대구지방법원-2019고합322

범죄사실 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다. 피고인은 2018. 6. 25.경 일반연수 자격으로 입국한 후 2018. 12. 25. 체류기간이 만료되었음에도 2018. 12. 26.경부터 2019. 8. 15.까지 체류기간의 범위를 벗어나 대한민국에 체류하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 외국인 정보조회 자료, 개인별 출입국 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 출입국관리법 제94조 제7호, 제17조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월~3년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 징역 6개월, 집행유예 1년 피고인은 이 사건 범행을 뉘우치면서 반성하고 있다. 피고인의 불법체류기간은 비교적 길지 아니하고, 피고인에게는 국내 처벌 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2019. 8. 7. 페이스북으로 피해자 B(가명, 여, 18세)에게 친구 요청을 하고 피해자가 이를 수락하여 페이스북 메신저를 통해 대화를 하던 중 2019. 8. 12. 12:00경 피해자에게 '일자리를 소개해 주겠다.'고 말하며 경산시 C에 있는 D대학교 정문 앞에서 만나자고 하였다. 피고인은 2019. 8. 12. 18:00경 위 D대학교 정문 앞길에서 피해자를 만나 피고인이 알고 있는 베트남 친구들의 환송회를 한다는 이유로 피해자와 함께 마트에 가서 맥주 24캔을 구입한 후 같은 날 19:30경 경산시 E원룸 F호에 피해자를 데리고 갔다. 피고인은 같은 날 22:00경까지 위 원룸에서 베트남 국적의 G 등 남성 4명, 성명불상의 여성 2명, 피해자와 함께 술을 마시고, 피고인과 피해자를 제외한 다른 사람들이 노래방을 간다며 모두 원룸 밖으로 나가자, 위 원룸의 불을 끄고 화장실에서 나오는 피해자를 손으로 밀쳐 바닥에 넘어뜨렸다. 피고인은 피해자의 배 위에 올라타 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 한손으로 피해자의 양팔을 잡아 눌러 피해자의 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하였다. 2. 판단 가. B의 고소장, B에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력에 대한 판단 1) 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위해서는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 여기서 '공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 하는 요건은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 알지 못하게 되어 법정에서의 신문이 불가능한 경우에는 충족된 것으로 볼 수 있다. 그리고 또 하나의 요건인 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'란 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011도17620 판결 등 참조). 2) 이 법원이 B의 주소지로 증인소환장 송달을 3회 시도하였으나 폐문부재, 이사불명으로 모두 송달되지 아니한 점, B의 주소지에 대한 소재수사결과 소재불명이 확인된 점, B이 사용하던 휴대전화 역시 착신이 정지되거나 통신서비스가 해지된 점, B은 외국인으로서 현재 국내에 있는 것으로 보이기는 하나 체류기간이 만료되어 법정 출석을 기대하기 어려운 점 등에 비추어 보면, B은 형사소송법 제314조 본문의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우'에 해당한다고 인정된다. 3) 나아가 B이 사건 당일 피해 사실을 친구 H에게 알리고 H이 이를 경찰에 신고한 점, 그 후 B이 자발적으로 피고인을 강간 혐의로 고소한 점, B에 대한 경찰 조사가 2회에 걸쳐 통역인의 참여 하에 이루어졌고 조사 종료 후 각 약 15분, 1시간 동안 조서 열람을 거쳐 B이 진술조서에 서명·날인한 점 등에 비추어 볼 때, B의 고소장과 B에 대한 각 경찰 진술조서는 그 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 만한 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어진 것임을 인정할 수 있다. 4) 따라서 형사소송법 제314조에 따라 B의 고소장, B에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력이 인정된다. 나. 