수원지방법원-2012고합16

범죄사실 [범죄전력 및 경력 등] 1. 피고인 A 피고인은 2006. 4. 10.경부터 2009. 4. 3.경까지 사이에 P, 공동피고인 B을 대표이사로 내세워 휴대폰 제조 및 엔터테인먼트 사업을 목적으로 하는 코스닥 상장사인 ㈜Q[2008, 9, 19, ㈜R, 2009.8.27. ㈜S.으로 회사명을 각 변경하였다. 이하 '㈜Q'라 한다]를 실질적으로 운영하였다. 피고인은 2009. 6. 25, 서울중앙지방법원에서 관광진흥법위반죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받고 항소한 후 2009, 10. 23, 보석으로 석방되고, 2009. 12. 11. 같은 법원에서 징역 10월을 선고받아 2009. 12, 19, 그 판결이 확정되었다. 2. 피고인 B 피고인은 2007. 5. 2.경부터 2007. 11. 19.경까지 및 2008. 1. 21.경부터 2009. 4. 3.경까지 ㈜Q의 대표이사로 재직하였다. 피고인은 2010. 6. 8. 서울중앙지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 10. 29. 위 판결이 확정되었다. 3. 피고인 C 피고인은 공동피고인 A의 처남으로서 2007. 11. 19.경부터 2008. 1. 21.경까지 공동 피고인 A이 실제 사주인 ㈜Q의 대표이사로, 2007. 12. 13.경부터 2008. 10. 15. 경까지 공동피고인 A이 설립한 ㈜T의 대표이사로 각각 재직하였다. 4. 피고인 D 피고인은 2005. 1. 7. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등으로 징역 1년 6월, 벌금 5억 원을 선고받아 2005. 10. 13. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2011. 1. 14. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 3년을 선고받고 2011. 1. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A, C, D의 공동범행 : U에 대한 투자수익 보장 관련 증권거래법 위반 및 업무상배임 피고인 A은 ㈜Q의 실제 사주이고, 피고인 C은 ㈜Q의 대표이사이며, 피고인 D은 피고인 A의 부탁으로 투자자를 모집하는 등 ㈜Q의 유상증자를 추진하였던 사람이다. 피고인들은 2007년 9월경부터 ㈜Q의 유상증자가 계속 실패하면서 주가가 폭락 하자 2008년 1월경 피고인 D이 소개하는 ㈜Q의 유상증자 참여자에게 투자 원금 및 수익금을 보장하는 방법으로 유상증자를 성사시켜 쥐Q가 정상적으로 투자를 받은 것처럼 외양을 갖춤으로써 일반 투자자들로 하여금 이를 호재로 오인하여 추격 매수하게 하고, 하락하고 있던 ㈜Q의 주가를 지지 또는 반등시켜 금전 기타 부당한 이득을 얻기로 순차 모의하였다. 가. 증권거래법위반 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이익을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 하여서는 안 되며, 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 안 된다. 피고인들은 2008. 1. 7.경 서울 강남구 V건물 26층 ㈜Q 사무실 에서, ㈜Q가 실시하는 2008. 1. 8.자 19억 8,900만 원 규모의 3자 배정 유상증자에 U이 W 등 투자자 3명의 이름으로 참여하는 과정에서, ㈜Q 등과 U율 약정 당사자로 하여 'W 등 3명의 투자자는 2008. 1. 8. ㈜Q에서 실시하는 19억 8,900만 원 규모의 3자 배정 유상 증자에 참여하되, W 등 3명의 투자자가 위와 같이 취득한 주식을 매각한 대금에서 각종 비용을 제외한 금액이 투자원리금(위 투자원금 및 7퍼센트에 해당하는 투자 수익 139,230,000원을 합한 금액)에 미달할 경우 연대보증인 ㈜Q(대표이사 C), D, C은 그 차액을 투자자에게 지급해야 하고, 연대보증인들은 3자 배정 유상증자가 실시되기 전 현금 6억 원을 투자자들에게 담보로 제공해야 하며, 연대보증인들은 투자수익을 보장하기 위하여 투자원금 및 투자수익 보장금액의 130퍼센트인 28억 원을 지급액으로 하는 공증어음을 연서로 작성하여 제공한다.'라는 취지의 투자수익보장약정서를 작성하고, 같은 날 위 약정에 따라 담보로 현금 6억 원을 U에게 지급하고, ㈜Q 이사회 결의를 거치지 아니하고 회계처리도 하지 아니한 채, 공증 약속어음 대신 채무액 28억 원, 채무자 ㈜Q(대표이사 C), 연대보증인 C, D, 채권자 ㈜X(대표이사 W)로 하는 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 U에게 교부하였다. 피고인들은 U과 위와 같은 약정을 체결한 후 그 다음날인 2008. 1. 8. 실시된 ㈜Q_3자 배정 유상증자에 U으로 하여금 위 W 등 3명의 이름으로 인수 대금 19억 8,900 만원을 납입하고 ㈜Q 발행 신주 306 만주를 인수하도록 함에 있어, 위와 같이 ㈜Q의 그 당시 자기 자본 약 140억 원의 10퍼센트 이상을 초과하는 28억 원 상당의 채무를 보증하였음에도 2008. 1. 7.자 주요경영사항신고(유상증자 결정), 2008, 1, 10.자 소액 공모실적보고서 등을 작성하여 전자공시시스템(DART)을 통해 금융감독원 등에 신고·공시하면서 위 사실을 기재하지 않았다. 결국 피고인들은 위 U과 공모하여, 위와 같은 투자원리금보장약정을 체결하여 투자원금 및 수익금의 회수가 보장된 상태에서 U으로 하여금 ㈜Q의 제3자 배정 유상증자에 참여하도록 하였음에도, 부당한 이득을 취득할 목적으로 마치 정상적으로 해외펀드를 유치한 듯한 외양을 갖추는 위계를 사용하였고, ㈜Q의 채무부담 사실을 신고에서 누락하여 일반투자자들로 하여금 외국인들의 정상적인 투자가 있는 것과 같은 오해를 유발하게 하였다. 나. 업무상배임 피고인 A은 ㈜Q의 실질적인 사주이고, 피고인 C은 ㈜Q의 대표이사이고, 피고인 D 피고인 A의 부탁으로 ㈜Q의 유상증자에 참여할 투자자를 모집하였던 사람으로서, 피고인 A 및 피고인 C은 ㈜Q의 유상증자에 참여하는 투자자들과 사이에, ㈜Q 명의로 투자원금 및 수익금 보장 약정을 하지 아니할 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 피고인들은 2008. 1. 7. 서울 강남구 V건물 26층 ㈜Q 사무실에서, 위 가항 기재와 같이 주Q 등과 U을 약정 당사자로 하여 투자수익보장 약정서를 작성하고, 위 약정에 따라 같은 날 담보로 현금 6억 원을 U에게 지급하고, ㈜Q 이사회 결의를 거치지 아니하고 회계처리도 하지 아니한 채, 공증 약속어음 대신 채무액 28억 원, 채무자 ㈜Q(대표이사 C), 연대보증인 C, D, 채권자 ㈜X(대표이사 W)로 하는 금전 소비대차계약 공정증서를 작성하여 U에게 교부한 다음, U이 2008. 2. 22.경까지 위 주식 306만 주를 1,256,323,314원에 매각하면서 손실 411,558,686원(현금 담보 6억 원과 상계한 나머지 금액)의 배상을 요구하자 피고인들은 2008. 3. 26. 경 ㈜Q(대표이사 B)로 하여금 2억 1,000만 원을, 2010. 8. 6.경 ㈜Q(대표이사 Y)로 하여금 1억 2,000만 원을 각각 U에게 배상하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 그 임무에 위배하여 U으로 하여금 3억 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 ㈜Q에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, B의 공동 범행 가. 2007. 8. 13. ㈜Q 명의 약속어음 발행 관련 35억 원 업무상배임 피고인 A은 ㈜Q의 실질적인 사주이고, 피고인 B은 ㈜Q의 대표이사로서, ㈜Z의 채무를 담보하기 위하여 ㈜Q 명의로 약속어음을 발행해서는 아니 될 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 2007년 8월경 ㈜ 명의로 회사채(會社債) 35억 원을 발행하여 ㈜AA로부터 35억 원을 빌린 후, 그 돈으로 ㈜대신벤처캐피탈에 대한 차용금 채무를 변제함에 있어 ㈜Q가 위 회사채 상환을 연대보증하는 취지의 약속 어음을 발행하여 ㈜AA에 교부하기로 하는 부속합의서를 작성한 다음, 그 부속합의에 따라 2007. 8. 13. 서울 강남구 V건물 26층 ㈜Q 사무실에서, 이사회 결의를 거치지 아니하고 회계처리도 하지 아니한 채 수취인 ㈜AA, 지급기일 2007. 9. 30, 발행인(3인) ㈜Z, ㈜Q, B, 액면금액 35억 원으로 되어 있는 약속어음을 발행하여 ㈜AA에 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 그 임무에 위배하여 ㈜AA로 하여금 35억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 ㈜Q에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 2007. 12. 6. Q 명의 약속어음 배서 관련 13억 원 업무상배임 피고인 A은 ㈜Q의 실질적인 사주이고, 피고인 B은 ㈜Q의 재무 담당 이사로서, 개인채무를 담보하기 위하여 ㈜Q 명의로 약속어음을 배서하여 교부해서는 아니 될 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 2007. 12. 6.경 서울 강남구 V건물 26층 ㈜Q 사무실에서, 피고인 A1 ㈜AB 회장 AC을 통해 ㈜Q의 주가 조작 비용으로 사용할 자금 등 합계 4억 7,000만 원을 AD으로부터 차용함에 있어, 그 차용금 채무에 대한 담보 명목으로, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라, ㈜AB(대표이사 AE)이 2007. 12, 6. 액면금 13억 원, 지급 기일 2008. 