광주지방법원-2020고단6017

범 죄 사 실 피고인은 광주 동구 B의 1층에서 ‘C’라는 상호로, 같은 건물 2층에서 ‘D'이라는 상호로 주점을 운영했던 사람이다. 1. 횡령 피고인은 2018. 8. 말경 위 2층 주점에 관해 피해자 E과 동업 약정을 하고, 2층 주점의 가치를 임차보증금 8,000만 원을 포함해 약 2억 5,000만 원으로 산정하고 피해자가 50%인 1억 2,500만 원을 부담하되 이전에 피해자가 피고인에게 이체해 빌려준 60,499,240원을 동업 자금으로 전환하고, 그 차액인 64,500,760원(1억 2,500만 원 -60,499,240원)을 피해자가 피고인에게 지급하기로 약정하였다. 계속해서 피고인은 2018. 8. 25.경 피해자가 위 2층 주점의 건물주로부터 임차보증금이 월세 미납으로 모두 소진되었음을 전해 듣고 기존에 피고인에게 빌려준 60,499,240원을 건물주에게 보증금으로 납부해달라고 요구하자, 당장 위 금액 상당을 마련할 수 없고 건물주가 2018. 9. 7.경까지 보증금 납입을 재촉하고 있는 상황이므로 일단 피해자 명의로 주류 대출을 받아 보증금을 납입하기로 하였다. 피고인은 2018. 9. 10.경 위 1층 주점에서 피해자로부터 ‘주류 대출이 나오면 우선적으로 보증금을 납부하고 남는 돈으로 가게 인테리어, 주류대로 사용해라’라는 요구를 받고 이를 승낙하면서 피해자 명의 통장, 인감도장, 신분증을 건네받고, 2018. 9. 12.경 위 피해자가 입원하고 있는 광주 동구 소재 F병원에 G 이사인 H과 함께 찾아가 피해자가 보는 앞에서 피해자를 대리해 대출승인 서명을 하였다. 계속해서 피고인은 위와 같은 경위로 대출금 6,000만 원이 입금된 피해자 명의 I 계좌(계좌번호 1 생략)의 통장을 특정 목적, 용도로 사용을 위임받아 피해자를 위하여 보관하던 중 2018. 9. 12.경 J 현금지급기에 위 피해자 명의 통장을 삽입하고 비밀번호를 입력한 뒤 임의로 피고인 명의 K은행 계좌로 600만 원을 이체하는 등 그때부터 같은 달 14.경까지 별지 범죄일람표와 같이 14회에 걸쳐 합계 36,245,290원을 마음대로 이체하거나 현금 출금하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유 36,240,690원 상당의 재물을 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2019. 2.경 위 1층 주점에서 피해자 L에게 1층 주점에 대한 매매 또는 투자를 권유하였으나 위 피해자로부터 거절당하고 돈을 빌려달라고 권유하였음에도 재차 거절당하자, ‘5,000만 원이라도 빌려달라, 빌린 돈은 2019. 12. 31.까지 틀림없이 갚겠다.’라고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 위 1층 주점에 대한 월세조차 지급하지 못해 보증금이 전부 소진되어 2018. 12. 12. 건물주 주식회사 M이 건물명도 소송을 제기한 상태였고(광주지방법원 2018가단28377) 별다른 재산이 없어 변제 기한까지 피해자에게 5,000만 원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2019. 2. 28.경 피고인의 K은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 4,000만 원, 2019. 3. 11.경 같은 계좌로 1,000만 원을 송금받아 합계 5,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 N, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(대질) 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. E, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자의 월세 지급 및 보증금 관련 참고인 P와 통화), 수사보고(Q 확인) 1. 광주지방법원 판결(2018가단28377 건물명도 등), 나의 사건검색 1. 등기사항증명서, 참고자료(부가가치세 과세표준증명) 피고인의 주장에 관한 판단 피고인은 판시 사기죄와 관련하여 당시 운영하고 있던 주점의 수익, 자기 소유의 아파트의 가치 등을 고려하면 변제자력이 충분하였으므로, 피고인에게 편취의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1227 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도18139 판결 등 참조). 