부산지방법원동부지원-2021고합72

범 죄 사 실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 피해자 B 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 상무이사로 근무하면서, 2016. 5. 1. C종교단체 D로부터 피해자 회사가 수주한 부산 해운대구 E에 있는 ‘F’ 사찰 신축 공사에 대한 계약 체결, 현장 및 자금 관리 업무를 담당하게 되었고, 이에 따라 공사대금 4,522,991,000원으로 ‘F’ 사찰을 신축하기로 하는 계약을 체결하면서 민간건설공사 표준도급계약서를 작성하였으며, 위 계약서 상 공사대금 4,522,991,000원과는 별도로 750,000,000원을 현금으로 지급받기로 하였다. 이러한 경우 피고인은 D로부터 현금으로 받은 금원을 피해자 회사를 위해 사용하여야 함에도 불구하고, 피해자 회사 측에서 피고인이 이와 같이 현금으로 공사대금을 받은 사실을 알지 못한 상황을 이용하여, D로부터 받은 현금을 피해자 회사와 무관하게 피고인이 개인적으로 수주한 D 관련 공사 비용을 지급하거나 개인적인 용처에 사용하기로 마음을 먹었다. 피고인은 2016. 6. 12경 부산 부산진구 G에 있는 C종교단체 D에서 75,000,000원을 현금으로 교부받은 것을 비롯하여 2016. 6. 30., 2016. 7. 30., 2016. 9. 8., 2016. 10. 7., 2016. 11. 4., 2016. 12. 5., 2017. 1. 2., 2017. 2. 13., 2017. 3. 13. 각 75,000,000원씩 총 10회에 걸쳐 합계 750,000,000원을 교부받아 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 그 무렵 개인 생활비나 개인 사업 대금 등 명목으로 모두 사용하여 750,000,000원을 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2016. 8.경 불상지에서 B 주식회사 대표인 피해자 H에게 전화하여 “I(건설업체인 주식회사 J 운영자이자 D 신도회 수석 부회장)이 자신의 영향력으로 공사도급계약을 체결했고, D 측 공사 감독관으로 B 주식회사에 협조하였고, 추가 공사도 줄 수 있다고 하면서 그 대가로 550,000,000원을 달라고 한다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 I은 B 주식회사나 피고인에게 공사 협조 및 추가 공사 수주 대가로 금원을 요구한 적이 없었으므로, 피고인은 피해자 H로부터 돈을 받아 이를 개인적으로 사용할 생각이었을 뿐 이를 I에게 건네줄 의사가 없었다. 결국, 피고인은 이와 같이 피해자 H를 기망하여 이에 속은 피해자 H로부터 K 계좌를 통하여 2016. 12. 12. 피고인 명의 L은행계좌로 2,750만 원, 같은 날 M 명의 우체국 계좌로 2,500만 원을 송금받고, 피해자 H 명의 계좌를 통하여 2017. 1. 26. M 명의 우체국 계좌로 2,000만 원, 2017. 3. 7. M 명의 우체국 계좌로 1,000만 원을 송금받아 합계 82,500,000원을 교부받았다. 3. 사기미수 피고인은 2018. 9.경 불상지에서 피해자 H에게 전화를 걸어 “저번에 I 리베이트 대금 지급 관련해서 사장님께서 돈이 없다고 하셔서 L은행 지점장 N에게 4억 원을 빌려 I에게 대신 지급했는데, 지금 N이 그 돈을 당장 변제하지 않으면 사장님의 공사현장과 집을 압류하겠다고 하니, 빨리 돈을 갚아 주세요.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 N은 실제 존재하지 않는 사람으로, 피고인은 N에게 돈을 빌려 I에게 지급한 사실이 없었다. 결국, 피고인은 이와 같이 피해자 H를 기망하여 이에 속은 피해자 H로부터 4억 원을 교부받으려고 하였으나 피해자 H가 피고인에게 돈을 교부하지 않아 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, O, P, Q의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. H, O, R, S, T, U, V, P, W에 대한 각 경찰 진술조서 1. W, H가 작성한 각 진술서 1. 고소장, 각 민간건설공사표준도급계약서, 각 건설공사도급변경계약서, 각 부가세절감분 영수증, 카카오톡 메시지, 각 권리양도금 영수증, 차용금증서, 문자메시지, 수사보고(참고인 X 제출 D 일주문 관련 공사대금 지급 내역 첨부), 각 내용증명, F 공사대금 정산서, F 64회 기성청구서, 문자메시지 캡처 자료, 각 기성검사원, 각 현금영수증, 각 카카오톡 메시지(F 신축 관련 민간건설공사 표준도급계약서 관련, 차용금증서에 대한, K 관련, M 명의 우체국 계좌로 송금한 3,000만원 송금에 대한), 문자메시지(H가 A에서 49억원 계약서 요구), M 명의 우체국, Y 계좌거래 내역, 각 수사보고(Z, AA 전화진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(5억 원 이상 50억 원 미만 업무상 횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 7억 5,000만 원을 공사대금으로 받은 것은 사실이나, 그 돈을 모두 피해자 회사를 위하여 F 관련 공사대금으로 사용하였다. H는 처음부터 부가세 절감분 7억 5,000만 원에 대하여 알고 있었다. 나. 사기의 점과 관련하여, 피고인이 I에게 공사수주 대가로 돈을 주겠다고 피해자 H를 기망한 사실이 없다. 다. 사기미수의 점과 관련하여, 피고인이 허무인을 내세워 돈을 달라고 한 것은 사실이나, 피고인이 피해자 H로부터 받아야 할 이익금을 받기 위하여 한 행위이므로 사기죄의 범의가 없었다. 2. 횡령의 점에 대한 판단 가. 피해자 회사의 대표이사 H가 7억 5,000만 원의 존재를 알고 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합할 때, 피해자 회사의 대표이사 H는 F 공사계약과 관련하여 현금 7억 5,000만 원이 별도로 지급된다는 사실을 몰랐다고 봄이 상당하다. 비록 피해자 회사의 대표이사가 현금 7억 5,000만 원의 지급사실을 알지 못하였다고 하더라도 그 돈이 피해자 회사를 사용되었다면 이를 횡령죄로 처벌할 수는 없는 것이므로, H가 위 현금 7억 5,000만 원의 지급사실을 인지하였는지 여부를 횡령죄의 성립에 직접 영향을 미치지는 아니하는 것으로 보인다. 하지만, 피해자 회사의 직원인 피고인이 피해자 회사를 총괄하여 운영하는 대표이사 H에게 위 7억 5,000만 원의 존재를 숨긴 사정은 피고인에게 위 현금 7억 5,000만 원에 대한 불법영득의사가 있었음을 추단하게 하는 사정에는 해당하는 것으로 보인다. 1) 피해자 회사 대표이사였던 H는 경찰 조사 당시 “피의자 A 주도로 2016. 5. 1. D와 부산 해운대구 E에 지하 2층, 지상 5층 규모의 ‘F’라는 사찰건물을 신축하기로 하는 총 계약금 4,522,991,000원의 계약을 체결했는데, 2016. 12. 27.경 D가 설계변경으로 약 3억 원 상당의 공사비가 감액이 되었다면서 도급변경계약서를 작성하기를 요청해서 D가 요청대로 도급변경계약서를 작성했습니다. 저는 고소인 회사와 D가 4,200,991,000원에 신축 계약을 했다고 생각했는데, 나중에 알고보니, D 측에서 7억 5,000만 원은 현금으로 지급하겠다며 계약서에는 그 금액을 제하고 적었다는 것을 알았습니다.”(증거기록 1권 43쪽), “2018. 