의정부지방법원고양지원-2017고단1556

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 10. 20. 수원지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 5월에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 10. 28. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1.2017고단1556 피고인은 'D'라는 상호의 개인사업체를 운영하는 사람이다. 피고인은 2015. 12. 10.경 화성시 동탄 소재 상호불상의 커피숍에서, 피해자 E 주식회사로부터 아크 자동용접기 및 부속 장비(이하 '본건 장비'라 한다)를 임차하되, 총 계약금액 2억 3,100만 원을 결제하면 본건 장비의 소유권이 피고인에게 이전되는 내용의 계약을 체결한 이후 총 계약금액 중 2,000만 원만 지급한 채 피해자를 위하여 본건 장비를 보관하던 중, 2016. 6. 초순경 본건 장비를 F 주식회사에 약 1억 5,000만 원에 임의로 판매하여 이를 횡령하였다. 2.2017고단3555 피고인은 화성시 G에 있는 '㈜H' 및 'D'의 대표로서 상시근로자 10명을 고용하여 건설업을 운영하고 있다. 가. 임금 미지급 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 1. 15.경부터 위 업체에 근무하다가 2016. 6. 10.경 퇴직한 근로자 I의 임금 합계 12,030,000원(별지 범죄일람표의 연번 1번)을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 퇴직금 미지급 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 4. 4.경 피고인에게 고용되어 2015. 4. 4.경부터 2015. 4. 20.경까지 'D'가 진행하는 청주 J 현장에서 근무하고, 2015. 4. 21.경부터 2016. 4. 25.경까지 'D' 및 '(주)H'이 진행하는 이천 K 현장 등에서 근무하고, 다시 2016. 4. 26.경부터 2016. 5. 15.경까지 피고인의 지시로 기흥 L 현장에서 근무하다가 2016. 5. 16.경 퇴직한 근로자 M의 퇴직금 6,547,361원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 2017고단1556 1. 피고인의 법정진술 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 용접기 리스 구매계약서 1. 문자메시지 출력물 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 판결문(여주지원2016고단1369호), 판결문(수원지방법원2017노2630호), 사건상세조회서 2017고단3555 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술 1. 피고인에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(M 대질부분 포함) 1. I 에 대한 경찰 진술조서 1. M의 각 진술서 1. 근로계약서(증거목록 순번 9번) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 판결문(여주지원2016고단1369호), 판결문(수원지방법원2017노2630호), 사건상세조회서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 M는 일당을 받기로 하고 근무한 일용직 근로자에 불과하다. M는 D 소속으로 일하다가 2016. 1. 1. ㈜H에 정식 직원으로 입사하였는바, 'D'와 '㈜H'은 서로 다른 회사이므로, M는 계속근로기간 1년을 채우지 못하였다. 따라서 M는 퇴직금을 받을 자격이 되지 아니한다. 2. 판단 가. 위에서 든 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2014. 8. 22. 'D'라는 개인사업체를 설립하였다. 2) D(피고인)는 ㈜O으로부터 '청주 J 공사현장'(이하 '청주 공사현장'이라 한다)의 배관 공사를 하도급 받았다. 3) P㈜(이하 'P'라 한다)와 ㈜Q(이하 'Q'라 한다)는 '이천 J 공사현장'(이하 '이천 공사현장'이라 한다)의 R 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하도급 받은 시공업체들이다. 4) D는 P로부터 이 사건 공사 중 배관 공사를 재하도급 받았다. 한편 D는 Q로부터도 배관 공사를 재하도급 받으려 하였는데, Q 측에서 D(피고인)가 법인사업자가 아니라는 이유로 난색을 표하였다. 