대전지방법원서산지원-2018고합88

범죄사실 2018고합100 1. 피해자 F에 대한 사기 피고인, 피해자 F, G, H, I은 부동산 중개업자인 J을 통해 부동산 교환계약을 체결하여, 피해자는 G에게 서울시 중구 K, L 토지 및 건물(이하 'M 토지 및 건물'이라고 한다)을 양도하고, G은 H에게 경기도 가평군 이하 불상 토지를 양도하고, H는 I에게 인천 부평구 N, 2층 O를 양도하고, I은 피고인에게 군산시 P 소재 Q호텔을 양도하고, 피고인은 피해자에게 충남 부여군 R 외 4필지 지상 상가건물(이하 'R 상가'라 한다) S호를 양도하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2015. 10. 21.경 부천시 T역에 있는 J이 근무하는 상호불상의 부동산 중개소에서 피해자를 만나 위 교환계약에 따라 피해자에게 R 상가를 양도하는 계약을 체결하면서 "R 상가 S호에 설정된 근저당권부 채무는 계약일로부터 1년 내에 상환하여 근저당을 말소해주겠다."고 약속하였다. 그러나 사실 피고인은 위 상가에 대한 근저당채무로 인해 매월 부담하는 약 1,500만 원의 이자(U조합 : 500만 원, V : 1,000만 원)를 지급할 여력이 없어 위 이자 지급을 면하고자 J에게 R 상가의 매도를 의뢰한 것으로 R 상가 S호에 설정된 근저당부 채무를 상환하여 근저당을 말소해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자가 2015. 11. 4. G에게 시가 미상인 M 토지 및 건물의 소유권을 이전하도록 하고, I로부터 군산시 P에 있는 시가 미상인 위 Q호텔의 소유권을 이전받아 재산상 이익을 취득하였다. 2018고합108 2. 피해자 B에 대한 사기 피해자 B은 피해자의 피고인에 대한 채권을 확보할 목적으로 피고인 소유인 충주시 W 토지(이하 'W 토지'라 한다)에 대하여 2015. 10. 16. 청주지방법원 충주지원 2015카합136호로 가압류 결정을 받아 2015. 10. 22. 그 가압류등기가 경료되었다(이하 위 가압류를 '이 사건 가압류'라 한다). 이에 피고인은 2015. 11. 3.경 충주시 X 소재 법무사사무실에서 피해자 에게 "이 사건 가압류등기를 말소해 주면, 2016. 4. 30.까지 내 소유인 당진시 Y, Z 소재 각 토지(이하 위 각 토지를 통틀어 'AA 토지'라 한다)를 피해자의 아들 AB 명의로 소유권이전등기를 경료해주고, 피해자의 AC에 대한 채무 1억 원을 내가 승계하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자가 가압류를 해제하더라도 약속대로 AA 토지의 소유권이전등기를 경료해 주고, AC에 대한 채무 1억 원을 승계할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자가 2015. 11. 5. 이 사건 가압류를 해제하도록 함으로써 액수 미상의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 피해자 AD에 대한 사기 피고인은 2016. 4. 18. 아산시 AE AF호에 있는 AG 사무실에서 피해자 AD에게 "네 소유인 청주시 서원구 AH 소재 'AI 모텔' 건물 및 그 부지(이하 통틀어 'AI 모텔 건물 및 토지'라 한다)와 내 소유인 당진시 AJ 토지(이하 'AJ 토지'라 한다) 및 당진시 AK AL호(이하 'AK AL호'라 한다)를 교환하자. AJ 토지는 내가 AM으로부터 매수하여 잔금까지 모두 치렀으나 AM의 세금 문제로 인해 가등기만 경료해 둔 것이고, AK AL호는 소유권이전등기와 동일한 신탁등기를 경료해 둔 것이니 틀림없이 소유권이전등기를 경료해줄 수 있다. AK AL호를 담보로 대출한 대출금 중 1억 6,000만 원만 승계하면, 나머지 대출금은 2016. 5. 31.까지 모두 변제하고, 미납관리비까지 모두 납부한 후에 소유권이전등기를 경료해 주겠다. 그리고 AJ 토지를 담보로 대출한 대출금 중 1억 원만 승계하면, 그 중 도로에 접한 600평을 분할해서 2016. 8. 31.까지 이전등기를 경료해 주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 AM으로부터 당진시 AJ 토지 외 3필지의 토지를 매수하면서 위 각 토지의 저당권부 대출금채무 5억 5,000만 원 전액을 피고인이 승계하기로 약속한 후 가등기를 경료한 사실이 있을 뿐 AM에게 매매대금 전액을 지불한 것이 아니었고, AM 명의의 대출금 5억 5,000만 원을 승계할 수 있는 재산상태가 아니었으므로, 피해자와 위와 같이 부동산 교환계약을 체결하더라도 약속대로 피해자에게 AJ 토지 중 도로와 접한 600평을 분할하여 이전등기를 경료해 줄 능력이나 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 6. 17. AI 모텔 건물 및 토지에 대하여 피고인 명의로 신탁등기를 경료하게 함으로써 액수미상의 재산상 이익을 취득하였다. 2018고합97 4. 피해자 AN에 대한 사기 피고인은 2016. 5. 4. 용인시 AO 외 3필지 지상 AP 상가 지하1층 AQ호, 지하2층 AR호에 있는 사우나(이하 'AS'라 한다)를 AT으로부터 양수하여 운영하던 중 위 사우나의 운영이 어려워지자 사우나 운영권을 다른 사람에게 넘기기로 마음먹고 후임 운영자를 물색하였다. 이에 피고인은 2016년 9월경 AS에 찾아온 피해자 AN에게 "사우나 운영권을 넘기려고 한다. 이미 발행된 사우나 이용권은 거의 다 회수했다. 약 3,000장 정도만 회수하면 되고 회수되는 이용권은 내가 모두 정산해주겠다. 그리고 나와 여탕 세신용역계약을 체결하면 세신사들로부터 일비를 매일 20만 원씩 받을 수 있다. AU과 여탕 세신용역계약을 체결해 놓은 상태이니 세신용역계약보증금을 나에게 주면 AU에게 보증금을 반환하고 AU과의 계약을 해지하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 20,000장이 넘는 사우나 이용권(시가 1억 3,000만 원 상당)이 회수되지 않고 남아 있는 상황임을 잘 알고 있었고, 피고인은 피해자로부터 임대차보증금 및 세신용역계약보증금 명목으로 돈을 받더라도 이를 개인적인 주식투자 등의 명목으로 모두 소비할 생각이었을 뿐이었으며, 당시 피고인은 거액의 채무초과 상태였으므로, 위 사우나에서 회수되는 이용권을 피해자에게 정산해주거나 AU에게 세신용역계약보증금을 지급하여 계약을 해지하고 피고인이 세신사들로부터 직접 일비를 지급받도록 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 임대차보증금 명목으로 2016. 9. 9. 3,000만 원, 2016. 9. 12. 7,000만 원, 2016. 9. 21. 5,000만 원, 2016. 9. 22. 2,000만 원, 2016. 9. 28. 3,000만 원 합계 2억 원을 지급받고, 여탕 세신용역계약보증금 명목으로 2016. 9. 28. 2억 3,000만 원을 지급받아 위 각 금원을 편취하였다. 2018고합88 5. 피해자 AV에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2016. 10. 1.경 서울 서초구 AW빌딩 AX호에 있는 AY에서 피해자 AV에게 "네 어머니 AZ의 명의인 강원도 화천군 BA 전 10,923m², BB 전 28,993m²(이하 위 각 토지를 통틀어 'BC 토지'라 한다)를 내 소유인 AS와 교환하자. AS를 운영하면서 밀린 전기세, 수도세 등 공과금과 관리비는 약 1,500만 원 정도인데, 2016년 12월 말까지 책임지고 변제를 한 후에 AZ 명의로 소유권이전등기를 마쳐주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 AS에 대하여 약 1억 원 상당의 관리비를 미납하고 있었고, 채무초과 상태에서 사우나의 운영으로 인해 적자만 보고 있는 상태였으므로 피해자와 사이에 위와 같이 부동산 교환계약을 체결하더라도 1억 원 상당의 관리비를 모두 지불한 후에 AS의 소유권이전등기를 AZ 명의로 경료해 줄 능력이나 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자가 2016. 10. 7. 시가 합계 1,408,159,200원 상당의 BC 토지에 관하여 피고인의 딸 BD 명의로 소유권이전등기를 경료하도록 하였다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 BC 토지의 근저당권부 피담보채무액을 공제한 가액인 약 8억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2018고합98 6. 피해자 BE에 대한 사기 피고인은 2017. 3. 1.경 천안시 서북구 BF BG호에 있는 BH 사무실에서 피해자 BE와 그 남편인 BI에게 "5톤 냉동탑차를 구입하면 BI를 BJ에 입사시켜 물류운송 일을 하도록 해주겠다. BJ는 전북 부안군에 있는 생닭 가공회사인 주식회사 BK와 물류운송계약을 체결한 회사인데, BK의 물류를 고정적으로 운송하는 자리이다. 5톤 냉동탑차를 구입하기만 하면, BI가 화물운송자격증이 없어도 당장 주식회사 BK에서 물류를 받아서 일을 할 수 있고, 일을 하면서 이틀 만에 화물운송자격증도 취득할 수 있게 해주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 화물운송자격증이 없는 상태에서 BJ에 입사하여 일을 할 수 없었고, 피고인도 이를 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 BL 주식회사로부터 위 차량 구입 자금 명목으로 4,800만 원을 대출받게 한 후, 그 중 4,750만 원을 차량대금 등의 명목으로 피고인 명의의 BM조합 계좌(BN)로 송금받아 편취하였다. 7. 피해자 BO에 대한 사기 피고인은 피해자가 세신사로 일하는 당진시 BP에 있는 BQ에 손님으로 가 피해자와 알게 된 사이이다. 피고인은 2017년 3월 하순경 위 BQ 남탕에서 피해자에게 "AS를 소유·운영하고 있는데, 보증금 4,000만 원을 지불하면 1년 간 찜질방의 스낵코너를 운영할 수 있도록 해 주고, 현재 남탕에 있는 세신사를 내보낸 후 2017. 