대전지방법원-2013고합540

공소사실의 요지 피고인은 2006. 5. 19.경부터 2010. 6. 30.경까지 대전광역시 D 도시개발조합(이하 '조합'이라 한다)의 상무이사로 근무하다가, 2010. 7. 1.부터 2011. 7. 22.까지 조합의 조합장 직무대행자의 지위에 있었던 사람이다. 조합은 위 도시개발사업과 관련하여 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)과 일괄도급계약을 체결하였는데, 위 계약에는 도시개발사업에 필요한 모든 재원은 체비지로 충당하고, 조합은 E에 기성고의 비율에 따라 전체 체비지 중 일부를 시기별로 지급하도록 되어 있었다. 2010. 11.경 E의 기성금액은 46,282,226,629원으로서 총 사업비 60,879,054,000원 대비 약 76.02%에 해당하나, 한편 그 당시 전체 체비지 74,848m²(약 22,638평) 중 일반체비지 51,180m²(약 15,482평, 체비지 단가 m²당 929,500원을 적용하면 가액 환산 47,571,810,000원)가 이미 E에 지급되어[지급율 78.14%(= 47,571,810,000원 ÷ 60,879,054,000원)] 있었던 데다가, 이미 사업비를 850억 원으로 늘리는 것에 대하여 2009. 12. 17. 제18차 대의원회에서 결의된 바 있고, 장차 사업비는 늘어날 전망에 있었으므로, 공사가 충분히 진행되지 않는 한 전체 사업비 대비 기성금의 비율은 낮아질 수밖에 없어 체비지의 초과지급 비율이 커질 것이 예상되는 상황이었고, E은 모회사인 F저축은행의 자금난으로 자금을 조달하지 못하여 2010년경부터는 사업비를 예치하지 못하고 있어 조합에서는 지속적으로 사업비 예치를 촉구하고 있었고, 2010. 7.경 공사를 중단하여 계약상 의무를 이행하지 않고 있는 등 공사를 계속할 수 있을지 여부조차 불투명한 상태이었으므로 조합으로서는 위와 같이 이미 지급된 체비지와 별도로 체비지를 매각하여 그 매각대금을 E에 지급해 줄 아무런 의무가 없었다. 이러한 경우 피해자인 조합의 조합장 직무를 대행하고 있던 피고인으로서는 도시개발사업을 진행하기 위하여 필요한 체비지의 재산적 가치를 유지, 보존하여야 하고, 공동시행사인 E의 기성금을 정확히 확인하여 더 이상 과도한 자금을 지급하지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2010. 11. 24. 대전 서구 G에 있는 H 변호사 사무실에서 공공청사 부지로 지정된 I블럭 1롯트 1,161m² 토지를 용도변경, 토지평가위원회의 심의, 이사회, 대의원회, 총회의 결의 등 아무런 절차를 거치지 않고 E 측의 동의만 받은 후 독단적으로 J 외 1명에게 매매대금 1,756,000,000원에 매각하고 2010. 11. 24. 계약금 및 1차 중도금 170,000,000원, 같은 달 24. 중도금 30,000,000원 합계 200,000,000원을 받는 등 그 무렵 체비지 11필지 총 7,156.7m²(약 2,140.7평)를 4,814,451,950원에 매도하고, 그 계약금 및 중도금으로 합계 1,108,293,000원을 교부받아 2010. 12. 3. 550,000,000원, 2010. 12. 30. 100,000,000원 합계 650,000,000원을 E에 지급함으로써 위 회사로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하여 피해자인 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 체비지를 매각하고 그 계약금 및 중도금으로 지급받은 돈 중 합계 6억 5,000만 원을 E에 지급한 것은 사실이다. 그러나 체비지 매각 시점인 2010. 11.경 E의 누적기성금은 약 462억 원으로서 총 사업비 608억 원(총 사업비를 850억 원으로 늘리는 2009. 12. 17. 