대전지방법원천안지원-2013고단1865

공소사실 피고인들은 부부관계로 F라는 회사를 공동 운영하고 있었으며 피해자 G, E과는 이전부터 친분관계가 있었다. 가. 피고인 A의 단독범행 피고인은 2008. 7. 29. 불상의 장소에서 피해자 G와 피고인 소유인 '충남 연기군 H 전 252m², '충남 연기군 I 전 7,003m²(이하 '이 사건 부동산'이라고 함)'에 대하여 같은 달 30. 계약금 140,000,000원, 2008. 10. 15. 잔금 1,260,000,000원 등 합계 1,400,000,000원에 매도하기로 하는 부동산매매계약을 체결하였다. 피고인은 당시 피해자에게 '잔금 지급기일 전까지 융자금을 모두 상환하고 등기부상 근저당권, 지상권, 가압류 등 일체의 제한물권에 대하여 말소해 주겠다'고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 이 사건 부동산 등을 공동담보로 하여 합계 2,670,000,000원을 대출받아 이 사건 부동산에 채권최고액 합계 3,644,000,000원 상당의 근저당권이 설정되어 있었고, 하나은행에 대한 대출금 2,800,000,000원에 대하여 이자를 지급하지 못하고 연체가 되어 하나은행이 2008. 8. 23. 이 사건 부동산에 대하여 가압류를 하였고, J에 대한 채무 93,994,519원을 변제하지 못하여 J가 2008. 8. 29. 이 사건 부동산에 대하여 가압류를 하였으며, 피고인이 운영하는 F도 60억 원 상당의 채무를 부담하고 있는 등 재산상태가 극히 불량하였고, 위 잔금지급기일 전에 다시 이 사건 부동산에 대하여 E과 매매계약을 체결하는 등 위 피해자로부터 이 사건 부동산 매매대금을 받는다고 하더라도 이 사건 부동산에 대한 근저당권, 가압류 등을 말소한 후 피해자에게 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전등기 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 2008. 7. 30. 140,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인들 공동범행 피고인 B는 2008. 8. 25. 충남 홍성군 K에 있는 피해자 E 운영의 'L' 가스충전소에서 피해자와 피고인 A 소유인 제1항 기재 부동산에 대하여 매매대금 1,200,000,000원에 피해자에게 매도하기로 하는 부동산 매매계약을 체결하였다. 피고인 B는 당시 피해자에게 '부동산 매매대금을 지급하면 부동산에 설정된 근저당권이나 압류 등을 모두 정리해 주겠다'고 거짓말을 하였고, 피고인 A은 같은 날 피해자가 지급하는 매매대금을 담보해 주기 위하여 이 사건 부동산에 채권최고액 780,000,000원, 채무자 피고인 A, 채권자 E로 되어 있는 근저당권을 설정해 주었다. 그러나 사실은 피고인들은 제1항 기재와 같이 재산상태가 극히 불량하였고, 피해자와 부동산 매매계약을 체결하기 전 이미 G와 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 계약금을 받은 상황이었으며, 위 피해자에게 설정해 준 근저당권은 선순위 근저당권 등으로 인하여 담보로서 가치가 없는 등 위 피해자로부터 이 사건 부동산 매매대금을 받는다고 하더라도 이 사건 부동산에 대한 근저당권, 가압류 등을 말소하고 피해자에게 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전등기 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 2008. 8. 25.경 6,000만원을 교부받는 등 2008. 9. 19.경까지 매매대금 명목으로 합계 261,500,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 기초사실 피고인 A은 2008. 7. 29. G와, 피고인 A 소유의 이 사건 부동산을 G에게 매매대금을 14억 원으로 정하여 매도하기로 하는 계약을 체결하고(이하 '이 사건 매매계약, 혹은 G 명의의 매매계약'이라 한다), G는 2008. 