수원지방법원안산지원-2020고단1421

직권판단 1. 문제점 실체적인 판단에 앞서 직권으로 본다. 이 사건 공소장의 말미에 첨부서류로 '긴급체포서, 구속영장, 국선변호인선정결정서, 피의자수용증명'이 기재되어 있다. 그러나 당초 이 법원에 접수된 공소장에 위 각 첨부서류가 모두 누락되어 있었음은 이 법원에 현저한 사실이고, 이에 법원의 보완 촉구에 따라 공소제기 이후 제1회 공판기일 이전에 해당서류의 원본이 아닌 사본 등이 제출되어 편철되었다. 그와 같은 사정이 이 사건 공소제기 및 구속의 효력 등과 관련하여 어떠한 영향이 있는지 여부에 대해 먼저 살펴보기로 한다. 2. 판단 가. 구속의 효력에 대하여 구속영장의 집행은 그 원본에 의하여야 하고 원본이 제시되어야 함에 의문이 없다. 다만 유효한 구속영장 원본에 의해 구속이 집행되었음이 명확한 경우 구속의 효력이 발생하고 그 원본은 이후 보관되어야 할 문서이기는 하나 원본의 존재가 구속의 효력에 관한 존속요건은 아니다. 즉 구속의 재판은 영장을 발부하는 방법으로 행하는 요식행위이지만 재판과 영장 자체와는 별개이므로 영장의 집행에 착수한 후 영장이 멸실되더라도 재판이 존재한 것으로 그 내용이 증명되는 한 그 집행의 효력은 상실되지 않는다. 이후 구속은 당초 발생한 구속의 효력을 바탕으로 그에 관한 갱신을 통해 효력을 연장해 나갈 수 있다. 본 건의 경우 검찰의 원본 분실에 따라 사본이 제출되기는 하였으나 긴급체포서와 구속영장의 사본이 존재하고, 그 외 구속관련 서류, 법원의 영장 상세내역 조회에의 하더라도 이 사건 피고인에 대한 적법한 구속영장의 발부 및 집행, 나아가 그에 따른 수용사실이 모두 증명된다. 그리고 피고인 및 변호인도 구속의 효력에 별다른 이의가 없으며 구속영장의 사본에 관하여 그 진정성을 인정하고 있다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 구속의 효력에 어떠한 영향은 없다. 나. 공소제기의 절차에 위법이 있는지 여부 관련법리 가) 형사소송법 제254조 제1항은 "공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다."고 정한다. 한편 형사소송법 제57조 제1항은 "공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다."고 정하고 있다. 여기서 '공무원이 작성하는 서류'에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로, 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 관할법원에 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된 서류라 할 것이다. 그리고 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소장 제출에 의한 공소의 제기는 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결 참조). 나) 한편, 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 '기타 사실의 기재 금지'로서 공소장일본주의의 내용에 포함된다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결 참조). 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조). 이러한 기준에 비추어 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는, 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다(형사소송법 제327조 제2호). 다만 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에 이른 경우에는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다고 보아야 하나(위 대법원 전원합의체 판결 참조), 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공판절차가 진행되어 법관의 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012도2957 판결 참조). 검토 가) 형사소송규칙 제118조 제1항은 "공소장에는 공소제기 전에 변호인이 선임되거나 보조인의 신고가 있는 경우 그 변호인 선임서 또는 보조인신고서를, 공소제기 전에 특별대리인의 선임이 있는 경우 그 특별대리인 선임결정 등본을, 공소제기 당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하여야 한다."