수원지방법원-2020고단6845

범 죄 사 실 피고인 A은 용인시 기흥구 C 소재 주식회사 D의 대표이사로 용인시 기흥구 E 일대의 주상복합아파트 신축사업(이하 ‘이 사건 신축사업’이라고 한다)과 관련하여 시행사인 주식회사 D의 사업을 총괄하는 역할을 하였고, 피고인 B는 위 D의 이사로 위 사업부지 중 F, G, H, I, J의 소유자인 K의 아들로서 토지매수 관련 업무를 담당하는 역할을 하였다. 피고인 A은 2016년경 이 사건 신축사업을 시작할 무렵부터 주로 차용금 및 대출금으로 사업부지 토지매매계약금 등 사업자금을 마련해 오던 중 자금이 부족하게 되자 2016. 3.경 피고인 B와 사이에 위 K의 토지에 이미 있던 대출 30억 원의 이자를 주식회사 D에서 변제하기로 하고 위 토지를 담보로 20억 원을 추가로 대출받았다. 그러나 다시 위 대출이자를 변제하지 못할 정도로 자금난이 계속되자 추가 자금의 융통을 위해 피고인 B를 통해 피해자 주식회사 L을 소개받았다. 1. 피고인들은 2017. 9. 1.경 위 주식회사 D 사무실에서 피해자 주식회사 L의 담당자 M에게 “1억 원을 투자하면 이 사건 신축사업의 분양대행을 할 수 있게 해 주겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 A은 추가 자금이 확보되지 않아 사업부지에 대한 토지매매계약의 계약금도 제대로 지급하지 못할 정도로 자금난에 처해 있었고, 2017. 5. 19.경 용인시청으로부터 주택건설사업계획승인을 받고 2017. 7. 3. N 주식회사와 1,100억 원 상당의 금융자문 및 주선용역계약을 체결하였으나 N 주식회사가 제시한 조건(전체 사업부지 중 95% 이상 확보)을 충족하지 못해 사업이 중단된 상태로 용인시청으로부터 분양승인도 받지 못한 상황이었으며, 피고인들은 받은 투자금을 위 K의 토지대금 및 대출채무 변제 등 명목으로 사용할 생각이어서 피해자 회사로부터 투자금을 받더라도 필요한 사업 부지를 확보하고 사업을 정상적으로 추진하여 분양대행을 할 수 있게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 주식회사 D 명의 O은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2017. 9. 1. 8,000만 원, 2017. 9. 6. 2,000만 원을 각 송금받는 등 합계 1억 원을 송금받았다. 2. 피고인들은 2017. 10. 20.경 위 주식회사 D 사무실에서 위 M에게 “일반분양방식으로 승인된 이 사건 신축사업을 지역주택조합분양방식으로 변경하여 진행할 계획이다. 4억 원을 투자하면 피해자 회사에 조합원 모집, 설계변경 등 제반 사업을 대행할 수 있게 해 주고 용역계약도 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인들은 분양방식을 변경할 계획이 없었고, 2017. 5.경 사업승인을 받은 후 자금난에 처한 상황에서 단기간에 다시 비용을 들여 설계변경 등 인허가 업무를 진행할 여력도 없었으며, 피고인들은 받은 투자금을 위 K의 토지대금, 대출채무 변제 및 밀린 회사 운영비 등으로 사용할 생각이어서, 피해자 회사로부터 투자금을 받더라도 피해자 회사에게 지역주택조합의 사업을 대행하게 해 주거나 용역계약을 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 위 O은행 계좌로 2017. 10. 20. 1억 원, 같은 달 21. 1억 원, 같은 달 22. 1억 원, 2017. 11. 30. 5,000만 원, 같은 해 12. 1. 5,000만 원을 각 송금받는 등 합계 4억 원을 송금받았다. 3. 피고인들은 2017. 12. 11.경 위 주식회사 D 사무실에서 위 M에게 “이 사건 신축사업을 일반분양으로 진행하는 것으로 하였고, 시공사도 정해졌으니 4억 원을 투자하면 시공사와 토목공사 도급계약을 맺게 해 주겠다.”고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 위와 같이 자금난으로 인해 이 사건 신축공사가 중단되어 있던 상태였고 피고인들은 받은 투자금을 위 K의 토지대금, 대출채무와 밀린 공사대금 변제 및 회사 운영비 등으로 사용할 생각이었으며, 주식회사 P, Q 주식회사 등에서 시공참여의 향서를 제출하기는 하였으나 건설사들이 제시하는 조건을 충족하지 못해 시공사가 정해지지 않은 상태여서, 피해자 회사로부터 투자금을 받더라도 피해자 회사에게 시공사와 토목공사 도급계약을 맺게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 위 O은행 계좌로 2017. 