대전지방법원-2020고합1

이 사건 공소사실의 요지 가. 피고인의 지위 피고인은 2015. 2. 26.까지 B대학교 나노소재공학과 교수로 재직하였고, 2011. 8.경부터 현재까지 LED 형광체(이하 ‘형광체’라 한다)를 개발·생산하는 주식회사 C(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 대표이사로 재직하면서 이 사건 회사를 실질적으로 운영하고 있다. 나. 이 사건 범행 이전의 상황 1) D 및 E의 피고인에 대한 투자 피고인은 2006년경 방사능 차폐복 개발을 위하여 조카 D으로부터 2, 3억 원을 투자받은 뒤 이를 변제하지 못하였고, 2007년경 동업자 E과 탄탈륨 콘덴서 개발을 위한 주식회사 F(2010. 5.경 주식회사 G로 상호 변경되었다. 이하 상호 변경 전·후를 가리지 아니하고 ‘G’라 한다)를 공동설립하고 E으로부터 약 4억 원을 빌렸으나 위 콘덴서 납품 사업에 실패하여, 결국 2011. 12. 15.경 담보로 제공하였던 피고인 소유의 충북 청주시 상당구 H 임야 352.3㎡, I 임야 14.3㎡의 소유권을 E의 처 J에게 각 이전하게 되었다. 2) K의 3억 6,000만 원 상당 투자·지원과 피고인의 형광체 양산 실패 이후 피고인은 형광체 제조기술 개발에 착수하였으나 연구·개발비가 부족하게 되자, 2010. 3.경 알게 된 LED 장비 납품업자인 K에게 ‘형광체를 양산하기 위해서는 보완이 필요한데 돈이 부족하다. 6,000만 원 정도 지원해 주고, 내가 제조할 형광체의 판매 영업을 해 달라.’고 요청하여, K으로부터 자신이 공동운영하는 주식회사 L으로부터 B대학교 산학협력단에 과제를 의뢰하는 방식으로 과제비 명목으로 6,000만 원을 지원받은 뒤, K으로부터 형광체 판매권을 달라는 요청을 받자, 이전 투자자인 E을 배제할 수 없다는 이유로 ‘생산·납품 계약은 E과 상의하라.’고 K에게 E을 소개한 뒤 K이 형광체 판매를 위해 설립한 주식회사 M(이하 ‘M’이라 한다)과 피고인과 E이 공동설립한 G와 사이에 ‘전략적 제휴 및 영업계약’(이하 ‘이 사건 제1 선행 계약’이라 한다)을 체결하고, K으로부터 2010. 12.경 형광체 제조품 검사에 필요한 5,390만 원 상당의 입도분석기 1대, 7,700만 원 상당의 분광기 및 관련 옵션 1대를 납품받고, 그 무렵 G 명의의 계좌로 형광체 물품대금의 선급금 명목으로 1억 6,910만 원을 송금하도록 하여 합계 3억 원 상당의 금품을 피고인과 동업자 E에게 지급하도록 하였다. 그러나 피고인, E은 K에게 약속한 것과 달리 M의 거래처가 요구하는 수준의 형광체를 납품하는 데 실패하여, K으로부터 2011. 4. 20. 및 2011. 4. 22. 형광체 개발현황, 일정, 양산계획 등을 고지하여 달라는 내용증명을 받고도 2011. 4. 27. ‘아직 테스트와 보완을 거쳐 개발 중이므로 향후 6개월 이상 소요된다.’라고 답변하여 K으로 하여금 결국 2011. 5. 24. 이 사건 제1 선행 계약을 해지하게 하고, G가 2011. 6. 30. K에게 위 장비 2대의 반환 및 선급금 상당액의 형광체를 추후 생산에 성공 시 납품하기로 하는 합의각서를 작성하는 등, 피고인이 형광체 샘플 생산을 넘어서 재연성을 갖춘 기업체 납품용 형광체 생산이 어렵다는 사실을 인식하고 있었다. 3) N의 5억 9,000만 원 예치보증금 지급과 피고인의 형광체 양산 실패 위와 같이 G와 M 사이에서 위 2)항 기재 합의각서가 작성된 이후에도 K에게 형광체를 납품하지 못하던 도중, 피고인은 2011. 5.경 알게 된 태양광 관련 무역업체인 주식회사 O(이하 ‘O’라 한다)의 N에게 ‘내가 형광체 특허 3개를 가지고 있는데 특허기술의 전용실시권 및 내가 생산하는 형광체의 독점판매권을 부여할 테니 예치보증금 12억 원을 달라.’고 요구하여, 2011. 8. 1. O와 ‘형광체 독점판매 계약’(이하 ‘이 사건 제2 선행 계약’이라 한다)을 체결하고, 매월 최소한 황색 형광체 100kg(1kg당 미화 800달러), 적색 형광체 20kg(1kg당 미화 1만 6,000달러) 등 합계 120kg(미화 40만 달러)에 해당하는 물량을 공급하기로 약속한 뒤 5억 9,000만 원을 피고인 명의의 계좌로 지급받고 2011. 12. 6. N 측의 예치보증금 잔금 6억 1,000만 원 미지급을 이유로 이 사건 제2 선행계약의 해지를 통보하였으나, 2011. 12. 13. N으로부터 ‘피고인이 그 동안 거래처들에 납품한 형광체 물량들은 샘플 납품 수준에 불과하고, 현재 매출이 발생할 만한 업체는 전무하다. 납품받은 샘플에 대하여 거래처에서 실시한 실험 결과 실제 납품할 수 없는 수준의 낮은 품질이다. 또한 피고인이 설비증설 및 원재료 구입에 필요한 예치보증금을 피고인의 채무변제로 사용하고 있는 것으로 전달받았다.’는 반박을 듣게 되자 2011. 12. 20. N이 설립한 형광체 판매 법인인 주식회사 P(이하 ‘P’라 한다)와 계약을 체결하면서 매월 최소한 황색 형광체 50kg(1kg당 미화 800달러), 적색 형광체 10kg(1kg당 미화 1만 6,000달러) 등 합계 60kg(미화 20만 달러)를 공급하는 대신 예치보증금 잔액 6억 1,000만 원 중 1억 1,000만 원을 2011. 12. 31.까지 지급받기로 계약내용을 수정하였다. 따라서 피고인은 2011. 8.경부터 2011. 12.경까지 영업을 담당한 N으로부터도 피고인이 생산한 형광체의 품질에 문제가 있어 실제 기업에 납품하기 어렵다는 회신을 받은 상태에서 실제 매월 최소공급 물량을 공급한 바도 없으므로, 샘플 생산을 넘어서재연성, 균질성 있는 기업체 납품용 형광체의 대량 생산이 어렵다는 사실을 인식하고 있었다. 4) 피고인의 특허기술로 제품 제조시 발생하는 문제점 또한 피고인이 대한민국 특허청에 EM 등록한 Q 특허(R 관련 특허, 이하 ‘이 사건 제1발명’이라 한다)는 비록 적색 형광체의 시장 유통가격이 고액이어서 다량 판매할 경우 높은 판매차익을 기대할 수 있었으나, 원천특허가 독일 S 사에 있고, 피고인이 취득한 특허는 원천특허의 개량발명에 불과하여, 원천특허권자로부터 특허실시에 대한허락을 받지 아니한 채 피고인의 위 특허권만 확보하여 제품을 생산할 경우 원천특허의 침해 우려가 있었고, EN 등록한 T 특허(U 관련 특허, 이하 ‘이 사건 제2발명’이라 한다) 및 EO 등록한 V 특허(W 관련 특허, 이하 ‘이 사건 제3발명’이라 하고, 위 발명 및 이 사건 제1, 2발명 모두를 칭할 때는 ‘이 사건 각 발명’이라 한다)는 각 형광체의 납품단가가 위 적색 형광체보다 현저히 낮아 이를 판매하더라도 높은 판매차익을 얻기 어려웠으며, 해외 특허의 등록 여부가 불투명하여 국내 특허만을 보유한 상태에서 형광체를 제조하여 해외에 판매할 경우 특허침해 소송 등의 우려가 있었다. 다. 피고인의 이 사건 범행 피고인은 자신이 생산한 형광체가 기업에 납품할 수준의 품질이 되지 못한다는 사실을 알고 있었고, K, N 등 판매업자들로부터도 품질에 대한 불만 제기를 지속적으로 받았으며, N과 약속한 월 120kg(2011. 12. 20. 수정 계약 시 월 60kg)의 판매최저한도 물량에 이르는 양품(良品)의 양산에 필요한 설비 및 시스템을 전혀 갖추지 못한 채 B대학교 공과대학 건물에서 소규모로 위 기업을 운영하고 있었으며, 피고인이 보유한 특허 중 가장 수익성이 높은 이 사건 제1발명은 개량발명에 불과하여 원천특허 침해를 이유로 납품이 거절될 상황에 있었음을 모두 알고 있던 상태였으므로, 피해자로부터 예치보증금을 받더라도 약속대로 형광체 품질 개선, 생산설비 및 시스템 수립, 원천특허권자와의 협의 또는 침해소지 제거 등을 달성한 뒤 피해자에게 양질의 형광체를 납품하여 피해자로 하여금 정상적인 독점 판매활동을 하도록 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 사실을 숨긴 채 2011. 11.부터 2011. 12.까지 일자불상경 X의 소개로 알게 된 피해자 Y이 형광체 분야를 잘 알지 못한다는 점을 이용하여, “내가 LED 제조에 사용되는 형광체 제조기술에 대한 국내 특허를 보유하고 있고, 이 중 이 사건 제1발명에 대해서는 해외 출원도 하여 등록받을 예정이다. 