의정부지방법원-2019고합200

범죄사실 2019고합200 피고인은 2016. 10. 17.경 울산 남구 B, 3층 주식회사 C 사무실에서, 피해자 D에게 "나는 부동산 개발 및 투자 전문가로서 주식회사 C을 운영하고 있다. 내가 울산 중구 E 외 1필지의 토지를 구입하여 4층 건물을 올렸는데, 그 중 4층에 F와 50%씩 지분을 투자하여 닭갈비 식당을 운영하려고 한다. 현재 준공 비용과 인테리어 비용 등이 모자라는데 돈을 빌려주면 위 건물 4층에 근저당권을 설정해 주고, 3개월 후인 2017. 1. 17.까지 원금과 이자를 변제하겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 울산 중구 E에 건물을 건축한 적도 없고 위 건물의 4층은F의 단독소유로서 피고인은 위 건물 4층에 근저당권 설정을 해 줄 권한이 전혀 없었으며, 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 2억 원을, 같은 달 21일경 3억 원을 각 주식회사 C 명의 G은행 계좌로 송금받아 합계 5억 원을 편취하였다. 2019고합210 피고인은 2019. 2. 6. 09:30경 남양주시 H아파트 I동 지하주차장에서 채무변제를 요 구하며 찾아 온 피해자 J와 말다툼 하던 중, 주먹으로 피해자의 얼굴, 가슴 등을 수회 가격하고, 양손으로 피해자를 밀어 넘어뜨리고, 멱살을 잡아 흔들어 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 어깨관절 및 늑골의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하였다. 2020고합257 피고인은 2017. 3. 8.경 강원도 평창군 K에 있는 'L' 사무실에서 피해자 M에게 "N은 L의 실소유주의 아들인데, N과 O 지분 및 사업부지 전체를 매수하는 계약을 체결하였고, 국유지 및 하천부지에 관한 임대계약을 체결하여 모든 권리가 나에게 있다. 그 수련원 강당 1,000평은 리모델링을 할 예정이고, 카라반 150대를 들여와 P에게 숙소로 분양할 계획이다"라고 거짓말을 하며 위와 같은 사업을 진행하기 위한 투자금을 요구하였다. 이어서 피고인은 2017. 3. 12.경 피해자에게 전화하여 "수련원 계약금 이외에도 추가자금 60억 원이 필요하다. 30억 원을 투자하면 1~2년 안에 Q 등에 매각이 가능하므로 투자 원금은 1년 후에 돌려주고, 이윤으로 신설법인의 주식 30%를 분배하며, 연 6%의이자를 지불하겠다. L은 계약이 된 상태이므로 내가 공증을 하면 원금 반환이 확실하다"라고 거짓말하였고, 2017. 3. 20.경 다시 피해자에게 전화하여 "R에서 L과 임대차계약을 체결하자며 급히 요청한다. 리모델링 공사를 신속히 진행해야 하므로 10억 원을 빨리 지급해달라"고 거짓말하며 투자금의 지급을 재촉하였다. 그러나 사실은 피고인은 L 대표 N으로부터 투자제안서를 받은 사실이 있었을 뿐 주식회사 O의 주식과 사업부지 전체를 매수하는 계약을 체결한 사실이 전혀 없었고, 피해자로부터 교부받은 투자금을 개인적인 용도로 사용할 생각이었으므로 투자금을 반환하거나 수익금을 교부할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2017. 3. 20. 투자금 명목으로 6억 원을 'S 주식회사' 명의의 T 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 5. 19.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 12억 5천만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 재물을 교부받았다. 증거의 요지 2019고합200 1. 증인 U의 일부 법정진술, 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 F의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 차용증, 등기사항전부증명서(증거목록 순번 3), 변제각서, 예금 거래내역 2019고합210 1. 피고인의 법정진술 1. J에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 진단서(J) 1. CCTV 분석사진 2020고합257 1. 