서울중앙지방법원-2003고합153

범죄사실 당사자 지위 피고인 E는 1998. 6. 5.부터 2000. 6. 12까지 H 주식회사(다음부터 'H'이라고 한다)의 대표이사 회장으로 인사와 재무 등 경영전반에 관한 주요정책을 최종 결정·집행하는 업무를 담당하면서 H을 총괄 경영하였던 사람, 피고인 F은 1989. 3. 17.부터 1993. 12. 7.까지는 H의 대표이사 사장으로, 1993. 12. 8.부터 1998. 3. 8.까지는 H의 대표이사 부회장으로 각 인사와 재무 등 경영전반에 관한 주요정책을 결정·집행하는 업무를 담당하면서 H을 총괄 경영하였고, 1998. 7. 10.부터 2000. 6. 12.까지는 H의 상임고문으로 H의 인사와 재무 등 경영전반에 관한 주요정책을 결정·집행하는 업무를 담당하면서 주로 대외적인 섭외업무를 담당하였던 사람, 피고인 G은 1998. 5. 8.부터 2000. 6. 12.까지 H의 대표이사 사장으로 인사와 재무 등 경영전반에 관한 주요정책을 결정·집행하는 업무를 담당하면서 H을 총괄 경영하였던 사람이다. H의 부실관계 H은 1945. 8. 20. I으로 출발하여 1972. 1. 1. 토목, 건축, 도로포장 등을 목적으로 H 주식회사로 상호변경한 후 1988년경부터 해외공사현장에서는 J공사의 시행착오 등으로, 국내공사현장에서는 과도한 금융차입에 의존한 무리한 사업확장 등으로 채산성이 악화되어 1988년부터 1997년까지 지속적으로 누적 적자 합계가 7,000억원 상당이었음에도 분식회계를 통하여 흑자로 공시하여 오다가 채권금융기관으로부터 1998. 1.경부터 1998. 9.경까지 5회에 걸쳐 합계 1조 1,800억원 상당의 협조융자를 받고 1998. 9. 21. 채권은행단과 기업개선작업(워크아웃) 약정을 체결하여 기업구조조정을 하던 중 1998회계년도에는 1조 3,664억원의 당기순손실이 발생되고 유동성위기를 겪다가 2000. 11. 1. 부도가 발생하여 2000. 11. 24.부터 법정관리 중 금융기관 부채 3조 5,000억원 상당(공적자금 유발부채)을 남기고 2001. 5. 11. 법원의 직권 파산선고로 현재 파산절차가 진행중이다. 범죄사실 피고인들은, H이 1988년부터 1997년까지 지속적으로 적자가 났음에도 누적합계 약 7,000억원 상당의 분식회계를 통하여 흑자로 공시하여 왔고 특히 1996회계년도에는 1,178억원 상당(1,383억원의 분식회계를 통하여 당기순이익 205억원 공시), 1997회계년도에는 1,506억원 상당(1,589억원의 분식회계를 통하여 당기순이익 83억원 공시), 1998회계년도에는 1조 3,664억원 상당, 1999회계년도에는 3,827억원 상당(공표상 1,424억원 흑자가 났으나 김포매립지 매각으로 인한 5,251억원의 특별이익을 제외하면 실질적으로 3,827억원의 손실이 발생)의 각 대규모 적자가 발생하고 2000년경부터 유동성위기를 겪는 등 재무구조가 극히 취약하고, 1998. 1.경부터 1조 1,800억원 상당의 협조융자를 받고 1998. 9. 21. 채권은행단과 기업개선작업(워크아웃) 약정을 체결하여 채권경영관리단으로부터 경영 및 재무관리, 자구이행계획, 자금관리 등을 통제받을 뿐만 아니라 특히 자금수지계획 및 1일 자금집행내역까지 통제받는 방법으로 자금용도를 엄격히 제한받으면서 기업개선작업을 진행하고 있는 상황이므로, 채권경영관리단으로부터 승인받은 용도대로 자금을 적정하게 집행하여야 할 뿐만 아니라 회사의 재정상태, 손익규모 등을 고려하여 회사자금을 함부로 사용하지 말고 성실하게 관리하여야 할 업무상 임무가 있고, 또한 H은 정치자금에관한법률상 연간 정치자금을 후원할 수 있는 한도가 2억 5,000만원을 초과할 수 없을 뿐만 아니라 1996년도에 1,178억원 상당, 1997년도에 1,506억원 상당, 1998년도에 1조 3,664억원 상당 각 계속하여 결손을 내고 그 결손이 보전되지 아니한 기업체이므로 정치자금을 기부할 수 없음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1998. 