었다고 진술하였는데, 검찰 2회 조사에서는 다시 침대에 눕지 않았다고 진술하였다가 다시 기억이 잘 나지 않는다고 진술을 변경하기도 하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 그런 사정만으로 피해자의 진술이 일관되지 못하다고 할 수는 없고, 오히려 시간의 경과에 따른 자연스러운 기억의 퇴색으로 충분히 이해할 수 있다. 그러면서도 피해자는 검찰 2회 조사에서도 제가 다시 침대에 누웠고 30여분 지나 피고인이 다시 질 안에 손가락을 넣은 점 만큼은 명확하게 진술하였는데, 이는 경찰 및 법정 진술과 일관되고, 피해자가 피고인의 손목을 잡았다는 점만 제외하면 피고인의 진술과도 일치하므로, 객관적 사실에 부합하는 것으로 보인다. 피해자는 경찰 조사에서는 "혀를 제 입안으로 넣었어요. 그때도 계속 자는 척 하고 있었구요"라고 피고인이 입맞춤을 할 때 가만히 있었다고 진술한 반면, 검찰 1회 조사에서는 "피고인이 저의 입술에 키스를 하려고 할 때에는 제가 입을 다물었으며"라고 다르게 진술했다. 이와 같이 달라진 이유에 대해 피해자는 검찰 1회 조사에서 "피고인이 저의 입 안으로 혀를 넣는 상황에 대하여 잘 기억이 나지 않습니다"라고 솔직히 인정하였는데, 시간의 경과에 따른 자연스러운 기억의 퇴색으로 세부적인 상황을 제대로 기억해내지 못하는 것은 오히려 자연스러운 현상으로 보이므로, 그것만으로 피해자의 진술이 그 신빙성을 의심할 정도로 일관되지 못하다고 할 수는 없다. 더구나 피해자는 이 법정에서 입맞춤 당시 상황에 대해 기억이 잘 안 난다고 진술하면서도 "그런데 가만히 있었던 것 같아요"라고 진술하였는데, 이는 피고인이 입안으로 혀를 넣었지만 가만히 있었다는 경찰 진술과 일치한다. 피고인도 검찰 조사에서 피해자의 명시적인 동의 없이 성기에 손가락을 넣은 사실 자체는 인정하였다. 비록 피고인은 강제로 한 것은 아니고 피해자가 암묵적으로 동의하였다며 범행을 부인하였으나, 검찰 조사에서 "피해자와 키스를 하고 계속 키스를 하면서 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고 그러다가 피해자 바지 안으로 손을 집어넣어 손가락을 피해자 음부에 집어넣고 30분 정도 그렇게 있다가 음부에 집어넣은 손이 아프고 힘들어서 뺐습니다"라고 진술하였고, "제가 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고 있는데 피해자가 저에게 화장실에 가고 싶다고 해서 화장실에 갔다 온 후에 다시 제 옆에 누웠습니다. 그래서 다시 피해자의 바지 안으로 손을 집어넣어 음부를 만지고 손가락을 피해자의 음부에 집어넣었습니다"라고 재차 피해자의 성기에 손가락을 넣었다고 진술하였는데, 아래에서 보는 바와 같이 서로 눈이 마주쳐 키스를 하게 되었다거나 팬티 안에 손을 넣었을 때 손목이나 손을 잡지 않았다는 진술 부분은 믿기 어려우나, 그 부분만 제외하고 나면 침대에 눕게 된 경위나 위치, 피해 부위 등 일련의 과정과 상황은 피해자의 진술에서 나타난 것과 거의 일치하고 있어 피해자의 진술이 가공되지 않은 진실임을 뒷받침 한다. 특히 피고인은 검찰 조사에서 "제가 피해자의 유두를 꼬집고 만지고 그러다가 피해자의 등으로 손을 넣어 브래지어 후크를 풀려고 한 것은 사실입니다"라고 진술하였는데, 이 역시 피해상황에 대한 피해자의 진술에 그대로 부합한다. 피해자의 진술은 당시 현장에 있었던 G, F의 진술과 크게 배치되는 부분이 없고, 오히려 그런 사람들의 진술이 피해자의 진술에 부합하고 있어 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. G, F 모두 이 법정에서 잠결에 피해자의 신음소리를 들었는데 피해자가 반항하거나 거부하는 소리로 들리지는 않았다고 진술하였다. 그런데 G과 F의 진술에 의하더라도 이들은 바닥에서 자고 있다가 피해자의 신음소리가 들려 잠에서 깼다가 얼마되지 않아 다시 잠이 들었다는 것인데, 피해자도 피고인이 성기에 손가락을 넣어 아파서 신음소리를 내었다고 진술하였으므로, 위와 같은 G과 F의 진술은 피해자의 진술과 크게 어긋난다고 보기 어렵다. 