서울서부지방법원-2013고합42

범죄사실 피고인은 제18대 대통령 선거와 관련하여 C당 D 후보를 지지하던 중 자신의 페이스북에 D 후보에게 투표하자는 취지의 글을 올리기로 마음먹었다. 1. 피고인은 제18대 대통령 선거일인 2012, 12, 19, 02:25 경 성남시 수정구 E에 있는 피고인의 집에서 휴대전화기를 이용하여 피고인의 페이스북(F)에 “정권교대가 아닌 정권교체로"라는 글을 게재하였다. 2. 피고인은 같은 날 08:17 경 같은 장소에서 같은 방법으로 "여러분! 한 번 속으면 속인 사람이 나쁜 놈입니다. 그러나 두 번 속으면 속은 사람이 바보입니다.”라는 글을 게재하였다. 이로써 피고인은 선거일에 투표마감시간전까지 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 검찰주사보 작성의 피고인에 대한 진술조서 1. 수사보고(피의자 A 진술요지) 1. 페이스북 화면 캡쳐 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제254조제1항(벌금형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2012. 12, 19, 02:25 경 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 3. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 제18대 대통령 선거 당일 공소사실 기재와 같은 문구를 자신의 페이스북에 게재한 사실은 있으나, 이는 선거에 관한 피고인의 의사를 단순히 표시한 행위에 불과하여 선거운동으로 보기 어렵다. 설령 위와 같은 행위가 선거운동에 해당하더라도, 피고인으로서는 이가 공직선거법상의 규율대상인 선거운동에 해당한다는 사실을 미처 인식하지 못하여 범의가 없거나 행위의 위법성을 인식하지 못하였다고 할 것이어서 그에 따른 책임을 물을 수 없다. 2. 판단 가. 선거운동에 해당 여부 1) 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여를 전제하는 것인데, 이같은 선거과정에의 참여를 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하는 행위로서 이해한다면 결국 국민의 주권행사 내지 참정권행사의 의미를 지니는 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 보장되어야 한다. 이러한 맥락에서 공직선거법도 제58조 제2항에서 '누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다'고 규정하는 한편, '선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시'를 선거운동의 개념에서 제외함으로써 규율대상인 선거운동의 범위가 무한정 확대되는 것을 제한하고 있다. 2) 한편 공직선거법은 선거를 위와 같이 국민의 자유로운 의사하에 두어 민주정치의 본질적 제도로서 그 기능을 보장하고자 하면서도, 국민의 연령·성별·지역·직업 등은 물론 개인의 정치관에 따른 각종의 이해관계가 각축·대립할 수 밖에 없는 공적 영역인 선거의 특수성 역시 감안하여, 선거 과정에서의 과열·부정을 방지하고 선거가 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하기 위한 각종의 규제장치들을 마련하고 있는데, 특히 공직선거법 제58조 이하에서는 선거운동의 시기 및 방식 등에 있어서의 일정한 제한 규정들을 두고 있다. 3) 위와 같이 민주정치 발전에의 기여를 목적으로 선거운동에 대한 합리적 규제조항들을 두고 있는 공직선거법에 있어 그 개념적 전제가 되는 같은 법 제58조 제1항 소정의 '선거운동'이라 함은, 선거에서의 낙선 또는 당선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것이므로, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시 등은 이에 해당하지 아니하나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3935 판결 등 참조). 4) 살피건대, 검찰 조사에서 피고인이 진술한 내용에 의하더라도, 피고인은 제18대 대통령 선거 당시 여당 소속인 G 후보로의 정권교대가 아닌 야당 소속인 D 후보로의 정권교체를 위해 투표하자는 의미에서 당시 야당인 C당 측이 사용하던 "정권교대가 아닌 정권교체로”라는 구호를 대통령 선거 당일 자신의 페이스북에 올렸으며, 기존 여당인 H당에 다시 속지 말고 다른 당 후보자에 투표하자는 의미에서 같은 날 “여러분! 한 번 속으면 속인 사람이 나쁜 놈입니다. 그러나 두 번 속으면 속은 사람이 바보입니다. 투표합시다! 우린 바보가 아닙니다!"라는 글을 페이스북에 올렸음을 알 수 있다. 따라서 비록 피고인이 게시한 글 자체에는 특정 후보가 명시적으로 언급되지 않았으나, 위 각 글을 게시한 시점이 대통령 선거 당일이었을 뿐만 아니라, 게시한 글 역시 선거운동 과정에서 야당 등에 의해 대중적으로 사용 내지 회자되었던 것으로서, 위 게시물을 접한 사람이라면 적어도 그 글의 내용을 여당 소속 대통령 후보에 투표하지 말자는 취지로 이해할 여지가 충분하였던 것으로 판단되므로, 피고인의 위와 같은 행위는 대통령 선거에서의 특정 후보의 당선 또는 낙선을 위한 행위로서 선거운동에 해당한다. 나. 위법성의 인식 여부 등 형법 제16조에서는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하고 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 20056316 판결 등 참조). '이미 다른 사람이 작성 내지 사용한 글을 단순히 인용하였을 뿐'이라는 등 피고인이 주장하는 사유만으로는 피고인이 범의가 없다거나, 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 해당하는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다(앞서 설시한 증거에 의하면, 피고인은 대통령 선거일 당시 “G, 대통령 될 수도 되어서도 안된다"라는 제목의 신문기사를 판시 범죄사실 기재 글과 함께 자신의 페이스북에 올렸다가 위 신문기사를 삭제한 사실을 알 수 있다). 다. 결론 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거 > 선거운동기간 위반·부정선거운동 > 선거운동기간 위반 [권고영역] 기본영역(벌금 70만원 ~ 150만원) 2. 선고형의 결정 피고인은, 선거운동이 일체 금지되는 선거 당일에 특정 후보의 낙선 등을 목적으로 인터넷 매체를 통하여 글을 게시하여 선거의 공정성을 해한 것으로 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 다만, 피고인은 이 사건 행위를 인정하면서 반성하고 있으며 위 범행을 제외하고는 형사 처벌의 전력이 전무한 점, 피고인은 당시 대중적으로 알려진 야당측의 선거 구호 등을 단순히 인용하여 게시함으로써 당해 선거에 미친 영향이 중하다고 보기 어려운 점 등은 물론, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.