서울서부지방법원-2014고합340

서울서부지방법원 제11형사부 판 결 사 건 2014고합340 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 피고인 A 검 사 김재남(기소), 권순기(공판) 변호인 법무법인(유한) B 담당변호사 C, D 판결선고 2016. 2. 17. 주 문 피고인을 징역 2년 및 벌금 1,500,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 유 범죄사실 피고인은 2012년 하반기에 비철금속 도·소매업, 은 및 은액세서리 가공, 판매 및 수출입업 등을 목적으로 하는 주식회사 E(변경 전 상호 주식회사 F, 이하 'E'이라고만 한다)의 이사였던 사람이다. 피고인은 영리를 목적으로 2012. 7. 2.경 이 주식회사 G로부터 지은을 공급받은 사실이 없음에도 공급가액 19,840,000원인 허위 세금계산서 1장을 발급받은 것을 비롯하여 그때부터 2012. 12. 28. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 주식회사 G, 주식회사 H, 주식회사 I(변경 전 상호 주식회사 J)으로부터 모두 219회에 걸쳐 공급가액 합계 12,283,415,000원 상당의 허위 세금계산서 219장을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. K의 법정진술 1. L, M에 대한 각 검찰 피의자신문조서(사본)1) 1. N, O 에 대한 각 검찰 진술조서(사본)2) 1. 서울지방국세청장의 고발장, 종결보고서 사본, ㈜G 2012년 2기 자료상 조사 종결보고, 거래질서 관련 조사 종결보고서 사본, 법인사업자 폐업 확인 협조요청에 대한 회신 1. E 2012년 2기 및 2013년 2기 각 매입, 매출 세금계산서 내역 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호(포괄하여, 징역형과 벌금형을 병과) 1) 위 진술들의 신빙성은 아래 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 항목에서 따로 판단하기로 한다. 2) N 진술의 신빙성은 아래 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 항목에서 따로 판단하기로 한다. 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 주식회사 G(이하 'G'라 한다), 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), 주식회사 I(변경 전 상호 주식회사 J, 이하 상호 변경 전후를 불문하고 '이라 한다)으로부터 지은을 실제로 매입하면서 세금계산서를 교부받았다. 나, 무자료 지은에 대하여 '폭탄업체-제1도관업체 - 제2도관업체 - 최종매입처' 순으로 세금계산서가 교부되면서 양성화될 경우, 제2도관업체의 입장에서 볼 때 허위 세금계산서 발행의 유형은 실물이 폭탄업체로부터 최종매입처 순으로 교부되는 소위 '가공거래'와, 실물이 폭탄업체, 제2도관업체를 거쳐 최종매입처 순으로 교부되는 소위 '위장거래'로 구별되는바, 설령 피고인이 거래한 지은이 당초 무자료였다 하더라도, E은 제2도관업체의 역할을 하였고 E은 제1도관업체로부터 지은을 공급받는 방식의 거래, 즉 '위장거래'를 한 것이므로 피고인에게 형사책임을 묻기 위하여는 피고인이 '실제로는 제1도관업체가 아니라 폭탄업체로부터 지은을 공급받는다는 사정'까지 인식하고 있었어야 하는데, 피고인은 위와 같은 사정을 알지 못하였다. 다. 만약 피고인이 허위 세금계산서를 교부받은 것이라 평가되더라도, 피고인에게는 영리의 목적이 없었으므로 피고인을 조세범처벌법위반죄로 처벌하여야 하고 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄로 처벌할 수는 없다. 2. 판단 가. 