대전지방법원천안지원-2015고합245

공소사실의 요지 피고인은 천안시 H 소재 I 내 구두매장의 직원으로 근무하던 중, 2015. 7.경부터 위 백화점 내의 잡화매장에서 아르바이트를 하던 피해자 J(여, 19세)을 알게 되었다. 피고인은 2015. 10. 22. 21:00경 피해자와 K 메시지를 주고받던 중 피해자가 지인들과 함께 천안시 L 소재 'M' 술집(이하 '이 사건 술집'이라 한다)에서 술을 마시고 있다는 사실을 알고, 같은 날 23:05 경 피해자에게 전화를 하여 "술자리가 끝나면 잠깐 만나자"라고 이야기를 하였고, 이에 같은 날 23:52 경위 술집 부근 N 농협 앞 도로에서 피해자를 만나게 되었다. 피고인은 위와 같이 만난 피해자가 술에 취해 제대로 걷지 못하고, 항거불능 상태에 있음을 알고 피해자를 간음하기로 마음먹고, 2015. 10. 23. 00:15 경 천안시 원룸 307호 피고인의 주거지로 피해자를 데리고 가 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 옷을 모두 벗기고, 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 1회 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와 합의하여 성교한 것이다. 피해자가 당시 술에 취한 상태였던 것은 사실이지만, 그로 인해 항거불능의 상태는 아니었다. 3. 이 법원의 판단 가. 쟁점 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 한편, 준강간죄의 성립 여부가 문제되는 사건에서 피고인이 시종일관 일관되게 상대방과 합의를 하여 성관계를 맺었다고 주장하는 경우 성관계 전후의 사실관계에 비추어 피고인의 주장을 나름대로 합리적으로 인정할 여지가 있다면 피해자의 진술만으로 피해자가 당시 항거불능 상태에 놓여있었다고 쉽사리 단정하기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 피고인과 피해자의 진술이 서로 상반되는 경우 객관적인 사정을 토대로 논리칙과 경험칙을 바탕으로 사건 관계인의 진술을 합리적으로 분석하여 그 신빙성을 판단할 수밖에 없다. 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 3.23. 선고 2012도16086 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 따라 이 사건의 쟁점인, 피해자가 당시 술에 취하여 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하였는지를 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사정 즉, 피해자는 경찰 이래 이 법원에 이르기까지 '평소 주량보다 술을 많이 마신 상태에서 피고인에 이끌려 피고인의 집에 들어가게 되었고, 거절 의사를 여러 번 표시했는데도 피고인이 강간하였다'는 취지로 비교적 일관된 진술을 하고 있는 점, 반면 피고인은 피해자와 성관계 후 피고인의 집에 찾아 온 경찰들에게 '피해자와 성관계한 사실이 없다'라고 부인한 점을 고려하면 피고인은 술에 취하여 반항이 현저히 곤란한 피해자의 상태를 이용하여 피해자의 의사에 반하여 간음한 것이 아닌가하는 의심이 들기는 한다. 3) 그러나 아래 나.