수원지방법원-2012고합1296

범죄사실 1. 피고인들의 지위 및 피해 회사 경영권 인수 경위 피고인 A은 I가 실질적으로 경영하던 서울 송파구 J빌딩 15층에 있던 전자제품 및 부품의 제조, 판매를 목적으로 하는 코스닥 상장기업인 주식회사 K(2008. 3. 28. 주식회사 L로 상호가 변경되었다, 이하 '피해 회사'라고 한다)의 대표이사로서, 피고인 B은 피해 회사의 사내이사 겸 부사장으로서, I와 함께 피해 회사의 자금관리·집행 및 회계처리 등의 업무를 담당하였던 사람들이다. I는 2006. 7. 3. 상장회사를 인수, 경영하기 위하여 주식회사 M(M. 이하 'M'라고 한다)을 설립하고, 2006. 8. 31. M 명의로 피해 회사의 최대주주이자 전 경영진인 N으로부터 피해 회사의 주식 70만주(지분율 7.29%) 및 경영권을 60억 원에 양수하였는데, 양수대금 60억 원은 I가 O로부터 투자받은 20억 원, 피고인 A이 마련한 10억 원, 사채업자 P으로부터 차용한 10억 원, 사채업체인 Q로부터 차용한 20억 원이었다. 2. 구체적 범죄사실 가. 피고인들의 공동범행[110억 원 상당 표지어음의 무단 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 피고인들은 피해 회사의 실질 경영자 I와 함께 2007. 2. 21.경 서울 강남구 R에 있는 I의 사무실에서, M의 피해 회사에 대한 지분율을 높여 최대 주주로서의 지위를 안정적으로 유지함과 동시에 유전개발사업 참여 명목으로 부양된 주가를 이용하여 시세차익을 얻기 위해 피해 회사가 실시하는 299억 9,000만 원의 제3자배정 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라고 한다)에 참여하기로 마음먹고, 이를 위해 M 명의로 사채업체인 S로부터 100억 원을 차용하였다. 피고인 A은 피해 회사의 대표이사로서, 피고인 B은 피해 회사의 사내이사 겸 부사장으로서 피해 회사의 자금관리·집행 등의 업무를 담당하게 되었으므로, 피해 회사의 재산을 적정하게 관리·보존할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 그 임무에 위배하여 I와 함께 2007. 2. 22.경 유상증자대금으로 피해 회사에 입금된 돈 중 110억 원을 별도 계좌에 송금하여 동액 상당의 표지어음을 발행하게 한 후 이를 M의 S에 대한 위 100억 원의 채무를 담보하기 위하여 S에게 임의로 제공(이하 위 110억 원 상당의 표지어음 담보제공을 '이 사건 제1담보제공행위'라고 한다)하였다. 이로써 피고인들은 I와 공모하여 업무상 임무에 위배하여 M의 채권자인 S에 110억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 B 1) 33억 원 상당 표지어음의 무단 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 I와 함께 2007. 2. 26.경 위 사무실에서, 피해 회사 자산을 담보로 또 다른 사채를 빌려 그 중 일부로 M가 사채업자 T 등에게 부담하고 있던 채무를 속칭 '돌려막기'를 하기로 마음먹고, M 명의로 사채업체인 U로부터 60억 원을 차용하여, 그 중 26억 9,983만 3,357원만을 유전인수대금 등 피해 회사를 위하여 사용하고, 나머지 3,300,166,643원은 M를 위하여 사용하기로 계획하였다. 피해 회사의 사내이사 겸 부사장으로서 자금관리·집행 등의 업무를 담당하게 된 피고인으로서는 피해 회사의 재산을 적정하게 관리·보존할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인은 그 임무에 위배하여 I와 함께 2007. 2. 26.경 M의 U에 대한 위 60억 원의 채무 전부를 담보하기 위하여 이 사건 유상증자에 따라 피해 회사로 입금된 유상증자대금 중 60억 원을 별도 계좌에 송금하여 표지어음 46억 원권 1장, 14억 원권 1장 등 합계 60억 원 상당의 표지어음을 발행하게 한 후 사채업체인 위 U에 임의로 제공(이하 위 60억 원 상당의 표지어음 담보제공을 '이 사건 제2담보제공행위'라고 한다)하였다. 이로써 피고인은 I와 공모하여 업무상 임무에 위배하여 M의 채권자인 U에 3,300,166,643원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 피해 회사의 실질적 경영자 I와 함께 2007. 5.경 M 명의로 빌린 사채 등의 이자가 기하급수적으로 늘어나자, 피해 회사의 기한부 신용장을 이용하여 자금을 융통한 후 이를 M로 빼돌려 M의 사채를 변제하기로 마음먹었다. 피고인은 I와 함께, 사실은 피해 회사가 미국 소재 기업인 V(이하 'V'라고 한다)로부터 주석 등 지하광물을 수입할 의사가 전혀 없음에도 마치 2007. 5.경 V로부터 광물자원을 수입하는 것처럼 계약서를 만든 다음 기한부 신용장(Usance L/C)을 개설하고, V로 하여금 위 기한부 신용장을 근거로 미국 소재 은행에서 광물 수출대금을 받아가는 형식으로 자금을 인출한 후 소정의 수수료를 공제한 나머지를 피고인이 운영하는 W 주식회사(이하 'W'라고 한다)의 계좌로 송금하도록 한 후, 피고인이 이를 다시 M에게 송금하여 그 자금으로 M의 사채변제에 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인은 2007. 5. 22.경 V와 사이에, 피해 회사가 V로부터 광물자원을 수입하는 것처럼 허위계약서를 작성하고, W가 V로부터 광물을 수입하여 X(이하 'X'이라 한다)에 다시 판매하고 피해 회사는 기한부 신용장을 통해 W에게 신용을 공여한다는 내용의 허위계약서도 함께 작성하였다(이하 V를 이용한 위 가공거래를 '이 사건 가공거래'라고 한다). 이후 피고인은 피해 회사의 거래은행에서 기한부 신용장을 개설하고 V로 하여금 2007. 6. 27.경 미국 소재 TOKYO - MITSUBISHI 은행에서 마치 피해 회사에 대한 수출대금을 회수하기 위해 위 기한부 신용장을 매도하여 그 대금을 지급받는 형식으로 자금을 인출한 후 일화 362,234,520엔(한화 2,727,698,382원)을 W 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 Y)로 송금하게 하였다. 피고인은 위와 같이 피해 회사 소유 자금을 업무상 보관하던 중 2007. 6. 27.경 M 명의의 계좌로 이체하여 M의 사채변제 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2007. 8. 27.