진성거래의 존부 피고인과 변호인은, 피고인이 진성거래를 하고 세금계산서를 교부받은 것이라고 하여 L, N, M의 각 법정진술에 신빙성이 있고, 수사기관에서의 각 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, L, N, M의 이 법정에서의 각 진술은 그대로 믿기 어려운 반면, 수사기관에서의 각 진술은 신빙성을 충분히 인정할 수 있고, 신빙성이 있는 위 증거들을 종합하여 보면 피고인은 P 등이 무자료 지은을 양성화하는 과정에 개입하여 실제 거래가 없음에도 마치 실제 거래가 있는 것처럼 가장하여 G, H, I으로부터 허위의 세금계산서를 교부받았음을 인정할 수 있는바, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 지은거래의 경우 일반적으로 여러 단계의 유통 경로를 거쳐 최종 소비업체로 이전이 이루어지고 있다. 그런데 지은은 많은 경우 최초 판매자들이 세금계산서를 교부할 수 없는 사람들로서 이들로부터 지은을 매수한 사람이 부가가치세법상의 매입세액을 공제받을 수 있도록 하기 위해서 허위로 만든 폭탄업체와 도관업체를 내세워 그들을 통해 순차로 지은을 공급하는 것처럼 가장하고 있고, 이러한 경우에도 실제 거래가 있었던 것처럼 허위의 거래명세서 등을 작성하고 세금계산서를 교부하며 거래대금을 계좌로 송금하는 경우가 많다. 그러나 이 경우 실제 지은 공급자는 최초 판매자들이라 할 것이므로 그들로부터 지은을 공급받은 사람이 실제 공급자가 폭탄업체와 도관업체를 내세워 사업자 명의를 위장하였음을 알지 못하였다는 사정이 인정되지 아니하는 이상 이는 조세범처벌법 제10조 제3항의 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 지은 거래에서 매도인이 매수인에게 허위의 세금계산서를 교부하였다는 범죄사실로 기소되고, 위 매수인은 위 매도인으로부터 허위의 세금계산서를 교부받았다는 범죄사실로 기소된 경우, 한 쪽 당사자가 자신의 형사사건에서 허위거래임을 인정하여 유죄판결이 확정되었다면 그 인정이 허위로 이루어졌다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 이를 합리적인 이유 없이 쉽게 배척해서는 아니될 것이다. 그런데 G의 명의상 대표이사인 M은 2012. 7. 2.경부터 2012. 9. 27. 경까지 E 등에 지은을 공급한 사실이 없음에도 허위로 세금계산서를 교부하였다는 등의 범죄사실로 기소되었고, 서울고등법원은 M의 법정진술 등을 근거로 2015. 5. 7. 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 벌금 43억 원의 판결을 선고하여 위 판결이 2015. 7. 28. 확정되었으며, I의 대표이사인 N 역시 2012. 10. 4.경부터 2013. 9. 30.까지 E 등에 지은을 공급한 사실이 없음에도 허위로 세금계산서를 교부하였다는 등의 범죄사실로 기소되었고, 서울고등법원은 N 및 L의 법정진술 등을 근거로 2014. 9. 23. 징역 2년 6월에 집행유예 4년 및 벌금 135억 원의 판결을 선고하여 위 판결이 2015. 3. 26. 확정되었으며, 한편, 피고인에 이어 E을 운영하였다는 L는 2013. 1. 2.경부터 2013. 12. 27. 경까지 합계 약 312억 원의 허위 세금계산서를 수취 및 교부하였다는 범죄사실로 공소가 제기되었고, 서울고등법원은 L 및 N의 법정진술 등을 근거로 징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 24억 원의 벌금형을 선고하여 위 판결이 2015. 3. 26. 확정되었다. 피고인과 변호인은, M, N, L가 양형에 있어 선처를 받을 목적으로 위 형사사건에서 허위의 진술을 한 것이라는 취지로 주장하나, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄는 공급가액등의 합계액에 부가가치세 세율을 적용한 계산상 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금형이 필수적으로 병과되는 죄인데, M, N가 E에 교부한 2012년 2기 허위 세금계산서 공급가액등의 합계액이 몹시 크고 전체 세금계산서의 총 합계액에서 차지하는 비중도 높았으므로 3) 이에 대하여 유죄로 인정될 경우 고액의 벌금형이 선고될 것임이 명백하였던 점4), M, N, L는 그들의 자력으로 벌금을 납부할 가능성이 거의 없어 노역장에 유치될 수밖에 없었으므로 고액의 벌금형은 M 등의 입장에서는 사실상 징역형의 실형에 다름 없었던 점, M, N, L는 1심 및 2심 모두에서 변호인의 조력을 받았고 2심에서도 사실오인의 점은 주장하지 아니하고 양형부당만을 주장하였을 뿐인 점, 더욱이 