창원지방법원-2015고합36

범죄사실 피고인은 2015. 1.14. 저녁 무렵 피해자 C(여, 43세)를 피고인의 D 트라제 승용차에 태워 창원시 진해구 E에 있는 F 뒷편 바닷가로 데리고 간 후 종이에 '이게 마지막 기회다. 더 이상 할 말 없냐, 여기서 더 이상 거짓말 했다가는 니는 살아서는 가지 못 할 것이다.'라고 쓴 후 이를 피해자에게 보여주며 G과의 관계를 추궁하였으나, 피해자가 달리 더 말할 것이 없다고 하는 것에 격분하여 손으로 피해자의 뺨을 수회 때리고, 도망치려는 피해자의 손목을 꽉 붙잡고 바다로 끌고 들어가는 등 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 2년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 폭력범죄, 폭행범죄, 제1유형(일반폭행) [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 2월 ~ 10월 3. 선고형의 결정 : 징역 8월, 집행유예 1년 피고인은 내연관계에 있던 피해자가 자신이 묻는 말에 제대로 대답하지 않는다는 이유로 피해자의 뺨을 수회 때리고, 도망치려는 피해자를 붙잡아 바다로 끌고 들어갔다. 이로 인하여 피해자가 겪은 정신적·육체적 고통이 상당하였던 것으로 보이고, 추운 날씨에 바다 속으로 끌려들어간 피해자가 느낀 공포가 무척 컸을 것으로 보인다. 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인의 죄책이 무겁다. 다만, 피고인의 이 사건 범행은 내연관계에 있던 피해자와 갈등을 겪는 과정에서 비교적 우발적으로 일어난 것으로 보이는 점, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 사정을 고려하여 피고인에 대한 형을 정한다. 무죄 부분 1. 강간의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2011.경부터 피해자 C(여, 43세)와 내연관계를 맺어오던 중 피해자의 동생에게 들켜 2014. 4.경 내연관계를 정리하게 되었으나, 피해자에게 매일 전화 연락해 줄 것을 요청하는 등 피해자에 대한 연정과 집착을 놓지 못하다가, 피해자가 G과 원치 않은 성관계를 맺은 것을 뒤늦게 알고 질투심에 불타올랐다. 1) 이에, 피고인은 2015. 1, 12. 저녁 무렵 피해자를 피고인의 D 트라제 승용차에 태워 창원시 진해구 E에 있는 F 뒷편 바닷가로 데리고 간 후 손으로 피해자의 뺨을 3회 때리고 "옷 벗어라. 니가 G에게 했던 것처럼 나한테도 해봐라. 바지 벗어라."고 윽박지르고, 머뭇거리는 피해자에게 다시 "바지를 벗으라는 것은 팬티도 벗으라는 건데, 뭐하는 짓이냐?"고 고함을 질렀다. 이로써 피고인은, 당시 야간으로 인적이 드문 바닷가여서 달리 도움을 청할 수가 없어 항거불능상태에 있던 피해자로 하여금 하의를 모두 벗게 한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 2) 피고인은 같은 달 14. 저녁 무렵 피해자를 H 뒤편 바닷가에 끌고 들어갔다가 나온 직후 피해자를 데리고 같은 구 I에 있는 J에 들어가 겁에 질린 피해자를 침대에 눕게 한 후 "오늘 너와 내가 여기서 죽으면 세상 사람들은 나쁜 짓 하다가 죽은 걸로 알거다. 그러니 그런 생각하면서 죽어라. 우리 저승에서 만나자. 잘 가라."라고 말하며 그 목을 졸라 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은 피해자를 폭행, 협박하여 그 반항을 억압한 후 강간한 적이 없고, 내연관계에서 흔히 발생할 수 있는 갈등과 화해가 반복되는 과정에서 다소 격한 언행이 있었을 뿐이다. 다. 