광주지방법원순천지원-2014고단1673

범죄사실 [2014고단1717, 1724] 피고인 A, B, C 1. 전제사실 피고인 C은 2012. 8. 16.경 주식회사 H의 대표이사로 취임하였고, 피고인 B은 피고인 C과 함께 주식회사 H의 경영에 관여하여 왔던 사람이다. 2013. 3. 26.자로 피고인 C을 대표이사에서 해임하고, 같은 날 I과 J을 공동대표이사로 선임하는 내용의 주식회사 H의 주주총회와 이사회가 이루어졌고, 2013. 3. 29. 위 사실이 주식회사 H의 법인등기부에 기재되었다. 한편 주식회사 K의 대표이사였던 피고인 A과 피고인 B은 피고인 A이 아래 2항과 같이 위조할 각서 및 특약사항 초안을 이메일로 보낸 2013. 4. 5. 무렵에는 피고인 C이 주식회사 H의 대표이사에서 해임된 사실을 알고 있었다. 2. 사문서위조 가. 피고인들은 공모하여 2013. 4. 일자 불상경 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 "특약사항, 각서인 : 주식회사 H, 사업자 등록번호 : L, 법인 등록번호 : M, 주소 : 경남 김해시 N, 상기 각서인 주식회사 H은 대표이사 및 주주의 변경 등 경영권에 관련된 제반사항 및 회사의 중대한 업무 등에 대하여 주식회사 K 대표이사의 동의 하에 처리할 것입니다, 2012년 6월 15일 K 귀중"이라고 작성하여 출력한 다음 주식회사 H 옆에 미리 준비한 주식회사 H 대표이사의 도장을 찍었다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 H 명의로 된 특약사항을 위조하였다. 나. 피고인들은 공모하여 2013. 4. 일자 불상경 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 "각서, 각서인 : 주식회사 H, 사업자 등록번호 : L, 법인 등록번호 : M, 주소 : 경남 김해시 N, 상기 각서인 주식회사 H은 주식회사 K 주식 52,000주를 2002년 3월 5일 O와의 주식양수도 계약을 체결하였으며"로 시작하여 "첨부 : 법인인감증명서 1부. 끝. 2012년 6월 15일, O 귀중"으로 끝맺는 내용으로 작성하고 출력한 다음 주식회사 H 옆에 미리 준비한 주식회사 H 대표이사의 도장을 찍었다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 H 명의로 된 각서를 위조하였다. 다. 피고인들은 공모하여 2013. 4. 일자 불상경 "주식양도 / 양수계약서"라는 제목으로 "주식의 종류 : 주식회사 K 보통주식, 양도 주식수 : 52,500주, 첨부 : ㈜H과 O간의 각서, 특약사항, 인감 증명서 사본 1부, 2013년 3월 26일, 양도인 주식회사 H, 양수인 P"이라는 내용으로 기재한 후 양도인 이름 옆에 미리 소지하고 있던 주식회사 H의 법인 도장을 찍었다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 H 명의로 된 주식양도·양수계약서를 위조하였다. 3. 위조사문서행사 가. 피고인 A, B은 공모하여, 2013. 4. 19.경 순천시 왕지동 소재 광주지방법원 순천지원에서 위 2.항과 같이 위조한 특약사항과 각서, 주식 양도·양수계약서를 임시주주총회결의 부존재확인소송의 소장에 첨부하여, 위조된 사문서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하고, 나. 피고인 A은 B과 공모하여, 2013. 4. 23.경 순천시 왕지동 소재 광주지방법원 순천지원에서 위 2.의 가. 나.항과 같이 위조한 특약사항과 각서를 직무집행정지 가처분 신청서에 첨부하여, 위조된 사문서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 다. 피고인들은 공모하여, 2013. 4. 23.경 순천시 왕지동 소재 광주지방법원 순천지원에서 위 2.의 다.