춘천지방법원-2017고단100

춘천지방법원 판 결 사 건 2017고단100 가. 자본시장과금융투자업에관한법률위반(피고인 A에 대하여 인정된 죄명 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조) |나. 도박공간개설(피고인 A에 대하여 인정된 죄명 도박공간개설 방조) 피고인 1. B |2. A 검 사 유정현(기소), 장유나(공판) 변호인 법무법인 C 담당변호사 D, E(피고인 B을 위하여) |변호사 F(피고인 A을 위하여) 판결선고 2017. 6. 8. 주 문 피고인 B을 징역 1년 6개월에, 피고인 A을 징역 6개월에 각 처한다. 다만, 피고인 A에 대하여는 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1 내지 4호증을 피고인 B으로부터 각 몰수한다. 피고인 B으로부터 69,470,000원을 추징한다. 으 야 범죄사실1) 1. 피고인 B 피고인 B은 2014. 2. 10. 서울중앙지방법원에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄로 징역 1년을 선고받고, 그 형의 집행 중 2015. 8. 1.4. 가석방되어 같은 해 10, 20. 가석방기간을 경과하였다. 피고인 B은 파생상품인 선물·옵션거래를 하기 위해서는 일정한 금액 이상의 증거금이 필요하고 증거금이 없으면 선물옵션거래를 하기 어려운 점을 이용하여 사설 선물 . 옵션거래 사이트를 개설하고, 이를 이용하려는 사람들을 회원으로 모집한 후 회원들로 하여금 코스피 200 지수, 금 시세, 유로 환율, 엔화 환율, 파운드 환율 등과 연계하여가상의 선물·옵션거래를 하도록 하여 회원들로부터 거래 시마다 투자금의 일정 비율로 계산한 수수료를 받고, 회원들의 손실금을 피고인들이 취득하는 방식으로 위 사이트를 운영하기로 함과 동시에 도박공간을 개설하기로 마음먹고, 선물·옵션거래 사이트 및 홍보사이트의 개설 및 운영 총괄, 회원들의 입·출금 자금 관리를 담당하였다. 피고인 B은 2016. 1월경부터 2016. 8월경까지 중국 청도시 청양군 G 아파트 8동 2단원 703호에서 'H', 'T' 등 사설 선물·옵션거래 사이트를 개설하고 네이버, 'J' 등의 사설 홈페이지 등을 이용하여 회원들을 모집한 다음 회원들에게 선물·옵션거래를 할 수 있는 홈트레이딩시스템(HTS) 프로그램을 이메일로 전송하고, 피고인이 지정하는 현금 입금용 계좌로 회원들이 현금을 입금하면 피고인은 회원들이 입금한 현금과 1:1의 비 1) 피고인 A은 공동정범으로 기소되었으나 아래에서 보듯이 피고인 A은 방조범에 해당하고, 심리의 경과 등에 비 추어 공소장변경 없이 직권으로 방조의 범죄사실을 인정하더라도 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없다고 판단되므로(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조), 위와 같이 범죄사실을 직권으로 정정한다. 율로 환산한 사이버머니를 충전해 주고, 중국시간으로 오전 8:00경부터 다음날 새벽 5:00경까지 사이에 회원들로 하여금 코스피 200 지수, 금 시세, 유로 환율, 엔화 환율,파운드 환율 등과 연계하여 가상의 선물옵션거래를 하게 한 후 1계약 당 일정 비율의금액을 수수료 명목으로 공제하고 회원들이 가상 선물옵션거래로 손실이 발생하면 그 손실금을 취득한 후 회원들이 선물·옵션거래를 종료하고 남은 사이버머니의 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 회원 계좌로 지급하는 방법으로 위 사이트를 운영하여 2016. 5. 10.경부터 2016. 6. 3. 경까지 회원들로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 61회에 걸쳐 69,470,000원을 입금 받았다. 이로써 피고인 B은 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영함과 동시에 영리를 목적으로 불특정 다수의 회원들에게 선물·옵션 시세 예상 적중 여부에 따라 수익과 손실이 회원들에게 귀속되게 하는 방식의 도박을 하는 공간을 개설하였다. 2. 피고인 A 피고인 A B이 위와 같이 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영함과 동시에 도박공간을 개설함에 있어, 이를 돕기 위하여 B의 지시에 따라 선물·옵션거래 사이트 운영 보조, 전화상담, 회원들의 요청에 따른 입·출금, 가입신청회원들에게 가상 선물·옵션거래 프로그램을 보내주는 업무를 하여 그 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. K에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 각 내사보고(증거순번 1, 2, 3, 4, 8, 9, 19, 23, 25, 26, 27, 32) 1. 