수원지방법원-2013고합771

범죄사실 피고인은 2012. 10. 31. 17:00경 수원시 영통구 월드컵로 120에 있는 수원지방법원 본관 제301호 판사실에서 피고인 소유의 경기도 화성시 D 임야 2,732㎡ 중 2,732분의 2,428 지분 및 화성시 E 임야 922㎡에 관하여 피해자 F로부터 5억 5,000만 원을 지급받음과 동시에 피해자에게 소유권 이전등기절차를 이행하기로 하는 내용의 조정을 성립시키기로 합의하였다. 피고인은 위와 같이 조정이 성립됨에 따라 피해자로부터 5억 5,000만 원을 지급받는 것과 동시에 피해자에게 위 각 임야에 대한 소유권이전등기 절차를 이행하여야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 11. 16.경 안양시 만안구 안양5동 627의 252에 있는 우리은행 안양 중앙지점에서 피고인이 대표이사로 있는 ㈜G 명의로 7억 원을 대출받으면서 위 각 임야를 담보로 제공하고, 같은 날 오산시 궐동 662에 있는 수원지방법원 화성등기소에서 우리은행 앞으로 위 각 임야에 대하여 채권최고액을 9억 8,400만 원으로 하는 근저당권 설정등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인은 ㈜G에게 위 근저당권의 피담보채무 7억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. F, H에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장 1. 각 수사보고(증거목록 순번 3, 6~8, 10, 11, 17) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자와의 조정이 성립되기 이전부터 사업자금 용도의 대출을 받기 위해 우리은행에 제반 서류를 제출하는 등의 절차를 진행하고 있었고, 피해자가 2011. 3. 29. 피고인 소유의 화성시 D 임야 2,732㎡ 중 2,732분의 2,428 지분 및 화성시 E 임야 922㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)에 대하여 일체의 처분행위를 금지하는 가처분집행을 완료한 이후에 이 사건 임야에 대한 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)이 설정되었는바, 피고인은 이후 피해자에게 이 사건 임야의 소유권을 이전할 때 이 사건 근저당권을 말소하는 것으로 우리은행과 협의를 한 후, 위와 같은 가처분권자로서 피해자의 권리가 침해되지 않는 것으로 생각하고 이 사건 근저당권을 설정한 것이므로, 피고인에게는 배임의 고의가 없었고, 피고인은 피해자로부터 계약금만 지급받은 상태에서 잔금 5억 5,000만 원의 지급과 상환으로 소유권이전등기의무를 부담하고 있었던 것에 불과하므로 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 피해자는 가처분권자로서 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 신청시 이 사건 근저당권을 단독으로 말소할 수 있었고, 2013. 8.경 이 사건 근저당권이 모두 말소되었으므로, 피해자에게 재산상의 손해 또는 그 위험이 발생하였다고 할 수도 없다. 나. 피고인은 피해자에게 수차례에 걸쳐 위 조정에 따른 소유권이전등기절차 이행의사를 표명하고 잔금지급을 요청하였으나, 피해자는 계속하여 이에 응하지 않고 있는바, 피해자는 위 조정의 내용대로 이 사건 임야의 소유권을 이전해갈 의사나 능력이 없었던 자로서, 피고인은 ㈜G의 사업상 필요에 의하여 금융기관의 일반적인 관행에 따라 ㈜G의 다른 토지들과 함께 이 사건 임야를 공동담보로 하여 근저당권을 설정하였던 것이므로 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 없다. 다. 이 사건 근저당권의 설정 및 말소 경위에 비추어 보면, 피고인은 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 책임을 물을 수 없다. 2. 판단 가. 배임행위 및 배임의 고의 인정 여부 1) 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 준재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있고, 화해조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 재판상 화해의 해제를 주장하는 것과 같은 화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없으며, 이러한 이치는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지라 할 것이고(대법원 2012.4.12. 선고 2011다109357 판결 등 참조), 매도인이 중도금을 받는 등 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이른 경우 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 될 수 있다(대법원 2007.6.14. 선고 2007도379 판결 등 참조). 또한, 배임죄에서 '재산상의 손해를가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하고(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조), 토지를 매도하고 계약금과 중도금을 받은 자가 잔금과 상환으로 이전등기절차를 하여줄 임무에 위배하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 하였다면, 비록 피해자가 위 근저당권설정등기를 하기 전에 처분금지가처분을 해두었다 하더라도 그것만으로 피해지가 매수한 위 토지에 대하여 실행발생의 위험이 발생하지 않았다고 볼 수는 없다 할 것이므로 이러한 가처분은 배임죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다(대법원 1990. 10. 16.선고 90도1702 판결 등 참조) 2) 위와 같은 법리를 전제로 이 사건에 관하여 살피건대, 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자 사이에 위와 같이 조정이 성립된 이상, 피고인은 피해자가 조정조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 위 조정의 해제를 주장할 수 없으므로, 피고인은 피해자의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 된다고 보아야 하는 점, 2011. 3. 29. 