서울동부지방법원-2012고정2414

범죄사실 피고인은 C과 지분을 50%씩으로 정하여 동업관계를 맺고, 2010. 12. 1.경부터 2011. 10. 31.경까지 서울 서초구 D에서 'E'라는 식당(이하 '이 사건 음식점')을 운영하면서 이 사건 음식점 영업 및 매출금 등 관리업무에 종사하였다. 피고인은 2011. 1. 5.경 이 사건 음식점 영업으로 취득한 매출금을 신한은행 계좌(F, 이하 '이 사건 공금계좌')에 입금하여 업무상 보관하던 중 서울 송파구 가락동 등지에서 피고인의 은행이자변제 등 개인적인 용도로 1,232,300원을 임의 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 7. 25.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 서울 등지에서 11회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 6,342,300원을 임의 소비하여 횡령하고, 2010. 12. 1.경부터 2011. 10. 31.경까지 사이에 이 사건 음식점에서 올린 매출 중 현금매출금 합계 7,327,380원을 업무상 보관하던 중 이 사건 공금계좌에 입금하거나 피해자와 정산하지 아니하고 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, G의 각 법정진술 1. 고소장, 동업계약서, 매매계약서, 매입/매출계정, 통장거래내역(수사기록 제2권 제28쪽), POS매출전산자료, 인증서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 근거 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 임의 소비하여 횡령하였다는 6,342,300원에 대하여 피고인이 피해자와 이 사건 식당을 운영하기 전에 같은 장소에서 'H 양재천점'(이하 'H'이라고만 한다)이라는 상호로 식당을 동업하였고, 당시 매니저로 일하면서 월급을 300만 원을 받았는데, 이 사건 식당을 운영하면서는 사장으로서 H을 운영할 때보다 훨씬 오랜 시간을 근무하였으므로 월급을 350만 원으로 책정하였고(기존 월급에 관리급여 명목의 50만 원을 추가하였다), 이 사건 식당의 영업기간인 11개월 동안 피고인이 급여로 받은 돈과 개인적인 용도로 사용한 돈을 모두 합하여도 36,151,200원에 불과하여 피고인이 받아야 할 급여 3,850만 원(= 350만 원 × 11개월)에 훨씬 미치지 못하고, 피해자 주장대로 급여를 계산하더라도 3,300만 원(= 300만 원 × 11개월)에 이르러 거의 대등한 액수이다. 피고인이 받아야 할 급여의 범위 내에서 개인적으로 소비한 것으로서 불법영득의사가 없었다. 나. 피고인이 개인 돈 2,600만 원 이상을 이 사건 음식점 운영비로 사용하여 위 돈을 회수하여야 하는데, 위 돈이 검사가 주장하는 횡령금을 훨씬 상회하므로 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 다. 나아가 피고인이 공소사실 기재 돈을 모두 임의로 소비하였다고 하여도 그 돈 중 절반은 피고인의 몫이었으므로 절반에 대하여는 횡령죄가 성립하지 아니한다. 2. 사실관계의 정리 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 C의 동업 경위 및 조건 1) 이 사건 음식점은 'E'라는 상호 이전에는 H이라는 상호로 G이 운영하던 식당인데, 위 식당에 주류를 공급하던 C이 2008년 10월경, 피고인이 같은 해 12월경 각 25%씩 지분으로 참여하여 G과 동업하다가 2010년 12월부터 피고인과 C이 G의 지분을 모두 양수하여 각 50%의 지분으로 이 사건 음식점을 운영하기로 하되, H을 동업하면서 이미 투자한 1억 5,000만 원에 8,500만 원을 추가로 투자하여 위 식당의 영업으로 인한 기존 채무를 변제하기로 