광주지방법원-2020고단3302

공소사실의 요지 피고인 A는 'Q'라는 상호의 건축업체를 운영하는 자이다. 피고인 A는 2015. 9.경 및 2018. 2.경 피고인 B로부터 3회에 걸쳐 전자어음을 받고 위 피고인에게 총 1억 3,000만 원을 융통해 주었다가 위 어음들이 부도남에 따라 2019. 3.경 피고인 B와 H를 상대로 사기죄로 광주지방검찰청에 고소하였다. 피고인 B는 다수의 사기 사건들로 수사 및 재판을 받고 있던 상황에서 피고인 A에게 피해를 변제해 줄 별다른 재산이나 수입이 없는 상황에서 위 고소 사건을 해결할 방법을 궁리한 끝에, 피고인 A와 B 등이 A에게 갚아야 할 7,500만 원 중 1,000만 원은 2019. 6. 30.까지 변제하고, 나머지 6,500만 원에 대해서는 고소인에게 2019. 6. 18.경부터 스티로폴 물품으로 변제하기로 하며 변제방법에 관해서는 고소인 A가 지정하는 품목, 규격, 납품일자에 의하고 납품단가는 대리점에 납품하는 단가로 한다. 이러한 조건으로 이행이 되지 않을 때 고소인이 각서인들에게 원래 대여했던 금액으로 변제한다. 2019. 6. 17. 각서인 B, 각서인 A' 내용의 변제이행각서를 작성하기로 합의를 제의하였다. 피고인 A도 피고인 B가 스티로폼을 주문하여 자신이 물품을 받더라도 자신에게 피해를 입게 하고도 피해변제를 하지 못하는 등 별 다른 변제 자력도 없는 피고인 B가 조달한 스티로폼 대금을 제대로 변제할 수 없어 또 다른 피해자가 발생할 수 있을 것이라는 점을 충분히 예상하고 있었고, 또한 피고인 B로부터 스티로 폼을 공급받으면 이를 바로 원가에 매각하여 현금화할 생각이었을 뿐 실제 공사현장에서 사용할 생각이 전혀 없었음에도, 위와 같이 원가에 스티로폼을 판매하여 유통시킬 경우 해당 스티로폼은 시가보다 저렴하게 유통되어 종국적으로 유통가격 자체를 떨어뜨릴 위험이 있는 등 판매업체에 피해가 발생할 우려가 높아 사실대로 고지할 경우 피해자 ㈜O으로부터 스티로폼을 공급받을 수 없다는 사실을 잘 알고 있었기 때문에 피고인 B가 조달한 스티로폼을 피고인 A가 직접 공사 현장에서 사용한다고 허위의 견적서를 스티로폼 판매업체에게 교부하여 판매업체를 기망하는 방법으로 자신만이라도 피해 변제를 받기로 적극 동조함으로써 상호 공모한 다음, 위 합의각서 작성과 동시에 위 고소사건에 대해 고소를 취하하여 피고인 B로 하여금 불기소 처분을 받게 하였다. 가. 피고인 B는 2019. 6. 13.경 <주소> 이하 불상지에서 피고인 A와의 위 변제이행각서에 따른 사전 모의에 따라, 피해자 ㈜O(대표이사 I)의 J 이사에게 전화를 걸어 '<주소>에 있는 P주차장 신축공사에 사용할 스티로폼을 납품해 주면 그 대금은 2~3개월 안에 틀림없이 지불하겠다.'라고 거짓말하고, 피고인 A가 작성해 준 '납품일자: 2019년 6월 18일 화요일, 납품장소: <주소>, 현장담당자 : 사장님(피고인 A를 지칭) <삭제> , 품명: 압출1호 100t 1,000매, 180t 700매, 특기사항: R제품은 납품불가, 현장명: P주차장 현장. 2019년 6월 13일' 이라는 내용의 발주서 1매와 '납품일자: 2019년 6월 21일 금요일 7시 도착, 납품장소: <주소>, 현장담당자: 사장님(피고인 A를 지칭) <삭제> 품명: 압출1호 100t 272장, 2019년 6월'이라는 내용의 발주서 1매를 피해자 회사에 보내, 이에 속은 피해자 회사로 하여금 2019. 6. 18.경 피고인들이 현장이라고 허위로 지정한 위 P주차장으로 위 각 주문한 일자에 주문한 품목과 수량 합계 45,914,000원 상당의 스티로폼을 운송하게 하고 피고인 A가 이를 받자마자 ㈜C에 매각하여 현금화하였다. 나. 피고인들은 계속해서 2019. 7. 