서울중앙지방법원-2013고합1019

범죄사실 피고인은 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)를 상대로 26억 원의 대여금 채권을 주장하면서 그 변제를 요구하였으나, 위 D로부터 그 채권의 존재를 인정받지 못하여 변제를 받지 못하자, 위 D가 보유하고 있는 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다) 주식 2,545,499주(이하 '이 사건 주식'이라고 한다)의 반환청구권을 실제 그 양도대금을 지급할 의사가 없이 양수받았다가 이를 다시 제3자에게 양도하면서 그 양도대금을 지급받는 방법으로 사실상 자신의 채권을 우선적으로 추심하기로 마음먹었다. 그리하여 사실은 피고인은 2011. 12. 27.경 위 D가 보유하고 있는 이 사건 주식의 반환청구권에 대하여 양도대금 6억 원을 계약 당일 실제로 지급하는 조건으로 피고인의 지인 F의 명의로 양수받은 내용의 계약을 체결하였으나, 그 대금 6억 원은 실제로 지급하지 않을 생각이었고, 위 26억 원의 대여금 채권의 존재 여부에 대해서는 다툼이 있는 상태여서 피해자 G에게 위 주식반환청구권을 다시 양도하면서 동인으로부터 그 양도대금 명목으로 10억 원을 교부받더라도 피해자에게 귀속주체 등에 대한 법률적 다툼이 없는 주식반환청구권을 취득하게 해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2012. 2. 6. 14:00경 서울 강남구 신사동에 있는 상호불상의 커피숍에서 피해자에게 "내가 주식회사 D로부터 한국예탁결제원에 보호예수 중인 주식회사 E 주식 2,545,499주의 반환청구권을 양도받아 가지고 있는데, 이를 10억 원에 양도하여 주겠다"고 거짓말하였고, 이에 속은 피해자로부터 2012. 2. 7.경 서울 서초구 H에 있는 공증인가 사무소에서 액면금 2억 원인 약속어음 3장 및 엑년금 2억 2,000만 원인 약속어음 1장, 액면금 1억 8,000만 원인 약속어음 1장 등 액면금 합계액 10억 원인 약속어음 5장을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, G, K, F, L, M, N의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. J에 대한 검찰 진술조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 공증어음 반환건 확인서, 내용증명(증거기록 순번 5), 각 사실확인서, 각 약속어음 공정증서, 수사보고(D 관련 참고자료 첨부), 전자공시시스템의 회사의 연혁,등기부등본, 2011. 12. 27.자 주식반환청구권양도계약서, 금전소비대차계약서, 근저 당권설정계약서, 주식반환청구권양도통지서,합의서, 채무부존재확인 판결문, 약속어음 공정증서, 수사보고(참고인 JE 주식반환청구권양도 관련 법무법인 O 질의 답변 자료 제출), 법무법인 O 질의 답변자료, 입금증 및 공증계약서, 영수증사본, 공증서류, 증제5, 6호증 각 내용증명, 제9호즘 소장사본, 제10호증 K의 진술서, 증제 11호증의 1-4 각 공시자료, 수사보고(피의자 A 본건 어음 고소인 G에게 반환 확인), 인수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 D에 대하여 26억 원의 채권을 가지고 있는 채권자로, 대물변제 명목으로 위 회사로부터 이 사건 주식반환청구권을 양도받은 것이고, 가사 6억 원의 양수대금을 지급하여야 한다고 하더라도 피고인이 위 회사에 대하여 가지고 있는 위 채권으로 상계하면 될 것이며, 피고인과 피해자와의 이 사건 주식반환청구권의 양수도계약시까지 D는 피고인에 대한 계약을 해제한 사실이 없으므로, 피고인이 이 사건 주식반환청구권에 대한 처분권한이 없음에도 불구하고 처분권한이 있는 것처럼 피해자를 기망한 것이라고 할 수 없다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 주식회사 PD로 변경되기전 상호, 당시 대표이사는 Q였다)는 2010. 4. 9. 