서울서부지방법원-2016고정976

공소사실의 요지 화장품 제조업자, 제조판매업자 또는 판매자는 의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고, 그 밖에 사실과 다르게 소비자를 속이거나 소비자가 잘못 인식하도록 할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하여서는 아니 된다. 가. 의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고를 한 점 피고인은 2016. 1.경 서울 마포구 D 소재 사무실에서, 자신이 운영하는 인터넷 사이트(E)에 화장품인 'F'(이하 '이 사건 화장품'이라 한다)에 대하여 '주름개선 뿐만 아니라 입체적인 동안 외모 완성 / 볼륨필러 효과를 얻는 필러화장품 성분 / 필러강화 성분으로 보르피린과 함께 피부볼륨증강 작용 / 심부에서는 팔미토일펩타이드가 지속적인 리프팅(탄력) 작용을 해 주어 피부표면과 심부의 강력한 이중 리프팅 효과로 팽팽한 피부를 가꿔주어 갸름하게 올라간 하트라인을 완성시켜 준다' 등의 표현을 사용한 광고 글을 게시함으로써, 의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하였다. 나. 그 밖에 사실과 다르게 소비자를 속이거나 소비자가 잘못 인식하도록 할 우려가 있는 표시 또는 광고를 한 점 피고인은 위 가.항과 같은 일시 및 장소에서, 위 가.항과 같은 인터넷 사이트에 화장품인 이 사건 화장품에 대하여 위 가.항과 같은 방법으로 광고하며, 사실은 위 화장품이 식품의약품안전처로부터 아데노신 성분이 함유되어 기능성화장품심사 제외 품목으로 보고된 주름개선 기능성 화장품임에도 불구하고, 보르피린(VOLUFILLINE), 보르플러스(VORUPLUS), 알피지에이(r-PGA), 트리펩타이드(TRI-PEPTIDE) 성분을 위 화장품의 핵심 성분으로 기재하고 '식약청 기능성 인증화장품 / 특허로 인정받은 보루필린과 보루플러스의 복합처방의 효과 / F은 KFDA 주름기능성인증화장품 / 놀라운 동안변화' 등의 표현을 사용하여 마치 위 화장품이 식품의약품안전처로부터 보르피린과 보르플러스 성분으로 주름개선기능성 화장품으로 인증을 받은 것처럼 광고글을 게시함으로써, 사실과 다르게 소비자를 속이거나 소비자가 잘못 인식하도록 할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하였다. 2. 관계 법령 ■ 화장품법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "화장품"이란 인체를 청결·미화하여 매력을 더하고 용모를 밝게 변화시키거나 피부·모발의 건강을 유지 또는 증진하기 위하여 인체에 바르고 문지르거나 뿌리는 등 이와 유사한 방법으로 사용되는 물품으로서 인체에 대한 작용이 경미한 것을 말한다. 다만, 약사법 제2조제4호의 의약품에 해당하는 물품은 제외한다. 2. "기능성화장품"이란 화장품 중에서 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 것으로서 총리령으로 정하는 화장품을 말한다. 가. 피부의 미백에 도움을 주는 제품 나. 피부의 주름개선에 도움을 주는 제품 제4조(기능성화장품의 심사 등) 기능성화장품을 제조 또는 수입하여 판매하려는 제조판매업자는 품목별로 안전성 및 유효성에 관하여 식품의약품안전처장의 심사를 받거나 식품의약품안전처장에게 보고서를 제출하여야 한다. 심사받은 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 제1항에 따른 유효성에 관한 심사는 제2조제2호 각 목에 규정된 효능·효과에 한하여 실시한다. 제1항에 따른 심사를 받으려는 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 그 심사에 필요한 자료를 식품의약품안전처장에게 제출하여야 한다. 제1항 및 제2항에 따른 심사 또는 보고서 제출의 대상과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다. ■ 화장품법 시행규칙 제2조(기능성화장품의 범위) 화장품법 (이하 "법"이라 한다) 제2조 제2호 각 목 외의 부분에서 "총리령으로 정하는 화장품"이란 다음 각 호의 화장품을 말한다. 1. 