의정부지방법원고양지원-2019고합263

범죄사실 피해자 B 주식회사는 의류품의 제조판매업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인은 위탁판매, 인터넷쇼핑몰업 등을 목적으로 설립된 주식회사 C의 대표이사이다. 피고인은 2014. 1. 1.경 피해자와 사이에 매월 피해자로부터 속옷 및 잠옷 등을 납품받아 인터넷에서 판매한 후 판매수수료를 제외한 돈을 익월 15일까지 지급하기로 하는 상품위탁판매계약을 체결한 후 거래를 지속해 오던 중 2018. 8.경 서울시 금천구 D건물 E호 피고인의 사무실에서 피해자로부터 공급받은 속옷 등을 판매한 대금 중 수수료 및 기타비용을 공제한 317,787,962원 상당을 피해자를 위하여 피고인 명의 법인계좌 등에 보관하고 있던 중 다음 달 15.경까지 피해자의 법인 계좌로 송금하지 않고 피해자에게 반환을 거부하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 1. 15.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 1,005,915,210원 상당의 반환을 거부하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(증거목록 순번 10, 24) 1. 상품위탁판매계약서, 각 내용증명, 상품위탁판매계약 종료계약서, 매출대금 상환계약서, 각 법인등기부등본, 참고자료 제출, 가족관계증명원, 신용조사리포트 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실의 사실관계는 인정하나, 피고인 운영의 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)과 피해자 사이의 판매대금 정산에 최대 수개월이 걸리고 각종 수수료와 사무소 운영비용 등 정산 항목이 많아 정산절차가 복잡하였다는 점, C과 피해자 사이에 2014. 1. 1. 체결된 상품위탁판매계약(이하 '이 사건 위탁판매계약'이라 한다)에 기한 위탁판매관계를 청산하는 과정에서 2018. 11. 6. 체결된 상품위탁판매계약 종료계약(이하 '이 사건 종료계약'이라 한다)에 따라 이 사건 위탁판매계약에 따른 C의 채무는 새로운 청산 채무로 전환된 점 등을 고려할 때 횡령죄가 성립한다고 보기 어렵다. 나. 설령 피고인이 피해자에게 판매대금을 지급하지 않은 것이 횡령죄가 된다고 하더라도 피해자가 2019. 1.경까지 C으로부터 지급받았음을 자인하고 있는 263,266,804원과 C이 피해자에게 2019. 3. 14. 지급한 10,000,000원의 합계 273,266,804원 및 이 사건 종료계약에 따라 C이 피해자에게 C의 고객 포인트 및 고객 데이터를 이관하는 대가로 피해자로부터 지급받기로 약정한 300,000,000원 또한 상계가 예정된 금원이므로 횡령의 범의를 인정할 수 없어 각 횡령액에서 공제되어야 한다. 2. 관련 법리 가. 위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2619 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조). 나. 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결 등 참조). 3. 판단 가. 횡령죄 성립여부에 관한 판단 피고인 또한 판시 범죄사실과 같은 사실관계는 인정하고 있는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인의 판시 범죄사실과 같은 행위는 횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하므로, 법리적으로 횡령죄가 성립하지 않는다는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 1) 이 사건 위탁판매계약에 의하면, 피해자는 C에게 상품의 판매, 대금 회수 등의 업무를 위탁하고(제1조, 제2조), C의 상품판매가격을 지정하며(제3조), C은 자신이 수령한 판매대금을 매월 말일 결산하고 익월 15일까지 판매대금에서 일정 비율의 수수료 및 제경비(카드수수료 및 임차료, 관리비, 전기 및 상하수도료, 냉난방비 등)를 공 제한 금액(이하 '정산대금'이라 한다)을 피해자에게 지급하고(제4조, 제5조), 피해자로부 터 맡겨진 상품에 대해서 선량한 관리자로서의 책임을 가지고 관리하며(제7조), 피해자에 대해서 매일의 매상을 보고하여야 한다(제8조). 