수원지방법원안산지원-2021고합11

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 38세)과 2018. 5.경부터 교제하였고, 2019년 하반기 무렵 동거를 시작하였으며, 2020. 3. 15. 서로 동거 관계를 청산하기로 하였다(피해자 진술에 따라 모두 사실을 일부 수정함). 1. 피고인은 2020. 3. 15. 피해자와 헤어지기로 한 후 2020. 3. 16.까지 계속하여 피해자에게 전화와 문자로 “내 물건을 내놓으라”면서 수십회에 걸쳐 연락하였고, 피해자가 피고인에게 “몇시쯤 가져갈 건지 말해”라고 묻자, 피고인은 “늦게 가져가니 마주칠일 없다”라고 메시지를 보내 피해자를 안심시키고, 피해자는 “10시쯤 놓을거니 그 이후로 아무 때나 찾아가”라고 답변하였다. 피고인은 2020. 3. 16. 22:00경 서울 금천구에 있는 피해자의 주거지에서 벨을 누르지 않고 피해자를 기다리던 중 피해자가 피고인의 물건을 출입문 밖으로 내놓기 위하여 문을 연 순간 피해자가 문을 닫지 못하도록 피해자를 밀치고 집 안으로 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 2. 피고인은 계속하여 피해자에게 “이틀 동안 짐 못 뺀 것 때문에 화가 난다. 가만두지 않겠다”라고 위협하며 피해자와 말다툼을 하던 중 2020. 3. 17. 00:20경 피해자가 “내일 출근을 해야 하니, 집에 가라”라고 한 뒤 침대 위에 올라가 벽 쪽을 바라보고 눕는 것을 보고, 자신의 옷을 벗은 뒤 침대 위로 올라가려고 하였다. 이에 피해자가 발버둥 치며 피고인이 침대 위로 올라오는 것을 거부하자, 피고인은 피해자 몸 위에 올라타 위에서 양 손목을 세게 눌러 피해자의 반항을 억압한 후, 피해자의 잠옷을 모두 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 피고인은 그 후 침대에서 잠을 자던 중 같은 날 새벽경 피해자가 잠이 들어있는 틈을 이용하여 피해자의 뒤쪽에서 피해자의 잠옷 바지를 무릎까지 내린 뒤 피고인의 성기를 삽입하고, 이에 놀란 피해자가 잠에서 깨어 “뭐야”라고 소리치고, 하지 말라고 하며 몸을 돌리자 피고인의 성기가 빠졌고, 피해자가 손과 발로 피고인을 밀쳤다. 그러자 피고인은 피해자의 위로 올라타 손으로 피해자의 어깨를 눌러 피해자의 반항을 억압한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하는 등 2회에 걸쳐 피해자를 강간하였다. 3. 피고인은 2020. 3. 27. 09:30경 위 피해자의 주거지에서, 그곳 출입문 앞에서 대기하고 있던 중 피해자가 출근하기 위해 출입문을 열고 밖으로 나가려는 순간 나타나, 피해자가 피고인을 보고 놀라 출입문을 닫자 피고인은 출입문을 열고 피해자를 밀치면서 집 안으로 들어가 피해자의 주거지 내로 침입하였다. 계속하여, 피고인은 피해자가 신고하지 못하도록 피해자의 휴대전화기를 빼앗은 후 말다툼을 하다가 피해자를 침대로 밀쳐 넘어뜨리고, 피해자의 배 위에 올라타 반항을 억압한 후 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 B, C의 법정 진술 1. 카카오톡 문자 내용 1. 카카오톡 내용 1. 카카오톡 대화내용 1. 감정의뢰회보 1. 수사보고(피해자와 피의자의 문자 대화 내역) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 주장의 요지 판시 범죄사실 제1, 2항과 관련하여, 피고인이 2020. 3. 16. 22:00경 피해자의 주거에 들어간 사실, 이후 피고인이 피해자와 2회에 걸쳐 성관계를 가진 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 피해자의 동의를 얻어 피해자의 주거에 들어갔고, 피해자와 합의하에 성관계를 했을 뿐이다. 피고인이 피해자의 주거에 침입하거나, 피해자를 강간한 것이 아니다. 판시 범죄사실 제3항과 관련하여, 피고인이 2020. 3. 27. 09:30경 피해자의 주거지 출입문 앞에서 대기하다가 주거로 들어간 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 피해자의 동의를 얻어 피해자의 주거지 안으로 들어갔던 것이지, 피해자의 주거에 침입한 것이 아니다. 공소사실에 부합하는 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일한데, 2020. 3. 16.자 성관계에 관한 피해자의 진술이 경찰 제1회 진술 이후 공소사실에 부합하는 방향으로 변경된 점, 2020. 