12. 11. 1억 5,000만 원을, 같은 달 17. 5,000만 원, 같은 달 28. 1억 원, 같은 달 29. 1억 원을 각 송금받는 등 합계 4억 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사로부터 합계 9억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 M, R의 법정 진술 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서(M 진술기재 부분 포함) 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서(M 진술기재 부분 포함) 1. 피고인 B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서 중 M, R의 각 진술기재 부분 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. S과 M의 고소장 1. 분양대행계약서, 사업대행계약서, 건설공사 도급약정서, 고소인의 입금내역서, 약속어음 공정증서, 은행거래내역서, 2017. 5. 19.자 주택건설사업계획승인통보, 2016. 5. 1.자 신탁사업관련 업무협약서, 2017. 7. 3.자 금융자문 및 주선용역 계약서, 2017. 11. 10.자 사업 시공참여의향서 제출의 건(P), 2017. 11. 21.자 사업 시공의향서 제출의견(Q), Q 주식회사의 사실조회 신청에 따른 회신, N신탁회사의 2020고단6845 사건 관련 사실조회 및 문서제출명려 회신의 건 1. 수사보고(고소인 측 자금 송금일자 정리보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들과 변호인의 주장 가. 피고인 B의 주장 피고인 B는 R의 적극적인 요청으로 R을 통하여 피해자 주식회사 L(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)을 피고인 A에게 소개시켜 주었고, 피고인 B가 위 각 범죄사실 기재 각 계약 체결당시 동석하지 않았으므로 피고인 A과 공모하지 않았다. 나. 피고인들의 주장 피고인 A은 피해자 회사에게 분양대행업무, 지역주택조합사업 대행용역업무, 공사도급업무를 맡길 의사나 능력이 있었고, 피해자 회사에게 위 각 업무를 맡기지 못한 것은 외부적인 사정에 기인한 것이었으며, 피해자 회사가 주식회사 D(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)에게 지급한 9억 원은 용도가 제한되지 않은 자금으로 이를 이 사건 신축사업에 사용한 이상 기망행위에 해당하지 아니하며, 이 사건 신축사업이 진행되지 않은 것은 위 사업의 위험성으로 인한 것으로 인과관계가 없다. 2. 피고인 B의 1의 가항 주장에 대한 판단 가. 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1989. 6. 27. 선고 88도2381 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결) 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에서 알 수 있는 이 사건 회사에서의 피고인 B의 지위와 역할, 피해자 회사가 피고인 B를 통해 피고인 A과 이 사건 회사를 알게 된 점, 피고인 B가 이 사건 각 범행 당시 이 사건 신축사업을 위한 시공사 및 대출기관 선정이 이루어지지 않은 이유, 이 사건 회사의 운영비가 부족한 사실 및 용인시 기흥구 E 외 68필지(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다) 내 매입하지 못한 토지에 대한 매매계약금 확보가 불투명한 상태라는 점을 모두 인식하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 B는 피고인 A과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 봄이 상당하므로 피고인 B의 위 주장은 이유 없다. 1) 이 사건 회사의 이 사건 사업부지에 대한 주택건설사업계획승인 과정 가) 이 사건 회사는 2016. 