대전지방법원-2020고단432

범죄사실 [ 범죄전력 ] 피고인 C은 2020. 4. 9. 대전지방법원에서 상해죄 등으로 징역 6월 집행유예 2년의 형을 선고받았고 그 판결은 2020. 4. 17. 확정되었다. 피고인 E은 2020. 5. 22. 대전지방법원에서 도박공간개설죄로 징역 10월을 선고받고 항소하여, 현재 대전지방법원 2020노1503호로 항소심 재판계속 중이다. [ 범죄사실 ] F은 성명불상자(일명 'G'), H(2019. 4. 3. 사망하여 검사의 2019. 12. 3.자 공소권없음 처분으로 수사종결됨), I, E(I, E 모두 본건 관련하여 2019. 12. 3. 대전지방법원에 도박공간개설죄로 불구속 기소되어 I은 2020. 5. 22. 징역 10월 집행유예 3년의 판결을 선고받아 같은 달 30. 그 판결이 확정되었고, E은 위와 같이 항소심 재판계속 중이다)과 함께 인터넷을 통해 불법 카지노 도박 사이트를 운영할 것을 마음먹고, 위 성명불상자는 필리핀, 태국 등지에 서버를 둔 "(인터넷주소 1 생략)", "(인터넷주소 2 생략)", "(인터넷주소 3 생략)" 등 도박 사이트를 개설하여 위 도박 사이트를 운영하고 도금을 관리하며 충·환전 업무를 지시하는 역할을, I은 도금 인출을 지시하고 도금 전달을 관리하는 역할을, H은 위 도박 사이트에 이용되는 계좌를 조달하고 도금의 인출을 지시하는 역할을, E은 위 도박사이트에 접속할 수 있는 아이디와 비밀번호를 부여받아 회원을 모집한 후 그 회원이 잃은 금액의 약 0.8%(일명 '루징비') 등을 수수료로 받는 소위 '총판' 역할과 도금을 인출하거나 J(본건 관련 사안으로 2019. 4. 10. 전자금융거래법위반죄 등으로 징역 1년 6월 확정), K(본건 관련 사안으로 2019. 10. 30. 전자금융거래법위반죄 등으로 징역 1년 8월 확정) 등으로부터 위 도박 사이트에 이용되는 계좌를 모집하여 위 성명불상자에게 전달하는 역할을, F(본건으로 2020. 1. 31. 함께 기소되었으나, 국민참여재판을 신청함으로써 대전지방법원 2020고합264호로 분리되어 현재 1심 재판계속 중이다)은 L, A으로부터 위 도박 사이트에 이용되는 계좌를 모집하여 위 성명불상자에게 전달하는 역할을 각각 분담하며 도박공간을 개설하기로 순차 공모하였다. 1. 피고인 A 가. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2017. 5.경 위와 같이 도박 사이트에 이용되는 계좌를 모집하여 위 성명불상자에게 전달하는 역할을 맡고 있던 F로부터 체크카드 등 계좌의 접근매체를 양도하면 그 대가로 매월 약 100만원을 받을 수 있다는 취지의 말을 전해 듣고 가장납입의 방법으로 허위의 법인을 설립하여 그 법인 명의로 계좌를 개설한 후 그 계좌에 연결된 접근매체를 위와 같은 방법으로 양도하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2017. 5. 15.경 M 법무사를 통해 대전 서구 둔산중로78번길 45에 있는 대전지방법원 등기과에서, '상호：주식회사 N', '본점：대전광역시 유성구 O', '자본금의 액：금10,000,000원', '목적：냉난방 설비 공사업 등', '사내이사：A'으로 기재된 법인 설립 등기신청서를 담당 공무원에게 제출하였다. 그러나 사실 피고인은 법인 설립에 필요한 자본금을 납입한 후 바로 다음날 이를 인출하여 변제하는 가장납입의 방법을 취한 것으로서 위 '주식회사 N'의 자본금을 납입한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 그 무렵 위와 같은 사실을 모르는 위 법원 등기담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 법인등기부를 열람할 수 있도록 하여 이를 행사하였다. 나. 전자금융거래법위반 피고인은 2017. 5.경 위와 같이 F로부터 체크카드 등 계좌의 접근매체를 양도하면 그 대가로 매월 약 100만원을 받을 수 있다는 취지의 말을 전해 듣고, 2017. 5. 19. 불상의 P은행 지점에서 주식회사 N 명의로 계좌(계좌번호 1 생략)를 개설한 후 그 무렵 계좌에 연결된 통장 및 체크카드, OTP카드, 금융기관 접속 아이디와 비밀번호를 F에게 양도한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 10.경까지 사이에 대전 이하 불상의 장소에서 같은 방법으로 피고인이 주식회사 N 명의로 개설한 Q 계좌(계좌번호 2 생략), R 계좌(계좌번호 3 생략), 우체국 계좌(계좌번호 4 생략)에 연결된 통장 및 체크카드, OTP카드, 금융기관 접속 아이디와 비밀번호 등 접근매체를 F에게 양도하였다. 2. 피고인 B ( 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 ) 피고인은 2016. 12.경 인터넷을 통해 대출을 알아보던 중 연락하게 된 성명불상자로부터 "대출을 받으려면 당신 명의로 '주식회사 S', 본점 소재지를 '대전광역시 서구 T', 설립목적을 '여성용 수입의류 도･소매업' 등으로 하여 회사를 설립한 후 그 회사 명의로 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 발급받아 이를 보내주면 대출을 해주겠다"는 취지의 말을 듣고 이에 응하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2017. 1. 3.경 U 법무사를 통해 대전 서구 둔산중로78번길 45에 있는 대전지방법원 등기과에서, '상호：주식회사 S', '본점：대전광역시 서구 T)', '자본금의액：금5,000,000원', '목적：여성용 수입의류 도･소매업 등', '사내이사：B'로 기재된 법인 설립등기신청서를 담당 공무원에게 제출하였다. 그러나 사실 피고인은 법인 설립에 필요한 자본금을 납입한 후 바로 다음날 이를 인출하여 변제하는 가장납입의 방법을 취한 것으로서 위 '주식회사 S'의 자본금을 납입한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 그 무렵 위와 같은 사실을 모르는 위 법원등기담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 법인등기부를 열람할 수 있도록 하여 이를 행사하였다. 3. 피고인 C 가. 주식회사 V 관련 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2017. 6.경 인터넷을 통해 연락하게 된 성명불상자로부터 "대출을 받으려면 당신 명의로 '주식회사 V', 본점 소재지를 '대전광역시 동구 W, 3층 X호', 설립목적을 '명품 의류 수입 및 도･소매업' 등으로 하여 회사를 설립한 후 그 회사 명의로 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 발급받아 이를 보내주면 계좌 1개당 100만원을 주겠다"는 취지의 말을 듣고 이에 응하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2017. 