서울서부지방법원-2022고합197

범 죄 사 실 [기초사실] 피고인은 피해자 B(여, 26세)의 직장 상사였던 사람이다. 피고인은 2021. 11. 19. 18:00경부터 서울 강남구 C에 있는 D 식당에서 피해자를 비롯한 직원들과 회식을 한 후, 같은 날 21:20경 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 집에 데려다주기 위해 피해자와 함께 택시에 탑승하여, 같은 날 23:15경 피해자의 집 앞에서 내렸다. 피고인은 피해자를 부축하여 피해자의 집 건물 공용현관문 앞에 이르렀으나 피해자가 현관문을 열지 못하자, 피해자의 어머니를 통해 알게 된 공용현관문 비밀번호를 눌러 문을 연 다음 피해자를 부축하여 피해자의 집 현관문 앞에 도착하였다. [범죄사실] 1. 준강제추행 피고인은 2021. 11. 19. 23:31경 서울 마포구 E건물 ***호에 있는 피해자의 집 현관문 앞에서, 술에 만취한 피해자가 현관문 도어락 비밀번호를 누르고 있는 사이에 피해자의 얼굴에 입을 맞추었다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 준유사강간 피고인은 2021. 11. 19. 23:31경 피해자의 집 현관문 앞에서, 피해자의 어머니를 통해 알게 된 도어락 비밀번호를 눌러 잠금장치를 해제한 다음 집 안으로 들어가는 피해자를 뒤따라 안으로 들어간 다음, 만취하여 항거불능 상태인 피해자에게 다가가 키스를 하고, 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재, 증인 G의 법정진술 1. CCTV 영상 DVD, CCTV 영상 중 캡쳐사진 1, 2, CCTV 영상 중 캡쳐사진 3 1. 수사보고서(‘D’ 삼성점 CCTV 확인), 수사보고서(현장 확인 등), 수사보고서(CCTV 영상 분석 보고) 1. 112 신고사건 처리표 1. 각 감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조(준강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조의2조(준유사강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준유사강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령과 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 판시 범죄사실만으로 피고인에게 불특정 다수인을 대상으로 하는 성폭력범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 피고인의 재범 위험성이 상당 부분 저감될 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경 및 사회적 유대관계, 공개․고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방효과와 그로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 준유사강간의 점과 관련하여, 피고인이 피해자의 집 안에서 피해자와 신체 접촉을 하게 된 것은 우발적이었고 상호 합의가 있었으므로 피고인이 강제로 피해자의 성기에 손가락을 넣은 것이 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적․신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 이러한 보호법익에 비추어볼 때 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 준유사강간죄를 판단함에도 동일하게 적용된다. 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자는 판시 범죄사실 제2항의 범행 당시 술에 취하여 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었고, 피고인은 피해자가 성적 접촉에 대하여 온전한 합의 의사를 표현할 수 없는 상태임을 잘 알고서도 이를 이용하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 이 사건 발생 전 있었던 회식 당시의 상황 피해자의 직장 상사였던 피고인은 2021. 11. 19. 18:00경부터 피해자를 비롯한 회사 직원들과 D 식당에서 회식 자리를 가졌다. 이는 2021. 6. 