광주지방법원-2014고합374

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하, '피고인'이라 한다)는 2007년부터 피해자 D(첫째 딸), C(둘째 딸)의 엄마인 E과 사실혼 관계를 유지해 오다가 2014. 2. 10. 혼인신고를 한 피해자들의 의붓아버지이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2013. 12. 일자불상 피고인의 집 안방에서 잠을 자기 위하여 누워있는 피해자 C(여, 10세)의 가슴을 만지고 피해자 C의 팬티 속으로 손을 넣어 피해자 C의 음부를 만짐으로써 사실상의 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자 C를 강제로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2014. 1. 일자불상 토요일 22:00 피고인의 집 안방에서 잠을 자기 위하여 누워있는 피해자 C(여, 10세)의 가슴을 만지고 피해자 C의 팬티 속으로 손을 넣어 피해자 C의 음부를 만짐으로써 사실상의 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자 C를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 들어맞는 일부 진술 1. 증인 C가 이 법정에서 한 이에 들어맞는 진술 1. 피해자 C에 대한 진술녹화 영상물 중 이에 들어맞는 진술 1. C에 대한 가족관계증명서, 피고인에 대한 혼인관계증명서 중 이에 들어맞는 각 기재 1. C에 대한 기본증명서 중 이에 들어맞는 기재 피고인과 변호인의 주장 및 이 법원의 판단 1. 주장의 요지 판시 제1항에 대하여, 피해자 C가 허리가 아프다고 하여 주물러 주면서 가슴과 음부를 만진 것이지 추행의 의도가 없었다. 2. 판단 고의란 범죄사실을 알면서 이를 저지르려는 의사를 말하고 이는 미필적 고의로도 충분하며, 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니고(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 참조), '추행'이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 하는바(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조), 피고인이 만진 신체부위는 성적으로 매우 민감한 신체부위이고, 허리를 주물러주는데 가슴과 음부를 만지는 것이 필연적으로 수반되지 아니하며, 피고인도 피해자 C가 친자식이 아니어서 다른 사람들이 '왜 자기 자식이 아닌데 저렇게 만져줄까'라는 오해를 할 수 있기 때문에 조심스럽고 염려하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 추행의 고의가 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세미만미성년자강제추행의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항, 제5항(친족관계에 의한 강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 제1죄 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄 및 판시 제2죄 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄 각 상호간, 각 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로처벌] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2014. 1. 일자불상 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(다음 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피해자 C이 가족과 함께 살기를 원하고 있고, 피해자 C 가족의 상황에서 가정이 유지되기 위하여는 피고인이 반드시 필요하다고 보이며, 피고인이 형사처벌 받은 전력이 없고, 피고인의 아내이자 피해자들의 어머니인 E, 첫째 딸 D이 피고인의 선처를 탄원하고 있으며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황에 비추어 가정과 사회 내에서 교화될 가능성과 필요성이 있는 등 그 정상을 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 보호관찰, 사회봉사명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항 양형의 이유 [양형사실] 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1. 