L는 자신에 대하여는 공소가 제기되지도 아니한 2012년 2기에 수취한 세금계산서에 관하여도 허위로 교부받은 것이라는 취지의 진술을 하였는데 L의 입장에서 위 진술은 양형과 무관하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 변호인의 위 주장은 도저히 받아들이기 어렵고, 오히려 이미 형이 확정된 N, L 와 유죄의 판결이 확정될 개연성이 높았던 M5)이 공범이었거나 친분관계가 있었던 피고인을 위하여 이 법정에서 허위 진술을 한 것으로 보인다(L는 검찰에서 피의자로 조사를 받으면서 '피고인이 형사처벌을 받지 않도록 책임을 지는 대가로 피고인으로부터 3,000만 원을 받기로 하였다'는 취지로 진술한 바 있고, 실제로 피고인은 L 3) M이 2012년 2기 E에 공급하였다는 허위 세금계산서 공급가액등의 합계액은 약 46억 원으로 M에 대하여 공소가 제기된 같은 기 공급가액등의 총 합계액 약 114억 원의 1/3 이상이고, N 2012년 2기 E에 공급하였다는 허위 세금계산서 공급가액등의 합계액은 약 71억 원으로 N에 대하여 공소가 제기된 같은 기 공급가액등의 총 합계액 약 258억 원의 1/3 가량이다. 4) E에 대한 위 공급가액등의 합계액이 그대로 인정되면 작량감경을 하더라도 M에 대하여는 약 2억 3,000만 원, N에 대하여는 약 3억 5,000만 원 이상의 벌금형이 선고될 수밖에 없다. 5) M에 대한 서울고등법원 판결은 2015. 5. 7. 선고되었으나 변론은 이 사건에서 법정진술을 한 2015. 4. 21. 이전인 2015. 4. 7. 에 이미 종결되었고, M은 위 고등법원 판결에 불복하였다가 2015. 7. 28. 경상고를 취하하였다. 의 변호사보수 500만 원을 대신 지급해주기도 하였다). 더욱이, L, N는 '피고인이 무자료 지은거래를 실질적으로 주도하던 P을 소개해주어 P이 내세우는 폭탄업체, 제1도관업체의 대표이사로 재직하면서 E에 지속적으로 지은을 공급하였다'는 취지의 진술까지 하였던바, 단지 양형에 있어 선처를 받을 목적으로 거짓 진술을 한 것이라면 피고인이 P과 함께 허위 세금계산서 수취 및 교부에 있어 주도적인 역할을 하였다는 내용의 구체적인 진술까지 하지는 아니하였을 것으로 보이고, 특히 L는 피고인과 약 30년간 알고 지내던 사이로서, 2013년 이후 E의 지은거래에 대한 피고인의 가담여부에 관하여 수사기관이 집중적으로 추궁을 하였음에도 자신이 단독으로 거래를 하였을 뿐 피고인은 관여하지 않았다고 진술하기도 하였던바, L와 피고인의 관계, L의 구체적인 진술내용 등에 비추어 보면, L가 피고인에게 책임을 전가함으로써 자신의 책임을 가볍게 하려는 의도로 진술한 것으로 보이지도 아니한다. 일반적인 물품거래는 중간 판매자가 자신의 자금으로 매입처로부터 물건을 매입한 다음 여기에 일정한 이윤을 붙여 매출처에 다시 판매하는 방식으로 이루어지는데, E과 G 등 사이에서는 El G 등으로부터 지은을 매입하면서 매입대금을 지급한 것이 아니라 매출처로부터 매출대금을 먼저 지급받은 후 그 매출대금으로 매입대금을 지급하는 방식의 이례적인 거래가 지속되었던 점, E과 G 등 사이의 거래대금이 대부분 수억 원에 이르는 거액임에도 불구하고 아무런 담보 없이 외상으로 거래가 이루어져 피고인은 지은거래에 따른 손익의 위험을 전혀 분담하지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 E과 G 등 사이의 거래를 진성거래로 보기는 어렵다. 피고인과 변호인은 피고인이 E에 1억 원의 자본금을 투자하여 이를 이용하여 거래를 하면서 신용을 쌓았다는 취지로 주장하나, 위 주장은 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면 납득할 수 없다. 피고인과 변호인의 주장에 의하면 E은 2011. 3.경 지은거래를 처음 시작하고서 불과 수개월 만에 위와 같은 방식으로 거액의 신용거래를 하게 되었다는 것인데, E의 매입처는 위 2011. 3.경부터 Q, R, S, T, G, H, I 등으로 2-3개월마다 계속 변경되었던바, E과 새로운 거래처 사이에 신용거래를 할 정도의 신뢰관계가 형성되는 것은 사실상 불가능하였을 것으로 보인다. 