창원지방법원-2021고합160

공소사실의 요지 피고인은 창원시 성산구 B에 있는 ‘C’에서 유도 강사로 근무한 사람이고, 피해자 D(가명, 여, 사건당시 만 15세)은 위 유도관에서 피고인로부터 수련을 받았던 학생이다. 가. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강간등상해) 피고인은 2019. 12. 31. 07:30경 위 유도장에서 피해자에게 유도장으로 오라는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하였고, 피해자가 위와 같은 메시지를 받고 07:45경 위 유도장에 방문하자 피해자의 오른쪽 손목을 잡고 “잠깐만 누워 있다 가라.”며 피고인 쪽으로 당기고, 피해자가 자신의 옆에 쓰러지자 양손으로 피해자의 얼굴을 잡아당겨 자신의 얼굴을 갖다 대거나 자신의 손으로 피해자의 엉덩이를 만지며 음부에 손가락을 집어넣고, 이에 피해자가 싫다며 이를 거부하자 강제로 피해자를 위 유도장 내 샤워실로 끌고 가 양손으로 밀쳐 피해자로 하여금 뒤로 넘어지면서 샤워장 바닥에 뒷머리를 부딪혀 정신을 잃게 하였으며, 피해자가 실신한 틈을 이용하여 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년인 피해자를 강간하고, 그 과정에서 피해자로 하여금 의식을 잃게 하는 상해를 입게 하였다. 나. 아동복지법위반(아동에 대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱등) 누구든지 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 위 가항 기재 범행 이후 사건 당시 만 15세에 불과하여 정신적ㆍ신체적으로 충분히 성숙하지 못하고 성적 가치관과 판단능력이 제대로 정립되지 않은 아동인 피해자가 피고인에게 호감을 보이며 피고인을 믿고 의지하게 되자, 피해자가 쉽게 성관계 요구를 거부하거나 이를 신고하지 못한다는 사실을 알고 이러한 사정을 이용해 재차 자신의 성적 욕구 충족을 위하여 피해자를 창원시 성산구 E, F호 자신의 주거지로 오게 한 후 간음하기로 마음먹었다. ⑴ 2020. 1. 11. 범행 피고인은 2020. 1. 11. 오후경 자신의 집에 가서 옷을 갈아입자고 말해 피해자를 위 주거지로 오게 한 후, 주거지 내 안방 침대 위에서 피해자가 잠이 든 모습을 보고 “술 안 마셨으니까 해도 되지?”라고 말하면서 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였고, 피해자가 잠시 잠이 들었다가 깨어난 이후에 재차 같은 방법으로 피해자를 간음하였다. ⑵ 2020. 1. 22. 범행 피고인은 2020. 1. 22. 몸이 아프니 자신의 집으로 와달라는 내용의 카카오톡을 보내 피해자를 위 주거지로 오게 한 후, 피해자를 자신이 누워있던 침대 위로 올라오게 하고 손으로 몸을 만지면서 옷을 벗긴 후 자신의 성기를 피해자 음부에 삽입한 것을 비롯하여 총 3차례에 걸쳐 같은 방법으로 피해자를 간음하였다. ⑶ 2020. 1. 24. 범행 피고인은 2020. 1. 24. 우리 집에 올 수 있냐는 내용의 카카오톡을 보내 피해자를 위 주거지로 오게 한 후, 피해자를 자신의 방으로 데려가 침대에 눕히고 속옷을 벗긴 후, 피해자의 몸 위에 올라타 자신의 성기를 피해자 음부에 삽입하는 등 총 2차례에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자를 간음하였고, 그 과정에서 휴대전화를 이용해 피해자의 나체를 사진 및 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는, 피해자가 작성한 진정서 및 피해자에 대한 각 경찰 진술조서와 피해자로부터 피해사실을 들었다는 내용의 GㆍH에 대한 각 경찰 진술조서와 법정진술, 피해자가 H과 주고받은 페이스북 메시지 등이 있다. 나. 피해자 작성 진정서 및 피해자에 대한 각 경찰 진술조서 우선 피해자가 작성한 진정서와 피해자에 대한 각 경찰 진술조서에 대하여 본다. ⑴ 피고인은 이 사건 공소사실을 부인하면서, 검사가 제출한 증거들 중 피해자가 작성한 진정서, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서를 증거로 사용하는 것에 동의하지 않았다. 이에 검사가 원진술자인 피해자를 증인으로 신청하여 이 법원이 피해자를 증인으로 채택하였음에도 ‘피해자가 도저히 출석할 수 없다’는 취지의 피해자의 어머니 G이 작성한 탄원서 및 피해자 변호사가 작성한 의견서만 제출한 채 결국 피해자는 4회에 걸친 증거조사기일에 출석하지 않았다. 따라서 위 서류는 형사소송법 제312조, 313조의 요건을 갖추지 못하였으므로, 형사소송법 제310조의2 규정에 따라 유죄의 증거로 사용할 수 없다. ⑵ 한편, 검사는 2022. 6. 7.자 의견서에서, ‘피해자의 어머니가 제출한 사진을 보면 피해자가 질병 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 상태에 있고, 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌으므로, 위 각 증거가 형사소송법 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정되어야 한다’고 주장하였다. ㈎ 관련 법리 형사소송법 제314조에 따라 제312조의 조서나 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021도2131 판결 참조). 