부산지방법원-2020고단1816

범 죄 사 실 피고인 A은 2017. 7. 24.경부터 2018. 6. 23.경까지 양산시 D 일원에 지하 1층, 지상 4층의 공동주택 단지를 건립하기 위한 ‘E 추진위원회’(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)의 추진위원장으로 근무하면서, 2017. 11. 20.경 ‘E’(이하 ‘이 사건 주택조합’이라고 한다)의 업무대행을 하기 위하여 양산시 F, G를 본점 소재지로 하는 H 주식회사(이하 ‘H’라고 한다)를 설립하여 2018. 6. 23.경 추진위원장직에서 해임될 때까지 H를 실질적으로 운영하였다. 피고인 B은 2017. 11. 20.경 H의 사내이사로 취임하여 2018. 6. 23.경까지 이 사건 추진위원회의 업무와 관련된 공동주택 시공사 선정, 부지 지주 상담과 부지 확보 등 업무 전반을 총괄하였다. I은 2017. 12. 1.경부터 2018. 2. 28.경까지 H의 감사로 근무하면서 사업개요 작성 등 실무업무를 담당하였다. 피해자 C은 2017. 12. 초순경부터 부산 해운대구 J건물 K호에서 광고대행업체인 L 주식회사를 운영하는 사람이고, 피해자 M은 2017. 2. 초순경부터 2019. 12. 말경까지 양산시 N에서 인테리어 및 행사기획 업체인 O를 운영한 사람이다. 이 사건 추진위원회는 2016. 5. 3.경 결성되어 분양계약을 시작하였으나, 시공예정사의 부도로 조합원 모집 등 사업이 중단되어 비상대책위원회가 결성되었고, 2017. 7. 24.경 피고인 A이 추진위원장이 되었으나, 그 이후에도 조합원 모집 등 사업이 제대로 진행되지 않아 P 등 7명이 다시 비상대책위원회를 구성하여 2018. 6. 23.경 피고인 A을 추진위원장직에서 해임하였다. 피고인들과 I은 위와 같이 이 사건 추진위원회와 H를 운영하였으나, H는 업무대행사 자격요건을 갖추지 못하여 이 사건 주택조합의 업무를 대행할 수 없었고, 직원 급여와 사무실 임대료 등으로 매월 약 3,000만 원 이상의 비용이 고정적으로 지출되어 심각한 자금난을 겪고 있었다. 1. 피고인 A의 범행 피고인 A과 I은 2017. 12. 14.경 이 사건 추진위원회 사무실에서, 피해자 C에게 “H가 이 사건 추진위원회의 업무를 대행하면서 사무실 운영비로 돈이 필요하다. 사무실 운영비로 사용할테니 1억 5,000만 원을 주면 분양이 다 되는 2018. 3. 30.까지 원금 1억 5,000만 원을 돌려주고, 2018. 5. 30.까지 보상금으로 1억 5,000만 원을 더 주겠다.”고 말하여, 이를 진실로 믿은 피해자 C으로부터 H 명의의 Q 계좌로 2017. 12. 15.경 9,000만 원, 2017. 12. 20.경 5,000만 원, 2017. 12. 21.경 1,000만 원, 2018. 5. 8.경 1,000만 원, 2018. 3. 12.경 이 사건 추진위원회 명의의 Q 계좌로 300만 원을 각 송금받아 합계 1억 6,300만 원을 교부받았다. 그러나 사실 H는 업무대행사의 자격이 없어 이 사건 주택조합의 업무대행을 할 수 없었을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 자금난으로 피해자 C에게 약속한 것처럼 원금을 돌려주고 보상금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인 A은 I과 공모하여 위와 같이 피해자 C을 기망하여 이에 속은 피해자 C으로부터 1억 6,300만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2018. 2. 하순경 이 사건 추진위원회 사무실에서, 피해자 M에게 “H가 이 사건 추진위원회 업무대행을 하면서 홍보관 오픈식 등 사무실 운영경비로 돈이 필요하다. 돈을 주면 이 사건 주택조합에서 추진 중인 공동주택의 건축에 필요한 에어컨 등 옵션품목을 납품할 수 있도록 계약해주겠다. 당신에게서 받은 돈은 추가 조합원을 모집하여 2018. 4. 30.까지 틀림없이 되돌려주겠다.”고 말하여, 이를 진실로 믿은 피해자 M으로부터 H 명의의 Q 계좌로 2018. 3. 20.경 1,500만 원, 2018. 3. 21.경 1,000만 원, 2018. 3. 23.경 7,500만 원, 2018. 4. 12.경 2,000만 원 등 합계 1억 2,000만 원을 송금받고, 2018. 4. 6.경 피해자 M으로 하여금 주택조합 홍보관에 1,000만 원 상당의 중문 등 설치공사를 하게 하였다. 그러나 사실 H는 업무대행사의 자격이 없어 이 사건 주택조합의 업무대행을 할 수 없었을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 자금난으로 인하여 피해자 M에게 약속한 것처럼 원금을 돌려주거나 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 위와 같이 피해자 M을 기망하여 이에 속은 피해자 M으로부터 1억 2,000만 원을 교부받고, 1,000만 원 상당의 공사대금에 해당하는 재산상 이익을 취득하여 합계 1억 3,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A 진술 부분(일부) 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B 진술 부분(일부) 1. 