대구지방법원서부지원-2012고단704

범죄사실 1, 2009. 3. 10.경 내지 15.경 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 무고 가. 전제사실 및 범행 결의 피고인은 1993. 11. 26. 서울남부지방법원에서 상습도박죄로 벌금 100만원을, 1997. 9. 12. 서울중앙지방법원에서 도박개장죄로 징역 10월, 집행유예 2년을, 1999. 2. 25. 서울남부지방법원에서 상습도박죄로 벌금 700만원을, 2000. 10. 31. 수원지방법원에서 상습도박죄로 징역 8월(실형)을, 2004. 11. 2. 서울북부지방법원에서 위증, 상습도박죄로 징역 8월(실형)을 각각 선고받은 전력이 있는 사람으로, 2001년경부터 J, K 등과 함께 도박을 하면서 친분이 있었던 사람이고, L는 대부업을 운영하는 사람이며, M은 L가 관련된 도박장에 출입하면서 L의 이른바 '브로커'로 활동하던 사람이다. 한편 L는 2008. 5. 18.경 인천지방검찰청 부천지청에서 도박개장방조 등으로 구속되어 수사나 재판을 받고 있던 중 당시 L와 사이가 좋지 않았던 M이 같은 달 위 부천지청에 "L의 마약 취급 혐의가 있다"는 제보를 하고, J이 L가 시켜 마약 던지기 수법으로 다른 사람을 무고하였다는 취지로 진술하여 마약류관리에관한법률위반(향정)의 혐의로 추가로 수사를 받게 되자, J 이 마약을 취급하고 있다는 사실을 제보함으로써 J의 진술의 신빙성에 의심이 가게 하여 자신의 혐의를 벗는 한편 수사기관에 적극적으로 자신에게 불리한 진술을 하고 있는 J을 구속되게 하기로 마음먹었다. 그리하여 L는 2008. 8. 26.경 인천지방검찰청 부천지원에서 구속재판 중 보석허가결정을 받아 석방되자, 2008. 9. 2.경 J과 친분관계에 있던 피고인에게 J이 마약을 취급하고 있다는 사실을 제보하여 달라고 부탁하였고, 피고인은 2008. 9. 5. 서울종로경찰서에 "J이 마약을 써서 사기도박을 하고 있다"고 신고하여 같은 날 J이 서울종로경찰서 경찰관들에게 체포되어 2008. 9. 7. 구속되었으나, 2008. 10. 1.경 서울중앙지방검찰청 수사 중 석방되었고, 결국 J은 2008. 12. 20. 서울중앙지방검찰청에서 "J의 집 냉장고에 마약을 넣어 두고 사기도박을 하였다"는 혐의에 대하여 불기소(혐의없음) 결정을 받았다. 그러나 L는 2008. 10. 29.경 인천지방검찰청 부천지청에서 J의 진술 등을 기초로 진행된 사건에서 마약류관리에관한법률위반(향정) 등으로 불구속 기소되어 재판을 받게 되었고, 이에 L는 J에게 검찰에서의 진술을 번복하여 달라고 요청하였으나 J이 이에 응하지 아니하였다. 그리하여 L는 피고인을 통하여 J이 그 내연남인 N과 도박을 자주한다는 것을 알게 된 것을 기화로, 피고인에게 "이번에는 직접 사람의 몸에서 약(마약)이 나오도록 해야 한다. 보상으로 1억원을 줄 테니 N에게 마약을 직접 먹이고 신고하여 달라."고 부탁하는 한편 위와 같이 L와 사이가 좋지 않았던 M에게 "J이 당신을 벌을 받게 하려고 하였다"고 말하면서 검찰청에 피고인과 협조하여 "J이 마약을 먹이고 사기도박을 한다"는 내용으로 신고하도록 하였고, 피고인과 M은 이를 승낙하였다. 이에 피고인은 2008. 9. 5. 종로경찰서에 J을 사기도박으로 신고한 일에 관하여 J으로부터 피고인이 신고한 것이라는 의심을 받게 되자, 과거 J을 알고 지내던 사람으로, J에게 도박장 공동 운영자금 1,000만원을 투입하고 그 일부를 받지 못하여 불만이 있었던 K를 J에게 접근하게 하여 함께 도박이나 경마장을 다니도록 하는 한편 피고인 자신은 2009. 3. 10.경 M, K와 함께 서울서부지방검찰청 검사실에 "마약을 먹이고 사기도박을 하는 '꽃뱀'인 J을 제보하겠다"는 취지로 진술하고, 그 날부터 같은 달 15.경까지 사이에 아래와 같이 N에게 마약을 먹이고, 2009. 3. 15.경 K로 하여금 J, N 등과 함께 도박을 하다가 자신과 M에게 장소와 시각을 알려주도록 하고, M은 이를 서울서부지방검찰청에 신고하기로 하였다. 나. 범행사실 그리하여 피고인은 마약류취급자가 아니므로, 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭필로폰, 이하 '필로폰'이라 한다)을 소지하는 등 취급하여서는 아니됨에도, 2009. 