서울중앙지방법원-2014고정4193

범 죄 사 실 피고인은 서울 서초구 B에 있는 C한의원을 운영하는 한의사이다. 누구든지 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 피고인은 2013. 5. 13.경 C한의원에서 환자 D의 허벅지에 축적된 부분적인 지방을 분해하기 위해 ‘기복기’라는 장비를 이용하여 이산화탄소를 체내에 주입하는 방법으로 일명 ‘카복시’ 시술을 하여 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2013. 1.경부터 2014. 7.경까지 C한의원을 찾아온 불특정 다수의 환자들을 상대로 카복시 시술을 하여 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 서초구 보건소장의 고발장 1. 수사보고(인터넷상 한의원들의 경피기주요법 광고내용 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 한의사의 면허된 범위 내의 의료행위라는 주장에 대한 판단 가. 변호인의 주장 요지 의료법은 의사와 한의사의 업무를 구분하고 있으나 구체적인 의료행위별로 의사의 의료행위와 한의사의 한방의료행위를 나누어 규정하고 있지 않아 한의사의 면허 범위의 해석에 있어 혼란이 초래되고 있다. 기복기의 작동원리는 물리학적 원리에 기초한 것이지 서양의학적인 원리에 기초한 것이 아니고, 기복기를 통하여 인체에 주입되는 이산화탄소는 체내의 지방을 분해한 다음 호흡을 통하여 배출되어 안전성에 문제가 없으며, 한의사들은 정규 과정을 통하여 기복기의 사용에 대하여 교육을 받고 있을 뿐만 아니라 기복기를 한의학적으로 응용한 기침요법 또는 경피기주요법이라는 한방의료행위를 하는 범위 내에서만 기복기를 사용하고 있다. 따라서 피고인이 기복기를 사용하여 카복시 시술을 하는 것은 한의사의 면허된 범위 내의 의료행위에 해당한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 의료인의 면허 범위에 관한 규정 및 관련 법리 의료법에 의하면 의료인은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 의사는 의료와 보건지도의 임무를, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도의 임무를 각 수행하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 자는 의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조 제1항). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 사람에 대하여는 형사처벌을 하도록 되어 있다(제87조 제1항 제2호). 의료법에는 의사와 한의사의 업무에 관하여 구별하고 있으나 ‘의료행위’와 마찬가지로 ‘한의사의 면허된 의료행위’나 ‘한방의료행위’에 관하여 적극적인 정의규정을 두고 있지 않고, ‘한의사의 면허의 범위’에 관하여도 이를 규정하고 있지 않다. 다만, 한의약육성법 제2조 제1호는 “한의약”을 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위와 이를 기초로 하여 과학적으로 응용ㆍ개발한 한방의료행위 및 한약사로 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위․목적․태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술 이외에 의료공학의 발전에 따라 새로 개발․제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 ‘한의사의 면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부도 이러한 법리에 기초하여, 관련 법령에 한의사의 당해 의료기기 등의 사용을 금지하는 취지의 규정이 있는지, 당해 의료기기 등의 개발ㆍ제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초한 것인지, 당해 의료기기 등을 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것으로 볼 수 있는지, 당해 의료기기 등의 사용에 서양의학에 관한 전문지식과 기술을 필요로 하지 않아 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 참조). 