춘천지방법원-2014고단420

범죄사실 2014고단420 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인은 컨설팅, 증권정보판매, 자산운용 및 투자자문 등을 목적으로 설립된 주식회사 D(변경 전 상호 : 주식회사 E)를 실질적으로 운영하는 사람으로서, 누구든지 금융투자업 등록을 하지 아니하고서는 투자자문업 또는 투자일임업을 영위하여서는 아니된다. 피고인은 2010. 10. 11.경 남양주시 F건물 404호 사무실에서, G로부터 5만 원에서 10만 원 상당의 자문비를 받고 네이트온 메신저 채팅 프로그램을 이용하여 G에게 특정 주식을 매수하고, 보유한 주식의 비율을 조정하며, 2-3%의 수익이 발생하면 주식을 매도하라는 내용으로 답변한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 5.경까지 G에게 위와 같은 방법으로 유가증권의 종류, 종목, 수량 및 가격에 따른 매매시기 등에 대하여 1대 1 투자자문을 제공하였다. 또한 피고인은 2012. 9. 4. 15:00경 남양주시 F건물 404호 사무실에서, 네이트온 메신저 채팅 프로그램을 이용하여, 월 20만 원에서 30만 원 상당의 회비를 내고 있던 H으로부터 '불러주시는 가격대에서 추천가 부근에서 사려고 하는데 아직도 기준이 뭔지 모르겠습니다.'라는 채팅 질문에 '스윙과 단기종목은 발빠른 대응을 하지 않으셔도 됩니다. 하지만 데이종목이나 스윙이라 할지라도 제가 리딩한 종목은 가급적이면 ±2호가 이내에 리딩대로 대응하셔야 한다는 게 기준입니다.'라고 답변하고, H의 '동방선기 9380에 2주 매수했습니다. sscp는 손절해야 되나요?'라는 채팅 질문에 '네? sscp는 3,000원까지 보라고 이미 말씀드렸습니다. 하이닉스 3% 매도대응 바랍니다. H님은 3% 안되시니 21600에 대응바랍니다.'라고 답변하였으며, 계속하여 H에게 '플랙스컨 3% 위에서 절반 대응바랍니다.'라고 하여, H이 '플랙스컴 9480 5주 절반 매도체결 되었습니다.'라는 답변에 '네. 하이닉스 21800 위에서 전량하시고, 대유신소재 2240 근처에서 매수추천합니다."라고 답변한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 11. 7.경까지 H에게 위와 같은 방법으로 유가증권의 종류, 종목, 수량 및 가격에 따른 매매시기 등에 대하여 1대1 투자자문을 제공하였다. 이로써 피고인은 관할관청에 금융투자업 등록을 하지 아니하고 투자자문업을 영위하였다. 2. 모욕 가. 2013. 1. 24.자 모욕 피고인은 2013. 1. 24.경 위 F건물 404호 사무실에서, 피해자 H이 피고인의 지시사항을 제대로 이행하지 못한다는 이유로 G, I, J, K, L 등이 듣고 있는 가운데 피해자에게 "다른 종목을 왜 비교해, 이새끼야. 또라이 새끼 아니야."라고 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 나. 2013. 1. 25.자 모욕 피고인은 2013. 1. 25.경 위 F건물 404호 사무실에서, 피해자 H이 피고인의 지시사항을 제대로 이행하지 못한다는 이유로 G, I, J, K이 듣고 있는 가운데 피해자에게 "아이큐가 낫다."라고 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 이체처리결과조회(리스트) 1. 네이트온 1:1 상담장면 발췌, 메신저 채팅 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제1호, 제17조, 형법 제311조, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 피고인이 G, H으로부터 받은 돈은 피고인이 개발하여 특허출원한 M 프로그램 사용방법 및 활용방법에 대한 교육료(수강료) 명목으로 받은 것이지 일대일 투자자문을 해주는 대가로 받은 것은 아니다. 2. 