서울남부지방법원-2010고합327

범죄사실 피고인 김은 2007. 12. 18. 실시된 보궐선거에서 서울특별시 강서구청장으로 당선되어 2007. 12. 20. 취임한 후 2010. 6. 30.까지 강서구청의 업무전반을 총괄하였고, 피고인 이은 2008. 1. 4.부터 2010. 3. 9.까지 강서구청 행정관리국장으로 재직하면서 인사, 예산, 청사관리, 문화체육, 교육 등의 업무를 총괄하는 선임국장으로 있다가 2010. 3. 10.자로 강서구청 부구청장으로 승진하여 2010. 12. 31.까지 강서구청장의 업무를 보좌하면서 강서구청의 업무를 총괄하였다. 1. 공직선거법위반 피고인 김은 2007. 12. 18. 실시된 보궐선거에서 높은 연령층으로부터 많은 지지를 받아 강서구청장으로 당선되자 이들을 다가올 지방선거에서도 자신을 지지해 줄 사람들이라고 생각하여 강서구청장으로 재직하면서 노인복지와 관련하여 각 동에 노인대학과 실버 노래자랑대회를 만들고 노인종합복지관을 설립하는 등 노인복지사업을 중요하게 생각하여 역점 추진하였고, 또한 다가올 지방선거에서도 높은 연령층의 지지로 인해 당선이 될 것이라고 말하고 다니면서 노인들과 관련된 각종 행사에도 빠짐없이 찾아다니는 등으로 높은 연령층을 상대로 자신에 대한 이미지와 평판을 좋게 하기 위한 노력을 지속적으로 기울여왔다. 그러던 중 피고인 김은 위 보궐선거 당시 선거운동을 도왔던 김가 논공행상에서 제외된 것에 불만이 있다는 것을 알고 그가 판매하는 매트를 구입하여 관내 경로당에 배포를 하게 되면 김의 불만도 잠재울 수 있고 또 경로당에서 생활하는 많은 노인들을 상대로 자신에 대한 이미지와 평판을 제고하는데 큰 도움이 될 것으로 생각하고 2008. 11. 내지 12.경 강서구청장실에서 당시 행정관리국장이던 피고인 이에게 김의 가게에서 매트를 구입하여 관내 경로당에 배포할 것을 지시하였다. 위 지시를 받은 피고인 이은 경로당을 담당하는 강서구청 주민생활지원국 가지과장 고을 불러 피고인 김의 위와 같은 지시를 전달하며 강서구청 관내 경로당에 매트를 배포할 것을 지시하였다. 한편, 경로당은 사회복지시설이기는 하나 각자 자신의 집이 있는 노인들이 낮 시간 동안에 1곳당 적으면 20-30명 가량, 많으면 50-60명 가량이 모여 생활하는 곳이다. 피고인들의 위와 같은 지시를 받은 가지과장 고, 구청장 비서실장 송, 팀장 이은 그 지시를 이행하기 위해 강서구청 관내 경로당 51곳에 1개당 398,000원씩 하는 거실용 대나무 매트를 각 2개씩 총 102개 합계 40,596,000원, 독거노인 35명에게 1개당 298,000원씩 하는 1인용 자가드매트 총 35개 합계 10,430,000원 총 합계 51,026,000원 상당을 배포할 계획을 세우고 피고인들에게 위와 같은 내역으로 보고한 후 김에게 위와 같은 내역으로 주문하였고, 2009. 2. 하순경부터 2009. 4.경까지 사이에 김로부터 매트를 납품받아 관내 경로당 51곳 및 독거노인 35명에게 배포하면서 관할 동사문소 직원들로 하여금 구청 행정차량을 이용하여 매트를 배포하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 이은 강서구청장 후보자가 되고자 하는 피고인 김을 위하여 강서구청장 선거에 관하여, 경로당 51곳과 독거노인 35명에게 합계 51,026,000원 상당의 매트를 기부하였다. 2. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반 피고인들은 위와 같이 김에게 매트 5,100만원 상당을 주문하여 제작케 한 후 그 매트대금을 마련하기 위해 다른 사람에게 기부를 요청하였으나 공직선거법에의 저촉 등의 이유로 거절당하자 대금 마련 방법을 고심하였다. 그러던 중 피고인 이은 "부천에 소재한 건설 주식회사(이하 '건설'이라 한다)가 강서구청 관할인 서울 강서구 화곡동에서 아파트 1동 19세대를 건축하여 준공검사를 앞두고 있고, 또 개발제한구역인 그 주변지역에 빌라 100채를 신축하려고 하면서 개발제한행위허가, 건축허가 등의 현안이 있으니 건설에게 매트대금 5,100만원을 기부해 달라고 요청하겠다."고 피고인 김에게 보고하였고, 피고인 김은 승낙하였다. 이에 피고인 이은 2009. 1.경 서울 강서구 화곡동에 있는 강서구청 행정관리국장실에서 평소 절친하게 지내오던 온과 건설 전무 김을 함께 만나게 되었다. 그런데 당시 건설에서는 온이 피고인 이과 친분관계를 유지하고 있어 건설에서 강서구청 관내에 추진하고 있던 위 아파트 및 빌라건축사업을 원활히 진행하는데 도움이 될 것으로 여겨 온에게 위 아파트 및 빌라건축 설계용역업무를 맡겼고, 이에 온은 건설 전무 김을 데리고 와 피고인 이과 만나게 된 것으로, 위와 같은 만남의 자리는 건설 관계자와 강서구청 고위공무원들과의 원만한 관계유지로 건설에서 추진하는 위와 같은 현안사업들을 원활하게 진행하고자 함이었다. 피고인 이은 위 행정관리국장실에서 온 및 김 전무와 얘기를 하면서 김 전무로부터 건설의 위와 같은 2가지 사업현안에 대한 설명을 들으면서 잘 부탁한다는 말을 듣게 되자 "도울 수 있는 일이 있으면 돕겠다"고 말하면서 바로 그 자리에서 "강서구청에서 경로당에 매트배포 사업을 하고 있는데 5,100만 원을 기부해 주었으면 좋겠다."는 취지로 말하였고, 김 전무는 위와 같은 갑작스런 제의에 "생각해 보겠습니다."라고 대답하였다. 피고인 이은 며칠이 지나도록 김 전무로부터 기부에 대한 확답을 듣지 못하자 다시 온을 김 전무에게 보내 전에 말했던 기부금을 내 달라는 뜻을 전하게 하였다. 이에 강서구청 관내에서 건축사업을 추진해야 할 입장에 있던 건설의 김 전무와 정 사장은 강서구청의 기부요구를 무시할 수 없으나 5,100만 원은 너무 많은 금액이어서 회사사정상 어려우니 3,000만 원만 기부하기로 결정하고, 김 전무는 피고인 이을 찾아가 3,000만 원만 기부하겠다고 말하였다. 그 후 건설에서는 2009. 1. 29. 강서구청 공무원이 알려준 매트업자 김의 계좌로 3,000만 원을 송금하였고, 피고인 이은 이러한 사실을 피고인 김에게 보고하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 아파트 및 빌라건축사업을 하는 건설 전무 김으로부터 부정한 청탁을 받고 건설로 하여금 제3자인 경로당에 매트를 배포하는 일에 기부형식으로 3,000만 원을 공여하게 하고, 그와 동시에 공무원으로서 위와 같은 기부금품을 모집하였다. 