6. 9.경 Y 변호사를 통해 대전 서구 둔산중로78번길 45에 있는 대전지방법원 등기과에서, '상호：주식회사 V', '본점：대전광역시 동구 W, 3층 X호', '자본금의 액：금10,000,000원', '목적： 명품의류 수입 및 도･소매업 등', '사내이사： C'으로 기재된 법인 설립 등기신청서를 담당 공무원에게 제출하였다. 그러나 사실 피고인은 법인 설립에 필요한 자본금을 납입한 후 바로 다음날 이를 인출하여 변제하는 가장납입의 방법을 취한 것으로서 위 '주식회사 V'의 자본금을 납입한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 그 무렵 위와 같은 사실을 모르는 위 법원등기담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 법인등기부를 열람할 수 있도록 하여 이를 행사하였다. 나. 주식회사 Z 관련 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2017. 6.경 위 가. 항 기재와 같은 경위로 성명불상자로부터 "당신 명의로 '주식회사 Z', 본점 소재지를 '대전광역시 동구 AA건물, AB호', 설립목적을 '명품의류 수입 및 도･소매업 등'으로 하여 회사를 설립한 후 그 회사 명의로 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 발급받아 이를 보내주면 계좌 1개당 100만원을 주겠다"는 취지의 말을 듣고 이에 응하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2017. 6. 26.경 U 법무사를 통해 대전 서구 둔산중로78번길 45에 있는 대전지방법원 등기과에서, '상호：주식회사 Z', '본점：대전광역시 동구 AA건물, AB호', '자본금의 액：금10,000,000원', '목적：명품의류 수입 및 도･소매업 등', '사내이사：C'으로 기재된 법인 설립등기 신청서를 담당 공무원에게 제출하였다. 그러나 사실 피고인은 법인 설립에 필요한 자본금을 납입한 후 바로 다음날 이를 인출하여 변제하는 가장납입의 방법을 취한 것으로서 위 '주식회사 Z'의 자본금을 납입한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 그 무렵 위와 같은 사실을 모르는 위 법원등기담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 법인등기부를 열람할 수 있도록 하여 이를 행사하였다. 다. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 6.경 성명불상자로부터 위 '2. 가. 및 나.'항 기재와 같이 "당신 명의로 회사를 설립한 후 그 회사 명의로 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 발급받아 이를 보내주면 계좌 1개당 150만원을 주겠다"는 취지의 말을 듣고, 2017. 6. 29. 불상의 P은행 지점에서 주식회사 Z 명의로 계좌(계좌번호 5 생략)를 개설하여 그 무렵 계좌에 연결된 통장 및 체크카드, OTP카드를 발급받은 후 대전 동구 용전동에 있는 대전복합터미널 앞 도로에서 성명불상자에게 건네주는 방법으로 접근매체를 양도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 9.경까지 같은 장소에서 같은 방법으로 피고인이 주식회사 Z 명의로 개설한 R 계좌(계좌번호 6 생략), AC은행 계좌(계좌번호 7 생략), 주식회사 V 명의로 개설한 AD 계좌(계좌번호 8 생략)에 연결된 통장 및 체크카드, OTP카드, 금융기관 접속 아이디와 비밀번호계좌 등 접근매체를 성명불상자에게 양도하였다. 4. 피고인 D 가. 주식회사 AE 관련 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2017. 5.경 인터넷을 통해 대출을 알아보던 중 연락하게 된 성명불상자로부터 "당신 명의로 '주식회사 AE', 본점 소재지를 '세종특별자치시 AF, 3층 AG호', 설립목적을 '명품의류 수입 및 도･소매업' 등으로 하여 회사를 설립한 후 그 회사 명의로 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 발급받아 이를 보내주면 계좌 1개당 100만원씩 주고 나중에 8,000만원에서 1억원 상당의 대출을 해주겠다"는 취지의 말을 듣고 이에 응하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2017. 5. 11.경 Y 변호사를 통해 세종시 조치원읍 새내16길 17에 있는 대전지방법원 세종등기소에서, '상호：주식회사 AE', '본점：세종시 AF, 3층 AG호', '자본금의 액：금50,000,000원', '목적：명품의류 수입 및 도,소매업 등', '대표이사：D'으로 기재된 법인 설립등기 신청서를 담당 공무원에게 제출하였다. 그러나 사실 피고인은 법인 설립에 필요한 자본금을 납입한 후 바로 다음날 이를 인출하여 변제하는 가장납입의 방법을 취한 것으로서 위 '주식회사 AE'의 자본금을 납입한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 그 무렵 위와 같은 사실을 모르는 위 법원등기담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 법인등기부를 열람할 수 있도록 하여 이를 행사하였다. 나. 주식회사 AH 관련 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2017. 7.경 위 가.항 기재와 같은 경위로 성명불상자로부터 "당신 명의로 '주식회사 AH', 본점 소재지를 '대전광역시 동구 AI건물, AJ호', 설립목적을 '명품의류 수입 및 도･소매업' 등으로 하여 회사를 설립한 후 그 회사 명의로 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 발급받아 이를 보내주면 계좌 1개당 100만원씩 주고 나중에 8,000만원에서 1억원 상당의 대출을 해주겠다"는 취지의 말을 듣고 이에 응하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2017. 7. 25.경 Y 변호사를 통해 대전 서구 둔산중로78번길 45에 있는 대전지방법원 등기과에서, '상호：주식회사 AH', '본점：대전광역시 동구 AI건물, AJ호', '자본금의 액：금20,000,000원', '목적：명품의류 수입 및 도･소매업 등', '대표이사：D'으로 기재된 법인 설립등기 신청서를 담당 공무원에게 제출하였다. 