울산지방법원-2013고단1945

공소사실 피고인 B은 울산 남구 D에 있는 건축업 및 분양대행업 등을 목적으로 설립된 E주식회사(이하 'E'라고 한다)의 실제 사업주이고, 피고인 A는 2012. 7. 24.경부터 같은 해 10. 17.경까지, 2012. 11. 23.경부터 현재까지 명의상 대표이사이다. E의 전 대표이사 F은 2012. 2.경 울산 중구 G 일원에서 'H 신축공사'를 시행하면서 시공사인 I운영의 주식회사 J(이하 'J'라고 한다)와 사이에 공사금액 6억 5,000만 원의 건축공사 하도급 계약을 체결하면서 공사금의 변제에 갈음하여 위 신축빌라 대물 3채와 현금 2억 5,400만 원을 지급하기로 하고, 2012. 6. 28.경 울산 남구 K에 있는 위 J 사무실에서 J에 공사금 지급 명목으로 대물 변제한 위 빌라 B동 202호에 관하여 I이 1억 2,000만 원을 차용하면서 양도담보권자로 지정한 피해자 L의 어머니인 M 명의로 분양대금 1억 2,650만 원으로 분양계약을 체결하고, 피해자는 J에 대여금 명목으로 1억 2,000만 원을 지급하였다. 피고인들은 2012. 7. 24.경 F과 'E 주식회사 법인 및 법인에 대한 일체의 행위 및 권리를 양수한다'는 내용의 양도·양수 계약을 체결하였고 위와 같이 I에게 대물변제로 제공한 위 빌라 B동 202호에 대하여 I과 피해자 사이에 양도담보계약이 체결된 사실을 알고 있었으므로 피해자에게 위 202호에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위 임무에 위배하여 위 빌라를 담보로 제공하여 대출을 받을 목적으로 2012. 11. 6.경 위 202호에 대하여 N 명의로 소유권이전등기를 경료한 후, 같은 날 채권최고액 1억 2,400만 원, 채무자 N, 근저당설정권자 울산남부신용협동조합의 근저당설정등기를 경료 한 후 위 조합으로부터 대출금 명목으로 9,500만 원을 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 부동산의 시가 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 도급인이 수급인에게 이미 발생·확정된 기성고에 대한 공사비 지급에 갈음하거나 그 지급을 담보하기 위하여 아파트 분양계약의 형식으로 대물변제를 예약하였다면, 그 뒤 도급인이 소유권이전등기 경료 전에 임의로 그 아파트에 대하여 처분행위를 한 경우에는 수급인에 대하여 배임죄를 구성한다고 할 것이다. 그러나 이와 달리 대물변제예약 약정이 그 약정 당시까지 시공한 공사대금 채권에 대한 것이 아니고 수급인이 향후 공사를 완료하였는데도 그 공사대금을 지급하지 아니할 것을 정지조건으로 한 것인 경우에는 수급인이 그 공사를 완료하지 않는 한 수급인으로서는 도급인에게 대물변제예약의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있지 아니하므로, 도급인이 그 부동산을 임의로 처분하였다고 하더라도 이를 수급인에 대한 임무위배행위라고 할 수 없다(대법원 1985. 3. 26. 선고 85도124 판결 참조). 또한 도급인이 수급인에게 도급 준 공사가 일부 진행된 상태에서 기성공사의 공사비 잔액과 잔여공사의 공사비지급을 담보하기 위하여 체결된 대물변제예약도 비록 도급인이 청산하지 아니한 기성공사의 대금잔액도 함께 담보하기 위하여 체결된 것이라 하더라도 수급인이 잔여공사에 관한 의무를 이행하지 않는 경우에도 도급인은 무조건 기성공사대금잔액의 지급담보를 위해 약정한 부동산의 소유권을 수급인에게 넘겨주기로 한 약정이었다고 볼 수 없고, 오히려 수급인이 잔여공사를 완성하는 경우 피고인의 공사대금잔액불지급을 정지조건으로 하는 대물변제예약이었다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치하므로, 수급인이 나머지 공사를 완성하지 아니한 이상 약정한 분양계약은 조건불성취로 효력이 발생하지 아니하여 도급인에게는 소유권이전등기의무가 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84도815 판결 참조). 나. 이 사건 공판 과정에서 제출된 각 증거들 및 증인들의 법정진술에 의하면, E를 설립한 E의 전 대표이사 F은 E를 설립하기 이전인 2012. 2.