대구지방법원-2016고단5657

범죄사실 2016고단5657 피고인 A은 대구 중구 I에 있는 피해자 J1) 소유의 고택에 거주하면서 위 고택을 관리하는 사람이고, 피고인 B은 문화재 수집 및 매매를 업으로 하는 사람이다. 1. 피고인 A 피고인은 2013. 3. 24. 11:00경 위 고택에서, 위 피해자 J소유인 시가를 알 수 없는 편지, 엽서, 서적 등 별지 범죄일람표에 기재된 문화재 11,263점 중 불상량2)을 B에게 매도함으로써 이를 절취하였다. 2. 피고인 B 가. 업무상과실장물취득 피고인은 2013. 3. 24. 11:00경 위 고택에서 A으로부터, 그가 절취한 피해자 J소유인 시가를 알 수 없는 편지, 엽서, 서적 등 별지 범죄일람표에 기재된 문화재 11,263점 중 불상량3)을 매수하게 되었다. 1) 피해자 J의 고조부는 K이고, 일제 강점기에 독립운동을 한 L 장군과 M 시인은 K의 동생인 N의 자녀들로서 일찍이 아버지를 여의고 큰아버지 K의 밑에서 교육을 받았다. 2) 검사는 '피고인 A이 2013. 3. 24. 별지 범죄일람표에 기재된 문화재 11,263점을 절취하였다.'는 내용으로 공소제기하였으나, 위 문화재 11,263점은 O가 피고인 B으로부터 매수한 문화재로서는 피고인 BI 2012. 8.경 및 2013. 3. 24. 피고인 A으로부터 매수한 문화재 중 피고인 E에게 매도하고 남은 문화재(피고인 E에게 매도하였다가 반환받은 문화재 포함)를 다시 매수한 것이므로, 위 11.263점의 문화재 중에는 피고인 Al 2013. 3. 24, 절취한 문화재뿐만 아니라 2012. 8.경 절취한 문화재도 포함되어 있다. 따라서 피고인 A이 2013. 3. 24. 별지 범죄일람표에 기재된 문화재 11,263점을 모두 절취하였다는 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 '11,263점 중 불상량을 절취하였다는 범죄사실을 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 3) 검사는 '피고인 B이 2013. 3. 24. A으로부터 그가 절취한 별지 범죄일람표에 기재된 문화재 11,263점을 매수하였다.'는 내용 이러한 경우 문화재 수집 및 매매 업무에 종사하는 피고인에게는 문화재의 소유관계, 보관 경위 및 매도의 동기 등을 잘 살피고, 매도인의 인적사항 등을 정확히 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도, 피고인은 위와 같은 주의의무를 게을리 한 채 장물에 대한 판단을 소홀히 한 과실로 위 문화재를 합계 230만 원에 매수하여 장물을 취득하였다. 나. 문화재보호법위반 제작된 지 50년 이상된 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속문화재를 매매 또는 교환하는 것을 업으로 하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 문화재매매업 허가를 받아야 한다.4) 그럼에도, 피고인은 관할 관청의 문화재매매업 허가를 받지 아니하고, 위 제2의 가.항 기재와 같이 A으로부터 그가 절취한 문화재를 230만 원에 매수하고, 아래 2017고단3263 사건의 제2의 나.항 기재와 같이 A으로부터 그가 절취한 6박스 분량의 문화재를 120만 원에 매수한 후 2013. 7. 10.경 별지 범죄일람표에 기재된 문화재 11,263점을 대구 중구 P에서 Q 을 운영하는 O 에게 약 3,600만 원에 다시 매도함으로써 문화재매매업을 영위하였다. 5) 2017고단3263 피고인 A은 대구 중구 I에 있는 피해자 J가 관리하는 K 고택에 거주하면서 위 고택을으로 공소제기하였으나, 각주 2)와 같은 이유로, 위 공소사실에 포함되어 있는 '11,263점 중 불상량을 매수하였다는 범죄사실만 인정하고, 나머지 부분에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4) 문화재보호법 제75조제1항, 동법 시행령 제41조 5) 검사는 '피고인 B이 관할 관청의 허가를 받지 아니하고, 제2의 가.항 기재와 같이 A으로부터 그가 절취한 문화재를 230만 원에 매수한 후 2013. 7. 10.경 에게 위 문화재 11,263점을 약 3,600만 원에 다시 매도하였다.'는 내용으로 공소제기하였으나, 문화재보호법 제99조 제1항 제3호, 제75조 제1항에 해당하는 죄는 이른바 영업범으로서 포괄일죄에 해당하고, Q는 피고인 B이 2012. 8.경 및 2013. 3. 24. 피고인 A으로부터 매수한 문화재 중 피고인 E에게 매도하고 남은 문화재를 다시 매수한 것이므로, 직권으로 위와 같이 인정한다. 