서울동부지방법원-2018고단3951

공소사실 성명불상 보이스피싱 총책은 성명불상 전화 유인책, 현금 수거책, 수거책에 대한 행동 지시책 등과 순차 공모하여, 피해자들에게 전화를 걸어 검사를 사칭하여 돈을 송금하게 하는 속칭보이스피싱 방법으로 다른 사람들의 돈을 편취하기로 하였다. 피고인은 성명불상 보이스피싱총책에게 고용되어 피해자를 만나 금융감독원 직원을 사칭하면서 피해금을 받아 오는 현금 수거책 역할을 하기로 하였다. 1. 공문서위조 피고인은 2018. 7. 3. 오전경 서울 중구 약수역 부근 피씨방에서 성명불상 지시책(대화명 'B')으로부터 C을 통해 전송받은 '제목 : 금융범죄 금융 계좌 추적 민원', '1. 귀하께서 금융감독원에 제기하신 금융 계좌추적 민원 <2018조사5027>에 대한 답변입니다. 2. 금감독원은 금융 계좌추적 관련 주요 조치 및 협조 공문에 따라 금융위원회가 해당 서울중앙지방 검찰청 담당 검사 및 수사관에게 금융 계좌 추적을 실시 할 수 있도록 지도하였습니다. 3. 금융감독원은 귀하의 금융 계좌추적을 통해 대포통장 및 불법자금에 대해 계좌추적을 할 것이며 계좌 추적후 불법계좌 및 불법 자금 확인시 금융법 27조3항에 따라 동결처리 및 국고 환수 조치가 될것이고 계좌추적을 통해 귀하의 계좌에 투명성을 입증 시켜 드릴 겁니다. 4. 금융감독원은 금융법 19조7항에 따라 국가 안전 보안 계좌코드를 발급해 드릴 것이며 귀하의 금융자산을 안전하게 국가 안전 보안 계좌 코드에 등록을 시키고 계좌 추적 감독 후 귀하의 금융자산을 안전하게 원상 복구 시켜 드릴 겁니다. 5. 금융감독원은 귀하의 피해자 신분 입증시 금융 자산 보호 신청서를 발급해 드릴 것이며 발급시 금융감독원에서 보호 조치를 해 드릴 것이며 차후 2차 3차 피해 발생시 최고 5천만 원까지 보상이 이루어지게 됩니다. 6. 기타 추가적인 문의 사항이 있을 경우에는 담당 검사에게 문의하여 주시기 바랍니다.'라는 D 명의로 작성된 문서 파일을 프린터기를 이용해 A4용지에 10장을 출력하였다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 행사할 목적으로 공문서인 금융위원회 위원장 명의 금융범죄금융계좌추적민원 문서 10장을 위조하였다. 2. 사기 및 위조공문서행사 위 공모에 따라 성명불상 전화 유인책은 2018. 7. 5.경 피해자 E에게 검찰청 수사관을 사칭하며 전화를 걸어 '당신의 계좌가 범죄에 이용되었으니 계좌에 있는 돈을 모두 인출하여 우리가 보내는 금융감독원 직원에게 전달하면 확인 후 돌려주겠다.'라고 거짓말하여 피해자와 약속장소를 정하고, 성명불상 지시책은 피고인에게 휴대폰 메신저로 피해자의 옷차림 등 외모와 만나기로 약속한 장소, 금액 등을 알려 주고, 피고인은 메신저를 받고 2018. 7. 5. 17:15경 서울 종로구 F 건물 앞 길에서 피해자를 만나 금융감독원 직원 행세를 하며 위와 같이 위조한 공문서인 금융위원회위원장 명의 금융범죄금융계좌추적민원 문서를 제시하면서 피해자에게 이름과 금액을 기재하게 하고, 피해자로부터 현금 4,980,000원을 받았다. 이로써 피고인은 성명불상 총책 등과 순차 공모하여 위조한 공문서를 행사하고, 피해자를 기 망하여 위 돈을 받아 편취한 것을 비롯하여 범죄일람표와 같이 그때부터 2018. 7. 9.까지 총4회 같은 방법으로 위조한 공문서를 행사하고, 피해자들을 기망하여 총 19,670,000원을 받아 편취하였다. 3. