서울중앙지방법원-2020재고합19

이 사건 공소사실의 요지 가. 피고인 망 A 1) 피고인은 1969. 4.경 누이 D으로부터 동생인 E가 일본에서 F의 장학금으로 공부하여 F계 중학교 교사로 종사하였고 현재까지도 F에서 활동 중인 자이므로 경찰에 고발하여야 한다는 말을 들어서 E가 반국가단체의 구성원이라는 점을 인식하였고, 동년 4. 하순경 부산 동래구 G 소재 H의 집 내실에서 E로부터 “남조선은 빈부의 차가 극심하여 노동자, 농민은 살 수가 없고 실업자가 많으나 이북은 누구나 균등한 생활을 하고 실업자가 없으며, 모든 면에 있어서 이남보다 월등하다”는 내용의 남한에 대한 비방 및 북괴의 우월성에 대한 선전을 듣고도 1971. 3.경 H의 집에서 부모 제사에 참석하기 위하여 일시 귀국하였던 E로부터 50,000원을 교부받아 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 제공받고, 2) 1972. 10.말경 B으로부터 중앙정보부에서 E를 F계 공작원으로 지목조사 중이라는 사실을 들어 알게 되자, 일본에 있는 E에게 위 사실을 알려주기 위하여 “D 부친 위독”이라는 음어를 삽입하여 서신을 작성하고 이를 일반적인 안부서신인 것처럼 위장하고 동년 11. 1. 10:00경 부산우체국에서 우송하여 정보를 제공함으로써 북괴 및 F의 활동에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하고 아울러 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신연락하였다. 나. 피고인 B 1) 1966. 10. 하순경 부산 동래구 I에 있는 피고인의 집에서 E로부터 “이북에서는 농업이 기계화되어 많은 식량을 생산하고 있으나 이남은 재래식 농업을 탈피하지 못하여 쌀 생산이 부족하다. 이북에서는 선박 성능이 좋아서 어업이 발달되어 어민들의 생활이 향상되어 있으나 이남은 그렇지 못하다”는 등의 북괴 우월성에 대한 선전을 듣고 E가 F계 사람이 아닌가 의심하고, 1969. 3. 초순경 다시 E로부터 “이북에서는 보건시설이 잘 되어 있어 환자가 발생하면 누구든지 무료로 치료할 수 있으나 이남에서는 돈 없으면 치료를 못한다. 이북은 고아원, 양로원, 아파트주택 등이 많고 사회보장제도가 확립되어 노동자, 농민 등이 평등하게 잘 사나 이남은 그렇지 못하여 걸인, 실업자 등이 우글거린다”는 등 북괴 우월성에 대한 선전을 듣고 E의 성분에 대하여 더욱 의심하던 중 1969. 4.경 부산 동래구 I에 있는 피고인의 집에서 사촌 처형 J으로부터 “E는 일본 F에서 대학까지 공부를 시켰고 지금도 그는 빨갱이 활동을 하기 위해 우리 나라를 내왕하고 있으니 그와 접촉을 하지 말라”는 말을 들어 E가 민단을 위장한 F계간첩임을 알면서도, 1971. 3. 일자불상 19:00경 H의 집에서 E로부터 “농촌은 새마을사업으로 잘 살게 되었다고 하는데 어떤가”라는 질문을 받고, “남한에는 전국적으로 새마을 사업을 벌려 농가의 지붕도 고치고 농토도 넓히고 있으나 말단 공무원들이 너무 전시효과에 치우치고 있다. 우리나라 농촌은 재래식 농업을 면치 못하고 있고 공업도 아직 일본만큼 발달되지 못하고 있어 목공기구도 제대로 만들지 못하고 있다”고 대답하여 한국 농촌의 실정과 새마을 사업에 대한 정보를 제공하여 반국가단체를 이롭게 하고 2) 동년 5. 일자불상 11:00경 부산시 동래우체국에서 일본에 있는 E가 우송하여 보낸 대패, 톱, 자 각 1개 도합 시가 8,000원 상당을 수령하여 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 제공받았다. 2. 이 사건의 경과 기록에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인들은 K, L, M, N, H과 함께 국가보안법위반 등 공소사실로 1974. 6. 13. 서울형사지방법원 74고합381호로 기소되었다. 위 법원은 1974. 10. 21. 피고인들에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정하면서 피고인 망 A에 대하여 징역 3년 및 자격정지 3년, 피고인 B에 대하여 징역 1년 6개월에 집행유예 3년 및 자격정지 1년 6개월을 각 선고하였다(이하 위 판결을 ‘재심대상판결’이라 한다). 