서울남부지방법원-2012고합86

범죄사실 [피고인들의 범죄경력] 피고인 B은 2007. 7. 19. 서울중앙지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 2008. 1. 18. 위 판결이 확정되었다. 피고인 C는 2009. 2. 5. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고, 2009. 2. 13. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2012고합86 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 피고인 A과 AG, AH은 2007. 8. 28.경 코스닥 상장기업인 피해자 주식회사 AI(2009. 4.경 상장폐지, 이하 'AI'라고 한다)의 대주주 주식 및 경영권을 인수하고, 2008. 12.경까지 회장 또는 부회장의 직함으로 AI의 재무(자금 조달·관리·집행)를 비롯한 경영 전반을 총괄하였으며, AJ는 2007. 8. 28.경 AI의 대표이사로 취임하여 2009. 4.경까지 근무하였다. AJ, AG, AH, 피고인 A은 2007. 9.경부터 2008. 12.경까지 AI를 경영하면서 AI 인수 당시 AI 보유자금 약 51억 원, 11회에 걸친 유상증자 등 유가증권 발행을 시도하여 조달한 300억 원대 자금, 공시 및 장부 기재 없이 사채업자 등으로부터 차입한 100억 원대 부외자금 등 합계 500억 원대 이상의 자금을 업무상 보관·관리하였고, AI의 재산을 보전하고 회사운영과 관련이 없는 불필요한 채무를 부담하는 등 AI에 재산상 손해를 가하는 행위를 하여서는 아니 될 임무가 있었다. 피고인 A은 AH, AG, AJ과 함께 2007. 8. 28.경 서울 서초구 AK에 있는 이름을 알 수 없는 AL 측의 변호사 사무실에서, 피고인 A은 사채업자 AM로부터 차입한 자금으로 AL에게 주식 및 경영권 인수 중도금 명목으로 50억 1,400만 원을 지급하였고, AL은 그 즉시 부근 우리은행 지점에서 위와 같이 교부받은 중도금 중 32억 5,000만 원을 AI에 대한 채무변제 명목으로 AI의 우리은행 계좌에 입금하였다. 피고인 A 등은 같은 날 AI를 위하여 업무상 보관하던 위 우리은행 예금통장 및 AI 인감 등을 피고인 A 등의 채권자인 AM의 직원 AN에게 교부하였고, 위 AM는 2007. 9. 3.경 위 계좌에 입금되어 있던 AI 자금 30억 원을 채권회수 명목으로 인출하였다. 이로써 피고인 A은 AH 등과 공모하여 업무상 보관하던 AI 자금 30억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 피고인 A은 단독 또는 AH, AG 등과 공모하여, 그 무렵부터 2008. 5. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 7 기재와 같이 서울 시내 등지에서 총 7회에 걸쳐 AI를 위하여 업무상 보관하던 AI 자금 합계 9,187,097,050원을 마음대로 사용하여 횡령하였다. 2012고합372 2. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A은 주식회사 AO이라는 대부업체의 대표이사로, 2010. 9. 8.경 서울 강남구 AP 소재 AO 사무실에서 피해자 AQ과 사이에, 피해자로부터 주식회사 AR(이후 '주식회사 AS'으로 상호 변경, 이하 'AR'라 한다) 주식 473만 주를 담보로 제공받고 60억 원을 대출하는 내용의 주식담보부 금전소비대차 계약을 체결하였다. 또한 피고인 A은 2011. 11. 2.경 피해자로부터 AR 주식 200만 주를 담보로 제공받고 15억 원을 추가로 대출하는 내용의 계약을 체결하고, 주가가 하락함에 따라 피해자로부터 2011. 11. 1.경 50만 주, 2011. 11. 15.경 150만 주를 추가담보로 제공받으면서 피해자가 위 차용금을 변제할 경우 변제액에 상당하는 주식을 반환하기로 약정하였다. 그 후 피고인 A은 위 주식 중 2010. 11. 30.경 피해자의 변제 없이 33만 주를, 2010. 12. 29.경 피해자로부터 15억 원을 변제받고 100만 주를, 2011. 2. 8.경 피해자로부터 6억 원을 변제받고 50만 주를, 2011. 2. 11.경 피해자로부터 8억 원을 변제받고 50만 주를, 2011. 2. 21.경 피해자로부터 6억 원을 변제받고 50만 주를 피해자에게 반환하였다. 피고인 A은 2011. 6. 17.경 AO 사무실에서 피해자에게 "잔존 채무 39억 원 중 20억원을 변제하면 내가 보관 중인 AR 주식 307만 주를 반환하겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위와 같이 피해자에게 대출해 줄 75억 원을 마련하기 위하여 피해자로부터 교부받은 위 주식을 AT, AU, AV 등에게 담보로 제공하면서 주가 하락 시 위 주식을 채권자들이 임의로 처분하여도 된다는 내용의 약정을 하였고, 2010. 9.경 이후 AR의 주가 하락으로 채권자들이 담보로 제공받은 위 주식을 피고인 A의 동의하에 처분하여 피고인 A과 채권자들은 보관 중인 AR 주식이 없었으므로, 피해자로부터 20억 원을 변제받더라도 피해자에게 위 주식 307만 주를 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 이에 속은 피해자로부터 피고인 A이 지정한 AW 명의의 국민은행 계좌(AX)로 10억 원을, AY 명의의 국민은행 계좌(AZ)로 10억 원을 송금받았다. 이로써 피고인 A은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2013고합3 3. 피고인 A의 증권거래법위반 피고인 A은 2008. 6. 24.경 거래소 상장법인으로 줄기세포 등 바이오관련 사업체인 주식회사 AE(2009. 4. 30. 상장폐지, 이하 'AE'라고 한다)를 전 경영권자인 B으로부터 인수한 후, 2008. 8. 8.경부터 처 BA을 대표이사로 등재한 후 실질적으로 운영하던 사람이다. 유가증권 상장업체는 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도가 있을 경우 그 사실 또는 이사회의 결의내용을 지체 없이 금융위원회와 거래소에 신고하여야 한다. 그럼에도 피고인 A은 2008. 10. 24.경 서울 강남구 BB 소재 AE의 사무실에서 주식회사 BC 대표이사 B에게 줄기세포치료제 및 인공장기사업부 등에 관한 일체의 권리를 양도하고서도 이 사실을 금융위원회와 거래소에 신고하지 않았다. 2013고합41 4. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 업무상배임 및 업무상횡령 피고인 B은 2006. 6. 23.경부터 2008. 8. 7.경까지 서울 강남구 BB빌딩 8층에서 바이오산업 등을 목적으로 설립된 거래소 상장법인인 피해회사 AE의 대표이사로 재직하면서 2006. 3. 20.경부터 2008. 6. 24.경까지 AE 사무실에서 AE의 자금집행 등 회사의 업무를 총괄하였다. 또 피고인 B은 2008년 말경부터 현재까지 서울 강남구 BD 10층에서 바이오산업 등을 목적으로 설립된 피해회사 주식회사 BE(2009. 5. 26.경 상호가 변경되기 전에는 주식회사 BF이었다, 이하 'BF' 또는 'BE'라 한다)의 대표이사로 자금집행 등 BF의 업무를 총괄하는 사람이다. 가. BG 주식 매도로 피해회사 BF에 대하여 업무상배임 피고인 B은 피해회사인 BF의 대표이사로서 BF의 재산을 보전하는 행위를 하면서 피고인 소유의 주식을 고가에 매수하는 등의 행위로 피해회사에 재산상 손해를 가하는 행위를 하여서는 아니하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인 B은 2007. 11. 8.경 BF 사무실에서, 피고인이 보유하고 있던 시가 불상의 '미국 BG 주식 10만 주'를 BF에 32억 원에 매도하고 그 매매대금을 같은 날 20억 원, 2007. 11. 12.경 5억 원, 2007. 11. 14.경 7억 원을 피고인 명의 우리은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인 B은 업무에 위배하여 액수 불상의 재산상 이익을 취득하고 BF에게 그에 상응하는 재산상 손해를 가하였다. 나. 재고자산 매도 등으로 피해회사 BF에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 B은 2008. 6. 24.경 A에게 AE의 경영권을 양도할 당시 AE의 상장유지 조건인 연간 매출액 50억 원 이상의 기준을 맞추어 주기로 약정하였고, 2008. 12.경 AE의 당시 매출액은 29억 2,000만 원 상당으로 A로부터 애초 경영권 양수도 계약에 따른 50억 원의 매출을 맞추어 달라는 요청을 받고 AE에 21억 원 이상의 매출을 발생시킬 필요가 있었다. 이에 피고인 B은 2008. 12.경 BF 사무실에서, AE의 매출을 맞추기 위하여 A과 협의하여 피고인 B이 대표이사로 있는 주식회사 BH(이하 'BH'라고 한다)가 3회에 걸쳐 AE가 보유하면서 BF에서 실질적으로 관리하고 있던 재고자산인 원재료를 21억 3,000만 원에 매수하는 것처럼 매매계약서를 작성하고 실제 매매대금은 지급하지 아니하면서 피고인 B이 위 대금을 대납한 것으로 BH의 회계처리를 하였다. 이후 피고인 B은 2009. 4. 30.경 AE의 상장폐지로 인하여 AE의 주식을 매수해 주었던 주변 지인들의 손해를 보상하고 BF에 대한 자신의 지분율을 높이기 위하여 BF의 유상증자 납입대금을 BH를 통하여 조달한 다음, 위 원재료를 포함한 BH의 자산을 BF에 포괄양도하고 그 대금을 선급받는 방법으로 유상증자 납입대금을 바로 BH로 회수하여 주식회사 BI(이하 'BI'이라 한다)에 대한 차입금 변제 등의 명목으로 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인 B은 2009. 5. 18.경 BF 사무실에서, BH로 조달한 28억 3,183만 원을 피고인 B에 대한 단기대여금 명목으로 출금한 다음 피고인 B의 동생 BJ 등의 명의로 BF의 유상증자 납입계좌에 전액 입금하여 BF을 위하여 위 유상증자 대금을 업무상 보관하였다. 피고인 B은 피해회사인 BF의 대표이사로서 BF의 재산을 보전하는 행위를 하면서 아무런 가치가 없는 재고자산을 매수하는 등의 행위로 피해회사에 재산상 손해를 가하는 행위를 하여서는 아니하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인 B은 같은 날 피해회사인 BF이 BH로부터 위 재고자산을 포함한 BH의 자산을 매수하는 것으로 하고 2009. 5. 19.경 매수대금을 포함한 자산 양수도 대금을 선급금 명목으로 BH 명의 계좌로 2,831,830,000원을 송금하였다. 이로써 피고인 B은 임무에 위배하여 자신이 운영하는 BH에 재고자산의 매도대금과 재고자산의 시가의 차액인 5억 6,900만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 정부출연금 4억 4,000만 원 업무상횡령 피고인 B은 2010. 6.경 BE가 지식경제부에서 추진하는 2010년도 바이오·의료기기산업 원천기술 개발사업 분야에서 'BM' 과제의 주관기관으로 선정되어, 한국산업기술평가관리원장과 기술개발 사업협약을 체결한 다음, 지식경제부로부터 위 연구개발사업의 사업자 선정 및 사후관리 업무를 위임받은 한국산업기술평가관리원으로부터 2010. 6. 30.경 BF 명의의 농협 계좌(BN)로 기술개발사업비 명목으로 7억 원의 정부출연금을 송금받아 피해자인 국가를 위하여 업무상 보관하였다. 피고인 B은 위 기술개발사업을 위하여 한국산업기술평가관리원으로부터 수령한 위 정부출연금을 위 협약에 정한 기준에 따라 기술개발 관련 연구기자재 및 시설비 등의 제한된 용도로만 사용하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인 B은 2010. 7. 1.경 3억 1,000만 원을 현금으로 인출한 후 그 중 2억 8,900만 원을 BE의 신협 계좌에 입금하여 피고인 B 등 직원 월급, 피고인 B에 대한 차입금 변제, 신한은행 대출금 변제 등의 명목으로 사용하고, 2,100만 원은 피고인 B의 개인 생활비 등의 명목으로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2010. 12. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 같은 방법으로 연구기자재 구입 등의 대금 명목으로 지급하는 것처럼 가장하는 등의 방법으로 합계 4억 4,000만 원을 기술개발과 관련이 없는 용도에 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 5. 피고인 B의 범죄수익은닉의규제및처벌에관한법률위반 피고인 B은 판시 제4의 다항과 같은 일시, 장소에서, 2010. 6. 7.자로 주식회사 BO(이하 'BO'라 한다)로부터 BO가 보유하고 있던 원심분리기 등 자산 및 소모품을 합계 4억 4,000만 원에 매수하는 것으로 하는 자산 양수도 계약서를 허위로 작성하고, BE의 계정별원장 및 분개장에는 BO에 자산 및 소모품 양수대금 명목으로 2010. 7. 1.경 3억 1,000만 원, 2010. 8. 6.경 5,000만 원, 2010. 12. 22.경 8,000만 원 합계 4억 4,000만 원을 모두 지급한 것처럼 회계처리하였다. 그러나 피고인 B은 위와 같은 회계처리와 달리 실제 위 금원을 BO에 지급하지 아니하면서 2010. 7. 1.경 정부출연금 관리계좌인 농협 계좌에서 현금 3억 1,000만 원을 인출하여 2억 8,900만 원을 BE의 신협 계좌에 입금하면서 대표이사 가수금으로 처리하고, 2010. 8. 6.경 위 관리계좌에서 현금 5,000만 원을 출금하여 위 신협 계좌에 입금하면서 대표이사 가수금으로 처리하고, 2010. 12. 22.경 위 관리계좌에서 8,000만 원을 BO 명의의 계좌로 송금하고, 이를 피고인 B이 대표이사로 있는 또 다른 회사인 주식회사 BP의 계좌로 송금한 다음 다시 BE 계좌로 송금하면서 주식회사 BP의 대여금 반제로 회계처리하는 방법으로 범죄수익의 취득의 원인된 사실을 가장하였다. 2014고합21 피고인 C는 2007. 11. 15.경부터 2008. 7. 11.경까지 주식회사 Z(이하 'Z'이라 한다)의 대표이사로, 2008. 7. 12.경부터 2011. 2. 14.경까지 Z의 회장으로 재직하면서 위 회사의 경영권을 행사하였고, 피고인 E는 2007. 11. 15.경부터 2008. 4. 28.경까지 Z의 이사로, 2008. 10. 22.경부터 2010. 9. 14.경까지 위 회사의 대표이사로 근무하였으며, 피고인 B은 줄기세포를 이용한 심장근육재생 기술 개발 및 판매 등의 업을 하는 BE의 운영자이고, 피고인 D는 변호사이다. 피고인 B은 BE의 매출이 2008년 0원, 2009년 16억 원에 불과하고, 영업손실이 2008년 30억 원, 2009년 60억 원을 기록하여 사채이자 및 직원 월급 등도 제때 지급하지 못하는 등 경영상황이 악화되자 이를 모면하고, 상장사 인수를 통해 BE의 자금 마련 등에 유리하게 활용하기 위해 적당한 회사를 물색하던 중, 2009. 5.경 Z 대주주(12,014,113주 보유)로서 Z 주식을 매도하려고 인수자를 물색하고 있던 피고인 C, E와 2009. 5. 21. "Z의 유상증자, Z의 BE에 대한 투자, Z 경영권 양수"와 관련한 계약을 체결하였는데, 그 주된 내용은 피고인 B이 피고인 C 소유의 Z 주식 500만 주를 주당 3,500원, 주식 700만 주를 주당 3,000원에 매수하기로 하고, 우선적으로 위 500만 주를 합계금 175억 원에 매수하면서 경영권을 인수하되, 피고인 B이 매수자금이 없으므로 위와 같이 인수하기로 한 C의 주식 500만 주를 B이 담보로 하여 금융기관에서 대출을 받아 이를 지급하기로 하였다. 하지만 2009. 5.경 위 주식의 가격은 700~800원 대에 횡보를 하고 있어 이를 담보로 대출을 받더라도 대금 175억 원에 미치지 못하므로 Z이 바이오업체인 BE에 투자한다고 발표하면 주가가 상승할 것으로 예상하여 이를 통해 주가를 상승시키기로 마음먹고 Z이 유상증자를 통해 100억 원을 마련하여 BE에 투자하되 그 유상증자에 대하여는 피고인 B이 책임지고 조달하기로 하였다. 피고인들은 위 계약에서 적시된 내용대로 2009. 9. 11. BE가 Z로부터 유상증자 대금 100억 원을 받으면서 BE의 신주 5,714,280주를 발행하여 Z이 BE의 최대주주(36.36%)가 되도록 하였다. 그러나, 위와 같이 500만 주로 담보를 대출받아 175억 원(주당 3,500원)의 매매대금을 지급하기 위하여는 최소한 주가가 4,500원에 이르러야 하나 2009. 10.경 주가는 3,675원을 고점으로 하락세로 돌아서서 피고인 B이 주식을 담보로 대출을 받더라도 매매대금에 미치지 못하게 되자, 피고인 C는 2009. 12. 31. 피고인 B을 상대로 2010. 1. 7.까지 주식 양수도 계약 이행을 하지 않을 경우 주식 및 경영권 양도계약이 해지될 수 있음을 통보하고 2010. 1. 7. 재차 우선 17억 5,000만 원을 지급하라는 내용의 내용증명을 발송하는 등 주식양수도 계약 이행을 독촉하였다. 6. 피고인 B, C, E의 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 B은 위와 같이 Z 주식 양수도 계약에 따른 매수 대금 지급을 이행하지 못하자, 2010. 3. 31.경부터 2010. 6. 14.경 사이에 Z로 하여금 피고인 B이 보유하고 있던 BE 주식을 170억 원에 매수하도록 하되, 이를 위해 회계법인이 위 주식을 주당 4,000원에서 5,000원 사이로 가치를 평가하도록 하여 Z이 피고인 B의 BE의 2대 주주로서의 지분인 450만주(28.44%) 중 위 170억 원에 해당하는 주식 수만큼 매수하도록 하고, 그 대금 지급은 Z로 하여금 160억 원의 신주인수권부사채(이하 'BW'라 한다) 및 현금 10억 원을 피고인 B에게 지급하게 하여 피고인 B이 이를 이용해 피고인 C, 피고인 E에게 Z 주식 및 경영권 양수도 대금으로 지급하기로 하였다. 이에 따라 피고인들은 2010. 7. 16.경 BQ회계법인으로 하여금 2008년의 매출 0원, 영업손실 30억 원, 2009년의 매출 16억 원, 영업손실 60억 원에 불과한 BE의 주식 및 경영권을 170억 원, 주당 4,000원~5,000원이라는 가격으로 과대평가하도록 하였고, 위 BQ회계법인은 피고인 B이 제공한 허위의 매출 자료 등을 기초로 줄기세포 화장품인 BR의 미래매출을, 자본잠식 상태에 있는 미국 BG사의 제품인 심장치료제 BS의 상용화 가능성을 과장하여 위 BS의 미래매출을 각 부풀리는 방법으로 BE 주식을 주당 3,641원(경영권 프리미엄 포함 4,733원)으로 과대평가하였다. 피고인 C, 피고인 E는 위와 같은 BE 주식에 대한 과대평가를 토대로 Z로 하여금 피고인 B 소유의 BE 주식 430만 주(27.17%, 당초 계획 450만 주보다 20만 주 감소되었다)를 169.85억 원(주당 취득금액 3,950원)에 매수하기로 하고 매수 대금 명목으로 피고인 B에게 2010. 7. 13. 2억 5,000만 원, 2010. 7. 16. 7억 5,000만 원, 2010. 7. 29. BW 100억 원, 2010. 9. 6. BW 25억 원, 2010. 9. 15. 10억 원, 2010. 9. 30. BW 25억 원 등 합계 170억 원(현금 20억 원, BW 150억 원)을 각 지급하도록 하였다. 이로써 피고인 C, 피고인 E는 2010. 7. 16.경에는 이미 2009. 9. 11.자 유상증자로 인해 Z이 BE의 36.36%의 최대주주였음에도 불구하고 특별한 경영상 목적 없이 피고인 B으로부터 자신들의 Z 경영권 지분의 매각 대금을 받아 내기 위하여 BE의 지분을 추가로 취득하면서, 피고인 B으로부터 매수할 주식의 수, 매수 가격, 매수시기, 위 비상장회사의 주식을 취득함으로써 Z에 끼칠 재무상황의 악화, Z이 과반수를 넘긴 경영권을 취득함으로써 BE를 구체적으로 어떻게 운용할지 등에 대하여 면밀히 검토하여야 하고, 나아가 BE는 비상장주식이므로 특별한 이유 없이 유동성이 적은 주식을 매수하는 경우는 그 매수금액 상당의 현금 유동성을 포기하는 결과가 될 수 있어 그에 상응하는 정도의 손해가 발생할 수도 있으므로 피고인 B과의 사이에 매매가격에 대한 실질적인 흥정과정을 거치고, 평가기관에 의한 공정한 평가를 받도록 하는 등 Z이 정상적으로 운영되어 그 매수로 인한 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여, 위와 같이 BE 주식을 과대평가하는 방법으로 Z로 하여금 피고인 B 소유의 BE 차명주식 430만 주를 주당 3,950원, 취득 총액 169.85억 원의 과대평가한 금액으로 취득하도록 하고, 피고인 B은 이에 가담하여 당시 BE 주식의 정당한 가액 1,750원(Z이 2009. 9. BE의 신주를 인수할 때의 가액)과의 차액인 94억 6,000만 원 상당의 이득을 취하고 Z에 동액 상당의 손해를 가하였다. 7. 피고인 B, 피고인 D의 특정경제범죄처벌에관한법률위반(횡령) 피고인 B은 2009. 9. 9.경 사채업자 AM로부터 제6항 기재 Z의 유상증자 청약대금을 빌리면서 그 대금의 증거금의 일부(일명 "꺾기대금")로 사용하기 위하여 14억 5,000만 원을 차용하였다. 피고인들은 BE의 유상증자 대금 중 위 금원을 상환하기로 공모하여, 피고인 B이 피해자 BE의 대표이사로서 2009. 9. 16. Z로부터 받은 유상증자 대금 100억 원을 업무상 보관하던 중, 2009. 9. 17. 위 BT에서, BE가 피고인 D에게 마치 14억 5,000만 원을 대여하는 것처럼 금전대차계약서를 작성하고 피고인 D는 이에 서명하여 위 100억 원 중 14억 5,000만 원을 BE의 피고인 D에 대한 단기대여금으로 처리한 후, 임의로 AM에게 증거금 상환 명목으로 지급하여 동액 상당을 횡령하였다. 8. 피고인 B의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유목적, 그 보유주식 등에 관한 주요 계약 내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 2009. 9. 11. Z 공모절차에 차명으로 참여하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 BU 명의로 503,846주를 신주 청약 받는 등 총 32명의 이름으로 총 3,329,859주를 취득하고도 이를 기간 내에 보고하지 아니하였다. 9. 피고인 E의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 주권상장법인의 임원은 특정증권의 소유상황에 변동이 있을 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일까지 그 내용을 대통령령이 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인 E는 2008. 10. 22.경부터 2010. 9. 14.경까지 Z의 대표이사로 재직하던 자로서, 피고인 E는 2009. 6. 25. BV의 명의로 Z 주식 3,500주를 매수하여 기간 내에 보고하지 아니하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 소유상황의 변동을 보고하지 아니하였다. 2014고합160 피고인 C는 2007. 8. 31.경 골프장 건설을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 AF(이하 'AF'라 한다)의 대표이사로 재직하던 사람이다. 10. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 C는 2008. 1. 2. 