서울남부지방법원-2013고단3981

범죄사실 피고인은 2011. 7. 18. 경부터 D종중(이하 '피해자 종중'이라 한다)의 대표로서 위 종중의 소송 수행, 자금 지출 등 종중 관련 제반 업무에 종사하여 왔다. 1. 피고인은 2011. 9. 6.경 위 피해자 종중 소유의 전북 완주군 E 부동산을 F에게 4억 원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, F으로부터 피고인의 아들 G 명의 스탠다드차타드 계좌(H)로 2011. 9. 6. 5,000만 원, 2011. 9. 29. 1억 원, 2011. 11. 30. 2억 5,000 만원등 합계 4억 원을 매매대금 명목으로 송금 받아 위 종중을 위하여 업무상 보관하던 중, 2011. 9. 9. (주)바로크레디트 대출금 1,469,654원, 2011. 10. 21. 국민은행 대출금 14,999,424원, 2011. 11. 28. 농협 가계 대출금 10,000,000원, 2011. 12. 1. 농협주택 대출금 139,500,000원을 각 상환하는 방법으로 피고인의 개인 채무를 변제하는데 사용하여 합계 165,969,078원을 횡령하였다. 2. 피고인은 2011. 9. 14. 피해자 종중 소유의 전북 완주군 I, J, K 총 3필지 부동산이 공공용지 협의취득에 의해 L 공사에 편입되어 2011. 9. 23. 전북 완주군수로부터 피고인 명의 우리은행 계좌(M)로 370,474,000원을 송금 받아 위 종중을 위하여 업무상 보관하던 중, 2013. 3. 20. 종중 관련 민사소송 진행을 위한 변호사 선임료로 지불한 44,428,665원을 제외한 나머지 326,045,335원을 2011. 9. 26.경부터 2013. 10. 7.경까지 피고인의 차량 구입, 딸 결혼 비용 등 개인적 용도로 임의 횡령하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 종중 소유의 금원 합계 492,014,143원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 N의 법정진술 1. 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 종중규약, 종중계보, 자금지출내역서, 특별전권위원결의서, 지출내역서 자료정리 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 공소사실 기재 금원을 개인적인 용도로 사용한 것은 맞지만, 피해자 종중 규약에 종중 재산의 처분에 관한 의결권은 종중 특별전권위원회에 부여되어 있고, 2002. 3.20. 회장으로 O, 총무로 P, 감사로 Q 및 피고인이 특별전권위원으로 임명되었는데, 판시 범죄사실 제2항 기재 금원은 종중 규약으로 종중 재산의 처분권을 부여한 위 특별전권위원회의 적법한 결의에 기초한 것이므로 횡령죄가 성립할 수 없고, 판시 범죄사실 제1항 기재 금원에 대하여는 피고인에게 횡령의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피해자 종중은 D을 중시조로 한 그 후손들을 구성원으로 하여 분묘를 수호하고 종원 상호간의 친목을 도모하기 위하여 성립된 단체이고, 피고인이 2011. 7. 18.경부터 위 종중의 대표가 되었다.1) 위 중시조에게는 R, S의 아들 형제가 있었고, R에는 T, U, V을 대표로 하는 3개의 집안이 있었고, S에는 W, X을 대표로 하는 2개의 집안이 존재하여 위 종중에는 합계 5개의 집안이 있었다. 나. 분할 전 전북 완주군 Y(위 토지에서 이 사건 E, I 내지 K 토지가 분할되었다), 1) 피고인은 2011. 7. 18.