서울서부지방법원-2015고단1290

범죄사실 범죄전력 피고인은 2011. 12. 1. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 및 집행유예 2년을 선고받아 2012. 4. 26. 위 판결이 확정되었고, 2014. 7. 4. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 10월 및 집행유예 2년을 선고받아 2014. 7. 12. 위 판결이 확정되었고, 2015. 2. 11. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 8월 및 집행유예 2년을 선고받아 2015. 2. 24. 위 판결이 확정되었다. 2015고단1290 피고인은 2011. 12. 29.경 서울 중랑구 D에 있는 피고인의 사무실에서 피해자 E에게 "서울 은평구 F에 있는 A동 402호(이하 'F A동 402호'라고 함)를 1억 6,000만 원에 매도하겠다"고 말하며 피해자와 F A동 402호에 대하여 아파트 분양계약서를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 2010. 1. 8.경 F A동 402호를 G에게 2억 원을 차용한 후 담보로 제공하며 분양계약서를 작성하여 준 사실이 있어 G이 위 2010. 1. 8.자 분양계약을 근거로 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 F A동 402호에 매매금지가처분등기를 경료하는 경우 피해자가 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 있었고 피해자는 위와 같은 사정을 고지 받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이므로 위와 같은 사정을 피해자에게 고지할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 사정을 고지하지 않은 채 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 하나은행 계좌로 계약금 및 중도금 명목으로 3,000만 원을 교부받았다. 2015고단2561 1. 피고인은 2011. 11. 30. 서울 은평구 H, 2층 피고인이 운영하는 I 사무실에서 피해자 J에게 "오늘 이사를 가는데 임대차보증금이 부족하다. 5,000만 원만 빌려주면 2~3개월 후에 반드시 돈을 갚을 것이고, 돈을 갚지 못할 경우 K에 신축중인 빌라 B동 402호를 분양해 주겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 빌라를 피고인의 채권자인 L에게 담보로 제공할 생각이었고 당시 피고인은 채무초과상태로서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 변제기간 안에 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 차용금 명목으로 4,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인은 2012. 6. 14. 서울 은평구 H, 2층 피고인이 운영하는 I 사무실에서 피해자 J에게 "1억 3,000만 원 상당의 수익권증서금액에 대한 채권을 양도하면 그 채권을 다른 사람에게 팔아서 바로 돈으로 주겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 채권을 피고인의 채권자인 M에게 담보로 제공할 생각이였고 당시 피고인은 채무초과상태로 피해자에게 1억 3,000만 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 1억 3,000만 원 상당의 수익권증서금액에 대한 채권을 양도받고 그 채권을 M에게 담보로 제공하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 2015고단1290 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술녹음 1. E, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 아파트분양계약서 사본, 아파트계약서 별지 사본, 확인서 사본 1. 수사보고(참고인 G 상대 전화 수사) 2015고단2561 1. 제6회 공판조서 중 증인 J의 진술녹음 1. J에 대한 검찰 진술조서 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 등기부등본사본(O), 현금지불증사본, 아파트분양계약서사본(B동 402호), 약속어음사본 및 영수증사본 판시 전과 1. 수사보고(피의자 사기 전과 판결문 첨부 보고, 2015고단1290 사건의 수사기록 465-466쪽), 수사보고(피의자 A 최근 선고 사건 확인 및 해당 사건 판결문 첨부, 2015고단2561 사건의 수사기록 347-353쪽) 1. 