서울북부지방법원-2021고합369

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2016. 5. 24. 서울남부지방법원에서 특수상해죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았고, 그 유예기간 중인 2016. 12. 27. 수원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(마약)죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받아 2017. 5. 8. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예 선고가 실효되어 2020. 12. 4. 서울구치소에서 그 최종형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 매매 목적 등 마약류 소지·보관 피고인은 2021. 8. 19. 18:18경 서울 강남구 B 오피스텔 지하 7층 주차장에 주차되어 있던 피고인이 운행하는 (차량번호 1 생략) 미니쿠퍼 승용차의 조수석 바닥에, 향정신성의약품인 JWH-018의 유사체(속칭 ‘합성대마’, 이하 ‘합성대마’라고 함) 성분의 용액이 들어 있는 전자담배용 카트리지 57개(카트리지 무게 포함 개당 약 3.65g), 합성대마 성분의 용액이 각 8ml씩 들어 있는 유리병 40개가 포장된 종이상자, 향정신성의약품인 MDMA(속칭 ‘엑스터시’, 이하 ‘엑스터시’라고 함)가 알약 형태로 2정씩 들어 있는 비닐백 22개(엑스터시 총 44정), 향정신성의약품인 메트암페타민(속칭 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라고 함) 약 0.95g(비닐백 무게 포함)이 들어 있는 비닐백 1개, 대마초 가루 합계 약 13.56g(비닐백 무게 포함)이 들어 있는 비닐백 6개를 놓아두었다. 이로써 피고인은 매매 목적으로 합성대마 및 필로폰, 엑스터시, 대마를 소지하였다. 2. 대마 흡연 피고인은 2021. 8. 중순경 서울 강남구 또는 서초구 이하 불상지에서 담배 개비속을 비우고 그 안에 대마초 가루 불상량을 채워 넣은 다음 불을 붙여 피우는 방법으로 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 제5회 공판조서 중 증인 C의 일부 진술기재 1. D, C에 대한 각 증인신문조서(증거목록 순번 29, 31) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회, 대질) 중 C의 일부 진술기재, D에 대한 검찰 진술조서, D에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회), C에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 사본, C에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회) 사본 1. 수사보고서(긴급압수수색검증 당시 정황), 수사보고서(피의자가 방문했던 E오피스텔 탐문관련), 수사보고서(압수물 번호 9, 11~22의 빈 카트리지에 대해), 수사보고서(유리병 및 카트리지에 담긴 합성대마의 용량 등), 수사보고(2021. 8. 24.경 긴급압수한 필로폰에 대하여), 수사보고서(공범관계 A의 휴대전화 사진관련) 1. 압수수색현장 및 압수물 사진(증거목록 순번 4), 압수조서(증거목록 순번 1), 압수물 사진(증거목록 순번 32) 1. 감정서, 발신내역(F) 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 마약 사건 판결문 첨부), 개인별 수용 현황, 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(매매 목적의 합성대마 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 및 엑스터시 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(매매 목적의 대마 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[매매 목적의 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 필로폰 및 엑스터시 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 및 매매 목적의 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 형이 가장 무거운 매매 목적의 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 매매 목적의 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 유기징역형을, 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 더 무거운 매매목적의 합성대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문, 형법 제48조 제1항 제1호 [압수된 증 제9호, 제11 내지 제22호는 모두 비어있는 전자담배 카트리지로 확인되었으나, 범죄행위에 제공하려고 한 물건에 해당하므로 이를 몰수한다.] [검사의 추징 구형에 관한 판단] 검사는 대마 1회 투약분 가격 100,000원으로 보아 피고인에게 1회 투약분에 해당하는 100,000원의 추징을 구한다. 