광주지방법원-2017고정165

범죄사실 피고인은 광주 서구 D에서 (주)E(이하 'E'이라 한다)이라는 상호로 식품제조가공업체를 운영하는 사람이다. 누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니된다. 피고인은 2015. 7.경부터 2015. 10.경까지 위 E의 영업장에서, (주)F 대표 G로부터 제조의뢰를 받고 가공식품인 H 제품(이하 '이 사건 제품'이라 한다)을 제조하면서 이 사건 제품의 포장용기 겉면에 "머리(두통), 위, 장이 안 좋은 사람은 반드시 토한다", "술독으로 인한 손떨림도 없어진다", "술독담배독, 잘못된 식습관, 운동부족, 만성질환, 4대 요소 제거", "병으로 키우는 것을 미리 예방할 수 있다" 등의 문구를 표시한 후 위 G에게 3,960 개 판매금액 합계 54,450,000원 상당을 판매하였다. 이로써 피고인은 식품등의 표시에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. G에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피고인의 확인서 [(주)E] 1. 식품제조가공업 영업등록증 ㈜E, 식약처 수사관(I)이 제출한 답변서 및 관련 자료, 광주 서구청 회보서 1. 수사보고(제품사진 첨부), H 제품사진, 수사보고(제품제조, 유통 모식도 첨부), 수사보고(J, H 거래 관련 세금계산서, 거래명세표 첨부), 서울지방식약청 수사의뢰 공문에 첨부된 ㈜F 월별 발주 및 재고현황' 자료, 세금계산서 및 거래명세서, 수사보고((주)E 인허가여부 및 품목제조보고서 조회), 수사보고(피의자별 범죄기간, 범죄규모 등 특정), 참고자료 (A 제출) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 이 사건 제품은 특허기술로 만든 효소제품으로서 포장용기 겉면에 기재된 문구는 이 사건 제품이 가지고 있는 독소제거 기능을 보충적으로 설명한 것이어서 허위·과대표시가 아니다. 나. 피고인은 식약청 등 단속 공무원들이 이 사건 제품이 식품이 아니라는 취지로 품목신고를 취소하게 하였고, 그로 인하여 이 사건 제품이 식품위생법상 규제대상이 아니어서 죄가 되지 않는다고 오인했을 뿐만 아니라 특허청으로부터 받은 회신에 따라 이 사건 제품에 관한 표시를 하였으므로, 형법 제16조에 의한 법률의 착오에 해당한다. 2. 관련 법령 및 법리 가 관련 법령 구 식품위생법(2016. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 식품위생법'이라 한다) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "식품"이란 모든 음식물의약으로 섭취하는 것은 제외한다)을 말한다. 제13조(허위표시 등의 금지) 누구든지 식품등의 명칭 · 제조방법, 품질·영양 표시, 유전자재조합식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가 · 원재료 · 성분 · 용도에 관하여도 또한 같다. 1. 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고 나. 관련 법리 1) 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도, 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 식품위생법의 규제대상인 식품에는 그 제2조 제1호에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서 구 식품위생법 제13조 제1항을 위반하게 되는 것이다(대법원 2002.11.26. 선고 2002도2998 판결 등 참조). 2) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3, 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 3. 판단 가. 식품위생법상 허위·과대표시에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 제품에 관하여 한 아래 2)항과 같은 내용의 표시는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 볼 때 식품광고로서의 한계를 벗어나 이 사건 제품을 의약품 내지 건강기능식품으로 혼동 오인하게 할 우려가 있다고 봄이 타당하므로, 피고인의 행위는 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호에 의하여 금지되는 허위·과대표시에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 2003. 7. 18.경부터 E을 식품제조가공업체로 등록하여 운영하면서 이 사건 제품을 제조, 판매하여 왔다. 2) 피고인이 판매한 이 사건 제품의 포장용기 겉면에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있었다. 3) 이 사건 제품은 의약품 또는 건강기능식품으로 공인받은 바가 없고(피고인의 일부 법정진술, 수사기록 제284쪽), 구 식품위생법 제2조 제1호가 규정한 음식물로서 식품에 해당한다. 