창원지방법원-2015고단1459

범죄사실 피고인 A는 창원시 마산회원구 J에 있는 K시장 상인회 회장, 피고인 B은 같은 동에 있는 L시장 상인회 회장으로 각 상인회의 재정 등 운영 전반을 총괄하는 업무에 종사하는 사람이고, 피고인 E과 피고인 F은 위 K시장 상인회 회원, 피고인 C과 피고인 D는 위 L시장 상인회 회원이다. 피고인 A, 피고인 B은 2012. 2.경 창원시 마산회원구 M에 (주)롯데쇼핑이 롯데마트 N지점을 입점하는 과정에서 인근 3개 전통시장인 O시장, L시장, K시장의 각 상인회와 상생협약을 체결하기 위해 협상을 하게 되자 위 협상에 참여하여 (주)롯데쇼핑이 위 3개 상인회에 발전기금 명목으로 9억5,000만 원을 지급하는 내용으로 상생협약을 체결한 후 2012. 5. 15.경 P연합회 명의로 개설된 계좌로 발전기금을 송금받았다. 1. 피고인 A, 피고인 E, 피고인 F의 공동 범행 피고인 A는 2012. 5. 17.경 창원시 마산합포구 창동에 있는 경남은행 창동지점에서, 위 상생협약 발전기금 중 피해자 K시장 상인회 몫인 2억8,500만 원을 위 P연합회 회장 Q으로부터 현금으로 건네받아 피해자를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인들은 함께 같은 날 위 K시장에서, K시장 상인회 총회 의결이나 전체 회원들의 동의 등 내부 의사결정 절차를 전혀 거치지 아니한 채 다른 회원들에게는 발전기금 총액 등을 비밀로 한 다음, 다른 회원들에게는 조금씩만 분배하고 피고인들 및 피고인들과 친한 회원들만 많이 나누어 가지기로 공모하였다. 이에 피고인들은 같은 날 위 K시장에서, 위 상인회 전체 회원 중 11명에게 각 700만 원, 회원 중 2명에게 각 100만 원씩 발전기금 분배금 명목으로 지급한 후, 피고인들과 친한 회원 R와 S에게 각 2,200만 원을 임의로 지급하고, 피고인 A는 3,700만 원, 피고인 E, 피고인 F은 각 3,200만 원을 가져가 개인적으로 사용하였다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 상생협약 발전기금 중 110,000,000원(=145,000,000원−7,000,000원×5명)을 횡령하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 피고인은 2012. 5. 17.경 위 K시장에서, 위와 같이 상생협력 발전기금을 받아 위 피해자를 위하여 업무상 보관하게 되자 위 발전기금 중 2,000만 원을 피고인 개인 명의로 개설된 정기예금 계좌에 입금하고, 위 발전기금 중 3,500만 원을 피고인의 친 누나인 T에게 대여금 명목으로 지급하여 임의로 사용하였다. 결국 피고인은 위와 같이 상생협약 발전기금 중 5,500만 원을 횡령하였다. 3. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D의 공동 범행 피고인 B은 2012. 5. 16.경 위 L시장에서, 위 상생협약 발전기금 중 피해자 L시장 상인회 몫인 1억9,000만 원을 위 P연합회 회장 Q으로부터 피고인 B 명의로 개설된 새마을금고 계좌(계좌번호 : U)로 송금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인들은 함께 같은 날 위 L시장에서, L시장 상인회 총회 의결이나 전체 회원들의 동의 등 내부 의사결정 절차를 전혀 거치지 아니한 채 다른 회원들에게는 발전기금 총액 등을 비밀로 한 다음, 다른 회원들에게는 조금씩만 분배하고 피고인들만 많이 나누어 가지기로 공모하였다. 이에 피고인들은 함께 같은 날 위 L시장에서, 위 상인회 전체 회원 중 3명에게 각 1,000만 원, 회원 중 1명에게 각 800만 원씩 발전기금분배금 명목으로 송금한 후 피고인들은 다른 회원들보다 4배 가량 많은 각 4,200만 원을 피고인들 계좌로 송금하여 가져가 개인적으로 사용하였다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 상생협약 발전기금 중 96,000,000원(=126,000,000원−10,000,000원 ×3명)을 횡령하였다. 4. 피고인 B의 단독 범행 피고인은 2012. 5. 16.