서울중앙지방법원-2018고단6839

범죄사실 2019고단3588 피고인은 2015. 9. 23. 서울 강남구 B 소재 C식당에서 피해자 D에게 "사업자금이 부족한데 돈을 빌려주면 3개월 내에 변제하겠고, 담보로 에쿠스 차량을 제공하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 다액의 채무를 부담하고 있는 등 재산상태가 좋지 아니하였으며 피해자로부터 받은 돈을 자신의 생활비 및 개인채무 변제명목으로 사용할 생각이었을 뿐 추후에 피해자로부터 빌린 돈을 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었고, 제공하기로 한 에쿠스 차량도 피고인 소유의 차량이 아니고 리스한 차량일 뿐이어서 정상적인 담보를 제공할 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 9. 24. 피고인 명의의 농협은행 계좌(E)로 차용금 명목으로 1,800만 원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 2019고단3588 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 검찰 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 차용증, 계좌거래내역, 통장사본, 확인증 1. 각 수사보고(증거목록 순번 10, 14, 15번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~1년 선고형의 결정 이 사건 편취액이 중하지는 아니하고, 이 사건 공판 진행 중 피해자 측(사실혼 배우자 G)에게 일정 금액을 변제하고 피해자 측으로부터 용서받은 것으로 보이는 점은 피고인에게 유리한 정상으로, 피고인이 동종 범죄를 수차례 저질러 실형을 복역하고도 재차 유사한 편취 범행을 저질러 개전이 정이 미약해 보이는 점은 피고인에게 불리한 정상으로 고려하고, 그 외 2018고단6839 사건의 경우는 무죄로 판단되는 점을 고려하며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 요지(2018고단6839) 피고인은 2009. 2. 하순경 서울 영등포구 여의도동에 있는 상호불상의 호텔에서 피해자 H으로부터 "서귀포시 I 일대의 토지(이하, '이 사건 토지'라고 한다)에 대한 경매를 해지하기 위한 자금을 은행으로부터 대출받을 수 있도록 방법을 찾아달라."는 요구를 받고 피해자에게 "신용 좋은 법인체가 채무자가 되고, 이 사건 토지를 담보로 제공하면 된다. 채무자가 될 법인체를 구하는데 경비가 필요하니 돈을 마련하라"고 거짓말하였다. 그 후 피고인은 2009. 3. 중순경 서울 중구 명동에 있는 상호불상의 사무실에서, 피해자 H에게 "채무자가 되어 줄 법인체가 마련되었다. 이 사건 토지에 대한 감정을 감정평가법인에 의뢰하여야 하는데 좋은 평가를 받기 위해서는 감정평가법인에 대한 로비자금이 필요하다"고 거짓말하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 3. 5.경 착수금 명목으로 500만 원을, 2009. 3. 16.경 로비자금 명목으로 2,500만 원을, 2009. 3. 27.경 로비자금 명목으로 100만 원 등 합계 3,100만 원을 피고인 명의의 신한은행 계좌(J)로 각각 송금받았다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 관하여 검사가 제출한 주요 증거는 공소사실 내용과 부합하는 피해자의 경찰 및 검찰 진술조서와, 피고인에 대한 피해액 입금 내역 및 출금 내역이다. 한편 피고인은 수사과정에서 이 법정에 이르기까지 피해자로부터 자신의 계좌로 공소사실 기재와 같은 금액을 입금받은 것은 사실이나, 피해자에게 감정평가법인을 주선해 주고 로비자금을 받기로 한 것은 K이고, 자신은 K과 피해자 사이에서 돈을 전달하는 역할을 하였을 뿐이라는 취지로 공소사실을 부인하고 있다. 그렇다면 이 사건 쟁점은 피해자를 속인 것이 K인지 피고인인지, 아니면 K과 피고인의 공동범행인지 여부라 할 것이고, 이를 규명하기 위해서는 사건 관계자인 K과 피해자의 진술을 들어보아야 할 것이다. 그런데, K은 2013. 11. 2. 위암으로 사망하였고, 검사는 K의 진술과 관련한 증거는 제출하고 있지 아니하다. 검사는 피해자 H의 고소장 및 경찰 및 검찰 진술조서를 증거로 제출하고, 피고인이 이에 부동의 하자 피해자를 증인으로 신청하였으나, 결국 피해자를 소환하지 못하여 H에 대한 증인신청을 철회하면서, 위 각 전문증거가 형사소송법 제314조에 따라 증인이 소재불명으로 인하여 진술할 수 없고 신용성의 정황적 보장이 인정되는 경우라고 주장한다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있다고 할 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 등 참조). 그런데, 피해자와 피고인은 수사과정에서 형사조정 절차를 진행하였고, 기록에 의하면 2018. 10. 19.까지 피해자와 검찰수사관은 전화통화를 하였으며(위 전화번호는 피해자의 아들 명의 전화번호이기는 하나 피해자가 사용한 것으로 보인다), 공소가 제기된 무렵 이후로 피해자가 일방적으로 검찰의 연락을 받지 않은 것으로 판단된다. 또한, 피해자와 피고인은 수사과정에서 대질신문을 한 바도 없고, 피고인이 수사과정에서 제출한 피고인이 K에게 이 사건과 관련하여 현금을 건네주는 것을 보았다는 내용의 L의 사실확인서는 오히려 피고인의 변소와 부합하는 부분이 있다. 결국 K이 사망한 지금 피고인의 단독 범행인지, K의 단독 범행인지, 아니면 피고완과 K의 공동범행인지 여부에 관하여는 피해자의 진술이 사건의 실체를 규명하기 위한 유일한 증거이다. 위와 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거나 자료만으로는, 형사소송법 제314조에 따라 피고인의 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 채 수사과정에서의 피해자 진술의 증거능력을 인정할 수 있을 정도로, 검사가 피해자가 소재불명으로 진술할 수 없는 경우로서, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음을 증명하였다고 볼 수 없다. 피해자의 고소장 및 경찰 및 검찰 진술조서는 전문증거로서 증거능력이 없고, K과 관련하여서는 제출된 증거가 없는 이상 계좌 입금 및 출금내역만으로는 공소사실을 인정하기 부족하다고 판단된다. 3. 결론 그렇다면 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.