창원지방법원-2013고합331

공소사실의 요지 피고인은 실내 야구연습장 및 포장마차를 운영하는 사람이고, 피해자 C(여, 51세)는 위 포장마차의 종업원이다. 피고인은 2013. 5. 27. 06:00경 창원시 성산구 D에 있는 피해자의 주거지에 찾아가 일을 그만두려는 피해자를 설득하고자 하였으나 피해자의 동거남인 E으로부터 "피해자는 수면유도제와 소주를 마시고 자고 있다"는 취지로 제지를 당하자 E이 출근하기를 기다렸다 피해자를 찾아가기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 08:00경 E이 출근하자 위 피해자의 주거지에 찾아가 문을 크게 두드려 피해자를 깨운 후 피해자와 포장마차 일을 그만두는 문제로 말다툼을 하다 피해자가 "집에서 나가 달라"고 말하고 방안으로 들어가 수면유도제 2알과 소주를 마신 영향으로 침대에서 잠들자 갑자기 성욕이 생겨 원피스 잠옷 치마 안의 속옷을 벗긴 후 피해자의 몸 위에 올라 타 1회 간음하였다. 피고인은 같은 날 08:30경 재차 피해자의 주거지에 찾아가 위와 같이 수면유도제와 술에 의하여 자고 있는 피해자를 보고 성욕이 생겨 같은 방법으로 1회 간음하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인은 경찰에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자와 두 차례 성관계를 가진 사실은 있으나, 각 그 당시 피해자는 심신상실이나 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인이 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음한 것도 아니라고 주장한다. 3. 판단 가. 쟁점 따라서 이 사건의 쟁점은 피고인과 피해자가 두 차례 성관계를 가질 당시 피해자가 수면유도제와 술을 마신 영향으로 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부, 그러한 상태에 있었다면 피고인이 그러한 상태를 인식하고 이용하여 간음하려는 고의가 있었는지 여부이다. 나. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나아가 오로지 피해자의 진술에만터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결). 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위한 객관적 구성요건요소인 '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하는 것으로, 사람이 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 술 등에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태를 포함하고, '항거불능의 상태'는 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결). 나아가 그 주관적 구성요건요소로서 위 객관적 구성요건요소에 관한 고의도 인정되어야 한다. 이러한 준강간죄의 구성요건요소인 심신상실 등 해당 여부를 판단함에 있어서는, 정신적·신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호하려는 준강간죄의 보호법익을 충분히 반영하면서도, 그 장애의 정도가 심신미약의 단계를 넘어 심신상실 등에까지 이를 것을 요하는 입법의 취지도 함께 고려되어야 할 것이다. 특히 준강간죄의 경우 피해자의 진술이 사실상 유일한 증거가 되는데다가 그 진술의 토대가 되는 피해자의 사건 당시 상황에 관한 인식은 심신미약 등 장애 상태 하에서 이루어진 것이 대부분이라 할 것이어서, 위 관련 법리에 따르면 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 거의 없을 정도로 높은 증명력이 요구된다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는 경우 등이 아닌 이상, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 준강간죄의 공소사실에 대한 증명이 있다고 단정하는 데에 신중을 기할 필요가 있을 것이다. 다. 