증인 R의 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 M, C 각 진술 부분 1. 제5회 공판조서 중 증인 C 진술 부분 1. 제5회 공판조서 중 증인 B 진술 부분(피고인 A에 한하여) 1. 제6회 공판조서 중 증인 A 진술 부분(피고인 B에 한하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(일부) 1. C, M에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 M 진술 부분 1. 피고인 A에 대한 나머지 경찰 피의자신문조서(피고인 A에 한하여, 일부) 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(피고인 B에 한하여, 일부) 1. I에 대한 경찰 피의자신문조서(피고인 B에 한하여) 1. C, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(등기부등본, 시공사 선전관련 서류, 계좌거래내역 등), 수사보고(실무자 S), 수사보고(A 카드 사용내역 첨부), 수사보고(자동차등록증 및 차량 판매대금에 대한 수사) 1. H 등기사항전부증명서, 각 계좌거래내역 1. 수사협조의뢰에 대한 회신, T 등록서류 반려 질의, 주택건설사업등록신청서 1. 차용금증서, 투자약정서, 분양업무 컨설팅 조건 ▣ 피고인 A의 기망행위와 사기의 범의에 관하여 피고인 A은, H가 비록 주택건설사업자 등록을 마치지 않은 것은 사실이나, 그럼에도 조합원 모집사업을 진행하는 데에는 아무런 문제가 없으므로, 분양예정세대수 50% 이상의 조합원을 모집하여 자금관리 신탁사에서 업무대행사 이익금을 받아 피해자들에게 약속한 돈을 충분히 지급할 수 있었고, 피해자들도 그러한 사정을 알면서 H에 투자한 것인데, 2018. 6. 23. P 등이 주축이 된 비상대책위원회가 피고인 A을 내쫓는 바람에 사업이 중단되어 피해자들에게 투자금을 상환하지 못하게 된 것뿐이어서, 기망행위와 사기의 범의가 없었다고 주장한다. 살피건대, 구 주택법(2020. 1. 23. 법률 제16870호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제1항에 따르면, 조합원 모집 등과 같은 주택조합의 업무는 같은 법 제4조 제1항에 따라 주택건설사업 등록을 마친 자 등만이 할 수 있고, 이를 위반하고 무등록 업무대행사가 조합원을 모집하는 경우 같은 법 제11조의3 제5항 제3호에 따라 관할지방자치단체에서 조합원 모집신고 수리가 거부되며, 같은 법 제101조 제1호, 제102조 제2호에 따라 주택조합 측과 업무대행사 측이 모두 형사처벌을 받게 된다. 위와 같이 관계 법령에서 무등록 업무대행사의 조합원 모집행위를 엄격하게 금지하고 있는 사정 등에 비추어, H가 이를 위반한 상태에서 정상적으로 분양예정세대수 50% 이상의 조합원을 모집하는 것이 가능하였다고 보이지는 아니한다. 설령 H가 분양예정세대수 50% 이상의 조합원을 모집한다고 하더라도, 무등록 업무대행사의 지위에서 자금관리 신탁사로부터 정상적으로 업무대행사 이익금을 받아 피해자들에게 약속한 돈을 지급할 수 있었다고 보기는 어렵다. 이에 대하여 피고인 A은 H가 주택건설사업 등록에 필요한 실질적 요건을 모두 갖추었으나, 때마침 사무실 리모델링 공사와 시기가 겹쳐 U로부터 실사를 받지 못하여 등록을 못한 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 앞에서 든 증거들에 의하면, H가 주택건설사업 등록을 하지 못한 것은 사무실 실사 때문이 아니라, 구 주택법 제4조 제2항, 같은 법 시행령 제14조 제3항 제1호에서 정한 3억 원 이상의 자본금 요건을 갖추지 못하였기 때문인데, 피고인 A의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 H는 운영경비 등으로 매월 3,000만 원 이상이 지출되는 상황이었고, 이를 충당할 만큼의 수익이나 외부로부터의 자금유입이 없었으므로, 피고인 A의 주장처럼 H가 언제든 손쉽게 등록을 마치고 합법적으로 조합원 모집사업을 할 수 있었다고 보기는 어렵다. 