3. 10.경부터 같은 달 15.경까지 사이에 서울시 소재 불상의 장소에서, 필로폰 불상량을 가지고 있다가 N에게 그가 먹거나 마시는 음식 또는 음료수 등에 N 몰래 필로폰을 넣어 먹게 하고, 사실은 위와 같이 피고인이 N에게 마약을 먹게 하였고 J이 N에게 마약을 써서 사기도박을 한 사실이 없음에도, 2009. 3. 15. 19:00경 서울 용산구 O아파트 5동 210호에 있는 J의 집에서 J, N 등과 함께 도박을 하고 있던 K로부터 "지금 도박을 하고 있다"는 연락을 받고 M에게 "J이 마약을 음료수에 타 N에게 먹이고 사기도박을 하고 있다"고 말하여 M으로 하여금 서울서부지방검찰청에 전화로 이를 신고하게 하였다. 이로써 피고인은 L 와 공모하여, 필로폰을 취급하고, J을 무고하였다. 2. 위증 피고인은 2009. 7. 22.경 서울 마포구 공덕동에 있는 서울서부지방법원 제303호 법정에서 J에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 등 피고 사건(위 법원 2009고합91호 등 사건)에 관하여 선서하고 증언함에 있어, 위 사건을 심리중인 위 법원 제11형사부재판장 판사 P, 판사 Q, 판사 R에게 "(J) 돈을 많이 당길 때는 N한테 주로 마약도타서 먹였고, (J이 체포되었던) 종로사건이 난 2008. 9. 5. 이전에 N과 화투를 할 때는 30분 후에 밥을 먹고 나서 커피를 타서 한 잔씩 먹으면 거의 심부름을 증인이 하기 때문에 정확하게 아는데 3번이나 탔으며, 이는 N을 상대로 한 것으로 2008. 1.경에는 직접 J이 N에게 마약을 투약하는 것을 목격하였고, 2009. 3. 15.경찰(검찰)이 현장에 출동하게 된 것은 증인의 신고 때문이 아니고 어떻게 알고 출동하였는지 모르며, 2009. 3. 15. 제보와 관련하여 L 측으로부터 돈을 받은 사실은 없고, 증인은 L라는 사람을 알지도 못합니다."라고 증언하였다. 그러나 사실은 피고인은 2008. 9. 5. 이전에 이미 L를 만나 구체적인 범행 계획을 세운 바 있었으므로 L를 잘 알고 있었고, 2008. 9. 5. 및 2009. 3. 16. 실시된 N에 대한 필로폰 모발 감식 결과 필로폰 성분이 전혀 발견되지 아니하는 등 J은 N에게 필로폰을 먹게 하고 사기도박을 한 사실이 전혀 없음을 피고인도 잘 알고 있었으며, 피고인은 2009. 3. 10.경 서울서부지방검찰청에서 J에 대하여 구체적으로 제보를 하기로 하였고, 이어 2009. 3. 15.경 "현장에서 J이 N에게 음료수에 마약을 타서 먹이고 도박을 하고 있다"고 위 검찰청에 신고하였던 것이었다. 피고인은 이와 같이 허위의 증언을 하여 위증하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 N, J의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(J, N 각 진술부분 포함) 중 일부 1. J에 대한 검찰피의자신문조서 사본 1. M에 대한 각 검찰피의자신문조서(S 진술부분 포함) 사본 1. S, J, L, K, M, N에 대한 각 검찰진술조서 1. 피고인, K, N, K에 대한 각 검찰진술조서 사본 1. J, T에 대한 각 경찰피의자신문조서 사본 1. 피고인에 대한 경찰진술조서 사본 1. 각 압수조서 사본 1. 차용증, 각 자기앞수표 사본, 서울서부지방법원 2009고합91, 161(병합) 사건과 서울고등법원 2010노589 사건의 각 판결 사본, 서울서부지방법원 2009고합91, 161(병합) 사건의 증인 N, U, 피고인, K, V에 대한 각 증인신문조서 사본, 각 통화내역, 각 계좌추적 결과 보고서, 확인각서, 불기소 결정서, 각 마약감정서 1. 각 사진 1. 수사보고(메스암페타민에 대한 건), 수사보고(국과수 감정결과 구두 회시), 각 수사보고(수표추적결과), 수사보고(J, T, N의 소변 간이시약 검사 확인), 수사보고(L 2008년 구속 및 보석일자 확인), 수사보고(수표제시인 W 진술 청취보고) 1. 