제18차 대의원회 결의는 구청 인가를 얻지 못하여 효력이 없다)의 76.02%였고, 그 때까지 지급된 체비지는 전체 체비지의 약 68.3%에 해당하였으며(이 때는 도시개발사업 일괄도급계약이 해지되기 전이었고 면적비율로 체비지를 지급하고 있었다), 당시 인가관청이 사업지구 내에 있는 K고등학교 등의 민원 해결을 독촉하고, 하도급공사 업체가 하도급 대금을 주지 않을 경우 공사현장에서 철수하겠다고 하여 하도급 대금을 해결할 필요도 있었으므로, 피고인으로서는 공사 진행을 위해 E에 위 돈을 지급한 것이어서 이를 배임행위라고 볼 수 없다. 판단 1. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 조합은 도시개발법에 따라 대전 서구 L 일대의 D도시개발사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 하는 시행자이고, E은 조합으로부터 이 사건사업의 시설공사 및 사업을 일괄수급 받은 수급인이자 이 사건 사업에 대한 도시개발법상의 공동시행자이다. 피고인은 2006. 5. 19.경부터 2010. 6. 30.경까지 조합의 상무이사로 근무하다, 2010. 7. 1.경부터 2011. 7. 22.경까지 조합장 직무대행자로 재직하였다. 나. 조합과 E이 체결한 일괄도급계약(2004. 5. 2.자), 공동시행자규약(2005. 8. 18.자) 등(이하 이를 총칭하여 '이 사건 약정'이라 한다)에 따르면, 이 사건 사업의 모든 재원은 체비지로 충당하고, 조합은 E에게 매회 기성공사비 및 사업비 조로 지구 내 체비지를 현물 지급하는데, 위와 같이 지급하는 기성체비지의 면적 산출 방법은 "기성체비지 = 총 체비지 면적 × 기성율(기성금액 ÷ 총 사업비)"이다. 다. 조합과 E은 2008. 2. 4.경 이 사건 사업에 관하여 총 사업비 약 608억 원으로 하는 개발계획 및 실시계획 변경인가를 받았는데, 그 때 조합과 E 공동명의로 작성하여 제출한 계획서의 재원분담방안에는 '사업비에 대한 재원분담은 사업구역 내 체비지를 공동시행자에게 양도(현물지급)하는 조건으로 공동시행자는 총 사업비를 책임지고 지급함. 체비지는 일반체비지와 학교용지 및 주차장 용지, 공공청사 용지로 확보한 유상체비지로 구분됨. 체비지 단가는 공시지가와 일반 토지거래가격을 고려하여 장래 물가 변동율 등을 감안하여 결정하되 총 사업비의 변경에 따라 아래와 같이[총 체비지 매각대 60,879,054,000원 = 일반체비지 매각대 52,597,662,750원(= 56,587m² × 929,500원/m²) + 유상체비지 매각대 8,281,391,250원(= 18,251m² × 453,750원/m²)] 매각될 수 있도록 계획함'이라는 취지로 기재되어 있다. 라. E이 시행한 2009. 4. 23.까지(제1회부터 제8회까지)의 누적 기성금액은 약 372억원이고, 2009. 4. 24.부터 2009. 11. 31.까지의 제9회 기성금액은 약 90억 원이며, 제1회부터 제9회까지의 누적 기성금액은 약 462억 원이다. 그리고 조합은 E에 제1회부터 제8회까지의 누적 기성대금에 대하여 일반체비지 51,180m²를 지급하였다. 마. 조합장 직무대행자인 피고인은 E의 동의를 받아 2010. 11. 24.경 J 등에게 공공청사 용지로 확보되어 있던 I블럭 1롯트 1,161m² 등 유상체비지 11필지 총 7,156.7m²를 합계 약 48억 원에 매도하였고, 매수인들로부터 그 계약금 및 중도금으로 합계 약 11억 원을 교부받았다. 그 후 2010. 12.경 E에 위 매각대금으로 수령한 돈 중 6억 5,000만 원을 지급하였다. 바. 한편, 조합은 2011. 2. 23.경 E의 공사중단을 이유로 위 도급계약을 해지하였고, 그 무렵 E은 공동시행자 지위에서도 탈퇴되었다. 2. 관련 판례 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하나, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로, 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 3. 