수원지방법원안산지원-2020고합221

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(C생)과 같은 건물 아래·위층에 거주하는 이웃으로서, 피고인 부모님이 피해자 부모님과 서로 돈을 모아 다세대 주택 건물을 같이 짓고 그 건물에 거주할 정도로 서로 매우 친밀한 사이기 때문에 피해자가 성폭력 피해를 당하더라도 쉽게 말하지 못할 상황이라는 점을 이용하여 피해자를 간음하고, 추행하기로 마음먹었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 2010. 2.경 일자 불상일 오후경 안산시 상록구 D 2층 피고인의 주거지에서, 피해자(여, 17세)에게 중국어를 가르쳐 준다는 명목으로 피고인의 방으로 불러 단둘이 있는 시간을 만든 뒤, 어린 피해자가 위와 같이 특수한 관계에 있는 이웃이자, 성인 남성인 피고인의 행동을 거부하지 못하고 부당한 행위에 제대로 대처하지 못하는 것을 이용하여 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 브래지어 안쪽으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 주무르고, 피해자의 손을 피고인의 성기에 갖다 대어 만지게 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 위력으로 추행하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 2010. 2.경 일자 불상일 새벽경 위 피고인의 주거지에서, 피해자(여, 17세)가 피고인의 동생인 E과 함께 놀다 방에서 잠을 자고 있는 것을 발견하고 동생 몰래 피해자를 깨우고 피해자에게 “조용히 해라.”라고 하면서 피고인의 방으로 피해자를 데려갔다. 피고인은 피해자를 침대로 밀쳐 눕힌 후 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 양팔을 붙잡고, 피해자의 다리를 피고인의 다리로 눌러 반항을 억압한 다음 피해자의 상의를 위로 올려 가슴을 빨고, 피해자의 바지를 무릎까지 내려 음부를 빨았다. 피고인은 계속하여, 피고인 얼굴을 밀어내는 피해자의 반항을 억압하고 양손으로 피해자의 양다리를 위로 들어 올리고 성기를 음부에 비비며 삽입하려 하였으나 피해자가 반항하자 삽입하지 못하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2011. 7.경 일자 불상일 오후경 위 피고인의 주거지 건물 1층과 2층 사이 계단에서 피해자(여, 18세)를 우연히 마주치자 피해자의 엉덩이를 갑자기 손바닥으로 1회 쳐 아동·청소년인 피해자를 강제추행하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 개인별 출입국 현황, 2019. 12. 12. 녹취록 1부, 2019. 9. 19. 녹취록 1부,피의자와 고소인이 주고받은 카카오톡 대화내용, 녹취록 사본(2020. 2. 11.) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항[아동․청소년 위력 추행의점, 징역형 선택, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따라 징역 15년으로 한다], 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제1항[아동․청소년 강간미수의 점, 유기징역형 선택, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따라 징역 15년으로 한다], 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동․청소년 강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[미수, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 형의 하한은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 이수명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 범죄사실 제1, 2항에 관하여 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 제3조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기전의 