청주지방법원-2018고단1958

범죄사실 피고인 B는 토지개발 및 주택건축 등을 목적으로 하는 C 주식회사(이하 'C'이라고만 한다)를 실질적으로 경영하던 사람이고, 피고인 A는 C의 대표이사로 있던 사람으로, 피고인들은 부부사이로서 현재 이혼소송 중에 있다. 1. 피고인들의 공동범행: 배임 피고인들은 2015. 8. 12.경 공주시에 있는 'D 법무사' 사무실에서 피고인들과 피해자 E 및 F 등이 입회한 가운데 피해자 E의 처 G 명의의 충북 증평군 H 대 347m² 및 그 지상에 건축된 4층, 19세대 'I건물'을 F 등에게 소유권 이전하고, F 명의의 공주시 J, K, L, M, N 합계 4,786평(시가 약 6억 원)은 피고인 A에게 소유권 이전하고, 피고인들은 세종특별자치시(이하 '세종시'라고만 한다) O, P, Q 합계 226평(시가 약 2억 2,600만 원)을 G에게 소유권 이전하면서 그에 대한 부동산 가치 차액 2억 7,500만 원을 현금으로 피해자 E에게 지급하기로 하는 부동산 3자 교환계약을 체결하였다. 위 부동산 3자 교환계약에 따라 충북 증평군 H 대 347m² 및 그 지상에 건축된 4층, 19세대 'I건물'은 2015. 8. 28. F 등 명의로 소유권이전등기 되었고, 공주시 J, K, L, M, 합계 4,786평(이하 '공주 R 토지'라고 한다)은 2015. 8. 28. A 명의로 소유권이전등기 되었다. 따라서 피고인들은 위 부동산 3자 교환계약(이하 '이 사건 교환계약'이라 한다)에 따라 세종시 O, P, Q 합계 226평을 G 명의로 소유권이전 등기를 이행해야 할 임무가 있음에도 이에 위배하여, 피고인들은 공모하여 2015. 10. 14. 세종시 O, P, Q 합계 226평(이하 '이 사건 계쟁토지'라고 한다)을 C 명의로 소유권이전등기한 후 같은 날 S조합으로부터 3억 8,000만 원을 대출받으면서 위 땅에 대하여 채권최고액 4억 9,400만 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정함으로써 4억 9,400만 원 상당의 재산상 이익을 취득하여 피해자 E에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 B의 사기 범행 피고인 B는 2017. 8.경 세종시 T에 있는 'U 공인중개사' 사무실에서 V 주식회사 사업자 명의로 세종시 W 임야 12,198m²를 4필지로 분할해서 매매하는 사업을 진행하였다. 피고인은 2017. 8. 18. 위 'U공인중개사' 사무실에서 피해자 X에게 위 4개 필지로 분할한 토지 중 3번 필지를 매도하면서 "세종시 W 임야 12,198m²를 4개 필지로 분할해서 분양하는데 이 땅이 진입로가 없는 맹지이기는 하지만 외부 진입로에서 매수하는 땅까지 4m 범위의 진입로를 개설해 주겠다. 그러면 건축이 가능하므로 암자를 지을 수 있다."고 말하였다. 그러나 사실 피고인이 피해자에게 진입로를 내 주겠다고 표시하여 설명한 부분은 위 4개 필지로 분할한 토지의 4번 필지에 속한 부분으로서 그 부분을 별도 매수하지 않는 한 진입로를 개설할 수 없는 상황이었기 때문에 피고인은 피해자를 위하여 피해자에게 매도하는 3번 필지에 접근할 수 있는 진입로를 개설해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 X을 기망하여 이에 속은 피해자와 '위 3번 필지(이하 '이 사건 분할토지'라고 한다)를 V 주식회사가 피해자의 아들인 Y에게 7,800만 원에 매도하는 계약'을 체결하고 2017. 8. 18. 계약금으로 800만 원, 2017. 8. 25. 잔금으로 7,000만 원을 교부받아 합계 7,800만 원을 편취하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 Z의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 검찰 진술조서 및 경찰 진술조서 1. 