서울중앙지방법원-2007고합926

공소사실의 요지 피고인은 중소기업창업기업법에 의해 중소기업 창업자에 대한 투자 등을 목적으로 설립된 코스닥등록법인인 B 주식회사(이하 'B'라 한다)의 실질적 경영자로서 자금관리 총괄 등의 업무를 담당하는 사람인바, 1. 2004. 8.경 코스닥등록법인인 주식회사 C(2006. 2. 23. 주식회사 D 상호를 변경함. 이하 'C'이라 한다)의 이사인 E으로부터 C이 부산 소재 F은행 인수자금 등을 마련하기 위하여 실시하는 유상증자에 자금을 대여해 달라는 부탁을 받고 F은행의 경영에 참여할 생각으로 이를 승낙한 다음 위 E이 내세운 G이라는 개인사업체를 운영하는 H의 영화제작에 투자하는 형식을 취하여 B의 자금을 E에게 대여해 주기로 마음먹고, 2004. 9. 8.경 서울 중구 I 소재 B 사무실에서, B의 자금을 성실히 관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 H가 영화제작을 할 생각이 없고 C의 유상증자 신주인수대금으로 E이 사용할 것이라는 사정을 잘 알고 있으면서 충분한 담보를 제공받는 등 투자금을 회수할 수 있는 조치를 취하지 아니한 채 H의 영화제작에 대한 투자금 명목으로 H 명의의 J은행 계좌로 같은 날 25억 원을, 2004. 9. 9.경 5억 원을 각 송금해 줌으로써 H를 통하여 E에게 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 B에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 2. 2004. 9. 9.경 실시된 C의 제3자배정 유상증자에 B의 자금으로 K 등 9명의 차명주주들 명의로 C의 신주 796,450주(발행가액 1주당 3,200원, 합계 2,548,640,000원)를 인수한 다음 F은행 인수를 추진하던 E이 2004. 10.경 해외로 도피하게 되자, 전항 기재와 같은 배임행위로 영화제작 투자금 명목으로 H를 통하여 E에게 대여한 30억 원을 회수하는데 어려움을 겪어 오던 중, 2005. 9. 15.경 C이 E에 대한 손해배상채권에 기하여 E이 K 등 9명의 차명주주들 명의로 인수한 C 주식 796,450주에 대한 주식인도청구권가압류 신청을 하여 가압류결정을 받기에 이르자, 가압류된 위 C의 주식을 인도받아 처분하여 30억 원을 회수하기로 마음먹고, 사실은 가압류된 위 C 주식 796,450주 중 718,750주에 대한 주권을 C으로부터 인도받아 이를 처분하더라도 처분대금의 45퍼센트에 해당하는 돈을 C에게 교부할 의사가 없음에도 불구하고, 2006. 1. 20.경 서울 서초구 L빌딩 7층 소재 M 변호사 사무실에서, C 대표이사 N에게 "가압류를 풀고 가압류된 C 주식 718,750주에 대한 주권을 교부해 주면 그 주식을 처분하여 처분대금의 45퍼센트에 해당하는 돈을 C에게 교부하겠다"는 취지로 거짓말하여 이에 속은 위 N로부터 2006. 1. 24. 서울 서초구 O 소재 C 사무실에서, P 명의의 주식 62,500주, Q 명의의 주식 93,750주, R 명의의 주식 62,500주, S 명의의 주식 주식 62,500주 등 C 주식 합계 281,250주(인도 당일 종가 1주당 3,600원, 합계 1,012,500,000원)를, 2006. 2. 3. 같은 장소에서, T 명의의 주식 93,750주, U 명의의 주식 187,500주, V 명의의 주식 93,750주 등 C 주식 합계 375,000주(인도 당일 종가 1주당 4,900원, 합계 1,837,500,000원)를, 2006. 2. 17. 같은 장소에서, W 명의의 C 주식 62,500주(인도 당일 종가 1주당 4,010원, 합계 250,625,000원)를 각 인도받는 등 위 C 주식 합계 718,750주(인도 당일 종가 합계 3,100,625,000원)를 인도받아 이를 편취한 것이다. 2. 업무상 배임(공소사실 제1항)에 대한 판단 가. 