서울동부지방법원-2015고합223

범죄사실 [전과] 피고인은 2013. 4. 3. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 4월에 집행유예 3년을 선고받아 같은 해 7. 20. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피해자 G, H에 대한 각 사기 범행[2015고합223] 피고인은 서울 송파구 I에서 분양대행사인 J 주식회사(이하 'J'라고 한다)을 운영하는 사람이다. 피고인은 2008. 4.경 불상의 장소에서 지인인 K를 통하여 피해자 G, H에게 "서울 송파구 L상가(이하 '이 사건 상가'라고 한다) 1층 113호(이하 '이 사건 점포'라고 한다)를 15억 원에 분양해 주겠다. 계약금 5억 원만 내면 중도금 5억 원은 기존 채권과 상계하고 잔금 5억 원은 이 사건 점포를 담보로 대출을 받아 납부하면 된다."라고 거짓말을 하고, 같은 해 6. 11. 피해자들과 직접 만나 상가분양계약을 체결하면서 피해자들에게 위와 같은 조건으로 이 사건 점포를 정상적으로 분양해 줄 수 있는 것처럼 행세하였다. 그러나 사실 피고인은 2007. 7.경 이 사건 상가 재건축조합으로부터 1,040억 원에 위 상가를 일괄매입하기로 하고 교보증권에서 300억 원을 대출받아 계약금을 납부한 다음 나머지 대금은 위 상가를 분양하여 받은 분양대금으로 납부하려 하였으나, 위상가의 분양이 잘 이루어지지 않아 2008. 3.경 국민은행으로부터 200억 원 상당을 대출받아 분양대금을 납부한 사실이 있었다. 피고인은 그 과정에서 국민은행과의 약정을 통하여 주식회사 한국토지신탁에 이 사건 상가에 대한 신탁약정을 체결하였는데, 당시 국민은행과의 약정에 따르면 상가분양대금이 국민은행에서 지정한 계좌(이하 '신탁계좌'라고 한다)로 입금되어야만 피고인이 상가를 분양할 수 있는 상황이었다. 한편, 피고인은 당시 이 사건 상가의 분양이 제대로 이루어지지 않고 있는 상황에서, K에게 10억 원 상당의 채무를 부담하는 등 금융권 이외에 지인들에게 부담하고 있는 채무만 약 30억 원 상당에 이르러 재정적으로 상당히 열악한 상태에 처해 있었고, 채권자들로부터 채무를 변제하라는 독촉을 받고 있는 상황이었다. 이에 피고인은 피해자들로부터 받은 금원을 K에 대한 개인채무 변제에 사용할 생각이었을 뿐, 위 금원을 정상적으로 신탁계좌에 입금하여 피해자들이 이 사건 점포를 정상적으로 분양받을 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 G로부터 2008. 6. 11. 분양계약금 명목으로 2억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하고, 피해자 H로부터 분양계약금 명목으로 같은 날 2억 원, 같은 달 13. 5,000만 원 합계 2억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 변호사법위반[2016고합99] 피고인은 서울 송파구 M빌딩 301호에 있는 재건축 관리대행업체인 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)를 운영하는 사람이다. 가. 소방감리용역 수주 청탁 명목 금품수수 피고인은 2012. 11. 22.경 서울 송파구 O, 5층에 있는 N 사무실에서 소방감리업체인 P 주식회사를 운영하는 Q에게 차용증 등을 보여주며 "이것은 그동안 내가 R아파트 재건축 조합장에게 금전을 제공하고 받은 차용증이다. 내가 조합장에게 말을 해서 소방감리용역을 수주받을 수 있도록 해주겠다. 그런데 그런 일을 부탁하려면 조합장과 식사도 해야 하고, 용돈도 주어야 한다."라고 말하고, Q으로부터 현금 2,000만 원을 교부받았다. 계속해서 피고인은 2012. 12. 초순경 위 Q에게 "조합 측과 이야기가 잘 되고 있다. 그런데 경비가 많이 필요하다."라고 말하고, 2012. 12. 11.