광주지방법원순천지원-2021고단1125

범 죄 사 실 피고인은 2016. 2. 15.경 평소 알고 지내던 B(C, D 실운영자)과 사이에, B이 육류 공급업자로부터 육류를 공급받음에 있어 피고인이 순천시 E 토지 및 주택을 육류 공급업자에게 담보로 제공하고, B으로부터 육류 판매대금 전액을 지급받아 이 중 매회 판매대금의 10%를 피고인이 갖고 나머지를 육류 공급업자에게 지급하기로 약정하였다. 1. 횡령 가. C 관련 범행 피고인은 2018. 5. 8.경 서울 성동구 F 소재 G 운영의 주식회사 H 사무실에서, C의 실제 운영자인 피해자 B(사업자등록 명의자 홍경미)을 대리하여 주식회사 H과 사이에 육류 공급계약을 체결하고, 대금 지급을 담보하기 위해 주식회사 H 측에 피고인의 아들 정남재 소유의 순천시 E 토지 및 주택에 대한 채권최고액 100,000,000원 상당의 근저당권을 설정해주었다. 이후 피해자가 2018. 5. 10.경부터 2018. 5. 23.경까지 주식회사 H로부터 132,317,174원 상당의 육류를 공급받았고, 피고인은 2018. 5. 10.경부터 2018. 5. 25.경까지 피해자로부터 육류 판매대금 합계 111,892,000원을 이체받았다. 피고인은 피해자와의 기존 약정에 따라 위와 같이 피해자로부터 이체받은 육류 판매대금 중 10%를 제외한 100,702,800원을 주식회사 H 측에 지급하기 위해 보관하던 중, 이 중 20,000,000원만을 주식회사 H 측에 지급하고 나머지 80,702,800원을 그 무렵 피고인의 기존 채무변제, 생활비 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. D 관련 범행 피고인은 2018. 5. 31.경 순천시 I 소재 D 사무실에서, J 운영의 주식회사 K과 D의 실제 운영자인 피해자 B(사업자등록 명의자 L) 간 체결된 육류 공급계약의 대금 지급을 담보하기 위해 주식회사 K 측에 위 순천시 E 토지 및 주택에 대한 채권최고액 150,000,000원 상당의 근저당권을 설정하여 주었다. 이후 피해자는 2018. 6. 1.경부터 2018. 6. 11.경까지 주식회사 K으로부터 102,292,300원 상당의 육류를 공급받았고, 피고인은 2018. 6. 2.경부터 2018. 6. 12.경까지 피해자로부터 육류 판매대금 합계 58,500,000원을 이체받았다. 피고인은 피해자와의 기존 약정에 따라 위와 같이 피해자로부터 지급받은 육류 판매대금 중 10%를 제외한 52,650,000원을 주식회사 K 측에 지급하기 위해 보관하던 중, 그 무렵 피고인의 기존 채무 변제, 생활비 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 강제집행면탈 피고인은 2018. 6. 초순경 위 1의 가.항 기재와 같이 피해자 주식회사 H 측으로부터 ‘매매대금을 지급하지 않으면 담보물에 대한 경매를 진행하겠다’는 독촉을 받았고, 2018. 6. 중순경 위 1의 나.항 기재와 같이 피해자 주식회사 K으로부터 매매대금을 지 급하라는 독촉을 받게 되자, 피고인이 담보로 제공한 순천시 E 토지 및 주택에 대한 피해자들의 강제집행을 면탈할 목적으로, 피고인의 가족들 명의로 허위의 임대차계약서를 작성하고 확정일자를 받아 경매절차에 제출하기로 마음먹고 다음과 같은 범행을 하였다. 즉, 피고인은 2018. 6. 초순경 순천시 M 소재 피고인의 주거지에서, 피고인이 담보로제공한 순천시 E 주택에 대해 피고인의 누나인 N과 사이에 임대차보증금 1,800만 원, 임대기간 2018. 6. 4.경부터 2년으로 정한 임대차계약을 체결하고 2018. 6. 4. 확정일자를 받았으며, 위 주택에 대해 피고인의 딸인 O과 사이에 임대차보증금 1,700만 원, 임대기간 2018. 6. 7.부터 2년으로 정한 임대차계약을 체결하고 2018. 6. 15. 확정일자를 받았으며, 위 주택에 대해 피고인의 제수인 P과 사이에 임대차보증금 1,900만 원, 임대기간 2018. 6. 15.부터 2년으로 정한 임대차계약을 체결하고 2018. 