형광체시장이 매우 유망하고, 내가 가지고 있는 특허 기술을 이용하여 경쟁력 있는 형광체를 생산할 수 있다. 개발·생산을 위한 시설투자 및 원재료 구입비로 예치보증금 20억 원을 지급해 주면 5년 간 내가 가진 3개 특허권의 전용실시권을 허여하고, 이 사건 회사에서 생산하는 모든 형광체에 대한 국내·외 독점판매권을 5년 간 부여하고, 당신이 거래처에 판매하는 대금의 40%를 가질 수 있도록 해 주겠다. 만일 문제가 생기면 20억 원의 2배를 배상하겠다.”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 회사와 피해자가 형광체 판매를 위하여 설립한 주식회사 Z(이하 ‘Z’라 한다) 사이에 ‘형광체독점판매 계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하게 하고, 2012. 2. 2. 이 사건 회사 명의의 AA은행 계좌(계좌번호 (계좌번호 1 생략))로 7억 원을, 2012. 2. 10. 같은 계좌로 13억 원을 각각 입금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 예치보증금 명목으로 20억 원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 형광체 품질 관련 기망행위에 대하여 1) 이 사건 계약이 형광체 거래처를 대기업으로 한정하여 체결된 것이 아닌 이상, 설령 피고인이 생산하는 형광체의 품질 수준이 다소 낮았다고 하더라도 이 사건 계약 체결 당시 위 형광체가 기업에 납품할 수 없는 품질이었다고 볼 수 없다. 2) K과 N은 피고인에게 형광체의 품질에 대한 불만을 제기한 적이 없고, 피고인은 위 형광체의 품질이 기업에 납품할 수 없는 수준임을 알지 못하였다. 피고인은 이 사건 계약 체결 후 형광체 품질 개선을 위해 노력하여 형광체 품질이 개선되는 결과를 얻었고 이를 토대로 실제로 형광체 판매가 성사되기도 하였으므로, 피고인에게는 편취의 고의가 없었다. 나. 형광체 양산 설비 및 시스템 관련 기망행위에 대하여 1) 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 피해자에게 형광체 생산 설비 및 시스템 현황을 감춘 적이 없으므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 형광체 양산에 필요한 설비 및 시스템을 갖추지 못하였음을 숨기는 방법으로 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다. 2) 피고인은 피해자로부터 받은 예치보증금 중 일부를 실제로 형광체 생산 설비 및 시스템을 구축하는데 사용하였으므로, 피고인에게는 편취의 고의가 없었다. 다. 특허 관련 기망행위에 대하여 1) 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 제1발명이 개량발명에 불과하여 원천특허 침해를 이유로 납품이 거절될 상황이라는 점을 알지 못하였다. 피고인은 이 사건 계약 체결 전에 피해자 측의 요청에 따라 피해자 측에 이 사건 각 발명의 내용 및 특허 현황에 관한 자료를 모두 제공하였으므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 각 발명에 관한 사항을 숨기는 방법으로 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다. 2) 피고인은 이 사건 계약 체결 후에도 형광체 연구개발에 매진하여 2013년경 신규 특허기술을 개발하고 원천특허 침해 가능성을 제거하였으므로, 이 사건 계약 체결 당시 피고인에게 이 사건 각 발명에 관한 특허침해 소지를 제거할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력·환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2013도6760 판결 등 참조). 나. 형광체 품질 및 형광체 생산 설비·시스템에 관한 기망행위 부분에 관한 판단 1) 먼저 피고인이 이 사건 계약 체결 당시 재연성, 균질성 있는 형광체를 양산하기 위해 필요한 설비 및 시스템을 갖추었는지 여부에 관하여 본다. 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, K은 2010. 3.경 피고인에게 형광체 생산에 필요한 교반 설비(형광체와 실리콘을 섞어주는 설비이다)를 대여한 것을 계기로 피고인이 형광체를 개발 중이라는 사실을 알게 되었고, 피고인에게 ‘형광체를 취급하는 여러 기업체에 피고인이 개발 중인 형광체에 관한 신뢰도평가를 의뢰하겠으니 형광체 샘플을 제조해 달라.’고 부탁하는 한편, K이 공동운영하던 주식회사 L 명의로 B대학교 산학협력단에 6,000만 원을 송금하는 방법으로 피고인에게 형광체 연구·개발비를 지원한 사실, 이에 피고인은 B대학교 공과대학 연구실에서 형광체샘플을 제작하여 K에게 교부하였고, K은 이를 여러 기업체에 발송하여 신뢰도평가를 의뢰하였는데, 초반에 이루어진 신뢰도평가에서는 피고인의 형광체 샘플이 좋은 평가를 받았으나 그 이후에 이루어진 신뢰도평가에서는 형광체 뭉침, 휘도 변화 등의 문제가 발견되었고, 일부 업체는 품질 불량을 이유로 형광체 반품을 요청하기도 한 사실, 그러자 K은 피고인이 제조하는 형광체 샘플 사이에서 품질 차이가 발생하는 이유가 피고인에게 형광체 품질 검사를 위한 장비가 없기 때문이라고 판단하였고, 2010. 12.경 피고인의 동업자 E에게 입도분석기 1대, 분광기 및 관련 옵션 1대를 각 대여하는 방법으로 피고인에게 형광체 품질 검사 장비를 지원한 사실, 그러나 그 후 피고인과 E 사이에 분쟁이 발생하고 E이 K에게 형광체를 납품하지 않자 K이 2011. 6. 30.경 E으로부터 위 형광체 품질 검사 장비를 다시 회수하였던 사실이 인정된다. 나) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 계약 체결 당시에는 재연성, 균질성 있는 형광체를 대량으로 양산하기 위해 필요한 설비 및 시스템을 갖추지는 못하였던 것으로 보인다. 피고인은 당초 E과 G를 공동설립하여 E으로부터 형광체 연구·개발을 위한 재정적인 지원을 받고자 하였으나 E과 사이에 분쟁이 발생하자 2011. 8. 9. 이 사건 회사를 단독으로 설립하였고, 그 무렵 피고인은 이 사건 회사 운영자금 및 형광체 연구·개발비를 마련하는 데에 어려움을 겪고 있었다. 이 사건 회사 설립 당시 이 사건 회사의 사업장 및 본점 소재지는 모두 B대학교 공과대학 5호관 건물 AB호, AC호였고(증거기록 478면), 피고인은 교내의 소규모 사무실 공간에서 피고인의 교수 연구실에 소속된 소수의 학생들과 함께 형광체 연구·개발 및 생산을 동시에 진행하고 있었다. 피고인은 검찰 1회 조사에서 ‘K이 2011. 6. 30.경 형광체 품질 검사 장비를 회수한 후에는 화학연구소에서 형광체 품질 검사를 하였다.’는 취지로 진술하였는바(증거기록 2177면), 화학연구소가 품질 검사 장비를 사용하는 시간을 피해 위 품질 검사 장비를 빌려 이용하여야 하는 피고인으로서는 형광체 품질을 적시에 대량으로 검사하는 데에는 여러 제약이 있었을 것으로 보인다. 형광체 품질 검사가 생산된 형광체의 품질이 균일한지 여부를 확인하기 위해 필수적으로 거쳐야 하는 과정임을 고려하면, 이 사건 계약 체결 전 피고인이 생산하는 형광체는 재연성, 균질성이 다소 떨어졌을 가능성이 커 보인다. K은 이 법정에서 ‘2010. 3.경 피고인을 B대학교 공과대학 연구실에서 처음 만났을 때 피고인이 위 연구실에서 한 번에 만들 수 있는 형광체 양은 1kg이 채 되지 않았다. 100g, 200g 정도의 소량에 불과하였다.’는 취지로 진술하였다(증인 K에 대한 증인신문조서 녹취록 7, 8면). 이 사건 계약 체결 직전인 2011. 8. 1. 피고인과 이 사건 제2 선행 계약을 체결하였던 N 역시 검찰 조사에서 ‘피고인의 사무실 규모가 작고 열악하여 그곳에서 형광체를 대량으로 생산할 수는 없을 것으로 생각했다. 