자 종종 총회 결의에 의하여 종중의 대표자가 되었으나, 위 종종 총회결의는 대부분의 종원에게 중중총회 소집통지를 하지 아니한 채 피고인이 속한 집안의 종원들에게만 통지를 하여 성립된 것인바(피고인측 Q도 이 법정에 증인으로 출석하여 전체 종원회의를 할 수 없어 우리 집안끼리만 한 것임을 인정하였다), 종중 총회를 개최함에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다 할 것이어서, 일응 피고인은 피해자 종중 대표자의 지위가 인정되지 아니하나, 다음에서 살펴볼 횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만,그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수 탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이므로(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결 등 참조), 피고인의 보관자 지위는 인정된다. 같은 리 Z, 같은 리 AA 토지 등은 원래 피해자 종중의 소유였으나, 종중은 U의 부(父인 AB에게 이를 명의신탁하여 1918년경 AB 명의로 사정받았다. 그 후 1950. 6.25. 사변으로 인하여 등기부등본이 멸실되자, AB의 손자인 AC은 1965. 8. 25. 위 종중 소유의 토지들에 대하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 그 후 피해자 종중은 위 종중 토지에 대하여 AB과의 명의신탁을 해지한 후, 피해자 종중이 5개 집안으로 구성되어 있고, 그동안 AB이 명의수탁자였고 AC의 아들인 AD가 종중 재산을 관리하였음을 고려하여 위 토지들에 대하여 AD 및 각 집안의 대표인 T, AE(U 집안), AF(V 집안), AG(W 집안), AH(X 집안) 등 6인에게 명의수탁하고, 1970. 8. 26. 그들 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 그 후 1994. 9. 21.경 중중회의가 소집되었는데, 당시 앞서 본 6인의 명의로 수탁된 E을 비롯한 종중 토지들에 대하여 종중 명의로 등기이전하고, 종중 임원을 선임하며, 종중 규약을 제정하는 것 등을 안건으로 하였다. 당시 총종장은 연장자인 AG, 부종장은 AC, 종회장은 O, 총무는 P, 재무는 N 등 2인, 감사는 A 등 11인이 선임되었다. 라. 그 후 피해자 종중은 위 종중 결의에 따라 명의수탁자인 6인의 종원 또는 그 상속인들을 상대로 E 토지 등에 관하여 전주지방법원 94가합6856호로 소유권이전등기소송을 제기하여 1995. 1. 25. 승소판결을 받았고, 그 후 위 판결이 확정되었다. 피해자 종중은 1996. 5. 25. E 토지 등에 관하여 피해자 종중 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 한편, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이, 2011. 9. 6.경 위 피해자 종중 소유의 전북 완주군 E 부동산을 F에게 매도하고, 그 대금 4억 원을 아들 G 명의로 받아 그 중 165,969,078원을 피고인의 개인 채무를 변제하는데 사용하였고, 위 피해자 종중 소유의 전북 완주군 I, J, K 총 3필지 부동산이 공공용지 협의취득에 의해 L 공사에 편입되자, 2011. 9. 23. 전북 완주군수로부터 피고인 명의 개인 계좌로 370,474,000원을 송금 받아 그 중 326,045,335원을 딸 결혼 비용 등으로 사용하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 E 부동산의 매도대금을 위 종중을 위하여 업무상 보관하던 중, 165,969,078원을 피고인의 개인 채무를 변제하는데 사용하고, Ⅰ, J. K 총 3필지 부동산의 보상금 을 위 종중을 위하여 업무상 보관하던 중, 326,045,335원을 피고인의 개인적 용도로 사용하여 합계 492,014,143원을 횡령하였음이 명백하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 가, 1994, 9, 21.경 소집된 피해자 종중회의에서 종중규약을 제정하였는바, 당시 특별전권위원회라는 특별 기구를 설치하는 내용의 종중 규약이 작성되었는가에 관하여 보건대, 현재 특별전권위원회라는 기구를 설치하는 내용의 종중 규약과 위와 같은 특별전권위원회라는 기구에 대하여 규정하고 있지 않은 내용의 종중 규약(피해자가 2014. 7. 8.자로 제출한 탄원서에 첨부한 종중 규약)이 모두 존재하고 있다. 