수원지방법원성남지원-2014고합229

공소사실에 대한 판단 1. 공소사실의 요지 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2012년 8월경 고양시 일산서구 C에 있는 피해자의 주거지 앞 노상에서 인터넷 D 채팅으로 피해자 E(여, 13세)를 불러내 자신의 승용차에 태우고 고양시 덕양구 지축동으로 데리고 간 다음 피해자에게 "내가 밤을 새서 너무 피곤하다. 모텔에 들어가서 아무 짓도 안 하겠다. 딱 1시간만 자고 나오겠다."라고 말하여 피해자를 인근에 있는 상호불상의 모텔로 데리고 갔다. 피고인은 모텔 안에서 바닥에 앉아 있는 피해자의 손을 잡아 당겨 침대 위에 눕게 하고, 피해자의 옷을 벗기려고 하였다. 이에 피해자가 거부하자, 피고인은 피해자에게 "억지로 하기 싫으니 네가 옷을 벗어라."라고 말하여 옷을 모두 벗게 한 후 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 나. 폭행 피고인은 2012. 11, 11.경 위 가.항 기재 피해자 주거지에서 피해자가 낙태수술비 지급 문제를 피해자의 모친에게 말하였다는 이유로 화가 나 손으로 피해자의 뺨과 팔을 수회 때렸다. 2. 피고인의 주장 피고인은, 위 가.항 기재 범행에 대하여 "공소사실 기재 일시 및 장소에서 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 피해자에게 위력을 행사한 사실은 없다."는 취지로 주장하고, 나.항 기재 범행에 대하여 "공소사실 기재 일시 및 장소에서 피해자와 말다툼을 한 것은 사실이나, 피해자에게 유형력을 행사한 사실은 없다."는 취지로 주장하며, 이 사건 각 공소사실에 대하여 전부 부인하고 있다. 3. 판단 가. 피고인과 피해자 사이의 성관계는 그 자체로 정상적인 것이라 보기 어렵고, 피해자와의 성관계에 이르게 된 경위 등에 대한 피고인의 주장이나 변명에 석연치 않은 면이 존재하므로, 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 나. 그러나 현행법상 만 13세 이상의 사람과 합의에 의한 성관계를 한 경우에는 형사처벌의 대상은 되지 아니하고, 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 참조). 다. 이 사건 각 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 각 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술내용, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서, 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 대화내용 등이 있으므로, 이에 관하여 아래에서 살펴본다. 1) 각 영상녹화 CD에 수록된 피해자 진술의 증거능력 가) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제1항은 '아동·청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정은 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야한다.', 제3항은 '제1항에 따른 영상녹화는 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 녹화하여야 하고, 녹화가 완료된 때에는 지체 없이 그 원본을 피해자 또는 변호사 앞에서 봉인하고 피해자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.', 제4항은 '검사 또는 사법경찰관은 피해자가 제1항의 녹화장소에 도착한 시각, 녹화를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 녹화과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서 또는 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 한다.'고 규정하고 있고, 제6항은 '제1항부터 제4항까지의 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.'고 규정하고 있다. 이와 같이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항에 의하여 영상녹화물에 수록된 피해자의 진술의 증거능력을 인정하기 위해서는 그 전제로 영상녹화물이 같은 조 제1항부터 제4항에서 정한 절차에 따라 적법하게 작성되었을 것이 요구된다. 