서울동부지방법원-2019고합269

범죄사실 피고인은 2018. 10.경 평소 알고 지내던 피해자 망 B(2018. 12. 21. 췌장암으로 사망)가 갑작스레 췌장암 진단을 받아 투병 중임을 알게 된 것을 기화로, 피해자의 수행비서로 일하는 C와 함께 피해자가 소장한 D 화백의 그림 'E'(사이즈 149.9×101.6cm, 캔버스 유채, 1973년 제작, 이하 '이 사건 그림'이라 한다)을 몰래 반출한 후 이를 매각하기로 하고 함께 그림의 관리 상황을 주시하며 반출할 시기를 모색하였다. 피고인은 이후 2018. 11. 14.경 피해자가 치료를 위해 병원에 입원하기에 이르자 C와 함께 이 사건 그림을 반출하기로 하고, 그와 같은 공모에 따라 C는 2018. 11.말경 서울 중구 F에 있는 피해자의 집 창고에 들어가 이 사건 그림을 몰래 꺼내어 와 보관하였다가, 2019. 4.경 피고인이 이 사건 그림의 매수인을 확정하자 그 무렵 서울 송파구 G 아파트 앞에서 이 사건 그림을 피고인에게 전달하였다. 이로써 피고인은 C와 공모하여 피해자 소유인 시가 미상(피고인 판매금액 39억 5,000만 원 상당)의 이 사건 그림을 절취하였다. 증거의 요지 1. C, H, I, J의 각 일부 법정진술 1. 녹취록 1. 내사보고(작품 운송업체 대표 K 통화, 금융계좌 압수수색영장 집행), 수신기간별 거래내역, 은행거래신청서, 수표발행내역, 5억 수표 관련 은행회신자료, L 부동산매수계약서, 등기부등본, 수표조회 사본, 입금내역 1. D 화백의 도록(발췌), M의 편지, 부고기사, 피해자 의료기록 1. 작품매매계약서, 각 매매계약서 1. B와 사건외 N 사이의 문자메시지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조, 제30조(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장 및 이에 관한 판단 1. 공소사실 동일성에 관한 주장 및 이에 관한 판단 가. 주장의 요지 공소제기된 당초의 공소사실과 공소장 변경신청을 한 절도의 공소사실이 범행경위, 일시, 장소, 피해자 및 피해품, 범행방식 및 행위태양 등에 비추어 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없고, 증거관계가 달라지며, 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하므로 양자의 공소사실에 기본적 사실관계의 동일성이 없다. 나. 관련 법리 형사소송법 제298조 제1항은 "검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가・철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위 규정은 검사의 공소장 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 취지이고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도13528 판결 등 참조). 나아가 당초의 공소사실과 변경된 공소사실 간에 행위의 태양이나 피해법익을 달리하는 측면이 있더라도 그 기본적인 사실관계가 동일하고 서로 양립할 수 없는 밀접한 관계에 있는 경우에는 규범적으로 보아도 양자의 공소사실의 동일성이 인정된다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2015도13791 판결 등 참조). 다. 구체적인 판단 당초의 공소사실인 이 사건 그림의 매도대금 횡령 사실과 택일적으로 추가된 이 사건 그림의 절도 사실은 비록 행위의 일시, 장소, 태양을 달리하는 측면이 있으나 큰 틀에서 그 기본적인 사실관계가 동일하고 서로 양립할 수 없는 밀접한 관계에 있으므로 공소사실의 동일성이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 절도 범행을 공모한 사실이 없다는 취지의 주장 및 이에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 이 사건 그림의 판매에 관한 위임을 받았고, 피해자가 사망하기 전에 피해자로부터 이 사건 그림의 판매대금을 사용할 것을 허락받았다. 