항과 같이 위조한 주식양도·양수계약서를 직무집행정지 가처분 신청서에 첨부하여, 위조된 사문서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. [2015고단1636] 피고인 A의 사기 피고인 A은 산림골재채취업 등을 목적으로 하는 주식회사 K에 2009. 12. 4. 대표이사로 취임하여 2012. 12. 4. 퇴임한 사람이고, B은 국내 및 해외자원 개발, 판매 및 무역업 등을 목적으로 하는 피해자 주식회사 H(이하 '피해자 회사'라 함)의 운영자 중 한 명이었다. 피고인 A은 2012. 2.경 서울 강남구 Q오피스텔에서 B에게, "주식회사 K의 사업성이 아주 좋으니 같이 회사를 운영해 보자. 다만 현재 자금난을 겪고 있으니 내가 보유하고 있는 주식회사 K 주식 52,500주를 5억 2,500만 원에 인수하여 자금난을 해결해 달라"고 말하였다. 그러나 사실 피고인 A이 보유한 주식 52,500주는 2010.경 주식회사 에이치케이 상호저축은행에 담보로 제공되어 처분이 금지되어 있었기에, 피고인은 피해자 회사로부터 돈을 받더라도 정상적인 주식을 인수하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 이에 속은 위 B과 2012. 3. 5.경 위 사무실에서 주식양도양수계약을 체결하고, 그 무렵 피해자 회사로부터 주식 대금 명목으로 합계 1억 700만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 회사를 기망하여 재물을 교부받았다. [2014고정714] 피고인 A의 업무상 횡령 피고인 A은 2009. 12. 4.경 여수시 R에 본점을 둔 골재도소매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 K(이하 K'라 한다)의 대표이사로 취임하여 2013. 4. 9.경 임시주주총회에서 대표이사 해임결정을 받았으나 2013. 4. 19.경 광주지방법원 순천지원에 임시주주총회 결의부존재확인의 소를 청구하여 2014. 4. 9. 원고의 청구기각판결을 받고 이에 항소하여 현재 광주지방법원에 재판 계속 중이고, 2013. 12. 31.경까지 위 K의 실질적 대표이사로 활동한 사람이다. 피고인 A은 2012. 9. 24.경 위 K 사무실에서 주식회사 S(대표이사 T)과 골재생산판매 계약을 체결한 뒤, 2012. 11.경부터 2013. 10.경까지 사이에 주식회사 S으로부터 골재판매대금 합계 962,502,637원을 위 K 경영용으로 사용하던 피고인 명의의 농협계좌(U)로 송금받아 이를 피해자인 K를 위해 보관하게 되었다. 그럼에도 피고인은 2012. 11. 2.경 여수시 V에 있는 W마취통증의원에서 개인적으로 치료를 받은 뒤 위와 같이 피해자를 위해 보관하던 골재판매대금 중 12,500원을 치료비로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 8. 27.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 102회에 걸쳐 합계 4,021,920원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 [2014고단1717, 1724] 1. 피고인들의 일부 법정 진술(피고인 B, C도 범죄사실과 같이 사후에 날짜를 소급하여 문서가 작성된 점을 인정하고 있다.) 1. 증인 X, Y의 각 일부 법정 진술 1. 특약사항, 각서, 주식양도양수계약서 1. 판결서(2013가합1755호) 1. 2013카합177호 직무집행정지가처분 결정 1. 부산지방법원 2016노729 판결문, 부산지방검찰청 201형제13407호 불기소결정서 1. 법인등기부등본 1. 녹취서 [2015고단1636] 1. 피고인 A의 일부 법정 진술(피고인 A은 B도 주식의 양도담보 등의 사실을 모두 알고 있었다고 주장하나, 피고인 A이 주식 양도계약을 체결한 2일 뒤에 하나은행에 주식처분 위임장을 제출하고 주식을 모두 포기하였던 점에 비추어 위 주장은 받아들이지 아니한다) 1. 