수원지방법원평택지원-2015고합119

범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2015.8, 7, 22:00경 G(어, 16세), 피해자 H(여, 14세)과 함께 평택시 1에 있는 불상의 공원에서 술을 마시던 중 피해자가 술에 취하자 위 공원 인근 화장실에 가서 피해자와 성관계를 하기로 모의한 다음, 2015. 8. 8. 05:01 경 피고인 B의 집인 평택시 J, 109동 503호 (J아파트)로 G 및 피해자와 함께 갔다. 피고인들은 2015. 8. 8. 새벽 무렵 G 및 피해자와 함께 피고인 B의 방에 있던 중 피해자가 술에 취해 화장실에 간다면서 위 방에서 나가 옆에 있는 피고인 B의 동생 방 1) 검사는 공소장에서 "2014."로 기재하였으나, 이 사건 증거기록의 각 기재에 의하면 명백한 오기(誤記)라고 보이므로, 별도의 공소장정정 절차 없이 위와 같이 이 부분 범죄사실을 정정하였다. 2) 경찰 작성의 수사보고(CCTV에 대하여)의 기재 및 영상첨부 사진 포함)에 의하면, 피고인들과 피해자는 위 일시경 피고인 B의 집에 들어갔다가 같은 날 06:30경 위 집에서 나온 것으로 보인다(증거기록 제159). (이하 '동생방'이라 한다)으로 들어가 동생방 안에 눕자, 피고인 A은 피해자를 따라 동생방으로 들어간 다음 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자의 바지를 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 잠시 후 피고인 A 이 동생방에서 나와 피고인 B에게 "H 토한다."라고 말하면서 눈짓을 하자, 피고인 B은 피해자가 있는 동생방으로 들어가 위와 같이 피고인 A의 간음 이후 음부가 노출된 채 하의가 알몸인 상태로 누워 있는 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 피고인 C은 피고인 B이 동생방으로 들어가는 것을 보고 따라 들어가 옆에서 자위행위를 하다가, 피고인 B이 위와 같이 피해자를 간음한 다음 동생방에서 나가자 피고인 B의 간음 이후 음부가 노출된 채 하의가 알몸인 상태로 누워 있던 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 각 간음하였다. 2. 피고인 A, C의 공동범행 피고인 A은 2015.8.8. 06:16 경 제1항 기재 장소에서, 피고인들이 제1항과 같이 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 순차로 간음한 다음 피고인 C에게 "피해자와 다시 한 번 성관계를 할 테니 그 장면을 휴대폰으로 촬영해 달라."고 부탁하면서 자신의 휴대전화기를 건네주었다. 피고인 C은 피고인 A 이 피해자와 성관계를 하는 장면을 촬영하기 위해 피고인 A으로부터 건네받은 휴대전화기를 작동하여 술에 만취해 음부가 노출된 채 하의가 알몸인 상태로 누워 자고 있던 피해자를 휴대전화기의 카메라 장치를 이용하여 약 1분간 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인 A, C은 공모하여 휴대전화기의 카메라 장치를 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인들이 판시 범죄사실 제1항에 대하여 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 피고인 A, C이 판시 범죄사실 제2항에 대하여 이 법정에서 한 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 C에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 B에 대한 제3회 피의자신문조서의 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 A에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 경찰 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 경찰 작성의 G, H에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 속기사 K 작성의 피해자 진술 속기록의 기재 1. 피해자 작성의 약도(증거기록 제54면)의 기재 1. G 작성의 진정서의 기재 1. 검찰 작성의 수사보고(피해자 면담 요약 보고)의 기재 1. 경찰 작성의 각 수사보고(CCTV에 대하여 각 카카오톡 대화 내용을 캡쳐한 사진에 대하여 / 범죄사실 중 범죄일시를 변경한 이유에 대하여)의 각 기재 내지 영상(첨부 사진 내지 CD가 있는 수사보고는 첨부물 포함) 1. 