대구지방법원-2008고합857

이 사건 공소사실 피고인은 2006. 3. 2. 부산고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년을 선고받고 같은 해 6. 30. 위 판결이 확정된 자로서 1999. 7. 2.부터 2003. 9. 30.까지 부산 부산진구 E에 있는 F 주식회사(이하 'F'이라고 한다) 대표이사, 2002. 5. 27.부터 2003. 8. 8.까지 같은 장소에 있는 피해자 주식회사 G(구 H 주식회사, 구 I 주식회사, 이하 'G'라고 한다) 대표이사를 역임하여 위 회사들의 자금관리 등 전반적인 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2000. 1. 27. H 주식회사를 설립하였고, J군은 2000. 6. 13. 지역 문화관광개발사업의 일환으로 K경기장 조성사업(이하 K경기장을 '이 사건 경기장'이라 하고, 위 조성사업을 '이 사건 조성사업'이라 한다)을 추진하면서 F을 민간사업시행자로 선정하였고, F은 2001. 11. 25. 위 사업권 일체를 피해자 G에 양도하면서 사업권 양수금 7,031,413,072원을 피해자 G로부터 지급받기로 하는 1차 사업권양도양수계약(이하 '1차 양도계약'이라고 한다)을 체결하였으나, 위 계약은 내부자 사이의 부당거래에 해당한다는 문제가 제기되어 위 사업권에 대한 감정평가법인의 감정을 거쳐 2002. 7. 18. 다시 F과 피해자 G가 2차 사업권양도양수계약(이하 '2차 양도계약'이라고 한다)을 체결하였다. 그 후 국회에서 2002. 8. 26. '전통L경기에 관한 법률'을 제정하자 F과 피해자 G는 2003. 3. 5. 위 법률에 부합하도록 최종적으로 사업권양도양수 및 M발매위탁계약(이하 '3차 양도계약'이라고 하고, 1 내지 3 양도계약은 '이 사건 각 양도계약'이라고 한다)을 체결하면서, 이 사건 조성사업의 공사비 등 재원은 J군이 보조금 65%(국비 50%, 도비 15%)를 지원받고, 나머지는 J군비로 부담하여 신축하기로 하였으며, 민간사업시행자인 피해자 G와 F의 주소와 대표이사가 동일하고, 기존에 F이 J군에 군비부담금을 납부해 온 적이 있어 편의상 민간사업시행자인 피해자 G가 F을 통하여 J군을 대신하여 J군에 군비부담금을 부담하는 조건으로 31년 9개월간 경기장 무상사용권을 부여받기로 하였다. 그리하여 민간사업시행자인 피해자 G가 F을 통하여 지급하여야 할 순공사비는 연도별 사업시행계획에 따라 J군에 납부해야 하고, 매월 내지 매분기별로 공사추진 현황을 감리전문회사의 확인을 받아 J군에 보고한 후 공사 기성고에 따라 J군으로부터 군비부담금을 지급받아야 함에도 불구하고, 피고인은 F과 피해자 G의 각 대표이사를 역임하는 기회를 이용하여, 내부적으로 민간사업시행권한을 승계한 피해자 G가 F을 통하여 J군에 납부하여야 할 군비부담금으로 특정된 피해자 G 소유의 3,012,641,100원을 2002. 6. 21. F 명의의 부산은행 법인계좌(계좌번호: N)로 송금받은 것을 비롯하여 같은 해 11. 11. 1,378,146,200원, 같은 달 15. 2억 5,000만 원, 같은 해 12. 30. 57억 5,600만 원, 같은 달 31. 143,958,981원, 2003. 1. 9. 2억 2,000만 원, 같은 달 15. 2억 원, 같은 해 7. 9. 17억 8,504만 원을 송금받아 합계 12,745,786,281원을 군비부담금 명목으로 송금받았으면 이를 J군에 납부하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 그 중 5,811,617,830원만 납부하고, 2002. 11. 11.경 F의 농협대출금 변제 명목으로 13억 원을 임의 사용하는 등 나머지 6,934,168,451원을 J군에 납부하지 아니하고 사적으로 임의 사용하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 G에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 다음과 같은 이유로 무죄라고 주장한다. 가. 민간사업시행자는 J군과 F 사이에 체결한 실시협약에 따라 F이고 G는 2004. 3. 4. J군과 실시협약 변경계약을 체결함으로써 비로소 민간사업시행자가 되었을 뿐인바, 2004. 3. 4. 전까지 J군에 군비부담금을 납부할 의무는 민간사업시행자인 F이 부담하는 것이고, G가 F에 돈을 지급한 것은 F과 체결한 사업권양도양수계약에 따른 것에 지나지 않으므로, J군에 군비부담금을 납부하는 것은 F의 사무이지 피고인이 G를 위하여 하여야 하는 타인의 사무가 아니다. 따라서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자가 아니다. 나. 