청주지방법원충주지원-2017고단259

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 9. 21. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 2011. 12. 2. 확정되었으며, 2011, 6. 1. 수원지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받고 그 판결이 2012. 1. 6. 확정되었으며, 2017.3.29. 청주지방법원 충주지원에서 근로기준법 위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 2017. 10. 16. 확정되었다. [범죄사실] 1, 2017고단259 피고인은 2014. 1. 29.경 충북 충주시 C에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 D의 사무실에서 피해자 B에게 '사업 자금이 필요하니 800만 원을 추가로 빌려주면 전에 교부받았던 1억 원과 함께 갚겠다'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 운영하던 주식회사 D의 근로자들에게 임금을 체불하고 있었을 뿐만 아니라 개인적인 채무가 많았던 상황이었으므로 피해자에게 모든 채무를 변제할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 800만 원을 주식회사 D 명의의 기업은행 계좌(계좌번호:E)로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 재물을 교부받았다. 2. 2017고정 102 가. 교통사고처리특례법위반(치상) 피고인은 F 에쿠스 검정색 승용차(이하 '피고인 차량'이라 한다)를 운전하는 자이다. 피고인은 2016. 7. 27, 21:30경 피고인 차량을 운전하여 상영교차로 쪽에서 제천 쪽으로 진행하다가 충주시 산척면 송강리에 있는 산척사거리 앞 도로에서 1차로에서 2차로로 진로를 변경하게 되었다. 당시 그 곳은 야간으로 어두운 상태인 편도 2차로의 사거리 교차로 부근으로, 모든 차의 운전자는 차의 진로를 변경하려는 경우에 그 변경하려는 방향으로 오고 있는 다른 차의 정상적인 통행에 장애를 줄 우려가 있을 때에는 진로를 변경하지 말아야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 이를 소홀히 한 채 막연히 진로 변경한 과실로 마침 피고인 차량과 동일방향 2차로로 직진하여 진행 중이던 피해자 G(41세) 운전의 H 봉고IⅡ 흰색 화물차의 전면부 우측부분과 피고인 차량 후면부 좌측부분이 충돌하는 교통사고를 야기하였다. 결국, 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 요부염좌 등의 상해를 입게 하였다. 나. 자동차손해배상보장법위반 피고인은 의무보험에 가입되지 않은 피고인 차량을 위 가항 기재 일시 및 장소에서 운행하였다. 3. 20171619, 피고인은 2009. 12. 중순경 서울 서초구 I에 있는 주식회사 J의 사무실에서, 피해자 K에게 'J의 사업성이 매우 좋다. 나에게 투자를 하면 회사에 경영에 참여할 수 있도록 해주고, 곰탕을 판매할 수 있는 체인점을 개설하여 주겠다'고 말하며 피해자에게 J에 투자할 것을 제안하였고, 이를 승낙한 피해자로부터 '현금 대신에 주택의 분양권 등을 투자가 가능한지'에 관한 물음을 받자 '분양권을 넘겨주면 그 빌라를 다른 사람에게 담보로 제공하여 돈을 빌린 다음 이를 투자금으로 인정해주고, 다른 주택이 있다면 이를 담보로 하여 돈을 빌려서 주는 방법도 있다. 분양권과 주택을 담보로 하여 돈을 빌려주면 2억 6천만 원의 투자금으로 인정하여 주겠다'고 말한 후, 2009. 12. 23.경 위 사무실에서 피해자와 J에 대한 투자약정계약을 체결하였다. 