피고인과 변호인은 E의 성실한 신용거래 사실이 지은거래업체들 사이에 알려져 있어 위와 같이 새로운 거래처와도 신용거래가 가능하였다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 경쟁업체들 사이의 거래관계는 영업비밀에 속하여 다른 업체가 이를 알기 어렵다거나, 지은거래를 새로 시작하고 싶어도 매입·매출업체를 알지 못하여 부득이하게 여러 업체를 거쳐 지은거래를 할 수밖에 없었다는 피고인의 주장과 모순될 뿐이고, 오히려 이 짧은 기간 동안 계속적으로 매입처를 변경함에도 신용거래를 할 수 있었던 것은 여러 매입처를 P 등과 같은 무자료 지은 공급자가 관리하였기 때문에 가능한 일이었던 것으로 보인다. E이 교부받은 세금계산서에 의하면 E은 하루에도 1억 원 이상의 지은을 매입하였는데 피고인의 주장에 의하면 피고인은 하루 거래대금에도 미치지 못하는 1억 원을 투자하였을 뿐이고, 그 중에서도 5,000만 원은 2012. 4. 26.경 회수하였다는 것인바(피고인은 나머지 5,000 만 원은 E의 운영을 그만두게 된 2013. 1.경 회수하였다고 주장하고 있다), 위 주장에 따르면 피고인이나 피고인의 뒤를 이어 E을 운영한 L는 별다른 자본금도 없이 담보도 제공하지 않은 상태에서 신규 매입처로부터 거액의 지은을 신용으로 공급받았다는 것인바, 이는 정상적인 거래에서는 불가능한 것으로 보인다. 피고인은 2012년 E의 이사로 재직하기 전에는 건설회사에서 근무하거나 건설장비 무역업을 경영하는 등 지은거래와 전혀 무관한 업무에만 종사하였을 뿐이다. 피고인은 2009. 9. 30.경부터 2010. 2. 21.경까지 및 2010. 5. 6.경부터 2011. 5. 11.경까지 같은 지은거래업체인 주식회사 U의 대표이사로 재직한 L의 도움을 받았다는 취지로 주장하고 있으나, L 역시 주식회사 U에서 대표이사로 재직하기 전에는 교직원, 광학기기 납품 등 지은거래와 무관한 업무를 하였을 뿐인 점, E이 피고인의 주장과 같이 매일 양질의 물량을 안정적으로 공급받고자 하는 매출업체를 위하여 신뢰할 만한 매입업체를 발굴해 연결해주는 역할을 하였다면 E의 입장에서는 피고인이 제공한 1억 원의 자본금보다 L의 경력, 인맥 등 무형자산이 훨씬 중요한 역할을 하였을 것으로 보이는데도(더욱이 피고인의 주장에 의하더라도 L는 거래처조차 제대로 확보하지 못한 명의상 대표이사에 불과하였던 것으로 보이는바, L에게 실제로 지은거래업체를 운영할 만한 역량이 있었는지조차 의문이다) L에 비하여 지은거래 경험이 상대적으로 부족한 피고인이 E을 운영하였던 점, 지은거래 경험이 전무한데다가 새로운 거래처에 신용거래를 요청하기까지 해야 하는 피고인으로서는 거래처를 확보할 만한 별다른 방법이 없었을 것으로 보이는데도 피고인이 E의 운영을 시작한지 1년도 채 되지 않아 수차례에 걸쳐 매입처를 변경해가며 6개월 동안 약 122억 원에 달하는 지은을 매수하고 그 이상의 지은을 매도할 정도로 수많은 거래처를 확보하였던 점, 더욱이 피고인은 앞서 살펴본 바와 같이 아무런 담보 없이 신용만으로 위와 같은 거래를 했던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 L의 조력을 받아 실제로 지은거래를 하였다는 주장은 도저히 믿기 어렵다. E은 G 등으로부터 지은을 매수하여 V 등에 매도하는 방식으로 지은거래를 하였는데, E의 입장에서는 G 등을 거치지 아니하고 바로 G 등의 매입처인 W, X, Y 등과 거래를 하고, G 등의 입장에서는 E을 거치지 아니하고 V 등과 거래를 할 경우 더 많은 이윤을 얻을 수 있었을 것임이 당연해 보이는데도 피고인이나 M 등은 지은의 유통단계를 줄여 이윤을 늘리려는 노력을 전혀 하지 아니하였던 것으로 보인다. 피고인과 변호인은 이러한 거래방식이 매입처와 매출처 사이에 서로의 매입처 또는 매출처를 영업비밀로 관리하는 지은거래업계의 거래관행 때문이라는 취지로 주장하나 이는 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 피고인의 주장에 의하면, 피고인은 G, I의 매입처였던 W, X 등을 알지 못하는 반면 M, N 등은 위 매입처들을 알고 있어 부득이하게 M, N 등으로부터 지은을 매입할 수밖에 없었다는 것인데, M, N가 택시운전, 건강검진 등 지은거래와 관계없는 직업에 종사하다가 퇴직 후 별다른 직업이나 재산이 없는 상태에서 피고인이나 P 등의 권유로 지은거래를 시작하게 된 점을 고려하면, 이미 지은거래에 관하여 경험이 쌓인 피고인조차 알지 못하는 거래처를 피고인 등의 권유로 지은거래를 막 시작한 M, N 등이 알 수 있었다는 것은 도저히 납득하기 어렵다. 