10. 27.경부터 2000. 6.경까지 사이에 채권경영관리단 몰래 하도급업체 어음할 인료 및 지연이자를 지급한 것처럼 가장하는 방법, 건축에 따른 예술장식품 이중계약의 방법, 각종 보험료 리베이트, 각종 공사현장의 외주비 할인료를 되돌려 받는 방법, 자재비나 인건비 등의 과다계상의 방법 등으로 조성한 부외자금 약 38억원 상당을 피해자 H을 위하여 업무상 보관하던 중 이를 임의사용하기로 마음먹고, 1. 피고인 E, F은 공모하여 가. 1999. 9. 2. 서울 중구 K 소재 H 자금부 사무실에서 채권경영관리단으로부터 자금용도를 엄격히 제한받으면서 기업개선작업을 진행하고 있는 상황에서 승인받은 용도대로 적정하게 집행하여야 할 회사자금을 그 용도대로 집행하지 아니하는 방법으로 조성한 부외자금 중 1,000만원을 인출하여 같은 날 13:00경 서울 종로구 L 소재 'M'이라는 음식점에서 정치자금 명목으로 공소외 N모 의원에게 지급하여 이를 횡령하고 나. 1999. 12. 30. 위 H 자금부 사무실에서 위 가.항과 같이 조성한 부외자금 중 1억 원을 인출하여 같은 날 15:00경 서울 영등포구 O 소재 모 정당 후원회 사무실에서 정치자금 명목으로 공소외 성명불상의 후원회 직원에게 지급하여 이를 횡령하고, 2. 피고인들은 공모하여 2000. 3. 10. 위 H 자금부 사무실에서 위 부외자금 중 피고인 E가 1,000만원, 피고인 F이 1억원, 피고인 G이 5,000만원 등 합계 1억 6,000만원을 인출하여 그 무렵 서울시내 등지에서 정치자금 명목으로 P정당 소속 정치인이었던 공소외 Q 등에게 그 후원회에 전달할 의사로 이를 기부하고, 이와 같이 사용용도가 엄격히 제한된 회사자금을 그 용도대로 집행하지 아니하는 방법으로 조성한 부외자금 중 위 1억 6,000만원을 정치자금 기부 명목으로 임의소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 2000. 3. 10.경부터 같은 해 4. 8.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 14회에 걸쳐 합계 6억 9,900만원을 인출하여 2000. 3. 10.경부터 같은 해 4. 12.경까지 사이에 서울시내 등지에서 정치자금 명목으로 정치인인 위 Q 등 수십명에게 그 후원회에 전달한 의사로 이를 교부함으로써 정치자금에관한법률 소정의 기부제한규정, 연간 기부한도규정을 위반하는 등의 방법으로 정치자금을 기부하고, 위 부외자금 중 위 6억 9,900만원을 정치자금 기부 명목으로 임의소비하여 이를 횡령하고, 3. 피고인 E, F은 공모하여 2000. 3. 18. 위 H 자금부 사무실에서 위 부외자금 중 500만원을 인출하여 그 무렵 서울 서초구 서초동 소재 서울지방법원 앞 상호불상의 다방에서 평소 알고 지내던 공소외 R의 처에게 변호사비용 명목으로 지급하여 이를 횡령한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. AO, AP, AQ, AR 각 작성 진술서의 각 기재 1. 워크아웃 후 자금조성내역 및 사용현황 사본(수사기록 제24쪽 내지 26쪽), 인수인계서 사본(수사기록 제37쪽 내지 61쪽), 협력업체 할인료관계철 사본(수사기록 제62쪽 내지 186쪽), 보험가입현황철 사본(수사기록 제187쪽 내지 243쪽), 수입지출현황철 사본(수사기록 제244쪽 내지 334쪽)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제2의 업무상횡령의 점, 포괄하여), 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제1호, 제6조의2 제1항, 형법 제30조(판시 제2의 한도초과 정치자금 기부의 점, 징역형 선택), 