인천지방법원-2021고합147

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 19세, 이하 ‘피해자’라 한다)와 어머니가 같은 남매 사이이다. 피고인은 2020. 9. 14. 04:00경 인천 남동구 C, D호에 있는 피고인의 집에서, 피해자와 함께 술을 마시다가 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 상대로 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 친족관계인 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. B의 경찰 진술서 1. 수사보고(서울과학수사연구소 유전자 감정서 첨부, 서울과학수사연구소 음주대사체감정결과서 첨부, 가족관계증명서 등 첨부), 내사보고(증거목록 순번 3), 준강간 피의사건 임의동행 보고 1. 112신고사건처리표, 각 감정의뢰회보 및 감정서(증거목록 순번 19, 24), 각 가족관계증명서(상세) 및 주민등록표 등 초본(증거목록 순번 30, 33) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게는 성범죄 전력이 없어 재범 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 신상정보 등록 및 이수명령, 취업제한명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인 연령, 직업, 이 사건 범행 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자는 서로 합의하에 성관계를 가진 것이고, 그 성관계 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지도 아니하였으므로, 피고인은 무죄이다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강제추행죄는 정신적ㆍ신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다(대법원 2020. 8. 27 선고 2015도9436 전원합의체 판결 등 참조). 2) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술ㆍ약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령ㆍ경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적ㆍ정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합해 보면, 피해자의 이 사건 공소사실에 관한 진술은 신빙성이 인정되고, 신빙성이 인정되는 피해자의 진술과 다른 증거들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 준강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 경찰 참고인조사에서,‘제가 2020. 9. 14. 03:30에 인천터미널에 도착했는데, 피고인이 차를 렌트해서 저를 데리러 왔어요. 피고인이 저에게 제 집에 갈 건지 피고인의 집에 갈 건지 물어봐서 제가 상관없다고 하자, 피고인이 자신의 집으로가자고 하였습니다. 피고인이 저에게 술을 마실 것인지 물어봐서 제가 얼버무리자 “내가 마시면 너도 마신다고 할거냐”라고 하여 제가 “그렇다”고 하였고, 소주 1병과 맥주큰거(1000cc) 1병, 안주로 떡볶이를 사서 피고인의 집에 들어가서 같이 술을 마셨어요’, ‘술을 마시다가 제가 피고인의 허벅지를 만지자 피고인이 “기분이 이상하다”며 제 허벅지를 만졌어요. 