하였다. 2) C은 주류공급업체를 운영하고 있었고, 피고인은 H에서부터 월급으로 300만 원을 받고 위 식당에서 관리업무를 하여왔던 관계로 피고인이 자신 앞으로 사업자등록을 하고 이 사건 음식점의 영업 일체를 책임지고 운영하기로 하였는데, 피고인과 C의 동업관계가 존속하는 동안 C은 가끔씩 손님과 함께 이 사건 음식점을 방문하여 식사를 하였을 뿐 이 사건 음식점의 운영에 전혀 간여하지 않았고, 피고인은 매일 이 사건 음식점에 오전에 출근하여 다음날 새벽까지 근무하면서 이 사건 음식점을 운영하고 C에게 매달 매출액과 지출내역 등을 정리한 매입매출계정을 이메일로 송부하였다. 나. 영업매출의 관리 등 1) 이 사건 음식점의 매출은 H에서부터 동일한 POS(Point Of Sales, 금전출납기와 컴퓨터의 기능이 결합하여 매출이 발생한 시점에서 수집한 정보를 전산으로 자동처리하는 시스템이다)로 처리되었는데, POS를 기준으로 이 사건 음식점 운영 기간 동안 전체 신용카드 매출액은 673,942,570원이고, 현금매출액은 38,981,687원에 이른다. 2) 피고인은 이 사건 음식점을 개업한 후 2010. 12. 7. 이 사건 공금계좌를 개설하여 모든 매출금이 위 계좌로 입금되도록 하였는데, 신용카드 매출액은 위 계좌에 전액 입금되었으나, POS를 기준으로 한 현금매출액은 전체 38,981,687원 중 14,050,000원(이 사건 공금계좌에 'E현금' 등으로 입금된 돈만을 합산한 금액으로서 C이 위 계좌를 검토하여 정리한 후 수사기관에 제출한 내역을 기준으로 한 금액이다)만 위 계좌에 입금되었다. 3) 한편 피고인은 이 사건 음식점을 운영하면서 POS와 별도로 매일 신용카드 매출액과 현금매출액을 정리한 일일장부를 작성하였는데, 그에 의하면 음식점 운영 기간 동안 현금매출액의 합계는 27,314,320원이고, 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 영업 활성화를 위하여 C을 비롯한 피고인의 지인들에게 접대를 하면서 POS에 현금매출로 입력하는 바람에 POS상 현금매출액과 일일장부상 현금매출액의 차이가 발생하였다고 주장하였다. 4) 검사는 원래 POS에서의 현금매출액과 입금액의 차액인 24,931,687원(= 38,981,687원 - 14,050,000원) 중 피고인이 각종 경비를 현금으로 지출한 돈이라고 주장한 7,190,843원 중 영수증이 없는 736,000원을 뺀 돈을 공제하여 산출한 18,476,844원(= 24,931,687원 - 7,190,843원 + 736,000원)을 현금매출금 중 횡령금으로 기소하였다가, 피고인이 작성한 일일장부 중 2011년 9월까지는 기재 내용대로 인정하고 현금 지출금 중 영수증이 없는 736,000원도 실제 지출한 것으로 인정하고 이 부분 횡령금을 7,327,380원으로 감축하는 내용으로 공소장변경허가를 받았다. 다. 동업자금 및 이 사건 음식점 운영자금의 흐름 등 1) 피고인과 C은 동업을 시작하면서 추가로 투자하기로 한 8,500만 원을 피고인 명의 신한은행 계좌(I)로 입금하였는데, 2010. 11. 29. 위 계좌에 피고인의 장모인 J 명의 계좌에서 1억 원, C 명의 계좌에서 8,500만 원이 입금되었고, 추가 투자금 170,000,000원(= 85,000,000원 × 2)은 2010. 11. 29.과 그 다음날 'H 양재천점'의 영업상 채무 변제금으로 164,165,833원이 사용된 후 5,834,167원이 남았다. 2) 위 5,834,167원과 J가 피고인에게 송금한 돈 중 투자금을 뺀 나머지 1,500만 원(= 1억 원 - 8,500만 원)이 2010. 11. 30. 피고인 명의의 다른 신한은행 계좌(K)로 모두 이체되어 같은 날 전부 직원들 급여, 식자재대금 등 이 사건 음식점 운영자금으로 사용되었다. 3) 이 사건 공금계좌에는 2010. 12. 31. 