창원지방법원마산지원-2018고단364

이 사건 공소사실 피고인은 B은행 직원으로 근무하면서 2015년 11월경부터 2016년 1월경까지 사이에 주식회사 C의 대표이사인 피해자 D가 위 회사 자금을 E 명의의 B은행 계좌를 거쳐 횡령한 돈을 피해자를 위하여 피고인이 근무하는 창원시 마산회원구 F 소재 B은행 중리지점의 대여금고에 보관하게 되었다. 피고인은 2016년 7월경 위와 같이 피해자를 위하여 보관하던 돈 중 4억 원을 주식회사 G에 대여하라는 피해자의 부탁을 받았음에도 그 무렵 4억 원 중 2억 원을 피고인이 평소 알고 지내는 B은행 고객인 H에게 임의로 대여하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) I(이 사건 공소사실의 'D'는 'I'의 오기이다)는 2015년 11월 이전부터 주식회사 C(현재의 상호는 '주식회사 J'이다. 이하 'C'라 한다)의 대표이사로 재직하고 있는 사람이다. 피고인은 주식회사 B은행(이하 'B은행'이라 한다)의 직원이었던 사람으로, 2015년 4월경부터 2016. 12. 31.까지 B은행 중리지점에서 차장으로 근무하였다. K는 2015년 11월 이전부터 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)의 대표이사로 재직하고 있는 사람이다. 2) 피고인과 I, K는 2015년 11월 초순경 C의 사무실에서 C가 E에 공사를 도급하지 않았음에도 마치 도급한 것처럼 허위의 회계·세금 자료를 작성한 다음 이에 근거하여 공사 대금 지급 명목으로 C의 자금에서 E 명의의 B은행 계좌(이하 '제1 계좌'라 한다)로 돈을 송금하고 K가 그 계좌에서 피고인이 보관하는 E 명의의 다른 B은행 계좌(이하 '제2 계좌'라 한다)로 위 돈 중 부가가치세와 수수료에 해당하는 합계 15%의 돈을 제외한 돈을 다시 송금하여 피고인이 이를 현금으로 인출함으로써 C의 자금을 빼돌리기로 마음먹었다. 위와 같은 공모에 따라 I는 2015. 11. 9. C의 사무실에서 업무상 보관하고 있던 C의 자금 791,670,000원을 공사 대금 지급 명목으로 C 명의의 법인 계좌에서 제1 계좌로 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 1. 26.까지 C의 자금 합계 1,427,270,000원을 제1 계좌로 송금하였다. 그리고 K는 위 1,427,270,000원 중 1,268,000,000원을 제2 계좌로 다시 송금하였고, 피고인은 2016. 3. 4.부터 2016. 7. 1.까지 위 1,268,000,000원을 모두 인출하였다. 3) 피고인은 위와 같이 인출한 돈을 현금으로 보관하던 중 2016년 7월경 피고인의 고객인 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)에 자금이 필요하다는 점을 알고 위 인출한 돈에서 400,000,000원을 이자 연 5%로 정하여 G에 대여하는 것에 관하여 I에게서 승낙을 받았고, 위 인출한 돈 중 200,000,000원을 이자 연 10%로 정하여 G에 대여하였다. 그러고 나서 피고인은 2016년 7월경 피고인의 고객인 H에게 자금이 필요하다는 점을 알고 G에 대여하기로 한 400,000,000원 중 나머지 200,000,000원을 이자 연 30%로 정하여 H에게 대여하였다. 4) 피고인과 I는 제2)항에 기재한 행위에 관하여 2017. 4. 28. 창원지방법원 밀양지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 공동정범에 해당함이 인정되어 각각 유죄판결을 선고받았다(이하 유죄로 인정된 위 행위를 '선행 횡령죄'라 한다). 그 각 유죄판결 중 I에 대한 판결에서는 I의 단독 범행으로 I가 선행 횡령죄를 저지르는 과정에서 허위 공사의뢰계약서를 작성하고 허위 세금계산서를 발행하여 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하였다는 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄가 함께 유죄로 인정되었고, 피고인에 대한 판결에서는 피고인의 단독 범행으로 제3)항에 기재한 행위에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등)죄가함께 유죄로 인정되었고 그 밖에 전자금융거래법위반죄, 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반죄도 함께 유죄로 인정되었다. 