서울동부지방법원-2017고단1917

범죄사실 피고인은 'A 한방동물병원'을 운영하던 사람이다. E은 2008. 5.경 수차례에 걸쳐 위 병원을 방문하여 피고인으로부터 자신의 반려견에 대한 진료를 받은 이후, 피고인의 진료과실 등에 관한 글을 인터넷 애견 카페 게시판에 게시하였다. 이에 피고인이 E을 명예훼손으로 진정하여 공소제기된 서울동부지방법원 2009고정662호 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)사건에서 피고인은 2009. 4. 24.경 위 사건이 계속 중이던 서울동부지방법원으로부터 문서제출명령을 받고 E을 모해할 목적으로 명예훼손 사건에 관한 증거를 위조하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 4. 24.경부터 2009. 4. 27.경 사이에 실제로는 피고인이 E의 반려견에 '육미지황'을 처방하였음에도 불구하고, 마치 '용담사간탕'을 처방해준 것처럼 진료기록부 제4쪽에 용담사간탕의 성분을 기재하고, '약효는 주효했으나 보호자분의 협조가 잘 이루어지지 않아"라고 기재하고, 2009. 4. 27.경 위와 같이 위조된 진료기록부를 명예훼손 사건의 증거로 법원에 제출하였다. 이로써 피고인은 E을 모해할 목적으로 E의 형사사건에 관한 증거를 위조하고 위조한 증거를 사용하였다. 증거의 요지 1. 각 판결문 - 서울동부지방법원 2010. 12. 30. 선고 2010노941 판결(위증) - 서울동부지방법원 2012. 4. 19. 선고 2012노162 판결(명예훼손) - 서울동부지방법원 2011. 9. 21. 선고 2009나558 판결(손해배상) - 수원지방법원 성남지원 2015. 1. 9. 선고 2014고정1798 판결(사기미수) 1. 서울동부지방법원의 문서제출명령에 따라 제출된 진료기록부 4쪽 사본(순번 89 중 1252-1254면) 1. 피해자 E에 대한 진술조서, 고소인 진술서, 항고이유서(순번 75, 109, 118, 129, 137, 142) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 139, 159, 161) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제155조 제3항, 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (의료상의 과실로 인한 손해배상 사건이 명예훼손으로 이어지면서 자칫 피해자를 위험에 빠트릴 수 있게 한 이 사건 각 범행의 죄질이 나쁘다고 할 것이나, 피고인은 금고형을 넘는 형사 처분을 받은 전력이 없고, 기초적 사실관계가 동일한 피고인과 피해자 사이의 관련 민·형사소송이 장기간 진행되면서, 피고인이 위증 및 소송사기미수 등으로 이미 처벌받은 적이 있거나 손해배상 책임을 이행한 것으로 보이는 점 등 참작) 유죄의 이유 1. 변호인 주장의 요지 고소인 E의 1차 고소 사건(서울동부지방검찰청 2010형제22208호, 23123호 불기소 사건)에서, 서울동부지방검찰청은 2010. 8. 13. 피고인 A의 아래 2의 가. 피의사실에 대한 혐의 없음(증거 불충분) 불기소결정을 하였다. 이에 고소인이 서울고등법원에 2011초재1970 재정신청을 하였으나 서울고등법원은 2011. 8. 1. '고소인이 제출한 자료 및 수사기록만으로는 피고인 A가 아래 피의사실과 같은 범행을 하였다고 인정하기 부족하다'는 이유로 재정신청을 기각하였다. 이 사건 고소 사건은 이미 2011초재1970 재정신청 기각결정이 확정된 사건으로서, 피고인의 피의사실을 유죄로 인정할 만한 다른 중요 증거가 발견되지 않았음에도 고소인이 다시 고소를 하여 공소가 제기된 것으로, 형사소송법 제262조 제4항을 위반하여 공소제기 절차가 위법하여 무효이다. 2. 판단 가. 재정신청 기각사건 피의사실 요지 2008. 6. 26.