경찰 작성의 압수목록의 기재 1. 경기지방경찰청 사이버범죄수사대 소속 디지털증거분석관 L 작성의 디지털증거분석결과보고서의 기재 피고인들 및 변호인들의 판시 범죄사실 제1항에 대한 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 주장 요지 가. 피고인 A, B의 주장 피고인 A, B은 피해자와 합의 하에 각 성관계를 가졌고, 각 성관계 당시 피해자는 항거불능의 상태에 있지도 않았다. 피고인 A, B은 피고인 Cl 피해자를 간음한 행위에 공모하거나 실행행위를 분담한 사실이 없다. 나. 피고인 C의 주장 피고인 C은 피고인 A, B이 피해자를 각 간음한 행위에 공모하거나 실행행위를 분담한 사실이 없다. 2. 인정되는 사실 이 법원이 앞에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가. 당사자들의 관계 피고인 A과 피고인 B은 중학교 동창이고, 피고인 A 과 피고인 C은 조기축구회에서 알게 된 사이로서 피고인 B은 피고인 A 의 소개로 피고인 C을 알게 되었다. 피고인 A G을 소개받고 2주 정도 만나다가 이 사건 당시 연락을 끊고 지냈다. G은 고등학교 1학년생으로 피해자의 친구의 언니이다. 나. 이 사건 발생 전의 상황 피고인 A은 2015. 8. 7. 22:00경 G에게 만나자고 하였고, G은 자신의 동생의 친구인 피해자를 데리고 피고인 A, B이 있는 노래방으로 갔다. 피고인 A, B은 G 및 피해자와 함께 노래방에서 나와 2015. 8. 7. 23:50경 피고인 C을 만나 편의점에서 소주 13 병 3)을 산 다음 평택시 I에 있는 M고등학교근처 아파트 옆 공원으로 가서 술을 마셨다. 피고인 C은 피고인 A 과 G의 관계를 회복시켜 줄 의도로 나머지 일행들에게 "내가 G과 할 얘기가 있으니 자리를 비켜 달라."고 하였고, 이에 피고인 B은 근처 벤치에 앉아 있었고, 피고인 A 과 피해자는 함께 인근 벤치로 갔다. 벤치에서 술에 취한 피해자가 피고인 A의 어깨에 몸을 기대자 피고인 A과 피해자는 키스를 하게 되었다. 일행들이 모두 자리로 돌아온 후 G와 피해자가 화장실을 간다고 자리를 비운 사이, 피고인들은 함께 소변을 보면서 피고인 Aq "나는 피해자와 성관계를 하기로 하였다."라고 말하면서 피고인 C. B에게 피해자와 성관계를 할 것을 제안하였는데, 피고인 C은 "나는 싫다. 하려면 너희들끼리 해라."고 답한 반면, 피고인 B은 "나는 상관없다. 네가 알아서 해라."는 취지로 답하였다. 피고인들과 G 및 피해자는 술을 더 마시기로 하여 피고인 B의 집 부근에 있는 편의점에서 소주 3병 을 사고 팔보채를 배달시켜 J아파트 단지에 있는 족구장에 앉아 술을 나눠 마셨다. 피해자가 많이 취한 상태에서 '씹할!"이라며 욕을 하면서 술을 안 주면 화를 내는 등 술주정을 하여 피고인들과 G은 피해자에게 더 이상 술을 마시지 못하게 하였다. 피고인들과 G 및 피해자는 2015. 8. 8. 05:01 경 피고인 B의 집(방이 3개로, 피고 3) G는 공원과 족구장에서 먹은 소주가 모두 19 병 정도였다고 진술하고(증거기록 제70면), 피고인 C은 12~13병 정도의 소주를 샀다고 진술하였으며(증거기록 제104면), 피고인 A, B은 소주 13 병을 먹었다고 진술하고 있다(증거기록 제136, 173면). 인 B의 부모, 피고인 B, 피고인 B의 동생이 하나씩 사용하고 있다)으로 들어갔다. 다. 이 사건 발생 당시의 상황 피고인들과 G 및 피해자는 피고인 B의 방으로 들어가 피고인 A 과 피해자는 침대 위에 눕고, 피고인 B, C과 G은 바닥에 누워 있던 중 피해자가 속이 안 좋다며 화장실을 찾자, 피고인 B은 그 위치를 알려주었고, G이 피해자를 따라 가려고 하자 피고인 A이 이를 말리며 피해자를 따라 방을 나갔다. 피해자는 피고인 A이 바로 옆방으로 가면 된다고 말하여 동생방으로 들어갔다가 침대가 보이자 침대 위에 누웠고, 피고인 A은 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 간음하였다. 피고인 A은 간음행위를 끝내고 피고인 B의 방으로 돌아와 피고인 B에게 피해자와 성관계를 하라는 취지로 "피해자가 토한다."라고 말하였고, 이에 피고인 B은 피해자가 있는 동생방에 들어가 피해자를 간음하였다. 피고인 B이 피해자를 간음하고 있을 때 피고인 C이 동생방으로 들어와 그 옆에서 자위행위를 하였다. 피고인 B은 피해자가 "아프다."라고 하고, 피고인 C이 "언제 끝나냐?"라고 묻자, 간음행위를 멈추고 자신의 방으로 돌아왔다. 