위 AF 사무실에서, BW 주식 904,500주를 매입하는 과정에서 업무상 보관 중인 AF 법인자금 5억 3,500만 원을 인출하여 주식매입대금으로 임의 사용하였고, 2008. 1. 3. 같은 방법으로 AF 법인자금 30억 원을 추가 인출하여 주식매입대금으로 임의 사용하는 등 합계 35억 3,500만 원을 임의 사용하여 횡령하였다. 11. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 C는 AF가 금원을 차용할 때에는 필요한 범위 내에서 차용하고, 이를 회사운영 목적으로만 사용하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인 C는 2010. 1. 22. 위 AF 사무실에서 위와 같은 임무에 위배하여, AF가 당시 약 38억 원 상당의 자금만 필요하였음에도 피고인 C가 별도로 운영하고 있는 BX의 자금조달이 급해지자 AF 명의로 BY로부터 50억 원을 차용한 후 그 중 1,175,255,590원을 위 BX에 대여함으로써 BX에 1,175,255,590원의 이득을 취하게 하고, AF에 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 BZ, AH, AJ, CA, CB, AM, CC, CD, CE, AN의 법정진술 1. 수사보고서(AI의 자금지출내역-종합), 자금지출내역 정리표(별지 포함), 수사보고서(압수한 AJ 외장하드 저장자료 출력물 첨부) 1. 각 2007. 8. 17.자 경영권 및 주식 양수도 계약서, 각 2007. 8. 17.자 특약사항, 금전소비대차계약서 2부, 이사회의사록, 공정증서 1부, 각 자금흐름도, 은행거래내역, 전표사본, 수표사본, 임원·주요주주 소유주식보고서 등 첨부, 약정서 사본 [판시 제2항] 1. 피고인 A의 법정진술 1. CF, CG에 대한 검찰 진술조서 1. AU에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(CG 제출 서류 첨부 보고) 1. 각 금전소비대차약정서, 인수증, (주)AR 주식수령증, 주식인수증, 약정서, 영수증, 각 주식담보대출 약정서, 주식보관내역 정리서, 입고확인서, 주식계좌 변동내역서 [판시 제3항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 합의서(2013고합41 수사기록 15쪽), AE의 2009. 3. 31.자 사업보고서(수사기록 61쪽), 독점판매권 등 양도계약서(수사기록 274쪽) [판시 제4의 가항] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 CH, CI의 법정진술 1. 수사보고(BG 주식 관련 현황 보고), 수사보고서(BH의 2009. 5. 15.자 BW관련 발행계획서 및 이면합의서 첨부 보고), 수사보고(유가증권시장 관리종목 및 상장폐지 기준), 수사보고(AE의 2008년 하반기 분기보고서 첨부보고), 수사보고서(BF의 계정별 원장, 분개장, BH 분개장 첨부보고) 1. 2007. 11. 8.자 20억 원 자금흐름도, 2007. 11. 12.자 5억 원 자금흐름도, 2007. 11. 14.자 7억 원 자금흐름도, BF 각 감사보고서(2007년, 2008년), 주식양수양도계약서 사본 [판시 제4의 나항] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 A, CH, CI의 법정진술 1. 수사보고(참고인 CJ 관련 자료제출 첨부 보고) 1. BF 각 감사보고서(2009년, 2010년), 입금표, BH 2008년 계정별원장 [판시 제4의 다항 및 제5항] 1. 피고인 B의 법정진술 1. CK에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(국고보조금 집행관련 계정별원장 및 분개장 첨부보고), 수사보고(참고인 CK의 물품검수확인서 등 첨부보고), 수사보고(BE 정부출연금 사용 관련 한국산업기술평가관리원 자료첨부보고), 수사보고(BE의 농협통장 사본, 자산양수도계약서, 현금입금증, BO의 법인등기부등본, 주민조회 및 개인별 출입국현황 첨부보고) [판시 제6항] 1. 피고인 B, C, E의 일부 법정진술 1. 증인 CL, CM, CN, CO, CP, CQ, D, E, CI, CR, CS의 법정진술 1. CT, CU, CV의 검찰 진술조서 1. 수사보고(Z 외 10인의 계좌조사 및 Z, BE 계좌추적 결과 보고), 수사보고(Z 경영권 양도관련 서류 첨부 보고), 수사보고(Z 일반공모 유상증자 증권신고서 정정신고 서류 첨부 보고), 수사보고(CW 및 CX 약정서 관련), 수사보고(BE 2009. 5. 18. 유상증자), 수사보고(C, BX의 토마토저축은행 대출거래내역 자금추적 결과), 수사보고(Z 대표이사 재직기간이 작성된 서류 첨부 보고), 수사보고(B 컴퓨터에 있는 질문서 및 CQ 제출 서류 첨부 보고), 수사보고(CY사 보유 Z 주식 매도관련 보고), 수사보고(2009년중 Z의 증권신고서 정정내역 관련), 수사보고(CZ, DA, DB, DC 등 4인의 계좌조사 결과 보고), 수사보고(사건 경과보고) 1. 공시자료, 등기부등본 사본, 2011. 11. 29.자 주요사항보고서, CI의 수첩 사본, 2010. 7. 16.자 공시, 2010. 7. 28.자 공시, 2010. 7. 30.자 공시, 법인등기부등본 사본, 대출금 조건변경 승인신청서 사본, 상계증명서, 2009. 8. 100억 출자 관련 정정신고 사본, 재무제표에 대한 주석, 투자설명서 등, 주식명의신탁계약서 등, 투자 및 업무협약서, 투자약정서, 각 이사회의사록, 신주인수권부사채 인수계약서(2010. 7. 29.), 각 주식양수도계약서, 타법인 주식 및 출자증권 취득결정, 각 주요사항보고서/거래소 신고의무사항, 취임승낙서, 신주인수권부사채 인수계약서, 사채금 상계증명서, 상계통지서, 계약서, 확인서, 공시자료, 외부평가기관의 평가의견서, 감사보고서, 금융거래정보의 제공요구서 목록 및 회신내용 등, Z의 주요 공시내용(2009. 5. ~ 11.), 수사협조의뢰(관련서류 송부요청)에 대한 회신, 가치평가 의견서 발송 메일, BG 사의 주요 사항, 유상증자 관련 각종 루머들, 주당 가치평가방법_1,750원, BE 매각 검토, 합병 및 분할 검토, 우회등록 여부 질의서, 분할계획서, 의사록 발송 메일, 확인 서, BW 인수구조, DD 인수금융, DD 자금조달 검토, 영수증 사본, 대주주지분 인수 사본, 주요 공시내역, 협약서(2009. 5. 21.) 사본, 확약서(2009. 8. 5.) 사본, 주식 및 경영권 양도계약서 사본, 확인서(2009. 10. 19.) 사본, 합의서(2009. 11. 4.) 사본, 주식양도담보 계약서(2009. 11. 4.) 사본, 협약서 사본, 내용증명(주식 및 경영권 양수도계약에 대한 해제통고 및 양도담보권 실행통지) 사본, 구주매각 건 이메일 [판시 제7, 8항] 1. 피고인 B의 일부 법정진술, 피고인 D의 법정진술 1. 증인 D(판시 제8항), AM, CW, DE의 법정진술 1. DF, AM, CW, DE의 검찰 진술조서 1. 수사보고(Z 외 10인의 계좌조사 및 Z, BE 계좌추적 결과 보고), 수사보고(BI 주식 관련 확인 보고), 수사보고(B의 '주식 등의 대량보유 등의 보고' 위반 관련 범죄일람표 수정 보고), 수사보고(BE의 D에 대한 단기대여금 관련), 수사보고(AM가 B에게 전달한 수표추적 결과) 1. 2008년 수첩(실제 작성은 2009년) 사본, DG 등 고객 CIF 내역, 현금보관증, BW 일반공모 증자, 차용증, 수표 사본, 영수증, 수표기입장, BW 매도정산표, 각 주식잔고 현황(증거목록 순번 244 내지 257), 금전대차계약서 사본, CS에게 발송한 "배정현황" 메일, BW 청약환불금 내역서 사본, 계정별 원장, 자기앞수표 사본 [판시 제9항] 1. 피고인 E의 법정진술 1. BV의 검찰 진술조서 1. 수사보고(E의 임원 등의 특정증권 등 소유상황 보고 위반 관련), 수사보고(참고인 BV 금융거래 분석 보고), 수사보고(E의 '임원 등의 특정증권등 소유상황 보고' 위반 관련) 1. 계좌 거래내역 등 [판시 제10항] 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. DB의 검찰 진술조서 1. 판결문 사본, 이의신청서, 금전소비대차기본약정서, 대여금신청서 등, 자금거래내역, 통장원장 등, 반환일자 등, 회계원장내용 [판시 제11항] 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. DH의 검찰 진술조서 1. 소장 및 답변서 등, 자금거래내역, 공정증서 등, 질권설정계약서, 통장원장 등, 사용처 등, 50억 원 사용내역, [판시 전과] 1. 각 범죄경력조회(B, C), 서울중앙지방법원 2006고단6523 판결문 등, 수사보고[피고인 C가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 형사처벌을 받은 판결문 사본 첨부 보고] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표 순번 1, 2, 4, 5, 6, 7 기재 AI에 대한 횡령의 점, 다만 그 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에 따른다], 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표 순번 3 기재 AI에 대한 횡령의 점, 징역형 선택], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(AQ에 대한 사기의 점, 포괄하여), 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제211조 제2호, 제186조 제1항 제7호, 상법 제374조(영업양도 신고의무 위반의 점) 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항(BG 주식 매도로 인한 업무상배임의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[재고자산 매도로 인한 배임의 점, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 형법 제356조, 제355조 제1항(정부출연금 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(범죄수익 은닉행위의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제2항, 제30조(Z에 대한 배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(BE에 대한 14억 5,000만 원 횡령의 점, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 피고인 C : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(Z에 대한 배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(AF에 대한 횡령의 점, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(AF에 대한 배임의 점, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 피고인 D : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(BE에 대한 14억 5,000만 원 횡령의 점, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 피고인 E : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(Z에 대한 배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유상황 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제4의 가항 업무상배임죄와 판결이 확정된 사문서위조죄 등 상호간) 1. 경합범처리 및 법률상감경 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호[판시 제10항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 상호간] 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 각 업무상횡령죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 증권거래법위반죄에 정한 벌금형을 병과] 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상횡령죄, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 자본시장과금융투자업에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 형이 더 무거운 Z에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 Z에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B, C, D, E : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(판시 제4의 가항 업무상배임죄 부분에 한하여 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 C : 형법 제62조 제1항[판시 제10항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분에 한하여 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작] 피고인 D, E : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 추징 피고인 B : 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제5조 제1항, 제3조 제1항(정부출연금 횡령액 4억 4,000만 원) 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인 B, C, E가 배상신청인에게 부담하는 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니하므로 이 사건에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인들과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 피해자 AI에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 7 부분(판시 제1항 범죄사실 관련) 가. 주장 요지 1) 피고인 A은 AI의 경영에 관여하지 않았다는 주장 피고인 A은 2008. 7.경 AH으로부터 AI의 경영권을 인수하여 공동 경영하자는 제안을 받고, AI 인수 계약금 20억 원 중 AH이 자금조달을 부탁한 5억 원을 마련하고, AM로부터 AI 인수자금 90억 원을 차용하도록 주선한 사실은 있다. 그러나 AH은 그의 주도로 AI가 주식회사 DI(AJ가 운영하는 회사이다. 이하 'DI'이라 한다)을 인수하기로 하고 AJ를 AI의 대표이사로 선임하는 등 AJ를 통하여 AI의 경영을 장악하였고, 피고인 A은 AI의 경영에서 사실상 배제되었으며, 2008. 5.경에는 AI를 퇴사하였다. 결국 피고인 A은 AI의 자금 조달에 일부 관여한 사실은 있으나 AI가 조달한 자금의 집행에는 관여한 사실이 없다. 2) 별지 범죄일람표 항목별 구체적 주장 가) 별지 범죄일람표 순번 1과 관련하여, 피고인 A은 AI의 재무이사로 선임된 AN이 횡령 내지 배임으로 형사처벌을 받는 위험을 부담하면서까지 AI의 자금을 임의로 인출하리라고는 생각하지 않았다. 그러나 AM의 직원 AN이 AI의 자금 30억 원을 인출하는 데 대하여 피고인 A에게 미필적 인식이 있었음은 인정한다. 나) 별지 범죄일람표 순번 2와 관련하여, 피고인 A은 AH이 DI을 인수하는 과정에 전혀 관여하지 않았으므로 AI의 자금이 DI 인수대금으로 어떻게 지급되고 회수되었는지 알지 못한다. 그리고 피고인 A은 AH이 DI 인수대금 명목으로 지출하였다가 돌려받았다는 20억 원 중 8억 5,000만 원을 받은 사실이 없다. 다) 별지 범죄일람표 순번 3과 관련하여, AI 인수대금으로 사용하기 위하여 AM로부터 차용한 90억 원은 AI 인수 직후인 2007. 9.경 AH이 다른 사람들로부터 빌린 자금으로 전액 변제되었다. 따라서 AH이 DI 인수대금 명목으로 지급하였다가 돌려받았다는 5억 원 중 1억 원은 AH의 개인 채무 변제를 위하여 사용될 수는 있으나, AI 인수대금 차입금의 이자 명목으로 사용될 수는 없다. 그리고 피고인 A은 그 당시 위와 같은 자금 지출이 있었는지 알지 못하였고, 위 1억 원이 CB에게 지급되었는지도 분명하지 않다. 라) 별지 범죄일람표 순번 4와 관련하여, 그 당시 피고인 A이 DJ에 대하여 10억 원의 개인채무를 부담하고 있었고, DJ으로부터 채무 독촉을 받게 되자 2008. 1. 18.경 AG에게 부탁하여 AJ로 하여금 AI 명의로 DJ에게 액면금 6억 원의 약속어음을 발행하게 한 사실은 인정한다. 그러나 AI가 2008. 2. 18.경 DK으로부터 차용한 10억 원은 위 약속어음의 상환에 사용하지 아니하였고, 설령 위 10억 원 중 일부가 약속어음 상환을 위하여 사용되었다고 하더라도 이는 AI의 약속어음 발행행위에 따른 것이므로 그 자체가 횡령행위라고 볼 수 없다. 또한 위 어음발행은 어음을 수취한 DJ이 AJ의 대표권 남용행위를 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 것으로 볼 수 있어 AI에 대하여 무효이므로 배임죄가 성립할 수 없고, 피고인 A은 이 사건 당시 AI에 현금 2억 원과 주식 4만 주를 담보로 제공하였으므로 AI의 손해액은 6억 원이 아니다. 마) 별지 범죄일람표 순번 5 중 DL에게 1억 원을 지급한 부분은 피고인 A이 AH의 지시를 받아 단순히 DL에게 돈을 전달하는 행위만 하였을 뿐이다(그 당시 AI 주식 대부분은 AH이 보유하고 있었으므로 피고인은 주가조작 자금을 지출할 이유가 없었다). 그리고 DM에게 5억 원을 지급한 부분은 앞서 순번 3에 관한 주장에서와 같이 AI 인수대금으로 사용하기 위한 차입금 90억 원이 2007. 9.경 이미 전액 변제된 점에 비추어 AI 인수대금 차입금의 변제라고 볼 수 없다. 또 DN에 12억여 원을 송금한 부분은 피고인 A이 AI 직원 CA에게 DN 명의 계좌를 사용하도록 한 사실은 있으나 위 계좌로 송금받은 12억여 원을 피고인 A이 사용한 사실은 없고, 위 12억여 원으로 매수한 AI 발행 전환사채는 피고인 A과 관련이 없는 사람들에게 교부되었다. 바) 별지 범죄일람표 순번 6과 관련하여, AI 인수대금으로 사용하기 위하여 AM로부터 차용한 90억 원은 2007. 9.경 이미 전액 변제되었으므로, CB에게 인수대금 차입금 원리금 변제 명목으로 8억 원이 지출될 수는 없다. 사) 별지 범죄일람표 순번 7과 관련하여, AJ가 AH, 피고인 A이 있는 자리에서 DI 주식 양도소득세의 납부를 부탁한 사실은 있으나, 피고인 A은 AH, AJ, AI 직원 CA 등이 AI 자금으로 DI 주식 양도소득세를 지급하는 행위에 관여한 사실은 없다. 나. AI에서의 피고인 A의 지위와 역할에 관한 판단 1) 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 가) AI의 경영권 및 주식 인수 경위 피고인 A과 AH은 2007. 8.경 사채업자 등으로부터 자금을 빌려 AI의 대주주 측으로부터 AI의 경영권 및 주식을 공동으로 인수하기로 하였고, AH은 AG에게 인수자금 중 일부를 마련해 줄 것을 요청하였다. AH은 2007. 8. 17. 자신이 조달한 5억 원과 AG이 그의 친구인 DO으로부터 빌려온 10억 원을 합한 15억 원을 피고인 A에게 교부하였다. 피고인 A은 2007. 8. 17. AI의 대주주인 AL 및 DP와 사이에 다음과 같은 2개의 경영권 및 주식 양수도 계약을 체결하였다. (가) 제1계약 : AG 및 DQ을 매수인으로 하고 AL과 DP를 매도인으로 하여, 매도인의 주식 114만 주를 58억 1,400만 원에 양수하되, 계약 당일 계약금 8억 원을 지급하고, 2007. 8. 27.까지 잔금을 지급하기로 약정하였다. 그리고 특약사항으로 매도인은 잔금을 지급받는 즉시 매도인이 AI로부터 차용한 금원 등 모든 채무를 변제하고, 매도인은 AI가 발행한 제2회 무보증 전환사채와 관련하여 전환사채 보유자인 DR와 AI간에 체결한 Letter of Undertaking을 공개하며, 매수인은 AI가 2007. 7. 11.자로 이사회에서 결의한 회사분할 결정을 2007. 8. 28. 주주총회에서 승인되도록 하고 설립될 회사의 매각이 예정대로 진행될 수 있도록 최대한 협조하기로 합의하였다. (나) 제2계약 : AG 및 DQ을 매수인으로 하고 DS를 매도인으로 하여, 매도인의 주식 70만 주를 51억 6,810만 원에 양수하되, 2007. 8. 20. 계약금 12억 원을 지급하고, 2007. 8. 27.까지 잔금을 지급하기로 약정하였으며, 특약사항으로 매도인은 위와 같이 70만 주를 양도하고 남은 51만 주를 2007. 12. 30.까지 매수인에게 주당 7,383원에 매각할 권리가 있다고 합의하였다. 이후 위 각 계약에서 매수인 DQ이 피고인 A의 처남 DT으로 교체되면서 AG과 DT이 공동매수인이 되었고, 이로써 AG이 AI 주식 99만주(12.11%)를 보유한 1대 주주가 되었고, DT이 85만 주(10.40%)를 보유한 2대 주주가 되었다. 피고인 A은 위 각 계약 체결 무렵 AH과 AG으로부터 교부받은 15억 원에 자신이 조달한 5억 원을 합한 20억 원을 계약금 명목으로 매도인 측에게 지급하였다. 피고인 A은 그 후 사채업자인 AM로부터 90억 원을 차용하여 2007. 8. 28. AI의 주주총회가 끝난 직후 AK 변호사 사무실에서 매도인 측에게 위 제1계약에 따른 잔금 50억 1,400만 원을 나머지 인수대금으로 지급하였다. 나) AI의 경영 및 자금 조달과 집행 2007. 8. 28. AI의 주주총회가 개최되어 AJ가 대표이사로, DV, DW, DT, DX, BA, AN이 이사로 각 선임되었는데, AH 및 AG 측에서 선임한 AJ는 나중에 AI의 자회사로 편입된 DI의 대표이사 DY의 아들, DW는 AH의 매제, DV은 AG의 아들, 피고인 A 측에서 선임한 DT은 피고인 A의 처남, DX은 피고인 A의 형, BA은 피고인 A의 처이고, AN은 피고인 A에게 인수자금을 빌려준 사채업자 AM의 직원이었다. AG은 AI의 회장, 피고인 A과 AH은 AI의 부회장 직함을 가졌고, 각자 AI에 독립된 사무실을 가지면서 법인카드, 승용차, 운전기사 등을 제공받았다. AI의 통상적인 회사 운영과 경상경비 등 정상적인 자금 집행은 대표이사인 AJ가 담당하였고, 부외부채 등 비정상적인 자금의 조달 및 집행은 부회장인 피고인 A과 AH이 회장인 AG과 명시적 또는 묵시적인 방법으로 협의하여 의사 결정을 하였으며 주로 피고인 A 또는 AH의 지시에 따라 대표이사인 AJ 또는 재무총괄차장인 CA이 실무를 처리하는 방식으로 이루어졌다. AG은 회장의 지위에서 AI에게 자금을 융통해 줄 사채업자를 물색하여 피고인 A 또는 AH에게 소개하였고, AI의 주가를 올린 다음 보유 주식을 고가에 매각하여 차익을 실현하기 위하여 지인들에게 주식 매입을 권유하는 한편 자신 명의의 주식에 관하여 경영권 및 주식 양도 계약을 체결하였으며, DY와 함께 자회사인 주식회사 EA(이하 'EA'이라고만 한다)의 설립 작업을 주도하였고, 피고인 A 또는 AH에게 자금을 빌려 준 사채업자들이 AI에 찾아와 소란을 피우는 등 실력 행사를 하는 경우 직접 사채업자를 만나 문제를 해결하기도 하였다. AI는 2007. 