피고인과 피해자가 체결한 투자약정의 구체적인 내용은 피해자는 J에 인천 부평구 L건물 M호에 대한 분양권을 제공하고, 피고인은 위 분양권에 대하여 1억 원 상당의 투자금액을 인정한다는 것과 피해자는 위 회사에 충북 청주시 흥덕구 N에 있는 피해자의 모친 O 소유의 주택을 담보로 하여 차용한 돈을 제공하고, 피고인은 위 금전에 대하여 1억 원 상당의 투자금액을 인정한다는 것과 피고인은 2010. 5. 30.까지 피해자에게 1억 원을 반환하고, 1억 원에 준하는 체인점을 개설하여 준다는 것이었다. 그러나 사실은 피고인은 당시 위 회사의 근로자들에게 임금을 지급하지 못하였고, 개인적인 채무 및 은행권에 대한 채무가 1억 원 가까이 누적되어 있는 등 재정상황이 매우 열악하였기 때문에 피해자로부터 교부받은 금전 등에 상당하는 가액을 반환할 수 있는 의사나 능력이 없었고, 또한 피해자로부터 돈을 교부받더라도 약정에 따라 피해자에게 가맹점을 개설하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 위 계약을 체결하기 이전인 2009. 12. 15.경 위 인천 부평구 L 소재 빌라에 대한 1억 원 상당의 분양권을 양수한 후 2010. 1. 6. 위 회사의 명의상 대표인 P에게 소유권이전등기를 경료함으로써 위 빌라를 취득하고, 2009. 12. 24.경 피해자가 위 N 소재 토지, 주택을 Q에게 근저당권을 설정하며 Q로부터 차용한 8,150만 원 중위 회사 명의의 은행 계좌계좌번호:S)로 3천만 원을, 같은 날 주 식회사 T 명의의 R은행 계좌(계좌번호:U)로 5,150만 원을 각각 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 1억 원 상당의 빌라 분양권을 양수하여 재산상 이익을 취득하였고, 8,150만 원의 재물을 교부받았다. 4. 2018고정48 피고인은 '주식회사 D'의 실질적 대표, V, W는 피고인에게 출자금을 투자한 사람들이다. 누구든지 다른 법령에 따른 인·허가를 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 유사수신행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 법령에 따른 인허가를 받지 아니하고, 2015. 6. 25, 충주시 C에 있는 주식회사 D 사무실에서 위 V 등에게 'X'이라는 상호의 프랜차이즈 사업을 하고 있는데 1구좌 1,300만원을 투자하면 매일 20만원씩 80일 동안 1,600 만원을 지급하여, 300 만원의 이득을 남길 수 있게 해 주겠다"고 하였다. 이에 따라 V으로부터 반 구좌 650만원, W로부터 1구좌 1,300만원 합계 1,950만원을 출자금으로 수신하였다. 증거의 요지 [판시 제1사실] 1. 피고인의 일부 법정진술(판시와 같이 금원을 받은 사실은 있다는 취지) 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 수사보고(참고인 Y 전화진술) 1. 문자캡처, 계좌별거래명세표-(주)D [판시 제2사실] 1. 피고인의 법정진술(자동차손해배상보장법위반의 점에 한하여) 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 실황조사서, 현장사진, 현장 임장 사진 1. 수사보고(현장 부근 CCTV) 1. 내사보고(현장출동 경찰관), 교통 조사 경위 보고 1. 각 의무보험조회서 1. 사고2) 차량 보험 현장출동 결과 보고서 [판시 제3사실] 1. 피고인의 일부 법정진술(판시와 같이 투자를 받은 사실은 있다는 취지) 1. 제4회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. P에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(Z 전화수사) 1. 투자약정서, 각 등기사항전부증명서, AA은행 계좌 거래내역서(K) [판시 제4사실] 1. 피고인의 법정진술 1. V에 대한 경찰 진술조서 1. 조합원등록신청서 1. 배당내역 [판시 전과] 1. 범죄경력조회 1. 