서울남부지방법원-2018고합44

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2016. 2. 4.경 피해자 B 등이 지분을 소유하고 있는 '평택시 C 등 14필지(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)'를 피해자 B으로부터 매매대금 54억 4,300만 원에 주식회사 D(이하 'D'라고 한다) 명의로 매수함에 있어서, 피고인이 상장회사인 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)의 회장으로서 실질적 소유를 하고 있고, E에 보유하고 있는 주식 등을 되팔면 이 사건 부동산을 매입할 충분한 자금이 나온다는 등의 거짓말을 한 다음 이 사건 부동산에 오피스텔 신축 사업을 시행하기로 하였으며, 계약금 2억 원은 2016. 2. 4.경까지, 중도금 12억 원은 2016. 2. 23.경까지, 잔금 40억 4,300만 원은 2016. 3. 31.경까지 지급하기로 하는 부동산 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하면서, 이 사건 부동산의 계약금 2억 원에 대해서는 피고인이 E에 보유하고 있던 주식을 감사로 인해 당장 팔 수 없다는 이유로 일단 이 사건 부동산 중 '평택시 F, G, H'에 대해 피고인이 시행사업을 하기 위해 설립한 D를 채무자로 근저당권을 설정(이하 '1차 근저당권 설정'이라고 한다)하여 사채자금 3억 원을 차용한 다음 계약금 2억 원을 피해자 B에게 지급하였다. 그 후 피고인은 중도금 지급기일이 지난 2016. 2.말경 피해자 B에게 "현재 내가 E에 보유하고 있던 주식을 감사기간으로 인해 계속 팔 수가 없는 상태이니 일단 이 사건 부동산의 전체 필지에 대하여 D를 채무자로 하여 추가 근저당권을 설정한 다음 사채자금을 차용할 수 있도록 해달라. 그렇게 빌린 사채자금으로 1차 근저당권을 말소하면서 중도금을 지급할 것이고, 한 달 안에 E에 가지고 있는 주식을 처분하여 잔금 등을 모두 지급하도록 하겠다. 또 향후 D가 시행사가 되어 사업을 하려면 상징적인 표시가 필요하니 이 사건 부동산 중 1필지의 명의를 이전하여 달라."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 예전에 운영하였던 주식회사 I 등의 사업운영으로 인한 적자로 약 23억 원 이상의 체납 세금이 있는 등 신용불량인 상태였고, E는 사실상 피고인과 전혀 무관한 회사로서 E에 보유하고 있던 주식이나 그 이외의 자금 또한 전혀 없었으므로 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 또다시 설정하여 사채자금을 차용하더라도 이 사건 부동산에 대한 잔금을 지급하여 매수하거나 위 사채자금을 변제하여 근저당권 설정을 말소시켜 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자 B을 기망하여 이에 속은 피해자 B으로부터, 2016. 3. 2.경 이 사건 부동산 중 '평택시 F, G, J, K, H, L, M, N, O, P, Q, R, S' 13필지에 대하여 채권최고액 20억 2,500만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 15억 원을 차용하고, '평택시 T' 1필지에 대하여 D로 명의를 이전한 다음 채권최고액 2억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 1억 원을 차용하는 등(이하 '2차 근저당권 설정'이라고 한다) 합계 16억 원을 차용함으로써, 피해자 등의 소유인 이 사건 부동산에 같은 금액 상당의 근저당권 설정에 따른 재산상 이익을 얻었다. 2. 업무상횡령 가. 1차 근저당권 설정에 따른 횡령 피고인은 2016. 2. 4.경 이 사건 부동산 중 '평택시 F, G, H'에 대해 피고인이 시행사업을 하기 위해 설립한 D를 채무자로 근저당권을 설정하여 사채자금 3억 원을 차용하고, 2016. 2. 5.