판단 1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 20109633 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리와 이 사건 심리 결과에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자에게 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이를 정도의 협박을 하였다는 점, 피해자가 피고인의 그와 같은 협박으로 인해 실제 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에서 피고인과 간음하였다는 점에 대한 증명이 부족하다. 가) 피고인과 피해자의 관계 피고인은 피해자와 2011년경부터 내연 관계에 있어 왔으나, 2014년 4월경 피해자의 동생이 둘 사이의 관계를 알게 된 것을 계기로 내연 관계를 정리하고, 전화 연락을 하는 정도의 사이를 유지하여 왔다. 그러던 중 피해자가 제3자(G)로부터 사기 피해를 당했다면서 피고인에게 도와줄 것을 요청하여 다시 만남을 가지게 되었다. 피고인과 피해자가 2014. 12. 23.부터 이 사건 발생 직전인 2015. 1. 11.까지 주고받은 문자메시지 내용을 살펴보면, 피해자와 피고인 모두 '사랑해'와 같은 표현을 하거나 서로의 안부를 걱정하는 등 흔히 연인관계에서 할 수 있는 말들을 주고 받았던 것이 확인된다. 피고인과 피해자는 2014년 4월경까지 교제를 하면서는 주기적으로 성관계를 하는 사이였고, 피해자가 이 법정에서 한 진술에 따르면 2014년 4월경 내연관계를 정리한 이후에도 이 사건이 발생하기 2-3개월 전까지는 계속 성관계를 가져왔던 것으로 보인다. 이 사건이 발생할 무렵에는, 피고인이 피해자와 위 G 사이의 문제를 해결하고자 노력하던 과정에서 피해자가 위 G과 성관계를 가진 사실을 알게 되면서 둘 사이에 갈등이 발생하게 되었다. 나) 2015. 1. 12. 강간의 점과 관련하여 2015. 1. 12. 강간의 점과 관련하여, 피해자는 경찰에서 조사를 받을 당시 '피고인이 갑자기 차에서 내리라고 하고는 자신의 뺨을 세 대 때리고 다시 차에 타라고 하여 옷을 벗으라고 한 후 피고인과 억지로 성관계를 하게 되었다'는 취지로 진술한 바가 있다. 그런데, 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여서는, 피고인이 2015. 1. 12. 자신의 뺨을 때린 것은 맞지만 그것이 옷을 벗으라고 하기 전인지, 후인지 여부는 정확하게 기억이 나지 않는다고 진술하였던바[증인 C에 대한 2015. 4. 2. 자 증인신문 녹취서(이하 '이 사건 녹취서'라고 한다) 제4면], 위와 같은 진술에 따르면 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 간음행위가 있기 전 피고인의 폭행이 있었는지 여부가 명확하지 않다. 나아가, 이 부분 공소사실 기재대로 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당해 반항이 억압된 상태에서 피고인으로부터 강간을 당하게 된 것이라면, 피해자가 과연 그 폭행의 전후 관계를 제대로 기억해내지 못할 수 있는지 의문이 든다. 나아가, 피해자가 경찰에서 한 진술에 따르면, 피고인이 뺨을 때리자 피해자는 '왜 때리냐', '내가 한 것은 잘못되었지만 왜 당신에게 맞아야 하냐'라면서 따졌고, 이에 피고인은 다시 화를 내다가 피해자의 뺨을 손으로 감싸면서 '내가 때리고 싶어서 때린 것은 아니지만 미안하다'라고 사과를 하기도 하였다(수사기록 제28, 29 ). 위와 같이 피고인과 피해자가 오랜 시간 내연관계를 유지해왔던 점, 피고인의 폭행에 대해 피해자가 반발하자 피고인이 잠시 화를 누그러뜨리고 사과를 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 뺨을 때리는 행동을 하였다고 하더라도 그것이 과연 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지는 의문이 든다. 