수원지방법원-2014고합325

범죄사실 피고인 A은 S파 대종중(이하 대종중이라고만 한다)의 이사 및 소종중인 T종중의 회장, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K은 각각 대종중 이사이다. 대종중 토지의 매매 과정 대종중은 1999. 8. 7. 임시총회에서 대종중의 소유인 용인시 수지구 U 등 토지를 V에 매도하기로 결의, 1999. 8. 11. V과 토지 매매 대금 10,715,800,000원으로 매매계약을 체결하였고(1차 매도), 2000. 1. 15. 대종중 정기총회에서 용인시 W 등 토지를 위 V에 매도하기로 결의, 2000. 3. 16. V과 토지 매매대금 78,873,800,000원으로 매매계약을 체결하였다(2차 매도). 위와 같이 1, 2차 매도 계약이 체결된 이후, V의 사업부지에 대한 사업승인이 지연되던 중, 대종중은 V에 용인시 X 토지를 추가로 매도하고 이미 매도한 1, 2차 토지 부지에 대한 매매대금을 평당 20만 원씩 감액하며, 아파트 사업부지에서 제외된 제척지 4,357평을 매매대상에서 제외하여 주기로 하면서 매도에 관한 구체적인 사항은 당시 대종중 회장인 Y에게 위임하였다. 위 Y은 대종중을 대표하여 2003. 1. 30.경 V에 용인시 수지구 X 토지를 추가 매도하고, 1, 2차 부지의 매매대금을 평당 20만 원씩 감액하며, 제척지 4,357평을 매매대상에서 제외하고, X 등 1,593평을 추가 매각하는 등의 변경계약을 체결하여 그 대금은 89,589,600,000원에서 72,740,000,000원으로 감액하되, 대신 대금의 지급시기를 앞당기기로 하였는데('변경계약'이라 함), V은 2005. 12. 30. 용인시장으로부터 대종중으로부터 매수한 토지를 사업부지로 하여 아파트 신축사업에 대한 사업승인을 받게 되었다. 그러나, 2005. 12. 27. 수원지방법원에서 '2003. 1. 30.경 종중이 V과 체결한 변경계약은 종중총회의 소집통지서에 의하여 회의안건으로 기재되지 아니한 안건으로 종중총회에 상정되어 변경계약을 승인하는 결의가 있으므로 이는 중대한 절차상의 하자로 인하여 무효이고, 무효인 종중총회의 결의에 기하여 체결된 위와 같은 변경계약도 무효'라는 판결이 선고되었고, 2007. 7. 및 같은 해 11. 서울고등법원에서 두 차례의 화해권고에도 불구하고 대종중 회장인 Z 측의 화해거부에 따라, 위 변경계약에 대한 무효취지의 판결은 2008. 7. 10. 대법원 2008다23156호 판결로 확정되었지만 1, 2차 매도계약은 유효한 것으로 확정되었다. 한편, 소종중인 T종중은 1, 2차 매도를 위한 일부 토지가 T종중의 소유라고 주장하면서 V에 대한 토지매매를 반대하였고, V은 대종중에게 위 T종중의 주장을 해결하여 줄 것을 요구하였는데, 대종중과 T종중은 2002. 8. 13. 서울중앙지방법원 2000가합51938호 소유권말소등기 등 소송으로 ' 대종중은 T종중에게 토지의 매각대금 중 260억 원을 지급하고 아파트 건설 사업승인이 나면 대종중은 용인시 수지구 AA 답 801㎡에 관하여 T종중에 소유권이전등기 절차를 이행하고 T종중은 토지에 설치된 선대 분묘들을 2002. 12. 31.까지 T종중의 비용으로 이장하고, 모든 권리를 포기한다'는 내용으로 화해를 하게 되었다. 위와 같은 소송과정을 거쳐 대종중은 2003. 1. 30. 기준 V으로부터 총 75,036,488,125원을 수령하였고, 2010. 6.경 모든 종중원에게 1인당 3,000만 원 합계 149억 원을 지급하여 2011. 1. 28.경 현재 매매대금 잔금 139억 원을 보유하게 되었다. 대종중 정관의 변경 2010. 2. 19.경 위 Z이 회장으로 재직하고 있던 대종중의 정기총회를 열어 종중재산의 처분 및 재산 분배의 권한을 이사회에 위임하기로 결의하여, 종중재산은 전체 이사 21명 중 이사 과반수인 11명 이상의 이사들의 찬성으로 종중 재산의 처분이 가능한 집행구조가 되었다. 피고인들의 의무 피고인들은 위와 같이 대종중 정기총회로부터 종중재산의 처분 및 분배 권한에 관한 의결권한을 위임받은 대종중의 이사들로써 종중 소유 재산의 관리 및 처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중의 정관의 규정 또는 종중원들의 의사에 따라 선량한 관리자로서의 주의를 다할 의무가 있다. 따라서 대종중의 회장인 Z이 비용을 청구하는 경우 종중 전체를 대표하여 종중자금의 집행내역이나 증빙 등을 확인하거나, 소송비용 또는 다른 종원들에게 종중자금을 집행할 경우 종중과 관련된 사무에 종중자금을 집행하는 등 정관 및 종원들의 의사에 맞도록 종중 자금을 관리, 집행할 업무상 임무가 있다. [2011. 5. 27. 대종중 회장 Z에 대한 54억 원 상당 지급결의 관련 피고인들의 업무상배임 공동범행] 대종중의 종중회장인 Z(2013. 10. 23. 불구속 구공판)은 2011. 5. 27. 용인시 수지구 AB에 있는 대종중 사무실에서 대종중 이사회를 열어 그곳에 참석한 위 종중 이사인 AC, AD(각 2013. 10. 23. 불구속 구공판)과 대종중의 이사인 피고인 A 등 위 Z에게 호의적인 소종중인 T 및 AE종중 이사들에게 민·형사변호사 등 비용 3,278,900,000원(민사변호사비용 2,310,900,000원+형사변호사비용 861,000,000원+변호사자문료 107,000,000원), 농협이자 1,042,746,222원, 일반경비 753,320,883원 등 합계금 5,439,687,105원이 구체적 지출내역이 기재된변호사비용 및 기타비용 지급내역쪽지를 제시하면서 '2004년부터 개인적으로 종중을 위해 사용한 돈이 있으니 해결해 줬으면 좋겠다'라고 말하면서 종중자금의 지출을 요구하였다. 그러나 사실은 위 Z이 요구한변호사비용 및 기타비용 지급내역중 농협대출금 이자 1,042,746,222원에 관하여는 위 Z이 2002년부터 2009년까지 사이에 수지농협 등으로부터 9차례에 걸쳐 개인적인 대출 약 50억 원을 받아 이를 위 Z의 조카 AF의 아파트 구매자금으로 대여하거나 대출금 대환 자금으로 사용하는 등 개인적인 자금으로 사용하였으므로 위와 같이 위 Z이 농협 등으로부터 대출받은 대출금에 대한 농협이자 1,042,746,222원을 종중에 청구하여서는 아니된다. 