범죄경력자료조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 마약류관리에관한법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같 다) 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조(마약취급의 점), 형법 제156조, 제30조(무고의 점), 형법 제152조 제1항(위증의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 추징 구 마약류관리에관한법률 제67조 단서 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 가. 범죄사실 제1항과 관련하여 피고인은 K, M이 신고하는데 협조하여 주었을 뿐이고 주도적인 역할을 한 바 없다. 즉, K가 J이 N에게 마약을 먹여 도박을 하는 것 같다고 피고인에게 알려주고, 피고인이 이 사실을 M에게 다시 알려주어, M이 서울서부지방검찰청에 신고하였을 뿐이다. 이와 관련하여 피고인이 L와 접촉한 사실은 없고, N에게 마약을 먹인 사실도 없다. 나. 범죄사실 제2항과 관련하여 피고인이 "L라는 사람을 알지도 못합니다"라고 말한 부분만 허위이고, 나머지 증언내용은 모두 사실이다. 다. 공소권 남용 주장 위 범죄사실이 모두 사실이라고 하더라도, S은 L와 함께 이 사건 범행을 계획적으로 주도한 사람이고, 피고인은 단지 S의 지시에 따라 행동한 하수인일 뿐인데, 범행의 핵심 주체라고 할 수 있는 S을 기소대상에서 배제한 채, 피고인을 기소한 것은 명백한 평등권 침해에 해당한다. 따라서 이 사건 기소는 헌법에 위반되므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 각 범죄사실의 증명에 관하여 그러나, 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 정황들 즉, S은 검찰에서의 피고인과의 대질신문과정 및 이 법원에서의 증인신문과정에서,J은 피고인의 제보로 2008. 9. 5. 마약류관리에관한법류위반(향정)과 사기도박 등의 사실로 구 속되었지만, 곧 석방된 후 검찰 수사결과 사기도박사실에 관하여 무혐의결정을 받았다. L는 2008. 11.경 이번에는 J에게 직접 진술번복을 요청하면서 거액을 주었고 J도 협조하기로 한다는 취지의 서류를 작성하기도 하였으나, J은 2009. 초에 다시 진술을 번복할 수 없다면서 L의 요청을 거절하였다. 그러자 L는 또 다시 J을 구속시키기로 마음먹었다. 그 후 L와 피고인은 N의 몸에서 마약이 나와야 하는데 지난번에는 N의 몸에서 마약이 나오지 않아 잘못되었다면서 함께 대책회의를 하기도 하였다. 피고인은 2008. 9. 5. J이 구속된 이후에는 J이 피고인이 신고하였다고 의심하여 J에게 접근하지 못하였다. 그래서, L와 피고인은 협의한 끝에, 예전에 J과 함께 도박을 한 적이 있는 K에게 3,000만원을 주기로 하고, J 모르게 N에게 마약을 먹이는 일은 피고인이 하되, 도박현장에서 제보하는 일은 K에게 맡기기로 하여 K에게 우선 그 일을 진행하기 전에 J과 같이 다니면서 화투를 치면서 접근하도록 하였다. L는 이 일이 성공하면 피고인에게 1억원을 주기로 하였다. L는 M을 통하여 수사관들로부터 '단순히 도박을 하는 것 가지고는 부족하고 마약 혐의가 있어야 한다'는 말을 들었다. M은 2009. 3. 10.경 피고인과 K를 데리고 서울서부지방검찰청에 가서 J의 사기도박 사실을 제보하게 하였다. 피고인은 J이 체포되기 전 날 S에게 전화를 해서 "할아버지가 X에 있는 우리 집으로 몇 시에 오기로 했다. 내가 할아버지를 불러서 그 일을 하겠다"라고 하고, 피고인은 N이 가고 난 다음에 다시 전화를 해서 "약을 먹였고, 할아버지가 갔다. 작업을 다 했고, 준비가 다 됐다"라고 하였다. J이 체포되던 날 피고인으로부터 다시 연락이 와서 "지금 K와 연락을 계속 하고 있는데, 준비가 다 됐다"라고 하였다. M과 피고인이 서로 미리 협의된 대로 M이 피고인과 K의 연락을 받고 검찰수사관들에게 연락을 취하여 J이 체포되었다. L는 J이 구속된 후 피고인에게 약속한 대로 1억원을 지급하면서 '이사비용 8,000만원을 빌려준다'는 내용의 차용증을 작성하게 하였다. L는 K에게 주기로 약속한 3,000만원 중 500만원을 S을 통하여 건네주었다. M에게도 수사청탁비 명목으로 1,500만원을 건네주었다. L가 모든 사항을 직접 지시하였고, S은 사실상의 처로서 L가 시키는 대로 사람들에게 전화로 연락하거나 직접 만나 L의 말을 전하는 일을 하였다.