관리하는 사람이고, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E은 고서 등 문화재 매매 및 수집 업무에 종사하는 사람이다. 1. 피고인 A 가. 피고인은 2012. 8.경 위 K 고택 창고에서, 피해자 J소유인 시가 불상의 회사규칙, R회사도록, R회사일기 등 6박스 분량의 문화재를 B에게 매도함으로써 이를 절취하였다. 나. 피고인은 2013. 5.경 K 고택 창고에서, 피해자 J소유인 시가 불상의 R회사화장, R회사 좌목, R회사 자본금 및 수입지출부 등 4박스 분량의 문화재를 C에게 매도함으로써 이를 절취하였다. 2. 피고인 B 가. 업무상과실장물취득 피고인은 2012. 8.경 K 고택 창고에서, A으로부터 위 1의 가.항 기재와 같이 그가 절취한 피해자 J소유인 시가 불상의 R회사규칙, R회사도록, R회사일기 등 6박스 분량의 문화재를 매수하게 되었다. 이러한 경우 문화재 수집 및 매매 업무에 종사하는 사람에게는 매도인의 인적사항, 물건의 수량과 명칭 등을 확인하여 기재하는 한편 문화재 취득 경위, 매도의 동기 및 거래시세에 적합한 가격을 요구하는지 등을 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리한 채 장물에 대한 판단을 소홀이 한 과실로 위 6박스 분량의 문화재를 대금 120만 원에 매수하여 장물을 취득하였다. 나. 문화재보호법위반 제작된 지 50년 이상된 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속문화재를 매매 또는 교환하는 것을 업으로 하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 문화재매매업 허가를 받아야 한다. 그럼에도, 피고인은 관할 관청의 문화재매매업 허가를 받지 아니하고, 2012. 8.경 대구 중구 I에 있는 K 고택 창고에서, A으로부터 그가 절취한 J 소유인 시가 불상의 R 사 규칙, R회사 도록, R회사 일기 등 동산에 속하는 유형문화재인 6박스 분량의 문화재를 대금 120만 원에 매수함으로써 문화재매매업을 영위하였다. 3. 피고인 C 가. 업무상과실장물취득 피고인은 2013. 5.경 K 고택 창고에서, A으로부터 위 1의 나.항과 같이 그가 절취한 시가 불상의 R회사화장, R회사좌목, R회사 자본금 및 수입지출부 등 4박스 분량의 문화재를 매수하게 되었다. 이러한 경우 문화재 수집 및 매매 업무에 종사하는 사람에게는 매도인의 인적사항, 물건의 수량과 명칭 등을 확인하여 기재하는 한편 문화재 취득 경위, 매도의 동기 및 거래시세에 적합한 가격을 요구하는지 등을 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리 한 채 장물에 대한 판단을 소홀이 한 과실로 위 4박스 분량의 문화재를 대금 200만 원에 매수하여 장물을 취득하였다. 나. 문화재보호법 위반 제작된 지 50년 이상된 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속문화재를 매매 또는 교환하는 것을 업으로 하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 문화재매매업 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할 관청의 문화재매매업 허가를 받지 아니하고 위 3의 가.항 기재와 같이 A으로부터 동산에 속하는 유형문화재인 4박스 분량의 문화재를 200만 원에 매수함으로써 문화재매매업을 영위하였다. 4. 피고인 D 피고인은 2013. 5.경 대구 북구 S에 있는 C 운영의 T헌책방에서, 위 C로부터 A이 절취한 시가 불상의 R회사화장, R회사좌목, R회사 자본금 및 수입지출부 등 4박스 분량의 문화재를 매수하게 되었다. 이러한 경우 문화재 수집 및 매매 업무에 종사하는 사람에게는 매도인의 인적사항, 물건의 수량과 명칭 등을 확인하여 기재하는 한편 문화재 취득 경위, 매도의 동기 및 거래시세에 적합한 가격을 요구하는지 등을 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리 한 채 장물에 대한 판단을 소홀이 한 과실로 위 4박스 분량의 문화재를 대금 300만 원에 매수하여 장물을 취득하였다. 5. 피고인 E 가. 업무상과실장물취득 피고인은 2012. 9. 말경 대구광역시 대신동에 있는 상호불상의 다방에서, B 으로부터 A 이 절취한 시가 불상의 R회사 일기 10점의 문화재를 매수하게 되었다. 이러한 경우 문화재 수집 및 매매 업무에 종사하는 사람에게는 매도인의 인적사항, 물건의 수량과 명칭 등을 확인하여 기재하는 한편 문화재 취득 경위, 매도의 동기 및 거래시세에 적합한 가격을 요구하는지 등을 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리한 채 장물에 대한 판단을 소홀이 한 과실로 위 문화재를 대금 60만 원에 매수한 것을 비롯하여 그 때부터 2013. 