3. 16.자 성관계 이후 이루어진 피해자와 피고인 사이의 대화내역이나 그에 관한 피해자의 진술(‘2020. 3. 16. 이후 좋게 헤어졌다고 생각했다’라거나, 2020. 3. 16. 주거침입강간 피해를 당했다고 주장하면서도 2020. 3. 17. 및 2020. 3. 26. 피고인에게 연락하여 ‘피해자의 집 앞에 짐을 내놓을 테니 짐을 가져가라’라고 하는 등 피고인이 피해자의 집 앞에 찾아오는 것을 꺼리지 않는 태도를 보이는 점 등)을 보더라도, 강간 피해를 입은 피해자의 대화 내용이라고 보기는 어려운 점, 피해자의 주장과는 달리 피고인에게 데이트 폭력 성향이 있었다고 보기는 어려운 점, 피해자는 C에게 피고인과의 사이에 관하여 거짓말을 하였던 것으로 보이는바, 피해자의 진술내용을 뒷받침하는 C의 진술은 사실과 다를 가능성이 높은 점 등을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 판단에 관한 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진 술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 되고, 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다. 법원이 성폭행 등 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행 등 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 위의 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 한 진술의 내용에 더하여, 이 법원이 적법하게 채택 및 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 있는 것으로 판단된다. 1) 피해자는 판시 범죄사실 1, 2항과 관련해서 ‘피해자와 피고인은 2020. 3. 15.경 동거관계를 청산하기로 하였고, 피해자는 피고인에게 “2020. 3. 16. 22:00경 피해자의 집에 있던 피고인의 짐을 피해자의 집 현관문 앞에 내놓을 테니 가져가라”고 하였다. 피해자는 2020. 3. 16. 22:00경 짐을 내놓기 전에 혹시 피고인이 현관문 앞에서 기다리고 있을까봐 현관문 밖에 있는 센서등이 꺼져 있는 것을 확인하고 현관문을 열었다. 그런데 피해자가 피고인의 짐을 하나 내놓고, 다른 짐을 더 내놓으려는 순간에 피고인이 갑자기 튀어나왔고, 깜짝 놀란 피해자가 문을 닫으려고 했으나 피고인이 힘으로 문을 열고 들어왔다. 피해자는 피고인과 실랑이를 하다가 방에 자러 들어갔는데 피고인이 따라 들어와 피해자의 침대에 누우려고 하였고, 피해자는 발로 차면서 저항하였다. 피해자가 어떻게 해도 피고인을 떨쳐 낼 수 없어서 피해자는 벽에 딱 붙어서 뒤돌아누워있었는데, 피고인이 성관계를 시도하였다. 피해자는 발버둥치거나 피고인의 손을 뿌리치며 저항했지만, 당시 피해자의 몸 상태가 좋지 않아 결국에는 성관계를 그냥 받아들였다’라고 진술하고 있고, 판시 범죄사실 3항 중 주거침입 부분과 관련해서는 ‘출근하기 위해 현관문을 열고 나가려는데, 피고인이 강제로 밀고 들어왔고, 들어오자 마자 핸드폰을 빼앗았다’는 취지로 진술하고 있다. 2) 이 사건 각 공소사실에 관한 피해자의 위 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 주요 부분에 있어서 일관되고, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 구체적 내용들을 포함하고 있으며, 그 진술 내용에 특별히 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 3) 피해자의 1회 경찰 진술 취지는, ‘2020. 3. 16. 피고인과 강제적으로 성관계를 가진 사실은 있지만, 당시 피해자의 몸 상태가 좋지 않아 끝까지 저항하지는 못하였다. 굳이 일을 키우고 싶지 않으므로 2020. 3. 16.자 주거침입 및 강간 피해에 관해서는 구체적으로 진술하지 않겠다’는 것에 불과하지, ‘2020. 3. 16. 당시 주거침입 및 강간 피해를 당한 사실이 없다’라는 것이 아니다. 한편, 피해자의 2회 경찰 진술 내용은 ‘피고인이 성관계를 시도하려고 해서, 피해자는 처음에는 발로 차거나 발버둥치고, 손도 뿌리치는 식으로 저항했지만, 그날 몸이 너무 안 좋아서 그 이상의 저항을 하지는 못하고 나중에는 그냥 저항을 포기하였다’는 것이다. 그렇다면 2020. 3. 16.