서울북부지방법원-2013고합277

범죄사실 피고인은 2013. 5. 15. 03:05경 서울 동대문구 C에 있는 피해자 D(여, 23세)의 원룸에서 술에 취한 피해자를 그곳까지 바래다주었다가 침대 위에서 잠이 든 피해자를 보고 욕정을 느껴 간음할 것을 마음먹었다. 피고인은 피해자가 술에 만취해 잠이 들어 심신상실 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 유방을 만지고 바지와 팬티를 벗긴 다음 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 생리를 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 영상녹화 CD 원본 1. 감정의뢰 회보서 1. 각 카톡메시지 사진, 카톡메시지 출력물 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제300조, 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 본문 제1호 1. 고지명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항 본문 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 피해자의 유방을 만지고 팬티를 벗긴 것은 사실이나, 피해자가 깨어 있을 때 서로 합의하에 한 것이고, 피해자가 생리 중이라 더 이상 스킨쉽을 진행하지 않았기 때문에 성관계에 이르지 않았다. 나. 피고인은 사건 당시 술에 만취하여 심신미약 상태에 있었다. 2. 판단 가. 피해자의 심신상실 상태와 준강간 시도 관련 주장에 대하여 1) 앞서 든 증거들 및 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 당시 피해자의 주량을 초과하여 술을 마신 것으로 보이는 점, 당시 피고인과 피해자가 집으로 돌아온 시각은 03:05경으로 매우 늦은 시각인 점, 피해자는 이 법정에서 피해자의 원룸에서 피고인에게 칫솔을 건네주고 피고인이 그날 새벽 일찍 출근해야 하는 사정 때문에 쉬고 가라는 등의 이야기를 한 사실 등이 드문드문 기억나는 이외에는 2차로 간 술집에서 나와 그날 아침에 원룸에서 일어날 때까지의 일이 거의 기억나지 않는다고 진술하고 있는 점, 피고인도 2차 술자리에서 나올 때 "피해자가 상당히 취해서 비틀거렸고 이에 피고인이 피해자를 부축하여 나와 약 50m를 그렇게 걸어갔다. 피해자가 자기 집 원룸 계단에 올라갈 때도 자꾸 비틀거리면서 벽에 부딪히려고 했다."고 진술하고 있는 점, 피해자는 당시 생리 중이어서 성관계를 하기에 적합하지 않은 상태였으므로 정상적인 상태에 있었다면 피고인의 성관계 시도에 대하여 생리를 이유로라도 이를 거부하였을 가능성이 높고(피해자는 생리 중 성관계를 하면 성병이 발생할 수도 있는 것으로 알고 있다), 피해자가 생리 중이어서 생리혈이 침대에 광범위하게 묻을 수 있다는 것을 알 수 있었음에도 생리대를 착용하지 않은 것은 물론 바지와 팬티도 입지 않은 채 잠이 들 정도로 정신을 차리지 못한 채 잠이 들었던 것으로 보이는 점, 피해자는 위와 같이 잠이 들었다가 다시 깨어 이불 등 여러 곳에 생리혈이 묻어 있는 것을 확인하고도 그대로 다시 잠이 들 정도로 그날 숙취가 심한 상태였던 점, 피해자가 이 사건 이후 피고인에게 항의하자 피고인은 "넌 못 기억하겠지만 니가 온 힘을 다해서 끌고 올라갔어."라는 취지로 답장한 적이 있는데, 이는 명백한 거짓말로, 피고인의 그와 같은 거짓말은 피해자가 술에 만취하여 그날 일을 기억하지 못할 것이라는 판단하에 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인은 이 법정에서 "침대에서 피해자와 키스하는 등 스킨쉽을 하였고 피해자가 돌아눕자 가슴을 만지다가 성기를 삽입하기 위하여 피해자의 바지와 팬티, 생리대 등을 벗겼는데 피해자가 생리하는 것을 알고 그만두었다. 그 상태에서 피해자는 아무런 말이나 행동을 하지 않고 잔 것 같다."는 취지로 진술하고 있는데, 피고인의 주장과 같이 피고인과 피해자가 깨어있는 상태에서 자연스럽게 성적 접촉을 시작하였고 피고인이 피해자의 바지와 팬티, 생리대 등을 모두 벗기기도 하였다면, 피고인이 위와 같이 성관계를 중단하는 과정에서 피해자가 "생리 중이라 삽입은 안된다."고 하거나 반대로 "생리 중이지만 해도 괜찮다."고 하는 등의 아무런 대화도 없이 피해자가 그대로 잠이 들었다는 것은 선뜻 수긍하기 어렵고, 피고인이 진술하는 위와 같은 상황은 오히려 피해자가 당시 술에 만취하거나 잠에 취하는 등으로 정상적인 심신상태에 있지 않았다는 것을 나타내는 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자는 당시 모두 이성 친구가 있었고 이 사건 이전에는 3번 정도 만난 적이 있는 것에 불과하며, 이 사건 당일에도 피해자는 굳이 그날 피고인을 만나고 싶지 않았으나 피고인의 요구에 마지못해 나갔던 것으로 보이고 달리 피해자가 평소 피고인에게 호감을 느끼고 있었다는 사정도 전혀 찾을 수 없는 점, 피해자가 이 사건이 발생한 날 아침 피고인에게 "아무한테 이야기하지 마."