울산지방법원-2021고합107

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2020. 2. 14. 울산지방법원에서 강간죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 2. 22. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 피고인은 2020. 10.경 피해자 B(여, 31세)과 약 2개월간 교제하다가 헤어졌다. 1. 유사강간 피고인은 2021. 4. 15. 22:00경 울산 울주군 C건물 D호 피고인의 주거지에서 피해자에게 ‘집에 혼자 있는데, 술 한잔 어때’라고 문자를 보냈고, 피해자가 이에 응하여 같은 날 23:30경 피고인의 주거지에 찾아왔다. 피고인은 2021. 4. 16. 04:02경 피고인의 주거지에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자의 손을 잡고 피해자가 손을 뿌리치자, 피해자의 어깨를 안아 매트리스 위로 올라간 다음 피해자의 목을 팔로 눌러 침대에 눕히고, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 다리 사이로 머리를 집어넣고 피해자의 입에 피고인의 성기를 갖다 댄 상태로 몸과 팔로 피해자의 몸을 눌러 반항을 억압하고, 피해자가 피고인의 성기를 입에 넣지 않으려고얼굴을 돌리자 피해자의 음부에 피고인의 중지손가락을 집어넣었다가 빼는 것을 반복하여 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 피고인의 갤럭시Z 플립 휴대폰의 동영상 촬영기능을 이용하여 피해자의 음부에 피고인이 중지손가락을 넣었다가 빼는 장면을 포함하여 27초간 동영상을 촬영하는 방법으로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. [보호관찰명령 원인사실] 피고인은 위와 같이 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 피해자가 피의자의 유사강간행위를 거부하며 몸을 트는 장면 캡처사진, 임의제출한 피의자 휴대폰에서 확보한 증거영상 CD 1. 수사보고서(피해자 증거영상 확인), 영상 5초에 나오는 피해자의 얼굴사진, 112신고 사건처리표, 수사보고(피해자 전화진술 청취 보고) 1. 추가송부서, 감정서 1. 판시 재범의 위험성 : 위 각 증거들과 청구 전 조사서에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가결과 총점 9점으로 재범위험성은 ‘중간’ 수준으로 평가된 점, 피고인은 강간죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 그 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 다시 저지른 점을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위와 내용 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제297조의2(유사강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 유사강간죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행의 내용과 경위, 피고인의 범죄전력, 피고인의 나이와 직업, 재범의 위험성, 공개·고지명령으로 인하여 기대되는 이익과 성범죄 예방효과, 그로 인하여 피고인이 입는 불이익과 예상되는부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제9조의2 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자와 자연스럽게 스킨십과 애무를 하였을 뿐, 피해자에게 폭행이나 협박 등 강제력을 행사한 사실이 없고, 동영상을 촬영한 사실도 없다. 나. 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신미약의 상태에 있었다. 2. 판단 가. 법리 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진 술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 아니 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조). 나. 유사강간 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 유사강간하고, 그 장면을 동영상 촬영한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자의 진술 및 신빙성 가) 피해자 진술 피해자는 2021. 4. 16. 경찰에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. ‘피고인이 원래 제 맞은편에 앉아서 술을 마셨는데, 제 쪽으로 자리를 옮겼고 술 마시는 도중에 다리가 아프다고 매트리스에 앉아 있는 제 옆으로 와서 앉았다. 그리고 계속 저에게 “손 한번 잡자, 한 번 안아보면 안 돼?”라는 말을 하면서 제 손을 억지로 잡았고 제가 손을 빼려고 하면 더 세게 잡고 그런 식으로 티격태격하는 상황이었다. 그때 갑자기 제 옷 위로 가슴을 만지기도 해서 제가 하지 말라고 화도 냈다. 그러다 갑자기 팔로 제 목 쪽을 누르면서 매트리스 위로 억지로 눕히고 제 다리 사이로 머리를 집어넣은 상태로 자신의 하체를 제 머리 쪽으로 오게 제 몸 위로 올라왔다. 제가 “뭐하는 거냐”고 하면서 계속 일어나려고 하는 것을 제 몸을 자기 몸이나 팔로 눌러서 일어나지 못하게 했다. 그 밑에서 나오려고 했는데 힘에 눌려서 빠져 나 오지 못했다. 당시 ‘나한테 왜 이러지’라는 생각도 들고 비참하고 그랬다. 그 상태에서 언제 옷을 벗었는지 모르겠고, 제 바지와 팬티를 어떻게 벗겼는지도 잘 모르겠다. 제가 몸부림치면서 일어나려고 하는 상황이어서 제 옷이 벗겨진다는 느낌은 있었는데 정확히 어떻게 벗겼는지 잘 모르겠다. 그리고 제 얼굴 쪽으로 피고인의 성기를 막 쑤셔대듯이 해서 제가 얼굴을 돌려가면서 거부했다. 제가 얼굴을 돌려 피하거나 빠져나오려고 몸을 계속 움직이는 상황이어서 정확하게는 알 수 없었는데 손가락을 제 음부에 넣었다 뺐다 하는 느낌이 있었다. 그러다가 ‘띵똥’ 이렇게 촬영하는 소리가 들려서 지금뭐하는거냐고, 휴대폰 달라고 하면서 싸웠다. 피고인이 찍은게 없다고 말하면서 제 눈 앞에서 제가 보고 있는데 휴대폰 앨범에서 삭제를 했다. 최근에 찍은 사진이 제일 위에 뜨는데 그게 움직이는 거였다‘ 피해자는 2021. 4. 26. 검찰 수사관과의 전화통화에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. ‘피고인의 주거지는 현관문을 열면 부엌 겸 작은 공간이 있고, 거기서 문을 열면 매트리스가 거의 가득 차는 작은 방이 있다. 그 방바닥에서 술을 마셨는데 피고인이 매트리스에 등을 기대고 앉아 있었고, 제가 피고인 왼쪽, 매트리스 가까이에서 술을 마시고 있었다. 