3. 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반 각 지방자치단체 및 그 공무원은 기부금품을 모집할 수 없다. 피고인들은 위와 같이 건설로부터 3,000만 원을 기부받아 그에 해당하는 수량의 매트를 김로부터 제공받아 경로당에 배포한 뒤에 나머지 매트대금을 주지 못하여 김로부터 대금독촉을 심하게 받게 되자, 다시금 매트대금의 마련 방법을 고심하게 되었다. 가. 고으로부터의 기부금품 모집 피고인 김은 2009. 2.경 피고인 이에게 지시하여 강서체육회 이사 등으로 활동하고 있는 관내 유력자인 고에게 1,000만 원을 기부 요청하도록 지시하고, 피고인 이은 고와 함께 고을 찾아가 고에게 강서구청에서 경로당에 매트를 배포하는 사업을 추진하는데 그와 관련하여 1,000만 원을 기부해 달라고 요청하여 고으로부터 500만 원을 기부하겠다는 약속을 받게 되었다. 이에 피고인 이의 지시를 받은 고은 전화로 고에게 매트업자인 김의 계좌번호를 알려주어, 고으로 하여금 2009. 4. 10. 김의 계좌로 500만 원을 송금하게 함으로써 매트대금으로 500만 원을 기부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원으로서 기부금품을 모집하였다. 나. 청소용역업체 사장들로부터의 기부금품 모집 피고인들은 위와 같이 주문한 매트대금을 제때에 주지 못하여 김로부터 대금독촉을 심하게 받게 되자, 피고인 이은 2009. 4. 16. 강서구청 공보전산과 전산팀장 이로부터 현금 1,600만 원을 빌려 김에게 갚아주었다. 그 후 이에 대한 변제금 1,600만 원을 마련할 방법이 없자 피고인들은 서로 의논하여 강서구청 관내 청소용역업체인 물산의 대표이사이자 청소용역업체 5곳의 대표자인 유에게 말하여 관내 청소용역업체들로부터 매트대금의 일부를 기부받기로 하고, 피고인 이은 2009. 5.경 유에게 강서구청에서 경로당을 상대로 매트를 배포하는데 기부금 600만 원을 내 달라는 취지로 말하였고, 유으로부터 위 금액을 기부하겠다는 약속을 받게 되었다. 그리하여 유은 나머지 청소용역업체 4곳에서 각 업체별로 120만 원씩 걷은 후 여기서 자신이 운영하는 물산의 몫 120만 원을 더하여 합계 600만 원을 마련한 뒤 2009. 5. 26.자로 피고인 이의 지시를 받고 돈을 받으러 온 고 과장에게 전해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원으로서 기부금품을 모집하였다. 다. 김로부터의 기부금품 모집 피고인들은 위와 같이 이에 대한 변제금 1,600만 원을 마련할 방법이 없자 강서체육회 이사이자 강서문화원장 김에게 기부요청을 하기로 하고 피고인 이은 2009. 초여름경 김에게 1,000만 원 기부요청을 하여 김로부터 1,000만 원을 기부해 주겠다는 약속을 받게 되었다. 이에 피고인 이은 고에게 지시하여 김로부터 1,000만 원을 받아 와 이에게 변제하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원으로서 기부금품을 모집하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 김, 이, 이, 고, 이의 각 법정진술 1. 증인 송, 유, 고, 김, 온, 이의 각 일부 법정진술 1. 피고인 이에 대한 제2회 검찰피의자진문조서 및 피고인 김에 대한 일부 검찰피의자신문조서 [피고인 이은, 위 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서는 장시간의 수사로 지쳐 있는 상태에서 검사의 강요와 회유에 따라 피고인이 허위로 진술한 내용이 기재되어 있는 것으로 그 진술에 임의성을 인정할 수 없어 증거능력이 없다는 취지로 주장한다. 피고인의 검찰 진술의 임의성 여부가 다투어지는 경우 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 심증으로 그 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결 등 참조). 그런데 기록상 위 피고인의 주장과 같이 검찰 조사 과정에서 검사가 피고인이 자백하지 않으면 집에 돌려보내지 않을 듯한 태도를 보이며 자백을 강요하였다고 인정할 만한 사정이나 사실의 존재를 발견하기 어려울 뿐만 아니라, 위 피고인이 위 피의자신문조서 작성 당시 진술한 내용(위 피고인은 이 법정에서 검사 작성의 위 피고인에 대한 위 피의자신문조서의 내용을 모두 확인한 후 서명·무인하였다고 인정하였다), 위 피의자신문조서의 작성 형식, 위 피고인의 학력과 그동안 공무원으로 근무하여 온 경력, 특히 위 피고인은 제1회 검찰피의자신문 당시에는 범행을 부인하였다가, 변호사와 접견한 뒤 사실대로 진술하기로 마음을 바꾸고 제2회 검찰피의자신문에 응한 점 등을 종합하여 볼 때, 위 피고인이 위 검찰피의자신문조서 작성 당시 그 주장과 같은 검사의 위협이나 회유 등으로 영향을 받아 임의로 진술한 것이 아니라고 보이지도 아니하므로, 이에 관한 위 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.] 1. 김, 정, 노, 원, 임, 김, 강, 조, 최, 이, 김, 손, 서, 이, 김, 김에 대한 각 검찰 진술조서 1. 김에 대한 제2회 검찰 진술조서, 온에 대한 검찰 진술조서(온이 이 법정에서 실질적 진정성립을 부인한 증거기록 1119면 마지막줄부터 1120면 8째줄까지는 제외) 1. 피고인 이의 진술서 1. 저소득시민지원사업 경로당 및 독거노인 성품 배부계획 통보 등 각 1부, 거래내역확인서, 견적서 2장 1. 수사보고(고이 이 지시로 작성한 매트구입예산 검토보고서 첨부), 수사보고(경로당 고 회장 전화통화 내용보고), 수사보고(1인용 매트 800개가 거실용 매트 102개로 변경 확인), 수사보고(강서구 관내 경로당 현장출장 보고), 수사보고(2009 따뜻한 겨울보내기사업 추진계획 및 결과보고서 첨부), 수사보고(온수매트 배부된 경로당 인원 보고). 