서울남부지방법원-2011고단575

범죄사실 [2011고단575] 1. 사기미수 피해자 E은 2007. 1. 11. F의 피고인에 대한 2억 6,500만 원의 채무를 보증하면서 그 담보로 F와 공동으로 피고인에게 액면금 2억 6,500만 원인 약속어음을 발행하고 위 약속어음에 대한 공정증서를 작성하여 주었다. 피고인은 주채무자 F로부터 2007. 2. 15.부터 2008. 11. 3.까지 합계 9,180만 원을 변제받았고, 2009. 1. 23. G에게 위 공정증서의 채권 중 1억 1,000만 원을 양도하였으며, 2009. 2. 3. 피해자 E에게 채권양도통지를 하여 위 통지가 그 무렵 피해자 E에게 도달되었으므로, 피고인의 피해자 E에 대한 채권액은 6,320만 원이 되었다. 그럼에도 피고인은 2009. 11. 18. 인천지방법원 부천지원에 위 공정증서를 집행권원으로 하여 피해자 E 소유의 부동산에 관하여 청구금액을 1억 8,000만 원으로 하는 강제경매신청을 하였고, 이로써 피해자 E으로부터 위 청구금액 중 실제 채권액인 6,320만 원을 초과하는 1억 1,680만 원을 편취하려 하였다. 그러나 피해자 E이 피고인을 상대로 청구이의의 소를 제기하여 2011. 1. 20. 위 공정증서에 기한 강제집행을 불허하는 판결이 선고됨으로써 피고인은 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. [2011고단1311] 2. 사기 피고인은 신발제조업체인 PCS와 익수제화 등으로부터 구두, 신발 등을 납품받아 대형 유통점에 재납품하는 유통업체인 주식회사 H의 대표였다. 피고인은 2008. 7. 중순경 서울 양천구 I에 있는 위 H 사무실에서 신발원단 도소매업자인 피해자 D에게 '내가 거래하는 PCS와 익수제화에 신발원단을 납품해달라, 내가 책임지고 결제해주겠다'고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 2006. 3.경부터 2007. 1.경까지 거래처에 액면금액 총액이 10억 원에 달하도록 위 H의 어음과 당좌수표를 빌려주었으나 피고인이 이를 지급해야 하는 상황이 되어, 그 어음들의 결제를 위하여 계속하여 새로운 어음을 발행한 후 어음을 할인받아 이자를 지급하여 지급기일을 연장하고, 어음 부도를 막기 위하여 다시 새로운 어음들을 발행하여 할인을 받아야만 하였고, 2007년 하반기부터는 직원들 월급 조차 지급하지 못하였으며, 이마트 등 대형 유통점에도 더 이상 납품하지 못하는 상황이 되어 직원들도 모두 퇴사하는 등 실질적인 폐업 상황이었으므로 피해자로 하여금 피고인의 거래업체인 PCS와 익수제화에 신발원단을 납품하게 하더라도 그 대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2008. 7. 28.부터 2008. 9. 12.까지 PCS에 36,511,000원 상당의 원단을 납품하게 하고, 2008. 8. 6.부터 2008. 10. 1.까지 익수제화에 25,085,000원 상당의 원단을 납품하게 하였다. 증거의 요지 [2011고단575] 1. 증인 E, J의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. J, G에 대한 경찰피의자신문조서(E의 진술 포함) 1. E에 대한 경찰진술조서 [2011고단1311] 1. 증인 D, K, L, M의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(D의 진술 포함) 1. D, K에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(손익계산서, 결손금처리계산서, 대차대조표 등) 유죄인정의 이유 1. 사기미수죄(2011고단575)에 관한 부분 가. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2006. 12.경 M으로부터 M의 F에 대한 3억 원의 채권을 양수하였고, 위 채권의 변제로 2006. 12. 30.