는 취지로 이 사건 범행 당시와 전·후 사정에 관하여 진술하였는바, S의 검찰이래 이 법정에 이르기까지의 진술이 세부적인 사항에 관하여 일관되지 않거나 모순되는 부분이 전혀 없지 않다고 하더라도 그것은 주로 S이 자신의 가담 정도를 줄이려고 하는 데서 비롯된 것으로 보이고, 위와 같은 전체적인 진술취지의 신빙성을 부정할 정도에 이르지는 않아 보이는 점, J은 이 법정에서,2009. 초경 K로부터 갑자기 연락이 와 다시 만나게 되었다. 2009. 3. 15. 19:00경 증인의 집에서 N, K 등과 함께 도박을 하다가 서울서부지방검찰청 수사관들에 의하여 체포되어 구속되었다. 검찰수사관들이 모두 수색하였지만 도박현장에서 마약이 발견되지 않았다. 그 전날인 2009. 3. 14.경 K, N 등과 함께 스크린 경마장에 가서 경마를 하고 초저녁에 N과 헤어졌는데, 밤에 N으로부터 연락이 와서 N의 집에 갔다. N이 고령임에도 이상하게 그 날 잠도 자지 않고 계속하여 J과 말다툼을 하였다. K가 2009. 3. 15. 아침부터 연락을 해 오더니 오후 늦게 증인의 집으로 와서 고스톱을 치자고 하였다. 그런데 K는 처음에는 고스톱을 1시간만 치자고 하다가 30분만 더 치자고 하는 등 계속 도박을 하자고 하였다. 그러던 중 저녁 7시에 검찰수사관들이 들이닥쳤다라고 진술하고 있는 점, N은 이 법정에서,2009. 3. 15. J이 체포되기 전날 피고인을 만난 일이 있다. 2009. 3. 14. 저녁에 피고인이 집으로 오라고 하여 택시를 타고 피고인의 집에 갔다. 그곳에서 피고인과 함께 저녁식사를 하고 피고인이 택시를 태워 주어 집으로 돌아왔다. 집으로 돌아온 후에 잠이 오지 않아서 J에게 오라고 연락을 하여 J과 밤새 이야기를 하였다.고 진술하였는바, N의 이와 같은 진술은 S, J의 진술과 부합하고, N은 2009. 3. 15.자 도박사실에 대 한 J의 형사재판에서 증인으로 출석하여 J이 필로폰을 몰래 먹인 상태에서 도박을 하였다고 생각한다고 진술하기까지 한 바 있어 J을 위하여 적극적으로 허위의 진술을 할 가능성은 크지 않아 보이며, 아래 ''항에서 인정하는 K와 피고인 사이의 2009. 3. 14.경의 통화내역도 N의 위 진술을 정황적으로 뒷받침하고 있으므로, 위 진술의 신빙성을부정하기는 어려워 보이는 점, 피고인과 K는 2009. 3. 10. 서울 서부지방검찰청 406호 검사실에서, '돈 많은 사람을 물색하여 도박판을 연 다음 마약을 투여하는 등의 방법으로 사기도박을 하는 집단을 제보하겠다고 하면서 주모자로 J을 지목하고 현재 N과 붙어 다니면서 마약을 투여하고 사기도박을 하고 있다'고 제보한 다음 2009. 3. 10.경부터 같은 달 15.경까지 사이에 수시로 전화연락을 주고 받았고, K는 J, N 등과 함께 스크린 경마장에 간 2009. 3. 14.에는 십여 차례 피고인의 집(Y)으로 전화하여 통화하였으며, 2009. 3. 15. 19:07:45, 19:09:04경에도 피고인의 집으로 전화하였고, K는 검찰에서 "S이 신고를 하면 3,000만원을 준다고 하였는데, 신고 후 3-4 개월 뒤에 S으로부터 그 중 500만원만을 받았다"고 진술한 점, M은 검찰에서,피고인과 K로부터 사기도박 이야기를 듣고 서울서부지방검찰청에 제보하기로 하고 두 사람을 검찰청에 데려다 주었고, J이 체포되던 날 "지금 마약을 써서 사기도박을 하고 있다"고 피고인과 K로부터 연락이 와서 그 말을 듣고 검찰수사관에게 연락을 해 주었다고 진술하였고, S이 L의 지시에 따라 M에게 수사청탁비 명목으로 1,500만원을 지급하였다고 주장하면서 그 근거자료로 제출한 2009. 2. 24.자 (주) Z AA 발행의 수표 1,000,000원권 5장에 대한 수표 추적 결과 그 중 2장의 수표에 'M'이라고 배서가 되어 있는 점, S은 L의 지시에 따라 2009. 3. 15. J이 체포된 후 피고인에게 1억원을 주었고(S이 피고인에게 지급하였다는 2009. 