서울남부지방법원-2020고합205

범 죄 사 실 피고인들은 친구 사이이고, 피해자 D(가명, 여, 25세)은 서울 관악구 E에 있는 ‘F’ 주점에서 처음 만난 사이이다. 1. 피고인들의 공동범행{피고인 A, 피고인 B의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간), 피고인 C의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)} 피고인들은 2019. 12. 29. 04:00경 위 ‘F’ 주점 앞에서, 술에 만취한 피해자를 발견하고 피해자에게 접근하여 피해자를 택시에 태운 다음, 같은 날 04:30경 서울 영등포구 G에 있는 피고인 A의 집으로 피해자를 데려갔다. 피고인들은 2019. 12. 29. 04:30경부터 같은 날 08:59경까지 사이에 위 피고인 A의 집에서, 피고인들 중 한명이 위와 같이 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 뒤에서 피해자의 팔을 잡아 매트리스 위로 끌고 가고, 피고인들 중 다른 한명이 피해자의 옷을 벗긴 다음, 피고인 A는 손으로 피해자의 성기를 만지고, 피고인 B은 피해자의 입술에 입을 맞추고 손으로 피해자의 성기를 만지고, 피고인 C은 손으로 피해자의 가슴과 성기를 만졌다. 계속하여 피고인 A는 성기를 피해자의 입에 집어넣고, 성기를 피해자의 성기에 삽입하고, 피고인 B은 피고인 A의 성기를 잡아 피해자의 성기에 넣으려고 하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하고, 피고인 C은 피고인 A, 피고인 B과 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행{성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)} 가. 피고인은 2019. 12. 29. 05:00경 위 피고인의 집에서, 휴대폰 카메라를 이용하여 짧은 치마를 입고 누워있는 피해자의 다리 부위를 피해자의 의사에 반하여 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 휴대폰 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피고인은 2019. 12. 29. 16:40경 위 피고인의 집에서, 휴대폰 카카오톡 메신저를 이용하여 위와 같이 촬영한 사진파일을 C에게 전송하였다. 이로써 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체를 촬영한 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 다른 사람에게 제공하였다. 3. 피고인 C의 단독범행{성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)} 피고인은 2019. 12. 29. 16:48경 위 피고인의 집에서, 휴대폰 카카오톡 메신저를 이용하여 위 제2의 나.항과 같이 A로부터 제공받은 피해자의 신체 사진 파일을 친구인 H에게 전송하였다. 이로써 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체를 촬영한 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 다른 사람에게 제공하였다. 증거의 요지 1. 판시 제2, 3항 범죄사실에 대하여 피고인 A, C의 법정진술 1. 판시 제1항 범죄사실에 대하여 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명)의 법정 진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 C의 진술서 중 일부 기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D(가명)에 대한 각 경찰진술조서 1. 