증인 B의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 양도담보계약서, 주식 양수도 통지서 1. 주식포기각서, 주식명세, 경영권포기각서 [2014고정714] 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 계좌거래내역 1. K 거래처 원장 1. 수사보고(범죄일람표 재작성 첨부 보고) 1. 인증서(약정서) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점, 벌금형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점, 벌금형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 벌금형 선택) 피고인 B, C : 각 형법 제231조, 제30조, 형법 제234조, 제231조, 제30조, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 피고인 B, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 변호인 및 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B, C 피고인의 변호인 주장에 대하여 가. 주장 요지 2013. 3. 26.자 주식회사 H의 주주총회 결의는 소집 권한 없는 자가 이사회 결의도 없이 주주총회를 소집하고 대부분 주주에게 소집통지를 하지 않은 채 개최한 것으로 그 총회 및 결의는 부존재한다. 따라서 피고인 C은 여전히 대표이사로서의 지위를 가지고 있어 각 문서를 작성할 권한이 있다. 나. 판단 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B이 실질상의 대표이사로서, 피고인 C이 이 사건 범행 당시 주식회사의 H의 대표이사로서, 각 특약사항, 각서, 주식양도/양수계약서를 작성할 권한이 있다고 보기 어렵다(그렇다고 하여 위 주주총회와 관련된 I의 행위가 정당하다고 판단하는 것은 아니다). 관련된 다른 형사사건의 확정 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 된다. I에 대한 부산지방법원 2016. 2. 3. 선고 2015고정565판결은 2016. 9. 2. 확정되었는데, 위 판결에서는 2013. 7. 15. 당시 실체관계에 부합하는 주식회사 H의 임원진은 "사내이사 및 공동대표이사 I, 사내이사 및 공동대표이사 J, 사내이사 Z"라고 인정되었다. 이는 2013. 3. 26.자 위 주주총회 결의의 효력이 일단 유효함을 전제로 한 것이다. 한편 피고인 C은 위 부산지방법원 판결이 이루어진 형사사건에서 당초 위 2013. 3. 26.자 주주총회결의가 허위이고, 이를 토대로 2013. 3. 29. 자신을 대표이사에서 해임하는 등기가 이루어지게 하였다는 점도 포함하여 형사 고소하였는데, 이 부분은 위 부산지방검찰청에서 혐의 없음 처분되었다. 피고인 B의 진술에 의하더라도, I이 임의로 서류를 조작하여 I 자신과 J을 공동대표이사로 취임시켰고 피고인 B은 J에게 피해 보상을 해 주고 주식을 되찾은 후 I과 J을 해임시키고 이후 피고인 C을 대표로 취임시켰다는 것이다. 즉 피고인 C, B은 위 2013. 3. 26.자 주주총회의 효력 자체를 무효화시키는 법률적 대응을 하지 않고(피고인 C이 위 부산지방법원에서 판결이 선고된 형사사건 이외에 별도로 민사소송 등을 제기하지는 않은 것으로 보인다.) 이에 기초한 법률 관계를 토대로 J으로부터 주식을 되찾아 왔다. 주식회사 H은 설립 이후 그 실질적인 납입자본과 관련 없이 관계된 사람들의 상호 합의에 따라 주식의 소유 비율이 정해져 왔고, 대표이사 역시 그와 같이 선임되어 왔던 것으로 보인다. 2013. 3. 26.자 주주총회는 I이 기존 합의에 기초한 2012. 8. 16.자 주식양수도계약서를 일방적으로 손괴한 다음 개최된 법률적 하자가 존재하기는 하나, 다른 한편 피고인 C도 같은 날 I에게 대표이사를 사임할 의사를 밝힌 바도 있다(피고인 C이 작성한 사임서가 존재한다). 