수원지방법원-2018고합181

범죄사실 피고인은 2017. 2. 28. 서울남부지방법원에서 판시 제1죄(2012. 9.경 사기 범행)에 대하여 징역 8월, 판시 제2죄(2014. 11.경 사기 범행)에 대하여 징역 2년을 선고받고 2017. 7. 15. 그 판결이 확정된 사람으로, ㈜B의 실질 대표이며, C은 위 회사 지분 20%를 소유하면서 피고인과 동업을 하고 있던 사람이다. 피고인과 C은 안성시 D에 있는 토지에 냉동창고를 건축하기 위한 자금을 투자할 투자자를 찾기 위해 투자금액, 투자조건, 투자에 대한 지분조건 등을 협의하던 중 C과 친분이 있는 피해자 E으로부터 투자를 받기로 마음먹고, 사실은 위 토지에 대해 2012. 6. 26.경 매매대금 25억 원에 토지주 F과 부동산매매계약을 체결하고 공사를 시작하였으나 계약금 1억 원을 지불한 것 외에는 중도금과 잔금을 전혀 지불하지 못하여 2012. 11.경 토지주 F의 요청으로 공사가 중단되고 부동산매매계약이 해지되었기 때문에 위 냉동창고를 건축할 능력이 없었음에도, 위와 같은 내용을 피해자에게 숨기고 C과 함께 피해자를 속여 투자금을 편취할 것을 공모하였다. 이에 피고인과 협의한 내용대로 C은 2014. 4. 하순경 서울 송파구 G에 있는 피해자의 사무실에서 피해자에게 "경기 안성시 D 소재 토지에 냉동창고를 설치하기 위해 부지매매계약을 하여 계약금을 주었고, 잔금으로 5억 원만 지불하면 시공업체가 20억 원의 공사비를 투입하여 공사를 완료하기로 되어 있다, 투자금을 주면 9개월 후인 2015. 1.에 투자 원금을 돌려주고 (주)B의 지분 40%를 주겠다, 월 예상이익금이 9,000만 원이니 최소 3,000만 원은 받을 수 있다, A는 냉장창고 사업의 전문가이고 사업전망이 좋으니 걱정하지 말라"고 거짓말하였다. 그러나 사실 위와 같이 피고인은 이 사건 냉동창고 부지 대금을 지급하지 못하여 매매계약을 해지당한 상태였을 뿐 아니라 이미 신용카드 대금을 변제하지 못하여 신용불량 상태였고, H, I 등으로부터 투자받으면서 약속한 이익금 2억여 원을 포함한 4억여 원 등 약 6억 5,000만 원의 채무를 부담하고 있는 등, 피해자로부터 금원을 받더라도 위 냉동창고 사업을 통해 수익을 지급하거나 원금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 C은 공모하여, 이에 속은 피해자로부터 2014. 5. 2. ㈜B 명의 J은행 계좌로 금 3억 원을, 같은 달 7. 같은 계좌로 1억 원을 각 위 냉동창고사업 관련 투자금 명목으로 송금받아 합계 4억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, K, E의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(사본 포함) 중 일부 진술기재 1. C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. K에 대한 각 검찰 진술조서 사본 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재(K, C 진술기재 부분 포함) 1. 고소장, 자금투자약정서, 차용증, 각 등기부등본, 변경투자약정서, 서약서, 명함, 녹취록, 각 현장사진, 임차의향서, 동업계약서 각 사본 1. 수사보고 사본(토지주 F의 처 L과 통화), 판결문(공범 C에 대한 본건 사기사건) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자의 별건 판결문 첨부), 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[2017. 7. 15. 판결이 확정된 전과 중 판시 제2죄의 전과가 있으므로, 한편 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인에게는 2017. 2. 28. 서울남부지방법원에서 판시 제1죄(2012. 9.경 사기 범행, 이하 전과라 함)에 대하여 징역 8월을, 판시 제2죄(2014. 11.경 사기 범행, 이하 전과라 함)에 대하여 징역 2년을 각 선고받아 2017. 7. 15. 그 판결이 확정된 전과가 있다. 그런데 이 사건 범죄는 , 각 전과의 판결 확정 전에 범한 것이기는 하나, 이와 별도로 피고인에게는 2013. 4. 25. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 2013. 5. 3. 그 판결이 확정된 전과(이하 전과라 함)가 있고, 전과로 인하여 전과와 이 사건 범죄는 처음부터 동시에 재판을 받아 하나의 형이 선고될 수 없었다. 따라서 전과의 확정 판결이 있더라도 이 사건에 있어 이와 동시에 판결할 경우의 형평을 고려하여 형을 선고하거나 형을 감경 또는 면제하여서는 안 된다] 유죄판단의 이유 1. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2012. 6.경 주식회사 M의 실질적인 대표자로서 안성시 D에 있는 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 냉동창고를 신축하는 사업(이하 '이 사건 냉동창고 건축사업'이라 한다)을 계획하였다. 나. 피고인은 2012. 6. 26.경 이 사건 토지 소유자인 F과 사이에, 이 사건 토지에 관하여 매수인인 주식회사 M이 매도인인 위 F에게 계약금 1억 원은 계약당일에, 중도금 1억 원은 2012. 9. 31., 잔금 23억 원은 2012. 11. 30. 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 토지 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 다. 피고인은 2012. 11.경까지 이 사건 토지 매매계약과 관련하여 계약금 1억 원만 이 사건 토지 소유자인 F에게 지급하였을 뿐 중도금 및 잔금 합계 24억 원을 지급하지 못한 상태에서 이 사건 냉동창고 건축사업 관련 공사를 진행하였고, 이에 이 사건 토지 소유자인 F은 피고인에게 위 공사 진행 중단을 요청하였다. 라. 한편, 피고인은 주식회사 M과 별도로 2013. 4. 24. 물류창고 임대 및 매매업 등을 목적으로 주식회사 B을 설립하였으며, 피고인이 발행주식 51%를 보유한 상태에서 위 회사 역시 실질적으로 운영하여 왔다. 마. C은 2013. 8.경 위와 같이 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 B에 80,000,000원을 투자하여 위 회사 지분 20%를 소유하게 되었으며, 투자 시점 이후부터 피고인과 함께 주식회사 B을 동업 형태로 운영하여 왔다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 이 사건과 관련하여, 피고인이 동업자인 C을 통하여 피해자로부터 이 사건 냉동창고 건축사업 관련 투자금 명목으로 4억 원(이하 '이 사건 투자금'이라 한다)을 지급받은 사실은 인정한다. 나. 그러나 아래와 같은 이유로 피고인은 이 사건과 관련하여 동업자인 C과 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같은 내용으로 피해자를 기망하였다고 볼 수 없고, 피고인에게 편취의 범의 역시 인정될 수 없다. 1) 이 사건 당시 주식회사 M을 통해 피고인이 진행하고 있던 이 사건 냉동창고 건축사업은 이 사건 토지 소유자인 F과의 매매대금 지급 등의 문제로 중단이 된 상태였다. 2) 이에 피고인은 피고인이 별도로 설립한 주식회사 B을 통하여 이 사건 토지 소유자인 F에게 매매대금 중 일부를 지급하여 이 사건 냉동창고 건축사업을 다시 진행할 계획을 세웠고, 동업자인 C을 통하여 피해자로부터 이 사건 냉동창고 건축사업 투자금 명목으로 이 사건 투자금 4억 원을 지급받은 것이다. 3) 피고인은 동업자인 C에게 단지 이 사건 냉동창고 건축사업의 공사 재개를 위해서는 약 4억 원 정도의 금원이 필요하다고 요청을 하였을 뿐이며, C이 피해자에게 판시 범죄사실 기재와 같은 내용의 말을 하면서 피해자로부터 이 사건 투자금을 지급받았는지에 대해서는 전혀 알지 못하였다. 4) 실제로 피고인은 위와 같이 지급받은 금원 중 일부를 이 사건 냉동창고 건축 관련 자금으로 사용하는 등 이 사건 냉동창고 건축사업을 진행하기 위해 노력을 해왔으나, 결과적으로 공사 추진에 대한 이 사건 토지 소유자인 F의 일방적인 비협조로 인하여 이 사건 냉동창고 건축사업의 진행이 불가능하게 되었을 뿐이다. 3. 관련 법리 가. 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다. 나아가 기능적 행위지배는 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 하는 것을 말하는데, 그 여부는 전체 범죄에 있어서 피고인이 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 공모는 법률상 어떤 정형을 요하는 것이 아니고 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요가 없으며, 전체의 모의과정이 없이 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 공동가공의사의 결합이 이루어지는 것으로 족하다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도4605 판결 등 참조). 나. 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결). 