7. 29. 계약금으로 1억 4천만 원을 피고인 A에게 지급하였다. 한편 이 사건 매매계약에는 '매도인은 잔금기일전까지 융자금을 모두 상환하고 등기부상 근저당권, 지상권, 가압류 등 일체의 제한물권에 대하여 모두 말소한다'는 특약사항(이하 '이 사건 특약사항'이라 한다)이 부가되어 있었다. 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산에 관하여는 채무자를 피고인 A으로 하여 1순위로 근저당권자 농업협동조합중앙회, 채권최고액 16억 4,400만 원, 2순위로 근저당권자 농업협동조합중앙회, 채권최고액 20억 원인 근저당권이 설정되어 있었다. 이후 이 사건 부동산에 관하여는, 2008. 8. 12. 채권자 주식회사 하나은행, 청구금액 8억 원, 2008. 8. 29. 채권자 J, 청구금액 1억 6천만 원, 2008. 11. 5. 채권자 주식회사 신한은행, 청구금액 83,370,243원의 각 가압류등기가 새롭게 마쳐졌다. 또 2008. 8. 25. 역시 채무자는 피고인 A, 근저당권자 E, M, 채권최고액 7억 8천만 원인 근저당권(이하 'E 명의 근저당권'이라 한다)이 새롭게 설정되었다. 나. 피고인들의 편취범의 부인과 쟁점 정리 1) 피고인들의 주장 피고인 A은 이 사건 매매계약 체결할 당시 이 사건 부동산에 관한 가압류 등기, 근저당권 등을 모두 말소하고 G에게 이전할 의사가 있었다. E은 G의 지인으로 G가 이 사건 부동산을 매수할 자금이 부족하자 이 사건 매매계약의 매매대금 중 절반인 7억 원 정도를 E이 지급하기로 하고 이 사건 매매계약서에 매수인으로 나타나지 않는 E의 권리를 분명히 하고자 E의 요구에 따라 E 명의 근저당권이 설정된 것일 뿐, 피고인들이 이 사건 부동산을 E에게 이중으로 매매한 것이 아니다. 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도5258 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003도5835 판결 등 참조). 특히 물품 등 거래 관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 거래 관련 대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하고, 계약 체결 후 경제사정 등의 변화로 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없는 점(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결 등 참조)에 비추어, 피고인 A이 G와 이 사건 매매계약 체결한 것이 편취행위가 되는지 여부는 원칙적으로 이 사건 매매계약 당시를 기준으로 판단해야 한다. 다. 판단 1) 공소사실 1항에 관하여 (피고인 A이 이 사건 매매계약을 체결한 것이 편취행위에 해당하는지 여부) 증인 G, N에 대한 각 증인신문조서, 이 법원의 농협은행주식회사 천안여신관리단장, 하나은행장에 대한 각 사실조회결과, 그밖에 검찰이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 특약사항을 지켜 이 사건 부동산의 소유권을 G에게 이전할 의사나 능력이 없었다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 특약사항은 매도인인 피고인 A이 이 사건 매매계약의 잔금지급기일 전까지 이 사건 부동산에 설정된 근저당권 등을 모두 말소한다는 내용이다. 그러나 이러한 특약사항은 통상 부동산 매매계약에서 매수인이 매도인으로부터 권리제한이 없는 소유권을 이전받기 위한 동시이행항변권을 보장하기 위한 특약으로, 매도인은 잔금을 지급받음과 동시에 매매 목적 부동산에 설정된 권리제한을 해제하여 그 소유권을 매수인에게 이전해주면 그 의무를 다 이행한 것으로 보는 것이 보통이다. 