수원지방법원-2016고단4549

범죄사실 2016고단6001 피고인은 2007. 1. 9.경 피해자 D, F과 피고인 소유의 용인시 수지구 G 임야 1251m² 중 250평에 관하여 매매대금을 467,500,000원으로 하고, 3년 내에 위 부동산을 형질변경하여 대지로 지목을 변경한 후 피해자들에게 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하여 매매계약을 체결하였고, 같은 날 피해자들로부터 계약금 50,000,000원, 2007. 2. 5. 잔금 417,500,000원을 수령하였다. 따라서 피고인은 피해자들에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 피해자들의 동의를 받지 아니하고 2010. 4. 2. 위 부동산을 담보로 H으로부터 돈을 차용하면서 채권최고액 600,000,000원으로 하여 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 피해자들에게 소유권이전등기사무를 처리해 줄 지위에 있으면서, 그 임무에 위배하는 행위로, 알 수 없는 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자들에게 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 증인 D, F의 각 법정진술 1. 각 부동산등기부등본(증거목록 순번 24번, 25번, 26번) 1. 영수증(증거목록 순번 27번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제355조 제2항, 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 유무 및 범위가 명백하지 아니함) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 피고인과 변호인은피해자들과 매매계약을 합의해제한 후이거나 피해자들의 승낙을 받은 후 근저당권을 설정하였으므로 배임죄에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면 위 범죄사실을 넉넉하게 인정할 수 있다. 피고인은 이 법정에서와는 달리 수사기관에서는 2011년경 피해자들과의 계약이 구두로 해제되었다는 취지로 일관하여 진술하여 왔다. 아울러 피고인은 검찰 진술시 2010년 4월경 부동산매매계약을 해제하는 방향으로 이야기를 하고 있던 때이기는 하나 피해자들로부터 동의를 받지는 않았다는 점을 스스로 시인한 바 있다(수사기록 1168쪽). D는 이 법정에 출석하여 2010년 1월경부터 피고인에게 환지, 대토, 대출, 해제 등을 요구하였다고 진술한 바 있다. 그러나 이 사건 부동산에 근저당권이 설정된 2010년 4월경 피고인이 한 방법을 선택하여 최종 합의에 이르지 못한 상태에서, 피고인의 채무불이행의 해결 방안에 대하여 교섭 중이었던 것으로 보인다. 아울러 피고인은 이 사건 계약 당시 피해자 중 1인인 F에게는 위 범죄사실 기재 근저당권에 대하여 동의를 받기 위한 아무런 협의조차 하지 않은 것으로 보인다. 피고인 스스로도 2014. 10. 1.자 확인서(수사기록 2권 63쪽)가 작성되기 이전에 이 사건 부동산의 처분과 관련하여 F으로부터 동의를 받기 위하여 만났다거나 다른 노력을 기울였다는 사정을 전혀 소명하지 못하고 있다. 위 부동산에 범죄사실 기재 근저당권이 설정되었음에도, 이를 담보로 빌린 차용금이 2008년에 설정된 근저당권(위 근저당권설정등기는 2012년에야 말소된다)의 피담보채무를 변제하기 위하여 사용되었다거나, 피해자들에게 변제된 사실이 전혀 없다. 피해자들이 이미 소유권이전의 이행기가 도과한 시점에서 대출금으로 자신들이 기 투여한 금액을 변제받을 것이 예정되지 못한 상황에서 이 사건 근저당권설정에 동의하였다는 것은 쉽게 이해되지 않는다. 피해자 중 D는 2010. 10. 26.에야 피고인으로부터 최초로 5,000만 원을 지급받은 것으로 보이는데, 이 시점은 위 근저당권이 설정된 후 6개월이나 지난 시점일뿐더러, 근저당권 채권최고액 6억 원과도 큰 차이가 있다. 피해자 D의 진술이 다소 일관성이 없는 부분이 있으나 2010년 4월경 이 사건 근저당권에 대하여 동의할 이유가 없었다는 것은 상당히 신빙성이 있다. 양형의 이유 피고인은 피해자들과의 계약 이후 10년 이상이 경과하였음에도 현재까지 피해자들에 대한 피해를 완전히 회복하지 못하여 피해자들의 고통이 상당할 것으로 보인다. 