청주지방법원충주지원-2017고단478

범죄사실 [2017고단478] 피고인 B는 H 종중(이하 'H 종중'이라고만 한다)의 총무로서 H 종중의 토지 매수업무를 수행하던 중 2013. 7.경 평소 알고 지내던 무허가부동산 중개업자 I으로부터 "충주시 J 임야 98,876m²(이하 'J' 토지라고만 한다)는 확실히 사 줄 수 있고, 충주시 K 임야 76,661m²(이하 'K 토지'라고만 한다)는 살 수 있도록 노력하겠지만, 아직 확실하지 않다. 저쪽(매도인)도 얼마 이상만 받으면 된다고 하니까, 내가 이거로 좀 벌면 너도 좀 챙겨주겠다. 일단 H 종중 자금 5,000만 원을 계약금으로 먼저 지급해주고, 매매대금도 저쪽(매도인) 측이 제안하는 금액대로 매매가 이루어질 수 있도록 도와 달라"는 취지의 부탁을 받게 되었다. 이러한 경우 본건 종중으로부터 토지 매수업무를 위임받아 수행하던 피고인 B로서는 위와 같은 사실을 종중회의나 중종 소위원회에 정식으로 제안하여 계약금 명목으로 5,000만 원을 먼저 지급할지 여부에 대해 결의를 받고, 토지를 매수하는 경우 기본적으로 등기부등본을 확인하여 경매내역이 확인될 경우 낙찰가액(2억 8,030만 원, 공소장에는 낙찰가액이 '2억 8,900만 원'으로 기재되어 있으나 기록상 낙찰가액은 '2억 8,030만 원'임이 명백하고, 이를 정정하더라도 피고인의 방어권행사에 불이익이 발생하는 것은 아니므로 직권으로 정정한다. 이하 같다)이나 감정평가액(3억 44,974,500원)이 얼마였는지를 알아보는 등의 방법으로 적정한 매수가격을 결정하여, H 종중의 손해를 방지해야 할 업무상 의무가 있었다. 그럼에도 피고인 B는 2013. 8. 22.경 필요한 결의절차를 무시한 채 H 종중 소유의 5,000만 원을 임의로 인출하여 I에게 계약금 명목으로 지급하고, 계속하여 2013. 10. 2.경 I으로부터 K 토지의 매수를 제안받자, 등기부등본에 대한 기본적인 확인조차 하지 아니한 채 H 종중으로 하여금 K 토지를 9억 2,000만 원에 매수하게 한 뒤, 2013. 10. 7.경 매수대금 중 4,800만 원을 돌려받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 사람으로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인, A의 일부 법정진술 1. 증인 L, M, N, O, P의 각 법정진술 1. 피고인 및 A에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 일부 검찰 진술조서 1. L, Q, R, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰 진술조서 1. A에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. A에 대한 조세범칙혐의자 심문조서 및 문답서 1. 충주세무서장의 고발서 1. S의 사유서(공제증서, 통장사본 등) 1. 조세범칙조사종결보고서 1. 양도소득과세표준신고 및 납부계산서 등 1. 부동산매매계약서 1. 등기사항전부증명서(K 토지) 1. 금융거래정보요구사항통보(대출금원장, 대출신청서, 대출거래약정서, 근저당권설정계약서,지상권설정계약서,담보제공신청서 등) 1. 대금지급기한통지서, 거래명세서, 수표 입/지급 내역 등 1. 금융거래정보제공서(거래전표, 자기앞 제시정보 이미지 조회) 1. 세무조사에 따른 금융거래정보 조회내역 통보 1. 금융거래정보제공서(거래전표, 고객인적사항, 자기앞수표사본) 1. 세무조사에 따른 금융거래정보 조회내역통보(수표발행일자 전표) 1. 수표발행전표(H 종중) 1. 금융거래정보제공 회신(거래전표) 1. 세무조사에 따른 금융거래정보 조회내역통보(A 계좌거래내역) 1. 세무조사에 따른 금융거래정보 조회내역통보(A 계좌 개설 신청서류) 1. 