서울북부지방법원-2023고단3655

범 죄 사 실 피고인은 2021. 11. 1. 육군에 입대하여 2021. 12. 27.경부터 육군 제3보병사단 전차 대대 B중대에서 근무하다가 2023. 4. 30. 전역하였고, 피해자 하사 C(여, 23세)은 같은 대대 소속 D부사관으로 근무하는 사람으로서 피고인의 상관이었다. 1. 피고인은 2023. 1. 13. 11:10경 강원 철원군 갈말읍 소재 수송부에서 오전 일과를 마치고 점심 식사를 하기 위해 동료인 E, F 등과 함께 막사로 이동하던 중, 피해자를 지칭하면서 “C이 너무 귀엽다.”, “따먹고 싶다.”, “꼴린다.”라고 말하여, 공연한 방법으로 상관인 피해자를 모욕하였다. 2. 피고인은 2023. 1. 18. 15:30경 강원 철원군 갈말읍 소재 막사 흡연장에서 동료인 E 등과 함께 이야기를 나누던 중, 여군 휴게실로 이동하던 피해자를 발견하고 피해자를 지칭하면서 “어, C이다.”, “존나 꼴려”, “사회에서 만나면 한 번 먹을 것 같은데”라고 말하여, 공연한 방법으로 상관인 피해자를 모욕하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰진술조서 1. G, H, I, J, K, C, F의 각 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 군형법 제64조 제2항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인이 한 공소사실과 같은 말은 저속한 표현이긴 하나 모욕에 해당하지 않고, 문서, 도화(圖畵) 또는 우상(偶像)을 공시(公示)하거나 연설하는 것에 준하여 공연히 상관을 모욕한 경우에 해당하지 않으며, 사적 대화에 불과하여 군형법 제64조 제2항 위반이 아니다. 또한 피고인의 발언은 전파가능성이 있다고 볼 수 없고 이에 대한 피고인의 고의도 인정되지 않으며, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당된다. 2. 판단 가. 모욕 해당 여부 군형법 제64조 제2항의 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 그 보호법익으로 하는 범죄로서(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도4555 판결, 대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도11286 판결 참조), 위 상관모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 상관의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015도613 판결 등 참조). 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 상관모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2018도4449 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고인이 발언한 ‘따먹고 싶다’, ‘꼴린다’, ‘사회에서 만나면 한 번 먹을 것 같다’는 등의 표현은 그 발언의 대상인 상관인 피해자에 대하여 그 발언을 들은 타인으로 하여금 쉽게 성관계의 대상으로 연상되도록 하는 표현이고, 더욱이 군 조직의 위계질서, 통수체계 유지 및 상관모욕죄의 보호법익 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 위와 같은 발언은 상관인 피해자에 대한 다소 무례한 저속한 표현에 그친다기보다는 피해자인 상관의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한 것에 해당한다고 봄이 타당하므로, 위 발언은 상관모욕죄의 모욕에 해당한다. 나. 군형법 제64조 제2항 위반 여부 군형법상의 상관공연모욕죄는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 상관을 모욕함으로써 성립하고, 그 공연성의 정도가 반드시 문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설을 하는 방법에 상응하는 정도의 것이어야 하는 것은 아니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고인이 한 발언은 동료 병사들이 있는 상태에서 그들이 이를 인식할 수 있는 상황에서 한 발언이므로, 상관공연모욕죄의 공연성에 해당되고, 피고인이 동료 병사들과 상관인 피해자를 두고 한 사적 공간에서 한 사적 대화에 그친다고 보기도 어렵고, 설령 사적 공간에서 한 사적 대화에 해당한다 하더라도 위 상관공연모욕죄의 보호법익 및 입법취지에 비추어 보면, 상관공연모욕죄가 적용된다고 봄이 타당하다. 다. 전파가능성 및 고의 여부 형법 제311조(모욕)는 ‘공연히 사람을 모욕한 자’를 처벌한다고 규정하는바, 형법 제307조(명예훼손)가 ‘공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’를 처벌한다고 규정하는 것과 마찬가지로 ‘공연성’을 요건으로 한다. 