수원지방법원-2020고단1957

범 죄 사 실 ▣ 건축물의분양에관한법률위반(2020고단1957) 1. 피고인 A 가. 미신고 분양 분양사업자는 건축물을 분양하려는 경우에는 건축법상 건축허가권자인 관할 자치단체의 장에게 사전에 분양신고를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 주식회사 B(이하 ‘B’)의 대표이사로서, 2018. 5.경부터 위 회사가 시행하는 화성시 C택지개발지구 D블럭 주차장 상가 건물의 신축·분양사업을 진행하던 중, 2019. 3. 26.경 화성시 E건물 F호 위 회사 사무실에서 분양신고를 하지 않은 채 G과의 사이에 위 주차장 상가 건물 H호실에 대한 분양계약을 체결하였다. 나. 분양신고 수리사실 통보 전 분양광고 분양사업자는 분양신고의 수리사실을 통보받기 전 분양광고를 하거나, 공개모집이 아닌 방법으로 분양받을 사람을 모집하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 B의 대표이사로서, 2018. 5.경부터 위 회사가 시행하는 화성시 C택지개발지구 D블럭 주차장 상가 건물의 신축·분양사업을 진행하면서, 그 무렵부터 2019. 3. 하순경까지 사이 분양신고의 수리사실을 통보받지 않은 채, 위 가.항 기재 B 사무실에서 위 주차장 상가 건물의 위치, 면적, 용도, 평면도 등이 상세히 기재된 팸플릿을 제작한 후 이를 화성시내 상호불상의 부동산 공인중개사무실들에 배포함으로써 분양광고를 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 그 대표자인 A이 1항 기재와 같이, 분양신고를 하지 않은 채 2019. 3. 26.경 피고인의 위 사무실에서 신축 주차장 상가 건물을 분양하고, 2018. 5.경부터 2019. 3. 26.경까지 위 사무실 및 화성시내 상호불상의 부동산 공인중개사무실 등에서 위 주차장 상가 건물에 대한 분양광고를 하여, 그 업무에 관하여 법률 위반행위를 하였다. ▣ 배임 피고인은 화성시 I 지상에 'J 오피스텔'을 시행·분양하는 주식회사 K(이하 ‘K’)의 대표이사이다. 2020고단2539 피고인은 2017. 4. 21.경 화성시 L, M호에 있는 K 사무실에서, K 직원인 N를 통해 장차 준공될 J 오피스텔 O호에 관하여, 피해자 P이 당초 분양가인 1억 8,410만 원보다 할인된 매매대금 1억 2,500만 원 전액을 즉시 완납하면 K가 준공 후 그 소유권을 피해자에게 이전해주는 내용의 매매계약을 피해자와 체결하고, 같은 날 피해자로부터 매매대금 1억 2,500만 원 전액을 지급받았으므로, 피해자에게 J 오피스텔 O호에 대한 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2018. 5. 23.경 K가 준공 후 J 오피스텔 O호에 대한 소유권보존등기를 마쳤음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여, 2018. 9. 6. 주식회사 Q(이하 ‘Q’)과 분양관리신탁계약을 체결한 후 같은 달 7.경 Q에 J 오피스텔 O호에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 위와 같이 임무에 위배하여 1억 2,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2020고단3887 1. J 오피스텔 R호 관련 피해자 S에 대한 배임 피고인은 2017. 3. 13.경 화성시 L, M호에 있는 K 사무실에서, K 직원 T을 통해 장차 준공될 J 오피스텔 R호에 관하여, 피해자 S(36세)이 당초 분양가 1억 8,890만 원보다 할인된 매매대금 1억 3,223만 원 전액을 즉시 완납하면 K가 오피스텔 준공 후 그 중 R호의 소유권을 피해자에게 즉시 이전해 주기로 하는 내용의 부동산매매계약을 피해자와 체결하고 같은 날 피해자로부터 매매대금 1억 3,223만 원 전액을 지급받았으므로, 피해자에게 위 오피스텔 R호에 대한 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2018. 5. 23.경 K가 위 오피스텔 준공 후 R호에 대한 소유권보존등기를 마쳤음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여, 2018. 9. 6.경 Q과 분양관리신탁계약을 체결하고 같은 달 7.