경 위 N 사무실에서 Q으로부터 현금 4,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 공무원으로 의제되는 재건축조합의 조합장 등이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 2회에 걸쳐 합계 6,000만 원의 금품을 수수하였다. 나. 정보통신공사 수주 청탁 명목 금품수수 피고인은 2015. 2. 중순경 서울 송파구 M빌딩 301호에 있는 N 사무실에서 전기통신설비업체인 주식회사 S(이하 'S'이라고 한다)을 운영하는 T에게 "R아파트 재건축 조합의 조합장이나 임원들을 잘 알고 있으니 조합장이나 임원들에게 정보통신공사 입찰 정보를 알아봐주고, 공사를 수주할 수 있도록 도와주겠다."라고 말하고, 2015. 4. 16.경 T으로부터 피고인 명의의 계좌로 5,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 공무원으로 의제되는 재건축조합의 조합장 등이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 5,000만 원의 금품을 수수하였다. 증거의 요지 [판시 제1 사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 K, G의 각 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 매매계약서, 영수증, 등기부등본, 신탁원본, 판결문(증거기록 79~84쪽), 이행각서, 각 차용증, L상가 분양현황, 대출협약서, 부동산담보신탁계약서 [판시 제2의 가 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 Q의 일부 법정진술 1. Q에 대한 검찰 진술조서 1. 차용증 사본(증거기록 4687쪽) [판시 제2의 나 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T, U의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. T, U에 대한 각 검찰 진술조서 1. 차용증 사본(증거기록 4880쪽), 거래내역 1부 [판시 전과] 1. 범죄경력등조회회보서(A) 1. 판결문(증거기록 316~323쪽), 통합사건조회 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 사기의 점에 관하여 가. 주장 요지 피고인은 피해자들로부터 5억 원을 차용하기로 하고 위 차용금과 K의 피해자들에 대한 기존 차용금 등을 담보하기 위하여 분양계약서를 작성하여 주었을 뿐, 이 사건 점포를 피해자들에게 분양해 주기로 하고 분양대금으로 5억 원을 교부받지 않았다. 설사 피고인이 피해자들에게 이 사건 점포를 분양해 주기로 하고 계약금으로 5억 원을 지급받았다고 하더라도, 피해자들로부터 5억 원을 지급받을 당시 이 사건 상가의 담보가치가 그 피담보채무를 변제하기에 충분하였고 재건축조합에 위 상가의 매매대금을 정상적으로 지급하고 있었으며 재정적으로 열악한 상태에 있지 않았으므로, 피해자들에게 이 사건 점포를 분양해 줄 의사와 능력이 충분히 있었다. 따라서 피고인은 피해자들을 기망한 바 없고, 편취범의도 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 한편 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단하여야 할 것인데, 사업자금의 조달 등에 관한 체계적인 사업계획 없이 막연한 구상 하에 합리적인 지급능력의 범위를 넘어서 무리하게 사업을 강행한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3719 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 2) 우선 피고인이 피해자들로부터 교부받은 5억 원의 성격에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자들에게 이 사건 점포를 분양하기로 하고 그 분양대금 중 계약금 명목으로 위 5억 원을 교부받았다고 인정하기에 충분하다. 