대구지방법원경주지원-2017고단688

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 9. 14. 대구지방법원 경주지원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 현재 상고심 재판계속 중에 있다. [2017고단688] 피고인은 2014. 2.경부터 2015. 10.경까지 사이에 경주시 D 외 1필지(임야), 경주시 E 외 2필지(농지)에서 마사토 반출 및 골재채취업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 영 위할 목적으로 설립된 (주)F을 실질적으로 운영하면서 회사 자금 관리 등 업무를 총괄하였고, C은 2014. 3.경부터 7.경까지 사이에 피고인에게 합계 4억 5,500만 원을 투자하고 2015. 1.경까지 (주)F의 대표이사로 재직하다가, 2015. 1.경 (주)F 대표이사 명의를 G에게 잠시 이전한 후[G이 회사명을 (주)H로 변경하였는바, 이하 '(주)H'이라고만 한다], 2015. 10.경 다시 G으로부터 위 회사를 넘겨받아 현재까지 (주)H의 대표이사로 재직하고 있다. 1. 횡령 피고인은 2014. 2. 20.경 경주시 이하 불상지에서 지인 I, J를 통해 알게 된 피해자 C에게 "K 농지에 골재채취 허가를 받으면 L 임야와 K 농지의 모래를 반출하는 방법으로 60억 원 정도의 수익이 예상되는데, 당신이 3억 원을 투자하면 수익금 중 50%인 30억 원을 지급하겠다"라고 권유하여 2014. 3. 5.경 피해자로부터 (주)H 명의의 M 계좌로 1억 원을 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 2014. 3. 5.경 2,900만 원을 N에게 송금하여 피고인의 개인 채무를 변제하는 등 그때부터 2014. 7. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 21, 22, 23, 26 내지 31 기재와 같이 3억 6,200만 원을 개인적인 용도로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2015. 10. 26.경 경주시 이하 불상지에서 피해자 C에게 "개인부채 상환 및 B에 대한 투자금 상환 용도로 돈을 빌려주면 당신이 돌려달라고 할 때 곧바로 돌려주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 피해자 외에도 다른 사람들로부터 투자받거나 돈을 빌린 후 변제하지 못한 채무가 다액인 반면 별다른 수입이 없었기 때문에 피해자로부터 돈을 빌리더라도 곧바로 피해자에게 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2015. 10. 26. 5,000만 원, 2015. 10. 27. 1,050만 원, 2015. 10. 30. 500만 원 등 합계 6,550만 원을 각 피고인 명의의 M 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. [2018고단14] 1. 전제사실 피고인 및 C의 지위는 앞서 본 바와 같고, B은 2014. 2.경 이 사건 사업과 관련하여 피고인에게 8,000만 원을 투자한 사람이다. 피고인은 2016. 10. 19.경 울산지방검찰청에 위 B을 협박 등으로 고소한 사건에서 B에게 지급된 5,000만 원에 대해 C으로부터 빌린 돈이라고 진술하였고, 2017. 7.경 위 2017고단688 사건에서 피의자로 조사를 받으면서도 C으로부터 5,000만 원을 빌려 위 B의 투자금 일부를 상환하였다는 취지로 동일하게 진술하였으나, 2017. 7. 18.경 위 2017고단688 사건에서 피고인에 대하여 구속영장이 청구되자 비로소 구속전피고인심문 전에 변호인을 선임하고 변호인의견서를 통해 '위 B이 동업 관계에서 빠지기로 하면서 위 B 명의 (주)H 주식을 C에게 양도하였고, 피고인이 C으로부터 주식양도대금을 받아 B에게 전해준 것'이라며 위 5,000만 원의 성격에 대해 차용금이 아니라는 취지로 종전 진술을 번복하였다. 