대구지방법원포항지원-2021고단723

범 죄 사 실 피고인은 2016. 10. 20. 대구지방법원 포항지원에서 특수상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 9. 30. 그 판결이 확정되었고, 2019. 2. 14. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 4월을 선고받아 2019. 4. 22. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 포항시 북구 B에서 ‘C’ 및 ‘D’라는 상호로 ‘인터넷정보서비스업’을 운영하는 자로, 2012. 5.경 피해자 E 소유 부동산을 매도하면서 피해자와 알게 되었다. 피고인은 2012. 11. 8.경 피해자 소유인 포항시 북구 F 토지를 외상으로 매수하여 소유권을 이전 받은 후 그 지상에 판넬 건물을 설치하여 ‘G 식당’이라는 상호의 일반 음식점을 운영하였다. 피고인은 2014. 10. 29.경 ‘G 식당’에서 자기 소유의 위 토지와 그 지상에 설치된 일반음식점 판넬 건물을 피해자에게 매도하면서, 피해자로부터 위 건물 철거를 위해 식당 내 비치된 냉장고 등 집기류를 치워달라는 말을 듣자 피해자에게 “조카 H이 집기류에 대해 유치권을 행사하고 있어서 손을 댈 수가 없다. 3,000만 원을 주면 유치권 및 냉장고, 텔레비전 등 내부 비품을 피해자에게 이전하여 주겠다.”는 취지로 거짓말을 하였다. 사실 조카 H이 그 당시 집기류에 대하여 유치권을 행사하고 있지 않았고, 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 포항시 북구 I에 있는 건물 매수 자금으로 사용할 생각이었으며, 식당 내부 비품도 자신이 계속 사용할 생각이었으므로, 피해자로부터 금원을 교부받더라도 식당 내부 비품을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 10. 30.경 자기 배우자 J 명의 K은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2,000만 원을 입금 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 각 검찰․경찰 피의자신문조서 1. 증인 E의 법정진술 1. 약정서, 포기각서 1. 판시 전과 : 조회결과서, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피해가 회복되지 못하였으나, 피해자가 이 부분에 관하여 약 6년이 경과된 시점에서야 수사를 요청한 경위․목적에 비추어 피해 발생 및 그 액수가 큰 의미를 가진다고 보기는 어려운 점, 그 당시 피해자의 주된 목적이 매매 목적 토지․건물의 신속한 인도에 있었던 것이지 유치권의 존부나 비품의 인도 여부에는 큰 관심이 없었던 것으로 보이는 점, 판시 각 확정 판결과 동시에 재판받았을 경우와의 형평성, 형사처벌 전력 및 피고인의 나이․경력․가족관계 등을 참작하였다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2020. 3. 15.경 포항시 북구 B에서 자신이 운영하는 ‘C’ 사무실에서, 피해자 E에게 자신의 부친인 L 소유 ‘포항시 북구 M 토지(이하 ’지번‘으로만 특정한다)’를 소개하고, “한 번만 믿고 도와 달라, D라는 광고회사를 인수하려는데 계약금이라도 걸어야 한다. 부친 소유 임야 2,600평 중 300평을 증여받기로 했는데 이를 평당 30만 원에 매입하여 달라. 돈을 보내면 바로 분할하여 소유권을 이전하여 주겠다.”라는 취지로 거짓말하였다. 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 ‘D’라는 회사를 인수하기 위한 계약금을 마련할 계획이었을 뿐 피해자에게 위 토지를 매도할 의사가 없었으므로, 피해자로부터 부동산 매매대금 명목으로 돈을 지급받더라도 피해자에게 토지를 분할하여 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 2020. 3. 15.경 자기 명의 K은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 700만 원, 2020. 4. 1.경 자기 명의 K은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 3,500만 원을 각 입금 받아 이를 편취하였다 나. 피고인은 2020. 4. 22.경 같은 장소에서, 피해자에게 “돈이 없어서 ‘M 토지’에 대한 분할 등기를 하지 못하고 있다. 토지 분할 비용으로 2,000만 원을 달라”는 취지로 거짓말을 하였다. 사실 피고인은 피해자로부터 분할 비용 명목으로 금원을 지급받더라도 개인적인 용도로 사용할 생각이었을 뿐 피해자로부터 돈을 받더라도 위 토지를 분할하여 피해자에게 소유권을 이전할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2020. 4. 22.경 C 명의 N은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 1,000만 원을 입금 받아 이를 편취하였다. 2. 쟁점 피고인은 매매계약 체결 당시 토지를 분할하여 소유권을 이전할 의사와 능력이 있었으나, 그 후 피해자와 폭행 시비 및 기존에 대납한 세금의 비용 부담 주체 등을 둘러싸고 분쟁이 격화됨에 따라 매매계약이 이행되지 못했다는 취지로 주장한다. 결국 이 사건의 쟁점은 피고인이 매매계약 체결 당시 피해자에게 소유권을 이전할 의사․능력 없이 이를 기망하였는지, 아니면 당시에 소유권을 이전할 의사․능력이 있었으나 그 이후의 사정변경에 따라 이행되지 못한 것인지 여부이다. 3. 판단 가. 