6. 6., 수취인 주식회사 ㈜Q로 하여 발행한 약속어음 1장에 ㈜Q대표이사 C 대행하여 배서를 한 후 채권자 AD에게 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 그 임무에 위배하여 위 AD으로 하여금 13억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 ㈜Q에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 2007, 12. 7. ㈜Q 명의 약속어음 발행 관련 13억 원 업무상배임 피고인 A은 ㈜Q의 실질적인 사주이고, 피고인 B은 ㈜Q의 재무 담당 이사로서, 개인채무를 담보하기 위하여 ㈜Q 명의로 약속어음을 발행하여 교부해서는 아니 될 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 피고인 A 이 2007. 12. 7.경 고양시 일산구에 있는 AF건물 분양 사무실에서 AG로부터 4억 5,000만 원을 차용함에 있어, 위 차용금 채무 및 위 AC의 AG에 대한 기존 차용금 채무 8억 원에 대한 담보 명목으로, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 ㈜Q 이사회 결의를 거치지 아니하고 회계 처리도 하지 않은 채 대표이사 C을 대행하여 ㈜Q(대표이사 C) 명의의 액면금 1,372,272,857원, 지급기일 2008. 3. 3., 수취인 AG로 된 약속 어음 1장을 발행하여 AG에게 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 그 임무에 위배하여 위 AG로 하여금 1,372, 272,857원(약 13억 원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 ㈜Q에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. 2008. 1. 8. U이 납입한 유상증자금 19억 원 업무상횡령 피고인 A은 ㈜Q의 실질적인 사주이고, 피고인 B은 ㈜Q의 재무 담당 이사로서, 제1항 기재와 같이 2008. 1. 8. ㈜Q 유상증자를 통해 들어온 증자대금을 횡령하기로 공모하였다. 피고인들은 2008. 1. 8. 서울 강남구 V건물 26층 ㈜Q 사무실에서, ㈜Q 유상증자 대금 19억 8,900만 원이 ㈜Q 명의 시티 은행 계좌로 입금되자, 직원 AH에게 지시하여 위 돈을 자기앞수표 20장으로 출금한 후 그 중 887,076,400원은 C, D에 대한 '단기 차입금 반환' 명목으로 회계처리를 하면서 487,076,400원은 C 명의의 계좌에 송금하고, 400,000,000원은 피고인 B 명의 계좌로 송금하였다가 그 다음날인 2008. 1. 9. 피고인 A이 실사주로 있는 ㈜T(대표이사 C) 명의의 계좌로 송금인 'A' 명의로 입금하고, 1,012,923,600원은 피고인 B의 우리은행 계좌로 입금한 다음, 다시 이를 출금하여 2008. 1. 10. ㈜T 명의 계좌로 송금인 'A' 명의로 입금하여 이를 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 ㈜Q를 위해 위 19억원(-887,076,400 원 + 1,012,923,600원)을 업무상 보관 중 위와 같이 임의로 사용하여 횡령하였다. 3. 피고인 A 가. ㈜AI{이하 '㈜AI'라고만 한다 명의의 대출금 44억 원 업무상횡령 피고인은 연예기획사인 ㈜AI(대표이사 AJ)의 실질적인 사주로서, 위 회사 명의로 주AK저축은행으로부터 대출을 받아 그 대출금을 AL에 대한 차용금 채무의 변제 명목으로 사용하여 이를 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 채무자 'AI', 연대보증인 'AM 및 AJ.'으로 하여 ㈜AK저축은행으로부터 2006.6.5, 43억 원을 대출받고(실제 입금액은 대출수수료 등을 제외한 34억 원), 2006. 6. 13. 11억 원(실제 입금액은 대출수수료 등을 제외한 10억 원)을 각각 대출받아 ㈜AI를 위해 업무상 보관하던 중, 서울 강남구 AN빌딩 14층 ㈜Q 사무실에서, 직원 AO으로 하여금 AL에 대한 차용금 채무 변제 명목으로 2006. 6. 5. 대출받은 34억 원은 같은 날 AP 명의 계좌로 송금하도록 하고, 2006. 6. 13. 대출받은 10억 원은 같은 날 ㈜AQ 계좌로 송금 하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자 ㈜AI를 위해 업무상 보관 중인 위 대출금 44억 원을 횡령하였다. 나. 2010. 10. 21.경 B에 대한 상해 피고인은 2010. 10. 21.경 서울 강남구 AR 소재 AS 음식점 1층 주차장에서, 피해자 B(43세)이 말을 듣지 않는다는 이유로 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 구둣발로 피해자의 허벅지, 무릎 등을 짓밟아 그에게 치료일수 미상의 대퇴부 타박상 등을 가했다. 4. 피고인 B : 2009. 2. 18. ㈜Q 명의 약속어음 발행 관련 6억 원 신용공여 상장회사는 주요주주를 위하여 약속어음 발행 등의 신용공여를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 B은 코스닥 상장사인 ㈜Q의 대표이사로서, ㈜Q 최대주주인 ㈜AT가 2008년 4월경 AU 등으로부터 10억 원을 차용한 후 그 중 6억 원 가량을 변제하지 못하자, 그 차용금 반환 채무에 대한 담보 명목으로, 2009. 2. 18. 서울 강남구 V건물 26층 ㈜Q 사무실에서, 이사회 결의를 거치지 아니하고 회계처리도 하지 아니한 채 발행인 ㈜Q 및 B, 수취인 AU, 액면금 6억 원으로 하는 약속어음을 발행한 다음 이에 대한 공정증서를 작성하여 AU에게 교부하였다. 이로써 피고인 B은 ㈜Q 최대주주인 ㈜AT를 위하여 신용 공여를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 사실] 1. 피고인 C, D의 각 법정진술 1. 증인 C, D의 각 법정진술 1. C, D에 대한 각 검찰피의자신문조서 및 첨부서류(증거목록 순번 23, 24, 증거기록 제2권) 1. Y, AV에 대한 각 검찰진술조서(증거목록 순번 9, 21, 증거기록 제1권, 제13권) 1. 수사보고 및 첨부서류(공시자료, 인터넷 기사), 수사보고 및 ㈜Q 주가변동표(증거목록 순번 18, 증거기록 제1권) 1. 투자수익보장약정서, 현금출납장 분개장, 내용증명 정산내역서, 합의서 및 영수증, 금전소비대차 공정증서(각 증거목록 순번 34, 증거기록 제3권) 1. 2008. 1. 7.자 주요경영사항신고, 2008. 1. 10. 자 소액공모실적보고서(각 증거목록 순번 56, 증거기록 제8권) [판시 제2의 가항 사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 B, P, Y, AW의 각 법정진술 1. B에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. P, Y에 대한 각 검찰진술조서 1. P, AW의 각 진술서(증거목록 순번 8, 증거기록 제13권) 1. 각 약속어음 공정증서 사본, 피고인 B 작성의 경위서, 금전소비대차계약서 인증서, 확인서, 계약인수계약서,영수증, 소장사본 및 판결문, 대법원 사건 결과조회, 판결문, 사채인수계약서 및 사채권, 부속합의서, 이사회 의사록, 약정서(각 증거목록 순번 35, 증거기록 3권) [판시 제2의 나 사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 B, AX, AY의 각 법정진술 1. B에 대한 제2회, 제3회 검찰피의자신문조서 1. Y, AX, AY에 대한 각 검찰진술조서 1. AX, AY의 각 진술서 1. 약속어음 사본, 피고인 B 작성의 사실확인서, 입출금 영수증, 소장, 항소장 및 판결문, 합의서, 영수증(증거목록 순번 36, 증거기록 3, 4권) 1. 서울중앙지방검찰청 2009 형제 35804호 사건의 B, AY, AX에 대한 각 검찰피의자신문조서의 사본(증거목록 순번 102, 104, 105, 증거기록 11권) 1. 수사보고 및 Q 주가변동표(증거목록 순번 18, 증거기록 제1권) [판시 제2의 다항 사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 제2회, 제3회 검찰피의자신문조서 1. Y에 대한 검찰진술조서 1. 소송결과조회, 합의서, 약속어음 사본, 이행각서, 판결문, 합의서 및 영수증, 접수증명원, 고소취소장(증거목록 순번 37, 증거기록 제3권) 1. 서울중앙지방검찰청 2009 형제42174호 사건의 AG, AZ, BA에 대한 각 경찰진술조서, A 에 대한 경찰진술조서 중 AG, B의 대질신문부분, B에 대한 검찰피의자신문조서, A에 대한 검찰피의자신문조서 중 B 대질신문부분, A 작성의 영수증, C 작성의 위임장 및 확인서, 약속어음, 실행각서, 이행각서, 자기앞수표, B 작성의 영수증, 계좌추적자료 및 수사보고(증거목록 순번 61~67, 69~70, 72, 74,75~76, 78, 증거기록 제11권) [판시 제2의 라항 사실] 1. 증인 AH의 법정진술 및 증인 B의 일부 법정진술 1. B에 대한 제3회 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AH에 대한 검찰진술조서 및 송금자료들 (증거목록 순번 15, 증거기록 제1권) 1. 각 통장사본, 예금거래실적 증명서, 메모지, 등기부등본 등, 팩스문서 주식양도계약서 양식(각 증거목록 순번 38, 증거기록 제3, 4권) 1. 수사보고 및 근거서류(증거목록 순번 53, 증거기록 제7권), 수사보고 및 거래내역(증거목록 순번 54, 증거기록 제7권), 수사보고 및 해외직접투자신고서 등(증거목록 순번 55, 증거기록 제7권) [판시 제3의 가항 사실] 1. 증인 P, AJ, AO, BB, BC의 각 법정진술 1. AJ에 대한 검찰피의자신문조서(증거목록 순번 14, 증거기록 제13권) 1. P, Y, AP, AO에 대한 각 검찰진술조서(증거목록 순번 5, 6, 22, 증거기록 제13권) 1. 