수원지방법원-2019고합33

범죄사실 피고인은 2002년경부터 2017. 2.경까지 B(이하 'B종중'이라 한다)의 회장및위종중의 하위 종중인 C중중의 공동회장으로서 종중의 재산 보전, 관리 등 업무를 총괄하였으므로 종중 소유 자금을 빌려주거나 종중 재산을 담보로 제공할 경우는 사전에 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 재산보전 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있었다. 1. 2009. 7. 7.자 업무상배임 피고인은 2007년 ~ 2008년 경 제주도에서 박물관, 식물원, 체험관 등을 갖춘 D 사업을 진행하면서 은행에서 60억 원, 사채 40억 원을 대출받아 사용하였으나 그 운영자금이 부족하여 피고인의 아들 E 소유의 용인시 처인구 F 외 9필지 토지 및 그 지상 건물(이하 'G 부동산'이라 한다)을 담보로 15억 원을 대출받아 사용하려고 하였다. 그런데 위 G 부동산은 이미 2005. 4. 13. H조합 앞으로 채권최고액 11억 2,000만 원의 근저당권이 설정되고, 2007. 11. 27. H조합 앞으로 추가로 7억 원의 근저당권이 설정된 상태여서 위 부동산(2011. 10. 21.자 기준 감정가 약 22억 원)을 담보로 추가로 15억 원을 대출받을 수 없다는 사실을 알고 피해자 C종중 소유의 용인시 기흥구 I 소재 장례식장(이하 'I 장례식장'이라 한다)을 담보로 제공하고 15억 원을 대출받기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2009. 7. 7. 종중 소유의 위 I 장례식장을 담보로 피고인의 아들 E 명의로 J조합으로부터 15억 원을 대출받으면서 피해자 종중에 15억 원 상당의 담보가치가 없는 E 소유의 위 G 부동산을 담보로 제공하였다. 결국 피고인은 개인사업 운영자금으로 사용하기 위하여 종중 회장으로서의 종중 재산 보전·관리 임무에 위배하여 피해자 종중 소유의 위 장례식장을 담보로 제공(이하 '이 사건 담보제공'이라 한다)하고 15억 원을 대출받아 사용함으로써 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 2013. 5. 13.자 업무상배임 피고인은 제1항 기재와 같이 개인사업을 위해 대출금을 받아 사용하였으나 사업 부진으로 기존 대출금에 대한 이자도 지급하지 못하여 2013. 1. 18.경 대출은행에 담보로 제공하였던 제주도 토지에 대하여 임의경매 개시 결정이 내려져 급히 8억 원을 빌려밀린 이자 등을 지급하고 임의경매를 취하시켜야 할 상황에 이르렀다. 그러자 피고인은 2013. 5. 13. 피해자 B종중으로부터 종중 소유의 자금 8억 원을 빌리고 그 담보로 피고인과 피고인의 아들 K 소유의 용인시 기흥구 L 외 8필지 토지 및 그 지상 건물(이하 'M 부동산'이라 한다)을 제공하였다. 그러나 위 M 부동산(2011. 10. 20.자 기준 감정가 약 20억 5,900만 원)은 2011. 10. 25. J조합 앞으로 채권최고액 21억 8,400만 원의 근저당권이 설정되고, 2012. 4. 9. N 앞으로 6억 원의 근저당권이 설정된 상태여서 추가 채무 8억 원에 대한 담보가치가 없었다. 결국 피고인은 개인사업용 대출금 변제를 위하여 종중 회장으로서의 종중 재산 보전·관리 임무에 위배하여 담보가치가 없는 위 부동산을 담보로 제공하고 피해자 종중으로부터 8억 원을 빌려 사용(이하 '이 사건 차용'이라 한다)함으로써 8억 원의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. P의 진술서 1. 등기사항전부증명서(증거목록 순번 3, 6, 8, 15), 차용증, 각 감정평가서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11034호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[2009. 7. 7. 자 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 정한 징역 15년으로 한다], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(2013. 5. 13. 자 업무상배임의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 2013. 5. 13.