광주지방법원-2018재고합45

공 소 사 실 피고인은 1980. 5. 14.부터 광주시 지역 대학생들이 벌여온 비상계엄 해제 등을 요구하는 정치적 가두시위가 점점 격렬화되고 5. 17. 24:00 비상계엄이 전국적으로 확대된 후 수 만의 시민들이 가세하여 5. 21. 17:00 무렵에는 전라남도 도청을 완전히 점거하는 등 광주시 일원의 질서와 평온이 해하여진 것을 인식하고 이에 가세하기로 마음먹고, 1. 소요, 계엄법위반 1980. 5. 22. 16:00 무렵 광주시 사구동 소재 광주공원 광장에서 성명불상 청년으로부터 칼빈소총 1정을 지급받고 그곳에서 성명불상 폭도 30명과 함께 마이크로버스에 타고 “계엄 해제”, “B 석방”의 구호를 외치면서 C극장, 풍향동 일대 등을 시위하고, 같은 날 18:00 무렵 광주시 D 소재 E다방 옥상에 성명불상 폭도 9명과 함께 올라가 10명 1개조가 되어 계엄군의 시내 진입 여부를 경계할 목적으로 같은 달 23. 05:00 무렵까지 경계근무를 하는 등 다중의 위력으로 폭행하여 광주시 일원의 질서와 평온을 해함과 동시에 정치적 시위를 금지하는 F의 조치에 응하지 아니하고, 2. 특수절도 1980. 5. 22. 24:00 무렵 경계근무를 하다가 성명불상자 4명과 공모 합동하여 위 E 다방 1층에 위치한 피해자 G의 주거지 방 앞에 이르러 피고인은 그곳에서 망을 보고, 위 성명불상자 4명은 방 안으로 들어가 장롱문 잠금장치를 펜치로 부수고, 그 안에 들어있는 피해자 소유의 황금 반지 5개, 현금 50,000원, 합계 490,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취하고, 3. 도주 1980. 7. 4. 전교사계엄보통군법회의 검찰관 구속집행확인서에 의하여 위 1, 2항의 범죄사실로 H에 의하여 구속된 후 빈혈로 광주통합병원에 진료 중 같은 달 5. 21:00 무렵 관리가 소홀한 틈을 타서 위 병원 화장실 창문을 넘어가 구금 장소로부터 도주하였다. 판 단 1. 소요, 계엄법위반의 점 가. 피고인과 변호인의 주장 이 부분 사실관계 자체는 인정하나, 이는 5·18민주화운동과 관련된 행위 또는 헌정질서 파괴범행을 저지하거나 반대하는 행위로서 형법 제20조 정당행위에 해당하여 무죄이다. 나. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들 및 I 등이 5·18민주화운동과 관련하여 저지른 일련의 행위에 관한 공지의 사실(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결, 서울고등법원 1996. 12. 16. 선고 96노1892 판결 참조) 등을 종합하여 보면, 아래와 같은 사실 및 사정들을 인정할 수 있다. 1) I 등은 1979. 12. 12. 군사반란으로 군의 지휘권을 장악하는 한편, 헌법기관인 J와 국무회의의 권한을 사실상 배제하고자 하는 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 1980. 5. 17. K과 J를 강압하고, 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위, 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압, 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국 확대를 의결, 선포하게 하였다. 2) 이에 따라 F은 같은 날 계엄포고 제10호를 발령하였는데, 그 내용은 ‘모든 정치활동을 중지하고 정치 목적의 옥내외 집회 및 시위를 일체 금지하며(제2항 가목), 언론, 출판, 보도 및 방송은 사전 검열을 받아야 하고(제2항 나목), 본 포고를 위반한 자는 영장 없이 체포, 구금, 수색하며 엄중 처단한다’는 것 등이다. 3) 피고인은 이에 맞서 자유민주주의 체제를 수호하기 위해 공소사실 중 제1항과 같은 내용으로 5·18민주화운동[‘1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범죄와 반인도적 범죄에 대항하여 시민들이 전개한 민주화운동(5·18 민주화운동 등에 관한 특별법 제1조의2 제1항 참조)’을 말한다]에 참여하였고, 광주에 진주한 계엄군은 피고인을 비롯한 광주 지역의 대학생, 시민 등으로 구성된 5·18민주화운동 참여자들을 모두 무력으로 제압하였다. 다. 판단 I 등이 1979. 12. 12. 군사반란 이후 1980. 5. 17. 