피해자가 반항하거나 거부하는 소리로 들리지는 않았다는 진술은 그 자체로 주관적인 추측에 불과하다. 더구나 피해 당시 G, F 모두 모텔 바닥에서 잠을 자고 있어서 피해상황을 직접 목격하진 못하였고 침대에서 나는 소리를 듣고 잠에서 깬 것인데다 이들의 진술에 의하더라도 신음소리를 들은 시간은 그리 길지 않은 시간이고(F은 몇 분 동안 신음 소리를 들었냐는 질문에 "한 5초, 얼만큼 들었는지 잘 모르겠어요. 그 소리를 듣고서는 바로 눈 떴다가 다시 감고 잤어요"라고 진술하였고, G도 신음소리가 얼마나 지속되었냐는 질문에 "저도 듣다가 잠들어서 그것까지는 잘 모르겠습니다"라고 진술하였다), 피고인과 피해자 사이의 대화내용을 들은 것은 아니므로, 잠결에 피해자의 신음소리를 듣고 착각하였을 가능성도 있다. F도 이 법정에서 "자세히 들은 것은 아니고 그냥 자다가 그 소리가 잠깐 들려서 잠도 깼었어요", "그때 너무 피곤해서 아무 생각 없이 그냥 듣고서는 다시 바로 잤어요"라고 진술하였고, G도 강제적인 상황이 아니라고 생각한 이유에 대해 "하지 말라는 소리나 그런 거부적인 말은 듣지 못하고 신음소리 밖에 못 들어서"라고 진술하였을 뿐 뚜렷한 이유를 들어 설명하진 못하였다. G, F 모두 이 법정에서 피해자가 당일 아침에 일어나서 아무 일도 없었다는 듯이 인사하고 헤어졌다고 진술하였다. 그런데 피해자도 검찰 2회 조사에서 다른 일행들에게 피해사실을 말하였냐는 질문에 "없습니다. G를 포함하여 다른 일행들과 그렇게 친하지 않은 것 같아서 이야기하지 못하였습니다"라고 진술하였으므로, 오히려 피해자의 진술에 부합하고, 아래에서 보는 바와 같이 일행들에게 피해사실을 알리지 않고 내색하지 않았다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 의심하기도 어렵다. 오히려 F의 진술에 의하면, 피해자가 자기 전에 혼자 술을 마시다가 전화다면서 울기도 하였다는 것이고, 자신은 침대에 누워 있다가 피고인이 바닥에서 자라고 해서 피해자가 침대에 올라와 자게 되었다는 것이므로, 이는 범행 직전 피고인과 피해자의 발언 및 행동이나 침대에 눕게 된 경위에 관한 피해자의 진술과 정확히 일치한다. 또한 F은 이 법정에서 아침에 피해자가 먼저 가겠다고 말하였다고 진술하였는데, 이러한 피해 이후 피해자의 모습에 관한 진술 역시 피해자의 진술에 부합한다. 피해 신고 경위도 전혀 이례적이지 않고 자연스럽다. 피해자는 피고인과 같은 온라인게임(I)을 하면서 알게 된 사이로 피고인을 비롯한 다른 게임 유저들과 단톡방을 만들어 의사소통을 하고 있었는데, 피해 직후 다른 게임 유저인 H에게 전화와 카카오톡으로 피해사실을 알리면서 단톡방에서 탈퇴하였고, 사건 당일 J을 비롯한 다른 단톡방 구성원 중 일부에게도 피해사실을 알리자 J이 그날 저녁 피고인에게 항의 전화를 하면서 피고인에게 단톡방 강제 탈퇴를 통보하였다. 그리고 피해자는 부모님에게 피해사실을 알리지 못하다가 3일 뒤인 2019. 4. 24. 홀로 경찰서로 찾아가 피해사실을 신고하게 되는데, 피해 직후에도 피해자가 일행들에게 피해사실을 알리지 못하고 다른 지인들에게만 피해사실을 말한 점이나 피해자의 연령, 심리상태 등에 비추어 보면, 신고할지 고민하다가 뒤늦게 신고하게 된 것도 충분히 수긍할 수 있고, 불과 3일 뒤에 신고한 것이므로 신고가 특별히 지연된 것도 아니었다. 피해자도 검찰 2회 조사에서 바로 신고하지 못한 이유에 대해 "당시에 저 스스로 신고할 준비가 되어있지 않았던 것 같습니다"라고 진술하였다. 나아가 피해자가 거짓말로 피고인을 함부로 무고하려고 할 이유나 동기도 찾기 어려우므로, 이 점에서도 피해자의 진술은 믿을 수 있다. 한편 피고인은 경찰 조사에서 피해자가 다른 지인들에게 신고하고 돈을 받겠다는 취지로 말하는 것을 전해 들었다고 진술하였으나, 피해자는 이 법정에서 그렇게 말한 사실이 없다고 분명하게 진술하였고 이를 인정할만한 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라, 만일 그렇다면 그동안 피해자가 왜 피고인에게 아무런 금전적 요구를 하지 않았는지도 설명하기 어렵다. 