서울중앙지방법원-2022고합274

범 죄 사 실 피고인은 2021. 9. 14. 16:00경 피해자 B(여, 22세)이 개설한 카카오톡 오픈채팅방에 입장하여 1대1 대화를 나눈 후 함께 술을 마시기로 약속하고 같은 날 19:00경 C식당 앞 노상에서 피해자를 만나 동 식당으로 이동하여 같은 날 21:15경까지 소주 3병 상당을 나눠 마셨다. 이후 피고인은 위 식당에서 나와 술에 취해 구토를 하고, 고개를 숙인 채 비틀거리는 피해자를 부축하여 택시에 승차한 후 같은 날 21:40경 서울 관악구 D, E호에 있는 자신의 집으로 이동하였다. 피고인은 같은 날 22:00경부터 다음 날 05:00경 사이에 위 주거지에서 술에 취해 항거불능 상태인 피해자의 옷을 벗기고 손으로 피해자의 가슴 만지고 음부에 손가락을 집어넣었다. 계속하여 피고인은 발기가 되지 않아 삽입을 하지 못하게 되자 성관계를 대신할 남자를 모집하기 위해 카카오톡 오픈 채팅방에 ‘지금 올 사람’이라는 이름으로 방을 개설한 후 연락이 닿은 성명불상의 남성을 집으로 오게 하여 피해자와 성관계를 하게 하였다. 이로써 피고인은 성명불상의 남성을 이용하여 항거불능 상태인 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 방구조도, 엄마와 나눈 메시지 및 수발신 내역 1. 수사보고서[현재까지의 국과수 감정의뢰회보(2021-H-27235) 요약], 감정의뢰회보(2021-H-27235) 3부, 수사보고서(현장탐문수사 내용 정리), CD(공영CCTV 영상) 1개, 수사보고서[국과수 감정의뢰 회보(2021-H-27235, 2021-H-31253)요약], 감정회보(2021-H-27235) 2부, 수사보고(CCTV영상 확인 결과) 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조, 제34조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인에게 성범죄로 인한 전과가 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 실형을 선고하고, 신상정보등록, 성폭력 치료프로그램의 이수, 취업제한을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있는 점, 피고인의 나이, 성행, 직업, 사회적 유대관계, 범죄전력, 범행의 내용과 동기, 방법과 결과 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 성범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 신상정보 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지할 필요가 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 유죄의 이유 1. 피고인의 주장 피고인은 제1회 공판기일에서 변호인의 조력을 받으며 이 사건 범행을 자백하였으나, 수사기관에서는 일관되게 ‘이 사건 범행 당시 피해자가 항거불능 상태가 아니었고 판시 범죄사실 기재 성행위에도 동의하였다’는 취지로 주장하며 범행을 부인하였다. 피고인이 제1회 공판기일 전에 작성하여 제출한 의견서도 유사한 취지이고, 피고인은 제3회 공판기일에서도 피해자가 불상의 남성을 부르는데 동의했다는 취지로 진술하였다. 