수원지방법원-2020고합422

범죄사실 피고인은 2019. 11. 20.경 피고인의 일행과 수원시 팔달구 B 소재 ‘C’에서 술을 마시던 중 옆 테이블에 있던 피해자 D(가명, 여, 21세) 및 피해자의 친구와 합석하여 함께 술을 마시면서 서로 알게 되었다. 피고인은 2019. 11. 21. 03:00경 수원시 팔달구 E 소재 피해자 및 피해자의 친구들이 함께 거주하는 주거지로 이동하여, 피고인의 일행, 피해자, 피해자의 친구들과 함께 술을 마시던 중, 같은 날 05:00경 그들이 잠이 들자 치마를 입고 있던 피해자 옆에 누워 피해자의 치마 속으로 갑자기 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 이에 피해자가 피고인의 손을 치거나 피고인이 손목을 잡아 밀어 내는 등 저항함에도, 계속하여 피해자의 음부를 강제로 만졌다. 이어서 피고인은 피해자가 옆에 있던 피해자의 친구에게 도움을 요청하여 잠시 위 행위를 멈추었다가, 재차 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만지고 갑자기 피해자의 음부 안에 손가락을 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 D(가명)의 법정진술 1. D(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 F 진술요지), 수사보고(사건당일 피의자 및 피해자의 위치에 대한 피해자통화) 1. 범행도중 피해자가 친구에게 도움을 요청하는 내용의 메시지, 피해자 일행과 F의 대화 메시지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업 등에 비추어 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개ㆍ고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 모든 일행이 자려고 누운 이후에는 피해자에게 아무런 신체 접촉이나 성적인 시도를 하지 않았고, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력 행사가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는 것인데, 여기에서 말하는 ‘합리적 의심’이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. 그러므로 성폭력 피해자의 피해 사실에 관한 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있다고 판단되는 경우에는, 나머지 사소한 사항의 진술에 다소간의 불일치가 발견되거나 그 합리성이 결여된 것처럼 보이는 부분이 있다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016도21269 판결 등 참조). 2) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문이다. 이와 마찬가지로, 피해자가 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는, 그 기습성이 강제성을 대체하게 된다고 할 것이므로, 유사강간죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소강약은 문제되지 않는다고 할 것이다[대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결(그 원심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결), 대법원 2018. 2. 8. 선고2017도17019 판결(그 원심인 광주고등법원 2017. 9. 28. 선고 2017노2441 판결) 등 참조]. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 유사강간 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 ‘친구와 술집에서 술을 마시던 중 헌팅으로 피고인 일행과 합석하였다. 