서울동부지방법원-2018고단3258

범죄사실 피고인 A은 2017. 5. 18. 서울북부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2017. 5. 26. 확정되었고, 2018. 1. 17. 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2018. 7. 28. 확정되었으며, 2018. 7. 5. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2018. 10. 22. 확정되었으며, 2018. 8. 31. 인천지방법원 부천지원에 사기죄로 징역 8월을 선고받아 2019. 1. 16. 확정되었다(이상 형법 37조 후단 경합범 전력). 1. 피고인들의 공동범행 피고인 B은 서울 동대문구 C에 있는 'D' 상호로 휴대폰 판매점을 운영하는 사람이고, 피고인 A은 대출알선 브로커이다. 누구든지 자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유·알선·중개하거나 광고하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 B은 피고인 A에게 휴대폰을 개통하여 다시 넘겨주면 1대당 50만 원을 지급한다고 하고, 피고인 A은 자신의 지인들에게 위와 같은 사실을 알려주며 돈이 필요한 사람들에게 피고인 B이 운영하는 휴대폰 판매점에서 휴대폰을 개통하여 피고인 B에게 넘겨주도록 권유하기로 모의하였다. 피고인 A은 2015. 8.경 대출을 받고 싶어 하는 계인용에게 '대출을 받으려면 휴대전화를 개통해서 다시 넘기면 1대당 50만 원을 받을 수 있으니 최대한 많이 개통해서 다시 넘겨라'라고 권유하였다. 피고인 A은 2015. 8. 6.경 피고인 B이 운영하는 D에서 계인용으로 하여금 E(가입일 2015. 8. 6.) 등 3개 회선에 대한 휴대전화 가입계약을 체결하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 8. 26.경까지 위 방법으로 범죄일람표 1과 같이 대출희망자 7명으로 하여금 총 19개 회선에 대한 휴대전화 가입 계약을 체결하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 자금을 제공하여 주는 조건으로 총 19대의 이동통신단 말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유·알선·중개하였다. 2. 피고인 B 누구든지 자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유·알선·중개하거나 광고하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 G 등에게 휴대폰을 개통하여 다시 넘겨주면 1대당 50만 원을 지급한다고 알려주고, G 등은 자신의 지인들에게 위와 같은 사실을 알려주며 돈이 필요한 사람들에게 피고인이 운영하는 휴대폰 판매점에서 휴대폰을 개통하여 피고인에게 넘겨주도록 권유하기로 모의하였다. 이에 따라 피고인과 모의한 성명불상자로부터 2015. 8.경 '휴대전화를 개통해서 다시 넘기면 1대당 50만 원을 받을 수 있으니 최대한 많이 개통해서 다시 넘겨라'라고 권유받은 H가 2015. 8. 10.경 피고인 운영 D을 방문하자 피고인은 H로 하여금 I(가입일 2015. 8. 10.) 등 3개 회선에 대한 휴대전화 가입계약을 체결하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 9. 1.경까지 위 방법으로 범죄일람표 2와 같이 대출희망자 24명으로 하여금 총 66개 회선에 대한 휴대전화 가입 계약을 체결하게 하였다. 이로써 피고인은 G 등과 공모하여 자금을 제공·융통하여 주는 조건으로 총 66대 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 중개하였다. 증거 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 (피고인들, 개통시 통신사로부터 받게 되는 장려금과 개통된 휴대폰을 중고로 팔아 남는 수익 합계금 일부를 명의자에게 지급하고 남는 차액을 목적으로 개통하게 한 것이지, 대포폰 용도로 개통한 것이 아니라는 취지) 1. A, J, K, L의 증언 1. M, N, G 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고{대포폰 명의 추정자 전화 개통 내역, 휴대폰 판매점별 개통 이전 전화 내역, USIM 카드 변동 내역(42개 전화), USIM 카드 변동 내역(개통 5일 이내), 대포폰 특정 1부} 1. 