서울중앙지방법원-95고단1821

서 을 지 방 법 원 1996. 2. 1. 판결선고 1996. 2. 1. 원본영수판 결 사 건 95고단 1821 절도 피 고 인 1. 검 사 백 방 준 변 호 인 법무법인 태평양 담당변호사 주한길(피고인 위하여) |변호사 백 현 기(피고인 B 을 위하여) 주 문 피고인 8 에 대한 형을 면제한다. |피고인 무죄 피고인 에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이 유 범죄사실 피고인 은 망 사실혼관계인 공소외 간의 친B 생자(1994. 13. 인지)로 백부호적에 입적되어 망 과 사10. - 1 1,망 이 유언없이 갑자기 사망하자, 망 이 업을 같이 하던 중 1993. 4. 1 임차약정을 하고 위 은행 대여금고 에 양도성예금증은행중부지점과 대여금고 있음을 알고 이를 기화로, 1993,4,12,10:30경 서울 중구서를 매입하여 이를 보관하고 부지점 사무실에서 상피고인 및 위 은행 창구책임자인 G 소재 위 은행중 A 에게 부친이 사망하였으니 위 대여금고를 개문하여 달라고 부탁하여 위 공소외H 등 상피고인A와 협의를 거쳐 피고인 이 미리 소지하고 있던 임차인용 H이 B 쇠와 은행용 열쇠를 이용하여 대여금고를 개문하자, 위 망 의 사망에 따라 그 공열 동상속인이 된 피해자 M 이 공동으로 점유하는 위 대여금고안에 보관되어 있던 중서번호 IN 계좌번호 (계좌번호(생략)만기지급액금 1,199,915,706원, 만기일 1993. 6. 23. 로 된 위 은행 발행의 양도성예금증서 1매를 꺼내어가 이를 절취한 것이다.M NAJ 증거의 요지 1. 피고인She의 이 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진e 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 사무취급 작성의S 에 대한 각 진술조서 중 판시사실 검사 및 사법경찰관 E 에 부합하는 각 진술기재 - 2:: C EN MAM T 에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합사법경찰관사무취급 작성의K 미 P 하는 각 진술기재 칠된 양도성예금증서 사본 (제346장), 양도성예금지급내역서 사본(제9031. 수사기록에 편 장 중 판시사실에 부합하는 각 기재 피고인 의 판시행위는 형법 제329조에 해당하나, 위 피고인 법령의 적용 B 의 이 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 위 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재. 수사기록에 편철된 판결정본(제630-633장) 및 이 사건 공판기록에 편철된 서울특별시 중구청장 작성의 호적등본의 각 기재에 의하면, 위 피고인의 어머니인 공소외D는 1957. 경 공소외 과 사실혼관계를 맺어 오면서 위 피고인을 출산하였으나, 그 시어머니인 위 의 어머니와 심한 불화 끝에 친정으로 쫓겨나 위C 및 위 피고인 등과 헤어져 살게 되었는데, 그은 1963. 초경 공소외M과 재혼하여 1964.8.17 혼인신고를 마치고 후위 위M과 사이에서 R 공소외 S 에 공소외 이 각 출생한 사실, 그런데 위 피에 공소외 U 생부인 위 의 호적에 입적되지 못하고 위C 고인은 위M의 반대로 3 인 공소외 과 그의 처이던 공소외W 사이에 출생한 것처럼 출생신고가 마쳐졌V 데, 위 피고인은 위 이 1993. 4. 11. 사망한 후 서울지방검찰청 검사를 상대로는 1 서울가정법원 9456368호로 인지청구의 소를 제기하여 1994.10. 