이후 피해자의 자취방에서 술을 더 마시기로 하였고, 피해자의 친구 한 명을 더 불렀다. 피해자의 주거지에서 게임을 하면서 술을 마셨고 새벽 4~5시쯤 자려고 다 같이 누웠다. 피고인이 피해자 옆에 누워 있었는데 피고인이 손을 피해자의 치마 속에 넣어 음부를 만졌다. 피고인의 손을 밀어냈지만 힘에부쳤고 피고인이 계속 만지려고 하였다. 옆에 있던 피해자의 친구에게 도움을 청하자 그 친구가 안아주어 피고인이 행동을 멈추었고 피해자도 잠이 들었다. 이후 다시 만지는 느낌이 들어 잠을 깨었는데, 피고인이 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였다’는 취지로 이 사건 범행의 경위와 내용에 관하여 구체적인 진술을 하였다. 피해자의 진술은 그 내용과 경위, 법정 증언 태도 및 뉘앙스 등에 비추어 자연스럽고 특별히 모순되는 부분도 없어 그 신빙성이 인정된다. 2) 피고인이 손가락을 피해자의 성기에 삽입한 시점 및 피해자가 G에게 도움을 요청한 구체적 경위에 관한 피해자의 진술이 제1회 경찰조사 이후 달라져 일관되지 아니한 부분이 있기는 하다. 그러나 피해자는 제2회 경찰조사 및 이 법정에서는 ‘피고인이 최초로 피해자의 음부를 만질 때에는 팬티 위로만 만졌고 피해자가 이를 피하려고 몸을 움직이자 G가 왜 그러냐고 물어 G에게 도움을 청하였으며, 피해자가 잠이 들었다가 깼을 때 피고인이 손가락을 피해자의 성기에 넣었다’는 요지로 피해의 주요 부분에 관하여 일관된 진술을 한 점, 진술이 변경된 부분과 관련한 수사기관과 피해자의 문답 및 이 법정에서의 증언 내용을 살펴보면 이러한 진술 변경은 질문자의 유도성 질문에서 비롯된 것이 아니라 이 사건 범행에 관하여 피해자가 진술할 당시의 기억에 기초하여 자발적으로 이루어진 것으로 보이는 점, 피해자가 최초 피해 진술 당시 피해의 충격과 수사기관 조사에 대한 긴장감 등으로 일의 순서나 세부적인 부분들을 정확히 진술하지 못하였을 가능성이 있는 점 등에 비추어 위와 같이 피해자의 진술 중 일부분이 변경되었다는 사실만으로 피해 진술 전체의 신빙성을 부정할 수는 없다. 3) 성기 삽입 여부에 관한 피해자의 진술을 보건대, 피해자는 경찰조사에서 ‘피고인이 피해자에게 성기를 삽입하였다’고 진술하였다가 이 법정에서는 ‘삽입하려고 시도를 하였는데 실제 삽입이 되지는 않았다’고 진술하였다. 그런데 성기 삽입 여부에 관한 진술은 판시 범죄사실 기재 범행이 종료한 이후의 정황에 관한 것인데다가, 피해자는 제1회 경찰조사에서 “성기를 삽입하고 끝까지 했나요?”라는 질문에 “아니요 삽입을 해서 조금 하다가 제가 계속 못하게 손으로 치우려고 하고 몸을 움직이고 하니깐 하다 말았어요.”라고 답하고, 제2회 경찰조사에서 “피의자가 뒤에서 성기를 삽입한 뒤 얼마 동안이나 성기를 삽입한 채 성관계를 하였나요?”라는 질문에 “그 남자가 성기를 넣자마자 몇 초도 안 돼서 제가 몸을 틀어버려서 빠졌거든요. 그 이후에는 삽입을 안했어요.”라고 답하였는바, 이 사건 범행 당시 피고인은 피해자의 뒤에서 반복적으로 성기 삽입을 시도하였고 피해자는 이를 막기 위하여 몸을 움직였으며, 결과적으로 피고인은 완전한 성기 삽입 및 그 이후의 간음행위로 나아가지 못한 것으로 보인다. 사정이 이러하다면, 피해자로서는 피고인이 성기 삽입을 반복하여 시도하는 과정에서 피고인의 성기가 일부 삽입된 것처럼 느껴 수사기관에서는 이를 과장되게 진술하거나 그 삽입의 여부나 정도를 정확하게 표현하지 못하였을 가능성이 있고, 이를 넘어서서 피해자가 의도적으로 거짓 진술을 하여 피해자의 진술 전체를 신빙할 수 없다고 단정하기는 어렵다. 4) 피해자는 이 사건 범행 이후 피고인과 F이 피해자의 자취방에서 나가자마자 함께 있던 친구 H 등에게 피해사실을 알렸다. 