그러나 사실 피고인은 법인 설립에 필요한 자본금을 납입한 후 바로 다음날 이를 인출하여 변제하는 가장납입의 방법을 취한 것으로서 위 '주식회사 AH'의 자본금을 납입한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 그 무렵 위와 같은 사실을 모르는 위 법원 등기담당 공무원으로 하여금 상업등기 전산정보시스템의 법인등기부에 위 신청서 기재 내용을 입력하게 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 법인등기부를 열람할 수 있도록 하여 이를 행사하였다. 다. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017년 5월부터 7월경 성명불상자로부터 위 3의 가.항 및 나.항 기재와 같이 "당신 명의로 회사를 설립한 후 그 회사 명의로 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 발급받아 이를 보내주면 계좌 1개당 100만원씩 주고 나중에 8,000만원에서 1억원 상당의 대출을 해주겠다"는 취지의 말을 듣고, 2017. 5. 18. 불상의 P은행 지점에서 주식회사 AE 명의로 계좌(계좌번호 9 생략)를, 불상의 AK은행 지점에서 주식회사 AE 명의로 계좌(계좌번호 10 생략)를 각 개설하여 그 무렵 각 계좌에 연결된 통장 및 체크카드, OTP카드를 발급받은 후 대전 중앙로 215에 있는 대전역 앞 도로에서 성명불상자에게 건네주는 방법으로 접근매체를 양도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 12.경까지 같은 장소에서 같은 방법으로 피고인이 주식회사 AE 명의로 개설한 R 계좌(계좌번호 11 생략), 우체국 계좌(계좌번호 12 생략), 주식회사 AH 명의로 개설한 P은행 계좌(계좌번호 13 생략), AD 계좌(계좌번호 14 생략), R 계좌(계좌번호 15 생략)에 연결된 통장 및 체크카드, OTP카드, 금융기관 접속 아이디와 비밀번호계좌 등접근매체를 성명불상자에게 양도하였다. 4. 피고인 E 가. 접근매체 대여받음으로 인한 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관ㆍ전달ㆍ유통하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017년 가을경 위 H으로부터 '바카라 도박사이트에 출금계좌로 사용할 통장이 필요하니 이를 구해달라. 이후 그곳에 입금될 도금을 출금하여 내게 건네달라'는 취지의 부탁을 받고 이를 승낙한 후, 그 무렵 친구인 AL에게 '내게 빚이 있어 통장에 압류가 들어왔으니 네 통장을 잠시 빌려 사용하게 해달라'는 취지로 말하여 위 AL으로부터 AL 명의의 우체국 계좌(계좌번호 16 생략)와 AC은행 계좌(계좌번호 17 생략)에 연결된 통장 및 체크카드를 건네받고, 2017년 말경 같은 방법으로 위 AL의 여자친구 AM으로부터 그녀 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 18 생략), AC은행 계좌(계좌번호 19 생략)에 연결된 통장 및 체크카드를 건네받고, 2018. 1.경 같은 방법으로 친구 AN으로부터 그 명의의 P은행 계좌(계좌번호 20 생략), 우체국 계좌(계좌번호 21 생략)에 연결된 통장 및 체크카드를 건네받았다. 이로써 피고인은 H과 공모하여 범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 대여받았다. 나. 접근매체 양수로 인한 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 2.경 위 H으로부터 'J, K로부터 바카라 도박사이트에 입금계좌로 사용할 통장을 매입하자, 내가 대금을 줄 테니 그 돈을 J, K에게 주고 통장을 받아와라'는 취지의 말을 듣고 이를 승낙한 후, 그 무렵 대전 서구 둔산동 일대에서 위 J, K를 만나 그들 명의로 설립한 주식회사 AO 명의 R 계좌(계좌번호 22 생략), 주식회사 AP 명의 기업은행 계좌(계좌번호 23 생략), 주식회사 AP 명의 기업은행 계좌(계좌번호 24 생략), 주식회사 AP 명의 AK은행 계좌(계좌번호 25 생략), 주식회사 AQ 명의 기업은행 계좌(계좌번호 26 생략)와 연결된 각 통장, 체크카드, OTP카드를 건네받았다. 이로써 피고인은 H과 공모하여 접근매체를 양수하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, C, D, E의 각 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 피고인 D, C, E에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인 E에 대한 검찰진술조서 1. C, D, I에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. L, H에 대한 각 경찰진술조서 1. 등기사항전부증명서(주식회사 N), 등기사항전부증명서(주식회사 S), 등기사항전부증명서(주식회사 V), 등기사항전부증명서(주식회사 Z), 등기사항전부증명서(주식회사 AE), 등기사항전부증명서(주식회사 AH) 1. 주식회사 설립등기신청서(주식회사 N), 주식회사 설립등기신청서(주식회사 S), 주식회사 설립등기신청서(주식회사 V), 주식회사 설립등기신청서(주식회사 Z), 주식회사 설립등기신청서(주식회사 AH) 1. 피의자 B 자료제출 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양도의 점) ; 각 징역형 선택 나. 피고인 B 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점) ; 각 징역형 선택 다. C, D 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양도의 점) ; 각 징역형 선택 라. 피고인 E 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호, 형법 제30조(접근매체 대여받음의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 형법 제30조(접근매체 양수의 점) ; 각 징역형 선택 1. 경합범처리(피고인 C) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인들 전원) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 A, B, C, D) 각 형법 제62조 제1항 양형의 이유 아래와 같은 사유들에 더하여 각 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 사정을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 1. 