수원지방법원성남지원-2020고단359

범 죄 사 실 2020고단359 피고인과 피해자 B(여, 37세)는 법률상 부부로 현재 이혼소송 중이다. 1. 2017. 11. 23.경 범행(폭행) 피고인은 2017. 11. 23.경 하남시 C아파트, D호에 있는 주거지 안방에서 자녀들이 우는 모습을 보고, 피해자에게 ‘아이들의 교육을 제대로 하지 못 한다’는 취지로 말하며 주먹으로 피해자의 얼굴과 손등을 각 1회 때려 피해자를 폭행하였다. 2. 2017. 12. 29.경 범행(상해) 피고인은 2017. 12. 29.경 제1항 기재 주거지에서 자녀들의 목욕을 시키던 피해자로부터 ‘잠만 자지 말고 좀 도와 달라‘는 듣고 화가 나, 같은 날 밤 자고 있던 피해자의 엉덩이 부위를 담뱃불로 지져 피해자에게 치료일수 미상의 화상 등을 가하였다. 3. 2018. 1. 8.경 범행 피고인은 2018. 1. 8.경 제1항 기재 주거지 거실에서 전일(2018. 1. 7.) 피고인과 피해자의 딸이 눈을 다쳐 병원에 다녀온 것과 관련하여, 피해자에게 ‘왜 애들을 잘 보지 못 하냐’는 취지로 화를 내며 손바닥으로 피해자의 뺨을 수십회 때려 피해자를 폭행하였다. 4. 특수협박 피해자는 2018. 1. 9.경 피해자의 어머니 E을 만나, ‘전일 남편으로부터 뺨을 많이 맞았다’는 취지의 말을 하였고, 이에 위 E은 2018. 1. 10. 피고인을 찾아 가 피고인의 멱살을 잡고 ‘어떻게 우리 딸에게 이렇게 할 수가 있냐’는 취지로 따져 물었다. 피고인은 2018. 1. 11.경 제1항 기재 주거지 안방에서, 피해자가 피해자의 어머니에게 폭행 피해사실을 말을 하였다는 것에 화가 나, 위험한 물건인 칼을 들고 누워 있던 피해자의 다리를 움직이지 못하게 누른 상태에서 피해자의 가슴부위에 칼을 들이대면서 피해자에게 ‘너네 엄마가 한 것과 같이 똑같이 해 주겠다’, ‘죽어라’라는 말을 하여 피해자를 협박하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. G의 진술서의 기재 1. 증 제5호증(진단서, 화상), 의무기록사본 증명서, 고소인 모 일기장, 진단서의 각 기재 1. 증 제3호증의 1, 2(사진, 화상), 관련 사진의 각 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 각 징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 형법 제284조, 제283조 제1항(흉기 휴대 협박의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 유죄의 이유 피고인은 공소사실 기재 행위를 모두 한 적이 없다고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다. 그러나 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합해보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행하거나 상해를 가하고 협박하였다는 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 인정되므로, 판시 각 증거에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하다. 가. 피해자는 공소사실 기재 행위에 관하여, 2017. 11. 23.경 피고인이 주먹으로 피해자의 얼굴과 손등을 때렸고(법정진술 및 증거기록 제2권 제36면), 2017. 12. 29.경 피고인이 밤에 자고 있는 피해자의 엉덩이를 담뱃불로 지졌으며(법정진술 및 증거기록 제2권 제37면 제1권 제159 내지 164면), 2018. 1. 8.경 피고인이 손바닥으로 피해자의 뺨을 수십회 때렸고(법정진술 및 증거기록 제39, 40면, 제1권 160, 175 내지 178면), 2018. 1. 11.경 피고인이 칼을 들고 누워 있던 피해자의 다리를 움직이지 못하게 누른 상태에서 피해자의 가슴부위에 칼을 들이대고 협박하였다(법정진술 및 증거기록 제2권 제41면, 제1권 제133, 134, 146 내지 159면)는 취지로 일관된 진술을 해왔다. 