이와 같은 대종회 회장인 Z의 변호사 등 비용 3,278,900,000원, 농협이자 1,042,746,222원, 일반경비 753,320,883원 등 합계금 5,439,678,105원의 비용을 지급하여 달라는 요구에 따라 위 대종중의 이사들인 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 H, 피고인 I, 피고인 J, 피고인 K은 위 AC, AD 등과 함께 그 임무에 위배하여 위와 같이 위 Z의변호사비용 및 기타비용 지급내역에 대해 구체적인 증빙자료 등을 확인하지 않은 채 위 Z의 요구대로 종중자금 5,439,687,105원의 지출을 그대로 승인하여 그 무렵 위 농협이자 1,042,746,222원이 지급되게 함으로써 위 Z에게 1,042,746,222원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 S파 종중에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AG, AH의 각 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 D, AI의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AJ, AK, AL에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AI, AG에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 J, A, B, C, D, G, I, F, H, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. Z, AL, AJ, AK, AC, AD에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Z에 대한 경찰 피의자신문조서 중 AI의 진술기재 1. AI, AM에 대한 각 경찰 진술조서 1. D, AH의 진술서 1. 고소장, 첨부-의견서-소송사건내역, 지출내역 등 자료 1. AG에 대한 경찰 진술조서 사본, Z, AC, AD에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본, Z, AC, AD에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본, AG에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 화해조서(서울지법 2000가합51938), 화해권고결정(서울고등 2006나26023호), 판결문(Z, AN, Z), 증인신문조서, 조정에 갈음하는 결정 1. 이사회회의록(2002. 6. 14.), 이사회회의록(2002. 6. 29.), 등기부등본, 대종중의 정관, 7차 정기총회 보고서(2004. 2. 1.), 8차 정기총회 보고서(2006. 3. 25.), 9차 정기총회 보고서(2009. 2. 21.), 10차 정기총회 보고서(2010. 2. 19.), 12차 정기총회 보고서(2012. 6. 30.), 정기총회 회의록(2010. 2. 19.), 이사회 회의록(2011. 5. 27.), 이사회 회의록(2002. 5. 20.), 이사회 회의록(2009. 11. 10.), 이사회 회의록(2010. 5. 20.), 이사회 회의록(2011. 12. 29.), 각 이사회 회의록 1. Z 거래내역, 녹취록(2011. 5. 27. 이사회 회의), 통지서, 각 변호인 의견서, 의견서, 피의자들 변호인 의견서 1. 수사보고(증거목록 순번 30, 41, 46, 59) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 주장 가. 아래와 같은 이유로 대종중 총회로부터 재산처분의 권한을 위임받은 이사회는 적법한 절차를 거쳐 Z에 대한 경비보상 및 포상으로 5,439,687,105원을 지급하기로 한 것이므로 Z이 대종중으로부터 농협대출금에 대한 이자 1,042,746,222원을 지급받은 것을 배임이라고 할 수 없다. 1) Z은 대종중 재산의 회복을 위해 수년 동안 개인자금을 지출해가면서 건설시행사, 신탁회사 등을 상대로 법적 분쟁을 진행하였고, 그 결과 대종중은 253억 원 상당의 경제적 이익과 질권 설정된 313억 원을 조기에 회수하는 이익(1년간 이자 약 15억 원)을 얻었다. 2) Z은 변호사 비용 약 13억 6,440만 원, 소송경비 3,900만 원, 기타 지출경비 2,236,858,406원, AO로부터의 차용금 이자 3억 5,000만 원, 소송관련자 보조비 1억 3,124만 원 합계금 41억 2,140만 원 상당을 지출하였다. 3) 대종중이 Z이 수행한 소송으로 인해 받은 이익, Z이 위와 같이 지출한 금원을 종합하여 대종중 이사회에서 Z에게 경비보상 및 포상금을 지급한 것이다. 또한 대종중이 Z에게 지급하기로 한 돈은 Z이 실제로 지출한 금원을 기준으로 정해진 것이 아니고, Z이 대종중을 위해 지출했다고 주장하는 대략적인 액수를 바탕으로 대종중에 대한 Z의 그동안의 공로를 종합적으로 고려하여 정해진 것이므로 그 중 일부만을 분리하여 배임에 해당한다고 볼 수는 없다. 나. 피고인들이 Z이 제출한 증빙자료를 제대로 확인하지 않았다고 하더라도, 이를 과실로 평가할 수는 있을지 모르나, 피고인들이 배임의 고의를 가지고 있었다고 볼 수는 없다. 2. 기초 사실 가. 대종중의 구성, 피고인 및 고소인들의 지위 1) 대중중은 AP의 후손 중 국내에 거주하는 20세 이상의 성인으로 구성된 종중으로 2007. 11. 23. 기준 국내에 거주하고 연락이 가능한 종중원은 630여 명이고, 소종중으로 T종중(종원 약 140명), AE종중(종원 약 230명), AQ종중(종원 약 260명)이 있다. 2) 피고인들은 대종중 이사이고, Z은 S파 대종중의 회장을 역임했던 사람이고, 고소인 AG은 대종중의 총무(2000. 2.경 ~ 2001. 11.경), 회장(2006. 3. 24. ~ 2006. 6. 1.)이었던 사람이다. 나머지 고소인들은 대종중의 종원이다. 나. 1, 2차부지 매매계약 체결 및 종중 예금채권에 대한 근질권설정계약의 체결 1) 주식회사 V(상호가 순차로 AR 주식회사, AS 주식회사로 변경되었다, 이하 'V'이라 한다)은 아파트 신축사업을 위하여 대종중과 1999. 8. 11. 별지 제1목록 1항 기재 토지(이하 '1차부지'라 한다)를 평당 1,800,000원, 총액 10,715,800,000원에, 2000. 3. 16. 별지 제1목록 2 내지 14항 기재 토지(이하 '2차부지'라 한다)를 평당 2,000,000원, 총액 78,873,800,000원에 각 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 2) 한편, T종중이 1, 2차부지 중 일부가 T종중의 소유라고 주장하여, 대종중과 분쟁이 발생하였고, 그 과정에서 T종중원 AT 외 4인의 신청에 의하여 2000. 2. 25. 1차 부지 중 일부 토지에 관하여, C의 신청에 의하여 2000. 1. 31. 