서울중앙지방법원-2020고합342

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2020. 8. 7. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 14년을 선고받고 2020. 11. 26. 그 형이 확정되었다. [범죄사실] 1. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2009. 12. 16. 설립되어 자신의 아들인 B가 대표이사인 피해자 주식회사 C(이하 본항에 한하여 ‘피해자‘라 하고, 이하에서는 모든 주식회사 명칭에서 주식회사를 생략한다)의 실질적인 운영자로, 피해자의 재산을 관리함에 있어 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 하고 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 피해자의 재산을 함부로 처분하여서는 안 되는 업무상 임무가 있었다. 가. 2012. 10. 24.자 근저당권 설정 피고인은 위와 같은 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2012. 10. 24.경 이하 불상지에서 D의 E은행에 대한 대출금 10억 원을 담보하기 위해서 피해자 소유 부동산인 대구 동구 F, G, H 토지 및 그 지상건물(이하 통틀어 ‘이 사건 I빌딩’이라 한다)에 대해 채권자 E은행, 채권최고액 7억 원인 근저당권을 설정하여 D으로 하여금 그 당시 이 사건 I빌딩의 담보가치액인 5억 5,652만 5,340원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 2015. 9. 21.자 근저당권 설정 피고인은 위와 같은 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2015. 9. 21.경 D의 대한민국에 대한 채무 9억 1,475만 2,240원을 담보하기 위해서 피해자 소유 부동산인 이 사건 I빌딩에 대해 채권자 대한민국, 채권최고액 10억 9,800만 원인 근저당권을 설정하여 D에게 9억 1,475만 2,240원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 이사회의사록 사본 1. 수사보고(각 근저당권 설정과 관련된 손해액 산정 검토 보고) 및 첨부서류 1. 판시 범죄전력 : 범죄경력조회회보서, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 2012. 10. 24. 이 사건 I빌딩에 채무자 D, 채권자 E은행, 채권최고액 7억 원의 근저당권을 설정해준 것은 D이 피해자에게 이 사건 I빌딩을 낙찰받는 데 필요한 경매입찰보증금을 빌려주었기 때문에 이에 대한 대가로 D의 대출채무에 담보제공을 한 것이다. 그리고 피고인이 2015. 9. 21. 이 사건 I빌딩에 채무자 D, 채권자 대한민국, 채권최고액 10억 9,800만 원의 근저당권(이하 2012. 10. 24.자 근저당권과 통칭하여 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)을 설정해준 것은 D이 피해자에게 이 사건 I빌딩을 수리하는 데 필요한 공사비용을 빌려주었기 때문에 이에 대한 대가로 D의 조세채무에 담보제공을 한 것이다. 그리고 각 담보제공에 대하여 피해자 이사회의 결의가 있었으므로, 피고인의 각 행위를 배임행위라고 볼 수 없고, 피고인에게는 배임의 고의도 없었다. 2. 판단 1) 관련 법리 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미한다. 한편, 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화 될 수는 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자에게 아무런 반대급부를 제공하지 않은 채 D을 위하여 피해자 소유의 부동산에 이 사건 각 근저당권을 설정함으로써 그 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였음을 인정할 수 있다. D이 이 사건 각 근저당권 설정에 앞서 피해자에게 이 사건 I빌딩을 낙찰받는 데 필요한 경매입찰보증금 및 이 사건 I빌딩을 수리하는 데 필요한 공사비용을 대여한 사실이 있음을 뒷받침할만한 금전소비대차계약서나 차용증, 금융거래내역 등이 존재하지 않는다. 앞서 법리에서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 근저당권 설정과 관련하여 이사회 결의가 있었다고 하여 배임행위가 정당화되는 것은 아니다. 2012. 10. 24. 근저당권 설정과 관련하여 피해자와 D에서 2012. 10. 17. 이루어진 각 이사회 의사록을 보면, 피해자의 서버 구축비용을 위하여 D이 E은행으로부터 10억 원을 대출받는다고 기재되어 있어, 경매입찰보증금을 빌려준 데 대한 반대급부로 대출금 채무에 담보제공을 하였다는 피고인의 변소내용과 부합하지 않는다. 2015. 