서울서부지방법원-2020고합223

범 죄 사 실 1. 성폭력범죄의처벌에관한법률위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2018.~2019. 일자 불상경 서울 은평구에 있는 상호를 알 수 없는 모텔에서, 동호회에서 만난 성명불상 피해자와 성관계를 가진 후 피해자가 잠든 틈에 피고인의 갤럭시 노트8 휴대폰으로 피해자의 나체를 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발 할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 준강간 피고인은 2020. 4. 3. 02:00경 서울 은평구 B건물 000호 피고인의 주거지에서, 동호회 회원인 피해자 C(여, 26세), 다른 동호회원들과 술을 마시다가 피해자가 술에 취해 잠이 들자 피해자를 안아 피고인 방 안의 침대에 눕히고, 이후 함께 술을 마시던 지인이 귀가하자 방 안으로 들어가 같은 날 03:00경부터 같은 날 07:00경 사이에 잠이 들어 항거불능 상태인 피해자의 바지, 속옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 술에 취해 잠이 든 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 D, E, F, G의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 H의 진술기재 1. 압수조서 및 압수목록, 디지털증거분석 결과보고서 1. 사진 및 전자정보 상세목록 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라등이용촬영의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 술에서 깬 피해자가 먼저 키스하여 자연스럽게 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하지 않았다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자는 2020. 3.경 같은 지역에 사는 사람들의 친목을 도모하는 휴대폰 애플리케이션 소모임(이하 ‘이 사건 소모임’이라 한다)에 가입하였는데, 위 소모임은 피고인이 운영하였고 D, F, G, I 등이 회원으로 있었다. 나. 피고인, 피해자, D은 2020. 4. 2. 21:00경부터 피고인의 집에서 술자리를 가졌고, 피고인의 지인 J는 같은 날 22:00경 위 술자리에 합석하였다. 피고인, 피해자, D, J는 피고인의 집에 있는 식탁에서 술 마시는 게임 등을 하면서 술을 마셨는데, D은 술에 취해 소파에서 잠시 자다가 2020. 4. 3. 01:00경 일어나 다시 술자리에 합류하였고, J는 술에 취해 먼저 방에 들어가 잠을 잤다. 이후 나머지 세 사람은 술을 더 마시다가 피해자가 술에 취해 졸기 시작하자 2020. 4. 3. 02:00경 술자리를 마쳤는데, 그 무렵 피해자는 J와 다른 방에 들어가 잠을 잤고, D은 피고인의 집을 나왔다. 그 후 피고인은 피해자가 있는 방에 들어가 피해자와 성관계를 하였다. 다. 피고인, J는 2020. 4. 3. 09:00경 일어나 피고인의 집에서 나왔고, 피해자는 아침에 숙취 등으로 일어나지 못하고 혼자 쉬다가 같은 날 15:00경 피고인의 집에서 나왔다. 라. 그 후 피해자는 2020. 4. 13.경 각각 F, G으로부터 “피고인이 휴대폰에 여러 여자의 나체 사진을 가지고 있다”, “피고인이 피해자랑 잤다고 말했다”는 취지의 말을 듣고 2020. 4. 19. 피고인의 전 여자친구인 E와 함께 피해자와 E의 나체 사진이 피고인의 휴대폰에 있는지 확인해달라는 취지의 진정서(이하 ‘이 사건 진정서’라 한다)를 경찰에 제출하였다. 결국 피고인의 휴대폰에는 범죄사실 제1항 기재와 같은 성명불상 여성의 나체 사진이 발견되었고, 피해자와 E의 나체 사진은 발견되지 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술ㆍ약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9871 판결 등 참조). 또한 앞서 본 ‘준강간죄에서의 심신상실ㆍ항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다. 나. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 피해자는 이 사건 당시 술에 취해 의식을 잃었거나 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태로서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 위와 같은 피해자의 상태를 잘 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 상당하다. 1) 피해자는 경찰 및 이 법정에서 “피고인의 집에서 술을 마시다가 정신을 잃었고 일어나 눈을 떠보니 위아래 속옷은 모두 벗겨진 채 상의 티셔츠만 입고 있었다. 밤새 어떠한 일이 있었는지 기억이 나지 않고 의사에 반하여 이 사건 준강간 범행을 당했다”는 취지로 일관되게 진술하였다. 