서울북부지방법원-2019고합266

범죄사실 2019고합266 1. 피해자 C(여, 18세)에 대한 범행 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2019. 3. 하순 03:00경 채팅 어플리케이션 '앙챗'을 통하여 아동·청소년인 피해자와 성매매를 하기로 하고, 서울 노원구 D에 있는 'E편의점' 앞에서 피해자를 만났다. 피고인은 위 일시경 피고인의 F 토스카 승용차 조수석에 피해자를 태우고 위 승용차를 운전하여 이동하던 중 이전에 다른 사건으로 경찰관에게 받아 소지하고 있던 명함을 피해자에게 보여주며 '사실 자신은 성매매 단속을 하기 위하여 나온 도봉경찰서 경찰관이다, 미성년자가 성매매를 하면 처벌받는다, 너희 가족에게 이 사실을 알리겠다'라고 협박하여 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자가 '다시는 안 그럴테니 내려달라'고 하였으나 이를 무시하고, 피해자의 허벅지를 손으로 만지며 서울 도봉구 노해로 403 도봉경찰서 앞길을 지나 G 갓길까지 이동한 후, 바지를 내리고 손으로 피해자의 머리를 잡아 눌러 피해자의 입에 자신의 성기를 넣었다. 이로써 피고인은 약 2시간 동안 피해자를 감금함과 동시에 피해자를 협박하여 유사성행위를 하였다. 2. 피해자 H(여, 18세, 가명)에 대한 범행 피고인은 2019. 7. 12. 01:00경 채팅 어플리케이션 '앙챗'을 통하여 아동·청소년인 피해자와 성매매를 하기로 하고 서울 중랑구 동일로 901 먹골역 3번 출구 앞에서 피해자를 만났다. 피고인은 위 일시경 위 토스카 승용차 조수석에 피해자를 태우고 위 승용차를 운전하여 이동하던 중 피해자로부터 '자신은 다른 사람의 신분증이 있어 어느 모텔이든 갈 수 있다'는 말을 듣게 되자, 위 신분증을 갈취할 것을 마음먹고 피해자에게 위 신분증을 보여 달라고 하여 피해자로부터 I 명의의 주민등록증 1장을 받은 후, 이전에 다른 사건으로 경찰관으로부터 받아 소지하고 있던 명함을 피해자에게 보여주며 '자신은 신분증 도용을 단속하기 위하여 나온 경찰관이다'라고 이야기하고 피해자의 실제 성명과 주소 등 인적사항을 메모하고, 피해자의 휴대전화를 받아 내용을 확인하는 등 신분증도용 사건에 대한 수사를 진행할 것 같은 태도를 취하는 방법으로 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 위 주민등록증의 반환 청구를 단념하게 하였다. 계속하여 피고인은 피해자를 태운 채 G 갓길로 이동한 후 위 승용차 안에서, 피해자에게 '신분증 도용 사실을 피해자의 모친에게 알리겠다'고 말하는 방법으로 피해자를 협박하여 피해자의 반항을 억압한 후 손으로 피해자의 귓불을 만지고, 피해자에게 어깨동무하고 피고인 쪽으로 끌어당겨 피해자의 얼굴이 피고인의 어깨에 닿게 한 후 손으로 피해자의 목을 만지고, 입으로 피해자의 목을 빨고, 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 상의를 위로 올린 후 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 손으로 피해자의 음부를 만지고 바지를 벗은 후 피해자의 머리를 잡고 피고인의 성기 쪽으로 눌러 성기를 피해자의 입 안에 넣으려고 하였으나 피해자가 저항하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 협박하여 I 명의의 주민등록증 1장을 갈취하고, 유사성행위를 하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 3. 피해자 J, K, L, M, N, O, P에 대한 범행 피고인은 2018. 10.경 서울 강북구 도봉로 338 수유역 인근 노상에서 피해자 J가 분실한 운전면허증 1장을 습득하였다. 피고인은 위와 같이 습득한 재물을 피해자에게 반환하는 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 갔다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2019. 7. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 7회에 걸쳐 위 일람표 "범행수법"란 기재와 같은 방법으로 점유를 이탈한 피해자들의 재물을 각 횡령하였다. 2019고합389 피고인은 2019. 5. 30.경 경기 의정부시에 있는 Q아파트 후문에서, 피해자 R(23세)가 차량을 이용하여 여자친구를 귀가시키는 모습을 목격한 후 위 피해자가 미성년자와 성매매를 하였다고 생각하고, 이를 이용하여 피해자로부터 금품을 갈취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2019. 6. 11. 06:40경 경기 의정부시 S에 주차되어 있는 피해자의 차량 앞 유리창에 "5월 30일 Q아파트 후문에서 미성년(17세) 성매매 하신 분 바로 경찰서 넘길까 하다가 인생 불쌍해서 연락드리는 거고 말하는 대로 하시면 조용히 끝납니다. 화요일 저녁 11시까지 의정부1동 우체국 앞에 보면 도로변에 화단 2개 있는데 그 사이에다가 현금 150만 원, 검정비닐봉지에 넣어서 놓고 가시고 11시 시간 맞춰서 오시고 말하는 대로 하면 조용히 끝남, 당신 신상 파악 다하고 있고 직장이나 집에 알려지기 전에 경찰서 와서 벌금에 신상정보공개 10년 받으면 사회생활 못합니다. 