그러나 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이 투약한 대마의 양이 특정되지 않고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 투약한 대마의 양을 특정할 수 없으므로, 피고인에게 추징을 명할 수 없다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3691 판결, 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 등 참조). 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. G이 기소된 사건(서울북부지방법원 2021고합479)의 공소장에는 피고인이 G과 공모하여 합성대마 수입, 필로폰 소지 등을 한 것으로 되어 있다. 그럼에도 검사가 위 부분에 관하여 피고인을 기소하지 않은 것은 병합심리에 의한 양형상의 혜택을 받을 수 있는 피고인의 이익을 부당하게 침해하고, 이는 공소권 남용에 해당한다. 나. 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인은 C의 부탁에 따라 쇼핑백 2개와 택배박스(이하 총칭하여 ‘이 사건 쇼핑백’이라 한다)를 피고인의 승용차에 보관하고 있었을 뿐 그 안에 합성대마, 필로폰, 엑스터시, 대마 등 마약류가 들어있는지 알지 못하였다. 다. 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시 및 장소에서 대마를 흡연한 사실이 없다. 2. 판단 가. 공소권 남용 주장에 대한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 참조). 그러나 피고인이 주장하는 사유만으로 검사가 G과의 공모 범행을 기소하지 않은 것이 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 판시 범죄사실 제1항에 대한 판단 1) 관련 법리 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 참조). 한편, 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목과 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호는 매매할 목적으로 합성대마와 대마를 소지한 경우에는 이를 단순 소지한 경우보다 가중처벌하고 있다. 이는 고의 외에 초과주관적 요소로서 ‘매매할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범에 해당한다. 이때 ‘매매할 목적’은 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라, 미필적 인식만으로도 충분하고, 이러한 목적이 있었는지 여부는 행위의 동기 내지 경위, 수단과 방법, 행위의 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(다른 목적범에 관한 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10520 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 피고인의 주장은 이 법정에 증인으로 출석한 G의 진술과 상당 부분 부합한다. 그러나 앞서 살펴본 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 비추어 보면, 피고인은 이 사건 쇼핑백 내에 들어있는 물품이 합성대마, 엑스터시, 필로폰, 대마라는 사실을 인식하고 있었고, 이를 매매할 목적으로 소지하였다고 봄이 타당하다. 가) 피고인의 체포 경위 피고인은 판시 범죄전력 기재와 같이 마약류 밀수입, 투약, 소지 등으로 유죄 판결을 선고받고 서울구치소에서 복역하던 중 G, C 등을 알게 되었다. C은 출소 이후 서울 서초구 E 오피스텔 H호에서 거주하고 있었는데, 2021. 8.경 필로폰 투약 혐의 등으로 긴급체포되었다. C은 체포 이후 경찰조사를 받는 과정에서 ‘피고인과 G, 일명 I과 같이 마약을 판매해왔는데, G은 양주에, I은 J 오피스텔에, 피고인은 B에 살고 있다’는 취지로 진술하였다. 경찰은 C의 진술을 토대로 I의 인적사항을 특정하기 위해서 2021. 8. 19. 서울 서초구 J 오피스텔에 갔다가 해당 오피스텔 지하 3층에서 미니쿠퍼 (차량번호 1 생략)를 운전해서 나오는 피고인을 발견하고 뒤따라갔고, 같은 날 피고인의 거주지인 서울 강남구 B 5층 복도에서 피고인을 긴급체포하였다. 