서울서부지방법원-2019고단728

공소사실 피고인 A은 서울 은평구 E, 2층에 있는 F주택재개발정비사업조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다)의 조합장인 사람, 피고인 B는 이 사건 조합의 총무이사인 사람, 피고인 C는 이 사건 조합의 관리이사인 사람, 피고인 D은 이 사건 조합의 회계이사인 사람이다. 주택재개발정비사업조합의 임원은 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약', '그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 정비사업비의 변경'에 관한 사업을 추진함에 있어 조합 총회의 의결을 거쳐야 한다. 이 사건 조합의 2016. 4. 15.자 정기총회에서 제11호 안건으로 '정비계획 및 사업계획(안) 변경의 건'이 상정되어 결의되었으나, 위 결의 내용은 학교부지의 폐지만을 언급하고 있을 뿐 공공청사인 동사무소 등의 부지 제공이나 건축비에 대한 기부채납에 대하여는 아무런 결의가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2016. 9. 12. 경 서울특별시 은평구청장(이하 '은평구청장'이라고 한다)에게 정비계획(변경) 신청을 하면서 공공공지 2,989m²를 기부채납하도록 하고, 2017. 2. 1. 서울 은평구청에서 'F주택재개발 정비계획(변경) 관련부서 협의의견 조치계획서'를 제출하면서 동 청사 및 청(소)년복합시설의 건립비 188억 3,877만 원 상당을 토지와 함께 기부채납하도록 하여 2018. 2. 8. 서울시보에 고시되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 주위적으로, 조합 총회의 의결을 거치지 아니하고 조합원의 부담이 되는 정비계약의 입안제안을 임의로 추진하고, 예비적으로, 정비사업비의 변경 등에 관하여 조합 총회의 의결을 거치지 아니하고 조합원에게 경제적 부담을 주는 정비계획의 입안제안을 임의로 추진하였다. 2. 관계 법령 별지 관계 법령의 기재와 같다[검사는 공소장의 적용법조에 현행 '도시 및 주거환경정비법'에 따른 조문을 기재하였으나, 이 사건은 2016. 9. 12.자 정비계획(변경) 신청행위 및 2017. 2. 1.자 'F주택재개발 정비계획(변경) 관련부서 협의의견 조치계획서' 제출행위를 도시및주거환경정비법위반행위로 의율하여 기소한 것이므로, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되어 2018. 2. 9. 시행되기 전의 것, 이하 '도시정비법'이라고 한다)이 적용된다.]. 3. 판단 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 서울특별시장이 2008. 12. 18. 고시한 F주택재개발정비구역(이하 '이 사건 정비구역'이라고 한다)에 관한 정비계획에는 도시계획시설인 학교의 부지(서울 은평구 G 일대 6,612m²)가 기부채납 항목에 포함되어 있었다(서울특별시 고시 H 참조). 2) 그러나 이후 서울특별시 서부교육지원청이 2012. 7. 26. 이 사건 정비구역 내 학령인구 감소 등으로 인하여 위 학교의 부지에 학교를 설립할 계획을 취소하였고 2012. 7. 26. 은평구청장에게 '저출산에 따른 학령 인구의 지속적인 감소, 동 학군 내 중학교 2개교 신설에 따른 설립소요 해소'를 이유로 이 사건 정비구역 내 중학교 용지에 대한 학교설립계획 취소에 따른 도시계획시설(학교용지) 해제를 요청하였다. 이에 따라 은평구청장이 당초 정비계획을 변경입안하여야 하는 상황이 되었다. 3) 이 사건 조합은 2016. 4. 15.자 정기총회에서 학교용지 해제에 따른 대체 공공공지 제공을 내용으로 하는 정비계획 및 사업계획(안) 변경의 건을 상정하여 의결하였고 2016. 9. 12. 은평구청장에게 위 내용이 반영된 공공공지 기부채납에 관한 정비계획변경안을 제출하였다. 은평구청장은 위 정비계획변경안을 검토한 후 2017. 8. 4. 서울특별시장에게 이를 제출하였다. 4) 서울특별시장은 2016. 11. 28. 은평구청장에게 공공청사 또는 사회복지시설을 기부채납하는 계획을 검토하라는 의견을 밝혔고, 은평구청장은 서울특별시자의 의견에 따라 같은 날 이 사건 조합에 공공청사를 기부채납하는 내용의 정비계획변경 의견을 통보하였으며, 이 사건 조합은 위 통보에 따른 조치계획으로 2017. 2. 1. 'F 주택재개발 정비계획(변경) 도서'를 제출하였다. 5) 이후 은평구청장은 2017. 3. 2. 위와 같이 이 사건 조합에 통보한 내용대로 최종 정비계획변경안을 작성하여 주민설명회를 개최하였고 2017. 3. 9.부터 같은 해 4. 