서울중앙지방검찰청 2007형제 108519호 사건의 P에 대한 검찰피의자신문조서 사본(증거목록 순번 82, 증거기록 제13권) 1. 서울중앙지방검찰청 2009 형제6078호 사건의 BB, P에 대한 각 검찰진술조서 사본, BB의 진술서 및 각 AJ에 대한 검찰피의자신문조서 사본(증거목록 순번 90, 92,93, 증거기록 제13권) 1. 각 송금증(증거 기록 제2권 2,140~2,141) 1. 여신거래약정서(증거목록 순번 89, 증거기록 제11권 59~70면) 1. 수사보고서 ㈜AI, ㈜AM, ㈜BD 명의의 시중은행 예금계좌 거래내역서 첨부 및 ㈜Q 명의의 우리은행 예금계좌(BE)의 거래내역서 첨부, 증거목록 순번 42, 43, 증거기록 제5권 (별책) 계좌추적기록 2-1권 278 면, 수사보고 ㈜AI 명의의 대출금 사용내역 및 대출금 상환자금 출처를 확인하기 위한 압수수색영장 집행결과, 증거목록 순번 45, 증거기록 제5권 (별책) 계좌추적기록 2-1권 81~290}, 수사보고{AP, ㈜AI, ㈜AM 명의의 예금계좌 거래내역서 첨부 및 입금 자금 출처 및 출금자금 사용처 확인, 증거목록 순번 47, 증거기록 제6권 (별책) 계좌추적기록 2-2권 505~728) [판시 제3의 나 사실] 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 제2회 검찰피의자신문조서 및 첨부서류들(피해사진 등) 1. BF 작성의 진술서(증거목록 순번 20, 증거기록 제2권) [판시 제4항 사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 AX의 법정진술 1. B에 대한 제3회 검찰피의자신문조서 1. Y, AU, AX에 대한 각 검찰진술조서(증거목록 순번 9, 19, 27, 증거기록 제1권, 제2권) 1. 채권압류 및 추심명령신청서, 약속어음 공정증서 사본(증거목록 39, 증거기록 제3권) [판시 전과] 1. 피고인 A, B, D에 대한 각 범죄경력조회, 주민조회, 사건 검색내역, 판결문 1. 피고인 D에 대한 개인별 수감/수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특경법'이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조각 업무상 배임의 점, 다만 유기징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법 (2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 각 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상 횡령의 점, 다만 유기징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 구 증권거래법 (2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제1호, 제2호, 형법 제30조(허위표시 문서이용 및 허위사실 유포에 의한 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 피고인 B: 각 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 업무상 배임의 점, 다만 유기징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 다만 유기징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 상법 제624조의2, 제542조의9 제1항(상장회사의 주요주주에 대한 신용공여의 점, 징역형 선택) 피고인 C: 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제1호, 제2호, 형법 제30조(허위표시 문서이용 및 허위사실 유포에 의한 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 징역형 선택) 피고인 D: 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제1호, 제2호, 형법 제30조(허위표시 문서이용 및 허위사실 유포에 의한 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 D : 형법 제35조(특경법위반(횡령죄 등이 있어 판시 각 범행에 대하여 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1항 기재와 같이 구 증권거래법위반죄와 업무상 배임죄, 판시 제2항 및 제3의 가항기재와 같이 각 특경법위반(배임) 죄 및 각 특경법위반(횡령)죄와 판결이 확정된 관광진흥법위반죄 등 상호간 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 D: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 범죄와 판결이 확정된 특경법위반(사기)죄 상호간 1. 경합범 가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제1죄, 제2죄 및 제3의 가죄에 대하여 형과 범정이 가장 무거운 2006. 6. 5.경 및 2006. 6. 13.경 ㈜AI에 대한 특경법위반(횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 법정이 가장 무거운 2007. 8. 13.경 액면금 35억 원의 ㈜Q 명의 약속어음 발행으로 인한 특경법위반(배임죄에 정한 형에 경합범 가중 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 더 무거운 업무상 배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 구 증권거래법위반죄에 정한 형에 구 형법 제42조 단서에서 정한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유 중 위 피고인에 관한 유리한 정상 등 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 위 피고인들에 관한 유리한 정상 등 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 주장에 대한 판단 가. 피고인이 ㈜Q의 실질적 경영자가 아니라는 주장에 대하여 주장의 요지 피고인은 판시 제1항 및 제2항 범죄사실에 해당하는 기간(판시 제2의 가항 기재 범죄일시인 2007년 8월경부터 판시 제1항 및 제2의 라항 기재 범죄일시인 2008년 1월경 사이) 동안 피해회사인 ㈜Q에 대하여 실제 사주로서 실질적으로 경영권을 행사한 사실이 없고, 오히려 피고인은 ㈜Q의 대표이사였던 P이나 공동피고인 B, D 등에 의하여 ㈜Q의 경영에서 전적으로 배제되고 ㈜Q에 대한 권리를 빼앗기는 피해를 입었을 뿐이다. 인정사실 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. (가) ㈜BD의 설립과 BG와의 동업 피고인은 자신이 소유하던 ㈜BH를 CJ그룹에 매각하는 과정에서 도움을 받게 되면서 알게 된 P 등과 함께 연예기획사업을 같이 하기로 하고, 2005년 6월경 설립자금 전액인 10억 원을 투자하여 ㈜BD을 설립하되 그 대표이사는 ㈜BI 등에서 대표업무를 하여 왔던 P이 맡기로 하였는데, 그 후 피고인과 P은 2006년 초순 경 BJ 등 일부 연예인들이 소속되어 있던 BK와 BL(이하 'BK와 BL'라고만 한다)를 운영하던 BG와 함께 위 BK와 BL ㈜BD에 합병시켜 상장사를 인수하고 ㈜BD을 우회상장하는 방법으로 동업을 하기로 하였다. (나) ㈜Q 인수 업무의 추진 중 BG와의 결별과 ㈜BD에 대한 피고인의 지분비율 피고인과 P, BG는 위와 같이 BK와 BL를 합병한 ㈜BD의 지분 비율에 관하여 BG가 58퍼센트, 피고인 및 P이 각 21퍼센트의 지분을 갖는 것으로 약정한 다음(증거기록 제1권 1,308 면 주식총괄표 참조), ㈜BD이 코스닥 등록회사인 ㈜Q를 인수하기 위하여 주Q의 주식의 51퍼센트를 소유하고 있던 ㈜Z의 주식 100퍼센트를 매수하기로 하였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 ㈜Q에 대한 인수업무를 추진하던 중인 2006년 하반기 경 대출금의 상환 문제 등을 둘러싸고 피고인과 BG 사이에 분쟁이 발생하여 서로 결별하기로 하면서 BK와 BL의 합병이 실제로 이루어지지도 못한 채 주식의 지분비율에 관한 위 약정만을 이전 상태로 되돌리기로 하였다. 그리고 그 무렵인 2006. 12. 8.경 P은 피고인의 요구에 의하여 ㈜BD의 발행주식 총수 20만주 가운데 자신의 명의로 되어 있던 16만주의 70퍼센트 (11만 2,000주)가 피고인의 처남인 C(40퍼센트)과 피고인의 오랜 친구인 AJ(30퍼센트)의 소유임을 확인하는 확인서(증거기록 제1권 1,309~1,314면)를 작성하여 주었다. (다) ㈜Q의 모회사인 ㈜Z 주식에 대한 인수계약의 체결 ㈜BD의 대표이사였던 P은 2006. 4. 10.경 당시 쥐Z의 주식을 보유하고 있던 BM이나 BN(주) 등으로부터 ㈜Z의 주식 100퍼센트를 대금 130억 원에 인수하기로 하는 주식양수도계약을 체결하였는데, 위 인수대금 중 70억 원을 계약금과 중도금 명목으로 지급하여 ㈜Z를 먼저 인수하되 잔금 60억 원은 1년 후에 지급하기로 약정하였고, 위 계약에 부속된 합의서에서 ㈜BD ㈜Z의 주식을 양도인인 BN(주) 측에 위 인수 잔금에 대한 담보로 제공하기로 하여 ㈜BD이 위 인수 잔금을 지급할 때까지 위 ㈜Z의 주식을 BN(주) 측에서 보관하기로 하였다. (라) ㈜Z 주식인수자금 마련을 위한 대출 및 담보제공 그리고 위 ㈜Z의 주식을 인수하기 위한 계약금 및 중도금을 마련하기 위하여 위 주식양수도계약의 체결 무렵인 2006년 3월경과 2006년 4월경 두 차례에 걸쳐 ㈜BD에대하여 ㈜AK저축은행으로부터 각각 7억 5,000만 원과 69억 5,000만 원을 대출이 이루어지게 되었는데, 당시 ㈜Z의 주식은 주권이 발행되어 있었지만 주식 양도인(BN 등)이 이를 보관하고 있어 이를 담보로 제공할 수 없었고, ㈜Q의 주식은 2007년 8월경까지 보호예수가 되어 있어 역시 주권을 담보로 제공할 수 없는 상태였기 때문에, 결국 ㈜AK저축은행은 ㈜ 및 ㈜Q의 각 주식에 대한 질권설정계약서와 주식양수도계약서 등의 서류를 받는 것으로 대체를 하였다. 