증인 M, N의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. V에 대한 경찰 피의자신문조서, 피고인 작성 사실확인서(증거목록 순번 6) 1. 거래내역서, 입금거래내역 조회 결과 1. 수사보고(O 대표, 투자제안서 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 D, M에 대한 각 사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 M에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여] 가. 2019고합200호에 대한 주장 피고인이 피해자 D로부터 5억 원을 받았고 위 피해자에게 갚아야 할 채무가 남아 있는 것은 맞지만, 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 피고인이 위 피해자에게 "토지를 매입하여 4층 건물을 올렸다"는 취지로 말한 사실은 없고, 담보로 건물 4층 부분에 대한 근저당권을 설정해주려 하였으나 동업자인 F가 근저당권 설정을 거부하는 바람에 담보 제공이 이루어지지 못한 것이다. 나. 2020고합257호에 대한 주장 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자 M로부터 돈을 받은 사실은 있으나, 피해자를 기망하지 않았고 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법 등에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법 등에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 상대방을 기망한 것으로서 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니며, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결, 대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조), 편취의 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 인정된다(대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 각 종합하여 보면, 피고인이 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 범죄사실 기재와 같이 피해자 D, 피해자 M를 각 기망하여 금전을 편취 한 사실과 각 범행 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었음이 충분히 인정된다. 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 1) 2019고합200호에 대한 판단 가) 피해자 D는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "U, V를 통해 피고인을 소개받았고, 피고인이 '울산 중구 E 외 1필지 등을 사서 공사를 하여 4층 건물을 올렸고 1, 2층 주차장 부분을 매도해서 토지 등의 잔금을 다 치르고 분양했다. 피고인에게 5억 원을 빌려주면 피고인이 50%의 지분을 가지고 있는 위 건물 4층을 담보로 근저당을 설정해주고, 3개월 후에 변제하겠다'고 하였다. 그 건물을 피고인이 하고 있고 근저당설정을 해준다고 했기 때문에 돈을 빌려준 것이다"라는 취지로 비교적 일관된 내용을 구체적으로 진술하였다. 여기에 채권자를 피해자로, 채무자를 피고인과 피고인이 사실상 운영하던 주식회사 C(이하 각 회사명에서 '주식회사' 기재를 생략한다)로 하여 작성된 2016. 10.17.자 차용증과 피해자와 피고인 사이에 작성된 2018. 11. 27.자 변제각서에 '울산 중구 E 외 1필지'가 '표시부동산' 내지 담보설정대상으로 기재된 사실, 피해자는 "피고인 이 닭갈비 사업을 하고 있고, 그 건물 값어치가 20억 원이 넘는데 피고인이 4, 5층과 3층 일부 부분에 50% 지분을 가지고 있어, 충분히 근저당권 설정이 가능하다고 하였다"는 취지로 진술하였고, 피고인 스스로도 검찰 조사에서 "피고인이 피해자에게 '위 건물에 대하여 절반의 지분을 보유하고 있고 현재 40%의 지분을 투자한 상태이니 5억 원을 빌려주면 근저당권을 설정해 줄 수 있다'라고 말했다"고 진술한 점 등을 보태어 보면, 피고인이 마치 위 건물 4층의 지분권자로서 위 건물이나 소유 지분에 관하여 근 저당권을 설정하여 줄 권한이 있는 것처럼 행세하여 피해자로부터 돈을 차용한 사실이 인정되고, 피해자로서는 최소한 위 건물 4층 중 50% 지분에 관하여는 피고인이 처분권한을 가지고 있다고 믿었던 것으로 보인다. 