서울남부지방법원-2018고단4110

범죄사실 2018고단4110 1. 사기 피고인은 2012. 11.경 서울 구로구 B에 있는 집에서 피고인 아들의 여자친구인 피해자 C에게 "족발가게를 운영하려고 하는데 너의 명의로 사업자 등록증을 내려고 하는데, 사업자 등록을 내려면 인감증명서가 필요하니 인감증명서를 발급받아달라"라고 말하였다. 그러나 피고인은 사실 사업자등록을 내는데 인감증명서가 필요하지 않다는 사실을 잘 알고 있으나, 단지 피해자로부터 교부받은 인감증명서를 사용하여 당시 위 족발가게를 인수인계해 준 D에게 지급할 가게보증금 4,300만 원에 대하여 피해자 모르게 피해자 명의로 금전소비대차계약을 체결하고 이를 공증할 생각이었을 뿐, 피해자에 대한 인감증명서를 사업자등록을 하는데 사용할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 2012. 11, 12.경 시가를 알 수 없는 인감증명서 1장을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 2012. 11. 12.경 서울 양천구 E빌딩 F호에 있는 공증법인 'G' 법무법인 사무실에서 사실은 C으로부터 금전소비대차계약 체결에 대한 위임이나 승낙을 받은 사실이 없음에도, 마치 C으로부터 위임이나 승낙을 받은 것처럼 그 곳 사무실에 비치되어 있던 위임장 용지에 C이 금전소비대차 계약을 피고인에게 위임한다는 취지로 대리인 성명란에 'A', 주소란에 '서울시 구로구 B, 발생일 란에 '2012년11월12일', 금액란에 '사천삼백만원', 이자란에 '없음', 지연손해금란에 '없음', 변제방법란에 '2013년1월12일부터 18개월 분할', 채권자란에 'D', 채무자란에 'C', 연대보증인란에 'A', 보증채무의 최고액란에 '원금 전부', 보증기간란에 '10년', 위임인 성명란에 'C', 주소란에 '경기 부 천시 원미구 H아파트 1호'이라고 기재한 후, C 이름 옆에 미리 준비한 C 명의 도장을 날인하였다. 계속하여 피고인은 그곳 사무실에 비치되어 있는 공증촉탁서 양식에 촉탁인 성명란에 'C', 생년월일란에 'J', 주소란에 '경기 부천시 원미구 H아파트, [호'이라고 기재하였다. 1) 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 C 명의의 위임장 및 공증촉탁서 각 1장을 위조하고, 이를 그 위조사실을 알지 못하는 D에게 교부하는 방법으로 행사하였다. 20191728₁ 피고인은 2012. 11. 12.경 서울 양천구 K 건물 1층 L호 피해자 D 운영의 "M" 가게에서, 피해자에게 '족발가게를 4,300만 원에 양도해주면 가족 모두가 합심하여 가게를 운영하여, 6개월 안에 가게 인수대금 중 며느리인 C 명의로 사업자등록을 하여 사업자대출을 받아 2,000만 원을 지급하고 나머지는 나누어서 지급하거나 2014. 4. 12.경까지 18개월 동안 나누어 가게 인수대금을 지급하겠다. 가게 인수대금을 책임지기 위해 자신과 아들들, 위 C 명의로 공정증서를 작성하여 주겠다."라고 말하고, 그러한 내용으로 피해자와 "계약및약정서"를 작성하고, 같은 날 서울 양천구 E빌딩 F호 "법무법인 G"증사무실에서, C 명의의 위임장 및 공증촉탁서를 첨부하여 주채무자를 C으로, 채무자 연대보증인 겸 주 채무자의 대리인을 피고인으로 하는 4,300만 원에 대한 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 신용불량자로 자동차 의무보험에 가입하지 못할 정도로 별다른 재산이나 수입이 없어 가게 수입금 외에 가게 인수대금을 지급할 방법이 없었고, 가게 매출금을 생활비 등으로 소비하고 피해자에게 지급하지 않고 있었을 뿐만 아니라 1) 공소장에는 'C 이름 옆에 미리 준비한 C 명의 도장을 날인하였다.'라고 기재되어 있으나, 공증촉탁서(20184110 사건의 증 거기록 19쪽)에 의하면, C 이름 옆에 C의 도장이 날인되어 있지 않으므로 위 내용은 삭제한다. 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사 문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니다(대 법원 1984. 10. 23. 선고 84도1729 판결, 대법원 1989. 8. 8. 선고 88도2209 판결, 대법원 2000, 2. 11. 선고 99도4819 판결, 대법원 2007, 5, 10. 