진정서 1. 내사보고(발생지 특정 관련 등), 내사보고(사건현장 CCTV확인) 및 CCTV 영상캡처, 내사보고(사건 현장확인) 및 첨부자료, 내사보고(사건현장 주변 CCTV수사 및 사건현장 확인) 및 CCTV 영상 캡처, 내사보고(피의자 특정경위), 내사보고(F 앞 노상 택시승차영상) 및 CCTV 영상캡처, 수사보고(피의자들의 휴대전화 디지털포렌식 결과 회신 관련) 및 첨부자료, 수사보고(피의자 C의 휴대폰 사진 확인) 1. 압수조서, 압수목록(증거목록 제16, 17, 23, 24번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력처벌법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 구 성폭력처벌법 제14조 제2항 전문, 제1항(카메라 등 이용촬영물 제공의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 성폭력처벌법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택) 다. 피고인 C: 구 성폭력처벌법 제4조 제3항, 제2항, 제1항, 형법 제299조(특수준강제추행의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력처벌법 제14조 제2항 전문, 제1항(카메라 등 이용촬영물 제공의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범가중(피고인 A의 경우 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서, 피고인 C의 경우 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 피고인 A, C: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령(피고인 A) 및 수강명령(피고인 B, C) 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 피고인들: 각 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인들은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인들에 대한 징역형(피고인 B, C의 경우 집행유예)의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 성폭력 치료강의 수강명령, 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행의 내용 및 경위, 공개․고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과와 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합하여 보면, 피고인들의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 범행 당시 항거불능이나 심신상실 상태에 있지 않았다. 피고인들은 항거불능 상태에 있지 않은 피해자와의 사이에 상호 합의하에 성관계 및 신체접촉을 가졌다. 2. 관련법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성․논리성․모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결). 또한 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실들 및 사정들에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 술에 취하여 항거불능 상태에 있었던 사실 및 피고인들이 이를 인지하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자는 이 사건 무렵 술에 취하여 자신의 성적 행위에 대하여 의사결정이 곤란한 항거불능 상태에 있었던 것으로 보인다. 