서울남부지방법원-2019고합276

범죄사실 피고인은 2007. 1.경부터 2015. 3.경까지 피해자 주식회사 B(이하, 'B')의 영업본부장으로 근무하였다. 피고인은 B의 채권매매 과정에서 기존 증권사 브로커들과의 친분관계를 이용하여 소위 '채권파킹거래'를 하고, 그에 따른 매매차익을 발생시켜 그 매매차익 중 일부를 피고인이 설립하는 별도의 법인에게 이전시키는 방법으로 취득하기로 마음먹고, 지인을 대표이사로 하여 2011. 2. 23. C㈜(이하, 'C'), 2012. 12. 17. ㈜D(이하, 'D')을 설립하고 피고인이 실제로 지배, 관리하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2011. 2. 23. 피해자 C, 2012. 12. 17. 피해자 D을 설립하여 실제로 운영한 실질적인 운영자로서 위 피해회사들의 자금 운영 및 관리 등의 업무를 담당하였다. 가. 피해자 C 자금 횡령 피고인은 2011. 3. 25.경 피해자 C 직원인 E에게 지시하여 피해자 회사의 법인 계계좌에서 피고인의 지인인 F 명의의 계좌로 임금 지급을 가장하여 1,864,770원을 송금하도록 하고 이를 현금 인출하여 개인적인 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 1. 3.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 순번 1~242 기재와 같이 피해자 회사 소유의 합계 3,320,987,710원 상당을 피고인 명의의 계좌 및 차명계좌 등으로 송금하여 개인적인 용도로 임의 사용함으로써 피고인이 업무상 보관하는 피해자 회사 소유의 자금을 횡령하였다. 나. 피해자 D 자금 횡령 피고인은 2013. 1. 4.경 피해자 D의 직원인 E에게 지시하여 피해자 회사의 법인 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 10,000,000원을 송금하도록 지시하여 E이 이에 따라 위 금액을 피고인 명의의 계좌로 송금하고, 피고인의 계좌에서 위 금원을 현금 인출하여 개인적인 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 9. 1.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 순번 243~1141 기재와 같이 피해자 회사 소유의 합계 5,800,014,890원 상당을 피고인 명의의 계좌 및 차명계좌 등으로 송금하여 개인적인 용도로 임의 사용함으로써 피고인이 업무상 보관하는 피해자 회사 소유의 자금을 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등) 피고인은 2012.경 B의 영업본부장 지위에서 주식회사 G의 채권운용 이사 H과 채권거래를 하면서 알게 되어 2013. 1.경부터 자주 술자리를 함께 하는 등으로 친밀한 관계가 됨을 기화로, H이 제공하는 G의 채권 계정을 통해 채권파킹 거래 등을 하고, 특히 채권가격이 하락하는 시점이어서 다른 증권사들이 채권파킹거래에 협조해주지 않는 시점에서도 H이 제공해주는 G의 채권 계정을 이용하여 채권파킹 거래 등을 함으로써 피고인이 거액의 수익을 취득할 수 있는 상황이 되고, H으로부터 그러한 수익 및 편의 제공에 대한 대가를 요구받게 되자, 피고인이 취득하는 수익 중 일부를 H에게 제공하기로 마음먹었다. 가. 2013. 2.경 증재 피고인은 2013. 1.경부터 2013. 2.경까지 사이에 위와 같은 경위로 H으로부터 금품제공을 요구받고, 2013. 2. 20.경 (주)D 계좌로 입금된 피고인의 채권매매 수익을 I 등 차명계좌를 통해 인출하여 현금 1억 원을 마련한 후, 그 무렵 서울 강남구 J에 있는 K 주점 앞 도로에 있는 H의 승용차 안에서 H에게 위 현금 1억 원을 교부하였다. 나. 2013. 4. 19.경 증재 피고인은 2013. 3.경부터 2013. 4.경까지 사이에 위와 같은 경위로 H으로부터 금품제공을 요구받고, 2013. 4. 17.경부터 (주)D 계좌에 입금된 피고인의 채권매매 수익을 I 등 차명계좌를 통해 인출하여 현금 1억 원을 마련한 후, 2013. 4. 19.경 B 사무실 부근에 있는 커피숍에서 H에게 위 현금 1억 원을 교부하였다. 다. 2014. 7. 31.~ 8. 1.경 증재 피고인은 2014. 6.경부터 2014. 7.경 사이에 위와 같은 경위로 H으로부터 금품제공을 요구받고, 그 무렵 (주)D 계좌에 입금된 피고인의 채권매매 수익을 등 차명계좌를 통해 인출하여 현금 1억 1,000만 원을 마련한 후, 2014. 7. 31.경 불상의 장소에서 H에게 위 현금 1억 1,000만 원을 교부하고, 2013. 8. 1.경 I의 모친인 L 명의의 계좌에서 H의 계좌로 1,000만 원을 송금하여 합계 1억 2,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 금융회사등의 임직원인 H에게 합계 3억 2,000만 원을 교부하여 그 가운데 H의 채권거래 관련 직무에 관하여 액수 미상의 금품을 공여하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E, M, I, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. O, I의 각 진술서 1. 수사보고(피해자 B(주)에 대한 등기부 등 첨부) 및 첨부 서류(증거목록 순번 4번), 수사보고[(주)D, (주)C에 대한 P 기업정보 자료 첨부] 및 첨부 서류(같은 순번 6번), 수사보고[(주)D은 피의자 A의 동생 O 명의로 설립된 사실 확인(제적등본, 등기두 등 첨부)] 및 각 첨부 서류(같은 순번 8, 9번), 수사보고[B(주)의 임원 및 부(팀)장 현황 첨부] 및 첨부 서류(같은 순번 11번), 수사보고(Q의 임원과 부(팀)장 현황 첨부) 및 첨부 서류(같은 순번 13번), 수사보고(금융감독원으로 제출 받은 자료 첨부) 및 각 첨부 서류(같은 순번 15 내지 40번), 수사보고(계좌거래내역, 채권거래내역 파일 첨부) 및 첨부 서류(같은 순번 74번), 수사보고(피의자 A의 자금흐름 내역), 수사보고(계좌 인적사항 확인) 및 첨부 서류(같은 순번 77번), 수사보고(피의자 A의 채권파킹거래 이익금 사용내역 확인) 및 첨부 서류(같은 순번 79번), 수사보고(D 관련 계좌추적 결과 보고) 및 첨부 서류(같은 순번 81번), 수사보고(C 관련 계좌추적 결과 보고) 및 첨부 서류(같은 순번 83번), 수사보고(피의자 A의 법인 자금 횡령 보고) 및 첨부 서류(같은 순번 100번) 1. 