수원지방법원성남지원-2022고합208

범 죄 사 실 피고인은 하남시 일대에서 또래 청소년들을 상대로 폭행을 하는 등 소위 ‘일진’으로 알려진 B의 동네 선배로, 피고인과 피해자 C(여, 14세), 피해자 D(여, 13세)는 위 B를 통해 사건 당일 처음 본 사이이다. 1. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2021. 6. 14. 06:00경 하남시 E아파트 부근에서, 피해자 D를 비롯한 일행들과 놀던 중 위 피해자를 오토바이 뒷좌석에 태우고 근처 F초등학교 부근 인적이 드문 골목으로 이동하여 위 피해자와 함께 오토바이에서 내린 다음 “나는 어떠냐”고 말하며 갑자기 양손으로 위 피해자를 꽉 껴안고, 위 피해자의 상의 뒤로 손을 넣어 브래지어 끈을 푼 다음 위 피해자의 뒤로 가 왼손으로 위 피해자의 허리를 움켜잡고 오른손으로 오른 가슴을 꽉 쥐어 만졌다. 이로써 피고인은 아동․청소년인 위 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 피고인은 제1항 범행 이후 06:20경 D를 데리고 위 일행들이 있는 곳으로 돌아왔고, 피해자 C는 피고인이 잠시 자리를 비운 사이 D로부터 제1항의 피해사실을 듣게 되었는데, 돌아온 피고인이 D와 위 피해자에게 오토바이에 탑승할 것을 요구하였으나 D가 머뭇거리자, 위 피해자는 자신이 탑승하지 않으면 D가 제1항의 피해사실을 위 피해자에게 알린 것을 피고인이 눈치 채고 D에게 보복할 것이 두려워 마지못해 오토바이 뒷좌석에 탑승하였다. 피고인은 위 피해자를 오토바이에 태우고 근처 주유소로 이동하던 중 위 피해자가 피고인의 강간 범행과 관련한 소문의 진위를 물어보자 화를 내며 같은 날 06:23경 하남시 G아파트 지하 1층에 있는 남자화장실 안으로 위 피해자를 데리고 들어가, 장애인용 용변칸 안에서 문을 잠그고 양손으로 위 피해자를 끌어안고 입을 맞추며 혀를 위 피해자의 입 안으로 집어넣었고, 위 피해자가 고개를 돌리며 거부하자 한 손으로 위 피해자의 뒷목을 잡아당기며 입맞춤을 계속하고 다른 손으로 위 피해자의 상의 뒤로 손을 넣어 브래지어 끈을 푼 다음 위 피해자의 가슴을 주물렀으며, 계속하여 위 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 음부 안에 손가락을 넣고, 위 피해자가 피고인의 손목을 잡아빼며 거부하자 양손으로 위 피해자의 상의를 벗기고 위 피해자의 반바지와 팬티를 발목까지 내린 뒤 변기에 앉으면서 양손으로 위 피해자의 양쪽 어깨를 강하게 눌러 무릎을 꿇게 하고 피고인의 바지를 내려 위 피해자에게 피고인의 성기를 빨 것을 요구하여, 위 피해자가 이를 거절하자 손으로 위 피해자의 뒷목을 잡고 강제로 피고인 쪽으로 끌어당겨 위 피해자의 입 안에 피고인의 성기를 강제로 넣어 빨게 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동․청소년인 위 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, H의 각 법정진술 1. C, D에 대한 각 진술조서 1. B, I에 대한 각 진술조서 사본 1. I 작성 학생확인서 사본 1. 각 고소장 1. 고소인과 고소인 모친 대화 녹취록 1. D와 피의자가 주고받은 페이스북 메시지 1. CCTV영상 파일, 내사보고서(대화 녹음파일 첨부) 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 D에게 판시 제1항과 같은 행위를 한 사실은 있으나, 이는 폭행 또는 협박에 의한 것이 아니었고, 피고인에게는 위 피해자의 의사에 반하여 성적 접촉을 하려는 고의도 없었다. 피해자 C와 유사성행위를 한 사실은 있으나 이는 위 피해자의 자유의사를 억압할 정도의 위력으로 한 것이 아니었고, 피고인에게는 위 피해자의 의사에 반하여 성적 접촉을 하려는 고의도 없었다. 2. 판단 가. 피해자 D에 대한 강제추행 여부(전항 주장 관련) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 입장이다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자 D는 이 사건 당일 처음 만난 사이로, 서로 합의 하에 성적 접촉을 할 정도의 친분이 있는 사이가 전혀 아니었던 점(증거기록 2권 180쪽), 피고인은 위 피해자를 오토바이에 태우고 인적이 드문 장소로 데려가 한손으로 위 피해자의 허리를 잡고 위 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 브래지어 끈을 푸는 등 일방적으로 유형력을 행사했던 점, 위 피해자는 이 사건 피해 직후 일행을 만난 자리와 이후 수사기관에서 반복하여 피해 사실을 밝혔는데 그 진술은 본인 의사에 반하는 추행을 당하였다는 것으로 일관된 점(증거기록 2권 431쪽), 피고인은 이 사건 이후 위 피해자로부터 ‘피고인이 스킨십을 할 때 수치심을 느끼지 않았다’는 취지의 진술서를 받아내면서 ‘진짜 고맙고 미안하다. 친구들 입단속 시키겠다’는 취지의 사과 문자메시지를 보내기도 했던 점(증거기록 2권 88쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 피해자의 의사에 반하여 위 피해자를 강제추행한 사실과 그러한 강제추행에 대한 고의가 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피해자 C에 대한 위력 유사성행위 여부(전항 주장 관련) 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)죄는 ‘위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년에 대하여 추행한’ 것인바, 이 경우 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력으로써’ 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이른바 ‘일진’으로 알려진 B의 선배일 뿐이고 피해자 C와는 이 사건 당일 처음 만난 사이로, 서로 합의 하에 판시 제2항과 같은 