서울중앙지방법원-2015고단6870

범죄사실 피고인 A은 2012. 1. 18. 대구지방법원 김천지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박) 등으로 징역 1년 3월을 선고받고, 2012. 2. 28. 대구지방법원 김천지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 등으로 징역 10월을 선고받아 2013. 10. 21. 그 최종형의 집행을 마쳤다. 1. 피고인 A 피고인은 유령 법인들을 만들어 그 법인들 명의로 속칭 '대포통장'을 개설한 다음 이를 불법 도박사이트 운영자 등에게 판매한 후 판매한 대포통장의 법인 대표이사 명의가 피고인 등으로 되어 있는 것을 이용하여 그 대포통장에 입금된 돈을 몰래 빼내어 가기로 계획하였다. 가. 전자금융거래법 위반 누구든지 전자금융거래의 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2014. 11. 6.경부터 2014. 11. 14.경 사이에 피고인을 대표이사로 하여 설립한 '(주)F'라는 유령 법인 명의로 8개 시중 은행(신한은행, 새마을금고, 국민은행, 기업은행, 우리은행, 농협은행, 김천신협, 대구은행)에 계좌를 개설한 후 G, H 등과 함께 위 8개 계좌의 통장과 현금카드, 보안카드, OTP 생성기 및 공인인증서가 저장된 USB를 쇼핑백에 담고 투명테이프로 감아 포장하여, 2015. 1. 초순경 대구 달성군 화원읍 설화리에 있는 화원옥포 인터체인지 인근 도로 위에서 I로부터 소개받은 성명불상의 인터넷 도박 사이트 운영자로부터 통장 1개당 1,300,000원씩을 받고 위 접근매체들을 위 성명불상자에게 양도하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2015. 8.초순경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 G, J. H, I, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U 등과 공모하여, (주)F, (주)V, (주)W, (주)X, (주)Y, (주)Z, (주)AA, (주)AB, (주)AC, (주)AD, (주)AE 명의로 개설된 총 53개 계좌의 접근매체를 1개당 1,000,000원 내지 1,300,000원씩을 받고 성명불상자들에게 양도하였다. 나. 횡령 피고인은 위 가.항과 같이 성명불상자에게 접근매체를 양도한 다음 그와 같이 양도한 계좌들에 입금되는 돈을 인출하여 가지기로 계획을 세운 후, 그 무렵부터 G, H, J, AF, L, R, Q, S 등으로 하여금 수시로 양도한 계좌들의 잔고를 조회하여 입금 사실이 확인되면 피고인에게 보고하도록 하였다. 피고인은 그러던 중 2015. 1. 19.경 (주)F 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 AG)에 잔액이 있는 것을 보고받자, 잘못된 비밀번호를 반복적으로 입력하는 방법으로 위 계좌의 지급이 정지되도록 한 후, 2015. 1. 19. 11:28경 구미시 구미중앙로 89에 있는 국민은행 구미역지점에서 피고인이 (주)F의 대표이사로서 보관 중이던 위 계좌의 접근매체를 재발급 받아 위 계좌에 입금되어 있던 피해자 성명불상자 소유의 예금 23,120,000원을 인출하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2015. 8. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 24회에 걸쳐 G, AH, H, J, AF, L, R, Q, S, M, T, U 등과 공모하여 위와 같은 방법으로 (주)F, (주)X, (주)V, (주)Y, (주)AA, (주)AB 명의의 총 13개 계좌에 입금되어 있던 피해자 성명불상자들 소유의 예금 합계 460,225,000원을 인출하여 횡령하였다. 2. 피고인 B 피고인은 위 A과 중학교 동창 친구 관계에 있는 사람으로, 2015. 9. 중순경 위 A이 위와 같이 대포통장을 양도한 사실 등으로 인해 경찰의 수사를 받다가 출석에 불응하여 지명수배가 되었다는 사실을 위 A으로부터 들어 알게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 9. 중순경부터 2015. 10. 14. 