피해자들은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 K에 대한 약 5억 원의 대여금채권이 있었는데 K가 피고인으로부터 투자금 회수가 되지 않아 위 대여금을 변제하지 못하고 있다고 하면서 대신 이 사건 점포를 분양받을 것을 종용하여 위 대여금채권의 회수를 위하여 이 사건 분양계약을 체결하고, 계약금 5억 원은 현금으로 지급하고, 중도금 5억 원은 위 K에 대한 채권의 변제로 갈음하고, 잔금 5억 원은 이 사건 점포를 담보로 대출받아 지급하기로 하였다는 취지로 진술하였다. K의 진술 내용도 이에 부합한다. 피해자들은 K로부터 5억 원의 대여금을 회수하지 못하고 있었는바, 그 원인이 피고인에게 투자한 자금을 반환받지 못하여서라는 얘기를 들은 상황에서 별다른 친분관계도 없었던 것으로 보이는 피고인에게 5억 원이나 되는 금원을 빌려줄 이유는 없어 보인다. 피고인과 피해자들 사이에 위 5억 원에 관하여 변제기, 이자 등에 관한 약정이 없었고, 차용증 역시 작성된 바 없다. 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 피해자들과 2008. 6. 11. 이 사건 점포에 관하여 분양대금을 15억 원으로 하여 분양계약을 체결하고 계약금 5억 원을 받았음을 인정하고(증거기록 306쪽), 피해자들과 분양계약을 체결하고 분양계약금을 받았음을 전제로 피해자들과 분양계약을 체결하게 된 경위, 분양대금이 15억 원으로 결정된 경위, 소유권을 이전하지 못하게 된 경위 등에 관하여 비교적 구체적으로 진술하였다. 피고인의 위 진술 내용과 K가 이에 관하여 수사기관과 법정에서 한 진술 내용이 서로 크게 저촉되거나 모순되지 않는다. 한편 피고인은 이 법정에서 5억 원을 분양대금이 아니라 차용금으로 교부받았다고 그 진술을 번복하였는데, 진술을 번복하게 된 경위와 과정에 관하여 납득할 만한 설명이 없다. 3) 다음으로 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 분양계약 체결 당시 피고인은 국민은행으로부터 이 사건 분양계약을 승인받거나 이 사건 상가의 입점 시점에 신탁계좌에 분양대금을 납입하여 피해자들에게 이 사건 점포의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없거나, 적어도 미필적으로나마 소유권을 이전해 주는 것이 불가능하다는 점을 인식·용인하면서도 피해자들로부터 분양대금을 지급받아 편취하였다고 인정하기에 부족함이 없다. 피해자들은 피고인이나 K로부터 분양대금이 신탁계좌로 입금되지 않으면 분양대금 납입의 효력이 발생하지 않는다는 내용에 관한 설명을 듣지 못하였다고 일관되게 진술하고 있고, 피고인과 K도 모두 피해자들에게 이러한 내용을 고지한 기억이 없다고 진술하고 있다. 피해자들이 교부받은 분양계약서에는 '분양대금은 신탁계좌로 입금해야 하고 신탁계좌로 입금되지 않은 분양대금은 무효로 하고 인정하지 않는다(분양계약 제1조 제2항 및 제3항)'는 내용이 기재된 부분(이하 '분양대금 납부방법에 관한 부분'이라고 한다)이 가려져 있다. K는 수사기관과 법정에서 일관하여피고인이 '대출은행과 합의가 되어 분양대금이 신탁계좌로 입금되지 않더라도 소유권을 이전해 줄 수 있다'고 얘기하였고, 본인이 피해자들에게 '피고인이 대출은행과 협의가 되어 이 사건 상가의 점포 중 몇 개는 소유권을 이전해 줄 수 있다'고 얘기하였다.고 진술하였다. K는 2008. 1.경 피고인으로부터 이 사건 상가 중 2개 점포를 배우자 명의로 분양받으면서 그에 따른 피고인의 분양대금 채권은 K의 피고인에 대한 대여금 채권과 상계하기로 합의하였으며, 당시 피고인으로부터 '분양대금 납부방법에 관한 부분'에 사선이 그어져 있고 그 옆에 '해당사항 없음'이라고 기재된 분양계약서를 교부받았는바, 이러한 사실은 K가 피고인으로부터 위와 같은 얘기를 들었다는 점을 뒷받침한다. 피고인은 K에 대한 대여금채무를 변제할 현금 5억 원을 마련하기 위하여 이 사건 분양계약을 체결하고, 신탁계좌로 10억 원을 수령하지 않았음에도 피해자들에게 이에 대한 영수증을 작성하여 교부하였다. 