광주지방법원-2021고합299

범 죄 사 실 누구든지 통신비밀보호법 등 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 피고인은 2019. 10. 26. 광주 광산구 B, C호에 있는 피고인의 주거지에서, 그곳 거실에 있는 협탁 서랍 안에 녹음기능을 활성화한 휴대전화 공기계 1대를 숨겨두어 같은 날 공개되지 아니한 피고인의 배우자인 D과 E의 대화를 몰래 녹음한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 12. 3.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 공개되지 아니한 위 D과 타인의 대화를 몰래 녹음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 녹취록 1. 수사보고서-범죄일람표 첨부 및 범죄일람표 10~16번 녹취록 첨부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 범죄일람표 순번 5번 통신비밀보호법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 선고유예할 형 징역 1년, 자격정지 1년 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인이 배우자인 D의 부정행위를 확인하기 위하여 피고인의 주거지 및 차량에 휴대전화의 녹음기능을 켜놓는 방법으로 타인간의 대화를 녹음한 것으로서 행위의 동기나 목적이 정당하고, 녹음 등의 방법이 아니면 부정행위를 밝히기 어렵고 녹음 내용을 피고인이 사적으로 전파하지 않았으므로 수단이나 방법으로서 상당하며, 범죄일람표 중 일부는 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니라 전화통화를 하는 D 일방의 음성을 녹음한 것으로서 타인간의 대화라 보기 어렵고, 이 사건 범행 당시 피고인이 보호받고자 한 이익은 혼인과 가정의 보호라는 공익이나 그와 관련된 피고인의 배우자로서의 권리, 사실상 주거의 평온으로서, D 등이 침해당한 이익인 부정행위와 관련된 인격적 이익 못지않게 두텁게 보호되어야 하므로 침해가 중대하다고 할 수 없고, 은밀하게 일어나는 부정행위의 특성상 긴급한 사정이 있고, 마땅히 증거를 수집할 방법도 없어 보충성도 인정된다. 따라서 피고인의 행위는 정당행위로서 위법성이 조각되어야 한다. 2. 관련 법리 위법성조각사유로서 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도3248 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 3. 판단 살피건대, 판시 각 증거 및 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 이 사건 각 범행은 정당행위에 해당하지 아니한다. 피고인이 주거지 및 차량에 휴대전화를 설치하게 된 주된 동기 및 목적은 배우자의 부정행위를 확인하기 위한 것으로 보인다. 위 주거지와 차량은 피고인과 배우자인 D의 공동생활 공간이고, 부정한 행위는 피고인에 대하여 불법행위가 되지만, 통신의 비밀과 자유는 헌법이 보장하는 기본권에 해당하므로 위와 같은 동기․목적만으로 기본권 침해행위의 목적이 정당하다고 보기 어렵다. 공개되지 아니한 타인간의 대화에 대한 비밀녹음은 통신비밀보호법에서 일반적으로 금지되어 있고, 이를 위반하면 타인의 헌법상 기본권을 침해하게 되는데, 배우자의 부정행위 여부를 확인함에 있어서는 위법한 권리 침해가 수반되지 않는 다른 방법을 모색할 수 있으므로, 수단이나 방법의 상당성을 인정하기도 어렵다. 녹음 내용을 피고인이 사적으로 전파하지 않았다는 것은 침해행위 이후의 사정에 불과하다. ‘대화’의 사전적 의미는 ‘마주 대하여 이야기를 주고받음’이므로 통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다고 볼 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 등 참조). 그러나 ‘대화’라는 개념의 중점적인 의미는 ‘2명 이상이 말을 주고받는 의사소통행위’라는 데에 있는 점, 통신기술의 발달로 휴대전화 등으로 격지자 사이에 통화를 하는 경우 의사소통행위라는 측면에서 마주 대하여 이야기를 주고받는 것과 다를 바가 없는 점, 통신비밀보호법에서 말하는 ‘대화’에는 당사자가 마주 대하여 이야기를 주고받는 경우뿐만 아니라 당사자 중 한 명이 일방적으로 말하고 상대방은 듣기만 하는 경우도 포함되는 점(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결 등 참조), 통신비밀보호법에 의해 보호되는 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’는 그 문리해석상 타인이 다른 사람과 대화하는 내용을 모두 통칭하는 것으로 반드시 타인과 다른 사람과의 쌍방 대화만을 보호대상으로 하는 것이 아니고 대화 상대방이 존재하는 것이 분명할 경우 타인이 다른 사람에게 말하는 일방의 내용 또한 보호대상에 포함된다고 보아야 하는 점 등을 종합하면, 피고인이 전화통화를 하는 D 일방의 음성을 녹음한 것은 통신비밀보호법이 정한 ‘타인간의 대화’에 해당한다고 봄이 타당하다(이 사건 범죄일람표에 기재된 녹음 내용에는 D과 통화한 상대방의 말도 모두 포함되어 있어 피고인이 D 일방의 통화내용만을 녹음하였다고 보기도 어렵다). 또한 이 사건 범행으로 침해되는 이익은 앞서 본 바와 같이 헌법상 보장된 통신의 비밀이고, 이 사건 범행으로 인한 보호이익은 배우자의 부정행위 확인 및 증거의 확보에 있다고 할 것이므로 보호이익과 침해이익 사이에 법익의 균형성이 있다고 보기 어렵다. 부정행위가 의심된다는 정황만으로 이를 확인해야 할 긴급한 사정이 있다고 보기 어렵고, 항에서 본 바와 같이 배우자의 부정행위를 확인함에 있어 이 사건 범행 외에 다른 수단이나 방법이 없었다고 볼 수 없으므로, 보충성이 인정되지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1년~15년, 자격정지 1년~7년 6개월 2. 선고유예할 형의 결정(징역 1년, 자격정지 1년) 및 선고를 유예하는 이유 피고인은 16회에 걸쳐 자신의 주거지와 차량에서 휴대전화를 이용하여 피고인의 배우자인 D과 타인간의 사적 대화를 몰래 녹음하였는바, 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인의 배우자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 다만 피고인이 범행을 모두 인정하며 반성하고 있다. 녹음된 대화의 내용 등에 비추어 보면 피고인은 배우자인 D의 부정행위를 의심할 만한 정황이 나타나자 이를 확인할 목적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 그 경위와 방법에 관하여 유리한 정상으로 참작할 만하다. 피고인은 위 대화내용을 소송과정에서 증거로 제출하였을 뿐 다른 곳에 공개하거나 누설하지 아니하였다. 피고인은 지금까지 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.