서울중앙지방법원-2023고합152

범죄사실 피고인은 2011. 4. 1.경부터 현재까지 부동산 시행사업을 목적으로 설립된 주식회사 B의 대표이사로 위 회사의 자금관리 및 집행 등을 총괄하는 업무에 종사하여 왔다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2014. 11. 11.경 서울 강남구 C건물 D호에 있는 피해자 주식회사 B(이하 ‘피해회사’라 한다)의 사무실에서 피해회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 법인자금 1억 원을 피해회사 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 인출하여 피고인이 개인적으로 운영하는 주식회사 F의 운영자금 명목으로 임의로 사용한 것을 비롯하여 2014. 5. 12.경부터 2019. 12. 30.경까지 별지 범죄일람표 1 내지 6 기재와 같이 총 404회에 걸쳐 합계 8,742,140,390원 상당의 피해회사 소유의 법인자금을 사적인 용도를 위하여 임의로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 피해회사 소유의 법인자금을 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2018. 6.경 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다)과 피해자 H과 사이에 피해자의 아들인 I 소유의 전주시 J 외 9필지(이하 ‘K 토지’라고 한다)에 관하여 매매대금 4억 5,000만 원으로 정한 매매를 알선하여 피해자로 하여금 G으로부터 매매대금 4억 5,000만 원을 지급받도록 하였다. 피고인은 2018. 9. 중순경 마치 G을 운영하는 제3자가 있는 것처럼 피해자에게 “K 토지를 매수한 G이 사업비가 부족하니 토지형질 변경에 필요한 4억 원을 빌려주면 책임지고 5억 원을 받아내도록 하겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 G은 피고인이 실제로 운영하는 회사였고, 피고인은 피해자로부터 4억 원을 교부받더라도 이를 개인적으로 다른 사업자금으로 사용할 생각이었으므로, 피해자에게 약속한 것과 같이 5억 원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 9. 18. G 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 4억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 강남구 L건물 M호로, 2017. 3. 31. 서울시 강남구 N건물 O호로, 2018. 4. 3. 위 P빌딩 Q호로 각 변경하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, R, H, S의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. H, I에 대한 경찰 진술조서, H, I, R에 대한 경찰 진술조서(제2회) 1. 수사보고(고소인 측 변호인 제출 주주명부 사본 첨부) 및 주주명부(주식회사 B), 수사보고(고소인 제출 전주 K 관련 자료 첨부) 및 전주 K 관련 자료, 수사보고(피의자 제출 자료 첨부) 및 지적측량결과부(전주 덕진구 T 외 3필지), 주택건설사업계획승인 통지(전주시 공문), 사업계획승인서(2013. 3. 28.자), 주택건설사업계획변경승인 통지(전주시 공문), 주택건설사업계획변경승인 안내문, 사업계획변경승인서(2014. 6. 24.자), 사업계획변경승인서(2014. 5. 2.자), 전주 덕진구 J 외 12필지 전경 사진, 수사보고(고소대리인 제출 자료 첨부) 및 B의 2015년도 재무제표에 대한 감사보고서, B의 2016년도 재무제표에 대한 감사보고서, B의 2017년도 재무제표에 대한 감사보고서, 수사보고(B의 특수관계자 법인 등기사항전부증명서 사본 첨부) 및 주식회사 U 등기사항전부증명서 사본, 주식회사 V 등기사항전부증명서 사본(2018. 2. 1. 상호변경, W 주식회사), 주식회사 F 등기사항전부증명서 사본(2018. 4. 3. 