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 당시 피해자의 상태, 이 사건 범행 전후의 정황에 비추어 보더라도 피해자의 위 진술을 믿을 수 있고, 달리 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정을 찾을 수 없다. 2) 피해자의 평소 주량은 소주 1병에서 1병 반 정도인데, 피해자는 이 사건 당시에 와인 반병 이상, 소주 2병 이상을 마신 것으로 보인다. 피해자는 술 마시는 게임을 하다가 벌칙으로 연거푸 소주를 마시게 되었고 결국 술에 취해 졸거나 D 등이 대신 술을 마셔주기까지 하였다. 피해자는 이 사건 전까지 피고인의 집에서 잠을 잔적이 없었는데, 위와 같이 술에 만취하여 피고인의 집에서 계획에도 없는 외박을 하게 되었다. 특히 마지막까지 술자리에 남아 있던 D은 이 법정에서 “피고인이 잠든 피해자를 들어안아 방에 눕혔는데, 피해자가 당시 집으로 갈지 피고인의 집에서 잠을 잘지 의사표현을 할 수 없을 정도로 취해 있었다”는 취지로 진술하였다. 위와 같은 사정들을 종합하면 피해자는 2020. 4. 3. 03:00경 술에 만취하여 의식을 잃었거나 인지기능이나 의식 상태에 심각한 장애가 있었고, 행위통제능력이 현저히 저하된 상태에 있었던 것으로 보인다. 3) 피고인은 피해자가 성관계 직후에는 별다른 문제를 삼지 않다가 피고인이 가진 나체 사진 등에 관한 소문이 F과 G에 의하여 이 사건 소모임 회원들에게 알려지고 피고인을 따돌리는 분위기가 형성되자 뒤늦게 성폭행을 당했다고 사실을 왜곡하거나 거짓말을 하고 있다는 취지로 주장한다. 피해자는 이 사건 진정서에 직접적으로 강제추행 또는 강간 피해 사실을 언급하지는 않았으나, 진정서를 제출한 당일인 2020. 4. 19. 경찰에서 “피고인이 옷을 벗기고 추행하고 사진까지 찍은 것으로 생각한다”는 취지로 진술하였고, 2020. 5. 19. 경찰에서 피고인이 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다고 주장하는 사실을 알고 “성관계를 한 사실이 기억나지 않지만 맞다면 성폭행이라고 생각한다. 아무런 기억이 없었기 때문에 G으로부터 피고인이 피해자와 잤다고 말했다는 사실을 전해 들었을 때도 추행과 촬영 부분을 의심하였을 뿐 피고인이 강간까지 한 것으로는 생각하지 않았다”는 취지로 진술하였으며, 이 법정에서 “처음에는 촬영 부분이 걱정돼서 이 사건 진정을 한 것은 맞지만 나중에 성폭행을 당했다는 얘기를 들으니까 그 부분도 신고를 해야겠다고 생각했다. 속옷이 벗겨진 상태에서 추행이 있었을 것으로 생각했으나 강간까지는 아닐 것으로 생각해서 그냥 덮고 지나가려고 했다. 그러한 사실을 모임 사람들, 주변 사람들이 알게 되는 게 싫었고, 특히 I가 알게 되는 게 너무 싫었다. 그래서 성추행이 있었다면 나만 없던 일로 하면 되겠지라고 생각했다”는 취지로도 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술과 이 사건 진정이 이루어진 경위 등에 비추어 보면, 피해자는 아침에 옷이 벗겨진 것을 발견하고 피고인의 추행 등을 의심하기는 하였으나 정확한 기억이 나지 않는 상황에서 그러한 사실이 피해자가 호감을 가지고 있던 I를 포함한 이 사건 소모임의 다른 회원들에게 알려지는 것이 두려워 피고인에게도 별다른 내색을 하지 않았던 것인데 F으로부터 피고인이 가지고 있다는 나체 사진에 관하여 듣게 되자 피고인이 피해자의 나체 사진도 찍어 보관하고 있다가 유출할 것이 두려워 이 사건 진정을 하게 된 것으로 보이는바, 이 사건 진정이 늦어진 경위와 이 사건 진정 당시 준강간 피해사실을 빠뜨린 이유가 수긍이 가고 피고인의 주장처럼 피해자가 피고인을 무고한 것으로 보이지 않는다. 4) D은 경찰 및 이 법정에서 “술 먹는 게임을 할 때부터 피해자가 벌칙에 자주 걸리게 되는 분위기였고, 피고인이 피해자를 데려다 주려는 자신을 만류하고 J와 피해자를 다른 방에 재우고 자신만 집에 보내려고 하였다면서 당시 찜찜한 기분이 들었다”는 취지로 진술하였다. 이러한 진술에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 의도적으로 피해자가 술에 취하는 상황을 만들고 피해자가 혼자 잠자게 하는 등 이 사건 범행이 용이하게 유도하였던 것으로 보인다. 설령 D의 진술이 억측이거나 다소 과장되었다고 하더라도 앞서 본 사정들에다가 피고인이 피해자가 술에 취해 잠들어 있는 방에 굳이 들어가 결국 피해자와 성관계까지 한 점을 종합하면 피고인이 적어도 피해자가 술에 만취한 사실을 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 준강간의 범의가 있었음이 넉넉히 인정된다. 5) 이에 대하여 피고인은 피해자가 구토를 하고 침을 뱉는 소리가 들려 피해자를 돕기 위해 방에 들어갔다가 잠이 들었는데 술에서 깬 피해자가 먼저 키스를 하여 자연 스럽게 2회에 걸쳐 성관계를 하였다고 변소한다. 