의정부지방법원-2019고합290

범 죄 사 실(피고인 B) 피고인은 2017. 11. 6. 07:40경 남양주시 D에 있는 E고등학교 1학년 6반 교실에서, 피해자 F(당시 15세)와 잉글랜드 프리미어리그 축구 경기와 관련하여 자신이 응원하는 팀과 피해자가 응원하는 팀에 대해 이야기를 하다가 시비가 되어 손으로 피해자의 뺨을 때려 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지(피고인 B) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 F의 진술기재 1. 녹취록, 노트 법령의 적용(피고인 B) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자가 먼저 피고인의 뺨을 때렸고, 피고인은 그에 대응하는 차원에서 피해자의 얼굴을 가볍게 밀쳤으므로, 폭행죄의 유형력 행사로 볼 수 없거나 사회상규에 위배되지 않는 행위이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 손으로 피해자의 뺨을 때려 피해자를 폭행한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 피고인의 행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 2017. 11. 6. 새벽에 H와 I와의 잉글랜드 프리미어리그 축구 경기가 열렸는데, H가 1:0으로 승리하였다. 나. 피고인은 같은 날 아침 자신이 응원하는 팀(H)이 피해자가 응원하는 팀(I)을 이긴 사실과 관련하여 피해자 앞에서 춤을 추며 “우리가 이겼다”고 피해자를 놀렸다. 피해자는 순간적으로 화가 나 손바닥으로 피고인의 뺨을 때렸고, 이에 피고인도 손바닥으로 피해자의 뺨을 때렸다. 다. 형법 제260조의 폭행은 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사를 의미하므로, 피고인이 피해자의 뺨을 때린 행위는 그 동기나 강도 등과 상관없이 폭행에 해당한다. 라. 또한 피고인이 먼저 피해자를 도발하여 침해를 발생시킨 이상 피고인의 목적이 정당하다고 보기 어렵고, 상대방의 뺨을 때리는 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성을 가진다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 다른 법익을 보호하기 위하여 위와 같은 폭행이 긴급하거나 불가피하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 양형의 이유(피고인 B) 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 50,000원~5,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 벌금형을 선택하므로 양형기준을 적용하지 아니함 3. 선고형의 결정: 벌금 500,000원 피고인은 피해자와 축구 경기에 관한 이야기를 하다가 피해자의 뺨을 때렸는바, 범행 내용에 비추어 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 다만 당시 피해자가 먼저 피고인의 뺨을 때렸고, 이에 피고인이 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인은 과거 어떠한 처벌도 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인들) 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인들의 공동범행[성폭력범죄의처벌등에관한특례법(특수강제추행)] 피고인들은 피해자 F(당시 15세)를 강간하는 모임이라는 의미로 자신들을 ‘J’라고 하면서 피해자를 괴롭히기로 하였다. 1) 피고인들은 2017. 9. 7. 