수원지방법원-2021고합159

공소사실의 요지 피고인은 2019. 1.경 인터넷 게임 사이트인 ‘B’에서 피해자 C(가명, 여, 34세)을 알게 되었고, 피해자로부터 게임 도중 ‘장애가 있어 경제적으로 힘들다. 생활비가 없다.’는 취지의 말을 듣자 피해자의 장애를 이용하여 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 ‘휴대전화기 기기변경을 해서 팔면 돈을 벌 수 있다.’고 말을 하여 피해자를 유인하기로 하였다. 피고인은 2019. 1. 15. 09:50경 피해자에게 위와 같이 ‘휴대전화기 기기변경을 해서 돈을 벌 수 있게 해 주겠다’고 말을 하여 서울 영등포구 경인로 841에 있는 ‘영등포 우체국’ 앞으로 피해자를 불러낸 후 피해자가 지적장애인 2급으로 말투가 어눌하고 겉으로 보기에도 정상인과 달리 어리숙하게 행동하여 장애가 있다는 것을 확인한 다음, 장애가 있는 피해자가 정상인보다 지능이 떨어지고 타인의 가벼운 지시나 요구에도 무기력하게 순응한다는 점을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 그 자리에서 곧바로 피해자를 피고인의 차량에 태워 서울 강서구 D 모텔 E호로 데리고 가 그곳에서 피해자의 옷을 피해자의 의사에 반하여 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 위계․위력으로 지적장애가 있는 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 발생 전후의 사실관계는 다음과 같다. 1) 피해자는 만 19세이던 2005. 8. 13.경 지적장애 3급 판정을 받고, 이후 불안, 우울증 등 문제로 정신병원에서 입원 치료를 받으며 정신장애 3급 판정도 추가로 받은 중복장애인이다. 2) 피해자는 2018. 3.경 혼인하여 오산에서 남편과 단둘이 생활하고 있었다. 피해자는 가족들과의 관계가 소원하여 남편 외에는 피해자를 가까이에서 도와줄 가족이 없었는데, 남편이 100만 원의 벌금을 미납하여 2019. 1. 9.경 노역장 유치 집행을 받게 되었다. 3) 피해자는 F 게임을 하며 피고인을 알게 되었고, 1. 14.경 피고인에게 자신의 연락처를 알려주었다. 피해자는 피고인과 대화하면서 남편이 교도소에 가 있어 생활이 어렵다는 등의 말을 하였고, 피고인은 피해자에게 휴대전화를 팔거나 인터넷을 설치(가입)하면 돈을 구할 수 있다는 말을 해주었다. 피해자는 피고인의 도움을 받아 남편의 벌금을 납부할 돈을 마련할 생각에 피고인이 있는 서울에 가기로 하였다. 4) 피해자는 1. 15. 오전경 영등포역에 도착하여 피고인을 만난 뒤, 피고인이 운전하는 차를 타고 서울 강서구 D 모텔로 갔다. 피해자는 09:42경 모텔 투숙대금 3만5천원을 자신의 카드로 결제하였고, 피고인은 위 모텔 E호에서 피해자와 성관계를 하였다. 5) 피고인은 이후 피해자를 데리고 모텔을 나와 차를 운전하여 인근의 신월사거리에 있는 휴대전화 대리점에 가서 피해자로 하여금 기기변경 방식의 휴대전화 무선서비스 가입계약((전화번호 1 생략), 이하 ‘제1가입계약’이라 한다)을 체결하게 하였다. 제1가입계약서에는 피해자의 서명란에 ‘G’이라는 글자가 기재되어 있는데, 이는 피해자가 평소에 사용하는 서명과 동일하다. 6) 그런데 새 휴대전화를 받는 데 다소 시간이 소요되자, 피해자는 직원의 권유에 따라 신분증을 대리점에 맡겨둔 채 피고인과 함께 매장을 나왔다. 피고인은 피해자를 모텔에 데려다 준 뒤, 집으로 돌아가 당시 함께 생활하던 H을 데리고 나와 다시 모텔로 갔고, 피해자를 만나 모텔 인근 식당에서 셋이서 점심식사를 하였다. 7) 피고인은 새 휴대전화를 받아 피해자에게 건네준 뒤, 기기변경으로 얻게 된 피해자의 구형 휴대전화를 팔아 돈을 마련하려고 하였다. 