경 Q에 위 오피스텔 R호에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 1억 3,223만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. J 오피스텔 U호 관련 피해자 V에 대한 배임 피고인은 2017. 3. 29.경 같은 장소에서 T을 통해 위 오피스텔 U호에 관하여, 피해자 V(여, 76세)가 당초 분양가 1억 8,370만 원보다 할인된 매매대금 1억 2,859만 원 전액을 즉시 완납하면 K가 오피스텔 준공 후 그 중 U호의 소유권을 피해자에게 즉시 이전해 주기로 하는 내용의 부동산매매계약을 피해자와 체결하고 같은 날 피해자로부터 매매대금 1억 2,859만 원 전액을 지급받았으므로, 피해자에게 위 오피스텔 U호에 대한 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2018. 5. 23.경 K가 위 오피스텔 준공 후 U호에 대한 소유권보존등기를 마쳤음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여 위와 같이 2018. 9. 7.경 Q에 위 오피스텔 U호에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 1억 2,859만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. J 오피스텔 W호 관련 피해자 X에 대한 배임 피고인은 2017. 12. 2.경 같은 장소에서 K 직원 N를 통해 위 오피스텔 W호에 관하여, 피해자 X(64세)이 당초 분양가 1억 8,410만 원보다 할인된 매매대금 1억 2,000만 원 전액을 즉시 완납하면 K가 오피스텔 준공 후 그 중 W호의 소유권을 피해자에게 즉시 이전해 주기로 하는 내용의 부동산매매계약을 피해자와 체결하고 같은 날 피해자로부터 매매대금 1억 2,000만 원 전액을 지급받았으므로, 피해자에게 위 오피스텔 W호에 대한 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2018. 5. 23.경 K가 위 오피스텔 준공 후 W호에 대한 소유권보존등기를 마쳤음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여 위와 같이 2018. 9. 7.경 Q에 위 오피스텔 W호에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 4. J 오피스텔 Y호 관련 피해자 Z에 대한 배임 피고인은 2017. 12. 11.경 같은 장소에서 N를 통해 위 오피스텔 Y호에 관하여, 피해자 Z(여, 47세)이 당초 분양가 1억 8,410만 원보다 할인된 매매대금 1억 1,500만 원 전액을 즉시 완납하면 K가 오피스텔 준공 후 그 중 Y호의 소유권을 피해자에게 즉시 이전해 주기로 하는 내용의 부동산매매계약을 피해자와 체결하고 같은 날 피해자로부터 매매대금 1억 1,500만 원 전액을 지급받았으므로, 피해자에게 위 오피스텔 Y호에 대한 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2018. 5. 23.경 K가 위 오피스텔 준공 후 Y호에 대한 소유권보존등기를 마쳤음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여 위와 같이 2018. 9. 7.경 Q에 위 오피스텔 Y호에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 1억 1,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2020고단6810 1. J 오피스텔 AA호 관련 피해자 AB에 대한 배임 피고인은 2017. 5. 16. 화성시 L, M호에 있는 K 사무실에서, 불상의 직원을 통하여 장차 준공될 J 오피스텔 AA호에 관하여, 피해자가 당초 분양가 1억 8,230만 원 보다 할인된 매매대금 1억 938만 원을 완납하면 K가 오피스텔 준공 후 그 중 AA호의 소유권을 피해자에게 즉시 이전해 주기로 하는 내용의 부동산매매계약을 피해자와 체결하고 같은 날 피해자로부터 계약금 1,000만 원, 2017. 5. 20. 잔금으로 9,938만 원을 K 명의의 AC 계좌(계좌번호 1 생략)로 지급받았으므로, 피해자에게 위 오피스텔 AA호에 대한 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2018. 5. 23.