사실 피고인의 진술에 의하더라도 굳이 바닥에서 자려는 피해자에게 침대에서 같이 자자고 한 사람은 다름 아닌 피고인이다. 피고인은 검찰 조사에서 피해자가 좋아하는 남자에게 잘못 보일까봐 강제로 피해를 당했다고 거짓말 하는 것이라 생각한다고 진술한 적도 있으나, 그와 같은 이유로 성적 수치심이나 수사기관에서 조사를 받게 될 부담감까지 감수하면서 거짓으로 피고인을 신고한다는 것은 그 자체로 선뜻 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 피고인은 피해자가 좋아하는 남자가 누구인지도 특정하지 못하고 있고, 만일 그렇다면 피해자가 피고인과 스킨십한 사실도 숨겨야 하는 상황에서 굳이 스스로 단톡방에서 탈퇴하면서까지 지인들에게 피해사실을 알린 이유가 무엇인지 도저히 이해하기 어렵다. 피해자는 피고인으로부터 성폭력 피해를 당하는 과정에서 소리를 지르는 등 바로 옆에 있던 일행들에게 도움을 요청하지는 않았고, 아침에 일어난 일행들에게도 피해사실을 알리거나 이를 내색하지 않았다. 그러나 성범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는데(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조), 피해자는 이 법정에서 소리를 지르거나 하지 말라고 말을 하지 못한 이유에 대해 "너무 무서웠습니다. 말을 할 용기도 안 났습니다", "그 사람이 게임에서 되게 유명한 사람인데, 거절하면 소문이 안 좋게 날 것 같아서 두려웠습니다", "저랑 같이 있었다는 식의 소문이 나면 제가 남자랑만 놀고 다닌다는 이런 식의 소문이 돌 것 같아서 무서웠습니다"라고 진술하였고, 같이 있던 여성인 G에게 피해 사실을 말하지 못한 이유에 대해 "G이라는 사람이랑 피고인이랑 엄청 친하다는 소리를 들었습니다. 그래서 괜히 말했다가 일이 더 커질 것 같아서 말 하지 않았습니다"라고 진술하였으며, 검찰 1회 조사에서 "E, F, G과 역시 친하지 않고 당일 처음 만난 사이라 어색하여 어울리지 못하고 저의 친구들과 통화를 하였습니다"라고 진술하였다. 당시 피해자는 만 14세의 어린 여자 청소년이었고 술을 마시고 전화통화하면서 감정에 북받쳐 울기도 하는 등 정서적으로 불안한 상태인 데다 일행들은 모두 피고인과 친한 사이로 피해자와는 그날 처음 보는 사이여서 이들이 어떠한 반응을 보일지 쉽사리 예측하기 어려웠고, 피해를 입은 장소도 피해자와 연고가 없는 천안의 한 무인텔로 일행의 도움 없이 집으로 귀가하기 곤란한 상황이었으며, 온라인 게임 내 피고인의 영향력이나 평판도 무시하지 못할 수준이었던 것으로 보인다. 또한 갑작스러운 성폭력 피해를 당한 피해자로서는 두렵고 당황스러운 감정이 앞설 수 있고, 자는 척을 해서 피고인 스스로 그만두게 하거나 일행들에게 알리지 않고 안전하게 귀가하는 것이 나름대로 최선의 대처방식이라고 생각했을 수도 있으므로, 피해 당시 소리를 지르지 않았다거나 이후 일행들에게 아무런 내색을 하지 않았다고 하여 그것이 피해자가 입은 성폭력 피해와 양립불가능한 것이라거나 그런 피해를 당한 피해자의 모습으로 도저히 보기 어렵다고 할 수는 없다. 한편 피해자는 최초 피해 이후에 화장실을 다녀와서 피고인이 누워있는 침대에 다시 누웠는데, 이에 대해 피해자는 "그때 바닥도 자리가 없었고, 식탁 쪽은 다 널브러져 있었고 누워 있을 공간이 없었습니다", "화장실 앞쪽만 있었는데 거기는 너무 추울 것 같아서 올라갔었는데, 조금 떨어져서 누웠습니다", "그때 당시에는 너무 어두웠고, 저도 별로 잠을 못자서 피곤하기도 했고 자려고 했습니다"라고 진술하였다. 당시 새벽이고 연고도 없는 곳이어서 일행의 도움 없이는 홀로 귀가하기도 어려운 상황이었던 것으로 보이고, 잠을 자지 못해 상당히 피곤한 상황에서 일행들은 모두 자고 있었으며, 피고인도 자고 있어서 추가적인 피해를 당하리라고 예상하지는 못했을 수 있으므로, 잠을 자려고 침대에 누웠다는 피해자의 진술을 수긍하지 못할 바는 아니고, 이 역시 성폭력 피해와 양립불가능한 사정에 해당한다고 보기도 어렵다. 