피해자로부터 피해사실을 들은 H이 사건 발생 당일 F에게 연락하였고, F은 H에게 휴대전화 메시지로 “밤에 우리 다 잘 때 뭐캈는데 이래 말하니까 지도 실토하드라고”, “막 뭐 할라켓다이람서 그래서 내가 미친놈이 가 거 야들다잇고 다 뻗었는데 돌앗나 줜나 뭐라켓지”, “그러더니 임마가 이건좀아닌거 같다싶어가 뺏다카드라고”, “내가 대신미안해 정말”, “걍 점마가 아직 생각이없는기라상경해가 소주양주 먹고 정신줄 놔뿐기라”라고 말하였는바, 피고인은 이 사건 범행 후피해자의 자취방을 나와 F과 대화하면서 피해자에게 성적 접촉을 시도하다가 중단하였다는 취지의 말을 하였던 것으로 보인다. F은 피고인의 군대 선임으로 이 사건 이전에 피해자들과는 아무런 관계가 없었다. 피고인으로부터 피해자에 대한 성적 시도가 있었다는 말을 듣지 않았다면, F이 H에게 피고인이 자신의 행위를 시인하였다는 취지의 메시지를 보내거나 피고인의 행위에 대해 피고인을 대신하여 사과할 아무런 이유가 없다. 5) 피해자는 이 사건 범행 직전 술집에서 피고인을 처음 알게 되었고 이 사건 범행 직후 범행 당시 함께 있었던 친구들에게 피해사실을 알린 뒤 같은 날 경찰에 신고하였다. 피해자는 피고인과 F의 휴대전화번호를 알고 있었음에도 이 사건 범행 이후로 피고인 또는 F에게 합의금 요구 등을 이유로 연락한 사실이 없다. 피해자의 고소에 허위가 게재될 만한 사정이나 피해자가 무고할 동기를 찾을 수 없다. 6) 피고인 일행과 피해자 일행이 피해자의 자취방에서 게임을 하면서 서로의 가슴이나 성기를 만지는 등 신체 접촉이 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자는 이에 관하여 이 법정에서 ‘게임 도중 피고인이 피해자의 가슴을 만진 적은 있으나 피고인이 피해자의 성기를 만지거나 피해자가 피고인의 신체를 만진 적은 없다. 그런 수위 높은 벌칙을 해야 할 때는 거부하고 대신 술을 마셨다’고 일관되게 진술하였고, 달리 피해자가 피고인에게 호감을 가지고 있었다거나 피고인의 성적 접촉을 용인할 의사가 있었다고 추단할 만한 사정은 없다. 피해자는 피고인이 음부를 만질 때 몸을 비틀거나 손으로 피고인의 손을 밀어내었는바, 피고인은 피해자의 거부의사를 충분히 인식할 수 있었다고 보인다. 7) 앞서 본 바와 같이 피해자와 피고인 사이에 사전에 어떠한 성적 교감도 없었던 점, 이 사건 범행 장소에는 피해자와 피고인뿐만 아니라 피해자의 친구들과 F도 함께 있었고 모두 잠을 자기 위해 누워 있었던 점에 비추어 피해자로서는 피고인이 피해자의 음부를 만지거나 음부에 손가락을 집어넣는 행위까지 하리라고 예상할 수 있었다고 볼 수 없다. 한편 피고인이 반복적으로 피해자에 대한 추행 등의 행위를 시도하였기 때문에 최초 시도부터 최종적인 행위 중단 시점까지는 상당시간이 경과되었으나, 피고인은 피해자가 잠을 자려고 누워 있는 상태에서 갑작스럽게 피해자의 음부를 만졌고 피해자가 손으로 쳐 내거나 G에게 도움을 청하는 등으로 저항하자 이를 중단하였다가, 피해자가 잠이 든 상태에서 다시 만지기 시작하여 피해자가 그 느낌에 잠을 깨자 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 집어넣었다. 이처럼 피고인의 직접적인 추행행위와 유사강간행위는 피해자가 적절히 대응하여 항거하기가 쉽지 않은 짧은 시간에 이루어진 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월(성년 유사강간은 1 유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정 피고인은 처음 만난 피해자를 유사강간 하였는바, 그 범행 내용 자체로 그 죄책이 무겁다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일체의 범행을 부인하면서 반성하거나 뉘우치는 태도를 보이지 않고 있다. 피고인은 피해자에게 사죄하거나 피해회복을 위한 노력을 하지도 않았다. 다만 피고인에게는 성범죄 전력이 없고 벌금형을 초과하는 범죄전력도 없는 것으로 보이는바, 이러한 사정은 피고인에게 다소 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 11. 20.경 피고인의 일행과 수원시 팔달구 B 소재 ‘C’에서 술을 마시던 중 옆 테이블에 있던 피해자 D(가명, 여, 21세) 및 피해자의 친구와 합석하여 함께 술을 마시면서 서로 알게 되었다. 