서울남부지방법원-2023고단899

범죄사실 □ 병역판정검사 개요 등 모든 병역의무자들은 만 18세가 되는 해의 1월 1일부터 ‘병역준비역’으로 편입되고, 만 19세가 되는 해에는 ‘병역판정검사 대상자’로 선정되어 본인이 선택하거나 주거지 관할 지방병무청장이 지정하는 일시·장소에서 심리검사, 신체검사 및 적성분류 등 ‘병역판정 신체검사(이하 ‘신체검사’라고 함)’를 받게 되고 그 결과 질병·심신장애의 정도에 따라 1급~7급의 신체등급을 받게 된다. 신체등급 1급~3급은 징집 등에 의하여 입영하는 현역 대상으로, 4급은 사회복무요원이나 예술·체육요원 등 보충역 대상으로, 5급은 현역 또는 보충역은 제외되나 전시근로소집에 의한 군사지원 업무를 감당해야 하는 전시근로역 대상으로, 6급은 병역 면제 대상으로, 7급은 재신체 검사 대상으로 각각 병역처분을 받게 된다. 또한 이미 병역판정검사를 거쳐 현역, 보충역 또는 전시근로역으로 병역처분을 받았을지라도 이후 질병·심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람은 연중 시기 제한 없이 인터넷 또는 관할 지방병무청을 방문하여 병역처분변경원을 제출할 수 있고, 이 경우 ‘병역복무 변경·면제 신청서’, ‘개인정보이용동의서’, ‘질병 발병 경위서’ 및 ‘병무용진단서’ 등을 구비서류로 제출하면 신체검사 및 병역처분을 다시 받을 수 있게 된다. 그와 별개로 현역 또는 보충역 처분을 받은 사람이 처분을 받은 다음 해부터 4년간 입영을 하지 않는 경우에는 의무적으로 5년째 되는 해 신체검사 등을 비롯한 병역판정검사를 다시 받고 병역처분도 다시 받아야 한다. 한편 질병·심신장애의 정도에 따른 신체등급 평가기준은 ‘병역판정 신체검사 등 검사규칙(국방부령) 별표 3.‘을 따르게 되는바, 신체검사를 담당하는 병무청 담당 의사는 내과, 외과, 신경과, 정신건강의학과 등 총 13개의 과목으로 나누어 질병·심신장애의 정도에 따라 신체등급을 판단한다. 뇌전증과 같은 신경과목의 ‘경련성 질환’의 경우 제80호 다. 목에 따라 신체검사일 기준으로 최근 1년 이상의 기간 동안 병·의원 등에서 지속적인 항경련으로 치료받은 사실이 있으나 뇌파검사, 방사선검사 또는 핵의학적 검사상 이상 소견이 없는 ‘미확인된 경련성 질환’에 대해서는 판정 대상자를 보충역 처분 대상인 신체등급 4급으로 판정할 수 있고, ‘미확인된 경련성 질환’ 환자 중 전문의의 진단을 받고 신체검사일 기준으로 최근 2년 이상의 기간 동안 병·의원 등에서 지속적인 항경련 치료사실이 있는 경우에는 지속적인 치료사실이 기록된 의무기록과 혈중농도 검사기록이 있는 경우에 한하여 전시근로역 처분이 가능한 신체등급 5급으로 판정할 수 있으며, 제80호 라.목에 따라 뇌파검사, 방사선검사 또는 핵의학적 검사상 경련의 원인으로 판단되는 이상이 발견되는 ‘확인된 경련성 질환’자에 대해서는 병역 면제 대상인 신체등급 6급으로 판정할 수 있다. 아울러 ‘미확인된 경련성 질환’을 이유로 병역의무자에 대하여 최종적으로 신체등급 5급 판정을 하기 위해서는 관할 지방병무청 병역판정검사소 검사뿐만 아니라 추가로 중앙병역판정소 검사까지 두 단계 검사를 거쳐야 한다. 이러한 과정을 거쳐 특정 병역의무자가 현역 등 병역판정을 받게 될 경우 일정 시점에는 입영을 하는 등 병역의무를 이행하여야 하나, 질병이나 심신장애를 비롯하여 ‘병역법 시행령’ 및 ‘현역병입영업무규정(병무청 훈령)‘ 규정에 따라 부득이한 사유로 병역의무의 이행이 어려운 경우에는 총 5회 및 합계 2년(730일)의 범위 안에서 병역의무 이행일을 연기할 수 있다. □ 뇌전증 진단의 어려움 뇌전증은 뇌 신경세포가 일시적으로 이상을 일으켜 과도한 흥분 상태를 유발함으로써 나타나는 의식 소실, 발작, 행동 변화 등과 같은 뇌 기능의 일시적 마비 증상이 만성적, 반복적으로 발생하는 뇌 질환을 의미하고, 그 원인으로는 출산 시의 합병증, 두부 외상, 독성 물질, 뇌 감염증, 종양, 뇌의 퇴행성 변화 등이 있으나 정확한 발생 원인을 알 수 없는 경우가 많다. 