그리고 ㈜BD, BK와 BL의 주식은 발행되지 않은 상태였기 때문에 각 회사의 주주들이 자신들의 주식을 양도한다는 내용의 주식양도양수계약서를 작성하여 이를 담보로 제공하였다. (마) P1 ㈜BO과 공동경영 및 당사자지위 양수약정을 체결하고 ㈜쥐Z 주식인수 잔금 30억 원을 마련함 위와 같이 마련된 대출금으로 쥐Z 주식의 인수대금 중 계약금과 중도금 70억 원이 지급되면서 주BD ㈜Z에 대한 경영권을 넘겨받게 되었고, 그에 따라 ㈜BD의 대표이사였던 P이 2006년 6월경 Q의 대표이사로 취임하여 ㈜Q 를 운영하기 시작하였는데, 최초 계획과 달리 ㈜Q를 통한 연예기획사 사업의 매출이 저조하여 위 인수대금의 잔금 60억원 중 30억 원 정도만 지급하면서 나머지 잔금 30억 원의 지급시기를 늦춰왔으나 최종잔금지급기일인 2007. 4. 12.경까지도 피고인이 나머지 인수 잔금 30억 원을 구해오지 못하여 ㈜Z의 주식에 대한 주식양수도계약이 파기될 위험에 처하게 되었다. 이에 P은 피고인과 사전 협의를 거치지 않고 2007. 4. 26.경 ㈜BO로부터 ㈜BD 명의로 30억 원가량을 빌리면서 ㈜BO과 사이에 "㈜BO이 잔금 30억 원을 BN 등에 대위변제하고, ㈜Q를 ㈜Z와 공동경영한다. ㈜BO이 BN 등의 양수도계약 당사자로서의 지위를 포괄적으로 양수한다."라는 취지의 공동경영 및 당사자지위 양수약정을 하였고, 그에 따라 ㈜BO 측에서 BN 측에 잔금 30억 원을 쥐BD을 대신하여 지급하고, 양도인이 보관 중이던 ㈜Z의 주권을 담보로 받아갔다. (바) ㈜Q의 대표이사였던 P의 해임 등 그 후 이러한 사실을 알게 된 피고인은 2007. 5. 2. 경 당시 ㈜Q의 이사였던 공동피고인 B 등을 통해 P ㈜Q의 대표이사에서 해임시키고, 공동피고인 B으로 하여금 ㈜Q의 대표이사가 되게 한 다음, 그 무렵인 2007. 5. 11.경 앞서 본 바와 같은 확인서에 기하여 P 명의로 되어 있던 ㈜BD(발행주식 총수 20만 주)의 주식 16 만주 가운데 합계 70퍼센트(C 40퍼센트, AJ 30퍼센트 합계 11만 2,000주)에 대하여 같은 달 22.까지 그 명의이전을 독촉하는 취지의 내용증명을 P에게 보냈다. 그 후 피고인은 공동피고인 B으로 하여금 P을 횡령과 배임 등의 혐의로 고소하게 하고, 그로 인해 P이 2007. 9. 21.경 구속되어 재판을 받게 되면서 P은 ㈜BD이나 쥐Z, ㈜Q 등의 경영에서 사실상 배제되었다. (사) ㈜대신벤처캐피탈로부터 차용한 30억여 원으로 ㈜BO에 대한 채무를 변제하고 Z 주식양수도계약의 당사자 지위를 ㈜BP 명의로 이전받음 피고인은 P과 ㈜BO 사이에 체결된 위 공동경영 및 당사자지위 양수약정과 관련하여 2007. 5. 18.경 ㈜BO 측에 자신이 ㈜Q의 실제 사주임을 밝히고, ㈜BO 사이에 "피고인이 실제 사주로 있던 ㈜BP가 3,064,700,000원 ㈜BO에 변제하면, ㈜BO이 양수한 ㈜ Z의 주식양수도계약의 당사자로서의 지위를 위 ㈜BP에 포괄적으로 양도한다"는 취지의 위 주식양수도계약의 당사자 지위를 이전하는 계약을 체결하고, 그 무렵 ㈜AB의 실제 사주였던 AC을 통해 소개를 받은 공동피고인 D의 주선으로 ㈜대신벤처캐피탈로부터 차용한 3,064,700,000원으로 위 대금을 지급하였다(다만, 그 차용 형식은 ㈜BP가 ㈜대신 벤처캐피탈이 아니라 BQ 개인으로부터 빌리는 형식을 취하였다. 아울러 피고인은 ㈜대 신벤처캐피탈에 대한 위와 같은 차용금에 대한 담보로 ㈜대신벤처캐피탈 측에 ㈜Z의 주식 100퍼센트와 2007. 8. 11.까지 보호예수 중이던 ㈜Q 주식 418 만주에 질권을 설정해 주기로 하고, 공동피고인 B으로 하여금 ㈜Q 주식에 대한 증권예탁증명서를 담보제공계약서에 첨부하여 ㈜대신벤처캐피탈에 인도해 주게 하였다. (아) ㈜대신벤처캐피탈에 대한 차용금 변제를 위하여 ㈜AA로부터 35억 원을 차용하고 그 담보로 ㈜Q 명의로 35억 원 상당의 약속어음을 발행하여 줌 그 후 피고인은 다시 위 ㈜대신벤처캐피탈에 대한 차용금 30억여 원을 갚기 위해 2007. 8. 10.경 ㈜Z의 대표이사로 있던 공동피고인 B에게 지시하여 명의로 회사채 35억 원을 발행하고 ㈜AA가 위 회사채를 인수하되 ㈜ 주식에 대한 우선매수청구권을 보유하는 사채인수계약을 체결하였고, 그에 따라 ㈜AA가 사채인수자금 35억 원을 쥐Z의 계좌로 입금하자 피고인은 위 돈으로 ㈜BP가 ㈜대신벤처캐피탈에 대하여 부담하고 있던 차용금 30억여 원을 변제하였다. 그리고 피고인은 위 사채인수계약의 부속합의에 따라 ㈜Q의 대표이사로 있던 공동피고인 B에게 지시하여 ㈜AA에 대한 사채상환금 35억 원에 대한 담보 명목으로 ㈜Q 등을 발행인으로 하는 액면금 35억 원의 2007. 8. 13.자 약속어음(판시 제2의 가항 기재 약속어음을 발행하여 ㈜AA에 교부하게 하였다. (자) 사채를 빌리기 위한 ㈜Q 주식의 담보제공과 ㈜Q 주식의 손실 한편, 피고인은 2007년 8월 중순 경 자신의 친구인 AJ이 대표이사로 있던 AI 명의의 대출과 관련하여 ㈜AK저축은행으로부터 고소를 당하여 구속될 위기에 처하자 ㈜Q의 부사장이던 BR(또는 BS)에게 지시하여 공동피고인 D에게 2007. 8. 11, 보호예수가 풀려 ㈜Q에 인도되었던 ㈜Q 주식 260만주가량을 담보로 돈을 융통해 달라는 부탁을 하였고, 이에 공동피고인 D은 사채업자인 BT에게 위 주식을 담보로 제공하고 18억 원을 ㈜Q 측에 빌려 주게 하였다(실제로 공동피고인 D은 피고인이 자신에게 위 18억 원의 채무를 변제하면 위와 같이 담보로 제공된 주식을 돌려줄 것을 확인하는 내용의 확인서라도 받아올 것을 요구하여 2007. 12, 10. 그와 같은 내용의 확인서(증거기록 제3권 111면)를 작성하여 주었다고 한다. 피고인은 위와 같이 마련한 18억 원을 공동피고인 B을 통하여 AJ 에게 전달하게 하였고, AJ은 자신의 형사사건의 해결을 위해 위 18억 원을 ㈜AK저축은행 측에 합의금 명목으로 교부하였다. 그 후에도 피고인은 위와 같은 방법으로 BR에게 지시하여 공동피고인 D을 통해 ㈜Q의 주식 100 만주 내지 150만주가량을 담보로 사채업자로부터 10억 원가량을 융통하려고 하였으나, 사채업자들이 위 주식들을 공동피고인 D에 대한 채권 등에 충당하여 실제로 자금을 빌리지도 못하고 주식을 돌려받지도 못하는 손실을 입게 되었다. 차) ㈜AT가 ㈜Q의 최대주주가 된 경위 위와 같이 쥐Q의 주식을 상실하여 ㈜Q에 대한 지배권마저 잃게 될 위험에 처한 피고인은 2007. 12. 31.경 공동피고인 B AX 등을 통하여 자본금 1,000만 원으로 페이퍼 컴퍼니인 ㈜AT(대표이사 AY, 現 ㈜BU}를 설립하고, 그 무렵 휴대전화 부품 제조회사였던 ㈜BV BW(사망) 등으로부터 1~2억 원 정도에 인수한 다음, 2008. 2. 4.경 ㈜Q로 하여금 위 ㈜BV의 주식 20,400주(51퍼센트를 ㈜AT로부터 22억 원에 인수하게 하였다. 그런데 위 22억 원은 2008. 1. 29. 경 매각된 ㈜Q 소유의 부천시 원미구 BX 소재 공장건물과 토지의 대금에서 각종 비용 등을 공제한 다음 ㈜Q에 입금된 약 31억 원 중 일부였고, 아울러 위와 같이 인수대금으로 사용하고 남은 나머지 약 10억 원은 2008. 2. 4.경 ㈜Q가 매수하기로 한 ㈜BY{대표이사 AV, 前 ㈜BP 소유의 서울 서대문구 BZ 소재 상가의 계약금 명목으로 지급되었다. 결국 ㈜AT는 ㈜BV ㈜Q에 매각한 대금 22억원 가운데 위 BW 등에게 지급된 계약금 2억 원을 제외한 나머지 20억 원으로 2008.2. 11.경 이루어진 ㈜Q의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 ㈜Q의 주식 400만주(주당 500원)를 인수함으로써 ㈜Q의 최대주주가 되었다. (카) ㈜Q 명의로 발행된 2007. 8. 13. 자 액면금 35억 원의 약속어음에 따른 소송의 경과 한편, ㈜Q가 2008. 5. 30.경 1:5 비율로 감자결의를 하고 이를 등기하자 ㈜AACA)는 위와 같이 발행된 2007. 8. 13. 자 액면금 35억 원의 약속어음에 기하여 2008. 7. 22. ㈜Q를 상대로 자본감소무효청구의 소를 제기하였고, 위 소송의 항소심 계속 중이던 2009. 9. 23. ㈜Q(대표이사 Y)는 15억 원을 현금으로 ㈜AA 측에 지급하고, 나머지 20억 원은 ㈜AA 측이 ㈜Q의 유상증자에 참여하여 주면 그 주식대금을 ㈜AA 측에 지급하는 것으로 합의를 하였으며, 이에 AA는 위 소송을 취하하였다. 판단 살피건대, ㈜BD의 설립 당시부터 ㈜BD의 대표이사를 맡아 ㈜Q 의 모회사인 ㈜Z의 주식을 인수하는 계약의 체결업무 및 ㈜BD 명의로 ㈜AK저축은행으로부터 대출을 받아 그 인수자금을 마련하는 업무 등에 깊숙이 관여하였던 P은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인이 ㈜BD을 설립한 실제 사주이고, ㈜BD ㈜Q의 모회사인 (주)Z의 주식을 인수하는 과정에서 그 인수업무 자체는 물론 ㈜AK저축은행으로부터의 대출을 끌어오는 데에 주도적 역할을 하였으며, ㈜BD이 인수한 ㈜Q에 대하여도 자신의 측근이나 공동피고인 B 등을 통하여 실제 사주로서 지배력을 행사하여 온 Q의 실제 사주라고 일관되게 진술하고 있는 점(실제로 앞서 본 바와 같이 P이 자신의 명의로 되어 있던 ㈜BD의 주식과 관련하여 C, AJ에게 작성하여 준 확인서 등에 비추어 보면, 피고인은 자신의 처남인 C과 자신의 오랜 친구인 AJ의 명의만을 빌려 위 주식들을 소유하고 있었던 것으로 보이므로, 피고인이 ㈜BD의 주식의 과반수(11만2,000주)를 보유하고 있는 ㈜BD의 실제 사주였음을 충분히 알 수 있다), P을 통해 ㈜Q의 이사로 입사하게 되었던 공동피고인 B은 입사 당시부터 P으로부터 ㈜Q의 실제 사주가 피고인이라는 이야기를 들어왔을 뿐만 아니라, P과 피고인의 경영권 다툼 과정에서 자신이 2007년 5월경 ㈜Q와 쥐Z의 대표이사가 되기는 하였지만 자신은 위 두 회사는 물론 주BD에 대하여도 아무런 지분이나 주식을 보유하지 않은 채 위 회사들의 실제 사주인 피고인에 의하여 임명된 월급 사장에 불과할 뿐이며, 실제로 피고인은 회장으로 불리면서 ㈜Q의 자금집행이나 유상증자, 주식양수도 계약 등 중요한 경영상 문제에 관하여 직접 결정을 내리고 이를 자신에게 지시하면 이를 그대로 집행하였을 뿐이라고 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는 점{특히, 공동피고인 B은 2007. 