서울남부지방법원-2016고합126

범죄사실 피고인은 조직폭력단체인 신촌이대식구파 행동대원으로서 2013. 12. 11. 서울서부지방법원에서 공갈죄 등으로 징역 8월을 선고받고 항소하여 항소심 계속 중인 2014. 5. 11. 미결구금일수가 8개월에 이르러 구속취소결정으로 인천구치소에서 출소한 다음, 2014,6,12, 서울서부지방법원에서 위 항소심이 징역 8월을 선고하여, 그 판결이 2014, 6, 20. 확정되었다. 또한 피고인은 2014. 10. 17, 서울서부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 6월을 선고받아 그 판결이 2015. 3. 26. 확정되었다.1) 2016고합126｣ 피고인은 2014. 8. 25.경부터 같은 해 9. 16.경까지 서울남부구치소 C에서 피해자 D(남, 28세)과 함께 생활하였는바, 자신이 이태원 조직폭력배임을 과시하고 운동시간에 다른 거실의 수용자들로부터 인사를 받았으며, 수시로 몸에 있는 문신을 같은 거실 수용자들에게 보여줌으로써 이에 겁을 먹은 피해자가 피고인에게 반항할 수 없게 하였다. 1. 유사강간 가. 피고인은 2014. 9. 7.경 위 거실에서 다른 수용자들이 잠이 들자, 자신의 팬티를 내리고 피해자의 머리를 이불 속으로 끌어당긴 후 "성기를 한 번 빨아봐라"라고 말하였다. 이어서 피고인은 위 피해자가 고개를 좌우로 흔들며 거부 의사를 표시하자, "빨으라고 씨발"이라고 말하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입에 넣고 피고인이 사정할 때까지 빨도록 하였다. 나. 피고인은 2014. 9. 9.경 위와 같은 장소에서 다른 수용자들이 잠이 들자, 피해 1) 피고인이 공갈죄 등 사건의 항소심 계속 중인 2014. 5. 11. 미결구금일수가 제1심 선고 형량인 8개월에 이르러 구속취소결정으로 이미 출소하였으나, 형의 집행은 판결의 확정을 전제로 하므로 위 항소심 판결이 확정된 2014. 6. 20. 에 비로소 그 형의 집행을 종료한 것으로 보아야 한다. 피고인이 2014. 10. 17. 서울서부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한위반(공동공갈)죄 등으로 징역 6월을 선고 받아 2015. 3. 26. 그 판결이 확정되었으나, 그 범행일시는 위 판결 확정일인 2014. 6. 20. 이전이므로 이 사건 범죄들과는 사후적 경합범 관계에 있지 않다. 또한 2016고합175 사건의 공소장에는 누범가중의 전과사실 및 적용법조가 기재되어 있지 않다. 그러나 누범가중의 사유가 되는 피고인의 전과사실은 범죄사실에 해당하지 아니하고 양형에 불과하므로 공소장에 기재되어 있지 않더라도 심리 · 판단할 수 있고, 공소장에 누범가중에 대한 적용법조가 기재되어 있지 않더라도 법원이 직권으로 이를 적용하여 피고인을 누범으로 처벌할 수 있다(대법원 1971. 12. 21. 선고 71도2004 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도6147 판결 참조). 자에게 "나를 등지고 누워라"라고 말하여 피해자와 몸을 밀착한 후 피고인의 오른손을 피해자의 팬티 속으로 넣어 피해자의 성기를 만졌다. 이어서 피고인은 피해자에게 "바로 돌아누워라"라고 말하고, 피해자가 "안돼, 싫어"라고 답을 하자, 험상궂은 표정을 지으며 "말하지마. 조용히 하고 시키는 대로 해"라고 말하여 피해자가 반항하지 못하게 한 다음, 피해자의 머리를 이불 속으로 끌어당겨 피고인이 사정할 때까지 입으로 빨도록 하였다. 다. 피고인은 2014. 9. 15.경 위와 같은 장소에서 다른 수용자들이 잠이 들자, 피해자에게 위와 같은 방법으로 자신의 성기를 빨아달라고 하였으나 피해자가 싫다고 하자, "니가 요즘 생활이 많이 편하구나. 지옥을 맛보게 해줄까? 너 같은 거 화장실 끌고 가서 죽기 전까지 때려도 방 사람들만 묵인시키면 그만이다. 내일 재판 갔다 와서 보자"라고 말하여 피해자가 반항하지 못하게 한 다음, 피해자의 머리를 이불 속으로 끌어당겨 피고인이 사정할 때까지 입으로 빨도록 하였다. 이로써 피고인은 총 3회에 걸쳐 피해자를 유사강간하였다. 2. 강제추행 피고인은 2014. 9. 11. 23:00경 위와 같은 장소에서, 위 피해자가 잠이 들자, 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 그의 성기를 만지다가, 피해자가 잠에서 깨어나 반항하자, 피해자의 가슴을 몸으로 누르고 손으로 다리를 움직이지 못하게 누른 상태에서 계속 성기를 잡아 흔들어 사정을 하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강제추행하였다. 3. 폭행 가. 피고인은 2014. 9. 5.경부터 같은 해 9. 16.