2) 위와 같은 이 사건 위탁판매계약의 내용에 의하면, 피해자가 C에게 판매를 위탁한 상품의 소유권은 피해자에게 속하고, C의 상품판매행위는 정산대금을 지급받기 위한 피해자의 구체적인 위임에 따른 것이며, 판매대금에서 공제하여야할 항목들과 수수료율 및 정산대금 지급시기 등 C의 피해자에 대한 정산대금 지급방법이 이 사건 위탁판매계약에 구체적으로 지정되어 있는 것으로 보이는바, C은 위탁판매상품들의 판매대금 전부에 관하여 피해자를 위하여 보관하는 자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다. 3) 피해자의 대한민국 영업소 대표자인 F의 증언에 의하면, C이 고객에게 상품을 판매한 날로부터 수개월 후에라도 고객의 교환, 반품요청 등의 사유로 추가 정산이 필요한 상황이 발생할 수 있는 점은 인정된다. 그러나 이 사건 위탁판매계약 제5조에 의하면 자신이 수령한 판매대금을 매월 말일 결산하고 익월 15일까지 정산대금을 피해자에게 지급하도록 규정하고 있을 뿐, 정산대금 지급시기에 대한 예외 조항을 별도로 두고 있지 않아 이 사건 위탁판매계약을 체결할 당시 C과 피해자의 합치된 의사는 상품판매시기로부터 수개월 후에 추가 정산이 발생할 가능성과 무관하게 매달 정산대금을 익월 15일에 일률적으로 지급하기로 약정한 것으로 보이는 점, 상품판매시기로부터 수개월 이후 추가 정산이 발생할 가능성을 미리 고려하여 정산대금 지급 시기를 유동적으로 연기할 수 있다고 해석하는 것은 이 사건 위탁판매계약서 문언에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 계약 내용에 따른 법률관계를 지나치게 불안정하게 만드는 해석인 점, 피해자의 C에 대한 2018. 1. 31.자 내용증명 등과 같이 피해자는 기존에도 C의 정산대금 지체에 관하여 이의를 제기한 것으로 보이나, 이에 대하여 고객의 교환, 반품요청 등으로 추가 정산이 발생할 가능성이 있다는 이유를 들어 피해자의 내용증명에 반박하였다는 자료는 찾기 어려운 점, C은 2018. 7.까지는 정산대금의 지급을 자주 지연하기는 하였으나 고객의 교환, 반품요청 등으로 추가 정산이 필요하다는 이유로 정산대금의 지급을 거부하지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 피고인은 회사 운영의 어려움 등으로 정산대금 지급이 지체되었다는 취지로 진술할 뿐, 고객의 교환, 반품요청 등으로 인한 추가 정산을 염두하여 피해자에 대한 정산대금 지급을 거부한 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 추가 정산 가능성만으로 피해자에 대한 정산대금을 미지급하거나 지체하여 지급한 것을 정당화할 수 없는 것으로 보인다. 4) 이 사건 위탁판매계약 제4조에서 판매대금 중 정산 항목에 대하여 구체적으로 정하고 있는 점, C과 피해자가 이 사건 위탁판매계약을 체결하면서 매달 말에 결산한 판매대금을 익월 15일에 지급하기로 정한 것은 정산을 위한 소요시간을 감안하여 적정한 기간을 정한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 이전에 정산절차가 복잡하다는 이유로 C의 정산대금 지급이 지연되었다는 자료는 찾기 어려운 점, 피고인 또한 수사기관에서 2018. 8.분 매출대금부터 기존 계약내용과 다르게 복잡한 정산 상황이 발생한 것은 없다는 취지로 진술한 점(증거기록 제1권 120쪽) 등을 종합하여 보면, 각종 수수료와 사무소 운영비용 등 정산 항목이 많아 정산절차가 복잡하였다고 보기도 어렵고, 설령 정산절차가 복잡하다고 하더라도 판시 범죄사실과 같이 정산대금을 미지급하거나 지체하여 지급한 것이 용인된다고 보기는 어렵다. 5) 2018. 11. 6. 체결된 이 사건 종료계약에 의하면, C은 피해자에게 2018. 11. 6. 당시 발생한 정산대금에 관한 지급 방법 및 지급시기는 별도 협의하여 정하고, 이 사건 종료계약 체결 당시 발생하지 않았으나 이 사건 종료계약 종료시점인 2018. 12. 31.(제1조)에 발생할 정산대금에 관하여는 2019. 1. 15.