창원지방법원통영지원-2016고단1546

창원지방법원 통영지원 판 결 사 건 2016고단1546 사기미수 |2016고단1627(병합) 위증 |2017고단130(병합) 사문서위조, 위조사문서행사 피고인 A 검 사 김형철, 박한나(기소), 박아름(공판) 변호인 변호사 송성욱 판결선고 2019. 1. 22. 주 문 피고인을 징역 10월에 처한다. 이 유 범죄사실 2016고단1546 피고인은 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)의 대표이사이다. 피고인은 C과 함께 피해자 주식회사 D(이하 D'이라 한다) 명의로 경남 고성군 E에서 아파트 신축 사업을 진행하기로 하고 2009. 9. 24. D의 대표이사로 취임하였다. 이후 F이 위 아파트 신축 사업에 5억 원을 투자하기로 하였고, C과 F 사이에 체결된 투자협약에 따라 피고인은 2009. 10. 19. D의 대표이사를 사임하였으며, 같은 날 C이 D의 대표이사로, F이 D의 감사로 각 취임하였다. 그 후 위 아파트 신축 사업이 제대로 진행되지 못하여 위 투자약정에 따른 투자금반환 및 이익분배가 이루어지지 않자, F은 C을 D의 대표이사에서 해임하고 G를 대표이사로 취임시켰다. 피고인은 2011. 11. 18. D의 인감증명서, 사업자등록증, 법인 통장 등의 대표이사 부분 기재사항 변경 및 재발급을 위하여 F으로부터 교부받아 소지하고 있던 D의 인감도장을 이용하여 'D은 B이 입금한 552,570,000원을 사업비(차용금)로 인정하고 추후 정산하여 지급하며, 이후 B 또는 그 대표이사인 피고인이 지출하는 사업비도 차용금으로 인정하여 지급하겠다'는 내용의 D 명의의 각서를 위조한 후, 2013. 12. 26. 통영시 용남면 소재 창원지방법원 통영지원에 B 명의로 D을 상대로 하여 위 각서에 기한 대여금 등 합계 367,040,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 대여금 청구소송(창원지방법원 통영지원 2013가합3121)을 제기하였고, 위와 같이 위조한 각서를 증거로 제출하여 법원을 기망하고 승소판결을 받아 B로 하여금 D으로부터 위 대여금 등 합계 367,040,000원 및 이에 대한 지연손해금 상당액을 교부받도록 하려고 하였으나 2014. 11. 27. 위 법원으로부터 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고받음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2016고단1627 피고인은 C의 동업자로서 2009. 9.경 D이 추진하는 경남 고성군 H 일대 아파트 건립사업(이하 'H 사업')의 부지매입업무를 담당하였고, C은 2009. 10. 1.경 으로부터 위 H 사업자금으로 5억 원을 투자받고, 2010. 5. 3.경 1억 원, 같은 달 17.경 1억 3천만 원, 같은 해 7. 2.경 1억 원, 같은 해 11, 22.경 1억 원을 차용하였으나, 위 차용금 합계 4억 3천만 원 중 3억 1,740만 원(2010. 5. 3. 87,400,000원 + 2010. 5. 17. 130,000,000원 + 2010. 11. 22. 84,000,000원 + 수표 16,000,000원}1)이 D을 통해 피고인이 별도로 설립한 B의 계좌로 지급되어 빌딩 및 J건물 건설자금으로 사용되었다. 뒤늦게 이러한 사실을 알게 된 F은 피고인에게 B이 위 차용금 중 일부를 사용하였으므로 위 차용금을 모두 변제하여야 한다고 주장하였고, 이에 피고인은 2011. 1. 3.경 F에게 1억 원을 변제하고, 같은 달 10.경 F에게 '차용금, 이자 및 손해배상금으로 합계 4억 원(처음에는 5억 원으로 기재되었다가 4억 원으로 변경됨)을 변제하겠다.'는 내용의 지불각서를 작성해주면서, B에서 완공한 I빌딩 K호, L호, M호, J건물 K호, N호에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하여 주었다. 이후 F은 2011. 9. 15.경 C이 투자금 5억 원 및 15억 원의 이익배당금을 지급하지 않는다는 이유로 투자약정에 따라 C을 D 사내이사 및 대표이사에서 해임시키고, G를 새로운 대표이사로 취임시켰고, 같은 해 11. 18.경 피고인에게 D의 인감증명서, 사업자등록증, 법인 통장 등의 대표이사 부분 기재사항 변경 및 재발급을 위임하며 D의 법인 인감도장을 교부하고, 피고인이 같은 날 및 같은 달 24.경 위 인감도장을 사용하여 위 기재사항 변경을 신청하였는데, 이 때 'D이 B로부터 5억 5,257만 원을 차용하였으며, 이를 H 사업 종료 또는 양도시, B의 금전거래 상계처리 요구시 정산한다.'는 내용의 2011. 11, 18.자 각서를 작성하고, 위 각서에 D의 법인인감도장을 날인하였다. 한편, 0은 2011. 2 15.경 B과 J건물 K호에 대한 분양계약을 체결하고, 같은 달 18.경 위 J건물 K호에 대한 F 명의 가등기를 이전받은 다음 본등기를 경료하였고, 2012. 1) 변호인은 B이 고소인으로부터 2억 1,740만 원만을 지급받았다고 주장하나, 창원지방법원 통영지원 2013가합3121 판결문과 2016고단1627 사건의 증거기록 중 3회 검찰피의자신문조서, 815쪽 수사보고(거래내역 및 협약서 첨부)를 종합하면, 2010. 11. 22. 고소인으로부터 1억 원을 지급받은 사실이 인정되고, 피고인은 이를 2011. 1. 3. 반환하였다고 주장한다. 7. 31.경 B과 I빌딩 L호, M호에 대한 분양계약을 체결하고, 같은 해 8. 2.경 및 같은 달 6.