더욱이 M의 경우 자신이 G를 운영하며 피고인과 실제로 지은을 거래하였다고 주장하면서도 이 법정에서 '지은을 직접 보지도 못하였다'거나 'G의 공동투자자인 P, Z이 불러서 갔더니 이미 피고인과 거래하기로 정해져 있었다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어 거래처를 확보할 만한 영업능력이 있었는지 의심스럽고, 또한 N는 피고인을 통하여 알게 된 P으로부터 지은을 공급받았지만 피고인은 직접 P으로부터 지은을 공급받지 아니하고 N를 거쳐 지은을 공급받았다는 것인바, 피고인이나 N는 그 이유에 대해 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. E의 2011년 2기부터 2012년 2기 매입처는 Q, R, S, T, G, I, H 등으로 수시로 변경된반면 최종매출처는 V, AA 등으로 고정되어 있었는데, 피고인의 주장에 의하더라도 위매입처들은 피고인이 직접 확보한 것이 아니라 스스로 피고인을 찾아와 E과의 거래를 시작하게 되었다. 위 매입처들이 별다른 지은거래 경력도 없던 E 스스로 방문하여 매출처로 확보할 정도의 영업력을 지녔다면 손쉽게 위 최종매출처들을 확보하여 직접 거래를 할 수도 있었을 것으로 보이는데도, 굳이 최종매출처가 아님이 명백한데다가 매입처를 수시로 변경하기까지 하는 E과 지은거래를 계속한 것은 거래관행상 도저히 납득하기 어렵다. 더욱이 N는 피고인과 L를 대신하여, P 역시 피고인을 대신하여 E의 최종 매출처인 V에 수차례에 걸쳐 지은을 배달하기도 하였던바, 피고인의 주장과 같이 11나 그 매입처인 X 등이 최종매출처에 관하여 알지 못하였다고 볼 수도 없다. 오히려 피고인이 W, X, Y 등을 매입처로 확보하려는 노력을 기울이지 아니하고 G 등을 거쳐 지은을 공급받은 것은, 무자료 지은을 P 등으로부터 직접 공급받을 경우 무자료 지은임이 쉽게 드러날 위험이 있어 이를 회피하고 정상적인 거래로 위장할 목적에 의한 것으로 보인다. E은 2011. 3. 경 개업하여 보증금 500만 원, 월 차임 50만 원에 불과한 사무실을 임차하였을 뿐이고, 2012년 2기에는 피고인과 대표이사인 L를 제외하면 다른 직원도 없었으며, 사무실에 계근시설 등의 장비를 보유하고 있지도 아니하였던바, E에는 세금계산서 기재 액수와 같이 거액·대량의 지은거래를 할 만한 충분한 설비가 갖추어 지지 아니한 상태였던 것으로 보인다. 더욱이 앞서 살펴본 바와 같이 E에서 큰 비중을 차지하던 매입처인 G의 M, I의 N는 E에 2012년 2기부터 2013년 2기까지 허위 세금계산서를 교부하였다는 등의 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받았고, 2013. 1. 2.경부터 E을 운영하였다는 L 역시 2013년 1기부터 G, I으로부터 허위 세금계산서를 수취하였다는 등의 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받았는바, 피고인이 E을 운영하였다는 2012년 2기에만 특별히 진성 거래가 가능할 정도의 물적·인적 설비가 완비되어 있었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없는 이상, 피고인의 거래만이 진성거래였다고 하는 L, M, N의 각 법정진술은 이러한 점에서도 믿기 어렵다. 피고인은 2012. 7. 3.경부터 2012. 7. 13. 경까지 사이에 H로부터 합계 4억 8,922만 원의 세금계산서를 수취하였는데 H은 그 이전인 2012. 6. 30. 에 이미 법인사업자를 폐업하였던바 만약 피고인이 실제 거래 없이 임의로 발급한 허위의 세금계산서를 수취한 것이 아니라면 위와 같은 사정이 도저히 설명이 되지 아니하는 점, H의 매입처인 Y을 운영하였던 AB가 '나는 실제로 Y을 운영한 바는 없고 AC6)의 부탁을 받아 명의를 대여해주었을 뿐이다'라고 진술하여 H 역시 무자료 지은의 양성을 위해 이용된 폭탄업체 또는 도관업체 역할을 한 것으로 보이는 점, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 G, I과 실제로 지은거래를 하지 아니하고도 허위의 세금계산서를 수취하였는데 과 H 사이에만 실제로 지은거래가 있었다고 볼 만한 특별한 사정도 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면 H과 E 사이에서도 실제 지은거래 없이 허위의 세금계산서만 발급·수취되었다고 봄이 상당하다. 