9. 17. AI가 DI의 유상증자에 참여하고 DY로부터 DI의 구주를 취득하는 방법으로 DI의 지분 30%를 18억 9,900만 원에 취득하였다고 공시하였다. 또한 AH과 AJ는 AI의 명의로 2007. 11. 6. DI의 주주인 DY, EB, EC, ED과의 사이에 AI가 DY 등으로부터 DI의 경영권 및 주식 156,250주를 대금 46억 원에 매수하되, 계약금 37억 원은 계약 당일에, 잔금 9억 원은 2007. 11. 23. 지급하기로 하는 내용의 경영권 및 주식 양수도 계약을 체결하였다. 그 후 AI가 공시한 내용에 따르면, AI가 2007. 12. 3. DI을 계열사로 편입하였고, 2008. 2. 4. 주식교환결정(이른바 스왑거래)으로 DY에게 AI의 주식 349,909주를 배정한 것으로 공시되었다. AI는 2008. 3. 5. 자본금 100억 원을 투자하여 EA을 설립하였는데, 위 설립 과정은 AG과 DY가 주도하였고, DY가 대표이사로, AG의 아들인 DV이 총괄 경영이사로 각 선임되었다. AG은 2008. 6. 13. EE와의 사이에 경영권 양수도 계약(AJ와 DT이 AI의 등기임원(사내이사)으로 위 계약서에 서명날인하였음)을 체결하였고, 피고인 A과 AG은 2008. 8. 8. EF에게 AG 및 DT 명의의 AI 지분 10.05%(여러 차례에 걸친 유상증자 등으로 지분율이 하락하였음)를 77억 원에 매도하는 내용의 '최대 주주의 보유 주식 및 경영권 양수도 계약'을 체결하였으나, 양도대금을 지급받지 못하여 위 계약들은 이행되지 않았다. 다) 인수자금 차입금의 상환 피고인 A과 AH은 자기 자본 없이 사채업자 등으로부터 자금을 차입하여 AI를 인수하였으므로 AI의 자금으로 인수자금 차입금을 상환할 수밖에 없었는데, 이러한 사정은 AI 인수에 관여한 피고인 A, AH, AG이 2007. 8. 17.자 경영권 및 주식양수도 계약 체결 당시부터 인식하고 있었다. 피고인 A, AH, AG은 각자 조달한 인수대금의 상환 방법 및 조건에 관하여 개략적으로 상의를 하거나 각자 투자유치한 자금 별로 조건이 있으면 인정해 주었고, 상호 구체적인 부분까지는 개입하지 않으면서 각자의 자금 조달을 묵시적으로 동의해 주는 방식으로 처리했는데, 이러한 방식은 피고인 A, AH, AG이 회장 및 부회장 직을 수행하는 동안 계속되었다. 2007. 8. 17.자 경영권 및 주식 양수도 계약 체결 무렵에 사채업자들로부터 자금을 차입할 당시 AI의 대표이사로 취임할 AJ가 채무자로서 계약을 체결하면서 AG과 DT 명의의 AI 주식을 담보로 제공하는 방식을 취하였고, 피고인 A, AH, AG이 AI를 인수하여 경영에 관여한 이후에 AI 명의로 금융기관 또는 사채업자로부터 대출을 받으면서는 주로 대표이사 AJ, 회장이자 대주주인 AG이 위 채무를 연대보증하는 방식으로 자금을 조달하였다. 라) AI의 영업 현황 및 상장 폐지 이 사건 2007. 8. 17.자 경영권 및 주식 양수도 계약 체결 당시 AI는 관공서나 기업에 전산네트워크 및 보안솔루션을 구축해 주는 것을 주된 사업으로 하는 DU 사업 부문만이 사실상 사업의 전부였고, 법인등기부상 사업목적으로 기재되어 있던 인공장기 생산 등 바이오사업 등은 실제로 하고 있지 않았다. 한편 AI는 2007. 7. 11. AI에서 위 DU 사업 부문을 물적분할하기로 이사회에서 결의하고 이를 공시하였는데, 매수인 측과 매도인 측은 이 사건 2007. 8. 17.자 경영권 및 주식 양수도 계약의 특약사항에서 매수인 측이 위 회사분할 결정을 2007. 8. 28. 주주총회에서 승인되도록 하고 이와 같이 분할된 DU 사업 부문을 종전 DU 대주주인 EH 등에게 예정대로 매각하는데 협조하기로 약정하였다. 코스닥 시장에서 상장을 유지하기 위해서 일정한 연간 매출실적이 있어야 하므로 AH 등은 분할된 DU 대신 실제로 영업을 담당할 이른바 펄(pearl) 역할을 담당할 회사로 DI을 인수하였으나, 실제 영업실적 면에서는 큰 시너지효과를 내지 못하였고, 추가적인 펄을 인수하는 명목으로 증자가 이루어졌다. 피고인 A, AH, AG은 정상적인 영업을 통한 이익의 창출보다는 유상증자, 전환사채 또는 신주인수권부사채 발행을 통해 회사 자금을 조달하고, 조달된 회사 자금으로 개인적인 인수대금 차입금을 상환하는 한편 보유 주식 매각을 통한 이익을 실현하기 위하여 주가를 끌어올리는 데 치중하였으며, 사채 이자, 유상증자 등에 소요된 비용이 부족하게 되면 AI의 부외부채 형식으로 자금을 차용하기도 하였다. AI는 2007년도에 40억 원의 적자를 기록하였고, 2008년에는 연간 매출액 22억 원(연간 매출액이 30억 원 미만일 경우 관리종목에 지정되고 이를 해소하지 못하면 상장폐지 사유가 됨), 당기순손실 330억 원을 기록하였으며, 이촌회계법인은 AI의 2008년 재무제표에 대한 감사결과 감사범위 제한 및 계속기업 존속의 불확실성 등을 이유로 의견거절 보고서를 제출하였고 결국 AI는 2009. 4. 18. 상장 폐지되었다. 2) 판단 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조). 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 즉, 피고인 A은 자신의 자금 5억 원을 제공하고 사채업자로부터 인수자금을 조달하며, 매도인 측과 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하는 등으로 AH, AG과 공동으로 AI를 인수하는데 중요한 역할을 담당한 점, 피고인 A은 DT 명의로 AI의 주식 85만 주를 보유하고 AI의 부회장 직을 수행하면서 자신의 친인척 3명을 AI의 이사로 선임하게 하여 회사의 의사결정 권한을 AH과 나누어 가진 점, 피고인 A, AH, AG은 각자의 인적관계를 이용하여 자기 나름의 방식과 조건으로 AI의 자금을 조달하여 왔고(유상증자, 전환사채 및 신주인수권부사채의 발행, 부외부채의 차입 등의 방법이 동원되었다), 조달된 자금의 사용처에 관해서도 사전 또는 사후에 서로 개략적으로 상의하면서 처리하여 온 점, 피고인 A, AH 및 AG은 자기 고유의 자금 없이 타인의 자금을 차용하여 AI를 인수하였으므로 인수 당시부터 인수자금 차입금은 결국 회사 자금으로 상환할 수밖에 없다는 사정을 공통으로 인식하였으며, 이들은 당초부터 AI의 자금을 횡령하고 AI의 주가를 끌어올려 보유 주식을 매각하는 방법으로 각자의 개인적인 이득을 실현하기로 하는 데 명시적 또는 묵시적인 의사의 합치가 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A은 그가 내세운 DT이 이사를 퇴임하고 DT 명의 AI 주식을 처분한 2008. 8.경까지는 AH, AG과 함께 AI를 경영하면서 회사 자금의 조달 및 집행에 관한 의사 결정에 함께 관여하였다고 볼 수 있다. 다. 별지 범죄일람표 순번별 구체적 판단 1) 별지 범죄일람표 순번 1의 점 가) 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 이 사건 2007. 8. 17.자 경영권 및 주식 양수도 계약에 따른 잔금 지급과 관련하여 피고인 A은 AJ를 채무자로 하여 2007. 8. 27. BT의 대표 DZ(실제 약정은 BT의 실제 운영자인 사채업자 AM와 체결한 것으로 보인다)와 다음과 같은 내용의 약정을 하였고, 위 약정에 따라 AI의 이사인 DV, DX 및 DT은 위 약정에 연대보증인으로 서명날인하면서 사임서 및 경영권 포기각서를 제출하였으며, AM의 직원인 AN이 2007. 8. 28. AI의 주주총회에서 이사로 선임되었다. 채무자(AJ)는 채권자(DZ)로부터 90억 원을 차용하되, 2007. 8. 27. AI의 실물 주식 184만 주, 약속어음 및 공증서류를 제공하기로 한다. 대출 약정기간은 약정일로부터 1개월로 하고, 2007. 9. 3.에 30억 원을 상환하고, 대출잔액은 만기일에 전액 상환하며, 대출금 전액이 상환된 경우 채권자는 채무자에게 위 주식을 반환한다. 채무자는 2007. 8. 28. 피해 회사의 임시 주주총회에서 선임될 임원진 중 이사, 사외이사, 감사의 과반수 이상이 연대보증을 하여야 하고, 등기된 임원진의 사임에 필요한 인감증명을 첨부한 사임서 및 경영권 포기각서를 대출 실행일 이전에 채권자에게 제출하여야 한다. 채무자는 채권자가 추천한 이사진 1명(AN)이 2007. 8. 28. 임시 주주총회에서 선임될 수 있도록 하여야 하고, 채권자가 추천한 이사 1인이 임시 주주총회에서 이사로 선임된 후 즉시 이사회를 개최하여 AI의 경영에 참여할 수 있도록 하며 모든 재무를 총괄하여 관리할 수 있도록 결의하여야 하고, 채권자가 추천한 이사 1인은 채무자가 채권자에게서 대출한 원리금이 상환 완료될 때까지 임기가 지속되며, 상환 완료되는 즉시 재무총괄 업무 및 이사직을 사임하기로 한다. 매도인 측 AL은 2007. 8. 28. 위 계약에 따른 잔금을 지급받은 즉시 그 중 매도인 측이 그 전에 AI의 자금을 횡령한 금원에 상당하는 32억 5,000만 원을 AJ에게 교부하였고, AJ는 위 금원을 AI의 우리은행 계좌(EJ)에 입금하였다. 피고인 A, AH, AG은 위와 같이 매도인 측에 잔금을 지급한 2007. 8. 28. AK 변호사 사무실에서, 피고인 A이 AI의 법인 인감과 위 32억 5,000만 원이 입금된 우리은행 통장을 보관하겠다고 하자 AH과 피고인 A 사이에 언쟁이 있었으나, 결국 AG의 중재로 피고인 A이 법인 인감과 통장을 보관하기로 하였고, 같은 날 피고인 A은 AM의 직원인 AN에게 법인 인감과 통장을 교부하였으며, AM는 2007. 9. 3. 위 통장에서 30억 원을 인출하였다. 그 후 AM는 피고인 A에 대한 인수대금 대여금 채권 중 나머지 약 35억 원의 원리금채권을 CB에게 양도하였다. AG은 위 통장에서 30억 원이 인출되기 전에 CB을 찾아가 빠른 시일 내에 상환할 것인데 이자가 너무 비싸니 줄여줄 것을 요청하여 이자를 일부 돌려받기도 하였고, 30억 원이 인출된 후에는 CB을 찾아가 AI의 법인인감과 통장을 반환해 달라고 요구한 적도 있으나, 피고인 A이 AN에게 법인 인감과 통장을 교부한 후에 AH이나 AG이 이 문제에 관하여 피고인 A과 다투었다거나 AN에 대하여 이미 인출한 30억 원의 반환을 요구하거나 이의를 제기한 적은 없었다. 나) 판단 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 AH과 AG이 피고인 A에게 교부한 경영권 및 주식 양수도 계약의 계약금 15억 원은 타인으로부터 차용한 금원이므로 상환되어야 할 뿐만 아니라 피고인 A이 지급한 나머지 인수대금 역시 피고인 A이 사채업자 등으로부터 차용한 것으로서 그 상환기일이 보통 1개월 정도의 단기이므로 AI의 자금으로 이러한 차입금을 상환하는 방법 이외에는 달리 위 인수대금을 단기간에 변제할 방법이 없었음을 피고인 A, AH 및 AG이 충분히 알고 있었고 처음부터 그렇게 하기로 계획하였던 것으로 보이는 점, 당초 사채업자 AM와의 약정에는 AI 통장을 담보로 제공하는 내용이 포함되어 있지 아니하였음에도 피고인 A, AH, AG은 매도인인 AL이 AI에 반환한 금원을 입금한 통장을 AM의 직원 AN에게 담보로 제공하는데 동의한 것을 보면, 적어도 이 당시 피고인 A, AH, AG 사이에 AI의 자금으로 인수자금을 상환하는데 서로 의사의 합치가 있었던 것으로 보이는 점, AN이 피고인 A로부터 법인 인감과 통장을 넘겨받은 후 위 약정서 상의 상환기일인 2007. 9. 3. 위 통장에서 30억 원을 인출하였는데, 그 이후 피고인 A, AH, AG이 이 문제로 다투었다거나 AN이 인출한 것에 대하여 이의를 제기하거나 인출한 금원의 반환을 요구한 적은 없었던 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 A은 AH, AG과 공모하여 AN에게 AI의 법인 인감과 통장을 교부하여 AI의 금원을 인출하도록 하는 방법으로 위 금원을 횡령하였다고 봄이 타당하다. 2) 별지 범죄일람표 순번 2, 3의 점에 관하여 가) 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. AI는 유상증자를 실시하여 2007. 9. 12. 그 납입금 2,050,990,070원이 AI의 우리은행 계좌(EK)에 입금되고, 2007. 9. 14. 그 중 1,999,983,180원이 AI의 다른 우리은행 계좌(EL)로 이체되었는데, AH은 AJ에게 "DI 인수대금은 나중에 줄 테니 내가 계좌로 보내주는 돈을 인출해서 다시 돌려 달라"는 취지로 말한 후 DI 지분 인수 등의 명목으로 위 우리은행 계좌(EL)에 예치되어 있던 AI의 자금에서 2007. 9. 14. DY에게 12억 9,000만 원, DI에게 13억 7,000만 원, EM(DI의 기계설치 협력업체)에게 3억 4,000만 원 합계 30억 원을 이체한 뒤, 그 다음날 AJ로부터 위 금원 중 20억 원을 돌려받아, 자신이 5억 5,000만 원을 사용하고, AG에게 6억 원을, 피고인 A에게 8억 5,000만 원을 교부하여 AI의 경영권 및 주식 인수대금을 위하여 각자 조달한 차입금을 변제하는 데 사용하였다. AI는 신주인수권부사채를 발행하여 2007. 11. 28. 그 납입금 30억 원이 AI의 기업은행 계좌(EN)에 입금된 사실, 그 무렵 AH은 AJ에게 다시 위 항과 같은 취지로 말한 후 AI의 2007. 11. 6.자 DI 지분 인수와 관련하여 DY에게 5억 원을 송금한 후 그 중 1억 원을 돌려받아 CB에 대한 인수대금 차입금 이자 명목으로 지급하였다. 나) 판단 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A은 AI의 경영권을 인수할 당시 AH이 AJ를 AI의 대표이사로 취임하도록 한 뒤 AJ와 그 아버지인 DY가 운영하는 DI을 AI의 펄로 활용하리라는 점을 알고 있었던 것으로 보이는 점(피고인 A은 AI가 DI의 지분을 인수하는 과정을 세밀하게 알지는 못하였을지라도 전체적으로 AI가 DI의 지분을 인수하여 AI의 펄로 활용하는 동시에 AI의 자금을 유출하는 창구로 활용한다는데 대하여 AH, AG과 명시적 또는 암묵적인 의사연락이 있었던 것으로 보인다), 피고인 A은 2007. 9. 초경 자신이 경영권 인수 계약금으로 지출한 5억 원 중 일부인 2억 5,000만 원을 돌려받은 사실은 인정하고 있고, AH이 AJ로부터 돌려받은 20억 원의 수표 추적 결과 피고인 A의 학교 동창인 CD의 계좌로 위 수표 중 일부가 입금된 점, 피고인 A, AH, AG은 자신들이 경영권 및 주식 양수도 계약의 계약금으로 사용한 20억 원이 타인으로부터 차용한 금원이므로 상환되어야 할 뿐만 아니라 피고인 A이 지급한 나머지 인수대금 역시 피고인 A이 사채업자 등으로부터 차용한 것으로서 빠른 시일 내에 변제되어야 하므로 회사 자금의 사용 외에는 달리 사채를 상환할 방법이 없다는 사정을 충분히 알고 있었고, 경영권 인수 당시부터 회사 자금으로 인수대금 차입금을 상환하기로 계획한 것으로 보이는 점, 피고인 A의 주장과 같이 AH의 주도로 인수자금의 대여자가 AM에서 CB으로 변경되었다고 하더라도 AI의 자금으로 사채업자들에게 인수자금을 상환하겠다는 당초의 계획은 그대로 유지될 수밖에 없고, 피고인 A은 DT 명의로 AI 주식을 보유하며 부회장의 직함으로 AI의 자금조달 및 집행에 계속하여 관여해 오고 있었으므로 대체로 위와 같은 인수자금 차입금의 변동 내역을 알고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 AH의 횡령범행에 공동가공하여 AH으로부터 8억 5,000만 원을 지급받아 사용하고, 피고인 A 등이 공모하여 AI의 자금으로 인수대금 차입금 이자 1억 원을 CB에게 변제한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A의 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 별지 범죄일람표 순번 4의 점에 관하여 가) 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 피고인 A은 AI의 경영권을 인수하기 전에 DJ이 보유하고 있던 주식회사 EO의 주가조작을 하던 중 약속대로 주가부양이 되지 않아 DJ에게 손해가 발생하자 30억 원을 변제하라는 압박을 받던 중 DJ이 건달들을 데리고 AI로 찾아와서 피고인 A을 데려가자 피고인 A은 AG에게 도움을 요청하였고, AG이 DJ을 찾아가 피고인 A의 DJ에 대한 채무액을 6억 원으로 중재한 후 피고인 A을 데리고 돌아왔다. AJ는 피고인 A로부터 AI 자금으로 6억 원을 DJ에게 지급해 줄 것을 요청받고서 이를 AG에게 전하자 AG은 그 돈을 지급해 주라고 하였다. 이에 AJ는 2008. 1. 18.경 이사회 회의를 거쳐 DJ에게 6억 원짜리 차용증을 작성, 교부하였고, 담보로 약속어음도 발행해 주었다. AI는 2008. 2. 18.경 DK으로부터 10억 원을 차용하였는데, 그 당시 AJ, AG이 위 채무를 연대보증하였고, DK은 DT 소유 AI 주식 5만 주, AG 소유 AI 주식 7만 주를 위 차용금의 담보로 제공받았다. DK으로부터 받은 10억 원 중 6억 원은 피고인 A의 개인 채무 변제 명목으로 DJ에게 지급되었다. 나) 판단 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 DJ으로부터 채무상환 압박을 받자 AG을 통하여 중재를 부탁하고, 이후 AG과 함께 AJ에게 AI의 자금으로 자신의 채무를 변제하여 달라고 부탁한 점, 이후 AJ는 피고인 A과 AG의 지시에 따라 AI의 자금으로 DJ에게 피고인 A의 채무를 변제한 점, 설령 AJ가 자신이 종전에 AI의 명의로 발행한 차용증 및 약속어음에 기초하여 피고인의 채무를 변제한 것이고 이러한 차용증 및 약속어음의 발행이 대표권남용행위에 해당하여 무효라고 하더라도 실제 AJ가 AI의 자금을 인출하여 AI에게 현실적인 손해를 가하였다면 적어도 AI에 대한 배임죄는 성립되는 점(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 참조, 피고인 A은 AI 명의의 차용증 및 약속어음이 발행될 당시 자신이 AI에 담보를 제공하였다고 주장하나, AJ는 피고인 A이 실제 담보를 제공하지는 않았다고 증언하였다) 등을 종합해 보면, 피고인 A과 AG의 합의 및 지시에 따라 AI 자금 6억 원이 피고인 A의 DJ에 대한 개인 채무의 변제 명목으로 임의 사용된 사실이 인정되므로 피고인 A과 AG에 대한 횡령죄는 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 A의 주장은 이유 없다. 4) 별지 범죄일람표 순번 5의 점에 관하여 가) 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 2007. 8. 17.자 경영권 및 주식 양수도 계약의 대금을 조달하기 위해 사채업자 등으로부터 빌린 사채의 상환방법과 관련하여 DM가 이자를 저렴하게 해 준다고 하여 AH과 AG은 AI 명의로 2008. 2. 28. DM가 소개한 EP로부터 21억 5,000만 원을 차용하여, 위 자금으로 CB에 대한 인수대금 차입금 중 일부를 변제하고, CB으로부터 돌려받은 AG 명의의 경영권 주식을 EP에 담보로 제공하였는데, 위와 같이 EP로부터 금원을 차용할 때 AJ와 AG이 피해 회사의 연대보증인으로 서명하였다. AI의 씨티은행 계좌(EQ)에 2008. 3. 27. 신주인수권부사채 납입금 3,624,596,880원이 입금되어 2008. 3. 28. ER이 운영하는 주식회사 ES에 위 금원 중 8억 2,000만 원이 송금되었고, AJ가 그 중 6억 원을 돌려받아 AH에게 전달하였는데, AH은 AI의 직원으로서 주로 AG의 비서 역할을 담당한 ET으로 하여금 위 돈 중 5억 원을 인수자금 차입금 변제 명목으로 DM에게 전달하고 담보로 제공된 AI 주식 일부를 반환받도록 하였고, 피고인 A로 하여금 DL에게 1억 원을 전달하도록 하였다. 위 2008. 3. 27. 신주인수권부사채 납입금 중 1,287,097,050원은 DN의 계좌로 송금되었는데, 위 돈은 이 사건 2007. 8. 17.자 경영권 및 주식 양수도 계약 체결의 특약사항에 따라 DR가 보유하던 AI 발행 전환사채를 매수하는데 사용되었다. 나) 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 바와 같이 이 사건 2007. 8. 17.자 경영권 및 주식 양수도 계약 체결 당시 AH과 AG은 타인의 자금을 빌려 계약금으로 사용하였고, 피고인 A 또한 사채업자로부터 인수대금 잔금을 차입하였으며, 상환기일이 주로 1개월 이내로 약정되었으므로 피고인 A, AH, AG은 처음부터 AI의 자금으로 위 차입금을 상환하기로 계획하였거나 AI의 자금으로 상환할 수 밖에 없다는 사정을 충분히 인식하고 있었으므로 인수대금의 조달과 변제에 관하여 피고인 A, AH, AG 사이에 포괄적 합의 내지는 암묵적인 의사의 일치가 있었던 것으로 보이는 점, CB은 피고인 A에게 인수대금 잔금을 빌려준 사채업자 AM로부터 인수대금 대여금채권을 양수한 채권자이므로 피고인 A, AH, AG은 AI의 자금으로 이를 변제하거나 또는 다른 사채업자로부터 자금을 조달하여 CB에게 위 채무를 변제하기로 명시적 또는 암묵적으로 합의한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A, AH, AG은 공모하여 DM에게 인수대금 차입금의 변제 명목으로 AI의 자금 5억 원을 지급함으로써 이를 횡령한 사실이 인정된다. 또한 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 2008. 3. 말경에는 AI가 2008. 2. 13.자로 신고한 150억여 원 규모의 제3자 배정 유상증자가 제대로 진행되지 아니하여 원활한 유상증자를 위해서는 AI 주가의 부양이 절실하게 필요하던 상황이었고, 그 외에도 피고인 A과 AH이 DS로부터 추가로 51만 주를 인수하여야 할 의무를 벗어나기 위해서는 주가를 부양하여 DS 측이 위 51만 주를 시장에서 매각하도록 할 필요가 있었던 점, DL는 피고인 A의 소개로 AI의 주가를 부양하는 업무를 맡았던 사람인 점, DN은 피고인 A이 AI를 인수하기 전 관여하던 회사로서, 피고인 A은 AI가 발행한 전환사채를 AI가 인수하여 상환하는 대신 DN을 통하여 위 전환사채를 DR로부터 매수한 뒤 주식으로 전환하여 매각 또는 자금을 빌리는데 담보로 제공하거나 주가 부양에 사용하도록 하였고 결국 위 전환사채 또는 전환된 주식이 AI로 반환되지 않은 점 등을 종합하면, 피고인 A이 AI의 자금을 임의로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인 A의 주장도 이유 없다. 5) 별지 범죄일람표 순번 6의 점에 관하여 앞서 거시한 증거에 의하면, AI는 제3자 배정 유상증자를 실시하여 2008. 5. 7. AI의 기업은행 계좌(EU)에 납입금 12,558,583,890원이 입금되었고, 유상증자 납입금 중 12,558,581,430원은 2008. 5. 9. AI의 다른 기업은행 계좌(EV)로 이체된 후 출금되었다(AI는 당시 위 유상증자로 조달한 금원을 EA의 설립 자본금으로 사용하기 위하여 빌린 차입금을 상환하는데 사용하였다고 공시하였으나, 실제 EA의 설립자본금은 가장납입의 방법으로 조달되었으므로 AI가 위 공시 내용과 같이 상환하여야 할 차입금은 존재하지 아니하였다). 그런데 위 출금한 돈 중 8억 원은 2008. 5. 9.경 CB에게 경영권 인수대금 차입금의 변제 명목으로 지급되었다. 