창원지방법원통영지원-2015고단810

공소사실의 요지 가. 배임 피고인은 2013. 5.경 거제시 C빌딩 402호에 있는 D(임대인) 소유의 E의 운영과 관련하여 피해자 F과 사이에 임대차 보증금 (2천만 원)과 권리금(900만 원)은 피해자가 부담하되 피고인 명의로 임대차 계약을 체결하여 피고인이 매달 월세(140만 원)를 지급하고, 추가로 피해자에게 매달 수익금(300만 원)을 지급하고, 임대차 계약기간이 만료되면 위 보증금에 대해서는 피해자가 임대인으로부터 반환받기로 합의하였다. 위 합의에 따라 피해자는 임대인에게 보증금 2천만 원을 지급하였으므로 피고인은 임대차 계약기간 만료시까지 선량한 관리자의 주의로서 위 보증금반환채권을 관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2014. 12.경 위 가게를 폐업하는 과정에서 위 보증금반환채권 중 1천만 원 상당은 이전에 사채업자에게 담보로 제공하였으나 채무를 변제하지 못하여 사채업자에게 지급되도록 하고, 나머지 1천만 원 상당은 임대인에게 미납된 월세 명목으로 상계 처리하여 지급되도록 하였다. 이로써 피고인은 보증금반환채권 2천만 원 상당 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당 재산상 손해를 가하였다. 나. 사기 피고인은 2014. 1. 2.경 피해자 F에게 "가게 장사가 잘 되지 않고 있는데 미납된 월세를 대신 내주면 나중에 모두 꼭 갚겠다"는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 별다른 재산이 없었고, 가게 운영도 원활하지 않았을 뿐만 아니라 이미 위 가게에 대한 임대차보증금반환채권에 대해서도 사채업자에게 담보로 제공하였음에도 불구하고 이를 피해자에게 숨기는 등 피해자가 미납된 월세를 대신 지급하더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 같은 날 이에 속은 피해자로 하여금 임대인에게 미납된 월세 합계 840만 원을 지급하게 하여 동액 상당 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2012년경 지인의 소개로 피해자 F을 알게 되었고, 2012. 12.경 거제시 H 소재 I주점의 마담으로 있으면서 피해자에게 거제시 C빌딩 402호에 있는 D(임대인) 소유의 E(I주점, 이하 '이 건 업소'라 한다)를 운영하고 싶은데 돈이 없다고 하면서 피해자가 돈을 투자하면 자신이 운영해서 그 수익으로 매월 300만 원을 지급하겠다고 제안하였다. 이에 피해자는 6개월 정도 고민하다가 투자를 하기로 하였다. 2) 피고인은 2013. 5.경 거제시 C빌딩 402호에 있는 D(임대인) 소유의 E(I주점, 이하 '이 건 업소'라 한다)의 운영과 관련하여 피해자와 사이에 이른바 '업소운영계약'(수사기록 36쪽)을 체결하였는데, 임대차 보증금과 권리금을 비롯하여 이 건 업소 인수에 필요한 모든 자금을 피해자가 부담하고, 피고인은 실제 업소 운영을 담당하기로 하면서 이 건 업소 운영에 필요한 임대차계약 체결, 사업자등록, 카드체크기 설치 등을 하고 운영에 따른 차임, 주류대금, 종업원 경비 등 모든 비용을 부담하기로 하는 한편 매달 피해자에게 300만 원씩을 지급하기로 약정하였다. 3) 이에 따라 피고인은 2013. 5. 13.경 D과 사이에 이 건 건물에 관하여 임대차계약을 체결하고, 피고인의 비용으로 임차보증금 2,000만 원 및 권리금 900만 원등을 지급하였다. 한편 피고인은 같은 날 피해자에게 차용금 20,540,000원을 이 건 업소의 영업계약 파기 시 변제한다는 내용의 차용증(수사기록 6쪽)을 작성하여 주었다. 4) 피해자는 그 무렵 피고인과 함께 이 건 업소의 개업 준비를 하면서 주방기구, 에어컨 등 비품 등을 구입하거나 첫 차임(140만 원) 등으로 약 1,200만 원 정도를 지출하기로 하였다. 피고인은 2013. 6. 7.경부터 이 건 업소를 운영하였으나 손님 부족 등으로 영업이 원활하지는 아니하였다. 한편 피고인은 피해자에게 2013. 7. 및 2013. 8.경 합계 500만 원을 지급하였다. 5) 피고인은 이후 이 건 업소 운영이 나아지지 않고 월세 및 종업원 월급 등을 지급할 여력이 없어 사채업자로부터 1,000만 원을 빌려 종업원 월급 등을 지급하기도 하였다. 6) 피해자는 2013. 12.경 임대인으로부터 첫 달 이후 차임이 제대로 들어오지 않는다는 얘기를 듣고 피고인을 만났는데, 피고인은 피해자에게 '가게 손님이 없어 가게 운영이 힘들어 월세가 미납되었다'는 취지로 말하며 '이제 자리를 잡고 있는데 한번만 더 도와 달라'고 요청하였다. 한편, 피해자는 임대인으로부터 밀린 차임을 정산하지 않으면 건물을 인도해 달라는 요구를 받고, 피고인과 상의 끝에 이 건 업소에 대한 임대차계약을 유지하기 위하여 2014. 1. 2.경 그 동안 미납된 6개월 분 차임 840만 원을 대납하는 방법으로 피고인에게 이를 대여하였다. 7) 피고인은 같은 날 피해자의 요청에 따라 피해자에게 차용금 46,400,000원을 2015. 