광주지방법원-2020고합187

범죄사실 피고인과 F, G은 실제 부동산을 매수할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 마치 차입 매수 방식(Leveraged Buyout, 매도인의 동의하에 금융기관에 매매목적물을 담보로 제공하고 대출을 받아 매매대금의 전부 또는 일부를 조달하는 방식)으로 부동산을 매수할 것처럼 가장하여 부동산 매매계약을 체결한 다음, 매도인 측이 계약금 상당액의 잔고증명에 도움을 주면 금융기관으로부터 대출을 받아 부동산 매매대금을 지급할 것처럼 매도인을 기망하여, 매도인으로 하여금 위 잔고증명에 필요한 금원을 피고인 명의의 계좌에 입금하도록 한 뒤, 그 돈을 곧바로 다른 계좌로 이체하여 가로채기로 공모하였다. 피고인과 G은 2019. 11. 18. 무렵 광주 서구 H에 있는 'I 공인중개사' 사무소에서 피해자 B과 피해자 E를 만나 피해자들이 운영하는 유한회사 J 소유의 광주 서구 K 소재 4층 다가구주택 및 L 소재 3층 다가구주택 등 총 2채의 건물(이하 '이 사건 건물들'이라고 한다)을, 피고인이 유한회사 J으로부터 합계 26억 원에 매수하는 내용의 부동산 매매계약을 체결하였다. 그러면서 피해자들은 피고인이 앞서 본 차입매수 방식으로 매매대금을 조달하는 것에 협조하기로 하였고, 피고인과 G은 이 사건 건물들과 관련된 대출금, 임대차보증금 등 채무를 피고인이 유한회사 J으로부터 승계하고, 잔금 16억 3,800만 원 상당은 이 사건 건물들을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 2019. 11. 29. 무렵까지 지급하겠다고 약속하였다. 그러나 피고인과 G은 애당초 대출을 받으려면 일정한 잔고증명이 필요하다는 점을 내세워 피해자들로부터 잔고증명에 필요한 돈을 제공받아 이를 가로챌 생각이었기 때문에 대출 관련 업무를 전혀 진행시키지 않았고, 위와 같이 약속한 매매대금 지급도 지체하였다. 그 상황에서 G은 2019. 12. 5. 무렵 어디인지 정확히 알 수 없는 장소에서 전화로 피해자들에게 '6억 원이 입금되어 있다는 잔고증명만 있으면, M에서 대출을 받아 매매대금을 지급할 수 있다. 그런데 사채업자에게 6억 원을 잠시 빌리려고 하니 수수료가 20%에 달해 어려움이 있다.'는 취지로 말하였다. 이에 피해자들은 G에게 '그 6억 원을 우리가 잠시 빌려주는 것은 어떠냐.'고 제안하였다. G은 피해자들에게 '그렇게만 해주면 6억 원은 대출 업무를 처리한 뒤 곧바로 되돌려주고, 1억 원당 300만 원가량의 수수료도 지급하여 줄 수 있다.'고 호응하였다. 피고인과 G은 2019. 12. 6. 무렵 광주 서구 쌍촌동 인근 커피숍에서 피해자들을 만나, 다시금 '대출 승인이 나는 데 필요한 잔고증명을 위해 피고인 명의 우체국 계좌로 6억 원을 입금시켜주면 M에서 대출을 받은 뒤 6억 원을 곧바로 반환하겠다.'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피해자들이 피고인 명의 우체국 계좌로 6억 원을 입금하면, 어디인지 정확히 알 수 없는 장소에서 피고인 명의의 선불 휴대전화, 공인인증서, OTP 카드를 소지한 채 대기하고 있던 F이 피해자들이 입금한 돈을 모두 모바일 뱅킹으로 F이 관리하는 주식회사 N 명의 계좌로 이체할 생각이었을 뿐, 그 돈을 가지고 잔고증명을 해서 M 등으로부터 대출을 받는 절차를 진행시킬 생각이 전혀 없었고, 위 6억 원을 다른 계좌로 이체하고 나면 달리 피해자들에게 이를 반환할 의사나 능력을 갖추고 있지도 않았다. 위와 같이 피고인, G에게 속은 피해자들은 2019. 12. 6. 피고인과 함께 광주 서구 쌍촌동에 있는 서광주우체국으로 가서, 피고인 명의 우체국 계좌(O)에 피해자 B이 4억 원, 피해자 E가 2억 원을 각 입금하였다. 이로써 피고인은 G, F과 공모하여(이하 공범들을 모두 합쳐 이를 때는 '피고인 등'이라 한다), 피해자들을 동시에 기망하여 그들 소유의 재물을 각 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. B(피해자)에 대한 경찰 및 검찰 진술조서, P(공인중개사)에 대한 검찰 진술조서, F(검거되지 않은 공범)의 진술 녹취서와 진술서 1. 