대전지방법원-2022고합212

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2017. 8. 25. 대전지방법원 천안지원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 9. 2. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2016. 여름경 지인의 소개로 피해자 B을 알게 되었고, 그 무렵부터 피해자가 운영하는 대전 대덕구 C 소재 ㈜D 사무실에서 피해자를 만나면서 피해자에게 마치 자신이 일본에서 사업을 하여 큰돈을 벌었고, 현재도 상당한 재력을 가지고 있는 것처럼 행세하였다. 피고인은 2016. 11. 2.경 위 ㈜D 사무실에서 피해자에게 ‘일본 유학 중 친하게 지낸 일본인 3명으로부터 투자금 약 150억 원을 무이자로 빌려 올 수 있다. 일본에서 투자금을 받아 오는데 필요한 자금을 빌려주면 피해자로부터 육가공 공장을 인수하면서 인수대금에 차용금을 포함하여 함께 변제하겠다. 또한 피해자의 동생이 시공 중이었다가 공사가 중단된 도계장도 완공해 주겠다.’라고 말하고, 피해자에게 ‘피고인이 피해자로부터 20억 원을 차용하였다’는 취지의 차용증과 차용금의 변제 담보 명목으로 ㈜E이발행한 보증서를 교부하면서 마치 피고인이 돈을 변제하지 못할 경우 ㈜E이 변제하여 줄 수 있는 것처럼 행세하여 같은 날 피해자로부터 3억 원을 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 2017. 4. 28.경까지 사이에 총 14회에 걸쳐 위와 같은 명목으로 별지 범죄일고받고, 2021. 5. 11. 그 판결이 확정되었으므로, 이 사건과 위 사기죄(이하 ’2021. 2. 3. 선고 사기죄‘라 한다)가 형법 제37조 후단 경합 관계에 있다는 취지로 주장한다. 그러나 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 2021. 2. 3. 선고 사기죄는 2017. 3.경 저지른 것으로서, 피고인의 다른 전과인 판시 범죄사실 기재 전과(이하 ’2017. 8. 25. 자 선고 사기죄‘라 한다) 확정 이전에 범한 것이다. 따라서 2021. 2. 3. 선고 사기죄와 이 사건 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었다. 다만, 이 사건 범죄와 2017. 8. 25. 자 선고 사기죄는 처음부터 동시에 판결할 수 있는 범죄이므로 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 봄이 타당하다. 이와 같이 형법 제37조 후단 경합 관계에 있는 범죄전력을 달리 인정하더라도 공소사실의 동일성이 인정되고, 피고인의 방어권 행사에도 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으므로 위와 같이 수정한다. 람표에 기재된 것과 같이 총 15억 원을 교부받았다. 그러나 사실 피고인은 일본에서 150억 원 상당을 무이자로 조달하기로 한 사실이 없고, 특별한 재산이 없었으며, 2016. 3.경 위 피해자 외의 다른 사람을 속여 2억 원을 빌렸으나, 그 대부분을 피고인 개인 채무변제, 피고인 운영의 회사 경비 등으로 사용한 후 차용금을 변제하지 못하였으며, 피해자로부터 빌린 돈도 같은 명목으로 사용할 생각이었으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 제때 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 피고인이 피해자에게 제공한 보증서의 발행인인 ㈜E은 실제로 보증채무를 이행할 의사나 능력이 없이 일정한 돈을 받고 보증서를 발급해주는 회사였으므로, 피고인이 차용금을 변제하지 않을 경우 보증서를 통한 채무확보도 불가능한 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 속여 피해자로부터 합계 15억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [범죄전력] 1. 