11.경까지 별지 범죄일람표 순번 2 내지 15 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 B, D로부터 R회사 일기 등 문화재를 합계 937만 원에 매입하거나 피고인 소유의 소장품과 교환하는 방법으로 매수하여 장물을 취득하였다. 나. 문화재보호법위반 제작된 지 50년 이상된 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속문화재를 매매 또는 교환하는 것을 업으로 하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 문화재매매업 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할 관청의 문화재매매업 허가를 받지 아니하고 2012. 7. 중순경 경산시 U에 있는 V교회 사택에서 E으로부터 W 관련 필사본 4 책을 70만원에 매수한 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 9. 경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 16 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 B, D 등으로부터 동산에 속하는 유형문화재가 포함된 W 관련 필사본 등 문화재를 합계 1,031만 원에 매수함으로써 문화재매매업을 영위하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 B의 법정 진술 1. 피고인 A, B, C, E 및 O에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. X, J, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 압수목록 1. 각 수사보고 및 이에 첨부된 사진, 매매계약서 사본, 거래내역, 수사보고에 대한 회신(2016고단5657호 사건의 증거목록 순번 16, 17, 18, 20 내지 23, 27, 28, 30,31, 37,38, 2017고단3263호 사건의 증거목록 순번 제11, 12, 14, 48 내지 50,53,54 내지 56) [피고인 B, C, D] 1. 피고인들의 법정진술 1. 피고인 A, B, C, E 및 O에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. X, J, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 압수목록 1. 각 수사보고 및 이에 첨부된 사진, 매매계약서 사본, 거래내역, 수사보고에 대한 회신(2016고단5657호 사건의 증거목록 순번 16, 17, 18, 20 내지 23, 27, 28,30,31, 37,38,2017고단3263호 사건의 증거목록 순번 제11, 12, 14, 48 내지 50,53,54 내지 56) [피고인 E] 1. 피고인 E의 일부 법정진술 1. 피고인 E, B, D에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. Y, J에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서, 압수목록 1. 각 수사보고 및 이에 첨부된 수사보고에 대한 회신(증거목록 제11, 12, 14, 48 내지 50, 53, 54 내지 56) 피고인들의 주장에 대한 판단 피고인 A: 피고인은 2013. 3. 24. 범행 당시 창고 안에 방치된 채 전혀 관리되지 않던 물건들 중 1박스 분량의 폐지 및 잡동사니를 170만 원에 매도하였을 뿐이지 공소사실 및 B의 진술과 같이 7박스 분량의 문화재를 230만 원에 매도한 사실은 없으며, 피고인이 매도한 문화재 이외에는 B이 피고인 몰래 절취해간 것이라는 취지로 주장하므로 살피건대, 당시 피고인의 손녀 Z 이 작성한 영수증에 '일금 230만 원, 책·문서 7박스'라는 내용이 기재되어 있는 점(2016고단5657 사건의 증거기록 제372면), E도 '2013. 3. 24. B으로부터 좋은 물건이 230만 원에 나왔는데 자기한테 60만 원 정도 밖에 없다면서 170만 원 부쳐달라고 해서 170만 원을 보내주었다'고 진술하고 있는 점(2017고단3263호 사건의 증거기록 제107면), 피고인도 2013. 3. 24.자 범행과 관련하여 'B에게 300만 원을 받기로 하고 한 번 판매를 하였는데 B이 한번에 가져가지 못하여 창고에 몇 번 와서 물건을 가져갔다'고 진술한 점 (2017고단3263호 사건의 증거기록 제433) 등을 종합하여 보면, 위 피고인이 2013. 