대전지방법원서산지원-2020고합65

범죄사실 피고인은 1994. 1. 1.경부터 2006. 3. 30.경까지 B보건소 공무원으로 재직하던 사람이고, C는 2004. 6. 5.경부터 2010. 5.경까지 B군수로 재직하면서, 관내 공사의 인·허가, 관급공사의 발주 등 군정 전반에 대해 소속 공무원들을 지휘·감독하고 최종 결재·승인하는 업무를 담당하던 사람이며, D은 서울 강남구 E빌딩 F호에 있는 G을 운영하면서 H 일대에서 아파트 시행 등 I지구 도시개발사업을 진행한 사람이다. 피고인은 2003년경 B군에 있는 보건소에서 J시에 있는 보건소로 이직하려는 목적으로 인사청탁을 하기 위해 당시 J시 부시장으로 재직 중이던 C를 소개받아 알게 된 것을 기화로 C를 만나다가 결국 교제하게 되었다. 피고인은 C와 내연관계에 있으면서 2005년경부터 C가 B군수를 역임하면서 불법 정치자금 등으로 수수한 금원을 C로부터 건네받아 피고인 또는 그 가족들 명의의 계좌에 입금하여 이를 보관하다가, C가 알려주는 택지 또는 관광지개발 예상지의 토지, 바닷가나 산속 별장, 고가의 신도시 아파트 등을 피고인 또는 피고인의 부 K, 피고인의 동생 L 등의 명의로 매입하여 보유하는 등 B군수 C의 수십억 원에 이르는 불법 자산을 관리해왔다. C는 2007. 10. 2.경 M에 있는 B군청 군수실에서, D으로부터 2007. 9. 20.경 B군에 제출된 I지구 도시개발 구역지정 및 개발계획 제안서의 조속한 행정처리를 부탁받고는 오히려 D에게 '저는 지금까지 공직에만 있어 집도 하나 없습니다. 군수 그만두면 있을 곳이 없으니 용인시 기흥구 N아파트 70평짜리 최상층 하나만 사주세요'라고 요구를 하고, 그 이후에도 수차례 위 아파트를 사달라고 요구하여, D은 이를 승낙하였다. 피고인은 C로부터 위 아파트를 분양받기로 하였다는 말을 듣고, 건설업자로부터 아파트 분양대금을 지급받는 사실을 알면서도 피고인의 부 K 명의로 아파트를 분양받기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2007. 10. 25.경 K의 주민등록등본을 발급받아 그 무렵 K의 주민등록등본과 인감도장 등을 C에게 교부하였다. 이후 C는 2008. 1. 11.경 D에게 위 K이 자신의 장인이라고 밝히면서 K 명의로 아파트 분양계약을 체결해줄 것을 요청한 후, 피고인으로부터 미리 교부받아 보관 중이던 K의 인감도장 등을 G B 사업장 담당 사장인 O를 통해 건네주고, D은 2008. 1. 13.경 위 G 사무실에서 K 명의로 매도인인 시행사 P 주식회사 및 시공사인 Q 주식회사와 위 아파트 R호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 관한 분양계약, 발코니 확장 및 옵션계약을 체결한 후, C에게 그 계약서를 건네주었다. 피고인은 2008. 1. 13.경 C로부터 계약이 체결되었다는 말을 듣고 2008. 1. 14.경 K을 통해 K의 인감증명서를 발급받아 분양계약 서류에 보충되도록 하였고, 인테리어 옵션 설치상태를 체크하는 등 분양사와 연락을 하면서 이 사건 아파트의 입주 전 상황을 관리하였다. D은 위와 같이 분양계약을 체결한 후 O 또는 그 직원들을 통해, 이 사건 아파트의 분양대금 및 인테리어 옵션 대금을 K 명의로 그 대금 입금계좌인 S의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 무통장 입금하는 방식으로 2008. 1. 14. 1차 계약금으로 1억 5,000만 원, 인테리어옵션 계약금으로 1,000만 원, 2008. 1. 31. 2차 계약금, 1, 2, 3차 중도금으로 6억 원, 2008. 2. 26. 인테리어옵션 중도금으로 1,001만 원, 2008. 4. 24. 4차 중도금으로 1억 5,000만 원, 2009. 1. 22. 6, 7차 중도금으로 3억 원을 각각 송금하였고, C는 그 입금자료를 D으로부터 건네받아, C는 위 금액만큼의 이 사건 아파트 분양대금 지급채무를 면하였다. 