피부에 멜라닌색소가 침착하는 것을 방지하여 기미·주근깨 등의 생성을 억제함으로써 피부의 미백에 도움을 주는 기능을 가진 화장품 2. 피부에 침착된 멜라닌색소의 색을 엷게 하여 피부의 미백에 도움을 주는 기능을 가진 화장품 3. 피부에 탄력을 주어 피부의 주름을 완화 또는 개선하는 기능을 가진 화장품 제9조(기능성화장품의 심사) 법 제4조 제1항에 따라 기능성화장품(제10조에 따라 보고서를 제출해야 하는 기능성화장품은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)을 제조 또는 수입하여 판매하려는 제조판매업자는 품목별로 별지 제7호 서식의 기능성화장품 심사의뢰서(전자문서로 된 심사의뢰서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 식품의약품안전평가원장의 심사를 받아야 한다. 다만, 식품의약품안전처장이 제품의 효능·효과를 나타내는 성분·함량을 고시한 품목의 경우에는 제1호부터 제4호까지의 자료 제출을, 기준 및 시험방법을 고시한 품목의 경우에는 제5호의 자료 제출을 각각 생략할 수 있다. 제10조(보고서 제출 대상 등) 법 제4조 제1항에 따라 기능성화장품의 심사를 받지 아니하고 식품의약품안전평가원장에게 보고서를 제출하여야 하는 대상은 다음 각 호와 같다. 1. 효능·효과가 나타나게 하는 성분의 종류·함량, 효능·효과, 용법·용량, 기준 및 시험방법이 식품의약품안전처장이 고시한 품목과 같은 기능성화장품 ■ 기능성화장품 심사에 관한 규정 제6조(제출자료의 면제 등) 자료 제출이 생략되는 기능성화장품의 종류에서 성분·함량을 고시한 품목의 경우에는 제4조 제1호 가목부터 다목까지의 자료 제출을 면제한다 자료제출이 생략되는 기능성화장품의 종류(제6조 제3항 관련) 3. 피부의 주름개선에 도움을 주는 제품의 성분 및 함량 (제형은 로션제, 액제, 크림제 및 침적 마스크에 한하며, 제품의 효능·효과는 "피부의 주름 개선에 도움을 준다"로, 용법·용량은 "본품 적당량을 취해 피부에 골고루 펴 바른다. 또는 본품을 피부에 붙이고 10~20분 후 지지체를 제거한 다음 남은 제품을 골고루 펴 바른다(침적 마스크에 한함)"로 제한함)3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 화장품은 식품의약품안전처장이 주름개선에 도움을 주는 제품의 성분 및 함량으로 고시한 '아데노신(성분명), 0.04%(함량)'를 충족함에 따라 식품의약품안전평가원장의 심사 없이 보고서 제출만으로 기능성화장품으로 제조·판매가 가능한 주름 개선 기능성화장품이다. 2) 이 사건 화장품에는 아데노신 이외에 보르피린, 보르플러스, 알피지에이, 트리펩타이드(헥사펩타이드, 팔미토일펩타이드, 카퍼펩타이드) 성분이 포함되어 있다. 그 중 보르피린은 프랑스의 화장품 원료회사인 세더마(Sederma)가 개발하여 특허를 받은 성분인데, 보르피린의 주원료인 사르사사포게닌(sarsasapogenin)은 약용식물인 지모 뿌리에서 추출하는 것으로 지방세포의 증식을 촉진하는 등의 효과를 가지고 있다. 3) 이 사건 화장품에 관한 광고(이하 '이 사건 광고'라 한다)는 물품 사진과 함께 그 옆에 판매가, 소비자가, 적립금, 제품특징, 피부타입, 브랜드, 제조사, 주요효과 등이 기재되어 있는 부분(이하 부분'이라 한다) 및 그 아래의 상품상세정보 부분(이하 '2 부분'이라 한다)으로 나누어져 있다. 위 공소사실의 가.항에서 문제삼고 있는 광고글 중 '주름개선 뿐만 아니라 입체적인 동안 외모 완성'은 부분의 '주요효과'에 기재되어 있고(증거기록 제8쪽), 나머지는 부분에 기재되어 있는데 구체적으로 '볼륨필러 효과를 얻는 필러화장품 성분'은 '볼륨필링 시스템은 얼굴이 생기 있고 작아보이는 효과와 인상이 어려보이는 효과를 얻을 수 있습니다. 또한 피부기능이 개선되어 피부 톤도 맑아지는 효과를 얻을 수 있습니다. 보르피린과 VOLUPLUS 성분은 볼륨필러 효과를 얻는 필러화장품 성분입니다' 부분에(증거기록 제15쪽), '필러 강화 성분으로 보르피린과 함께 피부볼륨증강 작용'은 'FAQ 자주하는 질문들' 중 'Q) VOLUPLUS는 무엇인가요?'