전주지방법원-2022고합29

범죄사실 2022고합29 피고인은 2021. 9. 9. 06:00경 전주시 완산구 소재 빌라 xxx호에 있는 피해자 B(가명, 여, 25세)의 주거지에서 피해자 및 피해자의 룸메이트와 술을 마시고 잠을 자던 중, 술에 취해 자고 있는 피해자의 하의와 속옷을 모두 벗긴 다음 손으로 피해자의 다리를 벌리고 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인 피해자가 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려 하였으나, 사실은 피해자가 도중에 잠에서 깨어나 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2022고합277 [범죄사실] 피고인은 2022. 8. 19. 전주시 덕진구 C에 있는 피고인의 주거지에서 2022. 9. 27. 육군 35사단 105여단 2대대(훈련장소 : 전북 고창군 고창읍 성두리 대대주둔지)에서 실시하는 병력동원훈련을 받으라는 전북지방병무청 명의의 병력동원훈련소집통지서를 수령하였음에도 정당한 사유 없이 지정된 일시에 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 [2022고합29에 대하여] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B(가명)의 법정진술 1. 112신고사건처리표 1. 압수조서(임의제출) 및 압수목록 1. 입건전조사보고서(현장출동상황, 사진촬영) 1. 수사보고서(유전자감정의뢰관련, 감정의뢰회보관련) [2022고합277에 대하여] 1. 피고인의 법정진술 1. 고발장 및 고발인진술서 1. 병력동원 소집자 명부 1. 병력동원 통지서 1. 병력동원훈련소집 통지 및 통지제외 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제300조, 제299조, 제297조(준강간미수의 점), 병역법 제90조 제1항(병력동원 훈련소집 기피의 점, 벌금형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호(불능미수) 1. 경합범처벌 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인은 성폭력범죄로 인한 처벌 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 성폭력 치료프로그램 이수명령과 신상정보 등록만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 이 사건 범행의 수단, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단한다.] 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 17893호로 개정되어 2022. 1. 13. 시행되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되어 2022. 1. 28. 시행되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려 한 것이 아니므로 피고인에게 준강간의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 2) 형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌한다. 또한 형법 제27조는 ”실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.“라고 규정하여 불능미수범을 처벌하고 있다. 따라서 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 판시 범죄사실 기재 범행 일시에 피해자가 심신상실 내지 항거불능의 상태라고 인식하면서 그와 같은 상태를 이용하여 피해자를 간음할 의사로 피해자를 간음하였고, 사실은 피해자가 잠에서 깨어 있는 상태여서 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 피해자는 이 법정에서 ‘잠이 들었다가 누군가 저를 만지는 기분이 들어서 잠에서 깼다. 피고인이 저의 바지와 속옷을 무릎까지 벗긴 상태였는데, 싫은 의사를 표시하기 위하여 잠꼬대식으로 천장을 보는 정자세로 누웠다가 원래 자세로 다시 돌아가는 등 몸의 자세를 바꿨다. 제3자도 같이 자고 있던 방이었기 때문에 그 정도로 하면 충분할 것으로 생각하였고 피고인으로부터 별다른 행위가 느껴지지 않아서 그냥 옷을 올리고 잤다. 그런데 정신을 차리자 피고인이 저를 올라타 있는 상황이었고, 옷이 내려가 있었다’는 취지로 진술하였고(피해자에 대한 증인신문녹취서 제7, 8면), ‘어떠한 외부자극이 있어서 정신이 살짝 들었더니 피고인으로부터 무슨 행위가 계속되고 있었다는 그걸 그때서야 인식하게 되었다’는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문녹취서 제21면). 