서울서부지방법원-2019고합50

공소사실 피고인은 B(2009. 5. 1. 징역 5년 선고, 2009. 12. 10. 상고기각으로 확정), 성명불상자와 함께 2008. 10. 11. 07:10경 서울 용산구 C에 있는 'D' 클럽에서 함께 술을 마시던 피해자 E(여, 23세)가 술에 만취하여 정신을 차리지 못하자 피해자를 고양시 일산 서구 F건물, G호에 있는 자신의 집으로 데리고 가서 강간하기로 공모하였다. 피고인은 B, 성명불상자와 합동하여, 피고인의 차량을 이용하여 위 'D' 클럽에서 자신의 집까지 만취한 피해자를 데려간 뒤, 피고인은 피해자가 도망가지 못하도록 그곳을 지키고, 성명불상자는 옷이 모두 벗겨진 채 화장실에 누워 있는 피해자에게 자신의 성기를 입으로 빨아달라고 요구하다가 피해자가 거부하자 그곳에 있던 흉기인 칼날길이 16cm 가량의 식칼을 피해자의 목에 들이대어 피해자를 항거 불능하게 한 후 간음하여 강간하고, B는 주먹으로 피해자의 얼굴과 옆구리를 수회 때린 후 피해자를 간음하여 강간하고, 그 과정에서 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 두부 타박상 등 상해를 가함과 동시에 같은 날 17:30경까지 피해자가 그곳에서 벗어나지 못하게 감금하였다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 이 사건 당시 공소사실 기재 'D' 클럽이나 피고인의 집에 있지 않았고 피해자를 만난 적도 없으며 강간이나 감금 범행에 가담한 사실이 없다. 나. 증거능력 없는 증거의 배제 1) B에 대한 경찰 피의자신문조서 피고인은 이 사건 공판기일에 피고인과 공범관계로 기소된 B에 대한 경찰 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않았고 이는 그 내용을 인정하지 않는다는 취지이다. 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 피고인이 공판기일에 B에 대한 경찰 피의자신문조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 2) H에 대한 경찰 피의자신문조서, I에 대한 경찰 진술조서, B에 대한 검찰 피의자신문조서 가) 피고인은 H에 대한 경찰 피의자신문조서, I에 대한 경찰 진술조서, B에 대한 검찰 피의자신문조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않았다. H, I, B는 소재불명으로 공판기일에 진술할 수 없었으므로, 위 각 조서가 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되는지 살펴본다. 나) 형사소송법 제312조 제4항, 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망, 소재불명 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때', 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지이다. 그러므로 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 그런데 위 각 조서에 기재된 H, I, B의 각 진술은 반대신문 등을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 인정할 자료가 없어 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음'이 증명되지 않았다. 위 각 조서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되는 경우에 해당하지 않으므로 형사소송법 제310조의2에 따라 유죄 인정의 증거로 할 수 없다. 다. 증거능력 있는 증거에 의한 판단 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다. 피해자가 2019. 6. 20. 이 법정에서 직접 진술하였으나 10년이 넘은 시간이 흘러 사건에 관하여 잘 기억하지 못하고 있으므로 이 사건 당시 피해자가 진술한 내용을 주로 살펴본다. 피해자는 '왼쪽 팔꿈치 위로 검은색 고리로 연결된 팔찌 모양의 문신을 한 체첸인'이 범행 현장에 있었다고 진술하였고, B가 피고인 등과 찍은 사진에서 피고인을 위 '체첸인'으로 지목한 사실이 있다. 피고인은 피해자가 말한 왼쪽 팔 부위에 팔찌 모양의 문신이 있고, 범행 현장이 피고인의 주거지이기도 하여 피고인이 이 사건 범행 현장에 있었다는 의심이 든다. 그러나 한편, 러시아인인 피해자는 자신과 민족이 다른 중앙아시아 사람들은 얼굴 구분하기가 어렵다고도 진술하였다. 무엇보다 피해자는 위 '체첸인'에 대하여 그는 식탁 의자에 앉아서 피해자와 대화를 나누었고 피해자를 때리지 않고 잘해주었다고 진술하였고, 범인들과 관련된 일은 B 등이 피해자를 풀어줄 때 사용한 자동차를 위 '체첸인'이 다른 곳에서 가지고 왔다는 정도이다. 그 밖에 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 사실, 즉 2008. 11. 25. 피고인 주거지에서 범행에 사용된 식칼과 피고인의 여권이 압수된 점, 불법체류 중이던 피고인은 이 사건 당시 도주하여 2009. 5. 22. 출국하였다가 2016. 4. 28. 입국하면서 체포되었고 2016. 4. 30. 구속영장이 기각된 후 구속영장이 재청구되자 수사기관, 법원에 출석하지 않고 도주하였던 점, B는 공소사실과 같이 피고인과 공범관계로 유죄 판결을 받아 확정된 점을 종합하더라도, 피고인이 공소사실과 같이 다른 공범들과 피해자를 강간하기로 공모하고 자신의 차량으로 피해자를 집으로 데려간 뒤 피해자가 도망가지 못하도록 그곳을 지킴으로써 합동하여 피해자를 강간하고 감금하였다는 사실까지 증명하기는 부족하다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.