대구지방법원-2013고합256

범죄사실 2013고합256 1. 피고인 A 가. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 1) 피고인은 2013. 3. 23. 22:00경 충북 증평군 증평읍 소재 상호불상의 여관 방에서, H으로 하여금 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 '필로폰'이라 함) 불상량이 들어있는 주사기를 자신의 왼쪽 팔 부위에 주사하게 함으로써 필로폰을 투약하였다. 2) 피고인은 2013. 4. 29. 10:00경 대구 북구 I 소재 J모텔 불상의 호실에서, H으로부터 무상으로 교부 받은 필로폰 불상량을 1회용 주사기에 넣고 생수와 희석한 다음 오른쪽 팔 부위에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 3) 피고인은 위 2)항 일시, 장소에서, 필로폰 불상량을 일회용주사기에 넣고 생수와 희석한 다음 인터넷 채팅으로 만난 K에게 "살빼는 약이다"라고 거짓말하여 이를 믿은 K의 엉덩이 부위에 위 주사기를 주사하는 방법으로 필로폰을 교부하였다. 4) 피고인은 위 2)항과 같은 날 11:00경 같은 장소에서, 위 3)항과 같은 방법으로 K에게 필로폰을 교부하였다. 5) 피고인은 2013. 4. 30. 02:00경 대구 북구 I 소재 J모텔 308호에서, 필로폰 불상량을 일회용주사기에 넣고 생수와 희석한 다음 인터넷 채팅으로 만난 L에게 "살빼는 약이다"라고 거짓말한 후 이를 믿은 L의 팔 부위에 위 주사기를 주사하는 방법으로 필로폰을 교부하였다. 6) 피고인은 위 5)항과 같은 날 07:30경 같은 장소에서, 위 5)항과 같은 방법으로 L에게 필로폰을 교부하였다. 7) 피고인은 2013. 5. 6. 16:00경 대구 북구 I 소재 M 107호에서, H으로부터 무상으로 교부 받은 필로폰 불상량을 일회용 주사기에 넣고 생수와 희석한 다음 팔 부위에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하여서는 아니 된다. 1) 피고인은 2013. 4. 29. 10:00경 위 제1의 가. 2)항과 같은 장소에서, 인터넷 채팅으로 만난 피해자 K과의 성관계 장면을 촬영하기로 마음먹고 그곳에 있던 테이블 위에 카메라 기능이 장착되어 있는 자신의 노트북 컴퓨터를 올려놓은 후 위 카메라를 이용하여 위 피해자와의 성관계 장면을 약 2시간 정도 촬영하였다. 2) 피고인은 2013. 4. 30. 02:00경 위 제1의 가. 5)항과 같은 장소에서, 인터넷 채팅으로 만난 피해자 L과의 성관계 장면을 촬영하기로 마음먹고 그곳에 있던 테이블 위에 카메라 기능이 장착되어 있는 자신의 노트북 컴퓨터를 올려놓은 후 위 카메라를 이용하여 위 피해자와의 성관계 장면을 약 5시간 30분 정도 촬영하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2013고합361 2. 피고인 A의 절도 피고인은 경북 고령군 N에 있는 피해자 O 운영의 P 영농법인에서, 피해자로부터 위 영농법인의 정미소를 임차하여 운영하면서, 피해자로부터 벼이삭을 공급받아 도정 후 판매하는 영업을 하고 있다. 피고인은 위 정미소 운영 과정에서 적자가 누적되자 채무를 변제하기 위해, 위 정미소와 벼이삭이 보관된 창고가 같은 출입문을 사용하며 위 창고에 별도의 시정장치가 되지 않은 점을 이용하여 위 창고에 보관된 벼이삭을 절취하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2012. 11. 17. 04:00경 위 P 영농법인 창고에 보관되어 있던 피해자 소유인 시가 3,400만 원 상당의 벼이삭 24,330kg을 Q 화물차에 싣고 가져가 절취하였다. 나. 피고인은 2012. 11. 19. 04:00경 위 P 영농법인 창고에 보관되어 있던 피해자 소유인 시가 7,600만 원 상당의 벼이삭 55,450kg을 Q, R 화물차에 싣고 가져가 절취하였다. 2014고합611 3. 피고인 A, C의 공동범행 피고인들은 마약류취급자가 아니다. 피고인 C은 평소 알고 지낸 S으로부터 필로폰을 수수하여 피고인 A을 통하여 판매한 후 수익금을 서로 정산하기로 공모하였다. 피고인 A은 2014. 9. 25. 