또한 민간사업시행자가 J군에 납부할 의무를 지는 것은 실시협약에서 정한 순공사비 군비부담금 33억 8,900만 원이고, 그 외에 기타 사업비 군비부담금, 추가 사업비 군비부담금은 반드시 J군에 납부하여야 할 의무가 있는 것은 아니며, F은 순공사비 군비부담금 33억 8,900만 원을 이미 초과하여 J군에 납부하였으므로 더 이상 J군에 군비부담금을 납부할 의무도 없다. 따라서 G로부터 받은 돈 중 일부를 J군에 납부하지 않았다고 하더라도 임무에 위배한 것이 아니다. 다. 한편 F은 G로부터 군비부담금 명목으로 받은 돈 중 5,811,617,830원은 J군에 납부하거나 투자조치하여 J군의 확인을 받았고, 나머지 6,540,209,470원 중 대출금 대위변제액 13억 원을 뺀 5,240,209,470원은 이 사건 조성사업비로서 선투자하는 데에 사용하였는바, 피고인이 이와 같이 위 돈을 이 사건 조성사업비에 선투자하는 것으로 사용한 것은 이를 통해 이 사건 경기장을 조기 완공시키는 것이 J군이나 F, G에 이익이 된다는 경영판단하에 결정한 것이므로, 피고인에게는 자신이 임무를 위배한다는 배임의 고의도 없었고, 위 돈에 대한 불법영득의 의사도 없었다. 라. 또한 피고인으로서는 G로부터 지급받은 돈을 개인 용도에 임의로 사용한 것은 전혀 없었는바 피고인이나 F이 재산상 이익을 취득한 것도 없고, G로서도 재산상 손해를 입었다고 할 수 없다. 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 가. F, J군, G, 피고인의 지위 F은 토목 및 건축공사업 등을 영위하는 회사이고, J군은 이 사건 조성사업을 진행 중인 지방자치단체이며, G는 피고인이 이 사건 조성사업에 따라 이 사건 경기장이 완공되었을 때 이를 운영하기 위하여 2000. 1. 27. 설립한 법인(설립 당시 상호는 'H 주식회사'였으나, 2001. 3. 31. 'I 주식회사'로, 2002. 12. 2. 현재의 상호로 각 변경되었다)이고, 피고인은 1999. 7. 2.부터 2003. 9. 30.까지 F의 대표이사로, 2000. 9. 16.부터 2001. 3. 31.까지 및 2002. 5. 27.부터 2003. 8. 8.까지 G의 대표이사로 각 재직하였던 자이다. 나. F과 J군 사이의 실시협약 J군은 1995.경부터 민간 주도로 개최되어 오던 L대회를 지방관광사업으로 특성화하기 위하여 경북 O 토지 일대 57,400㎡에 96억 8,100만 원을 들여 6,000석 규모의 개방형 K경기장을 조성하는 계획을 수립하고, 1999. 8. 14. F을 이 사건 조성사업의 민간사업시행자로 하였다. F은 J군에 수익성 증대를 위하여 총 사업비를 96억 8,100만 원에서 620억 원 규모로 증액하여 이 사건 경기장 형태를 6,000석의 개방형 형태에서 10,000석 이상 규모의 완전 돔 형태로 변경하고 M발매용 전산시스템, 조명시설, 냉난방시설 등을 추가하자고 제의하였으나, 경상북도는 J군에 그와 같이 증액된 액수의 사업비 조달은 어렵다고 회신하였고, 이에 J군은 F과 사이에 우선 승인된 96억 8,100만 원을 사업비로 하여 선착공을 한 후 사업계획을 순차적으로 변경하여 최종적으로 사업비 및 사업규모는 F과 J군 사이에 합의된 620억 원으로 하되, 사업비는 년차별로 사업계획 및 설계를 변경하여 예산을 확보하며, 증가된 군비부담금은 민간사업시행자인 F이 부담하고, 사업계획 변경승인시 변경승인을 받은 부분의 증액 사업비에 대해 국, 도비지원이 불가능한 경우 이 또한 F이 부담하기로 합의하였으며, 2000. 6. 13. 아래와 같은 내용으로 F의 무상사용기간을 31년 9개월로 하는 K조성 실시협약(이하 '이 사건 실시협약'이라고 한다)을 체결하였다. 제1조(목적) 본 협약은 지역고유의 특화관광사업인 L을 상설화하여 전통문화를 창달하고 획기적인 지역사회발전을 도모하기 위하여 K조성사업을 시행하고 관리, 운영하는데 필요한 사항을 J군과 민간사업시행자간에 협약함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 13. 본 사업 : 문화관광자원개발사업의 일환으로 추진하는 K조성사업으로 승인(변경승인 포함)된 사업과 그 부속시설사업을 말한다. 14. 부속시설 : K을 운영하기 위하여 필요한 시설(실험실, 관리사, 사육시설 등)을 말한다. 19. 총 사업비 : 총 사업비는 K조성사업으로 승인(변경승인 포함)된 사업비와 민간사업시행자가 부속시설건립을 위하여 투자하는 사업비 및 본 사업을 위하여 투자하는 부대비용전체를 말한다. 20. 총 민간사업비 : 총 사업비에서 K조성사업으로 승인(변경승인포함)된 사업비 중 J군이 보조하는 사업비를 제외한 민간사업시행자가 투자하는 금액을 말한다. 21. 순 민간사업비 : 본 사업 중 K조성사업의 순 공사비에서 J군이 보조하는 사업비를 공제한 민간사업시행자가 투자하는 금액을 말한다. 23. 순공사비 : 본 사업 중 K조성사업으로 승인(변경승인 포함)된 공사비를 말한다. 29. 민간사업시행자 : 본 협약의 당사자인 F을 의미하며, 그 적법한 승계인을 포함한다. 30. 