대구지방법원영덕지원-2020고정29

범 죄 사 실 피고인은 경북 울진군 B에 있는 피고인의 주거지에서 ‘C’를 운영하는 사람이다. 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 피고인은 의료인이 아님에도 불구하고 2019. 5. 15.경 위 피고인의 주거지에서, D(여, 73세)이 허리에 통증을 호소하자 이를 치료하기 위하여 침대위에 D을 엎드리게 한 후 허리와 엉덩이, 등 부위를 발로 밟고, 손으로 왼쪽 다리를 잡아당기고, 찜질기 등을 이용하여 찜질을 하는 방법으로 시술을 하고, E(남, 76세)에게 “뇌졸증이 왔다, 그냥 놔두면 안된다, 나한테 치료를 받으면 뇌졸중이 안 걸리고,전립선도 좋아지고, 성기능도 좋아진다”라고 말하며 E을 침대에 엎드리게 한 후 허리와 엉덩이 등을 발로 밟고, 손으로 사타구니를 누르거나 비비고, 다리를 잡아당기는 방법으로 시술을 하는 등 그 무렵부터 같은 해 7. 21.까지 총 9회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 D, E에게 의료행위를 하였다. 결국 피고인은 위와 같이 의료인이 아님에도 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, E의 각 진술기재 1. D, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피고인의 명함사진 첨부) 및 명함사진, 수사보고(피고인으로부터 압수한 증거물 사본 첨부) 및 D, E에 대한 고객관리부 1. 각 업무협조에 대한 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제87조 제2항 제2호, 제27조 제1항(무면허 의료행위의 점), 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 D에 대하여 찜질기 등을 이용한 시술행위를 한 외에 D, E을 상대로 나머지 시술행위를 한 사실이 없고, 피고인이 D, E에게 제공한 서비스는 의료행위에 해당하지도 않는다. 2. 판단 가. 피고인이 판시 시술행위를 하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 D, E을 상대로 판시 시술행위를 한 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 참조), 위 증거물들은 피고인이 이 사건 범행만을 위해 사용한 것이 아닌 사정 등 제반 사정을 고려하여 몰수하지 아니한다. 1) D, E은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 피고인이 D, E을 상대로 판시 시술행위를 하였다고 진술하고 있고, 이들의 진술은 그 내용 자체로 합리성이 있고 객관적 상당성이 있을 뿐만 아니라, 실제 경험하지 않으면 진술할 수 없을 정도로 구체적이고 비정형적이어서 신빙성이 있다. 2) 피고인 및 변호인의 주장처럼 시술행위가 있었던 피고인의 주거지 2층의 층고가 약 230㎝, 마사지 침대의 높이가 약 70㎝, 피고인의 신장이 약 150㎝라고 하더라도, 피고인이 허리를 구부리는 등의 자세를 취할 경우 증인 D, E의 진술처럼 피고인이 천장을 손으로 짚은 상태로 엎드려 있는 D, E의 등, 허리, 엉덩이 부위를 발로 밟는 것도 충분히 가능해 보인다. 나. 판시 시술행위가 의료행위에 해당하는지 여부 1) 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결, 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다 하여 보건위생상 위해가 없다고 할 수는 없다. 따라서 어떠한 시술행위가 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라 신체에 상당한 물리적인 충격을 가하는 등의 방법으로 질병의 치료행위에까지 이른다면, 그 내세우는 명칭이 어떠한지에 상관없이, 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 의료행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14631 판결 등 참조). 2) 피고인은 허리 통증 등을 호소하는 D을 상대로 등, 허리, 엉덩이 부위를 발로 밟고, 손으로 왼쪽 다리를 잡아당기고, 찜질기 등을 이용하여 찜질을 하였고, E에 대하여는 뇌졸중 완화 및 예방 등에 필요하다는 이유로 등, 허리, 엉덩이 부위를 발로 밟고, 손으로 사타구니를 누르거나 비비고, 다리를 잡아당기는 행위를 하였다. D, E의 진술에 의하면 당시 피고인은 이들이 고통을 느낄 정도로 강한 힘으로 위 행위를 하였던 것으로 보인다. 