서울중앙지방법원-2011고합268

범 죄 사 실 [피고인의 지위] 피고인은 코스닥시장 상장법인으로서 클린룸제조업체인 주식회사 B(이하 ‘B’라 하고, 모든 회사 명칭에서 ‘주식회사’를 생략한다)를 2004. 7. 2.부터 2007. 3. 28.까지는 단독 대표이사로서, 2007. 3. 28.부터 2010. 3. 28.까지는 부(父) C과 함께 각자 대표이사로서 회사의 자금․회계 등 모든 경영업무를 총괄하였고, B의 자회사인 D을 2008. 3. 11.부터 2010. 3. 4.까지는 이사 겸 모회사의 대표이사로서 위 회사 업무에 관여하고, 2008. 7. 21.부터 2010. 3. 4.까지는 대표이사로서 위 회사의 경영업무를 총괄하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2005. 6. 13.경 서울 구로구 E건물 15층에 있는 피해자 B 사무실에서 피해자 B의 법인자금을 업무상 보관하던 중 3회에 걸쳐 합계 135,200,000원을 인출한 다음 이를 피고인 소유의 벤츠 승용차를 구입하는 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 2005. 1. 11.경부터 2010. 1. 15.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해자 B의 직원들 명의를 차용하여 마치 직원들이 피해자 B로부터 가지급금, 대여금을 수령하는 것처럼 가장하거나, 다른 회사에 법인자금을 대여하는 것처럼 가장하는 등 허위로 회계처리하는 방법으로 피해자 B의 법인자금을 904회에 걸쳐 합계 75,985,415,662원을 인출하여 개인적인 용도로 임의로 사용함으로써 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 피해자 B 발행의 약속어음 관련 피고인은 2009. 9. 25. 피해자 B 사무실에서 F이 운영하는 대부업체인 G로부터 20억 원을 개인적으로 차용하면서 피해자 B 발행의 액면금 5억 원인 약속어음 2장, 액 면금 8억 원인 약속어음 1장, 액면금 2억 원인 약속어음 1장 총 4장을 담보로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 그 무렵부터 2009. 12. 14.까지 5회에 걸쳐서 합계 55억 원의 개인자금을 차용하면서 피해자 B 발행의 약속어음 총 15장 액면금 합계 55억 원을 담보로 제공함으로써, 회사 자산을 충실히 관리하여야 할 업무상임무에 위배하여 55억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 B에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피해자 B 소유의 신주인수권부사채 관련 피해자 B는 2009. 9. 28. 온라인 교육정보제공업체인 H으로부터 I 발행의 5억 원 상당의 제5회 신주인수권부사채와 10억 원 상당의 제6회 신주인수권부사채를 법인자금 1,565,835,161원에 양수받아 투자유가증권으로 취득하였는데 위 각 신주인수권부사채들은 발행일이 2009. 4. 3.이고, 만기일이 2012. 4. 3.이며, 신주인수권을 행사할 수 있는 기간은 발행일로부터 1년이 경과하는 2010. 4. 3.부터 2012. 4. 2.이다. 피고인은 2009. 9. 28. 피해자 B 사무실에서 H으로부터 개인적으로 15억 5,000만 원을 변제기 2009. 12. 31., 이자 연 9%로 차용하면서 피해자 B의 이사회 결의를 거치지 아니한 채 그 특약사항으로 ‘2010. 4. 3.까지 피고인의 개인채무를 변제하지 않을 경우, 채무변제시까지 피해자 B는 법인 소유의 I 제5회, 제6회 신주인수권부사채의 중도상환청구권(Put Option)을 행사하지 못한다.’라는 내용의 권리행사제한특약을 함으로써, 회사 자산을 충실히 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 15억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 B에 동액 상당의 손해를 가하였다. 다. 자회사인 피해자 D의 연대보증 관련 피고인은 피해자 D의 대표이사 J와 공모하여, 2008. 7. 9. 서울 영등포구 K에 있는 L 여의도지점 사무실에서, M로부터 개인적으로 30억 원을 대출받으면서 J로 하여금 피해자 D이 위 대출금 채무를 연대보증하게 함으로써, 회사 자산을 충실히 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 D에 동액 상당의 손해를 가하였다. 3. 주식회사의외부감사에관한법률위반 가. 2008년 외부감사시 방해행위 피고인은 2008. 1.경 B 사무실에서 N회계법인 소속 공인회계사의 외부감사를 받으면서 피고인이 2007년경 B에서 횡령한 자금 중 변제하지 못한 금액을 감추기 위하여 B의 자금 담당 직원들로 하여금 이를 대여금 등으로 분식회계처리를 하도록 한 후 B가 피고인이 아닌 타 법인 또는 개인에게 금전을 대여한 후 이를 반환받지 않은 것처럼 가장하여, 감사인에게 그 증빙자료로 범죄일람표 3 기재와 같이 허위 금전대차계약서 14장과 위조된 송금증 13장을 제출하게 함으로써, 감사인에게 허위의 자료를 제시하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다. 나. 2009년 외부감사시 방해행위 피고인은 2009. 1.경 B 사무실에서 N회계법인 소속 공인회계사의 외부감사를 받으면서 피고인이 2008년경 B에서 횡령한 자금 중 변제하지 못한 금액을 감추기 위하여 B의 자금 담당 직원들로 하여금 이를 대여금 등으로 분식회계처리를 하도록 한 후 B가 피고인이 아닌 타 법인 또는 개인에게 금전을 대여한 후 이를 반환받지 않은 것처럼 가장하여, 감사인에게 그 증빙자료로 범죄일람표 4 기재와 같이 허위 금전대차계약서 76장과 위조된 송금증 72장을 제출하게 함으로써, 감사인에게 허위의 자료를 제시하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다. 4. 증권거래법위반 피고인은 2007. 7.경 탄소나노튜브(CNT, Carbon Nanotube(이하 ‘CNT'라 한다)의 개발업체인 O과의 합병 및 제3자배정 유상증자를 추진하면서 B에서 CNT 사업에 대규모 투자를 하여 곧 높은 매출이 발생할 것처럼 가장하여 B의 주가를 상승시킬 것을 마음먹었다. 가. 허위표시(유가증권신고서 등에 유상증자대금 사용처 허위 기재) 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실을 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 됨에도, 1) 피고인은 2007. 7. 16. B 사무실에서 유상증자를 위한 이사회 결의를 마치고 같은 날 금융위원회 전자공시시스템을 통해 ‘유가증권신고서’를 작성․제출하면서, 사실은 유상증자로 조달된 자금 중 73억 8,000만 원을 피합병회사인 O의 신규설비투자 등에 사용할 의사가 없음에도, 유상증자로 조달된 자금 7,999,983,080원 중 73억 8,000만 원을 O의 신규설비투자와 노후화기계설비 교체를 위해 사용할 예정이라고 자금사용 목적을 기재하여 유가증권신고서의 중요한 사항을 허위로 표시하였고, 2) 피고인은 2007. 8. 7. B 사무실에서 유가증권신고서의 효력이 발생하자 같은 날 전자공시시스템을 통해 ‘사업설명서’를 작성, 공시하면서 자금 사용 목적에 대해 위와 같은 허위 내용을 기재하여 사업설명서의 중요한 사항을 허위로 표시하였으며, 3) 피고인은 2007. 8. 9. B 사무실에서 전자공시시스템을 통해 ‘유가증권발행실적 보고서’를 작성, 공시하면서 자금사용 목적에 대해 위와 같은 허위 내용을 기재하여 유가증권발행실적보고서의 중요한 사항을 허위로 표시하였다. 