각 통장사본(사진으로 촬영한 것 포함), 계좌거래내역(피고인, 주식회사 N 명의) 1. 피고인의 휴대전화 통화 내역 및 문자메시지 목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항, 제30조 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(피해자 B, 피해자 E에 대한 각 사기죄 상호간: 범정이 더 무거운 피해자 B에 대한 사기죄에 정한 형으로 처벌) [상상적 경합으로 본 이유] ▷ 한 개의 기망행위에 의하여 다수의 피해자로부터 각각 재산상 이익을 편취한 경우에는 피해자별로 수 개의 사기죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결 참조). ▷ 이 사건에서 피고인 등이 두 피해자들에게 한 거짓말은 '잔고증명을 위해 일정한 금전을 빌려주면 대출에 필요한 절차를 밟은 뒤 돌려주겠다.'는 내용으로서 서로 다르지 않고, 그 거짓말은 동일한 기회에 두 피해자들에게 전달되었으며, 이에 속은 두 피해자들이 똑같은 내용의 착오에 빠져 각각의 처분행위에 이른 것이므로, 위 법리에 비추어 볼 때, 피해자들에 대한 각 사기죄 상호간은 상상적 경합 관계에 있는 것으로 보아야 한다. 3. 형의 선택 징역형 선택 4. 배상명령 및 가집행 선고 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제1항, 제3항(배상신청인 B의 신청은 일부 인용, 피해자 E에 대하여는 직권) [일부 인용 및 직권 배상명령의 이유] 가. 배상명령 신청취지 확장(B) 및 취하(E)의 경위 ▷ 당초 배상신청인 B(이하 배상명령 이유 설시 부분에서는 'B'이라 한다)과 피해자 E(이하 배상명령 이유 설시 부분에서는 'E'라 한다)는 각각 배상신청인 대리인을 통해, 피고인에게 각 1억 5,000만 원의 지급을 명하여 줄 것을 구하는 취지로 배상명령 신청을 하였다. ▷ 이는 피고인 등의 사기 범행으로 인한 B의 피해액이 4억 원, E의 피해액이 2억 원인데, 그중 B은 2억 5,000만 원을, E는 5,000만 원을 각 회수하였다는 전제에서다(두 사람은 합계 6억 원의 돈을 피고인의 계좌에 입금하였는데, 그 직후 F에 의해 3억 원이 다른 계좌로 빠져나간 것을 알게 되자, 동행하였던 피고인을 시켜 피고인의 우체국 계좌를 지급정지 처리하였고, 그렇게 피고인의 우체국 계좌에 남아 있던 3억 원을 돌려받아 위와 같이 충당하였다는 것이다). ▷ 배상신청인 대리인은 제2회 공판기일까지 위와 같은 입장을 유지하였다. 그런데 이 법원이 검사에게 배상신청인의 위와 같은 주장에 부합하는 취지에서 '이 사건 피해자를 정정하거나 변경할 계획이 있는지'에 관하여 석명하였음에도, 검사는 공소장 변경 등의 조치를 취하지 않을 것임을 분명히 하였다. 그러자 배상신청인 대리인은 제3회 공판기일에 이르러 검사의 당초 공소제기 취지(피해자가 B으로만 되어 있는 상태)에 맞춰 B의 배상명령 신청 금액을 3억 원으로 확장하고, E의 신청은 취하한다고 진술하였다. 결과적으로 배상명령 신청은 B이 3억 원의 배상을 구하는 부분만 남게 되었다. 나. B에 대한 일부 인용(1억 5,000만 원) 이유 ▷ 아래 '변호인의 주장에 대한 판단(=이유 무죄)' 부분에서 다시 보는 바와 같이, 차입매수를 위한 잔고증명에 필요하다는 총 6억 원을 피고인에게 일시적으로 대여한 행위는 B 혼자 한 것이 아니라, B(4억 원)과 E(2억 원)가 일정 부분씩 나눠서 한 것이다. 