수원지방법원성남지원-2012고단989

범죄사실 [기초사실] C 주식회사(이하 'C')는 2002. 11.경 D아파트 신축공사 시행·시공을 위해 피해자 E, 피해자 F, 피해자 G, 피해자 H, 피해자 I, 피해자 J, 피해자 K, 피해자 L, 피해자 M, 피해자 N, 피해자 O, 피해자 P, 피해자 Q 등 13명으로부터 피해자들 소유의 경기 안양시 만안구 R 등 13필지 토지를 매수하였다. 매수 조건은 '토지면적 대비 분양아파트의 면적을 토지면적 각 평당/0.8평 아파트 지분으로 산정하고, 토지 소유자의 대지가 분양받은 아파트 면적에 부족한 경우에는 부족한 부분을 현금으로 정산하여 분양시 중도금 납입조건에 맞추어 지급하고, 토지소유자의 대지가 분양받은 아파트 면적을 초과하는 경우에는 사업종료 후 C로부터 위 토지 가격을 평당 400만원으로 평가하여 정산'하기로 하여 피해자들은 C과 동업계약을 체결하였고, 위 피해자들 토지에 관하여 C에 소유권이전등기를 마쳐 주었다. C은 경기 안양시 만안구 R 위 13필지 포함, 29필지 지상에 지하 1층, 지상 10층 아파트 1개동(32평형, 54세대)을 건축하기로 하고, 2003. 7. 11. 안양시장으로부터 주택건설 사업계획 승인을 받고, 2006. 7.경 공사에 착수하여 공사를 해오다가, 2007. 11.경 자금사정 등으로 공사를 중단하였다. 이 사건 아파트 공정은 토목 13.4%, 건축 64.5%, 기계 11%, 전기 11.1%로 구성되는데, C이 공사를 중단할 무렵인 2007. 12. 31.을 기준으로 토목은 11.5%, 건축은 21%, 기계는 5.3%, 전기는 5.1% 완성되어, 전체 공정율은 43%였고, 위 공사중단 당시 C은 10층 콘크리트 타설작업을 하지 못하고 있었고, 조적공사와 지하 방수공사도 마치지 않은 상태였다. C이 공사를 중단하자, 피해자들은 2008. 9. 8.경 수원지방법원에 C을 상대로 위 아파트 신축공사를 위한 부지로 제공한 각 토지에 관하여 소유권말소등기 소송을 제기하였다. 그러던 중, 피고인이 운영하는 S 주식회사(이하 'S')는 2009. 9.경 위 아파트의 사업부지에 관한 경매절차에서 이를 낙찰받은 T으로부터 위 사업부지를 양수하는 한편, C로부터 사업권을 인수한 U으로부터 다시 위 사업권을 인수하여 나머지 공사를 계속 진행하게 되었다. 한편, 피해자들은 2008. 7. 28.경 재산권 보호를 위해 'V'라는 비영리법인을 설립하였고, 2009. 9. 11. 위와 같이 위 아파트 신축공사 사업권을 인수한 S과 불필요한 분쟁을 피하고 원만한 사업진행을 위해 합의서를 체결하였는데, 그 주된 내용은2. V 구성원 중 현금청산 희망자에 대하여는 기존 대지지분에 대하여 평당 4백만원으로 계산하여 지급하되, 이주비 기지출분은 공제하여 정산하기로 하며 본건 건축공사 준공 전까지 현금지급을 완료한다. 3. S은 입주희망자 7명에 대하여 기존 C과의 약정내용을 승계하기로 하되 구체적인 권리관계는 별도로 합의한다(다만, S의 사정상 아파트 공급이 어렵다고 판단되는 경우에는 기존 대지지분에 대하여 평당 4백 5십만원으로 현금청산할 수 있으며 이 경우에 이주비 기지출분은 공제하여 청산한다). 4. S은 V에 대하여 현금청산 예상가인 20억원에 대하여 C을 차주로 하는 소비대차계약서, 8세대에 대하여 분양대금완납영수증과 함께 분양계약서를 발급하기로 한다. 5. V는 위 사항이 충족되는 경우 지체없이 사업주체변경에 대한 원주민 동의서를 발급하여야 하며, 소유권 말소등기신청을 해제하여야 한다는 것이었다. 이에 피해자들은 위 합의서 약정에 따라 2009. 10. 16.경 C을 상대로 제기했던 소유권말소등기 소송을 취하하였고, S에서는 2009. 9.경부터 잔여공사를 진행하여 2010. 4. 14.경 위 아파트 부지에 관하여 S 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 2010. 12.경 위 아파트를 완공하였다. 그런데, S에서는 2010. 4. 14.경 소유권이전등기를 넘겨받은 다음, 2010. 7. 9.