부산지방법원-2011고합808

공소사실의 요지 1. 피고인 A 피고인은 2003. 6. 24.경부터 2007. 10. 14.경까지 부산 북구 G아파트 재건축조합의 이사로 재직하면서, 조합장을 보좌하고 이사회에 참석하여 위 조합의 예산 및 통상업무의 집행에 관한 사항, 총회 및 대의원회의 상정 안건에 관한 사항 등에 대하여 심의와 의결을 하던 사람이다. 위 조합은 2004. 4. 14.경 H 주식회사를 시공사로 임시 선정하고 위 회사와 공사 가계약을 체결한 바 있으나, 피고인은 위 회사 측이 내세운 조건들이 부당하여 재입찰절차를 통하여 시공사를 재선정하여야 한다고 주장하며 이사회에 출석하여 조합장을 비롯한 조합의 주류 임원들과 대립하였고, 나아가 위 회사가 시공사로 선정되는 것을 막기 위하여 2007. 8. 3. 부산지방법원에 '총회결의무효 확인소송' 등을 제기하기에 이르렀다. 이에 조합장을 비롯한 조합의 주류 임원들은 2007. 7. 19. 대의원 회의를 통하여 피고인의 총무직을 박탈하고, 나아가 2007. 8. 22. 이사회 회의, 2007. 9. 18. 대의원 회의를 통하여 그 이사직 해임 결의안을 2007. 10. 14. 임시총회에 상정 하고, 더불어 H 주식회사와 본계약을 체결하여 위 회사를 시공사로 최종결정하는 안건을 위 임시총회에 상정 하였다. 그 후 H 주식회사로부터 위 회사가 시공사로 선정될 경우 위 재건축공사 현장의 철거권한을 받기로 하는 약속을 받아 일정한 이해관계가 있던 B는 피고인이 위 임시총회에 출석하여 해임결의안에 반발하고, 조합원들을 선동하여 위 H을 시공사로 선정되지 못하도록 할 것에 우려하여 금원을 제공하기로 마음먹었다. 이에 B는 2007. 10. 12.경 부산 동래구 I에 있는 J호텔 커피숍에서 피고인에게 "A총무, A총무 집 원하는 대로 쳐 줄 테니까 팔고, 여기서 손을 떼는 것이 어떻겠냐."라며 위 총회에서 H 주식회사가 시공사로 선정되고, 피고인이 이사직에서 순순히 물러나 향후 H 주식회사가 시공사로 선정되도록 도와 달라고 요구하였다. 이에 피고인은 B에게 자신이 소유하고 있던 시가 1억 3,100만 원 상당의 위 아파트 18동 107호에 대하여 "이주비 대출금 4,500만 원을 승계하고, 2억 원에 매수하여 달라"라고 요구하였다. 그 후 피고인은 B로부터 같은 날 5,000만 원을, 2007. 10. 13.경 5,000만 원을 피고인의 부산은행 계좌(K)로 각각 교부받은 다음 위 총회에 참석하지 아니하여 H 주식회사에 대한 시공사 선정안과 자신에 대한 해임결의안이 원만히 통과되도록 하여 주고, 더이상 시공사 선정에 대하여 반발하지 아니하였다. 나아가 피고인은 2008. 1. 15.경 5,000만 원을 피고인의 위 계좌로, 2008. 4. 7.경 4,000만 원을, 2008. 4. 17.경 1,000만 원을 각각 피고인의 국민은행 계좌(L)로 송금받아 B로부터 합계 2억 원을 교부받고, 2008. 4. 7.경 B의 요구에 따라 M에게 위 아파트에 대한 소유권을 이전하여 주었다. 이로써 피고인은 공무원으로 의제되는 재건축조합의 임원이었던 자로 직무와 관련하여 B로부터 위 조합의 이사로 재직 중에 1억 1,400만 원 상당의 재산상 이익인 뇌물을 교부받기로 약속하였다. 2. 피고인 B 피고인은 위와 같이 공무원으로 의제되는 재건축조합의 임원이었던 A에게 직무와 관련하여 1억 1,400만 원 상당의 재산상 이익을 제공하여 뇌물을 공여하기로 약속하였다. 피고인 및 변호인의 주장 1. 피고인 A 피고인이 2007. 10. 12. 이후 임시(관리처분)총회(이하, '총회'라 한다) 불출석을 조건으로 B에게 자신의 부산 북구 G아파트 18동 107호(이하 '아파트'라 한다)를 매도하기로 약속한 것은 사실이나, 2007. 10. 12.