13:11경 대구 남구 대명동에 있는 충혼탑 앞길에서 K5승용차를 타고 그곳으로 온 성명불상자로부터 향정신성의약품인 필로폰 약 347.2그램이 붉은색 비닐봉지 4개에 나누어 포장되어 있는 수화물을 건네받았고, 같은 날 15:00경 경북 고령군 T에 있는 이름을 알 수 없는 공장 부근에서 피고인 C과 함께 위 수화물에 필로폰이 있는 사실을 확인하고 피고인 C에게 위 필로폰을 모두 건네주었고, 피고인 C은 위와 같이 건네받은 필로폰을 2014. 9. 26. 12:00경까지 자신이 거주하는 대구 남구 소재 U건물에 보관하였다. 피고인 C은 2014. 9. 26. 12:00경 대구 수성구에 있는 TBC 방송국 앞에서 피고인 A에게 위 필로폰을 다시 건네주었고, 같은 날 15:00경 대구 소재 망우공원에서 피고인 A을 만나 피고인 A으로부터 필로폰을 건네받아 약 1시간 동안 이를 보관하고 있다가 그곳으로 돌아온 피고인 A에게 다시 필로폰을 건네주었다. 피고인 A은 2014. 9. 26. 16:40경 대구 수성구 V에 있는 W호텔 앞길에서 위와 같이 건네받은 필로폰 중 아래 제4항 기재와 같이 1회 투약하고 남은 필로폰 약 346.9그램을 판매할 목적으로 소지하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 수수하고, 소지하였다. 4. 피고인 A의 단독 범행 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2014. 9. 26. 12:30경 대구시 X에 있는 친구 Y의 집에서 위 제3항과 같이 수수한 필로폰 약 347.2그램 중 약 0.03그램을 들어내어 커피에 타서 마시는 방법으로 투약하였다. 증거의 요지 2013고합256 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 각 내사보고(피혐의자가 사용한 세이클럽 아이디 확인, 팔뚝 부위 주사바늘 사진 첨부, 각 첨부사진 포함) 1. 각 수사보고(일회용주사기 3점 사진 첨부, 노트북에 저장된 동영상 파일 사진 첨부, 휴대전화 사진 첨부, 피해자 K 필로폰 투약 장면 사진 첨부, 성관계 장면 동영상 저장 위치 확인 관련, 각 첨부사진 포함) 1. 소변감정결과(A 양성), 시험성적서(소변, L) 1. 각 압수조서, 압수목록(증거목록 순번 13번, 21번) 1. 추송서(감정의뢰 회보, 첨부서류 포함) 2013고합361 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 O 진술부분 1. Z, O, AA, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 실황조사서 1. 각 수사보고(피해자 진술조서 사본 첨부 관련, 사진 첨부 관련, 장물운반 차량 확인, 벼나락 시세확인에 대한, 각 첨부서류 및 사진 포함) 2014고합611 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 A의 법정진술 1. 피고인 C에 대한 각 경찰 피의자신문조서(피고인 A에 한하여) 1. 각 수사보고(필로폰 압수과정 등 사진 첨부, 피의자 C 체포과정 등 사진 첨부, 소변 채취과정 등 사진 첨부, 압수한 필로폰 성분 테스트 장면 사진 첨부, 필로폰 계측 결과에 대한, 공범 S 가족관계증명서 등 첨부, 공범 피의자 S 특정, 피의자들 휴대전화 목록 등 확인, 수화물 종이박스 확인에 대한, 압수 필로폰 수량 확인, 각 첨부서류 및 사진 포함) 1. 각 압수조서, 압수목록(증거목록 순번 4번, 5번, 8번, 9번, 53번) 1. 통신자료 제공요청, 개인별 출입국 현황(S) 1. 통화내역 회신자료(별권) 1. 각 추송서(첨부서류 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약 및 제공의 점) 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점), 각 형법 제329조(절도의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 소지 및 수수의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 C : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 소지 및 수수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 피고인 A : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 몰수 가. 