서울남부지방법원-2021고단2438

범 죄 사 실 2021고단2438 피고인은 건축 시행 및 분양을 주된 목적으로 하는 ㈜B의 대표이다. 피고인은 2017. 3.경 ㈜B 명의로 피해자 C과 ‘서울 구로구 D, 316㎡ 토지’(이하 ‘이 사건 부동산’)를 공동매입(지분비율 - ㈜B 85%, 피해자 15%)하여 ‘E’ 신축주택 건설 및 분양사업을 하기로 하는 내용의 공동사업협약을 체결한 후, 피해자의 위임을 받아 자금집행 등 이 사건 부동산 개발 사업진행 전반을 담당하였다. 피고인은 2017. 11. 28. 위 ‘E’ 신축주택 건설 관련 ‘시행사 운영비’ 명목으로 피해자로부터 자금집행요청서를 결재받아 이 사건 부동산의 담보수탁자인 ㈜F에 요청하여 22,000,000원을 ㈜B G계좌로 교부받아 피해자 및 ㈜B을 위하여 업무상 보관 중, 그 무렵 이를 사업자금으로 사용하지 않고 개인적인 용도로 임의 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 9. 23.까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 47,500,000원을 임의소비하여 업무상 횡령하였다. 2021고단5642 피고인은 건축 시행과 분양을 목적으로 설립된 ㈜B의 대표이사이다. 피고인은 2017. 3.경 피해자 C과 서울 구로구 D 소재 토지 316㎡(이하 ‘이 사건 부동산’) 위 도시형생활주택 ‘E’ 신축․분양 사업(이하 ‘이 사건 사업’)을 동업으로 진행하기 위하여 피고인은 372,889,000원을, 피해자는 180,000,000원을 투자하고, 사업종료시 상호 투자한 현금비율에 따라 투자원금 및 이익금을 분배하되 위 사업의 시행은 피고인이 운영하는 ㈜B이 담당하기로 하는 약정을 체결하였다. 그 후 피고인과 피해자는 위 투자금으로 매수한 이 사건 부동산을 ㈜F에 신탁한 뒤 위 부동산을 담보로 ㈜H으로부터 사업비 명목으로 1,650,000,000원을 대출받았고, 위 대출금의 관리 및 집행 사무를 위 ㈜F에 위임하였다. 그에 따라 위 사업비를 인출하기 위하여는 피고인이 이체시기, 요청금액, 용도, 지급계좌 등이 기재된 ‘자금집행요청서’를 작성하여 피해자에게 이메일 등으로 송부하고 피해자가 이에 날인을 하여 다시 피고인에게 팩스 등으로 교부하면 피고인이 위 요청서를 신탁회사에 제출하여 자금을 인출하는 절차를 거치게 되었다. 피고인은 2017. 9. 15.경 평택시 I 소재 ㈜B 사무실에서 위 ‘E’ 신축 관련 ‘이행하자 보증보험비’ 명목으로 자금집행요청서를 작성한 후 피해자의 날인을 받아 ㈜F에 이를 제출하여 위 신탁회사로부터 27,000,000원을 사업비 관리 계좌인 ㈜B 명의 G (계좌번호 1 생략) 계좌로 교부받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2017. 10. 13. 피고인이 개인적으로 사용하는 ㈜B 명의의 J은행 (계좌번호 2 생략)계좌로 3,000,000원을 이체한 후 다시 피고인 개인 명의의 J은행 (계좌번호 3 생략) 계좌, 피고인의 처 K 명의 계좌 등에 순차 이체하여 카드대금, 생활비 등으로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 1. 23.까지 위와 같은 방법으로 별지2 범죄일람표와 같이 4회에 걸쳐 합계 39,500,000원을 개인적인 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 2021고단2438 1. 제2회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 C의 진술기재 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 각 자금집행요청서 사본, G은행 통장 사본, 자금관리대리사무 계약서, 부동산 담보신탁계약서, 각 자금집행요청서, 각 공동사업협약서, ㈜B출금거래내역(계좌번호 1 생략) 2017. 1. 1.~2020. 5. 30. 거래내역, 요구불거래내역 조회(계좌번호 4 생략), 각 공사비 지급독촉(1차, 2차), 입출금거래내역 상세조회, K 명의 J은행계좌(계좌번호 5 생략) 2017. 4. 1.~2017. 5. 31. 거래내역, 각 건설공사표준도급계약서, 건설공사표준도급계약에 따른 특약사항, 제출자료(입출금 내역 등 객관자료) 2021고단5642 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 제1, 2회 경찰 피의자신문조서(2021고단5642 증거목록 순번 7번, 19번) 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 계좌거래내역, 사업비 계좌 → A G계좌 출금내역, 사업비 계좌 → ㈜B J (계좌번호 2 생략) 계좌 출금내역, 사업비 계좌 → A 카드대금 출금내역, 사업비 계좌 현금출금 내역 1. 