서울중앙지방법원-2012고단7160

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 11. 27. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 4월을 선고받아 2013. 2. 6. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2011. 11. 1.경 C 운영의 김포시 D건물 4층 병원에서, 'E'로 행세하며 행사할 목적으로 권한 없이, C의 투자금 운용방안 등의 내용을 기재한 약정서를 작성하고 그 하단 확인인란에 "E, 경기 고양시 일산동구 F건물 604호, G"라고 기재하고, 사인란에 자필로 서명하여 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 약정서 1매를 위조하고, 즉석에서 마치 E 명의로 진정하게 작성된 것처럼 위 약정서를 그 정을 모르는 C에게 교부하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 약정서, 대법원사건내역, 답변서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회회보서, 처분미상전과확인결과보고, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 양형이유 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이익이나 이로 인하여 발생한 사회, 경제적 폐해가 그리 크지 않은 점, 피고인에게 동종 전과 없고 현재 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 동부증권 직원이었던 H로부터 의사인 피해자 C을 소개받게 되자 마치 자신이 선물투자의 고수인 것처럼 행세하며 투자위탁을 받아 이를 운영하여 수익금을 분배하되 투자실패시 그 책임을 회피하기 위하여 이전에 일산 소재 바에서 함께 일하면서 주민등록번호 등 인적사항을 알게 된 E의 이름을 사용하기로 마음먹고, 2011. 8. 중순경 경기 김포시 D 건물 4층 피해자 운영의 병원에서, 피해자에게 자신을 'E'라고 소개하며 "저는 양매수('콜옵션'과 '풋옵션'을 함께 매수)를 하고, 선물위주로 거래를 하는데, 지금까지 선물투자에서 단 한번도 실수를 한 적이 없고, 원금손실의 가능성은 거의 없다. 위험한 옵션투자는 10%는 넘지 않을 것이고, 옵션투자는 투자수익이 난 돈으로만 하겠다. 원래 투자금 3억원 이하는 받지 않지만, H의 소개를 받았기 때문에 선생님께는 특별히 1억원만 받겠다. 손실이 난 경우는 거의 없으니 이익이 발생하면 수익은 5대5로 나누기로 하자"라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 이미 사업실패로 인하여 약 3억원의 채무가 있는 상황이어서 피해자로부터 투자금을 받게 되면 위 채무를 변제하기 위한 수익금을 마련하게 위하여 피해자와의 약정과는 달리 고위험의 옵션투자를 주로 할 예정이었으므로 피해자와의 약정을 준수하여 피해자에게 원금을 비롯하여 수익금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피해자 명의의 동부증권 계좌의 인터넷 거래계정 아이디와 비밀번호, 공인인증서번호를 받아 그 계좌 관리권을 행사함을 기회로 2011. 8. 25.경 1억원을 위 계좌에 송금받아 동액 상당 재산상 이득을 취하였다. 2. 판단 이 사건 공소사실은 다음과 같이 피고인이 피해자를 기망하였다는 것이나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이를 기망으로 보기 어렵다. 피고인이 마치 자신이 선물투자의 고수인 것처럼 행세하였다. 이 사건 투자약정 당시 동부증권 직원이었던 H은 담당 경찰관과의 전화통화에서 "자신이 피고인에게 500만원을 주고 주식과외를 받은 적이 있을 정도로 피고인에게 주식 투자에 관한 실력이 있다고 판단하여 피고인을 피해자에게 소개하였다", "피고인이 피해자에게 이 사건 투자약정 이전에 투자 자문을 해주어 피해자가 이익을 보기도 하였고 이에 피해자가 피고인의 실력을 믿고 피고인에게 이 사건 투자약정을 먼저 요청하였다"고 진술하였고, 실제로 피고인이 이 사건 투자약정 이후 2011. 10. 26. 당시 이 사건 옵션거래를 통해 15,890,240원의 수익을 올리기도 하는 등 피고인에게 어느 정도 주식이나 선물옵션 투자에 관한 실력이 있는 것은 사실로 보인다. 