비상계엄 확대 선포를 시작으로 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위는 내란죄로서 헌정질서 파괴범죄에 해당하고(위 대법원 96도3376 전원합의체 판결 등 참조), ‘5·18민주화운동과 관련된 행위’ 또는 ‘1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범행을 저지하거나 반대한 행위’는 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당행위로서 범죄가 되지 아니한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조). 한편 어떠한 행위가 그에 해당하는 것인지 여부는 그 행위의 시기와 동기 및 목적과 대상, 사용수단, 결과 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 하는데(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조), 이 사건 공소사실 제1항 기재 피고인의 행위는 I 등이 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국 확대를 의결, 선포하게 한 직후에 있었던 점(시기), 이를 바로잡아 자유민주적 기본질서를 회복하기 위한 동기와 목적에서 행해진 점(동기, 목적), I 등 군사반란을 일으킨 세력에게만 대항하였던 점(대상), 가두시위를 하는 군중을 향해 총기를 발포하는 계엄군에게 맞서기 위한 자구책으로서 무장을 하게 된 것인 점(사용수단), 헌정질서 파괴범행을 저지하기 위한 목적의 한도 내에서만 총기를 사용하고 그 외에 남용한 정황은 나타나지 않은 점(결과) 등에 비추어 보면 ‘5·18민주화운동과 관련된 행위’ 또는 ‘1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범행을 저지하거나 반대하는 행위’로서 이는 명백하게 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 행위이므로 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당한다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 2. 특수절도의 점 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 이 부분 공소사실과 같은 행위를 저지른 사실이 전혀 없다. 그런데 5·18민주화운동과 관련한 피고인의 행위에 대한 군과 경찰의 불법 구금 및 수사 과정에서의 고문과 가혹행위를 견디지 못하여 거짓 자백을 하게 된 것일 뿐이다. 나. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면 아래와 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다. 1) 광주에 진주한 계엄군은 5·18민주화운동 참여자들을 모두 제압하였고, 피고인은 1980. 5. 29. 경찰의 검문에 이은 임의동행 요구에 응하는 형식으로 광주경찰서로 연행되었다. 그곳에서 이 부분 공소사실에 해당하는 특수절도 혐의와 5·18민주화운동 참여 행위 등에 관하여 조사를 받은 뒤 피고인은 1980. 5. 30.부터 1980. 6. 7. 사이의 어느 날 사실상 체포 또는 구금 상태에서 당시 5·18민주화운동 참여자들에 대한 조사를 담당하였던 전투병과 교육사령부(별칭 ‘상무대’, 이하 ‘전교사’ 또는 ‘상무대’라 한다) 헌병대 영창으로 보내졌다. 2) 피고인은 1980. 6. 7. 그곳에서 경찰, 헌병대 대원, 보안부대 대원 등으로 구성된 H(이하 ‘H’이라 한다)의 조사를 받은 뒤, 계속되는 사실상의 구금 상태에서 1980. 6. 8. 무렵 구 국군보안부대령에 따라 설치된 보안부대인 ‘505보안대’로 끌려가 극심한 고문과 가혹행위(물고문, 수건으로 고추 물 먹기, 전기고문, 송곳으로 손가락 쑤시기 등)를 당했다. 3) 그러던 중 건강이 매우 악화된 피고인은 그곳에서 함께 고문과 가혹행위를 당한 5·18민주화운동의 다른 참여자들과 함께 1980. 6. 15. 당시 광주시 화정동에 있던 국군광주통합병원(이하 ‘국군병원’이라 한다)으로 후송되기에 이르렀다. 4) 원래 국군병원은 군복무 중인 군인의 질병과 상해를 진료하기 위한 목적으로 설치된 병원이었기 때문에 민간인에 대한 진료를 하지 않았다. 그렇지만 H이나 505보안대에서 고문과 가혹행위를 당한 5·18민주화운동 참여자들을 차마 민간 병원에 보낼 수 없었던 당시 계엄군은 피고인과 같은 민간인들까지 국군병원으로 후송하게 되었다. 당시 병원장 L의 진료기록과 회고 진술에 따르면, 그 무렵 국군병원으로 후송된 군인 아닌 민간인은 거의 대부분 H 또는 505보안대에서 고문과 가혹행위를 당한 5·18민주화운동 참여자들이었다. 