서울동부지방법원-2018고단3144

범죄사실 피고인은 2017. 11. 4.경 서울 송파구 B에 있는 C공인중개사 사무실에서 피해자 D에게 "서울 송파구 E 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 매매대금 1,550,000,000에 매도해주겠다. 기존 세입자들에 대한 임대차보증금 반환채무 680,000,000원을 제외한 870,000,000원을 지급해주면 잔금 지급과 동시에 부동산에 설정된 근저당권, 전세권을 모두 말소시키고 소유권을 이전해주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 채무 초과 상태로 피해자로부터 매매대금을 지급받더라도 사업자금 등으로 사용할 생각이었을 뿐 근저당권과 전세권을 모두 말소시킬 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2017. 11. 4. 계약금으로 20,000,000원, 2017. 11. 6. 중도금으로 155,000,000원, 2017. 11. 30. 잔금 중 일부로 300,000,000원, 2018. 1. 31. 잔금 중 일부로 95,000,000원을 지급받았다. 그리고 피고인은 2018. 2. 8. 불상의 장소에게 피해자에게 "나머지 잔금을 지급해주면 건물에 대하여 2018. 2. 8.자로 등기이전을 해줄 것이며 2억 5천만 원의 전세권에 대하여 2018. 2. 28.까지 전액 변제하고 말소해주겠다"라고 거짓말을 하면서 피해자에게 위와 같은 내용으로 각서를 작성해 주었다. 그러나 사실 당시 피고인은 채무초과 상태로 피해자로부터 잔금을 지급받더라도 전세권을 말소시킬 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 나머지 잔금 300,000,000원을 계좌를 통해 지급받고도, 이 사건 건물에 설정되어 있던 F 명의의 전세권(전세금 250,000,000원)을 말소시켜 주지 않음으로써 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 D, G의 이에 부합하는 각 진술기재 1. D, G에 대한 검찰 진술조서 1. 부동산매매계약서 1. 등기부등본 1. 문자메시지 사진 1. 확인서 1. 계좌거래내역, 사용내역 등 1. 각서(수기 작성, 재작성) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 2018. 2. 8. 피해자에게 각서를 작성해 줄 당시 H으로부터 이 사건 건물의 I편의점 시설비 및 권리금 135,000,000원을 지급받기로 되어 있었고, J로부터 2018. 1. 14. 투자 및 차용금 200,000,000원, K으로부터 2018. 2. 19. 투자 및 차용금 300,000,000원을 확보해 둔 상태였으며, 피고인이 운영하는 사업체의 월 매출이 85,000,000원 상당에 이르러서 F 명의의 전세권(이하 '이 사건 전세권'이라 한다)을 말소시킬 의사와 능력이 있었다. 그런데 그 후 갑자기 위 금원들을 지급받지 못하는 등의 사정이 생겨서 이 사건 전세권을 말소하지 못한 것이다. 또한 피고인은 그 후 전세권자인 F에게 전세금의 일부로 10,000,000원을 지급하기도 하였다. 따라서 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 한편, 피해자는 잔금 지급 당시 피고인의 재정상태(채무초과 상태)를 잘 알고서 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 하면서도 이 사건 전세권은 2018. 2. 28.까지 말소시켜 줄 것을 요구하였고, 또한 이 사건 전세권이 2018. 2. 28.까지 말소되지 않을 경우를 예상하여 그 손해의 내용을 정한 각서를 피고인에게 요구한 사정에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 전세권 말소에 관하여 착오에 빠졌다고 볼 수도 없다. 결국, 피고인에게는 사기죄가 성립되지 않는다. 2. 판단 가. 