인천지방법원-2016고합296

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2010. 4. 16. 인천지방법원으로부터 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2010. 7. 15. 확정되었고, 피고인 B은 2011. 6. 9. 서울고등법원으로부터 강제집행면탈죄 등으로 징역 1년을 선고받아 그 판결이 2011. 8. 1. 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A는 2007. 1. 24.부터 2010. 1. 24. 까지 피해자 F 주식회사(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사였던 사람이고, 피고인 B은 G 주식회사(이하 'G'이라고 한다)를 실질적으로 운영하는 사람으로서 2006. 12, 29.부터 2007. 5. 14.까지 G의 대표이사로 등재되어 있었을 뿐만 아니라 2007. 1.경부터 피해자 회사의 실질적인 대주주였던 사람이다. 피해자 회사가 신축 중인 피해자 회사 소유인 인천 남동구 H, I 토지 (이하 '이 사건 대지'라고 한다)에 위치한 지하 4층 지상 11층 연면적 12,959.95㎡ 규모의 오피스텔 건물(2007. 10. 30. 사용승인됨, 이하 '이 사건 건물'이라고 한다)과 관련하여 기존 시공사였던 주식회사 J(이하 'J'이라고 한다)가 2006. 1. 17. 피해자 회사를 상대로 40억 원의 공사대금지급을 청구하는 소송을 제기하여 소송이 계속되는 등의 상황에 처하자, 피고인 A는 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 재산을 충실하게 관리하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, G의 실제 운영자이자 피해자 회사의 대주주인 피고인 B의 제의를 받고, 그 임무에 위배하여 피해자 회사의 유일한 재산인 이 사건 건물을 G에 양도하되 G의 피해자 회사에 대한 허위의 채권을 내세워 상계처리하는 방식으로 양도대금을 지급받지 않기로 피고인 B과 공모하였다. 이에 피고인들은 2007. 1. 30.경 인천 남동구 K에 있는 G 사무실에서, 피해자 회사가 이 사건 건물을 50억 원에 G에 양도하고, 양도대금은 G 앞으로 소유권보존등기가 마무리되는 시점에 최종적으로 정산하여 지급하되 피고인 B이 피해자 회사의 전 주주들로부터 주식을 인수하는데 지급한 비용 등을 양도대금과 우선적으로 상계처리하기로 하는 내용의 권리양도양수계약을 체결하였다. 그 후 피고인들은 2009. 4, 10.경 피고인 B이 피해자 회사와는 무관하게 개인적으로 피해자 회사의 주식을 인수하기 위해 전 주주들에게 지급한 비용과 이 사건 건물을 인수하려고 시도하는 과정에 사용된 경비 등을 50억 원 상당으로 산정한 후 이를 마치 G의 피해자 회사에 대한 채권인 것처럼 위 50억 원의 양도대금지급채무와 상계처리하고, 양수인인 G은 양도인인 피해자 회사에 더 이상 지급할 잔금이 남아있지 않다는 내용의 정산종료합의를 하였고, 2009. 4. 13. G 앞으로 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, G로 하여금 4,381,204,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 L, M, N의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. L 작성의 각 진술서, 탄원서, 고소장 1. 수사보고(J의 공사비 소송 진행경과 확인) 1. 정산종료합의서1), 서울고등법원 증인 B의 녹취서, 각 약정서(수사기록 1권 179쪽, 181쪽,182쪽)2), 이행각서 3), 집합건물 등기부등본4), 판결문(서울중앙지방법원 2004 1) 수사기록 2권 171쪽, 832쪽의 정산종료합의서와 동일한 증거이다. 2) 수사기록 1권 275쪽, 277쪽, 278쪽, 398쪽, 400쪽, 수사기록 2권 147쪽, 149쪽, 808쪽, 810쪽의 각 약정서와 동일한 증거이다. 3) 수사기록 1권 281쪽, 401쪽, 수사기록 2권 150쪽, 811쪽의 이행각서와 동일한 증거이다. 가합99372호), 합의약정서(수사기록 205쪽)5), 합의약정서(수사기록 2106), O의 사실확인서, 자필확인서, 판결문(인천지방법원 2010가합12544호), F의 주식양도양수계약서 등), 합의약정서(대림동새마을금고 외 5, G8), 신협수신원장, 판결문(인천지방법원 2008가합2018호, 사해행위취소), 부동산매매계약서), 판결문(서울고등법원 2008488933호), 각 F 법인등기부등본, F 실제 사주 및 임원 변동상황, 판결문(서울중앙지방법원 2004가합99372호 판결의 항소심, 상고심), 사실확인서(P), 각 연대합의각서 10), Q 계좌 입출금 내역, R 등 약정서11), 이행각서(G - Q), 사업자등록증, 판결문(인천지방법원 2010가합16041호), 감정서,판결문(인천지방법원 2012가합6031호), 대일에셋감정서, 각 법인등기부등본(S, F, Q, T), 각 연대합의각서, 사업양도양수계약서(120억 원)12), 권리양도양수약정서(2007. 1. 30.자 B과 A)13), 건축주 명의 변경동의서, 건축관계자 변경신고서, 건축물 사용승인, 상가빌딩매매계약서 14 예금거래신청서 및 위임장, 불기소결정서, U 주식회사 법인등기부 및 위임장, 사건처분 결과 증명서 1. 판시 전과 피고인들에 대한 각 범죄경력조회, 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 4) 수사기록 1권 326쪽의 등기부등본과 동일한 증거이다. 5) 수사기록 1권 282쪽, 409쪽, 수사기록 2권 152쪽, 813쪽의 합의약정서와 동일한 증거이다. 6) 수사기록 2권 154쪽, 815쪽의 합의약정서와 동일한 증거이다. 7) 수사기록 1권 486쪽의 계약서와 동일한 증거이다. 8) 수사기록 1권 443쪽의 합의약정서와 동일한 증거이다. 9) 수사기록 2권 804쪽의 부동산매매계약서와 동일한 증거이다. 10) 수사기록 2권 139쪽, 141쪽, 796쪽, 798쪽의 연대합의각서와 동일한 증거이다. 11) 수사기록 2권 181쪽, 849쪽의 약정서와 동일한 증거이다. 12) 수사기록 2권 800쪽의 사업양도양수계약서와 동일한 증거이다. 13) 수사기록 2권 816쪽의 권리양도양수약정서와 동일한 증거이다. 14) 수사기록 2권 847쪽의 상가빌딩매매계약서와 동일한 증거이다. 