서울북부지방법원-2014고단4043

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 8. 23. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2013. 10.31. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2013. 6. 19.경 서울 성북구 D에 있는 신한은행 E지점에서, 피고인이 추진하고 있는 서울 송파구 소재 F아파트 9층 인수 및 분양 사업과 관련하여 피해자 G와 업무계약을 체결하여 위 건물 인수가 성사될 경우 약정금 9억 원을 교부하기로 하였고 피해자에게 위 사업 분양대행권을 주기로 약정한 사실이 있어, 피해자와 함께 위 사업을 추진하는 과정에서 그 경비 마련을 위한 대출을 도모하던 중 피해자로부터 소개받은 위 신한은행 E지점 지점장 H을 통해 대출신청을 하면서 대출심사에 유리하도록 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 I 명의의 신한은행 계좌에 예치금 1억 원을 입금해 놓기로 모의하였다. 이에 피고인은 위 일시경 위 신한은행 E지점에서 피해자가 조달한 피해자 소유인 1억 원을 위 주식회사 I 명의의 대출 신청을 위한 예치금 명목으로 위 주식회사 I 명의의 신한은행 계좌에 입금한 후 위 대출심사가 끝나는 즉시 위 예치금을 인출하여 그대로 피해자에게 돌려주기로 약속하고, 피해자로 하여금 위 계좌로 1억 원을 입금하도록 함으로써 피해자를 위하여 위 금원을 보관하던 중, 같은 달 25.경 피해자로부터 기존에 있었던 차용금 8,000만 원의 변제를 독촉받자 위 신한은행 E지점에서 위 예치금 중 4,400만 원을 피해자의 동의나 허락 없이 임의로 인출하여 마치 피고인 자신의 돈인 것처럼 피해자에게 이를 기존 채무 변제 명목으로 교부하고, 같은 해 7. 1.경 위 예치금 중 1,600만 원을 같은 방법으로 인출하여 피해자에게 기존 채무 변제 명목으로 교부한 후 나머지 금원은 그 무렵 피고인의 개인 용도로 사용하는 방법으로 합계 1억 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 G, J, K의 각 법정진술 및 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(G 진술부분 포함) 1. H, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. G에 대한 각 경찰진술조서 1. 차용증 1. 수사보고(피의자가 고소인에게 2억 원 송금한 수표 사진 등 / 피의자 A 보관 문자메시지 제출 / 참고인 J 전화진술 청취 / 참고인 K 전화녹음조사) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문 및 사건조회내역 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 예치금은 피해자가 금전소비대차계약을 체결하고 피고인 또는 주식회사 I 대여한 것이어서 피해자의 소유라고 할 수 없으므로, 피고인이 이를 보관하는 지위에 있다고 할 수 없다. 설령 그렇지 않더라도 피고인은 피해자의 동의를 얻어 이 사건 예치금을 인출하였으므로 횡령의 고의도 없다. 2. 판단 가. 횡령죄에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것인바(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 등 참조), 위에서 든 증거들에 의하면, 이 사건에 있어서 피고인이 피해자와 사업을 추진하면서 사업 추진경비를 위한 대출을 신청하면서 대출심사에 유리하도록 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 I 명의의 신한은행 계좌에 예치금 명목으로 1억 원을 입금하여 놓기로 모의하고, 다만 피고인이 '법인 통장에 입금된 돈은 반 드시 그 근거를 만들어 놓아야 하니 형식적으로 금전소비대차계약서를 작성하자'고 제의하여 2013. 6. 19.자 피해자와 주식회사 I 사이의 금전소비대차계약서(증제3호증의2)를 작성하되 예치금통장은 피해자가 보관하기로 한 후, 피해자로부터 위 회사 명의의 계좌에 돈을 입금 받음으로써 위 금전은 피고인이 법률상 지배·처분할 수 있는 예금의 형태로 보관하고 있는 것이어서 피고인은 횡령죄에서 가리키는 타인의 재물을 보관하는 지위에 있다고 할 것이다(피고인이 피해자의 계좌로 2013. 6. 19. 100만 원, 8. 1. 500만 원, 8. 27. 300만 원, 9. 5. 200만 원 합계 1,100만 원을 지급하였다고 하더라도, 피고인이 2013. 6. 19. 