수사보고(건설 소유 토지에 대한 개발행위허가신청서 등 사본 첨부), 수사보고(3,000만 원 기부 당시 건설에서 건축 중인 아파트 19세대에 대한 준공신청 관련서류 첨부), 수사보고(경로당 노 총무 전화통화 내용 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 이 : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조(후보자 등 기부행위의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 제2항, 형법 제130조, 제30조{제3자 뇌물제공의 점, 단 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 것으로 한다}, 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제16조 제2항 제1호, 형법 제30조(기부금품모집의 점, 포괄하여) [공직선거법 제257조 제1항 제1호에서 규정하는 각 기부행위제한위반의 죄는 공직선거법 제113조(후보자 등의 기부행위 제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115조(제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야한 성립하는 범죄이고, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로, 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항 위반의 범죄로는 되지 않는다. 또한, 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것이므로, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야지 기부행위 주체자에 해당하는 법조 위반의 공동정범으로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도9507 판결)] 나. 피고인 김 : 공직선거법 제257조 제1항 제1조, 제113조 제1항, 형법 제30조(제3자 기부행위의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 제2항, 형법 제130조, 제30조(제3자 뇌물제공의 점, 단 징역형의 상한은 위와 같이 정한다), 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제16조 제2항 제1호, 형법 제30조(기부금품모집의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조{특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 판시 제2항의 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄에 정한 형으로 처벌} 1. 형의 선택 각 공직선거법위반죄, 피고인 이의 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반죄에 대하여는 각 징역형을, 피고인 김의 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반죄에 대하여는 벌금형을 각 선택 1. 경합범의 분리 가. 피고인 이 : 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(판시 제1항의 공직선거법위반죄와 나머지 죄를 분리하여 선고) 나. 피고인 김 : 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호{판시 제1항의 공직선거법위반죄 및 판시 제2항의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 죄를 분리하여 선고} 1. 경합범가중 가. 피고인 이 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄, 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄에 정한 징역형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)} 나. 피고인 김 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{공직선거법위반죄 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 상호간, 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄에 정한 징역형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)} 1. 작량감경 가. 피고인 이 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(판시 제2, 3죄에 대하여, 아래 양형의 이유에서 유리한 정상 참작) 나. 피고인 김 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(판시 제1, 2죄에 대하여, 아래 양형의 이유에서 유리한 정상 참작) 1. 노역장 유치 피고인 김 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 유리한 정상 거듭 참작) 1. 선고유예 가. 피고인 이 선고유예할 형 : 징역 4월(판시 제1죄에 대하여) 및 벌금 30,000,000원(판시 제2, 3죄에 대하여) 노역장유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 100,000원, 위 벌금형에 대하여) 형법 제59조 제1항 본문, 제2항(피고인 이은 상급자인 피고인 김의 지시에 따라 이 사건 온수매트 배포사업을 진행하게 된 점, 제3자 뇌물제공된 3,000만 원이 피고인들에게 실질적으로 귀속되지 아니하였고, 결과적으로 노인복지사업에 사용된 점 등 참작) 나. 피고인 김 선고유예할 형 : 벌금 30,000,000원(판시 제1, 2죄에 대하여) 노역장유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 100,000원) 형법 제59조 제1항 본문, 제2항(제3자 뇌물제공된 3,000만 원이 피고인들에게 실질적으로 귀속되지 아니하였고, 결과적으로 노인복지사업에 사용된 점 등 참작) 1. 가납명령 피고인 김 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 이 사건 각 범죄사실은 피고인들이 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률을 위반하여 공무원으로서 기부금품을 모집하였다는 사실을 기초로 하므로 이에 관하여 우선 살펴보고, 나머지 점에 관하여 보겠다. 1. 