인천지방법원부천지원-2020고단2134

범 죄 사 실 1. 업무상횡령 피고인은 2019. 2. 22.경 고양시 덕양구 B에 있는 ‘C’ 오피스텔의 건축주인 D과 위 오피스텔에 관한 분양대행계약을 체결한 후 위 오피스텔을 분양하여 분양계약을 체결하고, 수분양자들로 하여금 계약금 등 분양대금을 피해자 명의의 은행 예금계좌로 입금하도록 하는 등 분양대금 관리업무를 담당하였다. 피고인은 2019. 6. 18.경 고양시 덕양구 B에 있는 위 오피스텔 분양사무실에서 E과 위 오피스텔 F호에 관하여 분양계약을 체결한 후 E로부터 계약금 명목으로 현금 3,500만 원을 교부받고, 2019. 6. 23.경 위 분양사무실에서 G과 위 오피스텔 H호에 관하여 분양계약을 체결한 후 G으로부터 계약금 명목으로 현금 500만 원을 교부받아 합계 4,000만 원을 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 2019. 6. 24.경 그 중 2,128만 6,000원을 피고인 명의의 은행 예금계좌에 입금하여 피고인의 보험료 납부, 대출금 이자납부, 개인채무 변제 등으로 임의로 사용하고, 그 무렵 나머지는 위 오피스텔 분양사무실 운영비용 등으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 2019. 6. 17.경 직원인 I으로부터 5,000만 원을 차용하면서 I에게 담보로 제공하는데 행사할 목적으로 직원인 J, K를 통해 컴퓨터를 이용하여 위 오피스텔 L호에 관한 분양계약서 양식에, 분양대금 ‘3억 4,900만 원’, 계약금 ‘5,000만 원’, 매도인 ‘D’, 매수인을 위 I의 아내인 ‘M’으로 기재한 후 이를 출력하여 위 D의 이름 옆에 피고인이 임의로 만든 D의 인장을 찍어 매도인 D 명의의 분양계약서 1장 작성하고, 계속하여 위 I에게 위 분양계약서의 특약사항 란에 “전세 3억 4,900만 원을 맞추지 못하면 상기 계약은 파기하며 계약금 5,000만 원은 환불해 준다.”는 취지를 기재하여 이를 보관하도록 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의로 된 분양계약서 1장을 위조하고 그 위조된 정을 모르는 위 I에게 이를 진정하게 성립된 문서인 것처럼 담보로 제공하여 이를 행사하였다. 3. 업무상배임 피고인은 2019. 2. 22.경 제1항과 같이 피해자 D과 위 오피스텔 분양대행계약을 체결하고 분양대행 업무에 종사하면서, 위 오피스텔을 정상적으로 분양하여 수분양자들과 분양계약을 체결하고 수분양자들로 하여금 계약금 등 분양대금을 피해자의 은행 예금 계좌로 입금하도록 하여야 할 업무상 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2019. 6. 17.경 위 I으로부터 위와 같이 5,000만 원을 개인 적으로 차용하면서 위 오피스텔 L호에 관하여 제2항과 같이 위 5,000만 원을 계약금으로, I의 아내인 M을 매수인으로 하는 분양계약서를 작성하여 I에게 담보로 제공함으로써 업무상 의무에 위배하여 위 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, K, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(D 진술부분 포함) 1. I에 대한 검찰 진술조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. D의 고소장 및 사실확인서 1. I, N, K의 각 사건경위서 1. J의 사실확인서 1. - 분양계약서 – 각 녹취록(J과 O 대화, P와 피고인 대화) – 피고인 측이 D 등에게 보낸 통지서 – 분양대행계약서(피고인과 D) 1. - 분양대행계약서(피고인과 D) – 거래내역조회(보증금 2억 원 송금) – 관리형토지신탁계약서 – 녹취파일 