수사보고(피고인의 동종 전력 등 확인), 수사보고(피의자의 근로기준법위반죄 처벌 전력 확인), 수사보고(피의자 A의 근기법위반 사건 판결내용 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 판시 제1항의 사기의 점은 벌금형, 판시 제3항의사기의 점은 징역형을 각 선택), 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조(업무 상과실치상의 점, 벌금형 선택), 자동차손해배상 보장법 제46조 제2항 제2호, 제8조 본문(의무보험 미가입 차량 운행의 점, 벌금형 선택), 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조(유사수신행위의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 제3항의 사기죄와 판결이 확정된 사기 죄 및 2012. 1. 6. 판결이 확정된 근로기준법위반죄 상호간, 나머지 판시 각 죄와 2017. 10. 16. 판결이 확정된 근로기준법위반죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제3항의 사기죄를 제외한 나머지 판시 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 유사수신행위의규제에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1항의 사기의 점에 관하여 1) 판시 금원은 피해자 B로부터 물품대금조로 받은 것이고, 피고인은 그 금액 상당의 물품을 공급하였다. 2) 판시 금원은 피해자가 대리점을 하겠다고 하며 물품 공급을 요구하고 이에 피고인이 재료비 명목으로 1,000만 원을 빌려주면 제품을 공급하여 빚을 갚겠다고 하여 그 일부로서 받은 것이고, 피고인은 피해자에게 물품을 공급하여 매출이 증가하면 위 차용금 800만 원을 변제할 수 있을 것으로 기대하였는바, 피고인에게 변제의 의사와 능력이 있었다. 나. 교통사고처리특례법위반(치상)의 점에 관하여 피고인은 사고 발생 전 이미 2차로를 따라 정상 주행하다가 교차로 부근에 이르러 우회전하기 위해서 속도를 줄였는데 피해자가 피고인 차량을 발견하지 못하고 후방에서 추돌하여 이 사건 사고가 발생한 것이다. 따라서 피고인이 범죄사실 기재와 같이 차로를 급하게 변경한 사실이 없다. 다. 판시 제3항의 사기의 점에 관하여 피해자 K와는 투자약정서의 기재와 달리 당초부터 피고인이 운영하는 회사에서 이익이 발생하면 가맹점을 개설하고 투자금을 반환하여 주기로 약정되어 있었고, 피고인이 피해자로부터 투자를 받은 직후 전국적인 구제역 유행 등으로 인하여 경영난에 빠지는 바람에 돈을 반환하거나 가맹점을 개설하여 주지 않은 것일 뿐이며, 피해자도 이를 양해하여 가맹점 개설을 요구하는 대신 사실상 총판 영업을 하였다. 따라서 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 판시 제1항의 사기의 점에 관하여(2017고단259 사건) 앞서 든 증거들과 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(대질) 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자로부터 800만 원을 교부받을 당시 '회장님 오늘 마지막으로 도와주시면 제가 이제부터는 회장님 모시겠습니다. 2월부터는 들어오는 자금이 많습니다. 회장님 시키는대로 하겠습니다. 800만원만 송금해 주시면 원금 8,000만원 갚고도 매월 200만원씩 별도로 계속 드리겠습니다. '라는 문 자메시지를 보낸 사실, 피고인은 피해자와의 경찰 대질조사 당시 '800만 원을 빌려주면 설이 지나고 지급한다고 하였다. 회사 운영비가 없어서 그랬다. 회사 운영자금으로 사용하였고 회사 사정이 안 좋아 변제하지 못하였다'라고 진술하기도 한 사실이 인정되는바, 판시 금원이 물품대금이라고는 도저히 보이지 않는다. 