쟁점 및 판단 이 사건 공소사실의 핵심은 이미 기성고를 초과하는 체비지가 지급되어 있었고 E의 공사계속 여부가 불투명한 상태였음에도, 조합장 직무대행자인 피고인이 독단적으로 유상체비지를 매각하여 E에 지급할 필요가 없는 6억 5,000만 원을 지급한 것이 조합에 대한 배임행위라는 취지이다. 이에 대한 피고인 및 변호인의 변소 요지는 당시 E에 지급되어 있던 체비지가 기성고에 비해 과다했다고 볼 수 없고, 이 사건 사업과 공사의 계속을 위해 위 돈을 지급한 것이므로 이를 배임행위라고 볼 수 없다는 취지이다. 따라서 이 사건의 쟁점은, 위 6억 5,000만 원 지급 당시 기성고에 비해 충분한 체비지가 이미 E에 지급되어 있었음에도 피고인이 임무에 위배하여 만연히 E에 위 돈을 지급하였는지 여부, 당시 제반 사정에 비추어 피고인에게 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자(E)가 이익을 취득하고 본인(조합)에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있었는지 여부라고 할 것이다. 가. 금원 지급 당시 체비지가 초과지급된 상태였는지 여부 1) 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 위 6억 5,000만 원이 지급된 명목에 관하여 조합장부 등에 '(기성)공사대금'이 아니라 '선급금'이라고 기재되어 있는 점, E의 대표이사였던 M이 2010. 12. 23. 제31차 긴급이사회, 2010. 12. 27. 제20차 대의원회의 등에서 '변경 사업비는 714억 원, E의 기성은 442억 원(약 62%)이므로 E이 지급받은 체비지 15,482평(51,180m²) 중 약 3,000평은 기성보다 많이 지급받은 것이다'라는 취지로 발언한 적이 있는 점, 2011. 2. 23.경 조합과 E의 도급계약이 해지된 이후 기성 부분 정산에 관한 민사판결[대전지방법원 2014. 2. 20. 선고 2013가합103890판결(현재 항소심 계속중), 이하 '관련 민사판결'이라 한다]에서는 'E의 누적 기성금액에 해당하는 기성체비지 면적은 일반체비지 43,017m²와 유상체비지 13,874m²라고 볼 수 있는데, E이 이미 지급받은 일반체비지 51,180m²의 가액을 환산해 보면 위 기성체비지 가액을 초과한다'라는 취지로 판단되었던 점 등에 의하면, 피고인이 E에 6억 5,000만 원을 지급한 2010. 12.경에 이미 기성고를 초과하는 체비지가 E에 지급되어 있었다고 볼 여지가 상당하다. 2) 그러나 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 6억 5,000만 원을 지급할 무렵을 기준으로 판단할 때 그 전까지 지급되었던 체비지가 이 사건 공사 기성고를 초과하고 있었음이 객관적으로 분명하다고 볼 수 있을지 의문이 들고, 또한 당시 피고인의 입장에서 그러한 사정을 명확하게 인식하고 있었다고 단정하기도 어려워 보인다. 앞서 본 바와 같이 제1회부터 제8회까지의 누적 기성금액 약 372억 원에 대하여 조합은 일반체비지 51,180m²를 지급하였고, 제9회 기성금액(약 90억 원)을 더한 제1회부터 제9회까지의 누적 기성금액은 약 462억 원이다(제9회 기성의 경우 개산급을 적용하였다는 점이 그 전까지의 기성과 다르지만, 이는 추후 정산가능성이 남아 있다는 의미일 뿐 기성금액 계산 자체에 특별한 문제가 있지는 않은 것으로 보인다). 따라서 이 사건 당시 총 사업비 약 608억 원의 76% 정도의 기성금액이 인정되는 상황이었다. 한편, 조합과 E의 이 사건 약정에 의하면 조합은 공사비 등 총 사업비에 대한 대가로 E에 체비지 전체를 지급하되, 기성고에 따른 면적 비율로 체비지를 분할 지급하기로 되어 있고, 실제로도 면적 비율로 지급되어 왔는데, 이 사건 당시까지 지급된 일반체비지 면적 51,180m²는 총 체비지 면적 74,838m²의 약 68% 정도에 해당하여 그 비율이 위 기성금액 비율에 미달한다. 