범행 후의 정황 피해자 C는 2014. 4. 14. 가족들과 분리되어 성폭력범죄 피해자를 위한 쉼터에 입소하고 초등학교도 전학하였다. 피해자 C는 그녀가 호기심으로 피고인의 몸을 만진 사실을 E이 알까 봐 불안해하였고, 부모와 가족의 지지를 받지 못하고 수개월간 가정내에서 고립된 생활을 하여 정서적으로 상당히 힘들어 하였다. 피고인이 구속된 이후 E이 피해자 C에게 연락하여 집으로 돌아오라고 말하였고, 피해자 C도 쉼터생활이 힘들고 가족들과 전학 전 학교친구들이 그리워 강력히 귀가하고 싶어하여 집으로 돌아갔다. 피해자 C는 피고인의 딸을 안고 돌보는 등 가족들과 원만히 지내고 있다. 2. 형사처벌 전력 피고인은 형사처벌 받은 전력이 없다. 3. 피고인의 가족관계 피고인은 이혼한 후 전직장동료의 전 부인인 E을 만나 2007년부터 E이 전남편과 사이에 낳은 자녀들과 함께 거주하였다. 피고인은 E이 피고인의 아이를 임신하자 2014. 2. 10. 혼인신고를 하였고, E은 2014. 5. 30. 피고인의 딸을 출산하였다. [이 법원의 양형 판단] 1. 처단형의 범위: 2년 6개월~22년 6개월 2. 양형기준의 적용(각 동일) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강제추행죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족 관계에 의한 강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 2년 6개월~5년) [다수범 가중에 따른 최종 형량범위] 징역 2년 6개월~7년 6개월 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6개월, 집행유예 4년, 수강명령 40시간, 보호관찰, 사회봉사 80시간 의붓딸인 피해자 C의 민감한 신체부위를 만진 피고인의 행위는 아직 나이가 어려 성적가치관에 혼란을 겪고 있는 피해자 C에게 부정적인 영향을 끼쳤을 것으로 보인다. 한편 피해자 C가 가족과 함께 살고 싶어하고, 피고인이 범행 몇 달 전까지 수년간 피해자 C와 친부처럼 사이좋게 지내왔으며, 피고인이 형사처벌 받은 전력이 없는 등 이 사건에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인과 피해자 C의 관계에 비추어 피고인의 신상정보가 공개, 고지될 경우 피해자 C의 신상 노출 및 그로 인한 2차 피해가 우려되고, 신상정보 공개 및 고지명령은 아동·청소년을 대상으로 한 성폭력범죄를 효과적으로 예방하고 그 범죄로부터 아동·청소년을 보호하기 위한 것인데 피고인이 일정한 직업이 있고 어린 자녀들이 있어 피고인에 대한 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 성폭력범죄 예방효과에 비하여 피고인과 그 자녀들이 입게 되는 불이익 및 부작용이 더 커 보이며, 피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없고, 이 사건 범행이 피고인의 성폭력에 대한 상습성의 발현이라고 볼 자료가 없는 등 제반사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있으므로, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대한 공개명령 및 고지명령을 면제한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구 원인의 요지 피고인은 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지르고, 제압하기 쉬운 의붓딸인 피해자들을 상대로 장기간 지속적으로 범행을 저질러 그 범행 수법 및 범행 후 태도 등을 종합하면 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호에 따르면 특정범죄사건에 대하여 집행유예를 선고하는 때에는 판결로 부착명령청구를 기각하여야 한다. 그런데 피고인에 대하여 주문과 같이 집행유예를 선고하므로 이 사건 형 집행 종료 후의 전자장치 부착명령 청구는 이유 없고, 따라서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호에 의하여 이를 기각한다. 무죄 부분 1. 피해자 C에 대한 범행 가. 