쟁점 위 공소사실 제1항에 대한 쟁점은 피고인이 E에게 30억 원을 대여(투자)하면서 충분한 담보를 제공받는 등 대여(투자)금을 회수할 조치를 취할 임무가 있음에도 그 임무에 위배하였는지 여부라 할 것이다. 나. 전제되는 사실 이 사건 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2004. 8.경 C의 이사인 E으로부터 'C이 F은행을 인수하기 위하여 실시하는 유상증자에 참여해 달라'는 부탁을 받았다. 피고인과 E은B가 C의 유상증자시 신주인수대금 납입 방식으로 30억 원을 투자하기로 하되, 그 방식과 관련하여B가 "G"이라는 상호로 영화사업을 하는 H에게 영화제작 투자금 명목으로 30억 원을 지급하고, E은 H로부터 30억 원을 교부받아 자신이 모집한 차명주주들 명의로 C의 신주를 인수한다는 취지로 합의하였다. C과 F은행의 주주들은 2004. 8. 30. 'F은행 발행 보통주 100%를 14억 원에 인수하기로 한다'는 내용의 주식양수도계약을 체결하였다. (가) C, B, E은 2004. 8. 31. 다음과 같은자금공여 및 공동경영 계약서를 작성하였다. B는 C에게 F은행 인수자금 30억 원을 C의 유상증자시 신주인수대금 납입 방식으로 공여한다. F은행의 경영과 관련해서, 이사는 4인으로 하되, 집행이사 2명, 사외이사 2명으로 하고, C과 B가 각 집행이사 1명에 대한 지명권을 가지며, 사외이사 2명은 C과 B가 상호합의하여 선정하기로 한다. E은 계약상의 C의 제반의무의 이행을 C과 연대하여 이행할 책임을 진다. 본 계약이 일방의 계약 불이행 등으로 해지되는 경우 타방에게 60억 원을 배상한다. (나) 또한 E, G의 대표 H, B는 같은 날 다음과 같은 내용의 약정서를 작성하였다(다만 H의 날인은 2004. 9. 8.경 형식적으로 이루어진 것으로 보인다). B는 C에게 F은행 인수자금 30억 원을 C의 유상증자시 신주인수대금 납입 방식으로 공여한다. G은 자금공여를 통하여 C의 주식 1백만주(본건 주식)주를 간접으로 취득하여 이를 B를 위하여 보유하고자 한다. G과 E은 C이 본건 주식을 발행하는 즉시 본건 주식을 표창하는 주권을 B 또는 B가 지정하는 자에게 인도하여야 하고, B의 요청이 있는 경우 본건 주식을 B가 지정하는 방식에 따라 처분하여야 하며, 처분대금은 B에게 귀속된다. B는 2004. 9. 8. 위 G 대표 H와의 사이에 '영화 제작 투자 및 수익 배분 계약서'를 작성한 후 같은 날 H에게 25억 원을, 2004. 9. 9. 5억 원을 각 송금하였다. E은 H로부터 위 30억 원을 교부받아 2004. 9. 9.경 K 등 9명의 차명주주들 명의로 C의 신주 796,450주를 인수하였다. 다만 발행된 주식은 모두 X기관에 1년간 보호예수되었다. 그런데 E은 2004. 10. 20. 미국으로 도피하였고, 이에 따라 C이 추진하던 F은행 인수도 이루어지지 아니하였다. 다. 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인은 F은행의 경영에 참여할 의도로 C의 유상증자에 참여하였는데, 다만 중소기업창업지원법 제8조 제1항 3호에 의하여 B가 F은행의 지분을 인수하는 것이 금지되어 있어서, 피고인이 H의 영화제작에 30억 원을 투자하는 형식을 통하여 차명주주 명의의 C의 유상증자에 참여하였다고 볼 수 있다. 위 30억 원에 대한 직접적인 물적 담보를 설정하지 아니하였다고 하더라도, (가) C과 F은행의 주주들이 2004. 8. 30. 주식양수도계약을 체결한 것을 확인한 후 H를 통하여 E에게 30억 원을 교부한 점, (나) 위 2004. 8. 31.자자금공여 및 공동경영계약서에 따라C의 채무불이행이 있는 경우 60억 원을 손해배상한다는 약정을 체결하였고, 위 2004. 8. 31.자 약정서에 따라C이 본건 주식을 발행하는 즉시 본건 주식을 표창하는 주권을 B 또는 B가 지정하는 자에게 인도한다는 약정(E이 2004. 