피고인들: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률[2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4, 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조 본문15) 1. 경합범처리 피고인들: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인들에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인 A에게 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 1년 6월 ~ 7년 6월 2. 양형기준의 적용: 이 사건 범행이 판시 범죄전력 기재와 같은 피고인들의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 15) 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순 배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것인데, 이 경우에는 신분관계 없는 공범에게도 형법 제33조 본문에 의하여 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하고, 다만 과형에 있어서만 중한 형이 아닌 단순 배임죄의 법정형이 적용된다. 한편 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법 제356조의 업무상배임죄뿐만 아니라 형법 제355조 제2항의 단순 배임죄를 저지른 경우에도 그로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 이득액이 5억 원 이상인 때에는 가중처벌하도록 규정하고 있다. 위 법리와 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 문언에 비추어 살펴보면, 신분관계 없는 공범에게도 업무상배임죄의 공동정범이 성립함을 전제로 하여 그로 인한 이득액이 5억원 이상인 경우, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제 1항에 의하여 처단하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 20112150 판결 등 참조). 가. 피고인 A: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 나. 피고인 B: 징역 1년 6월 이 사건 권리양도양수계약 당시 피고인 A는 피해자 회사의 대표이사로서, 피고인 B은 G의 대표이사이자 피해자 회사를 실질적으로 운영하던 자로서, 피고인들은 피해자 회사의 유일한 적극재산이던 이 사건 건물을 반대급부 없이 처분하여 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다. 특히, 피고인들은 이 사건 건물에 관한 공사를 수행한 J이 피해자 회사에 대하여 공사대금 채권을 주장하고 있음을 알면서도 이 사건 건물을 G에 양도함으로써, J에게 피해자 회사에 대한 공사대금 채권을 회수할 기회를 박탈하는 실질적 피해를 가하였다. 피고인들의 이 사건 범행으로 인한 피해규모가 매우 크고, J의 대표이사인 L을 비롯한 이 사건 건물의 하도급업체, 시공사 등이 이 사건 범행으로 인한 피해를 언급하며 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 현재까지 이 사건 범행으로 인한 피해가 회복되지 않고 있는 점 등을 고려하면 피고인들에 대하여 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인들은 이 사건 건물에 관한 피해자 회사에 대한 잔여공사대금 채권을 회수하기 위한 방편으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보여 그 경위에 일부 참작할 측면이 있는 점, 피고인들에 대하여 판시 범죄전력 기재와 같이 판결이 확정된 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 특히, 피고인 A는 피고인 B으로부터 이 사건 건물에 관한 일부 공사를 하도급받아 수행한 자로서, 피고인 B에 대한 자신의 공사대금 채권을 회수하기 위하여 피고인 B의 지시에 따라 피해자 회사의 대표이사로 취임하였고, 실제 이 사건 범행은 피고인 B의 주도로 이루어진 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 2007. 1. 30. 피해자 회사와 G 사이에 권리양도양수계약(이하 '이 사건 권리양도양수계약'이라고 한다)을 체결하며 이 사건 건물의 권리양도양수대금을 50억 원으로 산정하였는데, 당시 G은 이 사건 건물에 대한 잔여공사를 진행하며 피해자 회사에 약 41억 원 상당의 공사대금채권을 가지고 있었고, 이후 G은 피해자 회사의 V, 주식회사 W, X, Y 주식회사(이하 'X 등'이라고 한다)에 대한 합계 9억 9,300만 원 상당의 공사대금채무를 인수하였던바, G과 피해자 회사 사이에 권리양도양수대금 50억 원이 정상적으로 정산되었으므로, 이 사건 건물에 대한 소유권이 피해자 회사에서 G로 이전된 것이 피해자 회사에 대한 배임죄를 구성하지 않는다. 나. J의 대표였던 L과 당시 피해자 회사의 대표였던 Z는 대림동 새마을금고, 도림2동 새마을금고, 문래2동 새마을금고, 신길1동 새마을금고, 신길3, 5동 새마을금고, 신길6동 새마을금고(이하 '대림동 새마을금고 등'이라고 한다)로부터 이 사건 건물을 신축하기 위한 자금 32억 원을 대출받으며 대출금 상환불능시 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권을 대림동 새마을 금고 등에 양도하고, 시공사인 J은 이 사건 건물에 관한 유치권을 포기하기로 약정하였다. 그러나 피해자 회사를 비롯한 L 등은 2013. 1. 28.까지의 이자 및 연체이자를 대림동 새마을금고 등에 지급하였을 뿐, 원금과 그 이후의 이자를 전혀 지급하지 못하였고, 그 결과 이 사건 건물의 실질적인 소유권은 채권자인 대림동 새마을금고 등에 귀속되었다. 그런데 G은 2009. 3.