1.경 <주소> 이하 불상지에서 위와 같은 방법으로 피고인 A는 위 J 이사에게 전화를 걸어 '<주소> N건설 공사현장에서 사용할 스티로폼을 납품해 주면 그 대금은 틀림없이 지급하겠다.'라고 거짓말하고, 피고인 A가 작성해 준 '납품일자: 2019년 7월 3일 수요일, 납품장소: <주소> N건설, 현장담당자: <삭제> K, 품명: 압출1호 180t 152매, 100t 1,088매, 2019년 7월 1일' 이라는 발주서 1매와 '납품일자: 2019년 7월 4일 목요일, 납품장소: <주소> N건설, 현장담당자 <삭제> K, 품명: 압출 1호 90t 120매, 70t 210매, 50t 544매, 30t 816매, 10t 300매, 200매, 2019년 7월 1일' 이라는 발주서 1매를 피해자 회사에 보내, 이에 속은 피해자 회사로 하여금 2019. 6. 18.경 피고인들이 현장이라고 허위로 지정한 위 납품장소로 위 각 주문한 일자에 주문한 품목과 수량 합계 38,772,800원 상당의 스티로폼을 운송하게 하고 피고인 A가 이를 받자마자 ㈜D과 ㈜E에 각 매각하여 현금화하였다. 그러나 사실 자신이 주문하고 결제 책임이 있는 피고인 B는 피해자 회사에 각 대금을 제때 지급할 의사나 능력이 전혀 없었고, 스티로폼이 실제 공사현장에 납품되는지 여부와 상관없이 피고인 A에 대한 자신의 채무를 변제하기 위하여 대신 피해자의 스티로폼을 제공하고자 한 것이며, 피고인 A는 실제로는 위 각 납품장소에서 스티로폼을 사용하려던 것이 아니고 오로지 자신의 피해 변제를 받을 목적으로 허위의 현장에서 자신 또는 그 정을 모르는 K의 명의로 피해자 회사로부터 물품을 받는 즉시 이를 되파는 방법으로 발주서를 허위로 작성하여 이를 피고인 B로 하여금 피해자 회사에 송부토록 한 것으로, 만약 이러한 사실을 피해자 회사에 제대로 고지했다면 피해자가 위와 같이 물품을 공급하지 않을 것이라는 사정을 충분히 예상하고 있었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 84,686,800원 상당의 스티로폼을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인들과 변호인의 주장 요지 가. 피고인 A 피해자 회사에 스티로폼 대금을 지급할 사람은 상피고인 B이고, 상피고인의 채권자인 피고인으로서는 그의 지급의사 및 능력을 예상할 수 없었으므로 피고인이 직접 피해자를 기망하거나 상피고인의 기망행위에 가담한 바 없고, 피고인은 상피고인이 스티로폼 대금을 지급할 것으로 믿고 피해자 회사로부터 스티로폼을 공급받아 그 중 일부는 현장에서 사용하고 일부는 거래처 등에 밀린 자재대금, 어음대금 등을 변제하기 위하여 원가로 처분한 것이므로 사기죄가 성립하지 않는다. 나. 피고인 B 피고인이 피해자 회사에 스티로폼 대금의 지급의사나 능력에 관한 기망행위를 한 사실이 없고, 피고인으로서는, 상피고인 A가 피해자 회사로부터 공급받은스티로폼을 공사현장에서 실제로 사용할 것으로 알고 상피고인의 발주서를 피해자 회사에 전달하였을 뿐 상피고인이 스티로폼을 매각하여 현금화할 것을 전혀 알지 못하였으므로 피고인이 상피고인의 사용처 기망행위에 관여하거나 상피고인과 이를 공모한 사실이 없다. 3. 판단 가. 스티로폼 대금의 지급의사 및 지급능력에 관한 기망행위 성립여부 1) 피고인 B가 2019. 6.경 및 2019. 7.경 피해자 회사에 연락하여 피고인 A가 지정하는 현장으로 스티로폼을 제공하여 줄 것을 요청할 당시, 위 자재대금을 지급할 경제적 능력이 없었던 점에 관하여 피고인 B도 이를 인정하고 있기는 하다. 