그런데 생각보다 판매대금이 적게 나올 것으로 예상되자, 피해자에게 휴대전화를 하나 더 해야겠다고 말하였다. 피해자가 식당 인근의 PC방에서 기다리는 사이, 피고인은 오전에 휴대전화를 개통했던 대리점을 다시 찾아가 피해자 명의로 신규개통 방식의 휴대전화 무선서비스 가입계약((전화번호 2 생략), 이하 ‘제2가입계약’이라 한다)을 체결하고 새 휴대전화를 1대 받았다. 제2가입계약서에는 제1가입계약서와 달리 기타할인란의 ‘복지할인’, ‘장애복지’란에 각 체크 표시가 되어 있고, 고객 서명란에는 ‘G’ 글자가 아닌 다른 서명이 기재되어 있다. 8) 피고인은 피해자의 구형 휴대전화와 신규개통으로 받은 새 휴대전화를 함께 중고 휴대전화 매매업자에게 판매한 뒤, 오후 5시경 피해자를 만나 피해자의 신분증과 함께 40만 원을 피해자에게 주었다. 피해자는 18:18경 자동현금지급기(ATM)를 이용하여 본인 명의 계좌에 40만 원을 입금하고 18:19경 위 돈 중 30만 원을 검찰청에 송금하였고, 서울에서 수원으로 가 남편을 만났다. 9) 그런데 자초지종을 알게 된 피해자의 남편이 당일 저녁에서 다음날 새벽 사이 피고인에게 연락하여 왜 피해자에게 휴대전화를 개통해줬냐며 따져 물었다. 10) 피해자는 1. 16. 피고인을 강간 혐의로 고소하였다. 같은 날 K센터에서 성폭력 응급키트로 채취한 감정물 중 피해자의 외음부, 질, 자궁경부에서는 정액반응이 양성으로 피고인과 일치하는 DNA형이 검출되었고, 피해자의 항문과 직장에서는 정액반응이 음성으로 피해자의 DNA형만 검출되었다. 11) 피해자의 2019. 1월분 통화내역에 의하면, 피해자는 1. 14. 04:07경 피고인으로부터 처음으로 2건의 문자메시지를 받았고, 다음날인 1. 15. 05:11경부터 08:13경까지 40건이 넘는 문자메시지를 주고받고 전화통화를 6회 하였으며, 같은 날 14:58경(이때부터 제1가입계약으로 변경된 요금제가 사용됨)부터 17:38경까지 전화통화 7회를 하였으며, 같은 날 18:32경 전화통화를 1회 한 뒤 18:44경부터 19:43경까지 50건이 넘는 문자메시지를 주고받았고, 같은 날 23:12~23:14경 문자메시지를 3건 주고받았다. 피고인이 1. 17. 14:43~14:48경 피해자에게 2건의 문자메시지를 전송한 것이 마지막으로, 이후에는 피해자가 피고인과 연락을 주고받은 내역이 확인되지 않는다. 나. 앞서 본 사실관계에 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고인이 피해자를 간음할 당시 피해자에게 장애가 있다는 사실을 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피해자는 지적장애와 정신장애를 모두 가지고 있어 중복장애 합산에 따라 2급 장애인으로 분류되나, 피해자의 장애 정도에 대한 판단은 지적장애 3급, 정신장애 3급을 기준으로 각각 나누어 이해하여야 한다. 그런데 피해자가 약 1시간동안 K센터에서 진술한 모습을 보면, 피해자는 자신이 경험한 바를 기억에 따라 진술할 수 있고 잘못 진술하거나 타인이 잘못 이해한 부분을 정정하여 이야기하는 데 어려움이 없는 등 타인과의 의사소통에 문제가 없고, 피해자의 장애 여부를 즉각적으로 알아차릴 수 있을 만한 특징적인 행동도 발견되지 않는다. 피해자의 발음에 다소 어눌한 부분이 있으나, 이는 진술조력인 L이 보고서에서 언급한 바와 같이 강한 사투리 억양 때문인 것으로 보인다. 2) 피해자의 진술만으로는 피해자가 게임을 할 당시 피고인에게 ‘장애가 있다’는 말을 하였는지 여부가 분명하지 않고, 피해자는 피고인을 만났을 때에는 자신에게 장애가 있다는 말을 한 적이 없다고 진술하였다. 