광주지방법원목포지원-2022고합22

공소사실의 요지 피고인은 2020. 10. 16. 불상의 장소에서 자신이 사용하던 갤럭시 S9+ 스마트폰을 이용하여 B에 접속한 후 아동·청소년이 자위하는 영상인 ‘C’ 파일을 다운로드 받아 2021. 5. 10.경까지 소지한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2020. 10. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 아동·청소년이 자위행위를 하는 영상, 신체를 접촉하거나 노출하는영상 등 아동·청소년성착취물 총 13개를 다운로드받아 2021. 5. 10.경까지 이를 소지하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결) 2) 전자정보에 대한 압수수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄 혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄 혐의에 대한 압수수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수수색을 할 수 있다. 나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 “2019. 2. 12. 18:00경 광주신안동 소재 불상의 모텔에서 ‘D’ 어플리케이션을 통해 알게 된 지적장애인 피해자 E의 거부에도 불구하고 피해자를 강간하였다.”라는 내용의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 범죄혐의로 군사법경찰로부터 수사를 받던 중 2021. 5. 10. 제6군단 F팀에게 갤럭시 S9+ 1대(이하 ‘이 사건 휴대폰’이라고 한다)를 임의제출하였다. 군사법경찰은 같은 날 이 사건 휴대폰을 군사법원법 제257조(영장 없이 하는 압수)에 근거하여 압수하고(이하 ‘이 사건 임의제출에 따른 압수’라고 한다), 같은 날 피고인에게 압수목록을 교부하였고, 위 휴대폰의 봉인 해제, 복제본의 획득, 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여할 수 있음을 고지하였다. 피고인은 같은 날 군사법경찰에게 위 정보저장매체의 탐색·복제·출력 과정에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다. 육군중앙수사단 과학수사센터는 2021. 6. 3. 이 사건 휴대폰에 관하여 디지털 포렌식을 진행하면서 전자정보를 탐색하는 과정에서 별지 목록 기재 아동·청소년성착취물(이하 ‘이 사건 전자정보’라고만 한다)을 발견하였다. 군사법경찰관은 위 디지털 포렌식을 중단한 다음, 2021. 6. 18. 피고인에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 혐의의 증거 확보를 위하여 이 사건 휴대폰에 관하여 압수수색영장을신청(청구)하였으나, 제6군단 보통군사법원은 2021. 6. 22. ‘영장 발부 요건 관련 소명 부족’으로 위 청구를 기각하였다. 군사법경찰은 2021. 6. 23. 소명자료를 보완하여 압수수색영장을 재신청(청구)하였고, 제6군단 보통군사법원은 같은 날 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)을 범죄사실로 하여 이 사건 전자정보를 압수하도록 하는 압수수색영장을 발부하였다. 군사법경찰은 2021. 6. 24. 이 사건 휴대폰 및 이 사건 전자정보가 보관되어 있는 육군중앙수사단 과학수사센터 디지털포렌식 Lab실에서 육군중앙수사단 과학수사센터 G 주무관을 참여하게 하고 이 사건 전자정보를 압수하였고(이하 ‘이 사건 영장에 의한 압수’라고 한다), G 주무관에게 압수목록을 교부하였다. 한편, 군사법경찰은 피고인이 이 사건 휴대폰을 2021. 5. 10. 임의제출할 당시 포렌식 등 압수절차에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였기 때문에 이 사건 압수의 집행절차 참여 여부에 관한 피고인의 의사를 확인할 필요가 없다고 판단하고, 피고인에게 위 정보저장매체의 탐색·복제·출력 과정에 참여하도록 참여권을 고지하지 않았고, 압수목록을 교부하지도 않았다. 다. 증거능력에 대한 구체적 판단 1) 이 사건 전자정보의 증거능력에 대한 판단 이 사건 임의제출에 따른 압수의 효력 이 사건 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실은 피고인이 2019. 2. 12.경 장애인인 피해자 E를 강간하였다는 것이고, 이 사건 압수의 범죄혐의사실인 피고인이 아동·청소년성착취물을 B을 통하여 다운로드 받은 후 소지하였다는 것으로 범행 수단과 방법 등 범행 내용, 죄명, 적용 법조, 범행 일시가 모두 달라 기본적 사실관계의 동일성을 인정할 수 없다. 