서울서부지방법원-2016고정686

범죄사실 피고인은 서울 서대문구 B건물, 2층에 있는 C 실제운영자로서 상시근로자 13명을 사용하여 미용업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2009. 10. 12.부터 2015. 4. 25.까지 헤어디자이너 실장 등으로 근로하다 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 16,828,240원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술 기재 1. D에 대한 특별사법경찰관 진술조서(증거목록 순번 2번) 1. 임명장 사본, 직원규정, 기본수칙, 업무수칙, 귀책 및 징계, 근무자 혜택 1. C 헤어살롱 홍제점 목표, 매장 내에서의 좋은 점/개선되어야 할 점 1. F으로 받은 업무지휘 감독 증빙자료 1. 필독독서 지정 및 독후감 제출 증빙/사례발표 지시 증빙자료 1. 우산홍보, 타업체답사, 패션위크 참석 등 지시사항에 대한 증빙자료 1. 출근시간 변경 지시, 시무식 시간 참석 지시 증빙자료 1. 책상달력에 기재해 둔 대청소, 교육, 회의, 월차휴가, 휴무일 기록 증빙 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인 주장의 요지 D은 근로자가 아니므로 피고인이 D에게 퇴직금을 지급할 의무가 없고, 설사 D이 근로자에 해당한다 할지라도 피고인이 퇴직금의 존부 및 범위에 관하여 다툴만한 근거가 있으므로 이를 지급하지 못한 데 상당한 이유가 있어 고의가 없다. 2. 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조). 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. D은 2009. 10. 12.부터 2014. 1. 10.까지 피고인이 운영하는 서울 서대문구 B건물, 2층 소재 G점(2013. 3. 1.부터 H으로 상호변경)에서 디자이너 내지 디자이너 실장으로 근무하였고, 2014. 1. 10.부터 2015. 4. 25.까지 그 옆 건물에 위치한 C에서 디자이너 실장으로 근무하였는데, 위 C은 피고인의 배우자인 I이 대표자로 되어 있으나 실질적으로 피고인이 운영하고 있고, D은 피고인의 지시에 따라 위 C 미용실에서 근무하게 되었다. D은 2009. 10.부터 약 3년 반 정도는 고정적인 급여를 지급받다가, 그 이후 매출액의 일정비율 금액(약 27%~34%)인 '인센티브'를 매월 지급받았는데, 이를 전후로 D의 근무내용에 별다른 변동은 없었고, 퇴직금 정산 등의 절차도 없었다. 위 각 미용실은 평일에는 근무시간 11시부터 21시까지, 토·일요일에는 근무시간 10시부터 20시까지로 정하고 놓았고, D 역시 대체적으로 위 근무시간에 따라 주 6일 근무하고 월 2회 휴무를 하였는데, D 등 헤어디자이너들은 협의하여 미용실 운영에 지장이 없도록 휴가 일정을 조율하고 각자 지정한 날에만 쉴 수 있었고, 그들이 자율적으로 출근일, 휴무일을 정할 수는 없었다. 위 미용실에서는 D 등 헤어 디자이너들이 지각하는 경우 벌금을 부과하는 등 불이익 조치를 행하였고, 직원규정, 기본수칙, 서비스업무수칙, 귀책 및 징계, 근무자 혜 택, C 매출목표, 매장 내에서 좋은 점/개선되어야 할 점 등 근무규정을 정하여 운영하였는데, 그 내용에는 헤어 디자이너들의 휴무, 결근 등에 대한 사항 등도 포함되어 있다. 또한 I(피고인의 배우자이다)은 F으로 매장근무규정 등을 공지하여 헤어 디자이너들도 이에 따르도록 하였다. D은 피고인의 주관 하에 매월 혹은 격월로 월, 화 오전 7:30분에 진행되는 우산홍보 활동에 참석하는 한편, 매월 진행되는 전체회의, 헤어디자이너 회의, 관리자 회의 등 정기적인 교육과 회의, 홍보행사에 참석하였고, 피고인으로부터 블로그 홍보글 게시, 독후감 제출 등의 지시도 받았다. 피고인은 I 등을 통해 F으로 매장 및 헤어 디자니어별 매출목표 및 달성 여부, 각종 회의내용 및 진행방향, 고객응대방법 등을 공지하고, 우산홍보 활동 참여 독려 및 매장청소 지시 등을 공지하도록 하여 업무지시를 하였다. D은 미용가위, 빗, 이발기(바리캉) 등의 물건을 개인비용으로 마련하여 사용한 사실은 있으나, 이는 헤어 디자이너의 업무 특성으로 인한 것으로 보이고, 염색약, 퍼머약 등의 시술제품은 피고인으로부터 돈을 지급받아서 피고인으로부터 구입하여 사용하였다. 그 외에 등 미용기구 내지 소모제품은 피고인이 공급한 물품을 사용하였다. 미용 시술의 기본 단가는 피고인이 정하여 운영하였고 일부 품목을 직접 구매하여 사용하는 것 외에는 대부분 미용실 내에 구비되어 있던 비품 및 설비를 사용하였고, 위 미용실에 고용된 직원의 도움을 받았을 뿐 직접 직원을 고용하는 경우도 없었으며, 위 미용실에서 근무하다가 다른 미용실로 가서 일을 하거나 다른 사람으로 하여 금위 미용실의 업무를 대신하도록 한 바도 없었던 것으로 보인다. 이러한 사실에 비추어 보면, 비록 D이 고정급이 아닌 매출액에 비례한 인센티브를 지급받았고, 사업소득세를 납부하였으며, 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험 등에 가입되어 있지 않았다는 사정들을 감안하더라도, D은 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 상당하고, 피고인에게 퇴직금 미지급에 대한 고의가 인정된다고 판단된다. 위 주장은 이유 없다. 무죄 부분 1. 공소 사실의 요지 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2009. 10. 12.부터 2015. 4. 25.까지 헤어디자이너 실장 등으로 근로하다 퇴직한 D의 별지 범죄일람표 내역과 같이 연장근로수당 합계 16,098,300원을 당사자 사이의 지급 기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 D, E의 진술(법정진술 및 수사기관 진술)만으로는 D이 별지 연장근로 산정 내역과 같이 2012. 5.부터 2015. 4.까지 매월 60시간(2015. 4.의 경우 월 50시간)을 연장근로하였다는 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어렵다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.