대량화라는 것은 정해진 시간 내에 품질의 완성도를 갖고 뽑아내야 하는데, 당시 피고인이 생산하던 형광체는 대량화하기에는 품질 완성도가 떨어지는 상황이었다.’라는 취지로 진술하였다(증거기록 1172면). 2) 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 피고인이 이 사건 계약 체결 무렵까지 재연성, 균질성 있는 형광체를 양산하기 위해 필요한 설비 및 시스템을 갖추지 못하였다는 점을 알고 이를 양해한 상태에서 피고인과 이 사건 계약을 체결하였던 것으로 봄이 상당하다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 형광체 생산 설비 및 시스템 현황 또는 위 설비에서 생산되는 형광체의 품질 수준을 숨기는 방법으로 피해자를 기망하였다거나 피해자가 이 사건 계약 체결 당시 이러한 사정에 관하여 착오가 있어 이 사건 계약을 체결하였던 것으로 인정하기 어렵다. 피해자는 이 법정에서 ‘이 사건 계약 체결 전에 피고인으로부터 형광체를 양산할 수 있는 체제를 갖출 수가 없기 때문에 기계도 사야 되고 원료도 사야 해서 20억 정도가 필요하다는 말을 들었다.’는 취지로 진술하였다(증인 Y에 대한 증인신문조서 녹취록 7면). 피해자가 피고인으로부터 들었다고 하는 위와 같은 투자제의 내용은 당시까지 피고인이 형광체를 양산할 수 있는 설비 및 시스템을 갖추지 못하였음을 보여주는 것이다. 피해자는 검찰 조사 당시 “원재료 구입비 및 시설장비 설치비로 돈이 필요하다고 피고인이 얘기했던 모양인데, 그 말은 돈을 주기 전에는 시설장비가 없다는 뜻 아닌가요.”라는 검사의 질문에 대하여 “예.”라고 진술하였다(증거기록 1121면). Z의 부사장인 AD는 이 법정에서 ‘이 사건 계약 체결 과정에 관여한 사람은 피해자와 2012. 3.경까지 Z의 전무로 근무하였던 AE이고, AD는 위 과정에 거의 관여하지 않았다. AD는 2012. 3.경 이후에 Z의 업무를 총괄하였다.’는 취지로 진술하였다(AD에 대한 증인신문조서 녹취록 20면). 이를 감안하면 이 사건 계약의 체결을 실무적으로 주도하였던 피해자 측 직원은 AE이었던 것으로 보인다. AE은 이 법정에서 ‘이 사건 계약 체결 전에 여러 차례 B대학교 공과대학으로 피고인을 만나러 갔고, 피해자도 함께 간 적이 있다. 당시 피고인으로부터 피고인이 제조하는 형광체에 대한 신뢰도 평가 결과 및 위 형광체의 특징을 설명한 PPT 등의 자료를 받았다. B대학교 산학협력단이 사용하던 공과대학 공장동 건물 내에 있던 이 사건 회사 설비를 직접 확인하였다. 당시 위 설비는 실험 설비에 불과하다고 보일 뿐, 양산 설비로 보이지는 않았다. 소량 생산과 대량 생산은 공정조건의 차이가 있기 때문에 그 조건은 바뀔 수도 있다고 판단했다. 그런 차원에서 Z의 형광체 판매 사업에 대해서는 이 사건 계약 체결 전까지도 좀 확실하지 않다고 생각했다. 그러나 피고인에게 예치보증금 20억 원을 지급하면 피고인이 위 돈을 형광체 생산 설비 마련 및 회사 운영을 위한 자금으로 사용할 것이라 생각했고, 그 경우 개량의 여지가 있다고 판단했다. 이 사건 계약 체결 당시 Z의 형광체 판매 사업이 실패하는 경우 피고인으로부터 예치보증금 20억을 다시 돌려받기로 약정하였기 때문에, 피고인에게 위 20억 원을 지급하는 것에 크게 부담을 갖지 않았고, 이 사건 회사의 양산 설비를 갖추는 게 우선이라고 판단했다. 제대로 된 양산 설비를 갖춰야만 형광체 판매가 가능하다고 생각했기 때문이다. 양산 설비를 완벽하게 갖추어 높은 품질의 형광체를 생산하고 이를 고객에게 보내면, 고객은 형광체 성능 테스트를 하여 그 결과를 검토한 다음, 이 사건 회사의 양산 설비 실사 및 공정 감사를 통해 위 양산 설비에서 생산되는 형광체가 재연성을 갖추었는지 여부를 직접 확인한 뒤 이를 납품받기로 최종적으로 결정하게 될 것이다. 따라서 형광체 판매는 생산 설비가 갖춰지면 후속적으로 해결할 수 있다고 생각했다.’는 취지로 진술하였다(AE에 대한 증인신문조서 녹취록 7, 8, 17 내지 19면). 위와 같은 AE의 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 계약 체결 전에 피해자 측에 이 사건 회사의 설비 현황을 모두 보여주었고, 피해자는 AE을 통해 피고인이 형광체 양산을 위한 설비 및 시스템을 갖추지 못하였음을 알게 되었으나, 피고인이 피해자로부터 예치보증금 20억 원을 받아 위 돈으로 생산설비 및 시스템을 새롭게 갖추고 이 사건 회사를 제대로 운영하게 되면 형광체를 양산할 수 있을 것이라고 판단하여 이 사건 계약 체결을 추진하였던 것으로 보인다. 피해자는 이 법정에서, 이 사건 계약 체결 전에 이 사건 회사의 설비를 직접 확인한 적이 없고, 형광체 품질 관리가 잘 되고 있는 것으로 알고 있었다는 취지로 진술하였다. 그러나 이 사건 계약의 체결 경위, 사전 교섭의 방법과 그 경과, 피해자와 AE의 회사 내 지위, 피해자는 이 법정에서 피고인에게 예치보증금 20억 원을 투자하기 전에 직원들과 투자 여부에 관하여 상의하였다고 진술하였고(증인 Y에 대한 증인신문조서 녹취록 7, 30면), AE도 이 법정에서 이 사건 계약 체결 교섭 과정에 관여하면서 피해자에게 업무 보고를 하였다고 진술한 점(증인 AE에 대한 증인신문조서 녹취록 7면) 등을 종합하여 보면, 피해자의 위 진술은 믿기 어렵다. 3) 이 사건 공소사실은 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 자신이 생산한 형광체가 기업에 납품할 수준의 품질이 되지 못한다는 사실을 알고 있었고, K, N 등 판매업자들로부터 품질에 대한 불만을 지속적으로 제기 받았으며, 피고인이 N과 약속한 판매최저한도 물량 상당의 형광체를 생산해내지 못하였음을 전제로 하는 것으로 보인다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 위와 같은 전제사실을 인정하기 어렵다. 가) 먼저 이 사건 계약 체결 당시 피고인이 생산한 형광체가 기업에 납품할 수준의 품질이 되지 못하였는지 여부에 관하여 보건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 계약 체결 당시 피고인이 생산하는 형광체는 아직 그 품질이 안정화되지 않아 재연성, 균질성이 다소 떨어지기는 하였으나, 양산 설비 및 시스템을 갖출 경우 고품질의 형광체를 필요로 하지 않는 조명 등과 같은 제품에 사용할 정도의 수준에는 도달할 수 있었을 것으로 보인다. N은 이 법정에서 피고인이 생산한 형광체의 품질에 관하여, ‘당시 전 세계가 독점적으로 일본 제품에 많이 의지를 하고 있었고 일부를 미국에서 조달하고 있었는데, 중국에서는 그보다 값이 싸고 품질이 저렴한 형광체에 관한 수요가 있었다. 피고인이 생산하는 형광체의 품질은 최상의 등급인 1등급에는 미치지 못하고 2등급 수준에 머물렀으나, 그러한 품질의 제품도 중국에서는 충분히 구입할 수 있다고 생각하였다. 중국 쪽에서도 이 정도 수준만 비슷하면 피고인이 생산하는 형광체를 사용하겠다고 얘기가 되었다. 그래서 피고인과 이 사건 제2 선행 계약을 체결하고 중국 AF그룹과 형광체 공급계약의 체결을 추진하였다. 실제로 중국 내에 있는 그룹의 회장 일행이 이 사건 회사에 현장 방문한 적도 있다. 피고인이 교부한 형광체 신뢰도평가 검사 결과를 보면 분포도가 있는데, 분포도가 불규칙했기 때문에 제품 자체의 수명에서 문제가 될 것이라고 생각했다. 위 형광체는 형광체 밝기에서 문제가 있었을 것이다. 그런데 중국 시장에서는 형광체 밝기가 조금 떨어지는 2등급 제품도 수요가 있다. 중국 AF그룹도 2등급 제품 가격이 낮기 때문에 이를 사서 쓰고 있었다. 이에 중국 AF그룹에 피고인이 생산하는 형광체를 공급하기로 얘기가 되었다.’는 취지로 진술하였다(증인 N에 대한 증인신문조서 녹취록 7 내지 9, 23, 24면). K도 이 법정에서 ‘피고인이 생산한 형광체는 고품질의 형광체가 필요한 텔레비전 백라이트 유닛(Back Light Unit, BLU) 시장에 진입할 수준에 이르지는 못하였으나 조명 시장에서는 사용될 여지가 있었다.’