다음으로 피해자가 물품 공급을 요구하여 재료비 명목으로 돈을 빌린 것이고 변제의 의사와 능력이 있었다는 피고인의 주장에 관하여 보건대, 위에서 본 문자메시지의 기재나 피고인의 경찰 조사 당시 진술에 의하더라도 피고인과 피해자 간에 물품 공급을 전제로 하여 금전을 차용하는 내용의 교섭이 있었다고 보이지 않을 뿐 아니라, 앞서 든 증거들에 의하면 피해자가 800만 원을 교부하기 직전인 2014. 1. 27. 당시 주식회사 D의 법인계좌의 잔고가 0원이었던 사실, 피해자가 입금시킨 800만 원은 직원 급여와 렌탈료(수취인이 'AB'이다)로 지급되었고 2014. 2. 3. 경에는 다시 잔고가 2원에 불과하였던 사실, Y이 2014. 2. 경 피해자의 권유로 D을 위하여 대출을 주선하여 주려고 하였으나 D이 부실한 회사여서 대출이 이루어지지 못하였다고 경찰 조사 당시 진술하기도 한 사실이 인정되는바, 피고인이 피해자가 요구한 분량의 물품을 조달하기 위하여 800만 원을 받은 것으로 보이지 않고, 피고인이 그 주장과 같이 피해자로부터 차용한 800만 원을 가지고 물품을 생산, 공급하여 이를 변제할 의사나 능력이 있었다고 보이지도 않는다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 나. 교통사고처리특례법위반(치상)의 점에 관하여(2017고정102 사건) 이 사건 사고 발생 경위에 관한 피해자의 주장은 범죄사실 기재와 같이 피고인이 교차로 부근에 이르러 1차로에서 2차로로 급하게 차선변경을 하여 피해자가 미처 정지하지 못하고 추돌하였다는 것이다. 한편 피고인의 주장은 자신이 이미 교차로 600m 전부터 2차로로 진입하여 주행하고 있었고, 교차로 부근에 이르러 2차로에서 우회전하기 위해(혹은 도로 우측의 AC마트에 정차하기 위하여) 감속하였는데 피해자가 추돌하였다는 것이다. 앞서 든 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 사고 장소는 교차로 직전으로 좌회전 차로와 2개의 직진 차로, 우회전 차로 등 총 4개의 차로가 있고, 우회전 차로는 교차로에서 약 100m 전부터 시작된다. 2) 이 사건 사고는 2차로(좌회전 차로를 포함하면 3차로이나, 수사기록의 기재에 따라 2차로로 칭한다)상에서 발생하였고, 교차로 바로 직전(일시정지선으로부터 후방 3. 1m 지점)에 피해차량의 스키드마크가 좌측으로 꺾여 있다. 그리고 왼쪽 바퀴의 스키드마크가 꺾인 지점은 2차로와 1차로의 경계선 부근에 위치하여 있다. 3) 당시 사고 현장에 출동한 경찰관인 AD의 진술에 의하면, 피고인이 '산척사거리 교차로에 과속 단속카메라가 있는 것 같아 1차로에서 2차로로 진로를 변경하였다'고 진술하였고, 이에 진로변경을 하면서 사고가 발생한 것인지 재차 묻자 '사고 발생 장소에서 수백 미터 전에 이미 진로변경을 하였다'라고 답하였다는 것이며, 현장에서 당사자들이 보험처리하기로 하여 귀소하였다는 것이다(피고인 차량은 그 당시 보험에 가입되어 있지 않았다). 피고인은 그 다음날부터 사고 경위를 다투기 시작하여 피해자가 경찰에 사고접수를 하였다. 4) 사고 현장에서 180m 후방 도로변에 설치된 CCTV 영상(21:28경 또는 21:31경의 것)에 의하면, 사고 발생 직전에 2차로로 차량 2대가 진행하거나 1차로에서 2차로로 진로를 변경하는 모습은 발견되지 않았다. 위 인정사실에 더하여 판시와 같은 피고인 차량과 피해자 차량의 각 충돌 부위 등을 종합하여 보면, 사고 당시 피고인 차량은 교차로의 정지선 부근에 거의 도달하여 있었고, 2차로와 3차로(도로 우측의 우회전 차로)에 걸쳐 있었을 것으로 보인다. 그런데 위와 같은 구조의 도로에서 정상적으로 우회전을 시도하는(피고인이 도로 우측의 AC 마트로 진입하려 하였다 하더라도 마찬가지이다) 운전자라면 교차로에 이르기 수십미터 전에 이미 3차로로 진로변경을 하면서 감속을 하였을 것이고, 이 경우 우회전 차량은 교차로 부근에 이르러서는 이미 3차로에 완전히 진입하여 있었을 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 차량이 무언가 비정상적인 방법으로 우회전을 시도하였을 개연성이 높고, CCTV 영상에 관한 경찰 조사 결과도 이 점을 뒷받침한다(적어도 피고인의 진술과 같이 수백 미터 전방에서부터 이미 차로를 변경한 것으로는 보이지 않는다). 