각 토지매매계약서(증거목록 순번 제5번, 제40번), 부동산매매계약서, 각 지불이행각서(증거목록 순번 제6번, 제35번), 답변서, 각 등기사항전부증명서, 영수증(증거목록 순번 제16번), 각 통장사본(증거목록 순번 제17, 26번), 이행각서(증거목록 순번 제19번), 영수증 3매(증거목록 순번 제32번), 황토주택시공도급계약서, 계약서(증거목록 순번 제34번), 확인서(증거목록 순번 제36번), 부동산중개업무 동업계약서, 예금통장사본(증거목록 순번 제39번) [판시 제2의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. AA에 대한 검찰 피의자신문조서 1. X, AB에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서(증거목록 순번 제43번), 등기사항전부증명서(증거목록 순번 제44번), 분할계획도, 진술서(증거목록 순번 제56번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제355조 제2항, 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) 피고인 B: 형법 제355조 제2항, 제1항, 형법 제30조(배임의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 배임죄 부분 1) 피고인 A 피고인은 B에게 명의만을 빌려 주었을 뿐이고 이 사건 배임 범행에 가담한 사실이 없다. 2) 피고인 B 피고인은 이 사건 교환계약의 당사자가 아니고 이 사건 배임 범행을 저지른 A를 지배할 만한 지위나 위치에 있지도 아니하였으므로 이 사건 배임 범행과 무관하다. 또한 피해자 E과 사이에 이 사건 계쟁토지를 담보로 제공하여 건물 신축을 위한 대출을 받은 후 이 사건 계쟁토지에 건물을 신축·분양한 다음 그 분양금을 정산하기로 합의하고 이 사건 토지를 담보로 제공하였으므로 이는 배임행위에 해당하지 않는다. 나. 사기죄 부분 피고인이 피해자에게 약속한 진입로를 개설하기 위하여 진입로 예정 부지의 소유자와 협의를 진행하였고 공소사실 기재 임야의 다른 분할 토지에 대하여는 진입로 개설이 이루어진 점 등에 비추어 보면 피고인에게는 편취범의가 없다. 2. 배임죄 부분에 관한 판단 가. 피고인들의 범행 가담 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B가 이 사건 교환계약의 체결 및 그 이행 과정에서 이 사건 배임 범행을 주도하였고, 여기에 피고인 A도 이 사건 근저당권의 설정 계약서 등 관련 문서를 직접 작성하는 등의 방법으로 가담한 사실이 넉넉히 인정된다. 따라서 범행 가담 사실을 부인하는 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 B의 설계 및 실행 이 사건 교환계약은 피고인 B가 제안으로 성사되었고, 계약 성립 이전부터 계약 성립 이후까지 일관되게 피고인 B가 계약 당사자로 활동하였다. 피고인 B의 제안으로 이 사건 교환계약이 성사된 사실은 피고인 B가 자인하고 있을 뿐만 아니라, 관련자들의 진술도 일치한다. 이 사건 교환계약 체결 당시 당사자간의 의견 조율과 계약내용 협상은 피고인 B가 담당하였고, 여기에 피고인 A는 개입하지 아니하였다. 또한 계약 체결 후 계약이 제대로 이행되지 않자 E은 피고인 B에게 그 이행을 독촉하였다. 반면에 피고인 A는 이 사건 교환계약 체결 당시 E이나 F과 교환계약에 관한 이야기를 나눈 사실이 없고, 계약 체결 장소에 참석하기는 하였으나 이 사건 교환계약의 세부사항을 정함에 있어 의견을 개진하지도 아니하였다. 2) 피고인 B의 각종 결정권 행사 이 사건 교환계약에 따라 피고인들이 확보한 공주시 R 토지와 피고인들이 E에게 소유권을 이전해 주어야 하는 세종시 AD 소재 이 사건 계쟁토지 모두에 관하여, 피고인 B가 아래와 같이 각종 결정을 주도하였다. 반면에 피고인 A가 피고인 B와 공동으로 결정권을 행사하였다거나 피고인 B의 결정에 영향을 미쳤다고 볼 만한 사정은 발견되지 않는다. 