전주지방법원-2020고합210

공소사실 피고인은 2020. 2. 중순 13:00경 서울시 중구 B빌딩 C호 사무실에서, 불특정 다수의 교육생을 상대로 사전투표제도의 문제점과 대책 등에 대해 강의하면서, “공인인증 기관에서 품질 인증 소프트웨어를 받지 않은 불법 프로그램을 중앙선관위에서 사용하고 있습니다. 깜깜이 깡통 불량 소프트웨어를 사용하므로 부정선거 제도입니다.(중략).위법성이 궁극적으로 확인된 사전투표용지의 QR코드는 사용하면 안 되는 불법코드입니다.(중략).제가 D선거구에 있는 E후보라는 사람한테 투표를 했어요. 그러면 이 E라고 하는 후보한테 했는데, 나한테 일련번호가 주어지는 것은 이 F이라는 사람한테 내가 투표했던 것이 갈 수가 있는 거예요. 이런 완전히 불법, 그 뭐를 사용해서 QR코드, QR코드라는 거. 또 우리가 알지 못하는 불량 소프트웨어를 사용해가지고 국민이 원하지도 않은 사람에게 투표권이 행사된다는 겁니다.(중략).2017년도 대통령선거 때에요. 재외사전투표의 투표율을 한번 보겠습니다. G이 60%입니다. H가 7%입니다. 그 다음에 본선거 때는요. 정상투표를 했을 때 G이가 39%고요 H가 22%입니다. 이것도 조작했다고 보는데요. 재외 사전투표 같은 경우에는 완전히 조작했다는 것을 볼 수가 있습니다.(중략).여덟 번째 가짜 투표용지 배부입니다. 투표용지를 촬영하는 방법이 있습니다. 찍는척하다가 그냥 주머니에 넣어가지고 와요. 어때요? 그냥 한 장 넣어가지고 오면 됩니다. 사전투표용지든 투표용지든 한 장씩만.(중략).각 지역에서 사전 어 현수막 걸기 운동을 해야 되는데요. 사전투표도 사전선거 시 사용되는 불량 소프트웨어 사용을 금지하라. (중략). 이렇게 엉망진창인 선거제도를 보고 부정선거가 없다고 그렇게 말씀을 하시면 어떻게 합니까? 중앙선관위 앞에서 이런 걸로 인해서 대규모 집회를 해야 되고요.”라는 발언을 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2020. 3. 1.경까지 사전투표가 조작되고 있으니 사전투표에 참여하지 말라는 취지의 강연을 하였다. 그러나 사실 중앙선거관리위원회는 사전투표 과정에서 불법 또는 불량 QR코드나 프로그램을 사용한 사실이 없을 뿐만 아니라 사전투표 관련 정보가 중국 등 다른 국가에 유출되거나 투표결과가 뒤바뀌는 등 투표결과가 조작가능한 장비나 프로그램을 사용한 사실이 없고, 특정 후보자에게 기표된 다량의 가짜 투표용지를 사전투표함에 넣거나 사전투표함을 바꿔치기하거나 재외사전투표 결과를 조작한 사실도 없었다. 이로써 피고인은 3회의 강연회를 통해 사전선거를 하고자 하는 불특정 다수의 선거인들을 상대로 허위의 사실을 유포하여 위 선거인들의 사전투표에 참여할 자유를 방해함으로써 위계·사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 중앙선거관리위원회의 공식적인 입장, 자신의 경험, 공직선거법 등에 근거하여 사전투표의 문제점을 지적한 것으로 선거인들의 사전투표에 참여할 자유를 방해하려는 의도가 없었고, 피고인의 발언은 그 내용이 허위라고 할 수 없으며, 부정선거가 이루어지는 상황을 가정적으로 표현하면서 개인의 생각이나 의견을 표명한 것에 불과하여 구체적인 사실을 적시한 것도 아니므로 ‘허위사실’에 해당하지 않는다. 나. 피고인은 사전투표를 분석하여 그 문제점을 지적한 것인바, 피고인의 행위는 사회상규에 위반되지 아니한 행위로서 정당행위에 해당하여 위법성이 없다. 3. 판 단 피고인은 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 인정하고 있다. 피고인의 위와 같은 행위가 ‘위계․사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하는 행위’에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 가. 관련법리 1) 이 사건 조항에서 정한 ‘위계․사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해’하는 행위는 같은 호 전단의 ‘집회․연설 또는 교통을 방해하는 행위’에 준하는 것, 즉 선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위를 말한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2737 판결 참조). 한편 이 사건 조항에서 정한 선거의 자유방해죄가 성립하기 위해서는 선거의 자유가 침해되는 결과가 발생하여야 하지만, 반드시 선거운동이나 투표에 관한 행위가 불가능하게 되어야 하는 것은 아니고, 통상적인 선거운동이나 투표에 관한 행위에 어려움을 주거나 지장을 초래하는 경우도 포함된다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16086 판결 등 참조). 