부산지방법원-2022고합265

범 죄 사 실 피고인은 2021. 12. 27.경 B로 피해자 C(가명, 여, 12세)에게 “타투샵 운영 중인데 관심 있어 연락한다”는 메시지를 보내 피해자를 알게 된 사이이다. 1. 미성년자의제강간 가. 피고인은 2021. 12. 28. 16:16경부터 17:30경까지 사이 부산 남구 D 건물 3층에 있는 피고인의 타투 작업실에서, 당시 13세 이상 16세 미만으로 알고 있던 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 16세 미만의 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2022. 1. 7. 15:45경부터 17:00경까지 사이 위 타투 작업실에서, 당시 13세 이상 16세 미만으로 알고 있던 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 16세 미만의 피해자를 간음하였다. 2. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2022. 1. 6. 22:49경 부산 동구 E 피고인의 주거지에서, F 메신저로 피해자에게 “나두 ?♡ 자영(자위 동영상) ㅎㅎㅎ 공주 자영 가질랭”이라고 메시지를 보내 자위 동영상 등을 요구하여 피해자로부터 가슴 사진 1개, 자위하는 모습 동영상 1개를 전송받고, 계속하여 “휴. 다행이다 내께 너무 작아서. 공주 넌 큰거 좋아하니까”라는 메시지를 전송하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C(가명), G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C(가명), G에 대한 각 경찰 진술조서 1. C(가명) 진술 속기록 1. 발생보고(미성년자의제강간), 입건 전 조사보고(피조사자와 피해자 간 F 메시지 대화내용 첨부), 입건 전 조사보고(피조사자와 피해자 母의 F 메시지 대화 첨부), 입건 전 조사보고(현장방문 관련), 수사보고(피의자의 작업실 현장 임장 등), 수사보고(디지털포렌식 결과), 수사보고(피해자 母의 제출자료 첨부), 수사보고(피해 현장 확인 및 피의자 조사일정), 수사보고(피의자와 피해자간 대화내용 재확인), 수사보고(피해자 母 제출자료 첨부Ⅱ) 1. 피해자와 피의자간 F 메시지 대화, 피의자와 피해자 어머니간 F 메시지 대화, 디지털 증거분석 결과보고서, 피해자 母 제출 캡처본·출력본 1. 타투 작업실 사진, 피해자의 전신사진, 피해자의 키 측정사진, 피해자 B 캡처사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제305조 제2항, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간의 점), 아조 제2호 전단에서 금지하는 ’아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’란 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음란한 행위를 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음란한 행위의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도223 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 검사는 공소사실에 ‘아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위’도 포함하여 기재하였으나, 위 법리에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없는 범위 내에서 판시와 같이 ‘아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위’라고 특정하여 인정한다. 동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2022. 1. 7. 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 아동·청소년 대상 성범죄나 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 처벌과 성폭력 치료프로그램의 이수, 취업제한명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 재범 위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 20살로 알고 있었기 때문에 이 사건 공소사실인 13세 이상 16세 미만의 피해자를 대상으로 한 미성년자의제강간죄와 18세 미만의 아동을 대상으로 한 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 관한 고의가 없었다. 따라서 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제305조 제2항이 규정한 미성년자에 대한 강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 위 법률이 정한 미성년자라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그 인식은 피해자가 위 법률이 정한 미성년자의 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727 판결 등 참조). 한편 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결 상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 실제로는 그 당시 만 12세였던 피해자를 한국 나이(세는 나이)로 15세, 즉 13세 이상 16세 미만의 미성년자로 인식하였음에도 위 범죄사실 기재와 같이 피해자를 2차례에 걸쳐 간음하고, 성적 학대행위를 하였음이 인정된다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 2022. 