서울남부지방법원-2020고합193

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 8세)의 친모와 사실혼관계에 있는 사람으로서, 피해자의 사실상의 계부이다. 피고인은 2019. 11. 8. 새벽 무렵 인천 남동구 C아파트 동 호 주거지 안방에서, 피해자의 옆에서 잠을 자기 위해 누워 있다가 갑자기 피해자의 손을 잡아끌어 피고인의 성기에 가져다 대고 흔들었다. 이로써 피고인은 13세 미만이면서 사실상의 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 진술녹화 CD(증거목록 순번 44)에 수록된 B의 진술 1. G센터 속기록 (증거목록 순번 9), 피해자가 그린 그림 (증거목록 순번 11) 1. 아동․장애인 성폭력 사건 전문가 의견서 (증거목록 순번 41) 1. H 작성 진술서 (증거목록 순번 29) 1. 수사보고 (보안과 협조사항 확인) (증거목록 순번 4), 수사보고(참고인 H 진술서 확보, I노래방 CCTV 설치 여부 확인) (증거목록 순번 30), 수사보고(J건물 CCTV 자료 열람 통해 발생일자 특정, 피해자의 친모 카카오톡 대화 내용 확보 등) (증거목록 순번 33), 수사보고(피해자의 친모 진술거부, 피의자와 피해자 친모의 사실혼관계 성립 여부 판단) (증거목록 순번 40), 수사보고(피의자의 범죄사실 일부 수정) (증거목록 순번 42), 수사결과보고 (증거목록 순번 43) 1. 발생보고(성폭력) (증거목록 순번 1), 내사보고 (증거목록 순번 2), 내사보고 (증거목록 순번 3), 내사보고(사건 인수 경위, 피해자와 가족 면담, 사건 현장 확인) (증거목록 순번 5) 1. 학교폭력 사안접수 보고서, 접수대장 (증거목록 순번 15), 관련 학생 목격자 확인서(증거목록 순번 16), 피해학생 보호 긴급조치 결정 보고서 (증거목록 순번 17), 학교폭력전담기구 심의회 결과 및 학교폭력대책자치위원회 개최 (증거목록 순번 18), 학교폭력전담기구 심의 결과 보고서 (증거목록 순번 19), 제5회 학교폭력대책자치위원회 개최 (증거목록 순번 20), 전담기구 사안조사 보고서 (증거목록 순번 21), 담임의견서 (증거목록 순번 22), 의견서 (증거목록 순번 23), 가정방문일지 (증거목록 순번 24), 1회 사례관리 기록부 (증거목록 순번 25), 2회 사례관리 기록부 (증거목록 순번 26), 상담기록지 (증거목록 순번 27) 1. 주민등록표등본, 가족관계증명서 (증거목록 순번 8) 1. 피해자의 언니와 H의 카카오톡 대화 내용 (증거목록 순번 31), K와 피의자 사이의 카카오톡 대화 내용 사진 (증거목록 순번 36) 1. 사건 현장 사진 (증거목록 순번 6), I노래연습장 전경 사진 (증거목록 순번 32), J건물(I노래연습장) CCTV 사진 (증거목록 순번 34) 1. J건물(I노래연습장) CCTV 백업 CD (증거목록 순번 35) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항, 제5항(친족관계에 의한 강제추행의 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 3. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 4. 공개명령 및 고지명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 5. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 피해자의 손을 잡아끌어 피고인의 성기에 가져다 대고 흔들게 함으로써 피해자를 강제로 추행한 사실이 없다. 나. 피고인과 피해자의 모친 사이에 사실혼관계가 성립하였다고 단정하기 어려운바, 피고인과 피해자가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제5조 제2항 소정의 '친족관계'에 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자를 추행한 사실이 있는지 여부 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 또한 피해자의 진술이 그 주요 부분에 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실이 있음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자 B은 2019. 12. 