청주지방법원-2013고정239

범죄사실 피고인 A은 청주시 흥덕구 E 소재 F 주택재건축 정비조합(이하 '조합'이라 한다)의 조합장이고, 피고인 B는 조합의 총무이사로서 모두 조합의 임원이다. 자금의 차입과 그 방법, 이율 및 상환방법에 대하여는 조합총회의 의결을 거쳐야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2010. 9. 15.경 안동시 G빌딩 501호에 있는, F 주택재건축의 시공사인 주식회사 H 사무실에서, 조합총회로부터 의결을 받지 아니한 상태에서 임의로 조합이 위 회사로부터 총 사업비 중 사업시행인가 감정평가 전까지 빌릴 초기사업비를 7억 원으로 정하는 등 차입시기 및 액수, 이자율과 연체이자율, 상환시기 등을 정하는 내용의 금전소비대차계약을 위 회사와 체결하였다. 증거의 요지 1. 피고인들에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. I, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고소장, 주택재건축 공사도급 계약서, F 주책재건축정비사업조합 정관, 합의서, 임시총회 책자, 임시총회명부, 회의록, 대의원회 회의록, 속기록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제2호, 형법 제30조 (벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 조합은 2008. 11. 20. 창립총회에서 자금 차입에 대하여 의결하였으므로, 피고인들이 2010. 9. 15. H 주식회사(다음부터 'H'이라고 한다)와 맺은 금전소비대차계약(다음부터 '이 사건 계약'이라고 한다)에 대한 총회의 의결이 있다고 보아야 한다. 설령 그렇지 않더라도, 조합은 2010. 1. 30. 임시총회를 개최하여 시공사 선정 및 공사도급계약 체결을 대의원회에 위임하는 것을 의결하였고, 당시 대여항목, 금리, 금액 및 지급기간 등이 구체적으로 기재되어 있는 H의 사업참여제안서가 배포되었으므로, 조합의 조합원들은 시공자 선정 및 공사도급계약 체결에 대한 의결로써 자금차입에 대해서도 의결하였다고 보아야 한다. 나. 조합은 2010. 1. 30.자 임시총회에서 사업비 대여에 대한 사항이 포함된 공사도급계약 체결을 의결하였고, 피고인들은 이에 기하여 이 사건 계약을 체결하여 자금을 차입하였기 때문에, 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제2호에 위반된다는 인식이 전혀 없었다. 다. 조합은 3차례에 걸쳐 시공자 선정절차를 진행하였으나 참여하는 시공자가 없어 모두 유찰되었고, 이후 유일하게 사업제안서를 제출한 H을 시공자로 선정하여 어렵게 공사도급계약을 체결하였다. 조합은 시공자로부터 자금차입을 통하여 이미 발생한 26억 원의 용역비를 지급하여야 하였고, 총회를 개최하는 데에 필요한 경제적, 시간적 여유가 없었으며, 서둘러 사업을 진행하지 않으면 어렵게 선정된 시공자가 공사를 포기할 염려도 있었다. 또한 피고인들은 시공자 선정을 위한 총회를 개최하고, 총회 결의에 따라 대의원회 결의를 거쳐 시공자와 체결한 공사계약에서 정한대로 사업비를 차입한 것이므로, 조합원들의 뜻에 위배되어 업무를 처리한 것이 아니다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인들의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 총회 의결을 거친 것이라는 주장에 대하여 도시 및 주거환경정비법(다음부터 '도시정비법'이라고 한다) 제24조 제3항 제2호, 제5호에서 '자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법'과 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'을 총회의 의결사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 같은 법 제85조 제5호에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되며, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행되면 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 사정 등에 비추어 볼 때, 도시정비법 제85조 제5호의 '총회의 의결'은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 한다. 주택재건축사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 도시정비법 규정 취지에 비추어 보면 '자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법'이나 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 할 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010도13848 판결 등 참조). 앞서 증거의 요지에서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 조합은 2008. 11. 20. 창립총회를 개최하면서 조합 운영에 필요한 예산 등 사업비에 대하여 정비사업전문관리업자, 시공사 또는 금융기관으로부터 차입하여 사용하는 것에 대하여 의결하였으나, 차입할 자금의 규모, 구체적인 대상, 그 방법, 이율 및 상환방법 등에 대한 의결은 없었던 점, 조합은 2010. 1. 30. 임시총회를 개최하면서 H을 시공자로 선정하고, 시공자로 선정되는 경우 계약 체결을 대의원회에 위임하는 것을 의결하였으나, H로부터 자금을 차입하는 것뿐만 아니라 차입할 자금의 금액, 방법, 이율, 상환방법 등에 대한 의결은 별도로 없었던 점, 2010. 1. 30.자 임시총회에서는 H의 사업참여제안서가 자료로 제출되었고, 그 내용 중에 사업참여조건으로 이주비(세대당 평균 금 사천만 원 무이자 지원), 사업비 대여{무이자 대여항목(현금청산비용, 국공유지 매입비, 소유권이전비, 토지보유비, 설계용역비 등), 유이자 대여항목(감리비, 회계감사용역비, 조합운영비용, 조합총회비용 등), 유이자 금리}, 조합운영비(월 일천 이백만 원을 계약 체결일부터 조합업무 종료기까지)가 기재되어 있기는 하나, 시공자를 선정하는 과정에서 입찰참가자가 제시한 사업참여조건은 시공자로 선정되기 위한 조건일 뿐 그 조건 그대로 실제 계약이 체결되는 것은 아니고, 실제로 피고인들이 H과 맺은 금전소 비대차계약의 내용에 비추어 볼 때, 위 사업참여조건의 내용만으로 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝힌 정도에까지 이르렀다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 조합의 2008. 11. 20.자 창립총회 및 2010. 1. 30.자 임시총회에서 이 사건 계약에 대한 의결이 이루어지지 않았고, 또한 위 각 총회에서 이 사건 계약에 대한 의결을 거친 것으로 볼 수도 없으므로, 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 법위반에 대한 인식이 없었다는 주장에 대하여 위에서 살펴본 바와 같이, 2008. 11. 20.자 창립총회 및 2010. 1. 30.자 임시총회에서 이 사건 계약에 대한 의결이 이루어졌다고 볼 수 없고, 앞서 든 증거에 의하면, 피고인들이 조합 총회의 의결 없이 H과 사이에 이 사건 계약을 맺은 사실을 인정할 수 있다. 한편, 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도1915 판결 등 참조). 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인들은 이 사건 계약 체결에 앞서 행정기관에 질의하는 등 이 사건 계약 체결에 대한 위법의 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 하였다는 자료를 찾아볼 수 없는 점, 앞서 본 바와 같이 2010. 1. 30.자 임시총회에서는 이 사건 계약 체결에 대한 설명은 없고 시공자와의 도급계약 체결 권한을 대의원회에 위임하는 결의만이 이루어진 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 이 사건 계약을 체결할 당시 도시정비법에 위반되지 않은 것으로 오인하였다거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다 다. 정당행위에 해당한다는 주장에 대하여 살피건대, 앞서 살펴본 도시정비법 관련 조항의 입법 취지, 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 이 사건 계약 체결의 경위, 그 과정 등에 비추어 볼 때, 변호인이 주장하는 위와 같은 사정만으로 피고인들의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다. 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.