11.까지 주민공람을 실시하였다. 서울특별시 도시계획위원회는 2017. 12. 28. 위 최종 정비계획변경안을 심의·가결하였고, 서울특별시장은 2018. 2. 7. 이 사건 정비구역에 관한 정비계획 결정(변경) 및 지형도면을 고시하였다. 나. 주택재개발정비사업조합이 정비계획변경의 입안제안을 하려면 총회 의결을 거쳐야 하는지 여부 이 사건 주위적·예비적 공소사실은 정비계획변경의 입안제안에 관하여 도시정비사업 시행자인 주택재개발정비사업 조합의 총회 의결이 필요하다는 전제에 서 있다. 그러나 아래와 같은 이유로 정비계획변경의 입안제안에 관하여 도시정비사업 시행자인 주택재개발정비사업 조합의 총회 의결이 반드시 필요하다고 볼 수 없다. 1) 도시정비사업은 정비계획이 확정된 후 추진위원회 구성승인, 조합설립인가, 사업시행계획 및 그 인가, 관리처분계획 등을 거쳐 그 사업내용이 구체적으로 확정되므로, 조합 설립 이전의 정비계획수립 단계에서는 조합이 관여할 여지가 없고 당연히 조합 총회의 의결도 불가능하다. 도시정비법상으로도 정비계획의 수립에 관한 제4조의 규정은 '기본계획의 수립 및 정비구역의 지정'에 관하여 규율하고 있는 도시정비법 제2장에 위치하고 있고, '조합설립추진위원회 및 조합의 설립', '총회개최 및 의결사항' 등 조합에 관한 규정은 '정비사업의 시행'을 규율하는 도시정비법 제3장의 제2절에 위치한다. 조합의 총회개최 및 의결사항에 관한 도시정비법 제24조의 규정은 정비계획에 관한 입안제안을 염두에 둔 규정이 아님이 분명하다. 2) 다만 정비계획은 도시정비사업 진행 중에 변경수립될 수 있는 것이므로 이 단계에서 조합이 설립되어 있다면 조합이 정비계획변경에 관하여 의견을 제시할 수는 있을 것이다. 도시정비법 시행령 제10조 제2항 제6호는 시장·군수는 정비계획을 수립하는 경우에는 정비사업의 시행계획 및 시행방법 등에 대한 주민의 의견을 조사하여 정비계획 수립대상구역에 적합한지 여부를 확인하여야 하며, 정비계획을 변경하고자 하는 경우에는 변경내용에 해당하는 사항을 조사·확인하여야 한다고 규정하고 있으므로, 정비계획 변경 시 주민 등 이해관계인에 대한 의견조사의 절차가 필요하고, 조합은 당해 정비사업에 관하여 가장 큰 이해관계인이기 때문이다. 3) 그런데 도시정비법 제24조 제3항은 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항에 관하여 '정관의 변경, 자금의 차입과 그 방법․이율 및 상환방법, 비용의 지출이나 관련 사업자의 선정, 조합임원의 선임 및 해임, 정비사업비의 조합원별 분담내역, 사업시행계획서의 수립 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경, 청산금의 징수·지급과 조합 해산시의 회계보고, 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항' 등을 열거하고 있는데, 모두 조합 설립 이후 구체적인 조합의 사업시행을 염두에 둔 것들이지 정비계획의 입안제안을 염두에 둔 것들이 아니다. 달리 도시정비법령상 조합의 정비계획변경안에 관한 의견제시에 있어 조합 총회 결의를 요구하는 규정은 찾을 수 없다. 4) 이와 같이 도시정비법 제24조 제3항은 규정의 형식 자체가 한정적 열거의 방법을 취하고 있을 뿐만 아니라 그 위반행위에 관하여 형벌을 부과하고 있으므로 이를 엄격하게 해석하여야 한다. 조합원의 권리·의무에 영향을 줄 수 있는 조합의 모든 의사 결정에 관하여 일일이 조합원에 대한 유·불리를 따져 총회 결의를 거치도록 요구하는 것은 조합원들 사이에서도 관점에 따라 유·불리가 달리 정해지는 점, 심지어는 정비사업 자체를 방해하는 수단으로 악용될 우려도 있다는 점 등에 비추어 도시정비법이 요구하는 바라고 볼 수도 없다. 5) 도시정비법은 제24조 제3항에서 총회의 의결 사항을 규정하면서, 제85조 제5호에서 '제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원'을 처벌하도록 규정하고 있다. 이처럼 도시정비법이 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 하고 이를 위반한 조합 임원을 처벌하는 벌칙규정까지 둔 취지는 '조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항'에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 참여 기회를 보장하고 조합 임원에 의한 전횡을 방지하기 위한 것이다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도138 판결, 헌법재판소 2014. 5. 29. 선고 2012헌바390 등 결정 등 참조). 