피고인 C은 피고인 B이 동생방에서 나가자 피해자를 간음하다가 피해자가 "아프다."라고 하자 간음행위를 멈추었다. 이때 피고인 A의 동생방으로 와서 피고인 C에게 자신이 재차 피해자와 성관계를 할 테니 그 장면을 동영상으로 촬영하여 달라고 부탁하였고, 이에 피고인 C이 동영상을 촬영하였다. 라. 이 사건 발생 이후의 정황 G은 화장실에 간다던 피해자가 돌아오지 않고 피고인들이 차례로 자리를 비우자 피고인 B에게 "피해자가 어디 있냐?"고 물어보았고, 피고인 B이 "옆방에 있다."라고 말하여 동생방으로 갔는데, 피고인 C이 땀을 흘리며 동생방 안에서 방문 손잡이를 잡아당기고 있다가 방문을 열어주었고, 동생방에 들어갔을 때 피해자의 옷이 가슴까지 올려져 있고 피해자의 팬티와 바지가 벗겨져 있어 피해자를 깨워서 동생방에서 데려나왔다. G이 이 상황에 대하여 항의하자 피고인들은 "밖에서 이야기하자." 고 하였고, G는 2015.8.8. 06:30경 피고인들 및 피해자와 함께 피고인 B의 집에서 나와 피고인들로부터 피고인들이 피해자와 성관계를 하였다는 말을 듣고 피고인들에게 "피해자에게 무릎 꿇고 빌라."고 하였으며, 이에 피고인들은 무릎을 꿇고 피해자에게 "미안하다."며 사과하였다. 3. 판단 가. 피고인 A, B 측의 피해자와 합의 하에 각 성관계를 하였다는 주장 부분 이 법원이 앞에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들 내지 사정들이 인정된다. (가) 피해자는 수사기관에서 "자신은 피고인 B의 방에서 나와 동생방으로 갔는데 한 명(피고인 A)이 들어와서 자신의 옷을 벗기고 자신을 간음하였다. 자신이 '아프다, 그 만하라.'고 소리를 지르니까 피고인 A 이 자신의 입을 막고 '조용히 해라. 조금만 참아라. 다 됐다.'라고 말하였다. 자신이 말로 계속 '그만하라.'고 하고 손으로 밀쳐내고 '저리가라. 빼라.'고 하였는데, 피고인 A 이 자신의 입을 막고 '좀만 참아라. 다 됐다.'라고 하였다. 중간에 또 한명(피고인 B)이 들어와 자신의 윗도리를 위로 올리고 자신의 바지를 벗겼다. 자신은 거부할 힘이 없었지만 계속 손으로 밀쳐냈다. 자신이 '아프다.'라고 말하였다. 피고인 B이 나가고 나서 24살 오빠(피고인 C)가 또 들어와서 자신을 간음하였다. 성관계를 하던 중 자신이 계속 '아프다.'라고 소리를 질렀더니 피고인 이 자신의 옷을 입혀주고 나갔다."라고 이 사건 각 범행으로 인한 피해를 당한 경위에 관하여 대체로 일관되고 구체적으로 진술하였다. (나) 위와 같이 피해자는 직접 경험하지 않으면 표현하기 어려운 부분까지 구체적이고 상세하게 진술하고 있는데다가 이에 아래의 사실과 사정들까지 더하여 보면, 피해자의 위 진술은 신빙성이 있다고 보인다. 1) 피해자는 수사기관에서 "자신은 피고인 A과 공원 벤치에서 키스한 것만 기억나고, 이 사건 각 범행 당시 성경험이 처음이었는데, 자신이 피고인 A, B에게 '성관계를 하겠다.'라고 말할 이유가 없고, 자신은 피고인 A에게 '성관계 하겠다.'라고 동의하거나, 피고인 B에게 '자신과 성관계할 거냐?"고 물어본 사실이 없다."라고 진술하였다. 2) 피해자는 이 사건 각 범행이 있은 후인 2015. 8. 8. 14:17 경 G과 카카오톡으로 메시지를 주고받으면서 G에게 "아파서 소리질르니까 / 입막고 / 계속하고"라는 문자를 보냈다4). 3) G은 경찰에서 "자신이 피해자에게 '진짜 피고인 A, B과) 섹스하는 것에 대해서 동의했냐?"고 물어보자 피해자가 '술김에 말은 했다.'라고 하였다. "5)라고 진술하였으나, 검찰에서는 "피해자에게 성관계에 동의하였는지 이 사건 각 범행 이후 피고인 B의 집에서 나와 자신이 피해자에게 물어본 바, 피해자도 그런 사실이 있다는 진술을 했으나, 술에 취한 상태에서 술에서 깨지 않은 채 건성으로 대답한 것 같다."6)라고 진술하는 4) 증거기록 제345면. 5) 증거기록 제225면. 6) 증거기록 제698면. 한편, "피고인들과 성관계 당시 피해자는 술에 취한 상태라 피고인들과의 성관계에 동의하거나 합의 하에 성관계를 할 수 없는 상태였다. "?)라고도 진술하였다. 4) 피고인 A 역시 경찰에서 피해자가 "아파."라고 말하였다는 점에 대하여 인정하고 있고, 피고인 B도 경찰에서 "피해자를 합동하여 강간한 것을 인정한다. 피해자가 허락까지는 아니고 '오빠도 저랑 섹스할 거예요?'라는 말을 하여 자신으로 하여금 착각하게 만들었다. 피해자가 술에 취하여 기억하지 못할 수도 있다."