수사협조 의뢰(제적등본 등 송부 의뢰) 및 회신자료 및 각 첨부 서류주(증거목록 순번 46 내지 72번), 각 금융기관 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 D에 대한 업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(페해자 C에 대한 업무상 횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항(금품공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 피해자 D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 나. 제2범죄 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)] [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 금융범죄 〉 금융기관 임직원에 대한 증재 > [제1유형] 3,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 5년 5월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 채권중개회사에서 근무하면서 별도의 차명법인인 피해자 C과 D을 설립하고, 각 피해자 회사를 통해 채권을 매매하여 얻은 수익 합계 약 91억 원을 횡령하였다. 또한 피고인은 금융회사등 임직원인 H에게 H이 소속된 증권회사의 채권계정을 이용하는 등 편의를 제공받은 대가 명목으로 3차례에 걸쳐 금품을 교부하여 금융기관 임직원의 직무와 관련하여 집행의 투명성과 공정성, 불가매수성에 대한 국민 일반의 신뢰를 훼손하였다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 있고, 각 피해자 회사는 피고인이 소유한 1인 회사로서 명목상 대표 외에 직원이 없어 이 사건 범행으로 인한 실질적인 피해가 크다고 보기는 어렵다. 또한 피고인이 H에게 교부한 금품에는 H의 직무행위에 관한 대가로서의 성질 뿐만 아니라, H의 업무상 배임범행에 협조 내지 가담한 이후 범죄수익을 분배한 측면도 있다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 쟁점에 관한 판단 I. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B의 영업본부장으로서 채권매매와 중개 과정에서 피해자 회사에게 최대한 이익이 발생하고 손해가 발생하지 않도록 영업을 관리하여야 할 업무상 임무가 있는 사람이다. 피고인은 B가 채권중개를 주 업무로 하는 이유로 일일 손익정산과정에서 채권매매로 인한 수익과 손해를 합산하여 수익이 발생하면 개개의 채권거래로 인한 손해 발생 여부를 구체적으로 확인하거나 문제 삼지 않는다는 점을 이용하여 B의 영업본부장으로서 채권파킹거래 등을 하여 B에 수익이 발생하면 B와 피고인 운영 법인인 C, D 사이에서 임의로 별도 채권거래를 일으키는 방법으로 B에게 매매손실이 발생하고, 그 수익이 C, D에게 이전되도록 하여 재산상 이익을 취득하기로 마음먹고, 2013. 12. 17.경 서울 중구 R에 있는 피해자 회사 사무실에서, 그 이전 채권매매 과정에서 피해자 회사에 수익이 발생한 상황에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 피해자 회사가 액면금 100억 원의 채권(국고S)을 Q에게 수익률 3.635%(거래단가 : 9,879원)로 매도하고, Q은 위 채권을 피고인 운영 법인인 D에게 수익률 3.635%(거래단가 : 9,879원)의 동일한 가격에 매도하고, D은 재차 위 채권을 Q에 수익률 3.59%(거래단가 : 9,915.5원)의 더 높은 가격에서 매도하고, Q은 피해자 회사에게 수익률 3.59%(거래단가 : 9,916원)로 정하여 피해자 회사가 최초 매도한 가액보다 더 높은 가격에 매도하는 방식으로, 피고인이 운영 회사인 D으로 하여금 위 매수, 매도 가액의 차액에 상당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 그 차액인 금 3,700만 원(최종 매수단가 9,916원 - 최초 매도단가 9,879원) × 1,000,000개] 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여, 2012. 8. 28.경부터 2014. 3. 12.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 44회에 걸쳐 동일, 유사한 방법으로 피고인이 운영하는 C, D으로 하여금 합계 8억 9,750만 원 상당의 매매차익을 취득하도록 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 주장의 요지 피고인은 차명법인인 C, D과 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 채권거래한 사실은 인정한다. 그러나 B(이하 '이 사건 회사'라 한다)는 채권 중개를 통해 중개수수료를 주수입원으로 하는 채권중개회사로서 피고인의 구체적인 임무는 이 사건 회사에 최대한 많은 중개수수료 이익을 남기는 것인데, 이 사건 회사는 차명 법인과의 채권거래로 추가적인 중개수수료 이익을 취득하였다. 또한 차명법인과의 채권거래는 이 사건 회사가 금지한 자기채권매매행위에 불과하고, 피고인이 발생시킨 매매수익 8억 9,750만 원은 이 사건 회사의 소유가 아니다. 