피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호, 마약류관리에관한법률 제67조 본문 나. 피고인 C : 마약류관리에관한법률 제67조 본문 1. 추징 피고인 A : 마약류관리에관한법률 제67조 단서 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 A으로부터 물건을 건네받아 보관하다가 도로 건네준 사실이 있을 뿐인데, 당시 위 물건이 필로폰인 사실을 알지 못하였고, A과 필로폰을 판매하여 수익금을 정산하기로 공모한 사실도 없다. 2. 판단 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 A과 필로폰을 판매하고 수익금을 정산하기로 공모하였고, 이 사건 각 범행 당시 위와 같은 목적으로 필로폰을 수수, 소지하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 공범인 A은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 먼저 자신에게 필로폰을 구하면 판매할 수 있는지를 물어봐서 그렇다고 대답하였는데, 그 후 중국에서 필로폰이 실제로 반입되어 이를 성명불상자로부터 수령한 다음 판시 범죄사실과 같이 피고인과 주고받으며 판매처를 물색하였다'는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 특히 A은 최초 경찰조사 당시 공모자에 대한 언급을 회피하였다가, 마지못해 피고인을 지목하였는바, 이러한 A의 진술 태도, A과 피고인의 관계 등을 고려할 때, 위 A의 진술은 신빙성이 있다. 피고인은 '2014. 8. 22.경 중국에 있는 S이 의류 수입에 관한 이야기를 하던 도중 A이 갑자기 전화를 바꾸어 달라고 하더니 S과 의류 수입에 관한 대화를 하였다'는 취지로 주장하나, A은 이전에 의류 수입을 해본 경험이 없었던 자로서 갑자기 의류를 수입할 특별한 이유가 없는 점, S은 피고인의 후배로서 이 사건 이전까지 A과 아무런 인적관계도 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장을 그대로 믿기 어렵다. 수사보고(피의자들 휴대전화 목록 등 확인)에 첨부된 각 사진의 영상에 의하면, 중국에서 밀반입된 필로폰을 A이 수령하는 과정에서 S과 A은 모두 피고인을 통하여 연락을 주고받은 사실이 인정되는바, 만약 피고인이 S, A과 사전에 필로폰 판매를 공모하지 않았다면, S과 A이 이와 같이 불편하게 연락을 주고받을 아무런 이유가 없어 보인다. 피고인은 경찰에서는 이 사건 범행을 모두 자백하였다가, 검찰 및 이 법정에 이르러 필로폰 판매 공모 사실과 필로폰 수수 및 소지의 범의를 부인하고 있다. 이와 같이 진술을 번복한 이유에 관하여 피고인은 자신이 마약 관련 전과가 없으므로 친구인 A을 돕기 위하여 거짓으로 진술하였다고 변소하나, A이 범행을 모두 자백하고 있는 상황에서 피고인이 허위 자백으로 인하여 A이 딱히 유리해질 것이 없는 점, 피고인이 수수 및 소지한 필로폰의 양이 약 347그램으로서 상당한 양에 해당하여 중형의 선고가 예상되는바, 단지 친구에게 도움이 될 목적으로 허위 자백을 한다는 것이 상식적으로 납득이 되지 않는 점 등에 비추어 보면 위와 같은 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 기본범죄 - 판시 제3항 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별양형인자] - 가중요소 : 조직적 또는 전문적 범행 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년 2) 제1 경합범죄 - 판시 제1의 가.