경 F로부터 2,600만 원, 2007. 1. 4.경 F의 부탁을 받은 피해자로부터 900만 원을 각 지급받았다. 2) 피해자는 F의 부탁에 따라 2007. 1. 11. 위 채권 중 나머지 금액 2억 6,500만 원(=3억 원-2,600만 원-900만 원)과 관련하여 F의 피고인에 대한 채무를 보증하면서, 피고인에게 발행인 피해자 및 F, 액면금 2억 6,500만 원인 약속어음을 발행하고, 위 약속어음금의 지급을 지체할 경우 피고인이 즉시 강제집행을 하더라도 이의를 제기하지 않겠다는 내용의 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하여 피고인에게 교부하였다. 3) F는 2007. 2. 15.부터 2008. 11. 3.까지 피고인에게 합계 9,180만 원을 지급하였다. 4) 피고인은 2008. 11. 11. N에게 위 약속어음의 원인채권 중 1억 8,000만 원을 양도하는 내용의 채권양도계약서를 작성하면서, N과 사이에 피고인의 0에 대한 채무를 그 보증인인 N이 이행한 후 위 1억 8,000만 원의 채권을 통하여 상환을 받기로 합의하였고, 피해자에게 요청하여 2008. 11. 12. 피해자 소유의 김포시 P 대 307m² 등(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 1억 8,000만 원, 채권자 N인 근저당권설정등기가 경료되도록 하였으나, 피해자에게 위 채권양도사실을 통지하지는 않았다. 5) 피고인은 J, G에게 피해자에 대한 채권의 추심을 의뢰할 목적으로 2009. 1. 23. G에게 이 사건 공정증서의 채권 중 1억 1,000만 원을 양도한다는 내용의 채권양도계약서를 작성하였고, 2009. 2. 3. 피해자에게 위 채권양도사실을 통지하는 내용증명우편을 발송하였으며, 위 우편은 그 무렵 피해자에게 도달하였다. 6) 피해자는 G 및 피고인의 요구에 따라 2009. 3. 6.부터 2009. 8. 11.까지 J 및 Q에게 합계 3,200만 원을 송금하였다. 7) 2009. 10. 30. 이 사건 부동산에 관하여 N 명의로 경료된 위 근저당권설정등기에 대하여 2009. 10. 29.자 확정채권양도를 원인으로 R, S, T(이하 'R 등'이라 한다) 명의로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었다. 8) 피고인은 2009. 11. 18. 이 사건 공정증서를 집행권원으로 하여 인천지방법원 부천지원 U로 피해자 소유의 김포시 P 대 307m² 등에 관하여 강제경매신청(청구금액 1억 8,000만 원, 이하 '이 사건 강제경매신청'이라 한다)을 하였고, 2009. 11. 19. 이 사건 부동산에 관하여 강제경매개시결정이 내려졌으며, R 등의 신청에 따라 2009. 11. 26. 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시결정(인천지방법원 부천지원 V)이 내려졌다. 9) 피해자는 피고인을 상대로 인천지방법원 부천지원에 이 사건 공정증서에 대한 청구이의의 소(2010가합2380)를 제기하였고, 위 법원은 2011. 1. 20. 이 사건 공정증서에 기한 강제집행을 불허하는 판결을 선고하였으며, 서울고등법원은 2011. 10. 21. 피고인의 항소를 기각하는 판결(2011나25383)을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 나. 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 강제경매신청 당시 이 사건 공정증서에 의한 2억 6,500만 원의 채권 중 9,180만 원을 F로부터 변제받고 1억 1,000만 원을 G에게 양도하였으므로, 이 사건 강제경매신청 당시 피고인의 피해자에 대한 채권액은 6,320만 원(=2억 6,500만 원-9,180만 원-1억 1,000만 원)에 불과함에도, 피고인이 집행권원인 이 사건 공정증서를 가지고 있음을 이용하여 위 실체 채권액을 초과한 1억 8,000만 원을 청구금액으로 하여 이 사건 강제경매신청을 하였음을 인정할 수 있다. 