공주시 R 토지에 관하여 이 사건 교환계약에 따라 2015. 8. 28. 공주시 R 토지에 관하여 피고인 A 명의로 소유권이전등기가 경료되자, 피고인 B는 2015. 11. 13. 자신의 개인 채권자인 AE에게 채권최고액 4억 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 2016. 11.경 AC 등에게 공주시 R 토지를 매매하는 작업과 그 작업의 연장선상에 있는 근저당권 채무자 변경 업무를 직접 수행하였으며, 2017. 4. 3. 공주시 R 토지 중 J 지상에 황토주택을 신축하기 위하여 그 신축공사를 AF에게 도급주기도 하였다. 또한 피고인 B가 AG 등과 직접 체결된 부동산 중개업무 동업계약에도 공주시 R 토지가 포함되어 있다. 이 사건 계쟁토지가 포함된 세종시 AH 토지에 관하여 C이 AI으로부터 매수한 세종시 O, AJ, AK, P, AL, AM, AN, Q 소재 토지에 이 사건 계쟁토지가 포함되어 있는데, 위 세종시 AH 토지는 분양사업 부지로 사용되었다. 피고인 B는 피해자 E에게 자신이 위 세종시 AH 토지를 활용한 분양 사업을 주도하고 있음을 전제로 한 언행을 반복하였다, 피고인 B가 위 분양사업을 주도한 사실은 분양사업에 동원된 C이 실질적으로 피고인 B 운영의 회사라는 점에 의하여도 뒷받침되는데, 피고인 B는 수사기관에서 C이 자신의 개인재산이라고 진술하였고, 이 법정에서도 'C이 원래 자신의 회사인데 2018. 3. 7.경 피고인 A에게 빼앗겼다'는 취지로 진술한 바 있다. 3) 피고인 B의 범행 동기 피고인 B는 별다른 자기자본 없이 공주시 AP 토지와 이 사건 계쟁토지가 포함된 세종시 AH 토지를 활용하여 분양사업을 시행하면서 그 사업자금의 조달을 대부분 타인자본(금융기관 대출 및 분양대금)에 의존하였다. 그 과정에서 피고인 B는 금융회사로부터 담보 제공을 요구받으면 분양사업 부지를 담보로 제공하는 행태를 보이고 있는데, 이 사건 계쟁토지에 이 사건 근저당권이 설정된 경위도 동일한 것으로 판단된다. 4) 피고인 A의 범행 가담 앞서 본 바와 같이 피고인 B가 이 사건 배임 범행을 주도하는 동안, 피고인 A는 이 사건 교환계약에 수반되는 각종 계약서에 당사자로서 날인을 하고 이 사건 근저당권의 설정계약서를 비롯하여 각종 관련 문서를 작성하는 등의 방법으로 이 사건 배임 범행에 직접 가담하였다. 이처럼 피고인 A가 직접 배임행위에 가담한 이상, 피고인 A가 피고인 B의 영향력 아래에서 수동적으로 범행에 가담하게 되었고 별달리 범죄수익을 배분받지 못하였다고 하더라도 공동정범의 성립에는 영향이 없다. 다만 이러한 사정은 양형에서 참작하기로 한다. 나. 배임행위인 근저당권설정행위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 '피해자 E의 동의 없이 임의로' 이 사건 계쟁토지를 금융회사에 담보로 제공하면서 이 사건 근저당권을 설정하여 주었다고 인정되는바, 피해자가 이 사건 교환계약에 따른 소유권이전등기의무의 이행을 완료하여 피고인들은 이 사건 계쟁토지의 소유권을 이전해 주어야 할 의무에서 벗어날 수 없게 된 이상, 피고인들은 피해자의 재산보전에 협력하여 피해자의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되었음에도 피해자의 동의 없이 고의로 이 사건 근저당권을 설정함으로써 피해자에게 재산상 손해를 입혔으므로 이는 배임행위에 해당한다. 따라서 피해자의 동의하에 금융회사에 이 사건 근저당권을 설정하여 주었음을 전제로 하는 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 E의 일관된 진술 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인 B가 제시하는 조건대로 이 사건 계쟁토지를 C 소유의 연접 토지들과 함께 매각하는 것이 유리하다고 생각하여 C(피고인들)과의 '공동 매각'에 동의한 사실이 있을 뿐이고, 피고인들에게 이 사건 근저당권 설정에 관하여 동의하여 준 사실은 없다, 피고인들이 2015. 