9. G센터에서 자신이 경험한 피해사실에 관하여 다음과 같이 진술한 바 있다. 즉 피해자는 피고인과 함께 잠을 자기 위해 누워 있는데 피고인이 자신의 손을 잡아 피고인의 성기 부위에 가져다 댄 다음 이를 흔들도록 하였다는 취지로 매우 일관된 진술을 하고 있음을 알 수 있다. 이와 같은 피해자의 진술 내용은 전체적으로 판시 범죄사실에 부합하는 것으로서 직접 경험하지 않은 사람이라면 진술하기 어렵다고 보일 정도로 대단히 구체적인데다가, 달리 피해자에게서 허위 진술의 동기를 찾아보기도 어려운바, 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. 게다가 피해자는 당시 초등학교 2학년에 재학 중이던 만 8세의 아동으로, 구체적인 성적 지식을 가지고 있지도 않았던 것으로 보이는바, 피해자가 직접적인 경험 없이 '피고인이 자신의 손을 잡아 성기를 흔들도록 하였다'는 내용을 꾸며 거짓의 진술을 하였을 것으로 보이지는 않는다. 이와 관련하여 아동 행동․진술분석 전문가 E은 피해자의 진술을 분석한 뒤 "아동의 진술에서 피해사실과 관련한 세부 정보들이 나타나고 있는 것을 확인할 수 있었다. 이러한 피해 진술은 진술 조사 전반에 걸쳐 일관성과 통일성을 유지한 채로 나타나고 있으며, 논리적 구성에 있어서도 문제를 보이지 않았다. 진술의 타당성을 살펴볼 때, 아동의 진술에 영향을 줄 수 있는 외적 요인들이나, 다른 진술이나 증거와의 모순 여부 같은 진술의 타당성을 의심할 만한 내용은 발견되지 않았다."면서 피해자의 진술은 신뢰할 만한 것으로 판단된다는 의견을 제시한 바 있기도 하다. 나) 피해자는 밤에 피고인으로부터 추행을 당한 뒤 아침에 일어나 곧바로 피해자의 모친인 K와 언니인 F에게 피해사실을 알렸던 것으로 보인다. 이와 관련하여 F는 경찰 조사 과정에서 "2019. 11. 초순 아침에 저희 집 거실에서 이에게(피해자에게)(피해사실을) 처음 전해 들었어요.", "그날이 주말 아니면 일요일이었는데, 아침에 가족이 다 같이 일어나서 모여 있었고, 그 순간 이가(피해자가) 저와 새아빠, 엄마가 있는 상황에서 갑자기 '엄마, 아빠가 내 손목을 잡고 거기(성기)를 만지게 했어'라고 말을 했어요. 그 말을 듣고 엄마가 아빠에게 물어보니까 아빠는 아니라고 했어요. 그래서 제가 엄마에게, 이모한테 말을 하겠다고 하였더니, 엄마는 확실하지도 않은데 조금 더 확인을 해 보자고 하면서 저를 말렸어요. 그런데 3일 정도가 지난 이후에도 정확히 새 아빠가 잘못한 부분을 확인할 수 없어 답답한 마음에 이모 H에게 '아빠가 이의(피해자의) 손목을 붙잡아 성기를 만지게 하였다'는 내용으로 카카오톡 메시지를 보낸 적이 있어요."라고 진술한 바 있는데(F에 대한 경찰 진술조서, 증거기록 제125~126쪽 참조), 실제로 F는 2019. 11. 11. 피해자와 자신의 이모인 H에게 "이모 늦은 시간에 연락해서 죄송한대요. 저 엄마의 남친분이랑 같이 못 살꺼 같애요. 엄마가 이번 한 번만 참고 또 그러면 말하랬는데 말해야 될꺼 같아서 말해요. 상황은 잘 모르겠는데요. 엄마남친분이 B 손목 잡고 남자의 꼬츄를 만지라고 했었대요. 이걸 말해야될지 말아야될지 모르겠어서요.", "엄마한텐 말하지 말아주세요. 이모만 알아주세요."라는 카카오톡 메시지를 보낸 사실이 있기도 하다(피해자의 언니와 H의 카카오톡 대화 내용, 증거기록 제141쪽 참조). 다) 피해자의 모친은 북한이탈주민인데, 피해자의 모친을 관리하던 인천논현경찰서 보안과에서 2019. 11. 12. 먼저 피고인이 피해자를 추행한 사실이 있다는 취지의 첩보를 입수하였다. 그리하여 같은 날 14:33경 경찰관이 피해자와 직접 통화를 하여 피해사실에 관하여 확인을 하였는데, 당시 피해자는 "새아빠가 그런 적은 없고, 자신이 거짓말로 그런 말을 했다."며 피해사실을 부인하였다{수사보고(보안과 협조사항 확인), 증거기록 제9쪽 참조}. 그리고 다음날인 2019. 11. 13. 경찰관이 학교를 방문하여 피해자를 직접 면담하였을 때에는, 피해자가 "한 달 전 새아빠가 '고추를 만져달라'고 한 적이 있고, 자신은 싫다고 하며 자리를 피했다."라는 취지로 진술하였다(위 수사보고, 증거기록 제9~10쪽 참조). 한편, 같은 날 19:56경 경찰관이 피해자의 주거지를 방문하여 확인을 하였을 때, 피고인이 그와 같은 행위를 한 적이 없다며 강하게 부인을 하였고, 피해자의 모친인 K도 "딸이 왜 그런 말을 했는지 모르겠다."면서 "앞으로 딸들에게 피해가 없도록 잘 지켜보겠다."