전주지방법원-2018고합103

범죄사실 [피고인 B의 범죄전력] 피고인 B은 2012. 3. 30. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)죄로 징역 2년 6월, 집행유예 4년을 선고받아 2012. 6. 28. 그 판결이 확정되었고, 2012. 11. 22. 수원지방법원에서 안양지원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 2012. 11. 30. 그 판결이 확정되었고, 2015. 12. 11. 수원지방법원 안양지원에서 사기죄로 징역 1년 4월을 선고받아 2016. 6. 24. 그 판결이 확정되었고, 2016. 9. 9. 수원지방법원 안양지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2017. 8. 23. 그 판결이 확정되었고, 2017. 10. 20. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 같은 달 28. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 B은 2010. 12. 13.경부터 2011. 8. 31.까지 피해자 주식회사 C(이하 C)의 대표이사로 근무한 사람으로서 회사에 손해가 발생하지 않도록 적절하게 회사의 자산을 관리할 업무상 임무가 있고, 피고인 A은 피고인 B의 대표이사 취임 전 위 C 대표이사였던 사람이다. 피고인 B은 2009. 10. 8. 서울 서초구 D에 있는 자신이 운영하던 E 주식회사 사무실에서, 피고인 A과 사이에 C를 10억 원에 인수하기로 하는 법인양도양수계약을 체결하고 계약금 5,000만 원을 지급하였으나 나머지 잔금을 지급하지 못하여 계약이 이행되지 않던 중, 2010. 12. 17. 다시 법인양도양수계약을 체결하였다. 그런데 피고인들은 피고인 B이 사실 위 C를 인수하더라도 주식양수대금을 지급할 능력이 없었고 피고인 A도 이 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 피고인 B이 C의 대표이사에 취임한 이후 C가 F으로부터 C의 자산을 담보로 대출을 받으면 대출금으로 피고인 A에게 주식양수대금 일부를 지급하고, C가 피고인 A의 G에 대한 채무를 인수하여 충북 음성군 H에 있는 C 소유의 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 G에게 대물로 변제하는 방법으로 주식양수대금 일부를 지급하기로 상호 공모하였다. 이에 따라 피고인 B은 2011. 4. 26. F 학동지점에서 주식회사 I 소유(2010. 12. 24. C에서 주식회사 I으로 상호변경, 이하 C와 I을 구분하지 않고 'I'이라 한다)의 이 사건 아파트를 담보로 F으로부터 담보대출을 받아 피고인 A의 J 계좌(K)로 355,900,000원을, 같은 해 6. 22. 같은 계좌로 126,700,000원을 각 송금하였고, 같은 해 9. 19. 시가 467,400,000원 상당의 이 사건 아파트 8세대를 G에게 소유권이전청구권가등기를 한 후 2012. 1. 10. 소유권이전등기를 하는 방법으로 대물로 변제하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 업무상 임무에 위배하여 피고인 A에게 I의자금 482,600,000원을 지급하고 G에게 시가 467,400,000원 상당의 I 소유의 이 사건 아파트 8세대의 소유권을 이전 해줌으로써 I에 합계 9억5,000만 원의 재산상 손해를 가하고 피고인 A과 G에게 동액상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 [한편, 피고인 B 및 그 변호인은 사실상 공소사실을 모두 인정하면서도 위 피고인의 행위는 회사의 이익을 위한 것이었고 실제 피고인이 회사 채무를 상당히 해결한 점 등이 고려되어야 한다는 취지의 주장을 하고 있다. 명백히 사실관계를 다투는 것은 아니나 이는 배임죄의 성립 여부에 대하여 일부 다투는 취지로도 볼 수 있다. 보건대, 위 피고인의 행위는 아래 피고인 A에 대한 판단에서 보듯이 피고인 개인이 부담하여야 할 주식양수대금을 회사의 경제적 부담으로 돌려 회사에 손해를 가하고 다른 사람에게 이익을 취득하게 한 것이 분명하므로 이를 유죄로 인정할 수 있고, 그 과정에서 일부 회사 채무가 해결되었다는 사정은 이 사건 범죄사실의 성립에 별다른 영향을 주기 어렵다. 