청주지방법원-2015고단231

범죄사실 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권(일명 스포츠토토) 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 "유사행위"라 한다)를 하여서는 아니된다. 1. 피고인 A 성명불상자는 2014. 8. 18.경부터 2014. 9. 24.경까지 사이에 미국에 할당된 아이피 주소 E에 서버를 설치한 후 스포츠토토와 유사한 도박 사이트(F)를 개설하여 국내·외 축구와 농구 등 스포츠 경기의 승패에 배당률을 정하여 게시하여 회원으로 가입한 G 등의 이용자들로부터 베팅을 받으면서 H 유한회사(신한은행 I) 등의 계좌에 베팅한 액수의 돈을 입금하게 하고, 해당 경기의 승패 적중자에게 게임 배당률에 상응하는 금액을 지급하는 방법으로 유사행위를 하여 왔다. 피고인 A는 위 기간 무렵 위 성명불상자로부터 총판 아이디, 비밀번호, 일련번호 등 관리권한을 부여받아 위 성명불상자와 사이에 자신이 모집한 이용자들이 위 도박 사이트에서 도박을 하면서 베팅하는 금원의 4%를 지급받는 방법으로 수익을 나누기로 하였다. 이에 따라 피고인 A는 위 기간 무렵 성명불상자로부터 성명불상자가 개설하여 운영하고 있던 스포츠토토와 유사한 도박 사이트(F)의 총판 아이디, 비밀번호, 일련번호 등 관리권한을 부여받음으로써 성명불상자와 공모하여 자신이 모집하는 이용자들로 하여금 자신이 부여받은 총판 관리권의 범위 내에서 위 사이트에서 스포츠경기의 승패를 예측 및 그 결과에 따른 배당을 받을 수 있도록 함으로써 체육진흥투표권 발행과 유사한 행위를 함과 동시에 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다. 2. 피고인 B 피고인 B은 2014. 9. 1.경 광주 불상지에서 J를 통해 피고인 A를 소개받은 후 피고인 A로부터 이용자를 모집하고 그 이용자들이 위 도박사이트에서 도박을 하도록 이용자들을 모집해 달라는 지시를 받았다. 이에 따라 피고인 B은 전항과 같이 체육진흥투표권 발행과 비슷한 행위를 하고, 영리의 목적으로 도박을 개장함에 있어 2014. 9. 13.경 피고인 A의 지시에 따라 이용자들을 모집하기 위하여 포털 사이트 카페(K)를 인수하고, 2014. 9. 16. 네이버 사이트에서 그 곳 게시판에 있는 회원들이 볼 수 있도록 사다리게임을 맞추는 등의 방법으로 홍보하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. J에 대한 경찰진술조서 1. 도박사이트화면, 압수수색검증영장2014-4293호 회신자료, 도박사이트화면(계좌번호), 각 수사보고(압수수색검증영장 집행결과 등), 수사보고(F도박사이트 규모 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제247조, 피고인 A : 형법 제30조 피고인 B : 형법 제32조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인 A : 징역형 피고인 B : 벌금형 1. 방조감경(피고인 B) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항 1. 보호관찰(피고인 A) 형법 제62조의2 피고인 A와 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소장변경의 적법 여부 변호인은 변경된 공소사실이 최초의 공소사실과 동일성이 없으므로 검사의 공소장변경을 허가하는 것은 위법하다는 취지로 주장한다. 공소장변경의 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도14097 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정에 비추어 보면, 변경된 공소사실은 종전 공소사실과 동일성이 있다고 봄이 상당하다. 변경된 공소사실의 범행기간이 2014. 5. 1.부터 2014. 10. 1.까지로 종전 공소사실의 2014. 