5. 2.경 ㈜Q의 대표이사로 취임하여 2007. 11. 19.경부터 2008. 1. 21.경까지 약 두 달간 공동피고인 C이 대표이사를 한 기간을 제외하고는 2009, 4, 3.경까지 ㈜Q 대표이사직을 유지하였는데, 피고인과 공동피고인 B의 공동범행 (판시 제2항 범죄사실) 중 대부분(판시 제2의 가항을 제외한 나머지 판시 제2의 나, 다, 라항)은 피고인의 처남인 공동피고인 C이 대표이사로 있던 두 달 사이에 이루어진 점에 비추어, 공동피고인 B이 피고인을 배제하고 독단적으로 ㈜Q의 업무를 처리하여 위와 같은 범행을 저질렀을 가능성은 거의 없어 보인다}, 피고인이 ㈜대신벤처캐피탈로부터 30억여 원, ㈜AA로부터 35억 원을 빌릴 수 있도록 이를 주선하는 역할을 담당하였던 공동피고인 D은 피고인이 "내가 ㈜Q의 실제 사주인데, ㈜Q 대표에 P을 앉혀 놓았더니 P이 딴 마음을 먹고 ㈜Q의 경영권을 뺏어가려고 한다. 30억 원만 빌려오게 되면 P을 내보내고 B을 대표로 앉힐 예정이다"는 취지로 말하면서 ㈜Q의 경영권을 찾아올 수 있도록 30억 원 정도를 빌릴 수 있는 곳을 소개해 달라고 부탁하였다는 취지로 진술한 점에 비추어 피고인 스스로도 대외적으로 자신이 ㈜Q의 실제 사주임을 밝혀왔던 것으로 보이는 점, 더욱이 피고인의 부탁으로 2008년 상반기부터 약 1년간 Q의 부사장을 맡았던 AJ(피고인의 오래 친구이다)은 당시 ㈜Q의 대주주는 ㈜Z였고, ㈜Z의 모회사가 쥐BD이었으며, ㈜BD의 실제 사주가 피고인이었으므로 ㈜Q의 실사주도 피고인으로 보면 된다는 취지로 검찰에서 진술한 바 있을 뿐만 아니라, ㈜Q가 2008. 2. 11. 실시한 유상증자 이(주)Q의 최대주주였던 ㈜BU前 ㈜AT의 대표이사였던 피고인의 친형인 AV는 검찰에서 자신은 피고인의 부탁으로 위 ㈜BU의 대표이사가 되었기 때문에 실질적인 사주는 피고인이고, ㈜BU가 ㈜Q의 최대주주로서 경영권을 보유하고 있었기 때문에 ㈜Q의 실질 사주도 피고인이라고 진술하였는바(AV는 이 법정에 이르러서는 피고인이 공식적인 결재라인에 없었으므로 실제 사주가 아니라는 취지로 진술하나, 그와 같은 진술은 믿기 어렵다), 위와 같이 피고인의 최측근이라고 할 수 있는 AJ, AV조차 피고인이 ㈜Q의 실제 사주임을 인정하였던 점, ㈜Q의 대표이사로 근무하였던 P, 공동피고인 B, ㈜Q의 부사장으로 근무하였던 AX, AJ, ㈜Q의 인사과장으로 근무하였던 AH이나 회계감사 업무를 담당하였던 AY 등 ㈜Q에서 근무하였던 임직원은 모두 피고인이 ㈜Q의 실질적 사주로서 회장으로 불리웠고, 서울 강남구 V건물 26층에 있던 ㈜Q의 사무실에는 피고인이 업무를 보는 집무실이 따로 있었으며, 피고인을 위한 개인 비서도 있었다고 일치하여 진술하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 ㈜Q의 실제 사주로서 ㈜Q 의 운영과 관련하여 유상증자나 자금의 차입, 주식양수도 계약의 체결 등 중요한 경영상의 결정을 직접 내리고, 공동피고인 B 등을 통해 그 업무를 수행하도록 지시하여 왔음을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인의 주장과 같이 피고인이 공동피고인 D, B에 의하여 ㈜Q의 업무수행에서 배제되거나 ㈜Q에 대한 자신의 대주주로서의 권리가 침해되었음을 인정하기 어려우므로, 피고인의 위와 같은 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 판시 제1항 및 제2의 라항 범죄사실에 대한 주장에 대하여 주장의 요지 피고인은 ㈜Q가 2008. 1. 8. 실시한 제3자 배정 유상증자와 관련하여 2008. 1. 7. U(명의는 W 등)과 체결한 투자수익보장약정은 그 명칭이나 형식에도 불구하고 그 실질은 금전소비대차이고, 위와 같은 유상증자를 통해 ㈜Q에 들어온 19억여 원은 처음부터 ㈜Q가 AC과 공동하여 마카오 부동산 개발 및 시행사업에 사용할 계획이었으며, 위 사업이 추진되지 않자 소요비용을 제외한 나머지 금원은 대부분 국내로 다시 송금되어 ㈜Q의 자금으로 사용되었으므로 피고인이 이를 횡령한 것이라고 볼 수 없다고 주장한다. 판단 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 피고인의 요청으로 사채업자인 U ㈜Q의 2008. 1. 8. 자 유상증자에 참여하도록 소개하였던 공동피고인 D 위 유상증자를 성사시키도록 자신을 닦달한 사람이 피고인이므로 U과 사이에 판시와 같은 투자수익보장특약이 체결된 사실을 피고인이 잘 알고 있었고, 위와 같은 투자수익보장약정이 작성될 당시 ㈜Q의 대표이사였던 공동피고인 C은 물론 피고인도 ㈜Q 사무실에 함께 있었다고 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 진술하고 있는 점(다만, 공동피고인 B은 당시 사무실에서 보지 못하였다고 진술하였다), 당시 위 투자수익보장약정이 체결되는 자리에 참석하였던 공동피고인 C은 피고인이 현장에 있었는지 여부에 대해서는 잘 기억나지 않는다고 하면서도 당시 유상증자의 실시 및 보증의 필요성에 대한 설명을 들었던 것(공동피고인 B으로부터 위와 같은 설명을 들었다는 것이나, 기억이 정확하지는 않다고 한다)에 비추어 피고인도 위와 같은 내용을 당연히 알고 있었을 것이라는 취지로 진술한 점, 피고인이 공동피고인 C, D과 함께 U에게 작성하여 준 투자수익보장약정서는 그 명칭 자체에 의하더라도 UI ㈜Q의 유상증자에 참여하면서 투자한 자금의 원금과 수익을 보장하여 준다는 의미일 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 투자자인 U에게 위 투자로 인한 손실에 대한 보상과 현금 담보 6억 원의 제공 등을 포함하고 있으므로, 그 과정에서 U에게 위 투자수익보장약정서와는 별개로 공증 약속어음 대신 금전소비대차계약에 대한 공정증서를 작성하여 주었다고 하더라도 그로 인하여 위 투자수익보장약정의 의미가 단순한 금전소비대차계약으로서의 성질을 가지는 것으로 보기는 어려운 점, 한편, U이 쥐X 등의 명의로 투자한 19억 8,900 만 원이 2008. 1. 8. ㈜Q의 계좌로 입금되자마자 피고인은 공동피고인 B에게 위 돈을 쥐 (대표이사 공동피고인 C)라는 회사의 통장으로 넣으라고 지시하였고, 실제로 위 유상증자금은 2008. 1. 10.경까지 ㈜T의 계좌로 모두 피고인(A)의 명의로 입금되었는바, 그 중 1,012,923,600원은 ㈜Q의 회계처리도 되지 않은 상태에서 공동피고인 B의 개인 통장을 거쳐 송금되었고, 나머지 887,076,400원에 관하여는 공동피고인 D, C에 대한 단기차입금 명목으로 지출된 것으로 회계처리 되었으나 실제로는 동인들에게 지급되지 않고 위와 같이 ㈜T의 계좌로 송금된 점, 위와 같은 유상증자금 19억 8,900만 원의 송금과 관련하여 공동피고인 B은 당시 자신은 ㈜Q의 대표이사가 아닌 이사에 불과했지만, ㈜Q의 실제 사주인 피고인이 지시하는 일이었기 때문에 자신의 직원인 AH 시켜 위와 같이 송금업무를 처리하게 하였을 뿐이고, 당시 피고인이 추진하는 마카오 시행사업에 위 돈을 잠시 사용하겠다는 피고인의 말을 믿고 위와 같이 ㈜Q의 자금을 송금하였다고 진술한 점{AH 역시 공동피고인 B의 지시로 위와 같이 송금업무를 처리하였고, 자신도 피고인이 ㈜Q의 실제 사주라는 이야기를 공동피고인 B으로부터 들어왔다고 진술하였다)에 비추어 피고인은 ㈜㈜Q의 업무와 아무런 관련이 없는 마카오 부동산 개발사업 등에 사용하기 위하여 위와 같이 송금지시를 내렸던 것으로 보이는 점, 물론 위와 같이 ㈜T의 계좌로 입금된 19억여 원이 홍콩은행 등에 송금되었다가 다시 ㈜T의 계좌로 다시 입금되는 등의 사정이 있기는 하나, 이는 위 돈이 ㈜Q의 계좌로 다시 들어온 것이 아닐 뿐만 아니라, 위 돈이 ㈜Q를 위해 사용되었음을 인정할만한 아무런 자료도 없으므로 이를 피고인에게 유리한 사정으로 평가하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, ㈜Q의 실제 사주인 피고인이 공동피고인 C, D과 공동으로 ㈜Q의 유상증자와 관련하여 투자수익보장약정을 하여 준 행위는 ㈜Q의 재산을 충실히 관리해야 할 업무상 임무에 위배한 행위에 해당하고, 나아가 유상증자를 통해 ㈜Q에 입금된 돈을 공동피고인 B에게 지시를 내려 피고인의 개인 회사인 ㈜T에 입금하게 한 행위는 그 자체로 업무상 횡령죄에 해당함이 명백하므로, 이에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 판시 제2의 가항 범죄사실에 대한 주장에 대하여 주장의 요지 피고인은, 위 범죄사실 기재 약속어음이 액면 기재와 같이 2007. 8. 13. 발행되지 않았을 가능성이 있고(그 이후에 발행되었을 수 있다), 피고인은 2007. 8. 14. 새벽에 중국으로 출국하였으므로 위 약속어음의 발행에 관여하지 않았으며, 공동피고인 B이 공동피고인 D과 함께 쥐Z의 실물주권과 ㈜Q의 보호예수된 주식들을 피고인 모르게 임의로 처분한 점에 비추어 위 약속어음의 발행은 공동피고인 B의 독자적인 범행이라고 주장한다. 