판단 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제17조는, 누구든지 이 법에 따른 금융투자업 등록(변경등록을 포함한다)을 하지 아니하고는 투자자문업 또는 투자일임업을 영위하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조 제1항은, 금융투자업이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업을 말한다고 규정하면서, 제4호에서 투자자문업을 그 중 하나로 규정하고 있으며, 같은 법 제445조 제1호는, 제17조를 위반하여 금융투자업 등록을 하지 아니하고 투자자문업을 영위한 자를 처벌대상으로 규정하고 있다. 한편 같은 법 제6조 제6항은, 이 법에서 "투자자문업"이란 금융투자상품, 그 밖에 대통령령으로 정하는 투자대상자산(이하 "금융투자상품등"이라 한다)의 가치 또는 금융투자상품등에 대한 투자판단(종류, 종목, 취득·처분, 취득·처분의 방법·수량·가격 및 시기 등에 대한 판단을 말한다. 이하 같다)에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 제7조 제3항은 불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 조언을 하는 경우에는 투자자문업으로 보지 아니한다고 규정하고 있다. 나. 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 위 각 증거에 의하면, 피고인은 관할관청에 금융투자업 등록을 하지 않았음에도, G, H 등 자신이 운영하는 회사의 유료회원에 가입한 사람들을 대상으로, 네이트온 메신저 채팅 프로그램을 이용하여 그들의 질문에 대답하는 방식으로, 특정 주식의 매수 또는 매도 등을 추천한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정 즉, 피고인이 H 등에 대하여 1년 6개월 이상 장기간 주식 매도, 매수 자문에 응하였고 피고인의 추천에 따른 거래양이나 거래금액도 다액인 점, 피고인이 투자자문을 한 기간 동안 매월 회원비 명목으로 받은 금액 등을 보태어 보면, 피고인이 특정인에 대한 투자자문행위를 영업으로 하였다고 봄이 상당하다. 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 위 범행은 금융투자 거래질서를 해치고, 투자자의 신뢰를 저버리는 범행으로서 그 죄질이 가볍지 아니하고, 범행을 부인하는 등 범행 후의 정상도 불량하다. 한편, 피고인이 피해 회복을 위해 피해자 G, H을 위해 각각 일정액을 공탁한 점, 피고인에게 동종 전과나 벌금형을 초과하는 처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계 등 변론에 나타난 모든 양형 조건을 참작하여 형을 정한다. 무죄부분 1. 2014고단420사건 중 명예훼손의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 1. 중순경부터 2013. 2. 중순경까지 사이에 남양주시 F건물 404호 사무실에서, 피해자 G와 I가 연인지간으로 I가 피해자의 경제력을 보고 사귀는 사이가 아님에도 불구하고, H 등 3명이 듣고 있는 가운데 피해자 G에게 "이 병신은 시키는 일도 제대로 못한다. 병신은 병신이다. 저 병신같은 새끼한테 I가 왜 붙어 있겠냐. 저 병신 돈 보고 붙어 있는 거다. 난 도저히 이해를 못하겠다. 다른 멀쩡한 놈도 많은데 왜 저 병신같은 새끼랑 놀아나는지 모르겠다."라고 말하였다. 이로써 피고인은 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자들의 명예를 훼손하였다. 나. 주장 및 판단 피고인과 변호인은, 위와 같은 표현은 피고인 자신의 의견표명이고 사실적시가 아니며, G가 없는 자리에서 J에게 한 발언일 뿐 H 등 3명이 듣고 있는 가운데 한 발언이 아니므로 공연성도 없다는 취지로 주장한다. 