수원지방법원성남지원-2013고단1167

공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실(업무상횡령) 피고인 A은 하남시 H 일대에 지역주택조합아파트 신축을 목적으로 설립된 I지역주택조합의 조합업무대행사로 지정된 ㈜J의 대표이사이고, 피고인 B는 ㈜J의 이사이다. 피고인들은 위 조합으로부터 조합업무를 위임받아 건설예정부지의 토지작업, 세입자 정리, 조합원 모집, 조합원 관리와 일반분양 대행 등의 업무를 수행하였다. 피고인들은 위 조합과 2006. 10.경 사업시행대행용역계약을 체결하고 조합업무를 대행하면서 조합원들로부터 조합비나 조합원 분담금 등을 수령할 경우 자금관리회사로 지정된 K부동산신탁의 계좌로 입금한 후 위 K부동산신탁으로부터 지급승인을 받아 자금을 집행하기로 하였다. 그러나 피고인들은 아파트 건설이 지연되면서 위 조합으로부터 용역대금을 지급받지 못하여 회사 자금사정이 악화되자 일반인들을 상대로 아파트 분양금의 60%을 선납하면 시세보다 저렴하게 조합원 명의 아파트를 분양해주겠다고 하여 소위 분양권딱지(조합원 지분)를 양수하도록 한 뒤 분양선납금 명목으로 조합원 분담금을 받아 이를 위 조합이 지정한 계좌에 입금하지 아니하고 ㈜J의 차용금 변제 및 운영비 등으로 사용하기로 공모하였다. 피고인들은 2007. 9. 하순경 하남시 L에 있던 현장사무실에서 ㈜J의 직원 M에게 선분양자들을 모집하도록 하고, M은 기존 조합원지분을 해지하기 위하여 방문한 피해자 G에게 "분양대금 4억 3,000만 원짜리 33평 아파트에 대하여 분양선납금으로 2억 만 입금하면 총 분양가 2억 8,000만 원에 분양을 받을 수 있게 해주겠다."고 말하여 피해자와 분양선납금 납입을 조건으로 계약을 체결하기로 하였다. 피고인들은 2007. 10. 2.경 수원시 팔달구 N에 있는 ㈜J 사무실에서 피해자로부터 분양선납금 명목으로 2억 원을 교부받아 위 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 자금관리회사로 지정된 K 부동산신탁의 계좌에 입금하지 아니하고 그 무렵 ㈜J의 채무를 변제하는데 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인들은 2007. 11. 30.경 서울 송파구 O에 있는 [지역주택조합아파트 모델하우스에서 P을 통하여 피해자 F에게 "I지역조합아파트 33평의 분양대금이 4억7,000만원인데, 지금 분양권을 사면 1억원 정도싼 3억7,000만원 정도에 살 수 있다."고 말하여 피해자와 분양선납금납입을 조건으로 분양 계약을 체결하였다. 피고인들은 2007. 12. 5.경 수원시 팔달구 N에 있는 ㈜J 사무실에서 피해자로부터 분양선납금 명목으로 1억 3,500만원을 교부받아 위 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 자금관리회사로 지정된 K부동산신탁의 계좌에 입금하지 아니하고 같은 날 ㈜J의 채무를 변제하는데 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 예비적 공소사실(사기) 피고인들은 위 가.항 전단의 기재와 같이 공모하였다. 피고인들은 2007. 9. 하순경 하남시 L에 있던 현장사무실에서 ㈜J의 직원 M에게 선분양자들을 모집하도록 하고, M은 기존 조합원지분을 해지하기 위하여 방문한 피해자 G에게 "분양대금 4억 3,000만 원짜리 33평 아파트에 대하여 분양선납금으로 2억 만 입금하면 총 분양가 2억 8,000만 원에 분양을 받을 수 있게 해주겠다. 분양선남금 2억 원은 회사에 지급하고, 계약금은 K부동산신탁 계좌에 입금하라"고 말하였다. 그러나 사실은 당시 위 조합은 위 아파트 신축에 대하 사업승인도 받지 않은 상태로 수분양자들을 위한 분양보증계약도 체결하지 아니하는 등 분양승인을 받지 않았으므로 ㈜J이 수분양자들과 분양계약을 체결할 수 있는 권한이 없었고, 피고인들은 피해자로부터 분양대금을 받더라도 지정된 위 계좌에 입금하지 아니하고 회사 운영자금 등으로 사용할 계획이었으므로 피해자로부터 분양대금을 받더라도 정상적으로 아파트를 분양할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 2007. 10. 2.경 수원시 팔달구 N에 있는 ㈜J 사무실에서 피해자로부터 분양선납금 명목으로 2억 원을 교부받아 편취하였다. 