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제1호, 제12조 제1항 제8호, 형법 제30조(판시 제2의 결손기업 정치자금 기부의 점, 징역형 선택) 피고인 E, F : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1, 3의 업무상 횡령의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들의 나이, 건강상태, 개전의 정 등 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입 피고인 E, F : 형법 제57조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 변호인들의 공통된 주장 가. 주장의 요지 공소사실의 불특정 이 사건 공소사실 제1, 2항의 기재를 보면, 피고인들이 부외자금을 인출하여 이를 정치자금으로 기부하고, 그와 같은 명목으로 임의소비하여 이를 횡령하였다고 하면서, 부외자금 인출 부분만을 특정한 채 위 자금을 정치인들(또는 그 후원회)에게 교부하거나 횡령한 일시, 장소, 수령인, 구체적인 액수에 관하여는 전혀 특정하고 있지 아니하므로, 위 공소사실은 피고인들의 방어권 행사를 불가능하게 하는 것으로서 그 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 불법영득의사의 부존재 피고인들은 이 사건 부외자금을 H의 정상화를 위하여 기업활동의 후원세력을 확보하는 차원에서 정치인들에게 후원금으로 기부하는 등 모두 회사의 이익을 위하여 사용하였을 뿐 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 사용한 바가 없으므로, 피고인들에게는 업무상횡령의 점에 관하여 불법영득의 의사가 없다. H은 3년 연속 결손기업이 아니라는 주장 정치자금에관한법률 제12조 제1항 제8호에서 규정하고 있는 '3년 연속 결손기업'에 있어서 3년의 범위에는 정치자금 기부행위 직전 연도가 포함되는 것으로 보아야 하는데, H은 1999년도에 약 1,424억원의 흑자를 냈을 뿐만 아니라 1998년도에는 1997년까지의 결손이 전보된 상태이므로, 공소사실 제2항의 정치자금 기부행위는 위 기부제한 규정을 위반한 것이 아니다. 법률의 부지 피고인들은 각 법률 문외한으로서 법인의 정치자금 기부한도 내지는 제한에 관한 법 규정을 알지 못하였고, 그와 같은 부지에 상당한 이유가 있으므로, 피고인들에게 각 정치자금에관한법률위반죄의 죄책을 물을 수는 없다. 나. 판단 공소사실 불특정 주장에 대하여 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 본다. 먼저, 공소사실 제1항의 각 업무상횡령의 점을 살펴보면, 그 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법, 피해자 및 피해액 등을 모두 구체적으로 명시하고 있음이 명백하여 다른 범죄사실과의 구별이 가능하고 피고인들의 방어의 범위를 특정하여 그 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없다. 다음으로, 공소사실 제2항의 각 정치자금에관한법률위반의 점 및 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(횡령)의 점을 기록에 비추어 살펴보면, 위 각 공소사실은 피고인들이 2000. 3. 10.경부터 같은 해 4. 8.경까지 사이에 피해자 H 소유의 부외자금을 14회에 걸쳐 인출한 뒤 이를 2000. 3. 10.경부터 같은 해 4. 12.