피고인은 피해자와 서로 눈이 마주쳐 자연스럽게 키스를 하면서 스킨십을 시작하였고 피해자가 신음소리를 내면서 받아주어 암묵적으로 동의한다고 생각하였다고 주장한다. 그러나 위 주장은 아래와 같은 이유에서 전혀 믿기 어렵다. 피해자는 피고인과 같은 온라인게임을 하면서 알게 된 사이로 서로 특별히 호감을 가지고 연락하던 사이는 아니었고, 이 사건 전날 다른 일행들과 한 번 만나고 실제로는 두 번째 만난 것이었는데, 그런 피해자가 피고인에게 갑자기 이성적인 감정을 느끼고 키스를 하거나 자신의 성기에 손가락을 넣는 행위를 허락하였다는 것은 선뜻 믿기 어렵다. 피해자도 검찰 1회 조사에서 전날 피고인과 만나 친해지지 않았냐는 질문에 "전날 피고인과 함께 자리를 한 적은 있지만 전날 역시 저는 K 언니와 가까이 앉아서 주로 K 언니와 이야기를 하였기 때문에 피고인과 대화할 일이 거의 없었습니다"라고 진술하였고, 모텔에 함께 투숙하였던 G, F 모두 피해자와 피고인이 손을 잡거나 스킨십하는 것을 보지는 못했다고 진술하였으며, 피고인도 검찰 조사에서 사건 전날 피해자를 만났을 때 키스를 하였냐는 질문에 "아니요. 그때는 하지 않았습니다"라고 진술하였다. 더구나 당시 모텔에는 피고인과 피해자 외에 다른 일행 3명이 함께 있었고, 침대 위 피해자 바로 옆에 다른 일행 1명(E)이 누워서 잠을 자고 있었는데, 그런 상황에서 좁은 침대 위에서 피해자가 피고인과 입맞춤을 하고 자신의 성기에 손가락을 넣는 등의 스킨십을 하도록 허락하였다는 것도 선뜻 이해하기 어렵다. 피고인은 피해자의 암묵적인 승낙이 있었다고 믿은 이유나 근거에 대해 "왜냐면 처음에 키스할 때 서로 혀를 섞었고 그때 저는 피해자가 받아주는구나 싶었고 손가락을 넣었을 때도 저항을 하지 않아서"(검찰 진술)라거나 "처음에는 자는 줄 알았습니다. 근데 제가 위로 올라오라고 했더니 위로 올라오기에 안자는 것을 알고 또 올라오고 그러니깐 제가 하는 스킨십에 대해 암묵적으로 동의했다고 생각하고는 다음 단계로 진행한 것입니다"(경찰 진술)라고 진술하였는데, 별다른 대화도 없이 갑작스럽게 스킨십을 시도하는 피고인의 행동에 무섭고 당황하여 아무 반응을 보이지 않은 것만으로 스킨십에 동의한 줄 알았다는 것은 그야말로 아무런 근거 없는 일방적인 추측에 불과하여 선뜻 믿기 어렵다. 그리고 피해자는 피고인과 혀를 섞거나 피고인의 말을 듣고 위로 올라온 적이 없다고 분명하게 진술하였는데, 피고인이 말하는 피해자의 움직임도 가만히 자는 척하는 과정에서 나오는 무의식적인 반응이나 사소한 움직임에 불과한 것으로 충분히 볼 수 있다. 그리고 이를 제외하면 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 그냥 가만히 있으면서 아무런 반응을 보이지 않았다는 것이고, 피해자가 피고인을 끌어안는 등 스킨십에 적극적으로 호응하는 행동은 전혀 없었다. 사건 이후 피해자와 피고인이 보인 모습은 도저히 서로 합의하에 원만하게 성적행위를 나눈 사람들의 모습으로 보기 어렵다. 피고인의 주장에 따르면 피해자는 피고인이 자신의 성기에 손가락을 넣는 것까지 허락할 정도로 피고인에게 호감을 가지고 있었다는 것인데, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 아침에 일어났을 때 피해자는 홀로 휴대폰을 보고 있었다는 것으로 피고인과 별다른 대화를 나누지는 않았던 것으로 보인다. 비록 다른 일행들이 함께 있었다고는 하나 피고인이 문자메시지 등을 통해 온라인상으로 피해자와 새벽에 있었던 스킨십에 대해 이야기를 나눈다거나 이성교제에 관한 대화를 나누었다고 볼만한 사정도 찾아볼 수 없다. 오히려 피해자는 피고인과 일행들에게는 아무 일도 없었다는 듯이 대하면서 다른 지인들에게는 피해사실을 알리고 게임 단톡방에서 탈퇴하였으며, 일행들에게 먼저 집에 가고 싶다고 말하기까지 하였는데, 합의하에 그런 성적행위를 하였다는 피해자가 왜 다른 지인들에게 피해사실을 알린 것인지, 왜 먼저 집에 가고 싶다고 말한 것인지 도무지 설명할 길이 없다. 