대구지방법원경주지원-2015고단641

공소사실의 요지 피고인은 남편인 D과 2013. 8. 21. 포항시 북구 E에 있는 F공인중개소 사무소에서 피해자 G과 사이에 피해자에게 경주시 H, I 및 위 각 토지에 있는 건물을 11억 5천만 원에 매도하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인과 D은 위 건물에서 'J' 펜션을 운영하고 있었고, 피해자에게 펜션업의 지위를 양도하기로 계약하였다. 그러나 사실 피고인과 D은 2006. 5.경 경주시로부터 경주시 H 지상 건물(이하 'H 건물'이라 한다)에 있는 7개의 객실에 대하여만 농어촌민박사업자로 지정을 받았을 뿐이고, 경주시 I 지상 건물(이하 'I 건물'이라 한다)은 농어촌정비법상 연면적 230m²를 초과하여 농어촌민박 사업자로 지정받을 수 없었음에도 이를 설명하지 않았다. 피고인은 D과 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 2억 원을, 2013. 9. 30. 잔금 9억 5천만 원을 D 명의 계좌로 송금받았다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 H 건물에 대하여는 2006. 5. 4. 농어촌민박사업자 지정을 받았고, I 건물에 대하여는 펜션업 사업자등록을 마치고 10여년간 펜션업을 별 무리 없이 운영하여 왔다. 이에 따라 피고인은 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피해자가 정상적으로 펜션을 운영할 수 있을 것으로 믿고 매매계약을 체결하였을 뿐, 농어촌민박사업자 지정이 피해자 명의로 이루어지지 않음을 알면서도 마치 가능한 것처럼 기망하거나 고의로 위와 같은 사실을 숨기고 이 사건 매매계약을 체결한 것이 아니다. 즉, 피고인은 부작위에 의한 기망행위를 하지 않았고 편취의 의사도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도5093 판결 등 참조). 한편, 법률상 고지의무 있는 자가 사실을 고지하지 아니함으로써 상대방의 착오에 빠진 상태를 계속시켜 이를 이용하는 경우에 이른바 부작위에 의한 기망행위가 성립하는 것이나, 피고인이 그 사실의 내용을 구체적으로 알지 못하기 때문에 고지하지 아니한 것이라면 고지의무 위반의 죄책을 물을 수 없음은 물론이다(대법원 1985. 4. 9. 선고 85도17 판결 등 참조). 나. 쟁점 및 판단 이 사건 공소사실에 의하면 피고인의 기망행위는 'I 건물에 관하여 농어촌민박사업자로 지정받을 수 없었음에도 이를 설명하지 않았다.'는 것이므로, 이 사건 쟁점은 피고인이 피해자에게 I 건물에 관하여 농어촌민박사업자로 지정받을 수 없음을 고지할 법률상 의무가 있었는지 여부, 피고인이 I 건물에 관하여 농어촌민박사업자로 지정받을 수 없었다거나 정상적인 펜션영업이 불가능하였음을 알고 있었는지 여부, 피고인의 부작위로 인하여 피해자가 착오에 빠졌는지 여부 등이다. 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 2009. 6. 10. I 건물에 관하여 관할관청의 허가 또는 신고 없이 숙박업을 영위하였다는 범죄사실(공중위생관리법위반죄, 건축법위반죄)로 벌금 200만 원의 약식명령(대구지방법원 경주지원 2009고약1824)을 받은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 위 인정사실만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 I 건물에 관하여 농어촌민박사업자로 지정받을 수 없었거나 정상적인 펜션영업이 불가능함을 알고 있었음에도, 이를 피해자에게 설명하지 않는 방법으로 피해자를 기망하였고, 그로 인하여 피해자가 착오에 빠지게 되었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 및 부동산중개업자인 K의 법정진술에 의하면, 피해자는 이 사건 매매계약 체결 당시 H 건물만 농어촌민박사업자로 지정되어 있었고 I 건물은 피고인 명의로 사업자등록만 되어 있었던 점에 관하여 명확히 인지하고 있었다. 피고인이 I 건물에 관하여 농어촌민박사업자 지정이 되어 있다거나 향후 지정될 수 있다는 취지로 피해자를 기망한 바 없는 이상, 아래에서 보는 바와 같이 I 건물에 관하여 정상적인 펜션영업이 가능한 것으로 믿었던 피고인으로서는 향후 I 건물에 관하여 발생할 법률적 문제에 관하여 까지 이를 확인하여 피해자에게 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 보기는 어렵다. 오히려 매수인인 피해자가 I 건물에 관하여 농어촌민박사업자 지정이 없었음을 알고 있었으므로 어느 정도 피해자에게도 그러한 법률적 문제에 관한 확인의 의무가 없었다고 단정하기는 어렵다. 피고인은 약 10년 동안 별다른 문제 없이 H 건물은 물론 I 건물에서도 펜션업을 운영하여 왔다. 피고인이 I 건물에 관하여 약식명령을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으나 이는 농어촌정비법에 따른 농어촌민박사업자 신고에 관한 것이 아니라 공중위생관리법위반 및 건축법위반에 관한 것이었고 약식명령 이후로도 특별한 제재 없이 펜션업을 운영하였다(피고인은 벌금을 납부한 후 시청에 문의하니 담당공무원이 그냥 운영하라는 취지로 말하였다고 주장하고 있다). 오히려 피고인은 피해자에 대하여 H 건물에 관한 농어촌민박사업자 지위를 양수하도록 권유하였고(피고인은 2009. 1. 14. H 건물에 관한 농어촌민박사업자 명의를 자신으로부터 남편인 D으로 변경한 사실이 있는바, 이에 따라 농어촌민박사업자 명의변경이 가능하다고 판단하였던 것으로 보인다), 이 사건 매매계약서에도 '부가세를 면제받기 위하여 펜션업의 지위를 양도·양수한다'는 취지의 특약사항을 기재하였다. 이러한 사정에 비추어, 피고인으로서는 I 건물에 관하여 농어촌민박사업자 지정을 받을 수 없었다는 점 내지 적어도 그 지정을 받지 않음으로써 정상적인 펜션영업이 어렵다는 점에 관하여 구체적으로 인지하지 못하였을 가능성을 배제하기는 어렵다. 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인은 I 건물 중 일부분에 관하여 장기간의 임대차계약을 체결하여 원룸으로 이용하는 등 일반적인 펜션영업과는 다소 상이한 형태로 펜션을 운영하고 있었다. 피해자는 이에 관하여 특별히 이의를 제기한 바 없었고, 오히려 피고인의 이러한 영업방식을 승계하여 펜션을 운영하여 왔다. 피해자는 이 사건 매매계약 체결 이후 I 건물에 관하여 농어촌민박사업자 지정을 시도한 바도 없는 것으로 보인다. 이에 비추어 피해자가 피고인의 부작위로 인해 착오에 빠졌다고 단언하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.