10. 14. 이 사건 근저당권을 설정하여 준 것은 한참 후인 피고인들에 대한 법적 조치를 검토하는 과정에서 알게 되었다"는 취지로 일관되게 진술하였다. 2) 신빙성 높은 피해자 진술 이처럼 피해자의 진술이 일관된 사정에다가, 이 사건 근저당권 설정 당시 피해자는 이미 자신 소유의 I건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주어 자신의 의무를 모두 이행한 상황이었으므로 경험칙상 피해자가 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 아니한 채 이 사건 근저당권의 설정에 동의하여 줄 하등의 이유가 없는 사정과, 체권최고액이 4억 9,400만 원에 달하는 이 사건 근저당권이 설정되면 이 사건 계쟁토지의 가치가 급락하게 되는 사정 등을 더하여 보면, 위와 같은 피해자의 진술은 그 신빙성이 높고, 달리 피해자의 진술을 의심할 만한 사정은 찾기 어렵다. 3) 일관되지 못한 피고인 B 진술 반면에 피고인 B는 경찰조사에서 "이 사건 근저당권의 설정은 이 사건 교환계약이 체결되기 전에 이루어진 것이어서 피해자의 동의를 받을 필요가 없었다"는 취지로 사실관계에 부합하지 않는 진술을 하였다가, 검찰조사에서는 "A에게 이 사건 계쟁토지에 근저당권을 설정하면 형사적으로 문제가 될 수 있다고 여러 번 이야기를 했는데, A가 상관하지 말라고 하면서 이 사건 계쟁토지까지 포함하여 대출을 받았다"고 진술하여 피해자의 동의를 받지 않은 것을 전제로 피고인 A에게 책임을 전가하는 진술을 하면서 당초의 진술을 번복하였으며, 이 법정에 이르러서는 "피해자가 이 사건 근저당권의 설정에 동의하였다"고 진술하여 재차 진술을 번복하였다. 이처럼 피고인 B는 자신의 책임을 회피하고자 계속하여 진술을 번복하고 있는바, 이러한 피고인 B의 진술은 도저히 신빙하기 어렵다. 4) 이 사건 근저당권의 설정 배경 앞서 본 바와 같이 피고인 B는 별다른 자기자본 없이 분양사업을 시행하면서 필요한 자금의 대부분을 타인자본에 의존하였고, 금융회사로부터 담보 제공을 요구받으면 분양사업 부지를 담보로 제공하는 행태를 보이고 있다. 피고인 B가 운영하던 C이 세종시 AD 토지를 매수하여 분양사업을 전개한 방식도 위와 같은 사업 행태를 그대로 보여준다. 그 결과 세종시 AD 토지에 대한 매수대금을 비롯하여 분양사업의 운영자금을 확보하기 위하여는 이 사건 근저당권을 설정하여 줄 수 밖에 없었으므로, 피고인 B는 피해자의 동의 없이 이 사건 근저당권을 설정하여 준 것으로 판단된다. 3. 사기죄 부분에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 범죄사실 기재와 같이 피고인 B는 피해자 X에게 진입로를 개설해 줄 의사나 능력이 없음에도 마치 진입로를 개설하여 줄 것처럼 기망하여 금원을 편취한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 가. 신빙성이 높은 피해자 X의 일관된 진술 피해자는 수사기관에서 "피고인 B가 '분할계획도'라는 제목이 기재된 가(假)분할도를 제시하면서 분홍색으로 칠해진 부분이 폭 4m의 진입로 예정지라고 설명하였다, 피고인 B는 외부 진입로에서 이 사건 분할토지까지 4m 범위의 진입로를 확실히 개설하여 주겠다고 약속하면서 이 사건 분할토지에 집을 지을 수 있다고 말하였다"고 일관되게 진술하였다. 특히 이 사건 분할토지가 맹지여서 진입로가 확보되지 않으면 토지 활용에 현저한 제약을 받게 된다는 점에서 경험칙상 이와 같은 피해자의 진술은 신빙성이 높다. 나. 피해자의 진술을 뒷받침하는 인적·물적 증거의 존재 이 사건 분할토지에 관한 매매계약서의 기재 내용도 피해자의 진술을 뒷받침한다. 