그리고 피해자가 경찰에 제출한 피고인과 J 사이의 통화녹음 CD에 의하면, 피해자로부터 피해사실을 들은 J이 사건 당일인 2019. 4. 21. 저녁경 피고인에게 연락해 항의한 사실, 이에 피고인은 합의하에 한 것이라고 항의하기는커녕 처음에는 취해서 기억이 나지 않는다고 변명한 사실, 다음 통화에서는 피고인이 "그래가지고 뭐지 옆에 내가 팔베개, D한테 해주고, 팔베개 베고 이제 나한테 안기듯이 누웠단 말이야", "그러다가 그냥 그렇게 자다가 손이 닿았는데 가까워지고, 존나 그냥 존나 진짜 자연스럽게 만졌어요. 그것 때문에. 그런데 그것도 제가 잘못한 거긴 하죠"라고 말한 사실, J이 동의 없이 한 것이 아니냐고 따지자 "네, 네, 그것은 빼박입니다", "그게 L(피해자)가 기분이 나빴으면, 제가 잘못한, 아니, 제가 잘못한 것은 무조건 맞는 거고, L가 기분이 그렇게 많이 나빴으면 제가 인정을 합니다. 그런데 저는 그럴 줄 몰랐어요. 진짜로"라고 말한 사실, J이 어린 피해자가 무서워서 반항하지 못한 것이 아니냐고 묻자 "저는 좀 많이 친해진 줄 알았거든요. 그 정도는 얘기할 수 있을 거라 생각했는데, 제 생각이 틀렸던 것 같네요. 그래서 사과하고 싶거든요"라고 말한 사실이 확인되는데, 이러한 피고인의 변명이나 반응도 피해자와 합의 하에 유사성행위에 이를 정도의 깊은 성적행위를 나눈 사람으로 보기에는 쉽사리 이해하기 어려워 피고인의 변소와 크게 어긋난다. 피고인은 그동안 피해자의 가슴 등을 만지고 성기에 손가락을 넣은 사실은 일관하여 인정하면서도 그 순서나 경위 등에 관해서는 전혀 일관성 없는 진술을 하였는데, 이 점에서도 피고인의 변소는 그대로 수긍하기 어렵다. 즉, 피고인은 최초 경찰 조사에서는 "팔베개를 했던 팔이 피해자의 가슴에 닿았고, 그렇게 자연스럽게 피해자의 가슴을 만졌는데 아무 그게 없어서 계속 만지고 그러다가 피해자가 안자는 것을 확인하고 난 후, 저보다 좀 아래에 있던 피해자에게 불편하니깐 좀 위로 올라오라고 해서 피해자가 위로 올라오기에 암묵적으로 동의했다고 생각하고는 그때부터 음부에 손가락을 삽입하고 키스도 하고, 그리고 걔가 신음소리를 내서 옆에 있는 2명이 깨고 그 상태로 30분에서 1시간 정도 하다가 저는 피곤해서 잠을 잤습니다", "처음에는 자는 줄 알았습니다"라고 자는 줄 알고 가슴을 만졌는데 피해자가 반응을 하지 않아 계속 만지다가 안자는 걸 확인하고 키스를 하고 음부도 만졌다고 진술하였으나, 검찰 조사에서는 "피해자가 휴대폰을 끈 후에 저와 눈이 마주쳤습니다. 그래서 피해자와 키스를 하고 계속 키스를 하면서 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고 그러다가 피해자 바지 안으로 손을 집어넣어 손가락을 피해자 음부에 집어넣고 30분 정도 그렇게 있다가 음부에 집어넣은 손이 아프고 힘들어서 뺐습니다"라고 피해자가 처음부터 안자고 있었고 서로 눈이 마주쳐 키스를 하면서 스킨십을 시작하게 되었다고 꽤 다르게 진술하였다. 그리고 진술이 변경된 이유에 대해서도 검찰 조사에서 "오래된 일이라 정확히 기억이 나지 않아 경찰서에서 어떻게 진술했는지 기억이 나지 않는데 지금 제가 기억하기에는 제가 침대에 눕고 그 옆에 피해자도 누웠고 제가 잠이 들고 깨어보니 피해자가 잠을 자지 않고 휴대폰을 보고 있었던 것으로 기억하고 있습니다"라고 진술하였는데, 이는 경찰 조사에서는 나오지 않았던 진술인 데다 침대 양 옆에 성인 남성이 자는 가운데에서 피고인의 팔베개를 하고 자려고 누운 피해자가 그 좁은 공간에서 계속해서 휴대폰을 하고 있었다는 것도 선뜻 믿기 어렵다. 피해자도 이 법정에서 침대에서도 휴대폰을 보았냐는 질문에 "그건 아닙니다. 그냥 눈감고 계속 자는 척했습니다"라고 진술하였다. 