그러나 피고인의 종전 진술 및 C, B의 진술, 피고인이 제출한 2016. 10. 23.경 작성된 C, B과 피고인 사이의 대화 내용 녹취록, H의 주식변동상황명세서 등을 종합할 때, B은 H의 주식을 전혀 소유하고 있지 않았기 때문에 C에게 주식을 양도하거나 그 대가로 양도대금을 받을 위치에 있지 아니하였으므로 피고인이 C으로부터 빌린 5,000만 원으로 B의 투자금 중 일부를 변제한 것이다. 2. 범죄사실 피고인은 2017. 9. 초순경 포항시 남구에 있는 O 변호사 사무실에서 컴퓨터를 사용하여 C, B에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 "제가 2015. 10. 26.경 피고소인 B 명의의 계좌로 송금한 5,000만 원은, C이 B로부터 H 주식을 넘겨받는 대가로 저를 통해 위 B에게 지급한 주식양도대금임에도, 피고소인들은 마치 제가 C으로부터 돈을 빌려 B에게 변제한 것처럼 허위주장하면서 같은 내용으로 저에 대한 고소장을 제출하였으니 피고소인들을 무고죄로 처벌하여 달라"라는 취지의 내용이나, 사실 위 5,000만 원은 위 전제사실 기재와 같이 피고인이 C으로부터 빌려서 B의 투자금 중 일부를 변제한 것이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 9. 11.경 경주시 화랑로에 있는 대구지방검찰청 경주지청 민원실에서 성명불상 직원에게 위 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인은 C, B로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 증거의 요지 [2017고단688] 1. 증인 C, B, P의 각 법정진술 1. 증인 N의 일부 법정진술 1. 고소장, 법인등기부등본, 계좌거래내역, 부동산등기부등본/지적도 등, 이행각서 등, 법인양도양수계약서, 공정증서, 피고인 작성 메모, 수사보고(피의자 A의 계좌이체내역과 현금 및 수표로입·출금한 후 돈의 흐름을 작성한 서류 첨부), 수사보고(N의사실확인서 및 Q의 거래내역서), 수사보고(피의자가 N의 계좌로 송금시켜 준 내역과 5,850만 원 사용내역서 관련), 골재채취업 등록증, 수사보고(2014. 3. 24. 자 3천만 원 P에게 이체시켜 주고 나머지 7천만 원을 인출하여 사용한 내역), 수사보고(협악서, 관광농원 사업계획 변경승인서, R 설계도), 수사보고(문화재 발굴공사 관련 5천만 원을 바당 사용한 내역), 수사보고(피고소인이 P에게 5천만 원을 차용하여 사용한 내역), 수사보고(2014. 7. 1. 자 고소인 C에게 1,000만 원 받아 사용한 내역 관련), 수사보고(골재채취업 등록증 등 첨부), 수사보고(고소인이 H에 돈을 투자하여사용한 내역서), 수사보고(피의자의 딸 Q의 예금거래내역서 첨부), 수사보고(피의자의 자술서 첨부), 수사보고(이 사건 농지 골재채취허가과정 관련 담당자 전화진술), 수사보고(이 사건 임야 관광농원개발승인 과정 관련 담당자 전화진술), 수사보고(횡령 부분 고소사실 특정 경위), 수사보고(관광농원개발 사업계획승인, 골재채취허가서 첨부), 수사보고(피의자 G 제출자료 첨부), 송유관공사계약서/H 계정별원장, 수사 보고(피의자 A의 고소인 C에 대한 횡령 관련 범죄일람표 첨부 및 법리검토), 수사 보고(고소인들의 투자 일시 및 피의자의 최초 신청서류 접수 일시 비교), 수사보고(고소인, H 기업은행 거래명세표 제출), 수사보고(A 제출 사실확인서 관련, S 전화진술 청취), 수사보고(G, A의 공사유치권 권리포기각서 등 사본 제출), 수사보고(피 의자 참고자료 제출), 울산지검 2016 형제41591호(피고인이 피해자 B을 공갈 등으로 고소한 별건 사건) 기록 일체 사본 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(재판계속중인 사건 1심 선고 및 피고인 항소 관련) [2018고단14] 1. C에 대한 검찰 피의자신문조서(B 대질 부분 포함) 1. 