서울동부지방법원-2013고단223

범죄사실 피고인은 2009. 10. 1.경 서울 강남구 D빌딩 2층에 있는 신한투자금융 E지점에서 피해자 F로부터 주식거래 및 투자금 관리를 위탁받아 피해자 명의로 개설한 증권계좌(이하 '이 사건 계좌'라고 한다)의 통장과 피해자의 도장을 건네받고 같은 날 5,000,000원을 이 사건 계좌로 입금받은 것을 비롯하여 같은 달 13.경 6,000,000원을, 같은 해 12. 28. 3,000,000원을 이 사건 계좌로 각각 입금받는 등 합계 14,000,000원을 입금받은 다음 여러 차례 주식거래를 하면서 이 사건 계좌에 있는 금원으로 투자하고 수익금은 이 사건 계좌로 지급받는 방법으로 피해자 소유의 금원을 관리하였다. 그러던 중 피고인은 2010. 7. 8. 경 이 사건 계좌의 예수금 잔고 5,168,015원을 피해자를 위하여 보관하다가 그중 5,000,000원을 임의로 인출하고, 2010. 8. 6. 경 이 사건 계좌의 잔고 12,315,305원 중 10,000,000원을 임의로 인출하며, 2010. 8. 16. 경 이 사건 계좌의 잔고 2,316,141원 중 2,000,000원을 인출하는 등 합계 17,000,000원을 피해자의 허락없이 각각 인출하여 채무변제 등 개인용도로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 F의 진술기재 1. F에 대한 경찰진술조서 1. F의 진술서 1. 고소장, 증권계좌 거래내역서, 각 휴대폰 문자메시지 사본, 각 금융거래내역서, 금전차용증서, 판결문, 신용보고서, 아파트 임대차 계약서, 고객정보변경확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 가. 위탁관계 부존재 피고인이 피해자 F로부터 주식거래 및 투자금 관리를 위탁받은 적이 없고, 연인사이이던 피해자가 주식거래를 하고 싶다고 하여 함께 이 사건 계좌를 개설한 후 통장을 받았으나 도장을 받지 아니하였고, 통장의 비밀번호도 몰랐으며, 단지 피해자가 주식거래를 하는 것에 도움을 준 것에 불과하다. 나. 피해자의 승낙 피고인과 피해자가 2010. 1.경 공동으로 G에게 1억 원을 투자할 당시 피고인이 7,000만 원을, 피해자는 3,000만 원을 조달하기로 하였는데, 피고인은 7,000만 원을 차 용하였고, 피해자는 1,000만 원만을 조달하여 부족한 부분을 이 사건 계좌에 있는 돈을 사용하기로 하여 3,000만 원을 조달하기로 하였다. 그런데 G에게 투자하기로 한 것은 무산되었고, 피고인이 1,000만 원을 피해자에게 반환하였다. 피고인이 조달한 위 7,000만 원은 제3자로부터 차용한 것인데, 피고인은 그 중 H에게 4,000만 원을 대여하였는바, H이 변제하지 아니할 뿐만 아니라 위 7,000만 원의 변제기가 도래함에 따라, 피고인과 피해자가 일단 이 사건 계좌에 있는 돈을 사용하기로 하여, 피해자가 2010. 7. 8. 500만 원의 인출 당시 피고인과 같이 인출하면서 비밀번호를 알려 주는 방식으로 허락하였으며, 나머지 금액도 최초 500만 원의 인출시 동의를 받았기 때문에 횡령한 것이 아니다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 피해자는 2009. 10. 1. 이 사건 계좌를 함께 개설하였는데, 피고인은 피해자로부터 이 사건 계좌 통장, 보안카드, 증권카드, 도장, 비밀번호를 받았는데(증거기록 제28면, 제48면, 제195면, 피고인의 진술, 다만 피고인은 비밀번호는 피해자가 알려주었으나 분실하였다고 진술하고 있다(증거기록 제48면)}, 이 사건 계좌가 개설된 이유는 피고인이 피해자로부터 돈을 맡아 불려달라는 부탁을 받았기 때문이다(증거기록 제28 면, 제36 면, 피고인의 진술). 나. 피해자는 이 사건 계좌에 1,400만 원을 입금하였고, 그 이후 피고인의 주도로 주식거래가 이루어졌다. 다. 피고인은 G에게 투자하기 위하여 2010. 1. 21, I로부터 4,000만 원을, 같은 날 J로부터 1,000만 원을, 2010. 1. 25. K으로부터 2,000만 원을 각 6개월을 변제기한으로 차용하여 합계 7,000만 원을 조달하였다. 한편, 피해자도 1,000만 원을 조달하여 피고인에게 전달하였다. 라. 그런데 피고인은 위 G에 대한 투자건은 사업성이 없다는 이유로 무산시켰고, 2010. 2. 5. 1,000만 원을 피해자에게 반환하였다. 마. 피고인은 G에 대한 투자가 무산된 이후 위와 같이 조달한 7,000만 원을 채권자들에게 변제하지 아니한 채, 피고인의 신용카드 대금 등 생활비로 사용하였거나, 2010.3. 3. 주식회사 L(대표이사는 피고인)의 명의로 H에게 4,000만 원을 이자 월 6%(3개월 이후부터는 월 3%), 변제기는 2010. 6. 3.로 정하여 대여하였다(이 때 M는 H을 위하여 연대보증하였다. 증거기록 제85면). 바. 