이처럼 피고인은 D, E의 신체에 상당한 물리적 충격을 가하는 시술행위 등을 함으로써 허리통증 완화, 뇌졸중 완화 및 예방 등을 위한 치료행위를 하였기 때문에 피고인의 이와 같은 행위는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 환자의 건강을 해치거나 심각한 부작용을 유발하는 등의 위험성을 내포한 무면허 의료행위를 한 것으로 죄질이 좋지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점 등의 일부 참작할 만한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 수단 과 방법, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 누구든지 식품판매업을 하려는 자는 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 5. 8.경 신고를 하지 아니하고 식품제조ㆍ가공업자인 G에게 의뢰하여 구절초(선모초)를 착즙하여 ‘F’이라는 상표가 표시된 용기(비닐파우치팩)에 넣어 개별포장하게 하는 방식으로 제조한 구절초(선모초) 1박스를 D, E에게 80만 원을 대가로 수령하고 판매하였다. 2. 판단 가. 관련 법령 식품위생법 제37조 제4항, 제36조 제1항 제1호, 식품위생법 시행령 제25조 제1항 제5호, 제21조 제5호 나목 3)에 의하면, 식품소분ㆍ판매업 중 유통전문판매업(식품 또는 식품첨가물을 스스로 제조ㆍ가공하지 아니하고 제1호의 식품제조ㆍ가공업자 또는 제3호의 식품첨가물제조업자에게 의뢰하여 제조ㆍ가공한 식품 또는 식품첨가물을 자신의 상표로 유통ㆍ판매하는 영업)을 하려는 사람은 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 군수 등에게 신고하여야 한다. 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ‘F’이라는 상표를 ‘자신의 상표’로 사용하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) ‘상표’란 자기의 상품(지리적 표시가 사용되는 상품의 경우를 제외하고는 서비스 또는 서비스의 제공에 관련된 물건을 포함한다)과 타인의 상품을 식별하기 위하여 사용하는 표장을 의미하므로(상표법 제2조 제1항 제1호), 피고인이 이 부분 공소사실에 기재된 ‘F’이라는 상표를 ‘자신의 상표’로 하여 구절초 착즙액을 유통ㆍ판매하였다고 보려면, 적어도 위 상표를 상표의 본질적인 기능에 따라 피고인이 유통ㆍ판매하는 구절초 착즙액을 타인의 상품과 식별하기 위해 사용하였다고 인식될 수 있는 경우에 해당하여야 한다. 나) ‘H건강원’을 운영하는 G은 피고인의 요청으로 피고인이 제공한 구절초를 착즙하여 ‘F’이라는 상표가 기재되어 있는 파우치(이하 ‘이 사건 포장용기’)에 포장한 후 D, E에게 직접 택배로 발송하였다. 그런데 이 사건 포장용기는 피고인이 G에게 제공한 것이 아니라 G이 시중에서 판매되고 있는 기성품을 구입하여 사용한 것이고, G은 위 건강원에서 이 사건 포장용기 외에도 다수의 포장용기를 사용하고 있었다. 이 사건 포장용기에는 ‘F’ 외에도 ‘I’ 등의 표시가 있으나 이는 이 사건 포장용기의 제조업자가 표시한 것이고, 위 표시가 피고인과 관련되어 있다거나 피고인이 영업을 위해 이를 활용하였다고 볼만한 사정은 보이지 않는다. 다) G이 이 사건 포장용기를 사용하기 전에 피고인으로부터 이 사건 포장용기의 사용과 관련한 승인을 받은 것으로 보인다. 그러나 피고인이 이 사건 포장용기를 사용하게 된 것은 G이 사용하는 다른 용기의 경우 배, 비트, 양파, 오가피, 홍삼 등 특정 재료명이 포장용기에 기입되어 있어 구절초 착즙액의 용기로 사용하기에 적절하지 않은 반면, 이 사건 포장용기의 경우 특정 재료의 명칭이 기재되어 있지 않았기 때문으로 보이고(G은 검사와의 통화에서 이 사건 포장용기에는 재료명이 표기되어 있지 않아 주로 재료가 표기된 포장용기가 따로 없을 때 사용하고 있다고 진술하였다), 피고인은 G으로 하여금 이 사건 포장용기에 포장된 구절초 착즙액을 G이 제조ㆍ가공한 그대로 D, E에게 발송하도록 하였을 뿐이다. 달리 피고인이 이 사건 포장용기에 기재된 ‘F’이라는 상표를 자신이 유통ㆍ판매하는 구절초 착즙액의 출처표시를 위해 사용하였다고 볼만한 사정이 없다. 2) 설령 피고인이 ‘F’이라는 상표를 자신의 상표로 사용한 것으로 보더라도, 앞서 본 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 식품위생법위반죄의 고의가 있다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 않는다.