창원지방법원-2017고단3988

범죄사실 피고인은 B과 사회에서 만나 알게 된 친한 형·동생 사이이며, 피해자 C 유한회사(변경 후 D 유한회사, 이하 '피해자 회사'라고 한다)는 2015. 7. 9.경 B이 대표이사직을 맡고 그의 아버지 E가 설립자금을 조달하여 함께 설립한 부동산 개발 및 공급업 등을 목적으로 하는 법인으로, B은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 운영, 법인 계좌 관리 등의 업무를 담당한 사람이다. 피고인은 피해자 회사 소유인 창원시 마산합포구 F 등 4필지의 토지가 2015. 11.경 매각되어 그 대금이 피해자 회사 명의 계좌에 보관되어 있다는 것을 알고, B에게 '내가 주식을 하는데 괜찮은 종목이 있다. 나에게 돈을 주면 많은 이익을 낼 수 있다. 법인 계좌에서 돈을 빼달라'는 취지로 범행을 제안하고, B은 이를 받아들여 피고인과 B은 피해자 회사 명의 계좌에 보관되어 있는 법인 자금을 횡령하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 B은 피해자 회사 명의의 신협계좌(G), 농협계좌(H)에 각각입금되어 있던 피해자 회사 소유인 금원을 업무상 보관하던 중 위 농협계좌에서 2016. 4. 10.경 1억 원을 피고인 명의 농협계좌로 이체하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 B이 업무상 보관하던 피해자 회사 소유의 금원 1억 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 E, I 의 각 법정진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 1. 검사 작성의 E에 대한 진술조서 1. 사법경찰관(검찰주사) 작성의 I에 대한 진술조서 1. 등기사항전부증명서(피해자 회사), J, 문자메시지 대화 내역 출력물, 메모, 피해자 회사 정관, 모바일 분석 보고서, K 산 4필지 매매금액 입금내역, 피해자 회사 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 유죄의 이유 1. 피고인의 주장 요지 피해자 회사는 망 B(2016. 10. 10. 사망)이 90%의 지분을 소유한 사실상 1인 회사이다. 망 B은 자신의 책임하에 전적으로 피해자 회사 자금을 관리하였으므로, 이를 피고인에게 무상으로 증여하든 대여하든 업무상횡령죄로 의율할 수 없다. 또한, 업무상횡령죄의 공동정범이 성립하기 위해서는 피고인이 망 B과 공모관계에 있어야 하는데, 피고인이 망 B과 공모하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 2. 망 B 의 처분행위가 업무상횡령죄를 구성하는지 여부 가. 관련 법리 횡령죄는 타인의 재물을 점유하는 자가 그 위탁의 취지에 반하여 자기의 소유물과 같이 이를 지배하고 처분함으로써 성립하는 범죄인바, 유한회사의 출자지분이 실질적으로는 2인의 사원에 귀속하고 있는 경우에 그중의 1인인 대표사원이 업무상 보관중이던 유한회사의 소유인 현금을 그 대표사원의 개인용도에 소비함에 있어서 다른 1인의 사원의 승낙을 얻었다고 하더라도 행위의 주체인 대표사원과 그 본인인 유한회사는 별개의 인격체이고 유한회사의 손해가 궁극적으로는 위 사원들의 손해에 귀착된다고 하더라도(또 유한회사의 손해가 항시 사원의 손해와 일치한다고 할 수도 없다) 회사의 재산을 사원의 개인용도에 소비하는 행위는 본인의 위탁의 취지에 반함이 명백하므로 횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도280 판결 참조). 한편, 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 망 B이 주식에 투자하는 용도 등으로 피해자 회사의 돈을 피고인에게 지급한 행위는 위탁자인 피해자 회사의 자금을 임의로 처분한 행위로서 위탁의 취지에 반함이 명백하다. 따라서 업무상횡령죄를 구성한다. 1) 피해자 회사는 망 B의 부 E의 자본으로 2015. 7. 9.경 설립된 유한회사이다. 피해자 회사는 부동산 개발 및 공급업, 부동산 매매 및 임대업 등을 목적사업으로 한다. 2) E는 망 B에게 피해자 회사의 운영을 맡겼다. 망 B은 피해자 회사의 지분을 망 B 90%, E 10%로 하였다. 3) E는 자신이 취득한 창원시 마산합포구 F 임야 32,922m²(위 토지는 2015. 