대구지방법원포항지원-2015고단249

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2014. 11. 20. 대구지방법원 포항지원에서 업무상횡령죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고 받고 2015. 9. 5. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2014. 11. 20. 같은 법원에서 업무상횡령죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고 받고 2014. 11. 28. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피해자 주식회사 J은 레미콘 제조와 판매업 등을 목적으로 1998. 3. 4. 설립되었다. 피고인 B은 피해자 회사 회장이자 실질적인 사주로서 회사 운영에 관여하였고, 피고인 A는 B 처남으로서 2005. 11.경부터 2013. 3.경까지 피해자 회사 대표이사로 근무하였다. 피고인 D(개명 전 K)은 B 딸로 1999년경부터 2013. 3.경까지 피해자 회사에서 경리과장 등으로 재직하였다. 피고인 C은 B 아들, 피고인 E은 B 며느리이다. 피고인 B과 피고인 A는 피해자 회사의 자금 입·출금과 관리를 총괄하고 감독하는 업무에, 피고인 D은 경리과장으로서 자금 입·출금과 관리 업무에 각 종사하여 왔으므로 정상적인 회사 채무에 대해서만 회사 자금을 지출할 임무가 있었다. 그런데도 피고인들은 피고인 B의 전처이자 피고인 D, 피고인 C 모친인 L이 1996년경부터 1998년경 사이 피고인 B을 통하여 피해자 회사 또는 그 전신인 M과 N 회사에 운영자금 등 명목으로 투자하고 회수하지 못한 금전채권의 소멸시효가 완성되어 피해자 회사가 소멸시효 이익을 포기할 경우 피해자 회사에 중대한 손해가 발생하리라는 사실을 충분히 예상하면서도 이를 회수할 수 있도록 피해자 회사를 채무자로 하는 금전소비대차 공정증서를 작성하기로 모의하였다. 이에 피고인 B, 피고인 C은 2012. 9.경 피고인 A에게 "L의 예전 채권에 대해 공증을 해 달라"고 요구하고, 피고인 A는 이에 따라 2012. 9. 14. 오전 경주시 O에 있는 피해자 회사 사무실에서 공정증서 위임장 2장에 서명, 날인하여 피고인 D에게 교부하고, 피고인 D은 위임장에 채무자를 피해자 회사로, 채권자를 피고인 E으로, 차용금을 2억 5,000만 원(차용일 2012. 9. 13., 변제기 2012. 12. 29.과 2013. 5. 29.), 3억 8,000만원(차용일 2007. 11. 1. 변제기 2013. 1. 15.과 2013. 6. 30.)으로 각 기재한 후 같은 날 피고인 E과 함께 경주시 P에 있는 공증인 Q 사무소에 가 위와 같은 내용으로 공정증서 2장을 작성하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 임무에 위배하는 행위로써 L에게 6억3,000만 원 상당 재산상 이익을 주고, 피해자 회사에 같은 금액 상당 손해를 입혔다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 R, L, A, D, B, C의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, D, C, B에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. R에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(판결문 및 B 피의자신문조서 첨부)에 첨부된 판결문(2013고단1316호), 수사보고(관련사건 기록 일부 사본)에 첨부된 (14형제8427호 기록) 제6쪽 공정증서 원본 등 사본, 제147쪽 참고인 L에 대한 경찰 진술조서 사본, 제224쪽 B에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 사본, 제334쪽 K에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 사본, 제607쪽 B에 대한 일부 검찰 피의자신문조사 사본, 제806쪽 K에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 사본 1. 