창원지방법원통영지원-2022고합124

범죄사실 피고인들은 마약류 취급자가 아니다. 피고인 A은 다크웹 ‘C’에서 ‘(인터넷주소 1 생략)’사이트를 운영하며 “아이스는 진리지 D, 신상품 캔디 케이 아이스, 인증딜러 D 맛 볼수 있습니다”, “인증채널 (인터넷주소 2 생략), 서울0.2부터 ON 황술 흑술 허브”등의 광고글을 작성하여 해당 게시글을 본 불특정 다수의 사람들에게 피고인의 텔레그램 ID ‘E’로 연락하도록 유도한 뒤, 텔레그램 대화를 통하여 매수자가 원하는 마약의 종류와 수량을 확인하고 매수자금을 입금받은 뒤, 다른 조직원들로부터 받은 마약류를 소량으로 나누어 포장한 후 주택가 단자함 속 등 은밀한 곳에 몰래 숨겨놓아 마약류를 구입하려는 사람들이 찾아가게 하는 속칭 ‘던지기’ 방식으로 마약류를 판매하는 조직의 일원이며, 피고인 B은 피고인 A과 연인 관계로, 피고인들은 함께 모텔을 옮겨 가며 생활하고 있었다. 1. 피고인 A의 단독범행 가. 2020. 1. 31.경 대마 매수 피고인은 2020. 1. 31.경 텔레그램 닉네임 ‘F’를 사용하는 마약 판매자로부터 대마를 구매하기로 하고, 같은 날 05:55경 서울 강남구 G에 있는 H 편의점 ATM 기계에서 대마 매매대금 명목으로 290,000원을 무통장 송금하였으나 위 ‘F’로부터 대마를 보관한 장소를 전달받지 못하여 미수에 그쳤다. 나. 2021. 6. 30.경 향정신성의약품 및 대마 수수 피고인은 2021. 6. 30. 01:27경 서울 강남구 I에 있는 건물 화단 앞에서, 마약류 전달책인 J이 상선(일명 ‘K’)의 지시에 따라 그 곳에 놓아 둔 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 필로폰이라 함) 50g, 케타민 100g, 엑스터시 약 100개, 대마 5g을 직접 가져가 이를 수수하였다. 다. 마약 소지 및 관리 필로폰 관리 피고인은 2021. 11. 25. 00:33경 인천 미추홀구 L빌라 1층 현관 전기배전함 좌측 하단에 향정신성의약품인 필로폰 약 0.12g이 담긴 비닐 지퍼백을 검정색 절연 테이프로 감싼 뒤 이를 그곳에 숨기고 그 사진을 촬영하여 성명불상의 매수 희망자에게 전송한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 순번 1, 2 기재와같이 총 2곳에 필로폰 합계 0.26g을 은닉하여 이를 관리하였다. 필로폰, 엑스터시, 케타민 소지 피고인은 2021. 12. 9. 15:20경 서울 강동구 M에 있는 N모텔 1층 주차장에서 검정색 크로스백 내에 비닐 지퍼백 5개에 소분한 필로폰 합계 5.9g, 주황색 엑스터시 1정(0.34g), 회색 엑스터시 1정(0.33g), 조각난 회색 엑스터시 1정(0.49g) 및 비닐지퍼백 2개에 소분한 케타민 2.26g을 동시에 보관하여 소지하였다. 2. 피고인들의 공동범행 가. 필로폰, 엑스터시, 케타민 소지 피고인들은 2021. 12. 9. 15:20경 서울 강동구 M에 있는 피고인들이 거주하는 N모텔 O호 방실에서, 냉장고 및 갈색 소형 캐리어 내부에 비닐 지퍼백 6개에 소분된 필로폰 합계 109.51g을, 위 갈색 소형 캐리어 내부에 회색 엑스터시 1정(0.32g)을, 위 냉장고 내부에 케타민 5.55g을 비닐 지퍼백에 담아, 공동하여 동시에 보관하여 소지하였다. 나. 필로폰 투약 피고인들은 2021. 12. 7. 새벽경 서울 강동구 M에 있는 N모텔 O호 방실 내부에서 각 필로폰 0.05g을 1회용 주사기에 넣고 물로 희석하여 피고인들의 왼쪽 팔뚝 안쪽에 각 주사하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 B, P의 각 법정진술 1. J에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 압수목록(증거목록 순번 42, 43, 57, 58, 83, 84, 87, 88, 94, 95, 100, 101) 1. 감정서, 입건전조사보고서(2차 위장거래 압수물 국과수 감정회보), 수사보고서(DNA 신원확인정보 일치확인), 수사보고서(1차 위장거래 압수물 마스킹테이프 감정결과 회신), 수사보고서(피의자 A, B 소변에 대한 마약류 감정 결과), 수사보고서(피의자 A의 압수물 마약류 감정 결과), 수사보고서(피의자 A 관련 압수 마약류 총량), 수사보고서(피의자 A, B의 모발에 대한 마약류 감정 결과), 내사보고서(피혐의자 차량 특정), A 미란다 고지영상 cd 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매수 미수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 수수·관리·소지·투약의 점, 케타민 수수·소지의 점, 엑스터시 수수·소지의 점, 판시 범죄사실 제2항은 형법 제30조를 추가) 나. 