항고장, 항고이유서, 재기수사명령서 1. 자금관리대리사무 계약서, 부동산 담보신탁계약서, 각 자금집행요청서, 각 공동사업협약서, ㈜B출금거래내역(계좌번호 1 생략) 2017. 1. 1.~2020. 5. 30. 거래내역, 요구불거래내역 조회(계좌번호 4 생략) 1. 수사보고(범죄일람표 6, 9, 10, 13번 관련 계좌거래내역 검토) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 2021고단2438 사건 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 공소사실 기재 ‘E’ 신축주택 건설공사 기성고 부분에 대한 부가가치세를 지급하기 위하여 위 공사의 수급인인 N 주식회사(이하 ‘N’이라 한다)로부터 개인적으로 부가가치세 상당액의 금원(합계 58,700,000원)을 차용하였다. 그 후 피고인은 위 공사의 도급인이자 자신이 대표이사로 있는 주식회사 B(이하 ‘B’이라 한다)에 위 금원을 대여하여 B의 사업비 계좌에서 N의 계좌로 이를 이체하는 방식으로 위 부가가치세를 지급한 후 N에 위 58,700,000원을 모두 현금으로 변제하였다. 따라서 피고인은 B에 대하여 위 58,700,000원 상당의 채권을 가지게 되었고, 이 부분 공소사실 기재 금액을 인출하여 위 채권에 대한 변제에 사용하였을 뿐이므로, 횡령행위, 횡령의 고의 및 불법영득의사가 인정되지 아니한다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8939 판결 등 참조). 나) 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14446 판결 등 참조). 2) 판단 가) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 B에 대하여 그 주장과 같은 채권이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. N은 피고인의 요구로 2017. 4. 3. 피고인의 처 K의 계좌로 21,700,000원을 이체하였고, 피고인은 같은 날 K의 계좌에서 B의 계좌로 위 금원을 모두 이체하였고, 같은 날 B의 계좌에서 N의 계좌로 7,700,000원 및 14,000,000원을 나누어 이체하였다. 또한 N은 피고인의 요구로 2017. 5. 2. K의 계좌로 14,000,000원을 이체하였고, 피고인은 같은 날 K의 계좌에서 B의 계좌로 위 금원을 모두 이체하였고, 같은 날 B의 계좌에서 N의 계좌로 위 금원을 모두 이체하였다. 나아가 N은 피고인의 요구로 2017. 5. 25. K의 계좌로 23,000,000원을 이체하였고, 피고인은 같은 날 K의 계좌에서 B의 계좌로 위 금원을 모두 이체하였고, 같은 날 B의 계좌에서 N의 계좌로 위 금원을 모두 이체하였다. 이에 대하여 피고인은 위 공사가 부가가치세가 면제되는 면세사업임을 알지 못한 상태에서 N에 기성고 부분에 대한 부가가치세를 지급하려고 하였는데 그 자금이 부족하여 피고인 개인이 우선 N로부터 이에 해당하는 금액을 차용하고 이를 피고인 개인이 B에 다시 대여한 후 B이 N에 기성고 부분에 대한 부가가치세를 지급하기 위하여 위와 같이 금원을 이체한 것이라고 주장한다. 나아가 피고인은 N이 3차례에 걸쳐 K의 계좌로 이체한 합계 58,700,000원을 N에 현금으로 모두 변제하였으므로, 피고인은 B에 대하여 위 금액 상당의 대여금 채권을 가지고 있다고 주장한다. B 측이 차용금 58,700,000원을 N에 모두 변제하였음을 확인하는 내용의 확인서가 2017. 6. 작성된 사실은 인정된다. 그런데 피고인은 위 58,700,000원을 모두 N에 현금으로 변제하였다고 주장하는바, 위와 같은 거액을 현금으로 지급한다는 것은 경험칙에 비추어 상당히 이례적이다. 나아가 피고인이 N에 부가가치세도 포함하여 지급할 의사가 있었다면 이 사건 공소사실 기재 담보수탁자인 주식회사 F에 부가가치세를 포함한 자금집행을 요청하면 되고, 굳이 위 항과 같은 방식의 자금이체를 할 이유가 없다고 판단된다. 