경 대림동 새마을금고 등과 사이에 G1 대림동 새마을금고 등에 18억 원 및 부대비용을 지급하는 경우 대림동 새마을금고 등이 피해자 회사, L 등에 대하여 가지는 이 사건 건물 담보 관련 채권 전액 및 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차 이행청구권 등의 권리를 양도하기로 약정하였고, 2009. 8. 4. 이 사건 건물 중 일부를 담보로 금화상호저축은행 등으로부터 총 79억 원을 대출받아 대림동 새마을금고 등에 약정한 금원을 모두 지급하였다. 결국, G은 이 사건 건물에 관한 실질적 권리를 가지고 있던 대림동 새마을금고 등과 체결한 약정에 따라 이 사건 건물에 관한 실질적 권리를 취득한 것에 불과하므로, 피고인들에게는 임무에 위배하여 피해자 회사에 손해를 발생시키려는 업무상배임의 고의가 없었다. 한편, 피고인들은 이 사건 권리양도양수계약 당시 J이 피해자 회사에 대하여 가지는 공사대금채권이 없는 것으로 알았던바, 이 사건 건물에 관한 권리를 G이 양수함으로써 J의 공사대금채권 회수를 방해한다는 인식 또한 없었다. 다. 게다가, 이 사건 권리양도양수계약 이후 피고인들은 피해자 회사의 대림동 새마을금고 등에 대한 대출금 채무를 대위변제해주었고, 이 사건 대지의 소유권을 G 명의로 취득하여 이 사건 건물의 대지권등기까지 완료한바, 피해자 회사가 이 사건 권리양도양수계약 및 그 이행으로 인하여 어떠한 경제적 손해도 발생하지 않았다. 라. 설령 피고인들에게 업무상배임의 죄책이 인정된다고 하더라도 그 이득액은 이 사건 건물의 가액에서 피고인들이 대림동 새마을금고 등에 대위변제한 43억 원, 이 사건 대지 취득대금 42억 원, G이 인수한 피해자 회사의 공사대금 채무 합계 9억 9,300만 원, G의 피해자 회사에 대한 공사대금 채권 41억 원을 모두 공제한 금액으로 한정된다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 이 사건 건물의 신축 가) 피해자 회사(당초 회사명은 주식회사 AA이었으나 2000. 8. 23. AB 주식회사로 변경되었다가 2003. 3. 2. 현재와 같이 변경되었다)를 실질적으로 경영하던 M(당시 대표이사 Z의 동생이다)은 2000. 7. 27. AC으로부터 이 사건 대지와 공사 중단으로 5년째 방치되어 있던 그 지상 구조물을 피해자 회사 명의로 3,500,000,000원에 매수하였고, 2000. 9. 19. 이 사건 대지에 관하여 피해자 회사 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 나) M은 피해자 회사 명의로 2000. 11. 8. J과 사이에 이 사건 대지상에 지하 4층 지상 11층, 연면적 12,959.95㎡ 규모의 건물을 공사기간은 200 11. 1.부터 2001. 8. 31.까지로, 공사대금은 부가가치세를 포함하여 약 72억 원으로 정하여 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였고, 2001. 2. 1. 및 2002. 1. 12. 두 차례에 걸쳐 추사공사계약을 체결하여 최종 공사대금은 약 82억 2,000만 원이 되었다. 다) J은 이 사건 건물에 관한 공사를 진행하다가 2002. 7. 말경부터 공사를 완전히 중단하였고, 그 후 2002. 8. 21. 에 이르러 공사도급계약이 해제되었다. 라) 이후 이 사건 건물은 미완공된 상태로 방치되었다가 G이 2006. 2.경부터 나머지 공사를 시작하여 2007. 10. 30. 이 사건 건물을 완공하였다. 2) 이 사건 대지 및 건물을 담보로 한 대출계약의 체결 가) 피해자 회사는 2001, 8. 18. 이 사건 대지에 대하여 채권최고액 26억 원, 채무자 피해자 회사, 근저당권자 조흥은행으로 된 근저당권을 설정하고 조흥은행으로부터 공사자금을 대출받았다. 나) 한편, 피해자 회사와 J은 2002, 2. 7. 대림동 새마을금고 등으로부터 공사자금에 필요한 금원을 대출받음에 있어, 피해자 회사는 이 사건 대지 및 건물을 담보로 제공하고, 추후 준공 후 이 사건 건물을 추가 담보제공하며, 준공 전에 대출금 상환불능시 소유권을 양도하기로 약정하였고, J은 준공 전에 대출금 상환불능시 유치권에 대한 일체의 권리를 포기하고 피해자 회사가 이 사건 건물의 소유권을 대림동 새마을금고 등에게 양도함에 동의하기로 약정하였다. 다) 대림동 새마을금고 등은 2002. 5. 7. 당시 피해자 회사의 대표이사인 Z, J의 대표이사 L에게 각 16억 원을 이자 연 10.5%(변동금리), 변제기 2004. 5. 7.로 정하여 대출하였고, 피해자 회사는 위 대출에 각 연대보증을 하였다. 라) 피해자 회사는 위 대출금에 대하여 대림동 새마을금고 등에게 2003. 1. 28.까지의 이자 및 연체이자를 지급하였을 뿐, 원금과 그 후의 이자를 전혀 변제하지 않았다. 3) 피해자 회사의 경영권 분쟁 가) 피해자 회사의 경영권이 2002. 9. 1. M으로부터 AD에게, 2003. 1. 27. AD으로부터 AE에게로 전전 양도되었는데, M이 2003, 2. 12. AD에 대한 경영권양도계약의 무효를 선언하면서 피해자 회사 주식 전부를 AF에게 양도한 이후(2003. 3. 4. AF 측의 AG가 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다), M, AF 측과 AE 측 사이에 경영권 분쟁이 계속되었다. 나) AH AE 측이 피해자 회사의 경영권을 인수한 2003. 2. 7. 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다가 AF 측이 경영권을 확보하기 전인 2003. 2. 24. 사임하였다. 그 후 AH은 2004. 6. 12. 주식회사 T(이하 'T'라고 한다)의 대표이사로 취임하였는데 당시 실제 T의 지분을 가지고 있던 사람은 AE, AI 등이었다. 4) 이 사건 대지 및 건물에 관한 소유권 및 건축주명의 변동 가) 피해자 회사가 조흥은행에 대하여 대출금을 변제하지 아니하자, 조흥은행은 2003.6.30. 이 사건 대지에 부동산임의경매를 신청하였고, 그 결과 이 사건 대지는 2004.10.21. AH이 대표이사로 있던 T에 낙찰되어 피해자 회사로부터 T에게로 소유권이 이전되었다. 한편, T는 이 사건 대지에 관하여 2004. 10. 21. 신탁을 원인으로 2004, 10. 21. 케이비부동산신탁 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 케이비부동산신탁 주식회사는 이 사건 대지를 공매처분하였고 한국상호저축은행 주식회사가 2007. 