라고 진술하기도 하였다. 5) 피고인 C은 검찰에서 피고인들이 피해자를 간음하기로 모의한 것에 대하여 자백하면서 "피고인 A, B은 저랑 사전에 모의한 내용대로 피해자를 강간하기로 한 후 강간한 것이지, 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것은 아니다." 10이라고 진술하기도 하였 6) 이 사건 각 범행 당시 피고인 A G은 서로 사귀려고 하던 사이였는데, 이 사건 각 범행 당시 친구의 언니인 G을 따라간 중학교 3학년에 불과한 피해자가 피고인 A의 성관계 제안에 동의하였다거나 피고인 B에게 먼저 성관계를 제안하였을 것으로는 보이지 않는다. (가) 피고인 A은, 공원 벤치에서 피해자가 자신의 어깨에 얼굴을 기대며 자신의 얼굴 가까이에 피해자의 얼굴을 댔고, 이에 자신과 피해자는 자연스럽게 껴안고 서로 키스를 하였으며, 자신이 흥분되어 피해자에게 "성관계 할래?"라고 묻자 피해자가 "좋다."라고 승낙하였고, 피고인 B의 집에 가서 자신이 피해자에게 침대 위에서 "성관계를 7) 증거기록 제701. 8) 증거기록 제143면. 9) 증거기록 제186면. 10) 증거기록 제678. 하자."고 하자 피해자가 동의하기에 "옆방(동생방)으로 가자."고 말하자 피해자가 화장실에 가겠다고 말하면서 동생방으로 갔다고 주장하고, 피고인 B은, 피해자가 공원에서 족구장으로 가는 중에 자신에게 "오빠도 저랑 섹스할 거예요?"라고 물어 자신이 놀라서 "안 한다."라고 하자, 피해자가 "안에다 싸면 안 돼요. 임신 되요."라고 말하여 자신이 "무슨 말을 하는 거냐?"고 하였고, 갑자기 피해자가 자신에게 키스를 하였다고 주장하고 있다. (나) 살피건대,피해자가 피고인 A, B에게 성관계를 제안하였다는 위 피고인들 측의 위 주장에 부합하는 증거로는 위 피고인들의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술이 있으나, 이를 뒷받침할 만한 다른 자료는 없고, 이 사건 각 범행 당시 위 피고인들과 G, 피해자가 다 함께 적지 않은 양인 소주 16 병을 나누어 마신 점, 피고인 B은 이 법정에서 피고인 A 이 자신과 피고인 C에게 피해자와 성관계할 것을 제안한 것은 기억나지 않지만 피해자가 자신에게 "섹스할 거예요?"라고 물어본 것은 기억난다고 진술하는 등 자신에게 불리한 사실은 기억나지 않는다고 강변하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 피고인들 측의 위 주장은 믿기 어렵다. 위 인정되는 사실에다가 위에서 인정한 사실들과 사정들을 종합하여 보면, 판시 제1항 범죄사실 기재와 같이 위 피고인들이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 각 간음하였음을 넉넉히 인정할 수 있고, 가사 피해자가 이 사건 각 범행 당시 위 피고인들의 성관계 행위에 대하여 동의하는 듯한 언행을 하였다고 하더라도 이는 아래 나.항에서 보는 바와 같이 피해자의 항거불능 상태에서 이루어진 것으로 유효한 동의라고 볼 수 없으므로, 위 피고인들 측의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 A, B 측의 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았다는 주장 부분 보건대, 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 참조). 살피건대, 이 법원이 앞에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들 내지 사정들이 인정된다. 피해자는 수사기관에서 "이 사건 각 범행 당시 자신은 졸려 누워서 눈감고 있었고, 졸려서 비몽사몽 상태였고, 무슨 상황인지 몰랐는데, 다 끝나고 나서 G이 와서 깨운 다음에 '너, 바지 빨리 입어라.'고 한 후에 기억이 다 났다. 자신은 축 늘어져서 계속 있었다11). 술에 취해서 몸에 힘이 들어가지 않았다. 내 몸을 어떻게 할 수가 없는 상태였고, 소리를 지르면서 발로 피고인 A을 밀어냈는데 제대로 힘이 들어가지 않았다. 자신은 제대로 반항할 수 없었다12)."라고 진술하고 있다. (나)이 사건 각 범행 직전에 피고인들과 피해자 및 G이 나눠 마신 술의 양은 소주 16 병 정도이고, 피해자가 마신 양만 해도 소주 1~2병에 이른다. (다) 이 사건 각 범행 직전 피고인 B의 집으로 들어가는 피고인들 및 피해자, G의 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 술에 취하여 고개를 푹 숙이고 있고, 피고인 A은 술에 취하여 비틀거리는 피해자의 어깨를 잡아주기도 하였다13). 