항 이하에서 보는 바와 같이 범행 직전 피해자의 상태, 범행 당시 및 범행 후 상황, 피고인과 피해자의 평소 관계 등 기록상 인정되거나 알 수 있는 여러 사정을 종합하면, 피해자의 진술은 전반적으로 신빙성이 약하여 선뜻 믿기 어렵고 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 성관계 당시 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있었다거나 피고인이 피해자의 그러한 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하려는 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기에 부족하다. 나. 이 사건 범행 직전 피해자의 상태 1) 피해자 및 피고인의 상반된 진술 가) 피해자의 진술1) 피해자는 이 사건 당일 다른 직장 동료들인 P, Q와 술을 마시다가 피고인과 문자를 주고받았는데, 그 며칠 전 피고인의 고백을 거절한 것에 대한 미안함을 느끼고 있던 차에 피고인을 만나 거절의사를 확실히 해두려고 마음먹었다. 이에 피해자는 Q에게 '피고인을 만나서 다시 고백을 거절하고 오겠다, 잠깐만 나갔다가 온다'라고 말하고 위 술집에서 나왔는데, 그때까지 막걸리를 한 병 넘게 마신 것 같다. 피고인은 이 사건 술집 바로 앞으로 왔는데, 피해자가 "나 할 말 있다"라고 말하자, "어디 들어가서 이야기하자"라고 했고, 피해자가 술을 너무 많이 마셔 눈이 감기고 몸을 못 가누니까 피고인은 피해자의 뒤에서 양 겨드랑이에 팔을 끼고 피해자를 부축해서 어디론가 데려갔는데, 알고 보니 피고인의 집이었다. 나) 피고인의 주장2) 피고인은 이 사건 범행 직전 자신의 집에 있다가, '만나자'라는 피해자의 K 문자를 받고 집 밖으로 나왔다. 피해자를 만난 곳은 피해자가 술을 마시던 이 사건 술집 앞이 아니라, 위 술집 부근 N 농협 앞 도로(R 건너편)였다. 당시 피해자는 취해있던 상 1) 피해자는 이 사건 범행 직후인 2015, 10, 23, 14:20 경 경찰에 출석하여 최초로 진술하였는바, 아래는 주로 피해자에 대한 경찰의 1회 진술조서에 나타난 피해자의 진술이다 2) 아래는 주로 검찰 2회 피의자신문조서 및 이 법원에서의 진술이다. 태였으나 만취상태는 아니었고, 주변에 이야기할 만한 장소도 마땅치 않아서 피해자와 계속 대화를 나누며 피고인 집 근처 호프집 앞까지 데리고 갔으나, 피해자가 "춥고 힘드니 그냥 오빠 집으로 가자"라고 말하여 피고인의 집으로 갔다. 이동 중에는 피해자가 몸을 가누지 못하고 피고인에게 기대며 팔짱을 끼기에, 피고인은 피해자의 옆에서 팔을 들면서 부축하였다. 2) 피해자의 주취 상태 가) 피해자는 P, Q와 함께 백화점에서 2015. 10. 22, 20:30경 일을 마치고 바로 위 술집으로 가서 술을 마시기 시작하였다. 그런데 P, Q는 수사기관 또는 이 법정에서, '피해자가 같은 날 23:45 경 피고인을 만나러 이 사건 술집에서 나갈 때까지 막걸리 3병과 소주 1병을 시켰었는데, 피해자는 많아야 막걸리 1병을 다 마신 정도였고, 피해자가 술자리를 떠날 시점에 피해자의 상태는 괜찮아 보였으며, 살짝 취해보였으나 말도 잘했고, 비틀거리거나 말이 꼬이지는 않았다'(수사기록 제97, 103, 105쪽, Q 증인신문 녹취서 제2쪽)라고 진술하였다. 나) 또한 피해자의 백화점 동료직원이자 사건 당일 우연히 피해자 측 테이블의 옆 테이블에서 자신의 일행과 술을 마시고 있었던 S의 진술은 다음과 같다. 즉, S이 2015.10.22. 22:00~22:30경 화장실을 가려하자 피해자가 갑자기 S을 따라 나오기에 술집 밖으로 나가 피해자와 대화하였다. 피해자는 S에게 '남자친구와 사이가 안 좋다, 피고인이 나를 좋아한다'라는 등의 이야기를 하였다. 