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 담보제공과 차용은 모두 이사회결의를 거쳐 적법하게 이루어졌고, 피고인은 당시 자력이 충분한 상태에서 각 종중에 충분한 담보를 제공하였으며, 결국 피담보채무 및 차용금을 모두 갚았는바, 업무상배임의 고의 및 불법영득의사가 없었음은 물론, 각 피해자 종중에 실제 손해가 발생하지 않았으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 따라서 종중의 임원이 종중 소유 재산의 관리 처분에 관한 사무로서 타인에게 종중의 자금을 대여함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의 등에 기하여 그와 같은 자금대여가 허용된다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 이는 타인에게 이익을 얻게 하고 종중에 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 종원이라 하여 달라지지 않는다(대법원 2007. 12. 28. 고 2007도6554 판결 등 참조), 또한, 회사의 임원 등이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 이사회의 결의가 있었다고 하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아닌바(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결 등 참조), 이러한 법리는 종중의 임원에게도 마찬가지로 적용된다. 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조). 한편, 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하는바(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2014 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 종중 임원이 종중 재산 보전, 관리 임무에 위배하여 합리적인 채권회수조치 없이 종원에게 종중의 자금을 대여한 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. 나. 이 사건 담보제공 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 피해자 종중의 재산 보전·관리 임무에 위배하여 종중의 재산을 개인대출의 담보로 제공함으로써 대출금 15억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 2007년 ~ 2008년경 아들 K이 대표로 있는 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다) 명의로 제주도에서 박물관, 식물원, 체험관 등을 갖춘 D 사업을 진행하면서 그 사업자금 마련을 위하여 위 사업부지에 채권최고액 78억 원의 근저당권을 설정하는 등 담보를 제공하고 은행에서 60억 원, 사채 40억 원을 대출받았다. 그러나 사업자금이 부족해지자 피고인은 2009. 7. 7. 피해자 C종중 소유의 I 장례식장을 J조합에 담보로 제공하고 피고인의 아들 E 명의로 15억 원을 대출받았다. 2) 피고인은 이 사건 담보제공 당시 담보제공자인 피해자 종중에 E 소유의 G 부동산을 담보로 제공하기는 하였으나, 위 G 부동산에는 이미 2005. 4. 13. H조합 앞으로 채권최고액 11억 2,000만 원의 근저당권이, 2007. 11. 27. H조합 앞으로 추가로 7억 원의 근저당권이 각 설정된 상태여서 은행으로부터 추가 대출을 받을 수 없었고, 피고인도 이러한 사정을 인식하고 있었다(피고인에 대한 검찰피의자신문조서, 증거기록 제1권 74, 75쪽). 3) G 부동산의 시가는 담보물 감정평가 결과 2011. 10. 21. 기준으로 약 22억 원이었는데, 위 부동산이 위치한 지역은 위 기준일 무렵 지속적인 지가상승이 유지되어 왔던 지역이므로(증거기록 제1권 97쪽), 위 평가시점으로부터 2년 이상 앞선 이 사건 담보제공일인 2009. 7. 7. 당시 G 부동산의 시가는 위 22억 원에 미치지 못했을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 담보제공 당시 피고인이 피해자 종중에 담보로 제공한 G 부동산은 H조합에 대한 기존 대출을 담보하기 위한 근저당권 채권최고액 합계 18억 2,000만 원(= 11억 2,000만 원 + 7억 원)을 제외하고 나면, 15억 원의 추가 대출채권을 담보할 수 있는 충분한 담보가치가 없었다. 4) 만약 피고인 주장과 같이 G 부동산의 담보가치가 충분했다면, 피고인이 직접 G 부동산을 은행에 담보로 제공하고 대출을 받으면 되는 것이므로, 굳이 피해자 종중 소유의 I 장례식장을 J조합에 담보로 제공하고 다시 피해자 종중에 G 부동산을 담보로 제공하는 복잡하고 번거로운 절차를 취하여야 할 이유가 전혀 없다. 5) 피고인은 이 사건 담보제공을 결의하기 위해 열린 2009. 6. 30.