CD – 카카오톡 대화내용 1. - 답변서(피고인 측 통지서에 대한 D의 답변) 1. - 분양계약서(L호에 관한 D과 M 사이의 계약서, 특약사항 수기됨) – 카카오톡 대화 내용(피고인과 I 대화) 1. - 각 분양계약서(E의 F호, G의 H호) - 분양계약서(L호에 관한 D과 M 사이의 계약서, M의 날인 없고, 특약사항 수기 없음) 1. - 소장(피고인이 D 상대로 한 인천지방법원 2019가합64241 손해배상청구의 소) – 녹취록(J과 I) – 거래명세조회(피고인 계좌 21,286,000원 입금 후 사용내역 등) 1. - 분양대행계약서 – 카카오톡 대화내용 – C건물 분양표 – 녹취서 등 1. - 거래명세조회 – 영수증 – 전자세금계산서 등 1. - 신탁원부 및 관리형 토지신탁계약서 – 부동산가압류결정문 – D의 민사소송 답변서 – 피고인의 민사소송 준비서면 1. - 전화녹음 저장 CD – 녹취서 작성보고 1. 각 수사보고(고소인 자료제출, 참고인 I 전화통화, 분양계약자 E 전화통화내용, 피의자 자료제출, 참고인 K 전화녹음 진술파일 첨부보고) [피고인은, 업무상 횡령죄에 대하여 횡령의 범의와 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 즉, 피고인은 피해자와 분양대행계약을 체결하고 피해자에게 분양대행보증금 명목으로 2억 원을 지급하였으나 피해자 측의 사정으로 인하여 분양업무가 지연되자, 위 보증금을 반환받지 못할 것이 두려워 위 분양대금을 먼저 받아 확보한 것이므로, 횡령의 범의 및 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2019. 2.경 피해자와 사이에 피고인이 피해자가 건축 중인 고양시 덕양구 B 대 1,148㎡에서 지상 10층, 지하 2층 C 오피스텔 H호실(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라고만 한다)에 관하여 분양대행업무를 수행하기로 하는 내용의 분양대행계약을 체결한 사실, 위 분양대행계약에 의하면, 피해자는 위 분양대행계약을 체결함과 동시에 이 사건 오피스텔의 분양업무에 관한 권한과 권리를 피고인에게 부여하고, 피고인은 분양계약서와 관리, 분양대금 수납 및 납부독려 등의 업무를 수행하기로 하고, 분양대금의 수납은 피고인이 수분양자에게 요청하여 계약자 명으로 피해자에게 즉시 송금하도록 요청하기로 하며(제2조 및 제3조), 피고인이 분양사무실의 유지에 필요한 공과금, 분양대행물(현수막, 전단지, 각종 분양서식)의 분양홍보비용, 모델하우스의 전시용 시설물 및 인테리어 소품비, 분양오픈식의 비용 등을 부담하고(제4조), 피고인은 2019. 3. 28.부터 2019. 6. 28.까지 분양을 완료하기로 하며(제15조), 피고인은 오픈일 기준 7일전까지 분양공탁금 2억 원을 입금하고, 계약완료 80% 시점에 피해자가 피고인에게 공탁금을 전액 반환하고(제17조), 분양 촉진을 위하여 오픈 전 3층 전세대 8개 호수에 대하여 피고인이 추천한 집기를 피해자가 구매하기로(제18조) 각 약정한 사실, 피고인은 2019. 4. 30. 피해자에게 분양공탁금 2억 원을 송금한 사실(증거기록 81면), 그런데 피고인의 분양사무실은 예정된 일정보다 3개월 정도 지연되어 2019. 6. 13.경부터 업무를 개시한 사실이 인정된다. 한편, 같은 증거들에 의하면, 피고인은 2019. 6. 18. E로부터 이 사건 오피스텔 F호 계약금으로 현금 3,500만 원을 교부받고, 2019. 6. 23. G으로부터 이 사건 오피스텔 H호 계약금으로 현금 500만 원을 교부받았으나, 피고인은 피해자 측에게 위 분양계약 체결 사실을 알리지 않고 위 계약금을 피해자 측 계좌에 입금하지 않았으며, 2019. 6. 24. 위 4,000만 원 중 21,286,000원을 피고인 계좌에 입금하도록 한 후, 피고인의 어머니 Q에게 송금하거나(2019. 