각 수사보고(J 법인등기부 편철; 피의자 B 혼인관계증명서 편철) 1. 판시 전과: 각 조회회보서(A, B), 수사보고(판결문 및 B 피의자신문조서 첨부)에 첨부된 판결문(2013고단1316호) 피고인들과 변호인들 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인 A 이 사건 공정증서 작성일 당시 피고인 B을 통해 L으로부터 피해자 회사 자금으로 2억 원을 차용하면서 L 요구로 2억 원의 공정증서를 작성하도록 피고인 D에게 위임하였을 뿐이다. 6억 3천만 원인 이 사건 공정증서 작성은 위임한 바가 없고 공모한 바도 없다. 나. 피고인 B 이 사건 공정증서 작성 과정에 관여한 것이 없고 작성 사실 자체를 알지 못하였다. 다. 피고인 C, D, E 이 사건 공정증서는 L이 피해자 회사에 갖는 정당한 채권행사의 일환으로 작성된 것이므로 배임 고의가 없었다. A와 범행을 공모한 바도 없다. 2. 판단 가. L이 피해자 회사에 대한 채권이 있는지 여부 피고인들은 1996년경 L이 피해자 회사 전신인 N을 위해 그 소유 부동산을 담보로 제공하였고 이후 N의 채무불이행으로 담보로 제공한 L 소유 부동산이 경매로 제3자에게 매각되었는데 그 무렵 L은 N에 대한 구상금채권을 취득한 것이라는 취지로 주장하고 있다. 그런데 위 각 증거 중 근저당권설정통지서(증거기록 제238쪽)와 부동산등기부등본(증거기록 제249쪽)에 의하면 채무자가 피해자 회사나 그 전신인 N이 아니라 당시 N 경리부장이었던 S 개인으로 되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 설령 L이 담보제공을 통해 취득한 채권이 N에 대한 것이라고 하더라도 위 채권이 피해자 회사에 대한 채권으로 승계된 것인지도 분명하지 않다. 즉, 증인 S, T, A, B의 각 법정진술이나 피해자 회사가 작성한 한아름상호신용금고 대출금 변제 계획, 대위변제 확인서 등만으로 피해자 회사가 N과 채무인수나 영업양수, 합병 등의 절차 거쳤다는 사실을 인정하기 부족하고 그밖에 이를 뒷받침할만한 자료가 없다(한아름상호신용금고 대출금 변제 계획이나 대위변제 확인서는 한아름상호신용금고나 서울보증보험 주식회사에 대한 관계에서 피해자 회사가 N 채무를 대위변제하겠다는 취지에 불과하다. 여기서 더 나아가 피해자 회사가 L에 대한 위 구상금채무까지 승계 또는 인수하거나 대위변제하겠다는 취지가 포함된 것은 아니다). 오히려 피해자 회사에 대한 회생절차 당시 채무목록에 L의 위 구상금채권이 기재되어 있지 않았던 점, 피고인 B은 관련사건(이 법원 2013고단1316호)으로 수사를 받을 당시 피해자 회사는 이전 회사들 채무를 승계하지 않은 별개 법인이라는 점을 인정한 바 있는 점(328쪽), 피고인 A와 피고인 B은 위 관련사건에서 피해자 회사 자금으로 L에게 이자 명목 등 금원을 지급하였다가 L이 돈을 빌려준 준 것은 피해자 회사가 아닌 피고인 B이라는 이유로 업무상횡령으로 유죄판결을 받아 확정되기도 하였던 점 등에 비추어 보면 피해자 회사는 L이 담보를 제공하고 취득한 구상금채권에 대한 채무자가 아닌 것으로 보는 것이 타당하다. 나아가 L이 담보제공을 통해 취득한 위 구상금채권이 피해자 회사에 승계 또는 인수된 것으로 보더라도 위 채권은 담보로 제공된 L 부동산이 경매로 제3자에게 매각된 1999. 4. 23.(부동산등기부등본, 증거기록 제244쪽) 무렵 현실화되어 늦어도 그때부터는 권리행사가 가능한 것으로 보아야 하고 그때부터 소멸시효기간이 진행되었는데, 피고인들이 공정증서를 작성해 준 2012. 9.경은 이미 소멸시효가 완성된 후여서 채무가 소멸되었다는 것이 명백하다. 나. 채무인수 또는 소멸시효 이익 포기 여부 피고인들은 피해자 회사에서 L에게 이자 명목으로 2010년부터 2013. 2.