그러나 피해자가 피고인보다 I에게 더 호감을 보였다는 취지의 F, G 등의 진술과 피해자가 사건 당일 아침에 쉽게 일어나지 못할 정도로 숙취로 힘들어 한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 구토 후 바로 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 가지고 갑자기 피고인에게 적극적으로 스킨쉽을 하였다는 것은 부자연스러워 받아들이기 어렵다(피해자는 평소 술을 마시고 구토를 한 적이 없고 이 사건 당일에도 구토를 한 기억이 없다는 취지로 진술할 뿐만 아니라 설령 피고인의 주장처럼 성관계 전에 피해자가 구토를 하였다고 하더라도 이는 오히려 구토를 할 정도로 취한 피해자의 상태와 그러한 행동을 직접 목격하였던 피고인으로서 피해자가 만취한 상태라는 것을 충분히 알고 있었다는 점을 뒷받침하는 정황으로 보일 뿐이다). 6) 나아가 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 근거로 피고인과 피해자가 이 사건 전부터 서로 이성적인 호감을 느꼈던 사이였던 점, 피해자가 아침에 온전한 정신으로 더 자고 간다는 취지로 말했을 뿐 J 등에게 피해사실을 알리거나 도움을 요청하지 않았던 점, 피해자가 피고인의 집에서 혼자 늦게까지 잠을 자다가 청소까지 하고 나갔고 이 사건 이후에도 두사람이 서로 다정하게 카카오톡 메시지를 주고받고 단둘이 만나기도 하였다는 점 등을 들고 있다. 여기에 피고인과 피해자가 서로 주고받은 카카오톡 메시지 기재, 더 자고 가겠다는 피해자의 언동에서 성폭행 피해자로서의 심각하거나 이상한 분위기를 못 느꼈다는 취지의 J의 진술이 이를 뒷받침하는 것처럼 보이기도 한다. 그러나 낯선 사람들끼리 술을 마시는 등 서로 친목을 도모하는 이 사건 소모임에 가입한 피해자로서는 위 모임의 장인 피고인과 친하게 지내는 것이 자연스러운바 이를 이성적인 호감의 표시로만 볼 수 없는 점, J는 먼저 잠이 들어 이 사건 준강간 범행 직전의 상황을 보지 못 했을 뿐만 아니라 아침에 일어나서도 피해자와 별다른 대화를 하지 못한 채 피고인과 피해자의 관계를 추측하거나 피고인의 진술에 기초하여 의견을 제시한 것에 불과한 것으로 보이는 점, 피해자가 사건 당일 아침에 명확한 기억이 없는 상태에서 하의가 벗겨졌다는 것만으로 전날 처음 본 피고인의 지인인 J에게 피해사실을 알리거나 이를 내색할 것을 기대하기 어려운 점, 피해자는 사건 당일 D에게 카카오톡 메시지를 통해 왜 먼저 갔냐고 따져 묻기도 하였던 것으로 보이는 점, 피해자는 I 등 이 사건 소모임 내 다른 회원들과의 관계를 유지하기 위하여 피고인과 껄끄러운 관계가 되는 것을 꺼려 피해사실을 내색하지 않고 평상시처럼 피고인을 대한 것으로 보이는 점, 사건 이후 두 사람 사이의 카카오톡 대화 내용도 이 사건 전과 같은 일상적인 안부를 묻거나 소모임 내에서의 돈독한 관계를 유지하기 위한 목적의 대화가 대부분인 점(2회에 걸친 합의에 의한 성관계를 한 후의 이성교제를 하고 있는 사이거나 이를 전제로 한 사이의 대화로 보이지 않는다), 피해자가 이 사건 이후에도 피고인을 만난 이유는 이성적인 호감을 가지고 있었던 I 등을 함께 만나기 위한 목적이 있었던 것으로 보이는바, 피해자가 이 사건 이후인 2020. 4. 6. 불광천에서 피고인과 1회 단둘이 만난 사정만으로 두 사람 사이에 합의에 의한 성관계가 있었던 것으로 추단할 수 없는 점(피해자는 이 사건 이후 I와 사귀게 되었고 2020. 4. 6.에도 피고인과 I가 함께 있는 것을 알게 되어 I가 같이 나올 것으로 예측하고 피고인에게 만남을 제안한 것으로 보인다) 등을 종합하면, 피고인이 지적하는 내용들은 이 사건 준강간 범행과 관련성이 없거나 지엽적이고 양립가능한 사정에 불과하여 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 근거가 될 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼35년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 준강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼ 5년 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 준강간 범행은 피고인이 친목 도모를 위한 소모임에서 알게 된 피해자를 피고인의 집에 초대한 후 피해자가 술에 취해 자고 있는 것을 이용하여 간음한 사건으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. 술에 취하여 아무런 기억이 없다가 뒤늦게 피해 사실을 알게 된 피해자가 받은 정신적 충격은 상당한 기간이 지나더라도 쉽게 회복되기 어려울 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해 회복을 위하여 별다른 노력을 하지 않고 있다. 위와 같은 사정들을 고려하면 피고인의 죄책에 상응한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 카메라등이용촬영 범행은 인정하고 있고 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서]. 취업제한명령의 면제 피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다[아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서].