수원지방법원안산지원-2014고단19

공소사실의 요지 피고인은 'C'이라는 상호로 건설업에 종사하는 자이다. 가. 피고인은 2012. 5.경 안양시 만안구 D에 있는 피해자 E의 집에서 피해자에게 "영종신도시에 택지를 매입하여 다세대주택을 건축 후 분양하면 수익이 많이 날 것이다. 건축공사를 시작할 수 있는 일정금만 지급해 주면 나머지는 외상공사를 해주겠다. 나는 그 동안 다세대주택을 지어본 경험이 많아서 공사기간도 단축시켜 주고, 공사비도 좀 더 저렴하게 해 주겠다"라고 거짓말하고, 2012. 7. 2.경 같은 장소에서 피해자에게 "당신이 이번에 매입한 인천 중구 F 대지상에 다세대주택 신축공사를 4억 5,000만 원에 해 주겠다. 우선 계약금 1억 2,600만 원을 지급하여 주면 2012. 8. 30. 착공하여 2012. 11. 15. 완공하고 나머지 공사대금은 준공 후 정산을 보면 된다"라고 거짓말하여 같은 내용으로 피해자와 하도급계약까지 체결하였다. 그러나, 사실 피고인은 특별한 재산이 없고 이미 6곳의 공사현장을 운영하면서 각 현장에 소요되는 공사경비를 조달하기도 빠듯한 상황이었을 뿐만 아니라 실제 피해자로부터 받은 영종도 다세대주택공사 선급금중 일부를 다른 공사현장에 투입하는 등 피해자로부터 공사금을 받더라도 공사를 제때 완공해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 7. 6. 피고인 명의의 기업은행 예금계좌로 500만 원을 송금받았다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2012. 8. 27.경까지 사이에 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 7회에 걸쳐 합계 1억 2,600만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인은 2012. 12.경 피해자의 집에서 피해자에게 "내가 지금 시흥시 정왕동에 다가구주택 공사를 7곳 정도 진행하고 있는데 자금 사정이 안 좋아 공사를 마무리 짖지 못하고 있다. 그 정왕동 공사를 끝내야 당신의 영종도 다세대주택 신축공사를 시작할 수 있으니 돈을 차용해 달라"라고 거짓말하였다. 그러나, 사실 피고인은 특별한 재산이 없고 진행 중인 공사현장에서 수입이 발생하지 않아 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 12. 18 경 위 기업은행 예금계좌로 2,000만 원을 송금받았다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2013.2. 8.경까지 사이에 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 5회에 걸쳐 합계 5,550만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다. 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조). 한편, 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 나. 먼저, 위 공소사실 가항에 관하여 본다. 기록에 의하면, 피고인은 2012. 7. 2.경 E에게 다세대주택 신축공사(이하, '이 사건 공사'라 한다)를 4억 5,000만 원에, 2012. 8. 30. 착공하여 2012. 11. 15. 완공할 수 있도록 해 줄 테니, 먼저 계약금으로 1억 2,600만 원을 지급해 주면 나머지 공사대금은 완공 후 분양 내지 전세 등을 통해 받을 돈으로 지급해 달라고 한 후 2012. 7. 6.부터 2012. 8. 27.까지 7회에 걸쳐 합계 1억 2,600만 원을 수령한 사실, 피고인이 E에게서 이 사건 공사를 도급받을 당시 피고인은 다른 공사현장에서 약 6건 정도의 다른 공사를 진행하거나 막 완공하였고, 다른 공사를 진행하는데 E에게서 수령한 계약금의 거의 대부분을 사용한 사실, 피고인은 2012. 11. 15.까지 뿐만 아니라 현재까지도 이 사건 공사를 실제 착공하지도 못한 사실이 인정되는 점에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공사를 도급받을 당시 공사기간 내에 이 사건 공사를 완공할 의사와 능력이 없었던 것처럼 보이기도 한다. 그러나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 검사는 이 부분 기망행위의 핵심적 징표로 피고인이 약정된 공사기간 내에 실제 착공하지 못하였다는 것을 들고 있는데, E은 이 사건 공사 계약 당시 피고인이 다수의 공사를 동시에 진행하고 있는 것을 알고 있었고, 또한 보통 건축공사의 공사기간은 기후, 경제상황의 변동으로 인하여 다소 변경될 수 있음을 충분히 예상할 수 있는데도, 피고인과 E 사이에서 공사기간에 중점을 두고 이 사건 공사 계약을 체결하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, E은 공사가 지연되는 것에 대하여 수차례 피고인에게 항의하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고인은 E에게 착공지연 사유를 설명한 후 양해를 얻어 착공시기를 미룬 것이라고 주장하는데, E이 약정된 완공일 이후인 2012. 