경까지 매달 250만 원 정도씩 3년간 지급하였다고 하면서 이것이 채무인수가 된 것이라는 증거라거나 채무승인에 의한 소멸시효 이익 포기에 해당한다고 주장한다. 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기 의사표시가 존재하는지 판단은 표시된 행위나 의사표시 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험 법칙, 그리고 사회일반 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다. 소멸시효 중단사유로서 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있다는 것을 알고 있다는 뜻을 표시하여 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 참조). 이 사건의 경우 위 금원이 이자 명목인지 생활비인지 여부도 불분명할 뿐만 아니라(위 관련사건에서는 이자가 아니라고 판단하였다), 설령 이자 명목으로 받은 것이라고 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 보면 그것만으로 L이 N에 갖는 채권이 피해자 회사에 승계된 것이라거나 소멸시효 이익의 포기라고 단정할 수도 없다. 다. 피고인들 공모 여부 피고인들 진술내용 피고인 A는 일관되게 2억 원에 대한 공증만을 피고인 D에게 위임하였을 뿐이고 6억 3천만 원인 이 사건 공정증서는 작성을 위임하거나 공모한 적이 없다고 주장하고 있고, 피고인 B은 수사기관에서 피고인 C을 통해 L이 6억 3천만 원에 대한 공증을 요구한다는 사실을 들었고 이후 피고인 A로부터도 그 내용을 확인하였다는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라 이 법정에서도 7회 공판기일까지 같은 취지 주장을 유지하다가 이후 진술을 반복하여 자신은 피고인 C으로부터 2억 원 대여와 관련한 공정증서 작성 이야기는 들었으나 6억 3천만 원에 대한 공증 이야기는 들은 바가 없다고 하고 있다. 반면 피고인 C, D은 일관되게 L이 피해자 회사에 갖는 6억 3천만 원 채권에 대한 공증을 조건으로 피해자 회사에 2억 원을 추가 대여한 것으로서 이런 내용은 피고인 A, 피고인 B 역시 알고 있던 것이고 피고인 B, 피고인 A의 지시나 승낙에 따라 이 사건 공정증서가 작성된 것이라는 취지로 진술하고 있다. 피고인 B 진술의 신빙성 먼저 피고인 B은 위와 같이 진술을 번복하게 된 경위와 관련하여 자신을 비롯하여 자신 자녀들인 피고인 C, 피고인 D 등이 L에 대한 이 사건 공정증서 작성과 관련하여 사기, 횡령 등으로 고소된 사건에서 피고인 A가 고소인 측 입장에서 L의 채권이 존재하지 않는 것이라는 취지로 자신과 자신 자녀들에게 불리한 진술을 하여 자신 자녀를 보호하고자 피고인 A에게 불리하게 거짓 진술을 한 것이라는 취지로 주장하고 있다. 그러나 피고인 B 주장처럼 L에 대한 채권이 실제로 존재하는 것이어서 자신 자녀들이 사기, 횡령으로 처벌받는 것을 방어하고자 하는 목적이었다면 처음부터 이 사건에서 입장을 번복한 뒤 현재 유지하고 있는 진술처럼 L의 채권 존재에 대한 주장과 공정증서 작성 경위에 관한 주장을 분리하여 진술할 수도 있었을 것으로 보이는 점, 피고인 C, 피고인 D 등은 최초 사기, 횡령 혐의로 수사를 받다가 번복 전 피고인 B 진술 등에 따라 사기, 횡령에서 업무상배임 혐의로 수사를 받게 되었고 결국 그 내용으로 기소가 된 것으로 피고인 B이 주장하는 것처럼 자녀들인 피고인 C 등에 대한 형사처벌을 면하게 하려고 거짓진술을 한 것이라는 진술은 객관적 결과에 부합하지 않는 점, 피고인들이 이미 모두 업무상배임으로 기소되어 재판을 받고 있는 도중 피고인 B이 번복한 진술은 자신은 이 사건 공정증서 작성 사실을 알지 못하였다는 것이 핵심적 내용으로 자신을 제외한 나머지 피고인들이 자신과 별개로 공모를 하였는지 여부에 관하여는 알지 못한다는 취지여서 진술번복 전에 자신이 보호하고자 했던 피고인 C, D 등에게 특별히 더욱 불리할 것도 없는 것인 반면, 단지 자신의 죄책을 면하려는 내용일 