대구지방법원포항지원-2023고합35

공소사실 피고인은 평소 포항시 남구 B에 있는 ‘C’에 손님으로서 자주 방문하던 사람으로, 위 식당을 종종 방문한 피해자 D(남, 71세)와 몇 번 마주쳐 서로 안면을 알게 된 관계이다. 피고인은 2023. 3. 25. 10:00경부터 위 C에서 술을 마시다가 같은 날 14:00경 피해자가 위 C에 방문하여 피고인의 옆 테이블에 앉자 그때부터 피해자와 함께 술을 마시게 되었고, 서로 술에 취하여 별다른 이유 없이 시비하게 되었다. 피고인은 2023. 3. 25. 15:25경 위 C 안에서 피해자와 서로 욕설하며 말다툼하던 중, 그곳 주방에 있던 무쇠칼(총 길이 38cm, 칼날 길이 25cm, 두께 1cm, 무게 634g)을 가지고 와서 피해자를 제압하기 위하여 “내가 니 죽여뿐다”고 말하며 위 무쇠칼의 옆면 부분으로 피해자의 몸을 수회 때려 위협하였으나, 그럼에도 피해자가 피고인을 밀쳐 마루에 넘어뜨리는 등 반항하자, 피고인은 이에 격분하여 피해자를 살해하기로 마음먹고 “니 나한테 죽는다. 개씨발놈아!”라고 소리치며 위 무쇠칼의 날 부분으로 피해자의 머리 부위를 찍었으나, 피해자가 위 식당 밖으로 도망하고 피고인은 곧이어 출동한 경찰관으로부터 현행범인으로 체포되면서 피해자에게 약 28일간의 치료가 필요한 이마근육 및 힘줄의 손상 등을 가하는데 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 살해하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피해자가 계속해서 피고인에게 시비를 걸어와 피고인이 피해자를 위협하기 위하여 위 식당 내 주방에서 무쇠칼을 들고 나왔는데, 갑자기 피해자가 피고인을 밀어 피고인이 넘어지면서 피고인 위로 피해자가 엎어지게 되었고, 그 과정에서 피해자의 이마에 무쇠칼이 찍혔을 뿐, 피고인이 살인의 고의로 무쇠칼로 피해자의 머리를 찍은 것이 아니고, 설사 피고인에게 살인의 고의가 인정된다고 하더라도 이는 피고인의 신체 위험을 방위하기 위한 과정에서 비롯된 행위로 정당방위에 해당한다. 2. 관련 법리 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조). 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 가. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2023. 3. 25. 10:00경부터 11:00경 사이에 C에 도착하여, 평소 친분이 있던 C 주인인 E, E의 지인과 함께 술을 마셨고, 같은 날 오후 14:00경 피해자가 회를 사서 C으로 와 합류하여 같이 술을 마시던 중, 피고인이 큰 소리로 말하자 피해자가 조용히 하라는 과정에서 서로 욕설을 하며 시비가 되었고, 피해자가 피고인을 밖으로 나와보라고 하여 피고인과 피해자는 식당 바로 앞에 있는 평상으로 나가게 되었으며 이때 피고인은 E에게 자신의 휴대전화를 주며 동영상을 찍으라고 하였다. E이 촬영한 영상을 보면, 피고인은 식당 앞 평상에 앉아있고 피해자는 서 있는 상태로 서로 욕설을 하며 계속해서 말다툼을 하다가 피해자가 평상에 앉아있는 피고인의 코를 한 손으로 비틀면서 피고인의 얼굴을 옆쪽으로 밀자 화가 난 피고인이 자리에서 일어나려고 하였으나, 피해자는 자리에서 일어나려는 피고인의 어깨를 양손으로 밀쳐 피고인을 평상에 주저앉게 하였다. 