울산지방법원-2013고합301

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아니다. [2013고합301] 피고인은 2013. 9. 26.경 경남 양산시 물금읍 증산리에 있는 중앙고속도로지선 물금IC 부근에서, 평소 알고 지내던 D에게 30만원을 주고 향정신성의약품인 메트암페타민(속칭 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다) 약 0.09g을 건네받아 이를 매매하였다. [2013고합340] 1. 피고인은 2013. 9. 26. 22:30경 경남 양산시 상북면에 있는 통도사 부근의 도로에 주차중이던 불상의 차량 안에서, 이전에 D으로부터 교부받아 소지하고 있던 향정신성의약품인 필로폰 약 0.03g을 1회용주사기에 담아 물에 희석한 다음 자신의 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 2. 피고인은 2013. 9. 27. 23:00경 울산 남구 신정동에 있는 불상의 모텔 객실에서, 이전에 D으로부터 교부받아 소지하고 있던 향정신성의약품인 필로폰 약 0.03g을 위와 같은 방법으로 투약하였다. 증거의 요지 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. D에 대한 검찰 피의자신문조서 사본(2013고합340호 증거목록 순번 1번) 1. D에 대한 검찰 진술조서(2013고합301호 증거목록 순번 30번) 1. 계좌거래 내역(2013고합340호 증거목록 순번 2번) 1. 감정의뢰 회보(2013고합340호) 증거목록 순번 3번) 1. 수사보고(마약류 시가 보고), 수사보고(자필진술서 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 매매의 점 및 필로폰 투약의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [죄질이 가장 무거운 필로폰 매매로인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금의 산정내역 : 30만 원 = 10만 원(필로폰 1회 투약분 0.03g의 거래가격, 2013고합301호 수사기록 452쪽) × 약 0.09g(피고인이 매수·투약한 총 필로폰의 양)] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [제1범죄] 필로폰 매매로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 유형의 결정 : 마약범죄, 매매·알선 등, 제2유형 권고형의 범위 : 징역 1년 2년(기본영역) [제2범죄] 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 죄 유형의 결정 : 마약범죄, 투약·단순소지 등, 제3유형 권고형의 범위 : 징역 10월 ~ 2년(기본영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(다수범죄 처리기준에 따라 제1범죄의 형량범위 상한에 제2범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산) [일반양형인자] - 가중요소 : 동종 전과 [선고형의 결정] 징역 1년 피고인은 동종 범죄전력이 있는 자로서 이 사건 수사과정에서 필로폰 매매 및 각 투약 사실에 관하여 처음에는 부인하였던 점 등 불리한 정상이 있으나, 동종 전과는 1998년, 2008년의 것으로서 시일이 상당히 흐른 점, 피고인에게는 부양해야 할 가족이 있는 점, 피고인은 약 5개월가량 구금되어 있으면서 이 사건 범행을 깊이 반성하는 점 등 유리한 정상 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위 및 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 권고형 중 최하한인 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 필로폰 교부로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점의 요지 피고인은 2013. 10. 3. 16:00경 울산 남구 E에 있는 F 모텔 호실불상의 객실 안에서, 이전에 성명불상자로부터 교부받아 소지하고 있던 필로폰 약 0.03g을 평소 알고 지내던 G에게 건네주어 이를 교부하였다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 일시경 위 F 모텔에서 G을 만난 것은 맞지만 피고인이 G에게 필로폰을 교부한 사실은 없다고 진술하면서 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 나. 증거관계 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인이 자신에게 무상으로 필로폰을 교부하였다는 G의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술, 수사보고(G 통화내역 첨부), 수사보고(필로폰 교부장소 확인)등이 있고, 특히 이 사건 공소사실에 부합하는 가장 주된 증거는 G의 진술이라 할 것인데, 아래의 각 사정에 비추어 보면 위 각 증거는 이를 그대로 믿기 어렵다고 판단된다. 1) 피고인과 G의 관계 피고인과 G은 2008. 1. 10. 