광주지방법원-2017고합367

범죄사실 피해자 D(가명, 여, 37세, 지적장애 2급)과 피해자의 남편 E(39세, 지능지수 81)은 사리판단능력이 현저히 떨어지는 자이다. 피해자의 지인은 피해자 부부에게 아는 경찰이라며 피고인을 소개해 주었고, 피고인은 피해자 부부가 의도치 않은 대출금 채무를 부담하고 있을 뿐만 아니라, F이 수시로 돈을 달라며 피해자 부부를 찾아오고 있는 상황에 처해 있다는 사실을 알게 되자, 피해자 부부에게 "함께 살게 되면 대출금 문제를 해결해 줄 테니 걱정하지 말아라"라고 말하여 2016. 12. 20.경 피해자와 그 남편을 자신이 생활하고 있는 원룸으로 이사하게 하였다. 피해자 부부는 피고인의 집에 있는 무궁화 2개의 계급표가 붙어 있는 경찰 제복과 경찰서 등에서 받은 감사장 등을 보면서 피고인이 정말로 피해자 부부의 대출금 채무를 해결해 줄 수 있을 것으로 생각하게 되었으며, 피고인은 피해자 부부에게 '민사소송을 해서 법원으로부터 2억 원을 받아주겠다', '말 안 들으면 무기징역을 살게 하겠다'라고 말하기도 하여, 피해자 부부는 피고인에게 심리적으로 위축되어 피고인의 말을 거절할 수 없는 상태에 놓이게 되었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음) 가. 2017. 1. 일자불상경 범행 피고인은 2017. 1. 일자불상 06:00경 광주 남구 G에서 피해자의 남편이 일을 하러 가서 피해자와 단둘이 방안에 있게 되자 피해자의 등 뒤로 다가가 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 브래지어를 풀고 피해자의 가슴을 손으로 만지고 입으로 빨면서 "한 번 하고 싶다"라고 말을 하였으나 피해자가 "안 한다, 임자 있는 몸이다"라고 말하면서 이를 거부하였음에도 피해자가 앞서 본 것과 같은 사정으로 정신적으로 피고인에게 위압된 상태임을 이용하여 "하고 싶다"는 말을 반복하면서 피해자의 거절을 무시하고 피해자의 바지를 벗긴 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 나. 2017. 1. 31.경 범행 피고인은 2017. 1. 31. 05:00경 위 가항과 같은 장소에서 피해자의 남편이 일을 간 사이 피해자에게 자신의 옆으로 오라고 하였으나 피해자가 이를 거절하자 화가 난 태도를 보였다. 이에 피해자가 피고인의 곁으로 가서 피고인을 달래주려고 하자 피고인은 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 빨면서 "누나 또 하고 싶어"라고 말을 하고, 피해자가 "너 그러면 성추행이다"라고 말을 하면서 거절하였음에도 피해자가 앞서 본 것과 같은 사정으로 정신적으로 피고인에게 위압된 상태임을 이용하여 피해자의 거절을 무시하고 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 다. 2017. 2. 17.경 범행 피고인은 2017. 2. 17. 21:00경 광주 동구 H 106호에서 피해자와 단둘이 있는 틈을 타 피해자에게 "한 번만 하자"라고 말을 하였으나 피해자가 "여자 친구를 소개시켜 줄 테니 그때 많이 해라"라고 하면서 거절을 하였음에도 피해자가 앞서 본 것과 같은 사정으로 정신적으로 피고인에게 위압된 상태임을 이용하여 피해자의 거절을 무시하고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 2. 준사기 피고인은 위와 같이, 피고인이 경찰이고 피해자와 남편의 대출금 채무를 해결해 줄 것으로 믿고 있는 피해자에게 '민사소송을 하면 법원에서 2억 원을 받을 수 있다'고 거짓말하고 2016. 12. 20.경 광주 이하 불상지에서 피해자에게 "방세를 지불해야 하니까 돈을 달라"고 말하여 피해자로부터 현금 15만 원을 건네받아 편취한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 2. 27.경까지 총 9회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 합계 3,958,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자의 지려천박 또는 심신장애를 이용하여 피해자로부터 금원을 편취하였다. 3. 공문서위조 가. 서울특별시의회 명의 공무원증 위조 피고인은 2016. 10. 