우선 특별전권위원회를 설치를 규정하고 있는 종중 규약에 따르더라도, 규약 제11조가 종중의 재산 및 이로 인하여 발생한 수입금으로 종중 수행에 충당하여야 하고, 그 수지 여부에 대하여는 총회 결의로서 관리한다고 규정하고 있어, 종중 수입금에 대한 수입과 지출은 총회의 결의사항으로서, 종중 토지의 매매대금 및 도로보상비의 지출은 종중 총회의 권한으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 결의를 위한 종중 총회를 소집하지 않았는데, 이에 대하여 피고인은 검찰 조사 당시 반대하는 사람이 있어 종중 총회를 소집하지 않고 특별전권위원회를 개최하였다고 진술한 사정에 비추어(수사기록 2권 48쪽, 49쪽), 피고인은 종중 총회 결의 없는 종중 토지의 매도대금이나 보상금을 개인적 용도로 사용하는 것이 위법함을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 특별전권위원회의 권한은 임원의 선임 및 해임, 규약의 개정 및 폐기 승인, 재산 관리 및 부동산취득처분, 등기이전(특히 종중의 부동산 재정 및 재산의 관리권이 명시되어 있다. 16조) 등 종중의 모든 의사결정을 하는 것으로서, 그 권한이 종중 총회 이상으로 막강함에 반해, 그 구성원은 회장 1인, 총무 1인, 재무 1인, 감사 2인 등 5명이라는 극소수의 인원으로만 구성되고, 더구나 임기는 특별한 이유가 없는 한 계속 유지한다고 함으로써 종신(終身)인 것으로 일반적인 종중에서 위와 같은 기구를 둔다는 것은 극히 이례적이며, 또한 피해자 종중이 종중 총회 외에 위와 같은 기구를 설치할 특별한 이유를 찾을 수 없는 사정 등에 비추어 당시 종중 회의에서 특별전권위원회라는 기구를 과연 종중 규약으로 제정하였을 것인가에 관하여 강한 의심이 든다. 따라서 피고인이 만일 종중 규약상 특별전권위원회라는 기구가 없음에도, 임의로 만든 위 기구의 결의를 통하여 종중 토지의 매도대금이나 보상금을 개인적 용도로 사용하였다면, 횡령죄가 성립함이 명백하다. 나아가 규약상 특별전권위원회의 설치가 규정되어 있고, 또한 종중 토지의 매매대금 및 도로보상비의 처분권이 특별전권위원회의 권한에 속하는 것으로 본다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 특별전권위원회의 구성이 5인으로 되어 있고, 명의수탁자를 5개의 집안의 각 대표자 1인(앞서 본 바와 같이 특별히 AF의 아들인 AD 포함)으로 하였던 사정, 특별전권위원회를 규정한 종중 규약에 의하더라도, 위 구성원의 선출에 대하여는 아무런 규정이 없는 사정, 특별전권위원회의 규정은 앞서 본 바와 같이 권한이 막강하고, 그 임기는 종신인 사정, 피고인도 특별전권위원회를 설치한 것은 종원의 다수가 속한 파(집안)의 의사에 따라 종중총회의 의사결정이 이루어지는 것을 방지하기 위하여 설치된 것이라고 진술한 사정(2014. 8. 13.자 의견서) 등에 비추어 특별전권위원회의 구성원은 각 집안에서 추천하여 각 집안을 대표하는 1인에 의한 협의체로 보아야 할 것이므로, 각 집안의 대표가 아닌 사람들로 구성된 특별전권위원회에서의 의결은 적법한 것으로 볼 수 없다. 설령 위와 같이 볼 수 없다 하더라도, 그 권한의 막강함과 임기가 종신인 사정 등에 비추어 적어도 종중의 최고 의결기구인 종중총회에서 특별전권위원을 선임하여야 할 것이다. 그러므로 보건대, 피고인 제출의 증 제21호증에 의하면, 총 9명의 종원 중 O, P, AI, Q, 피고인, AD, AJ 등 7명의 종원이 참석하여 개최된 2002. 3. 20.자 종중총회에서 회장 O, 총무 P, 재무 AI, 감사 Q, 피고인 등 5인을 특별전권위원으로 선임된 것으로 기재되어 있는바, 피해자 종중의 종원은 성년 20세 이상의 남자로서 피고인측의 Q는 이 법정에 증인으로 출석하여 종원이 다수라고 진술하였고(피고인은 검찰 조사 29명이 종원이라고 진술하였다, 수사기록 2권 41쪽), 1994. 9. 21.