피고인 A 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 재범치 아니할 것을 다짐하고 있다. 피고인은 2004년도에 음주운전으로 벌금 100만원의 형을 선고받은 이외에는 처벌받은 전력이 없다. 피고인이 2016년경부터 어깨충돌증후군을 앓아 오고 있고 최근에는 협심증이 발병하기도 하였는바, 대체적으로 건강상태가 좋지 못하다. 2. 피고인 B 피고인이 비록 위 공전자기록등불실기재죄와 동 행사죄를 부인하고 있으나 이는 다분히 법률문외한으로서 위 각 범죄의 성립요건 등을 제대로 이해하지 못한 결과로 보이는바, 이 판결의 선고를 통하여 이에 관한 충분한 설명이 가능할 것으로 판단된다. 피고인은 2011년도에 교통사고처리특례법위반으로 벌금 70만원의 형을 선고받은 이외에는 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인이 경험이 일천한 상황에서 무리하게 대출을 받아 사업을 영위하려다가 대출한도가 부족하다는 말을 듣고 추가로 회사를 설립하여 대출한도를 늘리려는 욕심에 본건 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 3. 피고인 C 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 재범치 아니할 것을 다짐하고 있다. 위 피고인은 형이 확정된 판시 상해죄 등과 본건이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정할 필요가 있다. 4. 피고인 D 피고인은 초범이고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 재범치 아니할 것을 다짐하고 있다. 피고인은 양봉업에 종사하여 왔는데 최근 계속된 흉작으로 적자에 시달리다 급하게 돈이 필요하여 본건 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 실제로 피고인이 얻은 이익의 규모가 심대한 것으로 보이지는 않는다. 5. 피고인 E 본건 범행은 접근매체를 양수하거나 대여받아 범행의 수단으로 사용한 것으로서 단순히 돈을 받고 접근매체를 타에 넘긴 경우에 비하여 엄정한 처벌이 필요한 경우이다. 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 재범치 아니할 것을 다짐하고 있다. 피고인은 비록 형이 확정되지는 아니하였으나 1심 판결(징역 10월의 실형이 선고되었고, 피고인이 항소하였다)이 선고된 판시 도박공간개설죄와 본건 각 범행이 형법 제37조 후단의 경함범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정할 필요가 있고, 그 범죄와 본건 범행은 완전히 별개의 범죄를 저지른 것이라고 보기 어려운 측면이 있다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 도박공간개설방조 부분 가. 공소사실 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 다음과 같다. 피고인은, F이 판시 ｢범죄사실｣에서 설시한 바와 같이 성명불상의 공범들과 공모 또는 순차적으로 공모하여 영리의 목적으로 인터넷 불법도박사이트를 개설･운영하고 있고, 피고인이 F에게 접근매체를 양도할 경우 그 계좌가 도박사이트 수익금의 관리용도로 사용되리라는 사정을 알고도, 2017. 5. 19.부터 2017년 10월경까지 대전 이하 불상의 장소에서 판시 ｢범죄사실｣ 제1의 나.항 기재와 같이 주식회사 N 명의의 P은행 계좌(계좌번호 1 생략), Q 계좌(계좌번호 2 생략), R 계좌(계좌번호 3 생략), 우체국 계좌(계좌번호 4 생략)에 연결된 통장 및 체크카드, OTP카드, 금융기관 접속 아이디와 비밀번호 등 접근매체를 양도함으로써 위 F 등의 도박공간개설 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 나. 판단 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건에 제출된 증거들 중 F에 대한 2019. 11. 26.자 검찰피의자신문조서에 의하면 "처음에 L이 먼저 찾아와서 자기 힘들다는 사정을 말하면서 어디 통장 팔 수 있는데를 아냐면서 저더러 팔아달라고 했습니다. 얼마후에 A도 L한테 얘기를 들었는지 저한테 찾아와서 자기 통장도 팔아달라고 했습니다. 처음에는 거절했지만 계속 부탁을 하기에 친구라서 어쩔 수 없이 들어 주었습니다"라고 진술(이 사건 수사기록 제1권 제426쪽)하고 있는 점, F은 피고인에게 이 사건 통장(접근매체) 판매대금으로 약 800만원을 건네주었다는 것(이 사건 수사기록 제1권 제428쪽)으로서, 단순히 3개의 은행계좌를 이용하게 하여 준 대가로는 상당히 다액이 수수된 상황이라는 점 등을 감안할 때, 피고인도 능히 이 사건 통장을 이용하여 무언가 불법적이거나 비정상적인 거래 내지는 심지어 범죄행위를 하게 될 것이라는 점은 충분히 예상한 상태에서 그와 같은 통장 내지 접근매체를 양도한 것으로 의심되는 것은 사실이다. 그러나 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접･간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 물론 이와 같은 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등 참조). 즉, 종범(방조범)은 정범의 범죄의 일시･장소･객체 또는 구체적인 상황까지 모두 명확하게 인식할 필요는 없는 것이기는 하다. 그러나 종범은 분명하게 정범의 고의를 가져야 하므로, 종범은 정범에 의하여 실현되는 범죄의 본질적 요소를 인식하여야 하는 것은 분명하다. 간단히 말하여 정범이 어떠한 종류와 내용의 범죄를 어떻게 저지르는지조차 알지 못하고 그저 막연하게 무언가 나쁜 짓 내지 범행을 저지르는 것으로만 알고 있는 방조범은 존재할 수 없는 것이다. 그리고 여기에서 논의되어야 할 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 하고, 그러한 간접사실에 대한 입증책임이 검사에게 있음은 당연하다. 그런데 피고인과 L, F 3인은 과거에 대전 AR에서 공익근무요원으로 함께 복무하면서 서로 알고 지내온 친구간(이 사건 수사기록 제5권 제2067쪽)인데, F은 피고인보다는 상대적으로 L과 더 친한 사이이고, 피고인도 F보다는 상대적으로 L과 더 친한 사이(이 사건 수사기록 제1권 제426쪽)로 지내왔다는 것(위 F은 위 검찰조사 당시 "저와 L이는 친하고, L이와 A이 친합니다. 