5. 1. T 주식회사(이하 ‘T’이라고 한다)와 사이에 이 사건 사업부지에서 진행하는 이 사건 신축사업에 관하여 신탁계약을 체결하여 T은 이 사건 신축사업의 건축심의 및 사업계획승인 신청 등을 위해 시행사 명의를 이 사건 회사에게 제공하기로 하였다. 나) 용인시장은 2017. 5. 19. T을 사업주체로 하여 이 사건 신축사업에 대하여 주택건설사업계획승인(이하 ‘이 사건 사업승인’이라고 한다)을 통보하였고, 승인된 사업계획의 주요내용은 다음과 같다. 주택구분 : 민간분양 사업기간 : 착공일부터 2020. 2. 28. 착공예정일 및 사용검사 예정일 : 2017. 1. 30. / 2020. 2. 28. 2) 이 사건 회사와 N 주식회사(이하 ‘N’라고 한다) 사이의 금융자문 및 주선용역계약 체결 경위 및 그 내용 가) 이 사건 회사는 2017. 7. 13. N와 사이에 N가 이 사건 회사에게 이 사건 신축사업에 필요한 사업비 등 총 1,100억 원 내외의 금융자금 조달의 주선 등을 제공하는 내용의 금융자문 및 주선용역계약을 체결하였다(위 계약 제4, 5조). 나) 위 용역계약의 유효기간은 위 계약에 대한 기명날인일로부터 3개월까지 유효하며, 계약기간 연장은 이 사건 회사와 N 사이에 서면 합의에 정할 수 있는바(위 계약 제13조), 위 용역계약의 유효기간이 경과한 이후 이 사건 회사와 N 사이에 서면합의에 의한 계약기간 연장은 없었으므로, 위 계약은 2017. 10. 12. 유효기간이 만료되었다. 다) 한편, N가 이 사건 회사에게 제공하는 자금조달의 주선 등의 용역은 이 사건 회사가 이 사건 사업부지의 95% 이상 확보하는 것을 조건으로 하였는바, 위 유효기간까지 이 사건 회사는 이 사건 사업부지의 95% 이상을 확보하지 못하였다. 3) 이 사건 회사가 2017. 11.경 건설회사로부터 제공받은 시공참여의향서의 내용 가) 주식회사 P(이하 ‘P’이라고 한다)은 2017. 11. 10.자로 이 사건 회사에게 시공참여의향서를 제출하였고, 시공참여조건은 공사비 80% PF 확보조건(PF 대출금액 2,550억 원 이상), 상가 조건부 매매약정(사전청약 후 분양수입금을 공사비 재원으로 선 확보), 도급공사비 추후 협의 조건, 당사 책임준공 조건, 당사의 최종 수주심의 및 경영회의 통과 조건이었으며, 위 시공참여의향서는 이 사건 회사에게만 유효하고, P이 시공참여의향이 있음을 확인하는 용도 외에 시공참여의사가 금융조달 등 타 용도로 제3자에게 사용되어 발생되는 문제에 대하여 P은 일체의 민․형사상 책임을 지지 않는다는 사정을 기타사항으로 명시하였고, 위 시공참여의향서의 유효기간은 제출 후 3개월까지였다. 나) 주식회사 Q(이하 ‘Q’이라고 한다)은 2017. 11. 21.자로 이 사건 회사에 시공참여의향서를 제출하였고, 시공참여조건은 이 사건 사업부지 소유권 확보, 각종 제한물건의 말소 및 명도 완료, 상기 계획에 따른 건축인허가 완료, 책임준공 이외 시공사 신용공여 없음, 공사비 기성불 지급조건, 설계도면 확정시 당시 견적금액으로 상호 협의하여 공사비 결정, 분양가격 및 할인분양 결정시 당사 협의 필수, 판매시설 선매각(선임차) 등을 통한 적정 사업비 조달계획 수립, 위 내지 항 조건 충족 후 당사 투자심의 등 내부승인절차 통과 조건이었으며, Q의 시공참여의향서는 위 시공참여조건 충족을 전제로 발행일로부터 3개월까지 효력이 있으며, 위 시공참여의향서와 관련하여 Q은 제3자에 대하여 일체의 민․형사상 책임을 지지 않는다는 사정을 명시하였다. 다) 이 사건 회사는 위와 같이 P과 Q로부터 시공참여의향서를 제출받았으나, 위 각 의향서의 유효기간이 경과한 후 어느 회사와도 시공계약을 체결하지 않았았고, 이 사건 회사가 P과 Q이 제시한 조건을 충족시키지도 못하였다. 4) 피해자 회사 및 R이 피고인 A 및 이 사건 회사를 알게 된 경위 가) R은 동네 후배인 피고인 B에게 이 사건 신축사업에 참여하고 싶은데 자신이 할 수 있는게 무엇인지 물어봤고, 이에 피고인 B로부터 범죄사실 제1항 기재 계약(이하 ‘분양대행계약’이라고 한다)을 제안받고, 위 계약을 체결하는데 1억 원이 필요하다는 말을 들었으며(증인 R에 대한 녹취서 19쪽), 피해자 회사는 분양대행 업무를 한 적이 없어 분양대행업무의 경험이 있는 M를 피해자 회사로 영입하여 이 사건 회사와 분양대행계약을 체결하고 분양대행을 준비하게 되었다(증인 R에 대한 녹취서 2쪽). 