전주지방법원-2016고단702

범죄사실 2016고단702 1. 사기 피고인은 2014. 8. 중순경 전주시 완산구 C에 있는 D요양병원에서 피해자 E에게 "병원 등에서 필요한 생활용품을 구매하고 유통하는데 필요한 법인을 설립하자, 50:50의 지분으로 각 5,000만 원씩 출자를 하자, 우선 자본금 1억 원에 대한 잔고증명은 E 대표가 가지고 있는 돈으로 발급받아라. 회사가 설립되면 바로 출자금 5,000만 원을 납부하겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 채무가 약 900만 원 정도 있었고, 피고인이 운영하던 (주)F의 주식 외에는 가지고 있는 재산이 없어서 현금으로 5,000만 원을 투자할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2014. 9. 1. 5,000만 원을 투자하게 하고 피해자 명의 신한은행 계좌의 예금잔고증명서(1억 원)를 제출하여 (주)G를 설립하게 한 후 그 주식 10,000주(1주의 금액 5,000원, 합계 50,000,000원)를 취득하였다. 2. 횡령 피해자 (주)G는 2014. 12. 중순경 전주시 완산구 C에 있는 D요양병원의 매점을 운영하는 H에게 기저귀를 판매하였으므로 그 판매대금은 피해자 명의의 계좌로 송금받아야 함에도, 피고인은 2014. 12. 30. H로부터 기저귀 판매대금 명목으로 1,458,000원, 2015. 4. 6. 같은 명목으로 672,000원, 합계 2,130,000원을 피고인이 운영하는 (주)F 명의의 기업은행 계좌로 송금받아 피해자를 위해 보관하던 중 이를 생활비 등 명목으로 임의로 전부 소비하여 횡령하였다. 2016고정1001 1. 건조물침입 피고인은 2016. 6. 8. 16:00경 전주시 완산구 에 있는 피해자 E이 관리·운영하는 J노인복지센터에서, 시정되어 있는 그곳 창고에 보관되어 있는 물건을 갖고 갈 목적으로 불상의 방법으로 위 창고 출입문을 열고 그 안까지 들어가 피해자 관리의 건조물을 침입하였다. 2. 절도 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서, 위와 같은 방법으로 창고 안으로 침입하여 그 곳에 있던 E이 관리하는 피해자 주식회사 G 소유의 시가 10만 원 상당의 바디로션 5개, 시가 2만 원 상당의 손소독제 2개, 시가 60만 원 상당의 스파 샤워기헤드 3개를종이상자에 담아 가지고 나온 후 그 부근 노상에 주차된 피고인의 차량에 실어 이를 절취하였다. 증거의 요지 2016고단702 [판시 제1의 사실] 1. 증인 E의 법정진술 1. 수사보고(가항의 사용처 표시-A), 수사보고(나의 1)항 사용처 표시-A), 수사보고(K계좌거래내역서 첨부), 수사보고(고소인이 피의자에게 입금한 탈취제 자금흐름보고) 1. 잔고증명, 등기부등본(주식회사 G), 주주명부, 입출금거래내역조회결과(주식회사 G), G 매출내역, 전자세금계산서, 계좌별 거래명세표(G 기업은행), 각 메시지 내역, 각 이메일, 각 입출금거래내역조회결과, 입출금내역정리, 기업인터넷뱅킹이용신청서(G) 등, 각 내용증명, 사진, 견적서, 재고리스트, 기저귀 매입자료, 탈취제 구입대금 주요. 사용내역(거래내역 첨부) [판시 제2의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 증인 E의 법정진술 1. 입출금거래내역조회 결과(주식회사 G), G 매출내역, 계좌별거래명세표(F 기업은행) 2016 고정1001 [판시 각 사실] 1. 증인 E, L, M의 각 법정진술 1. 수사보고(발생 현장 확인) 1. 녹취록 1. 