경 그중 2억 원을 피해자인 D 명의의 기업은행 계좌로 송금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 위 사채를 알선해준 U에게 수수료 등 명목으로 지급된 금원 42,433,500원에서 6,000,000원을 피고인이 사용하는 피고인 명의의 V은행 계좌로 돌려받아 수수하여 생활비 등 명목으로 사용하고, 같은 날 D 명의의 기업은행 계좌에서 피고인이 사용하는 피고인 명의의 V은행 계좌로 7,521,000원을 송금하여 수수하여 생활비 등 명목으로 사용하며, 같은 날 D 명의의 기업은행 계좌에서 50,000,000원을 대체 출금한 후 그중 30,000,000원을 생활비 등 명목으로 사용하는 등 합계 43,521,000원을 임의로 사용하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 2차 근저당권 설정에 따른 횡령 피고인은 2016. 3. 2.경 이 사건 부동산 중 '평택시 F, G, J, K, H, L, M, N, O, P, Q, R, S' 13필지에 대하여 채권최고액 20억 2,500만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 15억 원을 차용하고, '평택시 T' 1필지에 대하여 D로 명의를 이전한 다음 채권최고액 2억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 1억 원을 차용하고, 그중 3억 5천만 원을 피해자인 D 명의의 기업은행 계좌로 송금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 위 사채를 알선해준 U에게 수수료 등 명목으로 지급한 합계 2억 5천만 원에서 5천만 원을 피고인이 사용하는 피고인 명의의 V은행 계좌로 돌려받아 수수하여 임의로 사용하는 등 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, W, U의 각 법정진술 1. 증인 X, Y의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 및 검찰 피의자신문조서(B 대질 부분 포함) 1. B에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서(W, U 대질 부분 포함) 1. Y에 대한 검찰 진술조서 1. 부동산 약정서 4부, 사업자등록증, 등기사항전부증명서(D), 등기사항전부증명서 16부, 계약금 및 중도금 영수증, 투자확약서, 금융자문계약서, Z 표준도급계약서, 평택 AA동 복합시설 신축계획, 거래내역서, 자금투자사실확인서, 입출금거래내역, 심의개최결과 보고서, 신용정보조회서, 사실증명 1. 수사보고(참고인 Z회사 AB 전화진술 청취보고), 수사보고(피의자 세무관련 제출자료 첨부보고), 수사보고(AC회사 AD 상무 전화진술 청취보고), 수사보고(참고인 X 전화진술 청취보고), 수사보고(이 사건 근저당권 설정에 따른 사채자금 사용처 확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조제1항(사기의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 사기의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 B에게 보유하고 있는 주식을 매도하여 매매대금을 지급하겠다고 말한 사실이 없고, 부동산을 담보로 제공하여 차용한 사채자금으로 중도금을 지급하는 것은 계약 당시 이미 합의된 것이므로, 피고인은 공소사실 기재와 같이 B을 기망한 사실이 없다. 또한 피고인은 이 사건 부동산에 신축할 건물에 관하여 건축 심의가 이루어지고 인허가를 받는 것을 조건으로 PF 대출 등의 방법으로 자금을 조달하기로 하였는데, 당초 B 측에서 약속한 바와 달리 2016년 2월 말경 건축 심의가 통과되지 아니하여 자금을 조달하지 못해 잔금을 지급하지 못한 것이고, 피고인은 매매계약 이행 과정에서 개인 비용을 상당히 지출하기도 하였는바, 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 나. 판단 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 볼 때, 피고인이 편취의 범의를 가지고 판시 범죄사실 기재와 같이 B을 기망한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 1) B은 수사기관 및 이 법정에서, 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 계약금 지급과 관련하여 일부 부동산을 담보로 제공하고 사채를 빌리자고 하면서 'E에 보유하고 있는 자신의 주식 등을 되팔면 잔금을 줄 수 있다'는 취지로 이야기하였고, 중도금 지급기일에도 '감사로 인해 주식을 팔 수 없으니 이 사건 부동산 중 일부에 추가 근저당권을 설정한 다음 사채자금을 차용할 수 있게 해주면, 한 달 안에 E 주식을 처분하여 잔금을 지급하겠다'는 취지로 이야기하였다고 진술하였다. W도 이 법정에서 '핸드폰으로 자기 상장주식이 일본 어디에서 출자되는 돈인데 그 돈 전체를 다 쓸 수 있다, 그게 지금 회사가 감사 중이다. 