것) 제38조 제1항 단서(피고인에게 성범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령으로도 어느 정도의 재범 방지 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이며, 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 피해자와의 관계,이 부분 각 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 판시 범죄사실 제3항에 관하여 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조 단서, 제4조, 같은 부칙(2011. 9. 15. 법률 제11047호) 제1조, 제4조, 구 아동․청소년의성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서(위와 같은 이유로 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 같은법 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 2002년경부터 2008년경까지 사이에 피해자와 서로 신체를 만지는 행동을 한 사실은 있으나, 그 당시에도 단 한 차례의 욕설, 협박, 폭행을 한 사실이 없고, 2009년경 이후에는 피해자와 일체의 신체적 접촉을 한 사실이 없다. 2. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 그리고 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 참조). 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에서 말하는 ‘위력’이란 피해자의성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며,폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가 능하다. 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해 자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조). 나아가 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 등 참조), 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추단되는 사정들을 종합해 보면, 피고인이 판시 각 범죄사실과 같이 피해자를 위력으로 또는 기습적으로 추행하고, 강간하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자는 아래와 같이 과거 피고인으로부터 당한 성범죄 피해 사실을 비롯한 판시 각 범죄사실에 관하여 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인의 2010. 2.경 위력 추행과 관련하여 당시 피고인과 단둘이 있게 된 경위, 피고인이 만진 피해자의 신체 부위와 방법 및 행위태양, 피해자의 반응과 행동, 2010. 2.경 강간미수 범행과 관련하여 당시 피고인이 자신의 방으로 피해자를 데려간 경위와 방법, 피고인과 피해자의 자세, 피고인이 붙잡거나 누른 피해자의 신체 부위와 정도 및 방법, 피고인의 구체적 행위태양과 언동, 피해자의 반응과 행동, 2011. 7.경 강제추행과 관련하여 당시 피고인과 마주친 상황, 피고인의 행위태양, 피해자의 반응과 행동 등 각 범행의 주요 부분에 있어 직접 경험하지 않고는 쉽게 알 수 없는 내용을 포함하여 자신이 경험한 사실을 구체적이면서도 일관되게 특별한 모순 없이 진술하였고, 달리 피해자가 허위로 진술할 만한 동기나 정황은 발견할 수 없어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 가) 과거 성범죄 피해 사실 관련 피해자는 초등학교 2학년쯤인 2000년경부터 2012년경까지 피고인으로부터 상습적으로 성추행을 당하였다. 다 기억할 수 없을 정도로 많이 당했고, 대부분 방학기간 중 최소 한 달에 3~4회 이상이었다. 대부분 피고인의 방에 피해자를 불러서 앉혀놓고 피고인의 바지에 피해자의 손을 집어넣은 다음 피고인의 성기를 만지게 하거나, 피고인의 손을 피해자의 바지에 넣어서 피해자의 성기를 만지거나 가슴을 만지는 등 겉으로 보이지 않게끔 손으로 성추행을 하였다. 