서울동부지방법원-2020고합278

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 B은 2013. 5. 16. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고, 2014. 12. 4. 의정부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년을 선고받아 여주교도소에서 그 형의 집행 중 2018. 1. 30. 가석방되어 2018. 3. 7. 가석방 기간을 경과하였다. [범죄사실] 1. 피고인 B, 피고인 C의 업무상횡령 피고인 B은 아래 제3의 가.항 기재와 같이 피해자 주식회사 E의 주식을 양수한 다음 대표이사로 취임하여 위 회사를 경영하면서 거래처에 대한 대금지급, 대출신청, 자금입출금에 대한 의사결정을 하며 회사 운영업무를 총괄하였고, 피고인 C은 사내이사로 취임하여 위 회사의 자금 관리, 집행 업무에 종사하여 왔다. 피고인 B과 피고인 C은 피해자 주식회사 E의 운영자금을 피해자 주식회사 E 명의의 계좌 4개(기업은행 (계좌번호 1 생략), 기업은행 (계좌번호 2 생략), 기업은행 (계좌번호 3 생략), BE은행 (계좌번호 4 생략))를 통해 업무상 보관하던 중, 2019. 5. 21.경 그 중 37,932,564원을 피해자 주식회사 E 명의의 위 기업은행 계좌(계좌번호 3 생략)에서 피고인 B 명의의 G은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 송금한 다음, 그중 4,986,220원을 개인 채무 변제에 임의로 사용하여 개인적인 용도로 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 8. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재(순번 8번 제외)와 같이 19회에 걸쳐 합계 187,270,810원을 임의대로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 B, 피고인 D의 자격모용사문서작성, 자격모용작성사문서행사 피고인 B은 아래 제3의 가.항 기재와 같이 H, I이 보유하고 있던 주식회사 E의 주식을 양수하기로 한 뒤, 같은 날 주식회사 E의 대표이사로 등기를 마쳤으나, 그 대금을 지급하지 아니하여 2019. 8. 28.경 H, I으로부터 주식 양수 계약의 해제를 통지하는 내용증명을 받았고, 이에 위 계약이 적법하게 해제되었다. 이후 H, I은 2019. 9. 2. 임시주주총회를 개최하여 기존 대표이사인 피고인 B과 사내이사인 C을 각 해임하고, H, I을 사내이사로 선임하는 안건을 결의하였고, 2020. 1. 15. 임시주주총회를 개최하여 대표이사 및 사내이사인 피고인 D를 각 해임하는 안건을 결의하였다. 또한 피고인 B은 2020. 1. 3.경 인천지방법원으로부터 ‘본안판결 확정시까지 피고인 B은 주식회사 E의 대표이사 및 사내이사로서의 직무를 집행하여서는 아니된다’는 내용의 결정(인천지방법원 2019카합10487)을 받아 그 무렵 그 결정을 고지받았다. 이처럼 피고인들은 주식회사 E의 대표이사 등에서 각 해임되고, 피고인 B은 대표이사 직무집행정지 가처분 결정을 받고, 주식회사 E의 주식을 보유하고 있지 않은 상태임에도 불구하고, 피고인들은 주식회사 E의 대표이사, 사내이사 및 주주의 자격을 모용하여 다시 주식회사 E의 대표이사 및 사내이사에 취임하여 회사의 경영권을 행사하고자 마음먹었다. 가. 자격모용사문서작성 피고인들은 공모하여 2020. 2. 7.경 서울 서초구 J빌딩 7층에 있는 법무법인 K 사무실에서, 그곳에서 근무하는 직원으로 하여금 피고인 B이 주식회사 E의 주식을 보유하고 있는 사실이 없음에도 불구하고, 피고인 B이 주식회사 E의 주식 14,000주를 전부 보유하고 있는 것처럼, “I이 대표이사 및 사내이사에서 해임되고, H가 사내이사에서 해임되며, 피고인들이 대표이사 및 사내이사로 취임한다”는 취지의 주주전원의 서면결의서를 작성하고 ‘주주 B’이라고 기재한 후 그 옆에 피고인 B의 인장을 날인하게 하고, 피고인 B이 주식회사 E의 주식을 보유하고 있지 않고, 피고인 B이 주식회사 E의 대표이사가 아님에도 “피고인 B이 주식회사 E의 주식 14,000주를 보유하고 있다”는 취지의 주주명부를 작성하고, ‘E 주식회사 대표이사 B’이라고 기재한 후 그 옆에 대표이사의 인장을 날인하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 주식회사 E의 주주 및 대표이사의 자격을 각 모용하여 권리 의무에 관한 사문서인 주주전원의 서면결의서 1부, 주주명부 1부를 작성하였다. 나. 자격모용작성사문서행사 피고인들은 공모하여 2020. 2. 11.경 인천 미추홀구 경원대로 881에 있는 인천지방법원 등기국에서, 성명을 알 수 없는 등기공무원에게 위 가.항과 같이 자격을 모용하여 작성한 주주전원의 서면결의서와 주주명부를 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 각각 행사하였다. 3. 피고인 B 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2019. 4. 29.경 서울 종로구 L빌딩 10층에 있는 ‘M세무법인’ 회의실에서, 피해자 H에게 “당신과 I이 보유하고 있는 주식회사 E의 주식 14,000주를 나에게 전부 양도하여 주면 2019. 5. 18.까지 그 대금 5억 원을 당신이 지정하는 계좌로 지급하여 주겠다”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 일정한 수입이나 별다른 재산이 없었고, 피해자 H와 피해자 I으로부터 보유하고 있는 주식회사 E의 주식을 양도 받아 그 회사의 대표이사로 취임한 다음 주식회사 E가 보유하고 있는 회사자금을 개인 생활비에 사용하거나 채무 변제 등으로 임의 사용할 생각이었을 뿐, 피해자들로부터 주식을 양도받더라도 그 양수대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 날 합계 5억 원 상당의 주식회사 E 주식 14,000주를 명의개서 절차를 통해 양도받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 사기 피고인은 2019. 5. 초순경 서울 종로구 L빌딩 10층에 있는 ‘M세무법인’ 사무실에서, 피해자 N에게 “O 장학재단의 자회사로 요양병원을 설립하면 경비처리 등의 상당한 이점이 있으니 그렇게 하자. 장학재단의 자회사로 요양병원을 설립하려면 나의 발언권을 높여야 하는데 그렇게 하려면 장학재단에 내가 5,000만 원 정도를 기부 형식으로 해야 한다. 현재 내가 돈이 없으니 5,000만 원을 빌려주면 장학재단에 기부 형식으로 5,000만원을 지급하고 10일 이내에 돌려주겠다”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 일정한 수입이나 별다른 재산이 없었고, 피해자로부터 돈을 받아 이를 개인 생활비, 채무 변제 등의 명목으로 사용할 생각이었으며, O 장학재단의 자회사로 요양병원을 설립하여 주거나 피해자에게 10일 이내에 5,000만 원을 돌려 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 5. 16.경 피고인 명의의 P은행 계좌(계좌번호 6 생략)로 5,000만 원을 송금받아 편취하였다. 다. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 마포경찰서에서 위 나.항의 사기 혐의로 수사를 받던 중 N으로부터 송금받은 5,000만 원 중 2,000만 원의 사용처에 대한 증거자료를 제출하면서, 자신이 조사를 받으면서 주장한 바와 같이 마치 ㈜Q에서 BF요양병원 계약금 2,000만 원을 수령한 것처럼 기재된 입금표를 위조하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2019. 12. 12.경 서울 송파구 R에 있는 당시 피고인의 사무실에서, 입금표 용지에 검은색 볼펜을 이용하여, 작성연월일 란에 ‘2019. 5. 16.’, 금액란에 ‘20,000,000’, 세액 란에 ‘별도임’, 합계란에 ‘20,000,000’ 내용 란에 ‘BF요양병원 계약금 일부중 약정금조’, 영수자 란에 ‘㈜Q’라고 기재한 뒤 공급자 S 및 영수자 이름 옆에 ㈜Q 명의의 도장을 찍은 다음 그 위조사실을 모르는 경찰관에게 위와 같이 위조한 입금표를 마치 진정하게 성립한 사문서인 것처럼 팩스로 전송하여 이를 행사하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 ㈜Q 명의의 입금표 1장을 위조하고, 그 위조한 사문서를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 H, I의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 N, T의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 S, U, V의 각 진술기재 1. W, X, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. Z, AA, AB, AC의 각 진술서 1. 