경 위 I빌딩 L호, M호에 대한 F 명의 가등기를 각각 이전받은 다음 본등기를 경료하였다. F은 위 가등기가 2011. 1. 10.자 지불각서상의 4억 원의 차용금을 담보하기 위한 것이었음에도 위 가등기를 O에게 이전하였고, 피고인 또는 O으로부터 그 양수대금을 전혀 지급받지 못하자, 2013. 6. 11.경 O을 상대로 J건물 K호, I빌딩 L호, M호에 대한 가등기를 말소하라는 소송을 제기하였다. 범죄사실 피고인은 위 2011. 1. 10.자 지불각서 및 그에 따른 가등기로 인해 J건물, I빌딩 분양에 차질이 생기고, F이 위 가등기 이전에 대한 대가로 차용금에 대한 변제를 압박하자, C이 해임되기 전 D과 B 사이의 금전거래에 따르면 B이 D에게 채권을 가지고 있으므로, F의 D에 대한 대여금을 결과적으로 B에서 사용했다고 하더라도 이는 D으로부터 위 채권을 변제받은 것일 뿐이며, F에게 아무런 채무가 없고, 위 2011. 1. 10.자 지불각서도 F의 억지주장으로 인해 작성된 것이므로, 그에 따른 가등기 또한 담보의 의미가 아니라 D과 B 사이의 정산을 위해 경료해 놓은 것일 뿐이라는 취지로 허위증언할 것을 마음먹었다. 1. 2014. 6. 26.자 범행 이에 피고인은 2014. 3. 13.경 통영시 용남면 동달안길 67에 있는 창원지방법원 통영지원 309호 법정에서 위 법원 2013가합1248호 소유권이전청구권가등기등말소 사건의 증인으로 출석하여 선서하였고, 같은 해 6. 26.경 다시 위 사건의 증인으로 출석하여 위 선서의 효력이 유지됨을 고지받은 후 위 사건을 심리 중인 판사에게 아래와 같이 증언하였다. 가. 피고인은 원고 대리인으로부터 을제2호증의1(2011. 11. 18자 5억 5,257만 원 각서)을 제시받고 "이 각서를 언제, 어디서 작성하였는가요."라는 질문을 받자 "F(원고)의 자택에서 날인을 하였습니다."라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 2011. 11. 18.경 위 각서의 내용을 작성한 뒤 소지하고 있던 D 법인인감도장을 직접 날인한 사실이 있다. 나. 피고인은 원고 대리인으로부터 "원고 F으로부터 (위 각서에) 날인을 받았는가요."라는 질문을 받자 "예."라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 위 제1항과 같이 직접 D 법인인감도장을 날인한 사실이 있다. 2. 2015. 8. 27.자 범행 피고인은 2015. 8. 27. 15:00경 창원시 성산구에 있는 부산고등법원 창원재판부 별관 311호 법정에서 위 법원 2015나20844호 소유권이전청구권가등·기등말소 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 위 사건을 심리 중인 판사에게 아래와 같이 증언하였다. 가. 피고인은 원고 대리인으로부터 "위 원고의 가등기(J건물 K호, N호, I빌딩 K호, L호, M호 소유권이전청구권가등기)는 왜 경료해 주었는가요."라는 질문을 받자, "J건물 빌딩 준공 이후에 (주)B의 경영이 상당히 힘이 들었고, 힘들 가능성이 있었고, 원고에게 가등기를 해 주어서 나중에 원고와 저 사이에 정산을 하고자 하는 개념이 있었습니다. 특별한 이유가 있어서 가등기를 한 것은 아니고, 이후에 원고의 회사와 제 회사 간에 정산을 하고자 하는 개념이었습니다."라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 2011. 1. 10.경 C에 대한 F의 대여금 채권의 지급을 각서하고, J건물 K호, N호, I빌딩 K호, L호, M호를 그 담보물로 제공한 사실이 있다. 나. 피고인은 원고 대리인으로부터 "원고에게 (주)B이 줄 돈이 없는가요."라는 질문을 받자 "없습니다."라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 2011. 1. 10.자 각서에 따라 4억 원을 지급을 약정한 사실이 있다. 다. 피고인은 원고 대리인으로부터 "그런데 이 원고의 가등기는 담보가등기가 아니라는 것이 지금 증인의 이야기인가요."라는 질문을 받자, "예."라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 2011. 1. 10.자 지불각서상 채무를 담보하기 위해 F에게 가등기를 경료한 사실이 있다. 라. 피고인은 원고 대리인으로부터 "그것(J건물 K호 가등기)은 어떤 경위로 이전하게 되었는가요."라는 질문을 받자, "원고는 당시에 가등기를 5개 정도 가지고 있었고, 그때 당시 J건물 K호라면 자기가 이것을 5개 가지고 있으나 4개를 가지고 있으나 정산의 개념이 있었기 때문에 그냥 조건 없이 자기가 내놓게 된 것입니다."라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 2011. 1. 10.자 지불각서상 채무를 담보하기 위해 F에게 J건물 K호 가등기를 경료한 것이었다. 마. 피고인은 원고 대리인으로부터 "그런데 이것(J건물 K호 가등기)이 설령 담보가등기가 아니고 증인이 말한 것처럼 나중에 추후 정산하기로 하는 그런 것이었다 할지라도 그 돈을 나중에 정산해야지 왜 증인이 그것을 회사의 업무비용으로 사용한 것인가 요."라는 질문을 받자, "담보가등기가 아니라 원고가 등기를 가지고 있되, 나중에 (주)B과 (주)D 사이에 정산개념이 있었기 때문에 제가 사용한다라고 원고와 협의가 다 되어 있었습니다."라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 2011. 1. 10.자 지불각서상 채무를 담보하기 위해 F에게 J건물 K호 가등기를 경료한 것이었다. 