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 차용 당시 확실한 변제의 의사가 없거나 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인은 경찰에서 이 사건 채무 외에 약 5억 원의 채무가 있다고 진술한 점(증거기록 62쪽), 피고인은 2018. 8.경에 2층 주점의 건물주로부터 임차보증금이 월세 미납으로 모두 소진되었음을 이유로 보증금 납입을 재촉받았고, 2018. 9.경 자력이 충분하지 아니하여 판시 횡령죄를 저질렀으며, 2018. 9.경부터 1층 주점의 월세를 지급하지 못하여 2018. 12.경에 1층 주점에 대한 명도소송마저 제기되었던 점, 피고인은 2018. 8.경 E으로부터 2층 주점과 관련된 세금 등의 납부 명목으로 2,500만 원을 차용하였던 점, 이 사건 차용 당시 피고인의 신용등급이 7등급이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 차용일 무렵 이미 상당한 채무초과상태에 있었을 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 아파트의 시가가 2억 5,000만 원 정도이므로 근저당채무 등 1억 8,500만 원에 이르는 피고인의 채무를 고려하더라도 이 사건 아파트의 교환가치로 이 사건 차용금을 충분히 변제할 수 있었다는 취지로 주장하나, 이 사건 아파트의 시가에 관한 뚜렷한 자료를 제출하지 못하고 있는 점, 피고인의 주장대로라면 피고인 스스로 이 사건 아파트를 처분하여 차용금을 변제할 수 있었는데도, 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피해자에게 이 사건 아파트의 소유권을 이전하였던 점, 피고인은 피해자와 사이에 이 사건 아파트로 대물변제의 합의를 하였다는 취지로 주장하나, 대물변제의 합의가 있었다면 당시 피고인과 피해자 사이에 차용금의 미변제로 인하여 분쟁이 진행 중이었던 사정, 피고인의 직업, 상거래 경험 등에 비추어 피고인은 피해자와 사이에 대물변제에 관한 약정서 등을 작성함이 마땅한데도 그리하지 않았던 점, 피해자는 이 사건 아파트를 제3자에게 매도하였는데, 그 매매대금이 1억 9,500만 원 정도라고 진술하고 있는 점[등기부상에 기재되어 있는 매매대금(2억 2,000만 원)을 이 사건 아파트의 실제 매매대금이라고 가정하더라도 이는 근저당채무 등을 공제하면 이 사건 차용금을 변제하기에 충분하지 않은 것은 마찬가지이다] 등에 비추어 보면, 피고인 소유의 아파트는 근저당채무가 상당하여 그 실질적인 교환가치가 크지 않았을 것으로 보인다. 피고인은 주점의 수익이 상당하여 이것만으로도 차용금을 변제할 수 있었다고 주장하나, 증인 L은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 차용일 이후 주점의 수익은 미미하였다는 취지로 진술하고 있는데, 위 진술이 허위라고 볼 만한 합리적인 사정이 발견되지 않는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 차용일 이전에 이미 주점의 월세 등을 지급하지 못할 정도로 피고인의 자금 사정이 악화되어 있었던 점, 부가가치세 과세표준증명으로는 주점의 수익이 어느 정도로 발생하고 있었는지를 확인하기 어렵고, 오히려 위 자료에 의하면 주점의 경영상태가 지속적으로 악화되고 있었던 것으로 볼 여지도 있는 점, E도 경찰에서 ‘주점의 순수익이 거의 없었다’는 취지로 진술한 점(증거기록 183쪽 참조) 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 또한 피고인은 피해자 L이 주점의 예금계좌로부터 5,000만 원을 인출하여 실질적으로 차용금을 변제받았다는 취지로 주장하나, 피해자 L의 진술, 피고인이 피해금의 미변제를 전제로 이 사건 아파트의 소유권을 피해자에게 이전한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 나. 제2범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월∼1년 11월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 판시 사기죄의 피해자와 합의하지 못하였고, 제출된 자료들만으로는 그 피해금이 변제된 것으로 보기 어렵다. 판시 횡령죄의 피해자와 합의하였다. 피고인이 횡령 범행은 인정하고 있다. 피고인에게 이종범죄로 벌금형으로 두 차례 처벌받은 것 이외에 별다른 전과가 없다. 위와 같은 사정들과 그 밖의 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.