수원지방법원성남지원-2021고단529

범 죄 사 실 피고인은 B에게 약 39억 원 상당의 채무가 있는 자로서, 2018. 10. 25. 피고인의 처 C 명의로 된 포항시 남구 D에 채권최고액 2억 5,000만원, 근저당권자 B으로 된 근저당권설정등기를 하였다. 한편, 피고인은 2020. 7. 2. E㈜와 부동산담보신탁계약을 체결하고, 피고인, 피고인의 처 C 및 피고인 운영의 ㈜F 명의로 된 부동산을 담보로 제공하기로 하였다. 이때 피고인은 위 B의 근저당권에 대한 등기필증을 자신이 보관하고 있는 것을 이용하여 B의 근저당권을 임의로 말소시킨 다음, 그 토지를 위 신탁계약에 따른 담보로 제공하기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 가. 피고인은 2020. 7. 9.경 포항시 남구 G에 있는 H 법무사 사무실에서, B으로부터 근정당권등기를 말소하는 권한을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고, 법무사 H 사무실 직원인 I와 위 I의 지시를 받은 사무원 J을 통해, ‘위임장’ 용지 중 ‘토지’란에 경상북도 포항시 남구 D 임야 2480㎡, ‘말소할 등기의 표시’란에 2018년 10월 25일 접수 제71096호로 경료한 근저당권설정등기, ‘대리인’란에 법무사 H (중략) 위의 사람을 대리인으로 정하고 위 부동산에 대한 등기신청, 취하, 등기필정보의 수령과 비밀번호의 열람 등 일체의 권한을 자격자 대리인에게 위임한다., ‘위임인’란에 ‘B, 경기도 성남시 중원구 K이라고 기재한 후, B의 이름 옆에 임의로 제작한 B의 도장을 날인하였다. 나. 피고인은 위 가항과 같은 방법으로 ‘해지증서’ 용지 중 ‘부동산표시’란에 토지, 경상북도 포항시 남구 D 임야 2480㎡, ‘등기의무자’란에 B, 경기도 성남시 중원구 K이라고 기재한 뒤, B의 이름 옆에 임의로 제작한 B의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 I 등과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 B 명의로 된 ‘위임장’ 1통과 ‘해지증서’ 1통을 각각 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 H 법무사 사무실에 근무하는 I와 그의 지시를 받는 사무원 J을 통해 2020. 7. 9. 경북 포항시 북구 법원로 181에 있는 대구지법 포항지원 등기과에서, 그 위조사실을 모르는 불상의 등기소 직원에게 위 제1항과 같이 위조한 ‘위임장’ 1통 및 ‘해지증서’ 1통을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인은 I 등과 공모하여 B 명의의 위조사문서 2통을 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. H, I에 대한 경찰 진술조서 1. 금전소비대차공정증서, 근저당권말소등기신청서, 위임장, 해지증서, 부동산등기부등본, 부동산담보신탁계약서, 법인등기부등본, 문자메시지, 우편물, 등기사항전부증명서, 녹취록(2020. 7. 8. A-B 대화), 카카오톡 내역, 입금내역서, 입금확인증 1. 수사보고(증거목록 순번 15 내지 18, 26 내지 28, 33, 37, 40, 48, 51, 52 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 위조 위임장을 행사한 죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 근저당권 말소에 관한 묵시적, 포괄적 위임 피고인이 B으로부터 포항시 남구 D 임야 2,480㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 설정된 B 명의의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 말소에 관한 명시적인 허락을 받지 아니한 채, B 명의로 위임장과 해지증서를 작성하여 이 사건 근저당권을 말소한 것은 사실이다. 그러나 피고인은 B으로부터 이 사건 근저당권 말소에 관한 묵시적, 포괄적 위임을 받았으므로, 그 위임에 근거하여 피고인이 위임장과 해지증서를 작성한 것을 두고 사문서위조라고 볼 수는 없다. 