경까지 사이에 수회에 걸쳐 P정당 소속 정치인인 Q의 후원회 등에게 정치자금 명목으로 기부하여 횡령한 것으로 되어 있고, 그와 같이 기부, 횡령한 총 합계액이 6억 9,900만원으로 구체적이며{특히 정치자금에관한법률위반의 점과 관련하여, 정치자금에관한법률 제6조의2 제1항은 1개년도에 각 후원회 별 기부행위를 나누어 개별적으로 처벌하는 규정이 아니라, 후원회의 입장에서 여러 후원회에 기부할 수 있는 금품의 연간 총 기부한도액을 규정하고 있으므로, 후원인인 법인이 연간(위 법 제24조 등의 규정에 의하면 후원회의 1회계연도는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지임) 2억 5,000만원을 초과하여 금품을 후원회에 기부하였다는 정도이면 공소사실이 특정되었다 할 것임}, 피고인들도 위 6억 9,900만원을 인출하여 모두 2000년 제16대 총선관련 정치인들의 후원회에 기부하였다는 점을 다투고 있지 아니하는바(다만 피고인 E의 경우 2000. 3. 31.경 인출한 1억원 중 9,500만원 부분에 관하여는 다음에서 보는 바와 같이 다투고 있음), 이와 같이 이 부분 각 공소사실은 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법이 특정되어 있고, 나아가 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(횡령)죄에 관하여는 피해자와 피해액의 합계까지, 각 정치자금에관한법률위반죄에 관하여는 기부한 정치자금의 합계까지 특정되어 있음이 분명하므로, 정치자금에관한법률 제6조의2 제1항, 제12조 제1항 제8호의 규정형식과 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(횡령)죄의 포괄일죄로서의 성격에 비추어 볼 때, 이로써 이 부분 각 공소사실은 특정되었다고 볼 것이고, 각 후원회마다 기부한 정치자금의 액수가 구체적으로 특정되어 있지 않다 하더라도 피해액 내지는 기부한 액수의 합계가 특정되어 있는 이상 위 각 범죄의 성격에 비추어 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 것은 아니며, 특히 특정범죄가중처벌에관한법률위반(횡령)죄에 있어서는 피해자가 특정되면 족하고 반드시 그 상대방이 특정되어야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 불법영득의사 부존재 주장에 대하여 법인의 비자금 내지 부외자금이 법인 자체의 목적을 위하여 사용된 것이라면 행위자에게 불법영득의 의사를 인정할 수 없을 것이나, 그것이 행위자 개인이나 제3자의 사익을 위하여 사용된 경우에는 횡령죄의 성립을 인정하여야 할 것인데, 여기서 부외자금의 사용이 법인 목적인지 개인 목적인지의 여부는 그 사용의 주목적이 법인 이익을 위한 것인지 개인 이익을 위한 것인지, 사용에 관하여 법인 자금에 관한 정상적인 절차를 거쳤는지, 그 사용 목적이 불법적인 것인지 일반적으로 허용된 것인지, 사용한 비자금이 그 목적에 비추어 합리적인 금액의 범위 내에서 이루어진 것으로 볼 수 있는지 등을 함께 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이 사건에 관하여 본다. 앞에서 적법하게 조사·채택한 증거를 종합하면, 실질적으로 이 사건 정치자금의 기부를 주도한 피고인 E는 1973년부터 1975년까지 청와대 AS으로, 1975년에는 재무부 AT로 각 근무한바 있고, 1993년도에는 AU에 임명되어 10개월간 재직하였으며, 1994년도에는 AV 조직위원장을 역임하였다가 1998. 6. 5. 