금전소비대차계약서 작성 이후 이 사건 횡령 사실이 발각되어 2013. 7. 24. 변제기와 이자를 정한 차용증을 다시 작성한 점, 피해자는 위 1,100만 원이 이자와 피고인부터 계약기간이 끝나서 받은 사무실 임대료가 포함된 것이라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 피고인이 일부 이자 등을 지급하였다는 사정만으로 보관자의 지위에 있지 않았다고 할 수 없다. 피해자가 피고인에게 이 사건 예치금 상당액을 대여한 것이라면, 피해자가 위 금원에 대하여 질권설정을 하려 하거나 피고인이 피해자에게 위 예치금 통장을 맡길 이유도 없고, 피고인이 피해자의 동의를 받아 이를 인출하거나 사용할 이유도 없다.). 나. 또한 위에서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 동의 없이 이 사건 예치금 인출하여 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 피해자는 2013. 6. 5. 피고인으로부터 판시 기재와 같은 업무계약으로 인한 계약금액 9억 원 중 계약금 2억 원을 받아 그 중 8,000만 원을 피고인에게 변제기 2013. 6. 30.까지, 이자 없이 대여하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하고, 8,000만 원을 대여하였다(증거기록 1권 3쪽). 그 후 피고인이 이 사건 스포츠센터 상가 매입과 관련하여 대출을 받을 필요가 있게 되고, 신한은행 H 지점장으로부터 개인보다는 주식회사 I의 명의로 대출심사가 더 유리하다는 말을 듣게 되자, 주식회사 I을 인수하고 위 회사 명의로 신한은행에 계좌를 개설하고 피해자로부터 1억 원을 입금받아 이를 예치하였다. 이 사건 예치금을 예치할 당시 피고인은 피해자에게 위 돈을 대출을 위한 예치금 용도로만 사용하고 절대 건드리지 않기로 약속하였고, 이를 사용하면 형사적으로 처벌받아도 좋다고 말하였다(증인 H의 진술 등). 또한 피해자는 위 1억 원에 대하여 질권설정서를 미리 작성하여 질권설정을 요청하였는데, H 지점장이 질권설정 사실이 전산상 표시되면 대출심사에 불리하다고 이를 만류하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 그런데 피고인은 피해자로부터 위 2013. 6. 5.자 차용금 8,000만 원의 변제를 독촉받자, 대출심사가 진행 중임에도 이 사건 예치금에서 2013. 6. 25. 4,400만 원, 2013. 7. 1. 1,600만 원 등을 인출하여 마치 피고인 자신의 돈인 것처럼 피해자에게 위 차용금 변제 명목으로 지급하였다. 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인이 위 8,000만 원을 갚으라고 하였더니 "조금 있으면 들어올 미수금이 있다"고 하면서 은행으로 나오라고 하여, 이를 가지고 기존 기업은행(신용보증기금)에 대한 채무액 9,000여만 원을 변제할 요량으로 현금 1,600만 원을 가지고 은행으로 갔는데, 피고인이 4,400만 원만 주는 바람에 가지고 간 현금을 합하여 5,300만 원만 변제하게 되었다. 만일 그것이 이 사건 예치금이라는 사실을 알았다면 가만있지 않았을 것이다', '피고인이 위와 같이 예치금을 인출할 당시는 그 사실을 알지 못하였고, 2013. 7. 10.경 대출 심사에서 탈락한 후 피고인과 대화 중 이 사건 예치금을 인출하여 변제한 사실을 알게 되었고, 이에 대하여 피고인과 말다툼을 하였으나 이미 벌어진 일이라 어떻게 할 수가 없었고, 피고인이 이를 곧 상환하겠다고 하여 2013. 7. 24. 자신이 인출 사용한 1억 원을 이자 연 30%, 변제기 2013. 7. 31.로 한 차용증과 약속어음 공정증서를 작성하게 되었다. 차용증과 공정증서 금액을 1억 원으로 작성한 것은 예치금으로 특정한 것이고 그 돈은 장 인어른의 돈이었기 때문이다. 미지급한 2,000만 원은 새로 차용증을 작성해야 하나 생략했다'고 진술하고 있다(피고인은 피해자가 자기의 형이 급하게 쓴다고 하면서 4,400만 원을 특정하여 인출하여 달라고 요청하였다고 주장하나, 피해자의 진술과 피해자가 제출한 자료에 따르면 위 용도와 실제 사용된 내역이 피고인 주장과 들어맞지 않는다). J은 피고인과 사무실을 같이 사용하는 사이였는데, 수사기관 및 이 법정에서 '피해자는 피고인이 예치금을 사용한 사실을 몰랐고, 그 사실을 알고나서 "왜 빼서 사용하였느냐"고 따지니까 피고인이 "이자도 지급하여 주었는데 잠시만 기다리면 곧 대출이 성사되니 기다려 달라"고 여러 번 사정이야기를 하였다. 그래서 1억 원 약속어음 공정증서의 기한을 1주일밖에 주지 않았다', '(피고인 주장과 달리) 피고인으로부터 2013. 