12. 31. F 임야 4,421m²,. L 임야 8,701m², M 임야 9,900m², N 임야 9,900m² 등 4필지로 분할되었다. 이하 'K 토지'라고 한다)에 관하여 2015. 10. 21. 피해자 회사 앞으로 소유권을 이전하였다. 4) 망 B은 2015. 11. 20. 경 K 토지를 처분하고 받은 계약금 중 2,000만 원을 2015. 11. 22. 피고인의 계좌로 송금하였다. 5) 망 B은 K 토지를 처분하고 받은 잔금 중 2,000만 원을 2016. 3. 7.경 수표로 인출하여 피고인에게 교부하고, 1,000만 원을 2016. 4. 9.경 피고인의 계좌로 송금하고, 1억 원을 2016. 4. 10.경 피고인의 계좌로 송금하였다. 6) 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 망 B이 앞서 본 바와 같이 피고인에게 금원을 송금하거나 수표를 교부한 것은 피해자 회사를 위한 지출이라고 보기 어렵고, 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 않았다. 더욱이 앞에서 본 바와 같이 다른 사원의 승낙을 얻었다고 하더라도 대표사원이 회사의 자금을 개인용도에 소비하는 행위는 횡령죄를 구성한다고 할 것인데, 망 B의 위와 같은 금전 거래는 피해자 회사를 실질적으로 설립하고 자본을 투입한 E의 승낙 없이 이루어졌다. 3. 피고인의 공동정범 인정 여부 가. 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다. 또, 주식회사의 재산을 임의로 처분하려는 대표이사의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 경우에는 대표이사의 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 판결 등 참조). 이는 사원과 독립된 별개의 권리주체인 유한회사의 경우에도 동일하게 원용할 수 있다. 나. 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 망 B이 피고인에게 지급한 돈 중 1억 원과 관련하여서는 피고인이 피해자 회사의 재산을 임의로 처분하려는 망 B의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 피고인은 망 B의 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다(다만, 1억 원을 제외한 부분은 뒤에서 보듯이 피고인에게 공동정범의 죄책을 지우기 어렵다). 1) 피고인은 2010년경 망 B을 알게 되었고, 망 B과 학원 운영을 같이하는 등 친밀한 관계를 유지하였으며, 망 B이 K 토지를 매도할 때 망 B을 도와 관여하기도 하였다. 피고인이 검찰에서 진술한 다음과 같은 내용에 비추어 보면, 피고인은 피해자 회사가 E의 자본으로 설립된 점, K 토지를 실질적으로 취득한 사람도 E인 점, 피고인이 받은 돈이 피해자 회사의 자금이라는 점을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 가) 망 B이 피해자 회사 대표이사라는 사실을 언제 알았는지 묻는 검사의 질문에 피고인은, "처음에는 법인이 있는 줄도 모르다가 2015. 10.경 K 토지를 개인으로 옮기면 세금이 어떻고 법인 앞으로 하면 절세를 할 수 있다는 이야기를 망 B가 제게 말을 하여 그때부터 알게 된 것이다. 같이 일을 하다 보니 법인이 있는지 알게 된 것이다. 당시 E가 망 B에게 '법인 대표 아이가'라고 하는 말도 들었다."라고 진술하였다(증거기록 476쪽). 나) 망 B이 피고인에게 법률적으로 K 토지를 법인 명의로 할지 개인 명의로 할지 상의하지 않았는지 묻는 검사의 질문에 피고인은, "그런 적은 없다. 나중에 알게 되었는데 2015. 10. 말경 어느 시점으로 망 B이 등기필증을 들고 왔을 때 그 내용에 K 토지가 피해자 회사 법인 명의로 된 것이었다."라고 진술하였다(증거기록 477쪽). 다) K 토지의 매수가격이 얼마 정도인지 묻는 검사의 질문에 피고인은, "5억 전후로 매수한 것으로 알고 있고, 매도는 14억 얼마라고 알고 있다. "라고 진술하고, 망 B이 5억 원의 돈이 있었는지 묻는 검사의 질문에 피고인은, "없었을 것이다. 아버지(E)의 도움이 있지 않았나 생각한다."