혹시라도 돈이 모자라더라도 무조건 오시고 메모남기시고 만약 안 되면 두 번 연락 없이 법대로 처리함"이라고 기재한 메모지를 끼워 놓는 방법으로 피해자에게 겁을 주었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 현금 150만 원을 교부받으려고 하였으나 피해자가 이를 거부하여 미수에 그친 것을 포함하여, 그 무렵부터 2019. 6. 19.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 R, T으로부터 각 2회에 걸처 금품을 갈취하고자 하였으나 피해자들이 이를 거부하여 미수에 그쳤다. 증거의 요지 2019고합266 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 각 수사보고(피의자가 피해자를 협박하는데 사용된 경찰 명함사진 첨부, 112신고사건 처리내역서 첨부, 피의자가 소지하고 있던 타인 주민등록증 상대 수사) 1. 속기록, 경찰청 회신자료 첨부 1. 압수물 사진 첨부 2019고합3891 1. 제5회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. R. T에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자의 동일 유형 전력 확인) 1. 메모지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제1호(아동·청소년에 대한 강제 유사성행위의 점), 형법 제276조 제1항(감금의 점), 형법 제350조 제1항(공갈의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제2항 제1호(아동·청소년에 대한 강제 유사성행위 미수의 점), 각 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점), 각 형법 제352조, 제350조 제1항(공갈미수의 점, 피해자별로 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조[아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄와 감금죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 정한 형으로 처벌, 감금행위가 강간죄의 수단이 된 경우에도 강간죄 성립에 감금행위가 언제나 필요한 수단으로 수반하는 것은 아니므로 감금죄는 강간죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성하며 상상적 경합 관계라고 할 것인데(대법원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결, 대법원 1984. 8. 21. 선고 84도1550 판결 등 참조), 피고인이 약 2시간 동안 피해자를 감금한 행위가 강제유사성행위의 수단이 된 점이 인정되므로 양 죄는 상상적 경합관계에 해당한다] 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 중한 피해자 C에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인이 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)죄로 형사처벌을 받은 전력은 있으나 달리 '아동·청소년대상 성폭력범죄'로 형사처벌을 받은 전력이 없으므로 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 가. 판시 제1죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 부칙 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 부칙 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항[판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 한하여] 나. 판시 제2죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 부칙 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항[판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 한하여] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자 H로부터 I 명의의 주민등록증 1장을 갈취하고, 경찰 공무원임을 사칭하며 피해자를 협박한 사실은 있지만, 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행하거나 유사성행위를 하려고 한 사실은 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는 것인데, 여기에서 말하는 '합리적 의심'이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. 