서울남부지방법원-2014고합144

공소사실의 요지 피고인은 부천시 원미구 D 6층에 있는 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)의 실질적인 운영자이다. 피고인은 2012. 7. 26. 파주시 F에 있는 G 사무실에서 건축주인 피해자 H에게 "파주시 I빌딩(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 신축공사를 총 공사비 20억 5,700만 원에 수주하겠다. 중간 공사비로 8억 8,000만 원을 지급해주면 나머지 공사대금 11억 7,700만 원은 본 신축건물의 307호, 308호, 309호와 4층 전체를 대물로 가져가는 방식으로 하고, 2013. 2. 15.까지 공사를 완료해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 개인채무가 4억 원에 이르고 피고인 운영의 E은 별다른 재산이 없는 상태인데다가 피고인이 진행하던 다른 공사인 부천시 원미구 J 다세대주택 신축공사, 파주시 K 사옥 신축공사 등 현장(이하 '별건 공사'라고 한다)의 하수급업자들에게 하도급대금을 지급하지 못하여 공사가 중단될 상황이었고, 이에 피고인은 그 공사중단을 막고자 고소인으로부터 위 I빌딩 신축 공사대금을 받아 이를 위 별건 공사 현장의 하수급업자들에게 지급할 생각이었으므로, 고소인으로부터 받은 공사대금을 위 I빌딩 신축공사에 투입하여 약정대로 공사를 하여줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 공사대금 명목으로 2012. 8. 17.경부터 같은 해 11. 9.경까지 아래와 같이 총 4차례에 걸쳐 합계 6억 6,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다.2. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 채택·조사한 증거에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인, 피해자, M, N(개명후 O, 이하 'N'이라 한다)은 2012. 5. 15. 파주시 P 대 648㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 I빌딩을 신축하여 분양하기로 하면서 계약이행합의서를 작성(N은 처인 Q 명의로 작성)하였다. E을 운영하는 피고인은 공사대금 8억 8,000만 원으로 이 사건 건물 신축공사를 진행한 후, 이 사건 건물의 309호, 310호, 311호와 4층을 대물로 받기로 하였고, 이 사건 토지의 소유자인 피해자는 이 사건 토지 및 1억 원 등을 출자하고 이 사건 건물의 나머지 3층 및 2층을 받으며, N은 5억 8,590만 원을 출자하고 이 사건 건물의 1층을 받기로 하였고, 부동산컨설팅업체인 G 주식회사의 대표이사인 M은 세부적인 개발계획 등을 기획하고, 컨설팅 비용을 받기로 하였다. 2) 피해자는 2012. 7. 26. E과 착공일 2012. 7. 30., 준공예정일 2013. 2. 15., 공사대금 20억 5,700만 원으로 정하여 이 사건 건물 신축공사에 관하여 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하면서, 공사대금은 계약체결시 2억 2,000만 원, 토공사 완료시 1차 중도금 2억 2,000만 원, 1층 골조 완료시 2차 중도금 2억 2,000만 원, 골조 완료시 3차 중도금 1억 9,800만 원을 지급하고, 잔금은 이 사건 건물의 307호, 308호, 309호, 4층 전체 합계 15호(평가액 : 11억 7,700만 원)를 대물로 지급하며, 2,200만 원을 2013. 4. 30.까지 지급하기로 하였다. 3) N은 2012. 8. 1.부터 2012. 10. 31.까지 배우자인 Q, 자녀인 R, S 명의로 피해자에게 5억 5,000만 원을 지급하였다. 피해자는 2012. 8. 17. E에 계약금으로 2억 2,000만 원을 지급하였고, 토공사 완료 후 1차 중도금으로 2012. 9. 19. 2억 원, 2012. 10. 24. 2,000만 원을 지급하였다. 그후 피고인은 피해자에게 1층 골조공사가 완료되지 않았으나, 2차 중도금을 먼저 지급해 달라고 하였고, 피해자는 2012. 11. 9. 피고인에게 2차 중도금으로 2억 2,000만 원을 지급하였다. 4) 이 사건 도급계약 당시 E은 2012. 4. 4. 파주시 T 지상 K 사옥 신축공사를 공사대금 13억 3,375만 원으로, 2012. 4. 9. 부천시 원미구 J 대 180.1㎡ 지상 다세대주택 신축공사를 공사대금 4억 7,000만 원으로, 2012. 6. 13. 이천시 U 지상 V 공장 증축공사를 공사대금 4억 6,948만 원으로 각각 수주받아 공사를 하고 있었다. 5) E은 이 사건 건물과 관련하여 토목공사 2억 1,450만 원[하수급인 주식회사 부림중기], 골조(형틀)공사 1억 2,000만 원(하수급인 W), 철근 60,749,249원[케이앤스틸 주식회사 2012. 