또한 B과 N은 ‘E’ 주택 건설에 관한 공사도급계약을 체결하면서 그 부가가치세(공사를 위한 자재 부분에 대한 것으로 판단된다)를 42,000,000원으로 하기로 별도로 약정하였음에도 B이 이를 초과한 58,700,000원을 기성고 부분에 대한 부가가치세로 지급하였다는 것도 쉽사리 납득하기 어렵다. N의 운영자인 L과 M은 이 법정에서 피고인의 요구로 위 항과 같은 금원 이체를 하였고, 피고인으로부터 현금으로 58,700,000원을 추가로 받은 사실이 없다고 진술하고 있다. 나아가 M은 이 법정에서 위 58,700,000원 이외에 피고인의 요구로 피고인이나 K의 계좌에 추가로 금원 이체를 하였다가 같은 날 B 계좌에서 N 계좌로 다시 돌려받은 금원이 있다고 진술하였다. 실제로 B은 2017. 7. 24. N의 계좌로 5,000,000원을 이체하였고, N은 같은 날 K의 계좌로 5,000,000원을 이체하였다. 나아가 N은 2017. 9. 28. 피고인의 계좌로 60,000,000원을 이체하였고, B은 같은 날 N의 계좌로 60,000,000원을 이체하였으며, N은 같은 날 피고인의 계좌로 47,000,000원을 이체하였고, B은 같은 날 N의 계좌로 45,000,000원을 이체하였다. 그런데 피고인은 위 금원의 이체 경위에 대하여 별다른 설명을 하지 못하고 있다. B과 N은 실제 공사금액보다 부풀린 공사금액을 세무서 신고용으로 정하였고 이에 따른 전자계산서를 발행하였는바, 위 내지 항과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 세무서 신고용 공사금액을 맞추기 위하여 위 항 및 항과 같은 방식의 금원 이체를 하였다고 판단된다. 나아가 피고인은 N에 현금으로 58,700,000원을 추가로 지급하지 않은 것으로 판단된다. ⑩ 피고인은 N로부터 자신의 처 K의 계좌로 합계 58,700,000원을 받았고, 자신이 대표이사로 있는 B 계좌에서 N 계좌로 해당 금액을 모두 반환하였는바, 피고인이 그 주장과 같이 N에 현금으로 58,700,000원을 추가로 지급하지 않더라도, N과 위 항 기재와 같은 확인서를 충분히 작성할 수 있다고 판단되고, 위 확인서의 작성이 피고인이 N에 58,700,000원을 추가로 현금으로 지급하였음을 증명하는 것이라고 볼 수 없다. 나) 나아가 설령 피고인이 B에 대하여 그 주장과 같은 채권이 있다고 하더라도 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 채권이 있다는 사정만으로 횡령죄의 성립이 부정된다고 볼 수 없다. 피고인은 2017. 11. 28.자 자금집행요청서상 22,000,000원 중 20,000,000원을 B의 사업비 계좌에서 지급받아 자신의 B 채권의 변제에 충당하였다고 주장하나, 그 주장과 달리 위 22,000,000원 중 10,000,000원은 N에 공사비로 지급되었다. 피고인이 그 주장과 같이 2017. 6. 이전 N에 위 58,700,000원을 모두 현금으로 지급하여 B에 위 금액 상당의 채권을 취득하였다면 2017. 11. 28.자 자금집행요청서상 금액이 집행되기 이전에도 B의 사업비 계좌에서 해당 금원을 지급받아 그 채권변제에 충당할 수 있었다. 그런데 피고인은 2017. 10. 13. 3,000,000원, 2017. 10. 19. 1,500,000원, 2017. 10. 27. 15,000,000원을 B의 사업비 계좌에서 출금하였음에도 이를 자신의 채권 변제에 충당하였다고 주장하지 않고, 그 이후 출금한 별지1. 범죄일람표 기재 금액을 자신의 채권 변제에 충당하였다고 주장하고 있다. 피고인은 별지1. 범죄일람표 기재 금액[이 부분 공소사실이 변경되기 전 별지1. 범죄일람표 기재 금액 합계는 57,000,000원으로 피고인 주장의 B에 대한 대여금 채권액 58,700,000원과 유사하였으나(피고인은 이 부분 공소사실을 변경하기 전 위 대여금 채권에 관한 주장을 하였다), 위 항 기재와 같이 2017. 11. 28.자 자금집행요청서상 금액 중 10,000,000원이 실제 N 공사비 채무 이행에 사용된 것이 확인되어 이 부분 공소사실 별지1. 범죄일람표 기재 금액 합계가 47,500,000원으로 변경되었다]을 자신의 채권 변제에 충당하였다고 주장하나, 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 사업비 계좌에서 인출한 여러 행위 중 과연 어떤 행위가 각 대여금 채권을 변제받기 위한 것으로서 B 채무의 이행행위에 해당하는지 알 수 없다. 나아가 피고인이 B에 대여금 채권이 있다고 하여 피해자에 대한 대여금 채권이 있다고 볼 수도 없는바, 피고인이 피해자를 위하여 위 사업비 계좌에 보관 중인 금원에 대하여 피해자와 사전 정산 없이 이를 임의로 사용하였다면, 피해자에 대한 관계에서 횡령의 고의와 불법영득의 의사가 있었다고 보아야 한다. 2. 