피고인 A은 검찰에서 H가 업무대행사로서 신탁사와 대리사무계약을 체결하려면 수억 원이 더 들어서 하지 않았다고 진술하였는데, 위 진술은 H가 신탁사로부터 정식으로 업무대행사로 인정받으려면 주택건설사업 등록을 위한 자본금 확보 등에 상당한 자금이 소요되기 때문에 하지 않았다는 취지로 이해되고, 이는 결국 H가 당시 자금여력이 없어 정상적으로 조합원 모집사업을 영위하는 것이 불가능하였음을 보여주는 것이다(피고인 A은 검찰에서 서류 한 장이면 주택건설사업 등록 문제를 해결할 수 있다고 진술한 점 등에 비추어 일시적으로 3억 원을 빌려 잔고증명을 발급받은 후 곧바로 이를 인출하여 상환하면 되므로 주택법상 자본금 요건은 문제가 되지 않는다는 입장인 것으로 보인다. 그러나 이러한 행위는 뒤에서 보는 바와 같이 상법상 납입가장죄에는 해당하지 않더라도, 최소한 U의 등록심사 업무를 위계로써 방해한 경우에 해당하므로, 그러한 방법이 있다고 하여 H가 정상적으로 조합원 모집사업을 할 수 있었다고 인정할 수는 없다). 한편 앞에서 든 증거들에 의하면, 피고인 A이 2018. 6. 23. P 등이 구성한 비상대책위원회에 의해 그 의사에 반하여 추진위원장직에서 물러나게 된 것으로 보이기는 한다. 그러나 H가 자금여력이 없어 합법적으로 조합원을 모집하여 신탁사에서 정상적으로 업무대행사 이익금을 받는 것이 불가능하였음은 앞서 본 바와 같고, P 등이 구성한 비상대책위원회도 H가 무등록 업무대행사인 사실 등을 주로 문제삼아 피고인 A의 퇴출을 추진한 것으로 보인다. 결국 P 등이 구성한 비상대책위원회의 돌발행동 때문에 정상적으로 진행되었던 조합원 모집사업이 중단되어 피해자들에게 약속한 돈을 지급하지 못하게 되었다는 피고인 A의 주장은 수긍하기 어렵다. 나아가 피해자들이 H가 무등록 업무대행사임을 알면서도 자금을 투자하였다는 피고인 A의 주장에 관하여 본다. 우선 피고인 A의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 피고인 A 등 H 관계자들이 피해자들에게 H가 무등록 업무대행사라는 사실을 고지하지 아니하였음을 알 수 있다. 피해자 C은 과거 주택조합 분양대행 업무를 맡아본 경험이 있는 것으로 보이기는 하나, 그러한 사정만으로 피해자 C이 피고인 A 등 관계자들로부터 들은 바도 없이 H가 무등록 업무대행사임을 알았다고 보기는 어렵고, 이는 피해자 M의 경우에도 마찬가지라고 보인다. 한편 피해자들과 H 사이에 체결된 계약문서 등을 살펴보면, 피해자들이 H에 지급한 금원의 명목을 차용금으로 볼 여지도 있고, 투자금이라고 볼 여지도 있다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하면, H는 특정 날짜를 정하여 그 때까지 피해자들에게 받은 돈을 돌려주기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 피해자들은 H가 주택건설사업자 등록을 마치지 않아 정상적으로 조합원 모집사업을 영위하는 것이 불가능하다는 사실을 알지 못한 채 위와 같은 변제약속을 믿고 H에게 돈을 지급하였다고 보이므로, H가 피해자들로부터 받은 돈의 명목이 차용금과 투자금 중 무엇인지와 상관없이 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 위와 같은 여러 사정들을 종합하면, 피고인 A은 H가 자금여력이 없어 합법적으로 업무대행사 자격을 갖추고 조합원을 모집하여 자금관리 신탁사로부터 정상적으로 업무대행사 이익금을 지급받아 피해자들에게 약속한 돈을 돌려주는 것이 불가능하다는 사실을 알면서도 판시와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 금원을 편취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다. ▣ 피고인 B의 범행가담 여부에 관하여 피고인 B은, 자신이 H의 사내이사로서 형식상 대표자이기는 하나, 실질적인 자금관리는 피고인 A이 모두 처리하여 판시 제2항의 사기범행에 관여한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 B도 H의 사내이사로서 H가 주택건설사업자 등록을 마치지 않은 사실을 알고 있었고, 그와 같은 상황에서 피고인 B이 피해자 M을 H 사무실에 데려와 판시와 같은 약정을 체결하도록 한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 B은 H가 정상적으로 조합원 모집사업을 할 수 없어 피해자 M으로부터 돈을 받더라도 이를 변제할 능력이 없음을 알고 있었음에도, 판시와 같이 피해자 M을 기망하여 1억 3,000원을 편취하는 사기범행에 가담하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인 A의 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 양형의 이유 피고인들의 범행은 피해금액이 적지 않을 뿐만 아니라, 피해회복이 이루어지지 않아 죄질이 상당히 불량하다. 