서울서부지방법원-2016고합114

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2014. 5. 29. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 그 판결이 2014. 10. 30. 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인들의 지위 피고인 A은 2006. 2. 16.부터 원전제어시스템 개발 등을 목적으로 하는 코스닥 상장법인인 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 대표이사로 재직하면서 C 및 그 종속회사들의 전반적인 자금관리 및 회사운영업무를 총괄하여온 사람으로, 대표이사 취임 당시부터 C의 지분 1.03%를 보유하다 2008. 10. 24. 유상증자를 통해 C의 지분 9.22%를 확보하여 C의 최대주주가 된 후 현재(2015. 12. 31.자 기준 7.5%)까지 최대주주의 지위를 유지하고 있다. 피고인 B은 2008. 3. 초순경 C의 부사장으로 입사하여, 그때부터 2013. 10.경까지 C 및 그 종속회사들의 전반적인 자금관리 업무를 총괄하였다. 2. 유상증자대금 및 신주인수권 행사대금의 자금출처와 관련한 사기적 부정거래 가. 유상증자대금의 자금출처에 대한 허위표시 피고인들은 2008. 7.경부터 8.경까지 1주당 1,000원 내외이던 C의 주가가 2008. 8. 20.경부터 지속적으로 하락하여 2008. 10.경 1주당 액면가인 500원 이하로 떨어지자, 유상증자를 통해 피고인 A의 지배권을 확보하여 경영권이 안정되는 모습을 보임으로써 주가를 상승시키기 위하여, 2008. 10. 24.경 사채업자 D으로부터 9억 원의 자금을 차입하여 유상증자(1주당 500원)에 참여함으로써 피고인 A이 C의 주식 180만 주를 취득하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2008. 10. 29. 금융감독원 전자공시시스템에 피고인 A에 대한 주식등의대량보유상황보고서를 제출하면서 위 주식취득과 관련하여, 위와 같이 유상증자대금 9억 원을 사채업자로부터 전액 차입하여 조달한 사실을 있는 그대로 밝힐 경우 유상증자로 인한 주가상승 효과가 반감될 것을 우려하여, 회사의 대표이사인 최대주주에 관한 사항으로서 경영에 중대한 영향을 미치고, 기업환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 사실로서 일반 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 자료인 유상증자대금의 자금출처에 관하여 '자기자금(개인급여 및 예금보유분)'으로 허위 기재하였다. 나. 신주인수권 행사대금의 자금출처 허위표시 피고인 A은 2009. 7.경 E, F, G, H, I(이하 이들을 통틀어 'E 등'이라 한다)으로부터 46억 2,000만 원을 차용한 후 피고인 A 명의로 보유 중이던 C 신주인수권 924만 주를 행사하여 C 주식 924만 주를 취득하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2009. 7. 15. 금융감독원 전자공시스템에 피고인 A에 대한 주식등의대량보유상황보고서를 제출하면서, 사실 피고인 A의 신주인수권 행사대금을 위와 같이 E 등으로부터 차용한 금원으로 조달하였음에도, 신주인수권 행사대금 자금출처를 있는 그대로 밝힐 경우 같은 법인의 임원 개개인으로부터의 차용 또는 사채업자인 J로부터의 같은 법인 임원들 신주인수권 매각대금수령을 통해 그 자금을 조달하였다는 사실이 알려져 대표이사 지분 확대로 인한 주가상승 효과가 반감될 것을 우려하여, 회사의 대표이사인 최대주주에 관한 사항으로서 경영에 중대한 영향을 미치고, 기업환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 사실로서 일반 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 자료인 신주인수권 행사대금의 자금출처에 관하여 외국계 투자법인으로 생각될 수 있는 주식회사 K(이하 'K'라고 한다)로부터 행사자금 46억 2,000만 원을 차입하여 조달한 것으로 허위 기재하였다. 다. 결론 이로써, 피고인들은 위와 같이 공모하여 유가증권인 C 신주인수권의 행사 및 유상증자와 관련하여 재산상 이익을 얻기 위하여 위 2의 가., 나.항 기재와 같이 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 하는 행위를 하고, 그로 인해 부당한 재산상 이익을 취득하였다. 3. C의 법인자금 횡령 가. 신주인수권 매수과정에서 2억 5,500만 원 횡령 피고인 A은 2008. 7. 9. E 등 및 L와 함께 주식회사 M저축은행(이하 'M저축은행'이라 한다)으로부터 신주인수권을 매수하는 계약을 체결하였는데, 피고인들은 G, I이 M저축은행에 지급해야 할 신주인수권 매수대금을 교부함에 있어, 일부 부족한 자금을 업무상 보관 중이던 C의 법인자금을 횡령하여 조달하기로 마음먹었다. 이에 따라, G이 2008. 7. 9. M저축은행 1차 신주인수권 매수대금을 지급함에 있어 약 6,500만 원이 부족하자, 피고인들은 같은 날 C의 법인자금 6,500만 원을 G 명의의 대여금으로 회계 처리한 다음 그 자금을 G의 위 2008. 7. 9.자 신주인수권의 일부 매수자금으로 사용케 하고, I이 2008. 10. 9. M저축은행 2차 신주인수권 매수대금을 지급함에 있어 약 1억 9,000만 원이 부족하자, 피고인들은 같은 날 C의 법인자금 1억 9,000만 원을 I 명의의 대여금으로 회계 처리한 다음 그 자금을 I의 위 2008. 10. 9.자 신주인수권의 일부 매수자금으로 사용케 하였다. 이로써, 피고인들은 위와 같이 공모하여 2회에 걸쳐 피해자 C의 법인자금 합계 2억 5,500만 원을 횡령하였다. 나. 유상증자 과정에서 9억 원 횡령 피고인들은 위 2의 가.항 기재와 같이 D으로부터 9억 원을 빌려 피고인 A이 2008. 10. 24. C의 유상증자에 참여하여 180만 주를 취득하여 C에 대한 지분 9.22%(2,005,053주)를 확보함으로써 C의 최대주주가 된 것과 관련하여, 허위 '선급금 및 대여금' 등 명목으로 D 측에 자금을 지원함으로써 C의 법인자금을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인들은 2008. 10. 30.경 C이 D 운영의 주식회사 N(이하 'N'라고 한다)에 6억 원을 대여하는 것으로 허위 회계처리한 후 같은 날 업무상 보관 중이던 C의 법인자금 6억 원을 위 N에 교부하고, 2008. 11. 6. C이 D 운영의 O 주식회사(이하 'O'라고 한다)에 3억 원을 용역계약의 선급금으로 지급하는 것처럼 허위 회계처리한 후 같은 날 업무상 보관 중이던 C의 법인자금 3억 원을 위 O에 교부하였다. 이로써, 피고인들은 위와 같이 공모하여 2회에 걸쳐 피해자 C의 법인자금 합계 9억 원을 횡령하였다. 4. 주식회사 P의 법인자금 9억 원 횡령 피고인들은 2009. 2.경 D의 채권자로부터 위 3의 나.항과 같이 피고인 A이 개인적으로 빌린 9억 원을 변제하라는 취지의 내용증명을 받자, 향후 D 등과의 문제로 인해 위와 같이 허위 회계처리하여 C의 법인자금을 횡령한 사실이 드러날 것을 염려하여, 2009. 4. 3. C의 종속회사인 주식회사 P(이하 'P'라 한다)의 대표이사 G과 협의하여 P로부터 9억 원을 인출하여 '대여금 6억 원 변제', '용역계약 해지를 이유로 한 선급금 3억 원 반환' 등 회계처리를 통해 위 3의 나.항 기재 허위 회계처리 부분의 원상회복에 사용함으로써 이를 횡령하기로 하였다. 이에 G과 피고인 B은 2009. 4. 3. 위 P로부터 피고인 A에 대한 대여금 명목으로 9억 원을 현금으로 인출하여, 그 9억 원을 C의 법인계좌에 입금하면서 위 3의 나.항 기재 허위 회계처리를 원상회복하였다. 이로써 피고인들은 위와 같이 G과 공모하여 업무상 보관중이던 피해자 P의 법인자금 9억 원을 횡령하였다. 5. 주식회사 Q의 법인자금 횡령 주식회사 Q(변경 전 상호 : 주식회사 R, 이하 변경 전후를 통틀어 'Q'라 한다)는 도축업 등을 목적으로 하는 법인으로, 당시 C이 100% 지분을 사실상 보유하고 있어 C의 종속법인이었으며, C 본사에서 피고인 B이 Q의 회계처리 등을 총괄하였다. 피고인들은 2011. 12. 31.자 기준 자산 63억 원, 부채 68억 원, 자본 -5억 원으로 완전 자본잠식 상태에 있는 Q를 지원하기 위해 위 Q에 C이 대여한 자금 중 일부를 피고인들이 개인적으로 필요한 자금 마련을 위해 횡령하기로 마음먹었다. 피고인들은 Q로부터 2012. 3. 7.경 피고인 A에 대한 대여금 명목으로 4,400만 원을, 2012. 7. 16.경 L에 대한 대여금 명목으로 3,000만 원을, 2012. 6. 18.경부터 2012. 9. 19.경까지 S에 대한 대여금 명목으로 126,810,500원을 각 교부받아 그 무렵 이를 개인용도로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 Q의 법인자금 200,810,500원을 임의 사용하여 횡령하였다. 6. 사기 Q는 2012. 10.경 육가공공장 건축을 계획하고 있었는데, 피고인들은 당시 C의 이사이자 Q의 대표이사였던 G 및 C의 신규사업부 차장으로 Q에 관한 실무를 담당하였던 T(2012. 12. 