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결). 다. 한편, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 참조). 4. 판단 위 인정사실에, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인과 동업자인 C은 이 사건 토지 위에 냉동창고를 건축할 의사와 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자로부터 이 사건 냉동창고 건축사업 관련 투자금 명목으로 금원을 지급받아 이를 개인적인 용도로 사용하기로 상호 공모한 후, 피해자와 친분관계를 유지하고 있던 동업자인 C이 판시 범죄사실 기재와 같은 방식으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 이 사건 투자금 4억 원을 피고인이 운영하고 있는 주식회사 B 명의의 J은행 계좌로 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 투자금 4억 원에 대하여 피고인과 C 사이의 공모관계 및 피고인의 편취의 의사가 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 봄이 타당하다. 가. 이 사건 당시 이 사건 토지 위에 이 사건 냉동창고 건축사업을 재개하는 것은 불가능한 상태였다고 보이며, 그럼에도 불구하고 동업자인 C은 판시 범죄사실 기재와 같이 마치 피고인이 운영하는 주식회사 B이 이 사건 투자금을 지급받아 이 사건 냉동창고 건축사업을 진행할 것처럼 피해자를 기망하였다고 봄이 타당하다. [이 사건 냉동창고 건축사업의 재개 가능성] 이 사건 토지 매도인인 F은 2012. 11.경 피고인이 이 사건 토지 매매계약상의 중도금 및 잔금 24억 원을 지급하지 못하자 이 사건 토지 위에 진행 중인 이 사건 냉동창고 건축사업 관련 공사 진행을 중단해달라는 내용의 내용증명을 발송함과 동시에 이 사건 토지 매매계약을 해지하겠다는 의사 역시 표시를 하였는바(수사기록 3권 342쪽, 343쪽), 이에 따라 이 사건 토지 매매계약은 매수인 측 귀책사유로 인하여 해지가 된 상태였다. 이와 관련하여 피고인은 이 사건 당시인 2014. 4.경 무렵 위 F에게 이 사건 토지 매매대금 중 일부를 지급하여 이 사건 냉동창고 건축사업을 다시 진행할 계획을 가지고 있었다는 취지로 주장을 하고 있으나, 매도인인 F과 사이에 위와 같은 내용으로 이미 해지된 이 사건 토지 매매계약을 다시 유효화 시키겠다는 합의가 있었다고 볼 만한 구체적인 정황은 확인되지 않는다. 실제로 매도인인 F 측은 피고인과 C의 공사 재개 요청에 대하여 매매대금의 지급 없이는 공사 재개가 불가능하다는 의사를 밝히며 몇 차례에 걸쳐 거절한 것으로 확인되는바(수사기록 3권 344쪽), 위와 같은 상황에서 매도인 측이 이 사건 토지 매매대금 전액이 아닌 극히 일부의 금원만을 지급받고도 이 사건 토지 위에 공사 재개를 허락한다는 것은 일반 경험칙에 비추어 보더라도 이례적이며, 결국 C이 피해자로부터 이 사건 투자금을 지급받을 무렵에는 이 사건 냉동창고 건축사업의 진행이 거의 불가능한 상태였다고 보인다. [이 사건 당시 피고인과 C의 자금 사정 등] 이 사건 당시 피고인은 신용카드 대금을 변제하지 못하여 신용불량 상태였고, 이 사건 냉동창고 건축사업 등을 명목으로 피해자 이외의 제3자들로부터도 투자를 받아 약 6억 5,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있었다. 동업자인 C은 이 사건 냉동창고 건축사업에 대해서 피고인의 이야기만을 듣고 구체적인 사업의 내용, 진행상황 등에 대해서는 제대로 알지 못했던 것으로 보이고, 이 사건 당시 은행 대출금 등을 포함하여 3억 원 이상의 개인 채무를 부담하고 있었으며, 제대로 된 채무 변제 방안 역시 마련하지 못한 상태였다. [C의 구체적인 기망행위 내용] C은 수사기관에서는, '피해자에게 "4억 원을 투자하면 9개월 후인 2015. 1.경에 투자 원금을 돌려주고 주식회사 B의 지분 40%를 주겠다, 매월 3,000만 원 정도의 투자 수익금을 받을 수 있을 것이다"라는 취지로 말을 하며 이 사건 냉동창고 건축사업에 투자를 하라고 권유를 했다(수사기록 3권 120쪽, 305쪽, 306쪽)'는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 위와 같은 내용과 함께 '이 사건 냉동창고 건축사업을 위해 이 사건 토지매매계약을 체결하였으며, 잔금으로 5억 원만 지불하면 시공업체가 20억 원의 공사비를 투입하여 공사비를 완료하기로 되어 있다(증인 C 증인신문 녹취서 3쪽)'는 말도 한 사실이 있다는 취지로 진술을 하였다. 