저랑 A은 많이 친한 편은 아닙니다"라고 말하였다)이고, F은 조사자의 "L과 A이 통장을 어디에 쓰는 것인지는 물어보지 않던가요?"라는 질문에 "저에게 따로 물어보진 않았지만 구체적으로 어떻게 사용될 것이라는 얘기는 하지 않고 '불법적인 곳에 사용하지 않으니 걱정하지 말라'고만 얘기했습니다"라고 진술(이 사건 수사기록 제1권 제428쪽 및 수사기록 제5권 제2850쪽)하고 있다. 또한 피고인보다 F과 더 가까운 사이였던 L마저도 "안 그래도 F에게 물었더니 다른 회사 내부에서 회계업무에 사용될 것이라고 말해줬습니다. 보이스피싱이나 나쁜 일에 사용되는 것이 아니라고 말했습니다"라고 진술(이 사건 수사기록 제1권 제556쪽)하고 있는바, 그렇다면 피고인이나 L은 F이 가져간 통장을 이용하여 다른 회사의 회계처리상 부적법한 행위 즉 탈세행위나 불법적인 자금세탁 등에 쓰일 수도 있을 것이라는 생각으로 통장 등을 건넨 것일 가능성도 배제할 수 없다고 할 것이다. 이러한 탈세나 자금세탁 내지 그러한 목적에서 행해지는 일정한 범법행위와 이 사건에서 정범들이 실행에 옮긴 도박공간 개설행위는 전혀 이질적인 것이라고 하지 않을 수 없으니 그러한 정도의 인식만이 경우에도 정범의 고의를 인정할 수 있게 되는 것은 아니다. 더구나 위 F은 2019. 6. 13. 검찰에서 조사를 받을 당시에도 "저는 인터넷도박을 하는데 통장이 필요한지도 이번 사건으로 조사를 받으면서 알게 되었습니다"라고 말하고 있으며(이 사건 수사기록 제5권 제2844쪽), 그 진술이 사실이 아니라고 볼 별다른 증거를 찾아볼 수 없는 상황인바, 과연 피고인이 범행을 방조하였다는 정범에 해당하는 F에 대하여 정범의 고의를 인정할 수 있는지조차 불분명하다. 이러한 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 F 등의 도박공간개설 범행을 용이하게 하여 방조하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2. 피고인 B에 대한 전자금융거래법위반 부분 가. 공소사실 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 전자금융거래법위반 부분은 다음과 같은데, 이는 아래에서 보는 각 접근매체 교부행위가 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호 소정의 접근매체의 양도행위에 해당한다고 보아 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호의 적용을 주장하고 있는 것이다. 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 12.경 성명불상자로부터 위와 같이 "당신 명의로 '주식회사 S', 본점 소재지를 '대전광역시 서구 T', 설립목적을 '여성용 수입의류 도･소매업' 등으로 하여 회사를 설립한 후 그 회사 명의로 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 발급받아 이를 보내주면 대출을 해주겠다"는 취지의 말을 듣고, 2017. 1. 11. 불상의 P은행 지점에서 ㈜S 명의로 계좌(계좌번호 27 생략)를 개설하여 그 무렵 계좌에 연결된 통장 및 체크카드, OTP카드를 발급받은 후 퀵서비스를 통해 이를 성명불상자에게 건네주는 방법으로 접근매체를 양도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 3.경까지 대전 이하 불상의 장소에서 같은 방법으로 피고인이 ㈜S 명의로 개설한 우체국 계좌(계좌번호 6 생략), Q 계좌(계좌번호 28 생략), 기업은행 계좌(계좌번호 29 생략), AC은행계좌(계좌번호 30 생략), R 계좌(계좌번호 31 생략)에 연결된 통장 및 체크카드, OTP카드, 금융기관 접속 아이디와 비밀번호계좌 등 접근매체를 성명불상자에게 양도하였다. 아래에서는 우선 공소사실에서 적시하고 있는 점 ━ 접근매체의 양도로 의율가능한지 ━ 에 대하여 먼저 살피고, 여기에서 나아가 위 접근매체 교부행위가 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호 소정의 접근매체의 유상대여로서 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호에 의한 처벌문제는 없는 것인지에 대하여서도 보기로 한다(굳이 공소사실에 포함되지 아니하였음에도 이러한 검토가 필요한 이유는 후술할 것이다). 나. 판단 이 사건 기록(이 사건 수사･공판기록 중 이 부분 공소사실과 관련이 있는 진술자료는 이 사건 수사기록 제3권 제1054~1063쪽에 편철되어 있는 피고인에 대한 2018. 7. 25.자 경찰피의자신문조서와 당심 공판 말미에 이루어진 피고인신문이 전부이다)에 의하면, 다음과 같은 각 사실 자체는 인정된다. 즉, 피고인은 전부터 계획하여 왔던 창업(수입의류 등 도･소매업) 운영자금 등으로 약 2,000만원 가량의 대출을 받을 곳을 웹서핑을 통해서 알아보던 중(피고인은 아직 사업실적이 없어서 시중은행 등 제도금융권을 통한 대출이 불가능하다고 보고 이와 같은 방식 즉 인터넷상의 대출을 알아보게 되었다고 말한다) 성명불상자로부터 법인통장 등 접근매체를 보내주면 그것으로 대출한도 조회를 하여 본 다음 대출도 하여 줄 수 있다는 제안을 받았다. 이에 피고인은 자신이 각각 2016. 9. 27.과 2016. 11. 3.자로 설립등기를 이미 마쳐 놓았던 두 개의 회사 ━ ㈜AS 및 ㈜AT ━ 명의의 통장(접근매체)을 그 성명불상자에게 보내주어 얼마까지 대출을 받을 수 있는지 알아보았는데(피고인은 이들 2개 회사 계좌의 접근매체와 관련하여서도 대전서부경찰서에서 이른바 '보이스피싱'과 관련된 문제로 조사를 받은 적이 있다고 진술<이 사건 수사기록 제3권 제1056쪽>하고 있는데, 정작 ㈜S 명의의 접근매체와 관련하여 본건 기소가 이루어진 것을 제외하고 위 기왕의 회사들 명의 접근매체와 관련하여서는 검찰의 기소유예･불기소처분과 같은 사건 처리내역이나 기소내역은 확인되지 않는다), 그들 2개 회사의 통장으로는 1,500만원까지만 대출이 가능하지만 회사가 더 있으면 2,000만원까지도 대출이 될 수 있다는 답변을 듣게 되었다. 그에 따라 피고인은 대출한도를 늘리고자 위 범죄사실 제2항 기재와 같이 2017. 1. 3.경 ㈜S이라는 회사를 가장납입의 방법으로 설립하였고, 이러한 과정에서 새로 만들어진 그 회사의 접근매체 6개를 한꺼번에 그 성명불상자에게 건네주게 되었다. 