뿐인 점, 나아가 번복된 진술은 피고인 A에게 다소 유리한 내용으로서 현재 피해자 회사에 대한 소유, 지배권을 둘러싸고 피고인 C, 피고인 D 등과 대립하고 있는 것으로 보이는 피고인 B이 자신과 같은 경제적 이해관계에 있는 피고인 A 입장을 지지하려 한 것으로 볼 여지가 있는 점에 비추어 보면, 번복한 진술의 신빙성을 그대로 받아들이기 어렵다[한편 피고인 B은 관련사건에서 경찰 조사를 받을 당시 이 사건 공정증서와 관련하여 원래 공증할 금액은 7억 3천만 원이었는데 L이 일부 자료를 누락하여 6억 3천만 원에 대해서만 공증을 요구한 것이라는 취지로 진술한 바가 있는데(증거기록 제254쪽), 이런 진술은 오로지 피고인 B이 한 것으로서 다른 누구도 이야기 한 적이 없는 새로운 내용이다. 피고인 C과 피고인 D 등을 보호하기 위해 피고인 C 등이 스스로 변소내용으로 주장하지도 않은 이야기를 피고인 B이 허위로 하였다고 보기 어렵다]. 피고인 A 진술의 신빙성 피고인 A는 이 사건 공정증서 중 수정한 부분에 자신 날인이 없고 자신이 차용한 것이 아닌 돈에 대해 개인적으로 연대보증을 할 이유가 없으며 이 사건 공정증서 중 2억 5천만 원에 대한 것만 피해자 회사 자금으로 공증수수료가 지급된 점 등에 비추어 피고인 D이 자신 허락 없이 임의로 이 사건 공정증서를 작성한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 D 역시 일관되게 피고인 A 지시를 받고 이 사건 공정증서를 작성한 것으로 내용도 모두 피고인 A가 알려준 대로 기재한 것이고 수정 부분도 피고인 A 승낙 아래 그렇게 처리한 것일 뿐이라고 진술하고 있고 피고인 B도 진술을 번복하기 이전에는 이에 부합하는 진술을 하였던 점, 피고인 A는 당시 피해자 회사 대표이사로서 2012. 6.경 이후 피해자 회사 자금 사정이 악화되었고 특히 이 사건 공정증서 작성 무렵 어음 결제자금이 시급하게 필요한 시점이었으며 실제 피고인 B, 피고인 C을 통해 L으로부터 2억 원을 차용할 수 있었는데 당시 시급한 어음 결제 자금 조달을 위해 L이 요구한 바에 따라 이 사건 공정증서를 작성해주면서 회사 채무에 대해 대표이사가 통상적으로 하는 연대보증을 해 준 것이 특별히 경험칙에 반한다거나 납득하기 어려운 이례적 상황이라고 보이지 않는 점, L의 입장에서도 당시 피해자 회사가 자금 사정 악화로 몇 차례 L을 통해 자금을 조달하는 상황이었으므로 장차 피해자 회사 부도 등 채무변제 불능 상황을 대비하여 민사상 사해행위에 해당하는 것은 별론으로 하더라도 뒤늦게나마 이 사건 공정증서 작성을 요구한 것으로 보이는 점, 이 사건 공정증서 중 일부에 대해서만 피해자 회사 자금으로 공증수수료가 결제된 것은 공정증서 작성 원인인 L 채권은 과거 것으로서 당시 피해자 회사에 실제로 입금된 차용금은 그와 별도 원인에 의한 2억 원이었으므로 그 금액에 유사한 공정증서 부분에 대해서만 정상적 회계처리가 가능하였기 때문으로 볼 여지가 있는 점, 피고인 A는 위임장을 2장 작성해서 피고인 D에게 준 경위에 대하여 파손이나 정정 필요성 등을 들고 있으나 공정증서와 같이 중요한 법률관계에 관한 처분문서를 작성하는데 그와 같은 이유만으로 백지위임장을 두 장 만들어 주었다는 것은 쉽사리 믿기 어려운 점, 더욱이 피고인 A는 수사기관에서 2005. 10.경 피해자 회사 대표이사로 취임한 뒤 얼마 지나지 않아 L을 만났는데 L이 예전 채권(6억 3천만 원 채권을 의미한다) 이야기를 하여 거절한 적이 있었다고 진술하면서 L이 피고인 D 등과 함께 모의해서 2억 원을 빌려주면서 공증을 받는 기회를 이용하여 이 사건 공정증서를 작성한 것으로 짐작된다는 취지로 진술하였는데(증거기록 제85쪽, 제86쪽), 피고인 A가 피해자 회사 대표로 취임한 뒤 곧바로 L이 6억 3천만 원에 대한 지급 요구를 하는 등 L이나 그 자녀들인 피고인 D 등이 6억 3천만 원에 대한 권리행사 의사를 명시적으로 드러낸 상황이었다면 피고인 A로서는 공정증서 작성에 관한 위임장 작성에 보다 깊은 주의와 관심을 기울였어야 마땅할 것인데도 막연히 피고인 D을 믿고 아무런 내용이 적히지 않은 백지위임장을 2장이나 작성해 주었다는 것은 경험칙에 반하는 점에 비추어 보면 쉽사리 그 진술의 신빙성을 믿기 어렵다. 