또한 이 사건 약정 등에 의하면 조합은 체비지를 분할 지급함에 있어 일반체비지를 우선하여 지급하도록 한 것으로 보이고(유상체비지의 경우는 준공 무렵 구청이나 교육청 등에 매각하여 그 대금을 사업비에 충당하기로 한 것으로 보인다), 실제로도 위 6억 5,000만 원 지급 이전까지는 일반체비지만 지급하여 왔으며, 만일 이 사건 사업이 계속하여 진행되었다면 위와 같이 일반체비지부터 면적비율로 지급한 것이 부당하다고 볼 수 있을지 의문이다. 관련 민사판결의 경우, 조합과 E의 도급계약이 해지되었음을 전제로 사후 정산을 함에 있어서 형평을 도모하기 위하여 단가가 다른 일반체비지와 유상체비지가 각각 기성률에 따라 지급되어야 함을 전제로 하여 판단한 것이다(관련 민사판결문 10쪽 참조). 그런데 이러한 전제는 위와 같은 실제 체비지 지급 현황과 차이가 있을 뿐 아니라, 위 6억 5,000만 원 지급 당시는 위 도급계약이 해지되기 전이었고 그 해지가 명백하게 예상되는 상황도 아니었으므로, 이 사건에서 공사 계속을 전제로 체비지의 초과지급 여부를 검토할 때에도 관련 민사판결의 기준을 그대로 적용할 수 있을지 의문이다. M이 긴급이사회, 대의원회의 등에서 'E이 지급받은 체비지 15,482 평 중 약 3,000평은 기성보다 많이 지급받은 것이다'라는 취지로 발언한 것은 사업비가 714억 원으로 변경될 것을 전제로 한 것이지, 총 사업비가 약 608억 원임을 전제로 한 것은 아니다(M은 위 발언을 한 이유가 '다른 건설사 등과 공동도급을 하기 위하여 E이 이미 지급받은 체비지 중 일부를 양보할 수 있고, 그렇게 해서라도 이 사건 사업을 마무리하겠다는 뜻을 표현하기 위해서였다'라는 취지로 진술하였다). 그런데 이 사건 사업의 총 사업비 변경 등은 관련 관청의 인가를 요하는 것으로서, 이 사건 당시까지 총 사업비를 850억 원 또는 714억 원으로 증액변경하는 것에 대한 인가가 이루어진 바 없으므로, M의 위 발언내용만으로 이 사건 당시 체비지가 초과지급된 상태라고 보기는 어렵다. 나. 배임의 고의 여부 이처럼 위 6억 5,000만 원 지급 당시를 기준으로 판단할 때 기성고에 비해 과다한 체비지가 이미 지급되었는지 여부에 관해서 의문이 있는 점에 더하여, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인에게 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 1) E은 모회사인 F저축은행의 경영난(F저축은행은 2011. 2. 17.경 영업정지되었다) 등으로 자금이 경색되어 공사를 제대로 수행하지 못하였고, 2010년경부터는 조합에 사업비를 예치하지도 못하는 상황이었으나, 공사 진행까지 완전히 중단한 것은 아니었다. 이 사건 공사는 제9회 기성이 계산된 2009. 11. 31. 이후에도 일부 진행되다가 2010. 3. 또는 2010. 7.경 공사비 부족으로 중단되었다. 2) 위 6억 5,000만 원을 지급한 2010. 12. 무렵 이 사건 공사는 75% 이상 진행된 상태였고, 당시 E은 자금만 조달되면 다른 건설회사와 공동도급 또는 컨소시엄 구성 등의 방안을 통해 공사를 완성하여 이 사건 사업을 마무리할 수 있다고 주장하고 있었다. 또한 E은 자금조달 방법을 구체적으로 제시하면서 조합에 유상채비지를 매각해서 그 대금을 지급해 줄 것을 요청하기도 하였다. 3) 당시 조합은 인가관청인 서구청으로부터 K고등학교 등의 공사 관련 민원을 해결해 달라는 독촉을 받고 있었고, E의 하도급업체인 N 등으로부터 하도급대금을 지급하지 않을 경우 공사현장에서 철수하겠다는 압박을 받고 있었으므로, E과의 도급계약을 해지하지 않고 공사를 계속 진행하려면 위와 같은 문제를 조속히 해결해야 할 필요가 있었다. 4) 비록 이 사건 몇 달 후인 2011. 2. 23.