27. Q의 대표이사로 취임)와 공모하여, 공사계약서의 공사금액을 부풀려 이를 중소기업은행 서소문지점에 제출하는 방법으로 부풀린 공사금액에 상응하는 시설자금 대출금을 편취하기로 마음먹었다. 피고인들은 위 T, G에게 지시하여 2012. 8.경 사실은 '육가공 공장 건축 및 전기·소방 공사' 공사금액은 총 7억 5,300만 원임에도 불구하고, 위 공사를 도급받은 U 대표 V과 2012. 10. 15.자 공사금액 7억 5,300만 원짜리 계약서 외에 2012. 10. 31.자 4억 원짜리 허위의 추가공사계약서를 작성하고, 2012. 12. 31. 중소기업은행 서소문지점에서 7억 원의 중소기업 시설자금 대출신청을 하면서 2012. 10. 15.자 공사금액 7억 5,300만 원짜리 계약서 외에 위와 같이 허위로 작성된 공사금액 4억 원인 2012. 10. 31.자 U 대표 V과의 공사계약서를 제출하여 이에 속은 피해자 중소기업은행으로부터 2012. 12. 31.부터 2013. 5. 31.까지 4회에 걸쳐 합계 699,925,000원을 교부받았다. 이로써, 피고인들은 위와 같이 G, T와 공모하여 피해자 중소기업은행으로부터 액수 미상의 재산상 이익을 취득하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 W, X, B의 각 일부 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 S의, 제3회 공판조서 중 증인 T, G, J의, 제4회 공판조서 중 증인 F, I, E의, 제5회 공판조서 중 증인 L의, 제6회 공판조서 중 증인 D의 각 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. Y, Z, AA에 대한 각 검찰 진술조서 1. 2008. 10. 21.자로 작성된 차용금 증서, 2008. 10. 30.자로 작성된 금전소비대차약정서, 2008. 11월 작성한 것으로 되어 있는 용역계약서, 2012. 10. 31. 자 U과 4억짜리 계약서 및 견적서, 일반규정(직원대부규정), 직원대부규정(1999. 9. 15. 제정), A 주식등의 대량보유상황보고서(2009. 7. 15.공시), 차용증(차용인 A) 1. A 계좌에 D으로부터 자금 입금 및 그 자금이 유상증자대금으로 사용된 사실 확인 계좌내역, D으로부터 입금된 자금 주식취득 및 D 자금 변제과정 확인 계좌내역, (주)Q 계좌거래내역내역 상 자금 흐름 관련 정리 1. 수사보고[참고인 D이 대표이사로 있는 (주)AB, AC(주) 법인 등기부등본 첨부 보고], 수사보고[(주)N 등 계좌거래내역 첨부 보고], 수사보고(C, C 관계사, 이사 등 중복등기내역 등 정리 → Q를 이용한 자금 횡령 관련), 수사보고(C의 2006-2014년 사업보고서, 감사보고서, 영업보고서 및 Q의 2013-2014년 감사보고서 첨부 및 내용발췌요약), 수사보고(D 차입금 변제를 위한 법인자금 9억 횡령), 수사보고(C 정관 제출), 수사보고(C, Q의 대여금내역→A의 주도아래 이루어진 제6차 신주인수권 인수 및 신주인수권 매각자금 사용 관련), 수사보고[(주)C 6회차 신주인수권부사채 발행 및 신주인수권행사과정], 수사보고[(주)C의 대여·출자현황 및 관계사 재무현황 등)], 수사보고[중소기업 시설자금 대출관련 여신업무 취급 세칙(내부규정) 등 제출], 수사보고(D에 대한 채무 9억원 변제 관련, C 명의의 금전소비대차약정서 및 용역계약서의 허구성 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(각 사기적 부정거래의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(각 피해자 C에 대한 신주인수권 매수과정에서의 횡령의 점, 피해자 Q에 대한 횡령의 점, 각 해당 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(각 피해자 C에 대한 유상증자 과정에서의 횡령의 점, 각 포괄하여), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(각 피해자 P에 대한 횡령의 점), 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(각 사기의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범처리(피고인 B에 대하여) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 3의 나.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 해당 피고인에게 각 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 자본시장법 위반 부분 가. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 유상증자대금 및 신주인수권 행사대금의 자금출처에 관하여 일부 사실과 다른 공시가 이루어진 사실은 있으나, 이는 피고인들의 부주의 및 공시담당자의 착오에 의한 단순 공시의무 위반에 불과할 뿐이고 그와 관련하여 피고인들에게 재산상의 이익을 얻을 의도가 없었으므로 자본시장법 제178조 제1항 제2호에 해당하지 아니한다. 나. 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위' 등을 금지하고 있다. 여기서 '중요사항'은 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 자본시장법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하였는지 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 하고(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결 등 참조), 위와 같은 자본시장법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법문 소정의 금전, 그 밖의 재산상의 이익은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조). 한편 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 문언 해석상 일단 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서를 사용한 이상 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하고, 문서의 사용행위로 인하여 실제로 타인에게 오해를 유발하거나 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻을 필요는 없다. 따라서 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서의 사용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 유무는 위 조항 위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2014도9691 판결 등 참조). 다. 판단 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 1) 먼저, 피고인들이 유상증자대금의 자금출처에 대한 허위표시를 함에 있어 재산상의 이익을 얻고자 하는 의도가 있었는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 거래와 관련하여 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시가 된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 의도가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 가) C은 1993년경 원전제어시스템 개발 등을 목적으로 설립된 후 2000. 6. 22. 코스닥에 상장된 법인인데, 2006년 이후 적자가 누적되어 2007. 12. 31. 기준 매출액 134억 원, 자산 367억 원이나, 이익잉여금 -357억 원, 당기순이익 -60억 원으로 자본잠식율이 33%에 이르고, 영업활동으로 인한 현금흐름이 -45억 원으로 자금사정이 열악하였다. 이러한 상황에서 2006. 2. 16. C의 대표이사로 취임한 피고인 A은 2008. 초경 수백억 원대 추가자금이 투여되는 사옥 건립을 추진하고 있어 그 어느 때보다 투자 유치가 절실하였는데, 당시 대표이사인 피고인 A의 C에 대한 지분이 1.03%로 미미하고 최대주주 L(4.68%), 임직원(1.42%) 등 특수관계인의 지분을 모두 합하더라도 불과 7.13%로 경영권 행사 기반이 취약하다는 이유로 투자자들이 투자를 기피하고 있었다. 이에 피고인들이 2008. 7. 9. M저축은행으로부터 200억 원(시설자금 50억 원, 운영자금 150억 원)을 차입하면서 원금 총액 200억 원, 이자 연 7%의 제6회차 신주인수권부사채를 발행하고, 피고인 A이 위 신주인수권부사채에 부여된 행사가능 주식 수 2,800만 주 중 952만 주(34%)를 매수하여 주가가 상승한 후 그 신주인수권을 행사하여 자신의 지분율을 확대하기로 계획하였으나, 피고인들의 기대와 달리 그 후 C의 주가가 지속적으로 하락하여 2008. 10.경 1주당 액면가인 500원 이하로 떨어지자 피고인 A이 신주인수권을 행사할 수 있을지 여부가 불투명해졌고, 피고인들은 피고인 A의 지분을 확대하여야 할 필요성이 더욱 커지게 되었다. 