이런 식으로 해서 전부 다 와서 보여줬고 문자로 AE인가 어디에서 돈을 지불할 거다. 이런 식으로 해 가지고 문자도 보내줬고요. 그 회사에 상장주식이 있는데 그거를 정리한다고 들었습니다.'라고 진술하여 B의 진술에 대체로 부합하는 취지의 진술을 하였다. 또한, 피고인에게 이 사건 부동산을 소개한 X은 수사기관과의 전화통화에서 '피고인이 자금이 많이 있는 것처럼 이야기를 하였고, E에 대한 주식 등을 팔거나 다른 사람들에게서 돈을 빌리거나 하여 부동산을 매수할 능력이 충분하다고 말하였다'는 취지로 이야기하였던바, 이와 같은 X의 진술은 이 사건 매매계약 무렵 피고인이 자신의 자금력을 과시하는 방법에 있어서 B의 진술에 부합하고, X은 피고인 및 B과 별다른 이해관계가 없는 것으로 보이는바, 위와 같은 X의 진술은 신빙할 만하다. 2) 피고인은 이 사건 매매계약 체결 무렵 당시 친분이 있던 E 대표이사 Y의 허락에 의해 E 사무실을 사용하고 있었을 뿐이고, 이 사건 매매계약상 잔금을 지급할 정도의 주식을 보유한 사실도 없었으며, 2017. 11. 21. 기준 반포세무서에 855,164,770원의 세금을 체납하고 있었고, 피고인이 대표자인 주식회사 I과 관련하여 서초세무서에 1,529,950원의 세금을 체납하고 있었던바, 이 사건 범행 무렵에도 체납세금액이 상당하였을 것으로 보이며, 피고인의 진술에 의하더라도 체납된 세금 외에도 저축은행에 50억 원가량의 저축은행 채무가 있었고, 그 외 별다른 재산이 없었다는 것이므로, 외부에서 자금을 조달하지 않고서는 매매대금을 지급할 여력이 전혀 없었다. 3) 피고인 측은 이 사건 매매계약서 특약사항 제5조 제5항을 근거로 이 사건 매매계약 당시부터 중도금 지급을 위하여 부동산을 담보로 제공하는 것이 예정되어 있었던 것이라고 주장하나, 매매대금 지급 조건에 관하여 정한 제3조 기재 내용 즉, '중도금 입금과 동시에 제5조 특약사항 제6항의 내용을 함께 진행한다'를 함께 고려하여 볼 때, 특약사항 제5조 제5항은 위 조항에 기재된 각 필지를 B 명의로 소유권 이전하고 동시에 D에 근저당권을 설정하여 준다는 것이어서 이는 D가 지급한 중도금으로 원매도자에게 잔금이 지급되는 것을 전제로 한 것으로 보이는바, 중도금 대출을 위하여 근저당권을 설정하는 것이라고 해석하기 어렵고, 위 조항에 기재된 각 필지 역시 실제로 담보로 제공된 필지와 상당한 차이가 있다. 나아가 이 사건 매매계약 내용을 전반적으로 살펴보더라도, 이 사건 부동산 등을 담보로 제공하여 중도금을 지급한다는 것이 계약 내용에 포함되어 있다고 보기 어려운바, 피고인 측의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 4) 또한 피고인 측은 이 사건 매매계약 체결 당시 B과 이 사건 부동산 등을 담보로 제공하여 중도금을 조달하고, 건축 인허가를 전제로 한 PF 대출에 의해 잔금을 조달하는 것에 관하여 합의하였다고 주장한다. 그러나 피고인은 최초 수사기관 진술 당시 건축 인허가가 완료되면 U이 잔금을 빌려주기로 하였다는 취지로 진술하기도 하는 등 잔금 조달 방법에 관한 진술이 일관되지 않는다. 나아가 B은 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산 중 일부 토지의 잔금 등을 지급하지 못하였고, 2016년 2월 내지 3월경에는 전매도자들에게 잔금을 지급하여야 하는 상황이었으므로, 이 사건 매매계약 체결에 따른 중도금 및 잔금을 확정기일에 지급받아 약속된 기일 내에 미지급 매매대금을 지급하는 것을 이 사건 부동산 매도에 있어서 중요한 조건으로 고려하였을 것으로 보인다. 이러한 B의 입장에서 피고인이 부동산을 담보로 제공하여 차용한 사채자금으로 계약금 및 중도금을 지급하고, 잔금까지 신축 건물에 대한 심의 완료나 건축인허가 등을 조건으로 PF 대출 등을 통해 조달한다는 것을 사전에 알았다면, 매수자금 조달의 불확실성을 염려하여 그와 같은 대금 조달 방법에 동의하지 않거나 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것으로 보는 것이 합리적이다. 