또한 그러한 각 대여행위가 둘 사이의 동업관계에 기초한 행위라거나, 또는 기존에 형성하고 있는 일정한 동업관계에서 비롯된 행위라고 볼 근거도 부족하다. ▷ 위와 같은 사실관계와 더불어, B과 E는 피고인 등의 범죄 수익 중 피고인의 우체국 계좌에 남아 있던 3억 원을 돌려받아 B이 그중 2억 5,000만 원을 자기 몫으로 피해 회복에 충당하였다고 자인하고 있는 점, 피고인 역시 B, E에게 각각 얼마씩의 배상책임이 나뉘어지는 것인지 불분명하다는 것일 뿐, 위 피해자들에게 합계 3억 원의 배상책임이 있다는 것 자체는 인정하고 있는 점(제1회 공판기일에서의 진술 참조) 등의 사정들까지 더하여 보면, B이 배상신청으로 구하는 3억 원 중 그가 피고인에게 송금하고도 아직 돌려받지 못한 1억 5,000만 원 부분에 대해서만 피고인의 배상 책임이 인정된다. ▷ 따라서 B의 배상명령 신청(3억 원)은 그중 일부를 인용하여 1억 5,000만 원의 배상만을 명한다. 다. E에 대한 직권 배상명령(1억 5,000만 원)의 이유 ▷ 앞서 본 범죄사실과 같이 E 역시 피고인 등이 범한 이 사건 사기죄의 피해자로 인정됨에도 불구하고, 검사는 공소장에 E를 피해자로 적시하지 아니하였고, 이 법원의 석명에도 불구하고 피해자 추가 등의 조치를 취하지 않고, 당초 공소사실을 유지하였다. 배상신청인 대리인이 당초 입장을 바꿔 E 부분을 취하하고, B 부분의 신청취지 액수를 확장한 것은 위와 같은 검사의 공소제기 및 공소유지 활동에 대응하여 이뤄진 부득이한 조치로 보인다. ▷ 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 등의 사기 범행으로 E 역시 피고인에게 2억 원을 송금함으로써 재산상의 손해를 입게 된 사실, 피고인 등의 범죄 수익 중 피고인의 우체국 계좌에 남아 있던 3억 원을 돌려받아 E가 그중 5,000만 원을 자기 몫으로 피해 회복에 충당한 사실, 그러므로 E에게는 여전히 피고인 등의 사기범행으로 인하여 1억 5,000만 원의 물적 피해가 남아 있는 사실을 각 인정할 수 있다. ▷ 나아가 앞서 본 E의 배상명령 신청 취하의 경위 등까지 함께 고려하면, 위와 같이 1억 5,000만 원으로 인정되는 E의 물적 피해를 이 사건 형사절차에서 간이하고 신속하게 배상받을 수 있도록 할 필요성도 있다고 인정되어, 직권으로 배상을 명한다. 변호인의 주장에 대한 판단(=이유 무죄) 1. 당초 공소제기의 취지 및 이 사건 공판에서 검사의 진술 요지 검사는, 피고인 등이 공모하여 앞서 본 범죄사실 기재와 같은 내용으로 피해자 B을 기망하여 그로부터 총 6억 원을 편취하였다는 취지에서, 피고인을 이득액 5억 원 이상 50억 원 미만에 해당하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소하였다. 또한 검사는 이 사건 공판 과정에서 실제로 피고인의 우체국 계좌에 돈을 송금한 사람이 B, E 두 사람이더라도, 그들 상호간에 주택의 신축 및 판매 등에 관한 동업관계가 있었기 때문에, 결국 피해법익이 동일한 포괄일죄로 해석하여야 하고, 따라서 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 적용의 전제가 되는 이득액은 합산하여 6억 원으로 보아야 한다는 취지로도 진술하였다. 2. 변호인 주장의 요지 피고인 등은 B과 E에게 기망행위를 하여, B으로부터 4억 원을, E로부터 2억 원을 편취한 것이지, B 한 사람으로부터 총 6억 원을 모두 편취한 것이 아니다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하고, 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인은 단순 사기죄의 경합범으로 처벌할 수 있을 뿐, 피고인에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항을 적용할 수 없다. 3. 전제되는 법리 및 이 부분 판단의 쟁점 가. 법리 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 다수의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재산상 이익을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다. 