서울북부지방법원-2012고정2749

공소사실 피고인 A은 H 주택재개발정비사업조합의 조합장이고, 나머지 피고인들은 이사로서 모두 조합임원이다. 가. 피고인들은 2011. 11. 1.경 서울 강북구 I 아파트 221동 지하 1층에 있는 위 조합사무실에서, 조합의 각종 의결사항 중 정비사업전문관리업자의 선정 및 변경의 경우 사전에 조합원으로 구성되는 총회의 의결을 거쳐야 함에도, 총회의 의결 없이 주식회사 J(이하 'J'라 한다)와의 H 주택재개발정비사업 행정업무 대행 용역계약을 해지하기로 결의하고, J에 해지를 통보하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 조합 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 정비사업전문관리업자의 변경을 임의로 추진하였다. 나. 피고인들은 2011. 12. 28.경 같은 장소에서 조합의 각종 의결사항 중 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 할 때에는 사전에 조합총회를 거쳐야 함에도, 총회의 의결 없이 주식회사 K와 정기총회 진행 용역계약을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 조합 총회의사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진하였다. 2. 공소사실 가.항에 관한 판단(정비사업전문관리업자 임의 변경 추진의 점) 가. 쟁점 검사는, J가 적법하게 선정된 정비사업전문관리업자임을 전제로, 피고인들에게 임의변경의 책임을 묻고 있다. 이에 대해 피고인들과 변호인은 다음과 같이 주장한다. (가) J는 2003. 6. 30. 부적법한 계약으로 조합의 정비사업전문관리업자로 선정되었으나, 계약이 모두 이행됨으로써 그 지위가 소멸하였다. 따라서 J를 현재 적법하게 선정된 정비사업전문관리업자로 볼 수 없다. (나) 한편, 조합의 전 대표자가 2010. 4. 16. J와 부당한 용역계약을 임의로 체결하여 피고인들이 2011. 11. 1. 적법한 절차에 따라 해지통보를 하였다. 그런데 위 용역계약은 절차상 하자로 처음부터 무효인데다가, 내용상으로도 조합이 J를 정비사업전문관리업자로 선정한 것으로 볼 수 없고, 가사 적법하게 선정됐더라도, "계약해지통보"만으로는 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제7호의 "정비사업전문관리업자의 변경"이라고 할 수 없다. 나. J의 최초 정비사업전문관리업자 지위 소멸 (적극) 살피건대 J는 2003. 6. 30. H 주택재개발정비사업조합설립추진위원회(대표자 L)와재개발사업 업무대행 용역계약을 체결하고 정비구역지정에 관한 것부터 관리처분계획인가신청까지 용역제공을 하기로 했고, 피고인들의 조합은 2006. 1. 9. 조합설립등기와 2006. 5. 16. 사업시행인가, 그리고 2007. 2. 8. 관리처분계획변경인가를 받은 다음 J에 용역대금을 지급함으로써, J는 정비사업전문관리업자로 선정되었다가 쌍방의 의무이행으로 말미암은 계약종료로 그 지위가 소멸하였다고 할 것이다. 다. 정비사업전문관리업자 재선정 여부 (소극) J와 피고인들의 조합 간 2010. 4. 16.자 용역계약 체결 J는 2010. 4. 16. 전 조합장 L과H 주택재개발정비사업 행정업무 대행 용역계약서를 체결하고, 조합의 관리처분계획변경인가 등을 대행하기로 하였다. 2010. 4. 16.자 용역계약의 효력: 무효 (가) 살피건대, 전 조합장 L은 총회의 의결을 거치지 않고 2010. 4. 16. 용역계약을 체결하였으므로 J 선정은 무효이다. 즉, 조합은 위 용역계약에 따라 J에게 보수금 2억 4,000만 원을 지급해야 하므로 위 계약은 조합원의 부담이 되는데, 전 조합장 L이 계약 체결에 앞서 조합총회의 의결을 거쳤다는 점에 대한 검사의 증명이 없으므로, 위 용역계약은 무효이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 등 참조). 따라서 J를 적법하게 선정된 정비사업전문관리업자로 볼 수 없다. 이에 대하여 검사는, 2010. 5. 14.자 총회에서 추인 의결(제3호 안건)이 이루어져 선정이 유효하게 되었다고 주장하나, 추인의 절차·실체적 요건충족에 관한 검사의 증명이 없다{특히, 조합정관으로 정해진 정비사업전문관리업자 선정요건(도시 및 주거환경정비법 제20조 제1항 제17호, 같은 법 시행령 제31조 제5호, 조합정관 제14조)이 추인 당시에도 갖추어지지 않아 무효사유가 계속 존재하는 것으로 의심할 수 있다}. (나) 가사, J 선정절차의 하자가 총회의 추인에 따라 비소급적으로 치유되었더라도, 위 2010. 4. 16.자 용역계약은 원시적 이행불능으로 무효이다. 즉, 선정계약의 주된 사유 겸 J가 이행할 용역내용은 '관리처분계획변경을 위한 행정절차대행'이다. 그런데 조합이 관리처분계획을 변경하려면 조합총회의 의결을 먼저 거쳐야 한다(도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제10호). 그러나 조합은 2010. 5. 14.자 총회에서 비로소 2010. 4. 16.자 용역계약추인 의결(제3호 안건)과 관리처분계획변경(제7호 안건)을 함께 의결하였다. 하지만 관리처분계획변경 의결에는 중대한 하자가 있어서 무효로 확인되었다(서울행정법원 2010. 10. 15. 선고 2010구합27189 판결). 그렇다면, 관리처분계획변경의결과 필연적으로 결부된 J와의 용역계약은 처음부터 계약이행이 불능이었던 것이고, 그 이후에도 이행불능 사정이 전혀 변경되지 않았으므로, 결국 용역계약은 무효라고 할 것이다. 라. 결론 따라서 J를 적법한 정비사업전문관리업자로 볼 수 없으므로, J의 지위를 전제로 한 공소사실에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 피고인들의 J에 대한 해지통보는 '정비사업전문관리업자의 임의변경'으로 인한 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호, 제24조 제3항 제7호의 죄를 구성하지 않는다고 판단할 수 있다. 3. 공소사실 나.항에 관한 판단(예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 임의 추진의 점) 검사는 피고인들에게 용역계약 임의 체결의 책임을 묻고 있다. 살피건대, 피고인들의 조합은 2011. 9. 20.자 총회에서 차기 총회 개최비용 예산 2억 원을 배정하는 사전 의결을 한 사실을 인정할 수 있다(수사기록 제1권 제105, 108면, 제2권 제64면, 피고인 제출의 2011년 및 2011년도 각 조합총회 자료집). 따라서 피고인들이 2011. 11. 28. 주식회사 K와 체결한 2012. 3. 24.자 정기총회 개최를 위한 용역계약을 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약의 임의추진'이라고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고사건은 모두 범죄증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 판결요지를 형법 제58조에 따라 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.