상호변경, 주식회사 X), 수사보고(B의 특수관계자에 대한 연도별 단기대여금 현황 등 첨부) 및 B의 특수관계자에 대한 연도별 단기대여금 현황, B의 특수관계자에 대한 단기대여금 증감현황, 수사보고(전주 Y 부지 매매내역 및 부동산매매계약서 첨부) 및 전주 Y 부지 매매내역, 부동산매매계약서(H) 사본, 부동산매매계약서(I) 사본, 부동산매매계약서(Z) 사본, 부동산매매계약서(AA) 사본, 부동산매매계약서(R) 사본, 수사보고 [피의자 제출 B 거래처원장(피의자 관련) 첨부] 및 각 연도별(2013년~2017년) B 거래처원장(계정과목 가지급금, 거래처 A), 수사보고(집주인 AB 전화진술 청취), 수사보고(B 직원 AC 전화진술 청취), 수사보고(부동산 전월세 거래내역 첨부) 및 사실조회결과 회신(국토교통부 공문), 부동산 전월세 거래내역, 부동산 전월세 거래내역(위 자료를 약 3배로 확대하여 출력), 수사보고[피의자 조사 당시 제출한 장부 확인 및 첨부] 및 피의자 제출 개인 장부, 계좌거래내역, 수사보고(계좌분석보고) 1. (B 법인자금) F 입금내역, (B 법인자금) X(현재 AD) 입금내역, (B 법인자금) U 입금내역, (B 법인자금) V 입금내역, (B 법인자금) G 입금내역, 피의자 사용 개인계좌를 이용한 B 법인자금 개인용도 사용내역(증거목록 순번 293 내지 298) 1. 부동산매매계약서(매도인 I, 매수인 G) 사본(전주 덕진구 J 외 9필지), 등기사항전부증명서(전주 덕진구 J 토지), I 명의 국민은행 통장 사본(2018. 6. 19. 계약금 5,000만 원 입금 받음), I 명의 국민은행 통장 사본(2018. 9. 11. 잔금 중 4억 원 입금 받음)(2018. 9. 18. 4억 원 G 계좌에 송금)(증거목록 순번 61 내지 64) 1. 각 녹취록(증거목록 순번 353 내지 364) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인은 피해회사의 대표이사이지만 피해회사로부터 금원의 보관을 위탁받은 사실이 없으므로 횡령의 주체가 될 수 없다. 2) 피고인이 별지 각 범죄일람표 기재와 같이 피해회사의 자금을 자신이 운영하는 G 및 주식회사 F(등록번호 AE, 2018. 4. 3. ‘주식회사 X’로 상호를 변경하고, 2018. 4. 17. 변경등기를 마쳤다. 이하 ‘F’라고만 한다), 주식회사 X(등록번호 AF, 2018. 4. 3. ‘주식회사 AD’로 상호를 변경하고, 2018. 4. 13. 변경등기를 마쳤다. 이하 ‘X’라고만 한다), 주식회사 U, 주식회사 V(이하 각 회사명 앞에 ‘주식회사’ 생략하고, 위 회사들을 통틀어 ‘AG 계열회사’라고 한다)에 송금한 사실은 있으나, 이는 피해회사의 사업수행을 위하거나 피해회사의 수익을 더 많이 확보하기 위하여 투자한 것이므로 피고인에게는 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없다. 나. 보관자 지위에 없다는 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차․임대차․위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리․관습․조리․신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다. 또한 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조), 법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배․처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465 판결). 2) 구체적 판단 위 법리에 따르면, 피고인은 피해회사의 대표이사로서 별지 각 범죄일람표 기재와 같이 AG 계열회사 등에게 피해회사의 자금을 송금하는 등 실제로 피해회사의 자금관리 및 집행 등을 총괄하였으므로(피해회사는 사실상 H 및 그 자녀들이 전적으로 지분을 소유하는 회사임에도 부동산시행사업의 원활한 진행을 위해 피고인 측에 그 지분 51%를 명의신탁한 것으로 보이고, 피고인은 대표이사로서 피해회사의 자금관리 및 집행을 위탁받아 이를 보관하며 총괄한 것으로 인정된다), 피해회사의 법인자금을 보관하는 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 보관자의 지위에 있지 아니하였다는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 고의 및 불법영득의사가 없다는 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 또한 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 인출, 사용함에 있어서 이사회결의 등 적법한 절차를 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2017도953 판결 등 참조). 