그러므로 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 협박하여 유사성행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자는 최초 경찰 조사 과정에서 '피고인이 가슴을 만져서 하지 말라고 했는데 가만히 있으라고 했고, 가슴을 빨아서 저항했는데 놔주지 않았고, 피고인의 생식기에다가 얼굴을 갖다대서 하지 말라고 했는데 10분만 하라고 해서 "싫다"고 소리를 질렀다'고 진술하고(2019고합266 사건 수사기록 9~10면), 성폭력피해자통합지원센터 조사 과정에서 '처음에 머리를 쓰다듬고, 머리를 뒤로 넘긴 후 귓불을 만졌고, 어깨동무를 하고 피고인 쪽으로 끌어당겨 옷 위로 가슴을 만진 후 목 부위를 빨고, 피해자의 옷 안으로 손을 넣어서 가슴을 만지다가 옷 위로 생식기 부위를 만지고, 옷 안으로 피해자의 가슴을 빨다가 피고인의 생식기에 피해자의 머리를 갖다 댔다', '피고인이 벨트를 풀고 하의를 벗은 상태로 피해자에게 "이거라도 1분만 하자"고 말하며 피해자의 머리를 피고인의 생식기 쪽으로 갖다 대었다'고 진술하는 등(2019고합266 사건 수사기록 73~77, 92~93면), 피고인의 범행 태양 및 몸의 자세 등까지 포함한 구체적인 언행, 범행 발생 전후 상황 등 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적인 내용을 포함하여 구체적이고 명확하게 진술하였다. 나) 피해자는 이 법정에서도 '신체접촉을 구체적으로 어떻게 하였는지 순서대로 진술해달라'는 질문에 대해 '처음에는 머리카락을 넘기더니 귓불을 만지다가 갑자기 어깨 동무를 하고, 눈 감고 있으라고 해서 눈을 감고 있다가 피고인이 목을 빨아 놀라서 뺐더니 "가만히 있어"라고 해서 가만히 있었다. 피고인이 옷 위로 가슴을 만지더니 밑으로 내려가서 생식기를 만졌다. 하지 말라고 하였더니 피고인이 다시 가슴을 만지면서 "조금만 참아라"라고 하여 싫다고 한 것 같은데, 피고인이 옷 안으로 손을 넣어서 가슴을 만지고 "오동통 하네"라고 하면서 갑자기 가슴을 빨았다. 몸부림을 치며 저항하자 "좀만 참아"라고 하면서 옷을 벗더니 자기 쪽으로 머리를 잡아당겨서 빨라고 했다'고 답변하고, '피고인이 증인의 머리를 잡고 나체 상태인 피고인의 성기 쪽으로 가져간 것이 사실인지'를 묻는 질문에 대해 '예'라고 답변하며, '귓불, 어깨, 목, 가슴, 생식기 순서로 신체접촉이 있었다'고 진술하는 등(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 4, 8면) 이 사건으로 인한 피해사실의 주요 부분에 대한 진술이 일관되어 신빙성이 인정된다. 다) 피고인은 검찰 조사 과정에서 '피해자의 귓불을 만진 사실이 있을 뿐 피해자의 음부를 손으로 만지거나 바지를 내려 성기를 꺼낸 사실은 없다'고 진술하였으나(2019고합266 사건 수사기록 470면), 제1회 공판기일에 '피해자를 강제로 추행한 사실이 없다'고 진술하고 피해자의 귓불을 만진 사실도 부인하다가(2019. 9. 5.자 변호인 의견서), 제2회 공판기일에 다시 '피해자의 귓불을 만진 것은 인정하나, 그 이후에 어깨동무를 하고 추행한 사실은 없다'고 진술을 번복하는 등 그 진술이 일관되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원(2019. 10. 16.자 합의서) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년~5년 6월 나. 제2범죄(공갈) [유형의 결정] 공갈범죄 > 01. 일반공갈 > [제1유형] 3,000만 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월~2년 6월 다. 제3범죄(감금) [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 01. 체포·감금 > 가. 일반적 기준 > [제1유형] 일반체포·감금 [특별양형인자] 감경요소: 자의로 피해자를 안전한 장소에 풀어준 경우(2019고합266 사건 수사기록 338면), 처벌불원(2019. 10. 16.자 합의서) 가중요소: 비난할 만한 범행동기, 체포·감금의 정도가 중한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 라. 피해자 H에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄 및 각 공갈미수죄: 미수범죄이므로 양형기준이 적용되지 아니함 마. 각 점유이탈물횡령죄 양형기준이 설정되어 있지 아니함 바. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년~7년 1월 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 청소년을 감금하고 위협하여 강제로 유사성행위를 하고, 또 다른 청소년을 대상으로 그가 소지한 신분증을 갈취한 다음 유사성행위를 하려다가 미수에 그치고, 노상에서 습득한 신분증을 반환하지 아니하고, 미성년자 성매매로 신고할 것처럼 협박하여 금품을 갈취하려고 하였으나 미수에 그친 것이다. 유사성행위 범행의 경우 피고인이 자신의 차량으로 피해자들을 유인하고 사전에 준비해 둔 경찰 명함을 이용하여 피해자를 협박하는 등 주도면밀하게 범행을 계획한 점, 피해 청소년들이 성매매 목적으로 피고인을 만났고, 다른 사람의 신분증을 소지하는 등의 약점이 있어 피고인이 경찰 공무원을 사칭하는 정도만으로도 쉽사리 제압할 수 있음을 이용하여 범행한 점 등에 비추어 볼 때 죄질이 매우 불량하고, 점유이탈물횡령 범행의 경우 횡령한 다른 사람의 신분증이 합계 7개에 이르는 점, 다른 사람에게 신분증을 판매할 목적도 있었고(2019고합266 사건 수사기록 489면), 판매하는 신분증이 또 다른 범죄에 악용될 가능성을 충분히 인식할 수 있으며, 실제로 판매를 시도하기도 했던 점 등에 비추어 볼 때 사안이 가볍지 아니하다. 