따라서 위와 같은 사정을 양형에 반영하는 것은 별론으로 하더라도 범죄의 성부에 관한 주장으로서는 이유 없다.] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 L, M, B(피고인 A에 대하여), N, O의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 L, B의 각 진술 부분 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 B, L, M, N의 각 진술 부분 1. L, N, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인 B, O에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인 B, O에 대한 경찰 피의자신문조서(3회, 대질) 사본(피고인 A 진술 부분 포함) 1. 피고인 A에 대한 경찰 진술조서 사본 1. B의 진술서 1. 법인양도양수계약서 1. 각 고소장(각 첨부자료 포함) 1. 각 등기부등본 1. 각 소유권이전계약서, 위임장 1. 조회결과서(B), 각 수사보고(추가약정서 등 첨부, 참고자료 제출, 핵심조사요청사항 제출, 사임서 등 고소인 L 제출자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형의 사유 중 각 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 손해 또는 손해발생의 위험이 없었다는 주장 1) 송금받은 482,600,000원 부분 피고인의 가족과 변호사 P은 I에 대한 채권을 가지고 있었다. F이 피고인에게 돈을 송금한 것은 I이 피고인의 가족과 P에게 부담하고 있던 채무를 변제하기 위한 것이므로, I에 재산상 손해를 가하고 피고인에게 재산상 이익을 취득하게 하였다고 할 수 없다. 2) G에게 소유권 이전된 아파트 8세대 부분 B이 Q으로부터 투자받기 위하여 계약금을 많이 지급한 것처럼 계약서를 작성해 달라고 부탁하여 I의 G에 대한 채무를 B이 인수함으로써 계약금의 지급에 갈음한 것으로 기재하였을 뿐, G의 채권은 피고인 개인에 대한 채권이 아니라 I에 대한 채권이었다. 따라서 G에게 이 사건 아파트 8세대의 소유권을 이전시켜준 것은 I이 G에게 부담하고 있던 채무를 변제한 것이므로, I에 재산상 손해를 가하고 G에게 재산상 이익을 취득하게 하였다고 할 수 없다. 나. 배임행위에 관한 공모가 없었다는 주장 피고인은 B이 R 등으로부터 투자를 받아 주식양수대금을 지급하는 것으로 믿고 법인양수양도계약을 체결하였다. 피고인은 이후 F으로부터 주식양수대금 일부가 입금되고 나서야 B이 I 소유 이 사건 아파트를 담보로 제공하고 대출을 받은 사실을 알 수 있었다. 따라서 피고인은 I의 자산을 담보로 대출을 받아 주식양수대금을 지급하려는 B의 의도를 알지 못하였고, B과 업무상 배임행위를 공모한 사실이 없다. 다. 업무상배임죄의 주체에 해당하지 않는다는 주장 피고인은 I이 F으로부터 이 사건 아파트를 담보로 제공하고 받은 대출금을 입금받은 시기인 2011. 4.경부터 2011. 6경 및 I이 G에게 이 사건 아파트 8세대에 대한 소유권이전청구권가등기를 마친 2011. 9. 19. 경에도 I의 대표이사가 아니었다. 따라서 피고인은 I의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않았다. 2. 판단 가. 2010. 12. 17.자 법인양도양수계약서의 위조 주장에 대한 판단 피고인의 주장은 모두 2010. 12. 17.자 법인양도양수계약서(증거기록 제1권 40-51면, 이하 '제2차 양수도계약서'라고만 하고, 당해 계약은 '제2차 양수도계약'이라 한다)와 부합하지 않는다. 피고인은 자신의 개인도장이 날인되어 있는 위 계약서의 2번째 장(증거기록 제1권 제48면) 부분만 자신이 확인하였을 뿐, 위 계약서가 전체적으로 위조되었다고 주장하고 있다. 