수원지방법원성남지원-2014고합141

범죄사실 피고인은 D 57세손인 'E'을 공동선조로 하는 종중의 총무로서, 위 종중으로부터 10억 원을 송금 받아 종중을 위하여 피고인 명의 은행계좌로 보관하게 되었다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 위 중종에서 'D공파 계장주 '들을 별도로 분파하려는 계획을 추진 중에 있었고, 분파할 경우를 대비하여 선산을 구입하려는 마음을 먹었다. 피고인은 위와 같은 계획에 따라 위 종중의 동의 내지 승인을 받지 아니한 채, 2008. 9. 25.경 G로부터 이천시 H 소재 임야 31,573㎡와 1에 있는 전 162 m㎡를 매수하기로 한 후, 매수대금 등으로 920,930,220원을 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 위와 같이 종중 자금으로 선산 매수대금 명목 등으로 920,930,220원을 사용 한 후 남은 금액 86,345,959원(은행이자 포함)을 피고인 명의 은행계좌에 보관하게 되었다. 피고인은 2009. 2. 19.경 위 종중으로부터 보관하고 있는 금원을 모두 반환하여 달라는 취지의 반환요청을 받고도 정당한 이유 없이 이를 반환하지 아니하여 위 86,345,959원 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 J의 법정진술 1. 제3회 내지 제5회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. L종친회 정관, 토지등기부등본, 토지매매계약서, 등기부등본(A소종중), F종중선산매입사실계약서, F종중결산보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012, 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 제1항의 횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다.], 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제2항의 횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 피해자인 종중의 종중으로서의 실체가 인정되지 아니하므로, 피고인과 종중 사이의 위탁관계가 존재하지 아니한다. 나. 피고인은 F을 위하여 판시 제1항 기재 금원을 처분함에 앞서 종중의 회장 J 총무 M 등 집행부로부터 동의를 받았고, 그에 기하여 매입한 판시 제1항 기재 각 토지는 피고인 개인의 이익을 위하여 사용하지 아니하고 오로지 F의 선산으로 사용하였다. 또한 피고인이 판시 제2항 기재 일시경 종중 측으로부터 10억 원에 대한 반환을 요구받고도 이를 반환하지 못한 것은 사실이나, 이는 피고인이 위 금원의 반환을 요구받았을 때에는 이미 임야 등을 구입한 이후여서 그 전부를 반환하기 어려웠을 뿐 아니라 종중 내에서도 F의 분가에 대한 입장이 아직 정해지지 아니한 상태여서 금원의 반환을 유보한 것일 뿐이다. 따라서 판시 각 금원에 대한 불법영득의사가 없었다. 다. 피고인이 사용하고 남은 금원은 13,000,000원 정도에 불과하므로, 피고인이 반환을 거부한 금원은 판시 제2항 기재와 같이 84,345,959원이 아니라 위 13,000,000원에 한정된다. 2. 판단 가. 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니고 제3자를 위하여 영득하는 경우에도 횡령죄가 성립되는 것이며,종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 먼저 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 20037861 판결), 한편 피고인이 불법영득의 의사를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 1) D 57세손 'E'[N(42세손) 및 O(46세손)의 후손이다]의 후손들은 늦어도 1974년경부터 성남시 중원구 하대원동 일대에 연고지를 둔 사람들을 중심으로 선조들의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목도모 등 공동의 목적을 달성하기 위하여 'L종중'이라는 명칭으로 별지목록 순번 제5번 기재 각 임야를 선산으로 취득하는 등 공동의 재산을 형성하고 정관과 총회 및 이사회 등의 조직체계를 갖춘 후 대표자인 회장을 중심으로 계속적인 사회활동을 하여 오고 있으며(다만 그 동일성이 유지되는 범위에서 명칭, 대표자, 정관 등에 다소 변동이 있었을 뿐이다), 특히 망 P는 1987년경부터 2008. 