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 보고 내지 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결). 이러한 법리에 기초하여 보건대, 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도, 피고인이 G와 I에게 말하였다는, I가 지체장애를 가진 G의 경제력을 보고 연인이 되었다는 의미로, '저 병신 돈 보고 붙어 있는 거다'라는 표현은 전무 문맥을 함께 고려할 때 모욕적인 표현일 뿐 사실관계에 대한 보고 내지 진술이라고 보기는 어렵다(한편 명예훼손의 범죄사실에 모욕의 범죄사실이 포함되어 있다고 보기도 어렵고, 또한 명예훼손과 모욕은 별개의 구성요건에 해당하며, 별개의 위법성조각사유가 규정되어 있으므로 피고인으로서는 그 방어방법에 차이가 있다. 따라서 공소장 변경절차를 거치지 아니한 채 모욕죄를 인정할 수 없다). 2. 각 사기의 점(2014고단1045) 가. 공소사실의 요지 1) 피해자 N에 대한 사기 피고인은 주식과 선물옵션 투자를 통해 알게 된 지식을 기반으로 자동으로 주식과 선물거래를 하여 수익을 창출할 수 있는 프로그램을 개발하기로 하고, 2010. 4. 20.경 피고인의 모 O이 운영하던 주말농장 서비스 등을 목적으로 하던 주식회사 E의 상호를 주식회사 D로 변경하고, 설립 목적 또한 컨설팅, 증권정보 판매, 소프트웨어개발 및 판매 등으로 변경하여 주식회사 D를 실질적으로 운영하던 사람이다. 피고인은 2013. 10. 25.경 남양주시 P, 107동 1702호에 있는 주식회사 D의 사무실에서, 피해자 N에게 '선물옵션 프로그램을 증권회사에 임대를 주려고 하는데, 증권회사 1곳으로부터 임대료로 월 10억 원 이상을 받을 수 있다. 선물옵션 프로그램은 주식 매매 시기를 30초 전에 알려주는 프로그램으로 이미 개발을 해 놓은 것이다. 사장님이 1억 5,000만 원을 투자하면 급여 명목으로 300만 원과 함께 수익금의 10%를 매월 지급하겠고, 원금은 2-3개월 안에 충분히 지급해 줄 수 있으니 걱정하지 마시라.'라는 취지의 거짓말을 한 다음, 피해자에게 주식회사 D의 주식 2,000주를 1주당 5,000원씩 매매대금 1,000만 원에 양도한다는 내용의 주식 양수도계약서를 작성해 주었다. 그러나 사실 피고인이 운영하던 (주)D의 총 발행주식은 20,000주로 그 액면가가 1주당 5,000원이었으나, 실제 주식 거래가 이루어지 않고 있었고, 2011년경 자본 잠식이 이루어져 실질적으로 (주)D를 운영하지 못하고 있던 상황이었을 뿐만 아니라 당시 자산과 수익도 전혀 없어 선물옵션 프로그램 개발을 위한 자금 확보가 어려워 선물옵션 프로그램 개발이 완료되지 않았을 뿐만 아니라, 개발이 완료된다고 하더라도 선물옵션 프로그램이 검증되지도 않아 프로그램 운영에 따른 수익 발생 여부 또한 불투명한 상태에 있었기에 선물옵션 프로그램을 개발하여 피해자에게 원금을 보장하고 급여 명목 등의 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 10. 25.경 (주)D의 지분 양수 및 투자금 명목으로 액면금 1억 원권 자기앞수표 1매를 교부받았다. 2) 피해자 Q에 대한 사기 피고인은 2013. 11. 14.경 제1항 기재와 같은 (주)D의 사무실에서, 피해자에게 '수익률 100%인 주식 자동매매 프로그램(M)을 개발하여 특허청으로부터 6회에 걸쳐 심의를 받고 특허를 받은 상태이다. 투자를 하면 수익을 올릴 수 있으니 1억 원을 투자해라.'라고 하였으나, 피해자로부터 돈이 없어 우선 2,000만 원만 투자하겠다는 말을 듣고는, 피해자에게 '2,000만 원을 투자하면 (주)D의 이사 직함을 주고 2013. 12.경까지는 매월 300만 원의 급여를, 그 이후부터는 매월 600만 원의 급여를 지급하겠다.'라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2013. 2. 26. 