피고인들과 피해자가 만나게 된 경위는 다음과 같다. -피해자는 이 사건 당일 대학 동창 3인을 만나서 술자리를 가졌다. 피해자는 I 부근에서 1차로 맥주 한 병정도를 마시고, 2차 ‘F’에서 맥주 2,000CC, 소주 세잔 정도를 마셨다고 진술하였다(증거기록 제16면). 피해자는 같이 있었던 친구 J에게 이 사건 이후 물어보니 피해자가 J에게 2019. 12. 29. 04:00경 귓속말로 “안되겠다”고 얘기하고 나갔다고 진술하였다. 피해자는 그렇게 주점을 나갔다가 피고인들을 만나서 대화를 나누던 중 피고인들을 따라 피고인 A의 집으로 가는 택시를 탔다. 피해자는 피고인들 셋이 자신을 둘러싸고 “어디 가냐”, “친구들은 어딨냐?”라고 말하였고 “너 친구 없지?”라고 장난을 걸었다고 기억한다. 피고인 C은 피고인 B이 “너 혼자냐? 같이 놀자” 그런 식으로 말을 걸었다고 진술하였다. 피고인 A 역시 피고인 B이 피해자에게 어디가냐고 말을 했고, 자신이 피해자에게 우리집에 가서 같이 놀자고 말하였다고 진술하였다. 피해자는 피고인들을 따라가면서 자신의 일행에게 자신이 간다는 사실 및 어디로 가는지를 알리지 않았다. -피고인들 주장에 의하면, ‘F’는 이른바 ‘헌팅술집’이라는 것이지만, 피해자는 대학동창들과 2차로 그곳을 방문했을 뿐이고, 피고인들은 그 앞에서 술에 취한 피해자와 잠시 대화 후 바로 데리고 피고인 A의 집으로 간 것이다. 피고인들과 피해자가 따로 동석하여서 대화를 나누거나 함께 술을 마신 사실이 없다. -피해자는 이 법정에서 당시 상황에 대하여 “어떻게 저에게 제안을 한지는 모르겠지만 그것도 술에 만취가 되어서 간 것 같습니다. 맨 정신이었다면 절대 칼에 찔릴 일도 있고 제가 남자 세명을 따라 갈 리가 없는데 진짜 무조건 술에 취해서 단순하게”라고 진술하였다. 피고인 A의 집에 가는 길에 이미 추행으로 여겨질만한 성적 행위가 있었다. -도로 CCTV 상으로 피고인 A와 피고인 C이 2019. 12. 29. 04:20경 피해자의 양손을 잡아서 택시 타는 쪽으로 이동하는 모습이 보인다. -피해자는, 경찰에서뒷자리 가운데 탔는데 피고인 중 두명이 피해자의 허벅지를 계속 만져서 “아, 왜 이렇게 만져”라고 했던 것만 기억난다(증거기록 제20면)고 진술하였다. 조수석에 승차했던 피고인 B은 경찰에서 그 여자가 저한테 장난식으로 ”얘 네들이 내 허벅지 만져“ 그렇게 말하는 것을 들었습니다(증거기록 제194면)라고 진술하였다. 피고인 C은 택시 안에서 피해자의 허벅지를 만졌다는 사실을 인정하였다(증거기록 제225면). 피고인 A는 경찰에서 제가 택시를 출발하고 피해자와 말을 하다가 허벅지를 만졌습니다. 허벅지를 만졌을 때 피해자는 장난하는 식으로 피고인 B에게 ”얘들이 내 허벅지를 만져”라고 말을 했다고 진술하였다. 피고인과 피해자들은 10분 가량 뒤에 택시에서 내려서 피고인 A의 집으로 걸어갔다. 피고인 A는 피해자의 어깨에 자신의 팔을 둘러(피고인 A와 피해자의 신장 차이가 상당하다) 걸어오고, 피고인 B은 손을 피해자의 입에 갖다대어 막는 듯한 제스처를 취하거나(영상재생시각 05:13), 피해자의 얼굴에 자신의 얼굴을 갖다대는(영상재생시각 05:46) 동작을 취하기도 한다. 피고인 A가 비틀대는 피해자를 한손으로 받치는 모습(영상재생시각 05:23) 또한 있다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 당시 상황에 대하여 다음과 같이 기억한다고 진술하였는 바 피해자의 진술은 주요한 점에 일관된다. 피해자는 중간중간 기억이 나는 부분에 대하여는 구체적으로 진술하되, 기억이 없는 부분에 대하여는 기억이 없다고 솔직하게 진술하는 모습을 보였다. 