바. 피고인은 원고로부터 "담보가등기 이행을 형식적으로 가등기를 했다고 하는데, 증인은 원고에게 지불각서를 쓰고 그 지불각서에 의한 가등기를 한 사실이 있는가요, 없는가요."라는 질문을 받자, "기억이 안 납니다."라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 2011. 1. 10.자 지불각서를 작성하고, 그 지불각서에 의하여 가등기를 경료한 사실이 있고, 이를 기억하고 있었다. 2017고단130 피고인은 C의 동업자로서 2009. 9.경 D이 추진하는 경남 고성군 H 일대 아파트 건립사업(이하 'H 사업'이라 한다)의 부지매입업무를 담당하였고, C은 2009. 10. 1.경 F으로부터 위 H 사업자금으로 5억 원을 투자받고, 2010. 5. 3.경 1억 원, 같은 달 17.경 1억 3천만 원, 같은 해 7. 2.경 1억 원, 같은 해 11. 22.경 1억 원을 차용하였으나, 위 차용금 합계 4억 3천만 원 중 3억 1,740만 원이 D을 통해 피고인이 별도로 설립한 B의 계좌로 지급되어 I빌딩 및 J건물 건설자금으로 사용되었다. 피고인은 C과의 사이에서 H 사업 종료 및 I빌딩, J건물 건물 완공 후 위 금원을 정산하기로 구두 약정하고, C의 요구에 따라 피고인 또는 B 명의 계좌에서 D 또는 C 명의 계좌로 금원을 수차례 송금하였다. 차용금의 사용처를 뒤늦게 알게 된 F은 피고인에게 B이 위 차용금 중 일부를 사용하였으므로 위 차용금을 모두 변제하여야 한다고 주장하고, 이에 피고인은 2011. 1. 3.경 F에게 1억 원을 변제하고, 같은 달 10.경 F에게 '차용금, 이자 및 손해배상금으로 합계 4억 원(처음에는 5억 원으로 기재되었다가 4억 원으로 변경됨)을 변제하겠다.'는 내용의 지불각서를 작성해주면서, B에서 완공한 I빌딩 K호, L호, M호, J건물 K호, N호에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하여 주었다. 이후 F은 2011. 9. 15.경 C이 투자금 5억 원 및 15억 원의 이익배당금을 지급하지 않는다는 이유로 투자약정에 따라 C을 D 사내이사 및 대표이사에서 해임시키고, G를 새로운 대표이사로 취임시켰고, 같은 해 11. 18.경 피고인에게 D의 인감증명서, 사업자등록증, 법인 통장 등의 대표이사 부분 기재사항 변경 및 재발급을 위임하며 D의 법인 인감도장을 교부하였다. 범죄사실 1. 사문서위조 피고인은 C이 D의 경영권을 빼앗기면서, 위와 같은 C과의 정산에 대한 구두 약정이 지켜지지 않을 위기에 놓이자, D의 법인인감도장을 소지하게 된 것을 기화로 B에서 D에 송금된 차용금을 추후 정산하기로 한다는 내용의 서류를 작성하여 두기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2011. 11. 18.경 불상의 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 '각서', '(주)D은 뒷면 첨부한 (주)B에서 (주)D에 입금한 전액을(금 552,570,000원) 사업비(차용금)로서 인정하며 차후 (주)D의 H 도시개발사업 종료시나 양도, 매매시 또는 (주)B의 금전거래 상계처리요구시에 정산하여 즉시 지급할 것을 각서합니다. 또한 오늘 이후 (주)B 또는 대표이사 A이 H 도시개발사업을 위해서 지급하는 사업비에 대하여도 차용금으로서 인정하며 지급할 것을 각서합니다.', '2011. 11. 18.', '각서인 주식회사 D', 'P', '경상남도 고성군 Q에 있는 J건물 M호', '대표이사 G', '주식회사 B 대표이사 A 귀하'라고 입력한 다음 출력하고, 대표이사 G 이름 옆에 위와 같이 소지하고 있던 D의 법인인감도장을 임의로 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서인 D명의로 된 각서 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2013. 12. 26.경 통영시 용남면 동달안길 67에 있는 창원지방법원 통영지원에서, B의 대표로서 D을 상대로 대여금청구소송을 제기하면서, 위 제1항 기재와 같이 위조된 각서 1장을 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 직원에게 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 소장과 함께 증거로 제출하여 행사하였다. 증거의 요지 2016고단1546 1. 증인 R의 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. G, F에 대한 각 경찰진술조서 1. 주식회사 D 등기부 사본, 주식회사 B 등기부사본, 인증서 사본, 각서사본(2011. 11. 18. 작성), 인감증명서 사본(2011. 11. 18. 발급), 통영지원 당사자 본인신문조서사본(2013가합3121), 통영지원 판결문 사본, 부산고등법원 판결문 사본, 결산보고서사본(B), 결산보고서사본(D), 공소제기결정문 2016고단1627 1. 