서울남부지방법원-2013고합479

범죄사실 피고인과 F은 고등학교 동창으로 친구 사이이다. 피고인과 F은 2013. 5. 30. 10:00경 서울 금천구 G 피해자 H(여, 16세)의 집 작은방에서 피해자와 피해자의 친구 I, 자신들의 친구인 J와 함께 벌주 마시기 게임을 하였다. 그러던 중 피해자가 술에 취하여 의식을 잃고 누워있고, J와 I이 다른 방으로 옮겨가자, 피고인과 F은 피해자를 차례로 간음하기로 마음먹었다. 먼저 F이 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 간음하려다 발기가 되지 않아 삽입을 하지 못하자, 옆에 있던 피고인이 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자의 배위에 올라타 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하였고, F은 피고인이 피해자를 간음한 후 이어서 자신의 성기를 술에 취해 잠이 들어 항거불능상태에 있는 피해자 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인과 F은 합동하여 항거불능상태에 있던 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H, K, L의 각 법정진술 1. M의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술기재 1. I에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 감정의뢰회보(국과수) 1. 경찰 각 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제299조(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률'이라 한다) 제38조 제1항 본문 제1호 1. 고지명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의 2 제1항 본문 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 판시 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이고, 당시 피해자는 심신상실 상태에 있지 아니하였다. 2. 판단 앞서 인정한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 F과 합동하여 판시 기재 일시, 장소에서 피해자가 술에 취하여 항거불능상태에 있음을 인식하면서도 피해자를 간음하는 등 판시 기재와 같은 범행을 하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 이 사건의 경위 1) 피해자는 2013. 5. 30. 친구인 I과 술을 마시려고 하였는데, 아침이라 술을 살 곳이 마땅치 않아 I이 평소 알고 지내던 J에게 술을 사달라고 부탁하였고, J로부터 소주 3병, 맥주 피쳐 1병을 받아 피해자와 I은 피해자의 집에서 술을 마셨다. 2) 피해자와 I이 술을 마시던 중 J로부터 전화가 와서 피해자와 I이 피해자의 집 앞에 나가보니 J가 친구인 피고인, F과 함께 있었고, 피고인, F, J도 피해자의 집에 들어와 작은방에서 함께 술을 마시게 되었다. 3) 피고인, 피해자, F, J, I은 게임을 하면서 진 사람이 벌주를 마셨는데, 피해자는 벌주로 소주를 종이컵에 2잔 또는 3잔 정도 마셨다. 게임이 끝나고 J와 I이 안방으로 이동하여 피해자, 피고인, F은 작은방에 남게 되었다. 나. 피해자 진술의 신빙성 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 피해자는 이 법정에서 다음과 같은 취지로 구체적으로 진술하고 있다. 즉, "소주 6잔, 맥주 2잔 정도를 마시게 되어 정신을 잃었다", "정신을 잃었는데 누군가 저의 몸을 건드리는 느낌이 들어 순간 눈을 떴는데 저는 누워있고 제 다리가 벌려져 있었고 다리 사이로 피고인이 무릎을 꿇고 앉아 있었고 F은 하의를 모두 벗은 채로 저의 얼굴에 성기를 갖다 대고 있었다", "당시 F이 구강성교를 해달라는 말을 하였고, 저는 안한다고 하다 다시 정신을 잃었다", "그 후 저녁 6시경 부모님이 귀가하여 깨울 때까지 잠자고 있다 다시 잠들었고, 저녁 7시경 일어났다", "며칠 뒤 피고인, F을 금천구청 근처에서 만나 성관계 사실을 확인하였고, 피해자의 부모님이 피고인, F을 금빛공원 근처에서 만나 성관계 사실을 확인한 후 피해자의 부가 신고를 하게 되었다", "2013. 7. 21. 