인천지방법원-2017고단4841

범죄사실 피고인은 기획재정부 소유인 인천 중구 D 토지를 대부받아 위 토지 약 60,688m² 면적에서 'E'라는 상호로 낚시터를 운영하고 있다. 토지의 형질 변경 등 개발행위를 하려는 자는 관할 관청의 개발행위허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 2016. 10.초순경부터 2016. 12.중순경까지 관할 관청의 개발행위 허가 없이 위 낚시터의 수심을 높이고 차량 진입로를 확보하는 등 낚시터 시설을 보완할 목적으로 덤프트럭을 이용하여 인근 아파트 공사현장에서 발생한 토사를 옮겨 위 낚시터의 제방에 쌓는 방법으로 성토하여 기존 제방 폭을 약 5m에서 15m 가량 넓히고, 기존 제방 높이를 약 5m에서 6m 가량 높여 약 9,103m² 면적의 토지를 형질 변경(이하 '이 사건 형질 변경'이라고 한다)하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G, H의 각 법정진술 1. I에 대한 제1, 2회 검찰 진술조서 사본 1. 고발장, 담당공무원 진술서, 현장사진 1. 수사보고(피의자 제출자료 첨부) 중 대부계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인은, 이 사건 형질 변경 공사를 하기 전에 기획재정부의 수탁기관이자 이 사건 토지의 임대인 지위에 있는 한국자산관리공사의 담당 공무원 F에게 전화로 문의를 하였는데, F이 '민원이 발생하지 않도록 주의하라'고만 하면서 공사를 하도록 허락하여 공사를 진행하였고, 별도로 피고인이 시행할 공사가 관할 관청에 허가가 필요한 개발행위에 해당한다는 사실을 알려주지 않았기 때문에 본인의 행위가 이에 해당한다고 알지 못하였으며, 이와 같이 착오한 데에는 허가 사항이라고 알려주지 않은 관련 공무원에게 책임이 있는바, 피고인에게는 형법 제16조에서 정한 정당한 이유가 있으므로, 법률의 착오에 해당하여 처벌할 수 없다는 취지로 주장한다. 2. 형법 제16조는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조). 3. 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 형질 변경에 관하여 자신의 지적 능력을 다하여 위법 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 평가하기 어려우므로, 피고인이 이 사건 형질 변경에 대하여 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는다고 잘못 인식하였더라도, 그와 같이 잘못 인식한 것에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 1) 피고인이 한국자산관리공사 측과 체결한 국유재산 대부계약서 제7조에 의하면, "대부받는 자는 대부자의 승인 없이 대부재산의 원상 변경을 할 수 없다."고 기재되어 있고, 첨부된 특약사항 제11조 제1항에 의하면 "대부받는 자는 대부재산과 관련된 행정법규를 준수하여야 하고, 특히 대부건물에 대하여 건축, 대수선 공사 등을 시행할 경우 대부자에게 사전에 공사시행사실을 서면으로 통지하고 관할 관청의 인허가 절차 등을 이행하여야 한다."고 규정되어 있다. 2) 피고인은 이 사건 형질 변경에 착수하기 전에 이 사건 토지 담당자인 F에게 전화를 하여 성토 허락을 받았다고 주장하는데 그 구체적인 내용을 확인할 자료가 없고, F에게 구체적인 공사 범위, 내용(성토 면적, 높이, 투입 토사량 등), 기간 등을 명확히 고지하지 않은 것으로 보인다(증거기록 132쪽). 만약 피고인이 특약사항에서 정한 대로 한국자산관리공사 측에 사전에 서면으로 공사사실을 통지하였다면, 한국자산관리공사 측에서는 위 공사가 허가 대상인지를 관련 행정관청과 협의하는 절차를 거쳐 승인 여부를 판단하는 절차를 거쳤을 것인데, 피고인은 이 사건 공사를 한다는 사실을 한국자산관리공사에 서면으로 통지하지 않았다. 3) 담당 직원인 F은 수사기관과 법원에서 '피고인에게 법령을 준수하여야 한다고 여러 번 이야기 한 적이 있고, 개발행위 허가 대상이라는 사실은 2016. 12. 정도에 알았다'고 진술하였다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 및 같은 법 시행령 제51조 제53조 등의 각 규정에 의하면, 토지의 절토, 성토 등 형질 변경은 원칙적으로 개발행위허가를 받아야 하는 행위이고, 다만 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토·성토·정지의 경우 법에서 정한 경미한 행위로 허가 제외 대상이 된다. 이처럼 공사 내용, 범위에 따라 허가 대상 여부가 결정되는데, 담당 직원에게 공사에 대한 구체적인 내용을 고지하지 않은 상태에서 단순히 '성토 공사를 할 예정'이라고 말하고, 담당 직원이 '민원이 발생하지 않게 주의하라'고 이야기하였다던지, 연체료 체납 독촉 등을 위해 현장 방문을 하고도 공사를 중단시키지 않았다는 사정만으로는 적법한 승인이 있었다고 볼 수 없고, 적법한 승인이 있다고 오인한 데에 정당한 사유가 있다고 보이지 않는다. 4) 가사 피고인이 F에게 공사를 할 예정이라고 말하였고 F이 공사를 하지 말라고 하였거나, 이를 중단시키지 않았으므로 적법한 승인을 받은 것이라고 생각하였다고 하더라도, F은 대부자인 한국자산관리공사의 직원에 불과하고, 한국자산관리공사는 이 사건 형질 변경에 관한 허가권자가 아니다. 피고인은 이 사건 형질 변경 공사 이전에 관할 관청인 인천 중구청에 허가 절차를 밟은 적도, 허가 대상이 되는지 문의한 적도 없으며, 달리 법률전문가에게 자문을 구하는 등의 조치 없이 곧바로 공사에 착수하였다. 양형의 이유 피고인은 이 사건 토지에서 낚시터를 운영하다가 낚시터 시설 개선을 위해 관할 관청의 허가를 받지 않고 대규모로 성토 행위를 하였고, 현재까지 원상회복을 하거나 사후허가를 받지 못한 것으로 보인다. 사기 범행으로 인한 집행유예 기간 중임에도 이 사건 범행을 하였다. 범행 경위나 훼손 면적 등에 비추어 보면 죄질이 중하므로, 피고인에게 징역형을 선고한다. 다만, 피고인이 현재 사후허가를 받기 위해 절차를 진행 중인 것으로 보이는 점, 현재 집행유예 기간이 도과한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.