이로써 피고인은 공무원인 C가 직무에 관하여 D으로부터 12억 2,001만 원의 뇌물을 수수하는 것을 용이하게 하여 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 C의 일부 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. O, D, T에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 피고인, C, U, V, W, X, L에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. Y, O, Z, AA, AB, AC, AD, X에 대한 각 검찰 진술조서, C, AE, K, W에 대한 각 일부 검찰 진술조서 1. D, O, AF의 각 진술서, AG의 확인서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 감식의견서 1. 감사원수사요청서 1. B군수 C 위조여권 출국기도 관련 보고, 위조여권사본, 여권사진비교, 여권발급신청서, 여권발급신청서 및 자동출입국심사등록자료(U), 자동출입국심사 등록자료(AH), 항공기 티켓 예약정보, 분양주택대장, 개인별토지소유현황(K), 재산등록사항복사허가 및 자료송부(C), 개인별토지소유현황(A), 무통장입금증, 자기앞수표 사본등, 휴대폰 분석결과 통보(2010지원867호 4대), I지구 도시개발구역지정 제안서에 대한 수용 통보, N아파트 공급계약서, 부채증명원등 첨부서류, 부동산거래계약신고필증등, 업무협조의뢰 관련 회신, 주민등록초본 송부 협조 의뢰(긴급), 신탁거래 실적증명서, B군수 부속실 군수 부재시 외부인 전화 메모 전달방법 확인, 가족관계증명서(A), 혼인관계증명서(A), 가족관계증명서(K), 개인별 출입국 현황, 등기부등본 수사보고 및 위성사진, 수사보고 및 별장 사건, 통장 사본 2부 1. 각 수사보고(첨부자료 포함, 증거목록 순번 14, 34, 36, 43, 45, 46, 58, 67, 70, 72, 73, 76, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 98, 101, 104, 121, 123, 135, 144, 150, 159, 168, 172, 174, 175, 176, 177, 179, 182, 187, 192, 193, 194, 195, 197) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제129조 제1항, 제32조 제1항, 유기징역형 선택(필요적으로 벌금형을 병과) 1. 방조감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3, 6호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3, 6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 C의 재산을 관리하기는 하였지만, C가 직무와 관련하여 D으로부터 이 사건 아파트를 수수한다는 점, 즉 C가 뇌물로 이 사건 아파트를 수수한다는 점은 알지 못하였다. 2. 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조). 3. 피고인이 이 사건 아파트의 뇌물성을 인식하였는지 여부 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 C의 관계 가) 피고인은 1986. 8. 1.경 충남 AI보건진료소에서 보건직 공무원으로 임용되었고, 1994. 1. 1.경부터 2006. 3. 30.경까지 B군 보건소 공무원으로 재직하였다. 나) 피고인은 2003년경 B군에 있는 AJ보건진료소에서 J시에 있는 보건진료소로 이직하려는 목적으로 인사청탁을 하기 위하여 당시 J시 부시장으로 재직 중이던 C를 소개받아 알게 되었고, 이후 C와 교제하는 사이가 되었다. 다) 피고인은 2005년경부터 C가 B군수를 역임하면서 불법 정치자금 등으로 수수한 금원을 C로부터 건네받아 피고인 또는 그 가족들 명의의 계좌에 입금하여 이를 보관하다가, C가 알려주는 택지 또는 관광지개발 예상지의 토지, 바닷가나 산속 별장, 고가의 신도시 아파트 등을 피고인 또는 피고인의 부친인 K, 피고인의 동생인 L 등의 명의로 매입하여 보유하는 등 B군수 C의 수십억 원에 이르는 불법 자산을 관리해왔다. 