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률 행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 전세권을 말소시켜 주겠다고 피해자를 기망하여 착오에 빠뜨린 다음 이 사건 전세권 상당의 이익을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 넉넉히 인정할 수 있다. 위 매매계약 체결 당시 피고인은 피해자로부터 매매대금을 모두 지급받는 경우 이 사건 건물에 관하여 설정된 근저당권, 전세권을 모두 말소시켜 주기로 하였다. 위 매매계약의 잔금 지급일로 정했던 2017. 12. 15. 매매대금 잔금이 지급되지 않은 채 매매계약의 이행이 완료되지 않고 있다가, 2018. 2. 8.에 이르러 매매대금 잔금이 모두 지급된 이상 피고인으로서는 매매계약 체결 당시에 약속한 대로 이 사건 전세권도 말소시켰어야 했다. 그런데도 피고인은 이 사건 전세권을 말소시키지 못했다. 피고인은 2018. 1. 31. 잔금 중 일부로 95,000,000원을 지급받을 당시 피해자에게 2018. 2. 8. 잔금 3억 원을 지급받음과 동시에 이 사건 전세권을 말소시켜 주겠다고 하였다. 그런데 피고인은 2018. 2. 8. 잔금 3억 원을 지급받았으면서도 이 사건 전세권을 말소시켜 주지 않았다. 피고인은 2018. 2. 8. 잔금을 지급받으면서 '이 사건 전세권을 2018. 2. 28.까지 말소시켜 주기로 약속하고, 이를 지키지 못할 시 민, 형사상의 책임을 지기로 약속'하는 내용의 각서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 그런데도 피고인은 2018. 2. 28.이 지나도록 이 사건 전세권을 말소시켜 주지 않았다. 위와 같이 잔금을 지급받고 각서를 작성할 당시 피고인은 채무초과 상태에 있어서 이 사건 전세권이 담보하는 2억 5천만 원을 마련할 경제적인 능력이 없었다. 한편, 피고인이 제출한 자료(증거)들만으로는 피고인이 H, J, K으로부터 그 주장하는 금원을 지급받기로 되어 있었다는 피고인의 주장을 믿기 어렵다. 피고인은 실제로 그 주장과 같은 금원을 일부라도 지급받지 못했다. 또한 설령 피고인이 운영하는 사업체의 월 매출이 그 주장과 같았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 각서를 작성할 당시 이 사건 전세권을 말소시켜 줄 능력이 있었다고 인정할 수도 없다. 피고인이 F에게 지급한 10,000,000원은 관련 민사사건에서 전세금의 일부 반환으로 인정되지 않았다. 피해자는 2018. 2. 28.이 지난 뒤인 2018. 3. 3. 및 2018. 3. 6.에 이르러 피고인에게서 구체적인 손해의 내용을 기재한 각서를 별도로 교부받았다. 이처럼 피해자가 피고인이 약속한 2018. 2. 28.이 지난 뒤에 그와 같은 각서를 교부받았다는 사정이 이미 성립한 사기죄에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다. 결국, 피고인은 이 사건 전세권을 말소시켜 줄 의사나 능력이 없었던 것으로 보아야 한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 4년 3. 선고형의 결정 피고인이 매매계약 당시 이 사건 건물에 설정되어 있던 근저당권과 전세권을 모두 말소시켜 주기로 하고 그 매매대금을 전액 지급받았으면서도 이 사건 전세권을 말소시켜 주지 못하여 피해자는 이 사건 전세권의 부담을 그대로 넘겨받았고, 그 결과 전세권자인 F으로부터 민사소송을 제기당하여 패소함에 따라 전세금 상당액뿐만 아니라 그 소송비용까지 부담하는 손해를 입은 점, 피고인이 1층 편의점과 관련하여서도 H을 내세워 운영하면서 피해자에게 월 임료를 지급하지 않는 방법으로 손해를 가한 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행 이후 피해자의 손해를 줄이려는 노력은 하지 않은 채 자신의 책임을 미루거나 회피하는 태도를 보여 왔고, 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대해서는 실형의 선고가 불가피하다. 한편, 피고인이 종전에 같은 종류의 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 외에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.