더 나아가 이 사건 전자정보가 이 사건 압수의 혐의사실의 증명에 도움이 되는 간접증거 내지 정황증거 또는 피고인의 주장을 탄핵하거나 신빙성을 판단할 증거로서 필요하였다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 임의제출에 따른 압수의 효력이 미치는 범위는 피고인의 휴대폰에 저장된 전자정보 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 범죄혐의에 관련된 전자정보에 국한되고, 수사기관이 이 사건 휴대폰의 전자정보를 탐색하는 과정에서 우연히 발견한 이 사건 전자정보는 이 사건 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 객관적 관련성이 있다고 볼 수 없다. 결국, 이 사건 임의제출에 따른 압수의 효력은 이 사건 전자정보에는 미치지 아니한다. 이 사건 영장에 따른 압수의 효력 군사법경찰은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 범죄혐의와 관련하여 이 사건 휴대폰에 저장된 전자정보를 탐색하는 과정에서 별도의 범죄인 아동·청소년성착취물 소지 혐의와 관련된 이 사건 전자정보를 우연히 발견한 후 군사법원으로부터 아동·청소년성착취물 소지 혐의에 대한 이 사건 압수영장을 별도로 발부받았다. 그런데 이 사건 압수 절차는 이 사건 임의제출에 따른 압수 절차와는 구별되는 별개의 절차이고, 이 사건 전자정보는 최초의 이 사건 임의제출에 의한 압수의 대상이 아니므로, 이 사건 휴대폰의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수·수색 당사자(피압수자)는 최초의 임의제출 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 피고인이라 할 것이고, 피고인에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 이 사건 전자정보의 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다. 그런데 앞에서 인정한 바와 같이, 군사법경찰은 이 사건 영장의 피압수자를 임의제출에 따라 이미 압수된 이 사건 휴대폰을 보관하는 G 주무관으로 판단한 나머지, 법률상 피압수자인 피고인에게 참여권을 보장하지 않았고, 압수목록을 교부하지도 않았다. 이와 같이 수사기관이 실제로 필요한 정보를 획득하게 되는 정보의 탐색·복제·출력 과정에서 피압수자 측에 참여의 기회조차 부여하지 않는 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하는바, 이 사건 전자정보는 형사소송법 제308조의2에서 정한 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 그밖에 예외적으로 이 사건 전자정보의 증거능력을 인정할 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 2) 2차적 증거의 증거능력에 대한 판단 수사보고서, 영상 CD 등 이 사건 전자정보를 기초로 하여 작성된 수사보고서, 압수조서, 압수목록, 영상 CD(증거목록 제17 내지 20, 22, 24, 25번)는 이 사건 전자정보와 불가분의 관계에 있거나 그 변형물에 불과하여 사실상 동일한 증거로 평가할 수 있으므로 증거능력이 모두 인정되지 않는다. 피고인 작성 진술서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 피고인의 법정진술 피고인은 2021. 6. 24. 수사기관에서 이 사건 전자정보의 저장 경위 등을 기억하지 못한다고 진술하였고, 그 이후 2021. 10. 24. 경찰조사에서 이 사건 전자정보를 저장한 사실을 대체로 자백하였으며, 제1회 공판기일에서는 공소사실을 전부 자백하였다. 그런데, 수사기관 및 제1회 공판기일에서의 피고인의 진술은, 이 사건 압수의 내용을 확인하지 못하여 수사절차의 위법성을 알지 못한 상태에서, 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 존재로 말미암아 이 부분 공소사실을 부인할 수 없었던 탓에 이를 그대로 인정한 것으로 보인다. 결국, 피고인의 위 각 진술은 위법하게 수집된 이 사건 전자정보가 없었다면 획득할 수 없었던 것으로써 이 사건 전자정보의 절차적 위법과 사이에 직접적 인과관계가 있고, 달리 이 사건 전자정보와의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 만한 사정이 없는바, 증거능력이 부정된다. 라. 소결 증거능력이 배척되지 않은 증거들 가운데 이 사건 공소사실을 증명할 만한 증거가 없으므로, 검사가 제출한 증거능력 있는 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 범행을 하였다고 인정하기에 부족하고(설령 피고인의 법정 자백이 수사단계로부터 상당한 시일이 지난 후에 진술거부권을 고지 받고 변호인의 조력을 받은 상태에서 이루어진 것인 점 등을 고려하여 위법한 증거수집 행위와 그 자백 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 보더라도 그 자백을 보강할 만한 증거도 없다), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.