경 K가 위 오피스텔 준공 후 AA호에 대한 소유권보존등기를 마쳤음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여, 2018. 9. 6.경 Q과 분양관리신탁계약을 체결하고 2018. 9. 7.경 Q에 위 오피스텔 AA호에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 1억 938만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. J 오피스텔 AD호 관련 피해자 AE에 대한 배임 피고인은 2017. 5. 23. 화성시 L, M호에 있는 위 K 사무실에서, 불상의 직원을 통하여 장차 준공될 J 오피스텔 AD호에 관하여, 피해자가 당초 분양가 1억 8,130만 원 보다 할인된 매매대금 1억 2,000만 원을 완납하면 K가 오피스텔 준공 후 그 중 AD호의 소유권을 피해자에게 즉시 이전해 주기로 하는 내용의 부동산매매계약을 피해자와 체결하고 같은 날 피해자로부터 계약금 1,000만 원, 2017. 5. 30. 잔금으로 1억 1,000만 원을 K 명의의 AC 계좌(계좌번호 1 생략)로 지급받았으므로, 피해자에게 위 오피스텔 AD호에 대한 소유권이전등기를 이행해주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2018. 5. 23.경 K가 위 오피스텔 준공 후 AA호에 대한 소유권보존등기를 마쳤음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여, 2018. 9. 6.경 Q과 분양관리신탁계약을 체결하고 2018. 9. 7.경 Q에 위 오피스텔 AD호에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. J 오피스텔 AF호 관련 피해자 AG에 대한 배임 피고인은 2017. 5. 25. 화성시 L, M호에 있는 K 사무실에서, 불상의 직원을 통하여 장차 준공될 J 오피스텔 AF호에 관하여, 피해자가 당초 분양가 1억 7,990만 원 보다 할인된 매매대금 1억 2,000만 원을 완납하면 K가 오피스텔 준공 후 그 중 AF호의 소유권을 피해자에게 즉시 이전해 주기로 하는 내용의 부동산매매계약을 피해자와 체결하고 같은 날 피해자로부터 계약금 1,000만 원, 2017. 5. 30. 잔금으로 1억 1,000만 원을 K 명의의 AC 계좌(계좌번호 1 생략)로 지급받았으므로, 피해자에게 위 오피스텔 AF호에 대한 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2018. 5. 23.경 K가 위 오피스텔 준공 후 AA호에 대한 소유권보존등기를 마쳤음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여, 2018. 9. 6.경 Q과 분양관리신탁계약을 체결하고 2018. 9. 7.경 Q에 위 오피스텔 AF호에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 4. J 오피스텔 AH호 관련 피해자 AI에 대한 배임 피고인은 2017. 5. 31. 화성시 L, M호에 있는 K 사무실에서, 불상의 직원을 통하여 장차 준공될 J 오피스텔 AH호에 관하여, 피해자가 당초 분양가 1억 7,990만 원 보다 할인된 매매대금 1억 2,000만 원을 완납하면 K가 오피스텔 준공 후 그 중 AH호의 소유권을 피해자에게 즉시 이전해 주기로 하는 내용의 부동산매매계약을 피해자와 체결하고 같은 날 피해자로부터 계약금 1,000만 원, 2017. 6. 2. 잔금으로 1억 1,000만 원을 K 명의의 AC 계좌(계좌번호 1 생략)로 지급받았으므로, 피해자에게 위 오피스텔 AH호에 대한 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2018. 5. 23.경 K가 위 오피스텔 준공 후 AA호에 대한 소유권보존등기를 마쳤음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여, 2018. 9. 6.경 Q과 분양관리신탁계약을 체결하고 2018. 9. 7.경 Q에 위 오피스텔 AH호에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 5. J 오피스텔 AJ호 관련 피해자 AK에 대한 배임 피고인은 2017. 6. 2. 