2) C의 뇌물수수 가) C는 2007. 9. 20.경 D으로부터 I지구 도시개발사업과 관련한 조속한 행정처리를 부탁받은 이후 2007. 10. 2.경부터 D에게 용인시 기흥구 N아파트 최상층을 사달라고 여러 차례 요구하였고, D은 이를 승낙하였다. 나) C는 2008. 1. 11.경 D에게 K이 자신의 장인이라고 밝히면서 K 명의로 아파트 분양계약을 체결해줄 것을 요청하였고, D은 2008. 1. 13.경 위 G 사무실에서 K 명의로 매도인인 시행사 P 주식회사 및 시공사인 Q 주식회사와 이 사건 아파트에 관한 분양계약, 발코니 확장 및 옵션계약을 체결한 후, C에게 그 계약서를 건네주었다. 다) D은 위와 같이 분양계약을 체결한 후 O 또는 그 직원들을 통해, 이 사건 아파트의 분양대금 및 인테리어 옵션 대금을 K 명의로 그 대금 입금계좌인 S의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 무통장 입금하는 방식으로 2008. 1. 14. 1차 계약금으로 1억 5,000만 원, 인테리어옵션 계약금으로 1,000만 원, 2008. 1. 31. 2차 계약금, 1, 2, 3차 중도금으로 6억 원, 2008. 2. 26. 인테리어옵션 중도금으로 1,001만 원, 2008. 4. 24. 4차 중도금으로 1억 5,000만 원, 2009. 1. 22. 6, 7차 중도금으로 3억 원을 각각 송금하였고, C는 그 입금자료를 D으로부터 건네받았다. 라) 한편, 피고인은 2007. 10. 25.경 K의 주민등록등본을 발급받아 그 무렵 K의 주민등록등본과 인감도장 등을 C에게 교부하였고, 2008. 1. 14.경 K을 통해 K의 인감증명서를 발급받아 C에게 건네주었으며, 이후에는 인테리어 옵션 설치상태를 점검하는 등 분양사와 연락을 하면서 이 사건 아파트의 입주 전 상황을 관리하였다. 나. 구체적 판단 위 인정 사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 미필적으로나마 C가 이 사건 아파트를 뇌물로 수수한다는 점을 인식하고 C에게 K의 명의를 빌려주어 C의 뇌물수수 범행을 용이하게 하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 2005년경부터 C와 내연관계를 유지하면서 2005. 5. 17. 아산시 AK아파트 AL호를 임차하여 그곳에서 C와 함께 생활하였다. 이후 피고인의 당시 남편인 AM이 위 사실을 알게 되고 피고인이 AM과 이혼하기로 하자, C는 피고인이 AM에게 지급하기로 한 합의금 3억 원을 대신 지급하기도 하였다. 2) 피고인은 2005년경부터 C로부터 현금을 지급받아 C의 은닉재산을 관리하였다. C는 이 사건과 관련하여 검찰에서 조사를 받을 당시 피고인에게 선거비용으로 사용하고 남은 돈 18억 원을 지급하며 이를 관리하도록 하였다고 진술하였으나, 실제로 피고인이 관리한 C의 은닉재산은 이를 훨씬 초과하는 것으로 보인다. 구체적으로는 2005. 1. 25.부터 2005. 8. 18.까지 피고인 명의의 AN계좌들에 출처를 알 수 없는 현금 합계 780,064,000원이 입금되었고, 이후에도 2006. 1. 12.부터 2010. 4. 26.까지 피고인, K, AO(피고인의 모친), W(피고인의 동생)의 은행계좌로 출처를 알 수 없는 합계 22억 9,500만 원 상당의 현금이 입금되었다. 또한, 피고인은 2006. 9. 5.부터 2010년경까지 C의 자금 약 41억 원으로 피고인, K, L 등의 명의로 부동산과 해외 부동산, 주식 등을 매수하였다. 3) 피고인은 2007. 10. 25.경에는 C에게 K의 주민등록등본과 인감도장을 건네주었고, 2008. 1. 14.경에는 K의 인감증명서를 건네줌으로써 이 사건 아파트에 관하여 K의 명의로 분양계약이 체결되게 하였다. 4) 이처럼 피고인이 C와 내연관계를 유지하면서 C의 은닉재산을 직접 관리하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 적어도 C에게 K의 인감증명서를 건네준 2008. 1. 14.