동종 전과 판결문 사본 첨부 및 각 판결문, 범죄경력등조회회보서(A) [범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서(대질 포함) 1. 고소장, B에 대한 각 경찰 진술조서 1. F의 사실확인서, F에 대한 경찰 진술조서 1. 각 계좌거래내역서, 차용증, 보증서, 접수증, 보증금지급청구, 문자 및 카카오톡 대화 내용, 각 등기사항일부증명서, 나의 사건검색 조회결과, 사업자등록증, 각 수사보고, 각 금융계좌추적용 압수수색 영장 회신자료 및 거래내역 수정, 현금보관증, 변제계획확인서, ㈜E 대표 G 보험업법위반 등 사건 판결문 2부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 2. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(이 사건 범죄와 2017. 9. 2. 판결이 확정된 사기죄 상호간) 3. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 공소사실과 같이 ‘일본에서 큰돈을 벌었고, 일본인들로부터 무이자로 150억 원을 빌려올 수 있다.’고 기망한 사실이 없다. 또한 피해자의 육가공 공장을 인수하면서 인수대금에 차용금을 포함하여 함께 변제하겠다거나, 공사가 중단된 도계장을 완공해주겠다는 취지로 기망한 사실도 없다. 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술은 신빙하기 어렵다. - 피해자 진술은 피고인을 처음 만난 시기 및 일본인들이 한국에 온 시기 등에 관하여 일관성이 없다. - 피고인이 피해자로부터 도계장 이야기를 들은 시기이나 일본인들이 한국에 온 시기에 관한 피해자 진술은 객관적 사실과 부합하지 않는다. - 피고인이 일본인들로부터 150억 원을 빌리기 위하여 15억 원이 필요하다고 말하였다는 피해자 진술은 상식적으로 납득하기 어렵다. 피고인은 피해자의 법인 자금을 현금화하기 위한 일환으로 피해자가 운영하는 ㈜D를 양수하기 위하여 피해자로부터 금원을 지급받았으나, 이후 피고인의 사업실패 등으로 약속을 지키지 못한 것이다(때문에 피고인 소유의 H 임야에 관하여 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 주기도 하였다). 따라서 피고인은 편취 범의가 없다. 2. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서 편취의 범의는, 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 요건들을 갖추어 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 3. 판단 가. 쟁점 피고인과 피해자가 ‘피해자가 15억 원을 교부한 경위’에 관하여 다투므로, 이에 관하여 살펴본다. 또한 피고인은 ‘편취의 범의’에 관하여서도 다투므로 이에 관하여서도 함께 살펴본다. 나. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. - 피해자는 축산물 도소매업, 유황돈육 육가공업 등을 목적으로 하는 ㈜D를 운영하는 사람이다. - 피고인은 2016. 11. 2. 피해자로부터 3억 원을 송금 받았다. 피고인은 같은 날 피해자에게, ‘20억 원을 차용하였다.’는 취지의 차용증과 ㈜E이 발행한 보증서를 교부하였다. 