피해자 측 역시 수사기관 및 이 법정에서, 'C으로부터 "이 사건 토지 매매계약 관련 잔금으로 5억 원만 지불하면 시공업체가 20억 원의 공사비를 투입하여 공사를 완료하기로 되어 있다, 5억 원을 주면 9개월 후인 2015. 1.에 투자 원금 5억 원을 돌려주고 주식회사 B의 지분 40%를 주겠다, 월 예상이익금이 9,000만 원이니 최소 3,000만 원을 받을 수 있고, 피고인은 냉동창고 사업의 전문가이다"라는 말을 듣고 위와 같은 말을 신뢰하여 이 사건 투자금 4억 원을 주식회사 B 명의 J은행 계좌로 송금하게 되었다(수사기록 1권 49쪽, 3권 8쪽, 15쪽, 137쪽, 증인 K 증인신문 녹취서 3쪽, 증인 E 증인신문 녹취서 1쪽, 2쪽 등)'는 취지로 진술을 하고 있는바, C과 피해자 측 사이에 C이 피해자에게 투자를 권유한 금원의 액수에 대해서는 1억 원 가량 차이가 있으나 기망행위 내용에 대해서는 전반적으로 서로 일치한다. 이와 관련하여 C은 2016. 11. 24. 서울고등법원에서 '이 사건 범죄사실 기재와 같은 내용으로 피해자를 기망하여 이 사건 투자금 4억 원 및 C 명의 N은행 계좌로 송금 받은 1억 원을 합한 총 5억 원을 피고인과 공모하여 편취하는 방식으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행을 저질렀다'는 범죄사실로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받아 2016. 12. 2. 그 판결이 확정되었고, 제1심 재판 과정에서 위 범행 일체를 자백하였다(서울동부지방법원 2016고합154, 수사기록 3권 548쪽). 피고인 및 변호인은, 피고인은 C의 구체적인 기망행위 내용에 대해 알지 못할 뿐만 아니라 C이 피해자에게 판시 범죄사실 기재와 같은 내용으로 기망행위를 했다고 볼 수 없다는 취지로도 주장을 하는 듯 하나, 앞서 살펴본 C 및 피해자 측의 구체적인 진술 내용과 피고인과 공범관계에 있는 C에 대한 형사판결 내용 등에 비추어 볼 때, 적어도 이 사건 투자금과 관련하여서는 C이 판시 범죄사실 기재와 같은 내용으로 피해자를 기망하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 봄이 타당하다. 나. 이 사건 관련 C이 피해자에게 교부한 서류들 및 피고인과 C이 피해자로부터 지급받은 금원의 사용처 등에 관한 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인과 C 사이에서는 적어도 순차적, 암묵적으로 의사가 결합되어 이 사건 사기 범행을 실현함에 있어서 서로가 상대방의 역할분담을 이용하였다고 볼 수 있으므로, 공모관계가 충분히 인정된다. [이 사건 범행 과정에서 C이 피해자에게 교부한 서류들] C은 2014. 4. 하순경 판시 범죄사실 기재와 같은 내용의 기망행위를 통해 이 사건 냉동창고 건축사업 관련 투자를 권유하는 과정에서, '피해자가 이 사건 냉동창고 건축사업 관련하여 주식회사 B에 4억 원을 투자한다'는 내용의 자금투자약정서 1부를 피해자에게 건네주었다. 그런데 위 자금투자약정서 상에는 주식회사 B의 법인인감 도장 및 피고인 명의 도장이 각 날인되어 있으며, 이 당시 주식회사 B의 2014. 4. 30.자 주주명부, 주식회사 B의 인감증명서 및 법인등기부등본 역시 피해자에게 교부되었다. 그런데 위 자금투자약정서에는 '피해자가 주식회사 B의 지분 40%를 보유한다'는 내용이 기재되어 있고, 위와 같은 투자 지분에 관한 내용은 주식회사 B의 운영자인 피고인과 C의 사전 협의 없이는 C이 임의대로 정할 수 없는 내용이라고 보이며, 주식회사 B의 주주명부나 인감증명서 역시 C이 피고인의 협조 없이 구할 수 있는 문서라고는 볼 수 없는바, 위와 같은 문서들의 존재는 그 자체로 피고인과 C이 이 사건 투자금 4억 원을 지급받기 위하여 사전에 협의하였다는 점을 나타내는 사정에 해당한다. [피고인과 C이 피해자로부터 지급받은 금원의 사용처] 피고인은 이 사건 투자금 4억 원 중 2억 원을 피해자로부터 지급받은 직후 다시 C에게 지급해 주었으며, C은 위와 같이 피고인으로부터 지급받은 2억 원을 이 사건 냉동창고 건축사업 등에 사용하지 않은 채 자신의 개인 채무 변제에 전액 사용하였다. 이와 관련하여 피고인은 수사과정에서 C에게 2억 원을 송금한 이유에 대해, '이 사건 당시 사업 진행과정에서 한번에 4억 원이 필요한 것은 아니었고, 투자를 받은 것이었지만 점차적으로 공사 진행이나 토지 매입에 따라 들어가게 되어 있었다, 그런데 C이 당시 다른 곳에 사업을 하는데 돈이 필요하다고 잠깐 쓰고 변제하겠다고 이야기를 해서 C의 요구에 따라 송금해 준 것이다, 저는 2억 원을 C이 어디에 사용하는지 그 사용처에 대해서는 모르고 있다(수사기록 3권 55쪽)'라는 취지로 진술을 하였다. 