부산지방법원서부지원-2017고단2029

공소사실의 요지 가. 사기 피고인은 2009년경부터 B 주식회사의 울산지점과 부산 동래지점 등에서 근무하였다. 피고인은 2009. 9. 초순경 부산 연제구 C빌딩 D호에 있는 피해자 E가 운영하는 F 주식회사 사무실에서 피해자에게 '피고인이 G 주식회사의 회장인 H의 자산 수백억 원을 관리하고 H 회장의 집에 초대되어 식사를 하는 등 상당한 친분관계가 있어 위 H 회장이 이미 보유하고 있거나 향후 매수할 예정인 주식을 알 수 있으니 피해자가 그와 같은 주식이 기초자산으로 구성되는 ELS(Equity-Linked Securities, 주가연계증권) 상품에 가입하면 만약 그 주가가 하락하더라도 위 H 회장이 주가방어를 하므로 손해 볼 염려가 없다'는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 H 회장의 자산 수백억 원을 관리한 사실이 없는 등 별다른 친분관계가 없고, 당시 위 H 회장이 대규모로 보유한 주식은 G 주식회사 자사주가 거의 유일하였으며, 비록 위 H 회장이 보유하거나 매수 예정인 주식이 있다고 하더라도 피고인으로서는 이에 해당하는 주식을 정확히 알 수 없을 뿐만 아니라 위 H 회장이 보유하거나 매수 예정인 주식의 주가가 떨어지는 경우에 위 H 회장이 주가방어를 할지 아니면 매도할지 등에 관하여도 확실히 알 수 없어 피해자에게 마치 위 H 회장이 보유하였거나 매수 예정이라고 말한 주식과 같은 주식으로 기초자산이 구성되는 ELS 상품에 투자하게 하더라도 그로 인한 손실을 방지하거나 감소시켜 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2009. 9. 10. 피해자로 하여금 가입자별 가입금액 F 5억 원과 I 5억 원, 기초자산 J과 K, 상환일자 2009. 12. 11.로 구성된 B 주식회사의 비상장 주가연계증권인 L에 투자하게 하여 위 B 주식회사로 하여금 1,200만 원 상당의 수수료를 취득하게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2009. 9. 10.경부터 2012. 3. 9.경까지 별지 범죄일람표 1 및 범죄일람표 2와 같이 위에서 언급한 취지로 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 총 77회에 걸쳐 합계 249억 1천만 원을 해당 ELS 상품에 투자하게 하여 B 주식회사에게 수수료 298,920,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하였다. 나. 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위를 하거나, 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계를 사용하여서는 아니되며, 금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하여서는 아니된다. 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 9. 10.경부터 2012. 3. 9.경까지 위 가항에서 기재한 바와 같이 E에게 말하는 방법으로 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 증권의 시세가 위 H 회장의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하였고, 금융투자상품을 매매할 목적으로 위계를 사용하였으며, E에게 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실은 법관이 합리적 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거로 인정하여야 하므로, 검사가 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 나. 