서울중앙지방법원-2020고합809

범죄사실 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의한 것을 제외하고는 화환·풍선·간판·현수막·애드벌룬·기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치·진열·게시·배부하는 행위를 하여서는 아니되고, 정당의 명칭이나 후보자의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 나타낸 표시물 등을 사용하여 투표참여를 권유하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인들은 2020. 4. 12. 10:55경 서울 D아파트 앞 노상에서 E정당 F선거구 G 후보자의 성명, 선거공약이 기재된 H 피켓을 목에 걸고 H 옷을 입고 있는 G 후보자의 선거운동원과 함께 나란히 서서 '민생파탄 투표로 막아주세요'라는 문구가 적힌 H 피켓을 들고 서 있었다. 이로써 피고인들은 공모하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물을 게시함과 동시에 정당의 명칭이나 후보자의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 나타낸 표시물을 사용하여 투표참여를 권유하는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 현장사진 1. 발생보고(공직선거법위반) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목, 제90조 제1항 제1호, 형법 제30조(각 광고물 게시 등 금지 위반의 점), 각 공직선거법 제256조 제3항 제3호, 제58조의2 단서 제4호, 형법 제30조(각 투표참여 권유활동 관련 표시물 등 사용 제한 위반의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(범정이 더 무거운 각 투표참여 권유활동 관련 표시물 등 사용 제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 사전투표일 당일 후보자 지지 의사표현을 위해 일회적으로 선거사무실을 방문한 자원봉사자로서 선거에 대한 단순한 의견개진 및 의사표시를 위하여 투표독려의 내용이 기재된 피켓을 잠시 들었을 뿐이고, 위 피켓에는 "민생파탄 투표로 막아주세요"라는 일반적인 의사표현 문구만 기재되어 있을 뿐 특정 정당의 명칭이나 후보자의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용이나 특정 정당 또는 후보자를 비방하는 내용이 포함되어 있지 아니하므로, 피고인들의 위와 같은 행위는 선거에 영향을 미치는 행위에 해당하지 않고, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적도 없었다. 나. 피고인들은 위와 같은 문구가 기재된 피켓을 사용하는 것이 공직선거법에 위반하는 것인지에 관하여 중앙선거관리위원회의 유권해석을 받기 전이어서 자신들의 행위가 공직선거법에 위반한다는 점을 알지 못하였으므로 위법성에 대한 인식이 없었고, 그 위법성을 예측하는 것은 사실상 기대가능성이 없다. 다. 공공의 이익을 위하여 투표를 권유한 피고인들의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위이므로 위법성이 없다. 2. 각 주장에 관한 판단 가. 공직선거법위반죄의 구성요건 충족 여부에 관한 판단 1) 관련규정 가) 공직선거법 제256조는 '각종제한규정위반죄'라는 제목으로 제3항 제1호에서 "선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자"는 처벌한다고 규정하고 있다. 그중 (아)목은 "공직선거법 제90조의 규정을 위반하여 선전물을 게시한 자" 등을 규정하고 있고, 공직선거법 제90조 제1항 제1호는 "누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외한 광고물 등을 게시하는 등의 행위를 할 수 없고, 이 경우 정당의 명칭이나 후보자의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다."라고 규정하고 있다. 공직선거법 제90조 제1항 제1호에서 정한 '선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위'는 선거운동보다 넓은 개념으로, 선거운동에까지 이르지 아니하였다고 하더라도 선거에 간접적으로 영향을 미쳐 선거의 공정을 해함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위도 포함된다. 따라서 비록 표면적으로는 선거와 무관한 것처럼 보이는 행위라 할지라도 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 평가된다면 위 조항에서 정한 '선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위'로 보아야 한다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 등 참조). 나) 공직선거법 제256조 제3항 제3호는 "이 법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자"를 처벌한다고 규정하고 있고, 공직선거법 제58조의2는 '투표참여 권유활동'이라는 제목으로 "누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하면서, 제4호에서 "현수막 등 시설물, 인쇄물, 확성장치·녹음기·녹화기, 어깨띠, 표찰 그 밖의 표시물을 사용하여 하는 경우(정당의 명칭이나 후보자의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 나타내어 하는 경우에 한정한다)"를 금지되는 투표참여 권유행위로 열거하였다. 위와 같은 투표참여 권유행위 금지에 관한 공직선거법 규정은 투표참여 권유행위를 빙자하여 선거운동 방법의 제한을 회피한 탈법방법에 의한 선거운동을 방지하기 위한 취지의 규정이다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도6050 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인들은 제21대 국회의원 선거일을 3일 앞둔 2020. 4. 12. 10:55경 서울 D아파트 앞 노상에서 별지 현장사진의 영상과 같이 피켓을 들고 G 후보자의 선거운동원 I과 한 줄로 나란히 서 있었고, 그 피켓에는 흰색 바탕에 검은색으로 '민생파탄' 문구, H 바탕에 흰색으로 '투표로 막아주세요' 문구가 함께 기재되어 있었다. 위 G 후보자의 선거운동원 I은 별지 현장사진의 영상과 같이 H으로 'J', 'G' 문구가 함께 기재되어 있는 흰색 모자와 H 마스크, H 옷을 착용하고, 목에 피켓을 걸고 있었고, 그 피켓에는 H 바탕에 흰색으로 'E정당', 'K 고등학교 유치' 문구, 흰색 바탕에 H으로 'J' 문구, 검은색으로 'G' 문구가 함께 기재되어 있었다. 