광주지방법원-2019고합560

범죄사실 1. 대마 매매 누구든지 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우를 제외하고는 대마를 매매하여서는 아니 된다. 가. B와의 공동범행 피고인은 B와 돈을 모아 대마를 매수한 후 절반으로 나누기로 공모하였다. 피고인은 2018. 3. 2. 저녁 무렵 광주 광산구 C에 있는 D 인근 노상에서 성명불상의 대마 판매자(일명 'E')로부터 대마초 약 2g을 10만 원에 건네받았다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 대마를 매매하였다. 나. 피고인의 단독범행 피고인은 2019. 5. 말 19:00 무렵 광주 광산구 F에 있는 G 앞 노상에서 E로부터 일반 담뱃잎과 대마오일을 섞어 만든 대마 약 1g이 든 비닐지퍼백을 12만 원에 건네받아 대마를 매매하였다. 2. 대마 흡연 누구든지 대마를 흡연하는 행위를 하여서는 아니 된다. 가. 피고인은 2018. 3. 2. 21:00 무렵 광주 광산구 H건물, I호 피고인의 주거지에서 담뱃개비 속의 담뱃잎을 빼낸 후 그 자리에 제1의 가.항에서와 같이 구입한 대마초 중 불상량을 채워 넣고 라이터로 불을 붙여 발생하는 연기를 코와 입으로 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 나. 피고인은 2019. 5. 말 22:00 무렵 광주 광산구 J K 원룸 부근 L 편의점 앞 가로수길 노상에서 제1의 나.항에서와 같이 구입한 대마 중 불상량을 위 가.항과 같은 방법으로 흡연하였다. 다. 피고인은 2019. 11. 말 23:00 무렵 위 나.항의 가로수길 부근에 주차된 승용차 안에서 위 가.항과 같은 방법으로 대마 불상량을 흡연하였다. 3. 출입국관리법위반 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다. 피고인은 카자흐스탄 국적의 외국인으로 2017. 6. 12. 노동활동 등에 종사하지 아니하고 30일을 초과하여 체류하지 않을 것을 조건으로 자유롭게 여행할 수 있는, 사증면제(B-1) 자격으로 대한민국에 입국하였다. 그럼에도 피고인은 사증면제(B-1)에 따른 체류기간인 2017. 7. 12.을 넘어 2019. 12. 5. 체포될 때까지 체류하면서 건설현장에 일용직으로 일하였다. 이와 같이 피고인은 체류자격과 체류기간의 범위를 벗어나서 대한민국에 체류하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(3회, 대질) 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 피의자신문조서 제3회 사본 1. 수사보고(소변 간이시약 검사결과), 감정의뢰 회보서, 수사보고(대마 성분 흡연 여부 감정가능 기간 관련 자료 첨부), 추송(마약감정서) 1. 개인별 출입국 현황, 출입국사범 고발장, 단기체류 외국인 정보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 대마 매매의 점: 마약류 관리에 관한 법률(범죄사실 제1의 가.에 관하여는 2018. 12. 11. 법률 제15939호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(범죄사실 제1의 가.에 관하여는 형법 제30조 추가) 각 대마 흡연의 점: 마약류 관리에 관한 법률(범죄사실 제2의 가.에 관하여는 2018. 12. 11. 법률 제15939호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목, 각 징역형 선택 체류자격과 체류기간의 범위를 벗어난 체류의 점: 출입국관리법 제94조 제7호, 제17조 제1항, 징역형 선택 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 범죄사실 제1의 가.의 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범 가중] 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정의 근거] 범죄사실 제1의 가.항 10만 원(= 매수대금) + 제1의 나.항 12만 원(= 매수대금) = 22만 원 범죄사실 제2의 가, 나.항 기재 각 대마는 제1의 가, 나.항 기재와 같이 매수한 각 대마의 일부이므로, 매수한 대마의 가액을 위와 같이 추징하는 이상 이를 흡연한 행위에 대하여 별도로 추징을 하지 않는다. 검사는 범죄사실 제2의 다.항 기재 대마 흡연과 관련하여 6만 원[통상 대마 1회 흡연분 약 0.5g×2019년 광주지역 대마 1g 거래가액 12만 원(구 소련연방 국적 사람들에 대한 것으로 10만 ~ 12만 원 중 12만 원을 택함)×1회]의 추징을 구하고 있다. 그런데 마약류 관리에 관한 법률 제67조의 몰수나 추징을 선고하기 위하여는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하므로, 법원으로서는 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여는 몰수나 추징을 선고할 수 없다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 등 참조). 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 흡연한 대마의 양이 특정되어 있지 않고 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 흡연한 대마의 양이 1회분에 해당한다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 그 가액을 추징하지 않는다. 5. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마) [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다. 목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월 ~ 1년 6개월 나. 각 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마) [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라. 목 및 마. 목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월 ~ 1년 6개월 다. 출입국관리법위반 양형기준이 설정되어 있지 않음 라. 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 8개월 이상(양형기준이 설정되어 있지 않은 출입국관리법위반죄와 양형기준이 설정되어 있는 나머지 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정되어 있는 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 따름) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 ~ 45년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 외국인인 피고인이 대한민국에서 2년 5개월 가까이 불법체류를 하면서 2회 대마를 매수하고 3회 대마를 흡연한 것이다. 대마는 사용자의 건강에 심각한 폐해를 일으킬 수 있을 뿐만 아니라 그 사용으로 인한 환각상태에서 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없기 때문에 원칙적으로 그 매매나 흡연 등이 엄격하게 금지되고 있다. 그럼에도 피고인은 장기간 불법체류를 하면서 반복적으로 대마를 매수, 흡연하여 대한민국의 법을 위반하였으므로 엄한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인은 불법체류 중인 외국인으로 이 판결이 확정되면 강제 퇴거될 상황에 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.