울산지방법원-2017고단2557

공소사실 피고인은 현역병입영대상자로서 2017. 5. 25. 15:42경 울산 중구 B에 있는 자신의 주거지에서, 2017. 6. 27. 강원 철원군 서면 자동리에 있는 3사단 신병교육대로 입영하라는 부산지방병무청장 명의의 입영통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다. 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 여호와의 증인으로 종교적 신념에 따라 입영을 거부한 것이므로, 정당한 사유가 있다. 2. 법률의 규정과 쟁점 이 사건의 전제가 되는 병역법 제88조 제1항 제1호는 현역입영 또는 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일로부터 일정한 기간(현역입영은 3일)이 지나도 입영하지 않거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 헌법은 제39조에서 모든 국민의 국방의 의무, 제19조에서 모든 국민의 양심의 자유를 규정하고 있다. 사람이 자신의 가치관, 종교관 등에 따라 전쟁이나 인간 살상에 반대하는 진지한 양심을 이루고, 그러한 양심에 따라 인간 살상을 위한 집총이나 훈련을 이행할 수 없다는 양심상의 결정을 하였다면 이는 헌법 제19조의 양심의 자유에 해당한다. 그런데, 헌법 제39조와 병역법 제88조 제1항 제1호는 병역의무를 거부하는 사람을 징역형에 처하는 형사처벌을 통해 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하고 있다. 위와 같이 헌법상 보장되고 있는 양심의 자유와 헌법에서 규정한 국방의 의무가 충돌하고 있어, 이들 사이의 조화로운 해석이 필요하다. 3. 합헌적 법률 해석의 원칙 가. 일반론 헌법상의 기본권과 헌법상의 국민의 의무 등 헌법적 가치가 상호충돌하고 대립하는 경우에는 어느 하나의 가치만을 선택하여 나머지 가치를 희생시켜서는 아니 되고, 충돌하는 가치를 모두 최대한 실현시킬 수 있는 규범조화적 해석원칙을 택해야 한다. 나아가 법률의 적용을 위한 해석에 있어서 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치하도록 해석해야 하고, 위헌적인 결과가 될 해석은 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면을 살려야 한다. 나, 병역법 제88조 제1항 제1호의 합헌적 해석 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 충돌하고 있는 병역법 제88조 제1항 제1호의 문제는 앞서 본 규범조화적·합헌적 해석의 원칙 등에 의해 해결되어야 한다. 헌법상 국방의 의무에 관하여 본다. 남북의 대치, 한반도를 둘러싼 중국, 러시아, 일본, 미국 등 세계열강의 군사적 각축 속에 있는 우리의 안보현실에 비추어 보면, 모든 국민의 국방의 의무는 반드시 지켜져야 할 헌법적 가치임이 분명하다. 한편, 민주국가에서 국가안전보장과 국토방위의 의무를 이행해야 하는 주체는 국민이므로, 헌법은 국민에게 이에 상응하여 국방의 의무를 부과하고 있는데, 국방의 의무를 명시적으로 남성에게 제한하고 있는 일부 다른 나라의 헌법과 달리, 우리 헌법은 모든 남성이 아니라 모든 국민에 대하여 국방의 의무를 부과하고 있기 때문에, 여기서 말하는 '국방의 의무'란 단지 병역의무라는 좁은 의미를 넘어서 국가가 무력으로 침략당하거나 침략의 위험이 임박한 경우 민간 위생·치료시설이나 군병원시설에서 근무해야 할 의무 등 그 외의 근무를 포괄하는 개념이다. 즉, 국방의 의무는 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성 의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다(헌법재판소 1) C, 헌법학(법문사, 제7판), 359쪽. 2002. 11. 28, 선고 2002헌바45 전원재판부 결정). 