당시 경찰은 피고인이 운행하는 자동차 (차량번호 1 생략) 미니쿠퍼 승용차의 조수석 바닥에서, 합성대마 성분의 용액이 들어있는 전자담배용 카트리지 57개를 비롯한 전자담배용 카트리지 70개, 합성대마 용액이 들어있는 유리병 40개가 포장된 택배상자, 엑스터시 44정, 필로폰이 들어있는 비닐백 1개, 대마초 가루가 들어있는 비닐백 6개를 발견하고 이를 압수하였다. G은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘C이 말한 I은 이전에 성매매업소를 함께 운영하던 자이고, 위 J 오피스텔은 본인이 임차하여 사용하고 있는 오피스텔이 위치한 곳으로, 코로나로 인하여 밖에서 만날 수 없어서 피고인에게 비밀번호를 알려줬고, 왔다 갔다 하라고 했었다’는 취지로 진술하였다. 그러나 앞서 살펴본 것처럼, C은 경찰 조사과정에서 G과 I이 살고 있는 장소를 구분하여 위 J 오피스텔을 I이 살고 있는 장소로 특정하였고, 경찰은 C의 진술을 토대로 수사를 진행하던 중 피고인을 긴급체포한 점 등에 비추어 보면 위와 같은 G의 진술은 믿기 어렵다. 나) 이 사건 쇼핑백 안에 들어있던 택배박스 이 사건 쇼핑백에는 합성대마 용액이 담긴 유리병 40개가 들어있는 택배박스가 들어 있었는데, 피고인은 긴급체포되기 하루 전날인 2021. 8. 18. 19:42경 경비실을 찾아가 위 택배박스를 직접 수령하였다. 이에 대하여 피고인은, C의 부탁에 따라 E 오피스텔 경비실에 찾아가서 위 택배박스를 수령하였을 뿐 그 안에 합성대마 성분의 용액이 들어있는지는 몰랐다는 취지로 주장한다. 그러나 당시 C은 경찰에 체포된 상태였고, 피고인과의 대질신문에서 ‘피고인의 진술에 대하여 어떻게 생각하느냐’는 질문에 “거짓말입니다”라고 대답하였으며, 2021. 9. 1. C에 대한 제2회 검찰 피의자신문에서는 “형사님들도 A(피고인)가 저렇게 말하니 웃으시더라구요. 그때 저는 체포되어서 형사님들과 함께 있었습니다”고 진술한 점, 위 택배박스에는 받는 사람이 ‘K, 서울특별시 서초구 E오피스텔 L호’라고 기재되어 있었는데, 당시 피고인에게 박스를 교부한 경비실 직원은 ‘명확히 언제인지는 모르지만 L호에서 거주하는 자가 자신의 택배가 아니라면서 이를 경비실에 가져다줬고, 이후 경비실에서 보관하던 중 피고인이 와서 택배가 있지 않냐고 물어 피고인에게 택배수취인의 이름을 묻자 피의자가 수취인의 이름을 말하여 전해주었다’는 취지로 진술한 점, 피고인은 이 법정에서 이루어진 피고인신문에서 경비실 직원에게 C이 살았던 오피스텔의 호수(H호)를 말하며 위 택배박스를 받아왔다고 진술하였으나, 경비실 담당 직원이 택배박스에 기재되어 있지도 않은 호수 또는 C의 이름을 확인하고 이를 피고인에게 교부하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 한편, D는 G으로부터 구입한 합성대마 등을 매매한 혐의로 수사를 받는 과정에서 G의 지시에 따라 ‘수취인: M, 수취주소: 서울 서초구 E오피스텔 L호’로 하여 합성 대마를 주문하였다고 진술하였다. 위와 같은 사정까지 종합하여 보면, 피고인 역시 수취인을 제3자로 하여 동일한 장소(E 오피스텔 L호)로 배송된 마약을 매매 목적으로 소지하였던 것으로 보인다. 다) C의 진술 C은 수사과정에서 G, 피고인, 그리고 I 등과 함께 마약을 판매하였다고 하면서 각자의 역할에 관하여 구체적으로 진술하였으나, 이 사건 증인으로 출석하여서는 “기억이 잘 안 납니다. 당시에 제가 필로폰 투약을 많이 한 상태여서 저도.”, “지금 생각해도 어떤 것이 사실이고, 어떤 것이 망상인지, 제가 분간이 잘 안 됩니다”, “제가 조사 당시에 그렇게 진술을 했는데, 잘 모르겠습니다”고 진술하였다. 그러나 C은 수사과정에서 피고인의 차량에서 발견된 이 사건 쇼핑백이 본인의 것이 아니라는 취지로 일관되게 진술하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여서도 ‘피고인에게 이 사건 쇼핑백을 비롯한 물건을 맡긴 적이 있느냐’는 질문에 여러 차례 “없습니다”고 진술하였으며, G이 피고인인 사건(서울북부지방법원 2021고합479호)의 증인으로 출석하여서도 ‘이 사건 쇼핑백 안에 들어 있는 마약 등이 C 소유냐’는 질문에 “당시 저는 경찰서에 있었던 상황이고, 제것은 아닙니다”라고 진술하였다. 이처럼 C은 수사과정에서 마약류에 취한 상태였음을 시인하면서도 이 사건 쇼핑백이 C 개인 소유라거나 이를 피고인에게 맡겼다는 점에 대해서는 일관성있게 부인하였다. 나아가 C이 이 법정에 증인으로 출석한 시점은 긴급체포된 때로부터 약 5개월이 지난 시점인 점을 비롯하여 C이 진술한 내용 등 여러 정황을 고려하면, C은 이 법정에서 증언할 당시에는 마약류로 인한 환각 등으로부터 어느 정도 회복된 상태였던 것으로 보인다. 라) D의 진술 D는 G으로부터 구입한 합성대마 등을 매매한 혐의로 수사를 받으면서 ‘2021. 