따라서 피고인의 각 주장에 대하여 살펴보기 전에 제2차 양수도계약서의 위조 여부에 대하여 먼저 판단한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합해 보면, 제2차 양수도계약서는 피고인이 I을 S(B)에 양도하는 과정에서 B과 함께 작성한 계약서로 봄이 상당하고, B에 의하여 위조되었다고 볼 수 없다. 1) 제2차 양수도계약서 작성 시 계약서 작성을 도왔던 증인 M, N은 이 법정에서, '피고인이 계약서 초안을 가져왔고 피고인과 B이 이를 기초로 합의하여 내용을 수정한 후 M이 워드작업을 하여 계약서를 작성하였다', '피고인이 작성된 계약서를 수차례 확인하였다'는 일치된 진술을 하고 있다. 2) 제2차 양수도계약서는 1부가 아니라 총 3부가 작성되었다. 위 3부의 양도인 "갑"은 모두 "주식회사 C 대표이사 A"으로 되어 있으나, 양수인인 "을"만 "주식회사 E 대표이사 B(첫 번째 제2차 양수도계약서)", "주식회사 S 대표이사 O(두 번째 제2차 양수도계약서)", "주식회사 S 대표이사 O(세 번째 제2차 양수도계약서, 두 번째 제2차 양수도계약서와 다른 점은 계약서 말미에 직전 대표이사 B의 날인이 추가되어 있는 점이다)"으로 다르게 작성되었다. 위 3부의 계약서의 내용은 모두 동일하며, 각 계약서의 2면 '제3조 2)'에서 수기로 수정한 부분까지 일치한다. B 측이 제2차 양수도계약서를 위조하였다면 굳이 같은 내용으로 양수인을 달리한 3부의 계약서를 작성한 점을 선뜻 납득하기 어렵다. 오히려 피고인이 주식인수대금을 받고 B으로 하여금 이 사건 아파트 관련 채무를 확실히 인수하게 하기 위하여 양수인을 달리하는 수개의 계약서를 작성하였다고 보는 것이 보다 상식에 부합한다. 또한 3부의 제2차 양수도계약서와 함께 확인서(증거기록 제1권 52면)도 함께 작성되었는데, 그 내용이 매수인을 달리하여 작성한 각 제2차 양수도계약서로 인하여 추후 피고인의 법인 이중양도가 문제되지 않도록 정한 점도 위와 같은 판단을 뒷받침한다. 3) 제2차 양수도계약서의 내용을 보더라도, 수기로 수정한 부분은 오히려 B에게 불리하고 피고인에게 유리한 내용이다. 피고인이 진정한 문서라고 인용하고 있는 합의이행각서(증거기록 제2권 156면)에도 제2차 양수도계약서가 첨부되어 있고, 최종합의계약서(증거기록 제2권 370면)에서도 제2차 양수도계약을 전제로 권리의무관계를 정하고 있다. 4) 피고인은 2010. 12. 17. 당시 C의 대표이사는 B이었으므로 세 번째 제2차 양수도계약서 2면과 같이 자신은 개인도장을 날인하였을 뿐, 당시 대표이사가 아님에도 자신이 C의 대표이사로 되어 있는 직인을 날인할 이유가 없으므로 제2차 양수도계약서는 모두 위조된 것이라고 주장한다. 그러나 제2차 양수도계약서의 내용은 C가 보유한 이 사건 아파트의 사업권 및 소유권을 C 주식을 B 측에게 이전하는 방식으로 양도하는 것이다. 그렇다면 양도인으로 기존에 C 주식을 보유하고 있던 피고인의 인장을 날인하는 것이 더 자연스럽다. 5) 피고인이 B, O, N을 제2차 양수도계약서 위조로 고소한 사건에서 B 등은 혐의 없음 처분을 받기도 하였다(증거기록 제3권 595-599면). 나. 손해 또는 손해발생의 위험이 없었다는 주장에 대한 판단 1) 관련법리 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결 등 참조). 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 된다. 그러므로 위와 같이 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다 할 것이다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조) 2) 송금된 482,600,000원 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 종합하면, Ι의 자산인 이 사건 아파트를 담보로 F에서 대출받은 금원 중 피고인의 계좌로 송금된 482,600,000원은 피고인이 B으로부터 I의 주식양수대금으로 받기로 한 9억 5천만 원의 일부라고 봄이 상당하다. 따라서 B이 I에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 이 사건 아파트를 담보로 대출받은 금원을 피고인 개인에 대한 주식양수대금 482,600,000원으로 지급한 것은 I에 대한 배임행위에 해당한다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피고인이 직접 확인하였다고 진술하는 제2차 양수도계약서 2면에는 주식양수대금과 별도로 S가 인수하기로 한 I의 채무를 표로 정리한 제3조가 기재되어 있다. 