통화 내역, 이메일, 설치화면 등, 파일, 각 사진, 각 입출금거래내역 조회결과, 각 CD, 거래신청서, 압수수색검증영장 최신자료, 각 개인별 출입국 현황, 'J' 사이트 캡 쳐 화면, 수사보고(불법가상선물옵션사이트 운영규모 재산정, 범죄일람표 첨부), 금융거래회신자료(농협, 신한, 우리), 디지털증거분석 결과보고서, 디지털증거분석 결과물(CD), 주식회사 대박테크 명의 농협계좌 거래내역, 주식회사 대박엔씨 명의 우리은행 계좌 거래 내역, L 명의 국민은행 계좌거래내역 1부, 수사보고(B 명의 금융 계좌 거래내역 분석), 수사보고(M 명의 신한은행 계좌, B, N 국민은행 계좌 상호 연관성에 대해), 추송서, DVD, 수사보고(이 사건 사이트 관련 입금액 정정) 1. 압수조서(임의제출), 압수목록, 압수물사진 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 B 누범 중 사실 확인), 범죄경력조회서(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 B: 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호, 제373조(무허가 금융투자상품시장 개설 및 운영의 점, 포괄하여), 형법 제247조(도박공간 개설의 점, 포괄하여) 나. 피고인 A: 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호, 제373조, 형법 제32조 제1항(무허가 금융투자상품시장 개설 및 운영 방조의 점, 포괄하여), 형 법 제247조, 제32조 제1항(도박공간 개설 방조의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합(피고인들) 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택(피고인들) 징역형 선택 1. 누범가중 피고인 B : 형법 제35조 1. 방조감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 B: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인 B : 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 양형의 이유 피고인별 아래의 정상, 그 밖에 피고인들의 연령, 건강상태, 성행, 환경, 범행의 동기,수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 1. 피고인 B 불리한 정상 : 이 사건 범행은 금융시장의 건전성을 훼손할 위험이 있고 고도의 사행성을 내포하는 점, 피고인은 컴퓨터 활용능력을 이용하여 범한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄로 누범기간 중이었음에도 재차 이 사건 범행을 저지른 점 유리한 정상 : 운영기간이 비교적 단기간에 그친 점, 피고인이 자진하여 사이트를 폐쇄한 점, 범행을 모두 인정하며 반성하는 점 2. 피고인 A 불리한 정상 : 이 사건 범행은 금융시장의 건전성을 훼손할 위험이 있고 고도의 사행성을 내포하는 점 유리한 정상 : 방조범으로 가담 정도가 비교적 경미한 점, 월급을 받았을 뿐 사이트 운영수익을 분배받지 않은 점, 한 차례 벌금형으로 처벌받은 전력 이외에 전과가 없는 점 무죄 부분(이유 무죄) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영함과 동시에 영리를 목적으로 불특정 다수의 회원들에게 선물·옵션 시세 예상 적중 여부에 따라 수익과 손실이 회원들에게 귀속되게 하는 방식의 도박을 하는 공간을 개설하였다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 보건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 사이트를 개설하고 운영하며 자금을 관리하는 등의 핵심 업무는 전적으로 피고인 B이 담당하였고, 피고인 A은 피고인 B의 지시에 따라 사이트 운영 보조, 전화상담,입·출금 업무 및 프로그램 전송 등 단순 보조 업무만을담당한 점, 피고인 A은 피고인 B으로부터 월급을 받았을 뿐 사이트 운영수익을 분배받지 않은 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 피고인 B과 공동정범으로서 이 사건 범행을 저질렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조죄 및 도박공간개설방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 조재헌