위 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다. 한편, 위 신용성 정황적 보장의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결). ㈏ 원진술자인 피해자가 ‘질병’ 또는 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’로 인하여 공판기일에서 진술할 수 없는 때에 해당하는지 여부 검사가 제출한 의견서에는 피해자 어머니의 탄원서와 피해자 어머니가 피해자 방의 모습을 촬영한 사진이 첨부되어 있다. 그리고 피해자의 방 사진을 보면 피해자가 현재 정신적으로 불안정한 상태인 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 사진 외에 피해자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병을 앓고 있다고 볼 증거는 없다. 게다가 피해자 어머니가 작성한 탄원서 내용에 의하면, 피해자는 현재 학교를 다니고 있으며 대학입시를 준비 중인 것으로 보인다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 ‘피해자의 건강상태가 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병으로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우’ 또는 ‘물리적으로 피해자가 법정에 나오는 것이 불가능하거나 나오더라도 진술을 할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다. ㈐ 피해자의 수사기관에서의 진술 또는 진정서의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었는지 여부 설령 앞서 살펴본 바와 달리 피해자의 현재 상태가 ‘질병’ 또는 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’로 인하여 공판기일에서 진술할 수 없는 때에 해당하더라도, 기록에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 앞서 본 법리를 보태어 보면, 피해자의 진술은 그 진술내용이 신빙성이 매우 떨어져 믿을 수 없다고 할 것이므로, 그 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없다고 보기는 어렵고, 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 입증되었다고 보기도 어렵다. 1) 피해자가 이 사건에 관하여 수사기관에서 진술한 내용은 다음과 같다. 가) 2019. 12. 31.경 피고인으로부터 성폭행을 당한 경위(공소사실 가항)에 관하여 ‘피고인이 양손으로 밀쳐 샤워실 바닥에 뒷머리를 부딪히면서 정신을 잃었다’는 취지로 진술. 나) 2020. 1. 11. 사건[공소사실 나의 ⑴항]에 관하여 ‘제가 그 사람한테 미술학원에 간다고 했더니 그 사람이 마치면 밥 사주고 집에 데려다 주겠다고 했어요. 그 사람 집에 들어가기 싫어서 차에 있겠다고 했는데 그 사람이 차에 있으면 위험하다 안된다 하면서 같이 올라갔어요. 갑자기 바지를 벗기고 관계를 했어요. 힘으로만 제압했어요’라고 진술. 다) 2020. 1. 22. 사건[공소사실 나의 ⑵항]에 관하여 ‘피고인이 몸이 아프다, 힘들다, 간호해 달라고 해서 피고인의 집으로 가게 되었다. 싫다고 해도 피고인이 억지로 어깨 부분을 눌러 못 움직이게 한 뒤 성기를 삽입했다’고 진술. 라) 2020. 1. 24. 사건[공소사실 나의 ⑶항]에 관하여, ‘24일에 피고인이 집으로 올 수 있냐고 해서 그 사람한테 한 번 더 당하고 유서 쓰고 죽자고 생각하고 그 사람 집으로 가게 되었다. 그때는 반항도 하지 않고 누웠다’고 진술. 2) 그러나 피고인과 피해자가 나눈 카카오톡 대화의 내용은 피해자가 수사기관에서 진술한 내용과 상반되는 것으로 보인다. 가) 피해자는 2020. 1. 11. 2시경부터 피고인에게 ‘피고인이 보고싶어서 심각하다’는 내용의 메시지를 보내고 있고, 이에 피고인이 “나 조아?”라고 메시지를 보내자 “넹”이라고 답을 하였다. 또한, 피해자는 2020. 1. 11. 오전 11시 38분과 12시 58분에 피고인에게 학원 마치고 보러와 달라고 요구하는 내용으로 메세지를 보내었고, 이후 14시 38분경에는 “I(피해자가 피고인을 부르는 별칭)ㅑ 먹을ㄹ꼬야”, 15시 4분경에는 “진짜 I 삶아먹을거임”, 16시 5분경에는 “I 잡아먹어버릴까 확”이라고 메시지를 보냈는바, 피해자가 피고인과 성행위를 할 것이라는 의사를 적극적으로 밝히고 있다. 그리고 피해자는 다음 날인 2020. 1. 12. 0시 18분경에는 피고인에게 “어이 조루”, “1분 30초 날잖아요”라고 하면서 피고인이 성행위 도중 빨리 사정한 것을 놀리는 내용의 메시지를 보냈다. 나) 계속하여 피해자는 2020. 1. 18. 22시 22분경 피고인에게 ‘어쩔 수 없다’거나, ‘그럴 수 있다’거나, ‘병원에 가라’거나, ‘또래 친구들은 더 오래 한다’는 등의 내용으로 피고인을 조루라고 놀리는 카카오톡 메시지를 보냈다. 피해자는 2020. 1. 19. 23시 35분경에도 피고인에게 ‘여친이었으면 정 떨어져서 오빠 조루야? 이러고 헤어질 듯’이라는 내용으로 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다. 다) 또한 피고인과 피해자가 2020. 1. 22. 