서울서부지방법원-2021고단1764

범 죄 사 실 피고인은 2016. 5. 20. 서울고등법원에서 사기죄 등으로 징역 10월을 선고받고 2016. 8. 17. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2015. 3. 21.경 서울 은평구 B에 있는 피고인이 근무하는 상호불상의 공인중개사 사무실에서 피해자 C에게 ‘주식회사 D에서 시행하는 경기도 수원시 영통구 E 상가가 있는데 1억 원을 투자하면 늦어도 6개월 후면 1억 6,000만 원 상당의 투자수익율이 확실히 보장된다. 그 투자수익금 6,000만 원 중 50%인 3,000만 원을 포함하여 1억 3,000만 원을 6개월 이후에 틀림없이 반환하여 주겠으며, 투자금 1억 원이 송금되면 E 상가 투자와 관련하여 수익금의 50%를 분배하여 주기로 하는 계약금액 1억 원의 상가청약 계약서를 작성하여 주겠다’는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 교부받은 돈을 위 상가투자금으로 사용하지 않고 자금 대여 내지 분양권 매매 자금 등 개인적 용도로 사용할 계획이었을 뿐만 아니라 당시 분양권 매매와 관련하여 5억 8,000만 원 상당을 편취한 범죄사실로 고소되고, 기소의견으로 송치되어 수사 중에 있었으므로 피해자에게 상가투자수익금 3,000만 원을 포함한 1억 3,000만 원을 6개월 이후에 반환하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 F은행 계좌로 1억 원을 송금받아 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 이체확인증, 상가청약계약(A-C), 각 지불계약서(각서), 공정증서, 등기사항전부증명서, 수서보고서(고소인 진술청취) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자에 대한 별건 판결문 편철), 서울고등법원 2016. 5. 20. 선고 2015노3118 판결문, 수사보고(각 판결확정일자 확인보고), 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인이 동종 범죄를 포함하여 수 십차례 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인이 편취한 금액이 1억 원으로 적지 않은 점 등을 불리한 정상으로, 피고인이 자백하면서 반성하고 있는 점, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 형법 제37조 후단 경합범에 해당하는 점 등을 유리한 정상으로 각 참작하는 것을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범행횟수와 양 등 여러 양형요소들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 면소 부분 1. 공소사실의 요지(2021고단2659 사건) 피고인은 2018.경 공인중개사 사무소에서 중개보조원으로 일하였던 사람으로, 2018. 4. 9.경 서울 은평구 G에 있는 'H 공인중개사 사무소'에서, 서울 은평구 I아파트 J호에 대한 분양권의 소유자인 K과 피해자 매수인 L 사이에서 실제 매매대금을 8억 9,500만 원으로 하는 분양권 매매계약을 중개하였다. 피고인은 2018. 4. 27.경 피해자로부터 위 분양권 매매잔대금을 지급받아 이를 K에게 전달하는 등 아파트 분양대금 납부에 사용하기로 하고, 분양권 매매잔대금 중 1억 7,100만 원을 수표로 교부받은 후 같은 날 피해자 명의 M은행 가상계좌에 1억 2,500만 원을 입금하여 서울주택도시공사(SH)에 지급해야 하는 분양대금을 납부함으로써 그 일부를 분양대금 납부에 사용하고, 나머지 4,600만 원 상당의 수표를 K에게 전달하기 위해 업무상 보관하던 중, 2018. 5. 2.경 서울 은평구 N에 있는 M은행 O 지점에서 피고인 명의로 O아파트 계약해지 공가세대에 대한 분양신청을 하면서 위 수표 4,600만 원 중 3,600만 원을 위 분양 신청금 납부에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 기록에 의하면 피고인은 2020. 1. 20. 이 법원에서 업무상횡령죄로 벌금 10,000,000원을 선고받고 2020. 1. 28. 위 판결이 확정되었는데, 위 확정된 판결의 범죄사실은피고인은 2018. 4. 9. 서울 은평구 G 소재 ‘H 공인중개사사무소’에서 서울 은평구 I아파트 J호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 분양권의 소유자인 피해자 K과 매수인 L 사이에서 매매대금을 895,000,000원으로 하는 분양권매매계약을 중개하게 되었는바, 피해자와 L은 양도소득세를 줄일 작정으로 분양권매매계약서상 매매대금을 820,000,000원으로 기재하고 그 차액에 해당하는 매매대금 75,000,000원은 L이 중개보조인인 피고인에게 교부하고 피고인이 이를 받아 피해자에게 전달해 주기로 약정하였다. 피고인은 위와 같은 약정에 따라 2018. 4. 9. 