중순 회사에 입사하여 일을 한지 5개월 정도 된 피해자가 참석하는 첫 회식이었다. 피해자의 평소 주량은 소주 한 병에서 두 병 정도인데, 회식에서 소주, 맥주와 와인을 섞어 상당히 빠른 속도로 마셨고 피해자가 술을 마시지 않으면 회사 직원들이 피해자의 등을 툭치는 등 음주에 대한 압박감이 있었던 것으로 보인다. D 식당의 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 점차 술에 취하여 20:57경부터 고개를 숙이고 있고, 21:04경에는 피고인이 팔로 피해자의 상체를 받치고 있어야 할 정도가 된 모습을 확인할 수 있다. 결국 몸을 가누지 못할 정도로 만취한 피해자는 21:19경 양 옆으로 직장 동료들의 부축을 받으며 D 식당 밖으로 이동하였다. 이와 같이 피해자는 저녁 회식 자리에서부터 정상적으로 걸을 수 없을 만큼 술을 마셨고, 피해자와 줄곧 함께 있었던 피고인으로서는 위 사정을 잘 알고 있었다. 2) 피고인이 피해자의 집에 들어갈 당시의 상황 만취한 피해자를 집에 데려다주기 위하여 피고인과 피해자는 직장 동료와 함께 택시에 탑승했고, 마지막에는 피고인과 피해자 두 사람만 남게 되었다. 당시 피해자는 자신의 집 위치를 제대로 알지 못할 정도로 취하여 피고인은 22:53경 피해자의 어머니로부터 피해자의 집 주소를 카카오톡 메시지로 받고 나서야 피해자 주거지의 정확한 위치를 알 수 있었다. 이후에도 피해자가 주취의 영향에서 벗어나지 못하자 피고인은 23:30경과 23:32경 피해자의 어머니의 휴대전화로 전화하여 피해자 주거지 공동현관 및 집 현관문의 각 비밀번호를 전달받았다. 피고인의 집 현관문 앞에 설치된 CCTV에 녹화된 영상을 통해 피해자가 피고인의 부축을 받으며 계단을 올라오는 모습, 피해자가 비틀거리며 집 현관문 비밀번호를 여러 차례 눌러보지만 문을 열지 못하는 모습, 피고인이 피해자의 어머니와 통화하는 모습, 통화를 마친 피고인이 집 현관문 비밀번호를 누르고 문이 열리자 피해자와 함께 피해자의 집으로 들어가는 모습 등을 확인할 수 있다. 이를 종합하여 볼 때 피해자는 D 식당에서부터 귀가할 때까지 지속적으로 만취해있었고, 이에 따라 정상적인 대응․조절능력과 판단능력이 현저히 저하된 상태였다고 봄이 상당하다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, 위 CCTV 영상에서 피해자가 자신의 두 다리로 걸어서 계단을 오르는 모습, 집에 도착하였음을 인식하고 집 현관문 비밀번호를 누르려는 모습, 지속적으로 집 현관문을 열기 위해 노력하는 모습 등이 확인되는 것으로 보아 피해자가 피고인의 신체 접촉을 거부하지 못할 정도로 취한 상태는 아니었다고 주장한다. 그러나 위 CCTV 영상을 반복해서 살펴보더라도 피해자는 만취한 상태에서 피고인의 부축을 받으면서 집에 도착해 집 현관문도 열지 못할 정도로 정신적 능력이 저하된 상태로 보일 뿐이므로, 피고인 및 변호인이 지적하는 일부 측면을 이유로 피해자의 주취 상태가 심각하지 않았다고 보기는 어렵다. 3) 피해자 진술 내용 및 신빙성 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 ‘회식 자리에서 술을 먹고 정신을 잃었다. 피고인과 함께 집으로 간 것, 피고인과 스킨십을 한 것, 피해자의 집에 경찰이 방문한 것 모두를 전혀 기억하지 못한다. 엄마와 전화한 기억이 스치듯 있고, 아침이 되어서야 온전하게 정신이 들었다.’라는 취지로 진술하였다. 이와 같은 피해자의 진술은 주요 부분에서 일관될 뿐만 아니라 전후 모순되는 부분도 발견할 수 없고 당시의 CCTV 영상 등 객관적 증거와도 부합하는바, 피해자가 이 사건 당시 기억을 잃을 정도로 술에 취했던 사실은 넉넉히 인정할 수 있다. 4) 이 사건 발생 직후 현장에 도착한 경찰관의 증언 피해자의 어머니는 피해자의 집에 들어간 피고인이 나오지 않자 피해자의 집 현관문에 설치된 CCTV를 확인하고, 23:57경 112에 신고를 하였다. 다음 날 00:02경 피고인의 집에 도착한 경찰은 피해자가 나체로 침대에 누워있고 피고인은 거실에 나와 있는 현장을 목격하였다. ‘피고인과 합의 하에 스킨십을 한 것이 맞냐’는 경찰의 질문에 피해자는 ‘그렇다’는 취지로 대답하였고, 이에 경찰은 피고인과 피해자를 분리시키는 조치를 취한 후 현장을 떠난 것으로 보인다. 당시의 112 신고사건 처리표에는 ‘피해자가 119 구급대의 도움, 경찰관의 도움이 필요없다고 하였고 상호 원해서 했던 스킨십이라고 진술하였고, 피고인을 집에 보내기 원했고 처벌도 원하지 않았음’이라는 기재가 존재하는 것은 사실이다. 