수원지방법원여주지원-2014고합83

공소사실의 요지 피고인은 2010. 12. 21.경 평택시 D에 있는 E가 운영하는 'F호텔'(이하 '이 사건 호텔'이라고 한다)을 E와 공동운영하기로 하는 계약을 체결하면서 그 계약금 명목으로 E에게 2억 7,000만 원을 지급하였다가 중도금 및 잔금을 지급하지 못하여 그 계약이 파기된 사실이 있었다. 피고인은 E에게서 위 계약금 2억 7,000만 원을 돌려받지 못하자 다른 투자자를 물색하여 위 계약금 상당액을 회수할 것을 마음먹고, 2012년 6월경 서울 마포구 G에 있는 H 주식회사(이하 'H'라고 한다) 사무실에서 피해자 I에게 "이 사건 호텔을 운영하는 E가 33억 원에 호텔 경영권을 양도하려고 하는데, 호텔을 인수하여 운영하면 상당한 수익이 발생할 것이니 공동으로 인수하여 운영해 보자. 위 매매대금 중 계약금 2억 원과 1차 중도금 3억 5,000만 원만 지급하면, 나머지 2차 중도금 및 잔금 합계 27억 5,000만 원은 내가 부담하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 특별한 재산이나 수입이 없었고, 피고인의 처 J 명의로 되어 있던 아파트를 담보로 대출받은 금원을 변제하지 못하여 2012년 4월경 아파트가 임의경매로 매각될 정도로 경제사정이 좋지 아니하였으므로, 피해자가 이 사건 호텔 계약금 및 중도금 일부를 지급하더라도 약속한 나머지 중도금 및 잔금을 지급하고 E로부터 호텔 경영권을 인수하여 피해자와 공동으로 호텔을 경영할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, E와 사이에 피고인이 E에게 지급하였던 2억 7,000만 원을 3억 원으로 인정하여 피해자와 체결한 계약의 계약금에 갈음하기로 한 상황이었으므로 피해자가 계약금 명목으로 교부한 2억 원을 E에게 전달하여 주지 아니하고 피고인의 채무 변제 등 개인적으로 사용할 생각이었다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 E와 이 사건 호텔 경영권 양·수도계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하게 하고, 2012. 6. 8.경 계약금 명목으로 2억 원, 2012. 6. 15.경 1차 중도금 명목으로 3억 5,000만 원 합계 5억 5,000만 원을 K 명의 농협 계좌로 송금받아 그 무렵 K로부터 2억 원을 교부받고, 2012. 6. 20.경 E로 하여 금 3억 5,000만 원을 교부받게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 2억 원을 교부받고, 3억 5,000만 원을 E로 하여금 교부받게 함으로써 합계 5억 5,000만 원의 재물을 취득하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 피해자에게 피고인이 E에게 종전 계약금으로 지급한 2억 7,000만 원을 이 사건 계약의 계약금으로 대체하기로 한 사실을 알려주었기 때문에 피해자를 속인 사실이 없다. 또한 이 사건 호텔 인수는 피고인이 대표이사인 L 주식회사(이하 'L'이라고 한다)가 H를 인수합병하고, H는 L의 봉안증서를 분양하기로 한 사업과 맞물려 진행되었는데, 당시 피해자는 L의 분양사업에 깊이 관여하면서 L의 봉안증서를 분양하여 그 대금으로 호텔 인수자금으로 사용하기로 하고 이 사건 계약을 하였음에도 H의 L에의 인수합병을 거부하면서 봉안증서도 분양하지 아니하여 결국 이 사건 계약을 이행하지 못하였을 뿐이다. 3. 판단 가. 먼저 이 사건 기록과 증거에 의하면 다음과 같은 사실관계를 인정할 수 있다. L의 납골당 분양 등 (가) M은 1995. 12. 28. 경기 양평군 N 묘지 11,760㎡ 지상에 10만기의 납골당을 설치할 수 있는 허가를 받았고, 이후 피고인이 대표이사인 L은 2005. 1. 