한편 아동·청소년대상 성범죄사건에서 조사과정에 동석하였던 신뢰관계인의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되면 원진술자인 피해자에 대한 반대신문의 기회조차 없이 피해자의 수사기관에서의 진술에 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것은, 일반적인 사건의 경우 참고인 조사 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성된 영상녹화물은 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로서의 증거능력이 없고(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결), 참고인 진술조서는 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 형사소송법 제312조에 의한 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등의 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정한 것이므로, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제1항부터 제4항에서 정한 영상녹화물 작성의 절차적 요건 중 일부라도 흠결된 영상녹화물에 수록된 피해자의 진술은 그 증거능력을 인정할 수 없다고 보아야 할 것이다. 나) 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 각 영상녹화 CD 및 그 봉투에는 피해자의 기명날인 또는 서명이 전혀 존재하지 아니하고, 피고인 측에서 이를 증거로 함에 동의하지도 아니하였으므로, 각 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술은 각 조사 과정에서 신뢰관계인으로 동석하였던 F, G의 법정진술에도 불구하고 모두 증거능력이 없다고 할 것이다. 2) 피해자에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력 가) 우선 피해자가 증인으로 소환을 받고도 끝내 이 법정에 출석하지 아니하여 피고인 및 변호인에게 공판기일에서 그 기재 내용에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니하였으므로, 형사소송법 제312조 제4항에 의한 증거능력은 인정할 수 없다. 나) 한편 형사소송법 제314조에서 말하는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면 증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 수사기관에서 조사받을 당시 대질신문 등 적절한 반박의 기회가 부여되지 아니하였던 점, 피해자는 이미 피고인과의 관계로 인하여 낙태와 퇴학을 경험한 데다가, 피고인으로부터 모욕적인 편지를 받기도 하여 경찰에서 조사를 받을 당시 피고인에 대한 부정적인 감정이 극대화되었던 것으로 보이는 점, 피해자는 이 법정에서 증인으로 채택되어 소환장 및 공판기일변경명령을 한 차례씩 송달받고도 끝내 소환에불응하고 주소지를 떠나 행방을 감춘 점, 더욱이 피해자의 진술 내용에 관하여 아래 3)항에서 보는 바와 같이 그 신빙성을 의심할 만한 여러 사정들이 존재하여 법정에서의 반대신문 등을 통하여 엄격하게 검증하여야 할 필요성이 있어 보이는 점 등을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피해자의 경찰 진술이 형사소송법 제314조에서 규정하는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것이라는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 단정하기 어렵다. 따라서 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 역시 인정되지 아니한다. 3) 피해자 진술의 신빙성 가) 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다. 따라서 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다 할 것이다. 이는 원진술자의 사망이나 질병 등으로 인하여 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우는 물론 수사기관의 조서를 증거로 함에 피고인이 동의한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 등 참조). 