그 매매계약서에는 "본 토지의 관리지역 내의 진입로 벌채 인허가 및 도로개설은 매도인이 개설하여 비용을 부담하고, 주택인허가 비용은 매수인이 책임지기로 한다"고 명기되어 있다. 또한 이 사건 분할토지의 매매과정에 관여하였던 AA도 수사기관에서 "피고인 B가 가분할도를 가져 와 진입로 부분에 색을 칠하면서 자신에게 4m 폭으로 도로를 낸다고 말하였다, 피고인 B는 피해자에게도 진입로 예정지에 진입로를 내어 주겠다고 말하였다, 진입로가 없으면 이 사건 분할토지에 출입을 할 수 없으니까 진입로 개설은 피해자에게 중요한 사항이었다, 피해자는 계약 당시 기도원을 짓는다고 말했다"는 취지로 말하여 피해자의 진술에 부합하는 진술을 하였고, 피고인 B의 지인으로서 이 사건 분할토지를 피해자에게 소개하였던 AB도 수사기관에서 "피고인 B가 AA과 함께 피해자에게 진입로를 내어 준다고 설명하였다, 그곳에 진입로가 없으면 살 필요가 없는 땅이다, 진입로를 개설해 주지 않아 피해자와 자신이 피고인 B를 찾아가 진입로를 개설해 달라고 요청하였으나 오히려 화를 내었다"라고 말하여 피해자의 진술에 부합하는 진술을 하였다. 따라서 피고인 B가 피해자에게 진입로의 개설을 약속한 사실은 넉넉히 인정된다. 다. 편취범의의 존재 위와 같은 진입로 개설 약속에도 불구하고, 위 매매계약의 체결일(2017. 8. 18.경)로부터 2년 10개월 가량이 경과한 현재까지도 피고인 B가 피해자에게 약속한 진입로는 개설되지 않고 있을 뿐만 아니라, 오히려 피고인 B는 경찰조사를 받으면서 "피해자에게 진입로 개설을 약속한 사실이 없다, 피해자에게 진입로에 대해 설명을 한 사실조차 없다, 이 사건 분할 토지는 암자를 지을 수 있는 땅이 아니고 산야초를 심는 자리이다"라고 진술하여 피해자에게 진입로 개설을 약속한 사실 자체를 부인하기까지 하였다. 여기에다가 AA이 수사기관에서 "나중에 피고인 B에게 '왜 나에게 그 부분을 도로로, 설명하라고 했느냐'라고 따지니까, 피고인 B는 '급한데 그럼 어떻게 하느냐, 분양을 해야 하는데 어떻게 하느냐'라고 말하였다"고 진술한 내용을 더하여 보면, 이 사건 분할토지에 관한 매매계약 체결 당시 피고인 B에게는 진입로를 개설하여 줄 의사나 능력이 없었다고 판단된다. 양형의 이유 1. 피고인 A 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 다소 수동적인 지위에서 이 사건 배임 범행에 가담하게 되었으므로 그 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있다. 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형보다 중하게 형사처벌을 받은 전력도 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 등 변론에 나타난 제반 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 2) 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~1년 6개월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~3년 9개월 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월 피고인은 자기자본 없이 타인자본만으로 분양사업을 진행하는 과정에서 계획적으로 이 사건 배임 범행을 저질렀고 그 피해액이 거액이어서 그 죄책이 중할 뿐만 아니라, 현재까지 피해회복 조치가 제대로 이루어지지 않고 있다. 또한 피고인은 수십여 차례 형사처벌을 받은 전력이 있을 뿐만 아니라, 2017. 9. 29. 산지관리법위반죄로 집행유예 판결을 선고받아 그 집행유예 기간 중에 있음에도 자숙하지 아니한 채 이 사건 사기 범행을 저질렀다. 한편 피고인은 고령으로 건강이 좋지 않다. 그 밖에 피고인의 성행, 환경 등 변론에 나타난 제반 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.