경 무렵에는 C가 이 사건 아파트를 뇌물로 수수한다는 점을 미필적으로나마 인식하였다고 보는 것이 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 5) 피고인은 1986. 8. 1.경부터 공무원 생활을 시작한 이래 2006. 3. 30.경까지 약 20년간 공무원으로 근무한 사람으로서, 약 30년간 공무원으로 재직하다가 B군수로 선출된 C가 관리를 맡긴 현금이나 자금이 불법적으로 취득된 재산이라는 점을 충분히 알 수 있었다. 6) 즉, C는 약 30년간 공무원으로 재직하다가 B군수로 선출된 사람으로서, 피고인이 관리한 C의 은닉재산은 C가 공무원으로 봉직하며 얻을 수 있는 급여의 수준을 훨씬 초과하는 것이었고, 피고인 역시 약 20년간 공무원으로 근무한 사람으로서 C가 관리를 맡긴 재산의 액수가 C가 당시 지급받던 급여를 현저히 초과하는 것임을 알 수 있었다. 7) 나아가 C는 급여, 상속 등 합법적으로 취득한 재산은 충분히 자신의 명의로 관리할 수 있음에도, 불법적으로 취득한 재산을 자신의 명의로 보유하는 것을 피하기 위하여 피고인에게 그 관리를 맡겼는데, 피고인도 그와 같은 사정을 충분히 알 수 있었다. 피고인도 검찰에서 C가 맡긴 현금의 출처가 어디인지 정확히는 알지 못하였다고 진술하면서도, '현금으로 계속해서 큰 돈을 건네주었기 때문에 출처를 의심하였다.'라는 취지로 진술하기도 하였다. 8) C는 자신의 뇌물수수 범행과 관련하여 수사를 받으면서 검찰에서 '자신의 이름으로 이 사건 아파트를 분양받을 수 없기 때문에 피고인에게 K의 명의로 이 사건 아파트를 분양받자고 말하였다.'라고 진술하였는데, 피고인 역시 C가 이 사건 아파트를 불법적으로 수수하기 때문에 분양계약자 명의를 K의 것으로 한다는 사실을 충분히 알 수 있었다. 9) 피고인은 2003년 말경 B군에 있는 AJ보건진료소에서 J시에 있는 보건진료소로 이직하려는 목적으로 인사청탁을 하기 위하여 당시 J시 부시장으로 재직 중이던 C를 소개받아 알게 되었고, 2004년경에는 B군수 AW선거를 준비하던 C에게 AM을 통하여 100만 원을 건네기도 하였다. 20여 년간 공무원 생활을 한 데다가 스스로도 C에게 청탁 목적의 금원을 건넨 적이 있는 피고인으로서는 C가 자신에게 관리를 맡겼던 현금이나 재산이 B군수의 직무와 관련하여 불법적으로 취득한 것이라는 사정도 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 10) 한편, 피고인은 2009년 6. 19.경 C와 함께 입주 전 점검 등을 위하여 이 사건 아파트에 방문하였는데, 피고인은 이 사건 아파트와 관련하여 전화가 오면 이를 받기 위하여 새집점검표의 휴대전화번호란에 당시 피고인이 사용하던 전화번호인 '(전화번호 1 생략)'을 기재하였다. 또한, L의 주거지에 대한 압수수색 과정에서 피고인 명의의 통장 등 13개의 통장이 들어있는 손가방이 발견되었는데, 위 손가방 안에는 '☆ 주택보증보험 → call → 아버지 명의 N아파트 17억 건물 → 12억(4명)'이라고 기재된 메모지가 있었으며, 이는 이 사건 아파트를 시공하던 Q 주식회사가 부도가 나 분양대금을 돌려받아야 하자 피고인이 L에게 분양대금 약 12억 원을 4명으로 나누어 돌려받도록 알려준 것으로 보인다. 이처럼 피고인은 이 사건 아파트를 분양받기 위하여 직접 이 사건 아파트를 관리할 의향이 있었고, 실제로도 이 사건 아파트의 분양대금을 반환받기 위한 방안을 모색하는 등 이 사건 아파트를 관리하기도 하였다. 11) 앞서 관련 법리에서 본 바와 같이 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다 할 것인데, 위와 같은 사정들을 종합하면 피고인으로서는 C의 뇌물수수 범행과 관련하여 뇌물공여자가 누구인지, 뇌물의 대가가 무엇인지는 구체적으로 알지 못하였다 하더라도, C가 B군수로서의 직무와 관련하여 이 사건 아파트를 수수한다는 사정을 미필적으로나마나 인식하거나 예견할 수 있었다고 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 7년 6월 벌금 610,005,000원 ~ 3,050,025,000원 2. 