위 분양대행계약을 체결할 때까지 계약서 초안은 M와 피고인 B가 서로 주고받으면서 최종안을 결정지었다(위 녹취서 5쪽). 나) 한편 피해자 회사는 R으로부터 돈을 빌려 판시 범죄사실 각 계약의 체결 대가로 9억 원을 지급하였다. 다) R은 판시 범죄사실 제2항 기재 계약(이하 ‘지역주택조합사업 대행계약’이라고 한다) 이전에 피고인 B로부터 이 사건 신축사업은 일반분양방식으로는 진행이 어려우니 일단 지역주택조합으로 빨리 진행하는 게 어떻겠냐는 제안을 받아 피해자 회사와 상의하여 지역주택조합사업 대행계약을 체결하는 대가로 이 사건 회사에게 4억 원을 지급하였다(위 녹취서 6쪽). 라) R은 판시 범죄사실 제3항 기재 계약(이하 ‘토목공사 도급계약’이라고 한다) 이전에 피고인 B로부터 ‘이 사건 신축사업이 일반분양으로 다시 진행되니 토목공사도 추가해서 진행할 생각이 있냐’는 제안을 받아 피해자 회사와 상의하여 토목공사 도급계약을 체결하는 대가로 이 사건 회사에게 4억 원을 지급하였다(위 녹취서 9쪽). 마) 피해자 회사에서 판시 범죄사실 기재 각 계약 체결 업무를 담당한 M는 R을 통해 피고인 B를 소개받았고, 피고인 B를 통해 피고인 A을 알게 되었으며, 분양대행계약, 지역주택조합사업 대행계약, 토목공사 도급계약(이하 위 3가지 계약을 ‘이 사건 각 계약’이라고 한다)은 모두 피고인 B로부터 제안받아 각 계약서의 내용을 조율한 후 피고인 A과 최종적으로 체결하였다. 5) 피고인 B가 이 사건 회사에서 근무하게 된 경위 및 이 사건 회사에서의 역할 등 가) 피고인 B의 아버지 K(이하 ‘K’이라고 한다)은 이 사건 사업부지 내에 토지를 다수 필지 보유하고 있었고, 이 사건 회사가 이 사건 신축사업을 진행하기 이전 위 사업부지에서 개발사업을 진행하려다 포기한 적이 몇 차례 있었다. 나) 피고인 B는 2016. 1.경 U을 통해 피고인 A을 알게 되어 이 사건 회사가 진행하려는 이 사건 신축사업에 수익성이 있다고 판단하여 이 사건 회사의 지분 15%를 받고, 2016. 1.경부터 2017. 8.경까지 이사로 월 급여 200만 원을 받으면서 이 사건 사업부지 내 토지 지주와 사이의 토지매수에 대한 협의 업무를 맡았다. 다) 피고인 A은 2016. 3.경 피고인 B에게 ‘이 사건 사업부지 내 토지를 매수해야 하는데 계약금이 부족하다, K 소유의 땅을 담보로 추가로 대출하여 그 돈으로 위 사업부지 내 토지 매매계약금으로 활용하자, 위 토지에 이미 설정된 V 명의의 근저당권의 이자는 내가 부담하겠다’고 제안하였고, K은 피고인 B를 통해 전달받은 피고인 A의 위 제안을 받아들여 2016. 3. 29. 이 사건 사업부지 내 자신의 토지에 피고인 A의 지인인 주식회사 W를 근저당권자로 한 근저당권을 설정해 주어 피고인 A은 W로부터 20억 원을 차용하였으며, K 소유의 토지의 선순위 근저당권자인 V에 대한 월 이자 1,200만 원을 대신 납부하기로 하였다. 라) 피고인 A은 위 다항 기재와 같이 K을 위해서 대신 지급하기로 한 V에 대한 월 이자 1,200만 원을 제대로 납부하지 아니하여 피고인 B는 친척과 지인으로부터 약 2억 원을 빌려 이자를 대신 납부하기도 하였다(증거기록 제2권 제130쪽). 마) 피고인 B는 이 사건 사업부지 내 토지매수에 대한 업무를 맡았고, 피고인 A이 취급하는 업무인 이 사건 신축사업을 위한 자금조달, 분양, 인허가, 시공사 선정 등에는 관여하지 않았으나, 2017. 5. 19. 용인시로부터 이 사건 사업승인을 받았음에도 불구하고 금융기관으로부터의 대출, 시공사 선정 등이 이루어지지 않았는데, 그 이유는 시공사가 시공 후 상가 부분에 대한 수익이 나지 않는다는 이유로 시공계약을 체결하지 않았으며, 금융기관 역시 시공사의 담보제공 내지 연대보증을 조건으로 내세우는데 시공계약이 체결되지 않아 부지매입 자금이 조달되지 않았기 때문이었고, 결국 이 사건 회사가 금융기관이나 시공사로부터 제시받은 조건을 충족시키지 못해 부지매입자금을 조달하지 못하는 상황이라는 것을 알고 있었다(증거기록 2권 97쪽). 