경 계양농업협동조합에 채권최고액 16억 9,000만원의 근저당권을 설정해주었음에도 위 피해자들에게는 위 2009. 9. 11.자 합의서에 따른 이행을 제대로 해주지 않자, 피해자들은 채권확보를 위해 2010. 12. 14. 수원지방법원 안양지원에 위 합의서를 근거로 위 아파트에 대한 부동산가압류 신청을 하여 위 안양지원으로부터 2010. 12. 16. 보정명령이 발령되었다. [범죄사실] 피고인은 위 S 대표이사로, 경기 안양시 만안구 R 외 29필지에 D아파트 재건축을 담당하였던 시행사 대표이다. 피고인은 위와 같이 아파트를 완성한 후 관할관청으로부터 아파트 사용승인 및 입주자 모집에 대한 승인을 하고자 하였으나, 피해자들로부터 위 아파트에 대한 가압류 신청으로 아파트 사용승인 등을 받을 수 없게 되자, 위 가압류 신청을 취하시키기 위하여 피해자들에게 위 아파트 분양계약서 8건을 담보로 제공하면서 최우선적으로 피해자들에 대한 2009. 9. 11.자 합의서에 따른 현금청산금을 변제를 할 것처럼 속이기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 12. 16.경 경기 안산시 단원구 W에 있는 S 404호에 있는 피고인의 사무실에서, 위 피해자들에게 "가압류 때문에 시청으로부터 신축 아파트 사용승인을 받을 수 없으니, 우선 가압류 해제를 해주면 시청으로부터 인가를 받고 아파트를 분양하여 V 채권을 최우선으로 변제해주겠다. 이를 위해 아파트 102호, 302호, 402호, 502호, 602호, 702호, 802호, 902호 8채에 대한 분양계약서를 담보로 제공하겠다. 만일 2011. 3. 31.까지 변제하지 못할 경우에는 위 아파트를 처분하더라도 이의를 제기하지 않겠다"라고 말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자들이 가압류 신청을 취하해 주더라도 피해자들에게 그 채권을 변제해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써, 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 위 피해자들로부터 2010. 12. 20. 위 가압류 신청 취하를 받아 2010. 12. 24. 관할관청으로부터 입주자모집승인을 받고 위 담보로 제공된 아파트 8채를 포함하여 총 35채를 96억 5,850만원에 분양했음에도 피해자들에게는 전혀 변제하지 않아, 위 피해자들의 현금청산금 합계인 15억 4,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, P, X, U, Y의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(각 N 진술부분 포함) 1. X·U에 대한 검찰진술조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰피의자신문조서 1. 각 등기부등본 등(증거목록 3번) 1. 사업양수도계약서, 합의서(증거목록 5, 6번) 1. 아파트공급계약서(증거목록 8번) 1. V 정관 등, 등기사항전부증명서(증거목록 12, 13번) 1. 각 합의서(2009. 9. 11.자, 2010. 12. 17.자), 소유권이전등기서류보관을위한에스크로우계약서(2010. 12. 17.자)(증거목록 14, 16, 17번) 1. 사건검색(안양지원2010카단101221), 가압류결정문 등(증거목록 15, 21번) 1. 각 부동산등기부등본, 등기부등본(증거목록 18, 29번) 1. 분양계약서 등(증거목록 26번) 1. 공탁서(증거목록 35번) 1. 확인서, 통보서, 내용증명(증거목록 36 내지 38번) 1. 입주자모집공고승인통보 1. 안양지원 2010가합5811,9172(병합) 판결, 안양지원2011타채2222 채권압류및추심명령, 안양지원2011카기193 당사자표시정정, 안양지원2011카단100342 채권추심및처분금지가처분결정, 안양지원2011카단100204 채권가압류 결정, 각 나의 사건검색 1. 