10. O을 거쳐 위 납골당 사업에 관한 권리의무 일체를 양수한 다음, 양평군수로부터 위 납골당을 기당 평균 5,955,650원(합계 595,565,000,000원)에 분양하는 안치단 설치신고필증을 교부받고 분양에 착수하였다[수사기록(이하 생략한다) 2권 1,316쪽]. (나) L은 분양에 필요한 자금 등을 마련하기 위하여 2007. 9. 19. 광주은행, 한화손해보험 등 금융기관에서 800억 원을 빌리면서 그 담보로 L이 분양할 봉안시설(납골당) 10만 기 중 98,950기에 대한 분양대금채권을 광주은행에 신탁하기로 하고 그중 38,410기의 봉안증서를 광주은행에 보관시켰다(2권 774쪽, 광주은행의 사실조회 회신). (다) 피고인은 L 봉안시설의 분양 활성화를 위해 P(대표이사 Q)와 H(대표이사 피해자)를 인수하여 합병하기로 계획하고, 먼저 Q과의 협의를 거쳐 2012. 5. 9. Q에게 경영정상화 자금으로 7억 2,000만 원의 약속어음(2권 1,061쪽)을 주는 한편으로, L 봉안증서 5,000기를 기당 600만 원에 분양하도록 위임하면서 수수료를 제외한 분양대금 180억 원을 2012. 7. 9.까지 지급받기로 하였고(2권 1,531쪽), 2012. 6. 7.에는 Q에게서 P와 H의 합병에 동의한다는 동의서(2권 1,062쪽)를 받았다. 또한 피고인은 P 전 대표이사인 R을 통해 피해자와도 H 인수합병에 관한 협의를 진행하면서 2012. 8. 29. 피해자에게 인수합병에 관한 비밀유지의무를 위반할 경우에 관한 담보로 액면금 1억 원짜리 S 무기명식무보증사모분리형신주인수권부사채 10장(10억 원)을 맡겼고(2권 1,074쪽), 2012. 9. 3.에는 주식회사 T을 대리하여 H 소유의 서울 마포구 G, U 토지 및 지상 건물(사옥)을 100억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였다(2권 1,063쪽). (라) 또한 L과 그 분양대행 회사인 주식회사 V(대표이사 R, 이하 'V'라고 한다)는 2012. 5. 15. H 및 주식회사 W(이하 'W'라고 한다)와 사이에, L과 V를 위한 봉안행사 상품 판매 및 봉안당 행사 활성화를 위하여 영업채널을 제휴할 목적으로 'L과 V는 H와 W 소속 직원 및 대리점, 판매관리사가 L과 V의 판매관리사로 등록함을 허용하고, 봉안상품을 판매했을 시에는 별도로 약정한 모집수수료를 일시에 지급한다.'라는 내용의 봉안상품 영업제휴 협약을 체결하였고(2권 951쪽), 그 얼마 후인 2012. 6. 6. 피고인은 H에 L 봉안증서 2,000기를 맡기면서 피해자에게서 'L 봉안증서 2,000기를 2012. 9. 6.까지 보관하되, 각 기의 액면가는 600만 원이고, H는 위 증서를 보관함과 동시에 분양을 시작하여 72억 원을 L 주식회사로 입금한다. 입금 기간은 2012. 9. 6.이며, 미입금 시 즉시 보관품을 반환한다.'라는 내용의 H 명의의 보관증(2권 947쪽)을 교부받았다. (마) L은 2012. 6. 23. 이 사건 호텔에서 이사회를 열어 H 대표이사인 피해자를 상임고문으로, P 회장 Q 등을 고문으로, W 대표이사 X을 자문위원으로 각각 선임하면서 봉안행사가 정상화되어 성과를 달성한 경우 연봉으로 피해자와 Q에게 각 8억 원, X에게 3억 원을 각각 지급하기로 결의하였다(2권 956쪽). (바) L과 V, W 등은 2012. 7. 4. L 분양사업 발대식을 개최하였고, 그 자리에서 피해자는 H 대표이사로서 축사를 하였다(1권 786쪽). 이후 H는 2012. 7. 10. Y에게 L 현장상담 및 분양사업 준비 용역을 맡겼고, Z을 L 분양사업본부 이사로 선임하여 분양업무를 담당하게 하였다. 이 사건 계약 경위 등 (가) 피고인은 2010. 12. 