이에 피고인은 욕설을 하며 ‘때려’라고 말하면서 평상에서 일어나자, 피해자는 피고인을 밀쳐 다시 평상에 앉게 하는 등 피해자와 피고인은 팔로 서로의 어깨를 밀며 몸싸움을 하기 시작하다가 피해자는 재차 피고인의 어깨를 잡고 평상에 앉게 하는 등 일어나지 못하게 하였다. 이에 피고인은 ‘정말 니 죽을래’라고 말하였고, 평상에서 일어난 피고인과 피해자는 서로 밀치고 멱살을 잡는 등의 몸싸움을 하면서 식당 안으로 들어갔다. 식당으로 들어간 이후에는 음성만 저장되어 있는데, 피고인의 욕설이 들리다가 E이 ‘칼 가온다, 엄마야 나 모르겠다’라는 목소리가 녹음되어 있고, 이후 피고인의 욕설과 ‘퍽, 퍽 퍽’ 소리가 들리다가 E이 ‘112 불러야 되제’라고 말하고, 피고인은 계속해서 ‘야이 씨발놈아, 야이 개새끼야’라고 말하고, E이 ‘여기 피난다, 119 빨리 빨리’라고 말하였다. 피고인은 식당 내부로 들어가 조리대 뒤편에 있는 도마 우측 아래의 식칼 거치대에 있던 무쇠칼(총 길이 38cm, 칼날 길이 25cm, 두께 1cm, 무게 634g, 평소 E이 조개껍질을 깰 때 사용할 뿐, 녹이 슬어 잘 쓰지 않는 칼이다)을 들고 나와 무쇠칼 옆면으로 피해자의 팔을 때렸는데 이후 피해자가 피고인을 밀어 피고인이 식당 내에 있는 방의 문턱에서 뒤로 넘어졌고, 피해자도 그 피고인의 위로 넘어졌다. 이후 피해자는 위 무쇠칼날에 찍혀 이마 부위에서 피가 나자, 곧바로 일어나 식당 밖으로 걸어 나왔고, 피고인은 식당 내부 의자에 앉아있다가 출동한 경찰관에 의해 특수상해죄의 현행범으로 체포되었다. 피해자는 119구급차량을 타고 병원으로 이송되었고, 약 전치 4주의 이마 근육 및 힘줄의 손상 등의 상해를 입었다. 나. 살인의 고의 여부에 관한 판단 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자와 술을 마시다가 별다른 이유 없이 시비하다가 욕설하며 말다툼하던 중 피고인이 피해자를 살해하려고 마음먹고 무쇠칼을 들고 와 무쇠칼의 날 부분으로 피해자의 머리 부위를 찍었다고 보고 있고, 이와 관련하여 당시 상황에 관한 피해자의 진술이 중요한데, 피해자는 수사기관에서 처음에는 ‘(피고인)이 갑자기 주점으로 들어가더니 칼을 들고 나오는 것을 보았다. 그래서 제가 다치겠다라는 생각이 들어서 피고인을 밀었는데 제가 밀자 피고인이 주점 안으로 밀리면서 주점 내에 있는 방의 문턱에서 뒤로 넘어졌고 저도 피고인 몸 위로 엎어지면서 피고인이 들고 있던 칼이 저의 이마에 찍힌 것이다, 피고인이 자신이 들고 있던 칼로 피해자의 이마를 찍은 것은 아니다’라고 진술하다가 이후 경찰관이 피고인의 휴대전화에 녹음되어 있던 음성파일을 들려주자 ‘피고인이 저를 죽여버린다라는 말을 여러 번 하면서 퍽퍽 소리가 들렸고 주점 주인도 그 소리가 나는 도중에 피가 난다라는 말을 하던데 그런 것을 보면 저를 죽이려고 칼로 제 이마를 찍은 것으로 보인다’라고 진술을 변경하였고, 이 법정에서는 ‘평상에서 피고인에게 훈계식으로 이야기했을 뿐 앉으라고 밀어낸 정도이지 다른 행동은 한 것이 없다고 진술하면서, 당시 경황이 없었고, 기억이 잘 안나는데 피고인이 화가 나서 주방에서 칼을 들고 와서 칼 옆면으로 피해자의 팔을 몇 차례 툭툭 쳤고, 순간적으로 피해자가 피고인을 밀쳤는데 방으로 넘어지면서 같이 넘어졌고, 칼을 들고 있다가 넘어지면서 제 이마에 칼을 댄 것 같다‘라고 진술을 변경하였다. 