보정명령, 가압류신청취하서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 쟁점에 대한 판단 1. 가압류 신청 취하의 처분행위 해당 여부 변호인은, 피해자들이 한 행위는 가압류 신청에 대하여 보정명령이 발령된 것에 불과한 상태에서 그 신청을 취하한 것인바, 사기죄에서의 처분행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 사기죄에서의 처분행위는 재산적 처분행위를 의미하는바, 가압류 신청을 취하한 행위도, 피보전권리에 대한 소명자료, 보전의 필요성 등 신청 당시의 제반 사정에 비추어 볼 때 가압류 신청에 기하여 가압류결정이 발령되어 집행될 고도의 개연성이 있었다면, 가압류 목적물의 소유자는 가압류 신청의 취하로 장차 목적물에 가압류의 부담이 있게 되는 것을 면하는 이익을 얻게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 사기죄에서의 재산적 처분행위에 해당한다(부동산가압류 해제에 관한 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결, 채무의 변제기 연장에 관한 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결, 항소취하에 관한 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조). 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 바와 같이, 피해자들은 S에 대하여 2009. 9. 11.자 합의에 기하여 채권을 가지고 있었고, 합의서에 의하여 소명자료도 보유하고 있었으며, 이 사건 아파트는 가압류 신청 당시 준공검사가 임박하여 그 이행기가 도래하였던 점, 피해자들이 가압류 신청 후 보정명령을 발령받기는 하였으나 그 내용은 '과잉가압류의 우려가 있으므로 별지 부동산 전부(40세대)를 가압류할 필요성이 있다는 점을 소명하라'는 것이어서, 적어도 이 사건 아파트 중 일부 세대에 대하여는 가압류결정이 발령될 것을 예상할 수 있었던 점, 변호인은 이 사건 가압류 신청의 청구금액 20억원의 50%에 해당하는 10억원을 현금공탁하라는 담보제공명령이 발령될 경우 피해자들이 이를 납부할 자력이 없었다는 점 등을 들어 가압류결정이 발령될 개연성이 낮았다는 취지의 주장을 하나, 부동산에 대한 이 사건 가압류 신청 사건에서 그와 같은 담보제공명령이 발령될 가능성이 있었다고 보이지 않고, 피해자들은 2011. 6.경 이 사건 아파트 중 18세대에 대하여 가압류결정을 발령받아 집행하기도 한 점, 피고인은 이 사건 아파트 분양승인 신청을 앞두고 있는 상태에서 일부 세대에 대하여 가압류결정이 집행될 경우 분양승인을 받기 어려워져, 가압류의 부담이 있게 되는 것을 면하는 이익이 컸던 점(입주자모집승인신청에 기한 주택법 제40조의 금지사항 부기등기가 마쳐진 후에는 가압류가 허용되지 않는다) 등을 종합하여 보면, 피해자들의 이 사건 가압류 신청에 기하여 적어도 이 사건 아파트 중 일부 세대에 대하여는 가압류결정이 발령되어 집행될 고도의 개연성이 있었고, 그 신청 취하로서 피고인은 이 사건 아파트에 가압류의 부담이 있게 되는 것을 면하는 이익을 얻게 되었으므로, 피해자들의 이 사건 가압류 신청 취하는 사기죄에서의 재산적 처분행위에 해당하는 것으로 판단된다. 2. 편취 범의 유무 피고인과 변호인은, 2010. 12. 16.자 합의에 의하여 가압류 신청이 취하된 후 이 사건 아파트 분양이 순조롭게 이루어져 피고인은 피해자들에게 약정한 15억 4,000만원을 지급할 충분한 자금을 보유하게 되었는데, 이행기 전인 2011. 3. 초순경 Z, AA가 S을 제3채무자로 하여 피해자들의 채권에 대하여 압류·추심명령을 발령받아 변호사에게 문의한 결과 이중변제의 위험이 있다고 하여 변제하지 못하게 된 것인바, 사후적인 사정에 의하여 피해자들에 대한 채무를 이행하지 못하게 된 것일 뿐 편취 범의는 없었다고 주장한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다. 