2) 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성․발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다. 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적․정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 등 참조). 3) 형사처벌 여부가 문제되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥과 표현의 전체적인 취지, 표현의 경위와 사회적 맥락 등을 고려하여 판단하되, 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 어느 범주에 속한다고 단정하기 어려운 표현인 경우에는 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악해야 한다. 또한 어떠한 표현이 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위사실의 공표라고 볼 수 없다(위 2019도13328 전원합의체 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 선거제도에 관한 비판적인 발언이 선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 방해하는 행위로서 ‘위계․사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해’한 것에 해당하는지는 신중히 판단하여야 한다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 피고인이 객관적으로 사전투표와 관련하여 부정선거가 있었다고 의심할만한 사정이 없었음에도 합리적인 근거 없는 막연한 추측에 근거하여 단정적으로 과장된 내용의 이 사건 발언을 하여 선거인들에게 다소 부정적인 영향을 끼친 사실은 인정된다. 그러나 그렇다고 하더라도 위와 같은 발언이 선거인들에게 오인, 착각, 부지 등을 일으켜 투표에 관한 행위에 어려움을 주거나 지장을 초래하여 그 자체를 직접적으로 방해하였다고 평가될 정도에 이른 것이 아니라면 ‘위계․사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해’한 것에 해당한다고 할 수 없다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 발언을 한 행위가 ‘선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위’라고 인정하기는 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공직선거법 제237조 제1항 제2호에 규정된 ‘위계․사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하는 행위’를 하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인이 허위사실을 적시한 것인지 여부 피고인의 이 사건 발언의 주요 내용은 다음과 같고, 그 내용을 살펴보면, 아래 항에 해당하는 부분은 객관적 사실에 부합하지 않으므로 허위사실에 해당한다고 봄이 타당하고, 나머지 부분은 불분명한 사실에 해당하거나 이를 전제로 하여 추측 또는 의혹을 제기하고 사전투표의 조작 가능성에 관한 주장 및 의견을 표명한 것에 불과하여 허위사실이라고 단정하기 어렵다. 사전투표용지 발급 프로그램 관련 소프트웨어산업진흥법 제20조 및 소프트웨어 품질인증 운용에 관한 지침 제8조(과학기술정보통신부고시)에 의하면 독자적인 환경에서만 운용되는 범용성이 없는 소프트웨어는 GS 품질인증대상에서 제외하도록 하는바, 중앙선거관리위원회에서 운영하는 사전투표통합명부시스템 및 사전투표용지 발급기의 경우 GS 인증 대상이 아니므로 위 인증을 받지 않았다고 하더라도 중앙선거관리위원회에서 불법 프로그램을 사용한다고 할 수 없다. 그러나 공소사실 자체에 의하더라도 피고인은 “공인인증기관에서 품질인증 소프트웨어를 받지 않은 불법프로그램을 중앙선관위에서 사용하고 있습니다. 깜깜이 깡통 불량 소프트웨어를 사용하고 있으므로 부정선거 제도입니다”라고 발언하였다는 것인데, 사전투표통합명부시스템 및 사전투표용지 발급기에 대하여 GS 품질인증을 받지 않은 것 자체는 객관적인 사실에 부합하고, 전체적으로 볼 때 피고인의 이 부분 발언은 나름의 근거를 가지고 자신의 판단 내지 의견을 제시한 것에 불과하여 허위사실에 해당하지 않는다. 사전투표용지에 인쇄된 QR코드가 불법이라는 발언 공직선거법 제151조 제6항은 사전투표용지의 발급에 관하여 “투표용지에 인쇄하는 일련번호는 바코드(컴퓨터가 인식할 수 있도록 표시한 막대모양의 기호를 말한다) 형태로 표시하여야 하며 바코드에는 선거명, 선거구명 및 관할 선거관리위원회명을 함께 담을 수 있다.”