대구지방법원안동지원-2015고합53

범죄사실 피고인은 피해자 G 주식회사의 회장으로서 위 회사에 대한 실질적인 경영권을 행사하는 사람인바, 위 회사의 운영자금을 위 회사를 위해 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 자신의 처인 H를 위 회사의 부회장으로, 아들인 I를 위 회사의 감사로 선임함으로써 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 그 급여 상당액을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2004. 4. 23.경부터 2012. 1. 25.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 150회에 걸쳐 합계 790,500,707원을 H와 I 명의 계좌에 입금한 다음 이를 임의 사용하여 피해자의 자금을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. K, I에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고서(G 계좌 추적 결과 H, I 횡령혐의 확인 및 추가 계좌추적 필요성에 대하여) 중 관련자료 부분 1. 수사보고(G 주식회사와 H, I, L 거래내역서 기록편철 보고) 1. 수사보고[G 주식회사 직원급여대장(2005년~2011년) 기록편철 및 특이사항 보고] 1. 수사보고(G에서 I에게 지급한 자금관련 검토보고서 기록 편철) 1. 계좌입출금 내역 변호인의 주장에 관한 판단 1. 전제사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2002. 2.경 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)를 인수하면서 G의 주식을 배우자 H 명의로 51%, 아들 M 명의로 39%, 딸인 L 명의로 10%를 각각 취득하였다(51% +39% + 10%=100%). 나. K는 2002. 2. 26. G 대표이사에, 피고인의 아들 I는 2002. 4. 29. G 감사에 각 취임하였다. K가 2003. 12. 30. 대표이사직을 사임하고 같은 날 J가 G 대표이사에 취임하였다. 다. G은 2004년경부터 'N'이라는 골프장(이하 '이 사건 골프장'이라 한다)을 건설하기 시작하여 2007. 8.경 완공하고 2007. 12.경부터 정식으로 개장하였다. 그 과정에서 J가 2005. 12. 30. G의 대표이사직을 사임하고 K가 대표이사로 취임하였으며, 0이 2007. 3. 31. G 대표이사로 취임하였고, K가 2007. 10. 1. G 대표이사직을 사임하였다. 라. H, M, L은 2012. 3.경 및 2012. 12.경 K, P, Q에게 G의 주식을 모두 양도하였고, 그 과정에서 O이 2012. 5. 9. G 대표이사직을 사임하고, K가 다시 대표이사로 취임하였다. 2. 피고인이 G의 재물보관자 지위에 있지 않다는 주장에 관한 판단 가. 피고인의 변호인은, 피고인이 G의 대주주가 아니므로 당초부터 G의 재물을 보관하는 지위에 있지 않았고, 2006. 7.경 이후 G의 경영에 관여하지 않았으므로 적어도 그 무렵부터라도 G의 재물을 보관하는 지위에 있지 않았다고 주장한다. 나. 살피건대, 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다. 또한 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 2002. 2.경부터 2012. 3.경까지 G의 실질적인 경영자이거나 G의 경영에 영향을 미칠 수 있는 사람으로서 G의 재물을 보관하는 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인은 2015. 8. 20. 검찰조사를 받으면서 '2000년도 초반에 G을 인수하였다. G의 대표이사가 있기는 하지만 피고인이 실질적으로 관리하였다고 보면 된다'거나(증거기록 제1080쪽 참조), 'J 대표이사와 이사들이 있는 자리에서 H를 부회장으로 임용한다고 이야기를 하였고 그로 인하여 H의 월급이 지급되게 되었다. O에게 H의 월급을 적정선에서 지급하라고 지시를 하였다'라고 진술하였다(증거기록 제1094쪽 참조). 또한 피고인은 2016. 7. 18. 이 법정에서 'G을 인수하면서 피고인의 개인자금도 들어갔다'거나 '2006. 