경까지 4회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 V로부터 합계 746,131,577엔(한화 5,802,781,724원, 이하 '이 사건 자금'이라 한다)을 반환받아 M의 사채변제 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 I와 공모하여 피해 회사의 자금 5,802,781,724원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 I, Z, AA(개명 전 AB, 이하 같다), AC, AD, A, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인들, I에 대한 각 검찰피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. AA, AD, AE, AC, Z에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고[(주)L 검토보고서, (주)L 유상증자 내역 및 관련자료 첨부, (주)L의 2007년도 타법인 주식취득결정 및 금전대여결정 등 공시자료 첨부, (주)L의 2007년도 단기금융상품 매입내역, (주)M의 주주현황 보고, Z 등에 대한 2011형제73243, 26016호 사건기록 사본 첨부, AB이 작성 제출한 M 부채현황 등 문건 첨부, (주)M 관련 계좌추적 결과 등, 피의자 횡령 금원 추정내역, AA 제출자료 편철, AA 제출자료 첨부보고, 이메일 첨부보고] 및 각 첨부된 문서 1. 계정별원장등, 확인서, 각 차용약정서, 각 차용약정서(첨부 표지어음), 각 이사회의결서, 각 이사회의결서(첨부 표지어음), 2007. 2. 27.자 약정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항[업무상 배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 위 각 죄의 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의하여 징역 15년으로 한다] 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(110억 원 상당의 표지어음 담보제공으로 인한 업무상 배임의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(33억 원 상당의 표지어음 담보제공으로 인한 업무상 배임의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여), 각 유기징역형 선택, 다만 위 각 죄의 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의하여 징역 15년으로 한다. 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 110억 원 상당의 표지어음 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합법 가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 110억 원 상당의 표지어음 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 주장의 요지 1) 피고인들의 공통된 주장 요지 피고인들은 I가 주도한 이 사건 제1담보제공에 관한 의사결정에 관여하지 않았으므로, 이 사건 제1담보제공으로 인한 업무상배임죄의 공동정범에 해당하지 아니한다. 2) 피고인 A의 주장 요지 가) 가장납입에 해당하여 피해 회사에 실질적인 손해가 없었다는 주장(100억 원 부분) 피고인 등은 사채업체인 S로부터 차용한 100억 원을 피해 회사의 유상증자 대금으로 예치한 다음 이를 기초로 표지어음을 발행하여 S에게 담보로 제공하였다. 이는 현금과 다름없는 표지어음을 담보로 제공한 것이므로 그 실질은 가장납입에 불과하다. 따라서 피해 회사의 실질적 자본 증가도 없었고, 담보제공으로 인한 실질적 손해가 없었다고 보아야 하므로, 배임죄가 성립하지 않는다. 나) 배임의 고의가 없었다는 주장(10억 원 부분) 이 사건 당시 피해 회사는 대규모 유상증자 없이는 최종부도를 피할 수 없는 상황이었고 제3자 배정 유상증자를 위하여는 대주주인 M가 유상증자에 참여하여야 했다. 그러나 M는 유상증자대금을 지급할 여력이 없어 사채를 빌릴 수밖에 없었고, 피해회사 자산을 담보로 제공하지 않고는 주식인수자금을 조달할 수도 없었으므로, 피해 회사가 사채 원금과 이자에 대한 담보로 110억 원 상당의 표지어음을 발행하여 사채업체에 담보로 제공하였던 것이다. 사채로 조달한 100억 원 이외에 피해 회사의 유상증자대금 10억 원을 표지어음 발행에 사용한 것은 피해 회사 경영진들이 제3자 배정 유상증자를 통해 피해 회사의 최종부도를 막기 위한 부득이한 '경영판단'이었으므로, 배임에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 피고인들이 이 사건 제1담보제공행위의 공동정범에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 명 사이에 순차적·암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위하여 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점을 부인하는 경우 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실이나 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 한편, 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 나) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 I가 주도한 110억 원 상당의 표지어음 담보제공으로 인한 업무상 배임 범행에 공동가공의 의사를 가지고 본질적 기여를 통하여 이 부분 업무상 배임 범행의 실행행위를 분담하였다고 보기에 충분하다. 피고인들은 2006. 10. 16.경 피해 회사의 대표이사, 이사로 등기된 임원으로서 업무집행에 관한 의사결정권을 가지는 이사회의 구성원이었으며, 이 사건 제1담보제공행위 당시 피고인 A은 대표이사, 피고인 B은 사내이사 및 부사장으로 재직하고 있었다. 피해 회사의 회계 및 자금집행 담당 상무로서 이 사건 제1담보제공행위의 실무를 담당한 AA는 검찰 및 이 법정에서, "110억 원의 표지어음을 담보로 제공하고 사채업체 S로부터 100억 원을 차용하여 그 자금으로 이 사건 유상증자에 참여하기로 결정한 것은 I였다. 그러나 피고인 A, B 등 경영진들도 I가 2007. 2.초경 S의 운영자 AF을 데려 왔을 때 I의 방에서 피해 회사의 표지어음을 담보로 제공하기로 합의하였다"는 취지로 일관되게 진술하고 있다. I에 대한 제3회 검찰피의자신문(대질)시, AA는 "I, 피고인 A, B 등 회사의 경영진은 M가 피해 회사의 제3자 배정 유상증자에 참여하고, 증자대금은 사채를 이용하며, 사채에 대한 담보는 피해 회사에서 제공한다는 내용에 대하여는 전부 협의가 되어 결정된 상태에서, 위 경영진들이 I의 사무실에서 AG, S의 운영자 AF을 만났다. AF은 증자대금 100억 원을 빌려주고, 그에 대한 담보로 피해 회사의 예금을 제공해 달라는 요구를 하였다. 