5) 피고인이 위와 같이 국군병원에 입원해 있던 중인 1980. 7. 4. 피고인에 대한 구속이 집행되었다(계엄포고 제10호에 따라 H 소속 군사법경찰관이 전남북계엄보통군법회의 검찰관의 확인을 받아 영장 없이 구속을 하였다). 이튿날인 1980. 7. 5. H 또는 505보안대의 관계자가 자신을 다시 상무대로 데려가려 한다는 것을 알게 된 피고인은 화장실을 가는 척하며 창문을 통해 빠져나가 병원을 탈출했다(공소사실 제3항은 이 행위에 도주죄를 적용한 것이다). 6) 피고인은 광주시 M 친구집, 전남 고흥군 N 사촌누나집, 같은 군 O 이모집 등을 전전하며 도망 다니다가, 1980. 7. 7. 08:20 무렵 고흥에서 경찰관들에게 검거된 뒤, 다시 505보안대로 끌려가 고문과 가혹행위를 당하게 되었다. 7) 위와 같은 고문과 가혹행위로 또다시 건강이 악화된 피고인은 1980. 7. 10. 다시 국군병원으로 후송되어 1980. 7. 14.까지 그곳에 입원하여 진료를 받았고, 퇴원 후 H에서 추가 조사를 받은 뒤 전교사계엄보통군법회의 검찰관에 의해 1980. 8. 1. 이 사건 공소사실과 같은 내용으로 전교사계엄보통군법회의[구 군법회의법(1981. 4. 17. 법률 제3444호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 F이 계엄지역에 설치한 군법회의이다]에 기소되었다. 다. 판단 1) 검사가 신청한 증거들 이 부분 공소사실을 증명하기 위하여 검사가 신청한 증거들은 크게 아래와 같이 분류할 수 있다. 증거목록 단계 종류 내용 2) 각 증거능력에 대한 판단 가) 경찰 단계에서 피고인이 한 진술을 기재한 서류 이 사건 공판에서 피고인과 변호인은 위 각 증거들의 내용을 모두 부인하였다. 따라서 그 진술을 기재한 각 경찰 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라, 피고인이 작성한 각 진술서는 같은 조 제5항, 제3항에 따라 공소사실을 뒷받침하는 증거로 쓸 수 없다. 나) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 위 인정사실에서 본 바와 같이, 피고인은 1980. 5. 29. 무렵부터 1980. 7. 4. 무렵까지 법관이 발부한 영장 없이 체포·구금된 상태로 수사를 받았다. 이어 1980. 7. 4. 당시 시행되던 계엄포고 제10호에 따라 검찰관의 확인에 의해 구속이 집행되었다. 그런데 위 계엄포고 제10호는 아래와 같은 이유에서 위헌이고, 위법한 것으로 무효라고 봄이 타당하다(서울고등법원 2021. 7. 21. 선고 2021재노18 판결 등 참조). ⑴ 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제54조 제1항은 “K은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상 사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”라고 정하고 있다. 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제4조는 “비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.”라고 정하고 있고, 구 계엄법 제13조는 “비상계엄지역 내에서는 F은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. 단 F은 조치내용을 미리 공고하여야 한다.”라고 정하고 있다. ⑵ 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 보면 구 계엄법 제13조의 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상태 등이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다. ⑶ 계엄포고 제10호는 국군보안사령부 F 겸 S 소속 T이던 I 등이 군사반란으로 군의 지휘권과 국가의 정보기관을 장악한 다음 정권을 탈취하기 위하여 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄을 전국으로 확대하면서 발령한 것으로 당시의 국내외 정치상황과 사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당한다고 보기 어렵다. 