5. 29, 매매를 원인으로 2007. 5. 30. 이 사건 지에 관한 소유권이전등기를 경료하였다. 나)이 사건 건물 신축공사의 건축주 명의가 2003. 2. 22. 피해자 회사로부터 당시 피해자 회사의 대표이사 AD으로 변경되었고, 2003.2.28. 다시 AD에서 AJ으로 변경되었다. 다) 이 사건 건물에 대하여 AJ의 채권자 AK의 신청에 의하여 강제경매개시결정이 내려지자, 2003, 4. 14. 강제경매개시결정등기의 촉탁으로 인하여 이 사건 건물에 관하여 AJ 앞으로 소유권보존등기가 경료되었다. 라) 그 후 이 사건 건물에 관하여, AJ 2004. 6. 19. 매매를 원인으로 인천지방법원 남동등기소 2004. 7. 23. 접수 제49757호로 T에 소유권이전등기를 경료하여 주었고, T는 다시 2004. 10. 21. 신탁을 원인으로 같은 등기소 2004. 10. 21. 접수 제72556호로 케이비부동산신탁 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 마) 한편, 피해자 회사는 2004. 12. 2. AJ, T, 케이비부동산신탁 주식회사를 상대로 이 사건 건물은 피해자 회사가 원시취득한 것이므로 AJ 명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기이고, 이에 기초한 T와 케이비부동산신탁 주식회사의 각 소유권이전등기 또한 말소되어야 한다고 주장하며 서울중앙지방법원 2004가합99372호 소유권보전등기말소 등 청구소송을 제기하여 2005. 11, 15, 승소판결을 선고받았고, 이에 대해 AJ, T, 케이비부동산신탁 주식회사가 항소하였으나 2006. 9. 5. 항소가 기각되었고, AJ, T, 케이비부동산신탁 주식회사의 상고 역시 2007. 1. 26. 기각되어 2007. 2. 1. 위 1심 판결이 확정되었다. 5) G의 피해자 회사 인수 및 이 사건 건물의 소유권 취득 가) 피고인 B은 자금난 등으로 공사가 중단되어 있는 오피스텔 등을 인수한 다음, 복잡한 권리관계 등을 정리하고 잔여공사를 완성한 후 이를 분양하는 방식의 사업을 해오던 중, AL 등의 소개로 공사가 중단되어 있던 이 사건 건물에 관한 공사현장을 인수하게 되었다. 나) 피고인 B은 자신이 대표이사로 있던 AM 주식회사 명의로 2006. 2. 17. T의 대표이사 AH 과 사이에 당시 T 명의로 등기가 경료되어 있던 이 사건 대지 및 건물을 120억 원에 매수하기로 하는 내용의 사업양도양수약정을 체결하였다. 계약금 및 1차 중도금을 1억 원으로, 2차 중도금은 이 사건 대지 및 건물의 대출금 채무를 인수하는 것으로 갈음하고, 잔금은 추후 결정하는 것으로 각 정하였는데, 피고인 B은 2006. 4. 19.부터 2006. 10. 28. 까지 계약금 및 중도금 명목으로 AH에게 총 108,500,000원을 지급하였다. 다) 그러나 AH은 T를 실질적으로 대표할 권한이 없었던바, 피고인 B은 AM 주식회사 명의로 2006. 8. 21. 새로이 T의 대표이사로 취임한 AI 사이에 이 사건 대지 및 건물을 123억 원에 매수하기로 하되, 매매대금은 이 사건 대지 및 건물에 관한 채무내역서 상의 채무를 매수인이 인수하여 대위변제하고, 그 외에 AN가 대표이사로 있던 합자회사 AO이 시공한 공사대금의 대위변제, 매수인이 지출한 공사대금, 채무내역서에 기재되지 아니한 우발채무를 매수인이 대위변제하는 것으로 갈음하되, 그 외에 인수금으로 23억 6,300만 원을 확정적으로 지급하는 것으로 정하였다. 한편, 위 부동산매매계약서에 첨부된 채무내역서에는 이 사건 대지 및 건물을 담보로 한 대출금 채무를 포함한 금융기관에 대한 채무액이 총 58억 2,000만 원, 이외의 개인 차용금 채무가 총 23억 7,000만원, 공사비 명목으로 14억 4,700만원, 분양권 명목의 채무가 3억 원으로 총 99억 3,700만 원이 기재되어 있고, 합자회사 AO, 매수인이 지출한 공사대금, 채무내역서에 기재되지 아니한 우발채무는 매수인의 부담 또는 이익으로 정산하여야 하는 것으로 기재되어 있다. 라) 피고인 B은 위와 같이 T로부터 이 사건 대지 및 건물에 관한 부동산매매계약을 체결하며 그 대가로 AI에게 2006. 10. 16.부터 2007. 8. 16.까지 총 3억 2,250 만 원을 지급하였고, AE에게 2006. 9. 13.부터 2007. 9. 12.까지 총 1억 3,040만 원을 지급하였다. 마) 그런데, 위 4) 마) 항 기재와 같이 2005. 11. 15.경 이 사건 건물에 관한 T 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 판결이 선고되었고, 2006. 9. 5.경 T의 항소가 기각되기까지 한바, 피고인 B은 이 사건 건물에 관한 권리를 취득하기 위해 피해자 회사를 인수하기로 마음먹었고 2007. 1. 23, AF으로부터 피해자 회사의 주식 전부를 양도받은 AG와의 사이에 피해자 회사의 주식 전부를 양수하기로 하는 계약을 체결하였다. 이후 피고인 B은 피해자 회사의 주식을 인수하는 대가로 AF에게 4억 원, M에게 1억 6,500만 원을 각 지급하였고, AF, AE 등에게 여주시에 위치한 피고인 B이 건설하고 있던 AP아파트의 분양권을 약 10억 원으로 평가하여 교부하였으며16), 추가로 액면금액 3억 원 상당 약속어음 3매를 AI 등에게 교부하여 결제토록 하였다. 피고인들은 2007. 8. 14. 피해자 회사에 관하여 경영권 분쟁을 벌이던 AF, AG, M, AQ, AI 등과 함께 피고인 B이 피해자 회사의 주식을 적법하게 양수했다는 내용의 합의 약정서를 작성하였다. 바) 위 4) 마항 기재와 같이 2007. 1. 26. 대법원에서 T 등의 상고가 기각되자, 피고인 B과 피고인 B이 피해자 회사의 대표이사로 취임시킨 피고인 A는 2007. 1. 30. 피고인 B이 대표이사로 있던 G과 피해자 회사 사이에 피해자 회사가 이 사건 건물을 50억 원에 G에 양도하고, 양도대금은 G 앞으로 소유권보존등기가 마무리되는 시점에 최종적으로 정산하여 지급하는 내용의 권리양도양수계약을 체결하였다. 사) 피해자 회사는 2007. 6. 18. G과 사이에 이 사건 건물의 소유권을 양도하고 건축주명의를 G로 변경하는 내용의 계약을 체결하였고 그 무렵 G에게 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경을 해주었다. 