그런데 정비계획은 정비구역의 지정에 수반하는 구속적 행정계획으로서 '건축물의 주용도·건폐율·용적률·높이에 관한 계획, 정비사업시행 예정시기' 등을 포함한 정비사업의 구체적인 계획내용을 의미하는 것일 뿐이므로 정비계획의 수립단계에서는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향이 발생하지 아니한다. 그 입법취지에 비추어 보더라도 정비계획변경 입안제안 단계에까지 위 규정을 확대 적용할 필요성이 있다고 볼 수 없다. 다. 도시정비법 제24조 제3항 제5호의 적용 여부 아래와 같은 이유로 피고인들의 정비계획변경 입안제안 중 기부채납 계획이 도시정비법 제24조 제3항 제5호가 말하는 '예산으로 정하는 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'에 해당한다고 볼 수 없다. 1) 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 기회를 보장하기 위하여 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'을 총회 의결사항으로 정한 입법 취지를 고려할 때 도시정비법 제24조 제3항 제5호에서 말하는 '예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약'이라 함은 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 금원을 지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 그 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다64112 판결, 위 2012헌바390 등 결정 참조). 즉 '조합원의 부담이될 계약'은 형식적 의미에서 조합원의 부담이 될 계약으로서 채권계약뿐만 아니라 물권계약과 준물권계약을 포함하여 2인 이상의 합의에 의하여 성립하는 법률행위를 의미한다. '조합원의 부담이 될 계약'을 위와 같이 '형식적으로' 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 금원을 지출하거나 채무를 지는 경우가 아니라 '실질적으로 또는 궁극적으로' 조합의 예산에 정한 것보다 더한 부담을 조합원에게 지우는 계약 내지 그러한 취지의 행정계획에 관한 입안제안행위 등으로 확대 해석할 수는 없다. 실질적 또는 궁극적 부담이라는 판단은 이를 바라보는 관점에 따라서 달라질 수도 있고, 위와 같이 확대 해석하는 것은 조합 임원에 의한 비리와 분쟁의 예방을 위하여 조합원의 절차적 참여 기회를 보장하려는 입법 취지에 맞는 해석이라 할 수 없기 때문이다(위 2012헌바390 등 결정의 취지 참조). 한편 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다20581 판결 등 참조). 2) 정비계획의 입안권자는 자치구의 구청장 등이고, 정비계획의 수립권자는 특별자치시장 등이므로(도시정비법 제4조 제1항, 제3항 등 참조), 피고인들이 공모하여 2016. 9. 12.자 정비계획(변경) 신청행위 및 2017. 2. 1.자 'F주택재개발 정비계획(변경)관련부서 협의의견 조치계획서' 제출행위를 하여 정비계획변경에 관한 입안제안행위를 하였다는 사정만으로는 이 사건 조합과 지방자치단체 사이에서 기부채납의 합의가 이루어졌다고 평가할 수는 없다. 기부채납에 관한 내용이 포함된 사업시행계획의 인가도 없이 그와 같은 내용의 정비계획 수립된 단계에서 곧바로 조합 나아가 조합원들이 기부채납에 따른 의무를 부담한다고 볼 수 없기 때문이다. 3) 구체적으로 공공시설용지로 편입될 토지에 관하여 기부채납을 하는 내용의 사업시행계획[토지이용계획(건물배치계획 포함), 정비기반시설 및 공동이용시설의 설치계획, 이주대책 등 정비사업을 위한 포괄적이고 구체적인 계획을 말한다]이 인가된 때에 비로소 기부채납에 대한 의사의 합치가 있었던 것으로 볼 여지가 있을 뿐이다. 즉 피고인들의 공소사실 기재와 같은 정비계획에 관한 입안제안행위는 정비계획 인가에 필요한 절차로서 입안의 제안에 해당하는 것일 뿐 그것만으로 기부채납이 성립되는 것이 아니어서 이 사건 조합에 기부채납에 따른 증여계약상 의무가 발생한다고 볼 수는 없다. 4) 도시정비법상 사업시행자는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 시장·군수로부터 사업시행인가를 받아야 하고, 인가받은 내용을 변경하는 경우에도 변경인가를 받아야 하며, '사업시행계획서의 수립 및 변경' 및 '사업시행인가 또는 사업시행변경인가'의 신청에 앞서 미리 총회를 개최하여 조합원 동의를 얻어야 한다(도시정비법 제28조 제1항 본문, 제5항 본문, 제24조 제3항 제9호의2 참조). 