뿐만 아니라 이 사건 매매계약상 계약금 지급과 관련하여 근저당권 설정에 따른 자금 조달의 취지를 명시한 것에 반해, 중도금 및 잔금 지급에 있어서는 피고인 측이 주장하는 바와 같은 자금 조달 방법과 관련한 지급 조건을 명시하지 않았다. 5) 피고인 측은 B 측에서 2016년 2월 말경 건축 심의가 이루어질 것이라고 하여, 이를 전제로 잔금 지급일을 확정기일로 정한 것이므로 심의 통과가 잔금 지급의 조건이라는 취지로 주장하나, 이 사건 매매계약서상 매매대금의 지급 방법, 권리 이전 등의 내용이 상당히 구체적으로 기재되어 있는 점을 고려할 때, 피고인의 주장하는 바와 같이 건축 심의 내지 인허가 여부가 잔금 지급 여부를 결정할 정도의 중요한 조건이었다면 건축 심의 내지 인허가 관련 내용을 대금 지급 조건으로 기재하는 것이 경험칙에 부합함에도 그와 같은 기재 내용이 전혀 없고, 이는 최종 계약서 이전에 작성되었던 매매계약서 역시 마찬가지이다. 나아가 B은 이 법정에서 '주차장법 개정으로 사업시행비가 증가하는 것을 막기 위하여 2015년 10월 전까지 심의 신청을 할 필요가 있었다'는 취지로 진술하였고, 매매계약 협의 당시 '피고인에게 심의가 이루어질 것이라는 이야기는 하였으나, 피고인은 심의 여부를 중요하게 여기는 것 같지 않았고 오히려 지금 155세대가 사업성이 좋지 않은데 심의가 나더라도 194세대로 바꿀 수 없는지 여부를 확인하였다'는 취지로 진술하였다. W도 이 법정에서 '건축 사전심의는 B 씨가 이미 접수를 했던 사항이고요. 심의가 나오기로 했던 날짜에 A 회장님이 그날 나오기로 했던 건데 그날 보완이 떨어졌어요. 건축 심의가. 그랬더니 A 회장님 쪽에서 그거 관계없이 설계를 우리가 다시 해야 되고 심의도 우리가 받을 거고 건축허가도 우리가 받을 거니까 신경 쓰지 말라 이런 말씀은 기억이 납니다.'라고 진술하였다. 피고인 역시 이 법정에서 '재검토의결서 보면 지금 현재 설계도 일부 문제가 있다고 해서 변경을 요구하고 있거든요?'라고 묻자, '그것은 기존에 자기네들이 엉터리로 만들어 놓은 거고, 제가 AF에 별도로 건설 설계를 용역 줬습니다. 10억 4,000만 원 주기로 하고 AF 서류도 제출을 했거든요'라고 진술한바, 피고인도 늦어도 재검토의결이 있었던 2016. 3. 7.경에는 심의가 통과되지 않았고 설경변경 등이 필요한 사실을 알았으며, 그 이후로는 피고인이 설계변경 및 심의 등 인허가 관련 업무를 담당하였음에도, 그 과정에서 확정기일로 정한 잔금 기일 변경에 관한 논의를 하였다는 자료가 나타나지도 않는다. 이러한 사정 등에 비추어 보아 이 사건 매매계약 체결 당시 심의 관련 사항은 대금 지급 조건 등 이 사건 매매계약 내용을 정함에 있어서 주요한 사항으로 논의되지 않았던 것으로 보인다. 따라서 피고인 측의 위 주장 받아들일 수 없다. 6) 피고인은 심의가 약속된 날짜에 이루어졌다면 건축 인허가를 받아 PF 대출 등으로 자금을 마련하여 약속된 기일에 잔금을 지급할 수 있었다고 주장한다. 그러나 피고인은 이 법정에서 이 사건 매매계약을 체결하면서 건축허가를 받는 데 어느 정도 기간이 걸릴 것으로 생각했는지 묻자, '3달 정도를 생각했습니다. 심의 한 달, 건축허가는 빠르면 한 달 보름'이라고 진술하였고, 이와 같은 진술에 의하면 피고인은 2월 말경 심의를 받아 그로부터 한 달 보름 후인 4월 중순경 건축허가가 날 것으로 예상했다는 것인데, 이 사건 매매계약상 잔금 지급기일은 2016. 3. 31.이므로 피고인의 주장과 같이 건축 인허가를 조건으로 한 PF 대출을 받아 잔금을 지급한다는 것은 애초에 불가능하였다. 이러한 사정을 고려하여 볼 때, 이 부분 피고인의 주장에 부합하는 듯한 X의 이 법정 진술을 고려하더라도 이와 달리 판단하기 어렵다. 또한 PF 대출로 매매대금이 지급되는 경우 PF 대출 진행 경과가 매매대금 지급 조건으로 기재되는 것이 일반적임에도 계약서상 이러한 내용이 전혀 기재되어 있지 않다. 나아가 피고인 측이 위 주장의 근거로 제시하는 주식회사 Z의 2016. 2. 16. 시공참여의향서, E의 2016. 2. 20.자 조건부 자금투자 사실확인서, AC 주식회사와의 2016. 3. 25.자 금융자문계약 및 2016. 4. 27.자 PF 대출 주선 의향서, AG 주식회사 및 주식회사 AH의 2016. 9. 27.