증인 R의 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. F, C에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 증인신문조서, 녹취서(요지), 수사보고(분양계약서 첨부), 각 분양계약서, 위임장, 인감증명서, 부동산 거래계약 신고서, 수사보고(거래내역 및 협약서 첨부), 거래내역 사본, 1차 협약서 사본, 주식양도양수서 사본, 거래내역 사본, 2차 협약서 사본, 무통장입금증 및 거래내역 사본, 수사보고(고소인의 감사 관련 자료 첨부), 통고서 및 보충자료 요구서 각 사본, 수사보고(C 해임 관련 서류 첨부), 3차 협약서 사본, 사임서 사본, 임시주주총회소집허가결정문사본, 임원 해임 고지서 및 업무 인계 최고서 사본, 수사보고(B과 D 사이의 금전거래 각서 관련 서류 첨부), 각서 사본, 각 인감증명서 사본, 사업자등록정정신고서 사본, 사업자등록증사본, 수사보고(B의 D 상대 대여금 청구소송 관련 서류 첨부), 준비서면 각 사본, 변론조서(2013가합3121호, 1차 기일) 사본, 당사자본인 신문조서 및 증인신문조서 각 사본, 판결문 및 확정증명원 사본, 수사보고(피의자의 별도 차용금 확인), 무통장입금증 사본, 차용증서 사본, 확인증 사본, 판결문, 확정증명원, 집행문 각 사본, 수사보고(피의자의 C 상대 민사소송 판결문 첨부), 판결문, 송달/확정증명원, 집행문 각 사본 2017고단130 1. 증인 R의 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. G, F에 대한 경찰진술조서 1. 결정문 사본, 각서, 각 인감증명서 사본, 사업자등록정정신고서 사본, 사업자등록증 사본, 통장 사본, 인감 변경신고서 사본, 각 위임장 사본, 사고·변경신고 및 재발급 의뢰서, 수사보고(대여금청구소송 기일내용 확인), 나의사건검색결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 이 사기미수의 점 : 형법 제352조, 제347조 제2항, 제1항 위증의 점 : 형법 제152조 제1항 사문서위조의 점 : 형법 제231조 위조사문서행사의 점 : 형법 제234조, 제231조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 2016고단1546 사기미수, 2017고단130 사문서위조 및 위조사문서행사 부분 1) 이 부분에 관하여 재정신청 기각결정이 확정되었으므로 형사소송법 제262조 제4항 후문에 따라 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다. 대여금 청구소송의 판결이 확정된 것과 피고인이 D의 법인인감도장을 교부받았는지에 대한 진술을 번복한 사정만으로는 2015. 1. 12.자 재정신청 기각결정 이후 다른 중요한 증거가 발견된 경우에 해당한다고 보기 어려우므로 이 부분 공소제기는 부적법하므로 공소기각 되어야 한다. 2) 또한, 피고인은 2011. 11. 18.자 이 사건 각서를 위조한 사실이 없다. 나. 2016고단1627 위증 부분 피고인의 기억에 따른 진술이거나 단순히 법률적 의견을 표명한 것에 불과하다. 2. 이 사건 공소제기가 위법하다는 주장에 대한 판단 가. 인정사실 적법하게 조사 · 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 종전 고소사건 가) D과 F은 "피고인이 2011. 11. 18. 행사할 목적으로 권한없이 D은 B이 입금한 552,570,000원을 사업비(차용금)로 인정하고 추후 정산하여 지급하며, 이후 B 또는 그 대표이사인 피고인이 지출하는 사업비도 차용금으로 인정하여 지급하겠다는 내용으로 D 명의의 각서를 작성한 후 F으로부터 교부받아 소지하고 있던 D의 법인인감도장을 임의로 위 각서에 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 각서 1장(이하 '이 사건 각서'라 한다)을 위조하고, 2013. 12. 26. B 명의로 D을 상대로 하여 대여금 청구소송을 제기하면서 이 사건 각서를 제출하여 행사하였다"는 사문서위조 및 위조사 문서행사 혐의로 피고인을 고소하였다(창원지방검찰청 통영지청 2014년 형제2001호, 이하 '종전 고소사건'이라 한다). 검사는 2014. 5. 12. 피고인에 대하여 증거불충분을 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다(이하 '종전 불기소처분'이라 한다). 나) 피고인은 종건 고소사건 수사과정 및 이 사건 각서에 기한 B의 대여금청구소송에서 '당시 D의 인감도장을 소지하고 있던 F에게 찾아가서 이 사건 각서에 날인을 받았다. 법인인감도장을 교부받지 않았고, 법인인감증명서 발급카드만을 받았을 뿐이므로 이 사건 각서를 위조하지 않았다'는 취지로 진술하였다. 다) D 등은 이에 불복하여 재정신청[부산고등법원 (창원)2014초재502, 이하 '종전 재정신청'이라 한다]을 제기하였으나, 2015. 1. 12. 재정신청을 기각하는 결정이 있었고, 2015. 1. 16. 확정되었다. 2) B의 대여금 청구소송 가) 피고인은 2013. 12. 26. B(대표이사 피고인) 명의로 D을 상대로 이 사건 각서에 기하여 대여금 및 사업비 합계 367,040,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나 2014. 11. 27. B의 청구를 기각하는 판결이 선고되었다(창원지방법원 통영지원 2013가합3121). 나) 피고인은 위 제1심판결에 불복하여 항소하였으나, 2015. 8. 20. 항소기각 판결이 선고되었고[부산고등법원 (창원)2014나22751], 위 판결은 2015. 9. 22. 그대로 확정되었다. 3) 종전 진정사건 가) D은 2015년경 피고인을 상대로 다시 종전 고소사건과 동일한 내용의 사문서위조 및 위조사문서행사 혐의로 진정하였다(창원지방검참철 통영지청 2015년 진정 제212호, 이하 '종전 진정사건'이라 한다). 피고인은 2015. 10.