7. 이후부터는 기업(G)경영에 관여를 못했다'고 진술하였다. 피고인의 아들인 I도 2015. 6. 26. 검찰조사를 받으면서 G을 인수한 사람은 피고인이라고 진술하였다(증거기록 제962쪽 참조). 이러한 피고인 및 I의 진술에 비추어 보면, 피고인이 2002년경 H, M, L 명의로 G의 주식을 양수하여 실질적으로 G을 경영하였던 것으로 보인다[피고인의 변호인은, 피고인이 G의 주주였던 적이 없다고 주장하지만, 위와 같이 H, M, L이 G의 주식을 취득하는 과정에서 피고인의 자금이 투입된 것으로 보이는 점, 피고인의 가족들이 G을 인수할 당시 인수대금은 35억 원이었는바, 그 당시 M는 약 24세, L은 약 29세(증거기록 제721쪽 참조)로서 G의 주식을 취득할 만한 경제적 능력을 가지고 있지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, G의 주식을 실질적으로 양수한 사람은 피고인으로 보인다. 그리고 피고인을 G의 재물보관자로 보기 위하여 반드시 피고인이 G의 주주이어야 하는 것도 아니다]. 피고인은 2008. 5. 30. 'G의 실제 사주로서 회사 경영을 총괄하여 결정하는 사람인데, J, 이과 공모하여 2004. 4. 8.경부터 2005. 11. 24.경까지 이 사건 골프장 시공업체인 주식회사 동인건설 등과 공사대금을 과다계상하여 그 중 일부를 돌려받아 임의로 소비하는 방법으로 총 31회에 걸쳐 합계 1,075,155,000원을 횡령하였고, 이과 공모하여 2006. 1. 6.경부터 2006. 6. 9.경까지 위와 같은 방법으로 총 4회에 걸쳐 합계 245,296,290원을 횡령하였다'는 범죄사실로 징역 1년 6월에 처하되 그 형의 집행을 2년간 유예하는 판결(대구지방법원 2008고합106)을 선고받았고, 그 판결은 그대로 확정되었다. 피고인의 변호인인 법무법인 B이 2015. 12. 10.자로 제출한 변호인의견서 제6~7쪽에도 "G은 피고인이 골프장 운영을 위하여 2002. 2.경 인수한 회사로서, 피고인이 G의 임원으로 등기된 적은 없지만 '회장'으로 불리우며 G의 업무를 총괄하여 왔습니다"라고 기재되어 있다. K는 2015. 1. 13. 검찰조사를 받으면서 "G과 계열사는 A이 실질적으로 총괄하여 운영하는 것은 아닌가요?"라는 검사의 질문에 "아닙니다. 2006년에 수원지검에서 수사를 받으면서 A 회장이 고생을 했고, 그때 R 변호사가 '이제 그만 회사 업무에서 손을 떼는게 좋겠다'고 자문을 하여 거기에 따라 그 후 회사 경영에는 관여하지 않고 있습니다"라고 대답하였다(증거기록 제184쪽 참조). 또한 K는 위 검찰조사 당시 '2006년 이전에는 J, O, 피고인이 모여서 현안을 논의하는 회의를 가졌다'는 취지의 진술도 하였다(증거기록 제198, 199쪽 참조). 이러한 K의 진술에 의하더라도 A은 적어도 2006년 이전까지는 실질적인 사주로서 G에 대한 경영권을 행사하였던 것으로 보인다. 피고인은 2006. 7.경부터는 G의 운영에 적극적으로 관여하지는 아니하였던 것으로 보인다. 그러나 2006. 9.경 G에 입사하여 근무하고 있는 S은 2012. 3. 15. 검찰조사를 받으면서 "G에 실제 근무하지 않아 공식적인 직위는 없지만 A은 G의 회장, H는 G의 부회장의 직위를 가지고 있으며 직원들도 그렇게 알고 있습니다"라고 진술한 점(증거기록 1007쪽 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인의 배우자나 자녀가 G 주식 100%를 보유하고 있었던 점 등을 고려하면, 피고인은 2006. 7.경 이후에도 실질적으로 G의 경영에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인은 G의 주식이 K 등에게 양도된 2012. 3.경까지는 G 소유 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 볼 수 있다. 피고인의 변호인은, 서울중앙지방법원 2013. 4. 5. 선고 2012고단5867 판결에서 피고인의 '업무상 보관자 지위'를 인정하지 아니하였다고 주장하나, 위 판결은 G이 아니라 주식회사 T나 주식회사 U의 자금 횡령이 문제되었던 것에 불과하여 이 사건과 직접적인 관련은 없다. 