울산지방법원-2018고합8

범죄사실 1. 피고인 A의 업무상배임 피고인은 2015. 4. 13.경부터 2016. 5. 31.경까지 E군 도시과장으로서 이 사건 임야 일대의 개발제한구역 내의 산책로(길이 1.3km, 너비 1.3~3.0m)에 피해자 울산광역시 E군이 데크, 목교, 황토 포장, 팔각정 등 기타 편의시설을 설치 및 시공하는 사업비 10억 원 상당의 'F사업'(이하 '이 사건 사업'이라 함)의 사업대상지 선정 및 공모 신청, 실시 설계 용역, 주민설명회 개최, 공사대금 지급, 토지보상, 공사 준공 등을 총괄하는 업무에 종사하였다. 피고인은 2015. 3. 5.경 울산 G에 있는 개발제한구역 내 임야(이하 '이 사건 임야'라고 함) 1,700m²를 매수하여 분할한 임야 630m²를 B에게 매도하고, 위 B가 2015. 7. 16.경 단독주택 건축허가를 신청하자, 피고인은 2015. 8. 7.경 건축 허가를 승인하여 주었다. 피고인은 2015. 1.경부터 ㈜H에 이 사건 사업에 대한 설계 용역을 의뢰하여 받은 산책로 설치공사의 기존 계획안에 의하면 철 구조물로 설치하여도 안전상에 아무런 문제가 없었음에도 불구하고, 이 사건 임야의 지형은 비탈진 곳으로서 I저수지의 수면과 맞닿아 있는 부분에는 옹벽을 설치하여야만 평탄 작업과 함께 건축물을 지을 수 있는 상태였으므로, 위 B의 공사비 절감을 위해 업무상 임무에 위배하여 2015. 9. 10.경부터 2016. 5. 31.경까지 산책로 설치 공사를 실시하면서 위 임야 630m²의 저수지 방면 하단부 50m 구간에 기존 계획안과 같이 공사비 74,000,000원 상당의 철 구조물을 설치하는 대신 공사비 100,720,000원 상당의 콘크리트 옹벽 공사를 하게 하였다. 이로써 피고인은 이 사건 사업에 편승하여 위 B의 건축 부지 옹벽 공사비용 26,720,000원을 절감하게 하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 울산광역시 E군에 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 B, C의 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 피고인 B는 개발제한구역 내의 위 임야 630m²에 단독주택 건축허가를 신청한 건축주이고, 피고인 C은 개발제한구역 내의 부동산 중개업 및 건축물 등의 시공업을 영위하는 사람이며, J은 K건축설계사무소 직원으로서 개발제한구역 내의 건축허가 신청 업무대행 및 토목 공사업 등을 영위하는 사람이다. 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위를 할 수 없고, 다만, 공익사업을 위한토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위는 관할 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있으나, 위와 같은 이축 허가의 신청은 철거 당시의 주택 소유자에 한하여 할 수 있으므로, 이축 허가 신청을 할 권리가 없는 자가 철거 당시의 주택 소유자와 이축 허가 신청을 할 권리에 관한 양수 계약을 체결하였다고 하더라도 그와 같은 권리를 취득할 수 없다. 그럼에도 불구하고 사실 위 임야에서 실제로 건축행위를 한 사람은 피고인 B였음에도, 개발제한구역 내의 이축권이 있는 L의 명의로 단독주택에 대한 건축허가를 거짓으로 신청하여 개발제한구역 내 건축허가를 받기로 하고, 건축주인 피고인 B는 토지매입 자금을 제공하고, 피고인 C은 토지 소유주인 위 A으로부터의 토지매입 업무를 대행하고, 위 J은 공무원에게 거짓으로 건축허가 신청을 하기로 공모하였다. 피고인들은 위 J과 2015. 7. 16.경 울산광역시 E군 도시과에 위 임야에 대하여 지상 2층, 63.65m²의 단독주택 건축허가를 위 L의 명의로 신청하여 2015. 8. 7.경 건축허가를 받고, 2015. 12. 18.경 제1종 근린생활시설(지상 2층, 건축면적 231.79m²의 휴게음식점)로 허가 변경 승인을 받았다. 이로써 피고인들은 위 J과 공모하여 거짓 또는 부정한 방법으로 개발제한구역 내에서 건축허가를 받았다. 3. 피고인 D의 직무유기 피고인은 E군 도시과 소속 지방시설주사보(7급)로서, 2015. 4. 13.경부터 2016. 1. 12.경까지 이 사건 사업에 대한 공사감독관의 업무를 담당한 공무원이다. 