피고인에 대한 각 공소사실의 공통적인 쟁점은 피고인이 피해자 E가 이 부분 공소사실 기재 ELS 상품에 가입할 당시 피해자에게 '피고인이 G 주식회사의 회장인 H의 자산 수백억 원을 관리하고 H 회장의 집에 초대되어 식사를 하는 등 상당한 친분관계가 있어 위 H 회장이 이미 보유하고 있거나 향후 매수할 예정인 주식을 알 수 있으니 피해자가 그와 같은 주식이 기초자산으로 구성되는 ELS 상품에 가입하면 만약 그 주가가 하락하더라도 위 H 회장이 주가방어를 하므로 손해 볼 염려가 없다'는 취지의 거짓말을 하였는지 여부이다. 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 피고인이 피해자에게 H 회장의 사생활을 일부 언급한 사실, 피고인이 피해자에게 M을 G 주식회사에 취직시키려고 한다거나 피해자로 하여금 G 주식회사로부터 공사수주를 받을 수 있도록 말해보겠다고 언급한 사실이 인정되고, 나아가 피고인이 2011. 5.경 피해자에게 H 회장의 주식투자경향에 대해 일부 언급한 것으로도 보인다. 그러나 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면 아래에서 살펴보는 바와 같이 검사가 제출한 증거나 위 인정사실 및 관련 민사사건을 포함한 전체적인 수사 및 재판의 진행과정에서 피고인의 진술이 일부 변경되었다는 사정만으로 피해자가 ELS 상품에 가입한 2009. 9.초경부터 2012. 3. 9.까지 'H 회장의 자산 수백억 원을 관리하고 피해자에게 H 회장이 이미 보유하거나 향후 매수할 예정인 주식을 기초자산으로 구성되는 ELS 상품에 가입하면 H 회장이 주가방어를 하므로 손해 볼 염려가 없다'는 취지로 거짓말을 하였다는 사실이 합리적 의심 없이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자가 제출한 피고인과 피해자 사이의 녹취록(수사기록 40 내지 177면)에 관하여 가) 피해자가 제출한 피고인과 피해자 사이의 녹취록은 2014. 8. 28. 이후 대화를 녹음한 것이다. 따라서 녹취록의 내용은 대부분 피고인이 이 부분 공소사실 기재 ELS 상품에 가입한 시점 이후의 정황에 관한 것에 불과하다. 피고인 스스로도 2013년 내지 2014년경 피해자의 압박을 면하기 위하여 H 회장의 자금을 통해 ELS 상품의 기초자산 주가를 부양시켜 피해자의 손해를 만회하겠다는 취지의 거짓말을 하였다고 인정하고 있다. 그러나 이러한 사실이 인정된다고 하여 피고인이 피해자가 ELS 상품에 가입하기 시작한 2009. 9. 초경부터 2012. 3. 9.까지 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용의 거짓말을 하였다는 사실을 인정하기 부족하다. 나) 2014. 8. 28. 피고인과 피해자 사이의 녹취록 이 부분 대화 중 피고인이 언급한 소위 '플러스알파' 정보 때문에 ELS 상품에 가입했다고 피해자가 진술하는 부분이 존재한다. 그러나 이 부분 대화는 피해자가 B 주식회사의 태도와 관련하여 피고인을 일방적으로 질책하는 흐름으로 진행된다. 이와 같은 분위기 속에서 피고인이 피해자의 주장 중 일부 잘못된 정보에 대해 정확하게 정정하거나 자유롭게 반박할 것을 기대하기 어렵다(실제 피고인은 대부분 '예'라는 대답을 반복적으로 하고 있을 뿐이다). 오히려 수사기록 46면에 의하면 피해자는 '피고인이 G 계좌를 관리하고 있으니 어느 정도 (주가의) 커버가 가능해서 피해자에게 (환매를)하지 말라고 했을 것 아니냐'는 취지로 진술하는데, 이는 피고인이 2013년 내지 2014년경 피해자의 압박을 면하기 위하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 H 회장의 자금을 통해 ELS 상품의 기초자산 주가를 부양시켜 피해자의 손해를 만회하겠다는 피고인의 주장과 부합한다. 다) 2014. 8. 29. 