수원지방법원-2017고단8248

범죄사실1) 2017고단8248 1. 횡령 피고인은 2015. 12. 8.경 사천시 B에 있는 피해자 C의 사무실에서 피해자로부터 '발행일 2015. 11. 4., 만기일자 2016. 4. 5. 액면금액 1억 원, 발행인 (주)D의 전자어음(번 1)검사는피고인이2016.2.17.광주지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달25일 확정된 전력을 근거로 2017고단8248 각죄와위 판결이 확정된 사기죄가 형법 제37조후단이 경합범에 해당하는 것으로기소하였다.그러나위판결은2013.3.19.~2013.4.9.사이에 저지른 사기죄를 판단대상으로 하였다. 그런데 피고인은 광주지방법원에서 2013.2.20.경 범한 배임죄와 횡령죄로2014.11.19. 징역 3개월을 선고받아 위 판결이 2015.8.13, 확정된 전력이 있다. 따라서 2017고단8248 사건 각죄와2016.2.25.판결이 확정된 사기죄는 동시에 재판받을수있는 때에 해당하지않으므로,형법 제37조 후단에 따른 경합범에 해당하지 않는다. 호:E)'에 대한 할인 의뢰를 받았다. 피고인은 2015. 12. 26.경 광주 남구 봉선동에 있는 상호불상 커피숍에서 F을 통하여 할인받으면서 5,000만 원을 교부받아 보관 중 3,000만 원을 피해자에게 교부하고, 나머지 2,000만 원을 임의로 사용하였다. 결국 피고인은 피해자를 위하여 보관한 5,000만원 중 2,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다.2) 2. 피해자 G에 대한 사기 피고인은 2016. 2. 18.경 광주 남구 봉선동에 있는 커피숍에서 피해자 G에게 "광주 남구 H 토지를 임대하여 단층 건물 5칸을 신축하고 있는데 2016. 3. 1. 에는 입주가 가능하다. 공사비가 부족해서 그러니 전세보증금으로 300만 원을 먼저 달라"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 금융권 채무 등 약 1억 7천만 원 상당에 이르는 등 공사자금을 마련할 능력이 없어 피해자로부터 전세보증금을 먼저 받더라도 2016. 3. 1.까지 건물을 완공하여 임대해 줄 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의 계좌로 300만 원을 교부받아 편취하였다. 2018고단1820 3. 피해자 I 에 대한 사기 가. 피고인은 2016. 6. 27.경 서울 서대문구 남가좌동 인근에서, 이웃지간이던 피해자 I에게 "돈을 빌려주면 철근을 사서 집을 짓고 남는 돈으로 갚겠다. 이자는 월 3부로 지 2) 공소사실 중 유죄로 인정되는 부분만을 범죄사실에 포함하고 나머지는 무죄 부분에서 설시하였다. 급하겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 약 1억 7,000 만원 이상의 거액의 채무를 부담하고 있었고 달리 뚜렷한 소득원이나 적극 재산이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 원금 및 고율의 이자를 피해자에게 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 현금 1,000만 원을 건네받아 편취하였다. 나. 피고인은 2016. 9. 6.경 위 가항과 같은 장소에서, 피해자에게 "차가 있어야 벌어먹고산다. 차 살 돈을 빌려주면 집을 지어서 돈이 나오는 대로 갚겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 가항과 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. ㅣ로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 현금 450만 원을 건네받아 편취하였다. 피고인은 위와 같이 피해자에게 2차례에 걸쳐 1,450만 원을 편취하였다. 증거의 요지 2017고단8248 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 2회(고소인 G와 대질조사) 중 G 진술 부분 1. 