자 주거침입 및 강간 피해에 관한 피해자의 2회 경찰 진술 내용은 1회 경찰 진술 내용을 구체화하는 정도에 불과할 뿐이므로, 피해자가 1회 진술 내용을 번복한 것이라고 보기는 어렵고, 피해자의 2회 경찰 진술 내용이 1회 경찰 진술 내용과 모순된다고 보기도 어렵다. 4) 판시 범죄사실 제1, 2항에 관한 피해자의 진술은, 피해자가 2020. 3. 30. 피고인에게 발송한 문자메시지의 내역에 의해서도 뒷받침 된다(수사기록 제420쪽, 피해자는 피고인에게 “2주전도 너가 갑자기 들이닥친거 아니였니? 그날 몸과 마음이 넘 지쳐서 너가 그럴때 발버둥치다 자포자기한거 모르니?”라는 내용이 포함된 장문의 문자메시지를 발송하였음. 이 때는 피해자가 1회 경찰 진술을 한 2020. 3. 28.로부터 불과 이틀 뒤로서, 경찰 1회 진술 당시 2020. 3. 16.자 주거침입 및 강간 피해에 대하여 ‘굳이 일을 키우고 싶지 않다’고 진술했던 피해자가 없는 내용을 지어내어 문자메시지를 전송할 이유가 없고, 위 내용에 대하여 피고인이 별다른 반박을 하지도 않았음). 5) 피고인과 피해자는 오랜 기간 연인관계를 유지하면서 상당 기간 동거를 하는 등 보통의 강간 사건 피해자와 가해자의 관계와는 다른 면이 있다. 더욱이 피해자는 피고인에 대한 형사처벌보다는 피고인과의 관계 청산을 바라고 있었던 것으로 보이는바(피해자는 1회 경찰 진술 당시 ‘일이 커지는 것은 원하지 않으므로 2020. 3. 16.자 피해에 대해서는 구체적으로 진술하지 않겠다’라거나 ‘피고인이 찾아오거나 연락을 하지 않는 것을 조건으로 합의할 의사가 있다’고 진술한바 있고, 피고인에 대한 처벌 의사를 묻는 질문에 답변을 하지 못하였다), 피고인은 2020. 3. 16. 이후 피해자와 관계를 청산할 것 같은 태도를 보이고 있는 상황이었으므로(증거 순번 24번 카카오톡 대화 내용, 수사기록 388쪽 내지 391쪽), 피해자의 입장에서는 피고인을 신고하거나 적대시하여 피고인을 자극하기보다는 관계를 청산하는 데 집중할 필요가 있는 상황이었다. 이상의 사정을 종합하여 보면, 피해자의 태도는 피고인과 피해자의 관계나 그 동안의 갈등 양상에 비추어 충분히 납득할 만한 것으로 보이는바, 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵다. 6) 피해자가 C에게 피고인과의 관계에 관하여 사실과 달리 말하거나, 일부 사실을 말하지 않은 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인과 피해자는 이 사건 발생 전 짧은 기간 동안 다툼과 화해를 반복해 왔던 것으로 보이는데, 피해자가 직장 상사인 C에게 그와 같은 다툼 내역을 일일이 말하기는 어려웠을 것으로 보이는 점을 고려하여 보면, 피고인이 지적하는 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기에는 부족하다. 7) 피고인은, ‘피해자에게 같이 짐을 빼자고 했더니, 피해자가 응해서 피해자의 집에 들어갔다. 이후 자연스럽게 성관계를 갖게 된 것이다(범죄사실 1, 2항 관련)’라거나, ‘피해자가 화해를 원하는 듯한 태도를 보였기 때문에 피해자의 집 앞에 찾아갔다. 피해 자에게 집에 들어가서 얘기를 하자고 했고, 피해자가 응하는 태도를 보여서 피해자의 집에 들어간 것이다(범죄사실 3항 관련)’라고 변소한다. 그러나 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 대화내역(증거순번 24번)에 의하면, 피해자는 2020. 3. 13. 무렵부터 지속적이고 명확하게 피고인과 연인 관계 및 동거 관계를 청산할 뜻을 밝히고 있고, 피고인의 짐을 돌려주기 위해 피고인과 연락하면서도 ‘피고인과 대면할 생각이 없다’는 점을 명확하게 밝히고 있다. 그 밖에 피고인과 피해자의 사이가 회복되었다거나, 피해자가 피고인과의 만남을 받아들였다고 볼 만한 사정은 찾아보기 어렵다. 더욱이 피해자는 2020. 3. 27. 09:30경 출근하기 위해 주차타워에 차량을 호출하러 가던 중이었으므로 피고인을 집 안으로 들여 대화를 할 만한 시간적 여유도 없었을 뿐만 아니라, 그로부터 불과 열흘 전 범죄사실 1, 2항의 피해를 당한 경험이 있으므로, 피해자가 피고인을 집 안으로 들일 이유도 없었다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 객관적 대화 내용이나 당시 상황에 반하여 믿기 어렵다. 8) 피고인은 범죄사실 1항과 관련하여, ‘피고인이 피해자가 짐을 내놓기 위해 나올 때까지 피해자의 집 앞에서 기다렸던 것은 아니고, 피해자의 집 1층에 도착하자마자 엘리베이터를 타고 올라갔다가 우연히 피해자를 마치게 된 것이다’는 주장도 하고 있다. 