피고인은 한편으로는 피해자들과의 계약을 해제하고 원상회복과 손해배상 등을 약속하면서, 다른 한편으로는 이 사건 부동산을 친인척 명의로 신탁하여 피해자들의 집행을 어렵게 함으로써 피해자들의 고통을 가중시킨 바 있다. 피해자들은 피고인의 엄벌을 지속적으로 탄원하고 있다. 다만, 피고인은 피해자 D에게는 1억 4,000만 원이 넘는 돈을 분할하여 변제하였다. 피고인은 이 사건 이전에는 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 2016고단4549 피고인은 주식회사 O 대표로서 자신의 딸 P·처형 Q 공동 소유인 경기도 용인시 수지구 R 소재 토지(이하, '이 사건 토지'라고 함)에 전원주택 11세대를 건축하여 분양하는 사업을 2014년 4월부터 진행해왔다. 피고인은 피해자 S과 T에게 전원주택을 분양할 무렵 이 사건 토지를 담보로 서수원새마을금고, 주식회사 스마일저축은행 등으로부터 대출받는 등 50억 원 상당의 채무가 존재하였고 이 사건 토지 인근에 다른 전원주택 단지를 건축하여 분양하는 사업이 실패로 돌아가 분양대금으로 받은 돈을 반환해야 할 처지에 몰리는 등 이 사건 전원주택을 건축할 자금이 부족하였고 달리 자금난을 타개할 특별한 대책도 없었으며 채권자들이 이 사건 토지에 대해 강제경매를 신청할 기세를 보이는 등, 피해자들로부터 전원주택 분양대금을 지급받더라도 약속한 날짜에 준공하여 입주시키고 소유권이전등기를 해 줄 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 다음과 같이 2명의 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다. 가. 피해자 S에 대한 사기 피고인은 2015. 4. 14. 경기도 용인시 수지구 AU에 있는 U 홍보관에서 피해자 S과 이 사건 토지 위에 건축하는 전원주택 제9호를 분양하는 계약을 체결하면서 그 주택을 약정기한인 2015. 6. 10.경 준공하여 그 무렵 S에게 소유권이전등기를 해줄 능력이 없음에도 있는 것처럼 가장하고 이에 속은 S으로부터 그날 분양계약금 명목으로 1억 원, 그달 19일 분양중도금 명목으로 1억 원을 각각 교부받고, 그해 5. 14. 이 사건 토지에 대해 며칠 전인 5. 11. 강제경매개시가 결정되었고 강제경매개시 결정 이후에 이루어지는 가등기는 아무런 효력이 없음에도 강제경매개시가 결정된 사정도 숨기고 S에게 이 사건 토지에 가등기를 설정해주겠으니 나머지 중도금을 달라고 속여 이에 속은 S으로부터 분양중도금 명목으로 5,000만 원, 그해 6. 2. 분양중도금 명목으로 5,000만 원을 교부받는 등 4회에 걸쳐 총 3억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피해자 T에 대한 사기 피고인은 2015. 4. 19. 전항과 같은 장소에서 피해자 T와 이 사건 토지 위에 건축하는 전원주택 제10호를 분양하는 계약을 체결하면서 제10호는 이미 공소외 V에게 담보로 제공하였을 뿐만 아니라 위와 같이 그 주택을 약정기한인 2015. 9.초순경에 준공하여 그 무렵 T에게 소유권이전등기를 해줄 능력이 없음에도 있는 것처럼 가장하고 이에 속은 T로부터 그날 분양계약금 명목으로 2억 원을 교부 받고, 그해 5. 15. 이 사건 토지에 대해 며칠 전인 5. 11. 강제경매개시가 결정되었음에도 이러한 사정도 숨기고 T에게 나머지 중도금을 달라고 속여 이에 속은 T로부터 분양중도금 명목으로 5,000만 원을 교부받는 등 2회에 걸쳐 총 2억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2016고단6001 다. 피해자 W에 대한 사기 피고인은 2011. 3. 9.경 용인시 수지구 X에 있는 Y 사무실에서, 피해자 W에게 "내 소유인 Z, AA, AB 중 190평을 4억 7,500만 원에 매수하면 잔금지급기일인 2011. 4. 29.까지 형질변경을 하여 지목을 임야에서 대지로 변경하여 소유권이전등기를 하여 주고, 위 부동산에 설정되어 있는 근저당권, 지상권, 임차권 등 소유권의 행사를 제한하는 권리나 부담을 제거하여 완전한 소유권을 이전하여 주겠다."