경에는 재건축조합의 이사회 및 대의원회 해임결의에 의해 재건축조합의 이사가 아니었고(의제공무원이 아니다), 철거업체 선정권한은 시행사에 있으므로 피고인의 업무가 아닐뿐더러, 당시 피고인은 직무가 정지되어 직무를 수행할 수 없었으므로 직무관련성이 없으며, B에게 향후의 시세상승분을 감안한 정당한 가격으로 아파트를 매도하였으므로 재산상 이익을 교부받기로 약속한 것이 아니다. 2. 피고인 B 피고인은 H 주식회사(이하, 'H'이라 한다)가 시공사로 확정적으로 선정되면 자신이 재건축공사 현장의 철거권한을 받기로 되어있어 A가 총회에서 H이 시공사로 선정되는 것에 반대하지 못하도록 총회 불출석을 조건으로 그로부터 아파트를 매수하기로 약속한 사실은 있으나, 아파트 매매약속 당시 이미 A는 조합의 이사직을 상실하였었고, A가 임시총회에 출석하여 시공사 선정에 반대하지 않은 것이 피고인의 업무와 관련된다고 보기 어려워 직무관련성이 없으며, 피고인이 A에게 지급한 아파트 매매가격은 적정하므로 A에게 재산상 이익을 제공하기로 약속한 것이 아니다. 판단 1. 아파트 매매 약정 당시 피고인 A가 조합의 이사였는지 여부 가. 관련 규정 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 11. 18. 법률 제8466호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조는 "형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다"라고 규정하고 있고, 도시 및 주거환경정비법에 의한 G아파트 재건축조합의 정관규정 제16조 제4항에는 "임원의 해임은 조합원 10분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 2분의 1 이상의 출석과 출석조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻어 해임할 수 있으며", 한편, 동 조합의 정관운영규정 제16조 제1항에는 이와 별도로 "조합장은 임원이나 대의원에게 일정한 사유에 해당하는 경우 해당 임직원을 이사회에 회부하여 징계심의를 의뢰하여야 하며 이사회는 심의 결과를 대의원회에 보고하고 대의원회의 결의를 득한 후 당해 임직원 및 대의원에 대한 징계를 시행한다"고 각 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 징계의 종류로 경고, 감봉, 해임, 파면을 규정하고 있다. 의제 공무원의 지위에 있는 조합임원에 대하여 위와 같이 해임에 관한 G아파트 재건축조합의 정관 및 정관운영규정이 상이하여 그 상호관계가 문제 되는바, 정관운영규정 제2조는 "본 조합의 이사회와 대의원회 및 조합의 재정, 복무, 사무, 급여, 회계, 인사, 재산관리, 보칙 등에 대하여 정관 및 따로 정하는 것 이외에는 이 규정에 의한다"고 규정하고 있어 조합의 인사에 관하여 운영규정보다 정관이 우선 적용됨을 명시하고 있고, 정관 규정 제19조 제8호는 조합임원 및 대의원의 선임 및 해임을 총회결의사항으로 규정하고 있으며, 도시 및 주거환경정비법 제23조 제4항은 "조합임원의 해임은 조합원 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 할 수 있으나 다만, 정관에서 해임에 관하여 별도로 정한 경우에는 정관이 정하는 바에 의한다"고 규정하면서도 같은 법 제24조 제3항 제8호에서 조합임원의 선임 및 해임은 총회의 의결사항으로 규정하고 있는바, 임원 해임의 경우는 다른 징계의 경우와 달리 도시 및 주거환경정비법, 정관에서 총회결의사항으로 규정하고 있는 취지에 비추어 이사회 대의원회의 결의 외에도 총회의 결의를 거쳐야 하는 사항으로 봄이 상당하다(정관 제16조에 의한 임원 해임은 징계사유가 존재하는지 여부와 관계없이 총회의 결의로 임원을 해임할 수 있다는 조항이고, 이와 별도로 정관운영규정 제16조에 의한 