나아가 설령 피고인이 선물옵션투자에 관한 자신의 능력을 과장한 측면이 있었다 하더라도 아래 "항"에서 보는 바와 같이 이를 기망행위로 볼 수 없다. 투자 실패시 그 책임을 회피하기 위하여 E의 이름을 사용하였다. 피고인은 이 사건 투자약정 이전인 2010. 10.경 H을 처음 만난 자리에서 H에게 자신의 이름을 E라고 말하였고, 그 이후 피고인의 이름을 E로 안 H이 피해자에게 피고인을 E라고 소개하였으며, 당시 피고인도 이를 용인하였던 것일 뿐 피고인이 피해자와의 이 사건 투자약정을 염두에 두고 E라는 가명을 사용한 것으로는 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 투자약정 당시 E라는 가명을 사용하고 E로 행세하였다 하더라도, 이러한 사정이 피해자가 피고인과 사이에 이 사건 투자약정을 함에 있어 그 의사결정에 아무런 영향을 미친 바도 없다 할 것이므로 이를 기망행위로 볼 수도 없다. 옵션투자는 10%를 넘지 않을 것이고, 투자수익이 난 돈으로만 하겠다. 당초 피고인이 2011. 8. 중순경 피해자와 사이에 이 사건 투자약정을 할 당시, 즉 피해자가 이 사건 계좌에 1억원을 송금하기 전에 옵션투자는 10%를 넘지 않을 것이라고 말한 것은 사실로 보인다. 그러나 C은 이 법정에서 "피고인은 2011. 8. 말경 증인계좌를 관리하기 시작할 때부터 이를 수정하여 (한도 없이) 콜옵션과 풋옵션을 50%씩 매매한다고 증인에게 이야기했다는데 맞는가요"라는 변호인의 질문에 "정확히 기억나지 않습니다"라고 진술하였고, 이어 "피고인은 피고인이 증인에게 위와 같이 이야기를 하자 증인이 피고인에게 '원금 말고 손해 보는 것이 있느냐'고 물었고, 피고이니 '원금만 손해 볼 수 있다'라고 하자 증인이 '그러면 됐다'라는 취지의 이야기를 했다는데 사실인가요"라는 변호인의 거듭된 질문에 "잘 기억나지 않습니다. 일단 증인이 '안정적으로 해 주세요'라고 이야기했던 것 같습니다"라고 진술한 점, 피고인이 이 사건 옵션거래를 하면 그 즉시 그 거래내역이 계좌명의자인 피해자의 휴대전화로 전달되게 되어 있어 피해자가 그 거래내역을 모를 리 없는데 이 사건 옵션거래 이후 피해자가 피고인에게 약정 위반을 이유로 항의를 한 바도 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장대로 2011. 8. 말경 처음 옵션투자를 시작할 때 이미 한도 없이 옵션거래를 하는 것에 대하여 피해자의 동의를 얻었던 것으로 보이므로, 피고인이 위와 같은 말로 피해자를 기망하였다고도 보기 어렵다. 한편 사기죄에 있어서 기망행위란 단순히 사람을 착오에 빠뜨리게 하였다는 것만으로는 기망이 있었다고 할 수 없고 적어도 그것이 거래관계에 있어서 신의칙에 반하는 정도에 이르러야 한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 그 외 공소사실 기재의 기망 내용("지금까지 선물투자에서 단 한번도 실수를 한 적이 없고, 원금손실의 가능성도 거의 없다" 등)은 피고인이 자신의 선물옵션투자에 관한 능력을 다소 과장하여 피해자에게 설명한 것으로, 그 내용이 일반 투자약정에 있어서 신의칙에 반하는 정도라고 볼 수 없어 이를 기망행위로 볼 수 없다(한편, 피해자는 이 사건 투자약정 이전에 이미 다른 사람을 통해 2억원 정도의 선물옵션거래를 하여 1억 6,000만원 정도의 손해를 경험한 적이 있어 어느 정도 선물옵션투자의 위험성과 손실가능성에 대해서 잘 알고 있었다고 봄이 상당하여, 피고인의 위와 같은 말에 기망 당하였다거나 그로 인하여 착오에 빠져 피고인과 이 사건 투자약정을 체결하였을 것으로도 보이지 않는다). 나아가 피고인이 이 사건 투자약정 당시 피해자에게 이 사건 투자로 인한 이익금 보장이나 손실에 대한 원금 보장을 약정한 사실도 없다(한편, 원금 50% 보장 약정은 2011. 11. 1.에서야 있었고, 피고인이 이 사건 계좌 관리를 종료한 2011. 12. 9. 당시 잔액이 33,262,937원이어서 위 원금 보장 약정에 따라 피고인은 피해자에게 16,737,063원을 지급하여야 될 터인데, 2011. 11. 1. 당시 또는 2011. 12. 9. 당시 피고인에게 위 돈을 지급할 의사와 능력이 없었음을 인정할 증거도 없다) 따라서 이 사건 투자약정 당시 피고인에게 기망 행위 및 나아가 편취 범의가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 판단 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.