매수자 금융내역 확인 및 수표발행내역, 자기앞수표 번호별 거래원장, 서충주농협 발행수표 상세내역, 수표사본 등(H 종중 자금) 1. 금융정보 조회에 대한 회신(인적사항, 수표조회내역, 거래전표 등, T) 1. 조합원 인적사항 확인, 수표사본, 대출금원장 등(U) 1. 금융정보 조회에 대한 회신(인적사항, 수표조회내역, 거래전표 등, V) 1. 금융거래정보 제공요청에 대한 회신(수표사본, 고객정보, 거래전표, W) 1. 세무조사에 따른 금융거래정보 조회내역 통보(수표정보확인서, 계좌주 인적사항, X) 1. 금융거래정보제공 회신(수표사진 및 배서, I) 및 가구사항 조회, 친인척정보조회(I) 1. 금융거래정보제공 요구에 대한 회신(수표사본, 인적사항 조회 등) 1. 금융거래정보제공 요청에 대한 회신(수표사본, 거래전표, 인적사항 등, Y, W 등) 1. 금융정보조회에 대한 회신(거래전표, 수표사본 등, A, Z, 하나캐피탈) 1. 국민은행 회신자료(거래전표, 수표사본, 인적사항 등, AA) 1. 금융정보조회에 대한 회신(거래전표, 수표사본 등, AB) 1. 대출신청서 등(A, AC) 1. 영수증(입찰보증금), 사건검색 등 경매관련 서류 1. 거래전표(1억 7,000만 원 경매대금) 1. 계좌거래내역(A 명의 남충주새마을금고), 기일입찰표, 계좌주 인적사항, 확인서(Q) 등 1. 수사협조의뢰 회신(AC 요양급여 수급내역 및 진료기록 사본) 1. KICS 신원검색(V) 1. H 종중 정기총회 회의록 및 소위원회 회의록 등 1. 수사협조의뢰에 대한 회신(충주시, 부동산거래계약신고필증 자료 등) 1. 부동산용어검색결과 및 네이버지도 출력화면 등(K 토지 및 J 토지) 1. 지적도(K 토지 및 J 토지) 1. B의 계좌내역조회 1. 통화내역분석결과 출력물, 통화내역분석자료 등(A과 피고인) 1. 계좌거래내역(H 종중), 고객정보, 수표사본 등 1. 충주산림협동조합 대출업무담당자 진술청취 및 녹취서(AD) 1. 각 수사보고(대출이자가 납부된 계좌 확인, X와의 전화통화, AE과의 전화통화, V 사망사실 확인 및 수사협조의뢰, 사건지연 및 법원경매기록 첨부, 피고인 진술 보충, 토지시세 확인 및 참고인 출석요청 보고, H종중 회장 탄원서 등 제출 보고, B 계좌내역 확인보고, A 및 B 통화내역 분석결과 기록첨부 보고, 부동산 취득자금 관련 담당공무원 O 진술청취 보고, A, B 통화내역 조회 결과 보고, 압수수색검증영장 집행결과 중간보고) [ 피고인 B과 변호인은 피고인이 I으로부터 매매대금 중 4,800만 원을 받아 사용한 사실은 인정하지만, I으로부터 부정한 청탁을 받은 바 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 I으로부터 K 토지 계약금으로 5,000만 원을 먼저 지급해주고, K 토지 거래를 도와달라는 청탁을 받고 매매대금 중 200만 원을 공제한 나머지 4,800만 원을 받아 이를 도박자금으로 사용한 사실이 인정되므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 특히 피고인은 I으로부터 J 토지는 상속문제 등으로 급하게 처분해야 하는 토지이므로 먼저 계약금이 필요하다는 말을 듣고 H 종중 회장 N에게 허락을 구한 후 위 5,000만원을 지급한 것일 뿐, I 등이 위 5,000만 원을 가지고 K 토지의 경락대금에 사용할 예정임은 전혀 알지 못했다라고 주장하고 있다. 피고인은 2017. 1.경 경찰에서 참고인 조사를 받을 당시에는 위 5,000만 원은 J 토지의 계약금으로 지급한 것이라고 진술하였으나, 2017. 3.경 검찰에서 참고인 조사를 받던 중, 매매대금 13억 9,000만 원 중 위 5,000만 원이 공제되지 않고 전액이 지급된 경위와 피고인이 돌려받은 5,000만 원을 H 종중에 입금하지 않고 도박자금에 사용한 경위에 대한 검사의 추궁을 받다가, 피고인은 "당시 I이 저에게 '아직 K 토지는 살 수 있을지 여부가 결정되지 않았다, 5,000만 원을 주면 K 토지를 사줄 수 있도록 노력하고 혹시 사주지 못하게 되면 옆땅인 J과 뒤 땅(AF)라도 사줄 테니, 일단 믿고 5,000만 원을 달라. 