피고인의 변호인은, 피고인이 피해자에 대한 채권을 N에게 양도하면서 피해자 소유의 부동산에 관하여 N 명의로 근저당권이 설정되도록 하였고, N이 다시 이를 R 등에게 양도하였는데, 피해자가 R 등에게 위 채권을 변제하지 않으면서 R 등을 상대로 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하여 R 등이 위 채권의 변제를 받지 못하게 되자 피고인이 이 사건 강제경매신청을 하였고, 피고인은 이 사건 강제경매신청 당시 강제집행으로 인한 매각대금 등의 수령권한을 R에게 모두 수여하였으므로(증 제7호증의1, 제8호증의 1), 피고인은 이 사건 강제경매신청과 관련하여 편취의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고인이 검찰에서 'G에 대한 채권양도를 취소하고 이 사건 강제경매신청을 했어야 하는데 G과 연락이 되지 않아 할 수 없이 돈이 급한 나머지 돈을 받기 위하여 이 사건 강제경매신청을 한 것'이라는 취지로 진술한 점(수사기록 1권 103쪽), 피고인은 검찰에서 2009. 3.경부터 2009. 5.경까지 J으로부터 2,400만 원을 받았고 당시 J이 위 돈을 피해자로부터 받아서 주는 것을 알고 있었다고 진술하였는데(수사기록 1권 101쪽), 피고인이 J을 통하여 피해자로부터 받았다고 진술한 금액까지도 이 사건 강제경매신청의 청구금액에 포함시킨 점, 피해자가 이 사건 공정증서에 대한 청구이의의 소와 근저당권설정등기 말소청구의 소를 제기한 것은 피고인의 이 사건 강제경매신청이 있은 이후이고, 이 사건 강제경매신청 당시는 R 등 명의로 근저당권이전등기가 경료된 지 얼마 되지 않은 때였으며, 당시 피해자와 피고인 또는 R 등 사이에 R 등 명의의 근저당권이전등기의 효력에 관한 다툼이 있었음을 인정할 객관적 자료가 없는 점, 피고인의 이 사건 강제경매신청이 있은 후 R 등의 신청에 따라 임의경매개시결정이 내려졌는데, 피고인은 경찰에서 R과 이중으로 경매를 신청한 이유에 대하여 '경매를 진행하여 유찰이 되면 채권확보가 안 되기 때문에 나중에 채권확보를 위해서 이중으로 경매를 신청하였다', '채권을 확보하여 R에게 상환해야 하기 때문에 강제경매를 진행하였다'고 진술하였으나(수사기록 2권 47쪽), 경매절차에서 매수희망자가 없거나 최저매각가격 미만의 매수희망자만이 있어 유찰되는 경우에는 원칙적으로 최저매각가격을 낮추어 새로 매각절차가 진행되는 것이지 경매절차 자체가 취소되는 것은 아니고, 동일한 채권에 관하여 이중으로 경매신청을 한다고 하여 위와 같은 사정이 변경되는 것은 아닌 점, 피고인이 수사과정에서는 R 등에게 경매대금의 수령권한을 위임하였다는 취지의 진술을 하지 않다가, 공소제기 이후에 비로소 위와 같은 주장을 하면서 변호인을 통하여 뒤늦게 위임장(증 제7, 8호증의 각 1)을 제출하였는데, 2009. 10. 29.자 위임장(증 제7호증의 1)에는 피고인이 R에게 강제경매절차의 매각대금의 수령 등에 관한 권한을 위임하는 내용이 기재되어 있고 그 작성일자가 2009. 10. 29.로 기재되어 있으나, 당시는 아직 이 사건 강제경매신청이 있기 전임에도 이 사건 강제경매신청의 사건번호까지 기재된 점을 고려할 때, 위 위임장은 이 사건 강제경매신청 이후 나중에 작성일자를 허위로 소급하여 기재한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 편취범의를 충분히 인정할 수 있다. 2. 