9. 21.자 근저당권 설정과 관련하여 피해자와 D에서 2015. 7. 31. 이루어진 각 이사회 의사록에서도, D의 국세 채무와 관련하여 국세의 납부 보전을 위한 담보제공을 한다고 기재되어 있을 뿐이어서, 위 의사록만으로는 피해자가 이 사건 I빌딩을 수리하는 데 필요한 공사비용을 빌려준 데 대한 반대급부로 D의 국세 채무에 담보제공을 하였다고 인정하기 어렵다. D의 명의상 대표이사이자 피고인의 전처인 K는 수사기관에서 “D에서 마땅히 담보할 부동산이 없어서 C의 부동산을 담보로 제공한 것”이라고 진술하였다(증거기록 4권, 388쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 이 사건 범죄는 범죄전력 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 불리한 양형 요소 : 피고인은 별도의 법인인 D의 채무를 담보하기 위하여 자신이 실질적으로 운영하는 피해자 소유의 부동산을 담보로 제공하였고, 그 금액 또한 상당하여 죄질이 좋지 않다. 유리한 양형 요소 : 피해자 C와 D은 피고인의 이익과 이해관계를 같이 하는 사실상 피고인의 1인 회사 내지 가족회사이다. 피고인은 피해자 C와 D 뿐 아니라 L, M 등을 실질적으로 하나의 회사로 운영하면서 경영상 필요에 따라 회사의 운영자금을 서로 주고받기도 하였던 것으로 보인다. 2012. 10. 24.자 근저당권의 피담보채무는 D이 상당부분 변제하였다. 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 할 필요가 있다. 기타 : 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문 기재 형을 선고한다. 무죄부분 1. 사기의 점 가. 공소사실 피고인은 2008. 6.경 피해자 N(이하 본항에 한하여 ‘피해자‘라 한다)와 낙찰가격이 4억 3,898만 9,000원인 김해시 O상가 4, 5, 6층 상가(이하 ‘이 사건 O상가’라 한다)에 대해 피해자는 입찰보증금 4,389만 8,900원 및 취득세 등으로 1억 2,900만 원을 부담하고, 피고인은 이 사건 O상가를 관리하면서 매도한 후 그 수익을 각 나누어 갖기로 약정한 후, 2008. 8. 20. 피해자 명의로 낙찰 받아 소유권이전등기를 경료하였다. 이후 이 사건 O상가의 매도가 제대로 이루어지지 않자, 피고인은 2015. 3.경 부산 이하 불상지에서 피해자에게 “이 사건 O상가 소유권을 나에게 넘겨주면 이를 팔아서 수익금 1억 8,500만 원을 주고, 양도소득세도 부담해 주겠다”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 그 당시 운영 중이던 부실채권 투자 관련 사업이 자금이 부족한 상태로 이 사건 O상가를 처분하여 부실채권 사업자금에 사용할 생각이었을 뿐, 피해자로부터 이 사건 O상가 소유권을 이전받더라도 피해자의 양도소득세를 지급해 주거나 이를 처분하여 수익을 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 2015. 3. 20.경 시가 3억 9,000만 원 상당의 이 사건 O상가를 피고인이 지정하는 P 명의로 이전받아 편취하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자로부터 이 사건 O상가의 소유권이전등기를 넘겨받는 조건으로 피해자에게 수익금 1억 8,500만 원을 지급하기로 약정한 사실이 없다. 이 사건 O상가는 그 소유권이 누구의 명의로 되어 있는지와 관계없이 피고인과 피해자가 공동투자한 것이어서 매각하면 피고인과 피해자가 정산을 해야 하는 대상이다. 다. 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지와 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식·성격·경험·직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 2) 인정사실 기록에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인과 피해자는 2008. 6.경 이 사건 O상가를 피해자 명의로 낙찰받은 다음 피고인이 이를 관리하다가 매도하여 발생한 수익을 1/2씩 나누어 갖기로 약정하였다. 피해자는 이러한 약정에 따라 이 사건 O상가를 4억 3,898만 9,000원에 낙찰받았고, 2008. 8. 20. 공매를 원인으로 한 피해자 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 피해자와 함께 이 사건 O상가를 인수한 이후 외국인노동자쉼터를 물색 중이던 김해시청과의 매매를 추진하였는데 인근 아파트 주민들의 반대로 무산되었다. 