나. 허위사실 유포 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이익을 얻기 위하여 고의로 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 하여서는 아니 됨에도, 1) 피고인은 2008. 1. 초순경 B 사무실에서, 사실은 당시 CNT에 대한 투자 및 개발 정도에 비추어 CNT 사업 부분에서 높은 매출을 달성하는 것이 불가능함에도 불구하고, 피고인의 후배인 P와 B 직원 Q으로 하여금 R 에널리스트 S에게 2008년도 CNT 사업 부분에서 546억 원의 매출이 예상된다는 기업홍보자료를 제공하게 하여, 이를 제공받은 S으로 하여금 2008. 1. 15.자 기업탐방보고서에 ‘B가 CNT 사업부분에서 2008년도 350억 원의 매출을 올릴 것으로 예상된다.’는 취지의 내용을 기재케 함으로써 허위사실을 유포하였고, 2) 피고인은 2008. 1. 중순경 B 사무실에서, 사실은 당시 CNT에 대한 투자 및 개발 정도에 비추어 CNT 사업부분에서 높은 매출을 달성하는 것이 불가능함에도 불구하고, P와 Q으로 하여금 T 에널리스트 U에게 2008년도 CNT 사업 부분에서 546억 원의 매출이 예상된다는 내용의 기업홍보자료를 제공하게 하여, 이를 제공받은 U로 하여금 2008. 1. 24.자 기업탐방보고서에 ‘B는 CNT 사업부분에서 매출이 증가함에 따라 매출액이 2007년 528억 원에서 2008년 1,398억 원으로 증가할 것으로 전망하고 있다.’는 취지의 내용을 기재케 함으로써 허위사실을 유포하였다. 다. 부당이득액 위와 같은 피고인의 허위표시 및 허위사실 유포(이하 통틀어 ‘이 사건 부정거래행위’라 한다)로 인하여, 2007. 7. 16. 1주당 5,690원이던 B의 주가가 2007. 8. 7. 6,240원으로 상승하였고, 이후 2008. 1. 15.과 1. 24. 허위의 매출예상액이 기재된 기업홍보자료에 기초하여 작성된 기업탐방보고서가 유포되어 2008. 1. 24. 1주당 8,300원으로 상승하였으며, 제3자배정유상증자 신주의 보호예수기간 만료일인 2008. 2. 22. 1주당 9,830원까지 상승(장중 최고가 10,250원)하여 그 결과 당시 B의 최대주주로서 4,391,162주를 보유하고 있던 피고인은 10,700,207,915원 상당의 부당이득을 취득하였다. 5. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 범행의 배경 피고인은 판시 제1항 기재와 같은 횡령 범행 등을 통하여 사용한 B의 법인 자금을 변제하거나 기타 사적인 용도로 사용하기 위하여 V은행으로부터 소위 스탁론 대출을 받거나 사채업자로부터 금전을 차용하면서 피고인 소유의 B 주식 약 440만주 대 부분을 사채업자나 V은행에 담보로 제공한 상태이므로 주가가 금전 차용 당시 보다 일정 비율 이상 하락할 경우 주식담보비율 하락으로 인하여 담보권자가 담보주식을 반대매매함으로써 주가 폭락은 물론 경영권을 상실할 위험이 있어 이를 막고자 B의 주가를 일정 수준 이상으로 유지할 필요가 있었다. 나. 범행의 진행 누구든지 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하여서는 안되고, 또한 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이익을 얻기 위하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 안된다. 1) W과의 공모 피고인은 2009. 2.경 사채업체인 X, Y의 실제 운영자인 W에게 자금을 제공하면 W이 그 자금으로 스탁론을 통하여 자금을 마련하여 그 자금으로 B 주식을 시세조종하는 등 주가조작을 실행한 다음 주식 매각 후 이익금은 피고인이 50%, W이 50%의 비율로 나누어 가지기로 하고, W은 피고인이 제공한 자금을 이용하여 스탁론을 통해 자금을 마련한 다음 그 자금을 이용하여 Z 등 차명 증권계좌로 B의 주식을 시세조종하기로 하였다. 2) AA, AB과의 공모 계속하여 피고인은 2009. 6.경 스탁론을 진행하는 과정에서 이를 알선하여 준 AA에게 수 회에 걸쳐 약 16억 원을 송금하여 주고 AA으로 하여금 그 돈으로 스탁론을 받아 그 자금으로 B 주가를 일정수준으로 유지하여 줄 것을 부탁하였고, 2009. 8.경부터 2009. 9.경까지 사이에도 후배인 AB을 통하여 AA에게 약 9억 원을 송금하여 주면서 그 자금으로 스탁론을 받아 그 자금 중 50% ~ 60%에 해당하는 금액을 이용하여 B 주가를 일정수준으로 유지하기 위하여 B 주식 거래를 하여 줄 것을 부탁하였으며, 이후 B 주가가 하락하는 경우에 AB을 통하여 매수 지시를 하는 등의 방법으로 주가 방어 목적의 시세조종 행위를 하였다. 3) AC과의 관계 피고인은 2009. 8.경 당시 기관이 보유한 B 주식 약 20억 원어치가 장외에서 매각될 상황에 처하자 일시에 위 물량이 쏟아질 경우 주가가 하락할 것을 염려하여 AD 사장인 AC에게 원금보장 약정을 해 주면서 그 물량을 매수하여 줄 것을 부탁하였고, 이후에도 AC에게 ‘기업설명회가 끝나서 증권사 리포트가 계속하여 나온다.’는 등의 말을 하면서 마치 호재가 있는 것처럼 말하여 AC으로 하여금 B 주식을 매수하도록 유도하였다. 4) AE과의 공모 또한, 피고인은 2009. 11. 23.경 사채업체인 G의 실제 운영자인 AE에게 B 발행의 약속어음을 제공하면 G 명의상 대표이사 F이 이를 담보로 자금을 마련한 후 그 자금으로 B 주식을 매집한 후 2개월간 보유하다가 주식 매각 후 이익금은 피고인이 30%, G이 70%의 비율로 나누어 가지기로 약속하고, F이 피고인으로부터 제공받은 B 발행의 약속어음을 담보로 마련한 자금을 이용하여 차명 증권계좌로 B 주식을 매집하는 방법으로 시세조종하기로 하였다. 5) AF와의 관계 나아가, 2009. 12.경에는 AG라는 유사투자자문사 대표 AF를 찾아가 B 주식에 대한 기관매수를 알선해 주거나 AF가 주식을 매수하여 줄 것을 부탁하였다. 다. 시세조종 사실 1) 고가매수 2009. 7. 24. 09:52:03경부터 14:00:02경까지 사이에 AA의 차명계좌인 AH 명의의 증권계좌를 통하여 B 주식 8,513주를 분할매수 주문하는 과정에서 7회에 걸쳐 직전가 대비 고가에 매수주문하여 동 종목의 주가 하락 추세를 저지한 것을 비롯하여 2009. 6. 9.부터 2009. 12. 30.까지 같은 방법으로 범죄일람표 5 기재와 같이 총 1,445회에 걸쳐 고가매수주문을 하여 B 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 2) 허수매수 2009. 6. 9. 14:19:15경 AA의 차명계좌인 AI 명의의 증권계좌를 통하여 매도 1호가 5,950원, 매수 1호가 5,850원인 상태에서 매매체결 가능성이 희박한 상대호가 대비 100원 낮은 5,850원에 2,000주(이 주문으로 인한 매수1호가 잔량은 2,006주)를 매수주문하는 등 매수의사 없이 체결가능성이 희박한 저가로 허수매수주문하여 매수호가 잔량을 증가시킴으로써 마치 매수세가 많이 있는 듯 가장한 것을 비롯하여 2009. 6. 9.경부터 2009. 12. 30.경까지 사이에 범죄일람표 6 기재와 같이 총 88회에 걸쳐 같은 방법으로 허수주문하여 B 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 3) 시․종가관여 주문 2009. 9. 16. 