피고인은 2019. 11. 21. 03:00경 수원시 팔달구 E 소재 피해자 및 피해자의 친구들이 함께 거주하는 주거지로 이동하여, 피고인의 일행, 피해자, 피해자의 친구들과 함께 술을 마시던 중, 같은 날 05:00경 그들이 잠이 들자 치마를 입고 있던 피해자 옆에 누워 피해자의 치마 속으로 갑자기 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 이에 피해자가 피고인의 손을 치거나 피고인이 손목을 잡아 밀어 내는 등 저항함에도, 계속하여 피해자의 음부를 강제로 만졌다. 이어서 피고인은 피해자가 옆에 있던 피해자의 친구에게 도움을 요청하여 잠시 위 행위를 멈추었다가, 재차 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만지고 피해자의 음부 안에 손가락을 삽입하였으며, 계속하여 피해자가 입고 있던 스타킹과 팬티를 손으로 잡아 내리려고 하였으나 피해자가 벗기지 못하도록 위 스타킹과 팬티를 잡고 저항함에도, 강제로 위 스타킹과 팬티를 잡아 내리고 피해자의 뒤 쪽에서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 계속 비트는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하여 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 관련법리 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 한 사실이 인정되어야 하고(대법원 1990. 5. 25. 선고 90도607 판결 등 참조), 그 폭행․협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피해자에 대한 판시 유사강간의 점에서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 상대로 의사에 반하는 유형력을 행사한 사실은 인정되나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면 위와 같은 피고인의 유형력이 피해자의 반항을 억압할 정도였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 피해자의 음부를 만지는 등 추행하면서 피해자가 피고인의 손을 밀쳐내어도 행위를 중단하지 않고 지속한 사실은 인정된다. 2) 그런데 피해자는 경찰조사에서 “협박하거나 폭행하지는 않았나요?”라는 질문에“그런 건 없었어요.”라고 답하였고, 이 법정에서는 “(피고인이) 올라타거나 그러지는 않 았어요.”, “손을 쳐냈는데 그 사람 거기를 계속 갖다 댔어요, 저한테 뒤로. 계속 만져서 제가 못 만지게 뿌리치고 옆으로 돌아서 누웠거든요. 그런데 뒤에서 자기 거기를 제엉덩이 쪽에 갖다 대고 하려고, 넣으려고 막 시도를 하려고 해서 제가 위치를 바꾸면서 못 넣게 막았습니다.”라고 진술하여 검사가 “피고인이 그 상태에서 증인을 움직이지 못하게 하였는가요?”라고 묻자 “아니오. 계속 만지고 그렇게 하려고 시도하고 계속 그랬어요. 그게 반복됐어요.”라고 답하였다. 피해자의 진술에 의하더라도, 피고인은 피해자가 피고인의 손을 밀쳐내며 거부의사를 명확히 하는데도 이를 묵살하고 성적 시도를 반복하기는 하였으나 그 이상의 유형력을 행사하지는 않았던 것으로 보인다. 3) 피고인은 G가 피해자를 안아주자 추행을 중단하였고, 피해자에게 계속 성기를 갖다 대는 등 성행위를 시도하던 중 피해자가 휴대전화를 집어 들자 이를 멈추었으며, 이후 피해자가 약 20분에 걸쳐 I에게 메시지를 보내거나 전화통화를 시도하면서 휴대전화를 조작하는 동안에도 피해자를 제압하기 위한 아무런 추가적인 행위도 하지 않았다. 3. 결론 따라서 위 강간미수의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 기재 유사강간죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.