증인 C, J, F에 대한 각 법정진술 1. 부동산(상가) 월세계약서, 민간건설공사 표준 도급 계약서, 차용증(피고인), 부동산임대차계약서 1. 전자어음 상세정보, 송신장, 수표사본 각서, 전자어음수취인등록확인서 1. 수사보고(K회사 L 전화진술 청취), 수사보고(M자료 첨부), 수사보고(N 공인중개사 상대 수사) 1. 수사보고(판결문 및 약식명령 첨부 보고) 1. 세차장 사진 2018 고단1820 1. 피고인의 법정진술 1. I 에 대한 경찰진술조서 1. 현금보관증, 공사계약서 1. 돈 지급방법 등 고소인의 전화진술 청취, 피의자 계좌 내역을 통한 차용금 사용처 확인 불가, 거래내역, 피의자 운행 차량 명의자 등 전화 진술 청취 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 J로부터 어음할인을 부탁받았기 때문에 피해자 C에 대한 재물의 보관자가 아니며, J과의 합의에 따라 2,000만 원을 별도로 사용한 것이므로 보관자의 의사에 반하여 임의로 처분한 것도 아니어서 횡령이 성립하지 않는다. 2. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 C에게 할인의뢰를 받고 보관하던 2,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였음을 넉넉하게 인정할 수 있다. C뿐만 아니라 J도, C이 최초에 J에게 어음할인을 의뢰하였고, J이 피고인에게 다시 이를 부탁하였으며, J이 피고인과 C을 연결해 주어 C이 피고인에게 판시 제1항 기재 약속어음을 할인의뢰하였다고 일치하여 진술하였다. 특히 J은 피고인에게 불리한 진술뿐만 아니라 유리한 진술도 함께하고 있고, 피고인으로부터 250만 원을 받았다는 취지로 자신에게 불리한 사정까지도 그대로 진술한 바 있어 그 신빙성이 상당히 높다. 피고인, C, J은 어음할인을 하는 과정에서 위 어음이 융통어음이 아니라 실제 거래관계에서 교부된 어음이라는 점을 확인시키기 위하여, 어음할인금을 지급할 사람에게 제1항 기재 어음이 J에게 공사대금 명목으로 교부된 어음이라고 말한 사정이 엿보인다. 그러나 피고인은 판시 제1항 기재 약속어음을 할인하려고 하면서, 할인금을 지급할 자와 함께 피해자 C의 사업장을 둘러보고 C의 지급능력을 확인시키기까지 하였고, C으로부터 '어음에 문제가 발생할 경우 책임을 지겠다.'는 취지의 2015. 12. 9.자 각서(증 제3호)까지 팩스로 받은 바 있다. 또한, 피고인은 이 사건 어음을 J을 통해서가 아니라 C으로부터 직접 수취하기까지 하였고(수사기록 5권 24쪽), C이 이름을 빌린 O는 위 전자어음에 배서하였으나 J은 위 어음에 배서한 바도 없다. 이와 같은 전자어음의 배서 내역, 피고인은 C, J과의 의사소통 경위에다가 어음할인을 받고자 하는 사람이 배서하지 않고 보증인만 배서하는 경우가 극히 이례적인 점, 피고인이 이 사전 전에도 어음할인을 의뢰받아 할인해 준 적이 있어 어음에 대한 일정한 지식과 경험을 갖추고 있었던 점 등을 더하여 보면, 피고인은 어음할인을 의뢰한 사람이 C임을 충분히 알고 있었다고 보이고, C을 단순히 어음이 보증인이라고 인식하였을 가능성은 매우 낮다. 피고인은 C에게 어음할인금 일부를 지급한 2015. 12. 31. C이 명의를 빌려 사업하던 O(P회사)를 수취인으로 하여 '2015. 12, 31. 삼천만 원을 선지급하고, 나머지 잔액은 2016, 1, 18. 까지 이자 및 소요경비를 공제하고 지불할 것이다.'는 취지를 적은 각서(수사기록 5권 8쪽)를 교부하였다. 피고인이 C으로부터 어음할인을 의뢰받지 않았다면, 위와 같은 각서를 J이 아닌 C에게 교부할 이유를 찾기 어렵다. F은 어음할인금으로 피고인에게 지급한 것이 액면가 5,000만 원의 수표임은 분명히 진술하고 있고, J도 2015, 12. 31. 무렵 피고인으로부터 5,000만 원을 어음할인금으로 받았음을 들었다고 진술하였다. 피고인 역시 자신이 당시 F에게 받은 수표 액면금이 5,000만 원임은 인정하고 있다. 