서울서부지방법원-2014고합78

범죄사실 피고인 A, B은 명지대학교 D학과에 재학 중인 자들로 친구 사이이고, 피고인 A과 피해자 E(여, 18세)은 연인 관계였다. 피고인들은 2014. 3. 17.경 피해자가 다른 남자와 바람을 피웠다는 이유로, 피해자를 불러내 술을 마시게 한 다음 피해자가 술에 취해 정신을 잃으면 피해자를 모텔로 데리고 간 뒤 번갈아가며 피해자를 강간할 것을 공모하였다. 그리하여 피고인들은 같은 날 19:00경 서울 서대문구 F에 있는 'G' 주점으로 피해자를 불러내 술을 마시게 하였고, 피해자가 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하자 피해자를 택시에 태워 서울 서대문구 H에 있는 'I모텔'로 데리고 갔다. 피고인들은 위 모텔 203호실에 도착한 다음, 피고인 B은 객실 신발장 문 뒤에 숨어 자신이 성교할 차례를 기다리고, 피고인 A은 화장실에서 피해자가 구토를 하도록 도와준 다음 피해자를 침대에 눕히고 "친구가 있는 데서 이러면 어떻게 하냐"며 거부하는 피해자의 하의를 벗긴 다음 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 성교를 하였다. 그 후 피해자가 잠이 들어 항거 불능의 상태에 이르자, 피고인 A은 옆에서 차례를 기다리고 있던 피고인 B으로 하여금 피해자를 간음하도록 하였고, 피고인 B은 잠들어 있는 피해자의 배 위로 올라가 피해자의 브래지어를 벗긴 다음 젖가슴을 입으로 애무한 뒤 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 강간하려 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어나 소리를 지르며 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하고자 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 [피고인 A에 대하여] 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 E의 법정 진술 1. 증인 B의 일부 법정 진술 1. 검사 작성의 피고인 B에 대한 제2회 피의자신문조서 1. 수사보고(카카오톡 문자메시지, 피고인 B의 상의 가디건 사진, 피해장소 사진, I모텔' 외부 및 203호 객실 사진, 모텔 CCTV, 피해자 국선변호인 진술 청취, 피해자가제출한 범행 당시 모텔방 및 피고인 A의 사진, 국립과학수사연구원의 피고인 B의 구강채취키트에 대한 감정의뢰회보 등 첨부) [피고인 B에 대하여] 1. 피고인 B의 일부 법정 진술 1. 증인 E, A의 일부 법정 진술 1. 검사 작성의 피고인 B에 대한 제2회 피의자신문조서 1. 수사보고(카카오톡 문자메시지, 피고인 B의 상의 가디건 사진, 피해 장소 사진, 'I모텔 외부 및 203호 객실 사진, 모텔 CCTV, 피해자 국선변호인 진술 청취, 피해자가 제출한 범행 당시 모텔방 및 피고인 A의 사진, 국립과학수사연구원의 피고인 B의 구강채취키트에 대한 감정의뢰회보 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(유기징역형 선택) 2. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 3. 부정기형 피고인 A: 소년법 제2조, 제60조 제1항 4. 이수명령 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 제3항 5. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서 11 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서 [ 피고인들이 이 사건 범행 이전에 어떠한 형사처벌도 받은 전력이 없어, 피고인들에게 성폭력범죄의 습벽이 있다거나 재범의 위험성이 있다고 보기 어려우므로, 피고인들에게 신상정보 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 피고인들의 신상정보를 공개·고지할 경우 피고인들 및 그 가족들에 대한 법익 침해의 정도가 현저히 클 뿐만 아니라, 피고인들의 성명, 나이, 주소, 사진, 성범죄 요지 등과 같은 정보들이 공개 · 고지될 경우 피해자가 특정될 가능성도 있는 점 등의 사정을 관련 법리(대법원 2012. 2. 23, 선고 2011도168 판결 등 조)에 비추어 살펴보면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 주장 요지 가. 