하지만 위 기재와 함께 피해자가 술에 많이 취하여 횡성수설한다는 기재도 존재하는 점, 현장에 출동했던 경찰 F은 이 법원에 증인으로 출석하여 ‘피해자가 엄청 취해보이기는 했다. 강제적인 성관계가 있었느냐고 했을 때 아니라고 대답하기는 했는데 완전히 멀쩡한 상태에서 하는 것은 아니었다.’, ‘현장에서 범죄가 아니라고 판단한 것은 아니었다.’, ‘처음에는 준강간으로 접수하려고 했는데, 그러려면 피해자가 해바라기센터에 가서 증거채취도 하고 초기면담도 진행해야 된다. 그런데 그럴 수 있는 상황이 전혀 아니어서 현장에서 간단하게 문답식으로 사건 접수 희망 여부를 확인한 것이고, 꺼림칙하다고 생각해서 명함을 올려두고 왔다.’라고 진술한 점 등에 비추어보면, 피해자가 만취한 상태라는 것은 경찰에게도 명확했고 피고인과 합의 하에 스킨십을 하였다는 취지의 피해자의 진술은 정상적인 판단능력이 결여된 상태에서 이루어진 것으로 보인다. 그러므로 112 신고사건 처리표의 기재만으로 피해자가 당시 피고인의 신체 접촉에 동의하였다거나 이에 대한 상호 합의가 있었다고 보기는 어렵다. 5) 평소 피고인과 피해자와 관계 피고인은 피해자보다 24살이 많은 직장 상사로서 유부남이며, 피해자도 이러한 사실을 알고 있었다. 피고인과 피해자가 2021. 7.경부터 카카오톡으로 잦은 대화를 나누었던 것은 사실이지만, 이는 주로 업무와 관련된 대화이고 일부 사적인 대화도 피해자가 직장 상사인 피고인에게 잘 보이고 싶은 마음에 고마움을 표현하는 취지에 불과한 것으로 보인다. 이처럼 피고인과 피해자 사이에 평소 이성적인 호감이 생길 만한 요소는 존재하지 않았고 이 사건 발생 당일 있었던 회식에서도 특별히 사적인 감정을 일으킬만한 상황이 없었던 이상, 피해자가 자신의 집에서 피고인과 신체 접촉을 하게 된 것은 피고인과 상호 합의를 해서라기보다는 술에 취해 정상적인 대처를 하지 못한 결과라고 봄이 타당하다. 6) 준유사강간의 고의 인정 여부 피고인은 이 사건 발생 당일 피해자와 회식 자리를 함께 하면서 피해자가 상당히 많은 양의 술을 빠른 속도로 마시고 혼자 힘으로 걸을 수 없을 정도로 술에 취한 모습을 모두 지켜보았다. 피해자는 CCTV 영상에서 나타나는 바와 같이 외견상으로도 쉽사리 확인이 가능할 정도로 만취해있었고, 피고인과 피해자의 평소 관계, 나이차 등을 고려할 때 피해자가 온전한 판단능력을 갖춘 상태라면 피고인과 스킨십을 할 이유가 없음을 예상할 수 있었을 것이다. 설령 피고인의 주장과 같이 피해자가 피고인을 유혹하는 듯한 태도를 보였다고 하더라도, 피고인으로서는 피해자의 위와 같은 반응이 진의에 의한 것이 아님을 쉽사리 알 수 있었을 것이므로, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 점 및 그러한 상태를 이용하여 피해자를 유사강간한다는 점을 모두 인식하고 있었다고 봄이 타당한바, 피고인에게 준유사강간의 고의가 있었다고 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ∼ 3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄(준강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ∼ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 8월 ∼ 4년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 ∼ 4년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자의 직장 상사였던 자로, 피해자가 회식에서 만취하자 피해자를 집에 데려다준다는 빌미로 피해자와 함께 피해자의 주거지로 가 정상적인 판단을 할 수 없는 상태에 있는 피해자를 강제추행하고 유사강간하여 죄질이 무겁다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자뿐만 아니라 피해자의 가족까지 상당한 고통을 겪었다. 피해자는 다니던 직장을 그만두었고 현재까지 지속되는 성적 수치심과 정신적 충격을 호소하고 있다. 피고인은 피해자와 합의에 이르지 못하였으며 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 피고인에게는 아무런 형사처벌 전력이 없다. 피고인은 피해자를 위하여 1,500만 원을 공탁하였다. 