경 사이에 위와 같은 장소에서 위 피해자에게 "멍이 안 들게 때리는 법을 가르쳐 주겠다"라고 말하면서 발로 피해자의 허벅지를 차고, 손으로 피해자의 목 부위를 때렸으며, 강제로 장기 또는 알까기 내기를 하자고 하여 피해자의 오른쪽 팔 안쪽 부위를 꼬집어 폭행하였다. 나. 피고인은 2014. 9. 9. 21:00경 위와 같은 장소에서 위 제1항과 같은 피해자에게 지압을 하라고 하여 마사지를 받던 중, 피해자가 잠이 들면 오른쪽 팔 안쪽 부위를 수차례 꼬집어 폭행하였다. 2016고합175 피고인은 2014. 9. 29. 경 서울 구로구 소재 서울남부구치소에서, E으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 E에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 '자신이 2014. 9. 7.부터 같은 달 15. 사이에 서울남부구치소에 수용 중인 에게 구강성교를 강요하거나 폭행한 사실이 없음에도 불구하고, 이 위와 같은 피해를 입었다고 허위로 고소하여 무고하였다'는 내용이었다. 그러나 사실은 피고인은 위 일시경 에게 구강성교를 강요하고 폭행한 바 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2014. 10. 10.경 서울 양천구 신정동 소재 서울남부지방검찰청 민원실에서, 성명을 알 수 없는 담당 직원에게 위 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인은 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하여 무고하였다. 증거의 요지 2016126, 2016고합175 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, G, H, I의 각 법정진술 1. J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 감정서, 그림, 사진 1. 각 수사보고(폭행 피해사진 제출) (변호사 K 전화통화 확인서 제출(수사기록 일체 사본 첨부2) 1. 판시 전과 : 개인별 수감/수용현황, 수사보고(피의자가 누범기간중인 사실), 조회결과서, 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제297조의2(유사강간의 점), 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(다만, 각 유사강간죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2014. 9. 7. 경 유사강간죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(등록정보의 공개 및 고 2) 피고인 작성의 고소장 등 사본이 첨부되어 있다. 지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는바, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 성폭력 범행은 불특정 다수를 대상으로 한 범행이 아닌 점, 성폭력 범죄 전력이 없는 점, 피고인의 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 예상되는 점 등 위와 같은 사정을 종합적으로 고려할 때, 피고인에 대하여 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 2016고합126 사건과 관련하여, 피고인이 판시 제1, 2항 기재와 같이 피해자를 유사강간하거나 강제추행한 사실이 없다. 나. 2016고합126 사건과 관련하여, 피고인이 판시 제3항 기재와 같이 피해자의 허벅지를 차거나 목 부위를 때린 사실이 없으며, 피해자의 팔을 꼬집은 사실은 있으나 이는 게임에 대한 벌칙으로 장난에 불과하다(구성요건에 해당하지 않는다거나 사회상규에 반하지 않아 위법성이 조각된다는 취지의 주장으로 보인다). 다. 2016고합175 사건과 관련하여, 위와 같이 피고인이 피해자를 유사강간하거나 강제추행하지 않았고, 피해자를 폭행하지 않았으므로 피고인의 고소는 객관적 사실에 부합하여 무고에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 유사강간하거나 강제추행한 사실이 없다는 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 피고인이 2016고합126 사건의 판시 제1, 2항 기재와 같이 피해자를 유사강간하고 강제추행한 사실과 관련하여 그 경위 및 과정, 행위 전후의 사정 등에 대하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, 특히 피고인 성기의 발기된 모양, 크기 등에 대하여는 직접 경험하지 않고서는 알기 어려운 부분까지 진술하고 있는 점, F은 수사기관과 이 법정에서 2014. 9. 15.