수원지방법원평택지원-2020고합149

범죄사실 1. 마약류관리에관한법률위반(대마) 누구든지 대마를 매매하여서는 아니 된다. 피고인과 B는 2019. 11. 10.경 피고인은 대포폰 및 대포통장을 구해 오고, B는 피고인이 구해온 대포폰을 이용하여 인터넷에 "떨 팝니다, 떨 전문 판매딜러"라는 글을 게시한 후 그 글을 보고 메신저 앱인 위커(Wickr Me)를 통해 연락 온 불특정 다수인에게 대마를 판매하기로 한 후 대마를 주택가 수도단자함 등에 숨겨두고, 피고인은 대마 판매 대금을 인출해 오기로 공모하였다. B는 2019. 11. 21.경 불상지에서 위 메신저 앱을 통해 연락 온 단속 경찰관에게 돈을 먼저 송금하면 대마를 보내주겠다고 말하고, 단속 경찰관이 주식회사 C 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 : D)로 대금 22만 원을 송금하자, B는 같은 날 21:15경 서울 강남구 E 소재 단자함 안에 대마 약 0.87g 및 대마흡연 도구인 파이프를 숨겨두어 단속경찰관으로 하여금 그 무렵 찾아가게 하고, 피고인은 그 무렵 위 대금을 인출하였다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 대마를 매매하고, 이를 비롯하여 2019. 11. 12.경부터 2019. 11. 21.경까지 별지 범죄일람표 1) 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 대마 불상량을 판매하고 그 대가로 합계 6,070,000원을 송금 받아 대마를 매매하였다. 2. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 범죄에 이용할 목적으로 접근매체를 대여 받거나, 대가를 수수 요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여 받는 행위를 하여서는 아니 된다. 가. 피고인은 2019. 9. 초순경 안산시 단원구 중앙대로 462에 있는 안산역 앞에서 성명불상자에게 사용료 100만원을 지급하고, 주식회사 C 명의의 국민은행 계좌(계좌번호: F)와 연동된 접근매체인 체크카드를 건네받아 접근매체를 대여 받았다. 나. 피고인은 2019. 10, 말경 위 가항 기재의 장소에서 성명불상자에게 사용료 100만 원을 지급하고 주식회사 C 명의의 우리은행 계좌(계좌번호: D)와 연동된 접근매체인 체크카드를 건네받아 접근매체를 대여 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 수사보고(계좌 출금지역 CCTV 영상 수사), 내사보고(피의자 특정 경위), 수사보고, (등기사항전부증명서 첨부), 수사보고(추징 및 추징보전 관련 검토) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매매의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호, 제3호(접근매체 대여의 점, 각 징역형 선택) 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2019. 11. 15. G에게 대마를 판매하였다는 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[마약류 관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하여야 하므로(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도7251 판결 참조), 공범인 B에 대하여 전체 범죄수익이 추징되었다 하더라도 피고인에 대하여도 피고인이 가담한 2019. 11. 10.부터의 마약류관리에관한법률위반(대마)죄로 인한 범죄수익 합계 6,070,000원을 피고인으로부터 추징한다] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 B가 대마를 매매한다는 사실을 알지 못하다가 2019. 11. 10.에야 이를 알게 되었는바, 그 이전에는 B와 대마 매매 범행을 공모하지 아니하였으므로 2019. 11. 9.까지의 대마 매매 범행은 성립할 수 없고, 추징의 범위도 그 이후의 것으로 한정되어야 한다. 한편, 2019. 11. 10. 이후의 범행도 피고인의 이 사건 대마 매매 범행에의 가담 정도와 의사에 비추어 보았을 때 정범성을 인정하기에는 부족하고 종범에 해당할 뿐이다. 2. 판단 가. 피고인이 2019. 11. 10. 전까지는 대마 매매 사실을 알지 못하였다는 주장에 관한 판단 살피건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 '불법적인 일을 하는 것은 알았으나 어떠한 일인지는 알지 못한 채 돈을 인출하는 심부름을 하고 돈을 받기로 하였으며, B가 불법 스포츠 토토사이트 운영에 필요한 대포통장을 구해달라는 것으로 생각하였다'는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점(증거기록 111 내지 114, 166쪽), B는 검찰 조사부터 이 법정에 이르기까지 '처음에는 피고인에게 대마를 판매하는 범행임을 알리지 않았다가 2019. 