의정부지방법원-2019고단2386

범죄 사실(피고인 A) 피고인 A는 ㈜C 영업사원이었던 사람으로, 약국개설자가 아니고, B은 마취과 전문의로서 서울 서초구 D에 있는 E에서 의사로 근무하는 사람이다. 누구든지 약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 피고인은 2016. 4. 30.경 위 E에서 발기부전치료제로서 전문의약품인 'F'을 지인이나 불특정 다수의 사람들에게 판매할 목적으로 B에게 요청하여 'G'이라는 허무인 명의로 위 F(100mg) 200정 처방전을 발급받고, 이를 서울 서초구 D에서 'H약국'을 운영하는 약사 I에게 제출하여 해당 약품을 제공받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2016. 7. 22.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표와 같이 7회에 걸쳐 총 1,361정의 F을 제공받아 판매할 목적으로 이를 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B의 법정진술 1. 허무인 명의의 처방전 7장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상 : 취득한 의약품의 양이 적지 않은 점 유리한 정상 : 이 사건 범행을 자백한 점, 초범인 점 무죄 부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 가. 의료법위반 의료업에 종사하는 사람으로 환자를 직접 진찰하거나 검안한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 교부하지 못한다. 피고인은 2016. 4. 30.경 위 E에서, 범죄사실 기재와 같이 허무인인 'G' 명의의 F 200정에 관한 처방전을 발급하여 A에게 교부한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2016. 7. 22.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표와 같이 7회에 걸쳐 7장의 허무인 명의의 처방전을 A에게 발급해주었다. 이로써 피고인은 의사로서 환자에 대한 직접 진찰 없이 허무인 명의의 처방전을 발급하였다. 나. 약사법위반방조 피고인은 2016. 4. 30.경 위 E에서, A가 전문의약품인 F을 지인이나 불특정 다수인에게 판매하려는 목적을 알면서 범죄사실 기재와 같이 허무인인 'G' 명의의 F 200정에 관한 처방전을 발급하여 A에게 교부한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2016. 7. 22.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표와 같이 7회에 걸쳐 허무인 명의의 처방전을 A에게 발급해주었다. 이로써 피고인은 약국개설자가 아닌 A의 판매 목적 전문의약품 보관행위를 방조하였다. 2. 판단 가. 의료법위반의 점 의료법 제17조 제1항은 '직접 진찰하거나 검안한 의사 등이 아니면 처방전 등을 작성하여 환자 등에게 교부하거나 발송하지 못한다.'고 규정하면서 그 교부대상인 환자와 관련하여 '환자가 사망하거나 의식이 없는 경우에는 직계존비속, 배우자 등'에게 교부하거나 발송하는 것으로 정하고 있고, 의료법 제89조 제1호는 위 의료법 제17조 제1항을 위반한 경우를 형사처벌 대상으로 하고 있다. 위 규정은 처방전 등이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰·검안한 의사 등만이 이를 작성·교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결 등 참조). 위 규정의 내용 및 그 취지를 종합적으로 고려하여 볼 때, 의료법 제17조 제1항의 위반행위란 '의사 등이 직접 진찰하거나 검안하지 않은 환자를 대상으로 처방전 등을 작성하여 환자 등에게 교부하거나 발송하는 행위'를 의미한다고 할 것이고, 처방전에 기재된 환자가 실제로 존재하지 않는 허무인인 경우에는 죄형법정주의의 원칙상 이를 처벌할 수는 없다고 보아야 한다. 우선, 처방전에 기재된 환자가 허무인인 경우에는 위 처방전은 특정인의 건강상태 등을 증명하는 문서가 될 수 없다. 위 의료법 규정의 취지는 처방전 등이 특정인의 건강상태에 관한 정보를 허위 또는 확인 없이 기재함으로써 특정인에 대하여 위 처방전 등을 바탕으로 잘못된 투약이나 의료행위가 이루어지거나 민·형사책임과 관련하여 잘못된 증명력을 가지게 되는 것을 막고자 함에 있는 것인데, 허무인의 경우에는 실존인물을 위 허무인으로 가장하는 등의 추가적인 행위 없이는 위 의료법 규정에서 막고자 하는 행위가 발생할 여지가 없다. 다음으로, 위 의료법 규정에 의하면 설사 '의사 등이 직접 진찰하거나 검안하지 않은 환자를 대상으로 처방전 등을 작성'하였다고 할지라도 이를 '환자 등에게 교부하거나 발송하는 행위'가 없다면 이를 처벌할 수는 없는 것인데, 허무인의 경우에는 환자 또는 '환자 등'에 해당하는 '환자의 직계존비속, 배우자 등'이 존재할 수 없어 결국 '환자 등에게 교부하거나 발송하는 행위'를 할 수 없다. 따라서 이 사건과 같이 실제 존재하는 사람이 아닌 허무인에 대하여 처방전을 작성하여 제3자에게 건네주는 행위는 위 의료법 규정의 적용대상이 아니라고 보아야 한다. 나. 약사법위반방조의 점 약사법 제44조 제1항은 '약국개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다'고 규정하고 있다. 피고인 및 변호인은 공소장에 '판매 목적 전문의약품 보관행위를 방조'하였다고 기재되어 있고, 위 약사법 규정에는 '판매 목적 보관행위'에 대한 처벌규정은 없음을 지적하고 있으나, 정범인 피고인 A의 공소사실 부분에 '누구든지 약국개설자가 아니면 의 약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다'는 내용이 기재되어 있어 위 '보관'의 의미가 '취득하여 보관'하는 행위임을 알 수 있고, 이렇게 보더라도 피고인의 방어권 보장에는 문제가 없다고 보인다. 다만, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 지인인 A가 자신이 다니는 제약회사에 실적용으로 제출하기 위해 처방전이 필요하다고 하여 허무인 명의의 처방전을 발급하게 된 것이라고 주장하고 있고, A 역시 같은 취지의 진술을 하고 있다. 그 외에 검찰이 제출한 자료를 모두 살펴보더라도, A가 피고인에게 위 처방전 발급을 요청할 당시 피고인에게 이를 이용하여 의약품을 판매할 예정이라는 점을 알렸다거나 피고인이 이를 알았을 것이라는 점을 인정할 증거가 보이지 않는다. 따라서 피고인이 A의 위 약사법위반행위를 방조하였다는 점에 대하여는 이를 입증할 증거가 부족하다. 3. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 위 무죄 부분의 요지 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄 부분의 요지는 공시하지 아니한다.