피해자는 경찰에서 조사를 받으면서, '피고인이 옷을 벗으라고 하자 시키는 대로 하지 않으면 또 잔소리 등을 하면서 사람을 힘들게 할 것을 알기에 시키는 대로 옷을 전부 다 벗었다. '그 전에 이미 뺨을 맞는 폭행을 당한 후라 차안에는 단둘이 있고 더 큰 피해를 당할 수도 있다는 생각에 시키는 대로 바지를 벗었다', '이 순간만 모면하면 다 지나갈 것이라는 생각에 피고인이 시키는 대로 하자고 생각하게 되었다'고 진술한 바가 있고(수사기록 제30, 31면), 이 법정에 증인으로 출석하여서는 '피고인의 성격 같아서는 옷을 벗으라고 할 때 자신이 그 옷을 벗지 않으면 더 심한 행동도 할 것 같아서 어쩔 수 없었다'고 진술하였다(이 사건 녹취서 제4면). 위와 같은 피해자의 진술 내용에 비추어 보더라도, 피해자가 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 피고인과 원하지 않는 성관계를 하기는 했지만 이는 피고인의 성관계 제의에 응하지 않으면 피고인이 앞으로 어떻게 행동할지 모른다는 걱정에 그 상황을 모면하기 위해서 피해자 스스로 선택한 행동일 수 있다는 의심을 배제하기 어렵다. 특히 앞서 살펴본 바와 같은 피고인과 피해자 사이 내연관계의 면모, 피해자가 피고인에게 도움을 청하게 된 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 인적이 드문 바닷가에서 피해자에게 옷을 벗으라고 소리를 질렀다는 사정만으로 피해자가 반항을 할 수 없거나 반항이 현저히 불가능한 상황에 있었다고 보기 어렵다. 피해자는 이 사건 발생 후 귀가하여 2015. 1. 13. 새벽 1시경 피고인에게 '잘 내려갔어요? 애들 못 봤지요? 밖에서 기다리고 있다 문자 보고 왔어요', '잘자 고마워'와 같은 내용의 문자 메시지를 보내었고, 다음 날 아침에는 '출근했어요. 몸은 괜찮고? 속상하지 않게 할게', '사랑해 홧팅'이라는 문자 메시지를 보내기도 하였다. 그런데, 피해자가 피고인으로부터 직전에 강간 피해를 당한 것이라면 과연 위와 같이 먼저 피고인을 걱정하거나 안부를 묻는 등의 애정 어린 메시지를 보낼 수 있는 것인지 의문이 든다. 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여, 위와 같이 먼저 메시지를 보내는 등으로 피고인에게 관심을 표현하지 않으면 피고인이 자신을 계속 괴롭힐 수 있기 때문에 어쩔 수 없이 보낸 것일 뿐이라고 진술한 바가 있다. 그런데 피해자는 위와 같은 문자를 상당히 많이 보냈을 뿐만 아니라, 그 내용도 상대방을 걱정하는 등의 다정한 내용으로 단순히 강요에 의해 이루어진 것이라고 보이지는 않는다. 또 피해자는 2015. 1. 9. G이 자신을 강간한 것과 관련하여 경찰에서 조사를 받기도 하였던바(수사기록 제25면), 이미 강간 피해 등에 관하여 경찰에 도움을 요청한 적도 있는 피해자가 그로부터 3일 정도가 지난 2015. 1. 12. 피고인으로부터 강간의 피해를 당하고도 위와 같은 내용의 문자를 억지로 보냈다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인으로부터 폭행과 협박을 당해 반항이 어려운 상태에서 강간 피해를 당하게 되었다는 피해자의 진술은 다소 과장된 것으로 볼 여지가 매우 크고, 피고인이 2015. 1. 12. 피해자를 강간한 사실을 증명할 증거가 부족하다. 다) 2015. 1. 14. 강간의 점과 관련하여 피해자는 경찰에서 조사를 받을 당시 2015. 1. 14. 강간의 점과 관련하여, '피고인에 의해 바닷가에 끌려갔다가 나온 직후 모텔에 들어가 옷을 벗고 침대에 누웠더니 피고인이 몸 위에 올라와 양손으로 자신의 목을 조였다'고 진술한 바가 있고, 이 법정에 증인으로 출석하여서도 동일한 취지로 진술한 바가 있다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 옷을 벗고 누워 있을 때 피해자를 안으면서 '따뜻하니 이대로 죽은 듯이 잠들면 좋겠다'고 말한 적은 있으나, 피해자의 목을 조른 적은 없다는 취지로 주장하고 있다. 