6. 25. 1,000만 원 등), 피고인이 원래 부담하기로 하였던 분양홍보비용 등으로 사용하였고, 나머지 금액도 현금으로 보관하다가 분양사무실 오픈비용 등으로 사용한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자에 대하여 분양공탁금 2억 원의 반환채권이 있다고 하더라도, 그 채권의 변제기는 이 사건 오피스텔 63채 중 80%(약 50채)가 분양된 시점이므로, 피고인이 E 및 G에게 F호 및 H호를 분양하였을 당시에는 80%의 분양이 이루어지지 않았으므로(증거기록 225면의 분양표에 의하면, 7월 13일경에도 12채만 분양된 상태였다), 위 이행기가 도래하지 않았음이 명백하다. 그런 상황에서 피고인은 단지 분양일정이 최초의 분양대행계약에서 예정한 시점에서 3개월 정도 지연되었고, 피해자 측에서 부담하기로 한(분양대행계약서 제18조) 집기 구입비를 지급하지 않고 있다는 사정만으로, 자신의 분양공탁금 확보를 목적으로 분양대금 중 4,000만 원을 받아 임의로 사용한 것은 횡령의 범의가 있었고 불법영득의사도 있었다고 보아야 한다. 피고인과 변호인은 이러한 피고인의 행위가 ‘불안의 항변권’을 행사한 것이라고도 주장하나(증거기록 제245면 등), 피해자의 선이행의무의 범위가 불분명하고 피해자의 선이행의무 이행이 곤란할 현저한 사유(급격한 신용불안이나 재산상태의 악화)가 있다고 보기 어려우며, 피고인이 다른 권리주장자로 인하여 위 공탁금을 상실할 염려가 있다고 볼 수도 없으므로, 민법 제536조 제2항의 불안의 항변권이나 민법 제588조의 대금지급거절권이 발생한다고 볼 수 없다. 특히 앞서 본 증거들에 의하면, 피해자는 이 사건 오피스텔 부지(고양시 덕양구 B 대 1,148㎡)의 소유자로서 2018. 1. 26. 주식회사 R과 사이에 위 토지에 관하여 관리형 토지신탁계약을 체결한 사실이 인정되는데, 분양공탁금에 대한 반환자력은 위 토지 자체와 그로부터 파생된 권리 등에 의하여 충분히 담보된다고 할 것이다. 따라서 불법영득의사 및 횡령의 범의가 없었다는 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.] [피고인은 사문서 위조 및 행사죄에 대하여 피고인은 D으로부터 분양계약서 작성권한을 위임받았으므로 피고인이 D 명의로 분양계약서를 작성하도록 하더라도 사문서 위 조죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도6088 사건 등에서 설시된 법리에 의하면, 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지만, 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다. 돌이켜 이 사건의 경우를 보면, 앞서 본 분양대행계약에 의하면, 피해자는 위 분양대행계약을 체결하면서 피고인에게 피해자를 대리하여 이 사건 오피스텔에 관한 분양계약을 체결할 권리를 위임하였을 뿐, 이 사건 오피스텔에 관한 피고인의 사용수익권, 담보권, 처분권을 위임하지 않은 사실이 인정된다. 따라서 피고인이 자신이 채무를 부담하면서 그 담보 목적으로 이 사건 오피스텔 L호에 관한 분양계약서를 작성하도록 한 행위는 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우에 해당하므로 사문서위조죄가 성립한다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다.] [피고인은, 또한 위조된 계약서는 피해자의 인장이 날인된 상태로 촬영되어 파일형태로 I에게 교부되었을 뿐 실제로 작성된 바 없다고 주장한다. 