광주지방법원-2020고합268

범 죄 사 실 피고인과 피해자들 사이의 관계 피고인은 피해자 B(가명, 여, C생), D(가명, 여, E생)의 외할머니인 F(2020. 2. 14. 사망)과 2008. 7. 15. 혼인한 사람이다. 피해자들의 어머니인 G(위 F의 딸)는 직장 문제로 피해자들을 직접 돌볼 수 없게 되자, 2016. 11. 무렵 피해자들을 전남 담양군 H에 있는 피고인의 주거지로 보내, 피고인 및 F과 함께 살게 하였다. 피해자들과 같이 사는 동안 피고인은 술을 마시면 피해자들을 포함한 가족들에게 화를 내거나 욕을 하여, 피해자들은 피고인을 무서운 존재로 생각했다. 피고인은 술을 마시지 않은 평상시에도 피해자들에게 잔심부름을 시키는 경우가 많았는데, 피해자들이 자신의 말을 잘 듣지 않으면, “다른 할아버지와 바꿔 버리겠다.”거나, “내 손녀딸 하지 말라.”고 말하곤 했다. 이로 인해 피해자들은 피고인의 말을 듣지 않으면 그 집에서 내보내질 수도 있다는 두려움을 갖게 되었다. 게다가 피해자들은 나이가 어려 사리를 분별하여 판단할 능력이 부족하고, 사회성과 성적 변별능력이 미처 갖춰지지 못해, 설령 피고인으로부터 추행을 당하더라도 그것이 피해인지를 깨닫지 못하거나, 깨닫게 되더라도 이를 다른 사람에게 쉽게 말할 수 없는 처지에 있었다. 피고인은 그러한 점들을 악용하여 피해자들을 추행하기로 마음먹었다. 범행사실 1. 피해자 B에 대한 범행 가. 친족관계인 동시에 13세 미만인 피해자에 대한 강제추행 피고인은 2017. 10. 13. 20:30 무렵 피고인의 주거지 안방에서, 책상다리를 하고 있는 자신의 다리 위에 앉아 있는 피해자(당시 만 6세)를 뒤에서 안고 움직이지 못하도록 한 뒤, 피해자의 상의를 위로 올려 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 오른쪽 가슴을 만지고, 하지 말라며 거부하는 피해자의 왼손을 자신의 왼손으로 붙잡아 놓고 다른 손으로 왼쪽 가슴을 만지고, 계속하여 다시 피해자의 오른쪽 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계인 동시에 13세 미만인 피해자를 폭행으로 추행하였다. 나. 13세 미만인 피해자에 대한 위력 추행 1) 피고인은 2018. 봄 무렵 피고인의 주거지에서 놀고 있는 피해자(당시 만 6세)에게 “빨리 나한테 와라. 하나, 둘, 셋.”이라고 재촉하여 자신의 앞으로 오게 한 뒤, 앞서 본 평상시 관계로부터 비롯된 피고인의 위세에 심리적으로 억눌려 있는 피해자의 입술과 양볼, 이마에 입을 맞추고, 계속해서 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴과 배를 주물럭거리면서 만지고, 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 엉덩이를 만졌다. 2) 피고인은 2019. 여름 무렵 피고인의 주거지에서 놀고 있는 피해자(당시 만 8세)에게 “빨리 나한테 와라. 하나, 둘, 셋.”이라고 재촉하여 자신의 앞으로 오게 한 뒤, 앞서 본 평상시 관계로부터 비롯된 피고인의 위세에 심리적으로 억눌려 있는 피해자의 입술과 양볼, 이마에 입을 맞추고, 계속해서 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴과 배를 주물럭거리면서 만지고, 팬티 속으로 손을 넣어 엉덩이를 만졌다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 13세 미만인 피해자를 위력으로써 추행하였다. 2. 피해자 D에 대한 위력 추행 피고인은 2018년 무렵 피고인의 주거지에서 놀고 있는 피해자(당시 만 5세 또는 6세)에게, “빨리 나한테 와라. 하나, 둘, 셋.”이라고 재촉하여 자신의 앞으로 오게 한 뒤, 앞서 본 평상시 관계로부터 비롯된 피고인의 위세에 심리적으로 억눌려 있는 피해자의 입술과 양볼, 이마에 입을 맞추고, 계속해서 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴과 배를 주물럭거리면서 만지고, 팬티 속으로 손을 넣어 엉덩이를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 위력으로써 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. B(가명, 피해자), D(가명, 피해자)에 대한 각 I센터 문답 속기록 1. G(피해자들의 어머니), J(G의 친구로서, 피해자들로부터 피해사실을 듣게 된 사람)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인과 G 사이의 각 전화통화 녹취록 1. 