자 각 시공참여의향서에 관하여 보건대(이하 위 각 회사들의 '주식회사'의 기재는 생략한다), 이중 피고인이 이 법정에서 심의 결과 재검토의견이 나왔다는 것을 알게 되었다고 진술한 2016. 3. 10. 이후 체결된 대출 주선 의향서나 시공참여의향서 등은 피고인이 심의 결과를 알게 된 이후에 작성된 것이므로 피고인의 주장에 부합하는 자료로 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 작성 시기상 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인의 자금 조달 계획에 영향을 주기 어렵다. 나머지 자료 중 Z의 시공참여의향서는 그 기재 내용에 의하더라도 당 현장과 관련하여 사업승인, 인허가, 설계변경은 상호 협의하고 당사가 협조하는 것으로 기재되어 있어서 건축 인허가를 조건으로 하는 것으로 보기 어렵고, PF 대출 내지 토지 잔금 투자 등에 관한 내용은 없어서 그 기재 내용 자체로도 피고인 측의 주장에 부합한다고 보기 어렵다. E의 2016. 2. 20.자 조건부 자금투자 사실확인서는 그 기재 내용 및 이 법정에서의 Y 진술 내용에 비추어 보아 D가 PF 대출을 원활하기 받게 하기 위한 목적에서 만들어진 것이고, 자금의 근거로 제시된 230억 원은 E가 다른 사업에 투자하기 위하여 대출을 받아 조달한 돈이었기 때문에 실제 투자 여부가 확정적이지는 않았던 것으로 보이며, Y는 사업승인 내지 인허가를 조건으로 위 230억 중 최대 30억 원, 실제 15억 정도를 투자하거나 자신이 소유한 E 주식을 처분하여 10~20억 원 정도는 투자할 생각이 있었다고는 하나, 이는 이 사건 매매계약의 잔금에 미치지 못할 뿐만 아니라, 투자 여부 및 액수, 투자 조건 등에 관한 구체적인 논의가 이루어지지는 않았던 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하여 볼 때, 이 부분 피고인 측 주장 역시 받아들이기 어렵다. 2. 각 횡령의 점에 관하여 가. 주장의 요지 1) 1차 근저당권 설정에 따른 횡령 피고인은 1차 근저당권 설정 이후 D 명의의 기업은행 계좌로 송금받은 돈 중 42,433,500원을 수수료, 첫 달 이자, 설정비 등으로 지출하였고, 7,521,000원을 인출하여 법무법인 AI에 등기료로 지불하였으며, 5,000만 원을 대표이사 가지급금으로 인출하여 2,000만 원을 W에게 심의 진행비로 지급하고, X에게 소개비 200만 원, D 직원 AJ에게 급여 200만 원, 차량 렌트비 200만 원을 지출하였으며, 심의가 통과되면 W에게 3,000만 원을 추가로 지급하기로 하였기 때문에 그에 사용하기 위하여 남은 돈을 보유하고 있었는바, 이 돈은 모두 D의 이 사건 부동산 매수를 위하여 사용한 것이다. 2) 2차 근저당권 설정에 따른 횡령 피고인은 U에게 지급한 수수료 중 5,000만 원을 깎아주거나 반환하여 달라고 요구하여 돌려받은 것이고, 위 5,000만 원은 토지소유권이전비용 및 근저당권설정비용으로 AK에게 지급하였다. 나. 판단 1) 관련법리 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 등 참조). 2) 1차 근저당권 설정에 따른 횡령에 관한 판단 가) U로부터 피고인 명의 계좌로 지급받은 600만 원 부분 위 법리에 비추어 보건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 피고인은 2016. 2. 5. 1차 근저당권 설정에 따른 사채자금 3억 원 중 2억 원을 D 명의 기업은행 계좌로 지급받은 사실, 피고인은 이 중 42,433,500원을 U에게 송금하였는데, 수사기관에서 위 42,433,500원은 수수료, 등기설정비 및 법무사 비용 명목이라고 여러 차례 진술한 점(수사기록 1권 554쪽, 928쪽), U은 수사기관 및 이 법정에서 위 42,433,500원 중 3,000만 원이 수수료 명목이고, 이 중 2%인 600만 원을 수수료 명목으로 피고인 명의 V은행 계좌로 지급하였다고 진술한 점, 피고인도 검찰 제1회 피의자신문 당시 위 600만 원에 대하여 '제가 모든 사업을 주도적으로 했기 때문에 그에 대한 수수료 명목으로 받은 것입니다'라고 진술하였고(수사기록 1권 672쪽), 제2회 검찰 피의자신문에서 위 600만 원을 돌려받은 이유에 대하여 '제가 렌트비 등 명목이 필요하다 보니 그렇게 받은 것입니다.'