대구지방법원-2021고단65

공소사실의 요지 피고인은 2015. 11. 16.경 피해자 B와 공동으로 자금을 투자하여 대구 중구 C, D, E의 3필지 1, 2층 건물 227.4㎡ 및 대지 201.6㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 함)를 취득한 후 피고인과 피해자의 명의로 각 2분의1씩 지분을 공유하여 소유권이전등기를 마쳐 놓았다. 그러던 중 2016. 10.경 피해자가 경제 운영 중이던 목욕탕의 전기요금이 체납되고 피해자가 2,000만 원을 빌린 채권자 F에 대한 채무를 변제하지 못하는 상황에 이르게 되자 피고인은 피해자에게 ‘전기요금 체납과 F에 대한 채무로 인하여 부동산에 가압류가 들어올 수 있으니 이를 피하기 위해 B의 지분을 내 앞으로 가등기해두자’라고 제안하여 2016. 10. 17. 위 부동산에 대한 피해자 소유 지분에 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기 가등기를 해 두고, 2016. 12. 중순경에 이르러 다시 피해자에게 ‘다른 곳에서 더 가압류가 들어 올 수 있으니 아무래도 불안하다. 내 앞으로 본등기를 옮겨 놓아야 B 지분을 보호할 수가 있다’고 제안하여 2016. 12. 21. 피해자 명의의 2분의1 지분 전체를 피고인에게 매매한 것처럼 소유권이전등기를 경료하였다. 이와 같은 경위로 피고인은 피해자로부터 이 사건 부동산의 2분의1 소유 지분에 대하여 피고인 명의로 소유권이전등기하여 그 지분을 명의수탁하여 보관하고 있는 자이다. 피고인은 2020. 6. 4. 대구 이하 불상지에서 피해자를 위하여 보관하고 있던 위 부동산을 대구광역시에 매각대금 8억 5,000만원에 임의로 매도하였다. 이로써 피고인은 시가 4억 2,500만원 상당의 이 사건 부동산에 대한 피해자의 공유지분을 횡령하였다. 2. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음의 사실들이 인정된다. 피고인과 피해자는 2015. 11. 16. G로부터 이 사건 부동산을 3억 1,000만 원에 매수하고(매매계약서에는 금융기관 대출을 위해 매매대금을 4억 1,000만 원으로 적었다), 같은 달 27. 이 사건 부동산에 관하여 각 1/2지분씩 지분이전등기를 마쳤다. 피고인은 H조합으로부터 2억 8,000만 원을 대출받아 이 사건 부동산의 매매대금 중 일부(잔금 2억 5,000만 원)로 충당하였고, 계약금 3,000만 원, 취득비용, 중개수수료, 매도인에게 지급할 양도소득세 증가분 등 매매에 따른 제반 비용도 부담하였다. 피해자는 2016. 6. 15. F으로부터 2,000만 원을 변제기 2016. 8. 14.까지로 정하여 차용하면서, 위 F에게 ‘2개월 후 지불 못할 시에는 I(J식당) 지분을 주기로 한다’는 내용의 차용증을 작성하여 주었고, 피고인이 피해자의 위 채무에 대하여 보증하였다. 피고인은 2016. 10. 19. 이 사건 부동산 중 피해자의 1/2지분에 관하여 매매예약을 원인으로 한 지분전부이전청구권가등기를 마쳤다. 피고인은 2016. 10. 24. 피해자와 사이에, 피해자가 피고인에게 이 사건 부동산 중 1/2지분을 2억 원에 매도하되 ‘특약’으로 ‘매수인이 실권리자임, 매매대금에 대한 정산은 별지와 같음’이라는 내용이 부기된 매매계약서를 작성하였고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 별지는 아래와 같다. 피고인은 2016. 12. 21. 이 사건 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 부동산 중 피해자의 1/2지분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 피고인은 2020. 6. 4. 대구광역시에 이 사건 부동산을 8억 5,000만 원에 매도하고, 매도대금으로 앞서 본 H조합 대출금, F에 대한 채무 등을 변제하였다. 나. 구체적 판단 1) 이 사건 부동산 중 피해자의 1/2지분에 관하여 명의신탁약정이 있었는지 여부 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 제출된 증거만으로는 피고인과 피해자 사이에 이 사건 부동산 중 피해자의 지분에 관하여 명의신탁약정이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 F으로부터 돈을 차용하면서 변제기까지 변제하지 못할 경우 이 사건 부동산 중 자신의 지분을 이전해 주겠다고 하였는데 변제기가 도과하도록 위 채무를 변제하지 못하였다. F은 피해자의 지분을 이전받기보다 차용금을 변제받을 생각이었는데 이런 상황을 알고 있고, 피해자의 F에 대한 채무의 보증인인 피고인이 F에게 자신이 피해자의 지분을 넘겨받겠다는 의사를 밝히자 F은 피고인에게 마음대로 하라고 하였다(증거기록 235쪽). 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 매매계약 체결 당시까지 F에 대한 채무를 변제하지 못하고 있던 피해자는 피고인이 F에 대한 위 채무를 대신 변제해 줄 수만 있다면 F에게 이전해 주어야 했던 이 사건 부동산 중 피해자의 지분을 피고인에게 이전해 주더라도 무방하다는 내심의 의사가 있었을 가능성도 있다. 이 사건 부동산은 피고인과 피해자의 각 1/2지분의 공유로 등기되었으나 실제적으로 매매대금이나 매매를 위한 비용은 피고인이 자신의 명의로 대출을 받는 등으로 충당하였고, 피해자 앞으로 1/2지분 등기가 마쳐진 이후에도 피고인과 피해자 사이에 피고인이 매매 시 부담한 부분에 관한 정산이 이루어지지는 않았다. 피해자는 피고인이 피해자의 채권자들로부터 이 사건 부동산을 보호하기 위해 명의만 자신에게 이전해 두겠다고 하여 이 사건 매매계약 체결을 승낙하였다는 취지로 주장하는데, 이 사건 매매계약 체결 전 이미 피고인 앞으로 피해자의 지분에 관하여 가등기가 마쳐져 있었으므로 피해자의 채권자들로부터 이 사건 부동산을 지키기 위해 곧바로 다시 이 사건 매매계약을 체결할 필요는 없어 보인다. 무엇보다 피고인과 피해자는 이 사건 매매계약을 체결하면서 피고인이 피해자에게 지급할 매매대금에 관한 상세한 정산내역을 별지로 작성하고 피해자는 이를 확인한 후 날인하였는데, 형식적으로 명의만 수탁자에게 이전하는 통상적인 명의신탁관계에서 그러한 정산은 이례적이다. 피고인은 피해자의 지분을 취득한 후 이 사건 부동산 전체에 관한 각종 세금을 납부하였고 이 사건 부동산의 임차인들로부터 월세를 단독으로 받아왔으며, 임대차관계가 종료한 후 임대보증금도 모두 반환하였다. 2) 횡령죄가 성립하는지 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산 중 피해자의 1/2지분에 관하여 피고인과 피해자 사이에 명의신탁 관계가 인정된다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 횡령죄는 성립하지 않는다. 설령 피고인과 피해자 사이에 이 사건 부동산 중 피해자의 1/2지분에 관하여 명의신탁 관계가 인정된다고 하더라도 다음의 법리에 비추어, 피고인의 처분행위에 대하여 마찬가지로 횡령죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌 된다(제7조). 이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다. 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.