피고인은 J과의 합의에 따라 2,000만 원 중 1,750만 원은 자신이 J로부터 빌려서 사용하였고, 나머지는 J에게 주었다고 진술하면서, 이 점에 대하여 C의 허락을 받은 것이 아님은 스스로 인정하고 있다. J은 2015. 12. 31. 피고인과 C 사이에 어음할인금을 3,000만 원만 지급한 것과 관련하여 격렬한 언쟁이 있었다는 상황을 구체적으로 진술한 바 있다. 따라서 위 2,000만 원은 피고인이 C의 허락 없이 임의로 사용하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 형법 제347조 제1항 (피해자 1에 대하여는 포괄하여), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 I에 대한 사기죄에 경합범 가중) 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 제1 범죄 (사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역 (6월~1년 6월) [특별양형인자] 없음 나. 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제1유형 (1억 원 미만) > 기본영역(4월~1년 4월) [특별양형인자] 없음 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 6월~2년 2월 2. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 이전에 범한 사기죄로 5회의 징역형의 집행유예와 1회의 벌금형을, 횡령죄 및 배임죄로 1회의 징역형을 각 선고받은 바 있음에도 다시 이 사건 범행에 이르렀다. 피고인은 2016. 2. 17. 사기죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받은 바 있는데, 그로부터 4개월여 만인 집행유예 기간에 I에 대한 사기죄를 범하였다. 피고인의 사기나 횡령이 수법이 이전의 범행과 유사하고 지속해서 반복되고 있을 뿐만 아니라 피고인이 재판 중에 피해자를 회유하여 합의하는 행태를 거듭하고 있는 등, 피고인은 동종의 범죄에 대한 죄의식이 희박한 것으로 보인다. 피고인이 현재까지 1에게 100만 원을 입금한 것 이외에 피해를 회복한 사정이 보이지 않는다. 피고인이 횡령하거나 편취한 금액이 3,750만 원에 달하는 등 그 금액도 적지 않은데 그 사용처 역시 불분명하다. 피고인의 피해자 G에 대한 사기 범행에서는 공사를 완성할 의사 없이 미리 선분양하여 전세보증금 명목으로 자금을 편취한 것으로 불특정 다수를 상대로 하는 분양사기의 특성도 엿볼 수 있다. 그러나 피고인은 피해자 중 I와 피고인의 아들로부터 보증을 받고 합의하여 위 피해자가 더는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 이 사건 사기 범행에 대하여는 인정하고 이를 반성하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 보더라도 피고인에게 실형이 불가피하다고 할 것이어서, 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 2017고단8248, 횡령부분의 요지 피고인은 2015. 12. 8.경 사천시 B에 있는 피해자 C의 사무실에서 피해자로부터 '빌행일 2015. 11. 4, 만기일자 2016. 4. 5., 액면금액 1억 원, 발행인 ㈜D의 전자어음(번호:E)'을 할인수수료 등 2,000만 원을 제외한 8,000만 원에 할인 의뢰를 받았다. 피고인은 2015. 12. 26.경 광주 남구 봉선동 소재 상호불상 커피숍에서 F에게 할인받으면서 수수료 1,500만 원, F에 대한 기존 채무 1,500만 원을 포함한 3,500만 원을 공제하고 나머지 5,000 만원을 수령하였다. 결국 피고인은 할인금 8,500만 원 중 3,500만 원을 임의로 피고인의 채무를 상계처리하거나 사용하여 횡령하였다.3) 3) 검사는 이 법원의 거듭된 석명에, 피고인이 자신의 이익을 위하여 할인 의뢰 받은 금액보다 낮은 금액으로 할인했다는 배임의 취지나 교부받은 전자어음 전부를 횡령하였다는 약속어음 자체의 횡령의 취지가 아니고, 어음할인금을 보관하는 보관자의 지위에서 일부를 자신의 채무에 상계하였다는 보관금 횡령죄로 기소하였음을 여러번 확인하였으므로, 보관금 횡령죄에 대하여만 판단한다. 2. 