나. 피해자는 위 각 행위에 대하여 사건의 발생 경위, 당시 피고인의 구체적인 행위와 이에 대한 피해자의 감정 및 이에 대한 반응 및 피고인과의 대화내용 등을 구체적으로 진술하고 있어 실제 경험한 사실을 진술하였을 개연성이 높은 것으로 보인다. 또한 피해자는 질문에 대하여 자발적으로 구체적인 경험을 먼저 진술하는 한편 알지 못하거나 기억나지 않는 부분에 관하여는 명확히 표현하는 등 주어진 질문에 무조건적으로 수긍하는 태도를 보이지 않았다[다만, 세부적인 부분에서 피해자가 진술을 변경하거나 논리성이 결여된 진술을 하기도 하였으나, 피해자가 수사기관이 피해사실을 진술하기 시작한 시점은 사건 발생일로부터 약 1년이 경과된 시점부터일 뿐만 아니라, 피해자는 전체 지능(FIQ) 51, 사회 연령(SA) 11세 9개월, 사회지수(SQ) 65로 나타나 경도지적장애가 있는 것으로 평가되었는데, 이러한 인지·사고·표현에 있어 제약을 받는 피해자의 진술에 다소 불일치되거나 논리성이 결여된 진술이 포함되어 있다고 하더라도 그 신빙성을 의심할 정도는 아닌 것으로 보인다]. 다. 2017. 12. 29.경 상해의 점에 관하여는 피해자의 엉덩이 부위에 담뱃불로 지져 발생한 것으로 보이는 상처가 있는 것이 명확히 확인된다(증거기록 제2권 제18, 19, 25면, 제1권 제34 내지 37면). 이에 대하여 피고인은 종기가 생긴 흉터라는 취지로 진술하였는데(증거기록 제2권 제104면), 화상이 아닌 다른 원인에 의한 상처일 가능성은 매우 낮다는 취지의 진단서(증거기록 제1권 제105면)가 제출된 이후에는 피해자가 요실금으로 한의원에서 뜸 치료를 받다가 생긴 상처일 수 있다는 취지로 주장하는바, 피해자가 한의원에서 뜸 치료를 받았다는 사실을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 뜸 치료로 위와 같은 상해가 발생하였을 가능성은 극히 희박한 것으로 보이므로, 피고인의 위와 같은 주장을 받아들이기 어렵다. 라. 2018. 1. 8.경 폭행의 점에 관하여, 피해자는 자녀인 H가 눈을 다쳤다는 이유로 피해자를 폭행하였다는 취지로 진술하는바(증거기록 제2권 제39면, 제1권 제175면), 실제 그 무렵 H가 눈 부위를 다쳤다는 사실은 피고인도 인정하고 있으므로(피고인은 당시 피해자가 던진 휴대폰이 H가 맞아 다친 것이라고 주장하면서 증 제13호증을 제출하였다), 피해자의 위 진술에 포함된 내용이 객관적인 사실로 확인된 것으로 보인다. 한편 피고인은 I병원에서 2018. 1. 9. H가 진료를 받은 사실이 확인되는 반면 2018. 1. 9. 진료를 받은 사실이 확인되지 않고(증 제8, 9호증), 피해자의 모친 E이 2018. 1. 8. 피고인에게 H가 ‘내일 병원에 또 올 텐데’라는 말을 하였다(증 제6호증)는 이유로 피해자의 진술이 허위라는 취지로 주장하나, 피해자는 고소장에서부터 2018. 1. 8. H를 데리고 병원에 다녀왔고, 2018. 1. 9. E이 H를 병원에 데려가기 위해 피해자를 만나 피해자의 얼굴이 심하게 부어 있는 것을 보았다는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라, 그 무렵 E이 H를 병원에 데려간 사실이 인정되는 이상 피해자의 진술에 신빙성을 의심할 만한 사유로 보이지 않는다. 마. 또한 피해자는 2018. 1. 11.경 특수협박의 점에 관하여, 피해자는 E에게 폭행 피해사실을 말하자 E이 피고인을 찾아가 멱살을 잡고 따졌던 것이 원인이 되어 피해자를 칼로 협박한 것이라고 진술하는바(법정진술 및 증거기록 제41면), E의 진술이 이에 부합함은 물론 피고인도 E으로부터 피해자가 피고인으로부터 맞아 얼굴이 부었다며 멱살을 잡히게 되는 일을 겪고 2018. 1. 11. 지인인 J에게 억울함을 토로하였다(증 제6호증)는 주장인바, 피고인의 주장에 의하더라도 그 무렵 E이 피해자의 부은 얼굴을 보고 피고인이 때렸다고 판단(피해자와 E은 피해자가 E에게 피고인으로부터 맞았다는 말을 하였다고 진술한다)하여 피고인에게 항의하였음은 분명하므로, 이는 피해자의 진술 중 2018. 