서울중앙지방법원-2020고단7218

범 죄 사 실 피고인은 시부인 B에 대한 채무를 담보해주기 위하여 2018. 6. 29. 피고인 소유인 서울 송파구 C 아파트 D호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대해 근저당권자 B, 채무자 피고인, 채권최고액 2억 6,000만 원으로 하여 근저당권설정등기(접수번호 제103810호)를 마친 뒤 B에 대한 채무를 모두 변제한 사실이 없음에도 B의 승낙을 받지 아니한 채 임의로 위 근저당권설정등기를 말소하기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 피고인은 2019. 5. 20.경 서울 송파구 법원로 101 (문정동)에 있는 서울동부지방법원 등기국에서, 미리 프린터로 출력하여 준비한 이 사건 부동산에 대해 근저당권설정등기말소등기 신청에 관한 권한을 위임하는 내용으로 위임인 등기의무자 B, 등기권리자 피고인 명의의 위임장 1부와 이 사건 부동산에 대해 등기한 근저당권을 해지하는 내용으로 근저당권자 B 명의의 해지증서 1부를 가지고 와서, 공란을 채우기 위해 필기구를 이용하여 위 위임장의 등기원인과 그 연월일 란에 ‘2019’년 ‘5’월 ‘20’일, 말소할등기 란에 ‘2018’년 ‘6’월 ‘29’일 접수 제‘103810’호, 대리인 란에 ‘A’, 위임인 란 등기의무자 B 아래 ‘인천 서구 E, F호’ 라고 기재한 뒤 등기의무자 B 이름 옆에 미리 소지하고 있던 B의 도장을 날인하고, 위 해지증서에 ‘2018’년 ‘6’월 ‘29’일 접수 제‘103810’호 라고 기재하고 그 아래 ‘2019’년 ‘5’월 ‘20’일이라고 기재한 뒤 근저당권자 B 이름 옆에 미리 소지하고 있던 B의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 B 명의로 된 위임장 1부, 해지증서 1부를 각 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 위 1항과 같은 일시, 장소에서, 2018. 6. 29. 접수번호 제103810호 B 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 신청함에 있어, 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 위 1항과 같이 위조한 위임장 1부, 해지증서 1부를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 각 행사하였다. 3. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위 1항과 같은 일시, 장소에서, 위 2항과 같이 2018. 6. 29. 접수번호 제103810호 B 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 신청하여 위 성명불상의 등기공무원으로 하여금 2019. 5. 20. 접수번호 제74252호 근저당권설정계약해지로 인한 근저당권설정등기 말소등기를 마치도록 전산 입력하게 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 위 부동산등기부를 전산에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(B, G 진술 부분 포함) 중 일부 내지 전부 진술 기재 1. 각 가족관계증명서, 부동산등기사항전부증명서(B 소유), 원리금상환증명서, B 명의 H은행 거래내역, A 명의 H은행 거래내역, 주민등록표(등본), 부동산등기사항전부증명서(A 소유), 근저당권말소등기신청서, 위임장, 해지증서, 내용증명, 녹취록[2018. 5. 29. B, A 전화통화], 문자메시지[2018. 5. 30. A이 B에게 보낸 문자], 문자메시지 [2018. 6. 22. A이 G에게 보낸 문자], 녹취서(2019. 2. 18. G, A 전화통화), 문자메시지(2018. 3. 28. I의 처가 G에게 보낸 문자) 유죄의 근거(쟁점에 대한 판단) 1. 기초사실 이 사건 증거들을 종합하면, 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 G과 법률상 부부로서 2009년생인 자녀 1명을 두고 있다. B는 G의 아버지이자, 피고인의 시아버지이다. 나. 피고인은 2017. 2. 14. 이 사건 부동산에 관하여 2013. 12. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(단독소유). 다. 이 사건 부동산에 관하여 2018. 6. 29. 근저당권자 B, 채무자 피고인, 채권최고액 2억 6,000만 원으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’이라고도 한다)가 마쳐졌다가, 2019. 5. 20. 위 근저당권설정등기의 말소등기가 마쳐졌다. 2. 피고인의 변소 이 사건 근저당권설정등기는 강제집행 회피의 목적으로 피고인과 B가 합의하여 설정한 허위의 등기이고, 위 근저당권설정등기 당시에 이미 그 말소에 관한 B의 포괄적인 사전 동의가 있었다. 3. 판단 앞서 본 증거들을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 여러 사정들을 종합하면, 이 사건 근저당권설정등기는 피고인의 B에 대한 채무를 담보하기 위하여 피고인과 B 간의 물권적 합의에 따라 설정된 것으로서 허위의 등기라고 볼 수 없고, 위 근저당권설정등기 당시에 그 말소에 관한 B의 포괄적인 사전 동의도 없었다고 보인다. 