피고인과 피해자 사이의 녹취록 이 부분 대화 중 피고인이 N의 고급정보가 있어 ELS 상품을 설정하였다고 피해자가 진술하는 부분, 피해자가 ELS를 시작할 당시 이야기를 하게 되면 문제가 발생한다고 피해자가 진술하는 부분이 존재한다. 그러나 이 부분 대화 역시 피해자가 피고인을 일방적으로 질책하는 흐름으로 진행된다. 더구나 피해자가 ELS 상품에 투자함으로 인하여 직접적으로 발생한 손해 부분(34억 원 부분)에 관하여 피고인에게 책임을 묻지 않겠다는 전제로 이야기하고 있는 상황에서 피고인이 ELS 상품 투자 당시 상황에 관한 피해자의 주장 중 일부 잘못된 정보에 대해 정확하게 정정하거나 자유롭게 반박할 것을 기대하기 어렵다. 라) 2014. 9. 19. 피고인과 피해자 사이의 녹취록 피고인은 H 회장이 주가방어를 할 것이라는 내용의 소위 '플러스알파' 정보 때문에 피해자에게 N을 기초자산으로 한 ELS 상품을 권유한 것이 아님을 분명히 밝히고 있다. 나아가 이 부분 대화에서는 피고인이 위 정보를 피해자에게 언급한 시기가 구체적으로 나타나있지 않다. 마) 2014. 11. 5. 피고인과 피해자 사이의 녹취록 피고인은 H 회장 때문에 N을 기초자산으로 한 ELS 상품을 만든 것이 아님을 분명히 밝히고 있다. 피고인은, 피해자가 N을 기초자산으로 한 ELS 상품에 가입한 2010. 4. 14.부터 8~9개월이 지난 시점에 H 회장이 N에 관하여 언급을 했다고 말하였다(수사기록 591면 참조). 피고인은 이 부분 대화에서 H 회장이 N 주식에 관심이 있고 주가방어를 하므로 손해를 입지 않을 것이라는 '플러스알파' 정보를 피해자에게 언제 전달하였는지 밝히지 않고 있다. 2) 피고인과 금융감독원 시장조사국 선임조사역 Q 사이의 녹취록 중 피고인이 '대학교 선배고 고등학교 선배인데 결혼식장에서 만나서 작은 거짓말을 하나 했는데 그게 눈덩이처럼 불어서 지금 너무 되돌아가기 어려운 길까지, 선까지 와버렸다'는 취지의 진술서를 작성하였다는 기재가 존재한다(수사기록 182면), 비록 피고인이 위 녹취록을 증거로 사용함에 동의하였으나 이는 재전문진술증거로서 그 신빙성이 매우 떨어진다. 나아가 이러한 내용이 기재된 피고인의 진술서가 제출되지도 않았다. 3) 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 대화내역(수사기록 208 내지 216면, 450 내지 490면, 563면) 역시 피고인이 이 부분 공소사실 기재 ELS 상품에 가입한 시점 이후의 정황에 관한 것에 불과하다. 4) 피고인이 작성한 2015. 7. 17., 같은 달 22.자 경위서(수사기록 223, 448면) 피고인의 각 진술서에 의하더라도 피고인이 피해자에게 다른 고객의 자산으로 주가하락을 막도록 노력하겠다는 언급을 한 시점이 명확하지 않다. 나아가 피고인은 위 진술서를 통하여 피해자에게 '다른 고객의 자산'으로 주가부양을 시도하겠다고 말하였고 이후 상황이 더욱 악화되자 'G사'의 자금을 활용해서라도 영향력을 행사하겠다고 말하였을 뿐이다. 이는 부산고등법원 2017나51726 사건의 피고인에 대한 본인신문에서 피고인이 진술한 부분(수사기록 4권 피고인 본인신문조서 24면)과 일치한다. 따라서 피고인이 위 각 진술서 작성 당시 이 부분 공소사실을 자백한 것으로 볼 수 없다. 5) M의 확인서(수사기록 231면)은 피고인이 M에게 H 회장의 사생활 및 친분관계를 언급하였다는 내용에 불과하다. 이 부분 기재가 사실이라고 하더라도 이는 피고인이 피고인과 친분이 있는 M에게 사석에서 H 회장에 관하여 자유롭게 말한 것에 불과할 뿐이고, 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 피해자에게 H 회장의 자산 수백억 원을 관리한다거나 H 회장이 주가방어를 할 것이라는 거짓말을 하였다고 단정할 수 없다. 6) 피고인의 검찰피의자신문조서(수사기록 564 내지 614면)에 관하여 가) 피고인은 검찰수사 당시 2009년 피해자에게 "(H 회장이) B을 통해서 거래를 크게 하고 있다. 