그렇다면 이 사건 사고 발생 경위에 관한 피고인의 진술보다는 피해자의 진술이 더 신빙성이 높다고 보이고, 이에 더하여 사고 직후 피고인이 한 것으로 보이는 진술의 내용에 비추어 보면, 피해자의 진술과 같이 피고인이 급하게 우회전을 시도하면서 1차로에서 2차로로 무리하게 차선 변경을 하다가 피해자가 이를 피하지 못하고 추돌한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 판시 제3항의 사기의 점에 관하여(2017고단619 사건) 앞서 든 증거들과 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 제2회 경찰 피의자신문조서(대질), 제3회 경찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재, 영수증(수사기록 134면) 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자 K로부터 투자를 받을 당시 적어도 미필적으로나마 가맹 점을 개설하여 줄 수 없으리라는 점에 관한 인식이 있었고, 지금에 이르러 단지 계약서에 가맹점 개설 시기에 관한 명시적인 정함이 없음을 기화로 '이익이 나면 가맹점을 개설하여 주기로 하였는데 이익이 나지 않았을 뿐이고 자신은 약속을 어긴 것이 없다'는 주장을 하고 있는 데 불과한 것으로 보인다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 피고인과 피해자 간의 계약서(이하 '이 사건 투자계약서'라 한다)에 가맹점 개설시기에 관하여는 특별히 정하고 있지 않으나 피고인은 피해자가 고소장을 제출한 2015. 10. 27.경까지도 가맹점을 개설하여 주지 않았다. 그리고 같은 계약서에 의하면, 판시 N 부동산을 담보로 차용한 금원은 2010. 5. 30.까지 변제하는 것으로 명시되어 있으나 이 또한 이행되지 아니하여, 결국 피해자가 2011. 4. 15.경 해당 부동산을 타에 매도하여 채무를 변제하였다. 즉, 이 사건 투자계약서에 기재된 약정은 어느 것도 공소제기 시까지 이행되지 않았다. 2) 피고인의 주장은 결국 위 1)항과 같은 계약서의 문언에도 불구하고 실제로는 피해자와 사이에 '이익이 나지 않으면 이 사건 투자계약서에 정한 의무를 이행하거나 투자금을 돌려 줄 필요가 없다'라는 별도의 합의가 있었다는 것인데, 이러한 조건은 피고인에게만 일방적으로 유리하고 피해자에게는 투자 회수가 사실상 영구적으로 제한되는 중대한 불이익을 초래할 수 있는 것일 뿐 아니라, 피해자가 사채업자에게 모친 소유의 부동산을 담보로 제공하면서까지(더욱이 주식회사 J의 경영 상태가 아래에서 보는 바와 같이 매우 열악함에도) 위와 같이 불확실한 투자를 하였다는 것도 납득하기 어려워, 이 사건 투자계약서에 가맹점 개설 시기를 명시적으로 정하고 있지 않다는 것만으로 그와 같은 의사의 합치를 추단하기는 어렵다. 실제로 위와 같은 합의가 있었다면 피고인으로서는 이 사건과 같은 추후의 법적 분쟁을 피하기 위해서라도 이를 계약서나 (이 사건 투자계약서가 누군가에게 보여주기 위하여 작성된 것이라는 피고인의 주장을 받아들인다면) 별도의 서면에 명시함이 상당하였을 것인데, 그러한 자료는 전혀 발견되지 않는다. 3) 뒤에서 보는 바와 같이(무죄부분 참조) 피고인은 피해자로부터 투자를 받기 전인 2009. 10.경 B에게 서울 AE에 가맹점을 개설하여 주기로 하고 1억 원을 받은 상태였고, B은 2009. 11.경부터 피고인에게 1억 원을 반환하여 달라고 하고 있었다. 