판단 살피건대, 앞서 1의 가의 인정사실 부분(특히, (사), (아)항에서 본 바와 같이 ㈜Z의 회사채 발행 대금 명목으로 ㈜AA로부터 입금된 35억 원은 피고인의 개인 회사인 ㈜BP가 ㈜대신벤처캐피탈에 대하여 부담하고 있던 30억여 원의 채무를 변제하는 데에 사용되었으므로{㈜대신벤처캐피탈에 대한 채무 30억여 원 역시 피고인이 ㈜BP를 통하여 BN(주) 등과 쥐Z 주식에 대한 인수계약의 당사자 지위를 승계하기 위해 필요한 자금 명목으로 차용하였던 것이다, ㈜Q 명의로 발행된 2007. 8. 13.자 액면금 35억 원의 약속어음은 ㈜Q가 아니라 피고인이나 피고인의 회사인 ㈜BP를 위해 발행된 것으로 볼 수밖에 없는 점(즉, 위 약속어음 발행으로 인한 이익의 귀속주체는 피고인이다), 더욱이 위와 같은 약속어음이 발행된 경위에 관하여 당시 ㈜Q의 대표이사였던 공동피고인 B은 피고인의 지시로 위와 같은 약속어음을 발행한 것이라고 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 진술하고 있으므로 피고인이 위와 같은 사실을 몰랐다고 보기는 어려운 점, 위와 같이 피고인이 ㈜Q의 실제 사주로서 ㈜Q의 대표이사였던 공동피고인 B에게 위와 같이 약속어음의 발행을 지시한 사실이 인정되는 이상 피고인이 위 약속어음 발행일 직후인 2007, 8. 14. 외국으로 출국하였다는 사정은 위와 같은 사실인정에 장애가 되지 않는 점, 또한 앞서 1의 가의 인정사실 부분{특히, (자)항에서 본 바와 같이 보호예수가 풀린 ㈜Q의 주식 대부분은 피고인이 공동피고인 D에게 부탁하여 사채업자들로부터 자금을 융통하기 위하여 담보로 제공되었고, 그 과정에서 피고인이 사채를 갚지 못하거나 공동피고인 D의 채무 등에 충당되는 바람에 결과적으로 위 주식들이 회수되지 못한 것이므로 피고인 역시 ㈜Q의 주식이 상실된 데에 대한 책임에서 자유롭지 못한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 ㈜Q의 실제 사주로서 위약속어음의 발행에도 주도적으로 관여하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 판시 제2의 나항 범죄사실에 대한 주장에 대하여 주장의 요지 공동피고인 B이 ㈜AB에서 발행한 액면금 13억 원의 약속어음에 ㈜Q 명의로 배서를 하게 된 이유는 ㈜Q의 주가조작에 사용할 자금 4억 7,000만 원을 AD으로부터 차용하기 위한 것이었는데, 실제로 피고인은 위 주가조작사건에 연루되지 않았음이 밝혀졌으므로 피고인이 위 약속어음의 발행에 관여한 것이라고 볼 수 없고, 피고인은 언제 어떤 이유로 위 약속어음이 발행되었는지 전혀 알지 못한다고 주장한다. 판단 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 위 약속어음에 ㈜Q 명의의 배서가 이루어진 시기인 2007. 12. 6.경 ㈜Q의 대표이사는 피고인의 부탁으로 명의만을 빌려준 공동피고인 C이 맡고 있는 상태였으므로, 당시는 피고인이 ㈜Q의 업무의 전면에 직접 나서서 이를 처리하는 상황이었고, 당시 ㈜Q의 이사였던 공동피고인 B은 피고인의 지시에 따라 대표이사(C)의 인감도장 등을 가져와 대신 서명, 날인하는 역할만 하였을 뿐인 점, 피고인은 위 약속어음의 발행인인 ㈜AB의 실제 사주인 AC과 개인적인 친분이 있었을 뿐만 아니라, 위 약속어음 작성에 함께 관여하였던 공동피고인 B은 위 약속어음을 가져온 사람은 피고인이고, 자신은 피고인의 지시에 따라 당시 (주)Q의 대표이사였던 C을 대신하여 배서를 하였을 뿐이라고 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는 점, 실제로 위 약속어음에 대한 배서의 원인이 되었던 AD으로부터 차용한 4억 7,000만 원은 ㈜Q의 계좌로 전혀 입금되지 않았고, 오히려 위 돈은 서울중앙지방검찰청 2009 형제 35804호 사건에서 보는 바와 같이 당시 추진 중이던 ㈜Q의 유상증자를 성공시키기 위해 주가조작비용 등으로 사용됨에 따라 공동피고인 B을 비롯하여 AX, AY, CB 등이 형사처벌을 받게 되었는바, 당시 ㈜Q의 실제 사주였던 피고인에 대하여는 혐의 없음 처분이 내려졌으나, 이는 공동피고인 Bl 당시 구속되었다가 석방된 지 얼마 되지 않은 피고인에게 혐의를 추가시키는 것이 심적인 부담이 되어 자기 선에서 모든 책임을 지기로 하고 피고인으로부터 주가조작에 관한 지시가 없었다는 취지의 허위 진술을 하였기 때문인 것으로 보이는 점(그러나 공동피고인 B은 수사기관 및 이 법정에서 당시 피고인의 지시가 있었음을 명백히 진술하고 있다), 그리고 AD 위 약속어음에 기하여 서울중앙지방법원 2008224292호로 ㈜R{2008. 9. 19. 이전에는 ㈜Q와 ㈜AB 등을 상대로 13억 원 상당의 어음금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2009. 7. 29. 원고 전부 승소판결을 받기도 하였으므로, 결국 위와 같이 ㈜Q 명의의 배서가 이루어진 약속어음으로 인하여 ㈜Q는 위 약속어음금을 지급해 주어야 할 법적 책임을 부담하게 된 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 약속어음에 대한 배서행위에 직접 가담하였을 뿐만 아니라, 피고인의 그와 같은 행위로 인하여 ㈜Q가 위 약속어음의 배서인으로서 약속어음금을 지급해야하는 법적인 의무를 부담하게 되는 등의 손해를 입은 것이 명백하므로, 이에 관한 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 마. 판시 제2의 다항 범죄사실에 대한 주장에 대하여 주장의 요지 피고인은 위 범죄사실 기재 약속어음의 공동발행인으로 기재된 적이 없고, 비록 피고인이 AG로부터 5억 원을 차용하고 2007. 12. 11.자로 영수증을 작성하여 주기는 하였지만, 위 약속어음 작성 당시 함께 작성하였던 이행각서, 실행각서,위임장 및 확인서에 어디에도 위 약속어음에 관한 언급이 전혀 없는 점에 비추어 피고인은 위 약속어음의 발행에 관여한 사실이 없다고 주장한다. 판단 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 위 약속어음은 당초 ㈜AB의 실제 사주인 AC AG에 대하여 부담하고 있던 8억여 원의 채무와 피고인이 AG로부터 추가로 차용한 5억 원에 대한 채무를 함께 담보하기 위하여 작성되었는바, 이는 ㈜Q와 관계가 없는 피고인의 개인적인 채무를 담보하는 것이라는 점에서 ㈜Q의 재산을 충실히 관리할 업무상 의무가 있는 피고인의 임무 위배행위에 해당하는 점, 더욱이 공동피고인 B은 위 약속어음의 작성 경위에 관하여 당시 피고인이 별다른 설명도 해주지 않고 자신이 책임을 질테니 위 약속어음을 발행하라는 말을 믿고 위 약속어음을 발행하게 된 것이라고 진술하였을 뿐만 아니라, 당시 AG의 고소로 시작된 서울중앙지방검찰청 2009 형제42174호 사건에서 볼 수 있는 바와 같이 고소인이었던 AG는 물론 위 약속어음 작성 당시 현장에 있었던 BA, AZ은 모두 당시 피고인이 AG에게 5억 원을 빌려주면 AC의 AG에 대한 빚 8억여 원도 자신의 회사인 ㈜Q에서 책임져주겠다고 말하여 AG로부터 5억 원을 빌리게 된 것이라고 일치하여 진술하였던 점, 실제로 AG는 2008.4.22. 위 약속어음에 기하여 ㈜Q를 상대로 서울중앙지방법원 2008 가단144631호로 약속어음금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2008. 6. 3. 전부승소판결을 받아 ㈜Q 재산에 대하여 강제집행에 나섰고, 그 후 ㈜S(대표이사 Y, 2009. 8. 27. 이전에는 ㈜Q아이 AG에게 위 약속어음금 일부를 지급하고 합의를 하게 되었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 약속어음의 발행을 직접 주도하였던 것으로 보이고, 피고인의 지시로 위 약속어음의 작성이나 그에 따른 이행각서, 실행각서 등의 작성 등 구체적인 업무만을 공동피고인 B이 하였음을 알 수 있으므로, 이에 관한 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 바. 판시 제3의 가항 범죄사실에 대한 주장에 대하여 주장의 요지 피고인은 판시와 같이 AI 명의로 두 차례에 걸쳐 받은 대출금을 실제로 사용한 사람은 피고인이 아니라 AL이고, 피고인은 단지 AL에게 위와 같은 차명대출을 받을 수 있도록 명의만 빌려주었을 뿐이므로 피고인에게 위 대출금에 대한 보관자로서의 지위를 인정할 수 없고, 피고인은 AL로부터 돈을 빌린 사실이 없기 때문에 위 대출금을 AL에 대한 차용금 변제 명목으로 사용하였다는 공소사실 부분도 인정할 수 없다고 주장한다. 판단 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 판시와 같은 대출의 대출명의인인 ㈜AI는 피고인이 2006. 4. 28.경 AP으로부터 피고인의 오랜 친구인 AJ의 명의로 인수한 회사이고, 위 대출의 연대보증인이었던 ㈜AM은 2006. 4. 20. 피고인이 조달한 자본금 1억 원으로 설립한 회사로서 위 AJ 이 대표이사로 있던 회사인바, 위 대출과 관계된 회사들이 모두 피고인이 실질적으로 운영하는 회사였던 점, 판시 대출금(2006. 6. 5.자 34억 원과 같은 달 13.자 10억 원)은 모두 ㈜AI 명의의 SC제일은행 계좌(CC)로 입금되었고, 위 계좌에 관한 통장과 이체 등에 필요한 서류는 피고인이 실제 사주로 있던 ㈜CD의 실장으로 근무하였던 AO이 보관하고 있었으며, 이 사건 당시 AO은 피고인의 지시를 받아 피고인이 가르쳐준 계좌로 판시 대출금을 송금하는 업무를 처리하였을 뿐이므로 판시 대출금을 사실상 보관하고 있던 사람은 피고인이라고 봄이 상당한 점, 판시 대출금 중 2006. 6. 5.자 34억 원은 위 대출 당일 AP 명의의 계좌로 송금되었다가 AP이 이를 피고인으로부터 교부 받은 송금 계좌 명단에 따라 CE에게 5억 원, CF에 10억 2,000만 원, CG에게 1억 8,000만 원, CH에게 5억 원, CI에게 1억 5,000만 원, CJ에게 8억 원, CK에게 2억 원을 각 송금하였고(잔액 5,000만 원은 AP이 ㈜AI에 빌려주었던 돈과 상계하였다고 한다), 위 돈은 결국 위 사람들 명의로 ㈜Q유 상증자 계좌에 모두 입금되었으며, 2006. 