그리고 위 각 유죄판결은 그 내용대로 확정되었다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리 · 관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 2) 횡령죄의 성립 여부 이상의 법리를 바탕으로 앞서 인정한 사실을 살펴보면 이 사건 공소사실의 대상인 피고인이 H에게 2억 원을 대여한 행위(이하 '이 사건 대상 행위'라 하고, 그 2억 원을 '이 사건 대상 금전'이라 한다)에 관해서는 다음과 같은 두 가지 이유로 횡령죄가 성립하지 않는다. 가) 먼저 피고인과 I의 관계에서 이 사건 대상 금전을 '타인, 즉 I의 재물'이라고 볼 수 있는지 의문이다. 이 사건 대상 금전은 피고인이 I, K와 함께 공동정범으로서 저지른 선행 횡령죄로 취득한 돈으로 앞서 인정 사실 제2)항에서 본 바와 같은 일련의 실행행위를 통해 피고인이 최종적으로 현금으로 인출하여 가지고 있었던 돈이다. 이처럼 피고인 자신이 직접 정범으로서 실행한 범죄에 의하여 취득한 것이라는 점, 민법상 금전은 봉함된 경우와 같이 특정성을 가진 경우를 제외하고는 그 점유가 있는 곳에 소유권도 있는 것이라는 점에 비추어 보면, 이 사건 대상 금전은 그 실질적인 귀속이 누구에게 이루어져야 하는지와는 별개로 법리적으로는 피고인의 소유라고 함이 타당하다. 물론 금전 횡령죄와 관련하여 위와 같은 민법상 소유권 이론을 일관하면 부당한 결론이 내려질 수 있고, 이 때문에 판례는 민법상 소유권과는 다른 형법상 소유권 개념을 도입하여 횡령죄의 성립을 인정하기도 한다. 예를 들어 목적·용도를 정하여 위탁한 금전을 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비한 경우(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조), 금전의 수수를 수반하는 사무 처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전을 임의로 소비한 경우(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1741 판결 등 참조)에 횡령죄의 성립을 인정하는 것이 그 것이다(채권양도인이 양도 통지 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우에 관한 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결도 그 연장선 상에 있다). 그러나 이처럼 형법상 소유권 개념을 도입하는 취지는 신임관계에 있는 당사자 사이에서 재물, 즉 금전의 실소유자를 민법의 채권·채무관계에 기하여 보호하는 데 머무르지 않고 실소유자가 당해 금전 또는 이와 대체할 수 있는 동일한 가치의 금전을 현실적으로 확보할 수 있는 상태를 형법상 보호하기 위해서이다(위 97도666 판결의 보충의견 참조). 그러므로 위와 같은 보호의 필요성이 없는 경우에까지 앞서 본 법리에서 선언한 '타인의 재물인지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정해야 한다'는 원칙을 뒤엎고 예외적으로 형법상 소유권 개념을 도입할 이유나 실익은 없다고 본다. 그런데 이 사건에서 I는 피고인, K와 함께 선행 횡령죄를 범한 공동정범 중 1인으로서, I에게 선행 횡령죄로 취득한 금전 또는 이와 대체할 수 있는 동일한 가치의 금전을 현실적으로 확보할 수 있는 상태를 만들어 주는 것은 선행 횡령죄로 발생한 불법을 용인하고 정범에게 아직 귀속되지 않은 선행 횡령죄의 수익을 취득할 수 있도록 도와주는 것으로서, 그러한 상태를 형법상 보호할 필요성이 없음은 자명하다. 따라서 이 사건에서는 형법상 소유권 개념을 도입할 여지가 없고 원칙대로 민법 등에 따라 이 사건 대상 금전에 대한 소유권 귀속을 판단해야 한다. 