수원지방법원안양지원-2020고단2535

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 8. 13. 수원지방법원 안양지원에서 횡령죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 위 판결은 2021. 1. 25. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 안양시 만안구 B, 1층에서 휴대전화 판매점인 ‘C’을 실질적으로 운영한 자로, 2020. 1. 16.경 통신기기 도매회사인 피해자 D의 대표 E과 피해 회사에서 피고인에게 휴대전화를 공급해주면 피고인이 이를 판매한 후 판매대금을 위 피해 회사에 지급하고, 피해 회사는 피고인에게 수수료를 지급하되 피해 회사에서 피고인에게 공급한 휴대전화의 소유권은 피해 회사에게 있고, 피고인이 피해 회사로부터 휴대전화를 공급받은 시점부터 2개월 이내에 위 휴대전화를 판매하지 못할 경우 피해 회사에 위 휴대전화를 반환한다는 내용의 위탁판매 계약을 체결하였다. 피고인은 2020. 2. 17.경 위 C 사무실에서 위 계약에 따라 피해 회사로부터 휴대전화 1대(모델명 SM-F907N)를 공급받아 그 무렵 손님인 F에게 대금 1,704,500원에 판매한 후 이를 지급받아 피해 회사를 위하여 보관하던 중 채무 변제자금 등으로 임의로 소비한 것을 비롯하여 위일시경부터 2020. 3. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 62회에 걸쳐 합계 51,401,900원 상당의 휴대전화를 공급받아 위와 같은 방법으로 손님들에게 판매한 후 그 대금(51,401,900원)을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해 회사 소유의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G, H에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 위탁판매계약서, 거래내역표, 거래내역(2020. 2., 3.), 카카오톡 문자내역, 카카오뱅크 거래내역, 각 계좌 및 현금판매내역 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 재판계속 중인 사실 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 위탁판매계약서에 의하면, 위탁대금의 보관에 대하여 구체적인 사용 목적, 사용 방법 등에 대하여 아무런 언급이 없으므로, 피고인에게 재량을 가지고 사용할 권한이 부여되어 있다. 따라서 피고인이 위탁판매대금을 다른 곳에 사용하였다고 하여 곧바로 횡령죄의 죄책을 인정할 수 없고, 피고인은 소외 H가 피해자에게 지급하려던 판매대금을 갈취하여 피해자에게 돈을 지급하지 못하였을 뿐이다. 따라서 피고인은 공소사실 기재 금액에 대한 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 피고인의 보관자 지위 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 운영하는 C과 피해자 사이의 위탁판매계약의 주요 내용은 피고인이 피해자로부터 휴대폰을 우선 무상으로 공급받아 판매한 후 판매대금을 피해자에게 지급하고, 판매되지 않은 재고는 피해자에게 반환하며, 피고인은 피해자로부터 판매 수수료를 지급받는 것인 사실을 인정할 수 있다. 즉, 피고인과 피해자는 매월 말일 판매실적을 결산하고, 익월 말일에 판매수수료를 지급받기로 한 것으로서, 피고인은 피해자에게 정산대금을 지급할 때까지 피해자 상품을 판매하고 수령한 판매대금을 보관하는 자의 지위에 있고, 피고인이 피해자에게 반환하여야 할 정산대금이 확정되어 있는데도 정당한 사유 없이 반환을 거부하는 경우 횡령죄가 성립한다고 봄이 타당하다(피고인과 피해자 사이에 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있거나 정산절차가 남아 있는 등의 사유로 위탁자에게 분배하거나 반환하여야 할 금액을 확정할 수 없는 사정이 있는 경우에는 곧바로 판매대금 전액에 관하여 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없으나, 이 사건에서는 그러한 정산절차가 존재한다고 볼 수 없는바, 피고인의 변호인이 주장하는 바와 같이 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결은 이 사건에 원용할 수 없다). 나. 불법영득의사의 판단 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 보관자인 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 있다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 피해자 소유의 상품을 판매하고 수령한 판매대금은 처음부터 피해자에게 반환되어야 하는 금원이고, 피고인은 그 보관자의 지위에 있었다. 따라서 피고인이 이 금원을 본인의 개인 자금과 혼합하여 사용하였다는 사정은 피고인의 불법영득의사 인정 여부 또는 횡령죄 성립 여부와는 관련이 없다. 다만, 피고인과 피해자가 휴대폰 판매대금을 익월 말에 정산해 왔고 특별히 대금으로 받은 돈의 특정성이 요구되지 않았던바, 정산시기에 위 대금을 다른 돈으로 대체시킬 수 있는 상태에 있다면 이를 일시 사용하더라도 불법영득의사가 인정되지 않는다고 볼 수 있다. 그런데 피고인은 위와 같은 위탁매매대금을 ‘I’라는 다른 업체의 단말기 구매대금으로 사용하였다. 그런데 피고인이 미지급한 금원은 합계 5,400만 원이고, 피고인 주장의 다른 업체인 ‘I’의 영업상황까지 고려하면, 피고인이 정산시기에 위 판매대금을 다른 돈으로 대체시킬 수 있는 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 피고인은 위탁의 취지에 반하여 판매대금을 다른 용도에 소비하여 횡령하였다고 평가할 수 있다. 또한, 이러한 피고인의 주장은 그 용도가 정해진 금원을 다른 용도에 사용함으로 인해 반환할 수 없었다는 것에 지나지 않는다. 비록 H는 피고인의 주장과 같이, ‘피고인이 H에게 2020. 3. 중순경 용신한은행 계좌에 입금된 현금을 인출하여 용산에 있는 핸드폰 매장에 가져다 주라고 하였는데, 피고인으로 인하여 피해를 입은 것이 많아 그 돈을 본인이 가져야겠다고 하고 모두 사용을 하였다’는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인의 보관자 지위와 불법영득의사가 인정되는 이상, H가 금원을 갈취하여 피고인에게 여유자금이 없게 되었다는 점은 피고인의 불법영득의사 인정 여부 또는 횡령죄 성립 여부와는 관련이 없다. 더욱이 피고인이 제출한 H에 대한 고소장에서는, 위 금원은 피고인이 주식회사 J과 K으로부터 지급받은 돈을 거래불발로 인하여 다시 돌려주기 위한 것이라고 기재되어 있는바, 피고인의 주장처럼 H가 갈취한 금원이 피해자에게 지급될 돈이었음을 인정하기도 어렵고, H가 위 금원을 갈취하지 않았다고 하더라도 피고인이 피해자에게 위탁매매대금을 지급할 수 있는 재정 상태에 있었는지 여부가 의심스럽다. 양형의 이유 피고인은 위탁의 취지에 반하여 피해자에게 마땅히 반환하여야 할 판매대금의 반환을 거부하여 이 사건 횡령 범행을 저질렀다. 횡령액이 약 5,000만 원에 이르고, 피해 회복이 상당 부분 이루어지지 않았다. 다만 피고인이 이 사건 범행의 사실관계 자체는 인정하고 있는 점, 이 사건 범행이 판시 판결이 확정된 업무상횡령죄 등와 사후적 경합범 관계에 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.