자 이사회에서 이 사건 담보제공으로 받게 될 J조합 대출금 15억 원을 담보제공일로부터 1년 후에 갚기로 하였으나(피고인에 대한 검찰피의자신문조서, 증거기록 제1권 72쪽), 변제기인 2010. 7. 7.이 지나서도 위 대출원금을 갚지 않은 채 "갚겠다."라고 말만 하며 피해자 종중 소유 I 장례식장을 계속 담보물로 활용하였고, 이에 피해자 종중의 종원들이 2017. 12.경 피고인을 고소하기에 이르렀다(증인 O에 대한 증인신문녹취서 4쪽). 6) 피고인은 피고인에 대한 수사가 시작된 이후에도 위 대출금을 변제하지 못하다가 2019. 4. 12.에야 이를 변제하고 2009. 4. 16. 피해자 종중 소유 장례식장에 설정되어 있던 근저당권설정등기를 말소하였다. 위 변제금원은 피고인이 2019. 4. 12. G 부동산에 관하여 E 명의로 채권최고액 37억 7,000만 원의 추가 근저당권을 설정하고 R으로부터 대출받아 마련한 것인데, 이처럼 추가 근저당권설정을 통한 대출이 가능해진 것은 이 사건 담보제공일로부터 수년이 지난 시점에 위 부동산이 S 등 대기업의 공장부지로 선정되면서 지가가 상승한 데 기인한 것이지, 이 사건 담보제공 당시를 기준으로 G 부동산의 담보가치가 충분했기 때문은 아니라고 보인다. 7) 피고인은 이 사건 담보제공 당시 피고인의 배우자가 T에게 약 26억 원의 약정금 채권을 가지고 있었고, 피고인이 사실상 소유하고 있던 D의 부지 및 사업권의 가치도 상당하였다는 점을 들어 업무상배임의 고의와 불법영득의사를 부인하나, 피고인의 배우자의 T에 대한 채권은 그 주장 자체로도 피고인 명의의 채권이 아닐뿐더러 민사소송을 제기하여 승소판결을 받은 2018. 10.경까지 T가 채권의 존부를 다투어 그 이전까지는 채권의 존재 및 회수가능성이 불투명하였던 점, 피고인이 주장하는 D 부지 및 사업권의 가치 320억 원은 2017년경 성사된 토지 및 사업권 매각 가격을 기준으로 한 것으로 이 사건 담보제공일로부터 7년 이상 지난 시점에 형성된 것인 점[더구나 위 D 부지 및 사업권 양도대금은 D 운영실적 부진으로 Q이 2016년경 법정관리까지 들어갈 정도로 재정상황이 악화되면서 피고인이 이 사건 담보제공으로 자금을 마련하고자 했던 사업의 부지와 사업권 자체를 제3자에게 전부 매각하고 받은 대금이다(피고인에 대한 검찰피의자신문조서, 증거기록 제1권 73쪽)], 피고인은 이 사건 담보제공 당시 D 운영자금이 부족한 상황에서 D 부지 등을 담보로 하여서는 이미 상당한 규모의 사업자금을 대출받아 추가 담보여력이 없게 되자 피고인 소유도 아닌 피해자 종중 소유 I 장례식장을 담보로 활용하기에 이른 점 등에 비추어 보면, 피고인의 업무상 배임 고의와 불법영득의사는 넉넉히 인정된다. 다. 이 사건 차용 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 피해자 종중의 재산 보전·관리임무에 위배하여 종중의 자금을 자신에게 대여함으로써 차용금 8억 원의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 2008년경부터 운영한 D는 운영수익이 갈수록 저조해져 2013. 1.경 무렵에는 사업자금 대출이자도 내지 못하는 상황이 되었고(피고인에 대한 검찰피의 자신문조서, 증거기록 제1권 73쪽), 2013. 1. 18.경 대출은행인 U조합의 신청으로 사업 부지에 대한 임의경매 개시 결정이 내려졌다. 2) 피고인은 위 임의경매 개시 결정을 취하시키기 위하여 피해자 종중으로부터 이 사건 차용을 하게 되었고, 차용금 8억 원으로 U조합에 연체한 대출이자 등을 변제하여 2013. 5. 16. 압류등기를 말소할 수 있었다. 3) 피고인은 이 사건 차용 당시 피해자 종중에 아들인 K 소유의 M 부동산을 담보 로 제공하기는 하였으나, 위 M 부동산에는 이미 2011. 10. 25. J조합 앞으로 채권최고액 21억 8,400만 원의 근저당권이, 2012. 4. 9. N 앞으로 6억 원의 근저당권이 각 설정된 상태여서 은행으로부터 추가 대출을 받을 수 없었고, 피고인도 이러한 사정을 인식하고 있었다(피고인에 대한 검찰피의자신문조서, 증거기록 제1권 76, 77쪽). 4) M 부동산의 시가는 담보물 감정평가 결과 2011. 10. 20. 기준으로 약 20억 5,900만 원(증거기록 제1권 135, 136, 감정평가서 평가총액에서 이 사건 차용에 담보로 제공되지 않은 V, W 토지의 평가액을 뺀 금액)이었는바, 이후 지가상승 요소가 있었다 하더라도 불과 약 1년 7개월 뒤 이 사건 차용일인 2013. 5. 13.경 그 담보가치가 기존 근저당권의 채권최고액 합계액 27억 8,400만 원을 넘어 이 사건 차용금 8억 원 전액을 추가로 담보할 수 있을 정도에는 미치지 못했을 것으로 보인다 [참고로, 피고인이 증 제18호증의 1로 제출한 감정평가결과에 의하면 M 부동산의 시가는 2014. 