장종료직전인 14:50:05경 AB의 차명계좌인 AJ 명의의 증권계좌를 통하여 B 주식 2,000주를 6,280원에 매수주문하고, 이어서 14:50:13경에 같은 계좌를 통하여 B 주식 2,000주를 6,280원에 매수주문하고 계속하여 14:50:26경에 같은 계좌를 통하여 B 주식 2,000주를 매수주문하여 2009. 7. 27.부터 2009. 12. 10.까지 범죄일람표 7, 8 기재와 같이 15회에 걸쳐 시․종가관여 주문을 하여 B 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 4) 통정매매 2009. 8. 17. 13:44:43경부터 13:48:40경까지 W의 차명계좌인 AK 명의의 증권계좌를 통하여 2회에 걸쳐 합계 12,446주의 매도호가를 제출하고, 같은 날 13:43:56경부터 13:49:14경까지 AK 명의의 증권계좌를 통하여 합계 9,446주의 매수호가를 제출하여 9,446주의 매매가 체결되게 하는 등 2009. 6. 10.부터 2009. 12. 30까지 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 총 309회에 걸쳐 통정매매를 하여 B 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 라. 사기적 부정거래 피고인은 2009. 11.경 B의 주가 하락으로 인하여 담보로 제공된 자신의 B 주식에 대한 반대매매의 우려가 있자 2009. 11. 중순경 AE에게 ‘B 발행의 약속어음을 제공할 테니 G 대표이사 F이 이를 담보로 20억 원의 자금을 마련한 후 그 자금으로 장내에서 B 주식을 매집하여 2개월간 보유하여 주면 주식 매각 후 이익금은 피고인이 30%, G이 70%의 비율로 나누어 가지자.’고 제의하였고 이에 대해 AE이 그 제의를 승낙하였다. 이후 AE과 F은 위와 같은 약정에 따라 14개의 증권계좌를 이용하여 합의 이후 2~3일 내에 B 주식 약 20억 원 어치를 장내에서 매집하여 이를 2개월간 보유한 결과 B의 주가는 하락 국면에서 벗어나 반등하였다. 결국 피고인은 AE과 공모하여, 위와 같은 투자원리금 보장약정에 따라 대여금 회수가 보장된 상태에서 AE이 주식을 매수하였을 뿐임에도 코스닥시장에서 일반투자자들로 하여금 정상적인 매수세가 꾸준히 유입되고 있는 것으로 오인하게 하여 당해 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하였다. 마. 결론 이로써 피고인은 W, AA, AB, AE과 공모하여 2009. 6. 9.부터 2009. 12. 30.까지 B 주식에 대하여 고가매수주문, 허수매수주문, 시․종가관여주문, 통정매매를 하는 방법 등으로 B 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 행위를 함과 동시에 B 주식의 매매 기타 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 함으로써 액수미상의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 [모두사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고(주식회사 B의 등기부등본 편철) 1. 수사보고(주식회사 D의 등기부등본 편철) 1. 수사보고(주식회사 D의 2008년도 감사보고서 편철) [판시 제1항 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. P, AL에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AM, AN, AO, AA, AP, AQ, C에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(B 계정별 원장 중에 가지급금, 대여금 계정 첨부보고), 2006 가지급금 및 대여금 계정별 원장, 2007 가지급금 및 대여금 계정별 원장, 2008 가지급금 및 대여금 계정별 원장, 2009 가지급금 및 대여금 계정별 원장 1. 수사보고(횡령의심 가지급금 및 대여금 목록 첨부 보고), 횡령의심 가지급금 및 대여금 계정별 원장 기재 내용 1. 수사보고(자금대여 명의 회사에 대한 법인등기부등본 첨부 보고), AR 법인등기부등본, AS 법인등기부등본, X 법인등기부등본, AT 법인등기부등본, AU 법인등기부등본 1. 수사보고(B 감사 AV 자료 제출), 회사자금 인출내역 1. 수사보고(B 감사 AV 자료 제출 2차), 회사자금 인출에 사용된 차명계좌 명의자 인 적사항, 차명계좌로 사용된 직원 명의 계좌의 거래내역, 허위명의 대여 관련 수표인출 행위의 결과로 반대매매를 막아 피고인 소유 주식의 가치를 일정 수준으로 유지함과 동시에 경영권을 유지하는 이득을 취하였다. 내역 1. 수사보고(1,2차 계좌추적결과에 따른 주식연계계좌 발견 보고) 1. 수사보고(B 직원 명의의 차명계좌 자금추적 결과보고) 1. 수사보고(B 회계 분개장 등 자료제출 보고) 1. 수사보고(피의자 A 횡령 인출내역 수정 제출), A 대표 횡령 의심 인출내역, 미회수대여금 내역 1. 수사보고(허위대여금 명목에 대한 금전대차계약서 사본 제출) 1. 수사보고(A 횡령 사실을 입증할 입출금 내역서 제출), B 법인계좌 목록, 횡령 인출내역, 각 해당계좌 입출금 내역서 1. 수사보고(B 법인계좌 등에서 인출된 수표 자금추적 결과보고) 1. 수사보고(B 인출 수표가 입금된 증권계좌내역 보고) 1. 수사보고(AW이 A과 자금거래 한 내역 첨부) 1. 수사보고(AQ 자금거래 내역서 첨부) 1. 수사보고(피의자 A의 횡령 의심 인출 내역에 대한 사용처 추적결과) 1. A 대표 회사자금 인출 및 변제내역, 허위 명의 대여금, 업무 무관 대여금, B C 대위변제 입금내역, A 회사자금 사용내역 등 정리보고서 1. 2005.~2010. 1. 15.까지(거래내역), 가지급금 명목으로 분식회계처리한 자금내역, 단기대여금 명목으로 분식회계처리한 자금내역, 선급금 명목으로 분식회계처리한 자금내역, 미지급금 명목으로 분식회계처리한 자금내역, 종업원대여금 명목으로 분식회계처리한 자금내역, 회계처리 안된 자금내역 [판시 제2의 가.항 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(AV 감사 자료제출 보고), 약속어음 발행내역, 보관증과 첨부된 각 약속어음 사본, 합의서, 매도집계표, 영수증 1. 수사보고(G 대표 F 자료 제출), 등기사항전부증명서, 계좌목록, 매매보고서 등 사본) 1. 수사보고(주식회사 G의 등기부등본 편철) [판시 제2의 나.항 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. Q, AX, C에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(AY회계법인 감사조서 - 주식회사 B와 주식회사 H 사이의 사채권 양도양수계약서 사본 등 편철) 1. 수사보고(주식회사 I의 등기부등본 편철) 1. 신주인수권부사채 조기상환 청구 답변 [판시 제2의 다.항 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. Q에 대한 제5회 검찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A 관련 M로부터 30억 원 대출받은 대출거래약정서 제출) 1. 수사보고(주식회사 D의 등기부등본 편철) [판시 제3항 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. AO, AN에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A이 위조한 송금증 사본 제출 및 일람표 작성) 1. 수사보고(주식회사 B 2007-2008년도 감사보고서 편철), 2007년도 감사보고서, 2008년도 감사보고서, 2009년도 감사보고서 1. 