인천지법 가처분 결정문(2019카합10487), 가처분신청서, 가처분이의 결정문(인천지법 2020카합10019) 1. 등기부등본, ㈜E 주식양도양수 계약서, 주주명부, 회의자료, 재무제표확인, 주식양도양수 계약서(순번 102), 주식양도양수계약서(순번 180), 각 자금일보, E 비상장주식 평가자료, BD정관 초안 1. 내용증명(순번 287), 임시주주총회의사록, F 주식회사 등기사항전부증명서, 주식회사 변경등기신청서, 주주전원의 서면결의서, 주주명부(순번 300), 취임승낙서, E 정관, 인감개인신고서 1. 고소장, B 명함, 대여금 상환 여부에 대한 답변서, 계좌이체내역, 3,000만 원 입금내역, 기부영수증, 내용증명(순번 346), 조정결정문, 입금표사본(순번 357) 1. 각 문자메시지, 각 카카오톡 메시지, 각 녹취록 1. 수사보고(사건공람받은 문서 첨부), 사건송치서 사본, 수사보고(피의자 B이 AE 외1 고소한 사건 검토), 불기소 결정문 및 기록 일부(서울동부지검 2019형제46725호) 1. 수사보고(고소인 H 면담), 고소인 H 명의 계좌거래내역, 수사보고(횡령 관련 – 고소인 면담) 1. 수사보고(소득세 등 납부내역 확인), 수사보고(주식회사 E 주식 가치 평가), 수사상황(주식회사 E 가치 관련 – N 사실확인서) 1. 수사보고(계좌추적용 압수수색영장 집행결과보고 – 1차), 수사보고(계좌추적용 압수수색영장 집행결과 보고 – 2차, 3차), 각 은행별계좌 거래내역(AF조합, 기업은행, AG은행) 1. 수사보고(횡령 관련 – 이체 상대방 진술 청취), 서울서부지검 2019형제29293호 공소장 사본 1부 1. 수사보고(피의자 B 학력, 경력조회 및 관련회사 등기부등본 첨부), AH대학교 사실조회 결과, 관련 회사 등기사항증명서 9부 1. 수사보고(2020. 1. 20. B, C 해임등기신청), 2020. 1. 20. 주식회사변경등기신청서 등 관련자료, 수사보고(AI증권 공문, 대물변제 등 합의서, 2019. 12. 3. 주식회사변경등기신청), 수사보고(피의자들의 대표이사 해임 경위 관련 법무사 전화조사) 1. 수사보고(사업단장 위촉 사진 첨부), 사업단장 위촉사진, 수사보고(피의자 유선 진술 및 계좌거래내역 제출), 계좌거래내역, 수사상황(사문서위조 및 동행사 관련 S 추가 진술 청취) 1. 압수조서 및 압수목록 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 B의 재판 계속중 및 동종전력 확인 등), 공소장 및 대법원 나의 사건검색결과 각 1부, 판결문 사본 7부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제232조, 제30조(자격모용사문서작성의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제232조, 제30조(자격모용작성사문서행사의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 H, I에 대한 사기의 점), 형법 제347조 제1항(피해자 N에 대한 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여), 징역형 선택 다. 피고인 D: 각 형법 제232조, 제30조(자격모용사문서작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조, 제30조(자격모용작성사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 누범 가중 피고인 B: 형법 제35조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 가. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 나. 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 자격 모용 작성 주주명부를 행사한 자격모용작성사문서행사죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 피고인 C, D: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C, D: 각 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 B, C과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 B, C의 업무상횡령의 점에 관하여(판시 제1항) 가. 주장의 요지 피고인 B, C은 피해자 주식회사 E로부터 가지급금으로 송금받은 합계 187,916,730원 중 171,247,131원을 반환하였고, 나머지도 피해자 주식회사 E의 업무용도로 사용하였으므로 판시 금원을 횡령한 사실이 없다. 설령 그렇지 않더라도 피해자 주식회사 E를 실질적으로 운영하던 H, I은 병원에 리베이트로 지급할 비자금을 만들기 위해서 피해자 주식회사 E의 형식적 대표이사인 피고인 B에게 가지급금 명목으로 송금을 한 다음 이를 현금으로 반환받았으므로, 피고인 B, C은 피해자 주식회사 E와 위탁관계가 없어 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다. 나. 판단 1) 관련법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조). 한편 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 그리고 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 B, C은 공모하여 피해자 주식회사 E(이하 업무상횡령의 점에 관한 판단 부분에서는 ‘피해자 회사’라 한다)를 위하여 업무상 보관하던 합계 187,270,810원을 임의로 소비하여 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. ➀ 피고인들은 가지급금 명목으로 판시 제1항 별지 범죄일람표 순번 1 내지 20번 기재 합계 187,916,730원을 피해자 회사로부터 지급받은 사실은 인정하고 있다(피고인들의 제7회 공판기일 진술). ➁ 피고인 B은 2019. 4. 29. 피해자 회사의 공동대표이사이자 주주였던 H, I으로부터 피해자 회사의 주식 전부를 양수하는 계약을 체결하고 같은 날 주식 전부에 관하여 명의개서를 마쳤다. 그리고 같은 날 피고인 B은 피해자 회사의 사내이사 및 대표이사에, 피고인 C은 사내이사에 각각 취임하였다. ➂ U 등 당시 피해자 회사에 근무하던 직원들은 피고인 B이 위와 같이 피해자 회사의 주식을 양수하고 대표이사로 취임한 무렵부터 피고인 B, C이 피해자 회사에 출근하면서 대표이사 내지 사내이사로서 피해자 회사의 금전 출납을 관리하였고, 종전 공동대표이사이던 H, I은 영업만 그대로 하였다고 일치하여 진술하였다. ➃ 이에 대하여 피고인 C은 피해자 회사 인수 이후에도 H가 회사 통장, OTP, 카드 등 은행거래에 필요한 서류를 주지 않아 피해자 회사 사정을 알지 못했고, H가 책임지고 회사를 운영하겠다고 하여 2019. 6. 중순경까지도 믿고 맡겼으나 H와 I의 개인적인 횡령이 의심되어 2019. 6. 17.경 피해자 회사의 통장과 OTP 등을 전달받았다고 주장한다. 그러나 당시 경리 업무를 담당하던 직원 U은 위와 같이 피고인 B이 피해자 회사의 주식 전부를 양수하였다며 피해자 회사에 찾아온 후 얼마 지나지 않은 2019. 5. 초경에 피고인 C에게 법인카드, 통장, OTP 등을 전달하였고 매번 업무를 처리할 때마다 피고인 C에게 OTP를 알려달라고 연락하였다고 진술하였는바, 실제로 피고인 C과 U이 주고받은 카카오톡 메시지에 의하더라도 피고인 C이 주장하는 시점 이전부터 U이 피고인 C에게 OTP 번호를 알려달라고 요청하거나 피고인 C이 U에게 금원을 입금하라고 지시하는 등의 내용이 확인된다. ➄ 피해자 회사는 규모가 아주 크지는 않아서 그 거래처로부터 물품 대금이 입금되면 그 자금으로 피해자 회사가 매입하는 물품들의 대금을 결제하는 방식으로 운영되어 왔던 것으로 보인다. 그러나 피고인 B, C이 피해자 회사의 대표이사 내지 사내이사로 된 이후부터 피해자 회사의 자금으로 물품 대금 결제나 대출금 상환이 원활하게 이루어지지 아니하였고, 이에 H가 피고인 B, C에게 거래처로부터 압박을 받고 있으니 자금 문제를 해결해달라는 요청을 지속적으로 해왔던 사정이 인정된다. 그뿐만 아니라 피해자 회사의 영업을 담당하던 직원들 또한 피고인 B, C이 회사를 인수한 이후부터 회사 영업을 위한 법인카드 결제가 제대로 이루어지지 않아 사비를 사용하고도 돌려받지 못하는 경우가 있었다고 일치하여 진술하였다. ➅ 한편, 피고인 B 명의 계좌로 이체된 금원 중 일부는 현금으로 H에게 지급하여 영업활동비나 할인금으로 사용하도록 하였다는 점은 H도 수사단계에서부터 인정하였고, 이에 따라 해당 금원은 이 사건 업무상횡령 공소사실에서 제외되었다. ➆ 피고인들이 다투는 항목 중 주된 주장을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 피고인들은 2019. 