고 거짓말하고 피해자와 피고인 소유의 용인시 수지구 Z 임야 664m² 중 502.48m²(약 152평), AA 임야 233m², AB 임야 84m² 중 125.62m²(약 38평)에 관하여 위와 같은 내용의 부동산매매계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 2011년 3월경 위 부동산을 포함한 2,985m²에 대하여 목적을 '제1종근린생활시설(휴게음식점, 소매점) 부지조성'에서 '제1종근린생활시설(소매점) 부지조성'으로 변경하고, 허가기간을 '2009. 2. 18.부터 2011. 2. 18.까지'에서 '2009. 2. 18.부터 2012. 2. 18.까지'로 변경하여 개발행위변경허가를 받았을 뿐이고 위 부동산을 포함한 2,985m²에 소매점을 건축하지 아니하였으며 당시 별다른 수입이나 재산이 없는 반면 30억 원의 채무를 부담하고 있었고 위 부동산을 담보로 2011. 3. 31. 송파농협에서 채권최고액을 13억 원으로 하여 대출을 받는 등 피해자로부터 매매대금을 받더라도 잔금지급기일인 2011. 4. 29.까지 위 부동산 위에 건축물을 완공하여 사용승인을 받음으로써 지목을 대지로 변경하고, 근저당권 등을 말소하여 완전한 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 3. 9. 자기앞수표로 1억 4,250만 원을 교부받고, 2011. 6. 8. 피고인의 농협 계좌로 4,000만 원을 송금받아 합계 1억 8,250만 원을 편취하였다. 라. 피해자 E에 대한 사기 피고인은 2012. 8. 초순경 용인시 수지구 AC에 있는 피고인 운영의 주식회사 O 사무실에서, 피해자 E에게 "주택 분양 사업 과정에서 은행 대출 이자가 밀려 추가 대출이 어려운 상황인데 돈을 빌려주면 은행 이자를 우선 갚고 추가 대출을 받아 2개월 내로 월 이자 10%를 합한 1억 8,000만 원을 변제하겠다. 담보로 10억 원 상당의 용인시 수지구 AD에 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 위 AD 임야 1405m²의 공시지가는 1m²당 40,500원이어서 위 부동산의 전체 공시지가가 56,902,500원에 불과하였을 뿐만 아니라 2011. 10. 18. 위 부동산에 관하여 채권최고액 2억 2,360만 원으로 하여 송파농협 앞으로 근저당권을 설정하였으므로 위 부동산으로 피해자의 채권을 담보하여 줄 수 없었고, 피고인은 당시 별다른 재산이나 수입이 없는 반면 채무가 33억 원 이상에 이르렀으며, 피해자로부터 차용한 돈을 공사자금, 직원들 급여, 대출금 이자 변제 등에 사용할 계획이었고, 추가 대출을 하여 준다는 은행도 없었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 2개월 내에 차용원리금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 8. 21. 피고인의 농협 계좌로 1억 2,000만 원을 송금받고, 2012. 8. 30. 위 계좌로 2,000만 원을 송금받고, 현금으로 1,000만 원을 교부받아 합계 1억 5,000만 원을 편취하였다. 마. 피해자 AF, AG, AH, AI , AJ에 대한 사기 피고인은 2012년경부터 피고인의 딸 P, 처형 Q 명의로 되어 있는 용인시 수지구 R 임야 3,973m²(이하 '이 사건 토지'라 함)에 'AK'이라는 전원주택 11세대를 건축하여 분양하는 사업을 진행하였다. 피고인은 2013. 8. 31.경 용인시 수지구 AC에 있는 피고인 운영의 (주)O 사무실에서, 피해자 AF에게 "AK 전원주택 13호에 관하여 분양계약을 체결하면 2013. 11.경까지 위 13호에 입주시켜 주고, 위 13호의 부지도 이 사건 토지에서 분할하여 근저당권 등 소유권의 행사를 제한하는 권리나 부담을 제거하여 이전등기하여 주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 재산이나 수입이 없는 반면당시 35~50억 원 이상의 채무를 부담하고 있어 매월 부담하여야 하는 이자만도 수천만 원에 달하고, 이 사건 토지에 2012. 6. 22. 서수원새마을금고 앞으로 채권최고액 16억 6,680만 원의 근저당권이 설정되어 있는 상황이었으므로 피해자로부터 분양대금을 받더라도 위 전원주택을 준공하여 피해자를 입주시켜주고, 위 전원주택의 부지를 분할하여 근저당권 등 소유권의 행사를 제한하는 권리나 부담을 제거하여 이전등기하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 9. 