당시 S은 피해자와 20여분 정도 대화하였는데 피해자는 당시 똑바로 잘 걷고 외관도 멀쩡해 보였다. 3) 술집을 나갈 당시 피해자의 언동, T의 합류 예정 여부 가) 피해자는 당시 P, Q에게 '피고인과 만나 피고인의 고백을 거절하고 금방 오겠다. 늦어지면 바로 (다음 장소로 이동할 예정이었던) 노래방으로 갈게'라고 말하며, 책과 유니폼을 두고 이 사건 술집에서 나갔다(수사기록 제25쪽). 이 부분은 P, Q의 진술과 대체로 일치하나, 단, Q는 이 법정에서 '당시 피해자가 피고인으로부터 고백을 받았다는 등의 말은 한 적 없고, 단지 아는 오빠를 만나 이야기를 좀 하고 오겠다고 말하며 나갔다'라고 진술하였다(Q 증인신문녹취서 제4쪽). 나) 이어 당시 술자리에 피해자의 남자친구인 T이 오기로 예정되어 있었는지에 관하여 본다. 피해자는 "당시 남자친구가 곧 술자리로 오기로 예정되어 있었다. 그래서 피고인을 만나기 위해 술자리를 빠져 나오면서 P Q 에게 '남자친구가 오면 내가 잠깐 화장실 갔다 온다고 했다고, 말을 잘 전해달라'라고 말했다"라고 진술하였다(수사기록 제73, 186쪽). 그러나 P은 '피해자가 나간 지 5분 뒤쯤, 이 이 사건 술집에 왔다. 피해자는 저희가 있는 술자리로 간다는 말을 T에게 했었는데, T은 피해자가 연락이 되지 않는다며 저희가 있는 곳을 찾아온 것이고 약속을 하고 찾아온 것은 아니다'라고 진술하였다(수사기록 제97쪽). Q도 "T은 당초 술자리에 오기로 했었다가 약속이 있다고 하여 못 오게 되었다. 그러다가 나중에 술자리에 와서 '피해자가 전화를 받지 않는다, 어디에 갔나?"라고 묻기에 전화를 받고 나갔다고 말해 주었다"라고 진술하였다(수사기록 제105쪽, Q 증인신문녹취서 제3쪽). T 역시 '피해자로부터 이 사건 술집에 있다는 것을 들었기에 피해자를 데리러 가기 위해 이 사건 술집에 갔다'라는 취지로 진술하였을 뿐(수사기록 제85쪽), 피해자와 사전 약속에 따라 술집을 찾아간 것인지에 관하여는 진술하지 않았다. 4) 피고인을 만날 때까지의 K 대화 피해자가 이 사건 술집에서 술을 마시기 시작하던 2015. 10, 22. 21:05경부터 피고인을 만나러 위 술집을 나설 무렵인 같은 날 23:44 경까지 피고인과 나누었던 K 송수신 내역은 별지1과 같다. 위 시간 동안 피해자는 피고인에게 23번의 문자를 보냈는데, 대체로 단문이긴 하지만 오타는 하나도 없고, 오히려 마침표, 말줄임표, 물음표 및 가운뎃점 등 문장 부호까지 문맥에 맞게 기재되어 있음을 알 수 있다. 5) 피해자가 피고인을 만난 장소 이 부분에 대하여 피해자는 '혼자 이 사건 술집에서 나왔는데, 피고인이 이 사건 술집 바로 앞까지 와서 만나게 되었고, 그때부터 피해자가 몸을 못 가누고 눈이 감기니까 피고인이 피해자의 뒤에서 양 겨드랑이에 팔을 끼고 피해자를 부축하여 어디론가 데려갔다'라고 진술하였다(수사기록 제26, 187쪽, 피해자 증인신문녹취서 제13쪽). 그러나 이와 달리 피고인은 'R 건너편'이라고 진술하고 있는바(수사기록 제136쪽, 피고인신문서 제1쪽), Q도 '당시 피해자를 배웅해주기 위하여 나도 술집에서 나와 3분 정도 U 동사무소까지 같이 걸어갔고, 거기서 피해자와 헤어졌다. 피해자는 누군가와 전화하면서 걸었는데, 나는 피해자를 부축하지 않았다. 피해자 상태는 평범했고, 전혀 만취한 상태가 아니었다. 만약 피해자가 몸을 비틀거렸다면 피해자를 혼자 보내지 않았을 것이다'라며 피해자보다는 피고인의 진술에 더 가까운 진술을 하였다(수사기록 제105쪽, Q 증인신문녹취서 제2쪽). 