피해자가 초등학교에 들어가면서부터 중, 고등학교에 다니는 내내 피고인으로부터 성추행을 당하였다(피해자에 대한 증인신문조서 3, 4쪽, 증거기록 12 내지 19쪽). 나) 2010. 2.경 위력 추행 관련 2007. 12.경부터 2010. 2.경까지 사이에 매년 12월에서 2월경, 7월에서 9월경까지 한 달에 2~3회 정도 빈도로 피고인으로부터 추행을 당하였다. 당시 피고인은 중국 유학생으로 중국을 왔다 갔다 하였는데, 피고인이 한국에 들어와 있던 기간 중 피해자에게 중국어를 가르쳐 준다는 명목으로 여러 차례 자연스럽게 단둘이 피고인의 방에 있게 되는 경우가 있었다(피해자에 대한 증인신문조서 5쪽, 증거기록 19, 20쪽). 피고인은 2010. 2.경 중국어를 가르쳐준다는 핑계로 피해자를 피고인의 방으로 불러 바닥에 이불을 깔아놓고 이불 밑에 피고인과 피해자가 같이 들어가 있는 상태에서 중국어를 가르쳐 주는 척하며 피해자의 손을 잡아 피고인의 바지 안에 넣고 피고인의 성기를 주무르게 하거나, 피고인의 손을 피해자의 바지에 넣어 피해자의 성기를 만지거나 가슴을 만졌다. 피해자의 성기에 손가락을 삽입하려고 시도는 했는데 실제로 삽입을 하지는 않았고 가슴을 주무르듯이 만졌다. 피해자의 손을 피고인의 바지 속으로 집어넣어 성기를 만지게 했고, 피해자가 가만히 있으면 피고인의 손으로 피해자의 손을 잡아 주무르듯이 만지게 손을 움직였다. 피고인이 중국어를 가르쳐 준다는 핑계로 피해자를 성추행한 것은 위와 같이 한 번이 아니라 여러 번이고, 위와 같은 방식으로 계속 주기적으로 피해자를 성추행하였다(피해자에 대한 증인신문조서 5쪽, 증거기록 20, 21쪽). 당시 피해자는 단순히 손을 뺀다거나 피고인의 손을 치는 등의 소극적인 저항을 하였다. 더 적극적으로 저항하지 못한 이유는 일단 밖에 다른 가족들이 있었고, 피해자가 소리를 지르거나 큰 행동을 하면 다른 가족들이 알게 될까 봐 두려웠다. 워낙 어렸을 때부터 성추행을 당해와서 어떻게 저항해야 되는지 조차도 잘 몰랐던 것 같다(피해자에 대한 증인신문조서 5, 6쪽, 증거기록 21, 22쪽). 다) 2010. 2.경 강간미수 관련 피해자는 2010. 2.경 피고인으로부터 강간을 당할 뻔한 적도 있다. 당시 피해자는 E과 친하게 지냈기 때문에 서로의 집에서 같이 잠을 자는 경우가 많았는데, 그 날도 E이 자기 집에 와서 잠을 자자고 한 날이었다. 그런데 새벽에 다들 잠을 자고 있고 엄청 조용할 때 피고인이 E의 방으로 들어와 피해자를 깨웠고, 피해자에게 조용히 하라는 제스처로 ‘쉿’ 이렇게 손가락을 얹으면서 피고인의 방으로 오라고 하였다. 그래서 피해자는 피고인과 함께 피고인의 방으로 가게 되었는데, 피고인은 피해자를 침대에 앉힌 후 밀쳐서 눕히고, 피해자의 몸 위로 올라와서 손으로 피해자의 팔을 잡고 피해자의 다리는 피고인의 다리로 눌러 움직이지 못하게 한 다음 피해자의 입술에 입을 맞추고 혀를 집어넣어서 강제로 키스하였다. 그리고 피고인의 얼굴이 점점 밑으로 내려가면서 피해자의 바지를 벗긴 후 피해자의 성기를 입으로 빨았다. 피해자는 평소와 너무 다른 심한 행동이라 고개를 저으면서 하지 말라고 하였고 피고인의 얼굴을 밀쳐냈는데, 팔이 한쪽만 자유로운 상태라 얼굴을 밀쳐내고 안 된다고 얘기하는 것 외에는할 수 있는 게 없었다. 그러던 중 피고인은 갑자기 피해자 위로 올라와서 바지와 팬티를 벗고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 비비면서 삽입을 시도했고, 피해자가 ‘하지 말라. 싫다. 안 된다’고 하자, 피고인은 ‘안 돼? 싫어? 아파? 그만할까?’라고 하였다. 피해자는 계속해서 하지 말라고 하였고, 피고인은 계속해서 성기 삽입을 시도하다가 삽입이 되지 않자 피해자를 E 방으로 돌려보냈다(피해자에 대한 증인신문조서 6쪽, 증거기록 23, 24쪽). 라) 2011. 7.경 강제추행 관련 또한 피해자는 2011. 7.경 피고인의 주거지가 있는 건물 1층과 2층 사이 계단에서 피고인으로부터 성추행을 당한 사실이 있다. 당시 피해자는 밖에 나갔다가 집으로 들어오는 길이었고, 계단을 올라가고 있는데 밑에서 대문 비밀번호 여는 소리가 들려서 피해자의 어머니나 다른 가족이 들어오는 줄 알고 같이 올라가고자 다시 밑으로 내려가려고 하였다. 그런데 들어온 사람은 피고인이었고, 피해자는 상투적인 인사를 하고 다시 올라가려 했는데, 피고인이 밑에서 피해자의 엉덩이를 손바닥으로 쳤다(피해자에 대한 증인신문조서 7쪽, 증거기록 26, 27쪽). 