수원지방법원-2018고단3990

범죄사실 피고인은 화성시 B(1호점), 화성시 C(2호점)에서 D이라는 상호로 서비스업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로계약을 체결할 때는 임금, 소정 근로기간 등 근로기준법에서 정하는 근로조건을 명시하여야 하며, 위 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 피고인은 위 D 1호점 사업장에서 2014. 7. 1. E과 근로계약을 체결하면서, D 2호점 사업장에서 2017. 6. 19.경 F와 근로계약을 체결하면서 각각 근로조건이 명시된 서면을 교부하지 아니하였다. (피고인은 E은 자신과 동업관계에 있었을 뿐 근로자가 아니라고 주장하나, 아래에서 판단하는 바와 같이 E의 근로자성이 인정되므로 E에 대한 근로조건명시·서면미교부의 점은 유죄로 인정된다.) 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E, F의 진술서 및 진정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 기재 D 1호점 사업장에서 2014. 7. 1.경부터 2017. 11. 8.경까지 근무하다 퇴직한 근로자 E에게 2014년 7월 주휴수당 420,000원 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2017년 11월까지의 주휴수당 합계 20,942,000원, 퇴직금 10,295,771원 총계 31,237,771원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 자신이 금전을 출자하고, E이 노무를 출자하여 요가학원을 동업하였으므로 E의 근로자성이 인정되지 않는다고 주장한다. 3. 판단 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 참조). 나. E이 근로기준법상의 근로자인지 여부 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 위와 같은 법리에 비추어보면, E은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하여 온 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단되고, 피고인과 E이 동업으로 요가학원을 공동 운영하였다고는 인정되지 않는다. E은 지정된 근무장소와 근무시간에 업무를 수행하였다. 즉, 업무의 특성상 시간표 작성에 E이 다소 관여하였다 할지라도 강의내용과 강의시간에 관한 시간표 작성의 주된 권한은 피고인에게 있었던 것으로 보인다. E은 'D'에서 하는 수업의 8~90%를 전담하여 강의하였고, 수업일정을 변경하거나 수업을 진행하지 못할 경우에는 미리 피고인에게 연락하여 일정을 조율하였다. 실제로 E이 강의를 하지 못한 경우는 거의 없었던 것으로 보인다. 시간표상 '일반수업' 강의 하나를 하나의 단위(time)로 보아 단위당 35,000원(1년 후 40,000원으로 인상)의 비율로 E의 임금이 산정되었는데, 수강인원의 증감에 영향을 받지 않았을 뿐더러 강의가 일정 시수 유지되었으며, E이 요가학원의 경영 성과에 따른 손실의 위험을 부담하지도 아니하였다. E은 '일반수업'외에도 '지도자자격증반' 수업을 지도하면서 지도자자격증반 회원으로부터는 회비 300만 원 가량을 받아 일반수업료 및 수수료 명목으로 50만 원 가량을 피고인에게 지급하고 그 나머지를 자신이 가졌으며, 위 수업시 외부강사를 초빙하는 등 자신의 계산으로 수업을 진행한 정황이 보이기는 한다. 그러나 피고인이 작성한 시간표에 나타나는 강의 시간대, 강의 시수 등에 비추어 볼 때 지도자자격증반 수업 강의는 일반수업 강의와 병행한 겸업적 지위로 인정할 수 있다(이 사건에서도 지도자자격증반 수입은 별개로 보아 평균임금 산정시 제외되었다). 다. 피고인의 고의에 관한 판단 직권으로 피고인의 임금 및 퇴직금 미지급의 고의에 관하여 본다. 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 기일 내 지급할 수 없었던 불가피한 경우뿐만 아니라 기타의 사정으로 사용자의 임금부지급에 고의가 없거나 비난할 수 없는 경우에도 그 죄가 되지 않는다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98도1260 판결 등 참조). 먼저 주휴수당 미지급에 관하여 살피건대, 매월 시간표가 조금씩 변경되면서 E이 담당하는 1주당 강의 시수가 확정되었는데, 요일마다 강의 시수가 달라 1주에 강의하는 총 수업시간에 따라 임금을 계산하였으므로, E이 지급받는 임금은 주급금액으로 정하여졌다고 볼 수 있다. 주급금액으로 정하여진 임금 중에는 주휴수당이 포함되어 있는 것이 일반적인 경우라고 보아야 할 것이어서 피고인의 입장에서 그 지급의무의 존재에 관하여 다툴만하다. 1년 후 단위 수업당 임금을 인상할 때에도 주휴수당 미지급에 관한 문제의식이 없었던 것으로 보이고 E은 3년이 넘는 기간 동안 근무하면서 주휴수당에 관하여 별다른 이의제기가 없었다. 다음으로 퇴직금 미지급에 관하여 살피건대, E은 2017. 11. 7.경 본인이 근무하던 D 1호점을 지인 명의로 피고인으로부터 인수하면서 퇴사한 것이므로 E의 퇴사는 위 영업양도와 맞물려 있다 할 것이다. 그 당시 퇴직금에 대해서는 언급이 되지 않았던 것으로 보이고 오히려 D 1호점에 관한 권리금으로 피고인이 1,000만 원을 지급받았으므로 피고인 입장에서는 E에게 퇴직과 관련하여 더 이상 지급할 금원이 없다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보인다. 그렇다면, E이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 하더라도, 피고인에게 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 4. 결론 결국 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.