피해자들은 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 그럼에도 피고인들은 범행을 부인하는 등 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 다만 피고인들의 편취금액 중 상당 부분이 사업추진을 위한 사무실 운영비 등으로 사용된 점 등을 참작한다. 이러한 사정들과 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여, 2018. 1. 4.경 H의 주금납입금 명목으로 성명불상자로부터 3억 원을 차용하여 이를 위 회사 명의의 V계좌(계좌번호 1 생략)에 입금하여 예금잔액증명서를 발급받은 후, 다음날인 2018. 1. 5.경 위 계좌에 입금된 3억 원을 전액 인출하여 성명불상자에게 되돌려주는 방법으로 주금납입을 가장하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 이 부분 공소사실과 같이 H 명의의 계좌에 3억 원을 입금하여 예금잔액 증명서를 발급받은 후 다음날 이를 인출한 사실은 있으나, 이는 H가 정상적으로 설립된 이후에 이루어진 행위이므로 주금납입을 가장한 경우에 해당하지 아니한다. 3. 판단 가. 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에 성립한다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등의 취지 참조). 주식회사의 경우 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 설립이나 유상증자를 통하여 신주를 발행하면서 그 신주의 액면금에 해당하는 주금을 정상적으로 납입하지 아니하였음에도 마치 납입한 것처럼 가장한 때에 성립한다고 보아야 한다. 한편 구 주택법 제11조의2 제1항은 주택조합의 조합원 모집업무는 같은 법 제4조 제1항에 따라 주택건설사업 등록을 마친 자 등만이 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제2항, 같은 법 시행령 제14조 제3항 제1호는 주택건설사업 등록을 하려는 법인은 그 자본금이 3억 원 이상이어야 한다고 규정하고 있다. 나. 기록에 의하면, H가 2017. 11. 20. 1주 금액 5,000원, 발행주식 총수 60,000주, 자본금 300,000,000원으로 설립되어 같은 날 설립등기를 마친 사실, H가 2018. 1. 4.경 W에 이 부분 공소사실과 같이 발급받은 3억 원의 예금잔액증명서 등 관련 서류를 제출하면서 주택건설사업자 등록신청을 한 사실, H가 2018. 1. 5.경 위 V 계좌에서 3억 원을 인출하여 위 성명불상자에게 돌려준 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인들은 H의 주택건설사업자 등록을 신청하면서 H가 구 주택법에서 정한 3억 원의 자본금을 보유하고 있지 아니함에도 이를 보유하고 있는 것처럼 가장하기 위하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 일시적으로 3억 원을 빌려서 H 계좌에 입금시켜 예금잔액확인서를 발급받고 그 다음날 이를 인출하여 위 차용금을 상환한 것으로 보인다. 다. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 주장처럼 H가 설립될 당시에 정상적으로 주금납입이 이루어진 경우에는, 설령 그 후에 피고인들이 회사의 자금사정이 악화되어 자본잠식 상태에 이른 것을 감추기 위해 자본금 이상의 예금잔고가 있는 것처럼 가장하였다고 하더라도, 이를 두고 주금납입을 가장하였다고 할 수 없다. 한편 H가 설립될 당시에 주금을 입금하고 곧바로 인출하는 납입가장행위가 있었고, 그 후에 피고인들이 주택건설사업자 등록을 신청하면서 회사에 자본금이 없는 사실을 감추고자 이 부분 공소사실과 같은 행위를 하였다면, 이 경우는 최초의 행위만이 상법상 납입가장죄에 해당할 뿐이고, 그 이후의 행위는 불가벌적 사후행위에 불과하다. 만약 이와 달리 H가 설립될 당시에 주금의 납입이 없었고, 심지어 납입을 가장하는 행위조차 없었음에도, 어떠한 이유로 회사의 설립등기가 마쳐졌고, 그 후에 피고인들이 주택건설사업자 등록신청을 위해 이 부분 공소사실과 같이 주금을 입금하였다가 바로 인출하는 행위를 하였다면, 이러한 경우에 비로소 상법상 납입가장죄가 성립할 것이다. 결국 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인들의 행위가 위에서 본 세 가지 경우 중 과 의 경우에 해당하지 아니하고, 의 경우에 해당한다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 입증되어야 한다. 그런데 기록을 살펴보아도 H가 처음 설립될 당시 주금이 정상적으로 납입되었는지 여부와 H 설립 당시에 주금납입을 가장하는 행위가 있었는지 여부 등을 확인할 수 있는 자료를 찾아보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.