1월~2월경에 D에서 F 신축현장에 새로이 파견한 감독관 AB로부터 신축공사 총 계약금이 약 49억 원이라는 말을 들었고, 12월경에는 D에서 7억 5,000만 원을 A에게 주었다는 것을 알았습니다.“, “2018. 1월~2월경에 AB 감독관으로부터 총 계약금이 49억 원이라는 말을 듣고 A에게 어떻게 된 일인지 질문하니, A이 ‘49억 계약서 제가 드렸지 않습니까?‘라고 하기에, 제가 계약서를 받은 적 없다며 그 계약서를 달라고 하니, A이 ’I이 가지고 있으니, 그것을 챙겨서 드리겠습니다.‘라고 말하고 I에게 전화를 했는데, 지금까지 A이 말한 49억짜리 계약서를 받지 못했습니다.”(증거기록 1권 44쪽)라고 진술하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 2) D 신도회 수석부회장이었던 I은 경찰 조사 당시 현금으로 7억 5,000만 원을 지급하기로 한 것과 관련하여 “그와 같은 결정을 하는데, 고소인 회사의 대표이사 H와도 상의를 했었나요.”라는 질문에 대하여 “고소인 회사의 실질적인 대표라고 자신을 소개했던 A과 상의해서 결정했습니다. A이 재무과로부터 7,500만 원씩 10회에 걸쳐 합계 7억 5,000만 원을 받아갔습니다. A이 돈을 받아갈 때마다 영수증을 발행해 준 것으로 알고 있습니다.”(증거기록 1권 63쪽)라고 진술하였는바, 현금 7억 5,000만 원을 별도로 지급하는 것은 피고인이 D 측과 협의하여 결정한 것으로 보인다. 3) 피고인은 D로부터 7억 5,000만 원을 현금으로 직접 수령하였는데, 총 10회의 부가세 절감분 영수증에 피해자 회사의 도장을 날인하였다(증거기록 1권 13~22쪽). H는 이와 관련하여 이 법정에서 “우리가 42억에 대해서 매달 청구를 하는데 법인 도장을 사무실에서 다 찍어주었습니다. 그것만 갖고 가서 청구하면 되는데 또 도장을 가져가야 된다고 도장을 달라 합니다. 그래서 ’도장이 왜 필요하노?‘ 하니까 ’절에는 돈을 받아갔다는 것을 도장을 찍어 줘야 된다‘ 그래서 아, 절은 특수한 게 또 있나? 하면서 저는 그냥 줬습니다. 근데 나 모르게 매달 7,500만 원씩 10번을 그것도 현금으로 가져가서 절에다가는 받았다는 걸 법인 도장을 자기가 찍은 겁니다. 그래 하고 저한테는 일절 거기에 대해서는 속였습니다. 말도 전혀 없었고.“(증인 H에 대한 증인신문녹취서 7쪽)라고 진술한 바 있다. 4) 피해자 회사 내부 문서에는 F 공사대금에 관하여 모두 현금으로 별도 지급된 7억 5,000만 원을 제외한 금액으로 기재되어 있다. 피해자 회사 내부 문서인 F 공사대금 정산서에 기재된 계약금액은 총 4,200,991,000원이며, F 기성금 청구서에도 모두 계약금액은 4,200,991,000원인 것으로 각 기재되어 있다(증거기록 1권 476, 484쪽). 또한 피해자 회사가 2016. 5. 9.에 D에 선급금을 청구할 때부터 2016. 12. 31. 7회 기성검사원을 제출할 때까지 각 기성검사원에 기재된 계약금액은 4,522,991,000원이었으며, 2017. 2. 1. 기성금 청구시부터는 2018. 2. 28. 20회 기성검사원까지는 변경된 공사계약에 따라 4,200,991,000원(증거기록 1권 525~590쪽)이었다. 5) 피고인과 피해자 회사 대표이사였던 H와의 카카오톡 대화 내용을 보면, 피고인이 피해자 회사 대표이사인 H에게 2016. 5. 초순경 공사금액이 4,522,991,000원으로 기재된 표준도급계약서 사진을 카카오톡 메시지로 보내자 H는 ‘고생많이했다^^조만간에 찐하게 한잔하자’라는 메시지를 보낸다(증거기록 3권 1241쪽). 이후 2017. 1. 9.경 피고인은 설계변경으로 공사금액 3억 원이 감액된 2016. 12. 27.자 공사금액 4,200,991,000원 도급변경계약서(1차)의 사진을 H에게 카카오톡 메시지로 다시 전송한다(증거기록 3권 1256쪽). 만약 피해자 회사의 대표이사 H가 7억 5,000만 원을 현금으로 지급받는 것을 알고 있었다면, 위 7억 5,000만 원이 포함되지 않은 각 계약서는 세무서 제출용 또는 외부 신고용에 불과하므로 D와 피해자 회사 사이에서 체결된 7억 5,000만 원이 포함된 진정한 계약서의 사진도 함께 보낸다던지, 이에 대하여 부연설명을 하는 것이 자연스러움에도, 피고인과 H와의 대화 흐름상 7억 5,000만 원이 포함되지 않은 다운계약서가 마치 피해자 회사와 D 사이에 진정하게 체결된 계약서임을 전제하였던 것으로 보인다. H가 이면계약의 존재를 알게 된 이후인 2018. 4. 13. 피고인에게 ‘49억 원짜리 계약서 일요일에 가지고 오세요’라는 문자메시지를 보내자, 피고인은 이에 대한 답을 하지 않기도 하는 등(증거기록 2권 509쪽) 피고인과 H와의 카카오톡 대화 내용에서 H가 이면계약의 존재를 알고 있다는 정황이 발견되지 않는다. 6) 2016. 1.부터 2017. 6.까지 D 총무위원이었던 AC는 이 법정에서 “계약체결 전에 피고인, 증인, 주지스님이 7억 5,000만 원, 서비스 공사 이야기가 된 이후에 피고인, H 사장이 증인을 찾아 왔을 때 7억 5,000만 원, 서비스 공사 부분에 대해서 이야기했는가요.”라는 변호인의 질문에 대하여 “당연히 했습니다. (어디서 그런 이야기를 했는가요.) 1층 집무실에 있습니다. 간이탁자에서 차를 마시면서 대화를 나누었습니다.”(증인 AC에 대한 증인신문녹취서 5쪽)라고 진술하였고 “H와 몇 분 정도 만났는가요. 무슨 이야기를 했는가요.”라는 검사의 질문에 대하여 “H와 10분 정도 만났고, 계약초안에 대해서 설명했습니다. 계약기간, 계약할 때 필요한 서류, 현금 7억 5,000만 원이 되고 공사금액이 55억 원이고, 7억 5,000만 원 포함이다. 나중에 공사가 될 수 있으니까 그 부분은 별도로 될 것이다. 그런 내용이었습니다. (현금 7억 5,000만 원은 별도로 주기로 했나요.) 10회로 나누어서 준다고 했습니다. (그랬더니 H가 뭐라고 하던가 요.) 공사가 입찰되어서 감사하다고 했습니다.”(위 녹취서 13쪽)라고 진술하였다. 이는 7억 5,000만 원의 현금이 공사금액에 포함된 줄 몰랐다는 H의 진술에 정면으로 반하는 것이다. 그러나 AC는 변호인이 “계약체결 전부터 H도 그 내용을 알고 있었다는 것이지요.”라는 질문에 대하여 “당연하지요. 매달 저희들한테 업체에서 현금을 얼마 내어 달라, 기성금 얼마를 달라, 저희들한테 서류를 보내왔는데 왜 모른다고 합니까. 이해가 안 갑니다. 그럼 제가 땡가먹었다는 겁니까.”(위 녹취서 5쪽)라고 진술하여 H가 알고 있다는 근거로 B에서 현금과 기성금을 청구하였다는 사정을 들었는데, 현금 청구는 전적으로 피고인이 하였으므로 이를 근거로 H가 알았다고 보기 어렵다. 또한 AC의 진술내용에 의할 때, AC, 피고인, H가 만나 이야기를 나눈 시기는 아직 정식으로 계약이 체결되기 전으로서 B가 시공사로 선정된 단계였고, 만난 시간도 약 불과 10분 정도이므로 7억 5,000만 원 현금이 포함되어 있다는 이야기를 하였어도 H가 무슨 의미인지 정확하게 알지 못하였을 가능성도 존재한다. 7) 피고인이 피해자 회사에 현금을 가져왔다는 주장과 관련하여, 피고인은 경찰 조사 당시 “돈을 받을 때마다 그 돈을 현금으로 보관하고 있다가 지게차 임대비, 용역비 등의 공사대금으로 지급했습니다. 2번 정도는 H의 사무실 금고 내에 보관을 했었습니다. D 측의 부가세 절감을 목적으로 현금으로 받은 공사대금이어서 회사 계좌로 입금할 수 없는 상황이었기 때문에 H의 승인을 받고 제가 보관하면서 F 공사현장에서 공사를 하는 하청업체들에게 일부 공사대금을 현금으로 지급했습니다.”