라는 반응을 보였으며, 이에 경찰에서는 피고인에게 강력히 계도를 한 뒤 피고인을 입건하는 등 더 이상 사건화하지는 않았던 것으로 보인다(다만, 피고인은 당시 별건으로 체포영장이 발부된 상태였기에 그 무렵 경찰에 체포되었고, 현재까지 계속하여 수감 중인 것으로 보인다). 피고인 및 변호인은 이처럼 피해자가 스스로 피고인으로부터 추행을 당하지 않았다고 진술한 바 있음을 들면서 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하고 있기도 하다. 그러나 피해자는 G센터에서 조사를 받으면서 피고인에 관하여 다음과 같이 진술하기도 하였는바, 그 진술 내용에 비추어 보면 피고인에 대한 양가감정(兩價感情, ambivalence)을 가지고 있었던 것으로 보인다. 또한 피해자가 사건 당일 아침에 일어나 피해자의 모친에게 피해사실을 말하였음에도 피해자의 모친은 피고인에게 주의를 주고, 피해자에게는 피고인이 다시는 같은 행동을 하지 않을 것이라고 말하는 수준에서 사건을 마무리했던 것으로 보이는바, 피해자는 '새아빠'인 피고인과 계속하여 같이 생활하고 싶은 마음에 2019. 11. 12. 경찰관과의 통화에서 피해사실을 말하지 않았을 가능성이 높다. 또한 피해자는 2019. 11. 13. 경찰관과의 면담에서 피해사실이 있음을 밝히면서도, 그 시점을 '한 달 전'으로 특정한 바 있으나, 이는 피해자의 연령에 비추어 보았을 때 사건 발생 일시에 대한 기억이 다소 불분명할 수 있는 점, 실제로 피해자는 2019. 12. 9. G센터에서 이루어진 조사 과정에서도 사건 발생 일시가 언제인지를 묻는 질문에 "10월. 12일 날 그런 것 같은데."라고 다소 모호하게 답변하기도 하였던 점(G센터 속기록, 증거기록 제56쪽 참조) 등을 감안하면, 피해자 진술의 전반적인 신빙성을 떨어뜨릴 정도의 사정으로 보기는 어렵다. 라) 피고인은 경찰 조사 과정에서 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 적이 있는지를 묻는 질문에 "그 상황은 제 집사람도 아는데요. 제가 잠을 잘 때 속옷만 입고자요. 이가(피해자가) 자기 동생 것만 보다가 제 것을 보니 크게 보여서 호기심이 있었나 봐요. 그래서 호기심에 제가 잠을 잘 때 이가(피해자가) 제 성기를 살짝살짝 만진 적이 있었다고 엄마에게 말을 했다고 해요. 제 집사람에게 들었습니다."라고 진술한 바 있다(피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 증거기록 제94쪽 참조). 이와 같은 피고인의 진술 내용에 비추어 보면, 피고인 스스로도 객관적으로 '피해자가 피고인의 성기를 만지는 상황' 자체가 있었음은 부인하지 않고 있는 것으로 보이기도 한다. 나. 피고인과 피해자가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항 소정의 '친족관계'에 있었는지 여부 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항은 "친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 "제1항부터 제3항까지의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다."고 규정하고 있다. 피고인과 피해자의 모친은 법률혼관계에 있지 아니하므로, 피고인의 피해자에 대한 추행행위가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항 소정의 친족관계에 의한 강제추행죄에 해당하기 위해서는 피고인과 피해자의 모친이 사실혼관계에 있었음이 인정되어야 한다. 2) 사실혼이 성립하기 위하여는 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의사의 합치가 있고, 객관적으로 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 하는 것인데(대법원 1987. 2. 10. 선고 86므70 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 경찰 조사 과정에서 "(피해자의 모친과) 2019. 9. 하순경에 채팅 같은 어플을 통해 만나 몇 번 연락을 하다 만난 뒤 서로 대화가 되는 것 같아서 같이 살아보자고 하여 양가 부모님에게 인사를 드린 다음 2019. 10.경부터 동거를 하였던 것이며, 결혼을 전제로 같이 살았던 것입니다."라고 진술한 바 있고, 피해자의 모친과 동거를 하면서 생활비 및 양육비 등을 어떻게 충당하였는지를 묻는 질문에 "제가 돈을 벌어서 처에게 줬죠. 