그리하여 피고인은 판시 각 범행의 인식과 의사를 가지고 B의 동의 없이 B 명의의 위임장, 해지증서를 작성하여 행사함으로써 이 사건 근저당권설정등기 말소등기를 마치도록 하였다고 판단되므로, 결국 판시와 같이 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사죄의 죄책을 진다. 가. B는 2008. 5.경 B 소유의 아파트를 담보로 금융기관에서 2억 3천만 원을 대출받아 피고인에게 사업 자금 등 명목으로 약 2억 원을 대여하였다. 이에 대해 피고인은 B에게 일부 이자 등을 변제하여 왔다. 나. G은 2018. 4.경 피고인의 부정한 행위를 알게 되어 그 무렵부터 피고인과 별거하게 되었다(G과 피고인은 현재 이혼소송 중이다). 한편, G은 2018. 5. 28. 아버지 B, 어머니 J이 살고 있는 집으로 전입하였다. 다. 그 무렵 B는 아들인 G과 며느리인 피고인의 혼인관계가 실질적으로 파탄에 이른 것을 알게 되었고, 피고인에게 기존 대여금의 완제를 요청하였다. 라. 피고인은 2018. 5. 28.경 B에게 “아버님, 저 돈 안 갚는 거 아니에요. (중략) K에 지금 제가 원금이 1억 9,500이 남았어요. 그리고 이자 찍은 거. (중략) 저 아버님 돈 앞 갚고 그러지 않으니까 그런 거 염려하지 마시고.”라는 등의 말을 하였다. 마. 또한 피고인은 2018. 5. 30.경 B에게 “공증이든 빚정리든 꼭 해드릴께요”라는 등의 문자메시지를 보냈다. 바. 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 이후로서 그 등기가 말소되기 이전인 2019. 2. 18.경 피고인은 G에게 “아버지한테 이자며 뭐며 나도 할 만큼 다 했어. 어떻게 며느리한테 쫓아와 가지고 그 돈부터 내 놓으라고 하고. (중략) 내가 준다고 했잖아. 내가 안 준다고 했어? 내가 안 준다고 했어? 내가 니네 아버지 이자 안 내고 있어? (중략) 이혼도장 찍는 날 내가 아버지 돈 다 갚을 테니까 걱정하지마.”라는 등의 말을 하였다. 사. 위와 같이 이 사건 근저당권설정등기를 마치기 전후에 B(또는 G)가 피고인에게 B에 대한 채무를 변제하라고 지속적으로 요구하였고, 피고인도 이를 변제하겠다는 의사를 표한 것이 통화 녹취록, 문자메시지 등에 의해서 확인된다. 그러나 반면, 피고인과 B 사이에 실제로 채권‧채무가 없음에도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 이 사건 근저당권설정등기를 마치기로 합의하였음에 부합하는 대화 내역이나 문서 등은 찾기 어렵다. 아. 실제로는 채권‧채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 것이라면 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록행사죄가 성립할 수도 있는데(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결 등 참조), B가 아들인 G과 며느리인 피고인의 혼인 관계가 파탄되어(특히피고인의 부정한 행위가 주된 파탄 원인이 됨) G이 자신의 집에 전입까지 한 상황에서, 굳이 위험을 감수하면서 피고인이 단독으로 소유한 이 사건 부동산에 관한 허위의 근저당권설정등기 경료에 동의하였다고 보기는 어렵다. 더욱이 B가 피고인에 대하여 잔존 채무를 변제할 것을 요구하고 있는 상황에서 피고인에게 미리 근저당권설정등기말소에 관한 포괄적인 동의권을 부여할 이유도 없었다고 보인다. 자. 물론 이 사건 근저당권설정등기 경료 당시 피담보채무액이 정확하게 확정되지는 않았던 것으로 보인다. 그러나 근저당권이라 함은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정은 장래에 보류하여 설정하는 것으로서(민법 제357조 제1항), 근저당권자와 채무자(겸 소유자) 사이에 채권최고액과 근저당목적물에 대한 물권적 합의가 있었던 이상, 그 당시 피담보채무액이 확정되지 않았다는 이유만으로 근저당권설정계약 자체가 가장(假將)계약으로서 허위라고 볼 수는 없다. 차. 또한 물론 이 사건 근저당권설정등기와 같은 날에 경료되고, 또한 같은 날에 말소된 L(피고인의 사촌 언니) 명의의 근저당권설정등기는 실제 채권‧채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기로 보인다. 그러나 피고인, M, G의 관계(이는 피고인과 L의 관계와는 질적으로 다르다) 등 앞서 본 여러 사정 등을 종합하면, 위 L 명의의 근저당권설정등기가 허위라고 하여도 이와 달리 이 사건 근저당권설정등기는 진정한 것으로 판단된다. 오히려 피고인은 L 명의의 근저당권설정등기가 허위임을 기화로 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 강변하고 있다고 보일 뿐이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 종류의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건 각 범행은 B에게 재산상 손해의 위험을 가져왔을 뿐만 아니라, 문서 등에 대한 공공의 신용을 해하고, 나아가 부동산 등기제도 자체의 공신력도 해한 것인 점 등을 고려하면, 이에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점, B는 이 법정에서 피고인의 처벌을 원하느냐는 변호인의 질문에 “실제로 처벌을 원한다는 것보다도 내가 빌려준 돈만 갚으면, 왜냐하면 이제까지 한 식구처럼 지냈으니까 처벌은 원치 않는데 돈을 갚는 것은 원합니다.”라고 진술한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형의 조건을 아울러 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.