위 인정사실에다 앞서 4)의 나)항에서 본 바와 같이 인수자금의 대여자가 AM에서 CB으로 변경되었다고 하더라도 어차피 AI의 자금으로 사채업자들에게 인수자금을 상환하겠다는 당초의 계획은 그대로 유지될 수밖에 없고, 피고인 A은 AI의 자금조달 및 집행에 계속하여 관여해 오고 있었으므로 이러한 사정을 알고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 AH, AG과 공모하여 AI의 자금으로 인수대금 차입금 8억 원을 CB에게 변제한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다. 6) 별지 범죄일람표 순번 7의 점에 관하여 가) 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. AI는 2008. 5. 30. 주식회사 EW으로부터 EA 주식 200만 주를 담보로 하여 20억 원을 차용하는 계약을 체결하였는데, 이에 대하여 EA, AJ, DY, BZ이 연대보증하였고, 같은 날 AI의 우리은행 계좌(EJ)에 선이자 2억 원을 공제한 18억 원이 입금되었다. AJ는 DI 주식을 AI에 양도함에 따라 부과된 주식양도소득세 8억 원을 납부하여 줄 것을 피고인 A, AH 및 AG에게 부탁하였고, AH은 CA로 하여금 2008. 5. 30. 위 차입금 중 8억 원을 DI의 주식양도소득세로 납부하게 하였다. 나) 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 주식양도소득세는 양도인이 납부하여야 하고 양수인인 AI가 이를 납부할 법률상 의무는 없는 점, AI가 DY 및 AJ에 대하여 부담하고 있던 별도의 채무가 있었다거나 위 주식양도소득세의 납부로써 DY 및 AJ에 대한 양수대금의 지급에 갈음하였다고 볼 자료가 없는 점 등을 종합해 보면, DY와 AJ가 DI 양도대금을 상당 부분 지급받지 못하였음에도 양도소득세 납부고지를 받게 되자 AH이 피고인 A 및 AG의 동의를 받아 AI의 자금을 임의로 사용하여 이를 대신 납부해 준 것이라고 보아야 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 A의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 2. 피고인 A의 증권거래법위반 부분(판시 제3항 범죄사실 관련) 가. 주장 요지 피고인 A은 B으로부터 AE를 인수하면서 B에게 AE의 바이오사업을 양도하기로 한 사실은 있으나 이는 2008년도 결산이 끝난 후 바이오사업권의 가치를 평가하여 양도한다는 내용이고, 피고인 A과 B 사이의 2008. 10. 24. 사업권양도계약서는 B이 바이오사업 투자를 받을 수 있도록 형식상 작성된 문서에 불과하며, 위와 같은 영업양도시 AE의 주주총회 특별결의도 없어 위 사업권양도계약은 효력이 없고, 2008. 10. 24. 이후에도 AE는 바이오사업을 계속 하고 있었으므로, 피고인이 위 사업권양도계약을 신고할 의무는 없다. 나. 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 A은 그 처인 BA 명의로 2008. 6. 24. AE의 대주주인 B으로부터 AE의 경영권을 160억 원에 양수하는 계약을 체결하면서, AE가 보유한 주식회사 BF(BF) 지분 70% 및 세포치료제 관련 사업, 디지털 사업부, 인공장기 사업부를 양도인인 B 또는 B이 지정하는 회사에 다시 매각하고, 매각이 완료되면 피고인은 잔금 97억 원의 지급책임을 면하기로 약정하였다. 2) 피고인 A은 AE의 명의로 2008. 10. 24. B이 대표이사인 주식회사 BC에 'BS의 국내 임상에 관한 일체의 권리 및 임상 이후 동 제품의 국내 독점판매에 대한 일체의 권리, 미국 BG사와 체결한 임상시험 지원계약 및 판매계약에 관한 일체의 권리, 인공장기 사업부의 사업일체 및 권리, 의료용품 제조업허가, 의료용품 제조품목허가, 인공장기연구소, 세포치료연구소'를 양도한다는 내용의 계약서를 작성하였다. 3) 피고인 A은 위 양도계약이나 그 이행에 관한 사항을 금융위원회나 거래소에 신고하지 아니하였고, AE가 2009. 3. 31. 제출한 사업보고서에도 위 내용이 기재되어 있지 않으며, 위 사업보고서에는 AE가 여전히 세포치료제(BS)의 판매 사업을 영위하는 것으로 기재되어 있다. 다. 판단 구 증권거래법[2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조(2009. 2. 4. 시행)로 폐지] 제186조 제1항은 '상장법인 또는 코스닥상장법인은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 사실 또는 이사회의 결의내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 지체없이 금융위원회와 거래소에 신고하여야 한다.'고 규정하면서 제7호에서 '상법 제374조·제522조·제527조의2·제527조의3 및 제530조의2에서 규정한 사실이 발생한 때', 제13호에서 '제1호 내지 제12호 외에 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항으로서 대통령령이 정하는 사실이 발생한 때'를 규정하고 있다. 이에 따라 구 증권거래법 시행령 제83조 제3항 제8호는 위 '대통령령이 정하는 사실'에 관하여 법 제186조 제1항 제1호 내지 제12호와 제1호 내지 제7호 외에 유가증권의 공정거래와 투자자보호를 위하여 필요한 사항으로서 금융위원회가 정하는 사실이 발생한 때'를 규정하고 있고, 구 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(금융위원회 고시 2008-8호) 제69조 제1항 제17호는 '상법 제374조·제522조·제527조의2·제527조의3·제530조의2에서 규정한 사실에 관한 결정(이사회의 결의 또는 대표이사 기타 사실상의 권한이 있는 임원ㆍ주요주주 등의 결정을 말한다)이 있은 때'에는 금융위원회와 거래소에 신고하도록 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하면, 상장법인의 이사회, 대표이사 기타 사실상의 권한이 있는 임원, 주요주주 등이 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도를 결정한 경우에는 구 증권거래법 제186조 제1항 제13호 및 시행령 등에 근거하여, 상장법인이 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 사실이 있는 경우에는 구 증권거래법 제186조 제1항 제7호에 근거하여 지체 없이 금융위원회와 거래소에 신고할 의무가 있다. 이에 따라 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 AE를 양수하면서 양도인인 B에게 AE가 영위하던 사실상 대부분의 사업을 다시 양도하기로 약정하였다면 피고인 A으로서는 상장법인의 외형만이 필요하였을 뿐 AE가 영위하던 사업 자체는 필요하지 않았던 것으로 보이는 점, 위와 같은 약정에 따라 피고인 A은 2008. 10. 24. B 측 회사에 세포치료제 판매사업, 인공장기 사업부 등을 양도하는 내용의 문서를 작성하여 준 점, 피고인 A과 B은 2008. 6. 24.자 합의서 제1조에서 'AE 양도대금 160억 원 중 기 지급한 24억 원 및 피고인 A이 경영권을 취득한 이후 지급하기로 한 39억 원 합계 63억 원을 제외한 나머지 잔금 97억 원은 BF 지분 70% 및 세포치료제 관련 사업, 디지털 사업부, 인공장기 사업부의 매각이 완료되면 피고인 A은 지급책임을 면한다.'고 합의하여 사실상 양수대금의 수수 없이 B이 AE의 사업부를 양수하기로 한 점, 또 피고인 A과 B은 위 합의서 제8조에서 '경영권 양수도 계약 및 합의서가 체결되면 양도인과 양수인이 협의하여 인원을 조정하여 양도인 회사 소속 직원과 양수인 회사 직원으로 승계한다. 단, 양수인이 회사를 운영함에 필요한 주식, 회계, 인사, 총무, 자금 관련 담당자를 승계할 수 있도록 하여야 한다.'고 정하여, 합의서 체결에 즈음하여 AE의 실질적인 사업의 영위에 필요한 직원은 이미 B 측 회사로 승계된 것으로 보이는 점, 피고인 A과 B은 수사기관에서 이미 양도는 끝났고 연말결산 후 정산만이 남아있었다고 진술한 점 등을 보태어 보면, 피고인 A은 2008. 10. 24. 사업권 양도계약을 체결할 무렵에는 이미 AE의 영업 전부 또는 중요한 일부를 B 측에 양도하여 상법 제374조에 규정한 사실이 발생하였다고 볼 수 있으므로, 피고인 A의 주장은 이유 없다. 3. 피고인 B의 보유 주식 매도로 인한 업무상 배임(판시 제4의 가항 범죄사실 관련) 가. 주장 요지 BF이 피고인 B으로부터 BG 주식을 매입한 2007. 11.경 위 주식의 가치는 2007. 1.경의 BG 주식가치 평가보고서에 기재된 23억 원 내지 90억 원 정도이지 공소사실 기재와 같이 3억 원이 아니다. 피고인 B은 주식 매도 당시 BG 주가 하락으로 인하여 BF이 입을 수 있는 손해를 보전하여 주기로 약정하였다. 또한 피고인 B은 BF의 BG 주식 매수자금의 원천이 된 AE의 신한은행, 우리은행 대출 당시(AE가 금융기관으로부터 대출을 받아 그 중 일부를 BF에 대여하고 BF은 위 자금으로 BG 주식을 매수함) 자신 소유의 AE 주식을 금융기관에 담보로 제공하였다. 따라서 AE나 BF은 BG 주식 매입으로 인하여 손해를 입을 가능성이 없다. 나. 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) AE는 2007. 11. 8. 신한은행으로부터 30억 원을 대출받아 그 중 20억 원을 BF에 대여하였고 BF은 같은 날 피고인 B의 계좌로 20억 원을 송금하여 피고인 B은 위 자금으로 사채 20억 원을 상환하였다. BF은 2007. 11. 9. 평택세무서로부터 이체받은 자금 약 6억 원 중 5억 원을 2007. 11. 12. B의 계좌로 송금하여 피고인 B은 위 자금으로 사채 5억 원을 상환하였다. AE는 2007. 11. 14. 우리은행으로부터 20억 원을 대출받아 이를 BF에 대여하였고 BF은 같은 날 피고인 B의 계좌로 7억 원을 송금하여 피고인 B은 위 자금으로 사채 7억 원을 상환하였다. 2) 피고인 B은 2007. 11. 1. BF에 피고인 B 소유 BG 주식 10만 주를 32억 원에 양도하기로 하는 계약을 체결하였다. 위 계약에서 피고인 B은 위 주식 10만 주를 2008. 3. 31.에 BF에 양도하기로 하고, BF은 주식양수대금을 2007. 11. 14.까지 지급하며, BG 주식이 나스닥에 상장된 후 6개월까지 양수대금에 미치지 못하는 경우 피고인 B은 BF에 그 차액에 상응하는 금액을 보전하여 주기로 약정하였다. 3) BF은 2007. 12. 31.자 재무제표에서 매도가능증권 계정에 BG 주식 32억 원을 계상하였고, 2008. 12. 31.자 재무제표에서는 위 주식을 시가로 평가하여 평가손실을 차감하고 남은 1억 2,449만 원을 계상하는 한편 피고인 B과의 약정에 따라 평가손실에 상응하는 금액을 피고인 B에 대한 채권으로 계상하였다. 4) BG 주식은 2008. 2. 19. 나스닥에 상장되어 첫 날 종가는 주당 5달러로 마감되었고, 2008. 12. 31. 종가는 주당 1달러였으며, 2013. 1.경에는 주당 0.01~0.02달러에 거래되고 있다. 다. 관련 법리 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 한편 비상장주식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하는 것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수 없는 경우에 있어서도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 참조). 라. 판단 위 법리에 따라 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하여 살펴보면, 피고인 B이 개인 명의로 부담하는 사채의 상환자금 조달을 위하여 AE, BF으로 하여금 순차로 자금을 조달하게 한 뒤 자신의 BG 주식을 매수하게 함으로써, 피고인 B은 비상장주식인 BG 주식을 이용하여 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하고 반대로 BF에게 가액을 산정할 수 없는 재산상의 손해를 가한 것으로 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B은 BG 주식 매도 이전에 자금조달을 위하여 사채업자로부터 돈을 빌렸고 그 이자가 많이 발생하였기 때문에 이를 상환하기 위하여 BG 주식을 BF에 매각하였다고 진술하였다. 여기에다가 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 AE가 금융기관으로부터 대출받은 돈이 같은 날 BF에 입금되어 피고인 B에게 송금된 후 피고인 B이 사채상환을 위하여 위 돈을 사용한 점, 피고인 B은 AE의 대주주이고 및 AE를 통하여 BF의 경영권을 가지고 있는 점에 비추어 보면 위 주식 매매의 목적은 피고인 B의 사채 상환자금 조달에 있을 뿐 다른 목적을 찾기 어렵다. 또한 피고인 B이 부담하던 사채가 BF의 경영을 위하여 조달한 것으로서 사실상 BF의 부외부채였다고 인정할 만한 자료도 없다. 피고인 B은 AE가 금융기관으로부터 대출을 받으면서 자신 소유의 AE 주식을 담보로 제공하였으므로 AE나 BF에 손해발생의 위험이 없다고 주장한다. 그러나 AE의 대출과정에 피고인 B이 담보를 제공하였다고 하더라도 어디까지나 AE와 BF은 별개의 법인이므로 그것만으로 BF이 AE에 대하여 부담하는 차용금 채무 또는 BG 주가 하락으로 인한 손실가능성에 대한 담보가 제공되었다고 보기는 어려운 점, 또 BF은 AE에게 차용금에 대한 이자를 지급하여야 하는 점, 피고인 B이 피고인 A에게 AE의 경영권을 양도하면서 AE의 금융권 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 범행기수 후의 사정인 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 BF에 손해발생의 위험이 없다고 단정하기 어렵다. 4. 피고인 B의 재고자산 매도 등으로 인한 업무상배임(판시 제4의 나항 범죄사실 관련) 가. 주장 요지 피고인 B은 A과의 AE 경영권 양수도계약에서 정한 약정(AE가 상장폐지되지 않도록 매출 달성에 협조하고, AE 소유의 재고자산을 피고인 B이 지정하는 회사에 양도하기로 한 약정)에 따라, 피고인 B이 A로부터 AE 경영권 양도대금을 지급받아 AE에 재고자산 매수대금을 지급하기로 하고 AE 소유의 재고자산을 장부가에 준하여 BH가 매수하도록 하였다. 그 후 피고인 B은 AE가 운영하던 사업을 BF이 이관받아 계속 진행하겠다는 당초의 계획에 따라, BH가 AE로부터 양수한 재고자산 등을 BF에 다시 양도하였다. 따라서 위 재고자산 매수행위는 실질적으로 이루어진 정당한 거래이다. BF이 양수한 위 재고자산은 당초 피고인 B과 A 사이의 AE 경영권 양수도 계약에서 25억 원 범위 내에서 양수하기로 정해진 바 있고, AE의 2008년 3분기 재무제표에서도 약 19억 원의 장부가로 표시되어 있으며, BF은 위 재고자산을 이용하여 2009년 하반기에 16억 원의 매출을 달성하고 2009년 말 재무제표에도 8억 9,000만 원의 재고가 남아 있으므로, 위 재고자산의 가치가 0이라고 볼 수 없다. 나. 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 B은 A과 사이에, AE가 50억 원 이상의 매출액을 달성하여 관리종목에 편입되지 않도록, AE가 2008. 12. 8.부터 2008. 12. 22.까지 3회에 걸쳐 피고인 B이 운영하는 BH에 장부가 15억 6,100만 원의 원재료를 21억 3,000만 원(부가가치세 별도)에 매도하기로 약정하고, 이에 따라 AE는 BH에 세금계산서를 발행하고 매출로 회계처리를 하였다. BH는 2008. 12. 8.부터 2008. 12. 22.까지 3회에 걸쳐 AE로부터 23억 4,300만 원(부가가치세 포함)의 원재료를 매입하고 2008. 12. 31. 피고인 B이 위 매입대금을 대납하였다고 회계처리를 하였다. 그 무렵 A은 '2009. 4. 30. AE가 BH로부터 원재료 등 판매대금 23억 4,300만 원(부가가치세 포함)을 지급받았다'는 취지의 입금표를 작성하여 주었다. 2) BH는 2009. 5. 18. BI에 22억 원 규모의 신주인수권부사채를 발행하고 BI으로부터 추가로 약 6억 원을 빌려 마련한 자금으로 피고인 B에게 28억 3,183만 원을 대여하였고, 피고인 B은 2009. 5. 18. BF에 위 28억 3,183만 원을 신주인수대금으로 납입하여 BF의 신주를 발행받았다. BF은 2009. 5. 19. BH에 포괄양수도계약의 선급금으로 28억 3,183만 원을 지급하였고, BH는 같은 날 위 28억 3,183만 원으로 BI에 대한 차입금을 상환하였다. 3) BF과 BH는 2009. 7. 20.자로 'BF이 BH가 2009. 5. 20. 기준으로 보유한 순자산을 장부가격에 실사 결과를 가감한 금액을 대금으로 하여 양수하기로 약정'하는 내용의 영업 및 자산양수도계약서를 작성하였다(다만, BF의 장부에는 2009. 5. 31.자로 위 영업 및 자산양수 내용이 회계처리되어 있다). BF은 2009. 12. 31.자 재무제표에서 'BH와 2009. 5. 31. 자산부채포괄양수도계약을 체결하고 BH로부터 재고자산 2,620,341,344원(상품 388,426,094원 및 원재료 2,231,915,250원)을 포함하여 약 78억 원의 자산을 양수하고 약 50억 원의 부채를 인수하며 그 대가로 약 28억 원을 지급하였다.'는 내용 및 2009년의 상품매출과 기타매출액이 약 16억 원, 매출원가가 약 23억 원이며 연말 상품재고가 약 9억 원이라고 기재하였다. 그리고 BF은 2010. 12. 31.자 재무제표에서 2010년의 상품매출액이 약 3,100만 원, 상품매출원가가 약 1억 6,400만 원이며, 연말 상품재고액은 평가손실 6억 6,300만 원을 차감한 약 7,400만 원이라고 기재하였다. 다. 판단 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하여 살펴보면, 피고인 B이 BF에 대한 업무상 임무에 위반하여 BF으로 하여금 BH로부터 재고자산 등을 고가에 매입하도록 하여 BF에 5억 6,900만 원 이상의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 B의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B은 A로부터 2008년 말경 AE의 매출액(2008년 3분기까지의 매출액은 약 29억 원이었음)을 50억 원 이상 달성할 수 있도록 해 달라는 요청을 받고, AE의 장부상 약 15억 6,100만 원으로 기재된 원재료를 21억 3,000만 원(부가가치세 별도)에 매수하였으므로, 위 원재료를 AE의 장부가보다 5억 6,900만 원 비싼 가격에 매수한다는 사실을 알고 있었다. BH는 AE로부터 양수한 원재료와 기존에 BH가 보유하던 상품 등을 포함하여 BH의 순자산 일체를 BF에 장부가로 양도하였는데(양도대금 중 재고자산에 해당하는 부분은 26억 2,034만 원인데, BH가 2008년~2009년 사이에 세무당국에 세금계산서합계표를 제출한 사실이 없는 점에 비추어 보면, BH가 AE로부터 양수한 원재료는 원재료 또는 상품 계정으로 BF에 양도된 것으로 판단된다), 피고인 B은 위와 같이 BH가 AE로부터 장부가보다 높은 가격에 매수하였다는 사실을 알고 있었으므로 BF의 이익을 위하여 위와 같은 가격의 차이를 양수대금에 반영하여야 함에도, 이러한 의무를 이행하지 않았다. 그 결과 BF은 2009년도에 위 재고자산을 손실을 보면서 처분하였고(2009년 손익계산서에 기재된 상품매출은 위 재고자산을 처분한 것으로 보이나 기타매출도 위 재고자산을 처분한 것인지는 분명하지 않다. 그러나 상품매출과 기타매출을 모두 합하여 보더라도 장부가 23억 원의 재고자산을 16억 원에 판매하여 BF은 7억 원의 손실이 발생하였다), 2010년도에는 6억 6,300만 원의 평가손실을 입었다. 다만 위와 같이 BF이 양수한 재고자산을 거래처에 판매하여 매출을 올린 사실에 비추어 보면 공소사실 기재와 같이 원재료의 가치가 전혀 없었다고는 보기 어렵다. 그러나 AE의 2008년 3분기 재무제표를 보면 BF이 양수한 것과 유사한 원재료를 이용하여 생산·판매한 제품이 장부가보다 약 10% 저렴한 가격에 판매되었음을 알 수 있고, BF은 위 원재료나 상품을 장부가격 이하로 다시 판매하였는바, 이러한 점을 종합하면 BF이 양수한 원재료의 시가는 피고인에게 최대한 유리하게 판단하더라도 AE의 장부상 가격을 초과할 수 없다. 따라서 위 거래로 BH가 취득한 이득액 및 BF이 입은 손해액은 적어도 BH가 AE로부터 원재료를 매수한 대금과 그에 해당하는 AE의 장부가액의 차이인 5억 6,900만 원 이상이다. 5. 피고인 B, C, E의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(판시 제6항 범죄사실 관련) 가. 피고인들의 주장 1) Z이 2010. 7.경 피고인 B으로부터 BE의 주식을 매수한 것은 Z 측이 기존의 신문사업과 건설사업만으로는 Z의 가치를 유지할 수 없다는 경영상의 판단과 이미 기존에 신주발행을 통하여 인수한 BE의 주식 36.36%만으로는 피고인 B과 그 우호지분의 비율보다 열세에 있어 BE를 실질적으로 경영할 수 없어 추가적인 지분 확보가 필요하였던 사정 및 피고인 B이 적어도 170억 원 이상이 아니면 BE의 주식을 매도하지 않겠다는 의사를 표시하는 상황에서 정확히 50% + 1주만 인수할 수는 없었던 사정이 복합적으로 작용한 결과이지, 공소사실 기재와 같이 피고인 C가 Z의 경영권 양도대금을 지급받기 위한 목적에서 이루어진 거래가 아니다. 피고인 B과 피고인 C가 2009. 5.경 이후 체결한 일련의 주식 및 경영권 양수도 계약은 2010. 1.경 피고인 C가 해제통고를 하여 이미 소멸되었으므로, 2010. 7.경의 BE 주식 매수와는 관련이 없다. 2) BE 주식 매수단가 협상의 기초가 된 BQ회계법인의 가치평가결과인 주당 4,733원은 과대평가된 것이 아니다. BQ회계법인은 Z이 2009. 9.경 BE의 신주를 인수할 당시에도 처음에는 주당 7,149원, 금융감독원의 정정명령을 거치는 과정에서는 주당 3,693원을 제시한바 있고, BE는 2010년에 경영상황이 호전되고 있었으며, BQ회계법인은 이러한 사실관계를 근거로 가치평가를 수행하였다. 또한 피고인 B과 피고인 C, E 측의 CO은 이메일을 통하여 주식 매수단가에 관하여 실질적인 흥정과정을 거쳤다. 반면 Z이 BE 주식 중 일부를 피고인 B 측에 매도한 2011. 12. 당시 이루어진 삼영회계 법인의 가치평가는 Z이 BE 주식을 매수한 때로부터 상당 기간이 경과한 후의 시점을 기준으로 한 것이고, 기업의 미래가치를 과소평가하고 경영권 프리미엄을 반영하지 않는 등 과도하게 불리한 평가였으며, BE의 기업 사정이 악화되던 중 이루어진 것으로서 이 사건 BE 주식 매수에 적용되어야 할 적정한 단가라고 할 수 없다. 3) 피고인 B이 피고인 C, E 측의 CO과 이메일로 BE의 구주매각 단가에 관하여 가격협상을 한 점, 피고인 B과 피고인 C, E의 이해관계가 상충되는 점에 비추어 피고인들 사이에 배임행위의 공모는 없었다. 또한 피고인들이 Z에 손해를 가할 의사로 이와 같은 거래를 한 것이 아니므로 배임의 고의도 없었다. 나. 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 2009. 5. 21.자 주식매매 예약과 Z의 유상증자 및 BE 신주 인수 과정 가) 피고인 B은 D의 중개로 2009. 5. 21. 