따라서 피고인이 이 사건 공소사실의 사실적‧법적 의미에 대해 잘 알고 자백한 것인지 의문이 있으므로, 피고인의 공판기일에서의 자백에도 불구하고, 범행 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 및 이에 관한 피고인의 고의의 유무에 관하여 판단할 필요가 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 또한 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 구체적 판단 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 범죄사실 기재와 같이 카카오톡 오픈채팅방(이하 위 오픈채팅방을 ‘이 사건 오픈채팅방’이라 한다)으로 피해자와 성행위할 사람을 모집할 때 ‘콘돔 안끼면 절대 안해’라고 말하였거나, 판시 범죄사실 기재 성명불상의 남성과 성행위를 할 때 콘돔을 다시 사오라고 하였거나, ‘성명불상의 남성’과 성행위를 하던 중 ‘(성기가) 너무 작다’라고 말한 사실은 있다고 진술하였으므로, 피해자가 이 사건 범행(특히 피고인이 이 사건 오픈채팅방으로 피해자와 성행위를 할 사람들을 모집할 시점과 ‘성명불상의 남성’과 성행위를 하였던 시점) 당시 대화를 할 수 있는 수준의 의식은 있었던 것으로 보이기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 다소 의식은 있었으나 주취로 인해 심리적․물리적으로 반항이 현저히 곤란한 항거불능 상태에 빠져 있었으며, 피고인도 피해자의 그러한 상태 및 피해자가 ‘성명불상의 남성’과의 성행위에 동의하지 않았다는 사실을 충분히 인지하면서 ‘성명불상의 남성’을 이용하여 피해자를 간음한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 범죄사실 기재 횟집(이하 ‘이 사건 횟집’이라 한다)에서의 술자리에서부터 기억이 끊겼고, 그 후로는 구토한 것과 피고인의 집에서 누워서 일어난 것만 기억이 난다고 진술하였다(증거목록 순번 9번, 증거기록 56쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 3쪽). 피고인도 ‘피해자가 이 사건 횟집에서 나올 때 혼자 걷지 못했고, 구토를 했으며, 피고인의 집으로 가는 택시 안에서도 만취하여 제대로 대화를 나눌 수도 없었고, 피고인의 집에 들어온 뒤에도 피고인이 화장실에 갔다 온 사이 침대에 쓰러져 있었다’는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 23번, 증거기록 171쪽 내지 173쪽). 실제로도 피해자는 이 사건 횟집을 나올 때부터 심하게 비틀거리고 넘어지려하여 피고인이 부축해주어야 할 정도였고(증거목록 순번 19번 CCTV 영상 참조), 옷에 묻은 토사물도 제대로 씻지도 못한 점에 비추어보면(피해자는 2021. 9. 15. 7:00경 일어난 이후에야 샤워를 했던 것으로 보인다), 피해자는 이미 이 사건 횟집에서 만취하였고, 피고인의 집에 도착한 뒤에는 바로 잠들었던 것으로 보인다. 피해자는 그 후 잠깐 잠에서 깨었는데, 피고인이 옷이 벗겨져 있는 피해자의 몸을 만지고 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 삽입했던 기억은 나지만 술에 취해서 다리나 팔 등 몸을 움직일 수 없었으며(증거목록 순번 9, 증거기록 57쪽, 59쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 7쪽), 이후 다시 살짝 정신을 잃었는데 피고인의 전화가 ‘카톡카톡’하고 울리는 소리를 듣고 깼다고 진술하였다(위 녹취록 8쪽). 그러면서 피고인이 자신에게 ‘자기는 안서니까 너 대신 따먹어줄 사람 찾는다해 가지고 미친거 아니냐고 했는데 기다리라고 했다’(녹취록 8쪽), ‘그때 몸은 아예 못 움직였다’(위 녹취록 10쪽), ‘(성명불상의 남성이 왔을 때) 실루엣 한 번 보고, (그 후 성명불상의 남성이 콘돔을 사온 뒤) 넣고 나서 한 번 정신이 드문드문 있어서…넣었는데, 사실 넣었는지도 몰라요. 