20:30경 남양주시 K에 있는 L의 숙소 거실에서, 두 명은 피해자의 발과 다리를 잡아 움직이지 못하게 하고 한 명은 손으로 피해자의 옷 위와 속으로 성기를 만지는 방법으로 번갈아 가며 피해자의 성기를 만지고, 22:00경에도 같은 방법으로 피해자의 성기를 만졌다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 피고인들은 2017. 9. 19.경 남양주시 D에 있는 자신들이 재학하고 있는 E고등학교 화장실에서, 피고인 C은 주먹을 쥐고 피해자에게 때릴 듯이 위협하여 화장실 7번째 변기로 가게 하고, 피고인 A은 문구용 가위로 피해자를 위협하여 꼼짝 못하게 한 후, 서로 번갈아 가며 손으로 피해자의 성기를 만졌다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강제로 추행하였다. 3) 피고인들은 2017. 10. 13.경 위 E고등학교 1학년 6반 교실에서, 영어수업이 끝난 후 쉬는 시간에 몸이 아파 자리에 앉아 있는 피해자의 책상을 벽으로 밀어 붙여 움직이지 못하게 한 후 발과 다리를 붙잡고 번갈아 가며 손으로 피해자의 성기를 만지고, 피해자가 반항하자 피고인 A은 손으로 피해자의 뺨을 4회 때리고, 피고인 B은 손으로 피해자의 뺨을 1회 때리고, 피고인 C은 손으로 피해자의 뺨을 1회 때렸다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인 B의 단독범행(명예훼손) 피고인은 2017. 8. 중순경 위 E고등학교 급식실에서, M, N 등 다른 학생들이 있는 자리에서 피해자에게 “너는 옷이 매일 바뀐다, 돈 많은 것 아니냐, 너희 할아버지 친일파지”라고 말하고, 이에 피해자가 항의하자 피해자에게 “너희 할아버지는 일본 놈들 똥꼬를 빠는 친일파다”라고 말하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 피고인들 주장의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(특수강제추행) 피고인들은 공소사실과 같이 피해자를 위협하고 때리거나 피해자의 성기를 만지는 추행을 한 사실이 없다. 나. 명예훼손 피고인 B이 당시 피해자에게 “너희 할아버지는 일본 놈들 똥꼬를 빠는 친일파다”라고 말한 사실은 없고, “너희 할아버지 혹시 친일파 아니냐?”라고 물어본 사실은 있으나 위와 같은 발언은 명예훼손죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강제추행)의 점에 관하여 이 부분 공소사실에 부합하는 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자의 진술만으로는 피고인들이 합동하여 피해자의 성기를 만져 피해자를 강제로 추행하였다는 이 부분 공소사실이 합의적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) L 관련 추행 부분[공소사실 가.의 1)항] 가) 피해자는 이 법정에서 “피고인들이 2017. 9. 7. 현장체험학습을 갔을 때 앞으로 나를 ‘J’(F를 강간하는 모임)라고 부르겠다고 하면서 숙소 문 옆에 소화기가 있는 곳에서 추행(1차 추행), 숙소 화장실에서 추행(2차 추행), 숙소 싱크대 앞 잠자는 곳에서 추행(3차 추행)을 하였다”고 진술하였다. 나) 피해자는 풍등을 날리고 난 이후인 20:30경 1차 추행을 당하였다고 진술하나, 변호인이 제출한 사진(증 제8, 9호증)에 의하면 사건 당일 20:54경부터 21:44경까지 풍등 날리기 행사가 있었던 것으로 확인된다. 또한 피해자는 22:00경 잠들기 전에 3차 추행을 당하였다고 진술하나, 변호인이 제출한 사진(증 제10호)에 의하면 사건 당일 22:02경 피해자, 피고인 A, B이 숙소 밖 모닥불 앞에서 포즈를 취하며 사진을 찍은 사실이 확인된다(당시 피고인 C은 노래방에 가서 사진에 나타나지 않는다). 