피고인 A의 주장 요지 피고인 A은 I모텔' 203호실(이하 '이 사건 모텔방'이라 한다)에서 피해자와 성관계를 가지던 중, 휴대폰 진동이 울려 침대 밑으로 내려가 휴대폰을 보고 있었는데, 갑자기 피해자가 '너, 누구야'라고 소리쳐 침대 위를 올려다보니, 피고인 B이 피해자의 가슴을 애무하다가 놀라서 물러서는 모습을 보았을 뿐, 피고인 B 과 '피해자를 번갈아가며 강간하기로 공모한 사실은 없다. 나. 피고인 B의 주장 요지 피고인 B은 이 사건 모텔방의 화장실에서 구토하고 있던 중, 피고인 A과 피해자가 성관계를 가지는 소리를 들었고, 잠시 후 그 소리가 그쳐 화장실문을 열고 나가보니 피고인 A은 없고 피해자만이 침대에 누워 잠이 들어 있기에, 충동적으로 피해자의가슴을 입으로 빨았을 뿐, 피고인 A 과 '피해자를 번갈아가며 강간'하기로 공모한 사실이 없고, 나아가 피해자를 추행하려는 의도가 있었을지언정 피해자를 강간하려는 의도까지는 없었다. 2. 이 사건의 쟁점 가. 앞서 본 바와 같이 피고인들은, '피고인 B이 침대에서 잠이 든 피해자의 가슴을 애무하였고, 그 때 피고인 A도 같은 모텔방 안에 있었다'는 점에 관하여는 다투지 아니하고, 다만, '피고인들이 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없고, 피고인 A에게 피해자를 강간하려는 고의도 없었다'는 취지로만 다투고 있다. 나. 이 사건에 관하여는, 피고인 B이 검찰 제2회 피의자신문과정에서 피해자와 술을 마시던 중, 피고인 A과 담배를 피우러 나가 '피해자를 번갈아 강간하여 엿 먹이자'는 내용으로 공모하였다. 피고인 A이 먼저 피해자와 성관계를 갖는 모습을 보고, 저도 하고 싶은 마음이 들어서 피고인 A에게 'A아, 나와 봐'라고 말한 후, 피해자 위에 올라 타 피해자의 가슴을 입으로 빨았다.(수사기록 266, 267쪽)는 내용 즉, '피고인들이 피해자를 강간하기로 공모하였고, 피고인 A에게 피해자를 강간하려는 고의가 있었다'는 취지의 진술이 존재한다. 위와 같은 피고인 B의 진술(이하 '피고인 B의 자백 진술'이라 한다)은, 자신에 대하여는 이 사건 공소사실 중 강간의 공모 및 고의가 있었다는 점을 자백하는 진술이 되고, 피고인 A에 대하여는 이 사건 공소사실 중 강간의 공모가 있었다는 점에 직접 부합하는 진술이 된다. 다. 그런데 피고인들은 이 법정에서 위와 같이 강간의 공모 및 고의를 부인하면서, 피고인 B은 '검사 작성의 피고인 B에 대한 제2회 피의자신문조서에 기재된 자백 진술은 검사의 협박에 의하여 허위로 자백한 내용이다'라며 진술의 임의성을 부인하고, 피고인 A은 위 피의자신문조서에 기재된 피고인 B의 진술을 증거로 삼는 데 부동의하고 있다. 따라서 이 사건의 쟁점은 위 피의자신문조서에 기재된 피고인 B의 진술이 증거능력이 있는지, 만약 증거능력이 있다면 피고인 B의 자백 진술에 신빙성이 있는지 여부이다. 라. 다만, 피고인 B의 자백 진술은, '피해자와 술을 마시던 중, 피고인 A과 담배를피우러 나갔을 때 비로소 강간의 공모를 하였다'는 점에서, '피해자를 강간하기로 공모하고 피해자를 주점으로 불렀다'는 내용의 이 사건 공소사실과는 공모의 시점에 관하여 다소 차이가 있다. 따라서 이하에서는 위 피의자신문조서에 기재된 피고인 B의 자백 진술이 증거능력이 있는지 여부, 증거능력이 있다면 피고인 B의 자백 진술에 신빙성이 있는지 여부를 판단하여, '피고인들이 피해자를 강간하기로 공모하였는지 및 피고인 B에게 강간의 고의가 있었는지 여부'를 판단한 다음, 피고인들의 강간 공모 시점이 피해자를 주점으로 부르기 전인지 여부까지 판단하여, 이 사건 공소사실이 모두 인정되는지 여부를 판단하기로 한다. 3. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. 1) 피해자와 피고인들의 관계 가) 피고인들은 명지대학교 D학과 소속의 1학년 학생들이다. 피고인 A은 피해자와 2013. 5. 12. 경부터 2014. 3. 초순경까지 사귀던 사이였고, 피고인 B은 피고인 A의 친구로서 피해자와는 2014. 1. 경 D 모임 행사에서 한 번 보았을 뿐, 별다른 친분관계가 없고 전화번호도 서로 모르는 사이이다. 나) 피고인 A은 같은 D학과 소속인 J가 '내가 니 여자친구를 꼬실 수 있다'며 도발하자, 피해자를 시험해보기로 하고는 J와 사이에 'J가 피해자를 유혹하여 성관계를 가질 수 있는지'를 두고 내기를 하였다. J는 피해자에게 의도적으로 접근하여 피해자를 유혹한 후, 2013. 