이에 피고인은 ㈜H(이하 'H'라 한다)의 지분 100% 보유자인 S의 양해를 얻어 2015. 9. 18. H의 공동대표이사로 취임한 다음 H 명의로 Q로부터 위 공사를 재하도급 받았다. H은 Q로부터 공사대금을 받은 다음 그 대부분을 다시 D에 지급하였다. 5) H은 Q로부터 '기흥 L 공사현장'의 배관 공사를 하도급 받았다. 6) M는 2015. 4.경 피고인에게 고용되어 일당으로 18만 원을 받기로 합의한 다음 2015. 4. 4.경부터 2015. 4. 20.경까지 청주 공사현장에서 배관공으로 일하였다. M는 청주 공사현장이 마무리되자 피고인의 지시에 따라 바로 이천 공사현장으로 이동하여 2015. 4. 21.경부터 이천 공사현장에서 배관공으로 일하기 시작하였다. 7) 2015. 4. 말경 이천 공사현장에서 사고가 발생하여 공사가 중단되자 피고인은 M에게 잠시 대기할 것을 요청하였다. 그에 따라 M는 일을 하지 않고 대기하고 있던 중 피고인으로부터 연락을 받고 파주 T 공사현장(이하 '파주 공사현장'이라 한다)에 가서약 10~11일 정도 일하였다. 당시 피고인과 M는 이천 공사현장의 공사가 재개되는 경우 M가 이천 공사현장으로 복귀하는 것으로 협의가 되어 있었다. 8) 2015. 6. 9.경 이천 공사현장의 공사가 재개되었고, M는 원래 협의하였던 대로 이천 공사현장으로 바로 복귀하여 기존에 하던 일을 그대로 수행하였다. 그러던 중 D가 P로부터 재하도급 받은 공사가 어느 정도 마무리 되자, 피고인은 2015. 10.경 M에게 이천 공사현장 내에서 H이 Q로부터 재하도급 받은 공사를 수행하도록 지시하였고, M는 피고인의 지시에 그대로 따랐다. 9) M는 2015. 12.경 월 700만 원의 급여를 지급받기로 하고 2016. 1. 1.자로 H소속으로 4대 보험에 가입되었다. 그러나 M는 2016. 3.부터 다시 일당을 받기로 하였고, 2016. 3. 1.자로 H 소속의 4대 보험 가입자 자격을 상실하였다. 10) M는 위와 같이 배관공 일을 하다가 2016. 2.경 배관팀장이 되었고, 2016. 4. 25.경까지 이천 공사현장에서 일하였다. 11) M는 다시 피고인의 지시에 따라 2016. 4. 26.경부터 기흥 공사현장으로 이동하여 2016. 5. 15.경까지 일하였다. 12) M는 청주 공사현장, 이천 공사현장, 기흥 공사현장에서 일하는 동안 평균적으로 한 달에 25일 이상 근무를 하였고(다만, 이천 공사현장의 공사가 중단된 기간은 제외), 같은 기간 동안 D 또는 H과 M 사이에 근로계약서가 작성된 바는 없다. 13) M는 피고인의 지시에 따라 청주 공사현장, 이천 공사현장, 기흥 공사현장에서 일하면서 피고인(D) 또는 H으로부터 급여를 지급받았다. M가 위 청주 공사현장 등 및 파주 공사현장과 관련하여 급여를 지급받은 구체적인 내역은 다음과 같다.나. 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로년수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조). 한편 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결 등 참조). 그런데 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 M는 2015. 4.경 피고인에게 고용된 이후 피고인의 지시에 따라 2015. 4. 4.경부터 2016. 5. 15.경까지 청주, 이천, 기흥 공사현장에서 일하였는데, 그 기간 동안 월 평균 근무일수는 25일 정도인 점, 피고인은 청주, 이천, 기흥 공사현장 중 일부는 개인사업체인 D 명의로, 일부는 법인인 H 명의로 재하도급 받아 배관 공사를 수행하였는데, 위 공사현장과 관련하여 실질적으로 D와 H을 지배하고 운영한 사람은 피고인으로 동일하며, 이천 공사현장에서 H이 공사대금을 지급받은 다음 그 대부분을 다시 D에 지급한 것을 보아도 알 수 있듯이 H이 하도급 받은 공사도 실질적으로는 피고인이 수행한 것으로 보이는 점, M는 피고인에게 고용되어 청주, 이천, 기흥 공사현장을 이동하여 일하였는바, 이는 피고인의 지시에 따른 것이고, 해당 공사현장에서 공사를 하도급 받은 법률상 당사자가 D(피고인)인지 또는 H인지 여부를 명확히 구분하여 새로이 근로계약서를 작성하지도 않았는바, M로서는 단지 피고인의 지시에 따라 다른 공사현장으로 이동하여 일한다는 인식이 있었을 뿐, 공사현장에 따라 새로운 근로계약이 체결된다는 인식은 없었던 것으로 봄이 합리적인 점, 비록 M는 2015. 4. 말경 이천 공사현장에서 발생한 사고로 인해 공사가 중단된 기간 동안 피고인의 요청에 따라 대기하다가 피고인의 연락을 받고 파주 공사현장에 가서 약 10~11일 동안 일하였지만, 애초에 피고인과 사이에 이천 공사현장의 공사가 재개되면 복귀하도록 협의가 되어 있었으며, 실제로 2015. 