서울남부지방법원-2012고합993

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임): 2013고합67 피고인은 2009. 10. 초순경부터 2012. 2. 초순경까지 피해자 주식회사 C(이하 '피해자C'이라 하고, 회사명에서 '주식회사' 부분을 생략한다)의 휴대폰 문자전송서비스 사업의 총괄부장으로 근무하면서 위 피해자 회사의 영업 및 매출·매입자금 관리 등 업무 전체를 총괄하였다. 이러한 경우 위 피해자 회사의 직원인 피고인으로서는 매출처로부터 보증보험증권을 받거나 담보를 받는 등으로 매출채권 확보를 위한 안전장치를 마련하고 미납채권 발생시 채권 확보를 위해 적절한 조치를 하여야 하며, 위 피해자 회사를 위해 거래처를 확보하는 등 자기 또는 제3자의 계산으로 위 피해자 회사의 영업 부류에 속하는 거래를 하거나 동종 영업을 목적으로 하는 다른 회사의 이익을 위한 행위를 하여서는 아니 될 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위 피해자 회사의 실제 운영자인 D 몰래 2009. 10. 말경부터 2011. 4. 경까지 순차로 E, F, G, H, I 등 동종의 휴대폰 문자전송서비스 업체를 설립한 후 위 피해자 회사로 하여금 보증보험증권 및 담보설정 등 매출채권 확보를 위한 안전장치 없이 위 E 등에 대량의 문자전송서비스를 제공하도록 함으로써 위 피해자 회사와 거래처 사이에 피고인이 설립한 위 업체들을 끼워 넣는 방법으로 매출수수료 등 이익을 취득하고 위 E 등으로부터 그 이용대금을 제대로 지급받지 않기로 마음먹었다. 이로써 피고인은 2009. 12. 경부터 2011. 3. 경까지 서울 금천구 J건물 909호에 있는 위 피해자 회사의 사무실에서 위 피해자 회사로 하여금 피고인이 별도로 설립한 업체인 E에 811,085,011원 상당의 문자전송서비스를 제공하도록 한 후 그 대금 중 63,433,302원 상당액을 지급받지 않고, 위 피해자 회사와 최종 거래처 사이에 E을 끼워 넣는 방법으로 위 미수령 대금 상당액과 위 피해자 회사의 수수료 중 불상의 재산상 이익을 취득하여 위 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 피고인은 그 무렵부터 2012. 1. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 합계 754,556,598원의 문자전송서비스 이용대금 및 피해자 C의 수수료 중 불상액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) : 2012고합993 가. 피고인은 2011. 3. 7.경부터 2011. 8. 말경까지 C을 대리하여 C 명의로 피해자 K(이하 '피해자 K'라 한다)과 '유핏(Ufit) SMS/MMS 이용신청계약'을 체결하고 휴대폰 문자전송서비스를 제공받아 이를 다시 문자전송서비스 이용자들에게 판매하는 방식으로 영업을 하면서 위 피해자 회사에 C이 제공한 선불금과 보증보험증권으로 이용대금을 지급하였고, 위와 같이 영업을 하는 과정에서 제1항 기재와 같이 피고인이 실질적으로 운영하는 I 등 5개 업체에 위 SMS 등 문자전송서비스를 제공한 후 C에 그 이용대금을 지급하지 않거나 C과 이용자들 사이에 위 5개 업체를 끼워 넣고 수수료를 착복하는 방식으로 이익을 취득하였다. 그러던 중 Cl 2011. 9. 초순경부터 더 이상 선불이나 보증보험증권을 제출하지 못하여 위 피해자 회사로부터 SMS 등 문자전송서비스를 제공받지 못할 상황에 처하게 되자, 피고인은 위 피해자 회사에게 I 명의로 보증보험증권을 제출하겠다고 하였으나, I도 2011. 4. 29. 영업 이래 계속 적자 상태여서 보증보험증권을 발급받을 수 없게 되자, 위 피해자 회사에게 부동산을 담보로 제공하고 단기간에 많은 양의 SMS 등 문자전송서비스를 제공받기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 9. 