11) 증거기록 제21, 22면. 12) 증거기록 제338, 339면. 13) 증거기록 제160~165면. (라) 피고인 C은 경찰에서 "피고인 B이 피해자와 성관계를 하고 있을 때 피해자가 눈을 감고 신음하듯이 '아프다.'라고 얘기하였고, 자신이 피해자와 성관계를 할 때도 피해자는 눈을 감은 채 '아프다.'라고 하였으며, 술에 취해 의식이 없는 것 같았고, 자신이 피해자에게 옷을 입혀줄 때는 피해자는 옷을 입을 힘이 없고 축 쳐져 있었다. 피해자는 술을 먹은 상태였지만 피곤해 보이는 상태로 자는 듯한 표정이었다."14)라고 진술하였고, 검찰에서도 "자신이 피해자를 강간할 때 피해자는 술을 많이 마셔서 그냥 늘어져 있었다 15). 피고인 B의 집에 갈 때 피해자는 정신이 거의 없을 정도로 만취되어 있었다. 피고인 B과 성관계 후 피해자가 만취되어서 옷을 스스로 입을 수 없는 상황으로 보였다. 피해자는 혼자 옷 입을 힘이 없고 축 쳐져 있었다. 자신이 피해자를 강간할 때 피해자는 눈을 감은 채 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입할 때마다 '아프다.'라고 하였다. 술에 취해 무의식 상태에서 나오는 말 같이 들렀고, 피해자는 의식이 없는 것 같았다. 피고인 B이 피해자를 강간할 때 피해자는 계속해서 '아프다.'라고 말하였는데, 자신이 옆에서 자위행위를 하고 있는데도 모를 정도로 만취된 무의식 상태로 보였다 16)."라고 진술하였다. (마) 피고인 A은 경찰에서 "피해자는 공원에서 이미 술에 많이 취한 것 같았고, 자신도, 피고인 B도 취한 상태였다. 피해자는 몸이 비틀거리고 말이 꼬이는 상태였다 17). 피해자는 자신이 성관계를 할 당시 비틀거리고 말이 좀 많이 꼬인 상태였는데, 동영상을 촬영할 당시에는 정신이 좀 돌아오고 있었다18). 피해자가 술에 취해 있었기 때문에 자 14) 증거기록 제107, 108면. 15) 증거기록 제511면. 16) 증거기록 제673면. 17) 증거기록 제136. 18) 증거기록 제144면. 신이 피해자를 강간한 사실을 인정한다19)."라고 진술하였고, 검찰에서 "피해자가 영상 촬영할 때 거부하지 않았다. 이는 술에 만취하였기 때문이다."20)라고 진술하기도 하였다. (바) 피고인 B 역시 경찰에서 "공원에 갈 때 소주 13 병을 구입하였다. 그 중 피해자가 1~2병 정도 마셨다. 피해자가 혀가 꼬이고 술에 취하여 비틀거려 자신이 피해자에게 술을 마시지 말라.'고 했다. 피해자는 만취한 상태였고 혼자서는 잘 걷지 못하였다. "21) 라고 진술하였고, 검찰에서 "C의 진술에 의하면, 피해자가 술에 많이 취해 의식이 없는 상태에서 피고인으로부터 성기를 삽입당하였다는 진술인데, 어떤가요?"라는 검사의 질문에 "맞습니다."라고 대답하였다22). G은 검찰에서 "피해자는 1차로 술을 마신 공원 정자에서부터 술에 만취한 상태였고, 2차로 족구장으로 자리를 옮겼을 때에도 술에 만취한 상태라 더 이상 술을 먹이지 않으려고 할 정도로 만취한 상태였다. "23)라고 진술하였다. 위 인정되는 사실에다가 위에서 인정한 사실들과 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 범행 당시 피해자는 술에 만취하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 경우에 처해 있었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 A, B 측의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 피고인들 측의 공모관계 부인 주장 부분 보건대, 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으 19) 증거기록 제146 면 20) 증거기록 제531면. 21) 증거기록 제173~175면. 22) 증거기록 제718 면 23) 증거기록 제700, 701. 로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 살피건대, 이 법원이 앞에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들 내지 사정들이 인정된다. (가) 피고인 C은 검찰에서 피고인들의 범행 모의과정에 대하여 "자신들이 공원에서 술을 마시다가 소변을 보던 중 피고인 A의 '피해자가 술에 취한 것 같다. 한번 건드려 볼까?'라는 취지로 물었고, 자신은 '나는 싫다. 하려면 너희들끼리 해라.'고 하였으며, 피고인 B은 '나는 상관없다. 네가 알아서 해라.'는 취지로 말하였다."