대전지방법원-2012고합252

대전지방법원 제12형사부 판 결 사 건 2012고합252 도로교통법위반(음주운전), 도로교통법위반(무면허운전) 피고인 A 검 사 이희준(기소), 신병재(공판) 변호인 변호사 B(국선) 판결선고 2012. 12.28. 주 문 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 40시간의 준법운전강의 수강을 명한다. 이 유 범죄사실 피고인은 2009. 1. 22. 대전지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원의 약식명령을, 2010. 10. 25. 같은 법원에서 같은 죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 각 발령받은 사람이다. 피고인은 2012, 2,17, 19:24 경 자동차운전면허를 받지 아니하고 혈중알콜농도 0.123%의 술에 취한 상태로 대전 서구 도안동 18블럭 도안우미린아파트 건설현장에서부터 대전 중구 C 앞 도로에 이르기까지 약 8.8km 구간에서 D 산타페 차량을 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한, 판시 일시·장소에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 운전한 사실이 있다는 취지의 진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 경찰 주취운전자 정황진술보고서, 주취운전자 적발보고서, 단속경위서의 각 기재 1. 자동차운전면허 대장의 기재 1. 사진의 각 영상 1. 판시 전과 : 범죄경력조회의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 [ 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌] 3. 형의 선택 징역형 선택 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (피고인이 아직까지 음주운전 및 무면허운전으로 인하여 징역형을 선고받은 전력이 없는 점 등 참작) 5. 집행유예 형법 제62조 제 1항 위 유리한 정상 거듭 참작) 6. 수강명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 이 사건 당일 12:00경부터 13:00 경 사이에 직장 동료 5명과 함께 점심을 먹으면서 소주 5병을 나누어 마셨고, 업무를 마친 후 동료인 G 과 더 이야기를 나누기 위하여 G의 집 근처 식당으로 이동하면서 운전을 한 사실은 있다. 그런데 주차 문제로 C 주인인 F와 시비가 붙어 F가 피고인을 음주운전으로 경찰에 신고하였고, 이에 식당으로 출동한 경찰관이 피고인을 경찰서로 데리고 갔다. 그런데 경찰관은 피고인이 위 식당에서 소주 2잔을 더 마셨음에도 불구하고 불과 1분여 만에 음주측정을 하였고, 그러면서도 입안을 헹굴 수 있도록 조치를 취해주지 않았다. 그러므로 경찰관이 피고인에 대하여 실시한 음주측정의 결과에 정확성과 객관성이 담보되어 있다고 할 수 없고, 따라서 위 음주측정 결과를 근거로 한 이 사건 도로교통법위반(음주운전의 공소사실에 대하여 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 가) 도로교통법 제44조 제2항의 규정에 의하여 실시한 음주측정 결과는 그 결과에 따라서는 운전면허를 취소하거나 정지하는 등 당해 운전자에게 불이익한 처분을 내리게 되는 근거가 될 수 있고 향후 수사와 재판에 있어 중요한 증거로 사용될 수 있으므로, 음주측정을 함에 있어서는 음주측정 기계나 운전자의 구강 내에 남아 있는 잔류 알코올로 인하여 잘못된 결과가 나오지 않도록 미리 필요한 조치를 취하는 등 그 측정 결과의 정확성과 객관성이 담보될 수 있는 공정한 방법과 절차에 따라 이루어져야 하고, 만약 당해 음주측정 결과가 이러한 방법과 절차에 의하여 얻어진 것이 아니라면 이를 쉽사리 유죄의 증거로 삼아서는 아니 된다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5531 판결 참조). 특히 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주 시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 페에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올농도의 측정결과만으로는 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도7034 판결 참조). 그러한 이유로 경찰청의 교통단속처리지침 제38조 제3호에서는, “음주측정자는 음주측정 시에 운전자에게 최종 음주시간 및 구강청정제 등 유사알콜 사용여부를 확인하여 구강 내 잔류 알코올(음주 시부터 구강 내 잔류 알코올 소거에 20분소요)에 의한 과대 측정을 방지하여야 한다."고 규정하고 있으며, 주취운전자 적발보고서에는 최종음주 일시와 장소를, 주취운전자정황진술보고서에는 측정 전 확인사항으로 음주 후 20분 경과 여부 및 필요한 조치를 취하였는지 여부를 기재함으로써 과대 측정을 방지하기 위한 절차를 거쳤음을 수사기관이 스스로 증명하도록 하고 있다. 