3. 18.자 발행의 AB 발행의 1,000만원 권 수표 8장에 대한 추적결과, 수표 3장은 2009. 3. 23. 피고인의 딸 AC의 국민은행계좌에 입금되었고, 수표 2장은 2009. 3. 25. AC이 임차한 주택의 임대인 AD 명의의 농협계좌에 입금되었으며, 수표 3장은 2009. 3. 25. AD의 채권자인 W 명의의 우리은행 계좌에 입금되었음), 피고인은 S으로부터 1억원을 받은 사실은 인정하면서도 이사비용으로 빌린 것이지 J 이 체포된 데에 대한 대가로 받은 것은 아니라고 주장하나 피고인이 S으로부터 1억원을 받으면서 '이사비용으로 사용하기 위하여 8,000만원을 연 12%의 이자로 빌린다'는 내용의 차용증을 작성하여 주었음에도 그 이후에 이자가 지급되지도 않았고 차용금의 반환을 독촉받은 사실도 없는 점 등에 비추어 S이 피고인에게 준 1억원은 피고인이 L로부터 빌린 것이라기 보다는 J의 체포와 관련된 것으로 보이는 점, 검찰수사관들이 2009. 3. 15. 도박현장을 수색하였으나 마약 등이 발견되지 않았고, 2008. 9. 5. J이 체포될 당시 N에 대한 소변 및 모발 검사결과 모두 마약반응이 나타나지 않았으며, 2009. 3. 15. J이 체포된 후 N의 소변과 모발을 검사한 결과 소변에서는 마약양성반응이 나타난 반면 모발에서는 마약반응이 나타나지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위 각 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 나. 공소권 남용 주장에 대하여 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 따르면, 이 사건에 있어서 피고인과 함께 범행을 공모한 S을 기소하지 않고 있다는 사유만으로 피고인에 대한 이 사건 공소가 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다. 양형의 이유 이 사건 각 범행의 경위와 내용, 거액의 대가를 받고 계획적으로 저지른 이 사건 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 무고범행은 그 죄질이 무거운 유형에 해당하다는 점, 이 사건 무고로 인하여 J이 상당기간 구금된 점과 그 밖의 피고인의 전과관계 등을 비롯한 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 피고인에 대한 선고형을 징역 1년 6월로 정한다. 무죄부분 1. 2008. 9. 5. 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 무고의 점의 공소사실 가. 전제사실 및 범행 결의 L는 2008. 5. 18.경 도박개장방조 등으로 구속되어 있던 중 당시 L와 사이가 좋지 않았던 M이 인천지방법원 부천지청에 "L의 마약 취급 혐의가 있다"는 제보를 하고, J이 같은 취지로 진술하여 마약류관리에관한법률위반(향정)의 혐의로 추가로 수사를 받게 되자, 수사기관에 적극적으로 자신에게 불리한 진술을 하고 있는 J을 구속되게 하기로 마음먹었다. 그리하여, L는 2008. 8. 26.경 인천지방법원 부천지원에서 구속상태에서 재판을 받다가 보석허가 결정을 받아 석방되자, 2008. 9. 2.경 서울 영등포구 AE 아파트 에이(A)동 2203호 자신의 집에서 당시 J에 대하여 친분이 있던 피고인에게 "J이 수사기관에 진술하여 내가 수사를 받고 있는데, 얼마가 되든지 보상을 하여 줄 테니 마약을 구하여 J의 집에 몰래 넣어 두고 신고하여 달라"고 부탁하고, 피고인은 L로부터 1억원을 받고 스스로 마약을 구입하여 J의 집에 넣어두고, 서울종로경찰서에 신고하여 J이 구속되게 하기로 하여 이를 승낙하였다. 나. 범행사실 그리하여 피고인은 마약류취급자가 아니므로, 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭필로폰, 이하 '필로폰'이라 한다)을 소지하는 등 취급하여서는 아니됨에도, 2008. 9. 5.