그러다가 피고인이 저와 얼굴을 마주보고 제 몸 위로 올라와서 제 바지와 팬티를 피고인의 발로 한꺼번에 벗겼다. 제 옷을 벗길 때는 피고인이옷을 입고 있었는데, 피고인이 머리를 제 음부 쪽으로 향하고 나서 피고인이 입고 있던 수면잠옷인 고무줄 바지를 벗었다. 피고인이 하의를 다 벗지는 않고 성기 밑으로 하의를 내려서 제 입에 피고인의 성기를 넣으려고 했다. 피고인이 처음에 손을 잡았을 때에는 이후에 유사강간이 있을 줄 몰랐고 그런가보다 했는데, 피고인이 다시 만나자는 식으로 이야기해서 저는 남자친구가 있다고 했고, 그 이후에도 계속 손을 잡고 피고인의 손에 힘이 들어가기에 손을 뿌리쳤다. ‘띵동’하는 휴대폰으로 동영상 촬영하는 소리가 나기에 뭐하는 거냐고 했다. 피고인이 촬영하는 것을 알고 제가 놀라서 술이 깼고, 욕하고 싸웠는데 피고인이 동영상을 안 찍었다고 했다‘ 피해자는 이 법정에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. ’피고인이 어깨를 안아 목을 팔로 눌러 침대에 눕혔다. 피고인이 손을 잡고 어깨를 감싸 안을 때 싫다고 했다. 피고인이 바지와 팬티를 벗긴 후 몸 위에 올라탔다. 바지와 팬티를 한 번에 내렸다. 피고인이 음부에 손가락을 넣었다 빼는 것을 반복할 때 “하지 마라”고 말렸다. 그러다 피고인이 자신의 바지를 내리고 입에 성기를 갖다 댔다. “싫다. 이건 하지 마라”고 말했다. 그러자 피고인이 더 성기를 밀어붙였다. 피고인이 손가락을 집어넣고 그런 상황일 때 동영상 촬영하는 소리가 들렸다. 카메라 만질 때 나는 소리 때문에 피고인이 동영상을 촬영한다는 사실을 알게 되었다. 피고인이 동영상을 찍고 있는 것을 저한테 걸렸는데, 아니라고 우기고 휴대전화도 주지 않아 신고하였다‘ 나) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 위와 같이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행 당시의 상황, 피고인의 행동이나 말, 이에 대한 자신의 반응과 느낀 감정, 범행 이후의 사정 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 내용을 주요 부분에서 비교적 구체적이며 일관되게 진술하고 있고, 그 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 사정도 보이지 않는다. 112신고사건처리표에는 피해자가 이 사건 범행 직후인 2021. 4. 16. 04:10 “아는 남자가 동영상을 계속 촬영하고 있다”고 신고한 사실이 기재되어 있어 피해자의 진술에 부합한다. 따라서 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 2) 피고인 소유의 휴대폰 갤러리 휴지통에서 복원한 동영상(증거기록 제68쪽)에는 시작하자마자 약 4초간 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 수차례 넣었다가 빼는 장면과 피해자가 “아.안해(4초경)”라고 말하는 것이 촬영되어 있고, 5초경 카메라의 초점이 흔들리며 피해자의 얼굴을 순간적으로 비춘 후 화면이 까맣게 되어 소리만 녹음되었는데, 이후 피해자가 “하지마”(16초경), “너 진짜 죽을래, 너 지금 동영상 찍은.”(23초경)이라고 말하는 것이 녹음되어 있다. 이 사건 범행 당일 피고인의 집에는 피고인과 피해자 둘만 있었고, 위와 같은 동영상의 촬영 각도, 촬영 거리, 촬영 내용 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 유사강간하면서 그 장면을 촬영한 것으로 볼 수 있다. 다. 심신미약 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 마신 상태였음은 인정되나, 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 보이지 않으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼37년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월(성년 유사강간은 1 유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 8월∼4년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼4년 4월(양형기준에서 권고하는형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 유사강간하고 이를 동영상 촬영한 것으로, 범행의 경위 및 내용에 비추어 죄질이 좋지 않고, 피고인이 강간죄로 인한 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 실형 전과는 없는 점, 촬영한 동영상이 유출된 것으로 보이지 않는 점 및 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구원인 사실의 요지 피고인은 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높으므로 부착명령의 필요성이 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성 질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다. 이와 같은 습벽의 유무는 행위자의 나이·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 같은 항에 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 또한 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착을 명하기 위해서는 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 나. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인에 대한 한국성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가결과 총점 9점으로 재범위험성은 ‘중간’ 수준으로 평가된 점, 피고인에게 불특정 다수인을 대상으로 한 성폭력 범죄의 습벽이나재범의 위험성이 있다고 보기는 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 보호관찰명령 및 그 준수사항으로 부과하는 성폭력 치료프로그램 이수, 신상정보 등록, 취업제한만으로도 피고인의 재범을 예방하는 효과를 기대할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후 보호관찰을 명하는 정도를 넘어 위치추적 전자장치의 부착까지 명해야 할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 만한 상당한 개연성이 있다고 보기 부족하다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.