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 누구든지 중대 범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산 및 이들 재산과 그 외의 재산이 합쳐진 재산의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하여서는 아니 된다. 피고인은 2018. 7. 9. 16:25경 서울 영등포구 여의도 기업은행 여의도한국증권지점에서 현금 지급기를 이용하여 2항과 같이 보이스피싱 범행 피해자들에게 위조공문서를 행사하고 지급받은 돈을 보이스피싱 범죄조직이 사용하는 차명계좌 G 명의 기업은행 계좌로 입금하면서, 성명불상자(C 대화명 'H')로부터 제공받은 I의 이름과 주민번호, 전화번호를 송금인 정보로 입력한것을 비롯하여, 아래 범죄일람표와 같이 2018. 7. 5. ~ 2018. 7. 9. 총 20회 다른 사람의 인적사항을 송금인으로 하여 보이스피싱 조직원들이 사용하는 차명 계좌에 송금하여 마치 피해자 또는 피고인이 아닌 제3자가 위 차명 계좌의 명의인에게 송금하는 것처럼 가장하였다. 이로써 피고인은 성명불상자들과 공모하여 범죄수익의 취득 및 처분에 관한 사실을 가장하였다. 판단 1. 공동정범으로 기소하였으나 편면적 방조범 성부 문제임 피고인이 이 사건에 관여한 경위는 '휴대폰 문자 대화 사진'(증거목록 24, 119쪽 이하)으로써 넉넉히 알 수 있다. 이에 의하면 피고인은 변론대로 처음에 환전 업무로 설명듣고서(=모의하고서) 일을 시작한 것으로 인정된다. 이와 달리 피고인이 공소사실 기재와 같이 처음부터 혹은 중간에라도 보이스피싱 사기 범행을 하기 위하여 순차 공모하였다는(=설명들었다는) 증거는 없다. 따라서 이 사건은 환전업무라는 설명(공모)에도 불구하고 피고인이 보이스피싱에 가담한다는 범의를 스스로 가졌음에도 범행을 한 것인지 여부, 즉 편면적 방조범 성부가 문제되는 것이다. 피고인이 수사 초기부터 일관되게 공모와 범의를 다투었고 드러난 증거로는 공모는 인정될 수 없고 독자적 범의 형성 여부만이 문제되는 것이 명확하며, 방조범은 처단형산출시 필요적 감경사유이고 선고형에서도 불법의 크기가 정범과는 엄연히 다르므로 둘을 구분할 실질적 이유가 충분하여, 공소장에서 구분되어야 한다. 다른 뭇 행동책 사건과 마찬가지로 기계적으로 공동정범을 적용한 것은, 엄단이 범죄를 예방한다는 맹목적 형사정책 방침을 앞세운 것이 아닌지 의문이다. 2. 방조범에서 고의 기준을 완화하는 논리를 경계함 가. 후행 판결 비판 현재 실무에서 강한 형사정책적 요구로 피고인과 같은 방조범에게 몇 가지 의심되는 정황으로써 정범을 인식하였을 가능성이 있다고 보아서 범의를 인정하는 논리가 횡행하고 있다. 정범을 인식하였을 가능성은 보이스피싱일 수도 있다는 가능성에 대한 인식이다. 그런데 정범과 방조범을 불문하고 범의가 인정되려면 구성요건에 대한 인식(인식적 측면)과 더불어 범죄에 대한 의욕(의욕적 측면)이 요구된다는 점에 대하여 형법학에서 이론이 없다. 이는 구성요건에 대한 인식은 있으나 의욕이 전혀 없는 인식있는 과실과 구분하기 위해서이다. 가사 피고인이 의심하여 가능성을 인식하였더라도, 의욕하였다는 것은 더 강한 단계의 주관적 요소이므로 인식에 대한 판단으로 의욕에 대한 심리를 배제할 수는 없다. 원론적으로 정범과 방조점은 주관적 구성요건인 고의의 정도의 차이가 아니라, 기능적 행위지배 여부 즉 객관적 구성요건인 행위 태양의 구성요건 충족성 여부로 구별되는 것이다(따라서 보이스 피싱, 금융 다단계 등 다양한 사기범죄에서, 사기방조가 아니라 사기정범으로 기소된 경우라면, 분담행위의 구성요건 충족성 즉 기능적 행위지배 여부를 먼저 논하지 않고서, 고의의 정도의 차이로써 정범과 방조범으로 구분하는 것은 판단 순서도 잘못된 것이고, 객관적 행위가 '기망'을 행하는 등으로 기능적 행위지배를 충족함에도 먼저 고의 판단으로써 방조라고 인정하면 결론도 잘못된 것이 된다). 