인천지방법원-2016고단4889

범죄사실 피고인은 2011. 9. 8. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2월, 징역 4월, 징역 1년 6월을 각 선고받아 2013. 6. 28. 가석방되어 2013. 8. 22. 가석방기간을 도과하였고, 2014. 8. 21. 서울북부지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 8. 29. 판결이 확정되었다. 피고인은 2014. 4. 22. 부천시 원미구 C U역 부근 CV에서 피해자 CW에게 "CX에서 AU 시장 내 수협 냉동 창고 철거공사를 발주했는데 AX에서 CX 소장으로부터 철거공사에서 나오는 고철, 비철에 대한 권리를 매입하였다. 내가 AX로부터 고철, 비철을 매입하여 독점하고 있다. 그 중에서 비철을 전부 줄 테니 1억 원을 달라."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 2014. 3. 11. ㈜AX과 고철, 비철 등 매수계약을 체결한 것은 사실이지만, ㈜AX은 AU시장 내 냉동 창고에 대한 고철 등을 정상적으로 확보하지 못하였을 뿐만 아니라 피고인은 계약금 2,000만 원만 지급하고 2014. 3. 19. BA으로 하여금 중도금 2억 8,000만 원을 ㈜AX에 지급하게 하면서 위 BA에게 중도금 2억 8,000만 원을 상환하기 전에는 AU시장 내 냉동 창고의 고철, 비철 등에 관한 모든 권리가 BA에게 있다고 약정하였고, BA에게 2억 8,000만 원을 상환하지 못한 상태였으므로 피고인은 독자적으로 피해자에게 냉동 창고에서 나오는 비철을 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 CY 명의 우리은행 계좌(CZ)로 1억 원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 BA의 법정진술 1. 피고인, DA에 대한 검찰 피의자신문조서 중 CW의 각 진술기재 1. CW에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 계약서 사본, 입금 영수증 사본, 고철 반출 각서 사본, 투자 지불 각서 사본, 계약서 사본, 물품매매계약서 사본 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 판결문 [피고인은, "피해자로부터 계약을 체결하고 비철 대금을 지급받을 당시 BB(AX의 실질적인 운영자)과 비철 매매계약을 체결한 상태였다. 당시 BB으로부터 비철을 받을 수 있을 것이라 믿고 피해자로부터 금원을 지급받았는데 사실 BB은 비철에 대한 권리를 가지지 아니하여 공급할 수 없었다. 자신도 BB으로부터 기망을 당한 것이다. 따라서 자신이 피해자에게 비철을 공급하지 아니할 의사로 금원을 지급받은 것은 아니므로 편취의 범의를 인정할 수 없다."는 취지로 범행을 부인한다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것인데, 이러한 기망행위에 대한 고의로서 편취의 범의는, 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 04. 02. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 제시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 정황에 비추어보면, 피고인의 피해자에 대한 비철 대금 편취의 범의가 명백히 인정되는바, 피고인의 주장은 이유 없고 이 사건 범죄사실의 증명이 있다. 피고인은 BB에게 고철, 비철 판매권이 없음을 알았거나 예견하고 있었을 것으로 보이는 사정 피고인은 BB의 AU시장 냉동 창고의 철거공사를 담당하는 CX로부터 고철, 비철을 판매할 수 있는 권한을 부여받았다는 말을 믿고 BB으로부터 고철, 비철 판매권을 샀기 때문에 BB에게 권리가 없음을 알지 못했다고 주장한다. 그러나 아래에서 열거한 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 비철 판매권을 매도할 당시 피고인은 BB이 고철, 비철 판매권을 확보하지 못하여 자신도 피해자에게 이를 판매할 수 없음을 충분히 알았거나 예견하고 있었을 것으로 판단된다. 