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(이하, '기부금품모집법'이라 한다) 위반의 점에 관하여 가. 주장 내용 이 사건 온수매트 사업은 사회복지공동모금회의 주관 아래 매년 실시되는 '따뜻한 겨울 보내기 사업'의 일환으로 시행된 것으로서, 기부금품의 모집 경위, 절차, 사용처 등에 비추어 이 사건 기부금품의 모집 주체는 피고인 김이나 강서구청이 아니라 서울시 사회복지공동모금회(이하 '공동모금회'라고 한다)이다. 따라서 기부금품의 모집 주체가 공동모금회인 이상 그 모집절차에 일부 하자가 있더라도, 기부금품모집법 제3조 제6호에서 사회복지공동모금회법에 따른 기부금품의 모집에는 이 법을 적용하지 않는다고 명시하고 있으므로 피고인들에게는 기부금품모집법위반죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 살피건대, 기부금품의 모집이라 함은 반대급부 없이 무상으로 취득한 금품이 기부금품 모집자나 다른 특정한 사람 또는 기관에 귀속되어 금품 제공자의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 행위를 말하는 것으로, 그 금품이 금품모집자에게 귀속되는 경우 뿐 아니라 제3자에게 귀속되는 경우도 포함한다. 한편, 기부금품모집법 제5조 제1항 본문은 '국가나 지방자치단체 및 그 소속 기관·공무원과 국가 또는 지방자치단체에서 출자·출연하여 설립된 법인·단체는 기부금품을 모집할 수 없다'라고 규정하면서도, 그 단서에서는 '다만, 대통령령으로 정하는 국가 또는 지방자치단체에서 출자·출연하여 설립된 법인·단체는 기부금품을 모집할 수 있다'라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 '국가 또는 지방자치단체 및 그 소속 기관공무원과 국가 또는 지방자치단체에서 출자·출연하여 설립된 법인·단체는 자발적으로 기탁하는 금품이라도 법령에 다른 규정이 있는 경우 외에는 이를 접수할 수 없다'라고 규정하면서 다만 그 단서에서 접수가 허용되는 경우에 대한 예외규정을 두고 있는데, 같은 항 단서 제2호의 '모집자의 의뢰에 의하여 단순히 기부금품을 접수하여 모집자에게 전달하는 경우'가 그에 해당한다. 그러나 이와 같은 기부금품모집법 제5조 제2항 단서의 규정은 국가나 지방자치단체 및 그 소속 기관·공무원 등이 모집자의 의뢰에 의하여 단순히 기부금품을 접수하여 모집자에게 전달하는 경우에 한하여 기부금품을 접수할 수 있다는 의미일 뿐이지 그들이 직접 기부금품을 모집할 수 있다는 취지라고까지 확장해석할 수는 없다. 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 온수매트 배포사업은 당시 강서구청장으로 재직 중이던 피고인 김이 지시하여 추진된 사업으로서 사업의 기안, 재원마련, 온수매트 구매계약 체결, 온수매트의 개별적 배포 등 전반적인 사업 운영을 강서구청에서 주도하였으며, 그 비용은 피고인 김의 지시에 따라 전액 관내 유력자들의 후원을 유도하여 충당하기로 하되, 관내 유력자들로부터 지정기탁제도를 이용하여 공동모금회 명의로 성품을 기탁받은 것처럼 외관을 만든 사실(구체적으로 강서구청이 사전에 계획된 물량에 대하여 구청장이 지정한 업자인 김와 미리 구매계약을 체결하고, 그 중 일부는 후원자로 하여금 업자에게 직접 결제하도록 시키고, 나머지 일부는 우선 제3자로부터 돈을 빌려 업자에게 결제하여 준 다음 후원자가 나중에 나타나면 그 후원금으로 제3자에게 빌린 돈을 갚는 이례적인 방식으로 이루어졌다), 매트업자 김는 강서구청 관련공무원들에게 직접 매트대금의 지급을 독촉한 사실, 고으로부터 기부받은 500만 원에 대하여는 공동모금회에 지정기탁 방식으로 영수증 처리도 하지 아니한 사실, 김로부터 기부받은 1,000만 원에 대하여는 업자로부터 김와 무관한 관내 청소용역업체 5곳의 명의로 각 그 금액을 달리하는 현금영수증을 발급받아 공동모금회에 김 명의로 지정기탁 처리를 한 사실, 공동모금회에 지정기탁으로 처리하기 위해서는 지정기탁서, 성품을 금전으로 환가한 금액의 증명서류, 지급조서 등을 공동모금회에 지출하고, 공동모금회로부터 영수증을 발급받아야 하는데, 관련공무원들은 공동모금회로부터 성품을 구입한 현금영수증의 제출을 요구받자 현금영수증 발급날짜에 맞추어 기부물품 수령증의 작성날짜를 임의로 변경하여 중복제출하고, 일부 수령증의 서명을 위조하였으며, 영수증의 발행 가액에 온수매트의 종류와 수량을 맞추어 온수매트의 개당 가격을 임의로 책정한 사실(398,000원짜리 온수매트에 대해서 영수증별로 어떤 것은 40만 원, 어떤 것은 50만 원으로 가격이 기재되어 있다), 사회복지공동모금회법 개정법령에 의하면 구청에서 성품 배부시, 공동모금회에서 제작하여 배포한 스탬프를 활용하여 성품에 '서울사랑의 열매, 본 성품은 서울사랑의 열매가 지원하는 성품입니다.'라는 내용을 표시할 의무가 있고, 공동모금회는 2008. 11.경 각 구청의 따뜻한 겨울보내기 사업 담당자들을 상대로 위 개정법령의 내용을 교육했고, 강서구청에 위 스탬프 21개를 우편으로 보내줬으며, 강서구청에서 작성한 '희망 2009 따뜻한 겨울보내기 사업 추진 계획' 문서에도 '성품 배분 시 모금회 배분 표시 : 배부한 스탬프]이용'이라고 굵은 글씨에 밑줄로 강조까지 되어 있음에도(증거기록 931면), 담당공무원들은 경로당 및 독거노인들에게 위 매트를 배포하면서 공동모금회 스탬프를 전혀 찍지 않은 사실, 건설이 기부한 3,000만 원어치 온수매트 겉포장지에 '증,건설'이라고 기재된 스티커를 붙였으나 포장지를 뜯은 후 실제 사용할 때에는 기증자 표시가 드러나지 않고, 나머지 온수매트에는 아무런 기증자 표시를 하지 않은 사실, 기부자들은 관련공무원과의 협의를 통해 기부금 액수를 정하였고, 모두 기부금을 강서구청에 납부한다는 의사를 가지고 이를 납부한 사실이 인정된다. 이러한 인정사실들을 종합하면, 피고인들이 직접 또는 관련공무원들을 시켜 판시 각 기부금을 모집한 사실이 충분히 인정된다고 할 것이고, 비록 피고인들이 모집한 금품을 개인적으로 착복한 것이 아니라 관내 경로당 및 독거노인들에게 제공하여 사용하였고, 일부 기부물품에 대하여 관련서류를 작성하여 공동모금회에서 지정기탁받은 것처럼 외관을 만들었다 하더라도 피고인들의 행위가 기부금품모집법이 금지하고 있는 기부금품 모집행위에 해당함에는 변함이 없다. 