피고인은 집안의 가장으로서 가족을 부양할 책임을 부담하고 있는 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량 범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지{성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준유사강간) 부분} 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 일시, 장소에서 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자의 주거에 침입하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 유사강간하였다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 참조). 2) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적․외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 따라서 침입에 해당한다고 인정하기 위해서는 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로는 부족하고, 주거의 형태와 용도․성질, 외부인의 출입에 대한 통제·관리 상태, 출입의 경위와 태양 등을 종합적으로 고려하여 객관적․외형적으로 판단할 때 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 경우에 이르러야 한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도15507 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어보면, 피고인은 피해자의 어머니로부터 현관문 비밀번호를 전달받아 피해자의 집에 출입한 것인바, 객관적․외형적 행위태양상 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 사실상의 주거의 평온 상태를 해치는 방법으로 피해자의 집에 침입하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다{한편, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준유사강간)죄는 형법 제319조(주거침입)의 죄를 범한 사람이 유사강간죄를 범한 경우에 성립하는데, 피고인에게 주거침입죄가 성립하지 않는 이상 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준유사강간)죄 역시 성립할 수 없다}. 1) 피해자가 정상적인 판단능력을 상실할 정도로 술에 취하자 피고인은 피해자의 어머니를 통해 피해자의 집 주소를 알아냈고, 나아가 재차 피해자의 어머니를 통해 공동현관문 및 집 현관문의 비밀번호를 전달받았다. 피해자의 어머니는 피고인에게 피해자의 집 현관문 비밀번호를 알려준 이후에 피해자가 전화를 받지 않고 십 여분 가량이 지나도록 피해자의 집 현관문에 설치된 CCTV에 피고인이 집 밖으로 나오는 모습이 확인되지 아니하자 캡스와 경찰에 신고를 했다. 이러한 정황을 고려할 때 피고인이 피해자의 집에 출입하는 것 자체에 대해서는 당시 만취한 피해자를 대신하여 피해자의 어머니의 양해가 있었다고 봄이 상당하다. 2) 피고인은 피해자의 어머니를 통해 알게 된 공동현관문 및 집 현관문의 비밀번호를 누르는 통상적인 방법을 통해 피해자와 함께 피해자의 집에 들어갔다. 이처럼 이 사건 발생 당시 객관적․외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 보더라도 피고인이 주거의 사실상의 평온을 해치는 방식으로 피해자의 집에 침입한 것은 아니다. 3) 나아가 당시 피고인은 만취한 피해자를 부축하며 피해자의 외투 등을 가지고 있었기 때문에 우선 피해자를 따라 피해자의 집에 들어가 피해자의 소지품을 놔두어야 할 우선적인 필요성이 있었다. 피해자의 어머니 또한 이와 같은 상황 때문에 피고인에게 피해자 거주지의 공동현관문 및 집 현관문의 비밀번호를 알려준 것으로 보이므로, 피고인이 피해자의 집에 출입한 것 자체가 주거침입에 해당한다고 보기는 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계있는 판시 범죄사실 제2항의 준유사강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.