피고인은 BB으로부터 "BB이 CX 현장소장으로부터 고철, 비철 판매권을 주겠다는 것을 구두로 약속받았다"는 말만 들었을 뿐 CX과 BB 사이에 정식으로 고철, 비철 판매권에 대한 계약서가 작성되었다는 점은 듣지 못하였다. 그럼에도 피고인은 BB의 고철, 비철 판매권한이 있는지 여부를 CX이나 CX 현장소장 등에게 확인하지 아니한 채 BB과 매매계약을 체결하였고 나아가 피해자와 매매계약을 체결하였다. 피고인과 BB 사이에 작성된 "물품매매 계약서(수사기록 1권 273쪽)" 특약사항 제2항에는 "중도금 입금과 동시에 CX AU시장 내 CX 현장소장 추인을 BB이 피고인에게 받아준다."는 취지로 기재되어 있다. 이러한 기재 내용에 따르면 피고인과 BB이 계약할 당시 CX의 추인이 없었다는 점은 피고인과 BB 사이에 명백한 사실이었던 것으로 보인다. 그렇다면, 피고인은 피해자에게 비철 판매권을 다시 매도할 때 BB으로부터 CX의 추인이 있었는지 확인하여 이를 확실히 한 다음 판매하여야 했을 것으로 보인다. 그러나 피고인이 BB 등에게 이러한 확인을 하였다는 사정은 보이지 아니한다. 피고인 또한 BB으로부터 판매권을 완전히 취득한 것이 아니었던 점 피고인과 BB 사이에 2014. 3. 11. 이루어진 고철, 비철 판매권에 대한 매매계약의 주요 내용은 다음과 같다. ◉ 매매대금: 팔억 오천만 원 ◉ 계약일: 2014. 3. 10. ◉ 계약금: 이천만 원 ◉ 중도금: 이억 팔천만 원 ◉ 잔금: 비철작업 동시에 입금하기로 한다. 오억 오천만 원 계약에 따른 매매대금 중 피고인이 자신의 돈으로 지급하였던 것은 계약금 2,000만 원에 불과하다. 피고인은 2014. 3. 17.에 중도금 2억 8,000만 원을 마련하여 BB에게 지급하여야 했으나 이를 기간에 맞추어 지급하지 못하였다. 결국 피고인은 BA을 소개받아 BA에게 중도금을 지급해줄 것을 부탁하였고, BA은 피고인과 BB에게 자신을 매매계약의 매수인에 추가하여 기재하도록 한 다음 2014. 3. 19. BB에게 중도금 2억 8,000만 원을 지급하였다. 그 후에도 BB이 매매대금의 지급을 요구할 때마다 피고인이 아닌 BA이 이를 지급하였다. 이러한 경위에 비추어 보면, 피고인은 매매대금을 지급할 자력을 가지지 아니한 상태에서 BB과 매매계약을 체결하였던 것으로 판단된다. 비록 BA의 금전적 지원으로 중도금 등을 지급하여 매매계약을 이행하였지만, 지속적으로 타인의 자금 지원을 받지 못하면 피고인의 자력으로는 계약을 이행할 수 없었던 것으로 보이는바, 당시 이러한 피고인의 상황에서 BB으로부터 고철, 비철 판매권을 완전하게 이전받는 것은 상당히 불분명하였을 것으로 보인다. 따라서 피고인이 피해자에게 비철 판매권을 매도할 무렵 BB이 고철, 비철 판매권을 적법하고 확실하게 확보하였다고 가정하더라도 피고인 자신의 사정으로 피해자에게 비철 판매권을 확보하여 넘겨주지 못하였을 가능성도 상당히 높았던 것으로 보인다. 이 같이 피고인 자신도 비철 판매권을 확실하게 확보하지 못한 상황에서 피해자와 비철 판매권 계약을 체결하고 비철 판매권의 대금을 지급받았다는 것은 피고인에게 비철 판매권 대금을 편취할 의사가 있다는 추론을 가능하게 하는 행위라고 할 것이다. 타인에게 비철 판매권을 매도할 권리를 가지지 아니한 채 피해자에게 매도한 점 앞서 본 바와 같이 피고인은 중도금을 지급할 능력이 되지 아니하여 BA으로부터 자금을 지원받아 중도금을 지급하였다. 이러한 과정에서 BA은 자신의 이익 확보 차원에서 2014. 3. 19.경 피고인, DB, DC와 "BA의 이익보장, 담보제공" 등을 내용으로 하는 "계약서"를 작성한 바 있다. 이 계약서의 주요 내용은 다음과 같다. 사업대상 서울 동작구 DD 냉동 창고(5층 건물) 내 고철, 비철, 전선, 기계류 일절에 대하여 CXAU시장 현장으로부터 매입 및 매각 1. 중도금 지급 BA은 AX(BB)과 피고인이 체결한 물품계약서의 중도금 이억 팔천만 원을 지급한다. 4. 사업의 권리 BA이 중도금을 회수할 때까지 위 사업의 모든 권리는 BA에게 있는 것으로 한다. 5. 고철업자의 선정 위 사업의 고철업자는 BA, DB, A, DC가 각 고철업자를 추천하여 가장 좋은 조건을 제시하는 업체를 선정한다. 따라서 피고인이 피해자와 계약을 체결한 2014. 