6. 14. 확정일자를 받았고, 위 주택에 대해 피고인의 처인 Q과 사이에 임대차보증금 1,700만 원, 임대기간 2018. 6. 15.부터 2년으로 정한 임대차계약을 체결하고 2018. 6. 19. 확정일자를 받았다. 이후 피해자 주식회사 H은 2018. 7. 26.경 위 부동산에 대하여 광주지방법원 순천지원에 임의경매를 신청하였고, 광주지방법원 순천지원은 2018. 8. 21.경 위 부동산에 대해 임의경매 개시결정을 하였다. 이어 피고인은 2018. 9.경부터 2018. 11.경까지 사이에 위와 같이 작성한 임대차계약서 4부를 광주지방법원 순천지원에서 계속 중인 R 부동산임의경매 사건에 배당요구서와 함께 제출하였다. 이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 위 임대차보증금 반환채무 합계 7,100만 원 상당의 허위 채무를 부담하여 채권자인 피해자들을 해하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. G의 고소장 첨부서류 중 물품공급계약서, 근저당권양도계약서, 부동산임대차계약서(순번 1) 1. J의 고소장 첨부서류 중 거래약정서, 근저당권설정계약서, 전자계산서, 거래처원장, 부동산임대차계약서(순번 59) 1. 각 계약서 사본 등(순번 4) 1. 각 등기부등본(순번 26) 1. 전자계산서, 거래처원장(순번 8) 1. 계좌거래내역(순번 12, 13, 75) 1. 수사보고(고소인에게 담보제공한 부동산의 임대인 관계 확인)(순번 5), 수사보고(임차인 N 등 4명에 대한 주민등록등초본 첨부)(순번 20), 수사보고(피의자 자택 방문사진 촬영(순번 69) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 횡령죄 부분에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 1) 피고인과 피해자 B(이하 횡령죄 관련 주장 판단 부분에서는 ‘피해자’라고만 한다)은 2018. 4. 23.경 새로운 계약을 체결하였고, 그에 따라서 피고인은 피해자가 지급한 육류 판매대금을 1억 3,000만 원까지는 우선적으로 취득할 수 있었다. 2) 따라서 피해자로부터 받은 육류 판매대금 중 1억 3,000만 원까지는 피고인의 소유이므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 3) 한편 1억 3,000만 원을 초과한 부분에 대해서는 육류 공급업체에 대금을 지급하여야 하지만, 당시 육류 공급업체인 주식회사 K(이하 ‘K’이라고 한다) 측에서 부당한 요구(피해자의 기존 미수대금까지 지급을 요구하면서 피고인에 대하여 강제집행에 나아가겠다는 등으로 통보)를 하였기 때문에 잠시 지급을 보류하였을 뿐이므로, 불법영득의사가 없어서 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자로부터 받은 육류 대금 중 90% 부분은 육류 공급업체인 주식회사 H(이하 ‘H’라고 한다)과 K에 지급해야 할 금원인데도 이를 지급하지 않고 임의로 소비하여 횡령하였다는 것이다. 2) 피고인이 피해자로부터 받은 육류 판매대금 중 90%를 H와 K에 지급해야 할 의무가 있는지 살핀다. 가) 피고인과 피해자가 2016. 2. 15.경 피고인이 육류 공급업체(주식회사 S)에 담보를 제공하고, 피해자가 육류 대금을 피고인에게 지급하면, 그 중 10%를 피고인이 갖고 90%를 육류 공급업체에 지급하기로 약정한 사실이 인정된다. 나) 피고인은 이 법정에 이르러 증 제7호(사실확인이행계약서)를 제출하면서, 피고인과 피해자는 2018. 4. 23.경 피해자가 육류를 판매하고 난 후 그 대금을 피고인에게 1억 3,000만 원까지 최우선적으로 지급하기로 약정하였다고 주장하였다. 