피고인 B: 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 제30조(필로폰 소지·투약의 점, 엑스터시 소지의 점, 케타민 소지의 점) 1. 상상적 경합 가. 피고인 A: 형법 제40조, 제50조[ 판시 제1의 나항 기재 필로폰, 케타민, 엑스터시 수수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 및 대마 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제1의 다의 항 기재 필로폰, 엑스터시, 케타민 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 범정이 가장 무거운 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제2의 가항 기재 필로폰, 케타민, 엑스터시 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 범정이 가장 무거운 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 나. 피고인 B: 형법 제40조, 제50조[판시 제2의 가항 기재 필로폰, 케타민, 엑스터시 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 범정이 가장 무거운 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 가. 피고인 A: 각 필로폰 수수·관리·소지·투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 각 필로폰 소지·투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 각 죄와 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간] 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 2021. 6. 30.경 대마 매수 미수로 인한 마약류관리에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2021. 12. 9. 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수 및 수강명령 피고인들: 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 피고인 A: 마약류관리에관한법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인들: 마약류관리에관한법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 가. 피고인 A 1) 판시 제1의 가항 26,500,000원[= 2021. 6. 대검찰청 마약류 월간동향(증거기록 2권 356쪽)에 따라 계산한 필로폰 50g 15,000,000원 + 케타민 100g 6,500,000원 + 엑스터시 100정 5,000,000원] 2) 판시 제2의 나항 100,000원[= 2021. 12. 대검찰청 마약류 월간동향(증거기록 2권 345쪽)에 따라 계산한 필로폰 1회 투약분 시가] 나. 피고인 B: 판시 제2의 나항 100,000원[= 2021. 12. 대검찰청 마약류 월간동향(증거기록 2권 345쪽)에 따라 계산한 필로폰 1회 투약분 시가] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 미란다원칙을 고지 받지 못하는 등 최초 체포과정이 위법하였으므로 그에 따른 증거도 모두 위법수집증거에 해당한다. 판시 범죄사실 제1의 가항 2020. 1. 31.경 대마 매수 범행 외에는 범행한 사실이 없다. 2. 판단 가. 체포과정의 위법 내지 위법수집증거 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면 피고인 A에 대한 긴급체포과정에서 미란다원칙의 고지가 이루어졌다고 봄이 상당하다. 피고인 A을 긴급체포한 경찰관 P은 이 법정에서 “차량 하차하는 피고인 A을 긴급체포하면서 범죄사실의 요지, 체포이유, 변호인선임권 다 고지하였습니다. … 완강히 거부하면서 긴급체포장을 달라, 난 미란다원칙을 고지 못 받았다. 계속 그런 식으로 항변을 하길래 방금 전에 고지하지 않았냐. 