서울남부지방법원-2019고단2094

범 죄 사 실(피고인 B의 단독범행: 횡령) A는 서울 강서구 C 도시형생활주택(오피스텔, 원룸형)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)’ 55세대를 D, E과 함께 건축한 건축주이며, 피고인 B는 A의 남편으로서 위 건축주로부터 이 사건 주택의 분양 업무 등을 위임받아 분양대행사 직원을 통하여 이 사건 주택을 분양하였으며, 그 후 분양받은 사람들로부터 이 사건 주택을 임차하여 외국인관광객을 상대로 레지던스로 운영하였다. 피고인 B는 2015. 11. 3.경 이 사건 주택 분양대행사 사무실에서 피해자 F과 이 사건 주택 G호에 대한 임대차계약을 체결한 후 같은 날 피해자로부터 이 사건 주택 G호와 그 안에 비치된 대형 냉장고 1대 시가 1,050,000원 상당을 인도받아 피해자를 위하여 보관 중 불상의 방법으로 위 대형 냉장고를 빼내어 가 이를 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 6명의 피해자를 위하여 각 보관중인 대형냉장고 10대 시가 합계 10,500,000원 상당을 불상의 방법으로 빼내어 가 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 K, F, L의 각 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 M, N, O(개명전 성명 P, 이하 ‘P’이라고만 한다)의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 Q의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 R의 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 S의 일부 진술기재 1. Q에 대한 경찰 진술조서(1회) 중 일부 진술기재 1. 수사보고(T U 냉장고 가격 확인) 1. 위임장 및 첨부자료(수사기록 461, 469, 475, 488, 493쪽) 1. - 각 C 분양계약서(G호, V호, W호, X호, Y호, Z호, AA호, AB호, AC호), - 각 부동 산월세계약서(G호, V호, W호, X호, Y호, Z호, AA호, AB호, AC호), - T U 냉장고 가격표 사본 1. - C 내부 사진(수사기록 제152쪽), -G호, V호 냉장고 사진 [ 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실과 사정, 즉, 별지 범죄일람표2 기재 피해자들은 피고인 B와 임대차계약을 체결하기 전 분양계약을 체결할 당시 위 피해자들이 분양받은 이 사건 주택 각 호실에 판시와 같은 대형 냉장고가 설치되어 있는 것을 확인하였다고 진술하고 있는데, 특히 피해자 J, F, K, L은 냉장고가 설치되어 있던 곳의 상태나 당시 동행한 사람 또는 사진을 촬영한 상황 등까지 구체적으로 진술하고 있고, 별지 범죄일람표1, 2 기재 각 피해자들이 분양계약 체결 당시 분양받는 호실을 확인한 경우는 횡령으로, 이를 확인하지 못한 경우는 사기로 피고인들을 고소하는 상황에서 그 확인 여부에 관하여 달리 진술할 만한 이유가 있다고 보이지 않는 점, 피고인 B는 이 사건 주택에는 1개 호실 외에는 전부 소형 냉장고가 설치되어 있었다고 주장하나, 판시 분양대행사 직원들은 자신들이 모델하우스로 사용한 호실 외에도 대형 냉장고가 설치되어 있는 호실이 있었다는 취지로 진술하고 있고 있는 점, 피해자 F은 자신의 집이 모델하우스였다는 취지로 진술하고, 이 사건 주택의 다른 호실을 분양받은 S 등도 모델하우스로 피해자 F의 G호를 보았다면서 그 모델하우스에는 대형 냉장고가 설치되어 있었다는 취지로 진술하고 있으며, 