2차부지 중 일부 토지에 대하여 각 처분금지가처분결정이 내려지자, 대종중 이사회는 2000. 3. 27. 위 가처분등기를 중도금 지급 이전에 말소하며, 그 담보를 위하여 V에 가등기를, V의 지급보증사인 현대건설 주식회사에는 근저당권을 설정하여 주기로 결의한 후, 2000. 4. 25. 1, 2차부지에 관하여 현대건설 주식회사에게 채권최고액 15,600,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 3) 그 후 매수인을 변경하여 달라는 V의 요구에 따라, 대종중 이사회는 2000. 12. 15. 1, 2차부지의 매매에 관하여 그 매수인 명의를 변경하여 주기로 결의하였고, 대종중은 2002. 2. 2. V이 새로운 매수인으로 내세운 AU 주식회사(이하 'AU'이라 한다)와 대종중이 AU에 1, 2차부지를 총 매매대금 78,873,800,000원으로 정하여 매도하되, 대종중이 매매목적 토지 위에 있는 분묘 등 일체의 지장물에 관하여 AU의 잔금지급예정일까지 이장, 철거하여 주고, 그 지체시 AU이 대종중을 대신하여 건물의 소유자와 임차인에 대한 지장물의 보상방법을 협의하여 결정하고 그 비용은 잔금에서 공제하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 4) 대종중 이사회는 2002. 2. 1. 근저당권설정등기를 말소하는 대신, 대종중명의의 토지대금 입금통장에 대하여 AU에 근질권을 설정하여 주기로 결의하였고, 당시 대종 중 회장인 Y은 대종중을 대표하여 2002. 2. 2. AU과 대종중이 AU에 대해 매매계약에 기하여 현재 및 장래에 부담하는 일체의 채무를 담보하기 위하여, 주식회사 한국씨티은행에 개설된 대종중 명의의 예금채권(한미은행 3개 계좌, AV, AW, AX)에 관하여 담보한도를 33,800,000,000원으로 하는 근질권을 설정하기로 하는 계약을 체결하고, 위 각 예금에 대하여 근질권(이하 '1차 근질권'이라고 한다)을 설정하여 주었다. 5) 이후 대종중은 2002. 8. 13. 서울지방법원 2000가합51938호 소유권말소등기 등 청구 사건에서 ' 대종중이 T종중에게 26,000,000,000원을 지급하되, 같은 날 10,000,000,000원을 우선 지급하고, 80억 원은 AU, V이 1, 2차부지에 사업승인을 받은 후 대종중에 중도금을 일부라도 지급받으면 즉시 지급하며, 나머지 80억 원은 대종중이 잔금을 지급받은 즉시 T종중에게 지급하고, 대종중은 사업승인 즉시 대종중 소유의 용인시 수지구 AA 답 801㎡(1, 2, 3차부지 외의 토지이다)에 관하여 2002. 8. 13.자 화해계약을 원인으로 하여 T종중에 소유권이전등기절차를 이행한다. T종중은 2차부지 중 일부 토지에 대한 권리를 포기하고 2차부지 중 일부 토지의 선대 분묘들을 2002. 12. 31.까지 T종중의 비용으로 이장하고, 위 기일까지 이장을 하지 않을 경우 1일마다 30만 원의 비율에 의한 지체상금을 대종중에 지급한다'는 내용으로 화해하였고, 이에 따라 대종중은 AU로부터 중도금 중 일부로 16,000,000,000원을 지급받아, T종중에게 10,000,000,000원을 지급하였고, 위 C는 2002. 8. 30., AT 외 4인은 2002. 9. 4. 각 가처분등기를 말소하였다. 다. 1, 2차부지에 대한 변경계약 및 종중의 예금채권에 대한 근질권설정계약의 체결 등 1) 대종중은 정기총회에서 2003. 1. 19. 별지 제1목록 15항 기재 토지(이하 '3차부지'라 한다)를 AU에 추가로 매도하고, 1, 2차부지의 매매대금을 평당 200,000원씩 감액하며, 아파트 사업부지에서 제외된 제척지 4,357평을 매매대상에서 제외하여 주는 대신, AU의 사업승인과 관계없이 2003. 1. 30.까지 중도금 및 잔금 전액을 지급받아 배분하기로 결의하면서, 매도에 관한 구체적인 사항은 당시 대종중 회장인 Y에게 위임하는 것으로 결의하였다. 2) 이에 Y은 대종중을 대표하여 2003. 1. 30. AU과 3차부지를 1,344,600,000원에 매도하고, 1, 2차부지의 매매대금은 평당 200,000원씩 감액하며, 제척지 4,357평을 매매대상에서 제외하는 등 1, 2차부지 매매대금 총액을 72,740,000,000원으로 정하고, 2003. 1. 30.까지 위 매매대금을 전부 지급하기로 하며, 1차 근질권을 해제한 후 이미 지급받은 돈 중 15,800,000,000원과 이번에 지급하는 돈 중 16,200,000,000원을 합한 32,000,000,000원을 유보금으로 하여 대종중과 AU의 공동 명의의 통장을 개설하여 예치하고, 각 매매계약의 불이행 또는 다른 사유로 계약 해제시 발생하는 손해배상 및 원상회복 채무를 피담보채무로 하여 AU이 질권을 설정한 후, 대종중이 지장물의 철거 및 이주 등의 의무를 이행하고, 사업승인이 이루어진 후에 AU이 질권을 해지하기로 하는 내용의 변경계약을 체결하였고, 같은 날 AU로부터 매매대금 34,357,508,124원을 지급받고, 1, 2, 3차부지에 관하여 대한토지신탁 등의 명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 인도하였으며, AU은 2005. 12. 30. 용인시장으로부터 1, 2, 3차부지를 사업부지로 하는 아파트 신축사업에 대한 사업승인을 받았다. 3) 또한 Y은 2003. 2. 3. AU과 사이에 대종중이 AU에 대해 매매계약 및 변경계약에 기하여 현재 및 장래에 부담하는 일체의 채무를 담보하기 위하여, 한미 은행에 개설된 대종중 명의의 예금채권 4개 계좌(1차 근질권이 설정되어 있던 계좌 3개를 포함, AV, AW, AX, AY)에 관하여 담보한도를 39,000,000,000원으로 하는 근질권을 설정하기로 하는 계약을 체결하고, 위 각 예금에 대하여 근질권(이하 '2차 근질권'이라 한다)을 설정하여 주었다(1차 근질권설정계약에 기한 근질권을 각 해지함과 동시에 2차 근질권설정계약에 기하여 다시 근질권을 설정한 것이다). 라. 변경계약의 무효 1) Z은 대종중이 1, 2, 3차부지를 시세에 비해 160억 원 가량 저렴하게 매도했다고 주장하며 '위 매수계약 과정 및 뒤이은 매수계약 변경 과정에서 AZ(V 경영자)이 BA, Y(각 대종중의 전 회장), AG(대종중의 전 이사) 등 대종중 임원들을 금품으로 매수하고 배임행위를 유도하는 등 부정한 거래가 있었으므로 위 매매계약은 무효다'라는 취지로 BA, Y을 탄핵하였다. 2) Z은 2003. 8.경 대종중 회장으로 선출되었다. Z은 1, 2, 3차부지에 대한 아파트 건축 분양사업이 용인시의 지침변경 등으로 인해 사업의 진행이 지연되자 이 토지에 관한 매매계약을 무효화시켜 1, 2, 3차부지를 되찾아올 계획을 세웠다. AN는 1999. 