그런데 이 사건 매매계약 시점, 즉 G가 계약금을 지급할 무렵인 2008. 7. 30.을 기준으로 이 사건 부동산에는 농업협동조합중앙회의 1, 2순위 근저당권(채권최고액 합계 약 36억 원 상당)이 설정되어 있었을 뿐이었다. 나) 그런데 증인 N의 증인신문조서, 이 법원의 농협은행주식회사 천안여신관리단장에 대한 사실조회결과에 의하면, 위 각 근저당권이 담보하는 채권액은 원금 13억 7천만 원의 채권으로 이 사건 부동산 외에 2개 필지의 부동산과 공동담보가 설정되어, 이 사건 부동산에 의해 담보되는 실 채권액은 약 7억 원 정도인 사실, 피고인 A은 2008. 7.경 이 사건 부동산을 매도하려고 하는 데 어느 정도 상환으로 위 근저당권이 말소될 수 있는지 문의하기도 한 사실, 당시 농업협동중앙회의 담당자인 N은 농업협동중앙회와 기술신용보증기금(2순위 근저당권의 실질적인 이해관계인)의 실무담당자로 9억 원 정도의 채무를 상환하면 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 말소할 수 있다고 안내한 사실 등이 인정된다. 따라서 피고인 A의 변소, 즉 피고인 A으로서는 이 사건 매매계약을 체결할 때 G가 잔금을 지급하면 그 돈으로 위 근저당권을 말소하고 이 사건 부동산에 관한 소유권을 G에게 이전해주려고 하였다는 주장을 배척하기 어렵다. 다) 한편 이 부분 공소사실은 이 사건 매매계약 체결 후 이 사건 부동산에 관하여 하나은행, J의 가압류등기가 경료되고, 피고인 A이 운영하던 F의 채무가 60억 원 가량 되는 등 피고인 A의 재정상태가 지극히 불량하였음을 피고인 A의 편취범의를 뒷받침하는 요인으로 들고 있다. 그러나 G의 수사시관 및 이 법정에서의 진술에 의하면, G는 당시 피고인 A이 F를 운영함에 있어 운영자금이 부족하여 자금압박을 받고 있었고, 그러한 사정으로 이 사건 부동산을 매도하려는 점을 잘 알고 있었다. 채권자 하나은행의 가압류 등기는 청구금액이 8억 원으로 피고인 A이 잔금을 모두 지급받더라도 위 근저당권 외에 이 부분까지 채무변제하기에 충분한 금액은 아니지만, 이 가압류 등기의 피보전권리는 피고인 A 개인의 채무가 아니라 F의 채무인 점, 이 법원의 하나은행장에 대한 사실조회 결과와 기록 539쪽의 수사보고를 종합하면 하나은행은 F의 채무 상환기일이 도래하였으나 이자를 납입하지 않자 총 채무 중 담보부족이 예상되는 일부 금액을 정하여 청구금액을 8억 원으로 정하여 가압류를 한 것으로 보이는 점과 가압류 등기의 밀행성이라는 특징을 종합하여 보면, 피고인 A 이 위 가압류 등기가 잔금기일 전 경료될 가능성을 인지하지 못했을 수도 있고, 달리 피고 A이 위 가압류 등기가 곧 경료될 상황임을 인지하였음을 인정할 아무런 증거가 없다(오히려 피고인 A은 이 부분 가압류 등기는 이자를 납부하지 못해 경료된 것으로, 2천만 원 정도의 지연이자를 납입하면 말소해 주기로 하나은행 측과 협의가 되었다고 변소하고 있고, 위에서 본 것처럼 이는 G가 잔금을 지급함과 동시에 위 가압류등기를 말소할 수 있다는 사정으로 볼 수 있어, 이 부분 변소 또한 쉽게 배척하기 어렵다). 그 외 채권자 J의 가압류등기는 이 사건 매매계약의 잔금지급기일 전 말소된 점을 더하여 보면, 위와 같은 사정, 즉 이 사건 매매계약 체결 후 추가로 가압류 등기가 경료되어 이 사건 매매계약 잔금으로는 가압류 등기의 청구금액까지 모두 변제할 수 없게 되었다는 사정만으로는 피고인 A이 이 사건 매매계약 체결 당시부터, 계약금을 편취할 의사로 이 사건 매매계약을 체결하였다고 보기는 부족하다. 라) 이 사건 공소사실은 또 피고인들이 이 사건 부동산을 E에게 이중으로 매도하고 E에게 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 추가로 설정해 준 것을 피고인 A의 편취범의의 한 근거로 들고 있다. 그러나 뒤에서 보는 것처럼 과연 피고인들이 E과 이 사건 매매계약과는 별개의 새로운 매매계약을 체결하였다고 보기는 어려워 이 부분을 피고인 A의 편취범의의 근거로 삼기 어렵다. 