자 정기총회에서의 피해자 종원이 이를 훨씬 초과함에도, 그로부터 약 8년이 경과한 2002년경 피해자 종중의 총 종원이 9명임은 도저히 납득할 수 없는 사정, 특별전권위원으로 선임된 자는 회장인 O 외에는 모두 V의 집안 사람들로만 구성되어 있고, 참석자들도 O, AD를 제외하고는 모두 V의 집안 사람들로만 구성되어 있는 사정, 종중 총회를 개최함에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없는 사정, 당시 V 집안 외에 나머지 4개 집안에도 종원들이 존재함을 당시 피해자 종중 회장이 이를 알고 있었던 사정 등에 비추어 그와 같은 특별전권위원을 선임을 의결한 위 종중총회는 적법한 것으로 볼 수 없다. 피해자 종중에서 차지하는 지위 및 행동 양태 등에 비추어 피고인은 특별전권위원회라는 기구의 특수성을 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 또한 위와 같이 위법하게 구성된 특별전권위원회에서 행한 결의의 무효에 대하여 이미 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 나. 피고인은 2011. 9. 6. 특별전권위원 5명 중 0이 사망한 상태에서 그 구성원인 피 고인, Q, AI가 참석하여 범죄사실 제2항의 1 내지 K토지의 도로보상비 전액인 370,474,000원을 종중 재산의 환원에 대한 성공보수의 대가로 종중 대표인 피고인에게 지급하기로, E 토지의 매매대금 중 7,000만 원은 피고인 등 4명에게 수고비로 지급하기로 각 적법하게 특별전권위원회가 결의하였고, 위와 같이 종중의 승낙하에 이를 개인적 용도로 사용한 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 특별전권위원회의 구성 자체가 적법하지 아니할 뿐만 아니라 나아가 성공보수의 대가로 370,474,000원을 제공하거나 수고비로 7,000만 원을 지급하는 것은 상식에 반하는 사정, 피고인은 경찰 조사 당시 매매대금 및 보상금을 모두 종중과 관련하여 사용하였고 개인적 사용을 적극적으로 부인하였는데, 이는 피고인으로서도 위와 같이 종중 재산의 개인적 사용이 적법하지 않음을 인식하고 있었기 때문으로 보이는 사정(수사기록 135쪽, 214쪽, 215쪽), 피고인 주장에 따른 특별전권위원회 결의서에 의하더라도, 위 370,474,000원은 성공보 2) 이와 관련하여 위 3인을 포함하여 11인이 참석한 것으로 인장이 날인되어 있는 특별전권위원결의서(피고인 제출의 증 제14호증, 수사기록 241쪽)가 존재하나, 위 3인을 제외한 나머지는 특별전권위원회의 구성원으로 볼 수 없다. 수의 대가인데, 위 성공보수의 근거가 된 재판이 2012. 5. 29. 화해권고결정으로 종료되었으므로, 위 재판의 성공과 무관하게 그 전에 피고인이 이를 개인적으로 사용한 사정 등에 비추어 결국 위 결의에 참가한 Q, AI는 피고인이 보관 중인 종중 재산에 대하여 피고인이 개인적 용도로 임의 횡령함에 공동정범으로 가담하거나 이를 방조한 것으로 봄이 상당하다. 다. 피고인은 종중 토지인 E 토지의 매매대금을 처음부터 종중 명의가 아닌 자신의 아들인 G 명의로 받았고, I, J, K 토지에 대한 공공용지 협의취득에 의한 보상금도 피고인 명의로 송금받았는바, 통상적으로 종중 명의의 재산과 관련하여서는 종중 명의로 계좌를 개설하여 이를 별도로 관리함이 일반적인 사정에 비추어 피고인은 처음부터 위 매매대금 및 보상금에 대한 횡령의 의사가 있었던 것으로 볼 여지가 많다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 1년 내지 3년(기본영역) 2. 선고형의 결정 비록 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 자격정지형 이상의 중대한 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등의 유리한 정상이 있으나, 피고인은 이 사건 각 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 전혀 반성하고 있지 않은 점, 이 사건 각 범행으로 인한 횡령액이 거액이고, 현재까지 피해가 회복되지 아니한 점, 범행의 경위 및 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.