당시 R 울산지점장이 관리하고 있고, 주로 채권투자하고 있다. 환율관련 자료를 내가 매주 H 회장에게 보내주고 있다. 지점장이 시키는 실무 즉 보고서 만들고, 채권 매매시 기준금리 확인 등의 업무를 내가 담당하고 있다. H는 고령이고 H가 R 지점장에게 시알리스를 사오라고 하면 내가 사서 가져다 주었다는 등의 이야기를 하였다", "회장의 가정부가 첩처럼 있다. 아들이 있는데 아들 친구가 S 지점장과 친구이고 S에 투자하고 있다. 아들이 투자한 성과가 좋지 않다고 말했었다"고 진술하였다. 그러나 이는 피고인이 H 회장과 B과의 관계, 주식 외 투자내역 및 H 회장의 사생활을 일부 언급하였다는 내용에 불과하다. 나) 피고인은 검찰수사 당시 피고인이 피해자에게 'T'를 H 회장이 피해자에게 직접 주는 책이라는 취지로 거짓말 한 사실이 있다고 진술하였다. 그러나 위 책의 출간일은 2012. 6.경으로(수사기록 716면) 이 부분 공소사실 기재 ELS 상품 가입 이후의 일임이 분명하다. 오히려 이는 피해자가 ELS 상품에 가입한 이후 위 상품에 대규모 손실이 발생하자 피해자의 압박을 면하기 위해 거짓말을 하였다는 피고인의 주장과 부합한다. 7) 부산고등법원 2017나51726 사건 중 피고인 본인신문조서(수사기록 4권)에 관하여 가) 피해자는 피고인이 2009년경 H 회장에게 부탁하여 M을 취직시켜주려고 하고 있다는 취지의 말을 하였다고 주장한다(수사기록 576면), 피고인은 위 본인신문 당시 M에게 본인과 친한 M을 G 주식회사에 취직시킬 수 있는지 한 번 이야기해보겠다는 취지로 말한 사실이 있다고 진술하였는데(본인신문조서 5면), 이는 피해자의 진술에 부합한다. M의 확인서(수사기록 231면)에도 동일한 취지의 기재가 존재한다. 그러나 M의 확인서(요즘에 사람을 뽑는 것 같으니 한번 이야기를 해 보겠다)에 의하더라도 피고인이 M을 확실하게 취직시켜줄 수 있는 지위에 있다고 언급하지는 않은 점, 결국 M은 G 주식회사에 취직하지 못한 점에 비추어 위 인정사실만으로 피고인이 피해자에게 H 회장의 자산 수백억 원을 관리한다거나 H 회장이 주가방어를 할 것이라는 거짓말을 하였다고 단정할 수 없다. 오히려 M이 취업하지 못한 결과는 피해자로 하여금 피고인과 H 회장과의 관계를 의심할 수 있는 단초를 제공하였다고도 볼 수 있다. 나) 피해자는, 피고인이 양산 G 공장을 지나가면서 피해자에게 "공장 건물이 낡아서 수리를 해야 할 곳이 많을 것이다. 형님이 공사를 할 수 있도록 내가 회장님에게 이야기를 해 보겠다"는 취지의 말을 하였다고 주장하고(수사기록 602면, 부산고등법원 2017니51726 사건의 피해자 본인신문에서 피해자는 피고인이 위와 같은 언급을 한 시점을 2010. 5.로 특정하였다. 본인신문조서 26면), 피고인은 위 본인신문 당시 혹시 기회가 되면 이야기는 해보겠다는 취지로 말한 사실이 있다고 진술하였는데(본인신문조서 7면), 이는 피해자의 위 주장과 부합한다. 그러나 위 본인신문 당시 피고인은 그냥 지나가는 이야기로 가볍게 언급한 것에 불과하다는 취지로도 진술하였고, 실제 위 이야기는 피해자가 상속 관련 문제 때문에 양산을 방문한 후 근처 G 공장을 지나가는 과정에서 우연히 나온 말에 불과한 것으로 보인다. 피고인의 위 본인신문조서 기재만으로 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하다. 8) 피고인이 제출한 피고인과 피해자 사이의 녹취록에 관하여 가) 2010. 11. 16. 피고인과 피해자 사이의 녹취록(녹취록 기준 2면)에 U의 주가와 관련된 대화내용이 존재한다. 그런데 피해자가 가입한 ELS 상품의 기초자산에 U 주식이 포함되는 시점은 2012. 2. 22.이므로 당시 대화가 피해자가 가입할 ELS 상품과 관련된 것이라고 볼 수 없다. 