(증거기록 1권 77쪽)라고 진술하였고, H가 7억 5,000만 원의 존재에 대하여 알고 있었다고 주장하는 근거로 현금 수령을 확인한 H의 자필메모(증거기록 5권 636쪽)가 존재한다고 주장하기도 하였다. 그러나, H의 자필메모의 내용은 다음과 같이 D가 F 신축도급계약과는 별개로 피해자 회사와 도급계약을 체결한 ‘D 일주문 공사’의 공사대금 지급 내역(증거기록 1권 113~150쪽)과 상당부분 일치하므로, D 일주문 공사대금 수령 내역에 대한 메모로 보이고, F 공사대금 7억 5,000만 원 또는 전체 공사금액과는 금액도 일치하지 아니하므로 F 공사대금을 현금으로 수령하였다는 메모로 보기 어렵다. 피고인이 2번 정도 H의 사무실에 보관하였다는 돈 역시 D 일주문 공사 공사대금인 것으로 보이고, H 자필 메모 내용과 같이 공사대금을 현금으로 피고인이 수령한 날 또는 그 다음날 H의 개인계좌에 각 기성금 금액이 입금되었다가 공사대금으로 결제하거나 피해자 회사로 다시 입금된 내역(증거기록 4권 1761, 1764쪽)이 존재한다. 8) 피고인은 경찰 조사 당시 “H의 사무실 금고에 첫 번째는 7,000만 원 정도, 두 번째는 1,000만 원 정도 보관했었던 것 같습니다. 그 당시 H가 회사에 자금이 필요하다고 해서, 제가 D로부터 받은 돈 중 일부를 고소인에게 빌려줬습니다.”(증거기록 1권 77쪽)이라고 진술하였는데, 7억 5,000만 원은 피해자 회사에게 공사대금으로 D에서 지급한 것이었기 때문에, 당연히 피해자 회사에 귀속되어야 할 돈이었고 피고인이 H에게 빌려줄 수 있는 성격의 돈이 아니었다. 이를 H에게 빌려주었다는 피고인의 진술은 피고인이 7억 5,000만 원을 자신의 소유로 생각했다는 것을 간접적으로 보여준다. 그리고 피고인은 수사기관에서 피해자 회사로부터 공사 수주 대가를 받아야 할 돈이 6억 원인데 이를 전혀 지급받지 못하였다는 취지로 주장하였다(증거기록 1권 88쪽). 피고인의 위 주장이 사실이고 피고인이 위 7억 5,000만 원의 수령 사실을 H도 알고 있었다면, 피고인으로서는 위 현금 7억 5,000만 원을 받은 후 H에게 이야기한 후 자신이 받아야 할 대가와 정산처리를 하였을 것으로 보임에도 피고인이 그와 같은 정산을 하였다는 사정은 엿보이지 아니한다(피고인은 이 법정에서의 피고인신문 당시 H가 다른 현장에서 돈이 들여오면 지급하겠다고 변명하면서 돈을 주지 아니하였다는 취지로 진술하였는바, 피고인의 위 진술대로라면 위 7억 5,000만 원으로 충분히 자신이 받을 대가를 충당할 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 이를 정산하지 아니한 것은 H가 위 7억 5,000만 원의 존재를 전혀 알지 못하였거나 피고인이 공사 수주 대가로 받을 돈이 전혀 없었기 때문인 것으로 보인다). 9) 피고인은 경찰 조사에서 “고소인 회사 대표이사 H도 피의자가 D에서 받은 7억 5,000만 원을 위와 같이 소비했다는 것을 알고 있나요.”라는 질문에 대하여 “제가 현금으로 지급한 부분에 대해서는 자세히는 모르고 있을 겁니다.”(증거기록 1권 78쪽), “보고하지 않았습니다. 그 돈은 계약서에 포함되지 않은 자금으로 고소인 회사에서도 별도로 정산서를 만들 수 없었기 때문에 별도로 보고하지 않았습니다.”(증거기록 1권 79쪽)라고 진술하였는데, H가 7억 5,000만 원에 대해 알고 있었다면 그 돈은 피해자 회사의 공사대금으로 수령한 것이고, 적은 금액이 아니므로 수령 여부 및 사용처를 당연히 보고하였어야 한다. 위 7억 5,000만 원을 계약서에 포함시키지 않은 것은 피해자 회사의 입장에서는 매출을 누락하여 조세를 포탈하는 것이므로 위 돈에 관하여 공식적인 정산서를 만들기는 어려웠을 것으로 보이기는 하지만, 위 7억 5,000만 원이 피해자 회사의 돈이라는 것이 명백한 이상 최소한 그 돈의 실제 사용처를 정리하는 등 그 돈의 존재를 확인할 수 있는 서류는 필요하였을 것으로 보인다. 왜냐하면 이 사건과 같이 위 7억 5,000만 원을 개인적으로 사용한 것으로 이유로 한 횡령이나 매출 누락으로 인한 조세포탈에 관한 수사는 언제든지 개시될 수 있는 것이고 피해자 회사 측에서는 그로 인한 처벌 등을 면하기 위해서는 그 돈의 사용처를 명백히 정리해 놓을 필요가 있기 때문이다. 10) D는 2018. 12. 20. B에 7억 5천만 원을 돌려달라는 내용증명을 보냈고(증거기록 1권 299쪽), B은 2018. 12. 24.에 7억 5천만 원을 별도로 받기로 계약한 바 없고, 받은 적도 없다는 내용의 내용증명을 보냈다(증거기록 1권 301쪽). H는 2019. 6. 4. 피고인을 고소하였는데, 이후 경찰 조사를 받을 당시 현재까지도 7억 5,000만 원이 포함된 49억 원짜리 계약서를 받지 못했다고 진술하였다. H는 2019. 7. 17. D로부터 공사금액 52억 5,000만 원(증거기록 1권 304쪽, 피고인이 D측과 체결한 원 계약서), 공사금액 4,522,991,000원인 계약서(증거기록 1권 312쪽, 원 계약서에서 7억 5,000만 원을 제외한 계약서), 공사설계 변경 후 공사금액 4,928,000,000원(증거기록 1권 320쪽, 계약서에서 공사대금 3억 원 감액)인 도급변경계약서, 공사금액 4,200,991,000원(증거기록 1권 321쪽, 계약서에서 공사금액 3억 원 감액)인 도급변경계약서(1차), 공사금액 4,200,991,000원, 공사기간을 2018. 5. 3.까지 연장한 도급변경계약서(2차)(증거기록 1권 322쪽)를 받아 제출하였는데, 위와 같이 피해자 회사(H)가 7억 5,000만 원이 별도로 지급되었음을 알게 된 이후에 피고인을 고소하게 된 과정이 자연스럽고 어색함이 없다. 11) 한편, 피고인의 변호인이 제출한 ‘실행예산 집계표’(2021. 9. 3.자 증거제출서증 제1호증)를 보더라도 총 공사금액 약 37억 원의 공사예산에, 부가가치세를 더하면 약 41억 원으로, 피고인이 주장하는 최종 계약금액인 49억 원보다 피해자 회사가 알고 있던 최종 공사계약 금액인 약 42억 원에 더 가깝다. 피고인의 위 금액에서 이익금 9억 6,000만 원을 더해야 한다는 취지로 주장하는데, 위 실행예산 집계표상으로는 이익금 9억 6,000만 원의 산정방식을 알 수 없으며, 피고인도 그 계산방식을 명확히 설명하지 못하고 있다. 그리고 H는 이 법정에서 피고인이 위 실행예산 집계표를 보여주었는지 정확히 기억나지 않는다고 진술하면서 ‘F 신축공사로 인한 이익금이 9억 6,000만 원이라는 주장에 대하여는 웃음이 나온다’는 취지로 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 29쪽). 그리고 그 이익금이 9억 6,000만 원이 되려면 최종 계약금액 49억 원 기준으로 그 이익률이 20% 정도 되어야 한다. 그런데 2021. 10. 14.자 증거제출서에 첨부된 피해자 회사와 AD 사이에 체결된 계약서(증 제5호) 중 계약내역서에는 이윤이 5%로 기재되어 있고, 피해자 회사와 D 사이에 체결된 D 일주문 신축공사 계약과 관련된 견적서에는 이윤이 12%로 기재되어 있으며, 피해자 회사가 D에 기성금 청구를 하면서 제출한 기성금 원가계산서(증거기록 1권 531, 547쪽)에도 이윤은 5%로 기재되어 있는바, 위와 같은 원가계산서에 기재된 이윤이 실제와 달리 낮게 기재되어 있을 수 있는 사정을 고려하더라도, 이익률 20%는 아무런 근거가 없는 것으로 보인다. 나. 