맥주를 다 마시고 소주 1/3이 남은 상태에서, 소주 1병이랑 맥주 큰 거를 제가 사와서 다시 마시다가, 순서가 잘 기억이 안 나는데, 피고인이 제 음모를 밀어주겠다고 했는데 제가 무섭다고 하니 본인의 음모를 면도기로 미는 모습을 보여주고 제 음모도 화장실로 가서 밀어줬어요’, ‘피고인이 저에게 갑자기 키스하면서 제 왼 쪽 가슴을 주물렀는데 처음에는 옷 위로 주무르다가 다시 주물렀을 때는 옷 위인지 안쪽으로 손을 넣은 건지 기억이 잘 안나요’, ‘제 입에 피고인의 성기가 닿았던 거 같고,입안으로 들어왔는지는 잘 모르겠어요. 피고인이 친언니랑도 한 적이 있다면서 아무한테도 말하지 말라고 말을 하기도 했어요’, ‘아침이 되어서 정신을 차리고 보니 질 입구가 아픈게 예전에 남자친구랑 성관계를 했을 때의 느낌과 너무 비슷했어요. 피고인에게 그날의 일에 대해서 물어봤는데 아무렇지도 않은 질문에는 바로 대답을 해주는데 그날 있었던 일에 대해서 자세히 물어보거나 어떤 행동을 했는지 물어보면 바로 회피하거나 대화를 끝내고 싶어 하는 것이 보였어요’라고 진술하였다. 2) 그리고 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여, 이 사건 범행일에 피고인과 함께 마신 술의 양 및 취한 정도에 관하여, ‘(증인은 술을 얼마나 마셨나요) 저는 기억이 나지 않습니다만 날이 밝고 나서 카톡으로 물어봤을 때 소주 2병에 맥주 3,000이라고 대답을 해줬었어요. 함께 마신 게 그 정도라고 오빠가 얘기를 해줬어요’, ‘(증인의 평소 주량은 어떤가요) 평소에는 소주 1병 정도 마십니다’, ’(증인과 피고인 모두 이 사건 당시에 술에 취했나요, 아니면 증인만 취했나요) 사건 당시에 제가 술을 마시고 너무 많이 취해서 저는 오빠가 어떤 상태였는지 기억을 못 합니다만 날이 밝고 오빠에게 카톡을 보내서 물어봤을 때, 오빠가 저는 뻗었고 본인은 멀쩡했다고 대답했습니다‘, 이 사건 범행일의 기억나는 상황 및 경위에 관하여, ‘저는 너무 금방 취해서 자세한기억이 없고, 순서 상관없이 드문드문 기억나는 게 제가 선물 받은 원피스 잠옷을 오빠에게 자랑을 했는데, 앞이 처음부터 끝까지 전부 단추로 잠그는 형식의 잠옷을 제가 오빠에게 자랑하는 장면이 기억나고, 오빠가 그 잠옷 안쪽으로 제 가슴을 만졌던 게 기억이 나고, 오빠가 다른 가족을 언급하면서 “이거는 비밀인데 다른 가족끼리도 한 적 있다.” 라고 했던 것이 기억이 나고, 오빠가 음모를 밀어주겠다고 했는데 제가 무섭다는 이유로 거부했던 것이 또 기억나고. 사실 그 사건 이전에 오빠가 제 겨드랑이 털을 밀어준 적 있는데 당시에도 제가 무섭다고 거절하다가 오빠가 괜찮다고 몇 번 안심을 시켜서 밀어줬던 적이 있어서 당시에 오빠가 “음모도 똑같다. 괜찮다.” 고 안심을 시켰던 것이 기억이 나고, 오빠가 화장실에서 바닥을 손으로 짚으며 여기에 앉으라고 했던 것이 기억이 납니다‘, ’(증인 기억에 오빠가 증인을 만졌을 때 증인이 어떻게 반응했는지도 기억하나요) 그것도 기억이 나지 않습니다. 크게 저항하지 않았던 것 같습니다. 정신이 몽롱해서 힘이 거의 없는 채로 반쯤 늘어져 있었던 것 같습니다‘, ’(편의점에 가서 맥주를 직접 사왔던 건 기억하나요) 예. 술을 사러 갈 때에는 걸어 다닐 힘이 있었고 편의점까지 걸어갈 수 있을 정도로 많이 어지럽지 않은 상태였는데 오빠랑 스킨십을 할 때에는 그것보다 더 심하게 어지러운 상태였습니다‘, ’(갑자기 새벽시간에 술을 마시다 말고 제모를 하게 된 이유가 무엇이었나요) 그 이야기가 왜 나왔는지는 기억나지 않습니다만 브라질리언 왁싱에 대한 이야기가 나왔던 것 같고, 사실 저는 그 이전부터 친구들과 브라질리언 왁싱을 함께 받으러 가자, 라는 이야기를 할 정도로 왁싱을 받고 싶어 했습니다. 그래서 친구와 이런 이야기를 나눴다. 