당시 예금 담보란 표지어음 담보를 의미하였다. 그 자리에서 이자에 대한 얘기도 있었는데 첫 달 이율은 월 10%, 두 번째 달부터는 월이율 3.5%의 조건을 제시하였다."는 취지로 진술하였다. 위 대질신문에 참여한 피고인들도 AA의 위 진술에 수긍하면서 "피해 회사의 자금이 담보로 제공된 상태에서 M가 사채를 빌리고 이 사채로 유상증자에 참여한다는 내용에 대하여 협의가 있었고, 이에 대하여 피고인들도 동의하였거나 이의를 제기하지 않은 상태에서 일이 진행되었다."는 취지로 진술한 바 있다. 뿐만 아니라 피고인 A은 검찰에서 수차례 이 사건 제1담보제공행위에 대해 동의하였다고 진술한 바 있다. 피고인 B이 제출한 출입국에 관한 사실증명(증 제11호증)의 기재에 의하면, 피고인 B이 2007. 2. 19.경부터 2007. 2. 23.경까지 해외출장을 다녀온 사실은 인정된다. 그러나 피고인 B은 이 사건 유상증자를 공시하기 이전인 2007. 2. 초경 이 사건 제1담보제공행위에 관한 의사결정에 참여하여 동의하였고, M가 S로부터 100억 원을 차용할 당시 피고인의 도장을 사용한 이사회 결의서 작성을 허락하는 방법으로 이 사건 제1담보제공행위의 실행행위를 분담하였다. 피해 회사의 법률행위인 이 사건 제1담보제공행위의 핵심은 그 의사결정에 있다. 피해 회사의 대표이사 및 사내이사로서 이사회 구성원인 피고인들이 이 사건 유상증자 및 제1담보제공행위에 관한 논의에 참석하여 이에 동의하였으므로, 이러한 피고인들의 행위는 이 사건 제1담보제공행위에 대한 본질적 기여라고 평가할 수 있다. 2) 피해 회사에 실질적인 손해가 발생하였는지 여부(가장납입 주장 관련) (가) 관련 법리 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 한다. 따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 참조). (나) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, M는 S로부터 100억 원을 차입하여 피해 회사의 유상증자 대금으로 납입하였고 위와 같이 납입된 주금이 피해 회사에 귀속되어 피해 회사의 자본이 실질적으로 증가되었다고 보아야 한다. 그러므로 이 사건 제1담보제공행위는 피해 회사에 실질적인 손해의 위험을 초래한 것으로 배임에 해당한다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 2007. 2. 22. 피해 회사 명의의 국민은행 계좌로 유상증자 대금 29,999,985,900원이 입금된 후 같은 날 그 중 110억 원이 피해 회사 명의의 중소기업은행 계좌로 송금되어 110억 원 상당의 표지어음이 발행되었다. 그러나 표지어음의 만기일에 110억 원이 인출되지는 않았다. S는 M에게 2007. 3. 21., 2007. 4. 20. 2차례에 걸쳐 변제 기일을 각각 2007. 4. 20., 2007. 5. 19.로 연기해 주었다. M가 피해 회사로부터 신주를 배정받고 유상증자대금을 납입하였으나, 피고인들은 증자대금을 납입한 주체가 아닌 S에게 그 증자대금으로 발행한 표지어음을 담보로 제공하였다. 이는 증자대금 납입 주체에게 증자대금 상당의 표지어음을 담보제공하는 방식으로 증자대금을 사실상 반환한 것이 아니다. 따라서 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결은 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3) 배임의 고의가 없었다는 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 또한 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 따라서 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 참조). 위와 같은 법리는 회사의 이사 등이 회사 명의의 표지어음을 발행하여 그 회사의 주주인 다른 회사의 채무에 대한 담보를 제공하는 경우에도 동일하게 적용되어야 한다(서울고등법원 2013. 9. 27. 선고 2013노1346 판결 참조). 나) 판단 인정사실 피해 회사는 2006. 9. 22.경 지하자원 개발을 사업목적에 추가하는 등의 사정으로 주가가 상승하기 시작하였고, 2007. 1. 11.경 이상급등종목으로 지정되는 등 소위 '유전테마주'에 편입되어 주가가 급등하였다(증거기록 10, 11쪽). 그 결과 M가 피해 회사를 인수할 무렵 주당 1,000원대에 머물렀던 피해 회사의 주가는 이 사건 유상증자 무렵 4,000원 내지 6,000원으로 급등하였다. 피고인들 및 I는 2007. 2.초경 피해 회사가 약 300억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 실시하되, M가 피해 회사의 위 유상증자 결과 납입될 증자대금으로 발행한 표지어음을 담보로 하여 사채업체 S로부터 100억 원을 빌려 위 유상증자에 참여하기로 결정하였다. 그 후 M는 2007. 2. 21. S로부터 100억 원을 차용하여 위 유상증자에 참여하였고, 피해 회사는 2007. 2. 22. 이 사건 제1담보제공행위를 하였다. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 110억 원 상당의 표지어음 담보제공 행위의 주된 목적은 유상증자 후에도 M가 최대 주주로서의 지위를 안정적으로 유지하는 동시에 유전개발사업 참여 명목으로 부양된 주가를 이용하여 시세 차익을 얻기 위한 것으로 볼 수 있다. 유상증자로 인하여 피해 회사의 부도를 막을 수 있었다는 것은 위와 같은 목적을 위한 부수적인 의사에 불과하므로, 110억 원 상당의 표지어음 담보제공 행위를 부득이한 경영판단에 해당한다고 보기 어렵다. I와 피고인 A은 M의 유상증자 참여 이유에 대해 검찰에서, 당시 피해 회사의 유전개발사업 참여를 염두에 두고서 유상증자 후에도 M가 최대 주주로서의 지위를 안정적으로 유지하기 위한 목적도 있었다는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 1378, 1379쪽, 2권 1477쪽). M가 사채를 빌려 유상증자에 참여한 결과 현실적인 자금의 투입 없이도 피해 회사에 대한 지분율을 15.40%까지 높이게 되었다. 당시 피해 회사의 주가가 6,000원 가까이 상승한 반면, 이 사건 유상증자의 발행가액은 3,210원이었으므로 피고인들로서는 유상증자로 조달된 증자금을 사채업자에게 담보로 제공하는 불법적 수단을 사용하는 대신 M로 하여금 직접 투자자를 모집하여 자금을 조달하게 할 수 있었다. M가 이 사건 유상증자에 100억 원을 납입하고 받은 주식의 시가는 140억 원 내지 150억 원에 이르렀다. 