같은 취지에서, 국방의 의무는 전시에 전투원이 되는 지위에 있는 역무에 종사하는 것만을 의미하는 것이 아니라 경찰업무나 재해방지 수습업무에 종사하는 것은 물론 공익근무, 사회복무 등의 대체복무 역시 포함되는 넓은 의미로 보아야 한다. 이에 따라 국방의 의무는 병역법 등 법률에 의해 구체화되고 있는데, 그 내용은 집총에 의한 병역복무 뿐만 아니라 공익근무, 사회복무, 국제협력봉사, 예술·체육요원, 공중보건의사 등 이미 다양한 형태로 구현되고 있다. 하지만, 위와 같은 다양한 복무형태는 병역법에 따라 모두 집총훈련을 전제로 하고 있다. 헌법상 양심의 자유에 관하여 본다. 양심은 동물과는 달리 존엄한 인간으로서 가지는 가장 원초적이고도 기본적인 특징이다. 양심의 자유에는 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라, 소극적인 부작위에 의하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유, 즉 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유도 함께 포함되어 있다. 다시 말해, 양심의 자유 침해 불가한 내면적인 양심 형성 · 결정의 자유뿐만 아니라, 그렇게 결정된 양심을 외부적으로 실현할 자유를 포함하며, 이는 양심을 표명할 자유와 표명을 강요받지 아니할 자유, 작위 또는 부작위에 의한 양심실현의 자유까지도 포함한다. 따라서 우리 헌법이 양심의 자유를 천명한 것은 외부적으로 침해가능한 양심실현의 자유를 보장하기 위함이고, 그 중 가장 소극적인 형태인 부작위에 의한 양심실현의 자유는 작위 등에 의한 자유보다 더욱 강하게 보장받아야 할 것이다. 다. 병역법 규정의 형식과 해석, 헌법재판소에의 위헌심판제청 불필요 병역법 제88조 제1항은 "정당한 사유 없이" 입영을 거부한 사람을 처벌하도록 규정함으로써 그 구성요건으로 '정당한 사유 없을 것'을 요구하고 있다. 한편, 형법 제20조는 위법성조각사유로서 '정당행위'에 관해 규정하면서, 범죄 구성요건에 해당하는 행위라 할지라도 그것이 정당행위인 경우에는 처벌하지 않도록 규정하고 있다. 병역법은 형법 제20조가 있음에도 불구하고 위와 같이 별도의 "정당한 사유"를 규정함으로써, 헌법적 가치인 국방의 의무와 양심의 자유를 조화롭게 해석할 수 있는 여지를 이미 두고 있는 셈이다. 병역법 제88조 제1항의 "정당한 사유 없이" 입영을 거부하였는지의 구체적 의미 및 그 적용 범위, 해당 여부는 법률해석의 문제인데, 이는 사법권의 본질을 이루는 것으로서 대법원을 최고 법원을 하는 법원에 전속한다. 법원으로서는 '입영 거부 행위를 처벌하는 것 자체가 위헌이라는 의심이 드는 때' 혹은 '입영 거부 행위에 대하여 징역형으로만 처벌하는 것이 위헌이라는 의심이 드는 때' 등의 경우에는 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있겠으나, 양심상의 이유로 입영을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항의 "정당한 사유"에 해당하는지 여부에 대한 판단을 법원 스스로 하지 않은 채, '헌법 제111조 각 호의 권한 외에는 사법권이 없는 헌법재판소'에게 그에 관한 판단을 미루어서는 아니 될 것이다. 병역법이 규정하고 있는 "정당한 사유"는 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유를 의미하는데, 이를 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 물리적인 사유에 한하는 것으로 좁게 볼 수는 없다. 그러한 해석은, 형법의 일반적 위법성 조각사유인 정당행위 규정에도 불구하고 특별히 병역법에서 "정당한 사유"를 규정한 입법취지를 몰각시키는 것이다. 따라서 병역법이 특별히 규정한 "정당한 사유"는 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치나 그 입법목적을 훼손하지 않고도 보장할 수 있는 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정되는 경우로 해석함이 마땅하다. 