피고인이 차명법인과 채권거래를 함으로써 이 사건 회사에 재산상 손해를 입혔다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실과 사정들을 알 수 있다. 1) 이 사건 회사는 2000. 5. 24. 설립된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 금융위원회로부터 채무증권의 투자중개업을 인가받아 채권중개를 전문으로 하는 회사이다. 2) 채권시장은 장내시장과 장외시장으로 구분되는데, 주식시장과 달리 일반적으로 그 규모의 비율은 3:7 정도로 장외시장의 규모가 더 크고(최근 장내시장의 규모가 점차 증가하고 있다), 거래 1건당 금액(일반적으로 액면금 100억 원 이상)이 커 자산운용사, 은행, 연기금, 보험회사 등 기관투자자들이 거래당사자가 된다. 3) 기관투자자들이 직접 거래상대방을 탐색하기 힘든 특성상, 금융투자회사(증권회사나 이 사건 회사와 같은 채권 중개회사)를 중개인으로 활용하여 거래당사자 간 가격, 수량, 결제조건 등을 직접 정하는 상대매매방식을 주로 취하고 있다. 4) 금융투자회사의 채권업무는 크게 채권운용과 채권영업으로 구분되는데, 채권운용은 보유자금으로 투자자와 직접 거래하여 채권의 운용수익을 추구하는 업무이고, 채권영업은 고객의 채권주문을 접수하고 이에 부합하는 거래상대방을 탐색하여 매매거래를 성립시켜 주고 중개수수료를 받는 업무이다. 이 사건 회사와 같은 채권중개회사의 업무는 채권영업에 해당한다. 5) 채권중개회사 소속 채권 중개인들은 호가탐색, 채권거래에 대한 협의 등을 위해 사설메신저 (피고인은 야후메신저를 활용함)나 T협회에서 만든 채권거래전용시스템(FreeBond)을 이용한다. 6) 채권중개는 크게 단순 중개(매도인과 매수인이 직접 계약을 체결하고 중개인으로 참여하는 방식. 예로 부동산 중개)와 매매 중개(중개인이 매도인과 매수인 양당사자와 모두 계약을 체결하는 방식)로 구분되는데, 채권시장에서는 주로 매매 중개를 통해 중개업무를 수행한다. 이 사건 회사와 같은 채권 중개회사가 얻는 중개수수료 수입은 고객으로부터 별도의 수수료 명목의 돈을 받는 것이 아니고, 채권 매수자(A)와 채권 매도자(B) 사이에 채권중개회사가 각각 (A에 대한) 매도인, (B에 대한) 매수인의 지위에서 매매계약의 형태로 거래를 성사시키고, 매수금액(99억 9,900만 원)과 매도금액(100억 원)의 차액(100만 원)을 중개수수료라는 명목으로 취하게 된다(채권시장에서 의결제는 거래일 다음날에 이루어진다). 7) 이 사건 회사는 당초 채권중개업 외에 채권매매업을 할 수 없었는데, 2009. 8. 26.경 금융위원회로부터 국채증권, 지방채증권 및 특수채증권에 대한 투자매매업 인가를 받아 국공채 매매업무를 할 수 있게 되었다. 그러나 이 사건 회사는 자본금의 규모가 작아 여전히 채권중개업무만 취급하였다. 다만, 채권매수자와 채권매도인의 합의에 따라 중개를 하는 과정에서 일방이 매매 주문을 철회하는 경우, 이 사건 회사가 불가피하게 직접 채권을 보유하게 되는데, 별도의 채권계정(채권북)을 갖고 있지 않아 채권시장이 종료되는 시점에는 채권을 보유하고 있을 수 없으므로, 당일에 채권을 처분함으로써 매매 수익(손실)을 떠안게 되어 결과적으로 채권매매를 하게 되는 경우도 있다. 8) 피고인은 이 사건 회사에서 채권영업업무를 담당하면서 채권의 금리가 계속 낮아지고, 채권의 가격이 상승할 것으로 예상하여 직접 채권을 매매하면 많은 수익을 얻을 수 있을 거라는 생각하여 이 사건 회사에 채권매매를 건의하였으나, 이 사건 회사는 채권매매의 경우 채권중개와 다르게 손실이 발생할 가능성이 있고, 이 사건 회사가 보유한 자본의 규모로는 그 리스크를 관리할 수 없다는 이유로 받아들이지 않았다. (증거기록 3권 2366~2380쪽). 9) 피고인은 이 사건 회사 명의로 직접 채권매매를 할 수 없게 되자 차명 법인인 C, D을 설립하였고, 차명법인의 명의로 Q에 채권계좌를 개설하여 Q을 통해 이 사건 회사를 비롯한 여러 증권사들과 채권매매를 하였다. 피고인은 장외시장에서 매물을 확보한 다음 채권가격이 상승하면 장중에 매도하여 매매차익을 내거나 당팔선사[채권시장의 종료시점을 전후하여 채권을 매수하되, 다음 날 채권시장 개시시점을 전후하여 매수한 채권가격 그대로 재매수하기로 먼저 약정하고, 채권북(계정)을 보유한 증권사의 채권을 맡기는(파킹) 방식의 거래로, 주로 채권중개인 간 이루어진다. 채권파킹거래의 일종으로 보는지 여부에 대해 이견이 존재하는 것으로 보이나, 당팔선사의 경우 거래당사자간 채권의 가격을 미리 약정하는 점, 채권을 맡은 증권사가 채권계정에 보관하고 1거래일 후 장 개시를 전후하여 채권을 맡긴 상대방에게 매도가 이루어지는 점, 채권을 맡아 준 증권사가 수수료를 수취하는 것 외에 거래당사자 사이에 손익을 정산하는 절차가 없는 점에서 채권파킹거래와 다른 특징이 있다]로 다른 증권사에 맡긴 후 다음날 매도하여 매매차익을 얻었다. 10) 피고인이 위와 같은 방법으로 약 106억 원 상당의 매매차익을 얻었는데, 차명법인 명의로 확인된 거래내역 중 '이 사건 회사차명법인(Q에 채권계좌를 개설한 C 또는 D) → 이 사건 회사'의 구조로 이루어진 채권거래 내역은 별지 범죄일람표 1 기재(이하 '이 사건 거래'라 한다)와 같다. 나. 판단 위 인정 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 공소사실에 기재된 8억 9,750만 원이 이 사건 회사의 소유라거나 피고인이 이 사건 거래를 통해 이 사건 회사에 재산상 손해를 가하였다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거를 모두 모아보더라도, 이 부분 공소사실이 증명되었다고 보기에 부족하다. 1) 피고인에게 채권매매 과정에서 이 사건 회사에 최대한 이익이 발생하도록 영업을 관리할 업무상 임무가 있는지 여부 이 사건 회사는 금융위원회로부터 2009년경 채권매매업무 인가를 받아 채권매매도 가능하였지만, 이는 채권중개 업무의 편의를 위하여 인가받은 것으로, 회사의 자본규모에 비추어 매매로 인한 손실 리스크를 감당할 능력이 없었기 때문에 내부적으로 채권매매를 금지하고 있었다. 