피고인이 처음 피해자를 만난 때로부터 모텔에 들어간 때까지 소요된 시간은 (09:20경 피고인을 만났다는 피해자의 진술에 의하면) 약 20분 정도인데, 위 1)항에서와 본 바와 같은 피해자의 진술 태도 등에 비추어 볼 때 피고인이 이처럼 짧은 시간에 공소사실 기재와 같이 피해자에게 장애가 있다는 사실을 인식할 수 있었는지 의심스럽다. 3) 피해자는 남편과 함께 커플 요금제를 사용하고 있었기 때문에 장애인 할인 혜택을 받고 있지 않았고, 제1가입계약을 위해 휴대전화 대리점에 신분증을 제공할 때에도 장애인 복지카드가 아닌 일반 신분증을 주었으며, 제1가입계약서에는 장애복지 할인이 신청되어 있지 않다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 제1가입계약을 체결할 때까지도 피해자의 장애 여부를 몰랐을 가능성이 상당하다. 4) 피고인은 피해자와 성관계를 한 후 피해자를 데리고 대리점에 가 휴대전화 개통을 도와주었고 H을 불러 점심식사를 함께 하였는데, 피해자가 겉으로 보기에도 장애인임을 쉽게 알아차릴 수 있는 사람이라면 피고인이 자신의 범행이 발각될 우려가 높은 위와 같은 행동을 스스럼없이 하지는 않았을 것으로 보인다. 다. 아울러 앞서 본 사실관계에 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 어떤 위계나 위력을 사용하였는지가 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되지 않는다. 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조에서 정한 ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행ㆍ협박뿐 아니라 행위자의 사회적ㆍ경제적ㆍ정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 간음한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2021도2778 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자를 폭행하거나 욕을 한 사실은 없다. 피해자는 피고인이 자신으로 하여금 모텔로 들어가도록 강요하였다고 주장하면서도 강요의 구체적인 행위태양이 어떠한 것인지 진술하지 않았다. 피해자는 성관계를 거부하는 의사를 표시하거나 피고인의 심기를 건드리는 행동을 하면 폭행당할 것 같았다는 취지의 진술도 하였으나, 그렇게 생각한 이유를 추론할 수 있는 다른 객관적인 정황에 관한 진술도 하지 않았다. 피고인은 ‘피해자가 잠을 자지 못해 피곤하다고 하였고, 대리점이 문을 열 때까지 PC방에 있자고 제안하였으나 피해자가 모텔로 가자고 하기에, 자신이 모텔 이용대금까지 대 줄 이유는 없어서 피해자보고 내라고 말하였다. 모텔에 들어가자 피해자가 먼저 상의를 벗어서 자신도 옷을 벗고 성관계를 하였다.’고 진술하였다. 피해자도 ‘피고인이 지갑이 없다고 하였고 휴대전화를 팔면 돈이 생기니 모텔 이용대금은 자신보고 내라고 하였다. 며칠 잠을 자지 못해 피곤한 상태여서 침대에 잠깐 누워 있으려고 하였는데 피고인이 갑자기 와서 (성관계를) 했다. 모텔 방에 들어가서 웃옷은 자신이 벗었고 나머지 옷은 피고인이 벗겼다.’고 진술하였다. 이처럼 피고인과 피해자의 진술 내용으로 짐작할 수 있는 모텔로 가게 된 경위 및 모텔 안에서의 피고인과 피해자의 행동을 살펴보아도, 피고인이 피해자에게 어떠한 위력을 사용하였는지가 분명하지 않다. 피해자의 진술 내용을 분석한 진술분석 전문가 M는, ‘피해자가 일관되게 피해 내용을 보고하고 있고 지적 능력에 비해 사건이 발생하게 된 맥락 정보가 잘 나타나는 편’이라고 하면서도, ‘피해자가 평소 사회적인 상황에서 상대방의 의도를 파악하지 못하고 제대로 거절하지 못해 문제된 상황이 있는지 파악해야 하고, 피해자가 현재 가지고 있는 사회적인 이해력 수준이 어느 정도 되는지 전문적인 평가를 통해 피해자의 행동을 보다 명확히 평가하여야 한다.’