중순경 광주 동구에 있는 상호를 알 수 없는 피시방에서 컴퓨터를 이용하여 이름을 알 수 없는 신분증 제작 웹사이트에 접속하여 인터넷상에서 구한 공무원증의 도안과 자신의 사진을 위 사이트 운영자 측에 전송하고 '서울특별시의회' 소속의 '시의원' 직위를 내용으로 하는 공무원증을 제작 의뢰하면서 그 제작 대금으로 5,000원을 결제한 후 그 무렵 광주 남구 G에 있는 피고인의 주거지에서 위와 같이 제작된 공무원증을 배송 받았다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 공무소인 서울특별시의회 명의의 공무원증 1장을 위조하였다. 나. 청와대 명의 공무원증 위조 피고인은 2017. 5. 초순경 광주 동구 불상지에서 위 가.항과 같은 방법으로 이름을 알 수 없는 신분증 제작 웹사이트에 접속하여 인터넷상에서 구한 청와대 공무원증 도안 및 자신의 사진을 위 사이트 운영자 측에 전송하고 '대한민국 청와대' 소속의 'C위원장' 직위를 내용으로 하는 청와대 공무원증을 제작 의뢰하면서 그 대금으로 30,000원을 결제한 후 그 무렵 광주 동구 I에 있는 J편의점에서 위와 같이 제작된 공무원증을 배송 받았다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 공무소인 청와대 명의의 공무원증 1장을 위조하였다. 4. 위조공문서행사 피고인은 2017. 5. 10. 12:00경 서울 영등포구 의사당대로 1 국회의사당 로텐더홀에 열리는 대통령 취임식장에 출입하면서 출입을 통제하는 불상의 경찰관에게 위의 제3의 가항과 같이 위조한 서울특별시의회 시의원 공무원증을 마치 진정하게 성립된 공문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술(판시 제2항에 관하여) 1. 각 진술녹화 CD(증거 기각된 부분을 제외한다) 1. 압수조서 1. 휴대전화 메모장 사진 1. 피해자 통장 사본, D의 진술서 1. 피고인의 경찰제복 등 사진 1. 심리학적 평가보고서, 장애등급결정서 1. 수사보고(수사기록 576쪽), 수사보고(피해자 소지품 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항(위력 이용 장애인 간음의 점), 형법 제348조 제1항(준사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제225조(공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조(위조공문서행사의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제 1의 가항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제2호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제2호 피고인의 주장에 대한 판단 1. 범행 전 피고인과 피해자의 관계 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피해자는 지적장애 2급의 지적장애인이고, 피해자의 남편 E은 지능지수가 81에 불과하여 사리판단능력이 현저히 떨어지는 자로서, 피해자 부부는 의도치 않은 대출금 채무를 부담하게 되었을 뿐만 아니라, F이 수시로 돈을 달라며 피해자 부부를 찾아오는 상황에 처해 있었다. 나. 피해자가 K(피해자의 지인)에게 이러한 사정을 알리자, K은 아는 경찰 오빠인 피고인이 대출금 문제를 해결해 줄 수 있을 것이라고 말하며 피고인을 만나보라고 이야기하였다. 다. 2016. 12.경 K의 소개로 피고인과 피해자 부부가 만났고, 이 자리에서 피고인은 자신을 시민경찰이라고 소개하면서 경찰 벨트를 보여주었으며, 피해자 부부에게 피고인이 대출금 문제를 해결해 줄 수 있다고 이야기하면서 피고인과 함께 살 것을 제안하였다. 라. 2016. 12. 20.경 피해자 부부는 피고인의 제안에 따라 피고인의 집으로 이사를 갔고, 피고인의 집에는 무궁화 2개의 계급표가 붙어 있는 경찰제복, 광주 서구청장의 표창장, 시민경찰 교육 수료증, 남부경찰서장의 감사장이 놓여 있어, 피해자 부부는 피고인이 대출금 문제를 해결해 줄 수 있을 것으로 믿게 되었다. 마. 피고인은 피해자 부부에게 '민사소송을 해서 법원으로부터 2억 원을 받아주겠다', '말 안 들으면 무기징역을 살게 하겠다'라고 말하는 등 피해자 부부로 하여금 피고인의 말을 들으면 이익을 얻지만 그렇지 않을 경우 해를 입을 것이라고 생각하게 하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자와 성관계를 할 당시 피해자와 연인관계였으며, 피해자가 먼저 성관계를 요구하여 합의 하에 성관계를 가졌을 뿐이다. 