모든 돈이 인출되어 잔액이 없게 되었는데, 같은 날 피고인 명의 신한은행 계좌(L)에서 550만 원이 식자재대금 등 이 사건 음식점 운영자금으로 사용되었다(위 계좌에는 2010. 12. 20. C이 이 사건 음식점 매출로 입금한 250만 원이 예치되어 있었다). 또 피고인은 2011. 7. 14. 1,400,000원, 같은 달 22일 3,744,000원, 같은 달 29일 1,900,000원을, 2011. 9. 15. 1,000,000원을 이 사건 음식점 운영자금으로 사용하였다(모두 피고인 명의 계좌에서 월세나 직원급여 등 명목으로 사용하거나 이 사건 공금계좌에 돈을 이체하는 방법으로 지출하였다). 4) 피고인은 이 사건 공금계좌에서 별지 범죄일람표 기재 일시에 개인적 용도로 11회에 걸쳐 합계 6,342,300원을 사용하였다. 5) 피고인은 2010년 12월경부터 2011년 5월경까지 6개월 동안 매달 직원들 급여를 지급한 날 정기적으로 이 사건 공금계좌에서 300만 원씩을 인출하였다. 6) 한편 피고인은 이 사건 음식점 영업을 개시하면서 C과 공동으로 투자한 동업자금 중 H의 채무를 변제하고 남은 5,834,167원을 잔존 동업자금으로 정리하지 않았고, 피고인이 위와 같이 2010. 11. 30.부터 2011. 9. 26.까지 6회에 걸쳐 영업자금으로 사용한 26,044,000원에 관하여도 별도로 그 지출내역과 변제받은 내역을 정리하지 않았으며, C에게 매달 송부한 매입매출계정에, 2011년 5월분까지는 피고인의 급여를 300만 원으로 계산하여 '매입' 내역을 작성하고, 2011년 6월분부터 2011년 10월분까지는 피고인의 급여를 '매입' 내역에서 제외하여 작성하였다. 7) 피고인이 매입매출계정에 기재한 매출내역과 POS에서의 매출내역, 피고인이 작성한 일일장부를 기준으로 한 현금매출내역의 상세내역은 별지 표 기재와 같다. 라. 동업관계의 정리 1) 피고인과 C은 동업을 종료하고 이 사건 음식점을 처분하기로 합의하면서 2011. 10. 20. '각서'를 작성하여 사서인증을 받았고, 그 내용은 그때까지 이 사건 음식점 영업으로 인하여 발생한 채무를 C과 피고인이 절반씩 부담하기로 하는 것인데, 피고인이 작성하여 위 각서에 첨부한 별지에는 '변이사급여'가 포함되어 있고, 피고인이 C에게 이메일로 송부한 상세내역에는 '변이사급여'가 15,000,000원으로 기재되어 있다. 2) 피고인이 C에게 송부한 매입매출계정에 따르면 이 사건 음식점 운영 기간 동안 영업수익이 최종적으로 전혀 남지 않았다. 3. 판단 가. 급여를 350만 원으로 책정하였다는 주장에 관하여 1) 피고인의 H에서의 근무형태와 이 사건 음식점에서의 근무형태를 비교할 때 피고인으로서는 그 주장과 같이 관리급여 명목으로 50만 원을 추가로 지급받는 것이 마땅하다고 생각하였을 수 있고, 피고인이 C의 간여 없이 이 사건 음식점 운영에 관한 일체의 사항을 혼자 결정한 이상 자신의 급여를 350만 원으로 책정하였다면 300만 원을 넘는 부분을 횡령이라고 할 수는 없다(피고인이 자신의 급여를 상한 없이 마음대로 정할 수 있을 것인지 의문이 있을 수 있으나 이는 C과의 동업계약의 해석에 관한 문제로서 앞서 본 여러 사정에 비추어 피고인의 급여를 350만 원으로 하였다고 하여 C과의 동업계약에 반한다고 보기는 어려울 것이다). 2) 그러나 이 사건 음식점 영업으로 취득한 돈은 동업재산에 해당하고, 횡령죄에 있어서 불법영득의사가 있었는지 여부를 판단하는 시점은 행위 당시를 기준으로 할 것인데, 피고인이 C과 자신의 급여에 관하여 아무런 얘기를 한 적이 없는 상황에서 자신의 급여를 300만 원으로 계산한 매입매출내역을 C에게 보냈고, 6개월 동안 정기적으로 급여 명목으로 300만 원을 인출한 점, 더욱이 동업 종료 무렵 C에게 급여 1,500만 원을 받지 못하였다면서 그 정산을 요구하였는데, 이는 급여를 300만 원으로 하여 2011년 6월부터 5개월간의 급여인 것으로 보이는 점(직원들에게 