창원지방법원진주지원-2014고합172

범죄사실 피고인은 일정한 직업이 없는 자로 피해자 E(여, 11세)의 어머니인 F과 약 8년 전부터 동거를 해오면서 피해자의 계부로 생활해 왔다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법·위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 2013. 9. 진주시 G 소재 피고인의 주거지에서, 침대에 누워 자는 척 하고 있는 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 자신의 바지를 벗고 피해자 몸 위로 올라가 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣으려고 하였으나 피해자가 몸을 움직이는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만인 피해자를 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행) 가. 2013. 4. 범행 피고인은 2013. 4. 위 피고인의 주거지에서 위 F가 일을 나가서 집에 없고 피해자가 잠을 자고 있는 것을 보게 되자 순간적으로 피해자를 추행할 것을 마음먹고, 손으로 피해자의 어깨를 주무르고 손으로 바지 위로 음부를 스치듯 만지며 피해자의 티셔츠 안으로 손을 넣어 가슴을 만져 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 나. 2013. 6. 범행 피고인은 2013. 6. 오전 위 피고인의 주거지에서 위 F가 일을 나가서 집에 없고 피해자가 잠을 자고 있는 것을 보게 되자 순간적으로 피해자를 추행할 것을 마음먹고, 피해자의 바지를 벗긴 후 팬티 위로 피해자의 음부를 손으로 수회 만져 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 다. 2014. 12. 중순 범행 피고인은 2014. 12. 중순 위 피고인의 주거지에서 위 F가 잠이 든 것을 확인한 후, 그 옆에서 잠이 든 피해자를 보고 순간적으로 추행할 것을 마음먹고, 피해자의 뒤로 다가가 양손으로 피해자의 어깨를 주무르고 손으로 바지 위로 피해자의 음부를 스치듯 수회 만져 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 13 세 미만 미성년자 간음 미수의 점, 유기징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한특례법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자 준강제추행의 점, 각 징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄에 대하여 미수 감경] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [죄질이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건의 경우 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인이 의붓딸인 피해자와 동거하는 특수한 상황에서 이 사건이 발생한 것인데, 현재는 피해자와 헤어져 피해자에 대한 재범의 가능성은 거의 없어 보이고, 달리 피고인이 불특정 여성들에 대하여 성폭력범죄의 습벽이 있다고 인정할 만한 증거는 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 추행의 정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 피고인의 신상정보에 대한 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 기록에 나타난 여러 사정을 모두 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있는 것으로 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항의 경우에도 피해자를 추행한 것에 그쳤을 뿐, 피해자를 간음하려고 한 사실이 없다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거들과 그에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 경찰에서 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, "5학년 9월경 침대에 누워서 자는 척을 하고 있었는데, 피고인이 바지와 팬티를 무릎까지 벗기고 피고인의 바지를 벗는 소리가 들리더니 피해자의 몸 위로 올라와 성기를 음부에 넣으려고하였고, 피해자가 이를 피하기 위해 몸을 옆으로 돌리자 피고인이 몸 위에서 내려와 물을 마시러 갔다. 피고인이 성기를 넣으려고 한 것은 4번 정도이고, 몸만 만진 것은 7번 정도이다."라고 구체적이고 상세하게 진술하였을 뿐만 아니라, 위와 같이 피고인이 간음을 시도한 부분과 나머지 범죄사실인 추행을 당한 부분을 정확히 구분하여 진술한 점, 피해자의 진술이 담긴 영상녹화 CD를 분석한 아동·장애인 진술전문가인 H 역시 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 판단한 점, 피해자는 경찰에서, 초등학교 5학년이 되었을 때 피고인으로부터 여러 차례 간음이나 추행을 당하였다고 진술하였는데, 만 3세 때부터 8년 동안 피고인과 한 집에서 살아온 어린 피해자가 수사기관에서 허위의 진술을 할 만한 동기를 찾아볼 수 없는 점, 피고인은 피해자를 간음하려고 한 사실을부인하면서도 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피고인 자신의 바지와 팬티도 벗은 상태에서 피해자에게 부적절한 신체접촉을 한 사실은 인정하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항과 같이 피해자를 간음하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 신상정보 등록 피고인은 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항이 규정한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음죄: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 나. 기본범죄 및 제1, 2경합범죄: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 강제추행(제3유형) [권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 4년 ~ 12년 10월 (하한은 기본범죄의 형량범위 하한인 4년으로, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한인 7년에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 3년 6월과 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 2년 4월을 합산) 3. 선고형의 결정: 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 피해자에 대하여 의붓아버지의 지위에 있음을 이용하여 13세 미만의 어린 피해자를 간음하려다 미수에 그치고, 여러 차례 추행한 것으로, 그 죄질이 매우 무거운 점, 이 사건으로 피해자가 큰 정신적 고통과 상처를 입었을 것으로 보이는 점, 피해자와 그 어머니가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 추행 범행을 자백하고 반성하고 있는 점, 피고인에게 3회의 벌금형 외에 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 피해회복을 위한 명목으로 피해자의 어머니인 F에게 2,000만 원을 지급한 점, 간음이 미수에 그친 점 등의 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 모두 고려하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 잠을 자고 있는 피해자의 바지 와 팬티를 벗긴 후 피해자 몸 위로 올라가 간음하려고 하였으나 피해자가 몸을 움직이는 바람에 미수에 그침으로써 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 변호인의 주장 위 공소사실 당시 피해자는 잠에서 이미 깨어 의식이 명확한 상태였으나 자는 척을 하고 있었을 뿐이므로, 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다. 3. 판단 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부를 만지는 등으로 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 경우에는 준강간죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 그 후 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어나 피고인이 성기를 삽입하려고 할 때에는 항거불능의 상태에 있지 않았다고 하더라도 준강간미수죄의 성립에는 지장이 없는 것이지만, 처음부터 피해자가 잠이 들어 있지 않은 경우에는 달리 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음이 증명되지 않는 한 준강간죄가 성립할 수 없다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도4355 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피해자는 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 잠을 자지 않았지만 침대에 누워 눈을 감고 자는 척을 하고 있었던 사실, 피고인은 피해자가 잠을 자는 줄 알고 피해자의 바지와 팬티를 무릎까지 벗기고 자신의 바지도 벗은 사실, 그 과정에서 피해자는 잠깐씩 실눈을 뜨며 상황을 살피거나 피고인이 자신의 바지를 벗는 소리를 듣기도 한 사실, 그 후 피고인이 피해자의 몸 위로 올라와 성기를 음부에 넣으려고 한 사실, 피해자가 이를 피하기 위해 몸을 옆으로 돌리자, 피고인은 삽입 시도를 중단하고 물을 마시러 간 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 나타난 바와 같이 피해자가 잠을 자는 척만 하였을 뿐 의식이 분명하였다면 공소사실과 같이 피해자가 잠에 빠져 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 할 수 없고, 달리 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고인에게 준강간죄가 성립될 수는 없다. 그런데 위 인정사실에 의하더라도 피고인이 위력으로써 13세 미만인 피해자를 간음하려고 하다가 미수에 그친 것으로 충분히 평가할 수 있고, 이는 당초의 준강간미수의 공소사실과 비교할 때 더 가벼운 범죄사실에 해당할 뿐만 아니라, 피해자가 잠을 자고 있었는지 여부만 차이가 있을 뿐 나머지 사실관계가 동일하여 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지도 않으므로, 공소장변경 없이 직권으로 위력에 의한 13세 미만 미성년자 간음 미수로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄의 성립을 인정하기로 한다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 동일한 사실관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.