나. 판단 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(장애인위계등간음)죄는 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자를 간음하는 행위를 처벌하여 장애인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로, 여기에서 '위력'은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도나 이용한 행위자의 지위 또는 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도4969 판결 등 참조). 피해자는 광주 해바라기 센터에서, 피고인이 3회에 걸쳐 '안한다, 임자있는 몸이다'라고 말하는 등 성관계를 맺을 의사가 없음을 명확히 표시한 피해자의 의사에 반하여 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 간음한 사실을 진술하였다. 총 4회에 걸친 피해자의 진술들이 녹화된 영상을 살펴보면, 피해자는 피고인이 3회에 걸쳐 피해자를 간음한 사실, 피해자가 휴대전화에 메모해 놓은 4일(2017. 1. 31., 2017. 2. 17., 2017. 2. 24., 2017. 2. 26.) 중 앞선 2일이 피고인이 피해자를 간음한 날이며 최초로 간음 피해를 당한 날은 휴대전화에 메모해 놓지 못한 사실, 최초 간음 피해 당시 피고인에게 이번 한 번이 마지막임을 이야기 하였으나 피고인이 계속하여 피해자를 간음하여 휴대전화에 간음 피해 날짜를 기재해 놓기에 이른 사실, 2017. 1. 31. 간음 피해를 당한 이후 피해자의 남편에게 간음 피해 사실을 알린 사실 등 주요한 피해 사실을 일관되고도 명확하게 진술하고 있는바, 피해자가 피고인을 무고할 동기를 찾아볼 수 없는 이 사건에서 피해자의 피해 진술은 충분한 신빙성이 인정된다. 또한 앞서 본 것과 같이 피해자는 지적장애인으로서 경찰 제복, 수료증, 감사장 등으로 인하여 피고인이 경찰 내지 시민경찰로서 피고인이 피해자 부부의 대출금 문제를 해결해 주고, 민사소송을 통하여 2억 원을 받아줄 수 있는 등의 능력을 가지고 있다고 믿게 되었고, 피고인은 위와 같은 사정으로 피해자가 피고인에게 위압되어 있어 피고인의 요구를 강하게 거부할 수 없음을 알고 피해자를 간음하였는바, 피고인이 위력으로써 피해자를 간음하였다고 평가하기에 충분하다고 판단된다. 3. 준사기죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 2016. 12.경 함께 거주할 집의 차임 명목으로 15만 원, 2017. 1.경 함께 이사 갈 집의 보증금 내지 차임 명목으로 20만 원을 받았을 뿐이고, 피해자의 심신장애 상태를 이용하여 피해자로부터 금품을 받은 사실은 없다. 나. 판단 피해자와 피해자의 남편 E는 이 법정에서 공소사실에 부합하는 피해 사실을 진술하였다. 또한 피해자 통장 사본에 의하면, 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 7에 부합하는 금원이 피해자의 통장에서 인출된 사실도 인정되는바, 피해자의 피해 진술은 충분한 신빙성이 인정된다. 또한 피고인은 피해자 부부의 대출금을 해결해 주거나 민사소송을 통하여 2억 원을 받아 줄 능력 등이 없었는바, 피고인은 피해자가 지적장애인임을 이용하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자로부터 돈을 편취하였다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 45년 2. 양형기준의 적용 가. 기본범죄, 제1, 2경합범죄: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제4유형(강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 ~ 9년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 6년 ~ 16년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인에게 성폭력범죄 전력이 없고, 다른 범죄로도 벌금형을 넘어서는 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 반면 이 사건 강간 및 사기 범행은 피고인이 지적장애인인 피해자와 그 