게다가 G의 수사기관 및 법정 진술에 의하면, G는 이 사건 부동산에 추가로 가압류 등기가 경료된 사정을 알게 되자, 피고인 A에게 계약금을 반환해 달라고 하였다는 것이고, 그렇다면 이 사건 매매계약은 2008. 8. 12.경(즉 하나은행 명의의 가압류등기가 경료될 무렵) 해제되었다고 볼 것이어서, 설령 피고인 A 이 위 공소사실과 같이 이 사건 부동산을 E에게 매도하였다고 하더라도 이는 이 사건 매매계약이 해제된 이후의 매도이므로, 이것이 G에게 어떠한 피해를 입히는 행위라고 볼 수 없고, 피고인 A의 편취범의를 추론할 요인이 될 수는 없다. 2) 공소사실 2항에 관하여 가) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 E의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 위 기초사실에서 보는 것처럼 이 사건 부동산에 관하여 E 명의의 근저당권등기가 설정되었다는 것뿐이다. 나) 먼저 E의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 관하여 보건대, E은 2008. 8. 25. 피고인 B와 이 사건 부동산을 12억 원에 매수하는 계약을 체결하는데, 5억 원 정도만 현금으로 지급하고 이 사건 부동산에 관한 농협의 채무를 E이 인수하기로 하였는데, 경매를 해지하려면 돈이 필요하니 어음을 발행하고 돈을 달라고 하여 돈을 주어 경매를 풀어주었으나 담보가치가 없는 근저당권만 설정해주었고, 이 사건 부동산을 G에게 팔았었다는 사실을 알았다면 피고인들과 매매계약을 체결하지는 않았을 것이라고 한다. 그러나 E 명의 근저당권 등기가 설정될 무렵에는 위 기초사실에서 본 것처럼 이 사건 부동산에 농업협동조합중앙회 명의의 근저당권 외에도 채권자 하나은행의 가압류등기 등이 경료되어 있어, E로서는 이 사건 부동산의 실질적인 가치를 잘 알고 있었을 것으로 판단된다. 이에 대하여 E은 매매계약을 체결하기 전 등기부 등본 등을 열람하지 못해 이러한 사정을 알지 못했거나, 대리인 O에게 알아보라고 했으나 O이 알려주지 않았다고 진술하고 있으나 총 매매대금 12억 원의 매매계약을 체결하면서 등기부등본을 열람해보지 않았다는 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 그밖에 피고인 B를 믿고 피고인 A과의 협의 없이 이 사건 매매계약을 체결하였다거나, 매매계약서도 작성하지 않았다는 주장 또한 쉽게 받아들이기 어렵다. 오히려 피고인들의 변소와 같이, G가 이 사건 매매계약을 체결하였으나 추가로 가압류가 경료되는 등의 사유나 자금 부족 등의 이유로 더 이상 이 사건 부동산에 투자를 하지 않으려고 하자 G가 지급하기로 한 자금을 E이 더 투자하기로 하여 E 명의 근저당권을 경료하게 된 것으로 보인다. 다) 여기에 증인 M의 증인신문조서에 의하면, 증인 M은 E 명의의 근저당권을 설정하기 앞서 E이 이 사건 부동산을 매수하기 위해서는 G를 만나서 협의해야 한다고 진술한 사실이 인정되는 점, G와 E이 이 사건 매매계약 이전부터 알고 지내던 사이였음은 다툼이 없는 점, 증인 G의 증인신문조서에 의하더라도 증인 G는 2008. 8. 30.경 E에게 이 사건 부동산을 매수하였는지 묻고 계약금을 반환해 달라고 하였다고 진술한 점, 그런데 E은 그 이후에도 피고인들에게 어음을 발행해 주는 등 상당한 금액을 지급한 점 등을 종합하여 보면, 설령 E이 피고인들로부터 이 사건 부동산을 매수하였더라도 이 사건 부동산의 가치와 이 사건 부동산이 G에게 매도되었던 사정을 잘 알았던 것으로 보인다. 라) 결국 피고인들이 E에 대하여 편취의사를 가지고 이 사건 부동산을 매도하였다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄판결의 요지를 공시하며, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 배상신청인의 배상신청을 각하한다.