나중에 땅을 사주지 못하면 5,000만 원은 내가 돌려주겠다'고 말을 하여 가계약금조로 5,000만 원을 지급하였다"고 진술을 변경하였다(증거기록 2권 99면). 이어 위 조사 당시 피고인은 "I이 '종중 돈은 먼저 먹는 놈이 임자'라고 말을 하면서 '일이 잘풀리면 한 몫 챙겨준다'고 하기에 I이 추천하는 K 토지를 구입하기로 하였다는 것인가요?"라는 취지의 검사에 질문에 대하여 "예, 보충적으로 말씀드리자면, 공장이나 골프장 등이 아닌 일반 개인이 이 정도 규모의 임야를 매수하는 경우는 매우 드물다고 했습니다. 그래서 '나중에 일이 잘 풀리면 떨어지는 몫도 많으니 얼마라도 좀 챙겨주겠다'라고 해서 받을 수 있는 돈이 많은가 보다 생각을 하여 K 토지의 매수를 추천한 것이지 그 부분에 대하여 H 종중에 손해가 발생할 것이라는 점은 생각도 하지 못했습니다."라고 진술하였다. 그 이후 피고인은 2017. 4.경 1차 피의자신문조서 작성시에도 이와 같은 진술을 유지하다가, 2017. 6.경 변호인의 참관 하에 이루어진 2차 피의자신문조서 작성 당시에는 진술을 다시 바꾸어 '위 5,000만 원은 J 토지의 가계약금 명목으로 지급받은 것'이라고 진술하였다. 이러한 진술변경 과정에 비추어 보면 피고인의 2017. 3.경 참고인 조사 당시의 진술이 더 신빙성이 있다고 할 것이고, 최초의 진술 및 2017. 6.경의 진술은 미리 생각해 둔 변명이거나 변호인의 법적인 조력으로부터 영향을 받은 것이라고 보아야 하므로 믿기 어렵다. 이러한 진술에 더하여 증인 L의 법정진술에 의하면, K 토지는 일부 낮고 완만한 부분이 있지만 사실상 개발이 불가능한 토지인 사실이 인정되고, 경매당시 감정가격이 3억 4,000만 원 정도였고, 낙찰가액도 2억 8,030만 원에 불과함은 앞서 본 바와 같고, 피고인 본인의 진술로도 2013년 6월경에 K 토지의 등기부등본을 열람하였다는 것이므로, 위 토지가 2012. 12.경부터 경매가 진행 중임은 쉽게 알 수 있었을 것임에도 K 토지에 대한 기초적인 조사도 하지 아니한 채 I의 말만 믿고 매도인의 요구하는 가격대로 매매계약을 체결하도록 추천하도록 부탁받았다는 것은 부정한 청탁에 해당됨이 분명하다. 또한 피고인과 변호인은 피고인은 단지 종중총무로서 구입할 토지는 종중소위원회에 추천 및 소개하였을 뿐, 위 토지를 구입할 의사결정권한이 없었으므로 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 대법원 1984. 8. 21. 선고 83도2447 판결 등에서 설시된 법리에 의하면, 구체적인 계약상대방을 선정하거나 조건을 결정할 권한은 없더라도, 계약상대방을 추천할 권한을 가지고 계약체결과 관련된 업무를 담당하고 있다면 타인의 사무를 처리하는 자에 해당되는데, 피고인의 경우 종중총회 및 소위원회의 위임을 받아 토지 구입업무를 실질적으로 담당하였고, 나머지 중중임원 및 소위원회 회원들의 경우 충주에 거주하지도 않고 지역사정도 잘 알지 못하므로 피고인이 추천하는 대상에 대하여 적극적으로 이의제기를 할 수 없었을 것으로 보인다. 따라서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하므로, 위 주장도 받아들일 수 없다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제357조 제1항(배임수재의 점), 징역형 선택 1. 