고지 못 받았으면 다시 한번 고지해 주겠다라고 해서 영상을 촬영했던 것이고 긴급체포한 일시와 그 차량 내부에서 두 번째 고지했던 시간과 장소는 거의 이변이 없습니다.”라고 증언하였다. 체포 당시 촬영된 영상을 보면 경찰관이 피고인 A에게 미란다원칙을 다시 고지하겠다고 말하며 미란다원칙을 고지하는 모습을 확인할 수 있고, 위 P의 진술에 부합한다. 나아가 체포과정에 달리 어떠한 위법이 있다고 볼 만한 사정도 없으므로, 피고인과 변호인의 체포과정의 위법 내지 그를 전제로 한 위법수집증거 주장은 받아들이지 않는다. 나. 판시 범죄사실 제1의 나, 다항 및 제2항 범행 여부에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면, 피고인 A이 판시 제1의 나, 다항 및 제2항과 같이 범행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 마약류 전달책인 J은 “2021. 6. 29. 오후 10:15경 서울 강남구 I 건물 화단에 필로폰 50g, 케타민 100g, 엑스터시 100개, 대마 5g을 던지기하였습니다”라고 진술하였다. 위 장소의 CCTV에는 피고인과 유사한 모습의 남성이 2021. 6. 30. 01:27경 (차량번호 1 생략) 모닝 차량을 타고 와서 건물 화단에서 물건을 줍는 모습이 촬영되어 있다. B의 아들인 Q은 “어머니가 (차량번호 1 생략) 모닝 차량을 타고 다닌다”고 진술하였다. B은 “2021. 11. 4.부터 2021. 12. 3.까지 피고인 A이 ((차량번호 1 생략) 모닝 차량을) 거의 운전하였다”라고 증언하였다. 수사기관은 2021. 11. 22.경 ‘D’와 위장거래를 하여 인천 남동구 R, 전기배전함 내에서 필로폰을 발견하였다. 수사기관은 재차 2021. 11. 28. ‘D’와 위장거래를 하여 인천 미추홀구 L빌라 1층 현관 전기배전함 좌측 하단에서 필로폰을 발견하였고, 그 비닐지퍼백을 감싼 검정색 마스킹 테이프에서 피고인 A의 DNA가 검출되었다. B은 이 법정에서 판시 제2항 기재 범죄사실을 모두 인정한다는 취지로 증언하였다. 그 현장에서 비닐지퍼백에 들어있는 마약류, 사용한 일회용주사기 등이 발견되었다. 피고인 A은 소변검사결과 필로폰 양성 반응이 검출되었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년∼45년 나. 피고인 B: 징역 1월∼15년 2. 양형기준의 미적용 가. 피고인 A: 일부 범죄가 미수범이고, 상상적 경합 관계에 있는 범죄가 있으므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 피고인 B: 상상적 경합 관계에 있는 범죄가 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 마약류 관련 범죄는 중독성, 환각성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하여 사회 전반에 미치는 해악의 정도가 크고, 그 특성상 재범의 위험성이 높다. 특히 마약류 매매, 수수 범행은 타인에게로의 마약류 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 유발할 가능성이 높기 때문에 위험성 및 비난가능성이 더욱 크므로 엄정하게 대처할 필요가 있다. 피고인 A은 여러 종류의 마약류에 관하여 매매, 수수, 관리, 소지, 투약 등 다양한 종류의 범행을 자행하고, 그 범행의 횟수가 적지 않다. 또한 피고인 A은 SNS를 통해 마약류 매수자와 대화를 하며, 이른바 ‘던지기’와 같은 음성적인 방법으로 마약류를 관리하는 등 그 범행의 수법이 주도면밀하고 계획적이었다. 피고인 A은 수십 차례의 전과가 있음에도 이 사건 각 범행을 저질렀다. 다만, 피고인 A은 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인 B은 모든 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인 B은 동종 전과가 없고 1회의 가벼운 벌금형 전과 외에 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건을 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 필로폰 관리 범행 피고인은 2021. 12. 9. 03:43경 서울 송파구 S, 2층 올라가는 계단 틈새에 향정신성 의약품인 필로폰 약 0.94g이 담긴 비닐 지퍼백을 검정색 절연 테이프로 감싼 뒤 이를 그곳에 숨기고 그 사진을 촬영하여 성명불상의 매수 희망자에게 전송한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 순번 3 내지 17 기재와 같이 총 15곳에 필로폰 합계 6.91g을 은닉하여 이를 관리하였다. 