부산지방법원동부지원-2018고정586

공소사실의 요지 B문중(C구에 거주하고 있던 회원들이 선조의 제사, 육영사업, 친목 도모 등을 목적으로 하는 단체로 이하 '이 사건 문중'이라 한다)의 문장 D은 2017. 5. 27.경 그 문장 자격이 정지되었다가 2017. 9. 17. 다시 문장으로 재취임 하였는데, 위 기간 동안 피고인이 문장대행직을 맡았다. 피고인은 문장대행직을 맡는 동안 문중 자금 11,521,788원이 예금되어 있던 'B문중 D' 명의 E은행 계좌의 통장과 인감 등을 보관, 관리하게 된 사정을 이용해, 문중의 승낙 없이, 2017. 10. 23. E은행 민락동지점에서 위 문중자금 11,521,788원 중 8,178,218원을 피고인 명의 E은행 계좌로 이체 송금한 후 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 문중은 이사회를 거쳐 2017. 4. 27.경 총회에서 D을 문장으로, 피고인을 부문장으로 선출하였는데, 2017. 5. 25.경 단독이사회에서 D에 대한 문장 자격을 정지하는 징계결의가 이루어져, 이후 부문장인 피고인이 문장대행직을 수행하게 되었다. D은 이에 불복하여 2017. 6. 27.경 피고인을 상대로 문장대행직에 대한 직무집행정지가처분 신청(피고인이 문장직무대행을 수행하여서는 안 되고, 법원이 적당한 사람으로 하여금 직무를 대행하게 할 것을 구하는 취지임)을 하였는데 피보전권리와 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로 기각되었고(부산지방법원 2017. 8. 31.자 2017카합10367 결정), D의 항고 역시 기각되어(부산고등법원 2018. 3. 12.자 2017라5145 결정) 그 무렵 위 결정이 확정되었다. 2) 이 사건 문중은 2017. 9. 17. 임시총회를 통해 D을 복권하는 결의를 하고, 2017. 9. 29.자 고문이사회 및 2017. 12. 17.자 임시총회에서 각 D을 다시 문장으로 선정하는 결의를 하였다. 3) 피고인은 이 사건 문중을 상대로 위 2017. 9. 17.자 임시총회에서 D을 복권한 결의, 2017. 9. 29.자 고문이사회에서 D을 문장으로 선정한 결의, 2017. 12. 17.자 임시총회에서 D을 문장으로 선임한 결의 등에 관하여 무효 확인을 구하는 대표자 선임결의 무효확인의 소를 제기하였다. 이에 대해 제1심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인의 청구를 받아들였고(부산지방법원 2018. 7. 11. 선고 2017가합50740 판결), 이에 대해 현재 항소심이 계속 중에 있다(부산고등법원 2018나55602 사건). 이 사건 문중의 회칙 등에 의하면, 2017. 9. 17.자 임시총회에서 D을 복권한 결의는 총회가 아닌 고문이사회의 의결사항이거나 고문이사회의 의결을 먼저 거쳐야 하는 안건임에도 고문이사회 결의를 거치지 않아 피고 회칙 제10조를 위반하였을 뿐만 아니라, 사전통보되지 않은 중요안건에 대한 의결로 피고 회칙 제15조를 위반한 하자가 있으므로 효력이 없다. 이 사건 문중이 2017. 9. 17.자 임시총회에서 D을 복권한 결의가 무효인 이상, 이 사건 문중이 2017. 9. 29.자 고문이사회에서 D을 문장으로 선정한 결의 및 2017. 12. 17.자 임시총회에서 D을 문장으로 선임한 결의는 모두 적법한 소집권자에 의하여 소집된 것으로 볼 수 없어 소집절차에 중대한 하자가 있다고 할 것이므로 효력이 없다. 4) 한편, 이 사건 공소사실과 같이 피고인은 2017. 10. 23.경 문중자금 8,178,218원을 자신 명의 계좌로 이체한 후, 2017. 10. 30.경 그 중 약 220만 원을 D의 직무집행정지가처분 사건의 항소심(부산지방법원 2017라5145 사건) 변호사 선임료로, 약 500만 원을 대표자 선임결의 무효확인 사건의 제1심(부산지방법원 2017가합50740 사건) 변호사 선임료 등으로 지출하였다. 다만, 피고인은 위와 같이 돈을 사용하면서 문장이나 이사회, 총회의 승인 등을 받은 사실이 없다. 그리고 피고인은 2017. 10. 말경 나머지 돈을 문중원의 경조사비, 각종 경비로 사용하였고, 이에 대하여는 이 사건 문중 상무 F의 승인을 받았던 것으로 보인다. 피고인은 자신의 계좌로 돈을 이체한 이유에 대하여, 수사기관에서 이 법원에 이르기까지 '문중 제사 등 제반 비용이 들어가는데 돈이 없게 되면 문제가 있을 수 있고, 불법하게 설립된 집행부가 돈을 사용할 수도 있어 빼앗기면 안 된다는 생각 때문에 개인계좌를 만들어 이체하였다'고 주장하고 있다. 나. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 또한, 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012도7328 판결 등 참조). 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조). 다. 위와 같은 법리에 앞서 살펴 본 사실관계를 비추어 보면, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 이 사건 문중의 자금을 자신의 개인계좌로 이체한 사실만으로는 피고인의 불법영득의사가 충분히 입증되었다거나 이를 추단할 수 있다고 보기 어렵다. 피고인은 일관되게 불법한 집행부가 구성된 것을 전제로 자금을 그 취지에 맞게 집행하고자 보호하려 하였다는 취지로 변소하고 있고, 피고인이 자금을 인출한 시점, 당시의 상황, 이후 실제 집행 내역 등은 이를 상당히 뒷받침하는 것으로 보인다. 설령 공소사실을 '개인계좌로 이체한 후 변호사비용 등으로 소비하였다'는 취지로 확장하여 이해하더라도 역시 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 판단된다. 가처분 소송이나 무효확인 소송 모두 그 당사자 중 일방이 피고인 개인이기는 하나, 이는 이 사건 문중의 대표인 문장직무집행자의 자격, 이 사건 문중이 그동안 처리해 온 결의 등의 효력 등과 매우 긴밀하게 연관되어 있는 바, 그와 관련된 변호사 비용을 지출한 것은 단체의 업무수행에 필요한 비용을 지급한 것으로 봄이 상당하고, 달리 피고인의 개인적인 이익을 위하여 단체의 비용으로 변호사 선임료 등을 지출한 것이라고 볼만한 증거가 없다. 한편, 720 만원 외의 나머지 돈, 즉 문중원의 경조사비, 각종 경비 등으로 사용한 지출 내역 역시 이 사건 문중을 위하여 사용한 것으로 보이고, 그에 관한 불법영득의사를 인정할 증거를 찾아보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.