나. 피고인들과 검사(피고인 B에 대하여)가 재심대상판결에 대하여 서울고등법원 74노1424호로 항소하였으나, 위 법원은 1975. 2. 28. 피고인들과 검사의 항소를 기각하는 내용의 판결을 선고하였고, 피고인들이 위 판결에 대하여 대법원 75도1039호로 상고하였으나 1975. 5. 27. 상고가 기각됨에 따라 재심대상판결이 확정되었다. 다. 피고인들은 2020. 12. 30. 이 사건 재심청구를 하였고, 이 법원은 2021. 10. 7. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에서 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였다. 위 재심개시결정은 그대로 확정되었다. 라. 한편 피고인과 함께 기소되어 재심대상판결을 선고받은 피고인 중 K, L, M, N에 대하여는 2017. 12. 20. 서울고등법원 2016재노195호로 재심개시결정이 이루어지고, 재심재판에서 2019. 1. 17. 위 재심청구 피고인들에 대하여 모두 무죄가 선고되었으며, 위 재심판결은 2019. 1. 25. 확정되었다. 또한 H에 대하여는 2019. 8. 12. 서울고등법원 2019재노8호로 재심개시결정이 이루어지고, 재심재판에서 2019. 12. 13. 무죄가 선고되었다. 위 재심판결은 2019. 12. 21. 확정되었다. 3. 피고인들 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인 망 A 피고인 망 A는 동생인 E가 반국가단체 구성원이라고 의심한 사실이 없고, 그로부터 북한의 우월성에 대한 선전을 들은 사실도 없으며, 간첩수사에 관한 정보를 음어로 알린 사실이 없다. 나. 피고인 B 피고인 B은 처남인 E가 반국가단체 구성원이라고 의심한 사실이 없고, E로부터 북한의 우월성에 대한 선전을 들은 사실도 없다. 4. 판단 가. 증거능력에 대한 판단 피고인들에 대한 수사권한이 없는 보안사 소속 수사관들이 피고인들을 불법으로 체포․구금해 조사한 사실이 인정되어 재심개시결정이 이루어졌고, 피고인들 및 변호인이 재심대상판결이 채택한 증거들의 증거능력을 다투고 있으므로, 먼저 검사가 신청한 증거들의 증거능력에 관하여 살펴본다. 1) 경찰 단계에서 수집된 증거들의 증거능력 가) 위법수집증거 구 군법회의법(1981. 4. 17. 법률 제3444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군법회의법’이라 한다)은 제43조 제2호에서 ‘법령에 의한 방첩부대에 소속하는 장교․준사관․하사관으로서 방첩사무에 종사하는 자는 군사법경찰관으로서 범죄를 수사한다’고 규정하고 있고, 제44조에서 군사법경찰관의 수사한계를 군법회의 관할사건으로 명시하고 있다. 또한, 구 군법회의법은 제2조 제1항 제1호에서 ‘군법회의는 군형법 제1조 제1항 내지 제4항에 규정된 자가 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다’고 규정하고 있고, 구 군형법(1981. 4. 17. 법률 제3443호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군형법’이라 한다) 제1조 제4항에서는 ‘제13조 제3항(요새지, 군항지역, 기지 또는 진영 내에서의 간첩 및 군사상 기밀 누설) 등의 죄를 범한 내외국인에 대하여도 구 군형법을 적용한다’고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 기록에 의해 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 피고인들에 대한 이 사건 경찰 수사는 외형상으로는 중앙정보부 소속 수사관 O가 이를 담당한 것으로 되어 있으나, 실질적으로는 보안사 소속 수사관들에 의하여 진행된 사실을 인정할 수 있다. 