피고인은 위와 같이 공사감독관인 공무원으로서 법령을 준수하고 성실히 직무에 임하여 이 사건 사업 공사현장에서 불법 하도급 등의 제반 법령을 위반한 사실을 발견하였을 경우 이를 소속 기관장에게 보고하거나 공사 중지 또는 시정 조치를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 9. 10.경 M 주식회사(대표이사 N)가 이 사건 사업의 시공업체로 낙찰을 받자, '수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급을 하여야 한다'는 건설산업기본법 제25조 제2항의 규정을 위반하여 위 N에게 공사내용에 상응하는 업종의 건설업자로 등록되지 않은 O 주식회사(대표이사 P)에 하도급을 하도록 알선하고, '도급금액 50억 원 미만의 건설공사 중 도급금액이 3억 원 이상 10억 원 미만의 경우 100분의 30 이상의 금액에 대하여 직접 시공하여야 한다'는 위 법 제28조의2 제1항 등의 규정을 위반하여 M 주식회사가 O 주식회사에게 불법 하도급을 한 사실을 확인하였음에도 이를 소속 기관장에게 보고하거나 공사 중지 또는 시정 조치를 하지 아니하였다. 이로써 피고인은 그 직무에 관하여 법령상 규정을 위반하여 그 직무를 유기하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q, J, R, S, T의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, C, D, N, Q에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. J, U, V, P, W, X, Y, R, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 일상감사의뢰, 일상감사 의견서 송부, 공사계약 심사의뢰, 계약심사 결과통보, 울산광역시 건설공사감독자 업무규정 1. 이축권리 양도계약서, 합의약정서, 착공신고서, L 서명, 허가증, 채권 양도・양수서,관계자 명의변경 동의서, 이축권리 양도계약서, 등기부등본자료, 통장 사진, 수리사항통보, 착공신고서, 계약서 사본 등, 건축허가 관련 자료, 부동산 등기사항전부증명서 1. 옹벽공사 사진, 각 도면, 단가 비교표 1. 하도급 변경 계약서, 세금계산서 등, 명함, 견적서 1. 내사보고(이축권 매매금액 거래 계좌 확인), 내사보고(L의 이축권 판매관련 입출금내역확인), 내사보고(옹벽공사 사진첨부), 내사보고(L의 우체국 계좌거래내역 확인), 내사보고(Z의 명의 G 토지분할계약과 소유권이전에 대해) 1. 수사보고(옹벽 설치구간 공사비용 확인), 수사보고(하도급 변경 계약서 및 세금계산서 기록 편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 나. 피고인 B, C : 각 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제31조 제2항 제3호, 제12조 제1항 단서, 형법 제30조(벌금형 선택) 다. 피고인 D : 형법 제122조(징역형 선택) 1. 노역장유치 피고인 B, C : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 1. 선고유예 피고인 D : 형법 제59조 제1항(선고유예할 형 : 징역 6월) 1. 가납명령 피고인 B, C : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B, C, D 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B, C의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 1) 이 부분 공소사실의 사실관계는 모두 인정하나, 실제로는 이축권이 재산권의 일종으로 양도가 관행적으로 이루어지고 있는 점, 이축권 양수인이 이축권자 명의로 신청하는 건축허가에 대하여 별다른 제재가 이루어지지 않는 경우가 많은 점, 울산광역시장의 민원회신 사례전파(증거기록 770쪽)에는 '개발제한구역의 주택건축허가와 관련하여 이축권자가 개발제한구역에 주택을 신축하는 경우 건축물의 사용승인 전에 건축주 명의를 변경하는 것은 가능할 것으로 봅니다'라는 내용이 기재되어 있는 점 등을 두루 감안하면, 이축권을 양수한 자가 건물을 건축하면서 이축권자 명의로 건축허가를 신청하여 건축허가를 받은 것이 거짓 또는 부정한 방법으로 개발제한구역 내에서 건축허가를 받은 것에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 피고인 B는 이 사건 임야에 대한 건축허가 신청에 관하여 피고인 C에게 위임하였고, 피고인 C의 말만 듣고 이축권자 명의로 건축허가를 신청하여 건축허가를 받는 것이 적법한 것이라고 인식하였으므로 피고인 B에게는 위법성에 대한 인식이 없었다. 