그뿐만 아니라 대표이사가 회사 자금을 대표이사의 개인 채무 변제, 다른 업체 지분 취득 내지 투자, 개인적인 증여 내지 대여 등과 같은 회사를 위한 지출 이외의 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부에 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인은 개인적인 투자 등 사적인 용도를 위하여 피해회사의 자금을 인출하였다고 할 것이어서 피고인에게 횡령의 고의와 불법영득의사를 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인의 구체적 주장을 보면, 피고인은 H 등에게 수익금 100억 원을 지급하기로 약속하고 2011. 4. 1. 피해회사를 설립한 후 H 등으로부터 전주시 덕진구 T 외 10필지를 피해회사 명의로 양도받아 공동주택을 건축하는 사업(이하 ‘Y 사업’이라 한다)을 추진하였으나 그 과정에서 각종 민원을 해결하기 위한 비용지출 등으로 인하여 H 등에게 약속한 수익금을 지급하지 못할 상황에 이르렀고, 이에 단기간 내에 수익을 올리고자 F를 설립하여 게임사업을, U을 설립하여 유아 및 어린이 교육 컨텐츠 운영 사업을 각 추진하였으며, 그 과정에서 피해회사의 이사회나 주주총회를 거치지 않고 피해회사의 자금을 AG 계열회사들에게 단기 대여하는 형태로 투자를 하였으나 사업중단 등의 이유로 이를 회수하지 못한 것에 불과한바, 이는 모두 피해회사의 수익을 위하여 투자한 것이므로 횡령이 아니라고 한다. 그러나 피고인이 단독으로 운영하는 AG 계열회사와 H 등이 실제 소유하고 있는 피해회사는 별개의 권리주체로서 피해회사의 자금이 AG 계열회사로 이전된 것을 피고인이 보관하던 피해회사의 자금을 처분한 것이 아니라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 피고인이 H 등에게 보다 많은 이익금을 주기 위해 피해회사의 자금을 이용하여 AG 계열회사에 투자하였다고 하더라도, 이는 피고인의 투자행위에 대한 내심의 동기에 불과하고(이 사건 경위를 보면 피고인에게 그와 같은 동기가 있었는지도 불분명하다), 그러한 동기가 횡령죄에 있어 피해회사의 자금을 사적인 용도로 사용하였다는 점을 인정함에 있어 아무런 장애가 되지 않는다. 피고인은 피해회사의 시행대행 업무를 위해 2013. 11. 11. G을 설립하고 2017. 12.경까지 시행대행업무를 하였다고 주장하고 있는바, 그 시행대행 업무를 마친 이후인 2018. 1. 30.부터 2019. 12. 30.까지도 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 거액의 피해회사의 자금이 G에 이체된 이유에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있기도 하다. 피고인은 Y 사업의 승인을 위한 기부채납 조건인 ‘주민 공원 및 어린이 놀이시설 등’ 조경공사를 위해 2015. 1. 9. 조경공사업을 목적으로 한 주식회사 AH을 인수한 후 V으로 그 상호를 변경한 것으로 보인다. 그러나 그와 같은 사정만으로는 2015. 10. 6.부터 2017. 12. 29.까지 V에 송금된 피해회사의 자금이 피해회사를 위하여 사용되었다고 단정하기 어렵고, 피고인은 피해회사로부터 V 명의로 송금받은 금원의 구체적 사용처에 관한 증빙을 제대로 하지도 못하고 있다. 피고인은 피해회사 계좌에서 피고인 및 피고인의 가족들 명의로 금원을 송금받은 것과 관련하여 이를 현금으로 인출하여 Y 사업과 관련한 각종 민원을 처리하거나 사업승인을 받기 위한 뇌물 내지 로비자금으로 사용하였다고 주장하면서도 그러한 뇌물수수자나 로비대상에 대한 구체적인 내용이나 액수 등에 대해서는 제대로 제시하지도 못하고 있다. 나아가 피고인은 AG 계열회사에 송금한 피해회사의 자금에 대하여도 막연히 피해회사를 위하여 사용하였다고 주장하고 있을 뿐, 그 구체적인 사용처나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다. 피고인이 피해회사의 자금을 인출한 이후 이를 반환하거나 변상, 보전할 의사가 있다고 하더라도 불법영득의사를 인정함에는 지장이 없는바, 피고인이 피해회사의 자금을 피해회사의 이익과 무관하게 사용함으로써 불법영득의사를 실현한 이상, 피고인이 이를 변상, 반환할 의사나 능력이 있었다거나 실제로 일부 금원을 반환하였다는 사정이 있었다고 하더라도 피고인의 횡령의 고의나 불법영득의사를 부정할 것은 아니다. 2. 