수사보고(N회계법인의 주식회사 B에 대한 2007년도 단기대여금에 대한 감사조서 사본 편철) 1. 수사보고(AY회계법인의 주식회사 B에 대한 2008년, 2009년도 단기대여금에 대한 감사조서 사본 편철) [판시 제4항 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AC, AZ의 각 법정진술 1. AZ, P, AC, AL, BA에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. Q, BB, AW, BC, BD, BE, BF, AL, AP, AQ에 대한 각 검찰 진술조서(BC에 대한 검찰 진술조서 중 BG 진술 부분 포함) 1. S, U에 대한 각 문답서 1. AZ, Q 작성의 각 진술서 1. 수사보고(B 기업홍보 자료 검토), 기업홍보자료와 사업계획서(내부보고서)의 비교분석, 2008년 기업홍보자료, 2007년 기업홍보자료, 2008년 5월 기업홍보자료, 2009년 기업홍보자료, 2008년도 본부별 사업계획서, 2009년도 본부별 사업계획서, 2010년 사업계획 수립 1. 수사보고(주식회사 O의 폐쇄등기부등본 및 합병 당시 조직도 편철) 1. 수사보고(우드필름 사업양수도계약서 및 양수대금 지불현황 제출) 1. 수사보고(피의자 A CNT사업 투자내역서 제출) 1. 수사보고(A 부당이득 산정보고), B 2007. 9. 10. 등 공시자료 중 주식소유상황, 부당이득 산정자료 1. 증권거래법위반 혐의자 고발 및 통보, (주)B 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안), 등기사항전부증명서, (주)O 법인등기부등본 첨부보고, O 재무실사보고서, T 기업분석, R 탐방보고서, 사업계획서&예산안편성(B CNT사업부문), 2008-2010 B CNT 사업본부 매출추정, 사업양수도계약서, 합병신고서 정정신고(2007. 7. 30.), 합병신고서(2007. 7. 16.), 유가증권신고서 정정신고서(2007. 7. 30.), 각 주요경영사항신고(2007. 7. 16.), B CNT사업 투자내역 [판시 제5항 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. AA, BH, Q, AF, BI, AE, BJ, AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. BK, BL, BI, BM, BN, BO, BJ 작성의 각 진술서 1. BH 작성의 사실확인서 1. 수사보고(A과 주가작전세력 차명계좌간의 거래내역 확인보고), 거래내역서 1. 수사보고(제보자 진술의 신빙성 검토) 1. 수사보고(차명계좌추정 BP R 계좌거래내역서 검토 보고), BP 명의 R 계좌 거래내역 1. 수사보고(B 주가조작 제보자 진술 청취 및 근거자료 제출), BH 명의 계좌 현황, Z 명의 계좌 현황, AK 명의 계좌 현황, BQ 명의 계좌 현황, BR 명의 계좌 현황, BS 명의 계좌 현황, BH 명의 계좌 현황, 증권계좌 위탁계약서, 주식보유현황(BT), 2009년 6월 잔고현황 및 월간거래내역, 2009년 2월 거래내역 및 잔고현황, 주식보유현황, 주식 계좌현황, 2009년 4월 잔고현황 및 월간 거래내역, 2009년 1월 거래내역 및 잔고현황, 2009년 2월 잔고현황 및 월간 거래내역, 2009년 3월 잔고현황 및 월간 거래내역, 2009년 5월 잔고현황 및 월간 거래내역, 2009년 3월 거래내역 및 잔고현황, 2009년 7월 잔고현황 및 월간 거래내역, 각 계좌개설대행신청서, 증권계좌거래신청서, 사업자등록증, 추가약정서, 입출고확인증, 출고확인증, 각 출고확인서, 각 위탁계좌 타사대체출고 확인증, 위탁계좌입금 확인증 1. 수사보고(스탁론을 이용한 B 주가조작 셋팅자료 보고), 파일검색자료, 스탁론 셋팅문서 1. 수사보고(압수컴퓨터에 내장된 주가조작 의심문서 등 출력물 첨부 보고), 주식매매장, 스탁론 상품별 설명, 계좌현황 1. 수사보고[A-W 추가 차명계좌 발견보고], 수사보고[A-W 추가 차명계좌 발견보고 ], 수사보고(A측과 P, AP, AQ, AL 등의 거래내역 첨부 보고) 1. 수사보고(W의 주가조작 세력 BP, AA 계좌 거래내역 검토보고) 1. 수사보고[AA 제출 메모 내용(B 주가시황) 확인보고] 1. 수사보고(추가시세조종 의심 추가 증권계좌 발견) 1. 수사보고(시세조종자금 정리보고 1) 1. 수사보고(A과 AF 사이에 작성한 경영컨설팅계약서 첨부), 경영컨설팅계약서 사본 1. 증권사별 스탁론거래 매뉴얼, 주식매매현황, 사업자등록증, 거래내역서-1, 거래내역서-2, Z 예금계좌 거래내역서, 각 확인서(증거목록 순번 69~72), (주)B 보통주 심리결과 보고서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 제4항 증권거래법위반죄와 관련하여, 가. 허위표시 문서이용의 점에 관하여, 피고인은 CNT 사업이 예정대로 진행되지 않아 당초 공시한 대로 투자를 하지 못한 것일 뿐이지, 처음부터 유상증자금을 CNT 사업 관련 설비투자에 사용할 계획이 없었던 것은 아니므로, 허위표시행위를 한 것으로 볼 수 없다. 나. 허위사실 유포의 점에 관하여, 판시 기업홍보자료(이하 ‘이 사건 기업홍보자료’라한다)에 나타난 추정매출액은 상당한 근거가 있는 것이므로 허위사실 유포로 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인은 위 내용이 허위라는 점에 대한 인식이 없었다. 다. 부당이득액 산정에 관하여, 피고인이 보유 주식을 양도할 경우 부담해야 하는 양도소득세 1,111,459,650원은 부당이득액에서 공제되어야 한다. 2. 인정사실 판시 각 증거 및 이 사건 기록의 증거를 종합하면, 아래와 같은 사실이 각 인정된다. 가. 피고인 및 관련자들의 지위 등 1) 피고인은 B에서 2004. 7. 2.부터 2007. 3. 28.까지는 단독 대표이사로, 2007. 3. 28.부터 2010. 3. 28.까지는 각자 대표이사로 근무한 자이다. 2) AZ는 O의 대표이사이었는데, O이 B에 흡수합병된 이후 2007. 10.경부터 2011. 4. 22.경까지 B의 CNT 사업본부장으로 근무한 자이다. 3) AC은 BU 및 BV의 대표이사로서 2007년경 B와 O의 합병을 중개한 자이다. 나. B와 O의 합병 추진 경위 1) O의 매출액은 2005년 30억 원 상당, 2006년 28억 원 상당이었는데, 대부분 우드필름 사업분야에서 발생하였고, CNT 사업분야에서는 매출이 미미하였다. 2) AC은 2007. 4.경 O을 방문하여 AZ에게 투자를 제안하였다. 3) 이후 피고인과 AC은 2007. 5.경 O을 방문하여 AZ와 B와 O의 합병에 관하여 협의하였다. 4) 피고인은 2007. 6.경 AZ와 사이에, B와 O을 합병하기로 합의하였고, 그 무렵 AC과 사이에, B에서 제3자배정 유상증자 및 신주인수권부사채를 발행하는 방식으로 CNT 사업에 필요한 자금을 조달하기로 합의하였다. 5) BW회계법인은 2007. 6. 18. AC으로부터 O에 대한 재무실사를 의뢰받고, 2007. 6. 19.부터 2007. 6. 29.까지 O에 대한 재무실사를 실시하였으며, 이후 AC으로부터 B와 O의 합병비율 산정을 추가로 의뢰받아 2007. 7. 6.부터 2007. 7. 13.까지 B와 O의 합병비율을 산정하였다. 6) 당시 BW회계법인에서 작성한 합병비율 평가의견서(이하 ‘이 사건 합병비율 평가의견서’라 한다)의 주요내용은 다음과 같다. 가) B와 O의 주당평가액은 각 4,431원(액면가 500원)과 61,541원(액면가 5,000원)이다. 나) B와 O의 합병비율은 1 : 13.8887384이다. 