수원지방법원안산지원-2018고합331

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 10. 8. 창원지방법원 통영지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 10. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 B을 통해 알게 된 아동·청소년인 피해자 C(가명, 여, 18세)과 같이 D 게임을 하면서 친해져 2018. 4.경부터 2018. 6. 8.경까지 연인관계로 지내던 사람이다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 피고인은 2018. 4. 하순경 시흥시 E건물, F호에 있는 피고인의 집에서, 피해자와 스마트폰 커플채팅 애플리케이션인 'G'으로 대화를 하던 중, 피해자에게 "엉덩이 찍은 사진을 보내달라"고 말하여 피해자로부터 피해자의 엉덩이 부위가 촬영된 사진을 전송받아 이를 보관하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2018. 5. 22. 18:40경 안양시 만안구 H건물 불상의 객실에서, 피해자에게 피해자의 나체 사진을 찍고 싶다고 요구하였고, 피해자가 이를 동의 하자 피고인이 사용하는 갤럭시노트5 휴대전화의 사진촬영 기능으로 침대에 엎드려 있는 피해자의 엉덩이와 음부 부위를 2장, 침대에 누워 다리를 벌리고 있는 피해자의 하체 부위를 2장, 피고인과 성관계를 하고 있는 장면 2장을 각각 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 3. 협박 가. 2018. 6. 9.자 범행 피고인은 2018. 6. 9.경 위 1항 기재 피고인의 집에서, 헤어지자는 말을 한 피해자가 피고인의 전화를 받지 않는다는 이유로, 피해자에게 I 메시지로 위 2항 기재와 같이 촬영한 사진들과 함께 "집에 찾아가 부모님한테 사진을 보여주고 너랑 성관계 했던 것들을 다 말하고 자살하겠다"라는 등의 메시지를 전송하였다. 이로써 피고인은 피해자를 협박하였다. 나. 2018. 7. 11.자 범행 피고인은 2018. 7. 11. 00:29경 위 1항 기재 피고인의 집에서, 피해자가 D 클럽 관리자에게 '피고인이 D 게임을 하는 여성들에게 성희롱적인 메시지를 보내서 문제가 되고 있는 중이다'는 취지로 말하여 피고인이 위 클럽에서 퇴출되었다는 생각에 피해자에게 휴대전화 문자로 위 2항 기재와 같이 촬영한 사진들과 함께 "내가 이거 부계정 만들어서 싹 다 쳐 올리고 이번 주말에 부모 찾아가서 다 얘기 할거니까 보자 어디. 니에미한테 사진주고 만나서 다 드리고 감옥간다. 학교 자유게시판에도 올려줄게. 니에비병원도 알아봐서 곳곳에 딸이 이러고 다니는 거 다 퍼뜨려줄게."라는 등의 메시지를 전송하였다. 이로써 피고인은 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 1. B 메시지 대화내역, 문자메시지 대화내역, 디지털증거분석 결과 회신, 사실조회(J) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 동종 전력 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년이용음란물 소지의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제283조 제1항(협박의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범 처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 취업제한명령 미부과 피고인에 대한 취업제한명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그에 따른 불이익 및 부작용, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 내용 및 경위, 범행 후의 정황 등을 종합하여 고려하면, 피고인에게 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단한다. [검사는 신상정보의 공개·고지명령도 구하였으나, 판시 제1, 2항 기재 각 범죄는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항, 제50조 제1항에서 신상정보의 공개·고지명령의 대상으로 정한 범죄에 해당하지 아니한다.] 신상정보 제출의무 판시 제1, 2항 기재 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 주장에 관한 판단 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 부분 가. 