8. 30. 8,882,588원 + 2012. 11. 30. 51,866,661원], 레미콘 57,130,920원[유진기업 주식회사 2012. 8. 31. 4,761,900원 + 2012. 9. 30. 11,417,560원 + 2012. 11. 30. 40,951,460원], 위생냉난방설치 1,100만 원[하수급인 유일개발 주식회사], 가정급수공사 약 300만 원(하수급인 주식회사 태현건설), 설비공사건축자재 33만 원[주식회사 동영종합건설], 폐기물처리 858,000원[연우환경개발 주식회사], 시멘트 924,000원(X), ⑩ 모델하우스 공사 3,960만 원[Y(Z)], ⑪ 지적공사 1,036,200원(대한지적공사), ⑫ 임시전력보증금 90만 원(한전) 합계 약 5억 1,000만 원 상당의 공사를 진행하였다. 6) E은 피해자로부터 받은 공사대금으로 이 사건 공사와 관련하여 토목공사비용으로 AA에게 합계 1억 3,650만 원, 컨설팅비용으로 M에게 6,000만 원 등을 지급하였다. 7) E은 J 다세대주택 신축공사를 완료하여 2012. 9. 27. 사용승인을 받았고, AB 공장 증축공사를 완료하여 2013. 3. 12. 사용승인을 받았다. 8) 이 사건 빌딩 신축공사는 토목공사와 지하층 골조기초공사, 지하층 바닥공사 후 1층 골조공사가 진행되다가 중단되었다. 다. 앞서 본 법리와 다음과 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 건물 신축공사를 할 의사와 능력이 없는 상황에서 편취의 범의로 피해자로부터 공사대금으로 6억 6,000만 원을 교부받았다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 1) 건물 신축공사의 수급인이 도급인으로부터 받은 공사대금의 전부 또는 일부를 그 공사에 사용하지 않았다고 하더라도 그 공사대금에 상응하는 공사가 실제로 이루어진 이상 그러한 사정만으로 곧바로 수급인에게 공사대금 편취의 범의가 있다고 단정할 수는 없다. 도급인과 수급인 사이에서 중요한 것은 공사의 수행과 공사대금의 지급이므로 수급인은 반드시 도급인으로부터 받은 공사대금으로 공사를 진행하여야 하는 것은 아니고 공사를 진행하기만 하면 도급인과의 관계에서 자신의 의무를 다한 것이 되기 때문이다. 따라서 수급인이 공사대금 선금으로 받은 돈을 다른 곳에 사용하고 그 공사의 하수급인들에게 지급하지 않음에 따라 공사가 중단된 경우에도 공사가 중단될 때까지 도급인으로부터 받은 공사대금에 상응하는 공사가 이루어진 경우에는 하수급인과의 관계에서 하도급대금의 지급의사나 능력이 없이 공사를 하도록 하였음을 이유로 사기죄가 성립될 수 있음은 별론으로 하고 도급인에 대한 관계에서 공사대금 상당의 돈에 대한 편취범의가 있었다고 쉽게 단정해서도 안된다. 2) 피고인은 피해자와 이 사건 도급계약을 체결하면서, 피해자로부터 계약금을 받은 후 기성고에 따라 공사대금을 순차로 지급받기로 정하였고, 피해자는 N으로부터 받은 돈과 자신의 돈으로 피고인의 공사진행상황에 따라 공사대금을 분할하여 지급하였다. 피고인은 이 사건 건물 신축공사를 도급받은 후 토목공사를 진행한 후 피해자로부터 1차 중도금을 받았고, 1층 골조 완료시 2차 중도금을 받기로 하였으나 E의 자금사정이 어려워져 2차 중도금을 선지급받기는 했으나 피고인은 실제로 상당 부분 공사를 수행하였다. 피고인은 피해자로부터 공사대금으로 6억 6,000만 원을 받고 약 5억 1,000만 원 상당의 공사를 하였는바, 피고인이 위와 같이 공사를 한 이상 공사를 해 줄 의사나 능력이 없이 피해자를 기망하여 공사대금 명목으로 돈을 편취하였다고 단정할 수 없다. 3) 피고인이 피해자로부터 받은 금원 중 일부만을 이 사건 공사의 하수급인들에게 지급하고 나머지를 당시 E이 수주받은 다른 공사현장의 하수급인들에게 지급한 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 이 사건 건물 신축공사 중 상당 부분을 진행한 이상, 하수급인들에게 그 공사대금을 지급하지 않은 것은 피고인과 하수급인들 사이의 문제로서 피고인의 하수급인들에 대한 편취 여부가 문제될 수 있을 뿐, 그러한 사정만으로 도급인인 피해자로부터 공사대금을 받을 당시 피고인이 공사를 진행할 의사나 능력이 없었다고 볼 수는 없다. 4) 피고인은 파주 K 사옥 신축공사를 진행하던 중 2012. 12.경 건축주와 분쟁이 생겨 위 건물공사를 중단하게 되었으며, 그로 인하여 위 공사의 건축주로부터 공사대금을 지급받지 못해 이 사건 공사까지 중단되었다고 변소하고 있다. 그런데 피고인이 이 사건 도급계약 이후 J 다세대주택 신축공사 및 AB 공장 증축공사를 완료한 사정에 비추어보면 피고인의 위 변소처럼 파주 K 사옥 신축공사 중단이라는 이 사건 도급계약 이후의 사정변경에 따라 이 사건 공사를 할 수 없게 되었을 가능성을 배제할 수 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.