수원지방법원성남지원-2017고단3405

범죄사실 1. 사기 가. 피고인은 2013. 2.경 불상지에서, 피해자 B에게 경기도 여주군 C외 2 필지의 토지에 대한 투자를 권유하여 '피해자와 위 토지를 공동매입하고, 위 토지를 관리 및 처분함에 있어 일체의 권한을 피고인에게 위임하고, 위 토지를 처분하여 수익금을 동일하게 배분한다.'라는 내용의 약정을 체결하였다. 그러나 사실, 피고인은 피해자로부터 위 토지에 대한 투자금을 교부받더라도 일부만 위 토지의 매매대금으로 사용하고 나머지 부분을 자신의 전복죽 사업에 사용할 계획이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 2013. 1.경부터 2013. 2. 초순경까지 2회에 걸쳐 위 토지 매매대금 명목으로 1억 원을 교부받아 7,000만 원을 자신의 전복죽 사업에 사용하여 이를 편취하였다. 나. 피고인은 2014. 2. 5.경 불상지에서, 피해자에게 '전복죽 자판기 사업을 하는데 필요하다며 2,000만원만 빌려주면 종래 빌렸던 돈에 이자까지 포함하여 4,500만원을 2014. 12. 30.까지 변제하겠으며, 빌린 다음 달인 2014. 3.부터는 변제기일까지 차량유지비로 매달 10일 40만원씩 지급해 주겠다.'라고 거짓말 하였다. 그러나, 사실 피고인은 체납된 세금 2,000만 원이 존재하고, 전복죽 자판기 사업으로 수익을 얻을 가능성이 없는 등 위와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 2,000만 원을 수표로 교부 받아 이를 편취하였다. 2. 횡령 피고인은 2014. 4.경부터 경기도 여주군 C, D, E 토지에서, 피해자 B와 함께 도시형 생활주택을 신축하는 사업을 진행하여 위 사업에 필요한 일체의 권한과 업무를 피해자로부터 위임받았다. 피고인은 2014. 7. 15.경 피해자로부터 피해자가 위 사업에 필요한 자금 명목으로 2억 2,000만 원을 대출받아 이를 입금한 피해자 명의 기업은행 통장(계좌번호: F)과 그 체크카드를 전달 받아 피해자를 위하여 보관하였다. 피고인은 2014. 7. 17.경 불상 장소에서, 현금인출기를 이용하여 400만 원을 피해자가 대표이사로 있던 주식회사 G의 통장으로 이체한 후 그 중 829,130원을 개인적 용도에 소비하는 등 별지1 범죄일람표 기재 내용과 같이 그 무렵부터 2016. 4. 14. 21:06경까지 총 2회에 걸쳐 5,529,130원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질포함) 1. B에 대한 각 경찰진술조서 1. 금융거래정보요청에 대한 회신 1. 거래내역조회 ㈜H 1. 약정서 1. 현금보관증 및 약정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(각 사기의 점), 형법 제355조 제1항(각 횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장요지 가. 사기의 점 1) 판시 제1의 가항 : 토지매매대금 용도로 사용하겠다고 말한 바 없고, 전복죽 사업과 관련한 부동산 매수 등 포괄적 용도로 사용될 것을 예정하고 투자금 취지로 교부받은 것이어서, 피해자를 기망한 바 없고 편취의사도 없었다. 2) 판시 제1의 나항 : 돈을 교부받을 당시 전복죽 사업이 정상적으로 진행되고 있었으나 2014. 4.경부터 시작된 건물신축사업을 추진하면서 피고인이 모든 업무를 도맡아 처리하는 등의 사정변경으로 인해 전복죽 사업을 제대로 추진하지 못한 것이었을 뿐이므로, 전복죽 사업으로 수익을 얻을 가능성이 없는 등의 변제능력이 없었다고 볼 수 없다. 나. 횡령의 점 600만 원 및 400만 원을 인출한 것은 피해자 명의로 소유권을 이전하면서 2014. 7. 7.경 피고인이 납부한 취득세 9,160,800원을 충당하기 위한 것이므로 불법영득의사가 없었고, 2016. 4. 17.자 470만 원의 경우 피해자에게 금전을 차용하기 전 피해자의 양해 하에 우선 송금하였던 것이므로 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 사기의 점에 관한 판단 1) 판시 제1의 가항 : 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 즉 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, 피고인에게 교부한 1억 원은 이 사건 부동산의 토지대금 명목이었다고 일관되게 진술하고 있다. 피고인과 피해자 사이에 작성된 약정서에도 '공동 매입할 부동산 표시, 투입할 자금비율, 부동산 처분으로 인한 수익금 배분비율' 등 이 사건 부동산의 매입과 관련된 구체적 약정내용이 명시적으로 기재되어 있어 피해자의 진술을 객관적으로 뒷받침하고 있다. 반면, 위 약정서에 전복죽 사업과 관련된 내용은 전혀 기재되어 있지 아니하고, 피고인의 주장을 뒷받침할 만한 다른 객관적 자료나 전복죽 사업을 공동으로 하였다고 인정할 만한 자료도 없어 전복죽 사업을 위한 포괄적 용도로 받았다는 피고인의 진술은 신빙성이 없다. 피고인은 토지대금 3억 원 중 2억 원은 자신이 부담한다고 하였으나, 2014. 2. 7.경 지급한 700만 원 이외에 나머지 대금을 부담한 바 없다. 2013. 2.경 피고인의 은행잔고(I은행)도 약 100만 원 정도에 불과하였던 점(증거기록, 875면)에 비추어 볼 때, 피고인은 당시 매매대금을 지급할 능력도 없었던 것으로 보인다. 이러한 여러 사정 등을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 받기로 한 매매대금조의 1억 원 중 3,000만 원만을 계약금으로 사용하고 나머지는 다른 개인적 용도에 사용할 의사였음에도 마치 전부를 매매대금으로 사용할 것처럼 피해자를 기망하여 7천만 원을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 2) 판시 제1의 나항 : 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 피고인은 당시 전복죽 사업이 정상적으로 진행되었다고 주장하나, 건축 사업을 시작하기 이전인 2014. 