경 서울 용산구 O아파트 5동 210호에 있는 J의 집에서 그곳 냉장고 냉동실 생선 보관통 밑에 필로폰 약 0.02g을 은박지에 포장하여 몰래 넣어두고, 사실은 피고인이 위와 같이 마약을 취급하였고 J이 마약을 써서 사기도박을 한 사실이 없음에도, 같은 날 불상의 장소에서 미리 J에 대하여 제보하기로 약속하여 둔 서울종로경찰서 소속 성명불상의 경찰관에게 "J이 마약을 써서 사기도박을 하고 있다"고 신고하였다. 이로써 피고인은 L와 공모하여, 필로폰을 취급하고, J을 무고하였다. 2. 피고인의 주장 및 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 L로부터 "마약을 구해 J의 집에 몰래 넣어두고 신고해 달라"는 부탁을 받은 사실이 없고, 실제로는 J이 마약을 써서 사기도박을 하는 현장에 관해 제보를 해달라는 부탁을 받았다. 그 후 피고인이 J의 집에서 도박판이 벌어진 2008. 9. 5. 그 집 냉장고 냉동실에서 은박지에 싸인 것을 발견하고 S에게 바로 연락해 주었을 뿐이다. 나. 판단 공소사실에 부합하는 사실들 이 부분에 관한 검사 제출의 증거들에 의하면, 2008. 9. 5. 피고인의 "J이 마약을 써서 사기도박을 하고 있다"는 제보에 따라 서울종로경찰서 소속 경찰관들이 J의 집으로 출동할 당시, J과 N 등이 도박을 하고 있었고, J의 집 냉장고 냉동실 생선 보관통 밑에 필로폰 약 0.02g이 은박지에 포장된 채로 발견된 반면, N의 소변과 모발을 검사한 결과 마약반응이 전혀 나타나지 않은 사실은 인정된다. 나아가, 피고인이 L와 공모하여 J을 무고하기 위하여 사전에 피고인이 필로폰을 구입하여 J 몰래 J의 집 냉장고에 넣어 둔 것인지에 관하여 보면, 이 부분에 관한 목격자 등의 직접적인 증거는 없고, 검사는 2008. 9. 2. 피고인과 L, S 사이의 대화내용을 녹취한 녹취서와 이 사건 전·후의 피고인과 L의 언동에 관한 S과 J의 진술 및 피고인이 작성하였음을 인정하는 2008. 9. 3.자 5,000만원 보관증 등을 이에 대한 증거로 제출하고 있다. 그러나, 검사 제출의 위와 같은 증거들은 다음과 같은 이유로 믿기 어려운 것이거나 위 사실 부분을 인정하기에 부족한 자료들이다. (가) J의 진술 J은 2008. 9. 5. N 등과 도박을 하다가 현행범으로 체포되어 경찰에서 조사를 받을 당시 냉장고에서 나온 필로폰의 출처에 대해 추궁받게 되자 자신은 모르는 것이라고 진술하였고, 2008. 9. 12. 서울중앙지방검찰청에서 조사받을 당시에는 "제가 생각하기에는 L가 저를 구속시키려고 다른 누군가를 통해서 저의 집 냉장고 안에 저 몰래 넣어둔 것입니다"라고 진술하였으며, S의 제보에 의하여 이 사건 수사가 개시된 후인 2012. 3. 29. 대구지방검찰청 서부지청에 출석하여서는 "L가 시켜서 피고인이 냉장고에 마약을 넣어 두었다"고 진술하였다. 그러나, 위 "L가 시켜서 피고인이 냉장고에 마약을 넣어 두었다"는 J의 진술은 스스로 직접 목격한 것이 아니라 당시의 J과 L와의 관계와 S으로부터 들은 내용 등을 토대로 추측하여 진술하는 것으로 보이고, 따라서 그 자체로는 증명력이 부족한 것이다. (나) 2008. 9. 2. 대화내용 녹취서 S이 L의 지시에 따라 L, S, 피고인 사이의 대화내용을 녹음한 후 작성한 위 녹취서를 보면, L가 자신의 사건에 관한 J의 진술의 신빙성을 탄핵하려면 J이 마약을 취급하고 있다는 사실이 밝혀져야 하니 J이 마약을 취급하고 있는 사실을 수사기관에 제보하여 줄 것을 피고인에게 부탁하고, 피고인과 L가 J이 마약을 취급하는 사실에 관하여 수사가 이루어질 수 있는 여러 가지 방법에 관하여 논의하면서 피고인이 L에게 협조하겠다는 취지로 응답하는 내용이 기재되어 있으며, 또 대화의 후반부에 마약값 50만원을 누가 부담할 것인지를 두고 L와 피고인이 서로 부담하겠다고 하는 부분이 나오기는 하나, L는 대화 내내 'J이 실제로 마약을 사용하는 지 여부를 피고인에게 물어 확인한 다음에 그것이 사실이라면 J이 마약을 취급하는 것에 대하여 수사가 이루어지도록 협조해 달라'는 취지로 이야기하고 있고, 피고인 또한 L를 경계하여 흠을 잡히지 않기 위하여 우회적인 표현을 사용하여 대화를 하였으며, 또 대화내용 중 일부는 전·후 모순되기도 하여 피고인이 어떤 방법으로 L에게 협조하겠다는 것인지와 어떤 이유로 마약 값 50만원이 필요한 지가 그 기재 자체로는 