그러나 증인 K, I의 각 법정진술 및 J의 수사기관에서의 진술에 의하면, 피고인은 자신의 분양사무소 직원인 I에게 분양사무실 오픈비용 명목으로 5,000만 원의 대여를 요청한 사실, I은 차용증 작성을 요구하였으나, 피고인은 차용증 대신에 L호에 관한 피해자 명의의 분양계약서를 작성해 주겠다고 제안한 사실(증거기록 353면), 분양사무실 직원인 K가 피고인 및 J의 지시에 따라 매수인을 M으로 하는 L호에 관한 분양계약서 파일(분양대금 3억 4,900만 원, 1차 계약금 5,000만 원)을 작성한 후 위 파일을 2부 출력한 후 1부를 J에게 건네준 사실, J은 위 계약서에 피해자의 인장을 날인한 후 사진을 촬영한 후 I에게 그 사진파일을 송부한 사실, I은 이후 위 분양사무실을 방문하여 위 L호에 관한 다른 분양계약서를 가져간 사실, I은 위 분양계약서 대로라면 나머지 분양대금을 지급하지 못할 경우 위약금이 몰취될 우려가 있었으므로, 위 분양대금을 지급하지 못할 경우 계약금을 환불한다는 조항을 수기로 기재하고{다만 I은 검찰에서는 ‘사무실에서 위 특약사항을 추가할 부분에 미리 피해자의 인장을 날인한 후, 위 계약서를 집으로 가져와서 I의 처 M이 집에서 I이 불러주는 대로 위 수기 특약 부분을 기재하였다’고 진술하였으나(증거기록 357면), 이 법정에서는 ‘위 수기 특약 부분을 누가 작성하였는지 기억나지 않는다’(녹취록 13면, 17면)고 진술하였다. 그러나 이는 자연적인 기억력의 감퇴로 볼 여지가 있으므로 그러한 진술의 변경만으로 I 진술의 신빙성이 탄핵된다고 볼 수 없다)}, 피고인의 구두 승낙을 받아 피해자의 인장을 위 수기 부분에 날인한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 위 계약서는 피고인의 지시에 따라 실제로 작성되었다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.] [피고인은, 위조된 사문서 행사의 상대방인 I은 위 문서가 위조된 서류임을 알고 있었으므로 위조사문서 행사죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 I은 이 법정에서 ‘건축주가 분양팀에 권한을 위임하였으므로 분양팀 측에서 건축주의 인장을 날인하는 것은 당연히 효력이 있고, 건축주의 허락이 있다고 생각했다’라고 진술하였고, 이러한 진술에 의하면, I은 위 분양계약서가 유효한 것으로 믿었고 따라서 위 계약서가 위임받은 권한을 초과하여 작성됨으로써 위조된 것임을 알지 못한 것이라고 보아야 한다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다.] [피고인은, I으로부터 돈을 차용하면서 I의 부탁에 따라 I의 처 M에게 보여주기 위한 목적으로 분양계약서를 작성한 것에 불과하고 실제로 D에게 제시될 가능성이 없었으므로, 업무상 배임의 범의와 불법영득의사가 없고, 피해자에게 손해발생의 위험성이 없다고 주장한다. 그러나 I은 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인이 이 사건 횡령 범행으로 인하여 분양대행업무에서 배제되자, I에게 분양사무실을 그만둘 것을 요구하였다. 이에 I은 피고인에게 위 대여금 5,000만 원의 변제를 요구하자, 피고인은 계약서대로 하라고 말하고 위 대여금을 변제하지 않았다. 그래서 I은 피고인의 공탁금 2억 원 중 5,000만 원을 돌려받을 생각으로 피해자에게 위 L호 계약서를 제시하였다’고 진술하였다. 위 진술에 의하면, 피고인은 I이 위 분양계약서를 실제로 제시할 수 있다는 점을 충분히 알고 있었다고 할 것이다. 또한 위 분양대행계약상 피해자가 피고인에게 이 사건 오피스텔 분양에 관한 기본적인 대리권을 부여한 이상, 위 분양계약서의 효력 여부를 두고 피해자와 I 사이에 법률적 분쟁이 발생할 가능성이 있으므로, 피해자에게 재산상 손해가 발생할 위험이 존재하였다고 보아야 한다. 