양형기준이 권고하는 형의 범위: 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년 및 집행유예 5년, 벌금 7억 원 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인의 이 사건 범행은 B군수인 C가 직무와 관련하여 뇌물을 수수함에 있어 이를 용이하게 하여 방조한 것이다. 이와 같은 범행은 공무원의 청렴성과 불가매수성에 대한 사회 일반의 신뢰를 크게 훼손하는 것이라는 점에서 결코 죄책이 가볍지 않다. C가 수수한 뇌물액도 매우 많다. 피고인은 이 사건에 관하여 본격적인 수사가 개시될 무렵 중국으로 도피한 이래 약 10년간 해외에서 도피생활을 계속하였다. 유리한 정상: 피고인은 C의 뇌물수수 범행을 방조하였을 뿐, 위 범행에 기여한 바가 크지 않다. 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 실질적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보인다. 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 C로부터 이 사건 아파트를 분양받기로 하였다는 말을 듣고, 건설업자로부터 아파트 분양대금을 지급받는 사실을 알면서도 피고인의 부 K 명의로 아파트를 분양받기로 공모하였다. 이에 따라 피고인은 2007. 10. 25.경 K의 주민등록등본을 발급받아 그 무렵 K의 주민등록등본과 인감도장 등을 C에게 교부하였다. 이후 C는 2008. 1. 11.경 D에게 위 K이 자신의 장인이라고 밝히면서 K 명의로 아파트 분양계약을 체결해줄 것을 요청한 후, 피고인으로부터 미리 교부받아 보관 중이던 K의 인감도장 등을 G B 사업장 담당 사장인 O를 통해 건네주고, D은 2008. 1. 13.경 위 G 사무실에서 K 명의로 매도인인 시행사 P 주식회사 및 시공사인 Q 주식회사와 위 아파트 R호에 대한 분양계약, 발코니 확장 및 옵션계약을 체결한 후, C에게 그 계약서를 건네주었다. 피고인은 2008. 1. 13.경 C로부터 계약이 체결되었다는 말을 듣고 2008. 1. 14.경 K을 통해 K의 인감증명서를 발급받아 분양계약 서류에 보충되도록 하였고 그 무렵 C로부터 위 계약서를 건네받은 후, 분양받은 자의 연락처가 G 관계자의 전화번호로 되어 있는 것을 피고인의 연락처로 변경하고, 명의자인 K의 주소지를 변경한 후 이를 입주자 현황에 변경 등록하고, 발코니 확장 유형을 선택하고, 인테리어 옵션 설치상태를 체크하는 등 분양사와 연락을 하면서 이 사건 아파트의 입주 전 상황을 관리하였다. D은 위와 같이 분양계약을 체결한 후 O 또는 그 직원들을 통해, 판시 범죄사실 기재와 같이 K 명의로 이 사건 아파트의 분양대금 및 인테리어 옵션 대금 합계 12억 2,001만 원을 S의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 송금하였고, C는 그 입금자료를 D으로부터 건네받아, 피고인과 C는 위 금액만큼의 이 사건 아파트 분양대금 지급채무를 면하였다. 이로써 피고인은 C와 공모하여, 공무원인 C의 직무에 관하여 D으로부터 12억 2,001만 원의 뇌물을 수수하였다. 2. 관련 법리 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원의 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범으로서 형법 제33조 본문에 따라 공무원의 신분이 없는 자도 공무원 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공동정범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 형법 제30조의 공동정범으로 처벌할 수 있고, 여기서 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호의 법정형은 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역으로 매우 높아 그 범행의 공동정범 성립 여부에 관하여는 엄격한 해석이 필요하고, 특히 이 사건과 같이 공무원과 비공무원의 뇌물수수에 관한 공모를 인정하여 비공무원을 신분범인 뇌물수수죄로 처벌하기 위해서는 신분범 성립 범위에 관한 일반적인 법리 외에, 헌법의 대원칙인 죄형법정주의에 비추어 비공무원의 공무원에 대한 가담 및 그에 관한 인식 정도 등을 종합적으로 고려할 수밖에 없다. 