나) 이러한 상황에서 피고인들은 피고인 B의 지인인 D으로부터 돈을 빌려서 피고인 A 지분을 늘리기로 계획하였다. 피고인들이 당시 돈을 빌려서 유상증자를 하게 된 것은 C 내부의 불만에도 불구하고 이루어진 것으로 상당한 무리를 감수하였던 결정으로 보인다. 특히 C의 전 대표이사이자 당시까지 최대주주였던 L는 이 법정에서 2008. 9.경 피고인 A으로부터 이메일로 돈을 빌려 유상증자를 하겠다는 사실을 통보받자 걱정이 되어 "그건 좀 아닌 것 같다", "왜 그렇게 하냐, 나중에 돈 만들어서 하면 되지"라는 이야기를 하였다고 진술하고 있고, 피고인 B은 증자 과정에서 자금을 차입하여 유상증자를 하는 것과 관련하여 L 대표와 자신이 싸웠으며 그 과정에서 욕도 많이 먹고 "양아치 새끼야"라는 소리까지 들었다고 진술하고 있다. 다) 피고인들은 자신들이 대량보유상황보고서의 유상증자대금의 자금출처 부분에 큰 관심이 없어 결재서류를 제대로 확인하지 못한 것에 불과하다는 취지로 변소한다. 그러나 피고인 A은 2008. 10. 24. D으로부터 9억 원을 차용하여 C의 주식 180만 주의 유상증자에 참여하게 되었고, 자신의 C 지분이 1.03%에서 9.22%까지 상승하여 C의 대주주가 되었다. 여기에 앞서 본 바와 같이 투자 유치를 위해서는 먼저 피고인 A의 지분율이 확대되어야 하는 상황이었던 점, 유상증자 과정에서 피고인들이 돈을 빌리기로 결단한 경위 등을 더하여 보면, 피고인들은 유상증자가 완료된 후 대량보유상황보고서에 그 인수자금의 조달방법을 어떻게 공시할 것인지도 신중하게 고려했을 것으로 보는 것이 상당하다. 따라서 이 부분 피고인들의 변소는 그 설득력이 떨어진다. 라) 또한 피고인들은 당시 공시담당자의 단순한 착오에 의해 이 부분 허위공시가 되었다는 취지로도 주장하나, 일개 공시담당직원이 피고인 A을 대주주가 되게끔 한 유상증자와 관련하여 그 대금의 자금출처에 대하여 다 알 수는 없는 것으로서 허위 기재의 경우 형사처벌대상이 될 수도 있는 기재사항 내지는 내용에 관하여 그 확인도 없이 임의로 기재하였을 리 만무하고, 더군다나 피고인 A 이전에 C의 대표이사로서 최대주주였던 L의 이 법정에서의 진술에 의하면 유상증자 자금원 공시의 경우 대표이사가 그 내용을 보고받고 공시하는 것이고, 유상증자 자금원에 대해서는 유상증자하는 사람이 그 자금원을 알려주지 않으면 공시담당자는 자금이 어떻게 마련되었는지 알지 못하는 게 당연하다는 것인 만큼, 위 주장 역시 그 설득력이 떨어진다. 마) 앞서 본 바와 같이 투자자들은 대표이사인 피고인 A의 경영권 행사 기반이 취약하다는 점을 이유로 C에 대한 투자를 기피하고 있었으므로, 피고인들이 위와 같은 대량보유상황보고서의 유상증자대금의 자금출처 및 인수자금 조달방법 부분에 '자기자금(개인급여 및 예금보유분)' 또는 '자기자금과 차입' 등으로 기재하여 피고인 A이 자신의 자금을 투입하여 지분을 늘린 듯한 외관을 형성하게 되면, 피고인 A의 C에 대한 장악력이 높아진 것으로 보이고 대표이사가 자신의 자금을 직접 회사에 투자할 만큼 건실한 회사라는 인상을 주는 등 주식시장에서 일반적으로 호재로 작용하는 측면이 있어 보이고, 이는 그 후 실제로는 주가가 크게 변동하지 않았더라도 다르게 평가할 수 없다. 그런데 만약 피고인들이 사실대로 유상증자대금 자금의 전액을 D으로부터 차입하여 유상증자대금을 마련하였다고 기재하였다면 이러한 효과는 반감되었을 가능성이 높다. 2) 다음으로, 피고인들이 신주인수권 행사대금의 자금출처에 대한 허위표시를 함에 있어 재산상의 이익을 얻고자 하는 의도가 있었는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 거래와 관련하여 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시가 된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 의도가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피고인들은 C의 주가가 2009. 4.경 1주당 2,700원까지 치솟는 등 급등하고 신주인수권 행사가 가능한 2009. 7. 9.이 다가오자, 피고인 A, L 및 E 등이 보유한 신주인수권 중 일부는 매각하여 수익을 실현하고 일부는 신주로 전환하여 주식으로 보유하고자 하였고, 그 과정에서 X을 통해 상당한 자금력이 있고 향후 C의 사업에도 자금지원을 해 줄 수 있는 사람으로 J를 소개받게 되었다. 피고인들은 E 등을 대리하여 2009. 7. 9.경 J에게 E 등이 보유한 신주인수권 868만 주(H 보유의 신주인수권 280만 주 중 140만 주는 제외되었다)를 양도하였는데, J로부터 그 양도대금 중 46억 2,000만 원을 지급받은 E 등은 이를 피고인 A이 신주인수권을 행사할 수 있도록 피고인 A에게 대여하였다. 따라서 이 부분 신주인수권 행사대금의 자금출처는 피고인 A에게 자금을 대여한 E 등 또는 E 등을 대리한 피고인들에게 매각대금을 교부한 J라고 볼 수 있다. 나) 그런데 피고인들이 자금을 차용하였다고 기재한 K는 X의 처가 대표이사로 되어 있는 서류상 회사에 불과하여 신주인수권 행사대금 출처와는 별다른 관련이 없다. 피고인 B 역시 신주인수권 행사대금의 자금출처에 관하여 'E을 비롯한 임원들이 신주인수권을 판 돈을 피고인 A이 임원들로부터 빌렸는데, 자금의 원천은 임원들에게 신주인수권을 매각한 J이고 금전소비대차연대보증서에는 담보제공에 관하여 담보를 X 측이 보관하게 되어 있어 애매한 상황이 되자, 피고인 A에게 큰 문제 없을 것이라는 취지로 상황을 보고하고 X의 법인 명의로 공시하게 되었다'는 취지로 진술하여 이 부분 자금출처에 관하여 피고인 A과 논의한 후 사실과 다른 공시를 한 사실 자체는 인정하고 있다. 다) 피고인 A은 위와 같은 신주인수권 행사로 C의 주식 924만 주를 취득하여 자신의 지분을 더욱 늘리게 되었다. 그런데 L는 이 법정에서 E 등으로부터 신주인수권을 매각한 J는 양아치에 사채업자이고 질이 안 좋은 사람이라서 반대했다는 취지로 진술하고 있고, 실제로도 J는 위 신주인수권 매각과 관련하여 피고인 A의 주식 600만 주를 보관하던 중 이를 횡령하였다는 내용으로 기소되어(서울중앙지방법원 2010고합1743) 2011. 8. 12. 징역 4년의 실형을 선고받아 그 판결이 확정되기도 하는 등 투자자들 사이에서 평이 그다지 좋지 않았던 것으로 보이므로, 피고인 A이 신주인수권을 행사하는 자금의 출처가 사실은 E 등이 J에게 신주인수권을 매각한 금원을 바탕으로 한 것이라는 사실이 널리 알려질 경우 J의 평판을 알고 있는 투자자들 사이에서는 그 투자 판단에 미치는 긍정적인 영향이 반감되었을 가능성이 충분하다. 라) 피고인들이 공시를 위해서 별도로 K 명의의 차용증을 작성(증거기록 3971쪽)하기까지 하는 등 적극적으로 허위공시를 위한 행위를 한 사정 등에 비추어 보면 피고인들은 위와 같은 사정을 충분히 인식하면서도 허위공시에 이른 것으로 보이고, 일반인으로부터 자금을 차용한 것과 비교하여 외국계 투자법인으로 생각될 수 있는 K를 차용처로 내세움으로써 투자자들에게 마치 C의 투자가치가 국제적으로 확인되었다는 인식을 갖게 할 수도 있다는 점에 관하여도 적어도 미필적 인식은 있었던 것으로 보인다. 3) 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 각 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 2. 피해자 C에 대한 업무상횡령 부분 가. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 신주인수권을 매수하는 과정에서 C의 임원들 중 일부가 법인자금을 대여받아 사용한 사실은 있으나, 이는 적법한 절차에 의한 일반적인 대여에 해당하므로 횡령으로 볼 수 없고, 그 후 위 대여금이 모두 변제되었으므로 불법영득의 의사도 없다. 나. 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 또, 주식회사의 재산을 임의로 처분하려는 대표이사의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 경우에는 대표이사의 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없겠지만(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조), 그 행위의 결과가 일부 소유자를 위한 측면이 있다 하더라도 소유자의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 불법영득의 의사가 주된 것임이 판명되면 횡령죄의 성립을 부정할 수 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9239 판결 등 참조). 다. 판단 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 피해자 C의 법인자금 합계 2억 5,500만 원을 횡령하였고, 그 불법영득의 의사도 존재함을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 1) C은 회사 임직원들에게 회사자금을 대여함에 있어 '직원대부규정'을 두고 있었는바, G 및 I은 위 직원대부규정에서 정하고 있는 '긴급자금'을 신청하여 위 각 금원을 대여받은 것으로 회계처리 되어 있다. 그런데 이 사건 당시 위 직원대부규정에서 정하고 있는 긴급자금의 대부 한도는 1인당 2,000만 원으로 규정(직원대부규정 4.2항, 위 대부 한도는 그 후인 2016. 