피고인 C와 사이에, 피고인 B이 피고인 C로부터 즉시 거래가능한 Z의 주식 약 500만 주를 주당 3,500원에, 보호예수 중인 Z의 주식 약 700만 주를 주당 3,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 위 계약의 전제로서 우선 피고인 B이 Z의 150억 원 규모 유상증자를 성공시키고 피고인 C는 위 유상증자 대금 중 100억 원을 BE에 투자하기로 하며, 만약 일방이 계약상의 의무를 이행하지 않을 경우 위약벌로 30억 원을 지급하기로 약정하였다. 나) Z은 2009. 5. 25. 이사회 결의를 거쳐 모집가액 150억 원, 발행주식수 1,130만 주의 유상증자 결정을 공시하였고, 8차례에 걸쳐 발행일정, 발행주식수, 발행가액, 모집가액을 변경하는 정정공시를 하였으며, 최종적으로 2009. 9. 11. 약 174억 원(발행 주식수 12,736,440주)의 유상증자가 이루어졌다. 다) Z은 2009. 6. 15. BE에 100억 원을 출자하여 신주 333,333주를 배정받는 내용의 타법인주식 및 출자증권 취득결정 공시를 하고, 2009. 8. 24. 정정공시를 통하여 '종전 공시에서 인수하기로 한 신주의 수를 333,333주(BE가 2009. 8. 17. 실시한 액면분할을 고려하면 3,333,330주, 주당 인수가액 3,000원)에서 5,714,286주(주당 인수가액 1,750원)로 변경한다.'는 내용을 공시하였으며, 2009. 9. 16. 위 정정공시의 내용대로 BE의 신주를 인수하였다. 라) 피고인 B은 2009. 8. 5. 피고인 C에게 '피고인 C가 Z의 주요주주인 CY사에 대하여 부담하는 Z 주식 3,197,210주 인수채무'를 자신이 이행하거나 이행을 보장하겠다는 취지의 확약서를 작성하였다. 2) 2009. 10.경 Z 주식 및 경영권 양수도 계약의 체결과 그 이행과정 가) 피고인 B은 자신이 운영하는 주식회사 BH(이하 'BH'라 한다) 명의로 2009. 10.경 피고인 C와 사이에, 피고인 B이 피고인 C로부터 Z 주식 500만 주와 경영권을 주당 3,500원에 양수하되, 피고인 B은 2009. 10. 30.까지 매매대금 중 105억 원을, 2009. 11. 5.까지 나머지 70억 원을 각 지급하고, 피고인 C는 위 175억 원을 수령하면 자신이 선임한 Z 임원을 사임하도록 하며, 피고인 C가 특수관계인 명의로 보유하는 Z 잔여주식 650만 주는 2009. 12. 24.까지 300만 주, 2010. 2. 1.까지 350만 주로 분할하여 주당 3,000원에 매수하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양도 계약을 체결하였다. 피고인 B은 그 무렵 Z 주식 50만 주를 피고인 C로부터 따로 양도받고 그 대금 17억 5,000만 원은 JD에게 지급하기로 약정하였고, Z은 2009. 9. 29. 위 유상증자 대금 중 11억 5,000만 원을 피고인 C 측 CZ의 계좌로 송금하였다. 나) 피고인 B 측 EX이 2009. 10. 6. Z의 대표이사로 신규 선임되어 Z은 피고인 C의 형인 EY, 피고인 E 및 EX 3명의 대표이사 체제가 되었고, 같은 날 피고인 B 측 CK, CL이 Z의 이사로 취임하였으며, Z은 바이오사업을 사업목적에 추가하고 DD(이하에서는 회사 명칭변경 전후를 불문하고 'Z'이라고만 한다)로 회사 명칭을 변경하였다. 또한 피고인 C, E와 EY, CS는 2009. 10. 26. BE의 이사로 취임하여, BE는 피고인 B측 이사 4명과 피고인 C, E측 이사 4명으로 경영진이 구성되었다. 다) D는 지인인 CP과 함께 2009. 10. 12. CY사로부터 Z 주식 3,197,210주를 5,960,674,920원에 매수하였다. 라) 피고인 B은 2009. 10. 19. 피고인 C 앞으로 '피고인 B이 양수하기로 한 Z 주식 중 100만 주를 피고인 C가 장내에서 매도하면, 당초 양수하기로 한 주당 단가 3,500원과 실제 장내 매도단가의 차액을 자신이 보전하겠다.'는 취지의 확인서를 작성하여 주었다. 마) 피고인 B, C는 1차 대금지급 기일 이후인 2009. 11. 4. '합의서'를 체결하였다. 그 주요 내용은 피고인 B이 피고인 C가 100만 주를 장내에서 매도함으로 인하여 발생한 손실 보전액을 2009. 11. 30.까지 지급하고, 피고인 C로부터 따로 인도받은 Z 주식 50만 주 또는 그에 상응하는 17억 5,000만 원을 2009. 11. 13.까지 반환하면, 주식 및 경영권 양도대금의 지급기한을 2009. 12. 15.까지 유예하기로 하고, 피고인 B은 자신의 채무불이행으로 인한 손해 및 위약벌을 담보하기 위하여 피고인 B과 CI 소유의 BE 주식 440만 주를 피고인 C에게 양도담보로 제공하기로 하는 것이다. 이에 따라 피고인 B은 자신 및 CI 명의의 BE 주식 440만 주를 피고인 C에게 담보로 제공하였다. 바) 이와 같은 지급 유예에도 불구하고 피고인 B이 주식 및 경영권 양수도 대금을 지급하지 않자 피고인 C는 2010. 1. 4. 피고인 B에게 주식 및 경영권 양수도계약상의 의무를 이행할 것과 이를 이행하지 않을 경우 계약이 해제되고 양도담보를 실행하겠다는 취지의 내용증명우편을 보냈다. 3) 2010년 Z의 BW 발행, BE 주식 추가 취득 및 Z 경영권 양수도 진행과정 가) EZ은 2010. 5. 말 Z이 발행하는 100억 원의 BW를 인수하고 그 담보로 예금 70억 원[피고인 C 명의 예금계좌로 하였다가 이후 Z의 건설부분이 분할양도(Spin-off)되면 Z 명의 계좌로 변경], Z 주식 350만 주와 경영권, BE 소유 공장 건물, BE 주식 51% 등을 제공받기로 하는 의사결정을 하였다. 위 내부결재 문건 중에는 '본건은 Z의 운영자금 조달과는 관련 없이 Z의 최대주주인 피고인 C와 BE의 주주인 피고인 B의 경영권 양수도가 궁극적인 목적'이라는 내용, Z의 건설부분을 분할하여 피고인 C에게 70억 원 선에 양도한다는 내용, BW와 함께 발행되는 신주인수권(워런트)은 피고인 B에게 매각한다는 내용이 기재되어 있다. 그런데 이러한 거래구조는 2010. 3.경 피고인 B 측에 의하여 작성된 인수금융 자료에도 나타나는 점, EZ 직원 CV은 2010. 4.경 CL으로부터 이러한 구조에 관한 설명을 들었다고 진술한 점 등에 비추어 보면 위와 같은 내용은 2010. 3.경부터 피고인 B, C, E 사이에서 논의된 것으로 보인다. 나) EZ은 2010. 7. 초 당초 EZ이 직접 Z의 BW를 인수하려던 계획을 변경하여, 피고인 B이 EZ로부터 대출받은 100억 원으로 Z의 BW를 인수하여 위 BW를 EZ에 담보로 제공하기로 하는 내용을 승인하였다. 그 중에는 피고인 B이 본 거래로 피고인 C로부터 인수한 Z 지분과 BW 인수로 받은 워런트를 포함하여 최대주주로 등극하여 Z의 경영권을 행사하고, 피고인 C는 건설부문만을 인수할 예정이라는 내용이 포함되어 있다. 다) BJ, BL, CI(피고인 B 소유의 BE 주식 명의인)와 Z은 2010. 7. 16. Z이 BJ, BL, CI로부터 BE 주식 430만 주를 169억 8,500만 원(주당 3,950원)에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서, 계약금 10억 원은 현금으로 2010. 7. 16.까지, 잔금 159억 8,500만 원은 Z 발행의 BW 등으로 2010. 7. 31.까지 각 지급하기로 약정하였다. Z은 2010. 7. 8. 실시한 소액공모 유상증자로 조달한 10억 원을 피고인 B에게 지급하였다. Z의 2010. 7. 16.자 타법인주식 및 출자증권 취득결정 공시에 첨부된 주식가치 평가보고서에서 BQ회계법인은 BE의 주당 가치를 3,641원(경영권 프리미엄 포함시 4,733원)으로 평가하였다. 그 후 BJ, BL, CI, Z은 2010. 7. 30. 잔금지급조건을 변경하여 100억 원은 2010. 7. 29. Z이 발행한 BW로 지급하고, 나머지 59억 8,500만 원은 세 부분으로 분할하여 25억 원은 2009. 9. 30.까지, 15억 원은 2010. 12. 31.까지, 19억 8,500만 원은 2011. 6. 30.까지 순차로 현금 또는 등가물을 지급하기로 합의하였다. 라) Z은 2010. 7. 28. BJ, BL에게 각 33억 3,000만 원, CI에게 33억 4,000만 원의 제3회 BW(신주인수권 행사가액 500원)를 발행한다고 공시하였고, 2010. 7. 30.에는 BJ, BL, CI에 대한 주식 인수대금 잔금 59억 8,500만 원을 미지급금으로 계상하고 BE 주식 430만 주를 교부받았다고 공시하였다. 마) EZ은 2010. 7. 28. 피고인 B과 대출계약을 체결하고, 2010. 7. 29. 피고인 B 명의 예금 100억 원, Z 발행 BW 100억 원, BE 소유 공장 건물을 담보로 제공받고, 피고인 B에게 100억 원을 대출하여 주었다. 대출계약에 비추어 보면 피고인 B 명의 예금 100억 원 담보는 우선 대출금에 대한 인출제한을 부과한 것으로 보이므로, 피고인 C 명의 예금 70억 원 등 대출계약에서 약정한 담보물이 모두 구비되면 30억 원을 인출할 수 있었을 것으로 보인다. 그리고 EZ은 2010. 8. 2. 피고인 C의 요청에 따라 피고인 C 명의 예금 70억 원 대신 BX와 FA 명의 예금 70억 원(피고인 B은 자신 명의의 예금담보 100억 원 중 70억 원을 BH를 거쳐 BX와 FA 명의 계좌에 입금하였다)과 Z 소유의 BE 주식을 담보로 제공받았고, 피고인 B은 대출금 중 27억 7,900만 원을 피고인 C 측 DB에게, 8억 원을 피고인 C, E 측 DA에게 지급하였다. 바) 피고인 B(주식회사 BH와 FB 명의로 계약을 체결하였다, 이하 'BH 등'이라 한다)과 피고인 C, E는 2010. 8. 2. 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하여, BH 등이 피고인 C, E가 BX, DB, FC, FA, FD, FE, FF 명의로 소유하는 Z 주식 400만 주를 140억 원에 양수하되, 계약금 및 1차 중도금 100억 원은 계약시, 2차 중도금 25억 원은 2010. 9. 15까지, 잔금 15억 원은 경영권 양수도 후 3개월 내에 각 지급하기로 약정하였다. 사) EZ은 2010. 8. 30. 피고인 B으로부터 Z 실물주식 350만 주를 100억 원 대 출채권에 대한 담보로 제공받았고, 2010. 9. 13. 위 Z 주식 350만 주를 BH와 FB의 증권계좌에 입고하여 위 증권계좌에 질권을 설정하는 방법으로 담보를 변경하였다. 아) Z은 2010. 9. 3. 28억 원 규모의 BW 발행결정을 공시하면서, 조달자금 중 25억 원은 타법인주식 및 출자증권 취득자금이고, CI, BJ, BL이 25억 원의 BW를 인수한다고 기재하였다. 자) EZ은 2010. 9. 14. Z 주식 100만 주(CI 압수물에서 발견된 2010. 9. 15.자 이사회 의사록 초안 및 자기주식 처분공시에 의하면 Z 자사주로 보인다) 등을 담보로 제공받고 Z이 발행하는 BW 15억 원을 인수하는 의사결정을 하고, 2010. 9. 15. Z BW 15억 원을 인수하였다. Z은 2010. 9. 15. 위 15억 원 중 10억 원을 CI에게 송금하였고, CI는 같은 날 10억 원을 수표로 인출하였으며, 위 수표는 2010. 9. 16. 피고인 C, E 측인 DB, DC 등의 계좌로 입금되었다. 한편 피고인 E는 2010. 9. 15. 피고인 B에게 10억 원을 수령하였다는 영수증을 작성하여 주었다. 차) Z은 2010. 9. 29. 이사회를 개최하여 BJ, BL에게 25억 원의 BW를 발행한다는 내용을 결의하였다. BJ, BL은 Z에 대하여 가지는 BE 주식 매도대금 채권으로 BW 인수대금을 상계하고 Z의 BW 25억 원을 인수하였다. 4) 2011년 이후의 사정 가) 피고인 B과 피고인 C는 2011. 2. 14. BH가 피고인 C 외 4인 명의의 Z 주식 6,185,360주를 대금 120억 원에 매수하는 계약을 체결하고, 계약금 2,446,206,198원은 계약과 동시에, 중도금 6,553,793,802원은 임시주주총회 후 30일 이내에, 잔금 30억 원은 중도금 지급 후 100일 이내에 각 지급하기로 약정하였다. Z은 2011. 2. 16. 피고인 C 등에서 BH 등으로 최대주주가 변경되었다는 내용의 공시를 하였다. 당시 피고인 C는 자신 및 차명으로 보유한 Z 주식을 토마토저축은행에 담보로 제공한 상태였고, 토마토저축은행에 대한 대출금이 연체되어 반대매매가 진행되고 있었으므로 실제 계약금은 피고인 B 측이 피고인 C 대신 토마토저축은행에 대한 대출금을 변제하는 방식으로 지급되었다. 또한 중도금과 잔금은 피고인 C가 BH 등으로부터 차용하였다는 금원과 상계처리되어 실제로 자금이 이동하지는 않았다. 나) Z은 2011. 3.경 건설사업부문의 물적 분할을 본격적으로 추진하였고, EZ은 2011. 5. 12. 피고인 B에 대한 대출금의 담보로 제공된 BX, FA 명의 예금으로 대출금을 상환하고 기존 담보 중 Z BW 70억 원을 피고인 B 측에 반환하였으며, 피고인 B은 이를 피고인 C에게 교부하였다. 다) 피고인 B과 CM는 2011. 7.경 CM가 피고인 B으로부터 BH의 지분을 인수하여 간접적으로 Z의 경영권을 양수하기로 하고, CM가 피고인 B이 피고인 C에 대하여 부담하는 미지급금 20억 원을 해결하는 대신 이를 위하여 피고인 B이 CM에게 Z BW 20억 원을 제공하며, CM는 Z이 보유중인 BE 지분 중 일부 등을 Z BW 70억 원에 매도하기로 계약하였고, 2011. 12. 5.에는 Z이 보유한 BE 주식 중 7,121,429주를 피고인 B 측 FG에게 68억 7,100만 원(주당 965원, 당시 삼영회계법인의 주식가치 평가결과는 주당 895원이었다)에 매도하는 계약을 체결하였다. 그런데 위 주식매매대금은 FG가 보유한 Z 발행의 BW 68억 7,100만 원과 상계처리 되었다. 다. 피고인들의 거래 동기에 관한 판단 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 2010. 7. 16.경 피고인 B, C, E는 Z의 주식과 경영권을 양도·양수하기로 한 당사자로서, Z의 이익을 위해서가 아니라 Z이 피고인 B에게 BW를 발행하여 피고인 C, E에게 Z 경영권 양도대금을 지급할 목적으로 BE의 주식을 매수하였다고 봄이 타당하다. 1) 피고인 B은 2009년 초 BE의 자금조달 방법을 찾던 중 D로부터, 피고인 C가 Z의 경영권을 매각하려 하는데 Z이 유상증자를 하여 BE에 투자를 하면 Z의 주가가 상승하여 Z의 인수자금을 마련할 수 있을 것이라는 말을 듣고, 2009. 5. 21.경 피고인 C와 사이에 Z의 유상증자, BE에 대한 투자, 대주주 지분 양수도에 관한 사항이 기재된 계약을 체결한 것을 시작으로 피고인 C와 여러 차례에 걸쳐 경영권 양수도에 관한 계약 및 부수적인 계약을 체결하였다. 2) Z은 2009. 9. 9. 150억 원 규모의 유상증자를 성공하였고 그 직후 100억 원 상당의 BE 신주를 인수하여(이하 '1차 투자'라 한다) BE의 2대 주주가 되었다. 이에 피고인들은 2009. 10. 6.자로 피고인 B 측 사람인 EX, CL, CK를 Z의 대표이사 및 이사로 선임하였고, 그 무렵 Z의 회사 명칭을 DD로 변경하였다. 3) 이러한 피고인 B의 Z 경영권 인수 계획은 인수자금 조달의 차질 등으로 인하여 계약에 따라 이행되지 못하였고 피고인 C는 2010. 1.경 피고인 B에게 계약해제 통지를 보내며 다른 인수인을 찾아보기도 하였으나, 그 이후에도 피고인 B 측 EX이 Z의 대표이사 지위를 유지하고 있었던 점, 피고인 E가 피고인 B에게 계속하여 경영권 양수도 계약의 이행을 촉구하였던 점, Z이 그 자산규모에 비추어 거액인 100억 원을 이미 BE에 1차로 투자한 상태에서 이를 완전히 무산시키기는 상당히 어려웠을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인들은 종전의 경영권 양수도 계약을 파기하였다기보다는 계약을 유지한 상태에서 잠시 해결 방법을 모색하고 있었던 것으로 판단된다. 4) 이후 피고인들은 Z이 BW를 발행하여 피고인 B으로부터 BE의 구주를 인수하고(이하 '2차 투자'라 한다) 피고인 B은 BW를 EZ에 담보로 제공하여 자금을 조달하였으며, 이와 같이 조달된 자금 및 BW 중 일부가 피고인 C, E에게 지급되었다. 피고인들은 2010. 3.경부터 이러한 거래구조를 협의하기 시작하였고 2010. 5.경 EZ에 제공되어 대출심사자료로 활용되기도 하였다. 그 과정에서 거래구조가 약간 변경되기도 하였으나 Z이 발행한 BW를 이용하여 Z의 경영권 양수도 대금을 지급한다는 큰 틀에는 변동이 없었다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인들 사이의 Z 경영권 양수도계약은 2010. 1.경 잠시 이행이 중단되었다가 2010. 3.경부터 대금 지급조건을 변경하여 다시 추진된 것으로 볼 수 있다. 5) 피고인 B은 경영권 양수도 계약이 무산될 경우 거액의 위약금을 부담하고 피고인 C, E 측이 피고인 B, CI로부터 양도담보로 제공받은 BE 주식의 권한을 행사할 경우 BE의 경영권을 잃어버릴 수 있는 상황에 처해 있었으나, 2차 투자를 성사시킬 경우 Z 신주인수권증권(워런트) 보유를 통해 사실상 Z의 대주주가 되어 그 자회사인 BE를 계속 경영할 수 있게 된다. 또한 피고인 C, E는 Z의 경영권을 양도하고 대금을 지급받아 나가기를 원하나 새로운 인수인을 찾기는 곤란한 상태에서, 2차 투자를 통하여 현금화한 자금으로 일부 경영권 양도대금을 받고 종전에 피고인 C가 운영하다가 Z에 합병시켰던 건설사업부문을 Z에서 분할하여 인수할 수 있게 되었다. 따라서 피고인들은 Z이 BE 주식을 매수하는 대신 BW를 발행하여 경영권 양수도 대금을 처리한다는 데 대하여 공통의 이해관계가 있었던 것으로 판단된다. 만약 Z이 BE의 경영권을 취득하게 하려는 목적이었다면, 양도담보를 실행하여 BE 주식 440만 주의 경영권을 행사하면 된다. 6) 피고인 C가 피고인 B과 2009. 5.경 협약서를 체결하면서 BE에 대한 1차 투자 여부와 그 규모는 이미 사실상 결정되었는데 당시 Z이 BE 투자의 타당성을 신중하게 검토하였다고 인정할 만한 자료가 없는 점(다만, 아래에서 보는 바와 같이 BE 신주인수가격에 대한 협상은 이루어졌던 것으로 보인다), 피고인 C, E는 막연히 바이오산업에 대한 기대감을 이용하여 Z의 주가를 부양하고 이를 통하여 Z의 경영권을 양도할 의사였던 것으로 보이는 점, Z의 경영권을 양도하려는 측이 향후 Z의 운명이 어떻게 될 것인지에 대하여 큰 관심을 가졌으리라 기대하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 Z의 1차 투자 당시부터 Z의 이익을 위한다는 의사가 없었던 것으로 보인다. 7) 또한 앞서 본 바와 같이 Z의 2차 투자는 1차 투자의 연장선상에 있었던 점, 2차 투자 구상 단계부터 Z의 BW 발행 및 BE 주식 인수 사이에 금액과 일정이 서로 유기적으로 얽혀 있었고 실제로도 이에 따라 피고인들 사이에 Z 양수도 대금이 지급된 점, 1차 투자에서와 마찬가지로 2차 투자에 대한 Z 내에서의 신중한 검토가 이루어졌다고 볼 자료가 전혀 없는 점(주요주주이던 CY사가 없어진 상태였으므로 1차 투자에서보다 훨씬 더 빠른 속도로 진행되었다) 등에 비추어 보면, 피고인들은 2차 투자에서도 Z의 이익을 위한다는 의사는 없었던 것으로 판단된다. 라. 2차 투자 단가의 적정성에 관한 판단 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, Z이 2차 투자 당시 피고인 B으로부터 매수한 BE의 주당 단가 3,950원은 적정가액인 1,750원에 비하여 과다하다고 판단된다. 1) 1차 투자 당시 피고인들은 Z이 BQ회계법인의 최초 평가액인 주당 약 7,100원에 BE의 신주를 인수하도록 추진하였으나, Z의 주요주주인 CY사, Z 직원들의 견제 및 여러 차례에 걸친 금융감독원의 증권신고서 반려 등의 외부적인 사정으로 비록 타율적이기는 하나 실질적인 가격조정과정을 거칠 수밖에 없었다. 그 과정에서 BQ회계법인은 주식가치 평가방법을 일부 변경하여 당초의 평가액을 약 3,600원으로 하향 조정하였고, 결국 Z은 주당 1,750원에 BE의 신주를 인수하였다. 위 주당 단가는 Z의 경영권을 양수·양도하려던 피고인들 이외의 제3자가 개입하여 형성된 가격으로서 비교적 객관적으로 평가된 시가라고 볼 수 있다. 2) 피고인들은 2차 투자를 앞두고 2010. 3.경 Z이 발행한 BW를 이용하여 경영권 양수도 대금을 지급하기로 협의할 때부터 BE 주식의 매각단가를 4,000원~5,000원 수준으로 예상하였다. 그 후 피고인들이 2010. 5.경 EZ에 Z이 발행하는 BW 100억 원의 인수를 요청할 때에는 Z이 피고인 B 소유의 BE 주식 450만 주를 160억 원(주당 단가 3,555원)에 인수하는 것으로 계획하였다. 1차 투자에 이어 다시 BE의 주식평가를 맡은 BQ회계법인은 2010. 7. 초 BE의 주당 가치를 3,641원(경영권 프리미엄 포함시 4,733원)으로 평가하였는데, BQ회계법인은 평가과정에서 피고인 B이 제시한 자료를 기초로 그 사실관계의 진실 여부는 확인하지 않고 주식가치를 평가하였다(회계법인이 회사측에서 제시한 매출액이나 원가추정 등의 자료를 그대로 받아들일 경우 주식가치 평가결과는 어렵지 않게 예상할 수 있다). 이러한 점에 비추어 보면 2차 투자 당시 이루어진 BQ회계법인의 주식가치 평가결과는 계획 당시부터 피고인들이 예상한 범위 내에서 이루어졌던 것으로 보인다. 3) 그 후 피고인들은 실질적인 가격조정과정을 거치지 않은 채 당초 예상한 범위 내에서 이루어진 회계법인의 주식가치 평가결과를 근거로 삼아 BE의 주당 매수단가를 결정하였던 것으로 판단된다. 피고인 B이 피고인 C, E의 대리인인 CO과 주고받은 이메일을 보면 피고인 B은 2010. 6. 18.경 BE의 주당 매매단가를 5,000원으로 제시하면서 미국 FH사, 일본 FI사, 한국 FJ의원과 업무협약을 체결하고 합작회사를 설립하는 등 사업상 진전이 있었다는 점을 근거로 기재하였다(이후 이러한 내용은 모두 BQ회계 법인의 주식가치 평가에 반영된 것이다). 그런데 BE의 2009년 감사보고서에는 BE가 BP, FK의 지분을 100% 소유한 것으로 기재되어 있어 실질적인 합작투자가 이루어졌는지 의문스럽고, BP, FK에 투자된 자금 중 상당 부분은 단기차입금 명목으로 BE로 회수되었으며, Z은 2009. 10.경 미국 FH사에 20억 원의 자금을 투자하고, BE는 FI사에 24만 달러의 기술료를 지급하기로 약정하였음에도 그에 상응하는 실질적인 성과는 확인되지 않았고, 또한 BE가 설립 초기부터 주된 사업으로 추진하던 BS 관련 매출전망은 종전 주식가치 평가에서보다 급격히 악화되었다(미국 BG사는 나스닥에서 장외거래로 격하되어 자금조달이 어려워졌고, BG사 측 사람인 FL는 2009. 10. 23. BE의 이사에서 퇴임하였다). 1차 투자 이후 Z을 통하여 BE의 사업진행 경과를 잘 알고 있었고 필요한 경우 구체적인 내용을 확인할 수 있는 지위에 있었던 피고인 C, E는 적어도 위와 같은 사정에 의문을 갖고 적극적인 가격협상을 시도하였어야 할 것인데, 만연히 CO을 통하여 외부평가기관의 평가결과에 맡기자는 입장을 보였을 뿐이다. 4) 검사는 공소장에서 2차 투자 당시 BE의 정당한 주당 가격을 피고인 B이 2011. 12.경 Z로부터 다시 BE 주식을 매수할 때 적용한 단가 965원으로 보았다. 그러나 위 965원은 당시 Z의 경영권을 양수하려던 CM와 Z의 경영권을 양도하려던 피고인 B 사이에 주식가치 평가 이전부터 예상한 가격이었고, 이 사건에서와 마찬가지로 신속히 Z을 양수·양도하려는 동일한 이해관계를 가진 당사자 사이에서 이루어진 것으로서 실질적인 가격조정과정을 거친 가격으로 보기도 어렵다. 따라서 위 965원을 이 사건에서 BE의 정당한 주당 가액으로 볼 수는 없다. 마. 피고인들의 공모관계에 관한 판단 피고인 E는 Z의 대표이사이자 주요주주로서, 피고인 C와 함께 피고인 B에게 Z의 주식과 경영권을 양도함으로써 자신의 투자금을 회수할 수 있는 지위에 있었고 이를 성공시키기 위하여 BE 주식 가치가 과대평가되어 있음을 알면서도 Z의 2차 투자를 직접 실행하였다. 