마) 2012. 8.경 강제추행 관련 그 밖에도 피해자는 2012. 8.경 피고인의 집에서 피고인의 부모님과 함께 셋이 영화를 보고 있었는데, 피고인이 들어오더니 소파 위에 있던 피해자에게 이불을 씌워주고 피해자의 뒤로 누워서 같이 이불을 덮고 있는 상태에서 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 성기를 만지고 피해자의 손을 피고인의 성기 쪽에 올려서 만지게 하였다. 그런데 그러던 중 E이 집으로 들어왔고 피고인은 E이 들어오자마자 손을 뺐으며, 피해자는 E을 따라 방으로 들어갔는데 E이 ‘아직도 오빠가 네 몸 만지네. 난 중학교 때 뗐는데.’라고 말하여 큰 충격을 받고 수치심밖에 안 들어 바로 피해자의 집으로 올라왔다(피해자에 대한 증인신문조서 8쪽, 증거기록 27, 28쪽). 2) 피고인 및 변호인은, 판시 범죄사실 제2항과 관련하여 2010. 2.경은 E이 힘들게 입시 준비를 하는 상황이었기 때문에 피해자가 E의 방에서 잠을 자는 것이 전혀 허락되지 않았다거나, E이 굉장히 예민하여 피고인이 피해자를 데리고 나가는 상황이라면 이를 몰랐을 리가 없다거나, 당시 피해자가 충분히 도움을 요청할 수 있었음에도 도움을 요청하지도 않았고 강간을 당할 뻔했음에도 다시 E의 방으로 돌아온 것은 이례적이라는 등의 사정을 들어 피해자의 진술에 신빙성이 없다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피해자가 구체적으로 일관되게 진술한 ‘피고인이 E의 방에서 피해자를 깨워 피고인의 방으로 데리고 가 피해자를 침대 위로 눕혀 피해자의 몸 위로 올라타 누르면서 성기 삽입을 시도하였다’는 주요 피해 내용과의 관계에서 피해자 진술과 배치될 정도의 구체적 근거자료가 있다거나 핵심적인 사항이라 보기 어렵고, 앞서 본 피해자의 진술 내용, 뒤에서 보는 바와 같은 피해자와 피고인을 비롯한 가족들 사이의 관계 등 피해자가 처한 개별․구체적 상황을 고려하지 않은 것으로서 그 주장하는 사정들만으로는 피해자 진술의 신빙성 자체를 배척할 수 없다. 3) 피고인 및 변호인은, 판시 범죄사실 제3항과 관련하여 피해자가 당시 군 복무 중이었던 피고인의 머리가 짧았는지, 군복을 입었는지 등의 상황에 관하여 아무런 진술을 하지 않았다거나, 피고인이 2011. 7.경 휴가를 나온 적도 없다는 등의 사정을 들어 피해자의 진술에 신빙성이 없다는 취지로 주장하나, 이 또한 피해자가 구체적으로 일관되게 진술한 ‘집으로 들어가려고 계단을 올라가고 있는데 뒤이어 들어온 피고인이 밑에서 피해자의 엉덩이를 손바닥으로 쳤다’는 주요 피해 내용과의 관계에서 부수적인 내용에 불과하거나 피해자의 진술과 완전히 배치될 정도로 구체적 근거자료가 있지도 않아 그 주장하는 사정들만으로 피해자 진술의 신빙성 자체를 배척할 수는 없다. 나. 피해자의 진술과 부합하는 E의 일부 진술 등 1) E은 이 법원 증인으로 나와 전체적으로 피해자의 진술과 배치되게 ‘2010. 2.경은 본인(E, 이하 같다)이 고등학교 3학년 올라가는 시기로 학업 스트레스를 많이 받는 시기였고, 피해자가 단 한 번도 본인의 집에 온 적이 없다. 이 시기에 피해자가 본인의 방에서 잔 사실이 없다. 이 부분 피해자의 주장은 터무니없고 본인은 잠잘 때 빛과 소리에 굉장히 예민해서 만에 하나 피고인이 본인의 방에 들어와 피해자를 데리고 나가는 상황이 있었다면 잠에서 깼을 것이다(E에 대한 증인신문조서 4, 15, 16쪽). … 피고인은 한 번도 본인에게 강제하거나 억압하는 행동을 한 적이 없다(같은 증인신문조서 11쪽). … 피해자가 주장하는 2012. 8.경 추행 부분은 본인의 기억에 없다. 영화를 다 같이 봤던 일은 굉장히 자주 있었기 때문에 피해자가 이를 토대로 상상해서 각색하였다고 생각한다(같은 증인신문조서 18쪽). … 본인은 피해자가 스스로 피고인의 방을 찾아갔고 피고인으로부터 억압이나 강제 등이 전혀 없었기 때문에 피해자도 좋아서 한 신체 접촉이라고 생각한다(같은 증인신문조서 25쪽). … 본인은 초등학교 5학년 때부터는 피고인이 본인의 몸에 손을 대지 못하게 하였다(같은 증인신문조서 30쪽)’는 취지의 진술을 하였다. 2) 그러나 한편으로 E은 “본인(E, 이하 같다)이 초등학교 들어가던 시절 무렵부터 피고인과 서로 몸을 만지는 등 신체적인 접촉을 한 사실이 있다. 