12. 말경 및 2014. 1. 초경 피해자와 성관계를 가졌다. 다) 피고인 A은 피해자가 J와 성관계를 가졌다는 사실을 알게 되자, 피해자를 탓하며 화를 냈고 이에 피해자가 헤어지자고 하였으나, 피고인 A이 이를 만류하여 두 사람은 계속 사귀게 되었다. 이후 2014. 3. 초순경 피해자는 피고인 A이 다른 여자를 만나고 다닌다는 이유로 피고인 A과 헤어졌다. 2) 이 사건의 경위 가) 피고인 B은 2014. 3. 17. 17:14경 피해자에게 전화하여 '피고인 A 과 함께 있으니, 같이 밥을 먹자'고 말하였다. 피해자는 피고인 B, A을 만나기 위해 명지대학교 앞으로 갔으나, 피고인 A은 없고 피고인 B만 있자 '집에 가겠다'며 집으로 가면서 피고인 A에게 전화하여 '같이 있는 거 아니었나'고 물었다. 피고인 A이 '생사람 잡지 말라'며 욕을 하여, 두 사람은 서로 싸운 채로 전화를 끊었다. 잠시 후 피고인 A이 피해자에게 다시 전화하여 욕을 한 것을 사과하며 'G' 주점으로 오라고 하여, 피해자는 19:30경 위 주점으로 갔다. 나) 위 주점에서 피고인들과 피해자는 게임을 하면서 폭탄주를 마셨는데, 피해자는 게임에 자주 걸려서 폭탄주 4, 5잔을 연거푸 마시게 되었다. 피해자가 술에 취해 소파에 기대어 누워 있자, 피고인들은 담배를 피우러 밖으로 나갔고, 잠시 후 피고인 A 이 피해자를 깨우며 폭탄주를 한 잔 더 마시게 하였다. 다) 피고인들은 피해자를 부축하여 택시를 타고 홍제역 1번 출구 부근에 내려 'K여관'으로 갔으나, '미성년자는 대실이 안 된다'고 하여 부근에 있는 'I모텔로 가 203호실에 입실하였다. 라) 피해자는 이 사건 모텔방에 들어가자마자 화장실에서 구토를 하고 있었는데, 프런트에서 전화가 와 '3인이 입실하면 방을 하나 더 빌려야 한다'고 말하여, 피고인 B이 방을 하나 더 빌리기 위해 프런트로 내려가 계산을 하고는 다시 이 사건 모텔 방으로 들어왔다. 마) 피해자는 화장실 변기에 기대어 잠들어 있었는데, 피고인 A이 피해자를 부축하여 침대에 눕힌 다음 피해자의 옷을 벗기려 하자, 피해자는 '친구가 있는데 왜 이러냐'며 저항하였고, 피고인 A은 'B은 집에 갔다'고 말하면서, 피해자의 상의 겉옷과 하의를 모두 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 바) 피해자는 피고인과의 성관계 무렵 잠이 들었는데, 이후 가슴에 뜨거운 감촉이 들어서 눈을 떠보니, 피고인 B이 바지를 벗은 채 피해자의 양 다리 사이에서 피해자의 몸 위에 올라 타 피해자의 오른쪽 가슴을 입으로 빨고 있었다. 피해자가 '너, 누 구야'라고 소리치며 침대 머리맡에 있는 불을 켜보니, 피고인 B은 놀라서 몸을 일으켰고, 피고인 A은 침대 앞쪽 바닥에서 절하는 자세로 웅크린 채 숨어 있었다. 1) 피해자는 브래지어만 착용한 상태였다. 사) 피해자가 '신고하겠다'고 말하자, 피고인 A은 피고인 B에게 나가라고 손짓하면서 피해자에게 '잘못했다'며 무릎 꿇고 사과하였고, 피고인 B은 급히 바지만 입고 카디건도 벗어둔 채 이 사건 모텔방을 나갔다. 아) 피해자가 피고인 A에게 자초지종을 물어보자, 피고인 A은 피해자가 J와 성관계를 가진 것에 앙심을 품고 있던 차에, 피고인 B 과 "피해자를 엿 먹이자"며 피해자를 강간하기로 공모하였다. 피고인 A이 먼저 피해자를 강간하고, 피고인 B과 체인지하여 피고인 B이 피해자를 강간하려고 하였다'는 취지로 상황을 설명하였다.2) 자) 피해자는 무릎 꿇고 사과하는 피고인 A의 모습(속옷도 입지 않은 상태였다)과 이 사건 모텔방을 휴대폰으로 촬영한 다음, 23:50경 피고인 A 과 함께 모텔 밖으로 나갔다. 피해자는 다음날 피고인들을 경찰에 고소하였다. 나. 검사 작성의 피고인 B에 대한 제2회 피의자신문조서에 기재된 피고인 B의 자백진술의 증거능력 1) 진술의 임의성 가) 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조). 또한 피고인의 검찰 진 2) 위 아항은 피해자의 진술에 근거한 내용인데, 피해자의 위 진술은 '피고인 A로부터 자백취지의 이야기를 들었다'는 것으로서, 이는 피고인 A에 대해서는 형사소송법 제316조 제1항의 "피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진 술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것" 에 해당하여 증거능력이 있지만, 피고인 B에 대해서는 같은 법 제316조 제2항의 "피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것" 에 해당하는바, 피고인 A이 이 법정에 출석하여 재판받고 있는 이상 증거능력이 없어 유죄의 증거로 삼지 아니한다. 