나. 고의의 조각 설령 피고인이 B으로부터 이 사건 근저당권 말소에 관한 묵시적, 포괄적 위임을 받지 않았다고 하더라도, 피고인은 그러한 위임을 받았다고 믿었고, 그렇게 믿은 데에 별다른 과실도 없으므로, 피고인에게 범행의 고의가 있다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 묵시적, 포괄적 위임 여부 1) 피고인은, 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 피고인의 처인 C으로, 채권자를 B으로 정하여 등기한 근저당권설정등기가 원인무효의 등기에 해당하는 점, 피고인이 이 사건 근저당권 말소 전날 B에게 그 채권최고액을 훨씬 초과하는 돈을 송금하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 모두 변제한 점, B은 피고인에게 이 사건 근저당권에 관한 등기필증을 맡긴 점 등에 비추어, 피고인이 B으로부터 이 사건 근저당권 말소에 관한 묵시적, 포괄적 위임을 받았고, 그 말소를 위하여 절차상 당연히 필요한 위임장 및 근저당권 해지증서의 작성에 관해서도 함께 위임을 받은 것이라는 취지로 주장한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 사정만으로 피고인이 B으로부터 이 사건 근저당권 말소 및 이를 위하여 필요한 위임장, 해지증서의 작성에 관하여 묵시적, 포괄적으로 위임을 받았다고 보기는 어렵다고 판단된다. ⑴ 피고인은 이 사건 근저당권을 말소한 2020. 7. 9.의 전날 B에게 전화하여 ‘돈을 보낼 테니 고소를 취소해달라’는 취지의 말을 하였다. 이에 B은 ‘여러 사정으로 돈이 많이 필요하니 일단 3억 원을 보내라’는 취지로 답하였고, 피고인은 2020. 7. 9. B에게 2억 9,346만 원을 송금하였으며, 그날 H 법무사 사무실에서 B 명의의 막도장을 이용하여 위임장과 해지증서를 작성하였다. 그런데 위 통화 녹취록에 의하면, 피고인은 통화 중 단 한 차례도 B에게 이 사건 근저당권의 말소에 관한 이야기를 하지 않고, 오로지 돈을 보내는 대신 ‘고소취소’를 해달라는 이야기만 하였을 뿐이다. ⑵ 피고인은 B에게 2억 9,346만 원을 송금한 것이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 초과한 변제 명목의 금원이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인과 B 사이에 위 2억 9,346만 원을 어떠한 채무에 충당할 것인지에 관하여 합의가 있었다고 볼 만한 증거는 전혀 없다. 오히려 B은 ‘일단 3억 원’을 보내라고 말하였고, 이에 대하여 피고인도 별다른 이의 없이 그 요청을 수락하였는데, 만약 피고인이 B에게 보내는 돈이 이 사건 근저당권의 피담보채무라는 데에 상호간의 의사의 합치가 있었다면, 그 피담보채무의 잔여 채무가 얼마인지 등에 관하여 상의하지 않을 수 없다. 이는 B이 피고인에 대하여 3억 원을 훨씬 초과하는 채권을 가지고 있다는 전제에서 “일단 3억 원”을 보내면 고소취소를 해줄 수 있다는 의미였던 것이 분명하다. 이처럼 피고인과 B 사이에 위 변제금 2억 9,346만 원의 변제충당에 관한 합의가 있었다고 보기 어려운 이상, 위 변제금은 피고인이 B에 대하여 부담하고 있는 여러 채무 가운데에서 우선 민법 제479조에 따라 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당되어야 하고, 설령 비용과 이자가 전혀 없는 상태였다고 가정하더라도 여러 원본 채무 가운데에서 민법 제476조에서 정한 지정변제충당, 민법 제477조에서 정한 법정변제충당의 방법으로 충당되어야 한다. 따라서 피고인이 B에게 송금한 2억 9,346만 원이 액면상으로는 마치 이 사건 근저당권의 채권최고액을 초과하는 금액에 해당하는 것처럼 보인다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 위 2억 9,346만 원이 이 사건 근저당권의 피담보채무에 모두 변제충당되어 피담보채무를 소멸시켰다고 볼 수 없다. ⑶ 피고인이 B이 소지하고 있어야 할 등기필증을 소지하고 있는 것이 상당히 이례적인 것은 사실이다. 