사진(현장, 손소독제, 바디로션, 스파샤워기헤드) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제1항(건조물침입의 점, 벌금형 선택), 형법 제329조(절도의점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(사기죄와 횡령죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 건조물침입죄와 절도죄에 대하여 형이 더 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범가중을 한 벌금형을 병과) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장과 이에 대한 판단 1. 2016고단702호 가. 주장의 요지 피고인은 주식회사 G(이하 법인 이름의 '주식회사' 부분은 모두 생략한다)에 자신의 지분인 50% 상당의 현물을 출자하였기 때문에 이 사건 범죄사실 기재와 같이 피해자 E을 기망한 적이 없고, 설령 피고인이 피해자를 기망하였다고 하더라도 주식회사는 상법에서 정한 절차에 따라 설립되는 것으로 피고인은 그 절차에 따라 주식을 인수하였을 뿐, 피해자로부터 주식을 양수한 것이 아니므로 결국 피해자는 주식의 처분권자가 아니기 때문에 사기죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인과 피해자 E은 G를 설립하기로 하여 피해자가 1억 원을 출자하여 2014. 9. 1. G를 설립하였고, 피고인과 피해자의 지분은 각각 50%로 정하였다. 피고인은 그 후 2014. 10. 13. 부터 같은 달 17. 사이에 G 명의 계좌(기업은행 N)로 합계 5,000만 원을 입금하였다가 거의 곧바로 전액을 출금하였는데 그 자세한 내역은 아래와 같다(증거기록 제19쪽). 위와 같이 피고인은 G에 합계 5,000만 원을 입금하고 거의 같은 날 내지 그 다음날에 전액을 출금해갔는데, 관련 금융거래내역 등을 살펴보면, 피고인은 2014. 10. 9. 피해자로부터 탈취제 구매대금 명목으로 받은 24,264,000원을 입금과 출금을 반복하는 방식으로 위와 같이 합계 5,000만 원을 입금한 것으로 보인다(증거기록 제502~504, 535~540쪽). 그렇다면 피고인은 그 무렵 피해자로부터 현금출자 요구를 받자 이를 모면하기 위하여 G 계좌에 위와 같이 돈을 입금하여 형식적으로 출자이행을 한 것으로 보인다. 그리하여 피고인은 그 무렵 피해자로부터 출자금을 입금한 내역을 확인할 수 있도록 통장을 달라는 요구를 받고서도 인터넷뱅킹을 못한다는 이유로 이를 거절했던 것으로 보인다(증거기록 제97쪽). 그러나 피고인은 2014. 10. 13. G 기업은행 계좌에 대하여 인터넷뱅킹을 신청하였다(증거기록 제99쪽). 이에 대하여 피해자는 피고인과 G를 설립하기 위하여 각각 현금 5,000만 원을 출자하기로 하였다고 일관되게 진술하고, 이러한 피해자의 진술은 위와 같은 금융거래 내역 등에 비추어 볼 때 신빙성이 있다. 나아가 피고인도 수사 당시에는 피고인과 피해자가 각각 5,000만 원씩 현금출자를 하기로 하였다고 진술하기도 하였고(증거기록 제512쪽), 관련 사건에서도 이러한 점은 큰 다툼이 없었던 것으로 보인다(증 제4호 불기소이유통지, 전주지방검찰청 2016형제2236호에서 피고인은 5,000만 원 현금출자 부분을 인정한 것으로 보인다). 그러나 피고인은 이 법정에서 자신이 G에 현물출자를 하기로 하였다는 취지로 주장한다. 그런데 법인을 설립하기 위해 현물출자를 결정하였더라면 출자하기로 한 현물의 내용, 출자의 방법과 시기, 현물의 평가금액 등에 대해서 피해자와 사이에 교섭과 협상이 당연히 있었을 것임에도 피고인과 피해자 사이에 주고 받은 장기간의 카카오톡 메신저나 이메일 내용 등 어디를 보더라도 그러한 내용이 없다. 또한 위 금융거래내역에 대하여, 피고인은 자신이 운영하는 F에서 G에 공급한 기저귀 등 대금을 결제하거나 현물출자과정의 절차상 편의를 도모하기 위함이라고 주장하기도 한다. 