12. 13. 기준 약 30억 1,500만 원, 2016. 3. 8. 기준 약 29억 5,300만 원인바(마찬가지로 V, W 토지의 평가액을 뺀 금액이다), 이에 비추어 보아도 위 각 평가시점보다 약 1년 7개월 내지 2년 10개월 앞선 2013. 5. 13. 당시 M 부동산의 담보가치가 이 사건 차용금을 포함하여 합계 35억 8,400만 원의 채무를 담보할 가치가 충분히 있었다고 보이지는 않는다. 5) 만약 피고인 주장과 같이 M 부동산의 객관적인 담보가치가 충분했다면, 직접 은행으로부터 추가대출을 받을 수 있어 굳이 여신업무를 원래 목적으로 하지도 않는 피해자 종중으로부터 이 사건 차용금을 빌릴 필요가 없었을 것인바, 은행에서도 담보가치를 인정받지 못하는 부동산을 담보로 제공받고 거액을 대여해준 것을 두고 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취한 대여 행위였다고 보기는 어렵다. 6) 피고인은 그 형인×(1935년생)로 하여금 이 사건 차용금 채무를 보증하게 하고 피해자 종중 이사회의 요구에 따라 '× 소유 토지 목록'을 제출하기도 하였으나, 피고인은 그 토지가 전부 ×의 소유인지, 거기에 근저당권, 지상권 등이 설정되어 있는지, 실제 그 담보가치는 얼마나 되는지 등에 관하여 제대로 알지 못하는 등(피고인에 대한 검찰피의자신문조서, 증거기록 제1권 78쪽), 피고인이 이 사건 차용금 채무를 변제하지 못할 경우 집행가능한 ×의 책임재산의 규모나 피해자 종중의 ×에 대한 보증금채권 회수가능성을 구체적으로 조사, 파악하지도 않은 것으로 보이는바, 이를 충분한 담보제공이라거나 상당하고도 합리적인 채권회수조치라고 보기는 어렵다. 더구나 ×는 2015년경 사망하였는바(피고인에 대한 경찰피의자신문조서, 증거기록 제2권 295쪽), 당시 고령이었던 X가 사망할 경우 상속관계에 따라 피해자 종중이 가지는 보증금 채권의 존부 및 회수가능성이 달라지는 점까지 고려하면 피고인이 설정한 인적 담보는 더욱 불안정하고 불확실하였다고 보인다. 7) 피고인은 이 사건 담보제공을 결의하기 위해 열린 2013. 5. 12.자 이사회에서 이 사건 차용금 8억 원을 2013. 12. 말경까지 변제하기로 하였으나(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 증거기록 제1권 72쪽), 변제기인 2013. 12. 말경이 지나서도 "갚겠다."라고 말만 하며 이 사건 차용금을 변제하지 않았고, 이에 피해자 종중의 종원들이 2017. 12.경 피고인을 고소하기에 이르렀다(증인 O에 대한 증인신문녹취서 4쪽). 8) 피고인은 피고인에 대한 수사가 시작된 이후에도 이 사건 차용금을 변제하지 못하다가 2018. 11. 1. 3억 원, 2019. 4. 24. 1억 원, 2019. 7. 1. 이자를 포함한 409,399,500원을 변제하였는바, 변제기로부터 5년 6개월이 지나서야 이 사건 차용금을 전부 변제한 것이다. 그런데 피고인은 자신이 피해자 종중의 회장으로 있었던 2017. 2.경까지 단 한 번도 자신이나 × 및 그 상속인의 재산에 대하여 강제집행 등 채권회수조치에 나아가지 않았다. 9) 피고인은 이 사건 차용 당시 자력이 충분했다고 주장하며 업무상배임의 고의와 불법영득의사를 부인하나, 앞서 본 바와 마찬가지로 이 사건 차용 당시 피고인의 배우자의 채권이나 D 부지 및 사업권의 담보가치가 확실하거나 충분하였다고 보기 어렵고, 실제로 이 사건 차용에 담보로 제공되지도 않았으며, 이 사건 차용 자체가 D 부지에 대한 임의경매를 막기 위하여 이루어진 점에 비추어 보면, 피고인의 업무상배임 고의와 불법영득의사는 넉넉히 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동종경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산한 기준으로 유형을 정함) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인은 각 피해자 종중의 회장으로서 그 지위를 이용하여 종중의 재산 및 자금을 마치 자신의 개인 재산처럼 임의로 담보제공에 이용하거나 개인적인 용도에 사용하였는바 죄책이 매우 무겁다. 다만, 피고인은 뒤늦게나마 대출금을 변제하고 이 사건 담보제공 범행 과정에서 피해자 종중 소유 부동산에 설정되었던 근저당권설정등기를 말소하였고, 이 사건 차용범행에 따른 채무도 전액 변제하였다. 피해자 종중들은 모두 피고인에 대한 처벌불원의사를 밝히고 선처를 구하고 있다. 피고인에게는 벌금형을 초과하는 전과나 동종 전과가 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.