나. 판단 1) 관련법리 가) 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 '개발제한구역법') 제12조 제1항 제3의2호에서 개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은, 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 그들에게 기존주택 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부여하고자 하는 것은 아니므로, 위 조항에 따른 이축허가의 신청은 철거 당시의 주택 소유자에 한하여 허용된다. 나아가 구 개발제한구역법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2호(현행 개발제한구역법 제31조 제2항 제3호와 같은 취지 규정) 소정의 '사위 기타 부정한 방법'이란 정상적인 절차에 의해서는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 위계 기타 사회통념상 부정하다고 인정되는 모든 행위를 사용하여 허가를 받은 경우를 말하는바, 이축허가를 신청할 권리가 없는 사람이 철거 당시의 주택 소유자와 사이에 이축허가를 신청할 권리에 관한 양수계약을 체결하였다고 하더라도 그 권리를 취득할 수 없는 것이므로 어떤 사람이 철거 당시의 주택 소유자로부터 이축허가를 신청할 권리를 양수한 후 철거 당시의 주택 소유자 명의로 신청을 하여 이축허가를 받았다면, 이는 같은 법 제30조 제2호 소정의 '사위 기타 부정한 방법'으로 허가를 받은 경우에 해당한다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도5197 판결, 대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도7187 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8600 판결 등 참조). 나) 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있는데, 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이축권 양수인이 이축권자 명의로 건축허가를 신청할 권리를 취득할 수는 없는 것이므로 이축권 양수인인 피고인 B가 피고인 C 및 J과 공모하여 철거 당시의 주택 소유자(이축권자)인 L 명의로 이축허가를 받은 행위는 '거짓 그 밖에 부정한 방법'으로 개발제한구역 내에서 건축허가를 받은 경우에 해당한다 할 것이고, 설령 피고인 B, C의 주장처럼 관행적으로 이축권을 양수한 자가 이축권자 명의로 개발제한구역 내에서 건축허가를 받아왔고 이에 대하여 별다른 제재가 가해지지 않았다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 또한 피고인 B, C이 들고 있는 위 울산광역시장의 민원회신 사례전파 내용은 철거 당시의 주택 소유자인 이축권자가 주택을 신축하는 경우에 사용승인 전에 건축주 명의 변경을 허용한다는 것을 의미할 뿐 이 사건에서처럼 이축권자가 건축행위를 전혀 하지 않고 이축권 양수인이 건물을 신축하면서도 이축권자의 명의를 빌려 건축허가를 신청하는 것이 가능하다는 내용은 아니다. 따라서 피고인 B, C 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 피고인 B와 변호인은 피고인 B가 자신의 행위가 법에 저촉되는지 몰랐다고 주장하나, 이는 피고인 B가 자신의 특수한 사정에 비추어 특히 법령에 의하여 허용되는 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우라고 주장하는 것으로 보기는 어렵고, 나아가 이 사건 기록상 피고인 B가 허가 담당 공무원에게 이축권자 명의로 실제 건물을 신축하는 이축권 양수인이 건축허가를 신청하는 것이 관련 법령에 위배되는 것인지 여부를 별도로 조회해본 사실을 인정할 아무런 자료도 없으므로, 피고인 B가 자신의 행위가 법에 저촉되는지 몰랐던 것에 대하여 정당한 이유가 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 2. 