2. 25,000,000원을 Q 명의의 농협 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2015. 6. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5명의 피해자들을 상대로 합계 1,385,200,000원을 송금 또는 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 피해자 S, T, AF, AG, AH, AI, AJ에 대한 각 사기의 점 1) 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조). 이 사건과 같은 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어서도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 이 사건 점포에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 점포를 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 2) 검사 및 피고인이 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 분양 당시 기망이나 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. 피고인은 처제 및 딸의 명의로 이 사건 토지를 매수하여 이 사건 사업을 진행하여 왔다. 이 사건 분양은 2013년 9월에서 2015년 4월 사이에 개발행위허가 등을 기반으로 하여 부지 조성 작업 및 골조 공사 등 상당 부분 공정이 진행된 후 이루어졌던 것으로 보인다(피해자 T에게 분양한 제10호의 건축물의 골조 공사는 그 분양 당시 이루어지지 않았으나 인근 토지들과 함께 부지 조성과 관련된 토목공사는 이루어졌던 것으로 보인다). 피해자 S에 대하여는 2015. 5. 11.자 강제경매개시결정을 숨겼다는 것을 기망행위의 주요 부분으로 하고 있다. 피고인이 이 사건 토지 매입과 사업 추진을 위하여 상당한 금액을 차용하기는 한 것으로 보이지만, 피해자 S의 의사 결정 당시에는 위 강제경매개시결정이 이미 등기되어 있었다. 피해자의 공판기일에서의 진술태도나 경험 등에 비추어 볼 때 등기부 확인을 할 수 없었다거나, 그 의미를 이해하지 못하였다고 보기 어렵다. 아울러 강제경매개시결정이 이루어졌다고 하더라도 그 피보전채권이 변제되는 경우에는 위 강제경매가 취소될 수 있고, 그 이후 가등기권자의 지위를 취득하였다고 하더라도 이미 설정된 부담에 의하여 제한되기는 하나 피고인에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 보전할 수 있으므로, 위와 같은 가등기가 아무런 의미가 없다고 할 수 없다. 따라서 피해자 S이 위와 같이 강제경매개시결정이 이루어진 사실을 알고도 추후 피고인이 계약에 따라 경매를 취소할 것을 기대하고 이 사건 분양계약에 이르렀을 가능성도 상당하다. 피해자 T에 대하여는 분양계약의 대상인 제10호가 V에게 담보로 제공되어 있었다는 점을 주요한 묵시적 기망행위로 보고 있다. 그런데 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 없고 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다. 부동산 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있다는 사정만으로는 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져온다고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없으므로, 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없다.(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014도11744 판결 등 참조). 그런데 이 부분 공소사실의 V은2016고단6001피해자 W의 부인이다. 당시 피고인과 V 사이에서 작성된 2013. 11. 5.