다만 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 피해자가 복수이더라도 이들에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 수도 있을 것이다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결 참조). 나. 쟁점의 정리 위 법리를 바탕에 놓고 양측의 주장을 종합하여 보면, 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 인정 여부(즉, 사기죄의 이득액이 5억 원 이상인지 여부)는 결국 피고인 등의 기망행위에 속아 총 6억 원의 처분행위를 한 피해자가 B 혼자인지(=단순일죄 성립 여부), 혹은 B과 E가 각각 처분행위를 한 것이라고 하더라도, 둘 사이의 동업관계 등의 이유에서 그 피해 법익이 동일하다고 보아 이득액을 합산할 수 있는지(=포괄일죄 성립 여부)에 달려 있다. 4. 판단(=특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용할 수 없음) 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. ▷ B과 E(이하 이들을 합쳐서 이를 때는 '피해자들'이라 한다)는 다가주 주택 등을 지어 이를 임대하거나 타에 매각하는 등의 사업을 공동으로 영위하기 위하여, E를 대표이사로 삼아 유한회사 J(이하 '이 사건 회사'라 한다)을 설립하였다. 이 사건 회사는 다른 부동산들과 함께, 이 사건 건물들인 광주 서구 K 소재 4층 다가구주택 및 L 소재 3층 다가구주택 등 총 2채의 건물을 보유하고 있었다. ▷ 피고인은 2019. 11. 18. 무렵 공인중개사 P의 중개로, 이 사건 회사와 사이에, 이 사건 건물들에 관하여, 아래와 같은 내용의 부동산매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.피고인 등은 이 사건 매매계약 체결 당시, 피해자들에게 피고인이 차입매수 방식을 이용할 것임을 설명하였고, 피해자들도 피고인이 임대보증금 승계 분을 제외한 나머지 매매대금을 이 사건 건물들을 담보로 하는 대출을 통하여 마련하는 데 협조하기로 하였다. ▷ 이에 따라 피해자들은 피고인 등에게 이 사건 건물들에 관한 각 담보제공동의서와 허위의 계약금 수령 영수증(8억 원)을 작성하여 주거나, 그와 같이 계약금이 오간 것과 같은 외양을 더욱 분명히 하기 위해 2019. 11. 29. 이 사건 건물들을 공동담보로 하여 피고인 명의로 채권최고액 6억 원의 근저당권을 설정하여 주는 등의 조치(근저당권 설정등기는 2019. 12. 2. 경료)를 취하기도 하였다. ▷ 그러나 당초 잔금 예정일(2019. 11. 29.)이 지난 뒤로도 피고인 등이 진행한다고 한 대출 업무는 별다른 진척이 없었고, 잔금 지급 등의 계약 이행도 더 이상 이뤄지지 않았다. 그러자 피해자들은 이 사건 매매계약을 중개한 P에게 그 이유를 문의하였고, P은 '매매대금 지불을 위한 대출이 성사되려면 계약금 수령 영수증과 매매목적물에 대한 근저당권 설정 뿐 아니라, 계약금 상당액인 6억 원 가량의 잔고증명도 금융 기관에 제시하여야 하는데, 피고인 등이 이를 사채업자에게 빌려서 해결하려고 하였으나 수수료가 20%에 달해 어려움을 겪고 있다.'며 자신이 피고인 등으로부터 전해들은 상황을 설명하였다. ▷ 이에 피해자들은 피고인 등에게 '6억 원 상당의 잔고증명이 꼭 필요하다면, 그 돈을 우리가 맞춰주면 어떻겠느냐'는 취지로 제안하였고, 피고인 등은 피해자들에게 '그렇게만 해주면 6억 원은 대출 업무를 처리한 뒤 곧바로 되돌려주고, 1억 원당 300만 원가량의 수수료도 지급하여 줄 수 있다.'고 호응하였다. ▷ 양측 사이의 위와 같은 취지의 대화가 오간 뒤, F은 2019. 12. 5. 14:43 무렵 피고인 명의의 우체국 계좌(0, 이하 '이 사건 계좌'라 한다)에 들어 있는 돈 중 100원을, 피고인으로부터 미리부터 받아서 가지고 있던 공인인증서와 OTP를 이용하여, 자신이 사내이사로서 관리하고 있는 주식회사 N(이하 'N'라 한다)의 법인 명의의 Q 계좌(R)로 이체하는 연습을 해두었다. 이튿날인 2019. 12. 6. 