1. 21. H에서 “자신이 피고인을 타투 작업실에서 처음 만났을 당시 피고인에게 15살이라고 얘기했다. 그랬더니 피고인이 자신에게 ‘너보다 1, 2살 많은 16살 언니, 06년생 언니도 만나봤다’고 말했다”고 진술하였다(증거기록 54면). 이와 같은 최초 진술 이후 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 “피고인이 그 당시 ‘07년생이면 몇 살이지’라고 물어봐서 자신이 ‘15살’이라고 하니까 피고인이 ‘아 그렇구나’라고 하였다. 그리고 피고인이 자신에게 ‘학교가 어디냐’라고도 물어봤는데 그 때 ”I 앞에 있는 J에 다닌다“고 말했다. 또한 자신이 타투 작업실 전신거울 앞 의자에 앉아서 피고인에게 ‘나 몇 살로 보여?’ 라고 묻기도 하였는데 피고인의 답변이 ‘딱 15살처럼 보인다’고 했다”는 취지로 피고인이 피해자의 나이를 15살로 인식하게 된 경위에 관하여 구체적으로 진술하고 있다[증거기록 351면, 증인 C(가명)에 대한 증인신문녹취서 3면]. 이와 같은 피해자의 진술은 피해자가 피고인에게 자신의 나이를 알려 준 경위, 피고인이 그 당시 피해자에게 했던 특징적인 말 등을 세세하게 묘사하고 있을 뿐만 아니라 이 법정에서 피해자가 진술에 임하는 모습이나 태도, 어감 등에 비추어 보더라도 피해자가 직접 경험하지 않은 사실을 허위로 꾸며 내어 진술한 것이라고 보이지 않는다. 그러한 피해자의 진술은 충분히 신빙할 수 있다. 피해자의 모인 G 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 자신의 딸과 성관계를 한 것을 알고 나서 피고인을 전포역 2번 출구에서 만나 피고인에게 이 사건 범행을 추궁하자 “피고인이 어색하게 연기하듯이 자신의 딸에게 ‘너성인 아니었어?’라고 말했다. 그러자 자신의 딸이 피고인에게 ”무슨 소리야, 나 중2라고 했었잖아‘라고 말했다“는 취지로 진술하고 있는바, 그러한 피해자의 모의 진술도 피해자의 진술과 부합한다(증거기록 140, 141면, 증인 G에 대한 증인신문녹취서 3면). 피고인은 그 당시 B를 통하여 피해자에게 연락을 취하였던 것으로 보이는데, 피해자가 당시 사용하던 B 프로필 아이디는 ‘K’로 피해자의 출생년도를 짐작할 수 있는 L이라는 기재가 있었다(증거기록 284면). 그리고 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피해자와 연락을 취하면서 “피해자의 B 계정에 있는 L이라는 대화명을 본 적이 있다”는 취지로 진술하고 있다. 한편 이에 대하여 피고인과 변호인은, 피해자가 B 대화명으로 L이라는 기재를 사용하였다고 해서 그것만으로 피고인이 피해자를 ‘07’년생으로 짐작하였다고 단정할 수 없고, 피해자가 피고인을 처음 만났을 때 자신의 나이가 20살로 미용학원을 다닌다고 소개하였기 때문에 피고인은 피해자의 나이를 20살로 알고 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 앞서 본 바와 같이 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 “피고인이 그 당시 자신에게 ‘07년생이면 몇 살이지’라고 먼저 물어봤고 이에 자신이 ‘15살’이라고 대답했다”는 취지로 진술하고 있는 점, 그러한 피해자의 진술에 비추어 보면, 피해자에 대하여 B 대화명 외에 다른 사전정보가 없었던 피고인 역시 위 L이라는 기재를 피해자의 출생년도를 의미하는 것으로 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 외에도 피해자가 B에서 사용했던 L이라는 대화명을 보고 피해자가 ‘07년생’임을 전제로 ‘07년생?’, ‘저 08 부산 오프해요’, ‘나 부산 사는뎅 08.인게 아쉽다. 나도 07이면 좋겠다’는 등의 내용으로 답글을 달았던 B 사용자가 확인되는 점(증거기록 286, 287면), 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 “자신을 피고인에게 미용학원을 다니는 20살이라고 소개한 적이 없다”는 취지로 진술하고 있고, 피고인과 피해자가 주고받은 B, F 메시지에 의하더라도 피해자의 나이를 20살로 알고 있었다는 피고인의 주장에 부합하는 대화 내용은 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피해자가 비록 이 사건 당시 화장을 했었고 키도 163㎝로 작은 편은 아니지만, 경찰 조사 당시 촬영한 피해자의 전신사진이나 이 법정에서 증언하는 피해자의 얼굴 생김새, 말투나 표정 등을 보더라도 피고인 측에서 주장하는 것과 같이 피해자의 외모가 20살로 보일 정도의 성숙한 모습으로 보이지는 않는다. 따라서 피고인은 피해자의 외양으로도 피해자를 20살의 성인이 아닌 미성년자로 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ∼ 45년 2. 양형기준의 참조 판시 범죄사실 제1항의 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 미성년자의제강간죄에 대한 양형기준은 2022. 10. 1. 이후 기소사건부터 시행 예정이고, 판시 범죄사실 제2항의 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)에 대한 양형기준은 2022. 6. 1. 이후 기소사건부터 시행 예정으로 이 사건에 적용되지 않으나, 선고형을 정함에 있어 아래 양형기준상 권고형의 범위를 적절히 참조하기로 한다. 가. 제1범죄(미성년자의제강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월 ∼ 5년 나. 제2범죄(미성년자의제강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월 ∼ 5년 다. 