서울중앙지방법원-2003고단9933

범 죄 사 실 피고인은 B한의원을 운영하던 한의사인바, 1. 의약품을 조제할 경우에는 약국 또는 의료기관의 조제실에서 행하여야 함에도 불구하고, 공소외 C과 공모하여, 2002. 3. 4.경부터 같은 해 9. 30.경까지 사이에 서울 성동구 D 소재 피고인의 집 지하실 15평 규모의 넓이에 한약재 창고 3개, 약탕기 8개, 밀봉 포장기 2대 등의 시설을 갖추고, 위 C으로 하여금 피고인이 위 B한의원에서 보내준 처방전에 따라 만성신장염 환자인 공소외 E에게 인진오령탕을 조제하여 주는 등 약 210명의 환자들에게 위와 같은 방법으로 소시호탕, 인진오령탕 등을 조제하게 하고, 2. 2002. 8.경부터 같은 해 10. 17.경까지 사이에 위 B한의원에서 인터넷홈페이지(인터넷 주소 1 생략)에 “세계 최고 수준의 말기암 치료 효율을 실현하고 있는 B한의원”이라는 내용을 게재하여 의료업무에 관한 과대한 광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 홈페이지 광고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 약사법 제76조 제1항 제21조 제2항, 형법 제30조, 의료법 제67조, 제46조 제1항(각 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 무죄부분 1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 점 가. 공소사실 피고인은, 한의사가 아닌 자는 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 할 수 없음에도 불구하고, 무면허의료업자인 공소외 F과 공모하여, 2001. 9.경부터 2002. 9. 14.경까지 사이에 서울 강남구 G빌딩 3층 소재 피고인 운영의 B한의원에서 위 F으로 하여금 말기암 환자인 공소외 H 등 677명을 상대로 통증부위 및 경락부위 등에 홍화기름을 바른 후 물소뿔로 만든 기구로 피부를 긁어내어 경혈을 압박하고 진동을 주어 몸속의 어혈을 표피로 밀어내어 표피의 비듬(인설)이나 기름때(지방잔사)를 떨어내어 인파선의 분비기능을 향상시켜 병을 치료하는 과사요법의 치료를 하게 하여 주고 치료비 명목으로 환자 1인당 2만원 내지 3만원씩을 지급받는 등 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다. 나. 피고인의 주장 F은 피고인의 지시 하에 암환자의 등에 홍화씨 기름이나 올리브기름을 바른 후 물소뿔을 이용하여 부드럽게 마사지하거나 손바닥을 오목하게 만들어 관절부위를 툭툭쳐서 통증을 분산시키는 시술을 하였는데, 이는 환자들의 고통을 완화시켜 주고 정신적으로 안정을 시켜주는 역할에 그쳤을 뿐 신체에 어떠한 위해를 주는 것이 아닐 뿐만 아니라 질병 치료의 목적도 없었으므로 의료행위가 아니다. 다. 판단 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것인데(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 등 참조), 한의사인 피고인의 지시 하에 행해진 F의 위와 같은 행위가 단순히 환자들의 고통을 완화시켜 주고 정신적으로 안정을 시켜주는 역할을 뛰어넘어 어떤 질병의 치료행위에까지 이르렀다거나 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 볼 만한 증거가 없다. F의 행한 위 행위를 의료행위라고 할 수 없는 이상 피고인을 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄로 처벌할 수는 없다고 하겠다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 2. 무자격자인 C과 공모하여 한약 조제행위를 하였다는 의료법위반의 점 가. 공소사실 피고인은 약사 또는 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없고, 한의사가 자신이 치료용으로 사용하는 한약 및 한약제제는 자신이 직접 조제하여야 함에도 불구하고, 약사․한약사․한의사 자격이 없는 공소외 C과 공모하여, 2002. 3. 4.경부터 같은 해 9. 30.경까지 사이에 서울 성동구 D 소재 피고인의 집지하실 15평 규모의 넓이에 한약재 창고 3개, 약탕기 8개, 밀봉 포장기 2대 등의 시설을 갖추고, 위 C으로 하여금 피고인이 위 B한의원에서 보내준 처방전에 따라 만성신장염 환자인 공소외 E에게 인진오령탕을 조제하여 주는 등 약 210명의 환자들에게 위와 같은 방법으로 소시호탕, 인진오령탕 등을 조제하게 하고 합계 266,564,000원을 받는 등 한약 조제행위를 하였다. 나. 판단 피고인의 법정진술 및 C의 수사기관에서의 진술에 의하면, C은 피고인이 경영하는 위 한의원의 직원으로 피고인이 처방한 처방전에 쓰여 있는 데로 한약재료의 무게를 달아 일정량의 물 등을 섞어 한약을 달인 후 이를 다시 한의원으로 배달한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 약사법 제21조 제1항 소정의 의약품의 조제라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하는 것인바(같은 법 제2조 제15항), C의 위와 같은 행위는 자신의 책임 하에 특정인의 특정된 질병의 치료를 위한다는 인식없이 단순히 피고인이 작성한 처방전에 따라 한약을 달이는 사실행위만을 한 것으로서 실질적으로는 한의사인 피고인이 한약을 조제(다만 한의사가 C을 기계적․육체적으로 이용한 것에 불과하다)한 것으로 평가함이 상당하고, 달리 C의 위 행위를 의약품의 조제행위라고 볼 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 약사법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 과대광고로 인한 의료법위반의 점 가. 공소사실 피고인은 2002. 8.경부터 같은 해 10. 17.경까지 사이에 위 B한의원에서 인터넷홈페이지(인터넷주소 1 생략)에 “약침요법이라는 특별한 치료법으로 암환자들을 치료하는 B한방병원이다”, “우선 치료실로 들어가면 말기암 환자들이 몸 어느 부위엔가 커다란 구멍이 뚫려 있고, 그곳에서 고름이 흘러내리고 있다., 고름이 흘러나오는 것은 소위 내장에 있는 암의 독이 약침의 효력으로 몸 밖으로 빠져 나오고 있는 것이라는게 A원장의 설명.”이라는 내용을 게재하여 의료업무에 관한 과대한 광고를 하였다. 나. 판단 먼저, 위 공소사실 중 “약침요법이라는 특별한 치료법으로 암환자들을 치료하는 B한방병원이다”라는 부분에 대하여 보건대, 피고인의 법정진술 및 제출된 증거에 의하면, 피고인이 실제로 약침요법을 이용하여 암환자들을 치료한 사실을 인정할 수 있으므로 이 부분은 과대광고라고 할 수 없다. 다음으로 “우선 치료실로 들어가면 말기암 환자들이 몸 어느 부위엔가 커다란 구멍이 뚫려 있고, 그곳에서 고름이 흘러내리고 있다., 고름이 흘러나오는 것은 소위 내장에 있는 암의 독이 약침의 효력으로 몸 밖으로 빠져 나오고 있는 것이라는게 A 원장의 설명.” 부분에 대하여 보건대, 제출된 증거만으로는 위 내용이 실제 치료과정 중에 일어난 것인지, 아니면 사실을 과장하여 표현한 것인지 판단하기 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 의료법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.