피고인이 피해자 회사를 위해 7억 5,000만 원을 사용하였는지 여부 1) 하도급 공사업자들에게 지급한 현금 213,200,000원 피고인은 수사과정에서 위 7억 5,000만 원 중 일부를 F 신축 공사에 사용하였다는 증거로 다수의 공사업자들로부터 서명받은 현금영수증을 제출하였다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인이 지급한 위 213,200,000원은 대부분 D로부터 피고인이 개인 업체인 AE을 통해 도급받은 공사를 일부 하도급하고, 그 하도급 대금으로 지급한 것으로 보이고, 피해자 회사를 위해 사용되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인에게 현금으로 공사대금을 지급받은 공사업자들은 피해자 회사와 정식으로 하도급계약을 체결한 바 없고, 모두 피고인과 구두계약을 체결하고 공사를 진행하였다. 나) 피고인은 D에 피해자 회사 및 피고인을 소개시켜 준 AH R에게 그 보답으로 피해자 회사와 전혀 관계없는 R의 여자친구 가게 인테리어 공사비 2,000만 원을 지급하였다. 피고인은 H에게 구두로 승인을 받았다고 주장하지만, H는 추후에 이 사실을 알게 된 것으로 보인다. 피고인은 R에게 F 건축공사 중 구조변경에 따른 구조계산 설계비 1,300만 원을 지급하기도 하였는데, 이는 원칙적으로는 F 설계를 담당한 AH(R)가 건축주로부터 지급해야 함에도 피고인이 이를 지급한 것이었다. 피고인도 1,300만 원을 피해자 회사가 지급할 돈이 아님에도 R의 부탁으로 대납했다고 인정하고 있다(증거기록 5권 437쪽). 다) ‘2016. 5.경 F 수도연결공사비로 200만 원, 7월 경 D 주차장 우수관로 공사비로 600만 원을 A로부터 현금 수령하여 사용하였습니다.’라는 내용의 현금영수증을 작성한 T는 경찰 조사에서 “F 공사의 경우 저희가 당연히 공사에 참여할 것이라고 생각하고 현장급수배관, 지하설비작업, 공사장입구 우수작업을 마쳤는데, 갑자기 다른 업체가 설비공사를 하기로 되었다고 해서 공사에 참여하지 못했습니다.”(증거기록 5권 54쪽), “저는 A이 현금영수증을 작성해 달라고 해서 제가 A에게 받은 돈만 보고, 그 돈을 어떤 명목으로 받은 것인지는 자세히 확인해보지 않고 서명했기 때문에 현금영수증의 내용이 사실과 다른 것 같습니다.”(증거기록 5권 58쪽)이라고 진술하였는바, T의 경우 피해자 회사로부터 정식으로 F 수도공사 하도급계약을 체결한 것도 아니고, 주차장 공사의 경우 피고인이 개인적으로 도급받은 공사이므로 피해자 회사를 위하여 사용하였다고 보기 어렵다. 라) U은 ‘2016. 5.경부터 2016. 9.경까지 피고인으로부터 2,400만 원을 현금 수령하여 D 산마루측구 공사, 석축찰쌓기 공사의 표지석 이설 등의 공사비로 사용하였다’는 내용의 현금영수증을 작성하였다. U은 경찰 조사에서 “D 진입로 확장 및 조경공사(자연석 쌓기)를 공사를 했습니다. 당시 현장 책임자였던 A과 구두계약해서 공사를 시작했습니다.”(증거기록 5권 67쪽)라고 진술하였다. D 일주문 조경공사는 피고인이 개인적으로 도급받은 공사이고, 현금영수증에 기재된 ‘산마루측구 공사’, ‘표지석 이설 등 공사’는 피고인이 D로부터 개인적으로 도급받은 공사(2022. 2. 3.자 변호인의견서 11쪽)로 피해자 회사의 자금으로 지급되어서는 안 된다. 마) ‘2016. 5.부터 8.까지 D 부대토목공사의 현장소장으로 근무하며 월 380만 원으로 정하고 피고인으로부터 현금수령하였습니다.’라는 내용의 현금영수증을 작성한 V은 경찰 조사에서 “D 진입로 석축공사와 F 신축공사 부대토목 공사에 대한 관리감독을 한 적 있으며, A로부터 연락을 받아 공사에 참여했습니다. F 부대토목 관리감독보다 D 석축쌓기 관리감독이 훨씬 일이 많았고, F 현장에는 몇 번 가지도 않았기 때문에 D 부대토목 공사를 했다고만 적은 것 같습니다.”(증거기록 5권 78, 81쪽)라고 진술하였다. V이 주로 일하였다고 진술한 D 석축쌓기 공사는 피고인이 개인적으로 도급받은 공사로, 피해자 회사의 자금으로 지급되어서는 안 된다. 그리고 F 부대토목공사는 토공사에 포함된 것으로 피해자 회사는 F 토공사 K에 하도급하였으므로, K에서 급여를 지급하여야 하고, 피해자 회사가 그 관리감독 비용을 별도로 지급할 이유가 없다. 바) W은 ‘2016. 11.경 D 건물 창호, 금속 공사 내용으로 현금 22,000,000원을 5차례에 걸쳐서 피고인으로부터 수령하였다’는 내용의 현금영수증을 제출했다. 피고인은 경찰 조사 당시 W이 공사한 D 건물은 “D 대웅전 오른쪽 ㄷ형태의 건물입니다. W이 그 건물 제일 윗층의 주방보수작업과 1층 화장실 벽면 보수작업을 했었습니다.”(증거기록 5권 402쪽)라고 진술하였다. 그러나 W은 경찰 조사에서 “현금영수증상의 ‘D 건물’은 D 입구에 있는 일주문 좌·우측을 말합니다. 일주문 우측 주차장동에서는 지하1층 사다리 설치 작업, 지하1층 주차장 입구 알루미늄 출입문 교체 공사, 지하1층 집수정 뚜껑 교체 공사, 창호 교체 공사, 스테인레스 핸드레일 공사를 했었고, 일주문 좌측 조경공사에서는 석벽을 쌓기 위한 석재하지작업(벽면에 돌을 붙이기 위해 아연도각관을 석벽에 박는 작업)을 했습니다.”(증거기록 5권 411쪽)라고 진술하였는바, W은 피고인이 개인적으로 도급받은 주차장동 공사 및 조경공사 중 일부를 하도급받아 공사한 후 그 대가로서 현금 2,200만 원을 받은 것으로 보인다. 사) AI는 ‘2016. 6.경 1,200만 원을 F 현장의 폐기물처리 및 토사정리비로 A로부터 수령하여 사용하였고, 2016. 9.월 2,000만 원, 10월 1,200만 원 두 차례에 걸쳐서 현금 수령하여 D 도로 좌측의 임야 벌목 및 파쇄처리비로 사용하였습니다.’라는 현금영수증을 작성하였다. 그러나 F 신축공사 현장의 폐기물처리는 AJ에서 하도급받았고, 토사정리는 K이 하도급받았으므로, AI가 별도로 1,200만 원을 수령할 근거가 없다. 피고인은 경찰 조사 당시 AI가 수행한 “D 도로 좌측의 임야 벌목 및 파쇄처리 공사는 D의 주지였던 AK이 무급으로 시킨 일입니다. 제 개인적으로 지급한 것이 아닙니다.”(증거기록 5권 403쪽)이라고 진술하였으나, 만약 건축주인 D 주지스님이 무급으로 공사를 시켰다면 이를 피해자 회사에 보고하고, 공사진행 여부 및 비용지출 여부에 대하여 피해자 회사와 협의를 거쳐야 하고 피고인 임의로 피해자 회사의 비용으로 지출할 수 없다. 그리고 D 도로 좌측 임야 벌목 및 파쇄처리의 위치가 AE에서 공사한 D 일주문 주위 석공사 현장 위쪽이라는 피고인의 진술에 비추어 볼 때(증거기록 5권 403쪽), 위 공사가 피고인이 개인적으로 도급받은 공사 범위에 포함되었던 것으로 보인다. 아) AL는 ‘2016. 6.경부터 8.경까지 5~6차례에 걸쳐 상기 금액 중 2,500만 원을 D 입구건물 리모델링 공사비로 사용하였고, 동년 11월 400만 원, 12월 300만 원은 F 인테리어 도면비로 수령하였습니다.’라는 내용의 현금영수증을 작성하였다. 그러나 D 입구건물은 주차장동을 의미하는데, 주차장동 대수선개보수공사는 피고인이 D로부터 개인적으로 도급받은 공사이므로 피해자 회사와 관련이 없고, F 인테리어 도면 작성 역시 피해자 회사가 도급받은 신축공사 범위에 포함되지 않는 것으로 보인다. 자) S은 ‘2016. 5.경 위 금액 중 일부인 300만 원을 F 현장의 임시동력공사비로 사용하였고, 나머지 900만 원은 D 입구 건물 전기선로 및 교체공사비로 사용하였다.’는 내용의 현금영수증을 제출하였다. 그러나 F 임시동력공사는 전기공사를 하도급한 AM에서 하였고, 입구건물은 앞서 본 바와 같이 주차장동을 뜻하는데, 주차장동 공사는 피고인이 개인적으로 도급받은 것이었다. 차) AN는 ‘2016. 5.부터 10.