그런데 피고인이 주식회사 B 명의 J은행 계좌로 입금된 이 사건 투자금 중 상당부분을 차용증 등의 문서도 작성하지 않고 구체적인 자금 사용처에 대해서도 확인하지 않은 채 동업자인 C의 요청이 있다는 이유로 송금해 준 정황은, 피고인과 C이 이 사건 투자금을 지급받을 당시부터 위 금원을 이 사건 냉동창고 건축사업 진행에 정상적으로 활용할 의사가 없었다는 점을 나타낸다고 보기 충분한 사정이다. 또한 피고인은 이 사건 투자금 중 C에게 송금한 2억 원을 제외한 나머지 2억 원의 사용처에 대해, '1억 1,000만 원은 이 사건 토지 위 이 사건 냉동창고 건축 사업의 진행이 어렵게 되어 이 사건 토지 옆에 있는 O 토지로 냉동창고 건축사업을 변경하였고 그에 따른 O 토지 매매대금으로 사용하였고, 나머지 9,000만 원 상당은 사업경비로 사용하였다(수사기록 3권 316쪽)'는 취지로 수사기관에서 진술을 하였으나, 위와 같은 금원의 사용처를 입증할 만한 구체적인 자료들은 전혀 제출하지 못하고 있다. [피고인들의 공모형태] 앞서 살펴본 피고인과 C의 관계, 이 사건 냉동창고 건축사업의 재개 가능성, 피고인과 C이 피해자로부터 지급받은 금원의 사용처 등 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인과 C은 피고인이 주식회사 B을 통해 추진 중이라는 이 사건 냉동창고 건축사업을 빌미로 피해자로부터 투자금 명목의 금원을 지급받아 이를 개인적인 용도로 사용하기로 상호 공모한 후, 각자의 역할에 따라 C은 피해자와의 친분관계를 이용하여 피해자를 기망하고 피고인은 이 사건 냉동창고 건축사업의 재개 가능성이 희박함에도 마치 이 사건 냉동창고 건축사업이 실제 정상적으로 진행되고 있는 것처럼 외관을 만드는 역할을 수행하였다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 참고 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 4년 이 사건 범죄사실이 판시 범죄사실 기재 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 양형기준이 직접 적용되지 아니하나, 양형기준을 적절히 참고할 필요가 있으므로, 양형기준상 권고형의 범위를 살펴 이를 참고하기로 한다. [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 4년) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 8개월 이 사건 범행은, 피고인과 C이 피해자로부터 냉동창고 건축사업 관련 투자금 명목으로 금원을 지급받아 이를 개인적인 용도로 사용하기로 상호 공모한 후, C이 평소 친분이 있던 피해자에게 피고인이 주식회사 B을 통하여 진행하고 있는 냉동창고 건축사업에 투자를 하면 몇 달 내에 투자 원금을 돌려주고 위 회사 지분 40% 및 매달 이익금을 지급해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 피해자로부터 4억 원의 금원을 함께 지급받아 편취한 것으로서, 피고인과 공범인 C 및 피해자와의 관계, 범행 방법, 피해 규모 등에 비추어 그 죄질이 상당히 불량하다. 피고인은 냉동창고 건축사업의 재개 가능성이 없음에도 마치 냉동창고 건축사업이 실제 정상적으로 진행되고 있는 것처럼 관련 서류들을 작성하여 C에게 교부해주는 등 허위의 외관을 작출하는 역할을 수행함으로써 피해자가 C의 말을 신뢰할 수 있도록 이 사건 범행에 가담을 하였는바, 그 비난가능성 역시 높다. 이 사건 편취액은 4억 원에 달하고, 공범인 C이 5,000만 원을 변제한 것 이외에는 아직 3억 5,000만 원 이상의 피해가 회복되지 못한 상태이며, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 탄원하고 있다. 더욱이 피고인은 이 사건 이외에도 현재까지 피고인이 진행한다고 주장하는 냉동창고 건축사업 관련하여 투자금을 편취했다는 등 유사한 범죄사실로 여러 차례 형사처벌을 받은 적이 있을 뿐 아니라 현재도 사기죄로 복역 중인 상황이기도 하다. 피고인은 이 사건 범행으로 인하여 상당한 금전적 이득을 취득하였음에도 불구하고 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 공범인 C에게 책임을 미루는 듯한 태도를 보여 왔는바, 이에 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다고 판단된다. 