부대사업 : 본 사업의 활성화를 위하여 P조성계획에 따라 민간사업시행자가 관광지를 개발하기 위하여 제출한 사업계획으로 J군의 협의 및 승인을 받아 관광진흥법에 따라 시행하는 사업을 말한다. 35. 관리운영권 : 본 사업에 대하여 J군수가 관계법령 및 본 협약의 내용에 따라 민간사업시행자에게 설정하는 본 사업시설의 관리운영권을 말한다. 제3조(사업시행자의 지정) J군은 F을 본 사업에 대한 민간사업시행자로 지정하고, 이 협약 및 관련법령에 의거 본 사업시설에 대한 관리운영권을 설정 부여한다. J군은 본 협약에 따라 민간사업시행자에게 다음 각 호의 행위를 할 수 있는 자격 및 권한과 권리를 설정 부여한다. 1. 사업시행계획 및 본 협약에 따라 K 및 부속시설의 건설 2. 제1호에 의한 시설의 유지, 보수, 관리운영을 위한 시설의 설계와 건설 3. 제1호의 건설을 위한 본 사업부지의 무상사용 4. 제1호의 시설설계는 민간사업시행자의 비용부담으로 하되, J군의 사전협의 및 승인을 받아야 한다. 5. 제1호에 따라 건설된 본 사업시설의 무상사용 6. 관리운영권에 의한 제5호 시설의 유지, 보수, 관리, 운영과 기타 수입 및 입장료 등의 부과징수 제4조(무상사용기간) 관계법령 및 본 협약에서 달리 규정한 경우를 제외하고는 제3조 제2항 제5호에 의한 무상사용기간은 운영개시일로부터 31년 9월로 하고, 동 기간동안 제3조 제2항 제5호에 의한 관리운영권이 민간사업시행자에게 존속하는 것으로 한다. 단, 이 협약이 중도 해지되는 경우의 무상사용기간은 제41조가 정한 바에 따른다. 제1항에 의한 무상사용기간은 본 사업시설의 준공시점에 민간사업시행자가 투자한 총 민간사업비를 산정하여 관계법령에 의거 J군과 민간사업시행자간 상호 협의하여 무상사용기간을 정하기로 한다. 단, 본 사업의 준공 후 추가로 민간사업비가 투자될 시는 J군과 민간사업시행자간 상호 협의하여 조정한다. 제5조(제반시설의 귀속) 본 사업과 관련하여 준공된 시설 및 건립 중인 시설물 일체는 J군에 귀속되며 본 사업의 운영기간 종료 후 민간사업시행자는 본 협약에 따른 무상사용권 및 관리운영권 일체를 J군에 이양한다. 제6조(사업시행자의 의무 및 권한) 민간사업시행자는 본 사업과 관련된 제반법규 및 규정을 준수하고 본 협약을 성실히 이행하여야 할 책임과 의무를 지며, 본 사업의 시행과 관리운영이 성공적으로 추진되도록 성실히 노력하여야 한다. 본 협약 및 관련법규에서 달리 규정한 경우를 제외하고 J군은 본 사업 기간 동안 제3조에서 규정한 민간사업시행자의 자격 및 권한과 권리를 철회, 취소, 박탈 또는 변경하지 못한다. 제7조(협약의 효력) 본 협약은 그 체결과 동시에 효력을 발생한다. 제8조(법인설립기한) 민간사업시행자는 운영개시일 전까지 관리운영법인을 설립하여야 하며 J군과 사전협의 및 통보하여야 한다. 제9조(총 민간사업비) 본 사업의 총 민간사업비는 일단 2000년 6월 불변가기준 77억 4,100만원으로 한다(그 내역은 순공사비 96억 8,100만 원의 35%인 33억 8,900만 원과 민간사업시행자가 투자하는 기타 사업비 43억 5,200만원의 합계 금액이다). 순 민간사업비 중 민간사업시행자가 부담하는 순공사비는 제13조에 따라 결정한다. 총 민간사업비 중 부속시설 사업비, 조사비, 설계비(시행 중의 변경설계비 포함), 공사비, 제세공과금, 보상비, 부대비(재단법인 설립 및 운영비 포함) 등은 준공시점에 합당한 방법으로 정산한다. 제10조(총 민간사업비의 변경) 설계변경, 물가변동, 기타 사유로 인하여 총 민간사업비를 변경하고자 할 때에는 본 협약에서 달리 규정한 경우를 제외하고는 관련법령 및 규정에 따라야 한다. 단, 공사비 변경시에는 감리전문회사의 확인을 거쳐 J군수의 승인을 받아야 한다. 총 민간사업비 중 부속시설 사업비, 조시비, 설계비, 공사비, 보상비, 부대비(재단법인 설립 및 운영비 포함), 제세공과금 등은 공사기간 중 실제 집행한 금액을 적용하여 준공시점에 정산한다. 단, J군수의 사전협의 및 승인을 받아야 한다. 제12조(토지매수 업무) 본 사업 부지의 매수업무와 이와 관련한 손실보상업무 등은 J군에서 이행하고, 이와 관련된 비용은 민간사업시행자가 부담하되, 본 사업 부지의 소유권은 보상과 동시에 J군 소유로 한다. 제13조(순공사비 - K 건설) 순공사비는 1999년 불변가격 기준 96억 8,100만 원으로 하되, 관광비전21(관광진흥5개년계획), 7대문화관광특화사업의 사업계획승인(변경승인포함) 금액으로 한다. 순공사비는 J군이 보조금 65%(국비 50%, 도비 15%)와 민간사업시행자가 35% 부담하여 충당한다. 다만, J군수에 의한 사업계획변경 및 민간사업시행자의 요청에 의한 사업계획변경시 그로 인한 증액사업비에 대하여는 국, 도비보조금을 공동노력으로 지원받되, 국, 도비보조금이 지원되지 않을 시는 민간사업시행자가 증액 사업비 전액 부담하여 충당한다. 민간사업시행자는 순공사비 중 민간사업시행자가 부담하는 순공사비는 연도별 사업시행계획에 따라 J군에 납부하여야 하며, 납부시기는 분기별 사업시행계획에 의한다. 