그럼에도 피고인들 및 I는 유상증자로 배정받은 주식을 즉시 처분하여 110억 원 상당의 표지어음을 회수하려고 하지 아니한 채 주가가 더 오르기를 기다리거나 일괄 매각(Block Deal)을 통해 더 큰 이익을 남기려고만 하였다. 2. 피고인 B에 대한 33억 원 상당의 표지어음 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 주장의 요지 1) 사채업체인 U로부터 57억 원의 사채를 빌린 주채무자는 'M'가 아니라 '피해 회사'이므로, 이 부분 공소사실은 피해 회사가 자기 채무에 대한 담보로 피해 회사 발행의 표지어음을 제공한 것에 불과하여 배임에 해당하지 않는다. 2) M가 피해 회사의 60억 원 상당의 표지어음을 담보로 제공하고 60억 원을 차용하기로 한 것은 I의 결정이었고, 피고인은 해외출장 중이어서 위 의사결정에 관여하지 않았으며 단지 이율이 더 저렴한 사채를 소개시켜 주었을 뿐이므로, 이 사건 제2담보 제공행위의 공동정범에 해당하지 아니한다. 3) 설령 주채무자가 M라고 하더라도 피해 회사는 M의 사채를 연대보증하고 있었으므로, 피해 회사로서는 고이율의 연대보증채무를 변제하고 새로이 표지어음을 담보로 제공하면서 저이율의 사채로 전환한 데 불과하다. 따라서 이 사건 제2담보제공행위는 연대보증채무자인 피해 회사의 이익을 위한 것이어서 불법영득의사가 없다. 4) M가 빌린 60억 원 중 13억 원은 피해 회사가 2007. 2. 5. T로부터 차용한 돈을 갚는데 사용되었고, 32억 원은 M가 피해 회사에 입금하여 운영자금으로 사용하게 하는 등 45억 원을 피해 회사를 위하여 사용하였다. 따라서 이 부분 배임행위로 인한 피해액은 60억 원 상당 표지어음 담보제공 중 위 45억 원을 공제한 15억 원 부분에 한정되어야 한다. 나. 판단 1) U로부터 60억 원을 차용한 주채무자의 확정 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, U로부터 M의 계좌로 2007. 2. 26. 34억 원, 그 다음 날 23억 원이 각기 입금된 사실, M는 2007. 2. 26. 입금된 34억 원 중 1,510,875,000원으로 사채업체인 AH와 AI에 대한 차용금을 변제한 사실, M는 2007. 2. 5.경 피해 회사의 신용장 개설 자금으로 사용하기 위하여 T로부터 13억 원을 차용한 바 있는데 2007. 2. 28. U로부터 빌린 60억 원 중 13억 원으로 위 T에 대한 채무를 변제한 사실, 사채업자들은 담보실행을 원활히 하기 위하여 담보제공자에게 연대보증을 요구하거나 담보제공자를 '주채무자'로 하는 계약서를 작성하기도 하는 사실, M가 2006. 8. 피해 회사의 경영권을 60억 원에 인수하고 2007. 1. AJ 지분 49%를 약 69억 원에 인수하며 2007. 2. 유상증자에 참여하는 과정에서 계속적으로 사채를 빌려 쓸 필요가 있었던 반면, 피해 회사는 유상증자를 통하여 피해 회사의 금융권 채무를 상환할 자금을 마련하였으므로 피해 회사의 운영을 위해서는 굳이 사채를 빌릴 필요가 없었던 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에서 알 수 있는 이 부분 사채 60억 원을 차입하게 된 동기, 사채자금이 지급된 경위, 자금의 흐름, 사용처 등에 비추어 보면, U로부터 60억 원을 차용한 주채무자는 M이고, 다만 M가 위 60억 원 중 일부를 피해 회사에게 다시 대여하는 방식으로 자금을 공급하였다고 봄이 타당하고, 피해 회사를 '주채무자'로 하는 계약서가 작성되었다는 사정만으로 피해 회사가 60억 원의 주채무자로 보기는 어렵다. 2) 피고인이 이 사건 제2담보제공행위의 공동정범에 해당하는지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 제2담보제공행위 당시 피해 회사의 사내이사 및 부사장이었고, 60억 원 상당의 표지어음 담보제공 결정에 참여한 점, 나아가 피고인은 적극적으로 사채업자를 소개하는 등 실행행위를 분담한 점 등을 종합하면, 피고인은 I 등과 공모하여 이 부분 업무상배임 범행을 범하였다고 보기에 충분하다. 3) 피해 회사에 대한 손해 발생 여부 및 경영판단 해당 여부 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. I는 2006. 7. 3. 상장회사를 인수, 경영하기 위하여 M를 설립하고, 2006. 8. 31. M 명의로 N으로부터 피해 회사의 주식 70만주(지분율 7.29%) 및 경영권을 60억 원에 양수하였다. 양수대금 60억 원은 I가 O로부터 투자받은 20억 원, 피고인 A이 마련한 10억 원, 사채업자 P으로부터 차용한 10억 원, 사채업체인 Q로부터 차용한 20억 원으로 조성되었다. M는 2006. 11. 28. AK라는 사채업자로부터 28억 원을 빌려 항 기재 Q에 대한 20억 원 사채의 원리금을 변제하였다. M는 2006. 12. 5. T로부터 7억 원을 차용하여 피해 회사의 주주배정 증자납입금으로 사용하였다. M는 2006. 12.경 T로부터 3억 원, AL로부터 4억 5,000만 원, AM로부터 7억 원 등 합계 14억 5,000만 원을 차용하여, 항 기재 피고인 A이 마련한 10억 원의 원리금을 상환하였다. M는 2006. 12. 28. 피해 회사 자금을 이용하여 항 기재 AM에 대한 차입금 7억 원을 변제하였다. M는 2006. 12. 29. AN로부터 30억 원을 차용하여 항 기재 AK에 대한 채무 28억 원을 변제하였다. M는 2007. 1. 5. AO으로부터 5억 원을 차용하여 2억 원은 위 사채들의 이자금으로 지급하고, 3억 원은 I의 아파트 전세보증금으로 사용하였다. M는 2007. 1. 23. AP으로부터 약 8억 2,900만 원, T로부터 2억 5,000만 원, AQ 및 AR로부터 20억 원 등 합계 30억 7,900만 원을 차용하여 항 기재 AN에 대한 채무를 변제하였다. M는 2007. 1. 26. T로부터 6억 원, AH로부터 10억 원, AI로부터 5억 원 등 합계 21억 원을 차용하여, 항 기재 P에 대한 채무, 항 기재 AL에 대한 채무 4억 5,000만 원을 상환하고, 러시아 유전사업을 중개해 준 AS박사라는 사람에게 수수료 명목으로 5억 원을 지급하였다. ⑩ M는 2007. 1. 30.경 AT에 AJ 유전 지분을 일부 선매각하여 발생한 약 35억 원을 이용하여 , , 항 기재 T에 대한 채무 중 10억 원을 변제하였다. ⑪ M는 2007. 2. 5.경 T로부터 13억 원을 차용하여 피해 회사의 신용장 개설자금으로 사용하였다. ⑫ M는 2007. 2. 21.경 S로부터 100억 원을 차용하여 피해 회사의 유상증자 납입금으로 사용하였고, 그 다음날 피해 회사가 발행한 110억 원 상당의 표지어음을 위 차용금에 대한 담보로 제공하였다. ⑬ M는 2007. 