당시 피고인이 그와 같이 접근매체 내지 계좌를 넘겨준 것은 "대출한도를 알아보려면 통장거래내역을 조회해 보아야 한다고 하여 법인 통장들을 일시적으로 빌려준 것이지 성명불상자에게 가지라고 보내 준 것은 아니다"라고 말하면서도 "아무 거래도 하지 않은 회사의 무슨 거래내역을 알아본다고 생각한 것인가"라는 질문에는 아무런 대답도 하지 못하였다. 한편, 피고인은, 피고인신문 당시, 먼저 건네주었던 두 회사들의 접근매체는 위 경찰조사(아마도 보이스피싱과 관련한 대전서부경찰서의 조사를 말하는 것으로 보인다)가 끝난 얼마 뒤 등기우편으로 돌려받았으나, 이 사건에서 문제가 되는 접근매체들은 아직까지 돌려받지 못한 상태이지만 그와 관련하여 별도로 경찰에 신고하거나 계좌정지 조치를 취한 바는 없다고 진술하고 있다.먼저, 피고인의 위와 같은 접근매체 교부행위가 전자금융거래법 소정의 양도에 해당하는지에 관하여 본다. 일반적으로 '양도'라고 하면 권리나 물건 등을 남에게 넘겨주는 행위 즉 소유권을 이전하는 행위를 지칭하는데, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도16615 판결, 2015. 2. 26. 선고 2015도354 판결 등 참조). 그리고 민법상으로도 양도와 임대(즉 대여)를 완전히 별개의 개념으로 취급하고 있다. 이러한 사정들에다가 이른바 '대포통장'을 활용한 범죄에 적극 대처하기 위하여 2008. 12. 31. 법률 제9325호로 구 전자금융거래법을 개정하면서 '대가를 매개로 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위'에 대한 금지 및 처벌 조항(전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호)을 신설한 점 등을 보태어 보면, 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 접근매체의 '양도･양수'는 양도인의 의사에 기하여 접근매체의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전하여 주거나 이전받는 것을 의미하고, 여기에는 단순히 접근매체를 빌려 주거나 일시적으로 사용하게 하는 행위는 포함되지 아니한다고 보아야 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도14913 판결, 2012. 7. 5. 선고 2011도16167 판결 등 참조). 여기에서 다음과 같은 법리(해석)가 자연스럽게 도출된다. 즉, 대출을 해 주겠다는 말에 속아 예금통장 및 현금･체크카드와 비밀번호 등의 접근매체를 교부한 경우 그 접근매체의 일시 사용을 위임한 데 지나지 않는다면 이를 전자금융거래법에서 말하는 접근매체의 '양도'에 해당한다고 할 것은 아니다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도12789 판결 참조). 다만, 전자금융거래법이 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 그 거래의 안전성과 신뢰성을 확보하는 것을 입법목적의 하나로 하고 있는 점 등을 고려하면, 접근매체를 교부하게 된 동기 및 경위, 교부 상대방과의 관계, 교부한 접근매체의 개수, 교부 이후의 행태나 정황, 교부의 동기가 된 대출에 관하여 그 주체, 금액, 이자율 및 대출금의 수령방식 등에 관한 합의가 있었는지 여부 등 관련 사정을 객관적으로 판단해 볼 때, 그 접근매체의 교부가 대출을 받기 위한 수단이라기보다는 대출의 대가로 다른 사람이 그 접근매체를 이용하여 임의로 전자금융거래를 할 수 있도록 하는 것을 미필적으로라도 용인한 것으로 볼 수 있다면, 이는 전자금융거래법에서 말하는 접근매체의 양도에 해당하고 그에 관한 고의도 있다고 보아야 할 것이다. 이 경우 접근매체의 교부가 단지 접근매체의 일시 사용을 위임한 것에 불과한 것인지 아니면 접근매체를 양도한 것인지는 위에서 본 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 창업자금을 대출받기 위하여, 그 사전작업인 대출한도를 확인하여 볼 수 있도록 통장거래내역 등을 조회할 수 있도록 이 사건 접근매체를 교부하였을 뿐이니, 그와 같은 기능을 다하게 되면 당연히 피고인이 돌려받는 것을 전제로 교부가 이루어진 것이라고 보아야 한다. 피고인의 위와 같은 교부행위로 인하여 피고인이 그 접근매체들에 대한 사용･관리권을 영구적･확정적으로 상실하고 그것을 교부받은 성명불상자가 이를 취득하게 되지는 않는 것이니, 이를 가리켜 거래내역 조회 등을 위하여 "접근매체를 일시적으로 사용하게 하는 행위를 한 것"에 지나지 않는다고 할 것이니, 이는 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 접근매체의 양도･양수에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 여기에 해당함을 전제로 하고 있는 이 사건 공소사실은, 범죄사실의 증명이 없는 경우로 귀결될 뿐이다.다음으로, 피고인의 위 공소사실 기재와 같은 접근매체 교부행위가 양도가 아닌 대여에 해당함으로써 범죄가 성립하는 것은 아닌지를 보기로 한다. 당원은 본건에 대하여 아래에서 보는 것과 같이 무죄라는 결론에 이르고 있는데, 이러한 사안에서라면 검사는 언제든지 '양도에서 대여로' 또는 '대여를 전제로 한 예비적 공소사실을 추가하는 방식으로' 공소장 변경을 하기 위하여 항소할 수도 있을 것(항소심이 그 변경신청을 불허하기는 어려울 것으로 짐작된다)으로 보이기 때문이다. 살피건대, 전자금융거래법은 '전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함'을 그 목적으로 한 것으로(제1조), '대가를 수수･요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위'를 금지하고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 대여한 자를 처벌(제49조 제4항 제2호)하고 있다. 이러한 규정의 문언과 내용에 따르면, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 '접근매체의 대여'는 대가를 수수･요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리･감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 가리킨다고 볼 수 있다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조). 요컨대, 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하려면, 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리･감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위가 존재하여야 하고, 그렇게 빌려주는 것이 일시적인 것이어야 하며(이러한 시간적 제한 요건이 갖추어지지 않으면 원칙적으로 '대여'가 아니라 '양도'로 평가되어야 할 것이다), 그에 대한 대가의 수수･요구･약속이 수반되어야 한다. 