또한 뇌전증의 경우 담당 의사가 질환자의 병력 청취를 통해 뇌전증이 의심될 경우 뇌파검사를 시행하여 ‘뇌전증파’가 발견되면 뇌전증으로 확진할 수 있으나, 약 30~40%의 뇌전증 환자는 처음 시행한 뇌파 검사에서 뇌전증파가 발견되지 않는 경우가 많기 때문에 1회의 뇌파 검사 결과 뇌전증파가 관찰되지 않았다고 하여 뇌전증이 아니라고 단정할 수도 없다. 또한 충분한 검사에도 불구하고 뇌전증의 원인을 밝히지 못하는 특발성 뇌전증이나 유전성 뇌전증의 경우에는 MRI 검사 결과 이상 소견이 발견되지 않기 때문에 MRI 및 뇌파검사에서 특별한 이상이 발견되지 않았다고 하더라도 외부적인 유발 요인 없이 2회 이상 발작이 발생하면 뇌전증 진단이 가능할 수 있고, 뇌전증 증상이 없는 사람도 뇌파검사 결과 약 1~2% 정도의 비율로 ‘뇌전증파’가 확인될 수도 있다. 따라서 MRI 또는 뇌파검사와 같은 객관적인 검사 결과만으로는 뇌전증 여부를 명확하게 진단하는 것이 불가능하여 결국 개별 환자들마다 구체적으로 발작 등의 양태가 어떠했는지 등에 대한 임상적 판단이 진단에 있어서 매우 중요한 역할을 하게 된다. □ 범행계획 수립 등 병역브로커인 B(2022. 12. 21. 구속 기소, 현재 1심 재판 중)은 2019. 9.경 행정사로 현역부적합심사위원회의 의가사전역희망자들의 신청서를 위임받아 이를 대리하는 업무를 하면서 경련성 질환인 뇌전증의 경우 위와 같이 그 원인이나 치료 결과를 정확히 규명하기 어렵고 뇌파 검사나 MRI 검사 등 객관적 검사 결과만으로는 뇌전증 여부를 명확히 진단하기도 어렵기 때문에 특정한 사람이 사실은 뇌전증을 앓고 있지 않을지라도 의도적으로 발작 등 뇌전증 증상을 적극 가장하고 호소하면서 상당한 기간 동안 계속 병원 진료를 받는 등의 객관적인 외관을 허위로 만들게 되면 전문의사도 속아 허위의 뇌전증 진단을 받을 수 있게 되고, 더 나아가 이를 이용해 병역판정검사에서도 신체검사등을 실시하는 담당 의사 등을 기망하여 뇌전증을 이유로 신체등급 4급 또는 5급 판정을 받아 병역의무를 부당하게 감면받을 수 있다는 점을 알게 되었다. 이에 따라 B은 2019. 1. 무렵부터 C에 ‘D’라는 병역의무자들을 위한 상담카페를 만들어 ‘국군국방행정사’를 자처하면서 정상적인 병무 관련 상담을 해 주는 것처럼 행세하거나 E 등에 병무 관련 답변 글을 게시하는 등의 방법으로 불특정 다수의 병역의무자들을 유인하고, 이들에게 자신이 시키는 대로 뇌전증 증상을 가장하고 지속적으로 병원 진료를 받는 등의 허위 외관을 만들면 ‘뇌전증’ 진단을 받아 신체등급 4급 또는 5급 판정을 받을 수 있고, 확실하게 병역도 면탈할 수 있다고 약속하면서 건당 300만 원~1억 1천만 원의 고액의 대가를 지급받고 해당 병역의무자들과 함께 병역면탈 범행을 하기로 공모하였다. 계속하여 B은 자신과 계약한 병역의무자들이 신체등급 4급 또는 5급을 받고 병역처분을 변경받기 위해서는 뇌전증을 앓고 있다는 허위 내용의 병무용진단서 발급이 필요하고, 병무용진단서는 대형 병원인 3차 병원에서만 발급받을 수 있으나 3차 병원 응급실을 통해 진료를 받을 경우 즉시 병무용진단서를 발급받을 수 있다는 점 등에 착안하여, 상대적으로 나이가 많아 신속히 병역감면을 받아야 하는 병역의무자들의 경우 대상 병역의무자들이 정해진 시점 및 장소에서 B이 미리 만들어놓은 시나리오대로 발작하며 쓰러지는 등의 연기를 하게 하고, 이후 허위의 목격자 등을 내세워 119 구조 신고 후 대형 병원 응급실에 입원하여 진료를 받게 하는 등의 상황을 만들어 즉시 허위의 ‘뇌전증’ 병무용진단서를 발급받도록 해주거나, 나이가 어려 상대적으로 시간여유가 있는 병역의무자들의 경우 통상적인 방법대로 허위로 뇌전증 증세를 호소하면서 1, 2차 병원에서 내원한 후 순차적으로 3차 병원 진료를 받아 병무용진단서를 발급받을 수 