따라서 피해자들은 K의 말을 듣고 판시와 같은 방법으로 분양대금을 납부하더라도 피고인이 이 사건 점포에 관한 소유권을 이전해 줄 수 있다고 믿었고, 피고인은 피해자들이 K의 말을 믿고 이 사건 분양계약을 체결하고 판시와 같은 방법으로 분양대금을 납부한다는 사정을 알면서도 '분양대금 납부방법에 관한 부분'에 관한 설명 없이 분양계약서와 영수증을 교부함으로써 피해자들에게 판시와 같은 방법으로 분양대금을 납부하더라도 이 사건 점포에 관한 소유권을 이전해 줄 수 있는 권한이 있다는 의사를 표시하였다고 할 것이다. 그런데 피고인은 국민은행에게 이 사건 분양계약을 체결한 사실을 고지하거나 국민은행으로부터 동의나 승낙을 받은 사실이 없다. 국민은행이 이 사건 상가의 분양과 관련하여 신탁계좌로 분양대금을 지급받지 않았음에도 분양대금이 지급된 것으로 인정해 준 사례가 없는 것으로 보인다. 게다가 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 '당시 돈이 급해서 일단 소유권 이전을 생각하지 않고 매매계약을 체결하였다'고 진술하였다(증거기록 312쪽). 이 사건 상가의 분양사업은 신탁계좌로 입금된 분양대금으로 우선 위 상가 매매대금을 납부하기 위하여 금융기관으로부터 대출받은 채무와 재건축조합에 대한 미지급 분양대금채무를 순차로 변제하고 난 다음, 피고인 측이 이를 제외한 나머지를 이익금으로 갖게 되는 구조이다. 그런데 피고인은 이 사건 분양계약 체결 당시 부동산경기침체 등으로 분양률이 저조하여 사업 진행에 필요한 자금이 현저하게 부족한 상태였던 것으로 보인다. 이러한 점은 피고인이 K에 대한 5억 원의 채무를 변제할 현금을 마련하지 못하여 이 사건 분양계약을 체결한 점이나 피고인이 검찰에서 조사를 받으면서 '이 사건 상가 분양대금 잔금은 대출을 받아 납부하려고 하였으나 경기 악화로 은행에서 대출을 해주지 않아 분양을 통해서만 잔금을 납부할 수밖에 없는 상황이었다'거나 '신탁계좌에 10억 원을 입금해야 현실적으로 이 사건 점포의 소유권 이전이 가능한 상황인데, 당시 경기가 나빠 분양도 안 되는 상황에서 조합이나 대출은행에게 부탁하는 것도 그렇고 하여 나중에는 어떻게든 경기만 풀리면 고소인들의 돈을 갚으면 된다고 생각해서 소유권 이전을 해주지 않았던 것이다'라는 피고인의 진술에 의해서도 뒷받침된다. 또한 피고인에게 이 사건 상가의 분양 이외에 K에 대한 채무 변제 등으로 전용한 피해자들의 분양대금을 마련할 구체적인 계획이나 방법이 없었던 것으로 보인다. 그러므로 피고인은 이 사건 분양계약 체결 당시 이 사건 상가의 입점예정일인 2008. 8. - 9.경이 도래하더라도 신탁계좌에 전용한 분양대금 10억 원을 납입하기 어려울 것이라는 점을 예상할 수 있었다. 그 후 실제로 피고인은 위 10억 원을 납입한 바 없고, 결국 이 사건 점포는 2009. 11. 24. 공매되었다. 4) 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 판시 제2의 나항 기재 변호사위반의 점에 대하여 가. 주장 요지 피고인은 T으로부터 5,000만 원을 교부받은 바 있으나, 재건축 조합장 취급사무에 관하여 청탁 또는 알선 명목으로 교부받은 것이 아니라, T에게 전기통신공사에 관한 입찰정보를 알아봐주는 등 재건축조합의 사무와 관련하여 노무와 편의를 제공해 주기로 하고 차용한 것일 뿐이다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인은 검찰에서 2016. 4. 5. 조사를 받으면서S 쪽에서 먼저 '5,000만 원이면 되겠냐'고 해서 제가 '5,000만 원을 보내주면 조합장이나 임원들에게 부탁해서 수주를 받을 수 있도록 해줄 것이고 잘 안되면 돌려주겠다'고 했습니다.,사업이 진행되면 제가 조합장이나 임원들을 만나서 같이 밥을 먹거나 하면서 S을 업체로 선정해줄 수 있도록 부탁하고, 만약 입찰을 하게 된다면 최저가는 얼마쯤인지 여부를 알아보는 일을 하려고 하였습니다.라고 진술하였고(2016. 4. 5.자 검찰 진술), 같은 달 6. 