나) 위 건물 4층 W호에 관하여 2016. 10. 7. F를 단독 소유자로 하여 2016. 8. 13. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가, 같은 날 F를 채무자, X은행을 근저당권자로 하여 채권최고액 6억 원의 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다. F는 2019. 5. 21. 검사와의 전화 통화 및 2019. 11. 22. 제4회 공판기일에서 "피고인과 5:5 지분으로 닭갈비 식당을 운영하기로 했던 사실이 있고, W호의 매수대금이 6억 9천만 원, 부대시설 설치비용이 3억 원 정도 들었는데, 피고인이 매매계약금 1천만 원과 부대시설 설치비용 중 1억 3천만 원 정도만 투자하고 나머지 금액은 투자하지 않았다. F가 신용대출을받아서 건물 매입 자금을 다 마련했다", "피고인이 F에게 '다른 사람으로부터 5억 원을 빌리려 하는데 그 담보로 W호에 근저당권을 설정해 달라'고 한 적이 있는데, F가 이를 명백히 거절하였고 '가치가 1~2억 원 상당인 다른 건물에 설정하게 해 줄 수는 있다'고 말하였다. 당시 피고인이 피해자로부터 5억 원을 빌리고 난 이후가 아니라 빌리려고 하는 상황이었고, 위와 같이 거절한 이후에는 더 이상 그에 대한 말이 없었다"는 취지로 진술하였다. 그렇다면 피해자로부터 5억 원을 차용할 무렵, 피고인은 위 건물 4층에 관하여 임의로 근저당권을 설정하여 줄 권한이 없었고 소유자인 F로부터 근저당권 설정을 거부당한 상태였으며, 위 W호의 매수대금을 거의 전액 부담한 것으로 보이는 F에게 피해자 앞으로의 근저당권 설정을 적극적으로 요구하기도 어려운 상황이었다. 피해자가 이전까지 피고인과 별다른 친분이 없었고, 이 법정에서 "부모님의 부동산을 담보로 대출을 받아서 피고인에게 5억 원을 빌려준 것"이라고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자로서는 위와 같은 사정을 알았더라면 피고인에게 5억 원을 대여하지 않았을 것으로 봄이 경험칙상 상당하다. 따라서 피고인이 위 건물 4층 W호가 F의 단독 소유이고 F로부터 W호에 관한 근저당권 설정을 거절당한 사정 등을 피해자에게 알리지 않고 오히려 위 건물 4층 중 50%의 지분에 관한 처분권한이 있는 것처럼 행세한 것은 사기죄의 기망행위에 해당하고, 피고인이 위와 같은 사정을 명확히 인식하고 있었던 이상 편취의 고의도 넉넉히 인정된다. 다) 피고인과 변호인은 "동업자인 F가 거부하여 결국 건물 W호에 근저당권을 설정하여 줄 수 없게 된 사정을 피해자에게 이야기하자, 피해자와 피고인, V, U이 합의하여 2017. 1. 17.경 V, U이 피고인의 채무에 보증을 서게 된 것"이라는 취지로도 주장하나, V, U이 각 보증인으로 서명·무인한 문서에는 그 작성일이 당초의 차용증 작성 및 2억 원의 송금 시기와 동일한 2016. 10. 17.로 기재되어 있고, U은 2021. 4. 8. 이 법정에 증인으로 출석하여 "2016. 10. 17. 피고인의 사무실에서 차용증을 작성하면서 보증인 부분도 함께 작성했다"는 취지로 진술한 점, 피해자는 "피고인으로부터 'F의 거부로 근저당권 설정이 어렵다'는 말을 들은 사실이 없다"고 일관되게 진술해온 점, 경제적 가치가 명확히 확인되지 않는 인적담보보다는 물적담보에 가치를 두는 거래실정 등에 비추어 볼 때, 피해자가 근저당권 설정을 포기하였다는 취지의 피고인과 변호인의 위 주장은 선뜻 받아들이기 어렵고, 피해자로서는 근저당권 설정이라는 조건이 없었다면 피고인을 소개한 V, U이 보증인이 된다 하더라도 피고인에게 5억 원에 달하는 금원을 대여하지는 않았을 것으로 보인다. 2) 2020고합257호에 대한 판단 가) 피해자 M은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 판시 범죄사실 기재에 부합하는 취지로 일관되게 진술하였고, 그 주된 내용은 다음과 같다.