수원지방법원-2011고합546

범죄사실 피고인 A는 2003년경부터 2007. 10. 31.경까지 주식회사 외환은행(이하 '외환은행'이라 한다) K본부장으로 근무하면서 외환은행 L지점을 포함한 인근 21개 지점의 수신·여신 등 업무를 총괄하던 사람이다. 피고인 C은 용인시 처인구 M 일대 자연녹지지역 691,400m²(이하 '이 사건 개발대상지'라고 한다)에 대한 상업지역 개발사업 추진을 위해 설립된 'N조합(설립 전 가칭 'O조합' 등의 명칭을 사용하다가, 2009. 8. 20.경 조합설립인가를 받아 위 조합이 되었다. 이하 조합설립인가 전후 구분 없이 '이 사건 조합'이라 한다)과 사이에 도시개발사업(이하 '이 사건 도시개발사업'이라 한다) 시행대행계약을 체결한 주식회사 P(이하 'P'라고 한다)의 대표이사로서 위 회사의 인사, 재무, 회계 등 업무 전반을 총괄하는 사람이다. 1. 피고인 A [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)] 피고인은 2007. 4.경 서울 Q 소재 외환은행 K본부 본부장실에서 이 사건 개발대상지 내에 위치한 용인시 처인구 R 전 860m²(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 매매잔금 지급을 위해 위 토지를 담보로 12억 6,000만 원의 담보대출을 추진 중이던 위 C으로부터 "이 사건 토지를 담보로 대출을 최대한 많이 받을 수 있게 해주면 그 대가로 위 토지 중 30평 상당의 공유지분(860분의 100)을 소유권 이전시켜 주겠다"는 제의를 받았다. 피고인은 그 무렵 외환은행 L지점 지점장에게 위 대출에 신경 써주라는 지시를 하고, 외환은행 L지점은 2007. 5. 7.경 이 사건 토지를 담보로 한 대출을 실행하여 P 명의의 외환은행 계좌로 대출금 12억 6,000만 원을 입금하였다. 피고인은 같은 날 위 대출 성사에 대한 대가로 C이 13억 원에 매입한 이 사건 토지 중 860분의 100 지분(이하 '이 사건 제1지분'이라 한다)에 관하여 피고인의 처(妻) S 명의로 소유권이전등기를 경료받았다. 이로써 피고인은 이 사건 개발대상지 내에 위치한 이 사건 제1지분을 취득함으로써 장래 개발을 통한 건축 등 투자 기회 및 개발이익 취득 기회를 제공받아 금융기관의 임직원이 그 직무에 관하여 이익을 수수하였다. 2. 피고인 C [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] 피고인은 2007. 5. 2. 및 2007. 6. 8.경 주식회사 T(이하 'T'이라 한다)로부터 총 50억 원을 차용하면서 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 피고인 소유의 P 주식 51,000주(총 발행주식 10만 주의 51%)에 관하여 주식질권설정계약을 체결하고, 주권을 발행하여 T에 교부하였다. 피고인은 2008. 1. 31. 및 2008. 2. 27. P 명의로 하나캐피탈 주식회사(이하 '하나캐피탈'이라 한다)와 대출 컨소시엄을 구성한 KB투자증권 주식회사(변경전 상호 : 한누리투자증권 주식회사, 이하 'KB투자증권'이라 한다) 및 HMC투자증권 주식회사(변경전 상호 : 신흥증권 주식회사, 이하 'HMC투자증권'이라 한다)로부터 합계 300억 원을 대출받으면서 그 채무를 담보하기 위하여 피고인 등 소유의 P 주식 10만 주(T에 담보제공된 주식을 포함한 발행주식 전부)에 관하여 질권을 설정해 주고 위 주식을 표창하는 주권을 실물 발행하여 교부하였다. 이후 피고인은 2009. 1. 23. 대출연장 약정시 추가 발행된 P의 주식 2만 주를 추가 담보제공하였다. 피고인은 2008. 6. 25. 및 2008. 7. 10. P의 계열사인 주식회사 U(이하 'U'라고 한다) 명의로 KB투자증권 및 신흥스타파이낸스 주식회사로부터 합계 220억 원을 대출받으면서 그 채무를 담보하기 위하여 피고인 등이 소유하는 U 주식 6만 주에 관하여 질권을 설정해 주고 발행하여 교부하였다. 피고인은 2009. 5. 4. 서울 서초구 서초동에 있는 법무법인 을지 공증사무실에서, P 및 U 주식을 위와 같이 담보로 제공한 사실을 숨기고, 피고인이 P 주식 84,000주와 U 주식 90,000주를 담보권 설정 없이 보유하고 있다는 내용의 2009. 5. 4.자 위 각 회사 주주명부 사본을 피해자 V에게 교부하면서 "P 주식 84,000주(당시 총 발행주식 120,000주의 70%)와 U 90,000주(당시 총 발행주식 100,000주의 90%)를 양도하는 방법으로 담보제공하고 피해자가 위 두 회사의 대주주로서 일체의 권한을 행사할 수 있게 해 주겠다"고 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 P 및 U에 대한 차용금 명목으로 27억 원권 자기앞수표 1매, 3억 원권 자기앞수표 1매 등 액면금 합계 30억 원인 자기앞수표 2장을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 30억 원 상당의 재물을 교부받았다. 증거의 요지 [판시 제1항(피고인 A 부분)] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. W, X에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(순번 202번) 및 첨부된 문서 [판시 제2항(피고인 C 부분)] 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 V의 법정진술 1. V, Y, Z, AA에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(순번 35번, 63번, 65번, 75번) 및 각 첨부된 문서, 투자약정서(순번 41번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중 처벌 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항, 징역형 선택 피고인 C : 구 특정경제범죄 가중 처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 징역 15년으로 한다.] 1. 작량감경 피고인 C : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장의 요지 판시 제1항 기재 대출실행 당일 이 사건 제1지분에 관하여 처(妻) S 명의의 소유권이전등기(이하 '이 사건 제1등기'라고 한다)가 이루어진 것은 사실이다. 그러나 이 사건 제1등기는 친구 C의 부탁으로 S의 명의를 제공하여 이루어진 명의신탁일 뿐이고, 피고인이 판시 제1항 기재 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)에 대한 대가로 이 사건 제1지분을 수수한 것이 아니다. 나. 