수원지방법원-2017고합262

범죄사실 피고인은 'D'라는 상호로 육가공업체들로부터 동물성 생지방을 수거하여 판매하는 업에 종사하는 사람(일명, 좌상)으로서, 처인 공소외 E(같은 날 기소유예)와 공모하여, 2015. 2. 6.경 충남 천안시 동남구 F 소재 피해자 G 경영의 'H' 사무실에서, 피고인은 피해자와 그의 아들인 I에게 "나는 이 업계에 종사한 지 20년에 이르고 D에서는 과거 25t/일의 동물성 유지를 확보하기도 했었는데 판매 보증금 6억 5,000만 원을 선지급해 주면 현재 거래하고 있는 생지방 공급업체 5곳 등에서 적어도 13~15t/일 상당 물량의 동물성 생지방을 수집해서 공급해 줄 것이며, 이른 시일 내에 그 물량을 25t/일까지는 충분히 늘려 주겠다. 20년 이상 사업도 했고 30톤 이상 생지방도 수집해 본 적이 있으니 그 선지급 보증금에 대한 담보로 2015. 2. 19.까지 계약 이행 보증보험 증권을 충분히 발급받아서 교부해 줄 수 있다."고 거짓말하고, 위 E도 이에 가세하여 피해자에게 '우리 시아버지가 건어물 장사를 오래 하셔서 재력이 충분하니 믿고 보증금을 달라.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 위 E 명의의 농협 계좌로 보증금 및 계약금 조로 5,000만 원을 송금받고, 이후 피고인과 위 E는 피해자에게 전화를 걸어 '당신이 알려 준 수원 인계동에 있는 서울보증보험에 오긴 왔는데 구비 서류를 준비하는데 시간이 걸리겠고, 우리 아이가 아파서 곧바로는 안되고 한 1주일 정도 후에는 증권을 발급받도록 하겠다. 그런데 지금 주 거래처였던 J에서 난리가 났는데 우리가 그 증권만은 틀림없이 발급받아 줄테니 얼른 보증금부터 보내 주어야만 한다.'고 추가로 돈을 송금하도록 재촉하여 2015. 2. 10.경 피해자로부터 위 농협 계좌로 보증금조로 5억 원을 송금받았으며, 그 후 2015. 2. 중순 일자미상경 피고인은 다시 피해자에게 전화를 걸어 '증권은 못 받게 되었다. 나도 거래처에서 받을 보증금이 물려있는데 그 현금보관증들을 줄테니 나를 믿고 나머지 보증금을 송금해 달라'고 요구하여 이미 5억 5,000만 원의 보증금이 피고인에게 물려 있는 상황에서 달리 방도가 없었고, 피고인이 위 계약 물량을 제때 공급해 주겠다는 약속을 믿고 있던 피해자로부터 2015. 3. 2.경 잔금 1억 원을 같은 계좌로 송금받았다. 그러나 사실 당시 피고인은 거래 중이라던 K 등 생지방 공급업체들이 대부분 이미 폐업하였거나 D와 거래가 중단된 상태였기 때문에 선지급 보증금 6억 5,000 만원 상당에 이르기까지의 필요 물량인 '최소 13~15t/일 내지 최대 25t/일'의 동물성 생지방을 확보해서 계속적으로 공급할 능력이 없었고, 피해자가 요구한 계약 이행 보증보험 증권 역시 처음부터 이를 발급받아 줄 의사나 능력도 없었으며, 피고인이 피해자에게 보증보험증권 대신 제시한 'L', 'K' 등에 대한 현금보관증 등은 피고인이 회수할 수 있는 보증금이 아니거나 또는 회수 가능성이 희박한 것이었고, 피고인은 2015. 11. 23.자로 'D'의 재산 전부를 ㈜M에게 양도하는 등 채무만 누적되고 달리 별 다른 재산도 없어 만약 피고인 부부가 계약 이행을 하지 못할 경우에는 다른 재산으로라도 위 보증금을 반환할 수 없었다. 피고인은 만약 이러한 사실들을 계약 및 보증금 수수 당시 피해자에게 제대로 고지했다면 피해자가 아무런 담보도 받지 않은 채 피고인의 말만 믿고 위와 같이 생지방 선급금에 해당하는 보증금을 미리 지급하지는 않았을 것이라는 사정도 충분히 알고 있었다. 