피고인 D 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 M 주식회사(이하 'M'이라 한다)가 O 주식회사(이하 'O'라 한다)에게 이 사건 사업과 관련한 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 불법하도급 주도록 알선한 사실이 없고, 피고인은 이 사건 당시 O가 공사내용에 상응하는 철근・콘크리트 공사업 등록을 하지 않은 업체라는 사실과 M이 O에게 이 사건 공사를 일괄하도급 한 사실을 명확하게 인식하지 못하였으며, 피고인에게 M이 이 사건 공사를 직접시공 하는지 여부를 확인할 의무도 없었으므로, 피고인이 의도적으로 자신의 직무를 방임한 것이라 볼 수 없어 피고인에게 직무유기죄는 성립하지 않는다고 주장한다. 나. 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 공사의 시공업체인 M에게 이 사건 공사내용에 상응하는 철근・콘크리트 공사업 등록을 하지 않은 업체인 O가 이 사건 공사를 하도급 받을 수 있도록 알선한 사실 및 피고인이 이 사건 당시 M이 이 사건 공사를 O에게 일괄 하도급 한 사실을 확인하였음에도 소속 기관장에게 보고하거나 공사 중지 또는 시정 조치를 내리는 등으로 필요한 적절한 조치를 취하지 아니함으로써 의식적으로 그 직무를 유기한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) M의 직원인 Q은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인이 저에게 O라는 업체가 있는데 도급을 주려면 이 업체에게 주라고 이야기 했다", "피고인으로부터 O의 연락처를 받았다", "피고인이 권유하여 O에게 이 사건 공사를 하도급하게 되었다"는 취지로 진술하였다. Q의 위와 같은 진술은 구체적이고, 자연스럽고, 일관되며 중요부분에 있어 M의 대표인 N의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 일치하여 그 신빙성이 인정된다. 2) 위와 같은 Q의 진술에 의하면, 피고인은 M에게 이 사건 공사를 0에게 하도급하도록 알선한 사실이 인정된다. 3) 이 사건 사업에 관한 공사입찰공고 제5항에서 입찰참가자자격을 건설산업기본법에 의한 철근・콘크리트 공사업 등록을 한 업체로 제한하고 있는 점, 피고인은 검찰조사에서 '이 사건 공사와 같은 옹벽공사를 시공하는 업체는 철근・콘크리트 공사업을 등록한 업체여야 한다'는 취지로 진술하였던 점, O는 이 사건 당시 철근・콘크리트 공사업에 대한 등록을 하지 않았던 점, 피고인이 이 사건 당시 건축관련 부서에서 10년 이상 근무한 경력이 있는 공무원이었던 점 등을 두루 감안하면, 피고인은 이 사건 공사를 시공하는 업체가 철근・콘크리트 공사업 등록을 마친 업체여야 한다는 것을 충분히 알고 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 철근・콘크리트 공사업에 대한 등록을 마치지 아니하여 이 사건 공사를 시공할 자격이 없는 O를 M에게 하도급 업체로 소개시켜 주었다. 4) M은 이 사건 공사를 O에게 일괄 하도급 하였다. 5) 피고인의 수사기관에서의 아래와 같은 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 당시 M이 0에게 이 사건 공사를 일괄 하도급 한 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. M이 2015. 9. 10.경 2차 경관공사에서 데크 시공공사를 착공했는데, M 직원이 아니고 O가 M로부터 공사를 하도급받아 2차 경관공사를 한다는 것을 알게 되었다. O 직원이 공사현장에 나와서 현장관리를 했다. O 직원으로부터 명함을 받았다. 공사를 시작할 때 현장을 둘러보기 위해 현장대리를 불렀는데, M에서 지정한 현장대리인 V이 안 나오고, O 직원이 나왔다. 그래서 O에서 공사하는 것을 알게 되었다. M의 현장대리인인 V은 현장에 나와 일을 하지는 않았고, 여러 번 통화를 했는데 현장에 없었고, 다른 곳에 가 있었다. 시간이 지나면서 O의 현장대리인이 저에게 "M과 같이 일하고, M 직원은 바빠서 공사 일을 못하고 우리만 공사를 한다"고 저에게 말해주었고, 계속하여 M 직원은 공사현장에 없고, O 직원만 공사를 하고 있기에 일괄하도급을 받은 것으로 알게 되었다. 6) 울산광역시 건설공사감독자 업무 규정 제10조 제1호에서 공사감독자는 시공자가 일괄 하도급한 경우 즉시 소속기관의 장에게 보고할 의무가 있다고 규정하고 있으므로, 이 사건 공사의 공사감독자인 피고인은 M이 이 사건 공사를 O에게 일괄 하도급 한 사실을 발견한 이상 피고인의 소속기관의 장인 E군수에게 즉시 보고하는 등 구체적인 조치를 취하여야 할 직무상의 작위의무가 있다 할 것이다. 