몸에 감각이 없으니까’, ‘아침 해뜨기 전까지는 움직일 수 없었어요’, ‘(몸을)좌우로만 움직이고 몸을 서는 것 자체가 안 됐어요’(피해자에 대한 증인신문 녹취록 4쪽, 9쪽, 12쪽, 14쪽, 15쪽)라고 수사기관 및 이 법정에서 진술하였다. 피고인도 피해자의 성기에 자신의 손가락을 넣을 당시 피해자는 누워서 천장만 바라보고만 있는 상태였다고 스스로 진술하였던 점(증거목록 순번 23번, 증거기록 163쪽) 등을 종합하면, 피해자는 피고인의 집에서 잠들어있을 때는 물론, 잠에서 잠시 깨어 있던 동안 및 성명불상의 남성이 피고인의 집으로 와 피해자와 성행위를 하는 동안에도 주취의 영향으로 신체 조절능력 및 운동기능이 현저히 저하되어 있었음을 알 수 있다. 나) 피고인은 오픈채팅방에 참가한 사람 중 1명을 피해자와 성행위를 해 줄 상대방을 지목했을 때, 피해자가 피고인에게 ‘이 사람은 못생겼어’라고 말하거나 ‘성명불상의 남성’에게 전화로 ‘빨리 와’라고 말하는 등 ‘성명불상의 남성’과의 성관계에 동의하였다고 주장한다. 그러나 피고인 스스로도 이 사건 오픈채팅방을 열어 신원을 알 수 없는 남성을 초대할 때 피해자가 ‘어떻게 해’라고 하였을 뿐 명시적으로 동의의 의사를 표한 바 없다고 진술하였고(증거목록 순번 23번, 증거기록 174쪽, 175쪽), 제3회 공판기일에서도 피해자에게 이 사건 오픈채팅방 참가자의 카카오톡 프로필 사진을 보여주었을 때 피해자가 ‘이 사람은 못 생겼어’라는 말하는 정도의 대화만 있었다고 진술하였는바(제3회 공판조서, 3쪽 참조), 피고인의 진술에 의할지라도 피해자가 명시적으로 불상의 남성과의 성관계에 동의하는 언동을 한 것은 아님을 알 수 있는데, 피고인의 입장에서 생각하더라도 피해자의 ‘어떻게 해’, ‘이 사람은 못 생겼어’라는 언동만으로 피해자가 타인(피고인)이 보는 앞에서 생면부지의 낯선 사람과의 성행위를 하는 것에 동의한 것이라고 인식할 수 있었을지 의문이다. 오히려 위와 같은 피고인의 주장은 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 배치된다. 위 가)에서 살펴본 바와 같이 피해자는 술에 만취하여 기억이 없는 상태로 피고인의 집에 갔고 피고인의 집에서도 계속 잠든 상태였다가 피고인이 피해자와 성행위를 할 사람을 찾기 위해 이 사건 오픈채팅방을 개설하고 카카오톡 알림을 받게 되자 그 소리를 듣고 잠에서 깨었다. 그 이후의 상황에 대해 피해자는 이 법정에서 ‘(피고인이 피해자에게 너 대신 따먹어줄 사람 찾는다는 말을 듣자)미친 거 아니냐고 말 하며 소리 질렀다’, ‘너 미친 거 아니야? 나 진짜 싫어라고 소리를 바락바락 질렀다’고 진술하였고(피해자에 대한 증인신문 녹취록 8쪽, 9쪽), 수사기관에서도 피고인이 이 사건 오픈채팅방을 개설하자 ‘미친거 아니야? 나를 가지고 사업을 하는 거냐?’, ‘취해서 정신이 없는데 뭘 원하냐? 진짜 미쳤다’(증거목록 순번 2번, 증거기록 7쪽, 증거목록 순번 9번, 증거기록 57쪽, 58쪽)라고 말했다고 진술하였는바, 이러한 피해자의 진술은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관적이고 구체적이어서 믿을 수 있으므로, 피해자는 낯선 남성을 불러들어 자신과 성행위를 시키려는 피고인에게 그러한 행위를 거부하는 의사를 분명히 밝혔던 것으로 보인다. 