이로써 피고인은 위 E와 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 동물성 지방 공급 계약에 따른 선지급 보증금 명목으로 합계 6억 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 I, N의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 O 의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 G, P의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 Q 의 진술기재 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A 제출 자료 첨부), 수사보고(참고인들과의 전화 통화 수사) 1. I 작성 진술서 (일일납품 및 계근자료) 1. 물품구매계약서(2015. 2. 6.자), 농협계좌(E-D), 물품매매계약서(J-L), 각 현금보관증, 거래사실확인서, 물품구매계약서(수사기록 제59쪽), 처리계약서, 거래계약서 및 법인등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 1일 13~15톤의 생지방을 공급하겠다고 약속하지도 않았고, 계약이행보증보험증권 발급받아 주겠다고 거짓말하지도 않았으므로 피해자를 기망한 사실이 없다. 또한, 피고인은 피해자로부터 선지급 보증금을 지급받을 당시 충분한 생지방 공급능력을 갖추고 있었으므로 기망의 고의가 없었다. 피고인이 생지방을 공급할 수 없게 된 결정적인 이유는 피해자가 생지방 단가를 과도하게 낮추었기 때문이다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 한편 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다. 기망은 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 자신의 재무상태와 담보제공 능력 및 생지방 공급량에 대하여 피해자를 착오에 빠지게 하였다고 봄이 상당하고, 미필적으로나마 아래와 같은 사정 등으로 인하여 피해자로부터 지급받은 이 사건 선지급 보증금을 반환하지 못할 수도 있다는 것을 용인하였다고 봄이 상당하다. 피고인과 피해자 사이의 물품구매계약서에는 피고인이 피해자에게 1일 13~15톤의 생지방을 공급한다고 기재되어 있다. 피고인은 이와 같은 기재가 형식적인 것에 불과하다고 주장하나, 동물성 유지 업계에서 생지방 공급량은 선지급 보증금 액수를 책정하는 주요 기준이 된다는 점에서 계약내용의 핵심적인 부분에 속한다. 따라서 이와 같은 기재는 계약 당사자의 실질적인 합의를 반영한 것으로 보아야 한다. 피해자는 평소 보증금을 지급할 때 담보를 받는 것을 원칙으로 하였고, 피고인은 이를 인식하고 있었다. 피고인과 피해자 사이의 물품구매계약서에도 피고인의 계약 이행 보증보험 증권 교부 의무가 기재되어 있다는 점을 볼 때, 피고인은 계약이행 보증보험 증권 발급을 전제로 이 사건 선지급 보증금을 받은 것으로 보인다. 피고인은 서울보증보험 주식회사에서 계약이행보증보험을 발급받지 못하게 된 사실을 피해자에게 고지하였음에도 불구하고 피해자가 이를 대수롭지 않게 여기며 5억 원을 송금하였다고 주장한다. 하지만 피고인이 평소의 거래 원칙에 반하여 5억 원이라는 거액을 일시에 지급할 만한 특별한 사정은 보이지 않는다. 피고인은 피해자로부터 선지급 보증금을 받을 당시 S에 대한 채무도 변제하지 못하는 등 재무상태가 불량하였기 때문에 거래가 중단되는 경우 보증금을 반환할 수 없었다. 피고인은 자신에게 생지방을 공급하는 업체들(소위 '중상')에게 다액의 채권이 있으므로 피해자에게 보증금을 반환할 가능성이 있다고 주장하나, 피고인이 위 중상들에게 민사소송 또는 형사고소 등의 수단을 취했음에도 추심한 금원이 거의 없다는 점에서 위 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인은 1일 13~15톤의 생지방을 안정적으로 공급할 능력이 부족하였다. 피고인은 2015. 2.부터 4.