까지 D 현장의 현장소장으로 근무하며 피고인으로부터 2,100만 원을 받았다’는 내용의 현금영수증을 제출했다. 피고인은 경찰 조사 당시 “(AN 작성 현금영수증상 ‘D 현장’이란 D 일주문 옆 주차장동 공사, 일주문 주변 도로확장공사 및 석축쌓기, 일주문 주변 조경공사, 일주문 우측 마을 진입계단 옹벽공사, D 경내 표지석 이설공사입니다.”(증거기록 5권 432쪽)라고 진술하였는바, 이는 모두 피고인이 운영하는 AE이 D로부터 도급받은 공사이다. 피고인은 이에 대하여 “AE이 도급받은 공사는 맞지만, 당시 주지스님 AK이 B 주식회사가 F 신축공사를 도급받았단 이유로 저희 AE에 무상으로 우측 마을 진입계단 옹벽공사를 요구하고, 일주문 주변 도로 확장공사 및 석축쌓기 공사의 경우도 계약금액을 초과한 공사를 요구했었기 때문에, 일부는 B주식회사를 위해 지급했다고 생각합니다.”(증거기록 5권 433쪽)이라고 진술하였는데, 이는 피고인 개인의 생각일 뿐 피해자 회사와는 관련이 없다. 2) AD에 지급한 철근·콘크리트 공사비용 279,841,800원 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 현장소장 AO의 급여로 지급한 3,750만 원을 포함하여 현금으로 AO에게 지급한 철근·콘크리트 공사비용 279,841,800원은 피고인이 임의로 지출한 것으로서, 이를 피해자 회사를 위하여 사용하였다고 보기 어렵다. 가) 최초 AD과의 골조공사 하도급 계약은 피고인이 AD에게 하도급을 주되, 피해자 회사가 공사를 하겠다고 하여 하도급 계약을 체결한 후, 실제로는 피고인이 AO에게 지시하여 공사를 한 이상한 형태로 진행된 것으로 보인다. P는 경찰 조사 당시 “2015년 12월경 약 7년 만에 A로부터 ‘D 일주문 신축공사를 할 수 있는지 현장답사를 해달라’는 연락을 받았습니다. 그래서 2015. 12.경 D 현장에서 A을 만나 현장을 답사하고 저희가 공사를 하겠다고 했습니다. 그래서 적산(공사비를 산출하는 작업) 업체를 통해 적산을 해서 A에게 통지를 했습니다. 그러던 중에 A이 F 신축공사건도 있다고 하기에, F 신축공사 건에 대한 적산도 의뢰해서 설계내역서를 받아서 A에게 주었습니다. 저희는 A이 공사를 줄 것처럼 이야기를 하니, 그 말을 믿고 적산업체에 의뢰를 했었기 때문에 당연히 저희가 계약을 할 것이라고 생각했는데, 결국은 B 주식회사에서 두 공사건 모두 계약을 했습니다. 그러자 A이 제게 적산비라도 보전할 수 있게 해드릴테니, F의 골조공사, 일주문 골조공사를 하도급 받으라고 했습니다.”, “두 현장 모두 A이 관리했습니다. A이 적산비 정도는 보전할 수 있게 총 공사금액의 7~10%정도의 마진이 남도록 공사해주겠다고 하기에, F 및 일주문 현장을 A에게 맡기고, 저희는 A이 청구하는 자재비와 인건비만 결제해줬습니다.”(증거기록 5권 383쪽), “저희 같은 경우는 A이 공사를 책임지고 하겠다고 하기에, 서류상으로는 저희 회사의 직원인 AP이 현장소장으로 근무한 것으로 했지만, 실질적으로는 현장소장의 업무는 A이 고용한 AO가 맡아서 했습니다. 저희 회사가 F 골조공사를 하도급을 받은 것은 맞지만, 실질적으로 공사를 진행한 것은 A입니다. 저희는 하도급 계약에 따라 B주식회사로부터 받은 공사대금으로 A의 요청에 따라 자재비 및 인건비만 지급했을 뿐입니다.”(증거기록 5권 383, 384쪽)라고 진술하였다. 나) 피고인은 이와 관련하여, 2016. 8. 18.부터 2017. 11. 17.까지 F 신축공사 중 철근·콘크리트 공사를 하도급받은 AD의 현장소장 AO가 작성한 공사일보 중 일일지출란에 기재되어 있는 지출내역 총 279,841,800원을 현금으로 지출하였다고 주장한다. 피고인은 경찰 조사 당시 “AD과 계약을 하면서 철근·콘크리트 공사 중 장비대여료, 자재 상·하차비, 현장정리, 현장관리비 등을 B 주식회사에서 지급하기로 했었기 때문에 제가 제출한 공사일보상 공사대금은 AD과는 별개로 지급된 공사비입니다.”(증거기록 5권 442쪽)라고 진술하였다. 다) 실제로 피해자 회사와 AD 사이에서 체결한 골조공사 하도급계약서(2021. 10. 14.자 증거제출서 제5호증) 중 공종별 집계표에 레미콘과 철근·콘크리트와 관련된 자재비, 노무비, 경비가 제외되어 있는 것은 사실이다. 그러나 위 공종별 집계표에 의하면 레미콘, 철근·콘크리트 공사는 처음부터 AD과의 하도급 계약의 대상이 아니었으므로, AD의 현장소장 AO가 철근·콘크리트 공사를 할 이유가 없고, 피해자 회사가 아무런 계약관계도 없는 AO에게 현금으로 공사대금을 지급할 이유도 없었다. 설령 피고인 주장대로 철근·콘크리트 공사가 AD이 하도급 받은 공사범위가 아니라 피해자 회사가 직접 공사하여야 하는 범위였다고 하더라도, 이를 피해자 회사에 알리고 정식으로 피해자 회사가 직접 공사하거나 다른 업체에게 하도급 계약을 체결하는 것이 아니라, AO로 하여금 철근·콘크리트 공사를 하게 하고, 현금으로 거액의 공사대금을 지급한 것은 피해자 회사의 적법한 비용지출이라고 보기도 어렵다. 즉, 피고인은 AD과 피해자 회사 측에는 철근·콘크리트 공사를 포함한 골조공사 전부를 AD에게 하도급하여 AD에서 공사비용을, 피해자 회사는 AD에 하도급 공사대금을 각 지급하는 것으로 이야기하고, 실제로는 피고인이 AO를 고용하여 철근·콘크리트 공사를 진행한 것으로 보인다. 라) AD 대표 P는 경찰 조사 당시 “저희가 골조현장의 공사대금을 모두 지급했는데 A이 왜 이중으로 지급을 합니까? 말도 안됩니다. 그리고 현장에 계신 분들은 모두 알겠지만, 절대 현금으로 지급하지 않습니다. 세금 문제가 있기 때문에 무조건 근거를 남겨야 됩니다. 그리고 저희가 A의 요청으로 골조현장의 자재비 및 인건비를 지출했는데, 나중에 알고 보니 A이 저희 현장과 무관한 자재비와 인건비를 지출하게 해서 F 현장에서만 3억 5,000만 원을 추가 지출했습니다. 그래서 A을 형사고소 및 민사소송을 진행했습니다.”(증거기록 5권 384, 385쪽), 라고 진술하였고, H는 이 법정에서 “완전 새빨간 거짓말입니다. 줄 이유도 없고, 그리고 우리는 계약대로 AD 법인통장으로 매달 지급을 합니다. 그리고 계산서가 들어옵니다. 그리고 계약에 의해서 모든 게움직여지기 때문에, 또 법인통장에서 돈이 다 나갔고 그러기 때문에 개인적으로 현금을 줬다든지 그게 있을 수가 없습니다. 모든 업체들은 법인통장에서 다 나갔습니다.”(증인 H 증인신문녹취서 15쪽)이라고 진술하였는바, P, H의 위 각 진술내용, 일반적으로 골조공사는 철근·콘크리트 공사를 의미하는 것으로 생각되는 점에 비추어 볼 때 오히려 레미콘, 철근·콘크리트 공사를 모두 포함한 골조공사를 하도급하고, 하도급받은 것으로 이해하고 있었을 가능성이 크다. P는 이 법정에서 “저는 처음에 이해하기를 노임만 하는 거로 알고 있었는데, 자재비까지 청구가 들어와서 폼이니까 ‘아, 이것도 우리가 하는구나’라고 생각하고 결제했습니다.”(증인 P에 대한 증인신문녹취서 15쪽)라고 진술하기도 하였는바, 피고인이 주장하는 것처럼 골조공사 중 하도급 범위에 대하여 AD과 명확하게 협의하였다고 보기 어렵다. 마) AO는 수사기관에 ‘2016. 9.부터 2017. 10.까지 13개월 동안 F 현장의 철근, 콘크리트 공사의 현장소장으로 근무하며 피고인으로부터 급여 매달 250만 원, 명절 상여금 200만 원 2회, 여름휴가비 100만 원 총 3,750만 원을 수령하였다’는 현금영수증을 작성하여 제출하였다. P는 이 법정에서 ‘AO는 AD이 고용한 현장소장이 아니고 피고인이 고용한 현장소장이다.’