위와 같은 피해자의 진술은 그 내용이 일관되고 피고인에게 3차례에 걸쳐 금원을 송금하게 된 경위와 당시 피고인이 피해자에게 밝힌 자금의 사용처 등 세부적인 사항에 관해 매우 구체적이고 자연스러워 신빙성이 높으며, 피고인 스스로도 2019. 8.경 작성하여 수사기관에 제출한 자필 확인서에 "O과 계약을 체결하고 O이 가지고 있는 모든 권리를 양도·양수하여 서류 일체를 넘겨받게 되었다"고 기재하였으며, 2019. 8. 26. 검찰 조사에서도 "O의 대표 N과 법인 주식 및 권리를 약 80억 원에 매수하는 계약을 체결하고 주식 및 권리 양도양수계약서를 작성하였다"는 등 피해자의 진술과 상당 부분 일치하는 내용으로 진술하였는바, 피고인이 O의 주식과 부지를 매수하는 계약을 체결하고 사업부지 내 국유지, 하천부지의 사용허가 등도 취득하여 O의 운영과 처분 등에 관한 권리를 행사할 수 있는 지위에 있는 것처럼 행세하여 피해자에게 투자를 요청한 사실이 인정되고, 피해자는 위와 같은 피고인의 말을 믿고 피고인에게 합계 12억 5천만 원을 지급한 것으로 보인다. 나) 그러나 아래에서 살펴보는 것과 같이 피고인은 O 측과 사이에 주식 및 부동산에 관한 매매계약이나 가계약 등을 체결한 사실이 없어 임의로 위 회사의 운영이나 부동산의 처분 등에 관여할 수 있는 지위에 있지 않았고, 당시 O 소유 임야에 관한 경매절차가 진행 중이었으며, 피고인이나 피고인 운영 법인을 권리주체로 하여 국유림, 하천부지의 사용허가 등을 받지도 못한 상태였는바, 피고인이 피해자의 투자 판단에 있어 고려될 주요사항에 관하여 허위의 사실을 고지하거나 신의칙상 사전에 거래상대방에게 고지할 사항을 묵비함으로써 피해자를 착오에 빠뜨리는 기망행위를 하였음이 넉넉히 인정된다. O 대표였던 N은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인과 O이나 그 지분, 부동산을 매도하는 계약이나 가계약 등을 체결한 사실이 전혀 없고, 피고인에게 이를 넘길생각도 없었으며, 국유림, 하천부지의 임대계약 등과 관련해서도 N이 모든 권리를 갖고 있었다. O 소유 토지에 관하여 임의경매개시결정이 내려진 상태였는데, 피고인이 O에 30억 원을 투자하겠다고 제안하여, O이 미납한 국유림 임대료 5억 원 상당을 피고인이 납부해 줄 것을 조건으로 피고인에게 O 지분 25% 등을 넘겨주어 동업을 하는 방안을 교섭하던 중이었을 뿐이고, 결국 피고인이 국유림 임대료를 납부하지 않아 교섭이 무산되었다"는 내용으로 일관되게 진술하였고, 위 내용은 O 소유 임야의 등기사항 전부증명서, 평창군수의 하천점용허가증 등 객관적인 자료와도 일치한다. 피고인은 2019. 8. 26. 검찰 조사에 이르기까지 "O의 주식 및 부동산을 80억 원에 매수하는 계약을 체결했고 양도양수계약서도 작성했다"고 피해자를 기망한 내용과 동일하게 주장하다가, 위 검찰 조사 도중 O과의 계약 체결 여부에 관하여 거듭 질문을 받게 되자, "당시 N과 가계약 방식으로 매매계약을 체결하였고, 매수자금이 마련되면 곧바로 본계약을 체결하기로 하였다. 피해자에게도 'O 대표로부터 지분을 모두 인수하는 방식으로 매매계약을 체결할 것'이라고 말해주었다"고 진술을 일부 변경하였고, 2019. 9. 2. 검찰 조사에서 "O의 주식 및 부동산을 80억 원에 매수하는 계약서를 제출하겠다고 하고서 왜 제출하지 않느냐, 팩스로라도 제출할 수 있느냐"는 질문을 거듭 받게 되자, "O의 주식 및 부동산을 80억 원에 매수하는 계약을 체결하지는 않았고, 일부 주식을 매수하는 계약을 체결했다"고 다시 진술을 번복하였으며, 2019. 9. 17. 검찰 조사에서는 앞서 피고인이 자필로 작성하여 제출한 "O과 계약을 체결하여 O이 가지고 있는 모든 권리를 양도·양수하고 서류 일체를 넘겨받았다"는 내용의 사실확인서에 대하여 "사실확인서는 제가 조금 착각한 것 같다. O의 모든 권리를 양수받은 것이 아니라, N으로부터 O 지분 30%를 넘겨받기로 구두약정한 사실이 있다"고 진술하였고, 2020. 6. 9. 검찰 조사에서 "O 사업부지에 대해서는 양도양수계약을 체결한 사실이 없고, N으로부터 법인 주식 및 사업부지를 80억 원에 매수하는 내용의 계약서를 작성한 사실도 없다"고 하여 앞서 허위 진술을 한 사실을 확인하였다. 위와 같이 피고인이 수사기관에서 계속하여 진술을 번복한 경위와 그 내용 등을 살펴보더라도, 피고인이 허위의 사실을 고지하여 피해자를 기망하였음을 추단할 수 있다. 