자 이행각서의 내용에 따르면, 피고인이 확정적으로 V에게 제10호의 분양권을 부여하는 내용이 아니었고, 피고인이 돈으로 배상하든지 아니면 주택 제10호를 분양하든지 하는 선택적인 의무를 부담하는 것이었다(2016고단6001수사기록 1권 27쪽, 115쪽). 따라서 피해자 T에게 V과의 약정 내용을 알리지 않았다고 하여 기망행위가 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 위 피해자들과 분양계약을 체결한 이후 상당 기간 공사를 진척시켜 왔던 것으로 보이고, 제 때에 소유권이전등기를 마쳐 주지 못하거나 등기부상의 강제 경매 등의 부담을 제거해 주지 못한 이유를 '시공업체나 설계업체의 과실 및 공사지연으로 인한 시공비용 등의 증대 및 그로 인한 다른 단지 분양에의 영향' 등을 이유로 들고 있다. 피고인이 제출한 자료에 의하면, 실제로 구조측량의 실수 등으로 보강 공사 등이 이루어졌고, 분양 개시 당시 피고인이 자기 및 친인척의 명의로 상당한 부동산 등을 보유하고 있었으며, 현재까지 인근 부지에서 전원주택 분양사업을 진행하고 있는 점 등이 소명된다. 그런데, 피고인이 편취범의를 일관하여 부인하였음에도 검찰 측에서는 피해자들의 진술이나 제출 자료 이외에 시공회사에 대한 조사나 피고인의 객관적인 자력 및 자금 조달 현황 등을 객관적으로 알 수 있는 자료를 제출한 바 없다. 피고인이 채무 등 타인 자본으로 이 사건 토지에 개발사업을 하였다고 하더라도, 부동산 시행사업의 특성과 자금조달 구조를 감안할 때, 부채비율이 높다거나 부채가 많다는 사유만으로 바로 편취범의가 있다고 보기도 어렵다. 나. 피해자 W에 대한 사기의 점 검사 및 피고인이 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 분양 당시 기망이나 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. 피고인이 위 피해자와 2011. 3. 9. 용인시 수지구 Z, AA, AB에 대하여 임야를 근린생활시설을 할 수 있는 대지로 변경하여 주기로 약정하였다. 피고인은 계약 당시 위 임야의 소유권을 취득한 상태였다. 아울러 피고인은 계약 체결 전에 위 임야 부근 다른 토지(AL, AM, AN, AO, AP)에 대하여 "제1종 근린생활시설(휴게음식점, 소매점) 부지조성" 목적으로 "2009. 2. 18. ~ 2011. 2. 18"까지로 하여 개발행위 허가를 받은 상태였다. 피고인은 계약 체결일 무렵인 2011년 3월 피해자와의 계약한 토지인 Z, AA, AB 등을 포함하여 허가대상 토지 지번을 변경하고, 목적을 "제1종 근린생활시설(소매점) 부지조성"으로, 허가기간을 "2009. 2. 18. ~ 2012. 2. 18."로 바꾸어 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위 허가변경을 신청하였고, 실제로 그 신청에 따른 허가를 받은 것으로 보인다. 위 피해자의 수사기관에서의 최초 진술에 따르더라도 "계약 당시 주변의 토지가 나무는 베어진 상태로 빈 땅이 구획되어 있었다."고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어보면 피고인이 위 토지를 택지로 개발하여 분양하기 위한 구체적인 계획을 가지고 있었던 것으로 보이고, 이를 실행하기 위하여 상당한 시간과 노력을 들인 상태였던 것으로 보인다. 피고인은 이전에도 인근 토지를 형질변경하여 타인에게 매도한 예가 있었다(증 제10호증). 피고인은 개발행위 허가 등을 설계 사무소에 의뢰하여 진행하여 왔고, 당시 위 피해자와의 계약시에도 설계 사무소에 이와 같은 의뢰를 하였던 것으로 보인다. 피고인은 당시 설계사무소에서 가건물 등을 지어 건축비용을 최소화 한 후 지목을 바꾸어 나중에 가건물과 땅을 함께 이전하는 계획을 추천받아 이와 같은 계획을 세웠던 것으로 변소하고 있다. 위와 같은 피고인의 변소는 상당히 구체적이어서 신빙성이 있는데, 당시 피해자가 거래하였던 설계사무소 등에 대한 조사가 전혀 이루어진 바 없다. 피고인의 편법을 이용한 토지개발계획이 도덕적으로 비난받을 수 있다고 하더라도, 피고인이 이와 같은 계획이 가능할 것으로 믿고 상당한 시간과 노력을 투여한 이상 기망이나 편취 의사가 있었다고 함부로 인정할 수 없다. 