5. 31. 피해자 회사 명의 BE은행 계좌에서 피고인 B 명의 계좌(G은행 (계좌번호 5 생략), 이하 ‘피고인 B 계좌’라 한다)로 가지급금 명목으로 입금 받은 합계 15,500,000원이 피고인 B의 급여 명목으로 지급된 것임에도 경리 담당자가 이를 가지급금으로 임의로 처리한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인 B과 H가 2019. 5. 31. 주고받은 문자메시지 내역을 살펴보면, 피고인 B은 H에게 ‘별도로 나한테 가지급금으로 1,000만 원을 더 넣으라고 (경리 담당자에게) 지시하라’고 문자메시지를 보내고, 이후 다시 ‘파주 건 계약 있어서 N회장(N)과 파주 지주 만나러 가고 있다. 혹 몰라서 경리 담당자(U)에게 550만 원을 가지급금으로 더 넣으라고 했다’는 문자메시지를 보냈으며, 그에 따라 피고인 B 계좌로 합계 15,500,000원이 입금되었다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 피해자 회사 명의 BE은행 계좌에서 피고인 B 계좌로 입금된 금원 합계 15,500,000원은 피고인 B의 지시에 따라 가지급금으로 지급된 금원이라고 보일 뿐이다. 위와 같이 가지급금으로 입금된 금원에 대하여 피고인 B은 별지 범죄일람표 순번(이하 ‘순번’이라고만 한다) 4 내지 7번 기재와 같이 AJ 명의 계좌, AK 명의 계좌, 피고인 B 명의 P은행 계좌, 피고인 B이 별도로 운영하는 AL 주식회사(피고인 B이 대표이사, 피고인 C이 사내이사로 있는 회사이다) 계좌로 각각 금원을 이체하여 개인 법무비용, 피고인 B의 개인 채무 변제, 개인 보험비, 피고인 B이 별도로 운영하는 회사의 자금으로 사용한 사실이 인정된다. 한편, 피고인들은 순번 4 내지 7번 기재 사용내역은 피고인 C과 AM 주식회사(피고인 B이 별도로 운영하는 회사로서, 피고인 B이 대표이사, 피고인 C이 사내이사로 있는 회사이다)로부터 이체받은 금원을 사용한 것이라는 취지로도 주장한다. 피고인 B 계좌내역을 살펴보면, 2019. 5. 31. 피고인 C이 피고인 B 계좌로 7,000,000원을 이체한 사실은 인정되나, 검사는 위 7,000,000원에 상응하는 사용내역은 공소사실에서 모두 제외하고 이를 초과하는 사용내역에 대하여만 순번 4 내지 7번 기재와 같이 기소하였다. 마찬가지로, 2019. 6. 1. AM 주식회사 명의 계좌에서 피고인 B 계좌로 20,000,000원이 이체된 사실은 인정되나, 위 금원은 2019. 6. 6. AM 주식회사 명의 계좌로 5,000,000원, AN 주식회사(피고인 B이 대표이사, 피고인 C이 사내이사로 있는 주식회사이다, 이하 ‘AN’라고만 한다) 명의 AF조합 계좌로 5,000,000원, AL 주식회사 명의 계좌로 10,000,000원으로 각각 이체되었고, 위와 같이 피고인 B이 별도로 운영하는 회사들로 이체된 금원 합계 20,000,000원은 공소사실에 포함되지 아니하였다. 피고인들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 피고인들은 순번 9 내지 15번 기재 사용 금원과 관련하여, 2019. 6. 19. 가지급금 명목으로 입금된 78,700,000원은 리베이트 자금으로 지급되었을 뿐이라거나, 순번 9 내지 15번 기재와 같은 사용 내역은 피고인 B이 AO에게 대여하였다가 돌려받은 10,000,000원 중 일부를 사용한 것이라고도 주장한다. 그러나 피고인 C과 U이 주고받은 카카오톡 메시지에 의하면 2019. 6. 19. U이 피고인 C에게 ‘회장님(피고인 B)이 40,000,000원을 요청하셔서 개인 통장에 입금할 예정이고, 병원 판촉비 명목으로 38,700,000원도 내일 받아야 해서 같이 입금할 예정이다. 38,700,000원은 내일 AP대리(AP)를 통해서 전달해주시면 될 것 같다’고 보고한 사실이 인정된다. 그리고 가지급금 지급 후 약 일주일 뒤인 2019. 6. 28. 피고인 C과 H 사이에 통화한 내용에 의하면 피고인 C이 H에게 ‘피고인 B의 미국에 있는 돈 5억 달러가 P은행에 들어와 있는데, 최근 우리나라에 들어온 외화 중에 가장 큰 규모여서 정부에서 정상적인 금원인지 뒷조사를 하느라 몇 달 째 인출을 못하고 있을 뿐이다. 그래서 할 수 없이 피해자 회사에 포함하여 총 7,000,000원은 공소사실에서 제외하였다. AK 명의 계좌로 이체한 4,083,090원 중 1,498,500원을 제외한 나머지 2,584,590원이 순번 4번 기재 금원에 해당한다. 서 돈을 빼냈다’면서 “법인에서 빼서 지난번에 4천만 원 그 돈 저기 어차피 인풋이 있어야 아웃풋도 있는거다. 넣을 때 4천만 원 넣고 빼올 때 한 1억 빼올 수 있는 것이다. 합법적으로 그렇게 했는데 그게 다음주 월요일 날 빠진다고 하더라.”라며 피고인 B이 보유한 외화를 인출하기 위해 피해자 회사 돈 40,000,000원을 합법적으로 활용하였다는 취지로 H에게 해명한 사실도 확인된다. 또한, 계좌내역을 살펴보면 피고인 B은 2019. 6. 19. 가지급금 78,700,000원이 입금된 후 19:04경 AO 명의 AS조합 계좌로 10,000,000원을 먼저 이체하였다가 같은 날 21:19경 AO 명의 AS조합 계좌에서 10,000,000원을 다시 돌려받은 것에 불과하다. 이러한 사정을 종합해보면, 2019. 6. 19. 피고인 B 계좌로 입금된 금원 중에서 H에게 병원 판촉비로 제공된 38,700,000원(이 부분은 당초부터 공소사실 기재 횡령금액에서 제외되었다)을 제외한 나머지 40,000,000원 중 합계 38,000,000원을 순번 9 내지 15번 기재와 같이 피해자 회사를 위한 지출 이외의 개인적 용도로 사용하였음이 충분히 인정된다. 피고인들은 금융브로커들이 정부지원자금을 만들어준다는 말을 믿고 순번 16번의 60,000,000원을 보냈다가 사기를 당했다는 취지로 주장하나, 피고인들이 주장하는 내용은 AE이 통장에 100억 원이 입금되어 있는 사실만 확인되면 재정경제부 고위 관료를 통해서 국가정책자금 100억 원을 받을 수 있다고 하여 AE 측에 수수료로 60,000,000원을 송금하였다는 것인데, 피고인들의 주장 자체로도 이를 피해자 회사를 위한 지출로 볼 수 없다. 더욱이 피고인 B이 AE 등을 사기 혐의로 고소하였으나 혐의 없음으로 불기소 결정이 내려지기도 하였다. 오히려 피고인 B이 AE 측에 제공한 60,000,000원은 그대로 사채업자에게 100억 원에 대한 하루치 이자로 지급되었고, AE 명의 P은행 계좌에 2019. 7. 10. 하루 동안 100억 원이 입금되었다가 인출되었는데, 피고인 B은 위와 같은 경위에서 AE 명의 통장에 100억 원이 입금되어 있는 잔고 내역을 사진으로 찍어 2019. 7. 12. H 등에게 보내면서 마치 자신이 별도로 보유한 100억 원 중에서 질권을 해지하고 자금을 이체할 예정인 것처럼 말하고 자금력을 허위로 과시하는 데 이용하였을 뿐이다. 피고인들은 순번 17, 18번의 사용 금원에 관하여 수사기관에서 피고인 B이 별도 계좌에서 피고인 C에게 2,000,000원을 보냈고, 피고인 C은 여기에 1,300,000원을 보태어 AP에게 이체하여 3,300,000원을 현금으로 인출한 후 회사 금고에 보관해두었으며 이를 U이 물품구입비 지급 명목으로 가져갔다는 취지로 주장한 바 있으나, 피고인들이 근거로 드는 사정들만으로는 피고인들의 주장을 충분히 뒷받침한다고 보기 어려워 그 주장을 쉽게 믿기 어렵다. 오히려 피고인 C 명의 계좌의 거래 내역을 보면 피고인 C이 개인적인 용도로 지출한 내역이 다수 혼용되어 있고, 특히 2019. 7. 14.부터 2019. 7. 16.까지 피고인들의 위 주장과 같이 자금이 드나든 외에도 AN 계좌로 1,200,000원, AM 주식회사 계좌로 합계 1,050,000원, AT 명의 계좌로 130,000원을 송금하는 등 피해자 회사를 위한 지출과 전혀 무관한 지출 내역이 확인된다. 피고인들은 순번 19번의 40,000,000원에 관하여 H의 요청에 따라 리베이트 자금을 마련하여 H에게 현금으로 지급하였다고 주장하나, 다른 한편으로는 위와 같이 지급한 현금 중 30,000,000원은 아래에서 보는 바와 같이 피해자 회사의 주식 양수도 대금 70,000,000원 중 일부로서 지급한 것이라고도 주장하기도 하고, 리베이트 금액 40,000,000원에다가 별도로 현금 30,000,000원을 함께 지급하였다고도 주장하여 그 변소 내용에 일관성이 없고, 피고인들이 근거로 드는 CCTV 영상 등만으로는 피고인들의 주장과 같이 H에게 리베이트 자금으로 지급하여 피해자 회사를 위하여 사용한 것이라고 보기도 어렵다. 