또한 이 사건 피고인은 위 서울중앙지방법원 사건에서 기소되지 아니하여 그 법적 지위에 대한 직접적인 판단을 받지도 않았다. 3. H가 부회장으로서 급여를 지급받았다는 주장에 관한 판단 가. 피고인의 변호인은, H가 G의 부회장으로서 업무를 수행하고 그에 대한 대가로 급여를 지급받았으므로, G이 H에게 급여를 지급한 행위는 횡령에 해당하지 아니한다고 주장한다. 나. 살피건대, 업무상횡령죄가 성립되기 위하여는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 한편, 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 한다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위쪽으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도4848 판결 참조). 다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 H를 G의 부회장으로 위촉하고 G로 하여금 H에게 급여를 지급하게 한 행위는 H를 부회장으로 위촉할 필요성 내지 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우로서 업무상횡령에 해당한다고 봄이 타당하다. H가 2005. 9. 23.경부터 2012. 1. 25.경까지 G로부터 급여를 받은 것은 그가 '부회장'의 지위에 있었기 때문이다. 그런데 H를 G의 이사로 선임하는 G의 주주총회 결의는 없었던 것으로 보이는바, H에게는 상법 제388조에 따른 보수 청구권은 인정되지 아니한다. H가 G의 경영에 적극적으로 관여하지는 않은 점, H가 G 사무실에 정기적으로 출근하지 아니하였고, G 사무실에 H의 개인 사무실도 존재하지 않으며, H가 G의 각종 업무와 관련하여 결재권한을 행사한 적도 없다(G의 정관에는 임원으로서 '부회장'을 인정하는 규정은 없었던 것으로 보인다) 피고인의 변호인은, H가 G의 부회장으로서 이 사건 골프장 개장 전에 주로 이 사건 골프장의 클럽하우스 컨셉 및 내·외부 인테리어에 대한 자문과 결정, 가구 및 각종 소품 구비, 직원 교육 등의 업무를 담당하였다고 주장한다. 그러나 H가 기존에 골프장 운영이나 인테리어와 관련한 업무에 종사하였다거나 그와 관련하여 특별한 업무수행능력이 있지는 않았던 것으로 보인다[K도 2015. 1. 13. 검찰조사를 받으면서 H가 그림이나 인테리어의 전문가는 아니라고 진술하였다(증거기록 제185쪽 참조)]. 또한 G의 급여대장에는 이 사건 골프장 개장 전까지 H에게 지급된 급여액이 G 경영을 총괄하던 대표이사에게 지급된 금여액보다도 높게 기재되어 있는 경우가 대부분인 점(증거기록 제569 내지 604쪽 참조. H가 대표이사보다 급여를 적게 받는 것으로 기재된 2006. 2.의 경우에는 연말정산으로 인하여 H의 급여에서 296만 원이 공제되었기 때문이다), 위 변호인이 주장하는 H의 이 사건 골프장 개장 관련 역할의 내용이 반드시 H에 의하여 이루어져야 할 정도로 전문적인 영역은 아닌 점, 이 사건 골프장 신축 당시 클럽하우스 인테리어 설계 및 감리를 맡은 주식회사 유니온 프로세스라는 전문업체가 있었던 점 등을 고려할 때, 이 사건 골프장 개장과 관련하여 H를 G의 부회장으로 위촉할 필요가 있었다고 보기 어렵고, H에게 지급된 급여도 합리적인 수준을 현저히 벗어난 것으로 보인다. 피고인의 변호인은, H가 이 사건 골프장 개장 후 클럽하우스 및 객실의 전반적인 인테리어 및 위생 상태 점검 업무를 수행하였고, 그 밖에도 이용객들에게 제공되는 음식 및 서비스 전반 점검, 여성 캐디들과의 면담 실시, 직원들의 근무상태 점검 및 조언, 고객 유치, 고객면담 및 위 사항에 관한 회의 참석 등의 업무를 수행하였다고 주장한다. 그러나 2006.경부터 G에서 경리과장이나 재무팀 차장으로 근무한 S은 2012. 3. 15. 검찰조사를 받으면서 "H 부회장은 이 사건 골프장의 성수기(3월말부터 11월까지)에 자주 G을 방문하여 회사 운영과 관련하여 업무 체크를 하는 정도입니다"라고 진술하였고(증거기록 제1,029쪽 참조), H의 아들 I는 2015. 6. 26. 검찰조사를 받으면서 "클럽하우스가 완공된 이후에는 어머니가 일주일에 한두 번 정도 안동에 내려와서 클럽하우스 안에 있는 인테리어 소품관리 등 클럽하우스 관리에 신경을 쓰셨다"고 진술하였으며(증거기록 제974쪽 참조), 피고인도 2015. 