까지 지급하기로 한 것으로 보이는 점(제2조 제1항), 이 사건 종료계약서에 첨부된 매출대금 상환 계획서에 의하면 C은 이 사건 종료계약 체결 당시 발생한 정산대금 중 300,000,000원은 2018. 11. 30.까지, 400,000,000원은 2018. 12. 31.까지 각 피해자에게 지급하기로 한 점, 이 사건 종료계약 체결일인 2018. 11. 6. 당시 C의 2018. 10.분 판매대금에 대한 정산은 이루어지기 전이라 하더라도 판매대금 자체의 결산은 2018. 10.말에 이미 이루어졌고 따라서 2018. 10분 정산대금에 대한 대략적인 예측은 가능하였을 것으로 보이는 점, 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인이 피해자에게 지급하였어야 할 2018. 8.부터 2018. 10.까지의 정산대금은 합계 697,388,340원으로 그 금액이 이 사건 종료계약 및 위 매출대금 상환 계획서에 따라 2018. 12. 31.까지 지급이 유예된 정산대금 합계 700,000,000원과 큰 차이가 없어 보이는 점 등을 고려하여 보면, C 및 피해자는 이 사건 종료계약 체결에 따라 2018. 8.부터 2018. 10.까지의 정산대금을 합계 약 700,000,000원으로 추정하고 그 지급시기를 위와 같이 2018. 11. 30.과 2018. 12. 31.까지로 연기한 것으로 보인다. 그러나 피해자는 2018. 1. 31.부터 C에게 정산대금을 지체하여 지급한 것에 대한 이의를 여러 번 제기하였고, 특히 2018. 9. 20.자 내용증명에서는 2018. 8.의 정산대금에 대한 지급을 촉구하기도 하였던 점, C의 2018. 8.과 2018. 9.분 정산대금 지급의무는 각 2018. 9. 15., 2018. 10. 15. 그 이행기가 도래하였는데, C은 이 사건 종료계약 체결 전까지 그 이행을 하지 못하였을 뿐만 아니라 이 사건 종료계약 체결 이후에도 2018. 11. 30. 위 정산대금 중 일부인 150,000,000원만을 지급하였고 나머지 정산대금은 각 지급시기에 전액 지급하지 못하였던 점, 피고인의 주장에 의하더라도 C이 피해자에게 일부 변제한 금액 또한 합계 273,266,804원으로서 본래 2018. 9. 15.까지 지급해야했던 317,787,962원 또는 이 사건 종료계약 체결에 따라 2018. 11. 30.까지로 지급시기가 연기되었던 300,000,000원에도 미치지 못하는 점, 횡령죄는 불법영득의 의사가확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것인데, 피고인의 불법영득의사는 별지 범죄일람표 기재 각 범행일시에 피고인이 피해자에게 정산대금을 송금하지 않은 채 임의로 회사의 운영비로 사용함으로써 이미 확정적으로 표현되었다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 종료계약에 따라 이 사건 위탁판매계약에 따른 C의 채무가 새로운 청산 채무로 전환되었다고 하더라도 횡령죄는 이미 성립하였다 할 것이다. 나. 횡령액 공제여부에 관한 판단 1) C이 피해자에게 변제한 273,266,804원의 공제여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, C은 이 사건 종료계약 체결 이후 2018. 11. 30.까지 피해자에게 300,000,000원을 지급하였어야하나 2018. 11. 30.까지 피해자에게 150,000,000원만 실제로 지급한 사실, C은 2018. 12. 31.까지 피해자에게 400,000,000원을, 2019. 1. 15.까지 피해자에게 나머지 정산대금(305,915,210원)을 각 지급하였어야하나 위 기간 중 피해자에게 실제 지급되거나 2019. 1.분 환불정산된 금액은 합계 113,266,804원에 불과한 사실, C은 2019. 3. 14. 피해자에게 10,000,000원을 추가로 지급하였고 이에 따라 C이 피해자에게 지급하거나 정산한 환불금은 합계 273,266,804원인 사실이 인정된다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 피고인의 불법영득의사는 별지 범죄일람표 기재 각 범행일시에 피고인이 피해자에게 정산대금을 송금하지 않은 채 임의로 회사의 운영비로 사용함으로써 이미 확정적으로 표현된 것으로 봄이 상당한 점, 피고인이 위와 같이 피해자에게 지급하거나 정산한 273,266,804원은 피고인이 2018. 