광주지방법원순천지원-2019고정303

범죄사실 피고인은 여수시 B에 있는 ‘C’ 학원의 대표자로서 상시 근로자 1명 이상을 고용하여 학원업을 영위하는 사용자이다. 1. 임금 및 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 피고인은 위 사업장에서 2017. 10. 10.부터 2018. 12. 4.까지 강사로 근무한 D의 2018.11.분 임금 1,555,000원 및 퇴직금 2,064,750원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간 합의 없이 지급 사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로계약서 미교부로 인한 근로기준법위반 피고인은 2017. 10. 10.경 위 사업장에서 근로자 D과 근로계약을 체결하면서 임금의 구성항목·계산방법·지급방법 및 근로시간, 휴일, 연차 유급휴가 등 근로조건이 명시된 서면을 D에게 교부하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 각 전화 등 사실확인내용(F, G, H, I) 1. 본인금융거래(증거기록 제12면), 수강내역(증거기록 제40~54면), 시간표(증거기록 제119~124면), 문자내역(증거기록 제126~139면), 예금거래내역서(증거기록 제160~162면), 시간표(증거기록 제181~184면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금미지급의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금미지급의 점), 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 제2항(근로계약서 미교부의 점), 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, D이 피고인과 사이에 매월 영어 과목의 운영으로 얻은 수입 중 학원 운영비를 제외한 나머지 금액의 50%를 지급받는 내용을 포함한 강의용역계약을 체결하여 매월 일정하지 않은 액수의 정산금을 지급받아 왔고, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하지 아니한 것이 아니므로, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 참조). 나. 이 사건의 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. D은 2017. 10. 10.경부터 2018. 12. 4.경까지 피고인이 운영하는 ‘C’ 학원(이하 ‘이 사건 학원’이라 한다)에서 영어 과목 강사로 근무하였다. D은 평일에는 오후 4시 30분 정도부터 10시 전후까지, 토요일에는 오전 중에 3시간가량 중․고생을 상대로 영어수업을 진행하였다. D은 피고인의 요청에 따라 평소 출근시간보다 일찍 출근하는 경우도 있었고, 개인적인 사정 등으로 인하여 출근이 늦어지는 때에는 피고인에게 사유를 설명하고 양해를 구하였다. D이 질병 등의 사유로 인하여 결강한 경우에는 수업이 없는 날 보강을 진행하였고, 제3자를 고용하여 자신의 수업을 대신 하도록 한 적은 없다. 위 학원은 국어, 영어, 수학, 탐구과목을 가르치는 종합학원으로, 각 과목 당 1명의 전담강사가 있었으며, 일부의 수업만을 담당하는 보조강사도 있었다. 피고인은 D을 포함한 각 과목 강사들의 수업시간을 고려하여 수업시간표를 구성하였고, 강사들의 요청이 있을 경우 이를 조정하였다. 피고인은 D에게 학생들에 대한 보강, 출석확인 등 강의 운영과 학생 관리에 관한 사항을 지시하였고, 학부모들에게 상담전화를 하거나 원비 지급을 요청하도록 지시하기도 하였다. 피고인은 D 명의의 예금계좌에 2017. 10. 25.에 250만 원, 2017. 10. 28.에 200만 원, 2017. 12. 1.에 95만 원을 각 입금하였고, 2018. 1.부터 2018. 9.까지는 매월 1회 또는 수회에 나누어 합계 200만 원(다만 6월에는 입금내역이 없고, 7월에 300만 원이 입금되었다)을 입금하였으며, 2018. 10.에는 100만 원, 2018. 11.에는 180만 원을 각 입금하였다. D은 근무기간 동안 여러 차례 피고인에게 미지급 급여의 지급을 독촉하였고, 피고인은 카드 입금되는 대로 보내겠다거나 원비가 들어오면 보내겠다는 취지로 답변하였을 뿐, 정산내역에 대해서는 언급하지 아니하였다. 피고인은 매월 D에게 각 과목의 수강내역과 과목별 수강료 합계금액에서 100만 원을 공제한 나머지의 50%의 금액에 관한 내역을 기재한 서면을 보여주었는데, 위 서 면에 의하면 2017. 10.부터 2018. 11.까지 영어 과목의 수강료 합계금액에서 100만 원을 공제한 나머지 금액의 50%는 가장 많은 달의 284.5만 원(2017. 11.)과 가장 적은 달의 148.5만 원(2018. 6.) 사이에서 계속 증감 변동된 것으로 확인된다. 피고인은 D과 체결한 계약내용이 기재된 계약서를 작성하지 아니하였고, D에게 보수의 구성항목, 산정방법, 지급내역이나 근로조건을 명시한 서면을 교부하지도 아니하였다. D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인으로부터 고정 급여로 250만 원을 지급받기로 약정하였고, 다만 영어 과목의 수익이 증가하면 초과분을 상여금으로 지급받기로 하였다고 주장하고 있다. 위 인정사실 및 이에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, 영어 과목의 수강료 합계금액은 매월 증감 변동하였으나 피고인이 D에게 지급한 금액은 거의 고정적이었던 점, 피고인과 D 사이에 학원 운영비 산정기준이나 수익금 분배비율, 수익금의 증 감변동에 따른 정산금액의 변동에 관하여 협의한 내역을 확인할 수 없고, 피고인이 주장하는 계약내용이 명시된 서면이 작성되지도 아니한 점, 강의시간표의 구성이나 수강생 관리 등에 있어서 피고인이 주도적인 지위를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 학원업의 특성상 D이 이 사건 학원에 출근하는 오후 4시 30분 이전에 다른 곳에서 강의를 한다는 것은 사실상 불가능한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, D은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 지급하지 아니한 임금 및 퇴직금의 액수와 미지급 경위, 변제 여부 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄경력 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 여러 양형의 조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.