술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B은, '수사 검사가 "범행을 부인하면 법정 최고형을 받게 하고, 자백하면 집행유예를 받게 하겠다."고 협박하여, 어쩔 수 없이 허위로 자백하였다'는 취지로 주장하나, 검사가 위와 같이 협박하였음을 인정할 만한 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 설령 검사가 양형기준을 설명하면서 '범행을 부인할 경우 불리한 정황으로 작용해 형이 높아지고, 자백하고 반성할 경우 선처를 받아 집행유예를 받을 수도 있다'는 취지로 말하였다 하더라도, 피고인 B의 연령 및 학력에다가 조사 당시 변호인까지 선임되어 있었던 점을 고려하면, 피고인 B이 위와 같은 검사의 설명을 협박으로 받아들이지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인 B은 자백 진술이 기재된 위 피의자신문조서를 열람하고 잘못 기재된 부분을 자필로 수정하기도 하였는바(수사기록 266쪽, "그때"를 "예전부터"로 직접 수정함), 만약 피고인 B이 검사의 협박에 외포된 상태에 있었다면, 위와 같이 조서에 잘못 기재된 문구를 자유롭게 수정할 수는 없었을 것으로 보이는 점, 피고인 B은 당초 경찰 수사과정에서 이 사건 범행을 모두 자백하였으나, 검찰 제1회 피의자신문 과정에서는 돌연 그 진술을 번복하여 이 사건 범행을 모두 부인하였고, 이후 검찰 제2회 피의자신문 과정에서도 처음에는 이 사건 범행을 부인하다가 '피해자가 악의적으로 거짓말을 할 이유가 없지 않냐'는 검사의 질문에, 눈물을 흘리며 다시 이 사건 범행을 모두 자백하였는바, 위와 같이 자백에 이르게 된 경위에 비추어 보더라도 피고인 B이 심리적 강박상태에서 허위 자백한 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합해보면, 피고인 B이 검사의 협박에 의하여 사실과 다른 허위의 자백을 한 것으로 보이지 아니하므로, 검사 작성의 피고인 B에 대한 제2회 피의자신문조서에 기재된 피고인 B의 자백 진술은 그 임의성이 인정된다. 2) 전문법칙 검사 작성의 피고인 B에 대한 제2회 피의자신문조서는, 피고인 B에 대하여는 형사소송법 제312조 제1항의 '검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서'에 해 당하고, 피고인 A에 대하여는 같은 법 제312조 제4항의 '검사가 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서'에 해당하는바, 위 피의자신문조서가 검찰주사보의 참여하에 피고인 B에게 진술거부권 및 변호인의 조력을 받을 권리 등이 고지된 후 작성되었고, 피고인 B이 위 피의자신문조서를 열람한 다음 자필로 서명하고 무인하는 등 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 점, 그 조서가 검사 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 이 법정에서 피고인 B의 증언에 의하여 인정되는 점 3), 피고인 B이 이 법정에서 증인으로 신문받아, 피고인 A에게 반대신문의 기회가 제공된 점, 위에서 본 바와 같이 그 진술의 임의성이 인정되는 등 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 점 등에 비추어, 같은 법 제312조 제1항, 제4항에 따라 피고인들에 대하여 증거능력이 있다. 다. 피고인 B의 자백 진술의 신빙성 유무 판단 1) 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이 3) 피고인 B은 증인신문과정에서 "증인이 진술한 대로 기재되어 있는 것은 맞는가요"라는 검사의 질문에, "예"라고 대답하였다. 고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제 309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2000도5442 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009675 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 든 각 증거와 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피고인 B의 자백 진술은 신빙성이 있으므로, 이 사건 공소사실 중 '피고인들은 피해자를 강간하기로 공모하였고, 피고인 B에게 피해자를 강간하려는 고의가 있었다'는 점은 충분히 인정된다. 