2시 전후로 나눈 카카오톡 대화를 살펴보면, 피해자가 피고인을 조루라고 계속 놀리고 피고인은 이를 계속 부인하며 실랑이를 벌이다가 결국 두 사람이 피고인이 성행위를 시작한 후 사정을 할 때까지 3분을 넘길 수 있는지를 두고 서로 내기를 하게 되는 과정이 확인된다. 그 후 피고인과 피해자는 같은 날 저녁 무렵 피고인의 주거지에서 만나 성행위를 하였다. 그리고 피해자는 같은 날 23시 7분경부터 피고인에게 “안깝칠께.”, “도전안할래.”, “미안 오라버니가그리 대단한 사람인줄 누가알았겠니.”라는 카카오톡 메시지를 보냈다. 라) 피해자는 피고인에게 2020. 1. 25. 0시 47분경에는 “I는 먹어야지 내가 냠냠 맛있네”, 0시 59분경에는 피고인에게 “너 닭둘기 닭둘기 귀여워 잡아먹고싶어”라는 카카오톡 메시지를 보내는 등 피고인과 성행위를 하고 싶다는 의사를 적극적으로 표현하기도 하였다. 3) 한편 피해자는 2020. 1. 1. 0시 7분경부터 약 21분 동안, 0시 28분경부터 약 25분 동안 친구 H과 전화통화를 하면서 피고인으로부터 2019. 12. 31.경 성폭행 당한 사실을 하소연하였다. 그런데, 피해자는 위와 같이 H과 통화를 하면서 동시에 피고인에게는 ‘집 가서 뭐해 언니도 모텔가고 엄마도 아빠도 없는데’, ‘미안해요, 진짜 미안해’, ‘너 보면 슬퍼서요’라는 내용의 카카오톡 메시지를 반복적으로 보냈다. 그리고 피해자는 2020. 1. 1. 01:27경 H에게 페이스북 메신저를 통해 위 2019. 12. 31. 사건에 대하여 말하면서 “아ㅚ이 시발 어두운데 ㄷ들가면 내가 잠든다이가 몇 분동안 잠들어서 ㅈ망한 듯”이라는 메시지를 보내기도 하였는바, 이는 피해자의 수사기관에서의 진술에 부합하지 않는다. ㈑ 소결론 결국 위 각 증거들은 형사소송법 제314조의 요건을 갖추지 못하였으므로 증거능력이 없다. 다. 피해자로부터 피해사실을 들었다는 내용의 GㆍH에 대한 각 경찰 진술조서와 법정진술 ⑴ 이 부분 증거는 피해자로부터 피해사실을 들었다는 내용의 재전문진술 내지 재전문진술을 기재한 조서에 해당하는바, 피고인이 이를 증거로 하는데 동의하지 않았으므로 형사소송법 제310조의2 규정에 의해 증거능력이 없다. ⑵ 한편 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함을 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인바, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결). 그런데, 앞서 본 것처럼 피해자의 진술이 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 충족하였다고 보기 어려우므로 위 각 증거들은 증거능력이 없다. 라. 피해자가 H과 주고받은 페이스북 메시지를 비롯한 나머지 증거로 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는지 여부 ⑴ 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강간등상해)의 점에 대하여 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성행위를 하거나 그 과정에서 피해자에게 상해를 가한 기억이 없다고 다투고 있는바, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간하여 상해를 가하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ⑵ 아동복지법위반(아동에대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱등)의 점에 대하여 ㈎ 관련 법리 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강ㆍ복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사ㆍ성별ㆍ연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). ㈏ 구체적인 판단 피고인은 이 부분 공소사실 기재 각 일시, 장소에서 피해자와 성행위를 하거나 2020. 1. 24. 공소사실 기재와 같이 휴대전화를 이용해 피해자를 촬영한 사실은 인정하고 있다. 한편 피해자는 피고인이 유도 강사로 근무하는 ‘C’에서 피고인으로부터 수련을 받았던 학생이고, 두 사람 사이에는 9살이라는 적지 않은 나이 차이가 존재한다. 이러한 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위를 하였다고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 행위가 ‘피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 피해자의 건강ㆍ복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위’에 해당한다거나, ‘피해자가 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추지 못한 상태에서 이루어진 것’이라는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다(피고인과 피해자가 나눈 카카오톡 대화 내용을 살펴보면, 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사할 수 없을 정도였다거나, 피고인의 행위로 인해 피해자의 정상적 발달이 저해되었다고 보이지는 않는다). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.