나) 기록에 의하면, 이 사건의 경우 피해자의 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하지 아니하는 반면, 아래와 같이 피해자의 진술의 신빙성에 의문을 가지게 하는 사정들이 적지 않게 존재하므로, 설령 각 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술이나 피해자에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력이 인정된다고 하더라도 그 각 진술내용을 섣불리 믿기 어렵다 할 것이다. 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 피고인과 처음 성관계를 한 당일 00:00경 스스로 피고인에게 자신의 집 주소를 알려주었고, 피고인이 당장 자신을 만나러 집 근처로 오는 것을 허락하여 깊은 밤시간인 01:00~02:00경 피고인을 만났다는 것이다(수사기록 1권 177~179쪽). 피해자는, 피고인이 여관에 들어가자마자 옷을 벗고 피해자에게 한차례 성관계를 강요하였고, 피해자가 거부하자 일단 다시 옷을 입고 담배를 사러 나갔다 왔으며, 피해자를 간음한 것은 담배를 사러 다녀온 이후라는 취지로 진술하고 있다(수사기록 1권 182쪽). 즉, 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 피고인이 자신을 간음하려 하고 있다는 점에 대하여 인식하게 된 상태에서 여관 주인 등에게 도움을 요청하거나 경찰에 신고할 기회가 충분히 있었음에도 그렇게 하지 아니하였다는 것이다. 피해자는 피고인과 처음 성관계를 하고 며칠 후에 피고인을 만나기 위하여 성남까지 찾아갔는데, 그 이유에 관하여 경찰 1차 조사시에는 "피고인이 '성남에서 아는 형이랑 그 여자친구와 함께 있는데 용돈을 줄 테니 가오 좀 잡게 오라.'고 하여 갔다."는 취지로 진술하였다가, 경찰이 "갔어. 그런데 강간. 그렇게 피해를 당했는데."라고 하자, 곧바로 "제가 좋아서 간 게 아니라 따지러 간 것 같은데, 걔 아는 형하고 같이 있으니까 거기서 막 거기서 호프집을 데리고 갔는데 개가, 거기서 개가 술을 먹었거든요."라며 진술을 번복하였고(수사기록 1권 185쪽), 경찰 2차 조사시에는 다시 앞선 진술과 같은 취지로 진술하였다가, 경찰이 피해자에게 피고인이 성폭력의 가해자임에도 다시 만난 이유에 대하여 묻자, 우물쭈물하며 제대로 답변하지 못하는 모습을 보였다(수사기록 1권 205쪽). 일정 기간 동안에 발생한 일련의 강간 피해 주장에 대하여 대부분의 피해 주장에 대하여는 그에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 부정하여 강간죄의 성립을 부정할 경우에 그 중 일부의 강간 피해 사실에 대하여만 피해자의 진술을 믿어 강간죄의 성립을 긍정하려면, 그와 같이 피해자 진술의 신빙성을 달리 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되어야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결). 그런데 피해자는 피고인과 지속적으로 성관계를 하였는데 모두 자신이 성폭행을 당한 것이라는 취지로 진술하고 있고(수사기록 1권 188쪽~189쪽, 203쪽), 이 사건의 고소장 및 검찰의 불기소 처분에 대한 항고이유서에도 피해자가 피고인으로부터 지속적인 성폭행을 당한 것처럼 기재되어 있으나, 피고인 측에서 제출한 증 제2호증, 증 제3호증, 증 제5호증 내지 증 제11호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호를 포함한다)의 기재 또는 영상에 의하면, 적어도 일정한 기간 동안에는 피고인과 피해자가 합의에 의한 성관계를 가지는 사이였던 것으로 보인다. 피해자는 피고인과의 성관계로 인하여 임신과 낙태까지 경험하였음에도 주변 사람들에게 피고인으로부터 성폭행을 당한 사실을 전혀 알리지 아니하다가 수사기록 1권 185쪽 등), 피고인에 대한 감정이 악화되자 피고인과 처음 성관계를 한 때로부터 1년 정도 경과한 시점인 2013. 7. 30.경 비로소 사이버 또래상담실에서 상담을 받고, 2013. 9. 9.경 경찰에 고소한 것으로 보인다. 이와 관련하여 피해자 측에서 제출한 사이버 또래상담실 교사 작성의 진술서에는 "피해자의 모친은 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 주장하는 2012. 11. 11.경 피해자가 임신한 사실을 알고 있었으나, 성폭력 피해로 인하여 임신한 것이 아니라 성매매로 인하여 임신한 것으로 알고 있었다."는 취지로 기재되어 있다(수사기록 1권 108쪽). 또한 피해자가 다니던 중학교의 전문상담교사인 H은 경찰에서 "2012년 7~8월경 피해자가 남성과 교제하는 문제에 대하여 피해자에게 '자신을 성적으로 보호할 수 없는 상황이 될 수 있어 위험하다. 