6. 13. 자 10억 원도 위 대출 당일 ㈜AQ 계좌로 송금되었는바, 판시 대출금이 위와 같이 송금된 이유나 경위 등을 정확히 확인하기 위해서는 AL, CL(동인들은 이 법정에서 증인으로 출석하여 증언을 한 바 없고, 수사기관에서 작성한 동인들에 대한 진술조서는 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없으며, 원진술자에 의하여 진정 성립이 인정되지도 않았으므로 이를 증거로 쓸 수 없다)의 진술이 필요할 것으로 보이기는 하나, 위 대출금이 어디에 사용되었는지 여부는 위 대출금의 사실상 보관자였던 피고인에 대한 업무상 횡령죄의 성립 여부에 직접 영향을 미치는 것으로 볼 수 없는 점(단지 양형자료 정도로 고려할 수 있을 뿐이다), 오히려 P은 피고인이 ㈜AI를 인수할 무렵인 2006년 4월경 삼성동에 있는 은행에서 30억 원가량을 수표로 출금해서 피고인에게 전해준 적이 있는데, 당시 피고인이 위 돈이 AL로부터 빌린 것이라는 취지로 자신에게 이야기하는 것을 들었다고 진술한 점 등에 비추어 당시 피고인이 위 돈을 AL에 대한 채무 변제를 위해 사용하였을 가능성도 충분히 있어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 ㈜AI의 실제 사주로서 AI 명의로 대출받은 돈을 업무상 보관할 위치에 있었음에도 이를 ㈜AI와 무관한 용도로 사용한 이상 이는 업무상 횡령죄에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이에 관한 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 판시 제2의 라항 범죄사실과 관련하여 피고인은 공동피고인 A의 지시로 회사 자금 운영의 편의 상 판시와 같이 송금행위를 한 것일 뿐 공동피고인 A이 판시와 같이 개인적으로 사용하여 이를 횡령하리라는 점을 알지 못하였으므로 피고인에게는 업무상 횡령의 범의가 없다고 주장한다. 나. 판단 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 판시와 같이 쥐Q의 계좌로 입금되었던 유상증자 대금 19억 8,900만 원 가운데 1,012,923,600원은 유상증자 다음날인 2008. 1. 9. ㈜Q의 회계처리도 거치지 아니한 채 피고인의 계좌로 입금되었다가 그 다음날 인출되어 공동피고인 A이 실제 사주로 있는 ㈜T의 계좌로 공동피고인 A 명의로 송금되었고, 887,076,400원은 C, D에 대한 '단기 차입금 반환'이라는 회계처리를 하기는 하였지만, 그 중 4억 원은 역시 피고인의 계좌로 송금되었다가 2008. 1. 9. 위 ㈜T의 계좌로 마찬가지로 송금되었는바, 피고인은 위와 같이 공동피고인 A의 ㈜Q 유상증자 대금에 대한 횡령 범행의 구체적 실행행위 전반에 깊숙이 가담하였던 점, 실제로 피고인은 ㈜Q의 대표이사를 지냈었고 당시 ㈜Q 의 이사였던 피고인이 회사의 자금을 별다른 회계처리도 하지 아니한 채 공동피고인 A이 실제 사주인 위주 T의 계좌로 송금하는 행위가 ㈜Q에 대하여 횡령 범행이 되는 줄 몰랐다는 피고인의 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, 더욱이 피고인은 검찰에서 당시 공동피고인 A이 추진하는 마카오 시행사업이 있는데, 위 유상증자 대금을 잠시 그 시행사업에 사용하겠다고 하면서 그 돈을 가져갔기 때문에 그 돈을 잠시 사용하고 다시 회사로 돌려 줄 것으로 생각하였다고 진술하였는바, 이는 당시 피고인이 위 돈이 ㈜Q의 사업과는 무관하게 공동피고인 A의 개인적인 사업을 위해 사용되리라는 점을 어느 정도 인식하였음을 보여주는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 판시 범행 당시 미필적으로나마 업무상 횡령의 범의를 가지고 있었던 것으로 봄이 상당하므로 이에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 D의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 ㈜Q 의 경영 등에 직접 관여한 바가 없으므로 판시 제1항 기재와 같은 투자수익보장약정에 관하여 이를 전자공시시스템 등을 통해 신고하거나 공시할 법적인 의무가 없다. 따라서 위 투자수익보장약정서와 그에 따른 금전소비대차계약 공정증서에 연대보증인으로 서명 날인하였다는 사정만으로 구 증권거래법 위반죄의 공동정범으로 처벌하는 것은 지나치게 가혹하다. 나아가 피고인은 위 투자수익보장약정 당시 공동피고인 A, B의 유상증자금 19억 원의 횡령으로 인하여 Q의 주가가 하락할 것을 예상할 수 없었으므로 피고인이 위와 같이 연대보증을 한 행위와 ㈜Q의 손해발생 사이에는 상당인과관계가 존재하지 아니한다. 나. 판단 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 '부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위'를 금지하고 있는바, 여기서 '위계'란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, '기망'이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 나아가 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하되, 미필적 인식으로도 족하고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005도1728 판결 등 참조). 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 U은 ㈜Q와 위와 같은 현금담보 약정 및 투자수익보장약정을 체결하여 투자금의 회수가 보장된 상태에서 쥐Q의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 19억 8,900만 원을 납입하였고, 그에 따라 ㈜Q의 주식 306 만주를 주당 650원에 취득하는 과정에서 ㈜ 등의 외국계 회사를 내세워 ㈜Q가 마치 정상적으로 해외펀드를 유치한 듯한 외양을 갖추는 위계를 사용하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 위와 같은 투자수익보장약정 등을 전제로 U ㈜Q의 유상증자에 참여할 수 있도록 주선한 인물로서 그 구체적인 내용을 상세히 알고 있을 뿐만 아니라, 위 투자수익보장약정 및 그에 따른 소비대차계약 공정증서의 연대보증인으로 직접 참여하기까지 하였으므로, 위 유상증자 과정에서 위 투자수익보장약정의 체결 등과 같은 위계의 사용이 있었음을 누구보다 잘 알 수 있었던 점, 더욱이 피고인은 이 사건 이전인 2007년 11월경 ㈜Q의 유상증자에서도 위 U을 참여시키려 하였던 전력이 있는 점{다만, 위 유상증자는 당시 ㈜Q 측에서 현금 담보를 마련하지 못하여 무산된 바 있다}에 비추어 그와 같은 약정내용이 시장에 공개될 경우 ㈜Q의 주가가 하락하여 유상증자가 성공하지 못할 수도 있다는 사정을 사전에 알았던 것으로 보이는 점, 실제로 위 구 증권거래법 규정은 그 수범자를 해당 기업의 임직원에 한정하지 않고 있고, 오히려 그 수법자를 '누구든지'라고 명시하고 있으므로 피고인이 ㈜Q의 경영에 관여하였을 것을 요건으로 하지 않을 뿐만 아니라, 이 사건에서 피고인은 공동피고인 A, C과 함께 공동정범으로 기소되었으므로 피고인이 ㈜Q의 경영에 직접 관여하였는지 여부가 구 증권거래법위반죄의 성부에 장애가 되지는 않는 점, 한편, 이 사건 투자수익보장약정은 유상증자 참여의 전제로서 현금 담보 6억 원을 제공하여야 하고, 투자원금과 투자수익을 보장한 금액의 130퍼센트의 지급을 약속하고 있는 등 투자자가 당연히 감수하여야 할 투자위험을 투자대상회사인 ㈜Q에 전가하는 구조로 되어 있는바, ㈜Q의 실제 사주나 대표이사인 공동피고인 A, C이 투자자인 U에게 위와 같은 약정을 체결하여 주는 것은 ㈜Q에 대하여 임무위배행위에 해당하는 것이 명백하고, 위와 같은 탈법적인 유상증자의 전 과정에 깊숙이 개입한 피고인 역시 위와 같은 사정을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점, 또한 위 유상증자가 이루어질 당시인 2008. 1. 8.경 ㈜Q의 주가는 약 770원 수준으로 그 직전 해인 2007년도에 1,000원에서 1,580원 사이를 등락하였던 주가가 2008년 들어 지속적으로 하락하는 추세였는바, 위 유상증자 이전에도 공동피고인 A으로부터 여러 차례에 걸쳐 ㈜Q의 주식 등을 담보로 사채업자를 통해 자금을 차용해달라는 부탁을 받았던 피고인이 위와 같은 주가의 하락을 전혀 예상할 수 없었다고 보기도 어려운 점, 피고인이 단순히 유상증자에 참여할 투자자를 소개하여 주는 데에 그치지 않고 위와 같은 투자수익보장약정의 체결을 통한 공동피고인 A, C의 ㈜Q에 대한 임무위배행위 전반에 관여한 정황이 나타난 이상 ㈜Q의 임직원이 아니었던 피고인에게 형법 제33조 단서에 의하여 그 처벌을 가볍게 하는 것(형법 제355조 제2항에서 정한 형으로 처벌)은 별론으로 하고 피고인에 대하여도 업무상 배임죄가 성립한다고 볼 수밖에 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공동피고인 A, C과 함께 구 증권거래법위반죄나 업무상 배임죄의 범행에 공동정범으로 가담한 사실이나 배임의 고의 (미필적 고의 포함) 및 상당인과관계도 충분히 이를 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 판시 제1죄, 제2죄 및 제3의 가죄에 대하여 징역 3년 ~ 징역 22년 6월 판시 제3의 나죄에 대하여 징역 7년 이하 [양형기준의 적용여부] 판시 제1죄, 제2죄 및 제3의 가죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있으나, 