서울서부지방법원-2016고단4123

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 12. 18. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 7. 22. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 강원도 홍천군 E에 있는 규석 광산의 광업권자인 피고인의 처() F로부터 광업권 행사에 관한 위임을 받은 자이다. 사실 피고인은 2010. 8. 2.경 위 광산에 관하여 G과 사이에 G에게 5년간 광물을 채굴할 수 있는 조광권을 설정해주는 내용의 계약을 체결하였고, 2010. 9. 10. 경부터 위 계약과 관련하여 G과 사이에 '조광권설정등록절차이행' 소송이 진행 중이었으며, 그 무렵부터 위 G 유치권을 행사하면서 위 광산의 진입로를 점거하고 있었던 등으로 피해자 J으로부터 투자금을 받더라도 제때 규석 채굴 사업을 정상적으로 진행하여 수익을 내거나 사업이 무산되었을 경우 원금을 바로 반환해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 1. 7.경 서울 영등포구 경인로 846 에 있는 롯데 백화점 10층 휴게실에서, 지인인 H. I을 통해 소개받은 피해자에게 위 광산의 채광 사업 투자를 권유하면서 위와 같은 사실을 고지하여야 했음에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 오히려 피해자에게 "판로는 이미 확보되어 있으니 생산만 하면 수익이 날 수 있다. 규석 판매 수익금 중 23%를 주겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자와의 사이에 'J 및 I, H가 위 광산 사업의 50% 지분을 갖는 조건으로 규석 채굴 사업에 3억원을 투자하되, 규석 채광 사업으로 발생할 수익금 중 23%를 J에게 준다, 사업 진행에문제가 생기는 경우 원금을 현금으로 지체 없이 반환하겠다"라는 내용의 규석 채광사업 계약(이하 '이 사건 사업 계약'이라고도 한다)을 체결하고, 피해자로부터 지분 투자금 명목으로 2011. 1. 7.경 피고인의 국민은행 계좌(K)로 5,500만 원, 주식회사 L의 농협계좌(M)로 2011. 1. 19.경 1억 원, 2011. 2. 25.경 1억 2,000만원, 2011. 3. 4.경 2,500만 원 합계 3억 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자의 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1) 이 부분은 공소사실에 적시되어 있지 않으나, 수사 및 공판 전체의 취지로 볼 때 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는다고 판단되므로 본 범죄사실에 추가 기재하였다. 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, H, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. J, H, I에 대한 각 경찰진술조서 1. 규석채광사업계약서, 현장 사진, 출금확인서 및 통장사본, 이행확인서, 확약서, 지불각서, 사업자등록증 및 등기사항전부증명서, 각 통장 사본, 조광권설정계약서, 광업채굴원부 1. 판시 전과 : 범죄경력조회서, 처분미상전과 확인결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 ※ 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형위원회의 양형기준표에 따른 권고형을 제시하지 않는다. 