서울남부지방법원-2019고단2359

공소사실의 요지 피고인은 건설업체인 주식회사 B(이하 'B'라고 한다)를 운영하는 사람이다. 피고인은 2018년 1월경 B 사무실에서 피해자 C에게 "B가 2017. 10. 19. D 주식회사(이하 'D'이라고 한다)를 양도. 양수받기로 하였다. D이 2016. 8. 31. 수급받은 창원시 마산합포구 E 일대의 F아파트 주택 재건축 정비사업 중 철거공사 부분을 하도급 해주겠다."라고 말하면서 B와 D 사이에 체결된 2017. 10. 19.자 양도·양수계약서를 제시하였다. 그러나 사실은 B와 D의 위 양도. 양수 계약은 2017년 12월경 해지되었고, 피고인은 그 무렵 D로부터 계약금 1억 5,000만원을 반환받음으로써 D이 수급한 위 아파트 정비사업 공사권한을 승계하지 못하여 피해자로부터 계약금을 받더라도 피해자에게 철거공사를 하도급해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 2018. 1. 9.경 위 아파트 철거공사 하도급계약을 체결하고 피해자로부터 2018. 1. 11.경 계약금 명목으로 5,000만 원을 교부받았다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 I을 통해 B와 D 사이에 체결된 법인 및 주식 양도양수계약(이하 '이 사건 양도계약'이라고 한다)이 해제된 사실을 피해자에게 설명하였다. 그리고 당시 B는 이 사건 양도계약의 해제에 따른 위약금에 갈음하여 D로부터 공소사실 기재 F아파트 철거공사(이하 '이 사건 철거공사'라고 한다) 등을 하도급받기로 하였으므로, B는 이 사건 철거공사를 할 권한이 있었다. 따라서 피고인은 피해자에게 거짓말을 한 사실이 없고, B가 이 사건 철거공사를 할 권한이 있다고 믿었으므로, 기망의 고의도 없었다. 나. 판단 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 한편 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도1160 판결 등 참조). 먼저 기록에 의하면, B는 2017. 10. 19. D과 사이에, D의 주식 전부와 자산 및 경영권 일체, 건설업 면허 등을 7억 5,000만 원에 양수하기로 하는 이 사건 양도계약을 체결하고 그날과 그 다음 날에 걸쳐 계약금 1억 5,000만 원을 지급하고 잔금 6억 원은 2017. 12. 31. 지급하기로 약정한 사실, 당시 D은 2016. 8. 31. F아파트 주택재건축정비사업조합과 체결한 위 재건축사업 도급공사(가)계약에 따라 상당한 금액을 투입하여 2017. 6. 20. 창원시장으로부터 사업시행인가고시를 받는 등 사업을 순조롭게 진행하고 있었던 사실, 그런데 D이 시공하는 여러 공사에 관하여 이행보증보험계약 등을 체결한 보증보험회사에서 이 사건 양도계약을 승인하는 조건으로 보증보험금을 전액 현금으로 납부할 것을 요구하였고, 이에 따라 D은 이 사건 양도계약을 이행할 수 없게 된 사실, 이에 D의 모회사인 주식회사 G의 대표이사이자 D의 이사 겸 대주주인 H 등은 피고인에게 이 사건 양도계약을 합의해제 하는 조건으로 향후 D이 위 재건축조합으로부터 도급받을 재건축공사를 B에 우선적으로 하도급하기로 약정하였고, 이에 따라 피고인은 2017년 12월경 위 계약금 1억 5,000만 원을 반환받은 사실, 이후 피고인은 2018년 3월 무렵부터 위 재건축공사를 시작될 것으로 예상하고 이를 준비하던 중, I을 통해 피해자(주식회사 J)를 알게 되어 위 재건축공사 중 이 사건 철거공사를 하도급하기로 하는 약정(이하 '이 사건 약정'이라고 한다)을 체결하고 공소사실 기재와 같이 5,000만 원을 받은 사실, 그런데 이후 위 재건축조합이 D과 재건축공사와 관련하여 협의하다가 공사금액이 맞지 않는다는 이유로 도급계약 체결을 일방적으로 거부하고 다른 회사와 계약을 체결하였고, 이에 D은 위 재건축조합을 