판단 1) C 진술의 신빙성 이 사건 제1지분이 이 사건 대출과 관련하여 피고인에게 제공된 것인지 아니면 피고인의 처 S에게 명의신탁된 것인지 여부가 이 부분의 쟁점이다. C은 수사기관 이래로 이 법정에 이르기까지 일관되게 "피고인의 처 명의로 소유권이전등기된 이 사건 제1지분은 이 사건 대출에 대한 사례 명목으로 피고인에게 제공된 것이다. 이 사건 제1등기는 명의신탁이 아니다."는 취지로 진술하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, C의 위 진술은 신빙성이 있다고 인정된다. C은 이 사건 제1등기가 피고인의 처 S 명의로 경료된 이유에 관하여 검찰에서 처음에는 "피고인에 대한 6,000만 원의 차용금채무가 있어서 위 채무에 대한 대물변제와 더불어 이 사건 대출에 대한 사례의 의미로 이 사건 제1지분을 준 것이다"는 취지로 진술하였다(C에 대한 제3회, 제5회 검찰피의자신문조서, 증거기록 3권 3595쪽, 3642쪽). C은 그 이후부터는 "피고인에 대해 6,000만 원의 차용금 채무가 없고 오로지 이 사건 대출에 대한 사례의 의미로 이 사건 제1지분을 준 것이다"는 취지로 진술을 번복하였다(C에 대한 제8회 검찰피의자신문조서, 증거기록 3권 4073쪽). 그러나 C은 수사 초기에 피고인을 보호하기 위해서 위와 같이 허위 진술한 것인 점(증거기록 3권 4075쪽), 수사 초기에도 명의신탁이라는 취지의 진술은 전혀 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 C의 진술 번복은 판시 제1항 기재 범죄사실에 부합하는 C의 진술의 신빙성을 배척할 사유로 볼 수 없다. C이 당시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등의 혐의로 검찰에서 불구속 수사를 받고 있었다는 사정만으로는 C의 위 진술의 신빙성을 배척할 만한 사유로 삼기에 부족하다. 2) 그 밖에 공소사실에 부합하는 사정 C의 위 진술에 더하여, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 판시 제1항 기재와 같이 C으로부터 이 사건 대출과 관련하여 이 사건 제1지분을 수수한 것이라고 충분히 인정할 수 있다. P 부사장 W은 이 법정에서 "C과 피고인 사이에 개인적인 친분관계로 진행된 일이어서 이 사건 제1등기에 관한 내용을 알지 못한다"는 취지로 진술하였다. 또한 P 부장 X은 검찰에서 "S가 이 사건 토지 중 일부 지분 명의자로 등기되어 있다는 사실은 알고 있었지만, S가 누구인지는 몰랐다. S가 C 사장과 함께 이 사건 토지를 산 사람으로 생각했다"는 취지로 진술하였다(증거기록 5권 571쪽). 만일 이 사건 제1지분이 피고인의 처 명의로 명의신탁된 P의 재산이었다면, P의 핵심 직원인 W, X이 이 사건 도시개발사업이 진행되었던 오랜 기간 동안 이러한 사실을 모르고 있었을 리 없다. 피고인과 피고인의 처 S는 이 사건 제1지분 소유와 관련한 재산세 등을 납부하여 왔다. 피고인은 우호조합원이 많아야 사업추진에 유리하니 조합원으로 등재될 수 있도록 명의를 빌려달라는 C의 부탁을 받았다는 취지로 주장한다. 그러나 당시 P는 조합원들 중 90% 이상의 동의를 얻어 사업을 추진 중이었으므로 조합원 1, 2명을 추가로 확보하는 것은 별 의미가 없었던 것으로 보인다[X에 대한 검찰 진술조서(증거기록 5권 572쪽), C에 대한 7회 검찰피의자신문조서(증거기록 3권 4071쪽)]. 피고인은 이 사건 제1등기의 등기필정보를 P가 보관하고 있었으므로, 이 사건 제1등기는 명의신탁이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 제1지분 취득 당시의 교환가치가 아니라 이 사건 도시개발사업이 성공한 후의 교환 및 이용가치를 보고 이 사건 제1지분을 취득한 것이 분명하다. C 또한 이 사건 도시개발사업이 성공하면 이 사건 토지를 조합에 금전청산 청구하여 금전청산금을 받아 그 지분 비율에 따라 피고인에게 금전청산금을 배분하려 하였던 것으로 보인다[B에게 제공한 이 사건 토지에 관한 지분 관련 W의 검찰진술(증거기록 4권 366쪽) 참조]. 피고인과 C 사이의 친분관계, 피고인이 취득하려 한 이익의 내용, 도시개발사업에 소요되는 기간, 향후 개발사업의 진행 상황에 따라 이 사건 토지의 소유권이 신탁회사에 신탁될 가능성도 있는 점 등에 비추어 당시 개발사업을 주도하고 있던 P가 이 사건 제1등기의 등기필정보를 보관하는 것이 실무상 편리한 측면이 있었던 것으로 보인다. 피고인은 2002년경 외환은행에 근무하면서 당시 아파트 건설 시행사업을 영위하던 C에게 대출을 해주면서 업무상 친분관계를 쌓게 되었고, 나이가 같은 관계 등으로 친구 사이로 지내게 되었다. 그런데 이 사건 도시개발사업을 추진하던 C이 그 사업에 필요한 이 사건 토지를 매수하기 위한 자금을 대출받기 위하여 외환은행 K본부장인 피고인에게 대출을 부탁하러 찾아간 자리에서, 외환은행의 담보물이 되는 이 사건 제1 지분에 대한 명의신탁 약정이 있었다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 나아가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기와 같은 날 이 사건 토지 전체에 채무자를 P로 하는 근저당권이 설정되었고, 2008. 3.경 이 사건 토지 전체에 관하여 채무자를 C으로 하는 근저당권이 다시 설정된 사실은 인정된다. 그러나 C은 처음부터 이 사건 토지를 담보로 대출받는 것을 전제로 하여 피고인에게 이 사건 제1지분을 주겠다고 한 점, 피고인은 이 사건 제1지분을 당시의 교환가치가 아닌 장래 개발이익 취득 목적으로 교부받은 것이므로, 이 사건 개발사업이 성공하기 전에 이 사건 제1지분을 이용한 자금융통에 대해 양해한 것이 반드시 이례적인 사정으로 볼 수도 없다. 3. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 가. 주장의 요지 피고인이 T, KB투자증권 및 HMC투자증권에게 채무담보를 위하여 실제로 주식질권을 설정하여 준 사실이 없고, 질권 관련 서류는 단지 형식적으로 작성된 것이다. 또한 피해자 V도 그러한 사정을 잘 알면서도 30억 원을 대여한 것이다. 따라서 피고인은 판시 제2항 기재와 같은 기망행위를 하지 아니하였고, 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계도 인정되지 아니한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에게 이미 질권 설정된 P 및 U의 주식을 담보로 제공하겠다는 등으로 판시 제2항 기재와 같이 피해자를 기망한 사실, 피해자는 피고인의 판시 제2항 기재와 같은 기망행위로 인하여 착오에 빠져 30억 원을 교부한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. AA의 법정진술 및 검찰 진술조서(증거기록 2권 2639쪽), 주식질권설정계약서(증거기록 1권 1837~1843쪽)의 기재 등을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 30억 원을 차용하기 전에 P 주식 전부 및 U 주식의 과반수 이상을 판시 제2항 기재와 같이 이미 T, KB투자증권 및 HMC투자증권에게 질권 설정하여 준 사실이 인정된다. 