선고 2007도1674 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 공증촉탁서는 "촉탁인"이 공정증서 작성을 촉탁한다는 내용의 문서인 점, 위 공증촉탁서에 C의 도장이 날인되어 있지 않다고 하더라도 위 문서는 촉탁인 란에 C의 성명, 생년월일, 주소 등이 함께 기재되어 있으므로 이 촉탁인으로서 공정증서 작성을 촉탁한다는 내용의 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추고 있는 점 등을 종합하면, 위 공증촉탁서는 일반인이 C 명의의 진정한 사문서로 오신하기에 충분할 정도에 이르렀다고 할 것이다. 위 C 명의의 위임장, 공증촉탁서를 위조하여 위 금전소비대차계약 공정증서를 작성한 것으로 피해자가 C으로부터도 가게 인수대금을 교부받을 수 없어, 피해자로부터 가게를 인수받더라고 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 가게 인수대금 4,300만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 2018고단4110 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회) 중 C 진술 부분 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 인감증명서, 위임장, 공증촉탁서, 공정증서 1. 고소인 C 필적 2019고단1728 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 D 진술 부분 1. C에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 각 검찰, 경찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회) 사본 중 C 진술 부분 1. C에 대한 경찰 진술조서(제2회) 사본 1. 금전소비대차계약 공정증서, 계약 및 약정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 위조사문서행사죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2018고단4110 사건에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자 C에게 피해자를 주채무자로 하는 금전소비대차계약의 체결 및 위 계약의 공증을 위하여 피해자의 인감증명서가 필요하다는 사실을 설명하고 피해자로부터 인감증명서를 교부받았고, 피해자의 승낙을 받아 피해자 명의로 된 위임장 및 공증 촉탁서를 작성하였으므로, 사기, 사문서위조, 위조사문서행사죄가 성립하지 않는다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 피고인의 아들인 N과 교제를 하던 중 임신을 하게 되어 2012년 11월경 혼인신고를 하지 않고 피고인의 집에서 피고인, N, N의 동생 등과 함께 살게 되면서 피고인을 알게 되었다. 당시 피해자는 20세, N은 21세였다. 2) 피고인은 2012년 11월경 D으로부터 족발가게를 인수하면서 자신과 N이 신용불량 상태라 자신과 N 명의로 사업자등록을 할 수 없자 피해자에게 부탁하여 피해자 명의로 족발가게 사업자등록을 하였다. 3) 당시 피고인은 D에게 족발가게 인수대금 4,300만 원을 지급할 돈이 없어 D에게 추후 피해자 명의로 사업자대출을 받아 인수대금 일부를 지급하고 나머지 돈은 가게 수익금 등으로 매월 분할 지급하기로 하였다. 또한 피고인은 2012. 11. 12. 피해자의 인감증명서, 피해자 명의로 된 위임장, 공증촉탁서 등에 기초하여 D과 사이에, 피해자를 주채무자, 피고인을 피해자의 대리인 겸 연대보증인으로 하여 피해자가 D에게 2013년 1월부터 2014년 6월까지 4,300만 원을 균등분할하여 상환하되, 피해자가 위 채무를 이행하지 않을 경우 피해자와 피고인은 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다는 내용의 금전소비대차계약 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하였다. 4) 피해자는 2013년 1월경 N과 관계가 악화되어 태어난 아기와 함께 피고인의 집을 나왔고, 그 직후 자신의 아버지와 함께 피고인을 찾아가 자신 명의로 이루어진 족발가게 사업자등록을 말소해 줄 것을 요구하였다. 피고인은 피해자, 피해자의 아버지와 함께 관할 세무서를 방문하여 피해자 명의로 된 사업자등록을 말소하였다. 그 후부터 피해자는 피고인, N과 연락을 하지 않고 지냈다. 5) D은 이 사건 공정증서에 기하여 피해자 소유의 부동산에 관하여 강제경매 신청을하였고, 2018. 5. 24. 강제경매개시결정이 내려졌으며, 그 무렵 위 결정문이 피해자에게 송달되었다. 6) 피해자는 2018. 6. 22. D을 상대로 청구이의 소송을 제기하였고, 2018. 6. 26. 검찰에 피고인을 사기죄, 사문서위조 및 동행사죄 등으로 고소하였다. 다. 