서울동부지방법원-2021고단1688

범 죄 사 실 피고인은 B과 함께 2014. 3. 6. 생명과학 연구개발업 등을 주목적으로 하는 피해자 주식회사 C(이하 ‘피해회사’라 함, 2019. 8. 2. 주식회사 D에 인수 합병되어 해산됨)을 설립한 후 피고인은 피해회사의 대표이사로서 피해회사의 자금관리 및 투자유치 등의 업무를, B은 신약개발 등의 업무를 각각 전담하여 왔다. 한편, 피고인은 2005. 8.경부터 자산 관리 등의 컨설팅 업무 등을 주목적으로 설립한 주식회사 E(이하 ‘E’라 함)를 운영하고 있다. 1. E 자문료 관련 업무상횡령 피고인은 2014. 5. 21.경 서울 강남구 F건물, G호에 있는 피해회사 사무실에서, 피해회사의 설립자금을 마련하기 위하여 피고인이 가족 명의 부동산을 담보로 대출받거나 지인들과 사채업자 등으로부터 차용한 채무 원리금 등을 변제할 자금 마련을 위하여, ‘E가 피해회사에 재무구조 진단 등에 관한 자문용역을 제공 한다.’는 허위 내용이 기재된 피해회사와 E 사이의 자문계약서를 만든 다음, 2014. 6. 5. 피해회사를 위하여 업무상 관리하던 피해회사 명의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 E 명의 I은행계좌(계좌번호 2 생략)로 8,250,000원을 이체한 것을 비롯하여, 그 때부터 2014. 7. 28.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 24,750,000원을 이체함으로써 이를 횡령하였다. 2. 피해회사 명의 정기예금 담보부 대출금 관련 업무상횡령 피고인은 2016. 8. 4.경 위 피해회사 사무실에서, 피해회사가 주식회사 J로부터 10억 원의 투자를 받게 된 것을 기화로, 그 중 3억 원을 피해회사 명의의 정기예금으로 예치하고 그 예금을 담보로 피해회사 명의로 대출받고, 이렇게 대출받은 피해회사 소유 대출금을 피고인의 계좌로 이체하여 K 보유 피해회사 주식 24만 주를 피고인 및 E 등의 명의로 매입하거나 피해회사의 운영과 E 증자를 위하여 지인들 및 금융기관으로부터 차용한 피고인의 채무원리금을 변제하는데 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2016. 8. 10. 서울 서초구에 있는 H은행 강남역지점에서 피해회사 소유의 3억 원을 피해회사 명의로 정기예금으로 예치하고, 2016. 8. 23.경 피해회사 위 사무실에서 위와 같이 예치한 3억 원을 담보로 하여 피해회사 명의로 1억 5,000만 원의 대출을 신청을 한 후, 2016. 8. 23. 업무상 관리하는 피해회사 명의의 H은행계좌(계좌번호 3 생략)로 피해회사 신청 대출금 149,925,000원이 입금되자, 즉시 그곳에 설치된 컴퓨터를 이용해서 위와 같이 입금된 위 149,925,000원을 피고인 명의 H은행계좌(계좌번호 4 생략)로 이체하여 피고인의 채무변제 등에 사용한 것을 비롯하여, 그 때부터 2017. 3. 24.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 259,523,557원을 이체하여 그 중 229,523,557원을 피고인의 채무변제 등에 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 계정별원장, 각 등기부등본, 각 비상장주식매매계약서, 각 전자세금계산서(증거순번 제15 ~ 17, 68번), 각 자문계약서, C 정기예금 계좌 사본, A 명의 H은행 계좌 사본, 각 금전소비대차계약서, 각 현금 수령 영수증, M 주식 매입자금 관련 자료, 피의자 명의 I은행 계좌 거래내역, 업무협약서, C H은행 예금계좌, 주식매매예약계약서, D 명의 H은행 계좌내역의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 판시와 같은 사실관계는 인정하나, 이는 피고인이 피해회사를 위하여 사용한 것 또는 피해회사로부터 돌려받을 돈의 변제에 충당한 것이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 미필적이나마 횡령의 고의를 가지고 판시와 같이 피해회사의 돈을 횡령한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니 한다. 가. 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도6880 판결 취지 참조). 그리고 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로, 회사의 재산이 1인 주주나 대주주의 소유라고 볼 수 없고, 주식인수계약에 따라 주식청약인은 자신의 부담 하에 주금을 납입할 책임이 있고, 상법상 법이 정한 경우에만 회사의 자기주식취득이 허용된다. 한편 회사의 설립 시에는 다른 특별한 사정이 없는 한 주식인수계약서에 발기인 또는 주식청약인으로 서명 날인한 명의인이 회사의 성립과 더불어 주주의 지위를 취득하는 것이고, 배후에 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 내부관계에 불과할 뿐이다. 