피고인은 양도인을 N, Z 등 O의 주주들로 기재한 2017. 2. 22.자 각 주식양도·매수계약서, N이 2017. 3. 22. 피고인에게 이메일로 전달한 투자제안서 등을 근거로 "O의 주식 중 일부를 매수하는 계약을 체결했다"라고 주장하는 것으로 보이나, 위 각 주식양도·매수계약서는 대부분 양수인이 특정되어 있지 않고 양수인의 서명·날인도 없어 거래당사자의 의사표시가 확인되는 처분문서로 보기 어렵고, 이에 관해 계약상대방의 지위에 있는 N은 "피고인이 주식양도·양수계약서 샘플을 보내달라고 하여 2017. 3. 22.경 작성해 전달한 것으로, 정식 계약서가 아니다"라고 진술한 점, N이 피고인에게 투자제안서를 보낸 시기는 피고인이 피해자를 기망하여 6억 원을 송금받은 이후인 2017. 3. 22.이고, 투자제안서의 내용도 "피고인이 자금을 투자하면 O 측이 피고인에게 O 주식 25%, N이 대표자로 있는 법인인 AA 주식의 50%를 넘겨 동업한다"는 조건 등만 포함된 개괄적인 내용이며, 이에 관해 N은 "당시 투자 및 동업 관련 교섭을 하였을 뿐이고, 피고인에게 '투자를 하겠다는 다른 사람도 있으니, 국유지 문제를 먼저 해결하는 쪽과 투자계약을 할 것'이라고 말했다"고 진술한 점 등에 비추어 보면, 위 각 문서를 피고인이 O이나 그 소유 부동산에 관하여 어떠한 법적 권리를 갖는다거나 O의 지분을 매수하는 계약을 체결하였다고 인정할 근거로 보기는 어렵다. 피고인은 피해자에게 "O 부지 중 국유림, 하천부지의 사용권한 또는 대부계약 등이 모두 피고인 앞으로 되어 있어, N과 O 측에서 피고인과 무관하게 사업을 할 수 없다"는 취지로 말하였고, 당시 O이 임대하여 사용하던 국유림과 하천부지가 전체 부지 중 절반 이상에 해당하여 피해자는 이를 피고인에게 금원을 투자하는 데 있어 중요한 요소로 고려한 것으로 보인다. 그러나 N의 진술 및 객관적인 증거자료에 따르면 해당 부지에 관한 하천점용허가에 대한 권리·의무자는 피고인이나 피고인 운영 법인이 아닌 N을 대표자로 하는 O이었던 점, 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 교부받은 지 2~3개월 후인 2017. 7. 5.에야 "체납 토지사용료 약 5억 원의 납부, 산지복구 비용 예치 등의 조건을 이행완료한 후 사용허가를 받으라"는 산림청의 국유림 사용허가예고가 나왔을 뿐이고 피고인이 위 조건을 이행하지 않아 결국 사용허가를 받지 못한 점, N은 2017. 3. 13.경 피고인에게 "차후 국유림을 매입하게 된다면 매입주체는 O이 되어야 하고, 국유림 사용권은 N이 운영하는 AA가 되어야 한다"는 의사를 표시하였던 점 등이 확인되는바, 피고인이 피해자에게 고지한 위 내용은 허위이거나 지나치게 과장된 것에 해당한다. O 소유의 강원도 평창군 AB 임야 2,093m²에 관하여 AC은행의 근저당권에 기하여 2016. 8. 9. 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐졌고 2017. 3. 및 같은 해 5월경에도 그에 따른 임의경매절차가 진행되고 있었는데, 피해자는 "피고인이 O 부지가 경매 중인 사실을 사전에 알리지 않았고, 투자금을 모두 지급한 이후 피해자가 등기부등본을 확인하여 알게 되었다"는 취지로 일관되게 진술하였다. 피고인은 2017. 3. 8.경 위 임야에 관하여 경매가 진행 중인 사정을 피해자에게 고지하였다고 주장하나, 피해자는 "경매 중인 부동산 물건임을 알았다면 돈을 투자하지 않았을 것"이라고 진술하였고 이 사건 이전까지 피고인과 별다른 친분이나 거래관계가 없었던 점, 투자 대상 사업부지로 예정한 O 소유 임야가 경매로 제3자에게 이전될 가능성이 남아 있는 상황에서 12억 5천만 원에 달하는 돈을 선뜻 투자한다는 것은 거래실정에 반하는 이례적인 상황인 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 피해자에게 위와 같은 사실을 알리지 않았다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인은 피해자가 사전에 고지를 받았더라면 금원을 투자하지 않았을 주요사항을 묵비함으로써 피해자를 기망한 것에 해당한다. 