이원적 의료체계의 입법 목적 및 한방의료행위의 개념 (가) 의료법이 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학 뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다. (나) 의료행위는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등 참조), 한방의료행위는 우리의 옛 선조로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 의미한다고 볼 수 있으므로 형벌법규의 명확성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2002헌바23 결정 등 참조). 위와 같은 해석에 의하면 한방의료행위는 사회통념상 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 하는 것을 의미한다. 서양의학과 한의학의 원리 서양의학은 사실적, 실증적, 객관적이며, 실험과학을 기본으로 구성된 학문인데 반 하여, 한의학은 주관적, 직관적, 전체적, 경험적이고, 자연과학의 원용이 주류를 이룬다. 또한, 서양의학은 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 기능이나 질병을 설명하기 때문에 질병을 인체의 어떠한 부위에 변화가 생겨서 나타나는 것으로 보고 치료도 그 부위에 대하여 행하는 반면, 한의학은 인체를 하나의 통일체로 인식하면서 질병을 인체가 어떠한 원인에 의하여 변화를 일으키는 것인데, 그 변화는 내적․외적인 여러 가지 원인에 대한 인체의 반응 상태이므로, 여러 가지 증상이 나타나더라도 그 하나하나의 증상이 독립된 것이 아니고, 모두 긴밀한 연계를 가지고 있다고 본다. 그리고 서양의학은 질병의 원인이 주로 외부적인 인자, 즉 세균이나 바이러스 등에 의한 것으로 보기 때문에 치료방법도 이러한 것들을 제거하는 데 치중해 왔으나, 한의학에서는 질병의 발생 요인을 주로 사람의 기력이 약하여 인체를 방어하지 못하는 것이라고 보고 있다. 이와 같이 서양의학과 한의학은 그 배경 철학, 인체 및 질병․진단․치료에 대한 이해 및 접근방법 등이 완전히 다르다. 카복시 시술의 원리 등 (가) 기복기는 최초에는 복강 내 검사를 하거나 시야 확보를 위하여 복막 내에 액체 또는 가스 등을 넣어 확장하는 데에 사용하기 위하여 제조되었는데, 복막 내에 주입되는 물질은 주로 이산화탄소이다. 이산화탄소가 피부에 주입되면 피부 조직의 이산화탄소 분압이 증가하여 고탄산혈증을 유발하게 되어 산소 요구량을 증가시키는 촉매제 역할을 하고, 이산화탄소의 농도가 증가하면 산소와 헤모글로빈의 친화도는 감소하여 동일한 산소 분압에서 헤모글로빈으로부터 해리되는 산소의 양이 많아지며 조직 내로 공급되는 산소의 양이 늘어나는 등 혈액순환이 증가하고 지방분해가 촉진된다. 카 복시 시술은 이산화탄소의 위와 같은 작용으로 체내의 지방조직이 분해되면서 지방세포가 용해되고, 복부 둘레 및 허벅지 둘레가 의미있게 감소하는 등 피하지방층에 축적된 체지방을 감소시키는 목적으로 응용되고 있다. (나) 기복기는 의료기기법 제2조 제1항 제1호가 규정한 의료기기에 해당한다. 구 의료기기법 시행규칙(2014. 5. 9. 총리령 제1081호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 의 의료기기의 등급분류 및 지정에 관한 기준과 절차에 의하면 의료기기는 사용 목적과 사용시 인체에 미치는 잠재적 위해성의 정도에 따라 1등급(잠재적 위해성이 거의 없는 의료기기)부터 4등급(고도의 위해성을 가진 의료기기)으로 분류되고, 체외진단분석기용 시약은 개인과 공중보건에 미치는 잠재적 위해성의 정도에 따라 1등급(개인과 공중보건에 미치는 잠재적 위해성이 낮은 경우)부터 4등급(개인과 공중보건에 고도의 위해성을 가지는 경우)으로 분류된다. 피고인이 사용한 기복기는 구 의료기기법 시행규칙이나 현행 의료기기법 시행규칙에 의하면 2등급으로 분류되어 있다. 