대구지방법원-2018고단5364

범 죄 사 실 피고인은 2018. 5. 초순경부터 2018. 6. 1.경까지 대구시 동구 B 2층에서 ‘C’라는 상호로 게임장을 운영한 사람이다. 누구든지 게임물에 대해 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 5. 초순경부터 2018. 6. 1.경까지 위 C에서, ‘뉴팬텀퍼펙트카드’ 게임기는 특정 배경화면의 연출에 따른 점수 보상체계가 없고, 단순 반 복 조작 또는 외부 장치를 이용하여서는 절대 게임의 목적을 달성할 수 없는 순수 능력게임으로 등급분류를 받았음에도, 특정 배경화면 연출에 따른 별도의 점수체계가 존재하고, 배경화면 연출에 따라 PERFECT CARDS가 획득되며, 자동진행장치인 ‘똑딱이’를 이용하여 자동으로 게임이 진행될 수 있도록 변조된 ‘뉴팬텀퍼펙트카드’ 게임기 60대를 설치하여 위 게임장을 이용하는 불특정 다수의 손님들로 하여금 위 게임기를 이용하도록 하였다. 이로써 피고인은 게임물관리위원회로부터 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, E, F의 각 법정진술 1. 사건발생검거보고, 내사보고, 업소 외부사진, 업소 재부사진 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 (피고인 및 변호인의 임의제출에 관한 위법성 주장에 대한 판단은 뒷부분에 기재한다) 1. 압수물 현금 및 똑딱이 1. 내사보고(게임설명서 및 등급이력 첨부) 1. 내사보고(G위원회 감정의뢰에 대하여), (감정결과 회신), 게임물관리위원회 감정회신(피고인 및 변호인의 현장 촬영 결과 이의 제기에 대한 판단은 뒷부분에 기재한다) 1. 이 법원의 검증(한국환경공단 대구경북지부) 결과 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 경찰이 사전 압수수색 및 검증 영장 없이 이 사건 게임장에 단속을 이유로 방문하여 업주인 피고인 등에게 증거물 임의제출 및 임의 검증에 관한 설명을 제대로 하지 않고 수사기관의 우위적 지위에서 임의제출 및 임의 검증 할 것을 압박하여 한 증거물 임의제출 및 게임기 촬영(임의 검증)은 모두 영장주의 위반으로 위법하다. 나. 이 사건 게임물이 등급을 받은 내용과 다른 내용으로 이용 제공되었는지 여부는 게임물 보조장치인 일명 ‘똑딱이’를 제공했다는 점만으로 인정되어서는 안 되고, 경찰이 촬영한 영상만으로는 등급 심사시 제출된 게임물 내용과 실제 제공된 게임물 내용이 다르다는 점을 입증할 수 없으며, 게임물 개·변조 여부는 등급 심사시 제출된 프로그램 파일과 이 사건 현장에 제공된 게임기의 프로그램 파일간 동일성 여부로 판단되어야 한다. 그런데 저작권위원회의 감정서에 의하면 이 사건 현장에 제공된 게임기의 프로그램 파일과 등급 심사시 제출된 프로그램 파일 사이에 차이점이 발견되지 않는다고 기재되어 있으므로 이 사건 게임물이 등급 심사 받은 내용과 다르다는 공소사실은 입증되지 않았다. 다. 설령 이 사건 게임물 내용이 등급 심사 내용과 다르다고 하더라도 피고인에게 이에 대한 고의가 없다. 2. 판단 가. 영장주의 위반 주장에 관한 판단 경찰공무원은 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조 제1항에 따라 이 사건 게임장의 출입 및 검사 권한이 있고(춘천지방법원 강릉지원 2021. 2. 17.자 2020보3 결정, 대법원 2021. 6. 22.자 2021모529 결정 참조), 수사기관은 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 하며(형사소송법 제195조, 제196조 제2항), 수사기관은 수사를 개시하기에 앞서 범죄의 혐의 유무를 확인하기 위하여 조사활동을 할 수 있고, 조사 결과 혐의가 있다고 인정할 경우에는 수사에 착수하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다14932 판결 참조). 