는 취지로 진술하였다(증인 K에 대한 증인신문조서 녹취록 24면). Z와 AG 주식회사(이하 ‘AG’이라 한다)는 2013년경부터 2016년경까지 약 3년간 피고인이 생산한 형광체를 AG의 조명 상품으로 상용화하는 방안에 관하여 모색하였다. 만일 피고인이 생산하는 형광체의 품질 수준이 처음부터 상용화가 전혀 불가능한 수준의 것이었다면 위와 같이 AG이 오랜 기간 Z로부터 피고인이 생산한 형광체 샘플을 수차례 교부받아 신뢰성 검사를 반복하는 수고와 비용을 들이면서까지 그 상용화 가능성을 타진할 이유나 필요가 없었을 것으로 보인다. 이 사건 계약서에는 형광체 품질 수준에 관한 내용이 기재되어 있지 않고, 피해자가 이 사건 계약 체결 전에 피고인에게 고품질의 형광체를 필요로 하는 시장에 진입할 수 있는 수준의 형광체 납품을 요구하였다고 볼 만한 객관적인 자료도 없다. 그렇다면 설령 피해자가 이 사건 계약 체결 당시 피고인이 생산하는 형광체가 텔레비전 백라이트 유닛 등과 같이 고품질의 형광체를 필요로 하는 시장에 진입할 수 있을 것이라고 생각하였다고 하더라도 이는 피해자의 기대에 불과할 뿐이다. N과 K은 피고인이 교부한 형광체 신뢰도평가 검사 결과를 검토한 뒤 피고인이 생산하는 형광체가 그 당시까지 고품질의 형광체를 필요로 하는 시장에 진입할 수준에 이르지는 못하였다고 판단하였다. 피고인이 N과 K의 경우와는 달리 피해자에게 허위 내용의 신뢰도평가 검사 결과를 제공하였다고 볼 만한 자료가 없다. 나) 다음으로 K이 피고인에게 형광체 품질 불만을 제기하였는지 여부에 부분에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2010. 12.경 K이 대표이사로 있는 M과 E이 대표이사로 있는 G와 사이에 이 사건 제1 선행 계약이 체결된 사실, K이 그 무렵 E에게 형광체 검사 장비를 대여하고 G 명의의 계좌로 형광체 선급금 명목으로 1억 6,910만 원을 송금한 사실, K은 2011. 4. 20. 및 2011. 4. 22. E에게 형광체 개발현황, 일정, 양산계획, 설비투자 현황, 인력구조 및 조직도, 재무제표를 알려달라는 내용의 내용증명을 각 발송하여 형광체 납품을 독촉한 사실(증거기록 793 내지 796면), 이에 대하여 E은 2011. 4. 27. “현재 귀사와의 협약에 의한 LED 조명용 RED 형광체의 물대 선급금과 관련하여 당사 연구 개발진이 지속적인 테스트와 보완을 거쳐 개발 중으로서 향후 6개월여 기간이 예상되는바, 경과기간은 추후 예상임을 양지하시기 바랍니다.”라는 내용의 답변서를 발송한 사실(증거기록 797면), 그러자 K은 2011. 5. 24. E에게 이 사건 제1 선행 계약의 해지를 통보한 사실이 인정된다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 K이 2011. 4.경 E이 아닌 피고인에게 형광체 품질에 대한 불만을 제기하였던 것으로 인정하기 어렵다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위와 같은 내용증명 및 답변서를 본 적 없다고 일관되게 진술하고 있다. K도 이 법정에서 ‘E으로부터 위 답변서를 받은 후 피고인에게 메일을 보내 그 사실을 알려주자 피고인이 상당히 격노하였다. 당시 피고인과 E 사이의 동업관계가 이미 깨진 것으로 보였다. E이 G 명의의 계좌로 송금된 1억 6,910만 원을 모두 착복한 것으로 알고 있고, E에게 위 내용증명을 보냈을 때 피고인이 위 돈을 전혀 쓰지 못하였던 것을 알고 있었다.’는 취지로 진술하였다(증인 K에 대한 증인신문조서 녹취록 21, 36, 40, 44면). 위 진술은 앞서 본 피고인의 주장에 부합하는 것이다. 다) N이 피고인에게 형광체 품질 불만을 제기하였다는 부분에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 O는 2011. 8. 1. 이 사건 제2 선행 계약을 체결하였는데, 위 계약 제5조 제1항은 “O는 1차 연도황색형광체 100kg/월, 적색형광체 20kg/월에 상당하는 양 및 총 합산 금액을 보장한다.”고 정하고 있고, 동조 제2항은 “판매최저한도 물량은 본 계약 체결 후 3개월까지는 목표달성을 위해 최선을 다하며 그 이후에는 제5조 제1항을 준수해야 한다.”고 정하고 있으며, 동조 제3항은 “1차 연도 이후의 판매 최저한도 물량은 계약 1년 후 피고인과 O가 협의하여 정한다.”고 정하고 있는 사실(증거기록 45 내지 49면), 피고인은 2011. 12. 6. N이 예치보증금 잔금 6억 1,000만 원을 지급하지 않는다는 이유로 N에게 위 계약의 해지를 통보한 사실, 그러자 N은 2011. 12. 13. 피고인에게 “현재 수신인 측에서 매출이 있었다고 이야기한 업체들의 매출 현황을 파악해본 결과 실제 매출액이 아닌 유통사측의 샘플 공급용으로 구매한 것들 이외에는 거의 없습니다. 현재 매출이 즉시 발생할만한 업체는 전무하다고 발신인(N을 의미한다) 측은 판단하고 있습니다.”라고 기재된 내용증명을 발송한 사실(증거기록 60 내지 62면), 피고인과 N은 2011. 12. 20. 이 사건 회사 및 P 명의로 이 사건 제2 선행 계약을 다시 체결하면서 종전 계약 내용을 일부 수정하였는데(증거기록 52 내지 57면), 제5조 제1항이 “O는 1차 연도 황색 형광체 50kg/월, 적색 형광체 10kg/월에 상당하는 양 및 총 합산 금액을 보장한다. 단, 매월 발주 시 물량의 증감 폭을 감안한다.”로 변경되고 동조 제2항이 삭제된 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 N이 2011. 12.경 피고인에게 형광체 품질에 대한 불만을 제기하였던 것으로 인정하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 N은 피고인이 생산하는 형광체의 품질이 다소 떨어진다는 사정을 알면서도 이를 용인한 상태에서 피고인과 이 사건 제2 선행 계약을 체결하였다. N은 피고인이 예치보증금 잔액 미지급을 이유로 계약 해지를 통보하자, 자신이 그 무렵까지 예치보증금 잔액을 마련하지 못하고 피고인과 약속한 판매최저한도 물량 상당의 형광체를 판매하지 못하게 된 이유에 관하여 변명하기 위하여 위와 같이 피고인에게 2011. 12. 13.자 내용증명을 보낸 것으로 보일 뿐이고, 위 내용증명에는 피고인이 생산하는 형광체가 재연성, 균질성을 갖추지 못하였다거나 그 밖에 품질상의 문제가 있음을 지적하는 내용이 기재되어 있지 아니하였다. N은 이 법정에서 ‘피고인과 2011. 8. 1. 이 사건 제2 선행 계약을 체결한 후 형광체 샘플을 거래처 30여 군데에 발송하여 성능 테스트를 의뢰하였으나, 그에 대한 성능 테스트 결과를 받기 전에 위 계약이 해지되는 바람에 피고인에게 상품 품질이 안 좋아서 판매가 되지 않는다는 얘기를 할 겨를조차 없었다.’고 진술하였다(증인 N에 대한 증인신문조서 녹취록 40, 41면). 라) 피고인이 N과 약속한 판매최저한도 물량 상당의 형광체를 생산해내지 못하였는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 계약 체결 전에 N과 사이에 약속된 판매최저한도 물량 상당의 형광체를 생산하지 않았다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고인이 그 무렵 위 판매최저한도 상당의 형광체를 생산할 수 있는 능력이 없었다고 보기는 어렵다. N은 이 법정에서 ‘판매최저한도 물량은 내가 산정한 것이다. 당시 중국 회사와 형광체 납품에 관한 협상을 하고 있었기 때문에 그 정도의 물량은 팔아볼 수 있을 것이라고 판단하였다. 물론 형광체의 신뢰성이 없기 때문에 곧바로 위 판매최저한도 전량을 쓰지는 못할 것이지만 그 중국 회사가 위 판매최저한도 물량의 1/10이라도 써준다면 가능할 것 같다고 생각했다. 피고인 입장에서도 생산이 있어야 회사가 돌아가니, 위 물량은 본인의 영업력으로 팔아보려고 잠재적으로 써놓은 것이다. 이 사건 제2 선행 계약이 해지되지 않았다면 위 판매최저한도 물량 상당의 형광체를 판매할 수 있었을 것이라고 생각한다.’