특히 만일 피고인들의 당초 주장대로 위 가지급금 40,000,000원을 현금화하여 그중 일부를 H에게 주식 양수도 대금으로서 지급한 것이라면 이는 피해자 회사 금원으로 피해자 회사의 주식 양수도 대금을 지급하는 것이므로, 이러한 피고인들의 행위는 자기의 이익을 위하여 소유자인 피해자 회사의 이익에 반하여 재물을 처분하는 불법영득의사를 실현시키는 행위로서 그 자체로 횡령행위에 해당한다(피고인들은 이후 가지급금 40,000,000원은 전부 리베이트 금원으로 지급하였고 피고인들이 개인적으로 보유하던 현금 30,000,000원을 주식양수도대금으로 지급하였다고 주장을 변경하였는데, 위와 같이 당초 주장대로라면 그 자체로 횡령이 성립할 가능성이 커 주장을 변경한 것으로 보인다). 피고인들은 순번 20번의 27,700,000원에 관하여서도 H의 요청에 따른 리베이트 자금을 마련한 것이라고 주장하나, 다른 한편으로는 10,000,000원은 주식 양수도 대금의 중 일부로서 지급한 것이라고 주장하기도 하고, 리베이트 금액 27,700,000원에다가 별도로 현금 10,000,000원을 함께 지급하였다고도 주장하여 그 변소 내용에 일관성이 없고, 피고인들이 근거로 드는 사정들만으로는 피고인들의 주장과 같이 리베이트 자금으로 지급하여 피해자 회사를 위하여 사용한 것이라고 보기도 어렵다. 또한, 만일 피고인들 주장대로 위 금원 중 일부를 H에게 주식 양수도 대금으로 지급한 것이라면 이는 그 자체로 횡령행위에 해당한다(피고인들은 H가 현금 27,700,000원을 가져갔다는 당초 주장과 달리, H가 가지급금 27,700,000원에다가 피고인들이 금고에 개인적으로 보유하던 현금 10,000,000원을 합쳐서 리베이트 금액 및 주식양수도대금으로 가져간 것이라는 취지로 주장을 변경하였는데, 위와 같이 당초 주장대로라면 그 자체로 횡령이 성립할 가능성이 커 주장을 변경한 것으로 보인다). 한편, 피고인들은 피고인들 명의로 된 여러 계좌의 거래 내역과 사무실 내부 CCTV 영상 등을 근거로 하여 피고인들이 가지급금으로 지급받은 금원은 현금화하여 H가 요청하는 리베이트 명목 자금으로 지출된 것이라고 주장한다. 그러나 H 등 피해자 회사 관련자들의 진술과 계좌 거래 내역, 카카오톡 메시지 내역 등을 종합하여 병원 할인금이나 리베이트 명목으로 지출된 것으로 보이는 가지급금 내역은 이미 공소사실에서 처음부터 모두 제외된 것이다. ➇ 또한, 피고인들은 자신들이 지급받은 가지급금이 실제로는 H의 요청에 따른 리베이트 명목 자금으로 현금화된 것이라고 주장하면서도, 앞서 본 바와 같이 그중 일부는 주식 양수도 대금으로 H에게 지급된 것이라고 주장하거나, 리베이트 명목 자금으로 가져가면서 주식양수도대금도 별도로 현금으로 지급하였다고 주장하거나, 지급받은 가지급금보다 더 많은 금액을 피해자 회사 계좌에 환원하였다고도 주장하고 있어 그 주장 자체로도 모순된다고 보인다. 설령 피고인들이 피해자 회사로부터 지급받은 가지급금보다 더 많은 금액을 피해자 회사에 사후적으로 변상한 것이라는 취지라고 선해하더라도, 관련 법리에서 살펴본 바와 같이 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 2. 피고인 B, D의 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점에 관하여(판시 제2항) 가. 주장의 요지 1) 피고인 B 피고인 B은 H, I과 사이에 주식회사 E의 발행주식 전부를 7,000만 원에 양수하기로 하는 내용의 주식양수도계약을 체결하고 대금 전액을 지급한 적법한 주주이다. H, I의 일방적인 주식양수도계약 해제 통지는 부적법하여 효력이 없고, 따라서 H, I이 주주의 지위를 회복하였음을 전제로 이루어진 임시주주총회와 피고인 B에 대한 대표이사 및 사내이사 해임 결의 또한 무효이다. 결국 판시 제2항의 주주전원 서면결의서와 주주명부는 피고인 B이 적법한 주주와 대표이사의 지위에서 작성한 문서에 해당한다. 2) 피고인 D 주주전원의 서면결의서, 주주명부의 작성과 행사는 피고인 B의 단독 행위이고 피고인 D는 위 문서의 작성 및 행사 과정에는 전혀 관여하지 않았으며, 실행행위를 분담하거나 순차적 또는 암묵적으로 모의한 사실도 없다. 그리고 피고인 D는 피고인 B이 주식회사 E의 주식 전부를 보유하여 주주 전원의 서면결의서를 작성할 자격이 있을 뿐만 아니라 그와 같은 주주 지위에서 피고인 D와 피고인 B을 대표이사 겸 사내이사 직위에 취임하도록 한 것으로 알고 있었다. 나. 판단 1) 인정사실 가) 주식양도․양수계약의 체결 및 해제와 피고인 B, C에 대한 해임 결의 ➀ H, I은 인천 연수구 AU, AV호에 본점을 둔 주식회사 E(이하 ‘E’라고 한다)의 발행주식 14,000주 중 각 7,000주씩을 보유하고 있는 주주이자 공동대표이사로서 E를 운영해왔다. ➁ H, I은 2019. 4. 29. 피고인 B과 사이에 E의 주식과 경영권 일체를 피고인 B에게 양도하기로 하는 내용의 주식양도․양수계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약을 체결하면서 작성한 계약서의 주요 내용은 다음과 같다. ➂ 이 사건 계약에서 정한 바에 따라 H, I은 이 사건 계약 당일 E의 공동대표이사 겸 사내이사 지위에서 모두 사임하였고, 피고인 B에게 E의 주식을 모두 양도하였다. 같은 날 피고인 B은 E의 대표이사 겸 사내이사로, 피고인 C은 E의 사내이사로 각 취임하였다. 2019. 5. 2. H, I을 비롯한 E의 기존 임원들에 대한 사임 등기와 피고인 B, C에 대한 취임 등기가 일괄적으로 이루어졌다. ➃ H, I은 2019. 8. 28. 피고인 B에게, 피고인 B이 이 사건 계약에서 정한 주식양수도대금의 지급의무를 이행하지 않았음을 이유로 이 사건 계약을 해제함과 동시에 H, I에게 E 주식 일체를 반환하고 그 명의개서를 구한다는 의사표시가 기재된 내용증명우편을 발송하였고, 위 의사표시는 그 무렵 피고인 B에게 도달하였다. ➄ H, I은 위와 같이 이 사건 계약이 해제됨에 따라 H, I의 주주로서의 지위가 회복되었음을 전제로(다만, 명의개서는 내용증명을 통해 요청하였음에도 불구하고 피고인 B이 응하지 아니하여 마치지 못하였다) 2019. 9. 2. E의 임시주주총회를 개최하여, 기존 대표이사 겸 사내이사인 피고인 B과 사내이사인 피고인 C을 각 해임하고, 새로운 사내이사로 H, I을 선임하는 내용의 안건을 각 결의하였다. 그리고 같은 날 이사회를 개최하여 E의 대표이사로 I을 선임하였다. 나) 선행 가처분 결정의 경과 ➀ H, I은 이 사건 계약이 적법하게 해제되었고 그에 따라 E의 주주 지위를 회복한 H와 I에 의하여 2019. 9. 2. 개최된 위 임시주주총회 결의가 유효하다고 주장하면서, 2019. 10. 7. 인천지방법원 2019카합10487호로 피고인 B의 대표이사 및 사내이사로서의, 피고인 C의 사내이사로서의 각 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 구하는 신청을 하였다. ➁ 피고인 B은 이 사건 계약의 해제를 원인으로 한 H, I의 주주 명의개서 요구를 거절하여 여전히 자신이 E의 1인 주주로 명의개서 되어 있음을 이용하여, 위 가처분 사건 심리 중인 2019. 12. 3. E의 임시주주총회를 개최하고 피고인 D와 AW, AX을 각 사내이사로 선임하는 결의를 하였다. 같은 날 피고인 B과 위 사내이사들이 개최한 이사회에서 피고인 D를 대표이사로 보선하는 결의를 하였고, 위와 같은 내용의 대표이사 및 사내이사 취임등기 또한 같은 날 마쳤다. ➂ 위 법원은 2020. 1. 3. 이 사건 계약이 피고인 B의 주식양수도대금 채무불이행을 원인으로 하여 적법하게 해제되었다고 판단하고, 이에 따라 E의 주주 지위를 원상회복한 H, I이 피고인 B, C을 각 해임한 위 2019. 9. 2. 임시주주총회 결의가 적법하고 유효한 이상 피고인 B이 E의 대표이사 겸 사내이사, 피고인 C이 사내이사의 지위에 있다고 할 수 없다고 보아 피고인 B의 대표이사 및 사내이사로서의, 피고인 C의 사내이사로서의 직무집행을 각 정지하는 결정(이하 ‘선행 가처분 결정’이라 한다)을 하였다. 2020. 1. 9. 위 가처분 결정의 취지가 등기되었다. ➃ H, I은 선행 가처분 결정이 있은 후인 2020. 1. 15. E의 임시주주총회를 개최하여 피고인 D를 대표이사 겸 사내이사직에서, AW과 AX을 각 사내이사직에서 각 해임하고 I을 대표이사로 선임하는 결의를 하였다. 그리고 2020. 1. 20. 피고인 B, C에 대한 각 2019. 9. 2. 자 사내이사 해임등기, 피고인 B에 대한 2019. 9. 2. 자 대표이사 퇴임등기(이사의 직에서 해임됨에 따라 이사직을 전제로 하는 대표이사직의 퇴임등기가 마쳐진 것으로 보인다) 및 피고인 D에 대한 2020. 1. 15. 자 대표이사 해임등기, 피고인 D와 AW, AX에 대한 각 2020. 1. 15. 자 사내이사 해임등기가 차례로 마쳐졌고, H와 I에 대한 각 2019. 9. 2. 자 사내이사 취임등기 및 I에 대한 2020. 1. 15. 자 대표이사 취임등기 또한 마쳐졌다. 다) 피고인 B의 주주전원 서면결의서, 주주명부 등 작성 및 변경등기 ➀ 그런데 피고인 B은 2020. 2. 7.경 법무법인 K의 직원인 AY을 통하여 2020. 