21. E와 이 사건 호텔을 공동운영하기로 약정하고 그 공동사업약정금 및 주식대금으로 20억 원을 지급하기로 하였다가 계약금 등으로 2억 7,000만 원을 지급한 상태에서 중도금과 잔금을 지급하지 않아 계약이 파기되었는데, 이후 피고인은 2012년 6월 무렵 E와 사이에 다시 이 사건 호텔을 33억 원에 인수하기로 하면서 그중 계약금 3억 원은 피고인이 종전 계약금으로 지급한 2억 7,000만 원으로 대체하기로 하였다. (나) 이후 H는 2012. 6. 13. E에게서 이 사건 호텔 경영권(유치권, 운영권, 허가권, 임대권)을 매매대금 33억 원에 매수하되, 계약금 3억 원은 계약 당일, 1차 중도금 3억 5,000만 원은 2012. 6. 15., 2차 중도금 10억 원은 2012. 7. 10., 잔금 16억 5,000만 원은 2012. 8. 10.까지 지급하기로 하는 이 사건 계약을 체결하였고, 피고인은 H의 보증인으로 서명·날인하였다. (다) 이 사건 계약과 관련하여 피고인은 2012. 6. 19. H와 사이에, '이 사건 계약에 따른 2차 중도금, 잔금은 피고인이 납부한다. 피고인이 위 의무를 이행하지 않아 이 사건 계약이 파기되어 H가 납부한 계약금을 반환받지 못할 경우, 피고인이 책임지고 H가 기납부한 계약금을 즉시 H에 변제한다. 피고인은 위 내용을 담보하기 위하여 L 봉안증서 200기를 H가 임의처분할 수 있도록 담보 제공한다. 이 사건 계약의 매매대금과 관련하여 3억 원은 H가 부담하고, 2억 5,000만 원은 피고인이 H에게 지급한다. 호텔의 경영권 및 경영자는 H로 한다. 호텔의 경영수익은 피고인과 H가 50%씩 매월 정산하여 배분한다.'라는 공동투자약정서를 작성하였다. 나. 나아가 위와 같은 사실관계를 전제로 이 사건 공소사실의 당부에 관하여 본다. 먼저 피고인이 중도금과 잔금을 지급하고 E에게서 이 사건 호텔을 인수하여 피해자와 공동으로 경영할 의사나 능력이 없었는지에 관하여 본다. (가) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공 가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). (나) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 인정한 사실관계와 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 기망하였다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자가 착오에 빠져 재산적 처분행위를 하였다고 보기는 어렵다고 판단된다. 우선 피해자는 우리나라 상조회사 중 AA 규모(회원 수 약 AB 명)에 해당하는 H의 대표이사로서, 일반인에 비하여 납골당 분양사업이나 기타 투자 사업 등에 관하여 상당한 지식과 경험을 가진 것으로 볼 수 있다. 더욱이 피해자는 이 사건 계약을 체결하기에 앞서 L과 '봉안상품 영업제휴 협약'을 체결하였을 뿐만 아니라, 피고인으로부터 L 봉안증서 2,000기를 받으면서 이를 600만 원씩에 분양하기로 약정하기도 하였으므로, L이 추진하던 납골당 분양사업과 피고인의 자력 등에 관하여도 상당 정도 파악하고 있었던 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다. 따라서 H가 이 사건 호텔을 인수하는 데 5억 5,000만 원만 투자하면 나머지 대금 27억 5,000만 원을 전부 피고인이 투자하겠다고 하여 피고인의 말만 믿고 투자하였다는 취지의 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자의 증언에 의하더라도, 피해자는 이 사건 계약을 체결하기 전에 이미 L의 봉안증서가 채권단에 신탁되어 있고, 진입로 공사 등 대규모 투자가 이루어지지 않으면 정상적으로 분양하기 어렵다는 사실을 알고 있었다는 것이다. 그런데도 피해자는 이 사건 계약을 전후하여 L과 '봉안상품 영업제휴 협약'을 체결하고, L의 상임고문으로 취임하였으며, 분양사업 발대식에 참석하여 축사를 하였을 뿐만 아니라 이후 H 직원을 L 이사로 선임하여 분양업무를 담당하게 하는 등 L의 납골당 분양사업에 깊숙이 관여하였고, 나아가 H를 L에 인수합병 시키기로 하는 협상을 진행하고 피고인이 대리한 회사에 사옥을 매각하는 계약을 체결하기도 하였다. 