유사성행위를 할 정도의 친분이 있는 사이가 전혀 아니었던 점(증거기록 2권 131쪽), 피고인은 이 사건 당시 손을 씻기 위해 남자화장실에 갔다고 하면서도 곧장 화장실에 들어가지 않고 남자화장실 앞에 위 피해자를 세워둔 채 주변을 서성이다가 위 피해자의 허리를 밀면서 함께 남자화장실로 들어간 점(증거기록 2권 143쪽 CD 영상), 피고인은 남자화장실 용변칸 안에서도 한동안 아무 말 없이 인상을 쓴 채 있다가 위 피해자에게 판시와 같이 입맞춤을 하고 성행위를 요구하여 이를 관철시킨 점(증거기록 2권 137쪽), 위 피해자는 피해 직후 일행에게 피해사실을 밝혔고, 이후 가족에게도 이를 알렸으며, 수사기관과 이 법정에서 반복하여 진술한바 그 진술내용에 모순이 없고 일관된 점 등을 종합하면, 피고인이 위 피해자의 자유의사를 억압할 정도의 위력을 행사하여 위 피해자에게 유사성행위를 요구하여 이를 관철시킨 사실을 인정할 수 있고, 그에 관한 피고인의 고의도 넉넉히 인정된다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동․청소년 강제추행의 점, 징역형 선택), 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제1호(위력에 의한 아동․청소년 유사성행위의 점) 1. 소년범감경 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동․청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 아동․청소년이므로 피고인에 대해 공개명령 및 고지명령을 선고하지 않는다) 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 3월∼11년 3월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인은 19세 미만의 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 장기 2년 6월, 단기 2년 피고인은 아동․청소년인 피해자들을 강제추행하거나 위력으로 유사성행위를 시키고 이후 자신의 잘못을 숨기기 위해 피해자들에게 허위 진술서를 쓰도록 하기도 한바, 피고인의 죄책이 가볍지 않고 범행 후의 정황도 좋지 않다. 이 사건으로 피해자들뿐만 아니라 그 가족까지 정신적 고통을 겪고 있다. 다만, 피고인이 아직 소년법상 소년으로 이 사건 이전에 형사처벌 전력은 없었던 점과 범행 당시 각 피해자들의 지속적으로 거부 의사를 밝히자 범행을 끝까지 계속하지는 않았던 점, 피고인이 피해자 D를 위하여 300만 원을, 피해자 C를 위하여 1,000만 원을 각 형사공탁한 점 등 일부 유리한 양형사유를 참작하여 형을 정하되 피고인이 소년법상 소년으로서 구속이 필요한 부득이한 경우에 해당한다고는 보이지 않으므로 법정구속은 하지 않는다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 판시 제2항과 같은 범행을 저질러서 피해자 C에게 치료일수 불상의 외상 후 스트레스성 장애 등의 상해를 입게 하였고 이는 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제9조, 제7조 제5항에서 정한 아동․청소년에 대한 유사강간치상죄에 해당한다는 것이다. 2. 판단 형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다. 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 증명력을 판단하는 데 매우 신중하여야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 때에는 진단 일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 상해진단서에 기재된 상해 부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 상해진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 외에도 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 이후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 증명력을 판단하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 피해자는 2020. 12. 31.경부터 2021. 2. 10.경까지 정신과 의원에서 행동 및 정서의 상세불명의 혼합장애, 활동성 및 주의력 장애 등으로 6차례 통원진료를 받는 등 이 사건 이전부터 정신과적 어려움을 겪고 있었던 점(증거기록 1권 39쪽), 이 사건은 2021. 6. 14.경 발생했는데, 위 피해자는 2021. 7. 18.경 수사기관에 고소장을 제출한 이후 2021. 9. 9.경에 이르러서야 외상 후 스트레스장애 관련 진단을 받은 점(증거기록 2권 385쪽), 위 피해자에 대한 2021. 9. 9.자 외상 후 스트레스 장애 진단서에는 발병일이 ‘미상’으로 기재되어 있고, 이후 위 피해자가 위 진단을 한 의원에서 외상 후 스트레스장애에 관한 치료를 받은 내역도 없는 점(증거기록 1권 29쪽, 2권 385쪽), 위 피해자에 대한 2022. 2. 23.자 외상 후 스트레스장애 ‘추정’ 진단서에는 발병일이 ‘2022. 2. 23.’로 기재되어 있고, ‘위 피해자가 과각성, 행동 문제, 기분 예민도 관련해서 트라우마 반응 관련 정신과적 관찰 중이며 향후 종합심리검사 예정이다’는 취지로 기재되어 있는 점(증거기록 1권 22쪽), 그 밖에 위와 같은 각 외상 후 스트레스 장애 진단 또는 추정의 기초가 된 문진(問診) 등 의료기록은 이 법원에 증거로 제출된 바 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 판시 제2항의 범행과 위 피해자의 외상 후 스트레스 장애 사이의 상당인과관계가 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 제2항 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.