2. 26. U(AU)로부터 60억 원을 차용하여 그 무렵 항 기재 AH에 대한 채무 10억 원, 항 기재 AI에 대한 채무 5억 원, ⑪항 기재 T에 대한 채무 13억 원 등 합계 28억 원의 사채를 변제하고, 나머지는 기타 사채의 이자를 변제하거나 피해 회사에 송금하였다(증거기록 1권 970, 1201, 1202, 1219쪽). 나) 판단 위 인정사실에 의하면, I 등은 M 명의로 피해 회사를 인수하는데 사용된 고율의 사채를 다른 사채를 빌려 상환하고, 다시 또 다른 사채를 차용하여 종전 사채를 갚는 식의 소위 '돌려막기'를 하던 중, 피해 회사가 2007. 2. 22.경 유상증자대금을 취득하게 되자, 그 유상증자대금으로 발행한 표지어음을 담보로 제공하여 낮은 이율의 사채를 빌려 종전의 사채 중 일부를 순차 변제해 온 사정을 알 수 있다. 그리고 이 사건 제2담보제공행위를 통하여 U로부터 차입한 60억 원 중 아래에서 보는 바와 같은 약 27억 원을 제외한 나머지 부분은 M의 사채 변제 자금으로 사용한 사정 또한 알 수 있다. 그렇다면 설령 피해 회사가 M의 사채를 연대보증하였다고 가정하더라도, 피해 회사의 보유 현금을 예금하여 표지어음을 발행받아 담보로 제공하는 것은 피해 회사에는 기존의 연대보증 채무 외에 추가적으로 손해 발생의 위험이 초래되었으므로 피고인의 위 담보제공 행위는 배임에 해당한다. 4) 15억 원에 한하여 배임죄가 성립한다는 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, M가 2007. 2. 5. T로부터 13억 원을 차용하였는데 그 중 선이자를 공제한 11억 9,600만 원을 피해 회사의 계좌로 입금하여 피해 회사의 신용장 개설대금으로 사용하도록 한 사실, M는 2007. 2. 26. U로부터 60억 원 중 34억 원이 입금되자 이틀 후인 2007. 2. 28. 그 중 13억 원으로 T에 대한 위 13억 원의 차용금을 변제한 사실, 2007. 2. 26.경 U로부터 M에 23억 원이 추가로 지급되자 M는 그 중 1,399,833,357원을 피해 회사의 계좌로 송금하였고 피해 회사는 이를 포함하여 1,412,921,014원을 AV에 유전인수대금으로 지급한 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, M가 차용한 60억 원 중 13억 원은 M가 피해 회사를 위해 T로부터 차용했던 돈을 갚는 데에 사용되었고, 다른 1,399,833,357원은 피해 회사의 유전인수 자금으로 사용되는 등 총 2,699,833,357원이 피해 회사를 위해 사용되었음을 알 수 있다. 그렇다면, 피고인이 M 명의로 이 부분 60억 원을 차입하면서 그 중 위 2,699,833,357원은 피해 회사를 위하여 사용할 생각이었다고 볼 여지가 충분하고, 결국 피해 회사가 발행한 60억 원 표지어음 중 2,699,833,357원 부분은 결국 피해 회사를 위해 U에 담보로 제공되었고 나머지 3,300,166,643원 부분만이 피해 회사와 무관한 M의 채무를 담보하기 위해 제공되었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 제2담보제공행위는 3,300,166,643원의 범위에 한하여 배임에 해당한다. 그러므로 이 부분 피고인 B의 주장은 위 2,699,833,357원에 한하여 이유 있고, 나머지 3,300,166,643원에 관하여는 이유 없다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가. 피고인 B의 주장 요지 1) 이 사건 자금의 소유자는 W이므로 피해 회사의 자금을 횡령한 것이 아니라는 주장 V, W 및 X 간의 삼국거래는 진성거래로서, W가 중개무역상의 위치에 있고, 피해 회사는 W의 V에 대한 물품매입대금 결제에 있어 기한부 신용장을 통해 신용을 제공한 것이다. 이 사건 자금은 W가 V로부터 수입한 주석광물을 X에게 매도하고 받은 매매대금이다. 그런데 X이 그 매매대금을 V에 착오 송금하여, V가 다시 W에게 되돌려준 것이므로, 이 사건 자금의 실제소유자는 W이다. 따라서 이 사건 자금이 피해 회사의 소유임을 전제로 한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 성립하지 아니한다. 2) 불법영득의 의사가 없다는 주장 설령 이 사건 자금이 피해 회사 소유라고 하더라도, 피고인은 피해 회사의 주채무를 변제하거나 피해 회사가 연대보증한 M의 사채를 변제하기 위하여 이 사건 자금을 M에 입금하여 사채를 변제한 것이다. 따라서 피고인에게는 피해 회사의 자금을 불법적으로 영득할 의사가 없었으므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 횡령행위인지에 관한 판단 가) 이 사건 가공거래의 실체 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 가공거래는 피고인이 이 사건 자금을 빼내어 M의 채무를 변제한다는 실체를 은닉하기 위해 W가 중개무역에 따른 매매대금을 지급받은 것과 같은 외관을 작출한 가공거래이고, 그 실질은 피해 회사가 기한부 신용장을 이용하여 V의 협조 하에 자금을 융통한 후 W 명의 계좌로 송금받은 것임을 넉넉히 인정할 수 있다. M는 사채를 동원하여 피해 회사를 인수하고 유상증자에 참여하는 등의 사정으로 2007. 5.경 이후에는 월이율 3% 내외의 고율의 사채가 200억 원 이상 누적되었다. I는 피고인 등 피해 회사 경영진에게 "회사의 사채이자를 줄일 방법을 강구하라"고 지시하였다. 피고인은 2007. 5.경 무역회사를 운영하는 AW에게 삼국거래를 통한 자금융통을 부탁하여 브로커를 통하여 V와 사이에 기한부 신용장을 이용한 삼국거래를 통하여 자금융통을 하기로 약정하였다. 피고인은 이 사건 자금이 V로부터 피해 회사에게 직접 송금될 경우 범행이 쉽게 발각될 것을 우려하여, V에게 W의 계좌로 이 사건 자금을 송금해 달라고 하였다. 이에 따라 피고인과 V는, 실제로는 V가 자회사인 X에게 광물을 직접 수출하면서도, 피해 회사(피해 회사의 기한부 신용장 개설을 위해) 또는 W(외환인 이 사건 자금을 W에게 송금하기 위해)가 형식상 중개무역을 하는 외관을 작출하기로 하였다. 피고인과 V는 2007. 5. 22.경 피해 회사의 기한부 신용장 개설을 위해 V와 피해 회사 사이의 주석광물 매매계약서, W가 V로부터 광물을 수입하여 X에 다시 판매하고 피해 회사는 기한부 신용장을 통해 W에게 신용을 공여한다는 내용의 계약서를 작성하였다. 피고인은 W가 실제 중개무역상이고, 광물수입업체 X이 착오로 광물수출업체 V에게 광물대금을 송금하는 바람에 W와 X 양자로부터 물품대금을 이중 지급받은 V가 X로부터 수령한 광물대금을 W에게 송금하게 되었다고 주장한다. 