라고 진술하였다가 '더군다나 위 돈을 받은 V은행 계좌를 살펴보면 피의자가 체크카드 등 명목으로 임의 사용한 것이 확인되고, 렌트비 명목 등으로 사용한 것은 확인되지 않는데, 어떤가요'라고 묻자 '그 부분은 제가 체크카드로 사용한 것이 맞습니다'라고 진술하였으나(수사기록 1권 929쪽), 이 법정에서는 위 600만 원을 돌려받은 이유에 대하여 '제가 개인적으로 계약금을 걸어놓은 겁니다'라고 진술하면서도 그 구체적인 내용을 진술하지는 않는 등 이 부분 피고인의 진술이 일관되지 않는 점, 위 600만 원을 포함하여 2016. 2. 5. 피고인 명의 V은행 계좌로 입금된 1,800여만 원은 같은 날 AL, AM, AN, AO, AP, AQ 명의로 일부 송금되었고, 그 이후 2016. 2. 29.까지 피고인 주장의 명목이라고 도저히 볼 수 없는 용도로 소액으로 소비되거나 송금되는 점(수사기록 1권 946쪽 이하), 피고인은 계좌내역 중 AL, AM, AN, AO, AP, AQ에게 지급한 내역에 관하여 별다른 설명을 하지 못하고(수사기록 1권 929쪽), 기록상 이들이 이 사건 부동산 매매계약과 근저당 설정 과정에 관여된 사람으로 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) D 명의 계좌에서 피고인 명의 계좌로 송금한 7,521,000원 위 법리에 비추어 보건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 피고인은 2016. 2. 5. 1차 근저당권설정에 따른 사채자금 3억 원 중 2억 원을 D 명의 기업은행 계좌로 지급받아 그중 7,521,000원을 피고인 명의 V은행 계좌로 송금한 사실, 피고인은 경찰 제4회 피의자신문 당시 '2016. 2. 5.경 7,521,000원을 제 명의 V은행 계좌로 이체받아서 개인적인 경비로 사용을 했습니다'라고 진술하였고(수사기록 1권 553~554쪽), 검찰 제1회 피의자신문 당시 위 돈을 개인 계좌로 송금하여 사용한 이유에 대하여 '차 렌트비용, 제 생활비 용도 등에 돈이 필요해서 그렇습니다'라고 진술하였는바(수사기록 1권 672쪽), 이 법정에서의 진술과 일관되지 않는 점, 피고인은 수사기관에서 2016. 2. 5. U에게 지급한 42,433,500원에 수수료, 설정비, 법무사 비용이 포함되어 있다고 여러 차례 진술하였고(수사기록 1권 554쪽, 928쪽), U은 피고인으로부터 42,433,500원을 지급받아, 같은 날 법무법인 AI의 사무장 AK에게 합계 430만 원을 송금한 점(수사기록 1권 634, 635쪽) 등에 비추어 보아, U에게 지급한 42,433,500원에 1차 근저당권 설정에 소요된 비용이 포함된 것으로 보여 피고인이 이와 별도로 등기료를 추가로 부담할 필요는 없는 것으로 보이는 점, 위 가)의 , 항에서 본 바와 같은 금원 인출 내역 및 판단에 비추어, 피고인이 2016. 2. 5. 법무법인 AI에 등기료 등 7,521,000원을 지급하였다는 취지로 제출한 계정별 원장만으로는 피고인 측의 주장을 믿기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 이 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 피고인이 D 계좌에서 인출한 5,000만 원 W에게 지급하였다는 2,000만 원 부분에 관하여 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위 5,000만 원 중 2,000만 원을 심의 관련 비용으로 W에게 지급하였다고 주장하고 있고, W도 이 법정에서 비록 그 명목에 관하여는 피고인과 달리 진술하면서도 적어도 이 사건 매매계약과 관련하여 피고인으로부터 2,000만 원을 지급받은 사실은 인정하고 있는 점과 W이 이 사건 매매계약 과정에서 담당한 역할 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 돈을 생활비 등 명목으로 임의로 사용하여 피해자의 재물을 횡령한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고인 측 주장은 이유 있다. 나머지 부분에 관하여 위 법리에 비추어 보건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 피고인은 2016. 2. 5. 