경 위 L시장에서, 위와 같이 상생협력 발전기금을 받아 위 피해자를 위하여 업무상 보관하게 되자 위 발전기금 중 1,600만 원을 피고인 개인 명의로 개설된 새마을금고 계좌(계좌번호 : V)로 송금한 후 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 소비하고, 같은 해 6. 15.경 위 발전기금 중 500만 원을 위 새마을금고 계좌로 송금한 후 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 소비하였다. 결국 피고인은 위와 같이 상생협약 발전기금 중 2,100만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 R, S, W, A, B, C, D의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. X에 대한 사법경찰관 진술조서 조서, Y에 대한 사법경찰관 진술조서 1. 상생협력계획 관련 자료, K시장 상인회 의견서 등, L시장 상인회 의견서 등, 롯데마트 사업계획서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 판시 제1, 3항(피고인들) : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(단 피고인 C, D, E, F에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌) 판시 제2, 4항(피고인 A, B) : 각 형법 제356조, 제355조 제1항 각 징역형 선택 1.경합범가중 피고인 A, B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B, C, D, E, F : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B, E, F : 형법 제62조의2 피고인들의 주요 주장에 대한 판단 1. 적법한 분배행위라는 주장 가. 관련 규정(민법) 제275조(물건의 총유) 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다. 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 다음 2조의 규정에 의한다. 제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다. 나. K시장 상인회 및 L시장 상인회의 재산의 처분 방법 ⑴ 민법 제275조 제1항에서 말하는 '법인 아닌 사단'은 단체이면서도 법인격을 취득하지 못한 인적결합체를 총칭하는 것으로서 종중, 교회, 사찰, 촌락공동체, 동창회, 학회, 정당, 친목회 등 다양한 형태의 단체들이 이에 해당하고, 이들 단체가 소유하는 재산의 형태는 총유가 된다. 따라서 이들 단체가 소유하는 재산에 대한 관리 및 처분은 정관 기타 규약에 다른 정함이 없는 경우에는 민법 제276조 제1항에 의하여 사원총회의 결의에 의하여야 한다. ⑵ K시장 상인회 및 L시장 상인회는 회원들의 권익 향상 및 시장 건물의 관리 등 고유의 목적을 가지고 있고 대표자로서 회장을 두고 있으며 구성원의 변동에 관계 없이 단체 그 자체가 존속된다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제275조 제1항에서 말하는 '법인 아닌 사단'에 해당한다 할 것이다. 한편 위 각 상인회의 재산 처분에 관한 정관 기타 규약에 다른 정함이 이 사건 각 범행 당시에는 존재하지 아니하였으므로, 롯데마트 측으로부터 교부받아 K시장 상인회 및 L시장 상인회 소유의 재산이 된 상생기금의 처분에 대해서는 각 상인회의 총회 결의에 의하여야 한다. 다. 총유물의 처분과 횡령에 관한 판례 업무상횡령죄에 있어서의 '불법영득의 의사'라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다 할 것이다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 교회 재산의 귀속형태는 총유로 봄이 상당하고, 따라서 교회재산의 관리와 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하되 그것이 없는 경우에는 그 소속교회 교인들 총회의 과반수 결의에 의하여야 하는 것이다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결 등 참조). 대법원은 2006. 4. 28. 