비록 당시 피해자가 피고인에게 그 ‘성명불상의 남성’으로 하여금 콘돔을 사오게 하거나 그 남성에게 ‘너무 작아’라고 말한 사실은 인정되나(증거목록 순번 9번, 증거기록 69쪽, 60쪽, 피해자 증인신문 녹취록 10쪽, 12쪽), 피해자는 이 법정에서 ‘성명불상의 남성’에게 콘돔을 사오라고 한 것은 ‘제가 계속 거절해도 (피고인이 피해자와 성행위를 할 사람을) 찾으니까어떻게든 사람을 데리고 오겠다고 생각해서그러면 적어도 임신만은 막아야 되겠다고 생각했기 때문에 콘돔은 해라이렇게 이야기 했습니다’라고 진술하였고(위 녹취록 10쪽), ‘성명불상의 남성’에게 ‘너무 작아’라고 말한 것도 ‘성명불상의 남성’의 자존심을 깎아서 그만두게 할 의도로너무 작아서 하기 싫다라고 말하였다‘는 취지로 설명하고 있으며(피해자에 대한 증인신문 녹취록 10쪽, 12쪽), 실제로 ‘성명불상의 남성’은 피해자로부터 위와 같은 말을 듣자 성행위를 중단하였던 점, 피고인도 피해자가 ‘성명불상의 남성’에게 ‘너무 작아’라고 말한 것은 ‘성명불상의 남성’으로 하여금 성행위를 그만두게 할 의도였던 것 같다고 진술하였던 점(같은 증거, 증거기록 182쪽, 183쪽) 등에 비추어보면, 생면부지의 낯선 남성과 갑자기 성행위를 하게 되는 피해자의 상황에서 피해자가 콘돔을 요구하였거나 그 남성에게 ‘작다’라는 말을 하였다고 하여 피해자가 그 성행위에 대해 묵시적으로 동의하였거나 용인한 것으로 볼 수는 없다. 오히려 이는 피해자가 원하지 않은 성행위에 대응하여 최소한으로 자신을 보호하려고 한 시도로 보일 뿐이다. 한편 피해자가 자신에게 불상의 남성들의 카카오프로필을 보여주는 피고인에게 ‘못 생겨서 싫다’라고 말한 사실이 있으나(위 녹취록 9쪽), ‘(피해자가 위와 같이 카카오톡 프로필 사진을 보고 못생겼다고 말한 것은) 진짜 사람이 못생겨서 싫은 것이 아니라 앞에 뵈는 것도 없고 정신도 없고 머리도 아프고 소리도 카톡, 카톡울리니까 화가나서싫어 못생겼어라고 말한 것이다.’라는 취지로 진술하였고(피해자에 대한 증인신문 녹취록 9쪽), ‘성명불상의 남성’에게 ‘어서 빨리 와’라고 말한 것에 대하여도 ‘그랬을 리 없다’, ‘기억이 아예 없다’고 진술하였으므로(위 녹취록 11쪽, 12쪽), 이 역시 피해자가 피고인에게 불상남 초대의 거부의사를 전하려는 취지의 언동으로 이해할 수 있고, 위 언동을 들어 피해자가 당시 성적 행위에 대해 정상적으로 판단할 능력이 있었다거나 스스로 그 상황을 회피하고 대응할 신체적․정신적 조절능력이 있었음을 보여준다고 할 수는 없다. 다) 종합하면 범행 직전 피해자가 2시간 동안 피고인과 소주 3병을 넘는 술을 마신 점, 택시를 타고 피고인의 집까지 가는 과정이 하나도 기억나지 않는다고 진술하는 점, 눈을 떠 보니 피고인의 집에 누워 있었다고 진술한 점, 피고인도 피해자가 술에 취해 비틀거리며 걸었고 말도 제대로 못했으며 횟집을 나와 구토하였고 진술하였던 점(증거목록 순번 13번, 증거기록 91쪽) 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 범행 전후로 술에 만취하여서 의식을 잃거나 잠시 의식을 차렸을 때에도 성적 자기결정권을 충분히 행사할 신체적․정신적 상태에 있지 않았고, 중간에 잠시 의식을 차리고 피고인의 제3자를 동원한 원치 않은 성행위에 대해 자신을 보호하려는 시도에서 비롯된 말을 한 것만으로 피해자가 적극적으로 ‘성명불상의 남성’과의 성행위에 동의하였다고 볼 수 없다. 