라. 소결론 앞서 보았듯이, 헌법적 가치인 국방의 의무만을 온전하게 확보하면서 양심의 자유를 일방적으로 희생시키는 법률해석은 정당성을 확보하기 어렵다. 국가안보나 사회체제의 유지를 전제로 하여 양심의 자유 역시 최대한 보장하는 것이 헌법에 부합한다. 헌법이 보장하고 있는 양심실현의 자유 중 가장 소극적인 형태인 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 보장의 필요성이 더욱 크다. 4. 정당한 사유에 관한 판단 가. 일반론 우리나라의 특수한 안보상황을 감안하더라도, 연간 양심적 병역거부로 징역형을 선고받는 인원이 600명가량으로 전체 입영인원의 0. 2%에 불과하여 군사력의 저하 등을 논하기는 어렵다. 이미 방위산업체나 공익근무 등 대체복무형태의 군복무가 매년 징병검사 인원 중 약 13%에 달하고 있는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 세계적으로 징병제를 채택하고 있는 많은 국가들, 특히 대만도 양심적 병역거부를 인정하고 있고, 유엔의 인권위원회도 양심에 따른 병역거부권을 인정해야 한다는 결의안을 채택하였다. 대체복무를 수용하면서 그 기간과 근무여건 등 군복무와의 부담형평성을 고려하여 대체복무의 형태를 설계·운영한다면 어렵지 않게 국민적 공감대를 얻을 수 있고, 악의적 병역기피자도 가려낼 수 있을 것이다. 이미 우리 국방부에서도 2007년경 대체복무제도 연구위원회를 설치하여 적극적으로 대체복무제도 도입을 검토하여 사회복무제도를 신설하는 방안을 발표한 바 있다.2) 따라서 양심의 자유가 국방의 의무보다 앞서는 헌법적 가치라고 단언하기는 어렵지만, 위에서 보았듯이 적어도 국방의무의 본질과 병역법의 입법목적을 훼손하지 않고도 비교적 수월하게 양심의 자유를 보장할 수 있는 방법이 있는 한 그러한 양심의 자유는 보장되어야 한다. 나. 이 사건에 관한 판단 피고인은 집총형식의 병역의무를 거부하고 그 대신 대체복무를 기꺼이 이행할 의사가 있는 점에서, 국가공동체에 대한 의무를 이행하지 않으려는 단순한 병역기피와는 구별된다. 피고인의 법정진술과 증거 등을 종합하면, 피고인은 여호와의 증인 신도인 부모님 아래에 성장하면서 태어날 때부터 여호와의 증인을 신봉하다가 2010. 7. 31.부터 여호와의 증인의 울산 북부 회중(교회)에 소속되었고, 그날 침례(세례)를 받게 된 사실, 피고인은 대학교를 중퇴한 후 현대중공업과 현대자동차 현장에서 아르바이트를 하고, 음식점 주방 보조 또는 개인 설비 보조 아르바이트를 한 바 있는데, 병역의무를 제외하고는 국민으로서의 의무를 성실히 이행해 왔고, 현재까지 형사처벌을 받은 전력도 전혀 없는 사실, 피고인은 '전쟁을 연습하지 않을 것'과 '선을 행하고 이웃을 사랑하고 적들까지도 사랑하라'는 등의 성경 내용에 따라 모든 전쟁에 반대한다는 입장을 견지하고 있는 사실, 피고인은 신앙을 함께하는 주변의 사람들이 피고인과 같은 이유로 징역형의 형사처벌을 받음에도 자신에게 부과된 병역의무를 거부하겠다고 결심한 2) 국방부와 병무청은 2007.7.10. 병역제도 개선추진안을 발표하면서 사회복지, 환경, 보건의료 분야의 사회복무제도를 신설하기로 했고, 이어서 2007. 9. 18. 에는 종교적 이유 등에 의한 병역거부자를 사회복무제도의 적용대상으로 인정할 방침을 세웠으나, 2008. 7. 4. 위 방침이 아직 국민의 공감대를 얻지 못하고 있다는 점을 들어 재검토하기로 발표하였다. 사실을 인정할 수 있는데, 이에 따르면 피고인은 자신의 진정한 양심상의 결정에 따라 공소사실과 같은 병역거부에 이른 것으로 판단된다. 따라서 피고인의 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 "정당한 사유" 가 있는 경우에 해당한다. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 그리고 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.