9.경과 다르고 기간이 넓어졌으나 종전 공소사실의 범행일시를 포함하고 있다. 변경된 공소사실의 행위가 성명불상자와 유사행위 및 불법도박 사이트를 개설하여 운영하였다는 것으로 종전 공소사실의 행위내용인 성명불상자의 유사행위 및 불법도박사이트 총판 아이디 등을 받아 사용자를 모집하기 위하여 네이버카페를 인수하는 등 성명불상자의 유사행위를 방조하였다는 것과 다르지만, 개입한 행위태양의 차이가 있을 뿐 같은 유사행위 및 불법도박 사이트를 수단, 방법으로 행하여진 범행이라는 점에서는 동일하다. 방조와 공동정범의 차이가 있지만 피해법익이 동일하고, 죄질 또한 현저한 차이가 있다고 보기 어렵다. 피고인 A가 수사기관에서부터 변경된 공소사실과 같은 혐의로 수사를 받아 왔고, 이 사건 법정에서도 변경된 공소사실에 관한 방어기회가 보장된 것으로 보여 위 공소장변경에 의하여 피고인의 방어권이 침해되는 것으로 보이지도 않는다. 2. 피고인 A에 대한 공동정범의 성립 여부 피고인 A와 변호인은, 성명불상자인 유사행위 및 불법도박 사이트의 운영자를 돕기 위하여 총판 관리권을 받은 후 사용자들을 모집하려 하였으나 실제 이에 이르지 못하였으므로 공동정범이 성립될 수 없고, 실패한 방조에 불과하여 방조죄로도 처벌할 수 없다는 취지로 주장한다. 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않으며, 유사행위 사이트를 개설하여 운영하는 경우 이용자들이 사이트에 접속하여 스포츠경기의 승패에 베팅을 하고 승패 적중자에게 배당률에 따른 금액을 지급할 수 있는 상태에 있으면 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 또한 기수에 이른다. 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정에 의하면, 피고인 A가 유사행위 및 도박공간개설의 고의로 이미 유사행위 및 불법도박 사이트를 운영하고 있던 성명불상자로부터 영리를 목적으로 총판 관리권을 부여받음으로써 부여받은 총판 관리권의 범위 내에서 이용자들이 사이트에 접속하여 스포츠경기의 승패에 베팅을 하고 승패 적중자에게 배당률에 따른 금액을 지급할 수 있는 상태에 이른 것으로 보이므로, 실제 피고인 A의 총판 아이디를 통하여 위 유사행위 및 불법도박 사이트에 접속하여 도박한 사람이 없다 하더라도 피고인 A의 행위는 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 및 도박개장죄의 기수에 이른 것으로 보아야 하고, 성명불상자와의 공동정범이 성립한다. 성명불상자는 유사행위를 하는 불법도박 사이트를 개설하여 이미 운영하고 있는 상태에서, 피고인 A가 이를 알면서 성명불상자와 의사연락에 따라 자신이 모집한 이용자들의 베팅금액 중 일부를 받고자 성명불상자로부터 이 사건 유사행위 및 불법도박 사이트에 접속할 수 있는 아이디, 비밀번호, 일련번호를 받음으로써 위 사이트의 총판 관리권한을 부여받았다. 피고인 A는 총판 아이디, 비밀번호, 일련번호를 B, L 등 사용자를 확보하고 있는 지인들에게 알려주었고, 그들은 유사행위사이트에 접속할 수 있게 되었다. 피고인 A는 피고인 B에게 이용자모집을 지시하고, 이용자모집을 위하여 네이버카페를 인수하였다. 피고인 B은 네이버카페를 구입한 다음 네이버카페의 이름을 유사행위를 연상케 하는 'M'으로 바꾸고 디자인을 변경하였으며, 게시판에 있는 회원들이 볼 수 있도록 사다리게임을 맞추는 등 유사행위 사이트를 홍보하기 위한 준비를 하였다. 아래의 무죄부분에서 보는 바와 같이 피고인 A가 성명불상자와 위 유사행위 및 불법도박 사이트 전체를 개설하여 운영하였다는 변경된 공소사실을 인정할 증거가 없어 이에 관하여는 무죄로 판단되지만, 이와 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A에 대하여 판시 범죄사실 기재와 같이 위 유사행위 및 불법도박 사이트 중 총판 관리권을 부여받은 범위 내에서 성명불상자와 공동정범으로 유사행위를 함과 동시에 영리를 목적으로 도박공간을 개설한 것으로 인정하기로 한다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그밖에 피고인들의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 1. 