09:36 무렵에도 F은 이 사건 계좌에 들어있는 돈 중 1원을 다시 같은 N 명의 계좌로 이체하는 연습을 한 번 더 실시하였다. ▷ 피해자들은 2019. 12. 6. 오전 일찍 광주 서구 쌍촌동 서광주우체국 인근 커피숍에서 피고인과 G을 만났다. 그 자리에서 피고인과 G은 피해자들에게 다시금 '대출승인이 나는 데 필요한 잔고증명을 위해 피고인 명의 우체국 계좌로 6억 원을 입금시켜주면 M에서 대출을 받은 뒤 6억 원을 곧바로 반환하겠다.'는 취지로 말하였다. ▷ 이를 믿은 피해자들은 잠시 뒤 피고인과 함께 서광주우체국으로 갔다. E는 같은 날 09:42부터 09:45 사이에 자신의 S은행 계좌(T)로부터 피고인 명의의 이 사건 계좌로 3억 원을(1억 원씩 세 번으로 나눠) 입금하였다(다만, E는 적요란에 기재되는 송금자 이름을 각 'B'으로 바꿔 기재하여 돈을 보냈다). 그런데 뭔가 께름칙한 기분을 떨쳐버리지 못한 피해자들이 이 사건 계좌의 통장 정리를 실시해볼 것을 피고인에게 요구하였고, 현장에서 피고인이 소지하고 있던 통장을 정리하자 위 3억 원 중 1억 원이 같은 날 09:47 N의 계좌로 이체된 사실이 나타나게 되었다. ▷ 이에 피해자들이 피고인에게 항의하자, 피고인은 F과 전화통화를 하였고, F은 같은 날 09:53 N의 위 계좌로부터 1억 원을 다시 이 사건 계좌로 되돌려 보냈다. E가 이 사건 계좌로 보낸 3억 원(위와 같이 N 계좌로 갔다가 되돌아 온 1억 원과 이 사건 계좌에 남아 있던 2억 원을 합친 금액)은 09:58 이 사건 회사(유한회사 J)의 계좌로 전부 이체되었다. ▷ 위와 같은 소동이 일어나자 피해자들은 피고인 등을 더욱 의심하게 되었다. 그러자 피고인과 G은 피해자들을 안심시키기 위해 1억 원이 N 계좌로 이동된 경위에 관하여, 'N 법인 계좌에 자동이체가 설정되어 있다 보니 그리 된 것'이라고 설명하는 한편, 그로부터 약 1시간가량에 걸쳐 '대출을 위한 잔고증명에 6억 원이 필요한 것일 뿐'이라는 취지로 피해자들을 거듭 설득하였다. ▷ '잔고증명'을 위한 자금이 갑자기 다른 계좌로 빠져나가게 된 경위에 관한 피고인 등의 위와 같은 해명을 믿기로 한 피해자들은 같은 날 11:00 무렵부터 11:08 무렵 사이에, B이 자신의 U 계좌(V)로부터 이 사건 계좌에 4억 원을(전체를 한번에), E가 자신의 앞서 본 S은행 계좌(T)로부터 이 사건 계좌에 2억 원을(1억 원씩 두 번으로 나눠) 각각 입금하였다(다만, E는 적요란에 기재되는 송금자 이름을 각 'B'으로 바꿔 기재하여 돈을 보냈다). 이 사건 계좌의 거래내역에는 위 총 6억 원을 1억 원, 1억 원, 4억 원으로 나누어 보낸 사람이 모두 'B'으로만 표시되었다. ▷ 위와 같이 총 6억 원의 입금이 마쳐지고 난 때로부터 약 10분 뒤인 11:18 무렵부터 11:20 무렵 사이에, F은 자신이 소지하고 있던 피고인 명의의 공인인증서와 OTP를 이용하여, 그중 3억 원을(1억 원씩 세 번에 걸쳐) N 계좌로 이체하였다. 자금이동이 거기까지 진행되고 있을 무렵, 피해자들은 피고인에게 위 6억 원을 다시금 이 사건 회사의 계좌로 이체하여 계약금이 지급된 것과 같은 자금흐름(이것이 필요하였던 이유는 위 '각주 2' 참조)을 만들 것을 요구하였고, 피고인이 그에 응하여 우체국에서 종이전표를 작성하여 창구에 제출하는 방법으로 6억 원을 이 사건 회사의 계좌에 송금하고자 하였으나, 우체국 창구 직원은 피고인과 피해자들에게 '한도 초과'로 송금이 실행되지 않는다고 말하였다. ▷ 그 과정에서 창구 직원이 '이 사건 계좌에서 돈이 1억 원씩 빠져 나가고 있다'고 피해자들에게 알려주면서, 이 사건 계좌에서 일어난 위와 같은 자금이동의 모습이 그대로 드러나게 되었다. 피해자들은 6억 원 중 3억 원이 빠져나간 상황에 관하여 동행하고 있던 피고인에게 강하게 항의하였고, 피고인이 우체국 창구에 더 이상의 이체가 되지 않도록 지급정지를 요청함으로써, 이 사건 계좌에는 위 6억 원 중 3억 원이 남아 있게 되었다. 그 3억 원은 11:49 무렵 이 사건 회사의 계좌로 이체되었다. 위와 같이 이 사건 회사의 계좌로 회수된 3억 원은 2019. 