다) O의 추정매출액은 2007년 45억 2,800만 원[= 우드필름 분야 24억 5,900만 원 + CNT 분야 20억 6,900만 원(= CNT 직접 판매 6억 9,300만 원 + CNT 발열 13억 100만 원 + CNT 방열 7,500만 원)], 2008년 106억 2,280만 원[= 우드필름 분야 30억 6,700만 원 + CNT 분야 75억 5,580만 원(= CNT 직접 판매 15억 3,000만 원 + CNT 발열 57억 6,180만 원 + CNT 방열 2억 6,400만 원)]이다. 다. 합병신고서, 유가증권신고서 제출 등 1) B는 2007. 7. 16. 금융위원회 전자공시시스템을 통해 합병신고서 1부, 유가증권 신고서 1부, 주요경영사항 신고서 2부를 각 공시하였다. 2) 위 합병신고서(이하 ‘이 사건 합병신고서’라 한다)는 ‘B가 2007. 10. 18.을 기준 일로 하여 1 : 13.8887의 합병비율로 O을 흡수합병한다.’는 내용인데, O의 추정매출액과 관련하여 이 사건 합병비율 평가의견서와 동일한 내용이 기재되어 있다. 3) 위 유가증권신고서(이하 ‘이 사건 유가증권신고서’라 한다)는 ‘79억 99,983,080원의 제3자배정 유상증자(이하 ’이 사건 유상증자‘라 한다)를 실시한다.’는 내용인데, ‘자금의 사용목적’과 관련하여 ‘유상증자로 조달된 자금 7,999,983,080원 중 73억 8,000 만 원을 O의 신규설비투자(53억 원) 및 노후화기계설비 교체(20억 8,000만 원)를 위해 사용할 예정’이라고 기재되어 있고, 구체적으로는 우드필름 사업 관련 핑거조인트 및 UV코팅기 1억 원, CNT 사업과 관련하여 CNT 합성기 2억 원, CNT 발열필름 관련 스크린인쇄기 1억 원, CNT 발열필름 관련 건조기 1억 2,000만 원, CNT 발열필름 관련 합지기 8,000만 원, CNT 발열체 관련 스크린인쇄기 2억 5,000만 원, CNT 발열체 관련 소성(燒成)라인 5억 원, CNT 방열체 관련 페이스트라인 1억 원, CNT 방열체 관련 Sheet라인 2억 5,000만 원, Navigation 바코드 2억 5,000만 원, 형광 바코드 1억 5,000만 원, 기타 3억 원 합계 23억 원, 운전자금(인건비 및 자재구입) 29억 원, 노후화 기계설비 교체와 관련하여 자동인쇄기 6대 3억 원, 정밀소성로 3대 6억 원, 합지기 4대 2억 원, Pumping System 6대 9,000만 원, 건조로 3대 9,000만 원, 각종 측정장비 3대 3억 원, 기타 5억 원 합계 20억 8,000만 원에 사용할 예정이라고 기재되어 있다. 4) 주요경영사항 신고서는 ‘운영자금 조달을 목적으로 1,000만 달러의 해외신주인수권부사채(발행권면총액 918억 원) 및 150억 원의 국내신주인수권부사채를 발행한다.’는 내용이다. 5) 한편, B는 2007. 8. 7. ‘사업설명서’를, 2007. 8. 9. ‘유가증권발행실적보고서’를 각 공시하였는데, 위 각 공시문에도 ‘유상증자로 조달된 자금 중 73억 8,000만 원을 O의 신규설비투자와 노후화기계설비 교체를 위해 사용할 예정’이라고 기재되어 있다. 라. A과 AC 사이의 합의서 피고인은 2007. 7. 19. AC과 사이에, ‘CNT 사업부분에 대한 각자 대표, 10일 이내에 향후 1년간의 예산안 작성, 자금집행 및 투자에 대한 독립적인 경영권 보장, 2008년 결산시까지 CNT 관련 방열 및 발열제품의 대량생산시설을 구축하여 관련제품의 매출이 50억 원 이상이 될 수 있도록 한다.’는 내용의 합의서를 작성하였다. 마. 유상증자금 납입 등 1) 해외신주인수권부사채 자금 89억 4,600만 원이 2007. 7. 27. B에 입금되어 2007. 7. 30. B의 BX은행, BY은행에 대한 대출금 채무 변제에 사용되었다. 2) 이 사건 유상증자금 79억 99,983,080원이 2007. 8. 8. B에 입금되어 2007. 8. 10. B의 BX은행, BZ은행에 대한 대출금 채무 변제에 사용되었다. 3) 국내신주인수권부사채 자금 115억 원이 2007. 8. 16. B에 입금되어 2008. 8. 20. B의 BX은행, CA은행에 대한 대출금 채무 변제에 사용되었다. 바. AC이 제출한 사업계획서 1) AC은 2007. 10.경 피고인에게 B의 CNT 사업부분에 관한 사업계획서(이하 ‘이 사건 사업계획서’라 한다)를 작성․제출하였다. 2) 이 사건 사업계획서에는 ‘주요프로젝트 진행현황’과 관련하여 CB에는 필드테스트가 진행 중이고, CC에는 샘플테스트가 진행 중이며, CD 및 CE에는 샘플만 제공하고 테스트 결과를 기다리고 있는 중이라 기재되어 있다. 3) 이 사건 사업계획서에는 CNT 사업부분의 추정매출액과 관련하여 2007년 7억 6,600만 원, 2008년 64억 9,880만 원으로 기재되어 있다. 사. 우드필름 사업부분 매각 O은 2007. 10. 22. CF에게 우드필름 사업부분을 매각하였다. 아. 합병 등기 B는 2007. 10. 25. O을 흡수합병한다는 취지의 등기를 마쳤다. 자. 이 사건 내부보고서 1) AZ는 2008. 1. 중순경 피고인을 비롯한 B의 임원들에게 ‘CNT 사업본부 2008년도 사업계획’(이하 ‘이 사건 내부보고서’라 한다)을 발표하였는데, 위 보고서에는 2008년도 매출목표를 면상발열체 부문 20억 원(CG 등), 온수용발열체 부문 17억 4,600만 원(CB 등), 히터용 CNT 발열체 부문 3억 원(CD, CE) 합계 41억 4,600만 원을 정하고 있다. 2) 한편, B는 매년 11월경부터 각 부서로부터 매출실적 등 자료를 취합하여 그해 연말에 차기년도 사업계획서의 작성을 완료한 다음, 다음해 1월 중순경 사업계획보고회의를 개최하여 사업계획서를 임원 등에게 보고하는데, 사업계획서에 기재된 차기년도 매출 등 목표액은 각 부서에서 실현 가능한 실적에서 약 10% ~ 20%의 수치를 상향하여 정하였고, 그 결과 특별히 사업환경의 변화가 없는 경우에는 대부분 실적이 목표액이 미치지 못하였다. 차. 기업설명회 등 1) B는 2007. 10.경부터 2009년경까지 수차례 기업설명회를 개최하여 기업홍보자료를 배포하였는데, CNT 사업부분 매출과 관련하여 2007. 10.경 작성되어 2007. 10.경부터 2007. 12.경 배포된 기업홍보자료에는 723억 원 상당으로, 2007. 12.경 작성되어 2008. 1.경부터 2008. 4.경 배포된 기업홍보자료에는 546억 원 상당으로, 2008. 5.경 작성되어 2008. 5.경부터 2008. 12.경까지 배포된 기업홍보자료에는 62억 1,500만 원 상당으로 각 기재되어 있다. 2) 이 사건 기업홍보자료는 B에서 공시업무를 담당하고 있는 Q이 BU로부터 기본자료를 제공받은 다음, 피고인의 지시를 받아 추정매출액 수치를 수차례 수정하여 작성하였는데, 당시 납품 수량을 조정하여 추정매출액 수치를 수정하였으나, 그 과정에서 시장조사를 실시하거나 납품처로부터 매입의사를 확인한 사실은 없고, 대기업 등에서 생산하는 제품에 CNT 제품이 들어가는 것을 전제로 그 제품 수량에 CNT 부품의 단가를 곱하여 추정매출액을 산출하였다. 한편, 피고인은 위와 같이 추정매출액 수치를 수정하는 과정에서 B의 기업홍보 업무를 담당한 P와 수차례 협의를 하였다. 3) P와 Q은 2008. 1. 초순경 R 애널리스트 S에게 이 사건 기업홍보자료를 제공하였고, 이후 S이 ‘B가 CNT 사업부분에서 2008년도 350억 원의 매출을 올릴 것으로 예상된다.’는 취지의 2008. 1. 15.자 기업탐방보고서를 작성하였으며, CH, CI 등 경제지에 위 기업탐방보고서를 토대로 한 기사가 게재되었다. 4) P와 Q은 2008. 1. 중순경 T 애널리스트 U에게 이 사건 기업홍보자료를 제공하였고, 이후 U은 ‘B는 CNT 사업부분에서 매출이 증가함에 따라 매출액이 2007년 528억 원에서 2008년 1,398억 원으로 증가할 것으로 전망하고 있다.’