2. 7. 자로 H, I을 사내이사에서 각 해임하고, I을 대표이사에서 해임하며, 피고인 B, D가 사내이사 겸 대표이사에 각 취임하는 것을 내용으로 하는 주식회사 변경등기신청서(신청인으로 E 대표이사 피고인 B, D가 기재되어 있고 각자의 개인 인감과 대표이사 인감이 각각 날인되어 있다)와, 위 신청서에 첨부할 서류로서 H와 I을 위와 같이 사내이사 내지 대표이사에서 해임하고 피고인 B, D를 사내이사 겸 대표이사로 선임하는 것을 내용으로 하는 “주식회사 E 주주 B” 명의의 주주전원 서면결의서(이하 ‘이 사건 주주전원 서면결의서’라 한다), 그리고 주주전원 서면결의서에 첨부하는 서류로서 피고인 B이 E의 주식 14,000주를 전부 소유하고 있는 1인 주주임을 증명하는 “주식회사 E 대표이사 B” 명의의 주주명부(이하 ‘이 사건 주주명부’라 한다), 주주전원 서면결의서와 함께 주식회사 변경등기신청서에 첨부할 서류로서 ‘사내이사인 대표이사 B, 사내이사인 대표이사 D’ 명의의 취임승낙서(이하 ‘이 사건 취임승낙서’라 한다)를 각각 작성하였다. ➁ 피고인 B, D는 2020. 2. 11.경 인천지방법원 등기국에 위와 같이 작성한 주식회사 변경등기신청서와 그 첨부서류로서 이 사건 주주전원 서면결의서 및 이 사건 주주명부, 이 사건 취임승낙서 등을 제출함으로써 변경등기를 신청하였고, 같은 날 신청 내용 그대로 E의 임원에 관한 해임 및 취임등기가 이루어졌다. ➂ 피고인 B은 2020. 2. 13. E의 임시주주총회를 개최하여 E의 상호를 F 주식회사로, 본점을 수원시 장안구 AZ로 변경하고 BA을 사내이사로 선임하는 결의를 하였으며, 2020. 2. 14. 위 결의사항을 추가로 등기하였다. 그 결과 E의 법인등기부가 수원지방법원 동수원등기소를 관할로 하여 새롭게 개설됨으로써, 피고인 B, C에 대하여 기재되어 있던 선행 가처분 결정에 따른 직무집행정지 사항을 비롯하여 임원에 관한 종전 기재 사항은 E의 종전 법인등기부에만 남게 되었고, 새로운 법인등기부에는 피고인 B, D만이 E의 사내이사 겸 대표이사로 기재되었다. 라) 후행 가처분 결정과 선행 가처분 결정에 대한 이의사건의 경과 ➀ 이에 따라 H, I은 다시 수원지방법원 2020카합10127호로 피고인 B, D에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분 신청을 하였다. ➁ 위 법원은 2020. 6. 8. 선행가처분 결정과 마찬가지로, 이 사건 계약은 피고인 B의 양수도대금 지급의무 불이행을 이유로 적법하게 해제되었고, 이로써 H와 I이 E 주주의 지위를 회복하였고 피고인 B은 주주 지위를 상실하였다고 판단하였다. 따라서 H와 I이 주주로서 한 2019. 9. 2. 자 및 2020. 1. 15. 자 각 임시주주총회 결의는 유효하므로 I이 E의 대표이사 겸 사내이사의 지위에, H가 E의 사내이사 지위에 있다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 나아가 피고인 B이 2020. 2. 7. E의 1인 주주의 지위에 있음을 전제로 임시주주총회 결의에 갈음하여 이 사건 주주전원 서면결의로써 이루어진 H에 대한 사내이사 해임결의, I에 대한 대표이사 겸 사내이사 해임결의, 피고인 B 및 D를 대표이사 겸 사내이사로 각 선임하는 결의는 주주가 아닌 자에 의한 결의로 무효인데도, 피고인 B, D가 여전히 E의 주주, 대표이사, 사내이사의 지위에 있다고 주장하면서 E의 본점과 정관을 임의로 변경하고 임원을 추가로 선임하고 이를 등기하는 등 H와 I의 업무를 방해하고 있음을 이유로 피고인 B, D의 이사 및 대표이사로서의 직무집행을 각 정지하고, 다만 피고인 B이 한 I 및 H에 대한 각 해임등기가 무효인 이상 I이 여전히 E의 대표이사 지위에서 권한을 행사할 수 있음을 이유로 직무대행자 선임신청은 기각하는 결정(이하 ‘후행 가처분 결정’이라 한다)을 하였다. ➂ 한편, 피고인 B, C은 선행 가처분 결정에 대하여 인천지방법원 2020카합10019호로 이의신청을 하였는데, 위 법원은 2020. 5. 20. 이 사건 계약의 해제에 따라 H와 I이 E 주주의 지위를 회복한 후 2019. 9. 2. 자 임시주주총회로 피고인 B, C을 해임하는 결의를 하였고, 2020. 1. 3. 선행 가처분 결정을 통해 피고인 B, C의 대표이사 내지 사내이사로서의 직무집행이 정지되었으며, 선행 가처분 결정에 따른 등기가 2020. 1. 9. E의 법인등기부에 마쳐졌고, I이 적법하게 선임된 E의 대표이사의 지위에서 2020. 1. 20. 피고인 B, C에 대한 2019. 9. 2. 자 해임을 근거로 이들에 대한 해임등기와 피고인 B에 대한 대표이사 퇴임등기를 적법하게 마침으로써 더 이상 보전의 필요성이 없게 되었다고 판단하여 선행 가처분 결정을 취소하고 선행 가처분신청을 기각하였다. 이에 덧붙여서, 위 법원은 피고인 B에 관하여 다음과 같은 사정이 소명된다고 판단하였다. 피고인 B은 이 사건 계약이 적법하게 해제됨에 따라 E의 주주 지위를 상실하였음에도, 자신이 마치 E의 적법한 주주인 것처럼 가장하여 이 사건 주주전원 서면결의서를 작성하였다. 직무집행이 정지된 이사는 그 직무집행정지 가처분결정이 취소되지 않는 한 어떠한 사유로도 이사의 권한을 행사할 수 없고 이에 반한 직무집행은 절대 무효임에도, 피고인 B은 위 법원의 직무집행정지 가처분결정(선행 가처분 결정)을 무시한 채 마치 자신이 E의 대표이사인 것처럼 권한을 행사하여 2020. 2. 11. 이 사건 주주전원 서면결의서 등을 이용해 H, I에 대한 해임등기와 피고인 B, D에 대한 사내이사 겸 대표이사 선임등기를 마쳤다. 더 나아가서 피고인 B은 2020. 2. 13. 대표이사로 권한을 행사하여 E의 상호를 ‘F 주식회사’로 변경하고 본점 소재지를 인천에서 수원으로 이전한 결과, E의 법인등기부가 새롭게 개설됨으로써 피고인 B의 의도대로 직무집행정지 가처분결정 등 과거의 기재는 모두 남지 않게 된 상태에서 피고인 B, D가 사내이사 겸 대표이사로 등재되었다. 2) 구체적 판단 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 B은 자신이 E의 적법한 주주와 대표이사의 지위에 있지 아니함을 알면서도 행사할 목적으로 E의 주주 자격을 모용하여 이 사건 주주전원 서면결의서를 작성하고 대표이사 자격을 모용하여 이 사건 주주명부를 작성하였으며, 나아가 이를 인천지방법원 등기국에 제출하여 E에 관한 주식회사 변경등기를 신청함으로써 이를 행사하였음을 충분히 인정할 수 있다. 아울러 피고인 D는 피고인 B이 E의 적법한 주주와 대표이사의 자격이 없다는 점을 미필적으로나마 인식하고도 자신과 피고인 B이 E의 대표이사 겸 사내이사로 등기가 이루어지도록 할 목적에서 피고인 B과 공모하여 이 사건 주주전원 서면결의서 및 이 사건 주주명부를 작성하고 행사하였음을 충분히 인정할 수 있다. 가) 위 인정사실에서 자세히 살핀 바와 같이, 피고인 B은 2020. 1. 3. 자신에 대하여 이루어진 E의 사내이사 및 대표이사로서의 직무집행정지를 내용으로 하는 선행가처분 결정이 있은 후 2020. 5. 20. 위 선행 가처분 결정이 취소되기 전인 2020. 2. 7.경 위 선행 가처분 결정을 알면서 그 결정에 반하여 이 사건 주주명부를 작성한 이상, E의 대표이사 자격으로 작성한 이 사건 주주명부는 자격을 모용하여 작성한 문서에 해당한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도4072 판결 참조). 나) 또한 아래와 같은 이유에서 이 사건 계약은 피고인 B이 주식양수도대금을 지급하지 아니한 채무불이행으로 인하여 H, I의 2019. 8. 28. 자 내용증명이 피고인 B에게 도달한 무렵 적법하게 해제되었다고 할 것이다. 따라서 피고인 B은 E의 주주 지위를 상실하였다고 할 것이어서, 이 사건 주주전원 서면결의서를 작성하거나 행사할 자격 또한 인정되지 아니한다. ➀ 피고인 B은 이 사건 계약에 따른 주식양수도대금은 계약서에 기재된 대로 7,000만 원으로 정하였고, H에게 2019. 6. 20. 3,000만 원, 2019. 7. 18. 3,000만 원, 2019. 8. 9. 1,000만 원을 각 지급함으로써 대금지급의무를 모두 이행하였다고 주장하나, 아래 제3의 나항에서 살피는 바와 같이 H, I과 피고인 B은 2019. 4. 29. 이 사건 계약을 체결하면서 작성한 계약서에 기재된 내용과 달리 5억 원을 실제 주식 양수도대금으로 정하였다고 판단되는바, 이 사건 계약에서 정한 기한인 2019. 5. 18.까지는 물론 그 이후로도 위 5억 원 중 일부라도 H, I에게 지급하였다고 볼 만한 자료가 없다. ➁ 또한, 피고인 B은 I이 H와 함께 해제의 의사표시가 담긴 2019. 8. 28. 자 내용증명을 발송한 이후인 2019. 8. 30. E 주식의 양도에 따른 세금을 납부하였음을 이유로 해제의 의사표시는 I의 위임 없이 H가 단독으로 한 것이므로 적법하지 않다는 취지로도 주장한다. 