경 위 진정사건의 수사과정에서는 종전 고소사건 및 대여금 청구소송에서의 진술과는 달리 'F으로부터 법인인 감도장을 교부받아 사용한 후 돌려주었다'라는 취지로 번복하여 진술하였다. 나) 검사는 2016. 1. 11. 피고인의 사문서위조 등 혐의는 있어 보이나, 종전 재정신청 기각결정이 확정되었고, 피고인이 진술을 번복한 사정만으로는 형사소송법 제262조 제4항 후문의 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다. 4) 본건 고소사건 가) D은 2016. 1. 13. '피고인이 2013. 12. 26. 위조한 이 사건 각서를 근거로 B 명의로 D을 상대로 하여 민사소송을 제기하여 D으로부터 367,040,000원을 편취하려 하였으나 패소판결을 받음으로써 미수에 그쳤다'는 '사기미수 혐의'로 피고인을 고소하였다(창원지방검찰청 통영지청 2016년 형제930호, 이하 '본건 고소사건'이라 한다). 나) 피고인은 위 수사과정에서 D의 법인인감도장을 교부받았는지에 관하여 종전 고소사건 및 대여금 청구소송에서의 진술을 번복하고 종전 진정사건에서와 같이 2011. 11. 18. F으로부터 D의 법인인감도장을 받아갔다고 진술하였다. 다) 그런데 검사는 2016. 4. 26. '본건 고소사건은 동일한 사안에 대하여 재정신청기각결정 및 불기소처분이 있었고, 피고인이 법인인감도장을 받은 사실이 없다고 주장하다가 이를 번복하였다는 것만으로는 새로운 중요한 증거가 발견된 경우에 해당한다고 보기 어렵다'는 이유로 피고인에 대하여 각하의 불기소처분(이하 '이 사건 불기소처분'이라 한다)을 하였다. 한편 이 사건 고소장의 고소취지에 의하면 사문서위조 및 위조사문서행사는 고소대상이 아님에도 이 사건 불기소장 및 사법경찰관 작성 의견서에는 피의사실 요지 및 죄명에 사문서위조 및 위조사문서행사가 모두 포함되어 있다. 라) D은 2016. 6. 1. 이 사건 불기소처분에 대하여 항고를 제기하였는데, 2016. 6. 15. 항고각하 결정이 내려졌다. D은 2016. 7. 1. 이 사건 불기소처분에 대한 재정신청을 제기하였다[부산고등법원(창원) 2016초재246]. 5) 이 사건 2016. 10. 4.자 결정 법원은 사기미수 부분에 대하여는, 종전 재정신청 기각결정의 심리와 판단의 대상이 된 종전 불기소처분의 피의사실에 사기미수가 포함되지 아니하므로 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 '제2항 제1호의 결정이 확정된 사건'에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 공소제기결정을 하였고, 사문서위조 및 위조사문서행사 부분에 대하여는, 고소인의 적법한 고소가 없어 부적법하다는 이유로 기각결정을 하였다[부산고등법원(창원) 2016초재246]. 6) 고소인의 재고소 D은 2016. 10. 31. 이 사건 각서를 위조 및 행사하였다는 종전 고소사건과 동일한 내용의 사문서위조 및 위조사문서행사 혐의로 피고인을 다시 고소하였다(창원지방법원 통영지청 2016년형제17949호, 21535호). 나. 사기미수 부분이 '재정신청 기각 결정이 확정된 사건'에 해당하는지 여부 1) 형사소송법 제262조 제2항, 제4항과 형사소송법 제262조 제4항 후문의 입법취지 등에 비추어 보면, 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 '제2항 제1호의 결정이 확정된 사건'은 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다. 따라서 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건은 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 '제2항 제1호의 결정이 확정된 사건'이라고 할 수 없고, 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건이 고소인의 고소내용에 포함되어 있었다 하더라도 이와 달리 볼 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도14755 판결 참조). 2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어보면, 종전 재정신청 기각결정의 심리와 판단의 대상이 된 종전 불기소처분의 피의사실(사문서위조 및 위조사문서행사)에는 본건 고소사건의 범죄사실(소송사기미수)이 포함되어 있지 않는 것이 분명하므로 본건 고소사건은 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 '제2항 제1호의 결정이 확정된 사건'에 해당한다고 할 수 없다. 다. 사문서위조 및 위조사문서행사 부분에 대한 판단 1) 2016. 10. 4.자 결정에 의하여, '재정신청 기각결정이 확정된 사건'에 해당하는지 여부 앞서 본 바와 같이 2016. 10. 4.자 결정은, 사문서위조 및 위조사문서행사 부분에 대하여는 고소인의 적법한 고소가 없었으므로 D의 재정신청은 법률상 방식에 위배되어 부적법하다는 이유로 기각하였다. 따라서, 이 부분에 관하여는 2016. 10. 4.자 결정에 의하여 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 되었다고 보기 어렵다. 다만, 부산고등법원(창원) 2014초재502 재정신청 사건에서, 2015. 1. 12. 사문서위조 및 위조사문서행사에 대하여 재정신청을 기각하는 종전 재정신청 기각결정이 있었고, 이는 2015. 1. 16. 