서울중앙지방법원-2011고단3294

범죄사실 피고인 A은 대출모집법인인 주식회사 D의 대표이사이고, 피고인 B은 일정한 직업이 없는 사람이다. 1. 피고인 A 누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청을 하지 못함에도 불구하고, 피고인은 2009. 2.경 서울 종로구 E빌딩 4층에 있는 주식회사 D 사무실에서, 당사자의 동의없이 위 회사 컴퓨터 서버에 저장되어 있는 개인 휴대전화 문자메시지 28,811건에 대한 파일을 피고인의 USB에 저장한 후 피고인의 개인용 컴퓨터에서 위 휴대전화 문자메시지 28,811건을 열람하여 그 내용을 지득함으로써 전기통신을 감청하였다. 2. 피고인 B 대부업 또는 대부중개업을 하려는 자는 영업소 별로 해당 영업소를 관할하는 시·도지사에게 등록하여야 함에도 불구하고, 피고인은 2010. 3.경부터 2010. 4.경까지 서울 성북구 F에 있는 피고인의 주거지에서, 대부를 받은 거래상대방인 G에게 대부를 중개해 주고 중개 수수료 137만 원을 피고인 명의의 우리은행 계좌로 송금받는 등 관할 시·도지사에게 등록하지 아니하고 무등록 대부중개업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술, 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 및 피고인 A의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인 B의 진술서 1. 수사보고서(불법 대부 중개수수료에 대한 피해민원 입수, 불특정 다수인 개인정보자료 첨부, 불특정 다수인 휴대전화 문자메시지 자료 첨부) 1. 금융감독원 민원서류 1. 은행회신자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 통신비밀보호법 제16조 제1항, 제1호, 제3조 제1항 피고인 B : 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제11호, 제3조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범 가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 B) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항 1. 가납명령(피고인 B) 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 구성요건에 해당하지 않는다. 통신비밀보호법(이하 '법'이라 한다)에서 정한 '감청'은 그 수단에 있어서 일정한 장치 즉 전자장치 기계장치 등의 '감청설비'가 사용되어야 하는바, 피고인 A이 사용한 사업용전기통신설비는 법 제2조 제8호, 법 시행령 제3조, 전기통신사업법 제2조 제4호의 각 규정에 의하여 '감청설비'에 해당하지 않는다. 따라서 피고인 A의 행위는 법에서 정한 '감청'에 해당하지 않고 피고인 A은 단지 프로그램의 해킹여부를 확인하기 위하여 문자내용을 확인한 것이지 "통신의 음향을 청취하여 그 내용을 지득하려 한 것"이 아니어서 범행의 고의가 인정되지 않는다. 나. 위법성이 결여되었다. 위 피고인은 단지 해킹 여부를 확인하기 위한 동기와 목적에서 문자 내용을 확인한 것이고 감청설비에서 제외되는 설비를 이용한 것이며, 문자내용을 이용하거나 공개한 사실이 없었고 해킹을 확인하여야 할 긴급한 필요가 있었으며, 다른 수단이나 방법이 없었기 때문에 위 행위는 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당한다. 2. 판단 살피건대 법 제2조 제7호는 "감청"이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다고 규정하고, 제3조 제1항은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 전기통신의 감청을 하지 못한다고 규정하고 있는바, 이에 따르면 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 지득하는 등의 행위를 하는 것을 말한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 등 참조). 즉 감청은 그 대상에 있어서는 전기통신에 국한되고, 그 방법에 있어서는 당사자의 동의없이 이루어지며, 그 수단에 있어 일정한 장치, 즉 전자장치 기계장치 등이 사용되고, 그 내용으로서 통신의 음향을 청취하여 그 내용을 지득하는 것 등을 말하는 것이지(헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2002헌바85 전원재판부 결정), 반드시 법 제2조 8호에서 정한 '감청설비'를 사용하여야 하는 것은 아니다. 따라서 이를 전제로 하는 이 부분 주장은 이를 받아들일 수 없다 또한 기록에 의하면, 피고인 A은 해킹 여부를 확인한다고 하면서도 이를 수사기관에 신고하는 등 적법한 절차를 따르지 아니하고 별도로 고객들의 문자메시지를 개인의 USB를 이용하여 백업 받아(수사기록 2007쪽), 개인용 컴퓨터에 별도의 파일을 만들어 계속 보관하였는데(수사기록 2008쪽), 이러한 사정 등을 고려하면, 위 피고인은 해킹여부를 알기 위해 고객들의 문자메시지를 확인하는 과정에서 고객들의 동의없이 통신의 내용을 지득할 수 있다는 인식 즉 적어도 감청의 미필적 고의가 있었다고 봄이 상당하므로 이 부분 주장 또한 이유 없다. 한편 형법 제20조에서 정한 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결 참조). 그러나 피고인 A의 위 행위는 명백하게 '감청'에 해당하여 법을 위반한 것일 뿐 아니라 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 보아도 불특정 다수인의 사생활을 침해하는 행위로서 결코 용인될 수 없다. 특히 위 피고인은 수사기관에 수사를 의뢰하는 등의 적법한 절차를 따를 수 있었음에도 불구하고 자신의 이익을 위하여 무려 28,811건이나 되는 문자메시지를 자신의 컴퓨터에 따로 저장하는 등의 행위를 한 것이어서 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 모두 결여하고 있으므로 이러한 범행이 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당한다고 볼수는 없다. 따라서 이 부분 주장 또한 이를 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인 A 위 범행은 불특정 다수인의 개인정보 및 사생활이 침해될 수 있어 그 범행의 위험성이 결코 작지 않음은 앞서 본 바와 같다. 반면 위 피고인이 거래처에서 해킹의 의심이 있다는 통지를 받고 이 사건 범행에 이른 것으로 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있는 점, 종전에 범죄 전력이 없었던 점, 범행을 뉘우치고 있는 점 등의 사정을 고려하여 주문의 형을 정한다. 피고인 B 위 피고인이 범행을 뉘우치고 있고 더 이상 대부업 관련 일을 하지 않는 점, 무등록 대부중개업을 한 기간이 길지 않았던 점, G에게 대부수수료 상당액을 돌려 준 점(수사기록 1859쪽-1860쪽), 이 사건 범행 이전에 범죄 전력이 없었던 점 등의 사정을 고려하여 주문의 형을 정한다.