화성시 L, M호에 있는 K 사무실에서, 불상의 직원을 통하여 장차 준공될 J 오피스텔 AJ호에 관하여, 피해자가 당초 분양가 1억 8,090만 원 보다 할인된 매매대금 1억 2,000만 원을 완납하면 K가 오피스텔 준공 후 그 중 AJ호의 소유권을 피해자에게 즉시 이전해 주기로 하는 내용의 부동산매매계약을 피해자와 체결하고 같은 날 피해자로부터 계약금 1,000만 원, 2017. 6. 21. 잔금으로 1억 1,000만 원을 K 명의의 AC 계좌(계좌번호 1 생략)로 지급받았으므로, 피해자에게 위 오피스텔 AJ호에 대한 소유권이전등기를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 2018. 5. 23.경 K가 위 오피스텔 준공 후 AA호에 대한 소유권보존등기를 마쳤음에도 불구하고 위와 같은 임무에 위배하여, 2018. 9. 6.경 Q과 분양관리신탁계약을 체결하고 2018. 9. 7.경 Q에 위 오피스텔 AJ호에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 2020고단1957 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. AL에 대한 경찰진술조서 1. 각 불법 사전 분양 팸플릿, 불법 사전 분양 팸플릿 중 층별분양단가표, 각 부동산매매계약서, 분양신고서 [분양 팸플릿에 판시 건물 전층이 표시되어 있고, 각 층별 분양단가표도 기재되어 있으므로, 피고인 A은 판시 건물 1층뿐만 아니라 나머지 층도 분양하려했다고 봄이 타당함. 분양대상인 판시 건물 각 층의 바닥면적 합계가 3,000㎡를 초과하므로, 피고인들은 판시 범행에 대한 죄책을 부담함.] 2020고단2539 1. 피고인의 법정진술 1. P, AM, AN, N에 대한 각 경찰진술조서 1. 등기사항전부증명서(주식회사 K), 부동산매매계약서 사본, 영수증, 완납증명서, 등기 사항전부증명서(J 오피스텔 O호), 확인서, 분양관리신탁계약서(2018. 9. 6.) 사본 2020고단3887 1. 피고인의 법정진술 1. X, AO, AP, AM, AN, N, AQ, T, Z, AR, S에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 매매계약서, 각 영수증, 각 완납증명서, 각 부동산등기부, 법인등기부, 이체내역, 분양관리신탁계약서 등, 사업자등록증 2020고단6810 1. 피고인의 법정진술 1. AB, AM에 대한 각 경찰진술조서 1. 사업자등록증 및 법인인감, 각 부동산매매계약서 및 영수증, 계약금 및 잔금 입금내역, 등기사항전부증명서(AA호 등 5개 호실), 등기사항전부증명서, 분양관리신탁계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 건축물의 분양에 관한 법률 제10조 제1항, 제5조 제1항(미신고 분양의 점), 건축물 분양에 관한 법률 제10조 제2항 제1호, 제6조 제1항(분양신고 수리사실 미통보 분양광고의 점), 각 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 각 징역형 선택[건축물의분양에관한법률위반의 경우 받아들이기 어려운 주장을 하며 반성하지 않는 점, 배임의 경우 피해자 수 많고 피해규모 큰 점 고려] 피고인 B: 건축물의 분양에 관한 법률 제11조, 제10조 제1항, 제5조 제1항(법인 대표자의 미신고 분양의 점), 건축물의 분양에 관한 법률 제11조, 제10조 제2항 제1호, 제6조 제1항(법인 대표자의 분양신고 수리사실 미통보 분양의 점) 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항[배임죄 피해자들의 피해를 회복하고 합의한 점, 동종 전과 없는 점 등 제반사정 참작] 1. 가납명령 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 공소사실 가.2020고단1957 피고인은 2018. 6. 초순경 화성시 E건물 F호 피고인이 운영하는 K 사무실에서 위 회사가 화성시 I에 신축하는 ‘J 오피스텔’ 신축·분양사업(이하 ‘본건 오피스텔 분양사업’)의 사업비를 조달할 목적으로, 피고인과 부동산 업계에서 수년 간 친분을 유지해 왔으면서 위 오피스텔 분양사업에 대한 투자자이기도 한 AS에게 “지인 중에 J 오피스텔 사업에 사업비 수억 원을 대여해줄 사람이 있으면 소개해 달라. 금액이 클수록 좋다. 사업비로 돈을 대여해주면 원금을 보장해 줌은 물론, 매월 3%씩 대여자에게 수익금을 챙겨줄 것이고, 3개월 정도 후에 오피스텔 건물을 담보로 대출을 받으면 그때 원금을 갚아줄 것이다. 