피해자 K 역시 자신의 집이 모델하우스였다는 취지로 진술하고 있는데, 이 사건 주택 AD호를 분양받은 R은 피해자 K의 호실이 있는 10층에서 모델하우스를 본 것 같다는 취지로 진술하고, 피해자 L도 분양계약 당시 자신의 호실 외에 피해자 M의 호실이 있는 9층, 피해자 K의 호실이 있는 10층에서도 대형 빌트인 냉장고가 설치된 것을 보았다는 취지로 진술하고 있는 점, 분양대행사 팀장인 P은 피해자 K이 분양받는 호실에서 몇 개인지는 명확하지 않으나 대형 냉장고가 설치되어 있는 것을 확인하였다면서, 피해자 K의 경우 4개호실을 분양받는 특별한 경우여서 기억이 난다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인 B는 피해자 F과의 임대차계약이 종료되어 보증금을 정산받은 후에도 아무런 조치를 취하지 않다가, 위 피해자의 고소 후인 2018. 1. 20.경 위 G호에 대형 냉장고를 다시 설치해두었는데, 피고인 B 스스로도 이는 원래 있던 것이어서 돌려놓은 것이라는 취지로 진술하기도 한 점, 별지 범죄일람표2 기재 피해자들을 비롯하여 이 사건 주택을분양받은 사람들은 분양계약 체결 후 곧이어 분양대행사 직원들을 통해 피고인 B와 임대차계약을 체결하였고, 피고인 B는 위 각 분양계약 및 임대차계약 체결 이전부터 이 사건 주택 전체를 임차하여 판시와 같이 레지던스로 운영하다가, 위 분양계약 및 임대차계약 체결 후에도 이를 계속 이어간 것으로 보이는데, 이 사건 주택 관리인은 각 임대차기간이 종료되기 전인 2017. 5. 10.경 자신이 근무를 시작한 때에는 이미 이 사건 주택에는 전부 소형 냉장고만 설치되어 있었다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B는 판시와 같이 피해자들을 위하여 보관중인 대형냉장고를 빼내어가 이를 횡령하였다고 인정된다. ] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B: 각 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 양형의 이유 불리한 정상: 피해자들 수가 적지 않은데, 피해자 F의 1개 호실에 대형 냉장고를 반환한 외에는 피해회복을 위해 별다른 노력을 하였다고 보이지 않고, 장기간 피해회복을 하지 않은 점 유리한 정상: 판시 횡령죄로 인한 피해액의 규모가 매우 크다고 보기는 어려운 점, 이 사건 범행 전 동종 범행으로 형사처벌 받은 전력은 없고, 벌금형 초과 전과 없는 점 위와 같은 정상과 피고인 B의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실(피고인들의 공동 범행: 사기) 피고인들은 2016. 1. 3.경 이 사건 주택 분양대행사 사무실에서 약 260ℓ T 대형 냉장고가 빌트인으로 설치된 내용의 분양광고를 보고 찾아온 피해자 AE에게 분양대행사 직원을 통하여 대형 냉장고가 빌트인으로 설치된 모델하우스(보여주는 집)를 보여주면서 실제로 분양받은 호실이 모델하우스와 다 똑같은 평형이고, 똑같은 구조, 똑같은 옵션이라고 거짓말하여 피해자를 기망하여 피해자와 이 사건 주택 AF호에 대한 분양계약을 체결한 다음 피해자로부터 분양대금 1억 2,800만 원을 모두 교부받았음에도 불구하고 위 대형 냉장고 1대 시가 1,050,000원 상당을 설치해 주지 아니함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 2014. 5. 12.경부터 2016. 7. 2.