또한 피고인이 같은 날 매수한 충남 천안시 동남구 H 임야 13,817m2(이하 ‘H 임야’라 한다)에 피해자 명의의 근저당권설정등기를 마쳐주었다(채권최고액 20억 원). - 피고인은 2016. 11. 2.부터 2017. 4. 28.까지 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 합계 15억 원을 교부받았다. - 2017. 1. 26. H 임야에 설정된 피해자 명의의 근저당권등기가 말소되고, 같은 날 위 임야에 I조합의 근저당권설정등기가 마쳐졌다(채권최고액 351,000,000원). 같은 해 3. 8. H 임야에 다시 피해자 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌으나(채권최고액 20억 원), 이는 2017. 7. 6. 말소되었다. - 피해자는 2017. 11. 7. ㈜E에, 보증서에 따른 보증금 20억 원의 지급을 청구하였다. 그러나 ㈜E은 이를 지급하지 아니하였다. ㈜E을 운영한 G은 2020. 2. 12. 광주지방법원에서, 금융위원회 허가 없이 보증서를 발급하는 보증보험업을 운영하였다는 보험업법위반죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받았다. 이 판결은 2020. 6. 3. 확정되었다. 다. 피해자가 피고인에게 15억 원을 교부한 경위에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피해자는 ‘15억 원을 빌려주면, ㈜D 및 그 육가공 공장, 도계장 인수를 위한 일본의 투자금을 유치하여 주겠다.’는 피고인의 말을 믿고, 판시 범죄사실 기재와 같이 15억 원을 지급한 사실이 인정된다. - 피해 경위에 관한 피해자 진술은 비교적 구체적이고 사실적이다. 특히 ‘일본인들 3명이 16억 엔을 가지고 있는데, 그 돈을 무이자로 빌려 올 수 있다. 일본은 마이너스 금리이기 때문이다.’ 등의 진술(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제3, 4쪽, 증거기록 제146쪽, 제538쪽 등 참조)은 매우 구체적이어서 직접 경험하지 않고서는 지어내기 어려운 것으로 보인다. - 피해 경위에 관한 피해자 진술(일본인들의 투자 유치 및 육가공 공장 인수 약속, 도계장 공사 재개 등)은 그 주된 내용이 일관된다. 피고인과 변호인은, 피해자가 피고인을 알게 된 경위나 일본인들이 한국에 온 시기에 관하여 진술을 일부 번복하였다고 주장한다. 그러나 이와 같은 부분은 이 사건의 중요 부분이 아니다. 뿐만 아니라 피해자의 각 진술은 이 사건 발생 후 상당 기간이 경과한 후에 비로소 이루어졌다(피해자는 이 사건 발생 후 약 4년이 경과한 2021. 3. 22. 이 사건을 고소하였다). 따라서 진술의 세부적인 내용들 사이에 다소 불일치가 있다 하더라도 이는 피해자의 의도적인 번복에 따른 것이라기보다는 기억력이나 표현력의 한계에서 발생한 것으로 보인다. 특히 피해자는 이 법정에서 ‘일본인들이 한국에 온 시기’에 관한 진술이 변경된 이유3)4)에 관하여 비교적 상세히 설명하였다[‘(피해자도) 잘 기억이 나지 않아 양복점에 가서 일본인들이 왔던 시점을 다시 확인한 결과, 일본인들이 2016. 10.경 한국에 온 사실을 확인하였다(증인 B에 관한 증인신문 녹취서 제17, 18쪽 참조)’]. - 경험칙 등에 비추어 볼 때 피해자의 진술이 비합리적이거나 모순된다고 보기도 어렵다. 피고인과 피해자 모두 피해자가 최초 ㈜D의 육가공공장을 양도하려고 하였던 사실에 관하여서는 다툼이 없다(증거기록 제476쪽, 제535쪽. 제757, 758쪽 등 참조). 