나아가 그 내용은 외국인들의 U 주식에 대한 선호도가 높아 U의 주가가 상승하고 있다는 것이고, 검사가 제출한 증거만으로는 당시 피고인과 피해자가 위와 같은 대화를 하게 된 경위나 대화의 구체적인 의미에 대하여 확인하기 어려우며, 피해자가 주장하는 것(2019. 7. 2.자 의견서 5면)과 같은 의미가 포함되어 있다고 단정할 수 없다. 나) 2011. 1. 5. 피고인과 피해자 사이의 녹취록(녹취록 기준 69면)에 '작전'이라는 단어가 등장한다. 그러나 이 대화는 피고인과 피해자가 피해자 어머니의 자산에 관하여 논의하는 내용으로 당시 대화가 피해자가 가입할 ELS 상품과 관련된 것이라고 볼 수 없다. 검사가 제출한 증거만으로는 당시 피고인과 피해자가 위와 같은 대화를 하게 된 경위나 대화의 구체적인 의미에 대하여 확인하기 어려우며, 피해자가 주장하는 것(2019. 7. 2.자 의견서 6면)과 같은 의미가 포함되어 있다고 단정할 수 없다. 한편 2011. 1. 5. 피고인과 피해자 사이의 녹취록(녹취록 기준 74면)에는 다음과 같은 대화내용도 존재한다. 그러나 이 부분 대화에 피해자가 주장하는 것(2019. 7. 2.자 의견서 6면)과 같은 의미가 포함되어 있다고 단정할 수 없고, 시장이 좋을 때 N의 주가도 함께 상승하면 조기상환받자라는 의미로 해석될 수 있다. 다) 2011. 4. 26. 피고인과 피해자 사이의 녹취록(녹취록 기준 136면) 이는 기회가 좋으면 한 번에 여러 ELS 상품에 가입하자는 취지의 제안으로 보이고, 피해자가 주장하는 것(2019. 7. 2.자 의견서 6면)과 같은 의미가 포함되어 있다고 단정할 수 없다. 라) 2011. 5. 13. 피고인과 피해자 사이의 녹취록(녹취록 기준 204면) 그러나 이는 '87.5'를 기준으로 한 경우와 '85'를 기준으로 한 경우 차이나는 700원~800원을 줄일 수 없냐는 취지의 질문으로 보이고(녹취록 기준 200면 이하 대화에서 피고인은 각 경우의 구체적인 가격을 설명한다) 피해자가 주장하는 것(2019. 7. 2.자 의견서 6면)과 같은 의미가 포함되어 있다고 단정할 수 없다. 마) 2011. 5. 19. 피고인과 피해자 사이의 녹취록(녹취록 기준 282면) 피해자는 이 법정에서 "그러니까 갑자기 한 2~3달 만에 급락을 한 적이 있었습니다. 2011년도 4월, 5월인가 갑자기 가입하자마자 주가가 반 토막 나고 이런 적이 있었습니다. 그러면 당연히 제가 손실이 4, 5억씩 하루 지날 때마다 7억, 8억씩 되어 가는데 제가 가만히 있었겠습니까. A이 어떻게 된 거냐, 회장님이 그거 해서 한다니까, 아까 말씀드린 대로 회장님도 지금 손해를, 형님은 수십억이지만 회장님은 벌써 몇 백억 된다. 그렇기 때문에 회장님도 지금, 이거는 근데 뭐가 잘못된 게 아니고 전 세계적인 문제니까 조금만 지나면 되고 그래서 오히려 회장님도 이걸 더 기회라고 생각하고 살 거다, 그렇기 때문에 기다리면 주가 20~30%만 올라가면 형님은 손실만 안 보고 이익도 보니까 조금만 기다려 달라 그렇게 이야기했었습니다"고 증언하였다(증인신문조서 44면), 이 부분 녹취록의 대화내용은 H가 주가가 떨어지고 있음에도 역으로 주식을 사다니 대단하다는 취지의 발언으로 해석되는데, 그렇다면 이는 피해자의 법정진술과 일부 부합한다. 즉 피고인이 2011. 5.경 피해자에게 H 회장의 주식투자경향에 대해 일부 언급한 것으로도 보인다. 그러나 설령 피고인이 2011. 5.경 피해자에게 H 회장의 주식투자경향을 언급하였다고 하더라도 피고인이 피해자가 ELS 상품에 가입할 당시 H의 자금으로 주식방어를 하여 손해 볼 염려가 없다고 거짓말하였다는 사실까지 인정하기 부족하다. 즉 이 부분 녹취록의 기재만으로 피고인이 H 회장과 같이 대규모의 주식투자를 하는 사람은 당시와 같은 위기상황에서 오히려 적극적으로 주식을 사니 피해자도 걱정할 필요가 없다고 말하는 것을 넘어, H 회장의 자금으로 주가부양을 하겠다는 언급을 하였다고 단정할 수 없다. 