임원 해임의 경우는 동 조항 소정의 징계사유가 발생한 경우 징계절차로서 해임할 수 있다는 규정으로서 정관 조항과 별개로 존치 운영되는 개별 조항이라고 볼 여지도 있으나, 정관 제16조 제1항에서 임원이 직무 유기 및 태만 또는 관계 법령 및 이 정관을 위반하여 조합에 부당한 손실을 초래한 경우에는 그 선임절차에 따라 해임할 수 있다고 규정하여 정관운영규정 제16조 제1항의 각 호징계사유를 포괄하여 일반적으로 규정하고 있는 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때 징계절차로서의 임원 해임절차와 정관규정에 의한 해임절차가 별개로 존치하여 정관운영규정상의 절차만으로 임원이 확정적으로 해임되어 그 지위를 상실한다고 보기는 어렵다). 나. 살피건대, 이 법정에서 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 A에 대하여 2007. 6. 18. 이사회에서 총무이사직 해임결의가 있었고(증거기록 제955쪽 이하), 2007. 7. 19. 대의원회의에서 총무이사 직위해제(보직해임)건이 결의 되었고(증거기록 제996쪽 이하), 2007. 8. 22. 이사회 회의에서 임원징계 해임 건이 결의되어(증거기록 제705쪽 이하), 2007. 9. 18. 대의원회의에서 임원해임 및 업무정지 승인 건이 가결되어(증거기록 제1027쪽), 최종적으로 2007. 10. 14. 임시총회에 상정되어 피고인 A의 이사직 해임 결의가 이루어진 사실이 인정된다. 그렇다면, 피고인 A가 자신의 아파트를 피고인 B에게 매도하기로 약정한 2007. 10. 12. 당시 정관운영규정에 의한 이사직 해임절차는 거쳤으나, 정관규정 및 도시 및 주거환경정비법상의 이사 해임절차인 총회 결의를 거치지 못한 상태였으므로 피고인 A는 여전히 조합의 이사직을 보유하고 있었다고 보인다. 따라서, 피고인 A는 아파트 매매 약정 당시 의제 공무원의 지위에 있었다. 2. 직무관련성 및 대가성 여부 가. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 또한 그 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함되나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것인가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고, 2009도2453 판결 등 참조). 그러나 한편, 도시 및 주거환경정비법 제84조는 사경제의 주체이기도 한 조합의 임원을 공무원으로 의제하고 있는바, 이는 재건축·재개발 정비사업이 노후·불량 건축물이 밀집하여 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 개량하여 주거생활의 질을 높이기 위한 공공적 성격을 띤 사업일 뿐만 아니라, 정비구역 내 주민들이나 토지 등 소유자들의 재산권 행사에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여 정비사업을 진행하는 조합 임원의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하여 재건축·재개발 정비사업이 공정하고 투명하게 진행되도록 하기 위한 것이라고 할 것이므로(대법원 2008. 9. 25. 2008도2590 판결 참조) 그 취지를 고려하면 정비사업을 진행하는 조합의 임직원은 공적인 성격을 가지는 위 법 소정의 정비사업조합의 직무 또는 이와 밀접한 관련이 있는 직무를 수행함에 있어 그와 관련된 대가로 금품을 수수하는 경우에 한하여 뇌물죄로 처벌할 수 있다고 해석함이 상당하고, 위와 같은 직무관련성 등은 정비사업조합의 임원이 그 조합 업무를 담당하고 있을 경우에 인정할 수 있고, 그와 같은 업무를 사실상 담당하지 않고 있었다면 직무관련성 등을 인정할 수는 없다 할 것이다. 