수원지방법원-2014고단4700

범죄사실 피고인은 2011. 4. 19. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받고 2011. 4. 27. 그 판결이 확정된 사람이다. 피고인은 2008. 12. 24.경 한국농어촌공사로부터 용인시 기흥구 D 등 18필지 토지를 "임대기간 : 2009. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지" "임대목적 : 전작물 재배(콩)"으로 정, 하여 임차하여 사용하고 있었고, 피해자 E, F1)은 조경공사, 영림업 등을 동업하기로 1) 공소사실에는 E만 피해자인 것으로 특정되어 있으나, 이 사건은 E과F이 동업체로서 피고인으로부터 임차권을 양도받으려 하는 과정에서 일어난 일이므로, E과F모두를 피해자로 보는 것이 타당하다. 하고 F 명의로 'G'을 개설한 뒤 조경용 소나무 식재를 위한 토지를 구하고 있었다. 피고인은 2009. 8. 내지 9. 경 용인시 기흥구 H에 있는 G 사무실에서, 자신이 위와 같이 한국농어촌공사로부터 임차하여 사용하고 있는 토지 중 용인시 기흥구 I 등 13필지 토지(이하 '이사건 토지'라 한다)에 관하여, 에게 "임차권 양도에 대한 권리금조로 1억 9,000만원을 주면 임차권을 확실하게 양도해 주겠고, 내가 예전부터 이 사건 토지에 약초 및 관상수를 재배하였기 때문에 당신들이 토지를 임차 받아 소나무를 심을 수 있다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 이 사건 토지는 콩 등 전작물 재배용으로 임차를 받았기 때문에 이 사건 토지에는 전작물 재배 외에 소나무를 식재할 수는 없었고, 임차권을 타인에게 양도하거나 전대하는 경우 임대차계약 자체가 해지되기 때문에 정상적으로 임차권을 피해자에게 양도할 수도 없었다. 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자들로부터 2009. 12. 3. 금 500만원, 2009. 12. 9. 금 5,000만원, 2009. 12. 18, 금 4,500만원 합계 금 1억원을 임차권 양도 권리금 명목으로 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 일부 증언> 1. 영농사용 임대차계약서(표준), 영농사용 임대차계약서, 임대차 영농계약 포기서, 임대차 (영농)계약 승인요청서, 차용증 2) 특히 증인 E의 증언 중 F의 진술을 대상으로 하는 부분은 F이 직접 법정에 출석하여 증언하였으므로 증거능력이 없다. 마찬가지로 F의 증언 중 E의 진술을 대상으로 하는 부분(특히 El F에게 '내가 알아보니 소나무 식재가 가능하다'는 취지로 말했다는 부분)도 증거능력이 없다. 1. 회신자료 1. 수사보고(한국농어촌공사 J 진술청취 보고), 수사보고(한국농어촌공사 제출 관련 자료 편철 보고) 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자에 대한 별건 사기 사건 판결문 편철 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 쟁점에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 피고인은 이 사건 토지에 관하여 한국농어촌공사와 체결한 임대차계약 내용 등을 통하여 한국농어촌공사의 승낙 없이는 이 사건 토지에 관한 임차권을 양도할 수도 없고 이 사건 토지에 소나무 등 조경수를 심을 수도 없다는 사실을 알고 있었다. 그런데 피고인이 과거 종전 임차인과의 합의 하에 한국농어촌공사에 대하여 종전 임차인이 임차권을 포기함과 동시에 피고인이 임대차계약 승인을 신청하는 방식으로 사실상 임차권을 승계한 적이 있고 또 임차 토지에서 전작물을 재배하다가 한국농어촌공사의 승인을 얻어 임차목적을 "약초 및 관상수 재배"로 변경한 적이 있기는 하다. 