이러한 점에 비추어 보면 위 2013. 3. 26.자 주주총회가 부존재한다고 단정하기 어렵다. 피고인 B은 자신이 실질적인 대표이사로서 각 문서를 작성할 권한이 있다고 주장하나, 위와 같은 주식회사 H의 운영 형태에 비추어 볼 때 피고인 B이 그 무렵 실질적인 대표이사로서 모든 권한을 행사할 권한이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A의 업무상횡령에 관한 주장에 대하여 가. 주장 요지 피고인 A이 피해자 회사에 대한 채권이 더 많으므로 상계 처리한 것이며, 일부 회사 자금을 개인적인 용도로 사용하였다고 하여 횡령이 되지 않으며 위법성이 없다. 나. 판단 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다 앞서 든 각 증거에 의하면, 이 사건 공소제기된 금원은 개인적인 치료비, 사우나 비용 등이고, 회사 원장에 의하더라도 이 금원들이 피고인 A의 회사에 대한 채권에 대해 차입금 상환 등으로 상계처리는 되지 않은 점이 인정된다. 이러한 사정들에 비추어 보면 피고인이 회사 자금을 개인적인 용도로 사용할 때 정산 과정이 있었다고 볼 수 없으므로, 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 이 부분 피고인 A의 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분 Ⅰ. 피고인 A의 피해자 G에 대한 사기의 점에 대하여 [2014고단1673] 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 여수시 AA 일대에서 골재채취업을 하는 주식회사 K(이하 'K'로 약칭함)의 대표이사였다. 피고인 A은 자신이 운영하던 K의 과다한 관리비 및 금융비용의 지출로 인하여 수년간 큰 폭의 영업적자가 계속되어, 2011년 말 기준으로 부채 48억 2,300만원, 이월결손금 54억 7,700만 원 상당에 이르러 위 K가 완전 자본잠식 상태에 빠져 있었으며, 2012. 4.경 금융권 부채 원금(하나은행 59억 3,000만 원, HK저축은행 24억 2,000만 원)이 83억 5,000만 원 상당, 미지급이자(하나은행 6억 5,000만 원, HK저축은행 4억 원)가 10억 5,000만 원 상당에 이르는 상황으로 하도급업체와 골재채취공사 하도급계약을 체결하더라도 토석을 채취하게 하여줄 의사나 능력이 없었다. 또한, 피고인 A은 위와 같은 자금난을 해결하기 위하여 2011. 8. 1.경 주식회사 AB을 운영하는 AC과 계약기간 24개월로 정하여 위 여수시 AA 일대에 대한 골재채취공사 하도급계약을 체결하면서, 골재 생산에 필요한 비용은 모두 위 AC으로 하여금 부담하도록 하였고, 심지어 위 계약에 AD으로 하여금 연대보증을 서게 하고, 위 AD으로부터 1억 원을 차용하여 필요한 경비로 사용하였으므로 위 AB과의 계약관계가 계속되는 동안은 다른 사람에게 골재채취공사 하도급계약을 빌미로 계약이행보증금 등을 받으면 아니 되는 상황에서, 위와 같은 자금압박 상황을 타개하기 위하여 골재채취공사 하도급계약을 미끼로 피해자 G로부터 계약이행보증금 등을 편취하기로 마음먹었다. 가. 이행보증금 명목 금원 편취 피고인 A은 2012. 5. 23.경 여수시 이하 불상지에서, 피고인 A이 2012. 3.경 골재채취공사 하도급 공사를 준 AE(AF 주식회사 운영)로부터 골재채취공사 하도급계약을 승계하고자 하는 AG 주식회사 대표이사인 피해자, 위 AG 주식회사 영업 관련 회장 AH에게 전화로 'K에서 AF AE에게 이미 골재채취 도급계약을 주었다. AF의 권리를 AG 주식회사에서 인수를 받으면 되니까 계약보증금으로 3억 원을 AE에게 지급하라. 그러면, K에서 AG 주식회사에 골재채취 공사 하도급계약을 주겠다'고 거짓말을 하였다. 