피고인과 변호인의 주장과 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 H의 대표이사였던 AD과 동일한 컴퓨터를 사용하여 매출업체에 대한 세금계산서를 발행하였음을 인정하기에 부족하기는 하나, 피고인이 AD과 동일한 컴퓨터를 사용하였음이 6) 이는 이 사건 허위세금계산서의 수취 및 교부를 주도한 것으로 보이는 P을 칭하는 것이다. 입증되지 않았다 하더라도 이것만으로 곧바로 위 인정사실을 뒤집고 H과 E 사이에 실제로 지은거래가 있었다고 볼 수는 없다. 피고인과 변호인은 피고인과 M 등 사이에 오간 메시지, M이 지은을 운반하는 모습이 촬영된 사진 등을 근거로 피고인이 진성 거래를 하였다는 취지로 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 폭탄업체와 도관업체를 내세워 허위의 거래를 하면서도 실제 거래가 있었던 것처럼 가장하기 위하여 허위의 자료를 미리 준비하는 경우가 많은 점(M도 위 사진 중 일부는 허위임을 인정하고 있다), 피고인과 M 사이에 오간 일부 메시지의 내용에 의하면 M은 거래물량이나 단가조차 제대로 알지 못하고 있었던 것으로 보이는 점, 오히려 피고인과 M 사이에 오간 메시지 등은 허위 세금계산서 수취에 따라 피고인과 M이 지급받는 수수료 내지 보수의 협상과정으로 볼 여지가 많은 점 등에 비추어 위 자료들만으로는 판시 인정을 뒤집기에 부족하다. 또한 피고인과 변호인은 검사나 관할세무서의 불기소처분, 피고인이 별도로 운영하였던 주식회사 AE가 2011년 2기 거래가 가공거래라는 이유로 받은 부가가치세 부과처분을 취소한다는 취지의 서울행정법원 판결 등을 근거로 피고인이 진성거래를 하였다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 M, N, L가 허위의 세금계산서를 교부 또는 수취하였다는 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받은 점, 위 불기소처분 등은 그 근거자료에 의하더라도 'E과 2012년 2기에 매출처인 V, AA 등과 사이에 이루어진 거래 역시 실제 공급자가 이 아닌 것으로 볼 여지가 많지만, 유죄를 입증할 만한 증거가 부족하다'는 이유로 한 것에 불과하여 이로써 곧바로 진성 거래가 입증되었다고 볼 수는 없는 점, 위 서울행정법원의 판결 역시 위 불기소처분 이상의 의미는 부여하기 어려운 점 등에 비추어 역시 이들로써 판시 인정사실을 뒤집을 수는 없다. 나. '위장거래'의 유죄 인정여부 1) 먼저 '위장거래'에 관한 변호인의 주장은 피고인이 G 등으로부터 지은을 실제로 공급받았음을 전제로 하는 것인데, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 실제로 G 등으로부터 지은을 공급받지 아니하고 허위로 세금계산서를 교부받았던 것으로 보이므로, 이와 다른 사실관계를 전제로 하는 이 부분 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 나아가, 설령 피고인과 변호인의 주장과 같이 피고인이 실제로 G 등으로부터 지은을 공급받았다 하더라도, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 다음과 같은 점에서 마찬가지로 이유 없다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 또한 법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 2006. 4. 13. 선고 20059268 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 세금계산서 수취와 관련한 거래행태가 비정상적이었던 점, 피고인이 그 과정에서 지은을 최종매출처에 공급하는 제2도관업체의 운영자 역할을 수행하였던 점, 피고인이 G 등의 매입처인 X 등과 거래하여 이윤을 늘리려는 노력을 하지 아니하고 G 등과의 거래를 계속하였던 점 등에 비추어 보면 피고인은 G, H, I은 폭탄업체가 내세우는 제1도관업체에 불과하고 실제로 지은을 공급하는 것은 폭탄업체라는 사정을 알면서도 G 등으로부터 세금계산서를 교부받았다고 봄이 상당한바, 결국 피고인은 M 등과 암묵적으로 상통하여 범행을 공모하고 판시 범죄사실의 기능적 행위지배를 한 것이라고 평가된다. 