12. 10. B의 Q 계좌(W)에 2억 5,000만 원, E의 S은행 계좌(T)에 5,000만 원으로 나뉘어 송금되었다. ▷ 한편 F에 의하여 피고인 명의의 이 사건 계좌로부터 N의 계좌로 위와 같이 이체된 3억 원은, 같은 날 3,000만 원이 현금으로 출금되고, 2억 7,000만 원은 다른 계좌로 다시 이체되었다. 나. 단순일죄 성립 여부 위 인정사실을 기초로 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 등은 피해자들 모두에 대하여 동시에 기망행위를 하였고, 피해자들은 위 총 6억 원을 송금하는 일련의 과정에서 줄곧 피고인과 함께 있었던 점, 피해자들은 이 사건 회사의 계좌나 B의 계좌에서 전액(6억 원)을 송금한 것이 아니라, 각자의 개인계좌로부터 자신이 출연하고자 하는 금액(B 4억 원, E 2억 원)만큼을 나누어 각각 별도로 이체한 점, 피고인 등이 편취한 6억 원 중 아직 다른 계좌로 옮기기 전에 지급정지를 하여 회수하게 된 3억 원 역시 피해자들이 임의로 정한 비율에 따라 나눠서(B 2억 5,000만 원, E 5,000만 원), 최종적으로 각자의 개인계좌로 귀속시킨 점, E가 자기 몫의 돈을 이체하면서 적요란에 지속적으로 'B' 이름이 찍히도록 처리한 것은, 피해자들이 이해하기에는, 이 사건 매매계약과 관련하여 피고인(매수인)으로부터 이 사건 회사(매도인)에 계약금이 지급된 것과 같은 외양이 창출되어야 하는데(위 '각주 2' 참조), 만약 피고인 명의의 이 사건 계좌에 이 사건 회사의 대표이사로 되어 있는 E가 그 원천자금을 보낸 것으로 나타날 경우 대출심사에 지장을 줄 것을 염려했기 때문으로 해석할 수 있는 점, 따라서 위와 같이 E가 적요란에 'B' 이름이 찍히도록 돈을 보냈다는 사정만으로는 6억 원 모두에 관하여 오로지 B을 자금 제공의 주체로 할 것을 의도하였다고 확신하기에 부족한 점, 피고인 등도 위 총 6억 원을 피해자들이 각각 일부씩 출연한다는 사정을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피해자들은 피고사건에 부수하여 진행된 배상명령 신청 사건에서 법률전문가의 조력을 받아 당초 B, E 두 사람 모두를 신청인으로 내세워, 각자 이 사건 계좌에 송금한 돈(B 4억 원, E 2억 원) 중 회수한 3억 원을 분배한 부분(B 2억 5,000만 원, E 5,000만 원)을 제외한 나머지인 각 1억 5,000만 원의 지급을 명하여 달라고 신청취지를 특정한 점(배상신청인 대리인은 최종적으로 B에게 3억 원 전부를 몰아 주고, E 부분은 신청을 취하였으나, 그것이 이 사건의 심리 과정에서 검사의 공소유지 경과에 따른 불가피한 조치였음은 위 '배상명령의 이유' 부분에서 살펴 본 바와 같다) 등을 종합하여 보면, 피고인 등의 기망행위에 따른 6억 원의 송금이 단지 B 혼자만의 이름과 계산으로 행하여진 것이라거나, 그렇기 때문에 이 사건에서 피고인 등의 사기 범행의 피해자를 오로지 B 한 사람이라고 단정하기 어렵고, 오히려 피고인 등이 B과 E를 동시에 기망하여 그들로부터 각각 금원을 송금받아 편취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 당초 공소사실과 같이, 이 사건 사기 범행이 피해자를 B 한 사람으로 하는 '단순일죄'라고 보기는 어렵다. 다. 포괄일죄 성립 여부 피해자들은 자신들이 주택 신축 및 매매 사업과 관련하여 동업관계에 있다고 하나, 둘 사이의 약정 내용이 무엇인지, 출자와 이익 분배 비율은 어떻게 정해져있는지, 업무집행조합원은 누구로 정하고 있는지 등을 알 수 있는 동업계약서 등의 자료는 전혀 제출되어 있지 않다. 또한, 피해자들이 동업약정을 하였다고 하더라도, 당사자 쌍방이 출자하여 공동으로 회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도7773 판결 등 참조). 