피고인 A 불리한 정상 - 동종의 전과는 아니나 실형전과가 있음에도 다시 이 사건 범행을 하였다. - 피고인 B에게 지시하여 인터넷카페를 인수하는 등 적극적인 방법으로 이 사건 유사행위 사이트 사용자들을 모집하려 하였다. 유리한 정상 - 피고인이 직접 유사행위사이트를 운영하였다고 인정할 자료가 없고, 총판으로서 이용자를 모집하여 이익을 얻으려 하였으나, 경제적 이익을 취득하였다고 볼 자료도 없다. - 잘못을 인정하고 반성하고 있다. 2. 피고인 B 불리한 정상 - 이 사건 유사행위 사이트가 불법이라는 것을 알면서도 그 이용자를 모집하기 위하여 인터넷카페를 인수하고, 홍보준비를 하였다. 유리한 정상 - 피고인 A의 지시에 따라 이 사건 범행을 하였고, 실제 이용자를 모집하였다는 자료가 없다. - 초범이다. - 잘못을 인정하고 반성하고 있다. 무죄부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권(일명 스포츠토토) 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 "유사행위"라 한다)를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 성명불상자와 인터넷을 이용한 사설 스포츠토토 사이트를 운영하기로 마음먹고, 2014. 5. 1.경 미국에 할당된 아이피 주소 E에 서버를 설치한 후 스포츠토토와 유사한 도박 사이트(F)를 개설하여 국내·외 축구와 농구 등 스포츠경기의 승패에 배당률을 정하여 게시하여 회원으로 가입한 이용자들로부터 베팅을 받으면서 H 유한회사(신한은행 I)의 계좌에 베팅한 액수의 돈을 입금하게 하고, 해당 경기의 승패 적중자에게 게임 배당률에 상응하는 금액을 지급하는 방법으로 유사행위를 하여 왔다. 그리하여 피고인 A는 성명불상자와 공모하여 2014. 10. 1.경까지 사이에 위 사이트를 운영하면서 위 계좌를 이용하여 합계 1,171,187,500원의 도금을 입금받아 체육진흥투표권 발행과 유사한 행위를 함과 동시에 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다. 2. 판단 피고인 A가 이 사건 유사행위 및 불법도박 사이트를 개설하여 운영하였다는 위 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 L의 법정진술과 피고인 B의 수사기관에서의 일부 진술이 있다. 먼저 증인 L의 진술은, 피고인 A가 이 사건 유사행위 및 불법도박 사이트의 운영자라는 것을 알게 된 경위, 근거 등에 관하여 일관성이 없고, 추측에 근거한 것이 많으며, 피고인과 사이가 좋지 않은 상태에서 1회 증언을 한 후 피고인이 위 증인의 어머니를 욕한 것을 사과하자 1회 증언에서 자신이 잘못 진술한 것이 있다는 취지로 말하기도 하였으며, 피고인 A가 이 사건 유사행위 및 불법도박 사이트를 개설, 관리, 운영하여 수익을 취득하였다는 객관적인 자료가 없는 점 등에 비추어 믿기 어렵다. 다음으로, 피고인 B의 위 공소사실에 부합하는 듯한 수사기관에서의 진술도 추측에 근거한 것으로 보여 믿기 어렵다. 한편, 녹취록 등 그밖에 검사 제출 증거만으로 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 피고인 A에 대한 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 피고인 A에 대하여 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 판시 국민체육진흥법(도박개장등)위반죄 및 도박공간개설죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.