제20조(공사계약 및 도급) 민간사업시행자인 F을 본 사업의 시공자로 하여 도급 수행하게 할 수 있다. 제26조(부대사업) 민간사업시행자는 사업계획서에 제시된 부대사업(온천장, 호텔, 상가 등)을 시행할 수 있으며, 부대사업과 관련된 시설의 설계, 개발, 관리운영, 분양 또는 임대 등을 할 수 있다. 제31조(기타 수익성 사업) 민간사업시행자는 본 사업시설의 운영에 지장이 없는 범위 내에서 무상사용기간 중 본 사업시설을 이용하여 수익성사업(캐릭터 개발사업, 광고, 중계, M발매사업 등)을 할 수 있으며, 이때에는 J군수와 사전협의 및 승인을 받아야 한다. 제41조(협약의 중도해지) J군에 의한 중도해지 : 다음 중 어느 하나의 사유가 발생한 경우 J군은 민간사업시행자에게 서면에 의하여 통지함으로써 관리운영기간 만료이전에 이 협약이 해지되고, 이에 따라 민간사업시행자 지정 등 본 사업과 관련한 모든 권한, 권리 등이 취소된다. 단 제1호의 경우 J군은 민간사업시행자에게 서면으로 그러한 사유의 발생과 시정을 통지하여 이를 수령한 날로부터 30일 동안의 기간 동안 시정할 수 있는 기회를 부여한다. 1. 다음의 사유 중 어느 하나가 발생한 경우 가. 민간사업시행자가 정당한 사유 없이 사업시행계획에서 정한 기간내 공사를 착수하지 아니하거나, 공사 착수 후 정당한 사유 없이 본 사업의 시행을 지연 또는 기피하여 본 사업의 계속시행이 불가능하다고 인정되는 경우 2. 민간사업시행자가 부도, 화의나 법정관리개시결정(또는 신청), 기타 이와 유사한 사유로 인하여 본 사업의 계속시행이 불가능한 경우 4. 민간사업시행자가 본 협약 및 관계법령에 의하여 부담하여야 할 사업비, 부담금 등을 기간내 납부하지 않은 경우 제46조(협약의 승계) 민간사업시행자가 별도 법인으로 설립되는 경우, 본 협약상의 모든 지위 및 권리와 의무는 동 법인이 포괄적으로 승계하기로 한다. 제1항의 설립된 법인에 대하여 민간사업시행자는 그 승계를 위한 제반절차를 이행하고, J군수는 이를 승인한다. 제47조(권리의무의 양도) 민간사업시행자는 이 협약상의 권리 및 의무를 제3자에게 양도(이전)할 수 없다. 다. F과 G 사이의 사업권양도양수계약 1차 양도계약 F은 2001. 11. 25. G와 사이에 아래와 같은 내용의 1차 양도계약을 체결하고, 같은 날 F의 기투입비용에 사업권 양수금 3억 8,000만 원과 부가세 10%를 합한 금액인 7,031,413,072원을 지급한다는 내용의 대금지급협약서를 작성, 교부하였다. 양도자 갑(F을 의미한다. 이하 같다)과 양수자 을(G를 의미한다. 이하 같다)은 K 조성사업의 민간사업시행자인 갑과 J군이 체결한 실시협약서에 따라 K 조성사업 시행 및 관리운영에 필요한 사항과 실시협약서 제2조 제30항에 명시한 부대사업{K 관리운영권, 호텔건립공사(카지노 운영권), 종업원임대아파트건립, 캐릭터상품제작판매권, 온천시설건립 및 운영권, 놀이기구 설치운영권, 기타 단지 내 상가 및 제반 부대시설 등}에 대하여 실시협약서 제8조에 의거 다음과 같이 사업권양도양수계약을 체결한다. 제1조(목적) 본 계약은 갑이 J군과 체결한 실시협약서에 대하여 을이 시공권을 제외한 민간사업시행자로서의 권리와 의무를 포괄적으로 조건부하에(제3조의 사업의 승계조건) 양도, 양수하고자 하는데 그 목적이 있다. 제3조(사업의 승계조건) 을은 K조성사업의 운영에 필요한 제반계획 및 실시, 기타 수익사업에 필요한 절차 등을 달성한 갑의 사업권 양수금으로 갑이 그동안 사용한 비용을 감안하여 3억 8,000만 원을 지급한다. 을은 F이 추진하는 이건 사업개발의 공로를 인정하여 K운영수입을 매년 12월 결산 후 당기순이익을 잉여금 처분시 1/100을 F에 지급한다. 단, 이 금액은 배당금과는 별도 구분한다. 을은 갑의 K조성사업 시행 및 관리운영에 필요한 사항과 부대사업시행권을 양도받는 대신 갑이 민간사업시행자로서 실시협약서 제9조 각항에 따라 K조성을 위하여 이건 사업에 기투입된 비용을 갑에게 지급하고, 향후 갑의 명의로 실시협약서상의 민간사업시행자로 J군에 납입할 제반 금액을 을이 부담한다. 을은 위 사업권을 갑으로부터 양수받는 조건으로 을이 갑의 권리승계로 인하여 시행하는 모든 부대사업(실시협약서 제2조 제30항) 및 향후 실시협약서상 을이 시행하는 제반공사에 대하여는 을이 정한 설계금액의 90% 또는 3개 이상의 견적을 평균한 금액으로 갑이 시공권을 갖는다. 모든 대금의 지급은 부가가치세는 별도로 한다. 제6조(기간) 부대사업이 사업시행권한은 을이 영구 사용하며, 모든 자격 및 권한과 소유권은 을의 소유로 한다. 제7조(공사) K건설은 갑과 J군이 도급계약 체결하는 금액으로 갑이 시공하며, 부대사업은 을이 갑에게 공사를 도급한다. J군의 승인 F은 2002. 2. 15. J군에 관련 서류를 첨부하여 G를 K 일체의 관리운영전담법인으로 승인해 줄 것을 신청하였고, J군은 2002. 2. 