설령 피해자가 ‘성명불상의 남성’과의 성행위에 동의하였다고 볼만한 어떠한 의사표시를 하였더라도 위에서 살펴본 것처럼 피해자는 피고인의 집에 가기 전에 이미 만취한 상황이었으며, 자신의 신체 상태에 관한 피해자의 이 법정에서의 진술, 즉 ‘몸이 일으켜지지 않았다’, ‘몸에 감각이 없으니까’, ‘아침 해뜨기 전까지는 움직일 수 없었어요’, ‘(몸을) 좌우로만 움직이고 몸을 서는 것 자체가 안 됐어요’(피해자에 대한 증인신문 녹취록 4쪽, 9쪽, 12쪽, 14쪽, 15쪽)라는 언급에 비추어보면, 피해자는 신체적․정신적으로 저항능력을 상실하여 당시 피해자가 온전한 성적 자기결정권을 행사하여 진정한 동의의 의사를 표시한 것으로 보기 어렵다. 피고인도 피해자가 이미 만취한 상태에 있었음을 알고 있었으므로, 피해자가 온전한 정신상태에서 제3자와의 성행위에 동의할 수도 없고, 동의한 것도 아니라는 점은 충분히 알 수 있었다고 보인다. 피해자는 원하지 않는 성행위에 거부의사를 밝힐 수는 있었고 실제로 어느 정도 그러한 의사를 밝혔으나 음주의 영향으로 신체적․정신적으로 거부의사에 반하여 진행되는 피고인의 행위에 저항하기 어려웠던 것으로 보이며, 이 사건 범행이 진행되는 동안 바로 옆에서 피해자의 상태를 지켜보고 있던 피고인도 피해자의 항거불능 상태를 충분히 인지하고 있었다고 봄이 상당하다. 라) 그렇다면 피고인의 이 사건 범행은 넉넉히 유죄로 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 4년 가. 불리한 정상 피고인은 초면인 피해자와 술을 마시던 중, 피해자가 술에 만취하여 거동이 어렵게 되자 피해자를 자신의 집으로 데려왔다. 피고인은 피해자가 의식을 제대로 차리지 못하고 있음을 충분히 알고 있으면서도 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었을 뿐만 아니라, 발기가 되지 아니하여 피해자와 성행위를 할 수 없게 되자, 피해자가 반대의 의사를 표시하였음에도 불구하고 이를 무시한 채 신원조차 알 수 없는 ‘성명불상의 남성’을 자신의 집으로 불러 그로 하여금 피해자를 간음하도록 하고 자신은 이를 옆에서 지켜보는 방법으로 범행을 저질렀다. 피해자는 이 사건 범행 당시 단지 피고인과 술을 마시기 위해 만났다가 피고인과 원하지 않는 성적 접촉을 하였을 뿐만 아니라, 이에 그치지 않고 전혀 알지도 못하는 남자와 원하지 않는 성행위를 하는 피해를 입게 되었는바, 이로 인하여 피해자가 느꼈을 당혹감과 두려움, 무력감, 성적불쾌감은 매우 컸을 것으로 보인다. 또한 피고인이 단지 자신의 성적 흥미를 채우고자 피해자로 하여금 원하지도 않고, 비정상적인 성행위를 강요하였으므로, 피고인에 대한 비난가능성이 결코 적지 않고, 이 사건 범행의 경위나 방법, 동기, 행위 태양, 범행 당시 피해자의 상태, 피해의 정도 등을 모두 종합하여보면 피고인의 죄질도 매우 불량하다. 피고인은 피해자로부터 용서 받지도 못했고, 피해자는 이 사건 법정에서도 증인으로 출석하여 피고인에 대한 처벌을 원한다고 진술하였다. 피고인은 이 사건 공판절차에서도 공판 기일에 불출석하는 등, 범행에 관한 자신의 책임을 회피하는 태도를 보이기도 하였다. 나. 유리한 정상 다만 피고인은 이 사건 범행 당시 형사처벌을 받은 바 없는 초범이었고[피고인은 2021. 9. 27. 교통사고처리특례법위반(치상)죄로 입건되어 2021. 12. 14. 이 법원에서 벌금 150만 원을 선고받았으나(증거목록 순번 24번, 증거기록 195쪽), 이는 이 사건 범행 이후에 선고받은 것이다], 이 사건 공판절차에서 피해자에 대한 범행을 모두 인정하며 자백하고 있다. 피고인은 피해자와 술을 마시던 중 피해자가 만취하여 귀가할 수 없게 되자 자신의 집으로 데려온 뒤 다소 우발적, 충동적으로 범행에 나아간 것으로 보이고, 사전에 범행을 계획한 것으로 보이지는 않는다. 다. 소결 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.