부산지방법원동부지원-2020고정130

부산지방법원 동부지원 판 결 사 건 2020고정130 문화재보호법위반 |2020초기803 위헌심판제청 피 고 인 A 검 사 박진성(기소), 홍철의(공판) 변호인 겸 위헌법률심판제청신청인 |변호사 허용진 판 결 선 고 2020. 9. 9. 주 문 피고인을 벌금 400만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 위헌법률심판제청신청 중 부산광역시 문화재 보호 조례에 대한 부분을 각하하고, 나머지 신청을 기각한다. 이 유 범 죄 사 실 피고인은 부산 B에 있는 C영농조합법인 소속 농업 담당 직원이다. 누구든지 시·도지정 문화재의 현상을 변경하는 행위를 하려는 자는 관할관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청의 허가를 받지 아니하고 2019. 봄경 부산 D 일원에 있는 ‘E(부산광역시지정 기념물 F, 이하 ’E‘이라 한다)’으로 올라가는 입구에 C영농조합법인의 사유지인 E으로 일반인이 출입하는 것을 통제한다는 명분으로 높이 약 2m, 길이 약 10m의 철제 펜스를 설치하고, 2019. 4.경에는 ‘E’ 내인 위 D에 농사용 비닐하우스 1개동을 설치하고, 인접한 위 G에 비닐하우스 2개동을 설치하는 방법으로 문화재의 현상을 변경하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 위치도, 현장사진, 현상변경허용기준도, 추가 현장사진 1. 수사보고(현장 임장 촬영 사진 출력 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 문화재보호법(2019. 11. 26. 법률 제16596호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제99조 제1항 제1호, 제74조 제2항, 제35조 제1항 제1호(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변호인의 주장 변호인은, 부산광역시 문화재 보호 조례에서 정하는 금지된 행위를 곧바로 문화재보호법상의 문화재 현상 변경 행위로 의율하는 것은 부당하고, 피고인이 경계펜스를 설치하고 비닐하우스를 설치한 것은 E의 현상 변경과는 아무런 관계가 없을 뿐더러 E의 보존, 관리에도 아무런 지장을 초래하지 않으므로, 이 사건 공소사실은 무죄라고 주장한다. 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 판단 살피건대, 위 관계 법령의 내용을 종합하면, 부산광역시가 지정한 시지정문화재에 관하여 관계기관의 허가를 받아야 하는 행위임이 인정되기 위해서는 부산광역시 문화재보호 조례 및 그 시행규칙 제13조에 정한 행위에 해당할 뿐 아니라 시지정 문화재(보호구역을 포함한다)의 현상을 변경하는 행위임에 해당할 것을 필요로 한다고 봄이 타당하다. 앞서 거시한 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 사정들, 즉, 피고인이 펜스와 비닐하우스를 설치한 부산 D와 G 등은 부산광역시가 지정한 시지정문화재인 E의 보호구역 내에 위치해 있는 점, 피고인은 위 보호구역 내에 높이 약 2m, 길이 약 10m의 철제펜스와 넓이 약 60평의 철골 비닐하우스 3동을 설치하였는바, 설사 위 시설물들이 E 자체에 영향을 미치지는 않는다고 하더라도 그 규모, 재질, 위치 등을 고려하면 그 보호구역의 현상을 변경을 하는 것에 해당한다고 판단된다. 따라서 변호인의 주장은 이유 없다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 신청취지 구 문화재보호법 제35조 제1항 제1호 중 “국가지정 문화재의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위” 부분 및 부산광역시 문화재 보호 조례는 헌법 제75조 및 제12조 제1항 제2문 및 제1조 제1항 전단에 위반된다. 2. 판단 가. 부산광역시 문화재 보호 조례에 관한 부분 이 부분 신청은 위헌법률심판제청의 대상이 아닌 조례에 대한 위헌심판을 구하는 것이어서 부적법하다. 나. 