선고한 2005도756 판결에서 위와 같은 법리를 근거로 교회의 헌금을 소속교회 교인들의 의사에 부합하게 사용하였다면 이는 임무위배행위에 해당한다고 할 수 없지만, 교회의 헌금을 적법한 절차를 거치지 않은 채 소속 교회 교인들의 의사에 부합하지 않게 사용한 행위에 대해서는 업무상 횡령죄가 성립한다고 판시한 바 있다. 라. 이 사건의 경우 ⑴ 피고인들이 K시장 상인회 및 L시장 상인회의 각 총회를 거치지 않은 채 판시 제1, 3항과 같이 상생기금을 분배한 사실이 인정된다. ⑵ 나아가 피고인들의 위와 같은 분배행위가 위 각 상인회 회원들의 의사에 부합하는지에 관하여 보건대, 피고인들은 차등 배분을 받는 회원들에게 상생기금의 총액이나 다른 회원들의 분배금액에 대해 정확한 고지를 하지 않은 점, 피고인 A 등은 개별 상인들의 피해 정도, 장사를 해온 햇수, 사업자등록의 유무, 점포의 숫자 및 크기, 부부가 공동으로 장사를 하는지, 롯데마트와의 협상에 도움을 주었는지 여부 등을 고려해서 분배금액을 결정하였고 피고인 B 등은 사단법인 AA의 업무규정을 적용받는지 여부, 롯데마트의 입점으로 인해 피해를 받는 업종인지 여부 등을 기준으로 분배금액을 결정하였다고 주장하나, 위와 같은 기준 중 일부는 그 자체로 타당한 기준이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 기준을 적용함에 있어서도 의견수렴 절차도 없이 객관적이고 합리적인 자료를 근거로 하지 않은 채 주먹구구 식으로 피고인들 사이의 의견만을 들어 결정한 점, 피고인 A, B이 회원들로부터 롯데마트와의 상생협약과 관련한 권한을 위임받기는 하였으나 상생기금 분배에 관한 권한까지 위임받았다고는 도저히 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 분배행위는 원칙적으로는 각 상인회 회원들의 의사에 부합하는 것이라고 볼 수 없다. ⑶ 다만 K시장의 경우 대부분의 회원들에게 700만 원씩, L시장의 경우 W을 제외한 회원들에게 1,000만 원씩 분배한 부분에 대해서는 이 사건 범행 이후 회원들이 별다른 이의를 제기하지 않고 있는 점, 이 사건 범행 당시 K시장이나 L시장의 활성화 정도 및 대형마트의 입점으로 인한 사회적인 소비패턴의 변화, 인근 상권 변화의 추이 등을 종합해 볼 때 상생기금을 회원들에게 분배하는 것 자체는 부적절한 것으로 보이지 않는 점, 피고인들 및 R, S도 각 상인회의 회원으로서 위 각 금액에 대해서는 분배받을 자격이 있는 점, 이 사건 범행 당시에 각 상인회의 총회를 적법하게 거쳤을 경우 각 회원들이 정당하게 분배받을 수 있는 가정적인 액수를 산정하는 것은 현실적으로 불가능한바 그와 같은 가정적인 액수가 아니라 피고인들의 판시 제1, 3항의 범행 당시 실제로 이루어진 행위를 기준으로 횡령액수를 산출하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인들 및 R, S가 분배받은 액수 중 700만 원 또는 1,000만 원에 대해서는 소속 회원들의 의사에 부합하는 것으로서 임무에 위배하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 부분에 대해서는 무죄로 판단한다. ⑷ 따라서 피고인들이 피고인들 및 R, S에게 700만 원 또는 1,000만 원을 초과하여 분배한 행위는 적법한 절차를 거치지도 않았고 소속 회원들의 의사에도 부합하지 않는 행위이므로 업무상 횡령죄가 성립한다. 2. 피고인 C, D, E, F은 업무상 보관자가 아니고 공모하지 않았다는 주장 가. 앞서 든 증거들에 의하면 피고인 C, D가 피고인 A의 판시 제1항 범행에, E, F이 피고인 B의 판시 제2항 범행에 공모하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 나. 피고인 C, D, E, F은 업무상 보관자의 지위가 없다 하더라도 형법 제33조에 의하여 업무상 횡령죄의 죄책을 진다. 양형의 이유 1. 