고소장, 울산지검 수사보고 등, 청원서녹취록, 피의자신문조서 등, 별건 진술조서 사본, 참고기록(울산지방검찰청 사건기록 전체 사본) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 횡령의 점에 관한 판단 가. 주장 요지 피해자는 골재채취를 위한 일련의 개발행위를 기대하고 피고인에게 투자금을 지급한 것이므로 투자금의 용도를 따로 지정하여 그 용도에만 투자금을 사용하도록 한 것이 아니다. 오히려 피해자는 피고인에게 선행투자금을 변제하라고 하였을 뿐만 아니라 피고인은 이 사건 사업에 관하여 회사설립비용, 골재채취업등록·허가비용 등으로 733,564,580원을 지출하기도 하였는바, 이는 피해자의 투자금을 상회하는 금원이다. 더욱이 피해자는 (주)H의 주식 중 70%를 취득하였고, 실제로 피고인을 배제하고 골재채취를 하기도 하였다. 따라서 피고인에 대하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 2) 이 사건의 판단 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자의 금원을 횡령하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피해자는 피고인으로부터 이 사건 사업 중 수익의 50%를 지급받기로 하고 이 사건 사업에 투자하기로 하였던 점, 피해자는 2014. 4. 10. (주)H의 대표이사로 취임하고 직접 사무실에 출근하여 업무를 보기도 하였던 점, 피해자는 (주)H의 계좌로 투자금을 송금하다가 피고인의 금원 사용내역을 직접 확인하기 위하여 본인 명의로 된 계좌를 피고인에게 양도한 후 위 계좌로 투자금을 송금하기도 하였던 점, 피고인과 피해자가 G으로부터 (주)H을 다시 양수받는 과정에서 피고인은 위 회사의 지분 중 70%를 취득하였던 점 등에 의하면, 피해자는 이 사건 사업의 투자자에 그친 것이 아니라 피고인과 함께 동업으로 이 사건 사업을 진행하기로 한 것으로 봄이 상당하고, 동업자 중 1인이 동업재산을 보관 중에 이를 임의로 사용하였다면 횡령죄가 성립하는 것이므로(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조), 비록 피해자가 송금한 투자금의 용도와 목적이 엄격히 특정되지 않았고 피고인도 이 사건 사업에 일부 투자한 금원이 있다고 하더라도, 피고인이 동업재산인 위 투자금을 보관하다가 이 사건 사업과 무관한 개인적인 용도로 사용한 경우에는 이를 횡령죄로 의율함이 상당하다. [한편, 피해자가 (주)H의 계좌로 송금한 투자금의 경우에, 원칙적으로 위 투자금의 예금주는 예금명의자인 (주)H로 보아야 할 것이나, 당시 피고인은 (주)H을 실질적으로 경영하는 지위에 있었고 위 회사의 계좌도 비교적 자유롭게 사용할 수 있었던 것이므로, 횡령죄에 있어서 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 그 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것인바(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 등 참조), 위와 같이 피고인이 피해자의 투자금을 (주)H의 계좌에 보관하는 경우에도 피고인 피해자를 위해서 투자금을 보관하고 있다고 평가할 수 있다.] 피고인이 N에게 송금한 금원에 관하여 보건대, 피고인 및 변호인은 'N에게 송금한 금원은 이 사건 사업 중 T 골재채취사업에 선행투자 받은 금원을 변제한 것이므로 이 사건 사업을 위하여 사용한 돈이다'라는 취지로 변소하고 있다. 