따라서 피고인이 피해자의 회사 ㈜D 및 그 육가공공장, 도계장을 인수할 일본인들의 투자금을 유치하는 대신, 피해자가 먼저 피고인에게 그 유치에 필요한 돈 15억 원을 빌려주고 보증서 등으로 위 15억 원의 변제를 담보하려 하였다는 피해자의 진술은 비교적 자연스럽다. 만약 피고인이 150억 원 상당의 투자금을 유치할 경우, 피해자는 ㈜D의 경영권 및 영업재산을 양도하는 대신, 상당한 규모의 현금을 취득하게 된다. 또한 중단되어 있던 도계장 건축 사업이 재개될 경우, ㈜D의 육가공업과의 시너지 효과, 대규모 고용창출도 기대할 수 있었을 것으로 보인다(피고인은 그 과정에서 도계장의 지분 등을 취득하고, 일본인들의 한국 내 사업을 대리하게 된다. 따라서 위와 같은 경영권 양도가 이루어질 경우 피고인의 이익이 없다고 보기도 어렵다). - 반면, 피해자가 회사 자금을 자신의 아들에게 증여하기 위하여 자금세탁 목적으로 피고인에게 돈을 교부하였다는 피고인의 진술은 다음과 같은 사정 등을 고려하면 쉽게 믿기 어렵다. 만약 피해자가 오로지 ㈜D의 자금 15억 원을 그 아들에게 전달하기 위한 목적으로 피고인에게 돈을 교부한 것이라면, 피해자가 피고인으로 하여금 그 돈을 피고인의 판단에 따라 투자하도록 하였을지 의문이다(피고인은 피해자로부터 15억 원을 받아 이를 자신이 투자한 후 그 수익금으로 피해자에게 15억 원과 추가 수익금을 지급할 계획이었다고 주장한다. 증거기록 제759쪽 등 참조). 피고인의 주장대로라면, 피해자로서는 위 15억 원을 자신의 아들이 온전히 수령하는 것이 가장 중요하였을 텐데, 이 사건 전까지 별다른 친분관계도 없었던 피고인에게 비교적 큰 규모의 현금을 자유롭게 운용하도록 하는 것은 사회통념상 매우 이례적이다. 더욱이 피고인의 주장에 따르더라도, 피해자는 처음부터 ㈜D의 육가공공장을 양도하려 하였다(증거기록 제476쪽 등 참조). 이에 따르면 피해자는 자신의 사업체를 인수하여 운영할 전략적 투자자(SI)를 찾고 있었지, 단순히 회사자금을 횡령하는 데 통로 역할을 해줄 사람을 찾고 있었던 것으로 보이지는 않는다(피고인의 주장대로라면 피해자가 굳이 이 사건 전까지 별다른 친분관계가 없는 피고인에게 그러한 역할을 맡길 이유가 없다). 피고인 주장에 따르더라도, 피고인과 피해자는 ㈜D의 육가공공장의 인수대금을 약 25억 원 정도로 평가하였다(증거기록 제559쪽 등 참조). 만약 피해자가 단지 ㈜D 명의로 대출받은 15억 원을 횡령하기 위하여 피고인에게 이를 교부한 것이라면, 피고인 또는 피고인이 소개할 투자자가 위 15억 원 외에도 추가로 약 10억 원 상당의 인수대금을 피해자에게 지급하여야 할 이유를 찾아보기 힘들다. 더욱이 피고인의 주장에 따르면, 최초 피고인은 피해자에게 육가공공장을 2016. 10.경 내지 11.경 인수하겠다고 하면서, 피해자로부터 공장인수대금 명목으로 15억 원을 받았다(증거기록 제559쪽 참조). 이에 따르면, 피고인은 피해자의 육가공공장을 인수하면서, 그 인수대금을 마련하기 위한 방법으로 위 공장을 담보로 제공하고 대출받은 대출금을 지급받은 셈이 된다. 그렇다면 피고인의 설명에 따르더라도, 피고인이 피해자에게 교부한 15억 원이 피해자의 횡령이나 자금세탁 목적으로 교부된 것이 아니라, ㈜D 등의 경영권 양도와 관련된 것임을 보여준다. 피고인 스스로도 피해자에게 ‘2016. 12. 하순경 전화로, 일본 유학 중 알게 된 일본인 3명에게 150억 원을 무이자로 빌려올 수 있다.’는 말을 한 바 있다고 진술하였다(증거기록 제479, 480쪽, 제537쪽, 제762쪽 참조). 또한 실제로 피해자에게 재력가로 소개된 일본인들이 한국을 방문하여 피해자의 사업체 등을 확인한 사실은 다툼이 없다. 이는 피해자의 진술과 상당 부분 일치한다. 비록 피고인이 피해자에게 그러한 말을 한 시기 및 일본인들이 방문한 시기에 관하여 다투지만, 적어도 피고인과 피해자가 피해자의 사업체 등을 인수할 투자자에 관하여 의논한 사실에 관하여서는 다툼이 없다. 