여기에 위 인정사실을 기초로 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 일응 B과 E 사이에 주택 신축 및 매매 사업 혹은 이 사건 건물들의 매각과 관련한 사업 등에 관하여 동업관계가 형성되어 있다고 보더라도, 피고인의 매수자금 대출에 쓸 잔고증명 등을 위해 필요한 일정한 자금을, 이 사건 계약의 매매대금과는 별도로 정한 수수료를 받고 일시적으로 대여하는 행위 자체는 피해자들이 이루고 있는 동업관계의 사업 목적과는 무관한 행위이자, 이 사건 건물들에 관한 매매계약과는 별개의 법률관계에서 비롯된 행위로 보일 뿐, 동업의 목적에 포함되는 행위라거나 동업관계에 부수한 행위, 혹은 이 사건 매매계약의 이행에 있어 통상 수반되어야 할 긴요한 행위라고는 보기 어려운 점, 피해자들은 이 사건 회사를 설립하여 대외적으로는 이 사건 회사를 내세워 주택 신축 및 매매 사업을 영위하여 왔는바, 피고인의 잔고증명을 돕기 위해 6억 원을 대여하는 행위가 이 사건 회사의 명의와 계산으로 진행된 것도 아닌 점(오히려 매도인인 이 사건 회사가 위 금원대여에 관여된 사실을 숨기기 위하여 이 사건 회사의 대표이사인 E는 자신 몫의 대여 부분을 B 명의로 송금하였다), 위 6억 원의 자금을 마련하기 위해 B이 4억 원, E가 2억 원을 각 출연하고, 나중에 회수한 3억 원을 가지고 다시 B이 2억 5,000만 원, E가 5,000만 원씩을 각 나눠 가진 일련의 과정을 보면, 피고인의 잔고증명에 필요하다는 6억 원을 대여하는 것과 관련한 자금의 지출과 회수를 동업체의 회계 혹은 동업체의 사업을 영위하기 위하여 설립한 이 사건 회사의 회계로 인식하려는 의도가 있었다고 보기 부족한 점, 앞서 본 바와 같이, 법률전문가의 조력을 받아서 진행한 피해자들의 배상명령 신청의 경위 등에서도 위 6억 원의 대여와 관련하여 두 사람이 동업체로서 했던 행위라거나 동업관계의 일환으로 했던 행위라는 점을 알 수 있는 정황은 전혀 나타나지 않는 점 등에 비추어 보면, B과 E의 각 송금이 둘 사이의 동업약정에 따른 동업체로서 한 행위이거나 동업관계에 기초한 행위이기에, 이 사건 사기 범행으로 두 사람이 각각 입은 재산상의 손해에 관하여, 그 피해 법익이 동일하다고 볼 근거 역시 부족하다. 그 밖에 피해자들의 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 다른 사정을 찾기 어렵다. 따라서 이 사건 공판 과정에서 있은 검사의 진술 취지와 같이, 이 사건 사기 범행의 피해자가 B, E로 복수이지만, 피해자들 사이의 동업관계 등으로 그 피해 법익이 동일하여, '포괄일죄'로 해석할 수 있다고 보기도 어렵다. 5. 결론 그렇다면 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에는 앞서 본 범죄사실과 같은 피해자 B, 피해자 E에 대한 각 단순사기죄의 공소사실이 포함되어 있고, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있는 위 각 사기죄를 범죄사실과 같이 상상적 경합으로 유죄 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 이상 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피해자들에 대한 각 사기죄가 상상적 경합관계에 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 선고형을 정하는 데 참고하기 위한 한도 내에서 권고형의 범위를 살펴본다.) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우[피고인 등이 피해자들에게 적극적으로 잔고증명에 필요한 자금을 제공해달라고 먼저 요구한 것이 아니라, (피고인 등의 치밀한 설계에 따라 이를 유도해 낸 것으로 볼 정황도 있기는 하지만) 피해자들이 스스로 부동산 매매를 성사시킬 생각에서 피고인 등에게 자금 제공을 제안한 점, 피해자들은 당초 자신들이 생각한 이 사건 건물들의 전체 시가보다 약 6억 원 가량 매매대금을 더 받기로 하여, 그 기회를 놓치기 싫은 심리 상태로 인하여 사기 범행에 취약하게 노출된 측면도 있는 점, 최초 한 차례 3억 원을 송금한 시점에서 F이 그중 1억 원을 다른 계좌로 빼돌리는 것을 목격하고서도, (피고인 등의 집요한 설득에 영향을 받은 것이기는 하지만) 다시 6억 원을 송금하기에 이른 점 등을 고려] [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 이상 4년 이하(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정 및 실형 선고의 이유: 징역 2년 가. 