한편, 수사기관이 강제처분에 해당하는 압수, 수색 등을 진행하기 위해서는 ‘법관이 발부한 영장’이 있어야 하나(형사소송법 제215조), 임의수사가 가능한 영역은 판사의 영장 없이도 조사활동을 할 수 있고, 이는 적법한 증거수집에 해당한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 경찰관들이 첩보를 입수하고 2018. 6. 1. 14:30경 이 사건 게임장에 방문한 사실, 피고인은 게임장 문을 잠그고 손님들을 특정해서 받고 있었는데, 경찰관들이 게임장 문을 두드렸는데도 문이 열리지 않자 그 중 한 경찰관이 게임장 문을 두드린 후 화장실로 몸을 숨겼고, 피고인이 상황을 확인하고자 게임장 문을 열고 밖으로 나오자 경찰관들이 피고인에게 ‘경찰이고 게임장 단속을 나왔다고 말하면서 게임장 안으로 들여보내달라’고 말하였으며, 이에 피고인이 응하여 경찰관들이 피고인과 함께 게임장 안으로 들어간 사실, 경찰관들이 피고인에게 게임물 단속을 위해 게임물을 가동시키고 촬영을 해야 한다고 말하자 피고인이 직접 게임기에 돈을 넣고 게임물을 가동시켜 준 사실, 경찰관들이 피고인 입회 하에 가동되는 게임물을 약 3시간 가량 촬영하였는데 그 동안 피고인이 촬영을 거부하거나 중단해달라고 요청한 적은 없는 사실, 경찰관들이 가동되는 게임물의 내용을 확인한 후 피고인에게 게임물 개·변조 사실이 확인된다는 점을 설명한 후 게임물 및 돈 등을 압수해야 한다는 점, 임의제출의 취지와 거부 가능성, 임의제출 하지 않으면 영장을 받아 강제수사할 것이라는 점 등을 고지한 사실, 피고인이 경찰관의 말을 듣고 게임물 및 돈 등에 대한 소유권을 포기하고 임의제출 하겠다고 말한 후 그 취지로 작성된 압수조서에 서명한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 경찰관들이 압수·수색·검증 영장을 받지 않고 이 사건 게임장에 들어가 게임장을 수색하고 게임물을 가동시켜 촬영하는 등 검증한 점은 확인된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 경찰관들이 이 사건 게임장에 들어가서 게임물을 가동시키고 그 내용을 확인하는 것까지는 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조 제1항에 따른 검사 권한에 속한 것이므로 피고인이 경찰관의 출입 및 수색, 검증을 거부하지 않고 경찰관들의 검사에 응한 이상 이를 두고 영장주의 위반으로 판단할 수 없다. 나아가 경찰관들이 게임물 내용을 확인하고 범죄사실을 인지하여 수사로 전환한 후 피고인에게 게임물 촬영, 게임물 등 압수를 해야 함을 설명하고 촬영 및 압수 절차에 들어갔는데 피고인은 게임물 촬영에 대해 거부하거나 중단 요청하지 않았고 게임물 등 압수에 관해서도 자신이 임의제출에 동의하지 않으면 영장에 의한 압수절차가 개시될 것임을 인지한 후 임의제출에 동의하였다. 이 과정에서 경찰관이 임의제출하지 않으면 압수할 것이라고 고지한 것은 일련의 게임물 적법 여부 조사 결과에 따른 수사절차를 안내한 것일뿐이므로 이를 두고 임의제출을 하라는 협박으로 볼 수 없고, 피고인이 촬영 및 게임물 등 임의제출에 대하여 거부하지 않고 임의제출에 동의한다는 진술서에 날인한 이상 피고인의 진의가 임의제출에 있지 않았다고 판단할 수 없다(만일 피고인이 이를 거부했다면 경찰관들은 수사절차에 따라 강제수사로 전환하였을 것이고 피고인은 강제수사 전환될 사안에 대해 임의수사에 동의한 것이기 때문이다). 덧붙여 피고인 및 변호인은 경찰관들이 피고인에게 임의수사 절차의 의미에 대해 구체적이고 자세한 설명을 하지 않은 점을 들어 피고인이 사실상 임의수사 협조 여부에 대한 선택권을 부여받지 못하였다는 취지로 주장하는데, 경찰관들의 설명에 미흡한 점이 있다고 하더라도 피고인에게 게임물 조사, 촬영 및 압수 취지에 관하여 개괄적인 설명을 하였고 피고인에게 강제력을 동원하지 않은 이상 피고인에 대한 일련의 압수 및 수색·검증 과정이 임의적이지 않아 영장주의 위반에 이르렀다고 볼 수 없다. 