바) 피고인 B는 시공사가 사업부지 내 토지를 전부 매수하는 것을 시공계약의 조건으로 삼은 것을 알고 있었기 때문에 토지주를 상대로 날짜를 바꿔서 다시 토지매매계약서을 작성하기도 하였고, 금융기관 역시 토지를 전부 매수하는 조건으로 자금조달을 주선해주기로 하였으며, 이 사건 회사는 금융기관으로부터 대출을 받지 않으면 수천억 원에 달하는 사업자금을 마련할 수 있는 방법은 없었으며, 이 사건 신축사업을 위한 운영비, 직원 급여, 토지매수 자금 마련을 위해 조달한 차용금에 대한 이자 지급 등은 피고인 A이 주변 지인으로부터 빌리거나 투자를 받아 그때그때 조달한다는 사실 역시 알고 있었다(증거기록 제2권 137쪽). 사) 피고인 B는 분양대행계약 체결당시 이 사건 회사가 이 사건 사업부지 중 10%에 해당하는 부동산을 매수하지 못한 사실을 알고 있었다(증거기록 제2권 제141쪽). 아) 피고인 B는 이 사건 회사가 앞서 본 바와 같이 위 회사 운영자금 및 이 사건 사업 부지 내에 매수하지 못한 부동산에 대한 매매계약금을 마련하지 못한 상황에서 이 사건 신축사업에 참여하고 싶은 피해자 회사를 이 사건 회사를 운영하는 피고인 A에게 소개시켜 주었다. 자) 피고인 B는 피고인 A으로부터 ‘일반분양 형태로 금융기관의 자금조달이 불가능하면 주택조합분양으로 전환해서 조합원을 사전에 모집하여 그 조합분양대금을 초기 운영비로 충당하고 그 과정에서 시공사로부터 보증을 받아 금융기관으로부터 자금을 조달하면 된다’는 말을 들었고, 실제로 앞서 마)항 및 바)항 기재와 같이 이 사건 신축사업에 대한 시공사 선정과 금융기관 대출이 이루어지지 아니하자 피해자 회사에게 조합주택분양 형태로의 사업진행을 제안하여 지역주택조합사업 대행계약을 체결하게 되었고, 지역주택조합사업 대행계약의 구체적인 내용은 피고인 A의 후배 설계사가 초안을 작성하여 알지 못하였다(증거기록 제2권 143쪽). 차) 피고인 A은 이 사건 신축사업의 토목공사와 철거공사를 이미 제3자에게 맡기기로 하고 그 제3자로부터 돈을 차용하였는데, 위 제3자로부터 차용금의 변제를 요구받았고, 피고인 B를 통해 피해자 회사에게 토목공사 계약 체결을 조건으로 4억 원을 차용할 수 있는지 문의하였다(증거기록 제2권 제144쪽). 3. 피고인들의 제1의 나항 주장에 대한 판단 가. 관련 규정 주택법 제21조(대지의 소유권 확보 등) 제15조 제1항 또는 제3항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제49조에 따른 지구단위계획(이하 "지구단위계획"이라 한다)의 결정(제19조 제1항 제5호에 따라 의제되는 경우를 포함한다)이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 80퍼센트 이상을 사용할 수 있는 권원[제5조 제2항에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다)의 경우에는 95퍼센트 이상의 소유권을 말한다. 이하 이 조, 제22조 및 제23조에서 같다]을 확보하고(국공유지가 포함된 경우에는 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 사업주체에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류를 사업계획승인권자에게 제출하는 경우에는 확보한 것으로 본다), 확보하지 못한 대지가 제22조 및 제23조에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우 2. 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우 3. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사 또는 지방공사가 주택건설사업을 하는 경우 4. 제66조 제2항에 따라 리모델링 결의를 한 리모델링주택조합이 제22조 제2항에 따라 매도청구를 하는 경우 사업주체가 제16조 제2항에 따라 신고한 후 공사를 시작하려는 경우 사업계획승인을 받은 해당 주택건설대지에 제22조 및 제23조에 따른 매도청구 대상이 되는 대지가 포함되어 있으면 해당 매도청구 대상 대지에 대하여는 그 대지의 소유자가 매도에 대하여 합의를 하거나 매도청구에 관한 법원의 승소판결(확정되지 아니한 판결을 포함한다)을 받은 경우에만 공사를 시작할 수 있다. 