조사를 받으면서 검사의피의자는 Q이나 S으로부터 로비 명목으로 돈을 받고도 조합장인 V을 만난 사실이 없다고 주장하는데, Q이나 S은 피의자가 조합의 임원 중 특히 조합장인 V과 만나서 로비해주기를 바라고 돈을 준 것 아닌가요.라는 질문에아마 Q이나 S은 그렇게 알고 있었을 것 같습니다. 하지만 제가 제 입으로 조합장을 만난다고 말한 사실은 없고 제 입장에서는 공사 수주가 이루어질 수 있도록 조합 사람을 만나서 알아보면 되는 것이기 때문에 제가 잘못한 부분은 없는 것 같습니다.라고 진술하였으며, 같은 달 8. 조사를 받으면서는T으로부터 정확하게는 수주를 청탁받은 것이 아니라 S이 입찰에 참여할 수 있도록 조합장이나 임원들에게 청탁하여 입찰정보를 알아봐달라는 것입니다.라고 진술하였다. 이와 같이 피고인은 2016. 4. 5.부터 2016. 4. 8.까지의 기간 동안 검찰에서 4회에 걸쳐 조사를 받으면서 T으로부터 5,000만 원을 수수한 경위에 관하여 비교적 일관하여 R아파트 재건축조합의 조합장을 비롯한 임원들에 대한 공사 수주 또는 입찰정보 제공 청탁을 위하여 위 금원을 수령하였다는 취지로 진술하였고, 그 진술 내용도 상당히 구체적인바, 피고인이 2016. 4. 6. 조사를 받는 도중에는 약 40분간 변호인과 접견을 하는 등 변호인의 충분한 조력을 받을 수 있는 상태에서 조사를 받았다는 사정과 아울러 아래에서 인정되는 사정들을 보태어 보면, 피고인의 검찰에서의 위와 같은 진술은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. T은 피고인에게 판시 5,000만 원을 지급한 경위에 관하여, 검찰에서사실은 2014년 말경부터 U을 통해서 A가 '돈을 빌려 달라'고 했는데, 제가 '돈을 빌려줄 수 없다'고 여러 차례 거절을 하였는데, A가 'R아파트 재건축조합 측에 정보통신공사 수주와 관련된 입찰정보를 알아봐주는 등 수주를 도와주겠다'고 하여 제가 그 조건으로 돈을 주었던 것입니다.,A가 'R아파트 재건축조합 조합장과 임원들을 잘 알고 있으니 정보통신공사를 수주받을 수 있도록 물어보고 도와주겠다'고 하였고, '특히 입찰정보를 알아봐주겠다'고 하였습니다.라고 진술하였고, 위 5,000만 원의 반환을 요청한 경위에 관하여회사 규모가 작다보니 R 재건축공사 입찰에 참여할 자격이 되지 않아 제가 먼저 연락해서 '저희가 자격이 되지 않으니 돈을 돌려달라'고 하자, A가 '자기가 알아보니 입찰시기가 아직 멀었다'고 했고, 저는 '입찰시기는 상관없고 어차피 저희 업체가 수주를 받을 수 없으니 돈을 돌려달라'고 하였습니다.라고 진술하였다. T의 위 진술 내용은 직접 체험하지 않고서는 진술할 수 없을 정도로 매우 구체적이고 상세할 뿐 아니라, 피고인의 검찰에서의 진술 내용과도 대체로 부합한다. 한편, T은 이 법정에서는 '피고인에게 대전 유성에 있는 호텔을 담보로 5,000만 원을 대여해 주었을 뿐이고, 피고인이 대여금의 변제 독촉을 받고 난 이후에야 자신에게 R아파트 재건축공사와 관련하여 정보통신공사에 관한 입찰정보를 알려주겠다고 말하였다'고 진술하여 검찰에서의 진술을 번복하였다. 그런데 T은 법정에서 2014. 12.경부터 계속된 피고인의 대여 요청을 거절하다가 갑자기 5,000만 원이나 되는 금원을 대여하게 된 경위와 검찰에서의 진술을 번복하게 된 경위에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하였다. 또한 위 5,000만 원 지급 당시 T과 피고인은 U의 소개로 서로 알게 된 지 약 5개월 정도 밖에 지나지 않았고 두 사람 사이에 특별히 개인적인 신뢰관계가 있었던 것으로 보이지도 않는데, T이 서로 알게 된 무렵부터 금원을 빌려달라고 여러 차례 요청할 정도로 자금사정이 악화되어 있는 피고인에게 5,000만 원이나 되는 금원을 빌려주면서도, T이 이 법정에서 한 진술에 의할 경우 차용증을 교부받지도 않았고, 변제기 및 이자에 관하여 약정도 하지 않았으며, 피고인이 제공하기로 한 담보에 관하여도 아무런 확인조치를 취하지 않았다는 것인데, 이는 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵다. 