01:35경 A이 검거될 때까지 AI 에쿠스 승용차의 트렁크 및 뒷좌석에 A의 의류, 세면도구 등 도주 중에 필요한 물품을 보관하면서 A과 함께 강릉 시내 모텔 및 찜질방에서 숙식을 같이 하며 지내고, 2015. 10. 12.경에는 A이 처를 만나기 위해 강릉에서 구미시 AJ, 306호 소재 A의 집까지 갈 때 위 에쿠스 승용차를 운전하여 데려다 주고, 다시 A과 함께 강릉으로 돌아오는 등 A을 숨겨주는 방법으로 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 A을 은닉하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. M, G, O, P, L, H, AF, AK, I, AL, AM, R, T, Q, U, N, S, AH, K에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 각 회신자료 또는 회신공문(김천세무서, 구미세무서, 부산진세무서, 동대구세무서, 마산세무서), 예금거래신청서 등 각 은행권별 회신자료, 각 은행계좌 분석 엑셀자료(국민은행, 기업은행, 우리은행, 신한은행), 계좌별 거래명세표, 거래내역, 차량수색사진, AN병원CCTV 캡처사진, 법인등기사항전부증명서 사본 1. 피고인 A에 대한 판시 전과 : 범죄경력조회, 개인별 수감/수용현황, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 형법 제30조(접근매체 양도의 점) 나. 피고인 B : 형법 제151조 제1항(범인은닉의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 가. 피고인 A : 징역형 선택 나. 피고인 B : 벌금형 선택 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 횡령죄의 성립 여부와 관련된 피고인 A의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 보관자 지위의 존부 피고인은 다른 공범들과 공모하여 설립한 각 회사 명의로 개설된 예금계좌에 대해서는 그 접근매체의 양도 여부를 불문하고 해당 예금계좌에 입금된 돈에 대한 법률상 지배·처분권자 지위에 있다. 한편 피고인이 각 예금계좌에 대한 접근매체를 성명불상의 불법 도박사이트 운영자들에게 양도한 행위는 이로써 접근매체를 점유한 도박사이트 운영자들로 하여금 위 각 예금계좌를 매개로 금전거래를 하는 것을 용인하면서, 동시에 도박사이트 운영자들, 도박참가자들을 포함한 도박가담자들에게 입금될 돈의 보관처로서 위 예금계좌를 제공한 것으로 볼 수 있다. 그리고 횡령죄에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 횡령죄의 보관자 지위를 갖는 것이다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 참조). 이러한 사정을 종합해 볼 때, 이 사건에 있어서 도박가담자들이 위 각 예금계좌에 도박 관련 자금을 입금함으로써, 위 자금은 결국 위 피고인이 이를 법률상 지배·처분할 수 있는 예금의 형태로 보관하고 있는 것이 되고, 따라서 위 피고인은 횡령죄에서 가리키는 타인의 재물을 보관하는 지위에 있다고 봄이 상당하다. 나아가 설령 피고인이 위 각 예금계좌의 접근매체를 성명불상의 도박사이트 운영자들에게 양도하는 행위가 불법적인 거래로서 무효이고, 그 후 피고인에 의해 그 접근매체의 사용이 무효화 된 후에는 위 각 예금계좌의 개설자인 피고인만이 위 각 예금계좌에 입금된 돈을 법률상 지배·처분할 수 있을 뿐이고, 위 각 예금계좌에 돈을 입금한 도박가담자들이 금융기관에 대하여 위 예금의 실제 소유주가 자신들이라고 주장할 수 없다고 하더라도, 단지 그러한 사정만으로 보관을 위탁받은 위 금전이 당연히 피고인 소유로 된다거나 위 도박가담자들이 피고인이나 금융기관에 대해 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로, 피고인이 이를 함부로 인출하여 소비한 경우에는 여전히 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 2. 