1. 8. 폭행당하였다는 점과 2018. 1. 11. 특수협박의 동기에 관한 부분의 신빙성을 뒷받침한다. 바. 피고인은 2018. 1. 11. 근무를 하였으므로(증 제10호증) 특수협박의 범행을 하지 않았다는 취지로도 주장하나, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 출근하기 전에 범행이 있었고 이후 피고인이 출근하였다는 취지이므로, 그와 같은 사정만으로 피해자의 진술에 신빙성을 배척하기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 10년 6월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 제1범죄(상해죄) [유형의 결정] 폭력범죄, 일반적인 상해 중 제1유형(일반상해) [특별양형인자] 범행에 취약한 피해자(가중요소) [권고형의 범위] 징역 6월 이상 2년 6월 이하 제2범죄(특수협박죄) [유형의 결정] 폭력범죄, 협박범죄 중 제4유형(특수협박) [특별양형인자] 범행에 취약한 피해자(가중요소) [권고형의 범위] 징역 6월 이상 2년 이하 제3, 4범죄(각 폭행죄) [유형의 결정] 폭력범죄, 폭행범죄 중 제1유형(일반폭행) [특별양형인자] 범행에 취약한 피해자(가중요소) [권고형의 범위] 징역 4월 이상 1년 6월 이하 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 6월 이상 4년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 10월 피고인이 지적장애가 있는 배우자를 대상으로 여러 차례 범행하였고, 엉덩이 부위를 담뱃불로 지져 화상을 가하거나 가슴부위에 칼을 들이대면서 협박하는 등 그 범행수법이 매우 불량한 점, 피해자가 피고인의 강력한 처벌을 원하고 있는 점, 한편 피고인이 초범인 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 2020고단4194 피고인은 피해자 H(여, K생) 및 피해자 L(남, M생)의 친부로, 피해자들의 친모이자 피고인과 법적 부부 관계인 B와는 현재 이혼 소송 중이다. 1. 피고인은 2017. 11. 23.경 하남시 C아파트, D호에 있는 주거지 안방에서 피해자들이 지켜보는 가운데 B에게 ‘아이들의 교육을 제대로 하지 못 한다’는 취지로 말하며 주먹으로 B의 얼굴과 손등을 각 1회 때렸다. 2. 피고인은 2018. 1. 8.경 위 주거지 거실에서 피해자들이 지켜보는 가운데 전일(2018. 1. 7.) 피해자 H가 눈을 다쳐 병원에 다녀온 것과 관련하여 B에게 ‘왜 애들을 잘 보지 못 하냐’는 취지로 화를 내며 B의 뺨을 수회 때렸다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 아동인 피해자들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 2020고단359 사건의 각 폭행의 점과 2020고단4194 사건의 각 아동복지법위반(아동학대)의 점의 관계 검사는 각 폭행의 점과 각 아동복지법위반(아동학대)의 점이 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있다고 주장하면서 각 아동복지법위반(아동학대)의 점을 2020고단4194 사건으로 추가기소하였고, 변호인은 위 각 범행이 상상적 경합범의 관계에 있으므로 공소기각의 사유에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우를 말한다(형법 제40조). 여기에서 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도11687 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 각 폭행의 점과 각 아동복지법위반(아동학대)의 점은 그 범행일시와 장소가 동일하고, 범행의 내용 역시 피고인이 B를 폭행하였다는 취지로서 위와 같은 폭행이 자녀들이 지켜보는 가운데 이루어졌다면 법적으로 아동복지법상 정서적 학대행위로도 평가할 수 있다는 이유에서 각 아동복지법위반(아동학대)의 점으로도 추가기소된 것이어서 이에 관한 피고인의 행위는 본질적으로 동일하다고 볼 것이다. 