그러나 법무법인 BB가 피고인 B에게 발송한 내용증명에는 H와 I 공동의 위임을 받아 발송한다는 취지가 분명하게 기재되어 있는 점, I은 이 법정에서 H와 그 전부터 이 사건 계약의 해제에 관하여 논의해왔고 이에 H와 함께 법무법인 BB에 내용증명 발송에 관한 업무를 의뢰하였다는 점에 관하여 분명하게 진술하는 한편, E 주식 양도와 관련한 양도소득과세표준 신고는 세금 미납으로 인한 과태료 문제 때문에 처리한 것일 뿐 이 사건 계약 해제와 연관될 것이라고는 생각지 못했다고 진술한 점, H와 I 공동 명의의 위임장이 첨부되어 있는 선행 가처분 신청서에서도 2019. 8. 28. 자 내용증명에 따른 이 사건 계약의 해제를 주장하고 있는 점 등을 종합하여 고려하면, 2019. 8. 28.자 내용증명을 통한 해제의 의사표시는 H와 I이 공동으로 하였다고 봄이 상당하다. 다) 이 사건 주주전원 서면결의서는 위와 같이 주주의 지위에 있지 아니한 피고인 B이 주주의 자격을 모용하여 위법하게 작성한 문서에 불과하므로 이 사건 주주전원 서면결의서로써도 피고인 B, D가 대표이사 겸 사내이사로 적법하게 선임되었다고 볼 수 없음은 명백하다. 라) 나아가 피고인 B은 이 사건 주주전원 서면결의서와 이 사건 주주명부 등을 작성하여 등기를 마치는 것이 선행 가처분 결정의 효력에 반할 수 있음을 잘 알고 있었다. 즉, 피고인 B은 E의 법인등기부에 자신과 피고인 D를 대표이사 겸 사내이사로 등기할 방법에 대해 여러 변호사 사무실 등에 자문을 구했으나, 대부분 선행 가처분 결정으로 인해 피고인 B을 재차 대표이사나 사내이사로 등기하는 것은 어려울 것이라고 안내한 것으로 보인다. 피고인 B은 법무법인 K의 AY을 통해 서면에 의한 결의로써 주주총회의 결의를 갈음하는 방안을 제시받고 실행에 옮겼는바, 이에 대하여 피고인 B 스스로도 수사기관에서 ‘등기가 실제로 이루어질지는 반신반의했다’고 진술한 바 있다. 마) 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 D 또한 선행 가처분 결정 당시 E의 사내이사 겸 대표이사로 있으면서 선행 가처분 결정의 내용을 충분히 인지하고 있었고, 따라서 선행 가처분 결정으로 인해 피고인 B에게 주주 및 대표이사로서의 지위 내지 자격에 적어도 문제가 있다는 점을 인식하였음에도, 자신과 피고인 B이 E의 대표이사 겸 사내이사로 등기가 이루어지도록 할 목적에서 피고인 B과 공모하여 이 사건 주주전원 서면결의서 및 이 사건 주주명부를 작성하고 행사하였음을 충분히 인정할 수 있다. ➀ 피고인 D는 이 사건 무렵 피고인 B과 일산 상가 매입 사업을 함께 진행하고 있었고, 그 과정에서 E 명의로 위 매입 사업에 필요한 대출을 받는 방안을 추진하였다. 피고인 B은 상가 매입을 위한 대출 업무를 위하여, 선행 가처분 결정 사건이 진행 중이던 2019. 12. 3. 피고인 D를 E의 대표이사 겸 사내이사로 취임시켰다. ➁ 이에 따라 피고인 D는 선행 가처분 결정이 이루어진 2020. 1. 3. 당시 E의 사내이사 겸 대표이사로 재직 중인 상태였는데, 이에 피고인 D도 수사기관에서 선행 가처분 결정을 받아보아 그 내용을 알고 있었고 E에 문제가 있다는 것을 알게 되었다는 점은 인정하였다. ➂ 그런데 선행 가처분 결정 이후 H와 I이 임시주주총회를 개최하고 2020. 1. 20. 피고인 D, B을 비롯한 기존 임원들에 대한 해임등기와 I에 대한 대표이사 취임등기 등을 차례로 마쳐 임원이 모두 변경됨에 따라, 피고인 B, D가 E 명의로 대출을 진행하는 일정에 큰 차질이 빚어지게 되었다. ➃ 이에 피고인 D는 피고인 B과 함께 변호사, 법무사 등에게 피고인 B, D를 E의 사내이사 겸 대표이사로 다시 등기할 수 있는 방법에 관하여 자문을 구하였다(피고인 D는 수사기관에서 일산 상가 매입에 관하여 처음부터 피고인 B과 E 명의로 대출을 받기로 약정했기 때문에 피고인 B, D가 함께 E의 대표이사 겸 사내이사로 등재되어 있어야 했다고 진술한 바 있다). ➄ 피고인 D는 수사기관에서 선행 가처분 결정은 판결이 아니라 결정에 불과하여 피고인 B이 여전히 E의 주식 전부를 보유한 적법한 주주라고 적극적으로 주장하기까지 하였다. 그렇다면 피고인 D는 피고인 B이 주주의 지위에서 주주총회결의에 갈음하는 효력을 갖는 이 사건 주주전원 서면결의서를 작성하는 것이 선행 가처분 결정의 판단 이유와 저촉된다는 점을 이미 인식하였다고 봄이 상당하고, 특히 대표이사로서의 직무집행이 정지된 피고인 B이 다시 스스로 대표이사에 취임하는 것은 선행 가처분 결정의 효력 내지 취지에 정면으로 반한다는 것 또한 인식하였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 피고인 D는 자신과 피고인 B에 대해 E의 사내이사 겸 대표이사 등기를 마치기 위해 필요한 서류를 작성하고, 주식회사 변경등기신청서 또한 피고인 B과 공동으로 작성, 날인한 후 인천지방법원 등기국에 함께 방문하여 등기를 마친 것이므로, 결국 피고인 B과의 공모관계를 충분히 인정할 수 있다. 3. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여(판시 제3의 가항) 가. 주장의 요지 피고인 B은 자신이 운영하는 부동산 사업과 관련하여 PF대출을 받기 위한 매출실적이 있는 회사를 인수하려던 차에 N, T의 권유로 피해자 H, 피해자 I(이하 통칭하는 경우에는 ‘피해자들’이라고만 한다)으로부터 E의 발행주식 전부를 7,000만 원에 양수하기로 하는 주식양수도계약을 체결하고 위 대금을 전부 지급함으로써 E를 적법하게 인수하였을 뿐이고, 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 주식을 5억 원에 양수하기로 하였다거나 피해자들을 기망한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하여 보면, 피고인 B은 주식양수도대금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 피해자들을 기망하여 5억 원 상당의 E 주식 14,000주를 양도받았음을 충분히 인정할 수 있다. 1) 이 사건 계약 체결 당일 작성된 계약서에는 주식양수도대금이 ‘액면가액’으로 되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인 B은 피해자들과 사이에 이 사건 계약에 따른 주식양수도대금을 5억 원으로 합의하였다고 봄이 상당하다. ➀ 이 사건 계약의 체결 경위에 관하여 피해자 H는 수사기관과 이 법정에서 ‘T으로부터 2019. 4. 23.경 당기순이익 2~3억 원 정도 되는 회사를 개인적으로 인수하고 싶다는 사람이 있다고 연락을 받았고, T을 통해 피고인 B에게 E 주식 전부를 5억 원에 양도하는 것으로 협의가 되었다. 2019. 4. 29. T의 사무실에서 피고인 B을 처음 만나 이 사건 계약을 체결하였는데 계약서에는 형식적으로 대금이 액면가액으로 기재되어 있었지만 실제 대금은 5억 원으로 정해진 것이었다’는 취지로 진술하였다. 피해자 H를 통해 이 사건 계약을 체결한 피해자 I 또한 수사기관과 이 법정에서 피해자 H로부터 이 사건 계약의 실제 주식양수도대금이 5억 원으로 정해졌다고 들었다는 취지로 진술하였다. ➁ 피해자 H에게 피고인 B을 소개하고 이 사건 계약 체결을 주선한 T은 수사기관과 이 법정에서, 자신과 피고인 B, N이 법인을 설립하여 주식회사 BC(이하 ‘BC’라고 한다)를 자회사로 인수하기로 하고, 피해자 H를 BC의 대표이사로 영입할지 아니면 E를 자회사로 인수할지를 논의하는 과정에서 피고인 B이 E의 재무제표를 보더니 ‘E의 실적이 아까우니 자신이 개인적으로 E를 5억 원에 인수하여 활용하고 싶다’고 하여 피해자 H에게 피고인 B을 소개해주었다고 진술하였다. 특히 계약서 작성 경위와 관련하여, T은 피고인 B이 계약 전날 E를 무상으로 양수하는 내용으로 계약서를 작성하여 보내었기에 자신이 피고인 B에게 ‘아무리 그래도 회사 자본금이라는 게 있고 회사 가치도 있는데 세금 문제도 있으니 최소 액면가 정도로는 기재하는 것이 좋을 것 같다’는 의견을 제시하였다고 진술하였는데, 이는 실제로 피고인 B이 T에게 전송한 계약서 초안 내용 및 피고인 B과 T 사이의 카카오톡 메시지 내용에 의하여 뒷받침된다. ➂ 이 사건 계약 체결 당시 현장에 함께 있었던 N도 수사기관과 이 법정에서 피고인 B이 개인적으로 E 주식 전부를 양수하기로 하면서 그 대가로 5억 원을 지급하기로 합의하였다고 진술하였고, BC 대표이사인 W 또한 이 사건 계약 체결일과 같은 날인 2019. 4. 29. BC에 대한 주식양도․양수계약서를 작성하는 자리에서 피고인 B으로부터 E 주식 전부를 5억 원에 양수하기로 하였다는 말을 직접 들었다고 진술하였다. ➃ 이 사건 계약에서는 양도인인 피해자들이 주식 양도 및 임원 전원 사임 등의 의무를 선이행하고 양수인인 피고인 B은 그 대금을 2019. 5. 18.에 지급하는 것으로 정하고 있다. 이와 관련하여 피해자 H는 피고인 B이 N, T과 법인을 설립하여 BC를 55억 원에 인수하는 것과 관련하여 그 인수자금 PF대출을 2019. 5. 18.