즉 앞서 본 사문서위조 및 위조사문서 행사죄가 성립하면, 위 분양계약서는 피해자에 대하여 무효이므로 업무상 배임죄는 성립할 수 없고, 위 분양계약서가 위임의 범위 내에서 작성된 것으로서 사문서위조죄가 성립하지 않는 경우에만 업무상 배임죄가 성립한다고 볼 수도 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 분양계약서는 권한의 범위를 넘어 작성된 것이므로 위조된 것이고, 권한의 범위를 넘어 작성된 분양계약서의 경우 민법 제126조에 따라 정당한 이유가 있었는지 여부에 따라 유효인지 여부가 달라진다. 또한 설령 위 분양계약서가 권한의 범위 내에서 권한을 남용하여 작성된 것으로서 사문서위조죄가 성립하지 않는다고 하더라도, 대리권 남용 법리에 따라 I이 피고인의 배임적 의사를 알았는지 여부에 따라 분양계약서의 효력 여부가 결정된다. 따라서 사문서위조죄 및 행사죄와 업무상 배임죄가 충분히 동시에 성립할 수 있다. 따라서 위 주장도 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(업무상 배임의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 ▷ 기본범죄(업무상배임) [권고형의 범위] 횡령·배임범죄 > 제1유형(1억 원 미만) > 가중영역(10월~2년 6월) [특별양형인자] 특별가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우(문서위조 등의 방법을 적극적으로 동원하여 범행한 경우) ▷ 제2범죄(사문서위조 및 행사) [권고형의 범위] 사문서위조·변조 등 > 기본영역 (6월~2년) [특별양형인자] 없음 ▷ 제3범죄(업무상횡령) [권고형의 범위] 횡령·배임범죄 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(4월~1년 4월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 10월~3년 11월 10일 2. 선고형의 결정 피고인은 2017년 음주운전으로 벌금 400만 원, 2018년 음주운전 등으로 벌금 600만 원의 형을 받은 것 외에는 달리 형사처벌을 받은 바 없다. 피고인은 피해자로부터 분양공탁금 2억 원과 분양대행수수료 및 그 밖에 피고인이 선지급한 비용을 정산받아야 하므로, 피해자의 재산적 손해는 그 정산과정에서 쉽게 회복될 여지가 있다. 그러나 이 사건 범행은, 피고인이 분양대행업을 운영하는 과정에서 분양대금 4,000만 원을 지급받은 후 이를 횡령하고, 피해자로부터 위임받은 분양권한을 넘어서서 분양계약서를 담보로 자금을 차용함으로써 사문서를 위조하고 업무상 배임행위를 한 것으로, 범행의 수법, 경위, 결과 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 그럼에도 피고인은 모든 범행을 부인하면서 특히 정산받을 돈이 더 많다는 이유로 불법영득의사가 없었다고 주장하는 등 진지한 반성의 태도를 보이지 않고 있다. 피고인의 위 주장에 의하면, 채권자는 채무자의 재산을 함부로 횡령하여도 불법영득의사가 없다는 이유로 처벌해서는 안된다는 결론에 도달할 것이고, 피고인의 위 주장은, 임대차보증금이 있는 경우에는 월차임을 지급하지 않아도 된다는 주장과도 같다. 오히려 이 사건 범행과 같이 포괄적인 권한 부여에 따른 도덕적 해이가 가져올 수 있는 횡령 및 배임, 사문서 위조 등의 범죄 발생을 방지하고 그로 인한 손해를 담보하기 위하여 분양공탁금을 담보로 제공하도록 한 것이라고 보아야 한다. 피고인의 경우 충분히 피해를 회복할 수 있었음에도 실제로 아무런 피해 회복을 하지 않았고 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이러한 점을 고려하여 징역형으로 처벌한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.