따라서 각 폭행의 점과 각 아동복지법위반(아동학대)의 점은 사회관념상 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에 해당하는 것으로 판단된다. 다만, 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 나머지 공소사실이 추가기소되고 이들 공소사실이 상상적 경합관계에 있음이 밝혀진 경우라면, 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 공소사실 전부를 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 실질에 있어서 별 차이가 없다. 따라서 법원으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 검사의 석명에 의하여 추가기소가 상상적 경합관계에 있는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명해진 경우에는, 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2087 판결 등 참조). 한편 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다고 할 것이다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15356 판결 등 참조). 이 사건에서, 검사는 2021. 4. 30.자 의견서에서 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있음을 주장하였으나, 검사의 추가기소의 취지는 2020고단359 사건의 각 폭행죄와 2020고단4194 사건의 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있지 아니하고 상상적 경합범의 관계에 있는 것으로 평가된다면 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로 보이므로, 2020고단4194 사건에 대하여 공소기각판결을 하지 아니하고 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하기로 한다. 나. 2017. 11. 23.경 및 2018. 1. 8.경 폭행을 피해자들이 목격하였는지 여부 2020고단4194 사건의 증거로 제출된 E의 고발장, E에 대한 경찰 진술조서에서 E은 피고인이 자녀들이 보는 가운데 피고인이 B를 폭행하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 제3, 12면). 그러나 이는 E이 직접 목격한 것이 아니고 B 또는 자녀들인 피해자 H, L로부터 들은 내용을 진술한 것으로 보인다. B에 대한 경찰 진술조서에서 B는 피고인이 자녀들 앞에서 수시로 때렸다거나 2020고단359 사건의 각 범행을 자녀들이 보았다는 취지로 진술하였다(증거기록 제130면). 또한 ‘아동학대 의심사례 현장조사 의견서’의 기재에 의하면 자녀들도 피고인이 B를 때렸다는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 제178면). 그런데, 위 각 진술은 피고인이 B를 폭행하는 것을 피해자들이 보았다는 취지일 뿐, 구체적으로 언제 어떠한 폭행행위를 보게 되었는지에 관하여 확인하기 어렵다. 공소사실에서는 피해자들이 지켜보는 가운에 발생한 폭행행위를 2017. 11. 23.경 및 2018. 1. 8.경에 있었던 각 폭행행위로 이를 특정하고 있다. 그런데, 2020고단359 사건의 고소장은 B의 고소대리인이 B의 진술을 기초로 작성한 것으로 보이는바, 위 고소장에는 2017. 11. 23. 자녀들이 잘 때 방안에서 문을 잠그고 B의 얼굴과 손을 때렸다고 기재되어 있고(증거기록 제2권 제8면), 2018. 1. 8.