앞서 본 것처럼 피고인은 이 사건 회사에 채권의 자기매매를 통한 새로운 영업전략을 제안하였지만, 이 사건 회사는 위 제안을 받아들이지 않았다. 이 사건 회사는 2014. 4. 1.경 비로소 '채권매매 업무규정'을 제정하여 외부요인으로 채권 매수 또는 매도 포지션이 발생한 경우 담당부서장은 지체 없이 반대 포지션을 취하고 손익발생내용과 사유를 리스크 담당 부서장과 대표이사에게 보고하여야 한다는 규정을 만들어 이 사건 회사는 채권매매를 하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하였다. 달리 이 사건과 같이 피고인이 의도적으로 채권을 매매하는 경우, 그로 인해 발생하게 된 수익 혹은 손실을 이 사건 회사에 귀속시켜야 한다는 이 사건 회사의 내규나 근거는 발견하기 어렵다. 이에 비추어 보면, 피고인이 의도적으로 한 채권매매는 이 사건 회사가 내부적으로 금지하고 있는 행위에 해당함은 분명하나, 피고인이 채권매매를 하지 않아야 할 업무상 임무를 어기고 채권 매매를 하는 경우, 그 행위 자체에 대한 징계 여부를 떠나, 피고인에게 이 사건 회사에 최대한 이익이 발생하도록 영업을 관리하여야 할 임무가 발생한다고 단정하기는 어렵다. 2) 매매차익 8억 9,750만 원이 이 사건 회사에 귀속되어야 하는지 여부 앞서 본 것처럼 채권시장은 거래 규모가 크고, 장외시장에서 채권 중개인을 통해 폐쇄적인 형태로 거래가 이루어지는 특성상, 채권시장의 거래당사자는 거의 대부분 기관투자자이고, 개인이 참여하기는 어려운 구조이다. 만약 피고인이 이 사건 회사 채권영업부에서 근무하는 사람이 아니었다면, 거래상대방을 찾을 수 없었을 것이고, 이 사건 회사의 채권계좌나 자금을 사용할 수 없었을 것이다. 그러나 피고인은 차명법인을 통해 Q에 채권계좌를 설정한 다음(다만 차명 법인은 증거금 없이 당일 채권을 매수·매도하는 방법으로 채권을 보유하지 않는 차익결제용 채권계좌를 개설함) 채권을 운용하였다. 금융감독원 및 수사기관에서 확인한 바에 따르면, 피고인은 앞서 본 바와 같이 채권매매를 통해 약 106억 원 상당의 이익을 얻은 것으로 보인다. 그중 8억 9,750만 원이 배임액으로 특정된 이유에 대해 금융감독원 금융투자검사국으로 이 사건을 담당한 U은 이 법정에서 '이 사건 회사에서 중개해서 차명법인으로 넘어갔던 거래가 한 8억에서 9억 정도였다. 나머지 금액은 확인하기 어려웠다'라는 취지로 진술하고 있고(U 증인신문 녹취서 3쪽), 수사기관에서는 '피고인이 이 사건 회사를 통하여 채권을 매매하면서 운용 수익을 차명법인을 이용하여 횡령 내지 배임을 한 금액이 8억 9,700만 원이고, 106억 원은 D에서 발생한 전체 수익으로 위 법 사항을 발견하기 어려워서 8억 9,700만 원만 통보를 하였다'는 취지로, '나머지 금액은 그 양이 너무 방대하고 여러 단계를 거쳐 거래를 한 부분도 있어 구체적으로 정리가 되지는 않았다'는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 264, 603쪽). 피고인은 차명법인 명의로 채권을 운용함으로써 약 106억 억원 이상의 매매차익을 얻었는데(피고인 진술로는 일부 손실을 입기도 하였다), 그중 이 사건 회사를 통해 차명법인으로 이전된 수익의 규모가 8억 9,750만 원인 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 회사의 인적, 물적 설비를 활용하여 채권을 매매하였다는 점은 차명법인으로 귀속된 약 106억 원에 공통되는 사정이다. 또한 피고인은 주로 당팔선사 거래를 통해 채권운용 수익을 추구하였는데(피고인은 약 70~80%가 당팔선사 거래로 매매차익을 얻었다고 진술한다), 수사기관에서 확인한 바에 따르면, 피고인은 채권을 맡아 준 증권사로부터 이 사건 회사 혹은 다른 채권중개회사를 거쳐 차명법인으로 채권을 순차 매수하고, 다시 차명법인 명의로 그 채권을 매수금액보다 높여 이 사건 회사 혹은 다른 채권중개회사를 거쳐 다른 증권사에 순차 매도하는 방법으로 차명법인에 수익을 이전한 것으로 보이는 내역이 다수 발견되고, 그 규모도 상당하다. 또한 피고인은 채권매매 중 손실이 발생한 경우 차명법인에 귀속하기도 하였다. 2015년경 금융감독원의 조사가 있기 이전까지는 채권 중개인들이 별다른 문제의식 없이 상호간 당팔선사 거래를 빈번하게 하였고, 이 사건 회사 역시 채권중개를 주된 업으로 하고 있었음에도 불구하고 피고인을 비롯한 소속 채권중개인들은 자산운용사, 증권사 등 투자자로부터 위탁받아 당팔선사 거래를 포함한 채권운용 수익을 추구하여 이 사건 회사는 중개수수료 수입 외에 매매익, 매매손도 발생하였다(피고인은 2013년경 V으로부터 의뢰를 받고 채권매매를 하다가 매매 손실이 급격하게 증가하게 되었고, 그로 인해 이 사건 회사는 2014. 7.경 금융감독원으로부터 부문감사를 받았다). 피고인이 이 사건 회사의 자금, 계좌 등을 이용하여 채권매매 주문을 제출하였다는 사정은 피고인이 투자자의 위탁을 받아 채권을 운용하는 경우이든, 운용수익을 차명법인에 귀속시키기 위해 채권을 운용하는 경우이든 다르지 않다. 이에 비추어 보면, 피고인이 차명법인의 위탁을 받아 차명법인의 계산으로 채권을 운용하였다고 볼 여지도 상당하다. 피고인이 이 사건 회사가 금지하는 채권매매를 통해 얻은 수익 중 유독 이 사건 회사를 통해 거래된 부분만 이 사건 회사에 재산상 손해를 가한 배임행위로 볼 근거는 부족하다. 또한 피고인이 이 사건 회사의 시스템, 자금, 계좌 등을 이용하고, 이 사건 회사 명의로 거래하였다는 점은 앞서 보았듯이 피고인이 제출하는 모든 채권매매 주문에 공통된 요소로서, 단지 위와 같은 점을 근거로 피고인이 채권매매로 얻은 수익은 이 사건 회사에 귀속되어야 하며, 이 사건 거래가 이 사건 회사에 대한 배임행위가 된다고 보기에는 부족하다. 3) 이 사건 거래가 이 사건 회사에 재산상 손실을 가한 채권매매인지 여부 이 부분 공소사실은, 이 사건 회사가 차명 법인에 매도한 채권을 같은 날 다시 이 사건 회사가 매도금액보다 높은 금액으로 매수한 채권거래를 추려 매수·.