확정되었으므로, 종전 재정신청 기각결정 이후 다른 중요한 증거를 발견된 경우에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 2) '다른 중요한 증거를 발견한 경우'에 해당하는지 여부 가) 형사소송법 제262조 제4항 후문에서는 '재정신청에 대한 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다'고 규정함으로써 기소독점주의와 기소편의주의를 채택하고 있는 현행 형사소송법 하에서 검사의 기소 권한에 대하여 중대한 제한을 두고 있다. 이는 재정신청제도가 검사의 부당한 불기소처분을 바로 잡음으로써 범죄피해자의 권리를 보호하는 데 그 근본적 취지가 있지만(대법원 1988. 1. 29.자 86모58 결정 참조) 이미 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 검사의 공소제기를 제한 없이 허용한다면 피의자의 지위를 지나치게 장기간 동안 불안정한 상태에 놓이게 하는 문제점이 발생할 수 있음을 고려한 것이다. 아울러 법원은 재정신청 사건에 대한 결정을 하면서 수사기관이 수집한 모든 증거를 검토함은 물론이고 필요한 경우 직접 증거를 조사한 후 불기소처분의 당부를 판단하므로 이러한 법원의 결정은 존중되어야 한다는 점과 유죄판결이 선고될 가능성이 극히 희박한 사건에 사법 인력과 예산을 불필요하게 낭비하여서는 안 된다는 점 역시 위와 같이 검사의 기소 권한을 제한하게 된 중요한 배경이 되었다(헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌마243 결정 참조). 위와 같은 형사소송법 제262조 제4항 후문의 입법 취지를 고려할 때, 위 조항에서 규정하고 있는 '다른 중요한 증거'란 '피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거'를 의미하는 것으로서 구체적으로 어떠한 증거가 이에 해당하는지는 그 증거가 독자적으로 또는 재정신청을 기각한 법원이 사실인정과 판단의 기초로 삼은 증거들과 유기적으로 결합하여 평가된 결과 재정신청 기각결정의 정당성에 대하여 중대한 의문이 제기되어 피의자의 법적 안정성을 다소 희생하는 결과를 가져오더라도 범죄 피해자의 권리 보호를 위해서 반드시 형사재판절차를 진행하여야 할 필요성이 충분히 인정될 정도로 검사의 공소제기를 정당화할 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5576 판결 등 참조). 나) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 종전 재정신청 기각결정 후 피고인이 법인인감도장 수령 여부에 관한 진술을 번복한 것과 대여금청구소송에서 B의 청구가 기각된 판결이 확정된 것은 형사소송법 제262조 제4항 후문의 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'에 해당된다. 피고인은 이 사건 각서에 기하여 B(대표이사 피고인) 명의로 신청인을 상대로 하여 대여금청구소송을 제기하였다. 위 소송에서는 이 사건 각서의 위조 여부가 쟁점이 되었는데, 심리결과 이 사건 각서상 인영의 동일성은 인정되나 그 날인행위가 작성명의인인 D의 의사에 따른 것이라고 보기 어렵다는 이유로 위 각서의 진정성립의 추정이 배척되었다. 이에 따라 제1심법원은 2014. 11. 27. B의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, B이 항소하였으나 2015. 8. 20. 항소기각 판결이 선고되었으며 2015. 9. 8. 위 판결이 그대로 확정되었다. 결국 종전 재정신청 기각결정이 내려진 후 대여금청구소송에서 B의 패소판결이 확정되었다. 피고인은 종전 고소사건 및 대여금청구소송에서 'F이 이 사건 각서에 직접 법인인감도장을 날인하였고 자신은 F으로부터 위 도장을 받은 적이 없다'라는 취지로 일관되게 진술하였다. 그런데 대여금청구소송에서 패소판결이 확정된 후 종전 진정사건에서는 그 진술을 번복하고 '2011. 11. 18. F으로부터 법인인감도장을 건네받았다'라고 진술하였다. 위와 같은 관련 소송의 진행경과와 이에 따른 피고인의 태도 변화 및 재정신청을 기각한 법원이 사실인정과 판단의 기초로 삼은 증거들과 그 후 추가적으로 드러난 증거들을 유기적으로 결합하여 평가한 결과, 재정신청 기각결정의 정당성에 대하여 중대한 의문이 제기되어 피고인의 법적 안정성을 다소 희생하는 결과를 가져오더라도 범죄피해자의 권리 보호를 위하여 반드시 형사재판절차를 진행하여야 할 필요성이 인정된다. 3. 무죄 주장에 대한 판단 가. 인정사실 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) F의 투자 가) 피고인과 C은 경남 고성군 E 아파트 건축사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 함께 하되, C의 아내 S이 주식 전체를 소유하고 있던 D 명의로 이 사건 사업을 추진하기로 하였다. 나) C은 2009. 10. 1. F으로부터 이 사건 사업에 5억 원을 투자받으면서, D의 주식 중 51%를 F에게 양도하고, D의 주주와 이사를 C, F 2인으로 하여 F을 대표이사로 등기하며, C은 이 사건 사업계획 승인을 받아 2010년 10월 이전까지 F에게 5억 원을 반환하고 2011년 3월 ~ 6월 사이에 이익배당금 15억 원을 지급하며, 위 기한까지 위 돈을 반환하지 못할 때에는 자신이 소유한 D 주식 모두를 F에게 양도하고, 이사직을 사임하며, 투자금액 일체를 포기하기로 약정하였다. 