는 취지의 2008. 1. 24.자 기업탐방보고서를 작성하였으며, CJ 등 경제지에 위 기업탐방보고서를 토대로 한 기사가 게재되었다. 카. B의 CNT 관련 투자 및 매출 1) 한편, B는 CNT 사업과 관련하여 2007년에 기계장치 7,130만 원, 집기비품 20,644,184원 합계 91,944,182원을, 2008년에 건물 754,647,450원, 구축물 4,309,909원, 기계장치 7억 4,130만 원(고온 발열체용 소성로), 공구와 기구 3,520만 원, 집기비품 6,007만 원 합계 1,595,608,359원을, 2009년에 기계장치 2,330만 원, 공구와 기구 475만 원, 집기비품 4,212,000원, 차량운반구 630만 원 합계 38,562,000원을 각 지출하였다. 2) B의 CNT 사업부분 실제 매출액은 2007년 7,700만 원, 2008년 3억 6,467만 원, 2009년 16억 8,800만 원이다. 타. B의 주가추이 및 피고인의 주식보유 현황 1) B의 주가(종가 기준)는 이 사건 유가증권신고서가 공시된 날인 2007. 7. 16. 5,690원에서 2007. 7. 18. 6,540원으로 급등한 이후 꾸준히 상승하여 2007. 10. 23. 7,570원, 2008. 1. 14. 7,050원, R 애널리스트 S의 기업탐방보고서가 발표된 날인 2008. 1. 15. 8,100원, T 애널리스트 U의 기업탐방보고서가 발표된 날인 2008. 1. 24. 8,300원, 이 사건 유상증자 보호예수기간 만료일인 2008. 2. 22. 9,830원까지 상승하였다. 2) 피고인은 2007. 7. 16. 당시 4,180,893주를 보유하고 있었고, 이후 2007. 8. 8.부터 2007. 12. 18.까지 16회에 걸쳐 210,269주를 주당 평균 7,325원에 추가로 매수하여 2008. 1. 24. 당시 4,391,162주를 보유하고 있었다. 3. 판단 가. 허위표시 문서이용 관련 위 인정사실 및 판시 각 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 유가증권신고서에는 B가 2007년과 2008년에 CNT 사업과 관련한 신규설비투자 및 노후화기계설비 교체에 73억 8,000만 원을 사용할 예정이라고 밝히면서 그 계획이 항목별로 구체적으로 기재되어 있음에도, 실제 B가 2007년부터 2009년까지 사이에 CNT 사업과 관련한 설비투자에 지출한 금액은 8억 3,590만 원 상당(= 2007년 기계장치 7,130만 원 + 2008년 기계장치 7억 4,130만 원 + 2009년 기계장치 2,330만 원)에 불과하고 이 사건 유가증권신고서에 기재된 내용과 같은 투자는 거의 이루어지지 아니한 점, 오히려 이 사건 유상증자금은 납입 직후 B의 기존 대출금 변제에 모두 사용되었고, 이 사건 유상증자와 같은 시기에 발행한 해외신주인수권부사채 및 국내신주인수권부사채 자금도 모두 B의 기존 대출금 변제에 모두 사용된 점, 피고인은 검찰 제3회 피의자신문에서 CNT 사업에 대한 투자계획에 관하여 ‘사전에 구체적인 투자계획이 없었고, 샘플테스트를 통과하여 납품이 실제 진행되는 단계에서 투자를 하면 되는 것으로 생각을 하였다.’라고 진술하였고, AZ도 이 법정에서 ‘CNT 사업에 투자하기로 한 73억 8,000만 원이 어떻게 정해진 것인지 모른다.’고 진술하였는바, 위 진술들을 종합하면 B에서 이 사건 유가증권신고서를 제출할 당시 막연히 CNT 사업에 투자할 계획은 있었을지 모르나, 실제 이 사건 유가증권신고서에 기재한 것과 같은 내용의 구체적인 설비투자 계획은 없었던 것으로 보이는 점, 한편, 피고인은 ‘샘플테스트를 통과하여 납품이 실제 진행되는 단계에서 투자를 할 생각이었다.’라는 취지로 주장하고 있고, 이는 상용화에 성공하는 것을 조건으로 투자하겠다는 것인데, 신규사업에 진출하는 과정에서 설비투자계획이 조건부 계획인지 아니면 확정적 계획인지 여부는 그 사업의 진행 정도, 경영자의 사업의지 등을 가늠할 수 있는 것으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항임에도, 이 사건 유가증권신고서에는 이와 같은 조건부 투자 계획임을 확인할 수 있는 내용은 없고 오히려 전체적인 내용을 보면 유상증자금이 마련되면 특별한 사정이 없는 한 이 사건 유가증권신고서에 기재된 대로 설비투자를 하겠다는 내용으로 보일 뿐인 점, 실제로도 이 사건 유가증권신고서가 공시된 이후 B의 주가가 2007. 7. 16. 5,690원에서 2007. 7. 18. 6,540원으로 급등한 이후 꾸준히 상승한 것을 보면, 이 사건 유가증권신고서에는 중요한 사항인 유상증자금 사용목적에 관하여 허위의 사실이 표시되어 일반투자자들이 B에 대한 투자판단을 함에 있어 오해를 유발하게 한 것으로 보이고, 피고인도 이 사건 유가증권신고서를 제출할 당시 위와 같은 점을 인식하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 허위사실 유포 관련 위 인정사실 및 판시 각 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 합병비율 평가의견서(2007년 20억 6,900만 원, 2008년 75억 5,580만 원), 이 사건 사업계획서(2007년 7억 6,600만 원, 2008년 64억 9,880만 원), 이 사건 내부보고서(2008년 41억 4,600만 원)는 회계법인 또는 B의 CNT 사업을 주도하는 자가 피고인을 비롯한 회사 임원들에게 보고하기 위해 작성한 것으로서 CNT 사업의 진행 정도, 시장 상황 등을 종합하여 비교적 객관적이고 실현가능한 범위 내에서 추정매출액을 산출한 것으로 보이고, 피고인도 위 자료들을 보고받아 그 내용을 익히 알고 있었던 것으로 보이는데, 이 사건 기업홍보자료는 이 사건 내부보고서와 근접한 시기에 작성된 것으로서 특별히 B의 CNT 사업부 및 매출처 등 사업환경에 의미 있는 변화가 있었던 것으로 보이지 아니한 사정에 비추어 이 사건 기업홍보자료의 추정매출액 수치(723억 원 또는 546억 원)는 현실성이 결여된 것으로 보이는 점, 이 사건 기업홍보자료의 작성 경위와 관련하여, Q은 검찰 및 이 법정에서 ‘피고인과 P가 함께 Q이 작성하여 보고한 기업홍보자료를 검토하던 중 P가 “자료에 있는 수치가 임팩트가 좀 약하다.”라는 말을 하자, 피고인이 “그러면 어느 정도의 수치가 좋겠느냐?”고 물었고, 이에 P가 구체적인 수치를 제시하였다.’라는 취지로 진술하였고, P도 검찰 제3회 피의자신문에서 ‘피고인이, Q이 작성한 기업홍보자료를 살펴보다가 기업홍보자료가 밋밋하지 않느냐고 물 어왔고, 이에 임팩트가 좀 약하다고 대답을 하였다.’라는 취지로 진술하였는바, 위와 같은 진술 내용 및 이 사건 기업홍보자료를 작성하는 과정에서 BU 측과 A, P만이 관여한 것으로 보일뿐 CNT 사업의 진행 정도 및 매출 규모를 비교적 정확히 파악할 수 있는 B의 CNT 사업본부의 의견이 반영된 것으로는 보이지 아니하는 사정과 추정매출액수치를 변경하는 과정에서 실제 납품수량의 변경 등에 대한 시장조사를 전혀 실시하지 않은 사정에 비추어, 피고인과 P가 기업설명회의 효과를 높이기 위해 추정매출액 수치를 합리적인 근거 없이 임의로 정한 것으로 보이는 점, 또한 Q은 이 법정에서 ‘이 사건 기업홍보자료의 목표액은 너무 과장된 것이라는 생각을 하였다.’라는 취지로 진술하였고, AZ도 이 법정에서 ‘이 사건 기업홍보자료에 기재된 금액은 달성할 수 없는 수치라고 생각하였다.’라는 취지로 진술한 것에 비추어, B의 CNT 사업 관련자들이 이 사건 기업홍보자료상의 추정매출액이 현실성이 결여된 수치임을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인도 검찰에서 ‘매출 350억 원은 좀 많이 욕심을 낸 매출이다.’