강간죄의 폭행 또는 협박 인정 여부에 관한 판단 1) 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 한편 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 원본 증거인 원진술자의 진술에 비하여 본질적으로 낮은 정도의 증명력을 가질 수밖에 없다는 한계를 지니는 것이고, 특히 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 그 진술이 기재된 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 피고인이 공소사실 및 이를 뒷받침하는 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고, 원진술자의 법정 출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면, 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사하고 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기재된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 이는 원진술자의 사망이나 질병 등으로 인하여 원진술자의 법정 출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B을 상대로 항거가 불가능하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행, 협박을 하여 간음하였음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인의 유형력 행사에 대해 B은 경찰 최초 조사에서 "피고인이 내 바지와 속옷을 벗긴 후 벗긴 바지로 내 양손을 묶었다. 손목에 묶인 것을 풀려고 계속 손을 움직이자 손목에 묶인 바지가 헐렁해져서 풀렸다. "고 진술한 반면, 경찰 2회 조사에서는 "피고인이 내 바지와 속옷을 벗겼는데, 한쪽은 바지가 벗겨지고, 한쪽은 걸쳐져 있는 상태였다. 피고인이 양손으로 내 손목을 강하게 잡았다가 나중에는 한 손으로 양 손목을 잡았다."고 진술을 변경하였다. 또한, 피고인의 언행에 대해 B은 경찰 최초 조사에서 "내가 한 번만 봐 달라고 사정했는데, 피고인이 '가만히 있으라. 말 잘 들으라. 말 잘 들으면 돈도 주고 일자리도 소개시켜주겠다.'고 말하였다."고 진술하였으나, 경찰 2회 조사에서는 "내가 '악' 하면서 크게 고함을 지르고 '이렇게 하지 마라. 여자 인생인데 한번 봐 달라.'고 부탁했는데, 피고인이 '조용히 해라. 소리 지르면 오빠가 널 때릴 수 있다.'고 위협해서 맞을까봐 겁이 나서 소리도 지르지 않고 조용히 있었다."고 진술을 변경하였다. 나아가 범행 후 정황에 대하여 B은 경찰 최초 조사에서 "피고인이 성관계를 한 후 내가 두 손으로 피고인의 턱을 밀쳐 피고인이 옆으로 넘어졌고, 손목에 묶인 바지가 헐렁해져서 풀렸다. 그때 내가 옷을 챙겨 신발장 쪽으로 달려갔고, 신발장에서 옷을 다 입은 후 문 밖으로 뛰어갔다."고 진술하였으나, 경찰 2회 조사에서는 "강간 범행 후 바지와 팬티를 들고 화장실에 가서 소변만 보고 씻지는 않고 옷만 입고 있으니까 피고인이 노크를 하면서 화장실 불을 켜줬다. 내가 30초 내지 1분 만에 옷을 입고 나오니까 피고인이 나체 상태로 화장실에 들어가서 1분 만에 나체로 나왔다. 내가 상의를 찾아 입은 후 신발장이 있는 곳에서 신발을 신고 있는데 피고인은 내 왼쪽 손목을 잡고 무언가 말했고, 나는 아무 말도 하지 않고 현관문을 열고 나와 버렸다."고 진술을 변경하였다. 시간의 경과에 따른 기억력의 한계나 통역 과정에서의 오류 가능성을 감안하여 보더라도, 경찰 조사에서 B이 한 진술에는 위와 같이 강간의 수단으로서의 유형력 행사, 협박에 관한 핵심적인 부분과 범행 후 정황에 대하여 일관성이 부족하다. 이와 같이 B의 진술에 신빙성을 의심할만한 사정이 있음에도 피고인은 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 B과의 대질 또는 증인신문을 통해 B의 진술 내용을 탄핵할 반대신문의 기회를 부여받지 못하였다. B에 대한 산부인과 진료기록과 경찰이 B을 촬영한 사진을 보면 사건 발생 직후 B의 양 손목 부위에 붉은 자국이 있고, 우측 무릎과 우측 허벅지 뒷부분에 긁힌 자국이 있기는 하나, 그 정도는 비교적 경미하여 일상생활 또는 합의된 성관계를 하는 과정에서도 발생할 수 있는 상처로 보이고, 이러한 흔적만으로 피고인이 성관계 당시 B에게 항거가 불가능하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 행사하였다고 단정하기는 어렵다. 나아가 B의 오른손 검지 손톱에서 붉은 이물질이 발견되었고, B은 경찰 2회 조사에서 "내가 피고인의 목 또는 어깨를 양손으로 여러 번 긁었는데, 나중에 산부인과에서 보니 오른손 검지 손톱에 피고인의 피가 묻어있었다."고 진술하였으나, 감정결과 B의 오른손 검지 손톱에 있던 붉은 이물질은 혈액이 아닌 것으로 판명되었다. 이 사건 발생 후 B과 피고인이 나눈 페이스북 메시지에 의하면, B이 피고인에게 강력하게 성관계에 대해 항의하는 뜻을 표시하자, 피고인이 보상금을 제안하면서 사과하기도 하고, B과 금액에 관하여 구체적으로 대화한 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로는 피고인이 성관계 당시 B에게 항거가 불가능하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 행사하였다고 보기에 부족하다. 한편, 피고인은 이 사건 이전에 페이스북 메시지로 B에게 지속적으로 이성적 호감을 표현하였고, B은 이 사건 발생 후 피고인에게 "100만 원을 줘. 그래야 다음에도 있다. 오빠 못 믿겠다."라고 페이스북 메시지를 보내기도 하였다. B은 경찰 조사에서 "'그래야 다음에도 있다.'는 것은 '그래야 다음에도 만날 수 있다.'는 의미이다."라고 진술하였다(수사기록 136면). 강간범행으로 인한 신체적·정신적 충격과 성적 수치심 등을 고려할 때 강간범행의 피해자라고 주장하는 B이 이 사건 발생 직후 가해자인 피고인에게 '돈을 주면 계속 만날 의사가 있다.'는 메시지를 보낸다는 것은 선뜻 수긍하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 아니한다.