그런데 피고인은 소속기관의 장인 E군수에게 M이 이 사건 공사를 O에게 일괄 하도급 한 사실을 보고하지 아니하였고, 달리 일괄 하도급을 시정하기 위한 어떠한 조치도 취하지 아니하였다. 7) 피고인에게 송부된 일상감사의견서에 "건설산업기본법 제28조의 2와 동법시행령 제30조의2의 규정에 따라 도급금액 3억원 이상 10억원 미만의 공사의 경우 100분의 30 이상의 금액에 대하여 직접 시공하여야 한다", "특히 공사감독자는 설계변경시에도 직접시공비율에 대하여 확인을 철저히 하고 시공사는 도급계약체결일로부터 30일 이내에 통보될 수 있도록 업무처리에 철저를 기할 것"이라는 내용이 기재되어 있었다. 8) 피고인은 검찰조사에서 "제가 조항은 잘 모르지만, 시공사가 일괄하도급을 주면규정(건설산업기본법 제28조의 2와 동법시행령 제30조의2의 규정)에 위배되었는지 여부를 확인할 의무는 있다."라고 진술하였는바, 위와 같은 피고인의 수사기관에서의 진술 내용 및 앞서 살펴본 피고인에게 송부된 일상감사의견서의 기재된 내용에 비추어 보면, 피고인은 공사감독자로서 M이 이 사건 공사 중 직접시공하는 비율을 철저히 확인하여 위 규정에서 정한 비율 이하로 시공하는 경우 이를 상급자에게 통보할 직무상 의무가 있다는 것을 알고 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 앞서 살펴본 바와 같이 소속기관의 장인 E군수에게 M이 이 사건 공사를 O에게 일괄 하도급 한 사실을 보고하지 아니하였고, 달리 필요한 조치를 취한 사실도 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 상당부분 피해회복된 경우(감경), 범행수법이 매우 불량한 경우(가중) [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월(기본영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 200시간 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 사업을 총괄하는 공무원의 직위에 있음을 기화로 피고인으로부터 이 사건 임야를 매수한 B의 건축 부지 옹벽 공사비용을 절감시키기 위하여 기존 공사계획대로 철 구조물 설치로도 충분히 안전을 확보할 수 있음에도 기존 공사계획을 변경하여 26,720,000원의 추가 공사비가 소요되는 옹벽 공사를 시행하여 E군에게 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하고, B에게 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 것으로 범행 경위 및 수법에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인이 공무원의 직위를 이용하여 E군에게 재산상 손해를 끼쳐가며 사적인 이익을 추구함으로써 공무원의 직무집행상 공정성에 대한 국민의 신뢰를 크게 훼손한 점 등은 피고인에게 불리한 정상들이다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 인정하며 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인이 피해자인 E군에 대한 피해회복을 위하여 26,000,000원을 공탁한 점, 피고인이 초범인 점 등 피고인에게 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 3,000만 원 나. 양형기준이 설정되어 있지 아니함 다. 선고형의 결정 : 각 벌금 300만 원 피고인들의 이 사건 범행은 개발제한구역의 효율적인 관리를 통하여 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하고자 하는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법의 입법취지를 몰각시킬 우려가 있는 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피고인 B는 건축허가를 받아 토지의 시세를 올려 이를 전매하려는 목적이 아닌 본인이나 가족이 실제로 이용할 건물을 건축할 목적으로 이 사건 이축권을 매입한 것으로 보이는 점 등 위 피고인들에게 유리한 정상들과 그 밖에 위 피고인들의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 1년 나. 양형기준이 설정되어 있지 아니함 다. 