피고인들은 수사기관에서 위와 같이 피켓을 들고 서 있었던 경위에 관하여, 피고인 A는 'G 후보자의 5촌 친척으로서 G 후보자를 위하여 자원봉사를 한 것'이고, 피고인 B은 '피고인 A의 직장 동료로서 피고인 A가 G 후보자의 당선 여부에 관하여 걱정하면서 같이 가서 응원할 것을 권유하여 동행하여 자원봉사를 한 것'이며, 피고인 C은 '선거운동원 I의 친구로서 자원봉사를 한 것'이라고 각 진술하였다. 3) 판단 위 인정사실과 다음과 같은 사정을 함께 고려하면, 피고인들이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물을 게시함과 동시에 E정당의 명칭과 G 후보자의 성명 등을 유추할 수 있는 내용을 나타내는 표시물을 사용하여 투표참여를 권유하는 행위를 하였음이 인정된다. 따라서 피고인들의 위 행위는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목 및 제256조 제3항 제3호의 구성요건을 충족한다. 피고인들이 들고 있던 피켓은 E정당 F선거구 G 후보자 선거운동원이 제공한 것이고, 위 피켓에는 E정당을 상징하는 색인 'H'과 주로 야당에서 여당을 비판하며 사용하는 '민생파탄' 문구가 강조되어 있다. 피고인 B은 H 마스크를 착용하였고, 피고인 C은 붉은색 잠바를 착용하였으며, 피고인들은 약 20~30분 동안 위와 같은 피켓을 들고 G 후보자의 선거운동원과 함께 나란히 서 있었다. 피고인들이 상당 시간동안 불특정 다수인이 통행하는 노상에서 E정당을 상징하는 색깔이 강조되어 있고, E정당의 명칭, G 후보자의 기호, 이름, 공약 등이 기재되어 있는 모자, 옷을 착용하고 피켓을 들고 있는 G 후보자 선거운동원과 나란히 서서 위와 같은 색깔과 문구를 사용한 피켓을 들고 있는 행위는 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 단순히 투표참여를 독려하려는 것이 아니라, 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 투표참여 권유행위를 빙자하여 선거운동 방법의 제한을 회피하기 위한 탈법방법에 의한 선거운동에 해당한다. 나. 위법성 인식 또는 예측가능성 여부에 관한 판단 1) 관련법리 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결, 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 단순히 투표참여를 독려하기 위하여 위 피켓을 들고 있었던 것이 아니라 상당 시간동안 불특정 다수인이 통행하는 노상에서 E정당을 상징하는 색깔이 강조되어 있고, E정당의 명칭, G 후보자의 기호, 이름, 공약 등이 기재되어 있는 모자, 옷을 착용하고 피켓을 들고 있는 G 후보자 선거운동원과 나란히 서서 선거운동 방법의 제한을 회피하기 위한 탈법방법에 의한 선거운동을 한 것으로 인정되는 점, 피고인들이 위와 같은 행위를 하기 전에 직접 선거관리위원회에 정식으로 질의를 하거나 공식적인 답신을 받은 것도 아닌 점 등의 사정을 고려하면, 피고인들이 자신의 지적 능력을 다하여 위법을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다거나, 이 사건 범행이 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인함에 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 정당행위 여부에 관한 판단 1) 관련법리 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 국민으로서 투표 참여를 독려하고 정당 및 정부의 정책에 대하여 자신의 의견을 표현하는 것은 정치적 표현의 자유로서 보호받아야 함은 당연하다. 그러나 피고인들의 이 사건 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물을 게시함과 동시에 특정 정당의 명칭과 후보자의 성명 등을 유추할 수 있는 내용을 나타내는 표시물을 사용하여 투표참여를 권유한 행위로 공직선거법에 위반하여 투표참여 권유행위를 빙자하여 선거운동 방법의 제한을 회피한 탈법방법에 의한 선거운동에 해당한다. 위와 같은 탈법방법에 의한 선거운동 행위는 선거의 공정성을 훼손할 우려가 매우 크므로, 그러한 이유로 공직선거법은 위와 같은 행위를 금지하고 있다. 이러한 공직선거법의 취지에 비추어 볼 때, 피고인들이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적에서 특정 정당과 후보자를 유추할 수 있는 내용을 나타내며 한 이 사건 행위는 동기나 목적이 정당하다고 보기 어렵고, 수단이나 방법이 상당하다고 볼 수도 없으며, 보충성과 긴급성이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 벌금 5만 원~400만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정: 피고인 A를 벌금 300,000원, 피고인 B 및 피고인 C을 각 벌금 200,000원 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 실시되도록 하기 위하여 선거부정행위를 엄히 처벌하도록 규정하고 있다. 피고인들의 이 사건 범행은 국회의원 선거일에 임박하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물을 게시함과 동시에 공직선거법에서 허용하지 않는 정당 및 후보자를 유추할 수 있는 내용을 나타내는 방법으로 투표참여를 권유한 사안으로, 이로 인해 유권자들의 공정하고 합리적인 판단에 영향을 미쳐 선거의 공정성을 훼손할 우려가 있었다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행을 한 시간은 약 20~30분 정도에 불과하고, 선거 결과에 미친 영향이 크지 않으며, 피고인들이 개인적 차원에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 대가를 받지 않았고, 피고인 A, 피고인 B은 각 초범이며, 피고인 C은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인들은 사실관계를 인정하면서 잘못을 반성하고 있다. 그 밖에 각 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 가담의 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 피고인들에 대하여 주문과 같이 각 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.