8. 20. 검찰조사를 받으면서 'H가 어떤 때는 자주 G을 방문하지만 어떤 때는 몇 주에 한 번 방문하기도 하였다'고 진술한 점(증거기록 제1,082쪽 참조), H가 이 사건 골프장 개장 이후에도 G의 대표이사와 비슷하거나 더 많은 금액의 급여를 받았던 점 등을 고려할 때, H가 이 사건 골프장 운영에 기여한 점과 그 급여 수준을 비교하면 이 사건 골프장 개장 이후에도 G이 H의 부회장 지위를 유지할 필요가 있었다고 보기 어렵고, H에게 지급된 급여도 합리적인 수준을 현저히 벗어난 것으로 보인다. 피고인도 2015. 8. 20. 검찰조사를 받으면서 H가 G로부터 받은 급여의 적정성에 대한 검사의 질문에 "제가 보기에도 H의 역할에 비해서는 과하다는 생각은 듭니다"라고 진술하였고(증거기록 제1,101쪽 참조), J도 이 법정에 증인으로 출석하여 'H가 G에 상시 출근하는 사람이 아니어서 주위에서 어떻게 생각할지 걱정이 되어 H에게 월급을 줄지 여부를 결정하면서 고심을 하였다'는 취지의 진술을 하였다. 4. I가 급여와 유사한 형태로 돈을 받았다는 주장에 관한 판단 가. 피고인의 변호인은, I가 2004. 2. 25. G이 부림저축은행으로부터 약 80억 원의 대출을 받을 당시 부림저축은행의 요구에 따라 연대보증을 하였고, 당시 G의 대표이사인 J와 협의하여 감사의 역할 이상으로 G에 상당한 기여를 하게 된 점을 고려하여 급여와 유사한 형태로 매월 일정 금원을 지급받기로 함에 따라 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 G로부터 돈을 받은 것이므로 불법영득의사가 인정되지 않는다고 주장한다. 나. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2004. 4. 23.경부터 G로 하여금 I에게 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 돈을 지급하게 하여 횡령하였다는 점을 넉넉하게 인정할 수 있다. 따라서 변호인의 위 주장은 이유 없다. I가 G로부터 급여를 받기 시작한 2004. 4. 23.경은 피고인이 G에 관하여 실질적인 경영자로서 경영권을 행사하던 시기이다. 피고인의 변호인은, I가 G의 감사로서 보수청구권이 있었다고 주장한다. 그러나 G은 I에게 감사로서의 급여 명목으로 돈을 지급한 적이 없다(G의 급여대장에 I에 대한 급여지급내역이 기재된 적이 없다). I도 이 법정에 증인으로 출석하여 'G에서 근무를 해서 급여를 받은 것이 아니라, 당시 대표이사에게 연대보증을 섰으니까 돈을 급여 형식으로 좀 줬으면 좋겠다고 이야기를 하여 돈을 받은 것이다'라는 취지로 진술하였다. G이 2004년경 부림저축은행으로부터 80억 원을 대출받는 과정에서 I 뿐만 아니라 I가 대표이사로 있던 주식회사 T 및 J도 위 대출금채무를 연대보증하였다. 그리고 I가 위와 같이 연대보증을 한 것은 A이나 그가 운영하던 계열회사들과의 관계 등으로 인한 것이고, 특별히 I가 연대보증채무를 이행하였다고 볼 만한 자료도 없는 이상, G로서는 I가 위와 같은 연대보증채무를 부담하였다는 이유만으로 그에게 매월 200만 원 이상의 돈을 지급할 이유는 없다. G이 I에게 일정 금액의 돈을 지급하기 시작한 2004. 4. 23. 당시 G의 대표이사를 맡고 있던 J는 이 법정에 증인으로 출석하여 G에서 I에게 일정 금액이 지급된 이유를 묻는 변호인의 질문에 'I가 아들 같고 일도 열심히 해서 격려하는 차원에서 금전적으로 보상을 해준 것이다. I가 T에서 받던 봉급이 적어서 이를 보완해 주는 의미도 있었다. G로부터 받던 월급 약 500만 원에서 200만 원 내지 300만 원을 에게 지급되게 하였다'라고 진술하였다. J는 위와 같이 진술하면서 I가 G의 80억 원 대출금채무에 대한 연대보증을 하였기 때문에 위와 같이 매달 돈을 지급하였다는 취지의 진술은 하지 아니하였다. 뿐만 아니라 G은 2005. 4.경부터 2005. 11.경까지 에게 월 2회에 걸쳐 합계 약 500만 원 상당의 돈을 지급하기도 하였는바, 자신이 받을 돈 중 일부를 I에게 지급되게 하였다는 J의 위 진술도 그대로 믿기는 어렵다. K는 2005. 1. 13. 검찰조사를 받으면서 'G이 2007. 1. 25.부터 2009. 12. 24.