27. "L 경기에 관한 법률"의 내용 중 법인의 운영이나 민간위탁에 대한 제한조항이 있을 경우 그 제한 내용에 따라 위탁의 범위와 방법 및 이 사건 실시협약을 새롭게 수정, 보완하여야 하고, "L 경기에 관한 법률"이 국회를 통과하고 시행령 등이 제정된 후 즉시 관련 규정에 적합하게 정관, 운영규정 및 실시협약을 개정하고 J군수의 승인을 받아야 하며, 대표이사와 감사의 선임은 J군의 승인을 받거나 사전 동의를 구하도록 하고 관리능력을 갖춘 인사가 투명하고 공정하게 운영하도록 하여야 한다는 내용 등을 승인조건으로 하여 G를 운영법인으로 승인하였다. 2차 양도계약 1차 양도계약이 내부자 사이의 부당거래에 해당할 소지가 있다는 문제가 제기되어 감정평가법인의 감정절차를 거친 결과 2002. 5. 31.을 기준으로 사업운영권을 제외한 F의 K 사업시설 무상사용에 따른 무형자산의 가치가 2,343억 7,090만 원으로 평가됨에 따라 위 감정평가결과를 반영하여 F과 G는 2002. 7. 18. 아래와 같은 내용의 2차 양도계약을 체결하였다. 1차 양도계약을 다음과 같이 변경하여 계약을 체결한다. 제3조(사업의 승계조건) 갑은 J군과 체결한 실시협약서에 따라 K조성사업 시행 및 관리운영에 필요한 사항과 부대사업 및 위 수반한 관리운영권을 아래 각 조항에 의거 갑은 을에게 양도한다. 을은 갑에게 갑이 본 사업운영권으로 관련된 기투입 금액을 포함한 계약금으로 106억 원을 지급하기로 하되, 본 변경계약서 체결일을 기준으로 기정산한 금액을 상계한 나머지 금액을 지급하기로 하고, 향후 본 사업운영권과 관련하여 갑의 명의로 실시협약서상의 민간사업시행자로 J군에 납입할 제반금액은 을이 부담한다. 사업운영권 대금 총액 중 위 계약금을 제외한 금액을 을의 수입금(매출액)에 1.09%를 매년 법인 결산 확정일로부터 일주일 이내 갑에게 지급하기로 한다. 을은 위 사업운영권을 갑으로부터 양수받는 조건으로 을이 갑의 권리승계로 인하여 시행하는 모든 부대사업(실시협약서 제2조 제30항) 및 향후 실시협약서상 을이 시행하는 제반공사에 대하여는 갑이 시공권을 갖는다. 제9조(효력의 발생) 본 계약은 체결과 동시에 효력을 발생하며 기계약한 공증서는 본계약으로 대체 변경한다. 3차 양도계약의 체결 전통L경기에 관한 법률이 2002. 8. 26., 동법시행령이 2003. 2. 24. 각 제정됨에 따라 F과 G는 2003. 3. 5. 아래와 같은 내용의 3차 양도계약을 체결하였다. 제1조(목적) 본 계약은 갑이 J군과 체결한 실시협약서 및 전통L경기에 관한 법률에 의거 부대사업권 양도양수 및 M발매사업을 위탁하는데 있어 갑과 을 간의 책임과 의무, 운영에 관련된 제반 세부사항을 정하는데 그 목적이 있다. 제4조(양도양수 및 위탁기간) M발매 위탁운영권에 대한 위탁기간은 실시협약서의 무상사용기간에 의거 갑이 J군(경기시행자)으로부터 위탁받는 기간(연장기간 포함)까지로 하며, 부대사업권은 을에게 영구히 양도양수한다. 제5조(위탁 및 양도양수 내용) 1. 갑과 을은 본 사업운영권에 대한 양도양수 및 위탁계약을 체결함에 있어 감정평가서를 참조하여 그 대금을 계약금은 106억 원으로 하고, 위탁수수료로 M발매총액의 1.084%를 무상사용기간(연장기간 포함)까지 매년 지급하며, 갑이 J군에 납입하는 제반 모든 금액을 을이 지급하는 조건으로 한다. 2. 부대사업권 양도대금 및 M발매 위탁수수료 지급방법은 아래와 같다. 을은 갑에게 계약금 106억 원을 지급한다. 단, 본 계약일을 기준으로 기정산한 계약금을 제외한 나머지 계약잔금을 지급한다. 을은 갑이 이건 사업으로 J군에 납입 및 사용되는 제반 모든 금액(군비분담금, 토지비, 설계비, 감리비, 기타비용)을 을이 전액 갑에게 지급한다. 갑은 사업권양도양수의 조건으로 K경기장 및 을이 시행하는 모든 부대사업권의 공사에 대한 시공권을 갖는다. 단, 을은 K경기장을 제외한 을이 시행하는 공사금액은 정부의 표준적산단가로 산정한 설계금액의 87% 금액으로 갑에게 도급계약한다. 3. 부대사업의 사업시행 및 운영권한은 을이 영구사용하며, 모든 자격 및 권한과 소유권은 을의 소유로 한다. 4. 상기 사업운영권 양도양수 및 M발매 등 위탁에 따른 모든 대금에 대해서는 부가가치세는 별도로 한다. 제6조(손해배상 및 계약의 해제) 1. 본 계약과 관련하여 아래의 사항에 해당하는 경우 본 계약을 해제할 수 있다. 을이 본 계약 제5조 제2항 제3호에 따라 갑의 서면 요청에도 불구하고 J군에 납입할 제반 납입금을 2개월 이상 갑에게 납부하지 않을 때 제15조(협약 효력 발생일) 본 계약의 효력발생은 계약 체결과 동시에 발생하며 2001. 11. 25. 체결한 사업권양도양수계약서, 2002. 7. 18. 체결한 사업권양도양수변경계약서는 효력을 소멸한다. 라. 이 사건 조성사업의 진행경과 및 J군의 F에 대한 기성금 지급내역 이 사건 조성사업 중 1차 공사는 2000. 6. 29. 도급계약이 체결되고 2000. 7. 1. 착공하여 2001. 11. 