다) 그러나 당시 피고인이 피해자의 육류 판매대금 중에서 1억 3,000만 원을 우선 변제받을 수 있었다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 위 증 제7호의 문언을 해석하면, 피고인이 H에 기존 S에 대한 근저당권을 이전하는 방식으로 담보를 제공하고(2, 3항), 부득이한 사고 등으로 주택이 경매되면 피해자가 피고인의 주택을 매수한 것으로 보고(4항), 그 경우 피해자가 육류 판매대금 중 1억 3,000만 원을 피고인에게 우선적으로 지급한다(6항)는 내용이다. 즉, 통상적인 계속적 거래 관계가 유지되는 경우에도 1억 3,000만 원을 우선 변제받을 수 있는 것이 아니라, 피고인이 제공한 담보가 실행되는 경우에 1억 3,000만 원을 우선 변제받아도 피해자가 이의가 없다는 정도의 내용으로 해석된다. 만약 담보가 실행되기 전인 통상적인 경우에도 피고인이 우선변제받을 수 있다고 해석한다면, 육류 공급업체는 피해자에게 육류를 공급한 이후 실제로 대금을 받을 수 없고, 단지 피고인이 제공한 담보만 받게 되는 상황에 처한다. 그렇다면 최소한 육류 공급업체 측이 피고인이나 피해자 측에 대하여 육류 대금의 지급을 상당기간 유예한다는 양해가 있어야 할 것으로 보이는데, 그러한 사정이 발견되지 않는다. 물론 육류 공급업체 측은 담보를 받았으니 강제집행을 통하여 대금을 확보할 수도 있겠으나, 현실적으로 강제집행에 소요되는 시간, 비용을 고려하여 볼 때 대금 전액이 확보된다고 장담할 수 없다. 또한 무엇보다도 강제집행은 최종적이고 일회성인 구제수단이므로, 육류 공급업체가 피해자와 계속적 거래 관계를 맺으면서 단순히 강제집행 가능성만을 믿고 육류 대금을 전혀 지급받지 않는 구조의 거래 관계를 맺었다고 보기는 어렵다. 이러한 거래 구조는 계속적 거래 관계가 아닌 1회적 거래 관계에서나 가능한 구조이기 때문이다. 피해자(피고인이 피해자가 운영한 C의 대리인으로 계약을 체결하였다)와 H 사이에 체결된 물품공급계약서에도, 피해자가 공급받은 육류 대금은 매월 말일에 100% 현금으로 결제한다고 기재되어 있다. 피고인이 피해자 측의 대리인으로 직접 계약을 체결하였으므로, 피해자와 H 사이의 이러한 대금 결제 방식을 명확히 인식하고 있었을 것으로 보인다. 또한 피고인은 이 사건 당시 피해자가 육류 유통업체를 운영할 만큼의 자력이나 담보가 없었음을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인이 담보를 제공해주면서 피해자의 육류 유통사업을 지원하는데, 육류 판매대금 전액을 자신의 채권에 우선변제한다고 약정하는 것은 매우 모순된 행동이 된다. 따라서 피고인과 피해자가 육류 판매대금을 피고인의 채권에 우선충당하기로 약정하였다고 보기는 어렵다. 피해자도 위 2018. 4. 23.자 계약서의 내용을 숙지하지 못하였던 것으로 보인다. 피해자는 이 법정에서 자신은 잘 모르고 그냥 도장만 찍었다고 진술하기도 하였다(피해자 증인신문 녹취서 7, 8면 참조). 또한 피해자는 당시 육류 공급업체 측에 ‘나한테 말하지 마라 피고인한테 말해라’라고 전달했다고 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 20면 참조). 이는 피해자와 피고인 사이에서는 피해자가 육류 판매대금을 피고인에게 전달하면 피고인이 책임지고 육류 공급업체 측에 대금을 결제하기로 약정하였음을 의미한다. 물론 피해자가 이 법정에서 일부 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하였으나, 피해자가 위 2018. 4. 23.자 계약서의 핵심적인 내용을 숙지하지는 못하고 있던 점, 피해자는 이 사건으로 인하여 실질적으로 금전적 손해를 입었다고 보기는 어려운 점(물론 계속적 거래관계가 중단되는 피해를 입은 사실은 인정된다), 피해자는 이미 피고인의 처벌을 원하지 않고 있으므로 피고인이 원하는 대로 진술하였다고 볼 여지도 충분한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인에게 ‘1억 3,000만 원 우선변제권’을 주었다고 보기 어렵다. 한편 피고인은 2019년경부터 시작된 이 사건 수사 과정에서 여러 차례에 걸쳐 2016. 2. 15.