서울북부지방법원-2015고단4351

범죄사 실(2016고단1835) 피고인은 2015. 2.초경 서울 성북구 C, 203호 주식회사 D 사무실에서, 피해자 E에게 "서울 성북구 F 연립주택의 도배와 바닥재 공사를 해주면 공사대금으로 10,850,000원을 지급하겠다."라는 취지로 말하며 공사를 시키고, 2015. 7. 9.경 "이미 발생한 공사대금을 현금으로 지급하는 대신, 앞으로의 공사를 포함하여 합계 6,000만 원 상당의 공사대금을 서울 성북구 G 103동 101호(이하 '이 사건 점포'라 한다)로 대물변제해주겠다."고 하면서, 그 무렵부터 2015. 9. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 9회에 걸쳐 같은 방법으로 공사를 시켰다. 그러나 사실은 피고인은 당시 2013. 경 시공한 H 공사대금을 변제하지 못해 분쟁상태에 있었고, 국세 2,800만 원을 체납한 신용불량자였으므로 다른 사람의 사업자등록 로 건설업을 하였으며, 피해자에게 대물변제하기로 한 점포 부지인 위 서울 성북구 G 토지에 대하여 2015. 7. 9. 경까지 채권최고액 합계 18억 3,300만 원 상당의 근저당권이 다수 설정되어 있었고, 위 근저당권을 말소하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 대출을 받았으므로 2015. 10. 26. 위 토지상의 건물에 대하여 소유권보존등기가 되자마자 신탁 명목으로 위 수협에게 소유권이전등기를 해주어 피해자에게 위 점포를 분양해 줄 수 없었으므로, 피해자에게 공사를 시키더라도 그 대금을 지급하거나 동액 상당의 부동산을 대물변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 합계 48,316,000원 상당의 공사를 하도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. [범죄일람표] 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. E의 고소장 1. 수사보고(피의자 자료제출) 1. 수사보고(피해자 E 전화 조사) 1. 수사보고(피의자의 수산업협동조합 중앙회 신탁 관련 채무) 1. 수사보고(등기사항 전부증명서) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 공사대금 액수 및 공사 하자 등에 관하여 의견이 일치되지 아니하여 이 사건 점포에 관한 이전등기를 거절하고 있는 것일 뿐, 공사금액에 관한 상호정산이 완료되면 언제 든지 신탁등기를 말소하고 소유권을 이전해줄 수 있으므로, 피고인에게는 공사대금을 지급할 의사와 능력이 있었다. 2. 판단 가. 피고인과 피해자 사이에 구체적인 공사계약서가 작성되지는 아니하였던 점, 피고인이 서울 성북구 G 지상 집합건물을 수협중앙회에 수탁하고 차용한 돈으로 위 건물 부지를 담보로 빌린 돈을 변제하고 위 건물 부지에 설정된 근저당권을 말소한 점, 범죄일람표 제5항 기재 공사 관련하여 건축주가 바닥 공사를 오시공 하였다고 주장하여 일부 재시공하였던 점은 인정된다. 나. 그러나 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실을 종합하면, 피고인은 범죄일람표 공사 당시 피해자에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다. 즉, 피고인은 애초 공사대금을 현금으로 지급하기로 하고 범죄일람표 순번 1번 기재 공사를 피해자에게 하도급하였으나 2회에 걸쳐 340만 원을 지급한 것을 제외하고는 공사대금을 전혀 변제하지 아니하다가, 2015. 7. 9.경 범죄사실 기재와 같이 이 사건 점포에 관한 분양계약을 체결하였다. 피해자는 피고인에게 2015. 6. 1.경 견적서(증거기록 제 110 면)를 제시하였고, 전반적인 공사가 완료된 이후인 2015. 9,26. 래명세표를 보내달라는 피고인측 요청에 따라 그간의 공사내역을 기재한 견적서(증거기록 제24면)를 송부하였다. 피고인은 피해자가 보낸 위 항 기재 각 견적서에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하다가, 피해자가 피고인을 상대로 민사소송 등을 제기한 이후인 2015. 