피고인들은 구 군형법 제1조 제1항, 제2항, 제3항에 규정된 군인이나 군인에 준하는 사람에 해당하지 않았고, 피고인들에 대한 혐의 역시 구 군형법 제13조 제3항의 죄에 해당하지 않았으므로, 결국 일반인인 피고인들에 대한 수사권한이 없는 보안사 소속 수사관들이 한 이 사건 경찰 수사는 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건에 관하여 경찰 단계에서 수집된 증거들(증거목록 순번 1∼102) 및 보안사가 수집하여 검찰에 추송한 증거들(순번 제105~110 및 131, 132)은 전체적으로 적법한 절차에 따르지 않고 수집된 위법수집증거에 해당한다. (가) 피고인들에 대한 각 인지 및 동행보고서가 보안사 소속 수사관 대위 P 명의로 작성되었다. 위 각 보고서에는 수신자가 ‘사령관’으로 적혀 있고, 과장, 보좌관, 처장, 참모장, 사령관의 결재 서명이 있다(증거기록 제73면). (나) 보안사가 1978년 발간한 ‘대공삼십년사’ 책자에 피고인들에 관한 이 사건이 보안사의 대공수사 관련 주요 업적으로 소개되어 있다. (다) 피고인들에 대한 각 경찰피의자신문조서, Q, R, S, T, U, V, D, J, W, X, Y, C 등 참고인들에 대한 각 경찰 진술조서와 진술서, 수사보고 등의 용지 하단에 ‘육군양식’, ‘육군인쇄공창’이라는 문구가 인쇄되어 있다. (라) 피고인들 및 재심대상판결 공동피고인(이하 ‘상피고인’이라 한다) K, M, A, H에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 조사관란에는 중앙정보부 소속 수사관 O가 기재되어 있고, 참여자란에는 X가 기재되어 있는데, 과거사위 진술청취보고서, 과거사위 문인간첩단사건 조사보고서에는 X가 보안사 소속이라고 기재되어 있다. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서에는 X가 군사법경찰리로 명시되어 있기도 하다(증거기록 제1381면). (마) 상피고인 H, M, N에 대한 각 구속영장에는 구속장소가 육군보안사령부로 기재되어 있다. 그리고 피고인들과 상피고인 K, L, M, N에 대한 각 구속통지서에는 취급기관이 모두 보안사로 기재되어 있다. (바) Q 등 참고인들이 조사를 받고 진술조서를 작성한 장소는 모두 보안부대 내이다. 나) 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 임의성 없는 진술인 증거 위와 같은 사정 외에도 피고인들 및 상피고인들이 영장주의 원칙에 반하여 불법구금된 상태에서 수집되거나 임의성이 없는 진술인 증거들은 증거능력이 없다. 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하는 증거는 피고인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 참조). 구 형사소송법(1987. 11. 28. 법률 제3955호로 개정되기 전의 것)에 따르면 수사기관이 피의자를 강제로 구인하거나 구금하려면 법관에 의한 구속영장을 발부받아야 하고(제201조 제1항), 일정한 요건 하에 긴급을 요하여 구속영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있으나(제206조 제1항), 사법경찰관이 긴급구속을 하는 경우에는 미리 검사의 지휘를 받아야 하며, 특히 급속을 요하여 미리 지휘를 받을 수 없는 사유가 있을 때에는 사후에 즉시 승인을 받아야 하고(제206조 제2항), 구속을 계속할 필요가 있다고 인정하는 때에는 지방법원 판사가 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에 구속영장의 발부를 받아야 했다(제207조 제1항). 이 사건 수사에 관여한 보안사 수사관들이 피고인들을 연행한 때로부터 48시간 내에 구속영장을 발부받은 것인지 여부가 기록상 확인되지 않으나, 기록을 살펴보더라도 수사관들이 피고인들에 대한 긴급구속에 대하여 미리 검사의 지휘를 받았거나 긴급구속 후 사후에 즉시 승인을 받았다는 사실을 확인할 자료가 없으므로, 피고인들에 대한 1974. 5. 14.