사기죄(2011고단1311)에 대한 부분 기록에 의하면, 주식회사 H[이하 '(주)H'라 한다]의 손익계산서, 계정별원장 및 대차대조표에 의하면, 2007년에는 매출액이 1,650,036,947원, 당기순이익이 22,900,927원이었고(수사기록 216쪽), 2008년에는 상반기의 매출액은 223,706,478원이었으나, 신세계이마트 등에 대한 입점거래가 종료하면서 하반기의 매출액이 27,318,260원(7월분 4,922,520원, 8월분 6,072,762원, 9월분 7,193,217원, 10월분 9,129,761원)으로 급격히 감소하여(수사기록 244, 276, 285쪽) 당기순손실이 145,922,696원에 이르게 된 사실(수사기록 212쪽), 이에 따라 (주)H는 2007년 말에는 자산총계 361,632,702원, 부채총계 222,336,766원, 자본총계 139,294,936원(자본금 100,000,000원, 미처분 이익잉여금 39,294,936원)이었으나, 2008년 말에는 자산총계 152,000,228원, 부채총계 158,627,988원, 자본총계 (-)6,627,760원(자본금 100,000,000원, 미처리결손금이 106,627,760원)으로 된 사실(수사기록 214, 220쪽), (주)H의 계정별 원장에는 2008. 8. 이후 수도광열비를 납부한 내역이 없고(수사기록 251쪽), 2008. 10. 이후 임대료를 지급한 내역이 없으며(수사기록 253쪽), 2008. 7. 이후 고용보험료를 납부한 내역이 없고(수사기록 255쪽), 피고인은 이에 관하여 검찰에서 당시 매장이 없어 직원들이 없었다고 진술한 사실(수사기록 287쪽), 변호인은 2011. 12. 6.자 변론요지서에서 (주)H의 손익계산서 및 대차대조표가 사실과 다르게 작성되었다는 취지로 주장하였으나, 사실과 달리 작성되었다는 부분을 특정하지 못하면서(제14회 기일에서의 진술) 막연히 잘못되었다고만 하고 있는 점, 피해자가 2008. 10. 1. 납품을 마친 지 약 2개월만인 2008. 12. 5.경 (주)H는 부도를 냈고, 피고인은 제20회 공판기일에 당시 총 부도금액이 약 5억 원이라고 진술한 사실, 피고인은 경찰에서 (주)H가 거래처로부터 받은 어음의 부도로 인하여 피해자에게 대금을 지급하지 못하였다는 취지로 진술하였는데(수사기록 56쪽), 피고인이 거래처로부터 받았다고 하면서 제출한 어음(수사기록 67 내지 74, 85쪽) 중 상당수는 피해자와의 거래일 이전 또는 거래도중에 지급거절된 사실, 피고인은 2006. 3.경부터 2006. 8.경까지 M에게 12회에 걸쳐 합계 7억 5,000만 원의 당좌수표와 약속어음을 빌려주었고, 검찰에서 M에게 빌려준 약속어음 및 수표로 인하여 (주)H의 자금사정이 어려워졌다고 진술한 점에 비추어, 피고인은 이미 위 일시경부터 상당한 자금압박을 받고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 2011. 7. 14. 서울남부지방법원 2011고단575호 피고인 M의 사기 사건의 공판기일에 증인으로 출석하여 'M에게 빌려준 어음의 지급일자가 돌아오면 부도를 막기 위하여 동액 상당의 어음을 다시 발행하여 그 할인금으로 먼저 발행된 어음을 지급하는 방법으로 2년 반을 계속 연장하다가 최종적으로 부도가 났다'는 취지로 진술한 점(위 사건의 공판기록 사본 439, 454쪽), (주)H가 신한은행 계좌(W)를 통하여 지급한 어음의 금액은 2008. 1. 21.부터 2009. 6. 30.까지 합계 약 9억 7,400만원, 2008. 7. 7.부터 2008. 12. 1.까지 합계 약 14억 7,000만 원으로서, 신세계이마트 등 대규모 거래처에 대한 공급이 중단되어 영업규모가 줄어들었을 것으로 보이는 2008년 하반기의 어음 지급액이 2008년 상반기의 어음 지급액을 상회하는 점, 피고인의 진술에 의하면 (주)H의 부도금액이 5억 원에 이르는 점에 비추어 보면, 위 부도금액 중 상당 부분이 종전에 발행한 어음의 부도를 막기 위하여 새로 발행한 어음에 관한 것으로 보이고, 이와 같은 형태의 어음거래의 경우 종전에 발행한 어음을 새로 발행하는 어음으로 대체하지 못할 경우 부도의 위험이 상존하게 되는 점, (주)H의 직원 L은 2008. 5.~6.경 퇴직하였으나 퇴직금을 지급받지 못한 사실, 피고인은 2008. 8. 14. 미래에셋생명보험의 보험 14,622,585원, 2008. 8. 18. 