대전지방법원-2018고단4501

범죄사실 범죄전력 피고인은 2002. 6. 10. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년을, 2007. 2. 2. 대전지방법원 공주지원에서 같은 죄로 징역 2년을, 2009. 5. 1. 부산지방법원에서 같은 죄로 징역 3년을, 2016. 5. 19. 대전지방법원에서 상습절도죄로 징역 2년을 각각 선고받고, 2015. 12. 22. 대전지방법원에서 상습절도죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2017. 10. 31. 그 형의 집행을 종료하였으며, 2018. 9. 7. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 9월을 선고받아 2019. 2. 28. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2018고단4501 피고인은 2018. 11. 29. 10:15경 대전 중구 B 앞 도로에서, 남편을 휠체어에 태운 채 그곳을 지나가던 피해자 C이 잠시 자리를 비운 틈을 이용하여, 위 휠체어에 걸려 있던 피해자 소유인 현금 3,000원이 들어있는 시가 10,000원 상당의 가방을 가지고 가 절취하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 절도 또는 상습절도의 죄로 세 번 이상 징역형을 선고받고 그 집행이 끝난 후 3년 이내에 다시 타인의 재물을 절취하였다. 2019고단44 피고인은 2018. 12. 26. 10:27경 대전 중구 D에 있는 E 앞 노상에서 피해자 F을 발견하고 피해자를 180m 가량 뒤따라가 대전 중구 G 주택가 골목길에 이르러, 피해자가 왼손에 들고 있던 시가 20만 원 상당의 휴대폰 1대, 주민등록증 1매, 복지카드 1매, 도장 등이 들어있는 시가 4만 원 상당의 검은색 가방을 낚아채어 갔다. 이로써 피고인은 위와 같이 절도 또는 상습절도의 죄로 세 번 이상 징역형을 받고 누범기간 중 다시 타인의 재물을 절취하였다. 증거의 요지 2018고단4501 1. 피고인의 법정 진술 1. C의 진술서 1. 현장 및 CCTV 사진 1. 각 수사보고 1. 범죄경력 등 조회회보서 1. 각 판결문 1. 개인별 수용 현황 2019고단44 1. 피고인의 법정 진술 1. F의 진술서 1. 현장사진, 범행 및 도주장면 사진 1. 각 수사보고 1. 압수조서, 압수목록 1. 조회결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 제329조(누범절도의 점) 1. 형법 제35조의 누범가중 여부 이 사건 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 다시 형법 제35조의 누범가중을 해야 하는지에 관하여 본다. 결론적으로 다음과 같은 이유에서 위 각 죄에 대하여는 다시 형법 제35조의 누범가중을 할 수 없다. 이 사건에서 문제된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 법정형을 보면, 형의 단기와 장기를 함께 정하고 있는데 그 범위가 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 형법 제35조의 누범으로 처벌할 때보다 단기와 장기 모두 중하거나 같게 규정되어 있고, 특히 형법 제35조의 누범으로 처벌할 때 단기를 가중하지 않는 것과 달리 단기도 더 중하게 규정되어 있다. 또한 위 죄에 관한 법률 규정을 보면, "세번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다."라고 규정되어 있다(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항). 위와 같은 규정의 내용, 형식을 고려하면, 위 죄에 관한 규정은 이를 구성요건의 창설 규정이라고 보더라도 동시에 형법 제35조의 누범 규정에 대한 특별규정의 성격도 가지고 있다고 봄이 타당하다. 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우 이를 가중처벌하는 규정에 관한 기존의 논의는 위 규정을 구성요건의 창설 규정으로 볼 것인지, 형법 제35조 누범 규정의 특별규정으로 볼 것인지의 결론에 따라 전자로 보는 경우 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용하는 방향으로 전개되어 온 것으로 보인다.1) 그러나 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우 이를 가중처벌하는 규정을 구성요건의 창설 규정으로 볼 것인지와 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용할 것인지의 문제는 논리 필연적 관계에 있다고 보기 어렵다. 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우가 이미 법적 구성요건으로 규정되어 있고 그 1) 대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도536 판결[특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의5의 규정 취지는 강도상해죄·강도강간죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자에 대하여 가중처벌을 하여 같은 조 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻으로 새겨야 하고, 한편 특가법 제5조의5 위반죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 '특강법'이라 한다) 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당하므로, 특강법 제3조에 의하여 누범가중을 한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 타당하다.]; 그러나 이후 특강법은 개정되어 특가법 제5조의5 위반죄에 따라 가중처벌하는 경우 다시 특강법 제3조에 따라 누범가중을 하지 못하도록 규정하고 있다. 법정형이 위와 같은 누범의 불법과 책임을 이미 고려한 결과라면 이후 다시 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용하는 것은 양형에 있어서 이중평가금지의 원칙상 허용된다고 할 수 없기 때문이다.2) 따라서 위 죄에 관한 규정을 구성요건의 창설 규정으로 보더라도 구성요건의 법정형에 누범의 불법과 책임을 이미 고려하였다고 볼 것이므로 양형에 있어서 이중평가금지의 원칙에 따라 위 죄에 대하여는 다시 형법 제35조 누범가중을 할 수 없다. 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙상 형벌이 명확해야 한다는 취지에서 불명확한 경우 이를 무효로 보거나 가능한 한 피고인에게 유리하게 해석해야한다는 측면에서도, 위 죄에 대하여는 다시 형법 제35조 누범가중을 할 수 없다. 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 이 사건 범행 당시 정신질환으로 심신미약의 상태에 있었다. 2. 판단 2) 다만, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정되고 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항은 누범가중 시 단기의 2배까지도 가중한다는 것이어서 장기에 관하여는 제35조 누범 규정을 보충하여 적용할 필요가 있었다. 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17514 판결은 위와 같은 취지에서 이해할 수 있다. 그러나 위와 같은 규정 형식은 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되어 그 법정형을 단기와 장기를 함께 규정하는 것으로 변경되었다. 정신감정결과통보 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인이 현재 특이한 정신장애 진단을 내릴 만한 정도의 소견을 보이지 않은 점, 이 사건 범행 당시에도 현재와 비슷한 상태였을 것으로 추정되는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 동종 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는데도 다시 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점 등 불리한 정상과, 한편, 이 사건 피해액이 많지 않고 피해가 회복된 점, 판결이 확정된 판시 첫머리의 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 자백하면서 반성하고 있는 점 등 유리한 정상을 함께 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.