따라서 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 공범자인 C에 의하여 피해회복이 일부 이루어진 점, 편취 금액 중 일부는 C이 사용한 것으로 보이는 점, 판시 범죄사실 기재 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우의 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄전력, 범행의 동기와 결과, 범행 이후의 정황, 참고 양형기준상 권고형의 범위 등을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 2. 28. 서울남부지방법원에서 판시 제1죄(2012. 9.경 사기 범행)에 대하여 징역 8월, 판시 제2죄(2014. 11.경 사기 범행)에 대하여 징역 2년을 선고받고 2017. 7. 15. 그 판결이 확정된 사람으로, ㈜B의 실질 대표이며, C은 위 회사 지분 20%를 소유하면서 피고인과 동업을 하고 있던 사람이다. 피고인과 C은 안성시 D에 있는 토지에 냉동창고를 건축하기 위한 자금을 투자할 투자자를 찾기 위해 투자금액, 투자조건, 투자에 대한 지분조건 등을 협의하던 중 C과 친분이 있는 피해자 E으로부터 투자를 받기로 마음먹고, 사실은 위 토지에 대해 2012. 6. 26.경 매매대금 25억 원에 토지주 F과 부동산매매계약을 체결하고 공사를 시작하였으나 계약금 1억 원을 지불한 것 외에는 중도금과 잔금을 전혀 지불하지 못하여 2012. 11.경 토지주 F의 요청으로 공사가 중단되고 부동산매매계약이 해지되었기 때문에 위 냉동창고를 건축할 능력이 없었음에도, 위와 같은 내용을 피해자에게 숨기고 C과 함께 피해자를 속여 투자금을 편취할 것을 공모하였다. 이에 피고인과 협의한 내용대로 C은 2014. 4. 하순경 서울 송파구 G에 있는 피해자의 사무실에서 피해자에게 "경기 안성시 D 소재 토지에 냉동창고를 설치하기 위해 부지매매계약을 하여 계약금을 주었고, 잔금으로 5억 원만 지불하면 시공업체가 20억 원의 공사비를 투입하여 공사를 완료하기로 되어 있다, 5억 원을 주면 9개월 후인 2015. 1.에 원금 5억 원을 돌려주고 (주)B의 지분 40%를 주겠다, 월 예상이익금이 9,000만 원이니 최소 3,000만 원은 받을 수 있다, A는 냉장창고 사업의 전문가이고 사업전망이 좋으니 걱정하지 말라"고 거짓말하였다. 그러나 사실 위와 같이 피고인은 이 사건 냉동창고 부지 대금을 지급하지 못하여 매매계약을 해지당한 상태였을 뿐 아니라 이미 신용카드 대금을 변제하지 못하여 신용불량상태였고, H, I 등으로부터 투자받으면서 약속한 이익금 2억여 원을 포함한 4억여 원 등 약 6억 5,000만 원의 채무를 부담하고 있는 등, 피해자로부터 금원을 받더라도 위 냉동창고 사업을 통해 수익을 지급하거나 원금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 C은 공모하여, 이에 속은 피해자로부터 2014. 5. 2. ㈜B 명의 J은행 계좌로 금 3억 원을, 같은 달 7. 같은 계좌로 1억 원을, C 명의 N은행 계좌로 1억 원을 각 위 냉동창고 사업 관련 투자금 명목으로 송금받아 합계 5억 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 2) 한편, 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결). 나. 구체적인 판단 1) 먼저 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 동업자인 C을 통하여 ㈜B 명의 J은행 계좌로 입금한 금원 4억 원에 대하여는 C의 기망행위, 피고인과 C 사이의 공모관계 및 피고인의 편취의 범의가 합리적 의심의 여지없이 증명되었다. 2) 그러나 위 법리에 따라 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 동업자인 C 명의 N은행 계좌로 입금된 금원 1억 원 역시 이 사건 냉동창고 건축사업 투자금 명목으로 위 공소사실이 전제하는 C의 기망행위를 통하여 피고인 측에게 지급된 것이라는 점 및 위와 같은 과정에서 피고인과 C 사이에 C 명의로 입금된 금원 1억 원에 대해서까지 이를 편취하기로 상호 공모하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 C 명의 N은행 계좌로 입금해준 1억 원은 C이 판시 범죄사실 기재와 같은 방식으로 피해자를 기망하여 이 사건 냉동창고 건축사업에 대한 투자금 명목으로 지급받은 금원에 해당한다고 단정하기 어렵다. 먼저 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 직접적으로 기망한 당사자인 C은 수사기관 및 이 법정에서, '이 사건 당시 4억 원에 대해서는 피고인과 함께 진행하는 이 사건 냉동창고 건축사업에 대한 투자금 명목으로 지급받은 것이며, 1억 원은 피해자에게 개인적인 사업자금으로 사용하겠다고 말하여 4원 원과 별도의 금원으로 피해자로부터 지급받은 금원이다(수사기록 3권 308쪽, 증인 C 증인신문 녹취서 19쪽, 20쪽)'라는 취지로 각 금원이 구분되어 ㈜B과 C 명의 각 은행계좌로 입금된 이유에 대해 진술하고 있다. 