피고인 A은 위와 같이 피해자에게 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 계약 이행보증금 명목으로 2012. 5. 23.경 5,000만 원, 2012. 5. 25.경 5,000만 원, 2012. 6. 15.경 2억 원 등 합계 3억 원을 AE 명의 기업은행 예금계좌(AI)로 송금 받아 이를 편취(3억 원 중 AE이 피고인에게 1억 원만 지급하여 피고인이 실제로 취득한 이익은 1억 원임)하였다. 나. 공사비 등 명목 금원 편취 피고인 A은 2012. 6. 27.경 여수시 이하 불상지에서 피해자에게 전화를 하여, '계약관계를 계속 유지하려면 측량비와 묘지 이전비 등 추가 자금이 필요하다.'고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 6. 27. 200만 원, 2012. 7. 2. 300만 원, 2012. 7. 4. 500만 원, 2012. 7. 5. 2,000만 원, 2012. 7. 6. 2,000만 원 합계 5,000만 원을 피고인 명의 농협 예금계좌(계좌번호 : AJ)로 송금 받아 이를 편취하였다. 피고인 A은 2012. 6. 15.경 위 K 사무실에서, 피해자에게 'K에서 AG 주식회사가 골재채취 공사를 할 수 있도록 도급계약을 승인해 주었으니, 당신의 비용을 들여 공사를 하라'는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 6. 18.경부터 2012. 8. 31.경까지 위 공사현장에 공사비 64,925,400원 상당을 들여 골재채취 공사를 하게 하였음에도 그 대금을 지급하지 아니하여 피고인이 자신의 계산으로 공사를 하여야 할 골재채취 공사비(골재채취를 위해서는 도로개설공사 등 기본적인 공사가 필요하고 이는 피고인의 계산으로 하여야 함)의 지급을 면함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 피고인 A의 변소 요지 피고인 A은 공소장 기재와 같이 거짓말한 적이 없고, 피해자에게 골재채취 하도급을 줄 의사와 능력이 있었다. 나. 피고인 A의 편취 범의에 대한 판단 K의 영업적자, 채무와 관련한 하도급 줄 능력 유무 비록 K의 경영이 좋지 않았던 점이 인정되기는 한다. 그러나 당시 K에 투자를 하고자 하거나 하도급을 받았거나 받으려고 하였던 사람들, 특히 피고인 B의 법정진술, S을 운영하였던 AD의 검찰 진술에 의하더라도 K가 보유한 석산은 상당한 경제적 가치가 있었고, 실제 S에서는 2011년경 최초 골재생산임가공계약을 체결하였으나 허가가 만료되어 작업이 중단되었을 뿐인 점을 각 인정할 수 있다. 따라서 필요한 자금이 투입된다면 K의 경영 정상화를 통해 골재 하도급이 불가능하였다고 단정할 수는 없으므로(피고인 A은 주식회사 H을 통하여 약 28억 원을 투자받고자 하였다), 피고인 A에게 피해자에게 골재 하도급을 줄 의사와 능력이 없었다고 보기 어렵다. AB과의 계약과 관련된 하도급 줄 의사 유무 AD에 대한 검찰 진술조서, 수사보고서(주식회사 K-주식회사 AB 간 골재생산임가공계약서 첨부)에 의하면, 피고인 A이 2011. 8. 1. 주식회사 AB과 골재생산임가공계약을 체결한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 변호인이 제출한 증 제1호증에 의하면, 피고인, 위 AB, AD은 피고인이 1억 2천만 원을 지급하고 위 계약을 파기하기로 2012. 4. 27.경 합의한 사실이 인정된다. 피고인 A은 피해자로부터 이행보증금을 받아 AB에 지급하고 위 계약을 파기하고자 하였다는 것이어서, AB과의 계약이 존재한다는 사정만으로는 피고인의 편취범의를 인정하기에 부족하다. 이행보증금의 편취와 관련하여 피고인 A은 2012. 4. 20. AF 주식회사와 하도급 계약을 체결하였고, 피해자는 위 AF 주식회사와 다시 하도급계약을 체결하였으며, 피고인 A은 2012. 6. 15. 위 AF과 피해자와의 하도급 계약을 추인하여 주었으나, 피해자로부터 이행보증금을 수령하였던 AF 주식회사 대표이사 AE이 자신에게 2억 원을 주지 않아 위 도급계약을 파기하였을 뿐, 이를 편취하지 않았다고 주장한다. 