그러나 F이 그 무렵 G에 기저귀 등을 공급하였음을 인정할 증빙자료가 없다(G는 그 무렵 F의 제품 샘플테스트를 하고 있어 5,000만 원 상당의 물품을 제공받은 적이 없고, 설령 G가 F에서 그 이후에 기저귀 등을 공급받았다고 하더라도 물품대금 합계가 5,000만 원에 달한다는 사정도 보이지 않고, G에서 그 대금을 미리 결제할 이유도 없다). F은 2015. 1.경 G에 기저귀 등을 공급하고 정식 세금계산서를 발급하였는바, 이를 두고 피고인이 현물출자를 하였다고 볼 수도 없다. 나아가 피고인의 주장대로 G에 현물출자과정의 편의를 도모하기 위해서라도, 특별한 이유 없이 피고인이 위와 같이 G의 계좌에 5,000만 원을 입금할 이유가 없고, 입금한 5,000만 원을 곧바로 다시 F에 출금할 이유도 없다. 그렇다면 피고인이 G 주식을 받을 무렵 현금 5,000만 원을 출자할 의사나 능력이 없었다고 봄이 타당하다. 2) 나아가 피해자가 G 주식을 처분할 지위에 있는지에 관하여 보건대, 이 사건의 피기망자와 피해자는 모두 같은 사람으로 피해자가 G의 주식을 처분할 지위에 있음은 당연하고 피해자의 처분의사와 처분행위도 모두 인정된다. 다. 소결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 2. 2016고정1001호 가. 주장의 요지 1) 건조물침입의 점 피고인은 전주시 완산구 I에 위치한 창고(이하 '이 사건 창고'라 한다)에 자신의 집기와 주식회사 G로부터 입고된 물건을 보관하는 등 이 사건 창고를 직접 관리하였으므로 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 2) 절도의 점 피고인이 이 사건 창고에서 가지고 나온 것은 피고인 소유의 개인용품과 바디로션 2개, 스파샤워기헤드 3개에 불과한데, 위 바디로션 2개는 피해자와 분쟁 이후 판매가 되지 않아 판매홍보용으로 가지고 나온 것이고, 위 스파샤워기헤드 3개는 피고인의 개인 회사 K 물품이며, 반출 당시에 피해자의 직원 L으로부터 허락을 받고 가져간 것이므로 절도죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인이 들어간 이 사건 창고는 피해자 E이 대표로서 관리, 운영하는 단체인 J노인복지센터의 창고로 전주시 완산구 I에 위치하고 있고, 위 J노인복지센터 사무실 안에는 2015. 2. 27. 피해자와 피고인이 함께 설립한 O 협동조합 사무실도 같이 있었다. 그러나 피고인은 2015. 11. 26. O 협동조합 임시총회에서 해임되었고, 위 O 협동조합은 2016. 2. 24. 해산신고를 하고, 2016. 3. 16. 해산등기를 하였다(증거기록 제94, 240쪽). 그리고 그 이후 피고인은 위 사무실에 출근하거나 직접 혹은 직원을 두고 관리를한 적도 없었다. 그렇다면 피해자가 이 사건 창고를 사실상 관리하고 있다고 봄이 상당하고 이에 대한 사실상 평온은 형법상 보호가치가 있다. 나아가 피고인은 경찰 조사 당시 피해자의 허락 없이 이 사건 창고에 들어간 것은 맞다고 하면서도 다만 그 안에 자신이 입고시킨 물건이 있어서 허락을 받을 이유가 없었다는 취지로도 진술한 바 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건이 발생할 2016. 6. 8.경에는 사실상 피고인과 피해자의 동업관계는 이미 종료되었고 서로가 감정적으로 대립하고 있던 시점이었기 때문에 피해자나 그 직원인 L, M은 피고인의 출입을 허락할 이유가 없었고 피고인이 잠가진 문을 강제로 연 이상, 이러한 행위는 설령 피고인의 물건이 이 사건 창고 안에 있더라도 피해자의 건조물에 대한 사실상 평온을 침해한다고 봄이 타당하다(실제로 그 후 연락을 받고 도착한 피해자와 시비가 되었고 피고인은 가지고 간 상자를 다시 이 사건 창고 안에 두어 피해품이 특정되었다). 그렇다면 건조물침입죄가 성립한다. 나아가 이 사건 물품은 피고인과 피해자가 G를 설립하여 운영을 하다가 제대로 운영이 되지 않자 놓아둔 물건이고, 이 사건 창고는 피고인과 피해자의 분쟁 등을 이유로 대체로 잠가진 상태였고 다른 직원들이 임의로 들어가고 나갈 수는 없었기 때문에 다른 물건들이 혼입될 가능성은 거의 없었다. 