숨진 F(피해자들의 외할머니)의 휴대전화 메모리에서 복원한 사진 6장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 친족관계인 사람에 대한 강제추행(범행사실 제1의 가.항): 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항 13세 미만의 사람에 대한 강제추행(범행사실 제1의 가.항): 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조 13세 미만의 사람에 대한 위력 추행(나머지 각 범행사실): 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[범행사실 제1의 가.항 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 3. 형의 선택 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 대하여 각 징역형 선택 4. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 범행사실 제1의 가.항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형에 경합범 가중] 5. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 6. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 7. 취업제한명령 아동·청소년 관련기관등: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙 제56조 제1항 본문 제2호의3, 제6호의2, 제22호, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 아동관련기관: 아동복지법(2020. 4. 7. 법률 제17206호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙 제29조의3 제1항 본문, 제3조 제7의2호 가목, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호 바목, 파목(피고인이 저지른 위 각 죄는 실질적으로 아동학대범죄에 해당한다.) 장애인복지시설: 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12.부터 시행된 것) 부칙 제2조, 본칙 제59조의3 제1항 본문 8. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종의 전과는 없는 점, 이 사건 범행은 자신이 맡아 기르고 있는 인척관계의 아동에 대한 것으로서 불특정 다수의 사람을 노린 것은 아닌 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과와 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 각 재범위험성은 ‘중간’ 수준으로 평가된 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월 이상 22년 6개월 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 이 사건 범행사실 중 제1의 가.항 각 죄 상호간은 상상적 경합관계에 있다. 양형기준은 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리 방식을 제시하지 않고 있다. 그렇지만 적정한 양형을 위하여 제1의 가.항의 죄에 관하여는 13세 미만 대상 성범죄에 관한 양형기준을 참고하기로 한다. 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월 이상 5년 이하 나. 제2, 3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행(위력 추행은 3유형에 포섭) [특별양형인자] 감경요소: 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월 이상 5년 이하 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 이상 9년 2개월 이하(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월 가. 