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 C의 뇌물수수 범행을 인식하면서도 K의 명의를 빌려주어 C의 뇌물수수 범행을 방조하는 것을 넘어 C의 행위를 이용하여 C의 뇌물수수 범행을 실행에 옮기는 공동가공의 의사가 있다거나 피고인이 C의 뇌물수수 범행에 본질적 기여를 통하여 기능적 행위지배를 하였다고 평가하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피고인이 C와 이 사건 아파트의 수수에 관하여 공모하였는지 여부 1) 공동정범이 성립하기 위하여 범죄 실행의 착수 이전에 공동정범 간에 공모가 이루어져야만 하는 것은 아니고, 범행이 기수에 이르기 전이면 공범 간에 공모가 이루어짐으로써 공동정범이 성립할 수 있지만, 한편으로 공동정범의 성립 요건으로서의 공모는 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있는 수준에는 이르러야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 참조). 2) 그런데 검사가 공소장에 기재한 공소사실은 C가 D에게 I읍 개발사업에 대한 조속한 행정처리 등의 대가로 '용인시 기흥구 N아파트 70평짜리 최상층'을 달라고 요구하였고, D이 이를 수락함으로써 C와 D 사이에 이 사건 아파트를 뇌물로 수수하기로 하는 약속이 이루어졌으며, 이후 C는 피고인에게 이 사건 아파트를 분양받기로 하였다는 말을 하면서 이 사건 아파트를 K의 명의로 분양받기로 공모하였다는 것이다. 즉, 공소사실에 의하더라도, 피고인은 C와 D 사이에 이 사건 아파트의 뇌물수수에 관한 약속이 이루어진 후에야 C가 이 사건 아파트를 수수한다는 사실을 알 수 있었다. 3) C가 이 사건 아파트를 뇌물로 수수한다는 점을 피고인이 미필적으로나마 인식하였다는 점은 앞서 본 바와 같지만, 피고인이 C의 뇌물수수 범행을 미필적으로 인식하는 수준을 넘어 C와 이 사건 아파트를 뇌물로 수수하기로 하는 공동실행에 관하여 모의하였다고 볼 만한 증거는 찾기 어렵다. 4) 그렇다면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 C와 이 사건 아파트를 뇌물로 수수하기로 공모하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인이 C의 뇌물수수 범행에 기여한 정도 1) 피고인이 C의 이 사건 뇌물수수 범행에 관하여 객관적으로 관여한 부분은 C가 K의 명의로 이 사건 아파트를 분양받을 수 있도록 C에게 K의 주민등록등본, 인감도장과 인감증명서 등을 건네주고, C와 이 사건 아파트를 점검하거나 분양사에 연락처로 자신의 휴대전화 번호를 기재한 것이다. 2) 우선, 피고인이 C와 함께 이 사건 아파트에 관한 점검을 하거나 분양사에 연락처로 자신의 휴대전화 번호를 기재하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 점검 또는 이 사건 아파트에 관한 연락은 C의 뇌물수수 범행의 구성요건과는 무관한 행위이다. 또한, 피고인은 D이 최종적으로 이 사건 아파트의 중도금을 입금한 2009. 1. 22.경 이후인 2009년 6. 19.