가) 피고인 B의 자백 진술 내용의 객관적 합리성 피고인들 상호간의 행위 인식 (가) 피고인 B의 자백 진술은 피고인 A이 먼저 피해자와 성관계하고, '저도 하고 싶어서' 피고인 A 나오게 한 다음, 피해자 위에 올라 타 피해자의 가슴을 빨았다는 것인 반면, 피고인들의 이 법정에서의 주장은 피고인 A은 피해자와 성관계 중 휴대폰 진동이 울려 침대 밑으로 내려가 휴대폰을 보고 있었고, 그 사이에 피고인 B이 피해자의 가슴을 빨았다. 그러나 피고인들은 서로의 존재 및 행위를 인식하지 못하였다는 것이다. (나) 그런데 매우 좁은 모텔방(침대를 제외하면 사람이 드나들 수 있는 통로의 폭이 약 1m 정도에 불과하다) 안에서 피고인들이 서로의 존재나 행위를 인식하지 못한 채, 한 명은 피해자의 가슴을 애무하고, 다른 한 명은 침대 밑에서 휴대폰을 만지고 있었다는 것은 상식적으로 도저히 납득할 수 없다. (다) 특히 피고인 B이 피해자의 가슴을 애무할 때 이 사건 모텔방에는 불이 꺼진 상태였는데, 피고인 B의 주장4)과 같이 화장실에서 구토한 다음 문을 열고 방으로 들어갔다면, 화장실에서 새어나온 불빛에 의해 피고인 A을 보지 못했을 리가 없고, 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A 이 침대 밑에서 휴대폰을 보고 있었다면, 휴대폰 액정화면의 불빛에 의해 피고인 B이 피고인 A을 보지 못했을 리가 없다. (라) 게다가 피고인들의 주장은, 결국 피고인 A 이 성관계 도중 잠시 휴대폰을 보러 침대 밑으로 간 약 20~30초 사이에, 마침 피고인 B이 화장실에서 나와 자신의 하의를 벗고, 피해자의 브래지어를 벗긴 후 피해자의 몸 위에 올라 타 피해자의 가슴을 애무하였다. 그러나 피고인들은 서로의 존재나 행위를 인식하지 못했다는 것이어서, 도저히 납득할 수 없는 비합리적인 주장에 불과하다. (마)이와 같이 피고인들의 주장은 모두 비상식적·비합리적인 반면, 피고인들이 미리 공모한 대로 상호간의 행위를 인식하면서 피해자를 순차로 강간하려 하였다는 취지의 피고인 B의 자백 진술은 앞서 본 모텔방의 크기나 상황, 피고인들의 행위 등에 비추어 객관적인 합리성이 있다. 범행 직후 피고인 A의 태도 (가) '피해자가, 피고인 B이 자신의 가슴을 애무하는 것을 발견하고 "너, 누구야"라고 소리치자, 피고인 A 이 피해자에게 무릎 꿇고 사과하면서 피고인 B에게 나가 4) 피고인 B은 이 법정에서 '화장실에서 구토를 하고 있었는데, 방에서 성관계하는 소리가 들렸고, 이후 그 소리가 그쳐 화장실 문을 열고 방으로 들어가 보니, 피해자만 침대 위에 누워 있고 피고인 A은 보이지 않았다. 화장실 문을 열었을 때 화장실 불이 켜진 상태였다.'는 취지로 진술하였다. 5) 피고인 A은 이 법정에서 '휴대폰을 보러 침대 밑에 내려갔을 때부터 피해자가 '너, 누구야'라고 소리칠 때까지 약 20~30초 이하의 시간이 걸렸다'는 취지로 진술하였다. 라고 손짓을 하였다'는 것은 피고인들도 시인하고 있다. (나) 그런데 만약 피고인들의 주장과 같이 피고인 A이 피고인 B과 강간 범행을 공모하지 않았다면, 피고인 A로서는 자신의 전 여자 친구로서 방금 전까지 자신과 성관계를 가지고 있던 피해자에게 피고인 B이 부적절한 행동을 한 것에 대하여 화를 내는 것이 정상이라 할 것이다. 그럼에도 피고인 A은 피고인 B에게 화를 내기는커녕, 오히려 자신이 피해자에게 무릎 꿇고 사과하며 피고인 B을 방에서 나가라고 하였는바, 이는 피고인 B의 자백 진술과 같이 피고인들이 공모하에 이 사건 범행을 저지르다가 피해자에게 범행이 발각되자, 피해자를 달래고 범행을 무마하기 위한 것이 아니라면 합리적인 설명이 불가능하다. 피고인 B이 이 사건 모텔방에 있었던 이유 (가) 피고인들이 피해자를 부축하여 이 사건 모텔방에 들어간 다음, 프런트에서 전화가 와 '3인 이 사용하려면 방을 하나 더 빌려야 한다'고 하여, 피고인 B은 방을 하나 더 빌리기 위해 프런트에서 계산을 하고는, 다시 이 사건 모텔방으로 들어왔다. (나) 그런데 피고인 B으로서는 위와 같이 방을 하나 더 빌린 이상, 연인 관계였던 피고인 B과 피해자가 함께 있는 이 사건 모텔방에 들어갈 아무런 이유가 없다. 