이에 따르면 이 피고인의 처 T, 진입로(피고인의 자 U 소유), P에 대하여 부담하고 있던 채무는 I의 주식양수대금과 별도로 S가 인수하기로 한 I의 채무에 포함되어 있다. 나) T의 경우 이 사건 대출과정에서 S와 사이에 합의이행표준계약서를 작성하였고(증거기록 제1권 312-313면), 이 사건 대출 이후 자신의 채권에 대한 대물변제로 이 사건 아파트 3세대(V호, W호, X호)에 대한 소유권을 이전받았다. P 역시 이 사건 대출 이후 자신의 채권에 대한 대물변제로 이 사건 아파트 3세대(Y호, Z호, AA호)에 대한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳤다(증거기록 제1권 320-325면). 피고인의 주장대로라면 이와 같이 별도의 합의이행표준계약서 작성에 따라 Ι의 자산으로 대물변제된 T, P에 대한 채무를 다시 현금으로 변제하는 결과가 된다. 다) 피고인은 I의 P에 대한 채무 중 1억 원을 대위변제하였다고 주장하고 있으나, 피고인이 제출한 자료에 따르더라도 2011. 6. 23.자 영수증만 있을 뿐, 피고인이 P에게 1억 원을 대위변제하였다는 객관적 자료를 찾을 수 없다. 또한 위 영수증에 기재된 2011. 6. 23.은 피고인이 F으로부터 입금받은 다음이므로 피고인의 주장에 따르더라도 F으로 돈을 입금 받을 당시에는 피고인의 I에 대한 구상금채권이 발생하지도 않았다. 라) 증인 N, O도 '피고인은 F으로부터 대출을 받아서 주식인수대금을 지급한다는 사실을 제2차 양수도계약서 작성 전부터 알고 있었고, 그리하여 피고인이 작성해 온 계약서 초안에도 그러한 내용이 들어가게 되었다'는 취지로 진술하고 있다. 피고인에게 송금된 돈의 액수 역시 제2차 양수도계약서에 B이 피고인에게 현금으로 지급하기로 정한 주식양수대금의 액수와 정확하게 일치한다. 피고인도 경찰조사과정에서 위 돈을 주식양수대금으로 받았다고 진술하기도 하였다(증거기록 제2권 38면). 마) F은 이 사건 아파트를 담보로 대출을 실행하기에 앞서 피고인에게 '대출금 중 482,600,000원을 피고인이 제시하는 은행계좌로 지급할 것을 확약한다'는 내용의 합의이행 지급확약서(증거기록 제1권 53-54면)를 작성해주었다. 3) G에게 소유권 이전된 아파트 8세대 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 종합하면, G의 채권은 Ι이 아닌 피고인 개인에 대한 채권으로 봄이 상당하다. 따라서 B이 주식인수대금의 변제에 갈음하여 피고인의 G에 대한 채무를 인수한 후 Ι의 자산인 이 사건 아파트 8세대로 대물변제함으로써, Ι에 이 사건 아파트 8세대의 시가에 상당하는 손해가 발생하였고, 피고인과 G이 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 가) G에 대한 채무가 I의 채무였다면, B이 주식을 인수하는 방법으로 I을 인수하더라도 채무자가 변경되지 않으므로 I의 다른 채무와 같이 별도의 채무인수계약이나 채권자의 동의서 등을 작성할 이유가 없었다. 그럼에도 다른 채권자들과 달리 G에 대하여는, 별도의 채권양도양수서, 채권양도수락서, 영수증 등(증거기록 제1권 91-96면)을 작성하여 G의 467,400,000원 상당의 채권을 B이 양수하고, B이 양수한 채권은 피고인으로부터 주식양수대금의 계약금으로 변제받은 것으로 처리하며, B이 G에게 같은 금액의 채권을 변제하기로 하는 방식을 취하였다. 나) 제2차 양수도계약서 전체를 살펴보면, 그 표현에 다소 법적으로 서툰 부분이 있으나 주식인수대금, Ι이 부담하고 있는 채무액수, 각 채무별 부담주체에 대하여는 비교적 구체적으로 정하고 있다. 위 계약서 상 G은 I에 대한 채권자 목록에서 빠져 있다. 위 계약서에 기재된 Ι에 대한 채권자의 경우 합의이행표준계약서를 작성하여 채무액을 조정하여 B 측이 채무인수하기로 정하였다. 이에 따라 다른 채권자들의 경우 합의이행표준계약서 상 총 채권액에서 변제할 채권액을 정한 후 이를 변제할 방법까지 합의하여 정하였는데, G의 채권과 관련하여서는 합의이행표준계약서 자체가 작성되지 않았다. 또한 G은 I에 대한 다른 채권자들과 달리 제2차 양수도계약 전에는 이 사건 아파트에 근저당권을 설정하거나 보전처분을 전혀 하지 않았다. G이 Ι에 대한 채권자였다면, 자신의 채권액이 6억 원으로 적지 않았음에도 I의 유일한 자산인 이 사건 아파트를 대상으로 그 채권을 담보하기 위한 아무런 조치를 하지 않은 점도 선뜻 납득하기 어렵다. 