이 성교제는 지금보다 성인이 되었을 때 했으면 좋겠다.'고 이야기하였는데, 피해자는 당시 교제 중이던 남성에 대하여 '그냥 사귀는 사람이고, 밥을 사주고 용돈을 준다. 그 사람의 친구들도 많이 만났는데 자신을 해칠 사람으로 생각하지 않는다.'고 하였다."는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 77쪽). 피해자의 담임교사인 I도 경찰에서 "상담교사를 통하여 피해자가 나이든 남자와 이성교제를 하고 성관계를 하였다는 것을 알게 되었다. 피해자는 낙태사실을 고백하며 '남자친구가 있고 그 사람을 좋아하고 그 사람의 아이를 낳고 싶었는데, 그 사람이 3개월간 감옥에 가게 되어 혼자 어떻게 할 수 없어서 낙태를 하게 되었다.'는 이야기를 하였다(수사기록 1권 78쪽).", "피해자에게 그 남자의 나쁜 행동에 대하여 수사기관에 신고하는 것에 관하여 이야기하였으나, 피해자는 그때까지도 그 남자에 대하여 좋은 쪽으로 이야기하다가 2013. 2. 13.경 피해자의 집에 갔을 때에는 '남자친구가 두려워졌고, 이사를 했으면 좋겠는데 갈 수가 없다. 남자친구가 자신에게 해코지를 할까봐 두렵다.'는 이야기를 하였다(수사기록 1권 79쪽)."는 취지로 진술하였다. 이와 같은 사정들에 비추어 보더라도, 피고인과 피해자는 처음 만난 이후 적어도 일정 기간 동안에는 합의 하에 지속적인 성관계를 가져왔던 것으로 보인다. 한편 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 주장하는 2012. 11. 11.의 저녁시간(20:30경)에 피고인과 피해자가 나눈 문자메시지의 내용을 보면, 피고인이 피해자에게 "배신당했다는 생각이 들어서 미치게 답답하고 불안하고 우울하다. 다른 사람으로부터 협박당해서 뜯긴 돈 복구하려고 자신을 팔아 먹냐."고 하는 데 대하여 피해자가 피고인에게 미안하다고 사과를 하고 있다(증 제2호증의4). 위와 같은 문자메시지 내용은 공소사실에 기재된 폭행의 동기와 부합하지 아니할 뿐 아니라, 피해자가 피고인으로부터 용돈 명목의 금원을 요구받다가 그 사실을 피해자의 모친에게 알렸다는 이유로 폭행을 당한 것이라는 피해자의 진술(수사기록 1권 193쪽~194쪽)과도 부합하지 아니한다. 4) 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 대화내용 검찰의 불기소처분에 대한 항고이유서에 첨부된 카카오톡 대화내용(수사기록 2권 106쪽~115쪽)에 의하면, 피해자가 사이버 또래상담실에서 상담을 받기 직전인 2013. 7. 30. 새벽시간에 피해자가 피고인에게 "예전처럼 때리시게요?", "저를 때리고 강간한 것도 내 탓해보시죠.", "너가 강간해서 생긴 애니까.", "왜? 만나서 그 때처럼 때리게?"라고 말한 사실, 피고인은 피해자의 "너가 강간해서 생긴 애니까."라는 말에 대하여 "미안하다. 슬프다."며 사과하고, "예전처럼 때리시게요?", "왜? 만나서 그 때처럼 때리게?"라는 말에 각각 "아니오.", "주먹은 징역에 놓고 출소했다."라고 대답한 사실이 인정된다. 그런데 위 내화가 이루어진 시기, 전체적인 내용과 맥락에 비추어 보면, 위 대화 내용은 피고인이 진지하게 자신의 범행을 인정하는 것이라 보기는 어렵고, 다만 피해자가 피고인에 대한 악감정을 표출하면서 피고인이 자신을 강간하고 폭행하였다고 인정하도록 유도하고, 피고인은 피해자를 다시 만나기 위하여 피해자를 달래며 피해자가 하는 이야기의 대부분을 받아들이는 내용에 불과하다고 할 것이다. 더욱이 피해자가 위 대화내용에서 피고인으로부터 당하였다고 주장하는 폭행 또는 강간은 그 일시와 내용이 전혀 특정되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 대화내용에서 언급된 범행과 이 사건 각 공소사실의 범행사이에 동일성을 인정하기도 어렵다. 따라서 위 대화내용만을 가지고 이 사건 각 공소사실에 대한 인정 근거로 삼기에는 부족하다고 할 것이다. 4. 결론 결국 이 사건 각 공소사실에 부합하는 증거들은 그 증거능력이 인정되지 아니하거나 유죄의 증거로 삼기에 부족하고, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 이미 성범죄로 인한 전과가 있음에도 위 공소사실의 요지 가.항 기재와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로 그 습벽이 인정되고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 위 공소사실의 요지 가.항 부분에 대하여 무죄의 판결을 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.