그럼에도 피고인 B은 방을 하나 더 빌린 다음, 굳이 이 사건 모텔방으로 들어갔다가 피해자의 가슴을 애무하였는바, 이는 피고인 B의 자백 진술과 같이 피고인 A과의 공모 하에 피해자를 강간하기 위한 것이었다고 봄이 상당하다. 나) 피해자의 경험 진술에 의한 신빙성 뒷받침 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게, 피고인 A과 성관계 중 잠이 들었는데, 가슴에 뜨거운 느낌이 들어 눈을 떠보니 피고인 B이 바지를 벗은 채다리 사이에서 피해자의 오른쪽 가슴을 빨고 있었다. 스위치를 더듬어 불을 켜보니, 피고인 A은 침대 앞에 무릎 꿇고 손을 이마에 붙인 채 절을 하는 자세로 고개를 숙이고 웅크리고 있었다.고 진술하였다. 피해자 진술에 따르면, 피고인 A은 피고인 B이 바지를 벗은 채 피해자의 몸 위에 올라 와 피해자의 가슴을 빨고 있는 동안, 침대 앞에서 이 광경을 지켜보고 있다가 피해자가 잠에서 깨 불을 켜자, 피해자에게 들키지 않으려고 침대 앞에 엎드려숨은 것으로 판단되는바, 위와 같은 피해자의 진술도 피고인 B의 자백 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 한편, 피해자의 위 진술은, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관된 점, 피해자가 잠에서 깬 이유(가슴에 뜨거운 느낌이 들어서 눈을 떴다)와, 그 당시 피고인 B의 자세 (피해자의 양 다리 사이에서 피해자의 오른쪽 가슴을 빨고 있었다) 및 피고인 A 의 자세(침대 앞에 절하듯이 엎드려 있었다) 등에 관하여 매우 구체 적이고 직접 경험하지 않으면 진술할 수 없는 내용인 점, 피해자가 허위 진술을 할 만한 아무런 이유가 없는 점 등에 비추어, 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. 다) 피고인 A의 일부 진술에 의한 신빙성 뒷받침 피고인 A은 이 법정에서 '피고인 B이 방안에 있다는 것을 알고 있었나요'라는 검사의 질문에 '예'라고 대답하여, '피고인 B이 이 사건 모텔방 안에 함께 있음을 인식하고 있었다'는 취지로 진술하였는바, 위와 같은 피고인 A의 일부 진술도 피고인 B의 자백 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 피고인 A은, 검찰 제1회 피의자신문 과정에서 '피고인 B이 피해자의 가슴을 빨고 있을 때, 옷을 다 벗고 있는 상태였나요'라는 검사의 질문에, '상의는 입고 있었고, 바지는 벗었는데, 팬티까지 벗고 있었는지는 잘 모르겠습니다'(수사기록 240쪽)라고 대답하여, '피고인 B이 바지를 벗고 피해자의 가슴을 빨았다'는 취지로 진술하였는바(피고인들은 이 법정에서는 피고인 B에게 강간의 고의가 없었다는 점을 강조하면서 '피고인 B이 바지를 입고 있었다'고 주장하고 있다), 위와 같은 피고인 A의 일부 진술도 피고인 B의 자백 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 라) 피해자가 들은 피고인 A의 자백 진술에 의한 신빙성 뒷받침6) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게, 범행 직후 피고인 A로부터 '피해자가 J와 성관계를 가진 것에 앙심을 품고 있던 차에, 피고인 B 과 "피해자를 엿 먹이자"며 피해자를 강간하기로 공모하였다. 피고인 A이 먼저 피해자를 강간하고, 피고인 B과 체인지하여 피고인 B이 피해자를 강간하려고 하였다'며 이 사건 범행을 자백하는 이야기를 들었다는 취지로 진술하였다. 이와 같이 피해자가 이 사건 범행 직후 '피고인들을 신고하겠다'고 하자, 피고인 A 이 피해자에게 용서를 구하는 과정에서 자백하였다는 범행의 전모 역시 피고인 B의 자백 진술의 내용과 일치하는바, 피해자의 위 진술도 피고인 B의 자백 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 한편, 피해자의 위 진술은, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관된 점, 피해자의 위 진술은 피해자가 피고인 A로부터 듣지 않았다면, 스스로 지어낼 수 없는 내용인 점, 피해자가 촬영한 사진에 피고인 A 이 속옷도 입지 않은 채 무릎을 꿇고 피해자에게 사과하는 모습이 촬영되어 있는 점, 피해자가 위와 같 6) 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인 A로부터 들은 내용은, 피고인 A에 대해서는 유죄의 증거로 삼을 수 있지만, 피고인 B에 대해서는 유죄의 증거로 삼지 아니한다. 