바) 2011. 6. 23. 피고인과 피해자 사이의 녹취록(녹취록 기준 320면) 그러나 당시 대화가 피해자가 가입할 ELS 상품과 관련된 것이라고 볼 수 없다(피고인과 피해자는 녹취록 321면 이하에서 ELS 상품과 관련된 새로운 대화를 시작한다), 검사가 제출한 증거만으로는 당시 피고인과 피해자가 위와 같은 대화를 하게 된 경위나 대화의 구체적인 의미에 대하여 확인하기 어려우며, 피해자가 주장하는 것(2019. 7. 2.자 의견서 7면)과 같은 의미가 포함되어 있다고 단정할 수 없다. 사) 피고인이 휴대전화를 통하여 별도로 피해자에게 전화를 걸어 H 회장의 자산과 관련된 이야기를 비밀리에 주고받았다는 주장(2019. 7. 2.자 의견서 9면 이하), 피고인과 피해자가 자신들만의 은어를 사용하여 은밀히 대화하였다는 주장(2019. 7. 2.자 의견서 10면 이하)은 피해자의 추측에 불과하다. 9) 피해자의 수사기관, 이 사건 공판기일 및 부산고등법원 2017나51726 사건 본인신문에서의 각 진술에 관하여 피해자는 수사기관, 이 사건 공판기일 및 부산고등법원 2017나51726 사건 본인 신문에서 피고인이 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 거짓말을 하였다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 피해자의 위 각 진술은 신빙성이 떨어진다. 가) 피해자는 수사기관에서나 부산고등법원 2017나51726 사건 본인신문 등에서 일관되게 '피고인이 H 회장이 보유하고 있거나 매수할 예정인 주식을 기초자산으로 하는 ELS 상품에 투자하면 손해 볼 염려가 없다고 거짓말하였다'는 취지로 주장하였다(수사기록 570면, 수사기록 4권 피해자에 대한 본인신문조서 29면, 증인신문조서 29면), 그런데 피해자는 이 법정에서 갑자기 진술을 변경하여, H 회장이 피고인이 ELS 상품을 설계하면서 조합한 주식 종목(피고인이 제출한 증 제18호증) 모두에 관하여 관심을 가진 것이 아니고, H 회장이 관심 있는 종목 10개 정도가 있었고(증인신문조서 38면), H 회장의 자금으로 모든 주식에 관하여 주가방어를 할 필요가 없으며 기초자산 중 하나는 주가방어를 하지 못하지만 절대 50% 이상 안떨어지는 종목으로 정하고, 나머지 하나는 H 회장의 자금으로 주가방어가 가능한 종목으로 선택한 것이라고(증인신문조서 39면) 진술하였다. 피해자는 수사기관이나 관련 민사소송에서 이와 같은 진술을 한 적이 없고, 이 법정에서 피해자 진술의 중요부분이 크게 변경되었다. 나) 피해자가 이 부분 공소사실 기재 ELS 상품에 가입할 무렵 피고인과 피해자 사이 녹취록에는 H 회장의 주가부양에 대한 내용이 전혀 존재하지 않는다. 물론 피해자가 주장하는 바와 같이 일부 녹취록에서는 ELS 상품에 가입하기 전 필수 고지사항에 대하여 형식적으로 대화하는 부분이 존재하기는 한다. 그러나 피해자가 실제 투자조건을 구체적으로 검토한 후 피고인의 조언을 얻어 ELS 상품 가입 여부를 최종적으로 선택하는 과정이 포함된 녹취록도 다수 존재한다(피고인이 제출한 피고인과 피해자 사이의 녹취록 기준 19 내지 21, 24 내지 36, 40, 41, 44 내지 47, 50 내지 52, 67, 68, 78 내지 95, 98 내지 104, 115 내지 136, 149 내지 159, 180 내지 186, 200 내지 211, 214 내지 217, 251 내지 265, 291 내지 302, 305 내지 308, 321 내지 330, 345 내지 355, 381 내지 394, 403 내지 408, 433 내지 440 면 등). 위 녹취록에는 피해자가 피고인이 잘못 전달한 정보를 정확하게 지적하는 내용도 포함되어 있다. 