9. 9. K 등 9명의 차명주주들 명의로 인수한 C의 신주 796,450주는 1년간 X기관에 보호예수되어 처분이 제한되어 있었음)을 체결하는 등 나름대로 B의 투자에 따른 손해발생의 위험성을 대비하고 투자금을 회수할 수 있는 조치를 취하였다. 위 '의 사정'과 함께, (가) B가 장기간 투자금을 회수할 수 없었던 것은 E이 2004. 10. 20. 미국으로 도주하였고, 이에 따라 F은행의 인수도 실패하는 피고인으로서 예상하기 어려운 사정에 기인한 점, (나) 피고인과 E의 관계 등에 비추어 볼 때, 피고인이 의도적으로 E에게 이익을 취득하게 하고 B에게 손해를 가하는 배임행위를 저지를 동기도 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 H와 E을 통하여 C에 30억 원을 투자한 행위를 두고 임무위배행위에 해당한다거나 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것이다. 3. 사기(공소사실 제2항)에 대한 판단 가. 전제되는 사실 이 사건 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 앞서 본 바와 같이 E이 미국으로 도피한 후, C은 예수보호 기간 종료 무렵인 2005. 9. 15.경 E에 대한 손해배상채권에 기하여 E이 K 등 9명의 차명주주들 명의로 인수한 C 주식 796,450주에 대한 주식인도청구권가압류 신청을 하여 가압류결정을 받았다. 피고인과 C 대표이사 N는 2002. 1.경C이 'K 등 9명의 차명주주 명의의 C 주식 718,750주'(이하 '이 사건 주식'이라 한다)에 대한 가압류를 해제하고 B에게 이 사건 주식에 대한 주권을 인도해 주면, B가 그 주식을 처분하여 처분대금의 45퍼센트에 해당하는 돈(이하 '이 사건 약정금'이라 한다)을 C에게 교부한다는 합의를 하고, 위 합의취지 대로 C과 H 명의의 확약서를 작성하기로 하였으나, H에 대한 채무면제 순서 등이 문제되어 H의 서명, 날인을 받지 못하게 되었다. 이에 피고인은 2006. 1. 20.경 C 대표이사 N에게H 또는 차명주주 계좌로 입고된 주식의 처분 및 처분대금 중 C에게 지급되어야 할 금액의 지급의무를 연대보증한다는 내용의 확약서를 작성・교부하였다. 그 후 C은 2006. 1. 24.부터 2006. 2. 17.까지 B에게 이 사건 주식의 주권을 인도하였다. 이 사건 주식은 2006. 1. 26.경부터 2006. 3. 20.경까지 매도되었고, 총 매도금액 중 수수료와 세금을 공제한 2,962,760,434원이 2006. 3. 31. B의 법인계좌로 입금되었다. 나. 피고인의 주장 및 쟁점 피고인의 주장 피고인은 위 '가의 '항의 합의를 이행하려 하였으나 이 사건 약정금의 지급방법이 형사적, 세무적 문제로 정해지지 못하여 제때에 이행하지 못하였을 뿐, 사기의 고의가 없었다고 주장한다. 쟁점 위 사기의 공소사실의 쟁점은 피고인이 C의 주식 718,750주에 대한 처분대금 45퍼센트를 C에게 교부하겠다고 약정한 2006. 1. 20.경부터 위 주식에 대한 주권을 최종적으로 인도받은 2006. 2. 17.경까지 사이에 위 주식 718,750주에 대한 처분대금의 45퍼센트에 해당하는 돈을 C에게 교부할 진정한 의사가 있었는지 여부라 할 것이다. 다. 판단 살피건대, 피고인의 법정진술, 증인 N의 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재, N, H, Y, R에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재, G 대물변제계약에 의한 회수금액현황, 통장사본, 감사보고서, 각 이메일의 각 기재에 의하면, (가) B가 2006. 3. 