그런데 피해자의 진술 중 피고인이 칼을 들고 있다가 피해자의 이마를 찍었다는 진술은 피해자가 피고인의 휴대전화에 저장된 음성파일을 듣고 난 이후에 추측에 따른 것일뿐이고, 식당 앞에서 피해자가 손으로 피고인의 코를 잡고 비트는 등의 몸싸움도 있었던 것으로 보임에도 그러한 사실이 없다고 진술하는 등 이처럼 이 사건 사고 당시의 피해자의 기억은 증거를 통해 확인되는 사실관계와 다른 점이 많거나 추측에 불과하여 이를 그대로 신뢰하기 어렵다. 또한 식당 주인이자 목격자 E은, 피고인의 휴대전화로 촬영된 영상에서는 “칼가 온다”라고 말하는 등 당시 상황을 목격한 것으로 보이나, 수사기관 및 이 법정에서 당시 피고인과 피해자가 서로 싸우는 것을 보고 식당 밖으로 나왔다가 다시 식당안으로 들어갔을 때 이마에서 피가 흐르는 피해자를 발견하였을 뿐, 당시 구체적인 상황은 보지 못하였다고 진술하고 있다. 피고인에 대한 이 사건 현행범인체포서의 체포의 사유란 기재에 의하면 신고를 받고 경찰관이 현장에 도착했을 당시 피해자는 사건현장 식당 앞 평상에 앉아 있었고, 식당 내 테이블에 피고인 혼자 몸과 손에 피를 묻힌 채 앉은 채로 ’서로 싸우는데 방어하다가 나도 모르게 손에 잡히는 대로 찍었다‘라고 말한 것으로 기재되어 있다. 한편 피고인은 검찰 조사시 ’피해자가 제 위에 올라타서 목을 심하게 조르기에 제가 답답해서 버둥거리다가 한순간 오른손에 이전에 마루에 놓아 둔 칼이 잡히기에 칼을 잡고 위에 있던 피해자의 이마를 밑에서 위로 올려 쳤을 뿐이다‘라고 진술하다가 이 사건 법정에서는 갑자기 피해자가 피고인을 밀어 피고인이 넘어지면서 피고인 위로 피해자가 엎어지게 되었고, 그 과정에서 무쇠칼에 찍혀 피해자의 이마에서 피가 흘렀을 뿐, 피고인이 살해의 고의로 무쇠칼로 피해자의 이마를 찍은 것이 아니라고 진술하고 있다. 피해자가 무쇠칼에 찍혀 이마에 피를 흘리면서 일어나자 피고인은 ’씨발새끼‘라는 욕설을 하고 소리를 지르는 등의 행동을 하였을 뿐 더 이상 피해자를 따라가거나 공격하지는 않았다. 살피건대, 인정되는 사실과 사정 즉, 당시 피고인은 피해자가 밀쳐 방문턱과 이에 이은 방안에 뒤로 넘어지게 되었고, 피해자도 피고인 위로 올라간 상태에서 위와 같은 상황이 발생한 점, 피해자가 피고인을 밀쳐 피고인이 방문턱으로 넘어지면서 피해자도 같이 넘어지는 상황에서, 넘어지는 힘에 의해 피고인이 든 칼에 피해자의 이마가 찍혔을 가능성을 배제하기 어려운 점, 피해자의 상처부위는 이마 부위인데 상대적으로 생명에 직접적인 위험을 가져올 수 있는 가슴이나 배, 목 부위가 아니었고, 한 번 이마에 찍힌 상처가 있을 뿐 추가적인 상처가 없는 점, 만약 피고인이 살해의 고의를 가졌다고 한다면 피고인이 피해자 아래에 깔린 상태에서 피해자의 가슴이나 복부, 목 부위를 공격하거나 이마부위를 공격하더라도 여러 차례 공격하였을 것임에도 그렇지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때 피고인이 공소사실 기재와 같이 살인의 고의로 무쇠칼로 피해자의 머리 부위를 찍은 것이라고 단정하기 어렵다. 한편, 피고인이 무쇠칼을 가지고 나온 뒤 피해자에게 ’죽여버리겠다‘는 말을 한 사실은 인정되나, 이는 피고인이 이 사건 범행 당시의 흥분상태에서 감정적으로 한 언행으로 보이는바, 이를 살인의 고의에 관한 결정적인 징표로 삼기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 살인의 고의를 인정하기 어려운바 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 단서 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.