또한 공갈미수 범행의 경우 피고인이 2018년에 같은 수법에 의한 동종 범행으로 벌금 300만 원의 약식명령을 받은 전력이 있음에도 불구하고 재범한 점도 불리한 정상이다. 나아가 성폭력범죄의 피해자가 된 청소년이 이 사건 범행으로 큰 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인이 대다수의 피해자들과 합의하지 못한 점 등을 고려하면 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 일부 범행을 자백하고 반성하는 모습을 보이는 점, 공갈미수 범행 일부는 피고인이 먼저 자백한 것으로 보이는 점(2019고합389 사건 수사기록 55면), 일부 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄 및 공갈죄의 경우 미수에 그친 점, 판시 범죄사실 제1항 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 명시한 점, 피고인의 가족들이 선처를 탄원하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 요소와 대법원 양형위원회 양형기준에 따른 권고형의 범위 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 4.경 채팅 어플리케이션인 '앙챗'을 통해 돈을 주고 함께 밥을 먹기로 피해자 B(여, 20세, 이하 '피해자'라 한다)와 약속하고 서울 도봉구 U아파트' 정문 입구 근처 길에서 만나기로 하였다. 피고인은 위 일시경 피해자에게 '자신은 경찰인데, 앙챗을 통해 성매매를 한다는 신고가 들어왔고, 너와 인상착의가 똑같으니 경찰서에 가야한다'는 취지로 말하며 피해자를 위 토스카 승용차 조수석에 피해자를 태운 후 '성매매 사실을 가족에게 알리겠다'고 협박하여 피해자의 반항을 억압한 후 손으로 피해자의 귓불을 수회 만지고, 피해자의 치마 안에 손을 넣어 피해자의 허벅지를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고('필요성의 요건'), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이어야 한다('신용성 정황적 보장의 요건'). 위 필요성의 요건 중 '기타 사유'는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다. 그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7228 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 등 참조). 한편, 위 신용성 정황적 보장의 요건인 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여 진 때'라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는데, 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 나. '공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 때' 해당 여부 이 법원의 공판기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 피고인 및 변호인은 2019. 8. 23. 제1회 공판기일에서 위 공소사실을 부인하고 피해자에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 40)를 비롯한 2019고합266 사건 증거목록 순번 2, 7, 17, 19, 28, 34, 39 기재 증거들에 관하여 부동의한다는 의견을 밝혔다. 검사는 2019. 8. 23. 피해자를 증인으로 신청하면서 송달장소를 '부산 연제구 V 오피스텔 W호'로 기재하였으나 폐문부재로 증인소환장이 송달되지 아니하였고, '경남 산청군 X', '경남 진주시 Y', '경남 진주시 Z아파트, AA호', '경남 진주시 AB', '경남 진주시 Y' 등으로 송달장소를 보정하였으나, 이사불명, 폐문부재, 수취인부재, 수취인불명 등으로 송달되지 아니하였다. 이 법원은 2019. 11. 20. 산청경찰서장에게, 2019. 12. 13. 진주경찰서장에게 피해자에 대한 소재탐지를 촉탁하였는바, '피해자의 모친과 전화연락한 결과, "피해자는 현재 부산 친구 집에 머무르고 있고, 임신한 상태라서 법원 출석이 어렵다"는 답변을 받았을 뿐 피해자의 소재는 확인되지 않는다'는 취지의 회신을 받았다. 이 법원은 2019. 12. 13. 피해자에 대한 증인 구인용 구속영장을 발부하였으나, 검사는 2020. 1. 31. 소재불명을 이유로 구속영장을 반환하였다. 그러나 한편 다음의 사실 및 사정, 즉 이 법원이 2019. 8. 29. 11:30경 피해자와 전화통화하여 2019. 9. 23. 제2회 공판기일에 출석할 것을 통보하였는바, 피해자는 '현재 임신 중으로 증인지원절차를 신청하여 출석하겠다'고 답변한 점, 이 법원이 2019. 12. 4. 13:54경 피해자로부터 '현재 임신 중으로 다음 달 출산 예정이므로 2020. 2.은 되어야 출석이 가능하다'는 연락을 받은 점, 이 법원이 2020. 1. 9. 09:10경 피해자로부터 '지금은 몸이 안 좋아 치료 중이어서 2020. 