전주지방법원-2010고단2675

범죄사실 산후조리업을 하려는 자는 산후조리원 운영에 필요한 간호사 또는 간호조무사 등의 인력과 시설을 갖추고 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 1. 피고인 A 피고인은 전주시 덕진구 G에 있는 H병원 원무과장으로서 시장·군수·구청장에게 산후조리업 신고를 하지 아니하고 2007. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 사이에 H병원에서 미리 예약한 산모들을 위 병원 산후병동에 입원시켜 분만 직후의 임산부 또는 출생 직 후의 영유아들에게 급식·요양 그밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공하는 방법으로 산후조리업을 하였다. 2. 피고인 학교법인 C 피고인은 H병원을 운영하는 법인으로서 위 1항과 같은 기간 동안 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 한후조리업 신고를 하지 아니하고 산후조리업을 하였다. 3. 피고인 B 피고인은 전주시 완산구 I에 있는 J병원 원무과장으로서 시장·군수·구청장에게 산후조리업 신고를 하지 아니하고 2006. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 사이에 J병원에서 미리 예약한 산모들을 위 병원 산후병동에 입원시켜 분만 직후의 임산부 또는 출생 직 후의 영유아들에게 급식·요양 그밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공하는 방법으로 산후조리업을 하였다. 4. 피고인 학교법인 D 피고인은 J병원을 운영하는 법인으로서 위 3항과 같은 기간 동안 사용인인 B이 피고인의 업무에 관하여 산후조리업 신고를 하지 아니하고 산후조리업을 하였다. 증거의 요지 1. 증인 K의 법정진술 1. L, M, N, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(보험청구서사본첨부, 입퇴원 확인서 등, 회신관련, 계약조건등, 등기부등본, 자문회신, 홍보자료) 1. 회신사본, 경위서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, 피고인 B : 각 구 모자보건법(2009. 1. 7. 법률 제9333호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제2호, 제15조 제1항(각 징역형 선택) 피고인 학교법인 C, 피고인 학교법인 D : 각 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 모자보건법 제26조의2, 제26조 제1항 제1호, 제15조 제1항 1. 집행유예 피고인 A, 피고인 B : 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장 및 판단 1. 주장 피고인들 및 변호인들은, 한의학적 관점으로 볼 때 분만 직후의 산모에게는 산후관절통, 산후우울, 산후한출증, 산후유방질환(유즙부족, 유즙과다, 유방창통), 산후허로, 산후 감모, 산후출혈, 산후발열, 산후부종, 산후피부질환 등의 질병이 발생하기 쉬운데, 피고인들은 이러한 산후 질환을 산후기울증, 산후허로, 산후유방병, 산후유옹, 산후풍, 산후 혈풍증, 산후신통, 산후잡병, 산후복통, 산후번갈 및 발한, 산후혈훈두풍증, 산후외감 등으로 진단하고 산모의 상태를 파악한 후 환자의 체질이나 증상에 따라 침, 뜸을 달리 시술하였고, 이러한 치료에 부수하여 입원, 급식, 편의시설이용 등의 용역을 제공하였는바, 이러한 행위는 의료기관의 의료행위이므로 신고대상이 되는 산후조리업에 해당하지 않는다. 2. 판단 구 모자보건법(2009. 1. 7. 법률 제9333호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제2호, 제15조 제1항에서는 신고 또는 변경신고를 하지 아니하고 산후조리업을 영위한 자를 처벌하고 있고, 같은 법 제2조 제12호에서는 산후조리업에 대하여 "산후조리 및 요양 등에 필요한 인력과 시설을 갖춘 곳에서 분만 직후의 임산부 또는 출생 직후의 영유아에게 급식·요양 그 밖의 일상생활에 필요한 편의를 제공하는 업을 말한다"고 규정하고 있는데, 급식과 편의제공 부분에 대하여는 피고인들이 특별히 다투지 아니하고 있으므로, 먼저 피고인들의 행위를 분만 직후의 임산부 또는 출생 직후의 영유아에게 '요양'한 행위에 해당하는지 여부에 관하여 살피기로 한다. 그런데 모자보건법에는 '요양'에 관하여 아무런 정의규정을 두고 있지 아니하므로 이를 입법목적, 문언적 의미, 의료법, 국민건강보험법 등 관련법규의 내용 등에 비추어 보건대, 의료법상의 '의료행위'는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 점(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결), 국민건강보험법은 진찰, 검사, 약제, 치료재료의 지급, 처치, 수술 기타의 치료, 예방, 재활, 입원, 간호, 이송을 '요양급여'로 규정하고 있는 점 등을 고려할 때, 모자보건법상의 '요양' 역시 앞에서와 같이 의료인에 의하여 행해지는 진찰, 검사, 약제, 치료재료의 지급, 처치 등 질병의 예방 또는 치료행위라고 해석된다. 