추징 형법 제357조 제3항 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [권고형의 범위] 배임수재 > 제2유형(3,000만 원~5,000만 원) > 기본영역(8월~1년6월) [특별양형인자] 특별가중요소: 수재와 관련하여 부정한 업무처리를 한 경우 특별감경요소: 피해자(사무처리를 의뢰한 H 종중)의 처벌불원 2. 선고형의 결정 피해자 종중 측에서 피고인의 공적 등을 감안하여 형사처벌을 원치 않고 있고, 피고인은 1977년 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 벌금 3만 원, 2000년 도박죄로 벌금 50만 원을 선고받은 것 외에 달리 처벌을 받은 바 없다. 그러나 이 사건 범행은 종중의 총무인 피고인이 '종중 돈은 먼저 먹는 놈이 임자'라는 말에 현혹되어 3억 원 정도에 불과한 토지를 9억 원에 매수하도록 돕고 위 토지 계약금도 먼저 내어달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 실제로 위 매매계약을 체결하도록 돕고 계약금도 먼저 지급하여 경매자금에 사용하도록 함으로써 중중에서 상당한 재산적 피해를 가한 것으로 범행의 수법, 경위, 결과 등에 비추어 죄질이 불량하고, 피고인은 범행 전부를 부인하면서 아무런 반성의 태도도 보이지 않고 있다. 이러한 점을 참작하여 징역형으로 처벌한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A [2017고단478] ⑴ 배임증재 피고인은 B{H 종중(이하 'H 종중'이라고만 한다)의 총무로서 H 종중의 토지 매수 업무를 위임받아 수행한 사람}의 처남으로서, 피고인은 2013. 7.경 공인중개사 V, B의 지인 I과 순차 공모하여 충주시 K 임야 76,661m²(이하 'K 토지'라고만 한다)를 피고인의 모 AC 명의로 낙찰받은 뒤 이를 B로 하여금 취득가액에 비해 현저히 비싼 금액에 매수하게 하여 차액 상당의 이익을 취하고, B에게 그 대가로 매도대금 중 일부를 돌려주기로 모의하였다. 이에 피고인은 2013. 7.경 V으로 하여금 피고인의 모 AC 명의로 청주지방법원 충주지원에서 진행된 K 토지에 대한 경매사건(AG)에 참여하여 K 토지를 낙찰 받게 하였고, 그 과정에서 잔금 중 일부가 부족하자, 2013. 8.경 직접 또는 I을 통해 B에게 "K 토지를 경매로 낙찰받아 소유권을 취득한 후 H 종중에 매도하려고 하니, H 종중 소유의 5,000만 원을 계약금 명목으로 먼저 지급해 달라"는 취지로 부탁하였고, 이러한 부탁을 받은 B는 H 종중 회의나 소위원회의 결의절차를 거치지 아니한 채 매매계약조차 체결되지 아니한 상태로 H 종중 소유인 5,000만 원을 임의로 인출하여 I에게 건네주었다. 계속하여 피고인은 위 5,000만 원 및 피고인 본인 명의의 대출금 등으로 K 토지를 낙찰받아 소유권을 취득한 2013. 8. 22.로부터 불과 40일 후인 2013. 10. 2.경 불상의 장소에서 V으로 하여금 K 토지를 H 종중에 9억 2,000만 원에 매도하게 하였고, K 토지의 매수제안을 받은 B는 토지를 매수하는 사람으로서 기본적으로 확인하여야 할 등기부등본에 대한 확인조차 하지 아니한 채, K 토지를 낙찰가액(2억 8,030만 원)이나 감정평가액(3억 44,974,500원)보다 현저히 비싼 가액에 매수하였으며, 피고인은 그로부터 5일 후인 2013. 10. 7.경 V의 지인 S을 통해 B에게 매도대금 중 4,800만 원을 돌려주었다. 이로써 피고인은 V, I과 순차 공모하여 타인의 사무를 처리하는 B에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물을 공여하였다. ⑵ 조세범처벌법 위반 피고인은 V, AC와 공모하여 2013. 8. 22.