더불어 대여금 채권에 대한 충분한 보장이 되도록 준공된 J 오피스텔의 일부 호실들을 선정하여 대여자에게 담보로 제공하도록 하겠다.”고 거짓말하고, AS는 그 무렵 친분이 있던 피해자 AT에게 전화를 걸어 위와 같은 피고인의 제안 내용을 그대로 전달하였다. 계속하여 피고인은 2018. 6. 15.경 위 오피스텔 5개 호실(AU호, AV호, AW호, AX호, AY호)에 관한 ‘K 명의의 부동산매매계약서’ 5부(2018. 6. 8.자) 및 각 호실별 ‘매매잔금 완납증명서’ 5부를 AS를 통해 성남시 분당구 수내동 분당내정치안센터에서 피해자에게 전달하고, 2018. 6. 하순경 위 오피스텔 AZ호실에 관한 K 명의의 부동산매매계약서 1부(2018. 6. 26.자) 및 매매잔금 완납증명서 1부를 AS를 통해 광주시 BA 아파트 앞 상호불상의 카페에서 피해자에게 추가로 전달하였다. 그러나 사실은, 피고인은 피해자에게 담보로 제공하기로 약속한 위 6개의 오피스텔 호실을 포함해 위 오피스텔 건물과 부지 전체에 관해, 2016. 11. 30.경 Q과 ‘관리형 부동산신탁약정’을 체결하였고, 이에 따라 담보로 제공된 오피스텔 6개 호실은 모두 준공과 동시에 Q에 소유권이전등기가 되어 신탁재산으로 편입될 부동산들이어서, 위 신탁약정 조항에 따라 피고인에게 Q의 사전승낙 없이 위 오피스텔 호실들을 임의로 담보로 제공할 권한이 없었다. 게다가 피고인 운영의 K는 위 오피스텔 신축 부지 구입비 등 사업비를 마련하고자 위 관리형 부동산신탁 약정에 기해 2016. 11. 30.경, 준공될 위 오피스텔 건물과 부지 전체를 담보로 제공하고 AC은행으로부터 38억 원, BB로부터 1억 5,200만 원의 대출을 받아, 2018. 6.경 AC은행에 대해 24억여 원, (주)BB에 대해 1억 4,000여만 원의 각 대출잔금 반환채무를 부담하고, 오피스텔 신축 사업비 마련을 위해 위 관리형 부동산신탁약정에 기해 2017. 4.경 준공될 위 오피스텔 건물 전체와 부지를 담보로 제공하고 (주)BC으로부터 대출을 받아 2018. 6.경 (주)BC에 대해 25억 원의 대출금 반환채무를 부담하고, 2018. 5. 29.경 위 오피스텔 건물 및 부지에 관해 시공사인 (주)BD을 근저당권자로 하여 채권최고액 37억 5,000만 원의 공동근저당권을 설정하고, (주)BD에 대해 위 근저당권부 공사비 채무 26억여 원을 부담하고 있었으며, 더불어 시공사 변경 문제 등으로 오피스텔 준공을 지체함에 따라 분양계약 해제 접수기간인 2018. 4.부터 2018. 5.까지 사이 앞서 분양계약을 체결했던 수분양자의 50% 이상이 분양계약 해제 의사를 표시하여, 분양계약을 해제한 수분양자 54명에 대한 중도금 반환채무가 45억 원 이상이어서, 결국 2018. 6.경 피해자로부터 돈을 차용할 당시, 위 오피스텔 건물 및 부지에 설정된 담보권부 채무 등 본건 오피스텔 분양사업 관련 금전 채무액 합계는 121억 원을 상회하였음에 반해, 당시 위 오피스텔의 미분양 건물과 부지를 담보신탁 방식으로 담보로 제공하고 ‘시중은행’으로부터 받을 수 있는 최대 대출 예상금액은 약 118억 원 수준[오피스텔 및 부지 감정가 168억여 원에 통상의 제2금융권 LTV 비율(담보인정비율) 70%를 적용]에 불과하여, 사실상 피해자에게 담보로 제공한 오피스텔 호실들은 아무런 담보가치가 없었다. 그 뿐만 아니라, 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하기 전, 이미 다른 지인 14명으로부터도 ‘완공된 오피스텔 일부 호실들의 소유권 이전’을 담보로 제공하는 등의 방법으로 사업비를 차용함에 따라, 위 K는 14명의 개인 채권자들에 대해 합계 31억여 원의 차용금 채무를 추가로 부담하고 있었고, 이러한 개인 채권자들의 압류처분 및 수분양자들의 분양계약 대량 해지 사태로 인해, K는 분양률 38%에서 더 이상 추가 분양을 할 수도 없었으며, 피고인 개인이 뚜렷한 현금자산을 보유하고 있는 것도 아니었다. 그 상황에서 피고인은 피해자에게 담보로 제공한 4개 호실 포함 오피스텔의 미분양 호실 전부(78개 호실) 및 미분양 상가 9개 호실(미분양 물량 총 87개 호실)에 관해, 향후 (주)BE과 담보신탁약정을 체결하는 방식으로 은행에 담보로 제공하고 대출을 받아, 위와 같은 총 121억여 원 규모의 오피스텔 건물 담보부 채무 및 수분양자들에 대한 중도금 반환채무 일부만을 우선적으로 변제할 생각이었고, 심지어 피해자에게 담보로 제공한 6개 호실 중 2개 호실(AX호, AY호)은 이미 2018. 