피해자는 이 법정에서, 피고인에게 30억 원을 대여하기 전에 P 및 U 주식을 다른 회사가 담보로 잡고 있다는 취지의 말을 들은 사실이 없고, 만일 위 각 회사의 주식이 다른 질권의 목적물인 사실을 알았더라면 30억 원을 빌려주지 않았을 것이라는 취지로 진술하고 있다. 피고인도 검찰에서 위 주식을 다른 회사에게 담보로 제공한 사실을 피해자에게 말한 적 없고, 피해자가 위 주식이 이중으로 담보제공되는 것임을 알았더라면 30억 원을 대여해 주지 않았을 것이라는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 3권 3899, 3900쪽). 피해자는 P 및 U가 위 차용금 및 이자를 약정기일까지 변제하지 아니하자, 명의개서절차 이행청구의 소를 제기하기도 하는 등(증거기록 2권 2484쪽)의 사후적 정황에 비추어 보더라도, 피고인의 P 및 U의 주식 담보제공 약정은 피해자의 30억 원 대여의사결정에 영향을 미칠 만큼 중요한 사항인 것으로 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 5년 이하 나. 피고인 C : 징역 1년 6월 ~ 징역 7년 6월 2. 양형기준에 의한 형량 범위 가. 피고인 A : 증권·금융범죄에 대한 양형기준 시행 이전에 공소제기된 사건으로 양형기준 적용되지 아니함. 나. 피고인 C [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 이 사건 범행은 은행 본부장인 피고인이 대출 사례 명목으로 이익을 수수하여 금융기관 임·직원의 청렴성에 대한 신뢰를 현저히 훼손시킨 점 등 불리한 정상, 한편 피고인은 별다른 처벌전력이 없는 점, 이 사건 이익 수수 이후 6년 이상 경과한 현재까지 개발사업이 제대로 진행되지 않고 있으며, 이 사건 제1지분을 포함한 이 사건 토지 전체가 임의경매절차에서 제3자에게 낙찰되어 이 사건 범행으로 인한 실제 이득이 거의 없는 점 등 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 C 이 사건 범행은 주식이 사전에 담보로 제공된 사실이 없는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 30억 원을 차용한 것으로 사안이 가볍지 아니한 점 등 불리한 정상, 한편 피고인은 1999년 이후로는 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 피고인이 피해금액을 전액 변제하고 피해자와 원만히 합의한 점 등 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 등 부분에 관한 판단 1. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점(주위적 공소사실) 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항 기재 일시·장소에서 C으로부터 판시 제1항 기재와 같은 제의를 받고, 판시 제1항 기재와 같은 경위로 2007. 5. 7.경 C으로부터, 그 대금 151,162,791원 상당을 C이 대납한 이 사건 제1지분에 관하여 피고인의 처 S 명의로 소유권이전등기를 경료받았다. 이로써 피고인은 금융기관의 임직원이 그 직무에 관하여 151,162,791원 상당의 금품을 수수하였다. 나. 피고인의 변소 요지 C은 외환은행으로부터 이 사건 토지를 담보로 채권최고액 16억 4,000만 원으로 하여 12억 6,000만 원을 대출받았다. 따라서 설령 이 사건 제1지분이 판시 제1항 기재와 같이 대출에 대한 대가로 수수된 것이라 하더라도, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)죄의 성립요건인 수재액을 산정함에 있어 위 대출금을 공제한 나머지를 수재액으로 산정하여야 한다. 다. 판단 1) 주위적 공소사실에 대한 판단 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호의 적용을 구하였다. 그러나 헌법재판소에서 2006. 4. 27. 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호 및 제2호에 대한 위헌결정(2006헌가5)을 하여 위 조항의 효력이 상실되었으므로, 이 부분 공소사실이 인정되더라도 같은 법 제5조 제1항을 적용할 수 있을 뿐 같은 법 제5조 제4항 제1호를 적용할 수는 없게 되었다. 한편 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 일부 개정되어 2007. 8. 18.부터 시행된 것, 이하 '개정법'이라 한다) 제5조 제4항 제1호는 2007. 8. 18.부터 시행되었고, 그 법정형이 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항의 법정형보다 더 무거우므로 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 가볍게 변경된 경우'에 해당한다고 볼 수도 없어, 이 부분 공소사실에 대하여 개정법 제5조 제4항 제1호는 적용될 여지가 없다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 등 참조). 따라서 피고인에 대한 주위적 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 예비적 공소사실에 대하여 유죄를 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항의 적용을 구하는 것으로 볼 경우의 가정적 판단 가) 검사는 피고인에 대한 주위적 공소사실의 적용법조를 헌법재판소의 위헌결정에 따라 이미 효력이 상실된 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호로 기재하였으나, 공소장의 적용법조 부분이 같은 법 제5조 제1항의 오기로 볼 여지도 있으므로, 위 조항의 적용을 전제로 주위적 공소사실의 인정여부에 관하여 살펴보기로 한다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, C은 2007. 4. 10.경 이 사건 토지를 13억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 2007. 5. 7. 