항 및 제4항 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 3) 제2 경합범죄 - 절도죄 [유형의 결정] 절도 > 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월 ~ 10월 4) 다수범죄의 처리 : 징역 1년 6월 이상 [양형기준이 설정된 위 각 죄와 양형기준이 설정되지 아니한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 권고형의 상한을 적용하지 아니한다] 5) 법률상 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 필로폰을 수회에 걸쳐 투약 및 제공하고, C과 공모하여 판매 목적으로 대량의 필로폰을 수수, 소지한 것으로서, 마약류 관련 범죄가 개인과 사회 일반에 미치는 해악을 고려할 때 그 죄질 및 범정이 불량한 점, 특히 피고인이 필로폰 투약 및 제공 범행으로 이 법원에서 재판을 받고 있던 중에 다시금 동종 범죄를 재범하였는바 그 비난가능성이 매우 큰 점, 나아가 피고인이 불특정 여성들과의 성관계 장면을 그 의사에 반하여 촬영하였고, 2회에 걸쳐 타인의 재물을 훔치기도 한 점, 피해 여성들이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 동종 마약범죄로 처벌받은 전과가 없는 점, 피고인이 이 사건 범행 일체를 시인하고 진심으로 뉘우치고 있는 점, 각 절도죄로 인한 피해가 상당 부분 회복되었고, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있지 아니한 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 기본범죄 및 제1, 2경합범죄 - 판시 제3항 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약 > 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별양형인자] - 가중요소 : 조직적 또는 전문적 범행 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년 2) 다수범죄의 처리 : 징역 1년 6월 ~ 7년 4월[= 4년(기본범죄 상한) + 2년(제1 경합범죄 상한 × 1/2) + 1년 4월(제2 경합범죄 상한 × 1/3)] 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 A 등과 공모하여 밀반입된 필로폰을 판매할 목적으로 수수 및 소지한 것으로서, 마약류 관련 범죄가 개인과 사회 일반에 미치는 해악과 피고인이 수수, 소지한 필로폰의 양이 상당한 점 등을 고려할 때 그 죄질 및 범정이 불량한 점, 그럼에도 불구하고 피고인이 범행을 부인하며 잘못을 진심으로 뉘우치고 있지 아니한 점, 피고인이 2012. 6. 27. 대구지방법원에서 상표법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아(2012. 11. 14. 확정) 집행유예기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 그 죄책에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 동종 마약범죄로 처벌받은 전력이 없는 사람인 점, 다행히 피고인이 수수, 소지한 필로폰이 모두 압수되어, 위 필로폰이 시중에 유통되지는 아니한 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록(피고인 A) 피고인에 대한 판시 제1의 나항 기재 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제(피고인 A) 피고인이 1992년경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강간)죄 등으로 실형을 복역한 전력이 있으나, 출소 후 약 20년간 동종 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하고 자신의 잘못을 진심으로 반성하고 있는 점, 이 사건의 경우 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 등 피고인에게 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서에 따라 공개명령 및 고지명령은 부과하지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2013. 4. 하순경 인터넷 채팅 사이트인 '세이클럽'에 'AB'이라는 채팅방을 만든 후, 사실은 필로폰임에도 여성들에게 '살 빼는 약'이라고 거짓말하여 이에 속은 피해자에게 술을 먹이고 필로폰을 투약하여 항거불능 상태로 만든 후 강간하기로 마음먹었다. 피고인 A은 위 '세이클럽'을 통해 알게 된 피해자 L(여, 29세)에게 '살 빼는 약'이라고 거짓말하여 이를 믿은 위 피해자에게 필로폰을 투약한 후 강간하기로 마음먹고, 2013. 