살피건대, 이 법정에서 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 2007. 6. 18. 이사회에서 피고인 A에 대한 총무이사 보직해임 및 이사 해임을 결정한 뒤 2007. 6. 20. 대의원회의에서 차기 대의원회의까지 피고인 A에 대한 업무정지를 결의하여, 조합장이 피고인 A에게 업무정지를 명하는 인사명령을 내렸고, 피고인 A에게 소지한 열쇠 및 보안키를 조합 사무실로 반납하라는 통보도 하였으며(변호인 제출의 증 제2, 3호), 앞서 본 바와 같이 2007. 9. 18. 제79차 대의원회의에서 임원해임 및 업무정지 승인안건이 가결되어 2007. 9. 21. 이사회에는 피고인 A가 직무정지로 인해 출석하지 않았었던 점(증거기록 제1294쪽)(증인 N은 이 법정에서 A가 임시총회개최까지 H이 시공사로 선정되는 것에 대한 반대운동을 계속했다고 진술하나, 그것이 총무이사로서의 직무를 수행한 것이라고 단정하기는 어렵다), 피고인 A는 최초 수사기관 조사 당시 피고인 B에게 아파트를 매도한 경위에 대하여 이미 해임결의안이 통과되어 총회에 상정되어있는 상황이라 이미 임원직에서 해임된 것이나 마찬가지라고 생각하고 있었는데 피고인 B가 자신의 아파트를 비싸게 사준다고 하니 차라리 잘되었다는 심정에 집을 팔아 버리고 조합에서 떠나버린 것이라고 진술하였던 점(증거기록 제930쪽 이하, 검찰 피의자 신문조서), 총회 이틀 전인 2007. 10. 12.까지 총 조합원 3,531명 중 2,293명의 서면결의서가 도착한 상황이었던 점(변호인 제출의 증 제4호) 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A는 아파트 매매약정 당시 이사직이 확정적으로 박탈되지는 않았었지만, 사실상 이사로서의 직무를 수행할 수 없는 상황에 있었다. 나. 또한, 피고인 A가 2007. 10. 14. 총회에 참석하지 아니하여 H이 시공사로 선정되는 것에 반대하지 않은 것(부작위)이 이사의 직무위배로 평가되기 위해서는 피고인 A에게 위 총회에 참석하여 시공사 선정에 반대해야 할 직무상 작위의무가 존재해야 할 것인바, 총회 제8호 임원해임 승인 건은 피고인 A가 조합의 이사로서 조합업무에 적극적으로 협조하여 합리적 사고로 조합원들의 재산을 지켜야 함에도 개인적인 의견 대립에 있어서 이사로서 조합 내부에서 의견을 조율해야 했음에도 불구하고, 조합을 벗어나 조합의 재산을 볼모로 검증되지 않은 조건을 주장하며 조합원들을 현혹하고 허위사실을 유포하여 조합원들에게 혼란을 가중시켰고, 법원에서 인정하지 않은 총회를 진행하였으며, 당사자들이 직접 참여하여 진행한 시공사 선정에 관한 소송(총회결의 등 효력정지 가처분-2007카합1536, 총회결의 무효 확인의 소-2007가합15359)을 제기함으로써 사사건건 조합의 업무에 발목을 잡아 정상적인 사업추진을 어렵게 한 점 등에 비추어 조합 임원으로서 부적격하다는 이유로 조합정관 제15조 제2항, 조합운영규정 제11조 제2항, 제16조 제1항 제1, 3, 6, 7호에 근거하여 이사회 및 대의원회의에서의 해임결의를 거쳐 총회에 상정되었고, 총회에 출석한(서면결의 포함) 조합원 3,500명의 2/3 이상인 2,464표로 해임이 가결된 것인 점, 피고인 A 등이 부산지방법원에 제기한 '총회결의 등 효력정지 가처분(2007카합1536)'은 2007. 10. 12. 기각되어 항고하였으나 2008. 12. 19. 항고 기각 결정을 받았고, '총회결의 무효 확인의 소(2007가합15359)'는 2008. 4. 2. 원고패소 판결을 받아 항소하였으나 부산고등법원에서 원고 패소 판결을, 2009. 1. 30. 