울산지방법원-2022고단2335

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 8. 30. 울산지방법원에서 업무상배임죄로 징역 8개월, 집행유예 2년을 선고받고 2019. 9. 7. 그 판결이 확정되었고, 2021. 1. 8. 울산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 4개월을 선고받고 2022. 4. 15. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 배임 피고인은 울산 울주군 B에 있는 건설업체인 ‘㈜C’의 실운영자이다. 피고인은 울산 울주군 D에 있는 총 64세대의 ‘E’을 건축하고 분양사업을 진행하던 중, 2016. 11. 22.경 위 현장의 2층 분양사무실에서 피해자 F과 사이에 E건물 G호에 대하여 총 분양대금 145,760,874원에 분양하기로 하는 분양계약을 체결하고, 같은 날 H 명의 계좌로 123,604,000원, ㈜C 명의 I계좌로 12,156,874원 등 잔금을 받아 분양대금 전액을 받았으므로 피해자에게 위 G호에 대한 소유권이전등기 절차를 이행하여야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2016. 12. 6.경 위 오피스텔을 건축하면서 발생한 공사 기성금을 변제하기 위해 J저축은행으로부터 45억 원의 대출신청을 하면서 그 담보 목적으로 K 주식회사에 위 E건물 G호에 관하여 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 위 J저축은행에 위 G호의 분양가액인 145,760,874원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 위 ‘㈜C’의 실운영자로, ‘㈜C’에서 준공한 ‘E’의 분양 및 자금관리 등 업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2017. 8. 31.경 수분양자인 L과 사이에 ‘E’의 7개 호실(M호, N호, O호, P호, Q호, R호, S호)에 관하여 분양계약을 체결하고, 그 무렵부터 2017. 9. 11.경까지 ㈜C 명의 I계좌로 분양대금 총 910,000,000원을 송금받아 피해자 ㈜C을 위하여 보관하게 되었다. 피고인은 위 분양대금으로 각 호실에 설정된 신탁등기에 대한 신탁해지금 등 용도로 사용하여 피해자 ㈜C의 L에 대한 소유권이전등기의무를 이행하여야 함에도, 5개 호실에 대한 소유권이전등기만 경료해 주고, 나머지 2개 호실(R호, S호)에 대한 소유권이전등기의무를 이행하지 아니한 채 2017. 8. 23.경 그 중 10,000,000원을 임의로 가지급금 명목으로 피고인 명의 계좌로 이체하여 채무변제 등 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 9. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 가지급금 사용, 계좌이체 및 수표인출을 통한 채권자들에 대한 채무변제 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(배임 부분), 피고인의 일부 법정진술(업무상횡령 부분) 1. T에 대한 경찰 피의자신문조서 1. L, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고서(U, V 전화진술), 수사보고(참고인 V 전화통화), 수사보고(수표추적 결과에 대한), 수표추적 내역 일람표, 수사보고(수표번호 W 이서자 관련 X 담당자 유선진술), 수사보고(수표 이서자 Y, U, Z 등 전화통화), 수사보고(AA 전화통화) 1. 주식회사 C 세무조정계산서 사본, 예금거래내역서 등, 회신(AB 수표내역서), X 구서지점 수표지급내역서, AC 수표지급내역서, AB 수표내역서, C 법인등기부등본, E 분양계약서, 세대별 매매가, L 계좌 통장사본, 경위서, 부동산 등기부등본, C 법인 계좌내역서, 고소장 1. 판시 전과: 범죄경력등 조회회보서(A), 수사보고(형법 제37조 후단 경합범 및 동종 전력 확인) 피고인 및 변호인의 횡령의 고의 부인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 피고인이 단독으로 자금을 출자하여 설립한 1인 회사이다. 피고인은 범죄사실 기재 오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다) 신축사업에 관하여 개인적으로 V 등으로부터 돈을 빌려 부지 매수자금 등을 부담하였으므로, 피해자에 대하여 채권을 가지고 있었다. 피고인은 위 차용금 이자 등으로 인하여 심한 압박에 시달리게 되자, 가지급금으로 회계처리를 하면 법적으로 문제되지 않을 것이라고 생각하고, 피해자로부터 채권을 변제받기 위하여 범죄일람표 기재와 같이 돈을 사용하였다. 따라서 피고인에게는 횡령의 고의가 없었다. 2. 판단 및 결론 가. 