보이스피싱 범죄나 다단계사기 관여자들이 범의를 부인하는 경우 방조범으로 유죄를 인정할 때 매우 편리한 도구로 쓰이는 것이 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결이 설시한 아래 요지이다. "방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조)." 이 요지만으로는 인식 측면에서만 완화된 기준을 제시한 것일뿐 과연 의욕 요소는 불필요하다고 판시한 것인지 불명확하다. 그런데 문제는, 의욕은 인식이 충족되어야만 검토될 수 있고(즉 인식 없은 의욕은 있을 수 없고, 의욕 없는 인식은 있을 수 있다), 인식부터 문제되는 경우라면 인식이 충족되더라도 의욕이 검토되어야 함에도, 많은 하금심 판결에서 방조점의 인식이 다투어지는 경우 위 요지가 제시한 완화된 기준으로써 인식을 인정하는 경우 의욕은 전혀 언급, 심리조차 없이 결론적으로 범의를 인정하는데에, 편리한 도구로 남용되고 있다. 의욕을 다루지 않는 것은 위 대법원 판결이 당해 사건을 취급하면서도 마찬가지이다. 만약 방조범 고의를 정범 고의와는 달리 의욕적 요소는 배제하고 인식 또는 예견으로 족하다고 판시한 것이면 형법학의 이론 없는 정설에 반하는 부당한 것이다. 나. 선행 판결 비판 이 판결은 선행하는 대법원 판결을 유일한 근거로 들고 있고, 선행판결 즉, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결의 요지는 다음과 같다. "살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정되는 것인바(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결 등 참조)" 선행 판결 요지 또한 형법학이론에 비추어 문제가 많다. 고의범인 살인죄에서 의욕적 요소와 관련하여, 강한 행태인 목적이나 계획적 의도까지는 필요 없더라도 최소한 어느 정도까지 약하더라도 의욕은 필요한 것인데 이에 대해 아무런 언급 없이 인식적 요소로서 미필적 고의가 충족된다고 함으로써, 살인죄에서는 인식있는 과실과 미필적 고의는 동일하게 되었다. 선행 판결은 사망의 위험성이 있는 의식 불명 환자를 퇴원시켜 달라는 보호자의 요구를 거절하지 않고 수락한 의사에 대하여 살인방조죄를 인정한 사건으로서, 소위 'J 사건'으로 이름 붙여져 판결 이후 결론의 타당성에 대한 논란으로(무죄이므로 기소권 행사 자체가 남용이라는 것에서부터 정범이라는 주장까지 양 극단이 존재한다)형법 교과서와 강의에 두루 쓰이고 있다. 선행 판결과 이를 유일한 근거로 성립된 후행판결이 제시하는 요지는, 살인죄의 특수성(인명 존중, 사망 가능성에 대한 쉬운 인식) 때문에 살인죄에 한정하여, 그것도 당해 사건의 구체적 타당성을 따져서, 인용여부를 검토할 판결이다(그러므로 일반화할 '판례'가 아니다). 그렇지 않고 다른 범죄에 두루 확대하는 것은, 대법원 판결을 읽으면서 가장 기본적으로 경계할 일반화의 오류를 범한 것이다. 3. 이 사건에서 정황 판단 가. 피고인을 의심할 정황 피고인이 복제하였다는 공문서는 금융위원회 위원장 명의나 결재선이 표시되어 있어 공문서로 볼 충분한 외관을 갖추었는데, 피고인은 한국에서 10년 가량 살면서 대학 교육을 받고 대학교 교직원, 호텔 직원으로도 근무하여 충분한 한국 사회 경험이 있으므로 이 문서가 공문서인 것을 알 수 있었다. 나아가 피고인은 지시책에게 환전업무에 왜 금융감독원 서류가 필요한지 물어보기도 하였다. 