피고인 C는 Z의 대주주로서 자신의 형 EY, 피고인 E를 통하여 Z을 지배하고 있었고, 피고인 B에게 Z의 주식과 경영권을 양도하기로 약정한 당사자이며, 2차 투자 당시 EZ과의 대출업무 처리에 직접 관여하였다. 피고인 B은 자신이 경영하던 BE의 신주와 구주를 Z이 인수하게 하는 방법으로 피고인 C, E로부터 Z의 주식과 경영권을 양수하기로 한 당사자이고, 피고인 C, E와 2차 투자 및 Z 양수대금의 지급방법을 협의하였으며, 2차 투자를 앞두고 Z과 BE의 자금을 이용하여 사업성과 실현가능성이 충분히 검토되지 않은 신규사업을 무리하게 추진하고 이를 통하여 예상매출액을 과다하게 책정하여 BQ회계법인에 제출함으로써 위 회계법인으로 하여금 자신이 보유한 BE의 주식 가치를 당초 2차 투자를 계획할 당시의 예상 범위 안에 들어오도록 만드는 방법으로 피고인 C, E의 배임행위에 적극 가담하였다. 따라서 위 피고인들 사이의 공모관계를 부인하는 주장은 이유 없다. 6. 피고인 B, 피고인 D의 특정경제범죄처벌에관한법률위반(횡령)(판시 제7항 범죄사실 관련) 가. 피고인들의 주장 1) 피고인 B Z의 유상증자를 책임지고 수행하여 BE에 100억 원의 투자를 받아주기로 한 피고인 D는 2009. 9.경 피고인 B에게 'BE가 100억 원의 투자를 받으면 자신에게 22억 3,500만 원을 빌려달라'고 부탁하였다. 그러던 중 피고인 D는 2009. 9. 14.경 피고인 B에게 사채업자 AM 앞으로 14억 5,000만 원의 차용증을 써 달라고 하였고 이후 투자금이 들어오면 자신에게 빌려 주기로 한 돈 중 14억 5,000만 원을 AM에게 직접 지급하여 달라고 요청하였고 피고인 B은 그에 따라 차용증을 작성하여 주었다. 이후 BE의 자금조달이 성공하여 피고인 D 소유의 BI 주식을 담보로 받고 22억 3,500만 원을 빌려주면서 그 중 14억 5,000만 원은 직접 AM에게 건네주었다. 피고인 B은 공소사실 기재와 같이 AM로부터 개인적으로 자금을 빌린 사실이 없고 BE의 자금으로 개인채무를 변제한 사실도 없다. 2) 피고인 D 피고인 D가 실제로는 BE로부터 14억 5,000만 원을 차용한 사실이 없음에도 공소사실 기재와 같이 금전소비대차계약서를 작성하여 준 사실은 인정한다. 다만 피고인 B이 AM에게 14억 5,000만 원을 지급한 것이 횡령에 해당하는지 여부에 관하여는 다툰다. 나. 인정사실 1) 사채업자 AM는 전주들의 자금을 동원하여 2009. 9. 9. Z의 공모 유상증자에 32명의 차명으로 약 132억 원을 청약하였고 2009. 9. 11. Z 신주 3,329,859주를 배정받았으며(청약대금 4,545,257,535원), 신주를 배정받지 못한 청약대금 약 87억 원을 환불받았다. 2) 피고인 B은 2009. 9. 14. AM에게 차용금 14억 5,000만 원을 2009. 9. 16.까지 상환하겠다는 내용의 차용증을 작성하여 주었고, 2009. 9. 17. 피고인 D와 'BE가 피고인 D에게 14억 5,000만 원을 대여하였다'는 내용의 금전소비대차계약서를 작성한 후 BE에서 14억 5,000만 원의 수표를 인출하여 AM에게 지급하였다. AM는 2009. 9. 17. 자신의 장부에 BE로부터 자금 11억 1,500만 원과 이자 3억 3,500만 원을 회수하였다고 기재하였다(AM가 제출한 자료에 의하면 보증금이 제공되지 않은 BU, CW 명의 청약금 부분을 먼저 충당한 것으로 보인다). 3) AM는 2009. 10. 말경 Z 주식을 장내에서 매도하여 전주들에게 차용금을 상환하였고, 피고인 D에게 10억 원을 지급하였다. 다. 판단 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 즉, 피고인 D는 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '자신이 2009. 9. 17.경 피고인 B에게 BI 주식을 담보로 제공하고 785,300,000원을 차용할 당시, 피고인 B이 14억 5,000만 원의 금전소비대차계약서를 작성하여 달라고 하여 허위임을 알면서도 어쩔 수 없이 작성하여 주었다.'고 진술한 점(2009. 11. 24.자로 작성된 확인서 역시 마찬가지 이유에서 허위임을 알고도 작성해 주었다고 진술하였다), 계좌추적 결과 2009. 9. 17. BE에서 인출된 14억 5,000만 원의 수표가 AM의 전주들에게 지급된 점, 피고인 B은 2009. 9. 14.자로 AM에게 14억 5,000만 원의 차용증을 작성하여 교부한 점, 이와 같이 차용증에 기재된 금액과 피고인 D에게 대여 형식으로 인출되어 AM에게 지급된 액수가 일치하는 점, 피고인 B과 피고인 D는 2009. 9. 9. 실시된 Z의 유상증자를 성공시켜야 한다는 공통의 이해관계가 있었고 아래에서 보는 바와 같이 AM에게 이른바 '꺾기' 형식의 유상증자 참여를 요청한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B이 BE의 자금을 횡령하여 AM에게 꺾기 보증금을 지급하고, 피고인 D는 미필적으로나마 이러한 사정을 알면서 피고인 B의 횡령에 가담하였다고 볼 수 있으므로, 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 7. 피고인 B의 자본시장과금융투자업에관한법률위반(판시 제8항 범죄사실 관련) 가. 피고인 B의 주장 피고인 B은 AM에게 사채자금을 동원하여 Z의 유상증자에 참여하여 달라고 말한 사실이 없고, AM에게 속칭 '꺾기자금' 명목의 돈을 지급한 사실도 없으며, AM가 차명으로 Z의 유상증자에 참여하여 받은 주식의 처분대금 중 수익금을 배분받지도 않았다. 따라서 피고인 B은 AM가 차명으로 취득한 주식과는 관련이 없다. 나. 판단 위 제6의 나항에서 본 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면 피고인 B이 직접 또는 D를 통하여 AM에게 이른바 '꺾기' 형식의 유상증자 참여를 요청하여 Z의 신주를 5% 이상 보유한 사실(AM가 피고인 B의 계산으로 차명계좌를 관리하면서 Z 주식을 담보로 보유함)을 인정할 수 있으므로, 피고인 B의 주장은 받아들이지 않는다. AM가 제출한 대출내역을 기재한 서류와 자금 기입장의 기재에 따르면, AM는 신주 청약 과정에서 2009. 9. 9. BU, CW 명의로 청약한 33억 원 외에 다른 전주들에게는 차용금 76억 원의 30%인 22억 8,000만 원을 이른바 '꺾기' 보증금으로 제공하여 자금을 동원하였고(전주들에게 차용금의 30%를 보증금으로 제공하면 전주들은 차용금과 보증금을 합한 130% 금액으로 유상증자에 참여한다), 2009. 9. 9. 약 132억 원을 청약한 뒤, 2009. 9. 10. 신주를 배정받지 못한 청약금 약 87억 원에 대한 보증금 10억 9,860만 원을 돌려받았다. AM는 사채업을 운영하고 있으므로 별다른 이유 없이 전주들의 자금을 동원하여 자신의 위험부담 하에 주식을 인수하는 것은 이례적이고, AM가 32명 차명계좌의 거래내역서를 보관하고 있는 이유는 차명으로 인수한 신주를 관리할 목적으로 보이므로, AM는 누군가로부터 유상증자 참여 의뢰를 받아 이를 실행하였다고 봄이 타당하다. 피고인 B은 앞서 본 바와 같이 2009. 9. 14.경 AM에게 14억 5,000만 원의 차용증을 작성하여 주었는데, 이는 AM가 피고인 B을 대신하여 먼저 지급한 꺾기 보증금을 2009. 9. 16. BE의 100억 원 유상증자가 이루어지면 지급하겠다는 취지로 보인다. 피고인 B과 AM는 종전부터 많은 거래관계가 있었으므로 이러한 거래가 가능하였을 것으로 추측된다. AM는 청약 전 자신이 피고인 B을 대신하여 전주들에게 보증금을 지급하였고 청약이 끝나고 난 후 피고인 B으로부터 보증금을 지급받았다고 진술하였고, D도 수사기관에서 마찬가지 취지로 진술하였는데, 이에 따라 피고인 B이 AM에게 지급할 보증금의 액수를 추정하여 보면, AM가 BU, CW 명의로 청약하여 신주를 배정받은 청약금 1,133,730,780원에 해당하는 보증금은 261,630,180원(1,133,730,780원÷1.3×0.3)이고, 나머지 30명의 명의로 청약한 데 대하여 AM가 피고인 B을 대신하여 전주들에게 지급한 보증금은 11억 8,140만 원(22억 8,000만 원 - 10억 9,860만 원)인바, 이를 합산하면 피고인 B이 AM에게 지급할 보증금의 액수는 1,443,030,180원이 된다. 피고인 B은 피고인 C와의 2009. 5.경 협약에 따라 Z의 유상증자를 성공시켜야 할 계약상의 의무가 있었고 유상증자가 성공하여야 BE가 100억 원을 투자받을 수 있었던 점(만약 실패한다면 오히려 위약벌 30억 원을 부담하여야 한다), 피고인 B의 직원 CI의 수첩에 AM가 청약 당시 사용한 차명계좌인 CW, FM, FN의 이름이 기재되어 있는 점, Z의 청약·배정 관리문건에 AM가 차명으로 청약한 부분이 따로 표시되어 있는 점, 피고인 D는 AM로부터 위 차명주식의 매도대금 중 10억 원을 교부받아 Z 주가하락을 방어하는데 사용하였다고 진술한 점까지 보태어 보면, AM가 차명으로 청약한 주식의 실질적인 소유자는 피고인 B으로 보이고, AM는 2009. 10.경 차명계좌에 입고된 Z 주식을 매도하여 자신에 대한 대출금을 변제충당하고 남은 이익금을 피고인 B 또는 D에게 지급한 것으로 판단된다. 8. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분(판시 제10항 범죄사실 관련) 가. 피고인 C의 주장 피고인 C는 주식회사 FO의 대표 DB에게 Z 주식 매수를 권유하였고 DB은 AF로부터 35억 3,500만 원을 차용하여 Z 주식을 매수하였다. 이는 피고인 C가 DB 명의를 빌려 Z 주식을 매수한 것이 아니다(AF는 이사회 결의를 거쳐 적법하게 DB에게 35억 3,500만 원을 대여하였는데, 당시 FO은 AF에 36억 원을 대여한 상태였으므로 DB에 대한 대여는 위 차용금을 돌려준다는 의미도 있었다). 나. 판단 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 C가 판시 범죄사실 기재와 같이 AF의 법인 자금 35억 3,500만 원을 주식매입대금으로 임의 사용하여 횡령한 사실이 인정되므로, 피고인의 주장은 이유 없다. 피고인 C는 2008. 11. 6. 서울중앙지방법원 2008고합834호 사건에서 '피고인 C가 자신이 운영하는 FP의 우회상장을 위하여 FQ으로부터 BW 주식과 경영권을 양수하는 과정에서, 2008. 1. 3. BW 주식 904,500주를 DB 명의로 매수하는 등 BW의 주식을 매수하고도 소유주식상황 보고의무를 이행하지 않았다'는 내용의 증권거래법위반죄와 '위 주식매입을 위하여 피고인 C가 운영하는 BX의 법인자금을 임의로 인출하여 사용하였다'는 내용의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 유죄판결을 선고받았다. 위 판결에서 법원은 FQ에게 지급된 주식대금이 대부분 피고인 C가 운영하는 AF 등에서 조달된 점, DB이 자기 명의로 주식을 매수하고자 하였다면 주식시장 내에서 훨씬 저렴하게 매수할 수 있었던 점, FQ은 주식매매절차를 피고인 C가 알아서 처리하였다고 진술한 점 등을 유죄판결의 이유로 설시하였다. 그 후 피고인 C는 2009. 2. 5. 서울고등법원에서 항소기각 판결을 받아 그 무렵 판결이 확정되었다. 피고인 C는 수사기관에서 'AF가 피고인 C로부터 5억 3,500만 원을 가수금 명목으로, BX로부터 20억 원, FR으로부터 7억 원, FO으로부터 3억 원을 차용금 명목으로 조달한 후, 자신이 DB 명의로 35억 3,500만 원을 차용하였다. 대주주는 주식을 매매할 때 신고의무가 있으므로 이를 피하기 위하여 DB 명의로 BW 주식을 취득하였다. DB이 향후 자기 명의로 취득한 주식에 대하여 자기 소유라고 주장할 가능성이 있어 AF가 FO으로부터 빌린 36억 원을 안전장치로 만들어두기 위하여, BX나 FR이 아니라 AF를 대여자로 하였다.'라고 진술하였다. DB은 수사기관에서 '피고인 C로부터 BW 주식을 차명으로 매수하여야 하니 자신 명의의 통장을 빌려달라고 하여 이를 빌려 준 사실이 있을 뿐 AF로부터 금원을 차용한 사실이 없다.'고 진술하면서, 자신 명의의 차용금 35억 3,500만 원 중 일부가 변제된 경위에 관하여 '피고인 C가 자신으로부터 빌려간 신한은행 통장을 이용하여 자금거래를 한 것이다.'라고 진술하였고, AF로부터 가압류를 당하자 이의신청 등을 하며 다툰 경위에 관하여 '피고인 C가 소송을 통해 가압류를 해지하여 주겠다고 하여 위임장 등에 도장을 날인하였을 뿐 어떻게 소송이 진행되었는지는 모른다.'고 진술하였다. AF는 피고인 C로부터 받은 가수금 5억 3,500만 원, 피고인이 운영하는 BX와 FR로부터 차용한 27억 원, FO으로부터 차용한 3억 원 합계 35억 3,500만 원을 DB에게 대여하였다고 회계처리하였다. 실제 자금의 이동은, BX가 AF로, AF가 DB 계좌로 20억 원을 송금하고, FR과 FO이 DB 계좌로 7억 원과 3억 원을 송금하여 30억 원이 다른 계좌(FQ 측의 계좌로 보인다)로 이체된 것으로 나타난다. 위와 같은 사정을 종합하면 피고인 C가 DB에 대한 차용금 명목으로 AF 자금을 인출하여 BW 주식을 매수자금으로 사용한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 C와 DB 명의로 작성된 2008. 1. 2.자 금전소비대차 기본약정서, DB 명의로 작성된 2008. 1. 2.자 5억 3,500만 원, 2008. 1. 3.자 30억 원의 각 대여금 신청서, DB 명의로 작성된 2008. 1. 3.자 30억 원 차용증은 피고인 C와 DB이 수사기관에서 별다른 의미 없이 형식적으로 작성한 서류라고 진술하였으므로 위와 같은 사실인정에 방해가 되지 아니한다. 9. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분(판시 제11항 범죄사실 관련) 가. 피고인 C의 주장 AF가 2010. 1. 22. BY로부터 50억 원을 차용하여 그 중 약 38억 원을 골프장 진입로 부지 매수대금 등으로 사용하고 1,175,255,590원을 BX에 대여한 사실은 있다. 그러나 AF는 처음부터 골프장 사업에 50억 원이 필요하여 이를 차용하였고, 이전부터 사업상 필요에 따라 자금거래를 해 오던 BX에 종전과 다름없이 자금을 대여하였을 뿐이지, AF가 처음부터 자금을 대여할 목적으로 필요한 범위를 넘어 BY로부터 자금을 차용한 것은 아니다. 나. 인정사실 앞서 거시한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) AF는 2010. 1. 21. BY로부터 50억 원을 차용하였는데, 같은 날 AF, FS(피고인 C가 골프장 사업을 위하여 인수한 회사)는 BY에 위 50억 원의 원리금채무 담보로 용인 골프장 개발사업의 우선수익권증서에 관하여 질권을 설정하여 주었다. 2) AF는 2009. 12. 31.자로 소유권이전등기를 마친 용인시 처인구 FT 전 2,258m² 외 4필지(FU, FV, FW, FX)에 관하여, 2010. 1. 22. BY 앞으로 채권최고액 75억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 3) AF는 2010. 1. 25.부터 2010. 2. 3.까지 6회에 걸쳐 BX에 합계 1,175,255,590원을 대여하였다. 당시 AF는 BX에 17억 5,000만 원을 대여한 상태였고, AF는 자본 잠식 상태였다. 다. 판단 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등). 위 법리에 비추어 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 C는 AF 앞으로 담보물로 제공가능한 부동산을 취득하게 되자 이를 이용하여 BX에 자금을 지원하기로 마음먹은 것으로 보이는 점, AF는 당시 자본잠식 상태에 있었고 BX에 대하여 17억 5,000만 원의 대여금 채권이 있었음에도 추가로 1,175,255,590원을 대여하면서 별다른 채권회수조치를 취하지 않은 점, 이 경우 BX가 대여금을 상환할 수 없게 된다면 연쇄적으로 AF도 BY에 채무상환을 할 수 없게 될 위험이 발생하고 이 경우 AF는 BY에 제공한 담보가 실행되는 피해를 입게 되는 점 등을 종합하면, 피고인 C가 AF로 하여금 BY로부터 빌린 자금으로 별다른 채권회수조치 없이 BX에 대여하여 AF에 손해발생의 위험을 가한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인 C의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 피고인 A : 3년 이상 45년 이하의 징역 및 500만 원 이하의 벌금 피고인 B : 판시 제4의 가항 부분은 10년 이하의 징역, 판시 제4의 나, 다항 및 제5 내지 8항 부분은 2년 6월 이상 11년 3월 이하의 징역 피고인 C : 판시 제10항 부분은 9월 이상 3년 9월 이하의 징역, 판시 6, 11항 부분은 2년 6월 이상 11년 3월 이하의 징역 피고인 D : 1년 6월 이상 7년 6월 이하의 징역 피고인 E : 2년 6월 이상 8년 이하의 징역 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 각 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 - 대량피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 3년 4월 이상 8년 이하의 징역(이득액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에 해당하므로, 권고형에서 정한 형량범위 하한의 1/3을 감경 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 1년 6월 이상 4년 이하의 징역 3) 다수범죄 처리기준 : 3년 4월 이상 10년 이하의 징역(기본범죄의 형량범위 상한 8년에 다른 범죄의 형량범위 상한 4년의 1/2인 2년을 합산) 나. 피고인 B 1) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상횡령죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 해당 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 4년 이상 7년 이하의 징역 2) 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄군, 증권범죄, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 제1유형(주식 등 대량보유 공시의무 위반) [특별양형인자] 해당 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 4월 이상 1년 이하의 징역 3) 다수범죄 처리기준 : 4년 이상의 징역(양형기준이 설정되지 않은 범죄인 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄가 있으므로 권고형의 하한 준수) 다. 피고인 C [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 해당 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 4년 이상 7년 이하의 징역 라. 피고인 D [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 소극적 범행 가담 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 1년 6월 이상 3년 이하의 징역 마. 피고인 E 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 소극적 범행 가담 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 2년 6월 이상 5년 이하의 징역 2) 다수범죄 처리기준 : 2년 6월 이상의 징역(양형기준이 설정되지 않은 범죄인 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄가 있으므로 권고형의 하한 준수) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인 A이 AH, AG과 공모하여 자기자금 없이 상장회사인 AI를 인수한 후 AI의 유상증자, 사채발행 등을 통하여 조달한 거액의 자금을 인출·횡령함으로써 투자자들의 신뢰를 해치고 자본시장의 질서를 교란하며 AI의 소액주주나 채권자 등 이해관계자에게 큰 손해를 가한 점은 피고인에게 불리한 사정이다. 다만, 피고인 A의 가담정도는 AH과 AG의 중간 정도로 보이는데 AI에 대한 횡령사건으로 AH은 징역 5년을, AG은 징역 2년을 선고받은 점, 피고인 A은 AI와 피해 회복에 대한 합의를 하고 자신이 보유한 채권을 AI에 양도하는 등으로 피해 회복을 위한 노력을 한 점, 피고인 A은 판시 제2항 기재 사기범행의 피해자 AQ과 합의하여 피해자가 피고인 A의 선처를 바라고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 사정으로 참작한다. 나. 피고인 B, C, E 위 피고인들은 상장회사인 Z의 경영권을 양도·양수할 목적으로 Z로 하여금 거액의 BW를 발행하여 BE의 지분을 비싼 가격에 매수하도록 함으로써 상장회사에 대한 투자자들의 신뢰를 해치고 Z의 소액주주나 채권자 등 이해관계자에게 큰 손해를 가한 점, 피고인 B, C는 자신들이 설립한 법인의 경영권을 개인적인 이해관계에 따라 자의적으로 행사함으로써 법인제도의 존재의의를 의심케 하는 범행을 저지른 점 등은 피고인들에게 불리한 사정이다. 다만, Z에 대한 배임범행은 Z의 경영권을 인수하려던 피고인 B과 Z의 대주주였던 C가 주도한 것으로 보이는 반면 피고인 E는 당시 Z의 의사결정구조나 위 범행으로 얻게 될 이익 등에 비추어 관여 정도가 비교적 낮아 보이는 점, 피고인 B이 BF에 대하여 한 배임범행, 피고인 C가 AF에 대하여 한 횡령, 배임범행은 사실상 1인 회사에 대한 것이어서 일반투자자들에 대하여 미치는 피해가 크지 않은 점 등을 피고인들에게 유리한 사정으로 참작한다. 다. 피고인 D 비록 피고인 D가 피고인 B의 14억 5,000만 원 횡령범행에 공모·가담하였기는 하나, 피고인 D는 피고인 B이 BE의 자금을 횡령하리라는 미필적 인식이 있었던 정도에 불과하고, 그 가담행위도 피고인 B의 부탁으로 BE 앞으로 금전소비대차계약서를 작성해 준 것 뿐이어서 그 관여정도가 경미하다는 점을 피고인 D에게 유리한 사정으로 참작한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령의 점[2012고합86별지 범죄일람표 순번 8, 9 부분] 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 범죄사실 제1항과 같이 2007. 8. 28.경 AI를 인수하여 부회장의 직함으로 AI의 재무(자금 조달·관리·집행)를 비롯한 경영 전반을 총괄하면서 합계 500억 원대 이상의 AI 자금을 업무상 보관·관리하던 자로서, 2008. 6. 23.경부터 2008. 8. 19.경까지 별지 범죄일람표 순번 8, 9 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 AI를 위하여 업무상 보관하던 AI 자금 합계 33억 7,000만 원을 마음대로 사용하여 횡령하였다. 나. 주장 요지 피고인 A이 AI의 2008. 5. 7. 유상증자를 위하여 FY, FZ, GA으로부터 자금을 조달하였고 위 자금은 정상적으로 AI에 입금되어 AI를 위하여 사용되었다. 