6. 1.경부터 1년 간 남탕의 세신코너도 운영할 수 있도록 해주겠다. 그리고 1년 후 보증금은 되돌려주겠다."라고 말하고, 계속하여 2017. 5. 31.경 AS 사무실에서 피해자에게 "4,000만 원을 지불하면 앞서 말한 대로 1년 간 찜질방 내 스낵코너와 남탕 세신코너를 운영할 수 있도록 해 주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 위 사우나 건물은 2016. 12. 28. 수원지방법원의 임의경매개시결정으로 인해 경매 진행 중이었고, 당시 피고인은 이미 거액의 채무초과 상태였으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 약속대로 기존 남탕 세신사에게 보증금을 돌려준 후 피해자로 하여금 스낵코너와 남탕 세신코너를 운영할 수 있도록 해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 5. 31.경 피고인 명의의 BM조합 계좌(BN)로 1,000만 원을 송금받고 2017. 6. 5.경 같은 계좌로 3,000만 원을 송금받아 편취하였다. 2018고합99 8. 강제집행면탈 피해자 BR 주식회사는 피고인으로부터 AS 상가의 관리비 74,151,680원을 지급받지 못하자, 2016년 7월경 수원지방법원에 피고인과 AT을 상대로 위 관리비에 대한 지급명령을 신청하였고, 위 법원은 2016. 7. 12. "피고인과 AT은 연대하여 위 74,151,680원 및 독촉절차비용을 지급하라."는 내용의 지급명령을 발령하였다. 피해자는 피고인의 위사우나 운영으로 인한 수익금에 대하여 강제집행을 하기 위해 2017. 7. 25. 대전지방법원 서산지원으로부터 피고인의 BS 주식회사, 주식회사 BT, BU 주식회사, BV 주식회사, BW 주식회사에 대한 채권을 압류하여 추심하는 내용의 채권압류 및 추심명령을 발령받았다. 피고인은 피해자가 위와 같이 채권압류 및 추심명령을 발령받아 위 사우나에서 손님들이 카드로 결제한 대금을 받지 못하게 되자 강제집행을 면할 목적으로 피고인이 위 사우나를 계속 운영하면서 사업자등록명의를 자신의 아내인 BX 명의로 변경하고 위 사우나의 주거래 계좌도 BX 명의로 변경하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 8. 17.경 용인시 처인구 중부대로 1161에 있는 용인세무서에서 BX에게 위 사우나를 무상으로 임대하는 내용의 계약서를 작성하여 제출함으로써 위 업소의 사업자등록증명의를 BX 명의로 변경하고, BX 명의로 위 사우나 카드단말기에 대한 사용계약을 변경한 후에 그 연결계좌를 BX 명의의 계좌로 등록하여 카드매출대금을 BX 명의의 계좌로 수령하였다. 이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하였다. 2019고합11 9. 민사집행법위반 피고인은 2018. 7. 16. 14:00경 수원시 영통구 월드컵로 120에 있는 수원지방법원 213호 법정에서 채권자 BY의 신청에 따라 진행된 수원지방법원 2018카명1217호 재산명시 사건의 재산명시기일에 출석하여 사실은 BZ은행에 대한 1,146,294원 상당의 예금채권, CA은행에 대한 398,301원 상당의 예금채권, CB 포터2 차량, CC 제네시스 차량, CD 트레이드와이드로우 차량, CE 그랜드카니발 차량을 소유하고 있었음에도, 이를 기재하지 아니하여 거짓의 재산목록을 제출하였다. 증거의 요지 판시 제1항(2018고합100) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(F 대질 부분 포함) 중 일부 진술기재 1. F에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 5, 이하 증거의 요지에서는 증거번호만 표시한다) 1. 각 부동산매매계약서(2, 16) 1. 등기부등본 1. 수사보고(참고인 J 전화통화), 수사보고(참고인 I 전화통화), 수사보고(참고인 G 전화통화), 수사보고(참고인 H 전화통화) 판시 제2항(2018고합108) 1. 증인 AC, B의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AC, B에 대한 각 경찰 진술조서(50, 51) 1. 약정서 1. 등기부등본(충주시 W 토지), 등기부 등본(당진시 AA 토지) 판시 제3항(2018고합108) 1. 증인 AD의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AM에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 및 첨부자료 1. 부동산등기부등본(청주시 서원구 CF), 등기사항전부증명서(CG, CH, CI), 등기사항전부증명서(당진시 AK 제4층 AL호) 1. 부동산매매계약서 사본(매도인 AM, 매수인 BX) 판시 제4항(2018고합97) 1. 대전지방법원 서산지원 2018고단339, 507(병합), 660(병합), 979(병합) 사건(이하 '2018고단339 등 사건'이라 한다) 제3회 공판조서 중 증인 AN의 진술녹음 1. 2018고단339 등 사건 제6회 공판조서 중 증인 CJ의 진술녹음 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서(14, 17, 37) 중 일부 진술기재 1. 사우나상가 임대차계약서, 용역계약서, 영수증(보증금 이체내역), 확약서(회원권 변상 관련), 회원권 집계표 1. 수사보고(피의자 통장거래내역 첨부), 수사보고(참고인 CK 전화통화), 수사보고(AU 제출 세신용역계약서 등 첨부) 판시 제5항(2018고합88) 1. 제2회 공판조서 중 증인 AZ의 진술녹음 1. 제3회 공판조서 중 증인 AV의 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 감정인 CL 작성의 감정서 1. 판결서(수원지방법원 2017가단500378) 1. 등기사항전부증명서(강원도 화천군 CM), 등기사항전부증명서(강원도 화천군 BA), 등기사항전부증명서(경기도 용인시 AO 외 3필지 AP 지하1층 AQ호), 등기사항전부증명서(경기도 용인시 AO 외 3필지 AP 지하1층 AR호) 1. 부동산매매계약서, 임대차계약서 판시 제6항(2018고합98) 1. 제3회 공판조서 중 증인 BI의 진술녹음 1. 2018고단339 등 사건 제5회 공판조서 중 증인 BE의 진술녹음 1. 2018고단339 등 사건 제6회 공판조서 중 증인 CN의 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 녹음 CD 1. 자동차 양수양도서, 각서, 이체처리결과조회, 송금내역 판시 제7항(2018고합98) 1. 2018고단339 등 사건 제4회 공판조서 중 증인 BO의 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 부동산임대차계약서(20~22), 송금증 사본 1. 수사보고(피해자 BO 제출 계좌거래내역 첨부), 수사보고(피해자 제출 등기부등본 사본 편철) 판시 제8항(2018고합99) 1. 2018고단339 등 사건 제4회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 지급명령서 및 지급명령신청서(5, 6) 1. 사업자등록증사본, 신용카드 승인전표, 수사업무협조에 대한 회신 판시 제9항(2019고합11) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 판결문, 재산목록, 통지서, 결정문 등, 재산조회 회보내역 1. 각 차적조회, 폐차인수 증명서 및 예금거래내역서(11~16) 1. 수사보고(피의자 A 접견부 등 첨부), 수사보고(수용자 접견 녹음파일 청취 결과) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(피해자 F, B, AD, AN, BE, BO에 대한 각 사기의 점, AN에 대한 사기의 점은 명목별로 포괄하여, BO에 대한 사기의 점은 포괄하여, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 AV에 대한 사기의 점), 형법 제327조(강제집행면탈의 점, 징역형 선택), 민사집행법 제68조 제9항(거짓재산목록 제출의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피해자 F에 대한 사기죄에 관하여(판시 제1항, 2018고합100) 가. 주장의 요지 피고인은 R 상가에 설정된 근저당권부 채무 전액을 상환하겠다고 기망했던 것이 아니라, R 상가 1층에 대한 부분 약 2억 원에 한하여 상환을 약속했던 것인데, 판시 교환계약 당시에는 그 약속을 이행할 의사와 능력이 있었다. 따라서 피고인의 기망행위 및 편취의 범의가 인정되지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 또한 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010도7949 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 R 상가 S호의 근저당권을 말소해 줄 의사나 능력이 없음에도 말소해 줄 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 M 토지 및 건물을 편취하였다고 봄이 타당하다. 가) 판시 교환계약상 피해자는 G에게 M 토지 및 건물을 양도하고, 피고인은 피해자에게 R 상가 S호를 양도하기로 합의되었다. 당시 R 상가 S호에는 근저당권자 V 명의로 된 채권최고액 3억 원의 근저당권을 포함하여 채권최고액 합계 21억 원 이상의 근저당권이 설정되어 있었다(증거목록 순번 6). 피해자는 판시 교환계약에 기초하여2015. 10. 22. 위와 같이 근저당권이 설정된 상태로 R 상가 S호에 관한 소유권이전등기를 경료받고, 2015. 11. 