남편에게 경찰로 행세하면서 피해자 부부의 대출금을 해결해 줄 것처럼 말하여 피해자 부부를 본인과 함께 살도록 한 뒤, 피해자의 남편이 없는 틈을 타 3회에 걸쳐 위력으로 피해자를 간음하고, 피해자의 지적 장애를 이용하여 피해자로부터 각종 명목으로 3,958,000원을 편취한 것이고, 이 사건 문서위조 및 행사 범행은 서울특별시의회 및 청와대의 명의의 공무원증을 위조하고 서울특별시의회 명의 공무원증을 행사하여 대통령 취임식에 참석하였다는 것으로서 그 죄질이 매우 중한 점, 피고인이 피해자에게 용서받지 못하였고 사기 피해금액에 대한 변제도 하지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하되, 대법원 양형위원회 양형기준의 하한을 다소 일탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다[등록대상 성범죄인 위 각 죄와 등록대상 성범죄가 아닌 나머지 죄의 각 법정형, 죄질, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 사정에 비추어 볼 때 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호에 따라 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 인정되지 않는다] 위치추적 전자장치 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 판시 범죄사실 제1항과 같이 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도3337, 2012전도74(병합) 판결 등 참조]. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도 평가결과 총점 13점(만점 29점, 총점 13점 이상이 '높음' 수준)으로 피부착명령청구자의 재범위험성이 '높음' 수준으로 평가되기는 하였으나, 이는 높음 수준에서 가장 낮은 점수인 점, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과도 총점 26점(만점 40점, 총점 25점 이상이 '높음' 수준)으로 재범위험성이 '높음' 수준으로 평가되기는 하였으나, 이는 높음 수준에서 상대적으로 낮은 점수인 점, 피부착명령청구자에게 성폭력범죄 전력이 없는 점 등을종합해 보면, 피부착명령청구자가 장래에 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 무죄부분 1. 주위적 공소사실 관련[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점] 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 지인의 소개로 알게 된 피해자 D(가명, 여, 37세, 지적장애 2급)과 피해자의 남편 E(39세, 지적장애 1급)이 사리판단능력이 떨어진다는 사실과 대출금 채무를 부담하고 있다는 사실을 알게 되자 피해자에게 경찰 제복과 경찰서 등에서 받은 감사장 등을 보여주면서 "함께 살게 되면 대출금 문제를 해결해 줄 테니 걱정하지 말아라"라고 말하여 2016. 12. 20.경 피해자와 그 남편을 자신이 생활하고 있는 원룸으로 이사하게 하였다. 1) 2017. 1. 일자불상경 범행 피고인은 2017. 1. 일자불상 06:00경 광주 남구 G에서 피해자의 남편이 일을 하러 가서 피해자와 단둘이 방안에 있게 되자 피해자의 등 뒤로 다가가 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 브래지어를 풀고 피해자의 가슴을 손으로 만지고 입으로 빨면서 "한 번 하고 싶다"라고 말을 하였으나 피해자가 "안 한다 임자 있는 몸이다"라고 말하면서 이를 거부하였음에도 "하고 싶다"는 말을 반복하면서 강제로 피해자의 바지를 벗겨 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간하였다. 2) 2017. 1. 31.경 범행 피고인은 2017. 1. 31. 05:00경 위 가항과 같은 장소에서 피해자의 남편이 일을 간 사이 피해자에게 자신의 옆으로 오라고 하였으나 피해자가 이를 거절하자 화가 난 태도를 보였다. 이에 피해자가 피고인의 곁으로 가서 피고인을 달래주려고 하자 피고인은 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 빨면서 "누나 또 하고 싶어"라고 말을 하고, 피해자가 "너 그러면 성추행이다"라고 말을 하면서 거절하였음에도 강제로 피해자의 옷을 벗겨 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간하였다. 3) 2017. 