은행나무 사거리 뒤편 빌라 근처에서 피고인을 만나 피고인으로부터 합의하에 한 것이라고 이야기를 해달라는 부탁을 받고 피고인에게 술에 취해 기억이 안난다고 대답을 하였다"라는 취지로 진술하고 있다. 3) 경찰 및 검찰 작성의 피해자에 대한 진술조서의 기재도 "제가 취해서 안방에 누워있겠다고 하니 F이 못가게 잡은 것이 기억에 난다", "정신을 잃었는데 누군가 저의 몸을 건드리는 느낌이 들어 순간 눈을 떴는데 저는 누워있고 제 다리가 벌려져 있었고 다리 사이로 피고인이 무릎을 꿇고 앉아 있었고 F은 하의를 모두 벗은 채로 저의 얼굴에 성기를 갖다 대고 있었다, 그 후 바로 다시 잠들어서 기억이 없다, 당시 피고인이 바지를 벗고 있었는지는 기억이 나지 않는다"는 것으로서 위 법정 진술 내용과 일관된다. 한편, 피해자는 2013. 7. 9.경 친구인 N과 전화통화를 하면서 피해자가 '전 상황을 따지고 보면 피고인과는 합의하에 한 것이고 술에 취해서 기억은 확실하게 안나도 분명히 싫다고 했는데 F이 강제로 했다'는 취지의 말을 한 사실이 있다. 그런데 N은 이 법정에서 "피고인으로부터 피해자와 합의 하에 성관계를 했다는 내용으로 음성을 녹음해달라는 부탁을 받고 3회 정도 녹음을 해서 피고인에게 가져다 주었다. 피해자와 통화 내용을 녹음하면서 녹음기능 중 정지기능을 사용하여 정지시켰다 다시 녹음을 하여 중간 부분은 녹음하지 않았다"는 취지의 진술을 하였는바, N이 피해자와의 통화 전 과정을 녹음하지 않고 일부 부분만을 녹음한 점, 실제 피해자와 N의 위 녹취록에 의하면, 피해자가 N에게 '아까 내가 대충 말해줬잖아'라고 이야기하고 있는바, 그 부분에 대한 통화내용은 녹취되어 있지 않으므로 위 녹취서의 기재만으로 피해자가 한 말의 진위를 정확히 파악할 수 없는 점, 피해자는 이 법정에서 N과의 위 통화 당시 한 발언의 의미에 관하여, 피고인이 합의하에 했다고 해도 피해자는 술에 취해 제정신이 아니었다는 취지로 이야기한 것이라고 진술하고 있는 점, O는 이 법정에서 "피고인이 N의 전화번호를 알려달라고 해서 알려주었고, N에게 도와달라며 피해자와 합의 하에 성관계를 했다는 내용을 녹음해달라는 취지로 이야기 한 것으로 알고 있다"고 진술한 점 등을 종합하면, 피해자가 N과 대화하면서 한 위 발언이 피해자의 법정이나 수사기관 진술과 배치된다고 단정할 수 없다. 4) 피해자의 집에 있었던 L의 수사기관 및 법정에서의 진술은 일관하여 "피해자의 집 안방에서 잠을 자다가 J, I이 안방으로 들어와 나가달라고 하자 안방에서 나와 작은 방에서 잠을 자려고 작은방 문을 살짝 열려고 하였는데 남자의 신음소리가 들렸고 '가슴이 크다'라고 말하는 소리가 들였다", "경찰에 신고하려고 하였는데 안방에 핸드폰을 놓고 나와서 집안에 있기가 어색하여 집 밖으로 나왔다", "집 밖으로 나와서 계단 위에 앉아있었는데 30~40분 정도 후에 안방에 있던 형(J)과 처음 보는 형 2명(피고인, F)이 집밖으로 나갔다. 그래서 계단을 따라 지하 1층에 있는 피해자의 집 작은방에 들어가 보니 피해자는 실신한 것처럼 누워있었다. 피해자는 옷은 모두 입고 있었지만 이불이 젖어 있었고 피해자의 머리카락 안쪽에 정액같은 것이 많이 묻어 있었다. 당시 피해자의 어깨를 잡아 흔들어 깨웠는데 아무런 반응이 없었다", "피해자를 깨우는 동안 P이 피해자의 집에 찾아 왔다가 피해자가 잠을 자고 있는 것을 보고 돌아갔다, 작은 방 문턱에 앉아 잠이 들었다가 피해자의 부로부터 집으로 전화가 와서 오해를 받을까봐 피해자의 집에서 나갔다, 피해자로부터 저녁에 전화가 와서 성폭행이 있었던 것 같다고 대답을 해주었다"는 것으로서 피해자의 진술에 부합한다. 5) 피고인의 검찰에서의 진술은 "F이 먼저 피해자를 강간하려고 하였는데 성기가 발기되지 않아 못하였다. 그래서 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타 성기를 피해자의 질에 삽입하여 1회 하였고 화장실에 다녀와서 보니 하의를 서로 벗고 있었기 때문에 F이 피해자를 강간을 한 줄 알았다. 그 후 피고인이 두 번째로 강간하려고 하였는데 성기가 발기되지 아니하여 포기하였다"(이상 제1회 피의자신문조서)는 것으로서 피해자의 진술에 부합한다. 6) 이 사건을 전후하여 피해자와 함께 있었던 피고인의 친구 J의 법정에서의 일부 진술은 "피해자는 벌주를 2잔 내지 3잔 정도 마시고 술에 취해서 누워있었다", "피해자 가 안방에 가서 잠을 자려고 하였는데 F이 피해자의 손목을 잡으며 못가게 하였다", "F이 옆방으로 가라고 눈치를 줘서 I을 데리고 안방으로 갔고, 당시 피해자는 피고인의 무릎을 베고 누워 있었다"는 것이고, 수사기관에서의 진술은 "술에 만취 직전에 피해자가 '피곤하고 술이 취해서 안방으로 넘어 갈게'라고 하자 F이 두세번 가량 피해자의 손목을 잡고 못가게 잡았다", "이 사건 범행 당일 시흥사거리 부근 큐노래방 앞에서 피고인, F과 함께 이야기를 하던 중 F의 제안을 받고 이후 수사기관에서 거짓으로 진술했었다"(이상 경찰 제3회 진술조서), "피해자는 우리가 말을 물어보면 간신히 대답을 할 정도였는데 I을 데리고 방문을 나갈 때 피해자는 방안에 피고인의 무릎을 베고 누워서 말도 없었고 움직임도 없었다", "피해자는 술에 취해서 물으면 대답만 간신히 할 정도였고 말을 먼저 하지는 못할 정도였다"(이상 제4회 진술조서)는 것으로서 피해자의 진술에 부합한다. 7) 피해자의 친구 I의 경찰에서의 일부 진술 또한 "피해자가 게임을 하는 도중에 몇 잔을 더 마셔 필름이 끊겼고 그 이후로 저도 필름이 끊겼다. 