라고 진술하였다(증거기록 478쪽). 라) 피고인이 2015. 11. 22. 망 B으로부터 2,000만 원을 받을 때 위 돈이 피해자 회사 법인 자금이라는 사실을 알고 있었는지 묻는 검사의 질문에 피고인은, "K 토지 계약금의 일부라고 알고 있었다. "라고 진술하였다(증거기록 484쪽). 마) 피고인이 2016. 4. 9. 1,000만 원을 송금받은 것과 관련하여 위 돈이 법인 자금이라는 사실을 알고 있었는지 묻는 검사의 질문에 피고인은, "알고 있었다. 망 B이 돈을 보낼 때 법인계좌로 해야 한다고 해서 알고 있었다."라고 진술하였다(증거기록 492쪽). 바) 피고인이 2016. 4. 10. 송금받은 1억 원이 피해자 회사 계좌에서 나온 돈이라는 사실을 알고 있었는지 묻는 검사의 질문에 피고인은, "알고 있었다."라고 진술하였다(증거기록 494쪽). 2) 피고인은 망 B이 얼마를 송금할지 알 수 없었고, 오히려 많이 투자한다고 이익이 많이 나는 것이 아니므로 조금만 송금하라는 취지로 문자를 전송한 점 등에 비추어 피고인이 망 B을 종용하여 주식에 투자하도록 한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 망 B의 처 I는, 망 B이 전화통화 중 피고인으로부터 '주식투자를 해라. 돈을 보내 달라'는 취지의 말을 들었고, 전화를 끊은 후 곧바로 컴퓨터(인터넷 뱅킹)를 통하여 1억 원을 송금하였다고 진술하고 있다. 실제 망 B은 피고인으로부터 피고인의 계좌번호(농협 O)를 전송받은 뒤 5분 정도 지나 위 계좌로 1억 원을 송금하였다. 또한 망 B은 평소 주식투자에 관심이 없었고, 주식에 투자한 적도 없었던 것으로 보인다. 그에 비하여 피고인은 망 B으로부터 1억 원을 송금받기 이전부터 주식투자를 하는 등 주식투자에 관심이 많았다(피고인의 계좌에 대한 압수수색영장 집행결과에 의하면, 피고인은 2013. 2. 14.경 주식거래를 위해 계좌를 개설하였음을 알아볼 수 있다. 증거기록 314쪽). 피고인은 1억 원을 망 B으로부터 송금받은 다음 날 07:39경 증권사 계좌에 이체한 뒤 4일간에 걸쳐 주식매수에 모두 사용하였다. 위와 같이 망 B이 피고인으로부터 주식투자를 권유받고 피고인에게 1억 원을 송금하게 된 경위, 피고인이 1억 원이나 되는 큰돈을 곧바로 주식투자에 사용한 점, 망 B은 평소 피고인을 믿고 의지하였을 뿐만 아니라 피고인의 말을 잘 들은 점 등에 비추어 보면, 망 B이 위와 같이 피고인에게 주식투자금 명목으로 1억 원을 송금한 데는 피고인의 종용이 있었다고 봄이 상당하다. 3) 피고인은 주식투자로 이익을 남기지 못한 것으로 보인다. 망 B이 피고인에게 일방적, 호의적으로 지급한 것이라면 망 B은 그 돈을 피고인에게 반환하여달라고 할 수 없었을 것으로 보인다. 그러나 망 B은 2016. 6.경부터 피고인에게 주식에 투자한다고 빌려 간 돈을 반환할 것을 계속 요구하였다. 피고인도 망 B의 금전반환 요구에 대하여 채무변제의무가 있음을 인정하는 내용의 문자메시지를 여러 차례 보냈다(피고인은 2016. 6. 16. "B아 네게 받은 것 빨리 갚아야 하는데 쉽지 않네. 올해까지만 한번 지켜봐 주라."라는 문자메시지를, 2016. 7. 11. "다행스럽게도 주식이 좋은 방향으로 가고 있다. B아 힘내자. 여름이 가기 전에 좋은 일이 있을 거다^^"라는 문자메시지를, 2016. 8. 22.과 2016. 10. 7 "1억 2천은 주식에 투자되어 있고 지금 1억 3천 정도 되는데 2억 정도 되면 법인계좌로 바로 들어올 거라고 얘기해라."는 문자메시지를 각각 보냈다). 무죄부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 11.경 피해자 회사 소유인 창원시 마산합포구 F 등 4필지의 토지가 매각되어 그 대금이 피해자 회사 명의 계좌에 보관되어 있다는 것을 알고, B에게 '내가 주식을 하는데 괜찮은 종목이 있다. 나에게 돈을 주면 많은 이익을 낼 수 있다. 법인 계좌에서 돈을 빼달라'는 취지로 범행을 제안하고, B은 이를 받아들여 피고인과 B은 피해자 회사 명의 계좌에 보관되어 있는 법인 자금을 횡령하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 B은 피해자 회사 명의의 신협계좌(G), 농협계좌(H)에 각각 입금되어 있던 피해자 회사 소유인 금원을 업무상 보관하던 중 위 농협계좌에서 2015. 