피고인의 주장 1) C가 2018. 4. 하순경 스마트폰 채팅 애플리케이션인 'G'에 자신의 엉덩이를 노출한 사진을 업로드하자, 피고인이 자신의 스마트폰으로 위 애플리케이션을 작동시켜 위 사진을 본 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 위 사진을 'G' 애플리케이션에서 공유만 하였을 뿐 다운로드하지 않았고, 위 사진이 피고인의 스마트폰에 저장되지도 않았으므로, 피고인은 위 사진을 소지한 것이 아니다. 2) 설령 피고인이 위 사진을 소지한 것으로 평가하더라도, 위 사진에는 C의 얼굴이 아닌 엉덩이만 나타나므로, 피고인은 아동·청소년이용음란물을 소지한다는 고의가 없었다. 3) 설령 피고인이 아동, 청소년이용음란물 소지의 구성요건에 해당한다고 하더라도, C는 당시 만 18세로서 거의 성년에 다다랐고, 피고인과 C는 연인관계였으며, 위 사진에는 C의 얼굴이 나오지 않고, 피고인은 위 사진을 소지하는 과정에서 C의 사전동의를 받았으므로, 피고인이 위 사진을 소지한 행위는 위법성이 조각된다. 나. 판단 1) 피고인이 위 사진을 소지한 것으로 평가할 수 있는지 여부 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 위 사진을 소지한 것으로 충분히 평가할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. C가 2018. 4. 하순경 스마트폰 채팅 애플리케이션인 'G'에 자신의 엉덩이를 노출한 사진을 업로드하자, 피고인은 자신의 스마트폰으로 위 애플리케이션을 작동시켜 위 사진을 보았다. C가 위 사진을 업로드한 것은 피고인의 요구에 따른 것이었는데, 피고인은 당시 C가 미성년자임을 알고 있었으므로, 피고인은 위 사진을 보기 전에도 미성년자의 엉덩이가 노출된 사진이 업로드될 것을 알고 있었고, 그러한 인식하에 위 사진을 보았다. 설령 피고인이 위 사진을 다운로드하지 않았다고 하더라도, 위 애플리케이션에 위 사진이 업로드 되었고, 피고인이 위 애플리케이션을 작동시켜 업로드된 위 사진을 보는 데에 아무런 지장이 없는 이상, 피고인이 위 사진을 다운로드 하였는지 혹은 위 사진이 피고인의 스마트폰에 저장되었는지 관계없이, 피고인이 위 사진을 자기의 사실상의 지배하에 두어 보관한 것으로 평가할 수 있다. 게다가 위 애플리케이션을 운영하는 J 회사에 따르면, 피고인이 자신의 스마트폰으로 위 애플리케이션을 작동시킨 후에 위 사진이 보이는 영역까지 스마트폰 화면을 스크롤하여 위 사진을 표출시키면, 위 사진의 미리보기용 파일이 스마트폰 내장메모리의 캐시 영역과 램에 저장된다는 것이다. 2) 피고인이 아동·청소년이용음란물을 소지한다는 고의가 있었는지 여부 아동·청소년이용음란물이란 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이 등장하는 경우뿐만 아니라 객관적으로 아동·청소년인 사람이 등장하는 경우도 포함한다. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, C는 이 사건 당시 객관적으로 아동·청소년이었고, 피고인은 이를 알고 있었으므로, 피고인에게 아동·청소년 이용음란물을 소지한다는 고의가 있었다고 충분히 평가할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3) 위법성 조각 여부 가) 관련 법리 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 아동·청소년이용음란물에 해당하지 아니한다거나 이를 제작한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 아동·청소년이용음란물에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 나) 판단 위 판례는 아동·청소년이용음란물 제작에 관한 판례이나, 아동·청소년이용음란물이 제작된 후에 이를 소지하는 경우에도 적용할 수 있을 것이다. 즉 영상을 소지하게 된 것이 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 소지행위가 위법성이 조각되는 경우에 해당하는지 여부는 신중하게 판단하여야 한다. 