그런데 친구는 기억하지 못하는 것 같다, 라는 식의 이야기를 제가 했던 것 같고, 제가 이 말을 한 게 완전 기억나지는 않습니다만 오빠는 원래 제가 하고 싶어 한다면 본인이 해준다고. 겨드랑 이털을 밀 때도 그랬었기에 제가 원래 브라질리언 왁싱을 하고 싶다는 생각을 가지고 있었고 “오빠가 밀어주겠다. 그때 겨드랑이털 밀 때도 괜찮지 않았냐. 전혀 무섭지 않다.” 저를 달랬던 그 부분만 기억이 납니다‘, ’(증인이 피고인한테 제모를 부탁한 건 아 니고 피고인이 제안하니까 증인이 거기에 승낙했다는 건가요) 제가 부탁한 것은 기억이 나지 않고, 제가 기억이 나는 것은 오빠가 괜찮다고 안심시키던 장면만 기억이 나고 그 이야기가 왜 나왔는지는 기억이 나지 않으나 저는 원래 브라질리언 왁싱을 받고 싶다는 생각이 있던 상태였습니다‘, ’(음모 부위를 제모해 준 것에 대해 특별한 거부감을 나타낸 것 같지는 않은데, 맞나요) 거부감이 있었습니다‘, ’(그런데 수사기관 참고인조사 당시 신기하고 좋았다는 말은 어떻게 나온 건가요) 사람의 감정이라는 게 한 가지만 있을 수는 없으니까. 이건 제 추측입니다만 저는 분명히 당시에 오빠가 음모를밀어주겠다는 제안에 거부했던 기억은 확실히 있고. 제모를 받고 있던 중간에도 제가와 좋다, 라는 기분은 확실히 아니었고. 다만 이전에 저는 원래 음모를 제모하고 싶다는 생각을 가지고 있었기에 이후에 음모가 제모된 것은 좋네, 라고 생각할 수 있다고 생각합니다‘, 이 사건 범행 이후의 정황에 관하여, ’술 마신 날은 제가 너무 취해서 그냥 잠든 것을 오빠 침대 위에서 눈을 떴었고, 그러고 나서는 친구네 집에 가서 사정을 설명하고 친구네 집에서 잠을 잤습니다‘, ’(이 사건 이후에 피고인과 카카오톡으로 대화를 주고받았나요) 예‘, ’(어떤 내용이었나요) 당시 상황을 하나하나 물어보는 내용이었던 것 같고, 함께 보던 프로그램을 다 봤는지, 먹던 떡볶이는 다 먹었는지, 술은 얼마큼 마셨던 건지, 내 상태는 어떠했는지. 내가 나갔는지 오빠가 나갔는지 누가 나간 것 같은데 왜 나간건지 등을 제가 물어보는 거였고, 오빠가 하나하나 대답을 해주다가 제가 그냥 잠든 거냐, 라는 물음에 뻗었다고, 오빠는 멀쩡했냐 라는 물음이 마지막 질 문이었고, 오빠가 멀쩡했다. 제 기억 상으로는 그게 마지막 질문이었던 것 같고 오빠가멀쩡했다고 대답을 했고‘, ‘(성관계가 이루어진 부분에 대해서도 물어봤나요) 그거에 대해서는 물어볼 수 없었던 게 오빠가 왜 카톡으로 기억을 되찾으려고 하냐, 기억이 안 나면 그냥 안 나는 대로 있어라, 라고 해서 제가, 친구들이 물어보길래. 친구들이 그 당시 얼마나 마셨는지 물어보길래 나도 궁금해서, 답답해서 오빠한테 물어보는 거다,라고 했더니 오빠가, 그럼 친구들이랑 가서 놀아라. 다음에 와서 얘기하든지 해라, 라고 대답했던 것 같습니다. 그래서 끝냈습니다’라고 진술하였다. 3) 위와 같이 피해자는 이 법정에서 이 사건 범행 당시의 경위 등에 관하여 직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 구체적 내용을 진술하였고, 그 진술의 내용은 피해경위 등 주요부분에 관하여 경찰 참고인조사 당시 피해자의 진술과 대체로 일관된다. 이에 더하여 이 법정에서 관찰되는 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등에 비추어 보더라도, 피해자의 진술은 그 신빙성이 높다고 보이고, 피해자가 무고죄나 위증죄의 죄책을 부담할 위험을 무릅쓰고 허위의 사실을 꾸며서 피고인을 고소하거나 진술하였다고 볼 만한 자료도 없다. 4) 피해자는 이 법정에서, 경찰 참고인조사에서 ‘피고인으로부터 음모 제모를 받고 신기하고 좋았다’는 취지로 진술한 부분에 관하여, ‘음모 제모에 거부감이 있었고, 제모를 받고 있던 중간에도 제가 와 좋다, 