대구지방법원안동지원-2017고단640

범죄사실 피고인 A은 2008. 1. 21.부터 2011. 1. 20.까지, 2014. 3. 13.부터 2016. 6. 23.까지 안동시 E 소재 피해자 F 주식회사(이하 '피해회사'라 한다)의 대표이사로서 피해회사의 자금관리 사무를 총괄하는 업무에 종사하여 왔고, 피고인 B는 피고인 A, G과 모자지간이다. 1인의 이사만을 둔 회사 이사의 직계존속이 자기의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 주주총회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 주주 3분의 2 이상의 수에 의한 주주총회의 결의를 받아야 한다. 피고인 B, G이 청구한 기여분 및 상속재산분할청구 소송에서 2016. 5. 3. '위 회사의 발행주식 중 2,384주는 피고인 B에게, 4,768주1)는 G에게 귀속된다'는 내용으로 결정이 확정되자, 피고인들은 피해회사의 주주총회 결의를 받지 아니하고 충분한 담보를 제공하지 아니한 채 대여금 명목으로 피해회사의 돈을 피고인 B의 계좌로 송금하기로 모의하였다. 피고인 A은 피해회사의 대표이사로서 상법에 규정된 절차에 따라 주주총회의 결의를 받아 그 직계존속이 자기의 계산으로 회사와 거래를 하도록 하는 등 피해회사의 사무를 처리할 임무가 있음에도 불구하고, 2016. 5. 19. 위와 같이 공모한 대로 주주총회의 승인을 받지 아니하고 변호사 H을 통하여 피고인 B와 함께 '갑(A)은 주주인 을(B)에게 이익배당을 할 때까지 을의 생활자금 지원을 위하여 을에게 금 1억 원을 무이자로 대여한다. 위 대여금 1억 원에 대한 무이자 거치기간은 2년으로 한다. 거치기간 경과 후 갑은 주주인 을에게 이익배당을 하며, 을에 대한 이익배당금으로써 배당액이 1억 원이 될 때까지 위 대여금에 대하여 상계 처리한다'는 내용의 금전소비대차계약서를 작성한 후, 같은 날 대여금 명목으로 피고인 B 명의의 국민은행 계좌(번호 I)로 1억 원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 B에게 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H의 진술 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 금전대차계약서, 이체내역서, 통장 사본 1. 정관, 등기사항일부증명서, 각 판결문 사본 1. 수사보고(이익배당 미실시 확인 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제356조, 제355조 제2항3), 제30조, 징역형 선택 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 배임의 고의에 관한 주장 피고인 B의 변제능력 등에 비추어 볼 때 피고인들에게 피해회사 측에 손해를 가하려는 배임의 고의가 없었다. 나. 피고인 B의 공동정범 지위에 관한 주장 피고인 B는 피고인 A의 배임행위에 적극 가담한 사실이 없으므로 공동정범의 지위에 있지 않다. 다. 법률의 착오에 관한 주장 피고인들은 변호사로부터 자문을 받아 법령상 문제가 없다는 답변을 듣고 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것이므로, 이는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다. 2. 판단 가. 배임의 고의 존부에 관한 판단 1) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 "재산상의 손해를 가한 때"라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 참조). 한편 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 향후 이익배당이 이루어질 가능성이 낮은 사실을 잘 알면서도 피고인 A이 그 업무상 임무에 위배하여 피고인 B가 장래에 받을 이익배당금으로 대여금을 상계 처리하는 것을 조건으로 피고인 B에게 1억 원을 대여함으로써 피해회사에 적어도 대여금을 변제받지 못할 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 사실을 인정할 수 있고, 업무상배임에 대한 피고인들의 고의 또한 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B는 2014. 7.경부터 2016. 7.경까지 피해회사에 재직하면서 매월 약 180만 원 내지 370만 원 상당의 임금을 받고 있었다. 기여분 및 상속재산분할청구 소송에서 2016. 5. 3. '위 회사의 총 발행주식 7,152주 중 2,384주는 피고인 B에게, 4,768주는 G에게 귀속된다'는 내용으로 결정이 확정되자, 피고인 B는 오랜 분쟁으로 인해 사이가 좋지 않은 G에 의하여 피해회사에서 더 이상 재직할 수 없게 될 것을 우려하였다. 피고인 B는 피고인 A에게 '회사에서 쫓겨나면 월급을 받지 못하게 될텐데 어떻게 하면 좋겠느냐'고 호소하였고, 피고인 A은 피해회사와 법률 및 경영자문 계약이 체결되어 있던 H 변호사와의 상담 후 장래 피고인 B가 받을 이익배당금으로 대여금을 상계 처리하는 것을 조건으로 피고인 B에게 회사자금 1억 원을 대여(이하 '이 사건 대여'라 한다)해주기로 하였다. 이에 따라 피고인 B는 2016. 5. 