부터 구속영장 발부 직전까지의 구금은 영장주의를 위반한 것으로서 불법구금에 해당하고, 피고인 망 A에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서는 위와 같은 불법구금 상태에서 작성된 것으로서 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 한편 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위 진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 참조). (가) 기록에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. 피고인 망 A는 원심법원에 제출한 1975. 1. 24.자 탄원서와 상고이유서(재심 전 공판기록 646, 922면)를 통해 ‘수사기관에서 고문에 못 견디어 수사관이 유도하는 대로 허위 진술을 할 수밖에 없었으며 만일 검사 앞에서 그런 정도의 시인이라도 하지 않으면 반드시 수사기관으로 다시 넘어갈 것이라 생각했다’, ‘다섯 차례에 걸쳐 모진 고문을 받았는데, 발가벗겨놓고 발바닥으로부터 시작하여 전신을 무수히 난타 당하여 피를 토하고 사경을 벗어날 수 없었고, 수사관이 시키는 대로 허위진술을 할 수밖에 없었다’는 취지로 진술하였다. 피고인 B의 경우 그의 아내 D이 재심개시 전 법정에 증인으로 출석하여 ‘남편이 매에 못 이기고 자신을 살려 달라며 거짓 진술을 해 달라는 취지로 말하여 E가 F 계열인 사실을 알았다고 허위로 진술하였다’는 취지로 답변하였다(재심 전 공판기록 357, 358면). 상피고인 H은 상고이유서(재심 전 공판기록 909면)를 통해 ‘수사기관에 연행되어 가혹행위로 형언할 수 없는 고통을 받았다’, ‘검찰에서 진실을 밝히지 못한 것은 수사기관에서 경험한 사실을 미루어 보아 별 효과 없을 것이라는 잘못된 생각으로 공판정까지 미루게 되었다. 수사기관에 되돌아가서 받게 될 고통에 대한 공포감이 검찰에서 진실을 밝히지 못한 원인이 되었다’, ‘철야심문이 계속되었으나 기대하는 내용의 진술을 얻지 못하자 의도적으로 수면을 취하지 못하게 하면서 고통을 가하였다. 4명의 수사요원이 고문과 폭행을 가하면서 구술 내용을 시인하도록 강요하였다’라는 취지로 진술하였다. 상피고인 L는 재심 전 제1심 법원에 제출한 1974. 9. 28.자 탄원서를 통해 ‘보안사에서 취조를 받을 때 심한 고문을 받고 졸도했다가 주사를 맞고 깨어났고, 어금니 2개가 깨지고 빠졌으며, 앓던 고혈압이 악화되어 의무과에서 약을 타 복용하였다. 그 이후로는 취조관이 너무나 무서워 사실이건 허위이건 편리한 진술로서 취조를 받았다’고 진술하였고(재심 전 공판기록 390면), 항소이유서를 통해 ‘보안사에서 심한 취조를 하며 자백을 강요하였고, 다시 보안사에 가 심한 고문을 당하지 않을까 하는 공포에 검사 앞에서도 부인하지 못하였다’는 취지로 진술하였으며(재심 전 공판기록 573면), 재심 전 항소심 법원에 제출한 1975. 1. 27.자 탄원서를 통해 ‘보안사에서 취조를 받을 때 취조관의 강요에 못 이겨 허위 진술을 했다가 검사 앞에서도 사실대로 진술을 못했다. 검사의 취조를 받으러 갈 때 검사실에 보안사 취조관이 늘 있었기에 보안사에서 진술한 것을 부인하면 다시 보안사에 가서 심한 고문을 당할 것 같아 검사에게 사실대로 진술하지 못했다’고 진술하였고(재심 전 공판기록 667면), 상고이유서를 통해 ‘보안사에서 조사를 받을 시에 심한 고문을 받아 졸도했고, 더 큰 고문을 당하지 않으려고 불리한 진술을 꾸며서 했다’고 진술하였다(재심 전 공판기록 948면). 상피고인 M는 항소이유서를 통해 ‘수사관의 지시에 따라 허위 진술을 하였고, 현장검증을 나갔을 때 사실대로 말하고 싶었으나, 처가에 세 들어 살고 있는 옆방 사람들에게까지 창피당할 것과 심장병을 앓고 있는 장모님께서 본인이 고통당하는 장면을 보고 병이 더욱 악화될 것을 우려한 나머지 수사관의 지시에 순순히 응했다’, ‘검사에게 사실과 같이 모든 것을 말하고 싶었으나, 1974. 5. 31. 검사실에 보안사 수사과장이 찾아온 것을 보고 깜짝 놀라 사실과 같이 진술했다가 다시 보안사로 끌려가 갖은 고통을 당하지 않을까 하는 공포감 때문에 그렇게 진술하지 못했다’는 취지로 진술하였다(재심 전 공판기록 598, 599면). 