따라서, 공동모금회가 기부금품 모집의 주체임을 전제로 하는 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 2. 공직선거법위반의 점에 관하여 가. 피고인들의 주장에 관한 판단 피고인들은 이 사건 기부행위의 주체가 피고인들이 아닌 공동모금회이므로 공직선거법위반죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다. 따라서, 공직선거법 제113조내지 제115조 위반의 주체는 위와 같은 사정을 종합하여 기부행위자로 평가되는 자에 해당하면 충분하고, 반드시 제공한 물품에 대한 소유권 또는 처분권을 가지는 자에 해당하여야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도9507 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 기초로 이 사건 기부행위의 주체가 누구인지에 관하여 살피건대, 앞서 기부금품모집법위반의 점과 관련하여 '제1의 나.'에서 인정한 사실에 의하면, 비록 피고인들이 이 사건 기부물품의 소유권자나 처분권자가 아니라고 하더라도 피고인 김은 강서구청을 대표하여, 피고인 이은 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 피고인 김과 공모하여 이 사건 기부행위를 하였다고 봄이 상당하므로, 이와 달리 공동모금회가 이 사건 기부행위 주체임을 전제로 하는 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 김의 주장에 관한 판단 피고인 김은 이 사건 기부행위가 선거에 관하여 이루어진 것이 아니므로 공직선거법위반죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 살피건대, 공직선거법 제113조가 지방자치단체의 장 등은 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령 규정방식에 비추어, 일응 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상, 지방자치단체의 장 등의 기부행위금지 위반을 처벌하는 제257조 제1항 제1호의 범죄구성요건 해당성이 있다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조). 따라서, 이와 달리 기부행위의 주체가 지방자치단체의 장이라 하더라도 선거관련성이 있어야만 처벌할 수 있음을 전제로 한 피고인 김의 위 주장은 이유 없다. 다. 피고인 이의 주장에 관한 판단 피고인 이은 피고인 김의 선거를 위하여 이 사건 온수매트 배포사업을 한 것이 아니고, 온수매트 배부과정에서 배부대상자들에게 기부자를 피고인 김으로 인식하게끔 하는 행위를 하지도 않았으므로 공직선거법위반죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 온수매트 배포사업은 차기 강서구청장 선거가 약 1년 6개월 가량 남아 있는 시점에 강서구청에서 후원자의 지정기탁 의사가 없는 상태에서 강서구청 자체적으로 온수매트를 구입하여 관내 경로당 및 독거노인에게 배포할 계획을 세우고, 강서구청장과 친분이 있는 김가 운영하는 온수매트 판매대리점에서 5,100만 원 상당의 온수매트를 미리 구매한 후에 강서구 관내에서 건설사업을 하려는 건설 등으로부터 기부금을 받아 위 온수매트 대금에 충당한 것으로서, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 김은 이 사건 온수매트 배포사업을 처음 제안한 사람으로서 온수매트 구입처를 김가 운영하는 온수매트 판매점으로 특정하고, 배포대상을 관내 경로당 및 독거노인들로 각 특정한 점, 피고인 김은 평소 노인층을 자신의 지지기반으로 여겨 다음 선거를 위하여 노인문제에 특별히 관심을 가지고 있던 점, 피고인 김이 처음부터 배포대상을 관내 경로당으로 지정하였으므로, 행정관리국장이었던 피고인 이이 노인복지를 담당하고 있는 주민생활지원국 소속 가지과장인 고에게 업무를 지시한 점, 피고인 김의 구청장 선거를 위한 목적이 아니라면 굳이 구입처를 김가 운영하는 가게로, 배부처를 관내 경로당이나 독거노인들로 특정할 이유도 없고, 기부자도 구하지 못한 마당에 5,100만 원에 이르는 온수매트를 미리 구입할 이유가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 온수매트 배포사업이 선거와 관련 있음을 넉넉히 인정할 수 있다. 또한 이 사건 온수매트 배포사업은 강서구청장인 피고인 김의 지시에 의하여 행정관리국장인 피고인 이, 비서실장 송, 가지과장 고, 팀장 이 등이 조직적, 능동적으로 기부자를 모집하고, 구청 행정차량을 이용하여 관내 경로당 51곳과 독거노인 35명에게 매트를 배포한 점, 사회복지공동모금회법 개정법령에 의하면 구청에서 성품 배부시, 공동모금회에서 제작하여 배포한 스탬프를 활용하여 성품에 '서울사람의 열매, 본 성품은 서울사랑의 열매가 지원하는 성품입니다,'라는 내용을 표시할 의무가 있는데 이 사건 온수매트에는 위 공동모금회 스탬프를 전혀 찍지 않은 점, 건설이 기부한 3,000만 원어치 온수매트 겉포장지에 '증,건설'이라고 기재된 스티커를 붙였으나 포장지를 뜯은 후 실제 사용할 때에는 기증자 표시가 드러나지 않고, 나머지 2,100만 원어치 온수매트에는 아무런 기증자 표시를 하지 않은 점, 실제로, 온수매트를 배부받은 경로당 노인들 대부분이 '증,건설'이라는 스티커를 보지도 못했고, 구청 공무원들이 구청차량을 타고 와서 '구청에서 나와습니다'라고 말하며 온수매트를 배포하였으므로 강서구청에서 온수매트를 준 것으로 생각하였다고 검찰에서 진술한 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 온수매트에 피고인 김의 이름이 직접 기재되어 있었다거나 이 사건 온수매트의 배포가 선거에 임박하여 이루어진 것은 아니라 하더라도, 강서구청장으로 재직 중이었고 차기 선거의 후보자가 되려고 하던 피고인 김의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 한 것으로 충분히 볼 수 있다. 