6. 9.경 공사가 재개되자 바로 이천 공사현장으로 복귀하였는바, 그 공사 중단으로 인하여 M가 이천 공사현장에서 실제 일하지 않은 기간은 피고인의 요청에 따른 일종의 대기 기간으로서 그 기간 중 근로를 제공하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 점, M는 이천 공사현장에서 D가 P로부터 재하도급 받은 공사를 수행하다가 2015. 10.경 피고인의 지시에 따라 같은 이천 공사현장에서 H이 Q로부터 재하도급 받은 공사를 수행하였지만, 그 이후에도 2016. 1. H 소속으로 4대 보험에 가입되기 전까지는 D(피고인)로부터 급여를 지급받은 점, M는 청주 공사현장에서 이천 공사현장으로 이동한 이후 한동안 D(피고인)로부터 급여를 받다가 월 700만 원의 급여를 지급받기로 하면서 2016. 1. 1.부터 2개월 동안 H 소속으로 4대 보험에 가입되고 실제로 두 세 차례 H으로부터 급여를 지급받기도 하였으나, 2016. 1. 전후로 M가 일한 사업장은 이천 공사현장으로 동일하고 하는 일에도 변동이 없었던 점, M가 2016. 1. 1.부터 2개월 동안 H 소속으로 4대 보험에 가입되기는 하였지만, 이는 피고인의 경영 방침에 의한 결정에 M가 따른 것으로 보일 뿐, 이를 통해 피고인과 M 사이에 기존 근로관계와 단절하기로 하는 의사의 합치가 있었던 것으로 보기 어려우며, 특히 M가 자칫 퇴직금을 지급받지 못할 위험을 감수하면서까지 그와 같은 근로관계 단절에 대해 동의하였을 리 만무한 점, M는 위와 같이 2016. 1. 1.자로 H으로부터 두 세 차례 월급을 지급받다가 다시 D(피고인)로부터 급여를 받기도 한 점 등을 종합하여 보면, M가 피고인에게 고용되어 2015. 4. 4. 청주 공사현장에서 일할 때부터 피고인의 지시에 따라 공사현장을 이동하며 계속 일하다가 최종적으로 2016. 5. 16.경 기흥 공사현장에서 일을 마친 전 기간에 대하여 근로의 계속성을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 횡령 피해 규모가 상당하다[피해자 측이 추산하는 피해 금액은 약 1억 6,700만 원(피고인으로부터 지급받은 선수금 2,000만 원은 이미 제외된 금액이다)에 이른다(증거기록 제20면 참조)]. 미지급 임금 및 퇴직금의 규모도 상당하다. 피고인은 임금 및 퇴직금을 지급받지 못한 근로자들로부터도 용서받지 못하였다. 더구나 피고인은 이 사건 범행 전에 이미 동종 근로기준법위반죄로 4회 처벌받은 전력이 있고, 2015년부터 2016년까지 기간 동안 이천 공사현장에서 일한 20여 명의 근로자에게 7,000만 원을 초과하는 임금을 지급하지 않아 위와 같이 2017. 10. 20. 근로기준법위반죄로 징역 5월에 집행유예 2년을 선고받기도 하였다. 또한 피고인은 2005년에 횡령죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받은 전력도 있다. 이와 같이 동일한 잘못을 반복하는 피고인을 보다 엄히 처벌할 필요가 있다. 위 전력 외에도 피고인은 사기죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 조세범처벌법위반죄 등 여러 범죄로 수 회 처벌받은 전력이 있는바, 피고인의 법질서에 대한 경시 태도가 현저하다. 다만, 피고인은 뒤늦게나마 횡령 피해자와 원만히 합의하였고, 그에 따라 위 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 이 사건과 판시 범죄전력 기재와 같이 판결이 확정된 근로기준법위반죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 이 사건 공소사실 중 근로자 B, C에 대한 근로기준법위반의 점의 요지 피고인은 '㈜H' 및 'D'의 대표로서 상시근로자 10명을 고용하여 건설업을 영위하고 있다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그밖에 일체의 금품을 지급하여야 함에도, 피고인은 별지 범죄일람표의 연번 2, 3번 기재와 같이 위 업체에서 2016. 2. 26.경부터 근무하다가 2016. 6. 15.경 퇴직한 근로자 B의 임금 합계 3,000,000원 및 2016. 1. 7.부터 근무하다가 2016. 3. 31. 퇴직한 근로자 C의 임금 합계 3,500,000원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 반의사불벌죄 : 근로기준법 제109조 제2항 나. 처벌불원의사 : 이 사건 공소제기 후 근로자 B, C이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 다. 공소기각 판결 : 형사소송법 제327조 제6호