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같은 인출행위 당시 H로부터 변제를 받지 못하였고, 달리 위 7,000만 원을 변제할만한 자력을 확보하지 못하고 있었다. 사. 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 이 사건 계좌에서 합계 1,700만 원을 인출하여 I, K의 계좌로 송금하여 변제하거나, 신용카드 대금 내지 통신비 등에 사용하였다. 아. 피해자는 2008. 12. 17. 서울 송파구 N 아파트 308동 2304호를 보증금 3,000만 원, 임대차기간은 2009. 1. 10.부터 2010. 7. 9.까지, 월 차임 100만 원으로 정하여 O으로부터 임차하여 점유·사용하기 시작하였는데, 피해자는 2010. 4. 10.부터 월 차임의 지급을 연체하였고, 이 사건 인출 행위 당시를 전후하여 O으로부터 위 아파트의 인도를 요구받고 있었다. 자. 피해자는 이 사건 공소사실과 같은 인출행위가 있은 직후 피고인에게 그 인출금의 반환을 요구하였고, 피고인은 2010. 8. 31.부터 같은 해 9.경 사이에 그 대금을 2주 내지 1달 이내에 반환할 것을 약속하였다. 차. 피해자는 2010 10. 11. 이 사건 공소사실과 같은 인출행위 후 이 사건 계좌의 비밀번호를 변경하였으나, 피해자가 기존의 비밀번호를 기억하지 못함에 따라 분실한 것으로 처리되어 변경되었다. 카. 피해자는 2010. 11. 29. 서울 송파구 P건물 101동 707호로 이사를 하였다. 3. 판단 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인이 피해자로부터 돈을 맡아 불려달라는 부탁을 받아 이 사건 계좌가 개설되었고, 피해자로부터 이 사건 계좌 통장, 보안카드, 증권카드, 도장, 비밀번호를 받았으며, 피고인의 주도로 주식거래가 이루어진 점에 비추어 보면 피고인은 피해자로부터 주식거래 및 투자금 관리을 위탁받은 것으로 충분히 볼 수 있는 점, 피고인과 피해자가 동업형식으로 G에게 1억 원을 투자하기로 하였다고 볼 만한 동업조건 등이 기재된 투자약정서 등의 객관적인 흔적이 전혀 없는 점, 피고인과 피해자가 동업형식으로 G에게 1억 원을 투자하기로 하였다면 피고인이 피해자에게 1,000만 원을 반환할 이유가 없음에도 반환한 점, 설령 피고인과 피해자가 G과 사이에 동업형식으로 1억 원을 투자하기로 하였다고 보더라도 사업성이 없어 무산시키고 1,000만 원을 피해자에게 반환한 이상 피고인과 피해자 사이의 동업계약은 사실상 종료된 것으로 봄이 상당한 점, 피고인이 H에게 대여한 4,000만 원은 피고인이 조달한 7,000만 원을 재원으로 한 것이고, 피해자가 기여한 것이 전혀 없는 이상, 피고인이 독자적으로 한 것이지 피해자와는 무관한 것인 점에 비추어 이 부분과 관련하여 피고인과 피해자 사이에 동업이 성립될 여지가 전혀 없는 점, 피고인이 조달한 7,000만 원의 반환문제는 피고인 단독으로 해결하여야 할 문제이지 피해자가 부담할 문제는 아닌 점, 이 사건 공소사실 기재와 같은 인출행위 당시 피고인은 7,000만 원을 변제하여야 할 시점이었는데, 피고인이 변제할 만한 자력을 전혀 확보하지 못하고 있었던 상태였던 점, 피해자는 이 사건 공소사실 기재 인출행위 당시 임대차기간이 만료될 즈음이었고, 월 차임을 연체하고 있었던 상황이었으므로, 피해자 역시 돈이 절실하게 필요하던 시점이었던 점, 그러한 사정에서 피해자가 피고인의 주장과 같은 요구를 받아들여 이 사건 공소사실 인출행위에 동의할 이유가 없었던 점, ⑩ 피고인이 이 사건 최초 인출 당시 피해자가 직접 동행하여 비밀번호를 알려 주었다고 하나, 피고인 스스로 비밀번호를 알고 있었던 것으로 보이고, 피해자는 비밀번호를 제대로 기억하지 못하고 있었던 것으로 보이는 점, ⑪ 재산적인 처분행위의 승낙은 최초 포괄적으로 승낙하였다는 정황이 없는 이상 개별적으로 이루어져야 함이 원칙인바, 앞서 본 바와 같이 피해자가 최초 500만 원을 인출될 당시 승낙하였다고 보기도 어렵고, 그 이후에는 피해자의 명시적인 승낙 없이 인출되었던 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 동의 없이 이 사건 계좌에서 무단으로 인출하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있다. 그러나 피고인이 피해자를 위하여 200만 원을 공탁한 점, 피고인이 이 사건 인출행위와 관련하여 담보명목으로 봉안증서 31장을 피해자에게 교부하였고, 현재도 피해자가 이를 보관하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종범행 전력 및 자격정지형 이상의 범행 전력이 없는 점, 피해자도 이 사건 계좌의 관리를 제대로 하지 못하여 이 사건 범행의 빌미를 제공한 점, 피해자의 피 해액, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.