제3범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)] [유형의 결정] 체포·감금·유기?학대범죄 > 03. 아동학대 > 가. 아동복지법상 아동학대 > [제2유형] 성적 학대 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월 ∼ 2년 6개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 ∼ 8년 4개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 ∼ 8년 4개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 아직 성적 자기결정권을 온전히 행사할 만한 판단능력을 갖추지 못한 만 12세의 피해자를 한국 나이로 15세로 인식한 상태에서 2차례에 걸쳐 간음하였다. 피해자가 피고인의 성관계 요구에 명시적으로 거부 의사를 표시하지 않았다고 하더라도 이 사건의 피해자는 진정한 의미의 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 나이여서 이를 온전한 자기 판단과 결정에 따른 행위로 평가할 수 없다. 나아가 피고인은 피해자에게 그 대가로 돈을 주겠다고 하면서 자위 동영상 등을 요구하여 전송받음으로써 자신의 왜곡된 성적 욕망을 충족시키기 위하여 아동인 피해자를 상대로 성적 학대행위를 하였다. 이러한 범행은 성적 정체성과 가치관을 확립해 나가는 단계에 있는 아동·청소년의 건전한 성장을 가로막는 것으로서 그 죄책이 중하다. 더욱이 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피해자가 허위 진술을 하고 있다면서 피해자의 나이를 20세로 알고 있었다고 주장하며 자신의 책임을 회피하려는 태도를 보이기도 하였다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자와 그 가족이 받았을 정신적 충격 또한 상당하였을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자 측에서는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 불리한 정상을 종합하면, 피고인의 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행 이전에 별다른 처벌 전력이 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 및 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 위 [범죄사실] 기재와 같이 만 12세에 불과한 피해자에게 먼저 접근하여 성교행위를 하고 자위동영상 등을 요구하여 전송받기까지 한 점, 피고인이 피해자의 연령을 20세로 알았다며 부인하는 수사과정에서의 태도, 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 및 정신병질자 선별도구(PCL-R) 검사 결과 재범위험성이 각 ‘중간’ 수준으로 평가되어 상당한 수준인 점 등을 종합할 때, 피고인은 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고 2회 이상 성폭력범죄를 범하여 그 습벽이 인정되며 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정되므로, 위치추적 전자장치의 부착명령 및 보호관찰명령을 부과할 필요가 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 및 제21조의2 제1호에 규정된 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자 또는 피보호관찰명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 앞서 본 법리를 기초로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인이 이 사건 범행 이전에 아동·청소년 대상 성범죄나 성폭력 범죄로 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인이 피해자를 한국 나이로 15세로 알고 13세 이상 16세 미만 미성년자를 대상으로 이 사건 범행을 저지른 것이기는 하나 피고인에게 특정한 환경이나 인적관계 등을 떠나 불특정 다수를 상대로 한 성범죄의 습벽이 있다고까지 보기는 어려운 점, 피고인의 재범위험성은 한국 성범죄자 재범위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과 총점 12점으로 ‘중간’ 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 9점으로 ‘중간’ 수준에 해당하며, 이를 토대로 한 피고인의 종합적인 재범위험성은 ‘중간’ 수준으로 평가되었으나 ‘높음’ 수준에까지 이르지는 않은 점, 피고인에게 선고한 징역형의 집행과 성폭력 치료프로그램의 이수, 신상정보 등록 및 취업제한명령만으로도 이를 통해 피고인의 왜곡된 성적 충동과 성행의 교정 및 성폭력범죄 재범 예방의 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행 및 환경, 이 사건 범행의 내용 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 형 집행 종료 후의 위치추적 전자장치의 부착명령이나 보호관찰명령을 부과할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령청구와 보호관찰명령청구는 모두 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호, 제21조의8에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.