라는 취지로 메시지를 보내는 등 피해자는 피고인과의 성관계가 다른 사람에게 알려지는 것을 두려워하였고, 이 사건으로 피고인에게 합의금 등 특별한 이득을 요구한 적이 없으며 오히려 피고인의 피해배상을 하겠다는 제안에 대하여 거절하기도 하였고, 피고인은 피해자의 남자친구와 오래전부터 알면서 친하게 지내는 사이이며, 피해자가 피고인을 고소하기 전 피해자의 남자친구가 피고인과 피해자 사이의 성관계를 인지하고 이를 추궁하였다는 사정도 찾을 수 없고, 오히려 피해자는 이 법정에서도 피고인은 이 사건 전까지는 주위 사람을 잘 도와주는 착한 사람이라는 이미지였다는 취지로 우호적인 진술을 하기도 하는 등 피해자가 피고인을 무고할 만한 특별한 이유나 동기를 찾기 어려운 점, 피해자는 이 사건 당일 아침에 일어나 곧바로 피고인에게 그를 저주한다는 등의 언급을 하며 그날 새벽에 있었던 일에 대하여 강하게 항의하였고, 다음날 피고인을 고소하였던 점, 피해자가 수사기관에서는 이 사건 당시 잠이 들기 전의 일을 다 기억한다는 취지로도 진술한 적이 있으나(수사기록 제50쪽), 이는 자신의 의사에 따라 피고인과 키스를 하는 등 신체접촉을 한 기억이 없다는 사실을 강조하는 과정에서 그와 같이 진술하게 된 것으로 보이고, 피해자가 중국에서 자라 표현력에 한계가 있고, 추측과 기억이 일부 혼동되었을 여지가 있는 점 등에 비추어, 전체적으로 위와 같은 진술이 그날 일이 잘 기억나지 않는다는 피해자의 일관된 진술과 특별히 모순된 것으로 보이지 않는 점, 피고인은 당시 피해자의 집에 들어가게 된 과정에 관하여 피해자와 카카오톡 메시지로 대화하던 중에는 "피해자가 온 힘을 다해서 끌고 올라갔다."는 취지로 말하고, 경찰 1회 조사 시에는 "피해자가 자신의 팔을 집 안으로 잡아당겼다."는 취지로 진술하였으며, 경찰 2회 조사에서는 피해자의 집 CCTV 녹화내용을 확인한 후 "끌고 올라갔다는 말이 힘을 이용해서 강제적으로 데리고 갔다는 것이 아니라 말로 고집을 부렸다는 것이다."는 취지로 터무니없는 진술을 하면서 앞선 진술을 번복하였고, 다시 검찰에서는 "피해자가 자기 집 계단을 올라가면서 제 팔짱을 끼고 올라갔기 때문에 그것을 피해자가 온 힘을 다해 끌고 갔다고 표현을 한 것이다."고 진술하여 이 사건 범죄사실 성립에 중요한 정황이 될 수 있는 사실에 관하여 일관성 없는 진술을 반복하고 있고, 그 각 진술 간의 질적 차이도 현저하여 이를 단지 기억이 불분명하거나 흐릿해질 수 있다는 등의 사유로도 이해하기 어려우며, 피고인의 위 모든 진술은 피해자의 집 CCTV 사진으로 확인되는 객관적인 사실과도 대부분 모순되는 것으로 보이는 점, 피고인이 결국 나중에는 피해자에게 범행을 시인하고 1,000만 원을 지급하겠다며 합의를 시도하였는데, 피고인은 이에 대하여 현재 대학생으로 특정 기업 인턴사원으로 일하고 있어 사건을 조기에 종결하기 위해 그렇게 하게 된 것이라고 주장하나, 피고인의 변소에 의하면, 피해자가 온전한 정신 상태에서 피고인에게 오히려 적극적으로 피해자의 집에서 자고 가라고 하였고, 방 안에서는 피고인의 바지를 직접 벗기기까지 하는 등 스킨쉽에도 적극적으로 응하였음에도 황당하게 피고인을 준강간범으로 고소하였다는 것인데, 그 같은 피해자에게 오히려 1,000만 원이나 지급하며 합의를 시도한다는 것은 피고인의 사정을 고려하더라도 선뜻 수긍하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자가 술에 만취하여 잠이 들어 심신상실 상태에 있었다는 사실이 인정되고, 피해자가 집에 도착하여서는 스스로 계단을 올라갔고, 방에 들어가 옷을 갈아입었으며, 피고인에게 칫솔을 건네주며 쉬고가라는 취지의 대화를 하는 등 어느 정도 말과 행동을 할 수 있었다는 사정만으로 달리볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 한편 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 피해자가 술에 만취하여 잠이 들어 심신상실 상태에 있자 피해자를 간음할 마음을 먹고 피고인의 바지를 벗은 상태에서 피해자의 뒤에 누운 다음 피해자의 브래지어 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고 피해자의 바지와 속옷, 생리대 등을 완전히 벗기고 성관계를 시도하다가 피해자가 생리 중이어서 간음행위에는 이르지 못한 사실을 인정할 수 있는데, 사실관계가 이와 같다면 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 바지와 속옷을 벗기는 행위를 한 시점에서 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 할 것이고(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조), 피고인이 피해자가 생리 중이라는 이유로 간음에 이르지 못한 것은, 피해자의 신체 조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본 데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 간음행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정이라고 봄이 타당하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 참조). 