매도금액의 차이를 매매손실로 파악하고 있다(증거기록 1권 206쪽). 그러나 이 사건 회사가 하는 채권중개는 채권 매수인과 채권매도인을 연결시키고 이 사건 회사가 중간에 거래당사자로 참여하여 매도금액과 매수금액의 차액에 상응하는 이익을 중개수수료 명목으로 취득하는 것이다. 이러한 채권중개업무의 특성을 고려하면, 차명법인이 이 사건 회사에 매도한 채권이 다른 증권사에 다시 매도되었을 개연성, 이 사건 회사가 다른 증권사로부터 채권을 매수하여 차명법인에 매도하였을 개연성이 상당히 높은데, 이 사건 기록상으로는 이 사건 회사와 차명 법인이 채권을 매수, 매도한 사실만 나타날 뿐이다. 피고인은 이 사건 거래로 인해 이 사건 회사는 중개수수료 상당의 수입을 얻었다는 취지로 주장하고 있고, U도 이 법정에서 '피고인이 채권매매를 하면서 중개수수료를 빼돌리거나 가로챈 적은 없었던 것으로 기억한다'라는 취지로 진술하고 있다(U 증인신문 녹취서 14쪽), 위와 같은 이 사건 회사와 차명법인 간채권 매도, 매수내역만으로는 이 사건 거래가 채권중개의 일환(채권매도인 → 이 사건 회사 → 차명법인 혹은 차명법인 → 이 사건 회사 → 채권 매수인)으로 이루어졌는지, 아니면 채권매매(이 사건 회사 → 차명법인 혹은 차명법인 → 이 사건 회사)인지 확인할 수 없다. 설령, 이 사건 회사가 특정한 채권을 차명법인에 매도하고 같은 채권을 다시 더 높은 가격으로 매수하였다고 하더라도, 기록상 한정된 자료만을 근거로 위와 같은 거래를 '채권매매'라고 보기는 부족하다. 이 사건 회사가 매매손실을 입었다고 단정하기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. Ⅱ. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점 1. 공소사실의 요지 가. 2013. 2.경 증재 피고인은 2013. 1.경부터 2013. 2.경까지 사이에 위와 같은 경위로 H으로부터 금품제공을 요구받고, 2013. 2. 20.경 (주)D 계좌로 입금된 피고인의 채권매매 수익을 I 등 차명계좌를 통해 인출하여 현금 1억 원을 마련한 후, 그 무렵 서울 강남구 J에 있는 K 주점 앞 도로에 있는 H의 승용차 안에서 H에게 위 현금 1억 원을 교부하였다. 나. 2013.19.경 증재 피고인은 2013. 3.경부터 2013. 4.경까지 사이에 위와 같은 경위로 H으로부터 금품제공을 요구받고, 2013. 4. 17.경부터 (주)D 계좌에 입금된 피고인의 채권매매 수익을 I 등 차명계좌를 통해 인출하여 현금 1억 원을 마련한 후, 2013. 4. 19.경 B 사무실 부근에 있는 커피숍에서 H에게 위 현금 1억 원을 교부하였다. 다. 2014. 7. 31. 8. 1.경 증재 피고인은 2014. 6.경부터 2014. 7.경 사이에 위와 같은 경위로 H으로부터 금품 제공을 요구받고, 그 무렵 (주)D 계좌에 입금된 피고인의 채권매매 수익을 I 등 차명계좌를 통해 인출하여 현금 1억 1,000만 원을 마련한 후, 2014. 7. 31.경 불상의 장소에서 H에게 위 현금 1억 1,000만 원을 교부하고, 2013. 8. 1.경 I의 모친인 L 명의의 계좌에서 H의 계좌로 1,000만 원을 송금하여 합계 1억 2,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 금융회사등의 임직원인 H의 채권거래 관련 직무에 관하여 합계 3억 2,000만 원의 금품을 공여하였다. 2. 주장의 요지 피고인은 이 사건에서는 공소사실을 인정하고 있다. 다만, 피고인은 H의 피고사건(이 법원 2019고합285 사건. 이하 'H의 피고사건'이라 한다)에서 금품을 제공한 동기와 관련하여 채권파킹거래에 관한 편의 제공에 대한 사례뿐만 아니라, H이 근무하는 G과 수익성이 있는 채권거래 시 발생하는 수익을 나눈 측면이 있다는 취지로도 증언하고 있다(H은 자신의 피고사건에서 수익이전거래로 인한 수익을 분배하기로 하는 약정에 따라 3억 2,000만 원을 교부받았다는 취지로 주장하고 있다). 3. 관련 법리 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 소정의 '금융기관 임·직원이 직무에 관하여'라 함은 금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라, 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되지만, 그렇다고 금융기관 임·직원이 개인적인 지위에서 취급하는 사무까지 이에 포함된다고 할 수는 없다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도8257 판결 등 참조). 나. 금융기관의 임직원이 대출상대방과 공모하여 임무에 위배하여 대출상대방에게 담보로 제공되는 부동산의 담보가치보다 훨씬 초과하는 금원을 대출하여 주고 대출금 중 일부를 되돌려받기로 한 다음 그에 따라 약정된 금품을 수수하는 것은 부실대출로 인한 업무상배임죄의 공동정범들 사이의 내부적인 이익분배에 불과한 것이고, 별도로 그러한 금품 수수행위에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도7201 판결 등 참조), 4. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 2007. 1.경부터 이 사건 회사에서 채권중개업무를 담당하였고, 2009년경 채권거래를 통해 G에서 근무하는 H을 알고 지내다가, 2013. 1. 8.경 서로 처음 만나게 되었다. 2) 피고인은 2013. 1. 8.