증인 G, B의 각 일부 법정, 검찰 진술, AE의 일부 검찰 진술은, AE은 사전에 주식회사 H의 B에게 2억 원을 미리 이행보증금으로 지급하였다가 추후 피해자로부터 2억 원을 교부받아 그 금원은 자신의 자금 회수에 충당하였는데, 피고인 A도 그러한 사정을 알고 있었다는 취지로, 일응 위 공소사실에 부합하는 듯하다. 또한 피고인 A이 I, X 등을 형사고소하면서 작성한 고소장에는 주식회사 H이 이행보증금조로 돈을 받아 O에게 교부하였다는 취지의 기재(증거기록 936면 참조)가 있기는 하다. 그러나 아래 ㈎ 내지 ㈑ 기재 사정들에 비추어 볼 때 공소사실에 부합하는 듯한 위 각 증거는 믿기 어렵거나, 각 증거만으로는 피고인이 이행보증금을 처음부터 편취할 의사로 교부받았다고 인정하기에 부족하다. ㈎ AE은 주식회사 H의 제안에 따라 K의 골재채취공사를 하도급 줄 회사를 물색하다 피해자 G가 운영하는 AG 주식회사에게 하도급 공사를 주기로 하였다. AE은 2012. 5. 23.경 5,000만 원, 2012. 5. 25.경 5,000만 원 및 2012. 6. 15.경 2억 원을 각 피해자로부터 송금 받았다. ㈏ AE은 피해자로부터 위 금원을 송금받기 이전에 자신이 2억 원을 마련하여 주식회사 H에 미리 송금하여 주었고, 2012. 6. 15.경 2억 원을 송금 받고 피고인 A로부터 하도급계약 추인을 받았는데, 위 2억 원은 자신이 미리 주식회사 H에 송금하여 주었던 금원에 충당하였다(그 중 일부인 3,000만 원은 H에 송금하였다). ㈐ 증인 AE의 법정 진술에 의하면, 자신과 주식회사 H의 B은 위와 같이 2억 원을 처리하기로 합의하였으나 피고인 A은 그 2억 원을 피고인 자신이 수령할 것으로 예상한 것 같다는 취지이다. 또한, 증인 G, AH의 일부 법정, 검찰 진술에 의하더라도 피고인 A이 하도급계약을 추인한 뒤 기분 좋아하면서 이에 회식비까지 부담하였다는 것인데, 이는 2억 원을 피고인 A 자신이 수령할 것을 예상하였다는 주장에 부합하는 정황이다. ㈑ B은 검찰에서, AE이 피해자와 계약하기 이전에 주식회사 H에게 지급하였던 2억 원을 피고인 A의 요구에 따라 주식인수대금으로 피고인 A이 지급하였다는 계좌로 송금하였다고 진술하였다(B은 이에 대하여 피고인 A이 장난을 친 것 같다고 진술하고 있기는 하다(증거기록 486-487면)}. 그 이후 B은 검찰 및 법정에서 위 2억 원을 이행보증금으로 피고인에게 보냈다고 진술하고 있다. 그러나 이는 B의 추측에 기초한 것이거나 B 진술의 변화에 비추어 선뜻 믿기 어렵다. 공사비 등과 관련된 기망행위 또는 편취 범의 관련하여 우선 위 이행보증금 이후 추가로 지급된 5,000만 원에 대하여 본다. 피고인 A은 피해자 측과 직접 이행보증금 2억 원을 지급하기로 하는 별도의 계약에 기초하여 수수된 금원이라고 주장하고 있고, 피해자는 이에 대하여 피고인 A의 요청에 따라 일시 대여된 금원이라는 취지로 진술하고 있다. 증인 G, AH의 각 일부 법정 진술, 변호인이 제출한 증 제8호증에 의하면, 피고인 A과 피해자는 2012. 7. 6. K와 주식회사 AG 사이에 직접 골재생산임가공 계약을 체결하면서 추가로 이행보증금 2억 원을 지급하기로 약정한 바 있다. 증인 AH도 법정에서, 위 5,000만 원을 위 계약이행보증금 2억 원 중 일부로 처리하기로 하였다는 취지로 진술하고 있다. 그리고 위 5,000만 원이 수수될 무렵에는 이미 피고인 A과 피해자 사이에서 기존 하도급계약의 유효 여부를 두고 분쟁이 발생된 이후였으므로 피고인 A이 공사현장에 필요한 자금을 요청하였다고 하여 피해자가 이를 선뜻 교부할 이유는 없어 보인다. 이러한 정황들에 비추어 보면, 피해자의 위와 같은 취지의 진술은 믿기 어렵다. 다음으로 피해자가 2012. 6. 18.부터 2012. 8. 31.