이 법정에서 피해자가 한 진술에 따르면, 피해자는 2015. 1. 14. 이 사건 발생 이후 계속 모텔에 있으면서 피고인이 피해자의 딸을 통해 새 옷을 가져오는 동안(20분 정도 소요되었다) 피고인을 기다렸고, 그 동안 모텔 주인이나 경찰 등에게 구조를 요청하지도 않았다. 피해자의 진술대로 피고인이 피해자의 목숨을 위협할 정도로 목을 조르고 이를 통해 피해자의 반항을 억압한 후 강간 범행을 하였던 것이라면, 피고인이 돌아오기 전에 어떻게 해서든 해당 현장을 떠나는 것이 상식적이라고 할 것임에도 불구하고 피해자는 오히려 피고인이 돌아오기를 기다렸던 것으로 보이는바, 과연 이 사건 당시 피해자가 진술하는 것처럼 피해자의 반항을 억압할만한 폭행·협박이 있었는지 의심이 든다. 뿐만 아니라 피해자는 그 후 피고인이 모텔로 새 옷을 가지고 돌아오면서 함께 가져 온 컵라면, 오뎅, 소주 등을 피고인과 함께 먹기도 하였다. 이 사건 발생 다음날인 2015. 1. 15. 아침 피해자는 피고인에게 먼저 휴대폰이 바닷물에 젖어 작동되지 않으니 함께 바꾸러 가자는 취지의 문자 메시지를 보내기도 하였고(수사기록 제172면), 당일 피고인을 만나서는 휴대폰 수리를 마치고 차 안에서 도시락을 함께 먹은 후 성관계를 가지기도 하였다(이 사건 녹취서 제28, 29면). 피해자가 피고인으로 인해 목이 졸리고 강간을 당하는 등의 피해를 입었다면, 그와 같은 행동을 한 사람에게 연락하여 함께 휴대폰을 바꾸러 갔다가 성관계를 할 만한 이유를 알기 어렵다(피해자는 이 부분 성관계와 관련하여서는 강간이라고 주장하지는 않으면서도 피고인이 집에 보내주지 않을까봐 내키지 않지만 피고인의 성관계 요구에 응한 것이라고 주장하나, 피해자 스스로 피고인에게 같이 휴대폰을 바꾸러 가자는 등의 문자메시지를 보낸 것에 비추어 보면 위와 같은 피해자의 주장은 쉽게 믿기가 어렵다). 특히 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 이미 일주일 전쯤 다른 사람을 강간범으로 고소하여 경찰 조사를 받아본 경험이 있는 사람인 점에 비추어 보면 더욱 그렇다. 그 이후에도 피해자는 피고인에게 계속하여 연락을 하거나, 자신의 대출채무와 관련된 이야기를 나누었던바, 위와 같은 대화는 피해자가 2015. 1. 19. 경찰에서 피고인의 범행과 관련하여 조사를 받은 이후에도 계속 되었고, 피해자는 2015. 1. 20. 피고인에게 자신의 대출 채무와 관련된 급한 사정을 호소하기도 하였다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 발생 당시 피고인이 목을 조르는 등의 방법으로 자신의 반항을 억압하여 항거가 불가능한 상태에서 강간의 피해를 당하게 되었다는 피해자의 진술은 쉽게 믿기가 어렵고, 피해자가 피고인과의 갈등 상황에 대하여 과장하여 진술하고 있는 것은 아닌지 의심이 든다. 그 밖에 달리 이 부분 공소사실을 증명할 증거가 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등강요)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2015. 1. 13. 저녁 피해자 C를 창원시 진해구 1에 있는 J 객실에 데리고 간 후, 피해자의 차량에 마치 도청장치를 설치하여 녹음해 둔 것처럼 가장하며 "지금이라도 늦지 않았으니 G과의 관계에 대하여 더 이야기 해라. 도청장치를 통해 확인되는 것이 추가로 나오면 니 말에 책임질 수 있냐? 오늘 니 배 한 번 찌르고 내 배 한 번 찌르고 하면서 누가 죽고 사는지 보자."