한편, 기록에 의하면 피해자 회사의 고소대리인인 J이 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관하여 '물품대금이 지급되지 않은 것도 있지만 피고인 A가 스티로폼을 헐값에 재판매한 것 때문에 사기로 고소한 것이다', '피고인 B로부터 "스티로폼 대금을 납품일로부터 60일 내에 지급하고, 이를 지키지 못하면 90일로 연장하고, 이후에도 지급하지 못하면 형편이 되는대로 지급하겠다"라는 말을 들었고, 피해자 회사에서 해당 업무를 담당하는 본인이 그렇게 하라고 승낙한 사실이 있다', '피고인들 사이에 채권채무관계가 있다는 사정은 스티로폼을 납품하기 전에 알고 있었다'라고 진술하였고, 실제로 피해자 회사는 약정한 지급기한이 도래하기도 전에 이 사건 형사고소장을 제출한 사실, 피고인 B와 피해자 회사의 대표이사가 오랜 기간 친분관계에 있었는데, 수사과정에서 피고인 B가 스티로폼 대금을 지급할 주체임이 밝혀지자 피해자 회사는 피고인 B에 대한 처벌불원의 내용이 담긴 합의서를 제출하였고, 이후 피고인 B가 피해자 회사에 채권을 양도하는 방식으로 위 자재대금을 변제한 것으로 처리한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하면 피해자 회사는 피고인 B로부터 이 사건 스티로폼 공급 요청을 받을 당시 피고인들 사이의 금전관계는 물론 피고인 B의 재정상황을 알고 있었고, 약정기일까지 대금이 지급되지 않더라도 일정기간 지급기한을 유예하는 등 이를 양해할 의사가 있었다고 볼 여지가 있다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 B가 공소사실 기재와 같이 스티로폼 대금을 지급할 의사나 능력에 관하여 피해자 회사를 기망하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 한편, 피고인 A는 어음부도로 인하여 피고인 B로부터 지급받아야 할 돈이 있던 상황에서 채무변제에 갈음하여 스티로폼을 공급받기로 합의하였는데, 위와 같은 합의가 이루어졌다는 점은 이미 피고인 B에게 당장의 현금 융통이 어렵다는 점을 뒷받침할 사정에 불과할 뿐이고, 나아가 피고인 A의 입장에서 피고인 B가 스티로폼의 공급자에게 대금을 제대로 지급할 수 없어 위와 같은 대물변제약정으로 또 다른 피해자가 발생할 수 있음을 당연히 예견할 수 있는 상황이라고 볼 수는 없다. 또한 피고인 A가 피고인 B와 공모하여 처음부터 대금을 지급할 의사나 능력 없이 다른 자재업체로부터 물품을 제공받아 피고인 B의 채무에 충당하기로 합의하였다고 볼 아무런 증거도 없다. 3) 따라서 스티로폼 대금의 지급의사 및 능력에 관한 기망행위와, 그에 관한 피고인들의 공모행위에 관한 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 나. 스티로폼 사용처(용도)에 대한 기망행위 성립 여부 피고인 A가 피해자 회사로부터 공급받은 스티로폼 중 일부를 공사현장에 사용하지 않고 다른 업체에 판매하여 현금화하고, 이를 상피고인의 채무에 충당하였음은 피고인 A도 인정하고 있다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인들의 스티로폼 사용처 기망행위에 관한 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 회사는 피고인 L의 요청으로 피고인 A에게 스티로폼을 공급하게 되었는데, 피고인들 사이에서는 이미 변제이행각서에 따른 대물변제약정이 체결된 상태여서 위 스티로폼 대금은 피고인 L이 지급할 의무가 있었고, 피해자 회사는 피고인 A의 사업현황 및 자금사정 등에 대한 구체적 확인 없이 위 피고인의 사업자등록증조차 받지 않은 상태에서 상당량의 스티로폼을 공급하였으며, 공급한 스티로폼의 대략적인 정산 내역을 피고인 L에게 보내주었다. 