서울북부지방법원-2020고정879

공소사실 피고인은 피해자 ㈜B 이사 겸 ㈜C의 대표인 고소인 D과 대학교 동기로서, 고소인이 개발하고자 하는 휴대폰 어플(여행자 보험 가입 및 청구)의 개발자로 영입된 사람이다. 가. 업무상 배임 피고인은 2017. 7. 6.경 서울 영등포구 E건물 F호 ㈜C 사무실 내에서 위 어플 개발 완성을 목적으로 하는 '임원에 대한 근로계약서'를 작성하였다. 그러던 중 피고인은 그 임무에 위배하여 어플 개발 업무를 방임한 채 2018. 1. 15.경 '주식회사 G' 라는 개발회사에 취직을 하였다. 피고인은 'G' 회사를 다니면서 고소인에게서 받은 ㈜B 및 ㈜C 법인카드를 회사 업무와는 무관한 용도로 2018. 1. 16.경 12,360원을 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(B, C) 기재와 같이 2018. 5. 7.경까지 총 78회에 걸쳐 1,046,460원을 사용하였다. 이로써 피고인은 1,046,460원의 재산상 이익을 취득하고 고소인에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 1) 사기(부작위) 피고인은 위 가. 항의 내용과 같이 '임원에 대한 근로계약서(구계약)'를 작성하면서 3 개월 안에 어플개발을 완성하기로 하고 매월 150만 원의 급여를 받기로 구두상 약속하였다. 그러나 피고인은 2018. 1. 15.경 '주식회사 G' 회사에 입사를 하였기 때문에 더 이상 고소인 회사에서 일할 의사가 없었다. 피고인은 어플개발 업무를 하지 않았음에도 불구하고(회사 미출근 등) 피해자 회사로부터 급여로 2018. 2. 28.경 150만 원을 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(급여) 기재와 같이 2018. 11. 30.경까지 총 10회에 걸쳐 1,500만 원을 교부 받았다. 나. 2) 사기(작위) 피고인은 2018. 12. 1.경 서울 영등포구 E건물 F호 ㈜C 사무실 내에서 앞으로는 위 어플개발 완성을 목적으로 회사에 출근했을시 1시간당 10만 원의 급여를 받는 것으로 '어플리케이션 유지보수 계약서'를 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 위 계약서를 체결하더라도 위 나. 항의 기재 내용과 같이 어플 개발 업무를 위해 일할 마음이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 12월 1개월 동안 총 4회 출근하여 총 8시간 머물러 그 급여로 2019. 1. 4.경 774,100원을 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(급여2) 기재와 같이 2019. 5. 31.경 145,050원 받은 것까지 총 6회에 걸쳐 2,949,350원을 교부받았다. 2. 판단 이 사건 공소사실 중 판시 가.항(업무상 배임)의 요지는 피고인이 어플 개발을 위해 피해 회사에 채용되었지만 근로자로서의 임무에 위배하여 도중에 다른 회사에 취업하였으면서도 피해 회사로부터 업무용도로 교부받은 법인카드를 업무와 무관한 용도로사용하였다는 것이고, 나.항(부작위에 의한 사기)의 요지는 위와 같이 피해 회사에 채용되었다가 도중에 다른 회사에 취업하여 피해 회사를 위해 일할 의사가 없으면서도 이를 고지하지 않고 피해 회사로부터 급여로 2018. 2. 28.경부터 같은 해 11. 30.경까지 돈을 받아 편취하였다는 것이며, 다.항(작위에 의한 사기)의 요지는 피고인이 위와 같이 다른 회사에 취업하여 피해 회사를 위해 일할 마음이 없으면서도 피해 회사와 어플리케이션 유지보수 계약을 체결하고 급여로 2019. 1. 4.경부터 같은 해 5. 31.경까지 돈을 받아 편취하였다는 것이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해 회사와의 근로계약에 따른 임무에 위배하여 법인카드를 사용였다거나 일할 의사도 없으면서 피해 회사에 채용되어 급여 상당의 돈을 편취하였음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 단정할 수 없고, 피고인과 피해 회사의 법률관계는 민사적 문제로 해결함이 상당하다 할 것이다. 