구 문화재보호법 제35조 제1항 제1호에 관한 부분 1) 변호인 주장의 요지 변호인은 구 문화재보호법 제35조 제1항 제1호 중 “국가지정 문화재의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위” 부분(이하, ‘이 사건 심판조항’이라 한다)은 그 의미가 모호하고 추상적이어서 그 의미를 일반 국민이 예측할 수 없고, 구체적 범위를 정하지 않고 범죄구성요건 행위를 대통령령 또는 조례에 포괄적으로 위임한 것으로 포괄위임 입법금지의 원칙 및 명확성의 원칙에 위배된다고 주장한다. 2) 재판의 전제성 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 문화재보호법 제99조 제1항 제1호, 제74조 제2항, 제35조 제1항 제1호를 적용하고 있는바, 이 사건 심판조항의 위헌무효 여부에 따라 이 부분 공소사실의 유․무죄의 결론이 달라질 수 있으므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다. 3) 판단 가) 구 문화재보호법 제35조 제1항 및 제1호는 국가지정 문화재에 대하여 “국가지정 문화재의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위”를 하려는 자는 관계 관청의 허가를 얻어야 한다고 규정한다. 일반적으로 법률에서 일부 내용을 하위법령에 위임하는 경우 위임을 둘러싼 법률규정 자체에 대한 명확성의 문제는, 그 위임규정이 하위법령에 위임하고 있는 내용과는 무관하게 법률 자체에서 해당 부분을 완결적으로 정하고 있는지 여부에 따라 달라진다. 즉 법률에서 사용된 추상적 용어가 하위법령에 규정될 내용과는 별도로 독자적인 규율 내용을 정하기 위한 것이라면 별도로 명확성원칙이 문제될 수 있으나, 그 추상적 용어가 하위법령에 규정될 내용의 범위를 구체적으로 정해주기 위한 역할을 하는 경우라면 명확성의 문제는 결국 포괄위임금지원칙 위반의 문제로 포섭될 것이다(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2010헌바385 결정, 헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2015헌바360 결정 등 참조). 이 사건에서 “국가지정 문화재의 현상을 변경하는 행위”의 개념은 하위법령에 규정될 내용과는 별도로 독자적인 규율 내용을 정하기 위한 것이 아니고, 대통령령에 규정될 내용의 범위를 구체적으로 정해주기 위한 역할을 하는 경우에 불과하다. 따라서 변호인의 주장 중 명확성원칙 위반 주장 부분은 아래와 같이 변호인의 포괄위임금지원칙 위반 주장과 함께 판단한다. 나) 위임의 필요성 문화재의 현상을 변경하는 행위는 문화재의 종류와 특성에 따라 다를 수 있을뿐더러 그 행위 자체도 여러 가지 다양한 태양이 있을 수가 있어 이를 일률적으로 규정할 수 없고 하위 법령에 위임할 필요가 있다. 다) 예측가능성 문화재보호법은 제1조에서 “문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함”을 목적으로 규정하고, 같은 법 제33조 제1항은 “국가지정문화재의 소유자는 선량한 관리자의 주의로써 해당 문화재를 관리·보호하여야 한다.”고 규정하며, 같은 법 제35조 제1항 제1호는 국가지정 문화재에 대하여 “국가지정 문화재(보호구역 등을 포함한다)의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위”를 하려는 자는 문화재청장의 허가를 얻어야 한다고 규정하면서도, 그 단서에서 예외사유로 “국가지정문화재 보호구역에 안내판 및 경고판을 설치하는 행위 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위”에 대해서는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 이러한 문화재보호법의 목적, 문화재소유자의 의무, 해당 조항 및 예외 조항의 내용 등을 종합하면, 비록 이 사건 심판조항이 “현상의 변경”이라는 추상적인 용어를 쓰고 있다고 하더라도, 그 의미가 “문화재의 현재 상태에 영향을 미치는 수리, 정비, 철거 등” 또는 “문화재 보호구역의 현재 상태에 영향을 미치는 시설물의 신축, 개축 등” 정도로 해석된다는 것은 건전한 상식과 법감정을 가진 사람이라면 충분히 예견할 수 있다. 4) 소결 이 사건 심판조항은 위임의 필요성 및 예측가능성이 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위배되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 이 사건 위헌법률심판제청신청 중 부산광역시 문화재 보호 조례에 대한 부분은 부적법하여 각하하고, 나머지 신청은 이유 없어 이를 기각한다. 판사 이덕환