이와 같은 사정에 비추어 피해자 또한 L의 납골당 사업에 관하여 상당히 낙관적인 전망을 하고 있었던 것으로 보인다. 실제로 L은 납골당 10만기에 대한 설치허가를 받은 상태로서 그것만 예정대로 분양하더라도 약 6,000억 원에 이르는 분양수익을 얻을 수 있었고, 더욱이 L이 받은 납골당 설치허가는매장 및 묘지 등에 관한 법률이 개정되기 전의 것이어서 재단법인이 아닌 자연인이나 영리법인의 지위에서 그대로 분양할 수 있을 뿐만 아니라, 설치허가를 받은 면적 범위 내에서는 추가 설치신고도 가능하므로(1권 1,325쪽), 그 가치와 수익성은 상당히 컸던 것으로 보인다. 한편 이 사건 계약 당시 L이 광주은행 등에서 800억 원(분양예상 수익에 비하면 크지 않은 금액이다)을 대출받으면서 분양대금채권을 신탁하고 약 4만 기의 봉안증서를 보관시키기는 하였지만, 위 신탁내용은 L의 분양권한을 제한하는 것이 아니라 L이 분양하는 것을 전제로 그 분양대금채권을 채권단에 이전하는 것을 내용으로 하였을 뿐이고, 더욱이 채권단은 분양대금 중 100만 원 정도를 제외한 나머지는 L의 운영자금 등으로 사용하도록 허락하였으므로(증인 AC), 이 사건 계약 당시 L이나 피고인에게 납골당을 분양할 권한이 없었다거나, 이를 분양하더라도 그 분양대금을 이 사건 호텔의 인수자금으로 사용할 수 없었다고 단정하기는 어렵다. 오히려 L은 납골당 분양의 활성화를 위하여 실제로 P와 H를 인수합병 하려고 하였고, H 대표이사인 피해자 역시 L의 상임고문의 지위 등에서 분양에 관여하는 등 피고인과 동업자적인 지위에 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 호텔 인수와 관련하여 피고인과 H 사이에 체결된 공동투자약정서에 따르면 호텔 인수대금 33억 원 중 27억 5,000만 원을 피고인이 부담하고도 그 수익은 반분하고, 대표이사도 I이 맡기로 하였는데, 이 또한 이 사건 호텔 인수가 일반적인 동업관계와는 다르다는 것을 뒷받침하는 점, 피해자는 피고인이 이 사건 호텔의 인수자금을 제때 지급하지 못하였음에도 그 이후에 H의 인수합병을 진행하는 한편으로 피고인이 대리한 회사에 H의 사옥을 매각하려고 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약은 단순히 피해자가 이 사건 호텔 인수대금 일부를 부담하면 나머지를 모두 피고인이 부담하여 공동으로 운영하겠다는 피고인의 말에 속아 체결되었다기보다는, 피고인이 주장하는 바와 같이 L의 분양사업과 관련하여 L이 H를 인수합병하고, H는 L의 납골당을 분양하기로 하는 사업과 맞물려 진행되다가 L의 H 인수합병이 불발되면서 함께 좌초된 것으로 보는 것이 타당하다. (나) 다음으로 피고인이 피해자가 지급한 계약금 2억 원을 E에게 지급하지 않고 개인적으로 사용할 생각이었음에도 이를 숨겨 피해자를 기망하였다는 점에 관하여 본다. 그런데 이와 같은 점에 부합하는 피해자의 진술은, 피해자로서는 계약 상대방인 E를 통해 그와 같은 사정을 충분히 파악할 수 있었을 것으로 보이는 점, 이 사건 계약에 따르면 피해자가 E에게 지급할 계약금과 1차 중도금은 합계 6억 5,000만 원임에도 피해자는 5억 5,000만 원만을 지급하였고, 그중 2억 원은 결국 피고인에게 귀속된 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다. 더욱이 피해자로서는 이 사건 계약에 따라 E에게 계약금과 1차 중도금으로 5억 5,000만 원을 지급한 것이고, 피고인이 그중 2억 원을 취득한 것은 E와의 합의에 따른 것이므로, 설령 피고인이 위와 같은 피해자에게 알리지 않았다고 하더라도 그것만으로 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.