6. 준공하였는데, 이 부분에 관한 F에 대한 기성금은 2000. 7. 6.부터 20001. 11. 9.까지 합계 4,143,158,000원이 전액 지급되었고, 2차 공사는 2001. 9. 21. 도급계약이 체결되고 2002. 6. 15. 준공되었는데, 이 부분에 관한 F에 대한 기성금은 2001. 10. 29.부터 2002. 6. 18.까지 합계 33억 2,021만 원이 전액 지급되었다. 3차 공사는 2002. 6. 16. 착공하여 2007. 1.경 준공되었는데, 3차 공사와 관련한 경과는 다음과 같다. (가) 2002. 11. 15. F이 J군에 납부하여야 할 부담금 3,023,934,860원과 J군이 F에 지급해야 할 3차 공사 제2회 기성금 1,734,462,530원이 상계처리된 바 있다. (나) J군은 2002. 7. 25. F에게, 투자사업비에 대한 무상사용기간 연장은 감사원 지적사항 조치 결과에 따라 협의하여 추후 결정하고, 추가소요 사업비는 실시설계서를 제출한 후 J군과 협의하여 확정하고 사업비(감리비 포함) 납부시기를 통보할 것을 조건으로 이 사건 경기장 공사 중 경기장 외벽, 관람석 의자, 경기장 주변 광장 포장 및 식재공사에 대하여 F이 비용을 부담하여 선시공 할 것을 승인하니, 조속히 시공하여 2003. 3. K 개장에 차질 없도록 조치하라는 내용으로 위 공사의 시공을 승인한 바 있다. (다) F이 J군에게, 2002. 11. 15. 3차 공사에 대한 제2회 설계변경안을 보고하면서 그에 의하면 공사비로 183억 원 가량이 추가될 것임을 보고하고, 2002. 12. 3. 추가 투입 공사분 합계 183억 1,200만 원을 F이 예산을 선투입하여 시공할 것을 제안하자, J군은 2002. 12. 20. F에게, 추가로 투입하는 사업비는 준공시점에 정산된 공사비(원금)만 무상사용기간 만료 후 상환하고, 통신자재는 책임감리원의 검토를 득한 후 운영에 필요한 최소한의 시설만 설치하고 무상사용기간 만료 후 감정가대로 J군이 매입하며, 통신자재비를 제외한 공사는 선시공하고 계속공사로 설계변경하여 계약하고, 추가 소요사업비는 실시설계서를 제출 후 J군과 협의하여 확정하고(감리비 포함), 사업비 납부시기를 통보하라는 내용으로 위 공사의 시공을 승인한 바 있다. (라) 그 후 2003. 7. 3. 이 사건 조성사업 중 3차 공사에 관하여, 계약상대방은 건축, 토목, 조경 부분은 F이고, 전기, 통신, 소방 부분은 주식회사 Q, 주식회사 R, S이며, 당초 4,400,528,000원이었던 공사비가 14,088,297,000원으로 변경되었다는 내용의 계약체결 품의서(변경)가 작성되었다. (마) J군은 2003. 8. 6. F에게, F이 민간사업시행자로서 2002년, 2003년도분으로 납부해야 할 군비부담금 합계 10,285,537,470원을 납부하라고 촉구하였고, 이에 F은 2003. 9. 3.과 같은 달 9. J군에게, 위 10,517,054,470원과 F이 지급받아야 할 3차 공사 제4회 기성금 58억 2,791만 원을 상계처리할 것을 요청하였으나, J군은 위 요청을 받아들이지 않았다. (바) 그 후 J군은 3차 공사에 관한 F에 대한 기성금으로 2003. 12. 30. 10억 360만 원을 지급한 것을 비롯하여 2007. 2. 28.까지 합계 7,110,938,000원 전액을 지급하였다. 마. J군의 F에 대한 군비부담금 등 납부 요청 및 이 사건 실시협약 변경 요청 J군은 위 승인 후인 2002. 4. 24.에도 F에게 군비부담금 및 사업비 2,824,582,100원을 납부하도록 통보한 것을 비롯하여 그 때부터 2003. 6. 23.까지 사이에 수차례에 걸쳐 군비부담금 및 사업비를 납부할 것을 통지하였고, 또한, J군은 전통L경기에 관한 법률이 제정된 후인 2002. 9. 13. F에게 위 법률 제정 및 감사원 감사 지적사항 이행 등으로 이 사건 실시협약 내용 변경이 필요하다고 하면서 실시협약서 변경 제안서를 2002. 9. 24.까지 제출하도록 독촉하였고, 2003. 5. 27. F에게 다시 위 제안서를 제출하도록 독촉하였으며, 2003. 7. 19.에는 F에게 J군이 작성한 실시협약서 변경안을 송부하면서 위 실시협약 변경에 협조하여 줄 것을 요청하였다. 바. 피고인의 G 대표이사 해임 및 F의 G에 대한 양도계약 해제통보 G 측 주주들은 F의 대표이사로서 G의 대표이사까지 겸하고 있던 피고인을 불신하고 피고인의 부당한 업무집행을 문제삼다가 2003. 8. 8. 피고인을 G의 대표이사직에서 해임하고 후임 대표이사로 W를 선임하였다. 그 후 F은 2003. 11. 5. G에게, 2003. 11. 15.까지 이 사건 경기장에 대한 군비부담금 8,162,411,079원, 경기장부속시설 공사비 18,768,638,455원, 1차 양도계약 이전에 발생한 군비부담금 외 기타비용 851,984,773원 합계 27,783,034,307원을 지급하지 아니할 경우 이 사건 각 양도계약은 자동으로 해제된다고 통고한 다음, G가 위 기한까지 위 부담금 등을 지급하지 않자, F은 2003. 