경 폭행의 점에 관하여는 자녀들이 이를 보았다는 취지의 기재가 없으며, 오히려 위 각 폭행행위 외에도 기타 상습폭행행위가 있었는데 이를 자녀들이 보았다는 취지로 기재되어 있다. 또한 B는 2019. 1. 9. 경찰 조사를 받으면서 자녀들이 위 각 폭행행위를 목격했다는 진술을 하지 않았고, 2019. 9. 24. 검찰 조사를 받으면서 2018. 1. 8.경 폭행행위 당시 자녀들이 어린이집에 가고 없었다고 진술하였고(증거기록 제1권 제175면), H가 피고인이 피해자를 때리는 것을 보았다는 취지로 진술하였으나 구체적으로 언제 어떠한 폭행행위를 보았다는 것인지 특정하여 진술하지 않고 있으며(증거기록 제1권 제184, 185, 203면), 피고인이 자녀들 앞에서 B의 머리카락을 잡고 발로 때렸다는 취지로 진술하였으나(증거기록 제1권 제199면) 이러한 행위는 공소사실 기재 폭행행위와는 차이가 있어 공소사실 기재 폭행행위를 자녀들이 보았다는 진술을 한 것으로 보기 어렵다. E은 2019. 4. 15. 경찰 조사를 받으면서 손자 L가 E의 몸 위로 올라가 허벅지 부위를 밟고 따귀를 때리며 머리채를 잡아 흔들고 머리 부위를 주먹으로 때리는 등 이상한 행동을 보였고, B로부터 피고인이 B에게 하는 행동을 보며 자랐기 때문에 그런 행동을 하는 것이라는 말을 들었다고 진술하는바(증거기록 제1권 제14면), 위와 같은 진술만으로는 자녀들이 공소사실 기재 어떠한 행위를 보았다는 취지인지 알기 어려우며, E의 일기장에는 ‘2017. 11. 23. 문을 잠그고 애들 잘 때 얼굴을 때렸다’고 기재되어 있어(증거기록 제1권 제65면) 2017. 11. 23.경 폭행사실을 자녀들이 보지 못하였다는 취지이고, 2017. 12. 29. 자녀들 앞에서 얼굴 또는 따귀를 때렸다는 취지로 기재되어 있으나(증거기록 제1권 제50, 65면) 이는 공소사실 기재 일시와 차이가 있으며(2020고단359 사건의 2017. 12. 29. 상해의 점에서와 같이 자녀들의 목욕을 도와 달라는 말을 들은 후에 있었던 일을 기재하였다는 점에서 2017. 12. 29.에 있었던 사실을 특정한 것으로 보인다), H가 피고인이 피해자를 때리는 것을 보았다는 취지로 기재된 부분이 있으나, 언제 그러한 폭행을 목격한 것인지를 특정할 수 없다(제1권 제47, 48, 49면). 검사가 2020고단359 사건의 추가증거로 제출한 2020. 6. 13.자 녹취록에서 L는 피고인이 화장실에서 B를 때리는 것을 보았다는 취지로 진술하였으나 이는 공소사실 기재 폭행행위가 있었던 장소와 차이가 있다. 또한 2019. 4. 24.자 녹취록에서 H는 피고인이 B의 따귀, 발, 배를 때렸다거나 망치로 머리를 때렸다거나 유리에 부딪혔다는 진술을 하였고, 2020. 3. 1.자 녹취록에서 B는 피고인이 자녀들 앞에서 접시 등 물건을 던졌다는 취지로 진술을 하였으나, 모두 공소사실 기재 폭행행위와 차이가 있거나 자녀들이 언제 어떠한 폭행행위를 목격하였다는 것인지 구체적으로 특정하기 어려운 진술이다. 결국 검사가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도, 피고인이 2017. 11. 23.경 및 2018. 1. 8.경 B를 폭행하는 것을 자녀들이 목격하였는지에 관하여, 그 진술이 모순되거나 자녀들이 목격하였다는 폭행에 관한 일시, 장소, 구체적인 폭행행위 등이 명확하게 특정되어 진술되지 않고 있다는 점을 고려할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실 기재와 같이 2017. 11. 23.경 및 2018. 1. 8.경 자녀들이 지켜보는 가운데 B를 폭행하였다는 점이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 2020고단4194 사건의 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 2017. 11. 23.경 및 2018. 1. 8.경 각 폭행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.