4. 22.은 BA이 중도금을 아직 회수하지 아니한 때로서, 위 계약서의 내용에 따른다면, 비철 판매에 대한 권리는 피고인이 아닌 BA이 가지고 있고, 고철, 비철을 판매할 상대방을 선정하는 것도 피고인이 독자적으로 할 수 있는 것이 아니라 위 계약서의 당사자인 BA, DB, A, DC가 추천하는 자 중 가장 좋은 조건을 제시할 수 있는 자로 선정하여야 했다. 그럼에도 피고인은 이 같은 계약서 내용을 무시하고 비철 판매에 대한 권리를 가지고 있던 BA에게 사정을 알리지도 아니한 채 피해자와 비철 판매권을 매도하는 계약을 체결하였는바, 이러한 면을 보더라도 피고인이 피해자에게 비철 판매권을 실제 넘겨주는 것은 불확실하였다고 할 것이다. 이에 대하여 피고인은 "위 계약서의 내용은 BA에게 비철 판매권을 가지도록 한 것을 의미하는 것이 아니라 비철 판매권을 타인에게 매도하여 그 대금을 BA에게 우선적으로 지급하여야 한다는 취지이므로 당시 피고인에게 비철 판매권을 매도할 권리가 없었던 것은 아니다."는 취지로 주장하지만, 이러한 주장은 계약서 내용과 명백히 반할 뿐만 아니라 계약 당사자인 BA의 법정진술과도 부합하지 아니하는바 이를 그대로 믿기는 어렵다. 피고인과 피해자 사이 계약 체결 이후의 사정 피고인은 피해자와 매매계약을 체결하고 1억 원을 지급받았음에도 약정기일인 2014. 5. 10.까지 피해자에게 비철을 판매할 수 있도록 하지 아니하여 계약을 이행하지 아니하였다. 이러한 피고인에 대하여 피해자가 항의하자 피고인은 "AU시장 철거공사가 완료되지 아니하였다. 건물이 완파되어 철거공사가 완료되면 약 400톤 이상의 철근말이 고철이 나올 것이다, 그 고철을 대신 주겠다."고 말하면서 2014. 7. 18.경 "7월 28일 발파한 고철 약 400톤을 현금 지급을 못할 시 반출할 것을 약속하며 이에 반출각서를 작성합니다."는 내용의 "고철 반출 각서"를 작성하여 피해자에게 주었다. 그러나 이 무렵은 BA에 의하여 BB이 CX과 고철, 비철 판매권 매매계약을 체결한 사실이 없음이 밝혀졌고, BA의 요구에 따라 BB이 DE 주식회사와 냉동 창고의 기계, 부대설비 철거 및 매각계약을 체결하였으며 철거한 기계, 부대설비를 BA에게 넘겨주어 BA이 이를 1억 5,100만 원 상당에 매각하였던 무렵으로 보인다. 그렇다면, 이 무렵 피고인이 BB이나 CX로부터 고철의 판매권을 받을 수 없었음이 명백해졌던 것으로 보이는데, 그럼에도 피고인은 피해자에게 고철을 판매할 수 있다고 하면서 각서까지 작성하여 주었다. 이러한 피고인의 태도에 비추어 볼 때 피고인은 실제 피해자에게 비철이나 고철의 판매권을 이전할 의사나 능력이 없었음에도 이를 속인 채 피해자에게 매매대금을 지급받았음을 추론할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 양형기준의 적용 없음 피고인은 편취 범의가 없다는 주장을 하지만, 앞서 본 바와 같이 비철을 피해자에게 판매할 수 있는지 여부가 불분명한 상황에서 피해자에게 이를 판매하였고 금원을 지급 받았는바 그 고의가 명백하고 편취 수법 또한 좋지 아니한 점, 피고인은 피해자의 계속되는 항의에도 곧 이행할 것이라는 말만 하면서 계약을 이행하지도 금원을 반환하지도 아니하였던 점, 피고인이 편취한 금원이 상당히 고액인 점, 피해자의 피고인에 대한 선처를 구하는 탄원서가 법원에 2017. 1. 10. 제출되었다고는 하지만 실제 피해변상을 하였다고 볼 정황은 없는 점, 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 실형을 선고받아 형 집행을 종료한 후 누범 기간에 이 사건 범행을 하였던 점, 뿐만 아니라 사기죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점 등은 피고인에 대한 불리한 정상이다. 다만, 판시 전과 기재 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있는 점, 피해자가 피고인에 대한 선처를 구하는 사정은 있는 점 및 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형의 조건들을 아울러 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.