11. 17. J군에게 F과 G 사이의 이 사건 각 양도계약이 2003. 11. 15. 해제되어 G의 이 사건 경기장 관리운영법인의 지위가 취소되었다고 통보하였는바, J군은 2003. 11. 24. F에게 J군이 이미 G를 승인한 바 있고, 이 사건 각 양도계약과 관련하여 F과 G 사이에 민사소송 및 검찰수사가 진행 중이므로 법원의 결정 등 사건 및 재판종결(확정판결)시까지 당초 승인에 변동이 없다고 통지하였고, 이에 F은 다시 2003. 12. 1. 및 2004. 2. 12. J군에게 G의 이 사건 경기장관리운영법인의 지위가 취소되었다고 통보하였고, J군은 2004. 1. 20. 및 2004. 2. 24. F에게 J군의 G에 대한 관리운영법인 지위 승인에 변동이 없다고 각 회신하였다. 사. G가 F에게 군비부담금 명목으로 지급한 돈 G가 이 사건 각 양도계약에 따라 1차 양도계약 체결 다음날인 2001. 11. 26.부터 군비부담금 명목으로 F에 교부한 돈은, 2002. 6. 24. 3,012,641,100원, 2002. 11. 11. 1,378,146,200원, 2002. 11. 15. 5,000만원, 2002. 11. 15. 2억 원, 2002. 12. 13. 57억 5,600만원, 2002. 12. 31. 143,958,981원, 2003. 1. 9. 2억 2,000만원, 2003. 1. 15. 2억원, 2003. 7. 9. 17억 8,504만 원 합계 12,745,786,281원인데, F은 2001. 11. 26.부터 2004. 1. 16.까지 J군에게 위 12,745,786,281원 중 5,811,617,830원(위 금액에는 F이 J군으로부터 지급받아야 할 공사기성금에 대하여 J군에 상계요청을 하여 J군이 2002. 11. 15. 지급받은 것으로 처리한 1,734,462,530원 및 그 외 F이 2002. 5. 8.부터 2003. 9. 2. 사이에 용역비로 사용한 후 J군으로부터 승인받은 4,125만 원이 포함되어 있다)을 J군에게 납부하였고, 나머지 6,934,168,451원(= 12,745,786,281원 - 5,811,617,830원)을 납부하지 아니하였는데, 그 중 13억 원은 2001. 11. 11. F의 농협에 대한 대출금 변제를 위하여 사용하였다. 아. J군과 G의 변경실시협약 체결 및 G의 군비부담금 납부 F이 J군에 군비부담금 등을 납부하지 않다가 2004. 2. 3. 부도처리 됨으로써 이 사건 경기장 공사가 원활하게 진행되지 않게 되자, J군은 G와 협의를 거쳐 2004. 3. 4. G와 사이에 아래와 같은 내용으로 'K경기장조성사업 실시협약(변경)'(이하 '이 사건 변경실시협약'이라고 한다)을 체결하였다. 제3조(사업시행자의 지정) J군은 G(당초 민간사업시행자인 F으로부터 이 사건 실시협약 제8조 및 제46조 규정에 의한 적법한 승계인을 말한다)를 본 사업에 대한 민간사업시행자로 정한다. 제3조의2(L경기사업의 위·수탁) J군은 전통L경기에 관한 법률과 본 협약에 의거 L경기사업의 위탁에 있어 G를 우선 협상자로 하고, 그 위탁사업의 범위는 다음과 같다. M판매 및 입장료 징수 L경기장의 경비 및 안전관리 L경기장시설의 운영 및 유지관리 G는 J군에게, J군으로부터 F이 납입하지 않은 군비부담금에 대한 납입독촉을 받고 민간사업시행자로서 2004. 2. 24.부터 2006. 9. 26.까지 합계 11,281,980,020원을 납부하였다. 4. 판단 가. 이 사건 각 양도계약의 의미 및 효과에 관한 판단 1, 2차 양도계약에서는 시공권을 제외한 민간사업시행자로서의 권리의무를 포괄적으로 양도양수하는 것을 그 목적으로 하면서, 그 세부조항에 있어서도 시공권만 제외하고 이 사건 실시협약으로 F이 취득한 사업권 전부를 G에 이전하는 내용으로 되어 있는 점, 그 양도대가로 F이 기투입한 비용을 지급함은 물론 무상사용기간 동안 매년 당기순이익 또는 매출액의 일정비율을 지급하고 G가 장차 시행할 부대사업에 대한 시공권도 보장하여 F이 그 동안 이 사건 사업에 투입한 비용 전부를 회수하는 것은 물론 그에 더하여 상당한 이득까지 취득할 수 있도록 약정되어 있는 점, 군비부담금은 F의 명의로 납부하지만 그 부담은 G가 지기로 한 점, 3차 양도계약은 그 목적을 부대사업권의 양도 및 M발매사업을 위탁하는 것으로 하고 있지만, 이는 '전통 L경기에 관한 법률'의 제정에 따른 것으로서 위 법률이 시행된 이후로는 M발매사업을 위탁받는 것이 민간사업시행자의 본질적인 권리라고 할 수 있는 점, 위와 같이 그 목적을 일부 수정한 것 이외에는 3차 양도계약의 내용이 그 이전에 이루어진 1, 2차 양도계약의 내용과 실질적으로 다를 바 없는 점, 그 동안 G는 F에 사업권양도 계약금 116억 6,000만 원을 전액 지급함은 물론 그 외 군비부담금, 각종 공사비 등으로 합계 500억 원 이상을 지급하여 현재까지 이 사건 사업에 