나. 추후 용도는 별도로 하고, 피고인이 피해회사 설립과정에서 B 명의 주금을 납입하는 과정에서 자금을 제공하였다고 하더라도, 이는 피고인과 B 사이의 내부관계에 불과하다. 따라서 피고인이 위와 같이 자금을 제공한 부분과 관련하여 발생한 이자, 금융비용 등은 피고인이 개인적으로 부담할 부분이지, 이를 피해회사가 부담하여할 돈이라고 볼 수 없다[피고인 명의로 주식을 취득함에 있어 지급한 주금 출연과 관련한 금융비용은 당연히 피고인이 부담할 부분이다. 피고인은 검찰에서, ‘피해회사 설립 시 자본금은 제가 마련하기로 했던 것이다.’라고 진술하였고(증거기록 1권 제411면), B도 검찰에서 ‘자금은 피고인이 알아서 만들기로 하고 피해회사 설립을 한 것이다.’라고 진술하였다(증거기록 1권 제392면)]. 다. 피고인과 L 사이의 2016. 9. 6.자 E 주식 매매계약(증거기록 1권 제106면)에 출연된 자금과 관련하여서도, 증인 L의 법정진술에 의하면, 이는 B의 요청에 따른 지분정리를 위한 목적이었다는 것이므로, 피해회사를 위한 자금 지출로 볼 수 없다. 라. 상법상 법이 정한 경우에만 회사의 자기주식취득이 허용되므로, 피고인(또는 피해회사)과 주주인 K과 사이에, K의 요청이 있을 경우 피해회사가 K으로부터 다시 주식을 매수하여주는 약정을 체결하였다고 하더라도, 이는 상법상 요건을 갖추지 못한 자기주식취득 약정이어서 무효이고, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서, 피해회사의 임원이었던 피고인으로서는 위 약정을 이행하여서는 아니 됨에도 편법을 동원하여 피해회사 자금으로 주식을 매수한 이상, 이는 피해회사와의 신임관계를 저버리는 행위이다. 양형의 이유 피고인이 횡령한 금액이 합계 약 2억 5,000만 원에 이르러, 그 책임이 가볍지 않은 점, 허위 자문계약 등을 통하여 자문료 명목의 돈을 횡령하는 등 범행수법이 좋지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 피고인이 이 사건 이전에 형사처벌 전력이 없는 점, 이 사건 당시 피고인이 피해회사의 대주주였던 점, 대출금 관련 상당 횡령액은 대부분 피해회사에 반환된 것으로 보이는 점, 범행 경위에 일부 참작할 사정이 있는 점 등 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 요지(30,000,000원에 대한 업무상횡령의 점) 피고인은 판시 제2항 기재와 같이 업무상 관리하는 피해회사 명의의 H은행계좌로 피해회사 신청 대출금이 입금되자, 즉시 그곳에 설치된 컴퓨터를 이용해서 위와 같이 입금된 돈을 피고인 명의 H은행계좌로 이체하여, 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 259,523,557원을 이체하여 그 중 30,000,000원을 피고인의 채무변제 등에 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 피고인과 B 사이에 작성된 2016. 11. 1.자 합의서 및 확인서(첨부)(증거순번 제9번)에는 피고인과 B이 사용한 자금을 정리한 확인서(첨부)상 ‘B’ 관련, ‘그 이외 은행 융자대금’ 항목에 3,000만 원이 기재되어 있다. 피고인은 검찰에서, B에게 피해회사가 사업에 사용할 약물 후보물질을 개발 또는 그에 대한 기술을 가지고 있는 10인의 과학자에게 줄 명목으로 이 부분 공소사실 기재 259,523,557원에서 3,000만 원을 지급하였고, 이를 위 확인서에 ‘그 이외 은행 융자 대금’ 항목으로 표시하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 제410, 425, 603면). 피고인 명의 계좌거래내역상 피고인의 위 주장에 부합하는 듯한 거래내역이 확인되고(증거기록 1권 제603, 604면), B이 이 법정에서, ‘자신이 3,000만 원을 받았고, 과학자들하고 만나는데 소요되는 비용과 피해회사 설립 후 못 받은 급여 등으로 받았다.’라는 취지로 진술하여(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제37, 38, 40면), 돈을 받은 사실 자체를 부인하고 있지는 않다. 결국 위 각 진술에 의하면, 피고인이 B에게 지급한 3,000만 원은 피해회사 사업을 위하여 지출한 비용 또는 피해회사에서 신약개발 등의 업무를 담당하였던 B에 대한 급여 지급 또는 B이 피해회사를 위한 활동 과정에서 지출한 실비 보전 명목으로 지급한 것이므로, 이 부분 공소사실과 관련하여 불법영득행위 또는 피고인에게 횡령의 범의를 인정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 제2항 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.