경 H과의 저녁 식사 및 이어지는 술자리에서 H에게 채권시장에서의 수익이 전거래 존재에 대한 루머를 이야기하다가 H에게 '나에게 수익을 이전하여 주면 35~40% 정도의 수익을 줄 수 있다'는 취지로 제안하였다. H은 피고인의 제안에 응하였고, 향후 피고인이 H에게서 G에서 발생한 수익을 이전받으면 그중 35~40%를 되돌려 주기로 하였다. 3) H은 G에서 채권거래를 통해 기준실적을 초과하는 수익을 달성하는 경우, 피고인과 한 수익이 이전거래 약정에 따라 사전에 피고인에게 연락하여 수익을 이전하기 위한 채권의 종목, 매수·매도 가격을 논의한 다음 'G → 이 사건 회사 → Q → 피고인이 설립한 차명법인 → Q → G의 흐름으로 채권을 거래하였다. H은 위와 같은 방법으로 G에 귀속되어야 할 수익을 피고인에게 이전하였고, 피고인은 자신이 설립한 차명법인에 그 수익을 귀속시켰다. 4) 피고인은 H에게 판시 제2항 기재와 같이 2013. 2. 20.경 1억 원, 2013. 4. 19.경 1억 원, 2014. 7. 31.경 1억 1,000만 원, 2014. 8. 1.경 1,000만 원을 각각 지급하였다. 나. 3억 2,000만 원 전체가 H의 직무행위에 대한 대가인지 여부 위 인정 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 추론할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인이 H의 요청으로 G으로부터 채권을 시세보다 약간 낮은 가격에 매수하고 피고인이 설립한 차명법인에 수익을 이전한 다음 다시 같은 채권을 G에 최초 매도가격보다 높은 금액으로 매도하는 일련의 과정(수익이 전거래)에서 G에 귀속되어야 할 이익이 H의 배임행위로 피고인측에게 이전된 것이어서, 결국 피고인이 H에게 교부한 3억 2,000만 원에는 피고인이 H의 업무상 배임범행에 가담 내지 협조해주는 대가로 취득한 금원 내지 재산상 이익 중 일부를 내부적으로 분배한 부분이 있다고 봄이 타당하다. 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 H에게 교부한 3억 2,000만 원 전체가 H이 담당하는 채권매매, 채권중개 등 직무에 관한 대가임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 당팔선사 거래에 대한 법률적 평가를 떠나, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 거래과정에서 편의를 제공받았다는 사정만으로는 피고인이 H에게 3억 2,000만 원을 교부할 동기로 보기에 부족하다. 오히려 피고인과 H은, 피고인이 H으로부터 G의 채권계정을 사용하도록 하는 '편의를 제공받았다'는 측면보다 각자 이해관계에 따라 당팔선사 거래에 임한 측면이 더 크다. 가) 피고인이 근무하는 이 사건 회사는 금융투자업규정(금융위원회 고시) 제5~10조에 따른 채권중개전문회사로서 자기계정을 통한 매수 및 매도의 방법으로 채권매매를 중개할 수는 있지만, 자본금의 규모가 적어 채권을 운용할 수 있는 계정은 없어 채권중개업무만을 취급하고 있다. 피고인이 당팔선사 거래(피고인과 H이 주로 한 채권거래는 판시 첫머리 기재 채권파킹거래와 달리 앞서 살펴본 당팔선사 거래로 보인다)를 하기 위해서는 해당 채권을 맡아줄 수 있는 증권사가 필요하다. 나) 한편, 당팔선사 거래 채권을 맡아주는 증권사의 관점에서도 살펴보면, 별도의 거래가 없어 채권계정에 여유가 있는 경우 매수금액에 상응하는 이자비용을 지출하고 이를 상회하는 수수료 상당의 수익을 취득할 수 있다. 물론 증권사가 채권을 직접 매매(딜링거래)하는 경우, 당팔선사 거래로 채권을 맡아 줄 때보다 더 많은 수익을 얻을 것으로 보이기는 하나, 채권매매는 채권시장의 상황에 따라 수익을 얻을 수도 있고 반대로 손실을 입을 수도 있는 반면, 당팔선사 거래는 채권을 매수한 다음 거래일에 매수했던 채권을 같은 금리에 매도하게 되므로, 채권을 맡은 증권사가 채권가격의 변동에 따른 위험을 부담하지 않아 안정적으로 수익을 올릴 수 있다는 장점이 있다. 다) 피고인과 H은 수시로 메시지를 주고받으며 당팔선사 거래의 목적물인 채권 종목, 금리, 규모 등 여러 거래조건을 상의하였다. 피고인이 당팔선사 거래를 제안하였음에도 H이 거절하거나 반대로 H의 제안을 피고인이 거절하기도 하는 등 서로 이해관계가 맞지 않는 경우 거래가 성사되지 않기도 하였다. 이 경우 피고인은 약 200명 정도의 채권중개인이 참여하는 단체대화방을 통해 다른 채권중개인과 당팔선사 거래를 진행하기도 하였다. H이 채권을 맡아주는 경우뿐만 아니라 반대로 피고인이 H으로부터 채권을 받아 맡아 주는 경우(물론 이 사건 회사는 자기계정으로 채권을 보유할 수 없으므로 피고인이 다른 자산운용사나 증권사에 채권을 맡겼다)도 있었다. 라) 당팔선사 거래 자체만으로 채권을 맡긴 피고인에게 수익이 발생하는 것이 아니라, 피고인이 채권을 회수하여 다른 투자자에게 매도할 당시 채권시장 금리에 따라 수익의 발생 여부가 결정된다. 즉, 피고인이 G에 맡긴 채권을 다음 거래일에 매수하여 제3자에게 매도함으로써 비로소 피고인의 수익 혹은 손실이 발생한다. 피고인이 차명법인을 통해 당팔선사 거래로 인한 수익을 축적하고 있었다는 사실을 H이 알았다고 인정할 만한 자료는 확인되지 않아 H으로서는 피고인이 자신과의 당팔선사 거래로 수익을 얻었는지, 얻었다면 그 규모는 어느 정도인지 쉽게 가늠하기 어려웠을 것으로 보인다. 마) 피고인은 2011. 2. 23.경 차명법인을 설립하여 그 무렵부터 G뿐만 아니라 W, X, Y 등에 소속된 여러 채권중개인과 당팔선사 거래를 하고 그 수익을 차명법인에 이전하였고, H과 직접 만나기 전인 2012. 12.경까지 약 40억 원 상당의 수익을 얻은 것으로 보인다. 그러나 피고인이 H 외에 다른 채권중개인에게 당팔선사 거래에 대한 편의제공 대가로 금품을 교부한 사실은 없는 것으로 보인다. 2) 피고인과 H 사이의 야후메신저 내역에 따르면, 수익이 전거래와 관련된 것으로 보이는 내용이 나타나고(증거기록 2권 1717, 1723, 1726쪽), 피고인은 2013. 9. 23.경 H에게 '우리 넘어온 것 좀 맞춰보자'라고 말하자, H은 누적된 수익이전거래에 따른 수익을 정산하는 취지로 이해하고 답변하고, 이에 피고인이 정정하면서 당팔선사 거래로 맡긴 채권을 확인하는 취지로 대화를 나눈 모습도 보인다(증거기록 2권 1755, 1756쪽). 