사기의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 ‘피고인이 G을 운영한다’는 사실을 숨긴 적이 없고, ‘토지를 매수한 G이 사업비가 부족하니 토지형질 변경에 필요한 4억 원을 빌려주면 책임지고 5억 원을 받아내도록 하겠다’라고 거짓말을 한 사실도 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 기망하여 4억 원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 피고인은 자신이 G을 운영하는 사실에 대해 피해자에게 모두 고지하였다고 주장하였으나, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 당시 피고인으로부터 ‘피고인이 G을 부추겨서 K 토지를 구입하게 되었는데 지금 G이 형편이 어려워서 형질 변경도 못하고 있으니 G에 4억 원을 빌려주면 5억 원을 받을 수 있게 해 주겠다’라는 취지의 말을 듣고 4억 원을 G에 송금하였다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인과 피해자 사이에 녹음된 2021. 1. 11.자 녹취록(증거목록 순번 357, 1면)을 보더라도 피해자는 그 당시까지도 G을 피고인이 실제 운영한다는 사실을 제대로 알지 못하였고, 피고인 역시 피해자에게 G을 자신이 운영하였음을 명확히 고지하지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술에 신빙성이 있다. 피고인은 검찰 조사에서는 “G이 K 토지를 5억 원에 매수하기로 하면서 그중 조례로 인하여 대지변경을 받지 못해 G으로 이전하는 것이 불가능한 250평(전북 전주시 AI)을 I 명의로 유보해 놓은 대신에 위 250평에 대하여 피고인이 임의로 평가한 가액인 4억 원을 피해자로부터 되돌려받되 잔금 5,000만 원은 포기하였다”라는 취지로 진술(피고인에 대한 제4회 경찰 피의자신문조서 23 내지 27면)하였으나, K 토지에 관하여 G과 I 명의로 작성한 매매계약서(증거목록 순번 61)에는 피고인이 주장하는 위와 같은 내용이 전혀 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 오히려 피고인이 수사기관에 제출한 G 차입금 정리표(증거목록 순번 192)에는 판시 제2항 기재 일시경 G이 I로부터 4억 원을 차용한 것으로 기재되어 있기도 하다. 피고인은 이 법정에서 G을 실제로 운영한다는 사실과 피해자로부터 송금받은 4억 원을 모두 G의 사업자금으로 사용한 사실을 인정하면서도 위 4억 원을 송금받은 이유에 대해서 납득할 만한 해명을 하지 못하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼10년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인은 사실상 H 등이 그 지분을 모두 소유한 피해회사를 운영하며 피해회사의 법인자금 중 87억 원이 넘는 막대한 금원을 횡령하고, 피해자 H으로부터 4억 원을 편취하는 등 상당한 피해를 피해자 측에 가하였다. 피고인은 2001.경 운영하던 사업의 부도 이후 별다른 수입이나 자산이 없었던 것으로 보이는데 H 등의 부동산을 관리하기 위하여 피해회사를 설립한 즈음부터 고액의 월세를 납입하는 내용의 아파트 임대차계약을 체결하거나 5개에 이르는 AG 계열회사를 설립하여 운영하였다. 피고인은 피해회사의 자금을 횡령하여 AG 계열회사의 운영자금 등으로 사용하였고 인출한 다액의 현금의 사용처를 제대로 소명하지 못하고 있다. 피고인은 피해회사의 계좌에서 피고인 및 그 가족들의 명의로 돈을 송금받아 인출한 현금으로 각종 민원을 해결하기 위해 전주시 공무원이나 재건축조합 관계자 등에게 뇌물로 주거나 접대비용으로 모두 소비하였다고 주장하고 있으나, 정작 그와 같은 뇌물이나 접대를 받은 상대방에 대해서는 제대로 진술하지 못하는 등 약 87억 원에 이르는 금원의 사용처에 대해 상식적으로 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 반성하는 태도를 보이지 않고 있고, 상당한 금원을 은닉한 것은 아닌가 하는 의심까지 든다. 피고인이 실질적인 피해 회복을 하였다거나 H 등과의 합의를 위하여 진지한 노력을 한 사정을 전혀 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.