1차 근저당권 설정에 따른 사채자금 3억원 중 2억 원을 D 명의 기업은행 계좌로 지급받아 그중 5,000만 원을 출금한 사실, 피고인은 경찰 제4회 피의자신문 당시 '위 5,000만 원을 인출하여 W에게 심의비용 2,000만 원을 지급하고, AR 급여 150만 원, D 이사 2명 월급 200만 원, 피고인 월급 200만 원, X, AJ 소개비용 350만 원, 차량렌트비 300만 원, 사무실 식대 및 운용자금 470만 원을 사용하고 13,300,000원이 남아 있다'고 진술하였고, '위 남은 금액은 2016. 5. 3. Z 도급계약 및 PM 계약금으로 수표로 4,000만 원을 주는 데 사용했다'고 진술하였으나(수사기록 1권 554, 555쪽), 이 법정에서는 '5,000만 원을 대표이사 가지급금으로 인출하여 2,000만 원을 W에게 심의 진행비로 지급하고, X에게 소개비 200만 원, D 직원 AJ에게 급여 200만 원, 차량 렌트비 200만 원을 지출하였고, 심의가 통과되면 W에게 3,000만 원을 추가로 지급하기로 하였기 때문에 그에 사용하기 위하여 남은 돈을 보유하고 있었다'고 진술하면서, PM 계약 계약금은 피고인의 별도 자금으로 지급한 것처럼 주장하는바, 위 5,000만 원 중 일부 사용처에 대한 주장이 일관되지 않는 점, 피고인은 검찰 제1회 피의자신문 당시 D의 직원 월급에 관하여, '따로 월급을 주는 것은 아니고, 일부 보조만 하는 것이고, 각자 일하는 수당으로 돈을 버는 구조입니다'(수사기록 1권 669쪽)라고 하였고, '당시 D 직원은 없었고, 피고인이 다 하였다'는 취지로 진술하기도 하였으며(수사기록 1권 675), 이 법정에서 D 직원들은 원래 급여를 받는 직원들이 아닌데, 왜 급여를 지급했는지 묻자, 아무런 답변을 하지 못하였는바, 이 사건과 관련하여 임원 및 직원들에게 급여를 지급하였다는 점에 관하여 아무런 자료를 제출하지 못하는 피고인 측의 주장을 선뜻 믿기 어려운 점, 피고인은 차량 렌트비 등 객관적인 증빙자료가 제출될 수 있는 것으로 보이는 사용처에 대하여도 아무런 자료를 제출하지 못하고 있는 점, 피고인은 D는 사실상 개인회사나 마찬가지이지만, 위 5,000만 원을 인출하여 회사를 위해 지출하면서도 이를 가지급금으로 인출하여 세무신고까지 이루어졌다고도 주장하나, 관련 세무신고 자료를 제출하지 못하고 있는 데다, 피고인 측이 제출한 계정별원장에 의하더라도 오히려 같은 날 기존 가지급금 9,000만 원 중 5,000만 원이 D로 입금된 사실을 확인할 수 있을 뿐이어서 피고인의 위 주장은 믿기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 이 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인 측 주장은 이유 없다. 3) 2차 근저당권 설정에 따른 횡령에 관한 판단 위 법리에 비추어 보건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 이 부분 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인 측 주장은 이유 없다. 피고인은 경찰 제4회 피의자신문 당시 'AS에게 이체한 2억 5천만 원 중 이전비 44,181,681원, 15억 원에 대한 이자 3,750만 원, 컨설팅비용 4,500만 원, 수수료 9,900만 원을 제외한 나머지 2,430만 원을 다시 돌려받았다'는 취지로 진술하였고, 검찰 제2회 피의자신문 당시에도 '2016. 2. 29. D 명의의 기업은행 계좌로 3억 5,000만 원 송금되고, 그 중 2억 5,000만 원을 위 U(예금주 AS)에게 이체하는데, 그 구체적인 명목이나 용도가 무엇인지'에 관하여 묻자, '그것도 마찬가지로 선이자 명목, 사채 알선에 따른 수수료 명목, 근저당권 설정비용, 법무사 비용 등이 포함된 금액입니다.'라고 진술하였으나, 이 법정에서 공소사실에 기재된 'U에게 수수료 명목으로 지급된 금원 3억 5천만 원'은 'U(AT)이 자기들 회계처리 때문에 일단 넣다 뺐다 한다고 들어온 돈인데 실상은 사건과 관계없는 돈인데 검찰에서는 그 통장에서 수수된 돈으로 보고 있습니다. 사실은 의미 없는 돈이나 마찬가지입니다'라고 주장하였는바, 이 부분에 관한 피고인의 진술이 일관되지 않는다. 피고인은 U로부터 피고인 명의 V은행 계좌로 지급받은 5,000만 원을 AK에게 2차 근저당권 설정과 관련한 소유권이전비용 및 근저당권설정비용으로 지급한 것이라고 주장하고, 실제로 계좌거래내역상 5,000만 원이 AK에게 지급된 사실은 확인할 수 있으나, 피고인은 수사기관에서 U에게 지급한 2억 5,000만 원에 등기료 및 법무사 비용이 포함되어 있다고 진술하였고, U 역시 수사기관에서 피고인으로부터 지급받은 2억 5,000만 원 중 법무사 비용 44,181,681원이 포함되어 있다고 하였으며, 같은 날 AK에게 44,181,681원을 송금한 점(수사기록 1권 639쪽) 등에 비추어 볼 때, 2016. 