4. 25.경 다른 수분양자와의 사이에 분양계약 체결을 마친 물량이었으므로, 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하더라도 그 원리금을 갚을 의사나 능력이 없는 데다, 차용금 미변제 시, 피해자와의 담보제공 약정대로 담보로 제공한 오피스텔 6개 호실의 소유권을 피해자에게 온전히 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터, 2018. 6. 8. AS의 남편인 BF 명의의 BG 계좌(계좌번호 2 생략)로 2억 원을 입금받아, 같은 날 K 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 위 2억 원을 전전 이체받고, 2018. 6. 19. K 명의의 위 계좌로 1억 원을 입금받고, 2018. 6. 25. BF 명의의 계좌로 5,000만 원을 입금받아, 같은 날 K 명의의 계좌로 위 5,000만 원을 전전 이체받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여, 피해자로부터 총 3억 5,000만 원을 편취하였다. 나.2020고단5473 피고인은 화성시 I 지상에 ‘J 오피스텔’을 시행·분양하는 K의 대표이사이고, 피해자 BH, 피해자 BI는 위 오피스텔에 투자를 한 사람들로, 피해자 BH는 2017. 6. 29.경부터 7. 4.경까지 2억 원을 투자하였고, 피해자 BI는 2017. 6. 29.경 1억 원을 투자하였음에도 약속한 변제기까지 위 원금 및 수익금을 받지 못하였고, 이에 따라 2018. 6. 29.경 공증인가 BJ법무법인에서 채무자 K 대표이사 A이 2018. 8. 10.까지 채권자인 피해자 BH에게 원금 및 수익금을 합하여 374,500,000원을, 채권자인 피해자 BI에게 원금 및 수익금을 합하여 187,800,000원을 변제하기로 하는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였으나 피고인이 변제를 하지 않자 2018. 9. 11. 수원지방법원으로부터 피해자 BI는 2018타채17049호로, 피해자 BH는 2018타채17050호로 각 K가 Q에 대하여 가지고 있는 임대차보증금, 수익금채권 등에 대한 채권압류 및 추심명령을 결정을 받았다. 피고인은 2018. 9. 11.경에서 9. 16.경 사이 화성시에 있는 BK센터 내 커피숍에서 피해자들에게 “Q과 신탁계약을 일부 해지하고, 미분양된 J의 물건을 담보신탁하고 대출을 받고자 하는데, 대출 실행금이 110억 원이다. 위 대출금으로 기존 대출금 90억 원을 갚고도 자금 여력이 넉넉하니 당신들 채무를 변제하겠다. 압류를 해제해달라.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2018. 6.경 위 ‘J 오피스텔’ 건물 및 부지에 설정된 근저당권의 피담보채무 등 위 오피스텔 분양사업 관련 채무 합계가 121억 원을 상회하였고, 다른 개인 채무자들로부터도 사업비를 차용하여 K는 14명의 개인 채권자들에 대해 합계 31억여 원의 차용금 채무를 추가로 부담하고 있었으며, 당시 위 오피스텔의 미분양 건물과 부지를 담보신탁 방식으로 담보로 제공하고 ‘시중은행’으로부터 받을 수 있는 최대 대출 예상금액은 약 118억 원 수준[오피스텔 및 부지 감정가 168억여 원에 통상의 제2금융권 LTV 비율(담보인정비율) 70%를 적용]에 불과하여 피해자들이 압류를 해제하더라도 약속한대로 피해자들에 대한 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자들로 하여금 각 2018. 9. 17. 수원지방법원에 채권압류해제 및 추심명령 포기신청을 제출하도록 하여 위 임대차보증금 등에 대한 채권압류 및 추심명령이 해제되게 함으로써 위 채권압류 및 추심명령의 부담이 없는 위 임대차보증금 등을 소유하게 되는 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 관련법리 사업의 수행과정에서 이루어진 소비대차거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 그 차용시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 도산에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이고, 