위 I아파트 부근 노상에서 L로부터 17,000,000원권 자기앞수표 1장을, 2018. 4. 20. 위 I아파트 부근 노상에서 L로부터 50,000,000원권 자기앞수표 1장을, 2018. 4. 27. 서울 소재 SH공사에서 L로부터 8,000,000원을 각 교부받고, 피해자에게 ‘자금 추적 등의 문제로 한 달 정도 보관하고 있다가 주겠다.’는 취지로 말하여 피해자의 승낙을 얻은 후 위 합계 7,500만원을 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인의 사업자금 등으로 전액을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다.는 것이다. 나. 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에 있어서 동일한 것으로 보이므로, 위 확정된 판결의 기판력은 이 사건 공소사실에도 미친다고 봄이 타당하다. K은 2018. 4. 10. 피고인의 주선으로 L과 사이에 이 사건 아파트 분양권에 관하여 매매대금을 895,000,000원으로 하는 매매계약을 체결하였으나, K의 양도소득세를 줄일 목적으로 매매계약서상의 매매대금은 820,000,000원(계약금 7,000만 원, 중도금 285,705,000원은 2018. 4. 27.까지, 잔금 464,295,000원은 2018. 4. 27.까지)으로 감액하여 작성하였다. L은 2018. 4. 10. K에게 계약금 70,000,000원을 지급하고, 매매계약서에 기재되지 않은 매매대금 75,000,000원(이하 ‘다운계약금액’이라 한다) 중 17,000,000원을 피고인에게 지급하였으며, 2018. 4. 20. 피고인에게 다운계약금액 중 50,000,000원을 지급하였으며, 2018. 4. 27. K에게 300,000,000원을, 피고인에게 다운계약금액의 나머지 금액인 8,000,000원과 피고인의 중계료 3,000,000원을 포함한 171,000,000원의 수표와 4,295,000원의 현금을 지급하였다. 그리고 나머지 중도금 285,705,000원은 K이 L에게 이 사건 아파트를 인도함과 동시에 지급하기로 하였다. 이 사건 확정판결의 범죄사실은 K이 지급한 금액 중 다운계약금액 75,000,000원(= 2018. 4. 9.자 17,000,000원 + 2018. 4. 20.자 50,000,000원 + 2018. 4. 27.자 8,000,000원)이고, 이 사건 공소사실은 피고인이 2018. 4. 27. L로부터 지급받은 475,295,000원(= 171,000,000원 + 4,295,000원) 중 피고인이 개인적으로 사용한 3,600만 원에 대한 것이다. 이러한 사정에 비추어 보면 결국 확정판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 이 사건 아파트 분양권의 L이 K에게 지급하기 위하여 피고인에게 지급한 매매대금을 피고인이 횡령하였다는 것으로 그 기초되는 사회적 사실관계가 동일하다고 보인다. 비록 확정판결은 피해자가 K으로 되어 있고, 이 사건 공소사실은 공소장변경을 통하여 피해자가 L로 되어 있어 그 피해자가 다르기는 하나 다음과 같은 점에서 확정판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 동일하다고 봄이 타당하다. 검사도 처음 공소를 제기할 당시에는 피해자를 K으로 보았다. 이 사건 매매계약금액은 총 895,000,000원일 뿐 다운계약금액 75,000,000원과 나머지 매매대금으로 분리하여 볼 이유가 없고, 2018. 4. 27. 피고인이 다운계약금액 8,000,000원이 포함된 매매대금 472,925,000원을 한꺼번에 지급받은 사실에 비추어 보더라도 L이 다운계약금액과 나머지 매매대금을 분리하여 지급한 것으로 보이지는 않는다. 확정판결이 피해자를 K으로 본 이유는 K이 L이 지급한 다운계약금액 75,000,000원을 피고인이 보관하는 것을 허락하였다고 보았기 때문인데, 이 사건과 달리 볼 만한 사정은 없어 보이므로 K은 L이 피고인에게 지급한 매매대금 전체에 대한 보관하는 것을 허락한 것으로 봄이 타당하다. 이는 관련 민사사건 제1심에서도 L이 피고인에게 지급한 매매대금을 K이 지급받은 것으로 보았다. 비록 K이 위 다운계약금 75,000,000원을 포함하여 매매대금을 피고인에게 L로부터 받아서 보관하라고 허락을 하거나 대신 받아달라고 한 적이 없다는 취지로 진술하고 있으나, K이 2018. 4. 27. L 명의로 분양권 명의변경을 해 준 사정 등에 비추어 보면 위와 같은 K의 진술은 믿기 어렵고, K의 진술에 따라 같은 매매대금임에도 불구하고 그 피해자가 달라진다고 보는 것도 부당하다. L도 이 법정에서 피고인을 두 번 고소를 한 것은 K이 전체 매매대금 중 얼마를 못 받았는지 몰라서 2번에 나누어서 피고인을 고소하였고, K이 받지 못한 금액이 얼마인지를 알았더라면 2번에 나누어서 고소하지는 않았을 것이라고 진술하고 있다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제1호에 따라 피고인에게 면소를 선고한다.