라는 취지로 진술하였고, AO가 공사일보를 작성하여 AD이 아니라 피고인에게 제출한 점, AD이 아닌 피고인으로부터 공사대금을 지급받은 점에 비추어 볼 때, AO는 피고인이 개인적으로 고용한 사람으로 보아야 하고, AD 소속 현장소장이었다고 보기 어렵다. 만약 피고인의 주장대로 AO가 AD의 현장소장이었다고 한다면, 그 역시 AD이 지급하여야 할 AO의 급여이므로 피해자 회사가 지급할 것이 아니다. 3) 피고인이 D로부터 현금으로 받은 7억 5,000만 원의 일부를 피고인의 AQ은행의 계좌에 입금시켰다가 시주 명목의 서비스 공사대금으로 지출하였다는 334,829,470원의 경우, 피고인 계좌의 입출금거래내역 중 일부를 임의로 표시한 것에 지나지 않고, 피고인의 개인적인 사용과 뒤섞여 진정한 공사대금 지출이었는지 여부를 알기 어렵다. 그리고 시주 명목의 서비스 공사의 경우, 피고인은 H에게 서비스 공사에 대하여 보고하였다고 하지만 피해자 회사가 서비스 공사를 한 내역을 찾기 어려운 점, 피고인이 공사하였다고 제출하는 내역도 주로 피고인이 개인적으로 도급받은 주차장동공사, 일주문 근처 조경공사와 관련된 내역이고, 피고인이 서비스공사를 하였다고 주장하는 공사와 관련된 내역은 제출하지 않고 있는 점, D 종무실장인 Q이 이 법정에서 ‘공사계약 내용, 지출내용을 모두 확인하고, 서류들을 첨부해서 하기 때문에 계약 외에 달리 추가로 공사를 받거나 진행된 것은 없다’(증인 Q에 대한 증인신문녹취서 2쪽)라고 진술한 점, 피해자 회사에게 공식적으로 추가 공사를 요청한 적도 없는 것으로 보이는 점, H가 이 법정에서 “D에서 F 공사 대가로 무상공사를 요구하였다는 이야기를 들은 적이 있는가요.”라는 질문에 대하여 “저한테 F를 하면서 주차장 동은 절에서 이런 거 공짜로, 절에서도 얼마 내고 우리 B에서도 얼마 내고 이런 식으로 반반씩 내자 이런 식으로 해갖고 피고인이 저한테 ‘이런 식으로 절에서 요구를 합니다’ 하고 저한테 그거를 가져왔습니다. 그런데 우습게도 저는 모든 걸 믿었는데 그래서 그렇게 또 해줬는데, 뒤에 차후에 또 공사가 있다 하니까.“(증인 H에 대한 증인신문녹취서 9쪽)이라고 진술하였고, 실제로 피고인이 2016. 9. 9. H에게 카카오톡을 통하여 ‘D 주차장동 B 부담금’이라는 제목 아래 ‘B에서 40,360,000원을, D에서 28,740,000원’을 부담하여야 한다는 내용의 문서의 사진을 피고인에게 보내면서 ‘미장공하고 비계공은 8월달 노임정리가 부락하고 부가세를 정리해줄만한 업체가 없다합니다. 일단 AE으로 정리하겠습니다. 제 개인사업자’라는 내용의 메시지를 보내어(증거기록 4권 1837쪽) 피고인이 개인적으로 도급받은 주차장동 공사를 마치 D가 서비스 공사를 요구한 것처럼 H에게 보고한 점, 피해자 회사가 주차장동 공사를 피해자 회사와 D가 나누어 비용을 부담하자는 피고인의 말을 진실로 믿고 D 주차장동 공사에 약 39,025,750원의 비용을 지출하였다는 기성청구서를 작성한 점(증거기록 4권 1833쪽), 이 사건 당시 D 주지스님이었던 AR(법명: AK)가 피고인에게 ‘D 경내 도로 확장, 일주문 주위 공사, 포장공사를 지시했다’는 내용의 사실확인서를 작성하였는데(증거기록 5권 591쪽), 일주문 주위 공사는 피고인이 개인적으로 도급받은 공사였고, D 도로 확장 역시 일주문 주변 공사에 포함될 여지가 있는 점에 비추어 볼 때 피고인이 주장하는 것처럼 D가 피고인에게 개인적으로 도급한 공사 외에 피해자 회사에게 시주 명목 서비스 공사를 요구하였는지 여부도 불분명하다[또 서비스 공사와 관련하여 AC의 2022. 2. 8.자 탄원서에 의하더라도 ‘H 대표의 동의를 받아 A 상무가 전체 업무를 진행한 걸로 알고 있다’는 내용으로 피고인을 통하여 서비스 공사를 했다는 것이므로 피해자 회사 또는 H가 이를 알 수 없었을 것으로 보인다]. 4) 피고인이 피해자 회사로 현금을 가져와 H에게 지급하였다는 7,000만 원의 경우 별도 공사인 일주문 공사대금으로 수령한 것임은 앞서 보았다. 5) 마지막으로, 피고인은 F 신축공사대금으로 현금 7억 5,000만 원을 받은 사실을 알고 있었다는 취지의 피해자 회사 직원들이었던 Z(증거기록 1권 493쪽), AA(증거기록 1권 494쪽)의 각 진술서를 제출하였는데, Z, AA가 검찰 수사관과의 전화통화에서 진술서와 달리 피고인이 F 공사대금의 일부를 현금으로 받았는지를 몰랐다고 진술하는 점(증거기록 5권 706쪽, 708쪽)에 비추어 믿기 어렵다. 3. 사기 및 사기미수의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인이 피해자를 기망하여 I에게 전달한다는 명목으로 82,500,000원을 편취하고, N에게 돈을 빌려 I에게 먼저 전달하였는데 N에게 돈을 변제하여야 된다며 추가로 4억 원을 편취하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자는 최초 I을 피고인과 함께 경찰에 고소하였고, 경찰 조사 당시 “피의자들은 고소인 회사에게 F 설계 변경을 해서 공사비를 증액시키거나 D에서 도급한 별도의 공사를 고소인 회사에 맡길 수 있는 의사나 능력이 없음에도 A을 통해 제게 ‘I의 영향력으로 공사도급계약을 체결했고, I이 D측 공사감독관으로 고소인 회사에 협조도 하고, 추가 공사도 주겠다고 하면서 그 대가로 5억 5,000만 원을 달라고 합니다.’라고 말해 2016. 1. 20. 1억 2,000만 원, 2017. 1. 26. 2,000만 원, 2017. 3. 7. 1,000만 원 합계 1억 5,000만 원을 받았음에도 약속을 지키지 않았습니다.”, “제가 I에게 5억 5,000만 원을 모두 줄 수 있는 능력이 없다고 하니, A이 자신이 아는 은행 지점장에게 돈을 융통해서 돈을 주겠다고 말하고는, 주기적으로 I에게 돈을 줬다며 ‘권리 양도금 영수증’을 제게 줬는데, 나중에 알고보니 A이 은행지점장에게 돈을 융통했다는 것이 거짓말이었습니다.”, “2016. 8.월경에 전화상으로 이야기 했던 것으로 기억합니다.”(증거기록 1권 47쪽)라고 진술하였다. 이후 I은 수사과정에서 ‘피고인의 부탁으로 J 명의의 동업계약서에 법인 인장을 날인하고, 피고인이 돈을 수령하는데도 법인 인장이 필요하다고 하여 인장을 만들어서 사용하라고 했을 뿐 피고인과 공모하여 돈을 피해자 H를 기망하거나 돈을 요구한 사실이 없다’(증거기록 1권 64, 65쪽)라고 진술하여 피고인의 단독 범행으로 기소된 것으로, 위 고소 경위 및 피해자 H의 진술 내용에 비추어 볼 때 피해자 H는 A이 I에게 돈을 전달하는 줄 알고 돈을 지급한 것으로 보인다. 나. 피고인도 경찰 조사 당시 “그런 말은 한 적 없지만, D 주차장 확장공사에 대해 H에게 말하면서 I에게 돈을 좀 줘야 되는 게 아니냐며 H와 상의한 적은 있었습니다.”, “H에게 그 주차장 공사건에 대해 말하면서 ‘I이 신도부회장이기도 하고, F 신축공사의 감독도 하고 있으니, 주차장확장 공사건을 우리가 계약하는데 도움을 줄 수도 있을 것 같다. 어떻게 할까요?’라고 말을 했었고, 이에 H가 ‘업계 관행대로 총 공사금액의 2~3%를 준다고 이야기 해보세요.’라고 말했습니다.”(증기기록 1권 86쪽)라고 진술하였는바, 피고인도 I에게 돈을 주어야 한다는 취지로 피해자 H에게 말한 사실은 인정하고 있다. 다. 피고인이 피해자 회사를 위하여 약 12건의 공사를 수주하였고, 피해자 회사 영업 상무이사로 일하면서 월급 250만 원과 법인카드, 차량을 제공받은 외에 별도의 공사 수주에 대한 대가를 지급받지는 아니한 것으로 보인다. 