라고 진술한 점, CNT 사업부분에서 매출이 발생하기 위해서는 그에 상응하는 설비투자 등이 선행되어야 하는데, B의 기업설명회 당시 구체적인 설비투자계획이 마련되어 있지 않은 것으로 보이고, 실제로도 설비투자가 거의 이루어지지 아니한 점, B의 CNT 사업부분의 2008년도 실제 매출액은 3억 6,467만 원에 불과한 점, 한편, B의 주가는 R 애널리스트 S의 기업탐방보고서가 발표되기 전날인 2008. 1. 14. 7,050원이었는데, 위 보고서가 발표된 날인 2008. 1. 15. 8,100원으로 급등하였고, 이후 T 애널리스트 U의 기업탐방보고서가 발표된 날인 2008. 1. 24. 8,300원, 이 사건 유상증자 보호예수기간 만료일인 2008. 2. 22. 9,830원까지 상승한 점에 비추어 보면, 피고인은 이사건 기업홍보자료에 기재된 추정매출액은 실현가능성이 극히 낮은 수치임을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이고, 그럼에도 이와 같은 이 사건 기업홍보자료를 작성하여 기업설명회 자리에서 배포하도록 한 이상 판시 기재와 같은 허위 사실을 유포한 사실은 충분히 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 부당이득액 관련 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의2 단서 소정의 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은이윤 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용을 공제한 나머지 순매매이익을 의미하며, 이 경우 양도소득세는 공제 대상인 거래비용에 포함되지 아니하므로(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 참조), 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항[업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만, 유기징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 제2의 가.항 업무상 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만, 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 제2의 나.항 업무상 배임의 점, 다만, 징역형의 상한은 구 형법 제42조본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제2의 다.항 업무상 배임의 점, 다만, 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 9408호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항 제3호, 상법 제635조 제1항(외부감사 방해의 점, 징역형 선택), 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제2항제1호, 제188조의4 제4항 제1호, 제2호(허위표시 문서이용 및 허위사실 유포에 의한 부정거래행위의 점, 포괄하여, 다만, 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5 호, 제8호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(시세조종행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 특경법위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하 [특별감경인자] 처벌불원, 상당부분 피해회복된 경우(횡령금은 대부분 변제되었고, 배임 범행 중 담보로 제공된 B 발행의 약속어음도 모두 회수된 점) [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 각 감경영역 판시 제1항 : 제5유형(300억 원 이상), 징역 4년 이상 7년 이하 판시 제2의 가.항 : 제4유형(50억 원 ~ 300억 원), 징역 2년 6월 이상 5년 이하 판시 제2의 나.항 : 제3유형(5억 원 ~ 50억 원), 징역 1년 6월 이상 3년 이하 판시 제2의 다.항 : 제3유형(5억 원 ~ 50억 원), 징역 1년 6월 이상 3년 이하 [수정된 권고형의 범위] 다수범죄 처리기준에 의한 형량 가중 가. 동종경합범의 형량 가중 : 징역 4년 이상 7년 이하[특경법위반(횡령)죄, 각 특경법위반(배임)죄의 횡령·배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 제반 사정을 고려하여 제5유형(300억 원 이상)의 감경영역 선택] 나. 이종경합범의 형량 가중 : 징역 4년 이상(양형기준이 설정되지 않은 주식회사의 외부감사에관한법률위반죄, 증권거래법위반죄, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 경합범의 형량가중) [일반가중인자] 횡령범행인 경우 [일반감경인자] 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우, 병역법위반죄로 벌금형을 2회 받은 것 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없음 [선고형의 결정] 위와 같은 양형인자들과 횡령 수법이 불량하고 그 피해액이 매우 클 뿐만 아니라 피해액 중 CK, AR, CL에 대여한 돈의 일부가 회수되지 아니한 점, 이 사건 부정거래행위로 취득한 부당이득액도 큰 금액인 점, 주식에 대한 시세조종 등 부정거래행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서에 관한 중대 범죄행위로서 그 죄질이 매우 나쁜 점 등의 피고인에게 불리한 양형인자 및 배임 범행 중B 소유의 신주인수권부사채 관련 부분은 피고인이 H으로부터 차용한 돈 15억 5,000만 원을 기존 B에 대한 가지급금(횡령금)을 변제하는데 사용한 점, 배임 범행 중 D의 연대보증 부분은 M에 대한 대출금이 모두 변제됨으로써 실질적인 피해는 발생하지 아니한 점, 피고인이 이 사건 부정거래행위 이후에도 자신의 주식을 계속 보유함으로써 현실적인 매매차익을 얻은 것은 아닌 점, 피고인이 증권거래법위반죄를 제외한 나머지 범행에 대해서는 자신의 잘못을 인정하고 깊이 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점 등의 피고인에게 유리한 양형인자 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 아울러 참작하여 수정된 권고형의 범위 내에서 징역 4년 무죄 부분 1. 증권거래법위반의 점(O CNT 부문 추정매출액 허위 고평가) 가. 공소사실의 요지 판시 제4항 증권거래법위반죄와 관련하여, 피고인은 2007. 7. 16. B 사무실에서, 사실은 합병 전 O의 CNT 부분 매출은 전무하였고 합병 후 B의 CNT 부분 매출은 2007년도 0원, 2008년도 약 2억 원에 불과하여 위 추정매출액은 달성 불가능한 매출액임에도 불구하고, B와 O의 합병공시를 하면서 제출한 이 사건 합병신고서에 O의 CNT 사업부분 추정매출액을 2007년도 20억 6,900만 원, 2008년도 75억 5,580만 원으로 허위기재하였다. 나. 