선고형의 결정 : 선고유예(선고유예할 형 : 징역 6월) 이 사건 범죄는 국가기능을 해하는 범죄로서 그 죄질이 그리 좋지 않고, 피고인이 이 사건 범행을 부인하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 초범인 점, 피고인이 하도급 업체를 소개해주거나 일괄 하도급 사실을 눈감아주는 대신 어떠한 이익을 얻었다는 자료는 발견되지 않는 점, 이 사건 범행으로 인하여 이 사건 공사가 부실하게 시공되는 등 실제 피해가 발생하였다고 보기도 어려운 점, 피고인이 이 사건 당시 담당하던 업무량이 비교적 과중하였던 것이 이 사건 범행의 하나의 원인이 되었던 것으로 보여 범행 경위에 다소나마 참작할만한 사정이 있는 점, 피고인이 울산광역시 공무원으로 수년간 재직하면서 울산광역시장 등으로부터 표창장을 받는 등 성실하게 근무하여 왔는데, 만일 피고인에게 징역형의 집행유예 이상의 형이 선고되어 그 형이 확정될 경우 피고인은 당연퇴직을 당하게 되는바, 앞서 본 여러 사정을 참작하면 이는 피고인이 행한 범행에 대한 처벌로 가혹한 면이 있어 이번에 한하여 다시 한 번 피고인이 공무원으로서 국가와 사회에 봉사할 수 있는 기회를 부여할 필요가 있는 것으로 판단되는 점과 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 수뢰후부정처사 개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존의 주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 마련해 주고자 함에 그 취지가 있는 것이지 그들에게 기존 주택의 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부여하고자 하는 것은 아니므로 이축 허가의 신청은 철거 당시의 주택 소유자에 한하여 할 수 있다. 따라서 이축허가 신청을 할 권리가 없는 자가 철거 당시의 주택 소유자와 이축 허가 신청을 할 권리에 관한 양수 계약을 체결하였다고 하더라도 그와 같은 권리를 취득할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 2. 초순경 E군 도시과에서, 개발제한구역 이축권 건축허가 업무 담당 공무원인 AA에게 "이축권을 구해 달라."는 취지로 부탁하여 그를 통해 소개받은 J에게 "개발제한구역 이축권(개발제한구역 내의 주택 소유자가 인근의 다른 개발제한구역 내에 건축 허가를 받아 주택을 옮겨 지을 수 있는 권리)과 토지를 함께 알아 봐 달라."는 취지로 부탁하여 그로부터 이축권의 양수를 알선해 주겠다는 승낙을 받았다. 피고인은 2015. 3. 5.경 울산 남구 AB에 있는 'AC공인중개소'에서, 위 J의 알선으로 이 사건 임야 1,700m²(514평)를 매수하여 2015. 6. 17.경 이 사건 임야 중 630m²(190평)를 분할한 후, 이축권을 보유한 L의 명의를 빌려 위 임야에 대한 소유권이전등기를 받으면서, 개발제한구역 내의 이축권이 없으면 사실상 건축 허가를 받을 수 없어 위 L의 이축권을 2억 원에 양수받은 후, 건축 허가를 받아주는 조건으로 위 임야 630m²를 다시 다른 사람에게 매도하기로 하였다. 피고인은 2015. 7. 14.경 위 'AC공인중개소'에서, 피고인의 처인 Z, 토지 명의수탁자 및 이축권 양도자인 L, 공인중개사인 AD, R, 토지 매수인 B 및 그의 대리인 C 등이 참석한 가운데 사전에 피고인의 의사 결정 및 지시에 따라 업무를 위임받은 위 J으로 하여금 토지 매수자인 B에게 취득가액 4,000만 원 상당의 위 임야 630m²를 7,000만 원에 매도하는 부동산매매계약을 형식적으로 체결하게 하면서, 위 B에게 위 이축권과 건축설계 용역 계약을 함께 양도·승계하고 건축 허가를 받아 주는 조건으로 위 B로부터 매매대금 명목으로 3억 원을 지급받기로 하는 취지의 이면 계약을 내용으로 하는 '합의 약정서'를 작성하도록 하였다. 피고인은 같은 날 위 'AC공인중개소'에서 위 Z으로 하여금 위 B로부터 1억 5,000만 원을 교부받게 하고, 위 B로부터 2015. 7. 15.경 위 L 명의의 AE협 계좌로 2,000만 원을 이체받고, 2015. 7. 31.경 위 Z으로 하여금 위 C으로부터 현금 1억 3,000만 원을 교부받게 하는 등 합계 3억 원을 교부받았다. 이에 따라 2015. 7. 16.경 위 B가 E군 도시과에 위 L의 명의로 건축허가 신청을 하자, 피고인은 2015. 8. 7.경 불법으로 건축 허가 승인을 하여 주고, 2015. 12. 18.