3.경부터 2003. 1. 19.경까지 V의 이사로 재직하다가 퇴사한 사람이며, BB은 1999. 3.경부터 2002. 10.경까지 V에 직원으로 근무하다가 재직 중 회사동료 직원들의 돈을 편취하였던 일로 퇴사한 사람으로, Z과 함께 AZ, BA, Y, AG을 고소하는 등의 방법으로 협조하였다. 3) Z은 중중 회장으로 선임되자 2003. 11. 6. 대종중을 대표하여 수원지방법원 2003가합13454호로 '매매계약의 근거가 되었던 1999. 8. 7.자, 2000. 1. 15.자, 2003. 1. 19.자 각 대종중총회는 무효이므로 1, 2차부지와 용인시 수지구 X 토지의 주식회사 한국토지신탁, 대한토지신탁 주식회사의 소유권이전등기는 말소되어야 한다'는 내용의 소유권이전등기말소 소송을 제기하였는데, 위 법원은 2005. 12. 27. '1999. 8. 7.자, 2000. 1. 15.자 대종중총회는 적법한 절차를 거쳐 소집되었으므로 1, 2차부지의 신탁등기는 유효하나, 2003. 1. 19. 정기총회는 소집통지서 안건으로 항 2002년 사업보고 및 세입·세출 결산, 항 기타 사항만을 기재하고, 변경계약 체결에 관한 사항을 기재하지 않은 채 총회에 상정·결의되었는바 이러한 중대한 절차상의 하자로 인하여 위 총회결의는 무효이고 이에 따른 3차부지 매매계약도 무효이므로 3차부지의 신탁등기는 말소되어야 한다'는 취지의 판결을 선고하였다(Z은 위 소송에서 총회결의가 없었다는 사유 외에도 1, 2차부지가 전임회장인 BA과 Y의 배임행위로 인해 시세보다 저렴하게 매도되었고, 이에 V이 적극 가담하였으므로 1, 2차부지 매매계약도 반사회질서로서 무효거나, BA과 Y의 대표권 남용에 의한 계약이므로 무효라고 주장하였으나, 위 법원은 1, 2차부지가 시세보다 저렴하게 매도되었다고 볼 증거가 없다는 이유로 위 주장을 받아들이지 않았다). 4) 항소심인 서울고등법원은 ' 대종중은 AU 및 AR(이하 'AU 등'이라 한다)에 3필지의 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 1, 2, 3차부지가, AU 등의 소유임을 확인한다. 한국토지신탁 등 및 AU 등은 2007. 10. 31.까지 서울고등법원 2006나25099호 손해배상 등 청구사건, 2006나25105호 손해배상(기) 청구사건, 2007나36645호 가처분이의사건에 관하여 소를 취하하거나 이의신청을 취하하는 경우 대종중은 이에 동의한다. 대종중은 2007. 11. 30.까지 1, 2, 3차부지에 있는 분묘들을 각 굴이한다. 한국토지신탁 등은 연대하여 대종중에게 2007. 10. 31.까지 130억 원을 지급하고, 2차질권의 해제에 필요한 일체의 서류를 교부한다. 한국토지신탁 등은 연대하여 대종중에게 2007. 11. 30. 100억 원을 지급한다'는 취지의 화해권고결정을 수 차례(2007. 7. 27., 2007. 8. 29., 2007. 11. 2.) 하였으나 Z이 각 매매계약이 무효가 되면 1, 2, 3차부지를 타업체에 매도하여 모든 대종중원에게 1억 2,000만 원을 지급하겠다고 약속하자 대종중총회는 위 화해권고안에 대해 부동의하기로 결의하였고, 결국 화해가 이루어지지 않았다. 5) 결국, 항소와 상고가 기각되어 2008. 7. 15. 1심 판결이 확정되었다. 6) 한편 AU은 대종중이 1, 2, 3차부지의 매매계약을 부인함에 따라 반환해야 할 토지대금 등을 확보하기 위하여 대종중의 한미은행 예금계좌 BF에 청구금액 20억 원의 가압류를 신청하였고, 수원지방법원은 2004. 3. 15. 2004카단100537호로 위 가압류 신청을 인용하였다. 위 가압류는 2006. 5. 16 해제되었다. 마. AO 주식회사(이하 'AO'라 한다)의 Z에 대한 대여 1) AO는 아파트 시행사업 등을 하는 회사로 1, 2, 3차부지 근처의 종중 소유의 토지를 매입한 적 있었던 회사이다. 2) Z은 AO로부터 30억 원을 차용하기로 하고, 2006. 9. 28. 액면가 5억 원 약속어음 2매, 액면가 2억 원 약속어음 5매를 교부받고, 2007. 4. 27. 액면가 5억 원 약속어음 1매, 액면가 5억 원 수표 1매를 교부받았다. 바. AU의 손해배상청구소송 AU은 대종중을 상대로 변경계약의 무효로 인한 손해배상청구 등의 소를 제기하여[당초 AU은 변경계약의 유효를 원인으로 손해배상청구 등의 소를 제기하였으나, 1심(수원지방법원 2004가합5191호)에서 패소하자 항소심에서 그 청구를 변경계약의 무효로 인한 손해배상청구 등으로 변경하였다], 2008. 10. 10. 그 항소심(서울고등법원 2006나25099호)에서 '대종중이 AU에 변경계약에 기하여 선지급 받은 매매대금 등 34,357,508,124원에 대하여 그 지급받은 날인 2003. 1. 30.부터 사업승인일인 2005. 12. 30.까지 연 2%의 비율로 계산한 돈인 2,006,854,995원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 내용의 판결을 선고받고, 그 상고가 모두 기각됨으로써 확정되었다. 사. AU의 분묘굴이소송 등 1) AU은 대종중, AQ종중, T종중과 일부 종원들을 상대로 수원지방법원 2008가합19617호로 분묘굴이 소송을 제기하여 2009. 2. 5. '대종중이 AU로부터 미지급 매매대금 7,012,100,000원을 지급받음과 동시에 대종중, AQ종중, T종중과 일부 종원들은 AU에 분묘를 이장하라'라는 판결을 받았다. 2) AU은 수원지방법원 BG로 대체집행을 신청하여 2009. 3. 12. '대종중, T종중과 일부 종원들의 비용으로 분묘를 이전하라'는 결정을 받았고, 대체집행을 한 뒤, 수원지방법원 BH로 집행비용액 확정을 신청하여 2009. 8. 26. 'AU에 상환하여야 할 집행비용은 T종중이 39,144,703원, 대종중이 78,289,407원, AQ종중이 8,698,823원임을 확정한다'는 내용의 결정을 받고 위 결정은 2009. 9. 16. 확정되었다. 3) 이후 항소심인 서울고등법원(2010나50368)은 2010. 12. 16. '대종중이 AU로부터 미지급 매매대금 5,667,500,000원을 지급받음과 동시에 대종중, AQ종중, T종중과 일부 종원들은 AU에 분묘를 이장하라'는 판결을 하였고 이후 상고기각되어 이 판결은 2011. 12. 13. 확정되었다. 아. 2차 근질권의 무효 등 1) 대종중이 AU, 한국씨티은행을 상대로 서울중앙지방법원 2009가합38051호로 근질권설정계약무효확인 등의 소를 제기하여 위 법원은 2009. 10. 30. '2003. 1. 19. 