나. 케타민 관리 범행 피고인은 2021. 12. 9.경 서울 송파구 T에 있는 계단 난간 손잡이 하단부에 향정신성의약품인 케타민 0.97g이 담긴 비닐 지퍼백을 검정색 절연 테이프로 감싼 뒤 이를 그 곳에 숨기고 그 사진을 촬영하여 성명불상의 매수 희망자에게 전송한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 8곳에 케타민 7.6g을 은닉하여 이를 관리하였다. 2. 판단 형사소송법 제219조 본문은 검사 또는 사법경찰관의 긴급압수에 관하여 형사소송법 제106조 등을 준용하고 있고, 형사소송법 제106조 제1항은 그중 관련성 요건에 관하여 명문으로 규정하고 있다. 이 규정에 의하면, 수사기관은 ‘범죄 혐의사실과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 긴급압수할 수 있다. 여기서 ‘범죄 혐의사실과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 긴급압수의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 긴급압수의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 긴급압수 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 긴급압수 당시 죄를 범하였다고 의심하는 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 긴급압수의 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결 등 참조). 한편 수사기관이 전자정보가 아닌 정보저장매체 자체를 긴급압수한 경우에도 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 대하여만 긴급압수의 효력이 미친다. 긴급압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 긴급압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 긴급압수·수색이 종료되기 전에 범죄 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 따라서 압수된 정보저장매체에서 긴급압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 긴급압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 수사기관이 피고인 A을 긴급체포하면서 피고인 A이 소지하고 있던 휴대전화를 긴급압수한 후 위 긴급압수에 대한 사후영장을 받은 사실, 그 압수·수색영장에는 ‘전자정보는 이 사건 관련된 것만’이라고 부기되어 있고, 피의사실에는 ‘2021. 11. 불상일시경 및 2021. 11. 25. 00:33경 필로폰 관리 범행’이라고 기재된 사실, 긴급체포 및 긴급압수 당시 경찰은 이 부분 공소사실에 대하여 혐의를 두지 않았음에도 휴대전화 내 전자정보를 근거로 하여 별도의 필로폰과 케타민을 수거한 후 이를 포함하여 이 사건 공소를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 휴대전화에 저장된 피고인의 이 부분 공소사실에 관한 전자정보는 당시 압수·수색영장에 기재된 피의사실과 별개의 범죄행위로서 구체적, 개별적 연관관계가 없는 전자정보에 해당하고, 수사기관은 이를 취득하기 위하여 별도의 압수·수색영장을 발부받았어야 했다. 그러나 이 사건 휴대전화의 정보 탐색에 대하여 별도의 압수·수색영장이 발부된 것으로 보이지 않는다. 따라서 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보와 출력물 및 이에 기초한 2차적 증거들 중 이 부분 공소사실에 관한 것은 영장주의 원칙 및 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 취득한 증거이고, 예외적으로 증거능력이 인정되는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실에 대하여 검사가 제출한 증거들은 모두 위법수집증거에 해당하거나 위법수집증거에 기초한 2차적 증거에 해당하여 그 증거능력이 인정되지 아니하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.