이 사건의 경우, 피해자는 검찰에서 '잠결에 팬티를 벗기는 느낌이 들어 눈을 떠보니 피고인이 옆에 있었고, 하지 말라고 말을 하려고 하였으나 정작 입에서는 버버버라는 소리만 났으며 팔과 발을 움직이는 등 반항하려고 하였으나 몸이 전혀 움직여지지 않았다'는 취지로 진술하였고(수사기록 제106~107쪽), 이 법정에서도 '몸을 마음대로 움직여지지 않아서 반항하지 못하였다. 수면유도제와 술을 먹고 피곤한 상태였기 때문에 사람이라고 생각할 수 없었고 좀비였다.'는 취지로 진술하였다. 위 진술만을 토대로 볼 때에는 피고인이 두 차례의 성관계 당시 수면유도제와 술을 마셔 심신상실 또는 항거불능의 상태에 빠진 피해자의 상태를 이용하여 간음한 것이 아닌가 의심이 들기도 한다. 라. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 성관계 당시 피해자가 수면유도제와 술을 마신 영향 등으로 인해 심신상실 내지 항거불능의 상태에 놓여 있었다는 점 및 피고인이 피해자의 그러한 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하려는 고의가 있었다는 점 등이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기에 부족하다. 피해자는 사건 다음날인 2013. 5. 28. 마산의료원 내 원스톱지원센터에서 피해 경위를 진술함에 있어, 이 사건 성관계 전후의 일련의 상황과 그 당시 피고인의 행위 등에 관하여 구체적으로 기억하여 진술한 바 있다. 즉 피해자는 최초 경찰 진술 시 '수면유도제 2알과 소주 2~3잔을 마시고 잠들었는데 피고인이 현관문을 굉장히 심하게 두드려서 문을 열어 주었다. 피고인에게 나가라고 하였으나 나가지 않자 밥통과 집기를 던졌는데도 나가지 않았다. 그 후 잠이 와서 방안 침대 매트리스에 누웠는데 피고인이 따라 들어와 원피스 잠옷치마 안으로 손을 넣어 팬티를 벗기고 원피스를 가슴 위로 들어 올린 후 자기 옷을 벗었는데 너무 놀라 눈을 뜰 수가 없었다. 그 때 피고인은 바지와 팬티만 벗었던 것 같고 피해자 자신의 가슴과 목을 빨고 음부에 성기를 넣었다뺐다를 반복하다가 옷을 입고 집을 나갔다. 그 후 자신은 팬티를 찾아서 다시 입고 잠을 자는데 약 30분 후에 다시 피고인이 방 안으로 들어와 원피스 잠옷을 가슴 위로 올리고 가슴과 목을 빨고 음부에 성기를 넣어 삽입하였다. 당시 자신은 수면유도제를 먹었기 때문에 깊이 잠들지 못해 감각은 살아 있었기 때문에 피고인이 다시 방안에 들어와서 옷을 모두 벗고 처음보다도 더 과감하게 행동하는 것을 보아서 알았다. 다만 약기운에 취해 반항할 힘이 전혀 없었다. 잠에서 깨어 화장실을 가려고 보니 피고인이 옷을 벗은 채 옆에서 자고 있어서 피고인에게 나가라고 하니 피고인이 옷을 벗은 채로 욕실에 가서 샤워를 했는지 물소리가 났고 이후 피고인이 방으로 들어와 옷을 입고 나갔다. 자신은 잠이 와서 계속 잠을 자다가 저녁 무렵에 일어나 신고를 했다'는 취지로 성관계 전후의 상황과 피고인과 자신의 구체적인 행동태양 등에 대하여 소상히 기억하여 진술을 하였는바, 위와 같이 당시 구체적인 상황을 소상하게 기억하고 있는 피해자가 심신상실 내지 그에 준하는 항거불능의 상태에 있었는지에 대해 강한 의문이 든다(피해자는 최초 경찰 진술과는 달리 검찰에서는 피고인이 피해자의 가슴 등을 애무하였는지 기억이 나지 않고, 부분적으로 기억이 없다고 진술하였고, 이 법정에서는 '의식이 조금씩 왔다 갔다 했다.'고 진술하였는바, 이와 같은 피해자의 검찰 및 법정 진술은 사건 이후 시간이 많이 경과한 상태에서의 진술일 뿐 아니라 위에서 본 최초 진술 내용과 일관되지도 않아 그대로 믿기 어렵다). 한편, 수면유도제와 술의 상승작용으로 인해 피해자의 최초 진술대로 '당시 상황을 기억할 수는 있으나 물리적인 반항이 곤란할 수 있는 상태'였을 가능성도 배제할 수 없으나, 아래와 같은 제반 사정을 고려해 보면 검사가 제출한 증거만으로는 당시 피해자의 상태가 심신상실 또는 그에 준할 정도의 항거불능 상태에 있었음을 인정하기에 부족하다. (가) 앞서 본 피해자의 최초 진술 등을 토대로 당시 피해자의 행동을 시간 순서에 따라 재구성하면 다음과 같다. 