그러나 X이 V에 4회에 걸쳐 광물수입대금을 순차 송금하고, V는 W에 순차 송금하였는바, 이를 업무상 실수로 보기 어려운 점, 기한부 신용장 개설에 따른 이율은 연 1~2%에 불과한데도, V가 W에 송금한 이 사건 자금은 약 58억 원 상당이고, 피해 회사가 1년 후 신한은행에 기한부 신용장 결제대금으로 지급한 돈은 약 74억 원 상당이어서 그 금액차이가 무려 약 16억 원에 달하는 점, 피고인은 위 차액이 발생한 것에 대해 기억이 잘 나지 않는다고 변명할 뿐 뚜렷한 설명을 하지 못하고 있는 점, W가 이 사건 가공거래 전후로 V, X과 거래하였다거나, 주석광물의 중개무역을 한 바가 있다는 자료가 전혀 없는 점, 피고인은 검찰 수사 과정에서 이 사건 가공거래가 가공거래라는 취지로 수차례 진술한 점, 피해 회사 임원인 상피고인 A, I, AA 등이 당시 피고인으로부터 이 사건 가공거래가 가장거래라는 취지의 말을 들었다고 일치하여 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 가공거래를 통하여 융통한 자금을 W 명의의 계좌로 송금받기 위하여 자신이 운영하던 위 회사가 중개무역을 하는 것처럼 관련 서류를 허위로 작성한 것이 명백하다. W는 V로부터 이 사건 자금을 송금받은 즉시 M에게 송금하였고, M는 위 각 금원을 W로부터 단기 차입금으로 계정처리하였다. V가 W에게, W가 M에게 각 송금한 내역은 아래 표와 같다.나) 피해 회사의 재물을 횡령한 것인지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 가공거래를 통하여 융통한 이 사건 자금을 업무상 보관하던 중 M에 임의로 송금한 후 M의 사채변제에 사용하여 횡령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 이 사건 가공거래는 피해 회사의 이 사건 자금을 빼내어 M의 채무를 변제한다는 실체를 은닉하기 위해 W를 끼워 넣어 W가 중개무역에 따른 매매대금을 지급받은 것과 같은 외관을 만든 가공거래이고, 그 실질은 피해 회사가 기한부 신용장을 이용하여 V의 협조 하에 자금을 융통한 것이다. 자금 횡령의 경우 그 자금이 누구의 소유인가를 논할 때에는 자금의 형식상 소유관계가 아니라 실질상의 소유관계를 따져야 할 것이다. 이 사건 자금은 W가 중개무역상으로서 지급받은 대금이 아니라, 피고인이 피해 회사의 기한부 신용장을 이용하여 은행으로부터 융통한 피해 회사의 자금이다. 피고인은 피해 회사의 부사장 겸 W의 실질 경영자의 지위를 겸하고 있는 자로서 피해 회사가 융통한 피해 회사의 자금을 W 명의 계좌로 송금받은 것이므로, 피해 회사를 위해 업무상 보관하고 있었다고 평가할 수 있다. 2) 불법영득 의사가 있었는지 여부 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 2. 나. 2)항 기재와 같이 이 사건 가공거래를 이용하여 융통한 피해 회사의 이 사건 자금을 M에 송금하여 M의 사채변제 용도로 사용하게 한 범행으로 인하여 결과적으로 피해 회사의 연대보증채무가 감소되고 피해 회사의 표지어음이 회수되었다고 하더라도 이는 횡령범행의 부수적인 결과일 뿐, 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다. 피해 회사가 주채무자로 기재된 사채업자들과의 소비대차계약서도 있으나 이는 M의 채무에 담보로 제공된 피해 회사 표지어음의 담보실행상 편의를 위한 사채업자의 요구에 따른 것이다. I 등은 M를 통해 피해 회사의 유상증자에 참여하는 과정에서 사채를 동원한 후 피해 회사로 하여금 M의 채무를 연대보증하게 하고 피해 회사의 표지어음을 담보로 제공하였으며, M를 설립하여 피해 회사를 인수하는 과정에서 끌어다 쓴 사채를 소위 '돌려막기' 하는 과정에서 다시금 피해 회사의 표지어음을 담보로 제공하였다. 이후 늘어나는 고율의 사채이자를 감당하기 어려워지자 이 사건 횡령행위에 이르게 되었다. 이 사건 횡령행위는 피해 회사의 대주주인 M의 이익을 위하여 저지른 것이 분명하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 2년 6월 이상 7년 6월 이하 나. 피고인 B : 2년 6월 이상 11년 3월 이하 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하(기본영역) [일반양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 소극 가담 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [다수범죄 처리기준] 횡령과 배임의 동종경합범에 대하여 각 이득액 합산 [권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하(기본영역) [일반양형인자] 가중요소 : 횡령 범행인 경우 감경요소 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 110억 원 상당 표지어음 담보제공으로 인한 배임 범행에 소극 가담 3. 선고형의 결정 이 사건 110억 원 상당 표지어음 담보제공으로 인한 업무상배임 범행은 고율의 사채 등을 동원하여 코스닥 상장기업인 피해 회사를 인수한 다음, 피해 회사에 대한 지배권 강화 및 시세차익을 볼 목적으로 다시 100억 원의 사채를 빌려 유상증자에 참여하고, 그 증자금 중 110억 원을 사채업자에게 담보로 제공함으로써 피해 회사에게 중대한 재산상 손해를 가한 것으로서 사안이 매우 무겁고 그 죄질 역시 매우 불량한 점, 피고인들은 이러한 사정을 모두 숨긴 채 유상증자로 조달한 약 300억 원의 자본금을 원자재구매, 유전개발투자 등에 사용할 것처럼 공시하여 주식시장을 교란하고 다수의 선량한 투자자들에게 막대한 피해를 입게 한 점, 피고인 B은 60억 원 상당의 표지어음을 별도로 담보제공하여 33억 원 상당의 손해를 입히는 범행에도 가담하였고, 나아가 기한부신용장 가공거래를 이용하여 융통한 58억 원 상당을 횡령하는 범행을 주도한 점, 피고인 B은 2004. 1. 27. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년에 집행유예 3년의 선고를 받은 전력이 있음에도 집행유예 기간이 경과한 직후에 이 사건 각 범행을 저지른 점 등 불리한 정상, 한편 피고인 A은 벌금형 이외에 별다른 범죄전력이 없고 범행가담 정도가 상대적으로 경미한 점, 이 사건 각 범행으로 인하여 피고인들이 개인적 이득을 취한 흔적이 발견되지 않는 점, 이 사건 각 업무상배임 범행은 I가 주도하였고 피고인들은 여기에 소극적으로 가담한 데 불과한 점, 피고인들이 사채를 동원하여 유상증자에 참여하게 된 데에는 유상증자를 성공적으로 유치하여 피해 회사의 부도를 막기 위한 측면도 일부 있었던 것으로 보이고, 피고인 B의 이 사건 업무상횡령 범행 역시 피해 회사의 부도를 막기 위한 측면도 일부 있었던 것으로 보이는 점, 피고인으로부터 피해 회사의 경영권을 양수한 Z의 부실 경영이 피해 회사가 상장 폐지의 주된 원인으로 보이고, 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 직접적으로 피해 회사의 상장 폐지로 이어졌다고 볼 만한 자료는 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 60억 원 상당 표지어음 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 I 등과 함께 2007. 