초순경 서울 중구 L빌딩 11층에 있는 위 피해자 회사의 사무실에서, C에 제공하는 SMS 등 문자전송서비스 이용대금에 대한 선불금이나 보증보험증권을 제출해 줄 것을 계속해서 독촉하는 위 피해자 회사의 직원 M에게 "C은 더 이상 추가로 보증보험증권이나 부동산 담보를 제공하기 어려운 상태이다. 그런데 내가 운영하고 있는 I에서 담보를 제공할 테니 그 담보를 믿고 C에 문자전송서비스를 제공해 달라. C에 제공하는 문자전송서비스도 I에 대한 채권으로 잡아라. 그러면 문자전송서비스를 판매하여 그 대금으로 위 서비스 이용대금을 지불하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 2006년경부터 신용불량 상태였고, 2007. 10. 24. 개인회생을 신청하였으며, 피고인이 실질적으로 운영하던 I 등 5개 업체가 2011. 8. 말경까지 C에게 지불해야 할 문자전송서비스 이용대금이 약 5억 5,000만 원 상당이었고, I가 2011.4. 29.경부터 SMS 등 문자전송서비스 영업을 시작한 이래 계속 적자가 누적되어 2011. 8.경 엘지유플러스에 지급해야 할 이용료가 약 2억 원 상당이었을 뿐만 아니라, 주식회사 N(이하 'N'이라 한다) 소유의 병원 건물을 위 피해자 회사에 담보로 제공해 주는 대가로 N에게 7억 원을 지불하기로 한 상태여서, 위 피해자 회사로부터 위 SMS 등 문자전송서비스를 제공받더라도 그 판매대금 대부분을 위 미지급금과 차용금 변제 및 담보제공에 따른 대가 등으로 지급하여야 하는 상황이었으므로 위 피해자 회사에게 그 서비스 이용대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 M을 기망하여 이에 속은 위 피해자 회사로부터 C 명의로 2011. 9. 초순경부터 2012. 1. 말경까지 105,974,523원(부가가치세 포함, 이하 같다) 상당의 SMS 9,538,661건(건당 11.11원), 473,778,855원 상당의 URL SMS 34,456,644건(건당 13.75원) 합계 579,753,378원 상당의 SMS 등 문자전송서비스를 제공받았다. 나. 피고인은 2011. 9. 15.경 위 피해자 K의 사무실에서 M에게 "C은 더 이상 보증보험증권도 부동산 담보도 제공할 수 없고 내년에 사업을 정리하기 때문에 내가 I를 설립하고 I에서 담보를 제공할 테니 C뿐만 아니라 I에도 문자전송서비스를 제공해 달라. 또한 C의 미납된 서비스 이용대금도 I를 통하여 틀림없이 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 가.항과 같이 위 피해자 회사로부터 문자전송서비스를 제공받더라도 그 서비스 이용대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 M을 기망하여 이에 속은 위 피해자 회사로부터 I 명의로 2011. 11. 초순경부터 2012. 2. 5.경까지 824,833,741원 상당의 SMS 74,242,461건(건당 11.11원), 317,444,834원 상당의 URL SMS 23,086,897건(건당 13.75원) 합계 1,142,278,575원 상당의 SMS 등 문자전송서비스를 제공받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 위 피해자 회사의 직원 M을 기망하여 이에 속은 위 피해자 회사로부터 포괄하여 합계 1,722,031,953원 상당의 재산상 이익을 제공받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [판시 제1 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. C 매출/매입 세금계산서 합계표 [판시 제2 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 0의 진술서 1. 지불각서(A), 근저당 설정계약서 1. 각 Ufit SMS/MMS 이용신청서, Ufit SMS/MMS 이용신청서(변경), 전자세금계산서 1. B2B 마케팅팀 주요 채권 잔액 현황 1. I SMS 발송 내역, I URL 발송 내역, C SMS 발송 내역, C URL 발송 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 2011. 