신체접촉은 주로 피고인의 방이나 거실에서 TV를 보는 상황에서 이루어졌고 이를 놀이로 인식하였다(E에 대한 증인신문조서 10쪽). … 구체적으로 피고인이 본인의 가슴이나 성기를 만지고, 본인은 피고인의 성기 등을 만졌다. (삽입을 시도한 적이 있었냐는 질문에) 삽입을 시도했던 기억도 많지는 않다. 본인이 아팠던 기억은 없다. (피고인이 입에 가슴이나 성기를 댄 적이 있냐는 질문에) 한 번 정도 빤 적 있다고 생각한다(같은 증인신문조서 12쪽). … 본인, 피해자, 피고인이 함께 신체적 접촉을 한 것은 초등학교 저학년 시절이었던 것으로 기억하고 이 또한 피고인의 방에서 놀이를 하면서 동일하게 피고인이 본인과 피해자의 성기를 만지는 방식이었다(같은 증인신문조서 12, 13쪽). … 이러한 피고인의 신체접촉에 대해 피해자와 이야기를 나눈 적이 있고 그때 피해자에게 ‘넌 아직도 네 몸에다 손을 대게 하니?’라고 말했었다(같은 증인신문조서 14쪽). … 2010. 2.경에도 야간 자율학습이 끝나고 피해자와 집에서 잠깐 얼굴을 보는 정도는 자주 있었다(같은 증인신문조서 33쪽)”는 취지로 피해자의 위 진술과 일부 부합하는 내용의 진술을 하였다. 3) E은 피해자의 고소가 있기 전인 2019. 9. 19.경 피해자와 대화를 나누면서도 대화내용 녹음에 동의하고(증거기록 67쪽) 이후 동의를 철회하지 않은 채 피해자와 E이 피고인으로부터 당한 성범죄 피해와 그로 인한 고통과 고민, 이에 대한 향후 대처방안 등에 관한 얘기를 함께 나누었는데, E은 대체로 피해자의 말에 동조하면서 ‘(증인이 되어주었으면 한다는 피해자의 말에) 당연한 거 아니야? 네 말을 안 믿진 않겠지(증거기록 80쪽).’, ‘오빠(피고인)는 나한테 미안해 했어. 구체적인 사과를 했었던 기억은 잘 없 어. 그럼에도 불구하고 오빠에 대해서 더 이상 말하지 않는 이유는 그때 오빠의 반응과 말과 표정에서도 느꼈어. 엄청 충격 먹고 있고 전혀 상상도 못 했고 되게 미안해하고 있구나. … (그럼 적어도 피해자의 주장에 있어서 증인이 되어달라는 피해자의 말에) 응 당연하지 그건(증거기록 83쪽).’, ‘처벌과 보상을 원한다는데 내 가족인데 아무리 같이 당했어도 내 입장에서는 더 옹호해주지 못하는 게 미안해. … (그래서 이런 부분 때문에 E이 피해자를 도와주지 못할 것 같다는 피해자의 말에) 아니, 그렇지는 않 아. 그렇지는 않아. (피해자의 주장에 힘을 실으려면 증언이 꼭 필요하다는 피해자의말에) 근데 사실이잖아(증거기록 89쪽).’, ‘그리고 어쨌든 중요한 건 네가 힘들고 어쨌든 잘못한 거니까 내 가족이(증거기록 90쪽).’, ‘이건 사실이고 일어난 일이기 때문에 그런 부분에 대해서 내가 위증을 한다거나 당연히 그러진 않겠지. 나는 그냥 팩트만 이야기를 할 거고 그게 누구한테도 불공정하게 가지 않도록 조심스럽게 얘기를 하겠지. … 그리고 그 부분에 대해서 당연히 증인이 돼야지. 그 부분에 대해서는 너무 걱정안 했으면 좋겠고(증거기록 96쪽).’라는 취지로 피해자의 위 진술과 일부 부합하는 내용의 진술을 하였다. 4) 피고인 및 변호인은 E의 진술에 비추어 피해자의 진술에 신빙성이 없다는 취지로 주장하나, 판시 각 범죄사실은 모두 피고인과 피해자가 단둘이 있던 상황에서 벌어진 일일 뿐만 아니라 E에 대하여는 초등학교 5학년 이후 피고인의 신체 접촉이 없었던 반면 피해자에 대하여는 고등학생 때까지 계속해서 피고인의 신체 접촉이 있었던 점, E은 피고인의 친동생일 뿐만 아니라 자신에 대한 피고인의 과거 행위에 대해 심리적으로 어느 정도 정리하고 넘어간 것으로 보이는 점(증거기록 82, 83, 89쪽), E은 피해자의 고소가 있기 전에는 피해자에 대하여 피해자의 입장을 이해하고 피해자의 편에 서서 진술할 것 같은 태도를 보였음에도 이 사건 수사 및 재판을 거치면서 피해자에 대해 단정적인 표현을 사용하며 적대적인 태도로 일관하고 있는 점 등에 비추어 E의 진술을 그대로 믿기는 어렵고, E 진술의 신빙성이 피해자 진술의 신빙성보다 높다고 볼 수 없다. 다. 피해자의 진술과 부합하는 객관적 정황 등 1) 피고인에 대한 개인별 출입국 현황에 의하면, 피고인은 2010. 2. 13.경 인천공항을 통해 입국하여 2010. 2. 28.경 중국으로 출국한 사실이 확인되고(증거기록 42쪽), 피고인은 2011. 8.경 입대하여 2013. 5.경 제대하였다는 것인바(증거기록 117쪽), 피해자가 피해를 당하였다고 일관되게 진술하는 피고인이 입대하기 전의 해로서 2010. 2.