경 'H 신축공사'를 시행하면서 [운영의 J와 사이에 공사금액 6억 5,000만 원의 건축공사 하도급 계약을 체결하였는데(실제 계약서는 그 당시 위 신축사업의 명의상 사업권자였던 0의 이름으로 작성되었다. 이하 '이 사건 하도급 계약'이라고 한다), 특약사항으로 '대물을 24평형 2, 3, 4층 한 세대로 하고 대물금액은 평당 5,500,000원으로 하며, 대물 외 나머지 금액 254,000,000원은 착공과 동시에 20,000,000원, 2012. 3. 1.까지 20,000,000원, 준공시 214,000,000원을 지급'하기로 약정한 사실(이하 위 대물변제예약 특약사항을 '이 사건 대물변제약정'이라고 한다)을 인정할 수 있는바, 이 사건 하도급 계약이 J가 하도급 공사를 시작하기 이전에 체결되었다는 점(하도급계약서상으로 착공일은 '2012. 2. 6.', 준공일은 '2012. 4. 15.'이다)이나 위와 같은 특약사항의 내용에 비추어 보면, 피고인들이 F과의 사업권 양도·양수계약에 따라 그 법적 책임을 부담하게 된 F(O)과 J와의 이 사건 대물변제약정은 그 약정 당시인 2012. 2.경 이미 지급할 공사대금이 존재하여 그 지급에 갈음하거나 그 지급을 담보하기 위하여 체결된 것이 아니라 향후 J가 이 사건 하도급 계약에 따른 공사를 완료하는 것을 전제로 하여 그 공사대금의 지급에 갈음하거나 그 지급을 담보하기 위하여 체결된 것임이 명백하다. 또한 F이 2012. 6. 28.경 M 명의로 이 사건 빌라 B동 202호에 대하여 분양계약서를 작성하여 줄 당시에도 F이나 J가 그 당시까지의 기성고에 대한 공사대금이 이 사건 빌라 B동 202호 가치 상당인 것으로 정산하여 위 빌라의 소유권을 이전하여 주기로 약정하였다거나, 실제로 J가 위 빌라 가치 상당의 공사를 이행하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 바, 이에 비추어 보면 F이 2012. 6. 28.경 작성하여 준 이 사건 빌라 B동 202호에 대한 분양계약 역시 그 무렵까지 이미 발생·확정된 공사대금의 지급에 갈음하여 체결된 것이 아니라, 그 당시에도 당사자 사이에서는 여전히 'J가 이 사건 하도급계약에 따른 공사를 완료하는 것을 전제로 하여 빌라 3채를 이전하여 주겠다'는 기존의 의사가 그대로 유지되고 있었고, 다만 시공사인 J의 공사자금 조달 편의를 위하여 F이 위 분양계약서를 작성하여 준 것에 불과하다고 봄이 상당하다. 그런데, J가 이후 이 사건 하도급 계약에 따른 공사를 완료하였다고 인정할 증거가 없고, 오히려 위 각 증거들에 의하면, J는 이 사건 하도급 계약에 따른 공사를 약정기한인 2012. 4. 15.까지 완료하지 못하였고, 그 후로도 공사가 진행되지 못하자 당시 E의 대표이사였던 F이 2012. 7. 3. J에 대하여 계약해지통지를 보낸 사실, 그 후 F으로부터 E를 2012. 7. 24.경 양수한 피고인 B이 P에게 나머지 공사를 완공하라고 시킨 후 그 대가로 위 빌라 B동 401호를 이전해 준 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 이러한 사실관계에 비추어 보면 J는 이 사건 대물변제약정의 전제조건인 이 사건 하도급 계약에 따른 공사를 완료하지 못하였다고 할 것이어서, 이 사건 대물변제약정 및 분양계약은 조건불성취로 효력이 발생하지 아니하였고, 따라서 E는 J에 대하여 이 사건 빌라 B동 202호에 대한 소유권이전등기의무를 부담하지 않으므로, 설령 피고인들이 위 빌라를 임의로 처분하였다고 하더라도 이를 두고 임무위배행위라고 할 수는 없다. 다. 또한 피고인들은 이 사건 사업권 양수 당시 이 사건 빌라 B동 202호를 포함하여 3채의 빌라가 J에게 대물변제예약되어 있다는 사정만을 알고 있었을 뿐, 이 사건 빌라 B동 202호에 대하여 M 또는 L이 양도담보를 설정하였다거나 위 빌라의 분양권을 L이 양수하였다는 사정은 위 빌라가 N에게 양도된 이후인 2012. 11. 10.경 비로소 알게 된 것으로 보이므로, 위 빌라 처분 당시에 피고인들로서는 J가 아닌 제3자에 대하여도 위 빌라에 대한 소유권이전의무를 부담한다거나 그러한 가능성이 있다는 사정은 인식하지 못하고 있었다고 할 것이고, 따라서 피고인들에게 그 무렵 L에 대한 어떠한 임무위배의 고의가 있었다고 볼 수도 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.