경 제1종 근린생활시설(휴게음식점 지상 2층, 건축 면적 231.79m²)로 건축허가 변경을 승인하여 주었다. 그러나 위 토지는 개발제한구역 내의 임야로서, 이에 대하여 개발제한구역 해제 또는 형질 변경 및 건축 허가 승인 등이 이루어지지 않는 한 지가 폭등 요인이 없었다. 이로써 피고인은 직무와 관련하여 개발제한구역 내의 토지에 대한 건축 허가 신청을 승인하여 달라는 부정한 청탁을 받고 이를 승인하여 주는 조건으로 위 임야 630m²의 취득가액 4,000만 원 상당에 대한 시세 차익인 2억 6,000만 원 상당의 뇌물을 수수한 후 그 직무에 관하여 부정한 행위를 하였다. 나. 피고인 B, 피고인 C의 뇌물공여 피고인 B는 위 A으로부터 위 임야 630m²를 매수하여 단독주택 건축허가를 받은 후 제2종 근린생활시설로 건축 허가 변경을 받기로 하고, 피고인 C에게 이와 관련된 건축 설계 및 건축 허가 신청 등의 행정적인 업무를 위임하였다. 그러나 위 토지는 개발제한구역 내의 임야로서 개발 행위 제한으로 인하여 건축허가를 받을 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위 '가.'항 기재와 같이 취득가액 4,000만 원 상당에 불과한 임야에 불법으로 지상 2층, 건축면적 63.65m²의 단독주택 건축허가를 받는 조건으로 3억 원을 지급하고 위 A으로부터 위 임야 630m²를 매수하기로 하였다. 피고인들은 2015. 7. 14.경 위 'AC공인중개소'에서, 위 A의 처인 위 Z에게 현금 1억 5,000만 원을 교부하고, 2015. 7. 15.경 L 명의의 AE협 계좌로 2,000만 원을 이체하고, 2015. 7. 31.경 위 Z에게 현금 1억 3,000만 원을 교부하는 등 합계 3억 원을 제공하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 개발제한구역 내의 임야에 단독주택 건축허가를 받는 조건으로 취득가액 4,000만 원 상당에 불과한 위 임야 630m²를 3억 원에 매수함으로써, 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 위 A에게 위 매매로 인한 시세 차익인 2억 6,000만 원 상당의 뇌물을 공여하였다. 2. 피고인들의 주장 가. 피고인 A 피고인은 건축허가와 관련한 직무에 대한 대가로 이 사건 임야의 매매대금 중 취득가액과의 차액을 지급받은 것이 아니고, 피고인에게 이 사건 임야 매매 당시 뇌물수수의 의사도 없었다. 나. 피고인 B, C 피고인 B가 이 사건 임야의 매매대금으로 Z에게 지급한 3억 원은 이축권이 확보된 경우의 이 사건 임야의 가치에 상응하는 정당한 대가였을 뿐 A의 건축허가 승인에 대한 대가가 포함된 돈이 아니었다. 나아가 설령 이 사건 임야의 매매대금 중 뇌물이 일부 포함되어 있다고 하더라도 피고인 B는 이 사건 임야 매매와 관련한 모든 업무를 피고인 C에게 전적으로 위임하여 이 사건 임야의 매매 경위에 대하여 전혀 알지 못하므로 피고인 B는 이 사건 뇌물공여 범행에 대한 위법성 인식이 결여되었다고 보아야 한다. 3. 판단 가. 피고인 A의 수뢰후부정처사 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 의 검찰 조사 당시 자백진술은 신빙성을 인정하기 어렵고, 나머지 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에 대한 수뢰후부정처사의 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피고인이 검찰조사에서는 이 부분 공소사실을 자백하는 취지의 진술을 하기는 하였으나, 피고인의 검찰 조사 당시 자백 진술 내용이 구체적이라 보기 어렵고, 피고인이 경찰 조사 및 이 법정에서 이 사건 범행을 부인하여 피고인 진술이 일관되지 않은 점 등을 고려하면 피고인의 검찰 조사 당시 자백 진술의 신빙성을 높게 평가하기 어렵다. 2) E군수가 작성한 '사실조회서에 따른 회신서'의 기재에 의하면, 개발제한구역 내에서 이축권 명의자가 건축허가 신청을 하는 경우 이축권 명의자가 이축권을 타인에게 양도하여 이축권 양수인이 실제 건물을 신축하면서 이축권자의 명의를 빌려 건축허가를 신청하는지 여부를 건축허가 담당자가 실질적으로 검토하지 않고 건축허가를 내주는 것으로 보이고, 이축권 명의자인 허가 신청자와 이축권을 양수하여 건물을 신축하는 자가 서로 다르다는 이유로 건축허가가 나지 않는 경우도 전혀 없었던 것으로 보인다. 