그러나 피고인이 공사 수주금액에 따른 약 6억 원의 이익금을 받아야 한다는 것은 그것이 건설업계의 관행이라는 피고인의 일방적인 입장에 따른 것이고, 피해자 H는 피고인이 수주한 공사를 통하여 오히려 손해를 보았으므로 이익금을 주지 않은 것이라고 이 법정에서 진술한 점이나 피고인과 피해자 H 사이에 공사 수주 대가 지급약정의 구체적 내용을 확인할 수 있는 증거는 없는 점에 비추어 볼 때, 피고인과 피해자 H 사이에 공사 수주 액수에 비례하여 일정 비율의 이익금을 받기로 하는 계약이 체결되었다거나 피고인과 피해자 H 사이에 6억 원의 이익금 지급 합의가 있었다고 볼 수는 없으므로, 피고인과 피해자 H 사이에 6억 원의 채권·채무 관계가 성립하였다고 보기 어렵다. 라. 피해자 H는 이 법정에서 “동업계약서는 피고인이 만들어 가지고 온 거고 그래서 나보고 ‘I한테 돈을 줘야 되니까 이 동업계약서를 I이 해 달라고 합니다’ 도장을 찍어 달라 해서 ‘그래, 알았다’ 해서 해 준 것이다.“(증인 H에 대한 증인신문녹취서 31쪽)라고 진술하였는바, 피고인은 피해자 H에게 ‘I에게 돈을 지급하기 위한 방법’으로 동업계약서를 작성해줄 것을 요구한 것으로 보인다. 동업계약서는 ‘J 주식회사(I의 아들 AS이 대표이사)와 H가 F 공사의 이익금에 대하여 50:50으로 분배하되, 이 권리를 포기하고 상대방에게 양도하는 경우에는 양도하는 대가로 6억 원을 지급하기로 하는’ 내용이다(증거기록 5권 576~578쪽). 피고인은 피해자 H와의 합의하에 피고인의 이익금을 지급받기 위한 수단으로 동업계약서를 작성하였다고 주장하지만, 만약 피고인과 피해자 H 사이에 이익금 지급에 대한 합의가 있었다면 ‘이익금 지급 약정서’ 등의 문서를 작성하면 되고(피고인이 주장하는 것과 같이 법적인 제한이 있는 것도 아니다), 굳이 피해자 회사와 아무런 관계가 없는 J 주식회사의 명의로 위와 같은 내용의 동업계약서를 작성할 이유가 없다. 마. 피고인은 그 이후 위 동업계약서에 따라 피해자 회사가 I에게 지급하여야 하는 6억 원을 마치 N으로부터 돈을 빌려 I에게 지급한 후 I으로부터 영수증을 받은 것처럼 2016. 5. 27.자 제1차 권리양도금 영수증(6,000만 원), 2016. 7. 15.자 제2차 권리양도금 영수증(6,000만 원), 2016. 8. 12.자 제3차 권리양도금영수증(8,000만 원), 2016. 9. 8.자 제4차 권리양도금영수증(1억 원), 2016. 10. 10.자 제5차 권리양도금영수증(1억 원), 2016. 12. 10.자 제6차 권리양도금영수증(1억 2,000만 원)을 주식회사 J 명의로 작성, 인장을 날인하여(증거기록 1권 30~35쪽) 피해자 H에게 교부하였다. 바. 그리고 피고인은 ‘N으로부터 빌린 4억 원을 피해자 회사가 2017. 6. 10.까지 변제하고, 이자는 연 4% 또는 월 130만 원을 매월 10일 피고인을 통해 지불하기로 하고, 소급 이자 합계 500만 원을 지급하기로 하는 내용’의 2016. 5. 27.자 허위 차용금 증서(증거기록 1권 36쪽)를 작성하여 피해자 H에게 카카오톡 메시지로 보내면서 ‘L은행 N 형님(지점장)이 이렇게 약정하자 합니다. 도장 날인해서 인감 가지고 가야합니다.’라는 메시지를 보냈다(증거기록 4권 1735쪽). 피해자 H는 위 차용금 증서에 날인하였고, 이후 2016. 11. 3. 그동안의 소급이자 500만 원을 M 명의 계좌로 지급한 이후 2017. 4.까지 매달 1회씩 M 계좌로 130만 원을 지급하였다(증거기록 4권 1867~1872쪽). 피해자 H는 위 차용금증서를 진실한 것으로 믿고 실제로 매월 M의 명의 계좌로 차용금에 대한 이자 130만 원을 입금한 것으로 보인다. 사. 피해자 H는 2016. 12. 8. 피해자 회사 계좌에서 F 토공사 하도급업체였던 K 계좌로 2회에 걸쳐 1억 5,500만 원을 송금하였다. 이에 대하여 K 사장 O은 이 법정에서 “총 3억 6,000만 원 공사금액에서 계약금액이 있을 꺼잖아요. 만약에 B에서 내한테 다시 받아간다는 돈이 2억 원이라고 했을 때 나는 1억 6,000만 원만 받으면 되니까 그 외에 더 얹어주면 나머지는 자기가 달라고 하면 우리가 그냥 돈을 주면 안 되니까 자료를 끊어서 준거죠.”(증인 O에 대한 증인신문녹취서 4쪽)”, “내가 알기로는 A이 한 것으로 알고 있습니다.”(위 녹취서 13쪽)라고 진술하였다. 피고인은 검찰 조사에서 “당시저는 K에서 증액된 계약서 발행이 가능한지 등을 고소인과 의논한 후 제가 K에 전화를 걸어 1억 원 정도 증액이 가능한지 물어본 것은 사실입니다. 그 이유는 저의 이익금을 고소인으로부터 수령하는 방법에 대하여 의논하다가 K에 1억 원 정도 증액 계약이 가능한지를 물어보게 된 것입니다. 그리고 실제로 K에 전화를 걸어 저의 계좌와 M, AT 계좌에 송금금액을 지시한 사람은 제가 아니라 고소인입니다. 따라서 저의 계좌로 2,750만 원과 M의 2,500만 원 등 총 5,250만 원은 고소인과 상의한 후 받은 이익금이 맞습니다.”(증거기록 5권 550쪽)라고 진술하였는바, 피고인이 자신이 받아야 할 이익금을 돌려받고자 하도급 계약금액을 증액하여, 그 중 일부를 돌려받은 사실을 시인하였다. 피고인은 이 법정에 이르러서는 피고인이 운영하는 AE은 K에 물품대금 명목으로 공급가액 2,500만 원, 부가가치세 250만 원, 총 2,750만 원의 세금계산서(2021. 10. 14.자 변호인 증거제출서 증 제2호)를 발행하였음을 이유로 2,750만 원은 K로부터 지급받은 물품대금이라고 주장하는데, 이 법정에서 O이 2,750만 원과 관련하여 “저는 돈이 그냥 나갈 수가 없습니다. 그래서 자료를 주시면 그에 대해서 입금을 시켜 주겠다고 하고 입금을 시켜 드렸습니다. 세금계산서 끊어줘서 그쪽으로 보냈습니다.”(증인 O에 대한 증인신문녹취서 8쪽)라고 한 진술에 비추어 볼 때 회계처리를 위한 허위 세금계산서였던 것으로 보이고, 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 아. 피해자 H는 2017. 1. 26. 2,000만 원을 보낸 후 ‘M으로 2,000만 원 보냈다. 확인하세요. 회장님께 영수증을 받으세요.’라는 카카오톡 메시지를 피고인에게 보내고(증거기록 4권 1889, 1890쪽), 2017. 3. 7.에도 1,000만 원을 보낸 후 ‘M으로 보냈다 1,000만 원 확인하세요’라는 카카오톡 메시지를 피고인에게 보낸다(증거기록 4권 1891, 1892쪽). 여기서 ‘회장님’이란 I을, ‘영수증’이란 피고인이 허위로 작성한 ‘제차 권리양도금영수증’인 것으로 보인다. 자. 피고인은 피해자 H에게 2016. 8. 12. ‘오전에 회장님 만나서 전달해드렸습니다. 영수증은 사장님 책상서랍에 두겠습니다’, ‘이번 달에 2억 맞추어 달라 하셔서 8천 해드렸습니다’(제3차 권리양도금 영수증, 증거기록 4권 1874, 1875쪽), 2016. 9. 8. ‘오전에 회장님 만나서 전달해드렸습니다.’(제4차 권리양도금 영수증, 증거기록 4권 1876쪽)라는 카카오톡 메시지를 보내고, 그러한 사실이 전혀 없음에도 마치 피고인이 I에게 실제로 돈을 전달하고 영수증을 받아온 것처럼 행동하였다. 차. 피고인은 2016. 11. 9. ‘사장님 내일 M 계좌로 이자 130만 원 보내야 합니다.’(증거기록 4권 1894쪽), 2017. 1. 10. ’사장님 오늘 M씨 이자날입니다‘(증거기록 4권 1895쪽), 2017. 1. 26. ’사장님~M 사장 전화왔네요. 내일까지 준다고 할까요?‘(증거기록 4권 1896쪽), 2018. 3. 16. ’M하고 N형님하고 돈 때문에 얘기중입니다‘(증거기록 4권 1899쪽), 2018. 7. 6. ’그리고 N이 형님께 F, AU병원, 에너지, AV병원 네 군데 1억 원씩 압류하라 해놨습니다.