그리고 설령 이 사건에서 형법상 소유권 개념을 도입한다 하더라도, 그 개념에 따른 이 사건 대상 금전의 소유자는 그 금전의 원천이 된 자금을 보유하고 있던 자로서 보호받을 가치가 있는 C로 인정할 여지가 있을 뿐이지, 위 원천이 된 자금의 보유자도 아니고 달리 소유권 귀속의 근거를 찾을 수 없는 I를 소유자로 인정할 수는 없다. 결국 피고인과 I의 관계에서는 어느 모로나 이 사건 대상 금전을 '타인, 즉 I의 재물'이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 대상 행위에 관하여 I를 피해자로 하는 횡령죄는 성립할 수 없다. 나) 다음으로 피고인과 I 사이에 이 사건 대상 금전에 관하여 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 위탁신임관계가 있다고 볼 수 있는지 의문이다. 앞서 살폈듯이 이 사건 대상 금전은 피고인과 I, K가 공모하여 인정 사실 제2)항에서 본 바와 같은 일련의 실행행위를 거쳐서 피고인이 최종적으로 인출하여 횡령한 돈으로, 그 돈에 관해서는 C의 자금을 횡령하기로 하는 피고인, I, K 사이의 공모가 있었을 뿐 그 공동정범들 간에 위 횡령한 돈에 관한 위탁관계가 있었다고 볼 수 없다. 설령 위 횡령한 돈에 관하여 공동정범 중 1인인 I와 다른 공동정범인 피고인 사이에 위탁관계, 즉 선행 횡령죄로 취득한 금전을 피고인이 I를 위하여 점유하기로 하는 법률상·사실상 관계가 있었다고 하더라도, 이러한 위탁관계는 선행 횡령죄와 일체로 이루어진 것으로서 선행 횡령죄의 실행이 그 위탁관계에 관한 조건을 이루는 점(즉 선행 횡령죄가 이루어져야만 위 위탁관계도 실현될 수 있다), 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건이 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠는 경우 법률행위는 민법 제103조에 따라 무효인 점(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판결 등 참조)에 비추어 보면, 위와 같은 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 검사는 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도5822 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2017도11931 판결에 근거하여 이 사건에서도 횡령죄가 성립한다는 취지로 피고인을 기소한 것으로 보인다. 그렇지만 위 각 판결은 모두 횡령의 대상이 된 불법 자금의 조성 행위(2011도5822 판결의 경우 배임 및 상장 주식의 시세 조종 등 범죄행위, 2017도11931 판결의 경우 사기 및 유사수신행위규제에관한법률위반의 범죄행위)에 횡령자가 가담하지 않은 경우로서, 횡령의 대상이 된 불법 자금의 조성 행위(선행 횡령죄)에 피고인이 공동정범으로서 가담한 이 사건과는 사실관계가 다르다. 오히려 위 2017도11931 판결의 설시 내용을 보면, 대법원은 "이 사건 계약 당시 피고인이 이 사건 금원이 범죄수익금이라는 사실이나 불법적인 해외 송금 사실을 알았다거나 이를 알면서도 협조하기로 하였다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 범죄수익은닉규제법위반, 피해자의 사기와 유사수신행위법위반 범행에 대한 방조, 외환거래법위반 등의 혐의로 기소되지도 않았다."라고 하여, 해당 사건의 피고인이 횡령의 대상이 된 불법 자금의 조성 행위에 가담하지 않은 점을 횡령죄 성립의 주된 근거 중 하나로 거시하고 있다. 그리고 위와 같은 판결 내용을 뒤집어 보면, 횡령의 대상이 된 불법 자금 조성 행위에 피고인이 공동정범으로 가담한 이 사건의 경우에는 위 판결의 취지에 따르더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 해석함이 타당하다. 결국 피고인과 I 사이에는 이 사건 대상 금전에 관하여 위탁신임관계가 없거나 있다고 하더라도 그것이 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 대상 행위에 관하여 I를 피해자로 하는 횡령죄는 성립할 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.