피고인은 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실은 있으나 피해자가 자신의 손이나 손목을 잡으며 거부한 사실은 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 피고인이 자신의 가슴을 만지고 입맞춤을 할 때에는 아무런 반응을 하지 않았고 피고인이 폭행하거나 위협을 하진 않았다고 피해사실을 숨김없이 솔직하게 진술하였고, 기억이 나지 않는 부분에 대해서는 정확하게 기억이 나지 않는다며 진술을 하지 못하면서도 손가락 삽입 당시 저항 여부에 대해서는 앞서 본 바와 같이 시종일관 명확하고 단호하게 "양손으로 피고인의 손목을 잡았다"고 진술하였다. 특히 피해자는 검찰 조사에서는 "제가 저의 두 손으로 잡았는데 저의 한 손은 피고인의 손목을 잡고, 다른 한 손은 피고인의 손목 위 팔 부분을 잡았습니다", "손을 저의 옷 밖으로 빼 내려고 잡아당기듯이 하였습니다", "제가 피고인의 손을 잡았는데 힘을 써서 막무가내로 저의 팬티 안으로 손을 넣고 질 안까지 손가락을 넣었습니다"라고 당시 상황에 대해서 매우 구체적으로 진술하였고, 이때에만 저항한 이유에 대해 "피고인의 행동이 너무 싫어서 그때에는 그렇게 하였습니다"라고 진술하였으므로, 피해자가 피해사실을 부풀려 과장되게 진술하고 있다고 볼 수 없다. 그리고 피해자의 진술에 의하더라도 처음엔 손목을 잡으며 저항하다가 여의치 않자 팔이 아파 이를 포기하고 다시 가만히 있었고 이후로도 피고인이 10분 넘게 손가락을 성기에 넣었다는 것이므로, 피고인은 그 이후 상황만 두고 피해자가 아무런 반항을 하지 않았다고 변소하고 있는 것으로 보일 뿐이다. 나. 위력 행사 여부에 관한 판단 1) 판단기준 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항은 위계 또는 위력으로써 아동·청소년을 간음하거나 추행하는 행위를 처벌하여 아동·청소년의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것인데, 여기에서 '위력'은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며 '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도나 이용한 행위자의 지위 또는 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13900 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위와 같이 신빙성 있는 피해자의 진술과 앞서 거시한 다른 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인이 판시와 같이 위력으로 아동·청소년인 피해자를 추행하고 성기에 손가락을 삽입한 사실을 합리적 의심 없이 인정할 수 있고, 그에 관한 피고인의 고의도 인정된다. 이 사건 당시 피해자는 만 14세의 어린 여자 청소년인 데다 상당한 양의 음주도 한 상태였고, 피고인도 피해자가 미성년자라는 점을 잘 알면서 일행들과의 모임에 피해자를 불러 술을 사주었다. 더구나 피해자는 당시 술을 마시면서 전화통화를 하다가 갑자기 감정에 북받쳐 울기도 하는 등 심리적으로 불안정한 상태였고, 피고인을 비롯한 일행들과도 친하지 않아 잘 어울리지 못해 계속 전화통화를 하면서 일행들의 눈치를 보고 있었던 것으로 보이므로(처음 침대에는 피해자를 제외한 일행 4명이 누워 있었다), 술에 취한 어린 피해자가 위와 같이 정서적으로도 불안정한 상태에서 아무 연고도 없는 지역의 무인텔에서 옆에 누운 성인 남성인 피고인의 갑작스러운 성적 접촉에 적절하게 대처하기는 어려웠을 것으로 보이고, 같은 자리에 있던 피고인은 이를 충분히 알 수 있었다. 피해자도 당시 심리상태에 대해서 검찰 조사에서 "무서워서 패닉 상태였던 것 같습니다"라고 진술하였고, 이 법정에서는 "당황스럽기도 하고, 너무 황당해서 계속 자는 척을 해야 될 것 같아서 계속 자는 척을 했었습니다"라고 진술하였다. 