이 사건 토지를 담보로 외환은행으로부터 12억 6,000만 원을 대출받아 잔금을 지급한 사실, C은 같은 날 이 사건 토지에 관하여 피고인의 처(妻) S(860분의 100지분), B(860분의 70지분), W(860분의 690지분) 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 채무자 P, 채권최고액 16억 4,000만 원, 근저당권자 외환은행으로 하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 이 사건 제1지분의 당시 시가는 151,162,790원(= 이 사건 토지의 시가 13억 원 × 100/860 지분)으로 인정된다. 다) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건 제1지분을 취득함과 동시에 이 사건 토지 전부를 외환은행에 물상담보로 제공한다는 사정을 알고서 근저당권설정을 위한 관련 서류 작성 일체를 법무사에게 위임한 상태에서 이 사건 제1지분을 취득한 점, 실제로 이 사건 토지에 관하여 피고인의 처(妻) S, B, W 명의로 지분 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 이 사건 토지 전체에 관하여 채권최고액 16억 4,000만 원(실제 피담보채무의 원금은 12억 6,000만 원)인 근저당권설정등기도 경료되어 피고인은 이 사건 제1지분의 시가에서 그 피담보채무액을 공제한 부분만을 취득하게 된 점, 이 사건 토지 전체의 매입가격은 13억 원이나 이 사건 토지에 대한 피담보채무의 원금만 12억 6,000만 원에 달하여 제1지분의 실제 가치는 4,651,162원[= (13억 원 - 12억 6,000만 원) × 100/860] 이하에 불과한 점 등에 비추어, 피고인이 취득한 것은 이 사건 제1지분의 시가 상당액이 아니라 시가를 산정할 수 없는 이 사건 제1지분에 관한 개발이익을 얻을 기회라고 보아야 한다. 라) 따라서 피고인이 취득한 이익이 이 사건 제1지분의 가액 151,162,791원임을 전제로 한 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 2. 피고인 B에 대한 부분 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점(주위적 공소사실) 1) 공소사실의 요지 피고인은 2004. 11.경부터 2009. 8.경까지 이 사건 개발대상지에 대한 상업지역 개발사업 추진을 위해 설립된 '가칭 O조합'의 이사로 근무하다가, 2009. 8. 20.경 위 가칭 조합이 정식 조합설립인가를 받은 이후부터는 'N조합(이하 조합설립인가 전후의 구별 없이 '이 사건 조합'이라 한다)'의 상근이사로서 위 조합이 추진하는 도시개발사업 관련 업무를 담당하던 사람이고, C은 이 사건 조합과 도시개발사업 시행대행계약을 체결한 P의 대표이사이다. C은 2006. 12.경 이 사건 도시개발사업 추진 과정에서 시행사인 P가 제안하는 각종 안건들에 대한 찬성의견 등 원활한 업무협조를 해 줄 조합임원을 확보하기 위해 이 사건 개발대상지 내에 있는 이 사건 토지를 13억 원에 매수하면서 그 매수인 명의를 위 회사 부사장 W으로 하여 동인으로 하여금 조합원 지위를 득한 후 향후 설립될 조합의 임원으로 등재시키려고 하였으나, 조합원들의 반대에 부딪히게 되자 업무협조를 해 줄 다른 조합임원을 물색하였다. 피고인은 2007. 4.경 서울 서초구 AB빌딩 805호 소재 P 사무실에서, 위 C으로부터 "저희 회사에서 구입한 토지의 지분을 드릴 테니 조합임원으로 들어가서 조합사업과 관련된 의결내용을 알아봐주고 사업진행과 관련된 의결권을 행사할 때 P에 유리하게 업무를 봐주고 조합원들의 동의도 잘 되도록 해달라"라는 청탁을 받고 이를 승낙한 후, 그 대가로 2007. 5. 7.경 C으로부터, 그 대금 105,813,953원 상당을 C이 대납한 이 사건 토지 중 860분의 70 지분(이하 '이 사건 제2지분'이라 한다)에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료받았다. 이로써 피고인은 법률에 의하여 공무원으로 의제되는 이 사건 조합의 이사가 될 자로서 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 위 토지 지분 대금 105,813,953원 상당의 뇌물을 수수하였다. 2) 피고인의 변소 요지 가) 이 사건 제2지분에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기(이하 '이 사건 제2등기'라고 한다)가 이루어진 것은 사실이다. 그러나 이 사건 제2등기는 명의신탁된 것일 뿐이고, 피고인이 이 사건 제2지분을 뇌물로 수수한 것이 아니다. 나) C은 이 사건 제2지분에 대한 소유권이전등기를 받은 즉시 이 사건 토지를 담보로 외환은행으로부터 12억 6,000만 원을 대출받았다. 따라서 설령 이 사건 제2지분을 뇌물로 수수한 것이라 하더라도, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 성립요건인 수뢰액을 산정함에 있어 위 대출금을 공제한 나머지를 수뢰액으로 산정하여야 한다. 3) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 성립 여부 가) 관련 법리 형법 제129조 제1항은 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항은 형법 제129조의 뇌물죄에 대하여 그 수뢰액에 따라 그 형을 가중하여 처벌하고 있는데, 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 경우 5년 이상의 유기징역에 처하고(제3호), 5천만 원 이상 1억 원 미만인 경우 7년 이상의 유기징역에 처하고(제2호), 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록(제1호) 규정하고 있다. 이와 같이 뇌물죄에서의 수뢰액은 그 다과에 따라 범죄구성 요건이 되므로 엄격한 증명의 대상이 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결 등 참조). 나) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, C은 2007. 4. 10.경 이 사건 토지를 13억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 2007. 5. 7. 이 사건 토지를 담보로 외환은행으로부터 12억 6,000만 원을 대출받아 잔금을 지급한 사실, C은 같은 날 이 사건 토지에 관하여 A의 처(妻) S(860분의 100지분), 피고인(860분의 70지분), W(860분의 690지분) 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 채무자 P, 채권최고액 16억 4,000만 원, 근저당권자 외환은행으로 하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 이 사건 제2지분의 당시 시가는 105,813,953원(= 이 사건 토지의 시가 13억 원 × 70/860 지분)으로 인정된다. 다) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건 제2지분을 취득함과 동시에 이 사건 토지 전부를 외환은행에 물상담보로 제공한다는 사정을 알고서 근저당권설정을 위한 관련 서류 작성 일체를 법무사에게 위임한 상태에서 이 사건 제2지분을 취득한 점, 실제로 이 사건 토지에 관하여 S, 피고인, W 명의로 지분 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 이 사건 토지 전체에 관하여 채권최고액 16억 4,000만 원(실제 피담보채무의 원금은 12억 6,000만 원)인 근저당권설정등기도 경료되어 피고인은 이 사건 제2지분의 시가에서 그 피담보채무액을 공제한 부분만을 취득하게 된 점, 이 사건 토지 전체의 매입가격은 13억 원이나 이 사건 토지에 대한 피담보채무의 원금만 12억 6,000만 원에 달하여 제2지분의 실제 가치는 3,255,813원[= (13억 원 - 12억 6,000만 원) × 70/860] 이하에 불과한 점 등에 비추어, 가사 피고인이 주위적 공소사실 기재와 같이 이 사건 제2지분을 취득하였다고 하더라도, 그 지분의 시가 상당액이 아니라 시가를 산정할 수 없는 이 사건 제2지분에 관한 개발이익을 얻을 기회를 취득한 것에 불과하다고 보아야 한다. 5) 소결 따라서 피고인이 취득한 이익이 이 사건 제2지분의 가액 105,813,953원임을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 예비적 공소사실에 대하여 면소사유가 있는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하기로 한다. 나. 사전뇌물수수의 점(예비적 공소사실) 1) 공소사실의 요지 피고인은 위 가. 1)항 공소사실의 요지 기재와 같은 일시·장소에서 위 가. 1)항 공소사실의 요지 기재와 같이 청탁을 받고 2007. 5. 7. 이 사건 제2지분에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료받았다. 이로써 피고인은 법률에 의하여 공무원으로 의제되는 이 사건 조합의 이사가 될 자로서 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 이 사건 제2지분에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 장래 개발을 통한 건축 등 투자 기회 및 개발이익 취득 기회를 제공받아 뇌물을 수수하였다. 2) 판단 공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다(대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결, 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결 등 참조). 또한 공소장변경 절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결 참조). 살피건대, 이 부분 사전뇌물수수죄는 형법 제129조 제2항에 의하면 법정형이 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지로 되어있어 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 3년이다. 그런데 피고인의 이 부분 범죄는 이 사건 제2지분에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료된 날인 2007. 5. 7.경 기수에 이르렀는데, 이 부분 공소는 그로부터 3년이 이미 경과한 후인 2011. 9. 1.에 제기되었음이 기록상 명백하다. 그러므로 피고인에 대한 예비적 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다. 3. 피고인 C 가. 피해자 KB투자증권, HMC투자증권에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(주식 담보대출 사기) 1) 공소사실의 요지 피고인은 2007. 5. 2. 및 2007. 6. 8.경 T로부터 총 50억 원을 차용하면서 위 채무를 담보하기 위하여 피고인이 소유하는 P 주식 51,000주(총 발행주식 10만 주의 51%)에 관하여 주식질권설정계약을 체결하고, 위 주식을 표창하는 주권을 실물 발행하여 T에 교부하였다. 피고인은 2008. 1.경 하나캐피탈과 대출 컨소시엄을 구성한 피해자 KB투자증권에 대하여 P 명의로 150억 원의 대출을 신청함에 있어, 사실은 P의 총 발행주식의 과반수인 51%가 위와 같이 이미 다른 회사에 담보로 제공되어 있어 사업진행 과정에서 경영권 분쟁 등 사업진행을 방해할 중대한 상황이 초래될 위험이 있었음에도 불구하고, 마치 P 주식 10만 주(총 발행주식의 100%, 이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 정상적으로 담보제공하는 것처럼 주주명부에 총 발행주식 100%에 대해 질권 설정한다는 취지로 허위 기재하고, 위와 같이 T에 이미 담보제공된 51,000주에 대하여 이중으로 발행한 주권을 포함하여 이 사건 주식에 대한 주권을 발행하여 KB투자증권에 마치 정상적인 담보인 것처럼 제공하는 한편, 피고인은 주식회사 두산건설(이하 '두산건설'이라 한다) AC부 직원 AD에게 위와 같이 P 주식 과반수인 51%가 이미 T에 담보제공되어 있다는 사실을 숨긴 채 두산건설 명의의 시공참여확약서 작성을 요구하여 위 AD로 하여금 "두산건설이 향후 6개월 이내에 위 사업지역에 대하여 도시개발구역 지정이 이루어질 경우 시공사로서 참여할 것을 확약한다"는 취지의 시공참여확약서를 작성하여 이를 위 KB투자증권에 제출하게 하는 방법으로 KB투자증권으로부터 대출승인을 받은 후, 이에 속은 KB투자증권으로부터 2008. 1. 31. P 명의로 150억 원을 대출받고, 이어 위 하나 캐피탈 및 KB투자증권과 대출 컨소시엄을 구성한 피해자 HMC투자증권으로부터 2008. 2. 27.경 위와 같은 방법으로 P 명의로 150억 원을 대출받았다(이하 KB투자증권 및 HMC투자증권의 위 각 대출을 '이 사건 각 대출'이라 한다). 이로써, 피고인은 KB투자증권 및 HMC투자증권으로부터 각 150억 원씩 합계 300억 원을 교부받았다. 2) 피고인의 변소 요지 피고인은 T에게 채무담보를 위하여 실제로 주식질권을 설정하여 준 사실이 없고, 질권 관련 서류는 단지 형식적으로 작성된 것일 뿐이고, KB투자증권 및 HMC투자증권의 대출 담당자들도 그와 같은 사정을 알고 있었다. 또한 KB투자증권 및 HMC투자증권의 대출 담당자들은 형식적으로 P의 주식을 담보로 제공받은 것일 뿐, 위 주식을 실질적 담보로 생각하지 아니하였다. 