또한 현실의 경제사회의 실정에도 합치하지 않으므로 기업경영자로서 자금조달에 곤란을 겪고 있어서 한걸음을 잘못 디디면 도산이라는 사태에 이르게 된다고 하더라도 기업을 존속시키기 위하여 노력을 계속하려고 하면 그 만큼 그 사업에 필요한 자금을 계속하여 차용하지 않을 수 없으며, 돈을 차용함에 있어서 도산의 가능성이 있다는 것을 상대방에게 알리는 것은 스스로 신용을 저하시켜 사태를 악화시키는 결과가 되므로 마지못하여 이를 숨기고 거래를 하는 것이 일반적이고, 이러한 행위가 모두 사기죄로 처벌된다고 하면 일단 경영부진으로 도산할 우려가 생긴 기업은 거의 대부분 그 기업의 존속을 위한 모든 노력을 포기하지 않을 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 위와 같은 경우에 기업경영자들이 도산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조). 나.2020고단1957 위 ‘가.항’ 기재 법리에 따라 아래 사정들을 살펴보면 피고인에게 편취의 고의가 있었다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 2016. 11. 30.자 분양관리신탁계약[계약당사자: K(위탁자), Q(수탁자)]의 대상은 J 오피스텔 건물이 아닌 J 오피스텔 부지이다. 위 계약과 2016. 11. 30.자 사업약정 및 대리사무계약[계약당사자: K, Q, 주식회사 BL, BM단체] 자체는 채권적 효력만 있으므로 계약당사자들은 위 계약만으로 계약당사자가 아닌 AT에게 대항할 수 없다. 부동산에 관하여는 신탁등기를 해야 비로소 그 재산이 신탁재산에 속한 것임을 제3자에게 대항할 수 있는데(신탁법 제4조 제1항 참조), 2018. 6.경은 J 오피스텔 건물에 관한 신탁등기가 경료되지 않은 때이다. 그러므로 피고인이 2018. 6.경 AT과의 관계에서 J 오피스텔을 담보로 제공할 권한이 없었다고 볼 수 없다(Q 직원 AM도 2020고단2539 사건으로 조사받을 당시 ‘K가 J 오피스텔 건물에 대한 신탁계약을 체결하지 않은 상태에서 매수인에게 위 건물 소유권을 이전해 줄 수는 있지만 2016. 11. 30.자 분양관리신탁계약 위반이 된다’는 취지로 진술하였다). 2) 피고인이 주장하는 감정평가액[주식회사 BN이 작성한 감정평가서 상의 감정평가금액 172억 8,800만 원(88개 호실에 대한 감정평가액임)]이 아닌, 검사가 기준으로 삼은 감정평가액[K와 BO조합, 주식회사 BP 사이에 체결된 대출약정서 상의 J 오피스텔 건물 미분양 호실(87개 호실)에 관한 감정평가액]에 의하더라도 미분양 호실의 가액은 168억 1,200만 원으로서, 공소장에 언급된 본건 오피스텔 분양사업 관련 금전 채무액 합계 121억 원을 훨씬 상회하고, 여기에 일반채권자들의 차용금 채무 31억여 원을 합친 152억 원(= 121억 원 + 31억 원)도 상회한다. 이 법원의 BO조합, 주식회사 BP에 대한 각 금융거래정보제출명령 회신결과에 의하면, 금융위원회의 감독에 따른 담보대출비율은 대출과목마다 적용대상을 달리하고(K가 위 각 금융기관으로부터 받은 대출과목에는 적용되지 않는다고 함), J 오피스텔에 관한 후순위담보대출이 가능한 점을 알 수 있다. 이에 따르면 J 오피스텔 미분양 호실의 담보가치가 금융위원회의 감독에 따른 담보대출비율 내로 한정된다고 볼 수 없다. 따라서 J 오피스텔 건물 미분양 호실의 담보가치가 없었다고 볼 수 없다. 3) 부동산 가치의 환가가능성은 경기에 따라 변동되기 마련이므로, 피고인이 예상한 때에 예상한 액수만큼 부동산을 환가하지 못하여 채무불이행 상태에 빠졌더라도 변제의사와 변제능력이 없었다고 단정할 수 없다. 4) 미분양 호실이 상당히 많았던 점, AS가 미분양 호실 목록을 보고 5개 호실(AU호, AV호, AW호, AX호, AY호)을 지정하였던 점을 고려하면, 검사 제출의 증거만으로 ‘기분양된 호실(AX호, AY호)을 담보로 제공한 것은 고의로 그러한 것이 아니라 목록을 작성한 직원의 실수 때문이었다’는 피고인의 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 다.2020고단5473 위 ‘가.항’의 법리에 따라 위 ‘나.의 2), 3)’항 기재 사정들을 살펴보면 피고인에게 편취의 고의가 있었다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.