대종중총회 결의가 그 소집절차 상의 하자로 인하여 무효이므로, 2차 근질권설정계약은 무효'라는 취지의 판결을 선고하였고, 한국씨티은행이 항소하였다. 2) 항소심인 서울고등법원에서 2010. 5. 20. '한국씨티은행은 대종중에 2010. 5. 20.까지 31,358,749,074원(조정성립일 현재 대종중 명의 예금채권의 잔고 합계액)을 지급하라'는 취지의 임의조정이 성립되었다. 자. 형사사건의 경과 1) 서울고등법원 2006노2674(1심 수원지방법원 2005고합80) Z이 AZ, AG, Y 등을 사문서위조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등으로 고소하여 서울고등법원은 2007. 7. 6. 일부 공소사실 즉, ' AG(당시 대종중의 이사)은 AZ(V 경영자)으로부터 1차부지에 관하여 단독수의계약을 체결할 수 있도록 1999. 6.경 AZ의 지시를 받은 AN로부터 1,000만 원을 받고, 2차부지를 단독수의계약을 체결할 수 있도록 2000. 3.말경 AZ의 지시를 받은 BB로부터 2,000만 원을 받고, AZ은 Y(2001. 5. 15.자 임시총회에서 대종중의 회장으로 선임된 자)에게 1, 2차부지의 지가를 감액해달라고 부탁하는 가운데 2002. 10. 8. 지가감액에 협조해주는 대가로 Y의 처 BI의 통장으로 4,005만 원을 송금하여 Y에게 재물을 공여하고, 변경계약이 이루어지자 2003. 2. 4.경 Y에게 현금 3억 원을 교부하고, 약속어음 3매 액면금 합계 10억 원을 공증해주어 재물을 공여하고, Y은 2000. 3.말경 AZ의 지시를 받은 AN로부터 2차부지를 체결할 수 있도록 협조해주는 대가로 2,000만 원을 교부받고, 항과 같이 재물을 교부받고, AZ, Y, AG은 2003. 1. 19. 대종중 정기총회에서 지가감액 안건 이외의 다른 사항은 결의한 사실이 없고, 오히려 AZ, Y, AG이 2003. 1. 19.자 정기 총회 회의록을 위조한 것일 뿐이어서 대종중 명의의 통장에 예금되어 있는 돈에 대해 V 및 AU 명의로 추가로 질권을 설정해주기로 결의한 사실이 없음에도 불구하고, 2013. 1. 30.경 V 사무실에서 1, 2차부지 매매계약서에 2차 질권을 설정한다는 내용을 작성한 후, 2003. 2. 3경 한미은행 수원지점에서 Y, AG, BJ(V의 직원)은 2002. 2. 3.자로 이미 근질권이 설정된 158억 5,600만 원이 입금되어 있는 대종중 명의의 한미은행 수원역전 지점 계좌(1차 근질권이 설정된 3개의 계좌) 외에 162억 원이 입금되어 있는 2003. 1. 30.자로 개설된 계좌(AY)를 대상으로 하여 2차 근질권을 설정하여 그 임무에 위배하여 질권 설정이 허용된 위 158억 5,600만 원(1차 근질권)을 넘은 350억 5,600만 원의 예금채권을 한미은행 및 롯데캐피탈에 담보로 제공해주어 한미은행 등으로 하여 금 192억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 대종중에 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다'는 내용에 대하여 AZ, AG을 각 징역 2년 6월, 집행유예 3년, Y을 징역 3년, 집행유예 4년에 각 처하고, 나머지 공소사실은 무죄라는 판결을 선고하였고, 이후 상고기각되어 위 판결은 2009. 6. 11. 확정되었다. 2) 수원지방법원 2011노5689(1심 수원지방법원 2010고단2092) AZ, AG, Y 등에 대해 일부 무죄판결이 확정되자 Z과 AN, BB(이하 'Z 등'이라 한다)은 무고죄로 기소되었고, 1심은 2011. 12. 14. Z 등의 일부 고소내용[ AZ이 국회 건설분과위원인 BK시 지역구 국회의원 BL에게 형질변경, 아파트사업 인허가를 받는데 도와달라는 명목으로 2억 원을 교부했고(Z이 수사기관에 이러한 내용을 고발하자, AN, BB은 검찰에서 조사를 받으면서 이러한 내용의 말을 들었다고 수사기관에서 진술을 하였고, 이후 Z 등은 같은 내용의 진정서를 공동으로 작성하여 수사기관에 제출하였다), AZ이 대종중의 2차부지 매매계약의 계약금을 마련하기 위해 대종중 소유인 2차부지에 관하여 현대건설을 근저당권자로 한 채권최고액 156억 원의 근저당권을 설정하기 위하여 BA에게 25억 원의 약속어음공정증서를 작성해주었으며, AZ이 BA, AG과 공모하여 대종중의 2000. 12. 15.자 이사회 회의록을 위조하였다]에 관하여 무고죄를 인정하여 Z 등에게 각 징역 1년을 선고하고 Z 등을 법정구속 하였다. 항소심은 2012. 10. 11. 1심에서 유죄로 인정한 위 사실 중 사실에 관해서만 Z 등에게 무고죄를 인정하여 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하였다. 이후 상고기각되어 위 판결은 2014. 7. 10. 확정되었다. 차. 대종중, T종중 재산의 분배 1) 대종중은 2010. 2. 19. 정기총회에서 재산처분 및 재산분배의 권한을 이사회에 위임한다는 내용의 결의를 하였다. 대종중은 2010. 6.경 모든 대종중원에게 1인당 3,000만 원씩 합계금 149억 원을 지급하여 2011. 1. 28.경 현재 매매대금 잔액 139억 원을 보유하게 되었다. 2) 대종중은 2011. 5. 27. 이사회에서 ' AE, AQ종중에 각 10억 원씩을 지급하고, Z에게 '2003년부터 현재까지 대종중의 송사와 대종중운영을 해오면서 변호사보수, 소송비용, 법무경비 및 농협이자, 일반운영경비, 공과잡비 등으로 지출한 약 50억~55억 원에 대해 경비지급 및 포상'으로 5,439,687,105원을 지급하기로 하며, T, AE 대종중은 AU 및 AR와 법적 송사를 수년간 하면서 대종중이 손해를 입은 지가감액 금원 및 토지를 되찾아 오는데 물심양면으로 엄청난 경제적 지원 등을 아끼지 않은 점을 고려하여 T종중에게 포상금 30억 원을 지급하고, AE종중에게 용인시 수지구 X 토지 약 747평 및 현금 20억 원을 포상으로 지급'하기로 결의하였다. 그러나 AQ종중은 변경계약의 유효를 주장하는 등 대종중의 이익에 반하는 행동을 하였다는 이유로 포상에서 제외한다는 결의를 하였는데 위 이사회 결의 당시 Z은 "변호사 비용 및 기타비용 지급내역 1. 민사변호사비용: 2,310,900,000원 2. 변호사 자문료: 107,000,000원 3. 형사변호사비용: 861,000,000원 4. 농협 이자: 1,042,746,222원 5. 사무실 운영비: 164,720,000원 6. 공탁금 및 인지대 등: 공란 7. 일반 경비: 753,320,883원 합계: 5,439,687,105원"이라 기재된 쪽지를 제시하였다. 