서울서부지방법 2011노915 판결문(2015고단1290 사건의 수사기록 472-482쪽), 대법원 2011도17277 판결문(2015고단1290 사건의 수사기록 483-484쪽) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피해자 E으로부터 돈을 빌린 것에 불과할 뿐 분양계약을 체결한 것이 아니라거나 소유권을 이전해 줄 의사와 능력이 있었다는 주장에 관한 판단 피해자 E은 일관되게 계약금과 중도금을 지급한 것이라고 진술하고 있고, 목격자 N의 진술도 이에 부합하는 점, 피고인과 피해자 E은 차용증이 아닌 분양계약서를 작성한 것일 뿐만 아니라, 분양계약서에 '분양대금으로 받은 금액을 전액 변제 시에는 분양계약서를 I (주)에 반환한다'고 기재되어 있기는 하나, 분양계약서에 첨부된 아파트계약서에는 '준공 후 2개월 후 피해자가 지정하는 대로 전매한다'는 등의 내용도 기재되어 있는바, 실제 분양계약이 체결된 것으로 보이고 차용증을 대신하여 분양계약서가 작성되었던 것으로 보이지 않는 점, 설령 피고인이 돈을 차용한 것이라고 하더라도 피고인에게는 위 돈을 변제할 의사와 능력이 없었던 것으로 보이는 점, 또한 피고인과 G이 F A동 402호의 분양계약서를 작성하게 된 경위에 대하여 '견질'이라는 용어를 사용하고 있기는 하나, 피고인과 G의 각 수사기관에서의 진술의 구체적인 내용 및 G이 부동산에 대하여 처분금지가처분을 신청하게 된 경위 등에 비추어 보면 결국 G은 F A동 402호를 대물로 변제받거나 추가 담보로 제공받은 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자 E을 기망하여 돈을 편취한 사실이 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 망 P로부터 4천만 원을 빌린 것일 뿐이고 피해자 J의 돈을 교부받은 사실이 없다는 주장에 관한 판단 망 P은 피고인에게 4억 원을 빌려주면서 각 차용증을 받아 소지하는 등 피고인에게 돈을 빌려 줄 때마다 차용증을 받았던 것으로 보이는데, 4천만 원에 대하여는 차용증이 작성되지 아니하여 피고인이 망 P로부터 4천만 원을 빌리지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 운영하는 I (주)가 2011. 11. 30. 계약금을 4천만 원으로, 매수인을 피해자 J로 하는 아파트 분양계약서를 작성하였던 점 (2015고단2561 사건의 수사기록 24-25쪽), 망 P이 피고인에게 3억 원을 빌려주면서는 그 명의로 분양계약서를 작성하였는데(2015고단2561 사건의 수사기록 78-79쪽), 4,000만 원에 대하여만 피해자 J 명의로 분양계약서를 작성하였을 것으로는 보이지 않는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 J의 돈 4,000만 원을 교부받아 편취한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3. 망 P로부터 1억 원을 빌렸을 뿐이므로 피해자 J에게 채무를 변제할 의무가 없었다는 주장에 관한 판단 서울 강서구 O 토지(이하 '이 사건 토지'라고 함)에는 2010. 11. 24. 채권최고액을 1억 3,000만 원으로, 채무자를 Q으로, 근저당권자를 피해자 J으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌고, Q이 2010. 11. 23. 피해자 J 앞으로 차용금 1억 3,000만 원에 대한 영수증을 발행한 점(2015고단2561 사건의 수사기록 242쪽), 이에 대하여 피고인은 망 P로부터 2011. 2. 23.과 2011. 4. 12. 각 5천만 원씩 합계 1억 원을 빌렸고 이를 담보하기 위하여 근저당권을 설정해준 것이라는 취지의 주장을 하나 위 근저당권은 피고인이 망 P로부터 1억 원을 빌리기도 전인 2010. 11. 24.에 설정된 것이어서 '2010. 11.경 피고인에게 1억 원을 빌려주고 근저당권을 설정 받았다'는 취지의 피해자 J의 주장을 믿을 수 있는 점, 위 근저당권 설정등기는 2011. 6. 13.경 말소되었는데 그 직전인 2011. 6. 2.경 피고인은 피해자 J에게 '1억 원을 차용하였고 근저당권을 말소해주는 대신 수익증권을 지급한다'는 내용의 현금지불증을 작성하였던 점 등의 사정을 종합하여 보면 피고인이 피해자 J에 대하여 채무를 부담하고 있었던 사실이 인정된다. 나아가 피고인의 재산상태 등에 비추어 보면 피고인은 피해자 J에게 수익권증서에 기재된 돈을 지급할 의사와 능력이 없었음에도 수익권증서를 다시 양도받은 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 기록에 나타난 자료만으로는 돈을 지급할 의사와 능력이 있었으나 제3자의 횡령으로 인하여 지급하지 못하게 된 것일 뿐이라는 취지의 변소를 받아들이기도 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피해액이 다액이고, 동종범행을 반복하고 있으며, 범행을 부인하는 등 진지하게 반성하는 것으로 보이지 않는바 엄중한 처벌이 필요하나, 피해자 E에게 피해를 변제하고 피해자 E으로부터 용서받은 점, 피해자 J이 보증인 R에 대한 강제집행을 통하여 9,000만 원 상당을 배당받아 피해액 중 상당액이 회복된 것으로 보이는 점, 판결이 확정된 범죄와 동시에 처벌받았을 경우의 형평 등을 고려하여 주문과 같이 선고함.