범행의 개요 피고인은 공소 외 F, G과 공모하여, 부동산 매수를 빌미로 피해자들에게 접근한 다음, 매매대금을 마련하려면 대출을 받아야 하고, 그러려면 잔고증명을 해야 하는데, 그에 필요한 자금을 일시적으로 빌려주면 수수료도 주고, 대출 절차를 진행한 뒤 그대로 돌려주겠다고 속여, 피해자들로부터 합계 6억 원을 편취하였다. 나. 유리한 정상 피고인 등이 편취한 6억 원 중에서 3억 원은 최종적으로 범죄 수익으로는 귀결되지 않고 피해자들에게 반환되어 실제 피해액은 총 3억 원으로 범죄사실에 기재된 편취액보다는 적은 점, 그렇게 된 것은 범행 당시 우체국에 피해자들과 같이 있던 피고인이 소극적으로나마 지급정지 등에 협조하였기 때문인 점, 앞서 특별양형인자의 적용 부분에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 피해자들에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 어느 정도 책임이 있다고 인정되는 점, 피고인이 수사 마무리 단계에서 다른 공범들과의 공모사실까지 포함한 범행 일체를 자백한 이후로 이 법정에 이르기까지 자신의 잘못을 인정하고 반성하려는 자세를 보이고 있는 점, 이 사건 범행으로 인한 수익 중 어느 정도가 피고인에게 귀속된 것인지는 수사기관이 정확하게 밝혀내지 못한 점(단지 N 계좌에서 현금으로 인출된 3,000만 원을 피고인이 대가로 받았을 것이라고 의심하였을 뿐이다), 피고인에게 동종 전과나 징역형의 집행유예 이상의 범죄전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 사정들이다. 다. 불리한 정상 그러나 다른 한편, 피고인 등이 실체가 전혀 없는 부동산 매매를 가장하여 피해자들로부터 거액을 편취하였는바, 이러한 행위는 부동산 시장의 거래 질서를 문란케 하고 경제 주체들 사이에서 신뢰 관계를 훼손하였다는 측면에서 죄질이 나쁜 점, 피고인 등의 이 사건 범행은 능력 밖의 거래에 나섰다가 결과적으로 거래 상대방 등에게 손해를 입힌 사안이 아니라, 처음부터 계획적으로 상대방을 속여 돈을 가로채려는 사기의 확정적 고의에서 비롯된 것으로 보이는 점(기본적인 구조만 놓고 보면 이른바 '피싱' 범죄와 전혀 다를 바가 없다), 피고인이 범행 종료 이후에도 일시적으로 피해자들 곁에 머물러 있으면서 이런 저런 말로 피해자들을 안심시키려고 시도한 것으로 인해 오히려 피해자들의 대처가 늦어져 실제 범죄 수익을 보유한 다른 공범들이 그 돈을 가지고 도망칠 시간을 벌어주게 된 측면이 있는 점, 그로 인해 피해액 중 3억 원이 여전히 회수되지 않은 채로 남아 있는 점, 피고인은 자신의 주장에 의하더라도 범죄 수익을 최종적으로 보유하고 있지도 않고, 다른 경제적인 능력도 없어서, 피고인의 노력만으로는 피해자들의 남아 있는 피해를 회복하여줄 가능성이 극히 낮아 보이는 점, 피고인이 피해자들로부터 용서를 받지 못해, 피해자들은 피고인의 엄벌을 원하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 징역형의 실형을 선고하여 그 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고 피고인의 그릇된 성행을 바로잡을 계기를 만들어주는 것이 필요한 것으로 판단된다. 라. 결론 위와 같은 유·불리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 이후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하고, 양형기준을 참고하여 주문과 같이 형을 정한다.