3) 대종중 이사회는 2011. 9. 15. AQ종중에게 27억 5,000만 원을 지급하고 AQ종중은 종종 재산에 대하여 대종중원으로서의 권리를 포기하는 내용의 합의를 하기로 결의하였다. AQ종중은 2011. 10. 8. 임시총회를 열어 위 제안을 받아들이기로 결의하였고, 대종중은 2011. 10. 19. AQ종중과 위와 같은 내용으로 합의하였다. 4) T종중은 2011. 5. 27. Z에게 이사회에서 포상금으로 받은 30억 원 중 10억 원을 현재 대종중 사무실로 쓰고 있는 Z의 토지가 도로부지에 수용되면 변제받기로 결의하고 무이자로 변제기를 정함이 없이 빌려주었다. 5) Z 등이 법정구속 되자, 대종중은 2011. 12. 29. 이사회에서 Z, BB, AN의 변호사 비용 및 법적비용 1억 원을 대종중에서 지급하기로 한 뒤 그 중 변호사 비용으로 법무법인 L에 4,400만 원, 법무법인 BM에 3,200만 원을 각 지급하고 보석보증금으로 2,000만 원을 지급하였다. 보석보증금은 2011. 11. 2. Z 명의의 대종중 통장(농협 BN)으로 반환되었다. 2. 판단 가. 관련 법리 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하고, 회사의 임원이 그 임무위배 행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나 이사회의 결의가 있었다는 사유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 있는 것도 아니며, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결). 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 따라서 종중의 임원이 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무로서 타인에게 종중의 자금을 대여함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의 등에 기하여 그와 같은 자금대여가 허용된다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 이는 타인에게 이익을 얻게 하고 종중에 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 종원이라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결 등 참조). 나. 판단 1) 대종중이 Z에게 지급한 농협대출금에 대한 이자 1,042,746,222원의 성격 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, Z이 지출했다고 주장하는 금원 중 농협대출금에 대한 이자 1,042,746,222원은 증빙이 가능한 것으로 대종중 이사회에서는 이를 경비보상으로 지급했다고 할 것이다. 따라서 경비보상에 해당하는 부분과 포상금에 해당하는 부분을 분리하여 판단할 수 없다거나, 이 부분이 포상금에 해당한다는 전제에 선 피고인들 및 변호인의 주장은 더 나아가 판단하지 아니한다. 가) 대종중의 2011. 5. 27.자 이사회의사록 기재에 의하면 대종중이 Z에게 54억 원 상당을 지급한 목적은 'Z이 2003년부터 현재까지 대종중의 송사와 종중운영을 해오면서 변호사보수, 소송비용, 법무경비 및 농협이자, 일반운영경비, 공과잡비 등으로 지출한 약 50억 ~ 55억 원 상당의 비용'을 정산해주는 것이었다. 나) 감사 AJ이 2012. 6. 30. 제12차 대종중 정기총회에 보고한 감사보고서(증거기록 306면)의 내용은 'Z 현 회장께서는 2004년도 소송의뢰 시점부터 2008년까지 개인 및 은행 차입금 등으로 법무비를 충당해왔고 차입금 상환기간 도래 및 이자 부담의 증가로 어려운 시점에 놓여있어, 이사회에 안건으로 상정하여 지급을 요청하기에 이르렀습니다. 회장 단독으로 종중을 위해 건설사와의 소송에 대응한 건수가 민사소송과 형사소송을 합하여 약 92건이었습니다. 본 안건을 다루는 과정에서 사건별로 증빙서류의 미비한 부분에 대해 논란이 있었던바 이사회는 증빙을 갖추지 못한 부분은 공로 포상의 조항을 적용하여 실행하기로 하였습니다. 이와 같이 정관 제12조의 포상 조항을 적용하여 지급을 결정하였으며 민사 50건의 변호사 비용 23억 1,000만 원, 형사 42건의 변호사 비용 8억 6,000만 원, 변호사 자문료 1억 700만 원, 은행 대출이자 10억 4,200만 원, 사무실운영비 1억 6,400만 원, 인지대, 공탁금 등 2억여 원, 일반경비(접대비 등 카드 사용분) 7억 5,300만 원 등 합계 54억 3,000만 원이 지급되었음을 확인하였습니다. 여기서, 총 법무비 지급액 54억 3,000만 원을 종중이 부담하기로 이사회의 결의를 한 상황이므로 일부 변호사 수임료와 성공사례비 등 영수증 수수가 안된 부분이 약 20억 원 내외가 되는바 이 부분은 공로포상의 범주에 속하므로 이의가 없음을 T, AE측 이사님들의 의견을 청취하였습니다. 이와 같은 결정을 하는데 있어서는 집행부와 이사진에서도 Z 회장의 소송을 함으로써 얻게 된 경제적인 가치는 얼마나 되었는가를 산정한 바 있습니다. 당 회계연도에 대법원 확정분을 예로 들면 매각토지대금 중 감액당한 토지매매대금 환수분과 제척부지 대금이 약 168억 원이고, 도로부지와 학교부지의 소유권회복에서 얻은 금액은, AU에 준 토지대금 반환분과 중도금 선지급이자 등 49억 7,000만 원을 제외하고 87억여 원의 이익이 있어 합계 약 255억 원에 달합니다. 일반적으로 포상금(보상)에 적용하는 비율이 5~20% 내외인 것을 감안하면 증빙(영수증)이 없는 금액인 약 20억 원에 대한 이사회의 포상지급 결의는 8%에 달하므로 타당하다고 보는 견해입니다'는 것으로, 감사보고서의 내용에 의하더라도 Z에게 지급한 포상금은 '일부 변호사 수임료와 성공사례비 등 영수증 수수가 안된 부분' 20억 원 상당이고, 농협대출금에 대한 이자 1,042,746,222원은 증빙이 있는 경비보상 부분에 포함된다. 다) 피고인들도 경찰 단계부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 'Z이 대종중을 위해 지출한 비용 중 증빙이 되는 부분은 경비보상으로 받고, 증빙이 되지 않는 부분은 포상으로 받기로 했다', 'Z이 2011. 5. 27. 