그리고 위 자금이 AI에 입금되지 아니하였다고 하더라도 AI가 스스로 FY, FZ, GA에게 변제한 이상 그 행위주체는 AI 또는 그 대표이사인 AJ이지 피고인 A이 아니다. 다. 판단 이 사건 기록에 의하면 피고인 A이 2008. 5. 7. AI의 유상증자 자금 명목으로 FY로부터 10억 원을 조달하면서 FY에게 피고인 및 AI 명의로 작성된 차용증 및 AI, AJ, 피고인 A, DT이 발행인으로 기재된 약속어음을 교부한 사실, 마찬가지로 피고인 A은 2008. 5. 7. AI 유상증자 자금 명목으로 10억 원을 GB, GC으로부터 조달하면서 GB, GC에게 DL 및 AI 명의로 작성된 원금보장 확약서를 교부한 사실, 피고인 A은 2008. 2. 27. 및 2008. 3. 3.경 유상증자 대금 선지급금으로 GD로부터 10억 5,000만 원 및 7억 5,000만 원을 조달하면서 AI, AJ가 발행인으로 기재된 약속어음을 교부한 사실, AH, AG이 AI가 발행한 2008. 6. 20.자 전환사채를 담보로 보해상호저축은행으로부터 차용한 30억 원 중에서 11억 원이 FY에게 지급된 사실, AI가 2008. 8. 13.자로 발행한 전환사채 납입금 66억 원 중에서 13억 2,000만 원이 FZ(실제 자금주는 GB, GC)에게, 9억 5,000만 원이 GA(실제 자금주는 GD)에게 지급된 사실은 인정된다. 그러나 이 부분 공소사실은 피고인 A이 FY, FZ, GA에게 개인적으로 부담하는 채무를 AI의 자금으로 상환하게 하였다는 것인데 차용일시, 차용관련 서류의 기재 등을 종합하면 AI의 자금 조달을 위하여 활동하던 피고인 A이 개인적인 용도로 사용하기 위하여 FY, FZ, GA으로부터 금원을 차용한 것으로 보기는 어려운 점, AJ는 FY, FZ, GA 등에게 AI의 자금을 지급할 당시 피고인 A이 잠적하여 전혀 연락이 되지 않았다고 진술하고 있으므로 피고인 A이 AI의 자금을 보관하는 지위에 있었다거나 대표이사인 AJ의 자금지출에 관여하였다고 보기도 어려운 점, 피고인 A이 AI의 임원으로 내세운 DT은 2008. 8. 8. AI의 이사에서 사임하였으므로 그 무렵 피고인 A은 AI의 경영에 더 이상 관여하지 아니하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 이 부분 공소사실과 같이 AI의 자금을 횡령하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점(2013고합3공소사실 제1항 부분) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 2008. 6. 24.경 거래소 상장법인으로 줄기세포 등 바이오관련 사업체인 AE를 전 경영권자인 B으로부터 인수한 후, 2008. 8. 8.경부터 처 BA을 대표이사로 등재한 후 실질적으로 운영하던 사람이다. 피고인 A은 2009. 1. 16.경 M&A 컨설팅업자인 GE, GF과 양수도 대금을 80억 원으로 하여 AE에 대한 경영권양수도계약을 체결하고, 2009. 6. 30.경까지 공동경영을 하기로 하면서 자금을 조달하기 위하여 피고인은 AE의 운영자금 목적으로 AE 명의로 20억 원 상당의 전환사채를 발행하고, GE, GF은 투자자들을 모집하여 그 청약금을 납입하기로 하였다. 그러나 사실 피고인 A은 2008. 6. 24.경 AE의 전 대표이사인 B과 양수도 대금을 160억 원으로 하여 AE에 대한 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하면서 바이오사업을 할 의사가 없어 줄기세포치료제 생산, 판매권 등 AE의 사업권을 전부 B에게 매각하기로 하고, 2008. 10. 24.경 그 사업권 일체를 B에게 양도하였기 때문에 AE는 더 이상 바이오사업을 영위할 수 없었고, 그러한 내용을 AE의 경영권을 양수받으려는 GE과 GF에게도 고지하여 AE의 자산을 0원으로 계산하고 경영권 양수도 계약을 체결한 것이었고, 위 전환사채 청약금으로 납입되는 금원 또한 사실은 경영권 양수도 계약의 계약금으로 대신하기로 한 것이었다. 그럼에도 피고인 A은 2009. 1. 16.경 금융감독원 전자공시시스템에 19억 9,900만 원 상당의 무보증 전환사채 발행결정 내용과 소액공모서류를 공시하면서 자금조달 목적을 운전자금으로 하고, AE가 줄기세포치료제 관련 바이오사업을 운영하고 있고, 부설연구소를 통해 줄기세포치료제 등을 연구, 개발하고 있는 것처럼 허위내용을 공시하였고, GF, GE은 그 무렵 GG, GH에게 "바이오업체인 AE를 인수하여 공동경영하기로 하였는데, 감자 적용을 받지 않아 많은 이익을 낼 수 있는 골드전환사채를 20억 정도 발행할 예정이니 투자자를 모집해 달라."고 거짓말하여 이를 사실로 믿은 GG과 GH이 피해자 AD과 피해자 AC에게 그와 같은 내용으로 투자를 권유하고 데려오자, 동인들에게 같은 내용으로 거짓말을 하였다. 피고인 A은 이에 속은 피해자 AC으로부터 2009. 1. 19.경 AE 사무실에서 제10회 전환사채 청약금 명목으로 4억 5,000만 원, 2009. 2. 2.경 제11회 전환사채 청약금 명목으로 4억 원 등 합계 8억 5,000만 원을, 피해자 AD으로부터 2009. 1. 20.경 같은 장소에서 제10회 전환사채 청약금 명목으로 3억 원을 각 교부받았다. 이로써 피고인 A은 GF, GE과 공모하여 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 주장 요지 1) 피고인 A은 B으로부터 AE를 인수하면서 B에게 AE의 바이오사업을 양도하기로 한 사실은 있으나 이는 2008년도 결산이 끝난 후 바이오사업권의 가치를 평가하여 양도한다는 내용이고, 피고인 A과 B 사이의 2008. 10. 24. 사업권양도계약서는 B이 바이오사업 투자를 받을 수 있도록 형식상 작성된 문서에 불과하며, 위와 같은 영업양도시 AE의 주주총회 특별결의도 없어 위 사업권양도계약은 효력이 없으므로, 이 사건 전환사채 청약 당시 AE가 바이오사업권을 양도한 것은 아니다. 2) 피고인 A은 AE를 인수하기로 한 GF, GE이 책임지고 전환사채 투자자를 모집해 오겠다고 하여 전환사채를 발행한 것이고, GF, GE에게 AE가 바이오사업권을 양도할 예정임을 알려 주었다. 피고인 A은 GF, GE이 피해자들을 기망하는데 공모한 사실이 없고, 피고인 A이 피해자들을 기망한 사실도 없다. 3) 피고인 A이 AE의 현재 영업내용을 정확하게 공시한 점, 전환사채 납입금을 AE를 위하여 사용한 점, GF, GE에게 영업을 양도할 예정이라는 사실을 알려준 점 등에 비추어 피고인에게는 편취 범의가 없었다. 다. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 A은 그 처인 BA 명의로 2008. 6. 24. AE의 대주주인 B으로부터 AE의 경영권을 160억 원에 양수하는 계약을 체결하면서, AE가 보유한 주식회사 BF('BF'라 한다) 지분 70% 및 세포치료제 관련 사업, 디지털 사업부, 인공장기 사업부를 양도인인 B 또는 B이 지정하는 회사에 다시 양도하기로 약정하였다. 2) 피고인 A은 AE의 명의로 2008. 10. 24. B이 대표이사인 주식회사 BC에 'BS의 국내 임상에 관한 일체의 권리 및 임상 이후 동 제품의 국내 독점판매에 대한 일체의 권리, 미국 BG사와 체결한 임상시험 지원계약 및 판매계약에 관한 일체의 권리, 인공장기 사업부의 사업일체 및 권리, 의료용품 제조업허가, 의료용품 제조품목허가, 인공장기연구소, 세포치료연구소'를 양도한다는 내용의 계약서를 작성하였는데, 위 계약서에는 피고인 A이 보증인 란에 기재되어 있다. 3) 피고인 A은 2009. 1. 18. GE, GF에게 AE의 경영권을 80억 원에 양도하는 계약을 체결하였는데, 이 계약에는 GE, GF이 6일 이내에 AE에 20억 원의 전환사채 또는 신주인수권부사채 대금을 납입함으로써 계약금에 갈음하고, GE, GF이 경영권 양수도 대금을 완납할 때까지 피고인과 GE, GF이 AE를 공동경영하며, 피고인 A이 GE, GF에게 '피고인과 B 사이의 경영권양수도 관련 합의사항 및 진행사항'을 고지하였다는 내용이 포함되어 있다. 4) AE는 2009. 1. 16. 권면총액 19억 9,900만 원의 제10회 무보증 전환사채를 발행하기로 결의하고 이를 공시하였다(그러나 실제로는 2009. 1. 20. 권면총액 8억 200만 원의 제10회 무보증 전환사채가, 2009. 2. 3. 권면총액 11억 9,000만 원의 제11회 무보증 전환사채가 발행되었다). AD은 GI, GJ 명의로 2009. 1. 20. 제10회 전환사채 청약금으로 3억 원을 AE에 납입하였고, AC은 2009. 1. 19. 제10회 전환사채 청약금으로 4억 5,000만 원, 2009. 2. 2. 제11회 전환사채 청약금으로 4억 원을 AE에 납입하였다. 5) 피고인 A은 2008. 10. 24. AE가 B 측에 바이오사업을 양도한 사실을 금융위원회나 거래소에 신고하지 아니하였고, AE가 2009. 3. 31. 제출한 사업보고서에도 위 양도계약의 체결사실이나 양도사실이 기재되어 있지 않으며, 위 사업보고서에는 AE가 세포치료제(BS)의 판매 사업을 영위하는 것으로 기재되어 있다. 라. 판단 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 피해자들을 기망하여 전환사채 납입금을 편취할 범의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 AD은 이 법정에서 "GF, GH, GG으로부터 AE가 유망한 바이오업체이고 자기들이 AE의 경영권을 인수한 상태인데 AE가 발행한 전환사채에 투자하면 2~3배의 이익을 얻는다는 내용의 투자 권유를 받고 인터넷을 통하여 AE의 사업내용과 감사의견 등 공시자료를 확인한 뒤 전환사채에 청약하였고, 피고인 A을 직접 만나 회사에 관한 설명을 듣거나 투자 권유를 받은 사실은 없다."고 진술하였다. 피해자 AC은 수사기관에 제출한 진술서에서 "알고 지내던 GH으로부터 수익률이 매우 좋은 전환사채의 투자를 권유받으면서 GE이 근무하는 GK병원이 투자를 한다거나 줄기세포나 바이오산업에 대한 관심이 고조되어 있다는 등의 말을 듣고 투자를 결심하였다"고 진술하였다. GE은 이 법정에서 "GF의 주도하에 피고인 A로부터 AE의 경영권을 양수하기로 한 사실이 있다. 경영권 인수 계약금에 갈음하여 자신과 GF이 책임지고 AE가 발행하는 전환사채 또는 신주인수권부사채 20억 원을 조달하기로 하였다. 경영권 인수에 관한 이야기가 나온 초기에는 AE가 바이오사업을 하는 기업으로 알고 있었는데, 경영권 양수도계약서 작성 무렵에는 AE의 바이오사업을 B에게 양도한다는 말을 듣게 되었고, 그렇다면 자신이 운영하는 바이오업체를 AE에 붙이겠다는 생각을 했다."고 진술하였다. 위와 같이 피고인 A이 GE, GF에게 AE의 바이오사업을 B에게 양도하기로 되어 있다는 사실을 알리고 경영권 양수도 계약을 체결한 점, 피고인 A은 GE, GF에게 AE의 경영권을 양도하기로 약정하면서 계약금에 갈음하여 20억 원 규모의 전환사채를 발행하되 위 전환사채는 GE, GF이 책임지고 조달해 오는 것으로 알고 있었던 점에 비추어 보면(피해자 AD, AC은 피고인 A로부터 직접 AE가 바이오사업을 영위하고 있다는 말을 들은 사실은 없고 GE, GF이나 GF 측 인물인 GG, GH 등으로부터만 AE의 사업내용에 관한 설명을 들었던 것으로 보인다), 피고인 A이 AE의 사업내용을 기망하여 피해자들로부터 전환사채 납입금에 해당하는 금원을 편취할 의사가 있었다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A, B의 피해회사 AE에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(2013고합41공소사실 제1항) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 2008. 6. 24.경 피고인 B으로부터 거래소 상장법인인 피해회사 AE의 대주주 지분 약 830만 주와 경영권을 총 160억 원에 매수하기로 한 후, 2008. 8. 8.경 처 BA의 명의로 경영권을 인수하여 2009. 4. 상장폐지 될 때까지 AE의 실질적인 대표자로서 재무업무 등 경영 전반에 관한 업무를 담당하여 AE의 재산을 보전하는 행위를 하면서 AE의 채권을 아무런 담보 없이 면제하는 등의 행위로 AE에 재산상 손해를 가하는 행위를 하여서는 아니 될 임무가 있었다. 피고인 A은 2009. 3. 중순경 CL을 통하여 피고인 B에게 AE의 회계감사인이 AE의 2008년도 회계감사와 관련하여 AE의 BF에 대한 단기대여금을 회수하지 않으면 감사거절로 상장폐지가 될 수 있다는 말을 전하면서, 사채업자로부터 50억 원의 자금을 조달하겠으니 피고인 B이 BF 명의로 AE에 입금하고 AE와 BF의 회계처리도 모두 변제된 것으로 하자는 이야기를 하였다. 당시 피고인 B은 2008. 6. 24.경 AE의 경영권 등을 피고인 A에게 양도하면서 피고인 B이 AE의 대표이사로 재직 중에 발생한 AE의 BF에 대한 단기대여금 명목으로 57억여 원 상당이 있다는 사실을 고지하지 않았고, 피고인 A은 경영권을 인수한 이후 회계실사를 통하여 위와 같은 금원이 동일인인 대표이사가 자회사로 금원을 대여한 것으로 횡령이 될 수 있다는 말을 듣고 경영권 인수를 중개한 CL을 통하여 피고인 B에게 위 말을 전달하자 피고인 B은 2008. 12. 31.까지 변제하겠다고 말하다가 이후 피고인 A이 경영권 인수대금을 변제하지 않는다는 이유로 그 변제를 거절한 사실이 있었다. 또한 피고인 B은 2009. 1. 21.경 이전에 BF의 회계감사인에게 2008. 12. 31.자 기준으로 AE의 BF에 대한 단기대여금이 57억여 원 상당이 존재하는 사실에 대한 자료를 제출한 사실이 있어 BF이 AE에 위 금액 상당의 금원을 변제할 의무가 있다는 사실을 알고 있었고, 피고인 A과 경영권 양수도 계약을 체결할 때 이미 AE의 매출 및 매출액의 3% 이상의 이익을 유지하도록 하여야 하며 위반시 양수인인 피고인 A이 계약을 해제할 수 있음은 물론 양수인은 미지급 중도금 또는 잔금의 지급책임을 면하도록 되어 있고, 양수도 계약 및 이면 합의서 체결 시점을 기준으로 AE의 BF에 대한 단기대여금을 모두 변제하도록 약정하였기 때문에 상장폐지가 되면 지급받지 못한 경영권 양도대금을 받지 못할 상황에 처하게 되었으며, 자신의 권유로 AE의 주식을 매수하거나 전환사채를 취득한 지인들이 상당히 있어 AE가 상장폐지가 될 경우 지인들의 손해를 자신이 변제할 수밖에 없는 상황이었으며, 2009. 2. 16. 이전에 보유하고 있던 BF이 발행한 전환사채 14억 5,000만 원을 주식 29만 주로 전환청구를 하여 기존에 없던 BF의 지분을 67% 가량 보유하게 되어 AE에 대한 BF의 단기차입금을 변제함으로써 BF의 자산가치가 높게 되는 상황이었다. 그리하여 피고인들은 사채업자로부터 빌린 50억 원을 피고인 B이 BF의 명의로 AE에 입금한 후 다시 출금하여 이를 변제하는 자금흐름을 만들어 AE의 BF에 대한 단기대여금이 변제된 것으로 처리하기로 공모하였다. 이에 피고인들은 2009. 3. 30. 16:34경 서울 강남구 역삼동에 있는 수협 역삼동지점에서, 피고인 B은 사채업자 GL으로부터 10억 원권 자기앞수표 5장을 교부받아 BF의 대리인 명의로 AE 명의의 수협 계좌로 입금하였고, 피고인 A은 같은 날 16:40경 10억 원권 자기앞수표 5장으로 인출하여 위 GL에게 변제한 다음 AE의 BF에 대한 채권 50억 원이 변제된 것처럼 회계처리를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해회사 AE의 50억 원 상당의 단기대여금 채권을 포기하고, BF에게 위 단기대여금 채무를 면제하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 A 피고인 A은 AE 경영권 양수도 계약을 체결한 다음 날인 2008. 6. 25. 인수인계를 받던 중 2008. 6. 17.자 및 2008. 6. 24.자 금전소비대차계약서(차용금액 합계 47억 7,000여만 원)를 발견하고 AE의 BF에 대한 대여금채권의 존재가능성을 인식한 뒤, 위 채권으로 인한 AE의 상장폐지(대표이사의 회사 자금 횡령으로 판단되거나 채권의 회수가능성이 낮아 회계감사인으로부터 의견거절 등을 받는 경우)를 피하기 위하여 피고인 B에게 대여금 55억 7,000만 원의 상환을 요청한 사실이 있다. 그러나 위 금전소비대차계약 당시 AE와 BF 사이의 실질적인 자금흐름이 없고, AE의 2008년도 상반기 반기보고서에도 발생원인이 기재되어 있지 않으며, 피고인 B이나 AE의 회계담당 직원의 진술 등을 종합하면 위 단기대여금은 실제 존재하는 채권이 아니라 피고인 B의 필요에 따라 장부에 기재된 허위의 채권이다. 그럼에도 2008년도 재무제표에 대한 회계감사 당시 위 단기대여금 문제로 의견거절을 받게 될 상황이 되자 피고인 A은 사채업자로부터 자금을 빌려 마치 단기대여금이 회수된 것처럼 외관을 만들었을 뿐 AE의 채권을 포기하거나 BF의 채무를 면제해 준 사실이 없으므로, 이로 인하여 AE에 손해가 발생하거나 BF에 재산상 이득이 발생할 수 없고 피고인에게 배임의 범의나 불법이득의사도 인정될 수 없다. 2) 피고인 B AE의 경영권 양수도 계약을 체결하기 전, 피고인 B은 AE, BF의 사업자금 마련을 위하여 AE를 채무자로 신한은행으로부터 25억 원, 우리은행으로부터 18억 원을 대출받았고, BF을 채무자로 신한은행으로부터 10억 원을 대출받았으며, 피고인 B의 개인 명의로 사채업자로부터 39억 원을 대출받았는데, 위 각 채무에 관하여는 피고인 B의 AE 주식 및 AE 자사주가 담보로 제공되어 있었다. 피고인들은 매각대상 주식이 모두 담보로 제공된 상황이었으므로, 피고인 A이 피고인 B에게 92억 원을 지급하여 피고인 B이 위 채무를 모두 상환하고 AE의 주식을 찾아오면, 총 양수도대금 160억 원에 피고인 A이 AE의 경영권을 양수하기로 합의하였다(이 경우 피고인 B은 AE의 채무 43억 원을 상환하는 대신 AE에 대하여 43억 원의 채권을 갖게 되므로, 위 43억 원 채권으로 AE의 BF에 대한 대여금채권 등과 상계할 생각이었다). 그런데 피고인 A은 2008. 6. 24.경까지 CL을 통하여 92억 원의 채무를 상환하고(피고인 A은 되돌려받은 AE 주식을 자신이 92억 원을 차용한 사채업자에 담보로 제공하였다), 2008. 6. 24. 피고인 B에게 양수도대금 중 10억 원을 지급하고 AE를 단독으로 운영하면서, 피고인 A이 AE에 자금을 입금하여 AE, BF의 채무 및 사채를 지급한 것으로 회계처리를 한 후 이를 위한 증빙으로 2장의 소비대차계약서를 작성하였다. 그 후 피고인 A은 남은 양수도대금을 지급하지 않은 채, 2009. 1.경 AE의 상장폐지가 우려된다는 이유를 들며 피고인 B에게 BF의 장부에 AE에 대한 차입금을 기재하여 줄 것을 부탁하고, BF 명의로 50억 원을 입금하여 줄 것을 요청하였다. 피고인 B은 피고인 A의 요청이 당초의 합의에 위반된다는 이유로 처음에는 이를 거절하였으나, AE의 상장폐지를 막아야 하고 피고인 A이 남은 양수도대금은 반드시 지급하겠다고 하므로, BF의 장부에 AE에 대한 차입금을 기재하여 주고 2009. 3. 30.에는 피고인 A로부터 추가양수도대금으로 지급한다는 금원 4,771,478,630원을 포함하여 합계 50억 원을 지급받아 BF 명의로 AE에 50억 원을 입금한 것이며(이는 당초 피고인 B과 피고인 A이 합의한 대로 BF과 AE의 잔존채권채무가 모두 정산되는 결과가 된다), 피고인 B은 자신이 AE에 입금한 자금이 어떻게 사용되는지 알지 못하였다. 따라서 피고인 B은 피고인 A이 AE의 채무가 변제되는 듯한 모습을 갖추고, AE 명의 계좌에 입금된 자금을 사채업자에게 지급한 행위에 관하여 피고인 A과 공모하지 않았다. 다. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 피고인 A은 2008. 6. 24. 피고인 B으로부터 AE의 주식 755만 주와 경영권을 대금 160억 원에 양수하는 계약을 체결하면서 같은 날 이면 합의를 하였는데 그 주요 내용은 ' 양수인은 양도인에게 계약 체결 직후 계약금 및 1차 중도금으로 14억 원을, 2차 및 3차 중도금으로 합계 49억 원을 각 지급하되, 양수인이 AE가 보유한 BF 지분 70%, AE의 세포치료제 관련 사업, 디지털 사업부, 인공장기 사업부를 양도인인 B 또는 B이 지정하는 회사에 다시 양도하면 그 자산양수도대금은 양수인이 양도인에게 지급하여야 할 97억 원(총 양수도대금 160억 원 중 기 지급하기로 한 63억 원을 차감한 금액)으로 갈음하고 양수인은 위 97억 원의 지급책임을 면한다. 양도인은 계약금과 1차 중도금을 수령함과 동시에 AE의 경영권 행사에 필요한 일체의 서류, 인감 등을 양수인에게 교부하여, 양수인이 경영권을 행사한다. AE와 BF, 양도인 사이에 발생한 금전 대여와 관련된 일체의 금액은 양수도 계약 및 합의서 체결 시점을 기준으로 AE에 지급하여야 한다. 매각 대상 주식 755만 주 및 AE의 자사주 620만 주는 신한은행에 대한 채무 35억 원, 우리은행에 대한 채무 18억 원, 사채업자에 대한 채무 39억 원에 담보로 제공되어 있다.'는 내용이다. 2) 피고인 A은 2008. 6. 24.경까지 92억 원의 자금을 조달하여 신한은행, 우리은행에 대한 AE, BF의 채무 및 사채를 변제하였고, 피고인 B에게 계약금 및 제1차 중도금 10억 원을 지급한 뒤 AE를 경영하기 시작하였다. 또한 그 무렵 AE가 BF에 1,001,478,630원을 1년간 대여한다는 내용의 2008. 6. 17.자 금전소비대차계약서 및 AE가 BF에 3,770,000,000원을 1년간 대여한다는 내용의 2008. 6. 24.자 금전소비대차계약서가 작성되었다. 3) 피고인 A은 2009. 3. 30. 사채업자 GL으로부터 빌린 50억 원을 피고인 B에게 지급하였고, 피고인 B은 이를 BF의 명의로 AE 명의 수협 계좌에 입금하였으며, AE의 위 계좌에서 인출되어 수표로 발행된 50억 원은 다시 GL에게 지급되었다. 4) AE의 2008년 3분기 회계자료에는 피고인 A과 그의 친지들이 3분기 중 AE에 91억 2,000만 원을 대여하였다는 내용과, AE의 BF에 대한 대여금이 전년도 말 23억 7,927만 원에서 3분기까지 58억 2,347만 원이 증가하고 24억 5,028만 원이 감소하여 3분기 말 현재 57억 5,246만 원이 남아 있다는 내용이 기재되어 있다. 2007. 12. 31.자 재무제표에서 단기차입금 52억 2,152만 원(채권자 신한은행 10억 원, 피고인 B 10억 4,225만 원, AE 23억 7,927만 원 포함)이 있었는데, 2008. 12. 31.자 재무제표에서는 위 신한은행, 피고인 B에 대한 채무가 상환되고 AE에 대한 채무는 57억 5,028만 원으로 증가하였고, 2009. 12. 31.자 재무제표에서는 AE에 대한 57억 5,028만 원의 채무도 상환되었다고 기재하였다. 라. 판단 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인들이 AE가 BF에 대한 채권 50억 원을 포기하도록 하여 BF에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인들이 경영권양수도계약을 체결할 당시 피고인 B이 피고인 A에게 양도하여야 할 대주주 지분이 금융기관 및 사채업자에게 담보로 제공되어 있었던 점, 피고인 A은 경영권양수를 위하여 자신이 조달한 자금으로 채무를 상환하고 위 주식을 자신이 자금을 빌린 사채업자에게 담보로 다시 제공한 점, 피고인 B은 경영권양수도대금 중 실제로는 10억 원만 지급받은 상태에서 AE의 경영권을 피고인 A에게 넘겨주어 피고인 A이 AE를 경영하게 한 점, 향후 피고인 B이 AE의 자산 중 상당부분을 다시 돌려받기로 되어 있었고 그 경우 피고인 A이 경영권 양수도대금 중 97억 원을 피고인 B에게 지급하지 않아도 된다고 합의한 점, 경영권 양수도 계약서에 피고인 A이 금융기관 및 사채업자에게 변제한 92억 원에 관한 내용이 기재되어 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 대주주 주식 등을 돌려받기 위하여 금융기관 및 사채업자에게 지급한 92억 원은 피고인 B에게 지급하여야 할 경영권 양수도대금의 일부로 판단된다. 