라고 규정하고 있고, QR코드는 2차원으로 구현된 바코드의 일종으로서 사전투표용지에 QR코드를 인쇄하였다는 이유만으로 구 공직선거법 제151조 제6항에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018수20 판결 등 참조). 그렇지만 피고인의 이 부분 발언은 위 조항에서 바코드를 설명하기 위해 부기된 내용에 근거한 것이고, 중앙선거관리위원회도 ‘QR코드(2차원 바코드)’ 사용에 관하여 위 조항의 내용을 ‘바코드(컴퓨터가 인식할 수 있도록 표시한 기호를 말한다)’라는 식으로 개정할 필요가 있다고 밝힌 점에 비추어 보더라도, 공직선거법 제151조 제6항 중 ‘바코드’의 해석에 대한 피고인의 개인적 의견을 밝힌 것에 불과하여 피고인의 이 부분 발언은 허위사실에 해당하지 않는다. QR코드와 투표지 분류기에 의하여 투표내용이 조작될 수 있다는 발언 QR코드에 당해 선거관리위원회가 부여한 일련번호와 선거명, 선거구명과 관할 선거관리위원회명 이외의 정보가 담겨 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, qr코드에 인쇄된 일련번호는 육안으로는 식별할 수 없고, 통합선거인명부를 관리하는 중앙선거관리위원회는 관할 선거별 또는 선거구별로 최종 발급된 일련번호만을 유지할 뿐, 발급된 일련번호를 선거인별로 관리하고 있지 않으므로 QR코드만으로 선거인이 어떠한 후보자에게 투표하였는지 알 수도 없고(대법원 2022. 7. 28. 선고 2020수30 판결 등 참조), 또한 투표지 분류기는 개표사무를 보조하기 위하여 투표지를 유․무효별 또는 후보자별로 구분하기 위하여 이용할 수 있는 기계장치로서(공직선거법 제178조 제2항) 이를 사용한 선거사무의 관리집행은 적법하며(대법원 2016. 11. 24. 선고 2016수64 판결, 대법원 2018. 4. 26. 선고 2016수95 판결 등 참조), 투표지 분류기는 무선 인터넷이 연결될 수 없기 때문에 외부 통신 등을 이용하여 투표지 분류기의 동작을 제어하는 것이 논리적으로 가능해 보이지 않는다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2020수30 판결 참조). 그럼에도 피고인은 아무런 근거 없이 마치 중앙선거관리위원회에서 QR코드를 통하여 선거인이 투표한 내용을 알 수 있고, 투표지 분류기를 이용하여 선거인이 투표한 내용을 달리 다른 특정 후보자에 대하여 투표한 것처럼 투표 내용을 조작하며, 북한으로부터 해킹된다는 취지로 발언하였는바, 피고인의 이 부분 발언은 명백한 허위사실에 해당한다고 보아야 한다. 사전투표의 통계 수치상 조작이 의심된다는 발언 피고인은 2017. 5. 9. 제19대 대통령 선거의 재외사전투표 득표율이 G 후보가 60%, H 후보가 7%인데, 당일투표 득표율은 G 후보가 39%, H가 22%이라 재외사전투표가 완전 조작되었다는 내용으로 발언하였다. 전국적으로 사전투표에 참여하는 선거인과 당일투표에 참여하는 선거인의 후보자에 대한 지지 성향 차이 또는 각 선거의 사전투표율과 선거일 당시의 정치적 판세에 따라 전국적으로 특정 정당의 후보자에 대한 사전투표 득표율이 당일투표 득표율에 비하여 높거나 낮은 현상이 나타날 수 있고, 그것이 이례적이라거나 비정상적이라고 볼 수도 없음에도, 피고인은 오로지 선거 결과의 부분적인 통계에만 기초하여 단정적으로 위 선거의 재외사전투표가 조작되었다고 발언한 사실은 인정된다. 비록 피고인이 단편적인 내용에 기초하여 위와 같은 발언을 하였다고 하더라도 발언의 내용 자체는 사실의 적시보다는 사전투표의 조작 가능성에 대한 주장 및 의견에 불과하여 허위사실이라고 단정하기 어렵다. 그 외 피고인이 가짜 투표용지가 배부될 수 있으니 투표용지를 촬영하고 몰래 한 장씩 주머니에 가지고 나오자, 사전선거에 사용되는 불량 소프트웨어의 사용을 금지하자는 내용의 현수막을 걸자, 엉망진창인 선거제도, 부정선거를 규탄하기 위하여 중앙선관위 앞에서 대규모 시위를 하자, 부평구 선거관리위원회에서 사전투표함에 가짜 투표용지를 마음대로 넣었다, 적극적으로 피고인과 같은 사전투표의 문제점을 강의하는 사람들을 불러 교육을 시키자, 몽둥이를 들고 각 지역 선거관리위원회에 가자는 등의 발언은 그 내용 자체에 의하더라도 이 사건 선거에 관한 내용이 아니거나, 공격적이고 과격한 표현으로 자신의 판단 및 의견을 표명한 것에 불과하여 허위사실을 적시한 것이라고 보기 어렵다. 2) 피고인의 행위가 위계·사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하는 행위에 해당하는지 여부 허위사실을 적시하였는지 여부 공직선거법 제237조는 ‘선거의 자유방해죄’라는 표제 아래 ‘선거의 자유를 방해하는 행위’를 처벌하고 있는데, 제1항은 제1호에서 폭행·협박, 유인, 불법 체포·감금, 선거운동용 물품 탈취 행위를, 제2호 전단에서 집회·연설 또는 교통 방해 행위를, 제3호에서 업무·고용 기타의 관계로 인하여 자기의 보호·지휘·감독 하에 있는 자에게 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하도록 강요하는 행위를 열거하고 있는바, 이들은 어느 것이나 선거운동 및 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위들로서 그로 인한 선거운동 및 투표의 자유를 침해할 위험성이 크고 가벌성이 높은 행위들이고, 공직선거법은 선거의 자유방해죄를 위 허위사실공표죄, 방송·신문 등 부정이용죄 등보다 중한 법정형(10년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금)으로 처벌하고 있다. 