따라서 피고인은 위 공소사실 기재와 같이 KB투자증권 및 HMC투자증권을 기망한 사실이 없고, 피고인의 기망행위와 KB투자증권 및 HMC투자증권의 처분행위 사이에 인과관계도 없다. 3) 판단 가) 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황을 비롯한 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등). 나) 기망행위 인정여부 먼저, 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 기망행위를 하였는지에 관하여 살피건대, AA의 법정진술 및 검찰 진술조서(증거기록 2권 2639쪽), 주식질권설정계약서(증거기록 1권 1837~1843쪽)의 기재 등을 종합하면, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 이 사건 각 대출 이전에 P 주식 51,000주를 T에 차용금채무에 대한 담보로 제공한 사실, 피고인이 이러한 사실을 KB투자증권 및 HMC투자증권 대출 담당자들에게 알리지 아니한 채 이 사건 각 대출금채무에 대한 담보로 이 사건 주식에 관한 주식질권설정계약을 체결하고 이 사건 주식을 표창하는 주권을 발행하여 KB투자증권 및 HMC투자증권에게 교부한 사실이 인정된다. 그러나 피고인이 두산건설로부터 시공참여확약서를 받을 당시, 두산건설이 사전에 P 주식 담보 제공 여부를 확인하였다고 볼 자료가 없으므로, 피고인이 두산건설을 기망하여 시공참여확약서를 받았다고 단정하기는 어렵다. 다) 인과관계 인정여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 주식의 담보제공 여부가 KB투자증권 및 HMC투자증권의 이 사건 각 대출에 관한 의사결정에 영향을 미칠 만큼 중요한 것이었다거나, 또는 이 사건 주식 중 51,000주가 이미 T에 담보로 제공된 사실을 KB투자증권 및 HMC투자증권이 알았더라면 이 사건 각 대출이 실행되지 않았을 것이라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 당시 이 사건 각 대출 업무를 담당했던 KB투자증권 직원 Y, HMC투자증권 직원 Z가 검찰에서 한 "이 사건 주식이 이 사건 각 대출의 담보로 제공되기 전에 그 일부가 타인에게 담보로 제공된 사실을 알았더라면 이 사건 각 대출이 실행되지 않았을 것이다"는 취지의 각 제1회 검찰진술이 있다(증거기록 2권 2400, 2437쪽). 그러나 위 Z는 제2회 검찰진술시 "전회 진술한 위 내용은 주관적인 견해일 뿐이다. 전회 진술 후 다른 직원들이 '당시 시장상황 및 사업성을 판단해서 각 사안에 따라 다르게 판단할 문제다. 당시 P는 자본잠식된 상태인데 주식담보가 그렇게 중요하겠는가'라는 의문을 제기했다."는 취지로 진술한 점에 비추어 볼 때, 검찰 제1회 진술은 추측성 진술에 불과하여 증거가치를 부여하기 어렵다. 당시 이 사건 각 대출 업무를 담당한 HMC투자증권 직원 Z는 이 법정에서, "대출 당시 담당자로부터, '대출 당시 주식 관련 부분은 특별하게 안 보았고, 사업성을 보고 들어갔다'는 말을 들었다. 최근 PF대출의 경우 영세한 시행사들이 많기 때문에 시행사 주식이 이슈가 되는 경우는 없다. 금융권에서는 사업성, 건설사의 참여 등을 본다. 2006년이나 2007년경 PF시장이 좋았을 때 적정한 주식담보 제공 여부가 중요했다면 대한민국 개발사업은 힘들었을 것이다. 담보대출과 다르게 사업성이 가장 중요했다. 당시 사업성과 분양성이 보인다면 증권사나 건설사, 은행들이 선점하기 바빴던 상황이었다. 그런 시장상황이었기 때문에 시행사 주식담보가 제공되지 않았더라도 브릿지론이 실행되었을 가능성이 있었다"는 취지로 진술하였다. 당시 이 사건 각 대출 업무를 담당한 KB투자증권 직원 Y은 이 법정에서, "만약 P 주식이 제3자에게 과반수 이상 담보로 제공된 상태였다는 사실을 당시 알았더라도 이 사건 각 대출이 실행되었을 것인지에 관하여 잘 모르겠다. 주식질권은 '첨담보'의 성격이었다. 이 사건 각 대출금은 도시개발구역 지정이 되면 제1금융권에서 실행할 PF대출금으로 변제될 예정이었다. 당시 용인시청 담당자 등을 통해 확인한 결과, 이 사건 개발대상지에 대한 도시개발구역 지정이 2008년 9월 내지 10월경 있을 것으로 거의 확정되어 있었다. 그런데 당시 환경부 장관의 공석으로 결재라인에 문제가 생기면서 도시개발구역 지정이 6개월 내지 8개월 정도 지연되었고, 이후 2008년 금융위기 이후 제1금융권의 PF대출이 막히면서 이 사건 각 대출금이 예정대로 변제되지 아니하였다"는 취지로 진술하였다. 이 사건 각 대출은 이른바 'PF브릿지론'으로서, PF브릿지론은 개발사업구역 지정 내지 실시계획 인가 이후 제1금융권에서 실행될 PF대출금으로 변제될 것을 예정한 대출이고, 일반적으로 제1금융권이 PF대출을 실행할 수 있을 정도의 충분한 사업성이 있는지를 주된 고려 요소로 하여 실행되는 것이다. 라) 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 2005. 7. 13.경 이 사건 개발대상지에 대한 상업지역 개발사업 추진을 위해 설립된 가칭 'O조합'으로부터 사업시행 대행에 대한 대가로 확보한 체비지 약 6,300평(이하 '이 사건 체비지'라고 한다)을 주식회사 AE(대표이사 AF, 이하 'AE'라고 한다)에게 총 매매대금 535억 5,000만 원에 매도(이하 '이 사건 체비지 매매계약'이라 한다)하고 그 계약금 및 일부 중도금으로 70억 원을 수령하였다. 그 후 피해자 P는 피고인의 위 매매계약상 매도인의 지위를 승계하였고, AE 대표이사 AF는 2006. 9. 28.경 솔로몬저축은행으로부터 175억 원을 대출받으면서 위 대출금채무(이하 '솔로몬 대출채권' 또는 '솔로몬 대출채무'라고 한다)에 관하여 P 대표이사인 피고인의 승낙을 얻어 위 체비지 매매계약 해제시 발생되는 위 70억 원 반환채권(이하 위 체비지에 관한 매매계약 해제시 발생되는 위 70억 원 반환채권 내지 반환채무를 '이 사건 반환채권' 또는 '이 사건 반환채무'라고 한다)을 솔로몬저축은행에 양도하는 방식으로 담보제공하였다. P가 이 사건 반환채권을 그 담보권자인 솔로몬저축은행의 동의 없이 AE에 변제할 경우 이 사건 반환채권의 담보권자인 솔로몬저축은행에 대한 관계에서는 그 변제의 효력을 주장할 수 없어 솔로몬저축은행에게 이 사건 반환채권을 이중 변제할 의무를 부담하는 위험에 처하게 된다. 따라서 P의 대표이사인 피고인으로서는 이 사건 반환채권을 솔로몬저축은행의 동의 없이 AE에 변제하여서는 아니될 업무상 임무가 있었다. 그러나, 피고인은 그 임무에 위배하여 2007. 12. 28.경 서울 양천구 AG건물 807호 소재 AE 사무실에서 AE 대표이사 AF와 사이에 이 사건 체비지 매매계약을 해제하고 이 사건 반환채무를 솔로몬저축은행의 동의 없이 AE에 변제하기로 약정하였다. 이후 피고인은 위 약정에 따라 2008. 1.경부터 2009. 10.경까지 AE의 AH 외 5명에 대한 채무를 인수하는 등으로 이 사건 반환채무를 변제하였다. 