경까지 간신히 계약에 정해진 공급 물량을 맞추기는 하였으나, 그 이후부터는 이에 실패하였다. J의 운영자 R는 2014.경 피고인으로부터 8~9톤을 공급받았다고 진술하고, Q은 2016. 1.경 피고인의 공급능력이 8~10톤이었다고 진술하는 점을 볼 때, 피고인이 N으로부터 계획대로 3톤 정도의 물량을 지속적으로 공급받았더라도 피해자에게 13~15톤을 안정적으로 공급하기는 어려웠을 것으로 보인다. 피고인이 중상들과의 거래선을 유지하지 못하고 결국 사업을 포기하게 된 데는 피해자가 생지방 단가를 낮춘 것도 하나의 원인이 된 것으로 보인다. 하지만 피고인과 피해자 사이의 물품구매계약은 생지방 단가를 어느 정도 낮출 여지를 두고 있으므로, 이 사건 선지급 보증금은 생지방 단가가 다소 변동되더라도 피고인이 공급능력을 갖출 것을 전제로 지급된 것으로 보아야 한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1년 6월 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 일반사기 > 제3유형(5억원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약 한 경우 [권고형의 범위] 감경영역 (1년6월~4년) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피해액이 6억 5,000만 원에 이르고 피해 변제도 전혀 이루어지지 않았다는 점에서 엄벌이 불가피하다. 다만 피고인이 미필적인 고의로 이 사건 범행을 저질렀고 그 피해금을 J에 대한 기존 채무 변제에 전액 충당하여 별다른 이익을 누리지는 못한 점, 피고인이 집행유예 이상의 전과가 없고 동종범죄로 처벌받은 전력도 없는 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 실형을 선고하되, 피고인의 처의 건강상태를 고려하고, 피해자와 합의하거나 피해를 회복할 기회 등을 부여하고자 법정구속은 하지 않는다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 G로부터 선지급 보증금 6억 5,000만 원을 받고 동물성 생지방을 공급해 주기로 약속하였으나 그 약속을 제대로 지키지 못하여 2015. 9. 15.경 피해자로부터 위 계약을 해지하고 위 보증금을 즉시 반환해 줄 것을 요구받고 만약 이를 변제하지 못할 경우에는 피해자로부터 강제집행을 당할 우려가 있자, 이를 면할 목적으로 위 E와 공모하여 2015. 12, 10. 수원시 이하 불상지에서 수원시 장안구 T아파트, 125동 303호(이하 '이 사건 아파트')를 임대보증금 5,000만 원에 월세 150만 원의 아파트를 소유자인 공소외 U로부터 임차함에 있어서, 사실은 위 전세금 5,000만 원은 피고인과 위 E가 관리하던 V 명의의 계좌에서 송금한 피고인 부부의 자금임에도 불구하고 마치 위 V가 실제 세입자로서 전세금을 지급하는 것처럼 가장하여 위 V로부터 빌린 차명 계좌에서 위 전세보증금을 소유자에게 교부하고 같은 달 15.경 위 V 명의로 5,000만 원의 전세권설정등기를 경료하는 방법으로 피고인 부부의 재산을 은닉하여 채권자인 피해자를 해하였다. 2. 무죄의 이유 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자로부터 계약해지를 요구받은 후 V로부터 계좌를 빌려 사용한 사실, 피고인이 이 사건 아파트 전세금 5,000만 원을 V의 계좌에서 송금하고 V의 명의로 전세권설정등기를 마친 사실은 인정된다. 하지만 피고인은 S으로부터 전세금을 차용한 뒤 이를 담보하기 위하여 S의 요구에 따라 V 명의로 전세권설정등기를 마친 것이라고 주장하고, S 또한 같은 취지로 진술하고 있다는 점을 볼 때, 위 인정사실만으로는 피고인이 강제집행을 면하기 위하여 재산을 은닉하였다는 점이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.