대전지방법원천안지원-2013고단62

범죄사실 피고인은 천안시 동남구 G건물 1722호 해외취업알선업체인 H의 사무국장이자, 위 업체의 실운영자이다. 피고인은 2010. 8. 13. 한국산업인력공단에 제안서를 제출하여 허가받은 '호주 호텔 취업 Hospitality 연수과정(연수기간 2010. 10. 11.~ 2011. 3. 9.)' 관련하여, 2010. 8. 30.경 I이 운영하는 호주 유학 및 인턴쉽 전문업체인 피해자 주식회사 J와의 사이에 공동사업계약을 체결하였다. 그 계약은 피고인의 업체는 위와 같은 제안서 작성 및 제출, 연수생 모집, 연수생 개인부담금 및 한국산업인력공단이 지급하는 지원금 등의 수금 및 회계관리, 기타 사업 전반을 총괄하는 업무를 담당하고, 피해자 회사는 호주 현지에서 연수생들을 연수시키고 취업하도록 하는 실무를 담당하기로 하며, 수익 분배와 관련하여 한국산업인력공단이 지급하는 지원금 및 인센티브는 전액을 피해자 회사가 가지되, 피고인은 이를 지급받아 받은 날의 익일까지 피해자 회사에 입금하도록 하는 등의 내용을 포함하였다. 피고인은 위와 같은 약정내용에 따라, 한국산업인력공단으로부터 연수지원금 명목으로 2010. 12. 3. 12,341,000원, 2010. 12. 27. 11,108,000원, 2011. 1. 21. 11,108,000원, 2011. 4. 4. 6,775,000원, 2011. 4. 18. 6,798,000원, 조기취업자 잔여 연수지원금 명목으로 2011. 7. 1. 15,294,000원, 취업성과 지원금 명목으로 2011. 7. 1. 22,198,000원을 각 지급받아 총 7회에 걸쳐 합계 85,622,000원을 지급받았다. 피고인은 위와 같이 한국산업인력공단 지원금을 수금하여 피해자 회사를 위하여 보관하던 중 2010. 12. 4. 12,300,000원, 2011. 1. 24. 10,000,000원, 2011. 3. 2. 5,000,000원, 2011. 7. 3. 20,000,000원 등 4회에 걸쳐 합계 47,300,000원을 지급하였을 뿐, 나머지 38,322,000원에 대하여는 정당한 사유 없이 지급을 거부하고, 각 지급받은 무렵 피고인 업체의 운영비 등으로 마음대로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, K의 각 일부 법정진술 1. 공동사업계약서 1. 입금내역 및 지급내역, L 관련 3800만 원 상당 사용내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 참작) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 한국산업인력공단과 계약을 체결한 당사자는 피고인이 운영하던 H으로서 피해자 회사에 대하여는 계약상 연수지원금 등을 지급할 채무가 있을 뿐 피고인이 피해자 회사에 대하여 연수지원금 등을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하였고, 피해자 회사 측의 계약불이행 등이 있어 피고인이 피해자 회사와 사이에 정산의 필요성이 있어 연수지원금 등을 지급하지 아니한 것이므로 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 횡령죄에서 '재물의 보관'이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 하는 것은 물론이나, 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정될 것을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 동업관계가 성립하는 경우 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 이는 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않더라도 내부적으로 조합관계가 성립하는 동업관계의 경우에도 마찬가지라고 할 것인데, 어떠한 법률관계가 이러한 동업관계에 해당하는지는, 당사자들의 내부 관계에 있어서 공동사업이 있는지, 당사자의 일방이 업무검사권을 가지고 동업 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등의 사정을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다. 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 운영하던 H이 2010. 8. 30.경 피해자 회사와 호주 호텔취업 Hospitality 연수과정(이하 '호주연수과정'이라고 한다)에 관하여 공동사업계약을 체결한 사실, 공동사업계약의 내용에 따르면 H은 호주연수과정의 주관자로서 정부, 대학 등과 교섭하고 피해자 회사는 호주연수과정의 실무적 업무를 담당하기로 역할을 분담하여 위 사업을 진행하기로 하고, H은 대외적 교섭 창구의 역할을 수행할 수 있도록 단체의 존속, 단체임직원의 품위 유지, 정부 및 대학과의 원만한 관계 유지 등 사업의 원만한 진행을 위해 필요한 상태를 유지할 의무를 지고, 피해자 회사는 실무자로서 대외적 교섭기구인 H의 신용과 품위가 훼손되지 않도록 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무를 지며, 수익 및 비용의 처리에 관하여, H은 연수생의 개인부담금 중 180만 원을 가지고 피해자 회사는 개인부담금 중 나머지 금액과 한국산업인력공단이 지급하는 지원금 및 인센티브 전액을 가지기로 하고, 사업제안서의 예산표에 포함되지 않은 항목의 비용은 피해자 회사가 부담하기로 한 점, 또한 H은 산업인력공단으로부터 선입금을 받은 때에는 총 예정 금액의 60%를 다음날까지 피해자 회사가 지정하는 계좌에 입금하고, 산업인력공단으로부터 나머지 잔금이 최단기간 내에 지급될 수 있도록 필요한 조치를 선량한 관리자의 주의를 다하여 하여야 하며 이를 지급받은 때에는 받은 날의 다음날까지 피해자 회사가 지정하는 계좌에 입금하도록 한 점, 각 당사자가 서로 협력업무를 지고 상대방 당사자로부터 소개받은 기관 또는 업체와 직접 접촉하여 거래하여서는 안되는 것으로 규정한 점 등을 인정할 수 있는바, 이에 비추어보면 H과 피해자 회사 사이의 공동사업관계는 동업관계에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 나아가 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 앞서 살핀 바와 같이 공동사업계약에 따라 한국산업인력공단이 지급하는 지원금 등은 피해자 회사에서 가지기로 하고 H에서는 그 지급을 위하여 선량한 관리자의 주의로서 필요한 조치를 다하기로 한 점에 위 법리를 종합하여 보면, 비록 당시 피고인과 피해자 회사 사이에 계약 위반 여부에 따른 분쟁이 발생하여 있는 상황이었다고 하더라도 피고인이 정산이 완료되지 아니한 상황에서(피고인은 2011. 11. 7.경 미지급금 중 1,700만 원을 지급하기로 합의하였다고 주장하나 이는 그 시기 자체로 피고인이 이 사건 금원을 운영비 등으로 사용한 후이다) 위 금원을 피고인 업체의 운영비 등으로 사용하였다면 피고인이 횡령죄의 죄책을 진다고 할 것이다. 양형의 이유 [유형의 결정] 횡령·배임 > 1억원미만 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 4월~1년 4월 [일반양형인자] - 가중요소: 횡령 범행인 경우 [처단형의 범위] 적용법조: 형법 제355조 제1항 법정형: 1월~5년 [집행유예 여부] - 주요참작사유(부정적): 미합의 - 주요참작사유(긍정적): 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우 - 일반참작사유(긍정적): 집행유예 이상의 전과가 없음, 참작 동기 [선고형의 결정] - 징역 8월, 집행유예 2년