계엄포고 제10호는 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추었다고 할 수 없다. ⑷ 또한 계엄포고 제10호의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조와 같은 내용이다)에도 불구하고, 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조와 같은 내용이다)가 정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조와 같은 내용이다)가 정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조와 같은 내용이다)가 정한 학문의 자유를 침해한다. 또한 ‘유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위(제4항)’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용 범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민으로서 무엇이 법률에 의하여 금지되는 행위인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 위배된다. ⑸ 위와 같이 계엄포고 제10호는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유·학문의 자유 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제 또는 실효되기 이전부터 이미 유신헌법, 구 계엄법에 위배된다. 따라서 계엄포고 제10호에 근거하여 법관이 발부한 영장 없이 검찰관의 확인만으로 피고인을 구속한 조치는 객관적으로 볼 때 위법하다고 보아야 하므로, 피고인에 대한 수사는 그 전 과정이 불법 체포·구금 상태에서 이뤄졌다. 또한 피고인은 경찰 단계에서 정확히 누구인지 알 수 없는 H 소속 경찰관들 또는 헌병대원들, 505보안대 소속 군인들로부터 극심한 고문과 가혹행위를 당하기도 하였다. 결국 검찰 단계에서의 자백은 피고인에 대한 불법 구금이 유지되고 있는 상태에서, 그리고 앞선 경찰 단계의 고문 및 가혹행위에 따른 심리적인 위축 상태가 완전히 제거되지 않은 상태에서 이뤄졌으므로, 임의로 한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다. 그럼에도 불구하고 검사는 피고인의 진술이 임의로 되었다는 것을 증명하지 못하였다. 따라서 형사소송법 제309조, 제317조 제1항, 제2항에 따라 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로 쓸 수 없다. 또한 불법 구금 상태에서 피고인의 진술을 받은 것이므로 위법수집증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라서도 증거능력이 없다. 다) 재심대상 판결의 공판 단계에서 피고인이 한 진술을 기재한 서류 앞서 본 바와 같이, 피고인이 공소제기 전까지 불법 체포·구금 상태에서 극심한 고문과 가혹행위를 당하였다. 그러한 점에다가 재심대상 판결의 공판 단계에서 벌어진 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 각 공판조서에 기재된 피고인의 자백 취지 진술(그 내용이 반영된 항소이유서, 상고이유서의 내용 포함)은 모두 임의성 없는 자백이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있으므로, 형사소송법 제309조에 따라 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로 쓸 수 없다. ⑴ 재심대상판결을 한 전교사계엄보통군법회의 제1회 공판은 1980. 9. 5. 09:00에 열렸는데 해당 공판기일의 조서(증거기록 28~29쪽)에 따르면, 당시 피고인이 법정에 출석하였음에도 검찰관의 기소요지 진술에 이어 피고인이 ‘물음에 따라 순서대로 말하겠다’고 한 뒤 돌연 그 공판기일이 연기된 것을 확인할 수 있다. ⑵ 제2회 공판기일은 이튿날인 1980. 9. 6.에 열렸는데 모두에 진행된 신문에서 피고인은 이 부분 공소사실까지 모두 인정하는 취지의 진술을 한 것으로 조서에 기재되어 있다. 위 자료만으로는 제1회 공판기일이 연기된 사유를 정확히 파악할 수 없지만, 적어도 제1회 공판기일이 순조롭게 진행되지 않은 사실은 확인할 수 있고, 이는 피고인이 법정 자백의 경위에 관하여 재심사건의 법정에서 “1심 때는 또 제가 거부를, ‘이게 제가 돌라 간 것이 아니다’고 했다가 뒤지게 다시 맞고 와서….”라고 말한 것(제7회 공판기일에서 진행된 피고인신문 녹취서 12쪽)과 일맥상통하는 측면이 있다. ⑶ 피고인은 재심대상판결을 선고받은 뒤 이에 불복 항소하면서 자필의 항소이유서를 육군고등군법회의에 제출하였는데(증거기록 69~70쪽), 거기에는 “공소사실에 대해서 모두 시인합니다.”