대전지방법원-2012고단3870

범죄사실 피고인은 2009.경부터 대전 서구 E에서 주식회사 F을 운영하는 사람이다. 피고인은 2011. 12. 중순경 피해자 G과 함께, 한국전자통신연구원, 원자력연구원 등의 납품계약에 주식회사 F 명의로 입찰을 하기로 하면서, 낙찰이 되면 피해자는 자금을 마련하여 제품을 구매하는 업무를, 피고인은 그 제품을 운반, 납품하여 대금을 지급받는 업무를 각 하기로 하고, 2012. 2. 중순경부터는 피고인이 물품을 납품한 후 카드 수수료를 공제하고 그 대금을 지급받으면 그 대금 중 2%를 피고인의 몫으로 공제하고 나머지 금액을 피해자에게 지급하여 주기로 분배비율을 변경하였다. 1. 피고인과 피해자는 2012. 1. 27. 전자입찰시스템을 통하여 한국전자통신연구원에 컴퓨터 부품 등을 35,208,000원에 공급하기로 낙찰을 받았다. 피고인은 2012. 2. 28.경 대전 유성구 가정로 138에 있는 위 한국전자통신연구원에 피해자가 구입한 'Delphi Professional XE2' 외 7종의 물품을 납품하고, 2012. 3. 6.경 물품대금 명목으로 34,511,201원을 위 주식회사 F 명의의 국민은행 계좌로 송금받아, 피고인이 지출한 비용과 피고인의 몫인 2%에 해당하는 금액 등을 공제한 29,821,041원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 피고인 개인 및 위 주식회사 F 명의의 대출금을 변제하여 횡령하였다. 2. 피고인과 피해자는 2012. 1. 19. 전자입찰시스템을 통하여 한국원자력연구원에 컴퓨터 부품 등을 26,515,290원에 공급하기로 낙찰을 받았다. 피고인은 그 무렵 대전 유성구 대덕대로 989번길 111에 있는 위 한국원자력연구원에 피해자가 구입한 'SupetTalent eSATA 32G Flash Drive' 외 66종의 물품을 납품하고, 2012. 3. 19.경 물품대금 명목으로 25,955,446원을 위 주식회사 F 명의 국민은행 계좌로 송금받아, 피고인이 지출한 비용과 피고인의 몫인 2%에 해당하는 금액 등을 공제한 22,507,640원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 피고인의 개인채무 변제 등에 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서(G 대질부분 포함) 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 계약사항(납품내역), 물품거래에 따른 확인 및 청구내용(내용증명우편), 최고장, 각 견적서, 통장거래내역, 입출금영수증, 입출금내역, 전체 거래내역 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인과 피해자는, 피해자가 피고인의 영업을 위하여 자금을 출자하고 피고인은 자신이 대표자로 있는 주식회사 F의 명의로 영업을 하여 영업이익을 피해자에게 분배할 것을 약정하였는바, 이는 상법 제78조 소정의 익명조합에 해당하므로, 피해자가 출자한 금원 및 피고인이 물품대금으로 송금받은 금원은 모두 피고인 내지 주식회사 F의 소유이고, 피고인은 단지 피해자에게 영업이익을 분배할 상법상의 채무를 질뿐이어서, 피고인이 물품대금으로 송금받은 금원을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령 에 해당하지 않는다. 나. 피고인은, 피해자와의 약정과 달리 피고인의 노력과 비용이 더 많이 들어가게 되자 피해자에게 카드수수료 1.6%를 공제한 대금의 2% 대신 전체 수익금의 절반을 자신의 몫으로 지급해달라고 요구하였고, 피해자가 이에 동의하였음에도 불구하고 피해자가 피고인에게 지급하지 아니하자, 피고인은 자신의 정당한 몫을 받아내기 위하여 위와 같이 송금받은 물품대금을 피해자에게 지급하는 것을 정당하게 거절하였을 뿐이므로, 피고인에게 횡령의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 익명조합에 해당하는지 여부 피고인과 피해자 사이의 약정이 익명조합약정에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인과 피해자 사이의 약정에 의한 관계는 조합관계가 