3. 18.경에 이르러서야 폐지된 것으로 보인다)되어 있었음에도 G 및 I은 자신들의 신주인수권을 개인적으로 매수함에 있어 그 한도액을 훨씬 초과하는 6,500만 원 및 1억 9,000만 원을 대여금 명목으로 각 지급받았다. 2) 피고인들은 G 및 I이 M저축은행에 지급해야 할 신주인수권 매수대금을 교부함에 있어 일부 부족한 자금을 C의 법인자금을 통하여 조달하는 일련의 계획·과정을 자신들이 주도하였다는 사실을 인정하고 있다. 그런데 이러한 G 및 I의 행위는 거액의 C 자금을 인출하여 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용한 것에 해당한다고 평가할 수 있고, 피고인들이 C로부터 G 및 I이 대여금 명목으로 자금을 지급받도록 한 행위 역시 이와 같게 볼 수 있다. 3) 또한 C의 경우 앞서 본 바와 같이 대표이사 등 특수관계인의 지분에 비하여 소액주주들의 비중이 상당하므로 C과 임원 내지 주주인 이들의 이해관계가 반드시 일치한다고 볼 수 없는 만큼, 그 인출·사용에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부에 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(또한 C의 직원인 Z의 검찰 진술에 의하면 임원에게 대여가 이루어지는 경우 사후에 형식적으로 이사회 회의록을 만들고 임원들의 도장을 날인하기도 하였다는 것이어서 위와 같은 대여 과정에서 이사회의 적법한 결의가 있었는지도 의문이다). 4) 설사 피고인들을 비롯한 C의 직원들이 M저축은행과의 사채 발행 조건에 따라 어쩔 수 없이 신주인수권을 매수하여야 하는 상황이어서 이들의 행위에 C을 위한 측면이 일부 있었다 하더라도, G 및 I이 자신 명의로 신주인수권을 매수하여 개인적인 신주인수권 매각·행사의 기회를 얻고자 하는 의사가 주된 것으로 보이므로 C의 이익을 위한다는 의사는 부수적인 것에 불과하다고 할 수 있으며, 추후 C이 G, I으로부터 그 대여금 상당 금원을 다시 변제받았다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다. 3. 피해자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 C이 2008. 10. 30.경 D 운영의 법인인 N에 6억 원을, 2008. 11. 6.경 역시 D 운영의 법인인 O에 3억 원을 각 지급한 사실은 있으나, 이는 모두 적법한 절차에 따라 이루어진 대여금 내지 선급금이었으므로 횡령으로 볼 수 없고, 그 후 위 금원이 모두 변제되었으므로 불법영득의 의사도 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 피해자 C의 법인자금 합계 9억 원을 횡령하였고, 그 불법영득의 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 각 주장 역시 이를 받아들이지 아니한다. 1) 피고인들은, 피해자 C이 2008. 10. 30.경 D측에 지급한 6억 원은 D의 요구에 의하여 정상적으로 체결된 금전소비대차계약에 따라 교부되었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인들의 주장에 의하더라도 D은 2008. 10. 24.경 피고인 A에게 이자 연 3%, 변제기 2009. 10. 21.로 정하여 9억 원을 대여하여 주었음에도, C과 AL가 작성한 것으로 되어 있는 금전소비대차약정서(증거기록 377쪽)를 통하여 그 후 얼마 지나지 않은 2008. 10. 30.경 C로부터 이자 연 7%, 변제기 2009. 4. 30.으로 정하여 6억 원을 다시 차용하였다는 것인바, D이 평소 기업 경영에 관심이 많았고 사채업자로서 금전 거래 경험이 적지 않았을 것으로 보이는 사정을 고려하면, 자신이 돈을 빌려준 직후 대여할 당시보다 높은 이율과 짧은 변제기로 이를 다시 차용하였을 때 자신에게 손해임을 뻔히 알았을 것이므로 실제로 이러한 계약이 체결되었다는 것은 거래상식 등의 차원에서 쉽사리 납득하기 어렵다. 2) 또한 피고인들은 C이 2008. 11. 6.경 D측에 지급한 3억 원과 관련하여, 당시 C은 하이패스 단말기 사업을 추진하고 있었는데, D으로부터 C과 C이 단말기를 공급할 수 있는 AD를 연결해 주겠다고 제안을 받고 그 기회를 잡기 위하여 선급금을 지급한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 C이 선급금을 입금한 O는 '환경 정화 및 복원업'을 목적으로 하는 법인으로서 하이패스 납품과는 전혀 무관한 점, C과 O가 작성한 것으로 되어 있는 용역계약서(증거기록 379쪽)는 작성일자가 정확하게 특정되어 있지 않고 C의 법인인감이 날인되어 있음에도 법인인감대장에 위와 같은 날인 내역이 기록되어 있지 않아 진실한 계약서라고 볼 수 없는 측면이 있는 점, 위 계약서에 작성일자로 기재된 2008. 11.경 당시 C이 추진하였던 하이패스 단말기 사업은 AD와의 연결보다는 단말기를 제조하여 C에 공급하는 주식회사 AE 및 주식회사 AF(이하 'AF'이라 한다)과의 관계가 더욱 문제되는 상황이었으므로 D측에게 선급금을 지급할만한 특별한 사정이 엿보이지 않고, 더군다나 그 계약체결 과정에서 AF이 이행계약보증보험증권을 제출하지 않아 늦어도 2008. 11. 12.경에는 단말기 사업에 관한 논의가 최종적으로 포기되었다는 것이어서 그 직전인 2008. 11. 6.경 선급금을 지급할 필요가 있었는지 의문인 점, 만약 위 사업과 관련하여 실제로 선급금이 지급되었다면 위와 같이 계약이 중도포기된 이후 C 입장에서는 이를 회수하기 위한 노력을 하는 것이 자연스러움에도, 당시 하이패스 단말기 납품 실무를 담당하였던 C 직원 W이 작성한 사업종료보고 기안서(증거기록 4260쪽)에는 이를 회수하기 위한 방안 등이 전혀 기재되어 있지 않고, 실제로도 D은 피고인들로부터 상환 독촉을 받지 아니하고 위 3억 원 모두를 자신이 소비한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, C과 D측 사이에 실제로 용역계약이 체결되었던 것으로는 보이지 아니한다. 3) 따라서 위와 같은 계약서들은 피고인들이 D측에 금전을 지급하기 위한 수단으로서 명목상 작성된 것에 불과하다고 봄이 상당하다. 오히려 D으로부터 금전을 차용할 당시 L가 D과의 거래를 강력하게 반대하였던 사정 등에 비추어 보면 실제로는 피고인 A이 D에게 빌린 9억 원과 관련하여 C의 법인자금 9억 원을 교부한 것으로 보는 것이 객관적인 정황에 부합한다. 결국 이러한 행위는 피고인 A의 D에 대한 개인 채무와 관련하여 C의 법인자금을 유용한 것으로 평가될 수 있다. 4. 피해자 P에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 A P는 C의 자회사로서 피고인 A은 P의 법인자금의 업무상 보관자라고 할 수 없다. 2) 피고인들 P가 2009. 4. 3.경 피고인 A에 대한 대여금 명목으로 9억 원을 지급한 사실은 있으나, 이는 적법한 절차에 의한 일반적인 대여에 해당하므로 횡령으로 볼 수 없고, 그 후 위 대여금이 모두 변제되었으므로 불법영득의 의사도 없다. 나. 판단 1) 피고인 A의 보관자 지위 여부 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, P는 C측이 그 지분 중 79.63%를 보유하고 있는 종속회사인 점, C의 자금담당 전무인 G은 C이 P를 인수한 2007.경부터 현재까지 P의 대표이사를 맡고 있으며, P의 감사 역시 C의 이사인 F인 것 등을 고려하면 모회사의 대표이사인 피고인 A은 P에 관하여도 적어도 자금과 관련해서는 상당한 지배력을 확보한 만큼 그 실질적 운영자로서의 지위를 취득한 것으로 평가될 수 있는 점, 이러한 피고인 A이 P의 법인자금 인출에 동의하지 않았다면 피고인 A 명의로 현금이 인출되지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 당시 P의 법인자금을 사실상 또는 법률상 지배·처분할 수 있는 보관자의 지위에 있었다고 할 것이다. 2) 피고인들의 횡령 여부 및 불법영득의사 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 피해자 P의 법인자금 9억 원을 횡령하였고, 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 앞서 본 바와 같이 피고인들은 피고인 A의 유상증자대금을 마련하기 위하여 2008. 10. 24. D으로부터 9억 원을 빌린 후 C의 법인자금 9억 원을 D측에 지급한 바 있다. 그런데 이러한 자금 처리는 피고인 A 개인이 D으로부터 차용한 것임에도 C 명의로 반환되는 등 그 회계처리에 불명확한 부분이 존재하였는바, 피고인들은 2009. 2.경 D의 채권자로부터 피고인 A이 D으로부터 빌린 9억 원을 변제하라는 취지의 내용증명우편물을 받자 향후 D 등과의 문제로 C의 법인자금 사용사실이 발각될 것을 염려하여 회계를 정리할 필요성을 느끼고 P의 자금을 인출하여 이미 사용된 C의 법인자금 9억 원에 관한 변제처리를 하기로 한 것으로 보인다. 나) 그런데 당시 P의 대표이사였던 G은 이 법정에서 2009. 4.경 P의 재정은 C로부터도 충분한 지원을 받지 못하여 자체적으로 운영을 겨우 하는 정도의 빠듯한 상황이었고, 로봇회사인 만큼 R&D 자금이 굉장히 많이 필요한 상황이었는데, AG증권으로부터 R&D 자금 명목으로 10억 원을 차용한 후 얼마 지나지 않아 피고인 B이 자신에게 "A 사장이 자금이 필요하다. 9억 원을 대여해주었으면 좋겠다"고 말하여 대여를 실행하게 되었다는 취지로 진술하고 있다. 