특허청에 '주식 매매 시스템 및 주식 매매 방법'에 대한 특허 출원만 해 두었을 뿐 출원심사청구도 하지 않은 상태에 있었고, 위 프로그램도 검증이 되지 않아 프로그램 운영에 따른 수익 발생 여부 또한 불투명한 상태에 있었으며, 2011.경 자본 잠식이 이루어져 실질적으로 (주)D를 운영하지 못하고 있던 상황으로 당시 자산과 수익이 전혀 없었기에 피해자로부터 투자금을 교부받더라도 피해자에게 약정한 급여 등 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 11. 14.경 투자금 명목으로 2,000만 원을 (주)D의 직원인 L 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 : R)로 송금받았다. 나. 피고인과 변호인의 주장요지 피해자들은 (주)D에 투자하여 지분을 인수하고 피고인과 공동으로 위 회사를 운영했던 자들이고, 피고인과 피해자들 사이의 주식양수도계약 당시 원금보장이나 급여지급 약정을 한 사실이 없었으며, 그 밖에 공소사실 기재 기망행위 사실이 없다. 다. 판단 1) 기초사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2010. 4. 20. 그의 모 O이 운영하던 주식회사 E의 상호를 주식회사 D(이하 '소외 회사'라 한다)로 변경하고, 목적사업에 컨설팅, 증권정보 판매, 소프트웨어 개발 및 판매 등을 추가하여 소외 회사를 실질적으로 운영하였다. 나) 피고인은 2013. 2. 25.경 주식 자동매매 프로그램(M 프로그램)을 개발하여 S자로 특허출원을 하였고, T 이데일리 TV에 M 프로그램이 소개되기도 하였다. 다) 피고인은 2013. 3. 15. 소외 U에게 그 보유의 소외 회사 주식 중 4,000주를 6,000만원에 매도하는 내용의 주식양수도 및 대표이사 취임협약을 체결하였다. 소외 회사는 2013. 3. 20. 나사렛대학교 V과 자동매매 프로그램의 교육, 활용에 대한 사전 사후 코칭지원 등 금융관련 분석전문가 양성으로 장애인 직업재활의 발전적 성공을 위해 노력한다는 등의 업무협약을 체결하였다. 소외 회사는 2013. 7. 1. W과 소외 회사가 M 프로그램을 통해 W의 증권매매를 보조한다는 내용의 프로그램 운영합의를 하였다. 라) X은 2013. 10. 25. 피고인과 투자확약을 맺고, X이 소외 회사의 대표이사 사장으로 근무하였는데, 그 투자확약의 내용은 아래와 같다. '소외 회사의 자동매매 시스템의 특허출원, 선물옵션 자동매매 프로그램의 추가제작, 시장 참여자들의 안정적인 수익을 만들어주고, 소외 회사의 코스닥 또는 코넥스 시장 진입을 목적으로 기존 법인과 개인사업자를 추가로 등록하여 시스템 매매를 통한 상장자본을 확보하는데 서로 협력한다.' '현물 자동매매 프로그램의 활성화를 통해. 프로그램 임대로 인한 매출을 분기별 이익금으로 정산한다(1항). 선물옵션 자동매매 프로그램 제작과 특허출원을 협약 즉시 계약 또는 신청한다(2항). 선물옵션 계좌의 수익금을 사규에 정한대로 정산하여 투자지분대로 분기별 배당한다(3항).' 마) 피고인은 2013. 10. 25. N에게 피고인이 보유하고 있던 소외 회사 발행 주식 20,000주 중 2,000주를 양도하고, 같은 날 N으로부터 지분양도 및 투자금 명목으로 액면금 1억 원짜리 자기앞수표 1장을 교부받았으며, 같은 날 N의 처가 소외 회사의 이사로 등재되었다. 바) 피고인은 2013. 11. 14. Q에게 소외 회사 주식 중 2,000주를 1억 원에 양도하기로 계약하고, 같은 날 그 대금 중 일부로 2,000만 원을 지급받았다. 2) 구체적인 검토 가) 이 부분 공소사실은 피고인이 N, Q에게 소외 회사 발행 주식을 양도하는 방법으로 투자를 유치함에 있어서, 투자원금을 보장하고 급여 등 명목의 수익금을 지급하겠다고 약속하거나(N의 경우), 급여 등 수익금을 지급하기로 약정하였음을 전제로 한다(Q의 경우). 