4. 29. 23:46경 대구 북구 I에 있는 'AC' 호프집에서 친구인 피고인 B와 함께 피해자와 술을 마셔 피해자로 하여금 술에 취하게 한 후 다음날인 30. 01:35경 피고인 B는 자신의 집으로 가고, 피고인 A은 02:00경 위와 같이 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 위 피해자를 부축하여 대구 북구 I 소재 J모텔 308호로 갔다. 이후 피고인 A은 술에 취해 침대에 기대어 앉아 있는 위 피해자의 왼쪽 팔 부위에 판시 범죄사실 제1의 가. 5항)과 같은 방법으로 필로폰을 투약하였고, 술에 만취된 상태에서 피고인 A으로부터 필로폰이 들어 있는 주사를 맞은 위 피해자는 정신을 잃고 침대에 쓰러졌다. 이에 피고인 A은 침대에 쓰러져 있는 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 입과 음부에 삽입하여 강간하고 친구인 피고인 B와 함께 피해자를 강간하기 위하여 약 15분 정도 지난 같은 날 02:15경 친구인 피고인 B에게 전화하여 "지금 약(필로폰)을 투약한 상태니까 술도 금방 깨고 상태가 좋아질 거다. 모텔로 와라"라고 말하였고, 위 피고인 A의 전화를 받은 피고인 B는 같은 날 02:55경 위 장소에 도착하였다. 위 모텔 308호에 도착한 피고인 B는 위 피해자가 술에 만취된 상태에서 필로폰을 투약하여 몸을 제대로 가누지 못하고 의식이 없다는 것을 확인하였음에도 피고인 A과 함께 피해자를 강간하기로 마음먹고, 옷을 모두 벗은 후 성기를 피해자의 입과 음부에 삽입하였고, 피고인 A도 피고인 B와 함께 자신의 성기를 피해자의 입과 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여, 피고인 A은 위와 같이 피해자에게 필로폰을 투약하여 피해자를 항거불능케 한 후 강간하고, 피고인 B는 위와 같은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 강간하였다. 2. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 피고인들이 피해자와 합의하에 성관계를 가졌을 뿐, 공소사실 기재와 같이 합동하여 피해자를 강간하거나 준강간한 사실이 없다. 3. 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 부분 공소사실의 골자는, 피고인 A이 적극적으로 피해자를 항거불능 상태로 만들고, 피고인 B는 이러한 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 성관계를 하였다는 부분과, 피고인들이 피해자의 의사에 반하여 성관계를 하였다는 부분이라 할 것인바, 결국 이 사건의 쟁점은 이 사건 범행 당시 L이 항거불능 상태에 있었는지 여부, 피고인들이 L의 의사에 반하여 성관계를 하였는지 여부라 할 것이다. 나. 증거능력에 관한 판단 1) 위 각 쟁점에 관하여, 검사가 제출한 증거 중 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는, L에 대한 각 경찰 진술조서, 피고인 B의 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서, 피고인들과 L의 성관계 장면이 촬영된 영상녹화CD, 각 수사보고(호프집내 촬영된 CCTV, 범행현장 확인 등)에 첨부된 각 사진 등이 있다. 2) 위 증거들 중, 피고인 B의 경찰 제2회 피의자신문조서는 피고인들이 이 법정에서 모두 그 내용을 부인하고 있으므로 증거능력이 없고, 피고인 B에 대한 경찰 제1회 피의자신문조서는 피고인 A이 이 법정에서 내용을 부인하고 있으므로 피고인 A에 대하여는 증거능력이 없다. 3) 한편, L에 대한 경찰 1회 진술조서는 피고인들 모두 증거로 함에 동의한 바 없고, 경찰 제2회 진술조서는 피고인 A이 증거로 함에 동의한 바 없으며, 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 아니하였으므로, 결국 위 각 진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 사망·질병·외국거주·소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자가 공판기일에서 진술할 수 없는 경우로서, '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 피고인들(제1회 진술조서) 또는 피고인 A(제2회 진술조서)에 대하여 증거능력이 있다 할 것인데, 이 법원의 L에 대한 증인소환장이 수차례 주소불명 또는 폐문부재로 송달되지 않았고, 소재탐지촉탁까지 거쳤음에도 그 소재를 알 수 없었으므로, 일응 '원진술자의 법정 진술 불능'이라는 첫 번째 요건은 갖추었다고 판단된다. 