은 내용을 허위로 진술할 아무런 이유가 없는 점 등에 비추어, 피해자의 위 진술도 그 신빙성을 인정할 수 있다. 마) 피고인 B이 자백에 이른 경위 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 당초 경찰 수사과정에서 이 사건 범행을 모두 자백하였으나, 검찰 제1회 피의자신문 과정에서는 돌연 그 진술을 번복하여 이 사건 범행을 모두 부인하였고, 이후 검찰 제2회 피의자신문 과정에서도 처음에는 이 사건 범행을 부인하다가 '피해자가 악의적으로 거짓말을 할 이유가 없지 않냐'는 검사의 질문에, 눈물을 흘리며 다시 이 사건 범행을 모두 자백하였는바, 위와 같이 피고인 B이 자백에 이르게 된 경위에 비추어 보더라도 피고인 B이 허위 자백한 것으로 보이지는 않는다. 바) 피고인들이 피해자에게 보낸 문자메시지에 의한 신빙성 뒷받침 피고인 B은 이 사건 범행 후 피해자에게 '진짜 미안해. 내가 미쳤었나봐. 한 번만 봐주면 안 될까. 정말 잘못했어.'라는 내용으로 수차례 문자메시지를 보냈는데, 피해자는 몇 시간 동안 답장하지 않다가 약 5시간이 지난 후 'A이 너네 둘이서 애초부터 계획하고 술 먹이고 모텔 데려가서 강간했다고 다 말했어. 처음부터 끝까지'라는 내용의 답장을 보냈다. 피고인 A은 이 사건 범행 직후 피해자에게 '미안해 오늘, 미친 거 같아. 진짜 미안해'라는 내용으로 수차례 문자메시지를 보냈다. 이와 같이 피고인들이 피해자에게 범행을 사과하는 내용으로 문자메시지를 보낸 점, 특히 피고인 A도 피해자에게 '미안해. 미친 거 같아.'라는 내용의 문 자메시지를 보냈는바, 만약 피고인 A이 피고인 B과 이 사건 범행을 공모한 것이 아니라 피고인 B 단독으로 범행을 한 것이라면, 피고인 A 이 피해자에게 사과 문자메시지를 보낼 아무런 이유가 없는 점 등도 피고인 B의 자백 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 라. 피고인들의 공모 시점 1) 피고인 B은 위와 같이 검찰 제2회 피의자신문 과정에서 강간의 공모 및 고의가 있었음을 모두 자백하면서도, 그 공모 시점에 관해서는 '처음부터 강간하기로 공모하고 피해자를 부른 것이 아니라, 피해자와 술을 마시던 중 피고인 A과 담배를 피우러 나갔을 때 비로소 강간을 공모하였다'는 취지로 진술하였다. 2) 그러나 앞서 든 각 증거에다가 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B은 피해자와 불과 한 번밖에 보지 않은 사이이고, 전화번호도 서로 모르는 사이이므로, 단순히 '피고인 A과 피해자가 다시 잘 지내도록 하기 위해 피해자에게 전화하였다'는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점. 피고인 B은 피고인 A 이 '피해자가 J와 성관계한 것에 앙심을 품고 있다'는 것을 잘 알고 있었으므로, 피해자에게 전화를 하여 피해자를 불러낼 때부터 불순한 의도를 품고 있었던 것으로 보이는 점, 만약 피고인 B이 피고인 A 과 피해자가 다시 잘 지내도록 하기 위해 피해자를 불러냈다면, 이후 갑자기 피고인 A 과 피해자를 강간하기로 공모한 이유에 관하여 납득할 만한 설명이 어려운 점, 'G' 주점에서 피고인들과 피해자는 게임을 하면서 폭탄주를 마셨는데, 유독 피해자만 계속해서 게임에 걸려 많은 술을 마시게 된 것으로 보이는 점, 그 밖에 앞서 본 피해자가 피고인 A로부터 들은 범행의 전모나 피해자가 피고인 B에게 보낸 답장 문자메시지의 내용 등에 비추어 보면, 피고인 A은 피해자가 J와 부적절한 성관계를 가진 것에 불만을 품고 있던 중, 피고인 B과 피해자를 강간하기로 공모하고는, 피고인 B으로 하여금 주점으로 피해자를 불러내도록 하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 봄이 합리적이다. 마. 이 사건 공소사실의 인정 여부 1) 피고인 A에 대하여 이상을 종합하면, 공범인 피고인 B의 '피고인들이 피해자를 강간하기로 공모하였고, 피고인 A에게 피해자를 강간하려는 고의가 있었다는 내용의 진술은 신빙성이 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 피해자를 강간하기로 공모하고는 피해자를 'G' 주점으로 불러낸 것이므로, 결국 피고인 A에 대한 공소사실은 모두 인정된다. 2) 피고인 B에 대하여 이상을 종합하면, 피고인들이 피해자를 강간하기로 공모하였고, 피고인 A에게 피해자를 강간하려는 고의가 있었다는 취지의 피고인 B의 자백 진술은 신빙성이 있고, 앞서 든 각 증거들은 모두 피고인 B의 위 자백을 보강하는 증거가 되며, 나아가 앞서 본 바와 같이 피고인들은 피해자를 강간하기로 공모하고는 피해자를 'G' 주점으로 불러낸 것이므로, 결국 피고인 B에 대한 공소사실도 모두 인정된다. 4. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 인정되므로, 피고인들의 위주장은 이유 없다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월PV15년 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A은 판시 기재와 같이 피고인 B과 공모하여 합동으로 피해자를 강간하려 하였는바, 18세에 불과한 아동·청소년인 피해자의 성적 자기결정권을 짓밟고 피해자에게 쉽게 치유하기 어려운 상처를 안겼다는 점에서, 그 책임이 매우 무겁다. 특히 피고인 A은 피해자의 전 남자 친구로서, 다시금 피고인 A과 연인 관계로 발전할 수 있다는 기대를 안고서 피고인 A을 믿고 찾아온 피해자와 성관계를 가진 후, 피해자를 피고인 B에게 인계하여 윤간의 형태로 강간하도록 하였는바, 그 죄질이 매우 불량하다. 나. 그럼에도 피고인 A은 이 사건 범행을 뉘우치고 반성하기는커녕, '좁은 모텔방안에서 피고인 B이 피해자의 가슴을 애무하는 것을 인식하지 못했다'는 터무니없는 변명으로 일관하고, 오히려 이 법정에서도 피고인 B을 위해 거짓 증언을 하며, '피해자의 성관계가 문란하다'며 피해자의 정조관념까지 탓하는 등, 개전의 정을 전혀 보이고 있지 않다. 나아가 피고인 A의 가족들은 피해자와 그 가족들에게 다양한 경로로 합의를 강요할 뿐만 아니라, '언론에서 취재를 요청하고 있다', '무고죄로 고소하겠다'는 등, 피고인에게 부여된 권리를 정당하게 행사하는 수준을 넘어 피해자 측에 대한 압박 용도로 부당하게 사용하기도 하였고, 결국 피해자를 무고죄로 진정함으로써 이 사건 범행으로 이미 큰 상처를 입은 피해자와 그 가족들에게 계속적인 피해를 야기하고 있다. 이에 피해자와 그 가족들은 피고인 A에 대한 강력한 처벌을 요청하고 있는바, 피고인 A에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다. 다만, 피고인 A은 만 19세 미만의 소년으로서, 이 사건 범행 전 어떠한 형사처벌 전력도 없는 점, 이 사건 범행이 미수에 그친 점 등을 피고인 A에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월TV15년 2. 선고형의 결정 가. 피고인 B은 판시 기재와 같이 피고인 A과 공모하여 합동으로 피해자를 강간하려 하였는바, 18세에 불과한 아동·청소년인 피해자의 성적 자기결정권을 짓밟고 피해자에게 쉽게 치유하기 어려운 상처를 안겼다는 점에서, 그 책임이 매우 무겁다. 특히 피고인 B은 피해자가 피고인 A과 연인 관계였던 점을 이용하여 피고인 A로부터 피해자를 인계받아 윤간의 형태로 피해자를 강간하려 하였는바, 그 죄질이 매우 불량하다. 나. 그럼에도 피고인 B은 이 사건 범행을 뉘우치고 반성하기는커녕, '좁은 모텔방안에서 피고인 A이 있는지 모른 채 피해자의 가슴을 애무하였다'며 뻔뻔한 변명으로 일관하고, 이 법정에서도 피고인 A을 위해 거짓 증언을 하여, 피해자로 하여금 다시금 법정에 출석하여 피해 상황을 증언하도록 함으로써 피해자에게 추가적인 피해를 야기하였다. 나아가 피고인 B은 경찰 수사과정에서 범행을 모두 자백하였으면서도 검찰 제1회 피의자신문 과정에 이르러서는 '경찰이 자신을 협박하였다'며 경찰을 비난하고, 검찰 제2회 피의자신문 과정에서 다시 범행을 모두 자백하였으면서도 이 법정에 이르러서는 또 다시 '수사 검사가 자신을 협박하였다'며 검사를 비난하는 등, 형사 사법질서의 준엄함을 송두리째 부정하고 있다. 피해자와 그 가족들은 피고인 B에 대한 강력한 처벌을 요청하고 있는바, 피고인 B에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다. 다만, 피고인 B이 이 사건 범행 전 어떠한 형사처벌 전력도 없는 점, 이 사건 범행이 미수에 그친 점 등을 피고인 B에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 피고인들은, 판시 범죄에 관한 유죄판결이 확정되는 경우성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.