까지 위 공사현장에서 투입한 공사비에 대하여 본다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 하도급 공사를 줄 의사와 능력이 없다는 점을 입증할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같고, 오히려 위에서 본 바와 같이 피고인은 피해자에게 하도급 공사를 주려고 하였으나 주식회사 H 또는 AE과의 문제로 인하여 계약의 이행이 원활히 이루어지지 못했다고 판단된다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. Ⅱ. 피고인 A에 대한 업무상배임의 점에 대하여 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 산림골재채취업 등을 목적으로 하는 피해자 주식회사 K(이하 '피해자 회사'라 함)에서 2009. 12. 4.부터 2012. 12. 4.까지 대표이사로 재직하면서 그 전반적인 업무를 총괄한 사람이다. 피해자 회사는 산림골재채취업 등을 영위하는 회사로서 광업권이 있어야 본연의 업무인 골재 채취를 할 수 있기 때문에, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 규정에 따른 채광계획인가를 받는 등의 방법으로 피해자 회사 명의의 광업권(등록번호 AM)이 취소되지 않도록 보존해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A은 채광계획인가를 받지 아니하여 피해자 회사의 광업권이 취소될 위기에 놓였고, 이에 지식경제부 광업등록사무소에 취소처분 유예를 요청하여 2차례에 걸쳐 취소처분을 유예받았음에도 채광계획인가를 받기 위한 별다른 조치를 취하지 아니하였을 뿐 아니라, 2012. 4. 3.경에는 취소처분에 따른 청문에 참여하여 의견을 진술할 기회를 부여받았음에도 불구하고 청문에 참여하지 아니하여 결국 2012. 5. 23. 피해자 회사의 광업권이 취소되도록 하였으며, 2014. 4. 24.에는 광업권 취득의 전제권리인 탐사권을 피고인 개인 명의로 등록(등록번호 AK)하여 피해자 회사의 광업권 취득을 불가능하게 하였다. 이로써 피고인 A은 광업권 등록에 따른 83억 2,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 피해자 회사의 광업권이 취소되도록 한 행위에 대하여 피고인 A도 2012. 4.경 광업권 취소처분에 대한 청문통지를 받았음에도 이에 응하지 아니한 사실을 인정하고는 있다. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A은 광업권 취소를 막거나 채광계획인가를 받기 위한 행위들을 하였던 것으로 보이고, 피고인이 청문통지를 받고 청문에 참여하지 않았다고 하여 광업권 취소 여부가 달라질 것으로는 보이지 않는다. 피고인 A이 채광계획인가를 받을 수 있었음에도 이를 방기하였다는 등의 점에 대한 입증이 없는 이상, 피고인 A이 피해자 회사의 광업권 취소를 방치하는 등으로 임무에 위배되는 행위를 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 회사의 광업권은 2010. 12.경 채광계획인가신청이 반려되어 탐광실적인정일로부터 1년 이내에 채광계획인가를 받아 채굴하지 아니한 경우로 구 광업법(2010. 1. 27. 법률 제9982호로 개정되기 전의 것) 제35조 제7호에 의하여 피해자 회사의 광업권은 취소처분 대상이 되었다. 이후 피고인 A이 2차례에 걸쳐 취소처분 유예요청을 하여 각 2011. 8.말 및 2012. 3.말까지 유예가 되었다. 위 취소처분 유예 공문에는 유예기간까지 채광계획인가를 받지 못할 경우 별도 예고절차 없이 광업권이 취소될 수 있음을 경고하는 내용이 포함되어 있다. 피고인 A은 채광계획인가를 받지 못한 주요 이유에 대하여, 주민의 동의를 얻지 못하였기 때문이라고 주장하고 있는데, 지식경제부 광업등록사무소의 2011. 10. 19.