다) 이후 C과 F은 2009. 10. 30. 위 나)항 약정 중 일부를 변경하여 F에게 양도하는 주식을 60%로 하고, C은 대표이사로, F은 감사로 각 등기하며, C은 2010년 10월까지 F에게 출자금을 반환하지 못하였을 경우에는 D의 나머지 주식 40%를 F에게 양도하고, 자신의 대표이사직 및 나머지 이사들을 사임하게 함은 물론 사업 추진에 투자한 금액과 사업 권리 일체를 포기하기로 약정하였다. 라) C은 D의 대표이사로, F은 감사로 각 취임하였다. 2) 피고인과 C의 사업 진행 및 자금거래내역 등 가) 한편, 피고인과 C은 함께 경남 고성군 T, Q에서 상가 및 아파트 건축 및 분양사업(이하 'U 사업'이라 한다)을 하기로 하고, 2009. 11. 27. B을 설립하여 피고인은 대표이사로, C은 사내이사로 각각 취임하였다. 나) B은 2009. 12. 1. 사업자등록을 마치고 2010년 2월경 무렵부터 U 사업을 시작하였고, D도 이 사건 사업을 진행하였는데, D과 B은 본점 주소지가 같았고, 같은 사무실을 사용하였으며, 직원들도 같았다. 다) 한편, 이 사건 사업 및 U 사업 진행 과정에서 피고인, B의 계좌에서 출금된 돈이 C 명의로 C, D의 계좌로 입금되었고, D의 계좌에서 출금된 돈도 피고인 명의로 B의 계좌로 입금되었다. 3) CO D 대표이사에서 해임됨 가) 이 사건 사업이 제대로 진행되지 않아 투자금 반환이 늦어지자, C은 2011. 3. 29. F에게 '투자금 5억 원을 2011. 5. 20.까지 반환하고, 이에 대한 지연손해금으로 연 10%의 비율로 계산한 돈을 2011. 8. 20.까지 지급하며, 이를 이행하지 못할 경우에는 자신이 사전에 건네 준 D의 사내이사 및 대표이사 사임서에 따라 변경등기절차를 이행하겠다'는 내용의 확약각서를 작성하여 주었다. 나) C이 위 확약을 지키지 못하자, 2011. 9. 15. D의 대표이사에서 해임되었고, 같은 날 F이 지정한 G가 D의 대표이사로 취임하였다. 4) 이 사건 각서 가) 피고인은 2011. 11. 18. D 명의로 'D은 뒷면 첨부한 B에서 D에 입금한 전액을(552,570,000원) 사업비(차용금)로서 인정하며 차후 D의 H 사업 종료시나 양도, 매매시 또는 B의 금전거래 상계처리요구시에 정산하여 즉시 지급할 것을 각서합니다. 또한, 오늘 이후 B 또는 피고인이 H 도시개발사업을 위해서 지급하는 사업비에 대하여도 차용금으로서 인정하며 지급할 것을 각서합니다'는 내용으로 이 사건 각서의 문안을 작성하였다. 나) 이 사건 각서의 '각서인 '란에는 D의 법인인감이 날인되어 있고, 첨부된 문서(금전거래내역)에도 D의 법인인감이 간인되어 있으며, 같은 날 발급받은 D의 인감증명서가 첨부되어 있다. 다) 위 금전거래내역은, B이 2009. 11. 20.부터 2011. 3. 2.까지 D에게 552,570,000원을 송금하였다는 내용이다. 5) 피고인의 2011. 1. 10.자 지불각서 가) C은 2010. 5. 3. 1억 원, 같은 달 17.경 1억 3천만 원, 같은 해 7. 2.경 1억 1 원, 같은 해 11. 22. 1억 원을 차용하였으나, 위 차용금 합계 4억 3천 만원 중 3억 1,740만 원이 D을 통해 B의 계좌로 지급되었다. 나) 이에 피고인은 2011. 1. 3. F에게 1억 원을 변제하고, 2011. 1. 10. 다음과 같은 내용의 지불각서를 작성하여 F에게 교부하였다. 다) B은 위 지불각서에 따라, 경남 고성군 T에 있는 빌딩 K호, ) L호, M호, 경남 고성군 Q에 있는 J건물 K호, L호에 관하여 2011. 1. 10. F과 매매예약을 체결하였고, 이를 원인으로 2011. 1. 11. 각 소유권이전청구권 가등기가 경료되었다. (다만, 에 관하여는 등기되지 아니하였다). 6) 그 외 관련 민사사건 가) 피고인은 F에게 2011. 10. 28. 3,000만 원, 2012. 12. 14. 5,000만 원을 대여하였고, B은 이를 연대보증하였다. F은 피고인과 B을 상대로 대여금 청구소송을 제기하여, 연대하여 8,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받았고, 그 판결은 확정되었다(창원지방법원 마산지원 2014가단 13733). 나) F은 2011. 1. 10.자 지불각서에 기하여, 피고인과 B을 상대로 약정금 청구소송을 제기하여, 연대하여 4억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받았고, 그 판결은 2018. 8. 8. 확정되었다(창원지방법원 마산지원 2018가합39). 다) 피고인은 B을 설립하면서 주식인수대금 5억 원을 납입하는 과정에서 C에게 2억 4,500만 원을 대여하였다고 주장하며 소송을 제기하였고(창원지방법원 통영지원 2012가합170), 2012. 10. 25. 위 법원으로부터 'C은 피고인에게 2억 4,500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.'는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 라) B은 C이 개인적으로 부담하여야 할 공사대금 등을 B로 하여금 지급하게 하였다는 취지로 부당이득금 청구소송을 제기하였고(창원지방법원 통영지원 2012가단 4953), 2013. 2. 15. 위 법원으로부터 'C은 B에 40,965,200원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.'는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 나. 