또한 그 당시 주식회사 T(주식회사 J과 본점 소재지가 같고, 두 회사 모두 사실상 피고인이 운영하는 회사였던 것으로 보인다)의 대표이사로 등기되어 있었던 P의 진술에 의하면, J이 직원 급여를 주기 어려울 정도로 자금난에 시달리고 있었다는 것이고, 피고인의 경찰 조사 당시 진술에 의하더라도 피해자로부터 투자를 받을 당시 채무가 3억원 정도 있었고, 판시 L 빌라를 사채업자에게 담보로 제공하고 선이자 등을 제외한 6,600만 원을 수령하였는데, 그 중 6,000만 원은 채권자 Z와 그 당시 AE 가맹점 인테리어 공사업자인 AF(피고인은 그 당시 2~3,000만 원 정도의 공사대금을 체불하고 있었다)에게 지급되었다는 것이다. 이러한 사정을 종합하면 구제역 등 외부적인 요인이 개재하지 않았더라도, 피고인이 피해자로부터 투자를 받아 조기에 새로운 가맹점을 개설하여 줄 가능성은 거의 없었던 것으로 보인다. 그런데 피고인이 피해자로부터 투자를 받을 당시 이러한 사정을 제대로 설명하였던 것으로는 보이지 않는다(피해자의 경찰 조사 당시 진술에 의하면 '처음에는 회사가 건실한 줄 알았는데, 투자를 하고 나서 보니 직원들 월급도 못 준다는 말을 들었다'라는 것이다). 4) 피고인은 피해자가 체인점 개설보다는 자신과 같이 영업을 하는 것을 원하였다는 취지로 주장하기도 하나(피해자가 사실상 총판 영업을 하였다는 변호인의 주장도 같은 취지로 보인다), 이 사건 투자계약서의 문언에 의하면 피해자의 투자에 대한 주된 반대급부는 어디까지나 '분할 사업장(체인점 제공) 또는 분할 사업권(인테리어 사업권 제공)'이고, 다만 당사자 간 협의로 체인점 대신 총판 및 대리점 계약을 체결할 수 있다는 것에 불과하며, 피고인과 피해자 간에 명시적으로 총판 및 대리점 계약이 체결된 바도 없다. 그리고 피해자가 피고인으로부터 물품을 받아 가 일부 판매한 적은 있는 것으로 보이나, 기록상 인정되는 영업행위의 규모 등에 비추어 볼 때 (피고인의 주장에 의하더라도 피해자가 몇 천만 원 정도를 가지고 가서 팔았고, 판매수익 중 800~1,000만 원을 입금하지 않았다는 것이다) 피해자의 위와 같은 영업행위는 단지 가맹점이 조속히 개설되기를 기대하여 피고인의 영업을 조력한 데 불과하고, 그것을 두고 사실상 총판계약을 체결하였다거나 피해자가 처음부터 가맹점 개설보다는 피고인과 함께 공장을 운영하는 것을 원하였다고 볼 것은 아니다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 판시 제3죄에 대하여는 징역 1월 ~ 10년, 판시 제1, 2, 4죄에 대하여는 벌금 5만 원 ~ 7,500만 원 2. 판시 각 범죄는 모두 판시 범죄전력 기재 각 범죄들과 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 및 벌금 500만 원 피고인이 이 사건 범행 이전에도 동업을 명목으로 투자금을 받아 임의로 사용하는 등의 행위를 하여 처벌받은 전력이 있는 점, 판시 제3항의 사기 범행으로 인한 피해가 거의 회복되지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인에게 그 행위에 상응하는 책임을 물을 필요가 있다. 다만 이 사건 범죄들이 모두 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 판시 범죄전력 기재 각 범죄들과 같이 판결하였을 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점, 피고인이 판시 제1항의 사기 범행 피해자 B과는 합의한 점, 교통사고처리특례법위반(치상)죄로 인한 피해자 G의 피해가 비교적 경미한 점, 판시 유사수신행위로 인한 피해금 중 V은 5,761,100원, W는 8,815,200원을 각 배당 명목으로 수령하는 등 일정 부분 피해가 변상된 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 9. 