공소사실의 요지 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2013. 11. 말 피고인의 집 안방에서 잠을 자기 위하여 누워있는 피해자 C(여, 10세)의 손을 강제로 잡아끌어 피고인의 성기를 만지게 한 후 피해자 C의 가슴을 만지고 피해자 C의 팬티 속으로 손을 넣어 피해자 C의 음부를 만지고 손가락을 피해자 C의 음부에 집어넣음으로써 13세 미만의 피해자 C의 성기에 신체의 일부를 넣는 행위를 함과 동시에 사실상의 친족관계에 있는 피해자 C를 강제로 추행하였다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2013. 12. 일자불상 피고인의 집 안방에서 잠을 자기 위하여 누워있는 피해자 C(여, 10세)의 손을 강제로 잡아끌어 피고인의 성기를 만지게 한 후 손가락을 피해자 C의 음부에 집어넣음으로써 13세 미만의 피해자 C의 성기에 신체의 일부를 넣는 행위를 함과 동시에 사실상의 친족관계에 있는 피해자 C를 강제로 추행하였다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 피고인은 2013. 12. 일자불상 피고인의 집 안방에서 피해자 C(여, 10세)이 잠이 든 틈을 이용하여 손으로 피해자 C의 가슴과 음부를 만짐으로써 13세 미만의 사실상의 친족관계에 있는 피해자 C를 강제로 추행하였다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2014. 1. 일자불상 토요일 22:00 피고인의 집 안방에서 잠을 자기 위하여 누워있는 피해자 C(여, 10세)의 손을 강제로 잡아끌어 피고인의 성기를 만지게 한 후 손가락을 피해자 C의 음부에 집어넣고 입으로 피해자 C의 음부를 핥음으로써 13세 미만의 피해자 C의 성기에 신체의 일부를 넣는 행위를 함과 동시에 사실상의 친족관계에 있는 피해자 C를 강제로 추행하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 위 공소사실의 요지에 관하여, 피해자 C가 피고인의 성기를 만지고 피고인의 손을 잡아끌어 피해자 C의 음부에 올려놓아 만지게 된 것이지 피고인이 의도적으로 먼저 만진 것이 아니고, 피고인의 손가락을 피해자 C의 음부에 집어넣은 적이 없다. 위 공소사실의 요지에 관하여, 피해자 C의 손을 잡아끌어 피고인의 성기를 만지게 한 사실이 없고 피해자 C의 음부에 손가락을 집어넣은 적이 없다. 위 공소사실의 요지에 관하여, 피해자 C가 결핵으로 열이 나 물수건으로 몸을 닦아주었을 뿐 추행의 고의가 없었다. 위 공소사실의 요지에 관하여, 피해자 C의 손을 잡아끌어 피고인의 성기를 만지게 하지 않았고, 손가락을 피해자 C의 음부에 집어넣거나 입으로 피해자 C의 음부를 핥은 적이 없다. 다. 판단 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고인은 2007년부터 피해자들의 어머니인 E과 동거하면서 E이 전남편과 사이에 낳은 피해자들 및 아들과 주거지에서 함께 살았고 E이 피고인의 아이를 임신하자 2014. 2. 10. E과 혼인신고를 하였다. E은 2014. 5. 30. 피고인의 딸을 출산하였다. (나) 피고인과 피해자 C는 가족끼리 자주 놀러가고 맛있는 것을 함께 먹으며 대화도 많이 하는 등 여느 가족처럼 친밀하게 지내왔다. 피고인이 씻고 있으면 피해자 C가 따라 들어가곤 하였고, 피고인은 손으로 피해자 C의 온몸을 씻겨주곤 하였다. (다) 2013. 8. 가족여행을 다녀온 후인 2013. 9. 무렵부터 피해자 C은 가족들과 마찰이 생기자 가족들을 피하고 말도 하지 않았고, 이에 피고인과 E이 피해자 C에게 아들이 쓰던 독방을 혼자 쓰게 하여 피해자 C는 학교에서 돌아오면 독방에서 생활하다 필요할 때만 방 밖으로 나오고 식사도 방에서 따로 하였다. (라) 피해자 C는 2013. 9. 내지 11. 무렵 공책에 청소년인 남녀 주인공이 성기결합, 구강성교, 유사성행위 등의 성행위를 하는 내용의 야한 소설을 작성하였다. (마) 피해자 C는 2013. 11. 말 무렵 피고인의 옆에 누워 피고인의 팬티 속으로 손을 넣어 피고인의 성기를 만지고 피고인의 손을 잡아 그녀의 가슴을 만지게 하고 그녀의 팬티 속으로 피고인의 손을 넣고 음부 사이가 벌어질 정도로 눌렀다. 한편 피고인은 자는 척 하였다. (바) 피고인은 2013. 12. 초 E에게 피해자 C가 피고인의 성기를 만진 일을 털어놓으면서 혹시 피해자 C가 피고인을 남자로 생각하고 있는지 물어보라고 말하였다. (사) 피해자 C는 2014. 4. 2. 피고인, E과 다투었고, 피고인이 피해자 C에게 "피고인이 나가든지 피해자 C가 나가든지 하자."