부산지방법원동부지원-2022고단2073

범 죄 사 실 피고인은 2022. 1. 15. 부산시 해운대구 B오피스텔 상가 1층 C호 ‘D’에 관하여 임대인 E의 동의를 받아 임차인 ㈜F와 보증금 없이 전대차 계약을 체결한 사람이다. 피고인은 2021. 12. 중순경 불상의 장소에서 피해자 G과 전화통화하며 피해자에게 ‘부산 해운대 B 소재 D 가게위치가 좋아서 내가 직접 소유주와 임대차 계약을 체결했고, 가게를 직영하고 있다. 현재 가게 운영이 잘 안되어 2021. 12. 31.까지만 운영하고 다른 사람에게 가게를 맡기려고 하는데, 네가 장사 경험이 많으니 1년간 보증금 2,000만 원을 내고 가게를 전차하여 운영해보는 건 어떻겠냐? 사업자 등록명의도 바꿔주고, 가게 인수 시 권리금을 우대해주겠다, 만약 장사가 안 되어 중간에 장사를 그만두더라도 보증금은 언제든 돌려주겠다.’고 거짓말하였다. 그러나 사실 ‘D’은 ㈜F에서 임대인인 E로부터 임대를 받았고, 피고인은 ㈜F와 전대차 계약을 체결하여 2022. 1. 1.경부터 가게를 운영할 계획만 있을 뿐이었고, 임대인과 ㈜F로부터 전대차에 대한 동의 또는 승낙을 받지 아니하여 위 호실을 전대할 권한이 없었으며, 피해자로부터 보증금 명목의 돈을 받으면 거래처 외상대금을 변제하거나 생활비로 사용할 생각이었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 보증금 명목으로 피고인 명의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2021. 12. 30.경, 2022. 1. 5.경 총 2회에 걸쳐 보증금 명목으로 합계 2,000만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 재물을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 합의서 및 인증서, 채무변제계약 공정증서, 채무금액 변제약속 각서, 각 계좌거래내역, 2022. 1. 21. 피의자 사업자 등록증, 피의자와 고소인이 작성하려고 한 전대차계약서, 2022. 4. 13. 고소인과 F 간 부동산 전대차계약서와 전대동의서, 2022. 4. 1. 고소인 사업자등록증 및 영업신고증, 수사보고서[㈜F 측과 전화통화], 부동산전대차계약서, 전대동의서, 2021 D 개업 관련 자료, 2022 D 개업 관련 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 합계 2,000만 원을 송금 받은 것은 맞다. 그런데, 금원의 명목은 피고인 명의 사업자 등록증, 사업자 통장, 거래처 등을 피해자에게 맡기는 데에 따른 위험부담을 담보하기 위한 보증금인바, 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말하는 것으로 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하되(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조), 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하는 미필적 고의가 있는 경우도 포함된다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 보증금 명목으로 2,000만 원을 송금받더라도 임대인인 E, 임차인인 ㈜F로부터 피고인과 피해자 사이의 전대차계약에 대한 동의 또는 승낙을 받을 의사나 능력이 없어 피해자에게 부산시 해운대구 B오피스텔 상가 1층 C호 ‘D’(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)을 전대할 수 없음을 미필적으로나마 인식하고 용인한 상태에서 보증금을 받아 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가. 피해자는 경찰에서 “처음 이야기 된 게 A이 자기 가게이고, 계약 기간이 1년 정도 남았다고 하여 남은 1년 동안만 전세로 장사를 하는 걸로 얘기가 됐습니다. 그리고 제가 1년을 채우지 못하고 중간에 장사를 관두더라도 그 전세금을 돌려주기로 했습니다.”, “제가 22. 3. 4.에 가게를 오픈했는데 전날 아는 동생인 I에게 가게에 놀러오라고 했습니다. 그러자 동생이 잠시 전화를 끊어보라고 한 뒤 다시 전화가 와 이 가게가 F 가게라며 저보고 누구와 계약을 했냐고 물었습니다. 그래서 제가 A에게 연락을 해 사실을 묻자 사업자가 자기 이름으로 되어 있다며 그런 거 신경 쓰지 말라고 하였고 제가 확인을 해보니 제가 돈을 송금한 이후인 22. 1. 15.자로 자기가 사업자로 등록이 돼 있었습니다. 그리고 그 후 F에서 전화가 와 ‘자기들이 주인인데 왜 계약을 그렇게 했냐, A이 자기가 장사를 한 번 해보겠다고 하여 자기들이 A에게 1년 동안 해보라며 준 것’ 이라고 하였습니다. 그리고 A은 저에게 제가 가게를 인수하면 저로 사업자로 바꿔주겠다고 했는데 바꿔주지 않았습니다. 제가 곧 장사할 것이라는 것을 알고 돈도 다 받았으면서 1월에 자기 이름으로 사업자등록을 한 것이 잘못된 것입니다.”, “F에서 저에게 전화가 와 A이 자기들에게 말없이 전세를 주어 4. 12.에 A을 고소할 것이니 저에게 좀 기다려 달라고 했습니다. 그리고 4. 12.에 F에서 저에게 또 전화가 와 자기드로 가 계약서를 새로 작성하자고 하여 같은 날 제가 F에 전세금 1천만 원과 월세 180만 원을 주고 새로 전대차 계약서를 작성하고 바로 사업자등록이 됐습니다.”, “F에서는 A한테 무상으로 가게를 빌려줬다고 하는데 A은 저에게 2천만 원을 받고 한 것입니다.”