이는 피해자가 회사 자금을 횡령하기 위하여 15억 원을 피고인에게 교부하였다는 피고인의 진술보다는, 피해자의 회사, 공장 및 도계장 공사현장 등을 인수할 투자자를 찾기 위하여 15억 원을 교부하였다는 피해자 진술에 부합하는 사정이다. - 물론 15억 원이 모두 일본인 투자자들에 대한 로비 자금인 줄 알았다는 피해자의 진술은 사회통념상 다소 이례적이다. 그러나 피고인은 일본 유학을 갔다 왔을 뿐 아니라 사건 당시 일본과 관련된 사업을 진행하였기 때문에, 피해자에게 일본에 관하여 잘 아는 것처럼 설명하였다(피해자로서는 이러한 피고인의 설명을 쉽게 검증하기 어려웠을 것으로 보인다). 또한 피고인과 피해자의 진술에 따르면, 피고인은 피해자에게 ‘일본인 투자자들의 자금으로 피해자의 육가공공장 등을 인수하겠다.’는 큰 틀만 설명하였을 뿐, 구체적으로 어떤 자금 운용을 거쳐 인수자금을 마련하겠다는 것인지에 관하여서는 세부적으로 설명하지 아니하였다. 이를 고려하면, ‘일본인들의 투자금 유치를 위하여 15억 원이 필요하다.’는 피고인의 설명을 피해자가 ‘15억 원을 로비자금으로 사용한다.’는 취지로 이해하였다고 하여, 경험칙상 비합리적이거나 모순된다고 보기는어렵다[피고인의 주장에 따르더라도, 피고인의 ㈜D 등의 인수를 위해서는 추가자금이 필요하였음이 명백하다. 피고인 역시 피고인이 이에 대한 투자자를 물색하였다는 사실에 대하여서는 다투지 아니한다]. - 피고인의 주장을, ‘피고인이 ㈜D 육가공공장 인수자를 자처하면서 인수대금 명목으로 ㈜D가 대출받은 15억 원을 먼저 지급받았다.’는 취지로 선해할 수도 있다. 그러나 그와 같이 선해한다면, 구체적인 공장인수 계약 등이 체결되지 않은 상태에서 피고인이 현금 15억 원을 먼저 지급받은 이유를 쉽게 설명하기 어렵다. 단지 피고인이 인수대금에 사용한 돈을 지급받은 것이라면, 오히려 위 15억 원을 피해자가 보관하면서 피고인으로부터 인수대금을 선지급받은 것으로 처리하는 것이 보다 간편하고 합리적이다. 더욱이 피고인과 피해자는 위 15억 원과 관련하여 차용증 외에는 별다른 처분문서를 작성하지 않았다. 이러한 사정들은 피고인의 일본인 투자자 유치를 위하여 15억 원이 필요하였다는 피해자 진술에 따를 때 비로소 납득된다. 즉, 당시 피해자는 투자자 유치 때문에 피고인에게 먼저 현금을 지급하여야 할 필요가 있다고 생각하였다. 때문에 피해자는 피고인에게 15억 원을 지급하면서도, 그 구체적인 지급 경위에 관하여서도 차용증 외에 처분문서를 만들지 않았던 것으로 보인다(투자 유치 로비를 위하여 거액의 회사자금을 사용하는 것은 횡령이나 배임의 소지가 있으므로, 피해자로서도 그러한 사정을 명시한 처분문서를 굳이 작성할 이유가 없다). - 설령, 피해자가 피고인 또는 피고인이 유치한 투자자에게 ㈜D 및 육가공공장, 도계장 공사현장 등을 양도하고, 수수한 인수대금 중 상당액을 피해자의 아들에게 건네줄 생각이었다고 하더라도, 이는 피고인의 사기 혐의 인정 유무와는 무관하다. 피해자가 수수한 인수대금을 어떻게 처분할 것인지의 문제는 피고인이 제안한 투자약정이 종결된 후 어디까지나 피해자가 결정할 문제이기 때문이다. 피고인이 일본인들로부터 150억 원 상당의 투자금을 유치할 수 없었고, 피해자로부터 빌린 돈을 변제할 의사나 능력이 없었던 이상, 15억 원을 교부받은 피고인에게는 곧바로 사기죄가 성립한다. 만약 피고인의 주장과 같이 피해자가 ㈜D의 재산을 그 아들에게 부당하게 지급하려 하였다면, 피해자의 횡령미수 혐의가 별도로 문제될 뿐이고 피고인의 사기죄 인정 여부와는 무관하다(나아가 이는 불고불리 원칙상 이 법원이 판단할 문제도 아니다). - ‘투자 유치를 위하여 피고인에게 돈을 빌려주었다.’