피고인에게 피고인의 아내인 R 명의로 10억 원, S 명의로 24억 원 및 15억 원, T 명의로 1억 원의 각 약속어음 공정증서를 작성하여 주었다. 나. 2010년 11월경 P의 상호가 D로 변경되었고, 2011년 4월경 위 회사의 대표이사가 Q 에서 J, M으로 변경되었다(각자대표). 다. D의 자산인 이 사건 주식 중 1,269,841주는 2011. 5. 19.부터, 나머지 1,275,658주는 2011. 5. 26.부터 각 한국예탁결제원에 보호예수되었다. 라. D의 대표이사이던 M은 2011. 8. 25. D 명의로 피고인에게 R 명의로 26억 원의 약속어음을 발행하여 교부하였고, 같은 날 'S, R 에게 금일 현재 26억 원의 채무가 있음을 확인한다. 당사는 채권자와의 종전 거래에 의해 30억 원의 채무가 있었으며 이에 채권자의 추가담보 요구에 이후 당사는 단기대여목적으로 채권자에게 추가로 25억 원을 대여받아 단기대여금 25억 원은 바로 지급하였으며 최종적으로 26억 원의 채무가 있음을 확인하며 2011. 11. 30.까지 위 채무금을 상환할 것임을 약속하는 바이다'라는 내용의 확인서를 작성해 주었다. 마. 한국거래소는 D가 상장폐지 실질심사 대상에 해당하는지 심사하기 위하여 2011. 12. 15.부터 위 회사의 주권매매거래를 정지하였다. 바. 한편 D는 2011. 12. 27. 서울 강남구 U에 있는 법무법인 O 사무실에서 위 법인 소속 변호사가 입회한 가운데 피고인(계약서에는 지인인 F을 양수인으로 기재하였다)과 사이에, 피고인이 D로부터 이 사건 주식반환청구권을 1주당 약 235원으로 하여 합계 6억 원에 양수받는 내용의 주식반환청구권 양수도계약(이하 '2011. 12. 27.자 양수도계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 위 양수도계약의 주요내용은 아래와 같다. 제1조 (주권반환청구권의 양도 및 승낙) 1. 본 계약에 따른 양도의 대상은 (이하 “갑”)가 E(이하 "병")에 대하여 가지고 있는 본건 보호예수 주식 중 2,545,499주(“대상주식")에 대한 주식반환청구권(이하 “본건 반환청구권")으로 한다. 2. “갑”은 본건 반환청구권을 F(이하 “을”)에게 양도하고, “을”이 원하는 날에 주식반환청구권 양도를 “갑”이 “병”에게 통지한다. 3. 만약 “갑”이 “병”에게 위 2. 항의 통지를 하지 않을 경우 “을”이 “갑”의 대리인으로서 주식반환청구권 양도를 통지하며 주식을 인도받기로 한다. 제2조 (양수도대금) 본 계약의 대가로 “을”이 “갑”에게 지급하여야 할 금액은 “대상주식" 1주당 약 235원, 총 일금 6억 원으로 한다. 사. 또한 같은 날 D는 피고인(위와 마찬가지로 계약서에는 F을 채권자로 기재하였다)과 사이에, 피고인이 D에게 4억 원을 대여한다는 내용의 금전소비대차계약서와 위 대여금 채권을 담보하기 위하여 D가 위 회사 소유의 울산광역시 북구 V 소재 공장 및 그 부지에 관하여 채권최고액 5억 2,000만 원인 근저당권을 설정하여 준다는 내용의 근저당권설정계약서를 각 작성하였다. 아. 피고인은 현재까지 D에게 2011. 12. 27.자 양수도계약에 따른 양수대금 6억 원을 지급한 바 없고, 같은 날 작성한 금전소비대차계약서의 내용과 같이 4억 원을 대여해준 바 없다. 자. 이후 피고인은 2012. 2. 7. 피해자와 사이에, 피고인이 피해자에게 이 사건 주식반환청구권을 10억 원에 양도하기로 하고(이하 '2012. 2. 7.자 양수도계약'이라고 한다), 같은 날 피해자는 피고인에게 액면금 합계 10억 원인 약속어음 공정증서를 작성하여 주었다. 차. 그런데 같은 날 22:00경 피해자는 피고인에게 2012. 2. 7.자 양수도계약을 철회하겠다는 의사를 전달하였고, 피고인도 이를 승낙하였으며 2012. 2. 13.까지 위 10억 원의 약속어음을 반환하겠다고 하였으나, 약속한 날까지 반환하지 않았다. 그러자 피해자는 2012. 2. 14.경 피고인에게 10억 원의 약속어음을 반환해달라고 통지하였고, 이에 피고인은 2012. 2. 20.