그런데 AE의 회계장부에는 일단 피고인 A과 그 친지들이 AE에 91억 2,000만 원을 대여하여 AE가 위 자금으로 신한은행과 우리은행에 부담하는 채무 43억 원(신한은행 25억 원, 우리은행 18억 원)을 변제하고, AE가 49억 원을 BF에 다시 대여하여 BF이 신한은행에 부담하는 채무 10억 원, 피고인 B이 사채업자에게 부담하는 채무 39억 원 합계 92억 원을 변제한 것으로 처리한 것으로 기재되어 있다. 이러한 회계처리는 피고인 A이 자신이 투입한 자금을 AE의 자금으로 회수하려는 의도에서(AE의 재무제표상으로 피고인 A과 그 친지들 명의의 AE에 대한 대여금이 단기간 내에 상당 부분 회수된 것으로 기재되어 있는바, 피고인 A 주장과 같이 당초 92억 원을 AE에 빌려주는 거래였다면 피고인 A이 대여금을 변제받고서도 자신이 가져간 대주주 지분과 자사주를 AE나 피고인 B에게 반환하지 않은 것을 설명하기 어렵다), 한편으로는 피고인 A이 최초 수사기관에서 진술한 바와 같이 AE의 BF에 대한 소비대차계약서를 이용하여 피고인 B을 압박하는 용도로 사용할 의도에서 피고인 A 측에 의하여 이루어진 것으로 보인다. 이후 위 AE의 BF에 대한 대여금 채권의 실재성이 AE에 대한 회계감사 과정에서 문제가 되자 피고인 A이 급히 사채업자로부터 50억 원을 빌려 피고인 B에게 지급하여 BF 명의로 AE에 지급하도록 한 점, 이를 위하여 피고인 A은 피고인 B에게 당초의 경영권 양수도 대금에 추가하여 약 47억 원을 지급한다는 취지의 확인서를 작성하여 주면서까지 피고인 B에게 BF 명의의 입금을 부탁한 점에 비추어 보면 당시 BF 명의의 입금뿐만 아니라 BF의 장부에 AE에 대한 차용금이 기재되어 있지 않아 회계처리가 필요하였던 상황으로 보이고(단순한 속칭 '찍기'의 외관이 필요하였다면 피고인 A이 BF 명의로 AE 계좌에 입금하면 된다), 당시 BF의 감사를 맡은 회계감사인도 당시 BF의 채무가 실재하는 것인지 불확실한 상황이었다고 증언하였다. 따라서 AE의 BF에 대한 채권은 실제 존재하는 것이 아니었을 가능성이 높다. 한편 피고인 B은 피고인 A의 부탁에 따라 BF의 회계장부에 AE에 대한 채무를 기재하는 한편 BF 명의의 입금을 마쳐 준 바 있으나, 당시 상황에서 피고인 A과 피고인 B은 AE의 상장폐지를 막아야 된다는 데에는 공통의 이해관계가 존재하였던 점, 피고인 B은 피고인 A이 빌려 온 50억 원을 받으면서 향후 경영권 양수도 잔금을 지급하였다고 피고인 A이 주장할 경우를 대비하여 위 50억 원이 종전의 경영권 양수도 대금과 관계가 없다는 취지의 확인서를 받은 것으로 보이고 그와 같이 처리할 경우 피고인 B의 입장에서는 원래부터 인정하지 않던 채권이 없어지는 것에 불과하여 별다른 불이익이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 BF 장부에 AE 차용금을 기재하도록 하였다는 사정만으로는 AE 채권의 존재를 인정하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 4. 피고인 B의 BG 주식 매도로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(2013고합41공소사실 제2의 가항의 주위적 공소사실) 가. 이 부분 공소사실 피고인 B은 2007. 11. 8.경 BF 사무실에서, AE로부터 투자금으로 송금받은 20억 원을 피해회사 BF을 위하여 업무상 보관하던 중 피고인 B이 보유하고 있던 시가 3억 원 상당의 '미국 BG 주식 10만 주'를 BF에 32억 원에 매도하는 것처럼 회계처리를 한 다음 그 매매대금 중의 일부인 20억 원을 피고인 B 명의의 우리은행 계좌로 송금한 다음 전액 자기앞수표로 출금한 후 피고인 B의 사채 변제 명목으로 사채업자 AM에게 1억 원권 자기앞수표 18장과 1,000만 원권 자기앞수표 15장 합계 19억 5,000만 원, 피고인 B의 지인 JE에게 대여금 명목으로 1,000만 원권 자기앞수표 5장을 교부하여 사용하였다. 피고인 B은 이를 비롯하여 그 때부터 2007. 11. 14.경까지 총 3회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 BF의 자금 합계 32억 원을 임의로 인출하여 개인사채 변제 명목으로 26억 5,000만 원, JE에게 5억 5,000만 원을 대여금 명목으로 사용하여 횡령하였다. 나. 주장 요지 BF이 피고인 B으로부터 BG 주식 10만 주를 32억 원에 매수한 것은 향후 BF이 BG 주가 하락으로 입을 수 있는 손해에 대한 보전방법까지 약정한 실질적인 거래였다. 또한 피고인 B은 BF이 BG 주식 매수자금을 마련하기 위하여 AE로부터 차용한 돈(AE는 금융기관으로부터 대출을 받아 BF에 대여)을 BF 대신 AE의 채권자인 금융기관에 변제하여 BF이 손해를 입지 않도록 해 주었다. 다. 판단 앞서 '피고인들과 그 변호인의 주장에 대한 판단' 제3항 부분에서 본 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B은 BF에 BG 주식 10만 주를 양도하고 BF은 이를 전제로 수년간 회계처리를 해 온 점, BG 주식이 전혀 가치가 없다거나 위 주식매매가 피고인 B이 BF의 자금을 인출하기 위하여 형식적으로만 체결한 거래라고 인정할 증거가 없는 점, 오히려 BF은 2010. 12. 31.자 재무제표에서 피고인 B이 BG 주가 하락에 대한 손실 중 10억 원을 보전하였다는 취지의 회계처리를 한 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 BG 주식을 매도하는 명목으로 BF의 자금 32억 원을 횡령하였다고 보기는 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적으로 공소제기된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 중 일부인 업무상배임죄를 판시 제4의 가항에서 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 5. 피고인 B의 BG 주식 매도로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(2013고합41공소사실 제2의 가항의 예비적 공소사실 중 일부) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 제4의 가항 기재와 같이 2007. 11. 8.경 피고인이 보유하고 있던 BG 사 주식 10만 주를 BF에 32억 원에 매도하고 그 대금을 송금받음으로써, BF에 32억 원의 재산상 손해를 가하였다. 나. 주장 요지 BF이 피고인 B으로부터 BG 주식을 매입한 2007. 11.경 위 주식의 가치는 2007. 1.경의 BG 주식가치 평가보고서에 기재된 23억 원 내지 90억 원 정도이지 공소사실 기재와 같이 3억 원이 아니다. 다. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B이 소유한 BG 주식의 가치는 2007. 1.경 주식가치 평가보고서에서 23억 원 내지 90억 원으로 평가되었고, BG가 2008. 2. 나스닥에 상장될 당시 신규상장 공모절차에서 주당 14~16달러의 가격으로 신주를 발행하려 하였던 점에 비추어 보면 피고인 B이 BF에 BG 주식을 매도할 당시인 2007. 11.경 BG 주식의 가치가 전혀 없어 위 주식매매로 BF에 32억 원의 손해를 가하였다는 공소사실은 인정하기 어렵고, 피고인 B이 위 배임행위로 얻은 이득은 앞서 본 바와 같이 그 액수가 불상이라고 보이며, 달리 피고인 B이 취득한 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 정한 5억 원 이상에 해당한다는 사실을 인정할 수 있는 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에는 판시 제4의 가항 기재 업무상배임죄가 포함되어 있고 이를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 6. 피고인 B의 재고자산 매도로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(2013고합41공소사실 제2의 나항의 주위적 공소사실) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 판시 제4의 나항 기재와 같이 BF이 BH가 AE로부터 양수한 재고자산을 2,231,915,250원에 매수하는 것으로 하고 2009. 5. 19.경 매수대금을 포함한 자산 양수도 대금의 선급금 명목으로 BH 명의 계좌에 28억 3,183만 원을 송금한 후 같은 날 BI에 대한 차입금 변제 명목으로 6억 3,183만 원, 사채업자 GM에 대한 차입금 변제 명목으로 9억 4,900만 원, 피고인 B의 동생 BJ에 대한 가수반제 명목으로 5,800만 원, 피고인 B에 대한 가수반제 명목으로 7,000만 원을 각 송금하여 사용하고, CL에 대한 상가 매수대금으로 자기앞수표 1억 원권 5장 합계 5억 원을 지급하여 사용하는 등 합계 2,231,915,250원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 주장 요지 BH가 AE로부터 재고자산을 매수하고, 다시 BF이 BH로부터 위 재고자산을 포함한 순자산 일체를 양수한 것은 실질적으로 이루어진 정당한 거래이다. 다. 판단 앞서 '피고인들과 그 변호인의 주장에 대한 판단' 제4항 부분에서 본 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B은 A에게 AE의 경영권을 양도하면서 AE가 소유하는 재고자산을 다시 양수하기로 합의한 바 있었고, 이러한 계약을 기초로 AE로부터 재고자산을 BH 앞으로 양수하였다가 이후 BH와 BF 사이의 자산부채 포괄양수도 계약에 따라 BF에 위 재고자산을 양도한 점, BF은 위 재고자산을 양수한 이후 2009년도에 다른 곳에 위 재고자산 중 일부를 처분하고 매출회계처리를 하는 등 실제로 위 재고자산을 소유한 것으로 보이는 점, BF과 BH 사이의 포괄양수도 계약이 피고인 B이 BF의 자금을 인출하기 위한 목적의 형식적인 거래라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 재고자산을 매도하는 명목으로 BF의 자금 2,231,915,250원을 횡령하였다고 보기는 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적으로 공소제기된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 7. 피고인 B의 BF에 대한 재고자산 매도로 인한 범죄수익은닉의규제및처벌에관한법률위반(2013고합41공소사실 제2의 라항의 일부) 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 주위적 공소사실 피고인 B은 판시 제4의 나항 기재 일시, 장소에서, BH가 AE로부터 원재료를 2,231,915,250원에 매수하고 BH가 이를 BF에 같은 금액으로 양도하는 것처럼 회계처리를 한 다음, BF에 유상증자 대금으로 입금된 금원 중 2,231,915,250원을 BH 명의의 계좌에 입금하여 임의로 사용하는 방법으로 범죄수익의 취득의 원인된 사실을 가장하였다. 2) 예비적 공소사실 피고인 B은 판시 제4의 나항 기재 일시, 장소에서, BH가 AE로부터 원재료를 2,231,915,250원에 매수한 것으로 한 다음 BH가 BF에 같은 금액으로 양도하는 것처럼 회계처리를 하여, BF에 조달된 유상증자 대금으로 입금된 금원 중 2,231,915,250원을 BH 명의의 계좌에 입금하는 방법으로 범죄수익의 취득의 원인된 사실을 가장하였다. 나. 판단 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 정한 '범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장'하는 행위는 범죄수익 등을 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 가장하거나 범죄수익 등이 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 가장하는 행위를 의미하고, 그 법 제3조 제1항 제2호에 정한 '범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장'하는 행위는 범죄수익의 발생원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 그러한 행위는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있는 것이어야 하고 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결). 그런데 피고인 B이 BF의 유상증자 대금을 횡령하였다는 부분은 앞서 무죄부분 제6항에서 본 바와 같으므로, 피고인 B이 주위적 공소사실 기재와 같이 BH와 BF 사이에 자산 양수도 계약을 체결하도록 하고, BF으로 하여금 BH에 자산 양수도 대금을 지급하게 하였더라도 이를 범죄수익의 은닉행위라고 볼 수는 없다. 또한 피고인 B이 BF으로 하여금 BH의 원재료를 고가로 양수하게 하여 BF에 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 앞서 '피고인들과 그 변호인의 주장에 관한 판단' 제4항과 같이 유죄로 판단되나, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 배임행위와 위 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 위반의 예비적 공소사실에 기재된 행위는 서로 별개의 행위가 아니므로 예비적 공소사실에 기재된 행위를 범죄수익의 은닉행위라고 볼 수 없다. 그렇다면 이 부분 주위적, 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 8. 피고인 B의 상법위반(가장납입)(2014고합21공소사실 제4의 나항) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 2010. 4. 30. FJ의원의 대표 GN의 대리인인 GO과 BE 대표이사 EX 사이에 줄기세포 화장품 사업에 관한 업무협약계약서를 작성하였으나, FJ의원 측으로부터 계약금 8,000만 원만을 받은 상태에서 자신이 보유하고 있던 BE의 주식평가에 유리하게 반영되기 위하여 위 FJ의원의 동의 없이 FJ의원이 주당 4,500원이라는 고액으로 BE의 주식을 유상증자에 참여한 것처럼 가장하기로 마음먹었다. 피고인 B은 2010. 6. 4. 차명 계좌인 GP 명의의 계좌에서 위 유상증자 대금 5억 원을 GN에게 송금하고, GN는 같은 날 BE 주식 청약 증거금으로 위 금액을 송금하고, 이어서 금액을 2010. 6. 8. BE에서 GQ로 송금한 뒤 다시 2010. 6. 10.부터 2010. 6. 14.경까지 피고인 B의 차명인 BJ으로 송금하여 유상증자 대금 납입행위를 가장하였다. 나. 주장 요지 피고인 B은 FJ의원 원장인 GN 및 그 대리인인 GO과 사이에, 피고인 B이 GN, GO에게 5억 원을 빌려 주면 이들이 5억 원으로 BE 신주를 발행받고 이후 GN, GO이 5억 원을 변제하기로 합의하였다. 따라서 피고인 B은 BE 유상증자 대금 납입행위를 가장하지 않았다. 다. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, GN와 GO은 2010. 1.경 피고인 B으로부터 BE가 진행하는 화장품 사업 참여 권유를 받고 BE의 공장을 방문하고, 피고인 B과 함께 일본을 방문하였으며, 2010. 4.경에는 업무협약계약을 체결하고 2010. 5. 4. 계약금으로 8,000만 원을 지급하기까지 한 사실, 피고인 B은 GN와 GO에게 자신이 돈을 지급할 것이니 BE의 신주를 인수하라고 권유하였고, GN와 GO은 일단 자신의 돈이 지출되지 않고 BE와의 협력관계를 생각하여 2010. 6. 초경 이를 승낙한 것으로 보이는 점, 피고인 B은 2010. 6. 4. GN의 계좌에 5억 원을 입금하고, GN는 같은 날 5억 원을 BE의 주금 납입 계좌에 입금한 점(위 돈은 2010. 6. 8. BE의 계좌에서 인출되어 피고인 B에게 반환되었다), GO은 2011. 4. 1. 'BE로부터 6,000만 원 돌려받고 계약을 해지한다. 위 돈을 돌려받으면 FJ병원 명의로 된 BE 주식 111,111주를 무상으로 피고인 B에게 반환한다.'는 내용의 확인서를 작성하여 준 점 등을 종합하면, GN, GO이 BE 주식을 인수할 의사가 있었다고 볼 여지가 있으므로, 피고인 B이 주금 5억 원을 가장으로 납입하였다고 보기는 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 9. 피고인 C의 AF에 대한 업무상횡령(2014고합160공소사실 제1항) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 C는 AF의 대표이사로서 회사의 전반적인 운영을 총괄하던 자로, AF의 법인자금을 이용하여 주식회사 FS(이하 'FS'라 한다)의 주식을 개인 명의로 취득하기로 마음먹었다. 피고인 C는 2007. 11. 30. 성남시 분당구 GR 410호 AF 사무실에서 GS으로부터 FS 주식 1만 주를 5,000만 원에 매입하면서 업무상 보관 중인 AF 법인자금 5,000만 원을 위 GS에게 임의로 지급하여 이를 횡령하였다. 나. 주장 요지 피고인 C는 용인 골프장 사업을 위하여 설립된 FS의 주식을 양수하면서 양도인인 GS에게 대금 5,000만 원을 모두 피고인 C의 개인계좌에서 지급하였고(이와 동시에 AF가 FS로부터 양수하기로 한 골프장 사업권 대금 4억 5,000만 원도 함께 지급), AF의 법인 자금으로 지급하지 않았다. 그런데 AF의 직원이 2008년 초경 2007년도 회계처리내역을 점검하면서 피고인 C의 개인계좌에서 지출된 위 5억 원이 전부 AF가 지출할 것이어서 피고인 C에 대한 가수금으로 회계처리하여야 한다고 잘못 판단하고, 원래 가수금으로 처리해야 할 4억 5,000만 원 뿐만 아니라 주식 대금 5,000만 원까지 피고인 C에 대한 가수금으로 회계처리한 결과, 장부상으로는 AF의 법인 자금이 지급된 것처럼 기재되었다. 피고인 C는 이 사건으로 조사를 받으면서 위와 같은 회계처리상의 잘못을 알게 되었다. 다. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) FS의 주식을 100% 소유하고 있는 GS과 GT종중원인 FS 대표이사 GU은 2005년경부터 용인시 처인구 GV 일대(이하 '이 사건 토지'라 한다)에서 골프장 개발 사업을 추진하고 있었다. 2) AF도 2007년경 이 사건 토지에서 골프장 개발 사업을 추진하던 중, 피고인 C는 2007. 10. 31. FS 대표이사 GU과 '약정서'라는 제목으로, 'AF와 FS는 AF 명의로 이 사건 토지에서 골프장 사업을 추진하기로 하고 이에 협력한다. AF와 FS의 공동사업 지분율은 50:50이고, FS의 지분 30%를 26억 원에 AF에 매각하여, 골프장 사업 준공일 기준 공동사업 지분율은 80:20으로 하기로 약정하였다. 3) FS는 2007. 11. 30. 임시주주총회를 개최하여 AF에 골프장 사업권 일체를 9억 5,000만 원에 양도하기로 결의하고, 같은 날 이사회를 개최하여 1인 주주 GS이 피고인 C에게 FS의 주식 1만 주를 대금 5,000만 원에 양도하는 계약을 승인하는 결의를 하였다. 또한 GS은 2007. 11. 30. 피고인 C에게 FS의 주식 1만 주를 대금 5,000만 원에 양도하는 내용의 주식양도양수계약을 체결하였다. 4) 피고인 C는 2007. 11. 30. 자신의 국민은행 계좌에서 인출한 수표 5억 원과 만기일이 2008. 5. 30.인 액면 5억 원의 약속어음을 GS에게 지급하였고, 2008. 2. 1. 및 2008. 5. 30. AF 국민은행 계좌에서 각각 1억 원 및 4억 원을 인출하여 GS에게 지급하였다. AF는 2007. 11. 30.자 거래에 관하여 '피고인 C로부터 5억 원의 가수금을 받아 FS에 선급금으로 5억 원을 지급하였다는 내용'의 회계처리를 하고, 2008. 2. 1. 및 2008. 5. 30.자 거래에 관하여 '예금 1억 원을 인출하여 FS에 1억 원을 대여하는 내용 및 예금 4억 원을 인출하여 FS에 4억 원을 대여하는 내용'의 회계처리를 하였다. 라. 판단 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 즉, GU은 2007. 10. 31. 피고인 C와 사이에서는 FS가 보유한 골프장 사업 지분 30%를 26억 원에 AF에 양도하는 계약을 체결하고(결과적으로는 AF가 골프장 사업 지분을 80% 보유하게 됨), GS에게는 FS가 보유한 골프장 사업권과 FS 주식 전부를 10억 원에 양도하면 따로 자신이 6억 원을 추가로 지급하겠다고 말하여 GS이 2007. 11. 30. 골프장 사업권과 FS 주식을 10억 원에 양도하는 계약을 체결한 점, AF는 FS로부터 양수한 사업권 대금이 26억 원이라는 전제에서, 2007. 10. 31.부터 GU, GS 등에게 지급한 금원을 모두 사업권 대금의 지급으로 처리해 온 것으로 보이는 점(AF의 회계장부에 '26억 중 일부'라고 부기되어 있다), 그 결과 피고인 C가 GS으로부터 매수한 주식대금 5,000만 원도 당일 GS에게 지급한 4억 5,000만 원의 사업권 양수대금과 함께, AF가 피고인 C로부터 5억 원을 가수금 명목으로 빌려 사업권 양수대금을 지급한 것으로 회계처리가 이루어졌을 가능성이 있는 점, 실제 2007. 11. 30. 5억 원이 GS에게 지급될 당시 AF의 법인 자금에는 변동이 없었고 회계장부상으로만 자금이 이동한 것으로 처리되었던 점 등을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C가 AF의 자금 5,000만 원을 횡령하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 공소기각 부분[피고인 B에 대한 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반의 점(2013고합433호)] 1. 이 부분 공소사실 피고인 B은 평택시 GW에 있는 BE의 대표이사로서 상시 근로자 26명을 사용하여 세포치료제 배양 제조업을 경영하는 사용자이다. 피고인 B은 위 사업장에서 2008. 8. 26.부터 2012. 10. 31.까지 근무하다가 퇴직한 근로자 GX에 대하여 2010년 3월 임금 4,566,700원을 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 임금 등 금품 합계 87,977,547원와 퇴직금 18,137,700원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서, 근로기준법 제109조 제2항, 근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에 의하면 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 증나 제23호 합의 및 처벌불원서의 기재에 의하면 근로자 GX이 이 사건 공소가 제기된 후인 2014. 1. 9. 피고인 B의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.