위와 같은 G의 진술 등에 비추어 보면, P는 2009. 4. 3.경 당시 9억 원이라는 거액을 지급할 수 있는 상황이 아니었고, 그러한 상황인데도 피고인들의 지시에 의하여 AG증권으로부터 차용한 돈의 대부분을 피고인들에게 지급함에 따라, AG증권에 대한 채무를 변제하기 어려운 상황에 처하게 되었던 것으로 보인다. 3) 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 각 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 5. 피해자 Q에 대한 업무상횡령 부분 가. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 B Q로부터 공동피고인 A이 2012. 3. 7.경 대여금 명목으로 4,400만 원을 교부받고, 공동피고인 A 명의의 증권계좌에 2012. 6. 18.경부터 2012. 9. 19.경까지 합계 126,810,500원이 입금되었으며, 2012. 7. 16.경 C의 전 대표이사 L에게 3,000만 원이 지급된 사실은 있으나, 위와 같이 Q로부터 지급된 금원은 모두 적법한 절차에 따라 대여금으로 회계처리 된 것이므로 피고인 B에게 고의나 불법영득의사가 없었다. 2) 피고인 A 위와 같은 금원 지급에 관하여 A은 그 출처를 알지 못하였으므로 공동피고인 B과 범행을 공모하지 않았으며, 불법영득의사를 인정할 수 없다. 나. 판단 1) 피고인 B의 횡령 고의나 불법영득의사 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, Q의 자금 인출과 관련하여 피고인 B은 자신이 S 이사에게 직접 자금 처리를 지시한 사실은 자인하고 있는 점, Q가 2012. 3. 7.경 공동피고인 A에 대한 대여금 명목으로 교부한 4,400만 원 및 2012. 7. 16. L에 대한 대여금 명목으로 교부한 3,000만 원은 L를 비롯한 C 임원들의 신주인수권 양도와 관련한 세무소송 관련 비용으로 사용된 것으로 보이며, 2012. 6. 18.경부터 2012. 9. 19.경까지 교부한 합계 126,810,500원은 공동피고인 A이 C과 관련하여 개인적으로 받은 대출금채무를 상환하기 위하여 지급된 것으로 보이는 점, 이러한 금전지금은 결국 회사의 법인자금으로 임원들의 개인적인 금전 지급에 유용하기 위한 것으로서 그중 일부가 C을 위한 측면이 있다 하더라도 전체적으로는 횡령으로 볼 수 있고, 특히 L는 이 법정에서 자신에게 Q로부터 3,000만 원이 대여된 것으로 처리되어 있고 실제 자금이 집행된 사실을 전혀 몰랐다고 진술하고 있는바, 이러한 금전 처리는 피고인 B이 자의적으로 집행한 것으로 보이는 점, 이러한 경우 앞서 본 바와 같이 주주총회나 이사회 결의가 존재한다 하더라도 불법영득의 의사가 없다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B이 업무상 보관 중이던 Q의 법인자금 합계 200,810,500원을 임의 사용하여 횡령한 사실 및 피고인 B에게 그 범의와 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 2) 피고인 A의 공모 여부 및 불법영득의사 유무 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 공동피고인 B은 이 법정에서 이 부분 Q 자금의 인출 및 사용처 등에 관하여 피고인 A에게도 결재판을 갖춰서 하지는 않았지만 구두로 핵심을 꿰뚫을 수 있게 내용을 정확히 인지할 수 있을 정도로는 보고하였고 피고인 A이 자급의 흐름을 대략적으로는 파악하고 있었다는 취지로 진술한 점, 위와 같이 Q에서 피고인 A 등 명의로 지급된 금원은 피고인 A 및 L의 세무소송 비용으로 지급된 것이거나 피고인 A의 개인증권계좌로 지급된 것인데, 최고 재무 책임자(Chief Financial Officer)인 피고인 B으로서는 C의 임원이 관련되어 추후 자신이 책임질 수도 있는 위와 같은 사항들에 관하여 C의 대표이사이자 Q의 실제 운영자인 피고인 A에게 아무런 보고 없이 독단적으로 처리했을 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A은 이 사건 범행 당시 그 돈의 출처가 Q임을 알았고 그러한 상태에서 공동피고인 B과 공모하여 이 부분 횡령에 가담한 사실 및 피고인 A에게도 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 3) 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 각 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 6. 사기 부분 가. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 1) 피고인들 Q가 중소기업은행에 이 사건 대출을 신청할 당시 2012. 10. 15.자 공사금액 7억 5,300만 원짜리 계약서 외에 2012. 10. 31.자 4억 원짜리 허위의 공사계약서를 추가로 작성하여 제출하였다 하더라도, 중소기업은행은 자신들이 파악한 담보물의 가치 등에 기초하여 대출을 실행한 것에 불과하므로 Q의 일부 허위 계약서 제출을 기망행위로 평가할 수 없고, 설사 기망행위로 본다 하더라도 그 처분행위와의 인과관계가 없다. 2) 피고인 A 피고인 A은 이 사건 대출 조건 및 위와 같은 허위 계약서가 작성되거나 제출된 사실 등을 전혀 알지 못하므로 공동피고인 B과 범행을 공모한 바 없다. 나. 판단 1) 기망행위 해당성 여부 및 인과관계 유무 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도9669 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지는 사정들을 종합하여 보면, Q가 피해자 중소기업은행에 중소기업 시설자금 대출을 신청할 당시 2012. 10. 31.자 4억 원짜리 허위 공사계약서를 추가로 작성하여 제출한 것은 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 대출행위라는 처분행위와의 인과관계가 있다고 할 것이다. 가) 중소기업 시설자금 대출에 관하여 적용되는 중소기업은행의 여신업무취급세칙 제158조는 소요시설자금 및 여신한도를 산정함에 있어 공사도급계약서(자가공사인 경우 공사비내역서) 등을 제출받고(제1항 제1호), 계약서 금액에서 부가가치세액과 여신상담일 전에 이미 지급된 금액(자가공사의 경우에는 공사비 또는 제작비내역서 금액)을 차감하여 소요시설자금을 산정하되(제1항 제2호), 계약 내용 및 금액의 적정성 등을 검토하여 지원금액을 정하도록 규정하고 있으며(제1항 제3호), 시설자금의 소요시설자금에 대한 여신비율은 특별한 사정이 없는 한 80%의 범위 내로 운용하도록 정하고 있다(제2항). 나) 위와 같은 기준에 의할 때 2011. 12. 31.자 기준 자산 63억 원, 부채 68억 원, 자본 -5억 원으로 완전 자본잠식 상태에 있는 Q의 경우 대출신청을 함에 있어 사실 그대로 총 7억 5,300만 원이 기재되어 있는 계약서만을 제출하였다면, 중소기업 시설자금 대출신청 금액으로 7억 원 전부를 지급받을 수는 없었을 것으로 보인다. 다) 비록 중소기업은행이 Q가 제공한 담보의 가치 등을 파악한 후 그 범위 내에서 대출을 하였다고 하더라도, 금융기관의 대출 과정이 기망행위에 의하여 이루어진 이상 그로써 곧 사기죄는 성립하는 것이고 담보권의 설정만으로는 인과관계가 단절된다고 보기 어렵다. 2) 피고인 A의 공모 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 공동피고인 B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신은 피고인 A에게 '공사비를 좀 올려서 대출을 진행해야 될 것 같다'는 취지로 보고하였던 것으로 기억난다고 진술하고 있는 점(특히, 공동피고인 B은 검찰 제2회 피의자신문 당시에는 자신이 피고인 A에게 'Q 육가공 공장과 관련하여 공사업체가 은행으로부터 지급받은 공사대금을 리베이트 형식으로 들고 와서 이를 Q에 대여금 반제 방식으로 회계처리를 하겠다. 그 대여금에는 사장님 대여금도 포함되어 있다'고 보고하였다고 진술하였는바, 이러한 진술내용 등에 비추어 볼 때 피고인들 사이에서는 허위계약서에 따라 반환받을 자금의 처리 방법까지도 논의가 이루어진 것으로 보인다), 그 후 허위계약에 따른 금원이 U으로부터 현금으로 출금되어 Q를 거쳐 C에 입금되었는데, 피고인 A은 공동피고인 B의 위와 같은 보고에도 이러한 자금 흐름에 관하여 특별히 지적하지 않았던 것 등에 비추어 보면 공사대금 중 일부가 다시 돌아올 것이라는 사정을 미리 알고 있었던 것으로 보이는 점, 위와 같이 회수된 금원 중 일부는 피고인 A 개인을 위한 변제 자금으로 사용되기도 한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A은 이 사건 범행 당시 공동피고인 B과 공모하였고, 사기에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 3) 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 각 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 45년 이하 2. 