1.경부터 3.경까지 전복죽 사업의 수익금이 입금되는 G(이후 'H'로 변경됨)의 예금 잔고는 몇 만원에서 몇 십만 원 정도에 불과하였던 점에 비추어(증거기록 1055면부터 1067면), 당시 전복죽 사업이 정상적으로 진행되었다고 보기 어려운 점, 피고인은 법인세 2천만 원을 체납하여 자신 명의의 대출도 불가능하였고, 2013. 6.경에는 위 체납세금을 마련하기 위해 자신의 통장 및 체크카드 등을 제3자에게 양도하였다가 전자금융거래법위반죄로 기소유예처분을 받기도 한 점, 앞서 본 바와 같이 2013. 2.경 이미 토지대금 명목 등으로 피해자를 기망하여 편취한 7천만 원을 자신의 다른 사업자금에 사용하고 있었고, 그 후 이를 원래의 목적에 맞게 토지대금에 충당하거나 변제하지도 못하고 있었던 점, 당시 토지대금 편취사실이나 변제능력 등을 전혀 알지 못하고 있었던 피해자가 이러한 사정을 알았다면 돈을 교부하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 변제능력 없이 피해자로부터 2천만 원을 차용하여 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 나. 횡령의 점에 관한 판단 1) 피고인은 별지1 범죄일람표 순번1의 돈이 자신의 비용으로 지출한 취득세 9,170,870원을 충당하기 위한 것이었다고 주장하나, 피고인의 주장에 의하더라도 아래 무죄부분에서 판단하는 바와 같이 위 취득세를 넘어 초과한 인출한 829,130원 부분에 대하여는 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다. 2) 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인과 피해자 사이에 2016. 4. 14.자 470만 원에 대하여 대여에 관한 사전 양해나 사후승낙과 같은 의사표시나 추정적 승낙이 있었다고 인정되지 아니하고, 피고인이 임의로 인출하여 개인적 용도에 소비한 이상 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 나. 제2범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년 4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 ~ 2년2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피해금액이 적지 아니하고, 토지대금 편취와 횡령의 경우 확정적 범의가 있었던 점에 비추어 그 죄질과 정상이 좋다고 볼 수 없다. 피해도 회복되지 않았고, 피고인에게 사기 및 배임죄 등으로 실형 선고를 받은 전력도 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행에 이른 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 7. 16. 17:14경 불상 장소에서, 현금인출기를 이용하여 600만 원을 피해자가 대표이사로 있던 주식회사 G의 통장으로 이체한 후 자신의 채무변제에 사용하는 등 별지2 범죄일람표 기재 내용과 같이 그 무렵부터 2014. 7. 17.경까지 총 2회에 걸쳐 9,170,870원 상당을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2014. 7. 7.경 개인적으로 J에게서 300만 원, K로부터 34만 원을 각 대여 받아 G(H) 계좌의 잔고를 합쳐 이 사건 부동산의 소유권이전등기 업무를 처리하는 법무사 L에게 취득세와 수수료로 2014. 7. 7.경 8,600,500원, 319,870원, 2014. 7. 8.경 250,500원 등 합계 9,170,870원을 지급한 사실(증거기록 1086면), 그 후 피고인은 공소사실 기재와 같이 두 차례에 걸쳐 인출한 돈 1,000만 원 중 500만 원을 J에게 변제한 사실(증거기록 1088면)을 인정할 수 있으므로, 이 부분 돈은 피고인이 먼저 타인에게서 빌리거나 G(H) 계좌의 잔고 등으로 취득세 등을 지출한 후 이를 충당하기 위해 인출한 것으로 볼 여지가 있다. 한편 위 취득세 등의 비용 지출 이전인 2014. 5. 30.경 피해자가 신축공사 비용으로 위 G(H) 계좌에 입금한 3,400만 원을 피고인이 2014. 7. 7.경까지 이를 전부 사용한 사실을 인정할 수 있는바(증거기록 1078면 이하), 따라서 그 이후인 취득세 납부 무렵 그 돈이 모자라자 다시 타인에게서 차용한 돈으로 계좌를 메꿔 납부함으로써 실질적으로는 피해자의 자금으로 취득세를 납부한 것이 되어 이 부분 횡령금액을 선지출한 자신의 비용에 충당한 것이라는 피고인의 주장이 허위일 수 있다는 의심을 가질 수 있으나(증거기록 1387면), 위 공사비용 3,400만 원에 대하여 횡령으로 기소되지 아니하였을 뿐 아니라 피고인은 이를 공사비용으로 사용하거나 공사비용으로 차용한 돈을 변제하는 데에 사용하였다고 변소하고 있는 점, 위 3,400만 원 중 임의로 사용한 금액을 확정할 수 있는 증거도 없는 점, 위 G 계좌에는 전북죽 사업 수익금과 피고인이 개인적으로 차용한 돈 등이 입금되기도 하여 피고인의 자금도 일부 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 당시 위 취득세로 납부한 돈이 실질적으로 피해자의 자금이라고만 단정할 수도 없다. 따라서 앞서 본 바와 같이 피고인이 자신의 비용으로 취득세 등을 먼저 지출한 후 이를 충당하기 위해 인출한 것으로 볼 여지가 있어 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없이 진실한 사실임이 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고해야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄관계에 있는 판시 별지1 범죄일람표 순번1의 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.