12. 4. 에야 내용증명을 보냈는데, 위 내용증명의 주된 취지는 J 소재 건물이 분양이 늦어져 공사대금을 지급하지 못하고 있다는 것이고, 부수적으로 피해자가 범죄일람표 순번 제5번 기재 우이동 공사 현장에 약정한 제품이 아닌 다른 제품을 시공하여 재시공으로 인한 손해가 발생하였다고 주장하였다. 피고인은 위 우이동 공사 현장에 하자가 있다고 주장하나, 피해자는 피고인이 직접 선택한 제품을 시공한 것으로 피고인의 주장은 허위라고 반박하고 있으며, 앞서 본 바와 같이 피해자는 공사 시작 전 피고인에게 견적서 등을 송부하였던 점 등에 비추어 위 공사현장에 오시공으로 인한 하자가 존재하는지 여부가 명확하지 아니하다. 피고인이 피해자에게 대물변제조로 이전해주기로 약속한 이 사건 점포 등을 수협중앙회에 수탁하고 차용한 돈으로 위 점포 건물 부지에 설정된 근저당권 말소한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 같은 건물 제102호에 관하여는 세입자가 있어 신탁 목적물에서 제외되었고, 피고인이 향후 수협중앙회에 대한 채무를 변제할 방법도 불명확하다. 피고인은 신용불량으로 본인 명의의 재산이 없다. 피고인이 자인하고 있는 피해자에 대한 공사대금 채무 잔액이 최소한 4,000만 원에 이른다. 3. 판단 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 피해액이 적지 아니한 점은 불리한 정상이다. 반면에 동종 범죄 전력이나 벌금형 이상의 처벌을 받은 전력은 없는 점, 구체적인 공사대금 액수에 관하여 피해자와 사이에 민사소송이 진행 중인 점, 피해자를 위하여 2016. 8. 23. 1,500만 원을 공탁한 점 등은 유리한 정상이다. 위와 같은 사정에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 인천시 강화군 K 및 L에서, 각 18세대로 구성된 M, H 빌라의 신축공사를 진행한 사람이다. 피고인은 2013. 2.경 위 M 공사현장 사무실에서 피해자 N에게, "H를 신축할 것인데, 총 18세대에 대한 위생, 난방, 보일러 등의 설비 공사를 하여주면 기성 비율에 따라 공사대금 8,200만 원을 지급하겠다."는 취지로 말하고, 공사 도중 기성금을 달라는 피해자의 요구에 2013. 7. 31.경 "지금 당장은 돈이 없으니 공사가 완료되면 A동 401호의 소유권을 이전하여 대물변제해주겠다"는 취지로 말하여 같은 날 위 A동 401호에 대하여 분양계약(이하 '이 사건 대물변제 약정'이라 한다)을 체결하고 피해자로 하여금 2013. 10.경 위 공사를 완료하도록 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 약 15억 원의 채무로 위 M 공사를 진행하였는데 설계비 부족 등의 이유로 준공허가를 받지 못한 상황이었고, 1억 원 이상의 개인채무를 부담하고 있었으며, 위 H 빌라의 부지에 설정된 근저당권의 피담보채무만도 약 9억 4,000만 원에 이르러 피해자에게 대물변제 명목으로 제공한 위 A동 401호를 포함하여 다수의 호실을 담보로 대출을 받아 위 채무를 변제할 생각이었으므로, 피해자에게 공사를 시키더라도 그 대금을 지급하거나 동액 상당의 부동산을 대물변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 8,700 만원 상당의 공사를 하도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 이 사건 대물변제 약정 당시 위 H 빌라 부지에 설정된 근저당권의 채권최고액 합계액이 17억 원에 달하였고, 위 근저당권 채무는 주로 위 빌라 공사대금을 지급하기 위하여 발생한 것인 점, 위 대물변제 약정 체결 이전인 2013. 5.경 위 M 공사 관련 설계비를 지급하지 못하여 완공된 M 빌라에 대하여는 준공을 받지 못하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 M A동 401호에 관한 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력 없이 이를 이전해주겠다고 피해자를 기망하였다는 의심이 들지 않는 것은 아니다. 