이 사건 각서의 위조 여부에 대한 판단 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각서는 피고인에 의하여 위조되었다고 봄이 상당하다. ) 피고인은 B의 주식인수대금 5억 원을 납입하면서, C에게 2억 4,500만 원을 대여하였다. 피고인과 C은 동업하여 B 명의로 U 사업을, D 명의로 이 사건 사업을 진행하였는데, D과 B은 같은 사무실에서 같은 직원을 사용하였고, 주요 임원도 피고인과 C 등으로 비슷하였으며, 운영대금이 부족한 경우 서로의 계좌에서 지급하기도 하였다. 이 사건 각서에 첨부된 문서는, B과 D 사이의 금전거래 내역을 바탕으로 작성되었으나, B 계좌와 D 계좌 사이에서 직접 송금된 것이 아니라, B의 돈은 C 명의로 D 계좌에, D의 돈은 피고인 명의로 B 계좌로 입금되었다. 위와 같이 D, B 및 피고인과 C 사이의 금전거래 관계는 서로 혼재되어 정산이 필요한 상태였던 것으로 보인다. C은 B의 대여금 청구소송에서, '위 돈은 B의 D에 대한 대여금이 아니고, 자신과 피고인이 서로에게 투자금을 지급한 것이다. 따라서 차용증이 없고, 나중에 이 사건 사업이 잘 되면 정산하기로 하였다'고 증언하였고, 이 사건에서는 '법인간의 채권채무가 있었을 것이나, 개인간 거래도 혼재되어 있었다'는 취지로 진술하였다. D의 2010년 결산보고서에는 B에 대한 차용금이 없고, B의 2010년 결산보고서에는 D에 대한 대여금 8,482,698원으로 기재되어 있다. 16) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 각서에 기재된 B에서 D에 입금된 552,570,000원이 DO B에 부담하는 차용금이라고 단정할 수 없다. 6) 한편, 피고인은 F으로부터 D을 통하여 지급받은 돈을 반환하라는 독촉을 받게 되자, 2011. 1. 10. 피고인과 B이 4억 원을 F에게 변제하겠다는 2011. 1. 10.자 지불각서를 작성하여 주었다. 또한, C은 F에 대한 투자금을 반환하지 못하여 D의 대표이사에서 해임되었는데, 이로 인하여 피고인은 C 또는 D으로부터 차용금 등을 정산받기가 어려워지게 되었다. 이러한 상황에서 피고인은 F으로부터 2011. 11. 18. 사업자등록증 갱신, 은행 통장 인감 변경을 위하여 D의 법인인감도장과 법인인감증명서 발급 카드를 모두 교부받았다. 피고인은 종전 고소사건 및 대여금 청구소송에서는 D의 법인인감도장을 F으로부터 받은 사실이 없다고 일관되게 진술하였으나, 대여금 청구소송에서 패소한 이후에는 법인인감도장을 교부받았다고 진술을 번복하였다. F은 2011. 1. 10.자 지불각서에 의하여 피고인과 B에 대하여 4억 원의 채권을 가지고 있었고, D에 5억 원 이상의 채권을 가지고 있었으며, 이를 D을 통하여 회수하려 하였다. D이 이 사건 각서에 날인하는 경우, B에 5억 원 이상의 채무를 부담하게 되어 위 채권들의 회수가 불투명하게 되는데, F이 회계장부로 확인할 수 없는 위 채무에 관한 이 사건 각서에 날인하였다는 것은 선뜻 믿기 어렵다. F은 2012. 10. 4. "피고인이 2010. 1.부터 2011. 9.까지 사이에 상당한 금액을 D에 투자하였다."는 취지의 사실확인서에 날인하여 준 사실은 인정하고 있다. 이 사건 각서가 피고인의 주장처럼, 피고인 또는 B이 D에 투자한 금원을 인정하고 피고인이 C에게 담보로 제공한 1억 5,000만 원을 담보하기 위하여 진정하게 작성되었다면, 위 사실확인서에도 그 투자금액이 명시되어 있어야 할 것으로 보임에도 위 사실확인서에는 피고인의 투자금액이 확정되어 있지 아니하다. 다. 위증죄에 대한 판단 1) 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문의 취지, 증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결 참조). 2) 위 인정사실에 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 판시 범죄사실과 같이 위증하였다고 봄이 상당하다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 각서를 작성한 후 권한 없이 D의 법인인감을 날인하여 이를 위조하였다고 보인다. 피고인과 B은 2011. 1. 10.자 지불각서에 의하여 F에 대하여 4억 원의 채무를 부담하고 있었다. 그에 따라 2011. 1. 10.자 지불각서를 작성한 당일 I빌딩 K호를 포함한 5개의 상가건물에 대하여 F과 매매예약 약정을 하였을 뿐만 아니라, 그 다음날 소유권이전청구권을 가등기 하였다. ( 그럼에도 피고인은 B이 원고에게 줄 돈이 없고, 위와 같이 경료된 가등기는 F과 사이에 정산될 경우를 대비하여 채무 없이 경료된 가등기라고 증언하였다. F은 피고인을 상대로 이에 관하여 수차례 민사소송을 제기하거나 형사고소를 하였다. 그럼에도, 이에 관하여 잘 기억하지 못한다거나 법률적 의견을 표명한 것에 불과하다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 양형의 이유 피고인은 이 사건 각서를 위조한 후 이를 토대로 대여금 청구소송을 제기하였고, 관련 소송에서 위증하여 그 죄질이 매우 좋지 못하다. 따라서 피고인에게 실형을 선고하되, 피고인은 피해자와 합의하겠다고 하므로 이에 대한 기회를 주기 위하여 법정 구속은 하지 아니한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행에 이른 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김재령