11. 경 피해자 K에 N 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 9억 원의 근저당권을 설정해 주어 충분한 담보를 제공한 후 문자전송서비스를 제공받았고, 담보가액의 2배에 해당하는 18억 원 상당의 문자전송서비스를 제공받을 수 있다고 인식하였으므로, 위 피해자 회사를 기망하여 편취하려는 범의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조). 2) 계속적인 거래관계를 형성하며 유지되어 온 금전차용이나 물품공급의 경우 일시적인 자금궁색 등의 이유로 채무를 이행하지 못하게 되었다고 하여 그 결과만을 두고 금전차용자나 물품수령자에게 편취의 범의가 있다고 쉽사리 단정하여서는 안 될 것이나, 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 금전을 차용하거나 물품을 공급받아 기존 채무의 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결 등 참조). 3) 나아가 거래과정에서 충분한 담보를 제공하였다면 그 거래대금을 지급할 의사와 능력이 없었다고 볼 수 없으나(대법원 1984. 3. 27. 선고 84도231 판결 등 참조), 거래대금을 지급할 의사나 능력이 없이 제공된 담보를 훨씬 초과하여 거래를 하는 경우 편취의 범의가 인정된다. 나. 피고인에게 편취의 범의가 인정되는지 여부 앞서 든 증거들에 의하면 피고인이 실제로 운영하는 I는 2011. 11, 4, 피해자 K 에 N 소유의 천안시 서북구 P 외 1필지 및 양지상의 6층 의료시설(이하, 통틀어 '이 사건 부동산'이라고만 한다)에 관하여 채권최고액을 9억 원으로 하는 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정해 주기로 하는 계약을 체결한 후 같은 달 11일 위 근저당권을 마쳐준 사실, 위 피해자 회사는 위 부동산의 담보 가치를 4,323,392,040원으로 평 가하고 선순위 근저당권의 채권최고액 33억 8,000만 원을 감안하여 담보 가치를 9억 원으로 평가한 사실이 인정된다. 그러나 한편 앞서 본 관련 법리에 비추어 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인은 피해자 K에 문자전송서비스 이용대금을 지급할 의사나 능력 없이 C 및 I 명의로 합계 1,722,031,953원 상당의 문자전송서비스를 제공받았다고 할 것이어서 그 편취의 범의가 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인이 2011. 8.경 C을 대리하여 피해자 K와 문자전송서비스 이용계약을 체결할 당시 C은 채무 누적으로 적자 상태였고, 위 피해자 회사에 1억 원의 보증보험증권을 제출하기로 약정하였다가 보증보험증권 발급금액 한도 초과로 5,000만 원의 보증보험증권밖에 제출하지 못하였다. 또한 C이 위 피해자 회사로부터 제공받은 문자전송서비스 중 상당 부분이 피고인이 실제로 운영하던 I 등의 업체에게 다시 제공되었는데, C은 I 등으로부터 그 서비스 이용대금을 대부분 지급받지 못하고 있던 상황이었다. 2) I는 피해자 K와 문자전송서비스 이용계약을 체결하고 이 사건 근저당권이 설정된 무렵인 2011. 11.경부터 2012. 2.경까지 위 피해자 회사로부터 합계 1,142,278,575원 상당의 문자메시지 서비스를 제공받았으나, 위 서비스 이용대금을 단 한 차례도 지급하지 아니하였다. C 역시 위 피해자 회사에 2011. 10.분부터 문자전송서비스 이용대금을 전혀 지급하지 아니하였다. 3) 피고인은 이 사건 근저당권 설정 직후인 2011. 11. 17. 이 사건 부동산의 담보 제공의 대가로 N에게 2011. 11. 18.부터 매일(월~금) 1,500만 원을 지급하되, 2011. 12. 31.까지 7억 원을 지급하기로 하는 내용의 지불각서를 작성하였다. 위 지불각서에 의하면 피고인으로서는 피해자 K에 대한 서비스 이용대금에 우선하여 N에게 7억 원을 지급해야만 하는 상황이었고, 실제로 문자전송서비스 제공으로 얻은 수익으로 위 7억 원 중 일부에 해당하는 4억 원을 N에 지급하였다. 