까지 I에게 지급한 돈은 K의 급여 중 일부를 에게 지급한 것인데, 이는 K가 I로부터 1억 원 정도를 빌린 적이 있어서 이 돈을 매달 갚은 것이었다'고 진술하였다(증거기록 제186, 187쪽 참조). I도 2015. 6. 26. 검찰조사를 받을 당시에는 K의 위 진술처럼 'K에게 돈을 빌려주고 그 변제 명목으로 G로부터 K의 급여 중 일부를 받았다'는 취지로 진술하였으나(증거기록 제968쪽 참조), 그 후 2015. 7. 17. 다시 검찰조사를 받는 과정에서는 "2004년, 2005년에는 J에게 이야기해서 이 사건 골프장 건설 관련 민원을 해결하기 위한 자금으로서 매달 월급식으로 돈을 받았고, 2006년에 K가 대표이사가 된 후에는 더 이상 돈을 받을 필요가 없었는데도 K에게 '지금까지 월급 식으로 돈을 계속하여 받았으므로 계속 돈을 받았으면 좋겠다'고 이야기하여 돈을 계속 받게 되었다. K에게 돈을 빌려주고 이를 변제받은 것이라는 종전 진술은 사실이 아니다"라고 진술하였다. 5. H, I가 피고인의 관여 없이 스스로의 의사에 따라 지급받은 돈을 처분하였다는 주장에 관한 판단 피고인의 변호인은, H와 I가 G로부터 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 받은 돈을 직접 관리·처분하였으므로 이 부분에 대하여 피고인에게 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고인의 횡령범행은 G의 자금이 H나 I 명의 계좌에 입금됨으로써 기수에 이르는 것이고, 그 후 횡령한 돈의 사용은 불가벌적 사후행위에 해당하므로, 실제 위 횡령금을 누가 사용하였는지는 피고인의 횡령범행을 인정함에 아무런 지장이 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 이유 없다. 6. 상계 내지 공제 주장에 관한 판단 피고인의 변호인은, 판시 범죄사실 중 I에게 지급된 돈과 관련하여 횡령범행이 인정된다면, 그와 동시에 가 G에서 감사로서 한 역할 및 80억 원의 대출금채무에 대한 연대보증으로 인한 이익을 산출하여 그 만큼은 피고인의 횡령금액에서 상계 내지 공제되어야 한다고 주장하나, 피고인의 횡령액에서 위와 같은 이익을 상계 또는 공제할 법적인 근거는 없다(위 변호인이 제시한 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결은 업무상배임죄의 구성요건인 '손해'에 관한 판례로서 횡령범행이 문제되고 있는 이 사건에 적용될 것이 아니다). 따라서 변호인의 위 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사, 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 8월 이상 3년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피해자 G에 대하여 실질적인 경영권을 행사하던 피고인이 자신이나 가족들의 이익을 위하여 G의 자금을 횡령한 사건으로, G에 대한 채권자들에게 불측의 손해를 가할 수 있고 기업 재무구조의 건전성 및 투명성을 해치는 행위로서 엄하게 처벌할 필요가 있다. 특히 피고인은 2006. 12. 8. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년 및 집행유예 5년을 선고받은 적이 있고, 2008. 5. 30.에는 '2004. 4.경부터 2006. 6.경까지 G의 자금 약 12억 원을 횡령하였다'는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 1년 6월 및 집행유예 2년을 선고받은 적도 있는바, 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 G은 이 사건 범행 당시 실질적으로 피고인의 1인 회사이거나 피고인의 가족들에 의한 가족회사였던 점, 피고인이 G에 2015. 8. 25. 1억 7,700만 원, 2015. 8. 27. 2억 원, 2016. 5. 2. 2억 2,000만 원, 2016. 5. 20. 1억 원, 2016. 7. 26. 