정신을 차려 보니까 피해자의 부모님들이 와 있었고, 그 상태에서 피해자를 깨웠는데 그때까지도 피해자는 술에 취해 있었다"는 것으로 피해자의 진술에 부합한다. 8) 피해자의 모인 K의 법정에서의 진술 또한 "2013. 5. 30. 저녁에 퇴근하고 집에 귀가하였더니 피해자와 I이 술에 취해서 안방에서 자고 있었고, 화장실에는 선반이 쓰러져 있고, 팬티와 바지가 흩어져 있는 등 어수선했다", "자고 있는 I을 깨워서 집에 보냈고, 피해자도 깨웠지만 바로 정신을 차리지는 못했다", "피해자의 집 근처인 금빛공원에서 피해자의 부와 함께 피고인, F, J를 만나 피해자와의 성폭행 사실을 확인한 후 신고를 하게 되었다"는 것으로서 피해자의 진술에 부합한다. 9) 이처럼 피해자의 진술은 그 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없을 뿐만 아니라, 피해자가 피고인이나 F에게 불리한 사실을 거짓으로 진술할 만한 동기나 이유가 발견되지 않는 점, 피해자는 피고인, F을 이 사건 당일 처음 만난 사이로 아무런 친분 관계가 없고, 피해자가 만취 상태에서 처음 만난 피고인, F과 자발적으로 연달아 성관계를 가질 만한 이유도 없는 점 등을 종합하여 보면 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 다. 피해자가 이 사건 피해 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 및 피고인이 이를 인식·이용하였는지 여부 앞서 본 바와 같이, 피해자는 피고인으로부터 피해를 당하는 과정을 전체적으로 기억하고 있는 것이 아니라, 취해서 안방에 누워있겠다고 하니 F이 못가게 잡은 기억, 몸을 건드리는 느낌이 들어 순간 눈을 떴는데 누워있고 다리가 벌려져 있었고 다리 사이로 피고인이 무릎을 꿇고 앉아 있었고 F은 하의를 모두 벗은 채로 얼굴에 성기를 갖다대고 있었던 기억 등 피고인으로부터 피해를 당하는 과정에서 일부 순간의 기억만을 떠올리고 있는 것인 점, 피해자는 사건 당일 소주, 맥주를 많이 마시는 바람에 술에 만취하여 있었던 점, 피해자의 모가 귀가하여 깨웠을 때에도 정신을 차리지 못하였고, 저녁 7시 이후 큐노래방에 찾아갔을 때까지도 술을 마셨다는 것을 알 수 있었을 정도였던 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 피해 당시 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 이러한 상태를 인식하고, 이용하여 이 사건 범행을 하였다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 강간죄(13세 이상 대상) > 친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간(2유형) [특별양형인자] 윤간(가중요소) [권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년(가중영역) [일반양형인자] 청소년에 대한 범행인 경우(가중요소) 3. 선고형의 결정 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 당시 만 16세의 여자청소년인 피해자와 함께 술을 마시고 피해자가 술에 취하여 몸을 가누지 못하자 공범과 합동하여 피해자를 간음한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인해 큰 정신적 충격을 받고 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피해자에 대한 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 자신의 죄를 전혀 반성하고 있지 않은 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작한다. 피고인에게 소년보호처분 외에 형사 처벌받은 전력이 없는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어난 주문과 같은 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성폭력범죄인 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 의하여 신상정보 등록 대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.