13, 승소판결을 받고 위 판결이 그대로 확정되어위망 의 친생자임이 확정된 사실이 인정되는바, 형법 C 제344조, 제328조 제1항에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 절도죄는 그 형을 면제한다고 하여 이른바 친족상도례가 규정되어 있고, 이와 같이 친족상도례가 적용되는 신분관계는 원칙적으로 범죄행위시에 존재하여야 하고 범죄후에 이러한 신분관계가 생긴 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 할 것이나, 이 사건의 경우와 같이 위 피고인이 인지에 의하여 친생자로 확정된 때에는 "인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다"는 민법 제860조의 규정에 따라 위 피고인의 출생시에 소급하여위망C 의 친생자로 인정되는 것이므로, 예외적으로 위 인지 등의 경우와 같이 신분관계의 발생에 소급효가 있는 때에는 친족상도례에 관한 위 규정이 적용된다고 보아야 할 것이고, 특히 이러한 친족상도례의 규정은 친족간의 절도죄 등 재산범죄에 대하여 국가가 직접 개입하여 형벌권을 발동하는 것은 적절한 것이 아니라는 견지에서 나온 것이므로 적어도 피고인에 대한 제1심 판결선고시까지 인지 등에 의한 신분관계의 소급적 발되범행 당시에도 친족상도례가 적용되는 신분관계가 형성되는 경우에생의 사유가 확정어 되어야 한다고 봄이 상당하다고 할 것이고(국가형벌권 는 위 친족상도례의 규정이 적용 은 - 4 궁극적으로 심사지관절차를 통하여 등 신문 관계의 소급적 형성 사유의 유무에 따라 국가형벌권이 개인의사에 의해 좌인지 될 우려가 있다거나 그로 인하여 인지청구등이 국가형벌권의 회피를 위해 악용될 가능우 성이 있다고는 볼 수 없다). 따라서 이 사건에 있어서 위 피고인이 판시 범죄행위 후에 재판상 인지의 확정판결을 받았다고 하더라도, 위 인지의 효력은 그 출생시에 소급하여 위 범죄행위시에 형법 제344조, 제328조 제1항에 의한 친족상도례가 적용되는 친족관계로서 피해자들의 가족으로 된 것으로 인정되므로 위 피고인에 대하여 그 형을 면제하기로 한다. ⠀⠀⠀ 무죄부분 1. 피고인 A 에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인 A는 1992. 2. 23. 경부터 1994. 1.28. 경까지 지점장으로 근무하던 자로서, 상피고인 B이망 과 사실혼관계인 공소외 D 간의 친생자 (1994. 10, 13. 인지)로 백부호적에 입적되어 C 과 사업을 같이 하던중 1993.4.11.망 € 이 유언없이 갑자기 사망하자 망 G 이 은행중부지점과 대여금고임차약정을 하고 위 은행 대여금고 에 양도성예금증서를 매입하여 이를 보관하고 있음을 알고 이를 기화로, 위 과 공모하여, 1993.4.12. 10:30경 서울 중구 소재 위 은행중부지점 사무실에서 위B으로부터 부친이 사하였으니 위 대여금고를 개문하여 그 안에 보관중인 증서번호 N 계좌번호 망 4TAC ** 액면금액 1,170,000,000 시온의 NO 양도성예금증서 1매(이하 '이 사건 양도성예금증서' 라 1993.6.23. 로 된 위 은행 발행의 라는 부탁을 받고, 위 은행 대여금고취급세칙. 예금업무한다)를 반출할 수 있도록 해 달 대여금고임차인의 사망으로 재산상속된 경우 임차인의 호적등본취급규칙 등 은행규정상 속인 각자의 인감증명서 1통을 제출받고 상속인 전원의 동의가 있어야 또는 제적등본, 상 문하여 위 보관품을 임차인이 반출할 수 있음에도 불구하고 개문을 승락하여,만 이를 개 이 담당직원인 공소외 에게 개문을 요구하자 위N이 위 규정을 이유 B 1 로 이를 거절하고 개문을 승락한 피고인 에게 문제가 되지 않겠느냐고 말하였으나, A 그 상사인 피고인A는 위H에게 괜찮으니 개문하라고 지시하여, 위H 이 미리 소지하고 있던 임차인용 열쇠와 은행용 열쇠를 이용하여 대여금고를 개문하자, 위 이위망 ㅇ의 공동상속인인 피해자 K 이 공동으로 점유하는 위 대여금고안에 보관되어 있던 이 사건 양도성예금증서를 꺼내어 가도록 함으로써 이를 절취한 것이다"라고 함에 있다. 2. 