12.경 피고인에게 다른 공사를 하기 위해 필요한 돈을 빌려주기도 하고, 2013. 4.경에게는 피고인을 통해 또 다른 부동산을 경락받으면서 피고인에게서 1,000만 원을 변제받기도 했던 사정에 비추어, 이 당시까지 피고인과 E의 사이가 그리 나쁜 관계에 있었다고 보이지 않아 피고인의 변소에 따라 E의 양해 하에 이 사건 공사의 착공시기가 늦추어진 것으로 보이며, 게다가, 피고인은 이 사건 공사 계약을 체결하면서 E이 이 사건 공사를 위해 대출받은 돈의 이자 전부를 자신이 부담하기로 약정하였고, 그에 따라 2012. 9. 10.부터 2013. 5. 22.까지 E에게 이자 명목으로 합계 약 700만 원을 송금하기도 하여 결국 이 사건 공사의 지연으로 인하여 손해를 보는 것은 E이 아니라 피고인이어서 피고인이 특별한 이유 없이 이 사건 공사를 지연시킬 이유는 없어 보이고, E은 2013. 5.경 공사지연의 담보로 피고인에게서 현금보관증 등을 교부받기도 하여 그 당시에도 이 사건 공사를 계속 진행할 의사가 있었던 것으로 보이며, 이 사건 고소는 일단 금융기관에 이자를 납부하고 있는 E에게 피고인이 제때 이자를 송금하지 못함에 따라 E의 이자부담이 가중된 것이 실제 원인이 되어 이루어진 것으로 보이는 등의 사정에 비추어, E에게는 이 사건 공사의 완공이 중요한 것이었다고 봄이 상당하므로, 따라서 애초 약정된 공사기간은 다소의 과장이나 허위가 수반된 것이기는 하나 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도에 해당하여 이를 기망행위라고 단정할 수 없는 점, 피고인은 이 사건 공사 계약 이후 약정된 착공일 이전인 2012. 7. 24. 이 사건 공사의 설계도면 작성을 의뢰받은 G에게 설계대금으로 400만 원을 송금하여 설계도면을 작성하였고, 2012. 8.경에는 이 사건 공사에 관한 건축허가까지 받은 점(수사기록 제91, 171-180쪽), 앞서 본 바와 같이 피고인은 E의 양해를 얻어 약정된 착공시기를 2012. 10.경으로 변경하게 되자 2012. 10. 12. 관할관청에 착공신고서를 제출하고, 이 사건 공사의 감리를 담당한 H에 2012. 10. 31. 감리비 명목으로 253만 원을 송금한 점(수사기록 제61, 92, 2878, 288쪽), 이 사건 공사는 계약 체결 이후 피고인의 다른 공사현장 건축주의 설계도면과 다른 추가요구, 이 사건 공사의 착공지연에 따라 겨울공사를 함에 따른 하자발생의 위험증대, 다른 공사현장 건축주의 공사대금 미지급, 그리고 이 사건 건물의 완공 후 분양으로 인한 수익이 기대에 미치지 못할 것으로 예상되고, 피고인이 이자를 지급하지 아니함에 따라 E의 이자부담이 가중되는 상황에서 E의 이 사건 공사를 중단하자는 의사 등의 각 사유에 따라 현재까지 이 사건 공사의 실제 착공이 이루어지지 못한 것으로 보이는 점, 앞서 본 다른 공사 6건은 전부 완공되었고, 피고인은 이 사건 건물 공사계약 이후에는 또 다른 공사계약을 체결하여 해당 공사를 진행하고 있기도 한 점, 피고인과 같은 중소 건설업체의 경우 자금여유가 충분하지 못하여 다른 공사에서 손실이 발생하거나 그 공사비가 부족한 경우 또 다른 공사에서 발생하는 이익 등으로 이를 만회하는 방법으로 회사를 운영하는 경우가 많고, 공사 중에 예상 외의 사정에 의해 손실이 발생하는 경우에는 자금의 지급 등이 원활히 이루어지지 못하여 다른 공사에 까지 타격을 입는 경우가 많은데, 이러한 경우와 같은 채무불이행을 미필적 고의에 의한 사기죄로 의율하는 것은 중소 건설업체 공사의 현실 및 거래관행에 맞지 않는 것이어서 편취의 범의를 제한적으로 해석할 필요가 있는 점 등에 비추어, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공사 계약 당시 피고인에게 편취의 고의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 다음으로 위 공소사실 나항에 관하여 본다. 기록에 의하면, 피고인이 E에게서 합계 5,550만 원을 차용한 후 아직까지 이를 모두 변제하지 못한 사실이 인정되기는 하나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 위 금원을 차용할 당시인 2012. 12.경 피고인이 이 사건 공사를 해 줄 의사와 능력이 없었다고 단정할 수 없고, 또한 피고인은 이전부터 수억 원에 이르는 다수의 공사를 진행하면서 위 차용 당시 뿐만 아니라 그 이후로도 공사대금을 계속하여 지급받고 있었던 점(수사기록 제300-317쪽), 앞서 본 바와 같이 피고인이 E이 자신의 소개로 경락받은 부동산의 낙찰대금으로 납부할 수 있도록 위 차용금의 변제 명목으로 1,000만 원을 교부한 점 등에 비추어, 검사가 제출한 증거들만으로는 차용 당시 피고인에게 편취의 고의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조에 따라 위 판결의 요지를 공시한다.