그런데 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 C의 엉덩이가 노출된 사진을 소지하게 된 것이 C가 사리분별력 있게 자기결정권을 정당하게 행사한 것의 결과라고는 도저히 볼 수 없으므로 위법성이 있다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인은 미성년자인 C를 알게 된지 얼마 되지 않은 시점부터 엉덩이를 노출한 사진을 보내달라고 요구하였고, 이에 성공하자 점차 수위를 높여 2018. 5. 22.에는 판시 제2항 기재와 같이 모텔에서 C의 가장 은밀한 부위인 음부 부위를 적나라하게 찍기도 하였다. C는 얼굴이 나오지 않게 사진을 찍으면 자신의 신원이 노출되지 않을 것이라고 생각하여 피고인의 요구에 응하였으나, 피고인은 C로부터 이별을 통보받자 C의 음부 등이 노출된 사진들을 C의 부모와 부모 직장, C가 다니는 학교 등에 퍼뜨리겠다고 협박하기 시작하였고, 결국 C는 얼굴이 나오지 않게 사진을 찍었는데도 자신의 신원을 알고 있는 피고인에 대한 관계에서 음란 사진을 이용한 협박의 피해자가 되어버렸다. 피고인은 그 무렵 거제시에 있는 다른 여성으로부터도 자위영상을 받은 후에 이를 그 여성을 협박하는 수단으로 사용하기도 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 부분 가. 피고인의 주장 1) 피고인이 2018. 5. 22. 모텔에서 C의 음부 등이 노출된 사진 4장과 피고인과 성관계하는 사진 2장을 찍은 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 C의 사전 동의를 받아 위 사진들을 찍었으므로, 피고인은 아동·청소년이용음란물 제작의 구성요건에 해당하지 않는다. 2) 설령 피고인이 아동·청소년이용음란물 제작의 구성요건에 해당한다고 하더라도, C는 당시 만 18세로서 거의 성년에 다다랐고, 피고인과 C는 연인관계였으며, 피고인은 C의 사전 동의를 받아 위 사진들을 찍었고, 위 사진들에는 C의 얼굴이 나오지 않으며, 위 사진들은 6장에 불과하고, 피고인은 오직 혼자 관람할 목적으로만 위 사진들을 찍었으므로, 피고인이 위 사진들을 찍은 행위는 위법성이 조각된다. 나. 판단 1) 아동·청소년이용음란물 제작의 구성요건에 해당하는지 여부 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 아동·청소년이용음란물에 해당하지 아니한다거나 이를 제작한 것이 아니라고 할 수 없다(앞서 본 관련 법리 참조). 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, C는 이 사건 당시 객관적으로 아동·청소년이었고, 피고인은 이를 알고 있었으므로, 피고인이 C의 사전 동의를 받아 위 사진들을 찍었더라도 피고인은 아동·청소년이용음란물 제작의 구성요건에 해당한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 위법성 조각 여부 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는, 위 제1의 나.3) 나)항에 기재한 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 위 사진들을 찍은 것이 C가 사리분별력 있게 자기결정권을 정당하게 행사한 것의 결과라고는 도저히 볼 수 없으므로 위법성이 있다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 18세 청소년인 C에게 엉덩이를 노출한 사진을 보내달라고 요구하여 이를 소지하고, 모텔에서 C의 음부 등이 노출된 사진 4장과 피고인과 성관계하는 사진 2장을 찍었다. 그 후 피고인은 C로부터 이별을 통보받고 C의 제보로 D 클럽에서 강제로 퇴장당하자, 위 사진들을 C의 부모와 부모 직장, C가 다니는 학교 등에 퍼뜨리겠다고 협박함으로써 C에게 극심한 정신적 고통을 주었다. 이 사건 각 범행 특히 판시 각 협박 범행은 그 수법이 매우 대담하고 그 죄질 또한 매우 불량한데, 피고인이 C로부터 용서를 받지 못한 점까지 더하여 보면, 피고인에게는 실형을 선고할 수밖에 없다. 형을 정함에 있어서는 피고인이 이 사건 각 범행 전에 다른 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 위 사진들을 소지 내지 제작하는 과정에서 C의 사전 동의를 받은 점, 피고인이 자신의 잘못을 법리적인 부분만 제외하고 모두 인정하며 반성하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 범죄사실 첫머리의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄 등과 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 두루 참작하였다.