판단 1) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 인감증명서의 사용용도 등을 속이고 피해자로부터 인감증명서를 교부받았고, 피해자의 동의 없이 피해자 명의로 이 사건 공정증서 작성과 관련된 위임장 및 공증촉탁서를 작성하였다고 할 것이다. 피해자는, 수사기관에서 일관되게 "2012년 11월경 피고인의 집에 들어가 살게 된지 얼마 지나지 않아 피고인이 피해자 명의로 족발가게 사업자등록을 하자고 하면서 사업자등록을 하기 위해 필요하니 인감증명서를 발급받아 달라고 하였다. 처음에는 거절하였으나 피고인이 계속 요구하여 피고인과 함께 동사무소에 가서 인감증명서를 발급받아 주었고, 당시 피고인이 피해자 명의로 도장을 하나 만들었다고 하였다. 2013년 1월경 N과 헤어지면서 피고인에게 사업자등록 말소를 요구하여 사업자등록 명의를 말소하였다. 2018년 5월경 갑자기 부동산에 강제경매 신청이 들어와 사정을 알아보니 피고인이 피해자 명의로 위임장과 공증촉탁서를 작성하여 마치 피해자가 대출을 받는 것처럼 이 사건 공정증서를 작성하였다는 사실을 알게 되었다. 인감증명서를 교부할 당시 피고인이 자신의 명의로 대출을 받는 사실을 알지 못하였고, 대출과 관련된 동의나 위임을 해준 사실도 없다. 피고인이 사업자등록에 필요하다고 하여 인감증명서를 발급받아 준 것인데 마치 피해자가 대출을 받는 것처럼 서류를 위조하여 자신 모르게 사채업자로 보이는 D이라는 사람에게 위 서류를 주고 대출을 받았다."라고 진술하였다. 피해자는 N과 헤어진 직후 자신의 아버지와 함께 피고인을 찾아가 사업자등록을 말소해줄 것을 요구하고 피고인, N과의 관계를 정리하였다. 만약 피해자가 이 사건 공정증서의 존재를 알고 있었다면 사업자등록을 말소할 당시 이 사건 공정증서에 기한 채권·채무관계도 함께 정리해줄 것을 요구하였을 것으로 보인다. 그러나 피해자와 피해자의 아버지는 피고인에게 사업자등록만 말소해줄 것을 요구하였던바, 이는 피해자의 주장처럼 피고인이 사업자등록에 필요하다고 하여 인감증명서를 주었기 때문에 사업자등록만 자신 명의로 되어 있다고 생각하여 그와 관련된 정리만 요구한 것으로 보는 것이 합리적이다. D은 피고인에게 족발가게를 양도한 사람으로, 가게 양도대금을 지급받기 위해 피고인과 사이에 이 사건 공정증서를 작성한 사람이다. 그런데 피해자는 수사기관에서 피고인이 사채업자로 보이는 D으로부터 대출을 받은 것 같다고 진술하기도 한 점 등에 비추어, 피해자는 그동안 D의 존재나 이 사건 공정증서의 작성 경위, 내용 등에 대하여 잘 모르고 있었던 것으로 보인다. 또한 피해자가 피고인을 형사고소한 시점은 이 사건 공정증서를 집행권원으로 한 강제경매개시결정을 통지받은 직후인바, 위 고소 시점 등에 비추어 그동안 이 사건 공정증서의 존재를 모르고 있었다가 위 강제경매개시 결정 직후 이 사건 공정증서 및 그 부속서류인 위임장, 공증촉탁서 등의 위조 사실을 알게 되었다는 C의 진술은 설득력 있다. 피고인은 당시 피해자가 아이로 인해 나올 수 없는 상황이라 피해자로부터 위임을 받아 이 사건 공정증서 및 그 부속서류인 위임장, 공증촉탁서 등을 작성한 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 공정증서는 피해자가 주채무자로서 2013. 1.부터 2014. 6.까지 D에게 4,300만 원을 분할 상환하되, 이를 이행하지 않을 경우 강제집행을 당하여도 이의가 없다는 내용으로, 피해자에게 상당한 채무를 부담시키는 처분문서이다. 당시 피해자는 20세의 어린 나이였던 점, 피해자가 피고인에게 인감증명서를 교부한 것은 피고인의 집에 들어가 살기 시작한 직후인 점, 피해자는 그로부터 약 2달 후 피고인의 아들 N과 헤어져 피고인, N 등과 모든 관계를 정리한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 자신이 주채무자로서 4,300만 원이라는 거액을 부담하게 되는 것을 막 알게 된 남자친구의 아버지에게 승낙하였거나 위 채무를 부담하는데 필요한 서류를 작성하는 용도로 인감증명서를 교부하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 또한 이 사건 공정증서 및 그 부속서류인 위임장, 공증촉탁서는 피해자가 직접 작성한 것이 아니라 피고인이 피해자의 인감증명서와 도장 등을 가지고 있는 것을 기화로 피해자가 없는 자리에서 피고인이 작성한 것이다. 피해자로부터 위임을 받았다는 것은 결국 피고인의 말뿐인바, 설령 피고인의 주장처럼 피해자가 공증사무실에 나올 수 없는 상황이었다고 하더라도 피해자가 위임장의 위임인 란 등에 직접 서명날인을 하는 것은 어렵지 않았을 것으로 보이는데, 피해자에게 채무를 부담시키는 각종 서류의 어느 곳에도 피해자가 직접 작성한 부분은 없다. 