9. 15.까지 지급하였어야했던 2018. 8.분 정산대금 317,787,962원에도 미치지 못하는 금액으로서 2018. 8.분 정산대금에 대한 횡령죄 성립 이후의 사정에 불과한 점 등에 비추어 보더라도, 위 273,266,804원을 이 사건 횡령액에서 공제하여서는 아니 된다고 할 것이다. 2) C이 피해자로부터 고객포인트 등의 이관 대가로 지급받기로 약정한 300,000,000원의 공제여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자가 C이 이용자에게 부담하는 포인트지급의무 및 이용자의 기지급된 포인트사용에 응할 의무(이하 총칭하여 '포인트관련의무'라 한다)를 인수하며 그 대가로 C에게 2019. 1. 15. 포인트관련의무 인수대금 300,000,000원을 지급하기로 약정한 사실은 인정되나(이 사건 종료계약 제3조 제1항), 이러한 피해자의 인수대금 지급의무는 C의 이용약관 변경, 고객정보 이전 등의 의무 이행을 전제로 하는 것으로 보이는 점(이 사건 종료계약 제3조 제2항, 제3항), 그런데 C이 피해자에게 이용약관 변경 등 피해자의 인수대금 지급의무의 전제가 되는 C의 의무를 모두 이행하였음을 인정할 만한 자료를 찾기 어려운 점 등을 종합하여 보면, C이 피해자에 대하여 300,000,000원의 채권을 갖는다는 사실이 인정되지 않는다. 설령 C이 피해자에 대하여 위와 같은 금전채권을 갖는다고 하더라도, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결 등 참조)할 것인데, 이 사건 종료계약서 제3조 제1항의 기재만으로는 횡령 범행 전에 C의 피해자에 대한 위 인수대금 채권과 피해자의 C에 대한 정산대금 채권을 상계 정산하였다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 횡령 범행 전에 상계정산하였다는 자료를 찾기 어려운 점, 위임을 받은 자가 위임인을 위하여 보관하는 금전을 일단 위임의 취지에 반하는 용도로 인출·사용한 다음 추후에 자신의 위임인에 대한 채권과 상계하는 등의 방법으로 정산 또는 반환하려고 하였더라도 불법영득의사가 없었다고 할 수 없는 점(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도3479 판결 참조) 등을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 C의 피해자에 대한 채권액 300,000,000원을 이 사건 횡령액에서 공제하여서는 아니 된다고 할 것이다. 3) 소결론 따라서 별지 범죄일람표 기재 정산대금 합계 1,005,915,210원 전부에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 것이고, 횡령액 공제에 관한 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 피해자와 장기간에 걸쳐 거래하면서 신뢰관계를 이어오던 중 이 사건 범행을 저질렀고, 특히 피해자가 여러 번 내용증명을 보내며 채무 변제를 촉구하고 이 사건 종료계약까지 체결하며 대금 지급 기한을 유예하여 주었음에도 이 사건 범행을 저지른 점, 그 횡령액이 1,005,915,210원 상당의 거액인 점 등을 고려하면 피고인의 이 사건 범행은 그 죄질이 좋지 않을 뿐만 아니라 그 죄책도 결코 가볍지 않은 것으로 보인다. 피해자의 피해액이 위와 같이 다액인데 반하여 피해 회복이 상당 부분 이루어지지 않고 있는 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인에게는 그 범행에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 판시 범죄사실의 사실관계 자체는 인정하고 수사에 협조한 것으로 보이는 등 이 사건 범행을 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 피해자에게 피고인의 횡령금 중 일부인 273,266,804원의 피해는 회복된 것으로 보이는 점, 피고인은 한 차례 벌금형을 받은 이외에는 형사처벌을 받은 적이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.