범행의 개요 피고인은 자신의 의붓딸이 직장 관계로 자신의 배우자에게 양육을 맡긴 의붓손녀들과 3년여의 기간 동안 같이 지내면서, 그 손녀들을 겁박하거나 완력으로 제압해 번 갈아 성추행하였다. 큰 손녀인 피해자 B(가명)을 세 번, 피해자 D(가명)을 한 번 추행하였다는 것이 이 사건 범죄사실이지만, 어린 피해자들이 각각의 범행 일시와 상황, 행위 등을 구별하여 특정하지 못하여서 수사기관이 궁여지책으로 위와 같이 기소하였을 뿐, I센터에서 한 피해자들의 각 진술에 의하면, 드러나지 않은 추행건은 더 많을 개연성이 충분하다(다만, 이 법원은 공소제기되어 유죄로 인정하는 범죄사실의 범위 내에서만 양형의 전제사실로 삼았다). 나. 불리한 정상 아래와 같은 정상관계들을 고려하면 피고인에게는 징역형의 실형을 선고함으로써 그 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고, 교정기관에서 자신의 그릇된 성행을 개선할 계기를 만들어주는 것이 필요하다고 판단된다. 1) 아동·청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적·정신적·인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 아직 미성숙한 존재이다. 이와 같이 정신적·육체적으로 미성숙한 아동·청소년은 성인과 달리 신체적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 쉽게 제압당할 가능성이 높다. 이러한 아동·청소년의 특성을 고려할 때 이들을 성범죄로부터 보호하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위하여, 아동·청소년에 대한 성범죄를 엄히 처벌할 필요성이 인정된다. 2) 특히 13세 미만의 사람은 일반적으로 신체적·정신적으로 미성숙하여 합리적인 사고와 판단에 기초해 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없고, 성범죄를 당하게 되면 성인이 되어서까지 다양한 후유증을 겪을 수 있으며, 피해자의 가족들에게도 지속적으로 악영향을 미칠 수 있다. 그러한 점을 고려하여, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항 및 제5항은 ‘13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람’ 또는 ‘위계 또는 위력으로써 13세 미만의 사람을 추행한 사람’에 대하여 ‘5년 이상의 유기징역 또는 3,000만 원 이상 5,000만 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정함으로써 일반적인 강제추행죄보다 훨씬 법정형을 높여 정했다. 피고인은 13세 미만의 아동 두 사람에 대하여 추행을 하였기에, 그 죄질이 매우 나쁘다. 3) 피고인은 어린 피해자들의 외할머니와 혼인관계를 맺은 인척으로서, 피치 못할 사정으로 자신의 집에 와서 지내고 있는 피해자들을 건전하게 양육하고 보호하여야 할 책임을 나눠지고 있는데도, 오히려 피해자들이 자신을 두려워하는 것을 악용하여 피해자들이 자신의 말을 따를 수밖에 없도록 한 뒤, 어린 피해자들을 번갈아 추행하였다. 피해자 B의 진술에 의하면, 피고인은 배우자인 피해자들의 외할머니가 그러지 말라고 말리는데도 이를 무시하고 범행을 이어나갔다는 점에서 더욱 비난받아 마땅하다. 4) 피해자들은 이 사건 이후, 남자 어른과의 접촉 자체를 꺼려하는 모습을 보이고 있으며, 매주 심리치료를 받을 것을 요하는 등 피고인의 범행으로 인하여 짧은 기간만으로는 회복되기 어려운 정신적 스트레스와 후유증을 겪고 있다. 5) 그럼에도 피고인은 피해자들이나, 피해자들의 어머니인 자신의 의붓딸에게 자신의 잘못을 솔직하게 인정하고 사죄하기 보다는 책임을 회피하기에 급급하였으며, 피해자 측이 원치 않는 방식으로 접촉을 시도하며 합의를 종용하는 듯한 모습을 보이는 등 범행 이후의 정황이 좋지 않다. 6) 피해자들은 I센터에서의 문답 과정에서 피고인이 벌을 받았으면 좋겠다는 의사를 비교적 분명하게 표명하였으며, 피해자들의 모친 역시 피고인에 대한 강력한 처벌만을 원한다는 입장이다. 