춘천지방법원-2018고합128

범죄사실 피고인은 2015. 8. 21.부터 2018. 7. 9.까지 지방행정사무관으로서 강원 C면장으로 근무하였고, 2018. 7. 9.부터 현재까지 D군 관광정책과장으로 근무하는 공무원이다. 공무원은 그 지위를 이용하여 소속직원 등에게 선거운동을 할 수 없고, 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 6. 13. 실시되는 제7회 전국동시지방선거에서 D 군수 후보로 출마한 E을 위하여 선거운동을 하기로 마음먹었다. 1. 공무원의 지위를 이용한 선거운동 피고인은 2018. 4. 16. 강원 C면 인근에서 F, G과 함께 차를 타고 이동을 하던 중, C면사무소 총무부서 회계 및 주민숙원사업 담당 공무원인 F에게 "E 후보를 도와줘야 되지 않느냐, 밀어달라"는 취지로 말을 하면서 E에 대한 지지를 호소하고, 2018. 5. 무렵 C면사무소 건물 뒷편 공터에서 F로부터 주민숙원사업 공사 업무 처리와 관련하여 항의를 받자, F에게 "도와줘, 참아, 요번만 넘어가면 돼, 이번 선거에 E 군수가 되면 너도 잘 될 거고 나도 잘 될 거야. 그러니까 한번 해보자."라는 취지로 말을 하여 소속 직원인 F에게 E 후보의 지지를 호소하였다. 이로써 피고인은 공무원으로서 그 지위를 이용하여 E 후보를 위하여 선거운동을 하였다. 2. 공무원의 영향력 행사 금지 위반(업적홍보행위) 피고인은 C면 주민들을 상대로 D군수 후보로 출마하는 E의 업적을 홍보하여 선거에 영향력을 행사할 것을 마음먹고, 2016. 3. 초순 C면에서 H 사이트에 'I'이라는 인터넷 사이트를 개설하여 C면 주민 1,700여 명을 회원으로 가입하도록 한 후, 2016. 5. 8. 무렵 H에 "어제 E D군수 주제로 강풍피해 농가지원대책 긴급회의가 열렸습니다. 전체 피해규모로 볼 때 중앙이나 도 지원 대상이 되지 않기 때문에 군 예비비를 투입해서라도 농가 부담을 덜어드리자는 것입니다."라는 글과 함께 D군수가 회의를 하는 장면이 촬영된 사진을 게시하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그때부터 2017. 8. 1. 무렵까지 별지 범죄일람표 1 내지 3, 6, 7, 9, 10, 14 내지 17 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 D군수인 E의 업적을 홍보하는 글을 게시하였다. 이로써 피고인은 공무원으로서 선거구민에게 D군수 후보자가 되고자 하는 E의 업적을 홍보하여 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F, J의 각 법정진술 1. G 진술 관련 통화내역시디 1. 수사보고(피의자 A 작성 'I' H 게시물 내역 확인) 첨부 피의자가 H 'I'에서 작성한 게시물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제255조 제3항 제2호, 제85조 제2항(공무원의 지위를 이용한 선거운동의 점), 각 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호[공무원의 영향력 행사금지 위반(업적홍보행위)의 점, 징역형 선택] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 > [제3유형] 공무원의 지위 이용 선거운동 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년6월 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄(공직선거법위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 > [제2유형] 선거운동방법 위반 [특별양형인자] - 가중요소: 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4월~1년 [일반양형인자] 없음 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월~2년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공소사실의 요지 검사는 범죄사실 제2항과 관련하여 공무원인 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 20회에 걸쳐 선거구민에게 D군수 후보자가 되고자 하는 E의 업적을 홍보하여 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다는 취지로 공소를 제기하였다. 2. 'I' 캡쳐 화면의 증거능력 변호인은 H 'I'의 피고인 및 다수인이 작성한 게시글 및 댓글이 개인정보 보호법상 '개인정보'에 해당하므로 압수 및 수색 절차를 거치지 않은 채 수집된 증거들은 위법수집증거라고 주장한다. 개인정보 보호법상 개인정보는 살아있는 개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보를 가리킨다(개인정보 보호법 제2조 제1호). 문제되는 캡쳐 화면에는 게시글 및 댓글 작성자의 성명 등 개인정보가 일부 포함되어 있기는 하다. 그러나 증거로서 문제되는 부분은 피고인이 H에 게시한 글의 내용인데, 이는 피고인이 D군수 관련 정보 또는 자신의 생각을 1,700여 명의 H 회원에게 공개적으로 표현한 것이다. 그와 같은 게시글은 개인정보 보호법이 보호 하고자 하는 전형적인 '개인정보'에 해당한다고 보이지는 않는다. 한편, 이 사건 H는 가입 단계에서 C면 거주 여부를 묻고, 실명 기재를 요구하여 최종적으로 운영진이 회원 가입 여부를 결정한다. 그러나 H 운영자 J의 법정 진술에 의하면 이 사건 H에는 회원 자격 및 자격 없는 회원에 대한 조치에 관하여 문서화되거나 확립된 규약이 없다. C면 비거주자가 가입하거나 비실명으로 가입한다고 하더라도 이를 검증할 수단은 없는 것으로 보인다. 실제로 C면에 거주하지 않는 사람이 비실명으로 가입하여 글을 게시하였던 사례도 있다. 피고인의 휴대전화에서 업적 홍보행위를 시사하는 증거가 발견되자 경찰은 이 사건 H에 거주지를 C면으로 기재하고 가명으로 가입한 뒤 관련 증거를 수집하였는데, 이와 같은 증거수집행위가 사회 상규에 어긋난다고 보기 어렵고, 반드시 압수수색 절차를 거쳐서 H 게시글을 열람·복사하여야 한다고 볼 수도 없다. 3. 