4. G에게 M 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 나) 다음 사정들을 고려하면, 피고인은 피해자와 관계에서 피고인이 책임지고 위 각 근저당권설정등기를 말소하여 R 상가 S호에 관하여 저당권 등의 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하게 해 줄 것처럼 설명하였으며, 피해자는 이를 신뢰하여 판시 교환계약을 체결하고 M 토지 및 건물의 소유권을 G에게 이전해 주었음을 인정할 수 있다. 피고인은 판시 교환계약 당시 피해자와 사이에 "계약일 현재 R 상가 S호에 설정된 근저당권설정등기상의 피담보채무는 매도인(피고인)이 계약일로부터 1년 내에 전액 상환, 말소하여 준다."는 특약사항이 포함된 부동산매매계약서(증거목록 순번 2)를 작성하였다. 피해자는 경찰에서 "계약을 하기 전 물건을 보니 18억 6,000만 원의 채무가 있어서 제가 하지 못하겠다고 했으나, 위 채무를 피고인이 1년 안에 말소시켜주는 조건으로 계약서를 작성한 것입니다."(증거목록 순번 5 피해자에 대한 경찰 진술조서 중 4쪽), "저는 당연히 피고인이 1년 안에 말소를 시켜준다고 하였기 때문에 계약을 한 것입니다."라고 진술하였고(위 진술조서 중 5쪽), 검찰에서 피고인과 대질조사를 받을 때에도 "피고인이 R 상가 S호의 근저당권말소를 책임지는 것이 아니었다면 교환계약을 체결하지 않았을 것"이라는 취지로 일관되게 진술하였다(증거목록 순번 22 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 9쪽). 피고인이 증거로 함에 동의한 중개인 J의 진술도 "피고인이 R 상가 S호를 융자 없는 상태로 주겠다고 하면서 피해자와 교환계약을 체결한 것"이라는 취지로서 피해자의 진술에 부합한다(증거목록 순번 10). 다) 판시 교환계약이 체결되고 4개월 남짓 지난 2016. 3. 2. R 상가 S호에 관하여 위 V 명의 근저당권에 기초한 임의경매절차가 개시되었고, 2017. 7. 5. 경매로 인한 매각을 원인으로 피해자의 소유권이 상실되었다. 라) 피고인은 검찰에서 "자신이 J의 중개로 R 상가를 취득하였다가 R 상가에 설정된 근저당권부 채무의 이자를 감당할 수 없어 다시 J의 중개로 판시 교환계약에 참여하게 된 것"이라는 취지로 진술하면서(증거목록 순번 22 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 7쪽), "자신이 J 때문에 손해를 입은 것이니, J이 R 상가 S호의 근저당권 말소를 알아서 해주는 줄 알았다."는 취지로 진술하였다(위 검찰 피의자신문조서 중 8쪽). 이러한 피고인의 진술 및 위에서 본 여러 객관적 사정들을 종합해 보면, 피고인은 판시 교환계약 당시부터 R 상가 S호의 근저당권을 말소할 의사나 능력이 없었다고 인정된다. 2. 피해자 B에 대한 사기죄에 관하여 판시 제2항, 2018고합108) 가. 주장의 요지 공소사실 기재 약정에 관한 사실관계는 인정하나, 피해자가 AA 토지의 소유권을 이전받지 못한 것은 피해자가 승계하기로 했던 AA 토지의 근저당권부 대출금채무의 변제를 게을리 하다가 경매가 실행되었기 때문이다. 따라서 AA 토지의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 데 대한 피고인의 책임이 없으므로, 피고인의 기망행위 및 편취의 범의가 인정되지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법리 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 소유자는 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 이익을 얻게 되므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었다고 할 수 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 기망하여 이 사건 가압류 해제의 이익을 편취하였다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 이 사건 가압류등기가 경료된 직후인 2015. 11. 3.경 피해자 및 AC(피해자의 채권자)과 다음과 같은 사항을 주된 내용으로 하는 3자간 약정을 체결하였다(이하 '이 사건 가압류 해제 약정'이라 한다). 나) 피고인은 이 사건 가압류 해제 약정 다음날인 2015. 11. 4. AA 토지에 관하여 피해자의 아들인 AB 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마치고, 그 다음 날인 2015. 11. 5. R 상가 CP호에 관하여 AC 앞으로 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권설정등기를 마침으로써 가압류 해제의 선행조건을 이행 완료하였다. 이에 피해자는 2015. 11. 5. 이 사건 가압류에 대한 신청취하 및 집행해제신청서를 법원에 제출하여 2015. 11. 9. 이 사건 가압류등기가 말소되었다. 다) 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인으로서는 이 사건 가압류등기를 신속히 말소시킬 이익이 컸음을 알 수 있다. 피고인은 위 나)항에서 본 바와 같이 이 사건 가압류 해제의 선행조건을 이틀 만에 이행 완료하였다. 또 이 사건 가압류등기의 말소 직후인 2015. 11. 16. W 토지에 관하여 CQ 앞으로 2015. 11. 11.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 피해자와 AC의 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 가압류 해제 약정 직전에 W 토지를 제3자에게 매도하였다가 이 사건 가압류 때문에 사기죄로 고소당하기도 했던 것으로 보인다(증거목록 순번 50, 51). 피고인은 검찰에서 이 사건 가압류 해제 약정의 경위에 관하여, "원래 피해자에게 AA 토지를 줄 필요가 없는 것인데, 피고인이 W 토지 소유권을 취득하여 W 토지에 대한 원상복구명령에 따른 복구비용 1억 8,000만 원까지 들인 상황에서 피해자 때문에 문제가 되어 W 토지를 매매할 수 없게 되면 더 손해라 AA 토지를 제공해 준 것이다."라고 진술하였다(증거목록 순번 67 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 12쪽). 라) 피고인은 가압류 해제에 필요한 선행조건만을 이행하였을 뿐 이 사건 가압류 해제 약정상의 주된 의무 즉, AA 토지에 관한 근저당권설정등기 말소 및 소유권이전의무 피해자로부터 병존적으로 인수한 AC에 대한 금전지급의무는 일체 이행하지 않았고, 피해자와 AC의 이행 독촉에도 아무런 조치나 반응을 보이지 않았다. 마) 피고인은 검찰에서 "CO 명의 근저당권의 경우, 다른 부동산(CR 모텔)에 관한 보증금반환채무를 담보하기 위해 설정해 둔 것이다. 2015년 1월경 그 임대차보증금 2억 원의 반환을 이미 마쳤는데, 다른 교환계약의 교환가액 및 양도소득세 등에 관한 분쟁으로 위 근저당권을 말소하지 못하였고, 그로 인해 피해자에게 AA 토지에 관한 소유권이전등기를 하지 못하였다."고 하면서 "위 근저당권의 말소를 위해 어떤 노력이나 조치를 취한 것은 없다."는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 67 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 15, 16쪽). 이러한 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 위 근저당권설정등기 말소에 관한 장애의 발생 가능성을 예견하면서 이 사건 가압류 해제약정을 체결하고, 이 사건 가압류등기 말소의 이익을 얻은 이후에는 이 사건 가압류해제 약정상의 의무 이행을 위해 별다른 노력도 하지 않은 것으로 보인다. 3. 피해자 AD에 대한 사기죄에 관하여(판시 제3항, 2018고합108) 가. 주장의 요지 피고인은 AK AL호에 관한 소유권이전의무는 문제없이 이행하였고, AJ 토지에 관한 소유권이전청구권가등기를 피해자에게 이전해 주었다. 피고인의 AJ 토지 중 600평에 관한 분할 및 소유권이전 의무는 피해자가 위 토지의 근저당권부 대출금채무 중 1억 원을 승계하는 것을 조건으로 한 것인데, 피해자가 위 대출금채무의 승계 내지 변제를 게을리 하다가 경매가 실행되는 바람에 피고인의 의무가 이행불능이 된 것이므로, 피고인에게 그에 대한 책임이 없다. 따라서 피고인의 기망행위 및 편취의 범의가 인정되지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 제1의 나. 1)항에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자를 기망하여 AI 모텔 건물 및 토지를 편취하였다고 봄이 타당하다. 1) 피고인은 2016. 3. 7.경 AM으로부터 AJ 토지 외 3필지의 토지를 5억 8,000만 원에 매수하면서, 그 중 3,000만 원만 금전으로 지급하고 매매대금의 대부분을 차지하는 5억 5,000만 원의 지급은 위 매매목적 토지들에 설정된 동액 상당의 근저당권부 대출금채무(채무자 CS, 근저당권자 CT조합)의 인수로써 갈음하기로 약정하고, 같은 날 피고인 명의로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 위 매매계약상 AM은 2016. 8. 16.까지 소유권이전등기 및 인도의무를 이행하고, 피고인은 2016. 4. 30.까지 위 근저당권부채무를 인수하되 채무를 인수하지 못할 경우 가등기를 말소하는 것으로 정해져 있었다. 2) 피고인은 AM과의 위 매매계약에서 정해진 채무인수의 기한(2016. 4. 30.)이 불과 열흘 남짓 남은 2016. 4. 18.경 피고인의 AJ 토지 일부 및 AK AL호와 피해자의 AI 모텔 건물 및 토지를 교환하는 계약을 체결하면서, "피고인은 2016. 8. 31.까지 AJ 토지 중 도로 쪽 600평을 분할하여 주고, 융자금 1억 원은 피해자가 책임지고 승계하고 대환을 한다."는 내용이 포함된 부동산 교환계약서를 작성하였다. 3) AM과 피고인 사이의 위 매매계약에 의하면, 피고인은 위 대출금채무를 완전히 인수하기 전까지 AM으로부터 AJ 토지에 관한 소유권을 이전받을 수 없고(오히려 2016. 