3.24. 별지 범죄일람표에 기재된 문화재 11,263점 중 불상량(7박스 분량)을 B에게 230만 원에 매도함으로써 절취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 B: 피고인은 A 이 정당한 소유자인 줄 알고서 매입하였다고 주장하나, 피고인은 오랫동안 문화재 매매를 업으로 하여 오면서 처음부터 문화재를 매입할 목적으로 이 사건 고택에 갔던 점, 피고인은 2012. 8. A으로부터 매수한 문화재를 에게 매도할 당시 집을 철거하면서 나온 물건이라고 말하면서 다른 사람의 이름과 전화번호를 E에게 가르쳐 주었고, 2012. 3. 22. 문화재의 출처에 관하여 의심을 품고 있는 E에게 별 이상이 없다는 취지로 말하면서도 확신이 없는 태도를 보였을 뿐만 아니라 (2017고단3263호 사건의 증거기록 제99-106면), 2013. 3. 26. E에게 문화재의 매수를 권유하면서 '지키는 할머니 딸이 이사간다고 팔아도 된다고 했다'는 취지로 이야기하였고(2017고단3263호 사건의 증거기록 제35면), O도 2013. 7. 10.경 피고인으로부터 문화재를 매수할 당시 '그 집에서 일하는 할머니인지 할머니 가족인지 모르겠으나 그 할머니를 통하여 구매하였다'는 이야기를 들었다고 진술하고 있는 점(2016고단5657호 사건의 증거기록 제313면) 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 문화재가 A의 소유가 아니라는 사실을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것으로 판단된다. 피고인 E: 피고인은 문화재 매매를 '업'으로 하는 사람에 해당하지 아니하므로 관할 관청으로부터 허가를 받지 아니하고서 문화재를 매수하더라도 처벌할 수 없다는 취지로 주장하나, 문화재보호법 제99조 제1항 제3호, 제75조 제1항에 해당하는 죄는 이른바 영업범에 해당하고, 영업범은 행위의 계속 반복이 그 개념요소이므로 1회의 행위만으로는 영업범이 성립하지 않는 것이 원칙이라 할 것이지만, 1회의 행위라도 반복 .• 계속할 의사를 가지고 행해졌다면 해당 행위를 영업으로 행한 것으로 볼 수 있는데, 피고인은 40년 이상 서적과 고문서류를 수집 ·연구하여 오고 있었던 점, 피고인이 B, D로부터 매수한 문화재의 양이 상당하고, 그 횟수 또한 많은 점, 피고인이 위와 같이 매수한 문화재와 다른 곳으로부터 매수한 문화재들을 대한민국역사박물관에 매도한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 제작된 지 50년 이상된 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속문화재를 매매 또는 교환하는 것을 업으로 하는 자에 해당한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 - 피고인 A: 각 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) - 피고인 B, E : 각 형법 제364조, 제362조 제1항(업무상과실장물취득의 점, 금고형 선택), 문화재보호법 제99조 제1항 제3호, 제75조 제1항(포괄하여 무허가 문화재매매업의 점, 징역형 선택) w피고인 C : 형법 제364조, 제362조 제1항(업무상과실장물취득의 점, 금고형 선택), 문화재보호법 제99조 제1항 제3호, 제75조 제1항(무허가 문화재매매업의 점, 징역형 선택) 피고인 D: 형법 제364조, 제362조 제1항(금고형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, B, C, E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 B, C, E에 대하여는 형법 제38조 제2항 추가) 1. 집행유예 피고인 A, C, D, E: 형법 제62조 제1항 무죄 부분(이유 무죄) 각주 2), 3) 기재와 같다. 양형의 이유 문화재는 선조들이 오랜 기간을 거쳐 이룩한 성과물로서 이를 소중하게 유지, 보존하여 후세에 물려주어야 할 자산이라고 할 것인바, 피고인들이 절취하거나 취득한 문화재는 일제강점기 때 독립운동을 한 L 장군이 그의 백부 K에게 보낸 편지 등 그 역사적 가치가 상당한 것을 포함하고 있는 점, 피고인들의 범행으로 인한 피해가 회복되지 아니한 점 등의 불리한 정상이 있는 반면, 일반 동산문화재의 경우 문화재인지 여부에 대한 판단이 반드시 용이한 것도 아니고 이 사건에 있어 피해자도 다소 관리를 소홀히 한 측면이 있는 점 등의 유리한 정상도 있다. 