그러나 N 및 그의 남편인 U이 이 사건 사업에 관하여 투자를 하였음을 인정할 수 있는 투자약정서 등의 객관적인 증거가 전혀 제출되지 않았고, 위 사람들이 이 사건 사업에 관한 지분을 주장하거나 사업의 진행을 독촉하지도 않았던 것으로 보이는 점, N이 작성한 사실확인서에 의하더라도 'L에 골재채취허가를 득할 것으로 예상하고 3억 원을 대여하였으나 예정대로 골재채취허가를 득하지 못하였다'는 취지로 기재되어 있을 뿐이고 N 및 U이 투자하였다는 3억 원이 이 사건 사업에 실제로 사용되었음을 인정할 증빙도 없는 점, N 및 U의 각 법정진술에 의하더라도 N이 피고인에게 송금한 금원은 이 사건 사업과는 별도의 경주시 V 부근의 모래채취사업에 사용되기도 한 것으로 보이는 점, 위 투 자금에 관한 투자 및 변제 내역, 방법 등에 관한 피고인 및 N, U의 진술이 상당 부분 일치하지 않고 N, U의 법정 진술태도 등에 비추어 N, U의 진술을 그대로 신빙하기는 어려운 점, 나아가 피해자 및 B은 일관되게 '이 사건 사업에 선행투자금이 있었다면 투자를 하지 않았을 것이고, 자신들의 투자금을 선행투자금 변제에 사용하는 것을 허락하지도 않았을 것이다'는 취지로 진술하고 있는바(피해자는 고소장에 N을 피고인의 딸로 특정하기도 하는 등 피고인과 N의 관계 조차 제대로 파악하지 못하였던 것으로 보인다), 만약 위 금원이 선행투자금에 대한 변제 명목이었다면 피고인이 동업관계에 있는 피해자의 동의를 구하거나 그 용도를 알려주지 않을 이유가 없었던 것으로 보이는 점 등에 의하면, 피고인이 N에게 송금한 금원은 이 사건 사업 이외의 용도로 사용하였다고 추단된다. 피고인이 P에게 송금한 금원에 관하여 보건대, P의 법정진술에 의하면 이는 피고인이 P에게 개인적으로 대여한 금원에 불과하므로 이 부분 금원 또한 이 사건 사업 이외의 용도로 사용되었음을 인정할 수 있다. 이후 P은 2014. 7. 8. (주)H의 계좌로 4,000만 원을 변제한 사실은 인정되나, 그 직후 위 금원은 현금 또는 대체출금된 사실이 인정되고(수사기록 58쪽 등) 이와 같이 출금된 금원이 이 사건 사업에 관하여 사용되었음을 소명할 자료도 없으므로, 피고인이 위탁의 취지에 반하지 않고 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에서 이를 일시사용하였다고 보기도 어렵다. 그리고 피고인은 P에게 송금한 금원 중 1,000만 원은 J의 임금으로 대체하였다고 변소하나, 아래에서 보는 바와 같이 그와 같은 사실이 인정된다고 하더라도 위 금원이 이 사건 사업의 용도에 사용되었다고 보기는 어렵다. 그 이외에 범죄사실에 기재된 금원의 경우에도 피고인이 그 사용내역을 전혀 소명하지 못하고 있고, 그러한 돈이 이 사건 사업에 사용되었음을 추정할 수 있는 자료조차 없으므로, 이 부분 금원도 이 사건 사업 이외의 용도로 사용되었다고 추단된다. 피고인이 이 사건 사업을 위해 733,564,580원(= 매입장 130,312,500원 + 선행투자자 N에 대한 투자금 반환 2억 1,000만 원 + 토지 임차료 및 매수대금 6,057만원 + B 투자금 반환 8,000만 원 + 선별기 매수대금 3,000만 원 + 모래세척기 4,300만 원 + 덤프운송료(S) 3,500만 원 + 감정평가수수료 490,600원 + 설계용역비 3,450만 원 + 4대 보험료 체납분 7,491,480원 + W협회비 620만 원 + 펜스설치공사비 650만 원 + X 인건비 850만 원 + J 인건비 8,100만 원)을 지출하였다고 주장하는 부분(변호인의 2017. 12. 14.자 의견서)에 관하여 본다. [피고인이 실제로 자신의 자금 또는 타인으로부터 대여한 자금으로 이 사건 사업에 투자한 사실이 일부 인정된다고 하더라도, 피해자의 투자금은 동업재산으로서 피고인이 이를 이 사건 사업의 무관한 용도에 사용한 경우에 그 자체로 횡령죄가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 피해자의 투자금을 이 사건 사업에 관한 비용으로 충당하였는지 여부를 기준으로 횡령 여부를 판단한다.] ⓐ (주)H의 매입장에 의하면 위 회사는 2014. 2. 25.부터 2014. 12. 31.까지 130,312,500원 상당의 매입계산서를 수취한 사실은 인정되나, 그 중 상당부분을 차지하는 2014. 4. 10.자 굴삭기 매입대금(3,850만 원) 및 2014. 5. 30.