이에 대림동 새마을금고 등은 피해자 회사와 G 사이에 이 사건 건물에 관한 양도계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 그 원상회복으로서 G은 피해자 회사에 이 사건 건물에 대한 건축주명의변경 절차를 이행하라는 소를 제기하였는데, 2008. 9. 12. 16) 분양권에 관한 권리를 종국적으로 취득하지는 못하였다. 대림동 새마을금고 등의 청구를 인용하는 판결이 선고되었다. 이에 피해자 회사와 G 항소하여 항소심이 진행 중이던 2009. 3.경 G은 대림동 새마을금고 등과 사이에 Gl 대림동 새마을금고 등에 18억 원 및 부대비용을 지급하는 경우 대림동 새마을금고 등이 피해자 회사, L 등에 대하여 가지는 이 사건 건물 담보 관련 채권 전액 및 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차 이행청구권 등의 권리를 양도하기로 약정하였다. 아) 피고인들은 2009, 4. 10. 2007. 1. 30.자 권리양도양수계약에 따른 양도대금 50억 원이 사업정산목록에 따라 모두 상계처리되어 G이 피해자 회사에 더 이상 지급할 잔금이 남아있지 않다는 내용의 정산종료합의를 하였고, 2009. 4. 23. G 앞으로 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 경료하였다. 6) J의 피해자 회사에 대한 공사대금청구소송 가) J은 2006. 1. 17. 피해자 회사를 상대로 이 사건 건물 신축공사를 위해 지출한 공사대금 40억 원 및 그 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 2007. 4. 20. 1심 법원은 J의 청구를 기각하였으나, 항소심 법원은 J의 청구를 일부 받아들여 2008. 4. 3. 약 28억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였다. 나) 이에 불복한 피해자 회사가 상고하였는데, 상고심 법원은 항소심 법원이 기성고에 따른 공사비 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않았다는 이유로 판결을 파기환송하였다. 이에 서울고등법원은 2013, 2, 13. J이 수행한 이 사건 건물에 관한 신축공사의 기성고를 82.1%로 인정하여 피해자 회사는 J에 미지급 공사대금 약 26억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였고, 위 판결이 2013. 3. 8. 그대로 확정되었다. 7) G의 이 사건 대지 및 건물의 처분 가) G은 2009. 7. 9. 주식회사 AR에게 이 사건 건물 전체를 매매대금 135억 원에 매도하는 내용의 '상가빌딩 매매계약서'를 작성하였다. AS, AT, AU, R, AV(이하 'AS 등'이라고 한다)은 대출 명의를 빌려달라는 이 사건 건물의 매수인 측의 부탁을 받고 AW신용협동조합 등과 각 대출계약을 체결하였다. 나)이 사건 건물을 담보로 AW신용협동조합 등에서 합계 약 79억 원 상당의 대출이 실행되었는데, 위 대출금은 AS 등의 계좌에 입금되었다가 다시 Q 명의의 AW신용협동조합 계좌로 송금되었다. 다) 피고인 B은 AW신용협동조합의 상무 N에게 Q 명의의 AW 신용협동조합 계좌의 관리를 위임하였다. 나. 관련 법리 형사재판에 있어서 관련된 민사사건 또는 형사사건에서의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대한 유력한 증거자료가 된다(대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결, 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도735 판결 등 참조). 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 한편 배임의 범의로서는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 되고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적이 있어야 하는 것은 아니며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다(대법원 2011. 5. 26. 선고 20112150 판결 등 참조). 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는바, 임무위배행위가 있다고 하여 본인에게 재산상 손해가 당연히 발생하지는 아니하므로 임무위배행위와는 별도로 재산상 손해의 발생 여부를 판단하여야 한다. 이 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산싱손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 판결 등 참조). 다. 배임죄 성립 여부 및 배임의 고의 여부에 관한 판단 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고인들은 미필적으로나마 자신의 임무에 위배하여 피해자 회사에 손해를 가한다는 인식을 가지고 이 사건 건물을 G에 양도하였고 이는 피해자 회사에 대한 배임죄를 구성함이 넉넉히 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) G과 피해자 회사 사이에 이 사건 건물을 50억 원에 G이 양수받기로 하는 내용의 권리양도양수계약을 체결할 당시 피고인들은 이 사건 건물이 피해자 회사의 유일한 책임재산임을 명확히 인식하고 있었다. 그렇다면 수년간 건설업계에 종사해온 피고인들로서는 피해자 회사의 유일한 자산인 이 사건 건물을 적정한 가치평가나 반대급부의 지급없이 처분하는 경우 피해자 회사, 나아가서는 J과 같은 이 사건 건물에 관하여 어떠한 우선변제권도 취득하지 못한 피해자 회사의 채권자들이 채권을 회수할 기회를 박탈당할 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다. 2) 그렇다면 피고인들이 산정한 이 사건 건물의 가치가 적정한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 피고인들은 2007. 1. 30.자로 권리양도양수계약을 체결하고 2009. 4. 10.