9. 하순경 또는 2019. 10. 초순경에 피고인에게 대마를 판매하고 있다는 사실을 알려준 것 같으나 그 시점은 정확하지 않다'는 취지로 피고인의 주장에 어느 정도 부합하는 진술을 하고 있는 점(증거기록 195쪽), B와 피고인과의 공모 시점에 관한 피고인, B의 수사기관부터 이 법정에 이르기까지의 진술이 B에 대한 수사 개시로부터 상당한 기간이 지난 까닭에 그 기억이 불분명한 것으로 보여 이들의 진술만으로 공모의 시점을 단정하기 어려운 점, 피고인은 마약류를 취급하거나 흡입한 범죄전력이 없고, 피고인에 대한 소변 및 모발에 대한 마약류 성분 검출에 대한 감정이 실시되었는데 모두 음성 반응이 나온 점(증거기록 128쪽) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2019. 9. 초순경부터 B와 대마를 판매하기로 공모하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 피고인이 대마 매매 범행에 가담한 것으로 자백하는 2019. 11. 10.경부터의 공소사실만 유죄로 인정하기로 한다. 나. 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다는 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 참조). 2) 구체적인 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 마약류를 판매하고 그 판매 대금을 타인 명의의 소위 대포통장으로 입금 받은 다음 이를 인출하는 것을 내용으로 하는 이 사건 대마 매매 범행에 있어 대마 판매 대금을 수령하고 보관할 타인 명의의 전자금융거래 접근매체를 대여받고 그 대금을 인출하는 행위는 위 범행의 핵심적인 부분에 해당하는 점, 이 사건 대마 매매 범행은 대마를 구매할 사람과 연락을 취하여 대마를 직접 매도한 B와 대포통장을 구하고 판매 대금을 수령하여 이를 인출한 피고인의 공모를 통해 각자 맡은 역할에 따른 일부 기능만으로 담당할 뿐이므로, 피고인이 반드시 모든 범행의 실체와 전모를 파악하고 있어야만 가담이 인정되는 것이 아닌 점, B는 세 개의 유심칩을 구입하여 그 중 두 개의 유심칩으로 대포폰을 사용하여 대마 판매에 사용하였는데, 피고인이 위 유심칩을 구해준 것으로 보이고(증거기록 36쪽), 피고인이 B에게 대포폰을 구매하여 준 것을 자인하고 있는 점(증거기록 117, 167쪽), 피고인과 B는 주식회사 C 명의의 국민은행 계좌를 이용하여 대마 판매 대금을 수령하다가 같은 회사 명의의 우리은행 계좌로 대마 판매 대금을 수령하였는데, 이는 피고인이 범행 도중 계좌를 바꾸는 것이 좋다고 판단하여 대마 판매 대금 수령 계좌를 변경한 것으로 보이는 점(증거기록 34쪽) 등을 종합하면, 피고인은 대마 매매 범행의 중요한 부분을 공모하여 분담하였다고 판단되어 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 내지 3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 2년 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기 수단 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인의 이 사건 각 범행은 18회에 걸쳐 대마를 판매하는 범행에 가담하고 대마 판매 대금 수령을 위하여 타인 명의의 카드를 교부받은 것으로 범행 횟수 및 수법, 마약 관련 범행이 사회에 미치는 해악 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인은 2019. 11. 이후의 대마 판매 범행이나 전자금융거래법위반죄에 대하여는 가담 정도만 다툴 뿐 대체적으로 자백하고 자신의 범행을 반성하고 있다. 피고인의 가담 정도가 무겁지는 않고 범행으로 인하여 실질적으로 얻은 이익도 비교적 많지 않다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실은 피고인이 2019. 9. 초순경 B와 대마 매매 범행을 공모하고 2019. 9. 26.부터 2019. 11. 9.까지 별지 범죄일람표 2), 3) 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 대마를 매매하여 그 대가로 합계 8,678,500원을 송금 받았다는 것이다. 2. 판단 살피건대, 이 부분 공소사실은 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 제2의 가.항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.