다) G도 이 법정에 증인으로 출석하여 최종적인 질문에 이 사건 아파트 8세대로 대물변제 받은 돈이 'A에게 빌려준 돈(G에 대한 증인신문조서 5면)'이라고 명확하게 진술하고 있다. 라) 한편, G이 2009. 5.경 예금주 '주식회사 I 대표이사 A'의 AB은행 계좌로 6억 원을 송금한 점(증거기록 제2권 98면), 2009. 10. 8.자 법인양도양수계약서(뒤에서 보는 '제1차 양수도계약'에 따른 계약서이다) 중 S(B 측)가 인수할 회사채무를 정리한 별지에 AC(G의 의붓아들)의 채무 467,400,000원이 다른 회사채무와 함께 기재되어 있는 점은 피고인의 주장과 부합한다. 그러나 I은 사실상 피고인이 혼자 소유, 경영하는 회사였으므로, 입금계좌만으로 채무자를 단정하기 어렵고, 앞서 살핀 관련서류들의 각 기재 및 이 사건의 전체적인 경위에 비추어 보면, 명확히 정리되지 않은 제1차 양수도계약서의 별지 기재만으로 G에 대한 채무의 채무자가 피고인이라는 점에 대하여 합리적 의심을 불러일으키기에 여전히 부족하다. 다. 배임행위에 관한 공모가 없었다는 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 종합하면, 피고인은 B이 이 사건 아파트를 담보로 F으로부터 대출을 받아 자신에 대한 주식양수대금까지 지급한다는 사실과 B이 피고인의 G에 대한 채무를 인수하더라도 이를 자력으로 변제할 수 없어서 회사의 자산으로 변제한다는 사정을 알고 있었음에도, F에 대한 대출과정에 적극적으로 관여하고, B에게 주식양수대금에 갈음하여 G에 대한 채무를 인수하도록 한 후 대물변제로 이 사건 아파트 8세대의 소유권을 이전해 주었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 1) 피고인이 Ι 명의로 이 사건 아파트 사업권을 양수하여 B에게 다시 양도하게 된 경위는 아래와 같다. 피고인은 2006년경 AD 등으로부터 돈을 빌려 자금을 마련한 후 자신이 대표로 있던 I 명의로 이 사건 아파트의 시행사였던 AE에 12억 원을 빌려주고, 이자 및 수익금을 보장받기로 하였다. 위 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 아파트 123세대에 AD 및 C 명의로 근저당권을 설정하였으나, 나머지 26세대의 경우 AE의 다른 채권자들이 이미 보전처분을 하거나 제한물권을 설정한 상태여서 따로 근저당권을 설정하지 않았다. 이 사건 아파트 신축공사가 원활하게 진행되지 않으면서 AE은 I에 대한 대여금을 변제하지 못하였고, 근저당권자인 AD와 I의 신청으로 2007. 1.경 위 123세대에 대한 임의경매절차가 개시되었다. 이에 AE은 2007. 11.경 I에게 위 123세대의 소유권을 이전하고, Ι이 공사진행자금 8억 원을 제공하면 나머지 26세대에 대해서도 보전처분 등을 말소한 후 Ι에 소유권을 이전해주기로 하였다. 이에 따라 이 사건 아파트 123세대에 대하여 I 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 피고인은 I에 투자한 채권자들의 채권을 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 I의 채권자들 명의로 근저당권설정등기를 마쳤다. 그러나 AE은 나머지 26세대에 설정된 보전처분 등을 말소시키지 못했고, Ι 역시 이 사건 아파트 중 일부에 대한 소유권만으로는 이 사건 아파트 준공 및 분양을 진행할 수 없게 되었다. 이 과정에서 이 사건 아파트의 공사채권자들(제2차 양수도계약서 제4조 기재)과 I에 대한 채권자(제2차 양수도계약서 제3조 기재)들이 이 사건 아파트의 사업권을 보유한 I의 운영자인 피고인에게 채무변제를 요구하였다. 위와 같은 상황에서 피고인은 B과 이 사건 아파트 사업권을 양도하는 논의를 계속하였고, 2009. 10. 8. B과 사이에 'S가 이 사건 아파트 분양사업권을 포함한 I을 인수'하는 내용의 계약을 체결하였다(이하 '제1차 양수도계약'이라 한다). B은 제1차 양수도계약에서 R 등으로부터 투자를 받아 주식양수대금을 지급하기로 하였으나 R로부터 투자를 받지 못하여 주식양수대금을 5,000만 원 밖에 지급하지 못하였고, 피고인은 B에게 수차례에 걸쳐 제1차 양수도계약을 해지한다는 내용의 내용증명을 보냈다. 피고인은 2010. 