따라서 B가 이 사건 임야를 매수한 후 이축권 명의자인 L의 명의로 건축허가를 신청할 경우 B가 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄로 처벌되는지 여부는 별론으로 하고, 담당공무원은 형식적인 심사를 걸쳐 이축권자인 L에게 건축허가를 내어 줄 것으로 판단된다. 그리고 울산광역시장의 민원회신 사례전파(증거기록 770쪽)에는 '개발제한구역의 주택건축허가와 관련하여 이축권자가 개발제한구역에 주택을 신축하는 경우 건축물의 사용승인 전에 건축주 명의를 변경하는 것은 가능할 것으로 봅니다'라는 내용이 기재되어 있으므로, 앞서 본 바와 같이 형식적 심사만 하는 울산광역시 E군의 개발제한구역 내의 허가를 담당하는 공무원으로서는 위 민원회신 사례전파의 내용에 따라 이축권자 양수인인 피고인 B가 이축권자인 L 명의로 신축허가를 받아 건물을 신축하는 경우 사용승인 전에 건축주 명의를 이축권 양수인인 B로 변경해줄 것으로 보인다. 또한 J, R, T의 이 법정에서의 증언에 의하면, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법이 비록 이축권의 양도를 금지하고 있다고 하더라도, 실제로는 이축권의 양도가 관행적으로 이루어지고 있고, 이축권의 양도 후 이축권 양수인이 이축권자 명의로 신청하는 건축허가에 대하여 별다른 제재 없이 건축허가가 나는 경우가 많았던 것으로 보인다. 이상에서 살펴보는 바와 같이 E군의 개발제한구역 내 건축허가를 담당하는 공무원이 이축권 양수인이 이축권자 명의로 건축허가를 신청하는 것인지 여부를 실질적으로 검토하지 않고 이축권자 명의로 신청된 건축허가를 승인하여 왔고, J의 이 법정에서의 진술에 의하면, J이 이축권 양수인 B의 대리인인 C에게 위와 같은 건축허가 관련 관행에 대하여 설명하였던 것으로 보이므로, 이축권 양수인인 B나 B의 대리인인 C은 피고인으로부터 이 사건 임야를 매수한 후 이축권자인 L의 명의로 이 사건 임야에 대한 건축허가를 받은 후 건축주 명의를 자신 명의로 변경하는 것이 가능하다고 믿었을 것으로 보인다. 따라서 B나 C이 굳이 개발제한구역 내 건축허가 담당공무원인 피고인에게 건축허가 승인에 대한 대가로 2억 6,000만 원에 이르는 거액을 지급할 이유가 없었던 것으로 보인다. 3) 이 사건 임야의 매매 과정에서 작성된 처분문서인 '합의 약정서'에는 건축허가 승인의 대가로 2억 6,000만 원을 지급한다는 내용이 기재되어 있지 않다. 4) T, AF의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 임야에 대한 건축허가 담당자인 T 주무관이나 AF 계장에게 이 사건 임야에 대한 건축허가와 관련하여 어떠한 압력을 가하거나 청탁을 한 사실이 없었음에도 T, AF은 이 사건 임야에 대한 건축허가를 승인하는 내용의 결재를 피고인에게 올렸던 것으로 보인다. 위와 같이 피고인으로부터 이 사건 임야에 대한 건축허가에 대하여 어떠한 압력이나 청탁도 받지 않은 공무원들이 이축권자인 L 명의로 신청된 건축허가를 승인하는 내용의 결재를 올린 것에 비추어 보면 설령 이 사건 임야의 매도인이 피고인과 같은 건축허가 담당공무원이 아니었더라도 이 사건 임야에 대한 건축허가는 담당공무원들의 형식적 심사만 거쳐 승인되었을 가능성이 높다고 판단된다. 따라서 피고인이 이 사건 임야에 대한 건축허가를 승인한 것을 두고 이 사건 임야의 매매대금 중 취득가액과의 차액 상당액을 지급받은 것에 대한 대가로 한 부정한 업무처리라고 단정하기는 어렵다. 5) 이 사건 임야에 대한 건축허가 승인에 대한 대가 2억 6,000만 원을 포함하여 이 사건 임야의 매매대금을 3억 원으로 정한 것이라면, 이 사건 임야의 매수인인 B로서는 건축허가를 받은 이후에 잔금을 지급하는 것이 합리적일 것으로 보이나, B는 이 사건 임야의 매매대금 잔액을 건축허가가 나기도 전인 2015. 7. 31.경 잔금을 지급하였다. 나. 피고인 B, 피고인 C의 뇌물공여 앞서 살펴 본 바와 같이, A의 검찰 조사 당시 자백 진술은 신빙성을 인정하기 어렵고, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 위 가항 기재 각 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인 B, C의 뇌물공여의 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A의 수뢰후부정처사의 점 및 피고인 B, C의 뇌물공여의 점에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.