는 피해자 진술은 피고인과 피해자가 주고받은 문자 메시지 내용과도 부합한다. 피고인은 피해자에게, 2017. 6. 1. ‘도계장 관계 자금이 지급될 것이고, H 토지 (개발)도 큰 문제없이 진행 중’이라는 취지의 문자메시지를 보냈고(증거기록 제40쪽 참조), 2017. 8. 3. ‘도계장 건 관련해서 돈을 만들고 있으나 시간이 걸리고, 피해자에게 변제할 돈은 H 토지로 대출을 받아 마련하겠다.’는 취지의 문자메시지를 보냈다(증거기록 제41쪽 참조). 피고인은 이후에도 도계장과 관련된 자금을 마련 중이라는 취지의 문자메시지를 수회 보낸다(증거기록 제43 내지 45쪽 등 참조). 이러한 메시지는 피고인이 도계장 공사와 관련된 투자를 유치하고 있었다는 점과 피고인이 피해자로부터 지급받은 돈이 피해자에게 변제되어야 할 돈이라는 점을 보여준다. 라. 피고인의 편취 범의에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인은 행위 후의 사정의 변화로 피해자에게 돈을 변제하지 못한 것이 아니라, 처음부터 편취 범의를 가지고 피해자로부터 피해금을 교부받았다고 봄이 타당하다. - 피고인은 피해자로부터 교부받은 15억 원을 대부분 피고인 개인 채무변제나 피고인 운영 회사 경비 등으로 사용하였다(증거기록 제503쪽 이하, 제768쪽 이하 각 참조). 만약 피해자가 이러한 사정을 알고 있었다면, 피고인에게 위와 같이 15억 원을 교부하지는 않았을 것이다[피고인 스스로도, 피해자가 피고인의 제안을 받아들였느냐는 수사기관의 질문에 대하여 ‘피해자가 항상 명확한 답을 하지 않아 제가 알아서 했다.’는 취지로 답변하였다(증거기록 제760쪽 참조)]. - 피고인의 동종 범죄전력에 따르면, 피고인은 2016년경 및 2017년경 이미 용도를 속이고 빌린 돈으로 개인채무를 변제하는 등 재정상황이 좋지 않았던 것으로 보인다. 피고인이 현재까지 수년간 피해자의 변제 요구를 회피하면서 돈을 변제하지 않았다. 이는 2016년경부터 이미 악화되었던 재정상태가 현재까지 계속되었기 때문으로 봄이 타당하다. 따라서 H 임야의 개발로 피고인이 새롭게 대규모 이익을 거두거나, ㈜ E의 보증이 정상적으로 이루어지지 않는 한, 피고인은 이 사건 당시 위 15억 원을 변제할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다. - 그런데, 피고인은 피해자로부터 돈을 받은 이후에야 비로소 그 돈으로 H 임야의 소유권을 온전하게 취득하였다. 또한 피고인은 이 사건 범행 중인 2017. 1. 26. 위 H 임야에 I조합에 채권최고액 351,000,000원의 근저당권설정등기을 마쳐주었다. 피고인은 그 후에도 피해자의 동의를 얻어 피해자의 근저당권을 말소시키고, 다른 채권자들에게 H 임야에 관한 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 나아가 약 5년이 경과한 현재까지 피고인이 주장하는 H 임야의 개발사업은 제대로 진행되지 않은 것으로 보인다. 그렇다면, H 임야의 개발로 이익이 발생할 가능성이 있었다는 사정만으로, 이 사건 당시 피고인에게 피해자의 돈을 변제할 능력이 있었다고 보기는 어렵다(피해자가 피고인의 근저당권말소 요구에 응한 점을 고려할 때, 피해자 역시 H 임야를 담보로 추가 대출을 받지 않는 한 위 임야의 개발 사업이 제대로 진행되기 어렵다고 판단한 것으로 보인다). - 피고인이 피해자에게 교부한 ㈜E의 보증서 역시 그 실체가 불분명한 것이었다. ㈜E은 금융위원회 허가 없이 보증서를 발급하는 보증보험업을 운영하였기 때문이다. 더욱이 피고인은 위 ㈜E을 운영하는 G과 친분이 있었기 때문에 특별히 저렴한 수수료만 지급하고 위 보증서를 발급받았다(증거기록 제766쪽 참조). 