4. 30.까지 위 대출금채무를 인수하지 못하면 피고인 명의의 가등기를 말소하는 것으로 정해져 있었음은 앞서 본 바와 같다), 따라서 위 토지를 분할할 수도 없는 상황이었다. 그런데 피고인은 위 매매계약에서 정한 채무인수 기한인 2016. 4. 30.이 도과한 이후 AM의 거듭된 독촉에도 위 대출금채무를 인수하지 않고, 그 이자도 전혀 변제하지 않았다. 이에 관해 피고인은 검찰에서 "대출승계에 필요한 서류를 작성하여 CT조합을 찾아갔는데, 피고인은 금융권 채무가 너무 많아 채무승계를 할 수 없다고 했고, 피고인의 처(BX) 명의로 승계를 하려고 했더니 전업주부로 소득이 없어 채무승계가 어렵다고 했다. 처남(CU) 명의로 승계 받으려고도 했는데 신용등급이 너무 낮아 승계를 할 수 없었다. 이러한 상태에서 어쩔 수 없이 AJ 토지 등을 부동산에 내놓게 되었는데, 이 때 피해자를 소개받아 교환계약을 체결한 것이다.", "경제적으로 어려운 사정이 있어 대출이자를 감당할 수 없었다."는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 65 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 11~13쪽). 이러한 점들에 비추어 보면, 피고인은 피해자와의 교환계약 당시부터 위 대출금채무를 인수하거나 그 원리금을 변제할 능력이 없었다고 판단된다. 4) 그럼에도 피고인은 피해자를 상대로 AM에게 매수대금을 완납하고 소유권이전등기만 남겨둔 상태여서 2016. 8. 31.까지 피해자에게 소유권이전등기를 경료해 주는데 문제가 없는 것처럼 거짓된 설명을 하였고, 이를 신뢰한 피해자는 2016. 6. 16.경 AJ 토지에 관한 소유권이전청구권가등기만 넘겨받는 조건으로, 피고인에게 AI 모텔 건물 및 토지에 관한 신탁등기를 넘겨주기로 합의하였다. 피고인은 2016. 6. 17. 위 합의를 원인으로 AI 모텔 건물 및 토지에 관한 피고인 명의의 신탁등기를 넘겨받고서, 2016. 11. 5.경 AJ 토지의 소유권취득 및 분할이 아직 이루어지지도 않은 상황에서 제 3자(CV)에게 AI 모텔 건물 및 토지를 매도하고 2016. 11. 11. 그 소유권이전등기까지 마쳤다. 4. 피해자 AN에 대한 사기죄에 관하여(판시 제4항, 2018고합97) 가. 주장의 요지 1) 임대차보증금 편취 관련 피고인은 사우나를 관리하던 이모(CW)의 말에 따라 "이미 발행된 사우나 회원권은 거의 다 회수되었다."고 말했을 뿐, "약 3,000장 정도만 회수하면 된다."고 수량을 특정해 말한 사실은 없다. 피고인도 미회수 상태인 이용권의 수량을 정확하게 알지 못하였고, 피해자가 주장하는 미회수 이용권의 수량이 정확하다고 단정하기 어렵다. 피고인이 피해자에게 회수된 이용권을 정산하지 않은 이유는 정산 과정에서의 다툼과 합의 때문이었다. 따라서 계약 당시에 있었던 피고인의 언동을 기망행위라고 할 수 없고, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 2) 세신용역계약보증금 편취 관련 피고인이 피해자로부터 세신용역계약보증금을 수령한 즉시 기존 세신용역계약을 해지하지 않은 잘못이 있기는 하나, 피고인은 두 세 달 정도 자금을 운용한 후 기존 세신용역계약을 해지하려는 생각이었고, 일부 보증금은 기존 세신용역 권리자에게 지급하였으며, 피해자와의 세신용역계약이 해지되기 전까지는 피해자에게 피해가 없게 하였다. 이후 사우나 이용권 문제와 관련하여 피해자와 피고인 사이에 다툼이 생기고, 피해자가 피고인에게 월세를 지급하지 않는 등 결과적으로 피고인의 자금 사정이 악화된 상황에서, 피해자가 세신용역계약기간 만료 이전에 세신용역계약을 해지하면서 피해자에게 위 각 보증금을 반환하지 못하게 된 것이다. 따라서 계약 당시를 기준으로 피고인의 기망행위나 편취의 범의가 인정되지 않는다. 나. 판단 1) 임대차보증금 편취 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 제1의 나. 1)항에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 미회수 상태의 사우나 이용권 수량을 기망하여 피해자로부터 임대차보증금을 편취하였다고 봄이 타당하다. 가) 다음 사정들을 고려하면, 피고인이 피해자에게 고지한 미회수 이용권 수량은 실제와 현저한 차이가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인의 고지 내용에 관하여 (가) 피고인이 피해자에게 고지한 미회수 이용권 수량에 관하여, 피해자는 일관되게 "피고인이 2,000~3,000장 정도 남았다고 했다."는 취지로 진술하고 있고, 사우나 관리 업종에 종사하는 피해자의 친구로서 당시 동석했던 CJ도 "피고인이 얼마 남지 않았다는 의미에서 몇 백 장 밖에 남지 않았다'고 했다."는 취지로 진술하고 있다. (나) 반면 피고인은 경찰 제1회 조사에서 "회원권을 발행했던 이모에게 물었을 때 남은 게 3,000장 정도라고 했는데, 피해자가 나중에 20,000장이 쌓여 있다고 하여 다툼이 있었다."는 취지로 진술하였다가(증거목록 순번 14 피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서 중 8쪽), 피해자와 대질조사가 이루어진 경찰 제2회 조사에서는 "피해자에게 2,000~3,000장 정도 남았다고 말하지 않았다.", "제1회 조사에서 3,000장 정도라고 했다는 것은 잘못 이야기한 것 같다. 3,000장은 아닐 것이다."라는 취지로 진술을 번복하면서 자신이 피해자에게 고지했던 수량에 관해서는 구체적으로 언급하지 않았고(증거목록 순번 17 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 6, 8쪽), 검찰에이르러 "계약 당시 이모와 통화를 했는데 20,000장을 판매했다가 10,000장 넘게 회수가 되어 7,000장에서 10,000장 사이로 남아 있다고 해서 피해자에게 그렇게 이야기해 주었다."는 취지로 진술하여(증거목록 순번 37 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 7쪽), 진술의 주요 부분에 일관성이 없다. 실제 회수된 수량에 관하여 피해자는 일관되게 "27,306장의 이용권을 회수하였다."고 진술하고 있다. 피해자는 회수된 이용권 수량에 관하여 집계표를 작성하며 회수된 이용권을 보관하였다가 피고인에게 인계하였고, 피고인도 검찰에서 "이용권 실물을 확인하고 인수받았다."면서 피해자의 진술이 맞다고 인정하였는바(증거목록 순번 37 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 9쪽), 피해자의 위 진술은 신빙성이 높다. 나) 피고인과 피해자 사이의 사우나 임대차계약에 있어, 미회수 이용권의 수량은 해당 사우나의 사업성이나 영업 상태를 판단하거나, 계약 여부 또는 계약 조건을 결정함에 있어 기초가 되는 사항이다. 또 향후 회수될 이용권에 관하여 별도의 정산이 예정되어 있다고 하더라도 미회수 이용권 수량에 따라 현실적인 정산 가능성에도 차이가 생길 수 있다. 피해자는 이 법정에서 "이용권이 27,000장 정도 발행되었으면 정산해야 할 금액이 너무 많아지기 때문에 계약을 체결하지 않았을 것이다."라는 취지로 진술하고 있다. 이러한 사정들을 고려하면, 미회수 이용권의 수량을 실제와 현저히 다르게 고지하는 것은 그 자체로 기망행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 다) 피고인은 2016. 9. 30.경 피해자가 회수하는 이용권에 관하여 매월 말에 현금으로 변상하겠다는 확약서를 작성하였으나(증거목록 순번 6) 피해자에게 그 일부도 이행하지 않았다. 이에 관하여 피고인은 검찰에서 "정산해 줄 돈이 없어서 정산을 해 주지 못했다."는 취지로 진술하면서 "만일 피해자가 27,000장이 넘는 회원권이 발행되어 있다는 사실을 알았고, 피고인이 회수된 회원권을 정산할 능력이 되지 않는다는 사실을 알았다 하더라도 AS를 임차하였을 것이라고 생각하는가요."라는 질문에 "임차하지 않았을 것 같습니다."라고 진술하였다(증거목록 순번 37 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 8~9쪽). 라) 확실하지 않은 사실을 확실한 것처럼 설명하는 것이나, 알지 못하는 사실을 알고 있는 것처럼 단정적으로 설명하는 것도 허위의 고지에 해당하고, 편취의 범의는 확정적 고의가 아닌 미필적 고의로도 충분하다. 피고인은 장부도 작성하지 아니하여 AS에서 판매되고 회수된 이용권의 수량을 파악하지 못하였던 것으로 보이고(증거목록 순번 37 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 7~8쪽), 피고인의 이모인 CW도 판매되고 회수된 이용권 수량에 관하여 잘 알지 못하였다는 취지이다. 그런데 피해자 및 CJ의 일치된 진술에 의하면, 피고인은 단순히 CW에게 미회수 이용권 수량이 몇 장인지 물어보았던 것이 아니라, 피고인이 미회수 이용권 수량을 파악하고 있는 상태에서 확인차 물어보는 것과 같은 언동을 하였던 것으로 보인다. 2) 여탕 세신용역계약보증금 편취 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 제1의 나. 1)항에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 지급하는 세신용역계약보증금을 개인적 용도로 사용할 의사였음에도 기존 세신용역 권리자인 AU에 대한 세신용역계약보증금을 반환하는 데 사용할 것처럼 사용처를 기망하였다고 봄이 합리적이다. 가) 피고인과 피해자는 피고인이 AU에게 보증금을 반환하여 기존 세신용역계약을 해지할 것을 전제로 새로운 세신용역계약을 체결하고, 보증금을 주고받았다. 나) 피고인은 피해자로부터 세신용역계약보증금 2억 3,000만 원을 받아 AU에게 반환하여야 할 동액의 세신용역계약보증금 중 3,000만 원만 반환하고, 나머지 2억 원은 다른 개인적 용도로 즉시 사용하였다. 나아가 그러한 사실을 숨기고 AU과의 기존 세신용역계약이 해지된 것처럼 보이기 위하여 세신사에게 금원을 송금한 후 세신사가 다시 피해자에게 일비 상당액을 지급하도록 하였다. 