서울동부지방법원-2018고정1182

공소사실의 요지 피고인 주식회사 B은 서울 송파구 C건물, D호, E호에서 제어 계측 시스템 개발을 전문으로 하는 회사이고, 피고인 A는 주식회사 B의 대표이사이다. 가. 피고인 A 누구든지 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제·공연·공중송신·전시·배포·대여·2차적 저작물 작성의 방법으로 침해해서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 7. 27.경 서울 송파구 C건물, D호, E호에 있는 주식회사 B 사무실 내 컴퓨터를 사용하여 별지 범죄일람표와 같이 불법 복제한 피해자 F이 저작권을 보유하고 있는 기계설계, 판금설계, 어셈블리, 모델링 등 3D 설계 컴퓨터 프로그램 'G'를 무단 사용함으로써 피해자의 저작재산권을 침해하였다. 나. 피고인 주식회사 B 피고인은 가.항 기재 일시, 장소에서 피고인의 대표자인 A가 피고인의 업무에 관하여 가.항 기재와 같이 위반행위를 하여 피해자 F의 저작재산권을 침해하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 주장 이 사건 수색·검증영장(이하 '이 사건 영장'이라고만 한다)의 집행으로 수집된 증거들은 위법수집증거에 해당하므로, 이를 증거로 사용할 수 없다. 1) 이 사건 영장은 실질적으로 고소인과 이해관계를 함께 하는 H가 기술적 지원이라는 명목으로 수색을 진행하여 실질적으로 영장집행을 한 것으로 영장집행 주체의 하자가 있다. 2) 이 사건 영장 집행과정에서 피고인 측에 참여권을 고지하지 않았고, 피고인 측의 적극적이고 실질적 참여를 보장하지 않았다. 3) 경찰은 이 사건 영장을 집행하는 과정에서 피고인 회사의 과장인 I에게 영장의 표지만을 보여주었을 뿐 별지 부분을 제시하지 않았고, I 외에 다른 컴퓨터 사용자들인 직원들에게는 위 영장을 개별적으로 제시하지 않았다. 나. 관련 법리 1) 대한민국헌법 제12조 제3항 본문은 '체포·구속 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다'고 규정하고, 형사소송법 제219조, 제118조는 '수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 처분을 받는 자에게 반드시 압수·수색영장을 제시하여야 한다'는 취지로 규정하고 있다. 그리고 형사소송법 제219조, 제114조 제1항 본문, 형사소송규칙 제58조는 압수·수색영장에 피의자의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 및 압수·수색의 사유를 기재하고 영장을 발부하는 법관이 서명날인하도록 규정하고 있다. 형사소송법이 압수·수색영장을 집행하는 경우에 피압수자에게 반드시 압수·수색영장을 제시하도록 규정한 것은 법관이 발부한 영장 없이 압수 수색을 하는 것을 방지하여 영장주의 원칙을 절차적으로 보장하고, 압수·수색영장에 기재된 물건, 장소, 신체에 대해서만 압수·수색을 하도록 하여 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하는 한편, 준항고 등 피압수자의 불복신청의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 위와 같은 관련 규정과 영장 제시 제도의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 압수·수색영장을 집행하는 수사기관은 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 사실을 확인함과 동시에 형사소송법이 압수수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 사항을 충분히 알 수 있도록 압수·수색영장을 제시하여야 한다. 나아가 압수·수색영장은 현장에서 피압수자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 2) 형사소송법 제308조의2는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체판결 등 참조). 다. 판단 1) 영장집행 주체의 위법 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 영장의 집행을 위해서 경찰관 2명과 H 소속 직원 4명이 피고인 회사로 이동한 점, 비록 경찰들이 수색대상인 컴퓨터에 설치된 프로그램을 확인하는 과정에서 위 직원들로부터 기술적인 지원을 받은 것은 사실이지만, 경찰들이 피고인 회사 직원에게 영장을 제시하여 집행을 개시하였고, 영장 집행과정을 전반적으로 관리, 감독하고 수색결과를 보고 받아 직접 이를 확인한 후 피고인 회사 직원들에게 설명한 다음 진술서를 징구하기까지 한 점 등에 비추어 보면, H 소속 직원들이 이 사건 영장의 집행을 보조한 것을 넘어 영장집행의 주체로 행동하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다. 2) 참여권 보장의 흠결 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 영장의 집행 당시 피고인 회사의 직원인 I과 J이 집행현장인 사무실에 머무르고 있었던 점(증인 에 대한 증인신문 녹취록 6 내지 8쪽), 당시 위 직원들이 영장집행 과정을 지켜보고 있었고, 경찰들이 위 직원들에 대하여 수색장면을 보지 못하도록 하거나 참여하지 못하게 방해한 사실이 없는 점, 이 사건 영장의 집행이 개별 컴퓨터를 조작하는 방법으로 이루어지는 것이어서 수색 당시 당해 컴퓨터를 사용하는 직원이 의자에서 일어나 자리를 비켜줄 수 밖에 없었을 뿐이고, 그 직원들이 비교적 자유로운 분위기에서 참관여부를 선택할 수 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 영장집행 과정에서 참여의 기회는 실질적으로 보장되었던 것으로 판단된다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니 한다. 3) 영장 제시의 범위와 방법의 위법 주장에 대한 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 영장의 제시 과정에는 다음과 같은 위법이 있다. 