에 대한 답변인 '필러강화성분으로 보르피린과 함께 피부볼륨증강 작용을 합니다. VOLUPLUS는 E에서만 독보적으로 선보이는 MTR-88의 핵심원료로 일반적으로 사용되는 원료가 아니므로 매우 고가이며, 그 추출방법의 난이도 때문에 생산과정에서 매우 소량씩만 생산되고 있습니다. MTR-88은 G병원과 가톨릭의과대학과의 합동연구를 통해 세계적 수준의 품질을 규명하고자 합니다.' 부분에(증거기록 제17쪽), '심부에서는 팔미토일펩타이드가 지속적인 리프팅(탄력) 작용을 해 주어 피부표면과 심부의 강력한 이중 리프팅 효과로 팽팽한 피부를 가꿔주어 갸름하게 올라간 하트라인을 완성시켜 준다'는 '이제는 단순한 2D의 문제에서 3D 입체의 문제까지 해결할 수 있는 특별한 처방이 필요! 3D 액션 1제의 VOLUFILINE이 납작해진 피부를 탱탱하게 채워줌으로써 입체감 있는 얼굴을 완성해주며, 2제의 Tri-peptide, DNA, 구성성분이 진피의 탄력성분의 밀도를 높여 푹 꺼진 볼의 탄력을 높여줍니다. 1제와 2제 흡수의 시간 간격을 둔 차등적 투과시스템을 통해 볼륨필링 COMPLEX 성분의 효과를 극대화! 리프팅 액션 피부표면에서는 아세틸헥사펩타이드가 탄성있는 막을 만들어 즉각적인 리프팅(탄력)을 선사해주며 심부에서는 팔미토일펩타이트가 지속적인 리프팅(탄력)작용을 해주어 피부표면과 심부의 강력한 이중 리프팅 효과로 팽팽한 피부를 가꿔주어 갸름하게 올라간 하트라인을 완성시켜 준다' 부분(증거기록 제14쪽)에 각 기재되어 있다. 한편, 이 사건 광고는 위 의 '볼륨필링 시스템은 얼굴이 생기 있고 작아보이는 효과와 인상이 어려보이는 효과를 얻을 수 있습니다. 또한 피부기능이 개선되어 피부 톤도 맑아지는 효과를 얻을 수 있습니다. 보르피린과 VOLUPLUS 성분은 볼륨필러 효과를 얻는 필러화장품 성분입니다' 부분의 바로 아래에서 '볼륨필링은 의약품이나 시술이 아닙니다. 얼굴이나 몸매에 볼륨이 없으신 분께 가장 확실한 해결책을 말씀드리자면, 줄기세포지방이식, 실리콘/식염수 보형물 삽입과 같은 외과적 성형 수술입니다. 볼륨필링은 의약품이나 시술이 아니므로 이와 같은 효과가 나타나지는 않습니다'라고 설명하고 있다(증거기록 제15쪽). 4) 이 사건 광고는 부분의 물품 사진 옆에 '식품의약품안전청 기능성화장품, 볼륨개선 특허성분, 주름기능성 신고'라고 표시하였고(증거기록 제8쪽), 부분 중 물품 사진이 있는 부분에서 '식약청 기능성 인증 화장품', 'F은 KFDA 주름기능성인증화장품'이라고 표시하였으며, 그 아래에서 이 사건 화장품의 핵심 성분으로 보르피린, 보르플러스, 알피지에이, 트리펩타이드를 나열하면서 보르피린에 관하여는 '약용식물인 지모에서 유효성분을 추출한 특허원료'라고, 보르플러스에 관하여는 'MTR-88에서 유효성분을 추출한 원료'라고, 알피지에이에 관하여는 '기존 보습성분인 히알루로산보다 200배 높은 수분보습능력을 가지며 천연보습인자를 증가시켜 일시적 보습이 아닌 피부자체의 물광효과를 발휘합니다'라고, 트리펩타이드에 관하여는 '헥사펩타이드, 팔미토일펩타이드, 카퍼펩타이드 성분이 처진 피부에 탄력과 리프팅효과를 동시에 부여하여 팽팽한 피부로 만들어 줍니다'라고 각 설명하고 있다(증거기록 제9쪽). 나. 판단 1) 의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하였다는 점에 관하여 가) 화장품법 제13조 제1항 제1호는 '의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고'를 금지하고 있고, 이와 유사하게 식품위생법 제13조 제1항 제1호와 건강기능식품에 관한 법률(이하 '건강기능식품법'이라 한다) 제18조 제1항 제1호는 '질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고'를 금지하고 있다. 