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 17명의 피해자들로부터 분양대금을 모두 수령하였음에도 불구하고 대형 냉장고 23대 시가 합계 24,150,000원 상당을 설치해주지 아니함으로써 동액 상당의 재산상이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유 죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 판시 분양대행사 직원들은 별지 범죄일람표1 기재 피해자들에게 이 사건 주택 중 대형 냉장고가 빌트인으로 설치된 호실을 모델하우스로 보여주거나, 분양받게 될 호실을 보여주면서 위 공소사실 기재와 같이 실제 분양받는 호실도 모델하우스와 똑같은 가전제품, 가구 등이 설치되어 있다거나, 그렇지 않은 경우 모델하우스와 똑같이 설치해 준다고 설명하였던 것으로 보이는 점, 분양대행사 직원들이 만들었다는 홍보자료 중에는 ‘내부에 풀옵션 사항 가전제품들 다 드린다’는 취지의 문구가 기재된 채 대형 빌트인 냉장고가 설치된 이 사건 주택의 내․외부 사진이 포함된 것도 있는 점 등이 인정된다. 그러나 위 법리에 기록에 의하여 인정되는 다음 사실과 사정을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 분양대행사 직원으로 하여금 별지 범죄일람표1 순번 1번 기재 피해자 AG을 제외한 나머지 피해자들에게 위 공소사실 기재와 같이 말하도록 하여 그 피해자들을 기망하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한, 위 피해자 AG에 관하여는, 피고인들이 피해자 AG이 분양받은 호실에 위 공소사실 기재와 같이 대형 빌트인 냉장고를 설치해 주지 않았다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 B에 대하여 이에 관하여 횡령죄가 성립하는지 여부와는 별론으로, 피고인들에 대하여 사기죄의 죄책을 물을 수는 없다. 피고인들은 이 사건 주택에는 최초 분양시 이를 대행하는 측에서 대형 빌트인 냉장고를 설치해 둔 호실이 1곳 있기는 하였으나, 이 사건 주택을 판시와 같이 레지던스로 이용하게 되면서 대형 빌트인 냉장고보다는 소형 냉장고와 옷장이 필요하여 원래 설치하려던 대형 빌트인 냉장고 대신 소형 냉장고를 설치하게 되었고, 현 시설 그대로 분양하기 위해 분양대행사 측에는 분양계약자들에게 호실을 확인하도록 하고, 분양계약서에는 특약사항으로 ‘부동산 매물 현 상태 확인 후 계약임’을 추가하도록 하였다면서, 분양대행사 측에 모델하우스를 지정해주지는 않았는데, 분양대행사 측에서 임의로 상태가 좋은 호실을 모델하우스로 이용한 것으로, 피고인들은 분양대행사 측에 모델하우스와 똑같이 가전제품 등을 설치해주겠다는 등으로 말하지 않았다는 취지로 주장하고 있다. 그런데 별지 범죄일람표1 기재 각 피해자들이 분양계약을 체결할 무렵 피고인 B는 실제 이 사건 주택 전체를 임차하여 판시 레지던스를 운영하고 있었던 것으로, 위 각 피해자들의 분양계약 체결 이전인 2014. 3. 18.경에는 총 55세대로 구성된 이 사건 주택에 소형 냉장고 53대가 납품되기도 하였고, 위 피해자들의 각 호실에 설치된 소형 냉장고 대부분은 위 냉장고와 동일 모델인 것으로 보이는데, 분양대행사 팀장 N과 P은 수사기관에서 모두 이 사건 주택에는 대부분 소형 냉장고가 설치되어 있었다고 진술하기도 하였다. 한편, 이 사건 주택 분양 홍보 블로그나 피고인 B가 이 사건 주택에서 판시와 같이 레지던스를 운영한 행위로 조사받은 사건의 수사기록에서는 이 사건 주택의 호실 내부에 세탁기 대신 소형 냉장고가 설치된 것으로 보이는 사진[수사기록 제72, 138, 227쪽(동일 사진으로 보인다), 수사기록 1079쪽]이 확인되기도 한다. 이 사건 주택 분양계약 및 임대차계약 체결 당시 피고인들이 그 계약과정에 직접 관여하였던 것으로 보이지는 않고, 이는 모두 분양대행사 직원들을 통해 계약이 이루어졌던 것으로 보인다. 