경 진료기록부 제3쪽에는 실제 '육미지황'을 처방하였음에도 치료제인 '용담사간'을 처방한 것으로 기재하여 모해할 목적으로 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸. 2008. 6. 26.경부터 2009. 4. 27.경 사이에, '육미지황을 처방한 것으로 적힌 진료기록부 제4쪽을 없애 모해할 목적으로 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조. 위 같은 일시에, 진료기록부 제4쪽 용지에 마치 용담사간을 처방한 것처럼 용담사간의 성분을 기재하여 모해할 목적으로 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조. 2009. 4. 27.경 서울동부지방법원 2009고정662 고소인 E에 대한 정보통신망이용촉진및정보호호등에관한법률위반(명예훼손) 사건 재판부에 위와 같이 변조되고 위조된 진료기록부를 진정한 것처럼 제출하여 모해할 목적으로 위·변조된 증거 사용. 고소인 E이 오진을 주장하자 오진한 증거를 없애기로 마음먹고 위 ,,과 같이 진료기록부를 위·변조 인멸하여 타인의 형사사건에 관한 증거를 위·변조인멸. 위 와 같이 법원에 제출하여 위·변조된 타인의 형사사건에 관한 증거 사용. 나. 관련 법리 형사소송법 제262조 제4항 후문에는 '재정신청에 대한 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다'고 규정되어 있는바, 이는 재정법원이 수사기관이 수집한 모든 증거물을 검토함은 물론 경우에 따라서는 스스로 증거조사를 실시하여 불기소처분의 불법·부당 여부를 판단하므로, 이러한 과정을 거친 법원의 결정은 존중될 필요가 있으며, 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거가 발견되는 사정 변경이 없는데도 검사의 공소제기를 허용한다면 지나치게 장기간 피의자를 불안정한 상태에 두게 되고, 유죄판결이 선고될 가능성이 극히 희박한 사건에 사법 인력과 예산을 낭비하는 셈이 된다고 할 것이므로 재정신청에 대한 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 소추를 금지하되, 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 새로이 발견된 경우에도 재정신청 기각결정이 확정되었다는 이유로 소추를 금지하는 것은 사법정의에 반하므로, 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 예외적으로 검사가 소추를 할 수 있도록 한 것이다(헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌마243 결정, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도14755 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제262조 제4항 후문과 동일하게 규정되어 있는 형사소송법 제329조(공소취소와 재기소)에서 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'라 함은 공소취소 전에 가지고 있던 증거 이외의 증거로서 공소취소 전의 증거만으로는 증거불충분으로 무죄가 선고될 가능성이 있으나 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 말한다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도4957 판결 참조). 이러한 입법취지와 법리 등을 종합적으로 고려하여 보면, 형사소송법 제262조 제4항 후문의 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'란 재정신청 기각결정 후에 새로 증거가 발견되었을 뿐만 아니라, 피고인에 대한 법정 안정성을 보장한다는 측면에서 그 재정신청 기각결정 전의 증거에 위 새로 발견된 증거를 더할 경우 명백하게 유죄의 확신을 가지게 될 정도로 중요한 증거를 발견한 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 다. 