따라서 T이 법정에서 한 진술보다 검찰에서 한 진술이 더 신빙성이 있다. 피고인의 사무실에 대한 압수수색 과정에서 발견된 위 5,000만 원과 관련하여 당사자들의 서명이나 날인이 없는 차용증이 발견되었는데, 그 '대여목적'란에 'R아파트 주택 재건축사업에 따른 정보통신공사 사업 수주'라고 기재되어 있는바, 이러한 사정 역시 위 5,000만 원이 정상적인 금전대차에 의하여 수수된 것이 아니라, T으로 하여금 위 재건축사업에 따른 정보통신공사를 수주받도록 하기 위하여 수수된 금원이라는 점을 뒷받침한다. 피고인은 T에게 입찰정보를 알아봐 주기로 한 것은 재건축조합의 사무와 관련하여 노무와 편의를 제공하기로 한 것에 불과하다고 주장한다. 그런데 피고인이 T에게 알아봐 주기로 한 입찰정보와 관련하여, 피고인은 검찰에서입찰정보는 '입찰날짜, 최저낙찰예상가격을 알아봐달라'고 했습니다. 예상가격은 저도 '알아볼 수 있으면 알아보겠다'고 했습니다.,보통은 조합에서 내부적으로 이미 선정한 업체가 있기 때문에 입찰은 형식에 불과하고, 입찰공고도 다른 업자들이 확인하기 어렵도록 사람들이 많이 구독하지 않는 일간지에 작은 사이즈로 기습적으로 공고를 하기 때문에 일반 업체들은 입찰이 있다는 사실 자체를 알기가 어렵습니다. 따라서 언제 입찰이 이루어지는지 알게 되는 것이 중요한 정보입니다.라고 진술하였고, T은 검찰에서조합 측에서 일간지에 기습적으로 입찰공고를 내는 경우가 많아서 언제 입찰을 하는지 아는 것이 중요하고, 대략적인 입찰예상가격도 알면 도움이 되기 때문에 피고인이 그런 것들을 알아봐준다는 식으로 말을 했습니다.라고 진술하였다. 위 각 진술 내용에다가 위 5,000만 원이 일반적으로 공개된 입찰정보를 알아봐 주는 것에 대한 대가로 보기에는 거액인 점 등의 사정을 보태어 보면, 피고인이 R아파트 재건축조합 임원들에게 청탁하여 공개대상이 아닌 입찰정보나 공개대상인 입찰정보라고 하더라도 일반에게 공개되기 전에 이를 제공받아 T에게 전달해 주기로 하였다고 봄이 상당하므로, 위 5,000만 원이 단순히 재건축조합의 사무와 관련하여 노무와 편의를 제공해 주기로 한 대가로 수수되었다고 보기 어렵다. 위에서 인정한 여러 사정들을 종합하면, 피고인은 T으로부터 R아파트 재건축조합 임원에게 S의 정보통신공사 수주를 청탁하거나 공개대상이 아닌 입찰정보나 공개대상인 입찰정보를 사전에 제공해 줄 것을 청탁하는 등의 명목으로 위 5,000만 원을 받았다고 할 것이다. 설령 피고인이 T에게 알려주기로 한 입찰정보에 일반에 공개된 입찰정보도 포함되어 있었다고 하더라도, 이상과 같이 피고인과 T 사이에 위 5,000만 원이 수수된 경위 등의 상황을 종합하여 보면, 피고인이 받은 위 5,000만 원에는 이에 대한 비용이나 대가뿐만 아니라 위와 같은 청탁에 대한 대가 등이 모두 포함되어 있다고 봄이 상당하고, 이러한 명목은 불가분적으로 연결되어 있어서 그 내역별로 구분할 수 없으므로, 결국 위 5,000만 원 전체가 청탁의 명목으로 피고인에게 교부되었다고 봄이 상당하다(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 알선수재죄에 관한 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10496 판결 등 참조). 결국 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 각 변호사법 제111조 제1항, 제2항, 구 도시 및 주거환경정비법(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 일부 개정되기 전의 것) 제84조(청탁 명목 금품 수수의 점, 판시 제2의 가항은 포괄하여, 징역형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 각 사기죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 피해자 G에 대한 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 