는 취지로 진술하였는바(증인 N에 대한 증인신문조서 녹취록 9면, 31면), N은 피고인이 이 사건 회사를 운영할 수 있도록 피고인에게 일정 수준 이상의 매출을 보장한다는 취지로 판매최저한도 물량을 설정한 것으로 보인다. 그런데 N은 피고인이 계약 해지를 통보할 무렵까지 피고인에게 위 판매최저한도 물량 상당의 주문을 하지 못하였을 뿐만 아니라 예치보증금 잔금도 지급하지 못하였고, 2011. 12. 20. P 명의로 이 사건 제2 선행 계약을 다시 체결하면서 피고인에게 자신이 매출을 보증하여야 하는 판매최저한도 물량을 당초 이 사건 제2 선행 계약에서 정했던 판매최저한도 물량의 1/2 수준으로 줄여달라고 요청하였다. 피고인으로서는 N으로부터 형광체 생산 주문도 받지 않은 상태에서 위 판매최저한도 물량 상당의 형광체 전체를 미리 생산해놓을 필요는 없었을 것으로 보인다. 4) 나아가 보건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 계약 체결 당시 피고인이 재연성, 균질성 있는 형광체 양산에 필요한 설비 및 시스템을 갖추어 피해자로 하여금 정상적인 독점 판매활동을 하도록 해 줄 의사나 능력이 없었다고 인정하기도 어렵다. 가) 피고인이 형광체 양산을 위해 수립했던 사업 계획과 방법은 실현가능했을 것으로 보이고, 피고인도 그렇게 믿었던 것으로 보인다. 다른 형광체 제조업체들은 일반적으로 고상합성법(Gas Phase Synthesis, GPS)이라는 공법으로 형광체를 생산하는 것과는 달리, 피고인은 나노소재공학과 교수로 재직하며 오랜 기간 연구실적을 쌓아온 공법인 자전연소반응법(Self-propagating High temperature Synthesis, SHS)을 이용하여 형광체를 생산하였다. 고상합성법을 이용할 경우 반응물질에 대하여 오랜 시간 고온의 열처리를 하여야 하는 까닭에 고가의 장비가 필요하고 생산 단가도 높은 반면, 자전연소반응법을 이용할 경우 점화 이후에 추가적으로 외부의 열원을 제공하지 않더라도 상대적으로 빠른 시간 내에 형광체를 합성할 수 있는 이론상의 장점이 있는 것으로 보인다. 실제로 이 사건 제1발명의 등록 특허공보 중 ”해결하려는 과제“란에는 “본 발명의 두 번째 목적은 비용 효과적이고 다루기 쉬운 반응혼합물을 사용하여 외부의 열원 없이 안정적으로 형광체를 제조할 수 있는 방법을 제공하는 것이다.”라는 내용이 기재되어 있다(증거기록 641면). K은 검찰 조사 및 이 법정에서 ‘자전연소반응법은 고상합성법과는 달리 고가의 장비가 필요하지 않고 반응속도가 빨라 짧은 시간 내에 많은 양의 형광체를 생산할 수 있다. 그렇기 때문에 이 사건 회사에 비싼 설비 투자를 하지 않더라도 형광체 판매 사업을 할 수 있겠다고 판단하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 1074면, 증인 K에 대한 증인신문조서 녹취록 16면). K은 피고인의 형광체 제조공정이 다른 형광체 제조업체의 제조공정과 비교하여 경쟁력이 있다고 판단하였던 것으로 보인다. N은 이 법정에서 ‘이 사건 제2 선행 계약 체결 전에 피고인이 AI, AJ 연구진과 주고받은 신뢰도평가 검사 결과를 보여주면서 피고인이 생산하는 형광체가 대기업에 납품될 가능성이 높다는 취지로 이야기하였으나, 위 회사들에 피고인의 형광체를 납품하는 것은 상당히 힘들 것이라고 예측했다. 그러나 중국 기업에 대한 납품이 계속되어 제품 개발이 이루어지면 점차 기술 수준을 높일 수 있고, AI, AJ에도 피고인의 형광체를 납품하는 것이 가능할 것이라고 판단하였다.’는 취지로 진술하였다(증인 N에 대한 증인신문조서 녹취록 43 내지 46면). N은 이 사건 회사에 대한 투자가 이루어져 생산설비 확충 및 제품 개발이 뒷받침될 경우 피고인이 생산하는 형광체가 종국적으로는 고품질의 형광체를 필요로 하는 시장에까지 진입할 수 있는 기술적인 역량이 있다고 판단하였던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 피해자에게 예치보증금 20억 원으로 학교 외부에 별도의 공장시설을 만들어 형광체 생산 및 검사에 필요한 설비를 마련하고 형광체 원료도 구입하겠다고 말하였다. 이는 형광체를 대량으로 양산하기 위하여 필요한 수순이다. 나) 피고인은 피해자로부터 지급받은 예치보증금으로 형광체 양산에 필요한 인적·물적 설비 및 시스템을 구축하였다. 피고인은 2012. 2.경부터 2013. 7.경까지 사이에 예치보증금 20억 원 중 약 7억 원을 소결장비, 분광기, 입도분석기, 반응기, 건조기 등 각종 생산 설비 구입 및 특허 관련 비용으로 사용하였고, 이 사건 회사 직원을 신규 채용하여 위 돈 중 약 3억 5,000만 원을 4대 보험 및 급여 등의 인건비 명목으로 사용하였으며, 나머지 돈 중 약 2억 2,000만 원을 법인차량 리스비용 및 대출이자, 회계비용 등 이 사건 회사 운영비용으로 사용하였다. 이는 피고인이 피해자에게 사전에 고지한 예치보증금 사용 용도에 부합하는 것으로, 위와 같이 이 사건 회사의 인적·물적 설비가 확충됨에 따라 형광체 생산량이 실제로 증가하였던 것으로 보인다. 피고인은 2014. 10.경 대전 대덕구 AK에 공장을 세우기도 하였다(증거기록 479면). 검사는, 피고인이 피해자로부터 지급받은 예치보증금 20억 원 중 6억 7,000만 원을 N에게 송금하여 이를 이 사건 제2 선행 계약을 해제하기 위한 용도로 사용하였던 사실을 근거로 피고인에게 예치보증금을 편취하고자 하는 고의가 있었다고 판단한 것으로 보인다. 살피건대 기록에 의하면, 피고인과 피해자는 2012. 1. 26. 예치보증금을 13억 원으로 정하여 ‘LED 형광체 독점판매 가계약’(이하 ‘이 사건 가계약’이라 한다)을 체결한 사실(증거기록 2276 내지 2279면), 그런데 피고인과 피해자는 2012. 2. 9. 이 사건 회사 및 Z 명의로 본계약인 이 사건 계약을 체결하면서 예치보증금을 20억 원으로 증액하였고, 이 사건 가계약에는 없던 내용인 “계약을 위한 예치보증금 2차 13억 원은 이 사건 회사의 기존 독점판매계약자 O(1차)와 P(2차) 계약의 해제 및 예치보증금의 상환이 완료되었음을 증명하는 문서 및 본 계약 제2조 2)항의 특허권을 확보하였음을 증명하는 문서를 이 사건 회사가 Z에 제출 후 익일 지급한다.”는 내용을 이 사건 계약 제5조 제3항 호에 새롭게 추가한 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약 제5조 제3항 호는 종전 독점판매업자에 대한 예치보증금 상환을 피고인의 계약상 의무로 명시하고 있는 점, 피해자는 이 법정에서 “1차 지급금 7억 원이 N과의 계약에 해지하는 비용으로 쓰인다는 건 알고 계셨지요?”라는 변호인의 질문에 대하여 “예. (이 사건 계약서에) 써있는 대로 인정을 해 드릴게요. 그래야 그 계약이 우리하고 돌아오는 것 아니겠습니까? 그쪽하고 계약한 게 살아있으니까.”라고 답변하였던 점(증인 Y에 대한 증인신문조서 녹취록 43면) 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인과 예치보증금을 13억 원에서 20억 원으로 증액하기로 협의할 당시 피고인이 그 차액인 7억 원 상당의 돈을 이 사건 제2 선행 계약의 해제 또는 해지를 위하여 N에게 지급할 것임을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 피해자로부터 지급받은 예치보증금 20억 원 중 6억 7,000만 원을 N과의 계약 해지 또는 해제를 위해 N에게 송금하였다고 하더라도 이러한 사정을 근거로 피고인에게 기망의 의사가 있었다고 볼 수는 없다. 다) 피고인은 이 사건 계약 체결 후 형광체 품질 개선을 위한 노력을 하여 어느 정도의 성과를 얻었다. 피고인은 형광체 생산량이 증가한 후 일부 형광체에서 휘도 및 입자크기의 편차가 발생하자 첨가제 사용, 대형로 내부의 온도편차 검사 및 열선 보강, 에어젯 밀사용 등의 품질 개선 조치를 취한 뒤 2012. 8. 2. Z에 그 결과를 보고하였다(증거기록 2492 내지 2511면). 2014. 6.경부터 2016. 11.