서울중앙지방법원-2014고합182

범죄사실 1. 업무상배임 피고인은 2012. 7. 25. 서울 노원구 C 지하 1층에 있는 'D'라는 가요주점(이하 '이 사건 주점'이라 한다)에서, 위 주점에 관한 '허가 및 사업자등록'을 피고인의 명의로 하여 대표자로서 운영하되, 2012. 8. 25.부터 향후 2년간 발생하는 순이익금에 대하여 피해자 E 등 공동 투자자들과 매월 1일 정산, 배분하기로 하는 한편 위 주점에 대한 양도, 양수에 관하여는 피해자 등 공동투자자들과의 사전 합의가 있어야 한다'라는 내용으로 동업계약을 체결하고 위 주점을 운영하였다. 피고인은 2013. 3. 20. 위 주점에서, 동업계약에 따른 피해자 E 등과의 사전합의 후 위 주점을 제3자에게 양도하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여, 피고인의 채권자인 F에게 위 주점에 관한 '허가 및 사업자등록'을 이전하였다. 이로써 피고인은 F에게 액수 불상의 위 주점의 영업허가 및 사업자등록 명의를 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 피해자 E 등 공동 투자자들의 대표자로서, 위 주점을 운영하는 과정에서 발생하는 이익금 등 주점 운영자금을 관리, 집행하는 업무를 하였다. 피고인은 2012. 8. 31.경 위 주점에서, 피해자 등 공동 투자자들과의 정산이 이루어지지 않은 위 주점 운영자금을 보관하던 중 임의로 80만 원을, 같은 해 9. 16.경 220만 원을 인출하여 이를 소비하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 300만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F, G, E, H, I, J의 각 법정진술 1. 피고인, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 포함) 1. 피고인, F에 대한 각 경찰 피의자신문조서(대질 포함) 1. E, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인의 진술서, K의 사실확인서 1. 고소장, 인증서(동업계약서), 공정증서(금전소비대차계약), 변경된 사업자등록증, 차용증, 과세유흥장소, 각 수사보고, 계약 및 권리관계 서류 현황, 각 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 앙형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 E, H 등 공동투자자들은 피고인이 이 사건 주점의 영업허가 및 사업자등록 명의를 F에게 이전하는 것에 동의하였고, 피고인도 그와 같이 알고 있었다. 따라서 피고인은 배임행위를 한 사실이 없고 배임의 범의도 없어 업무상배임죄가 성립하지 아니한다. 2. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 공동투자자인 E, H 등으로부터 동의를 받지 못하였음을 알면서 배임의 범의를 가지고 자신 명의로 되어 있는 이 사건 주점의 영업허가와 사업자등록을 F에게 이전하여 주어 배임행위를 하였다고 인정되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인, E, I, L는 2012. 6.경 피고인과 I이 각 4억 5,000만 원, E이 3억 원, L가 1억 5,000만 원을 각 투자하여 총 13억 5,000만 원을 조성하기로 한 다음, 2012. 6. 20. F으로부터 이 사건 주점에 대한 임차권, 영업허가 등 권리 일체를 인수하기로 약정하였다. 그런데 피고인을 제외한 공동투자자들은 약정된 자신 몫의 투자금을 투자하였으나, 피고인은 자신이 부담하여야 할 투자금 4억 5,000만 원 중 7,500만 원만을 실제로 지급하고 나머지 3억 7,500만 원은 지급하지 않고, 양도인인 F에 대한 채무로 남겨두었고 F과 사이에 2013. 1. 10.까지 위 금원을 변제하기로 약정하였다. 피고인을 비롯한 공동투자자들은 2012. 7. 5. 피고인 명의로 건물소유자와 사이에 이 사건 주점에 관한 임대차계약을 다시 체결하고, 영업허가 명의자를 피고인으로 변경하고 피고인 명의로 사업자등록을 마친 다음, 2012. 7. 25.부터 피고인으로 하여금 이 사건 주점을 운영하게 하였다. 그 후 2012. 11.경 I의 지분 4억 5,000만 원 중 H이 1억 5,000만 원, M이 1억 3,000만 원 상당을 각 인수하였다. 한편, E 등 공동투자자들은 2012. 10.경 피고인이 2개월가량 이 사건 주점을 운영하면서 범죄사실 제2항 기재와 같이 자금을 횡령한 사실을 적발하고 피고인을 주점운영에서 배제하였고, 그때부터 H이 이 사건 주점을 운영하였다. E 등 공동투자자들은 2012. 10.경 피고인이 위 3억 7,500만 원의 투자금을 실제로 지급하지 아니하였다는 사실을 알고 피고인에게 영업허가 및 사업자등록 명의를 넘겨줄 것을 요구하였다. 그러나 피고인은 자신이 F으로부터 위 돈을 차용하여 투자한 것이라고 주장하면서 명의 변경을 거부하였고, F에 대한 채무 3억 7,500만 원과 피고인이 채무자로 되어 있는 주류대출금 2억 원을 해결해주면 명의변경에 협조하겠다고 하였다. 그리하여 피고인, E, H, L는 피고인의 F에 대한 채무는 개인채무임을 명확히 하면서 2012. 10. 11. 피고인의 지분을 인정해주는 동업계약서를 작성하였다. 