새로 발견된 중요 증거에 대한 판단 1) 검사는 이 사건에 관하여 재정신청 기각결정이 확정된 이후 추가로 수집하여 제출한 증거로 아래와 같은 증거들을 제출하였다. 형사소송법 제262조 제4항은 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다고 규정하고 있으나, 여기서 다른 중요한 증거라 함은 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 중요성 여부를 판단할 것이 아니라, 기존에 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 증거가치를 평가하여야 할 것이다. 2) 기록에 의하면 재정신청 사건이 진행 중이던 2011. 8.경, 피고인에 대하여 이미 확정된 위증죄 판결에 기초하여 피해자를 상대로 한 명예훼손 사건 상고심이 진행되고 있던 중, 피해자가 2008. 6. 4. 피고인과 전화 통화를 하여 반려견에 처방한 약이 육미지황 성분임을 듣고 오진 문제를 거론하며 진료기록부 사본 및 진료비 반환을 요구하자, 피고인은 반려견에 대한 진료기록부 '감별진단'란에 '방광결석'이라 기재하고, 처방약에 대하여는 '육미지황'이 아닌 '치료 목적의 '용담사간탕'을 처방한 것으로 거짓 기재함으로써 피해자를 모해할 목적으로 진료기록부 4쪽을 조작한 사실을 알 수 있다. 3) 이와 같은 사실관계에 더하여, 피고인은 피해자가 처방약 성분을 이메일로 보내달라는 등 특이한 성향을 가진 분이라서 나중에라도 뭔가 진료기록부를 보여 달라고 할 경우 피해자가 쉽게 알 수 없도록 원래 작성된 진료기록부 3쪽을 없애고 같은 형식으로 된 진료기록부 종이를 낱장으로 새로 들고 와서 원래 있던 내용을 옮겨 적었고, 확실히 해두고자 적어놓을 필요가 있어 4쪽을 나중에 새로 작성하면서, 처방 내용을 영문 이니셜인 'YD', 'SSol'로 고쳤는데, 2008. 6. 26. 명예훼손 관련 분쟁이 시작될 무렵 피해자로부터 진료기록부 복사 요청을 받았으나 굳이 친절하게 처방성분을 알려주고 싶지 않다는 생각이 들어 4쪽은 일부러 복사해주지 않은 것이고, 처음 진단을 하여 육미지황이 아닌 용담사간탕을 제대로 처방하여, 실제 진료기록부에 그와 같이 기재한 것이 사실이나, 처방내용을 보다 구체화하기 위하여 진료기록부 4쪽을 새로 작성하였다고 진술하면서도, 스스로 피해자와의 민사와 형사 분쟁 과정에서 먼저 수사기관 또는 법원에 피고인을 위한 중요 입증자료인 진료기록부 4쪽을 제출한 적은 없고, 그 이유는 법을 잘 몰라서 진료기록부가 중요하다고 생각하지 않았기 때문이라는 납득하기 어려운 진술을 하면서, 마지막에 편철된 용담사간탕 처방성분, 쌍화탕 처방성분이 영문으로 작성된 부분 및 총평 등이 기재된 진료기록부 4쪽은 피고인이 나중에 새로(새롭게) 작성한 것이라는 취지의 진술을 한 점 등에 비추어 보면, 2009. 4. 27. 문서제출명령에 따라 피고인이 진료기록부 4쪽을 제출함으로써 그 존재가 밝혀질 때까지는 적어도 진료기록부 4쪽은 존재하지 않는 문서였다고 봄이 타당하고, 피고인은 진료기록부는 총 4장으로 이루어졌고 그 마지막 장에는 피고인이 피해자의 반려견에 처방하였다고 주장하는 용담사간탕 및 쌍화탕의 성분들이 자세하게 기재되어 있었다고 진술하나, 실제 피고인이 용담사간탕(또는 육미지황)을 직접 조제하지 않고 제약회사에서 조제하여 과립형태로 판매하는 약을 처방한 점에 비추어 보면, 피고인이 진료기록부에 위와 같이 그 약 성분들을 자세하게 기재하였다는 것은 쉽사리 믿기 어려운 점 등의 새로운 증거들을 함께 고려하고 평가하여 이 사건 공소를 제기하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 공소가 형사소송법 제262조 제4항에 위반하여 제기된 공소라고 볼 수 없다. 4) 새로 발견된 증거들의 각 판결 요지 서울동부지방법원 2010. 