피고인 A, E, F 횡령액수가 거액인 점, 다만 실제로 피고인들이 개별적으로 취득한 이익은 그 중 일부인 점, 판시 제1항의 범행에 대해서 피해회복이 이루어지지 아니한 점, 판시 제2항의 범행에 대해서는 피해회복이 이루어진 점, 실제로 교부받은 상생기금의 액수를 제대로 고지하지 아니하는 등 범행수법도 불량한 점, 피고인 A는 상인회의 회장으로서 가담 정도가 무겁고 개인적으로 추가 횡령 범행을 저지르기도 한 점, 피고인 A가 일부 범행에 대해서는 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인 A에게 유의미한 범죄전력은 없고 피고인 E, F은 아무런 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 환경 등 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C, D 횡령액수가 거액인 점, 다만 실제로 피고인들이 개별적으로 취득한 이익은 그 중 일부인 점, 판시 제4항의 범행 중 1,600만 원에 대해서는 피해회복이 이루어진 점, 상인회 회원 중 AF(AC)를 제외한 나머지 회원들과는 원만히 합의한 점, 피고인 B은 상인회의 회장으로서 가담 정도가 무거운 점, 피고인들에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 환경 등 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A, 피고인 E, 피고인 F의 공동 범행 피고인 A는 2012. 5. 17.경 창원시 마산합포구 창동에 있는 경남은행 창동지점에서, 위 상생협약 발전기금 중 피해자 K시장 상인회 몫인 2억8,500만 원을 위 P연합회 회장 Q으로부터 현금으로 건네받아 피해자를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인들은 함께 같은 날 위 K시장에서, K시장 상인회 총회 의결이나 전체 회원들의 동의 등 내부 의사결정 절차를 전혀 거치지 아니한 채 다른 회원들에게는 발전기금 총액 등을 비밀로 한 다음, 다른 회원들에게는 조금씩만 분배하고 피고인들 및 피고인들과 친한 회원들만 많이 나누어 가지기로 공모하였다. 이에 피고인들은 같은 날 위 K시장에서, 위 상인회 전체 회원 중 11명에게 각 700만 원, 회원 중 2명에게 각 100만 원씩 발전기금 분배금 명목으로 지급한 후, 피고인들과 친한 회원 R와 S에게 각 2,200만 원을 임의로 지급하고, 피고인 A는 3,700만 원, 피고인 E, 피고인 F은 각 3,200만 원을 가져가 개인적으로 사용하였다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 상생협약 발전기금 중 35,000,000원(=7,000,000원×5명)을 횡령하였다. 나. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D의 공동 범행 피고인 B은 2012. 5. 16.경 위 L시장에서, 위 상생협약 발전기금 중 피해자 L시장 상인회 몫인 1억9,000만 원을 위 P연합회 회장 Q으로부터 피고인 B 명의로 개설된 새마을금고 계좌(계좌번호 : U)로 송금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인들은 함께 같은 날 위 L시장에서, L시장 상인회 총회 의결이나 전체 회원들의 동의 등 내부 의사결정 절차를 전혀 거치지 아니한 채 다른 회원들에게는 발전기금 총액 등을 비밀로 한 다음, 다른 회원들에게는 조금씩만 분배하고 피고인들만 많이 나누어 가지기로 공모하였다. 이에 피고인들은 함께 같은 날 위 L시장에서, 위 상인회 전체 회원 중 3명에게 각 1,000만 원, 회원 중 1명에게 각 800만 원씩 발전기금분배금 명목으로 송금한 후 피고인들은 다른 회원들보다 4배 가량 많은 각 4,200만 원을 피고인들 계좌로 송금하여 가져가 개인적으로 사용하였다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 상생협약 발전기금 중 30,000,000원(=10,000,000원×3명)을 횡령하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 이 부분 행위는 소속 회원들의 의사에 부합하는 것으로서 임무에 위배하는 것이라고 볼 수 없어 피고인들에게 불법영득의사를 인정할 수 없음은 위 피고인들의 주요 주장에 대한 판단 제1의 라.항에서 본 바와 같다. 나. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 1죄의 관계에 있는 판시 제1, 3항의 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.