경 밤에 피고인과 피해자가 같은 모포를 덮고 있었고, 허리 부위에서 모포가 움직이는 것을 목격하였다고 진술한 점, 피해자는 2014. 9. 7.경 유사강간 범행과 2014. 9. 9. 경 유사강간 범행을 당한 이후 자신의 사선 변호인을 만나 구강성교의 피해를 호소한바 있고 조언을 받은 점, 피해자는 2014. 9. 15.경 유사강간 범행을 당한 직후 피고인의 정액을 채취하여 자신의 팬티에 묻혀 증거물로 제출하였는데, 이는 이 사건과 같은 범행을 전제로 하지 않고는 확보하기 어려운 증거물인 점, 서로 수감 중인 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 피해자가 거짓말을 하면서까지 피고인에게 형사처벌을 받게 할 만한 특별한 이유나 동기가 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 2016고합126 사건의 판시 제1, 2항 기재와 같이 피해자를 유사강간하고 강제추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 폭행한 사실이 없다는 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 부분과 관련된 피해자의 진술내용이 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되어 신빙성이 있고, 그 신빙성을 배척할 만한 다른 사정이 없는 점, 피고인의 폭행을 목격한 다른 수감자들도 수사기관과 이 법정에서 피해자의 진술에 부합하는 진술을 하고 있고, 이러한 목격자들이 피고인을 모함할 뚜렷한 동기나 이유 또한 찾아보기 어려운 점, 피고인이 피해자의 팔을 꼬집은 부분과 관련하여 피해자의 진술 등을 종합하면, 피고인은 피해자에게 게임을 강요하고 벌칙을 행한다는 구실로 피해자의 팔을 꼬집은 것임이 인정되고, 이러한 피고인의 행위는 피해자가 신체적 고통을 호소하거나 불쾌감을 충분히 느낄 수 있을 정도의 유형력 행사로 보이는 이상 폭행죄의 구성요건에 해당한다고 할 것이고, 나아가 위와 같은 피고인의 행위를 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 2016고합126 사건의 판시 제3항 기재와 같이 피해자를 폭행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 다. 무고에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 위 가, 나,항에서 본 것과 같이 피고인이 2016고합126 사건의 판시와 같이 피해자를 유사강간하고 강제추행하였으며, 폭행한 사실이 인정되므로, 피고인은 2016고합175 사건의 판시와 같이 객관적 사실에 반하는 허위의 사실을 신고하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄, 경합범죄1, 경합범죄 2 [권고형의 범위] 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) > 가중영역(2년 8월 4년 8월, 성년 유사강간에 해당하므로 위 제1유형에 따른 형량범위의 상한과 하한을 각 2/3으로 감경) [특별가중인자] 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 나. 다수범 처리기준 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 2년 8월 ~ 8년 6월 20일(하한은 기본범죄의 하한을 따르고, 상한은 기본범죄의 상한에 경합범죄 1 상한의 1/2과 경합범죄 2 상한의 1/3을 합산) 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 교도소에 수감된 피고인이 자숙하지 아니한 채 같은 방에 수감 중인 피해자를 상대로 유사강간 등의 범행을 저지르고 피해자의 신고에 맞대응하여 피해자를 무고하기까지 한 것으로, 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인은 이 사건 범행 중 일부가 장난에 불과하였다는 등으로 피해자의 고통에 공감하지 못하거나 피해자에게 책임을 전가하는 등 진지한 반성의 태도를 보이고 있지 아니한 점, 피고인이 이미 공갈, 강도상해, 절도 등 범행으로 소년보호사건 송치 등의 선처를 받고 수차례 실형의 처벌을 받았으면서도 누범기간 중에 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피해자에 대한 피해회복이 이루어진 바 없는 점 등을 고려할 때, 피고인에 대하여 실형 선고가 불가피하다. 다만 피고인에게 성범죄전력이 없는 점 등을 유리한 양형요소로 감안하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 각 유사강간죄 및 강제추행죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.