외부적으로 드러나지 않는 것이므로 전형적인 조합약정으로 보기는 어렵고, 민법상의 전형적인 조합과는 다른 내적 조합에 해당하거나 상법상 익명조합에 해당할 여지가 있다 할 것인바, 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지, 익명조합에 해당하는지 여부는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하면, 당초 피고인은 매출액이 많아야 신용대출을 많이 받을 수 있고, 연구소 등에 이름이 알려지면 영업에 유리할 것이라고 여겨 당장은 큰 이익은 없어도 장기적으로는 이익이 될 것이라고 생각하고, 피해자는 이익금이 거의 없거나 약간의 손실이 생기더라도 향후 영업의 기반이 될 것이라고 생각하여, 피해자의 제의에 따라 피고인과 피해자는 최저가로 낙찰받아 연구소 등에 납품함으로써 영업기반을 갖추기로 하여 이 사건 동업약정에 이르게 되었고, 이와 같이 피고인과 피해자 사이에는 한국전자통신연구원, 원자력연구원 등 연구소에 납품을 하여 장기적인 납품을 위한 영업기반을 갖추기로 하는 공동의 목적이 있었으며, 피해자가 단순히 출자만을 한 것은 아니고 입찰 분석, 입찰가의 결정, 물품의 구매, 운반, 설치, 수수료 등 피고인 몫의 결정 등 이 사건 납품업무 전반에 걸쳐 주도적으로 관여하였고, 피고인은 송금받은 물품대금 중 자신의 몫이나 자신이 지출한 비용 등을 공제한 나머지 금원을 피해자에게 지급하기로 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 동업약정은 상법상 익명조합이라기보다는 내적 조합에 해당한다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 횡령의 고의가 없었는지 여부 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 당초 피고인은 카드수수료 1.6%를 포함하여 2%를 자신의 몫으로 지급받기로 하였으나, 자신의 역할이 예상보다 많아지자 카드 수수료 1.6%를 공제한 금원에서 2%를 자신의 몫으로 지급해달라고 요구하였고, 이에 대하여는 피해자가 동의한 사실, 그러나 전체 수익의 절반을 지급해달라는 피고인의 요구에 대하여는 피해자가 동의한 적이 없는 사실(피고인이 2012. 4. 12. 피해자에게 보낸 내용증명우편에서도 수익의 절반을 주기로 하는 약정이 있었다는 언급이 없고, 약정대로 수익의 절반을 달라고 요구하는 내용도 아니다), 피고인과 피해자는 총 25건을 납품하였는데 피고인도 이 사건 2건의 물품대금을 제외하고는 송금받은 물품대금 중 자신의 몫이나 자신이 지출한 비용 등을 공제한 나머지 금원을 피해자에게 지급한 사실, 이 사건 2건의 물품대금에 관하여는 피해자의 지급요청에도 불구하고 피고인이 약정과 달리 송금받은 물품대금 중 자신의 몫이나 자신이 지출한 비용 등을 공제한 나머지 금원을 피해자에게 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라, 임의로 자신이나 회사의 채무변제 등을 위하여 사용해 버린 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분에 관한 주장 역시 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 양형이유 피고인의 노력과 비용이 당초의 예상보다 더 많이 들어감에 따라 피고인이 더 많은 자신의 몫을 요구하게 된 사정은 있으나, 이러한 사정변경을 이유로 피해자와 새로이 약정을 체결하거나 기존의 약정을 파기하지 않는 한 기존의 약정은 유지되는 것이므로, 피고인이 임의로 자신이 바라는 몫을 요구하면서 피해자의 자금으로 납품하여 송금받은 물품대금 중 자신의 몫이나 자신이 지출한 비용 등을 공제한 나머지 금원마저 피해자에게 지급하지 아니하고 자신의 용도에 사용한 점에서 비난가능성이 적지 아니하고, 이로 인하여 피해자가 자금경색으로 부도가 나는 등 피해자가 입은 피해도 상당하여 피고인에 대한 실형이 불가피하다. 다만 피고인이 피해자를 위하여 2,000만 원을 공탁한 점, 피고인에게 4회의 벌금형 전과 외에는 다른 전과가 없는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.