이후 피고인은 다시 이 사건 O상가를 병원으로 개조하여 Q과의 매매를 추진하였는데, 실제로는 이 사건 O상가를 12억 원에 매도하되 형식상으로는 Q이 설립하려는 의료법인에 무상출연하기로 하였다가, Q이 무상출연을 이유로 이 사건 O상가를 점유하면서 피고인은 피해자 명의로 Q을 상대로 명도소송을 제기하였다. 그 과정에서 Q은 피해자를 부산연제경찰서를 통하여 고소하고, 피해자가 부산 소재 고등학교의 교사로 재직하고 있음을 기화로 국민권익위원회 홈페이지에 피해자가 공무원행동강령을 위반하였다는 취지의 게시글을 작성하였으며, 부산교육청 감사담당관실에도 피해자를 신고하였다. 또한 Q은 부산지방검찰청에 피해자를 배임 혐의로 고소하였고, 이에 대해 피해자는 2015. 2. 26. 혐의없음 처분을 받았다. 피해자는 2015. 2. 27. P에게 O상가를 8억 5,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2015. 3. 10. O상가에 대하여 2015. 2. 27.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었다. 피고인은 피해자에게 2014. 3. 1. 500만 원, 2014. 4. 23. 3,000만 원, 2014. 6. 13. 3,000만 원을 지급하였고, P 명의로 이 사건 O상가를 인수한 후인 2015. 3. 18.에는 2,000만 원을 지급하여 합계 8,500만 원을 지급하였다. 피해자는 P과 피고인을 상대로 약정금 및 양도소득세 상당액의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였는데, 부산지방법원은 2020. 11. 19. 피고인이 피해자에게 부과된 양도소득세를 납부하여 주기로 한 점은 인정되나, 피해자에게 수익금의 지급을 약정하였다고 보기는 어렵다는 이유로 피해자의 청구를 일부 기각하였다(2018가합45349호). 위 판결은 부산고등법원이 2021. 6. 23. 피해자와 피고인의 항소를 모두 기각하고, 피고인과 피해자 모두 이에 대하여 상고하지 아니하여 2021. 7. 9. 확정되었다(2020나59218호). 3) 구체적 판단 살피건대, 이 부분 공소사실과 관련한 핵심 쟁점은 피고인이 피해자가 P에게 이 사건 O상가를 매도한 2015. 2.경 피해자에게 이 사건 O상가의 명의를 P에게 넘기는 조건으로 수익금의 지급을 약속하였는지 여부이다. 그런데 위 인정사실 및 위 인정사실에서 알 수 있거나 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 이 사건 O상가의 명의를 P에게 넘기면 수익금 1억 8,500만 원을 지급하겠다는 취지의 말을 하여 피해자를 기망하였다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자가 처분행위를 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자와 P 사이에 2015. 2. 27. 매매계약이 체결되었는데, 매매계약서에는 수익금에 관하여 아무런 언급이 없고, 피고인이 피해자에게 수익금의 지급을 약속하였다는 점을 뒷받침할만한 다른 처분문서도 존재하지 않는다. 피고인과 피해자는 동업관계를 맺고 이 사건 O상가에 공동으로 투자한 이후 수년간 이 사건 O상가를 소유·관리해오고 있었으므로, 피고인과 피해자가 이 사건 O상가의 명의를 P 앞으로 이전함으로써 동업관계를 종국적으로 종료하고자 하였다면 발생한 수익금에서 그동안 각자 지출한 비용을 뺀 나머지를 반분하는 정산절차가 수반되는 것이 통상적이라 할 것인데, 그와 같은 정산절차가 전혀 없이 피고인이 피해자에게 정액의 수익금을 확정적으로 지급하겠다고 약속하였다고 선뜻 믿기 어렵다. 피고인과 피해자가 이 사건 O상가를 낙찰받은 이후 피고인 또는 피고인이 운영하는 회사를 통하여 이 사건 O상가를 관리하고 일정 기간 이후 매도를 하게 될 경우 그 수익을 1/2씩 나누어 갖기로 약정한 사실은 피고인도 인정하고 있다. 여기에 피해자는 “피고인은 구두로 제게 이 사건 O상가 처분 후 발생하는 수익을 반반씩 나누자고 하였을 뿐 이를 종이로 작성한 사실은 없다. 만약 김해시청과의 매매가 체결되었을 경우 저와 피고인이 각자 2억 5,000만 원씩 가지게 되는데, 피고인은 미리 대출을 받아 피고인의 몫을 가져갔기 때문에 2억 5,000만 원이 제가 주장하는 약정금의 기준이 되는 것”이라고 진술하고 있는 점(증거기록 2권, 832쪽)을 보태어보면, 2억 5,000만 원은 김해시청에게 이 사건 O상가를 11억 원에 매도하였을 경우 피해자가 가져갈 수 있었던 수익금으로 보인다. 그러나 위와 같은 ‘2억 5,000만 원 보장 약정’이 김해시청과의 매매가 무산된 이후부터 이 사건 O상가를 P에게 매도한 2015. 2. 27.까지 상당한 기간 동안 계속 유지되었다거나 2015. 2. 27.경 다시 체결되었다고 볼만한 증거가 없다. 