서울북부지방법원-2013고합79

범죄사실 피고인은 2012. 10. 3.경 인터넷 네이버 카페인 'D'에 접속하여 피해자 E(여, 10세)을 알게 되었다. 피고인은 2012, 10. 10. 14:00경 서울 노원구 F아파트 근처에서 그 전날 미리 약속하여 만난 피해자의 손을 잡고 위 아파트 1층 엘리베이터에 탑승하자마자, 그곳은 협소하고 폐쇄되어 있으며 다른 사람이 없는 장소이고 피해자는 나이가 어린 여아로서 피고인의 요구를 뿌리칠 수 없는 점을 이용하여 피해자를 귀퉁이로 몰아놓고 입을 맞추면서 손으로 가슴과 다리 등을 만졌다. 피고인은 그 직후 15층에 이르자 엘리베이터에서 내려 옥상입구로 피해자를 데려가 그곳은 다른 사람이 통행하지 않는 장소로서 인적이 없고, 피해자는 나이가 어린 여아로서 피고인의 요구를 뿌리칠 수 없는 점을 이용하여 다시 입을 맞추고 손으로 음부를 만진 후 입을 음부에 갖다 대었다가 피고인을 수상히 여겨 엘리베이터를 타고 올라온 경비원에게 발각되었다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 사람을 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 녹화 CD, 조서속기록 1. 가족관계증명서 1. 'D 카페'에 피해자의 게시물 1. 문자메시지 1. 엘리베이터 녹화장면 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12, 18, 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제3항(징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항, 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 본문 제1호 1. 고지명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 본문 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자의 음부를 만지는 등의 행위를 한 것은 사실이나, 이는 피해자가 허용한 것이고 피고인이 위력을 사용한 것이 아니다. 2. 판단 가. 피고인의 행위가 피해자의 의사에 반한 것이었는 여부 1) 앞서 든 증거들 및 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인의 행위가 싫었다.'라는 취지로 진술하고 있는 점, 피해자는 당시 10세로서 초등학교 4학년에 재학 중인 어린이였던 점, 피고인과 피해자는 사건발생 일주일 전에 인터넷을 통하여 알게 되어 서로 연락을 주고받다가 사건 당일 처음 만난 사이에 불과한 점, 그럼에도 피고인은 피해자를 만나자마자 별다른 대화를 나눈 것도 없이 곧바로 피해자의 아파트로 이동하여 엘리베이터에서 입맞춤을 하고 피해자의 몸을 만지기 시작하였으며, 아파트 옥상 부근으로 이동해서는 바지와 팬티를 벗게 한 다음 음부에 입을 갖다 대기도 하는 등 매우 짧은 시간 안에 성적 접촉행위가 이루어진 점, 피고인이 한 성적 접촉행위의 성질이 10세인 피해자로서는 예상할 수 없었던 것들로 보이는 점, 피고인이 위와 같은 행위를 한 시각은 14:00경으로 대낮이고, 그 장소도 밀폐된 엘리베이터 안과 아파트 옥상입구로 사람의 출입이 많지 않은 장소인 점, 이 사건으로 서로 만나기 전 약 1주일 동안 피고인과 피해자는 상당히 많은 양의 문자메시지를 주고받았는데, 아파트 경비원에게 발견되어 피고인과 헤어진 직후, 피고인의 '괜찮아?"라는 문자메시지에 피해자는 '이제부터 안 만날 거야'라는 답장을 보냈고 이후 피고인의 거듭된 문자메시지에도 아무런 답장을 하지 않았는바, 이는 피해자가 피고인과의 만남을 매우 거북스럽게 여겼음을 알 수 있게 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 당시 객관적으로 피해자의 의사에 반하는 것이었다고 봄이 타당하고, 비록 피해자가 당시 명시적인 거부의사를 표시하지 않았다고 하더라도 피고인도 그와 같은 행위가 피해자의 의사에 반한다는 사실을 인식하고 있었다고 할 것이다. 2) 피고인 및 변호인은, 피고인과 피해자가 만나기 전부터 수많은 문자메시지를 교환하였는데 그중에는 성적인 부분에 관한 대화까지 포함되어 있었고, 피해자가 자신의 신체부위를 사진으로 촬영하여 보내주기도 한 점 등을 들어 피해자가 당시 피고인의 판시와 같은 행위를 허용하였을 것이라고 주장한다. 