따라서 피고인 이의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 3. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 관하여 가. 주장 내용 피고인들은 건설 전무 김으로부터 아파트 및 빌라 건축사업과 관련하여 '부정한 청탁'을 받은 사실이 없다고 주장한다. 나. 판단 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법 또는 부당한 이익을 말하는데, 여기서 '부정한 청탁'이라 함은 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함하는 것인바, 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 혹은 부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수경위와 시기 등의 제반사정과 아울러 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 판단기준이 된다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조). 나아가 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 '부정한 청탁'에 해당하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 한편, 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에서 '부정한 청탁'을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 '부정한 청탁'은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다고 할 것이나, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는, 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행애 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 어렵고, 이는 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조). 또한, 형법 제130조의 죄가 성립함에 있어 공무원이 부정한 청탁에 따라 실제로 부정한 처사를 하였을 것을 요하지도 않는다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 그리고 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서이 뇌물성은 형법 제129조의 뇌물죄에 있어서와 마찬가지로 직무와의 관련성이 있으면 인정되는 것이고, 그 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요하지 아니하며, 그 뇌물을 제3자에게 공여하게 한 동기를 묻지 아니하므로, 어떤 금품이 공무원의 직무행위와 관련하여 교부된 것이라면 그것이 기부의 형식으로 교부되고 적법한 절차에 따라 이루어진 것이라 하더라도 뇌물임을 면할 수는 없는 것이다. 또한, 뇌물을 받은 제3자는 공무원과 일정한 이해관계에 있음을 요하지 아니하므로 자선단체, 종교단체를 비롯한 사회단체도 이에 포함된다고 할 것이고, 법률이 정하는 적법한 방법으로 제3자에게 뇌물이 제공되었다고 하더라도 그 뇌물의 제공과 공무원의 직무와 상당한 관련성이 인정되면 제3자 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 이은 강서구청장을 보좌하여 행정 전반을 총괄하는 행정관리국장으로서 2009. 1. 4.경 강서구청 행정관리국장실에서 평소 절친하게 지내오던 온의 소개로 건설 전무 김을 함께 만나게 되었는데, 온은 건설의 미준공아파트 및 빌라건축 설계용역업무를 맡은 자인 사실, 피고인 이은 그 자리에서 김으로부터 "이번에 건설에서 강서구 화곡동에 토지를 매입했는데, 앞으로 빌라를 신축하려고 합니다. 그리고, 미준공 아파트도 매수를 하였는데 마무리 공사를 한 후에 다시 분양을 계획중입니다. 그런데 이 땅이 워낙 유명한 땅이다 보니 좀 아픔도 있고, 어려운 점이 많이 있습니다. 그러니 잘 좀 도와 주십시오."라는 취지로 건설의 2가지 사업현안에 관하여 부탁하는 말을 듣고서, 김에게 "도울 수 있는 일이 있으면 돕겠다. 강서구청에서 경로당에 매트배포 사업을 하고 있는데 5,100만 원을 기부해 주었으면 좋겠다."는 취지로 말한 사실, 피고인 이은 김에게 기부를 요청할 당시 건설이 강서구청 관내에서 추진하는 미준공아파트 및 빌라건축 사업과 관련한 허가 문제로 강서구청과 협의중이라는 사실을 잘 알고 있었고, 피고인 김에게도 위와 같은 사실을 설명하면서 건설에게 매트대금의 기부를 요청하겠다고 보고하자, 피고인 김이 이를 승낙한 사실, 건설은 2008. 6.경 한국상호저축은행으로부터 위 미준공아파트, 토지 및 임야를 총 65억 원에 매입하면서 위 부동산을 담보로 45억 원을 대출받고, 황으로부터 25억 원을 차용하여 매수자금을 마련하였는데, 황으로부터 차용한 25억 원은 18~20개월 후에 55억 원을 상환한다는 조건이었고, 한국상호저축은행에 대출이자로 월 4,500만 원, 직원급여로 월 2,000만 원, 사무실 임대료 및 관리비로 월 220만 원 등 기타 비용을 합하면 매월 7,000만 원에서 8,000만 원의 운영자금이 필요하였던 사실, 건설은 2008. 12.경 강서구청에 미준공아파트에 대한 준공허가를 신청하였다가, 단열처리 미비점이 발견되어 담당공무원이 허가를 내 줄 수 없다고 알려주자 허가신청을 자진철회하였고, 다시 2009. 1.