다음으로 두 번째 요건에 관하여 보건대, 형사소송법 제314조에서 말하는 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9661 판결 등 참조), 이는 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면 증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 그런데, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 L이 범행 직후인 2013. 4. 30.경 경찰에서 조사를 받을 당시 피고인들과의 성관계에 대하여 전혀 언급하지 아니하였다가, 그로부터 일주일이 지난 2013. 5. 8.경 비로소 피고인들로부터 원치 않는 성관계를 당했다는 진술을 하였던 점, L 역시 피고인 A과 채팅을 하면서 '살 빼는 주사를 맞으려면 성관계를 하여야 한다'는 취지의 대화를 주고받았음을 인정하고 있는바(L은 이를 농담으로 받아들여 '알았다'고 대답했다고 진술하였다), 피고인들이 수사 초기부터 범행을 부인하였으므로 피고인들과 L의 대질신문이 필요함에도 불구하고, L이 수사 초기에 더 이상의 진술을 회피하면서 잠적한 점, 뒤에서 보는 바와 같이 L이 피고인들과의 성관계 도중에 일부 호응하는 듯한 동작을 취하기도 하였고, 특히 피고인 B가 모텔을 떠난 이후부터는 적극적으로 피고인 A과 성관계를 하였던 점, 이 사건 범행 이후 L이 피고인 A을 자신의 집으로 데려가기도 하였던 점 등에 비추어 보면, L의 각 진술내용에 허위개입의 여지가 거의 없고, 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되었다고 보기 어려우므로, 결국 L에 대한 경찰 제1회 진술조서는 피고인들에 대하여, 경찰 제2회 진술조서는 피고인 A에 대하여 각 증거능력이 없다. 다. 이 사건 범행 당시 L이 항거불능 상태에 있었는지 여부 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 주요 증거로는, L에 대한 경찰 제2회 진술조서(피고인 B에 대하여), 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 영상녹화CD 및 각 수사보고에 첨부된 CCTV 사진의 영상 등이 남고, 위 각 증거들에 의하면 L이 술집을 나올 때 이미 술에 취하여 제대로 걷지 못하였고, 모텔에 도착하여 필로폰 주사를 맞은 이후에는 침대 위에 쓰러져 몸을 제대로 가누지 못한 사실 등이 인정되는바, L이 피고인들과의 이 사건 성행위 당시 항거불능 상태에 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 위 영상녹화CD의 일부 영상, 피고인측에서 제출한 녹음CD(감정결과 회보 첨부됨)에 수록된 피고인과 L의 진술 및 녹취록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 앞서 인정한 사실만으로 이 사건 범행 당시 L이 술과 필로폰 투약으로 인하여 항거불능 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) L은 모텔에 들어와 침대에 엎드린 상태에서 피고인 A을 향해 "오빠"라고 수회 불렀고, "이거 하고 또 하면 안돼?"라고 비교적 또렷하게 말을 하였다[영상녹화CD 재생시간(이하 시간만 표시하기로 한다) 00:00:53경]. 