소결 피고인들이 공모하지 않았다는 취지 주장 역시 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 피고인 C, 피고인 E: 각 형법 제33조 1. 형의 선택 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D: 각 징역형 선택 피고인 E: 벌금형 선택 1. 경합범처리 피고인 A, B: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 피고인 E: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D: 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A, B: 각 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 E: 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [권고형 범위] 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) > 감경영역(징역 1년 6월 ~ 징역 3년) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [선고형 결정] 불리한 정상 - 배임 피해액이 6억 3천만에 이르는 큰 금액이다. - 피해자와 합의되거나 피해변제가 이루어지지 않았다. - 피고인 A의 경우 이 사건 범행 당시 피해자 회사 대표이사로서 범행 주요 부분을 담당하였다. - 피고인 B은 이 사건 범행 전면에 직접 나서지는 않았으나 피해자 회사의 실질적인 사주이자 운영자이고 나머지 피고인들의 자형, 친부 등으로 인적 관계에 있으면서 범행 상황을 전체적으로 장악하고 나머지 피고인들 범행 수행에 결정적 영향을 미쳤다. - 피고인 D의 경우 이 사건 범행의 핵심 내용을 직접 수행하였다. - 피고인 B의 경우 유사 범행으로 여러 차례 집행유예를 비롯하여 처벌 받은 전력이 많다. 유리한 정상 - 피해자 회사는 사실상 피고인 B의 1인 회사 또는 피고인들 가족회사로 보인다. - 이 사건 범행은 이로 인해 이득을 얻은 L이 이에 앞서 피해자 회사 전신인 회사가 금융기관으로부터 7억 3천만 원 상당 대출을 받는데 물상보증인이 되었다가 회사의 채무불이행으로 담보로 제공했던 부동산 소유권을 잃게 되자 그에 대한 보상 방편으로 저질러진 것으로서 동기에 참작할만한 사정이 있다. - 피고인 A의 경우 이 사건 범행으로 자신이 연대보증채무를 부담하게 되는 손실을 입었다. - 피고인 D의 경우 대표이사인 피고인 A 지시 또는 묵인에 따라 범행에 관여한 것이다. - 피고인 C은 L 요구를 피고인 A와 피고인 B에게 전달하는 역할을 하였고, 피고인 E은 L 부탁을 받고 공정증서 작성 당시 채권자 명의를 빌려주는 등 다른 공동피고인들에 비해 범행 가담 정도가 상대적으로 작다. - 피고인 C, 피고인 E은 피해자 회사 직원이 아니어서 업무상배임죄의 신분이 없으므로 신분관계에 따른 형의 가중을 할 수 없다. - 피고인 A의 경우 벌금형을 초과하거나 같은 종류 범행으로 처벌받은 전력이 없고, 피고인 D의 경우 다른 종류 범행으로 한 차례 벌금형을 받은 것 이외에는 별다른 처벌 전력이 없다. 피고인 C, 피고인 E은 아무런 전과가 없다. - 피고인 A, 피고인 B은 이 사건 범행 후 금고 이상 형(징역 1년에 집행유예 2년)을 선고한 판결이 확정되어 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있고 이 경우 두 죄를 동시에 판결을 선고할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다. 위 각 사정 이외에 피고인들 나이, 성행, 환경, 범행 전후 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형요소와 권고형 범위를 참작한다.