피고인은 피해자가 사망할 무렵 C로부터 자신이 이 사건 그림을 보관하고 있다는 연락을 받고 피해자가 생전에 C에게 부탁하여 C가 이 사건 그림을 보관하는 것이라고 생각하여 피해자의 유지대로 이 사건 그림의 매매를 진행하였을 뿐이다. 결국 피고인은 C에게 이 사건 그림을 절취하라고 지시하지 않았고, 상호 절도를 공모한 적도 없으며, C가 어떤 방식으로 이 사건 그림을 절취하는지에 관하여 관여한 적도 없다. 피고인이 일부 행위를 했다고 평가된다고 하더라도 그러한 내용이 공모공동정범에 있어 기능적 행위지배로 평가될 수 없다. 나. 기초사실 1) 피해자 망 B(2018. 12. 21. 췌장암으로 사망)는 D 화백의 이 사건 그림(E)을 1970년대부터 보유하고 있었고, D 화백의 도록에도 그 소유자로 기재되어 있을 뿐만 아니라 O미술관에서 D 화백의 회고전을 할 때도 피해자가 소장자로 소개된 적이 있으며, P의 한국단색화 부문에도 이 사건 그림이 출품된 적이 있는데, 그 때 역시 소장자는 피해자로 소개되었다. 나아가 이 사건 그림의 뒷면에는 한자로 피해자의 이름이 기재되어 있다. 2) 피해자는 2018. 6.경 췌장암 진단을 받고 2018. 10. 20. 마지막으로 항암치료를 받았는데, 상태가 악화되어 2018. 11. 14. 응급실에 내원하였다가 입원하였다. 입원 초반에는 C가 24시간 내내 간병을 하였고, 1~2주 지난 시점부터는 C가 토요일을 제외하고 일주일 내내 피해자를 간병하였다. 피해자는 2018. 12. 21. 사망하였는데, Q 창업주의 장남이자 R대학교 교수였던 피해자에 대한 부고기사가 여러 차례 신문에 게재되었다. 3) 피해자는 이 사건 그림 외에 그림 몇 점을 주택 내 창고방에 보관하고 있었고, 창고방의 열쇠는 피해자가 문갑에 따로 보관하였다. 피해자는 이전에 피고인과 H을 통해 그림 몇 점을 매도한 적이 있었는데, 그 경우 피해자가 직접 또는 수행비서 겸 운전기사인 C를 통해 그림을 매수인 측에 보여준 뒤 주택 내 창고방에 계속 보관하였다가, 매매대금 전액을 지급받는 즉시 그림을 매수인에게 인도하였다. 4) 2017. 12.경 및 2018. 1.경 S호텔에서 이 사건 그림에 관해 뷰잉을 2회 진행하였으나, 매매대금 등이 맞지 않아 계약이 이루어지지 않았다. 당시 그 중개를 피고인과 H이 담당하였는데, 1차 뷰잉 때는 피해자가 직접 C와 함께 그림을 가져왔고, 2차 뷰잉 때는 C 혼자 그림을 가져왔다가 뷰잉을 마친 후에 도로 가져갔다. 5) 이 사건 그림에 관하여 세 가지 종류의 매매계약서가 작성되었는데 그 내용은 다음과 같다.6) V는 2019. 4. 24. 피고인의 처 L의 계좌로 계약금 5억 원, 2019. 5. 9. 세금 등을 제외한 잔금 32억 7,620만 원을 송금하였고, L은 각 다음날 위 금액을 모두 수표로 찾아 피고인에게 전달하였다. 피고인은 C에게 그 중 2019. 5. 2. 2억 5,000만 원, 2019. 5. 11. 6억 5,000만 원 합계 9억 원을 수표로 지급하였고, C는 2019. 5. 11. 그 중 1억 3,000만 원을 I에게 주었다. C는 2019. 6.경 5억 원을 피고인에게 반환하였다. 7) C는 2018. 11. 20.경 창고방에서 이 사건 그림을 가져와 자신의 집 또는 매제의 집에 보관하다가 2019. 4.경 피고인에게 이를 인도하였다. 8) 피고인은 H의 요청으로 2019. 4. 23.경 이 사건 그림을 운송업체에 위탁하였고, 운송업체의 창고에서 같은 달 24. V가 1차 뷰잉을 진행하고, V의 요청으로 4. 30. X미술관으로 그림을 운반하여 진위감정을 할 수 있도록 협조하였다. 이후 위 운송업체는 2019. 5. 7.경 V에게 2차 뷰잉을 진행한 후, 2019. 5. 