라고 윽박지르며 흉기인 칼을 피해자의 배부위에 겨누다가 자신의 배를 살짝 그었다. 또한, 휴대폰에 저장된 피해자의 음부사진 등을 보여주며 "시키는 대로 각서를 써라. 하라는 대로 하지 않으면 이 사진을 애들에게 보여주겠다."고 협박하였다. 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 '저 C는 오늘부로 피고인과 주종관계를 맺으면서 피고인이 하라는 대로 할 것이고, 이를 어길 때에는 어떠한 체벌도 감수하겠다.'는 취지의 각서를 작성하게 하였다. 이로써, 피고인은 흉기인 칼로 피해자를 협박하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시에 피해자와 만나 함께 모텔에 간 적이 없다. 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 검찰에서 조사를 받을 당시 피고인 자신이 창원시 진해구 I에 있는 J(이하 'J'이라고 한다) 객실에서 피해자에게 칼을 보여 주고 피고인 자신의 복부에 칼을 가져다대며 배를 긋는 행위를 한 후 피해자에게 각서를 쓰게 한 적이 있다고 진술하였던 사실, 피고인의 복부에서 칼 등 날카로운 물건에 긁힌 흔적이 발견되었던 사실은 인정된다. 2) 그러나 이 사건 심리 결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실 기재와 같은 범행이 과연 2015, 1, 13. 저녁 발생한 것인지 여부와 관련하여서는 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 피해자는 2015. 1. 13.로부터 얼마 지나지 않은 2015. 1. 19. 경찰에서 조사를 받으면서, '피고인이 2015. 1. 13. 오후 문자를 통해 자신을 만나러 오겠다고 통지하였다'는 취지로 진술한 바가 있다. 그런데 피고인과 피해자가 2015. 1. 13. 주고받은 문자메시지에는 그와 같은 내용이 없다(수사기록 제169면). 피해자는 경찰에서 조사를 받으면서, 2015. 1, 13, 18:00경 자신의 집 지하주차장에서 피고인을 만나 밥을 먹고 J로 가게 되었다고 진술하였다(수사기록 제32). 그런데, 피해자의 2015. 1. 13. 통신사실조회 내역을 살펴보면, 2015. 1. 13, 17:55경부터 같은 날 19:25까지 피해자의 발신기지국 위치는 '창원시 진해구 K'인 것으로 확인이 되는데, 위 기지국은 피해자의 집(창원시 진해구 L 아파트) 근처에 있는 곳으로, 피해자의 다른 날 통화내역에서도 계속 나타나고 있는 것에 비추어 보면, 피해자 자신의 집에서 통화를 할 경우 사용되는 발신기지국일 가능성이 높아 보인다. 그렇다면, 피해자는 2015. 1. 13. 17:55경부터 같은 날 19:25 경까지는 적어도 자신의 집에 있었을 가능성이 매우 높은 것으로 보이는데, 이는 당일 18:00경 피고인을 지하주차장에서 만나 다른 곳으로 이동하였다는 피해자의 진술과 서로 맞지 않는다. 피해자가 피고인으로부터 피해를 당한 장소라고 주장하는 J은 '창원시 진해구 M'에 위치하고 있는데, 2015. 1. 13. 저녁 피해자의 통신사실 내역 중 '창원시 진해구 M' 부근에서 발신한 것은 발견되지 않는다. 검사는 발신기지국 위치는 해당 기지국이 수용할 수 있는 통화량을 넘어서면 인접 기지국으로 넘어가기 때문에, J에서 전화를 걸어 확인되는 발신기지국 위치는 반드시 창원시 진해구 소재가 아닐 수도 있다는 취지로 주장하나, 이 사건 발생 당시 J 주변을 관할하는 발신기지국의 통화량이 수용 불가능할 정도였음을 증명할 자료가 없는 상황에서 피해자가 2015. 1. 13. 저녁 J에 있었다고 단정하기 어렵다. 피해자는 경찰에서 조사를 받을 당시, 자신이 2015. 1. 13. 18:00경 피고인을 만난 후 함께 밥을 먹고 J로 가게 되었다고 진술한 바가 있다(수사기록 제32면). 그런데, 2015. 1. 13. 