수사보고(이체확인증, 개통확인서 등 첨부) 1. 변호인 제출 각 개통확인서 1. 피고인 A 범죄경력조회 법령 적용 1. 처벌규정 각 전기통신사업법 95조의2 3호, 32조의4 1항 2호, 형법 30조(각 벌금형 선택) 1. 경합범 처리 : 피고인 A 형법 37조 후단, 39조 1항 1. 경합범 가중 : 각 형법 37조 전단, 38조 1. 노역장유치 : 각 형법 70조 1항, 69조 2항 피고인들, 변호인들 주장 판단 1) 주장 요지 대포폰 용도로 개통한 것이 아니고 단지 개통된 휴대폰을 중고로 매입하는 대금으로 돈을 지급하였을 뿐이므로 무죄라는 것이다. 2) 대포폰 사용 의사이거나 사용되었는지 여부 수사기록 곳곳에, 공소사실도 가입자에게 개통해서 대포폰으로 넘길 것을 권유하고 대가를 지급한 것으로 되어 있다. 그러나 피고인들 모두 부인하거니와, 구체적으로 피고인 B은 최소 사용기간 3개월을 충족시키기 위하여 유심칩을 가입자로부터 받아 피고인이 스스로 사용흔적을 만들었을 뿐 다른 사람들이 사용하도록 넘긴 적이 없다고 진술하고(판매점이 대포폰 사용에 연루될 경우 사업 폐지 등의 제재가 따른다고 한다), 가입자들도 대포폰으로 사용될 것을 염려하여 피고인 B에게 주의를 촉구하였을 뿐 아니라 이후에 다른 사람의 실사용(대포폰 사용)으로 인해서 요금이 발생하였다고는 하지 않으며, 이와 달리 유심칩이 다른 사람에게 양도되어 실사용되었다는, 즉 대포폰으로 사용되었다는 증거는 부족하다. 이에 관한 피고인들 주장은 이유 있다. 3) 대포폰으로 사용하게 할 의사가 없고 실제 사용되지도 않은 경우 가벌성 여부 이 사건 처벌조항의 구성요건은, "자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유·알선·중개하거나 광고하는 행위"이므로, 문리해석상 대포폰 사용 의사나 행위가 전제되어 있지 않다. 이 규정의 입법취지는 범죄에 악용되는 대포폰 양산을 막기 위한 것으로 보이고, 그러한 의사나 사용이 전제되어 있지 않고 가입 대가만을 노리고 가입케 한 후 요금이나 단말기 금액의 연체로 통신사의 부담을 초래하게 하는 행위는 형벌로써 처벌할 것이 아니라 민사분쟁으로 하여야 한다는 비판은 충분히 일리가 있으나, 이와 같이 가입된 휴대폰은 대포폰으로 전용될 여지가 농후하므로 이를 봉쇄하기 위하여 추상적 위험범으로써 구성요건을 위와 같이 정한 이상, 대포폰 사용 의사나 실제 사용 여부에 관계 없이 자금 제공 또는 융통 조건의 휴대폰 개설 관련 행위는 범죄로 포섭된다. 4) 피고인들이 중고 휴대폰 매매대금을 지급한 것에 불과한 지 여부 피고인 B이 이러한 내용으로 가입자들로부터 개통확인서를 받았지만, 형식적 내용에도 불구하고 증인들 증언과 수사 진술로써 나타나는 정황 즉, 가입자들이 실제로 사용할 의사는 없었던 점, 가입자들은 기종이나 중고 시세 등에 아무런 관심이 없고 오로지 1회선 당 얼마를 지급한다고 하여서 가입한 점, 최소한의 사용기간을 충족시키기 위하여 피고인 B이 유심칩까지 받았던 점 등을 종합하면, 구성요건이 정한 대로 자금 제공이나 융통을 조건으로 개통된 것으로 인정되고, 휴대폰을 피고인 B이 획득한 것은 가입자에게 지급한 자금의 회복 용도일 뿐이다. 다툼은 이유 없다. 양형 이유 처벌 규정의 법정형은 징역 3년 이하 또는 벌금 1억원 이하로 가볍지 않다. 입법취지는 대포폰 양산을 막기 위한 것인데, 이 사건은 대포폰 관련 증거가 부족하므로 벌금형 선택이 상당하다. 그렇지만 피고인 B은 다년간 자신의 생계수단이 휴대폰 판매점이었고 앞으로도 지장이 없을 것을 기원하면서도, 단지 몇 푼의 차익을 바라고 실제 사용 의사가 없어 통신비나 단말기 대금의 연체에 빠질 것이 명백한 사람들을 대규모로 가입시켜 그의 소득의 원천이라 할 통신사에게 그가 받은 이익 이상의 손해를 끼치는 배신행위를 하였다. 건 수가 작지 않으나 초범인 점 등 양형 사정을 종합하여 금액을 정한다. 피고인 A은 피고인 B보다는 비난가능성이 작고, 규모도 작지만, 누범이라는 불리한 점, 한편 범죄전력과 동시에 판결할 경우의 형평성 등을 종합하여 정한다.