이 사건의 경우 의료법령에 한의사로 하여금 기복기의 사용을 금지하는 명시적인 규정이 없으나, 앞에서 인정한 사실 또는 사정에서 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 기복기를 사용하여 카복시 시술을 한 행위는 한의사의 면허된 범위 내의 의료행위에 해당한다고 보기 어렵다. (가) 우리나라 의료체계는 의사는 의료행위에, 한의사는 한방의료행위에 각 종사하도록 되어 있으며 면허도 그 범위에 한하여 주어지는 등 의학과 한의학으로 이원적으로 구분되어 있고, 해부학, 생물학 등 서양 과학에 기초를 두고 인체의 특정 부위의 증상을 실험적, 분석적으로 보는 의학과 달리 한의학은 인체를 하나의 소우주로 보고 신체의 기능을 종합적으로 바라보는 등 인체와 질병을 보는 관점도 달라서 그 진단방법에 있어서도 차이가 있다. (나) 기복기를 사용한 카복시 시술은 이산화탄소의 물리적 특성 및 이산화탄소에 반응하는 인체 조직의 생화학적 특성에 근거를 둔 것이므로, 피고인이 기복기를 한의학적으로 응용한 기침요법 또는 경피기주요법의 일환으로 카복시 시술을 하였다고 하더라도 그러한 행위는 전통적인 한의학의 이론이나 원리를 기초로 하였거나 이를 응용한 치료행위에 해당한다고 볼 수 없다. (다) 피고인이 사용한 기복기가 구 의료기기법 시행규칙이나 현행 의료기기법 시행규칙에 따라 2등급의 의료기기로 분류되어 있고, 기복기를 통하여 인체에 주입되는 이산화탄소는 체내에 주입되어 지방조직을 분해한 다음 호흡을 통하여 자연스럽게 체외로 배출된다. 그러나 카복시 시술로 발생할 수 있는 부작용으로는 시술 부위의 통증과 멍이 발생할 수 있고, 2차 감염에 의한 심부 염증, 두통, 기종이 발생할 수 있으며, 이산화탄소를 주입하는데 사용되는 주사기를 깊게 찌를 경우 피하지방층 이외의 곳에 공기가 쌓일 수 있고, 만약 주사기가 횡경막을 관통할 경우에는 기흉이나 종격동기종이 발생할 수도 있다. 따라서 기복기를 사용한 카복시 시술은 지방분해를 통한 비만치료를 목적으로 하는 침습적인 의료행위에 해당하여 사람의 생명이나 신체상의 위험을 발생시킬 우려가 있고, 이는 그러한 위험을 방지하려는 의료법의 입법 목적과 취지에 반한다. (라) 2003. 8. 6. 법률 제6965호로 제정된 한의약육성법 제2조 제1호는 "한의약"을 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 의료행위와 한약사를 말한다고 규정하였고, 한의약의 외연을 과학적으로 응용․개발한 한방의료행위까지 확대하여 한의약 산업의 발전과 국제경쟁력 강화를 도모하고 종국적으로 높은 수준의 의료서비스를 제공하기 위하여 2011. 7. 14. 법률 제10852호로 개정된 한의약육성법 제2조 제1호는 “한의약”을 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위와 이를 기초로 하여 과학적으로 응용ㆍ개발한 한방의료행위 및 한약사를 말한다고 규정하였다. 의료법이 의사와 한의사의 이원적 의료체계를 규정한 취지에 비추어 보면 한의약육성법이 위와 같이 개정된 취지는 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학의 이론 및 이에 따른 한방의료행위를 기본 토대로 하여 여기에 서양과학적인 원리를 접목하여 진단․처치 등에 필요한 의료기기 등을 개발하는 것을 장려하는 것으로 보일 뿐이고, 전통적인 한의학의 이론이나 원리에 기초로 하지 않은 의료기기 등의 사용까지도 허용하는 것으로 확대하여 해석하기는 어렵다. 라. 소결론 따라서 피고인의 행위가 한의사의 면허된 범위 내의 의료행위라는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 법률의 착오 주장에 대한 판단 가. 변호인의 주장 요지 검사는 기복기를 사용하여 카복시 시술을 한 다른 한의사에 대하여 불기소결정을 하기도 하였으므로, 피고인의 행위는 법률의 착오로서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다. 나. 판단 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조). 변호인의 주장과 같이 검사가 기복기를 사용하여 카복시 시술을 한 다른 한의사에 대하여 이미 불기소결정을 하였다고 하더라도 검사의 불기소결정은 범죄의 성립 여부에 관한 최종적인 해석이 아니므로, 검사의 다른 한의사에 대한 불기소결정을 근거로 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 것에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 행위가 법률의 착오에 해당한다는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.