다) 피해자는 해당 세신사를 통해 위 나)항의 사실을 알게 된 직후인 2016. 12. 16.경 세신용역계약을 해지하였고, 피고인은 피해자에게 보증금 2억 3,000만 원을 2017. 1. 20.까지 반환하기로 약속하는 확인서를 작성해 주었다. 라) 피고인은 검찰에서 피해자로부터 세신용역계약보증금을 지급받을 당시 그 중 상당 부분을 개인적 용도에 소비할 의사로 피해자를 기망하였음을 시인하였다(증거목록 순번 37 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 14쪽). 마) 피고인은 검찰에서 "AU에게 반환할 보증금은 R 상가의 임대료로 마련하려는 계획이었으나 R 상가가 임대되지 않았다."는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 37 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 15쪽). 그러나 당시 피고인은 R 상가의 근저당권부 채무 이자도 변제하지 못하여 R 상가에 경매절차가 진행 중인 상태였는바, 피고인이 AU에게 반환해야 하는 보증금을 따로 마련할 합리적인 방안도 없었던 것으로 보인다. 5. 피해자 AV에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여(판시 제5항, 2018고합88) 가. 주장의 요지 1) 사기죄의 성부 관련 피고인은 판시 교환계약 직후 AS에 관하여 피해자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피해자 앞으로 통상의 소유권이전등기가 마쳐지지 못한 것은, 피해자가 AS에 설정된 채권최고액 29억 원 상당의 근저당채무를 피해자 앞으로 승계하지 못하였고, 취득세 등 3억 원 이상의 등기비용을 마련하지 못했기 때문으로, 피고인에게 소유권을 이전할 의사나 능력이 없었던 것이 아니다. 피고인이 연체된 공과금 및 관리비를 변제하지 않은 사실은 있으나, 연체된 공과금 및 관리비 액수가 1,500만 원 상당이라고 속인 사실은 없고, 피해자 앞으로 통상의 소유권이전등기를 경료함과 동시에 연체된 공과금 및 관리비를 변제할 예정이었으며, 공과금 및 관리비의 미변제와 소유권이전의무의 불이행은 관련이 없다. 2) 이득액 관련 BC 토지에 채권최고액 합계 1,016,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었는바, 이를 공제하면 BC 토지의 가액이 5억 원을 초과하지 않으므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율 할 수 없다. 나. 판단 1) 사기죄의 성부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 피해자를 기망하여 BC 토지를 편취하였다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 2016. 10. 1.경 피해자와 사이에, AS와 BC 토지를 교환하기로 하는 계약을 체결하고, 2016. 10. 7. BC 토지에 관하여 피고인의 딸 BD 명의로 소유권이전등기를 경료받았다. 나) 피해자는 법정에서 "피고인이 위 교환계약 당시 AS에 관하여 미납된 관리비와 공과금이 약 1,500만 원이라고 말하며 2016년 12월 말까지 해결해 주기로 약속하였다."는 취지로 진술하였다. 사우나 건물의 양수인인 피해자 입장에서는 공용부분에 대한 체납관리비를 승계할 가능성이 있고, 그로 인해 사우나 운영에 지장이 초래될 수도 있어 체납 관리비 및 공과금의 구체적 액수에 관하여 관심을 가지는 것이 자연스러운 점, 피고인은 검찰 조사에서도 "위 교환계약 당시 이전 소유자인 AT이 밀린 관리비 1,500만 원 정도만 해결하지 못한 상태였다."고 주장한 바 있는 점(증거목록 순번 22 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 6쪽), 그 밖에 변론에 나타난 피해자의 진술태도 등을 고려하면, 피해자의 위 진술은 신빙성이 높다. 다) 위 교환계약 당시 AS의 공용부분에 관한 체납 관리비는 약 1억 원 정도였다. 2017년 9월경을 기준으로도 위 체납 관리비 중 5,000만 원 이상이 미변제 상태로 남아 있었는데, 위 교환계약 이후 변제된 금액 중 대부분은 AN이 차임에 갈음하여 납부한 것이고 피고인이 직접 납부한 금액은 1,000만 원에 불과하다. 라) 피고인은 AS 운영과 관련하여 AN에게 판시 범죄사실 제4항의 사기 범행 이후 AN이 회수한 사우나 이용권에 대한 정산 자금이나, AU에게 반환해야 하는 세신용역계약보증금 2억 원 등을 마련하지 못하는 상황이기도 했다. 마) 위 체납 관리비 금액, 피고인이 피해자에게 고지한 체납 관리비와 실제 금액의 차이, 위 교환계약 이후 변제가 이루어진 체납 관리비의 범위, 피고인이 체납 관리비 변제를 위해 취한 조치나 노력, 관리비 이외의 수도료 등 공과금의 체납 규모, 피고인의 재정상태나 신용상태 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 상대로 체납 관리비가 1,500만 원 정도에 불과하다고 설명한 것은, 피해자가 위 교환계약을 체결하고 AS의 완전한 소유권을 이전받기 전에 피고인에게 BC 토지의 소유권을 먼저 이전해 주기로 판단하는 데 기초가 되는 사실에 관한 기망행위에 해당한다고 봄이 합리적이다(설령 위 체납 관리비가 AT 때부터 체납된 것이고, 피고인과 AT 사이에서 AT이 체납 관리비 등을 해결해 주기로 하는 약정이 있었다고 하더라도, 위와 같은 판단에는 영향이 없다). 바) 다음과 같은 사정들에 비추어 보더라도, 피고인의 편취의 범의를 추단할 수 있다. 위 교환계약 당시 피해자가 피고인을 통해 AS의 임차인을 소개받아 그 임대차보증금을 수령하는 조건이 있었는데, 피고인은 피해자에게 그 임차인으로 CX을 소개해 주었고, 피해자와 CX은 2016. 10. 6.경 피고인의 관여 하에 임대차보증금 2억 원, 차임 1,870만 원, 임대차기간 2016. 10. 31.부터 2018. 10. 31.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였다. 이에 관하여 피고인은 피해자와 CX에게 2016. 10. 31.까지 기존 임차인인 AN을 내보내기로 약속하였으나, 피고인은 AN에게 판시 범죄사실 제4항의 사기 범행을 저지른 상황이었을 뿐더러, 피고인의 재정상태나 신용상태에 비추어 체납관리비에 대한 변제 자금과 별도로 AN에게 반환해야 하는 보증금 합계 4억 3,000만 원을 단기간에 마련하기도 어려웠을 것으로 보이는바(피고인이 BC 토지를 피고인 명의로 취득하지 못하고 딸인 BD 명의로 취득한 것도 피고인 명의의 대출채무가 과다했기 때문이었다), 피고인이 약속한 2016. 10. 31.까지 AN을 내보내기는 곤란한 상황이었던 것으로 보인다. AN이 피고인에게 사우나 이용권 및 세신용역계약보증금에 관한 문제를 제기하며 차임 지급을 거절하는 상황이 계속되었음에도, 피고인은 AN과 합의하여 AN이 2017년 3월까지 AS를 운영하게 하였음을 고려하면 더욱 그러하다(증거목록 순번 22 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 12쪽). 피고인은 AS의 연체 관리비 및 공과금 문제가 해결되지 않고, AS의 근저당권부 대출금채무도 연체되어 AS에 관한 경매가 실행될 위험이 있는 상황임에도 2016. 12. 14. BC 토지에 관하여 동업자인 CY 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 2017. 4. 6.경 피해자와 사이에, 피고인이 AS를 반환받는 대신 피해자에게 인천 부평구 DA상가 8개 호실을 양도하기로 하되, 피해자가 이를 취득하지 못하는 경우 9억 원에 대한 이자로 매월 200만 원씩 지급하거나 또 다른 부동산을 양도하기로 하는 내용의 합의를 하고(증거목록 순번 9), 2017. 4. 7. 피해자로부터 AS에 관한 소유권이전등기를 다시 경료받았으나, 위 합의 내용 역시 전혀 이행하지 않았다. 2) 이득액(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 적용 여부) 가) 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특경가법 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 할 것이다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 나) 다음 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피해자의 처분행위 당시 BC 토지의 가액(실제 교환가치)은 아무런 부담이 없는 상태의 시가인 1,408,159,200원에서 근저당권의 채권최고액 범위 내의 실제 피담보채무액인 약 6억 원을 뺀 약 8억 원으로 5억 원을 초과함을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인은 2016. 10. 7. BD 명의로 BC 토지의 소유권을 이전받았는바, 감정인 CL가 작성한 감정서에 의하면, 위 소유권이전일 무렵 BC 토지의 시가 합계는 1,408,159,200원이었음이 인정된다. 한편 위 소유권이전일 당시 BC 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무액 합계는 6억 원 정도였음을 알 수 있다. (가) 피고인과 피해자의 일치된 진술에 의하면, 위 교환계약 당시 BC 토지의 시가를 15억 원 정도로 보고, BC 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무액을 6억 원으로 보아 BC 토지의 가액을 9억 원 정도로 평가하였다는 것이다. (나) 피고인은 위 소유권이전 당일에 BC 토지에 채권최고액 13억 원의 공동근저당권을 설정하고 CZ조합으로부터 10억 원을 대출받았고, 이후 2016. 10. 