라고 진술하였다(증거기록 10, 11, 14, 15쪽). 피해자가 피고인에게 2,000만 원을 송금한 것은 피고인이 적법하게 피해자에게 이 사건 식당을 전대해줄 수 있음을 신뢰하였기 때문이다. 그런데, 증거에 의하면 이 사건 식당에 관하여는 임대인 E → 임차인 ㈜F → 전차인 피고인으로 전대차 계약이 체결되어 있었고, 피해자가 피고인에게 2,000만 원을 송금할 당시에는 피해자가 E와 ㈜F의 존재를 알지 못했으며(피고인도 피해자에게 이 사건 식당의 계약 관계에 대해 고지하지 않은 것에 대해 인정하고 있다), 피고인이 E와 ㈜F로부터 피고인과 피해자 사이의 전대차에 대한 동의 또는 승낙을 받으려는 시도를 한 사실이 없었다. 피고인이 피해자에게 이 사건 식당을 전대해줄 적법한 권한이 있는지 여부는 피해자가 보증금의 송금이라는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실이자 법률행위의 중요 부분에 해당한다. 그런데, 피고인은 피해자에게 자신이 이 사건 식당을 전대해줄 적법한 권한이 있는 것처럼 속여 피해자를 착오에 빠뜨렸다. 피고인의 행위는 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 기망행위에 해당한다. 만약 피해자가 이러한 사실을 알았더라면 동일한 조건으로 피고인에게 보증금 명목으로 2,000만 원을 송금했을 것으로 보이지 않는다. 나. 피고인은 피해자에게 이 사건 식당의 계약 관계에 대해 사실대로 고지하지 않은 이유에 대해 경찰에서 “굳이 어차피 이 가게는 F과 제가 맺은 계약이고, 그 분은 저와 계약서를 쓰고 정식적으로 가게를 인수한 것도 아니기 때문입니다. 만약 정식적으로 계약을 한다면야 제가 전대차 사실을 말씀 드려야 하겠지만 제가 그 분이 중간에 관두면 언제든지 보증금 돌려주겠다 약속도 했었고, 자기 돈 하나도 안 들이고 장사하는 것이기 때문에 굳이 말 할 필요성을 못 느꼈습니다. 자기가 5천만 원 걸고 정말 장사를 한다고 했으면 제가 F과 연결해서 계약을 했을 것입니다.”라고 진술하였다(증거기록 57쪽). 그런데, 피고인은 이 사건 식당의 계약 관계에 대해 피해자가 알게 되자 부동산전대차계약서를 작성하여 피해자에게 교부한 사실이 있다(증거기록 35, 36쪽). 이에 대해 피고인은 경찰에서 “사업자 명의를 바꿔주기 위해 위 전대차 계약서를 들고 간 것입니다. 제가 고소인과 이것을 작성해 F에 가져갈 계획이었습니다.”라고 진술하였다(증거기록 59쪽). 피고인의 위 진술은 ‘피고인과 피해자가 이 사건 식당에 대해 적법한 계약을 체결한 것이 아니므로, 이 사건 식당의 계약 관계에 대해 피해자에게 고지할 필요가 없었다.’는 취지의 피고인의 선행 진술에 모순될 뿐 아니라 위 부동산 전대차계약 서상의 전대차보증금도 2천만 원이라고 기재되어 있다. 피고인 및 변호인의 주장과 달리 피해자가 피고인에게 송금한 2천만 원은 이 사건 식당과 관련한 전대차보증금이라고 봄이 상당하다. 이처럼 피고인은 피해자로부터 교부 받은 금원의 명목, 피해자와 체결한 계약의 내용 등에 대해 일관되지 않고, 상식적으로 납득할 수 없는 진술을 하였는바, 피고인의 변소는 신빙성이 매우 낮다. 다. 피고인의 채무 규모를 보면, 피고인은 경찰에서 “은행 빚이 1,5000만 원 가량, 사업하다가 진 개인 빚이 4-5천만 원, 또 참치유통 관련 미수금이 2,000만 원 가량 됩니다. 대신 유통 관련 받을 금액이 7,000만 원 정도 됩니다.”라고 진술하였다(증거기록 52쪽). 더군다나 피고인은 피해자로부터 송금 받은 금원 대부분을 생활비, 거래처 외상대금 지급, 물품구입 용도 등으로 사용하였다(증거기록 136~140쪽). 피고인이 피해자로부터 교부 받은 2,000만 원은 이 사건 식당에 관한 전대차계약상의 보증금인바(피고인과 피해자 사이의 계약 내용을 고려할 때, 피고인이 피해자에게 보증금을 반환하기 위해서는 위 보증금을 사용하지 않고 별도로 보관하고 있었어야 했다), 위 2,000만 원의 지출내역, 지출시기 등을 볼 때, 피고인은 피해자로부터 2,000만 원을 송금 받을 당시부터 위 돈을 거래처 외상대금을 변제하거나 생활비로 사용할 생각이었음을 알 수 있고, 피고인에게는 피해자에게 보증금을 반환할 의사나 능력도 없었다고 봄이 상당하다. 라. 앞서 본 피고인의 재정 상황, 보증금의 사용처, 범행의 내용, 이 사건 식당의 계약 구조, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정을 종합할 때, 피고인에게는 사기죄의 편취의 범의가 넉넉히 인정된다. 양형의 이유 아래와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조에서 정한 여러 가지 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 그 형을 정한다(합의의 기회를 부여하기 위해 법정구속은 하지 않는다). 불리한 정상 : 이 사건 범행으로 인한 편취액이 적지 않은데도, 일부 피해가 회복된 것을 제외하면, 상당 부분의 피해가 회복되지 않은 점, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌 받은 전력이 수회 있는 점 유리한 정상 : 일부 피해가 회복된 것으로 보이는 점(700만 원은 반환된 것으로 보인다), 피고인에게 실형을 선고 받은 형사처벌 전력은 없는 점