이러한 정황들에 비추어 보면 피해자 회사와 스티로폼 공급계약을 체결한 상대방은 피고인 L이라 할 것이고, 피고인 A는 피고인 L의 채권자로서 일종의 '제3자를 위한 거래'의 수익자 지위에 있었다고 보인다. 피고인 A가 피고인 L을 통하여 스티로폼 발주서를 피해자 회사에 전달하고, 이후 스티로폼의 납품 장소 등에 관하여 피해자 직원 또는 배송기사와 전화통화를 한 것은 오직 피고인 L의 채무이행에 협력하는 행위로 볼 수 있을 뿐이지, 이를 두고 피고인 A가 스티로폼 공급계약의 당사자로서 한 행위라고 보기는 어렵다. 위와 같이 피고인 A가 이 사건 공급계약의 당사자가 아닌 이상 위 피고인은 피해자 회사로부터 스티로폼을 공급받아 그 가액 상당을 피고인 L의 채무에 충당하면 되고, 공급받은 스티로폼의 사용용도 또는 사용처에 관하여 이를 피해자 회사에 고지하여야 하거나 피해자 회사의 지시에 따라야 할 의무는 없다. 또한 피고인 A가 공급받을 스티로폼을 공사현장에서만 사용하기로 미리 피해자 회사와 약정하였음을 인정할 증거도 없다. 따라서 피고인 A가 제3자에 매각할 의사로 피해자 회사로부터 스티로폼을 공급받은 행위가 피해자 회사에 대한 기망행위에 해당함을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 더 이상 유지될 수 없다. 가사 피고인 A가 원가에 매각할 생각으로 스티로폼을 공급받은 것이 피해자 회사에 대한 기망행위에 해당한다고 하더라도, 피해자 회사의 고소대리인 J은 수사기관에서 피고인 A에게 스티로폼을 공급하면서 그 납품단가를 정하지 않았고, 실제로 위 피고인에게 공급한 스티로폼 중 일부만 제3자에게 매각된 것으로 알고있다고 진술하였음에도 불구하고 이 사건 공소사실에는 피해자 회사가 피고인 A에게 공급한 스티로폼의 전체 공급가액으로 보이는 '합계 45,914,000원 상당', '합계 38,772,800원 상당'의 합계액을 피해금액으로 특정하였는바, 위 피해금액의 구체적인 산정근거가 없고(당초 고소장에 기재된 내용, 고소대리인의 진술이 그대로 공소사실에 기재된 것으로 보임), 피고인 A가 전체 공급분 중 일부만을 제3자에게 처분하였음에도 위 피고인이 처분한 스티로폼의 수량 및 단가, 그 매각처, 매각일자는 물론 피해자 회사의 손해액에 관한 구체적인 특정 및 그 입증이 전혀 없다[피고인 A가 매각처를 전혀 진술한 바 없음에도 공소사실에 매각처로 기재된 ㈜C, ㈜D, ㈜E에 관하여 피해자 회사가 위 회사들에 발송하였다고 주장하는 공문과 피해자 회사가 촬영한 스티로폼 사진만이 증거로 제출되었을 뿐이고, 오히려 ㈜C의 M는 경찰과의 통화에서 피고인 A에게 PP주차장을 소개하였을 뿐 위 피고인으로부터 스티로폼을 인수하거나 매수한 사실이 없다고 진술하였다]. 피고인 A는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지, 피고인이 공사현장과 무관한 장소에서 스티로폼을 납품받은 사실과, 납품받은 스티로폼을 제3자에게 판매한 사실을 상피고인이 전혀 알지 못하였고, 이를 상피고인과 상의할 필요도 없었다고 진술하였는바, 피고인 B가 피해자 회사에 스티로폼 대금을 지급하지 않아 본인까지 형사고소를 당하여 매우 억울하다고 생각하는 피고인 A가 굳이 상피고인에 대하여 유리한 진술을 할 이유가 없는 점에 비추어 볼 때 위와 같은 진술이 허위라고 볼 수 없고, 따라서 피고인 B가 피고인 A의 위와 같은 처분행위를 알았거나 이에 가담하였다고 인정하기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 피고인들이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.