피고인과 피해 회사가 2017. 7. 6. 체결한 계약(이하 ‘이 사건 구 계약’이라 한다)은 그 명칭은 ‘임원에 대한 근로계약서’지만 그 실질은 고용계약이라기보다는 피고인이 기간 내에 어플 개발을 완료해야 하는 도급계약이거나 어플 개발을 진행해야 하는 위임계약으로 보인다. 이는 피해 회사가 피고인을 상대로 제기한 민사소송(서울남부지방법원 2020가단200966)의 소장에서 피해 회사 스스로 위 계약이 고용계약이 아니라 도급계약임을 주장한 데에서도 알 수 있다. 위와 같이 이 사건 구 계약을 도급계약으로 보는 이상 피고인이 계약기간 중에 다른 회사에 취업하였다 하더라도 그것만으로 피고인이 근로계약상 근로자로서 부담하는 경업금지 의무나 피해 회사 업무에의 전념의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 피해 회사도 위 민사소송 소장에서 ‘피고인이 피해 회사에 대한 고정된 근로시간이 없고, 피 고인이 피해 회사의 업무 외에 다른 업무를 병행할 수 있도록 상호 합의하였으며, 근무 형태를 출장, 외근 등에 대해 별도 고지 없이 자유로운 방식을 취하였다’고 밝히고 있다. 피고인이 이 사건 구 계약에 따라 매월 받은 보수(1,500,000원)도 임원의 직함이나 피고인이 전념해야 하는 대가로는 최저임금에도 미치지 못하는 적은 금액으로 그 실질은 근로자로서 받는 ‘급여’라기보다는 도급이나 위임에 대한 대가로 보인다. 피해회사도 위 민사소송 소장에서 ‘임금의 설정이 도급 금액을 분할한 것에 지나지 않다’고 밝히고 있다. 피고인과 피해 회사가 2018. 12. 1.경 체결한 ‘어플리케이션 유지보수 계약’(이하‘이 사건 신 계약’이라 한다)에 의하면 보수를 주 2회를 원칙으로, 1회 시간당 100,000원으로 정하였고 업무시간 일지에 따라 매월 정산‘하도록 하고 있는데 이를 보아도 피고인이 근로자처럼 피해 회사에 계속 근무하는 것을 원칙으로 하고 있지 않다. 피고인이 제출한 증거들에 의하면 피고인은 이 사건 구 계약에 따른 어플 개발을 진행하였고 그 과정 중에 개발물을 대상으로 각종 테스트를 진행하였으며, 많은 업데이트 패키지를 H 등에 배포한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 개발한 어플을 전제로 피고인과 피해 회사 사이에 이 사건 신 계약(’어플리케이션 유지보수 계약‘)을 체결한 사실에서도 이를 확인할 수 있다. 피해 회사도 위 민사소송에서 피고인이 어플 개발을 진행하였지만 어플 개발을 완료하지 않았음을 전제로 그에 따른 부당이득반환을 청구하고 있다. 그런데 이 사건 구 계약에 따르면 피고인의 업무수행상 필요한 경비(차량유지, 업무경비, 해외출장비, 교제비, 법인카드 사용액)는 모두 피해 회사가 부담하게 되어 있고 위와 같이 피고인이 이 사건 구 계약에 따른 어플 개발을 진행한 이상 그 업무집행 과정에서 공소사실 기재와 같이 법인카드를 사용하였다면 카드의 사용내용으로 볼 때 그 중 어느 것이 업무 외의 용도로 사용되었다고 단정할 수 없다. 마찬가지로 이 사건 구 계약에 따른 보수도 그 실질은 도급계약에 따른 대가이므로 피고인이 위와 같이 일정 정도 어플 개발을 진행한 이상 그 일의 완성에 대한 기성율 등을 둘러싸고 피고인과 피해 회사 사이에 민사적 분쟁이 생길 수 있음은 별론으로 하더라도 피고인이 이 사건 구 계약 도중에 다른 회사에 취업한 것만을 두고 피해 회사에서는 일할 의사도 없으면서 급여를 편취하였다고 단정할 수 없다. 또한 이 사건 신 계약은 피고인이 이 사건 구 계약에 따라 개발을 진행한 어플에 대한 유지 보수를 위한 계약으로서 그 보수도 일한 시간에 따라 받기로 되어 있고, 피고인이 2019. 1. 4.부터 같은 해 5. 31.까지 받은 대가를 보면 매월 그 액수가 크게 다른 것을 알 수 있다. 이를 보면 피해 회사는 피고인이 실제 유지 보수 업무를 한 시간을 따져서 근무시간에 따라 보수를 지급한 것으로 보인다. 따라서 피고인이 이 사건 구 계약 기간 중 다른 회사에 취업한 것만으로 피고인이 피해 회사를 위해 일할 의사도 없으면서 피해 회사와 이 사건 신 계약을 체결하고 보수를 받았다고 단정할 수도 없다. 3. 결 론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.