이 부분에 관한 이 사건 공소사실도 'N 농협 앞 도로', 즉, R 건너편에서 피해자가 피고인을 만난 것으로 기재되어 있는바, 위 각 진술 내용에 비추어 보면 피해자는 피고인을 만나기 전까지 상당한 거리 (인터넷 다음 지도 검색에 따르면, 이 사건 술집에서 U동사무소까지는 약 100m, 이 사건 술집에서 'N 농협 앞 도로'까지는 약 151m 정도이다)를 다른 사람의 부축 없이 혼자 걸었던 것으로 보인다. 6) 피고인의 집까지의 거리 피해자와 피고인은 'N 농협 앞 도로'에서 2015. 10, 22, 23:55 경 만나(수사기록 제145쪽), 약 300m를 걸어 2015.10. 23. 00:10경 3층에 있는 피고인의 집을 계단으로 올라 들어갔다 (수사기록 제143쪽). 그리고 피고인이 피해자와 성관계를 마친 시점은 늦어도 2015. 10. 23. 00:27경으로 보인다(아래에서 보는 바와 같이 피해자는 피고인이 간음을 마칠 무렵인 00:24경부터 00:27 경까지 T에게 살려달라는 문자를 보냈다). 7) 판단 가) 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술을 제외한 다른 증거에 따르면, 피고인이 피해자를 만난 2015. 10, 22, 23:55 경까지 피해자를 봤던 다른 사람들의 진술들은 모두 당시 피해자가 약간 취한 상태였으나, 발음, 보행 모두 정상이었고, 만취상태는 전혀 아니었다는 점에서 일치한다. 피해자가 2015. 10. 22, 23:44 경까지 피고인에게 보낸 K 문자에도 오타는 전혀 없고, 피해자는 이 사건 술집에서 피고인을 만날 때까지의 짧지 않은 거리를 아무런 부축 없이 혼자 걸어갔던 점은 위 진술 내용에 부합하는 정황들이다. 사정이 그러하다면 피해자가 그 직후 약 30분 이내에 피고인과 성관계를 하면서 술에 취하여 반항이 현저히 곤란한 항거불능 상태에 이르렀다는 것은 선뜻 수긍하기 어려운 일이고, 뒤에서 보는 바와 같이 피해자가 피해 당시의 상황을 상세하게 기억하면서 피고인에게 저항까지 하였다고 진술한 점을 보태어 보면 피고인의 범행 당시 술에 취하여 항거불능 상태였다는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나) 한편, 검사는 피해자로부터 채취한 혈액에서 혈중알코올농도가 0.104%로 감정되었다는 내용의 감정의뢰 회보서를 증거로 제출하였다. 그러나 위 회보서에는 피해자의 혈액이 언제, 어떻게 채취된 것인지 전혀 기재되어 있지 않아 범행 당시 피해자의 혈중알코올농도라고 보기 어려운 데다가, 설령 그렇지 않더라도 위에서 본 바와 같은 범행 직전 피해자의 상태 등에 비추어 범행 당시 피해자가 반항이 현저히 곤란한 항거불능 상태에 있었다는 점을 인정하는 데 높은 증명력을 가진 증거라고 할 수 없다. 다) 그렇다면 이 사건 범행 직전의 피해자의 상태에 비추어 보았을 때, 이 사건 범행 당시 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 있었다는 점이 합의적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 이 사건 범행 당시의 상황 1) 피해자와 피고인의 상반된 진술 가) 피해자의 진술 피고인은 피해자를 자신의 집에 들여 놓고 침대에 눕히고서 한참동안 말없이 쳐다보다가 피해자의 옷을 다 벗기고 자신의 옷도 다 벗은 다음, 피해자의 양팔을 양손으로 잡고 키스하고 가슴을 빨면서 바로 성기를 삽입하였다. 성관계 중 피해자는 "제발, 제발 하지 마", "제발, 이건 아니야, 집에 가고 싶어"라고 말하면서 거부하였으나 술에 너무 취해 몸을 가눌 수도 없었기에 반항할 수 없었다. 