비록 피고인이 피해자를 폭행하거나 직접적으로 협박하여 추행 및 유사성행위를 하진 않은 것으로 보이나, 성인 남성 사이에서 자고 있는 어린 피해자의 가슴을 만지는 등 함부로 추행하기 시작하였고 이후 제대로 저항을 하지 못하는 피해자에게 입을 맞추고 성기에 손가락을 넣는 등 더 심한 성폭력 행위를 가하였는데, 이는 그 자체만으로도 상당한 정도의 유형력을 행사한 것으로 볼 수 있다. 즉, 피고인은 피해자의 동의 없이 함부로 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만지면서 속옷을 벗기려 하였고, 이후 갑자기 피해자의 입 안으로 혀를 집어넣었으며, 피해자가 피고인의 손을 잡으며 나름대로 거부의사를 밝혔음에도 아랑곳하지 않고 피해자의 성기를 만지며 10분 넘게 성기 안으로 손가락을 넣었다. 피해자는 검찰 조사에서 위와 같은 피고인의 행동에 대해 "제가 피고인의 손을 잡았는데 힘을 써서 막무가내로 저의 팬티 안으로 손을 넣고 질 안까지 손가락을 넣었습니다", "그때도 계속 손을 잡았는데 저의 힘으로 되지 않았습니다"라거나 "피고인의 팔이 저의 골반 부위에 닿듯이 하고 있어서 제가 아래쪽에서 움직이기 어려웠습니다", "너무 아파서 두 번 정도 '윽'하고 신음소리를 냈습니다", "당시에는 너무 무서웠고 조용해서 소리 지르기도 무서웠습니다"라고 진술하였는데, 피해자는 당시 상황에서 피고인에 대해 심리적인 두려움이나 위압감을 느끼고, 그 과정에서 상당한 신체적인 고통도 받았던 것으로 보인다. 특히 피해자는 이 법정에서 적극적으로 거부하지 못한 이유에 대해 "그 사람(피고인)이 게임에서 되게 유명한 사람인데, 거절하면 소문이 안 좋게 날 것 같아서 두려웠습니다", "저랑 같이 있었다는 식의 소문이 나면 제가 남자랑만 놀고 다닌다는 이런 식의 소문이 돌 것 같아서 무서웠습니다"라고 진술하였는데, 실제 온라인게임을 하면서 그 게임 사용자들과 자주 연락을 하고 실제로 만나기도 하는 등 대부분의 인간관계를 위 게임을 통해 맺고 있던 피해자로서는 위 게임 내 자신의 평판을 매우 중시하고, 피고인은 그 게임 사용자들의 모임을 주도하는 등 게임 내에서 상당한 영향력을 가지고 있었던 것으로 보이는데, 이러한 온라인게임 상의 지위나 관계 역시 피해자가 피해 상황에서 피고인에게 적극적으로 저항하지 못하게 만든 원인 중 하나에 해당한다 할 것이다. 피고인은 위와 같이 피해자를 함부로 추행하다가 피해자가 손이나 팔을 잡는 등 나름대로 거부의사를 분명히 밝혔음에도 피해자의 성기에 손가락을 넣는 유사성행위를 하였다. 앞서 본 피해자의 연령과 당시 처해 있던 상황과 함께 당시 피해자는 피고인과 실제로는 두 번째 만난 사이로 피고인과 스킨십을 할 마음을 먹을 만큼 교제하거나 호감을 가지고 만나던 사이가 아니었던 점, 피해자는 거주하던 곳으로부터 멀리 떨어진 천안에 와 있는 상황에서 처음 본 일행들과도 잘 어울리지 못해 그나마 알고 지내던 피고인 외에는 특별히 의지하거나 도움을 청할 만한 사람이 없었던 점, 이러한 사정들은 피고인도 충분히 알고 있었던 점, 만일 그러한 피해자의 상황이나 처지 등이 아니었다면 피고인도 다른 일행들과 함께 자고 있는 모텔 안에서 피해자를 추행하고 유사성행위까지 할 생각을 하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 당시 피고인이 행사한 위와 같은 유형력만으로도 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 위력에 해당한다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 범행 당시 피고인은 막 성년에 이른 나이로 아직 인격적으로나 정서적으로 완전히 성숙하지 못한 상태에서 충동적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인은 어린 시절 모친이 암 투병 중 사망하면서 올바른 훈육을 제대로 받지 못하는 어려운 성장 과정을 거쳤다. 피고인은 이 사건 이전에는 형사처벌을 받은 전력이 없었다. 판시와 같이 이미 판결이 확정된 각 죄와 이 사건을 동시에 판결할 때와의 형평을 고려해야 하는데, 위 각 죄 모두 이 사건과 비슷한 시기에 저지른 것인데다 이 사건과 그 수법 등이 거의 비슷하고 피고인은 그 사건으로 받은 징역형의 집행 중에 있다. 