자 굴삭기 매입대금(5,500만 원)의 경우 피고인 스스로 '위 각 굴삭기에 대하여 각 500만 원 및 1,000만 원 정도의 선급금만 지급하고 나머지 금원은 할부로 처리하였다'는 취지로 진술하였고 [수사기록 722, 723쪽 등, 한편, 피고인이 수사기관에서 제출한 자료에 의하면 굴삭기대금으로 Y에게 500만 원, Z에게 1,500만 원을 지급하였다는 취지로 주장하기도 하였다(수사기록 1668쪽 등)], 그 선급금의 경우에도 위 회사의 계좌로 Y(2014. 3. 19. 50만원, 2014. 3. 22. 200만 원, 2014. 3. 31. 450만 원, 2014. 4. 10. 570만 원) 및 Z(2014. 5. 16. 300만 원, 2014. 5. 22. 200만 원, 2014. 7. 21. 200만 원)에게 상당한 금 원을 이미 송금한 것으로 보인다. 나아가 위 매입장 중 상당한 부분을 차지하는 것으로 보이는 문화재조사비 부분은 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 횡령금액에서 제외되었고, 나머지 부분은 대부분 위 회사의 법인계좌에서 지급된 비용인 것으로 판단된다. ⓑ 토지임차료 및 매매대금 부분의 경우, G이 2015. 1. 무렵 (주)H을 양수받은 이후 2015. 2. 6. 토지임차료 명목으로 55,225,000원을 지출하였던 점(수사기록 872쪽 등), 피고인은 이 사건 사업을 위해 피고인이 AA 소유의 부동산(경주시 E 답 2,022m²)을 취득하였던 것으로 보이는데, 위 회사 명의 계좌로 2014. 3. 24. AA에게 토지 매매대금 명목으로 3,000만 원을 송금하였고, 피고인이 사용하던 Q 명의의 계좌로 2014. 7. 29. AA에게 3,200만 원을 송금하였는바(AC은 위 부동산에 관하여 2014. 7. 29. 채무자 피고인, 채권최고액 7,800만 원으로 된 근저당권을 설정하였는바, 위 금원은 AC으로부터 차용하여 지급한 것으로 보인다), 피해자의 투자금으로 AA에 대한 토지 매매대금을 지급한 것은 아닌 것으로 판단되고, 오히려 피고인은 이후 위 E 토지를 처분한 것으로 보이는 점(수사기록 472, 948, 949쪽 등), 피고인이 제출하는 AD 및 AE에 대한 영수증은 이 사건 금원을 지급받기 이전인 2014. 2.경 지급된 것인 점(수사기록 1405 내지 1407쪽 등), 나아가 (주)H의 매입장에 의하면 회사 자금으로 2014. 11. 25. 및 같은 해 12. 5. 한국농어촌공사 경주지사에 1,842,400원 및 1,743,000원이 지출된 것으로 보이는 점(수사기록 222쪽 등) 등에 의하면, 위와 같이 토지임차료 및 매매대금 명목으로 지출된 것으로 확인되는 금원이 1억 1,000만 원을 상회하는 금액이라 할 것이고, 달리 피고인이 피해자의 투자금으로 토지임차료 및 매매대금을 지출하였다고 보기는 어렵다고 판단된다. ⓒ 뒤에서 보는 바와 같이 B의 투자금은 피고인과 피해자의 동업관계에 따른 채무가 아닌 것으로 판단된다. ⓓ 모래세척기 매매대금(수사기록 1529쪽 등)은 2016. 9. 30. 무렵에, 감정평가수수료(수사기록 1676, 1677쪽 등)는 2002. 11. 무렵에 각 지급된 것이므로 피해자의 투자금이 위와 같은 용도로 사용되었다고 보기는 어렵다. ⓔ S에 대한 덤프운송료에 관하여 보건대, S는 '2013. 2.부터 2014. 11.까지 AF에서 작업한 덤프운송료 4,700만 원 중 3,500만 원을 지급받았다'는 취지의 사실확인서를 제출하였고(수사기록 412쪽 등), S에게 (주)H 명의의 계좌에서 2014. 7. 3. 200만 원, 피고인이 사용하던 Q 명의의 계좌에서 2011. 12. 25. 100만 원, 2015. 3. 12. 1,000만 원, 2015. 7. 7. 100만 원, 2015. 10. 14. 98만 원(수사기록 58, 429, 433, 438,460쪽 등)만 각 송금된 사실이 인정되기는 하나, 피고인이 정산내역을 알고 있거나 자료가 있는 것으로 보임에도 이를 제출하지 않고 있고(수사기록 1330쪽 등), 더욱이 현금 중에서 어떤 금원이 S에게 지급된 금원인지 제대로 특정하지도 못하고 있으며, 그 밖에 S에게 현금을 지급하였음을 인정할 증빙이 없는 이상 피해자의 투자금이 이에 사용되었다고 보기는 어렵다. ⓕ 설계용역비에 관하여 보건대, (주)H은 2014.