피고인들은 2007. 11. 30.경 서울 송파구 O에 있는 I지역주택조합아파트 모델하우스에서 P을 통하여 피해자 F에게 "I지역조합아파트 33평의 분양대금이 4억 7,000만 원인데, 지금 분양권을 사면 1억 원 정도 싼 3억 7,000만 원 정도에 살 수 있다. 계약금을 입금해도 원한다면 언제든지 해약할 수 있게 해주겠다. 분양대금은 K부동산신탁 계좌에 입금하고, 나머지 선납금은 회사에 지급하라"고 말하였다. 그러나 피고인들은 위 나.의 항 기재와 같이 피해자 F으로부터 분양대금을 받더라도 정상적으로 아파트를 분양할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자 F으로부터 2007. 12. 5.경 수원시 팔달구 N에 있는 ㈜J 사무실에서 피해자로부터 분양선납금 명목으로 1억 3,500만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 판단 가. 기초사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A은 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)의 대표이사이고, 피고인 B는 J의 이사이다. Q주택조합은 하남시 H 일대를 사업시행구역으로 하여 주택건설사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다) 시행을 추진하였고, J은 2005. 7. 4.부터 위 조합과 시행대행계약을 체결하고 그 시행대행사로 활동하였다. 그 후 위 Q주택조합이 해산한 뒤 새로이 I지역주택조합(이하 'I조합'이라 한다)이 위 사업을 승계하기 위하여 2007. 8. 6. 설립되었다. J은 위와 같이 Q주택조합을 승계한 I조합과 사이에 시행대행사이자 공동사업자로 이 사건 사업을 추진하기로 하는 약정(이하 '이 사건 시행대행약정'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 J은 I조합을 대행하여 이 사건 사업의 자금조달, 사업관련 인·허가, 조합원 모집·관리, 사업규모에 따른 조합원의 확보 및 증감 조정, 일반분양발생시 일반분양 지원 등 업무를 진행하고, 조합원의 분담금 납부 전까지 J이 토지매입 및 제반 사업비를 우선 조달하여 사업을 진행하고 차후 I조합은 조합아파트의 분양금으로 위 차용금을 상환하며, I조합은 별도로 사업진행 단계에 따라 아파트 1채당 600만 원씩의 용역비를 J에 지급한다는 것 등이다. 그런데 이 사건 사업이 추진되는 과정에서, 조합 탈퇴를 원하는 조합원들의 조합가입비 반환 요구와 기존 채권자들의 원리금 변제 압박이 심해지면서 스스로 자급을 조달하여 이 사건 사업을 진행하고 있던 J의 자금사정이 급격히 어려워지게 되었다. 이에 J은 사업 및 운영자금을 확보하기 위하여 2007. 4.부터 2008. 2.경까지 시공사인 주식회사 R건설(이하 'R건설'이라 한다)의 보증 하에 약 1,800억 원 상당의 대출을 받는 한편, 조합을 탈퇴하거나 분양을 포기한 조합원들로 하여금 소위 분양권딱지(조합원 지분)를 조합원 자격이 없는 투자자에게 양도하도록 주선하여 편법적으로 투자자에게 조합원 지분을 확보하여 줌과 동시에 그 투자자에게 아파트 분양금의 약 60% 수준으로 아파트를 분양하여 주고, 대신 그들로부터 분양대금을 이 사건 사업이 진행되는 도중에 선납받는 형식으로 자금을 모았다. G은 2007. 10.경, F은 2007. 12.경 각각 J과 사이에 위와 같은 방식으로 각 선납계약(이하 '이 사건 각 선납계약'이라 한다)을 체결하였는데, 위 각 선납계약에 따라 J의 주선하에 G은 S으로부터, F은 T로부터 각각 소위 분양권딱지 양도계약을 체결하였고, 위 양도절차가 마무리되자 이 사건 각 선납계약에 따라 G은 2억 원, F은 1억 3,500만 원을 각각 수표로 피고인들에게 분양대금 명목으로 교부하였다. 이후 J은 2008. 12. 5. 주택건설사업승인을 받고, 2009. 6. 26. 착공신고필증을 받는 등 이 사건 사업을 진행하였으나, 2010. 6.경 시공사인 R건설이 워크아웃 상태에 들어가면서 이 사건 사업은 전면 중단되었다. 나. 주위적 공소사실에 대한 판단 이 부분 공소사실은, 이 사건 각 선납계약은 피고인들이 I조합의 업무대행자로서 G, F과 사이에 체결한 분양계약이고, 따라서 피고인들은 G, F으로부터 지급받은 돈을 그 용도·목적에 따라 I조합이 지정한 계좌에 입금·보관할 의무가 있음에도 이를 임의로 J을 위하여 사용하였다는 것을 전제로 한다. 