제54조(주택의 공급) 사업주체(건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 하여 제15조 제1항에 따른 호수 이상으로 건설ㆍ공급하는 건축주와 제49조에 따라 사용검사를 받은 주택을 사업주체로부터 일괄하여 양수받은 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다)는 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 주택을 건설ㆍ공급하여야 한다. (이하 생략) 1. 사업주체(공공주택사업자는 제외한다)가 입주자를 모집하려는 경우 : 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인(복리시설의 경우에는 신고를 말한다)을 받을 것 주택법 시행규칙 제23조(주택의 공급 등) 다음 각 호의 사항은 주택공급에 관한 규칙으로 정한다. 1. 법 제54조에 따른 주택의 공급 (이하 생략) 주택공급에 관한 규칙 제15조(입주자모집 시기) 사업주체(영 제16조에 따라 토지소유자 및 등록사업자가 공동사업주체인 경우에는 등록사업자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에는 착공과 동시에 입주자를 모집할 수 있다. 1. 주택이 건설되는 대지(법 제15조 제3항에 따라 입주자를 공구별로 분할하여 모집한 주택 또는 이 규칙 제28조 제10항 제2호에 따라 입주자를 분할하여 모집한 주택에 입주자가 있는 경우에는 그 입주자가 소유한 토지를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 소유권을 확보할 것(법 제61조 제6항에 따라 주택이 건설되는 대지를 신탁한 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다). 다만, 법 제22조 및 제23조에 따른 매도청구소송(이하 이 호에서 "매도청구소송"이라 한다) 대상 대지로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제49조에 따른 사용검사 전까지 해당 주택건설 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 가. 매도청구소송을 제기하여 법원의 승소 판결(판결이 확정될 것을 요구하지 아니한다)을 받은 경우 나. 소유자 확인이 곤란한 대지에 대하여 매도청구소송을 제기하고 법 제23조제2항 및 제3항에 따른 감정평가액을 공탁한 경우 다. 사업주체가 소유권을 확보하지 못한 대지로서 법 제15조에 따라 최초로 사업계획승인을 받은 날 이후 소유권이 제3자에게 이전된 대지에 대하여 매도청구소송을 제기하고 법 제23조 제2항 및 제3항에 따른 감정평가액을 공탁한 경우 나. 판단 살피건대, 앞서 제3의 가항에서 본 관련 규정과 앞서 제2의 나항에서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인들은 분양대행계약을 체결할 당시 이 사건 신축사업의 분양(주택공급)에 관한 관할관청의 승인을 받을 가능성이 희박하였고, 지역주택조합사업 대행계약을 체결할 당시 이 사건 사업승인의 내용을 민간분양 방식에서 지역주택조합분양방식으로 변경할 계획이 없었던 것으로 보이며, 토목공사 도급계약을 체결할 당시 이 사건 회사는 어떤 건설회사와도 시공계약이 체결되지 않아 시공사로 하여금 피해자 회사를 토목공사에 관한 도급계약을 체결하도록 해줄 권한이 있었다고 보이지 아니하므로 피고인들과 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다. 1) 이 사건 회사는 이 사건 사업부지 내 토지매수자금을 약 800억 원으로 추정하여 매수를 진행하여 이 사건 사업승인 당시 이 사건 사업부지 중 약 90%에 대한 매매계약을 체결하였으나, 매도인에게는 매매대금의 약 10%에 해당하는 계약금 약 78억 원을 지급하였을 뿐 나머지 잔금 730만 원은 대출을 받아 지급이 가능한 상황이었다. 