다. 유리한 정상 다만 피고인에 대한 구체적인 형량을 정함에 있어서는 아래와 같은 유리한 정상들도 함께 고려하였다. 1) 피해자들과 함께 지내는 동안, 피고인이 한때나마 피해자들과 즐겁게 놀아주거나, 병원에 데려다주고, 그 밖에 두 어린 손녀들을 돌보는데 노력을 보태는 등 피해자들의 양육에 헌신한 측면이 전혀 없다고 보기는 어렵다(그러한 점이 반영되어, 피해자 B은 피고인에 대해 양가적인 감정을 품고, ‘혼자 지내게 된 것이 불쌍하다.’는 취지의 진술을 하기도 하였다). 2) 피고인이 피해자들의 상의나 하의 속에 손을 넣어 가슴과 엉덩이 쪽의 피부를 직접 접촉하는 방식으로 추행한 것은 사실이나, 성기나 그 주위를 만지는 등의 행위로까지는 나아가지 않았고, 피해자들의 가슴 쪽을 만진 것도 2차 성징이 나타나기 전의 상태라서, 통상의 경우(젖가슴을 주무르는 경우)보다는 추행의 정도가 약한 편이다. 3) 피고인은 검찰 단계에서부터는 자신의 범행을 모두 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있다. 4) 피고인에게는 동종의 범죄 전력이 없고, 20여 년 전에 교통 범죄로 벌금형을 받은 것을 빼면 다른 전과도 없다. 5) 목수로 건축업을 영위하는 등 양호한 직업을 가지고 있고, 이 사건에도 불구하고 사회적 유대관계가 비교적 잘 유지되고 있어서 성범죄에 대한 재범 위험성은 상대적으로 낮은 편이다. 라. 결론 위와 같은 유·불리한 정상관계와 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이유 무죄 부분(=공소사실 제1의 나.항 및 다.항, 제2항의 각 강제추행의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피해자 B에 대한 강제추행 피고인은 범행사실 제1의 나. 1)항 및 2)항의 각 기재 일시와 장소에서, 폭행 또는 협박으로 피해자의 의사를 제압하여, 친족관계인 동시에 13세 미만인 피해자를 각 해당 부분 범행사실 기재와 같이 추행하였다. 나. 피해자 D에 대한 강제추행 피고인은 범행사실 제2항 기재 일시와 장소에서, 폭행 또는 협박으로 피해자의 의사를 제압하여, 친족관계인 동시에 13세 미만인 피해자를 범행사실 제2항 기재와 같이 추행하였다. 2. 전제되는 법리 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 협박의 요건인 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방에게 어떠한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖도록 하면 충분하지만(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도1565 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조), 그 해악에 대한 인식은 추행에 대한 항거를 곤란하게 할 정도인지를 판단할 수 있을 정도로 구체적인 것이어야 하고, 평상시 관계에서 비롯된 막연하고도 추상적인 형태의 두려움이 발현되는 정도로는 부족하다. 위력에 의한 추행죄에서의 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인이 행사한 유형력을 ‘폭행 또는 협박’으로 볼 수 있는지(= 부정) 검사의 공소장 기재 내용 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 파악할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공소사실 부분에서 발생한 각 추행행위와 관련하여 피고인이 피해자들에게 행사한 유형력이 ‘폭행 또는 협박(묵시적 협박을 포함)’에 이른다는 확신은 들지 않는다. 1) 검사의 공소장 자체로도, 피고인이 위 각 공소사실 기재 일시와 장소에서 추행행위의 수단으로서 피해자들의 신체에 어떠한 형태로든 폭행을 가하였다는 점에 관한 내용은 기재되어 있지 않고, 증거조사의 결과에 따르더라도 피해자들이 그러한 취지로 진술한 부분은 찾을 수 없다. 또한 피해자들의 각 진술에 따른 당시 사태의 전개과정에 의할 때, 폭행행위 자체가 추행행위라고 평가되는 경우(이른바 ‘기습추행’)로도 해석하기 어렵다. 2) 공소사실에 의하면, 피고인은 각 추행행위에 이르기 전에 피해자들에게 ‘빨리 나한테 와라. 