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2009. 9. 11.자 합의 당시부터 이 사건 아파트 중 현금청산금 합계액에 해당하는 8세대를 피해자들에게 담보로 제공하는 취지의 내용이 합의 내용에 포함되어 있었던 점, 위 합의에 의하면 S은 준공검사 전 현금청산금을 지급하기로 약정되어 있으나, 피고인은 피해자들에게 통지 없이 사용승인신청, 분양승인신청을 하였고, 이에 대응하여 피해자들이 이 사건 아파트 중 40세대에 대하여 이 사건 가압류 신청을 하게 된 점(피고인은 가압류 신청 무렵 피해자들의 현금청산금 지급 요구에 대하여 여력이 없다면서 응하지 않았다), 이 사건 가압류 신청 취하를 위한 협의 과정에서 피해자들의 대표자인 N 등은 동호수를 지정한 8세대를 담보로 제공할 것을 강력히 요구한 점, 피고인과 직원은 N 등에게 주택공급규칙상 1순위부터 3순위까지는 추첨 등에 의하여 입주자를 선정하고 동호수는 무작위로 결정하게 되어 있으므로 동호수를 지정하게 되더라도 그 8세대를 제외하고 일반분양을 실시할 수 없다는 취지의 설명을 하였으나, N 등은 동호수 지정을 고집하여 동호수가 지정된 8세대를 담보로 제공하는 내용이 포함된 2010. 12. 16.자 합의(합의서상 작성일자는 2010. 12. 17.)가 이루어진 점(당시 이해관계인들은 분양이 부진하여 분양되지 않는 세대가 다수 있을 것으로 예상하고 있었던 것으로 보인다. 담보로 제공된 8세대는 당시 말소예고등기가 마쳐져 있던 17세대와는 중복되지 않는다), 피고인과 변호인은 2010. 12. 16.자 합의의 의미에 대하여, 주택공급규칙상 위 8세대를 제외하고 일반분양을 할 수 없으므로, 위 8세대를 포함하여 모든 아파트를 분양하여 분양대금이 입금되면 그 돈 중에서 피해자들에게 현금청산금을 지급하고, 위 8세대 중 끝까지 분양이 되지 않은 것이 있다면 이를 피해자들에게 이전한다는 내용이고, 피해자들도 위 8세대의 분양에 동의했다고 주장하나, 이는 합의서의 문언에 반하고(합의 내용에는 동호수가 지정된 분양계약서 뿐만 아니라 소유권이전등기에 필요한 S의 매도인용 인감증명까지 보관시키고, 매도인용 인감증명 유효기간이 경과될 경우까지 대비한 내용도 포함되어 있다), N 등이 동호수 지정을 끝까지 주장하고 그 이행을 위하여 법무법인을 포함시켜 3자간 '소유권이전등기서류보관을 위한 에스크로우 계약'까지 체결하여 위 8세대에 관한 분양계약서 및 소유권이전등기에 필요한 각종 서류를 법무법인에 맡기고, 이행기까지 현금청산금이 지급되지 않으면 법무법인이 분양계약서 등을 피해자들에게 교부하기로 하는 내용의 추가적인 장치까지 마련된 사정 등에 비추어 보면, 2010. 12. 16.자 합의 및 이 사건 가압류 신청 취하 당시 위 8세대 분양에 관한 피해자들의 동의가 있었다고 보기 어려운 점(위 8세대가 이행기 도래 전에 다른 사람에게 분양되어 버리면 피해자들이 위 분양계약서를 교부받더라도 담보로서의 가치가 없게 된다. 한편 위 8세대를 담보로 제공한 것이 그 중 분양된 것이 있으면 해당 세대의 분양대금을 피해자들에게 지급하고, 분양되지 않은 것이 있다면 피해자들에게 그 소유권을 이전해 주는 의미라고 한다면, 이행기에 피고인이 이를 지급하지 않을 경우 분양된 세대 수 만큼 담보가 감소되므로 위 합의 내용과 같이 이행기를 별도로 정하기보다는 그 분양대금을 피해자들이 직접 수령할 수 있도록 했을 것으로 보인다), 피고인은 위 합의 당시의 상황에 대하여 법정에서 '현금청산금을 지급하지 못하면 계약서를 교부하여 피해자들이 인수를 하든지, 일부분이 팔려서 사기로 문제가 되더라도 자신이 감수할 수 밖에 없는 상황이었다'라고 진술하였고(증인 N에 대한 증인신문조서 말미 참조), 수사 과정에서도 '준공을 내기 위해서는 어쩔 수 없이 피해자들의 요구에 응할 수밖에 없어 8세대를 담보로 제공하게 되었다'는 취지로 진술한 점(증거목록 23번 15면), 이 사건 아파트는 주택공급규칙에 의한 1순위부터 3순위까지의 청약에 기한 분양계약이 이루어진 것이 없어 전부 소위 '미분양' 상태가 되어 선착순 분양이 이루어지게 되었는데, 그 이후로는 분양이 순조롭게 이루어졌고 피고인은 피해자들에게 담보로 제공된 8세대도 2011. 