오히려 피해자가 이 법정에 증인으로 출석하여 진술한 바에 따르면, 피고인은 피해자에게 대물로 30평 아파트를 주겠다고 하거나, 별건으로 구속된 이후 피해자에게 직접 이 사건 O상가를 전매하고 남은 돈을 가져가라고 하였다는 것인바, 피고인과 피해자 사이에는 이 사건 O상가와 관련하여 발생한 수익의 일부를 어떤 방식으로 든지 피해자에게 지급한다는 점에 대해서만 큰 틀의 합의가 있었던 것으로 보일 뿐, 피고인이 피해자에게 2억 5,000만 원을 확정적으로 지급하겠다고 약속한 것으로 보이지 아니한다. 교육공무원인 피해자는 이 사건 O상가가 피해자 명의로 되어 있음으로 인하여 Q로부터 고소를 당하는 등 각종 송사를 감당해야 하는 점에 대하여 심한 정신적 고통 및 부담을 느끼고 있었던 것으로 보인다. 이에 피해자는 피고인에게 이 사건 O상가의 명의를 하루빨리 이전해 갈 것을 요구하였고, 피고인은 그와 같은 피해자의 요구에 소극적으로 응하여 장래의 동업관계 해소에 따른 정산을 유보하고 이 사건 O상가를 P 명의로 이전한 것으로 보인다. 피고인이 P 명의로 이 사건 O상가를 인수한 이후 공소사실 기재와 같이 이 사건 O상가를 담보로 자금을 조달하여 부실채권 사업자금에 투입한 정황은 보이지 아니하고, 이 사건 O상가는 각 R호, S호, T호, U호, V호, W호로 분할되어 2019. 10.경부터 2021. 6.경까지 임의경매로 인한 매각을 원인으로 제3자에게 그 소유권이 이전되었는바, 피고인에게 이 사건 O상가의 명의변경에 따른 다액의 거래세(양도소득세, 취득세 등)의 부담을 감수하고 피해자를 기망하여 이 사건 O상가의 소유권을 넘겨받을 경제적 유인이나 동기가 있었다고 보기 어렵다. 2. 업무상배임의 점 가. 공소사실 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 2012. 9. 18.경 이하 불상지에서 자신의 J에 대한 채무 1억 3,000만 원을 담보하기 위해서 피해자 C 소유 부동산인 이 사건 I빌딩에 대해 채권자 J, 채권최고액 1억 3,000만 원인 근저당권을 설정하여 J에게 1억 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 할 것이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 살피건대, 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, J은 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인이 법원경매정보 제공업체인 D을 우회상장하려고 한다면서 자금대여를 요청하여 2010. 10.경부터 같은 해 12.경까지 피고인에게 6억 원을 빌려주었는데, 피고인이 이를 갚지 아니하자 피고인을 고소하였고, 이에 피고인이 2012. 9. 12. 4억 5,500만 원을 상환한 다음 2012. 9. 18. 나머지 원금과 이자 상당액을 고려하여 1억 3,000만 원에 대한 지불각서를 작성하여 주었다고 진술한 점, 위 지불각서는 피고인을 채무자로, D과 피해자 C, B를 연대보증인으로 하여 2013. 2. 28.까지 J에게 1억 3,000만 원을 지급하는 것을 내용으로 하고 있는데, 피해자 C가 연대보증인으로 입보한 경위와 관련하여, J은 이 법정에서 ‘D에 근무를 하면서 보니까 아들 B 명의로 C라는 법인이 있어 같이 연대보증하는게 좋겠다고 생각하여 그렇게 해달라고 요청한 것’이라는 취지로 진술한 점, 위 지불각서 작성일인 2012. 9. 18. 피해자 C 소유의 이 사건 I빌딩에 채무자 피고인, 근저당권자 J, 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 이와 관련하여 J은 이 법정에서 피고인으로부터 1억 3,000만 원을 위 건물 수리비로 사용하겠다는 이야기를 들은 사실이 없고, 담보를 제공받으면 안전하게 나머지 돈을 돌려받을 수 있겠다고 생각하여 피해자 C 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 것이라고 진술한 점 등을 종합해 보면, 피고인이 J을 위하여 자신이 실질적으로 운영하는 피해자 C 소유의 부동산에 근저당권을 설정해 준 행위는 피해자 C의 실질적 운영자인 피고인이 대표권을 남용한 행위라 할 것이고, 상대방인 J도 피고인이 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 근저당권을 설정해 준다는 것을 알고 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인의 근저당권설정행위는 회사인 피해자에 대하여 무효라 할 것이고, 그렇다면 피고인의 근저당권설정행위로 인해 피해자에게 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 피고인에 대하여 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실 중 사기의 점 및 업무상배임의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 피고인이 판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.