경 (주)AG과 사이에 용역비 3,450만 원으로 하는 설계용역계약을 체결한 사실은 인정되나(수사기록 1682쪽 등), (주)H을 인수한 G이 2015. 2. 6. 설계사 비용으로 1,000만 원을 지출하고 2015. 6. 16. AH에게 500만 원을 송금하였던 점, 오히려 피고인이 사용하던 Q 명의의 계좌에서 2014. 2. 17. AH에게 400만 원이 송금되었다가, 2014. 9. 11. AH으로부터 150만 원을 송금받았고, (주)H 명의 계좌로 2014. 8. 8. AH으로부터 100만 원을 송금받은 사실(수사기록 59, 448, 455쪽 등)에 비추어 보면 피고인과 AH은 개인적인 금전거래가 있었던 것으로 보이는 점, 그 밖에 피해자의 투자금으로 AH에게 용역비를 지급하였다는 사실을 증빙할 자료도 없는 점 등에 의하면, 피해자의 투자금이 설계용역비로 사용되었다고 보기도 어렵다. ⓖ 4대 보험료 체납분에 관하여 보건대, 피고인이 (주)H을 인수한 G에 대하여 보험료 체납분을 향후 지급하겠다고 각서를 써준 것으로 보일 뿐이고(수사기록 1700쪽 등) 달리 피고인이 피해자의 투자금으로 이를 지급하였다는 점을 인정하기 어렵다. ⓗ W협회비 및 펜스설치 공사비는 이미 횡령금액에서 제외되었다. ⓘ X 및 J에 대한 인건비에 관하여 보건대, 위 사람들은 피고인과 이해관계가 있는 사람으로 판단되는 점[(주)H의 주식 중 피고인의 지분 30%는 X의 명의로 취득하였다], 피고인이 피해자의 동의 없이 위 사람들을 고용할 수 있는 것인지 의문이 들 뿐만 아니라 위 사람들이 이 사건 사업을 위해 고용되었다는 점을 인정할 자료가 없는 점, 위 사람들이 이 사건 사업을 위해 고용되었다고 하더라도 위 회사의 계좌로 임금을 송금하지 아니하고 피고인이 직접 현금으로 위 사람들에 대한 임금을 줄 이유도 없다고 할 것인 점 등에 의하면, 이 부분도 횡령금액에서 제외할 수 없다고 판단된다. 2. 사기의 점에 관한 판단 가. 주장 요지 피고인이 B에게 전달한 5,000만 원은 피해자가 이 사건 사업에서 B이 빠지고 B로부터 (주)H의 주식 20%를 지급받는 조건으로 B에게 직접 준 것으로 보아야 하므로, 피고인이 피해자로부터 대여한 금원이 아니다. 또한, 나머지 1,550만 원은, 피고인과 피해자가 G으로부터 이 사건 사업 중 K 골재채취사업 부분을 다시 인수받는 과정에서 피해자가 단독으로 사업을 하기로 하면서 피고인이 준비작업에 지출한 비용을 보전해 주기로 하고 지급받은 돈이므로 이 또한 피고인이 피해자로부터 대여한 금원이 아니다. 나. 판단 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 자신이 B을 협박 등으로 고소한 울산지방검찰청 2016 형제41591호 사건에서 일관되게 '위 5,000만 원은 피해자로부터 빌려서 B에게 자신의 채무를 변제한 금원이다'는 취지로 진술하였고, 이 사건에서도 검찰 제4회 피의자 신문 당시까지 그와 같은 내용으로 진술하다가 그 이후 진술을 변경하였던 점, B은 위 울산지방검찰청 사건에서 처음에 '위 5,000만 원은 피해자로부터 지급받은 금원이다'라는 취지로 진술하다가 이후 피고인의 주장을 수긍하고 위 5,000만 원을 피고인으로부터 변제받은 것으로 인정한다는 취지로 진술하였던 점, G은 이 법정에서 '내가 (주)H을 양수하기 이전에 B이 위 회사에 대하여 20%의 지분을 가지고 있다고 들었다'는 취지로 진술하였던 점, B은 2014. 2. 