‘(증거기록 4권 1901쪽)라는 메시지를 보냈고, 2018. 12. 4.경 ‘N이 형님께서 이번 달 20일까지 성의표시가 없으면 현장에 압류하고, 사장님 댁에 동산압류 한답니다. 그 전에 대책마련을 해야 안 되겠습니까? 왜 이렇게 답답하게 강 건너 불구경 하듯 계십니까? 미룬다고 될 일이 아니라 생각됩니다. 빠른 시간 안에 연락 주십시오.’라는 카카오톡 메시지를 보냈고(증거기록 1권 39쪽), 그 이전에도 ‘N 형님 돈 문제로 압박이 심합니다. 어떻게든 해결을 해야 하지 않겠습니까. 현장에 압류라도 하면 더 힘들어지지 않겠습니까. 사장님 힘드신 거 압니다. 그래서 저도 보탤 테니 만나서 얘기를 좀 하시죠. 연락 기다리겠습니다.’(증거기록 1권 39쪽)라는 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다. 카. 위와 같이 존재하지도 않는 허무인 N을 내세워 N이 곧 피해자 회사의 공사현장과 피해자 H의 집에 압류를 신청할 것처럼 피해자 H에게 돈을 요구한 행위는 적극적인 기망에 해당하고, 피고인이 주장하는 것처럼 피고인이 피해자 H에게 받을 6억 원의 채권이 있다고 가정하더라도 그 채권 확보를 위한 정당한 수단의 범위를 넘어서는 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [일반양형인자] - 가중요소 : 횡령 범행인 경우 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 [일반양형인자] 없음 다. 제3범죄(사기미수) : 살인미수죄를 제외한 미수범에 대해서는 양형기준이 마련되어 있지 않다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년∼22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 유리한 양형조건 : 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 일부 사기범행이 미수에 그친 점 불리한 양형조건 : 이 사건 범행은 피고인이 영업 상무이사라는 자신의 지위를 이용하여 피해자 회사가 받아야 할 공사대금 7억 5,000만 원을 횡령하여 자신의 개인적인 사업 또는 개인적으로 사용하고, 나아가 건축주인 D 신도부회장에게 돈을 지급하여야 한다고 피해자를 기망하여 돈을 편취하거나 편취하려다가 미수에 그친 것으로, 피고인의 이득액, 범행수법, 범행경위, 범행 후 정황 등에 비추어 피고인의 책임이 무거운 점, 피고인이 계획적으로 위 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피해자 회사가 피고인의 이 사건 횡령 범행으로 인하여 F 신축공사를 제대로 완공하지 못하였을 뿐 아니라 폐업에 이르는 등 적지 않은 경제적 타격을 입은 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행을 반성하지 않고 변명만으로 일관하는 점, 피고인이 피해 회복을 위해 노력하지 아니하였고 피해자 회사의 대표이사이자 피해자로부터 사기 피해를 입은 H가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 검사는, 피고인이 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 I에게 전달한다는 명목으로 K 계좌로 2016. 12. 8. 1억 5,500만 원을 송금하게 한 것을 비롯하여 합계 1억 8,500만 원(위 1억 5,500만 원+2017. 1. 26.자 2,000만 원+2017. 3. 7. 1,000만 원)을 편취하였다는 취지로 기소하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, O은 배우자 AW 계좌를 이용하여 2016. 12. 12. M 명의 우체국 예금계좌로 2,500만 원, 2016. 12. 15. AT 명의 AX은행 계좌로 1억 원 합계 1억 2,500만 원을 송금한 사실, O은 2016. 12. 12. 피고인 (AE) 명의 계좌로 2,750만 원을 송금한 사실, 피해자 H는 2017. 1. 26. M 명의 계좌로 2,000만 원을 송금하였는데, 같은 날 위 2,000만 원이 피고인 명의 예금계좌로 송금된 사실, 그리고 피해자 H는 2017. 3. 7. M 명의 계좌로 1,000만 원을 송금하였는데, 같은 날 그 중 500만 원이 R 명의 계좌로, 나머지 500만 원이 피고인 명의 계좌로 각 송금된 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 위 돈 중 8,250만 원은 피고인이 피해자를 기망하여 편취한 돈으로 판단된다. 나. 그런데 위 계좌내역과 관련하여 2016. 12. 15. AT 명의로 송금된 1억 원과 관련하여, 피고인, K 대표 O, 피해자 H는 모두 AT를 모른다고 진술한 바 있다. 다. 그리고 피고인의 변호인이 제출한 2021. 12. 14.자 증거제출서 증 제8, 9호의 기재에 의하면, 임차인 AT가 2014. 11. 17. K 대표 O의 배우자인 AW과 임차보증금 1억 3,500만 원, 임대차기간 2014. 12. 15.부터 2016. 12. 14.까지로 정하여 오피스텔 임대차계약을 체결한 사실, AW이 2016. 12. 15. AT에게 1억 원, 1,500만 원, 2,000만 원 합계 1억 2,500만 원을 지급하여 임대차보증금을 전부 반환한 것으로 보이고, 달리 위 1억 원을 피고인이 취득하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 라. 그리고 O은 경찰에서 조사를 받으면서 ‘피해자 회사로부터 2016. 12. 8. 10:05경 1억 원, 2016. 12. 8. 11:47경 5,500만 원을 받은 적이 있다’, ‘F로부터 하청을 받을 때 피고인의 부탁으로 실제 공사금액보다 업해서 계약했고, 2016. 12. 8.경 업한 계약금 1억 5,500만 원을 받아서 돌려줬습니다.’라고 진술하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 O이 AT, M, 피고인(AE) 명의 계좌로 각 송금한 돈은 합계 1억 5,250만 원이며 그 중 1억 원은 앞서 본 바와 같이 AW의 임대차보증금반환에 사용되었다. 그리고 1억 5,500만 원에서 위 1억 5,250만 원을 제외한 나머지 250만 원은 어떻게 사용되었는지 확인할 수 있는 증거가 없으며, 이 부분 공소장에도 ‘피고인이 1억 5,250만 원을 송금받았다’라고 기재되어 있다. 한편, O의 위 진술에 의하면, 위 1억 5,500만 원은 O이 피해자 회사로부터 받은 것으로서 그 상태에서 피고인이 위 1억 5,500만 원을 편취하였다고 볼 수는 없다. 결국 위 1억 5,500만 원 중 AT 명의로 송금된 1억 원 및 사용처 불상인 250만 원은 피고인의 편취금액에서 제외되어야 한다. 다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 기망하여 판시 범죄사실 제2항에서 유죄로 인정한 8,250만 원을 초과한 나머지 1억 250만 원을 편취하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실 중 8,250만 원을 초과한 나머지 1억 250만 원의 편취로 인한 사기 부분은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄관계에 있는 사기죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.