2. 17.경 범행 피고인은 2017. 2. 17. 21:00경 광주 동구 H 106호에서 피해자와 단둘이 있는 틈을 타 피해자에게 "한 번만 하자"라고 말을 하였으나 피해자가 "여자 친구를 소개시켜 줄 테니 그때 많이 해라"라고 하면서 거절을 하였음에도 강제로 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간하였다. 이로써 피고인은 정신적 장애가 있는 피해자를 강간하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은 피해자와 성관계를 할 당시 피해자와 연인관계였으며, 피해자가 먼저 성관계를 요구하여 합의 하에 성관계를 가졌을 뿐이다. 다. 판단 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하는바(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 등 참조), 피고인이 각 간음행위 당시 피해자에게 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 하였는지에 관하여 본다. 우선 각 주위적 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 옷을 벗긴 사실만이 기재되어 있을 뿐이고, 피고인이 피해자에게 어떠한 폭행·협박을 하였는지에 관한 기재가 없다. 또한 각 주위적 공소사실에 '강제로'라는 용어가 기재되어 있기는 하나, '강제'의 의미는 '권력이나 위력으로 남의 자유의사를 억눌러 원하지 않는 일을 억지로 시킨다'는 것으로서 어떠한 행위의 결과를 평가하는 용어에 불과하므로, 이를 피고인의 폭행·협박 행위에 관한 기재라고 볼 수도 없다. 다음으로 각 간음행위 당시 상황에 관한 유일한 증거인 피해자 진술을 살핀다. 1) 2017. 1. 일자불상경 범행 관련 피해자는 2017. 3. 3. 제1회 피해자 진술에서 피고인의 행위에 관하여, '그렇게, 그, 처음에는 가슴만지고', '가슴 만졌다가 쭈물쭈물 해가지고', '은근 슬쩍이 누나, 하고 싶다, 이런 말을 하고', '그래가지고 옷을 딱 벗고', '관계를 했어요', '지가 내 옷을 벗기더라고요, 바지도, 여기 다리', '발을, 여기 목 있는데 있잖아요', '이쪽 올리는데 아프더라고요'라고 진술하였다. 또한 피해자는 간음 당시 피해자가 '하지 말라, 안한다'고 말하였으나, 피고인은 '하고 싶다'고 말하였고, 이에 대하여 다시 피해자가 '여자친구 생기면 하라', '이 몸은 지금 내 몸이 아니다'라고 말하였다고 진술하였다. 피해자는 2017. 3. 28. 제3회 피해자 진술에서 피고인이 피해자를 덮쳤다는 말에 대하여 자세히 설명해보라는 조사자의 질문에 대하여, '하고 싶다는 소리를 했었어요', '솔직히 조금 불쾌했어요, 기분이', '그랬더니, 내 몸 막 만져, 와 가지고, 여기 가까이 와서', '가슴 만지고', '또 가슴 주물주물 하고', '바지 벗고', '그 안에다가 딱 넣을, 넣을라고 하더라고요', '그랬더니 그래가지고 이제 그 계속 그 박, 박으니까', '그 이제 그 했으니까 이제 하지 말자', '그랬더니 그 박고 나서 나오니까, 남자들 그것 있잖아요', '나오니까 바로 씻으러 갔어요'라고 진술하였다. 2) 2017. 1. 31.경 범행 관련 피해자는 2017. 3. 9. 제2회 피해자 진술에서 피고인의 행위에 관하여, '한번 하고 안 한다고 해놓고서는 걔가 자꾸 막 하고 싶다고, 하고 싶다고', '안 한다고 대신에 한번 해줬잖아요', '그런데 그 약속을 지켜야 하는데 또 지나고 나서 누나, 이리와, 이리와, 이랬어요', '또 할라 그런거다, 이런 생각이 딱 들었거든요, 그래가지고 오라고 해도 안 갔어요, 그랬더니 지가 삐져 있어요', 'A아, A아, 이렇게 불러도 대답도 안해요', '그래가지고 내가 옆에를 딱 갔어요, 갔는데, 그래가지고 옆에서 또 만져요', '가슴을 쭈물쭈물 해요', '누나, 또 하고 싶어, 이런 소리를 해요, 내가 또 너 그러면 성추행이다, 알았어, 이렇게 알았어, 이렇게 이야기했는데', '막 가슴 만지다가 또 하자고 막하고', '똑같은 일'라고 진술하였고, 2017. 3. 28. 제3회 피해자 진술에서는 '가슴을 막 만지고 그, 만진 것도 내가 머리, 머리에 다 기억하고 있는데 만지고 옷을 다 벗고 걔가 저한테도', '그리고 몸을 그렇게 건들었다고'라고 진술하였다. 