경 준공허가 신청을 하였으나 단열처리 미비를 이유로 반려된 사실, 그런데, 당시 건설은 2008년부터 위 미준공 아파트를 제외하고는 다른 공사실적이 전혀 없어 필요한 운영자금을 미분양아파트의 분양대금과 추가대출을 받아 마련한 자금으로 조달하고 있는 실정이었고, 앞서 본 바와 같이 매월 많은 비용을 지출하고 있었기 때문에 강서구청으로부터 미준공아파트에 대한 준공허가와 빌라신축허가를 조속히 받아야 할 입장에 있었던 점, 피고인 이과 김은 위 아파트준공 및 빌라건축 사업과 관련하여 업무적인 만남을 갖기 이전에는 전혀 모르던 사이로서 행정관리국장실에서 몇 회 만남을 가진 것이 전부인데 피고인 이과 이러한 관계에 있는 김이 회사의 사정이 어려운 상황임에도 위 사업과 무관하게 또는 위 사업에 관하여 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대만으로 3,000만 원이라는 거액을 선뜻 기부한다는 것은 매우 이례적인 점, 김은 피고인 이의 기부 요청에 대하여 바로 답을 하지 못하였디기, 며칠 후 온이 김을 찾아와 "전무님, 그 때 국장님이 말한 뜻을 모르시겠습니까"라고 말하자, 건설의 공동운영자인 정 대표이사와 의논하여 5,000만 원은 건설의 자금사정상 너무 많고, 피고인 이의 체면을 생각할 때 1~2,000만 원은 너무 적다고 판단하여, 3,000만 원을 기부하기로 결정한 사실, 위와 같이 기부금액을 결정한 며칠 뒤 김은 온과 함께 행정관리국장실로 피고인 이을 찾아가 3,000만 원을 기부하겠다고 말하였고, 피고인 이은 어려운 결정을 해 주어 고맙다고 대답한 사실, ⑩ 그 후 김은 피고인 이의 지시를 받은 강서구청 가지과 고 과장이 가르쳐 준 매트업자 김의 계좌에 기부금 3,000만 원을 입금한 사실 등을 종합하면, 건설이 이 사건 기부를 할 당시 피고인들과 김 사이에 앞서 본 법리에 따른 부정한 청탁이 최소한 묵시적으로 존재하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4. 법률의 착오 주장에 관하여 가. 주장 내용 피고인 김은 구청장으로서 기부금 모집과 관련한 구체적인 행정업무는 실무가들이 모두 적법하게 처리할 것으로 믿고 맡겨놓았고, 피고인 이은 사전에 주무부서 담당공무원들에게 '따뜻한 겨울 보내기 사업'의 일환으로서 공동모금회 지정기탁 방법으로 이 사건 온수매트 배포사업을 실시할 수 있는지를 문의하여, 담당공무원들로부터 가능하다는 회신을 받았으므로, 피고인들로서는 이 사건 온수매트 배포사업과 관련한 일련의 행위가 법령에 위반하지 않는 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있다. 나. 판단 살피건대, 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다"라고 규정하고 있는바, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 돌이켜 보건대, 기록에 의하면, 피고인 이이 이 사건 온수매트 배포사업을 추진함에 있어서 강서구청 담당공무원인 고, 김로부터 공동모금회에 지정기탁하는 것으로 처리하면 문제가 없을 것이라는 답변을 받았던것으로 보이나, 이는 온수매트 기부자가 있는 경우에 공동모금회 지정기탁으로 처리하여 경로당에 매트를 배포할 수 있다는 일반론적 답변에 불과할 뿐, 구청에서 기부자를 찾기도 전에 미리 구청장이 지정한 판매업자와 구입계약을 체결하고 강서구청에 사업현안이 있는 기부자 등을 찾아 매트대금을 마련하고 사후적으로 서류만 지정기탁 형식으로 꾸미는 것이 가능하다고까지 답변한 것으로 확대 해석할 수는 없고, 고, 김이 강서구청의 '따뜻한 겨울 보내기 사업' 담당공무원이라고는 하나 공동모금회 모금절차 등과 관련한 공신력 있는 답변을 내놓을 수 있는 전문가로 볼 수도 없다. 따라서, 피고인 김이 행정실무가들에게 구체적인 기부금품 모집을 모두 맡겼다거나, 피고인 이이 구청 부하직원에게 질의를 거쳤다는 사정만으로 이 사건 기부금 모집과 관련하여 피고인들이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 김 피고인은 민선 지방자치단체의 장으로서 그 직무에 있어서 독립성과 아울러 막강한 권한을 보유하고 있는 반면, 그 지위에 상응하는 고도의 공정성과 청렴성이 요구되는 중요한 직책에 있었다. 그런데 피고인은 그러한 공직자로서의 직분과 윤리를 망각하고 차기 구청장 선거에서의 득표를 위하여 관련 공무원들을 조직적으로 해 관내 건설업체에 거액의 기부금을 요청하여 제3자에게 기부금을 제공케 하는 등으로 국가의 고위 공직자로서의 청렴성에 심각한 타격을 가하고, 지방자치단체의 장으로서의 직무행위의 공정성에도 치명적인 오점을 남겼는바, 이러한 피고인에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄중한 책임을 부담함이 마땅하다. 다만, 이 사건에 있어서 기부금품이 실제로 복지사업에 모두 사용된어 피고인이 사적으로 취득한 이익은 없는 점, 그 밖에 피고인이 강서구청장으로 재직하는 동안에 강서구청을 위하여 헌신한 점, 피고인에게 벌금형을 제외하고 별다른 범죄전력이 없는 점 등의 피고인에게 유리한 정상이 있으므로, 이러한 모든 사정을 참작하여 피고인에 대한 형을 주문과 같이 정한다. 2. 피고인 이 피고인은 피고인 김의 지시에 따라 이 사건 온수매트 배포사업을 실질적으로 주도하면서 관내 유력자들에게 거액의 기부금을 납부하도록 요청하는 등 이 사건 범행에서 주도적인 역할을 담당하였으므로 그에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 건설 등에게 기부금을 요구하는 등 이 사건 범행에 적극적으로 가담하게 된 것은 업무상 상명하복 관계에 있는 피고인 김의 지시에 따른 것이었을 뿐 자신의 경제적 이익을 획득하기 위한 목적은 아니었다는 점, 피고인 역시 이 사건 온수매트 배포사업에 관련된 기부금으로부터 사적인 이득을 취한 바는 없다는 점, 피고인이 약 40여년간 서울시 공무원으로 재직하면서 성실히 근무하였고 수 차례 표창을 받은 점, 초범인 점 등의 유리한 정상을 참작하여 피고인에 대한 형을 주문과 같이 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(직권남용권리행사방해) 피고인들은 판시 범죄사실 제1항과같이 온수매트 5,100만 원 상당을 주문하였으나, 2009. 1. 29. 건설로부터 송금받은 3,000만 원 외에 나머지 매트대금 2,100만 원에 대해서는기부자를 찾지 못하고 있었다. 이에 피고인들은 강서구청 관내 청소용역업체인 물산의 대표이사이자 청소용역업체 5곳의 대표자인 유에게 말하여 관내 청소용역업체들로부터 매트대금의 일부를 기부받기로 하였다. 그런데 당시 강서구청 관내 청소용역업체 5개는 2003. 11.경에 청소용역비 인상이 이루어진 이후 6년째 용역비 인상이 이루어지지 않고 있어 회사 운영이 어려워 직원 급여도 제대로 인상해 주지 못하고 있는 상황이어서 매년 강서구청에 청소용역비를 인상해 달라는 신청안을 제출하였으나, 매번 강서구청으로부터 청소용역비 인상 신청안을 거부당하고 있었다. 