경 피해자에게 '수신인은 D의 전 대표이사로서 배임 및 횡령행위로 인한 D에 손해배상책임이 있어 발신인은 위 D의 채권자로서 대위변제를 받은 것으로 처리하였으므로 수신인이 채무자로 본인에게 발행해주신 약속어음 공정증서를 수신인에게 반환할 의무가 없음을 고지한다'는 내용의 내용증명을 보냈다. 카. 한편 피고인은 2012. 2. 20. 경 E에게 2011. 12. 27. 자 양수도계약에 따라 이 사건 주식반환청구권이 D에서 F 에게 양도되었다는 취지의 통지를 하였다(위와 같은 주식반환청구권 양도통지서는 2011. 12. 27. 자 양수도계약 체결 당시 D가 미리 작성하여 피고인에게 교부하였던 것이다). 타. 이후 D(당시 대표이사는 L이었다)는 2012. 4. 12. 경 F에게 2011. 12. 27. 자 양수도계약에 따른 6억 원이 지급되지 아니하여 위 계약은 무효라는 취지의 통지를 하였다. 파. 피해자는 2012. 5. 4. 경 2012. 2. 7. 자 양수도계약이 합의해제 또는 피고인의 귀책사유에 의하여 해제되었으므로 위 계약에 기해 피고인에게 교부된 위 자. 항 기재 10억 원의 약속어음 공정증서에 기한 채무는 존재하지 않는다는 등의 주장을 하면서 피고인을 상대로 서울중앙지방법원 2012가합36734호로 채무부존재확인 소송을 제기하여 승소하였고, 피고인은 2013. 9. 25. 피해자에게 위 10억 원의 약속어음을 반환하였다. 3. 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 2011. 12. 27. 자 양수도계약 체결 당시 피고인과 D 사이에 처분문서에 기재된 바와 달리 대물변제 약정에 관한 의사의 합치가 있었다고 보이지 아니하고, 당시 피고인은 D에게 자신의 위 회사에 대한 채권과 위 양수대금 채무를 상계한다는 의사를 표시한 사실도 없으며, 오히려 위 양수도계약 체결 당시 D의 대표이사들과 피고인 사이에, 피고인이 주장하는 피고인과 이전 대표이사와 사이에 있었던 금전관계와 관련한 26억 원 상당의 채권이 존재하는지 여부에 관하여 다툼이 있어 가사 피고인이 상계의 의사표시를 한다 하더라도 실제로 상계가 되어 위 양수대금 채무가 소멸되었을지 의문스러운바,1) 어쨌거나 2011. 12. 27.자 양수도계약 체결 당시 피고인에게는 D에게 양수대금 6억 원을 지급할 의사가 없었던 것으로 보이고, 나아가 피고인은 피해자로부터 2012. 2. 7. 자 양수도계약에 따른 양도대금 10억 원을 받더라도 그 중 6억 원을 D에게 지급할 의사도 없었던 것으로 보인다. 그렇다면 2012. 2. 7. 자 양수도계약 체결 당시 피고인은 D로부터 이 사건 반환청구권을 완전하게 취득하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피해자로부터 양도대금 10억 원을 교부받더라도 위와 같은 법률적 다툼으로 인하여 피해자가 정상적으로 위 주식반환청구권을 취득하기 어렵거나 주식반환청구권을 행사하는 데에 상당한 법률상. 사실상 장애사유가 발생할 우려가 높다는 점을 충분히 알았다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 피해자에게 그러한 사정을 속이고 10억 원 상당의 약속어음 5장을 교부받아 이를 편취하였다고 봄이 상당하다. 가. 피고인 주장의 D에 대한 26억 원 채권과 관련하여 2011년 5월경부터 2012년 1월경까지 D의 대표이사였고, 위 2 의 라.항 기재와 같이 피고인에게 D 명의로 26억 원의 약속어음을 발행해 주고, 피고인에 대한 26억 원의 채권을 인정하는 내용의 확인서를 작성하여 주었던 M은 이 법정에서 본인은 Q로부터 피고인에 대한 25억 원의 약속어음 채무 중 8,000만 원을 제외한 나머지는 전부다 변제하였다고 들었고, 회사 장부를 통해 변제내역도 확인하였다(D 법인 통장에서 R, S 명의의 통장으로 송금한 내역과 송금증을 확인하였다). 피고인이 막무가내로 대표이사가 바뀌었으니 무조건 새로 발행해 달라고 하면서 상장폐지를 시키겠다고 협박하 1) 한편 피고인 주장과 같은 채권이 인정되고, 피고인이 D에 대한 위 채권으로 상계할 의사를 가지고 있었다 하더라도 위 회사가 위 채권의 존재 자체를 다투고 있는 상태에서 마치 실제 양수대금을 결제할 것처럼 기망하여 이 사건 주식반환청구권을 양도받은 것은 사회통념상 용인된다고 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 1997. 