제 돈으로 생활비와 양육비로 썼습니다. 처가 받는 기초생활수급비는 처가 빚 등을 갚는 데 사용했습니다."라고 답변하기도 하였으며(피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 증거기록 제91~92쪽 참조), 피해자의 모친 역시 이와 같은 취지로 경찰에 진술하였던 것으로 보이는 점{수사보고(피해자의 친모 진술거부, 피의자와 피해자 친모의 사실혼관계 성립 여부 판단), 증거기록 제163쪽 참조}, 피해자의 언니인 F는 경찰 조사 과정에서 피고인과 서로 어떻게 불렀는지를 묻는 질문에 "저는 아빠라고 했고, 아빠는 저희를 딸처럼 생각하고 이름을 불렀어요."라고 답변하였고, 피고인과 피해자의 모친이 결혼을 하기로 하고 동거를 한 것이 맞는지를 묻는 질문에 "네, 맞아요."라고 답변하였으며, 생활비는 누가 벌어왔는지를 묻는 질문에 "아빠가 일을 한 돈으로 생활을 했어요."라고 답변하였던 점(F에 대한 경찰 진술조서, 증거기록 제125쪽 참조), 피해자 역시 피고인을 '아빠'로 불렀고, 의붓아버지를 가리키는 '새아빠'로 생각하였던 것으로 보이는 점, 피해자의 모친인 K는 피해자의 언니인 F(2008년생), 피해자(2011년생), 피해자의 남동생인 L(2015년생)을 양육하고 있었는데, 피고인과 동거하면서 피고인의 아들인 M(2019년생)까지 함께 양육하였던 점{피해자의 모친이 2019. 11. 8. 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지에는 'M에게 좋은 엄마가 되려고 노력하고 있다'는 취지의 내용이 담겨 있기도 하다(K와 피의자 사이의 카카오톡 대화 내용 사진, 증거기록 제152쪽 참조)} 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 추행하였을 당시 피고인과 피해자의 모친이 동거한 기간이 2개월 미만으로 비교적 짧은 편이기는 하였으나, 두 사람 사이에 주관적으로 혼인의사의 합치가 있었고, 객관적으로 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하였다고 보기에는 충분한 것으로 보인다. 3) 한편, 피고인은 피해자와 동거를 하면서 여전히 다른 여성과 법률혼관계를 유지하고 있었다. 그러나 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의(一夫一妻主義)를 채택하여 중혼(重婚)을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로, 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결 참조). 따라서 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자의 모친 사이에 사실혼관계가 성립하였다고 보는 이상, 비록 그것이 중혼적 사실혼에 해당한다 하더라도 피고인과 피해자는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당한다고 보기에 지장이 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 초등학교 2학년에 재학 중인 만 8세의 아동인데다가, 사실상의 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. 건전한 성적 가치관을 형성해 나가야 할 시기에 있는 피해자로서는, 자신을 보호하고 양육하던 피고인의 이와 같은 행동으로 인하여 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 받았을 것임이 분명하다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 모습은 보이지 아니한 채 이 사건이 오로지 피해자의 거짓말에서 비롯된 것이라고 탓하고 있기만 하다. 다만, 피고인이 아직까지 성폭력범죄로 처벌받은 전력은 없었던 점은 피고인에게 다소 유리한 정상으로 참작할 여지가 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄는 상상적 경합의 관계에 있는데, 양형기준에서는 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하고 있지 않고 있으므로, 이 사건에 있어서는 양형기준이 적용되지 않는다]. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.