경 충주시 계명대로 103에 있는 청주지방법원 충주지원에서 계속된 AG 경매사건에 입찰을 함에 있어서 사실은 피고인 본인이 자신 명의의 대출금 및 차용금으로 K 토지를 낙찰 받는 것임에도, 마치 피고인의 모 AC가 K 토지를 낙찰 받는 것처럼 가장하여 AC 명의로 K 토지의 소유권을 총액 280,300,000원(취득가액 기준)에 취득하고, 계속하여 같은 해 10. 2.경 마찬가지로 V, AC와 공모하여 K 토지를 H 종중에 920,000,000원에 매도한 뒤 매매대금을 지급받아 피고인 본인의 채무변제 등 개인적인 용도로 사용하였음에도, 본건 토지의 매수자 및 매도자가 모 AC라고 주장하며 양도소득세 합계 311,825,025원을 납부하지 아니하였다. 이로써 피고인은 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하였다. [2017고단795] ⑶ 부동산실권리자 명의 등기에 관한 법률 위반 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기해서는 안된다. 그럼에도 피고인은 2013. 8.경 피고인의 모인 AC와 명의신탁약정을 체결하고, 2013. 8. 22.경 충주시 계명대로 103에 있는 청주지방법원 충주지원에서 계속된 K 토지에 관한 위 법원 AG 경매사건에서 AC 명의로 응찰하여 K 토지를 총액 2억 8,030만 원에 취득한 후 그 소유권이전등기를 위 AC 명의로 경료하였다. 나. 피고인 B에 대한 주위적 공소사실(배임수재) [2017고단478] 피고인은 H 종중(이하 'H 종중'이라고만 한다)의 총무로서 H 종중으로부터 토지매수업무를 위임받아 수행한 사람이고, A은 피고인의 처남, I은 피고인의 지인이자 무허가 부동산 중개업자, V은 공인중개사로서, 피고인은 2013. 8.경 A 또는 I으로부터 "K 토지를 경매로 낙찰받아 소유권을 취득한 뒤 H 종중에 매도하려고 하니, H 종중 소유의 5,000만 원을 계약금 명목으로 먼저 지급해 달라"는 부탁을 받고는 H 종중회의나 소위원회의 결의절차를 거치지 아니한 채 매매계약조차 체결되지 아니한 상태로 H 종중 소유인 5,000만 원을 임의로 인출하여 I에게 건네주었다. 계속하여 피고인은 위와 같이 H 종중 소유의 5,000만 원을 건네 준지 불과 40일 후인 2013. 10. 2.경 불상의 장소에서 A 또는 I으로부터 H 종중 명의로 K 토지를 9억 2,000만 원에 매수해 달라는 부탁을 받고는, 토지를 매수하는 사람으로서 기본적으로 확인하여야 할 등기부등본에 대한 확인조차 제대로 하지 아니한 채 K 토지를 낙찰가액(2억 8,030만 원)이나 감정평가액(3억 44,974,500원)에 비해 현저히 비싼 가액에 매수하였으며 그로부터 5일 후인 2013. 10. 7. V의 지인 S을 통해 매수대금 중 4,800만 원을 돌려받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 사람으로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 교부받았다. 2. 판단 위 각 공소사실에 직접적으로 부합하는 증거는 존재하지 않는다. 특히 이 사건 범행에 핵심적인 행위를 한 것으로 보이는 AC는 2013. 12. 23.경, V은 2014. 9. 28.경, I도 그 무렵 사망하였고, 피고인들은 위 각 범행을 모두 부인하고 있다. 위 공소사실에 부합하는 간접사실들은 다음의 것들이다. 피고인 A이 K 토지에 관한 경매대금의 거의 대부분을 조달하였다.- 피고인 A이 위 경매대금 중 1억 7,000만 원을 충주산림협동조합(이하 '산림조합'이라고만 한다)으로부터 직접 대출받았고 그 이자도 부담하였으며, 위 대출금이 경매대금지불을 위해 인출될 당시 피고인 A의 동의 없이는 계좌이체가 이루어지지 않는다. - K 토지에 관한 위 매수신청보증금 27,598,000원 및 경락자금 7,200만 원 원도 피고인 A이 지인인 X로부터 개인적으로 차용한 것이다. 피고인 A이 K 토지를 H 종중에 판매한 매도대금 중 상당 부분을 받았다. 