나. 피고인의 심신미약 주장에 대하여 기록에 의하면 피고인이 범행 전에 술을 마신 사실은 인정되나, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 전후 피고인의 행동 및 피고인이 이 법정에서 당시 그렇게 많이 취하지 않았다고 진술하고 있는 점, 피고인이 그 범행 과정을 소상히 기억하여 진술하고 있는 점, 2차 술자리를 마친 후 피고인이 피해자를 부축하여 나오기도 하였던 점 등의 여러 가지 사정에 비추어 보면, 피고인이 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 않으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인을 신뢰하여 밤늦게 피고인을 만나러 나간 피해자가 술에 만취하여 잠이 들어 심신상실 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음한 것으로 죄질이 결코 가볍지 않은 점, 이 사건으로 인하여 피해자가 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 발생 직후부터 피해자의 잘못으로 사건이 발생한 것처럼 피해자를 매도하기도 하였고, 나중에는 피해자에게 사과를 하고 피해를 배상할 뜻을 비추기도 하였으나 이는 피고인의 형사 절차상의 이익을 위한 것으로 보일 뿐, 자신의 행위에 대한 진지한 반성이 뒷받침되었다고 보이지 않으며, 피고인은 여전히 자신의 주위에서 자주 발생하는 일인데 이것이 큰 죄가 되는지 몰랐다는 취지로 진술하며 반성의 기미를 보이지 않고 있는 점, 피해자는 피고인의 동창생일 뿐만 아니라 피고인이 오래전부터 친하게 지내 온 사람의 여자친구인 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 당시 별다른 유형력을 행사하지 않은 점, 피고인의 범행이 다행히도 미수에 그친 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 5. 15. 03:05경 서울 동대문구 C에 있는 피해자 D(여, 23세)의 원룸에서 술에 취한 피해자를 그곳까지 바래다주었다가 침대 위에서 잠이 든 피해자를 보고 욕정을 느껴 간음할 것을 마음먹었다. 피고인은 피해자가 술에 취해 잠이 들어 심신상실 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 유방을 만지고 바지와 팬티를 벗긴 다음 피해자를 1회 간음하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 당시 피고인의 성기를 삽입하는 느낌이 어렴풋이 기억난다는 취지로 진술하고 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 당시 술에 만취하여 잠이 들어 심신상실 상태에 있었으므로 피고인이 손가락을 피해자의 성기에 넣거나 피고인의 성기가 피해자의 성기에 접촉된 것을 삽입된 것으로 착오를 일으켰을 여지도 있어 보이는 점, 이 사건 다음날 채취한 피해자의 질 내용물, 피해자가 당시 착용하였던 생리대, 침대 이불 등에서 피고인의 정액이 검출되지 아니한 점, 피해자가 "너 나랑 얼마 동안 섹스했어? 너 콘돔 안 했을 거잖아 사정했다면 내가 약을 먹어야 하지 않겠어?"라고 하는 등 피고인에게 그날 있었던 일에 대하여 항의하면서 성관계까지 이루어진 것으로 전제하였음에도 피고인이 그에 관하여 성관계까지는 하지 않았다고 변명한 적이 없으나, 한편 성관계 사실을 피고인이 인정하는 취지로도 진술한 적이 없는 점, 피해자가 당시 생리 중에 있었고 피고인도 피해자의 바지와 팬티, 생리대 등을 벗기고 성관계를 시도하면서 이를 알게 되었으므로, 피해자의 상태가 성관계까지 하기에는 적합하지 않다고 판단하여 성기를 삽입하기 전에 이를 포기하였을 여지도 없다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 간음하였다는 사실을 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 준강간미수의 공소사실이 포함되어 있고 피고인을 준강간미수죄로 처벌하더라도 그 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이지 않으므로, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 준강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 신상정보 등록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 배심원 평결 및 양형 의견 1. 유·무죄에 대한 평결 가. 준강간기수 배심원 7명 만장일치 무죄 의견 나. 준강간미수 배심원 7명 만장일치 유죄 의견 2. 심신미약 인정 여부에 대한 평결 배심원 2명 인정, 5명 부정 의견 3. 양형에 대한 의견 징역 1년 6월 1명 징역 1년 2명 징역 1년 6월, 집행유예 3년 2명 징역 1년, 집행유예 2년 2명