앞서 본 바와 같이 압수·수색영장은 현장에서 피압수자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이고, 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리 책임자에게 영장을 제시하였더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다. 그런데 I, K의 각 법정진술에 의하면, 이 사건 영장 집행 당시 경찰 K는 피고인 회사의 관리책임자인 피고인의 부재로 그에게 영장을 제시하지 못하였는데, 그 후 피고인 회사의 과장이자 개별 컴퓨터의 사용자인 I에게만 위 영장을 제시하였을 뿐 다른 컴퓨터 사용자인 직원 2명(J, L)에게는 개별적으로 제시하지 아니하였다(증인 I에 대한 증인신문 녹취록 4쪽, K에 대한 증인신문 녹취록 5, 9쪽) 또한 위 각 법정진술에 의하면 당시 경찰 K는 에게 이 사건 영장의 표지만 제시하고 '범죄사실'과 '수색을 필요로 하는 사유'가 기재된 별지를 제시하지 아니하였다(증인 I에 대한 증인신문 녹취록 5쪽, K에 대한 증인신문 녹취록 12쪽). 또한 경찰은 위 영장집행 후 수색·검증조서를 작성하지도 아니 하였다. 나) 앞서 본 바와 같은 경찰의 이 사건 영장 제시는 형사소송법 제219조, 제118조에 따른 적법한 압수·수색영장의 제시라고 볼 수 없으므로, 이 사건 영장의 집행 직후 작성된(수사기록 85쪽) 'I의 진술서', '소프트웨어 점검결과 확인표', 'PC별 사용현황', J, L 및 I 사용 PC화면 캡쳐사진' 역시 적법한 절차에 따라 수집된 증거라고 보기 어렵다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 취지 참조). 다) 한편 I은 이 법정에 증인으로 출석하여 '자신이 G 불법 복제 프로그램 1개을 사용하였다'는 취지로 진술한 바 있으나, 위 진술만으로 피고인들이 사용한 프로그램이 무엇인지 구체적으로 특정되지 아니할 뿐만 아니라, 이는 검사가 주신문 과정에서 위 증인에게 직접 'I의 진술서', '소프트웨어 점검결과 확인표', 'PC별 사용 현황' 및 'PC화면 캡쳐사진'을 제시한 후 그 작성경위와 증인의 서명여부 등에 관하여 질문을 하여 수긍하는 답변이 있은 직후 이루어진 것이고, 그 질문의 취지도 앞서 질문의 그것과 크게 다를 바 없는 것이다. 따라서 위 진술부분은 위법하게 수집된 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 해당하고, 선서한 증인으로서 직전에 위 진술서와 소프트웨어 점검결과 확인표에 서명하였음을 인정한 위 증인에 대하여 같은 취지의 후속질문을 하면서 다른 내용의 답변을 기대한다는 것은 사실상 가능하지 아니하므로, 양자의 인과관계 희석 또는 단절이 이루어졌다고 볼 수 없다. 따라서 위 진술 부분 역시 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 라) 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서 서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인바(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고, 2012도725 판결 등 참조), 증인 M의 법정진술과 진술서(수사기록 26쪽)는 M이 피고인 회사에 방문하여 피고인 회사의 직원 N으로부터 '피고인 회사가 피해자 회사의 프로그램을 사용하고 있다'는 말을 들었다는 내용으로서 피고인 아닌 타인의 전문진술이거나 이를 기재한 서류에 해당하는데, 피고인들이 이를 증거로 함에 동의한 바 없을 뿐만 아니라 피고인들이 이 법정에서 이 사건 공소사실을 부인하고 있음에도 원진술자인 N이 형사소송법 제316조 제2항 소정의 공판기일에 진술할 수 없는 경우에 해당하지도 아니하여 모두 증거능력이 없다. 마) 증거조사를 마친 증거가 증거능력이 없는 것으로 판명된 때에는 그 증거의 전부 또는 일부를 배제한다는 취지의 결정을 하여야 하므로, 앞서 나), 다), 라)항에서 증거능력이 없는 것으로 판단한 증거들에 대해서는 증거배제결정을 한다(형사소송규칙 제139조 제4항 참조). 한편 증인 이은 영장집행 과정에 경찰을 보조한 'H' 직원으로서 그 법정진술의 내용은 영장집행과정에 관한 진술이고, 고소장과 P의 진술서 및 Q에 대한 경찰 진술조서는 피고인 회사가 피해자가 저작권을 보유한 프로그램을 무단으로 사용하는 것으로 추측된다는 내용에 불과하므로, 위 증거들은 공소사실을 직접적으로 입증하기에 부족하다고 할 것이다. 바) 따라서 위 나), 다), 라)항에서 본 각 증거들을 제외하고 남은 이 사건 공소사실에 관한 증거만으로는 피고인들의 저작권법 위반의 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. 3. 결론 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.