13. BC 토지에 남아 있던 근저당권이 일부 포기'를 원인으로 전부 말소되었으며, 다른 제한물권이나 압류, 가압류는 존재하지 않았다. (다) 피고인은 위 대출금 10억 원 중 6억 원으로 BC 토지의 기존 근저당권부 채무를 변제하였고, 나머지 4억 원은 BC 토지의 개발을 위한 공사대금을 마련한 것이라는 취지로 진술하고 있다(증거목록 순번 22 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 14쪽). 6. 피해자 BE에 대한 사기죄에 관하여(판시 제6항, 2018고합98) 가. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 '화물운송자격증이 없어도 일을 할 수 있게 해주겠다'고 속인 사실이 없다. 가사 '화물운송자격증이 없어도 일을 하면서 따도 된다'고 고지하였다 하더라도, 피고인도 그렇게 알고 있었고 피해자도 화물운송자격증을 취득할 것을 전제로 화물차를 매수한 것이므로, 기망행위가 아니고 피고인에게 편취의 범의도 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 판시 범죄사실 제6항 기재와 같이 BI가 화물운송자격증 없이 BJ에 입사할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 판시 차량대금을 편취하였다고 봄이 타당하다. 1) 다음 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 판시 차량대금을 지급받기전에 피해자 측에 '화물운송자격증 없이도 BJ에 입사하여 BK의 물류운송 일을 할 수 있다'고 설명한 사실이 인정된다. 가) 피해자와 그 남편인 BI는 일관되게 "피고인이 '화물운송자격증 없이도 BJ에 입사하여 BK의 물류운송 일을 할 수 있다'고 설명하여 판시 차량을 구매하기로 하고, 그 대금을 지급하였는데, 그 이후 피고인으로부터 CN의 전화번호를 받아 CN과 전화통화를 해보니, 피고인의 설명이 사실이 아님을 알게 되었다."는 취지로 진술하고 있다. 나) CN은 "2017년 3월경 피해자 부부와 통화를 할 당시 '피고인이 피해자 측에게 화물운송자격증 없이도 BJ에 입사하여 BK의 물류운송 일을 할 수 있는 것처럼 설명하였다'고 들었다."는 취지로 진술하였다. 다) 피해자 부부 및 피고인의 대화가 녹음된 녹음파일(증거목록 순번 17)에 의하면, 피해자 부부는 CN과 통화 이후 피고인과 만나, BK의 물류운송 일을 시작하기 위해서는 화물운송자격증이 필요함을 지적하였고, 이에 피고인은 CN에게 전화를 걸어 "자격증 말이에요. 그 전에는 하면서 따도 됐잖아.", "완전히 따 갖고 들어가야 된다고? 법이 바뀌었구나."라고 말하였음을 알 수 있다. 그리고 위 대화에서 피해자는 피고인에게 대우 차량에서 현대자동차 차량으로의 변경을 요구하고 있는바, 위 대화는 판시 차량 구매 이후에 이루어졌던 것으로 보인다. 2) 나아가 위와 같은 피고인의 설명은 판시 차량 구매 및 대금 지급의 기초가 되는 사실에 관한 기망행위에 해당한다고 봄이 타당하고, 이러한 기망행위와 피해자의 처분행위(대금 지급) 사이의 인과관계 및 피고인의 편취의 범의도 충분히 인정된다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피해자는 일관되게 "판시 차량 구매 바로 다음날인 2017. 3. 2. CN을 통해 화물운송자격증 없이는 BJ에 입사하여 BK의 물류운송 일을 하는 것이 불가능하다는 것을 알게 되어, 같은 날 피고인에게 판시 차량구매의 취소를 요구하였다. 화물운송자격증 없이 BK의 물류운송 일을 시작할 수 없다는 것을 알았다면 판시 차량 구매를 하지 않았을 것이다."라는 취지로 진술하고 있고, 피고인도 피해자가 차량 구매 바로 다음날 구매 취소를 요청한 사실을 인정하고 있다(증거목록 순번 26 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 10쪽). 나) 객관적으로 보더라도, BI가 소득활동의 공백 없이 BK의 물류운송 일을 곧바로 시작하기 위해서 기존 회사를 다니면서 화물운송자격증을 취득하여야 하는지 여부는 피해자 측이 판시 차량의 구매 여부를 결정함에 있어 고려 요소로 삼기에 충분하다. 다) 피고인은 검찰에서 "피해자에게 이틀만에 화물운송자격증을 취득할 수 있다'고 하였다."는 취지로 진술하고 있고(증거목록 순번 26 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 8, 9쪽), 위 녹음파일(증거목록 순번 17)에 의하더라도 피고인이 피해자에게 그러한 설명을 하였음을 알 수 있다. 그러나 BI가 실제로 화물운송자격증을 취득하는 데에는 1개월 정도 소요된 것으로 보이고, CN의 진술에 의하더라도, 통상 그 이상의 기간이 필요한 것으로 보인다. 라) 한편 피고인은 수사기관에서는 피해자 측에게 했던 언동과 모순되게 "화물운송자격증 없이는 BK의 일을 할 수 없다. 화물운송자격증 없이는 화물차량 운송업무가 불가능함은 화물차량을 운전하는 사람이라면 누구나 알고 있다."는 취지로 단정적으로 진술하면서(증거목록 순번 26 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 5, 9, 13쪽), "자신이 처음부터 피해자 측에 화물운송자격증이 필요하다고 했다."는 취지로 객관적 증거와 모순되는 진술을 하고 있다(위 검찰 피의자신문조서 9, 11쪽) 7. 피해자 BO에 대한 사기죄에 관하여(판시 제7항, 2018고합98) 가. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 관련 등기부를 제시하면서 경매 사실을 고지하였고, 피해자도 관련 등기부를 열람한 사실 인정하고 있으므로, 피고인의 기망행위 및 편취의 범의가 인정되지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 판시 범죄사실 제7항 기재와 같이 피해자로 하여금 스 낵코너와 남탕 세신코너를 운영할 수 있도록 해줄 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 피해자로부터 AS의 스낵코너 및 남탕 세신코너에 관한 보증금 합계 4,000만 원을 편취하였다고 봄이 타당하다. 1) 피고인이 피해자로부터 위 4,000만 원을 지급받을 당시 AS 전체에 임의경매가 진행 중이었고, 남탕 세신코너의 경우 기존 임차인인 E이 세신영업을 하고 있던 상황이었다. 2) 피고인은 위와 같은 상황에서 피해자에게 "위 임의경매를 취하시키고, E을 내보내 피해자가 스낵코너 및 남탕 세신코너를 운영할 수 있게 해 주겠다."는 취지로 약속하였고, 피해자는 이를 믿고 피고인에게 위 보증금을 지급하였다. 그러나 피고인은 당시 거액의 채무초과 상태였을 뿐 아니라, 이미 판시 제1항 내지 제6항의 각 사기 범행을 저지른 이후였는바, 위 임의경매를 취하시키거나 E에게 반환하여야 할 임대차보증금 7,500만 원을 마련할 능력이나 의사가 없었다. 이에 관하여 피고인도 피해자와의 검찰 대질조사에서 "여지저기서 너무 많은 채무 독촉이 있다 보니 E에게 임대차보증금 7,500만 원을 지급하여 내보내고 피해자에게 남탕 세신코너 운영을 하게 해 주지 못했다.", "객관적으로 임의경매를 취하시킬 능력이 없음을 인정한다."는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 29 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 8, 9쪽). 3) 피해자는 남탕 세신코너는 운영을 개시해 보지도 못하였고(2017년 8월 말경 피고인으로부터 남탕 세신코너에 관한 보증금 2,000만 원을 반환받았다), 2017. 12. 8. 위 경매로 인한 매각으로 AS에 관한 피고인의 소유권이 상실됨에 따라 스낵코너의 운영 마저 중단되었으며, 스낵코너에 관한 보증금 2,000만 원도 반환받지 못하고 있다. 4) 피해자는 피고인을 세신사와 손님의 관계로 알게 되었을 뿐 혈연이나 특별한 연고가 있는 사이가 아니고, 이 사건 이전까지 피고인과 금전거래가 없었다. 피해자가 기존의 BQ에서의 세신영업을 포기하고, AS의 스낵코너 및 남탕 세신코너의 보증금으로 4,000만 원이라는 큰돈을 지출한 것은 피고인이 AS의 스낵코너 및 남탕 세신코너의 영업권 일체를 확실히 보장해 줄 능력이 있다고 믿었기 때문으로 판단된다. 8. 민사집행법위반죄에 관하여(판시 제9항, 2019고합11) 가. 주장의 요지 BZ은행 예금채권, CA은행 예금채권, CB 포터2 차량, CE 그랜드카니발 차량 부분에 대한 범의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 위 각 재산이 누락된 거짓의 재산목록임을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하다(하나의 재산목록에 여러 개의 거짓이 있다고 하더라도 단순일죄로 평가되는바, 설령 일부 재산의 누락에 관한 고의가 없었다고 하더라도 강제집행법위반죄의 성립 자체에는 영향이 없다). 1) 피고인은 다수의 채권자들로부터 BZ은행 및 CA은행에 대한 예금채권을 (가)압류 당한 바 있는 등 해당 예금계좌의 존재 자체는 알고 있었을 것으로 보인다. 2) 예금채권에 대한 압류가 이루어지더라도, 개인별로 1개월 간 생계유지에 필요한 금액(당시 적용되던 민사집행법 시행령에 의하면 150만 원) 이하의 예금은 원칙적으로 압류의 대상에서 제외된다(민사집행법 제246조 제1항 제8호). 뿐만 아니라 피고인은 재산명시기일을 전후로 BX, DB 등과 수시로 접견하였으므로, 이들을 통하여 예금 잔액의 존부를 충분히 조회해 볼 수 있었다. 3) CB 포터2 차량 및 CE 그랜드카니발 차량의 폐차인수일은 재산명시일(2018. 7. 16.)로부터 2개월 이상 지난 2018. 10. 1.이었다. 또 피고인은 2018년 4월경부터 2018년 5월경 사이에 홍성교도소서산지소 면회실에서 DB, BX 및 폐차장 사장과 위 각 차량의 폐차와 관련된 대화를 나누었다고 주장하나, 2018년 4월부터 2018년 6월까지의 수용자 접견 녹음에서 그와 같은 대화 내용이 확인되지 않는다. 