하순경 서울 서초구 I빌딩 4층 사무실에서, 피해자 B에게 'AG 프랜차이즈 식당을 개설하기 위한 보증금 1억 원을 지급하여 주면 빌딩 1층에 프랜차이즈 가맹점인 AG 식당을 운영할 수 있도록 해주겠다'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 교부받은 돈을 투입하여 개점한 식당을 피고인 본인이 운영하고자 하였고, 주식회사 T의 근로자들에게 임금을 지급하지 못하는 등 재정상황이 매우 열악하였기 때문에 피해자로부터 돈을 교부받아도 약정에 따라 피해자에게 가맹점을 개설하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 가맹점 개설을 위한 보증금 명목으로 2009. 9. 24.경 3,800만 원을, 2009. 9. 30.경 2,200만 원을, 2009. 10. 9.경 4,000만 원을 각각 주식회사 T 명의의 R은행 계좌(계좌번호:U)로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 재물을 교부받았다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 피해자 B에게 위 I 건물 1층에 AG 가맹점을 개장하여 주려고 하였으나 피해자가 운영을 원하지 않아 피고인이 직영으로 식당을 운영하게 된 것일 뿐, 처음부터 피해자에게 점포를 열어 줄 생각 없이 투자금을 받은 것이 아니다. 3. 판단 피고인의 일부 법정진술 및 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재, 계약서(2017고단259 사건 수사기록 14면), 입금확인증, 타행송 금대체확인서, 수사보고(참고인 AH 전화통화), 수사보고(참고인 AI 전화통화), 수사보고(피의자의 동종 전력 확인), 수사보고(피의자의 근로기준법위반죄 처벌 전력 확인) 등에 의하면, 피해자가 2009, 10. 8.자로 주식회사 T(이하 'T'라 한다)와 가맹점계약(이하 '이 사건 가맹점 계약'이라 한다)을 체결한 사실, 이 사건 가맹점 계약서에는 가맹점을 '서울 서초구 I 빌딩 1층'에 개설하고, 영업지역은 '상호 협의하되 서울 서초구 전 지역'으로 한다고 정하고 있을 뿐, 서울 강북지역에 가맹점을 개설할 수 있다는 등의 조항은 없는 사실, 피해자는 이 사건 가맹점 계약에 따른 보증금 명목으로 2009. 9. 24.부터 2009. 10. 9.까지 사이에 T에 1억 원을 지급하였는데, 이후 위 지상건물 1층에 AG 점포(이하 'AJ매장'이라 한다)가 개설되었으나 피해자가 해당 점포를 운영하지 못한 사실, 피해자가 교부한 금원 중 상당 부분이 T의 직원 급여나 피고인의 기존 채무의 변제에 사용된 사실, 피고인은 2009. 11. 하순경 피해자에게 이미 폐업한 AK 주식회사 명의의 보증금액 1억 원인 지급보증서를 교부하기도 한 사실, 피고인 스스로도 검찰 조사에서 '피해자가 1억 원을 교부하였을 당시는 1억 원으로 가 맹점을 내는 것이 매우 힘든 상황이었다. 일단 보증금 5천만 원은 빼놓은 상태에서 나머지 인테리어 등에 소요되는 비용은 분할로 할 수도 있다고 하였다'라고 진술한 사실, 피고인이 이미 AL에게 전대한 AJ 매장을 2010. 6. 28.경 AM 에게 재차 전대할 것처럼 기망하여 보증금 5,000만 원을 편취하였다는 사기의 범죄사실로 2011. 9. 21. 징역 8월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았는데(서울중앙지방법원 20107281, 2011고단314), 그 판결 이유에 따르면 피고인은 2009. 8. 27. AJ매장 건물을 보증금 1억원, 차임월 1,100만 원, 임대차기간 2009. 10. 15.부터 2010. 10. 14.까지로 정하여 임차하였음에도 보증금 중 5,000만 원을 지급하지 못하고 있었고, 임료 7,000만 원이 연체되어 임대인이 2010. 5.경 임대차계약을 해지하고 2010. 6. 15.경 건물명도소송을 제기한 상태였던 사실, 피고인은 2010년 3월 이후 주식회사 J 소속 직원들의 임금을 체불하기 시작하여 이로 인하여 근로기준법위반죄로 유죄판결을 받기도 한 사실이 인정된다. 