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않고, 판시 제3의 나죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함 [선고형의 결정] 피고인은 판시 제1죄 및 제2죄와 같이 사실상 자신의 자금으로 인수대금을 지급할 의사나 능력이 없으면서도 자신이 설립한 ㈜BD 등의 명의로 받은 대출금이나 사채로 조달한 자금을 이용하여 코스닥 등록기업인 ㈜Q를 인수함으로써 상장 회사에 대한 실질적 경영권을 확보한 다음, 이를 이용하여 개인적인 자금 마련을 위해 상장회사인 (주)Q 명의로 약속어음을 함부로 발행하거나 투자수익보장약정을 전제로 유상증자를 실시하고, 그와 같은 유상증자를 통해 입금된 자금마저 자신의 개인 회사인 ㈜T로 송금하게 하여 임의로 사용하였을 뿐만 아니라, 판시 제3의 가죄와 같이 자신이 실제 사주로 있던 ㈜AI 명의로 받은 거액의 대출금을 임의로 인출하여 ㈜AI의 업무나 경영과는 무관한 용도로 이를 사용하였는바, 피고인의 판시와 같은 업무상 배임이나 횡령의 범행으로 인한 피해의 규모가 합계 약 127억 3,000만 원에 이를 정도로 상당히 클 뿐만 아니라, 그로 인해 위 회사들은 엄청난 부채를 떠안게 되어 크게 부실하게 되었던 점, 특히, ㅣ고인은 경영권 다툼 등을 통해 P을 배제하고 자신이 ㈜Q의 실질적 경영권을 확보하여 회사의 중요한 경영상 결정을 자신이 직접 하였음에도 불구하고, 위와 같은 범행 과정에서 공동피고인 B(일부 기간은 자신의 처남인 공동피고인 C)을 대표이사로 내세워 동인의 이름으로 회사의 대외적인 업무를 모두 처리하게 함으로써 자신의 법적인 책임을 회피하고 공동피고인 B에게 책임을 전가하려는 지능적이고 계획적인 방법을 사용하였던 점{실제로 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 자신이 ㈜Q의 대표이사나 이사 등으로 등재된 적이 없음을 이유로 하여 회사 경영에 전혀 관여한 바 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 이는 앞서 피고인의 주장에 대한 판단에서 본 바와 같이 받아들이기 어렵다, 피고인은 위와 같은 범행으로 인한 위 회사들의 피해를 회복하거나 이를 전보하려는 아무런 노력을 기울이지 않고 있을 뿐만 아니라, 자신의 잘못을 뉘우치거나 반성하기보다는 P이나 다른 공동피고인들에게 모든 책임을 전가하고 변명으로 일관하고 있어 그 개전의 정을 찾아보기도 힘든 점, 피고인이 공동피고인 B에 대하여 가한 상해 범행 (판시 제3의 나죄) 역시 그 동기와 경위, 피해 정도 등에 비추어 사안이 가볍다고 할 수 없는 점, 피고인이 이 사건 이전에도 실형 선고를 받은 전력이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에 대하여 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 저지른 판시 각 범행 중 판시 제3의 나죄를 제외한 나머지 각 죄는 판결이 확정된 관광진흥법위반죄 등과 동시에 재판을 받을 가능성이 있었던 점, 위와 같은 범행으로 인한 횡령, 배임 액수에 비해 이를 통해 피고인이 실질적으로 사용하거나 누리게 된 이익이 그와 같은 피해액 규모에 이르지는 않는 것으로 보이는 점, 그밖에 이 사건 범행의 경위와 피고인의 범행가담 정도, 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범죄전력 등을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위 ] 징역 1년 6월P징역 11년 3월 [양형기준의 적용여부] 판시 각 범행에 대하여 양형기준이 설정되어 있으나, 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 아니함 [선고형의 결정] 피고인은 ㈜Q의 대표이사 또는 이사로서 공동피고인 A이나 그의 개인 회사가 부담해야 할 채무를 담보하여 주기 위해 ㈜Q 명의로 거액의 약속어음을 발행 또는 배서하여 주거나, 유상증자 등을 통해 입금된 ㈜Q의 자금을 공동피고인 A의 개인 회사 계좌로 송금을 하여 주는 방법으로 판시와 같은 공동피고인 A의 범행에 가담하였고, 그로 인하여 ㈜Q에 상당한 재산적 손해가 발생하게 된 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 그러나 피고인은 자신이 임원으로 있던 회사들의 실제 사주였던 공동피고인 A의 지시를 받아 소극적으로 판시 각 범행에 가담하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 판시 각 범행으로 별다른 이익을 취득하지는 못한 반면, 피해 회사인 ㈜Q의 대표이사의 지위에 있음으로 인하여 공동피고인 A을 대신하여 피해 회사에 대한 채권자들의 각종 청구나 소송에 휘말리게 되었을 뿐만 아니라, 위와 같은 소송에 응소하거나 채권자들과 협상을 벌여 피해 회사의 책임을 최소화하기 위한 노력을 기울인 것으로 보이는 점, ㈜Q를 공동피고인 A으로부터 인수하여 현재 ㈜S 대표이사 Y, 2009. 8. 27. 이전에는 ㈜Q을 운영하고 있는 Y은 자신이 ㈜Q를 인수할 무렵 피고인이 ㈜Q의 우발채무를 최소화하기 위해 많은 노력을 기울여서 ㈜Q의 피해가 많이 줄어들게 되었다고 하면서 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 판시 각 범행은 판결이 확정된 증권거래법위반죄와 동시에 재판을 받을 가능성이 있었던 점, 피고인이 자신의 범행에 대하여 대부분 시인하면서 반성하고 있는 점 등을 감안하여 피고인에게 징역형을 선고하되 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 3. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 15년 이하 [양형기준] 유형의 결정 : 기본범죄인 업무상 배임죄에 대하여 횡령·배임범죄군, 제2유형(1억원 이상 5억원 미만) 특별양형인자 : 감경요소 - 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 권고형량범위 : 징역 6월 ~ 징역 2년(감경영역) 다수범죄의 처리 : 징역 6월 이상(양형기준이 설정된 업무상 배임죄와 양형기준이 설정되지 않은 구 증권거래법 위반죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범, 양형기준이 설정된 기본범죄인 업무상 배임 범죄의 양형기준상 형량 범위 하한에 따름) 집행유예 주요 참작사유 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [선고형의 결정] 피고인이 ㈜Q의 대표이사의 자격으로 판시와 같이 유상증자 참여자에게 투자수익보장약정을 체결하여 주고 투자원금과 수익을 훨씬 상회하는 금액의 소비대차계약의 공정증서까지 작성하여 줌으로써 ㈜Q에게 상당한 재산적 피해를 입혔던 점, 더욱이 피고인이 상장회사인 ㈜Q의 대표이사로서 위와 같은 투자수익보장약정의 체결사실을 적법한 방법을 통해 공시하지 않은 행위는 주식시장의 질서를 왜곡시키고 선량한 피해자를 양산할 수도 있다는 점에서 사안이 가볍지 않으나, 피고인은 자신의 매형인 공동피고인 A의 부탁으로 자신의 명의만 빌려주어 ㈜Q의 대표이사가 되었을 뿐 ㈜Q의 업무나 경영에 별달리 관여한 바가 없는 점, 피고인이 판시 범행으로 인하여 얻은 실질적인 이득의 정도는 비교적 경미한 점, 피고인이 이 사건 이전에 별다른 범행 전력 없이 성실하게 살아온 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 참작하여 이번에 한하여 피고인에게 징역형을 선고하되 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 4. 피고인 D [처단형의 범위] 징역 25년 이하 [양형기준의 적용여부] 업무상 배임죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있으나, 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 아니하고, 구 증권거래법 위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함 [선고형의 결정] 피고인은 공동피고인 A의 부탁으로 판시와 같이 ㈜Q의 유상증자에 참여하게 된 U을 직접 소개하여 주었을 뿐만 아니라, 공동피고인 A 등이 U에게 쥐Q 명의로 판시 투자수익보장약정 등을 체결해주는 과정에도 직접 참여하였고, 당시 작성된 소비대차계약 공정증서의 연대보증인이 되기도 하는 등 판시 범행에 대한 피고인의 가담 정도가 가볍지 않은 점{실제로 피고인은 위와 같은 유상증자 성공의 대가로 ㈜Q로부터 벤츠 차량을 제공받고, ㈜Q 명의의 법인카드를 제공받아 사용하기도 한 바 있다. 판시 업무상 배임 범행으로 인하여 ㈜Q에게 가한 재산적 피해의 정도가 적지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 다른 공동피고인들과 함께 위 투자수익보장약정의 체결사실을 공시하지 않은 행위 역시 주식시장 질서를 왜곡시키고 선량한 피해자를 양산할 수도 있는 점, 판시 각 범행은 피고인이 특경법위반(횡령)죄 등으로 징역형을 선고받아 그 형의 집행을 종료한 2005. 10. 13. 경부터 3년 이내에 저지른 누범에 해당하는 점 등을 감안하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하나, 피고인은 ㈜Q에 대하여 지분을 가지거나 ㈜Q의 임직원이 된 적이 없었으므로 비록 업무상 배임죄가 성립하더라도 형법 제33조 단서에 의하여 단순 배임죄에서 정한 형으로 처벌할 수밖에 없는 점, 판시 각 범행은 판결이 확정된 특경법위반(사기)죄와 동시에 재판을 받을 가능성이 있었던 점, 피고인이 대체로 자신의 잘못을 인정하고 뉘우치고 있는 점 등을 참작하여 피고인에 대한 형을 정하기로 한다.