상피고인 N는 제1심 법원에 제출한 1974. 9. 5.자 탄원서를 통해 ‘수사관이 저까지 빨갱이라고 몰아가면서 자백하지 않으면 고문을 가하겠다고 위협했다’는 취지로 진술하였다(재심 전 공판기록 265면). 한편 상피고인 K가 1974. 4. 25., 상피고인 L, M가 늦어도 1974. 4. 27., 상피고인 N가 1974. 4. 27. 각 강제로 연행되어 구금된 사실, 그런데 피고인 K에 대하여는 1974. 5. 11. 구속영장이 발부되어 1974. 5. 18. 집행되고, 상피고인 L, M, N에 대하여는 1974. 5. 6. 구속영장이 발부․집행된 사실을 인정할 수 있을 뿐이며, 이와 달리 상피고인들에 대한 긴급구속이 이루어지거나 그에 따른 사후구속영장이 발부되었다는 등의 사정은 발견되지 않는다. (나) 위 각 사정에 비추어 보면, 피고인들 및 상피고인들이 영장주의에 위반하여 불법구금을 당한 상태에서 폭행, 협박 등에 의해 이 사건 공소사실에 부합하는 내용의 경찰 피의자신문조서가 작성되었는바, 피고인들 및 상피고인들의 당시 진술은 임의성이 없는 상태에서 이루어진 것으로 의심할 여지가 충분한 반면, 그러한 임의성에 대한 의문점을 없애는 검사의 적극적인 증명은 이루어지지 않았다. 그렇다면 피고인 및 상피고인들의 위 각 경찰 진술은 이 점에서도 모두 증거능력이 없다. 다) 전문증거로서 증거능력이 없는 증거 한편 경찰단계에서 작성된 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 피고인들의 진술서에 대하여는 피고인들이 내용부인하는 취지로 부동의하고 있으므로, 형사소송법 제312조 제2항에 따라 증거능력이 없다. 아울러 상피고인 H, K는 피고인들과의 관계에서 공범에 해당하는데, 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 경찰단계에서 작성된 상피고인 H, K에 대한 각 피의자신문조서 및 위 상피고인들의 진술서에 대해서 피고인들이 내용부인하는 취지로 부동의하고 있는 이상 위 각 증거들도 증거능력이 없다. 따라서 증거목록 순번 제2, 4, 9 내지 14, 54 내지 58, 75, 76, 78 내지 82, 87 내지 92도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 2) 검찰 단계에서 수집된 증거들의 증거능력 가) 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 참조). 나) 앞서 본 바와 같이 상피고인들은 영장 없이 보안사에 체포되어 장기간 불법구금을 당한 상태에서 폭행․협박 등 가혹행위에 의해 이 사건 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 하였고, 피고인들 역시 영장주의를 위반한 불법감금 상태에서 초기수사가 이루어진바, 비록 보안사 단계에서 이후 구속영장이 발부되기는 하였지만, 피고인들 및 상피고인들은 검찰에서 연속하여 수회 조사를 받으면서 위와 같이 이 사건 공소사실을 인정하는 취지의 진술을 한 점, 상피고인 L, M는 항소이유서를 통해 ‘검사실에서 조사를 받을 때 보안사 소속 수사관 등이 동행하여 검사에게 사실대로 진술하면 다시 보안사에 끌려가 고문을 당하게 될 것이 두려워 허위의 진술을 유지할 수 밖에 없었다’는 취지로 구체적으로 진술한 바 있는 점 등을 고려해 보면, 피고인들 및 상피고인들의 각 검찰 진술은 보안사에서의 불법적인 체포․구금과 고문 등으로 인한 임의성 없는 심리상태가 지속된 상황 하에서 이루어진 것이라고 의심할 만한 충분한 이유가 있다. 반면, 그러한 임의성에 대한 의문점을 없애는 검사의 적극적인 증명은 이루어지지 않았다. 그렇다면 피고인 및 상피고인들의 위 각 검찰 진술은 증거능력이 없다. 3) 상피고인 K, L, M의 재심 전 법정 진술의 증거능력 피고인들과 상피고인 H, N는 재심 전 법정에서 일관하여 공소사실을 부인하였으나, 상피고인 K는 재심 전 법정에서 공소사실을 대부분 인정한다는 취지로 진술하였고, 상피고인 L는 공소사실을 일부 부인하면서도 ‘K가 1968년에 자신을 포섭하려고 시도한 것은 사실이다’라는 취지의 진술을 하였으며, 상피고인 M는 ‘K가 자신을 조선노동당에 입당시키고 지령을 준 것은 사실이나 자신은 형에게 돈을 받아낼 목적으로 허위보고를 하였다’는 취지로 진술하였다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 상피고인 K에 대하여는 공소제기 후 판결이 선고된 1975. 