2. 21.부터 2011. 4. 8.까지 사이에 모두 분양한 점, Z, AA는 2011. 3. 2.경, AB은 2011. 3. 23.경 각각 S을 제3채무자로 하여 채권 압류·추심명령 또는 채권가압류결정을 발령받았고, 그 압류 대상 채권에 이 사건 아파트에 관한 '사업부지합의금 20억원' 채권이 포함되어 있기는 하나, 위 각 결정의 채무자는 피해자들 또는 V가 아닌 C이었고, Z, AA가 'V'를 채무자, S을 제3채무자로 하여 위 20억원 채권에 대하여 채권 추심·처분금지 가처분결정을 받은 것은 연장된 이행기(2011. 4. 15.) 이후인 2011. 5. 11.이었던 점(피고인은 수사과정에서, 피해자들과 직접 체결한 합의들에도 불구하고 S이 20억원을 지급하여야 할 채권자는 피해자들이 아닌 C 측이고 C이 이를 다시 피해자들에게 지급하기로 한 것이므로, 피해자들의 현금청산금 채권은 S이 아닌 C에 대한 일반채권이라는 태도를 견지하였다), 피고인은 2011. 3. 초순경 Z 등의 압류·추심명령을 송달받았음에도 불구하고 2011. 3. 말경까지 피해자들에게 이를 고지하지 않았고, 2011. 3. 말경 에스크로우 계약 당사자인 법무법인, 피고인과 N 등의 협의 과정에서, 담당변호사가 당시 발령된 Z 등의 2011. 3. 2.자 압류·추심명령은 채무자가 C이어서 지급거절 사유가 되지 않으므로 에스크로 계약에 따라 피해자들에게 8세대에 대한 분양계약서를 교부해야 하고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고인이 책임을 면하려면 현금청산금 상당액을 공탁을 해야 한다는 의견을 제시하였으나, 피고인은 이를 모두 받아들이지 않은 점(피고인은 이 사건 공소제기 직전에야 피공탁자를 'V 또는 C'로 하여 7억원을 공탁하였다. 위 법무법인은 N 등의 요구에 의해 분양계약서 교부를 준비하다가 Z 등의 2011. 5. 11.자 가처분결정에 의해 분양계약서를 교부하지 않게 된 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 피해자들이 2010. 12. 16.자 합의를 하고 이 사건 가압류 신청을 취하하게 된 데에는 동호수가 지정된 위 8세대를 담보로 제공받은 것이 중요한 동기가 되었는데, 피고인은 위 합의 및 가압류 신청 취하 당시, 이행기까지 현금청산금을 지급하지 못하면서 담보로 제공된 8세대도 피해자들에게 이전해 주지 못하게 될 수 있다는 점에 관하여 적어도 미필적인 인식 또는 예견은 가지고 있었던 것으로 판단되고, 이러한 인식, 예견과 달리 피해자들을 기망하여 가압류 신청을 취하하게 하였으므로, 공소사실은 유죄로 인정된다. 양형의 이유 1. 권고 형량범위 [유형의 결정] 일반사기 제3유형(5억원 이상, 50억원 미만) [권고영역의 결정] 감경영역(미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우) [권고 형량범위] 1년 6월 ~ 4년 2. 선고형의 결정 징역 2년 (범행 경위 및 내용, 피해 규모 및 내용, 범행 후 일어난 사정들 및 피고인의 태도, 'V 또는 C'을 피공탁자로 하여 11억원을 공탁한 점, 동종 전과 없는 것을 비롯한 처벌 전력 등을 종합적으로 참작함) 3. 집행유예 여부 [주요 참작사유] 미합의(부정적), 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우(긍정적) [양형기준의 권고] 참작사유를 종합적으로 비교, 평가하여 집행유예 여부를 결정 [결정] 집행유예를 하지 않기로 함(피해 규모, 피해회복 현황, 피해자들의 처벌 의사를 비롯한 피고인에게 불리한 사정들 참작. 다만 인신구속사무의 처리에 관한 예규 제57조의 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 법정구속하지 않는다)