미래에셋생명보험의 보험 517,011원, 동양생명보험의 보험 5,383,823원, 흥국생명보험의 보험 3,251,907원을 각 중도해약으로 환급받았고(증 제4호증의 1 내지 4), 2008. 12. 11. 신한은행 정기적금을 해지하여 19,000,000원을 환급받은 사실(증 제3호증), 변호인은, 피고인이 거래처에증 제11호증의 1 내지 38의 각 약속어음을 선급금이나 자금융통을 위하여 교부하였으므로 당시 피고인의 재정상황에 별 문제가 없었다는 취지로 주장하나(제14회 공판기일에서의 진술), 선급금으로 현금이 아닌 약속어음을 교부하였다는 것 자체가 피고인에게 당시 현금이 부족하였다는 것을 의미할 뿐만 아니라, 위 약속어음들이 실제로 할인되어 현금화하였음을 인정할 증거가 없고, 설사 위 약속어음들의 전부 또는 일부가 타인에 의하여 할인되었다고 하더라도 이는 (주)H의 경영상황이 급속하게 악화되고 있음이 아직 알려지지 않았기 때문인 것으로 보이는 점, ⑩ 피해자와의 거래 당시 피고인의 처인 X 소유의 서울 양천구 Y 대 5.3m², Z 대 326.3m² 및 그 지상의 AA빌딩에 관하여 채권최고액 합계 약 27억 원의 근저당권이 설정되어 있었는데(수사기록 288쪽), 서울남부지방법원 AB 부동산임의경매 사건에서 위 토지들 및 그 지상의 AA빌딩은 합계 2,911,924,161원으로 평가되었고, 2010. 5. 13. 대금 1,934,520,000원에 매각을 허가하는 결정이 내려졌으며, 2010. 8. 26. 실제 배당할 금액 1,928,889,516원 중에서 14,021,370원을 양천구청에, 1,914,868,146원(채권금액 2,178,915,558원)을 한국자산관리공사에 각 배당하는 내용의 배당표가 작성되었고, 주식회사 천우신영종합건설은 X으로부터 AA빌딩의 신축공사를 도급받아 위 공사를 완료하였음에도 공사대금 중 628,090,000원을 지급받지 못하고 있다는 이유로 위 경매절차에 유치권신고를 한 사실, ⑪ 피해자와의 거래 당시 X 소유의 서울 강서구 AC아파트 제143동 제11층 제1104호에 관하여 채권최고액 2억 400만 원인 근저당권이 설정되어 있었고(수사기록 101쪽), 근저당권자인 한국자산관리공사의 신청에 따라 2009. 9. 15. 위 부동산에 관하여 임의경매절차개시결정이 있었는데, 위 경매절차에서 서울신용보증재단은 246,384,918원의, 신용보증기금은 57,567,717원의 각 채권계산서를 제출하였으며, 2010. 4. 21. 대금 506,720,000원에 매각을 허가하는 결정이 내려졌고, 2010. 6. 30. 실제 배당할 금액 501,110,936원 중에서 1,903,850원을 강서구청에, 나머지 499,207,086원(채권금액 1,794,855,990원)을 한국자산관리공사에게 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정들을 종합하면, 피해자와의 거래 당시 피고인은 종전에 발행한 어음의 지급기일이 도래하면 다시 어음을 발행하거나 그 할인금 등으로 종전에 발행한 어음을 결제하는 방법으로 그 부도를 막고 있어 자금능력이 부족한 상황에서 피고인이 운영하던 (주)H는 2008년 하반기에 매출이 급감하여 실질적인 변제능력이 거의 없었고, 피고인은 피해자로부터 원단을 납품받더라도 대금을 지급하지 못할 수 있다는 것에 대하여 미필적 고의를 가지고 피해자를 기망하여 재물을 편취하였음을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항(피해자가 피고인으로부터 일부 금액을 지급받은 점에 비추어 피고인의 피해자에 대한 배상책임의 범위가 명백하지 않음) 양형의 이유 피고인이 이 사건 범행과 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 피해자 D에게 피해금액 중 약 400만 원을 변상하였고, 피해자 D을 위하여 1,550만 원을 공탁한 점, 이 사건 범행의 경위, 수단, 방법, 결과 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.