대법원에서 심리불속행 기각 판결을 받았던 점(증거기록 제878쪽 이하 수사보고), 앞서 본 도시 및 주거환경정비법의 규정 취지에 비추어 보면 조합원의 재산을 보호해야 하는 것이 조합임원들의 직무라 할 것인데, 피고인 A는 H 측이 내세운 조건들이 부당하여 재입찰 절차를 통해 시공사를 재선정하여야 한다고 주장해 왔었는바, H이 제시한 조건(대지지분 66.5㎡ 소유조합원이 신축아파트 82.872㎡에 입주할 경우 제1안은 무상지분이 89.3223㎡(27.01평)이고 조합원 샷시 설치공사비, 일조, 조망 민원보상비, 법인세를 조합이 부담하는 것이고, 제2안은 무상지분이 82.8772㎡(25.07평)이며 조합원 샷시 설치공사비, 일조, 조망, 민원보상비, 법인세를 시공사가 부담하는 것이다)이 다른 재건축사업의 경우와 비교하여 조합원에게 불리하여 H이 시공사로 선정되는 것이 곧 조합원의 재산 손실을 초래하는 것으로 보기는 어려운 점, 이 사건은 재건축 과정에서 의견 및 노선을 달리하는 조합임원들 사이의 갈등과 조합임원 배제에서 비롯된 것으로 어느 쪽의 의견이 조합 및 조합원을 위한 것인지 쉽게 단정하기 어려운 것인 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A에게 총회에 참석하여 H이 시공사로 선정되지 못하도록 반대파 활동을 해야 할 직무상 작위의무가 있었다고 보기는 어렵다. 가사 피고인 A에게 위와 같은 직무상 작위의무가 있었다 하더라도, 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행하여 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것일 때 비로소 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것인바(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 등 참조), 증인 O이 이 법정에서 2007. 4. 7. 총회에서 피고인 A가 제안한 H 가계약 해지 건(2004. 4. 14. H과 가공사계약이 체결되어 있었고 피고인 A는 H이 가계약과 동떨어진 무상지분을 제시하였다는 이유로 이를 조합원에게 알리고 H의 시공권 배제 및 가계약 해지를 추진하여 2007. 1. 25. 이사회 및 2007. 2. 12. 대의원에서 위 안건을 총회에 상정키로 하였었다)이 부결됨으로써 피고인 A의 배후에 있던 시공사가 떠났고, 시공사가 떠남으로써 전국 각지에 흩어져 있는 조합원들의 결집력이 약해지기 때문에 2007. 4. 7. 이후에는 피고인 A가 반대하더라도 시공사 선정에는 더 이상 영향력을 미칠 수 없는 상황이었다고 진술하였던 점, 총회 이틀 전인 2007. 10. 12.까지 이미 총 조합원 3,531명 중 2,293명의 서면결의서가 도착한 상황이었던 점(변호인 제출의 증 제4호) 등에 비추어 보면 설사 피고인 A가 총회에 참석하여 시공사 선정에 반대했다 하더라도 H이 시공사로 선정되는 결과를 방지할 수 있었다고 보기 어려워 즉, 피고인 A가 총회에 참석하지 아니하여 시공사 선정안이 원만히 통과되도록 하여 주었다고 보기 어려우므로 작위에 의한 실행행위와의 동가치성을 인정하기 어렵다. 다. 소결 따라서, 피고인 A가 사실상 이사 직무를 수행할 수 없는 상태에서 총회에 참석하지 아니하여 자신의 의견을 주장하지 않은 것을 직무에 관한 부정행위로 보기 어렵고, 설사 피고인 A가 총회 불참석의 대가로 피고인 B로부터 아파트 시가 차액 상당의 재산상 이익을 수수하기로 약속했다 하더라도 직무관련성 및 대가성을 인정할 수 없으므로, 아파트 매매가격이 적정한 금액이었는지 여부에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 재산상 이익의 약속과 직무와의 관련성 및 대가성이 인정되지 않아 각 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다.