다) 피해자가 피고인에게 교부한 합계 12억 5천만 원이 피해자에게 고지된 본래의 용도인 L 강당의 리모델링 공사, 캠핑카 발주의 계약금 등으로 사용되었다고 볼 만한 객관적인 자료는 전혀 나타나지 않고, N은 "피고인이 피해자로부터 투자를 받은 사실조차 몰랐고, O과 관련하여 투자된 금원도 없었다"는 취지로, 피고인과 계약을 체결하였다는 캠핑카 분양대행사의 대표 AD은 "피고인 측에서 O 사업부지를 매수하는 계약이 확인되지 않아 캠핑카 분양 사업계획이 중단되었다"고 각 진술하였다. 피고인은 수사기관에서 "피해자의 투자금을 피고인이 대표자이거나 사실상 운영하는 다른 회사인 AE, AF, C, AG 등의 경비, 운영자금으로 쓰거나, 위 C이 울산 울주군 AH 소재 토지를 매입하는 비용으로 사용하였고, V, V가 관여하는 법인, U, AI, AJ 등에게 대여금, 주식인수대금 등으로 지급하였다"는 취지로 진술하였고, 피고인이 제출한 금융거래내역 등에서도 피해자의 투자금 지급이 이루어진 직후인 2017. 3. 21.부터 같은 해 7월경까지 위와 같이 피해자에게 설명한 투자 사업과는 무관한 제3자 등에게 금원이 송금된 내역이 확인되는바, 피고인 스스로도 피해자로부터 투자받은 12억 5천만 원을 피해자가 예정한 용도와는 무관한 곳에 전부 소비하였음을 인정하는 것으로 보인다. 또한 피고인이 피해자로부터 12억 5천만 원을 지급받은 이후인 2017. 7.경 O의 체납 토지사용료 약 5억 원조차 지급하지 아니하여 피고인이 제안한 사업을 진행하는 전제가 되는 국유림 사용허가를 받지 못한 사실은 앞서 본 것과 같은바, 피고인은 처음부터 피해자로부터 금원을 교부받아 피고인의 다른 사업이나 개인적인 용도로 사용할 의사였다고 보이고, 이처럼 피고인이 O에 대한 투자 빌미로 용도를 속이고 피해자로부터 투자금을 교부받은 이상 피고인에게 편취의 범의가 인정된다. 라) 피고인은 "O의 주식 및 권리 인수에 약 80억 원이 필요한데 그 중 70억 원은 O의 채무를 인수하는 것으로 하였고, 그 외 캠핑카 구입자금으로 약 70억 원이 필요하여, 피해자로부터 30억 원을 투자받고, 피고인이 필리핀 세부 AK에 40억 원을 투자하였는데 이를 회수하여 30억 원을 마련하고, V가 사내이사로 있는 회사로부터 30억 원을 투자받아 총 90억 원이 마련되면 O을 매수하여 캠핑장 사업을 진행할 수 있었는데, 피해자가 12억 5천만 원 외에 나머지 투자금을 지급하지 않아 사업이 좌초된것"이라는 취지로도 주장한다. 그러나 O의 매수대금을 채무인수를 포함하여 80억 원으로 약정하거나 논의하였다고 볼 아무런 근거가 없는 점, V는 수사기관에서 "피고인에게 O을 인수하여 인허가, 리모델링 등을 하게 되면 투자를 검토할 테니 연락하라고 하였을 뿐, 30억 원을 투자하겠다고 약속한 사실이 없다"는 취지로 진술한 점, 피고인이 제출한 AL 등에 대한 송금내역 등만으로는 피고인이 필리핀 AK 측에 실제로 40억 원에 달하는 거액을 투자하였다거나 그 투자금을 회수하여 30억 원을 마련할 수 있었다고 인정하기 어려운 점(피고인은 위 투자금 40억 원을 송금한 내역과 이를 회수한 내역을 확인할 수 있는 금융거래내역을 제출하라는 검사의 요청에 "정상적으로 외환관리법에 따라 송금한 것이 아니어서 거래내역서를 제출할 수 없고, AK 측으로부터 1억 원권 수표로 약 20억 원 정도를 받아 피고인 운영 회사 계좌로 입금한 적이 있다"고 주장하였으나, 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증거는 제시하지 못하였다) 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 고지한 내용대로 사업을 진행하여 투자금을 반환하거나 수익금을 교부할 만한 능력이나 의사가 없었다고 봄이 상당하고, 적어도 미필적으로나마 그와 같이 사업을 운영하는 것이 불가능하다는 점을 인식하였다고 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 18년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동 종경합범 처리방법에 따라 각 편취금액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 4년 나. 상해 [유형의 결정] 폭력범죄 > 01. 