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결은 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이란 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하는데, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다는 종전 대법원의 일관된 판시를 재확인하였고, 이러한 법리는 모욕죄에도 동일하게 적용된다. 한편 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있어 그러한 관계로 인하여 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우에는 공연성이 부정된다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도15122 판결 참조). 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결 등 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉, 피고인이 위와 같이 상관인 피해자에 대하여 발언할 당시 이를 들은 E, F이 불쾌함을 느껴 동료 병사인 G, H에게 상담을 거친 후 중대장 등에게 이를 보고한 점, 위와 같이 동료 병사들이 있는 상황에서 공소사실과 같이 한 피고인의 발언이 실제 다른 장병들에게도 전파되게 된 점, 발언 상대방인 동료 병사들이 피고인의 발언을 비밀로 보장할 정도로 사적으로 친밀한 관계에 있었다고 보기 어려운 점, 피고인이 평소 상관인 피해자에 대하여 공소사실과 같이 성(性)과 관련한 모욕적 발언을 자주 하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 발언은 전파가능성이 있을 뿐만 아니라 피고인이 그 전파가능성을 인식하고 이를 용인하고 있었다고 봄이 타당하다. 라. 정당행위 해당 여부 공연히 타인을 모욕한 경우에 이를 처벌하는 것은 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가 즉 외부적 명예를 보호하기 위함이다. 반면에 모욕죄의 형사처벌은 표현의 자유를 제한하고 있으므로(헌법재판소 2013. 6. 17. 선고 2012헌바37 전원재판부 결정 참조), 어떠한 글이 모욕적 표현을 포함하는 판단이나 의견을 담고 있을 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 살펴보아 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 하고(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결 등 참조), 이로써 표현의 자유로 획득되는 이익 및 가치와 명예 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 적절히 조화할 수 있다[위 헌법재판소 2012헌바37 전원재판부 결정, 헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌바456, 475, 487, 2018헌바114, 351(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 군형법상 상관모욕죄를 적용할 때에도 충돌하는 기본권이 적절히 조화되고 상관모욕죄에 의한 처벌이 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하도록 하여야 한다. 다만 군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가의 보호에 더하여 군 조직의 질서 및 통수체계 유지를 보호법익으로 하므로(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도4555 판결 등 참조), 해당 표현이 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있는지 여부는 피해자 및 피고인의 지위와 역할, 해당 표현으로 인한 군의 조직질서와 정당한 지휘체계의 침해 여부와 그 정도 등을 함께 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2020도14576 판결 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인의 위와 같은 발언은 상관인 피해자의 지휘나 명령에 대한 평소의 불만을 토로하는 것이 아닌 단지 여성인 상관 피해자를 성적 대상으로 삼아 성적 수치심이 들도록 하는 발언인 점, 피고인의 피해자에 대한 위와 같은 발언을 들은 동료 병사들도 불쾌한 감정을 느꼈던 점, 피고인의 위와 같은 모욕적인 발언은 수회 반복된 것으로 보이는 점, 특히 이러한 발언은 하위 계급자가 상위 계급자를 상대로 한 발언으로, 군의 조직질서와 지휘체계를 문란하게 만들 소지가 농후한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위가 사회상규에 위배된다고 봄이 타당하므로, 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 범죄전력이 없는 초범이고, 군복무를 마친 점은 피고인에게 유리한 정상으로 볼 수 있으나, 상관모욕죄는 상관인 피해자의 사회적 평가나 명예감정을 침해할 뿐만 아니라 군 기강을 문란하게 하고 군조직의 위계질서와 지휘체계를 침해하는 중대한 범죄인 점, 피고인이 발언한 피해자에 대한 모욕의 정도가 가볍지 아니한 점, 피해자로부터 용서받지 못하여 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.