그렇다면, 경찰관들이 이 사건 게임장에 임장하여 한 조사활동은 임의수사의 일환으로 허용되고, 피고인은 그 의사에 기하여 게임기 등을 임의제출한 것으로 보이므로, 위와 같은 수사 및 증거수집이 위법함을 전제로 한 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 이 사건 게임물의 내용이 등급심사 받은 내용과 다르지 않다는 주장에 관한 판단 저작권위원회의 감정서 기재에 의하면, 이 법원이 검증하여 추출한 이 사건 게임기 프로그램 파일과 등급분류심사 신청 당시 제출된 게임 프로그램 파일 사이에 유의미한 차이가 발견되지 않는다는 사실은 인정된다. 그러나 게임산업진흥에 관한 법률(이하, ‘게임산업법’이라 한다)이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용이다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도12 판결 등 참조). 따라서 이 사건 게임물의 프로그램 파일과 등급분류심사 신청 당시 제출된 프로그램 파일 사이에 상이함이 발견되지 않는다는 감정 결과가 있다고 하여 그것만으로 게임물 내용변경이 이루어지지 않았다고 곧바로 단정할 수 없고, 결국 이 사건 게임기를 가동했을 때 구현된 내용과 등급분류신청서 및 첨부 게임물내용설명서의 기재 내용이 동일한지 또는 상이한지 여부로 게임물 내용 변경 여부를 판단함이 타당하다. 한편, 이 사건 공소사실에 대한 입증책임은 검찰에게 있으므로 검찰이 제출하여 이 법원이 적법하게 조사한 증거 및 기타 재판과정에서 적법하게 조사된 증거에 의하여 이 사건 공소사실이 입증되었는지 살펴본다. 우선 이 사건 게임이 등급분류심사를 받을 때 제출된 게임설명서에 의하면, 이 사건 게임은 유저가 원하는 게임카드를 선택하여 획득한 후 컴퓨터와 카드 게임을 하여 승패를 가르고, 컴퓨터에 계속 패매하여 체력게이지가 0이 되면 게임이 종료되며, 게임을 진행하면서 동일한 캐릭터 카드를 많이 획득하면 더 높은 등급의 카드로 조합이 가능한데 위와 같은 조합카드로 2000, 5000, 10,000, 20,000, 50,000점의 카드를 획득할 수 있다고 되어 있다. 또한 이 게임은 단순 반복 조작 또는 외부 장치를 이용해서는 절대 게임의 목적을 달성할 수 없는 순수 능력게임이며, 배경변화는 게임 내용에 어떠한 영향도 미치지 않는다고 명시되어 있다. 한편, 이 법원의 검증 결과(2021. 7. 12.자 검증조서)에 의하면, 검증에 사용된 이 사건 게임기 네 대 중 작동에 성공한 게임기 한 대의 운영 결과가 등급분류신청서상의 게임 내용과 달리 자동진행장치를 사용하여 구동시켰을 때, 매 회 게임 진행시 카드 선택 1화면에서 상단 좌측 3번째 카드가 항상 선택되고, 2화면인 조합할 카드 선택화면에는 카드 표시가 나오지 않으며, 카드 선택 3화면에서는 중앙에 위치한 카드가 항상 선택된 점, 게임 진행시 항상 게임플레이어가 지는 것으로 확인된 점, 구동 후 30분 48초경 사드 선택 1화면에서 특이한 소리가 난 후 점수가 6,000점으로 변동되었고, 구동 후 32분 16초경 카드 선택 1화면에서 특이한 소리가 난 후 2화면인 조합할카드 선택 화면에 카드 1장이 표시되도 점수면동은 없었던 점을 확인할 수 있고, 그 후 검사가 영업버전 전환 방법이라고 주장한 버특 조작 후 자동진행장치를 사용하여 구동시켰더니 구동 후 37분 5초경 카드 선택 1화면에서 특이한 소리가 난 후 점수 6,000점이 16,000점으로 변동되고, 구동 후 44분 25초경 카드 선택 1화면에서 특이한 소리가 난 후 2화면인 조합할 카드 선택 화면에 카드 2장이 표시된 후 점수가 16,000점에서 26,000점으로 변동되었으며, 구동 후 51분 5초경 카드 선택 1화면에서 특이한 소리가 난 후 2화면인 조합할 카드 선택 화면에 카드 3장이 표시된 후 점수가 26,000점에서 36,000점으로 변동된 사실을 인정할 수 있다. 