실제로 앞서 살펴본 바와 같이 C이 이 사건 냉동창고 건축사업 관련 투자를 권유하는 과정에서 피해자에게 건네준 자금투자약정서에는 4억 원만이 투자금으로 기재되어 있고, 그 무렵 C은 1억 원과 관련하여 별도로 'C이 1억 원을 2014. 12. 30.까지 차용한다'는 내용의 차용증을 자필로 작성하여 피해자에게 교부해주었는바, 이와 같은 객관적인 처분문서들은 위 C 진술에 신빙성을 더해준다고 볼 수 있다. 이와 관련하여 피해자 측은 수사기관 및 이 법정에서, 'C이 5억 원 전부를 이 사건 냉동창고 건축사업 투자금으로 요청하여 이에 피해자는 피고인이 진행하는 이 사건 냉동창고 건축사업에 투자되는 금원으로 알고 5억 원 전부를 지급하게 된 것이다'라는 취지로 진술을 하고 있기는 하나, 자금투자약정서와 별도로 C 명의로 차용증이 작성된 이유나 4억 원과 1억 원이 각각 별개의 은행계좌로 입금된 이유에 대해서는 'C이 그 당시 위와 같은 서류를 작성해 왔으며 금원을 구분해서 입금해달라고 요청하였기에 C을 믿고 금원을 구분하여 지급해주었다(수사기록 3권 140쪽, 증인 E 증인신문 녹취서 9쪽 등)'는 정도로만 진술을 하고 있다. 오히려 아래에서 살펴볼 기존 투자약정 내용이 변경된 경위 및 과정, 그 과정에서 작성된 변경투자약정서 상의 기재 내용 등에 비추어 보면, 피해자 측은 결과적으로 변경투자약정서의 내용이 5억 원 전부에 대해 ㈜B이 책임을 지겠다고 되어 있기 때문에 피고인에게 위 금원 전부에 대한 책임을 묻고 있는 것일 뿐이라고 보인다. 한편, 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결에서 인정된 사실은 유력한 증거자료가 되므로 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없고(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실에 대하여 C이 자신에 대한 재판과정(서울동부지방법원 2016고합154)에서 4억 원과 1억 원을 합한 총 5억 원 전부를 피고인과 공모하여 편취하였다는 취지로 자백을 하여 공범인 C에 대한 판결은 2016. 12. 2. 확정되었다(수사기록 3권 546쪽, 548쪽). 그러나 공범인 C은 앞서 본 바와 같이 수사과정 및 이 법정에서 4억 원과 1억 원의 지급 경위가 각기 구분된다는 취지로 일관되게 진술을 하여왔고, 이미 자신의 형사판결이 확정되어 집행유예 기간 중에 있는 C이 위증의 형사처벌을 감수하면서까지 피고인에게 유리한 내용으로 허위의 진술을 할 특별한 이유를 찾기 어렵다. 또한 피해자로부터 지급받은 1억 원 역시 C이 개인 사업자금으로 사용한 후 정상적으로 변제할 의사나 능력도 없는 상태에서 피해자를 기망하여 편취한 금원에 해당한다고 보이며, 이에 공범인 C 입장에서는 5억 원 전부에 대한 기망행위 및 편취의 범의가 있었다는 점을 인정하는 취지로 자신의 형사사건 재판과정에서 자백을 하였다고 볼 수도 있는바, 피고인과 C의 구체적인 공모 여부나 공모 범위 등이 주된 심리의 대상이 되었다고 보기 어려운 위 확정판결만으로 4억 원을 초과하여 1억 원 역시 판시 범죄사실 기재와 같은 내용의 기망행위를 통하여 피해자로부터 지급받은 금원이라고 단정하기는 어렵다. 나) 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인과 C 사이에 C 명의 N은행 계좌로 입금된 금원 1억 원에 대해서까지 이 사건 냉동창고 건축사업 투자금 명목으로 편취하기로 하는 공모관계가 존재하였다고 보기도 어렵다. 피고인은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지, '(주)B 명의로 입금된 4억 원에 대해서는 C이 제3자로부터 냉동창고 건축사업 관련 투자금 명목으로 자금을 마련해온 것으로 알고 있었으나, 나머지 1억 원에 대해서는 4억 원이 (주)B 명의로 입금될 당시까지도 C이 피해자로부터 위와 같은 금원을 지급받았다는 사실 자체에 대해서 알지 못했다'는 취지로 나름 일관되게 진술을 하고 있다. C 역시 수사기관 및 이 법정에서, '피해자로부터 별도로 지급받은 1억 원에 대해서는 이 사건 당시 피고인에게 알려주지 않았으며, 이 사건 이후 시점에 1억 원을 피해자로부터 별도로 차용하였다는 취지로 피고인에게 이야기를 했을 뿐이다'라는 취지로 진술하고 있다. 