또한 위 동업계약서 제5항은 '동업자들은 원칙적으로 양도양수할 수 없으나, 부득이한 경우 상기 기재된 동업자의 합의 하에 제3자에게 양도할 수 있다'고 규정하여 동업자 전원의 동의 없는 권리의 양도를 금지하고 있다. 피고인의 F에 대한 3억 7,500만 원의 채무의 변제기 무렵인 2013. 1.경을 전후하여 F은 E 등 공동투자자들에게 피고인의 위 채무를 해결해 줄 것을 계속 요구하였고, E 등 공동투자자들은 2013. 3. 14.경 F에게 2013. 4. 30.까지 피고인의 위 채무를 대신 변제하여 주고 피고인을 동업관계에서 배제하기로 합의하였다. F은 이와 같이 E 등과 협의를 진행하면서 다른 한편으로 피고인에 대하여 피고인의 F에 대한 채무 3억 7,500만 원과 피고인이 위 주점을 운영하다가 피고인 이름으로 부담하게 된 N 관련 채무를 자산이 해결하겠다며 이 사건 주점의 영업허가 및 사업자등록 명의를 자기 앞으로 넘기라고 요구하였다. 피고인은 채권자인 F의 요구를 받아들여 공동투자자들의 동의 없이 2013. 3. 20. 이 사건 주점의 영업허가 및 사업자등록 명의를 F 앞으로 이전하여 주었다. F은 2013. 3. 하순경 위와 같이 영업허가 및 사업자등록이 자신 명의로 이전되었음을 강조하며 H 등을 압박하여 이 사건 주점의 점유를 이전받아 위 주점을 운영하였다. 피고인은 자신이 F에게 이 사건 주점의 영업허가 및 사업자등록 명의를 이전할 당시 E 등 공동투자자들과 F 사이에 공동투자자들이 2013. 4. 30.까지 피고인의 채무 3억 7,500만 원을 대신 변제하되 그 담보로 위 주점의 영업허가 및 사업자등록 명의를 F 앞으로 이전하여 두고 공동투자자들이 위 채무를 변제하면 이를 E 앞으로 다시 이전하기로 합의하였으므로 피고인이 F 앞으로 위 주점의 영업허가 및 사업자등록 명의를 이전한 것은 다른 공동투자자들의 사전 동의에 의한 것이라고 주장하고 있고, F, J, G의 진술 내용과 E 등 공동투자자들 명의의 사실확인서의 각 기재가 피고인의 주장에 일응 부합하는 듯하다. 그러나 F은 당초 경찰에서 피고인 외에 이 사건 주점의 공동투자자들이 존재하는지 몰랐다고 진술하였다가, 경찰 수사가 진행됨에 따라 E 등 다른 공동투자자들과 사이에 영업허가 및 사업자등록 명의 이전에 대한 합의가 있었다고 진술하고, 그 후 검찰에서는 다시 피고인 혼자 이 사건 주점을 인수하는 것으로 알았다고 진술을 다시 바꾸었다가, 이 법정에 이르러서는 피고인의 동업자들로부터 사업자 명의를 이전받는 것에 대하여 동의를 받았다고 진술하는 등 진술에 일관성이 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 그리고 G의 진술은 F으로부터 들은 것을 그대로 진술한 것에 불과하고, J의 진술도 J이 이 법정에서 이 사건 주점의 동업자가 누구인지와 지분관계가 어떻게 되는지 등에 관하여 알지 못하는 상태에서 단순히 H으로부터 자기가 다 마무리 지을 수 있다는 말을 들었다는 것에 불과하여 역시 이를 그대로 믿기 어렵다. 나아가 E 등의 사실확인서도 고소인인 E, H이 이 법정에서 자신이 작성한 것이 아니라는 취지로 진술한 이상 그 내용을 그대로 믿기가 어렵다. 결국 피고인의 위 주장은 이를 뒷받침할 자료가 존재하지 아니하여 받아들일 수 없다. 피고인은 검찰에서 공동투자자들과 사이의 동업계약에 따라 공동투자자들과의 합의 없이 이 사건 주점에 관한 권리를 양도할 수 없다는 것을 알고 있었음에도 F이 피고인의 채무 3억 7,500만 원과 피고인이 채무자로 되어 있는 N 미수금 1억 3,000만 원을 해결하겠다고 하여 공동투자자들과의 합의도 없이 이 사건 주점의 영업허가와 사업자등록 명의를 F에게 넘겼다고 진술하고 있다. 위와 같은 피고인의 진술내용과 실제로 F이 N 관련 채무를 해결하자 피고인이 공동투자자들의 의사를 전혀 확인하지 않고 위 주점 영업허가와 사업자등록 명의를 변경하여 준 사정 등에 비추어 피고인의 배임의 범의는 충분히 인정된다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 1월 이상 10년 이하의 징역 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제1유형(이득액 1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 4월 이상 1년 4월 이하의 징역 3. 선고형의 결정 피고인의 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 주점의 공동투자자들을 대표하여 영업허가 및 사업자등록 명의를 보유하고 있음을 이용하여 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 동업재산인 위 주점의 영업허가 및 사업자등록 명의를 채권자 F에게 이전해주고 나아가 위 주점에서 보관하고 있는 자금을 횡령한 것으로 동업자들 사이의 신뢰관계에 위배하여 다른 동업자들에게 손해를 가하였다는 점에서 죄질이 불량하다. 다만, 피고인의 업무상배임 범행은 이 사건 주점의 점유 자체가 아니라 영업허가 및 사업자등록 명의를 이전해준 것에 불과하여 그로 인해 다른 동업자들이 직접적으로 입은 손해액은 그리 크지 않을 것으로 보이는 점, 업무상횡령의 피해금액이 소액이고이 부분 범죄사실을 피고인이 자백한 점, 피고인에게 5회의 벌금전과 외에 별다른 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.