12. 30. 선고 2010노941 판결(위증) [피고인이 2008. 6. 4. 피해자에게 전화로 불러준 약의 성분들은 육미지황의 성분인 점, 육미지황이나 용담사간탕이 모두 방광결석에 효능이 있는 약은 아니지만 육미지황이 주로 보약의 용도로 처방됨에 반해 용담사간탕은 주로 치료약의 용도로 처방되는 점, 당시 피고인이 피해자의 반려견에 처방하였다는 경방신약에서 제조한 용담사간탕이나 육미지황의 약병에는 위 약명이 한글 및 한자로 눈에 띄게 따로 기재되어 있어 위 약을 처방한 피고인이 용담사간탕 약병을 집어 들으려다 실수로 육미지황의 약병을 집어 들고 피해자에게 그 성분을 불러주었을 가능성이 매우 희박한 점(용담사간탕의 성분에는 용담이 포함되어 있으므로 가사 당시 피고인이 약병을 잘못 집어 들었더라도 그 성분을 불러주면서 자신이 성분을 불러주는 약이 용담사간탕이 아니라는 것을 바로 눈치 챘을 것이다), 피고인이 2009. 4. 27. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 사건의 재판부에 제출한 진료기록부에 의하면 피해자의 반려견에 대한 진료기록부는 총 4장으로 이루어 졌고 그 마지막 장에는 피고인이 피해자의 애완견에게 처방하였다고 주장하는 용담사간탕 및 쌍화탕의 성분들이 자세하게 기재되어 있는데 실제 피고인이 용담사간탕(또는 육미지황)을 직접 조제하지 않고 제약회사에서 조제하여 과립형태로 판매하는 약을 처방한 점에 비추어 피고인이 진료기록부에 위와 같이 그 약 성분들을 자세하게 기재하였다는 것은 쉽사리 믿기 어려운 점 등을 더하여 보면, 사실은 피고인이 당시 피해자의 반려견을 진료한 후 육미지황을 처방하고 이를 피해자의 애완견에 대한 진료기록부에 기재하였는데, 피해자와 2008. 6. 9. 전화 통화 이후에 위 진료기록부에 용담사간탕을 처방한 것으로 조작하여 기재] 서울동부지방법원 2012. 4. 19. 선고 2012노162 판결(명예훼손) [피고인은 자신의 오진을 확인하고도 이를 숨기기 위하여 진료기록부를 조작하고 이를 근거로 2008. 6. 12. 이 사건 글에 대하여 피해자를 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 고소하였으며 이 사건 제1심의 증인으로 출석하여 진료기록부 조작 등에 대하여 위증까지 하였다.] 서울동부지방법원 2011. 9. 21. 선고 2009나558 판결(손해배상) [피고인은 2008. 5. 8. 피해자의 반려견을 진찰한 후 '하초습열(한방적으로 방광에 열이 찬 상태)'로 진단하였으며, 치료 목적이 아닌 기를 보충하는 보약으로, 그 성분이 숙지황, 산수유, 택사, 복령, 목단피 등으로 구성된 '육미지황' 1주일분을 처방하였는데, 당시 피해자가 피고인에게 이 사건 반려견에 염증이나 결석이 있느냐고 질문하였으나, 피고인은 초음파 영상을 보면서 양방적으로는 문제가 없는 것 같다고 대답하였고, 피해자가 2008. 5. 26. 다시 이 사건 반려견을 데리고 위 동물병원을 방문하였으나 처방약 성분에 대한 의문으로 추가진료를 거부하였고, 피고인은 방광염 등을 진단하기 위한 뇨침사검사(소변에서 염증세포들을 관찰하는 검사), 소변배양검사 등을 전혀 실시하지 아니한 채 이 사건 반려견에 대하여 종전과 동일하게 '육미지황'을 처방하여 피고인이 처방한 육미지황을 모두 투약하였음에도 혈뇨 증상이 계속되었고, 이에 피해자가 2008. 6. 3. 다른 동물병원에서 반려견이 방광염과 방광결석을 앓고 있다는 진단을 받아, 2008. 6. 4. 