이에 더하여, 피고인에 대하여 공소가 제기된 허위 세금계산서 수취의 범죄사실은 필연적으로 제1도관업체와의 공모관계를 전제로 하는 점, 피고인이 제1도관업체 역할을 하였던 M, N에 대한 반대신문을 통하여 충분히 방어권을 행사할 수 있었던 점 등을 보태어 보면, 피고인과 M, AD, N 등 사이의 공모관계를 인정하는 것이 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래한다고 보이지도 아니하는바, 비록 피고인이 M, AD, N 등과 공범으로 공소가 제기되지 아니하였다 하더라도 그 공모관계를 인정하여 판시 범죄사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 다. 영리 목적 유무 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 '영리의 목적'이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 의미하는바(대법원 2011. 9. 29. 선고 20114397 판결 등 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 세금계산서 수취와 관련한 거래행태가 비정상적이었던 점, 피고인이 그 과정에서 지은을 최종매출처에 공급하는 제2도관업체의 운영자 역할을 수행하였던 점, 이에 따라 피고인은 허위 세금계산서 수취분에 상응하는 수수료 등을 지급받은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인에게 영리의 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인은 피고인이 매입처에 물품대금을 지급하면서 부가가치세 10%를 선납하였고 이후 부가가치세 납부 과정에서 매입세액을 정상적으로 공제받은 점에 비추어 피고인에게 부당하게 부가가치세를 환급∙공제받을 목적이 없었고, 따라서 피고인을 조세범처벌법 위반죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄로 처벌할 수는 없다고 주장한다. 그러나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항은 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반의 행위를 가중처벌 하는 요건을 단순히 '영리 목적'이라고 규정하여 '사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제'를 받는 행위를 금지하는 조세범처벌법 제3조 제1항과 법규의 형식을 달리함으로써 다양한 목적의 허위 세금계산서 발급 등의 행위를 탄력적으로 금지할 수 있도록 하고 있는바, 피고인이 부당하게 부가가치세를 환급∙공제받지 않았다는 사정만으로는 '영리 목적'이 부인된다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [범죄의 유형] 조세범죄 > 특가법상 허위 세금계산서 수수 등 > 50억 원 이상, 300억원 미만(제2유형) [권고형의 범위 ] 기본영역(징역 2년 - 4년) 2. 선고형의 결정 허위 세금계산서를 교부하는 행위는 국가의 정당한 조세 징수권 행사에 장애를 초래할 뿐만 아니라 이른바 '무자료 거래'를 조장하여 건전한 상거래 질서를 훼손하는 중대한 범죄라는 점에서 비난가능성이 높다. 피고인은 무자료 지은 유통에서 주도적인 역할을 하였던 것으로 보이고, 그 중 공소가 제기된 허위 세금계산서의 공급가액 합계액은 약 122억 원으로서 적지 않은 금액이다. 그런데도 피고인은 납득할 수 없는 변명으로 일관하면서 자신의 잘못을 전혀 반성하지 아니하고 있고, 금원을 제공하면서 공범에게 책임을 전가시키고 자신의 범행을 은폐하려 하기도 하였던바, 행위의 태양이 극히 불량하다. 다만 피고인이 형사처벌을 받은 바 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 심우용 판사 김기춘 판사 김아름