라고 규정하고 있다. 나) 이 사건 공소장에 위 형사소송규칙에서 정한 긴급체포서, 구속영장, 국선변호인선정결정, 피의 자수용증명의 각 서류 원본이 모두 누락된 채 그 공소가 제기되었음에 관하여는 이견이 없다. 즉 이 사건 공소제기 자체는 해당 관련 법규가 정하고 있는 첨부서류를 누락한 하자가 있고 해당 법규가 반드시 이를 첨부하도록 의무화 하고 있는 점과 인신구속에 관한 중요한 서류로서 구속기소에 관한 근거가 된다는 점 등에 비추어 이를 누락한 공소제기는 그 하자가 중대하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우라고 볼 여지가 있다. 다만, 이 사건의 경우 그 하자가 공소제기 당시 필요한 해당 첨부서류의 누락이므로 첨부서류의 보완에 의해 소송행위의 하자가 치유되어 공소제기가 유효한 것으로 될 수 있다. 다) 위와 같은 법리에 기초하여 아래와 같은 사정을 종합할 때 이 사건 공소제기절차의 하자는 첨부서류의 보완에 의해 치유되었다고 인정함이 상당하다. 검사는 공소제기 이후 법원의 보완 독촉에 따라 누락된 해당 첨부서류를 모두 제출하여 공소장에 첨부하였다. 단, 해당 첨부서류들의 원본이 분실되어 검찰에서 보관하고 있던 사본을 첨부하였는데, 사본의 기재 내용, 형식 등에 의하면 모두 원본 문서의 사본임이 인정되고 피고인 및 변호인 또한 그 진정성을 인정하고 있다. 더욱이 긴급체포 및 구속 확인서의 원본 문서와 법원이 관리하고 있는 영장상세내역서, 영장청구서 등을 추가 제출함으로써 해당 첨부서류의 진위에 관한 보완이 이루어졌다. 첨부서류의 각 사본에 의해 체포, 구속 및 수용 등 인신구속사무에 관한 절차가 모두 적법하게 이루어졌음이 증명되었고 해당 서류를 첨부하는 이유 역시 그와 같은 적법절차의 보장인 점에서 하자가 치유되었다고 볼 수 있고, 그와 같은 하자가 치유 불가능한 절대적 하자라고 보기도 어렵다. 법원의 재판예규이기는 하나 '소송기록 등 분실시의 업무처리지침( 재일 2001-5, 재판예규 제1478호, 시행 2014. 10. 1.)'에 의하면, 공소제기된 사건 기록의 분실 시 검사로부터 공소장 부본, 수사기록 사본, 구속에 관한 재판서 등 구속관계서류의 등본, 그 등본이 없는 경우 구속영장청구서, 구속영장원부, 구속영장청구사건처리부 등의 등본 또는 전산시스템에 남아 있는 자료의 출력물 등 구속과 관련한 사항을 증명할 수 있는 자료를 공판기록에 편철하도록 하고 있음을 알 수 있다(예규 3. 형사사건의 기록 부분 참조). 위와 같은 복구절차를 통해 복구된 문서에 의해 재판절차를 계속함에 비추어 볼 때 검찰의 공소제기 당시 첨부서류 분실의 경우에 대하여도 그에 준하여 문서 복구가 가능하다고 봄이 상당하다. 피고인이 적법절차에 따라 구속되었음이 인정되고 피고인 및 변호인 역시 이를 인정하면서 전혀 이의가 없다. 뿐만 아니라 공소장에 첨부되어야 할 구속관계 서류에 의해 증명되어야 할 사실관계가 실제 있었던 일로서 모두 사본에 의해 뒷받침됨에도 불구하고 단지 사본이라는 이유만으로 그 하자가 치유되기 어려운 무효에 이른 정도라고 보기도 어렵다. 범죄사실 피고인은 2017. 12. 22. 서울서부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받고 서울남부구치소에서 그 형의 집행 중 2018. 9. 28. 가석방 되어 2018. 11. 10. 그 가석방 기간을 경과하였다. 피고인은 2020. 3. 7. 16:09경 안성시 C에 있는 피해자 D가 운영하는 'E식당'에 이르러 흉기인 회칼(전체 길이 33cm, 칼날 길이 20cm)을 검정색 힙색 가방 뒷주머니에 휴대한 채 위 식당 건물 뒤편의 잠겨있지 않은 창문을 열고 안으로 들어가 그곳 계산대에 놓여 있던 금고에서 현금 80,000원을 가지고 가 절취한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 4. 1.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 흉기를 휴대하여 피해자들의 재물을 절취하거나 절취하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. G, H, I, D, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z의 각 진술서 1. 피의자가 작성한 범행일지 1. 각 현장사진, 압수품등사진 1. 각 CCTV 캡쳐사진 및 각 CD 1. 압수조서의 기재 및 압수된 식칼 1개(칼날길이 20cm, 증제1호)의 현존 1. 야간건조물침입절도사건 및 절도미수사건의 각 지문 인적확인 1. 