특히 부동산등기규칙 제60조 제1항 제3호, 부동산등기법 제51조에 의하면, 근저당권의 등기명의인이 등기의무자인 경우로서 등기필증이 있는 경우에는 등기신청 시 그 등기의무자의 인감증명을 제출할 필요도 없는바, 이처럼 등기필증은 권리의 존재 여부에 관한 중요한 가늠자임은 분명하다. 그러나 근저당채무자가 등기필증을 소지하고 있다는 것만으로 곧바로 근저당권자로부터 근저당권의 말소에 관한 묵시적, 포괄적인 위임이 있었음을 추인하지는 않는다(법무사법 제25조는 법무사가 사건을 위임받으면 주민등록증·인감증명서 등 법령에 따라 작성된 증명서의 제출이나 제시, 그 밖에 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인이거나 그 대리인임을 확인하여야 하고, 그 확인 방법과 내용 등을 사건부에 적어야 한다고 규정하고 있다). 피고인이 등기필증을 소지하게 된 무렵에 B이 언제든지 이 사건 근저당권을 말소해도 좋다는 사전적 포괄위임의 의미에서 피고인에게 그 등기필증을 맡겼다고 볼 만한 자료는 없는 반면에, 오히려 그 당시에는 피고인과 B이 서로 친밀한 관계로서 믿을 수 있는 사이였기에 ‘설마 피고인이 등기필증을 이용해서 이 사건 근저당권을 말소하는 범죄를 저지르겠는가’라는 생각에 등기필증의 소지 여부에 관하여 별다른 신경을 쓰지 않았던 것으로 봄이 더 이치에 맞는다. ⑷ 피고인은 오로지 등기필증을 소지하고 있었을 뿐, B 명의의 도장이나 신분증 사본 등과 같이 이 사건 근저당권의 말소를 둘러싼 법률행위 혹은 사실행위에 관한 권한이 부여되어 있음을 뒷받침할 만한 추가적인 자료는 전혀 구비하고 있지 않았다. ⑸ 피고인은 2017. 11. 30.경 B과 사이에, ‘2017. 11. 28. 기준 채무가 45억 원임을 확인하고, 2019. 11. 28.까지 위 채무원금 및 이에 대한 연 18% 상당의 이자를 변제하겠다’는 내용으로 공정증서를 작성하였다. 피고인은 이 사건 근저당권이 말소된 2020. 7. 9. 무렵 B에 대한 잔존 채무액을 강하게 다투고 있지만, 피고인이 B과 사이에 위와 같이 45억 원을 훌쩍 넘는 채무가 있다는 내용으로 공정증서를 작성한 것은 분명한 사실이고, 이후 위 45억 원과 이자가 상당 부분 변제되었다고 볼 만한 자료는 부족하다. 설령 채무액에 관한 피고인의 주장을 대부분 받아들인다고 가정하더라도, 2020. 7. 9. 무렵 10억 원이 넘는 채무가 남아 있었다는 것인데, 그때까지 채무변제가 제대로 이루어지지 아니하여 피고인을 여러 차례 형사고소까지 하였던 B이 단지 2억 9,346만 원을 송금받았다는 이유로 모든 고소를 취소하는 데에서 더 나아가 물적 담보인 근저당권의 말소까지도 허락하였다고 보는 것은 지나친 비약이다. 특히 피고인이 B과의 통화에서 이 사건 근저당권의 말소에 관하여 일언반구의 언급도 하지 아니한 상태임을 고려하면 더더욱 그러하다. ⑹ 피고인은 실제로는 피고인이 채무자임에도 피고인의 처인 C을 채무자로 하여 등기된 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기에 해당하고, 설령 이 사건 근저당권이 C을 물상보증인으로 하는 의미에서 유효한 것이라고 하더라도 이 사건 근저당권이 포괄근저당권이라고 볼 증거도 없는 이상 그 채권최고액을 초과하는 변제를 함으로써 이 사건 근저당권은 어차피 말소될 운명이었다는 취지로도 주장한다. 그러나 근저당권을 설정함에 있어서 당사자간의 합의에 의하여 실제채무자 아닌 제3자를 설정계약상 및 등기부상 채무자로 등재한 경우 그 근저당권은 등기부상 채무자가 아니라 실제채무자의 채무를 담보하므로 유효하다고 볼 여지가 크고(대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결, 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32055 판결, 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결 등 참조), 앞서 본 것처럼 위 변제금 2억 9,346만 원이 이 사건 근저당권의 피담보채무에 충당된다고 볼 자료가 없다(이 사건 근저당권이 포괄근저당권인지 여부는, 이 사건 근저당권이 특정 피담보채무뿐만 아니라 피고인의 B에 대한 모든 채무를 포괄하여 담보하는 관계에 있어 특정 피담보채무가 변제로 소멸되어도 다른 채무를 담보하기 위해서 존속된다는 측면에서 의미가 있다. 