서울남부지방법원-2018고정576

범 죄 사 실 피고인 주식회사 B은 전문건설업체인 건설업자이고, 피고인 A는 그 대표이사이다. 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록 수첩을 빌려주어서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 A는 2012. 12. 6.경 서울 양천구 C빌딩 4층에 있는 피고인 주식회사 B 사무실에서 무면허 건축업자인 D과 사이에 조적과 미장 공사와 관련한 합의 이행각서를 작성한 후 D으로 하여금 피고인 주식회사 B 명의로 수주한 미장과 조적 시공을 하도록 하는 등, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2012년경부터 2016년 11월경까지 피고인 주식회사 B 명의로 하수급한 21건의 공사를 D으로 하여금 시공하도록 하고 그 대가로 하수급 공사대금의 4 또는 5%인 합계 678,561,707원의 건설면허대여비를 받았다. 이로써 피고인 A는 건설업자인 피고인 주식회사 B의 대표자로서 다른 사람에게 피고인 주식회사 B 상호로 건설공사를 시공하게 하였고, 피고인 주식회사 B은 그 대표자인 피고인 A가 피고인 주식회사 B의 업무에 관하여 위와 같이 명의대여 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 D, E F의 각 법정진술 1. 공사약정서 및 공정증서 사본 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제2항, 제96조 제3호, 제21조 제1항 1. 형의 선택 피고인 A : 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 구 건설산업기본법의 입법 취지나, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계규정 등에 비추어 보면, 같은 법 제21조가 금지하고 있는 “다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하는 행위(이하 ‘명의대여’라 한다)”란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘시공자’라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의대여로 볼 수는 없다 할 것이다. 그런데 여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사 시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니된다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도10778 판결 등 참조). 그리고 구 건설산업기본법 제21조의 규정에 비추어 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 명의대여 행위로서 금지되고, 이러한 경우 명의대여 행위는 시공자로 하여금 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 같은 법 제96조 제3호 위반죄의 기수가 되고 그 후 공사 종료시까지는 그 법익 침해상태가 남아 있을 뿐이라고 할 것이므로, 공사착수 후 실제로 시공행위를 계속 담당한 것이 누구인지는 위 범죄의 성립을 좌우할 사유가 되지 못한다(위 2009도10778 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, D은 건설산업기본법 등에 따라 등록 등을 한 건설업자가 아닌 사실, 판시 공사들 중 일부는 D이 피고인 주식회사 B(이하 ‘피고인 회사’라 한다)을 협력업체로 등록시키고 그 피고인의 이름으로 입찰에 참가하여 수주한 사실, 판시 공사들은 모두 피고인 회사 명의로 하수급하였는데, 이들을 진행함에 있어 피고인 회사는 공사현장에 직원을 보내거나 시공에 대하여 직접 또는 구체적으로 지시 또는 감독한 바 없고, D이 공사를 포기하기 전까지는 D이 독립적인 판단하에 자재를 구매하고 인부를 고용하여 시공한 사실, D은 자신의 현장 외 업무를 담당하는 직원으로 채용하기도 한 사실, 피고인 회사는 원청으로부터 기성금을 수령하고서 미리 약정한 바에 따라 판시와 같이 4 또는 5%를 건설면허대여비로 공제한 금액을 D에게 지급하였는데, 피고인 회사가 D의 요구에 따라 지급한 자재대금이나 임금 등 공사비용이 D에게 지급할 기성금 부분을 초과하는 경우 다음 달 피고인 회사가 D에게 지급할 기성금에서 그 초과분에 대한 1.5 내지 2%의 미리 정한 이율로 계산한 이자를 공제한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 D으로 하여금 이 사건 공사를 시공하도록 할 당시 피고인 회사는 이 사건 공사에 실질적으로 관여할 의사를 전혀 가지고 있지 않았고, 또 실질적으로 관여하지도 않았다고 봄이 상당하다. 물론 같은 증거에 의하면, 일부 공사에 대하여는 D이 아닌 피고인 회사가 직접 입찰에 참가하여 수주한 사실, D은 판시와 같이 9건의 공사를 포기하여 피고인 회사는 이를 마무리한 사실, D이 시공한 판시 공사들과 관련하여 원청에 대한 기성금의 청구 및 그 수령, 자재 발주, 임금, 4대 보험료 및 자재대금의 지급 등과 그에 필요한 서류의 작성 업무는 D으로부터 자료를 받아 피고인 회사가 수행한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 회사는 원청으로부터 수령한 기성금을 초과하여 공사비용을 지출하기도 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 법리와 같이, 위 , 사실은 위 피고인이 판시 ‘시공’에 실질적으로 관여하였는지 여부를 판단하거나 이미 이루어진 명의대여 시공행위의 성립을 좌우할 사유가 되지 못한다. 그리고 앞서 본 구 건설산업기본법의 입법 취지 및 본질적·핵심적 내용에 비추어 볼 때, 피고인 회사가 위에서 인정한 바와 같이 ‘시공’에 관한 직접적이거나 구체적인 지시나 감독 없이 위 사실과 같이 대외적 업무 및 서류 작성 업무만 한 것으로는 ‘적정한 시공’을 도모하기에 크게 부족하므로, 위 피고인이 시공 과정에 실질적으로 관여하였다고 볼 수 없다. 또 피고인 회사로서는 D이 발생시켰더라도 피고인 회사의 이름으로 부담한 채무는 그 채권자와의 관계에서 이를 변제할 의무가 있고, 초과지출 부분에 대하여 D으로부터 약정한 고율의 이자를 받아 D에게 충분히 부담을 전가하였으므로, 위 사실을 들어 피고인 회사가 시공 과정에 실질적으로 관여하였다고 인정할 수 없다.