각 수사보고 및 내사보고(각 해당 첨부문서 포함) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(누범기간 확인), 첨부된 각 판결문 사본, 개인별수용현황, 수사보고(피의자의 동종전력 확인), 첨부된 관련자료 각 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제331조 제2항, 제1항, 제342조(각 특수절도 및 특수절도미수의 점) [당사자의 주장은 없지만 이와 관련하여 직권으로 본다. 이 부분 법령의 적용과 관련하여 별지 기재 순번 1, 2의 각 범죄사실은 나머지와 달리 주간에 이루어진 것으로서 주간주거침입죄와 절도죄가 실체적 경합범의 관계에 있으므로 본래 주간주거침입죄(혹은 주간특수주거침입죄)와 특수절도죄 또한 실체적 경합관계에 있다고 보아야 하는 문제가 발생하나 다음과 같은 이유로 이 사건에서는 공소 제기된 바와 같이 특수절도죄만을 적용하기로 한다. 실체적 경합범으로 보게 되면 해당 부분의 처단형이 징역 13년(혹은 15년) 이하가 되나 특수절도죄로만 보게 되면 징역 10년 이하가 되므로 이는 피고인의 방어권에 실질적 영향을 미치게 되고 따라서 불고불리의 원칙상 검사의 공소장 변경 없이 법원의 직권으로 이를 함부로 판단할 수 없다. 검사는 특수절도죄의 일죄로만 공소를 제기하였다. 위와 같은 죄수의 문제 즉 동일한 행위에 대하여 주간과 야간이라는 사실만으로 차이가 발생하는 점과 관련하여 이를 원칙대로 실체적 경합범으로 처리해야 하는지 아니면 일죄로 취급해야 하는지에 대하여 직접적인 대법원 선례가 없는 상황이다. 다만 현행법의 해석상 원칙대로 실체적 경합범으로 보되 양형상의 조정으로 해결하는 수밖에 없다는 견해와 이를 특수절도죄의 일죄로 보아야 한다는 견해가 있으나 이 사건의 경우 검찰에서 특수절도죄의 일죄로만 공소를 제기하여 이를 전제로 심리가 이루어져 변론이 종결된 상황을 고려할 때 결과적으로 직권 판단이 불가능하다면 피고인에게 이익 되는 방향으로 처리할 수밖에 없다는 실무적 견지에서 그대로 특수절도죄의 일죄를 기준으로 처리함이 상당하다. 실체적 경합범으로 보아 공소장 변경을 통해 주거침입 부분에 관한 양형판단이 이루어지더라도 행위의 전체적인 불법성의 정도, 법정형, 예상되는 권고형량의 범위 등을 고려하면 실질적으로 판결 결과에 영향을 미칠 정도라고 보이지 않는다. 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(특수절도) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제4유형] 침입절도 [특별양형인자] 가중요소 : 흉기를 휴대한 경우 또는 야간손괴주거침입 또는 야간손괴건조물 등 침입, 특정범죄가중(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년6월~6년 나. 제2범죄(특수절도) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제4유형] 침입절도 [특별양형인자] 가중요소 : 흉기를 휴대한 경우 또는 야간손괴주거침입 또는 야간손괴건조물 등 침입, 특정범죄가중(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년6월 ~ 6년 다. 제3범죄(특수절도) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제4유형] 침입절도 [특별양형인자] 가중요소 : 흉기를 휴대한 경우 또는 야간손괴주거침입 또는 야간손괴건조물 등 침입, 특정범죄가중(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년 6월 ~ 6년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 11년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 가. 불리한 정상 : 단기간에 걸쳐 집중적으로 동일 범행을 반복하였다. 흉기를 휴대하고 야간이나 인적이 드문 시간에 식당만을 골라 침입하여 재물을 절취하는 등 범행수법에 비추어 죄질이 불량하다. 모두 동종 누범 기간 중의 범행이며, 별다른 범행 동기나 죄의식 없이 범행을 저질렀고, 절취한 재물을 일상적으로 소비하였다. 피해자들이 처벌을 원하고 있고 피해회복은 어려워 보인다. 나. 유리한 정상 : 범행 모두 시인하며 반성하고 있다. 피해액이 개별적, 종합적으로 그리 크지는 않다. 불우한 가정환경 및 성장배경으로 인해 정신적으로 건강하지 못한 것으로 보인다. 다. 위와 같은 여러 정상 및 그 밖에 기록을 통해 알 수 있는 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등을 종합하여 주문과 같은 정도의 형을 정한다.