경까지 사이에 작성된 AD 작성의 내부 보고서에 의하면, 피고인은 위 기간 중 AG에 형광체 샘플을 건네주고 AG으로부터 위 형광체 샘플에 대한 신뢰도평가 검사 결과에서 나타나는 문제점을 지적받은 뒤 이를 보완하여 다시 AG에 개선된 형광체 샘플을 교부하는 과정을 반복한 것으로 보인다(증거기록 2559 내지 2612면). 또한, 이 사건 회사는 위 기간 중 AG으로부터 공정 감사를 받아 2016. 10.경 AG의 거래처로 등록되기도 하였다(증거기록 152, 431면). 비록 AG이 2016. 11.경 피고인의 형광체를 납품받지 않기로 최종적으로 결정한 것으로 보이기는 하나, 그와 같은 사정만으로 피고인이 형광체 품질 개선을 위한 노력 자체를 하지 않았다거나 피고인이 생산하는 형광체 기술수준이 처음부터 AG에 납품될 수 없는 수준의 것이었다고 단정할 수는 없다. 피고인이 생산한 형광체는 2012. 5. 25. AL 주식회사(이하 ‘AL’이라 한다)의 신뢰도평가를 통과하였고(증거기록 159 내지 169면), 2012. 10. 31. AM의 신뢰도평가를 통과하였으며(증거기록 150, 151면), 2013. 5.경 AN 주식회사로부터 피고인이 생산한 형광체의 광도가 비교군 대비 약 2% 이상 높을 것으로 보이고, 고온에서 좋은 신뢰성 특성을 보였다는 내용의 검사 결과를 통보받기도 하였다(증거기록 146 내지 149면). 이 사건 회사는 2012. 8.경부터 2013. 4.경까지 약 9개월간 주식회사 AO(이하 ‘AO’이라 한다)으로부터 공정 감사(AUDIT)를 받아 2013. 4.경 AO의 거래처로 등록되었고, 2012. 7. 4.부터 2016. 12. 30.까지 사이에 AL, AO 등의 거래처에 합계 84052.5g 상당의 형광체를 납품하여 형광체 대금 합계 103,287,894원을 지급받았다(증거기록 2387면 등). K은 2019. 10. 16. 이루어진 검찰 조사에서 “(피고인을 처음 만난 2010. 3.경 국내에서는 적색 형광체를 모두 수입하여 사용하고 있었는데) 거의 대부분은 AP 제품을 사용하고 있었고, 1g당 900만 원 정도의 금액이었습니다.”, “(피고인이 생산하는) 형광체 품질이 그 당시에는 안 좋았습니다. 그런데 (현재에는) 점점 좋아지고 있는 과정에는 있습니다. 다만, 문제는 무엇이냐 하면 어떻게 보면 그때는 골든타임은 놓친 거죠. 그 당시에 아까 말씀드린 것처럼 1g당 900만 원이던 시기에 이렇게 됐으면 떼돈을 벌거나, 세계적인 기업이 됐겠죠.”, “옛날에 1g당 900만 원이었다면, 지금은 1kg에 300~400만 원 정도 요구합니다.”라고 진술하였다(증거기록 1049, 1083, 1084면). 위 진술은 피고인이 이 사건 계약 체결 후 형광체 품질 개선 작업을 계속하였고, 그 결과 형광체 품질이 개선된 사실을 뒷받침한다. 라) 피고인이 이 사건 계약 체결 후 실제로 Z 측에 납품한 형광체 가액은 합계 약 1억 원 상당으로, 피고인이 피해자로부터 받은 예치보증금의 1/20 정도에 그쳤던 사실은 인정된다. 그러나 이러한 결과는 피고인이나 피해자가 예상하지 못한 사후적인 사정 변경이나 피고인이 통제할 수 없는 영역에서 발생한 사정에 기인한 것이 크다. N은 이 법정에서 ‘이 사건 제2 선행 계약 체결 당시 중국에 있는 AF그룹이 O를 통해 피고인이 생산하는 형광체를 공급받기로 하였으나, 이 사건 제2 선행 계약이 해지되고 이 사건 계약이 체결됨에 따라 Z가 독점판매권한을 갖게 되었다. Z 측의 요청을 받고 중국 AF그룹 측에 Z를 소개하며 Z를 통하여 피고인이 생산하는 형광체를 공급받아달라고 부탁하였다. 중국 AF그룹은 앞에서는 사용을 검토하겠다고 했지만 실제로는 O가 계약 관계에서 빠지게 된 것에 믿음을 상실하여 피고인이 생산하는 형광체 대신 대만 국적 회사의 제품을 사용하게 되었다.’라는 취지로 진술하였다(증인 N에 대한 증인신문조서 녹취록 24면). 중국 AF그룹의 납품 거절은 피고인이나 피해자가 예상하지 못하였을 것으로 보인다. Z는 이 사건 계약 체결 직후에는 5명의 전문 딜러를 고용하여 형광체 판매 영업을 하였으나, 2013년경 이들과의 고용계약을 모두 해지하였고, 그 무렵부터는 거래처를 다변화하거나 해외 시장에 진출하고자 하는 시도를 하지 않은 채 AG에 대하여만 영업 활동을 하면서 피고인에게 형광체 생산 주문을 거의 하지 않았던 것으로 보인다. 이 사건 계약에 따라 형광체 판매에 관한 권한과 책임은 Z에 있는데, Z가 이 사건 계약 초기에 나름대로 형광체 판매를 위한 영업활동을 하다가 실제 판매로 이어지지 않자 사실상 영업활동을 중지하고 피고인에게 형광체 주문을 하지 않게 된 것이라면, 피고인이 Z에 납품한 형광체의 가액이 예치보증금에 비해 많이 적다고 하여 이러한 결과에 대한 책임을 피고인에만 돌릴 수는 없다. 다. 특허에 관한 기망행위 부분에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 독일의 조명 제조회사인 S(이하 ‘S’이라 한다)는 명칭을 ‘AQ’으로 하는 발명에 관하여, EH.자 유럽특허청(European Patent Office, EPO)의 특허출원(출원번호 AR, 공개번호 AS)을 우선권 주장의 기초로 하여 EI 특허협력조약(Patent Cooperation Treaty, 이하 ‘PCT’라 한다)에 기한 국제출원을 하였고(출원번호AT), 이는 EJ 국제공개되었다(국제공개번호 AU, 이하 ‘이 사건 선행발명’이라 한다). 나) S은 위 가)항 기재 국제출원에 대하여 2001. 7. 30. 대한민국 특허청에 번역문을 제출하였고, EV 등록되었다(등록번호 AV). 다) 피고인은 이 사건 제1발명에 관하여 명칭을 ‘AW’로 하여 EW 대한민국 특허청에 B대학교 산학협력단 명의로 출원하여 EM 등록을 마쳤고(등록번호: Q), 그 권리가 2010. 12. 28. G 앞으로, 2011. 10. 25. 이 사건 회사 앞으로 각 양도를 원인으로 전부이전등록되었다. 라) 피고인은 이 사건 제2발명에 관하여 ‘AX’으로 하여 EX 대한민국 특허청에 B대학교 산학협력단 명의로 출원하여 EN 등록을 마쳤고(등록번호: T), 그 권리가 2012. 4. 19. 이 사건 회사 앞으로 양도를 원인으로 전부이전등록되었다. 마) 피고인은 이 사건 제3발명에 관하여 ‘AY’으로 하는 발명에 관하여 EP 대한민국 특허청에 B대학교 산학협력단 명의로 출원하여 EO 등록을 마쳤고(등록번호: V), 그 권리가 2012. 4. 19. 이 사건 회사 앞으로 양도를 원인으로 전부이전등록되었다. 바) 피고인은 위 다)항 기재 특허출원을 우선권 주장의 기초로 하여 EQ PCT에 기한 국제출원을 하였고(출원번호 AZ), 위 국제출원에 대하여 그 무렵부터 2013. 12. 25.경까지 사이에 일본, 유럽, 미국, 중국 특허청에 번역문 등 지정국내 진입에 필요한 서류를 각 제출하였다. 2) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 제1발명은 258 구조를 기술적인 특징으로 하는 이 사건 선행발명의 개량발명에 해당한다고 볼 여지가 있다. 이 사건 선행발명의 등록특허공보에 의하면, 이 사건 선행발명은 “니트로실리케이트형 MxSiyNz:Eu(여기에서 M은 Ca, Sr 및 Ba로 구성된 군으로부터 선택된 1종 이상의 알칼리 토금류 금속이고, z=2/3x + 4/3y이다)의 호스트 격자를 갖는 황색 내지 적색 방출 인광물질을 이용하는 광원”을 특징으로 하는 발명으로, 이 사건 선행발명에서 개시된 형광체 결정구조의 주된 표본은 Ba2Si5N8:Eu, Ca2Si5N8:Eu, Sr2Si5N8:Eu이어서 이를 소위 ‘258 구조’라 한다(이하 이 사건 선행발명에 개시된 형광체 결정구조를 가리켜 ‘258 구조’라 한다). 이 사건 제1발명의 등록특허공보에는 이 사건 선행발명이 이 사건 제1발명의 배경기술에 해당한다는 취지가 기재되어 있다(증거기록 640면). 이 사건 제1발명은 Me2-xRxSi5N8-yF3y 구조의 질화물 형광체를 기술적인 특징으로 하고 있는데, 피고인의 의뢰로 위 발명에 관하여 작성된 BA의 2012. 4. 3.