피해자가 진술한 성적 행위의 순서, 태양 등을 피고인들이 진술하는 내용과 대체로 일치한다. -피해자는 피고인 A의 집에서 오렌지 주스에 보드카를 타서 마셨다. -피고인 중 한 명이 갑자기 피해자 뒤에서 가슴을 잡고 있고, 다른 한 명이 옷을 벗기고 이런 식으로 순식간에 눕혀졌다. -피고인 중 한 명(피고인 A)이 자기 가랑이 사이에 제 가슴을 두고 무릎을 반만 세운 자세로 제 위에서 욕하면서 “야, 빨아. 좋냐. 씨발년아. 좋냐”라고 얘기를 했다. 그 피고인이 성기를 피해자 입에 넣었다 뺐다 했다. -무릎을 꿇었던 피고인(피고인 A)이 피해자의 엉덩이를 때리고 유방과 유두를 쥐어 뜯고 손가락을 음부에 넣었다 뺐다 하면서 성기를 다른 손 손바닥으로 때렸다. 피해자가 조금이라도 소리를 내면 “좋냐. 씨발년아”라고 하면서 때렸다. -이미 피고인 중 한명(피고인 C)은 알몸인 상태로 잠들어있었다. 피해자는 이미 성관계를 했을 것으로 추측한다. -나머지 한명 피고인(피고인 B)이 알몸으로 이 무릎 꿇은 피고인 옆에서 일어나서 “걸레같은 년이네. 걸레야”라고 웃으면서 구경을 했다. -무릎꿇은 피고인(피고인 A)이 “영상, 영상” 했다. -그다음 무릎꿇은 피고인(피고인 A)이 자기 성기를 피해자 성기에 삽입했다. -그 다음 피해자가 엎드려 있고 뒤에서 피고인 중 누군가가 삽입을 했다. 그 때 “나안서. 안서. 형이 먼저 해”라고 했다. -누군지 모르지만 갑자기 항문에 삽입하려고 했는데 너무 아파서 피해자가 피했다. 피해자의 이 사건 당시 상태에 관한 진술은 다음과 같다. -피해자는 이 법정에서 “흐물거리는 오징어처럼 몸을 잘 가누지를 못했고, 점점 더 술이 취해갔고, 더 취해갔고, 눈을 잘 못뜨고 귀에 들리는 것도 가물가물한 상태였습니다. 그냥 불명의 상태 그런 느낌“이라고 진술하였다. 경찰에서는 ”저는 그때 그냥 쓰러진 장승이었습니다. 그 때 몸도 못가누는 상태였고 말도 제대로 못하는 상태였습니다“(증거기록 제314면)라고 진술하였다. -피해자는 “영상, 영상” 이란 말을 들으면서도 이에 대응하지 못했다. 성기를 빨라고 하면서 씨발년이라고 욕설을 하는데 대하여 “눈을 감고 귀는 들리는데 힘이 없어서 대응을 못했어요”라고 진술하였다(증거기록 제14면). 피해자는 피고인 A의 집을 나온 경위에 대하여 다음과 같이 진술하였다. -피해자는 두세 시간 뒤에 깨어나 옷을 찾아 입었는데 팬티와 옷이 뭉쳐져 있었다. 무릎끓은 피고인 옆에 있던 피고인(피고인 B)이 깨어나 있다가 “걸레같은 년이네”라고 했다. 피해자가 물건을 챙기는데 그 피고인이 화장품을 들면서 “이거 네 것이야”라고 하면서 챙겨줬다(피해자에게 욕을 한 것은 피고인 A인 것으로 보인다). -피해자는 ‘영상’ 소리를 들었기 때문에 휴대폰에 자신의 영상이 있을지 몰라 불안하였으나, 이에 관하여 피고인들에게 항의하지 못하고 집을 나섰다. 이 점에 비추어 피해자가 통상에 비해 두려움이 없거나 과감한 성격으로 보이지 아니한다. 피해자는집에 가려고 하기 전에 “영상, 영상” 이러던게 기억이 나서 걔네들 휴대폰을 보고 싶었는데 욕 하던게 생각나면서 때릴까봐 볼 수 없었어요. “남자 세 명이니까 일단 여기서 나가자”라고 생각하고 혼자 나왔어요(증거기록 제15면)라고 진술하였다. -피해자는 휴대전화에 남아있는 K택시 탄 시간이 2019. 12. 29. 9:12경이고, 피해자가 갖고 있는 택시 영수증이 기록된 시간이 2019. 12. 29. 09:09~09:36 사이로 되어 있었다면서, 피해자가 K택시 기사와 통화로 확인해본 바에 의하면 피해자가 택시를 탔다가 다른 택시를 탄다면서 1분만에 내렸다고 진술하였다(증거기록 제18면, 피해자의 진술 그대로이나 시간 선후상 모순이 있다). 피해자는 K 택시를 탄 줄알았는데 아니어서 깜짝 놀랐다고 진술하였다. 