9,300만 원으로 합계 7억 9,000만 원을 반환하여 G이 입은 피해가 대부분 회복되었고, 이에 피해자도 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 73세의 고령인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1, 피해자 주식회사 U에 대한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 주식회사 U(이하 'U'이라 한다)의 실질적인 대표로서, 위 회사의 운영자금을 위 회사를 위해 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 U의 직원이 아닌 자신의 아들 I에게 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 그 급여 상당액을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2006. 4. 25.경부터 2009. 5. 25.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 32회에 걸쳐 합계 123,576,927원을 I 명의 계좌에 급여명목으로 입금한 다음 이를 현금으로 전달받아 임의 사용하여 피해자의 자금을 횡령하였다. 나. 변호인의 주장 1) 피고인은 U에 대한 관계에서 재물보관자의 지위에 있지 않다. 2) I는 U의 등기이사로서 급여를 지급받을 권리를 가지고 있었고, 그에 따라 U이 I에게 급여를 지급한 것이므로 그 급여 지급행위를 횡령이라고 볼 수 없다. 다. 판단 1) 법적으로는 주식회사 이사·감사의 지위를 가지지만 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 이사·감사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 이사·감사도 법인인 회사의 기관으로서 회사가 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 상법이 정한 권한과 의무를 가지고 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 것은 일반적인 이사 감사와 다를 바 없으므로, 과다한 보수에 대한 사법적 통제의 문제는 별론으로 하더라도, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사·감사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 가진다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결 참조). 2) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 제1,075쪽)와 에 대한 검찰 제3회 진술조서(증거기록 제1,048쪽) 및 변호인 의견서(증거기록 제1,193쪽)가 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서와 I에 대한 검찰 제3회 진술조서 및 변호인 의견서는 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 U이 I에게 급여를 지급한 행위가 횡령에 해당한다고 보기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다. U은 2003. 5. 22.경 설립되었는데, I는 U의 설립과정에서 U의 주식 중 70%를 취득하였고, 그 무렵 U의 이사에 취임하였다(변호인이 제출한 증 제3호증, 제1회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 참조). 그런데 주식회사의 경우 상법 제383조 제1항에 따라 원칙적으로 3명 이상의 이사를 두어야 하는바(2009. 5. 28. 법률 제9746호로 개정된 상법 제383조 제1항에 의하면 자본금 총액이 10억 원 미만인 주식회사는 이사를 1명 또는 2명으로 할 수 있었고, 위 개정 전까지는 위 자본금 총액 기준액이 5억 원이었다. I가 U의 이사에 취임할 당시 U의 자본금 총액은 10억 원이었다), I는 2003. 5.경 U의 이사에 취임함으로써 U의 기관으로서 U이 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 이사로서 상법이 정한 권한과 의무를 가지고 의무 위반에 따른 책임을 부담하게 되었다. 따라서 설령 I가 U의 명목상 이사였다고 하더라도 U에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 가졌다고 봄이 타당하다. I는 2006. 4. 25.경부터 2009. 5. 25.