성관계 도중 피고인이 잠깐 화장실을 갔는지 없는 사이에 피해자는 남자친구인 T에게 "살려줘"라는 문자를 보냈고, T이 "어디냐"라고 물어봐서 "원룸"이라고 하면서 "다 벗고 있다, 살려 달라, 죽고 싶다"라고 문자를 보냈다. 그러자 T으로부터 전화가 왔는데, 그 때 피고인이 다시 방으로 들어오기에 피해자는 이 이 사건 범행 소리를 들을 수 있도록 그 전화를 받고 베개 밑에 핸드폰을 숨겼다. 그런데 핸드폰에서 계속 T이 피해자를 찾는 목소리가 나오자, 피고인은 숨긴 핸드폰을 찾아서 전화를 끊은 다음 피해자에게 전화를 왜 받았냐고 다그쳤고, 피해자는 계속 집에 가고 싶다고 이야기했는데, 피고인은 다시 성기를 삽입하여 성관계를 계속하였고, 피해자 배 위에 사정하였다. 그 후 피고인이 화장실에 간 사이 피해자는 T에게 문자를 보냈고, 피고인이 들어오기에 피해자는 등 뒤에 핸드폰을 숨겼다. 그러나 피해자 핸드폰으로 계속 전화가 계속 와서 피고인은 피해자에게 핸드폰 어디 있냐고 물어 봤고, 피해자가 모르겠다고 답하니, 피고인은 피해자를 일으켜 세워 핸드폰을 찾아 빼앗은 다음, 계속 오는 전화를 끊었다. 그 무렵 T이 밖에서 피해자를 찾는 소리가 들렸다. 성관계 도중 및 그 전후에 피해자가 화장실을 간 적은 없다(수사기록 제193쪽, 피해자 증인신문녹취서 제25쪽). 나) 피고인의 주장 피고인의 집에 들어간 후 피해자는 침대에 앉아서 스스로 양말과 외투를 벗었다. 피고인은 피해자 옆에 앉았고, 피해자가 '남자친구가 곧 군대 갈 예정이다 3), 아버지가 아프시다, 매장에서 언니들 때문에 힘들다'라는 등 일상적인 이야기를 하자 피해자를 피고인에게 기대게 하면서 그때부터 자연스럽게 스킨십이 이루어졌다. 키스를 3분 정도 하였는데, 당시 피해자가 거부의사를 표시하거나 고개를 돌린 적은 전혀 없었다. 피고인이 피해자의 옷을 벗길 때 피해자가 팔, 허리를 들어 주었다. 이후 약 4분간 성관계를 가졌고, 피해자 배 위에 사정했다. 성관계 도중 피해자 핸드폰으로 계속 전화가 걸려왔으나, 피고인, 피해자 모두 전화를 받지 않다가, 피해자가 핸드폰을 만지자 신호음이 가는 소리가 났으며, 상 3) 실제로 피해자는 2015. 11. 5. 검찰에서 진술할 당시, 남자친구인 T이 입대한 상태라고 진술하였다(수사기록 제195쪽). 대방이 전화를 받자 피해자가 핸드폰에 신음 소리를 냈고, 곧 전화가 끊어졌다. 성관계를 마친 후, 피해자가 화장실에 가고 싶다고 하여 피고인은 피해자를 부축해 화장실에 데려다 주고 화장실 앞에서 기다렸는데, 이 때 피해자가 화장실에 앉아서 문자 같은 것을 계속 보냈다. 그로부터 약 5분 후 피고인 집 밖에서 이 피해자를 찾는 소리가 들렸다. 2) 피해자의 당시 통화 및 문자 송수신 내역 가) 피해자의 핸드폰을 기준으로 2015, 10. 23. 이 사건 범행 당시 통화 내역은 다음과 같다(수사기록 제82, 207쪽). 나) 한편, 당시 피고인은 'W' 모바일 문자어플로 2015. 10. 23. 00:24 T에게 처음으로 "살려줘", "살려줘"라는 구호 문자를 보내기 시작했으며, 같은 날 00:27까지 문자를 주고받았다(수사기록 제91쪽). 당시 T과의 문자 송수신 내역은 별지2와 같다. 3) 판단 4) 검사는 피해자를 상대로 진술조서를 받으며 '피해자의 00:24경 T에 대한 발신내역'이라고 말하면서 문답하였고, 피해자도 이에 응하여 (00:18 경 T으로부터 수신된 것으로 나타나는 통화는 받은 기억 없고) 00:24경 자신이 긴급히 T에게 걸었다'라고 진술하였다. 그러나 당시 피해자의 통화 내역을 보면, 00:24경 통화내역은 피해자가 T으로부터 수신한 내역임이 분명하다(수사기록 제83쪽). 