하지만 이와 같은 사실상의 임차권 승계나 임차목적의 변경에는 모두 한국농어촌공사의 승인이 개입되어 있었는데, 위와 같은 사정은 모두 이 사건 이전 4년 이상 이전에 있었던 것일 뿐만 아니라 피고인의 개인적인 경험에 불과하여 일반화할 수 있는 것도 아니므로, 이 정도의 경험만으로는 피고인이 피해자들과 계약을 체결하면서도 당연히 한국농어촌공사의 승인을 얻을 수 있다고 확신하였다고 볼 수 없고, 달리 피고인은 한국농어촌공사의 승인을 얻을 수 있다는 확신을 갖기 위한 아무런 노력도 하지 않았다. 이와 관련하여 피고인은 2009년 상반기에 한국농어촌공사의 승낙을 받아 임차 토지의 일부에 꽃을 식재한 적이 있다는 점도 위와 같은 확신의 근거가 된다고 주장하나, 이는 용인구 기흥동 동장이 도심미관을 위하여 도로변에 꽃을 심는 사업을 신청하여 한국농어촌공사의 승낙을 받은 것으로서, 공익적인 목적을 위한 것이고 식재 대상도 꽃이라는 점에서 사익을 위해 소나무를 식재하는 이 사건과는 사정이 완전히 다르므로, 위 주장은 타당하지 않다. 나아가 설령 피고인이 위와 같은 개인적인 과거 경험을 근거로 하여 착오로 임차권 승계나 임차목적 변경이 가능하다고 생각하였다고 하여도, 피고인이 쉽게 확인할 수 있는 내용이라는 점에서 그러한 착오는 정당하지 않으므로, 그런 사유로 범의 없음을 주장할 수 없다. 결국 이와 같은 사실관계라면, 피고인은 이 사건 토지에 관한 임차권 승계나 소나무 식재가 허용되지 않음을 쉽게 알 수 있는 상황임에도 그러한 사정은 언급하지 않은 채 합리적 근거 없이 임차권 승계나 소나무 식재가 허용될 수 있다고 피해자들에게 말할 때 임차권 승계나 소나무 식재가 허용되지 않을 위험을 감수하였던 것으로 봄이 상당하다. 즉 피고인이 피해자들과의 계약에서 가장 중요한 요소가 되는 위와 같은 사정을 정확하게 피해자들에게 설명하지 않은 것은 기망에 해당하고, 이 때 피고인에게는 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다고 봄이 상당하다(한편 피고인이 피해자들에게 종전 임차권 포기 및 신규 임차권 신청 방식으로 임차권을 승계한다는 설명을 하였다고 하더라도 그 과정에서 생길 수 있는 위험을 설명하지 않은 이상 달리 볼 수 없다). 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월~2년6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 한편 피고인과 F 사이의 합의 및 그에 따른 금전수수 등은, F이 동업체인 G을 대표할 권한이 없고 피고인 또한 농업자인 F과 E 사이에 다툼이 생겨 이 혼자 G의 업무를 처리할 수 없는 상태에 있다는 사실을 알고 있는 상태에서 이루어진 것이므로, E이나 동업체인 G에 대하여 효력이 없고, 따라서 피고인에게 유리한 양형인자로 "피해자의 처벌불원 또는 피해의 회복"을 인정할 수는 없다) [선고형의 결정] 편취금액이 크다는 점에서 실형(징역형) 선고가 불가피하다. 징역형의 기간은, 위 특별감경인자로 제시된 사정과 함께, 피고인이 피해자들의 피해회복을 위한 시도를 하고 있는 점, 편취금액이 양형기준상 제2유형에서 가장 적은 금액인 점, 동종전과가 없는 점, 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우의 형평 등 양형조건이 되는 여러 사정을 참작할 때 위 권고형의 범위는 과중하다고 판단되므로 그 하한을 벗어나 6월로 정한다. 다만, 토지수용으로 인한 보상금 수령권 위임, 동업관계종료에 따른 청산 등 피고인과 피해자들 사이에서 민사분쟁을 해결하고 이 사건으로 인한 피해 회복을 여러 가지 시도가 진행 중인 점을 감안하여 법정구속을 하지는 않는다.