7. 1.경 현금 2,000만 원을 수령한 사실이 없고, 피해자가 H 지점장에게 전화를하여 "왜 질권설정을 하지 못하게 하여 피고인이 돈을 인출하게 하였느냐"고 항의하는 것을 들은 적이 있다'고 진술하고 있다. K도 수사기관 및 이 법정에서 '2013. 7.경 피고인으로부터 "피해자에게서 1억 원을 빌렸는데 안 갚을 거다. 피해자가 이야기하지 않고 돈 빼서 썼다고 난리쳐서 공증써 줬다"고 들었다'고 진술하면서, 자신은 피고인에게 변호사선임비용을 빌려 주었는데 아직 못 받고 있어 사이가 좋지 않지만 아직 관계가 끝난 것은 아니고 사실대로 진술하는 것이라고 말하고 있다. 다만 증인 H은, 이 법정에서 '이 사건 예치금을 예치한 후 얼마 되지 않아 피고인과 피해자가 함께 은행 지점장실에 와서 "급하게 이 사건 예치금을 빼 써도 되느냐"고 문의하여 "대출 승인 있으면 더 좋겠지만, 꼭 필요하면 써도 된다"고 답변한 사실이 있다'고 증언하고 있으나, 이는 검찰조사 시 '피고인이 피해자와 함께 은행 지점을 방문하여 이 사건 예치금을 인출해도 되는지 문의하였을 때 진술인(H 증인)이 "대출 심사 중인데 1억 원을 깨면 안 되지만 사정이 급하면 어쩔 수 없다"고 말을 하였다는데 어떤가요'라는 질문을 받고, "글쎄요. 제가 정확한 기억이 없습니다"라고 진술한 후 "이 사건 예치금을 깬 날 피고인이나 피해자를 만난 사실이 없다"고 진술한 점, 위 증인이 이 법정에서 '검찰에서는 "2013. 6. 26. 10시경 피고인, 피해자가 은행 지점을 방문하였는데 만난 사실이 있는지"라고 날짜를 구체적으로 물었기 때문에 제 기억에는 온 사실은 있지만 정확하게 이 날짜인지는 정확하게 모른다는 취지에서 그렇게 답변하였다'고 변명하고 있으나, 이는 위 검찰 조사 시 전후 질문과 답변 내용에 비추어 납득하기 어려운 변명일 뿐만 아니라, H은 피고인과 여러 차례 술자리를 같이 하면서 친하게 지내던 사이인 점, 특히 검찰 진술로부터 7개월 이상 더 지난 시점에서 더 자세히 기억난다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점 등에 비추어보면 위 H 증인의 법정진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 만약 피해자가 자신에 대한 채권변제를 위하여 위 예치금의 인출을 허락할 의사였다면, 이 사건 예치금 1억 원 중 (8,000만 원이 아닌) 4,400만 원만 인출하라고 허락한다는 것은 납득하기 어렵다. 이 사건 예치금을 통하여 대출이 성사될 경우, 피해자도 피고인으로부터 F아파트 9층 인수 및 분양사업과 관련한 수수료를 받을 수 있고, 피고인으로부터 분양대행권을 받기로 하는 등 적지 않은 이익을 얻을 수 있는 상황이었다. ⑩ 피해자가 피고인에게 2013. 7. 31.경 "J 대표한테 내가 개인적으로 차용한 돈을 갖고 L(피해자의 전처 장인)씨가 예치해 준 일억과 자꾸 연관시키는데 그건 양아치 짓이다. 그 돈을 쓰면 형사적으로 배임이 되는 돈이다"(증거기록 350쪽), 2013. 8. 20. "전화하다 노인네한테 열라 욕먹었다. H이 질권설정만 말리지 않았아도TT.('피고인이 함부로 돈을 인출하지는 못하였을 텐데'라는 부분이 생략된 것으로 보인다)"라고 문자를 보냈음에도 피고인은 아무런 응답을 하지 않았다[피고인은 피해자가 형사고소를 염두에 두고 일방적으로 이러한 문자메시지를 보냈다고 주장하나, 실제 피해자는 이러한 문자메시지를 보관하고 있지도 않고 오히려 피고인이 이를 제출하고 있어 위 주장은 받아들이기 어렵다]. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 피고인은 판시 범죄전력 기재와 같이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 구속 기소되어 2013. 1.경 보석으로 석방된 상태에서 이 사건 범행에 이른 점, 이 사건 횡령금액이 적지 아니함에도 범행을 반성하지 아니하고 또 아무런 피해 회복도 없는 점에서 실형을 선고한다. 위와 같은 사정에다가 피고인이 횡령한 돈을 피해자에 대한 기존 채무의 변제에 대부분 사용한 점, 이 사건 범행 당시에는 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없었고, 이 사건 범행은 이미 판결이 확정된 판시 '범죄전력'란 기재 죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 심판받을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행과 환경, 범행의동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.