서울중앙지방법원-2012고합849

범죄사실 피고인은 2012. 1. 12. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 및 벌금 2억원을 선고받아 2012. 7. 12. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2008. 7. 22.경 안산시 E에 있는 F병원의 호실을 알 수 없는 병실에서, G과 피해자 H의 아들 I을 통해 피해자에게 "피고인이 주식회사 J(이하 'J')을 인수하기로 계약하였는데, 인수자금 8억원을 2달간만 융통하게 해주면, 원금과 이자를 갚고 이익금도 주는 외에, 아들 I에게 큰 이익을 안겨 줄 수 있다. 사채업자도 물색해 놓았으니 피고인 명의로 돈을 빌리는데 연대보증인으로 서명을 해주고 땅을 담보로 제공해 달라."고 말하였다. 그러나 사실은 주식회사 K의 대표이사 L이 2008. 6. 5.경 주식회사 M의 대표이사 N과 사이에, N으로부터 주식회사 M의 주식 200만주와 그 계열사인 J, 주식회사 O, 주식회사 P의 경영권을 대금 250억원에 양수하기로 하는 주식 및 경영권 양수도 계약(이하 '1차 양수도 계약')을 체결하였고, 다시 피고인은 2008. 6. 23.경 L과 사이에, L으로부터 J의 주식 중 약 25% 370만주와 경영권을 대금 170억원에 양수하기로 하는 주식 및 경영권 양수도 계약(이하 '2차 양수도 계약')을 체결한 후, L은 N에게 1차 양수도 계약의 중도금을, 피고인은 L에게 2차 양수도 계약의 계약금 및 중도금을 각각 약정대로 지급하지 못하고 있는 상황이었기 때문에, 피고인이 J의 주식 및 경영권을 양수할 수 있는지 여부가 불투명하였을 뿐만 아니라, 피고인에게 아무런 재산이 없었으므로, 피해자가 피고인의 차용금 채무를 연대보증하고 물적 담보를 제공하더라도 그 차용금 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그 후 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로 하여금 같은 날 피고인의 사채업자 Q에 대한 8억원의 차용금 채무를 연대보증하게 함과 아울러, 피해자 소유의 안산시 단원구 R 대지 및 그 지상 단층주택 1동을 비롯한 토지 20필지 및 건물 2동을 담보로 제공하게 하고, Q으로부터 8억원을 차용한 다음 이를 변제하지 않음에 따라, 피해자가 2009. 8. 6.경부터 2010. 5. 12.경까지 Q에게 합계 8억 7,000만원을 대위변제하도록 함으로써, 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 L의 일부 법정 진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 I, H의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. Q의 진술서 1. 금전소비대차계약서, 자기앞수표 사본, 각 합의서, 변제금액내역서와 그 증빙서류, 5억원에 대한 영수증, 주식회사 M 경영권 및 주식 양수도 계약서, 이행각서, 계약해지 합의서, 추가합의서, 통고서, 답변서 1. 수사보고(계약관계 정리) 1. 판시 전과 : 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피해자를 기망하지 않았고 편취의 범의도 없었다는 부분 가. 먼저 진술의 일관성 등에 비추어 신빙성이 인정되는 I의 진술에 의하면, 피고인은 2008. 7.경 G과 함께 I에게, 자신이 코스닥 상장기업인 J을 인수하기로 하였는데, 만일 I이 피해자를 설득하여 피해자 소유의 부동산을 담보로 자금을 융통해주면 2개월 이내에 원리금을 갚고, J의 지분 10%도 주겠다고 약속하였던 사실이 인정된다. 그런데 위 각 증거에 의하여 인정되는 여러 사정, 즉 1) 2차 양수도 계약에 의하여 170억원에 J의 지분 25%와 경영권을 인수하기로 한 피고인이 고작 8억원 상당의 자금 융통의 대가로 I에게 J의 지분 10%를 줄 수는 없었을 것으로 보이는 점, 2) 당시 피고인에게는 J의 인수가 결정되면 그 주식을 담보로 대출을 받겠다는 막연한 자금조달 계획만 있었을 뿐, 자기 자본 등 아무런 재산이 없었기 때문에, 2개월 이내에 인수대금 170억원을 마련하여 J의 인수와 주식담보 대출절차까지 마무리 짓고, Q에 대한 차용금 채무를 변제할 가능성은 극히 희박하였던 점, 3) 실제로도 뒤에 피고인의 자금조달 실패 등으로 말미암아 끝내 J의 인수가 무산된 점에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 약속은 객관적인 사실관계와 명백히 어긋나고 실현가능성도 극히 낮은 것이었다. 