피고인의 아들 N은 이 법정에서 피고인이 피해자에게 이 사건 공정증서를 작성하는데 필요하다고 설명하고 피해자로부터 인감증명서를 교부받았고, 피해자의 승낙을 받아 위임장, 공증촉탁서 등을 작성하였다는 취지로 증언하였다. 그러나 N과 피고인의 관계, 증언 당시 금전소비대차계약 및 공증의 개념 등을 제대로 알지 못한 상태에서 변호인의 질문에 수동적으로 답변하는 등 N이 이 법정에서 보인 진술 태도, N은 피해자가 직접 위임장, 공증촉탁서 등 서류를 작성하는 것을 보았다고 증언하였으나, 피고인의 주장에 의하더라도 피해자가 직접 위 서류를 작성한 것이 아니라 피고인이 피해자로부터 위임을 받아 작성하였다는 것으로 위 진술은 피고인의 주장 및 객관적 사실관계와도 배치되는 점 등에 비추어 N의 증언은 믿기 어렵다. 증인 O의 증언은 피고인으로부터 들은 내용을 진술한 것에 불과하여 위 증언만으로 C이 피고인에게 이 사건 공정증서와 관련된 위임장 및 공증촉탁서를 작성하는 것을 동의하였다고 볼 수 없다. 인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 매우 중요한 기능을 가진다. 인감증명서의 사용용도는 소지인에게 중요한 사항으로, 피고인이 사용용도 등을 속이고 피해자로부터 인감증명서를 교부받은 것은 피해자에 대한 관계에서 사기죄가 성립하고(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결 등 참조), 위 인감증명서를 가지고 있는 것을 기화로 피해자의 동의 없이 피해자 명의로 된 위임장, 공증촉탁서 등을 작성하고 이를 D에게 교부한 것은 사문서위조 및 동행사죄에 해당한다. 2) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 2019고단1728 사건에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 C의 동의를 받아 이 사건 공정증서를 작성하였고, 사후적으로 족발가게 운영이 어려워져 피해자 D에게 가게 인수대금을 지급하지 못한 것일 뿐 피해자 D을 기망한 사실이 없고, 당시 편취 범의도 없었다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 기망행위 및 편취 범의를 인정할 수 있다. 피해자가 피고인으로부터 족발가게 양도대금 4,300만 원을 지급받지 않았음에도 족발가게를 양도해 준 것은, 피고인이 조만간 C 명의로 사업자대출을 받아 양도대금을 지급하기로 하고, 양도대금을 지급하지 못할 경우를 대비하여 C을 주채무자로, 피고인을 연대보증인으로 한 이 사건 공정증서를 작성하여, 피고인이 이 사건 공정증서 내용과 같이 채무를 이행하지 않을 경우 C 등의 재산에 강제집행을 할 수 있는 장치를 마련해 놓았기 때문이다. 특히 피해자는 가게를 양도할 당시 피고인의 자력만으로는 양도대금을 지급하기 어렵다는 사실을 알고 있었고, C을 주채무자로 한 이 사건 공정증서를 작성하지 않았다면 피고인에게 족발가게를 양도하지 않았을 것이라고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 추후 여러 방법을 통해 양도대금을 확보할 수 있다고 판단한 사람은 C으로 보인다. 그런데 앞서 본 바와 같이 C은 피고인에게 자신 명의로 대출을 받거나 자신을 주채무자로 한 금전소비대차계약을 체결하는 것에 대하여 동의한 적이 없고, C 명의로 작성된 위임장 등은 모두 피고인이 C의 위임 없이 작성한 것이었다. 당시 피고인은 신용불량상태였고, 향후 족발가게를 운영하면서 발생할 수입 이외에 다른 방법으로는 피해자에게 가게 인수대금을 지급할 능력이 없었다. 2) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 피해자들에게 피해를 입힌 결과에 대해서는 반성하고 있는 점, 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 각 범행은 피고인이 D으로부터 족발가게를 인수하면서 인수대금 4,300만 원을 지급할 능력이 없자 당시 아들의 여자친구였던 어린 나이의 C을 속여 C을 주채무자로 하여 D과 사이에 위 인수대금에 관하여 금전소비대차계약 공정증서를 작성하고, 그 과정에서 C 명의로 된 문서를 위조하고 행사하여, 결국 D으로 하여금 인수대금을 지급받지 못하는 결과를 야기한 것으로, 범행 경위, 방법 및 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못하였고, 피해 회복을 위하여 별다른 조치를 취하지 않았다. 이와 같은 사정을 고려하면, 피고인에 대하여 그 행위에 상응하는 처벌이 필요하다. 위와 같이 피고인에게 유·불리한 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.