투입된 비용은 사실상 그 전부를 G가 부담하였고, 그 이외에 F이 별도로 부담한 비용은 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 양도계약은, F이 여전히 민간사업시행자의 지위에 남아 있으면서 다만 관리운영만을 G에 위탁한다는 내용이라기 보다는, F이 G에 민간사업시행자로서의 지위 자체를 양도하되, 이 사건 경기장 공사 시공자로서의 지위는 유지하고, 양도의 대가로 일정액의 이익분배 및 장차 G가 시행할 부대사업에 대한 시공권을 보장받기로 하는 내용의 일종의 계약인수에 관한 약정으로서, 그 구체적인 내용은 3차 양도계약에 의하여 최종적으로 확정되었다고 봄이 상당하고, 1차 양도계약 체결 후 F이 한 승인신청에 대하여 J군이 2002. 2. 27. G를 관리운영법인으로 승인한 적이 있는데다가, 3차 양도계약까지 체결된 이후인 2004. 3. 4. J군이 G와 사이에 이 사건 변경실시협약을 체결한 것은 J군이 F과 G 사이에 체결된 위 계약인수에 관한 약정을 최종적으로 동의 내지 승낙한 것으로 볼 수 있어 늦어도 2004. 3. 4.에는 F으로부터 G에게로 이 사건 조성사업의 민간사업시행자의 지위를 승계시키는 계약인수가 적법하게 이루어졌다고 할 것이다. 나. 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부에 관한 판단 업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 과연 피고인이 G에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 있을 것인지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 살핀바와 같이 J군이 G와 2004. 3. 4. 이 사건 변경실시협약을 체결함으로써 위 계약인수에 관한 약정을 최종적으로 동의 내지 승낙하였다면 2004. 3. 4. 이전에는 G로서는 F과의 관계에서 이 사건 각 양도계약에 따른 채권, 채무를 보유할 뿐이고 이 사건 실시협약의 당사자로서의 F의 모든 지위를 종국적, 확정적으로 이전받은 것은 아니며 F 역시 이 사건 실시협약에서 탈퇴하게 되는 것이 아니므로 F은 여전히 이 사건 실시협약상의 민간사업시행자로서 군비부담금을 J군에 납부할 지위에 있었다고 할 것이고, 따라서 J군에 군비부담금을 납부하는 부분에 있어서 피고인이 G에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다. 한편 J군은 2004. 3. 4. G와 사이에 이 사건 변경실시협약을 체결함으로써 F과 G 사이에 체결된 위 계약인수에 관한 약정을 '최종적'으로 동의 내지 승낙하기 이전인 2002. 2. 27. G를 관리운영법인으로 승인함으로써 F과 G 사이에 체결된 계약인수에 관한 약정(당시는 1차 양도계약)을 동의 내지 승낙하기는 하지만, 위 인정된 사실관계에 나타난 바와 같이 J군은 2002. 2. 27. G를 관리운영법인으로 승인한 후에도 이 사건 조성사업과 관련한 공문서에 F을 민간사업시행자로 지칭하면서 공사의 진척이나 소요 비용 등에 관하여 F과 협의를 거쳐 정하였고 F에 대하여만 2002. 4. 24. 군비부담금 및 사업비 2,824,582,100원을 납부하도록 통보한 것을 비롯하여 그 때부터 2003. 6. 23.까지 수차례에 걸쳐 군비부담금 및 사업비를 납부하도록 통지하였으며, 나아가 전통 L경기에 관한 법률이 제정된 후 위 법률제정 및 감사원 감사 지적사항 이행 등으로 이 사건 실시협약 내용 변경이 필요함을 이유로 F에게 실시협약서 변경 제안서를 제출하도록 독촉하다가 2003. 7. 19. J군이 작성한 실시협약서 변경안을 송부하면서 위 실시협약 변경에 협조하여 줄 것을 요청하기도 하였는바, J군은, G와 이 사건 변경실시협약을 체결한 2004. 3. 4. 이전까지는, 이 사건 실시협약상의 민간사업시행자는 F이라는 전제에서 F과 이 사건 조성사업을 진행해 온 것으로 봄이 상당하다. 이에 비추어 보면 2004. 3. 4. 이전에는 J군은 민간사업시행자가 가지는 여러 가지 권리, 의무, 지위 중 적어도 군비부담금을 J군에 납부할 지위에 관하여는 그 지위가 G에 이전되는 것에 대하여 동의를 하였다고 볼 수 없고, 따라서 J군에 군비부담금을 납부할 지위는 여전히 F이 보유하는 것이므로, 역시 J군에 군비부담금을 납부하는 부분에 있어서 F의 대표이사인 피고인이 G에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다. 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 이와 달리 피고인을 타인의 사무를 처리하는 자라고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 5. 결론 그러므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.