7. 중순경 G과 커피숍에서 만났었다, 당시 G으로부터 엑스터시 한 정과 합성대마가 든 카트리지를 교부받았는데, 당시 피고인도 함께 있었다’, ‘2021. 8. 13. 피고인이 J 오피스텔에서 G과 함께 합성대마 액상을 카트리지에 옮겨 담고 있는 모습을 목격하였다’고 진술하였다. 마) 피고인의 휴대전화 피고인의 휴대전화에서 다음과 같은 사항이 발견되었다. 필로폰 던지기를 한 장소로 추정되는 주소와 사진 피고인의 휴대 전화에서 매수자로 하여금 은닉된 필로폰을 찾아가게 하는 장소(속칭 ‘던지기’)로 추정되는 주소(“E건물 N호 소화전 위뚜껑 안쪽 노란테이프 아이스 0.5 부착”, “O빌딩 1층~지하 1층사이 밑틈//검정색//아이스 1g” 등)와 함께 위 장소를 촬영한 사진이 발견되었다. 경찰관은 해당 장소를 긴급수색하였고, 서울 강남구 O빌딩 1층~지하1층 사이 비상구표시등에서 검정색 테이프로 포장된 비닐 팩속에 필로폰으로 추정되는 백색결정체를 발견하였다. 마약 판매를 위한 텔레그램 채널 압수된 휴대전화에서 마약을 판매하는 ‘P’이라는 텔레그램 채널이 발견되었다. 이에 대하여 C은 G이 피고인인 사건(서울북부지방법원 2021고합479호)의 증인으로 출석하여 ‘위 텔레그램 채널에서 C 본인이 마약을 구매했던 적이 있는 것 같다’는 취지로 진술하였고, ‘G이 위 텔레그램 채널을 이용하는 것을 본 적이 있냐’는 취지의 질문에 대하여 “피고인이 하는 것을 본 적은 있는 것 같습니다”고 대답하였다. 바) 피고인이 소지하고 있던 마약류의 양 피고인의 차량 안에는 합성대마 성분의 용액이 들어 있는 전자담배용 카트리지 57개, 합성대마 성분의 용액이 각 8ml씩 들어있는 유리병 40개가 포장된 종이상자, 엑스터시 총 44정, 필로폰 약 0.95g, 대마초 가루 합계 약 13.56g(비닐백 무게 포함)이 놓여있었고, 합성대마와 합성대마 성분의 용액, 엑스터시 등은 소분되어 있었다. 2021년 7월 마약류 월간동향(증거목록 순번 22 첨부)에 기재된 소매가격을 적용하면, 이 사건 쇼핑백 안에 들어 있던 합성대마 성분의 용액 320ml(= 8ml × 40)만 하더라도 3,200만 원(= 320ml × 10만 원)에 이르는 상당한 양이다. 이처럼 많은 양의 합성대마와 대마, 엑스터시, 필로폰을 피고인이 개인적으로 소지하였다고 보기는 어렵다. 다. 판시 범죄사실 제2항에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택 및 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 피고인이 2021. 8. 중순경 이 부분 공소사실 기재와 같이 대마를 흡연한 사실이 충분히 인정된다. 1) 피고인은 2021. 8. 19. 18:00경 긴급체포된 다음날인 2021. 8. 20. 소변 및 모발을 임의제출하였고, 국립과학수사연구원이 피고인의 소변을 검사한 결과 소변에서 대마 주성분의 생체 내 대사물인 카르복시테트라히드로칸나비놀이 검출되었다. 국립과학수사연구원의 사실조회회신에 따르면, 대마 성분은 상습남용자가 아닌 경우 복용 후 약 일주일 정도까지 소변에서 검출되는 것으로 알려져 있다. 그렇다면 피고인이 긴급체포된 2021. 8. 19.을 기준으로 대마 성분의 배설기간을 7일로 보아 2021. 8. 13.경부터 2021. 8. 19.경까지를 흡연시기로 특정할 수 있다. 2) 위와 같은 소변검사 결과는 피고인이 대마를 흡연하였음을 강력하게 뒷받침하는 증거이다. 3) 2021. 8. 13.부터 2021. 8. 19.까지의 피고인의 휴대전화 발신기지국 위치 중에는 ‘서초구 Q 반포중심국사’와 ‘강남구 R빌딩 강남역 중심국’이 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 상상적 경합관계에 있는 범죄가 있으므로 양형기준이 적용되지 않으나 양형의 참고자료로서 과형상 처벌의 대상이 되는 죄를 기준으로 삼아 살펴본다. 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년∼8년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼9년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 마약류 범죄는 국민보건을 해치고 환각성, 중독성 등으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 매우 크며, 그 특성상 적발이 쉽지 아니하고 재범의 위험성이 높다. 특히 이 사건 범행은 피고인이 마약류관리에관한법률위반(마약)죄 등으로 형의 집행을 종료한지 얼마 되지 않아서 매매의 목적으로 합성대마, 대마, 필로폰, 엑스터시를 소지한 것으로, 피고인이 소지한 마약류의 종류가 다양하고 그 양이 적지 않은 점 등에 비추어 보면 그 죄질이 상당히 좋지 않다. 위와 같은 점을 고려할 때, 피고인에 대한 엄벌이 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.