종중 이사회 당시 농협대출금, 카드내역서, 변호사 계약서 등 비용지출자료를 지참하여 가지고 있었다', '대종중 이사들이 경비보상 및 포상금 지급의 액수를 결의하려면 대략적으로라도 Z이 그동안 지출한 돈의 액수를 알려 주었으면 좋겠다고 하자, Z이 그동안 지출한 돈의 액수를 제시하기 위한 참고용으로 Z이 그동안 지출한 비용 54억 원 상당의 대략적인 내용을 기재한 메모를 작성하였다', 'Z이 대략 그 정도 지출한 것으로 추정되는 금액으로 민사변호사비용, 변호사자문료, 형사변호사비용을 기재한 것이고, 농협이자는 2002년부터 2009년까지 총 10건의 농협대출금 이자를 합산하여 적은 것이다'라는 취지로 진술하였다. 라) 대종중이 Z에게 지급한 금액은 Z이 제출한 '변호사 비용 및 기타비용 지급내역'의 금액과 동일하므로 대종중은 위 쪽지에 기재된 항목에 따라 Z에게 돈을 지급한 것인데 그 중 농협대출금에 대한 이자 부분은 다른 일부 항목과는 달리 원 단위까지 기재되어 있어 이를 포상으로 지급했다고 보기는 어렵다. 마) Z의 농협대출금에 대한 이자 총액은 1,087,700,103원이고 이는 Z이 대종중에 청구한 농협대출금에 대한 이자 1,042,746,222원과 거의 동일한바 농협대출이자는 Z이 대종중에 청구한 금액 중 증빙이 있는 부분이다. 2) Z에게 농협대출 이자 상당을 경비로 보상하기로 한 것이 피고인들의 이사로서의 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반했는지 여부에 관한 판단 유죄의 증거로 거시한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 대종중의 이사로서 구체적인 자료를 바탕으로 Z이 지출한 비용이 얼마인지, 그 비용이 실제로 대종중을 위해 사용된 것인지를 판단해야 할 주의의무가 있음에도 이를 위반하여 만연히 Z이 개인적으로 사용한 농협 대출금에 대한 이자에 상당한 금액을 경비보상으로 지급하여 Z에게 1,042,746,222원 상당의 재산상 이득을 취하게 하고 대종중에 손해를 가하였다고 할 것이다. 가) 2011. 5. 27. 이사회 당시 AQ종중 소속 이사들은 위 포상안에 반대하고 있었던 점, 대종중이 재산처분 및 재산분배의 권한을 이사회에 위임하여 전체이사 21명 중 11명의 결의만으로 대종중 재산의 처분이 가능해진 점 등을 고려하면 더욱더 구체적인 자료를 근거로 경비보상을 해야 할 필요성이 크다. 나) Z의 농협 대출금 사용내역은 대부분이 개인적으로 대출받은 기존의 대출원리금 상환, Z의 현재 거주지 구입비용, 조카 AF의 주택자금 등으로 사용되었을 뿐, 대종중의 사무를 처리하기 위해 사용되었다고 볼 증거가 부족하다. 3) 배임의 고의가 없었다는 주장에 관한 판단 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조), 배임죄에서 말하는 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는바, 경영자의 경영상 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하고(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도15052 판결 등 참조) 이는 종중의 이사로서 종중 자금을 지출하는 결의를 하는 이사에게도 마찬가지로 적용될 수 있다고 할 것이다. 유죄의 증거로 인정한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인들에게는 배임의 고의가 있다고 보이므로 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 대종중 정관은 "총회는 총회 소관사항 일부를 이사회에 위임할 수 있다(제6조 제3호), 총회에서는 다음 사항을 의결한다, 3. 재산의 처분 및 취득(제8조), 이사회는 다음 사항을 심의·의결한다, 2. 총회에서 위임받은 사항, 5. 재산 처분 및 취득에 관한 심의(제11조)"라고 규정하고 있어 원칙적으로 재산의 처분에 관해서는 총회의 결의사항으로 규정하고 있는 점, 대종중의 재산처분에 관하여 소종중 사이에 다툼이 오랜 기간 지속되자 재산처분을 용이하게 하기 위해 이사회에 재산처분 권한을 위임한 점, 피고인들도 '총회에서는 종중원 간 다툼이 심해 재산처분이 어려웠기 때문에 이사회에 대종중 재산처분 권한을 위임했다'는 취지로 진술한 점, 그로 인해 총 종중원 21명 중 11명 이상의 이사들만이 동의하면 대종중 재산처분이 가능했고 실제로 AQ종중 소속 이사들이 퇴정한 후 T종중과 AE종중 소속 이사들만으로도 약 100억 원이 넘는 대종중 재산처분 결의가 가능했던 점 등을 고려하면 피고인들이 재산처분 결의를 함에 있어서는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 대종중원 전원의 이익이 되는 방향으로 재산처분결의를 해야 한다. 나) 따라서 Z이 대종중이 수행해야 할 소송을 대신 수행했다고 하더라도, 대종중 이사들인 피고들에게는 최소한 Z이 주장하는 경비가 실제로 대종중을 위해서 사용되었는지를 검토할 의무가 있다. 또한 Z에게 지급하는 경비보상이 34억 3,000만 원(Z에게 실제로 지급한 54억 4,000만 원에서 대종중 정기총회에 2012. 6. 30. 제출된 감사보고서의 내용대로 포상금 20억 원을 제외한 금액이다)에 달하는 점을 고려하면 더욱 더 그러하다고 할 것이다. 다) 그럼에도 불구하고 피고인들은 Z이 농협대출금을 어떤 용도로 사용했는지를 전혀 확인하지 않았고, Z의 말과 Z이 제시하는 쪽지만을 확인했을 뿐 최소한의 증빙조차 확인하지 않았다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 5억 원 이상, 50억 원 미만(1년 6월 ~ 3년) [특별양형인자] 임무위반 정도가 경미한 경우 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피해자 대종중의 회장인 Z이 자신의 돈으로 피해자 대종중의 소송을 수행한 뒤 이를 보상해줄 것을 피해자 대종중 이사회에 청구하면서 개인적인 용도로 사용한 농협 대출금에 대한 이자도 포함시켰고, 피고인들은 피해자 대종중의 이사로서 Z이 청구하는 농협 대출금에 대한 이자가 과연 피해자 대종중을 위해 사용되었는지를 검토하지도 않는 등 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 위 금액을 Z에게 지급하기로 결의하여 Z에게 농협 대출금 이자 명목으로 10억 원이 넘는 거액을 지급하게 하였다는 것이다. 피해자 대종중의 피해 금액이 큰 점, 피고인들은 범행을 부인하고 있는 점, 일부 대종중원들이 피고인들의 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인들에게 그 책임에 상응한 엄중한 형을 선고함이 마땅하다. 