하나, 둘, 셋.’이라고 말하였고, 그 말을 들은 피해자들이 피고인의 앞으로 와서 별다른 저항 없이 추행을 당하였다는 것이다. 이 말 자체만 놓고 보면, 다른 어떤 말이나 행동과 결부된 것이 아닌 이상(피해자들의 연령과 평상시 피고인과의 관계 등을 충분히 고려한다고 하더라도), 그것이 피해자들에게 어떤 해악을 명시적으로 고지하는 ‘협박’에 해당한다고 보기는 어렵다. 3) 위와 같은 말이 경우에 따라서는 피해자들의 어떤 반응을 재촉하는 취지로 해석될 수 있고, 그 말을 할 때의 피고인의 태도와 평상시 피고인과 피해자들 사이의 관계 등을 고려하면 그 말을 들은 피해자들이 심리적 위축감을 가져 어쩔 수 없이 피고인의 앞으로 오게 되었을 가능성은 있다. 하지만 아래에서 보는 바와 같이 그것을 피고인의 ‘위력 행사’로 볼 수 있음은 별론으로 하고, 피해자들의 어떤 진술이나 다른 객관적인 증거에서, 위 말을 들은 피해자들이 그 당시 구체적으로 어떤 해악을 떠올리게 되었는지는 분명하지 않다. 그 구체적인 해악의 내용을 특정할 수 없는 이상, 그 해악에 대한 인식만으로도 항거가 곤란하게 되었는지 여부를 판단할 자료가 없다. 따라서 당시 상황을 묵시적 협박에 해당하는 유형력 행사가 있는 것이라고 단정하기도 어렵다. 나. 위력을 행사하여 추행한 것으로 볼 수 있는지(= 긍정) 그렇지만, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자들에 대하여 ‘빨리 나한테 와라. 하나, 둘, 셋.’이라고 말하고, 그렇게 해서 다가온 피해자들의 신체 부위를 만지더라도 피해자들이 쉽사리 반항할 수 없을 정도로, 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 형성하고 있었고, 이 부분 각 범행사실 기재 일시와 장소에서 피고인이 실제로 이를 행사하여 각 피해자들을 추행하였음을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자들은 자신들의 어머니의 직장 문제로 인하여 피고인과 피해자들의 외할머니가 함께 사는 집에 맡겨지게 되었고, 피해자들도 당시 자신들이 그 집에 살아야 하는 까닭과 그곳을 벗어나 어머니와 함께 살고 싶어도 그것이 쉬운 일이 아님을 어머니의 반응 등을 통해서 잘 인식하고 있었다. 2) 피해자들과 같이 사는 동안 피고인은 일을 하고 집에 돌아와 막걸리를 자주 마셨는데, 술을 마신 뒤에는 피해자들을 포함한 가족들에게 화를 내거나 욕을 하였고, 피고인이 그 집의 경제력을 책임지는 가장 역할을 하고 있었기 때문에, 자신들의 외할머니조차도 피고인의 위와 같은 전횡에 섣불리 대항하지 못하는 모습을 보이는 것을 피해자들은 여러 번 지켜보았다. 3) 피고인은 피해자들에게 잔심부름을 시키곤 했으며, 종종 피해자들이 말을 듣지 않으면, “다른 할아버지와 바꿔 버리겠다.”거나, “내 손녀딸 하지 말라.”고 말하곤 했다. 피해자들로서는 그곳이 낯선 시골마을이었고, 어머니에게 그곳을 떠나 다시 어머니와 같이 지내고 싶다고 말해봐야 소용없다는 것도 알고 있었기 때문에 어린 마음에 피고인의 위와 같은 말을 들으면 아무 대책 없이 그 집에서 내쫓길 수도 있다는 생각이 들어 심리적으로 위축될 수밖에 없었다. 4) 피고인은 TV의 과거 개그 프로그램에서 나오는 ‘부채도사’의 노래 섞인 주문인 “실례, 실례합니다. 실례, 실례하세요.”와 같은 노래를 부르면서 피해자들을 추행하였기 때문에, 피해자들로서는 그것이 자신들에게 해를 가하는 것이기 때문에 반항하여야 하는지, 아니면 단순한 장난이므로 받아들여야 하는지를 명확하게 판단하지 못하였을 수도 있다. 범행사실 제1의 가.항 기재 범행과 관련하여 찍힌 사진을 보더라도(증거기록 339~343쪽, 이 부분 공소사실과는 다른 일시의 범행에 관한 내용이나, 피고인의 추행행위가 벌어진 상황에서 피고인과 피해자들 사이의 분위기가 어땠을지를 짐작케 하므로 이를 참고한다), 피해자의 옷이 들려 올려진 정도와 피고인의 손이 가 닿아 있는 부위 등을 고려하면 추행임이 명백하지만 피해자들은 피고인과 함께 웃고 있는 듯한 모습을 보인다. 5) 결국 피고인이 추행을 하기로 마음을 먹었다면 평상시 형성하고 있는 세력을 활용하여 위축감이 들게 함으로써 자신의 욕심을 채우거나, 어린 피해자들의 미숙한 성적 분별력을 악용하여 장난을 치는 것처럼 행세하면 되었을 뿐, 특별히 그때그때마다 피해자들에게 그 이상의 폭행이나 협박을 가할 필요조차 없는 상황이었다. 