이로써, 피고인은 AE에게 위 70억 원 상당의 이득을 얻게 하고, P로 하여금 솔로몬저축은행으로부터 위 70억 원 상당의 반환채권을 이중으로 변제청구 당할 수 있게 하는 재산상 손해를 입게 하였다. 2) 피고인의 변소 요지 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 이 사건 반환채권을 AE에게 변제한 것은 사실이다. 그러나 이 사건 반환채무를 변제하기 전에 솔로몬저축은행 대출 담당자로부터 이 사건 반환채무를 변제해도 좋다는 양해를 얻었으므로 P에게 손해가 발생될 여지가 없었다. 설령 그렇지 않다 하더라도 이 사건 반환채무 변제 행위는 P에 더 큰 손해가 발생될 것을 염려하였기 때문에 불가피하게 이루어진 것이므로 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 3) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2004. 5. 21.경 용인시 처인구 AI, AJ 일대의 부지 691,140mm²(이 사건 개발대상지) 중 42번 국도의 남쪽에 위치한 부지인 용인시 M 일대 377,460m²(AK지구, 이하 'AL지구'라고 한다)에 관한 개발사업을 추진하던 'AM(이하 'AL조합'이라 한다)'와 사이에 개발사업 시행에 관한 위임계약을 체결하였고, 2004. 6. 22.경 이 사건 개발대상지 중 42번 국도 북쪽에 위치한 부지인 용인시 AN 일대 314.680mm²(AO지구, 이하 'AP지구'라고 한다)의 'AQ(이하 'AP조합'이라 한다)'와 사이에 개발사업 시행에 관한 위임계약을 체결하였다. 피고인은 2005. 7. 13.경 위 AL조합과의 위임계약에 따라 장래 받기로 한 이 사건 체비지를 AE에 매도하기로 하는 계약을 체결하고 AE로부터 그 계약금 및 일부 중도금으로 70억 원을 수령하였다. 피고인은 2006. 4. 5.경 AL조합(위 일시경 'O조합'이라는 명칭 사용)과 사이에, 2007. 7. 5.경 AP조합(위 일시경 'AR조합'이라는 명칭 사용)과 사이에, 위 각 위임계약상 일방 당사자를 피고인에서 P로 변경하기로 하는 등 각 수정계약을 체결하였다(위 AL조합과 AP조합은 2007. 9.경 1개의 조합으로 통합되어 이 사건 조합이 되었다). AE는 2006. 9. 28.경 이 사건 반환채권을 솔로몬저축은행에 채권양도하고 그 사실을 P에 통지하는 방법으로 솔로몬 대출채무에 대한 담보로 제공하였다. 한편, AE는 이 사건 반환채권 이외에도 솔로몬 대출채무에 대한 담보로 용인시 처인구 AS 임야 24,337m²(위 임야는 2006. 9. 28.경 AS, AT로 분할되었다. 이하 '이 사건 임야'라고 한다)에 관하여 솔로몬저축은행을 포함한 2개 저축은행을 공동1순위 수익권자로 한 담보신탁계약 체결하고 주식회사 생보부동산신탁에 담보신탁등기를 경료해 주었고, 대표이사 및 이사들의 연대보증, AE 주식 양수도계약서 및 AE의 사업시행권 양도 및 포기 각서 등을 제공하였다. 한편, 이 사건 임야는 위 담보제공 당시 감정평가에서 시세가 약 162억 원에 이른다는 평가를 받았고, 지구단위계획 결정고시 후에는 최저 204억 원에서 최고 298억 원 정도의 가치가 있을 것으로 평가되었다(증거기록 1권 2148~46쪽). 한편, AE는 2006. 9. 29.경 이 사건 체비지 매매계약상 매수인의 권리 및 이 사건 임야 매매계약상 매수인의 권리 등을 담보로 AU으로부터 20억 원을 차용하였다. AE가 위 20억 원 채무의 변제를 지체하자, AU은 2007. 10. 25.경 P에게 이 사건 체비지 매매계약과 관련한 AE의 매수인 지위 일체를 양수하였다는 취지의 통지를 발송하여 그 무렵 피고인에게 도달하였다. 피고인은 2007. 11. 30.경 AE에게 이 사건 체비지 매매계약상 매수인의 의무위반을 이유로 이 사건 체비지 매매계약을 해제한다고 통보하였다. 피고인은 2007. 12. 28.경 AE 대표이사 AF와 이 사건 체비지 매매계약을 무효로 하고, 이 사건 체비지 매매계약의 계약금 및 일부 중도금으로 받은 70억 원을 AE에게 반환한다는 취지의 합의서를 작성한 후 솔로몬저축은행의 동의 없이 채무인수 등의 방법으로 위 70억 원을 반환하였다. 3) 판단 가) 솔로몬저축은행의 양해 여부 피고인은 위 70억 원의 반환 이전에 솔로몬저축은행 담당자의 양해를 얻었다고 주장하나, 이를 인정할 근거가 전혀 없다. 나) 배임의 고의 내지 불법이득의사 인정 여부 관련 법리 형사상 배임죄의 죄책을 지기 위하여는 피고인에게 경영상 판단의 범위를 넘어서는 임무 위배 행위를 하였을 것과 그 위배 행위를 함에 있어서 배임의 범의 및 불법이득의사가 인정되어야 한다. 그런데 피고인의 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함) 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도15052 판결 등 참조). 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 반환채무를 이행할 당시 피고인에게 배임의 고의 내지 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 2007. 10. 25.경 위 인정사실 항과 같은 경위로 AU으로부터 이 사건 체비지 매매계약과 관련한 AE의 매수인 지위 일체를 양수하였다는 취지로 통지받았다. 그런데 만일 AU이 이 사건 체비지에 대한 권리가 있다는 이유로 이 사건 개발대상지 내에서 자기 사업을 하겠다고 하여 법적 분쟁이 발생하게 되면 조합원들과의 신뢰가 무너지거나 이 사건 도시개발사업이 지연되는 등 사업에 차질이 빚어질 것이 우려되었다. 피고인으로서는 최악의 경우 솔로몬저축은행으로부터 이 사건 반환채무를 이중청구 당하여 AE의 솔로몬 대출 채무 중 일부를 변제하게 되는 사태가 발생하더라도 이 사건 반환채무를 AE에게 변제하고 이 사건 체비지 매매계약을 해제함으로써 체비지와 관련한 법률 분쟁을 예방할 필요가 있다고 판단한 결과, 담보권자인 솔로몬저축은행의 동의 없이 AE에게 이 사건 반환채무를 변제하였다(증거기록 1권 3213, 3214쪽). P는 당시 이 사건 도시개발사업 시행사로서 저축은행, 증권회사 등 제2금융권 등으로부터 고금리로 거액을 융자 받아 사업경비로 사용하고 있었으므로 최단기간 내에 사업을 성공하여 그 대출금 등을 변제해야 할 긴박한 상황이었다. 도시개발사업에서의 사업기간단축은 다수 조합원들의 이해관계 조절에도 지대한 영향을 미칠 뿐 아니라 시행사의 금융비용을 좌우하여 시행사의 수익 규모 내지 사업의 성패를 좌우할 정도로 중대한 목표이다. 따라서 피고인이 솔로몬저축은행으로부터 이 사건 반환채권에 대한 이중변제 요구를 당하게 되는 한이 있더라도 이 사건 체비지 매매계약을 합의해제함으로써 체비지 관련 법적 분쟁을 예방하고 궁극적으로 도시개발사업을 신속하게 추진하고자 한 것이 반드시 불합리한 판단이라고 단정하기 어렵다. 