다만, Z이 실제로 자신의 돈으로 피해자 대종중의 소송을 수행했고 그 건수나 비용이 상당한 점, 피고인들은 판시 범죄행위로 인해 받은 경제적 이익이 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가정환경, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 2011. 12. 29. 용인시 수지구 AB에 있는 대종중 사무실에서, 종중과 무관한 대종중 회장 Z의 무고사건으로 위 Z 및 대종중의 종원인 BB, AN가 구속되자, 피고인들은 임무에 위배하여 대종중 이사회에서 Z이 제안한 무고사건 변호사 선임비 및 보석금 명목으로 종중자금에서 1억 원을 지급하자는 안건에 대해 찬성하여 위 안건을 통과시켜 그 무렵 대종중 자금으로 변호사 비용 등의 명목으로 1억원을 지급하게 함으로써 위 Z, BB, AN에게 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 S파 종중에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인들 및 변호인들의 주장 Z, BB, AN가 구속된 것은 종중의 재산 회복을 위해 V의 대표이사 AZ, 종중의 전임 대표자 BO, Y과 AG 등을 고소하는 과정에서 발생하였으므로 Z, BB, AN의 변호사 선임비 및 보석보증금은 종중과 관련된 비용이다. 따라서 피고인들이 종중의 이사로서 위 1억 원을 지출하기로 하는 결의를 한 것을 배임이라 할 수 없다. 3. 판단 가. 법인의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 법인의 비용으로 지출할 수 없는 것이 원칙이고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 법인에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 법인을 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 법인과 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 법인의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 법인의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조). 나. Z이 대종중을 대표하여 한국토지신탁 등을 상대로 1, 2, 3차부지에 관한 신탁등기의 말소등기소송을 제기한 사실, 이와 관련하여 Z이 AG, AZ 등을 사문서위조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 고소한 사실, BB, AN가 수사기관에서 Z의 진술과 부합하는 내용의 진술을 하는 등 위 형사사건에 관여한 사실, 위 형사 사건에서 ' AG(당시 대종중의 이사)은 AZ(V 경영자)으로부터 1차부지에 관하여 단독수의 계약을 체결할 수 있도록 1999. 6.경 AZ의 지시를 받은 AN로부터 1,000만 원을 받고, 2차부지를 단독수의계약을 체결할 수 있도록 2000. 3.말경 AZ의 지시를 받은 BB로부터 2,000만 원을 받고, AZ은 Y(2001. 5. 15.자 임시총회에서 대종중의 회장으로 선임된 자)에게 1, 2차부지의 지가를 감액해달라고 부탁하는 가운데 2002. 10. 8. 지가감액에 협조해주는 대가로 Y의 처 BI의 통장으로 4,005만 원을 송금하여 Y에게 재물을 공여하고, 변경계약이 이루어지자 2003. 2. 4.경 Y에게 현금 3억 원을 교부하고, 약속어음 3매 액면금 합계 10억 원을 공증해주어 재물을 공여하고, Y은 2000. 3.말경 AZ의 지시를 받은 AN로부터 2차부지를 체결할 수 있도록 협조해주는 대가로 2,000만 원을 교부받고, 항과 같이 재물을 교부받고, AZ, Y, AG은 2003. 1. 19. 대종중 정기총회에서 지가감액 안건 이외의 다른 사항은 결의한 사실이 없고, 오히려 AZ, Y, AG이 2003. 1. 19.자 정기 총회 회의록을 위조한 것일 뿐이어서 대종중 명의의 통장에 예금되어 있는 돈에 대해 V 및 AU 명의로 추가로 질권을 설정해주기로 결의한 사실이 없음에도 불구하고, 2013. 1. 30.경 V 사무실에서 1, 2차부지 매매계약서에 2차 질권을 설정한다는 내용을 작성한 후, 2003. 2. 3경 한미은행 수원지점에서 Y, AG, BJ(V의 직원)은 1차 근질권이 설정된 3개의 계좌 외에 2003. 1. 30.자로 개설된 계좌(AY)를 대상으로 하여 2차 근질권을 설정하여 그 임무에 위배하여 질권 설정이 허용된 위 158억 5,600만 원(1차 근질권)을 넘은 350억 5,600만 원의 예금채권을 한미은행 및 롯데캐피탈에 담보로 제공해주어 한미은행 등으로 하여금 192억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 대종중에 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다'는 사실이 인정되어 AG, AZ 등이 유죄판결을 받은 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 다. 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 Z 등의 변호사 비용 및 법적비용을 대종중 이사회에서 지급하기로 결의했다고 하더라도 이를 대종중 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하여 배임행위에 이르렀다고 보기 어렵다. 1) Z 등이 AZ, AG, Y 등을 고소한 것은 Z의 개인적인 지위에서 고소한 것이 아니라 대종중 회장의 지위에서 대종중을 대표하여 고소한 것이고, AZ, AG, Y 등의 범죄사실은 대종중 재산의 매각과 관련된 것으로 대종중과 매우 밀접한 이해관계를 갖고 있었던 것으로 보인다. 2) Z이 무고죄로 구속당한 2011. 12. 14. 당시 Z은 대종중 회장이었으므로 대종중은 대종중 업무의 원활한 수행을 위해 Z 등의 보석보증금을 지급할 필요가 있었다. 3) 대종중 이사회의 결의를 통하여 위 돈의 지출을 결의하였고, 비록 위 고소 사실에 일부 허위 사실이 포함되어 Z 등이 무고죄로 형사처벌을 받았지만 이는 종중과 관련된 사건으로 Z 등이 유죄 판결을 받고 구속된 것이어서 이와 관련된 Z 등의 변호사 비용 및 법적비용을 대종중 이사회에서 지급하기로 결의했다고 하더라도 이를 대종중 이사로서의 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못했다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.