따라서 피고인이 피해자에게 위 보증서를 교부하였다는 사정만으로 이 사건 당시 피고인에게 피해자의 돈을 변제할 능력이 있었다고 보기도 어렵다. - 위와 같은 사정 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 당시(2016. 11. 2. ~ 2017. 4. 28.) 이미 피해자의 돈을 변제할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다. 피고인이 제출한 상품발주계약서 등은 그 경제적 가치를 평가할 수 없다. 따라서 위 계약서 등의 존재만으로 앞서 살펴본 사정에도 불구하고 피고인에게 변제능력이 있었다고 보기는 어렵다(더욱이 피고인이 운영하는 회사가 피고인이 주장하는 영업이익을 거둔 것으로도 보이지 않는다). 따라서 이 사건 이후 피고인의 회사 매출이 일본물건 불매운동 등으로 감소하였는지 여부는 피고인의 편취 범의 판단에 있어 고려할 사항이 아니다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자가 피고인에게 15억 원의 돈을 교부한 가장 큰 이유는 피고인이 ㈜D 등을 인수할 대규모 자금을 갖춘 투자자를 유치할 수 있을 것이라고 믿었기 때문으로 보인다. 그러나 피고인이 범죄사실 기재와 같이 150억 원을 무이자로 조달하기로 한 사실이 없었고, 달리 투자자를 유치할 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 투자자 유치 명목으로 15억 원을 교부받았으므로, 그에 관한 편취 범의 역시 인정된다. 마. 소결론 범죄사실의 성부를 다투는 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년 불리한 정상 - 이 사건은 피고인이 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자로부터 투자자 유치 등의 명목으로 15억 원을 빌린 것으로서 범행 경위, 피해액 등을 고려하면, 죄질이 가볍지 아니하다. - 피고인은 다수의 동종 전력이 있다. - 이 사건 범행은 피해자에게 심각한 피해를 야기하였다. 그 피해액의 규모(15억 원)가 매우 클 뿐 아니라, 피해자는 위 피해액을 마련하는 과정에서 상당한 규모의 이자를 부담하게 되었다. 피해자는 현재 적지 않은 나이(65세)에도 불구하고 배달업에 종사하고 있으며, 치과 치료도 제대로 받지 못하는 등 경제적 어려움을 겪고 있다. 피해자는 이 사건으로 약 30년간 축적해온 재산을 일시에 상실한 것으로 보인다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제5 내지 7쪽 등 참조). 유리한 정상 - 이 사건 범죄와 2017. 9. 2. 판결이 확정된 사기죄는 제37조 후단의 경합범 관계에 있다. 그러므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. - 피고인은 일본인 투자자들을 물색하는 등 투자자 유치를 위한 노력을 일부 한 것으로 보인다. - 피해자가 H 임야에 설정된 근저당권 말소에 동의하는 등 피해자에게도 피해의 확대에 일부 책임이 있다. - 피고인은 피해자에게 합의금 명목으로 상당한 규모의 전환사채권 및 분양권을 지급하였고, 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 피해자의 의사가 표시된 합의서가 제출되었다(2022. 11. 30. 자 합의서·고소취소·처벌불원서). 피해자는 위와 같은 합의서를 제출하면서 피고인의 선처를 탄원하는 자필 탄원서를 제출하였을 뿐 아니라, 이 법정에 출석하여 다시 한 번 피고인에 대한 선처를 호소하기도 하였다(제4회 공판조서 참조). 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.