창원지방법원거창지원-2016고단213

공소사실 가. 사기 피고인은 경남 합천군 C에 있는 사찰인 D를 운영하면서 자신의 생활비 및 D 건축대금 등이 필요한 경우 D 부지 및 건물에 대한 소유권을 이전해 주는 것을 조건으로 걸고 주변 사람들에게 돈을 요구하여 왔다. 1,000만 원 차용 및 연체이자 대납에 따른 사기 피고인은 2009. 6. 20.경 위 D 내 요사채에서 피해자 E에게 D 부지 및 건물 등의 소유권을 이전해 줄 것처럼 하며 "내 나이가 많고 몸이 좋지 않아 사찰의 운영이 힘들다. 이빨도 해야 하고 변호사비용도 필요하니 1,000만 원을 빌려주고, 농협에 연체된 이자를 대신 변제해 주면 위 D 부지 및 건물 등에 관한 소유권을 이전해 주겠다."라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 위 돈을 교부받고 피해자가 연체이자를 대신 변제해 주더라도 D 부지 및 건물 등에 관한 소유권을 피해자에게 양도해 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 6. 29.경 100만 원권 수표 10장을 교부받고, 2009. 7. 23.경 피고인의 농협에 대한 연체이자 13,595,052원을 피해자로 하여금 대위변제하게 함으로써 동액상당의 재산상 이익을 취득하였다. 공사대금 사기 피고인은 2009. 7. 6.경 피해자 E에게 D 부지 및 건물 등의 소유권을 이전해 줄 것처럼 하며 "절을 줄 건데 이왕이면 깨끗하게 정비해서 고쳐달라."고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자가 D 내 시설 개·보수 공사를 하더라도 D 부지 및 건물 등에 관한 소유권을 피해자에게 양도해 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그 무렵 시가 합계 18,119,409원 상당의 D 내 화장실 신축 및 요사채 바닥 방수 공사 등을 하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나, 배임 피고인은 2013. 7. 5.경 위 D에서 피해자 F으로부터 1,200만 원을 교부받기로 하고 D에 속해 있는 목조법당 약 46평, 콘크리트 슬라브 식당 및 요사채 약 60평, 콘크리트 토굴 약 60평 등 건물 일체를 피해자에게 양도하기로 하고, 그 무렵 피해자로부터위 1,200만 원을 현금으로 교부받았다. 따라서 피고인은 위와 같은 양도계약에 따라 D 내 건물들에 대한 소유권이전등기를 피해자에게 해 주어야할 의무가 있었음에도 불구하고, 2015. 9. 14. 피해자의 허락을 받지 아니하고 G로부터 2,500만 원을 교부받고 위 건물들을 G에게 매도함으로써 D에 속해 있는 건물들에 대한 양도대금인 2,500만 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 각 사기죄 부분과 관련하여, 피고인은 고소인 E가 피고인 사망 시까지 피고인을 보살피고, 피고인을 위한 토굴까지 지어준다는 조건으로 E에게 D 건물 등을 양도한 것인데, E가 위 조건을 이행하지 않아 D를 다른 사람에게 양도하려고 한 것일 뿐이지 처음부터 E에게 D 건물 등을 양도할 의사가 없었음에도 E에게 변호사 비용 및 연체이자 대납 비용을 대주고, D 시설 개·보수공사를 해주기만 하면 D를 양도하겠다고 거짓말을 한 것은 아니다. 나. 배임죄 부분과 관련하여, 고소인 F으로부터 1,200만 원을 받기로 하고 D 건물 등을 F에게 양도하기로 한 적이 없고, 가사 피고인이 F에게 D 건물을 양도하였다고 하더라고, 이후 피고인이 G에게 D 건물을 양도하기로 한 매매계약은 G가 중도금 등을 지급하지 않아 피고인이 이를 해제하려는 상황이어서 G에게 완전한 D 건물 소유권이 이전된 것도 아니기 때문에 배임죄의 실행착수가 있다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 각 사기죄 부분에 관한 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 고소인 E의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술과 고소장에 첨부된 서류(예를 들어 수사기록 76 면의 D에 관한 지침 방향서) 등이 있다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 E는 경찰 조사 당시와 이 법정에서의 증언 초반부에는 단순히 "피고인이 2009. 