그런데 위 N, P은 이 사건 주택 분양대행시 분양을 받으려는 사람들에게 분양받는 호실도 모델하우스와 똑같은 가전제품 등이 설치되어 있다거나, 그렇지 않은 경우 모델하우스와 똑같이 설치해 준다고 설명해주었다면서, 이는 지시에 따른 것이나, 그와 같은 지시는 피고인들로부터 직접 받은 것은 아니고, 모두 분양대행사 이사 AH, 대표 AI을 통해 들은 것이라는 취지로 진술하였다. 이에 관하여 AH은 피고인 B와 대질 조사를 받은 때부터 이 법정에 이르기까지 위와 같은 지시는 피고인들로부터 직접 들은 것은 아니고, 자신도 AI을 통해 들었다는 취지로 진술하고 있는데, AI에 대하여는 증인소환장이 송달되지 않는 등으로 이에 관한 확인을 할 수 없었고, 달리 이에 관한 AI과 피고인 B 사이의 협의 내용을 확인할 자료가 없다. 피고인 A를 비롯한 이 사건 주택 건축주들 명의로 AI과 사이에 작성된 분양대행계약서에는 건축주 측에서 분양대행사 측에 직원사무실로 2개 호실을 제공하는 내용이 기재되어 있다. 그러나 모델하우스의 제공에 관한 내용은 기재되어 있지 않고, 분양대행사 직원 N, P은 AJ호 1개 호실을 모델하우스로 제공받아 사용하였다고 진술하였으나, 실제 위 분양대행계약을 체결하였던 피고인 B는 분양대행사 측에 2층 2개 호실만 사무실로 제공하였다는 것으로, 위 분양대행사 측을 통해 분양계약을 체결한 피해자들 중 R, AK, F, S 등도 위 AJ호가 아닌 각기 다른 호실을 모델하우스로 알았다는 취지로 진술하고 있으며, AH은 제공받았다는 모델하우스가 어디였는지도 제대로 특정하지 못하고 있는바, 분양대행사 측에 특정 호실이 모델하우스로 제공된 것은 아니었을 가능성도 배제할 수 없다고 보인다. 또한, 피해자들이 작성한 분양계약서는 모두 동일한 양식으로, 피고인들이 주장하는 특약사항이 기재되어 있는데, 특약사항 옆에 ‘(등기부등본 열람확인함)’이라는 문구가 기재되어 있고, 실제 피해자들 중 상당수는 분양받는 호실을 보지 못한 채 분양계약을 체결하였던 것으로 보이기는 하나, 위 분양계약서 양식 작성 당시 위 특약사항 기재의 의미는 등기부등본으로 확인되는 권리관계 외에 각 호실의 현재 시설 상태 등도 확인한 후 계약하는 것이라는 의미를 포함하는 것이었다고 해석될 여지가 여전히 남아 있다. 그리고 계약 체결시 분양계약서를 작성하였던 AH은 수사기관에서는 분양계약자들이 각 호실을 조금씩은 보았을 것이라면서, 위 특약사항은 완공된 건물이어서 수분양자들이 분양받을 각 호실을 실제로 확인하고 분양받았기 때문에 작성된 것이라는 취지로 진술하기도 하였다. 이 사건 주택은 주로 여행객들을 상대로 한 단기 숙박시설로 이용된 것으로, 분양계약자들이 계약 전 분양받을 호실을 직접 확인하는 것이 불가능한 상황이었던 것으로 보이지는 않고, 실제 분양계약 전 판시와 같이 자신이 분양받을 호실을 직접 확인한 경우도 있었던 것으로 보인다. 한편, 별지 범죄일람표1 순번 1번 기재 피해자 AG이 2014. 5. 12. 분양계약을 체결한 AJ호에 관하여 분양대행사 직원 N, P은 이를 자신들이 모델하우스로 사용하였고, 그 호실에는 대형 빌트인 냉장고도 설치되어 있었다는 취지로 진술하고 있으며, 피고인 B도 위 AJ호는 이전 분양대행업자가 대형 빌트인 냉장고를 설치해 둔 것이라는 취지로 진술하고 있는바, 위 AJ호에는 적어도 위 피해자 AG이 분양계약을 체결한 후 위 분양대행사 직원들이 모델하우스로 사용하는 동안에는 대형 빌트인 냉장고가 설치되어 있었던 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄부분에 대한 판결의 요지는 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.