특히 개발행위 허가서가 존재하고 일정한 범위내에서 택지 개발을 위한 공사가 진행되었던 점, 피해자의 고소 취지도 사기가 아니라 이후 위 임야의 처분과 관련되었던 점을 고려하면, 허가 과정에서 피고인의 당초 계획과 같은 편법개발이 허용되지 않아, 허가에 추가 자금과 시간이 필요해지자 이 사건 계약의 이행을 하지 못한 것이지 피해자와의 계약 당시에는 이러한 계획을 실행할 수 있을 것으로 믿었다는 피고인의 변소는 상당히 신빙성 있다. 다. 피해자 E에 대한 사기의 점 1) 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조). 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 참조). 더욱이 이 사건과 같이 사업의 수행과정에서 이루어진 소비대차거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 그 차용시점에서 차주가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 채무불이행에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이므로 부당하고, 위와 같은 경우에 차주가 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결 등 참조). 2) 검사 및 피고인이 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 분양 당시 기망이나 편취의 범의가 있었다거나 피해자가 착오로 위 금원을 교부하였다고 단정할 수 없다. 피해자는 당시 피고인이 금융기관의 이자를 낼 수 없을 정도로 자금 부족을 겪고 있었음을 인식하여 금융기관 이자 납부 목적으로 돈을 대여하였음을 수사기관에서 진술한 바 있다. 피해자는 피고인의 자금부족 상황을 인식하여 이자제한법을 월등히 초과하는 고율인 월 10%, 연 120%의 이율로 자금을 대여하였다. 피해자는 피고인이 알려 준 토지의 가치를 그대로 믿고 이 사건 대여에 이르렀다고 주장한다. 그런데 이 부분 토지의 등기부에는 피고인이 그 친인척과 2009년 127,000,000원에 임야를 취득한 사실 및 선순위로 채권최고액 223,600,000원의 근저당권 설정 사실이 모두 기재되어 있었다. 피해자는 당시 등기부를 열람하고 2012. 8. 16. 제2순위 근저당권을 설정한 후 5일이 지나서 2012. 8. 21. 1억 2천 만 원을, 14일이 지나서 2012. 8. 30. 3,000만 원을 각 대여하였는데, 이와 같은 대출 경과와 대출일을 고려하면, 피해자는 그 토지의 가치 및 대여와 관련된 위험을 충분히 고려하고 대여를 결정할 시간을 가졌던 것으로 보인다. 위 등기부의 기재, 피해자의 대여 규모와 이율 등을 고려할 때 당시 임야에 불과했던 위 토지가 대여 당시 10억 원에 육박할 것으로 믿었다는 주장은 믿기 어렵고, 피고인이 위 토지를 주택용지로 개발하는 경우 그 가액이 상승할 것으로 기대하고 피해자가 근저당권을 설정하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 2011. 2. 28. AQ과 이 부분 토지 인근에 있는 용인시 수지구 AR, AS 임야 합계 661m²에 대하여 6억 6,000만 원으로 매매대금을 정하고, 추후 위 토지를 대지로 전환하기로 약정한 후 매도한 바 있다(수사기록 3권 299쪽, 4책 중 2권). 피고인은 위 임야를 대지로 전환하여 매각하는 경우의 가치를 상정하고 피해자에게 이야기한 것으로 보이고 피해자 역시 단기간의 가치가 아니라 위 토지가 추후 대지로 전환되는 경우 충분한 담보가치가 있다고 판단하여 그 위험을 감수하고 이 사건 대여에 이르렀다고 봄이 상당하다. 피고인이 피해자에 대한 변제기 내에 변제를 하지 못할 가능성은 인식하였을 것으로 보이나, 피해자가 피고인 소유의 땅에 근저당권을 설정하고 대여를 한 것으로 보면, 피해자 역시 이와 같은 상황을 예견하였던 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 돈을 차용한 이후에도 부동산 개발 및 분양사업을 계속하였을 뿐만 아니라, 2013. 3. 29.경에는 자신이 소유한 거제시 AT 일대의 땅에 채권최고액 4억 원 상당의 근저당권을 설정하고 상당한 규모의 자금을 조달하기도 하였던 것으로 보인다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인에게 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.