나) 그러므로 이 사건에서는 피고인이 최종적으로 음주를 종료한 시점으로부터 얼마나 시간이 경과한 후에 음주측정이 이루어진 것인지가 우선 문제된다고 할 것인데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 다음과 같이 피고인에 대하여 음주측정을 실시한 시각이 20:39 인 것으로 인정된다. 주취운전자 적발보고서와 주취운전자정황진술보고서에서는 피고인에 대하여 음주측정을 실시한 시각이 '2012. 2. 17. 20:39'로 기재되어 있다. F는 검찰에서, “피고인을 음주운전으로 신고하여 함께 파출소에 갔는데, 피고인이 아까 실수했다고 하면서 미안하다고 말하므로 경찰관에게 좋은 방향으로 끝냈으면 좋겠다고 말하였고, 이에 경찰관이 '그러면 술을 마시지 않았는데 마신 것으로 착각하고 신고한 것으로 하라.'고 말하여 그러한 취지의 진술서 (중거기록 17면)를 작성하였다. 그런데 옆에 있던 다른 경찰관이 '오인 신고하였다고 작성하라.'라고 하기에 진술서(증거기록 18면)를 다시 작성하였다. 그랬더니 또 다른 경찰관 (E을 지칭하는 것으로 보인다)이 '있는 그대로 써라.'라고 말하므로 약간의 다툼 끝에 음주한 것으로 보여 신고했다는 취지로 진술서 (중거기록 19년)를 또다시 작성하였다. 이와 같이 3장의 진술서를 작성하는 데에 1시간 정도가 걸렸고, 그때까지 피고인에 대한 음주측정은 실시되지 않았다. 다만 피고인이 음주측정수치가 나타나지 않는 측정기를 부는 것은 보았다. 피고인이 음주측정을 하였다면 아마도 진술인이 파출소에서 나온 다음일 것이다."라는 취지로 진술하였다. 이와 같은 F의 진술은, 경찰관이 식당에 출동한 때인 19:30경 (사건발생검거보고, 증거기록 5면 참조)으로부터 약 1시간 정도 후인 20:39에 음주측정이 이루어졌다는 취지의 위 주취운전자 적발보고서와 주취운전자정황진술보고서의 내용을 뒷받침한다. 또한, F는 이 법정에서 "경찰관이 현장에 왔는데 증인이 화가 나서 음주측정을 해 달라고 하니까 경찰관이 측정이 불가능하다고 하였다. 현장에서는 음주측정이 안 된다고 해서 왜 안 되냐고 따졌더니 현장에서 술을 마시고 있는 사람은 몇 분이 지나야 측정을 할 수 있는 법이 있어서 안 된다고 말하여 파출소에 갔다."라고 진술하였는바, 이와 같은 증언은 피고인에 대한 음주측정을 실시한 경찰관이 구강 내 잔류 알코올에 의한 과대 측정을 방지하여야 하기 위하여 음주 당시로부터 일정 시간이 경과한 후에 측정을 하여야 한다는 교통단속처리지침을 의식하고 있었음을 뒷받침한다. 피고인에 대하여 음주측정을 실시한 경찰관 E은, 이 법정에서 1시간여가 경과한 후에 음주측정을 실시하게 된 이유에 관하여, "피고인이 운전한 것을 직접 본 것이 아니고, 신고자가 본 것이기 때문에 신고자가 음주운전에 관하여 진솔할 수 있는 상황인지 이야기를 들어보아야 했고, 식당에서 피고인이 술을 마셨는지 알아보기 위하여 식당에 가는 등 상황을 좀 더 명확히 조사한 후에 음주측정을 하였다."라고 진술하고 있는바, 이는 납득이 가는 설명이고, F의 위 진술 내용과 일관성이 있어 신빙성이 있다. 다) 다음으로, 피고인이 입 안을 헹군 다음에 음주측정을 받았는지에 관하여 살피건대, 주취운전자 적발보고서에서는 피고인이 입을 헹군 후 음주측정을 실시하였다는 취지로 기재되어 있는 점, 경찰관 E 또한 이 법정에서 음주측정을 실시하기 전에 피고인에게 입을 헹구라고 말한 사실이 있고, 피고인이 몇 번 왔다갔다 하면서 입을 헹구었다는 취지로 진술한 점, 위와 같은 E의 증언의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 점 등을 종합하여 보면 피고인은 음주측정을 하기 전에 입 안을 헹구었던 것으로 인정된다(설령 피고인이 입 안을 헹구지 않고 음주측정을 하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인의 구강 내에 잔류하고 있는 알코올이 소멸되기에 충분한 시간이 흐른 다음에 음주측정을 하였으므로, 음주측정 당시 과대측정의 위험이 있었다고 볼 수 없다). 라) 그렇다면, 이 사건 음주측정은 그 측정 결과의 정확성과 객관성이 담보될 수 있는 공정한 방법과 절차에 따라 이루어진 것으로 볼 수 있으므로, 그로 인하여 얻어진 음주측정 수치를 유죄의 증거로 삼을 수 있다고 할 것이다. 한편, 검찰은 피고인이 음주운전 이후 알코올도수 0.195%의 소주 100ml 를 마셨다는 것을 기초로 하여, 체내흡수율 70%, 위드마크 인수 중 피고인에게 가장 유리한 수치인 0.52 를 적용한 위드마크 공식에 의하여 피고인이 음주운전 후에 마신 술에 의한 혈중알코올농도를 0.027%[ = {100ml × 0.195 (오투린 소주의 알코올도수) × 0.7894g/ml(알코올의 비중) × 0.7(체내흡수율)}/(76kg × 0.52 × 10)}, 소수점 넷쌔사리 이하 버림]으로 계산한 다음, 위 측정수치 0.150%에서 위 0.027%를 감한 0.123%를 피고인의 운전 당시 혈중알코올농도로 계산한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 계산이 합리적이지 않다고 볼 만한 특별한 사정도 없다. 3. 결론 결국, 피고인의 이 사건 음주운전의 공소사실은 유죄로 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 안병욱 판사 홍진영 판사 김병훈