경 조합이 공사중단을 이유로 E과의 도급계약을 해지하기는 하였으나, 이 사건 당시까지만 해도 다수의 조합원들과 조합임원들은 E로 하여금 이 사건 공사를 완공하도록 하겠다는 의지를 가지고 있었고(수사기록 1452쪽 2010. 11. 12.자 제30차 이사회 회의결과 참조), 이에 반대하는 특별한 움직임은 없었던 것으로 보인다. 5) E은 2010. 11. 30.경 조합에 "누계기성사업은 453억 원이며, 잔여사업(155억)의 원활한 진행을 위하여 선급금 5억 5,000만 원의 지급을 요청한다"는 취지의 공문을 보냈고, 이에 조합은 2010. 12. 2.경 "선급금에 대하여는 집행이 어렵고, 관련업체 미지급 기성분에 대해서는 집행이 가능하므로 미지급 내역이 있을 경우 내역을 제출하라"는 취지의 공문을 보냈다. 그러자 E은 2010. 12. 3.경 "청구한 선급금을 지급하여 주시면 첨부와 같이 집행하고자 하니 협조바란다"는 취지의 공문을 보내면서 합계 5억 5,000만 원의 집행계획서를 첨부하였다. 위 공문의 문구는 '선급금'이지만 그 실질은 기성 공사대금이라는 점에 관하여 피고인과 M(당시 E 대표이사)의 진술이 일치하고, E의 계좌 거래내역 등에 의하면 E은 조합으로부터 2010. 12. 3. 받은 5억 5,000만 원을 N 등에게 위 집행계획서 그대로 곧바로 지급한 사실이 인정된다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인의 입장에서는 E의 공사 계속을 목적으로 하도급 대금 등 해결을 위하여 위 5억 5,000만 원을 포함하여 합계 6억 5,000만 원을 지급한 것으로 보인다. 6) 위와 같은 공사 진행상황, E의 자금난 및 자금조달 요청에 따른 금원 지급, 이 사건 공사의 계속 및 완공 가능성 등에 관해서는 이 사건 유상체비지 매각 및 6억 5,000만 원 지급을 전후해서 긴급이사회, 대의원회 등에서 논의되었고 그에 대한 동의가 이루어졌으며, 당시 참석자 중에는 이 사건 고소인들의 대표격인 O도 포함되어 있었다(2010. 11. 12.자 제30차 이사회: 수사기록 1452쪽, 2010. 12. 23.자 제31차 긴급이사회: 수사기록 1453쪽, 2010. 12. 17.자 제20차 대의원회의: 수사기록 1454~1475쪽 등). 7) 그리고 위와 같은 논의 과정에서 피고인은 유상체비지 매각 및 위 6억 5,000만 원 지급 사실을 숨기지 않고 E의 M과 조합 임원 등 참석자들과 함께 이 사건 사업의 계속과 완공을 위한 방안을 공개적으로 토의하였고, 그 전체적인 분위기도 회의적(懷疑的)이었다고 보이지 않는다. 이러한 사정도 '당시 피고인이 이 사건 공사가 계속 진행될 수 있다고 생각하면서 그 방법을 모색하고 있었고, 공사 계속을 위해 위 금원을 지급하였다'라는 주장을 뒷받침한다. 8) 조합의 사무국장 P도 수사기관에서 'E이 공사대금이 없어 공사를 진행하지 못하여 6억 5,000만 원을 E에 지급하였다. 당시에는 E이 공사를 마무리할 수 있을 것으로 생각하였다.'라고 진술하여 피고인 주장에 부합한다(수사기록 59쪽, 357쪽 등). 9) 나아가 피고인이 조합의 손해를 감수하면서 E의 이익을 위해 돈을 주는 배임적 행위를 할 만한 동기가 입증되지도 않았다. 즉, 피고인이 E과 배임적 공모를 하였다거나 사적 이익을 추구하였다는 점 등을 인정할 만한 별다른 증거나 정황이 보이지 아니한다. 10) 결국 6억 5,000만 원을 지급할 당시 피고인으로서는 공동시행사인 E의 자금 경색 해소를 위해 유상체비지를 매각하여 공사대금을 일부 지급하고 이 사건 공사를 마무리하겠다는 것이 주된 인식 또는 의사였을 가능성이 상당해 보이는 반면, 이와 달리 E에 이익을 주고 조합에 손해를 끼치는 것이 주된 인식 또는 의사였다고 볼 만한 근거는 부족하다. 4. 결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 E에 6억 5,000만 원을 지급한 행위가 임무위배행위에 해당한다거나 피고인에게 배임의 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.