그런데 피고인과 C 사이에 C이 피해자를 통하여 이 사건 냉동창고 건축사업 관련 투자금 명목으로 금원을 지급받기로 하는 내용의 사전 협의는 존재하였던 것으로 보인다. 그러나 편취 금액과 관련하여 5억 원을 투자금으로 지급받겠다는 내용 정도로까지 구체적으로 공모한 정황은 확인되지 않으며, 오히려 피고인의 도장이 날인되어 있는 자금투자약정서 상에 투자금원으로 4억 원만 기재된 사정은 피고인과 C 사이에 피해자로부터 지급받을 이 사건 투자금 액수가 4억 원 정도였다는 점을 나타낸다고 볼 수 있다. 실제 C은 본인 명의 N은행 계좌로 입금받은 1억 원 전부를 자신의 개인적인 채무 변제 자금으로 사용하였다. 다만, 피해자 측과 C 및 피고인은 위와 같은 방식으로 C이 피해자로부터 금원을 지급받은 이후 약 1년 뒤 시점인 2015. 3. 2.경 이 사건 냉동창고 건축사업이 진행될 토지 위치를 변경하는 등의 내용이 담긴 변경투자약정서를 작성하였고, 위와 같은 변경투자약정서 상에는 '(주)B으로 입금된 4억 원과 C에게 지급된 1억 원을 합하여 모두 ㈜B이 차용인이 되고, 피고인과 C이 각 연대보증인이 되며, 5억 원의 금원을 냉동창고 신축사업을 위해 투자한다'는 내용이 기재되어 있기는 하다. 이에 피해자 측은 위와 같은 변경투자약정서를 근거로 피고인과 C 사이에 이 사건 금원 합계 5억 원 전부에 대해 공모관계 및 편취의 범의가 있었다고 보고 피고인을 고소한 것으로 보이나, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인과 C 사이에 C 명의 N은행 계좌로 1억 원이 입금될 당시를 기준으로 이에 대해서까지 공모관계 및 편취의 범의가 존재하였다고 볼 수는 없다. 피해자 측은 4억 원과 1억 원을 각기 ㈜ B 및 C에게 지급한 이후 위 금원들의 반환이 이루어지지 않자 피고인과 C에게 투자금원의 반환을 지속적으로 요청하게 되었고, 이에 피고인과 C 및 피해자 측은 몇 차례 만나 투자금 반환에 관한 논의를 하게 되었다. 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 '위와 같은 논의과정에서 C으로부터 자신이 개인적으로 1억 원을 차용하였다는 이야기를 들었으며, C이 5억 원 전부를 ㈜B이 차용하는 형식으로 변경투자약정서를 작성해와 처음에는 C 개인이 차용한 금원 1억 원에 대해서는 책임질 수 없다는 의사를 표시하였다'는 취지로 나름 일관되게 진술을 하고 있고, C 역시 수사기관 및 이 법정에서 이와 유사한 취지로 진술을 하였다. 그런데 C은 이 사건 당시 피고인이 진행하는 이 사건 냉동창고 건축사업에 약 8,000만 원 정도를 투자한 상황이었는바, C은 이 법정에서 자신이 개인적으로 차용한 1억 원이 변경투자약정서 상에 ㈜B이 부담할 차용금으로 기재된 이유에 대해, '1억 원은 개인적으로 빌렸으나 그 당시 피고인에게 "주식이고 양도고 다 필요 없고, 8,000만 원 역시 포기할 테니, 개인적으로 빌린 것하고 해서 피고인의 법인이 갚아달라"는 요청을 하였으며, 결국 5억 원 전부가 ㈜B이 부담할 차용금이 되었다'는 취지로 진술을 하였다(증인 C 증인신문 녹취서 41쪽). 위와 같은 변경투자약정서에 ㈜B 법인명의 도장과 피고인의 도장을 실제로 날인한 사람은 피고인이 아닌 C이며, C 역시 수사기관 및 이 법정에서 '그 당시 피고인이 도장을 찍어 주는 것은 곤란하다고 이야기를 하면서 저보고 "알아서 하세요"라고 이야기를 하며 도장을 건네주었던 기억이 난다(수사기록 3권 132쪽, 증인 C 증인 신문 녹취서 45쪽)'는 취지로 진술을 하였는바, 위와 같은 변경투자약정서의 작성 경위 등에 비추어 보면, C에게 투자금원 상당의 채무를 부담하고 있던 피고인이 C의 요청에 따라 C이 피해자에게 부담하고 있던 1억 원 채무를 자신이 대신 변제하겠다는 취지로 위와 같은 변경투자약정의 체결을 어느 정도 묵인했던 것으로 볼 수 있다. 위와 같이 금원이 입금된 후 약 1년 뒤에 이르러 변경투자약정서가 작성된 일련의 과정에 비추어 보면, 결국 피고인이 피해자 측에 대하여 변경투자약정서에 기한 1억 원의 민사상 채무를 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 피고인이 C과 공모하여 2014. 5. 7.경 C 명의 N은행 계좌로 1억 원을 지급받는 방법으로 이를 편취하였다는 부분은 충분한 증명이 있다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실 중 편취금액이 5억 원이라는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이를 전제로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 사기죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.