불법원인급여 여부 피고인이 공범들과 함께 개설하여 대포통장을 양도한 위 각 예금계좌에 입금된 돈 중 상당 부분은 도박과 관련된 자금일 가능성이 있고, 특히 도박참가자가 도박사이트 운영자들에게 도금으로 입금한 돈은 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 볼 소지가 있는데, 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 피고인은 애초부터 대포통장을 발급받은 다음 이를 불법 도박사이트 운영자 등에게 판매한 후, 판매한 대포통장의 법인 대표이사 명의가 위 피고인 및 다른 공범들로 되어 있는 것을 기화로 그 대포통장에 입금된 돈을 몰래 빼내어 가기로 계획하였고, 금융기관에서 대량으로 대포통장을 발급받아 불법 도박사이트 운영자에게 이를 양도하였다가 그러한 정을 알지 못하는 위 불법 도박사이트 운영자의 지시를 받은 성명불상의 도박가담자들이 위 대포통장에 돈을 입금하기를 감시하면서 기다리다가, 돈이 입금된 사실을 확인하면 즉시 고의로 출금 정지를시킨 다음, 임의로 잔액을 인출하여 소비하였다는 것인바, 위 대포통장에 대한 법률적·사실적 지배 관계의 귀속, 위 대포통장의 양도양수 거래가 이루어진 동기 및 경위, 불법적으로 이루어진 급여의 목적과 성격, 무단 인출이 이루어진 경위 및 범행의 수법 등을 종합해 볼 때, 기망적인 수법으로 도박자금을 횡령한 피고인의 불법성이 도박가담자인 피해자 성명불상자들의 불법성보다 현저히 크다 할 것이므로 입금된 돈의 소유권은 여전히 위 피해자들에게 속한다고 봄이 상당하다. 따라서, 설령 피고인이 보관 중에 횡령한 돈에 도박 관련 자금이 섞여 있어 불법원인급여로 볼 여지가 많다고 하더라도, 위와 같은 특별한 사정이 있는 한, 위 사정은 위 피고인에 대한 이 사건 횡령죄의 성립에 영향이 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인은 조직 폭력배와 연관된 다수의 공범들을 조직화 하여 불법 인터넷 도박 범죄 등에 이용하게 할 목적의 대포통장을 계획적·조직적으로 발급받아 양도하였고, 이에 그치지 않고 위 대포통장의 명의를 가지고 있고 입금되는 돈이 도박자금으로서 그 피해자들이 쉽게 수사 의뢰를 하지 못함을 교묘히 이용하여 입금된 도금 중 4억 6,000만 원에 달하는 거액을 인출하여 횡령하였던 바, 그 죄질이 매우 좋지 아니하다. 더욱이 피고인은 과거 수회 각종의 범죄행위로 인해 징역형 이상의 처벌을 받은 범죄 전력이 있고, 최근에도 폭력 관련 범행으로 징역형의 실형을 선고받아 그 수감생활을 마치고 퇴소하여 누범기간 중에 있었음에도 자숙하지 아니하고 위 범행에 이르렀던바 그 행위의 비난 가능성도 크다. 피고인의 위 대포통장 양도행위를 통해 작지 아니한 이득을 얻었음은 물론, 위 횡령 범행을 통해 얻은 돈을 공범 사이에 배분하면서 자신도 수 천만 원 대에 이르는 상당한 이득을 취한 것으로 보인다. 다만 피고인이 범행 사실을 인정하면서 반성하는 듯한 태도를 보이고 있고, 출소 후 경제적 어려움으로 인하여 범행에 이르렀다고 변소하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정을 두루 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위[양형기준이 설정된 횡령죄와 양형기준이 설정되지 아니한 전자금융거래법위반죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 해당하는 경우로서 그 형량범위의 하한은 기본범죄인 횡령죄의 제2유형의 가중구간(특별가중요소-범죄수법이 매우 불량한 경우)의 형량범위의 하한인 징역 2년에 따른다] 내에서 위와 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인이 위 A의 범행사실을 알고 있으면서 A과 동행하여 그의 도피를 용이하게 하였고, A을 은닉해 준 기간이 짧지 아니하며, 피고인의 행위로 인해 A의 범행 내용이 가볍지 아니함에도 위 도피 기간 동안 A에 대한 수사가 지연되어 사법절차에 대한 심각한 방해 상태가 초래되었다. 이러한 사정을 종합해 볼 때 피고인에 대한 책임이 가볍지 아니하다. 다만 피고인이 A과는 어린 시절부터 친한 관계에서 우발적으로 A의 도피를 돕게 된 것으로 보이고, 초범으로서 범행 사실을 시인하면서 반성하고 있는 점, 도피를 방조하는 과정에서 금전적 이득을 취하지는 아니한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정을 두루 참작하여 위와 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.