증거능력의 부정 증인 O․P의 수사기관 및 법정진술은 피고인․피해자 사이의 매매계약 체결 과정을 직접 목격한 것이 아니라 피해자로부터 그 내용을 나중에 듣고 알게 되었다는 것에 불과하여, 형사소송법 제316조 제2항에 따라 모두 증거능력이 없다. 나. 증명력의 부정 이 부분 각 공소사실을 뒷받침하는 증거는 E의 수사기관 및 법정진술이 사실상 유일한바, 기록에 따른 아래의 사정에 비추어 보면 위 각 증거만으로는 ‘피고인이 매매계약 체결 당시 소유권을 이전할 의사․능력이 없어 이를 기망한 사실’에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 객관적인 증명력을 지닌다고 볼 수 없다. E의 수사기관 및 법정진술의 주된 내용은 피고인이 매매계약과 달리 토지 분할 및 소유권이전등기절차를 아직 이행하지 않았다는 것인바, 이는 ‘매매계약이 이행되지 않은 상황’이라는 사실에 대한 것일 뿐 이를 넘어 피고인의 기망행위 또는 편취 의사를 뒷받침할 만한 부분이 포함되어 있지 않다. 피고인은 2020. 5. 30. 피해자와 만나기로 한 자리에서 Q․R․S․T으로부터 폭행․협박을 당하였고, 2020. 6. 9. 피해자를 이와 관련한 폭행교사죄로 고소하였다. 그러자 피해자는 2020. 7. 28. 이 부분 공소사실을 포함하여 피고인을 사기죄로 고소하였다. 즉, 이 시점부터 피고인․피해자는 감정적 대립이 본격화된 것으로 보이고, 그 무렵부터 서로 과거의 분쟁(세금 대납 부분 및 범죄사실 등)까지 부가되어 갈등이 깊어짐에 따라 매매계약에 따른 쌍방의 의무가 모두 이행되지 못한 불확실한 상황이 계속 되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 이는 곧 피고인이 매매계약 체결 후 예상하지 못한 사정변경에 따라 그 의무를 이행하지 않았을 가능성도 없지 않아, 매매계약 체결 당시부터 기망행위 또는 편취 의사를 가졌다고 보기 어려운 정황이다. 이 사건 공소가 제기된 시점을 기준에서 보더라도, 피고인은 매매계약의 내용상 잔금 지급시기인 2020. 5. 30. 폭행 사건이 발생하였을 뿐만 아니라 그 시점에 잔금도 지급되지 않았음을 이유로 소유권이전등기의무를 이행하지 않았고, 피해자는 토지 분할 및 소유권이전등기의무의 이행이 불확실함을 이유로 잔금지급의무를 이행하지 않음으로써, 쌍방의 의무가 모두 이행되지 못한 상황임과 동시에 피고인․피해자 모두 이행의 제공을 하지 않은 상태였다. 그런데 매매계약의 내용상 잔금 지급시기가 2020. 5. 30.로 특정되어 있는데 반하여, 특약사항 중 ‘2020. 5. 30. 이후 분할 이전해주기로 약속함’이라고 기재되어 있어 마치 피해자의 잔금지급의무가 선이행의무로 해석될 가능성이 있는 등 매매계약의 내용 자체가 불명확함으로 인하여 피고인․피해자 사이의 갈 등이 더욱 심화되었을 가능성도 배제할 수 없다. 이 역시 피고인이 매매계약 체결 당시부터 기망행위 또는 편취 의사를 가졌다고 보기 어려운 대표적인 정황이다. 피고인․피해자 모두 수사 과정은 물론 이 사건 공판 과정에 이르기까지, 매매계약에 따른 쌍방의 의무를 이행하지 않았음에도 서로 그 의무의 존재를 인정하면서 지금이라도 각자 자신의 계약상 의무를 이행할 의사가 있었다. 실제로 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 매매계약에서 약정한 ‘300평’에 관하여 분할 후 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 아래에서 보는 바와 같은 ‘M 토지’의 분할 및 소유권이전등기의 시점․경위 및 등기경위 등을 보면, 피고인은 매매계약에서 정한 바와 같이 그 중 300평에 관하여 분할 및 소유권이전등기를 이행할 의사․능력을 충분히 가졌던 것으로 보인다. 즉, 매매계약서에 기재된 계약 체결일인 2020. 4. 5.로부터 약 5개월 후 실제로 ‘M 토지’가 분할되었는바, 그 과정에 피고인․피해자 사이의 폭행․세금 등 분쟁이 격화되지 않았다면 협의를 통해 ‘300평’의 위치를 특정하여 분할 과정에서 반영하였거나 적어도 추가로 분할하는 것 역시 가능했기 때문이다. 이는 곧 피고인이 매매계약을 이행하지 않은 것이 이를 이행할 의사․능력이 없었기 때문이라기보다는 피해자와 예상하지 못한 분쟁이 발생함에 따라 감정적 대립이 격화된 결과였을 가능성을 배제하기 어렵다. 매매계약 체결 당시 ‘M 임야 8,793㎡’는 2020. 9. 11. 분할되어, ⓐ M 임야 2,511㎡, ⓑ U 임야 1,984㎡, ⓒ V 임야 1,984㎡, ⓓ W 임야 1,984㎡, ⓔ X 임야 330㎡가 되었다. ‘ⓓ W 임야 1,984㎡’에 관하여 2020. 12. 24. 피고인의 배우자 J 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. ‘ⓓ W 임야 1,984㎡’는 2021. 9. 24. 분할되어, ‘ⓕ W 임야 992㎡ 및 ’ⓖ Y 임야 992㎡‘가 되었다. 피고인은 2021. 10. 25. 피해자에게 ‘ⓕ W 임야 992㎡’에 관하여 매매를 이유로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피해자에게 소유권이전등기가 마쳐진 ‘ⓕ W 임야 992㎡’은 약 300평이고, 매매계약 체결 당시 ‘토지이용계획확인서’에 표시된 ‘300평’과 위치도 거의 일치한다. 다. 결론 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 이 부분 각 공소사실에 관하여 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명이 되었다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 모두 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다.