2. 29. U에게 지급된 2억 5,000만 원 중 44,181,681원이 등기료 및 법무사 비용으로 AK에게 지급된 사실을 인정할 수 있고, 이외에 추가로 5,000만 원가량의 소유권이전 및 근저당권설정비용이 발생하였다고 볼만한 사정이 없다. 피고인 측의 주장과 같이 위 돈이 소유권이전비용 및 근저당권설정비용으로 지급된 것이라면, D 명의 계좌에 입금된 돈을 곧바로 AK에게 지급하면 되는 것이고, 이를 피고인 개인 명의 계좌를 거쳐 지급하는 번거로운 과정을 거칠 필요가 전혀 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 40년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 3년 이상 5년 이하(기본영역) 나 제1경합범죄 : 업무상 횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄 > 제1유형(1억 원 미만) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 1개월 이상 10개월 이하(감경영역) 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 3년 이상 5년 5개월 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 각 범행으로 직접 보유한 이익이 아주 크지는 않은 점, 피고인이 집행유예를 초과하는 형사처분을 받은 전력이 없는 점 불리한 정상 : 피고인은 이 사건 부동산을 매수할 자금이 전혀 없을 뿐만 아니라 자금 조달을 위한 구체적이고, 실효적인 수단도 마련하지 않은 채 마치 자력이 충분한 것처럼 피해자 B을 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하고, 이 사건 부동산을 담보로 제공받았으며, 그 이후로도 B에게 곧 잔금을 마련할 수 있는 것처럼 거짓말을 계속하였는바 범행 수법 및 범행 후의 정황에 있어서 좋지 않은 정상이 있는 점, B은 D의 근저당권부 채무의 이자를 대신하여 변제하는 등 상당한 경제적 어려움을 겪고 있는 점, B이 피고인의 엄벌을 탄원하는 점, 피해자 D의 매출 규모 등에 비추어 보아 각 횡령 범행으로 인한 피해의 정도가 상당한 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 - 1차 근저당권 설정에 따른 업무상횡령(판시 범죄사실 제2의 가항 관련) 피고인은 2016. 2. 4.경 이 사건 부동산 중 '평택시 F, G, H'에 대해 피고인이 시행사업을 하기 위해 설립한 D를 채무자로 근저당권을 설정하여 사채자금 3억 원을 차용하고, 2016. 2. 5.경 그중 2억 원을 피해자인 D 명의의 기업은행 계좌로 송금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 위 사채를 알선해준 U에게 수수료 명목으로 지급된 금원 42,433,500원에서 6,000,000원을 피고인이 사용하는 피고인 명의의 V은행 계좌로 돌려받아 수수하고, 같은 날 D 명의의 기업은행 계좌에서 피고인이 사용하는 피고인 명의의 V은행 계좌로 7,521,000원을 송금하여 수수하고, 같은 날 D 명의의 기업은행 계좌에서 50,000,000원을 대체 출금하여 수수하는 등 합계 63,521,000원을 수수하여 생활비 등 명목으로 임의로 사용하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 중 '2의 나의 2)의 다)의 '항 기재와같이 2016. 2. 5.경 그중 2억 원을 피해자인 D 명의의 기업은행 계좌로 송금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 D 명의의 기업은행 계좌에서 50,000,000원을 대체 출금한 돈 중 20,000,000원 부분에 관하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 나머지 43,521,000원에 관하여 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.