그리고 이 사건에서도 위와 같이 피고인의 건조물 침입 사실을 전화로 들은 피해자가 곧바로 사건 현장에 나타나서 피고인과 이를 따지다가 피고인이 이 사건 물품을 다시 이 사건 창고에 놓아두었고, 나중에 담당경찰관이 이 사건 물품을 확인한 결과, 범죄사실 기재와 같은 물품들이 있었던 점이 특정되었다. 그렇다면 피해자 G 소유의 물건인 이 사건 물품을 마음대로 가져간 이상 설령 피고인이 G에 일정 지분이 있다고 하더라도 이는 타인 소유의 재물을 절취한 행위에 해당한다. 한편 피고인은 J노인복지센터의 직원인 L이나 M이 이를 허락하였다고도 주장하나, L이나 M은 피고인이 위와 같이 물건을 가지고 나가는 것을 허락한 적이 없었다고 일관되게 진술하며, 사회복지사인 L이나 M이 피고인과 피해자 E과의 분쟁 경위 등을 자세히 알 수도 없었거니와 설령 그 경위를 안다고 하더라도 피해자를 대신하여 이를 허락할 권한도 없고 그럴 이유나 동기도 없다고 보이는 점에서 위 진술은 신빙성이 있다. 2) 그렇다면 피고인에게 건조물침입 및 절도죄가 모두 인정된다고 할 것이다. 다. 소결론 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년(2016고단702), 벌금 50,000원 ~ 15,000,000원(2016 고정 1001) 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1범죄: 사기죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 1년 6월(기본영역) 나. 제2범죄: 횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월 다. 최종 형량범위: 징역 6월 ~ 2년 2월(= 제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인이 동종 범죄 전력으로 처벌받은 적이 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 중 2016고단702호는 피고인이 출자의무를 이행할 것처럼 피해자 E을 기망하여 피해자 E과 함께 G를 설립하고 그 지분 50%를 취득하여 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였을 뿐만 아니라 피해자 G의 물품 판매대금을 개인적 용도에 사용하는 등 법인을 마음대로 운영하여 사실상 동업관계를 파탄에 이르게 하고 피해자 E에게 많은 재산상, 정신적 손해를 가한 사안으로 그 범행내용이 무겁다. 그리고 2016고정1001호 사건도 피고인이 피해자가 사실상 관리하는 이 사건 창고에 무단으로 들어가 그곳에 있는 피해자 G의 물건을 갖고 나온 것이다. 그럼에도 피고인은 수사 초기에는 피해자 E과 G를 설립하기 위하여 각각 5,000만 원의 현금출자를 하기로 하였다고 하다가 자신의 G에 대한 50% 지분을 유지하기 위하여 검찰 수사 중간 무렵부터 현물출자를 하였다면서 동시에 합리적 이유 없이 범죄사실을 부인하였을 뿐만 아니라 피해자 E에 대하여 다수의 고소, 고발을 일삼는 등 동업관계의 파탄에 상당한 책임이 있음에도 지금까지 어떠한 잘못도 인정하지 않고 있다. 그리고 피고인은 피해자 E이 관리, 운영하는 J노인복지센터에 들어가서 마음대로 창고 출입문을 열고 들어가 그 안에 있는 G 소유의 물건을 가져오고서도 그곳을 자신이 관리한다든가 J노인복지 센터 직원인 L의 허락을 받았다면서 비합리적인 변명으로 일관하고 있다. 이 사건 전체에 대한 피해 회복도 전혀 이루어지지 않았고 그러한 노력도 찾아볼 수 없다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 형법 제51조에서 정한 사정들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.