라고 기재되어 있는 것은 사실이다. 피고인은 이에 대해 재심사건의 법정에서 “아예 다 포기를 했습니다. 이것도 안 되고 저것도 안 되는데 그냥 뭐 이것 해봤자 저것 해봤자 아예 포기를 하고 살았습니다.”라고 그렇게 한 까닭을 설명하였다. ⑷ 피고인은 공판 전까지 상무대 영창 등에서 정확히 누구인지 알 수 없는 경찰관들, 헌병대원, 505보안대 소속 군인들에게 극심한 구타와 가혹행위, 고문을 당하였기에 얼마동안은 그에 따른 심리적인 위축감 등이 유지되고 있었을 것으로 보이는 점, 제1심 군법회의에서 한 차례 부인하는 취지의 진술을 하였다가, 헌병들 또는 검찰관들에게 끌려가서 얻어맞은 적이 있다고 주장하고 있는데, 위와 같이 그랬을 개연성을 엿보게 하는 공판기일의 진행 상황이 나타난 점, 결국 자백하였음에도 실형을 선고받고 계속 수감생활을 이어가게 된 점, 이어 대법원에 제출한 상고이유서에는 5·18민주화운동에 가담하게 된 것의 불가피성을 역설하는 내용만 있을 뿐 이 부분 공소사실을 자백하는 취지의 내용은 전혀 포함되어 있지 않은 점 등의 사정을 종합해보면, 당시 피고인이 일시적인 자포자기의 심정에서 그와 같은 내용의 항소이유서를 작성하게 되었을 가능성이 충분하다고 인정된다. ⑸ 피고인이 제1심과 항소심 재판을 받은 법정은 모두 통상의 법원이 아니라, 계엄령이 그대로 유지되고 있는 상태에서 설치된 계엄 군법회의였다. 이어 상고심재판은 대법원에서 무변론으로 진행되었다. 피고인이 그전까지의 극심한 고문과 가혹행위로 ‘군복 입은 사람들’에 대하여 전반적인 두려움을 거두지 못하고 있었을 가능성을 고려하면, 계엄 군법회의에서 한 자백 취지의 진술은 통상의 법원에서 재판을 받으면서 한 것과는 다르게 볼 여지가 충분히 있다. 라) 각 참고인(Q, R)의 진술을 기재한 서류 원진술자가 모두 사망하여 형사소송법 제312조 제4항에 따라 증거능력을 부여할 방법은 없다. 또한 이 사건 공판 과정에서 검사가 위 각 참고인들의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음을 증명하였다고 보기에 부족하므로, 같은 법 제314조의 증거능력에 대한 예외(원진술자의 사망)를 인정하기도 어렵다. 따라서 위 각 참고인들의 진술을 기재한 서류들은 이 부분 공소사실을 뒷받침할 증거로 쓸 수 없다. 3) 나머지 증거들에 의하여 이 부분 공소사실이 증명되었다고 볼 수 있는지 위와 같이 증거능력이 없는 증거들을 모두 제외하면 남는 것은 피해자들의 진술, 증거물을 찍은 사진, 압수목록, 경찰 단계에서의 각종 수사보고, 공판 단계에서 피고인의 변호인이 각 작성한 서류 등이 남는다. 그중 피해자들의 진술과 증거물을 찍은 사진, 압수목록으로부터는 피해자들이 누군가로부터 금반지 2개를 도난당하였고, 그 금반지 2개가 수사기관에 압수되어 있다는 사실을 알 수 있을 뿐, 공소사실과 같이 그것을 훔친 사람이 피고인이라는 점에 대한 확신까지는 주지 못한다. 그리고, 경찰이 작성한 각종 수사보고는 위와 같이 임의성이 없거나 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없는 피고인의 수사기관 진술을 그 내용으로 하거나, 이를 토대로 다른 이의 진술을 수집한 것일 가능성을 배제할 수 없어, 그와 독립된 별도의 적법한 증거로서 증거능력이 있다고 선뜻 단정하기 어렵고(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조), 설령 그 증거능력은 인정된다 하더라도 그 작성 경위 등에 비추어 공소사실에 부합하는 증거로서의 증명력 내지 신빙성을 인정하기가 쉽지 않다. 공판 단계에서 변호인이 작성한 서류에 기재된 내용은 결국 앞서 본 바와 같이 임의성 없는 피고인의 자백을 내용으로 하거나 이를 토대로 작성된 것이므로, 설령 증거능력이 있다고 하더라도, 피고인의 진술과는 별도의 증거가치나 증명력이 있다고 보기 어렵다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 3. 도주의 점 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 위와 같은 불법 구금 및 수사 과정에서의 고문과 가혹행위로부터 벗어나기 위해 군과 경찰의 사실상 지배상태로부터 이탈한 것은 사실이지만, 그러한 행위가 도주죄의 구성요건에 해당한다고 보기 어렵다. 혹은 구성요건에 해당한다고 하더라도 불법적인 체포·구속 상태에서 벗어나기 위한 행위이므로 위법성이 없다. 나. 