특히 검찰 측은 아래와 같이 매매대금 9억 2,000만 원 중 6억 4,800만 원(70%)을 A 또는 A의 채권자가 취득했다고 주장한다.- 위 매도대금을 통하여 피고인 A의 산림조합 대출금 1억 7,000만 원이 변제되었다. - 피고인 A의 X에 대한 대여금 1억 원도 위 매도대금을 통해 변제되었다. - 피고인 A은 그 외에도 위 매도대금 중 1억 9,000만 원을 취득하여 자신의 채무를 변제하고 자녀와 처에게 일부 지급하였다. 피고인 A은 초기 세무서에서 조사받을 당시에는 '모친이 K 토지를 낙찰받은 경위를 잘 알지 못하고 Q(경매기일에 참석한 사람)도 모른다'는 취지로 진술하였고 '산림 조합으로부터 1억 7,000만 원도 대출받은 바 없으며, 나중에 모친으로부터 7,000만 원을 받았을 뿐'이라고 진술하였으나, 이후 수사과정에서 진술을 변경하여 '대출받은 것도 맞고, Q도 한차례 만난 적이 있으며, 모친으로부터 2억 원을 받았다'는 식으로 진술하는 등 진술에 일관성이 없다. 피고인 B가 I에게 K 토지 가계약금 명목으로 지급한 5,000만 원 중 2,000만원은 경매자금으로 사용되고 나머지 2,500만 원은 A에게 지급되었다. AC의 K 토지에 관한 입찰서류에는 피고인 A의 딸 AE의 전화번호가 기재되어 있는데, 위 번호는 AC가 사용하던 것이 아니었다. 피고인 A 및 AC는 모두 경제적 자력이 없으므로 토지를 구입하기 위하여 대출을 받거나 지인을 통해 돈을 빌리더라도 이를 갚을 만한 능력이 없었다. 피고인 A이 만약 AC, V, I, B와 공모하지 않았다면, 즉 K 토지를 H 종중에 비싼 가격에 매도하는 것이 미리 계획된 것이 아니었다면, 스스로 위 토지구입자금을 마련한 것이라고 보기에는 A이 위 자금동원으로 인하여 입는 경제적 위험부담이 과도하다. 즉 K 토지의 매매가 제대로 이루어지지 않는다면 AC와 피고인 A은 막대한 피해를 입게 된다. 그러나 다음의 점을 고려하면 이러한 간접사실들만으로 위 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 인정하기 부족하다. 피고인은 1억 7,000만 원을 대출받을 만한 신용도가 없고 이는 AC도 마찬가지이므로 1억 7,000만 원을 대출받는 것이 불가능함에도, 피고인이 단 1회 산림조합을 방문하고 대출관련서류에 서명만 하였음에도 이러한 대출이 이루어졌다는 것은 피고인 외에 제3자가 대출알선행위를 하였다는 의심을 들게 한다. 그럼에도 위 대출경위에 대하여는 아무런 조사가 이루어진 바 없다. 또한 경매절차를 진행한 R 법무사 및 산림조합 담당자 AD의 진술에 의하면 경매잔금 대출의 경우 채무자가 대출금을 다른 곳에 유용할 가능성이 있으므로 금융기관에서 곧바로 법무사 사무실 명의로 대출금이 이체되고 법무사가 이를 법원에 납부하는데, 채무자는 대출계약서 작성 당시 미리 이러한 계좌이체에 대하여 동의하고 인출에 필요한 출금전표 등을 미리 작성해 두기 때문에 법무사가 금융기관에 연락하면 바로 대출이 실행되도록 되어 있는 구조인 사실이 인정된다. 이러한 구조하에서는 채무자인 피고인 A이 알지 못하는 사이에 위 대출금 지급이 이루어질 수 있다. 즉 피고인 A은 산림조합을 1회 방문하여 대출관계 서류 여러 장을 동시에 작성하였다고 주장하고 있으므로 위 방문 당시 이러한 출금전표도 서명하여 두었다면 피고인 A이 알지 못하는 사이에 위 대출이 실행될 수도 있다. 이는 피고인 A의 변소에 부합한다. K 토지의 매매대금 중 9억 2,000만 원 중 피고인 A이 실제로 취득하여 사용한 돈은 1억 9,000만 원인데, 피고인 A은 모친 AC로부터 2억 원을 받아 사용하였다고 주장하고 있으나, AC가 사망하여 위 주장이 허위라는 점은 입증할 수 없다. 또한 9억 2,000만 원 중 사용처가 밝혀지지 않은 부분이 더 많다. 