그리고 설령 피고인이 위 재산명시기일 이전부터 지인이나 가족을 통해 위 각 차량의 폐차를 준비하고 있었다고 하더라도, 법정에서 선서하고 재산목록을 제출하기에 앞서 위 각 차량이 폐차되었거나 소유권에 변동이 있는지 여부를 충분히 확인할 수 있었다. 4) 민사집행법의 재산명시절차에 따라 채무자가 법원에 제출할 재산목록에는 실질적인 가치가 있는지 여부와 상관없이 강제집행의 대상이 되는 재산을 모두 기재하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8153 판결 등 참조). 그런데 피고인은 검찰에서 "법정에서 재산목록을 기재할 때는 저 혼자 수갑을 차고 있어 창피한 마음이 들어 제가 생각하는 재산가치가 큰 부동산 임야 한 건만 기재하면 되는 것으로 생각하였습니다."라고 진술하였는바, 이에 의하더라도 피고인은 재산목록에 적어야 할 재산 중 일부만 기재할 의사를 가지고 있었던 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년 ※ 사기죄의 동종경합범의 경우 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 그 유형 중에서 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택한다. 나. 강제집행면탈죄 [유형의 결정] 권리행사방해범죄 > 권리행사방해 등 > 제4유형(강제집행면탈) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 다. 민사집행법위반죄: 양형기준 미설정 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 설정되어 있지 않은 범죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 하한을 준수함) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 각 사기 범행의 피해액이 다액이고, 피해자도 7명에 이른다. 위 피해액의 대부분이 회복되지 않았다. 피해자들이 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있다. 한편 피고인은 강제집행면탈 및 민사집행법위반의 범행을 저지르기도 하였다. 피고인에게 사기죄로 인한 1회의 실형 전과와 2회의 벌금형 전과를 비롯하여 다수의 전과가 있다. 유리한 정상: 대체로 피고인의 기망의 고의와 정도가 비교적 중하지 않은 편이다. 무죄 부분 1. 피해자 B에 대한 2013. 2. 26.자 사기의 점(2018고합108) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 2. 20.경 피해자 B에게 "네 소유인 충주시 W 토지(이하 'W 토지'라 한다)의 소유권을 나에게 이전해주면, 아산시 DC 소재 DD모텔(이하 'DD모텔'이라 한다)의 소유권을 이전해주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 W 토지의 소유권을 이전받더라도 피해자에게 DD모텔의 소유권을 이전해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 2. 26. W 토지의 소유권을 이전받아 편취하였다. 나. 판단 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 참조). 한편 법원의 심판대상은 공소사실과 공소장에 예비적, 택일적으로 기재되거나 소송의 발전에 따라 추가 또는 변경된 사실에 한한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7503 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실관계가 인정된다. 가) 피고인은 2012. 11. 14.경 DE와 사이에 피고인 외 1인의 소유인 DD모텔과 DE 소유인 충북 괴산군 DF 외 3필지(이하 'DF 토지'라 한다)를 교환하는 계약을 체결하였다. 나) 한편 피고인, 피해자, DG(대리인 DH)은 2013. 2. 20.경 피고인이 DG(DH)에 DF 토지를, DG(DH)이 피해자에게 화성시 DI오피스텔 일부 호실을, 피해자가 피고인에게 W 토지를 각 양도하기로 하는 내용의 3자간 교환계약을 체결하였다. 피해자는 2013. 2. 26. 위 3자간 교환계약에 기초하여 피고인에게 W 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하였다. 다) 이후 위 3자간 교환계약이 무효화되었고, 이에 피고인, DE, 피해자는 2014. 5. 14.경 피해자가 W 토지에 관한 대가로 DD모텔에 관한 권리를 취득하기로 하는 약정을 체결하였다. 3) 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인의 공소사실 기재 기망행위의 존재나 그러한 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위 사이의 인과관계를 인정하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 공소사실에 기재된 피해자의 재산적 처분행위는 피해자가 2013. 2. 26. 피고인에게 W 토지에 관한 소유권이전등기를 한 것인데, 위 처분행위 당시 피고인은 피해자에게 'DD모텔'에 관한 약정을 한 사실이 없다. 위 처분행위의 원인이 된 위 3자간 교환계약에서는 피고인이 DG(DH)에 DF 토지를 양도하기로 약정하였을 뿐이다. 피고인이 피해자에게 DD모텔에 관한 권리를 약속한 시점은 위 처분행위일로부터 무려 1년 3개월 정도 지난 이후이다. 나) 나아가 위 처분행위 이전에 피고인이 'DF 토지'의 소유권이전 능력 및 의사에 대해 기망행위를 하였다는 점에 관한 증명도 부족하다. 피해자, DH 및 DJ의 진술에 의하더라도, 피해자가 DG(DH)으로부터 DI오피스텔 호실의 소유권을 이전받지 못한 채 위 3자간 교환계약이 무효화된 것은 피해자나 DH의 변심 때문이지, 피고인의 귀책사유 때문은 아닌 것으로 보인다. [검사는 예비적으로 별지 기재와 같은 배임 범죄사실을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였으나, 위 공소사실과 범행 일시, 범행 대상(목적물) 및 기초가 되는 계약관계, 범행 수단 및 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위 태양이 다르고, 범죄의 결과도 다르며 죄질에도 현저한 차이가 있으므로, 그 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도3469 판결 등 참조). 따라서 위 공소장변경에 대한 허가결정을 취소하고, 해당 부분에 관한 검사의 공소장변경 허가신청도 불허하며, 해당 공소사실에 대한 판단을 하지 아니한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결 등 참조).] 2. 피해자 C에 대한 사기의 점(2018고합108) 가. 공소사실의 요지 피고인은 천안시 동남구 DK에 있는 주식회사 DL에서 부장으로 일했던 사람이다. 피고인은 2014년 2월경 위 회사 사무실에서 피해자 DM에게 DN 3.5톤 이-마이티 카고트럭(이하 '이 사건 트럭'이라 함)을 3,500만 원에 매수하면 아산시 DO 소재 주식회사 DP의 물류를 운반해서 월 수익 350만 원을 벌 수 있게 해주겠다고 말하여 피해자 DM으로 하여금 이 사건 트럭을 구입하게 하였으나, 2015년 1월경 위 피해자로부터 월 수익이 350만 원에 미치지 못하여 환불을 요청받자, "이 사건 트럭을 주식회사 DQ에 가져다두고, DQ 명의로 이전등록을 해두면, 2015년 12월 말까지 이 사건 트럭을 매도한 후 3,000만 원을 환불해주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 이 사건 트럭을 인도받더라도 2015년 12월 말까지 이 사건 트럭을 판매하여 피해자에게 약속대로 3,000만 원을 지급해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 1. 30. 이 사건 트럭을 인도받아 DQ 명의로 이전등록을 하게 함으로써 약 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 1) 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 23. 2015도2255 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피해자의 재산적 처분행위(이 사건 트럭에 관한 소유권이전등록 및 인도) 당시 피고인이 DR(DQ의 대표자)에 대하여 대물변제 또는 양도담보조로 이 사건 트럭을 제공하려 한 것이라고 인정하기 어렵고, 달리 피고인이 이 사건 트럭 판매대금의 지급 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 이 사건 트럭을 편취한 것이라고 단정할 수 없다. 가) 이 사건 트럭은 피해자가 2015. 1. 30. DQ 앞으로 소유권이전등록을 한 이후 약 2년 7개월간 DQ 명의로 남아 있었다. DR은 DQ의 폐업 무렵인 2017. 9. 4.에야 그 후신인 주식회사 DS 앞으로 이 사건 트럭에 관한 소유권이전등록을 하였다가, 2017. 9. 15.경 DT 주식회사에 이 사건 트럭을 양도하고 그 소유권이전등록을 마쳤다. 나) 피고인은 일관되게 "DQ에 위탁판매를 의뢰하였으나, 경기가 좋지 않고 가격이 맞지 않아 판매되지 않았다. DQ 명의로 소유권이전등록을 한 것은 비용(지입료, 보관료, 보험료 등)과 세금을 절약하기 위한 차원이었다. 이 사건 트럭으로 DR에 대한 채무를 변제하거나, DR에게 임의 처분을 허락한 사실이 없다."는 취지로 진술하고 있고, 이러한 피고인의 변명을 섣불리 배척하기 어렵다. 다) DR은 피고인에 대한 채권의 대물변제조로 이 사건 트럭을 양수받은 것이라고 진술하고 있으나, 그 대물변제 합의의 내용 및 효력 등에 관하여 제대로 된 설명을 하지 못하고 있는 점, 이 사건 트럭을 DQ에서 장기간 보관하다가 DQ의 폐업 무렵에 이르러서야 헐값에 처분한 점, 그 밖에 DR의 진술 모습·태도 등에 비추어 보면, DR의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 라) 피해자는 이 사건 트럭이 DT으로 처분되기 이전에도 '이 사건 트럭 대금 3,000만 원을 환불받기 위하여 피고인의 지시에 따라 DQ 앞으로 이 사건 트럭에 관한 소유권이전등록을 하였으나, 피고인이 3,000만 원을 환불하지 않고 있음'을 이유로 피고인을 수사기관에 고소하여 피고인이 검찰에서 횡령 혐의에 대하여 '혐의없음(증거불충분)' 처분을 받은바 있는데(증거목록 순번 11), 위 사건의 경찰 수사보고에는 경찰의 외근수사 당시(2017. 