제반 정황상 L은 피고인 A으로부터 필로폰 주사를 '살 빼는 약'으로 속아서 맞은 직후에 위와 같이 말한 것으로 보이는바, 위 대화 당시 L은 어느 정도 의식이 있었던 것으로 보인다. 2) 피고인 A과 L은 피고인 B가 모텔에 도착하기 이전에 성관계를 하면서 대화를 나누었고(00:18:53), 피고인 B가 모텔에 도착하여 본격적으로 2대 1로 성관계를 가진 후 모텔을 나갈 때까지, L은 피고인 A이 이따금 던지는 질문에 "음"이라고 대답하거나 구체적인 대답을 하였으며(01:11:37, 01:22:20, 01:24:14, 01:25:32, 01:27:48), 피고인들의 성행위에 대하여 팔을 든다거나 목을 감는다거나, 허리나 다리 등을 잡는 방법으로 성관계에 일부 호응하는 듯한 행동을 하기도 하였다(00:58:45, 01:11:15, 01:19:40, 01:20:25). 3) (L의 경찰 제2회 진술조서는 피고인 B에 대하여 증거능력이 있으므로 판단하건대) L은 경찰에서 '당시 피고인들이 옷을 다 벗고 저와 섹스를 하고 있었다', '한 명은 자신의 성기를 저의 입에 넣었고, 한 명은 제 위에서 성기를 저의 음부에 삽입하고 있었다', '피고인들이 서로 위치를 바꾸기도 한 것 같았다', '피고인들을 뿌리치고 싶은 마음에 "하지마, 하지마"라는 말을 되풀이하는 것이 최선이었다'는 취지로 진술하였는바, 위 진술내용에 의하면 L이 범행 당시의 구체적 정황을 비교적 명확히 기억하고 있는 것으로 보인다. 라. 피고인들이 L의 의사에 반하여 성관계를 하였는지 여부 비록 이 사건 범행 당시 L이 항거불능 상태에 있지 아니하였더라도, 피고인 A이 L에게 필로폰을 투약함으로써 반항을 현저히 곤란하게 만든 상태에서 의사에 반하는 성관계를 하였다면 강간죄가 성립할 수 있는 것이므로, 과연 피고인들이 L의 의사에 반하여 성관계를 하였는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 피고인들의 법정진술(피고인 B의 증인으로서의 진술을 포함한다), L의 경찰 제2회 진술조서의 일부 기재, 영상녹화CD의 일부 영상, 녹음CD(감정결과 회보 첨부됨)에 수록된 피고인과 L의 진술 및 녹취록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '채팅과정에서 L에게 살 빼는 약을 놓아주는 대신 피고인 A이나 피고인 B와 성관계를 해야 한다고 말했고, 이에 L이 2대 1로 덤비라고 대답하였다'는 취지로 일관되게 진술하였고, 피고인 B도 대체로 이에 부합하는 진술을 한 점, L도 경찰에서, 피고인 A이 채팅으로 '살 빼는 약을 맞는 대신 성관계를 해야 한다'고 말하길래, '알았다'고 대답했다고 진술한 점, L이 피고인 B가 모텔을 나간 이후부터는 보다 적극적으로 피고인 A과 성관계를 가지면서 대화를 나누었고, 피고인 A이 샤워를 하러 욕실로 들어간 상황에서도 도망을 간다거나 도움을 요청한다는 등의 행동을 하지 않은 점, L이 성관계 후 당일 모텔을 나와서 피고인 A을 자신의 집으로 데려간 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 범행 당시 피고인들, 특히 피고인 A이 L의 의사에 반하여 성관계를 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 특수강간의 점과 피고인 B에 대한 특수준강간의 점을 유죄로 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 B에 대한 판결의 요지를 공시한다. 위치추적 전자장치 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구의 요지 검사는, 피부착명령청구자들이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되는 사람들로서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로, 피부착명령청구자들에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 피부착명령청구자들에 대한 공소사실 중 특수강간 및 특수준강간의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 유죄로 인정된 피부착명령청구자 A의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄는 전자장치 부착명령 청구대상인 성폭력범죄에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 각 부착명령 청구는 모두 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호, 제2호에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.