한편 제1항 제2호 후단(이 사건 조항)은 ‘위계·사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해’하는 행위 역시 ‘선거의 자유방해죄’로 규정하는데 그 구체적인 예는 선거인에게 투표일이나 투표소가 변경되었다고 거짓선전을 하여 투표를 못하게 하는 행위, 특정의 후보자가 사망하거나 사퇴하였다고 기망하여 투표를 하지 못하게 하는 행위, DDoS 공격으로 중앙선거관리위원회 홈페이지의 투표소 검색 기능을 마비시켜 중앙선거관리위원회 홈페이지에서 제공하는 투표소 검색 서비스를 이용하여 투표소를 찾아 투표하고자 했던 불특정 다수 유권자의 선거관리위원회 홈페이지에 접속하는 것을 어렵게 만든 행위(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16086 판결 등 참조) 등이고, 이에 대하여도 앞서 본 중한 법정형이 적용된다. 공직선거법은, 당선되거나 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자 또는 그와 관련 있는 자들에 대한 허위의 사실을 공표하는 행위(제250조 제1, 2항), 방송 통신을 이용하여 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표 또는 보도하는 행위(제252조 제2항, 제96조 제1항), 방송·신문·통신·잡지, 그 밖의 간행물을 경영·관리하는 자 또는 편집·취재·집필·보도하는 자가 특정 후보자를 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거에 관하여 허위의 사실을 보도하거나 사실을 왜곡하여 보도 또는 논평을 하는 행위(제252조 제1항, 제96조 제2항 제1호), 정보통신망을 이용하여 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 유포하고도 선거관리위원회의 삭제요청을 2회 이상 받고 이행하지 아니하는 행위(제256조 제3항 제1호 마목, 제82조의4 제2항 본문 전단, 제4항) 등을 처벌하고 있다. 그러나 특정 후보자의 당선이나 낙선과 직접 관련이 없거나 여론조사결과와 무관한 사실이라면 설령 그것이 허위이더라도 이를 공표하거나 유포하는 행위 자체를 금지하거나 처벌하고 있지 않다. 선거의 자유방해죄에 해당하는 ‘위계·사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해’하는 행위로 평가하기 위해서는 위 규정 전단에 준하여 선거인의 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하였다고 평가하여야 하고, 선거운동이나 투표에 관한 허위사실을 유포하는 등 투표에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위만으로는 위와 같은 선거의 자유방해죄에 해당한다고 볼 수는 없다. 피고인이 비록 허위사실이 포함된 과장되고 단정적인 표현으로 사전투표가 조작된다는 취지로 발언하였으나, 그 전체적인 내용은 앞서 본 것과 같이 대체적으로 사실의 적시보다는 사전투표의 조작 가능성에 대한 주장 및 의견에 가깝다. 또한 피고인은 2020. 2. 중순부터 2020. 3. 1.경까지 강연을 하였고, 그 발언의 내용은 2013년경 사전투표가 도입될 무렵부터 제기된 것으로 이에 대한 선거관리위원회의 해명, 홍보 등이 축적되어 있는 것으로 보이는바, 이를 시청한 선거인들은 선거관리위원회의 사전투표에 대한 홍보자료 등을 찾아보고 피고인의 주장과 비교･대조함으로써 어느 쪽 입장이 타당한지를 판단할 수 있는 충분한 시간적 여유도 있었던 것으로 보인다. 검사는 피고인이 ‘선거인이 사전투표에 참여할 자유’를 방해하였다고 주장하지만, 피고인의 이 사건 각 발언으로 구체적으로 선거인의 사전투표에 관한 어떠한 행위에 어려움이 발생하거나 지장이 초래되었는지 특정하지 못하고 있고, 이로 인하여 선거의 자유가 침해되는 결과가 발생하였다는 점에 관하여 아무런 증명이 없다. 3) 소결 따라서 이 사건 공소사실은 구성요건해당성이 인정되지 아니하므로 위법성조각사유에 관한 피고인과 변호인의 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고인에게 무죄를 선고한다. 4. 결론 그러므로 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.