이에 대하여, 피고인 A 는 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실과 같이 위 피고인이 은행중부지점장으로 근무하던 중 위 공소사실 기재의 일시,장소에서 상피고인 B의 요청에 따라 위 공소사실과 같은 경위로 위 은행 대여으로 하여금 위망 이 위 은행중부지점으로부터 금고 업무 취급 책임자인 위 6* 임차하여 이 사건 양도성예금증서를 보기중인 미션 의미가58 259 들이 위 피고인의 사무실로 찾아와 그의 부친인 위 망0 사실이나, 이는 위 한 실을 알려주면서 위 망인의 갑작스런 사망에 뒤따를 수도 있는 불측의 손실을 사망사 예방하기 위하여 위 망인이 위 은행중부지점으로부터 임차, 사용중인 대여금고안의 내용물을 확인하려고 하니 위 망인의 대여금고를 개문하여 줄 것을 요청하여, 종래 위 망인과 함께 위 은행중부지점과 상당한 실적의 예금거래 등을 계속해 온 최대고객 중의 한 사람 인위 의 위와 같은 요청을 거절할 수 없었을 뿐만 아니라 위 망인이 사망하기 전까지 위 은 위 망인의 아들로서 위 망인이 설립한 화공약품회사인 실제로 경영하면서 위 은행중부지점과 예금거래 등을 하여 왔으므로 당시로서는 위 이 위 망인의 대여금고에 보관중인 이 사건 양도성예금증서를 함부로 꺼내가 위 망인의 "다른 공동상속인들 몰래 이를 사용, 처분하려는 것으로는 전혀 예상하지 못한 채 위 의 요청대로 위 대여금고를 개문하여 주어도 위 망인의 다른 공동상속인들과 잘 협의하여 처리되어 별다른 문제가 없을 것으로만 생각하고 단순히 고객관리차원에서 위8 의 편의를 보아준다는 뜻에서 책임자인 위W 에게 특별한 문제가 없으면 위 의요청대로 하여 주라고 하였던 것이지 결코 위B 의 위 공소사실과 같은 절취행위를 아니라는 취지로 주장하면서, 위B 의 이 사건 양도성예금증서 절취행위 공모한 것은 에 대한 공모의 점을 적극 부인하고 있다. ENS 기 이외의 자의 소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 행위를 하는 때에 성립한다 할 것이고, 형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 주관적 요건으로 하고, 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동 가공의 인식이 명시적으로나 적어도 암묵리에 있어야 하므로, 절도죄의 공동정범은 그 본법이 이러한 불법영득의사를 가지고 타인의 점유를 침해하는 절취행위를 한다는 점에 대한 인식을 하면서 그 절도범죄를 공동으로 실현하려는 의사의 연락하에 그 절도범행에 가담함으로써 성립한다고 보아야 할 것이다. 이 사건의 경우, 피고인 B 이 그에 대한 위 판시사실과 같은 경위로 이 사건 양도성예금증서를 절취한 사실이 인정되는 것은 위에서 본 바와 같으나, 더 나아가 피고인 A가위 타 이 이 사건 양도성예금증서를 위망 C 의 공동상속인들 몰래 혐의로 사용, 처분하기 위하여 이를 절취하려고 하는 점을 알면서 그 절취행위에 공동 가공할 의사로 위 공소사실 기재와 같이 위 망인이 임차, 사용중인 대여금고를 개문하여 주도록 하20 었는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 피고인들의 이 법정에서의 각 진술중인 의 이 법정 * 에서의 각 제출, 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 과학성택 진술기재, 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의H 0 에 대한 각 전국서의 각 진술기재, 검사 작성의 에 대한 진술조서의 진술기재, 사법경찰관 사무조서의 각 취급 작성의 에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 수사기록에 편철된C 3 금통장 사본(제59-68장), 거래내역조회서 사본 (제71-73장) 명의의 보관어음수예 탁통장 사본(제74-84장 ) 상속예금지급의뢰서 사본(제85장), 명의의 저축예금거래명세서 사본(제99-102장), 양도성예금관리대장 사본(제345장), 양도성예금증서 사본(제346장), 대여금고임차약정서 사본(제제348-350장) 대여금고원장 사본(제351장), 대여금고취급세칙 사본 (제356-357장), 은행규정집 사본(제416-420장), 양도성예금지급내역서 사본(제903장)의 각 기재 등에 의하면, 위 망 은 1960년경 서울 중구 ㅣ서 화공약품을 취급하는 사업체인 를 설립, 경영하여 오다가 1989. 1.경 위 사업체의 상호를 X 으로 변경하고 같은 해 2. 