따라서 산모의 체질이나 증상에 따라 침, 뜸을 처방한 행위는 산후조리업이 예정하고 있는 '요양'의 범위에 포함된다 할 것이고(그렇다고 하여 산후조리원에서 의료법이 규정하는 모든 '요양'을 행할 수 있다고 볼 것은 아니고, 그 설립목적에 따른 한계, 시설의 내재적 한계, 시설관리책임자로서 간호사만 있는 경우 그에 따른 '요양' 행위의 한계 등이 있다고 보아야 한다), 이와 같이 해석하는 것이 간호사 등 의료법 제2조에 따른 의료인을 산후조리업의 시설관리책임자로 둘 것을 규정하고 있는 모자보건법 시행규칙 제14조 의 규정취지에도 부합한다. 한편, 이와 같이 볼 경우 의료법 제3조가 규정하는 의료기관과 산후조리원과의 구분에 있어서는 또 다른 기준이 있어야 할 것인데, 의료법 제3조는 주된 설립목적에 따라 의료기관을 종합병원, 병원, 치과병원, 한방병원, 요양병원, 의원, 치과의원, 한의원 및 조산원으로 구분하는 점, 의료법에서는 산후조리원을 의료기관으로 규정하지 않고 있는 점, 모자보건법은 산후조리업을 분만 직후의 임산부나 출생 직후의 영유아에게 산후조리 및 요양 등을 제공하는 업으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 산후조리원 해당여부는 요양의 존부 보다는 요양의 주된 대상, 설립목적 등을 기준으로 판단하는 것이 타당하다. 이러한 기준에 따라 피고인들이 산후조리업을 하였는지 보건대, 앞에서 든 증거들에 의하면, 피고인들은 산후조리원이 아니면 '산후조리원' 또는 유사명칭을 사용할 수 없음에도 불구하고 '산후조리 클리닉' 등의 명칭을 사용한 사실, 분만실을 따로 갖추고 있지 않은 사실, 주로 출산 직후의 임산부와 신생아들을 입원대상으로 하는 사실, 출산 후 임산부들에게는 당연히 질병이 발생한다는 경험칙이 있다고 볼 수 없음에도 불구하고 출산 전부터 미리 예약을 받고 있는 사실, 임산부들 역시 특별히 몸이 아파서 입원하였다기 보다는 주로 몸관리를 위하여 또는 급식이나 편의제공 등을 받기 위하여 입원하는 사실, 피고인들은 입원한 임산부들에게 진료카드를 작성하고 진맥을 하며 문진을 한 후 한약, 침 등의 치료를 하기도 하였으나, 요가, 베이비마사지, 산후체조를 실시하거나 유방마사지 강좌, 신생아 목욕법 강좌 등을 개최하는 등 의료행위라고 보기 어려운 용역을 제공하기도 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 볼 때, 국민건강보험공단에 요양급여를 청구할 수 있는지 여부, 임산부들이 보험회사를 상대로 보험금을 청구할 수 있는지 여부와 상관없이 피고인들의 시설은 그 주된 설립목적이 산후조리를 위한 것으로 인정되므로, 결국 피고인들은 산후조리업을 하였다고 볼 수 밖에 없어 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 검사의 주장 및 판단 검사는 피고인들에 대한 공소제기는 범죄로 인한 피해자가 아닌 자의 재정신청에 기한 재정결정에 따른 것이므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 반하여 무효라고 주장한다. 그러나 법원이 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다. 그렇지 아니하고 위와 같은 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면 이는 재정신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 같은 법 제262조 제4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다. 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있다. 뿐만 아니라 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 유죄로 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 오히려 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는 데 보다 충실하다는 점도 고려하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2009도224 판결) 따라서 재정결정 하자를 다투는 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 피고인들은 2년 내지 3년에 걸쳐 관할관청에 신고하지 아니하고 산후조리업을 한 것으로서 그 죄질이 가볍지 아니한 점, 피고인들이 미신고 기간 산후조리업을 하여 얻은 수익이 적지 아니한 점, 피고인들은 교육이념의 실천을 목적으로 설립된 학교법인이거나 그 종사자로서 만약 법률위반사항이 발견되면 즉시 시정하여야 할 것임에도 불구하고 당원에 이르기까지 자신들의 잘못을 전혀 반성하지 않고 있는 점, 특히 피고인 학교법인 D은 관할관청에의 신고절차를 이행하지 않고 있는 점, 기타 양형조건이 되는 여러 사정들을 참작하여 피고인들에게 주문과 같이 각 형을 선고한다.