일반적인 상해 > [제1유형] 일반상해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ∼ 1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 4년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 금원을 대여해주면 담보로 근저당권을 설정하여 줄 것처럼 피해자 D를 속여 위 피해자로부터 5억 원을, P 관련 숙소로 사용될 수련원 및 그 부지를 인수하여 캠핑장 사업을 진행 중인 것처럼 피해자 M를 속여 위 피해자로부터 12억 5천만 원을 각 편취하였고, 피고인에게 채무변제를 요구하는 피해자 J를 폭행하여 상해를 입게 하였는바, 각 범행의 동기, 내용, 기망의 수법, 피해규모(합계 17억 5천만 원) 등에 비추어 그 죄질이 매우 중하다. 그럼에도 피고인은 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행을 부인하면서 수사기관 및 이 법정에서 모순되는 변명을 하고 그때그때 자신에게 유리하게 진술을 번복하는 등 잘못을 반성하는 것과는 거리가 먼 태도를 보였다. 재판 도중 또는 변론종결 후 각 사기 피해자들과 합의가 이루어졌지만, 일부 피해자에게는 온전한 변제가 마쳐지지 않았고(피해자 M에게 피해원금 중 2억 5천만 원에 대하여 근저당권 설정이 이루어진 것으로 보이나, 이는 피해금에 대한 담보를 제공한 것일 뿐, 현실적 변제가 이루어진 것으로 보기 어렵다), 변제가 된 부분마저도 범행일로부터 약 5년이 지난 시점에 이루어졌다. 그로 인하여 그동안 거액의 피해를 입은 피해자들은 경제적, 정신적 고통을 겪어왔고, 피고인의 편취범행 부인으로 인하여 수사기관 뿐만 아니라 법정에 출석하여 증언하는 등 추가적 피해도 발생하였다. 이에 피고인에 대해서는 그 행위에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 상해 부분에 관해서는 범행을 인정하고 있는 점, 피해자 D의 명의로 "피해금액 5억 원 상당을 전액 변제받았다"는 내용의 2021. 7. 13.자 합의에 따른 영수증이 작성되어 이 법원에 제출된 점, 피해자 M와 합의가 이루어져 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 징역형의 집행유예를 초과하여 처벌받은전력은 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2019고합208호 배임의 점) 1. 이 부분 공소사실 피고인은 피해자 AM과 2013. 10.경 경기 가평군 AN, AO, AP, AQ, AR 각 토지 및 위 AN, AQ, AR 지상 건물(이하 통틀어 '이 사건 부동산'이라 한다)을 의정부지방법원 AS 부동산경매사건에서 공동으로 매수한 후 피해자와 피고인, 피고인이 소개한 AT이 함께 양계장을 운영하고, 이 사건 부동산 명의는 피해자의 딸 AU, 피고인의 지인 AV 매수하였으므로 동업재산인 이 사건 부동산을 동업계약 목적에 따라 유지 및 사용하여야 하고 피해자와 합의 없이 임의로 근저당권설정등기를 하는 등의 처분을 하지 말아야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2016. 4. 5. AX에게 10억 원을 차용한 후 같은 날 경기 가평군 가평읍 가화로 180에 있는 의정부지방법원 가평등기소에서 AX 앞으로 이 사건 부동산에 대한 AT, AW의 각 지분 1/3에 채권최고액 10억 원의 근저당권을 설정하였다. 이로써 피고인은 이 사건 부동산에 대한 AT, AW의 지분 합계 2/3의 실제 가치인 377,593,306원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 이 사건 부동산 중 AT, AW 지분에 관하여 AX 앞으로 근저당권이 설정될 당시에 피고인과 피해자 AM 사이의 동업관계가 이미 파기된 상태였으므로, 피고인은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았고, 위 근저당권 설정은 피고인 소유 지분을 담보로 제공한 것이어서 배임죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 이 사건 부동산 중 AT, AW 명의로 된 합계 2/3 지분에 관하여 피고인의 채권자 AX 앞으로 근저당권을 설정하여 준 것이 '타인의 사무를 처리하는 자'로서의 임무를 위배한 행위에 해당한다는 것인바, 피고인이 AM 또는 AM과 피고인의 동업약정에 따라 구성된 조합(검사는 공소장에 피해자를 'AM'으로 기재하였으나, 공소사실의 내용은 이 사건 부동산이 피고인과 피해자 사이의 동업약정에 의한 조합재산에 해당한다는 것인바, 이에 따르면 피해자는 위 조합이 된다)에 관하여 타인사무처리자의 지위에 있는지에 관하여 살펴본다. 