그러나 피고인은 이 사건 근저당권 설정 당시 위 피해자 회사에 그와 같은 사정을 전혀 알리지 아니하였다. 4) 피고인은 피해자 K로부터 제공받은 문자전송서비스를 그 매입대금보다 저렴한 금액으로 판매하여 손해가 누적되고 있었는바, 특히 N에 지급해야 할 위 7억 원의 마련을 위해 매입금액의 50%에 문자전송서비스를 매도하기도 하였다. 5) 피고인은 2011. 11.경 피해자 K 에 이 사건 부동산을 담보로 제공하였으나, 2012. 2. 경까지 C과 I 명의로 문자전송서비스를 제공받고도 1,722,031,953원 상당의 대금을 지급하지 않았는바, 이는 이미 이 사건 근저당권의 채권최고액인 9억 원을 상회하는 금액이어서 피고인이 위 피해자 회사에 충분한 담보를 제공하였다고 보기도 어렵다. 6) 피고인은 담보를 제공하면 그 담보가액의 2배에 해당하는 금액 상당의 서비스를 제공받을 수 있었다고 주장하나, 피해자 K와 사이에 이 사건 근저당권 설정 당시 그와 같은 약정을 한 사실이 없다. 뿐만 아니라 문자전송서비스 이용계약이 계속적 거래관계라는 점을 감안하더라도 거래처의 신용이나 규모, 대금의 회수 정도, 거래금액의 다과 등과 같은 구체적인 사정을 고려하지 아니한 채 일률적으로 담보가액의 2배에 해당하는 금액까지 서비스를 제공하는 관행이 있었다고 보기도 어렵다. 7) 피고인은 2007, 10. 24. 개인회생을 신청하여 2008. 1. 24. 변제계획인가결정을 받아 당시 위 인가결정에 따른 회생채무 변제가 진행 중이었고, 본인 명의로 된 적극재산은 없이 약 8,000만 원의 개인회생채무만을 부담하고 있어 아무런 변제 자력이 없었다. 또한 피고인이 실질적으로 운영하던 I 등 5개 업체가 2011. 8. 말경 C에게 지급해야 할 문자전송서비스 이용대금이 약 5억 5,000만 원이었고, I가 2011. 8.경 엘지유플러스에 지급해야 할 문자전송서비스 이용대금이 약 2억 원 정도 존재하였다. 8) 피고인 스스로도 이 법정에서 '이 사건 부동산의 담보 제공한 대가로 N에 지급하기로 한 7억 원을 우선 변제한 후 수익을 올려 5, 6개월 내에 피해자 K에 문자전송서비스 이용대금을 지급할 예정이었다'는 취지로 진술하여 위 피해자 회사가 위 서비스 제공을 중단할 무렵까지 위 서비스 이용대금을 지급할 능력이 되지 않았다는 점을 인정하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄 [범죄유형] 사기범죄군 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 징역 3년 이상 6년 이하(기본영역) 나. 추가범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 죄 [범죄유형] 횡령·배임범죄군 > 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자]가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고형의 범위 ] 징역 3년 이상 6년 이하(가중영역) 다. 다수범죄 처리 기준 [권고형의 범위] 징역 3년 이상 9년 이하(상한 산출 근거 : 기본범죄의 권고형 상한인 6년 + 추가범죄의 권고형 상한의 1/2인 3년) 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 이 사건 범행은 피해자 C의 직원으로 근무하던 피고인이 업무상 임무에 위배하여 동종 업체를 설립한 후 위 피해자 회사와 거래하도록 한 다음 위 피해자 회사로 하여금 그 거래대금 중 상당액을 지급받지 못하도록 하고, 피해자 K를 기망하여 막대한 금액의 재산상 이익을 편취한 사안으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피해자 회사들이 입은 피해의 회복이 전혀 이루어지지 아니하여 피해자 회사들이 피고인에 대한 엄벌을 구하고 있는 점 등을 불리한 정상으로 참작하고, 피고인에게 아무런 범죄 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.