2. 26.경 위 사무실에서, M가 사채업자 T 등에게 부담하고 있던 채무를 속칭 '돌려막기'를 할 목적으로 피해 회사 자산을 담보로 또다른 사채를 빌리기로 마음먹고, M 명의로 또다른 사채업체인 U로부터 60억 원을 차용하였다. 피고인, I 등은 같은 날 M의 위 U에 대한 위 60억 원의 채무를 담보하기 위하여 위 제3자배정 유상증자에 따라 피해 회사로 입금된 유상증자대금으로 발행한 표지어음 46억 원권 1장, 14억 원권 1장 합계 60억 원 상당을 사채업체인 위 U에 임의로 제공하였다. 이로써 피고인은 I 등과 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 M의 채권자인 위 U에 60억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인의 변소 요지 피고인은 이 사건 제2담보제공 사실을 사전에 알지 못하였으므로, 이 사건 제2담보제공으로 인한 업무상배임죄의 공동정범에 해당하지 아니한다. 다. 판단 1) 살피건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피고인에 대한 검찰피의자신문조서의 진술기재 내용은 "이 사건 제2담보제공행위에 동의하였다"는 취지이고, AA에 대한 제1회 검찰 진술조서의 진술기재 내용은 "60억 원 상당의 표지어음 담보제공에 관하여는 I 회장, 피고인, B 부사장과 자신이 협의를 하여 결정하였는데, 주로 B 부사장이 U의 AU를 만나 처리하였다"는 취지이다. 3) 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 I, B과 사이에 이 사건 제2담보제공행위를 공모하였다고 인정하기 부족하다. 이 사건 제2담보제공행위의 실무를 담당한 AA는 이 법정에서 위 2)항 기재 검찰 진술과 달리, "60억 원의 사채조달 및 표지어음 담보제공 의사결정과정은 없었고, B이 알아서 진행하였다. 검찰에서의 진술 초기에는 피고인 등이 이 사건 제2담보제공행위를 모르는 것이 아니라 알고 있다고 진술할 수 밖에 없었다."는 취지로 진술하였다. AA의 법정진술에 비추어 위 2)항 기재 검찰진술은 신빙성이 부족하다. B 또한 이 법정에서 "피고인에게 이 사건 제2담보제공에 관하여 이야기를 한 것은 분명한데, 사전보고인지 사후보고인지 모르겠다"는 취지로 진술하였다. 만일 피고인이 이 부분 범행에 공모가담하였다면 사채업자를 소개하는 등 실행행위를 분담한 B으로서는 피고인이 이 사건 제2담보제공행위의 의사결정에 가담하였는지 여부를 분명히 알고 있었을 것이다. 이 사건 제2담보제공행위는 피고인이 참여한 이 사건 제1담보제공행위 4일 후인 2007. 2. 26.경 이루어졌다. 이 사건 제1담보제공행위에 관한 임원들 사이의 의사결정은 2007. 2.초경에 있었고, 이 사건 제2담보제공행위에 관한 의사결정은 이 사건 제1담보제공행위 이후에 이루어진 것이다. 그런데 피고인은 이 사건 제1담보제공행위 직후인 2007. 2. 23.부터 2007. 2. 25.까지 해외출장 중이었으므로. 피고인이 이 사건 제2담보제공행위에 관한 의사결정에 참여하였을 가능성이 낮다. 피고인에 대한 검찰피의자신문은 이 사건 제2담보제공행위일로부터 약 5년 7개월이 경과한 시점인 2012. 9. 18.경 이루어졌고, 피고인이 당시의 상황에 대해 정확하게 기억하면서 진술한 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 피고인의 검찰진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 4) 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 상피고인 B, I와 공모하여 범죄사실 제2. 나. 2)항 기재와 같이 이 사건 자금을 M의 사채변제 용도로 임의사용한 후, 2007. 8.경 피해 회사를 Z에게 매각하면서 Z에게 기한부 신용장의 만기가 도래하면 기한부 신용장을 결제하여 줄 것을 부탁하였고, Z은 위 부탁에 따라 2008. 6. 19.경 피해 회사의 예금 3,592,847,202원을 기한부 신용장 결제대금으로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 8. 13.경까지 4회에 걸쳐 피해 회사의 예금 합계 7,417,837,526원을 기한부 신용장 결제대금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 상피고인 B, I와 공모하여 가공의 이 사건 가공거래상의 주석광물 매입대금 결제를 위해 교부된 기한부 신용장 결제 명목으로 피해 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 피해 회사의 자금 7,417,837,526원을 인출하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인의 변소 요지 B이 이 사건 가공거래를 통해 융통한 자금으로 M의 사채를 변제하자고 제안했을 때 피고인은 이에 반대하였고, 가공거래 과정에서 작성된 신용장 개설 한도계약서 및 V와 피해 회사 사이의 계약서에도 서명·날인을 거부하였다. 따라서 상피고인 B 등과 이 사건 가공거래를 통한 횡령을 공모한 바 없다. 다. 판단 1) 그러므로 피고인이 I, B과 사이에 이 사건 가공거래를 통한 자금융통 및 횡령에 공모가담하였는지 살펴본다. 이 사건 가공거래에 필요한 피해 회사의 내부절차를 크게 나누면, 피해 회사 내부 의사결정, V와의 계약서 작성, 기한부 신용장 한도설정 계약체결 및 기한부 신용장 개설, 회계처리 등이 있다. 피고인이 B 등과 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 횡령범행을 했다고 평가하려면, 최소한 피고인이 피해 회사 내부 의사결정과정에서 이 사건 가공거래에 찬성했다거나, 이 사건 가공거래 과정에서 대표이사로서 V와의 계약서 또는 신용장 한도설정 계약서 등에 서명·날인하는 등의 방법으로 실행행위를 분담한 사실이 입증되어야 할 것이다. 2) 살피건대, 상피고인 B의 검찰 및 이 법원에서의 일부 진술내용은 "이 사건 가공거래 전에 피고인에게 설명하고 미리 승낙을 얻었다. 