경 피고인이 판시 범죄사실 기재 주거지에서 머물던 시기가 존재한다. 2) 피고인은 2019. 11. 25.경 21:17경부터 22:18경까지 사이에 피해자와 문자메시지를 주고받으면서, ‘E이 지금 정신적으로 아픈 게 왜 그런지 아냐. 그중 하나가 니가 어렸을 때부터 나랑 E 성추행해왔던 거 때문이라는 거 알고 있니?‘라는 피해자의 물음에 ’응 알고 있어‘라고 대답하였고, ’나도 같은 걸로 고통받고 있어. 니가 나한테도 그랬잖아‘라는 피해자의 말에 ’그 부분에 대해서는 나도 스스로 반성하고 있어. 미안해’라고 대답하였다(증거기록 134쪽). 3) 나아가 피해자가 ‘초등학교 때부터 병원놀이 한다고 나랑 E 교대로 돌아가면서 가슴 만지고 성기 만지고 그 후에도 끊임없이 방으로 불러다가 중국어 과외해 준다고 부모님들 속이고 니 고추 만지게 하고. 부모님들 앞에서 빤히 영화보고 있는데 이불 덮어서 내 성기 만지고. 그때가 아마 우리 대학 막 들어갔을 때 방학 때였을 거야. 너 네 집에서 너희 부모님이랑 영화보고 있는데 이불덮고 내 몸 만지고. 너 기억하지?’라며 피고인의 구체적인 범행들에 대해 추궁함에도 단순히 ‘응’이라고만 대답하였고, 계속해서 ‘너 내가 중학교 때는 너 이미 성인이었잖아. 그런데도 방학 때 한국 들어올 때마다 뭔 짓 했어 나한테’라며 따지는 피해자의 말에도 ‘미안해. 할 말 없어’라고 대답하였다(증거기록 135쪽). 4) 이어서 피해자가 ‘너 나 초등학교 때 아무것도 모를 때부터 성인되서까지 방학시즌 올 때마다 수없이 내 몸 만진 그 셀 수도 없는 성추행 기억들. 너 나한테 삽입할라고 시도도 했잖아. 무슨 생각이었어 도대체?’라는 취지로 피고인의 강간 시도에 대해 추궁하자, ‘지금 길게 얘기할 수가 없는 상황이어서. 잠시만 기다려줘. 내가 스스로 반성은 한다고 했지만 한 번도 용기내서 너한테 얘기 못한 거 나도 스스로 한심하다고 생각하고 아무렇지 않게 너 대했던 것도 아니었어 E한테도 너한테도’라고 대답하였고,이에 피해자가 다시 한번 ‘나는 다른 것도 충분히 나한테 감당 못 할 사실이지만 니가 멋모르는 어린애한테 삽입 시도를 했다는 자체를 떠올리기만 해도 잠이 안 오고 죽고 싶었어’라며 피고인의 강간 시도를 언급하자 ‘정말 진심으로 미안해’라고 대답하였으며, ‘미안하면 이런 사실들이 없던 일이 되니?’, ‘미안하다고 하면 없던 일이 돼?’라며 반복 해서 따지는 피해자의 말에도 단순히 ‘아니, 그런 건 아니지’, ‘정말 미안해’라고만 대답하였다(증거기록 135, 136쪽). 5) 또한 피고인은 2019. 12. 12.경 피해자와 피해자의 가족으로부터 피해자에 대한 범행을 추궁당하면서 ‘피해자에게 잘못한 것을 말해보라’는 말에 ‘어렸을 때부터 거의 10년도 더, 15년, 20년 전부터 이 집 와서부터 피해자가 아무것도 몰랐을 때 성적으로 피고인이 피해자를 아주 오랫동안 성추행했다. 거의 10년도 넘게 그랬었다. 한국 돌아오고 피해자에게 사죄를 하고 싶은 마음이 계속 있었는데 말할 용기가 안 나서 계속 모른 체하고 지나가고 있었다. 아무렇지 않게 아무 생각 없이 그랬던 건 아니다. 정말 죄송하다’는 취지로 대답하였다(증거기록 60쪽). 6) 피고인에 대하여 판시 각 범죄사실로 인한 구속 전 피의자심문이 있기 이틀 전인 2020. 2. 11.경에는 피고인 및 피고인의 부모가 피해자의 가족을 찾아와 ‘피고인이 잘못했으니 용서해달라’는 취지로 계속해서 말하였고, 피고인도 ‘죄송하다. 정말 죄송하다. … [(성추행 등을 피해자와) 합의 하에 했다고 하지 않았냐는 피해자 모의 추궁에] 합의 하에 했다고 안 했다. 그런 말 안 했다’는 취지로 대답하였다(증거기록 333, 335쪽). 라. 피고인 진술의 낮은 신빙성 1) 피고인은 ‘2009년경 이후에는 피해자와 일체의 신체접촉이 없었고, 그 전이라도 피해자의 몸을 만질 때 어떤 유형력을 행사한 사실이 없다’는 취지로 주장하고 있고, 경찰 조사(2020. 1. 9.) 및 검찰 조사(2020. 5. 21.) 당시에도 ‘피고인이 피해자에게 스 킨십을 하면 피해자도 피고인에게 다가와 피고인의 성기 등 피고인의 신체를 만지면서 자연스럽게 스킨십을 하였다. 피해자는 그냥 가만히 있었고 거부 의사표시나 싫다는 행동을 보이지 않았다. 피고인이 직접 피해자의 손을 잡고 피고인의 성기 쪽으로 가져간 후 만지게 한 적은 한 번도 없다(증거기록 116, 117, 119, 291, 294 내지 297쪽). … (강간미수 혐의에 대하여) 피해자와의 모든 상황에서 피해자를 힘으로 제압해 못 움직이게 한 적은 없다. 