이 사건 반환채권은 솔로몬저축은행에 담보로 제공되어 있었으나, AE가 공동담보로 제공한 이 사건 임야는 담보제공 당시 시가가 약 162억 원에 이르렀고(솔로몬 대출채무의 92% 수준), 지구단위계획 결정고시 후에는 최저 202억 원에서 최고 298억 원 정도의 가치가 있을 것으로 예상되는 등 그 담보가치가 매우 높았다. 피고인이 이 사건 반환채무를 이행함으로 인하여 솔로몬저축은행으로부터 이중청구를 당하는 사태가 발생한다고 하더라도, P의 피해액은 AE의 담보부족액인 13억 원(175억 원 - 162억 원)에 불과한 반면, 체비지 관련 분쟁으로 이 사건 도시개발사업이 지연될 경우의 P의 손해액은 그보다 훨씬 크다는 것이 객관적으로 분명한 상황으로 보인다. 실제로 AE가 대출만기인 2008. 9. 27.까지 솔로몬 대출채무를 변제하지 못하였고, 솔로몬저축은행은 이 사건 임야에 관한 담보권을 실행하여 공매절차를 통해 이 사건 임야를 191억 4,400만 원에 낙찰받았고, P에 대하여 이 사건 반환채무의 이행을 요구한 사실이 없다. P를 운영하면서 거액을 대출받아 이 사건 도시개발사업을 추진하고 있던 피고인으로서는 도시개발사업의 시행사인 위 회사에 큰 재산상 손해발생 위험을 감수하면서까지 체비지 매매계약을 위반하여 매도인의 협의 없이 매수인 지위를 제3자에게 양도한 AE에게 재산상 이득을 취하게 할 뚜렷한 동기가 없다. 따라서 피고인이 솔로몬저축은행의 동의 없이 이 사건 반환채무를 변제한 주된 목적은 체비지 문제를 해결하여 도시개발사업을 신속하게 추진하려는 것으로 밖에 볼 수 없고, 거기에 P를 위한다는 의사가 있었다고 하더라도 이는 부수적인 것에 불과하다. 4) 소결 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 피해자 P의 대표이사로서 위 회사의 인사, 재무, 회계 등 업무 전반을 총괄하는 사람이다. 피고인은 2007. 4. 19. 서울 강남구 AV에 있는 주식회사 AW 사무실에서 T을 대리한 AA과 사이에 T로부터 70억 원을 P 명의로 차용(이하 '이 사건 대여' 또는 '이 사건 차용'이라 한다)하기로 약정하였다. 피고인은 2007. 5. 2. 위 약정액 중 30억 원을 피고인 명의의 하나은행 예금계좌(AX)로 송금받아 피해자를 위해 이를 업무상 보관하던 중, 그 중 1억 원을 피고인의 처 AY에게 생활비로 송금하는 등 개인용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2007. 4. 17.경부터 2008. 10. 6.경까지 총 9회에 걸쳐 P의 자금 978,880,000원을 개인용도로 임의 사용하였다. 이로써, 피고인은 P의 재물을 횡령하였다. 2) 피고인의 변소 요지 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 T로부터 금원을 송금받아 사용한 것은 사실이다. 그러나 T로부터 금원을 차용한 주체는 P가 아니라 피고인이므로 P의 자금을 횡령한 것이 아니다. 3) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 T로부터 금원을 차용한 주체가 P라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. T의 운영자로서 피고인과 사이에 이 사건 대여를 합의한 AZ은 이 법원에서, 이 사건 차용 주체는 P가 아니라 피고인이라는 취지로 진술하였다. 이 사건 차용금 50억 원은 모두 피고인 개인명의 계좌로 입금되었다(증거기록 2권 2362, 2364쪽). 만일 T이 P에게 금원을 대여할 의사였다면 위 회사의 법인계좌가 아닌 피고인 개인계좌로 송금할 별다른 이유가 없다. 이 사건 대여 당시 T을 대리한 AA은 검찰에서 "이 사건 차용의 주체는 피고인이 아닌 P다"라는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 AA은 이 법정에서 "AZ과 피고인이 이 사건 대여를 결정한 것이고 자신은 송금만 해 준 것이어서 차주가 개인인지 법인인지 관심을 두지 않고 돈을 받는데 문제가 없도록 하였을 뿐이다"는 취지로 진술하여, 검찰에서의 진술을 번복하였다. T과 P 사이에 2007. 4. 19.경 작성된 사업약정서(증거기록 1권 1832쪽) 제4조에는 T이 P에게 자금을 대여하고, 피고인은 위 대여금채무를 연대보증하는 것으로 기재되어 있다. 그러나 위 사업약정서는, AZ이 피고인에게 70억 원을 대여하면 피고인은 그 대가로 이 사건 도시개발사업 관련 공사 일부를 T에게 도급주겠다는 내용으로 AZ과 피고인 사이의 금원 대여 합의가 이루어진 이후 실무를 담당한 AA 등이 작성한 것인 점, 같은 날 작성된 주식질권설정계약서에는 피고인이 T로부터 차용금을 수령한 주채무자라는 취지로 기재되어 있는 점(증거기록 1권 1837쪽) 등에 비추어 보면, 위 사업약정서의 기재만으로 이 사건 차용 주체가 P라고 단정하기 어렵다. T은 계열사인 주식회사 BA의 계좌를 통하여 2007. 5. 2. 피고인의 개인 계좌로 30억 원을, 2007. 6. 8. 피고인의 개인 계좌로 20억 원을 각 송금하였다. 피고인은 2007. 5. 2. 5억 4,000만 원을 P의 법인 계좌로 송금하고, 약 24억 5,226만 원을 BB 주식회사(이하 'BB'이라 한다)의 계좌로 송금하였으며, 2007. 6. 8. 9억 5,000만원을 P의 법인 계좌로 송금하고, 약 5억 5,276만원을 BB의 계좌로 각 송금하였다. P는 , 의 입금액을 각 피고인으로부터의 단기차입금으로 회계처리한 반면, BB에 대한 , 에 대한 입금액에 대하여 회계장부에 기재한 바 없다. BB은 , 의 입금액을 각 피고인에 대한 대여금 회수로 회계처리하였다. 위와 같은 피고인 개인계좌의 입출금 내역, P와 BB의 각 회계처리 내용에 비추어, P를 경영하고 있던 피고인으로서는 T로부터 50억 원을 차용하여 , 과 같이 P에게 대여하여 위 회사 운영자금으로 사용하는 한편, , 과 같이 BB에 대한 개인채무를 변제한 것으로 보인다. 법인재산과 개인재산을 엄격하게 구분하지 않고 혼용해 온 피고인이 향후 횡령 사건 수사에 대비하여 P의 회계장부를 조작하거나, BB에 미리 회계장부를 조작하도록 부탁하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 피고인은 검찰에서 T로부터 P 명의로 50억 원을 빌려 위 공소사실 기재와 같이 횡령하였다고 자백하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 사실상의 1인회사인 P의 법인재산과 피고인 개인재산을 관념상으로나 실제상으로 엄격히 구별하지 않고 혼용해 온 것으로 보이고, 이는 앞서 본 P의 회계처리와도 상반되므로 검찰에서의 위 자백을 그대로 믿기 어렵다. 4) 소결 따라서 이 사건 차용 주체가 P임을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.