그러나 한편 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 이 사건 가맹점 계약서에 의하면, 계약 체결 시 피해자는 T에 임대차보증금 명목으로 1억 원을 지급하며 (제5조 제4항), T는 피해자를 위하여 점포 인테리어 공사를 시공하고, 점포 사업자등록증을 교부받는 날로부터 2개월 이내에 보증금 1억 원을 반환하여야 하며(제5조 제2, 5항) 계약기간은 2년이나(제6조 제1항) 언제까지 점포 개설을 완료하여야 하는지는 명시적으로 정하고 있지 않다. 2) 피해자는 위에서 본 바와 같이 피고인으로부터 AK 명의의 보증서를 교부받은 경위에 관하여 식당도 안 해주고, 오픈도 안 해주고, 돈을 달라고 하니 돈도 안 주면서 저 지급보증서를 나한테 가지고 찾아가라고 주었다'고 이 법정에서 진술하였다(지급보증서를 교부한 경위에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 있으나, 피해자는 수사기관에서부터 일관되게 자신이 돈을 달라고 하자 피고인이 지급보증서를 주었다고 진술하였다). 3) 피고인은 피해자에게 2010. 1. 29. 1,000만원, 2010. 2. 10. 2,000만 원, 2010.3. 5. 1,000만 원을 각 지급하였다(그 중 3,000만 원이 투자금의 반환이라는 점은 피해자도 다투지 않는다). 피해자는 주식회사 J과 2010. 5. 13.자로 총판계약을 체결하였고, 피고인은 2010. 5. 13. 자로 피해자에게 7,000만 원을 차용하였다는 취지의 지불각서를 작성하여 주었다. 그런데 피해자가 위와 같이 돈을 지급받을 당시나 총판계약을 체결하기 전까지 피고인에 대하여 A.J 매장을 양도하여 달라고 요구하거나 피고인이 이를 운영하는 데 대하여 항의를 하였다고 볼 만한 자료는 없다. 위 인정사실에 의하면, 피해자는 이미 2009. 11. 하순경부터 피고인에게 자신이 지급한 1억 원을 반환하여 달라는 요구를 하기 시작한 것으로 보이는데, 이 사건 가맹점계약이 유효하게 존속하는 한 피고인으로서는 점포 개설이 완료되기 전에는 피해자에게 1억 원을 반환할 의무가 없는 것이고, 그렇다면 피해자가 그 무렵 금전의 반환을 요구하였다는 것은 이 사건 가맹점 계약이 이미 유효하지 않음을 전제로 한 행동으로 볼 여지가 있다. 그리고 그 당시 AJ 매장 개설 작업이 다소 지연되고 있었던 것으로는 보이나, 결과적으로 늦어도 2010. 1. 경(그 무렵 피고인이 AF에게 AJ 매장 인테리어 공사 미불금을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다)에는 개설을 완료하여 실제로 영업을 하기도 한 이상, 피고인이 피해자로부터 돈을 받을 당시 자금 사정이 좋지 않았다거나 피해자에게 경제적으로 무가치한 지급보증서를 교부하였다는 등의 사정만으로는 공소사실 기재와 같이 가맹점을 열어 줄 의사나 능력이 없었다는 점을 인정하기에 부족하다. 나아가 피고인이 2010년 상반기 들어 임금과 차임을 체불하는 등 경제적 사정이 악화된 것으로는 보이나, 오히려 피고인으로서는 그 당시 피해자에게 이미 개설을 완료하여 영업 중인 AJ 매장을 양도함으로써 이 사건 가맹점 계약에 정한 의무를 손쉽게 이행할 수 있었을 것으로 보임에도(피고인이 언제부터 AL에게 이를 전대하였는지는 기록상 확인되지 않는바, 피고인이 AJ 매장을 이미 타에 전대하여 피해자에게 이를 양도할 수 없었던 것인지는 알기 어렵고, 피고인이 임대차보증금 중 5,000만 원을 임대인에게 미지급한 상태였다는 점이 그 당시까지는 AJ 매장 운영을 불가능하거나 현저히 곤란하게 할 만한 사정은 아니었던 것으로 보인다) 굳이 피해자에게 현금으로 3,000만 원 내지 4,000만 원을 반환하였는바, 이 점에서도 피해자가 피고인에게 AJ 매장을 인도받아 운영하기를 원하지 않는 의사를 명시하였을 가능성이 충분히 있다고 보인다. 그렇다면 앞서 인정한 사실 및 이 사건에서 제출된 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 가맹점을 열어 줄 것처럼 피해자를 기망하여 1억 원을 편취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.