창원지방법원통영지원-2019고단1179

범죄사실 1. 피고인의 보관자 지위 및 이에 대한 피고인의 인식 가. 피해자 B종회는 1970.경 종원인 C, D, E에게 피해자 소유 거제시 F 임야 25,488m²(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다) 중 각 1/3 지분을 명의신탁하였다. C은 1970. 12. 19. 임의로 이 사건 부동산 전부에 관하여 소유권보존등기를 마치고 1979. 9. 3. 사망하였고, C의 상속인 중 피고인과 G이 각 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 2009. 9. 7. 소유권이전등기를 마치고, 피고인은 2011. 9. 6. G 명의로 소유권이전등기되어 있던 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 이 사건 부동산 중 1/3 지분에 관한 C의 명의수탁자로서의 지위(이하 위 1/3 지분을 'C 명의수탁 지분'이라 한다)를 위 상속재산분할협의 비율에 따라 상속받아 포괄승계하고(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다32463 판결 참조), G이 상속받아 포괄승계한 명의수탁자의 지위 또한 승계함으로써(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다47823 판결 참조), C 명의수탁 지분 전부를 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 나. 피고인은 2010. 이전에 피해자의 종원 H로부터 이 사건 부동산에 대하여 부동산 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따른 등기절차에 협력하라는 취지의 요구와 함께 이 사건 부동산이 피해자 재산이라는 이야기를 들은 바 있고, 피고인의 어머니와 숙부로부터도 같은 취지의 이야기를 들은 바 있고, 2013. 7. 5. 피해자가 C 등에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다고 주장하면서 피해자를 대위하여 피고인을 상대로 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소의 소장 부본을 송달받았고, 2014. 1. 17. 창원지방법원에서 위 사건에 관하여 위와 같은 명의신탁 사실을 인정하는 판결을 선고받았다. 결국, 피고인은 이 사건 부동산이 피해자의 소유라는 점과 C 명의수탁 지분에 관한 명의신탁관계를 인식하고 있었다. 2. 구체적 횡령행위 가. 1차 횡령 피고인은 2013. 8. 23.경 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 피고인, 근저당권자를 I조합, 채권최고액을 2억 800만 원으로 하는 근저당권과 토지 전부에 건물 기타 공작물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권을 각 설정하여 C 명의수탁 지분을 횡령하였다. 나. 2차 횡령 피고인은 2014. 7. 28.경 가항 기재 근저당권 및 지상권을 말소하고 이 사건 부동산에 대하여 채무자를 피고인, 근저당권자를 주식회사 J, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권과 토지 전부에 건물 기타 공작물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권을 각 설정하여 C 명의수탁 지분을 횡령하였다. 다. 3차 횡령 피고인은 2014. 11. 4.경 거제시 K에 있는 L 법무사 사무소에서 M에게 이 사건 부동산을 매매대금 3억 1,000만 원에 매도하되, 매매대금 중 2억 원의 지급에 갈음하여 M이 나항 기재 근저당권 및 지상권을 인수하기로 약정하고, 같은 날 M에게 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 C 명의수탁 지분을 횡령하였다. 공소사실 중 각 횡령액 부분에 관하여 본다. 1. 다음과 같은 이유로 각 횡령액 산정 시 기존 근저당권의 채권최고액을 공제하는 것이 타당하다. 횡령죄는 상태범이므로 횡령행위의 완료 후에 행하여진 횡령물의 처분행위는 그것이 그 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않은 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다(대법원 1978. 11. 28. 선고 78도2175 판결 등 참조). 그러나 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익 침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조). 한편, 타인의 부동산을 보관하는 자가 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 횡령함으로써 취득하는 구체적 이득액은 그 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 또는 채권최고액이다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2011. 11. 4. 이 사건 부동산에 관하여 N조합 앞으로 채권최고액 1억 8,200만 원인 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고인은 2013. 8. 23. N조 합의 위 근저당권을 해지 및 말소함과 동시에 1차 횡령을 하였고, 2014. 7. 28. 1차 횡령에 따라 설정된 근저당권을 해지 및 말소함과 동시에 2차 횡령을 한 사실이 인정되고, 판시 사실에 의하면 피고인의 2011. 11. 4.자 근저당권설정은 C 명의수탁 지분의 횡령에 해당하고, 피고인의 3차 횡령 당시 M이 2차 횡령에 따라 설정된 근저당권의 설정자 및 채무자의 지위를 승계하였음을 알 수 있다. 이러한 사정과 앞서 본 법리를 종합하면, 피고인의 1, 2, 3차 횡령으로 인하여 새로 증가된 소유권침해의 위험은 각 횡령으로 설정된 각 근저당권의 채권최고액(1, 2차 횡령) 또는 C 명의수탁 지분의 시가로 추인되는 매매대금(3차 횡령)에서 각 횡령 당시 이미 존재하던 각 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 금액 중 C 명의수탁 지분에 해당하는 부분에 한정된다고 평가하는 것이 타당하다. 피고인의 1차 횡령의 횡령액에 대한 위와 같은 판단은, 피고인의 2011. 11. 4.자 근저당권설정으로 인한 횡령이 2018. 11. 4.의 경과로 공소시효가 완성되어 더는 처벌할 수 없다는 사정을 고려하더라도 달리 볼 수 없다. 또한, 피고인의 2011. 11. 4.자 근저당권설정 행위가 C 명의수탁 지분의 횡령으로 인정되지 않는다고 가정하더라도 마찬가지인데, 이는 위 2011. 11. 4.자 근저당권에 의하여 담보되고 있던 부분은 피고인이 1차 횡령에 해당하는 근저당권을 설정함으로써 비로소 담보로 제공된 부분에 해당하지 않기 때문이다. 2. 결국, 각 횡령액은 다음과 같이 계산되고, 이를 초과하는 공소사실 기재 각 횡령액 부분은 그 증명이 없다고 할 것이나, 횡령죄에서 횡령액은 범죄 구성요건이 아니므로, 판시 범죄사실에서 각 횡령액 부분은 삭제하고 아래 각 횡령액을 양형에 참작하기로 한다. 1차 횡령 900만 원 = (1차 횡령으로 설정된 근저당권의 채권최고액 2억 900만 원 - 2011. 11. 4.자 근저당권의 채권최고액 1억 8,200만 원) × 1/3 2차 횡령 1,700만 원 = (2차 횡령으로 설정된 근저당권의 채권최고액 2억 6,000만 원 - 1차 횡령으로 설정된 근저당권의 채권최고액 2억 900만 원) × 1/3 3차 횡령액 1,666만 원 = (시가 3억 1,000만 원 - 2차 횡령으로 설정된 근저당권의 채권최고액 2억 6,000만 원) × 1/3, 만 원 미만 버림 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, O의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 각 판결문 사본, 등기사항전부증명서, 부동산매매계약서, 요구불거래내역조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년 4월 3. 선고형의 결정 : 징역 10월 피고인의 범의가 미필적 수준에 그쳤다고 보이지 않는다. 특히, 2, 3차 횡령은 법원에서 명의신탁 사실을 인정하는 판결을 선고한 후 범한 것으로 확정적 고의에 의한 것으로 평가하는 것이 옳다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 이 사건 부동산의 소유권을 온전히 회복하기 어려운 실정이다. 피해 회복 어려워 보인다. 이러한 사정 고려하면, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응한 실형 선고가 불가피하다. 단, 피고인에게 벌금 넘는 전과가 없는 점이 인정되므로 이를 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 유죄로 인정되는 횡령액은 합계 4,266만 원 정도인 점, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 공판과정에 드러난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.