자 선행기술조사보고서(이하 ‘이 사건 보고서’라 한다)에는 “이 사건 제1발명의 제안기술인 질화물 형광체는 Me2-xRxSi5N8-yF3y 구조에서 y가 0일 때 Me2-xRxSi5N8 구조가 되어 이 사건 선행발명 한국등록특허 명세서 식별번호 <30>에 개시된 Sr1.8Eu0.2Si5N8의 인광물질과 구조가 동일함.”, “(이 경우 이 사건 제1발명이 PCT에 기한 국제출원 절차를 통해) 개별국 진입 시 신규성이 부정될 가능성을 배제할 수 없음.”이라는 검토의견이 기재되어 있다(증거기록 115, 118면). 3) 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 제1발명이 이 사건 선행발명의 개량발명에 해당하여 그 실시를 위하여 원천특허권자인 S과의 협의가 필요하다는 점을 알면서도 그러한 사실을 숨기고 피해자로부터 예치보증금 20억 원을 받은 것으로 인정하기 어렵다. 가) 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 제1발명은 이 사건 선행발명에 대한 신규성이 인정되어 이 사건 선행발명을 침해하지 않는다고 믿고 있었던 것으로 보이고, 피고인이 그와 같이 믿은 데에 나름의 근거가 있었다고 보인다. 대한민국 특허청 심사관은 2010. 8. 6. 이 사건 제1발명의 특허출원에 관하여 “이 출원발명은 ‘Me2-xRxSi5N8-yF3y‘의 구조를 갖는 질화물 형광체에 관한 것으로 상기 불소원소(F)가 형광체의 구조에 포함되는 것으로 기재하고 있고 실시 예(도면)를 통해 해당 조성식을 확인할 수 있다고 기재하고 있으나, 도1, 2, 5, 7, 9, 11을 통해서는 단지 ‘Me2-xRxSi5N8‘의 결정구조만을 확인할 수 있을 뿐이어서 불소원소가 형광체의 구성에 포함된다고 볼 수 없고, 통상적으로 질화물 형광체에서 사용되는 불소원소는 소위 플럭스로 사용되어 결정성장 향상이나 표면결함 감소에 관여하는 것으로, 소성시 대부분 휘발되며, 미량 남아 있다고 하더라도 산 세척 등의 후속 공정 시 형광체 표면에 남아있지 않는다는 것이 이 기술 분야의 기술상식인바, 이 기술 분야의 통상의 지식을 가진 자에게 자명한 사항이라고도 볼 수 없어 상기 표현만으로 볼 때 새로운 구조의 질화물 형광체를 의미하는 것인지 아니면 종래의 형광체 결정구조를 의미하는 것인지 불명확하다.”는 등의 이유로 피고인에게 거절이유 통지를 하였는데(증거기록 620면), 위 거절이유에 의하면 특허청 심사관은 이 사건 제1발명의 형광체 결정구조와 종래의 형광체 결정구조인 258 구조 사이에 실질적인 차이점이 있는지 여부에 관하여 의문을 가지고 있었던 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인은 2010. 8. 27. 특허청에 “본원발명에서 질화물 형광체에 함유된 불소는 결정격자 속에 들어가서 Me2-xRxSi5N8와는 다른 화합물인 Me2-xRxSi5N8-yF3y을 이루고 있습니다. 단지 도2, 4, 7, 9, 11에 표시되지 않은 이유는 격자 속에 들어가 있는 불소의 양이 미량(0.7~0.8 중량%)이어서 결정구조를 바꿀 정도의 양이 아니기 때문입니다(실제로 XRD 도면에서 결정구조를 나타내려면 적어도 3 중량% 이상의 물질이 있어야 피크가 나타납니다). 따라서 불화물이 포함되어 있음을 증명하기 위해 XRF 분석을 시행하여 본원발명의 최초 출원된 명세서와 같이 성분 분석을 통해 격자 속에 포함된 양을 알 수 있었습니다. 따라서 본 발명물질은 불화물을 포함하는 질화물 형광체가 확실하며, 특히 산 세척 시에도 떨어져나가지 않으며, 결정격자 속에 그대로 남아 있음을 확인하였습니다. 또한, 심사관께서는 반응 시 쉽게 불화물이 휘발될 것이라 하였지만 본 발명은 자전연소방법에 의해 매우 짧은 시간에 반응이 이루어지므로 일부만 휘발되고 나머지는 반응에 참여하여 불화물을 형성한다고 사료됩니다.”라는 내용의 보정서를 제출하였고(증거기록 627면), 위와 같은 보정이 받아들여져 EM 이 사건 제1발명에 관한 특허 등록이 이루어졌다. 실제로 이 사건 제1발명의 등록특허공보 중 “과제의 해결수단”란에는 ”[0055] 본 발명에서 추가로 사용될 수 있는 다섯 번째의 반응원료는 불소원(FS)이다.“, ”[0056] 상기 반응 혼합물 제공단계에서 무기불소염을 포함하는 불소원(FS)이 추가로 포함되어, Me2-xRxSi5N8-yF3y (0＜x＜1, 0＜y＜0.5)의 조성을 가진 불소가 함유된 질화물 형광체를 제공할 수 있고, 상기 불소가 함유된 질화물 형광체는 광학적 성질이 더욱 향상된 특성을 보여준다.“, ”[0057] 상기 불소가 포함된 질화물형광체의 조성은, 바람직하게는 Me2-xRxSi5N8-yF3y (0＜x＜1, 0＜y＜0.3)의 조성을 가질 수 있다.“라고 기재되어 있다(증거기록 643면). 위와 같이 특허청 심사관에게 이 사건 제1발명에 개시된 형광체 결정구조에 불소원소가 포함되어 있음을 강조하여 이 사건 제1발명에 관한 특허등록을 받은 피고인으로서는 위 형광체 결정구조가 258 구조와 구성원소를 달리하는 신규물질이라는 점이 공식적으로 확인되었다고 판단하였을 것으로 보인다. 이 사건 보고서에는 ”(이 사건 제1발명의 형광체 결정구조에서) 0＜y＜0.5인 경우의 제안기술 질화물 형광체 구조는 이 사건 선행발명에 개시되어 있지 않아 이 점에서는 신규성 및 진보성이 있다.“, ”y가 0인 경우를 배제하는 보정 및/또는 R의 희토류 금속을 한정하는 보정 등을 통해 특허등록을 받을 수 있다고 판단된다.“, ”본 제안기술의 질화물 형광체에서 y가 0＜y＜0.5인 경우에는 이 사건 선행발명에서 해당하는 구조를 개시하고 있지는 않아 양 발명은 구성상 차이가 있음.“이라는 검토의견이 기재되어 있다(증거기록 115, 118면). 비록 이 사건 제1발명의 등록특허공보 중 ”과제의 해결 수단“란에는 ”[0036] 구체적으로 본 발명은 하기 구조를 갖는 질화물 형광체에 관한 것이다.“, ”[0037] Me2-xRxSi5N8-yF3y“, ”[0038] (상기 Me는 알칼리 토금속이고, R은 희토류 금속이며, Si는 실리콘원소, N은 질소 원소이며, 0＜x＜1, 0≤y＜1을 만족한다.)“라고 기재되어 있어 y=0인 경우도 해당 청구항의 범위에 포함되기는 하나, 그 하단에 ”[0039] 보다 구체적으로는 상기 구조에서 0＜x＜0.5, 0＜y＜0.5를 만족하는 것이 바람직하다.“, ”[0040] 보다 바람직하게는 0＜x＜1, 0＜y＜0.3의 조성인 것이다.“라고 기재되어 있어 y값의 범위를 0＜y＜0.5 내로 제한하는 것이 바람직하다고 명시되어 있다(증거기록 642면). 이는 이 사건 보고서에 기재된 신규성 및 진보성 충족 요건에 부합하는 것이다. AD는 2012. 8. 26. 피고인에게 “S 특허(이 사건 선행발명을 의미한다)가 EH 등록되었으므로 그 이전의 논문에서 이미 258 조성 물질이 공개됨을 확인(1995년: Sr2Si5N8/ Ba2Si5N8, 1997년: Eu2Si5N8/ EuYbSi4N7)하셨다고 하는데 그 내용에 LED라는 말이 없어 물질로서는 문제가 되지 않겠지만 물질(나이트라이드형광) + BLUE CHIP(일차 광원)으로 묶는 패키징(PACKING) 특허에서는 S 특허를 벗어나기 어려울 것으로 보고 있는 견해가 있습니다.”라는 메일을 발송하여 이에 관한 피고인의 의견을 구하였다. 이에 대하여 피고인은 2012. 8. 27. AD에게 “조금 전 BB 변리사님(과거에 본인 특허를 많이 낸 분)을 모시고 자문을 들어 봤는데 아래와 같은 이유로 문제가 없다고 합니다. 1) 1995년도에 나온 논문[ER, ES, ET, High temperature synthesis and crystal structures of Sr2Si5N8 and Ba2Si5N8, Z. Anorg. Allg. Chem. 621 1380±1384]에 이미 해당물질이 나와 있으므로 본인이 그걸 보고 개발하였다고 하면 문제없다 함. 2) Sr2Si5N8 조성을 기본으로 첨가한 조성이면 모방이 되는데 우리는 258 조성에서 변경(N8을 N8-YFY)하여 제조된 신규물질로서 모방한 것이 아니라고 인정되어 문제가 없다고 함. 동일한 내용으로 지난번 PCT 특허지원을 특허청으로부터 받았을 때 선행기술 조사(이 사건 보고서를 의미한다)에서 동일한 내용으로 S과 다르다고 하여 지원받음.”