다) 피고인이 제출한 증 제18호증의 각 기재에 의하면 피고인은 코스피 시가총액 상위권 종목들을 포함한 다양한 기초자산을 조합하여 상품을 설계한 후 이를 바탕으로 피해자에게 ELS 상품 가입 여부를 조언하였고, 피해자 역시 이와 같은 자료의 제시를 원하였다(피고인이 제출한 피고인과 피해자 사이의 녹취록 기준 41면 등), 만약 피해자의 주장과 같이 피고인이 H 회장의 주가방어를 통하여 손해가 나지 않을 것이라고 거짓말하였다면 이를 피해자에게 제시할 필요가 있었을지 의문이다. 나아가 피해자는 부산고등법원 2017나51726 본인신문에서 "그 전에 제가 한 상품에 투자를 했다가 좀 많이 손해 본 적 있었습니다. 그래서 A하고 제가 이야기한게, 한 상품에는 몰아, 몰빵을 하지 않겠다. 제가 그렇게 이야기 했습니다. 그래서 그 정한 가이드라인이 10억이었습니다. 그래서 더 가입하라고 이야기하는데 제가 N은 그만이라고 이야기했습니다. 한 10억 정도 초과했으니까. 그래서 저도 생각이 있는 사람이니까, 물론 그런 걸 통해서 됐지만, 그래서 그걸로만 너무 몰빵하긴 나는 싫다. 그만하겠다고 했었습니다"고 진술하였다(본인신문조서 22면), 만약 피해자의 주장과 같이 피고인이 H 회장의 주가방어를 통하여 손해가 나지 않을 것이라고 거짓말하였다면 피해자가 이와 같은 안전장치를 마련할 필요가 있었을지도 의문이다. 라) 피해자는 2009. 9. 10.부터 ELS 상품에 가입하기 시작하였는데 초반에 상당한 이익을 얻었다. 피해자는 2010. 11. 17. 가입한 ELS 상품에서부터 손해를 보기 시작하였는데 손해발생의 가능성이 처음 언급된 시점은 2011. 중순 경으로 보인다. 피해자는 2011. 중순 이후 가입한 상품에서 약 80,000,000원 이상의 이익을 얻기도 하였다(별지 범죄일람표 1. 순번 46 내지 49). 나아가 피해자가 2012. 2. 22. 및 같은 달 2. 29. 가입하였다가 결과적으로 큰 손해를 본 ELS 상품은 하락한계가격이 35%로 그 객관적 조건이 매우 좋은 상품이었다(피고인이 제출한 피고인과 피해자 사이 녹취록 기준 403면 및 부산고등법원 2017나51726 피고인 본인신문조서 18면, 피고인이 제출한 증 제12호증의 13). 결국 피해자는 ELS 상품에 가입하여 초반 지속적으로 이익을 보게 되자 이를 위하여 지속적으로 ELS 상품에 가입한 것으로 보인다. 마) 앞에서 살펴본 바와 같이 피해자가 제출한 2014. 11. 5.자 피고인과 피해자 사이의 녹취록에 의하면 피고인은 H 회장이 N에 관하여 피고인에게 언급한 시점이 2010. 12. 내지 2011. 1.경이라고 진술하였다. 이는 피고인이 2009. 9. 초경부터 피해자에게 이 부분 공소사실과 같은 거짓말을 하였다는 피해자의 주장과 일치하지 않는다. 나아가 피해자가 N을 기초자산으로 하는 ELS 상품에 처음 가입한 시점은 2010. 4. 14.이므로 피고인의 진술에 의하면 피해자는 H 회장과 관련된 '플러스알파' 정보가 나오기 전에 ELS 상품에 가입하였다는 것인데 당시 피해자는 이와 같은 피고인의 진술에 별다른 반응을 보이지 않았다. 바) 피해자는 피해자 본인 명의뿐만 아니라 피해자가 운영하는 회사, 피해자의 진·인척들 명의로 주식투자를 하는 등 투자경험이 풍부하다(증인신문조서 9면, 피고인이 제출한 피고인과 피해자 사이의 녹취록 중에서도 피고인과 피해자가 피해자의 어머니, 여동생 등과 관련된 투자를 논의하는 부분이 다수 존재한다. 피고인이 제출한 피고인과 피해자 사이의 녹취록 기준 68, 69, 342, 366, 368, 419 등), 나아가 피고인인 이 부분 공소사실 기재 투자 이전에도 ELS 상품에 가입한 경험이 있다. 사) 피고인은 피해자에게 H 회장의 자금을 운용하는 전략이나 운용계획, 상황 등을 반영한 구체적인 자료를 보여준 적이 없다(부산고등법원 2017나51726 피해자 본인신문조서 13면). 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다(다만 피고인이 무죄판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다).