카드 선택이나 조합과 무관하게 점수가 획득되고, 특히 영업용 프로그램 작동 방식에 의할 때에는 카드 선택이나 조합 결과와 무관하게 시간차를 두고 점수가 가산된다는 점을 인정할 수 있다. 위 검증 결과에 의하면, 자동진행장치를 사용하여 이 사건 게임을 구동시켰을 때 유저는 항상 같은 위치에 있는 카드를 획득하게 되며 항상 컴퓨터에게 패배하게 되므로, 등급분류심청서상 첨부된 게임설명서에 의하면 유저는 위와 같은 방식으로는 게임을 오랜 시간 지속하는 것 자체가 불가능하고 나아가 획득된 1000점짜리 카드들을 플레이어가 조합할 때에만 더 높은 점수의 카드를 획득할 수 있어야 하는데, 이와 다르게 검증에 사용도니 게임물에서는 유저의 계속된 패배에도 불구하고 게임이 계속 진행되고, 알 수 없는 구조로 유저의 개입 없이 점수를 획득하거나 카드 조합이 이루어지며, 특히 검사가 주장한 영업용버전으로 버튼을 조작한 이후에는 꾸준하게 점수가 계속 가산되기까지 하였다. 이러한 게임 내용은 등급분류신청서상에 나온 승패를 통한 게임시간 유지, 획득된 카드의 조합을 통해 점수를 획득하는 방식과는 전혀 다르다. 한편, 대법원은 게임물의 내용이 등급분류심사서에 첨부된 게임설명내용과 동일한 이상 그 게임 진행을 도와주는 자동진행장치를 사용한 것만으로 게임 내용 변경이 이루어졌다고 인정할 수 없다는 취지의 판시를 한 바 있으나, 이 사건 게임물의 경우 위 검증 결과에서 보듯이 게임물의 내용 자체가 등급분류심사서에 첨부된 게임설명내용과 확연히 다른 이상 위 대법원 판결은 이 사건에 원용될 수 없다. 다. 고의에 관한 주장에 대한 판단 피고인은 게임장 업주로서 자신이 제공하는 게임물의 내용이 등급 심사 받은 내용과 동일한지 확인할 의무가 있고, 게임장에 이 사건 게임기를 설치할 당시 자신이 직접 게임을 해보기도 하였으므로 이 사건 게임물 내용에 대해 인지하고 있었을 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인이 자신의 주장대로 이 사건 게임의 등급 심사 내용을 한 번도 확인하지 않아서 게임물 내용 변경 사실 자체를 몰랐다면, 이는 게임물 내용 변경의 가능성을 인식하면서도 이를 용인하는 의사로 이 사건 게임물을 게임장에 설치하고 그 이용을 제공하였다고 평가함이 마땅하다. 따라서 피고인에게 이 사건 범죄에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 게임산업진흥에 관한 법률 45조 제4호, 제32조 제1항 제2호(등급분류를 받은 게임물과 다른 게임물 이용제공의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 몰수 형법 제48조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 03. 불법게임물 이용제공 등 > [제1유형] 등급분류와 다른 게임물 이용제공 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년2월 2. 선고형의 결정: 징역 6월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 사회봉사 아래 각 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] ▹ 등급분류심사를 받은 것과 다른 게임을 제공하는 행위는 게임을 사행성 조장의 수단으로 전락시켜 건전한 게임문화의 형성을 저해하고 나아가 게임을 이용하는 이들의 사행성을 조장하여 건전한 근로의식을 저해할 위험이 있으므로 위법성이 가볍지 않다. ▹ 이 사건 게임장은 게임기 60대를 들여다 놓고 영업을 하였으므로 규모가 적지 않다. [유리한 정상] ▹ 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 적이 없다. ▹ 환전 영업 등의 행태가 발견되지 않았다. ▹ 영업기간이 길지 않다.