피고인의 변소 요지 이 사건 합병신고서에 O의 CNT 사업부분 추정매출액을 2007년도 20억 6,900만 원, 2008년도 75억 5,580만 원으로 기재한 사실은 인정하나, 이는 BW회계법인에서 작성한 이 사건 합병비율 평가의견서를 신뢰하고 이에 기재된 O의 추정매출액을 그대로 옮겨 기재한 것으로서 피고인은 위 추정매출액이 허위라는 인식이 없었다. 다. 판단 이 사건 합병신고서에 기재된 CNT 사업부분 추정매출액이 BW회계법인이 작성한 이 사건 합병비율 평가의견서에서 평가한 금액과 동일한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 피고인이 이 사건 합병신고서를 제출할 당시 위 추정매출액이 달성 불가능한 금액이라는 것을 인식하였다고 보기 위해서는 피고인이 BW회계법인의 O에 대한 재무실사 또는 B와 O의 합병비율 산정 과정에 개입하는 등 이 사건 합병비율 평가의 견서상 수치가 의도적으로 높게 작성되었다는 점을 알았다는 것이 전제되어야 할 것인데, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 BW회계법인의 O에 대한 재무실사 또는 B와 O의 합병비율 산정 과정에 개입하였다거나, 이 사건 합병신고서상 추정매출액이 달성 불가능한 수치라는 점을 사전에 미리 알았다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 증권거래법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 증권거래법위반의 점(부당이득액 관련) 가. 공소사실의 요지 피고인은 이 사건 부정거래행위에 의하여, 2007. 7. 13. 1주당 4,955원이던 B의 주가가 피고인이 2007. 7. 16. ‘O의 CNT 부문 추정매출액을 허위로 고평가하고 유상증자대금 사용처를 CNT 사업부분인 것처럼 허위기재하여 공시’하여 같은 날 1주당 5,690원으로 상승하고, 2007. 8. 7. 동일한 내용의 사업설명서와 유가증권발행실적보고서를 공시하여 같은 날 1주당 6,240원을 기록하였다가 2007. 11. 19. 1주당 5,830원으로 하락하였고, 2008. 1. 15.과 1. 24. 허위의 매출예상액이 기재된 기업탐방보고서가 유포되어 2008. 1. 24. 1주당 8,300원으로 상승하였으며, 제3자배정유상증자 신주의 보호예수기간 만료일인 2008. 2. 22. 1주당 9,830원까지 상승(장중 최고가 10,250원)하여 그 결과 당시 B의 최대주주로서 4,391,162주를 보유하고 있던 피고인이 13,900,717,163원의 부당이득을 취득하고, 합병신주와 제3자배정유상증자로 신주를 취득한 사람들로 하여금 총 11,424,188,200원의 부당이득을 취득하게 하였다. 나. 변소 요지 부당이득액 산정과 관련하여, 이 사건 유가증권신고서는 2007. 7. 16. 장 마감 이후에 공시되었으므로, 이 사건 부정거래행위 전 피고인의 보유주식 4,180,893주의 간주매수단가는 2007. 7. 13. 종가인 4,955원이 아니라 2007. 7. 16. 종가인 5,690원을 기준으로 산정되어야 하고, 합병신주와 제3자배정 유상신주를 취득한 사람들이 취득한 부당이득은 피고인에게 귀속된 것이 아니므로 피고인에게 책임을 물을 수 없다. 다. 판단 1) 피고인이 취득한 부당이득액에 관하여 검사는 이 사건 부정거래행위에 따른 부당이득액 산정과 관련하여, 이 사건 부정거래행위 이전 피고인의 보유주식 4,180,893주의 간주매수단가는 2007. 7. 13. 종가인 4,955원을 적용하고, 이 사건 부정거래행위 기간 중 매수한 210,269주는 평균매수가인 7,325원을 적용하여 총 보유주식 4,391,162주의 가중평균매수단가를 5,068.5원으로 산정하고, 총 보유주식의 간주매도단가는 2008. 1. 24. 종가인 8,300원을 적용하여 그 매매차익을 산정한 다음, 간주매수수수료(0.5%), 간주매도수수료(0.5%) 및 간주거래세(0.3%)를 공제하여 피고인의 부당이득금을 13,900,717,163원으로 산정하였다. 그런데 허위표시 문서이용 및 허위사실 유포에 의한 부정거래행위 이전부터 보유 중인 주식의 경우 부정거래행위로 인하여 취득한 이익은 부정거래행위로 인하여 상승한 주식의 평가액을 의미하는 것이라고 보아야 하는바, 변호인 제출 증제10호증의 기재에 의하면 이 사건 유가증권신고서는 장 마감 이후인 2007. 7. 16. 17:23에 공시된 사실이 인정되므로, 위 시점 이전까지의 주가변동은 이 사건 부정거래행위와 무관한 것으로 보이고 달리 2007. 7. 13.부터 2007. 7. 16.까지의 주가변동이 이 사건 부정거래행위와 인과관계가 있음을 인정할 충분한 증거가 없으므로, 이 사건 부정거래행위이전 피고인 보유의 B 주식 4,180,893주의 간주매수단가는 2007. 7. 16. 종가인 5,690원을 기준으로 산정함이 상당하다. 한편, 이 사건 부정거래행위 이전 피고인의 보유주식 4,180,893주의 간주매수단가를 5,690원으로 할 경우 총보유주식 4,391,162주의 가중평균매수단가는 5,768원[= {(4,180,893주 × 5,690원) + (210,269주 × 7,325원)} ÷ 4,391,162주]이므로 이 사건 부 정거래행위로 인하여 상승한 주식 평가액은 11,118,422,184원{= (8,300원 - 5,768원) × 4,391,162주}이고, 위 금액에서 간주매수수수료 126,641,112원(= 5,768원 × 4,391,162주 × 0.5%), 간주매도수수료 182,233,223원(= 8,300원 × 4,391,162주 × 0.5%) 및 간주거래세 109,339,934원(= 8,300원 × 4,391,162주 × 0.3%)을 각 공제한 결과 피고인의 이 사건 부정거래행위로 인한 부당이득액은 10,700,207,915원(= 11,118,422,184원 - 126,641,112원 - 182,233,223원 - 109,339,934원)으로 산출된다. 따라서 이 부분 공소사실 중 피고인의 부당이득액 중 10,700,207,915원을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 증권거래법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 합병신주와 제3자배정 유상신주를 취득한 사람들이 취득한 부당이득에 관하여 구 증권거래법 제207조의2에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도7404 판결 참조), 여기에는 공범에게 귀속된 이익도 포함되나(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 참조), 행위자 및 공범 이외의 자에게 귀속된 이익까지 ‘위반행위로 얻은 이익’에 포함되는 것은 아니다. 우선 이 부분 공소사실은 합병신주와 제3자배정 유상증자로 신주를 취득한 사람들이 피고인과 공모하여 이 사건 부정거래행위를 하였다는 취지가 아닐 뿐만 아니라, 검사가 제출한 증거만으로는 합병신주와 제3자배정 유상증자로 신주를 취득한 사람들이 피고인과 공모하여 이 사건 부정거래행위를 하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없으며, 또한 피고인이 이 사건 부정거래행위를 하는 과정에서 합병신주와 제3자배정 유상증자로 신주를 취득한 사람들이 주식 거래를 통하여 상당한 이익을 얻었다 하더라도, 그와 같은 거래 이익은 위 사람들에게 귀속된 것으로 보일 뿐 피고인에게 귀속되었다고 볼 만한 충분한 증거가 없으므로, 위 사람들이 취득한 이득액을 피고인이 이 사건 부정거래행위로 취득한 이익으로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 증권거래법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.