피고인은 이 사건 가공거래를 위하여 신한은행과 체결한 신용장 한도설정 계약시 대표이사로서 자서하였다"는 취지이다. 3) 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 B의 위 진술내용을 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 I, B과 사이에 이 사건 가공거래를 통한 자금융통 및 횡령 범행을 공모하였다고 인정하기에 부족하다. B은, I에 대한 제3회 검찰피의자신문(대질)시, "피고인이 '뭐하러 우리가 가공거래를 결정하느냐. Z이 M의 부외부채를 전부 책임지기로 하였으니 우리는 가공거래에 대한 결정을 하지 말자'는 취지로 말하였다"고 진술하였다. 그런데 B은 I에 대한 제4회 검찰피의자신문(대질)시에는, 이 사건 가공거래 전에 피고인에게 설명하고 미리 승낙을 얻었다는 취지로 진술하여 마치 피고인이 이 사건 가공거래를 공모한 것처럼 진술을 번복하였다. 한편 B은 이 법정에서, "AA와 피고인은 '우리가 결정할 문제가 아니라 I에게 얘기해서 I가 결정하도록 하자'는 취지로 말하였고, 자신이 I에게 설명하고 허락받았다. 피고인에게 이 사건 가공거래를 진행하겠다고 말하였더니 피고인이 계약서에 서명하지 않아 내가 서명하였다"는 취지로 진술하였다. 이와 같이 피고인이 이 사건 가공거래를 사전에 찬성 내지 승낙하였는지에 관한 B의 진술은 일관성이 없다. 피해 회사의 재무담당 상무 AA는 이 법정에서, "피고인이 증인에게 이 사건 가공거래가 무슨 거래냐고 물어봐서, 피고인에게 재무제표를 직접적으로 왜곡시키는 아주 예민하고 위험한 거래니 찬성하지 말고 빠져라. 나도 안 한다는 취지로 대답하였다."는 취지로 진술하여 피고인의 변소에 부합한다. 피해 회사 재무팀장 AC도 피고인이 이 사건 가공거래를 통한 자금융통을 반대하였는지에 관하여 이 법정에서, "AA에게 'V가 무역거래인데 대표이사 결재와 사인이 왜 없냐'고 물어보니, AA는 'A이 반대한다. B이 모든 것을 책임진다고 했다'고 말하였다"는 취지로 진술하였다. 4) 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 피고인 B에 대한 60억 원 상당 표지어음 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 I와 함께 2007. 2. 26.경 위 I의 사무실에서, M가 사채업자 T 등에게 부담하고 있던 채무를 속칭 '돌려막기'를 할 목적으로 피해 회사 자산을 담보로 또 다른 사채를 빌리기로 마음먹고, M 명의로 또 다른 사채업체인 U로부터 60억 원을 차용하였다. 피고인, I는 같은 날 M의 위 U에 대한 위 60억 원의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 유상증자에 따라 피해 회사로 입금된 유상증자대금으로 발행한 표지어음 46억 원권 1장, 14억 원권 1장 합계 60억 원 상당을 사채업체인 위 U에 임의로 제공하였다. 이로써 피고인은 I와 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 M의 채권자인 위 U에 60억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 부분 2. 나. 2)항에서 본 바와 같은 이유로 60억 원 상당의 표지어음 담보제공 행위 중 피해 회사를 위해 사용된 2,699,833,357원 부분은 배임에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄관계에 있는 판시 3,300,166,643원 부분에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 B에 대한 가공무역거래를 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 I와 공모하여 범죄사실 제2. 나. 2)항 기재와 같이 이 사건 자금을 M의 사채변제 용도로 임의사용한 후, 2007. 8.경 피해 회사를 Z에게 매각하면서 Z에게 기한부 신용장의 만기가 도래하면 기한부 신용장을 결제하여 줄 것을 부탁하였고, Z은 위 부탁에 따라 2008. 6. 19.경 피해 회사의 예금 3,592,847,202원을 기한부 신용장 결제대금으로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 8. 13.경까지 4회에 걸쳐 피해 회사의 예금 합계 7,417,837,526원을 기한부 신용장 결제대금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 I 등과 공모하여 가공의 광물수입거래에 제공된 기한부 신용장 결제 명목으로 피해 회사를 위해 업무상 보관하고 있던 피해 회사의 자금 7,417,837,526원을 인출하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 1) 앞서 인정한 사실과 더불어 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 가공거래를 통하여 횡령한 금액은 W의 계좌로 송금받아 M의 사채변제 용도로 사용한 5,802,781,724원이라고 봄이 상당하다. 따라서 이를 초과하는 1,615,055,802원(=7,417,837,526원 - 5,802,781,724원) 부분에 대하여는 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. 횡령죄는 행위자의 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때, 즉 일반적인 경우 재산상 이득을 취득한 때에 실행 행위가 종료된다고 보아야 한다. 또한 횡령죄는 재물죄이므로 행위자가 횡령 범행 당시에 취득한 재물 자체를 그 횡령액으로 보아야 한다. 피고인이 이 사건 가공거래를 통하여 취득한 5,802,781,724원은 신용장거래를 통하여 은행으로부터 융통한 금액으로서 실질적으로는 대출금과 유사하다. 피해 회사가 횡령 범행 종료 이후인 2008. 6.경부터 2008. 8.경까지 은행에 변제한 7,417,837,526원은 피고인의 횡령 범행 과정에서 체결한 기한부 신용장 거래계약을 이행하기 위한 것으로서 결과적 손해액에 불과하다. 따라서 이 사건 가공거래를 통하여 피고인이 횡령한 금액은 위 5,802,781,724원으로 보는 것이 자연스럽다. 2) 결국 피고인이 이 사건 가공거래를 통하여 횡령한 금액은 피해 회사의 신용장 결제대금 7,417,837,526원이 아니라 이 사건 가공거래를 통하여 융통한 후 M의 사채변제 용도로 사용한 5,802,781,724원이다. 그러므로 이 부분 공소사실 중 이를 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄관계에 있는 판시 5,802,781,724원 부분에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.