자 공문에서도 피고인이 주민의 약 70% 동의를 얻었으며 나머지 주민의 동의도 곧 받아 채광계획인가를 받겠다고 한 점을 고려하여 취소처분을 유예한다고 밝히고 있다. 한편 피고인 A이 신청한 채광계획인가신청은 2010. 12. 8. 전라남도에서 반려처분되었는데, 여수시에서 산림조사서 등 구비서류가 제출되지 않았고 지역민들이 추가 토석채취허가를 강력히 반대하고 있음을 근거로 산지전용을 불허가했기 때문이다. 지식경제부 광업등록사무소가 2012. 4. 3. 피해자 회사의 광업권 취소 처분에 대한 청문통지를 한 공문은 채광계획인가를 받지 못하여 2012. 5.중에 취소처분될 것인데 행정절차법 등 관련 규정에 따라서 청문을 실시한다는 내용으로, 피고인 A이 채광계획인가를 받지 못한 상황에서 청문에 참여하더라도 그 취소 여부가 달라질 것으로 보이지 아니한다. 나. 피고인 A 개인 명의로 탐사권을 취득한 행위에 대하여 피고인 A도 자신 개인 앞으로 광업권 취득의 전제 권리인 탐사권을 취득하여 2014. 4. 24. 등록한 사실을 인정하고 있다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인 A은 2013. 5. 24. 광업등록사무소에 탐사권 설정을 출원하여 2014. 4. 1. 탐사권 허가를 받았던 점(증거기록 2권 193면), 피고인 A이 탐사권 출원 신청을 할 무렵에는 피해자 회사의 직원이 아니었던 점(피해자 회사의 국민연금 가입자 가입증명에 의하면 피고인은 2014. 3. 24. 다시 피해자 회사 소속이 되었다), 고소인 AL이 제출한 디엔피에이엠씨대부 주식회사와 피고인과의 2014. 3. 3.자 합의에 의하면, 피고인 A은 당초 K가 보유하고 있던 광업권을 위 디엔피에이엠씨대부 주식회사의 지시에 따라 K 또는 위 디엔피에이엠씨대부 주식회사 앞으로 이전하기로 약정하였으므로, 고소인측도 피고인 A 개인이 위 탐사권을 취득하였음을 잘 알고 있던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 개인 명의로 탐사권을 취득하거나 등록한 것이 피해자 회사에 대하여 배임행위가 된다고 볼 수 없다. 다. 소결론 증인 AL의 법정 및 경찰에서의 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 피고인 A이 업무상 배임행위를 하였음을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 양형의 이유 피고인 A 비록 피해자 주식회사 H에 대한 관계에서 편취액수가 적지 아니하였고 피해자 회사의 피해가 전혀 회복되지 않았다는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인 A과 피해자 주식회사 H 사이의 주식 양도양수계약의 파탄은, 피고인 A의 이 사건 사기 범행보다는 주식회사 H의 경영권 분쟁이 주된 원인이었던 것으로 보인다. 그리고 이 사건 주식에 대한 다른 금융기관들의 이해관계 문제는 피고인 A이 변소하는 바와 같이 피해자 회사 측에서 28억 원의 주식 대금 등을 지급하였더라면 해소되었을 가능성도 엿보인다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피해자 회사의 피해 발생 과정에도 참작할 바가 있다. 한편 업무상 횡령 행위 역시 횡령한 금액이 그다지 많지 않고 피고인 A의 회사에 대한 채권도 별도로 존재하는 등의 사정에 비추어 가벌성이 크지 않다. 그밖에 피고인 A에게 동종 범죄 전력이 없는 점, 오랜 기간 동안 노력해 온 사업 즉 K가 회복하기 어려운 지경에 이른 점 등 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B, C 피고인들의 사문서위조등의 행위는 I과의 주식회사 H의 경영권 분쟁과정에서 발생한 행위이고, I의 위법한 행위가 주식회사 H의 경영권 분쟁의 기본적인 원인이 되었고, 피고인들은 그 행위를 바로잡고자 하는 과정에서 이 사건 각 범행을 한 것으로 보이는 점에 비추어 그 경위에 참작할 바가 크다. 이러한 점을 고려하여 형을 정한다.