서울남부지방법원-2019고정38

범죄사실 피고인은 2018. 3. 4.경부터 같은 해 10. 18.경까지 사이에 서울 영등포구 B빌딩 2층에 있는 사무실에서 C의 눈 부위 등에 주사기를 이용하여 금사를 투입하고, 청주시 흥덕구 D에 있는 사무실에서 E의 혀와 눈 부위 등에 주사기를 이용하여 금사를 투입하는 방식으로 의료인이 아님에도 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. C, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자 입안 사진, 진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 의료행위에 해당하는지 여부 가. 주장 요지 피고인은 G단체의 H 자격증과 I단체의 J 자격증을 취득한 자로서 자격증의 범위 내에서 금사자연치유요법, 즉 주사기를 이용하여 피부에 금사를 주입하는 시술을 시행하였으므로, 이러한 피고인의 행위는 의료법상 규정된 의료행위의 범위에 포함되지 않는다. 나. 판단 의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. '의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려'는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 행한 금사자연치유요법은 주사기를 이용하여 머리카락 굵기의 길이 9m 정도 되는 금사(金絲)를 피부에 삽입하는 방식으로 이루어지는 점, 피부에 삽입된 금사는 자연적으로 없어지지는 않으므로 그 제거를 위해서는 외과적인 시술이 불가피할 것으로 보이는 점, 피고인이 시술을 한 부위가 눈 주위, 혀의 아랫부분 등 얼굴의 주요 부위를 포함하고 있고, 금사를 영구적으로 신체 내부에 삽입하는 것이기 때문에 해부학적 지식이 없는 비의료인이 시술할 경우 조금의 오차로도 환자에게 치명적인 손상을 입힐 수 있을 것으로 보이는 점, 실제로 피고인으로부터 시술을 받은 E의 경우 염증 및 통증의 부작용을 겪은 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 한 시술은 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인이 자격기본법 등에 의하여 부여된 J 자격증 등을 취득하였다는 사정은 위 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 2. 피고인이 의료법상 의료행위를 할 수 있는 자인지 여부 가. 주장 요지 피고인의 행위가 의료행위에 포함된다고 하더라도, 피고인은 필리핀 보건부 대체의 학청에서 발급한 한의사 자격증을 보유하고 있으므로 의료법상 의료행위를 할 수 있는 자에 포함된다. 나. 판단 의료법에 따르면 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 의사, 치과의사 또는 한의사가 되려는 사람은 각기 소정의 교육과정을 이수하고 자격을 취득한 후 국가시험에 합격하고 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 다만, 의료법 제27조 제1항 제1호 및 의료법 시행규칙 제18조에 의하면, 외국의 의료인의 면허를 소지한 자로서 일정한 기간 국내에 체류하는 자는, 외국과의 교육 또는 기술협력에 의한 교환교수의 업무, 교육연구사업을 위한 업무, 국제의료봉사단의 의료봉사업무의 수행을 위하여 필요한 범위 안에서 보건복지부장관의 승인을 얻어 의료행위를 할 수 있다. 피고인이 국내의 교육과정을 이수하는 등의 절차를 거쳐 보건복지부장관의 면허를 받지 않은 이상 의료법 제2조 제1항에서 정하고 있는 의료인에 해당하지 않음은 분명하다. 또한, 이 사건 기록에 의하면 피고인이 필리핀 보건부 대체의학청에서 발급한 자격증을 가지고 있는 것으로 보이나, 피고인의 이 사건 시술행위가 의료법 시행규칙이 정하고 있는 외국의 의료인 면허를 소지한 자가 할 수 있는 업무에 포함된다고 보기 어렵고, 이에 대하여 보건복지부장관의 승인도 없었던 이상, 외국 의료인 면허 소지자에게 허용되는 의료행위라고 볼 수도 없다. 3. 위법성 조각 여부 가. 주장 요지 피고인의 행위가 의료법을 위반한 것이라고 하더라도, 이는 피해자의 승낙에 의한 행위이거나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다. 나. 판단 1) 피해자의 승낙 형법 제24조는 '처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다'고 규정하고 있는데, 위 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 판결 등 참조). 의료법의 입법취지는 무자격자의 의료행위를 금지함으로써 국민의 건강과 안전에 중대한 위험의 발생을 방지하여 국민보건의 향상을 도모함에 있는 것이고, 그러한 입법에 의해 보호되는 국민보건이라는 법익은 그 처분권한이 환자 개개인의 의사에 맡겨져 있는 것이 아니므로, 단지 환자의 승낙이 있었다는 이유만으로 피고인의 행위의 위법성이 조각된다고 할 수 없다. 2) 정당행위 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 면허 또는 자격 없이 행해졌을 때, 이는 의료법 제27조의 무면허 의료행위에 해당되어 같은 법 제87조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 단지 그 행위가 위험성이 적다거나 부작용 등의 문제가 발생한 바가 없다는 등의 사정만으로 그것이 곧바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 다만 구체적이고 개별적인 경우에 그 시술행위가 가진 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 수도 있다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조). 앞서 제1항에서 본 피고인이 한 시술의 위험성 등에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 자신이 행한 시술에 대하여 상당한 지식을 가지고 있고, 환자들의 요청에 따라 무상으로 그 시술을 하였다고 하더라도, 피고인의 행위가 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 4. 법률의 착오에 해당하여 책임이 조각되는지 여부 가. 주장 요지 피고인이 J 자격증 등을 보유하고 있고, 사업자등록을 마친 후 정상적으로 영업을 하여 온 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하므로 책임이 조각된다. 나 판단 피고인이 주장하는 사정만으로 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도939 판결 등 참조). 5. 소결 피고인 및 변호인의 각 주장은 받아들이지 않는다.