피고인과 H 사이에 수익이 전거래의 존재를 추단하게 할 수 있는 사정이 존재한다. 3) 이 부분 공소사실은 피고인이 H과 한 당팔선사 거래로 거액의 수익을 취득하였음을 전제하고 있다. 피고인이 차명법인을 통해 얻은 약 106억 원의 수익 중 G과 거래로 인한 수익은 약 36억 원 상당으로 보인다. 그러나 위 36억 원의 수익에는 피고인이 H이 아닌 G의 다른 직원과 한 거래도 포함되어 있고, H과 한 거래 중에도 수익이 전거래도 포함되어 있다. 위 36억 원 중 H이 당팔선사 거래를 받아 주어 발생하게 된 수익이 얼마인지 확인할 만한 자료는 보이지 않는다. 3억 2,000만 원의 금품이 수수된 이 사안에서, 피고인이 H과 한 당팔선사 거래로 취득한 수익의 규모를 가늠하기 어려운 이상, 위 금품 전체를 곧바로 H의 직무에 관한 대가로 보기에는 다소 무리가 있다. 4) 피고인은 2014. 7. 31.경 H에게 1억 1,000만 원을 교부하였는데, H이 1,000만 원이 부족하다고 하자, 이의를 제기하지 않고 2014. 8. 1.경 추가로 1,000만 원을 교부하였다. H이 피고인으로부터 편의제공의 대가로 금품을 받는 상황이라면, 이와 같이 구체적으로 수수할 액수를 특정하거나 일정한 금액에 미치지 못하였음을 이유로 피고인에게 당연하게 재차 금품을 요구한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 5) H은 G에서 기준실적(2억 8,000만 원)을 초과하는 수익에 대하여 일정한 비율(약 26~30%)에 따라 인센티브를 받게 되었기 때문에, 만약 사전에 피고인과 수익이전 따른 분배약정이 없었고, H이 피고인에게 단지 편의를 제공해주는 우월한 지위에 있었다면, H이 위 인센티브를 포기하고 처벌의 위험을 감수하면서까지 피고인에게 수익을 이전할 특별한 이유는 없는 것으로 보인다. 6) H은 G의 이익을 위해서 채권매매를 하여 G에 이익이 발생하도록 최대한 노력하고 손실 발생을 방지하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 위반하여 2013. 1. 11.경부터 2014. 6. 2.경까지 사이에 피고인이 근무하는 이 사건 회사에 시세보다 낮은 가격에 채권을 매도하고, 피고인이 운영하는 차명법인으로 하여금 이익을 취득하는 기회를 부여한 후 재차 G으로 하여금 같은 채권을 최초 매도가격보다 높은 금액에 매수하도록 함으로써 G에 합계 약 8억 3,000만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 공소제기되었다. 위와 같은 수익이 전거래는 앞서 본 것처럼 사전에 피고인과 H이 거래할 채권의 종목, 금리 등을 논의하고, G에서 피고인이 설립한 차명법인으로 순차 거래가 이루어지므로, G에서 매도된 채권이 다시 G에 매도될 때까지는 전부 피고인이 관여할 수밖에 없는 구조이다. 수익이 전거래는 특정한 채권이 G에서 피고인이 설립한 차명법인으로 매도되었다가 그보다 더 높은 가격으로 G이 다시 매수함으로써 그 차액에 상응하는 수익이 위 차명법인으로 이전되고, 위 거래는 피고인과 H이 사전에 합의한 바에 따라 이루어진다. 피고인으로서는 수익이 전거래가 H과 G의 관계에서 배임행위에 해당할 수 있음을 인식하고, H의 업무상 배임범행에 가담 내지 협조하였다고 보인다. 7) 피고인은 H에게 금품을 교부하게 된 경위에 대하여 검찰에서 여러 차례 진술을 바꾸었다. 피고인은 제1회 검찰 피의자신문 시 'H의 요청으로 3억 5,000만 원을 현금으로 빌려준 적이 있다'(증거기록 3권 2168쪽), 제2회 검찰 피의자신문 시 'H에게 도움을 많이 받았고, 앞으로도 도움을 많이 받을 생각으로 빌려준다는 생각보다 준다는 생각으로 H에게 3차례에 걸쳐 현금으로 총 3억 2,000만 원을 준 적이 있다'(증거기록 3권 2455쪽), 제3회 검찰 피의자신문 시 'H에게 고마운 것은 사실이고, 당시 H이 경제적으로 힘들다고 나에게 이야기해서 도와준다는 생각도 있었다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 2648쪽). 그런데 피고인은 H의 피고사건에서 증언을 통해 "2018. 12.경 H 등과 만나 검사의 수사 상황에 대한 이야기를 나누고, 수익이 전거래에 대한 내용은 감춘 채 모든 거래를 당팔선사 거래로 맞추면 문제가 없을 것이라는 취지로 말하였다. 2019. 6.말경 H과 재차 만나 검사가 '피고인이 H에게 3억 2,000만 원을 교부한 사실'을 확인하였으니 그보다 조금 많은 3억 5,000만 원을 내가 H에게 대여하고 그 후 H이 현금, 투자금 등으로 변제하였다고 말을 맞추기로 하였다. 그래서 검찰에서 2회 조사까지 대여금이라는 취지로 진술하였다. 그러나 검찰조사 받았던 내용은 오히려 H에게 피해가 덜 갈 것이라는 내 잘못된 판단 하에서 그렇게 얘기를 한 적은 있다"는 취지로 진술하여 자신의 검찰진술이 사실과 다름을 인정하였다(변호인이 제출한 증 제13호 44, 48, 49쪽)(H의 피고사건에 증거로 제출된 피고인에 대한 검사 작성 제4회 피의자신문조서에 따르면, 피고인은 H이 주장한 수익이 전거래의 존재를 인정하는 취지로 진술한 것으로 보인다). 다. 3억 2,000만 원 중 일부에 H의 직무행위에 대한 대가가 포함되었는지 여부 다만, 앞서 판단한 바와 같이 3억 2,000만 원 전체가 H의 직무행위에 대한 대가로 보기에는 부족하다고 하더라도, 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 적어도 3억 2,000만 원 중 일부에 당팔선사 거래에 관한 편의제공 대가로서의 성질도 포함되어 있다고 봄이 타당하다. 1) 피고인, H의 진술에 비추어 보더라도, 금품이 교부된 시기와 그 시기에 이전된 수익의 규모가 일치하지 않는다. 피고인은 2013. 2. 20.경 H에게 1억 원을, 2013. 4. 19.경 1억 원을 재차 교부하였는데, 피고인와 H이 만나 수익이 전거래에 관한 논의를 한 2013. 1. 8.경부터 2013. 2. 20.경까지 수익이전거래로 피고인 측에게 이전된 수익은 1억 8,450만 원으로, 위 돈을 40%로 계산하면 7,380만 원에 불과하고, 2013. 