즉 도시정비법은 정비계획에 따른 사업시행계획의 수립 및 인가에 조합원 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하고 있다. 조합이 총회 결의로써 정비계획에 부합하는 사업시행계획서의 수립 및 변경을 하지 아니하면 정비계획이 사업시행계획에 반영될 수는 없다. 조합이 조합 설립인가를 받은 날부터 3년이 되는 날까지 사업시행인가를 신청하지 아니하는 경우 구청장등은 특별시장·광역시장에게 정비구역 등의 해제를 요청하여야 하고, 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장 또는 군수는 직접 정비구역 등을 해제하여야 한다. 결국 조합 총회의 의결 없이는 관리처분계획도 폐기될 수밖에 없다. 5) 한편 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 '체결함으로써' 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 보아야 하므로(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도4454 판결 등 참조), 피고인들의 정비계획변경 입안제안행위만으로 위 벌칙 조항이 적용된다고 볼 수는 없다. 이와 달리 계약 체결을 추진하는 사전작업 등에까지 위 벌칙 조항이 적용된다고 본다면, 어느 정도의 계약 체결 추진행위까지 범죄 구성요건에 해당하는 것인지 불분명하게 되어 범죄의 성립시기도 확정할 수 없게 되므로, 그와 같은 해석은 죄형법정주의 원칙에 반하는 것이 될 것이다. 라. 도시정비법 제24조 제3항 제12호, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 개정되기 전의 것, 이하 '도시정비법 시행령'이라고 한다) 제34조 제1항 제4호의 적용 여부 1) 도시정비법 제24조 제3항 제12호는 '그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항'을 총회의 의결 사항으로 규정하고 있고, 그 위임을 받은 도시정비법 시행령 제34조 제1항 제4호는 도시정비법 제24조 제3항 제12호에 따라 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항으로 '정비사업비의 변경'을 들고 있다. 2) 앞서 본 바와 같이, 도시정비법이 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 하고 이를 위반한 조합 임원을 처벌하는 벌칙규정까지 둔 취지는 '조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항'에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 참여 기회를 보장하고 조합 임원에 의한 전횡을 방지하기 위한 것이므로, '정비사업비의 변경'에 관한 사업을 임의로 추진하는 경우 역시 '실질적으로 또는 궁극적으로' 정비사업비의 변경을 초래하는 모든 행위로 확대 해석할 수는 없다. 3) 특히 도시정비법에 따르면, '정비사업비'는 공사비 등 정비사업에 드는 비용을 의미하는 것으로서(도시정비법 제8조 제9항 제2호), 사업시행계획에 그 내용이 포함되어야 하고(도시정비법 제30조 제8호의2), 그 부담시기 및 절차는 조합의 정관에 포함되어야 하며(제20조 제1항 제12호), 그 사용 및 조합원별 분담내역은 조합 총회의 의결을 거쳐야 하는 점(제24조 제3항 제4호, 제9호) 등에 비추어 보면, 처벌대상인 '정비사업비의 변경을 임의로 추진하는 행위'란 정비사업과 관련하여 구체적으로 정해진 정비사업비를 임의로 변경하는 행위를 의미한다고 봄이 타당하다. 4) 따라서 정비계획의 변경으로 실질적 또는 궁극적으로 정비사업비의 증액이 우려된다는 이유로 피고인들의 정비계획변경 입안제안행위를 형사처벌 대상인 정비사업비 변경의 임의추진행위로 볼 수는 없다. 마. 소결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들의 공소사실 기재 행위가 도시정비법에서 말하는 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'을 임의로 추진한 행위에 해당한다거나 '정비사업비의 변경'을 임의로 추진한 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 주위적·예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다(형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 않는다).