피해자는 오전 9시경에도 자신이 어디서 택시를 탔는지도 기억하지 못할 정도로 정신을 차리지 못하였다. - 피해자는 택시를 타고 집에 가서 20:30경까지 잠을 자고 일어나서 비슷한 일을 겪은 친구에게 고민을 털어놨더니 “몇년 고민하지 말고 신고하는 게 최고다”라고 하고 다른 친구는 “내일 아침에 내가 경찰서에 데려다 줄테니 신고해라”고 해서 그 친구와 함께 가서 신고를 했다. 피해자의 신고 경위에 의심가는 사정이 없다. -피고인 B은 피고인 A와 피고인 B이 아침에 피해자와 다투었기 때문에 피해자가 전자담배를 찾는 과정에서 욕설을 했는데 그것 때문에 피해자가 화가 나서 신고를 했다고 생각한다고 진술하였는바(증거기록 제453면) 선뜻 납득하기 어렵다. 나. 또한 피고인들은 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있었음을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 다음날 경찰서에 진정서를 제출하면서 남자 3인이 “영상, 영상”이라고 말한 것이 생각난다고 기재하는 등(증거기록 제5면) 카메라 촬영에 대하여 말하는 소리를 들었다고 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하였다. 피고인들이 피해자가 제정신이라고 생각했다면 피해자가 들을 수 있게 영상 촬영에 대하여 언급하지 않았을 것이다. 실제로 피고인 A는 이 사건 사진을 찍어서 피고인 C에게 보냈다. 피고인 A가 촬영한 사진(증거기록 제209면)은 피고인 B이, 짧은 치마를 입고 다리를 쭉 뻗은 상태로 원룸 바닥에 누워있는 피해자의 위로 올라타 엎드려 피해자에게 키스하는 듯한 자세를 취하고 있고, 피고인 C은 피고인 B과 피해자 옆에 양반다리로 바짝 붙어 앉아서 상체가 뒤로 넘어간 채로(이에 피고인 C의 얼굴은 나오지 않는다) 자신의 손으로 피해자의 오른 손을 들어올리고 있다(피해자의 다리 아래쪽에 테이블이 위치해 있고 먹다 남은 보드카잔이 보인다). 이와 같은 사진의 내용상 피고인들이 피해자가 항거불능 상태에 있음을 인식한 것으로 보인다. 피고인 C은 피고인 A로부터 받은 사진을 친구인 H에게 보내면서 “따로국밥이야”이라는 메시지를 함께 보냈다. 메시지를 받은 H은 “아 A잖아”라고 답을 이에 대하여 피고인 C은 “B이야”라고 답을 보냈다. 사진은 피고인 C의 전화에서만 발견되었으며, 피고인 A는 전화에서 바로 삭제하여 남아있지 않다(증거기록 제251면). 피고인 C은 수사관이 이 사건 사진을 제시하기 전까지는 “사진을 찍은 적도 본적도 없다”고 허위진술했으며(증거기록 제226면), 전송사실이 드러나기 전까지는 다른 사람에게 전송한 적이 없다고 역시 허위로 진술하였다(증거기록 제232면). 피고인 C과 피고인 A는 경찰에서 “피고인 B이 웃기게 나와서 보냈다”고 납득하기 어려운 내용의 변소를 일치되게 하였다(증거기록 제232, 250, 275면). (한편, 위 사진 촬영 당시 피해자가 항거불능 상태에 있는 이상 피해자의 “피고인들이 피해자를 바로 매트리스로 끌고 갔으며 그 이전에는 따로 신체접촉이 없었다”는 취지의 진술이 피해자가 맨 바닥에 누워있는 위 사진의 상황과는 모순된다고 하더라도 이를 들어 피해자 진술의 신빙성을 전체적으로 부인하기는 곤란하다고 보인다.) 피고인들의 성적 접촉은 피해자에 대한 의사 확인 없이 개시되었다. -피해자는 피고인들이 옷을 벗긴 순간을 비교적 선명하게 기억하는 반면(“피고인 중 한 명이 갑자기 피해자 뒤에서 가슴을 잡고 있고, 다른 한 명이 옷을 벗기고 이런 식으로 순식간에 눕혀졌다”), 피고인 B은 수사기관에서 이에 대해 “자신은 술 마실 때 피해자가 호감을 표시하는 것 같아서 자연스럽게 키스를 했고 그 다음 피해자가 하의를 벗고 팬티를 벗었다”고 진술하였고, 피고인 A는 검찰에서 “저와 피고인 B과 피고인 C이 같이 애무를 하고 있는데 피해자를 보니 어느 순간 피해자의 하의와 팬티가 무릎까지 내려와 있는 것을 보았습니다. 