대법원은 위 식품위생법 및 건강기능식품법의 규정에 관하여 '식품(건강기능식품)의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라고 하더라도 그것이 식품(건강기능식품)으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품(건강기능식품)에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품(건강기능식품)에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품(건강기능식품) 광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 14. 선고 2005도844 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3831 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도6207 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도3444 판결 등 참조)'라고 판시하고 있는바, 이 사건 광고가 화장품법 제13조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 '의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 위 기준이 고려되어야 할 것이다. 나) 검사는 피고인이 '볼륨필러, 입체적인 동안 외모 완성, 필러 강화' 등 의료시술을 받았을 때의 효과를 이 사건 화장품으로 낼 수 있다고 표현하였다는 이유로 이 사건 광고가 의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고에 해당한다는 취지로 주장하고 있는바, 위 인정사실 및 이에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 주장하는 사정이나 제출한 증거만으로는 위 공소사실 기재 표현이 이 사건 화장품의 효능을 과장한 것에 해당함은 별론으로 하고 평균적 인식을 가진 사회일반인의 기준에서 볼 때 '의약품으로 우려가 있는 표시 또는 광고'에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 화장품법 제2조 제1호, 제2호 가·나목, 화장품법 시행규칙 제2조 제1 내지 3호에 의하면, 화장품은 피부 건강의 유지 또는 증진을 위하여 사용되는 것으로 피부에 대하여 특정한 작용을 함을 전제로 하는 것이다. 위 공소사실 중 '볼륨필러 효과를 얻는 필러화장품 성분' 부분은 이 사건 화장품에 관한 설명이 아니라 이 사건 화장품의 주요 성분인 보르피린과 보르플러스의 효능에 관한 설명이고, '필러강화성분으로 보르피린과 함께 피부볼륨증강 작용' 부분 역시 보르플러스의 효능에 관한 설명이다. 위 공소사실 중 '심부에서는 팔미토일펩타이드가 지속적인 리프팅(탄력) 작용을 해 주어 피부표면과 심부의 강력한 이중 리프팅 효과로 팽팽한 피부를 가꿔주어 갸름하게 올라간 하트라인을 완성시켜 준다' 부분을 포함하여 이 사건 광고의 전체적인 취지는 '이 사건 화장품의 주요 성분인 보르피린, 보르플러스는 피부의 입체감(볼륨)을 증강시키는 물질이고, 트리펩타이드는 피부에 탄력을 주는 물질이므로, 이 사건 화장품을 피부에 바를 경우 이러한 성분들로 인해 입체감이 살아나고 탄력이 생김에 따라 아래로 쳐진 피부가 올라가 얼굴선(라인)이 예뻐지고 실제 나이보다 어리게 보인다'는 것인바, 이는 이 사건 화장품의 주요 성분들이 가지고 있는 효능에 의해 발생하게 되는 피부미용의 효과에 관한 설명이다. 위 공소사실 중 '주름개선 뿐만 아니라 입체적인 동안 외모 완성' 부분은 이러한 피부미용의 효과를 하나의 문장으로 요약하여 짧고 간결하게 표현한 것에 불과하다. 이 사건 광고는 이 사건 화장품이 기능성 '화장품'임을 표시하고 있을 뿐만 아니라 의약품이나 시술이 아님을 명백히 나타내고 있다. 또한, 변호인이 제출한 증제2호증에 의하면 다른 화장품 판매업체들도 자사 제품 중 주름개선 기능을 가진 화장품을 광고함에 있어 위 공소사실 기재 표현과 비슷한 표현들(속부터 단단하게 차오르는 탄력, 더욱 깊숙이 피부 내면의 탄력 근원 케어, 작아 보이는 베이비 페이스, 얼굴은 슬림해 지고 윤곽은 또렷해지며 눈에 띄게 탄력이 생겨납니다, 탱글탱글 볼륨감 넘치는 피부, 리얼 볼륨 시크릿 레시피, 흑석류 볼류밍 세럼 1회 사용 후! 