고 말하자 피해자 C는 "아빠는 여기에 계셔야 하니까 제가 나갈께요."라고 말하고 짐을 싸서 친구 F의 집으로 갔다. (아) F의 어머니 G은 2014. 4. 2. 봉선지역아동센터에 전화하여 피해자 C의 가출에 관하여 상담하였고, 봉선지역아동센터는 피고인, E과 통화 후 피해자 C를 집으로 돌려보냈다. (자) 피해자 C는 2014. 4. 4. 봉선지역아동센터 상담원 H와 상담하면서 피해사실에 관하여 진술하였고, 이후 피해자 C의 피해 진술이 광주 해바라기 아동센터 등을 거쳐 형사사건화 되었다. (차) 피해자 C는 E과 피고인이 화를 낼 일이 아닌데도 화를 많이 낸다고 생각하였고, 피고인이 거실에서 티브이를 보면 한쪽에서 웅크리고 티브이를 보고 피고인의 옆에 가지 않았다. 피해자 C가 2014. 4. 무렵 피해자 D와 달리 싫다고 말하여 피고인은 더 이상 피해자 C를 씻겨주지 아니하였다. 피해자 C 진술의 신빙성 이 사건 공소사실에 직접 부합하는 유일한 증거는 피해자 C의 진술이므로 그 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다. (가) 관련법리 성추행 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 참조). 한편, 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 진술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 진술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 진술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 진술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2004도3161 판결 참조). (나) 피해자 C의 지적 수준 피해자에 대한 심리평가보고서에 따르면, 한국 웩슬러 아동지능검사(K-WISC-III) 결과 피해자의 전반적인 인지기능은 129로 우수 수준이고, 지적잠재력은 최우수 수준으로 추정되며, 의사소통의 기본이 되는 언어적 표현 및 이해력을 최우수 수준으로 습득하고 있어 질문의 의도를 정확하게 파악하고 이에 맞게 대답하는데 특별한 어려움이 없다. (다) 피해자 진술의 일관성 1) 피해자 C는 경찰 1, 2회 조사시 피고인이 그녀의 손을 잡아끌어 피고인의 성기를 만지게 하였고 피고인이 그녀의 옷 속으로 손을 넣어 음부를 만졌을 뿐 그녀가 스스로 피고인의 성기를 만지는 등의 행위를 하지 않았다고 진술하였으나, 경찰 3회 조사시 조사자가 피고인의 진술과 비교하면서 계속 물어보자 한참 동안 대답을 하지 않고 망설이다가 그녀가 먼저 피고인의 성기를 만지는 등의 행위를 하였다고 인정하였다. 2) 피해자 C가 경찰 조사시 피고인이 입으로 그녀의 음부를 핥는 것을 보았다고 진술하자 조사자는 자세 등에 비추어 힘들었을 것 같다는 취지로 말하였고, 이에 피해자 C는 조사자의 의도를 파악하고 고개를 좀 들어서 핥는 것을 보았다고 적당히 대답하는 경향을 보였고, 반면 이 법정에서는 보지 않았다고 진술을 번복하였다. 경찰 조사시 강아지가 손을 핥는 느낌이 들고 간질간질하였다고 진술하였으나 이 법정에서는 조금 따끔따끔하고 아팠던 것 같다라고 전혀 다른 느낌을 진술하였다. (라) 피해자 진술의 구체성 1) 피해자 C는 종전에 남성과 직접 성기를 결합한 경험이 없는 것으로 보이는데도 경찰 진술시 경험 및 나이에 비하여 쉽게 묘사하기 어려운 단어를 사용하여 피고인의 성기가 삽입되었다고 진술하였고, 이에 조사자가 의문을 가지며 사타구니 사이를 왔다갔다 한건지 질내에 삽입이 된 건지, 느낌이 꼭꼭꼭꼭 쑤신 느낌인지 쑤욱 들어오는 느낌인지, 아니면 왔다갔다 하는 느낌인지 등 삽입여부와 느낌 등에 관하여 구체적으로 세밀하게 물어보며 피해자 C가 착각한 것이 아닌지 물어보았다. 피해자 C는 조사자의 질문에 쉽게 답하지 못하거나 고개를 끄덕이는 정도로 수동적으로 반응하고, "밑으로 꼬옥 들어오는 느낌이 들었다, 아빠 성기가 음부에 들어왔을 때 아프거나 그러지는 않았다."고 말하고, 어떤 느낌 때문에 아빠 고추가 잠지 안에 들어온 것 같냐는 조사자의 질문에 "다른 느낌보다 말랑말랑했어요. 자는 척 하는 상태였다."고 말하여 실제 경험하였다고 보기 어렵거나 실제 경험과 동떨어진 느낌을 진술하였다. 2) 유사성행위와 관련하여, 피고인의 손가락은 피고인이 건설현장에서 일하여 보통 남성에 비하여 매우 두꺼워 성경험이 없는 것으로 보이고 10세에 불과한 피해자 C의 음부에 삽입되었다면 상당한 고통이 수반되고 꽤 지속되었을 것으로 예상되는데, 피해자 C는 "따끔따끔한 정도, 좀 쓰리기는 했다, 괜찮아졌다."