경까지 사이에 U의 이사로서 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 급여를 받은 것으로 보인다. 그런데 I는 2007. 2.경부터 2009. 4.경까지 U의 이사로서 이사회 안건(금전 차용, 금전 대여, 주식 매수 등)에 대한 의결권을 행사하는 등 상법에 따른 이사로서의 권한과 의무 및 그 의무 위반에 따른 책임을 부담하였다(변호인이 제출한 증 제8호증의 1 내지 20 참조). I는 2015. 7. 24. 검찰조사를 받으면서, "U의 직원으로 근무한 적이 전혀 없습니다"라고 진술하고, "U의 직원이 아니기에 월급을 받을 일이 없지요?"라는 검사의 질문에 "예, 그렇습니다"라고 진술하였다. 피고인은 2015. 8. 20. 검찰조사를 받으면서 "I가 U에 근무한 적은 없습니다. 대주주였습니다"라고 진술하였다(증거기록 제1,090쪽 참조). 피고인의 변호인인 법무법인 V(담당변호사 W)가 2015. 8. 27. 대구지방검찰청 안동지청에 제출한 변호인 의견서에 '피고인이 U의 실질적인 운영자로서 U로 하여금 아들 I에게 합계 약 1억 2,400만 원을 지급하게 하여 횡령하였다는 피의사실을 자백한다'는 취지의 내용이 기재되어 있다(증거기록 제1,193쪽 참조). 그러나 위 , 항에서 본 사정이나, 서울중앙지방법원 2013. 4. 5. 선고 2012고단5867 판결에서 '실질적으로 피고인 또는 I가 U을 운영하였다'고 판단한 점(증거기록 제1,155쪽 참조), I는 이 법정에 증인으로 출석하여 'U의 등기이사 및 대주주로서 일주일에 최소 1회 이상 U의 사무실에 들러 현황들을 확인하고 자금 관련 업무 등 U의 전반적인 경영에 필요한 일들에 관여하였다'거나 '2015. 7. 24. 검찰에서 제3회 조사를 받기 전에 변호사와 상의하여 H가 검찰에 소환되는 것을 막고 수사가 조기에 종결되도록 하기 위하여 일단 허위자백을 하기로 결정하였고, 제3회 조사를 받으면서 U에 관한 이야기가 나오자 스스로의 판단으로 U에서 근무한 적이 없다고 진술하였다'는 취지의 진술을 한 점 등을 고려할 때, I와 피고인이 위와 같이 검찰에서 한 진술은 I가 U에서 일반 직원과 같이 정기적으로 출근을 하면서 근무한 적은 없다는 취지로 보이고, 그 진술들이 위 변호인 의견서와 같이 혐의사실에 대한 자백 취지의 진술이었다고 하더라도, 이는 수사의 조기 종결이나 양형에 있어서 유리한 판단을 받기 위하여 전략적으로 허위 자백하였을 가능성을 배제할 수 없다(실제로 피고인은 2015. 8. 20. 검찰조사를 받은 직후인 2015. 8. 25. G에 1억 7,700만 원, 2015. 8. 27. U에 1억 2,400만 원, G에 2억 원을 각각 반환하였다). 3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피해자 X 주식회사에 대한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 X 주식회사(이하 'X'이라 한다)의 실질적인 대표로서, 위 회사의 운영자금을 위 회사를 위해 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 자신의 처인 H를 X의 감사로 선임함으로써 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 그 급여 상당액을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2007. 2. 26.경부터 2010. 10. 11.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 40회에 걸쳐 합계 211,684,270원을 H 명의 계좌에 급여명목으로 입금한 다음 이를 현금으로 전달받아 이를 임의 사용하여 피해자의 자금을 횡령하였다. 나. 변호인의 주장 1) 피고인은 X에 대한 관계에서 재물보관자의 지위에 있지 않다. 2) H가 X의 감사의 고유한 업무 영역에 구애되지 아니하고 거의 매일 X 본사(서울 동작구 Y 소재)에 출근하여 식자재 품질 및 수량을 직접 검수하고, X이 운영하던 중식당 Z을 매각하기 전에는 Z의 메뉴 선정, 서비스 상태 점검, 직원 관리 감독 등을 담당하였으며, X이 Z을 매각한 후에도 Z에 대한 식자재 납품 업무를 총괄하였는바, H가 X의 감사로서 업무를 수행하고 그에 대한 대가로 급여를 지급받은 이상 H가 급여를 받은 행위는 횡령에 해당하지 아니한다. 