자 계약서 및 그 이후의 처분문서들을 제출하였는데, 오히려 최근 약정인 위 2018. 4. 23.자 계약서에 대하여는 수사 과정에서 전혀 언급하지 않았다. 이는 피고인과 피해자가 2018. 4. 23.자 약정에는 큰 의미를 두고 있지 않았음을 의미한다. 라) 따라서 피고인과 피해자 사이의 육류 판매대금에 관한 약정은 2016. 2. 15.자 계약서의 기재 내용이 유효하다고 보아야 한다. 3) 결국 피고인은 피해자로부터 받은 육류 판매대금 중 90%를 H와 K에 지급해야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인이 육류 판매대금 중 H에 2,000만 원만 지급하고 나머지를 임의로 소비한 것은 횡령에 해당한다. 피고인도 당시 자신의 의무를 잘 알고 있었을 것으로 보이므로 불법영득의사도 인정된다. 2. 강제집행면탈죄 부분에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자 H, K 등 채권자들에 대하여 물상보증인의 지위에 있고, 직접 채무를 부담하지 않으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해하면 강제집행면탈죄가 성립한다(형법 제327조 참조). 피고인이 피해자 H, K에 대하여 직접 채무를 부담하지는 않았으나, 우리 형법이 강제집행면탈죄의 주체를 채무자로 한정하고 있지 않은 점, 채권자 입장에서는 담보를 제공받았다면 그 담보 가치에 대한 경제적 권리를 보호받을 가치가 있고, 그 담보를 제공한 주체가 채무자이거나 제3자라는 이유로 보호받을 가치가 달라지는 것은 아닌 점, 피해자 H, K은 B에 대하여 실제로 채권을 갖고 있던 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자 K 측 등으로부터 담보 실행 가능성을 통보받은 후 허위로 가족들과 사이에 임대차계약서를 작성하고 확정일자를 받은 후 경매 법원에 이를 제출한 행위는 강제집행면탈죄를 구성한다. 3. 결론 피고인에게는 판시 기재와 같은 횡령죄, 강제집행면탈죄가 성립한다. 위 주장은 모두 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제327조(강제집행면탈의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 제1의 가.항 기재 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ∼ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월 ∼ 2년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2범죄(강제집행면탈) [유형의 결정] 권리행사방해범죄 > 02. 권리행사방해 등 > [제4유형] 강제집행면탈 [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ∼ 8월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4월 ∼ 2년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자 B으로부터 받은 육류 판매대금을 제대로 공급업체에 전달하지 않았다. 나아가 피고인은 허위의 임대차계약을 통하여 육류 공급업체들의 채권을 해할 위험을 발생시키기도 하였다. 이처럼 피고인의 범행 수법이나 횡령액 규모 등에 비추어 볼 때 피고인의 죄책이 결코 가볍지는 않다. 다만 피고인은 피해자 B에게 변제받을 채권이 있었던 것으로는 보여 횡령 범행을 저지르게 된 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있고, 피해자 B에게 담보를 제공하면서 사업을 도우려다가 강제집행이 개시되자 우발적으로 강제집행면탈 행위를 한 것으로 보인다. 또한 피고인은 이 사건 피해자들과 모두 원만히 합의하였고, 피고인의 행위로 인한 실질적인 피해는 모두 회복된 것으로 보인다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.