선고형의 결정 가. 피고인들 공통의 양형사정 이 사건 각 횡령 범행은 피고인들이 C의 전반적인 업무를 관장하고 경영하여 오는 과정에서 피고인 A의 법인 지분율을 확대하는 등 개인적인 이득을 얻기 위하여 피해자 C뿐만 아니라 그 종속회사 또는 자회사인 피해자 P, Q의 자금까지 합계 22억 원이 넘는 거액을 횡령한 것으로서 그 수법 및 죄질이 나쁜 점, 이 사건 사기적 부정거래 범행은 C 신주인수권의 행사대금 및 유상증자대금의 자금출처와 관련한 허위표시를 하여 일반 투자자 등에게 오해를 유발한 것으로서 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 법익을 해치는 중대한 범죄에 해당하는 점, 이 사건 사기 범행은 허위의 계약서를 이용하여 추가 대출금 상당액을 편취한 것으로서 그 죄책이 결코 가볍지 아니한 점, 피고인들이 그 잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로는 보이지 아니한 점 등은 피고인들 공통의 불리한 정상으로, 한편 이 사건 각 횡령 범행의 피해액은 결과적으로는 모두 회복된 점, 이 사건 사기적 부정거래는 그 허위표시의 내용 등에 비추어 보면 주가상승보다는 주가를 유지함에 치중하였던 것으로 보이고, 당시 주가의 변동 부분도 그 전부가 인과관계 있는 수익이라고 단정하기는 곤란한 측면이 있는 점, 이 사건 사기 범행 역시 그 뒤에 제공된 담보 등에 비추어 그 피해액이 변제될 가능성이 높아 보이는 점 등은 피고인들 공통의 유리한 정상으로 각 참작한다. 나. 피고인 A 1) 양형기준에 의한 권고형의 범위 가) 기본범죄 : 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년(형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우에 해당하므로 법률상 처단형의 하한에 따른다) 나) 제1경합범죄 : 판시 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(부정거래) > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 이상 1년 6월 이하 다) 제2경합범죄 : 판시 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 이상 1년 6월 이하 라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 3년 이상 4년 3월 이하(기본범죄의 형량범위 상한인 징역 3년에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 징역 9월 및 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 징역 6월을 각 합산) 2) 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년 피고인이 피해자 C의 대표이사로서 피해자 C 및 그 자회사 등의 업무를 총괄적으로 담당하면서 이 사건 각 범행에 적지 않게 관여했던 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 각 횡령 및 자본시장법위반 범행을 하는 과정에서 결과적으로 자신의 자본을 거의 투자하지 않은 채 지분율을 확대하여 C의 대주주가 되기에 이른 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 피고인이 초범인 점, 피고인이 그동안 회사를 운영하면서 원자력 부품의 국산화 및 국가 경제에 기여해온 측면이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 B : 징역 3년, 집행유예 5년 피고인은 이 사건 각 범행 당시 이미 2회의 동종(증권거래법위반)전과(집행유예 1회, 벌금형 1회)와 1회의 이종 집행유예 전과가 있는 점, 피고인은 피해자 C의 부사장으로서 실행행위를 직접 지시하는 등 주도적으로 이 사건 각 범행에 관여한 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 피고인은 회사로부터 보수를 받은 것 외에 이 사건 각 범행으로 인하여 개인적으로 취득한 이익은 그리 많지 않은 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 이 사건 각 범행에 대하여 이와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 동시에 재판을 받을 수 있었던 경우와의 형평성과 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 건강상태, 지능과 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. C의 신주인수권 매수·매도와 관련한 사기적 부정거래 부분 가. 공소사실의 요지 1) 신수인수권 차명 매수 및 그에 따른 허위표시 피고인 A은 2008. 7. 9. M저축은행으로부터 C 신주인수권 10,218,976주를 1주당 약 89원에 매수함에 있어, 주식취득자금 마련을 위해 매도할 예정인 신주인수권 5,255,473주를 아래 '신주인수권 매수내역'과 같이 E 등의 이름을 빌려 차명으로 매수하였다.그럼에도 불구하고, 피고인들은 2008. 10. 29. 금융감독원 전자공시시스템에 피고인 A에 대한 주식등의대량보유상황보고서를 제출하면서, F, E, G이 위 신주인수권 매수내역과 같이 실제로 매수한 것처럼 허위기재 하고, 피고인 A이 위 H, I 명의로 매수한 차명 신주인수권의 취득 사실을 기재하지 아니하였다. 피고인들은 2009. 2. 27. 금융감독원 전자공시시스템에 임원·주요주주등특정금융증권상황보고서를 제출하면서, 사실은 피고인 A이 보유한 신주인수권이 1,960만 주(2,800만 주 × 70%)임에도 불구하고, F, E, G이 658만 주를 보유하고 있는 것처럼 허위기재하고, 위 H, I 명의로 보유 중인 차명 신주인수권 350만 주의 보유사실을 기재하지 아니하였다. 2) 차익실현을 위한 차명 신주인수권 양도 및 그에 따른 허위표시 피고인들은 2009. 7. 8. 피고인 A이 E 등 이름으로 차명 보유하고 있던 신주인수권 1,008만 주를 J에게 주당 1,000원에 매도하는 계약을 체결하고, 위 J로부터 신주인수권 매매대금 명목으로 2009. 7. 9. 46억 2,000만 원, 2009. 8. 19. 1억 4,000만 원, 2009. 8. 21. 10억 원, 2009. 9. 18. 20억 원 등 합계 77억 6,000만 원을 교부받아 취득원가 470,998,800원을 제한 7,273,528,000원의 매매차익을 실현하였고, 피고인 A으로부터 신주인수권 1,008만 주를 취득한 J는 2009. 7. 9. 및 2009. 8. 28. 차명으로 신주인수권을 행사한 후 2009. 10. 말경부터 2009. 12. 말경까지 주식을 시장에서 순차 처분하여 취득원가 대비 약 65억 원 상당의 차익을 실현하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2009. 7. 15. 금융감독원 전자공시스템에 G, F, E의 임원·주요주주특정증권등소유상황보고서를 제출하면서, 사실은 위와 같이 피고인 A 보유의 차명 신주인수권을 매도하였음에도, 마치 G이 신주인수권 168만 주를, F가 신주인수권 182만 주를, E이 신주인수권 308만 주를 주당 300원에 장외 매도한 것처럼 허위 기재하고, 피고인 A이 H, I 명의로 보유 중인 차명 신주인수권 350만 주의 장외 매도 사실을 기재하지 아니하였다. 나. 피고인들 주장의 요지 및 쟁점 피고인들은 E 등이 실제로 각자 신주인수권을 매수하였을 뿐이고 피고인 A이 차명으로 이 부분 신주인수권을 매수한 바 없다는 취지로 주장하므로, 이 부분 쟁점은 E 등 명의의 신주인수권 매수와 관련하여 피고인 A이 차명으로 그 신주인수권을 매수하였는지 여부에 있다고 할 것이다. 다. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 라. 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 신주인수권의 매수·매도·행사 과정 대부분을 피고인들이 주도하였고, 신주인수권의 매수 명의자인 E 등은 그 진행 과정 내지 자신들의 구체적인 지분 비율 등에 관하여 자세히 모르고 있는 것으로 보이는 점, E 등 명의로 매수한 신주인수권에 관하여 각자의 지분 비율과 실제 자본 조달 비율이 다르고, E 등이 자본을 조달함에 있어서도 상당 부분의 금원은 C의 법인자금을 바탕으로 한 것이어서 실제 투입한 자본에 비해 많은 양의 신주인수권을 매수하기도 한 점(특히 앞서 본 바와 같이 G, I은 AH저축은행에 신주인수권 매수대금을 지급함에 있어 C의 직원대부규정을 어겨가면서까지 법인자금을 인출하는 등 피고인들과의 긴밀한 협조 아래에서 법인자금이 사용된 것으로 보인다), E 등 명의의 신주인수권이 J에게 매각되었음에도 E 등은 매각대금 중 일부인 46억 2,000만 원을 수령 직후 피고인 A에게 지급하여 피고인 A이 자신의 신주인수권 행사자금으로 모두 사용하도록 하였고, 이에 관하여 아무런 이의제기나 자금 회수에 관한 노력을 하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 이 부분 신주인수권을 E 등의 이름을 빌려 매수한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 한편으로 