판단 가. 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, '의심스러우면 피고인의 이익으로'라는 오래된 법언에 내포된 이러한 원칙은 우리 형사법의 기초를 이루고 있다. 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실과 관련하여, 피고인이 어음할인금 8,500만 원을 보관하는 지위에 있었다는 사실, 그중 3,500만 원은 피고인의 이익을 위하여 임의로 사용하였다는 사실에 대하여 검사가 입증하여야 한다. 이 부분에 공소사실에 부합하는 듯한 유일한 증거는 F의 이 법정 및 수사기관에서 한 진술뿐이다. 그러나 아래에서 보는 바와 같은 사정들을 종합하면 F의 이 부분 진술을 그대로 믿기 어렵고, 다른 모든 증거를 살펴보더라도 위 공소사실에 대하여 확신에 이를 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. F은 2017. 3. 16. 경찰에서 진술할 당시 '다른 사람에게 할인을 부탁하여 피고인에게 우선 5,000만 원을 주었다. 그로부터 일주일 후에 어음할인에 대한 이자 1,500만 원, 피고인에 대한 채무 합계 2,000만 원 합계 3,500만 원을 준비하여 갔다가 피고인과 모두 정산하기로 하였다. 따라서 1억 원에 대한 할인 금액은 피고인과 계산을 보면서 8,500만 원을 지급한 것이다."라는 취지로 진술하였다. F의 위와 같은 경찰 진술을 액면 그대로 받아들이더라도 이 실제로 다른 사람에게 3,500만 원을 추가로 받았으나 피고인과의 상계합의 때문에 이를 자신이 그대로 가지기로 했다는 취지인지, 위와 같이 피고인과의 관계에서 정산액수를 계산하기만 하고 이 사건 어음에 대한 할인금액을 관념적으로 책정하기만 하였다는 취지 (추후 어음금 또는 구상권을 행사할 때 상당한 대가를 지급하였다는 근거를 마련하기 위한 것으로 보인다)인지도 분명하지 않다. 후자의 경우에는 피고인에게 배임죄 등의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고 3,500만 원을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다. F은 이 법정에 출석하여, 피고인의 채무 정산(상계를 의미하는 취지로 보인다)의 시점을 약속어음의 지급일인 2016. 4. 경에 하기로 했다는 취지로 진술한 바 있다. 아울러 수사기관에서 정산액에 관하여 진술하기는 하였으나, F과 피고인 사이의 채무관계가 많아 그 기억이 정확한지 여부도 불분명하다는 취지로 이 법정에서 정산액에 관한 진술을 번복하기도 하였고, 그 채무 및 정산의 근거도 전혀 제시하지 못하고 있다. 따라서 실제로 제3자로부터 F에게 어음할인금이 지급되어 F이 그 어음할인금을 피고인에게 교부하는 과정에서, F과 피고인 사이의 채권상계에 관하여 논의하였다고 단정하기는 매우 어렵다. F은 이 법정에서 검사의 질문에 대하여는 어음 할인금을 7,500만 원에서 8,500만 원으로 진술하다가, 판사의 질문에서는 제3자로부터 받은 어음할인금이 8,000만 원임이 기억난다는 취지로 수사기관과는 다른 진술을 할 뿐만 아니라, 고소장의 기재를 보면 피해자인 C에게는 어음할인금을 9,000만 원으로 교부하였다고 진술하였던 사정도 보인다. F은 피고인에게 교부한 5,000만 원의 수표금 부분은 명확하게 기억하면서, 이를 초과하여 어음할인금을 실제로 지급받은 것인지를 명확하게 답변하지 못하고 있고, 그 금액조차도 제대로 기억하지 못하는 듯한 태도를 보이고 있다. 즉 F은 어음할인금의 총 액수, 실제 지급된 어음할인금, 정산금, 정산시기에 대하여 부정확하고 일관되지 못한 진술태도를 보이고 있다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 검사가 일죄로 기소한 판시 범죄사실 기재 제1항 횡령죄가 유죄로 인정된 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.