31.G에 투자한 30억 원 중 G과의 대물변제약정에 따라 취득한 C 주식 718,750주를 처분하여 29,620,000,000원을 회수하였고, 미회수액에 대해 G의 대표이사에게 추가 방안을 강구하였다는 취지의 기안문을 작성하였고, 그 후 이와 같은 투자금 회수 내역을 회계장부에 반영하여 회계감사를 받은 사실, (나) 한편 C은 위와 같이 이 사건 주식에 대한 주권을 B에게 인도한 후, B에게 이 사건 약정금을 지급하여 줄 것을 요청하면서 그 약정금 지급방법을 여러번 제시하였으나, B는 C이 제시한 방법에 관하여 난색을 표시하며 위 합의 후 2년이 지난 현재까지 이 사건 약정금을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 이와 함께 피고인이 검찰에서 일관하여피고인 내지 B가 C에게 '이 사건 약정금을 지급하겠다'는 의사를 표시한 바 없다고 진술하였고, C이 제기한 민사소송에서도 위와 같은 태도를 취한 점 등을 종합하면, 피고인에 대한 위 공소사실에 관하여 유죄의 의심이 든다고 할 것이다. 그러나 한편 위 각 증거와 함께 증인 M, Z의 각 법정진술에 의하면, (가) B와 C과 사이에 이 사건 약정금의 지급방법에 관한 논의가 있었는데, 당초 C은 B에채권추심위임계약을 체결하고 수수료를 지급하는 형식으로 지급하자는 계약서 초안을 보냈다가, 그 후 이 방법은 대부업법이나 신용정보관련법에 위배된다고 하면서 그 방식을 철회한 사실, 그 후 신주인수권부 사채 인수 방법에 대해서는 대체적인 합의를 하고, 대상기업 및 구체적인 조건와 관하여 협의를 계속하였는데, 투자금 회수가 불확실한 외형의 투자방안은 배임죄에 해당할 수 있다는 우려가 제기되고, 피고인이 'C과 B 사이의 60억 원 위약금 약정'(위 '2. 나. (가)의 '항 참조), 을 제시하며, 신주인수권부 사채의 인수금액을 감액을 요구하는 등으로 이 사건 약정금 지급이 지연된 사실, (나) 한편 N는 2006. 7. 17. 피고인을 찾아가 이 사건 주식에 대한 처분내역을 확인한 사실, (다) 그 후 C이 2006. 11.경 B를 상대로 약정금 반환소송을 제기하였는데, 당시 피고인은 그 민사소송의 대리인(C에 대한 처음 투자를 자문한 변호사)의 자문에 따라 주식처분대금을 분배해 주기로 약정한 사실 자체를 처음으로 부인한 사실을 인정할 수 있다. 이와 함께 (가) 피고인은 2004. 6. 14. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년, 집행유예 4년를 선고받고 2006. 당시 집행유예 기간 중에 있었는바, C에게 이 사건 약정금을 지급할 경우 배임죄가 성립될 수 있다는 변호사들의 조언을 듣고 선듯 C에게 이 사건 약정금을 지급할 수는 없었을 것으로 보이는 점(실제 피고인이 B로 하여금 C에게 이 사건 약정금을 지급하게 할 경우 배임죄의 성립을 전적으로 배제하기도 어렵다), (나) 피고인이 이 사건 약정금을 지급하지 않을 의도였다면, N에게 2006. 1. 20. 피고인 개인 명의의 확약서를 작성하여 주거나, N에게 이 사건 주식에 대한 처분내역을 확인시켜 주거나, B의 고문변호사인 M 변호사를 대동하고 N를 만나거나, M 변호사를 통하여 N에게 지급 방식에 대한 제안을 하지 아니하였을 것으로 보이는 점, (다) 비록 피고인이 검찰에서 주식처분대금을 분배해 주기로 약정한 사실 자체를 부인하였으나, 이는 C과 B 사이의 민사소송 대리인의 자문에 따른 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 ''항 기재의 증거들과 이에 따라 인정되는 사실 및 사정만으로는, 피고인에게 이 사건 약정금을 C에게 교부할 의사가 없었다고 섣불리 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서, 이 사건 공소사실들은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 유죄의 입증이 있다고 보기 어려워 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.