자로 정산종료합의를 할 당시 이 사건 건물의 가치를, G이 이 사건 건물에 대한 잔여공사를 시작할 무렵 이 사건 건물의 기성고를 약 42%로 임의 산정한 기성공사대금과 추후 예상되는 분양 수익금을 합하여 50억 원으로 평가하였다. 그러나 G 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 경료함으로써 그 소유권을 취득하게 된 2009. 4. 23. 경에는 이 사건 건물이 이미 완공되어 있었던 점, G이 미완공된 이 사건 건물의 신축공사를 마무리하였다고 하더라도 피해자 회사가 이 사건 건물을 처분할 당시 이 사건 건물의 적정가치를 평가함에 있어서는 Gl 잔여 공사를 시작할 무렵의 기성고를 고려하여 이 사건 건물의 가치를 감액할 성질의 것은 아닌 점, 그런데 2002.2.26. 대일에셋감정평가법인이 대림동 새마을금고 등의 의뢰에 따라 이 사건 대지 및 건물의 당시 담보가액을 평가한 결과 이 사건 대지 및 건물의 평가가격 합계액이 10,311,863,000원이고, 그중 이 사건 건물의 평가가격이 7,944,419,000원인 점, 피고인 B이 AM 주식회사 명의로 2006. 2. 17., 2006. 8. 21. 두 차례에 걸쳐 이 사건 대지 및 건물을 인수하려 할 때도 이 사건 대지 및 건물의 가치를 120억 원가량으로 평가한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 산정한 이 사건 건물의 가치인 50억 원은 이 사건 건물의 가치를 적정하게 평가한 것으로 볼 수 없다. 3) 한편 피고인들은, 피해자 회사와 L 등이 대림동 새마을금고 등에 대출금에 관한 원금 및 이자를 제대로 납부하지 못하였는바, 대림동 새마을금고 등이 피해자 회사, J과의 약정에 따라 이 사건 건물에 관한 실질적 소유권을 취득하였고, G은 대림동 새마을금고 등과의 약정에 따라 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하다는 취지로 주장하고 있으나, 피해자 회사, J, 대림동 새마을금고 등이 체결한 약정에 의하더라도, 대림동 새마을금고 등은 대출금 채권의 채권자로서 그 채권담보를 목적으로 이 사건 건물에 관한 권리를 취득하고, 대림동 새마을금고 등의 채권 회수를 위하여 시공사인 J이 유치권 등의 행사를 포기하겠다는 것에 불과한바, 위 약정 및 피해자 회사의 대출금채무 상환불능이라는 사정만으로 대림동 새마을금고가 채권자로서의 지위를 넘어서 이 사건 건물에 관하여 실질적인 소유권한 내지 처분권한을 보유한다고 보기는 어렵다. 대림동 새마을금고 등과 피해자 회사, J과의 약정을 피해자 회사가 이 사건 건물을 대림동 새마을금고 등에 대물변제하겠다는 내용으로 본다 하더라도 이 사건 건물에 관하여 대림동 새마을금고 등 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니한 이상 확정적으로 대물변제의 효력이 발생하였다고 볼 수도 없고, 대림동 새마을금고 등이 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득하기 위해서는 이 사건 건물에 관한 청산절차가 필요하다. 4) 피고인들은 당초부터 대림동 새마을금고 등과 합의 아래 이 사건 건물에 관한 소유권을 G로 하여금 취득하도록 한 것이 아니라, 2007. 6. 18. 임의로 피해자 회사와 G과 사이에 이 사건 건물의 소유권을 양도하고 건축주명의를 G로 변경하는 내용의 계약을 체결하자 대림동 새마을금고 등이 피해자 회사와 G 사이에 이 사건 건물에 관한 양도계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 그 원상회복으로서 G은 피해자 회사에 이 사건 건물에 대한 건축주명의변경 절차를 이행하라는 소를 제기하여 2008.9.12. 승소판결을 선고받자, 그제서야 G이 피해자 회사의 대림동 새마을금고 등에 대한 대출금 채무에 관한 합의금 18억 원 및 부대비용을 지급하는 경우 대림동 새마을금고 등이 피해자 회사, L 등에 대하여 가지는 이 사건 건물 담보 관련 채권 전액 및 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차 이행청구권 등의 권리를 양도하기로 약정한 것에 불과하다. 5) 게다가, 피고인들은 2007. 1, 30.자로 권리양도양수계약을 체결하고 2009. 4. 10.자로 정산종료합의를 할 당시 J이 피해자 회사에 대하여 상당한 금액의 공사대금채권을 가지고 있다는 사실을 명확히 알았거나 적어도 미필적으로나마 인식할 수 있었다. 피고인 B 역시 2007. 1. 30.자로 권리양도양수계약을 체결할 당시 J이 피해자 회사를 상대로 제기한 공사대금소송이 계속 중이라는 사실을 알고 있었다고 진술하고 있으며, 피고인 B AF 2007. 1. 24.자로 작성한 이행각서에도 J의 소송이 진행 중이다는 사실이 기재되어 있다. 비록 피고인 B은 AF, AE 등으로부터 피해자 회사가 J에 지급할 공사대금채무가 존재하지 않는다는 이야기를 들었다고 진술하고 있으나, 2007. 1. 30. J이 공사대금 지급을 구하는 소를 제기하였음을 알고는 있었고, 특히 2008. 4. 3. 항소심 법원에서는 J의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하기까지 한바, 늦어도 2009. 4. 10.자 정산종료합의 당시에는 이 사건 건물의 신축공사에 관한 J의 채무가 존재한다는 사실을 알았거나 미필적으로나마 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 라. 재산상 손해 발생 여부에 관한 판단 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고인들이 피해자 회사의 유일한 책임재산인 이 사건 건물을 적정한 가치평가 및 반대급부의 지급없이 G에 양도함으로써 피해자 회사에 대하여 재산상 손해가 발생하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 위 다항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 건물은 피해자 회사의 유일한 책임재산이었음에도, 피고인들은 이 사건 건물의 적정가치를 2002. 2. 26.경의 대일에셋감정 평가법인의 평가가격보다도 훨씬 저가로 산정하여 이를 G에 양도하였고, 그로 인하여 일응 이 사건 건물의 가액 상당의 재산상 손해가 피해자 회사에 대하여 발생하였다고 봄이 상당하다. 