나. 그러나 형사재판에 있어서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바(대법원 2003. 12. 26. 선고 20035255 판결 등 참조), 다음과 같은 사실을 종합해보면 검사 제출의 증거들만으로는 합리적 의심의 여지 없이 위 공소사실이 입증되었다고 보기 어렵다. 우선, 이 사건 공소사실은 피고인이 애초에 N에게 H 공사대금 8,200만 원을 기성고에 따라 현금으로 지급하겠다고 기망하였음을 전제로 한다. 그러나 피고인은 M 공사에 관하여는 현금으로 공사대금을 지급하기로 약정하였다가 자금 사정이 곤란해져 일부 대물변제하기로 변경한 적이 있으나, 2차 공사에 관하여는 처음부터 대물변제의 방법으로 공사대금을 지급하기로 하였다고 주장한다. 또한, N 역시 경찰에서 피고인과 대질조사를 받으면서 H 공사 대금을 현금으로 지급하겠다고 약정한 사람은 현장소장 0이고, 다만 현장소장이 건축주인 피고인과 사전에 합의하여 현금으로 지급하겠다고 하였을 것이라고 생각된다고 진술하였다(증거기록 제61면). 그리고 이 사건 대물변제 약정 이전인 2013. 1. 17. 피고인과 N 사이에 M 공사에 관한 미지급 공사대금에 관하여 위 M 빌라 중 1세대로 대물변제하기로 하는 약정이 체결되기도 하였다(증거기록 제103), 따라서 위 공소사실 중 공사대금을 현금으로 지급하기로 약정하였음을 전제로 하는 부분은 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 대물변제 약정 당시 피고인이 M 공사와 관련하여 상당한 채무를 부담하고 있었음은 앞서 본 바와 같고, 피고인이 2014. 7. 16. 동거녀인 P 명의로 위 대물변제 약정의 목적물인 M A동 401호에 관한 소유권보존등기를 마친 다음, 같은 날 Q에게 소유권이전등기를, 서울경기양돈축협에 채권최고액 7,800만 원의 근저당권 등기를 각 마쳐준 사실은 인정된다. 그러나 다음에서 보는 사실을 종합하면, 이 사건 대물변제 약정 당시 피고인의 자산상황이나 위 A동 401호에 관하여 소유권이전등기, 근저당설정등기 등이 경료된 사정만으로, 피고인에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 인정하기에는 부족하다. 즉, 피고인은 신축된 M에 관한 담보대출금으로 위 빌라 부지에 관하여 설정된 근저당권을 말소하기 위하여, M A동 401호를 포함하여 위 빌라 18세대 중 11세대를 지인인 R와 그 배우자인 Q 명의로 이전등기를 마친 것일 뿐, Q이 실질적으로 위 M A동 401호에 관한 처분권을 취득한 것은 아니며, 그 처분권은 여전히 피고인에게 유보되어 있었다. 피고인은 R, Q 명의로 이전된 위 빌라 11세대를 담보로 서울경기양돈축협으로부터 세대당 6,500만원 상당을 대출받아, 같은 날 위 대출금으로 울릉군 수협, S, T, U, V에 대한 채무를 변제하고 위 빌라 부지에 관한 이들 명의의 근저당등기를 말소하였다. 피고인은 2014. 2.경 N가 이 사건 빌라 공사현장 사무실에 찾아와 위 A동 401호에 관하여 보존등기를 할 것을 독촉하자, 은행 작업 중인에 대출이 나오지 않아 토지에 관한 근저당이 풀리지 않는다고 설명하여 주었다. N 작성한 공사대금 정산서에는, 이 사건 대물변제 약정 이전 N의 피고인에 대한 공사대금 채권 잔액이 N가 인수할 것을 전제로 한 채무 3,500만 원을 포함하여 7,030만 원으로 기재되어 있어, 이 사건 대물변제 약정 이후 N가 시공한 공사금액이 8,700만 원에 달하는 것인지 여부도 알 수 없다. 피고인은 2013. 10. 17.경 N에게 공사가 지체되고 있으니 같은 달 22.까지 완료해줄 것을 독촉하는 내용증명을 보냈고, N가 시행한 공사와 관련하여 하자 및 미시공 부분이 있어 공사대금에 관한 정확한 정산이 필요하다고 주장하고 있으며, N 역시 이 법정에서 이 사건 대물변제 약정 당시 향후 공사대금 채권을 정산할 것을 상정하고 있었다고 진술하였다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.