피해자가 주장하는 바와 같은 강간 상황 자체가 없었고, 피해자가 거짓말을 하는 것이다(증거기록 120, 298쪽). … (2012. 8.경 피고인의 집에서 영 화를 보다가 이불을 덮고 한 추행 혐의에 대하여) 기억이 나지 않고, 그렇게 하지 않았다. 위 상황에서 피해자를 추행한 적이 없다(증거기록 121, 299쪽)’는 취지로 진술하였다. 2) 그러나 피고인의 주장대로 과거 스킨십 과정에서 별다른 거부 의사표시를 하지 않았고 묵시적으로라도 동의 의사가 드러나는 스킨십을 하고도 그 일방인 피해자가 돌연 과거 피고인의 행위가 모두 피해자의 의사에 반하는 성추행이었다며 강하게 따지는 상황이라면, 상대방인 피고인으로서는 적극적으로 반박 또는 항의하거나 합리적인 이유를 들어 변소하는 것이 상식적인 반응일 텐데, 앞서 본 바와 같이 1시간 이상이나 피해자와 문자메시지를 주고받으면서 피해자의 반복적인 추궁에도 대체로 수긍하며 계속 미안하다는 취지로 소극적이고 위축된 모습을 보일 뿐이었다. 3) 무엇보다 피해자가 구체적 사실관계를 언급한 2012. 8.경 추행 및 특히 더 큰 충격으로 다가왔다는 강간미수 범행에 관하여 계속해서 따져 묻는 피해자의 추궁에도 피고인이 경찰 조사 이후 보여왔던 태도와는 달리 단순히 ‘미안하다. 사과해도 없던 일이 되는 것은 아니다’라는 취지로 모두 수긍하면서 사과하는 태도로 일관했고, 그 이후에라도 피해자에게 이의를 제기하거나 변소하였다는 사정은 찾아볼 수 없다. 4) 또한 피고인은 위와 같이 피해자와 문자메시지를 주고받은 이후 피해자와 그 가족으로부터 범행을 추궁당하면서 일부라도 별다른 반박이나 항의 없이 그저 자신의 잘못에 대한 용서를 구할 뿐이었는바, 앞서 본 피고인의 주장 내지 진술은 위 다의 2) 내지 6)항 기재와 같은 피고인의 언행과 모순되어 그대로 믿기 어렵다. 마. 판시 범죄사실 제1항 관련 ‘위력’에 의한 추행 1) 피해자의 가족과 피고인의 가족은 2000년경 같은 건물로 이사를 와 각각 3층과 2층에 거주하면서 그때부터 서로 가깝게 지내왔고, 피해자는 특히 피고인의 동생 E과 친하게 지낸 점, 그러면서 자연스럽게 어릴 때부터 피해자, E, 피고인이 함께 놀게 되는 경우가 많아졌고 피해자가 E, 피고인의 집을 자주 방문하게 된 점, 피해자는 ‘2000년경부터 피고인이 놀이를 핑계로 피해자의 몸을 셀 수 없이 상습적으로 만졌지만, 어릴 때는 그것이 성적인 행동이라고 인식하지 못했고 중학교 무렵에서야 비로소 그것이 잘못된 행동이라는 것을 인식하기 시작해 손을 뺀다거나 손을 치는 등으로 저항을 하였다’는 취지로 일관되게 진술한 점, 피고인의 진술 내지 주장에 의하더라도 피고인은 2002년경부터 2008년경까지 상당 기간 피해자와 사이에 스킨십이 있었고, 스킨십 과정에서 피해자의 손을 잡아 피고인의 성기 쪽으로 살짝 움직이게 하는 등 성기에 손을 대도록 유도하기도 했으며, 피해자도 몸을 빼거나 비트는 등 피하려는 행동을 하기도 한 점(증거기록 118, 122, 295, 296쪽), 피고인과 피해자의 키가 서로 비슷하다는 것을 감안하더라도 이 부분 범행일시인 2010. 2.경 기준으로 피고인은 만 22세의 성인 남성이고, 피해자는 만 17세의 미성년 여성인 점 등 피해자에 대해 이루어진 피고인의 추행 경위와 기간 및 태양, 추행 내용과 정도, 피고인과 피해자의 성별 및 연령, 피고인과 피해자의 지위 및 관계, 피고인 가족과 피해자 가족의 관계, 범행 당시의 정황 등을 종합해 보면, 피고인은 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 ‘위력’을 행사하였다고 봄이 타당하다. 2) 피고인 및 변호인이 주장하는, 평소 피해자가 피고인을 오빠로 대하기보다 친구처럼 대하였다거나, 피고인이 스킨십 과정에서 욕설․폭행․협박을 행사하지 않았다거나, 피고인이 중국 유학 중에 잠깐씩만 한국에 들어왔다거나, 피해자가 원하면 그 상황을 충분히 벗어날 수 있었다는 등의 사정은 이 부분 범행의 주요 부분 및 ‘위력’ 해당 여부와는 무관한 부수적 사정에 해당하거나 앞서 본 피해자가 처한 개별․구체적 사정을 고려하지 않은 것으로서 그 주장하는 사정만으로 ‘위력’이 아니라고 볼 수 없다. 바. 