라는 기분은 확실히 아니었으나 사람의 감정이 한 가지만 있을 수는 없으니까 이후에 음모가 제모된 것은 좋네, 라고 생각할 수 있다고 생각합니다’라고 진술하였고, 재판부에서 피해자에게 의견진술의 기회를 부여하자, ‘저는 사건 직후부터 기억나는 대로 거짓 없이 사실대로 모두 얘기하려고 노력했으나, 사건 직후부터 환청과 악몽 등에 시달려서 잠을 자지 못하였고, 심각한 불안 증세를 계속 겪고 있었기 때문에, 만약에 조금 의심된다거나 오늘 제가 증언하는 내용과 진술서에 조금씩 다른 부분이 있다면 오늘 제가 말하는 증언에 조금 더 초점을 두셨으면 좋겠습니다’라고 진술하였는바, 위와 같은 피해자의 이 법정에서의 진술에 비추어 보면, 피해자가 경찰 참고인조사에서 한 일부 피고인의 변소에 부합하는 듯한 진술의 취지도 충분히 납득할 수 있다. 5) 피해자와 피고인은 어머니가 같은 남매 관계로, 피해자와 피고인이 평소에 성적인 농담을 주고받기도 하였다거나, 피해자가 피고인에게 남성용 자위기구를 선물한 사정 등이 있었다고 하더라도, 이와 같은 사정만으로 피해자가 정상적인 상태에 있었더라도 피고인과 합의하에 성관계를 맺거나 피해자가 피고인의 성관계 요구에 동의하였을 것이라고 단정하기는 어려운 점, 피해자가 피고인이 피해자의 몸을 만질 당시의 상태에 관하여 ‘기억이 나지 않습니다. 크게 저항하지 않았던 것 같습니다. 정신이 몽롱해서 힘이 거의 없는 채로 반쯤 늘어져 있었던 것 같습니다’, ‘술을 사러 갈 때에는 걸어 다닐 힘이 있었고 편의점까지 걸어갈 수 있을 정도로 많이 어지럽지 않은 상태였는데 오빠랑 스킨십을 할 때에는 그것보다 더 심하게 어지러운 상태였습니다’라고 진술한 점 및 이 사건 범행의 경위 등에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 것으로 보인다. 6) 피해자가 이 사건 범행 이후 피고인에게 이 사건 범행 당시의 상황에 관하여 묻자, 피고인은 피해자와의 스킨십이나 성관계를 가진 부분 등에 관하여는 말하지 않고 숨겼던 것으로 보이는바, 피고인의 변소와 같이 피고인이 피해자와 합의하에 성관계를 가졌고, 당시 피해자가 의식이 있었다고 한다면, 피고인이 피해자에게 성관계를 가졌던 사실에 관하여 숨길 이유는 없어 보인다. 이와 같은 점에 비추어 보아도, 피고인의 변소는 쉽게 납득하기 어렵고, 오히려 피해자의 진술이 전체적으로 일관되고 더욱 자연스러워 보여 신빙성이 높아 보인다, 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼8년 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 여동생인 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능인 상태에 있음을 기화로 피해자를 간음한 것으로, 사안이 중하고 범행의 태양 및 수법에 비추어 죄질이 좋지 않다. 반인륜적인 이 사건 범행으로 인하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었고, 피해자가 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하면서 잘못을 뉘우치지 않고, 피해 회복을 위한 노력도 하지 않고 있다. 다만, 피고인에게는 동종의 범죄전력이나 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점을유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위,범행 후 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 앞서 본 대법원의 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.