2. 28.까지도 육군취조실에서 파견된 보안사 소속 수사관들이 서울구치소로 상피고인 K를 찾아와 총 67일 간 이른바 전략신문을 한 점, 상피고인 K는 판결 이후에도 상피고인 L에게 ‘자신은 계속 허위자백을 해도 일본으로 돌아갈 수 있으니 걱정하지 말라’고 타이른 점, 상피고인들에 대한 공소사실의 전제가 되는 K의 2회에 걸친 밀입북 자체가 허위라고 의심될 만한 정황이 다수 발견되었으나 그럼에도 상피고인 L, M가 허위일 수 있는 공소사실에 관해 자신들에게 불리한 진술을 일부 한 것에 비추어 임의성 없는 심리상태가 법정 단계에 이르기까지 해소되지 않았다고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하면, 상피고인 K, L, M는 재심 전 법정에서도 보안사 소속 수사관들의 폭행, 협박이나 회유, 기망 등으로 임의성 없는 심리상태가 지속되었다고 의심할 만한 충분한 이유가 있다. 반면, 그러한 임의성에 대한 의문점을 없애는 검사의 적극적인 증명은 이루어지지 않았다. 그렇다면 상피고인 K, L, M의 재심 전 법정 진술은 증거능력이 없다. 나. 증명력에 대한 판단 1) D의 재심 전 법정진술 D의 진술 내용은 ‘남편인 피고인 B이 매에 못 이기고 살려달라며 거짓진술을 해 달라고 하기에 E가 F 계열인 사실을 알았다고 허위로 진술하였다’는 것으로서, 위 증거에 의해 피고인들에 대한 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 오히려 공소사실의 내용과 배치된다. 2) J의 재심 전 법정진술 J의 진술 내용은 ‘자신이 E와 동거한 적이 있는데, E가 다른 여자와 결혼하여 그의 일본에서의 활동 상황을 이야기한 사실이 있다’, ‘E가 일본에서 F계 학교 선생이라는 사실 외에는 일본에서 어떤 활동을 하였는지 모르고 그 이야기를 D에게만 하였다’는 것으로서, 그 내용 자체로 E가 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 이 사건 공소사실을 증명하기에 부족하다. 다. 이 사건 공소사실에 대한 판단 1) 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 구 반공법(국가보안법이 1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부개정됨에 따라 위 국가보안법에 통합되어 폐지되기 전의 것) 제4조 제1항, 제5조 제1항 및 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항으로 의율하여 공소제기하였다. 그런데, 반공법을 통합한 국가보안법이 1991. 5. 31. 개정되면서 ‘이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.’는 제1조 제2항이 신설되었고, 제5조(자진지원·금품수수) 제2항, 제6조(잠입, 탈출) 제1항, 제7조(찬양·고무 등) 제1항, 제8조(회합·통신 등) 제1항에 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 구성요건이 추가되었다. 이는 위 처벌규정이 문언의 다의성과 적용범위의 광범성으로 인하여 형사처벌이 확대될 위헌적 요소가 있으므로 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우만으로 축소하여 적용하는 것으로 해석하는 것이 헌법합치적 해석이라는 헌법재판소의 한정합헌 결정(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113)에 따른 것이다. 2) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 참조). 