9. V에게 이 사건 그림을 인도하였다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 C, H의 각 법정진술과 수표조회내역 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인이 C와 공모하여 이 사건 그림을 절취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 1) 피고인은 수사기관에서 '이 사건 그림에 관해 피해자로부터 처분에 관해 위임을 받았고, 2018. 10. 24.경 이 사건 그림에 관해 V와 매매계약을 체결하고 계약금 2,500만 원을 받아 이를 현금으로 피해자에게 전달하였고, 2018. 11. 20. 피해자가 입원해 있는 병원을 방문하여 그 처분대금에 관하여도 사용을 허락받았으며, 2018. 10. 27.경 피해자로부터 이 사건 그림을 직접 건네받아 보관하고 있었다'는 취지로 진술하였으나, 위와 같은 피고인의 진술 중 2,500만 원을 피해자에게 전달하였다는 부분, 피고인이 피해자가 사망하기 전에 이 사건 그림을 피해자로부터 건네받았다는 부분은 법원에서의 명시적 또는 묵시적 주장 취지나 후술하는 H의 번복된 진술 취지에도 부합하지 않고, 무엇보다도 피고인이 피해자로부터 이 사건 그림의 처분대금 사용을 허락받았다면 피고인이 C에게 처분대금 중 9억 원을 지급한 이유가 합리적으로 설명되지 않으므로, 피고인의 진술은 도저히 믿기 어렵다. 2) H은 최초 법정에서 진술할 당시에는 위 피고인의 수사기관에서의 진술에 부합하는 취지로 진술하였으나, 다시 법정에 나와 '2018. 10. 24.자 매매계약서는 2019. 6.경 H이 수사기관에 출석하기 직전에 피고인과 함께 사후에 만든 계약서이고, 이 사건 그림에 관해 2018. 10.경 피해자 또는 피고인과 V 사이에 매매계약이 체결된 사실이 없으며, 그 무렵 계약금 명목으로 2,500만 원이 피해자 측에 건네진 사실도 없다'는 취지로 진술을 번복하였는데, 아래 C의 진술과 V의 입금내역, 수표조회결과 등에 비추어 보면, 오히려 번복한 진술의 신빙성이 높고, 피고인도 H의 번복된 진술의 신빙성을 다투지 않고 있다. 3) C는 수사기관 및 최초 법정에서 진술할 당시에는 '피고인이 2018. 11. 20. 피해자가 입원해 있는 병원을 방문한 사실이 있다'는 등 피고인의 수사기관 진술과 같은 취지로 진술하였으나, 추가로 법정에서 진술할 당시에는 "피고인이 2018. 11. 20. 피해자가 입원해 있는 병원을 방문한 사실이 없고, 피고인이 피해자의 병세를 알게 된 2018. 10.경 자신에게 '이 사건 그림이 좋은 그림이니까 나중에 용돈이라도 좀 챙겨줄 테니 잘 좀 옮겨서 보관해 놔라'는 취지로 말하였고, 피해자의 병세나 이 사건 그림의 판매진행 여부 등에 관해 수시로 자신에게 확인하였다. 이에 피해자가 병원에 입원한 이후인 2018. 11. 말경 피해자의 아들인 J도 집을 비운 사이에 가사도우미인 I에게 '이게 좋은 그림이니까 챙겨놓으라고 하니 용돈도 좀 챙겨줄 테니까 도와달라'는 부탁을 한 후 이 사건 그림을 창고방에서 꺼내 자신의 집으로 옮겼고, 그림을 집에 놔두지 말고 다른 안전한 곳에 옮기라는 피고인의 말에 자신의 매제 집으로 다시 옮겨 보관하고 있었다. 이후 피고인이 이 사건 그림이 매매자가 확정되었으니 갖고 오라고 말하여, 2019. 4.초경 피고인의 아파트 1층 현관 앞에서 이 사건 그림을 피고인에게 전달하였다. 이후 2회에 걸쳐 피고인으로부터 합계 9억 원을 수표로 지급받았고, 그 중 1억 3,000만 원을 I에게 주었는데, 남은 돈을 돌려달라는 피고인의 말에 가지고 있던 5억 원을 그대로 돌려 주었다. 피해자는 생전에 이 사건 그림을 피고인에게 전달하거나 보관시킨 적이 없다."는 취지로 그 진술을 번복하면서 위와 같이 진술을 번복하게 된 이유에 관하여 "종전의 허위 진술에 심적 부담을 많이 느꼈고, 자신이 사용한 수표내역을 경찰에서 확인하였던 것도 영향을 미쳤다"는 취지로 진술하였다. 