7. 10.경 사망할 때까지 계속 위 종중의 회장으로서 위 종중을 대표하였다. 피고인은 2008년 1월경부터 위 종중의 재무로서 'L종중 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있다가 타에 매도된 별지목록 기재 각 토지의 매매대금 중 약 15억 200만 원을 자신 명의 계좌(농협 Q)에 보관하게 되었다. 따라서 피고인은 'L종중'이라는 명칭을 가지고 고유 의미의 종중 내지 종중유사단체로서 실재하여 온위 단체(이하 '피해종중'이라고 한다)와의 위탁관계에 기하여 위 금원을 보관하는 지위에 있었음이 명백하다. 2) 피해종중의 종원은 현재 약 200 명 정도이고, 그 중 'E'의 4세손인 'R'의 직계후손들(이하 'F'이라고 한다)은 20% 미만인 것으로 보인다. 3) 피고인은 망 P가 사망하고 J이 2008. 8. 20.경 피해 종중의 새로운 회장으로 선임될 무렵 J 등을 상대로 피해종중에서 F을 따로 분가시켜 줄 것을 요구하기 시작하였다. 그 후 피고인은 2008. 8. 26. 자신이 보관하던 위 금원중 약 5억 200만 원만 피해종중에 반환하였고, 나머지 10억 원은 피해종중에 반환하지 아니하다가 2008. 9. 9. 위 금원을 F의 기본재산으로 삼을 의도로 자신 명의의 다른 계좌(성남농협 S)로 옮겨 지배·관리하였다(증거기록 297쪽). 4) 그 후 피고인은 2008. 9. 25.경 F 선조들의 선산을 따로 마련하기 위하여 'T종중' 또는 F에 해당하는 U의 명의로 이천시 H 임야 31,537 ㎡ 및 이천시 I 전 162m²를 매수대금 합계 8억 5,000만 원에 매수하는 등 위 10억 원에서 920,930,220원을 사용하였다. 한편 F은 2008. 12. 19. 위 각 토지에 관한 소유권을 취득하였다. 5) 피해종중의 정관에는 총회 결의사항으로 '재산처분' 및 '기타 주요사항이 명시되어 있고(제13조), 총회의 결의는 종원 과반수 이상의 출석과 출석 원 과반수 이상의 찬성으로 성립한다고 규정하고 있다(제10조 제4호) (증거기록 29쪽~30쪽). 그런데 피해종중에서는 피고인의 위와 같은 금원 사용에 대하여 동의하거나 추인하는 내용의 총회 결의가 전혀 이루어진 바 없다(위 매매계약일로부터 무려 3년 5개월 이상 경과한 후인 2012. 3. 14.경 피해종중의 당시 회장인 J F의 분가와 그 명의의 자산을 인정한다는 취지의 '이사회결의서' 및 '합의서' 등을 임의로 작성한 후 일부 종원들의 서명을 받아 준 사실이 인정될 뿐이다. 한편 J의 증언에 의하면, 피고인이 위와 같은 금원 사용에 대하여 J의 사전 동의를 받지도 아니한 것으로 보인다. 6) 피고인은 이 사건 각 범행 당시 피해종중의 재산 처분을 결정하거나 대표할 권한이 없었다. 또한 피고인이 보관하고 있던 10억 원은 피해종중의 전체 재산에서 상당한 비중을 차지하였던 것으로 보인다. 그런데 피고인은 위 금원에 대한 피해종중의 권리를 배제하고 그 중 대부분을 F의 선산을 따로 구입하는 데 임의로 사용하였으며, 그 나머지 금원에 대한 반환마저 거부하였다. 비록 피해종중이 2008. 2. 3.경 V 외 50인에게 피해종중의 선산인 별지목록 순번 5번 기재 각 임야를 매도하였다고 하더라도, 위 매수인들에게 소유권을 이전하여 주기로 한 시점(잔금지급기일)은 2009. 8. 3. 이었으므로, 적법한 절차를 거쳐 새로운 선산을 마련할 충분한 시간적 여유가 있었다. 더욱이 위 피해종중의 매매계약은 결국 매수인의 채무불이행으로 해제된 것으로 보이고, 피해 종중의 선산 중 F 선조들의 묘역이 위치한 W 소재 임야는 그로부터 상당한 기간이 지난 후에 2011. 7. 8. 체결된 매매계약을 원인으로 2011. 8. 2. 에, 나머지 임야는 2012. 2. 27. 체결된 매매계약을 원인으로 2012. 3. 29. 에 각 매수인들 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다(증거기록 193쪽, 269쪽). 또한 F에서도 2008, 12. 19. 위 이천시 소재 임야를 취득한 후 곧바로 선조들의 묘역을 이장한 것이 아니라 2012년 1월경 위 W 소재 임야의 매수인이 건축허가를 받고 토목작업을 진행하는 과정에서 F 선조의 묘와 묘역 주변을 훼손한 사건이 발생하자 2012년 3월경에야 비로소 묘역을 이장하였다(증인 K, J의 진술). 