12. 17. B과 이 사건 제2차 양수도계약을 체결하였다. 2) B이 제1차 양수도계약에서 정한 주식양수대금을 지급하지 못한 상황에서도 피고인이 다시 B과 제2차 양수도계약을 체결하여 이 사건 아파트의 사업권을 보유한 I의 주식을 양도하게 된 과정은 아래와 같다. 이 사건 아파트에는 이미 공사채권자들과 I의 채권자들이 담보권을 설정하거나 보전처분을 한 상태였고, 피고인은 위 채권자들로부터 신뢰를 잃어 스스로 이 사건 아파트를 담보로 자금을 마련할 수 없는 상황이었다. 이에 B과 피고인은, 피고인이 이 사건 아파트 사업권을 B에게 양도하면 B이 채권자들과 개별적으로 합의하여 채무액을 조정하고 이 사건 아파트에 설정된 담보권, 보전처분 등을 해제한 후 이 사건 아파트를 담보로 대출을 받아 채무를 일괄적으로 정리하는 방법으로 이 사건 아파트 분양사업을 정상화하기로 하였다. 이와 같이 이 사건 아파트 사업 정상화를 위해서는 채권자들 및 대주인 F의 요구사항을 충족시켜야 했다. 즉, 채권자들에게는 채무변제를 보장하고, 대주인 F에는 담보물인 이 사건 아파트에 설정된 담보권, 보전처분 등을 말소하여 담보가치를 확보해주어야 했다. B은 각 채권자들과 합의이행표준계약서를 작성하여 각 채무자들과 변제할 채무액과 변제방법을 합의하고, 채권자들로부터 이 사건 아파트에 설정된 선순위 권리의 말소를 약속받았다(증거기록 제1권 209-405면), 채권자들과 사이에 선순위 권리의 말소를 위한 합의가 마무리되자 대주인 F의 담당자 AF은 직접 각 채권자들의 신분증과 합의이행표준계약 사실을 확인하고 선순위 권리의 말소에 필요한 인감증명서 등을 받았다. F은 채권자들로부터 교부받은 서류로 이 사건 아파트에 설정된 선순위 권리를 말소한 후 이 사건 아파트를 담보로 S에 대출을 실행하였다(이하 '이 사건 대출'이라 한다). 그 과정에서 F은 2011. 4. 26. 355,900,000원, 같은 해 6. 22. 126,700,000원을 피고인 명의의 J계좌에 직접 각 송금하였다. 3) F은 이 사건 아파트를 담보로 대출을 실행하기에 앞서 피고인에게 '대출금 중 482,600,000원을 피고인이 제시하는 은행계좌로 지급할 것을 확약한다'는 내용의 합의이행 지급확약서(증거기록 제1권 53-54면)를 작성해주었다. 이와 관련하여 위 확약서를 작성했던 증인 AF은 '차주인 B 측(S, I)으로부터 위와 같은 내용의 확약서 작성을 요청받아 그대로 작성해주었다'는 취지로, 당시 B과 함께 일했던 증인 N은 '피고인은 F으로부터 받은 대출금으로 자기가 받을 주식양도대금이 지급될 것을 확인받아야 법인양도양수계약서를 유효한 것으로 할 수 있다고 하였고, 그에 따라 F에 그와 같은 내용의 확약서를 요청하여 받았다'라고 각 진술하고 있다. 이에 대하여 피고인은 위 확약서를 요구하거나 받은 사실이 없고, 이 사건 대출에도 관여한 사실이 없다고 주장하고 있다. 그러나 위 확약서의 내용과 작성 시기, 관련자들의 진술, 앞서 자세히 살펴본 피고인과 B 사이의 제1, 2차 주식양수도계약 체결의 경위 및 시기, 전체적인 이 사건 법률관계의 동기 및 진행과정, 이 사건 대출금 중 482,600,000원이 실제로 피고인의 계좌에 입금된 점 등을 모두 종합해 보면, 피고인은 이 사건 아파트를 담보로 받은 대출금이 다른 채권자들의 채무 변제에 사용될 것을 우려하여, I의 대표이사이자 주주라는 지위를 이용하여 B에게 위 지급확약서를 받아오도록 요구하고 같은 내용을 제2차 양수도계약서에도 명시하는 등 이 사건 대출 및 위 대출금으로 주식양도대금을 변제하는 행위에 적극적으로 관여하였던 것으로 보기에 충분하다. 4) 피고인은, 이 사건 아파트의 가치가 당시 I이나 AE 이 부담하고 있던 채무보다 현저히 컸으나 B이 채권자들을 이용하여 이 사건 아파트의 사업권을 양도하도록 압박하여 B에게 이 사건 아파트의 사업권을 보유한 I을 양도할 수밖에 없었고, 이 사건 대출에 전혀 관여한 바가 없다고 주장한다. 그러나 피고인의 진술에 따르더라도, 피고인은 제1, 2차 양수도계약 체결 당시 이 사건 아파트와 관련한 자신 및 I, AE에 대한 채권자들로부터 강한 변제요청을 받고 있었고, 매월 500만 원 상당의 사채이자까지 지급하고 있었으므로(피고인의 최후진술), 피고인에게도 이 사건 아파트의 사업권을 B에게 양도하고 관련 채무를 정리하고자 하는 동기가 충분하였다. 