그래서 제가 내리는 것을 도와주었더니 피해자가 발로 밀면서 도와주었고 제가 피해자의 하의와 팬티를 전부 벗겨서 옆에 놓았습니다”(증거기록 제415면)라고 진술하였다. 피해자가 피고인들 3인과 함께 술을 마시던 중 피고인 B과 키스 후 다른 피고인들이 있는 자리에서 돌연 자신의 스타킹과 팬티를 벗는 상황을 상정하기 어렵다. -피고인 A는 “화장실에 갔다왔는데 피고인 B과 피고인 C이 피해자를 애무하고 있길래 저도 이제 분위기가 이렇게 되었구나 생각하고 함께 애무를 했습니다. 먼저 피해자의 옆구리를 애무했는데 피해자는 거부반응이 없어서 피해자의 성기도 만지고 애무를 했습니다”고 진술하였는바 피고인 A와 피해자 사이의 성적 접촉은 피해자의 동의 없이 개시되었다. -피고인 C은 “처음에 피고인 B이 피해자에게 키스를 하고 스킨쉽을 했고 그리고 제가 가슴을 만지고 스킨쉽을 하고 나서 피고인 A가 성관계를 하려고 했는데.”(증거기록 제228면)라거나, “(피해자는) 그냥 누워있었고 상태는 보지 못했고 피고인 B이 키스하고 있을 때 제가 만지고 애무한 것이라 (피해자의) 상태는 구체적으로 보지 못했습니다”(증거기록 제230면)라고 진술하였다. (피고인 B은 추행행위 개시 당시 자신이 피고인 C, A를 제지하면서 “얘네들이 너 만져도 돼?”라고 피해자의 의사를 물었다고 주장하나, 피고인 C, A는 경찰에서는 그에 관하여 진술한 바 없다) 피고인들의 행위 내용 자체에 의할 때 피해자가 피고인들과의 성적 행위 여부 및 내용을 결정할 수 없는 상태에 있었던 점을 피고인들이 인식하였을 것으로 보인다. -피고인들 3인이 동시에 혹은 순차적으로 피해자에게 키스를 하고 피해자 성기 부위를 만졌다. -피고인 A가 피해자의 입에 성기를 넣거나, 피해자에게 성기를 삽입할 때 피고인 B이 옆에서 지켜보면서 추임새를 넣기도 하였다. 피고인 B이 피고인 A의 성기를 잡아서 피해자의 성기에 넣으려고 시도하기도 하였다. 제3자가 보고 있는 자리에서 자발적으로 성관계를 하는 일은 매우 이례적이다. -피고인 A는 피해자의 위에 올라타 누워있는 피해자의 입에 성기를 삽입했다(피고인 A는 자신이 피해자의 겨드랑이 사이에 무릎을 꿇은 채 양손을 벽에 대고 허리를 숙여서 피해자의 입에 성기를 댔더니 피해자가 ‘목을 움직여서’ 성기를 2~3분동안 빨아주었다고 진술하였다, 증거기록 제241면). -피해자는 이 법정에서 피고인 A가 “좋냐, 이 씨발년아” 류의 욕을 하고, 피고인 B이 “걸레같은 년아” 이런 소리를 반복적으로 하는 등 계속 욕하면서 성기를 반복적으로 때렸던 기억이 가장 선명하다고 진술하였다[피해자에 대한 욕설에 대하여, 피고인 B은 경찰에서 “욕은 피해자도 많이 했기 때문에 저희도 욕을 한 것은 있습니다”라고 진술했고, 피고인 A는 택시에서부터 피해자는 25살이라고 말을 하였고, 피고인 B은 “저희는 20살이에요”라고 말하며 장난을 치니 피해자가 계속 피고인들을 “병신새끼들”이라고 말했고 피고인들도 그냥 피해자를 “씨발년”이라고 말을 했던 것이라고 진술하여 욕설한 사실을 인정한다. 그러면서도 피고인 B, A는 성관계 중에는 욕설을 하지 않았다고 진술한다]. -피고인 A는 피해자의 엉덩이와 성기를 때리고 유두를 쥐어뜯었다(A는 피해자가 “너 존나 잘한다”고 말해서 피해자를 더 ’자극주기 위해서‘ 그렇게 했던 것이라고 진술하였다). -남녀간의 1대1 성관계 이외의 다양한 형태의 성관계에 관한 취향이 존재하는 것은 사실이나, 피고인들과 피해자는 이 사건 1시간쯤 전에 술집 앞에서 우연히 마주친 사이로서 당연히 서로의 성관계에 대한 취향을 알 수 없을 뿐만 아니라 피고인들과 피해자의 진술에 의하더라도 이에 관련하여 대화가 오간 적이 없는 것으로 보인다. 