라고 말하여 실제 경험 하였을 경우 일반적으로 예상되는 느낌에 훨씬 미치지 못하는 진술을 하였고, 피고인이 손가락을 움직였는지 여부에 관한 질문에 "손가락을 움직이셨던 것으로 알고 있는데."라고 진술하고, 생식기에서 피고인의 손을 언제 빼는 거냐는 질문에 "모르겠어요. 음. 아마. 아마 나가기 전에?"라고 말하여 질문자에게 반문하거나 추측하는 말투로 진술하였다. 3) 피해자 C의 범행전후의 상황, 피고인의 행위, 피해사실에 관한 진술은 상세하고 세밀한 묘사가 없고 정형화된 행위 수준 정도이고, 2014. 1. 일자불상 범행에 관하여만 그나마 진술하고 나머지 범행은 성기삽입시도만 빼고 다 똑같고 마찬가지라는 취지로 진술하여 구체적인 진술이 없다. 피해자 C의 인지기능이 우수하고, 인터넷 등을 통하여 야한 소설이나 야한 동영상 등을 여러 차례 보아 야한 소설을 쓸 수 있는 등 성에 관심이 많아 직접적인 경험을 하지 않고도 정형적인 행위 수준의 성에 관한 진술은 할 수 있었을 것으로 보인다. (마) 객관적 정황과의 부합 여부 등 피고인 가족들은 고정되고 일정한 잠자리 없이 그때그때 안방, 거실 등에서 여럿이서 함께 잠을 잤다. 피해자 C는 범행 당시 안방에서 피해자 D, 남동생과 함께 자고 있었는데, 이러한 상황에서 피고인이 단순히 만지는 정도가 아니라 피해자 C의 몸 위에서 성기 삽입을 시도하고 음부에 손가락을 넣고 입으로 핥는 등 상당한 수준의 움직임을 수반하는 행위를 하였다고 보기 어렵다. (바) 소결론 피해자 C의 진술은 피해자 C의 지능 및 언어능력, 피해자 C의 입장, 피고인에 대한 가출 당시의 태도와 감정 등에 비추어 피고인이 인정하는 정도의 일부 행위에 피해자 C의 과장과 상상이 더하여졌다고 봄이 상당하다. 개별적 판단 (가) 공소사실의 요지 1) 공소사실의 요지 중 손가락을 피해자 C의 음부로 집어넣었다는 부분, 피고인이 피해자 C의 손을 강제로 잡아끌어 피고인의 성기를 만지게 하였다는 부분은 앞서 본 바와 같이 피해자 C이 피고인의 손을 잡아 그녀의 팬티 속으로 피고인의 손을 넣어 그녀의 음부를 만지게 한 것이므로 추행에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 이에 부합하는 피해자 C의 진술이 매우 간단하고 추상적이어서 피해자 C의 진술을 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. (나) 공소사실의 요지 , 공소사실의 요지 , 중 손가락을 피해자 C의 음부로 집어넣었다는 부분, 피고인이 피해자의 손을 강제로 잡아끌어 피고인의 성기를 만지게 하였다는 부분 및 공소사실의 요지 중 입으로 피해자 C의 음부를 핥았다는 부분은 앞서 본 바와 같이 이에 부합하는 피해자 C의 진술을 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소사실의 요지 와 일죄로 공소제기된 판시 제1죄, 공소사실의 요지 와 일죄로 공소제기된 판시 제2죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 각 무죄를 선고하지 아니한다. (다) 공소사실의 요지 1) 피해자 C는 경찰 1회 조사시 2013. 12.에 (피고인의 성적 접촉이) 한 두 번 있었다고 진술하고, 조사자가 한 번인지 두 번인지 재차 묻자 두 번이라고 답하였으며, 범행방법은 마지막 범행에 성기를 집어넣으려고 한 것 빼고는 나머지 범행은 다 똑같다고 말하여 피고인이 피해자 C의 손을 잡아끌어 피고인의 성기를 만지게 하고 피해자 C의 가슴과 음부를 만지고 음부에 손가락을 넣었다는 취지로 진술하였고, 경찰 3회조사시 피고인이 열이 났던 피해자 C의 몸을 닦아주면서 만진 것은 2013. 12. 의 범행 2번 중에 포함되지 않는다고 진술하였으며, 이 법정에서 피해자 C이 결핵약 부작용으로 열이 올랐을 때 피고인이 피해자 C의 몸을 물수건으로 닦아준 때로부터 얼마 되지 않은 후에 잠이 들어 피고인이 가슴 등을 만졌는지 기억나지 않는다고 진술하였다. 