재무부 재직시 알게 된 후배이며 당시 AW으로 있던 AX씨의 주선으로 H의 대표이사 회장으로 취임하게 된 사실, 이 사건 정치자금의 교부 경위를 보면, 피고인들은 당시 16대 국회의원 선거에 입후보하거나 입후보하려는 정치인들을 A, B, C, D 등급으로 나누고 그 등급에 따라 액수에 차등을 두어 정치자금을 전달하였는데, 위와 같은 등급을 나누는 데에는 후원인인 H과의 관계도 고려되었지만 피고인들과의 개인적인 친분관계가 상당한 영향을 미친 것으로 보이고, 특히 A등급의 정치인의 경우 B, C, D 등급과는 달리 명단(B, C, D 등급의 경우 회사 차원에서 명단을 작성 보관함)을 작성함이 없이 각 피고인별로 별도로 알아서 금액을 정하여 전달하되, 개인적인 친분관계가 밀접할수록 교부한 액수의 단위가 고액이었던 사실(수사기록 제1079쪽, 1196쪽), H은 1988년부터 1997년까지 지속적으로 적자가 났고 특히 1998년에는 1조 3,664억원 상당의 대규모 적자가 발생하여 2,000년경부터 유동성위기를 겪는 등 재무구조가 극히 취약한 상태에서, 1998. 1.경부터 1조 1,800억원 상당의 협조융자를 받으며 1998. 9. 21. 채권은행단과 기업개선작업 약정을 체결하여 채권경영관리단으로부터 경영 및 재무관리, 자금관리 등을 통제받을 뿐만 아니라 특히 자금수지 계획 및 1일 자금집행내역까지 통제를 받아 그 승인받은 용도대로 회사자금을 집행하여야 하는 등 자금용도를 엄격히 제한받으면서 기업개선작업을 진행하고 있었던 사실, 위 과정에서 H측이 1999. 11. 하순경 내지 같은 해 12. 초순경 정치후원금으로 30만원을 집행하겠다는 내용의 자금집행계획표를 작성하여 채권경영관리단의 승인을 요구하였으나 위 관리단이 이를 거절한 적이 있는 사실(수사기록 제1409쪽), H은 3사업연도 이상 계속하여 손실을 내고 그 손실이 전보되지 아니한 기업체로서 당시 정치자금을 기부할 수 없는 법인이었음에도 피고인들은 H 명의로 1999. 9.경부터 2000. 4. 중순경까지 합계 금 8억 1,900만원을 정치후원금으로 기부하였을 뿐만 아니라, 법인의 경우 연간 2억 5,000만원을 초과하여서는 정치자금을 기부할 수 없음에도 피고인들은 H 명의로 2000년도에 3. 10.경부터 4. 12.경까지 사이에 약 6억 9,900만원의 정치자금을 기부한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인들이 후원 대상 정치인들을 선택함에 있어 상당부분을 자신들과 친분관계에 있는 후보자를 선택하여 그 친소관계에 따라 차등을 두는 등 다분히 개인적인 이해관계나 감정에 기초하여 정치자금을 기부한 점(피고인 E의 경우 그 경력이나 H의 대표이사 회장으로 취임하게 된 경위에 비추어 정치권과의 교분이 두터웠던 것으로 보인다)에서 이 사건 정치자금의 기부는 그 주된 목적이 국회의원 입후보자 개인의 이익을 도모함에 있었던 것으로 보여질 뿐 전적으로 회사 자체의 이익을 도모함에 있었던 것으로 보이지는 아니하고(피고인들의 변호인들은 정치자금 기부를 통해 H의 후원세력을 확보함으로써 회사의 이익을 도모할 수 있다는 취지의 주장을 하나, 그러한 이익은 모두 간접적인 것으로서 장래에 있어서 미지의 사안에 속하는 막연한 기대이익에 불과하다), 위와 같이 자금집행에 관하여 채권경영관리단으로부터 엄격한 통제를 받고, 또한 회사 자금 일부에 대하여 정치후원금으로의 사용승인을 요청하였다가 위 관리단으로부터 거절당한 적이 있음에도 은밀히 부외자금을 조성하고 법에서 정한 제한 규정을 위반하면서까지 이를 정치자금으로 교부한 점에서 피고인들의 이 사건 부외자금의 기부행위는 이를 합리적인 절차 및 범위 내에서의 지출이라고 평가 할 수 없으며, 위와 같은 H의 재정 궁핍상태, 경영실적 등을 고려할 때 이 사건 정치자금의 액수가 고액으로 이를 사회통념상 의례적인 지출이라고도 할 수 없으므로, 결국 이 사건 부외자금의 정치자금 교부행위는 회사 목적보다는 개인 목적을 위한 것이라고 봄이 상당하며, 따라서 피고인들에게는 횡령죄에서 요구하는 불법영득의 의사가 있다고 보아야 할 것이다. H이 3년 연속 결손기업이 아니라는 주장에 대하여 정치자금에관한법률 제12조 제1항 제8호는 '3사업년도 이상 계속하여 손실을 내고 그 손실이 전보되지 아니한 기업체'를 정치자금을 기부할 수 없는 자 중의 하나로 규정하고 있는바, 이는 결손기업이 회사 재정상태를 감안하지 아니하고 무리하게 정치자금을 기부할 경우 재무구조의 악화로 결국 주주 및 채권자들을 해하는 결과를 낳는 것을 방지하기 위한 취지의 규정으로, 이 규정을 문리대로 해석하면, 회사가 3사업년도 이상 계속하여 손실을 냈고 현재까지 그 손실이 전보되지 아니한 상태에 머물러 있는 이상 가사 직전 년도에 이익을 냈다 하더라도 그 회사는 정치자금을 기부할 수 없는 것으로 해석된다. 