2) 이 사건 회사가 이 사건 사업부지 중 아직 매수하지 못한 약 10% 토지를 협의 매수하지 못하는 경우 토지매수청구소송을 통해서 토지를 매입할 수 있으나, 위 회사는 위 10% 토지를 매수하기 위해 필요한 계약금 약 20억 원을 마련하지 못하여 협의매수를 하지 못하였고, 토지매수청구 소송에서 승소할 경우 매도인에게 지급할 매매대금 역시 마련하지 못하였으며, 이 사건 판결 선고일까지 매수하지 못한 10% 토지의 소유자를 상대로 토지매수청구 소송을 제기한 바도 없다. 3) 앞서 3의 가항 기재 관련 규정에서 본 바와 같이 이 사건 회사가 이 사건 사업부지의 전체를 확보하지 못한 경우 관할관청으로부터 분양승인을 받을 수 없고 공사착공도 이루어질 수 없는바, Q은 이 사건 회사에게 위 규정과 동일한 조건, 즉 이 사건 사업부지 소유권 확보, 각종 제한물건의 말소 및 명도 완료를 시공계약 체결의 조건으로 제시하였다. 4) 이 사건 회사는 2018. 2.경부터 이 사건 신축사업권을 주식회사 X, 주식회사 Y, 주식회사 Z 등에게 양도한다는 취지의 계약을 체결하였는바, 이 중 어떤 회사가 이 사건 신축사업권을 이 사건 회사로부터 유효하게 양수받았는지 불분명하고, 위 사업권 양도계약상 위 각 회사들이 이 사건 각 계약에 따른 이 사건 회사의 피해자 회사에 대한 권리의무를 승계한 것으로 보이지 않는다. 5) 피고인 A은 피해자 회사로부터 9억 원(명목이 정해져 있는 업무대행계약으로 지급받은 4억 원 포함)을 받아 다음과 같이 사용하여 이 사건 사업 승인 당시 매수하지 못한 이 사건 사업부지 대상 토지에 대한 매매계약의 계약금으로 사용하지 아니하고, 이 사건 회사의 운영경비 및 기 체결한 토지매매계약의 매수자금 등으로 사용하여 N와의 금융자문 및 주선용역계약 체결의 조건이나 시공참여의향서를 제출한 시공사의 조건을 만족시키기 위한 노력을 하지 않았다. 가) 피고인 A은 분양대행계약 체결의 대가로 교부받은 금원 1억 원 중 97,500,000원을 피고인 B의 누나와 K에게 지급하였다. 나) 피고인 A은 지역주택조합사업 대행계약 체결로 지급받은 4억 원을 모델하우스, 사전홍보관 임차비용 및 기타 비용 등에 사용하기로 약정하였음에도 불구하고(위 계약 제4조 제1호) 위와 같이 지급받은 4억 원 중 310,000,000원은 피고인 B의 누나 AA에게 지급하여 K의 매매대금 명목으로 지급하고, 나머지 9,000만 원은 이 사건 회사 직원의 밀린 급여, 사무실 운영경비, 채무 변제 등으로 사용하였다. 다) 피고인 A은 토목공사 도급계약 체결의 대가로 지급받은 4억 원 중 140,000,000원 K에 대한 매매대금 명목으로 지급하고, 130,000,000원은 기존 도급계약 체결의 대가로 돈을 빌린 것으로 보이는 AB에게 지급하였으며, 나머지 금원은 이 사건 회사의 채무상환, 운영비 등으로 모두 사용하였다. 6) 피고인 A은 검찰 수사단계에서 이 사건 신축사업을 지역주택조합분양 방식으로 변경할 계획이 없었고, 그렇게 변경할 이유도 없었다고 주장하나, 다음과 같은 점에 비추어 볼 때 피고인 A의 위와 같은 주장은 설득력이 떨어진다. 가) M, R, 피해자 회사는 주택건설사업에 대한 경험이 없어 관할관청으로부터 승인받은 사업계획의 내용을 변경하는 것이 가능한지 여부를 판단하는데 필요한 정보를 피고인 A에게 의지하였던 것으로 보인다. 나) 지역주택조합사업 대행계약서에 의하면, 피해자 회사는 지역주택조합으로 이 사건 신축사업을 변경할 것을 조건으로 한 설계변경, 인허가 업무, 시공사 선정 등의 업무를 대행하는 것을 업무의 범위로 하고, 이 사건 회사는 이와 관련하여 위 사업을 위한 모델하우스, 사전홍보관 임차비용 등의 지출을 위해 피해자 회사로부터 4억 원을 지급받는 것으로 그 명목으로 특정하였다. 다) 지역주택조합사업 대행계약 중 지역주택조합사업이 이 사건 회사의 사유로 진행이 불가하다고 확정될 경우 이 사건 회사가 피해자 회사에게 원금과 이자를 반환하기로 한 부분(제4조 제2호), 위 계약은 지역주택조합 승인 후 위 계약을 본 계약으로 승계한다는 부분(제5조 제2호), 이 사건 회사가 이 사건 신축사업을 일반주택사업으로 진행할 경우 피해자 회사에게 분양권과 다른 공사에 있어서 협조한다는 부분(제10조)은 이 사건 신축사업은 관할관청으로부터 승인받은 내용대로 진행이 되어야 하는 점, 위와 같이 분양방식을 변경하는 것은 승인받은 사업계획을 변경하는 것으로 관할관청의 변경승인이 필요하고, 관할관청의 변경승인은 사업주체인 이 사건 회사가 해야 하는 업무인 점, 피해자 회사는 위 대행계약 체결의 대가로 4억 원을 이 사건 회사에게 지급하고 이 사건 신축사업이 지역주택조합사업으로 진행되지 않더라도, 위 계약서에 4억 원을 돌려받는다는 점이 명시되어 있었기 때문에 위 계약을 체결하더라도 불리하지 않을 것으로 생각하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 조항이 피해자 회사가 지역주택조합분양 방식으로 이 사건 신축사업을 진행하지 못할 수도 있다는 점을 인식하였다고 볼 수 있는 근거로 볼 수 없다. 