서울남부지방법원-2020고정541

범 죄 사 실 피고인 A은 서울 양천구 B건물 C호에 거주하는 사람이고, 피해자 D(48세)은 E에 거주하는 사람이다. 피고인은 2019. 9. 10. 00:00경 위 B건물 E호 앞 복도에서 피해자와 층간소음 문제로 서로 욕설을 하며 말다툼하던 중 피해자가 과도를 들고 위협하자, 이에 화가 나 위 3층에서 2층으로 내려가는 계단에 넘어진 피해자의 등을 3회 밟아 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 갈비뼈의 골절 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 F, G의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 D 진술부분 1. F, G, D에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. F 작성의 진술서 1. 상해진단서 1. 사진 [피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 D 진술부분과 D에 대한 경찰 피의자신문조서의 경우 형사소송법 제312조 제4항에 규정된 조서에 해당하고, 원진술자인 D의 소재불명으로 공판기일에 출석하여 진술할 수 없었는바, 이러한 경우에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태(이하 ‘특신상황’이라 한다) 하에서 행해진 경우에 한하여 형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가진다. 기록에 의하여 인정할 수 있는 위 조서 작성 경위, 작성 시기 및 그 내용 등 제반 정황을 참작할 때, 위 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있음을 인정할 수 있다. 따라서 위 조서는 특신상황이 인정되므로 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제257조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자에게 발길질을 하였을 뿐 피해자의 등을 밟은 사실이 없다(이하 ‘제1 주장’이라 한다). 나. 피고인은 피해자가 먼저 과도를 든 채로 피고인을 위협하자 이를 벗어나기 위하여 피해자에게 발길질을 하였던 것으로 이는 정당방위 또는 정당행위에 해당한다(이하 ‘제2 주장’이라 한다). 2. 판단 가. 제1 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 계단에 넘어진 피해자의 등을 3회 밟은 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서 “피해자가 피고인과 몸싸움을 하다가 중심을 못 잡고 계단 쪽으로 넘어졌고, 피고인이 피해자의 등을 3회 밟았다.”라는 취지로 진술하였다(증거기록 제65, 66, 128면). 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없는 점, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 점, 직접 경험해 보지 않고는 알 수 없는 내용을 담고 있는 점 등에 비추어 신빙성이 있다. 그 당시 현장에 있었던 피해자의 딸 F도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 “피고인이 계단 쪽으로 넘어진 피해자의 갈비뼈 부위 등을 발로 밟았다.”, “피해자가 계단 바닥을 보면서 엎어져 있었는지 아니면 위를 보면서 누워 있었는지는 모르지만 피고인이 계단에 넘어진 피해자를 3회 이상 밟았다.”라는 취지로 진술하였다(증인신문녹취서 제3, 5면, 증거기록 제17, 37면). 이는 피해자의 위 진술에 상당 부분 부합한다. 그 당시 현장에 있었던 피해자의 배우자 G도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 “피고인이 계단 쪽으로 넘어진 피해자의 등을 2-3회 발로 밟았다.”라는 취지로 진술하였다(증인신문녹취서 제3면, 증거기록 제52, 53면). 이는 피해자의 위 진술에 부합한다. 병명이 ‘갈비뼈의 골절’로 기재된 상해진단서도 피해자의 위 진술에 부합한다. 나. 제2 주장에 대하여 1) 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인과 피해자가 서로 욕설을 하며 말다툼하던 중 피해자가 과도를 들고 피고인을 위협한 사실은 인정되나, 이 사건의 전체진행과정, 피고인의 폭행 정도, 피해자의 상해 부위 및 정도 등 제반사정에 비추어, 피고인은 당시 피해자의 일방적인 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 피해자와 서로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 공격할 의사로 피해자를 폭행한 것이라고 판단되므로, 피고인의 행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다. 2) 형법 제20조 소정의 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003도5798 판결 등 참조). 앞서 본 것처럼 피고인이 공격할 의사로 계단에 넘어진 피해자의 등을 3회 밟아 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 갈비뼈의 골절 등의 상해를 가할 정도에 이른 점 등을 종합하면, 피고인의 행위가 수단이나 방법의 상당성 등을 갖춘 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 정당행위에 해당한다고 할 수 없다. 양형의 이유 불리한 정상: 동종 또는 이종범죄로 인한 실형, 집행유예 또는 벌금 전력 수회 있는 점, 이 사건 범행 경위, 방법 및 내용 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자와 합의하거나 피해 회복을 위한 별다른 조치를 취하지 않은 점 유리한 정상: 피해자와 층간소음 문제로 서로 욕설을 하며 말다툼하던 중 피해자가 과도를 들고 위협하자 이 사건 범행에 이른 것으로 범행 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점 위와 같이 피고인에게 유․불리한 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 경제적 형편 등에 비추어 폭행의 점에 관하여 공소 취소가 된 점을 감안하더라도 약식명령의 벌금형이 과다하다고 볼 수 없다.