이 사건에서 피고인이 성명불상자에게 ㈜S의 접근매체를 건네주어 맡겨 놓은 기간이 영구석인 것이 아니라 일시적인 것이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 즉 원래부터 피고인은 대출한도확인 등을 위한 거래내역 조회 등이 끝나면 위 접근매체를 돌려받는 것을 전제로 이를 건네준 것이다. 이러한 측면에서 피고인이 접근매체를 건네주어 상대방이 가지고 있는 기간이 '일시적'이라는 점은 충분히 인정될 수 있다. 이제 그 교부행위의 성격이 '대여'에 해당하는지를 보기로 한다. 통상적으로 '대여'라고 하면 물건이나 돈을 나중에 도로 돌려받기로 하고 얼마 동안 내어 주는 것을 가리킨다. 민법상으로는 임대차, 사용대차, 소비대차 등의 계약에 의하여 당사자 일방이 금전 기타의 물건 또는 유가증권을 교부하고 일정한 시기에 반환할 것을 약속하고 상대방으로 하여금 특정한 금전 또는 물건･유가증권을 소비 또는 사용수익하게 하는 것을 통칭하는 말로 사용된다. 본건 접근매체의 경우 금전 또는 기타의 대체물 내지 종류물이 아니므로 소비대차 관계가 성립할 여지는 없다. 결국 이 사건에서 문제가 접근 매체에 대하여는 사용대차 혹은 임대차의 법률관계가 성립하는 경우가 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하게 된다(물론 여기에 대가의 수수가 수반되어야만 완전하게 위 법 소정의 대여에 해당하는 것으로 평가받게 된다)고 할 것이다. 그런데 사용대차(使用貸借)는, 당사자의 한쪽(貸主)이 상대방(借主)에게 무상으로 사용･수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용･수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약이다(민법 제609조). 물건 이용의 대가를 지급하지 않는 무상(無償)이라는 데에 본질적인 특징이 있고, 이 점에서 임대차와 다르다. 반면 임대차(賃貸借)는, 당사자의 한쪽(賃貸人)이 상대방에게 목적물(賃貸物)을 사용･수익하게 할 것을 약정하고, 상대방(賃借人)이 이에 대하여 차임(借賃)을 지급할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약(민법 제618조)이다. 그것이 사용대차이든 임대차이든 가리지 않고 이러한 대차형 계약에서 중요한 것은, 약정된 기간 동안 당해 물건 즉 대차의 목적물을 사용･수익할 수 있는 권능과 그로 인한 효용이 대주 내지 임대인에게서 차주 내지 임차인에게로 이전되어 귀속된다는 점이다. 이러한 사용･수익권 및 그로 인한 효용의 귀속 변경이 있어야만 사용대차든 임대차든 대차(대여)관계가 발생하는 것이다. 만약, 이러한 사용･수익권의 귀속 변경 없이 당해 물건에 대한 지배(점유)만을 이전하는 경우라면 이는 민법 제693조 등이 규율하는 임치(任置)에 해당할 수는 있을 지언정 대차관계가 형성되지는 않는다. 또한 외형상 사용･수익권이 귀속되는 것처럼 보이지만 실질적으로 그 사용･수익의 이익 또는 효용의 귀속변경이 발생하지 않는 위임(민법 제680조)계약에서의 목적물 교부(보관)나 고용･도급계약에서의 원재료 공급시에도 여기에서 문제가 되는 목적물의 대여(대차)관계는 성립하지 않는다. 예컨대, 은행에서의 예금인출을 위탁하면서 접근매체를 교부한 경우 이들 사이에서는 위임계약과 그 임무의 처리를 위한 수단의 교부(보관)라는 사실행위에 따른 법률관계가 형성될 뿐 대여관계가 형성되지는 않는다. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인이 성명불상자에게 위 접근매체를 건네준 목적은 피고인이 대출을 받기 위함이었다. 그 접근매체를 가지고 성명불상자 측이 자신들의 입출금 업무를 처리할 수 있도록 허락하여 준 것이 아니었다. 요컨대, 외형상으로는 목적물(접근매체)의 수수가 이루어지기는 하였지만, 그 목적물을 사용･수익할 수 있는 권능을 수여(이전)한 것은 아니었고, 그 목적물의 사용･수익에 따른 효용(전자적으로 금원을 이체받아 출금하는 것)을 귀속시켜주겠다는 의사로 이루어진 접근매체 교부행위도 아니었다. 이 사건에서 피고인이 위 성명불상자 측에 수여한 권한을 굳이 찾아보자면, 그 통장거래내역 등을 조회하여 피고인이 얼마까지 대출을 받을 수 있는지 확인하는 행위 내지 권능이라고 할 것인데, 이는 은행에서의 예금거래내역 조회 등에 관한 업무 내지 사무의 처리를 위임한 것에 해당한다고 할 것이니, 그 과정에서 이루어진 접근매체의 교부는 그 위임사무 처리를 위한 수단적 목적물의 인도에 지나지 않는다. 간단히 말하여, 위 성명불상자 측이 단 한 번이라도 피고인 계좌를 이용하여 돈을 송금받아 인출하는데 사용할 수 있도록 접근매체를 교부하였어야만 사용대차 내지 임대차 등의 대차관계가 성립할 수 있는 것이고, 이러한 경우에만 전자금융거래법 제49조와 제6조 등에서 금지한 접근매체의 대여로 평가될 수 있는 기본조건이 충족된다고 할 것인데, 본건 교부는 그와는 전혀 다른 성격의 행위일 뿐인 것이다.보충적으로, 위 교부행위를 대여로 볼 경우 피고인이 제공받기로 한 대출이 전자금융거래법 소정의 대가에 해당한다고 할 수 있는지에 대하여 살피기로 한다. 전자금융거래법에 따라 처벌되는 접근매체의 대여란, 다른 사람이 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접근매체를 빌려주고 그 사용의 기회를 제공하는 데 대한 값으로서의 보수를 취득하거나 요구 또는 약속하면서 한 대여를 의미한다. 즉, 대가를 받고 하는 대여만을 처벌하는 것이다. 그런데 본건에서 피고인은, 위 성명불상자 일당이 그들의 이익을 위한 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접근매체를 건네준 일 자체가 없으니, 다시 말하여 이 사건에서는 접근매체를 대여한 일이 없으니, 피고인이 제공받기로 한 대출의 기회라는 것이 접근매체 대여의 대가에 해당하는 것인지를 따질 하등의 이유가 없다. 그러나 차제에 본건 교부가 대여에 해당할 경우 만나게 되는 또다른 논점에 대하여서도 검토하여 두기로 하면 다음과 같다. 