2) 그런데 피고인이 그 무렵 결핵으로 열이 난 피해자 C의 몸을 물수건으로 닦아주었다고 주장하므로 피고인이 열이 난 피해자 C의 몸을 물수건으로 닦아준 행위와 이 부분 공소사실 기재 행위가 다른 일시에 다른 형태로 발생하였다고 보는 경우, 피해자 C는 경찰 조사시 범행방법에 대하여 상세하게 말하지 않고 얼버무리며 입으로 음부를 핥은 것을 제외하고는 공소사실의 요지 와 똑같다는 취지로 추상적으로 말하였고, 이에 의하면 피고인이 그의 성기를 만지게 하고 피해자 C의 음부에 그의 손가락을 집어넣은 것도 포함되어야 하는데 이 부분 공소사실에는 이러한 범행방법이 포함되지 않고 오히려 피고인이 인정하는 행위를 기준으로 공소사실이 작성되었다고 보이는 사정 등에 비추어 보면, 피해자 C의 경찰 진술만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 반면 피고인이 열이 난 피해자 C의 몸을 물수건으로 닦아준 행위와 이 부분공소사실 기재 행위가 같은 일시에 일어난 경우, 피고인이 결핵으로 열이 난 피해자 C를 물수건으로 닦아준 행위만으로는 이를 추행으로 보기 어렵고, 이에 더하여 피해자 C의 경찰 진술은 피고인이 그의 성기를 만지게 하고 피해자 C의 음부에 그의 손가락을 집어넣은 것을 포함하는데 이 부분 공소사실에 이러한 범행방법이 포함되지 않고, 피해자 C가 이 법정에서 당시 잠이 들어 피고인이 그녀의 가슴과 음부를 만졌는지 기억나지 않는다고 말하는 등 경찰에서의 진술과 이 법정에서의 진술이 모순되는 점에 비추어 피해자 C의 진술은 피고인의 자백을 보강할 증거가 되지 아니하고, 결국 이 부분 공소사실에 관한 피고인의 자백은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 유죄의 증거로 하지 못한다. 4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피해자 D에 대한 범행 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 공소사실의 요지 피고인은 2012. 일자불상 피고인의 집 거실에서 피해자 D(여, 당시 12세)의 옷 속으로 갑자기 손을 집어넣어 피해자 D의 가슴을 만짐으로써 13세 미만의 사실상의 친족관계에 있는 피해자 D를 강제로 추행하였다. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 추행의 의도가 없었고, 피해자 D도 성적 수치심을 느끼지 않았다. 판단 (가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 피해자 D가 초등학교 때부터 거실에서 같이 누워 티브이를 보면서 일주일에 2번 내지 6번의 빈도로 별다른 말없이 옷 안으로 손을 넣어 피해자 D의 가슴을 주무르며 만졌다. 2) 피고인은 피해자 D가 일주일 내지 이주일에 한 번 정도의 빈도로 피고인이 씻고 있을 때 따라 들어가 씻겨달라고 하여 피해자 D를 씻겨주면서 음부와 가슴을 만졌고, 피해자 D 외에도 피해자 C, 아들도 씻겨 주었다. 피고인은 피해자 D에게 중학생이니까 피고인한테 씻겨달라고 하지 말고 네가 좀 씻으라고 말하였고, 이에 피해자 D는 알겠다고 대답만 하고 귀찮으면 종종 피고인에게 씻겨달라고 말하였다. 3) 피고인이 피해자 D에게 성적인 말을 한 적이 없고, 피고인의 가족들은 출퇴근길에 입술에 뽀뽀하는 등 서로 자주 신체접촉을 하였다. (나) 위 인정사실에 더하여 피해자 D는 피고인이 어렸을 때부터 씻겨주어 자연스럽고 편하였고 피고인이 씻겨주는 과정에서 다른 신체부위와 마찬가지로 음부 등을 만졌을 뿐 성적인 의도였다고 느끼지 않았고, 학교에서 성교육을 받아 성추행의 뜻을 알고 있는데 피고인이 가슴을 만지고 씻겨주는 행위에 대하여 기분 나쁘다는 생각이 들지 않아 성추행이라고 생각하지 않았으며, 피고인에게 가슴을 만지지 말라고 말한 적이 없고, 이에 관하여 별다른 생각이 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위가 피해자 D의 의사에 반하지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)로는 처벌할 수 없고 단지 미성년자의제강제추행죄만이 성립될 수 있는바, 미성년자의제강제추행죄는 형법 제305조에 해당하는 죄로서 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 피해자 D가 작성한 합의서에 의하면, 피해자 D는 이 사건 공소제기 후인 2014. 12. 8. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소를 기각한다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2014. 4. 초 피고인의 주거지 안방에서 피해자 D(여, 13세)의 옷 속으로 갑자기 손을 집어넣어 피해자 D의 가슴을 만짐으로써 친 족관계에 있는 피해자 D를 강제로 추행하였다는 것인데, 피고인의 행위가 피해자 D의 의사에 반하지 아니하는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.