회사 방문과 면접 등의 정식 채용 절차도 없이 단순 수금일에 피고인이 받기로 하였다는 월 500만원의 보수를 주는 일은 보이스피싱 말고는 존재하지 않고, 피고인도 대학 졸업 후 직장 생활을 여러 해 하였으므로 한국 실정을 모르지 않는다. 지시책과의 여러 대화 내용에 피고인은 단순 환전 업무라는 것에 대해 의문을 제기한 것에 비추어 환전 업무가 아닌 것을 알고 있었다. 피고인은 피해자들과 만나면서 금융감독원 대리 직책을 사칭하였다. 나. 피고인을 위해 참작할 사정 보이스피싱은 나날이 새로운 방법이 개발되어, 다른 경로로 사전에 경험하지 않고서는 의심하기는 어려움 일반인들에게 보이스피싱과 관련하여 홍보되는 것은 지금까지의 사건례를 종합하면 오로지 피해자가 되지 않도록 하는 경우일 뿐이고, 구체적으로는 ATM 기계 등으로 송금하려는 경우 표시되는 안내 문구와 은행 창구를 통하여 비교적 거액을 인출하는 경우 인출 경위를 직원이 확인하는 경우 정도이다. 그런데 현금을 창구에서 찾는 것은 극히 드문 일이므로 결국 일반인이 경고 받음으로써 아는 유일한 경로는 온라인 송금시 보이스피싱에 속아 돈을 송금하지 않도록 하는 경우이다. 반면에 끊임 없이 양산되는 인출 혹은 전달 등의 행동책이 되지 않도록 하는 것에 대해서는 전혀 홍보가 되지 않는다. 그러므로 이 사건에서처럼 피해자가 송금하지 않고 직접 현금을 전달하여 주는 경우 사전에 모의에 가담하지 않았고, 뉴스 보도나 홍보 등으로 이러한 피해 양상이 있다는 것을 한번도 들은 적이 없는 행동책으로서는 상대방이 보이스피싱 피해자이고 그 돈이 피해금이라는 것을 일을 하는 상황 속에서 알거나 의심할 구체적인 사유를 발견할 수가 없다. 피해자를 속여서 현금을 전달하도록 할 수 있는 정도라면 바로 주범이 관리하는 계좌로 송금하도록 할 것이지 번거롭게 행동책을 구해서 보수까지 주면서 일을 시킬 이유를 알 수 없는 것이다. 환전 업무에 금융감독원 문서가 필요하다는 지시책의 논리는, 피해자 계좌에 예금된 현금을 인출하여 조사하겠다는 논리보다는 덜 허황됨 환전 업무에 왜 금융감독원 문서가 필요한지 피고인이 의문을 제기하자, 지시책은 '환전이 원래는 불법이고, 그런 일을 합법적으로 진행하기 위해서 환전 자산 따로 전달받고 외환 교환해드리는데 현금으로 돈을 받다보니 나중에라도 문제제기시 금감원에 저희가 의뢰할 서류로서 고객의 서명을 받는다'는 요지로 설명하였다. 피고인이 복제한 공문서는 수 차 읽어도 일반인으로서는 무슨 용도인지 쉽게 알기 어려운데, 지시책의 이러한 설명을 듣고서 읽어보면 좀 그럴 수 있다고 생각할 여지는 있어도, 용도가 허황되므로 전혀 맞지 않고 허구라고 쉽게 판단하기는 어렵다. 한편 이 사건 피해자들 4명은 모두 피해자들 계좌가 범죄에 연루되었을 수 있다는 기망을 듣고서 조사에 응하기 위해서 현금을 인출하여 전달하였다. 피해자들 모두 피고인 또래의 젊은 여성인데 모두 한국에서 나고 사회 생활을 하고 있으므로 피고인보다 훨씬 '더'(첫번째) 한국 실정을 잘 알 것이다. 그런데 도대체 계좌에 예금을 인출한 현금으로써 계좌의 범죄 연루 여부를 어떻게 알 수 있다는 말인가! 이것은 일반상식인가, 전문영역인가! 답할 필요조차 없다(계좌 예금은 금액만 표상할 뿐이고, 인출시 실제 발행번호가 뭘로 표시된 어떠한 특정 지폐가 인출될 지는 전혀 정함이 없는 것이고, 인출된 지폐에도 그러한 표시가 없고, 은행 인출 기록에는 단지 금액만 남을 뿐이다). 그럼에도 피해자들은 피고인에게 행사된 수단(환전업무 + 금융감독원 공문서 사용)보다도 '더'(두번째) 허황된 논리에 기망당하였다. 