있도록 해 주었을 뿐만 아니라, B 스스로 해당 병역의무자의 외삼촌 등 보호자 행세를 하면서 병원 진료 시 뇌전증 증상이 있는 것처럼 허위로 의사에게 설명하는 등 직접적인 조력을 하거나, 해당 병역의무자가 허위의 ‘뇌전증’ 진단을 받은 후에도 최종 5급 판정을 받기 전에 이루어지는 혈액검사를 통과할 수 있도록 처방받은 항경련제 등을 일정 기간 실제로 투약하도록 적극적으로 점검하고 챙기는 등 자신과 계약한 병역의무자들이 허위 뇌전증 진단을 통해 병역을 면탈하는 등 범행을 성공할 수 있도록 약 1~2년의 장기간 동안 지속적으로 범행 계획 및 실행 과정 전반을 점검하고 주도하였다. □ 구체적인 범죄사실 병역의무자는 병역을 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 10. 14. 최초 병역판정검사에서 신체등급 2급의 현역 판정을 받고, 2020. 5. 6. 재병역판정검사에서 신체등급 3급 현역 판정을 받은 병역의무자이다. 피고인은 2021. 5. 20.경 병역브로커인 B에게 보수(계약서 기재 금액 1,900만 원)를 지급하기로 하고 그의 지시에 따라 발작 등 증세를 허위로 호소하면서 뇌전증 환자인 것처럼 행세하여 병원으로부터 뇌전증 진단을 받기로 하고, 입영일자 연기뿐만 아니라 추후 병역을 감면받을 수 있도록 B과 허위 뇌전증을 원인으로 병역면탈 범행을 실행하기로 공모하였다. 피고인은 사실은 뇌전증으로 치료한 이력이 없고 경련 등 증상이 없었음에도 B과의 공모에 따라 2021. 6. 13. 대구 중구 F에 있는 G병원에서 의사에게 “19세 때 첫 발작증세가 있었고, 대학 때 1~2번 정도 발작 및 기절하고, 어젯밤 발작 및 기절하였다.”라는 취지로 말하는 등 마치 발작 등 뇌전증 증상을 앓고 있는 것처럼 행세하였다. 피고인은 계속적으로 뇌전증 환자인 것처럼 위 병원을 내원하여 2021. 10. 29. 위 병원 의사로부터 ‘상세불명의 뇌전증’이라는 병명의 병무용진단서를 발급받아 2021. 11. 8. 대구경북지방병무청에 위 병무용진단서를 제출하여 같은 날 재신체 검사대상인 7급 판정을 받았다. 피고인은 이후에도 지속적으로 위 병원을 내원하여 뇌전증 약을 처방받는 등 뇌전증 환자로 행세하여 위 병원으로부터 뇌전증으로 치료를 받고 있다는 의무기록 사본발행 증명서를 발급받아 이를 2022. 11. 24. 대구경북지방병무청에 제출하여 같은 날 실시한 병역판정검사에서 경련성 질환 사유로 보충역인 4급 판정을 받았다. 피고인은 이와 같이 병역브로커 B과 공모하여 병역을 기피하거나 감면받을 목적으로 속임수를 쓰는 행위를 함과 동시에 병역의무자들에 대한 신체검사를 담당하는 의사와 병역처분권자인 관할지방병무청장 또는 병무지청장의 병역판정검사 및 병역처분에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인의 검찰 피의자진술서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회) 및 수사과정 확인서 사본 1. 병적조회서·병역판정검사결과조회서, 병무용진단서·의무기록지 사본(G병원), 뇌전증의학적 용어 주요내용, 계약서·대리인 위임서, 문자메시지 발췌내용 출력물, 시나리오 예문 출력물, 피의자 A 의무기록지(G병원) 1. 수사보고(뇌전증 판정 관련 병역판정전담의사 참고인 진술서) 사본, 수사보고(H 홈페이지 게시 뇌전증 설명서 확인) 사본, 수사보고(뇌전증 관련 2차 의학자문결과보고) 사본, 수사보고[경련성질환(뇌전증) 병역판정기준 보고], 수사보고(공범 B 재판계속 중인 사실) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제86조, 형법 제30조(병역의무 기피 목적 속임수 사용의 점), 각 형법 제137조, 제30조(위계공무집행방해의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 가장 무거운 병역법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인이 B과 계약을 체결하기는 했으나 돈을 지급하지 않은 상태에서 계약이 취소되었고, B의 지시대로 행동한 것도 아니므로, B과 이 사건 범행을 공모하였다고 볼 수 없다. 