그러나 기록에 의하면, N, Q는 피고인이 보유한 소외 회사의 주식을 양수하는 방법으로 투자하였는바, 피고인과 사이에 각각 작성된 '주식 양수도계약서'에는 원금보장이나 월급여 보장, 기타 수익 보장에 대한 아무런 조항도 없는 점, 피고인이 N, Q에게 투자원금이나 월급여를 보장하였는지 여부에 관하여는 N, Q의 각 진술을 제외하고는 이를 뒷받침할 만한 증거가 없는데다가, 투자를 유치한 X은 증인으로 출석하여, 피고인이 월급여를 주겠다고 제안한 것이 아니라, 자신이 N에게 월 300만원을 주겠다고 제안한 것이고, Q에게도 자신이 면담하면서 2달간 월 300만원씩, 그 이후부터는 매달 600만원씩 지급하겠다고 제안하였다고 진술하고 있는 점, Q는 피고인이 X에게 보낸 '월급 300만원을 자신에게 제안하라'는 내용의 문자메시지를 보고 피고인의 의사를 확인했다는 취지로 진술하고 있으나, 정작 X은 피고인으로부터 그러한 문자메시지를 받은 기억이 없다고 진술하고 있는 점, N은 고소장에 선물옵션 거래를 할 수 있도록 피고인에게 투자를 맡긴 돈(아래의 실제 계좌 검증을 위해 맡긴 2,000만원을 말한다)을 운용하여 수익금과 원금을 합쳐 반환함으로써 자신을 믿게 한 후, 1억원을 투자하면 수십배 수익을 올릴 수 있다고 기망하였다고 기재하였으나, 1회 경찰 조사에서는 선물옵션 개발비용 중 일부를 투자하면 지분 10%를 주고 일정 수익금을 원금과 합쳐 지급하겠다고 기망하였다고 진술하는 등 기망 내용에 대한 진술에 일관성이 없는 점, N은 1억원을 투자한 직후 그 처가 소외 회사의 이사로 등재되었으나 근로를 제공하지는 않았고, Q는 2013. 11. 14. 피고인으로부터 소외 회사 주식 2,000주(10%)를 1억원으로 평가하여 양도받기로 약정하였다가, 2,000만원만 지급함에 따라 다른 투자자 유치업무를 수행한 점에 비추어, N, Q의 진술의 이 부분 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나) N은 X의 권유로 소외 회사의 주식을 양도받은 방식으로 투자하였는바, 그 당시 선물옵션 리딩 프로그램은 이미 개발을 완료한 상태였고, 피고인과 X 사이의 투자확약에 따르면, 선물옵션 자동매매 프로그램은 향후 개발할 예정이었음이 명확하게 기재되어 있으므로, 선물옵션 관련 프로그램의 개발여부에 대하여 피고인이 어떠한 기망행위를 하였다고 할 수 없다. 한편, N이 피고인으로부터 소외 회사의 발행 주식을 양수하기 전인 2013. 10. 초순경 피고인에게 2,000만원을 맡겨 선물옵션 거래에 실제 투자하도록 하여 단기간 내에서 1,000만원의 수익이 발생하자, 피고인이 운영하던 소외 회사 발행 주식이 상장되는 등으로 가격급등을 기대하고는 그 주식을 양수하기로 결심하게 된 것으로 보이는바, 그렇다면 피고인이 실제 계좌로 검증한 위 선물옵션 거래가 허위나 기망이라는 등의 사정이 없는 한 피고인이 피해자에게 소외 회사 주식에 대한 투자가치를 기망하였다고 할 수 없다. 오히려, N이 소외 회사의 주식을 양수할 당시 피고인은 M 프로그램을 개발하여 출허출원 중이었고, 이와 별도로 2013. 3. 20. 선물옵션 리딩 프로그램을 제작하여 2014. 11. 13. 데이터베이스 저작권리로 등록하였으며, 선물옵션 자동매매 프로그램도 실제로 개발을 진행하여 현재 개발이 완료되어 특허출원 중인 사실이 인정될 뿐이다. 다) Q는 피고인이 M 프로그램에 대하여 특허출원을 하였을 뿐임에도 특허등록이 완료되었다는 취지로 자신을 기망하였다고 진술하고 있으나, 같은 투자자인 N은 피고인으로부터 특허출원을 하였다는 말을 들었다는 것이고, 투자를 유치한 X도 특히 피고인의 사무실에 특허등록증이 아니라 특허출원과 관련된 서류가 비치되어 있었다고 진술하고 있는 점 및 Q도 고소장에서는 피고인이 특허출원된 것이라고 자신을 기망하였다고 달리 기재한 점에 비추어, 이 부분 Q의 진술도 믿기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 위 각 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 위 무죄판결의 요지를 공시한다.