그렇다면 피고인들의 위와 같은 여러 측면에서의 통상적이지 아니한 성적 행위(일반적으로는 피해자의 입장에서 매우 기피되는 태양의 성적 행위들이다)는 피고인들이 피해자의 항거불능상태를 인지하고 이를 이용하여 이루어진 것으로 봄이 상당하다. 다. 사정이 그와 같다면 설령 피고인들이 항거불능 상태에 있는 피해자와의 사이의 성관계에 대하여 외관상 ‘상호 합의’로 여겨지는 행동이 있었다고 주장한다고 하더라도 이는 피고인들의 범죄 성립을 저지할 사유가 되지 못한다. 나아가 피해자의 ‘동의’에 대한 피고인들의 진술은 일관되지 못하고, 점점 더 피해자가 적극적으로 의사를 표시했다는 방향으로 바뀌고 있다. -피고인 B은 경찰에서 피해자가 항거불능상태에서 성관계한 것은 잘못이지 않느냐는 수사관의 질문에 “그래서 제가 피해자의 의사를 물어봤을 때 피해자는 고개를 끄덕였습니다”라고 진술하였다(증거기록 제200면). 즉, 피고인 B은 “피고인 C이 손으로 먼저 피해자의 성기를 만지려고 했을 때 제가 피고인 C에게 하지 말라고 말렸고, 피해자에게 해도 되는 것 맞냐고 물어봤을 때 피해자가 고개를 끄덕였습니다”라고 진술하면서 “말은 기억나지 않고 피해자는 앉아있는 상태에서 고개를 끄덕였습니다. 그래서 다른 애들이 피해자에게 그렇게 했습니다. 그때는 피해자가 거부반응이 없었습니다”(증거기록 제200, 201면)라고 진술했다. 피고인 B은 검찰에서 여기에 더하여 피고인들이 애무를 할 때 피해자가 하지 말라는 말은 하지 않았고 오히려 “누가 먼저 넣을래”라는 적극적인 표시를 했다고 진술하였다(피고인 B은 경찰 조사 당시에는 위 말이 기억이 나지 않았었다고 진술하였다). 피고인 B은 이 법정에서는 더 나아가서 피해자가 피고인 B과만 성적 행위를 할 걸로 생각하고 피해자에게 “(다른애들이) 만져도 돼?”라고 물어봤는데 피해자가 동의를 해서 피해자가 “문란하다”고 생각했고 “실망했다”고 진술하였다. 피고인들이 만졌을 때 아예 거부의사를 표시하지 않고 좋다고 “니네 잘해”라고 해서 어이없게 기억하고 있으며 그 상황 때문에 피해자에게 실망감이 커서 그 때 당시 제 감정이 약간 “진짜 애가 왜이러지?” 정도로 생각을 해서 똑똑히 기억하고 있다고 진술하였다. -피고인 A는 경찰에서 “(피해자가) 동의하는 말투로 했습니다”라면서 “너 애무 존나 잘한다”라고 말을 했든지 “쌀 것 같다”, “씨발 쌌다”는 말투가 동의하는 말투라고 진술하였다(증거기록 제245면). 피고인 A는 또한 물론 그런 것은 아닌데 당시 피해자의 반응도 좋고 “누가 먼저 넣을래”라고 말을 했었고 피고인 B에게 “너 나 좋아”라고 말하는 것도 있었고 좋은 기분에 하게 되었습니다라고 진술하였다. 피고인 A는 그러다가 검찰에서 여기에 덧붙여 피고인 B이 “얘네가 너 만져도 돼?”라고 피해자에게 묻자 피해자가 말은 하지 않고 고개만 끄덕였다는 취지로 진술하였다(증거기록 제415면). -피고인 B이 피고인 A, C을 제지하면서 피해자의 의사를 물었다는 피고인 B 등의 진술은, 피고인 B이 피해자를 위해 그 의사를 확인할 위치에 있지도 않을 뿐만 아니라 그 이후 벌어진 이 사건 범행의 내용에 비추어 보면, 피고인 B이 자신만을 피해자의 상대라고 여겼다고 볼 수도 없어 위 발언 사실 자체를 크게 신빙하기가 어렵다. 또한, 피고인 A, B은 피고인들 셋이 피해자를 애무하던 중 피해자가 먼저 “누가 먼저 넣을래?”(혹은 “누가 먼저 할래?)라고 말했다는 것이나, 피해자가 먼저 여럿인 피고인들에게 순서를 물어보며 순차 성관계를 제안했다는 진술을 납득하기 어려울 뿐만 아니라, 피고인 B이 이에 대해 “A 먼저 해”라고 대답을 했다는 것이어서 뒤의 상황에 대한 진술 즉, 피고인 A가 성관계를 하려고 하는데 피고인 B이 제지했다는 것과 앞뒤가 맞지 아니한다. 