특히 A이 사용하였다고 인정하는 부분은 아래와 같은 1억 9,000만 원 뿐이다.- 우선 피고인 A의 주장대로 산림조합 대출금 1억 7,000만 원을 제3자가 관여하여 이루어진 것이라고 하면, 위 돈은 A에게 귀속될 것은 아니다. 또한 X에 대한 대출금의 경우, 피고인 A은 V에게 빌려줄 목적으로 X로부터 차용한 것이고 V의 차용증도 받았다고 주장하고 있으므로, 위 돈 역시 V에게 귀속될 여지가 있다. - B에게 지급된 4,800만 원에 대하여 피고인 A은 자신이 지급한 것이 아니라고 주장하고 있고 B 역시 I으로부터 받은 것이라고 주장하고 있으므로, A에게 귀속시킬 수 없다. - U에게 지급된 1억 원의 경우, U이 V에 대한 채무 1억 원을 변제받은 것이라고 주장하고 있고, B도 U이 V으로부터 위 돈을 받은 사실을 알지 못한다고 진술한 바 있다. 특히 검찰 및 세무서는 U이 피고인 A의 처남 B의 전처라는 점에서 U에게 지급된 1억 원이 피고인 A의 채무변제라고 추정하였는데, U이 V에 대한 채무 1억 원을 변제받은 것이라고 주장하면서 사실확인서를 제출하였으나 세무서 측은 객관적인 자료가 없다는 이유로 위 사실확인서를 허위로 단정하였다. - I에게 지급된 3,000만 원 및 V에게 지급된 1,000만 원의 경우 중개수수료로 볼 여지가 있고, A, I, V의 공모관계가 인정되지 않는다면, 위 돈은 A에게 귀속된다고 볼 수 없다. 이와 같이 본다면 A이 K 토지를 명의신탁한 실제 소유자로서 위 토지를 처분하여 막대한 시세차익을 거두고도 양도소득세를 포탈한 것이라면 위 9억 2,000만 원에 대한 소득 중 대부분이 A에게 귀속되어야 하는데, A이 차지한 몫은 위와 같이 1억 9,000만 원(20%)에 불과하므로 매우 적고, 용처가 밝혀지지 않은 금액이 더 많다고 할 것이다. A은 H 종중이 I을 통해 선지급한 계약금 5,000만 원 중 2,500만 원(경매에 사용되고 남은 돈)을 소지한 경위에 대하여 '모친 AC가 건네주었다'고 변명하는데, AC가 사망한 이상 위 변명이 허위임을 입증할 수 있는 방법이 없다. 증인 P의 법정진술에 의하면 A이 아니라, 공인중개사 V이 2014년 1월경 세무사사무실을 통하여 K 토지 매매거래에 대한 양도소득세 신고를 하였는데, A이 실제 소유자라면 A이 AC 명의로 양도소득세를 하는 것이 당연하다. 피고인 A은 낙찰기일에 법원을 방문한 바 없고, V의 직원인 Q만 AC를 대동하여 법원을 방문하였다. 또한 매매계약 체결 당시에도 피고인 A은 거래 장소에 동행한 바 없다. 나아가 피고인 A이 K 토지에 관한 등기권리증을 소지하였다는 점을 인정할 자료도 없다. 피고인 A이 K 토지의 실제 소유자라면 당연히 낙찰기일 및 매매계약 체결 당시 모친과 함께 동행했어야 했다. 피고인 A은 위 K 토지 거래 당시 B와 사이에 K 토지 거래에 관하여 대화를 나눈 적이 없다고 진술하고 있다. 또한 피고인 B는 I을 통하여 위 거래를 추진하였다고 진술하고 있고 V, A과 대화를 나눈 적이 없다고 주장하고 있다. 따라서 I 및 V의 진술이 있어야 V, A과의 공모관계 및 A이 I을 통하여 한 부정한 청탁의 정확한 내용을 입증할 수 있는데, I와 V이 이미 사망한 이상 이러한 배임수재죄와 배임증재죄의 대향범 관계를 입증할 수 있는 방법이 없다. 따라서 위 부분 공소사실(피고인 A에 대한 모든 공소사실 및 피고인 A의 배임증재죄를 전제로 한 피고인 B에 대한 주위적 공소사실)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 예비적 공소사실에 관하여 유죄가 선고된 피고인 B에 대하여는 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 다만 형법 제58조 제2항에 따라 피고인 A에 대한 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.