다. 판단 1) 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 X으로 하여금 H에게 급여를 지급하게 하였다거나, X이 H에게 급여를 지급한 행위가 횡령에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. H는 2007. 3. 14. X의 감사에 취임하여 2013. 3. 31. 감사에서 퇴임하였다. 그런데 주식회사의 경우 상법상 상설기관으로서 반드시 감사를 두어야 하는바(2009. 5. 28. 법률 제9746호로 개정된 상법 제409조 제4항에 의하여 비로소 자본금이 10억 원 미만인 소규모 주식회사는 감사를 선임하지 아니할 수 있게 되었다), H는 2007. 3.경 X의 감사에 취임함으로써 X의 기관으로서 X이 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 감사로서 상법이 정한 권한과 의무를 가지고 의무 위반에 따른 책임을 부담하게 되었다. 따라서 설령 H가 X의 명목상 감사였다고 하더라도 X에 대하여 상법에 따른 보수청구권을 가지고 있었다고 봄이 타당하다. H는 감사로서 2007. 2. 26.경부터 2010. 10. 11.경까지 급여를 받은 것으로 보인다. 그런데 H의 변호인은 'H가 X에서 운영하던 Z의 식자재를 납품받으면서 직접 식자재를 검수하고 X의 직원들에게 업무지시를 하고 관리감독을 하는 등 정상적으로 업무를 수행하였다'는 등의 내용이 기재된 AA(2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 5년간 X에 식자재를 납품하였다고 자처하는 사람이다)의 확인서(변호인이 제출한 증 제7호증)를 제출한 반면, 검사는 H가 X에서 감사 또는 직원으로서 실질적인 업무를 수행한 적이 없다는 점을 확인할 수 있는 증거를 제출하지 아니하고 있다. 피고인은 2015. 8. 20. 검찰조사를 받으면서 "I는 G 감사였는데 월급을 수령한 사실이 없다고 진술했는데, 그렇다면 H는 X으로부터 월급을 받으면 안 될 것 같은데 어떤가요"라는 검사의 질문에 답변을 하지 아니하였고, "H가 어떻게 X에서 월급을 받은 것인가요"라는 검사의 질문에 대하여는 "기억이 나지 않습니다. 돌아가서 확인을 해보고 연락을 드리겠습니다"라고 진술하였으며, 그 외에는 H가 X으로부터 급여를 받은 것과 관련하여 별다른 진술을 하지 아니하였다. H가 X으로부터 급여를 받은 것은 2007. 2. 26.경부터이다. 그런데 K는 2015. 1. 13. 검찰조사를 받으면서 "A 회장이 2006년에 수원지검에서 수사를 받으면서 고생을 하였고, 그때 R 변호사가 '이제 그만 회사 업무에서 손을 떼는게 좋겠다.'고 자문을 하여 그에 따라 그 이후 회사 경영에는 관여하지 않고 있습니다"라고 진술한 점(증거기록 제184쪽 참조), 피고인은 서울중앙지방검찰청으로부터 'K와 공모하여, U의 자금을 명의상 대표이사인 AB에 대한 급여 명목으로 지급한 다음 AB으로부터 이를 돌려받아 계열사 임직원들에 대한 격려비 및 경조사비 등에 사용하기로 마음먹고 2007. 2. 23.부터 2009. 12. 24.까지 U을 위하여 업무상 보관 중이던 자금 합계 219,174,346원을 총 35회에 걸쳐 AB 명의 계좌로 이체한 다음 되돌려 받아 횡령하였다'는 혐의로 수사기관의 내사를 받으면서 'U의 자금 출금에 대하여 전혀 관여한 적 없고 모르는 일이라고 주장하였고, 그 주장이 받아들여져 2012. 10.경 위 혐의에 대하여 혐의없음 의견으로 내사종결된 점(증거기록 제1,233쪽 참조), I도 이 법정에 증인으로 출석하여 '피고인이 2006. 5.경 수원에서 구속되었다가 2006. 7.경 보석으로 석방된 이후에는 계열사를 대표이사 책임 하에 경영하도록 하고, 피고인은 경영에 관여하지 않았다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어, A은 2007년부터는 G이나 X 등의 경영에 적극적으로 관여하지는 아니한 것으로 보이고, 달리 피고인이 H로 하여금 X에서 감사로서의 보수를 지급받을 수 있게 영향력을 행사하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 2) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.