19. H 변호사의 사무실에 방문하여 금전소비대차계약서를 작성하였고, 같은 날 피해회사의 계좌에서 자기 명의의 계좌로 1억 원을 송금받았다. 피해회사는 피고인 A이 대표이사로 재직하는 동안 이사회나 주주총회를 개최한 적이 없었고, 주주를 상대로 이익배당을 실시한 적도 없었다. 또한 피고인들은 이 사건 대여 과정에서 주주총회를 소집하려는 시도를 하지 않았고, 최대주주인 G에게 이 사건 대여 사실을 고지하지도 않았다. 이익배당은 상법 제462조 제2항에 의하여 주주총회의 결의로 정하는 것인바 주주총회의 결의가 없는 이상 주주는 구체적이고 확정적인 이익배당청구권을 가지고 있지 아니함에도(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다53792 판결 참조), 피고인 A은 피해회사의 이익배당에 관한 주주총회 결의가 없었고, G이 피해회사의 총 주식 7,152주 중 4,768주를 귀속받음에 따라 앞으로도 이익배당에 관한 주주총회 결의가 있을 가능성이 희박한 상황에서 피고인 B에게 이 사건 대여를 하였다. 피고인 A이 그 업무상 임무에 위배하여 향후 이루어질지 여부가 불투명한 이익 배당 외에는 다른 담보를 제공받지 아니한 채 피고인 B에게 이 사건 대여를 함으로써 피해회사에 적어도 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하고, 설령 당시 피고인 B에게 변제능력이 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(피고인 B는 당시 부동산 외에 보유하고 있는 현금은 없었다고 진술하고 있다). 피고인 B는 수사기관에서 'G이 다시 1억 원을 빼앗아갈까 두려웠기 때문에 이 중 상당 부분을 일정 금액으로 나누어서 수차례 현금으로 인출한 후 이를 J에게 건네주어 관리를 맡겼다'는 취지로 진술하였는바, 이러한 진술에 따르더라도 피고인 B는 위 1억 원을 G에게 반환해야 할 수도 있는 돈으로 인식하였던 것으로 보인다. 나. 공동정범 여부에 관한 판단 1) 업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것이 필요하다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 참조). 2) 앞서 본 바와 같이 피고인 B가 피고인 A에게 요청하여 이 사건 대여를 받은 경위, 피고인 B가 H 변호사의 사무실에 방문하여 직접 금전소비대차계약서를 작성한 사실, 피고인 B의 이 사건 대여금 사용 내역 등에 비추어 보면, 피고인 B가 피고인 A과 함께 배임행위를 했다거나 적어도 피고인 A의 배임행위 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 다. 법률의 착오 해당 여부에 관한 판단 1) 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 참조). 2) 피고인 A은 이 사건 범행 무렵까지 오랜 기간 피해회사의 대표이사로서 회사의 자금관리를 총괄하여 왔으므로 상법 등 관련 법령을 잘 알 수 있었거나 잘 알고 있어야 하는 지위에 있었다. 또한 피고인들은 이익배당을 하려면 주주총회의 결의가 필요하기 때문에 피고인 B에게 이익배당을 하는 것은 가능하지 않다는 사실을 알면서도 편법적인 방법으로 피고인 B에게 돈을 지급하기 위해 H 변호사로부터 상담을 받아 이 사건 대여 방법을 고안해낸 것이고, H 변호사는 피고인 A이 피해회사의 대표이사로 재직할 당시 피해회사와 법률 및 경영자문 계약을 체결한 사람이므로 피고인들의 이익을 떠나 객관적으로 법령 위반 여부를 조언하기 어려운 지위에 있었다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인들이 자신의 지적 능력을 다하여 행위의 위법가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기 어렵고, 따라서 피고인들이 단순히 H 변호사의 말을 믿고 이 사건 대여를 하였다 하더라도 피고인들이 위 대여를 적법한 것이라고 믿는 데 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준 [권고형의 범위] 배임범죄 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(6월~2년) [특별감경인자] 상당 부분 피해 회복된 경우 2. 선고형의 결정 피고인들은 G이 대법원 결정을 통해 피해회사의 주식 중 약 3분의 2를 귀속받은 사실을 안 후 서둘러 관련 절차를 거치지 않고 이 사건 대여를 함으로써 피해회사에 손해를 가하였고, 피해금액이 1억 원으로 적지 않다. 다만 피고인 B가 피해회사 측에 피해금액 및 지연손해금 상당의 돈을 공탁함으로써 피해가 회복되었다. 이 사건 당시 피고인 B가 피해회사 주주의 지위에 있었던 점, 이 사건 대여에 관하여 변호사의 조언을 받기도 했던 점, 피고인들 및 G의 관계 등에 비추어 이 사건 범행의 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있어 보인다. 피고인들은 모두 이종 범죄로 벌금형의 처벌을 1회 받은 적 외에는 별다른 전과가 없다. 이를 비롯하여 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 임무위배의 정도, 범행 후의 정황 등 재판과정에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.