3) 2017. 2. 17.경 범행 관련 피해자는 2017. 3. 3. 제1회 피해자 진술에서 당시 피고인에게 했던 말에 관하여, '맨 마지막에 하자고 하고 싶다고 했는데', '여자친구를 소개시켜주니까 그때 여자친구가 없었을 때고, 그때 많이 하라고, '하도 하자, 하자 하니까 너 지금 한, 한 번 하고 하자고 안 한다고 했잖아, 한번만 하고 안 하기로 했는데 왜 자꾸 약속 어기냐고', '제가 조금 그렇게 따졌어요'라고 진술하였다. 위와 같은 피해자 진술을 모두 살펴보아도 피고인이 피해자에게 폭행·협박을 하였다는 어떠한 진술도 찾아볼 수 없는바, 피고인이 각 간음행위 당시 피해자의 의사에 반하여 성관계를 하였다는 사실을 넘어서서 피해자를 폭행·협박으로 간음하였다는 증거가 없다. 2. 예비적 공소사실 관련[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)의 점] 가. 예비적 공소사실의 요지 피고인은 피해자가 지적장애로 인하여 판단력, 의사결정능력, 대응능력이 현저히 떨어지고, 성폭력 피해를 입더라도 항거하기 어려워 성적자기결정권을 제대로 행사하지 못한다는 사실을 알고 이를 이용하여 피해자를 간음할 것을 마음먹었다. 1) 2017. 1. 일자불상경 범행 피고인은 2017. 1. 일자불상 06:00경 광주 남구 G에서 피해자의 남편이 일을 하러 가서 피해자와 단둘이 방안에 있게 되자 피해자의 등 뒤로 다가가 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 브래지어를 풀고 피해자의 가슴을 손으로 만지고 입으로 빨면서 "한 번 하고 싶다"라고 말을 하였으나 피해자가 "안 한다 임자 있는 몸이다"라고 말하면서 이를 거부하였음에도 "하고 싶다"는 말을 반복하면서 피해자의 바지를 벗겨 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간하였다. 2) 2017. 1. 31.경 범행 피고인은 2017. 1. 31. 05:00경 위 가항과 같은 장소에서 피해자의 남편이 일을 간 사이 피해자에게 자신의 옆으로 오라고 하였으나 피해자가 이를 거절하자 화가 난 태도를 보였다. 이에 피해자가 피고인의 곁으로 가서 피고인을 달래주려고 하자 피고인은 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 빨면서 "누나 또 하고 싶어"라고 말을 하고, 피해자가 "너 그러면 성추행이다"라고 말을 하면서 거절하였음에도 피해자의 옷을 벗겨 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간하였다. 3) 2017. 2. 17.경 범행 피고인은 2017. 2. 17. 21:00경 광주 동구 H 106호에서 피해자와 단둘이 있는 틈을 타 피해자에게 "한 번만 하자"라고 말을 하였으나 피해자가 "여자 친구를 소개시켜 줄 테니 그때 많이 해라"라고 하면서 거절을 하였음에도 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 피고인의 주장 피해자가 성적자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신 장애를 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 정신적 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다고 보기 어렵다. 다. 판단 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간죄)죄는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 피해자는 각 간음행위 당시 피고인에게 '안한다'고 말하며 성관계를 거부하는 말을 하기도 하고, '임자있는 몸이다'라고 말하여 피해자에게 남편이 있으니 피고인과 성관계를 할 수 없다는 의사를 표현하기도 하였는바, 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있었다고 볼 수 없다고 판단된다. 3. 결론 그렇다면 주위적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점 및 예비적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 주위적 공소사실에 포함된 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.