2. 20. 이후에 출석이 가능하다'는 연락을 받은 점 피해자는 2020. 5. 4. 제8회 공판기일을 비롯하여 그 후로도 계속 출석하지 않았고, 위와 같이 전화통화로 소환이 이루어졌던 전화번호는 수신정지 상태가 된 점 등에 비추어 볼 때 피해자는 적어도 이 사건 재판의 진행사실 및 자신이 증인으로 채택되어 소환되고 있다는 사정을 알면서도 소환에 불응하고 있는 것으로 보이고, 달리 피해자가 소환에 응하지 않는 사유가 무엇인지 알 수 있는 자료가 없다. 이러한 사실과 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피해자의 소재가 확인되지 아니하는 경우로써 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 피해자가 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증된 경우라고 볼 수 없는바, 형사소송법 제314조의 '소재불명 등으로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 보기 어렵다. 다. '신용성 정황적 보장의 요건' 구비 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인은 '피해자는 피고인이 피해자의 가족들에게 성매매 사실을 알리겠다고 하여 울고 있는 상황에서, 피고인이 "귀걸이가 예쁘네"라고 하면서 오른손으로 피해자의 귓불과 허벅지를 만졌다고 하는데 사실인지'를 묻는 질문에 대해 사실이 아니라고 답변하고(수사기록 485면), '피해자는 피고인이 "모텔을 잡아줄테니 자고 가라"고 하면서 피해자의 치마 안으로 오른손을 집어넣어 안쪽 허벅지를 만지고 팬티 안으로 손을 넣으려고 했다는데 어떤지'를 묻는 질문에 대해 '그런 사실이 없다' 라고 답변하는 등(수사기록 486면) 수사 과정에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 부분 범행 사실을 부인하였고, 피해자의 진술 이외에는 이 사건 공소사실에 부합하는 증거가 확인되지 않았으며, 수사 과정에서 이미 양 당사자의 주장이 상반됨에도 불구하고 대질조사 기타 진술의 신빙성 유무를 확인할 수 있는 추가 조사가 이루어지지는 않았던 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 피해자에 대한 경찰 진술조서는 원진술자인 피해자에 대하여 반대신문 등을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보기 부족하므로 형사소송법 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태' 하에서 진술되었음이 증명된 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 라. 소결론 결국 피고인이 이 부분 공소사실을 부인하므로 이를 인정할 만한 직접증거는 피해자에 대한 경찰 진술조서가 유일한데, 피고인이 위 경찰 진술조서를 증거로 하는 데 동의하지 않았고 원진술자인 피해자가 법정에 출석하지 않아 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추지 못하였고, 앞서 본 바와 같이 위 경찰 진술조서가 형사소송법 제314조에서 정한 예외에 해당한다고 볼 수 없어 증거능력을 인정할 수 없는바, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구원인 사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 저질러 성폭력범죄를 2회 이상 범하였으므로 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로 위치추적 전자장치를 부착할 필요가 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44(병합) 판결 등 참조]. 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2013. 5. 13. 서울동부지방법원에서 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)죄 등으로 벌금 700만 원을 선고받은 외에는 성폭력범죄를 포함하여 별도의 성범죄 전력이 없는 점, 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과 피고인의 성범죄 재범위험성은 9점으로 '중간' 수준에 해당하고, 정신병 질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 피고인의 정신병 질적 성격특성에 의한 재범 위험성은 21점으로 '중간' 수준에 해당하며, 이를 종합한 재범위험성 평가 결과 '중간' 수준에 해당하는 점(부착명령청구전 조사서 회보 19, 22, 23면), 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한만으로도 피고인의 재범을 예방하는 효과를 기대할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후 위치추적 전자장치의 부착까지 명할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 보기 부족하다. 3. 결론 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.