고 지적하였고, 이 법정에서도 ‘피해자가 당시 돈이 필요했었던 것은 사실이기 때문에, 피해자가 돈을 위해서 뭔가를 할 수 있었다고 판단하였을 수도 있고, 여러 가지 가능성이 있으므로 그 부분은 피해자의 능력을 고려하여야 한다.’면서, ‘당시 피해자의 다른 보호자를 만나거나 다른 평가키트를 가지고 있지 않았기 때문에 피해자의 사회적인 능력 등을 명확하게 파악하기 어려웠고, 피해자의 발달력을 이야기해 줄 다른 사람이 없었다는 것이 진술분석에 어려운 점이 있었다.’고 진술하였다. 이처럼 피해자의 사회적 이해력․대응 능력 등을 파악할 수 있는 다른 평가 자료가 없는 현 상태에서 피해자의 진술만으로는 피해자에게 공소사실 기재와 같이 ‘타인의 가벼운 지시나 요구에도 쉽게 순응’하는 성향이 있다거나 피고인이 피해자의 이러한 성향을 알고 이용하였다고 단정할 수 없다. 피해자는 ‘피고인이 항문성교도 하였고, 성관계 후 30분 정도 잠을 잤다가 깨서 다시 성관계를 하였으며, 피고인이 먼저 씻고 자신도 씻은 뒤 함께 모텔을 나왔다.’고 진술한 반면, 피고인은 ‘항문성교는 하지 않았고, 성관계 후 곧바로 모텔을 나왔는데, 당시 자신은 씻었지만 피해자는 씻지 않았다.’고 주장하고 있어, 모텔 내에서 있었던 행위에 관한 진술 내용이 상당히 상반된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자의 성기 부분에서는 정액반응이 양성으로 나타나고 피고인과 일치하는 DNA형이 검출된 반면 항문과 직장에서는 정액반응이 음성으로 확인되었다는 유전자 검사 결과는 ‘항문성교를 하지 않았고 피해자는 씻지 않았다’는 피고인의 주장에 부합하는 측면이 있다. 2) ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 이러한 위계의 개념 및 성폭력범행에 특히 취약한 사람을 보호하고 행위자를 강력하게 처벌하려는 입법 태도, 피해자의 인지적․심리적․관계적 특성으로 온전한 성적 자기결정권 행사를 기대하기 어려운 사정 등을 종합하면, 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적․비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다. 다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단함에 있어서는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 피해자는 ‘기변’이 뭔지 몰랐다며 이와 관련하여 피고인으로부터 속았다는 취지의 말을 반복적으로 하였을 뿐, 성관계와 관련하여 피고인으로부터 속았다는 진술은 한 적이 없다. 사건 발생 이후의 피고인과 피해자의 행적, 피해자의 진술 내용과 태도에 비추어 보면, 피해자는 ‘휴대전화를 새 것으로 변경하여 종전에 쓰던 휴대전화를 팔거나 새 휴대전화를 추가로 개통한 뒤 이를 즉시 팔면 현금을 마련할 수는 있지만, 변경하거나 새로 개통한 휴대전화의 할부금을 납부하여야 하고 요금제가 비싸질 수 있어 경제적 부담이 커질 수 있다’는 점을 제대로 이해하지 못하였던 것으로 보일 뿐이다. 피고인이 피해자에게 ‘돈을 마련하기 위해서는 자신과 성관계를 하여야 한다.’는 등으로 자신의 도움과 성관계를 대가관계로 결부시켰다는 사정은 보이지 않고, 그밖에 간음행위의 동기 또는 이와 결부된 금전적․비금전적 대가와 관련하여 피고인이 피해자에게 오인․착각․부지를 일으키는 행위를 하였다고 볼 만한 객관적인 정황도 보이지 않는다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 않는다.