급여를 받기로 하고 일을 시작한 피고인보다는 계좌 예금 전액을 인출하여 전달하는 피해자들이 훨씬 '더'(세번째) 주의를 발동하였을 것이고, 그럼에도 기망당하였다. 결론적으로 위 3가지 '더' 사유를 종합하면 피고인을 위하여 참작할 여지가 훨씬 '더' 많음에도, 환전업무에 이 사건의 금융감독원 문서가 부적절하다는 객관적 의심 사정으로써 피고인에게 주관적 고의를 추단하는 결정적 사유로 삼기 부족한 것이다. 기타의 반론, 참작 사정 월급 5백만원은 모집광고에 표시되었더라도 상담시 당일 실적에 따라 유동적이라고 설명되었고, 원래 불법인 환전 업무에 관여하는 것이라고 설명하였으므로 추후 문제 발생 소지가 있어서 높은 급여를 받는 것이라고 피고인 혼자 이해하였을 수 있다. 피고인이 환전 업무에 금융감독원 문서가 필요한 이유에 대해서 묻고, 상대방의 사업자 등록증을 요구하였으며, 이미 부모로부터 이상하다는 이야기를 들었다고 하는 등 여러 가지로 문제를 제기하고 의심한 흔적이 있다. 그런데 사건의 실체와 관련된 구체적인 실마리가 없는 의심 사정은 아무리 많이 모여도 실체가 추단될 수 없다. 무(無)에서 유(有)를 만들 수는 없는 것이다. 피고인이 의심한 흔적으로써 피고인은 계속 진행하면 피고인 신상에 문제가 없는 환전업인지 아니면 다른 불법이나 범죄에 관여하는 것인지 의심한 정황으로는 볼 수 있더라도, 나아가 보이스피싱 피해자로부터 피해금을 전달받는 것으로 연결지어 의심하였다고 추단할 구체적인 실마리는 발견하기 어렵다. 피고인이 금융감독원 직원을 사칭하였다는 점과 관련하여, 피해자 E(유치원교사)은 이에 대해 언급이 없고, K(대학생)은 피고인이 한마디도 하지 않았다고 하며, L(간호조무사)는 'A씨 맞냐'고 물어 확인하였다고 하고, M(보육교사)는 피고인이 '금융감독원 N대리'라고 사칭하였다고 한다. 이상 피해자들 진술을 종합하면 피고인이 지시책으로부터 지시를 받아 피고인의 기망 방법으로써 금융감독원 직원을 사칭한 것으로는 보이지 않고(대화 내용에 사칭하라는 지시가 없다) 피해자 M가 전화 유인책으로부터 '금융감독원 N 대리'가 갈 것이라는 설명을 듣고 금융감독원 문서도 보았으므로 명확한 기억에 의하지 않고 진술하였을 수도 있다. 의욕적 요소를 의심할 사유 그럼에도 불구하고 가시 피고인이 보이스피싱 사기 범행에 가담하는 것이 아닌가 하는 가능성을 인식하였더라도, 아래 사유에 비추어 '그래도 할 수 없지'라는 인식, 감수, 묵인 등 어떠한 내심 요소로건 의욕하였다고 인정하기 어렵다. 피고인은 일을 하면서 신분이 노출될 수 있는 자신의 카드를 사용하여 음료수를 사거나 대중교통을 이용하였으며, 다른 행동책 사건과 달리 모자나 마스크 등으로 인상착의를 가리지 않았고, 피해자 일부에게 자신의 실명을 밝히기도 하였다. 피고인은 2018. 7. 3.경부터 2018. 7. 9.까지 1주일 가량 일을 하다가 부모로부터 이상하다며 중단할 것을 지시받고 지시책에게 이야기하였는데, 지시책은 피고인이 중단할 경우 '불법자금 횡령 자산 수금'으로 신고하겠다고 협박하였고, 이에 피고인은 범죄에 연루되었다는 강한 의심을 갖고서 직장 상사에게 상담하여 2018. 7. 11. 자수하였다. 이때까지 피해 신고가 있었다거나 수사가 개시되었다는 것을 알았다고 볼 자료가 부족하다. 지시책의 협박 문구에서와 같이 피고인에게 돈을 전달하여 준 4명의 피해자들이 불법자금을 횡령하는 공범들이라고 의심하였을 수는 있을 것이다. 다. 종합 검토 이상 검찰이 제시하는 불리한 사정과 참작할 사정을 종합하면, 합리적 의심의 여지 없이 피고인에게 보이스피싱 사기 범행에 가담한다는 범의가 인정되기 부족하다. 4. 결론 공소사실은 범죄사실의 증명이 없어 무죄이다(형사소송법 325조 후단).