2. 17.) 딜러(DU)가 이 사건 트럭을 위탁관리 중에 있었다는 취지로 기재되어 있다. 이는 DR의 진술과 모순되고, 피고인의 진술에 부합하는 내용이다. 마) 피고인의 동업자로서 이 사건 트럭 판매에도 관여한 DB은 피해자와의 대질조사(2018. 3. 16.)에서 "중간에 가격 조정도 하고, 이 사건 트럭을 팔아주려는 노력을 하였다."는 취지로 진술하였고, 피해자도 "500만 원 정도 가격 조정한다는 이야기는 있었다."는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 14). 바) DB은 경찰과의 전화통화(2018. 8. 20.)에서 "2014, 2015년 당시 이 사건 트럭의 가격은 2,500만 원에서 3,000만 원 정도 되었다. 자신들도 처음에는 이 사건 트럭이 3,000만 원 정도에 금방 팔릴 줄 알았으나, 경기가 나빠지면서 팔리지 않았고, 판매가격을 2,500만 원으로 조정해 보기도 하였다."고 하면서 "피고인이 DR에게 이 사건 트럭은 고소인의 것이므로 함부로 처분하지 말라고 하는 것을 들었다."는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 18). 3. 피해자 D에 대한 사기의 점(2018고합113) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016년 7월경 당진시 이하 불상지에서 피해자 D에게 연락하여 "거제시 DV 대 426m² 지상 건물(이하 'DV 건물'이라 한다)의 명의자 DW는 내 와이프이다. 곧 건물 명의를 내 이름으로 바꿀 것이니 나를 믿고 임대차계약을 체결하고 보증금을 지급해 달라. 그러면 나중에 꼭 임대차보증금을 반환해주겠다"고 거짓말하여, 피고인을 이 사건 부동산의 진정한 소유자로 믿은 피해자와의 사이에 임대차보증금을 1억 원(차임 없음), 임대차기간 2016. 7. 12.경부터 2018. 7. 14.경까지로 정하여 임대차계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 DW와 부부관계가 아니었고, 이 사건 부동산은 DW의 소유였으므로 피고인이 DV 건물 명의를 피고인 명의로 옮길 수 없었을 뿐만 아니라 당시 피고인은 이미 다수의 채무자들로부터 수억 원의 채무를 부담하고 있는 상황으로 피해자로부터 임대차보증금을 받으면 이를 개인채무 변제 및 주식투자 등을 위해 모두 소비할 생각이었을 뿐 임대차계약기간 만료시 피해자에게 임대차보증금을 반환할 아무런 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 7. 12. 계약금 명목으로 1,000만 원, 2016. 7. 15. 잔금 명목으로 86,490,000원을 피고인 명의의 BM조합계좌(BN)로 지급받아 편취하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 제2의 나. 1)항에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 위 임대차보증금 수령 당시 DV 건물의 실제 소유자로서 임대권한을 가지며 DW로부터 그 소유 명의를 이전받을 수 있었거나, 적어도 피고인이 그렇게 인식하였다고 볼 여지가 있다. 따라서 피고인이 임대차계약 및 임대차보증금 지급 여부 판단의 기초사실에 관하여 기망행위를 하였다거나, 그에 관한 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 1) 피고인과 DW는 2012년경부터 2018년 3월 말 피고인이 위 2018고합97 사건의 범죄사실로 체포·구속될 무렵까지 내연관계를 유지해 왔다. 2) DV 건물은 피고인이 그 소유의 다른 건물과 교환한 것이다. 즉, DX과 피고인은 2014. 7. 1.경 DX의 제부 명의로 되어 있던 DV 건물과 피고인 소유의 거제시 DY 소재 'CR모텔' 건물을 교환하기로 하는 계약을 체결하였고, 2014. 7. 3. 위 교환계약에 기초하여 DW 명의로 DV 건물에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 위 교환계약에서는 DV 건물에 설정된 근저당권부 대출금채무(채권자: DZ조합, 근저당권 채권최고액: 3억 9,000만 원)를 양수인이 승계하기로 정해졌는데, 그 대출채무자 명의는 DV 건물의 소유명의자인 DW로 변경되었으나, 대출금이자는 피고인이 그 이후로 수년간 계속 부담하였다. 4) DW가 DV 건물의 소유명의자가 된 직후인 2014. 7. 22.경 DW(임대인)와 EA(임차인) 명의로 DV 건물에 관한 임대차계약(임대차보증금 7,000만 원, 차임 없음, 임대차기간 2014. 9. 30.부터 2016. 9. 29.까지)이 체결되었는데, 피고인은 위 임대차계약 체결시 DW와 함께 참석하였을 뿐 아니라, 피고인이 위 임대차보증금을 사용하고 EA에게 직접 반환하였다. 5) 피해자는 DV 건물을 임차하기 위하여 종전 임차인인 EA을 통해 집주인의 연락처를 구했는데, 피해자가 전달받은 연락처도 피고인의 것이었다. 6) 피해자는 2018. 5. 2. 피고인을 사기 혐의로 수사기관에 고소하였다. 피해자는 그 고소 경위에 관하여 "2018. 4. 25.경 DW의 대리인이라며 어떤 남성이 집에 찾아와 DW와 전화연결을 해주어서 피고인의 배우자가 아니냐고 물었는데 DW가 아무런 관계도 아니라고 하였고, 그 이후로 피고인과 연락이 되지 않아 피고인을 고소한 것이다."라는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 2 피해자에 대한 경찰 진술조서 중 7쪽). 이에 의하면, DW는 피고인과 피해자 사이의 임대차관계에 관하여 1년 9개월 이상 아무런 이의도 제기하지 않다가 피고인이 수사기관에 체포·구속된 직후 비로소 DV 건물의 소유권을 주장한 것으로 보인다. 7) DW는 수사단계에서 피고인과의 명의신탁 관계를 부인하며 자신이 DV 건물의 실제 소유자였다는 취지로 주장한 것으로 보인다. 그러나 DW가 수사기관 및 법정 출석을 일체 거부하여 피고인 및 변호인에 의한 반대신문이 전혀 이루어지지 못하였는바(DW에 대한 전화청취 방식의 수사만 이루어졌다), DW의 진술이 담긴 전화청취 보고는 진정한 증거가치를 가지는 것으로 볼 수 없고, 이는 피고인 및 변호인이 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 등 참조). 4. 피해자 E에 대한 사기의 점(2018고합136) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 8. 17. AS 내에서 피해자 E에게 "내가 이 사우나 소유주이다. 나와 위 사우나 지하 S호에 대하여 보증금을 7500만 원으로 정하여 전세계약을 체결하면 세신사 일을 할 수 있도록 하여 주고 보증금을 꼭 반환하여 주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 사우나를 AT으로부터 양수하여 운영하던 중 이미 관리비와 공과금이 수 억 원 이상 연체될 만큼 운영이 어려워져 사우나의 운영이 극심히 어려워지자 새로운 운영자를 물색하고 있는 상황이었고 피해자로부터 임대차보증금을 받으면 이를 주식에 투자하여 소비할 생각이었을 뿐 피해자에게 위 사우나의 보증금을 반환하여 줄 아무런 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 임대차보증금 명목으로 7,500만 원을 피고인 명의의 BM조합 계좌(BN)로 지급받아 편취하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 제2의 나. 1)항에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 위 보증금 수령 당시를 기준으로 구체적인 기망행위를 하였다거나 그에 관한 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 1) 피고인은 2016. 5. 4. 종전 소유자인 AT으로부터 AS를 양수받아 편의상 신탁등기를 경료해 둔 것일 뿐, AS의 실질적 소유자였다. 2) 피고인은 AS를 양수한지 불과 3개월 정도 지난 2016. 8. 17. 피해자와 계약을 체결하고 보증금을 수령하였다. 당시 AS에 체납 관리비 및 공과금이 있었던 것은 사실이나, 피해자가 그 체납 관리비 및 공과금의 액수에 관하여 적극적으로 기망하였다는 사정은 발견되지 않고, 체납 관리비 및 공과금 자체만으로 AS의 운영에 직접적인 지장을 초래할 정도였다고 보기도 어려우므로, 피고인이 남탕 세신사의 지위에 있는 피해자에게 체납 관리비 및 공과금 액수를 고지할 의무가 있었다고 단정하기 어렵다. 3) 위 보증금 수령 당시에는 AS에 관한 임의경매가 아직 개시되지 않았을 뿐 아니라(약 8개월 정도 지난 이후인 2016. 12. 28. 임의경매가 개시되었다), AS가 경매로 매각될 구체적 가능성이 존재했다고 볼 만한 사정도 발견되지 않다. 또한 피고인이 AS와 관련된 사기 범행의 피해자인 AN, AV(AZ), BO 등과 계약관계를 맺기 이전으로 AS의 운영에 관한 분쟁이 아직 발생하기 이전이었다. 4) 피고인과 피해자 사이의 계약기간은 2016. 8. 25.부터 2018. 8. 24.까지로 정해져 있었는바, 검사가 이 사건(2018고합136)에 관하여 제출한 증거들만으로는, 피고인이 AS의 실질적 소유자로서 위 보증금의 수령 당시 장래의 임대차 기간만료 후 보증금을 반환할 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 5. 결론 따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 각 무죄 부분 판결의 요지는 공시하지 않는다.