경부터는 위에서 본 바와 같이 공소외와의 사실혼관계에서 태어난 위B 의 대표자로 변경하여 사D 업자등록을 마친 다음 위 B 으로 하여금 위 사업체를 실질적으로 경영하게 하였는데, 그러한 과정에서 위 망인 및 위 은 위 : 은행중부지점에 많은 금액의 보통예금을을 운영하면서 대금으로 교부받은 어음을 위 지점에 위수탁관리하하고, 위 X 행하는 양도성예금증서를 매입하는 등 거액의 금융거래를 하게 도록 하며, 위 지점에서 발 KIPED ACTAN QARALAS, SA14 32 인이 1993. 4. 9. 뇌출혈로 갑자기 쓰러져 의식불명인 채로 병원에 입원하여 치료를 받다 가 같은 달 11. 경 사망하게 되었는데, 위 망인의 사망 당시 위 은행중부지점에 위 방 인 명의로 금 110,000,000원이 예금된 보통예금통장 (계좌번호 은 생략) 위와 같 이 어음의 위수탁관리약정에 따른 어음 액면금 합계 597, 428, 801원이 예탁된 보관어음수 타통장 (계좌번-3생략) 이 각 개설되어 있는 한편, 위 망인이 1992. 3. 21. 위 은행중부지점과 대여금고임대차약정을 하고 임차, 사용중인 대여금고안에 1993. 3, 24. 자 로 위 지점으로부터 발행받은 이 사건 양도성예금증서를 보관하고 있었던 사실, 그런데 외 B 은 위 망인이 사망할 당시 소지하고 있었던 위 보통예금통장 및 보관어음수탁통 장, 위 망인의 임차, 사용중인 대여금고의 임차인용 열쇠를 지참하고 위와 같이 위 망인 이 사망한 다음날인 1993. 4. 12. 위 은행 중부지점의 피고인 4개의 사무실로 찾 아가 위 피고인에게 위 망인의 사망사실을 알려주고, 위 망인 명의의 보통예금통장에 대 하여는 상속재산 정리가 늦어질 것 같으니 예금금리가 낮은 보통예금 대신 그 예금으로 위 은행중부지점 발행의 양도성예금증서를 매입하도록 하겠다고 하면서 위 보통예금 통장에서 예금을 인출하여 그 예금액인 110,000,000원의 양도성예금증서를 발행해 주도록 하고, 위 망인 명의의 보관어음수탁통장은 원래 위 B 이 경영하여 오던 위X H 가에서 이슈에 너간식으로 이를 위 B 자신의 것으로 삼성하여 주도록 하는 한편, 위 망인이 위 지점에서 임차, 사용중인 대여금고안에 있는 내용물을 확인하겠다고 하면서 위 대여금고를 개문하여 줄 것을 부탁하였던 사실, 이에 위 피고인이 위 B 의 요청을 받아들여 이를 승락하자 위 좋은 위 은행 중부지점의 위 업무관련 책임자인 위 0 등에게 역시 위 망인의 사망사실을 알려주면서 위 피고인으로부터 승락받은 위와 같은 내용의 업무를 처리하여 줄 것을 요청하였으나, 위 의 등이 위 은행의 예금 또는 대여금고취급정차상 예금주 또는 대여금고임차인인 위 망인이 사망하여 재산상속이 된 경우 예금주 또는 임차인의 호적등본 또는 제적등본, 상속인 각자의 인감증명서 1통을 제출받고 상속인 전원의 동의가 있어야만 예금인출 등이 "나 대여금고의 개문을 하여 주도록 되어 있어 그러한 절차상의 이유를 들어 이를 거절하므로, 재차 지점장인 위 피고인의 승락을 받았다고 하자 위 H 등이 위 피고인과 위 보통예금의 인출, 보관이음수탁통장의 명의변경절차 및 대여금고의 개문 문제에 관한 협의를 한 결과, 위 피고인이 위 H 등에게 위 의 요청대로 하여 줄 것을 지시하여, 위 망인 명의의 위 보통예금통장에서 예금을 인출하여 위 지점 발행의 액면 금 110,000,000원의 양도성예금증서를 매입하게 하였고, 위 망인 명의의 보관어음수탁통장의 계좌 명의인을 위 으로 변경하기 위하여 위 B 명의의 보관어음수탁통장 (계좌번호 4 생략) 과 그 어음결제에 따른 자동이체용 입금통장으로 위B명의의 - 11 (계좌번호5생략) 이 위 방면의 대여금고를 세분하여 ㅜㅗ B . 18. 경 위 망인의 상속재산으로 위 망인 명의의 보통예금 장례절차를 마친 다음 1993, 4 보관어음수탁통장이 있는 사실을 위 망인의 공동상속인인 위 등에게 알려통장 및 위 110,000,000원의 양도성예금증서를 위 등의 생모인 위 주고 같은 달 20, 경 주었고, 위 보관어음수탁통장을 통하여 입금된 금594,927, 952원의 예금은 M 에게 건네 등의 공동상속인들에게 인출되었으나, 위 망인의 대여 1993. 11. 