불명확할 뿐만 아니라, 적어도 공소사실 기재와 같이 피고인과 L 사이에 '피고인이 L로부터 1억원을 받기로 하고 미리 마약을 구해서 J의 집에 넣어 둔 다음 서울종로경찰서에 신고하여 J이 구속되게 하기로 하였다'는 범행에 관한 확정적이고 구체적인 공모가 이루어진 것이라고 볼 만한 직접적인 기재는 발견할 수 없다. (다) S의 진술 1) S의 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지의 이 부분 공소사실에 관한 진술 요지는L가 마약을 써서 사기도박을 하던 J과 사이가 좋지 않게 되자 J을 구속시키려고 J의 일을 도와주고 있던 피고인을 매수하였고, 피고인은 20 08. 9. 5. J의 집에서 미리그 곳 냉장고에 필로폰 0.02g을 은박지에 포장하여 몰래 넣어 둔 다음 경찰관에게 'J이 마약을 써서 도박을 한다'고 제보함으로써 경찰관이 J의 집에 있는 냉장고를 뒤져 마약을 발견하게 하여 J이 처벌받게 하려고 하였으며, L는 J에게 그 대가로 처음에는 1억원을 주기로 하였는데 실제로는 8,000만원 만을 지급하였다는 것이다. 2) 그런데, S은 2012. 3. 28. 대구지방검찰청 서부지청에 출석하여 제보할 당시에는 피고인과 L가 구체적으로 언제, 어떻게 범행을 모의하였는지에 관하여는 전혀 언급하지 않았다. 그리고, 2012. 5. 23. 대구지방검찰청 서부지청에서 피고인과 대질조사를 받을 때에는 "2008. 9. 2.경 L와 함께 피고인을 만나서 L가 J이 마약을 갖고 있는 곳을 알려 달라고 하니, 피고인이 '지금은 J이 마약을 가지고 있지 않다'고 대답하였고, 그러자 L가 '도박 가지고는 구속이 안 되니 J에게서 마약이 나와야 한다. 내가 보상을 해 주겠다. 그러니 도와달라'고 말하였으며, 그 때 L가 마약으로 구속을 시켜준다면 1억원을 주겠다는 말이 나왔고, 그 후 피고인이 2008. 9. 5. 이전에 몇 번 L의 집에 들렀다"고 범행의 사전 공모과정에 관하여 진술하였는데, 위에서 본 바와 같이 2008. 9. 2. 피고인과 L, S 사이의 대화내용을 녹취한 녹취서에는 L가 피고인이 도와주면 보답을 하겠다는 취지의 기재는 있으나 대가로 1억원을 주겠다는 분명한 대화내용은 발견되지 않아 위 진술의 신빙성에 의심이 갈 뿐만 아니라 S은 그 당시까지도 피고인이 미리 마약을 구입하여 J의 집에 둔 후 경찰에 신고하여 J이 처벌받게 할 것이라는 데에 관한 분명한 모의가 있었다고 진술하지는 못하였다. 그런데, S은 이 법정에 증인으로 출석하여 검사의 신문에 위 피고인과의 검찰대질신문시의 진술과 같은 취지로 답변한 후 "실제로 마약을 준비하여 신고를 실행한 것은 피고인과 L가 서로 구체적으로 협의하였다"라고 진술하기도 하고, 검사의 "그 마약(2008. 9. 5. J의 집에 있는 냉장고에서 발견된 마약)은 L와 미리 협의한 대로 피고인이 준비해서 J의 집 냉장고에 넣어두고 경찰에 신고해서 발견된 것인지요"라는 질문에 "예"라고 답변한 다음 "그런 말을 피고인으로부터 들은 적도 있나요"라는 질문에 "증인의 집에서 그렇게 하기로 회의를 하였습니다"라고 답변하기도 하였으며, 변호인의 "증인은 당시(2008. 9. 2. 피고인과 L, S이 만날 당시) L가 피고인에게 '마약을 구하여 J의 집에 몰래 넣어두고 신고하여 달라'라고 부탁하는 이야기를 들었나요"라는 질문에는 "그 이야기는 그날 한 것이 아니고, 그 다음 날 피고인이 증인에게 전화를 해서 자신이 곰곰이 생각해보니까 냉동실에 항상 마약을 넣어 놓으니까 이런 식으로 마약을 넣으면 되겠다고 이야기하기에 증인이 L에게 전화를 바꾸어 주었습니다"라고 답변하였고, 변호인의 "증인은 수사기관에서 피고인이 위와 같은 일을 하는 대가로 L로부터 1억 원을 받기로 하였다고 진술하였는데, L와 피고인 사이에 위와 같은 대화를 하는 것을 직접 들었나요"라는 질문에 "예"라고 대답한 후 변호인이 다시 "언제 어디서 그런 이야기를 들었나요"라고 묻자 "처음 만난 그 다음 날 피고인으로부터 전화가 왔었고, 전화가 온 그 다음 날 피고인이 집으로 와서 L와 이야기하였는데, 그때 L가 피고인에게 1억원을 주겠다는 이야기를 하였고, 그 이야기를 증인이 옆에서 직접 들었습니다"라고 진술하기도 하였는바, 이와 같은 S의 범행공모경위에 관한 법정에서의 진술은 당초의 검찰에서의 진술과 일관되지 않을 뿐만 아니라 검사와 변호인의 개별적인 신문내용에 따라 공모의 일시, 장소 및 방법에 관하여 달리 진술하고 있다. 