이러한 통화 및 문자 송수신 내역에 비추어, 당시 상황에 관한 피해자와 피고인의 주장의 진위 여부를 살펴본다. 가) 피해자는 위 와 같이, 피고인이 성관계 도중 및 종료 후 각각 1번(총 2번) 자리를 비웠는데, 성관계 도중 최초 자리를 비웠을 때 피해자가 T에게 "살려줘"라는 문자를 보냈고, 어디냐는 T의 물음에 "원룸"이라고 답하였는데, 피고인이 다시 방으로 들어오기에 T으로부터 걸려 오는 전화를 받아 베개 밑에 몰래 두고 그로 하여금 이 사건 범행 소리를 듣게 하였다고 진술하였다. 그런데 피해자가 T에게 "살려줘"라는 문자를 보낸 것은 2015. 10, 23, 00:24경이고, "원룸(원룸의 오타로 보인다)"이라고 문자를 보낸 시각은 같은 날 00:25 경이다. 그렇다면 피해자의 위 진술에 부합하기 위해서는 00:25 경 이후에 T으로부터 통화 수신내역이 있어야 하는데, T으로부터 수신한 내역은 00:24경 2통의 수신이 마지막이다. 피해자의 진술이 피해자 핸드폰의 통화 및 송수신 내역과 맞지 않다. 나) 또한 피해자는 위 와 같이, 베개 밑에 숨겨둔 핸드폰에서 T 이 피해자를 찾는 목소리가 들리자, 피고인은 이를 찾아내 빼앗아 전화를 끊고 피해자에게 왜 전화를 받았냐고 다그친 다음, 계속 간음하였다고 진술하였다. 그리고 피고인이 성관계를 끝낸 후 2번째로 자리를 비우면서 피해자가 다시 핸드폰을 확보할 수 있었다는 것이다 그러나 피해자의 진술과 같이 피해자가 피고인이 성기를 삽입할 무렵부터 명백히 거부의사를 밝히고 이에 더하여 피해자의 남자친구인 T 이 피해자를 찾는 다급한 목소리가 피해자 핸드폰으로 들리자 피고인이 핸드폰을 빼앗는 상황이라면, 이미 피해자의 의사에 반하여 강제로 성관계를 시도한 상황임이 명백해졌는데도 피고인이 피해자를 찾는 전화가 오는 핸드폰을 방치하거나 위와 같이 피해자가 외부와 연락을 시도하였다는 이유로 '빼앗은' 피해자의 핸드폰을 그대로 놔둔 채 혼자 방에서 이탈했다는 것은 납득하기 어렵다. 다) 또한 피해자는 위 과 같이, 피고인이 성관계를 끝낸 후 2번째로 자리를 비우기에 핸드폰으로 다시 T에게 문자를 보냈는데, 피고인이 방안에 들어오더니 피해자가 등 뒤에 숨긴 핸드폰을 다시 빼앗고, 걸려 오는 전화를 계속 끊었다고 진술하였다. 그런데 앞서 본 문자 송수신 내역에 따르면, 피해자는 2015.10. 23, 00:24경부터 T에게 "살려줘"라는 문자를 보내기 시작하여 같은 날 00:27 경까지 문자를 보냈고, 특히 마지막(00:27) 1분 사이에 피해자와 T은 상호 간에 도합 25개의 문자를 발송하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 적어도 같은 날 00:27 경까지 핸드폰은 피해자의 통제 하에 있었다고 볼 수 있다. 그런데 앞서 본 통화 내역에 나타난 바와 같이 2015. 10. 23, 00:27경 T으로부터 걸려 온 전화에 대한 3차례의 '수신거절'을 한 사람은, 피해자의 진술에 따르면, '피고인'이란 것인바, 피해자의 통제 하에 있었던 핸드폰이 피고인 손 안에 들어가자마자 피고인에 의해 3차례나 수신거절이 되었다는 것은, 수신거절이 되고, 이를 들은 상대방이 재발신하는 데까지 걸리는 시간을 고려할 때 마찬가지로 납득하기 어려운 일이다. 라) 이상을 종합해 보면, 피해자 핸드폰의 통화 및 문자 송수신 내역과 관련한 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 오히려 이 사건 범행 내내 피해자의 핸드폰은 피해자가 자유롭게 통제하고 있었던 것으로 보는 것이 합리적인 점, 위와 같은 T과의 통화·문자 송수신 내역은 2015. 10. 