피고인들이 주장하는 바와 같이, 피고인 B이 이 사건 건물을 AS 등 명의로 이전시킨 다음, 이 사건 건물을 담보로 AW신용협동조합 등으로부터 합계 79억원 상당을 대출받아 그중 일부를 대림동 새마을금고 등의 피해자 회사에 대한 채권의 변제에 사용하여 피해자 회사의 대림동 새마을금고 등에 대한 채무가 소멸한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피고인들이 피해자 회사의 대림동 새마을금고 등 기존 채권의 변제에 사용한 금원을 G의 이 사건 범행으로 인한 이득액을 산정함에 공제하는 것은 별론으로 하더라도, 아래 마항에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 건물의 가액에서 대림동 새마을금고 등 채권의 변제에 사용한 금원을 비롯하여 피고인이 주장하는 금원을 공제하더라도 그 손해액이 40억 원을 초과하는바, 이 사건 건물을 담보로 대출받은 일부 금원을 기존 채무 변제에 사용하였고, 기존 채무가 소멸하였다는 사정만으로 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다. 2) 피고인들은 G이 이 사건 건물의 소유권을 취득한 다음, 이 사건 건물의 존립 및 사용에 필수불가결한 이 사건 대지의 소유권을 취득하여 대지권등기까지 완료하였으므로, 이러한 점에서도 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하거나 발생할 위험이 없다는 취지로 주장한다. 이 사건 대지의 소유권을 취득하는 것이 이 사건 건물의 존립 및 사용에 있어 필요한 요소이기는 하나, 이는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 G이 자신의 필요에 따라 이 사건 범행으로 이미 취득한 이득액 일부를 이 사건 건물을 위해 사용한 것에 불과하고, 피고인들이 이 사건 건물에 대한 적정한 가치평가 및 반대급부의 지급없이 유일한 책임재산인 이 사건 건물을 처분한 행위가 배임행위를 구성하는 이 사건에서 그 이득액 일부를 이 사건 건물의 존립 및 유지를 위한 이 사건 대지의 소유권 취득을 위해 사용하였다는 사정이 이미 이 사건 건물을 처분하면서 발생한 재산상 손해발생을 인정하는 데에 방해가 되지 않는다. 마. 이득액에 관한 판단 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고인들의 이 사건 범행으로 G이 취득한 재산상 이득액은 4,381,204,000원이라고 봄이 상당하고, 결국 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 1) 이 사건 건물은 피해자 회사의 유일한 책임재산이었음에도 피고인들은 이사건 건물의 적정가치를 저가로 산정하고, 별다른 반대급부의 지급없이 이를 G에 양도하였다. 그로 인하여 일응 이 사건 건물의 가액 상당의 재산상 손해가 피해자 회사에 대하여 발생하였다고 봄이 상당하다. 그런데 피고인들이 2007. 1. 30.자로 권리양도양수계약을 체결하고 2009. 4. 10.자로 정산종료합의를 할 당시 이 사건 건물의 가액을 산정할만한 객관적인 자료가 존재하지 않는바, 비록 그 시기가 G이 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득한 시기보다 앞서기는 하나, 피고인들에게 가장 유리하도록 2002.2.26. 대일에셋감정평가법인이 대림동 새마을금고 등의 의뢰에 따라 이 사건 대지 및 건물의 당시 담보가액을 평가한 결과 이 사건 건물의 평가가격인 7,944,419,000원을 이 사건 건물의 가액으로 봄이 상당하다. 2) 피고인들이 이 사건 건물을 G 명의로 취득한 이후 이 사건 건물을 담보로 피해자 회사가 대림동 새마을금고 등으로부터 대출한 채무 상당액을 대위변제한 금원은 피고인들이 피해자 회사에 재산상 이익을 준 것이므로 피고인들이 얻은 이득액에서 공제되어야 할 것이다. 그런데 공제되어야 할 액수에 관하여 피고인들은, 대림동 새마을금고 등이 G과의 2009. 3.경 합의에 따라 채권최고액 43억 원 상당의 근저당권을 취득하였으므로 그 채권최고액인 43억 원을 공제하여야 한다고 주장하나, 2009. 3.경 G과 대림동 새마을금고 등과의 합의에 따라 G1 지급해야 할 합의금은 18억 원 및 부대비용에 불과하고, 실제로 피고인들이 대림동 새마을금고 등의 근저당권을 말소함에 있어 대림동 새마을 금고 등에 지급한 금액이 20억 8,300만 원이므로, 이득액에서 공제되어야 할 금원은 20억 8,300만 원이 된다. 3) 한편, 피고인들은 G이 이 사건 대지의 소유권을 취득하는데 든 비용 42억원 역시 피고인들이 얻은 이득액에서 공제되어야 한다고 주장하나, 앞서라. 2)항에서 살펴본 바와 같이 이는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 G이 자신의 필요에 따라 이 사건 범행으로 이미 취득한 이득액 일부를 이 사건 건물을 위해 사용한 것에 불과하고 그로 인하여 피해자 회사에 어떠한 재산상 이익이 발생하였다고 볼 수는 없다. 결국, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4) 또한, 피고인들은 G이 인수한 피해자 회사의 X 등에 대한 공사대금 채무 합계 9억 9,300만 원 역시 Gl 얻은 이득액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 X 등은 G이 아닌 피해자 회사에 대하여 합계 9억 9,300 만원 상당의 공사대금채권을 가지고 있음에 불과하고, G이 피해자 회사로부터 X 등에 대한 채무를 인수하였음을 인정할만한 객관적인 자료가 없다(2009, 4, 10. 자 정산종료합의서에도 X 등에 대한 채무내역이 존재하지 아니한다). 다른 한편, 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙이 있어야 그 효력이 생긴다고 할 것인데, X이 이 법원에 제출한 탄원서를 살펴보면, X은 피고인 B으로부터 피해자 회사 명의의 공사대금 채무변제확인서를 받았음에도 피고인들이 이 사건 건물을 G에 양도하여 공사대금 채권을 변제받지 못하고 있다고 기재되어 있는바, 공사대금 채권자인 X이 피해자 회사와 G 사이의 면책적 채무인수를 승낙한다는 내용의 의사를 확인할 수도 없다. 