서울중앙지방법원에서, 피고인은 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 등으로 징역 1년, 집행유예 3년 등을 선고받고, G은 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 1년 2월을 선고받았는데, 그 당시 G이 서울지방경찰청의 마약수사대에 피고인과 함께 필로폰을 투약한 사실을 진술하여 피고인도 검거되어 구속된 것이어서[2013고단301호 수사기록(이하 '수사기록'이라 한다) 238쪽, 제3회 공판기일 증인 G의 법정진술] G에 대한 피고인의 태도가 필로폰을 무상으로 교부할 정도로 우호적이거나 호의적이라고 보기는 어렵다. 2) G이 자수에 이른 경위 필로폰 매매 알선 및 투약으로 기소되어 처벌받은 전력까지 있는 G이 2013. 10. 3. 자 필로폰 투약 사실에 대하여 수사기관에 스스로 출석하여 자수를 한 부분은 그 경위와 목적에 근본적으로 의심스러운 부분이 있다. G이 자수하여 이 사건 공소사실과 같이 피고인의 필로폰 교부 사실을 수사기관에 진술한 이후 2013. 10. 24.경 피고인은 G을 만나 "내가 니한테 필로폰을 준 적이 있나, 없나 그것만 이야기 하라"라고 말하자 G은 "일단 우리가 이렇게 된 상황에 대해서 먼저 이야기를 합시다", "내가 왜 자수를 하게 되었고 이렇게 된 것이 어떤 시발점으로 그렇게 된 것인지 이야기 하입시더"라고 답하였던 점(수사기록 242쪽, 316쪽), 피고인은 G으로부터 "자기가 자수하게 된 경위와 지금 이 시점까지 오게 된 것이 나(피고인)하고 관계가 되어 있다는 것에 대한 증거를 처음에는 지방청에서 한다고 하더니, 나중에는 검찰청에 가면 증거를 보여 줄 거다, 만약 그런 증거들이 없으면 개 맞듯이 맞겠다"라고 말하는 것을 들었다고 진술하고 있는 점(수사기록 318쪽), G은 자신이 자수하게 된 이유가 A(피고인) 때문에 너무 힘들고 해서 자수한 것이며 그 부분을 혼자 밝힐 수가 없어서 자수를 해서 밝히려고 했다고 진술한 점(수사기록 319쪽) 등에 비추어 보면, G은 자신의 필로폰 투약사실을 피고인이 수사기관에 제보한 것으로 의심하였고, 그로 인해 구속되거나 처벌받게 될 수도 있는 불안한 상황에서 소극적으로 수사대상이 되는 것보다는 적극적으로 수사기관에 협조하는 것이 본인에게 유리하다는 판단 하에 필로폰 투약 사실을 자수한 것으로 보이고, 그와 같이 피고인의 제보로 의심하고 있던 G의 진술은 또다른 의도(보복)가 있어 보이기도 하므로 상당 부분 신빙하기 어렵다. 3) 피고인의 주장에 부합하는 H 진술의 신빙성 G의 휴대전화 통화내역에 의하면, H(휴대전화 번호 J)과 G이 2013. 10. 1. 21:00경 통화한 사실, 2013. 10, 2. 13:24경부터 14:03 경까지 4회 통화를 하고 문자메시지를 1회 송수신한 사실, 2013, 10, 3. 13:00 경부터 16:00경까지 3회 통화를 한 사실(수사기록 81쪽~83쪽) 및 이 G에게 2013. 10. 2. 15:30경부터 2013. 10. 3. 11:40경까지 음성 통화를 11차례 시도한 사실(수사기록 90쪽)이 각 인정된다. 앞서 인정되는 객관적 통화내역에 관하여 H은, 2013. 10. 1. 저녁 G이 창원경찰서 유치장에 구속되어 있는 D을 함께 면회가자고 하여 다음날인 2013. 10. 2. 창원에서 피고인과 함께 G을 만났고, G으로부터 본인이 당일 오후에 부산에 가서 필로폰을 구하려고 하는데 비용을 부담할 수 있느냐고 제의받아 피고인으로부터 일부 돈을 빌려 G이 문자메시지로 보내준 계좌로 228,000원을 송금하였고, 2013. 10. 3. G이 있는 F 모텔 객실로 가서 G으로부터 필로폰 2회 투약분을 받아 그 중 1회분을 투약하였는데 그 때 G도 함께 투약하였으며, 피고인에게 빌린 돈을 갚기 위해서 피고인을 위 F 모텔로 오게 하였다고 진술한다. 2013. 10. 2.경부터 2013. 10. 3.경까지 이틀에 걸쳐 수차례 음성통화를 시도한 것은 필로폰을 구해 오기로 한 G과 연락이 되지 않았기 때문이며, F 모텔에서 피고인은 필로폰을 투약하거나 G에게 필로폰을 교부하지 않았다고 한다. 필로폰 1회 투약분 암거래 시가가 10만 원 상당인 점(수사기록 452쪽)에 비추어 필로폰 1회 투약분을 대가 없이 무상으로 교부하는 것은 이례적인 점, 통상 마약을 거래하기 전에는 거래 당사자 간 통화를 하거나 문자를 주고받은 흔적이 있는 것이 자연스러운데 피고인이 G과 연락한 것은 D을 면회하러 간 2013. 10. 2. 오전 경에 불과하고(수사기록 81, 82쪽) 오히려 H과 G이 꾸준히 통화한 점, H은 이 사건 범행과 관련하여 피고인을 위해 진술함으로써 2013. 10. 3.경 투약에 이어 남은 1회분을 2013. 10. 31.경 추가로 투약한 사실이 인정되어 2013. 12. 27. 울산지방법원에서 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 8월 및 집행유예 2년 등을 선고받아 2014. 1. 4. 그 판결이 확정된 점 등을 고려하면, H이 처벌의 불이익을 감수하고 거짓말을 하였을 가능성은 없어 보이므로 필로폰 2회 투약분에 해당하는 금액을 G에게 송금하여 그로부터 2회 투약분을 받았고 그 중 1회분을 투약하였다는 H의 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 G에게 필로폰을 교부하지 않았다는 진술 또한 믿을 수 있다. 