6. 20.경 변호사 비용 1,000만 원을 주고 연체이자를 대납해주기만 하면 D 건물을 양도하겠다고 하였다."라고 진술하다가, 증언 후반부에는 "피고인이 2009. 6. 20.경 변호사 비용 등 부담 이외에도 피고인을 잘 모시는 것을 조건으로 D 건물을 양도하겠다고 하였다."라고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 않는 점, D에 계속 신도들이 있어 D를 운영할 경우 상당한 운영수익을 거둘 수 있는 것으로 보이는데, 피고인이 이러한 절을 E로부터 23,595,052원 변호사 비용 10,000,000원 + 연체이자 13,595,052원)만을 받고 양도하였다는 E의 위 경찰 진술 등은 경험칙에도 부합하지 않는 점 등을 종합하여 보면 E의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 검찰이 제출한 다른 증거들로는 피고인이 처음부터 E에게 D 건물 등을 양도할 생각이 없었음에도 이를 속이고 D 건물 등을 양도할 것처럼 거짓말하여 E로부터 변호사 비용 등을 받아낸 것이라고 인정하기에 부족하다(오히려 위와 같은 D의 운영 상황 등에 비추어 피고인은 피고인을 잘 보살필 것을 조건으로 E에게 D 건물 등을 양도하려고 하였다가 후에 E와 갈등이 있어 그 양도 의사를 철회한 것으로 보이므로, 피고인이 처음부터 E에게 D 건물 등을 양도할 의사가 없었다고 판단되지는 않는다). 나. 배임죄 부분에 관한 판단 살피건대, F의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술과 수사보고서(고소 보충자료 첨부-F)에 첨부된 서류(예를 들어 수사기록 235 면의 양도증) 등에 의하면, 피고인이 2013. 7. 5.경 F이 피고인 사망 시까지 피고인을 보살피는 것을 조건으로 하여 F에게 D에 속해 있는 목조법당 약 46평, 콘크리트 슬라브 식당 및 요사채 약 60평, 콘크리트 토굴 약 60평 등 건물 일체를 양도해주기로 하였고, 그 무렵 F은 피고인에게 1,200만원을 교부한 사실, 그런데 피고인은 2015. 9. 14. 경 G와 사이에 G가 매매대금 2,500만 원을 지급하고, 피고인 사망 시까지 피고인을 보살피는 것을 조건으로 G에게 D 건물 등을 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실은 인정된다. 그런데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 F에게 양도하였다고 하는 D 건물들은 무허가건물로서 이처럼 등기부상 소유권이전등기를 할 수 없는 무허가건물을 이중으로 양도한 양도인이 제1 양수인에 대한 관계에서 배임죄의 죄책을 지는 것은 제2 양수인에게 무허가건물을 인도하였을 때인데(대법원 2005. 10. 28. 선고 20055713 판결 참조), 현재 D 건물들은 제2 양수인인 G가 아니라 제1 양수인인 F 이 사용하고 있는 것으로 보이는 점, 게다가 무허가건물의 이중양도에서 양도인이 제 1 양수인의 의사에 반하여 제2 양수인에게 무허가건물을 양도하고 제2 양수인으로부터 중도금까지 수령하였을 때 비로소 양도인이 제1 양수인에 대한 관계에서 임무위배행위를 한 것으로 보아 배임죄의 실행 착수가 있다고 판단할 수 있는데(위 대법원 판결 참조), G는 당초 피고인에게 지급하기로 한 매매대금 2,500만 원 중 1,000만 원만 지급하였을 뿐이고(수사기록 169면 참조),게다가 피고인이 G와 체결한 위 양도계약은 G가 피고인 사망 시까지 피고인을 잘 보살피는 것까지를 조건으로 하는 것인바, 이처럼 피고인이 제2 양수인인 G로부터 매매대금 일부만을 받은 것이 F에 대한 임무위배행위로서 배임죄의 실행의 착수로 나아간 것이라고 인정하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들로는 피고인이 G에게 D 건물 등을 양도함으로써 F에 대한 관계에서 임무위배행위를 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다(피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지는 않는다).