의정부지방법원-2017고단632

범죄사실 피고인은 동두천시 B에 있는 C 대표로서 상시근로자 40명을 사용하여 사회복지업을 하는 사용자이다. 1. 최저임금법위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다. 그리하여 사용자는 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 4,860원, 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지 기간 동안에는 최저임금 시간급 5,210원, 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 5,580 이상의 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2011. 10. 23.부터 2014. 7. 17.까지 근무하고 퇴직한 근로자 D에게 별지 범죄일람표 기재와 같이, 2013. 5. 21.부터 2015. 2. 28.까지 근무하고 퇴직한 근로자 E에게 별지 범죄일람표 기재와 같이, 2012. 12. 24.부터 2015. 2. 28.까지 근무하고 퇴직한 근로자 F에게 별지 범죄일람표 기재와 같이, 2012. 10. 29.부터 2013. 5. 31.까지 근무하고 퇴직한 근로자 G에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 임금을 매월 지급하면서도 당해 연도 최저임금액에 미달하는 시간급을 지급하였다. 2. 근로기준법위반 피고인은 제1항 기재와 같이 근로자 D 등에게 매월 임금을 최저임금에 미달하게 지급함으로써 2013. 2.부터 각 퇴직일까지 근로자 D에게는 발생임금과의 차액에 해당하는 9,264,515원, 근로자 E에게는 7,217,491원, 근로자 F에게는 11,244,080원, 2013. 5.경부터 퇴직일까지 근로자 G에게는 발생임금과의 차액에 해당하는 2,288,676원 등 합계 30,014,762원을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 근무실적표 및 근무계획표, 각 근로계약서, 체불금품 사업주 확인서, 임금산정 등 내역, 근무계획표, 야간일지 사본 등, 계좌거래내역, 근무실적표, 미지급임금 산정내역, 야간점검일지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금미달 지급의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금미지급의 점), 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 포괄임금계약 유효여부 피고인은 특히 2교대 근무의 경우 야간 취침시간에 요양보호사들도 취침을 하고, 취침시간에 응급상황이 발생하는 경우는 매우 드물어 실제로 요양보호사들이 근로를 제공한다고 볼 수 없으므로 이 사건 요양보호사들의 근로는 감시·단속적 근로로서 근로시간의 산정이 어려운 경우이고, 따라서 이 사건 포괄임금계약은 유효하다고 주장한다. 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 하므로, 이러한 경우에 앞서 본 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2016. 9. 8. 선고 2014도8873 판결 참조). 포괄임금제 적용이 가능한 '감시 혹은 단속적 업무에 종사하는 자'의 경우도 근로기준법 제63조에 의하면 '사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 경우'에 한하여 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법 규정이 적용되지 아니하므로, 포괄임금제가 인정되기 위하여는 엄격한 요건이 필요한 점, 이 사건 실버센터의 요양보호사는 2교대 근무를 하는 경우에는 09:00부터 익일 09:00까지 근무하면서 요양대상자들을 수발하고, 요양대상자들이 취침할 시간에도 거실에다 돗자리 같은 것을 깔고 잠깐 누워있거나 소파에 앉아서 졸다가 요양대상자들의 소리가 나면 들어가 돌보곤 하였던 사실, 취침시간에 잠을 잘 자는 요양대상자들도 있지만 아침까지 잠을 안 자는 요양대상자들도 있으며, 잠을 자지 않는 요양대상자들은 대변을 보고 이를 아무 곳에나 묻히고, 소변기저귀를 뜯고, 침대에서 내려오려 하고, 소리를 지르는 등의 행태를 보이므로 요양보호사들이 이들을 씻기고 닦여서 다독거리면서 안정을 시켜야 하는데, 이러한 경우가 자주 있는 것으로 보여 야간근무시간의 경우에도 요양보호사들의 육체적·정신적 부담이 상당하였던 것으로 보이는 점, 요양보호사들은 야간에 조를 짜서 조 대표 요양보호사가 순찰을 돌면서 야간일지를 작성하였던 점을 종합하면, 이 사건 실버센터의 요양보호사들의 업무가 근로시간 산정이 어려운 것으로 볼 수 없고, 포괄임금제를 적용함으로써 범죄사실 기재와 같이 최저임금법에서 정한 최저임금에도 못 미치는 임금을 지급하여 이들에게 불이익이 있다 할 것이므로, 이 사건 요양보호사들에 대한 포괄임금제 약정은 무효라고 할 것이다. 2. 고의 인정 여부 피고인은 설령 이 사건 포괄임금계약이 무효라 하더라도 피고인으로서는 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있으므로 피고인이 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 피고인에게 근로기준법 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 주장한다. 그러나 앞서 본 제반사정에 비추어 볼 때 피고인에게 이 사건 포괄임금계약의 무효 및 이로 인한 최저임금 미지급에 대하여 적어도 미필적 고의가 있다고 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 3. 최저임금법위반죄 성립여부 가. 최저임금법은 제6조 제1항에서 '사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다'고 규정하고, 같은 조 제4항에서 '매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것(제1호)', '소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것(제2호)', '기타 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)'은 제1항의 규정에 의한 임금에 산입되지 않는다고 규정하고 있으며, 이에 따라 최저임금법 시행규칙은 제2조 별표 1에서 '최저임금의 적용을 위한 임금'(이하 '비교대상 임금'이라 한다)에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 별표 1이 정한 임금 또는 수당을 제외한 '비교대상 임금'액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1, 11. 선고 2006다64245 판결 참조). 나. 최저임금법에 따라 고시된 시간당 최저임금은 2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지의 경우 4,860원, 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지의 경우 5,210원, 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 경우 5,580원이다. 아래에서 보는 바와 같이, 이 사건 각 근로계약에 따라 매월 1회 정기적으로 지급되는 별지 범죄일람표의 '실수령액'란 기재 임금 중 소정의 근로시간에 대하여 지급하는 임금 외의 임금(시간외 근로수당, 야간근로수당, 연차수당, 휴일수당, 기타 임의수당 등)을 제한 '비교대상 임금'을 시간당 임금으로 환산한 금액이 위 고시된 시간당 최저임금액에 미달하므로, 피고인에 대하여 최저임금법 위반죄가 성립한다. 근로시간 계산 : 2교대 근무시 1일 19시간, 주간근무시 1일 8시간 비교대상임금 : 이 사건 근로자들에 대한 임금에는 법정 소정근로시간에 대한 임금 뿐만 아니라 시간외 근로수당, 야간근로수당, 연차수당, 휴일수당, 기타 임의수당(식대) 등이 포함되어 있으므로 이를 제한 비교대상임금을 산정하면 아래 표와 같고, 위 비교대상임금은 법정 최저임금에 미달한다(당해 기간 중 근로시간 대비 가장 높은 임금을 받은 달을 기준으로 계산한다). D 부분 E 부분 F 부분G 부분양형의 이유 이 사건 미지급 임금 규모, 피고인의 고의가 미필적 고의에 불과한 점, 동종 전과 없는 점을 참작하여 형을 정한다.