또한 피고인이 주식양수대금을 지급받지 못할 경우 주식을 돌려받기 위하여 B으로부터 작성일자와 양수인이 백지로 되어 있는 주식양도양수계약서(증거기록 제2권 190-197면)를 받은 점, 피고인이 2011. 6. 10. 실제로 이를 이용하여 피고인 등으로 I의 주주를 변경하기도 한 점, 피고인이 이 사건 이후 다시 I의 대표이사나 지배인으로 등기된 점에 비추어 보더라도, 피고인은 I의 이 사건 법률관계에 지속적으로 깊게 관여되어 있었다고 봄이 상당하며, 그 결과 피고인이 주식양도대금을 받을 의도 하에 주도적으로 I의 양도 및 이 사건 대출과 관련된 B의 업무 및 절차진행에 개입한 것으로 볼 수 있다. 5) G에 대한 채무의 대물변제와 관련하여, B은 '제2차 양수도계약 작성 시 계약서에는 기재하지 않았지만, G에 대한 채무는 이 사건 아파트 8세대로 대물변제하기로 피고인과 계획하였다'고 진술하고 있다(증거기록 제2권 59면), G이 제2차 양수도계약의 체결 무렵 '피고인이 투자금 6억 원을 빌려가서 갚지 않고, 공사비용 외로 사용하였다'는 내용으로 피고인을 사기, 횡령으로 고소한 상태였던 점, 아래 6)항에서 보는 바와 같이 피고인은, B이 자력으로 G에 대한 채무를 변제할 수 없다는 사정을 이미 알고 있었던 것으로 보이는 점, G에게 이 사건 아파트 8세대의 소유권이전등기를 마친 2012. 1. 10.경에는 A이 Ι의 공동대표이사였던 점에 비추어 보면, B의 위 진술은 충분히 신빙성이 있다. 6) 그 밖에 피고인의 다음과 같은 진술을 종합해 보더라도, 피고인은 B이 자력으로 주식매수대금을 지급할 수 없어 이 사건 아파트를 담보로 대출받은 금원으로 주식매수대금을 지급하거나 그 채무를 인수하여 대신 이 사건 아파트로 대물변제한다는 사정을 알고 있었고, 이 사건 대출에 적극 가담한 것으로 보기에 충분하다. 피고인은 B이 운영하던 'E, S 둘 다 전혀 자금이 없는 회사였다'고 진술하고 있고(증거기록 제2권 106-107면), B이 자력으로 주식양수대금을 지급할 수 없었던 사정을 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 B을 배임으로 고소한 사건의 참고인으로 조사받는 과정에서 'B 측이 I을 담보로 F에서 대출을 받게 하기 위하여 자신의 인감을 넘겨주었다', '피고인도 이 사건 아파트를 담보로 대출받는 것을 허락하였다'고 진술하기도 하였다(증거기록 제2권 507-508면). 피고인은 2011. 1. 31. B에게 보낸 내용증명에 'F에서 대출을 받아 본인(피고인)의 채무를 정리한다고 하여 편의상 먼저 대표이사를 넘겨주었다'고 기재하기도 하였다(증거기록 제2권 23면). 라. 업무상배임죄의 주체에 해당하지 않는다는 주장 1) 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 참조). 2) 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 제2차 양수도계약 체결 당시에 I의 직전 대표이사로서 Ι의 업무 전반을 총괄함과 동시에 위 회사의 실질적 1인 주주로서 영향력을 행사하고 있었다. 더욱이 피고인은 제2차 양수도계약 후 2010. 12. 24.부터 2011. 9. 1.까지는 지배인으로, 2011. 9. 1.부터 2011. 9. 14.까지는 대표이사로, 다시 2011. 9. 26.부터 2011. 10. 12.까지는 지배인으로, 2011. 10. 12.부터 2012. 7. 2.까지는 대표이사로 각 선임되거나 취임하여 계속하여 I의 업무에 관여하였다. 피고인이 그와 같은 지위에서 B과 주식을 양도하는 방식으로 I을 양도하는 계약을 체결하고, I의 자산을 이용하여 자신의 주식양도대금을 지급받았으므로, 피고인은 업무상배임죄의 주체가 될 수 있다. 3) 나아가, 앞서 본 바와 같이 피고인은 B이 피고인에게 주식양수대금을 지급함에 있어, 그 일부를 F으로부터 I의 소유인 이 사건 아파트를 담보로 대출받은 금원으로 지급하고, 피고인의 G에 대한 채무를 인수하여 Ι 소유인 이 사건 아파트로 대물변제한다는 사정을 알면서도, 그와 같은 내용의 주식양수도계약을 체결하고 이 사건 대출 및 G에 대한 채무인수과정에 주도적으로 관여함으로써 B의 배임행위에 적극 가담하였음을 인정하기에 충분하다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등의 취지를 참조). 