가. 관련 법리 1) 부동산경매절차에서 대금을 부담하는 사람이 타인의 명의로 경락허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 경락이 이루어진 경우 그 경매절차에서 경락인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가는 상관없이 대외적으로는 물론 대내적으로도 그 명의인이 취득하고, 다만 그 경우 대금을 부담한 사람과 이름을 빌려준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004다68335 판결 등 참조). 또한 조합체가 조합재산에 대해 합유등기를 하지 않고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 등 참조). 2) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 앞으로 마친 경우에는 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 결국 명의수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 명의신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득하고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득으로서 명의신탁자에게 반환하여야 한다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 명의수탁자가 명의신탁자와의 신임관계에 기하여 명의신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리한다거나 명의신탁자의 허락 없이 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2014도6740 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 기록에 의하면 이 사건 부동산의 소유권은 경매절차에서 경락인의 지위에 있던 AU, AV, AT 명의로 2014. 5. 2. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하는 지분이전등기가 마쳐짐에 따라 위 3인이 각 1/3 지분씩 취득하였고, 2015. 7. 1. AV 명의 지분이 2015. 6. 11. 매매를 원인으로 하여 AW에게 이전됨에 따라, 2016. 4. 5. AX을 근저당권자로, AT과 피고인을 채무자로 하는 채권최고액 10억 원의 근저당권설정등기가 마쳐질 당시에는 AU, AW, AT이 공유하고 있었다. 따라서 설령 피고인과 AM이 동업계약에 따라 이 사건 부동산을 취득하기로 하여 위 경매절차에서 대금을 부담하고, 다만 그 취득 명의를 AU, AV, AT 앞으로 해두기로 약정하였다고 하더라도, 앞서 본 법리에 따라 명의수탁자인 AU, AV, AT은 AM 또는 AM과 피고인으로 구성된 조합과의 관계에서 유효하게 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였고, 단지 명의신탁자인 AM 또는 위 조합에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 통상의 채무인 부당이득반환의무만을 부담할 뿐이다. 그렇다면 명의수탁자인 AU, AV, AT 및 AV로부터 이 사건 부동산 중 1/3 지분을 이전받은 AW와 피고인 사이의 각 관계, 피고인과 AM의 동업약정 내용 등을 살펴보더라도 피고인 역시 AM 또는 위 조합에 대한 관계에서 이 사건 부동산 중 AT, AW의 소유인 합계 2/3 지분 부분을 관리한다거나 위 지분을 AM 또는 위 조합의 허락 없이 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 볼 아무런 근거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 배임의 점(2019고합208호)은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.