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, E 등이 각자 신주인수권을 매수하였을 가능성을 전적으로 배제하기 어렵다. 1) C은 1993년경 AI대학교 공과대학 박사과정에 재학 중이던 L, 피고인 A, E, F 등이 함께 설립한 회사로서 그 후 2000년경 코스닥에 상장된 이후에도 설립 초기 구성원이었던 이들이 함께 협조하며 경영에 임하였던 것으로 보인다. E, F, G, I은 이 법정에서 C은 창립 초기부터 '공동경영'을 하였고 서로의 신뢰관계를 바탕으로 피고인 A에게 신주인수권 매수·매각 등에 관하여 포괄적으로 위임한 것이라는 취지로 진술하고 있는데, 이 부분 신주인수권을 매수한 E 등은 피고인 B의 처인 H를 제외하고는 모두 C의 창립 초기 또는 C이 코스닥에 상장될 무렵부터 활동하였던 구성원으로써 위와 같은 회사의 특성을 충분히 인식하고 있었던 점(G의 경우 1998년경, I의 경우 2000년경 각 C에 입사하였지만 이들은 모두 창업멤버들과 같은 AI대학교 공과대학을 졸업하여 사실상 창업멤버와 같은 대우를 받고 있었던 것으로 보인다), C의 전 대표이사인 L는 피고인 A이 이 부분 신주인수권 매수 과정에서 자신을 뒷방늙은이 취급하고, 신주인수권 매수비율 등에 관하여 피고인 A과 사이가 틀어져 자주 연락하는 사이가 아니라고 진술하면서도, E, F, G, I과 유사하게 C은 창립 초기 구성원들이 먼저 주식을 팔거나 하지 않고 공동으로 관리하기로 합의하였고 자신 역시 신주인수권의 매수절차 등은 피고인 A에게 맡겨 구체적인 과정이나 내역 등은 잘 모른다는 취지로 진술하고 있어 E, F, G, I의 위 진술에 부합하는 점(검사는 L는 자신이 직접 신주인수권을 매수하였다는 전제에서 E 등 부분만을 차명 매수인으로 특정하여 기소하였으나, L의 위와 같은 진술에 의하면 L와 E 등을 구분할만한 본질적인 차이는 발견되지 아니한다) 등을 종합하면 E 등 역시 L와 마찬가지로 이 부분 신주인수권 매수 등에 관하여 피고인 A에게 포괄적으로 위임하였을 가능성을 배제할 수 없다. 만약 그렇다면, 이들이 신주인수권 지분 등에 관하여 자세한 내역을 알지 못할 수도 있어서 각자 실제 매수하면서도 상세한 내역을 알지 못하는 것에 수긍되는 측면도 있다. 2) 신주인수권의 특성상 그 행사 시점에 이르러 주가가 액면가보다 상승하지 않는 경우 사실상 신주인수권을 매각 또는 행사할 수 없게 되어 위 금액을 포기해야 할 수 있다. 그런데 기존에도 C이 수차례에 걸쳐 신주인수권을 발행한 바 있어 이러한 신주인수권 제도의 특성을 충분히 이해하고 있을 것으로 보이는 E, F, G은 이 사건 신주인수권 매수대금을 마련하는 과정에서 자신들이 직접 자금을 마련하여 이를 지급하기도 하였는데(E은 부친으로부터 7,000만 원을 차용하고, G은 자신의 개인 소유 주택을 담보로 은행으로부터 1억 원을 대출받았으며, F는 자기 자금 5,000만 원을 납입하였다), 이들이 피고인 A에게 단순히 신주인수권 매수명의를 빌려주는 것에 불과하다면 굳이 이와 같은 개인적인 출연까지 할 것으로는 보이지 아니하는 측면이 있다. 또한 퇴직금 중간정산 내지 회사의 임직원 대여 등을 통해 법인자금 중 일부를 매수대금으로 지급한 경우에도 추후 신주인수권을 매각·행사하지 못하게 되면 결국 자신의 퇴직금 상실 또는 자신 명의의 차용금채무 부담이라는 재산적 피해를 감수해야 할 수도 있는데, 이 역시 단순한 차명관계와는 상식적으로 어울리지 아니한 측면이 있다. 3) C이 M저축은행으로부터 200억 원을 차입함에 있어 고율의 이자를 부담하면서 대출금 전부를 부담하는 대신, 이를 이자 부담 없이 자본을 유입할 수 있는 신주인수권 발행의 방법을 선택하였는데, 그 조건으로 신주인수권 전부의 매수를 내걸었고, 만일 그 조건을 불이행할시 고율의 지연손해금을 부담하거나 또는 심지어 대출금 전부를 일시에 환수당하는 불이익이 따랐던 것으로 보인다. E 등은 이를 피하기 위하여 자신들이 신주인수권을 인수할 필요가 있었다고 인식하고 있었던 것으로 볼 수 있는 측면도 있다. 이처럼 E 등이 일단 신주인수권을 모두 매수하는 것을 우선시 하였다면 매수한 신주인수권의 지분 비율과 각자의 실제 자본 조달 비율에 차이가 있더라도 그 경위 등을 고려할 때 납득할 만한 측면 역시 있어 보인다. 특히, 피고인 A은 신주인수권 매수 비율 등에 관하여 L와 논의한 바 있고(피고인 A과 신주인수권 매수 과정에서 다투어 감정이 남아있는 L는, 이 사건 신주인수권 매수 이전인 2008. 8. 7.경 피고인 A으로부터 E 등이 실제 각자 지분을 나눠갖고 있을 것인데 피고인 A의 경영권 지분 확보를 위해 그 명의만 피고인 A으로 한다고 해서 자신이 이를 반대하는 의사를 표명하였고, 나중에 보니 실제 각자 지분이 분배되었다는 취지로 진술하고 있다), G과는 2010. 3.경 신주인수권 비율과 관련한 이메일을 주고받은 바도 있으므로 피고인 A을 제외한 나머지 신주인수권 매수자들 역시 단순히 명의만 빌려준 것이라기보다는 추후 그 이익을 분배받을 의도로 신주인수권 매수에 참여한 것으로 볼만한 여지가 있다. 4) 이 사건 신주인수권 매도 후 E은 J를 상대로 신주인수권 매매잔대금 16억 5,200만 원 및 그 지연손해금의 지급을 구하는 소(서울중앙지방법원 2010가합75919)를 제기하여 2012. 5. 31. 법원으로부터 승소판결을 받았고, 그 판결은 그대로 확정되었다. 또한 E 등은 그 후에도 이 사건 신주인수권 매도 과정에서 J와의 신주인수권 양수도계약이 사기를 이유로 취소되었으므로 E 등에게 소득이 발생하지 않았다는 등을 이유로 양도소득세 등 부과처분의 취소를 구하는 행정소송(E : 서울행정법원 2013구합53080, F : 서울행정법원 2013구합51664, G : 서울행정법원 2013구합52902, H : 서울행정법원 2013구합53127, I : 서울행정법원 2013구합53073)을 제기하여 각 승소한 바도 있다(일부는 대법원에서 확정되기도 하고, 일부는 대법원 판결에 따라 상소권 취하 또는 포기로 확정되었다). 이처럼 E 등은 자신들이 직접 이 사건 신주인수권을 매수하였다는 사정을 전제로 소를 제기하는 등 적극적으로 권리를 행사한 사실이 있는 만큼, 차명매수인이라고 보기 어려운 사정이 존재한다. 5) 이 사건 신주인수권 매수·매도 과정에서 피고인들 및 A 등은 C의 경영 안정 및 투자 유치 등을 위하여 신주인수권 매도금액으로 피고인 A의 지분을 확보하는 데 의사가 합치되어 있었던 것으로 보인다. I은 이 법정에서 C의 경영권 방어지분이 워낙에 없었기 때문에 C의 임원들 사이에서 경영권 방어지분으로 일단 어느정도 확보해야 된다는 이야기가 있었고, 그 확보지분이 결국 당시 대표이사였던 피고인 A의 지분으로 다 몰아주자는 이야기가 있어 돈을 대여하게 되었다는 취지로 진술하고 있다. E 등이 피고인 A에게 47억 6,000만 원을 대여하는 것으로 기재되어 있는 2009. 7. 9.자 차용증(증거기록 3969쪽)은 이들이 위와 같은 합의를 확인하는 의미에서 그 후에 작성된 것으로 보인다. 6) 이 부분 공소사실에 부합하는 나머지 증거로는 이 사건 신주인수권을 매수한 J의 진술 등이 있는데, 그 요지는 신주인수권을 매수하는 과정에서 피고인 A이 E 등 명의의 신주인수권이 사실은 자신의 것이라고 이야기해서 차명거래라고 생각하게 되었다는 것이나, J가 스스로 진술하듯이 자신은 신주인수권을 매수하는 자에 불과하여 피고인 A과 E 등 사이의 관계를 정확히 확인한 바는 없다는 것이고 차명이라고 생각하게 된 이유 역시 모두 들어서 알게 된 것이거나 추측에 불과하여서 위 진술을 선뜻 그대로 믿기는 어렵다(특히 J는 앞서 본 바와 같이 E으로부터 신주인수권 매매대금 등의 지급을 구하는 소송을 제기당하였을 당시, 이 사건 신주인수권이 사실은 E의 소유가 아니라는 주장 내지 진술을 전혀 한 바 없다). 7) 한편 피고인 B은 이 법정 진술과는 달리 검찰에서 이 사건 신수인수권은 차명으로 거래된 것이고 실제로는 피고인 A의 단독 소유라는 취지로 진술한 바 있으나, 피고인 B 역시 2008. 3. 초순경에 이르러서야 C 부사장으로 입사한 자로서 그 이전부터 동고동락해왔던 피고인 A과 L, E, F, G, I 사이의 관계를 정확히 알기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 이 법정에 이르기 전까지는 앞서 설시한 의심스러운 사정 등에 치중하여 그와 같이 표현하였던 것인데, 이 법정에 이르러 피고인 A과 L, E, F, G, I 사이의 관계를 자세히 알게 되어 이를 번복하게 되었을 여지도 없지 않아, 그 진술 번복에 수긍할 수 있는 측면이 있어 보인다. 그렇다면 이와 달리 피고인 A이 차명으로 신주인수권을 매수하였다는 전제에 선 J의 위 진술 등에 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도의 증명력을 부여하기가 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인 A이 실제로는 자신이 신주인수권을 매수하였음에도 E 등의 명의를 빌려 신주인수권을 매수·매각하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 결국 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. Q의 법인자금 횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2012. 1. 1.