상대로 소송을 제기한 사실, 이에 따라 피고인은 피해자에게 이 사건 철거공사를 하도급하지 못한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 위와 같은 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 이 사건 철거공사를 하도급하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이 사건 양도계약서 등을 제시하여 피해자를 기망하였다거나 또는 피해자가 위와 같은 거짓말에 속아 이 사건 약정을 체결하고 5,000만 원을 교부하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 약정은 B가 피해자에게 이 사건 재건축공사를 하도급하는 것을 내용으로 한 것이므로, B에 이 사건 재건축공사를 하도급할 권한이 있었다면 이 사건 양도계약의 해제 여부는 이 사건 약정의 효력에 영향을 미치는 것이라고 할 수 없다. 그런데 당시 D은 위 재건축조합과의 계약에 따라 위 재건축사업을 순조롭게 진행하고 있었으므로 다른 특별한 사정이 없는 이상 재건축공사를 수주할 것으로 기대할 수 있었던 것으로 보이고, 한편 피고인(B)은 이 사건 양도계약의 합의해제에 따른 보상으로 D의 모회사인 주식회사 G의 대표이사 H 등으로부터 위 재건축 공사를 우선적으로 수주하기로 약정하였는데, D의 모회사인 주식회사 G의 대주주이자 D의 이사 겸 대주주인 H 등이 위와 같은 약정을 한 이상(H의 증언에 따르면 당시 D의 대표이사 이재용을 제외한 나머지 대주주 및 임원들은 모두 이에 동의하였다고 한다), 피고인과 B 또한 향후 D이 수주할 재건축 공사를 하도급받을 것으로 합리적으로 기대할 수 있는 지위에 있었다고 볼 수 있다. 따라서 만약 그 이후에 위 재건축조합이 D과의 도급계약 체결을 일방적으로 거부하는 등의 돌발적인 상황이 발생하지 않았다면 D은 위 재건축 공사를 도급받았을 것이고, B 역시 D로부터 이를 하도급받았을 것으로 충분히 추정할 수 있다. 한편 이 사건 약정 당시 D과 위 재건축조합 사이에 향후 D이 위 재건축공사를 수주하지 못할 수도 있는 어떤 분쟁이 있었다거나 또는 피고인이 그와 같은 사실을 알았다고 인정할 아무런 증거는 없다. 또한 I은 이 법정에서 "이 사건 약정에 앞서 피고인으로부터 '이 사건 양도계약이 해제되더라도 B에서 재건축공사를 수주하기로 하였으니 피해자에게 이 사건 철거공사를 줄 수 있다'는 말을 듣고 피해자에게 전달하였다"는 취지로 진술하여 피고인의 주장을 뒷받침하고 있다. 다만 I은 당시 피고인으로부터 이 사건 양도계약이 이미 해제된 것이 아니라 해제될 수도 있다는 말을 듣고 피해자에게 전달하였다는 취지로 진술하고 있으나, 당시는 이미 이 사건 양도계약이 합의해제된 이후이고, 피고인이 당시 굳이 이에 관하여 거짓말을 할 필요는 없었다고 보이므로, 이 부분 진술은 기억의 부정확성에 기인한 것으로 보일 뿐이다. 설령 피고인이 이 사건 약정 당시 피해자에게 이 사건 양도계약의 해제 여부를 알리지 않은 것이 사실이라고 하더라도, 이 사건 약정은 피해자에게 이 사건 철거공사를 하도급하는 것을 그 내용으로 한 것으로서, 피고인이 이 사건 양도계약에 관계없이 이 사건 철거공사를 수주하기로 한 이상, 이 사건 양도계약의 해제 여부는 이 사건 약정의 이행에 별다른 장애가 되지 아니하여 이를 고지하지 않은 것이 사기죄의 기망에 해당한다고 평가하기는 어렵고, 나아가 이 사건 양도계약의 해제 여부는 피해자가 D 등을 통해 어렵지 않게 확인할 수 있는 것이므로, 피고인이 굳이 이를 피해자에게 숨기려고 하였다기보다는 이 사건 약정의 내용이 이 사건 철거공사에 관한 것으로서 그 해제 여부는 중요한 사항이 아니라고 판단하였기 때문으로 보일 뿐이므로, 피고인에게 기망의 고의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.