한편, 피고인의 남편인 K은 2005, 8. 및 2006. 2.경 '변비에 개선 효과를 갖는 식물 복발효 효소액 및 이를 사용한 기능성 음료', '장내 독소 제거 기능을 갖는 식물 복발효 효소액 및 이를 사용한 기능성 음료'에 관하여 발명특허등록을 하였으나(피고인 제출 증 제1호증), 제2.4.1)항과 같은 관련 법리에 의하면, 위와 같은 특허를 받았다고 하더라도 구 식품위생법 제13조 제1항에 따라 식품인 이 사건 제품의 표시 및 광고에 의약품 또는 건강기능식품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용하는 것은 허용될 수 없다. 4) K은 2015. 7.경 이 사건 제품의 매수인인 G에게, 이 사건 제품을 먹으면 건강해 지고 질병 예방 및 치료에 효과가 있다'고 설명하였다(수사기록 제87쪽). 5) 위 2) 항과 같이 이 사건 제품에 관하여 표시된 내용은 단순히 식품의 일반적인 약리적 효능 또는 식품 섭취에 따른 부수적인 효과에 관한 정보를 제공하는 것이 아니라 이 사건 제품이 주로 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있고 직접적으로 피부에 바르거나 식용함으로써 마치 의약품 또는 건강기능식품처럼 그 효과가 발생한다고 설명하고 있으므로, 일반 소비자로서는 이 사건 제품을 일반 식품이 아닌 의약품 또는 건강기능식품으로 오인할 우려가 있다고 보인다. 피고인도 수사기관에서 이 사건 제품이 식품이라면 이 사건 제품에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능, 효과가 있거나 의약품으로 오인, 혼동할 우려가 있는 표시를 한 사실을 인정한다는 취지로 진술하였다(수사기록 제291쪽). 나. 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 변호인은 공무원이 피고인에게 이 사건 제품이 식품이 아니라고 설명하였다는 취지로 주장하나, 광주 서구청 담당 공무원은 일반 식품에 관하여 해독의 의미로 오인, 혼동될 우려가 있는 '디톡스' 등으로 광고를 하는 것은 허위표시 및 과대광고의 범위에 해당한다고 보고 피고인에게 'L'의 제품명을 사용하지 말 것을 요청하였을 뿐인바, 위 공무원은 이 사건 제품이 식품위생법상 식품에 해당하는 것을 전제로 피고인에게 식품위생법상 허위표시 및 과대광고가 금지되기 때문에 위 제품명을 사용할 수 없음을 설명한 것으로 보이는 점(수사기록 제282쪽, 광주 서구청 회보서), 식약처 등 관련 부서 공무원들이 피고인에게 이 사건 제품이 식품이 아니라거나 식품위생법상 적용 대상이 아니라는 취지로 설명하였다고 볼 만한 어떠한 증거도 없고, 오히려 광주 서구청 담당 공무원은 피고인에게 특허법에 의하여 발명특허를 받은 내용이라고 하더라도 식품위생법에 규정된 제반 내용에 저촉되지 않도록 유의할 것을 지도한 적도 있는 점, 변호인은 이 사건 제품이 효소제품이어서 식품위생법상 식품에 해당하는지 여부가 불분명하다는 취지로도 주장하는 것으로 보이나, 앞서 본 구 식품위생법 제2조 제1호 규정에 의하면, 효소로 만든 제품인지 여부를 불문하고 의약으로 섭취하지 않는 한 모든 음식물은 식품에 해당하는 점, 피고인이 특허청으로부터 받은 회신의 내용에 의하면, 특허청은 피고인과 K이 문의한 제품의 표시 내용이 특허법 위반에 해당되지 않는다고 답변하면서도, 특허된 발명이 실시되어 구현된 물건의 표시 등에 관하여 식품위생법, 표시·광고의 공정화에 대한 법률, 약사법, 건강기능식품법 등 다른 법률의 적용을 받는 경우 그 법률 위반 여부는 특허청이 아닌 해당 소관부서에서 별도로 판단해야 할 사항임을 분명히 하고 있는 점, 피고인은 2003. 7. 18.경부터 식품제조가공업체인 E의 대표자로서 이 사건 제품을 제조, 판매하여 왔는바, E에서 제조하는 이 사건 제품을 포함한 여러 음식물들이 식품위생법의 적용을 받는 식품에 해당한다는 것을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 설사 피고인이 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다고 하더라도 자신의 지적 능력을 다하여 자기 행위의 위법의 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다 하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 이 사건 범행이 죄가 되지 아니한다고 오인한 것에 정당한 이유가 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 식품위생법 제94조 제1항 제2의 2호, 제13조 제1항 제1호(포괄하여), 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항