피해자 G에 대한 사기죄, 판시 제2의 가항 기재 변호사법위반죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 사기죄 상호간) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(판시 피해자 G에 대한 사기죄와 판시 제2의 가항 기재 변호사법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 위 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(판시 제2의 나 죄에 대하여, 아래 '양형의 이유'에서 드는 유리한 정상 참작) 1. 추징 변호사법 제116조 후문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 각 사기죄 및 판시 제2의 가항 기재 변호사법위반죄 : 징역 1월 ~ 15년 나. 판시 제2의 나항 기재 변호사법위반죄 : 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 판시 각 사기죄 및 판시 제2의 가항 기재 변호사법위반죄 위 각 범죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 나. 판시 제2의 나항 기재 변호사법위반죄 : 징역 10월 ~ 2년 [유형의 결정] 변호사법위반 > 청탁·알선 명목 금품수수 > 제3유형(5,000만 원 이상, 1억 원 미만) [특별감경인자] 금품 기타 이익의 반환 [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월 ~ 2년 3. 선고형의 결정 유리한 정상 : 피고인에게 변호사법위반죄의 범죄 전력이 없다. 피고인은 이 사건 각 변호사법위반 범행으로 취득한 이익을 Q, T에게 모두 반환하였고, 위 Q, T은 모두 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 피고인이 실제로 재건축조합 측에 청탁행위를 하였다고 볼 만한 뚜렷한 정황이 발견되지 않았다. 이 사건 각 사기 범행과 판시 제2의 가항 기재 변호사법위반 범행은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 첫머리의 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 피고인이 2013. 8.경 방광암 및 직장암 4기 진단을 받고 수술을 받은 이후 지속적으로 항암치료를 받고 있는 등 건강상태가 좋지 못하다. 불리한 정상 : 이 사건 각 사기 범행의 피해액은 총 5억 원에 달하는 거액임에도 범행일로부터 약 8여 년이 경과한 현재까지도 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있다. 또한 이 사건 각 변호사법위반 범행은 피고인이 재건축사업에 관한 공사의 수주를 위한 청탁·알선 명목으로 금품을 수수하였다는 것인바, 피고인이 받은 금원의 합계는 1억 1,000만 원에 달하는 거액이고, 그 수수 과정에서 개인적인 이득을 취한 것으로 보여 죄질이 상당히 좋지 않다. 이와 같은 재건축사업 관련 비리는 부실공사나 분양가 상승으로 이어져 그 손해가 조합원이나 일반분양자에게 전가되는 등 폐해가 심각하므로 엄정한 처벌이 필요하다. 그럼에도 피고인은 진지하게 반성하는 태도를 보이고 있지 않다. 피고인은 사기죄로 처벌받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 각 사기 범행을 저질렀을 뿐 아니라, 판시 첫머리의 사기죄로 선고받은 형의 집행유예 기간 중에도 자숙하지 못하고 판시 제2의 가항 기재 변호사법위반 범행을 저질렀다. 그 밖에 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형사유를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 판시 제1항 기재 범죄사실 중 끝 문단이 '피고인은 이와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 2008. 