라) 피고인 A은 검찰 수사단계에서 수십억 원을 들여 이 사건 사업승인을 받았는데, 피해자 회사로부터 4억 원을 받고 사업시행에 대한 권한을 포기하는 것은 말이 되지 않는다고 주장하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행 당시 피고인 A은 이 사건 회사의 직원 급여나 사무실 차임도 지급하지 못할 정도로 경제적으로 곤궁한 상태였던 점, 이 사건 신축사업의 분양방식을 지역주택조합으로 변경하는 것은 이 사건 회사가 관할관청에 신청해야 하는 업무인 점, 지역주택조합사업 대행계약의 초안은 피해자 회사가 작성한 것이 아닌 피고인 A의 측근인 설계사가 작성한 것으로 위 계약의 구체적인 내용에 피고인 A이 관여한 것으로 보이는 점, 피고인 A은 지역주택조합사업 대행계약을 체결하고 불과 2개월이 경과하기도 전(위 계약에 따른 마지막 금원을 지급받은 날로부터 10일 만에) 피해자 회사에게 분양방식을 사업승인을 받은 일반분양방식으로 진행하기로 하였다고 말을 바꾸면서 토목공사 도급계약 체결을 제안하면서 추가로 4억 원을 지급받았던 점 등에 비추어 보면, 수십억 원을 들여 이 사건 사업승인을 받은 이 사건 신축사업을 고작 4억 원을 받고 지역주택조합분양 방식으로 변경하여 사업시행권한을 포기하는 것은 말이 되지 않는다는 피고인 A의 주장은 결국 피고인 A이 처음부터 피해자 회사에게 지역주택조합사업 대행계약을 맡길 생각이 없었음에도 불구하고 피해자 회사로부터 돈을 편취하기 위해 거짓말하여 피해자와 지역주택조합사업 대행계약을 체결하였다는 이 사건 공소사실을 뒷받침한다. 마) 실제로 피고인 A은 앞서 3.나.5)나)항에서 본 바와 같이 위와 같은 계약체결로 피해자 회사로부터 지급받은 4억 원을 기존 지주에 대한 토지매매대금 지급 및 이 사건 회사의 부채 해소를 위해 사용하였는바, 이러한 점 역시 피고인 A이 피해자 회사에게 말한 것이 거짓말이라는 사실을 뒷받침한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼6년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 피고인 B [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년∼4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 2. 선고형의 결정 다음과 같은 정상, 피고인들의 나이, 가족관계, 성향 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A : 피고인은 이 사건 범행에 대하여 납득할 수 없는 변명으로 일관하면서 그 책임을 피해자 회사 측에게 전가하고 있는 점, 피고인은 이 사건 신축사업에 대하여 관할관청으로부터 사업승인을 받았으나, 아직 사업부지의 소유권을 100% 확보하지 못하였고, 소유권을 확보하지 못한 토지를 매수할 자금력도 마련하지 못항 상태에서 위 사업이 표류하자 이 사건 사업의 현상 유지를 위하여 필요한 자금을 마련하기 위해 사업권자로서의 지위를 이용하여 향후 이행가능성이 없는 계약체결을 빌미로 피해자 회사로부터 9억 원을 편취하는 등 범행에 이르게 된 경위, 범행 방법, 피해의 규모 등에 비추어 죄질이 상당히 불량한 점, 피고인은 이 사건 각 범행일로부터 약 5년이 경과한 2022. 12. 13. 비로소 피해자 회사에게 편취금액의 절반인 4억 5,000만 원을 형사공탁한 점, 피해자 회사가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 피고인 B : 이 사건 범행의 책임을 피고인 A이나 피해자 회사에게 전가하는 점, 피고인의 이 사건 신축사업에서 담당한 역할, 이 사건 범행에서의 가담 정도, 이 사건 공소제기 이후 피해자 회사의 처벌불원서가 이 법원에 제출된 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등