경 Q로부터 피고인 B의 지인 AK에 대한 대여금 명목으로 1억 4,000만 원을 교부받아 이를 피고인 B이 개인적인 용도에 사용하는 방법으로 업무상 보관 중이던 피해자 Q의 법인자금을 횡령하였다. 나. 피고인 B 및 그 변호인의 주장 요지 피고인 B은 AK에게 돈을 빌려주려 하였으나, 피고인 B 명의로 금전을 지급하게 되면 AK로부터 이를 받지 못할 수도 있어 그 변제 확보를 위하여 Q가 빌려주는 것처럼 하기 위해 그 대여자금을 Q를 거쳐 AK에게 대여한 것에 불과하여 이를 횡령이라고 할 수 없다. 다. 판단 업무상횡령죄가 성립되기 위하여는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, S은 이 법원에서 AK에게 지급한 1억 4,000만 원은 정상적인 대여이고, 이는 피고인 B이 Q에 2억 5,000만 원을 지급한 후 그중 일부를 피고인 B의 요청에 따라 AK에게 대여하게 된 것이라는 취지로 진술하고 있어 그 진술 내용이 피고인 B의 주장에 부합하는 점, 피고인 B은 Q가 AK에게 위 금원을 대여하기 이전인 2011. 2. 25.경 C로부터 2억 5,500만 원을 대여받아 이를 Q에 지급한 것으로 보이는 점, 피고인 B은 예전부터 서로 알고 지내는 사이인 AK에게 Q로부터 금전을 대여받도록 주선하였고 AK는 그 후 약 1년간 이자를 정상적으로 납부하였던 점 등에 비추어 보면 Q가 AK에게 대여한 1억 4,000만 원은 실제로는 피고인 B이 AK에 대여한 돈이 형식상 Q를 단순히 거쳐간 것에 불과하여 이를 타인인 Q의 재물이라고 단정하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 공소사실 기재 금원을 횡령하였음이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인 B이 업무상 보관 중이던 피해자 Q의 법인자금을 횡령하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제5항 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 사기 부분 가. 2012. 12. 31.자 7억 원의 시설자금 대출 신청 부분 1) 공소사실의 요지 피고인들은 G, T와 공모하여 판시 범죄사실 6항 기재와 같은 방법으로 피해자 중소기업은행을 기망하여 이에 속은 피해자 중소기업은행으로부터 2012. 12. 31.부터 2013. 5. 31.까지 4회에 걸쳐 합계 699,925,000원을 교부받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하여 이를 편취하였으므로, 피고인들에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 처벌하여야 한다. 2) 관련 법리 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 기망행위로 인하여 편취한 재물이나 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율할 수는 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 등 참조). 3) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 중소기업은행의 여신업무취급세칙은 시설자금 지원의 적정한도 및 여신심사를 함에 있어 계약서 금액뿐만 아니라 여신고객의 자기자금 조달능력 및 상환능력, 대출지원 효과, 계획사업의 타당성 등을 함께 고려하도록 규정하고 있는 점, 중소기업은행은 이 사건 대출과 관련하여 담보물이 될 수 있는 Q 소유의 토지가 있음을 파악하였고, 그에 관하여 일부 대출금이 지급된 후 채권최고액 20억 4,000만 원의 근저당권을 설정한 점, 위 대출 과정에서 범죄사실 제6항 기재와 같이 일부 허위계약서가 제출되었으나 Q에 그 밖의 다른 대출결격사유는 존재하지 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 중소기업은행으로서는 피고인들이 허위계약서를 제출하지 않았더라도 실제 공사금액인 7억 5,300만의 80% 이하의 범위(중소기업은행 여신업무위급세칙 제158조 제2항)에서는 대출이 실행되었을 가능성이 있다고 보일 뿐이고, 여기에서 더 나아가 중소기업은행이 이 사건 대출계약 자체를 체결하지 아니하였을 것이라고 단정하기는 어려운 만큼(이에 관하여 중소기업은행 인사동지점 AA은 검찰에서 '업계약 사실을 발견하였다면 대출을 해줄 수 없는 것'이라는 취지로 진술한 바 있으나, 위와 같은 진술은 이 사건 허위계약서 외에도 AJ와 작성한 21억 5,000만 원짜리 계약서 중 6억 원 부분까지 모두 허위계약서라는 사정을 전제로 한 것으로 보이는데, 아래에서 보는 바와 같이 AJ와 작성한 21억 5,000만 원짜리 계약서 중 6억 원 부분은 허위라고 단정하기 어려우므로 AA의 위 진술만으로는 대출이 실행되지 않았을 것이라고 인정하기에 부족하다), 이 부분 공소사실은 편취한 재산상의 이익이나 재물의 가액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 따라 가중처벌되는 기준인 5억 원 이상이라는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 나. 2013. 1. 16.자 10억 원의 시설자금 대출 신청 부분 1) 공소사실의 요지 피고인들은 G, T와 공모하여 공사계약서의 공사금액을 부풀려 이를 중소기업은행 서소문지점에 제출하는 방법으로 공장 건축자금을 편취하기로 마음먹고, 사실은 '육가공설비공사, 우레탄 단열 및 냉동설비공사' 공사금액은 총 15억 5,000만 원임에도 불구하고, 위 공사를 도급받은 AJ 대표 Y과 6억 원이 부풀려진 2012. 8. 30.자 공사금액 총 21억 5,000만 원짜리 공사계약서를 작성하고, 2013. 1. 16. 중소기업은행 서소문지점에서 10억 원의 중소기업 시설자금 대출 신청을 하면서 위와 같이 공사금액 6억 원이 부풀려진 2012. 8. 30.자 AJ 대표 Y과의 공사계약서를 각 제출하는 방법으로 중소기업은행 서소문지점 대출 담당자를 기망하여 이에 속은 피해자 중소기업은행으로부터 2013. 1. 6.부터 2013. 6. 20.까지 4회에 걸쳐 합계 999,925,000원을 교부받아, 피해자 중소기업은행으로부터 동액 상당의 재산상 이익을 취득하여 이를 편취하였다. 2) 피고인들 주장의 요지 및 쟁점 피고인들은 Q와 위 공사를 도급받은 AJ 사이에 공사금액을 부풀린 바 없다는 취지로 주장하므로, 이 부분 쟁점은 Q와 AJ 사이의 공사금액이 실제보다 부풀려졌는지 여부에 있다고 할 것이다. 3) 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, Q와 AJ 사이의 공사금액이 부풀려지지 않았을 가능성을 전적으로 배제하기 어렵다. 가) AJ 대표 Y은 검찰에서 본래 Q와 공사금액 1,549,700,000원(부가세 별도)으로 하는 계약을 체결하였다가 그 후 생산량이 300두에서 500두로 증가되면서 급냉실이 2칸에서 6칸으로 변경되었고 그에 따라 공사대금도 2,365,000,000원(부가세 포함)으로 바뀌게 되었다고 진술하고 있다. 또한 Q의 대표이사 T 역시 이 법정에서 U과의 4억 원짜리 계약서는 부풀려진 허위의 계약서가 맞지만 P가 AJ로 납품하는 계약과 관련하여서는 그것이 부풀려졌다거나 허위계약이라고 할 수 없다는 취지로 진술하였다. 나) P는 위와 같은 계약체결 후 실제로 하청업체에게 용역을 맡기고 인원을 투입하였으며, 이러한 AJ의 공사를 통해 Q는 현재까지도 증축된 가공장을 사용하고 있다. 또한 U과의 4억 원짜리 계약서를 바탕으로 지급된 금원이 현금으로 인출되어 Q를 거쳐 C에 다시 지급된 것에 반하여, AJ에게 지급된 6억 원 상당은 실제 계약 명의자인 P에게 계좌이체되었다. 이러한 공사 내역 및 자금 이체 경위 등에 비추어 실제로 급냉실이 2칸에서 6칸으로 변경됨에 따라 P가 6억 원 상당의 공사를 진행하였고 그 대금을 지급받았을 가능성을 배제할 수 없다. 다) T가 작성한 업무일지 사본(증거기록 1979쪽)에는 2012. 7. 12. 'AJ 업 계약서 요청', 2012. 7. 13. 'AJ 업 계약서 송부' 등의 기재가 있어 Q와 AJ 사이에 허위의 계약서가 작성된 것이 아닌지 의심되기는 한다. 그러나 한편 T는 이 법정에서 자신이 위 업무일지 기재와 같이 2012. 7. 13.자 업(UP) 계약서를 작성한 것은 사실이나, 위 계약서는 2012. 8.말 내지 9.경에 진행될 예정이었던 HACCP 점검에서 좋은 점수를 받기 위하여 작성한 추후 가공장을 설립할 것이라는 내용을 담고 있는 계약서라는 것이므로 이 부분 공소사실 기재 2012. 8. 30.자 AJ와의 '육가공설비공사, 우레탄 단열 및 냉동설비공사' 계약서와는 별개라는 취지로 진술하고 있는데, 당시 Q의 가공장 설비가 완공되지 아니하여 추가적인 공사가 필요했을 수도 있다는 사정 등에 비추어 보면 이러한 T의 진술이 전혀 설득력이 없다고는 할 수 없다. 그렇다면 피고인들이 G, T와 공모하여 사실은 '육가공설비공사, 우레탄 단열 및 냉동설비공사' 공사금액은 총 15억 5,000만 원임에도 불구하고, 위 공사를 도급받은 AJ 대표 Y과 6억 원이 부풀려진 2012. 8. 30.자 공사금액 총 21억 5,000만 원짜리 공사계약서를 작성하였다는 점에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있거나 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.