앞서 든 증거들에 의하면, 피해자가 나체사진을 보내달라는 피고인의 요구에 응하여 자신의 신체를 촬영한 사진을 피고인에게 보내주었던 사실, 피고인이 만나서 성적 접촉을 하자고 하는 것에 대하여 피해자가 응 무섭기도 한데 괜찮아', '나두 오빠 애무해 주고 싶다', '응 내일 와서 하자'라고 하여 피고인과의 성적 접촉에 대하여 긍정적인 답변을 하기도 한 사실이 인정되나, 한편 만나기 하루 전인 2012. 10. 9. 에는 '관계까진. 미안', '하기 싫어졌어', '근데 나두 그러고 싶지만 안될 것 같아'라는 문자메시지를 보내 피고인과의 성적 접촉을 거부하는 의사를 분명히 표시하였고, 다시 피고인의 집요한 설득에 겨우 '근데 그럼 안 아프게 해줄 수 있지? 안되면 다음에 해주고', '좀 그런데 괜찮아'라고 반응하며 피고인과의 성적 접촉에 응할 듯한 태도를 보이기도 하였으나, 전체적으로 피고인과의 성적 접촉을 상당히 주저하고 있었음을 알 수 있는 점, 피해자의 나이 등에 비추어 피해자가 피고인과 주고받은 성적 접촉에 관한 언어의 의미를 정확하게 알고 있는 것으로는 보이지 아니하는 점, 신체사진을 촬영하여 상대방에게 보내주는 것과 상대방과 직접 성적 접촉을 하는 것은 행위의 성질상 현격한 차이가 있어, 나체사진을 주고받는다 하여 바로 성적 접촉을 용인하는 것이라고는 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인이 주장하는 사정들만으로, 피해자가 피고인의 판시와 같은 행위를 자유로운 의사에 따라 허용하였을지도 모른다는 합리적 의심을 불러일으킨다고 볼 수 없다. 나. 피고인이 행위가 위력에 의한 것인지 여부 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행죄에 있어서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이 든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 29. 선고 20045868 판결 참조). 앞서 든 증거들 및 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 행위는 10세의 여아인 피해자로서는 매우 불쾌하고 처음 겪는 것으로서 피해자가 심리적으로 상당한 위압감을 느꼈을 것으로 보이고, 또 순식간에 일어난 것이라 이에 적절히 대처하기도 어려웠을 것으로 보이는 점, 반면 피고인은 21세의 대학생으로 피해자보다 11살이나 많았던 점, 범행 장소는 엘리베이터 안으로 협소하고 폐쇄되었거나, 아파트 옥상 입구로서 인적이 드문 곳이어서 피해자가 다른 사람의 도움을 요청하기도 어렵고, 심리적 위압감이나 성적 수치심으로 도움을 요청하는데도 주저할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 피해자도 이 법정에서 당시 피고인의 행위가 싫었지만 거부 의사조차 제대로 표시할 수 없었다는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 의한 것으로 위력에 의한 추행행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 2년 6월 이상 15 년 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 제3유형 강제추행 [특별양형인자] 감경 요소 : 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우, 처벌불원 [일반양형인자] 가중 요소: 계획적 범행 감경 요소: 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 [권고영역의 결정] 특별감경영역 : 1년 3월 이상 2년 6월 이하의 징역 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 21세의 성인인 피고인이 당일 처음 만난 10세의 나이 어린 피해자를 성욕의 대상으로 삼은 것이고, 피해자의 성기를 노출시키고 그곳에 입을 갖다 대기도 하는 등 추행의 정도도 가볍지 않아 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 범행 이전부터 집요하게 피해자로 하여금 자신과 성적 접촉을 하도록 감언이설로 유혹하는 등 계획적으로 피해자에게 접근하였던 점, 이 사건으로 피해자는 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.