6. 11. 상가분양계약금 명목으로 4억 5,000만 원(피해자 G 2억 5,000만 원, 피해자 H 2억 원)을 교부받고, 같은 달 13. 같은 명목으로 피해자 H로부터 5,000만 원을 교부받아 합계 5억 원을 교부받아 이를 편취하였다'인 점 이 외에는 판시 제1항 기재 범죄사실과 같다. 2. 판단 검사는 피고인이 피해자들로부터 합계 5억 원을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 포괄하여 일죄로 보고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율하여 공소를 제기하였다. 그런데 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 하고(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 참조), 다만 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 피해자가 복수이더라도 이들에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 수도 있다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피해자들이 각자의 재산으로 K에게 금원을 각 대여한 사실, 피해자들이 위 각 대여금채권을 회수하기 위하여 K의 권유로 공동매수인의 지위에서 피고인으로부터 이 사건 점포를 분양받기로 한 사실, 피해자들은 분양대금 중 계약금으로 각 2억 5,000만 원씩 합계 5억 원을 지급하고, 중도금은 피해자들의 K에 대한 합계 5억 원의 대여금채권으로 상계하는 방법으로 지급하기로 한 사실이 인정된다. 한편, 피해자 G는 법정에서 이 사건 점포를 피해자 H와 공동으로 임대하여 임대수익을 얻으려고 하였다고 진술하였으나, 피해자들이 공동사업계획을 정하거나 공동사업계획서를 작성한 바는 없는 것으로 보인다. 위 인정 사실과 사정들에 비추어 보면, 피해자들은 K에 대한 기존 대여금채권의 회수와 전매차익이나 임대수익을 얻으려는 '공동의 목적 달성'을 위하여 상호 협력한 것에 불과한 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 넘어 공동사업을 경영할 목적, 즉 이 사건 점포를 피해자들의 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 피해자들 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로 처분·사용한 후 그 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 있었다고 보기 어려우며, 달리 피해자들의 피해법익이 동일하다고 볼 만한 사정을 인정할 증거가 없다. 따라서 결국 이 사건 사기 범행은 피해법익이 달라 피해자별로 별개의 사기죄가 성립하는 것이지 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하지 않는다고 할 것인데, 각 사기죄의 편취금액이 5억 원 이상이 되지 아니하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 3. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 피해자들에 대한 각 사기죄의 공소사실이 포함되어 있고, 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 수죄로 인정하였다고 하여도 이는 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니며, 또한 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없으므로, 위에서 본 바와 같이 공소장변경 없이 위 공소사실에 포함된 피해자들에 대한 각 사기죄를 유죄로 인정하고, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.