그러나 이 부분 피고인의 주장이 사실이라고 하더라도, 단순한 범행의 경위에 불과할 뿐, 범죄의 성립에는 영향이 없다. 3. 결론 위와 같이 신빙성이 있는 피해자의 진술에 의하면, '피고인이 2020. 3. 16. 22:00경 피해자의 주거에 침입한 사실, 그 이후 피고인이 2차례에 걸쳐 피해자를 강간한 사실(피해자의 진술 중 강간의 수단이 되는 폭행·협박에 관한 진술은 첫 번째 간음 행위에 집중되어 있기는 하나, 사건의 경위나 간음 행위의 간격, 피해자의 상황 등을 종합하여 보면, 첫 번째 간음 행위 당시 형성된 피해자의 항거불능 내지 항거곤란 상태는 두 번째 간음 행위 시까지 유지되고 있었다고 봄이 상당함)‘, ’피고인이 2020. 3. 27. 09:30경 피해자의 주거에 침입한 사실‘을 모두 인정할 수 있다. 따라서 이와 배치되는 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다(피고인은 2020. 3. 27. 피해자의 휴대전화를 빼앗은 사실이 없다고 다투고 있으나, 이 부분은 범행의 경위에 불과할 뿐 구성요건과 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피해자는 ’피고인이 집에 들어오자 마자 피해자의 휴대전화를 빼앗았다‘고 분명히 진술하고 있고, 피해자의 이 부분 진술만 떼어 신빙성을 부정할 만한 특별한 사정도 보이지 아니하므로, 이 부분 피고인의 주장 역시 받아들이지 않는다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 각 형법 제297조(강간의 점), 구성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 형법 제297조(주거침입 강간의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16662호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 [피고인은 이 사건 이전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없다. 이 사건 각 범행은 피고인과 피해자 사이의 특별한 인적관계에 의하여 발생한 것이고, 불특정의 제3자에 대한 범행은 아니다. 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이고, 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하거나 취업제한을 명하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 신상정보 등록 및 제출의무 판시 강간죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범죄의 경중 등을종합하여 볼 때 이 사건에서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월∼22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 나. 제2범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 다. 제3범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년6월∼5년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼12년2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 4년 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄는 주거침입이 동반되는 강간죄의 경우 그 위법성이나 위험성이 매우 중대함을 이유로 강간죄나 주거침입죄의 경합범에 비하여 무거운 형을 정하고 있다. 그런데 이 사건의 경우 피고인과 피해자는 상당기간 연인관계를 유지하면서 이 사건 발생 직전까지도 동거하는 사이였던 점, 피고인은 동거관계 및 연인관계가 완전히 청산되지 않은 상황에서 피해자의 마음을 되돌려 보고자 피해자의 주거지에 찾아갔다가 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점 등 피해자와 피고인의 관계나, 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 등에 참착할 만한 사정이 있다. 또한 피고인은 2010. 6. 18. 교통사고처리특례법위반죄로 벌금 50만 원의, 2013. 9. 17. 