또 청소용역업체는 강서구청과의 청소용역계약을 정기적으로 갱신해야 하는 문제를 안고 있어서, 강서구청에서 어떠한 요구를 하더라도 이를 쉽게 거절할 수가 없는 입장이었다. 이러한 사정을 알고 있는 피고인들은 청소용역업체로부터 기부를 받기로 하고 피고인 이은 2009. 5.경 유에게 강서구청에서 경로당을 상대로 매트를 배포하는데 기부금 600만 원을 내 달라는 취지로 말하였고, 유으로부터 위 금액을 기부하겠다는 약속을 받게 되었다. 그리하여 유은 나머지 청소용역업체 4곳에서 각 업체별로 120만 원씩 걷어 자신이 운영하는 물산의 것과의 합계 600만 원을 마련한 뒤 2009. 5. 26.자로 피고인 이 의 지시를 받고 돈을 받으러 온 고 과장에게 전해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 청소용역업체와의 계약유지 및 청소용역비 인상과 관련된 권한을 남용하여 위 물산 대표이사 유 등에게 합계 600만 원을 기부하게 함으로써 이들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 판단 가. 직권남용 권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에 성립하는 범죄로 여기에서 "직권남용"이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 위 죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며, 또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결). 그리고 여기에서 말하는 일반적 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 족하다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6253 판결). 나. 이 사건 공소장에 의하면, 이 사건 직권남용 권리행사방해의 점에 대한 공소사실은 피고인들이 강서구청장 또는 강서구청 행정관리국장으로서 청소용역업체 선정 및 용역비 인상권이라는 직권을 남용하여 강서구청에서 어떠한 요구를 하더라도 이를 쉽게 거절할 수 없는 입장에 처해 있는 청소용역업체들로 하여금 기부금을 내도록 하였다는 것임이 명백한바, 피고인 김은 지방자치단체의 장으로서 당해 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 통할하며(지방자치법 제92조), 청소용역비 인상은 우선 강서구청에서 구청장의 결재를 거쳐 강서구의회에 조례개정안을 발의하면, 강서구의회에서 이를 의결함으로써 결정되는 점, 피고인 이은 강서구청 행정관리국장으로서, 청소용역업체 관련 업무가 주민생활지원국 소관이기는 하나, 행정관리국장이 선임 국장으로서 구청 업무를 총괄 관여하는 점과 실제로 주민생활지원국 소속 가지과장인 고에게 지시하여 기부금을 모집한 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 이러한 권한은 직권남용 권리행사방해죄에 있어서의 공무원의 일반적 직무권한에 해당한다고 인정된다(피고인 김의 변호인은 피고인들이 관련 업체들로 하여금 기부금을 납부하도록 한 행위가 피고인들이 남용한 직권이라는 전제 하에, 기부금품 모집권한이 공무원인 피고인들의 일반적 직무권한에 해당하지 아니한다고 주장하고 있으나, 피고인들이 남용한 직권은 청소용역비 인상권이지, 피고인들이 가지고 있지도 않은 기부금품모집권이 아니라고 할 것이고, 기부금품의 모집은 피고인들이 직권을 남용하여 그 상대방으로 하게 한 의무 없는 일, 즉 직권남용의 결과이다. 따라서 위 주장은 이유 없다.). 다. 그러나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 청소용역업체들의 기부금 후원이 있은 뒤인 2009. 11. 10.경 강서구청이 기존 청소용역비에서 4% 정도를 인상하는 내용의 일부개정조례안 입법예고를 하기는 하였으나, 결국 2010. 2.경 강서구의회에서 부결된 점, 청소용역업체들은 1년에 한 번 구청에 청소용역비 인상신청을 하는데 통상 5~7년에 1번 용역비가 인상되고, 위 기부가 있기 약 6년 전에 청소용역비가 인상되었기 때문에 강서구청에서는 기존의 관례대로 2009. 11. 10.경 용역비 인상조례안을 발의한 것으로 보이고, 그것이 청소용역업체들의 이 사건 기부 때문이라고 단정짓기 어려운 점, 청소용역업체 5곳 중 이이 운영하는 강서산업은 1997년경 경쟁 입찰을 통하여 선정된 업체로서, 강서구청에 낙찰대금으로 19억 8,000만 원을 납부하였는데, 강서구청이 이과의 청소용역계약을 해지하려면 강서산업에 위 19억 8,000만 원을 반환해야 하므로 청소용역계약의 갱신은 특별한 사정이 없는 한 당연히 예정되어 있었던 것으로 보이는 점, 청소용역업체 5곳 중 유이 운영하는 물산은 월매출이 1억 5,000만 원 가량으로서 120만 원의 기부금이 회사에 큰 부담이 될 정도로 보이지는 아니하고, 다른 청소용역업체들도 임금체불이나 임대료체불을 하지 아니하고 있던 점, 청소용역업체들은 자신들이 사업을 하는 지역사회의 거주민들에게 좋은 이미지를 심어주기 위해서 회사재정에 부담이 가지 않을 정도로 기부를 하였고, 일부 업체는 이 사건 이전에도 수십만 원에서 100만 원 상당의 기부를 하여왔던 점 등을 종합해 보면, 피고인 이이 청소용역업체 5곳의 대표자인 유에게 경로당에 매트를 배포하는 사업에 기부할 것을 요청하였고, 피고인 이의 지시를 받은 고 과장이 유으로부터 직접 기부금을 교부받은 사정을 참작하더라도, 위와 같은 정도의 기부금 모집의 경위만으로는 피고인들이 청소용역업체들에게 각 120만 원씩의 기부금을 후원해 달라고 요청한 행위가 그 직무권한의 행사에 가탁하여 한 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위라거나, 피고인들의 청소용역비 인상권한과 청소용역업체들의 기부금 전달 사이에 인과관계가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계인 판시 제3의 나.항의 기부금품의 모집 및 규제에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.