설령 공모가 인정되더라도 피고인의 가담 경위와 내용, 수동적 위치 등에 비추어 볼 때 공모관계에서 이탈했다고 보아야 한다. 2. 판단 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않으나(대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 참조), 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고인은 B과 이 사건 범행을 공모하였고, B이 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수도 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 2021. 5. 20. B과 만나, ‘B은 피고인에게 경련성 질환에 대하여 재검 후 5급 처분을 받을 수 있도록 서비스를 제공하고, 피고인은 그 대가로 1,900만 원을 지급하며, 5급 처분을 못 받으면 전액 환불된다’는 내용의 계약을 체결하였다. 피고인은 그 무렵 B으로부터, ‘뇌전증을 앓고 있는 것처럼 행세하며 신경과에서 진료 및 항경련제 처방을 받은 후 병무용진단서를 발급받아 병무청에 제출하면 된다’는 정보와 함께 매우 상세한 행동 요령이 담긴 시나리오를 제공받았다(증거기록 제53~59쪽, 제114쪽). 그런데 피고인은 일정을 미루면서 B에게 대금을 지급하지 않았고, B은 2021. 6. 9. 피고인에게 ‘오케이. 계약 파기. 시나리오 파기’라는 문자메시지를 보냈다. 피고인과 B은 그 이후로 서로 연락하지 않았다. 피고인은 2021. 6. 13. G병원 신경과 진료를 받으며 B이 알려준 내용대로 기절 및 발작 등의 증세를 거짓 진술하였고, 이에 의사는 입원치료를 권유하였으나 피고인은 이를 거부하고 귀가하였다(증거기록 제178쪽). 피고인은 이후 여러 차례 외래 진료를 받으며 뇌전증 증상을 가장하여 항경련제를 처방받았고, 2021. 10. 29. 뇌전증 병명의 병무용진단서를 발급받았으며, 이를 병무청에 제출하여 2021. 11. 8. 재신체검사 대상인 7급 판정을 받았다. 피고인은 이후에도 계속하여 뇌전증 증상을 가장하며 진료 및 처방을 받아 2022. 9. 23. 뇌전증 병명의 병무용진단서를 발급받은 후 이를 병무청에 제출하여 2022. 11. 24. 보충역인 4급 판정을 받았다. 피고인은 B을 통해 비로소, 뇌전증으로 4급 또는 5급 판정을 받을 수 있다는 점과 이를 위해 구체적으로 어떠한 행위와 절차가 필요한지 알게 되었던 것으로 보이고, 실제로 B으로부터 들은 정보와 제공받은 시나리오에 기초하여 위와 같은 일련의 행위를 거쳐 4급 판정을 받게 되었다. 이처럼 B은 피고인에 대한 병역면탈 범행의 공모에 주도적으로 참여하여 피고인의 실행에 결정적인 영향을 미쳤음이 명백한데, 2021. 6. 9.경 이후로는 피고인과 연락을 하지 않았고, 피고인의 실행행위를 저지하기 위해 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하려는 시도를 하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 병역의무를 기피할 목적으로 병역브로커인 B과 공모하여 뇌전증을 앓고 있는 것처럼 적극적으로 증상을 꾸며내었는바, 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만 잘못을 인정하고 있는 점, 초범인 점, 차후 병무행정당국의 재검사 등을 통해 병역의무를 이행하게 될 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.