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원의 처벌을 받은 외에는 이 사건과 동종 또는 유사 범죄로 처벌 받은 전력이 없다. 이러한 사정에 더하여 범행의 수단과 결과, 주거침입이나 폭행․협박의 정도, 범행 이후의 정황, 그 밖에 피고인의 연령, 성행 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 종합하여 양형기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간함으로써 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄를 범하였다. 2. 판단 가. 피고인의 이 부분 주거침입 범행 및 강간 범행이 시간적, 규범적으로 단절된 별 개의 행위로서 결합범인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄가 아니라 형법상 주거침입죄와 강간죄의 경합범으로 의율되어야 하는지에 관하여 본다. 나. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제3조 제1항에서정한 주거침입강간죄는 주거침입죄와 강간죄의 결합범으로서 주거침입의 신분을 가지게 된 자가 강간이라는 새로운 고의 아래 강간에 나아갈 때 성립하는 범죄이고, 그 실행의 착수시기는 주거침입행위 당시가 아니라 강간의 실행에 나아간 때로 보아야 한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도2621 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도9593 판결 등 참조). 따라서 성폭법 제3조 제1항에서 정한 주거침입강간죄가 성립하기 위하여는 피고인에게 적어도 강간의 실행에 나아간 때까지 주거침입의 신분이 유지되어야 한다. 다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택 및 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 강간의 실행에 나아간 때에는 주거침입의 법익침해가 종료되었거나 또는 피고인이 주거에 머무는 것을 피해자가 승낙함으로써 주거침입의 신분을 상실하였다고 판단되고, 달리 피고인이 강간의 실행착수 당시 주거침입의 신분을 가지고 있었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄는 성립하지 않고 형법상 주거침입죄와 강간죄의 경합범이 된다. 피고인과 피해자는 연인이었고, 이 사건 발생 직전까지 동거하는 관계였다. 피고인의 주거침입 범행 및 강간 범행 사이에는 약 2시간의 시간적 간격이 존재한다. 피해자는 그 시간 동안 ’처음에는 전날 나눴던 대화 내용과 관련하여 다투다가, 피고인이 잠잠해질 때까지 TV 프로그램을 시청하였고, 그 이후에도 피고인이 돌아갈 것 같지 않아서 피고인과의 다툼을 포기하고 “나는 몸도 안좋고 내일 출근해야 되니까 자야 된다, 너는 여기 앉아있든지, 집에 가든지 알아서 해라, 나 힘들다”라고 얘기를 한 뒤 침실로 들어가 침대에 눕고 불을 껐다. 피고인이 침실로 따라 들어 오길래 “왜 안가냐”고 했더니, 피고인이 “안간다. 갈 생각이 전혀 없다”고 하여서, “따로 매트를 깔아 줄테니 여기서 자라”고 하였다.‘라는 취지로 진술하고 있다. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이다. 주거침입 범행과 강간 범행 사이에는 2시간 정도의 간격이 있다고 해서 바로 주거침입의 신분을 상실하는 것은 아니지만, 피해자가 주거 내에서 피고인과 함께 상당시간 TV 프로그램을 시청하고 이후 피고인의 잠자리까지 마련해주었다면, 피해자의 내심의 의사는 별론으로 하더라도 객관적으로는 피고인의 주거침입으로 인하여 침해된 피해자의 사실상 주거의 평온은 다시 회복되었거나 또는 피고인이 주거에 머무는 것을 피해자가 승낙하였을 가능성을 배제할 수 없다. 이에 더하여, 피고인은 피해자를 따라 침실로 들어 온 이후에도 바로 강간의 실행에 착수한 것이 아니라, 피해자의 옆에 30분가량 누워 있다가 비로소 강간의 실행에 착수한 것으로 보이는 점까지 고려하여 보면, 적어도 피고인이 강간의 실행에 착수할 무렵에는 이미 주거침입의 신분을 상실하였다고 봄이 타당하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 범죄사실 제1, 2항의 주거침입죄, 강간죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지는 않는다.