피고인과 피해자가 주고 받은 문자메시지 내용을 살펴보면, 오전 9:14 이후 피고인과 피해자가 서로 전혀 문자메시지를 주고받지 않다가, 저녁 22:38 피해자가 피고인에게 '뭐하세요? 밥 먹고?'와 같은 메시지를 보내고, 저녁 23:04 다시 '고생했네. 잘 자'와 같은 메시지를 보낸 사실이 확인된다. 그런데 피고인과 피해자가 함께 만나 식사를 하였다면 피해자가 피고인에게 위와 같이 '밥 먹고?'와 같은 내용의 메시지를 보낼만한 이유를 찾기가 어렵고, 서로 함께 있다 헤어진지가 얼마되지 않은 사람들 사이에 '뭐하세요?'와 같은 문자를 보낼 이유도 알기가 어렵다. 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여, 2015. 1. 13. 피고인과 함께 식사를 하였는지, 피고인에게 위와 같은 메시지는 왜 보낸 것인지 전혀 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하고 있는바, 피해자가 과연 2015. 1. 13. 피고인을 만났는지 또 그날 무슨 일이 일어났는지에 대해 제대로 기억하고 있는 것인지 의문이 든다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 살인미수의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2015, 1. 14. 저녁 무렵 피해자 C를 피고인의 D 트라제 승용차에 태워 창원시 진해구 E에 있는 F 뒷편 바닷가로 다시 데리고 간 후 종이에 '이게 마지막 기회다. 더 이상 할 말 없냐, 여기서 더 이상 거짓말 했다가는 니는 살아서는 가지 못 할 것이다.'라고 쓴 후 이를 피해자에게 보여주며 G과의 관계를 추궁하였으나, 피해자가 달리 더 말할 것이 없다고 하는 것에 격분하여 같이 죽기로 마음먹었다. 이에, 피고인은 피해자의 뺨을 수회 때린 후 살려달라고 사정하고 도망치려는 피해자의 손목을 꽉 붙잡고 바다로 끌고 들어가 피해자를 살해하려고 하다가 스스로 중지하고 피해자를 데리고 다시 바닷가로 나왔다. 이로써, 피고인은 피해자를 살해하려다가 미수에 그쳤다. 나. 피고인의 주장 피고인은 피해자에게 화풀이를 하느라 피해자를 데리고 바닷물 속으로 들어갔을 뿐 피해자를 살해하려는 고의가 없었다. 다. 판단 1) 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었다고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무 · 종류.용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조). 2) 이 사건 심리 결과에 따라 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 범행 당시 피고인에게 피해자를 살해하려는 범의가 적어도 미필적으로나마 있었음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인이 위 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자와 함께 죽고자 바닷물 속으로 들어갔다는 취지의 진술기재 부분은, 피고인이 그 성립의 진정을 부인하고 있고 해당 진술기재 부분이 피고인이 실제로 검찰에서 조사를 받을 당시 진술할 내용과 동일하게 기재되어 있음을 증명할 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법도 없는 이상 증거로 쓸 수 없다. 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시 당시 피해자와 G 사이의 관계를 의심하면서 피해자에게 G과 사이에 있었던 일들을 더 이야기하도록 추궁하고 있는 상황에 있었던바, 피고인은 자신의 추궁에 대한 피해자의 대답을 듣고 화가 나 피해자를 바닷가로 끌고 들어갔던 것으로 보인다. 