11. 22.경 2,000만 원을 피고인 명의 농협계좌로 이체하고, 위 신협계좌에서 2016. 3. 7.경 2,000만 원을 수표로 인출하여 피고인에게 교부하고, 위 신협계좌에서 2016. 4. 9.경 1,000만 원을 피고인 명의 농협계좌로 이체하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 B이 업무상 보관하던 피해자 회사 소유의 금원 합계 5,000만 원을 횡령하였다. 나. 판단 1) 망 B의 업무상횡령죄 성립 여부 앞에서 본 바와 같이, 망 B이 공소사실 기재와 같이 피고인에게 3회에 걸쳐 합계 5,000만 원을 지급한 행위는 위탁자인 피해자 회사의 자금을 임의로 처분한 행위로서 업무상횡령죄를 구성한다. 2) 피고인의 공동정범 인정 여부 가) 관련 법리 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 한편, 채권자가 채무자로부터 채권확보를 위하여 담보물을 제공받을 때에 그 물건이 채무자가 보관중인 타인의 물건임을 알았다고 하여도 그것만으로 채권자가 채무자의 불법영득행위에 공모가담한 것으로 단정할 수 없다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1396 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 합리적인 의심 없이 이 부분 공소사실까지 피고인이 망 B의 횡령행위에 공모가담하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 피해자 회사 명의로 부동산을 취득하거나 매수하는 데 망 B을 도와 일을 처리하기도 하였다. 망 B이 피고인에게 2015. 11. 22.경 2,000만 원, 2016. 3. 7.경 2,000만 원, 2016. 4. 9.경 1,000만 원을 각 지급한 것과 관련하여, 망 B이 어떠한 명목 내지 이유로 지급한 금원인지 확인할 수 있는 증거가 없다(망 B이 2015. 11. 22.경 2,000만 원의 반환을 요구하는 내용, 2016. 6. 이후 금전의 반환을 요구하는 내용 등에 대하여는 증거가 있으나, 그것만으로는 피고인이 적극적으로 위 돈의 지급을 요구한 것인지, 아니면 망 B이 일을 도와준 것에 대한 대가 내지 호의로 금전을 지급한 것인지 확인되지 않는다. 물론 피고인의 계좌에 대한 압수수색영장 집행결과에 의하면, 피고인이 2015. 11. 22.경 망 B으로부터 지급받은 2,000만 원 중 대부분을 주식에 투자하였음을 알아볼 수 있으나, 이는 피고인이 망 B으로부터 앞서 본 바와 같이 주식투자 명목으로 1억 원을 지급받기 훨씬 이전인 점 등에 비추어 보면, 그것만으로 피고인이 주식에 투자하고자 망 B에게 금전의 지급을 요구하였다고 단정하기 어렵다). 그에 비하여 피고인은, 망 B으로부터 피고인의 도움에 대한 대가로 2015. 11. 22.경 2,000만 원을 지급받고, 피고인과 망 B이 부동산중개업소를 같이 운영하기 위한 사무실 개설비용, 피고인의 활동비 등 경비 명목으로 2016. 3. 7.경 2,000만 원, 2016. 4. 9.경 1,000만 원을 각각 지급받은 것이라고 주장하고 있다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 위 돈의 출처가 피해자 회사의 자금이라는 점을 알고 있었던 것으로 보이나, 피고인이 위 돈의 지급 등을 적극적으로 종용한 것으로 볼 만한 증거는 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 양형의 이유 1. 법정형의 범위 10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금 2. 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 감경영역(6월~2년) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 가족회사 3. 선고형의 결정 피해액이 1억 원에 이르고 지금까지 피해 회복이 제대로 이루어지지 않고 있다. 다만, 피고인은 이 사건 이전에 처벌받은 전력이 전혀 없다. 피해자 회사는 실질적으로 망 B의 가족회사이고, 재산의 처분도 망 B에 의하여 이루어졌다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.