이러한 C의 번복된 진술은 절도의 실행행위를 하였음을 자인하는 취지로서 형사처벌을 각오하고 하는 진술인 만큼 함부로 신빙성을 배척하기 어렵고, 진술번복의 경위도 충분히 수긍할 수 있으며, 앞서 본 H의 진술이나 후술하는 I의 진술과도 부합하고, V의 입금내역 및 수표조회결과 등과도 일치하여 신빙성이 높다. 4) I도 수사기관 및 이 법정에서 "피해자가 아파서 병원에 입원한 지 얼마 안되어 C가 피해자가 가지고 있는 그림을 지하주차장으로 옮기는 데 도와 달라고 하여 몇 점 들어다 주었고, 2019. 5.경 C로부터 1억 3천만 원을 수표로 받았다."고 진술하여 C의 진술과 부합한다. 5) 피해자는 평소 꼼꼼하고 검소한 성격이고, 그림에 관한 매매과정의 일부를 피고인에게 부탁하면서도 그림의 보관이나 이동, 잔금의 수령은 직접 하여 온 것으로 보이는데, 피해자가 약 40억 원에 이르는 이 사건 그림의 보관이나 잔금의 수령 등을 친인척도 아닌 피고인에게 모두 위임하였고, 더 나아가 처분대금의 사용까지 허락하였다는 피고인의 진술은 경험칙상 그 자체로 수긍하기 어렵다. 6) 피해자가 Y을 운영하고 있는 N과 주고받은 문자메시지에 의하면, 2018. 10. 31. '부총장님이 아직 그 D작품 80호를 가지고 계시면 원매자가 그 작품 구입의사가 있습니다. 판매하셨으면 저에게 솔직하게 말씀해 주십시오.'라는 N의 문자에 대하여 피해자는 2018. 11. 3. '전혀 거래 사실이 없습니다.제 작품 제가 가지고 있습니다.'라고 답변하였는데, 이러한 메시지 내용에 비추어 피해자는 2018. 11. 3.경까지도 이 사건 그림을 처분하지 않고 가지고 있었으며, 별다른 처분의사도 없었음을 알 수 있다. 그런데 이후 급격히 병세가 악화된 피해자가 자식들도 모르게 이 사건 그림을 급하게 처분할 이유나 동기를 발견할 수 없으므로, 이와 양립하지 않는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 7) 피고인 및 변호인은 C의 단독범행이라는 취지로 주장하고 있으나, 피고인의 도움 없이는 이 사건 그림을 처분할 방법이 없었던 것으로 보이는 C가 이 사건 그림의 반출 및 그에 대한 대가의 지급에 관하여 피고인으로부터 아무런 사전 언질을 받지 않은 상태에서 독자적으로 I에게 금전의 지급을 약속하고 이 사건 그림의 반출에 협조해 줄 것을 부탁할 수는 없었을 것으로 보이는 만큼, C의 단독범행 가능성은 상정하기 어렵다. 결국 C는 '이 사건 그림이 좋은 그림이고 용돈을 챙겨 주겠다'는 피고인의 말을 믿고 이 사건 그림을 반출한 것으로 보이고, 최종적인 처분대금의 분배비율에 비추어 보더라도 이 사건 그림의 반출에 있어 피고인이 주도적인 역할 또는 공모에 있어 기능적 행위지배의 역할을 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 라. 소결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼6년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제4유형] 침입절도 [특별양형인자] 가중요소: 개인적 피해 또는 사회적 피해가 상당히 중하고, 그 피해가 회복되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6개월∼4년 3. 선고형의 결정: 징역 4년 피고인은 피해자가 투병중인 것을 기화로 수행비서인 C와 공모하여 피해자가 특히 아끼던 이 사건 그림을 절취하여, 이를 고액에 매도한 후 그 대금을 모두 사용한 점, 피해금액이 크고 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점, 범행이 발각된 이후에도 피고인의 처 이름으로 부동산을 구입하는 데 위 돈을 사용한 것으로 보이는 점, 피고인은 현재까지도 피해자로부터 이 사건 그림의 처분과 처분대금의 사용을 허락받았다는 취지로 범행을 부인하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인에게 엄중한 처벌의 필요성이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.