대구지방법원서부지원-2017고단1022

공소사실의 요지 피고인은 대구 달서구 B에서 'C어린이집'을 운영하던 사람이다. 피고인은 2012. 4. 13. 한국보육진흥원의 평가인증 점검시 유통기한 경과식품 보관으로 적발되어 2012. 5. 2. 달서구청장으로부터 시정명령을 받았고, 2014. 8. 29. 관할관청으로부터 위 어린이집에 대한 2014년도 하반기 대구시 합동지도점검 계획을 통보받고, 2014. 9. 18. 및 2014. 11. 4. 재차 합동지도점검 계획 일정을 통보받았다. 피고인은 2014. 10. 17. 11:00경 대구 달서구 D에 있는 E매장 앞 커피숍에서 피해자 F와 위 어린이집에 대한 양도양수계약을 체결하면서 피해자에게 어린이집 합동점검 예정 사항에 대해서는 알려주지 않고, '행정처분을 받은 적이 없고, 적자운영은 아니다.'라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위 어린이집은 위와 같이 시정명령을 받은 사실이 있을 뿐만 아니라 대구시와 달서구청의 합동점검이 예정되어 있었고, 피고인이 2010. 12.경 위 어린이집을 인수한 이후 적자 운영이 계속되어 피고인의 모 G로부터 차입금을 받아 운영하면서 구청의 승인을 받지 않아 관할 관청의 합동점검에서 차입금 부적정 운영이 적발될 사정이 있었으며(실제 2014. 11. 26. 합동점검에서 피고인의 차입금 운영 부적정으로 적발되어 양수인인 피해자가 시정명령 처분을 받았음), 위 계약 당시에는 3개월분 임대료가 밀리고, 교사들의 퇴직연금도 납부하지 못하는 등 적자운영이 계속되는 상황이었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 위 어린이집을 권리금 2억 원에 양도하기로 계약을 체결한 후 같은 날 계약금 2,000만 원, 2014. 10. 23. 중도금 8,000만 원, 2014. 11. 7. 잔금 1억 원 등 합계 2억 원을 교부받았다. 2. 판단 가. 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 터 잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립하는바, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 96도2531 판결, 1984. 9. 25. 선고 84도882 판결 등 참조). 나아가 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 할 것인데(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5873 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결 등 참조), 상거래 특히 기업체의 매매에 있어서 매도인이 그 기업의 자산가치나 수익성 등에 관하여 다소 과장하여 매수인에게 고지하는 것은 흔히 있는 일로서 그 과장이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 넘는 때에는 위법한 기망행위로서 사기죄의 구성요건을 충족한다고 보아야 할 것이나, 그에 이르지 아니하는 때에는 사기죄의 기망성이 결여된다고 볼 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5873 판결, 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1447 판결 등 참조). 나. 첫번째로, 기록에 의하면, 피고인이 운영하던 어린이집(이하 '이 사건 어린이집'이라고 한다)에 대하여 2012. 4. 13. 한국보육진흥원의 평가인증 점검이 있었는데, 이때 '유통기한 경과식품 보관'으로 적발되어, 2012. 5. 2. 달서구청장으로부터 시정명령이 내려진 사실, 한편 피고인은 2014. 8. 29. 관할관청으로부터 위 어린이집에 대한 2014년도 하반기 대구시 합동지도점검 계획을 통보받고, 2014. 9. 18. 및 2014. 11. 4. 재차 합동지도점검 계획 일정을 통보받은 사실, 그런데 피고인이 피해자와 이 사건 어린이집에 대한 양도양수계약을 체결한 2014. 10. 17. 