다) 피해자는 이 법정에서 “어머니가 초저녁에 옷을 가지고 L에 오셔서 차 안에서 위 옷으로 갈아 입었습니다. 세 차례 추행 당시 어머니가 가져온 흰색 티와 검은색 트레이닝 바지를 입고 있었습니다”라고 진술하였다. 그런데 변호인이 제출한 사진(증 제5 내지 10호증)에 의하면 피해자는 사건 당일 줄곧 줄무늬 티셔츠와 청바지를 입고 있었던 사실이 확인된다. 이에 대해 피해자는 이 법정에서 “세 차례 추행 이후에 음료수를 트레이닝 바지에 흘린 것도 있었고, 모닥불 앞에 있으면 냄새가 배니까 옷을 갈아입고 나갔습니다”고 진술하였는데, 피해자가 위와 같은 이유만으로 복장을 바꾸어 입었다는 내용은 부자연스럽고, 공소사실 기재 일시경인 2017. 9. 7. 20:30경 및 22:00경 피해자 진술과 같이 피해자가 흰색 티와 검은색 트레이닝 바지를 입고 있었음을 인정할 자료는 없다. 라) 피해자는 2018. 6. 20. 고소 당시 3차 추행 부분을 포함시키지 않았다가 2018. 7. 18. 경찰 조사 당시 3차 추행 부분을 추가로 진술하였는데, 피해자가 작성한 노트에는 ‘취침시간이 오자 피고인들이 갑자기 나에게 잠을 자지 말라면서 잠들면 강간을 할꺼다라고 말하여 이 3명이 잘 때까지 나는 잠들지 못하고 있다’는 내용만 기재되어 있을 뿐 추행과 관련된 내용은 없다. 마) 피해자는 “화장실에서 2차 추행을 당할 당시 M, N이 정확하게 목격했습니다. 잠들기 전 3차 추행을 당할 당시 옆에 있던 N이 이를 목격했습니다. 물어보시면 아실겁니다”라고 진술하였다. 그러나 M, N은 이 법정에서 “피고인들이 숙소에서 피해자의 성기를 만지는 모습을 본 적이 없다. 피고인들이 L에서 피해자에게 심한 장난을 치는 것도 보지 못했다”며 피해자와 상반된 진술을 하였다. M, N이 피해자보다는 피고인들과 더 친분이 있기는 하나, 이 법정에서의 증언 모습이나 태도 등에 비추어 볼 때, 위증의 처벌 위험을 무릅쓰면서까지 피고인들을 위해 허위로 진술하였을 것으로 보이지는 않는다. 2) 화장실 관련 추행 부분[공소사실 가.의 2)항] 가) 피해자는 “M이 화장실에서의 추행 모습을 목격하였습니다. 그것은 그 친구가 더 잘 알 겁니다”고 진술하였다. 그러나 M은 이 법정에서 “피고인들이 학교 화장실에서 가위로 피해자를 위협하거나 피해자의 성기를 돌아가면서 만진 상황을 전혀 본 적이 없다”며 피해자와 상반된 진술을 하였다. 나) 피해자는 2017. 11.경 학교폭력 신고 당시에도 ‘가위’에 대해 언급한 바가 없다. 3) 교실 관련 추행 부분[공소사실 가.의 3)항] 가) 피해자는 2018. 6. 20. 고소 당시 이 부분에 대해 ‘피고인들이 영어수업이 끝난 후 쉬는 시간에 피해자에게 다가와 피해자의 뺨을 6회 가격하였고, 이로 인해 피해자는 입안이 헐어 피가 나올 정도의 상처를 입었다’면서 특수상해죄로 고소를 하였는데, 2018. 7. 18. 경찰 조사 당시 “피고인들이 저의 팔과 다리를 잡고 교대로 저의 중요 부위를 만졌어요. 그래서 오늘은 몸이 너무 아프니 하지 말라고 했어요. 그랬는데도 더 신이 나서 몸을 만졌어요”라면서 추행 사실을 추가로 진술하였다. 나) 반면 피해자가 작성한 노트에는 ‘오늘은 많이 아프니 괴롭히지 말아 달라고 하자 평소보다 더 심하게 괴롭힘. 저항하자 책상을 벽으로 붙이고 뺨을 6대 때림’이라는 내용만 기재되어 있을 뿐 추행과 관련된 내용은 없다. 다) 피해자는 경찰에서 “피고인 A이 오른손으로 내 오른뺨을 4대 때리고, 피고인 B이 왼손으로 내 왼뺨을 1대 때리고, 피고인 C이 오른손으로 내 오른뺨을 1대 때렸다”고 진술하고, 이 법정에서는 당시 상황에 대해 “피고인들이 나와 정면으로 마주보고 있는 상태에서 팔을 비틀어 손바닥이 바깥 방향으로 향하게 하는 방법으로 내 뺨을 밀쳤다”고 진술하였는바, 피고인들 모두 위와 같이 어색한 자세로 피해자를 때렸다는 내용은 부자연스럽다. 