한편 이 사건 각 범행 당시 피해종중 내부에 계열 간의 갈등이나 분열이 존재하였다고 하더라도 피고인의 일방적인 분가 결정이 정당화될 수 없을 뿐 아니라 그 당시에는 분가라는 극단적인 선택을 고려할 정도로 갈등이나 분열이 심각한 상황도 아니었던 것으로 보인다. 이와 같은 사정들을 고려하여 보면, 피고인이 2008. 9. 25.경 자신이 보관하던 피해종중 소유의 급원으로 위 이천시 소재 각 토지를 매수한 행위는 차후 종중총회에서의 승인이 당연히 예상될 정도로 합리적인 행위라거나, 피해종중의 총회 결정을 기다릴 수 없을 정도로 긴급한 행위였다고 보기 어렵다. 7) 피고인은 자신이 보관하던 10억 원 중 대부분을 위 이천시 소재 각 토지를 구입하는 데 사용한 이후 판시 제2항에 기재된 것 외에도 여러 차례에 걸쳐 피해종중으로부터 보관금 10억 원에 대한 반환을 요구받았던 것으로 보인다(증인 J의 진술, 증거기록 250쪽,338쪽). 또한 피고인이 스스로 F 종원들에게 재산상황을 보고할 목적으로 작성한 '소종중 주요 재정 지수현황(증거기록 298쪽)'의 기재에 의하면, 위 10억 원에서 위 이천시 소재 각 토지의 구입 등에 920,930,220원을 사용하고 남은 금액은 2010. 2. 17.경을 기준으로 86,345,959원인 사실이 인정된다(위 10억 원에서 발생한 이자도 포함된 금액이다). 1) 그 무렵 J 등이 F에 '이사회결의서'와 '합의서' 등을 작성하여 준 것도 위 W 소재 임야의 매수인에게 위 임야를 매매계약의 내용대로 명도하기 위해서였던 것으로 보인다(증인 X의 진술 참조). 다. 위와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해종중을 위하여 보관하는 판시 각 금원을 그 위탁의 취지에 반하여 피해종중 전체의 이익이 아닌 피고인 또는 F의 이익을 꾀할 목적으로 자신의 소유인 경우와 같이 처분하였거나 반환을 거부하였다고 볼 수 있으므로, 판시 각 죄의 성립을 인정하는 데 어려움이 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 제3유형 (5억원 이상, 50억원 미만) ※ 동종경합범의 경우 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 그 유형 중에서 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택한다. [특별양형인자] 없음 [권고형량의 범위] 징역 2년 ~ 5년 (기본영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년 이 사건 각 범행은 피고인이 횡령한 금액이 무려 약 10억 원에 이르는 점 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 그럼에도 아직까지 그 피해회복이 전혀 이루어지지 아니하고 있다. 이와 같은 사정들을 고려하여 보면, 피고인에 대한 엄벌의 필요성이 적지 아니하다. 다만 이 사건 각 범행 당시에도 피해종중에서 계열 간의 갈등과 분열이 어느 정도 존재하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건에서 횡령한 금원의 전부 또는 대부분을 개인의 이익을 위하여 사용하지 아니하고 피해종중의 구성원이기도 한 F을 위하여 사용한 점, 피고인은 F의 분가 등에 대하여 피해종중 회장의 사후적 추인을 받기도 한 점, 피해종중의 입장에서도 이 사건 각 범행 당시 기존의 모든 선산을 이미 매도하였거나 매도하려는 중이어서 새로운 선산을 매입할 필요가 있었던 점, 피고인이 횡령한 금원으로 매입한 위 이천시 소재 각 토지는 2012년 3월경 이후 계속 F 선조들의 선산으로 이용되어 오고 있는 점, 피고인은 자신이 횡령한 금원을 반환하는 것에 갈음하여 위 이천시 소재 각 토지의 소유권을 피해중에 이전하여 주겠다는 의사를 진지하게 표명하고 있는 점(다만 피해종중에서 이를 거부하고 있는 것으로 보인다), 피해종중이 피고인을 상대로 이 법원 2014가합200257호로 보관금의 반환을 구하는 민사소송을 제기하였는바 이 사건 각 범행으로 유죄판결이 확정되면 피해종중의 피해액 중 상당 부분야 회복될 것으로 예상되는 점, 피고인에게 1회의 이종 벌금형 전과 외에는 별다른 처벌 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.