급여를 지급하는 시기에 이 사건 공금계좌에서 매달 300만 원씩 인출하다가 2011년 6월부터 부정기적으로 300만 원이 아닌 다른 액수의 돈을 인출한 내역만 있다), 피고인이 판시 범죄사실과 같이 공금을 개인적 용도로 사용한 시기가 2011년 1월부터 2011년 7월까지인데, 피고인의 주장에 따른 관리급여를 계산해보아도 그때까지 400만 원 정도에 불과하여 피고인이 사용한 금액과 맞지 않고, 급여와 관련한 아무런 객관적인 자료도 없는 점 등을 종합하면, 피고인 스스로 자신의 급여를 300만 원으로 책정하여 집행한 후 나중에야 급여를 350만 원이라고 주장하는 것으로 볼 수밖에 없고, 피고인이 이 사건 공금계좌에 있는 동업재산을 개인적인 용도로 사용할 당시를 기준으로 불법영득의사를 인정할 수 있다. 즉 피고인이 50만 원을 관리급여로 받겠다는 생각을 하였다고 하더라도 C의 고소로 수사를 받는 과정에서야 처음으로 그런 주장이 외부로 표출되었을 뿐인 이 사건에서, 객관적으로 드러나지 않은 피고인의 내심의 의사를 근거로 불법영득의사를 부인할 수 없다. 나. 운영자금 추가 투자 주장에 관하여 피고인이 개인 돈을 이 사건 음식점 운영자금으로 지출하였고(이 사건 공금계좌를 비롯한 피고인 명의 계좌를 상세히 분석한 결과 피고인이 주장하는 26,044,000원이 이 사건 음식점 운영자금으로 사용되었고, 피고인이 판시 범죄사실 기재 돈 외에 개인적으로 이 사건 음식점의 영업매출금을 가져가 위 돈을 회수하였다고 볼 만한 자료가 없다), 그 돈이 현금 매출액을 훨씬 상회하는데, 피고인이 이 사건 음식점을 전적으로 운영하였고, 현금매출액을 자신이 영업자금으로 지출한 돈을 회수한 것이라면 일응 불법영득의사를 인정하기 어려울 수 있으나, 피고인은 2010년 12월분 1,340,360원(= 현금매출금 4,814,700원 - 이 사건 공금계좌에 입금된 1,500,000원 - 현금지출금 1,974,340원)을 시작으로 매달 조금씩 현금매출금을 입금하지 않은 것인데, 피고인이 개인 돈을 운영비로 사용하였다는 시기와 액수가 맞지 않고, 자신이 운영자금으로 지출한 돈을 회수하는 경우에도 회계처리를 명확히 하여야 할 것인데도 피고인이 회계처리 없이 개인 돈과 동업재산을 섞어 사용하여 입출금내역을 알 수 없게 하여 이 사건 수사가 개시된 이후 이 법정에 이르러서야 겨우 위와 같은 자금의 흐름이 파악된 점 등에 비추어 피고인이 이 사건 공금계좌에 입금하거나 운영비로 지출하지 않고 개인적 용도로 사용한 현금매출금은 불법으로 영득할 의사로 횡령한 것으로 본다(이런 점에서 변호인이 이 사건에 적용해야 할 선례로 주장하고 있는 대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 등은 이 사건과 사실관계가 달라 이 사건에 적용할 선례라고 보기 어렵다). 다. 나아가 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하므로(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조), 이와 달리 피고인의 지분을 넘는 동업재산에 관하여는 횡령죄가 성립하지 않는다는 주장 역시 받아들일 수 없다. 라. 이상과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한다. 양형의 이유 비록 피고인이 범행을 부인하고 있고, 인정된 횡령금액이 1,000만 원이 넘기는 하나, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인이 판시 범죄사실 기재 횡령금을 넘는 돈을 추가로 운영자금으로 지출하고 성실하게 이 사건 음식점을 운영하고도 적자를 면하지 못한 것으로 보이며, 그 과정에서 회계처리 등을 제대로 하지 못하는 바람에 이 사건에 이른 것으로 보이는 점 등을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다.