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것으로서, 이러한 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 업무상횡령죄는 성립하는 것이므로, 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 업무상 횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다. 한편, 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 피고인이 위 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 위 회사의 금원을 업무상 보관중 이를 임의로 처분한 피고인의 소위가 업무상 횡령죄를 구성함에 아무런 소장이 없다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 과거 건설회사 현장소장 등으로 근무했던 경력을 바탕으로 회사를 설립하여 이 사건 오피스텔 신축 사업을 진행하고자 하였으나, 대출이 어려운 상황이었다. 이에 피고인은 2014. 7. 23. 지역 I에서 오랜 기간 감사로 근무하였던 친형 T을 대표이사로 하여 피해자를 설립하고, 자신은 감사로 취임하였다. 이후 피고인은 피해자를 실질적으로 운영하면서 이 사건 오피스텔 신축 사업을 추진하였다. 피해자는 이 사건 오피스텔 신축 사업의 시행사였는데, 사업자금은 PF 대출로 마련하였다. 이에 이 사건 오피스텔에 관하여 2016. 12. 6. 피해자 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 직후 K 주식회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그런데 이 사건 오피스텔 중 상당수의 호실이 분양되지 않아, 피해자는 자금난에 빠졌다. 이에 피고인은 지인들에게 이 사건 오피스텔을 분양받을 사람을 소개하여 달라고 부탁하였고, 그 중 AD의 소개로 그의 사촌인 L과 범죄사실 제2항 기재와 같이 7개 호실에 관한 분양계약을 맺게 되었으며, L은 분양대금을 모두 납부하였다. 당시 피해자는 자금난으로 위 7개 호실에 관한 신탁해지금 등을 변제할 다른 재원이 없었으므로, L로부터 지급받은 분양대금으로 위 7개 호실에 관한 신탁해지금을 지급하고 L에게 소유권이전등기를 이행하여야 하는 상황이었다. 그럼에도 피고인은 L로부터 지급받은 분양대금을 범죄일람표 기재와 같이 개인적인 채무 변제 등에 사용하였다. 위와 같이 위 분양대금은 사실상 신탁해지금 등으로 용도가 정해진 돈이었고, 위 용도로 조속히 집행되어 소유권이전등기절차를 이행할 필요가 있었다. 반면 당시 피고인에 대한 채무 변제를 위한 가지급금 집행이 절실히 필요한 급박한 상황이었다고 보기는 어렵다. 더구나 당시 피고인은 가지급금을 집행하면서 이사회 결의를 거치거나 이자나 변제기의 약정도 하지 않았다. 또한 피고인은 2017. 9. 28. L에게 경위서를 작성하여 주면서 “본인은 7세대 중 5세대는 이전등기 접수하고 현재 이전등기 완료되었다. 나머지 2세대의 총 공급금액 273,158,162원은 본인이 횡령하여 타 용도로 사용한 관계로 현재 이전등기를 하지 못하고 있습니다.”라고 기재하였다(증거기록 제2권 41쪽). 위와 같이 피고인이 가지급금 집행이 필수적이지 않았던 상황에서 절차를 위반하여 실질적으로 용도가 정해진 자금을 피고인의 개인적인 이익을 위하여 사용하였고, 피고인이 ‘횡령’을 인정하는 취지의 문서를 작성하기도 한 점 등을 고려하면, 당시 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제355조 제2항(배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 불리한 정상: 피해금액이 합계 3억 5,000만 원 정도로 상당히 큼, 동종 전과(벌금형 3회, 징역형의 집행유예 2회) 유리한 정상: 배임죄에 대하여는 범행을 모두 인정하고 반성하고 있고, 피해자에게 피해금 상당액인 1억 5,000만 원을 지급하고 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않음, 업무상횡령죄의 경우 피고인이 실질적으로 운영하던 1인 회사인 것으로 보이고, 피고인이 피해자에게 투입한 자금의 회수를 위한 면이 있는 것으로 보임, 범죄사실 기재 업무상배임죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계이므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 함 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 이 사건 수사 및 재판과정에서 보인 태도 등 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정함