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 죽일 생각으로 바다에 밀어 넣은 것이라고 생각하고, 그 이유는 과거에 피고인이 피해자 자신을 괴롭혔던 내용을 보면 그러고도 남을 사람이라고 생각하기 때문이다'라는 취지로 진술한 바가 있다. 그러나 피해자의 위와 같은 진술은 피고인의 살해범의에 대한 피해자 본인의 추측에 불과하여, 위 진술만으로는 피고인이 실제로 피해자를 살해하려는 범의를 가지고 있었다고 단정하기 어렵다. 오히려 피해자의 이 법정에서의 진술에 따르면, 위 공소사실 기재 일시 당시 피고인은 피해자를 끌고 바닷물 속으로 들어가면서도 피해자에게 '여기서 죽어라' 내지는 '너랑 나랑 여기서 같이 죽자'와 같은 취지의 말을 한 적은 없었고, '너는 죽을 가치도 없다'는 내용의 진술을 한 적은 있었다. 그런데 '죽을 가치도 없다'는 취지의 발언은 G과의 관계에 대해 해명해주지 않는 피해자에게 화가 난 피고인이 그 분노를 드러내거나 이를 이유로 피해자를 괴롭히고자 하는 의지를 나타내는 표현으로는 해석될지언정, 피해자에 대한 살해의 범의가 있는 상태에서 나온 표현이라고 보기는 어렵다. 피해자는 경찰에서 조사를 받을 당시 '피고인이 바닷물에 자신을 밀쳐 바다에 빠지는 순간 피고인이 분명 주변에 있는 바윗돌 등을 집어서 자신을 죽이겠다는 생각이 들었고, 이럴 바에는 자신이 스스로 죽는 것이 낫겠다 싶어서 바다로 먼저 스스로 들어갔다. 그런데, 피고인이 어디서 스스로 죽냐며 죄값은 받고 가야 한다고 하면서 자신을 바다에서 끌고 나오려고 하였고 나오지 않으려는 자신과 실랑이를 하였다. 이후 피해자 자신이 바닷물이 목 아래까지 오는 곳까지 스스로 들어가 허우적거리자 피고인이 팔을 잡아서 끌고 나가 방파제 위로 나오게 하였다'는 취지로 진술하였고(수사기록 제39면), 이 법정에서도 자신이 물에 들어가서 죽으려고 하자 피고인이 자신을 끌고 나오며 '어디를 들어가서 죽으려고 그러냐. 니는 죽을 가치도 없다'라는 말을 하였다고 진술한 바가 있다. 위와 같은 피해자의 진술에 비추어 보더라도, 피고인은 피해자가 오히려 깊은 물속으로 들어가 스스로 물에 빠지려고 하자 피해자를 끌고 나온 것을 알 수 있는바, 피고인이 피해자에 대한 살해의 범의가 있었다면 위와 같이 피해자를 적극적으로 저지하거나 피해자에게 왜 죽으려고 하냐는 취지의 발언 등을 하였을 것이라고 보기 어렵다. 이 부분 공소사실 기재 일시는 썰물일 때로 바닷물의 깊이가 40cm 전후로 그리 깊지 않았던 것으로 보이고(수사기록 제248면), 피해자의 진술에 따르더라도 피해자 자신이 스스로 죽겠다는 마음을 먹고 바다 안쪽으로 들어간 후에야 비로소 바닷물이 피해자의 목 아래 정도 깊이까지 이르렀다는 것이므로(수사기록 제39면), 피고인이 피해자를 끌고 들어간 지점에서의 바닷물의 깊이는 그보다 얕았을 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 피해자를 바닷물로 끌고 들어간 거리, 해당 지점에서의 바닷물의 깊이 등에 비추어 보더라도, 피고인이 피해자가 물에 빠져 사망할 수 있는 가능성을 예견 · 인식하면서 이를 용인하였다고 보기는 어렵다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자와 G 사이의 관계에 화가 나 분노를 표출하거나 피해자에게 겁을 주어 피해자를 더 추궁하려는 등의 의도로 이 부분 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자를 바닷물 속으로 끌고 들어간 것으로 보이고, 위와 같은 행동으로 인해 피해자가 죽을 수도 있다는 사실을 예견했을 것으로 보기는 어렵다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 폭행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.