구 반공법 제4조 제1항, 제5조 제1항이나 구 국가보안법 제5조 제2항에 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 명문의 요건이 없었고, 1980. 12. 31. 구 반공법 폐지 당시 또는 1991. 5. 31. 구 국가보안법 개정 당시 폐지 또는 개정 법률 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과규정이 있었다고 하더라도, 위 조항에는 그 법문의 다의성과 그 적용범위의 광범성으로 인하여 형사처벌이 확대될 위헌적 요소가 있으므로 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있는 경우에만 축소하여 적용되는 것으로 해석함이 타당하고, 구 반공법 제4조 제1항, 제5조 제1항이나 구 국가보안법 제5조 제2항 위반 행위 가운데 처벌의 대상은 국가의 존립·안전이나 자유 민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려우면 처벌의 대상에서 배제하여야 한다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2010도3810 판결 등 참조). 3) 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보기 어렵다. 가) 피고인 망 A에 대한 공소사실은 피고인이 부모 제사에 참석하기 위하여 일본에서 일시 귀국하였던 동생 E로부터 50,000원을 교부 받고, E가 F계 공작원이라는 사실을 인식하면서도 서신을 통해 연락하거나 편의를 제공하였다는 취지이다. 피고인은 재심 전 공판기일에서 위 돈은 피고인의 처가 수술을 하자 E가 형수의 병원비로 쓰라고 준 돈이라고 주장한 바 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 E가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고인과 E의 관계, 당시 돈이 교부되었던 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 E로부터 금전을 교부받은 것이 친족 간의 정리에 의한 금전 교부 수준을 넘어 반국가단체의 구성원의 목적수행을 위한 활동과 관련이 있다거나 국가의 존립·안전을 위태롭게 하는 행위라고 보기 어렵다. 아울러 피고인이 E에게 서신을 작성하여 정보를 제공함으로써 반국가단체의 구성원과 통신연락하였다는 공소사실과 관련하여서도 피고인 망 A가 B으로부터 중앙정보부에서 E를 F계 공작원으로 지목조사 중이라는 말을 들은 사실 및 E에게 서신을 보낸 사실을 인정할 증거가 없다. 나아가 서신을 보내는 행위 자체가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 행위라고 보기도 어렵다. 나) 피고인 B에 대한 공소사실은 피고인이 E로부터 북한의 우월성에 대한 설명을 듣고 E가 F계 간첩으로서 반국가단체 구성원이라는 사실을 알면서도 E에게 한국 농촌의 실정과 새마을 사업에 대한 정보를 제공하여 반국가단체를 이롭게 하고, E가 보낸 시가 8,000원 상당의 대패, 톱, 자를 수령하여 반국가단체의 구성원으로부터 금품을 제공받았다는 취지이다. 이 부분 공소사실 기재에 의하더라도 E가 피고인에게 하였다는 말의 내용은 남한과 북한의 농업의 기계화에 따른 생산량 차이, 선박 성능에 따른 어업의 발달 수준, 보건시설과 사회보장제도의 발달 차이 등에 대한 것으로서 농업과 산업의 발달정도에 대한 일반적인 이야기에 불과할 뿐 군사기밀에 해당하는 사항이거나 국가의 존립 및 안전에 영향을 미칠 수 있는 내용이 전혀 아니다. 마찬가지로, 피고인이 E의 질문에 대답한 사항도 새마을 사업의 진행경과와 위 사업이 농촌에 미친 영향에 관한 것으로서, 대화의 경위나 구체적 내용 등에 비추어 보면 일상생활에서 통상적으로 이루어질 수 있는 대화내용에 불과하다. 또한 피고인이 E가 보낸 합계 8,000원 상당의 대패 등을 수령하였다는 것도 그 성격상 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 있는 행위라고 보기 어렵다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.