무렵 피해자에게, 예전에 시정명령을 받았던 점이나 이 사건 어린이집에 대하여 곧 합동점검이 있을 예정이라는 점을 고지하지 않았고, 오히려 '행정처분을 받은 적이 있느냐'는 피해자 또는 중개인의 질문에 '이 사건 어린이집은 행정처분을 받은 바 없다'는 취지로 대답한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 이 사건 양도양수계약서에 특약사항으로 '계약일 이후 잔금일까지 영업정지 기타 행정처분 시 양수인은 계약을 취소할 수 있다'고 기재한 이유, 그리고 영유아보육법 제45조의3 제2항에서 '어린이집의 양수인이 어린이집을 양수할 때 양도인이 영유아보육법 제45조 제1항 각 호의 사유로 행정처분의 절차가 진행 중인지 및 행정제재 처분을 받은 이력이 있는지 여부를 확인하여야 하며, 구청장 등은 양수인이 그 확인을 요청하는 경우 확인하는 서류를 발부할 수 있다'고 규정하고 있는 이유는, 영유아보육법 제45조 제1항 각 호의 사유로 행한 행정제재처분의 효과가 행정처분일부터 1년간 양수인에게 승계되고, 행정제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인에 대하여 그 절차가 속행될 수 있기 때문이라 할 것인데, 2012. 5. 2.자 시정명령이 영유아보육법 제45조의3 제1항에서 규정하고 있는 "어린이집을 양도하는 경우 양수인에게 승계되는 <종전의 어린이집을 운영한 자에게 행한 행정제재처분>"에 포함되는 것으로 보이지 아니할 뿐만 아니라, 설령 시정명령을 넓은 의미의 행정처분으로 볼 수 있다고 하더라도, 행정제재처분의 효과는 '행정처분일로부터 1년간' 양수인에게 승계되는 것이므로, 이 사건 양도양수계약이 위 시정명령이 있었던 때로부터 1년이 경과한 이후에 체결되었음이 명백한 이상, 위 시정명령이 양수인인 피해자에게 승계되었다거나, 이로 인하여 이 사건 어린이집 운영과 관련하여 피해자에게 어떠한 불이익이 가하여진 것으로 보이지도 않는바(위 시정명령은 피해자가 이 사건 어린이집을 양수하기 전 사전상담을 받는 과정에서 담당공무원이 확인할 당시에도 검색되지 아니하였던 것으로 보인다), 피고인이 2012. 5. 2.자 시정명령을 고지하지 아니한 채 '이 사건 어린이집은 행정처분을 받은 바 없다'고 말한 것을 들어 피고인이 피해자에게 거짓말을 하여 피해자를 기망하였다고 단정하기 어렵다. 다. 나아가 피해자는, 2012. 5. 2.자 시정명령 때문에 이 사건 어린이집이 2014년 정기합동점검대상이 되었는바(시정명령을 받으면 이후 3년 동안 감사대상이 된다고 주장한다), 피고인이 이 사건 양도양수계약 당시 이 사건 어린이집이 합동점검예정임을 알려주었다면, 피해자는 그와 같은 합동점검대상 선정경위를 파악하여 시정명령 부과사실을 확인할 수 있었을 것이고, 합동점검 대상이 되는 것만으로도 점검 결과 중한 행정처분을 받을 위험성이 크기 때문에, 피해자가 이 사건 양도양수계약 체결 전에 이러한 점을 모두 인지하였더라면 결코 이 사건 어린이집을 인수하지 않았을 것이라고 주장한다. 하지만 기록에 의하면, 시정명령을 받았다고 합동점검대상이 되는 것이 아니라(향후 3년간 감사대상이 된다는 규정도 없다), 통상적으로 구청에서 어린이집에 대한 점검을 2년에 1회 정도 하는 것으로 계획을 하고 있어 이와 같은 계획에 따라 대표자(원장) 변경, 장기 미점검 등의 사유로 이 사건 어린이집 역시 정기합동점검의 대상이 되었던 것일 뿐, 위 2012. 5. 2.자 시정명령 때문에 이 사건 어린이집이 합동점검 대상으로 선정된 것이 아님을 알 수 있고, 2014. 11. 19.경 피해자가 이 사건 어린이집에 대한 합동점검이 2014. 11. 26. 예정되어 있음을 알게 된 직후 중개인에게 계약파기를 요청하는 내용증명을 보내기는 하였으나, 파기를 요구하는 사유에 시정명령 내지 합동점검을 명시하지는 않았으며(인수 물품 내지 고액 권리금 수수를 문제삼고 있다), 실제로 2014. 11. 26. 이 사건 어린이집에 대한 합동지도점검을 받은 후 피고인의 '차입금 부적정 사용'을 이유로 이 사건 어린이집에 대하여 2014. 12. 29.경 피해자에게 시정명령이 부과되었음에도, 2016년 초에 이르러서야 비로소 매매대금반환청구소송 및 이 사건 형사 고소에 이른 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인으로부터 사전에 이 사건 어린이집이 합동점검대상이 되었다는 사실을 고지받았다면, 2012. 5. 2.자 시정명령 부과 사실을 인지할 수 있었을 것이라거나, 그 결과 피해자가 이 사건 어린이집을 인수하지 않았을 것이 명백하다고 단정할 수 없다(뿐만 아니라, 피해자가 2014. 12. 29.자 시정명령을 받음으로 인하여 신규로 공공형 어린이집 선정을 위한 평가인증을 신청함에 있어 1점이 감점되는 불이익을 받게 되는 것은 사실이나, 이와 같은 사정이 신규로 공공형 어린이집 평가인증을 받음에 실질적으로 문제가 되지는 않는다는 담당공무원의 답변에 비추어 볼 때, 위 합동점검으로 인하여 피해자의 이 사건 어린이집 운영에 어려움이 초래된 바도 사실상 없는 것으로 보인다). 라. 따라서 이 사건 어린이집이 2012. 5. 2.