에 받을 수 있다면서 그 대출금 중 일부로 E 주식 양수도대금 5억 원도 지급하겠다기에 이 사건 계약의 대금지급기일을 2019. 5. 18.로 정하였다는 취지로 진술하였다. 실제로 피고인 B, N, T은 2019. 5. 2. BD 주식회사를 설립하고 그 무렵 W와 사이에 BD 주식회사가 W의 BC 주식 전부를 55억 원에 양수하기로 하는 내용의 계약을 체결하였는바, 위 계약의 계약금 지급기일도 2019. 5. 18.로 정하였다. ➄ 당초 피고인 B의 말과 달리 PF대출이 실행되지 아니하여 BD 주식회사의 BC 주식양수도계약 또한 계약금 미지급으로 해제되었고, 피고인 B은 2019. 5. 18.까지 이 사건 계약에 따른 주식양수도대금을 지급하지도 아니하였다. ➅ 이후 피해자 H는 2019. 6. 11.경 피고인 B, C에게 추가로 계약서를 작성해줄 것을 요청하여, E를 계약 상대방으로 하여 E가 피해자 H에게 5억 원을 지급하기로 하고 이를 2019. 7. 31.과 2019. 8. 30.에 각 1억 5,000만 원, 2019. 9. 30.에 2억 원으로 나누어 지급하는 것을 주된 내용으로 하는 계약(이하 ‘이 사건 제1 추가 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이와 별개로, 피해자 H는 같은 날 E와 사이에, E가 2019. 6.부터 피해자 H에게 세후 월 급여로 14,639,670원을 지급하고 2019. 7.부터 A파트(의료기기사업부)에서 발생하는 이익금에 대하여 스톡옵션으로 10% 배당금을 지급하기로 하는 것을 주된 내용으로 하는 계약(이하 ‘이 사건 제2 추가계약’이라 한다)을 체결하였다. 피해자 H는 위와 같이 이 사건 계약과는 별개로 추가 계약을 체결하게 된 경위와 관련하여, ‘피고인 B의 BC 인수 및 PF대출 일정을 배려하여 이 사건 계약상 대금지급 일자도 2019. 5. 18.로 정하였던 것인데, 실제로는 피고인 B이 대출을 받지 못해 BC 인수대금을 마련하지도 못하였고 이 사건 계약과 관련하여서도 대금을 전혀 지급하지 않자 대금 5억 원에 대한 근거를 남겨두어야 할 것 같아 이 사건 제1 추가계약에 관한 계약서 작성을 요청한 것’이라고 진술하면서, 금액에 대한 근거만 남길 수 있으면 계약서의 명목은 무엇이 되든 상관없다고 생각했다는 취지로 진술하였고, T 또한 이에 부합하는 진술을 하였다. 반면, 피고인 B은 피해자 H가 BC 대표이사로 가는 것이 무산되자 자신에 대한 구제책을 마련해 달라고 하여 급여 및 옵션에 관한 계약을 새로이 체결하게 된 것이라고 주장한다. 그러나 피고인 B의 주장과 같이 피해자 H가 E에 남아 계속 근무하게 된 데에 따른 급여 및 인센티브에 관한 내용은 이 사건 제1 추가계약과는 별도로 체결된 이 사건 제2 추가계약에 관한 내용으로 보인다. ➆ 피고인 B은 수사기관에서 E를 자신이 인수한 경위에 관하여, 당초 N, T과 함께 E를 인수하여 자신들의 공동 사업에 활용하기로 하였으나 N과 T이 E의 부채가 많다는 사실을 알고 빠져버려 피고인 B 혼자 인수하게 된 셈이라고 주장한 바 있다. 그러나 N과 T은 일관되게 피고인 B이 E를 개인적으로 5억 원에 인수하고 싶다고 하였다고 일치하여 진술하고 있고, 그 주장과 달리 피고인 B 스스로도 N에게 “형님이 자꾸 E에 대해 언짢은 말씀 하시는데 이젠 더 이상 E에 대해서는 언급 안 하셨으면 좋겠다. E는 엄연히 절차에 의해 양도양수받은 제 회사이다.”라는 취지로 문자메시지를 보낸 바 있다. 2) 피고인 B은 피해자들에게 주식양수도대금 위 5억 원은 물론 자신이 주장하는 7,000만 원도 지급하지 아니하였다. 즉, 피고인 B 측이 H에게 현금으로 교부하였다고 주장하는 금원은 앞서 제1의 나항에서 살펴본 바와 같이 그중 일부는 E의 영업을 위해 H가 요청한 금원을 지급한 것으로 보일 뿐이고, 나머지 금원의 경우에도 피고인 B이 근거로 드는 사정만으로는 피고인 B의 주장을 충분히 뒷받침한다고 보기도 어렵다. 4. 피고인 B의 사기의 점에 관하여(판시 제3의 나항) 가. 주장의 요지 피해자 N은 요양병원 설립을 계획하면서 재단법인 O 사업단장으로 있는 피고인 B을 통해 위 재단법인에 기부금 50,000,000원을 지급하고 협력업체로 인정받고자 한 것이고, 피고인 B은 그 중 30,000,000원을 재단법인에 기부금으로 지급하였다. 따라서 피고인 B은 공소사실 기재 편취금액 50,000,000원 중에서 30,000,000원에 대하여는 피해자 N을 기망한 사실이 없고, 편취의 의사도 없었다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 B이 피해자 N(이하 사기의 점에 관한 판단 부분에서는 ‘피해자’라고만 한다)에게 재단법인 O(이하 ‘이 사건 장학재단’이라 한다)의 자회사로 요양병원을 설립할 수 있도록 해 주겠다고 하면서 재단 내 자신의 발언권을 높이기 위해 필요한 기부금 형식의 금원 50,000,000원을 빌려주면 10일 이내에 돌려주겠다고 피해자를 기망하여 50,000,000원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. ➀ 피고인 B은 앞서 본 여러 주식회사들의 대표이사 등을 맡고 있으면서 이 사건 장학재단의 사업단장 또한 맡고 있었다. 피고인 B과 피해자, T은 2019. 4.경 법인을 설립하기로 하고(이후 2019. 5. 2. BD 주식회사를 설립하였음은 앞서 본 바와 같다) BF 요양병원(가칭)의 설립 및 운영, BC 인수 등을 주된 내용으로 하는 공동 사업을 추진하고 있었다. ➁ 피해자는 피고인 B에게 50,000,000원을 이체하게 된 경위에 관하여 수사기관과 이 법정에서 피고인 B이 ‘이 사건 장학재단의 자회사로 요양병원을 설립하면 경비처리 등에서 상당한 이점이 있다. 그러려면 재단 내에서 나의 발언권을 높여야 하니 이 사건 장학재단에 내가 50,000,000원 정도를 기부 형식으로 납부해야 한다. 50,000,000원을 빌려주면 내가 이 사건 장학재단에 기부 형식으로 지급하고 10일 이내에 돌려주겠다’고 하여 이를 믿고 T으로부터 50,000,000원을 빌리기로 하고 T으로 하여금 피고인 B에게 직접 50,000,000원을 이체하도록 부탁한 사실이 있다고 진술하였다. 또한, 피해자는 피고인 B이 기부하는 형식만 갖추면 10일 이내에 돈을 돌려줄 수 있다고 하였기 때문에 빌려준 것일 뿐, 단지 이 사건 장학재단에 실제로 기부하는 것인 줄 알았다면 빌려주지 않았을 것이라고 진술하였다. ➂ T은 피해자의 부탁을 받고 2019. 5. 16. 피고인 B 명의 P은행 계좌로 50,000,000원을 이체하였다. 피고인 B은 같은 날 T에게 ‘돈은 잘 받았고, 오늘 이 사건 재단법인 이사회에서 BF요양병원을 이 사건 재단법인의 자회사로 의결할 것이다. 일단 내가 사업단장으로서 소집해서 약 열흘 뒤에 다시 돈을 돌려주겠다’는 문자메시지를 보냈다. ➃ 그러나 피고인 B은 2019. 5. 16. 위와 같이 이체 받은 50,000,000원 중 자신의 개인 회사인 AN 계좌로 40,000,000원을 이체한 다음, 그중 30,000,000원만을 이 사건 장학재단 계좌로 이체하였다. ➄ 이와 관련하여 이 사건 장학재단의 사무총장인 Y은 수사기관에서 피고인 B이 2019. 5. 16.경 이 사건 장학재단에 30,000,000원을 기부하여 영수증을 발급해준 사실은 있으나 그 이외에는 받은 기부금이 없고, 요양병원을 이 사건 장학재단의 자회사로 설립하는 것과 관련된 결의를 한 사실은 없다고 진술하였다. ➅ 한편, T은 피고인 B에게 여러 차례에 걸쳐 50,000,000원의 반환을 요청하였으나 피고인 B이 차일피일 지급을 미루자, 우선 피해자가 대신하여 2019. 6. 14.부터 2019. 8. 13.까지 T에게 6회에 걸쳐 합계 50,000,000원을 반환하였다. ➆ 반면, 피고인 B은 수사기관에서 피해자로부터 50,000,000원을 받을 당시 이 사건 장학재단에 대한 기부금 명목으로 30,000,000원, 요양병원 설계 용역계약금 명목으로 20,000,000원을 받은 것이라고 진술하였고, 이를 뒷받침하는 증거자료로 AL 주식회사가 BF요양병원 계약금 일부 중 약정금조로 20,000,000원을 지급하여 이를 영수하였음을 확인하는 주식회사 Q 명의의 입금표(이하 ‘이 사건 입금표’라 한다)를 수사기관에 제출하면서, 위 20,000,000원은 자신이 별도로 보관 중이던 현금으로 지급하였다고 진술하였다. ➇ 그러나 주식회사 Q 대표 S은 수사기관에서 2019년 가을 무렵 피고인 B이 곧 돈을 입금해줄테니 20,000,000원짜리 입금표를 작성해달라고 두 차례 부탁하였으나 실제 돈을 받지 않아 작성을 모두 거절하였다고 진술하면서, 이 사건 입금표는 자신의 회사에서 사용하지 않는 입금표이며 통상적으로는 세금계산서를 발행하고 현금으로 거래하는 경우는 거의 없다고 진술하였다. 피고인 B은 이 법정에 이르러 이 사건 입금표를 위조하여 행사하였다는 것을 내용으로 하는 판시 제3의 다항 사문서위조 및 위조사문서행사 범행은 인정하고 있다. ➈ 피해자는 피고인 B에 대하여 대여금 50,000,000원의 반환을 구하는 소를 제기하였고(서울북부지방법원 2019가단144391), 2020. 