18. (주)H의 사내이사로 등기되기도 하였던 점, (주)H을 G에게 양도할 당시 B이 그 거래를 주선하였던 것으로 보이는 점 등의 사정은 인정되나, B 스스로 이 법정에서 '자신은 지분이 없었고 단지 원금 1억 원에 배당금 1억 원 및 월급을 지급받기로 하고 투자한 것이다'는 취지로 진술하였고(위 약정내용에 의하더라도 이 사건 사업의 수익 중 50%를 지급받기로 한 피해자와 달리 B과 피고인 사이에서는 이 사건 사업에 관한 지분에 약정이 있었다고 보기 어렵다), B이 직접 (주)H의 운영에 관여하였음을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 피해자와 B 사이에 (주)H을 공동으로 운영한다는 의사가 있었던 것으로 보이지도 않는바, 위와 같은 사정만으로 B이 피고인 및 피해자와 (주)H을 공동으로 운영하거나 이 사건 사업을 동업하기로 하는 지위에 있었다고 보기는 어려운 점, 더욱이 B은 (주)H의 주식을 취득한 적이 없었던 것으로 보일 뿐만 아니라[(주)H의 주식은 AI이 100% 소유하고 있었다가 2015. 1. 무렵 G, AJ, AK에게 양도되었고, 이후 2015. 10. 무렵 재차 피해자에게 70%, X에게 30%가 각 양도된 것으로 세무서에 신고되었다(AI 및 X의 지분은 피고인이 실질적인 주주로서 소유하는 지분으로 판단됨)], 특히 피고인 및 피해자가 2015. 10.경 G으로부터 다시 (주)H을 양수할 당시 B은 이에 관여하지 않았던 것으로 보이므로 그 이후에 B이 피해자에 대하여 (주)H에 대한 지분을 주장할 수 있지는 않았던 것으로 보이는 점, 그 당시 작성된 녹취록에 의하더라도, B은 '내가 피해자로부터 돈을 받으면 피해자로부터 돈을 빌리는 것과 같이 되므로 피고인이 피해자로부터 돈을 받아서 나에게 주는 것이 맞다'는 취지로 말하였는바, 이에 비추어 보면 위 5,000만 원은 피고인과 B 사이의 채권·채무관계에 따른 금원이라는 사실을 충분히 추단할 수 있는 점 등에 의하면, 위 5,000만 원은 피고인이 피해자로부터 대여한 다음 B에 대하여 자신의 투자금 내지 대여금 채무를 변제한 것으로 평가하는 것이 합리적이다. 또한 앞서 본 여러 사정들에 비추어 나머지 1,550만 원에 관한 피해자의 진술도 신빙할 수 있다고 할 것이고, 나아가 피고인은 당시 피해자 및 B로부터 다액의 금원을 투자받았음에도 이 사건 사업이 지지부진한 상태였고 피해자의 투자금을 변제하지도 못하고 있었던 점, 피고인은 위 대여행위 이후로 상당 기간이 지난 현재까지 위 대여금을 변제하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 당시 변제의사 및 변제능력이 충분하지 않았다는 점도 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 무고의 점에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 B에게 전달한 5,000만 원은 C이 B에게 직접 지급한 금원이므로 피고인이 C을 무고한 것이 아니다. 나. 판단 살피건대, 앞서 본 사기 부분 판단과 같이, 위 5,000만 원은 피고인이 피해자로부터 대여한 다음 B에 대하여 자신의 투자금 내지 대여금 채무를 변제한 사실이 인정되므로, 피고인은 C 및 B을 형사처벌할 목적으로 허위의 사실을 고소한 것으로 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 횡령죄 [권고형량의 범위] 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 3년) 나. 사기죄 [권고형량의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월 ~ 1년 6월) 다. 무고죄 [권고형량의 범위] 제1유형(일반무고) > 기본영역(6월 ~ 2년) 라. 수정된 권고형량의 범위 : 1년 ~ 4년 6월 2. 선고형의 결정 피고인이 횡령·편취한 금원이 다액이고, 피해자 및 B을 무고하기도 하였다. 그럼에도 피고인은 반성하지 아니한 채 범죄사실을 부인하며 변명으로 일관하고 있다. 이 사건으로 인하여 피해자는 상당한 금전적 피해를 입은 것으로 보임에도 이에 대한 변제가 이루어지지 않았다. 피해자는 (주)H의 지분 70%를 취득하였고 골재채취를 일부 진행하기도 하였던 것으로 보이기는 하나, 그로 인한 수익은 미미한 것으로 보인다. 이에 의하면, 피고인에 대한 엄벌이 불가피하다. 