23. 00:13경 T으로부터 피해자에게 부재중전화가 걸려오면서 시작되었는데, 그 후 11분 뒤인 00:24 경부터 피해자는 T에게 살려달라는 문자를 보내기 시작하였고, 그때부터 00:27경까지는 오타가 전혀 없다가 그 이후부터는 갑자기 모든 대화가 오타로 작성되었던바, 피해자의 진술대로 이 사건 범행 당시 피고인이 '강압적인' 행태를 보였다면, 방으로 돌아온 피고인이 피해자가 계속 문자를 보내는 것 자체를 허용했을 것 같지 않고, 반대로 만약 이를 용인하면서 그대로 지켜보았다면 피해자로서는 갑자기 모든 문자를 오타로 작성할 만한 다급한 사정이 없기에, 어느 모로 보나 갑작스런 오타의 발생은 피해자 진술의 신빙성을 보강하는 정황이라고 볼 수 없는 점 등의 사정이 엿보일 뿐이다. 라. 피해자가 피고인 집 밖으로 나올 때의 상황 1) 피해자와 피고인의 상반된 진술 가) 피해자의 진술 피고인이 간음을 마치자 피해자는 피고인 집에서 나가려고 했고, 그 무렵 밖에서 피해자를 찾는 T의 목소리가 들렸다. 피고인은 '지금 나가면 나는 뭐가 되고, 너는 뭐가 되냐'라면서, 잠시 뒤에 나가 콜택시를 타고 가라며 피해자를 제지하였으나, 실랑이 끝에 피해자는 피고인 집에서 나올 수 있었다. 그러자 바로 밑에 경찰차가 와 있었는데, 그 안에 부모님도 타고 있었다(수사기록 제27, 194쪽). 나) 피고인의 주장 피고인의 집 밖에서 피해자를 찾는 소리가 들려 '신기하게' 생각되어 피해자에게 위치추적 어플을 작동시킨 것은 아닌지 물었으나, 피해자는 아니라고 하면서 '내가 여기 온 게 실수한 것 같다, 오빠는 신경쓰지 마라, 내가 처리할 것이다, 성관계한 사실을 언급하지 않고 그냥 오빠와 집에서 대화만 하고 나간 것으로 하자'라고 말하였다. 그러면서 바로 밖으로 나가려 하기에, 피해자에게 잠시 뒤에 나가 콜택시를 타고 가라고 말한 것은 사실이다. 피해자가 나간 후, 2015. 10, 23. 01:20 경 경찰들이 피고인 집에 올라와 묻기에 '피해자와 성관계한 사실이 없다'라고 답하였고 이로 인해 긴급체포까지 당하였으나, 이는 위와 같이 말을 맞추자는 피해자의 말을 믿고 한 것일 뿐이다(수사기록 제153쪽 이하). 2) 판단 가) T은 2015. 10. 23. 00:28경부터 수차 112에 전화하여 피해자가 끌려간 것 같다고 신고하였다. 당시 수사보고에 따르면, 경찰은 피해자의 핸드폰을 실시간 위치추적하면서 같은 날 00:49 경 피고인 집 근처로 출동하였고, 그 일대를 수색하다가 피고인 집이 있는 원룸 건물에서 나오는 피해자를 발견하고 피해자 상대로 피해경위를 청취하려 했으나, 피해자는 최초에는 아무런 대답을 하지 않다가 '술에 많이 취한 상태에서 피고인에게 강간당하였다'라는 취지로 대답하였다는 것이다(수사기록 제4면), 나) 앞서 본 바와 같이, 피해자의 진술에 따르면 피해자는 피해자의 명시한 의사에 반하여 피고인으로부터 사실상 '강간'을 당하였고, 남자친구인 T에게 살려 달라는 구호 문자까지 수차 보냈으며, 그 결과 간신히 피고인의 집에서 벗어난 직후 경찰을 만나게 되었다. 그러한 상황에서 피해자가 경찰로부터 피해경위를 질문받자 잠시 동안 대답을 회피하였다는 것인바, 이는 피해자가 진실로 피해자가 주장하는 바와 같이 '의사에 반한 간음'을 당한 것인지 커다란 의문이 들게 하는 사정이다. 마. 피고인과 피해자와의 평소 관계 1) 이 사건 범행일 이전까지의 피고인과 피해자 간의 친분과 관련하여서도 피해자는 사실과 달리 과하게 축소하여 진술하려고 노력했던 사정이 엿보인다. 