6) 피고인은 이 부분 각 범행사실마다 피해자들에게 “빨리 나한테 와라. 하나, 둘, 셋.”이라고 재촉하여 자신의 앞으로 오게 한 뒤 피해자들을 추행하였고, 피해자들은 위와 같은 평상시 관계로부터 비롯된 피고인의 위세에 심리적으로 억눌려 있어 아무런 저항을 하지 못하였다. 다. 소결 이 부분 각 공소사실과 관련하여, 피고인이 추행에 이르기 위하여 피해자들에게 행사한 유형력은 위력에 해당한다고 봄이 타당하고, 그 이상의 폭행이나 협박을 가하였다는 점에 관하여는 증거가 부족하다. 4. 결론 그렇다면 공소사실 제1의 나.항, 다.항 및 제2항의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점과 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)의 점은 각 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이와 공소사실의 동일성 범위 내에 있는 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고(전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호), 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며(같은 항 제4호), 형 집행 종료 후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로 위치추적 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 2. 성폭력범죄의 습벽과 재범 위험성 인정 여부(= 소극) 가. 전제되는 법리 1) 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다. 이와 같은 습벽의 유무는 행위자의 나이·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 2) 또한, 같은 항에 정한 ‘성폭력범죄의 재범의 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들과 더불어 피부착명령청구자의 나이, 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피부착명령청구자에게 위치추적 전자장치의 부착을 명할 필요성이 있을 정도로 ‘성폭력범죄의 습벽’이나 ‘장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성’이 있다고 단정하기 어렵다. 1) 피부착명령청구자는 이 사건 각 범행을 저지르기 전까지는 성폭력범죄를 저지른 적이 없고, 다른 전과도 교통 범죄로 벌금형 1회를 받은 것이 전부이다. 2) 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과, 총점 11점으로 성범죄 재범 위험성은 ‘중간’ 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과, 총점 7점으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성 역시 ‘중간’ 수준으로 나타났으며, 보호관찰관은 이를 종합하여 피부착명령청구자의 재범위험성을 ‘중간’ 수준으로 평가하였다. 3) 피부착명령청구자에 대한 심리·성적 발달, 일탈적인 성적 관심에 대한 조사 결과 등에서 피부착명령청구자에게 특별한 성적 환상이나 비정상적인 성적 취향, 일탈적 성적 관심 등이 있다고 의심할 만한 사정은 드러나지 않았다. 강간통념수용척도 평가결과에서도 평균 점수는 2.61로 나와 대학생 기준점(2.7) 이하로서 특별히 성폭력에 대한 인지적 왜곡은 보이지 않았다. 4) 피부착명령청구자가 향후 교정기관에서 재사회화 교육을 받고, 이 법원이 부과하는 성폭력 치료 프로그램을 이수하고 나면 그릇된 성행이 개선될 여지가 전혀 없다고 보긴 어렵다. 5) 이 판결이 확정될 경우 피부착명령청구자는 상당 기간 사회로부터 격리되어야 한다. 피부착명령청구자의 나이와 지적 수준 등을 고려하면, 현 단계에서 출소 이후의 습벽이나 재범의 위험성을 평가하기가 곤란한 측면도 있다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.