이러한 공통적 양형 요소와 아래에서 개별적으로 고려하는 양형 요소 및 그 밖에 피고인들의 연령(피고인 A은 86세이고, 피고인 C은 77세이다), 성행, 건강상태(피고인 C은 위암 수술 후 후유증을 앓고 있다), 범행의 동기 및 경위, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형사유를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 1. 피고인 A - 불리한 정상 : 피고인이 여러 번에 걸쳐 문화재를 매도한 점, O가 매수한 문화재에 대하여는 피해자와 O 사이에 민사소송이 계속 중이고, 이 매수한 문화재는 대한민국역사박물관에 매도 또는 기증됨으로써(다만 대한민국역사박물관에 매도 또는 기증된 것에 대하여는 피해자가 소유권을 주장하지 않기로 하였다) 피고인의 절도로 인한 피해가 회복되지 아니한 점 -유리한 정상 : 피고인은 문맹으로 1970년대 초부터 2007년경까지 이 사건 고택에서 가정부로 일하였으나, 피해자 J의 조부모인 AA, AB 부부가 사망한 후(피고인은 AB이 생전에 돈을 불려준다며 피고인으로부터 돈을 가져갔고, 말년에 AC 소재 주택을 피고인에게 주겠다고 약속하였는데, AB의 사망 후 그 후손들이 위 약속을 지키지 않았다고 주장하고 있다)이 사건 고택에 거주하면서 약간의 급여를 지급받으며 고택을 관리하여 오다가 2012년경부터는 아무런 금전적 도움을 받지 못하고 기초생활 수급자로서 파지를 수집하며 어렵게 생활하던 중 생계의 어려움 등을 해결하고자 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피해자의 부 AD은 피해자의 조부 AA가 사망(1990년)한 후 일부 중요한 물건들은 자신들이 거주하는 곳으로 옮기고 나머지 물건들은 이 사건 고택에 남겨두었고, 피해자의 가족들은 피해자의 조모 AB과 부 AD이 사망(각 2007년, 2008년 사망)한 후부터는 이 사건 고택에 대한 관리를 소홀히 한 채 피고인에게 관리를 거의 일임하였으며, 그 후 이 사건 범행 발생 시점 이전에 피고인으로부터 창고 자물쇠가 절단되었다는 이야기를 들었음에도 별다른 조치를 취하지 아니하였던 점, 피고인은 자신이 절취한 문화재의 역사적·경제적 가치를 잘 알지 못하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 초범인 점, 피해자의 대리인이 변론종결 이후 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사를 표시하기는 하였으나 피해자가 직접 수사기관에 피고인에 대한 선처를 희망하는 의사를 표시한 바 있는 점 2. 피고인 B ―불리한 정상 : 피고인이 문화재 절도 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 이 사건 문화재들이 장물이라는 점을 충분히 알거나 알 수 있었음에도 이 사건 범행에 이른 점, 이 사건 범행으로 취한 이득이 적지 않은 점, 피고인으로부터 이사건 문화재를 매수한 O 와 피해자 사이에 민사소송이 진행 중이며(O의 업무상과실장 물취득 혐의에 대하여 불기소처분이 이루어졌고, 피해자의 주장에 의하면 O는 선의 취득을 주장하며 이 사건 문화재를 반환하는 대가로 10억 원을 요구하고 있다고 한다), 피고인으로부터 E이 매수한 문화재는 대한민국역사박물관에 매도 또는 기증됨으로써 피해가 회복되지 아니한 점 - 유리한 정상 : 범행을 반성하고 있는 점 3. 피고인 C, D - 불리한 정상 : 피고인들을 거쳐 이 매수한 문화재가 대한민국역사박물관에 매도 또는 기증됨으로써 피고인들이 관여한 범행으로 인한 피해가 회복되지 아니한 점 유리한 정상 : 피고인 C은 헌책방을 운영하던 중 A의 제의를 받고 이 사건 범행에 이르렀고, 피고인 D은 피고인 C 운영의 헌책방에 갔다가 위 문화재들을 매수하게 된 것으로 피고인들이 적극적으로 문화재의 매도를 권유한 것으로 보이지는 않는 점, 이 사건 범행으로 피고인들이 취득한 이득이 크지 않은 점, 피고인 C은 초범이고, 피고인 D은 동종 범행 전력 없는 점, 피고인들이 뒤늦게나마 범행을 반성하고 있는 점 4. 피고인 E - 불리한 정상 : 피고인은 이 사건 문화재들의 출처에 관하여 어느 정도 의심을 하면서도 만연히 B, D로부터 이 사건 문화재들을 매수한 후 대한민국역사박물관에 매도 또는 기증하였고, 위 문화재들에 대하여 피해자가 소유권을 주장하지 않기로 하기는 하였으나, 피해가 회복된 것으로 볼 수는 없는 점 - 유리한 정상 : 피고인의 할아버지 AE이 독립운동을 하였고, 피고인도 사학자 및 종교인으로서 사회에 공헌하여 온 점, 피고인이 초범이고, 대체로 범행을 자백하고 반성하고 있는 점