그러므로 살피건대, 앞서 본 인정사실에다가 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 일반적인 분양계약은 시공사, 시행사, 시행대행사 그리고 조합원인 계약자가 당사자가 되어 계약을 체결하는데 반하여, 이 사건 각 선납계약은 J과 U(G의 대리인) 및 F이 각각 계약명의자로 되어 있는 점, 일반적인 분양계약과 달리 J이 G, F이 입주하는데 문제가 발생할 시에는 모든 책임을 지고 선납금 등을 반환하도록 계약이 체결된 점, G, F이 분양계약금은 I조합의 자금 관리를 담당하던 주식회사 K부동산신탁 명의의 통장으로 지급하였지만 각 선납금은 분양계약금과 별도로 피고인들에게 직접 전달된 점, 이 사건 각 선납계약 체결 당시 G, F은 J의 자금사정이 좋지 않았다는 것과 위 납입한 돈이 일부 J의 사업자금으로 쓰인다는 것을 알고 있었다고 보이는 점(수사기록 34쪽 B에 대한 피의자신문조서 중 F 진술부분, 수사기록 61쪽 G의 진정서, 수사기록 92쪽 G에 대한 검사 진술조서) 등을 종합하여 보면, 결국 이 사건 각 선납계약은 G, F과 피고인들을 대리인으로 한 I조합 사이에 체결된 정상적인 분양계약이 아니라(위임범위를 벗어났을 뿐만 아니라, 현명행위도 없었다고 보인다) G, F과 J사이에 체결된 특별약정으로 봄이 상당하다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 위 전제사실을 인정하기에 부족하고, 달리 피고인들에게 이 사건 각 선납계약에 따라 수령한 돈을 G, F을 위하여 업무상 보관할 의무가 있다고 인정할 증거가 부족하다. 다. 예비적 공소사실에 대한 판단 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다. 그러나 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 따라서 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인의 사기죄 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 참조). 피고인들이 아파트를 분양하여 줄 권한이나 능력이 없음에도 있는 것처럼 기망하였는지 여부 살피건대, 앞서 본 인정사실 및 위 나.의 항에서 본 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 선납계약이 비록 정상적인 분양절차가 아닌 편법적인 수단을 통한 것이기는 하나 그 사법상 효력이 없거나 목적 달성이 처음부터 불가능한 계약이라고 보기는 어렵다고 할 것이고, 여기에 이 사건 시행대행계약상의 J의 역할과 권한, 이 사건 사업의 진행과정 및 위 각 선납계약 전후의 J의 업무진행상황 등을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 각 선납계약 당시에 J이 G, F에게 각 선납계약에 따라 아파트를 분양하여 줄 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 선납계약 당시 이미 피고인들이 이 사건 사업의 좌초를 예상할 수 있었는지 여부 이 사건 기록에 의하면, 피고인들이 이 사건 각 선납계약에 따른 채무이행을 하지 못한 것은 결국 시공사인 R건설의 워크아웃에 기인한 것으로 보이는바 이 사건 각 선납계약 당시에 이미 R건설이 더 이상 사업을 수행하기 어려울 정도의 상황에 빠져있었고 피고인들도 이를 잘 알고 있었다면 일응 피고인들이 기망행위를 하였다고 인정할 여지가 있다. 그러나 사기죄 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다는 위 법리에 비추어 보건대, 검사가 제출한 증거만으로는 R건설이 당시 이미 위와 같은 상황에 빠져있었고 나아가 피고인들도 이를 잘 알고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 입증할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들 대하여 각 무죄를 선고하고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 따라 배상신청인들의 배상명령신청을 각 각하한다.