업적홍보행위에 해당하는지 여부 변호인은 별지 범죄일람표 기재 각 행위가 모두 공직선거법상 업적홍보행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 공직선거법 제86조 제1항 제1호에 규정된 '특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하는 행위' 중 업적이라 함은 선거에서 긍정적 평가자료가 될 수 있는 일체의 사회적 행위이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 97도320 판결 참조). 구체적 사안에서 이에 해당하는지는 후보자의 구체적 기여행위 기술 여부, 기술된 행위의 구체적 실천·달성 여부, 후보자의 성명, 사진, 발언 등의 직접 인용 또는 포함 여부, 기술된 행위가 자치단체장으로서의 의례적 행위를 넘어선 후보자의 적극적 기여 및 활동인지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다. 이러한 법리에 비추어 별지 범죄일람표 기재 각 행위를 분석해보면, 별지 범죄일람표 기재 1 내지 3, 6, 7, 9, 10, 14 내지 17 기재와 같은 총 11회의 각 행위는 표현의 구체적인 방법과 수준, 정도 등에 비추어 볼 때 D군수의 업적을 홍보하는 행위에 해당한다고 보인다. 반면 별지 범죄일람표 기재 4, 5, 8, 11 내지 13, 18 내지 20 기재와 같은 총 9회의 각 행위는 선거에 중립을 지켜야 할 공무원의 행위로서 부적절하기는 하나 D군수에 대한 업적 홍보 행위로 평가하여 형사 처벌의 대상으로 삼기에는 부족하다. 이 부분 변호인의 주장은 일부 타당하다. 무죄부분 1. B을 상대로 한 선거운동 가. 공소사실 피고인은 2018. 4. 말 10:00 무렵 강원 K에 있는 C면사무소 건물 뒷편 공터에서, L리 이장 겸 C면 이장협의회 회장인 B에게 "회장님, 이번에 현(現) 군수님(E)을 같이 밀어줍시다. 만약에 군수님이 당선 되지 않으면 나는 공무원 옷을 벗어야 합니다."라는 취지로 말을 하여 E 후보의 지지를 호소하였다. 이로써 피고인은 공무원으로서 E 후보를 위하여 선거운동을 하고, 동시에 그 지위를 이용하여 선거운동을 하였다. 나. 판단 피고인 및 변호인은 피고인이 B을 상대로 공소사실 기재와 같은 선거운동을 한 사실이 없다고 주장한다. B의 법정진술, 경찰에서의 진술, B 진술 관련 통화내역시디의 통화녹음 등을 종합하면 피고인이 2018. 4. 16.에서 2018. 4. 말 사이 B을 상대로 E 후보에 대한 지지를 호소하는 행위를 하였다는 의심이 들기는 한다. 그러나 선거운동의 일시 및 장소에 관한 B의 각 진술이 다소 부정확한 점, 출장 및 D군 행사 등으로 2018. 4. 말, 즉 2018. 4. 26. 부터 2018. 4. 30. 까지 각 일자의 오전에는 피고인이 면사무소에 있지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 검사가 공소사실 행위 일시로 특정한 2018. 4. 말 피고인이 공소사실 기재와 같은 선거운동을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 피고인의 주장은 타당하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. F를 상대로 한 선거운동 중 일부 가. 공소사실 및 적용법조 검사는, 앞서 본 범죄사실 제1항 행위는 공직선거법 제255조 제3항 제2호, 제85조 제2항(이하 '공무원의 지위를 이용한 선거운동 금지 위반죄'라고 한다)에 해당하는 외에 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제4호(이하 '공무원의 선거운동 금지 위반죄'라고 한다)에도 해당(상상적 경합)한다고 주장한다. 나. 판단 상상적 경합과 법조경합의 구분은 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033판결 참조). 공직선거법상 문제되는 각 처벌규정의 구성요건과 법정형, 보호법익, 입법취지, 연혁 등을 종합하여보면 공무원의 지위를 이용한 선거운동 금지 위반죄는 공무원의 선거운동 금지 위반죄의 구성요건과 보호법익을 이미 모두 포함하고 있다. 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 한 경우 외관상 공무원의 지위를 이용한 선거운동 금지 위반죄와 공무원의 선거운동 금지 위반죄의 구성요건에 각 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로는 공무원의 지위를 이용한 선거운동 금지 위반죄만이 성립한다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 공무원의 선거운동 금지 위반죄의 점은 죄가 되지 않으므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 법조경합의 관계에 있는 공무원의 지위를 이용한 선거운동 금지 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 공무원의 영향력 행사 금지 위반(업적홍보행위) 중 일부 가. 공소사실의 요지 검사는 앞서 본 범죄사실 제2항과 관련하여 별지 범죄일람표 4, 5, 8, 11 내지 13, 18 내지 20 기재 행위 역시 업적 홍보 행위에 해당한다는 취지로 공소를 제기하였다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 별지 범죄일람표 4, 5, 8, 11 내지 13, 18 내지 20 부분에 대하여는 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 E 후보의 업적을 홍보하였다고 인정하기에 부족하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 4. 무죄 부분의 공시 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 각 무죄 부분의 요지를 공시한다.