수면유도제와 소주를 복용한 피해자는 피고인이 현관문을 두드리자 직접 문을 열어 주었고, 피고인에게 나가라면서 밥통과 집기를 던짐 이후 피해자는 방에 들어와 잠이 들었는데, 피고인이 따라 들어와 간음하는 데에 저항할 수 없었음 피고인이 집을 나간 후 피해자 스스로 팬티를 찾아 입었음 약 30분 후 피고인이 돌아와 다시 간음할 때 피해자는 다시 몸을 움직일 수 없었음 성관계 후 깨어보니 피고인이 자고 있어서 나가라고 했더니 피고인이 샤워를 한 후 집을 나갔음 이후 피해자는 다시 잠들어 저녁 무렵에야 깨어났음 그런데 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자의 상태가 사건 당일 한나절 동안 피해자가 스스로 몸을 움직일 수 있는 상태(, , )에서 몸을 움직일 수 없을 정도의 상태(, , )로 순차 바뀌었다는 것이어서 두 차례 성관계 당시에만 유독심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었다는 피해자 진술의 신빙성에 의문이 든다(특히 피고인을 향해 밥통과 집기 등을 던지기까지 한 피해자가 그 직후인 성관계 당시 상황에 관하여 '기억은 나나 육체적으로 저항할 수 없었다'는 진술 부분은 쉽게 납득하기 어렵다). (나) 한편 이 사건 공소는 피해자가 '수면유도제 2알과 소주'를 마신 영향으로 심신상실 내지 항거불능의 상태에 빠졌음을 전제로 하고 있다. 그런데 피해자가 복용하였다는 수면유도제가 수사기관에 확보되거나 특정되지 않아 그 약물의 구체적인 성분을 알 수 있는 자료가 증거로 제출되어 있지 않다. 한편 피해자가 복용한 소주의 양에 관해서도 공소사실로 특정이 되어 있지 않을 뿐 아니라, 피해자의 진술도 계속 번복되고 있다(피해자는 최초 경찰 진술 시 소주 2~3잔이라고 진술하였다가, 검찰에서는 소주 약 2/3 병을 마셨다거나 소주 한 병을 거의 다 마셨다고 진술을 번복하였고, 이 법정에서는 마신 양은 기억나지 않지만 종이컵으로 마셨다고 진술하였다. 또한 피해자는 수면유도제와 소주를 마신 시점에 관해서도 최초 경찰 진술 시에는 피고인과 동거남이 1시간가량 실랑이를 벌인 후 복용하였다고 진술하였는데, 검찰에서는 피고인과 동거남이 실랑이를 벌이던 중에 복용하였다고 진술을 번복하였고, 이 법정에서는 피고인과 동거남이 실랑이를 벌이기 전에 복용하였다고 다시 진술을 번복하는 등 심신상실 내지 항거불능의 원인이 되는 사실에 관한 진술이 일관되지 않다. 또한 평소 술을 잘 마시지 못하고 수면유도제도 반 알 내지 한 알 정도만 복용하였다던 피해자가 사건 당일에만 유독 수면유도제 두 알과 함께 소주까지 복용했다는 사실도 쉽게 납득이 되지 않는다). 결국 '수면유도제 2알과 소주'의 복용 또는 그로 인한 상승작용으로 인해 피해자에게 심신상실 내지 항거불능 상태가 야기될 수 있다는 점에 대한 입증도 부족하다. 피고인과 피해자는 포장마차 업주와 종업원의 관계로서 이전부터 상호 합의 하에 성관계를 가져왔었고, 특히 사건 당일 새벽에도 피고인의 집에서 성관계를 가졌다는 점에서 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 기대하기 어려운 사정이 있다고 보기도 어려울 뿐 아니라(피고인과 피해자의 위와 같은 관계에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 요구에 소극적으로나마 응했을 가능성을 배제할 수 없다), 앞서 본 바와 같이 이 사건 첫 번째 성관계 전에 피해자는 피고인을 위해 현관문을 열어주기도 하였고 피고인을 향해 밥통이나 집기를 던지기도 하였으며, 첫 번째 성관계와 두 번째 성관계 사이에 피해자 스스로 팬티 등을 입기도 한 점 등을 종합해 보면, 피고인에게 '피해자의 심신상실 내지 항거불능의 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음한다.'는 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 마. 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 사실상 유일한 증거인 피해자의 진술은 그 진실성과 정확성을 담보하기 어려워 그 신빙성이 높다고 보기 어렵고, 피해자의 동거남 E의 진술은 피해자의 진술을 토대로 한 것으로 피해자의 진술을 그대로 믿기 어려운 이상 E의 진술 역시 믿기 어렵다. 그밖에 검사가 제출한 증거들을 종합해 보더라도 이 사건 당시 피해자가 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었고, 피고인이 피해자의 그와 같은 상태를 인식하고서 이를 이용하려는 범의가 있었다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.