라고 진술하고, 나아가 "피해자를 어디에서 강간할 것인지 논의를 하였는데, 피고인 B의 아버지는 일 때문에 청주에 있고 동생은 다음날 놀러간다고 친구네 집에서 자기 때문에 이 사건 각 범행 당일 피고인 B의 집에는 어머니밖에 없으니 술을 마신 후 모두 피고인 B의 집으로 가기로 모의하였다."라고 진술하였다24). 또한 피고인 C은 "피해자를 피고인 B, A과 강간한 것을 인정하는가요?"라는 검사의 질문에 "네, 인정합니다."라고 대답하였고25), "피고인 B의 집으로 따라간 이유는 무엇인가요?"라는 검사의 질문에 "저도 사실 피고인 A의 강간하자는 말에 동의한 건 아니었지만 동생들(피고인 A, B)이 피해자와 성관계를 한다면 저도 이 기회에 한번 성관 24) 증거기록 제670, 671면, 25) 증거기록 제507. 계를 해볼 생각도 약간 있었습니다."라고 진술하였다26). (나) G은 경찰에서 "이 사건 각 범행 이후 자신이 피고인들에게 따지자 피고인들이 공원에서 저희 (피해자, G)가 화장실에 갔을 때 남자 3명(피고인들)이서 (피해자를 따먹 자고 했다는 말을 나중에 한명씩 이야기를 들어볼 때 자신과 피해자에게 말하였다27). 피고인 A 이 '피해자가 나한테 키스했다. (피해자를 따먹자고 말했다.'라고 말하자, 피고인 B, C도 '그렇다.'라며 고개를 끄덕였다. 자신이 어떻게 그럴 수가 있냐? 당장 피해자에게 사과해라. 피해자에게 무릎을 꿇어라.'고 말하자 피고인들이 피해자에게 무릎을 꿇고 계속 빌었다. 그 날은 피고인 A이 별 말이 없다가, 이후 피해자가 경찰에 신고했다고 하자, 피해자가 들이대서 키스를 했고, '너 나랑 섹스할래?'라고 물었더니 피해자가 '하겠다.'라고 해서 한 것이라고 이야기했다28)."라고 진술하였다. (다) 피고인 A은 검찰에서 "피고인 C, B에게 '내가 먼저 할 테니까 너네도 할거냐?"라는 식으로 말했다. 족구장으로 이동하기 전에 피고인 B, C에게 피해자와 성관계를 가질 장소로 어머니 밖에 안 계신 피고인 B의 집으로 가기로 상의한 것이 맞다. "29) 라고 진술하였다. (라) 피고인 C은 피고인 A이 피해자를 따라나갔다가 혼자 돌아와 피고인 B에게 눈치를 주는 것을 보았고, 피고인 B이 방을 나간 후 화장실에 갔다 오면서 피고인 B 피해자와 성관계하는 모습을 보고 싶어서 동생방의 방문을 열고 들어가는 등 피고인 A, B이 차례로 피해자를 간음한다는 것을 이미 알고 있었고, 피고인 C 자신도 동생방에 들어가 피고인 B이 피해자를 간음하는 것을 보면서 순서를 기다리며 그 옆에서 자 26) 증거기록 제672. 27) 증거기록 제68면. 28) 증거기록 제225, 29) 증거기록 제732. 위행위를 하기도 하였다. 한편 피고인 B은 별로 친하지도 않은 피고인 C이 자신이 피해자를 간음하는 것을 지켜보면서 자위행위를 하고 있었음에도 아무런 항의를 하지 않았다. (마) 피고인 B 피해자를 간음하는 것을 중단하고 동생방을 나가자, 피고인 C은 피해자의 음부를 손으로 마진 다음 피해자를 간음하였고, 다시 동생방으로 들어온 피고인 A의 부탁에 따라 피고인 A 이 피해자와 성관계하려는 사진을 찍어주기도 하였다. (바) 피고인들과 G 및 피해자가 피고인 B의 집에 머문 시간은 1시간 30분 정도(2015. 8. 8. 05:01 경 ~ 같은 날 06:30경)에 불과한데, 피고인들은 그 시간의 대부분(피고인 B의 집에 들어간 다음 약 10분 후부터 G에게 이 사건 각 범행이 발각된 06:16 경까지)을 차례로 피해자를 간음하거나 동영상을 촬영하는데 사용하였다. 위 인정되는 사실에다가 위에서 인정한 사실들과 사성들을 종합하여 보면, 피고인 A, B은 직접 의사의 연락 하에, 피고인 C은 피고인 B의 집에 따라 들어갈 때 간접으로 의사의 연락 하에 술에 만취해 항거불능의 상태에 빠져 있는 피해자를 서로 돌아가며 간음하기로 공모하였고, 피고인들의 피해자에 대한 각 간음행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 보이므로, 피고인들 측의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1의 각 점 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(각 유기징역형 선택) 판시 제2의 점 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항, 형법 제30조(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 죄질이 가장 무거운 위 피고인들이 직접 실행한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(특수준강간죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [범정이 가장 무거운 위 피고인이 직접 실행한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (각 아래 양형의 이유중 유리한 정상참작) 1. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항(각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰명령 및 수강명령 피고인 A, B : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제3항 본문, 제4항, 제2조 제1항 제5호, 형법 제62조의2 제2항 본문 1. 이수명령 피고인 C: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제3항 본문, 제2조 제1항 제5호 1. 등록정보의 공개명령 및 고지 명령의 면제 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [기록상 인정되는 피고인들의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성 (피고인 A B은 범죄 전력 없음, 피고인 C은 동종 범죄전력 없음), 피고인들의 신상정보에 대한 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 참조).] 1. 볼수 피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인 A은 19세 미만의 미성년자이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. [법률상 처단형의 범위] 징역 2년 6개월 - 22년 6개월 (경합범가중 후 작량감경을 한 경우임) [선고형의 결정] 징역 3년에 집행유예 4년 이 사건 각 범행은 피고인 A B 및 C과 합동하여 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 윤간하고, C과 공모하여 휴대전화기의 카메라 장치를 이용하여 하의가 벗겨진 채 강간을 당할 상황에 처해 있는 피해자의 신체를 촬영한 것으로, 이로 인하여 이 사건 각 범행 당시 아직 정신적·육체적으로 성숙하지 아니한 피해자가 큰 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 위 피고인은 피해자에 대한 윤간 범행을 B 및 C에게 제안하고, C에게 자신이 피해자를 간음하는 모습을 촬영해 달라고 부탁하면서 자신의 휴대전화기를 건네는 등 이 사건 각 범행을 주도한 점 등에 비추어 보면, 그 성행과 죄질이 매우 불량하여 비록 17세의 소년임에도 불구하고 위 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다고 보인다. 다만, 위 피고인은 소년법상 소년이며, 위 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 위 피고인이 판시 범죄사실 제2항의 범행에 대하여는 자신의 잘못을 뉘우치면서 반성하고 있는 점, 위 피고인 측이 피해자 측과 원만히 합의하여 피해자 측이 위 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 위 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인 B은 19세 미만의 미성년자이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. [법률상 처단형의 범위] 징역 2년 6개월 - 22년 6개월 (경합범가중 후 작량감경을 한 경우임) [선고형의 결정] 징역 2년 6개월에 집행유예 3년 이 사건 각 범행은 피고인 B1 A 및 C과 합동하여 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 윤간한 것으로, 이로 인하여 이 사건 각 범행 당시 아직 정신적·육체적으로 성숙하지 아니한 피해자가 큰 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 위 피고인은 A의 피해자에 대한 윤간 제의에 동의하고 자신의 집을 범행 장소로 제공한 점 등에 비추어 보면, 그 성행과 죄질이 매우 불량하여 비록 17세의 소년임에도 불구하고 위 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다고 보인다. 