판단 1) 도주죄의 주체 형법 제145조 제1항의 도주죄는 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 도주한 때 성립한다. 만약 어떤 이가 수사기관의 사실상의 체포 또는 구금 상태로부터 임의로 벗어나는 행위를 했다고 하더라도 그 체포 또는 구금 상태가 적법하지 않은 것이라면 그 사람은 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 등 참조). 2) 피고인이 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하는지(= 부정) 위 제2의 나.항 인정사실 및 이를 종합한 다.항의 판단 부분에서 자세히 본 바와 같이, 피고인은 1980. 5. 29. 무렵부터 1980. 7. 4.무렵까지 법관이 발부한 영장 없이 체포·구금되었고, 1980. 7. 4.부터는 검찰관의 확인서에 의해 구속이 집행되었는데, 이 역시 위헌, 위법적인 계엄포고 제10호에 근거한 것이므로 불법 구금에 해당한다. 따라서 피고인이 공소사실과 같이 1980. 7. 5. 수사기관의 사실상의 구금 상태에서 임의로 벗어나 도망치는 행위를 하였다고 하더라도, 피고인은 도주죄의 주체가 되는 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’라고 볼 수 없다. 그 밖에 공소사실을 유죄로 인정할 증거도 없다. 3) 긴급피난에 해당하거나 적법행위에 대한 기대가능성 없음 설령 당시의 상황에서는 계엄포고 제10호에 근거하여 형식적으로나마 검찰관의 구속집행확인서가 작성되는 등 피고인을 도주죄의 주체로 볼 여지가 있다고 하더라도, 앞서 본 인정사실로부터 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 H 구성원들이 피고인을 데리러 국군병원에 온 1980. 7. 5.의 하루 전인 1980. 7. 4. 피고인에 대한 구속집행확인서가 작성되었는데, 이를 보면 피고인에 대한 추가 수사가 예정되어 있었다고 보이는 점, 피고인은 정확히 누구인지 알 수 없는 경찰관들, 헌병대원들, 505보안대 소속 군인들로부터 극심한 고문과 가혹행위를 당한 끝에 국군병원에 후송되어 치료를 받던 도중, H 구성원들이 자신을 데리러 왔다는 소식을 듣게 된 점, 피고인 입장에서는 그 수사관들과 동행하게 되면 다시 상무대 영창 또는 505보안대로 가게 될 것임은 능히 예상할 수 있었던 점, 피고인은 이전 수사과정에서 보통 사람은 쉽게 견디기 어려울 정도의 가혹한 고문(물고문, 수건으로 고추 물 먹기, 전기고문, 송곳으로 손가락 쑤시기 등)을 당하였기 때문에 다시 그와 같은 일을 당할 수 있다는 생각만으로도 극도의 공포감에 사로잡혔을 것으로 보이는 점, 피고인이 그때 당한 고문과 가혹행위의 후유증으로 장기간 외상 후 스트레스 장애(트라우마)에 시달리는 바람에 10년 가까운 시간 동안 광주보훈병원에 입원한 상태로 치료를 받고 있으며, 마약성 진통제에 의존하지 않고는 하루하루를 지낼 수 없을 정도로 심각한 고통에 시달리고 있는 점에 미루어 보면, 고문과 가혹행위를 당한 시점으로부터 얼마 지나지 않았던 당시의 심리 상태가 얼마나 불안정하였을지는 충분히 추단할 수 있는 점, 실제로 피고인은 도주 후 검거되었다가 또다시 고문과 가혹행위를 당하고 쓰러져 검거된 지 3일 만에 국군병원에 재차 후송된 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 도주한 행위는 자기의 생명, 신체에 대한 임박한 위난을 피하기 위한 것으로서 상당한 이유가 있고, 나아가 피고인이 그와 같은 이루 형용할 수 없는 공포 앞에서 이를 회피하지 않고 자신을 다시 상무대 영창이나 505보안대로 끌고 가려는 수사관들의 조치에 순순히 응한다는 것은 기대하기 어려웠을 것으로 판단된다. 따라서 설령 피고인이 형식적으로 도주죄의 구성요건에 해당하는 행위를 하였다고 하더라도, 피고인의 행위는 형법 제22조 제1항의 긴급피난에 해당하여 위법성이 없고, 나아가 이처럼 특수한 사정으로 사회적 평균인의 관점에서 적법행위에 대한 기대가능성이 전혀 없는 상황이었다면, 책임조각사유가 있어 죄가 되지 않는다고 보아야 한다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나, 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 4. 결론 피고인에 대해서 주문과 같이 이 사건 공소사실 전부에 대해 무죄를 선고하고, 피고인의 명예회복을 위하여 형사소송법 제440조 본문에 따라 이 판결을 공고한다[다만 구체적인 공고의 방법은 판결 공시절차에 관한 지침(재판예규 제1705호)에 따를 수 있다].