다만, 피고인도 이 사건 사업을 위해 투자한 금원이 있는 것으로 보이는 점 및 그 밖에 이 사건 공판에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 공소사실의 요지 1. 피해자 B에 대한 횡령 피고인은 2014. 2. 초순경 경주시 이하 불상지에서 지인 I, J를 통해 알게 된 피해자 B에게 "1억 원을 투자하면 골재채취 법인을 설립한 후 K 농지에 골재채취 허가를 받고 L 임야와 K 농지의 모래를 반출하는 방법으로 원금 1억 원 회수는 물론 수익금도 지급하겠다"라고 권유하여 2014. 2. 14.경 피해자로부터 이 사건 골재채취 사업을 위한 용도로 8,000만 원 상당 수표를 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 경주시 일대에서 6,350만 원을 개인 채무 변제 등 개인적인 용도로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피해자 C에 대한 횡령 피고인은 2014. 4. 10.경 경주시 이하 불상지에서 피해자 C에게 "K 농지에 골재채취 허가를 받으면 L 임야와 K 농지의 모래를 반출하는 방법으로 60억 원 정도의 수익이 예상되는데, 당신이 3억 원을 투자하면 수익금 중 50%인 30억 원을 지급하겠다"라고 권유하고, 이에 따라 피해자로부터 1억 원이 입금되어 있던 피해자 명의의 AL은행 계좌의 통장 및 도장을 교부받아 위 1억 원을 피해자를 위하여 보관하고 있던 중 2014. 4. 10.경 3,000만 원을 대체 인출하여 피고인의 개인적인 용도로 사용하는 등 그때부터 2014. 6. 17.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재 순번 22-1, 24, 25 기재와 같이 합계 4,700만 원을 개인적인 용도로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 판단 1. 피해자 B에 대한 횡령의 점에 관한 판단 살피건대, 위 C에 대한 사기의 점 판단 부분에서 살펴본 바와 같이 피고인과 피해자 사이에 동업관계 또는 (주)H을 공동으로 운영하는 관계에 있다고 볼 증거가 부족하다고 할 것인바, 그렇다면 피해자가 피고인에게 지급한 금원은 동업재산이라기 보다는 단순 투자금 명목으로 피고인에게 교부된 금원으로 평가하는 것이 타당하고, 이에 수표와 같은 유가증권은 금전과 같은 고도의 유통성이 인정되므로 그 소유관계에 관하여도 금전에 준하여 평가하여야 하는 점 등을 더하여 보면, 위 수표의 용도나 목적이 엄격히 특정되지 않은 이상 피해자가 피고인에게 지급한 수표의 소유권은 피고인에게 이전되었다고 평가함이 상당하고, 달리 위 수표에 관한 재물의 타인성을 인정할 증거가 없다. 2. 피해자 C에 대한 횡령의 점에 관한 판단 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 2014. 4. 20. AM으로부터 3,000만 원에 선별기를 매수하였고, 이후 2015. 1. 29. G이 (주)H을 양수하게 되자 위 선별기를 G에게 양도한 사실(수사기록 375 내지 378, 1687 내지 1689쪽 등, 다만 피고인과 AM은 친밀한 관계에 있었던 것으로 판단되기는 하나 그러한 사정만으로 위와 같은 사실관계를 뒤집기는 어렵다고 판단됨), (주)H은 2014. 10. 20. 재단법인 AN으로부터 AO 일원 골재채취 사업부지 문화재 발굴조사 용역에 대한 19,960,000원의 세금계산서를 수취한 사실(이후 위 금원 중 220,000원을 감액하는 것으로 수정되었음, 수사기록 222, 392 내지 396, 417쪽 등)이 각 인정되는바, 이에 의하면 2014. 4. 10.자 대체출금 중 3,000만 원, 2014. 6. 17.자 대체출금 및 현금인출 1,700만 원 부분은 위와 같은 선별기 매수대금 및 문화재 발굴조사 용역대금으로 지급되었을 가능성을 배제할 수 없고, 달리 기록상 피고인이 위 금원을 횡령하였음을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.