서울중앙지방법원-2016고합1251

범죄사실 의약품 제조를 업으로 하려는 자는 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 한다. 피고인은 2016. 4. 6.경 피고인의 부친 C가 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄로 선고된 벌금 5억 원을 납부하지 못하여 노역장에 유치되자 위 C가 구비한 시설 등을 이용하여 'D' 등 비누 6종을 허가 없이 제조한 다음 비누에 첨가된 원료들의 의약적 효능을 마치 비누의 효능인 것처럼 광고하여 이를 판매하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 7. 1.경부터 2016. 1. 31.경까지 식품의약품안전청장의 허가를 받지 아니하고 파주시 E에 있는 ㈜F 공장에서 코코넛오일, 뽕잎, 살구씨오일, 율무, 구기자, 홍삼, 백년초 등을 원료로 하여 'D' 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 비누 6종을 만든 다음 서울 강남구 G건물 603호에 있는 'H' 사무실에서 인터넷 홈페이지(I)를 이용하여 불특정 다수의 소비자들을 상대로 "대한 아토피협회 안심마크 획득", "FDA의 가이드라인에 의한 피부안정성 검사와 구강안정성 검사에 당당히 합격했습니다", "후생성 '먹어도 되는 화장품'으로 인정", "6주간 임상실험 결과 피부 효능효과 입증", "항균, 살균, 항바이러스, 항궤양", "여드름, 화상 상처완화", "지루성피부와 두피에 효과적", "탈모방지" 등의 문구를 사용하여 마치 위 비누에 의약적 효과가 있는 것처럼 광고하는 방법으로 2015. 7. 21.경부터 2016. 1. 31.경까지 불특정 다수의 소비자들에게 'D' 등 약 23,735,000원 상당의 별지 범죄일람표 기재 비누 6종을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. C, J에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. K에 대한 경찰진술조서 1. 사진, 질의 회신, 부가가치세 과세표준확인서(H) 1. 수사보고(F쇼핑몰 관련자료 검색하여 기록에 첨부), 수사보고(제조된 비누가 약사법상 의약품에 해당하는지 여부의 판단), 수사보고(F 사이트 게시물 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제31조 제1항(포괄하여, 유기징역형을 선택하고 벌금형을 필요적으로 병과) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 제조하여 판매한 비누(이하 '이 사건 비누'라 한다)는 약사법상 의약품에 해당하지 아니하므로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄로 처벌할 수 없다. 2. 판단 가. 살피건대, 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 대한약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 피고인은 인터넷 홈페이지를 통해 이 사건 비누를 판매하였는데, 위 홈페이지에 이 사건 비누가 아토피, 여드름, 염증 등에 효과가 있고, 면역효과, 독소배출, 항균, 항바이러스, 체질개선, 저항력 강화, 혈액순환, 진통 및 진정 기능이 있다고 광고하면서 'FDA의 가이드라인에 의한 피부안정성 검사와 구강안정성 검사에 합격', '6주간 임상실험 결과 피부 효능효과 입증' 등의 표현을 사용한 점, 피고인이 위와 같이 홈페이지에 이 사건 비누를 광고하면서 사용한 표현 등을 종합해보면, 통상의 미용비누 광고에 비해 이 사건 비누의 의학적 효능을 특히 강조한 것으로 보이는 점, 피고인의 아버지인 C는 2011. 1. 28. 식품의약품안전청장의 허가를 받지 않고 이 사건 비누 중 'D'를 제조 및 판매하였다는 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받은 사실이 있고, 피고인은 위와 같은 사실을 알고 있었음에도 C와 마찬가지로 식품의약품안전청장의 허가를 받지 않고 문제가 되었던 이 사건 비누를 계속 제조 및 판매해 온 점, 이 사건 비누는 개당 18,000원에서 40,000원 정도로, 통상의 미용비누보다 높은 가격으로 판매되고 있는 점, 실제로 여드름, 진균감염치료 등의 특수한 목적으로 사용되는 비누는 식품의약품안전청장의 허가를 받은 의약품으로 제조 및 판매되고 있기도 한 점 등을 종합해보면, 피고인이 제조하여 판매한 비누는 표시된 사용목적, 효능, 효과 및 선전방법 등에 비추어 질병의 치료 및 예방에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 것으로서 약사법이 정하는 의약품에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 15년 이하 및 벌금 23,735,000원 이상 59,337,500원 이하 2. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 벌금 25,000,000원 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 피고인은 이 사건 비누 포장에 의약품이 아님을 표시하는 등 주의를 기울이기도 한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이 사건 범행은 피고인이 허가를 받지 아니하고 질병의 치료 및 예방에 사용되는 것으로 인식되는 이 사건 비누를 제조 및 판매한 것으로, 부정의약품 제조 및 판매행위는 인체에 심각한 위해를 초래할 수도 있다는 점에서 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 피고인의 범행기간, 이 사건 비누의 제조 및 판매로 인한 수익규모 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 좋지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다.