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 든 증거에 의하면, H은 1996회계년도에 1,178억원 상당, 1997회계년도에 1,506억원 상당, 1998회계년도에 1조 3,664억원 상당(그 중 6,559억원은 전기오류수정손실을 반영한 것으로 이를 제외하더라도 7,065억원 상당의 당기순손실 발생, 수사기록 제977쪽)의 3년 연속 손실을 낸 사실, 이 사건 정치자금을 기부할 무렵인 2000. 3~4.경까지 위 손실이 전보되지 아니한 사실(가사 1999회계년도 대차대조표 기재와 같이 1,424억원의 흑자가 난 것으로 본다 하더라도 이로써 전기 손실이 모두 전보되지는 못한다)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 H은 정치자금에관한법률 제12 제1항 제8호 소정의 정치자금을 기부할 수 없는 기업체에 해당한다고 보아야 할 것이다. 법률의 부지 주장에 대하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들의 변호인들이 내세우는 바와 같은 각 법률 문외한으로서 정치자금에관한법률 상의 기부 제한 내지 한도에 관한 규정을 알 수 없었다는 사유만으로는 피고인들이 자신의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우라고 할 수 없고, 단순한 법률의 부지에 해당하는 경우라고 할 것이므로, 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 E 변호인의 주장 가. 피고인 E의 변호인은, 피고인 E가 2000. 3. 31.경 부외자금에서 1억원을 인출한 것은 사실이나, 그 중 500만원만 정치자금으로 기부하였을 뿐 나머지 9,500만원은 불가피한 사정으로 집에서 보관하고 있다가 2000. 8. 초순경에 회사에 그대로 반환하였으므로, 위 9,500만원은 피고인이 이를 임의소비하거나 정치자금으로 교부한 것이 아니라는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞에서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 피고인은 위 9,500만원을 보관하게 된 경위에 대하여 제2회 검찰 피의자신문시에는 2000. 4. 초순경 병원에 입원한 후 차량 기사인 공소외 AG을 시켜 회사 사무실에 보관 중이던 위 돈을 위 피고인의 집으로 옮기게 하여 보관하였다고 진술하였다가(수사기록 제1260쪽), 제3회 검찰 피의자신문시에는 2000. 4. 3. 병원에 입원하기 전에 집으로 퇴근하면서 자신이 직접 가방에 담아 집으로 옮겨 보관하였다고 진술하여(수사기록 제1610쪽) 그 진술에 일관성이 없는 점, 위와 같이 사무실에 보관하고 있던 돈을 병원에 입원하면서 굳이 집으로 옮겨 보관하게 된 경위가 석연치 아니한 점, 위 피고인이 1억원을 4·13 총선에 대비하여 정치후원금 명목으로 인출한 것은 명백하고, 한편 위 1억원 이전에 인출하였던 돈은 모두 정치자금으로 교부되었었던 점, 그런데 위 피고인은 2000. 4. 13. 국회의원 선거가 끝난 직후뿐만 아니라 자신이 H의 대표이사 회장직을 사임한 같은 해 6. 12.경에도 위 9,500만원을 반환하지 않고 있다가 2000. 8. 초순경에야 비로소 위 돈을 반환한 점 등에 비추어 보면, 위 9,500만원 또한 정치자금으로 기부한 것으로 보여지고, 따라서 위 변호인의 위 변소내용은 이를 믿기 어려우므로 받아들이지 아니한다. 