17. M 금고안에 보관중이던 이 사건 양도성예금증서에 대하여는 위 판시사실에서 인정한 바와 같이 이를 절취한 후 위 공동상속인들 몰래 위 B이 공소외AA명의로 인출하여 이를 임의로 사용 처분한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 위 피고인이 위 인정사실에 나타난 바와 같은 경위로 자신이 지점장으로 근무하던위 은행중부지점과 최대의 고객관계를 유지하고 있던 위B으로부터 그 아버지인 위 의 사망직후 위 망인의 상속재산 정리관계 등의 이유를 내세워 위 망인 명외의 보통예금통장의 예금인출 및 그 예금액 상당의 양도성예금증서의 매입, 위 망인 명의의 보관어음수탁통장의 명의변경과 아울러 위 망인이 임차 사용중이던 위 대여금고의 개문을 요청 받고 일괄적으로 은행규정상의 예금 또는 대여금고 취급절차에 따르지 않은 H 등에게 위 보통예금 및 보관어음수탁롱장의 처리와 함께 대여채 그 부하직원인 위 *12- **** ** *** **** 이와 B 의 대여금고를 개문받은 기회를 이용하여 그 안에 있던 이 사건 양도성예금중처벌 라면 공동상속인들 몰래 함부로 사용, 처분하기 위하여 절취할 것을 알았거나 암묵리에 예상하으로 하여금 그 절취 범행을 용이하게 할 수 있도록 하기 위하여 가담한 것이라고까지는 단정할 수 없다 할 것이고, 오히려 위 피고인이 위 대여금고 개문 당시 위 을 위 은행중부지점의 최대고객으로 취급하고 있었을 뿐만 아니라, 위에서든 8 각 증거에 의하면, 위 피고인이 위 의 절취범행과 관련하여 그 대여금고 개문에 대 B 한 대가로 어떠한 금품이나 향응을 제공받은 사실이 없었음을 알 수 있는바, 이와 같이 금융기관의 지점장의 직책에 있던 위 피고인이 아무런 대가관계도 없이 선뜻 위 피고인이 이 사건 양도성예금증서의 절취행위를 인식하면서 그에 공동가공한다는 것은 경험칙상 매우 이례적인 경우에 해당하는 것으로 보여지는 점 등을 종합하여 보면, 위 피고인의 주장과 같이 자신이 지점장으로 근무하는 위 은행 중부지점의 최대고객으로서 거래관계를 계속해 오던 위 으로부터 위 망인의 상속재산 처리 및 정리를 위한 것이라는 취지 B 의 말만을 믿고 위 은행의 대여금고취급절차상 복잡한 절차를 생략한 채 대여금고의 개문이 이루어지도록 협조할 의사에서 위와 같이H 대리에게 대여금고를 개문하여 주도 것으로 볼만한 충분한 가능성이 엿보인다 할 것이다. 록 지시한 편으로, 위에서 든 각 증거에 의하면, 피고인 가위Un으로부터 위 다른 한 - 13 - 망인의 대여금고를 개문하여 주도록 요청받을 당시에 이미 이드스티 B 이외에 위 등 다른 아들 등 공동상속인들이 있었던 것을 알고 있었던 사실에 이 위 망인의 대여금고에서 이 사건 양도성예금증서를 꺼내 간 후 위 망인의 공동상속인 중의 한사람인 위 등이 1993, 6. 말경 위 망인의 대여금고 및 이 사건 양도성예금증서에 관하여 문의하기 위하여 위 E은행중부지점으로 찾아왔을 때 위 로 하여금 그에 관하여 일체 말하여 주지 말도록 하였고, 그 후 같은 해 11. 17. 경 역시 등이 위 피고인을 만나 위 망인의 대여금고 및 이 사건 양도성예금증서에 대하여 물었을 때에도 이를 숨긴 채 제대로 알려주지 않았던 사실은 인정할 수 있으나, 우선, 이와 같이 위 피고인이 위 대여금고의 개문을 지시할 당시 위 이외에 다른 공동상속인들이 있었다는 것을 알았다고 하더라도, 그 당시 이미 위8과 위 망인의 다른 공동상속인들과 사이에 위 망인의 상속재산에 관한 분쟁이 있다거나 분쟁이 있을 것이라는 사정을 위 피고인이 명백히 인식하고 있었고, 그에 따라 위 B 이 이 사건 양도성 예금증서를 다른 공동상속인들 몰래 사용, 처분할 필요성이 있음을 휘 피고인이 알고 있었다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 위 피고인의 주장대로 위 망인의 대여금고안의 내용물을 확인하기 위한 것이라는 위 들의 말만을 믿고 위 이 다른 공동상속인들과 협의하여 잘 처리될 것으로 알고 별다른 의심없이 이를 개문하록 승락한 것일 가능성을 전혀 배제할 수 없으며, 또한, 위와 같이 위K 여 주도 으로부A터 위 망인의 대여금고 및 이 사건 양도1성예금증서의 보관 여부에 관한 정도의 방 하 문야 경되서의 요지를 공시하기로 한다. (15 - edontCatosA1996. - b Kao 판사 김지형 ************