경에야 C와 함께 입주 전 점검 등을 위하여 이 사건 아파트에 방문하고 새집점검표에 자신의 휴대전화 번호를 기재하였으므로, 이를 두고 피고인이 C의 뇌물수수 범행에 기여하였다고 보기는 매우 어렵다. 3) 다음으로, 피고인이 C에게 K의 명의를 빌려주고 K의 인감과 인감증명서, 주민등록등본을 건네주어 C로 하여금 이 사건 아파트의 분양계약자 명의를 K으로 하는 데 기여하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고인의 위와 같은 기여행위가 C의 뇌물수수 범행과 관련하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것으로 보기는 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 4) D은 I지구 도시개발 구역지정 및 개발계획과 관련하여 조속한 행정처리를 받는 대가로 C에게 이 사건 아파트를 뇌물로 공여하였고, 위와 같은 행정처리에 관하여 당시 공무원도 아니었던 피고인이 관여할 수 있는 바는 전혀 없었다. 피고인이 당시 I지구의 개발사업과 관련하여 C의 행정업무를 보조하였다거나 그에 개입하였다고 볼 만한 증거 역시 찾기 어렵다. 5) C의 뇌물수수 범행과 관련하여 뇌물 대상으로서의 이 사건 아파트의 선정, 분양계약의 체결, 분양대금의 납입 방식 등은 C, D, O 사이에서만 논의되었고, D이 C에게 이 사건 아파트를 공여하는 데 있어 구체적인 업무는 D의 부하 직원 또는 O가 담당하였을 뿐, 그 과정에서 피고인이 관여한 바도 없었다. 즉, C의 뇌물수수 범행에 있어 피고인이 구성요건적 행위를 담당한 바는 없었다. 6) 실제로 C에게 이 사건 아파트 분양대금 명목의 금원을 공여한 D과 D 및 C 사이에서 뇌물수수와 관련한 구체적인 조율을 담당한 O도 이 사건 아파트의 분양계약 명의자인 K을 C의 장인으로 알고 있었을 뿐, K 또는 피고인을 만난 적이 전혀 없었고, 피고인과 C의 관계에 대하여도 정확히 알지 못하였다. 7) 한편, 피고인이 K의 명의를 빌려줌으로써 C가 이 사건 아파트를 K의 명의로 분양받을 수는 있었지만, 피고인이 C에게 K의 명의를 빌려준 것이 C의 이 사건 뇌물수수 범행에 있어 필수불가결한 것이었다고 보기는 어렵다. C는 2008. 11.경 건설업자인 AP로부터 C 소유의 충남 AQ 토지 위에 별장을 무상으로 신축받아 건축공사 대금 상당의 뇌물을 수수하면서 그 건축주 명의를 형인 AR 명의로 하였고, 2008년경 AS 임직원으로부터 AT아파트 AU호의 분양권 프리미엄 대금 7,000만 원 상당의 뇌물을 수수하면서 위 아파트의 분양권 매수인으로 처제인 AV의 명의를 빌리기도 하였다. 이러한 점에서 보더라도 C로서는 K의 명의가 아닌 AR나 AV의 명의를 빌려 이 사건 아파트를 수수할 수도 있었고, 여기에 이 사건 아파트를 K의 명의로 받아야만 하는 특별한 사정은 발견되지 않는다. 다. 이 사건 아파트의 실질적인 수익자 1) 이 사건 아파트의 분양대금을 수수한 실질적인 수익자는 C이다. D도 검찰에서 이 사건 아파트의 분양대금 12억 2,001만 원은 K이 아닌 C에게 건네준 것이라고 진술하였다. 2) C는 이 사건과 관련하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 혐의 등으로 수사를 받을 당시 검찰에서 '이 사건 아파트가 K 명의로 계약이 체결되었지만, D이 자신에게 사준 것이 맞다.'라는 취지로 진술하였는데, 이는 C도 이 사건 아파트의 실질적 소유권이 자신에게 있음을 시인한 것으로 보인다. 3) 실제로 C는 수사가 개시된 이후 피고인, K, L 등의 명의로 관리하던 차명 부동산들의 명의를 대부분 처제인 AV로 이전하거나 타에 매도하였고, 그 결과 피고인에게 귀속된 재산은 없거나 거의 없는 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그러나 위 공소사실에는 피고인의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조의 공소사실이 포함되어 있으므로, 공소사실의 범위 내에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조죄를 유죄로 인정할 수 있고, 이처럼 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 불이익이 있다고 보기는 어렵다. 따라서 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분 공소사실에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.