따라서 피고인이 B의 업무상배임행위에 공모한 이상 피고인 스스로가 Ι의 사무를 처리하는 자에 해당하는지와 관계없이 피고인의 행위 역시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 해당한다(이 사건은 배임의 이득액이 5억 원 이상인 경우에 해당하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 형법 제356조의 업무상배임과 형법 제355조 제2항의 배임을 구분하지 않고 3년 이상의 유기징역으로 처벌하고 있으므로, 형법 제33조 단서의 적용 여부도 문제되지 않는다). 양형의 이유 먼저, 피고인들 모두에게 공통된 사정을 살펴본다. 피고인들은 이 사건 아파트 사업권을 보유한 Ι의 주식을 양도·양수하는 방법으로 위 사업권을 양도·양수하기로 하면서, 주식양수대금을 이 사건 아파트를 담보로 대출받은 금원으로 지급하거나, 이 사건 아파트로 대물변제하게 하였다. 피고인들은 이 사건 아파트 사업 관련 채권자들과 협의하여 채권액의 일부를 면제받는 등 채권자들의 이해와 희생을 기초로 이 사건 아파트를 담보로 한 대출을 받았고, 이 사건 아파트 분양사업을 마무리할 수 있었음에도 사실상 경제적 가치가 전무했던 I의 주식의 대가를 10억 원으로 산정하여 수수함으로써 I에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이러한 점은 피고인들에게 불리한 정상이다. 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6월~3년 다. 선고형의 결정 피고인은 무상으로 Ι의 전신인 C를 인수하였고, B에게 이 사건 아파트 사업권을 양도하면서 이 사건 아파트와 관련하여 부담하던 채무를 모두 정리하게 되었음에도, 별도로 10억 원을 주식양도대금 명목으로 책정한 후 회사의 자산으로 그 중 9억 5,000만 원을 수령하였다. 이는 피고인이 회사를 개인적으로 좌지우지함으로써 개인의 이익을 도모하고 회사 및 회사 관련 채권자들에게 잠재적 피해를 입힌 것으로 피해액수 또한 적지 않아서 그 비난가능성이 높다. 피고인이 이 사건 아파트 담보대출을 통한 분양사업의 정상화에 기여한 점이 현저히 적음에도 이를 호소하며 I에 손해를 가하지 않았다고 주장하는 등 자신의 범행을 부인하며 반성하지 않고 있다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피해자의 자산으로 대위변제된 G에 대한 채무와 관련하여, 피고인이 G으로부터 받은 돈의 일부를 이 사건 아파트 사업을 위하여 사용한 것으로 보인다. 피고인은 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이 사건은 사실상 1인 회사의 경영과정에서 파생된 것이라는 특수성이 있다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 제반사정들 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형요소들을 모두 고려하여 대법원 양형위원회의 양형기준 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 다. 선고형의 결정: 피고인은 이 사건 각 범행 이전에도 이미 실형으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있다. 앞서 본 이 사건 범행 동기 및 경위, 피해액수 등에 비추어 피고인에 대한 비난가능성 역시 낮지 않다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하고 반성하고 있다. 피고인이 I의 인수과정에서 이 사건 아파트 관련 채권자들과 협의하여 채무를 정리하고 이 사건 아파트 분양사업을 마무리하여 피해 회사는 물론 채권자들의 이익에 일부 기여하였다. 피고인이 이 사건 범행으로 직접적인 큰 이익을 얻지는 않은 것으로 보인다. 형법 제39조 제1항에 따라 판결이 확정된 판시 각 죄와 이 사건죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 역시 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 제반사정들 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형요소들을 모두 고려하여 대법원 양형위원회의 양형기준 내에서 주문과 같이 형을 정한다.