4) 그 밖의 사정 가) 피고인들이 피해자를 ‘J’(F 강간 모임)로 지칭하면서 피해자에게 심한 장난을 친 사실, 피해자가 2017. 11.경 피고인들을 학교폭력으로 신고한 사실은 인정된다. 나) 그런데 피고인들과 피해자 사이의 문자메시지, 카카오톡 대화내용, 학급 동료들의 증언 등에 비추어 보면, 피해자는 그 동안 피고인들과 서로 장난을 치고 급식도 같이 먹는 등 친한 사이로 지냈었고, 달리 피고인들이 합동관계를 이루어 피해자를 일방적으로 추행하였다고 단정할 만한 자료는 없다. 다만, 피해자가 2017. 11. 6. 피고인 B과 축구경기 문제로 서로 뺨을 때리는 사건이 있었고, 위 사건이 학교폭력 신고의 결정적인 계기가 되었던 것으로 보인다. 다) 위 학교폭력대책자치위원회의 조사 과정에서 피고인들은 피해자의 성기나 엉덩이를 툭툭 만졌던 사실 자체는 인정하면서도, “피해자도 피고인들에게 성기나 엉덩이를 터치하는 장난을 쳤고, 학교 화장실이나 교실에서 피고인들이 피해자의 성기를 번갈아 만지는 등 합동관계를 이루어 추행한 사실은 절대로 없다”고 일관되게 진술하였다. 당시 피고인들은 피해자에게 사과하였고, 피해자가 피고인들을 용서하여 위 학교 폭력 사건은 2017. 11. 20. ‘조치없음’으로 종결되었다. 라) 이 사건에서 달리 피고인들이 공소사실과 같이 L, 학교 화장실, 교실 내에서 피해자가 움직이지 못하도록 발과 다리를 붙잡는다든지 주먹으로 때릴 듯이 위협하거나 가위로 찌를 듯이 위협하는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였음을 인정할 정황은 없다. 나. 명예훼손의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인이 2017. 8. 중순경 학교 급실실에서 M, N 등이 듣고 있는 가운데 피해자에게 피해자의 할아버지가 친일파라는 취지의 말을 한 사실은 인정된다. 2) 당시 피고인이 피해자에게 공소사실과 같이 “너희 할아버지 친일파지. 너희 할 아버지는 일본 놈들 똥꼬를 빠는 친일파다”고 말하였더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자가 매일 다른 옷을 입어 돈이 많은 것 같다는 취지로 ‘친일파’라는 말을 한 것이지, 피해자의 할아버지가 국가에 대한 배신행위를 하거나 친일 행적을 하였다고 표시할 의도는 없었던 것으로 보이는 점, 피해자도 이 법정에서 “피고인이 저의 옷을 보면서 ‘옷이 많이 바뀐다. 돈이 많은 것 아니냐’ 이런 말들을 빗대어 말하면서 저희 할아버지에 대해서 모욕적인 말을 하였습니다”고 진술한 점, 그 자리에 있던 사람들은 피고인의 말을 농담으로 생각하고 이를 장난으로 받아들였을 뿐, 실제로 피해자의 할아버지가 친일파일 것으로 생각하지는 않았던 점, 피해자가 피고인에게 “칠 드립이 있고 안할 드립이 있지”라고 말하면서 정색을 하고 기분 나빠하는 모습을 보이자 피고인이 그 자리에서 피해자에게 사과하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 한 발언은 개인적 의견이나 판단을 경멸적으로 표현한 것으로 보일 뿐, 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거와 현재의 상태, 즉 구체적 사실을 적시한 것으로 보기 어렵다. 3) 피고인이 피해자에게 피해자의 할아버지와 관련하여 친일파라고 언급한 부분은 공연히 피해자를 모욕한 경우에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 명예훼손죄로 기소된 이 부분에 대하여 법원은 공소장변경 없이 모욕죄를 적용하여 처벌할 수는 없다(대법원 1972. 5. 31. 선고 70도1859 판결 참조). 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인들이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.