위 H의 진술 내용 중 송금받은 금원의 용처에 관하여, G은 D이 약을 구해달라고 부탁하여 약값 및 심부름값으로 돈을 빌린 것이라고 주장하면서 그 증거로 대구 K병원이 발급한 처방전을 제출하였는데(수사기록 404쪽), 창원경찰서 유치장에 구속되어 있는 D을 위해서 대구까지 가서 약을 구하는 것은 매우 이례적일 뿐만 아니라, G이 제출한 새마을금고 계좌(L) 내역에 의하면 H으로부터 송금받은 금원에 상당하는 20만 원이 2013. 10. 3. 경 일시에 인출되어 버리는데(수사기록 402쪽) 처방전 발급 날짜는 2013. 10. 5.로 나타나 G의 그와 같은 주장은 믿기 어렵다. 또한 G은 2013. 10, 3. 오후 무렵 자신이 1541 수신자 부담 전화로 피고인에게 연락하여 피고인으로 하여금 F 모델로 오게 하였다고 주장하지만, 피고인이 사용하는 휴대전화(M) 통화내역에 의하면 2013. 10. 3. 05:42 경 N으로 착신한 기록이 있을 뿐(수사기록 145쪽), G의 주장을 뒷받침하는 증거가 없으며, 오히려 공판기록에 편철 피고인 측 2014. 3. 19.자 참고자료에 의하면 2013. 10. 3. 16:46 경 H이 피고인에게 연락하였던 것으로 보여진다. 다. 소결 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증 책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인데, 피고인이 G에게 필로폰을 교부하였는지에 대한 사실상 유일한 증거인 G의 진술을 믿기 어려운 이상 다른 증거는 G의 진술에 기초한 것이므로 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 공소기각 부분 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복폭행등)의 점의 요지 피고인은 피해자 G(36세)이 2013. 10. 6.경 울산지방검찰청에서 마약수사관에게 '2013. 10, 3. 16:00경 A(피고인)로부터 필로폰을 받아 투약했다'라고 진술하여 자신의 범행을 자수하면서 피고인의 필로폰 교부 사실을 제보하였다는 것을 지인들과 피해자의 처로부터 전해들은 후, 이에 대해 피해자에게 보복하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인은 2013. 10. 24. 02:30경 울산 남구 무거동에 있는 문수축구경기장 주차장으로 피해자를 불러 내 피해자에게 '너와 0이 (피해자의 처 전부 갈아버린디라고 말하는 등으로 피해자를 위협하면서 진술 번복을 요구하다가 피해자가 이를 거부하자, 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 다리 부위를 수회 때리고 찼다. 이로써 피고인은 자기 형사사건의 수사단서의 제공에 대한 보복의 목적으로 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 제1항은 '자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적' 또는 '고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적'으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지 여부는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적 관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2009도12055 판결 참조). 나. 피고인은 2013. 10. 24. 02:30경 울산 남구 무거동에 있는 문수경기장 주차장에서 피해자를 폭행한 사실은 인정하지만 보복의 목적은 없었다고 주장하는바, 피고인이 피해자를 직접 찾아가 폭행에 이른 것은 아니고 피해자가 먼저 피고인을 만나고 싶다고 의사를 피력하여 피고인과 피해자가 만났던 점(수사기록 190, 242쪽), 위 무죄부분에서 판단한 바와 같이 피고인으로서는 본인이 피해자에게 필로폰을 실제로 교부하지 않았음에도 피해자가 그와 같은 내용으로 수사기관에 제보하여 억울한 심정이 있었고 그러한 부분을 대화로 해결하려 노력하였으나, 피해자가 더 이상 서로 할 이야기가 없다는 취지로 이야기하는 등 본인의 뜻대로 되지 않자 순간적으로 화가 나서 우발적으로 폭행에 이른 점(수사기록 184, 242쪽), 피해자도 피고인의 폭행에 대항하여 피고인을 때렸던 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 폭행은 애초에 의도적이었다기보다는 피고인의 입장에서 거짓말을 하는 피해자에게 화가 나 피해자와 싸운 것으로 판단되므로 '보복의 목적'이 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그러므로 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복폭행등)죄로는 처벌 할 수 없고 단지 폭행죄만이 성립될 수 있는바, 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 형법 제260조 제 3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 공판기록에 편철된 피해자가 작성한 합의서의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2014. 2. 25, 피고인에 대하여 처벌불원의 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.