나아가 위 변호인은, 부외자금으로 조성된 돈은 비록 회사 업무와 관련하여 거래 상대방으로부터 받은 돈이기는 하나, 이는 업무담당자들에 대한 사례금의 성격이 강하여 사실상 위 업무담당자들이 개인적으로 사용하던 돈으로 회사에 입금시켜야 할 성질의 것이 아니므로, 위 부외자금을 H 소유의 돈으로 취급하는 것은 부당하다는 취지의 주장을 한다. 그러므로 살피건대, 판시 범죄사실에서 인정한 바와 같이, 이 사건 부외자금의 재원은 하도급업체로부터 지급을 면제받은 어음할인료 및 지연이자, 각종 공사현장에서 되돌려 받은 외주비 할인료, 일정공사를 하도급 줄 때 공사금액이나 자재비, 인건비 등을 과다계상하는 방법으로 얻은 차익금, 각종 보험계약시 보험회사로부터 지급받은 리베이트 등으로 구성되어 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 부외자금의 조성경위에 비추어 볼 때, 그 중 보험회사 리베이트를 제외한 나머지 금원들은 H이 지급의무가 있음에도 그 지급을 면하거나(하도급업체 어음할인료 및 지연이자, 외주비 할인료) 또는 지급하지 않아도 될 금원임에도 이를 회사 자금으로 지급한 것(과다계상 공사금액, 자재비, 인건비)으로서 모두 위 회사의 소유로 귀속되어야 할 성질의 것임은 명백하고, 한편 보험회사 리베이트는 H과 보험회사간의 거래실적 등을 고려하여 보험회사측에서 H측에게 지불하는 것으로서 이 또한 H에게 귀속될 성질의 것이지, 과거에 이를 업무담당자가 사적인 용도로 사용한 것을 회사가 묵인하여온 관례가 있었다는 사정만으로 이를 해당 업무담당자 개인에게 귀속되어야 할 성질의 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 3. 피고인 F 변호인의 주장 피고인 F의 변호인은, 이 사건 공소사실 중 제1의 가, 나항 기재의 각 정치자금 기부의 점은 각 공소시효가 완성되었으므로 이 부분 각 정치자금에관한법률위반의 점에 대하여는 면소판결을 선고하여야 한다는 취지의 주장(위 변호인은 공소제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소를 기각하여야 한다고 주장하나, 위 주장을 위와 같이 선해한다)을 한다. 그러나 이 사건 공소사실 제1의 가, 나항의 각 정치자금 명목의 금전교부 행위에 대하여는 업무상횡령죄로만 기소되었을 뿐 정치자금에관한법률위반죄로는 기소된 바 없음이 명백하므로, 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 양형의 이유 피고인들은, 계속적인 적자와 재무구조의 악화로 인하여 유동성위기를 겪고, 그에 따라 국민적 합의와 공감대를 전제로 막대한 공적자금을 투자하여 그 회생을 모색하고 있었던 H의 경영책임자들로서, 회계를 투명히 하고 적절한 자금관리 및 집행을 통하여 H의 경영정상화를 위해 노력하여야 할 법적·사회적 책무가 있음에도, 은밀히 부외자금을 조성하거나 그 조성을 묵인하고, 이와 같이 조성된 부외자금을 비정상적인 절차를 거쳐 불법적인 정치자금으로 제공하는 등의 행위를 자행한 점에서 법적·사회적 비난 가능성이 매우 크다 하지 않을 수 없다. 그러나 다른 한편, 피고인들이 그동안 H의 희생을 위하여 나름대로 노력해 온 점, 비록 반드시 근절되어야 할 것이지만 업계에 널리 퍼져 있는 관행이 피고인들의 이 사건 범행 동기에 일부 기여한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인들이 현실적으로 취득한 이익이 없는 점, 각기 적절하게 처신하지 못한 자신들의 행위에 대하여 깊이 반성하고 있는 점, 기타 피고인들의 나이, 건강상태, 전과관계 등을 고려하여 피고인들에게 집행유예의 판결을 하기로 하되, H에서 차지하는 피고인들의 각 지위, 각 이 사건 범행에의 가담정도 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다.