이러한 피해자의 진술은 잠에서 깨어 있었고 그러한 사실을 피고인에게 알리지 않은 이유는 자세를 바꾸는 등의 행위를 하면 피고인에게 충분히 자신의 거절의사를 표시하는 것으로 생각하였다는 것으로서 이러한 피해자의 진술은 그 진술내용이 대체로 일관될 뿐만 아니라 그 진술내용에 특별히 모순되거나 부자연스러운 점을 찾아볼 수 없어 충분히 믿을 수 있다. 피고인은 피해자의 몸을 더듬으면서 성기의 위치를 찾고 있다가 피해자가 위와 같이 자세를 바꾸면서 잠꼬대인 척 피고인을 밀어내자 멈칫하기도 하였고 행동을 그만 둔 척하다가 다시 피해자의 몸 위로 올라탔는데(피해자에 대한 증인신문녹취서 제9면), 피고인은 피해자가 잠든 것으로 알고 피해자를 깨우지 않으려 조심하면서 간음 내지 간음과 밀접할 관계에 있는 행위를 하였는바, 피고인이 피해자가 깨어 있는 줄 알았다면 그와 같이 행위를 하지는 않았을 것으로 보인다. 피해자가 마신 술의 양은 소주 2병 정도고, 피고인은 맥주 피처 1병 정도였기 때문에 절대적으로 많다고 보기는 어려우나, 술을 다 마시고 피해자가 매트리스에 누운 시각은 대략 새벽 4시를 넘었기 때문에 피해자는 휴대폰으로 인스타그램에 접속하여 보다가 곧바로 잠이 들 수도 있었다. 피고인이 피해자에 대한 신체접촉을 시작할 때는 피해자가 확실히 잠을 자고 있는지 아닌지 피고인이 명확하게 인식하기는 어려웠을 수 있으나, 피고인은 피해자가 자신보다 많이 술을 마시고 매트리스 위에 누워 있고 어느 정도 시간이 지나자 잠이 들었다고 생각하고 신체접촉을 시작하였던 것이었으므로, 잠을 자고 있다고 인식하였을 가능성이 높다. 피해자는 왼쪽 침대 쪽을 보면서 옆으로 돌아누워서 자고 있었다고 진술하고 있는데 피고인은 피해자의 바로 오른쪽에 위치하여 있었으므로, 이 사건 발생 직전 피고인이 바라본 피해자의 모습은 옆으로 돌아누워 잠을 자는 외관을 띄었을 것으로 보인다. 피고인은 성관계 직전 및 성관계를 할 당시 피해자와 어떠한 대화를 나누지도 않은 것으로 보이고, 피해자가 눈을 뜨는지 등 잠에서 깼음을 명시적으로 확인한 바도 없었으며, 피고인이 간음의 수단이 되는 행동을 개시할 때 피해자가 피고인의 행위에 대하여 호응하는 듯한 행동을 취한 사실도 없었던 것으로 보인다. 오히려 피해자는 피고인의 간음의 수단이 되는 행동이 시작될 때 몸의 자세를 바꾸면서 나름대로의 방식으로 신체접촉에 거부의사를 표현하였다. 피고인과 피해자가 이 사건 이전에 3~4차례 정도 함께 술자리를 가진 사실은 있는 것으로 보이나, 피고인과 피해자는 피해자의 룸메이트 언니를 매개로 하여 같이 술자리를 가진 것으로 보일 뿐 서로 연락을 주고받거나 호감이 있었다고 볼 사정은 찾아 볼 수 없다. 피해자는 룸메이트 언니에게도 자신의 피해 사실을 알리기 부담스러워 한 것으로 보이는데 사람마다 피해에 대한 반응 양상은 다를 수 있으므로 이러한 반응은 충분히 이해할 수 있고, 피고인이 그때 인정하고 사과하였다면 신고하지 않았을 수도 있었으나 피고인이 말도 안 되는 변명을 하여 신고를 하였다는 취지로 진술하였는바(피해자에 대한 증인신문녹취서 제18 내지 20면), 이와 같은 신고 경위나 고소 동기에 피해자가 피고인을 무고하려는 의도는 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 준강간미수죄는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인의 준강간 범행은 불능미수에 그친 점은 참작할 만한 유리한 정상이다. 그러나 피고인이 집행유예기간 중 이 사건 범행을 범한 점, 피고인의 범행은 법률상 불능미수로 평가되었을 뿐 피고인이 피해자를 간음하여 피해자에게 고통을 주었다는 사실 자체에는 아무런 변함이 없는바, 피해자는 이 사건으로 상당한 정신적 고통을 받은 점, 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 위와 같은 여러 사정들에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 준강간미수죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 선고형 전부를 기준으로 하여 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 죄에 해당하는 병역법위반죄의 형과 죄질 등을 종합하여 보면, 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(주위적 공소사실: 강간) 피고인은 2021. 9. 9. 