2. 4. 피고인 B이 피해자에게 50,000,000원을 2020. 2. 28.까지 지급하고 피해자는 위 금원을 지급받은 후 3일 이내에 고소를 취소하기로 하는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B: 징역 3년∼50년 나. 피고인 C: 징역 1월∼5년 다. 피고인 D: 징역 1월∼3년9월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 B 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년∼7년 2) 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년∼5년 3) 제3범죄(자격모용작성사문서행사) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼10년2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 나. 피고인 C [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년∼5년 다. 피고인 D 1) 제1, 2범죄(자격모용사문서작성) 및 제3범죄(자격모용작성사문서행사) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월∼3년8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인 B은 주식을 양도받더라도 그 양수대금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 피해자 H, I로부터 5억 원 상당의 주식회사 E 주식 전부를 양도받아 편취하고, 피해자 N으로부터 5,000만 원을 편취하였다. 그리고 피고인 B과 피고인 C이 주식회사 E의 대표이사 내지 사내이사로 취임하여 업무상 횡령한 회사 운영자금은 합계 1억 8,700여만 원에 달한다. 이후 피고인 D와 공모하여 피고인 B은 주식회사 E의 주식 전부를 보유한 주주이자 대표이사의 자격을 모용하여 주주전원 서면결의서, 주주명부 등을 작성하였고, 이를 사용하여 피고인 B과 피고인 D에 대해 주식회사 E의 사내이사 겸 대표이사로 등기가 이루어지도록 하였다. 또한 피고인 B은 피해자 N에 대한 사기 범행 후 수사가 진행되는 과정에서도 대담하게 영수증을 위조하여 수사기관에 증거자료로 제출하기까지 하였다. 이와 같은 범행의 내용, 경위와 수법, 피해자들에 대한 관계, 범행 후 정황 등에 비추어 볼 때 피고인 B의 죄질은 매우 좋지 않고, 이러한 사정을 알면서도 범행에 가담한 피고인 C, D의 죄질 또한 좋지 않다. 업무상횡령의 피해자 주식회사 E와 사기 피해자 H, I은 피고인들에 대해 강력한 처벌을 원하고 있다. 더욱이 피고인 B은 사기, 업무상횡령, 사문서위조 내지 변조 및 행사 등 동종 범행으로 여러 차례 처벌을 받았고, 누범 기간 중에 있었음에도 재차 이 사건 범행을 저지른 것이어서 그 책임에 상응하는 엄한 처벌을 피할 수 없다. 한편, 피고인 B의 경우 사기 피해자 N이 처벌불원의사를 밝혔고 이 사건 사문서위조 및 위조사문서행사 범행은 뒤늦게나마 인정하고 있는 점, 피고인 C의 경우 업무상 횡령 범행에 대하여 피고인 B의 배우자로서 범행에 가담한 것으로 보이고 형사처벌전력이 없는 점, 피고인 D의 경우 피고인 B이 주도적으로 저지른 범행에 일부 가담한 것이고 주식회사 E를 둘러싼 분쟁과 직접적인 관련은 없으며 이 사건으로 문제된 이후 주식회사 E의 사내이사 겸 대표이사 지위에서 사임한 점 등을 참작한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B, C의 업무상횡령의 점 중 별지 범죄일람표 순번 8번 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B과 피고인 C은 피해자 주식회사 E의 운영자금을 피해자 주식회사 E 명의의 계좌 4개를 통해 업무상 보관하던 중, 2019. 6. 7.경 피해자 주식회사 E 명의의 계좌에서 피고인 B 명의의 G은행 계좌로 송금한 금원 중 645,920원을 BH 주식회사 카드 대금에 임의로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 주식회사 E를 위해 업무상 보관하던 재물을 횡령하였다. 나. 판단 피고인들은 이 부분 공소사실 기재 금원에 관하여, 법인 명의 차량을 운행하는 과정에서 수리비를 지급한 것이므로 피해자 주식회사 E의 업무상 용도로 가지급금을 사용한 것이라고 주장한다. 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 2019. 5. 31. 피해자 주식회사 E 명의 BE은행 계좌에서 피고인 B 계좌로 10,000,000원 및 5,500,000원이 각각 입금된 사실이 인정되고, 위 금원은 피고인 B의 지시에 따라 가지급금으로 지급된 금원인 점은 앞서 업무상횡령의 점에 관한 판단에서 살펴본 바와 같다. 그리고 2019. 6. 7. 피고인 B 계좌에 연결된 BG체크카드를 통해 BH 주식회사에 645,920원이 지급된 사실도 인정된다. 그러나 한편, 피해자 주식회사 E 명의로 리스한 벤츠 S450 차량 2대를 피고인들이 운행하였던 것으로 보이고, 2019. 6. 7. 결제된 대금은 벤츠 차량 수리비로 보인다. 따라서 해당 금원은 피고인들 주장과 같이 법인 차량의 수리비를 위하여 사용되었을 가능성을 배제하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재 금원을 피고인 B, C이 피해자 주식회사 E를 위해서가 아닌 개인적인 용도로 사용하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B, D의 각 취임승낙서 작성 및 행사에 관한 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 취임승낙서에 관한 자격모용사문서작성의 점 피고인 B과 피고인 D는 공모하여 2020. 2. 7.경 서울 서초구 J빌딩 7층에 있는 법무법인 K 사무실에서, 그곳에서 근무하는 직원으로 하여금 피고인들이 주식회사 E의 사내이사 및 대표이사가 아님에도 “2020. 2. 7. 임시주주총회를 갈음한 총주주서면결의에 의해서 사내이사 및 대표이사로 선임되었으므로 그 취임을 승낙함.”이라는 취임승낙서를 작성하고 ‘사내이사인 대표이사 B, 사내이사인 대표이사 D’라고 기재한 후 그 이름 옆에 피고인들의 인장을 각 날인하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 주식회사 E의 대표이사 및 사내이사의 자격을 각 모용하여 권리 의무에 관한 사문서인 취임승낙서 1부를 작성하였다. 2) 취임승낙서에 관한 자격모용작성사문서행사의 점 피고인들은 공모하여 2020. 2. 11.경 인천 미추홀구 경원대로 881에 있는 인천지방법원 등기국에서, 성명을 알 수 없는 등기공무원에게 위 1)항과 같이 자격을 모용하여 작성한 취임승낙서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 각각 행사하였다. 나. 판단 주주총회에서 이사나 감사를 선임하는 경우, 그 선임결의와 피선임자의 승낙만 있으면, 피선임자는 대표이사와 별도의 임용계약을 체결하였는지 여부와 관계없이 이사나 감사의 지위를 취득한다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 전원합의체 판결 참조). 그리고 상업등기규칙 제130조에서는 “이사, 대표이사, 집행임원, 대표집행임원, 감사 또는 감사위원회 위원의 취임 또는 퇴임으로 인한 변경등기를 신청하는 경우에는 그 취임승낙 또는 퇴임을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.”고 규정하고 있다. 위 법리에 비추어볼 때 주주총회에서 이사나 감사를 선임하는 경우(혹은 이 사건에서와 같이 상법 제363조 제4항 및 제5항에 따라 주주총회결의에 갈음하여 주주전원의 서면결의로써 임원을 선임하는 경우에도 마찬가지이다) 그 선임결의에 대한 피선임자의 승낙은 아직 그 이사나 감사의 지위로서가 아니라 피선임자 개인의 지위에서 선임결의를 승낙하는 의사를 표시하는 행위라고 할 것이고, 피선임자가 취임승낙서 등을 통해 선임결의에 동의한 후에 비로소 그 이사나 감사의 지위를 취득하는 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 취임승낙서는 피고인 B, D가 주식회사 E의 대표이사나 사내이사의 자격이 아닌 자연인인 개인의 지위에서 작성한 사문서에 불과하여 그 작성행위나 행사행위를 자격모용사문서작성죄나 자격모용작성사문서행사죄로 처벌할 수는 없다고 판단된다. 그렇다면 피고인 B, D에 대한 이 사건 공소사실 중 취임승낙서 작성 및 행사에 관한 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 부분의 요지는 공시하지 아니한다.