불리한 정상: 피고인은 피해자 등 여러 명과 함께 술을 마시러 모텔에 갔다가 피해자와 함께 침대에 눕게 되자 이를 기화로 어린 피해자를 함부로 추행하고 유사성행위까지 하였으므로, 그 범행 경위와 수법, 피해자의 연령과 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질이 좋지 않고, 비난가능성도 작지 않다. 갑작스럽게 성폭력피해를 당할 당시 14세에 불과했던 어린 피해자가 얼마나 큰 정신적 충격과 고통을 겪었을지 짐작하기 어렵다. 그런데도 피고인은 범행을 부인하고 있어 진정으로 반성하고 있지 않고, 그 때문에 피해자는 이 법정에서 잊고 싶은 기억을 떠올려 증언해야 하는 등 추가적인 피해를 입게 되었다. 더구나 피고인은 그 전에도 여중생 등 여러 명의 여성들에게 나체로 영상통화를 하도록 하거나 신체 노출 사진을 보내도록 강요하고 사진을 유포한다고 협박하는 등의 범죄를 저질러 2회에 걸쳐 소년보호처분을 받고도 자신의 그릇된 성행을 전혀 개선하지 못하고 그보다 훨씬 더 심각한 이 사건 성폭력범죄를 저질렀다. 아직까지 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해 회복을 위한 진지한 노력도 찾아보기 어렵다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 피고인이 수용된 교정시설의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 19세 미만의 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄 재범의 위험성은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피고인이 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄 재범의 위험성 유무는 피고인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착까지 명할 필요성이 있을 정도로 장래에 성폭력범죄를 다시 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기 어렵다. 피고인은 이 사건 이전에는 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없었다. 이 사건 범행 당시 피고인은 이제 갓 성년이 된 때였고, 피해자 등과 함께 술을 마시러 모텔에 갔다가 피해자와 함께 침대에 눕게 되자 충동적으로 범행을 저지른 것으로서 그 과정에서 행사한 유형력의 정도가 중한 편은 아니다. 성일탈검사(KISD) 결과 모든 척도에서 '허용' 수준으로 특별한 성적 일탈이나 도착적 성향을 보이지 않았고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과도 총점 8점으로 정신병질적 성격 특성으로 인한 재범 위험성은 '중간' 수준으로 나타났으며, 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 적용 결과 총점 13점으로 재범 위험성을 '높음' 수준(총점 13점~29점)으로 평가되긴 하였으나, '높음' 수준에서는 비교적 낮은 점수에 해당한다. 피고인은 이미 앞서 본 확정판결로 징역 3년의 실형에 더하여 5년간의 공개·고지명령, 10년간의 취업제한명령(아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설), 5년간의 보호관찰명령을 부과받았는데, 이 사건 범행 경위와 수법, 범행 후의 정황, 피고인의 태도 등에 비추어 보면, 위와 같이 확정된 형벌과 부수처분 외에 이 사건에서 추가로 피고인에게 상당 기간의 실형 선고와 함께 성폭력 치료프로그램의 이수명령, 신상정보의 등록을 명하는 것만으로도 피고인의 재범을 방지하고 왜곡된 성적 충동과 그릇된 성행을 교정하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.