06:00경 전주시 완산구 소재 빌라 xxx호에 있는 피해자 B(가명, 여, 25세)의 주거지에서 피해자 및 피해자의 룸메이트와 술을 마시고 잠을 자던 중 피해자를 강간할 마음을 먹고, 피해자의 하의를 모두 벗기고 술에 취하여 힘이 없는 상태에서도 다리를 오므리며 반항하는 피해자를 힘으로 제압하여 손으로 피해자의 다리를 벌리고 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와 성관계를 한 사실은 인정하나, 폭행․협박 등 강제력을 행사한 사실이 없고 강간의 고의도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행․협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 등 참조), 한편 형사소송법 제307조 제2항은 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다”라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ’폭행․협박으로 피해자를 간음하려는 고의‘를 가지고 ’항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박‘으로 피해자의 의사를 제압하고 간음했다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실에 폭행의 태양으로 기재된 부분은 ‘술에 취하여 힘이 없는 상태에서도 다리를 오므리며 반항하는 피해자를 힘으로 제압하여 피해자의 다리를 벌렸다’는 것이다. 피해자는 현장에 출동한 경찰에게 사건의 개요를 설명하면서 ‘전날 같이 술을 많이 마신 뒤 07:00경 피고인이 팬티를 입혀주어 잠을 깨게 되었는데 자신과 피고인이 옷을 다 벗고 있었고, 새벽에 자신의 성기에서 남성의 성기가 빠져나오는 느낌이 있어 강간을 당한 것 같아 정확한 사실을 알고 검사를 하고 싶다’고 진술하였고(증거기록 제4면), 경찰조사에서는 ‘기억이 나는 부분은 제가 정자세로 자세를 바꾼 것은 기억나지 않는데 그냥 정자세로 누워 있는 상태이더라구요. 그리고 속옷과 바지를 제 다리 밑으로 벗긴 순간부터 기억이 나는데 그래서 제가 얼른 다리를 오므렸는데 그 친구가 갑자기 손으로 벌리더니 삽입을 했어요. 그러더니 그 친구가 피스톤질을 했습니다. 그렇게 길지는 않았던 것 같아요.’라고 진술하였다(증거기록 제13, 14면). 그런데 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘정확하게 딱 정신이 든 건 (피고인 이) 올라타 있는 상황이었고요. 제 하의를 만지고 있는 건 좀 비몽사몽.’, ‘ 정확하게(피고인에게) 하지 말라고 말이나 그런 건 한 적이 없는데, 아까 말했다시피 그냥 자세를 바꾼다거나 그 정도의 행위만 했지 말로 그만해라 그런 말은 안했습니다’라고 진술하였고(피해자에 대한 증인신문녹취서 제7, 8면), 검사의 “전체적인 피해 사실 취지는 주무시고 계신 중에 삽입행위가 이루어졌고, 그런데 증인께서 (경찰 진술조서의) 여기 보면 ‘힘을 내서 머리를 쓸어 넘기면서 살짝 움직였습니다. 그 친구는 제가 깬 줄 알고 제 옷을 급하게 입히려고 하길래 제가 앉아서 뭐야라고 물으면서 쳐다봤더니 그 친구가 하는 말이 우리 둘 다 밑에 바지와 속옷을 벗고 있어서 너를 입혀주려고 했다라고 했습니다’라고 되어 있어서 그러면 결국에는 적어도 증인이 느끼기로는 피고인이 증인이 정신을 차렸다고 생각이 드니까 그제서야 황급하게 그만두려고 했다 이렇게 느끼셨다는 취지인 건가요“라는 질문에 ”예“라고 대답하였으며(피해자에 대한 증인신문녹취서 제10면), ‘시간이 오래 지나서 오므렸던 다리를 벌려서 삽입한 건 정확히 기억이 나지 않지만 삽입을 해서 했다는 것은 지금 기억이 납니다’라고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문녹취서 제15면). 피해자가 경찰조사에서 피고인이 갑자기 손으로 자신의 다리를 벌렸다는 취지의 진술은 하였으나, 위와 같은 경찰조사에서의 진술은 피고인이 피해자의 다리를 벌렸다는 행위에 관한 묘사로 보일 뿐 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사했다는 취지로 단정하기 어렵다. 피해자의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 피고인의 폭행이 있었는지를 확인할 수 있을 정도의 구체적인 언급이나 묘사가 없고, 이 사건 당시 피고인의 폭행이 얼마나 지속되었는지에 관하여 명확하게 언급한 부분도 찾기 어렵다. 나아가 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인은 피해자가 잠이 든 것으로 알고 피해자의 동태를 살피며 피해자에게 들키지 않도록 조심하면서 간음을 위한 행위 내지 간음 행위를 한 것으로 보일 뿐이다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 주위적 공소사실인 강간의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 준강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.