경 시정명령을 받은 사실 및 이 사건 어린이집이 2014년 하반기 정기합동점검 대상이라는 사실에 대하여 피고인이 거래상대방인 피해자에게 고지할 신의칙상 의무가 있다고 보기 어렵고, 이를 고지하지 않은 피고인의 부작위가 기망행위에 해당한다고 보기도 어렵다. 마. 다음으로 피해자는, 피고인이 지속적으로 피고인의 모 G로부터 차입금을 받아 이 사건 어린이집을 운영하여 왔을 뿐만 아니라, 이 사건 양도양수계약 무렵에는 이 사건 어린이집의 임대료 및 이 사건 어린이집 교사들의 퇴직연금도 납부하지 못할 정도로 적자운영이 계속되는 상황이었음에도, 피해자에게 '적자운영은 아니다'라고 거짓말하였고, 피해자는 이에 속아 이 사건 어린이집을 권리금 2억 원에 양수하기로 하는 이 사건 양도양수계약을 체결하였다고 주장하므로 이에 관하여 본다. 기록에 의하면, 피고인이 수시로 피고인의 모 G로부터 돈을 차입하여 교사들 급여 등 비용을 지출한 사실, 2014년에 피고인의 모 G로부터 차입한 금액(90,525,000원)이 피고인의 모에게 상환한 금액(44,988,000원)보다 많은 사실, 피고인이 2014. 9.부터 11.까지의 임대료를 2014. 10. 28.에서야 지급한 사실, 피고인이 2014. 11.경 교사들의 퇴직연금으로 1,400여만 원을 일시에 납부한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 이 사건 어린이집이 이 사건 양도양수계약을 전후하여 적자운영 상태에 있었던 것으로 보이기는 한다. 하지만, 이와 같은 차입금 증가 내역, 세입액 중 차입금이 차지하는 비중과 세출액 중 차입금 상환액이 차지하는 비중 등은 피고인이 매달 달서구청에 보고한 이 사건 어린이집 회계보고에 이미 공시되어 있었던 것으로 보이는 점, 그리고 어린이집의 세입은 보육료(국가의 지원금 포함)가 대부분을 차지하는데, 이는 재원생의 수에 따라 결정되는바, 이 사건 어린이집을 양도양수할 당시 피해자가 이미 이 사건 어린이집의 재원생수를 정확하게 파악하고 있었고, 피고인이 이를 속인 바는 없는 점, 한편 어린이집의 세출은 임대료 등 고정비용 외에, 보육교사의 급여, 급간식비, 특별활동비 및 기타 필요경비 등 운영자가 조절할 수 있는 항목들이 있으므로, 설령 양도인이 적자운영 상태에 있었다고 하더라도, 양수받는 피해자 입장에서는 세입액에 맞추어 적정한 운영계획을 세움으로써 충분히 적자운영을 피할 수 있을 것으로 판단할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 어린이집의 추가모집가능인원(정원과 현원의 차이)도 여유가 있어서 세입을 늘리는 방법으로도 적자운영을 타개하겠다는 계획을 수립할 수도 있었던 것으로 보이는 점에다가, 이 사건 어린이집 양도양수계약이 체결된 과정[피고인이 중개인에게 이 사건 어린이집을 권리금 2억 1천만 원에 양도하여 줄 것을 의뢰하였고(피고인은 2010년경 권리금으로 1억 8천만 원을 주고 이 사건 어린이집을 인수하였다), 이에 중개인이 피고인과 상의하여 권리금 액수를 2억 원으로 조정한 다음, 피해자에게 이 사건 어린이집을 권리금 2억 원에 양수할 것을 제안하였으며, 바로 다음날 이 사건 양도양수계약이 체결되었는바, 그 과정에서 피해자가 특별히 권리금의 조정을 요구한 적은 없었던 것으로 보인다], 통상 기업체의 매매에 있어 매도인이 매수인에게 기업체의 자산가치나 수익성 등에 관하여 다소 과장하여 고지하는 것은 흔히 있는 일이라는 점, 피해자 주장에 의하더라도 피해자는 재원생이 급감한 2015. 3.경부터 적자운영에 시달렸다는 것이고, 매매대금반환청구소송 및 이 사건 형사 고소는 2016년 초에 이르러서야 비로소 제기된 점까지 더하여 보면, 피고인이 피해자에게 '적자는 아니다' 또는 '월세, 관리비, 교사급여 등을 다 지불하고도 원장님 급여는 충분히 가지고 갑니다'라고 이야기한 것이 일반 상거래 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 넘는 허위 고지라고 보이지 아니할 뿐만 아니라, 피해자가 위와 같이 공개된 정보들을 바탕으로 이 사건 어린이집의 적자운영의 위험성을 검토한 다음 이 사건 어린이집을 인수하기로 결정한 것일 뿐, 피고인의 '적자운영은 아니다'라는 말에 기망당하여 이 사건 어린이집을 인수하였다고 보이지도 아니한다. 바. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심을 배제할 정도로 이 사건 공소사실에 대한 증명이 충분히 되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 그리고 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.