다만, 위 피고인은 소년법상 소년이며, 위 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 위 피고인 측이 피해자 측과 원만히 합의하여 피해자 측이 위 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 위 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 피고인 C의 이 사건 각 범죄사실은 양형기준이 설정된 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄와 양형기준이 설정되지 아니한 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법위반(카메라등이용촬영죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있다. [법률상 처단형의 범위] 징역 5년 ~ 45년 경합범가중을 한 경우임) 판시 제1의 각 죄 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간죄 [유형의 결정] 일반적 기준, 강간죄 (13세 이상 대상), 제2유형(특수강간) [특별양형인자] - 가중요소 : 극도의 성적 수치심 증대, 윤간 [일반양형인자] - 가중요소 : 계획적 범행, 청소년에 대한 범행인 경우 [권고형의 범위 ] 특별가중영역, 징역 6년 ~ 13년 6개월 [선고형의 결정] 징역 5년 피고인 C이 판시 범죄사실 제1항의 각 범행 중 자신이 실행한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 범행 및 판시 범죄사실 제2항의 범행에 대하여는 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 위 피고인이 이 사건 각 범행 이후에 검찰에서 뒤늦게나마 A 및 B과 자신이 피해자를 윤간하기로 공모하였다는 사실을 밝혀 이 사건 각 범행의 전모가 드러난 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상에 해당한다. 그러나, 위 피고인이 저지른 이 사건 각 범행은 위 피고인이 A 및 B과 합동하여 처음 만난 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있자 피해자를 윤간하고, A의 부탁에 따라 휴대전화기의 카메라 장치를 이용하여 하의가 벗겨진 채 강간을 당할 상황에 처해 있는 피해자의 신체를 촬영한 것으로, 이로 인하여 이 사건 각 범행 당시 아직 정신적·육체적으로 성숙하지 아니한 피해자가 큰 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 위 피고인은 피해자 측으로부터 용서받지 못하고 있을 뿐만 아니라 피해 회복을 위한 아무런 조치도 취하지 못하고 있는 점, 위 피고인은 A B보다 5살이나 많은 성인이면서도 미성년자인 A와 B의 피해자에 대한 윤간 범행을 저지하지 않은 것도 모자라 스스로 피해자에 대한 윤간 범행에 가담한 점 등에 비추어 보면, 그 성행과 죄질이 매우 불량하여 위 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다고 보인다. 이러한 정상에다가 위 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 검사의 구형 300 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여, 권고형의 범위를 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 신상정보 등록 30) 검사는 피고인 C에 대하여 징역 5년을 구형하였다. 1. 피고인 A, C에 대한 각 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 위 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항, 제4조 제3항, 제14조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어, 같은 법 제43조 제1항에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 2. 피고인 B에 대한 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실 제1항에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 위 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항, 제4조 제3항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어, 같은 법 제43조 제1항에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.