결국, S의 이 부분 범행의 공모에 관한 진술부분은 시간이 갈수록 구체화되는 그 진술 추이와 위와 같은 진술 내용의 불명확함과 상호 모순 등에 비추어 그 신빙성을 그대로 인정하기는 어렵다. (라) 2008. 9. 3.자 5,000만원 보관증 등 S은 피고인에게 범행에 대한 대가로 8,000만원을 지급하였다고 주장하면서, 그 근거로 피고인이 S에게 작성하여 준 '5,000만원을 2008. 11. 22. 딸 결혼식 비용으로 사용하기 위하여 차용하여 보관하고 있다'는 내용의 2008. 9. 3.자 보관증을 제시하고 있다. 이에 대하여 피고인은 피고인이 제보하여 J이 구속될 경우 J에게 빌려 주었던 3,800만원을 돌려받지 못할 우려가 있으므로, J을 제보하기에 앞서 S에게 이를 보전해 달라고 요구하였고, 실제로 3,000만원(검찰에서는 4,000만원으로 진술하였다)을 받으면서 S에게 위 보관증을 작성하여 주었다고 주장하고 있다. S은 검찰에서 "2009. 9. 4.경 L로부터 수표 등을 받아가지고 있다가 피고인의 요구에 따라 수표를 현금으로 바꾸어 8,000만원을 만들어 현금으로 피고인의 딸에게 주었다"라고 진술하였는데, S이 2008. 9. 5.경 현금으로 바꾼 수표는 액면가 1,000만원 2장만 확인되었다. 결국 피고인이 J을 종로경찰서에 제보한 것에 대한 대가로 피고인에게 지급된 금액이 객관적인 자료에 의하여 명확하게 확정되지는 않았다고 하더라도 상당한 액수의 금원임은 분명하나, 이 사건 당시 L가 처한 상황이나 L의 재력 등에 비추어 보면, 굳이 피고인이 마약 던지기 수법까지 사용하지 않고, 피고인의 주장대로 마약을 취급하고 있는 J을 제보하여 마약이 쉽게 발견될 수 있도록 협조해 준 것에 대한 대가로도 위와 같은 금원이 지급될 수 있었을 것으로 보인다. 한편, 기록에 의하면, 2008. 9. 5.경찰관이 J의 집에 출동하였을 당시 J의 가방에서도 냉장고에서 발견된 것과 같은 방법으로 은박지에 싸여진 필로폰 0. 01g이 발견되었고, J은 서울중앙지방법원 2008고약65309호로 위와 같이 가방 안에서 발견된 필로폰 소지 및 도박사실로 벌금 500만원의 약식명령을 발령받았으며, 위 약식명령은 확정되었다. J은 처음부터 냉장고에서 발견된 필로폰 0.02g은 자신이 전혀 알지 못하는 것이라고 주장하면서도, 가방에서 발견된 필로폰 0.01g에 관하여는 2008. 9. 5. 오후경 스크린 경마장에 갔다가 전에 한 번 본적이 있는 이름을 모르는 50대 여자로부터 10만원을 주고 구입한 것이라고 진술하였다. 다만, 필로폰이 아니고 당뇨 치료에 특효가 있는 약, 잠 안 올 때 먹는 약, J의 굽은 손가락을 낫게 하는 약 또는 흥분제인 줄 알고 구입하였고, 펼쳐보려고 하였는데 흘릴 수 있으니까 집에 가서 종이를 깔고서 펼쳐보라고 하여 펼쳐보지도 않고 구입하였다고 수사기관 및 이 법정에서 진술하였다. 위와 같은 자신의 가방 안에서 발견된 필로폰 소지 경위에 관한 J의 불분명하고 납득하기 어려운 설명과 위 필로폰 0.01g과 J의 집 냉장고 안에서 발견된 필로폰 0.02g은 모두 같은 방법으로 은박지로 포장되어 있었던 점, 그 양의 합계가 0.03g으로 통상적인 필로폰 1회 투약량과 일치하고 있는 점 등의 사정들은 J의 집 냉장고 안에서 발견된 필로폰 0.02g 또한 J의 가방 안에 있던 필로폰 0.01g과 함께 모두 J이 구입하여 보관하고 있던 것이 아닌가 하는 의심이 들게 한다. 결국, 피고인이 L와 공모하여 사전에 마약을 구입하여 J의 집에 있는 냉장고에 마약을 넣어 두었다는 점에 관한 믿을 만한 증거가 부족하고, 위 마약이 J이 같은 날 자신의 가방에서 발견된 마약과 함께 구입하여 보관하고 있던 것일 가능성 또한 완전히 배제할 수는 없으므로, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지 없이 유죄를 인정하기에 충분한 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.