2. 20.경부터 2013. 4. 19.경까지 수익이 전거래로 피고인 측에게 이전된 수익은 1건으로 850만 원에 불과하다. 오히려 피고인은 H과의 당팔선사 거래를 통해 2013. 2. 20.경 1억 7,200만 원 상당의 수익을 얻었고, 2013. 4. 19.경 1억 1,100만 원 상당의 수익을 얻었는바, 피고인은 이를 재원으로 삼아 차명 법인에서 여러 차명 계좌로 자금을 이체한 다음 현금으로 인출하여 H에게 금품을 교부한 것으로 보인다. 2) 피고인과 H 모두 수익이 전거래에 따른 분배에 대한 구체적인 정산절차를 거치지 않았음을 인정하고 있다. 특히 피고인은 H의 피고사건에서, '당팔선사 거래를 많이 받아주었다고 하여 금품을 교부하는 사례는 없다. 하지만 H은 다른 채권중개인과 달리 당팔선사 거래를 할 때 소위 금리를 강하게 받아주기도 하여[일반적으로 당팔선사 거래 시 종가 금리를 기준으로 책정하는데, 당일 장중 최고 가격(낮은 금리)을 기준으로 거래하는 경우를 의미한다] 고마운 마음을 가졌고, 3억 2,000만 원을 교부할 당시 수익이 전거래에 대한 수익분배와 당팔선사 거래에 대한 감사의 의미가 함축되어 있다. 수익이 전거래로 넘어온 수익에 대한 대략적인 금액만 기억하고 있었다. 이후 H이 나에게 정산을 요구할 때 H의 말을 100% 신뢰 하였기에 H에게 주어야 할 수익을 구체적으로 계산하거나 H과 금액을 맞춰보지 않고, 그가 요구한 금액을 의심 없이 주었다'는 취지로 로증언하고 있다(변호인이 제출한 증 제13호 13, 57, 58, 59쪽). H 역시 피고인으로부터 금품을 수수할 때, 특별히 정산 시기를 정하거나 정산에 이르는 기준을 마련하지 않았고, 정산 금액도 구체적으로 계산하지 않았으며, 피고인에게 정산 내역을 제시한 바도 없는 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 피고인이 교부한 금품 전체가 H의 배임범행에 따라 취득한 수익을 분배한 것으로 보기도 어렵다. 3) 앞서 본 바와 같이 당팔선사 거래가 각자 이해관계에 따라 이루어진다고 하더라도, 기본적으로는 당사자 간 신뢰를 기반으로 이루어진다는 측면도 고려해야 한다. 비록 피고인이 H과의 관계에서 일방적으로 편의를 제공받는다고 보기는 어렵더라도, 피고인으로서도 H과 부담없이 당팔선사 거래를 할 수 있었기에 굳이 다른 상대방을 찾거나, 그 상대방과 거래조건을 협상하는 등의 수고를 덜 수 있고, 보다 수월하게 수익을 얻을 수 있는 기회를 가질 수 있게 된다. 또한 피고인이 인정하는 바와 같이 금리가 강한 당팔선사 거래의 경우, 채권을 맡게 되면 증권사의 매매손실로 기록되기도 하는 등 대체로 기피하는 편인데, H은 피고인의 위와 같은 요청을 잘 받아들였고, 그러한 경우 피고인은 채권의 당일 매도로 인한 손해 혹은 그러한 위험을 회피할 수 있었다. 4) 피고인은 이 사건에서 H에게 당팔선사 거래에 대한 편의제공 대가 등으로 3억 2,000만 원을 교부한 공소사실을 전부 인정하면서도 H의 피고사건에서 앞서 인정한 바와 같이 종전 검찰에서의 진술을 번복하고 3억 2,000만 원에는 당팔선사 거래에 대한 편의제공의 대가도 포함되어 있지만, H과 약정한 수익을 분배한 측면이 크다는 취지로 증언하였다. 하지만 그와 동시에 피고인은 위 증언 과정에서 거듭 3억 2,000만 원 중 일부에는 당팔선사 거래를 할 때 H이 편하게 잘 받아주었고, 강한 금리로도 잘 받아주었기에 그에 대한 고마운 마음도 포함되어 있다는 취지로도 증언하고 있다. 라. 수수액을 3억 2,000만 원으로 특정할 수 있는지 여부 피고인이 교부한 3억 2,000만 원에는 H의 배임범행으로 인한 범죄수익 분배 부분과 당팔선사 거래에 대한 편의 제공에 대한 대가 부분이 결합되어 있음을 알 수 있다. 그런데 H의 배임범행에 따른 범죄수익 분배 명목 부분은 G의 채권영업 업무의 일환으로 행하여진 것도 아니고, 금융회사의 임직원으로서의 직무와 밀접한 관계에 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없어 직무관련성이 인정되지 않으므로, 해당 부분의 금원교부행위가 따로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄를 구성한다고 볼 수는 없다. 하지만 피고인이 교부한 돈에 직무관련성이 없는 범죄수익 분배의 성질과 직무관련성이 있는 업무에 대한 대가의 성질이 결합되어 있음에도 불구하고 직무관련성이 있는 업무에 대한 대가의 성질로 교부된 금품이 얼마인지 구체적으로 계산할 수 없고, 이를 확인할 만한 자료도 나타나 있지 않아 객관적으로 구분할 수 없다. 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 3억 2,000만 원 전부 혹은 그 일부를 수수액으로 특정할 수 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도2453 판결 및 파기환송후 사건인 서울고등법원 2011. 7. 22. 선고 2011노1405 판결 참조). 이 사건은 피고인이 교부한 금품에 배임범행의 공범 사이에 사후적으로 이행된 범죄수익 분배로서의 성질과 H의 직무행위에 대한 대가로서의 성질이 결합되어 있는 사안으로, 위 금품에 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 포함된 것으로 보기는 어렵다. 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결 등(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 할 것이고, 이는 위 법률 제5조 제4항의 금품수수액을 정함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다)은 이 사건과 구체적 사실관계를 달리하므로 위 법리를 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 5. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.