즉, 피해자는 수사기관과 이 법정에서 피고인에 대해 알게 된 지 한 달 정도된 사이인데, 연락처는 주고받았으나 만나거나 연락을 주고받거나 하는 사이가 아니고 인사만 하는 사이였다(수사기록 제25쪽), '안부 인사정도를 묻던 사이이다. 최근에까지도 나이도 모를 정도로 그렇게 깊은 대화를 나누었던 사이는 아니다'(수사기록 제 182쪽), '목례정도 하는 사이였다'(피해자 증인신문녹취서 제6쪽)라고 진술한 바 있다. 2) 그러나 기록에 따르면, 피해자가 2014. 10. 2. 피고인에게 K으로 자신의 이름을 가르쳐준 이후, 피고인은 2014. 10. 14.부터 같은 달 22일까지 피해자에게 전화를 걸어 피해자와 9번 정도 통화하였고, 그중에는 2시간 44분가량 통화한 적도 있었으며, 피해자는 2015. 10. 15. 01:56 부터 02:08 까지 피고인에게 K으로 14개의 자신의 사진을 보냈는데, 그중에는 가슴 윗부분이 살짝 노출된 속옷에 가까운 옷을 입은 사진과(02:05) 비키니를 입은 모습을 셀카로 찍은 사진(02:08)도 있는 사실, 피해자는 2015. 10. 21, 01:23 경 피고인에게 K으로 11개의 자신의 사진을 보냈는데, 그중에는 역시 속옷에 가까운 옷을 입은 노출 사진(01:24)이 포함된 사실이 인정된다. 3) 이에 대하여 피해자는 2015. 11. 5. 검찰에서, 당시 사진을 보낸 것은 자신으로부터 고백을 거절 받은 피고인이 그럼 사진이라도 보내달라고 하기에 망설이다가 보내주었다는 취지로 진술하였고(수사기록 제 183쪽), 이 법정에서는 '당시 피해자는 일하고 있던 핸드백 매장을 그만두고 조만간 피고인이 일하는 구두 매장에서 아르바이트를 할 예정이었기에 어느 정도 피고인의 부탁을 들어주어야 했고, 또한 피고인은 통화 당시 피해자를 애기인 것 같다고 하는 등, 피해자 자신의 여자로서의 자존심을 긁는 말을 하기도 했다'라고 증언한 바 있다(피해자 증인신문녹취서 제8쪽). 그러나 피해자는 위 검찰 진술 이전까지는 앞서 본 바와 같이 '피고인과 연락을 하던 사이가 아니다'라는 진술만 하다가, 위 2015. 11. 5.자 검찰 조사에서는 갑자기 자신이 보낸 사진에 대해 해명하는 모습을 보이는 점(진술조서상으로는 검사가 사진에 대해 먼저 물은 적도 없는 것으로 나타나나, 그 무렵 피해자의 사진에 관한 지적이 담긴 변호인 의견서가 검찰에 제출되었기에 검사가 질문하면서 해명의 기회를 준 것으로 보인다), 피고인이 피해자에게 고백하고, 피해자가 이를 거절한 시점은 2015. 10, 19.(피고인의 진술에 의할 때, 수사기록 제132쪽) 혹은 2015. 10. 21.(피해자의 진술에 의할 때, 수사기록 제25쪽)인바, 앞서 본 2014. 10. 14. 자 비키니 사진 등은 위 고백 거절과 무관한 점, 2015. 10. 2.부터 이 사건 범행 직전인 2015. 10,22,23:44 경까지 이루어진 피해자와 피고인 간의 K 대화 내용을 살펴보면, 대체로 피해자가 먼저 말을 걸면서 대화가 시작되어 밤 11~12시가 넘는 늦은 시각까지 이어졌던 점, 이에 더하여 피해자가 보낸 사진의 노출 수위, 전화통화의 빈도와 시간, 당사자 간의 K 대화의 내용까지 종합하면, 설령 피해자가 진술하는 바와 같이 피고인과 같은 매점 내 근무 관계가 예정되어 있었고, 일반적으로 친분 관계에 있는 자에 의한 (주)강간 범행의 피해자가 가해자와 평소 친분 관계를 축소하려 하는 경향이 있다는 점을 감안하더라도, 당시 피해자와 피고인의 관계는 피해자 진술과 같이 단순한 직장 동료 사이에 불과하다고 보기 어려운바, 이러한 점에서도 이 부분에 관한 위 피해자의 진술은 사실과 그대로 믿기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.