결국, 피해자 회사의 X 등에 대한 공사대금 채무 합계 9억 9,300만 원을 G이 인수하였다고 볼 수 없고, 위 채무 합계액이 G이 얻은 이득액에서 공제되어야 한다는 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 5) 피고인들은 G이 이 사건 건물에 관한 잔여공사를 수행하여 피해자 회사에 대하여 41억 원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있었던바, 위 공사대금 채권 상당의 금액은 이득액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, G이 미완공된 상태로 방치되어 있던 이 사건 건물에 관한 나머지 공사를 완공하였으므로, G은 이 사건 건물을 원시취득한 피해자 회사에 대하여 공사대금 채권을 가지고 있고, 피해자 회사에 대한 공사대금 채권 상당액은 G이 피고인들의 배임행위로 이 사건 건물을 취득함에 있어 정당한 반대급부로서 공제되어야 할 금액이라 봄이 타당하다. 나아가 G이 피해자 회사에 대하여 가지는 공사대금 채권의 액수에 관하여 보건대, J이 피해자 회사에 대한 공사대금 채권의 지급을 구하는 소송에서의 기성고 감정 결과, J이 수행한 기성고가 82.1%로 인정되었고, 미시공 부분에 소요될 공사비 내역이 1,480,215,000원으로 산정된 점, 2002. 2. 26. 대일에셋감정평가법인이 대림동 새마을금고 등의 의뢰에 따라 이 사건 대지 및 건물의 당시 담보가액 및 공정률을 평가한 결과 이 사건 건물의 평가가격이 7,944,419,000원으로, 이 사건 건물의 공정률이 84.77%로 산정된 점, 피고인들은 2006. 2.경 T의 대표이사였던 AH으로부터 이 사건 건물에 관한 잔여공사 일체를 공사대금 60억 원에 수급하는 내용의 계약을 체결하였다고 주장하나, G과 T 사이에, 더 나아가 G과 피해자 회사 사이에 이 사건 건물의 잔여공사에 관한 도급계약서 등의 처분문서가 전혀 작성되지 아니한 점, 피고인 B은 2006. 8. 21. AM 주식회사 명의로 이 사건 대지 및 건물을 123억 원에 T로부터 매수하기로 약정하였는데, 위 123억 원의 매수대금 중 피고인 B이 이 사건 건물에 관한 잔여공사대금이 포함되어 있다고 주장하나, 위 부동산 매매계약서에 첨부된 채무내역서에는 이 사건 대지 및 건물을 담보로 한 대출금 채무를 포함한 금융기관에 대한 채무액이 총 58억 2,000만 원, 이외의 개인 차용금 채무가 총 23억 7,000만 원, 공사비 명목으로 14억 4,700만 원, 분양권 명목의 채무가 3억 원으로 총 99억 3,700만 원이 기재되어 있고 17), 합자회사 AO, 매수인이 지출한 공사대금 채무내역서에 기재되지 아니한 우발채무는 매수인의 부담 또는 이익으로 정산하여야 하는 것으로 기재되어 있는바, 피고인 B과 T의 대표이사 AI 사이에 위 123억 원의 매수대금을 정함에 있어 피고 17) 이는 매매대금 123억 원 중 순수한 인수금 23억 6,300만 원을 공제한 금액이다. 인 B이 투입한 공사비용은 전혀 고려되지 아니한 점, 피고인들은 이 사건 공사에 관하여 41억 원 상당의 공사대금을 지출하였다는 증거로 하도급업자들과의 공사계약서, 견적서, 영수증, 세금계산서 등을 제출하고 있으나, 위 내지 에서 살펴본 사정에 비추어 피고인들이 제출하는 하도급업자들과의 공사계약서 내지 견적서만으로는 피고인들이 공사계약서 내지 견적서에 기재된 비용을 하도급업자들에게 현실적으로 지급하였거나 그에 상응하는 공사가 이뤄졌다고 단정하기 어렵고, 피고인들이 제출하는 대금지급내역서와 영수증, 세금계산서가 서로 일치하지 아니하기도 하며 18), 계약서에 기재된 계약금액과 세금계산서에 기재된 공급금액이 서로 일치하지 아니하기도 한 점 19) 등을 종합하여 보면, G이 이 사건 공사대금으로 약 41억 원을 지출하여 피해자 회사에 대하여 동액 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다는 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다. 그렇다면 G이 이 사건 건물 공사와 관련하여 피해자 회사에 대하여 가지는 공사대금 채권의 액수는 GI J의 시공 이후 이 사건 건물에 관한 신축공사를 완공하는데 소요될 것으로 예상되는 객관적인 비용을 산정하여 정할 수밖에 없는데, 앞서 본 바와 같이 J이 피해자 회사에 대한 공사대금 채권의 지급을 구하는 소송에서의 기성고 감정결과, J이 미시공한 부분에 소요될 공사비 내역이 1,480,215,000원으로 산정되었으므로, 이 금액을 G이 피해자 회사에 대하여 가지는 공사대금 채권으로 보고, G의 이득액에서 공제함이 상당하다. 6) 그렇다면, 피고인들의 이 사건 범행으로 G이 취득한 재산상 이득액은 4,381,204,000원(= 이 사건 건물의 가액 7,944,419,000원 - 대출금 채무 대위변제금액 18) 예를 들어 창호유리잡철 대금지급내역서(증 제30호증)에는 2006. 12. 19.자 대금지급금액이 139,000,000원으로 기재되어 있으나, 세금계산서(증 제29호증)에는 금액이 187,000,000원으로 기재되어 있다. 19) 예를 들어 조명기구납품계약서(증 제34호증)에는 계약금액이 55,000,000원으로 기재되어 있으나, 세금계산서(증 제36호증)에는 금액이 33,000,000원으로 기재되어 있다. 2,083,000,000원 - 공사대금 채권 1,480,215,000원)이 된다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 공모하여 피해자 회사와 G 사이에 이 사건 권리양도양수계약을 체결한 다음, 이 사건 건물에 관하여 G 앞으로 소유권보존등기를 경료함으로써 G로 하여금 50억원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 앞서 '피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 제2의 마항'에서 살펴본 바와 같이, 피고인들이 이 부분 배임 범행으로 취득한 재산상 이득액은 4,381,204,000원이라고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 그 이득액이 위 금액을 넘어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 정한 이득액인 50억 원에 해당한다는 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.