그 외 이 사건 범행 도중 피해자가 피고인들에게 했다고 피고인들이 주장하는 말들 즉, “이거(피해자 성기) 귀엽지 않아?”, “너 애무 존나 잘한다”, “니네 잘해”, “넣어줘 좋아”, “쌀 것 같아”, “씨발 쌌다”는 구체적 상황과 관계 없이 쉽게 구성가능한 단속적 문장들로 그 발언 여부에 신빙성을 부여하기 어려우며 항거불능상태에 있는 피해자의 어떠한 진지한 의사를 담고 있는 것으로 해석되지 아니 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 2년 6월∼20년 나. 피고인 B: 징역 2년 6월∼15년 다. 피고인 C: 징역 1년 6월∼17년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A ⑴ 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년∼5년 6월 ⑵ 제2, 3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)]: 양형기준미설정 ⑶ 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량의 범위의 하한만을 준수함) 나. 피고인 B[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년∼5년 6월 다. 피고인 C ⑴ 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 ⑵ 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)]: 양형기준 미설정 ⑶ 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량의 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 친구간인 피고인들은 술에 취하여 항거불능 상태로 술집 앞에 홀로 있는 피해자를 피고인 A의 집으로 데리고 가서 술을 더 먹이고 합동하여 강간·강제추행하면서 피고인 A가 피고인 B이 피해자 위에 올라탄 사진을 찍어 피고인 C에게 보내고 피고인 C이 제3자인 친구에게 전송한 것으로 그 죄질과 범정이 무겁다. 서로 아는 피고인들 사이에 합동하여 저질러지는 성범죄의 경우 가해자가 여럿이므로 피해자가 대항하기 어려울 뿐 만 아니라 직접 행위자 외에 그러한 범죄를 목격하고 참여하는 자들이 존재하므로 피해자로서는 더욱더 심한 모욕감과 심한 고통을 느낄 수밖에 없다. 그럼에도 피고인들은 이른바 강간통념에 빠져 피해자의 의사를 왜곡하여 추정하면서 이러한 중대한 범행을 마치 놀이처럼 가벼이 저지르고 나서 이 법정에 이르기까지 피해자에 대해 그러한 류의 주장을 하면서 제대로 반성하는 모습을 보이지 아니하고 있다. 나아가 이 사건 사진이 포렌식을 통하여서도 촬영자인 피고인 A의 전화기에서 발견되지 않은 점에 미루어 피해자가 추가적인 사진이나 영상 촬영이 있었던 것이 아닌가 하는 공포에서 완전히 벗어나기 어렵고, 상당 기간 그러한 두려움을 겪을 것으로 보인다. 피고인들에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인들 모두 아무런 범죄전력이 없다. 피해자는 피고인들의 처벌을 원하지 않는다는 처벌불원서를 이 법원에 제출하였다. 이를 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 나아가 가담정도에 관하여 보건대, 피고인 A는 직접 성기를 삽입하고 구강성교를 하는 등 행위 태양이 가장 무겁고, 이 사건 범행을 주도한 것으로 보인다. 피고인 B의 경우 성기 삽입까지 나아가지는 않았지만, 추행의 정도가 무겁고, 피해자를 최초 추행하기 시작한 것으로 보인다. 피고인 C은 피해자에게 키스하고 성기를 만지는 등 추행한 후 잠이 들어 더 이상의 범행으로 나아가지 않았다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 피고인들에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.