즉, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 규정하고 있는 '대가'는 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요･욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형･무형의 이익을 포함하는 것으로, 일정한 경우에는 대출의 기회를 제공하여 준다는 무형의 기대이익도 위 대가의 범주에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 시장이자율 즉 대출금리로 대출의 가치를 평가하는 경제학적 관점을 수용하여, 대출을 받는 사람은 그에 상응하는 대가 즉 이자를 지불하므로 대출의 가치는 0(零)이며, 이러한 대출의 기회를 얻기 위해 자금의 수요자가 지불할 비용 내지 가치도 0이 될 수밖에 없다는 견해(2019. 8. 19.자 법률신문에 게재된 ｢대출의 기회를 대가로 볼 수 있는가?｣ 참조)에는 동의할 수 없다. 이러한 견해에 따르게 되면, 대출의 기회제공은 사실상 모든 경우에서 위 '대가'가 될 수 없다는 것이 되어 버리는데, 이는 굳이 위와 같이 법리적으로 따져보지 않더라도 "급전이 필요한 사람이 은행에서 대출을 받으면 감사함을 느끼지 않는가. 그러한 감사함이 바로 전자금융거래법에서 말하는 대가에 해당하지 않는가"라는 소박한 질문에 답할 수 없다는 점(이것은 위 결론이 우리의 상식에 부합하지 않는다는 말이기도 하다. 이는 위 법률신문 게재 평석에서 필자가 제기하는 의문이기도 하다)에서 받아들이기 어려운 논거이다. 그러나 그렇다고 하여, 여기에서의 '대가'를 '접근매체를 대여함으로써 피고인이 얻게 되는 이익 일체'를 의미한다고 해석하게 되면, 친분관계나 접근매체를 주고받는 사람들 서로간의 경제외적인 개인적 필요에 따라 접근매체를 빌려주는 경우까지도, 심지어 그러한 접근매체의 대여가 일회성으로 그치는 경우에 대하여서까지도 '대가'의 수수가 있는 것으로 볼 수 있게 된다. 이러한 관계에서의 접근매체 대여에도 친분관계 유지나 그와 유사한 다른 간접적 이익이 따르게 마련이다. 그런데 그러한 모든 경우에 대가의 수수가 이루어지고 있다고 하게 되면, 유상･무상을 불문하고 접근매체의 대여를 사실상 모두 처벌하게 되는 결과를 초래하여 처벌범위가 지나치게 넓어지게 되고, 전자금융거래법에서 이른바 '유상대여'만을 처벌하도록 한 규정의 취지도 몰각된다. 결국 금전, 물품 기타의 재산적 이익의 형태가 아니라 대출의 기회를 제공한다거나 하는 것과 같이 사람의 수요나 욕망을 충족시키기에 족한 유형･무형의 기대이익을 제공하는 경우에 있어서는, 대출을 받을 수 없는 신용상태에 있는 사람에게 대출을 실행해준다는 것 즉, 그런 사람에게도 대출의 기회를 제공하여 준다는 것(이것은 일응의 기준 중 하나일 뿐인데, 앞서 언급한 대법원 2017도16946 판결이 채택하고 있는 기준이기도 하다)과 같이 일정한 범위 내로 제한되지 않으면 아니 될 것이다. 그리고 특정 사안에서 제공된 대출의 기회가 이러한 범주에 속하는 것인지 다시 말하여 그 사안에서 제공된 대출의 기회가 양(陽)의 재산적 가치를 갖는 경제적 이익이라는 점에 대한 합리적 의심 없는 정도의 엄격한 증명책임은 여전히 검사에게 지워져 있다고 할 것이다. 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 피고인은 이 사건 접근매체를 교부할 당시 신용불량상태에 있었던 것도 아니고 다른 이유로 은행 등 제도금융권에서의 대출이 불가능한 상황이었다고 볼 특별한 자료가 제출되어 있지도 않다. 이러한 상황에서, 당원으로서는, 피고인이 위 성명불상자 또는 그로 대변되는 사기 범죄단에게서 제공받을 수 있을 것으로 기대한 이 사건 대출의 기회라는 것이 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호의 '대가'에 해당한다고 단정할 수는 없다. 적어도 당원이 갖는 여러 합리적인 의심이 완전히 해소되지 아니하였다고 할 수밖에 없다.여론으로 하나만 더 지적하기로 한다. 즉, 이 사건과 같은 유형의 사건에서 생각해 보아야 할 점들 중의 하나는, "피고인도 보이스피싱 또는 유사의 사기단에게 속아서 자신의 접근매체를 편취 내지 탈취 당한 피해자 아닌가? 그런 피해자를 왜 범죄자로 취급하여야 하는가?" 하는 점이다. 이 사건의 경우도 단순화하자면, 피고인은 그야말로 사기꾼의 거짓말에 속아 자기의 재물(접근매체)을 건네준 사람일 뿐이다. 이러한 사람을 우리는 형법 제347조 제1항이 정하고 있는 사기죄의 '피해자'라고 부르는데, 만약 그 사람이 사기죄의 피해자라면, 단지 시각을 조금 달리하였다고 해서 갑자기 범죄자로 보아도 되는가 하는 의문이 생기는 것이다. 사안을 조금만 바꾸어 보면, 위와 같은 의문은 더욱 분명하게 다가온다. 즉, 본건과 동일하게 피고인이 사기꾼들에게 속아서 체크카드와 같은 접근매체를 편취당하기는 하였지만, 아직 그 체크카드 내지 그것이 표상하는 금융계좌를 이용한 보이스피싱 범행이 벌어지지는 아니한 상태라고 가정하여 보자. 그러한 상황에서 피고인이 경찰에 "아무래도 내가 보이스피싱 사기 범죄단에게 속아서 내 체크카드를 편취당한 것 같다. 일단 다른 범죄에 사용되지 못하도록 당해 카드는 무효화시켜 놓은 상태이다"라는 취지의 신고를 하였다면, 그 신고를 접한 경찰이 "비록 속았다고는 하지만, 당신은 대출을 받기로 하고 접근매체를 건네준 것이다. 그러한 접근매체 대여가 있으면, 실제로 그것을 대포통장으로 사용하였는지 여부와 무관하게 곧바로 기수에 도달한다"고 하면서 피의자로 입건하여 수사를 개시할 수 있겠는가? 당원은 "그렇게 할 수 없다"고 본다. 아무리 접근매체 부정대여 등을 금지하는 전자금융거래법의 입법목적이 "최근 타인 명의의 통장을 절취 또는 대여･양수하여 사용하는 통장인 이른바 대포통장이 탈세와 불법자금 세탁 등을 위하여 사용되고 있고, 특히 대출사기나 보이스피싱 사기 사건 등에서 피해 자금을 입금 받는 통장으로 널리 이용되고 있는바, 이와 같은 대포통장의 근절을 위하여 대가를 주고 접근매체를 대여받거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위를 처벌하는 것"에 있다고 하여도, 위와 같은 내용으로 신고를 하러 온 국민, 자신을 피해자라고 생각하여 경찰서를 찾은 시민을 그 자리에서 전자금융거래법 제49조 제4항 위반의 책임을 물어 피의자로 입건할 수 없다는 것이 당원의 판단인 것이다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 도박공간개설방조 부분 및 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 전자금융거래법위반 부분은 각 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 그에 대하여는 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 각 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.