2021고단5642 사건 가. 주장의 요지 1) 별지2 범죄일람표 연번 1, 2, 3번 합계금 19,500,000원에 대하여 피고인은 자금사정이 여의치 않을 때마다 수시로 개인자금을 B의 사업비 계좌에 입금(일시 대여)하여 공사비 등을 지출하였고, 추후 사업비 계좌에서 개인자금으로 지출한 공사비 상당액을 출금하여 반환받았으므로, 횡령의 고의나 불법영득의사가 인정되지 아니한다. 2) 별지2 범죄일람표 연번 4번 20,000,000원에 대하여 피고인은 피해자로부터 위 20,000,000원의 사용을 양해받고 이를 개인용도로 사용하였으므로, 위 금원을 횡령하지 아니하였다. 나. 판단 1) 별지2 범죄일람표 연번 1, 2, 3번 합계금 19,500,000원에 대한 판단 살피건대, 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 B의 사업비 계좌에 예치된 금원은 ‘E’ 신축주택의 건설 및 분양사업을 위해 사용되어야 하는 목적이나 용도가 한정된 자금인 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자의 동의 없이 별지2 범죄일람표 연번 1, 2, 3번 합계금 19,500,000원을 개인적인 용도로 사용하여 소비한 점, 피고인이 제출한 증거만으로 피고인이 먼저 B의 사업비 계좌에서 위 금원을 인출하여 개인적인 용도로 사용하고 사후에 이를 변제한 것인지, 피고인이 그 주장과 같이 B 사업비 계좌에 개인자금을 입금하여 B에 이를 일시 대여한 후 B의 사업비 계좌에서 반환받은 것인지 불명확한 점, 피고인은 여러 차례에 걸쳐 B의 사업비 계좌에 금원을 입금하고 수시로 사업비 계좌에서 돈을 인출하여 개인적인 용도로 사용하였는바, 그 주장과 같은 B에 대한 일시 대여금 채권의 존부 및 범위가 확정되지 아니한 상황에서 막연히 나중에 정산하려는 의도로 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 사업비 계좌에서 금원을 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것으로 판단되는 점, 설령 피고인 주장과 같은 각 대여금 채권이 있다고 하더라도 피고인이 사업비 계좌에서 인출한 행위 중 과연 어떤 행위가 각 대여금 채권을 변제받기 위한 것으로서 B 채무의 이행행위에 해당하는지 알 수도 없는 점, 나아가 피고인이 위 사업비 계좌에 개인자금을 입금하였다고 하여 피해자에 대한 대여금 채권이 있다고 볼 수도 없는바, 피고인이 피해자를 위하여 위 사업비 계좌에 보관 중인 금원에 대하여 피해자와 사전 정산 없이 이를 임의로 사용하였다면, 피해자에 대한 관계에서 횡령의 고의와 불법영득의 의사가 있었다고 판단되는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 2) 별지2 범죄일람표 연번 4번 20,000,000원에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 ‘E’ O호의 계약금 명목으로 받은 금원 중 20,000,000원을 피고인이 개인적으로 사용하도록 동의한 사실이 없다고 진술하고 있는 점, 피해자는 E P호의 전세보증금 중 피고인이 10,000,000원을 회수하는 것에 동의한 것으로 판단되나, 피고인은 2018. 12. 7. B의 사업비 계좌에서 위 10,000,000원을 이미 인출하여 이를 회수하였는바, 피고인이 2019. 1.경 이 부분 공소사실 기재와 같이 사업비 계좌에서 추가로 인출한 20,000,000원은 위 동의와 무관한 것으로 판단되는 점, 피고인이 그 주장과 같이 사후 정산을 위해 2020. 1. 7. 피해자와 합의서를 작성하였다는 사정만으로 이미 기수에 이른 횡령죄의 성립이 부정되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자와 동업 약정을 체결하여 건물신축공사를 하면서 사업자금을 집행하는 과정에서 피해자의 동의나 양해 없이 사업자금을 횡령한 것으로 그 죄질이 불량하다. 현재까지 피해자로부터 용서받지 못하였다. 다만, 피고인이 횡령한 사업자금 중 일부 금원을 변제한 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 범행 이전에 형사상 처벌을 받은 전력이 없다. 위와 같은 정상과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.