수원지방법원의 가처분결정에 따라 이 사건 임야에 채권자를 피해자로 하는 처분금지가처분등기가 경료되었으나, 이는 이 사건 임야의 소유권일부(3350분의 1100)만을 대상으로 한 것으로서 위 조정에 따른 피해자의 소유권이전등기청구권과 그 범위가 일치하지 않는 점, 피고인은 이 사건 근저당권 설정시 우리은행과 사이에, 이후 피고인이 피해자로부터 5억 5,000만 원을 지급받으면 이를 가지고 우리은행의 대출금을 일부 상환하여 이 사건 근저당권을 해지하기로 하는 내용의 협의를 한 것으로 보이나, 이를 별도의 문서로 작성하거나 대출약정서 등에 위와 같은 내용을 기재한 바 없고, 위 협의의 내용도 대출금의 일부 상환을 전제로 한 것인 점, 피해자가 가처분에 기하여 이 사건 근저당권을 일부 말소할 수 있다고 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 적어도 이 사건 임야에 관하여 근저당권을 설정한 이상 피해자에게 현실적인 손해를 가하지 아니하였다거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 아니하였다고 볼 수도 없는 점, 2012. 10. 31. 피고인과 피해자 사이에 성립된 위 조정에는 그 이행기한이 명시되어 있지 않고, 피고인은 위와 같은 조정이 성립한 후 16일이 지난 2012. 11. 16. 이 사건 근저당권을 설정하였으며, 피고인이 피해자에게 위 조정에 따라 잔금을 지급하고 이 사건 임야의 소유권을 이전받아갈 것을 촉구하는 내용증명우편을 보낸 것은 그로부터 약 1달이 경과한 2012. 12. 10.인 점, 피고인 및 변호인은, 피해자와 사이에 이 사건 근저당권 설정행위의 가능성이 그 이전에 이미 예정되어 있었고, 오히려 피해자에게 적극적 협조의무가 부여되어 있었다고 주장하는바, 피해자가 2010. 7. 5. ㈜G와 사이에 "㈜G에서 은행 담보대출 후(I, D, J) 집행을 하고 토지 이전을 하는바 피해자를 허가 부지로 입주시키는 것에 이의 없으며, 피해자는 대출을 위해 적극 협조하는 것에 아무런 이의 없다"는 내용으로 화성시 D, J, I에 관한 '사업부지 양서 각서'를 작성한 사실은 인정되나, ㈜G는 위 각서의 작성 후 2011. 2. 11. 및 2012. 1. 19. 위 토지들을 담보로 우리은행으로부터 대출을 받았고, 그 후 피해자와의 분쟁으로 인한 소송절차에서 위와 같이 조정이 성립되었으며, 이후 위 각서의 작성일로부터 2년 이상 경과한 시점인 2012. 11. 16.에 이 사건 근저당권을 설정하였는바, 위와 같은 경위에 비추어 볼 때 피고인 및 변호인의 주장만으로는 위 각서의 내용에 이 사건 근저당권의 설정이 예정되어 있다거나 이에 대한 피해자의 협조의무가 포함되어 있다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 조정에 따른 임무에 위배하여, 피해자에게 손해가 발생할 위험성이 있음을 적어도 미필적으로 인식한 상태에서 이 사건 근저당권을 설정함으로써 피해자에게 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 근저당권 설정이 정당행위에 해당하는지 여부 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인바(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 참조), 위에서 살펴본 바와 같이 피고인은 피해자와 사이에 이 사건 임야에 관한 분쟁이 계속되고 있는 상황에서 이 사건 임야를 공동담보로 제공하고 은행으로부터 대출을 받기 위한 절차를 진행하고 있었고, 위와 같은 조정이 성립한 후 불과 16일이 지난 시점에 이 사건 근저당권을 설정하였으며, 그 이전에 피고인이 피해자의 의사를 확인하였다거나 피해자에게 여러 차례에 걸쳐 이 사건 임야에 대한 소유권이전 의사를 표시하면서 잔금지급을 요청하였음을 인정할 만한 자료가 없고, 피고인이 피해자에게 위 조정에 따라 잔금을 지급하고 이 사건 임야의 소유권을 이전받아갈 것을 촉구하는 내용증명우편을 보낸 것은 위 근저당권 설정일로부터 약 1달이 경과한 시점인 점, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 이 사건 근저당권 설정시 우리은행과 사이에, 이후 피해자에게 이 사건 임야의 소유권을 이전할 경우 우리은행의 대출금을 일부 상환하여 이 사건 근저당권을 해지하기로 협의하였다는 것이고, 이 사건 진행 도중 우리은행과 협의를 거쳐 일부포기의 형식으로 이 사건 근저당권을 말소한 점에서 피고인의 사업자금 대출에 이 사건 임야에 대한 근저당권 설정이 반드시 필요하였던 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 및 변호인이 주장하는 사유만으로는 이 사건 근저당권 설정이 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 보이지 아니하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 법률의 착오 인정 여부 형법 제16조에서 '자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다'고 규정한 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조), 피고인이 그 주장과 같은 경위로 이 사건 근저당권 설정 행위에 대하여 배임죄가 성립한다는 점을 알지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 해당할 뿐 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없고, 피고인 및 변호인의 주장만으로는 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 보기도 어려우므로, 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) > 감경영역(1년 6월 ~ 3년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 임야에 관한 피해자와의 조정에 따라 피해자에게 그 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 임무가 있음에도 이에 위배하여 이 사건 임야에 근저당권을 설정함으로써 피해자에게 재산상 손해를 가한 것으로, 피고인에 대하여 그 책임에 상응하는 형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인에게 동종전과 및 집행유예 이상의 형사처벌 전력이 없는 점, 이 사건 근저당권은 ㈜G 소유의 인접토지들과 함께 이 사건 임야를 공동담보로 하여 설정된 것으로서 그 공동담보 중 이 사건 임야의 비중은 상대적으로 크지 않은 것으로 보이고, 2013. 8. 23. 이 사건 임야에 대한 근저당권이 모두 말소된 점, 피고인은 ㈜G의 대표이사로서 사회적 유대관계가 분명하고, 오랜 기간에 걸쳐 성실하게 위 회사를 운영해왔으며, 이 사건 범행은 위 회사의 사업자금을 마련하기 위한 업무처리 과정에서 발생한 것으로서 피고인이 직접 실무적인 절차를 진행하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.