11, 11, 선고 97도2220 판결 등 참조). 였고, 본인이 Q에게 연락하니 일단 상장폐지는 막아야하지 않겠냐고 하면서 송금증 등이 있고 회사의 회계장부가 있어 큰 문제가 되지 않을 테니 일단 써 주라고 하여 작성해 주게 된 것이다', '남은 8,000만 원은 2011년 9월경에 4,000만 원, 같은 해 11월경에 4,000만 원을 각 갚아 전액 상환하였다'는 취지로 진술하였다. 2011년 3월경부터 2012년 2월경까지 D의 대표이사로 근무한바 있는 J은 이 법정에서, '본인의 전임 대표이사이자 최대주주였던 Q가 회사 명의로 26억 원의 약속어음 공정증서를 발행한 바 있었기 때문에 그 변제기 연장 차원에서 대표이사 M이 2011. 8. 25.경 다시 약속어음을 발행한 것으로 알고 있다. 본인은 대표이사로 재직 당시 위 약속어음 공정증서 26억 원 채무에 대하여 전혀 인정하지 않았는데, 그 이유는 아무리 회사 대표이사 명의로 되어 있다고 하더라도 장부상 자금이 입금된 흔적이 없었기 때문이고, Q로부터 실제로는 돈을 다 갚았는데 일부 이자 때문에 회수를 못하고 있다고 들었기 때문이다'라고 진술하였다. 2012. 2. 10.경부터 현재까지 D의 대표이사로 재직 중인 L은 이 법정에서 '회계장부상에 피고인이 가지고 있는 채권은 없다. 피고인이 본인에게 채권자라고 주장한 적이 있어 J에게 회사에 채권이 있느냐고 물어보니 없다고 했다'고 진술하였고, 같은 기간 각자대표를 맡고 있는 N도 이 법정에서 '피고인이 본인에게 회사에 대해 채권이 있다고 주장하였지만 그에 대해 회사에서 보고받은 바 없었고, 전임 대표이사들인 J, M으로부터 설명을 들은 바도 없다'는 취지로 진술하였다. 또한 2012. 1. 10.경 법무법인 O 소속 변호사가 D에게 작성하여 교부한 '사해행위 여부 및 배임죄 성부에 관한 검토의견'이라는 제목의 서면 첫머리에 '귀사는 장부에 나타나지 않은 부채를 가지고 있다. 그 중 J 대표이사가 가수금 형태로 약 20억 원을 대여하였고, 그 외 부외채권자들의 채권이 약 8억 원 정도 있다'고 기재되어 있으나, 위 8억 원의 부외채권자들 명단에는 피고인이나 S 등이 기재되어 있지 아니하다(R에 대하여 2011년 기말 '0원'이라고 기재되어 있다). 나, 2011. 12, 27.자 양수도계약 체결 과 관련하여 피고인과 D가 작성한 2011. 12. 27.자 양수도계약서에는 대물변제 약정에 관한 내용이 전혀 기재되어 있지 아니하고, 위 양수도계약서 외에 피고인 주장과 같은 내용이 기재된 아무런 서면도 존재하지 아니한다. 2011. 12. 27.자 양수도계약 체결 당시 참석하였던 J은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 'D는 자금을 조달하기 위해 대금 6억 원에 피고인과 사이에 이 사건 주식반환청구권에 대한 양수도계약을 체결한 것이고, 당시 D는 상장폐지 실질심사에 들어간 상황으로 운영자금과 법무비용 등 자금이 굉장히 급한 상황이었다. 피고인에게 대금 6억 원에 대한 지급을 독촉하였더니, 피고인은 자신도 긴급하게 마련하고 있고, 다만 본인의 지인들을 통해서 돈을 마련하기 때문에 시간이 예정보다 더 걸릴 뿐이라고 이야기 하였다. 위 양수도계약을 체결하기 전에 최초 대금은 10억 원이었으나, 피고인이 4억 원을 빌려주는 조건으로 6억 원에 이 사건 주식반환청구권을 양도한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 위 양수도계약 체결 전 D는 법무법인 Q 소속 변호사에게 회사가 보유하고 있는 이 사건 주식을 처분한 대금을 활용하여 대표이사의 가수금을 변제하는 것 등이 사해행위에 해당하는지 여부 등에 대해 질의하였는데, 이에 대해 위 변호사는 이 사건 주식반환청구권을 매각하는 것은 채권양도에 해당하고, 대물변제로서 한 채권양도의 경우에는 원칙적으로 사해행위로 보지만 이 사건과 같이 매매로서 한 채권양도는 정상가인지 여부 등이 사해행위 여부에 대한 판단 요소가 될 것이라고 답변하였다. L은 이 법정에서 'J으로부터 F1 매매대금을 지급하지 않았기 때문에, F과의 주식반환청구권 양수도계약은 무효이다. 