뺨 볼륨 개선율 ▲19.0%, 팔자 주름 볼륨 개선율 ▲8.5%, 눈 밑 볼륨 개선율 ▲3.7%, 탄력있고 매끄러운 피부로 가꾸어 주는 고영양의 필러 크림입니다, 피부 노화를 근본적으로 관리해줍니다, 세포의 안티에이징 케어, 마린 링클 리페어링 필러, 필러 개념의 제품으로 골이 파인 것처럼 보이는 피부를 팽팽하게 가꿔줍니다, 빠른 주름 개선 효과는 물론 피부를 활성화시키고 콜라겐의 양과 질을 향상시킴으로써 주름을 예방하며 장기적인 주름개선/완화 효과를 제공합니다, 하루 두 번 차오르는 피부의 변화, 볼륨적인 얼굴 등)을 사용하고 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 평균적 인식을 가진 사회일반인이 위 공소사실 기재 표현을 접하였을 때 이 사건 화장품을 의약품으로 잘못 인식할 가능성은 없어 보인다. 식품의약품안전처의 2015. 4.자 '화장품 표시·광고 관리 가이드라인'은 '피부의 손상을 회복 또는 복구한다, 피부구성 물질을 증가·감소 또는 활성화시킨다, 얼굴 윤곽 개선, V라인, 필러, 지방볼륨 생성'과 같은 표현을 금지표현으로 정하고 있다. 그러나 이는 식품의약품안전처에서 이해관계자 등의 의견을 반영하여 화장품 표시·광고에 대한 일반적인 금지표현의 예시를 제시하기 위하여 작성한 것에 불과하고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 2) 사실과 다르게 소비자를 속이거나 소비자가 잘못 인식하도록 할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하였다는 점에 관하여 위 인정사실 및 이에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 화장품이 아데노신 성분이 함유되어 기능성화장품 심사 제외 품목으로 보고된 주름개선 기능성 화장품임에도 불구하고, 피고인이 마치 이 사건 화장품이 보르피린, 보르플러스 성분으로 주름개선기능성 화장품으로 인증을 받은 것처럼 사실과 다르게 소비자를 속이거나 소비자가 잘못 인식하도록 할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 광고는 이 사건 화장품이 식품의약품안전처로부터 주름개선 기능을 가진 화장품으로 인증받았음을 표시하는 한편, 이 사건 화장품의 주요 성분으로 보르피린, 보르플러스, 알피지에이, 트리펩타이드를 나열하면서 그 효능을 설명하고 있을 뿐이고, 이 사건 광고 어디에도 이 사건 화장품이 보르피린 및 보르플러스 성분으로 주름개선 기능을 가진 화장품으로 인증받았다는 내용은 없다. 실제로 이 사건 화장품은 주요 성분으로 보르피린, 보르플러스, 알피지에이, 트리펩타이드를 포함하고 있고, 그 중 보르피린은 프랑스의 화장품 원료회사인 세더마가 개발하여 특허를 받은 성분이다. 이 사건 화장품을 제조하여 판매하는 피고인이 이 사건 화장품을 광고하면서 피부 볼륨 증강, 탄력, 보습 등에 효능이 있는 위 성분들을 표시하고 강조하는 것은 이 사건 화장품의 판매를 촉진하기 위한 행동으로서 당연한 것이다. 검사는 피고인이 이 사건 광고의 부분 중 물품 사진이 있는 부분에서 '식약청기능성 인증 화장품', 'F은 KFDA 주름기능성인증화장품'이라고 표시하고, 그 바로 아래에서 이 사건 화장품의 핵심 성분으로 보르피린, 보르플러스, 알피지에이, 트리펩타이드를 나열하고 있음을 이유로(증거기록 제9쪽), 피고인이 마치 이 사건 화장품이 보르피린, 보르플러스 성분으로 주름개선기능성 화장품으로 인증을 받은 것처럼 사실과 다르게 소비자를 속이거나 소비자가 잘못 인식하도록 할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하였다고 판단한 것으로 보이나, 물품 사진이 있는 부분과 이 사건 화장품의 핵심 성분이 표시되어 있는 부분은 별개의 부분이다. 4. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 출석하지 아니하여 그 동의를 받을 수 없으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.