이 사건 편취금액이 3억 원에 이르는 점, 피해자에게 아직 대부분 피해를 회복해 주지 못하였고 합의된 바도 없는 점은 각 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 이 사건 사업 계약에 따른 사업을 실제로 추진하였고, 위 사업이 무사히 진행되었다면 피해자에게 일정한 수익이 발생하였을 가능성도 배제할 수는 없었던 점, 이 사건 사업이 실패한 것에는 폴리실리콘 제조 사업의 세계적인 업황 부진이라는 외부적 변수도 일부 작용한 것으로 보이는 점, 따라서 피고인의 이 사건 편취 범의가 그리 강한 편이라고는 볼 수 없는 점, 편취금 3억 원 중 상당 부분이 위 사업을 위해 실제로 지출되었고, 피고인은 범행 후 피해자에게 약 4,180만 원을 반환한 정황이 있는 점 등을 유리한 정상으로 보고 기타 판시 첫머리 범죄와 동시에 재판받았을 경우와의 형평성, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 범죄전력, 연령, 성행, 환경 등 제반 양형요소를 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 이 사건 사업 계약을 체결할 당시 피해자에게 G와 위 사업 계약 대상인 광업권과 관련하여 분쟁이 진행 중이었음을 고지하였고, 피해자로부터 투자금을 받아 규석 채굴 사업을 정상적으로 진행할 의사가 있었고 실제로 투자금을 용도에 맞게 사용하였으므로 편취 의사가 없었다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 피해자 J이 위 사업 계약을 체결할 당시 사업 계약 대상 광업권과 관련하여 광업조광원부에 G의 명의로 가처분이 되어 있었고 현장답사 등을 통해 위 광업권 귀속이나 행사 권한을 두고 분쟁이 있다는 정도는 알고 있었다는 정황이 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인이 그와 같은 G와의 분쟁이나 광업권 사업 자체의 불확실성으로 인하여 피해자에게 수익을 가져다줄 수 없음은 물론 원금을 회수해 주지 못할 가능성이 충분히 있음에도 원금 반환 약정을 해 주겠다고 피해자를 기망하여 착오에 빠뜨려 그로부터 금원을 교부받은 사실을 인정할 수 있고 편취 범의도 인정된다고 할 것이다. 따라서 이에 반하는 취지의 피고인 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 공소사실 범행 무렵에 G와 진행 중이던 조광권설정등록절차 이행 소송은 최소 수 개월 이상 지속될 것임이 예상되는 상태였고 G 일행이 채굴 현장을 점거하는 등 사실상 이 사건 사업에 따른 채굴이 상당 기간 차질을 빚을 수 밖에 없었던 상황이었는데도 이 사건 사업 계약 제13조에 '착공 시기'를 '2011년 1월 20일 전후'로 명시하는 등 피고인이 곧 채굴을 시작하여 수익을 낼 수 있는 듯 피해자를 안심시킨 정황이 있다(실제로 피고인의 채굴은 2012. 11. 경이 되어서야 10일 정도 진행되었을 뿐이다, 수사기록 241-242 면 참조). 이 사건 사업 계약에 관하여 피고인과 J 사이에 작성된 계약서 제12조 나항에 "사업 진행시 제품 생산량 또는 제품 이상이 있어 판매가 어려울 때 상기 사항이 발생되어 더 이상 사업 진행에 문제 발생시에는 '갑'은 현금으로 '을'(J)에게 지체없이 반환하여야 한다"라고 기재되어 있는데, 위 조항은 피고인의 귀책사유를 불문하고 사업 진행이 되지 않을 경우 피고인에게 원금 반환 의무가 있음을 규정하고 있다. 그런데 피해자가 이 사건 광업권 사업과 관련하여 피고인과 예전에 사업을 같이 추진한 경험은 없고 피고인도 객관적으로 검증된 수익 자료를 피해자에게 제시한 바 없는 점, 피해자와 피고인 간에 위 사업 이전에 아무런 친분이나 거래상 교류가 없었던 점, 피고인은 이 사건 사업이 차질을 빚고 피해자가 이 사건 사업 계약 해지를 통보하자 수차례 원금 반환을 약속하는 취지의 각서 등을 써주었던 점 등에 비추어 보면 피해자는 위와 같이 원금 반환을 보장하겠다는 피고인의 제의를 계약 체결을 결심하게 된 주된 요인의 하나로 생각하였던 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 받은 투자금을 각종 설비 임차, 사무실 운영비 및 재판 관련 화해금 지급 및 변호사선임비용, 기타 개인 용도 등으로 모두 소진한 것으로 보이는바(수사기록 108 면 이하), 피고인은 이 사건 사업 계약에 따라 원금 보장 의무를 이행하여야 하는 경우 현금으로', '지체 없이' 피해자에게 반환해야 하는데, 위 사업이 무산되어 피해자로부터 원금 회수를 요구받을 때를 대비하여 투자금을 유보해 놓거나 금원을 별도로 예치한 정황은 없고, 피고인이 주장하는 바와 같은 광업권이나 소유 토지의 매각으로 인한 재원 마련 방안도 위 의무를 제때 준수할 정도로 반드시 실현 가능한 상황은 아니었다.