피고인과 전화 통화를 하여 반려견에 처방한 약이 육미지황 성분임을 듣고 오진 문제를 거론하여 진료비 반환을 요구하자, 피고인은 피해자와 전화 통화를 한 이후에 반려견에 대한 진료기록부 '감별진단'란에 '방광결석'이라 기재하고, 처방약에 대하여는 '육미지황'이 아닌 '치료 목적의 '용담사간탕'을 처방한 것으로 거짓 기재하여 진료기록부를 조작하고, 위증하였다.] 수원지방법원 성남지원 2015. 1. 9. 선고 2014고정1798 판결(사기미수) [피고인은 진료 당시 피해자의 반려견에 대하여 '육미지황'을 처방하였음에도 불구하고, 피해자로부터 오진을 하였다는 취지의 항의를 받게 되자, 그 시경 위 애견에 대한 진료기록부에 마치 위 육미지황이 아닌 '용담사간탕'을 처방한 것처럼 기재하는 등 진료기록부를 조작한 사실이 있다. 피고인은 위 민사소송의 항소심(2009나558호 손해배상) 재판 진행과정에서, 2009. 3. 9.경 위 애견에 대하여 '육미지황'이 아닌 '용담사간탕'을 처방하였다는 취지의 준비서면을 작성한 후 용담사간탕에 대한 자료와 함께 위 사건 재판부에 이를 제출하는 등 용담사간탕을 처방하였다는 거짓주장을 계속 제기하고, 2010. 8. 16.경 피고인이 위 반려견에 대하여 '용담사간탕'을 처방하였으므로 진료과실이 없고, 이에 위 진료의 적정성 등에 대한 감정을 신청한다는 취지의 사실조회 신청서를 작성한 후, 피고인이 용담사간탕을 처방하였다는 취지로 위와 같이 조작한 내용의 진료기록부 및 한방진단 처방설명서, 용담사간탕에 대한 학술자료 등을 첨부서류로 편철하여 위 재판부에 제출하였다.] 서울동부지방법원의 문서제출명령에 따라 제출된 진료기록부 4쪽 사본(순번 89 중 1252-1254면) 피해자 E에 대한 진술조서, 고소인 진술서, 항고이유서(순번 75, 109, 118, 129, 137, 142) [2014. 2. 21.경 피고인의 사기미수 사건에 대한 경찰피의자신문조서 작성 당시 담당 경찰관이 반려견에 처방한 내용에 가필한 이유를 묻자, 피고인은 2009. 4. 24. 판사로부터 진료기록부 제출명령을 받고, 반려견 진료의 차이에 대한 감정으로 인한 다툼을 정당화하는 방편으로 진료기록부 4쪽에 '용담사간탕' 처방을 하였다는 내용으로 가필을 하게 된 것이라는 취지로 자백 진술을 한 적 있다는 취지] 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 139, 159, 161) [총 4매의 진료기록부 중 처음에는 진료기록부 3쪽까지 작성하였는데, 제1쪽과 제2쪽은 각 진료일자에 진료를 하면서 작성하였고, 제3쪽은 2008. 6. 7. (이메일 관련) 재작성하였으며, 마지막에 편철된 용담사간탕 처방성분, 쌍화탕 처방성분이 영문으로 작성된 부분 및 총평 등이 기재된 진료기록부 4쪽은 피고인이 나중에 새로(새롭게) 작성한 것이다. 피해자가 처방약 성분을 이메일로 보내달라는 등 특이한 성향을 가진 분이라서 나중에라도 뭔가 진료기록부를 보여 달라고 할 경우 피해자가 쉽게 알 수 없도록 원래 작성된 진료기록부 3쪽을 없애고 같은 형식으로 된 진료기록부 종이를 낱장으로 새로 들고 와서 원래 있던 내용을 옮겨 적었고, 확실히 해두고자 적어놓을 필요가 있어 4쪽을 나중에 새로 작성하면서, 처방 내용을 영문 이니셜인 'YD', 'SSol'로 고쳤다. 피고인은 2008. 6. 26. 명예훼손 관련 분쟁이 시작될 무렵 피해자로부터 진료기록부 복사 요청을 받았으나 굳이 친절하게 처방성분을 알려주고 싶지 않다는 생각이 들어 4쪽은 일부러 복사해주지 않은 것이다. 피고인은 처음 진단을 하고 육미지황이 아닌 용담사간탕을 제대로 처방하였고, 실제로 진료기록부에 그와 같이 기재한 것이 사실이며, 처방내용을 구체화하기 위하여 진료기록부 4쪽을 새로 작성하였음에도 스스로 피해자와의 분쟁 과정에서 먼저 수사기관 또는 법원에 피고인을 위한 중요 입증자료인 진료기록부 4쪽을 먼저 제출한 적은 없고, 그 이유는 법을 잘 몰라서 진료기록부가 중요하다고 생각하지 않았기 때문이다.]