구두로 해지가 되었다고 전해 들었고, 2012. 1. 19.경 본인이 회사를 인수받는 과정에서 J으로부터 이 사건 주식에 대하여 재산권을 침해할 수 있는 어떠한 하자도 없음을 보증한다는 내용의 확인서를 교부받았다'고 진술하였다. 2011. 12. 27.자 양수도계약서에 피고인을 대신하여 양수인으로 기재된 바 있고, 위 양수도계약 체결 당시 참석하였던 F은 이 법정에서, '위 양수도계약 체결 당시 D 측에서 매매대금을 6억 원으로 기재하되 돈은 지급하지 않아도 된다는 이야기를 들은 바 있느냐'는 질문에 대해 '못 들었다'고 대답하였다. 피해자와 피고인 사이의 2012, 2. 7. 자 양수도계약을 중개하였던 K은 이 법성에서 'W에게 피고인이 이 사건 주식반환청구권을 보유한다는 인증서를 왜 가지고 있는지 물어보았더니, 이 인증서를 만들어주어야 피고인이 처분을 하고 돈을 만들어온다고 하였다. 이를 피해자에게 전달하지는 않았는데, 그 이유는 피해자로부터 받은 약속어음으로 양수대금을 갚으면 그만이라고 생각했기 때문이다'라는 취지로 진술하였다. 다. 2011. 2. 7.자 양수도계약 체결 및 그 이후의 정황과 관련하여 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 D로부터 양도받은 이 사건 주식반환청구권을 10억 원에 양도하겠다고 하여 10억 원을 지급하였다. 피고인은 10억 원의 약속어음을 먼저 공증해주면 계약서를 써주겠다고 하였는데, 공증을 해주었음에도 준비해간 계약서를 찢어버리고 계약서를 써주지 않아 못 믿겠다 싶었다. 또한 본인의 친구인 X에게 피고인이 D에 실제로 돈을 지불하였는지를 물어보았더니 실제로 돈이 가지 않았다는 이야기를 듣게 되었다. 그래서 이 두 가지 이유로 나중에 문제가 복잡해지는 것이 싫어 계약을 취소하기로 결심하였다'고 진술하였다. K은 이 법정에서 '피고인이 서로 믿는 사이에 계약서가 무슨 필요가 있느냐고 하면서, 작성하려고 가져간 계약서 초안을 찢어버렸다. 이를 피해자에게 말했더니 피해자가 너무 복잡하고 신경이 쓰여 하지 않겠다고 이야기하였다. 그래서 바로 피고인에게 전화해 계약을 취소하겠다고 했더니, 피고인이 알았다고 하면서 약속어음을 돌려주겠다고 이야기 하였으나 약속한 날짜에 돌려주지 않았다'고 진술하였다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 5억 원 이상 50억 원 미만 (제3유형) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 이상 4년 이하(감경영역) 2. 선고형의 결정 및 그 이유 가. 선고형 : 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 나. 이유 이 사건 범행은 피고인이 D에게 2011. 12. 27.자 양수도계약에 따른 양수대금을 지급하지 아니하였고, D와 사이에 대물변제 약정을 한 바 없을 뿐만 아니라 피고인이 주장하는 채권에 대한 다툼이 있어 위 양수대금을 지급하지 아니하면 이 사건 주식반환청구권을 둘러싸고 여러 가지 복잡한 분쟁이 발생할 가능성이 높음에도 불구하고 이를 숨긴 채 마치 피해자에게 귀속주체 등에 대한 별다른 법률적 다툼 없이 주식반환청구권을 취득하고 이를 행사할 수 있을 것처럼 피해자를 기망하여 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로서, 그 경위나 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인은 피해자에게 2012. 2. 7.자 양수도계약에 따라 양도대금 명목으로 지급받은 10억 원의 약속어음을 모두 돌려주었다. 위와 같은 사정에 피고인의 연령, 가족관계, 성행, 생활환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.