라는 내용의 답장을 보냈다(피고인이 이 법원에 제출한 증 제14호증). 피고인과 AD가 주고받은 위와 같은 이메일 내용에 비추어 보면, 당시 피고인은 258구조는 이 사건 선행발명의 특허등록 전에 이미 공지된 기술일 뿐만 아니라 이 사건 제1발명의 형광체 결정구조는 258 구조와는 다른 조성의 신규물질에 관한 것이므로 이 사건 제1발명이 이 사건 선행발명을 침해할 우려가 없다고 믿고 있었던 것으로 보이고, 위와 같은 판단은 앞서 본 이 사건 보고서의 내용 및 변리사에 대한 기술자문결과에 의해 뒷받침되는 것으로서 나름의 근거가 있었다고 보인다. K은 검찰 조사에서 “(이 사건 제1발명은 이 사건 선행발명의) 치환특허가 아니라 별개의 특허로 봐야하는 거죠. XRD 분석이라고 하는 분석법이 있는데, 그것을 보면 어떤 성분들이 어떻게 치환됐는지 나오는 것입니다. 핑크 파장을 보면 되는데, 기존의 특허(이 사건 선행발명을 의미한다)의 파장이 F(불소원소를 의미한다)로 치환된 것으로 나오지만, (피고인이) 기존에 나와 있는 XRD 분석에 의한 핑크 파장과 틀린 형태의 형광체를 개발하신 것은 맞습니다.”라고 진술하였는데(증거기록 1080면), 이는 이 사건 제1발명의 형광체 결정구조는 258 구조와는 다른 조성의 신규물질에 관한 것이라는 피고인의 주장에 부합하는 것이다. 피고인은 BC 법무법인에 특허침해 여부에 관한 법률자문을 구하였고, 2014. 2. 3. 위 법무법인으로부터 ‘이 사건 선행발명의 형광체와 이 사건 제1발명의 형광체의 XRD 구조, 발광 스펙트럼, 색 좌표를 살펴보면, 이들 두 형광체는 물리화학적 성질이 상이한 화합물임을 알 수 있다. 이 사건 제1발명의 형광체는 CI 이온의 첨가를 특징으로 하며, 그로 인해 입자가 미세화되어 비표면적을 크게 할 수 있고, 그 결과 입자 표면에서의 활성제(Eu)의 농도를 증가시킬 수 있다. 또한, 형광체의 제조시, 염화물의 용융면이 플럭스로 작용하여 형광체 표면을 매끄럽게 만들 수 있어서 형광체의 광효과를 증가시킬 수 있다. 또한, 이 사건 제1발명의 형광체는 전이금속, 희토류 금속 및 알칼리 토금속의 종류와 농도에 따라 넓은 발광영역을 나타낼 수 있고 발광 효율 및 색 순도도 뛰어나다. 이와 같이 이 사건 제1발명의 형광체는 이 사건 선행발명의 형광체에 비해 우수한 광특성을 가지는 것이므로 이 사건 선행발명의 형광체와 작용효과도 동일하지 않다.’는 내용의 특허분석보고서를 받았다(증거기록 135면). 나) 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 피해자 측에 이 사건 제1발명의 특허 현황에 관한 내용을 모두 고지하였던 것으로 보이고, 피고인이 피해자에게 이 사건 각 발명의 특허에 관한 사실을 허위로 고지하거나 이를 묵비하였다고 볼 만한 자료도 없다. 피해자는 이 법정에서 “(피고인이 피해자에게) 자기네들이 특허를 해외에다 가 냈으니까 그게 머지않아서 나올 거라고. 그 전에는 특허를 갖지 않고도 쓸 수 있는데를 찾아서라도 팔아줬으면 좋겠다. 특허는 곧 나온다.(라고 말을) 해서 저희들이 팔아보려고 애를 썼는데.”라고 진술하였는바(증인 Y에 대한 증인신문조서 녹취록 12면), 이에 비추어 보면 피고인은 이 사건 계약 체결 당시 피해자에게 이 사건 제1발명의 PCT 국제출원 절차가 아직 진행 중임을 사실 그대로 고지한 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1발명의 등록특허공보에는 이 사건 선행발명이 이 사건 제1발명의 배경기술에 해당한다는 취지가 기재되어 있고, 등록특허공보는 누구에게나 공개된 자료이므로, 피해자는 이 사건 계약 체결 전 위 등록특허공보를 확인함으로써 이 사건 제1발명이 이 사건 선행발명의 개량발명에 해당할 소지가 있다는 점을 충분히 알 수 있었다. AE은 이 법정에서 “(이 사건 각 발명에 관하여) 제가 기억하는 건 페이턴트 관련해서는 ‘그 때 당시에 충돌의 소지가 있다. 그리고 포스포가 완성되지 않았다. 완전한 건 아니다.’라는 것만 기억을 하고 있습니다.”라고 진술하였는바(증인 AE에 대한 증인신문조서 녹취록 14면), AE은 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 제1발명이 이 사건 선행발명의 특허를 침해할 소지가 있음을 알고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 계약 제2조(특허권의 전용실시권 확보) 제3항은 “계약제품(피고인이 생산하는 적색, 녹색, 황색 형광체를 의미한다)과 관련하여 본계약 계약기간 동안이나 종료 이후에 제3자로부터 을(Z를 의미한다)에게 계약제품의 판매와 관련하여 지적재산권을 포함하는 일체의 권리에 대해 분쟁이나 민·형사상의 소송이 제기·발생될 경우 갑(이 사건 회사를 의미한다)은 갑의 비용으로 을을 면책, 방어하여야 한다.”고 정하고 있는데(증거기록 20면), 이는 당초 이 사건 가계약에는 없었던 내용이다. 위와 같이 이 사건 계약에 피고인의 특허 관련 분쟁에 관한 면책·방어 의무에 관한 내용이 새로이 포함되었다는 점을 감안하면, 피해자는 이 사건 제1발명에 관한 특허 관련 분쟁이 발생할 수 있음을 예상하면서도 그 위험을 감수하고 이 사건 계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이다. 다) 한편, 이 사건 제1발명의 키프리스(특허정보검색서비스) 자료에 의하면, 앞서 본 피고인의 일본, 유럽, 미국, 중국 특허청에 대한 각 PCT에 기한 국제출원은 2014. 7.경 이후 해당 국가 특허청으로부터 거절결정이 이루어지거나 피고인의 출원철회 또는 출원포기를 이유로 절차가 종료되거나 피고인이 의견제출통지에 대한 대응을 하지 않아 절차가 중단된 것으로 보인다(증거기록 849면 내지 915면). 이에 관하여 피고인은 검찰 2회 조사에서 ‘담당 변리사에게 PCT 국제출원 절차 진행에 필요한 돈을 주지 못하여 위 각 지정국에 대한 국제출원 절차를 더 이상 진행하지 못하였다.’는 취지로 진술하였는데, 피고인이 2013. 8.경부터 이 사건 회사 운영비용 마련에 어려움을 겪었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 해명은 수긍할 수 있다. 따라서 이 사건 계약 체결 후 위 각 지정국에 대한 국제출원 절차가 종료되거나 중단되었다는 사정만으로 이 사건 계약 체결 당시 피고인에게 이 사건 제1발명에 관한 특허침해 소지를 제거할 의사나 능력이 없었다고 단정할 수는 없다. 4) 이 사건 공소사실에는 이 사건 제2, 3발명의 경우 해외 특허의 등록 여부가 불투명하여 국내 특허만을 보유한 상태에서 형광체를 제조하여 해외에 판매할 경우 특허침해 소송 등의 우려가 있었다고 기재되어 있다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면, 피해자는 이 사건 제2, 3발명의 해외 특허 등록 여부를 계약 내용의 중요한 부분으로 고려하지 않았던 것으로 보인다. 따라서 이 부분 공소사실 기재와 같은 사정만으로 피고인에게 피해자로 하여금 녹색, 황색 형광체에 관한 정상적인 독점 판매활동을 하도록 해 줄 의사나 능력이 없었다고 볼 수는 없다. 녹색, 황색 형광체는 적색 형광체에 비해 납품단가가 저렴하여 예상 수익률이 상대적으로 낮으므로 피해자는 해외 시장에 적색 형광체를 주로 판매할 계획으로 피고인과 이 사건 계약을 체결하였던 것으로 보인다. 이 사건 제3발명의 경우 그 원천특허가 2014년경 존속기간 경과로 소멸될 예정이어서 피고인이 이 사건 제3발명에 관하여 PCT에 기한 국제출원을 하여야 할 필요성이 크지 않았다. AD는 검찰 3회 조사에서 이 사건 계약 체결 당시 피고인과 이 사건 제1발명에 관하여만 PCT에 기한 국제출원을 진행하기로 협의하였다고 진술하였고(증거기록 2401면), 이 사건 계약 체결 당시 피해자가 피고인에게 이 사건 제2, 3발명에 관하여 PCT에 기한 국제출원 절차를 진행해달라고 요구하였다고 볼 만한 자료가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.