나. 한편, 피고인은 L과 사이에 2차 양수도 계약을 합의 해지한 후, 2008. 6. 말경 다시 L과 사이에, L에게 5억원을 지원해 주고 J의 공동경영권을 보장받기로 하는 변경약정을 하였고, 이에 따라 Q으로부터 차용한 8억원 중 5억원을 L에게 건넸던 것이므로, 만일 L이 J의 인수에 성공하였더라면, I에 대한 약속을 모두 이행하고 피해자의 채무도 해결해 줄 수 있었다는 취지로 다투고 있다. 그러나 이는 피고인이 독자적으로 J을 인수하는 것처럼 설명하였다는 I의 진술과도 정면으로 배치되는 것인데다가, 변경 약정의 상대방인 L 역시 이 법정에서 피고인을 J의 공동경영에 참여시켜 주겠다고 한 적은 없고, 단지 1차 양수도 계약이 해지된 뒤에 여전히 J의 인수에 미련을 버리지 못하는 피고인과 J 측의 N을 서로 만나게 해 준 것뿐이라고 진술하고 있음에 비추어 볼 때, 그와 같은 공동경영 약정의 존재 자체도 인정하기 어렵다. 다. 따라서 피고인이 G 및 I을 통해 피해자에게 J의 인수 가능성 및 향후 I에게 돌아갈 수 있는 혜택과 피고인 자신의 변제 의사나 능력 등 기초적인 사실관계에 관하여 기망하였고, 이러한 기망행위를 통해 피해자를 착오에 빠뜨려 피해자로부터 연대보증과 물적 담보의 제공을 받고자 하는 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 피기망자와 처분행위자가 동일인이 아니어서 인과관계가 존재하지 않는다는 부분 가. 먼저 이 사건에서 검사는 피기망자와 처분행위자를 모두 피해자로 하여 공소를 제기하였음은 공소장의 기재에 의하여 분명해 보이고, 위 각 증거에 의하여 인정되는 여러 사정, 즉 1) 피고인과 G은 최초 I에게 J의 인수자금을 융통하게 해달라고 하였을 때부터, I의 아버지인 피해자가 상당한 부동산을 보유하고 있음을 알고 이를 담보로 사채업자로부터 자금을 조달하고자 하였던 점, 2) J의 인수를 추진하는 과정에 피고인과 긴밀한 관계를 맺고 있던 G은 I의 대학 동창생으로서 피해자로부터도 상당한 신뢰를 받고 있었는데, 이 사건 당시 I과 함께 피해자를 찾아가 적극적으로 피고인의 이야기를 전달하며 피해자로 하여금 믿음을 갖게 하였던 점, 3) 피고인의 경우 비록 직접 피해자와 대면하지 않더라도, I을 속임으로써 그 내용이 그대로 피해자에게 전달될 것임을 충분히 예견할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 결국 피고인은 I을 기망하고, 나아가 G과 I을 통해 피해자까지 기망하였다고 봄이 옳다. 나. 따라서 피기망자와 처분행위자가 일치하지 않아 착오와 처분행위 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다는 취지의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다. 양형의 이유 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 아니하는 이 사건에서, 피해금액이 8억 7,000만원 이상 되는 거액이고, 여전히 회복되지 아니한 피해가 상당한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 다른 한편, 이 사건 범행에 있어 피해자의 아들 I에 대한 맹목적인 신뢰 역시 상당 부분 기여한 것으로 보이고, 사채업자로부터 융통한 8억원 중 3억원은 결과적으로 I에게 귀속되었던 점, 피고인은 이제까지 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 판시 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있고, 여기에 형법 제51조가 정한 제반 양형조건을 두루 감안할 때, 피고인에게는 실형을 선고하기보다는 형의 집행을 유예함이 옳다고 보고 위와 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.