이에 피고인 및 변호인은 이 사건 근저당권이 포괄근저당권이 아니므로 위 2억 9,346만 원의 변제로 특정 피담보채무가 소멸한 이상 이 사건 근저당권도 당연히 말소될 운명이라는 취지로 주장하는 것이다. 그런데 이 사건에서는 이 사건 근저당권이 포괄근저당권인지 여부를 논하기 전에 우선 위 변제금 2억 9,346만 원이 합의충당이나 지정충당 등의 방법으로 이 사건 근저당권이 담보하고 있던 피담보채무에 전부 충당되었는지부터가 인정되지 않는 것이므로, 이 사건 근저당권이 포괄근저당권인지 여부는 쟁점이 아니다). ⑺ 피고인의 주장에 따르면, B은 피고인과의 통화에서 3억 원을 보내면, 고소도 취소하고, 이 사건 근저당권 말소도 허락한다.라고 말한 후, 피고인이 2억 9,346만 원을 송금하자 갑자기 이 사건 근저당권 말소를 허락한 적이 전혀 없다고 주장하면서 사문서위조 혐의로 피고인을 고소했다는 것이다. 그런데 B이 피고인으로부터 3억 원까지 받았고, 피고인의 주장에 따르면 서로 양해가 다 이루어졌는데, 왜 갑자기 사문서위조를 문제 삼으며 피고인을 고소하는 것인지 그 이유나 동기를 설명하기 어렵다(B이 위 돈을 받은 대신에 앞선 고소들을 취소해주기로 하였다는 사실은 인정하고 있음을 고려하면 더욱 그렇다). 나. 고의의 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들 즉, 피고인은 이 사건 근저당권 말소일 직전인 2020. 7. 8. B과 통화하면서, 단 한 차례도 이 사건 근저당권의 말소에 관한 이야기를 하지 않았고, 오로지 돈을 보내는 대신 고소를 취하해달라는 요청만 한 점, 피고인은 이 사건 근저당권 말소일 이전인 2020. 7. 2.경 주식회사 E과 사이에 위 회사를 수탁자로 하고, L 등 9개 회사를 우선수익자로 하여, 이 사건 부동산을 포함한 8개의 부동산을 신탁하는 내용으로 신탁계약을 체결하였는데, 이 사건 부동산에는 B 명의의 이 사건 근저당권이 설정되어 있었기에 그 상태로는 위 신탁계약이 제대로 이행되지 못하는 상태였고, 이에 피고인은 이 사건 근저당권을 어떻게든 말소하려는 의지가 있었던 점, 말소 당일 B에게 전화나 문자메시지 등을 통하여 통지 또는 확인을 하지 못할 부득이한 사정이 있었다고 볼 만한 자료도 전혀 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 수법, 위조사문서의 종류와 내용, 당시 B의 피고인에 대한 형사고소 현황, 피고인이 부동산담보신탁계약을 추진하여야 했던 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인은 B이 이 사건 근저당권의 말소에 동의하지 않을 가능성이 있음을 충분히 인식하였고, 그러함에도 그러한 위험을 용인하면서 무단으로 B 명의의 위임장과 해지증서를 작성하고, 위 문서들을 이용해 이 사건 근저당권을 말소하였으므로, 피고인에게 적어도 사문서위조 및 그 행사죄에 대한 미필적 고의는 있었다고 판단하는 데에 무리가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 충분히 증명되었으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 다음의 정상과 형법 제51조에서 정한 제반 양형 조건을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 불리한 정상: 범행의 경위, 수법, 피해자와의 관계, 위조문서의 종류와 내용, 그로 인한 효과 등을 고려할 때 피고인의 죄책이 절대 가볍지 않은 점, 그럼에도 피고인이 범행을 부인하고 잘못을 인정하지 않는 점, 이 사건 범행으로 이 사건 근저당권이 말소되는 외관이 형성된 점, 피고인에게 동종 유가증권위조죄를 비롯하여 여러 범죄로 징역형의 집행유예, 벌금형으로 처벌받은 전력이 있는 점 등 유리한 정상: 피고인이 이 사건 근저당권을 말소하기에 앞서 액면상 그 채권최고액을 초과하는 금원을 변제한 점, 위조로 말소된 이 사건 근저당권이 민사소송을 통하여 회복됨으로써 B의 피해가 실질적으로 회복가능할 것으로 보이는 점 등