판시 범죄사실 제2항 관련 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력 행사 1) 앞서 본 바와 같이 피해자는 경찰에서부터 이 법원에 이르기까지 구체적이면서도 일관되게 ‘피고인이 피해자를 침대 위로 눕혀 피해자의 몸 위로 올라타 손으로 피해자의 팔을 잡고 다리로 피해자의 다리를 눌러 움직이지 못하게 한 다음 피해자의 음부에 성기 삽입을 시도했다. 피해자는 한쪽 팔로 피고인의 얼굴을 밀쳐내고 안 된다고 말하는 것밖에 할 수 있는 게 없었다’는 취지로 진술하였다. 2) 당시 피고인은 만 22세의 성인 남성, 피해자는 만 17세의 미성년 여성이었고, 피고인과 피해자의 키가 서로 비슷하다고 하더라도 피고인과 피해자의 성별, 연령 등에 비추어 피고인이 피해자를 침대 위에 눕히고 피해자의 몸 위로 올라타 피해자의 팔을 잡고 누르면서 간음을 시도하는 상황에서 피해자가 피고인을 밀어내는 것은 상당히 곤란했을 것으로 보이므로, 피고인이 피해자의 몸 위로 올라가 피해자를 누르는 행위는 피해자의 반항을 억압하거나 적어도 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력 행사에 해당한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)] 미수범에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함 나. 제2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월 ※ 청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)은 2유형에 포섭하되, 형량 범위의 상한과 하한을 2/3로 감경 다. 제3범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월 ※ 청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)은 2유형에 포섭하되, 형량 범위의 상한과 하한을 2/3로 감경 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 8월 이상 양형기준이 설정되어 있지 아니한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 권고형[징역 1년 8월∼5년(제2범죄 상한 + 제3범죄 상한의 1/2)]의 하한을 고려함 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼45년 양형기준에서 권고하는 형량 범위의 상한 및 하한이 법률상 처단형의 상한 및 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한 및 하한에 따름 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 각 범행은 피고인과 피해자의 가족이 같은 건물에서 이웃으로 오랫동안 가깝게 지내게 되자, 피고인이 피해자에게 중국어를 가르쳐 준다는 등의 핑계로 피해자와 단둘이 있게 되는 상황을 만들어 피해자를 지속적으로 추행해오다가 판시 범죄사실과 같이 피해자를 위력으로 추행하고, 강간하려다 미수에 그치며, 강제추행하기에 이른 것인바, 전체적인 범행 경위와 과정 및 수법, 범행 당시 보인 피고인의 태도와 피해자의 반응 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다. 피해자는 피고인의 범행으로 인하여 정신적 충격을 받고 상당한 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 정신과 치료를 받으며 최근까지도 극심한 심리적 고통을 겪은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해 회복을 위하여 특별히 노력을 기울였다는 사정도 찾아볼 수 없으며, 피해자와 피해자의 어머니는 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있어 그 죄책에 상응한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인에게 아무런 처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 내용, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 요소를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2016. 12. 20. 법률 제14412호) 제3조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.