5. 13.까지 변제하기로 하는 내용의 차용증(수사기록 7쪽)을 작성하여 주었다. 이후 피고인은 피해자의 요청으로 2014. 4. 16.경 위 각 차용증을 근거로 공정증서를 작성하게 되었다. 8) 피고인은 이후 2014. 12.경까지 이 건 업소를 운영하였으나 계속된 영업 부진으로 이 건 업소를 폐업하면서 임대인 D과 사이에 임차보증금반환채권 중 1,000만 원 상당은 사채업자에게 지급되도록 하고, 나머지 1,000만 원 상당은 미납된 월세, 전기세 등 명목으로 상계 처리하였다. 9) 피고인은 당시 금융권 채무는 없었고, 자신 명의로 된 특별한 재산도 없었다. 나. 배임 부분 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무'를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 한다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결). 위 인정사실에 의하면, 피해자는 피고인과 사이에 자신이 업소 인수에 필요한 초기 자금을 투자하고, 피고인은 자신의 노무 내지 용역을 제공하여 업소를 운영하면서 매달 피고인으로부터 300만 원씩을 지급받기로 하는 일종의 투자 약정을 한 것으로, 이 경우 이 건 건물에 대한 임차보증금반환 채권은 임대차계약의 당사자로서 임차인인 피고인에게 귀속된다 할 것이다. 그 외 검찰이 제출한 증거들만으로는 D(임대인), 피고인(임차인), 피해자 사이에 임대차 종료시 피해자가 임대인으로부터 임차보증금을 직접 반환받기로 하는 약정이 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인으로서는 이 건 건물에 대한 임대차 종료 시 임차보증금을 반환받아 피해자에게 이를 지급할 민사상의 의무가 있는 지는 별론으로 하고, 더 나아가 피해자를 위하여 임차보증금반환채권이 감액 내지 소멸되지 않도록 관리하여야 할 주의 의무가 있다고 할 수 없다. 즉, 설령 피고인이 피해자에 대한 관계에서 투자금 반환채무의 변제를 위하여 이 건 건물의 임차보증금반환채권을 그대로 유지할 계약상 의무가 있었다고 하더라도, 이는 기본적으로 투자금 반환채무의 변제의 방법에 관한 것이고, 그 성실한 이행에 의하여 채권자인 피해자가 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻게 되는 결과가 된다고 하여도 이를 가지고 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고는 볼 수 없다. 다. 사기 부분 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서 편취의 범의는, 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조). 그리고 위와 같은 요건들을 갖추어 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 2. 선고 2012도14516 판결). 위 인정사실에 의하면, 피해자의 수사기관 및 법정진술 등만으로는 피고인이 당시 피해자로부터 이 건 업소에 관하여 그 동안 밀린 6개월간의 차임 840만 원을 납부하기 위하여 돈을 빌리면서 특별히 업소의 운영상황이나 자신의 변제능력 등 주요 사항에 관하여 과장하거나 거짓말을 하였다고 인정하기에 부족한 점(피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술에 의하더라도 2013. 11월경 내지 12월경 임대인으로부터 장기간 월세가 미납되었다는 얘기를 들었고, 그 무렵 내지 아무리 늦어도 밀린 월세를 대납함으로써 피고인에게 동액 상당을 빌려줄 무렵에는 피고인이 이 건 업소에 대한 임차보증금 중 1,000만 원을 사채업자에게 담보로 제공한 사실이 있다는 것을 확인하였다는 것이다, 수사기록 26쪽), 피해자는 피고인과 사이에 이 건 업소에 대한 업소운영계약을 체결할 당시 피고인에게 별다른 자산이 없다는 점 및 이 건 업소 운영을 통한 수익으로만 돈을 회수할 수 있다는 점 등 피고인의 신용상태를 알고 있었고(수사기록 56쪽), 이후 피고인에게 돈을 빌려줄 당시인 2014. 1.경에는 피고인이 그동안의 영업 부진으로 당초 약정과 달리 처음 2개월 동안 합계 500만 원을 피해자에게 지급하였을 뿐 이후 피해자에게 약정한 300만 원씩을 지급하지 못하고 있었고, 오히려 6개월분의 차임이 밀릴 정도로 영업이 부진하였음을 알 수 있었으며(수사기록 58쪽), 이 건 업소의 운영이 정상화되거나 이 건 업소를 제3자에게 재임대 내지 양도하게 될 경우라야 돈을 반환받을 수 있다는 점을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 위와 같은 사정 및 피해자와 피고인과의 관계, 피해자가 피고인에게 빌려준 돈의 액수 등에 비추어 피해자로서도 피고인의 변제능력이 충분하지 않을 수도 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, 이 건 업소를 운영하면서 일정한 이익을 얻을 것을 기대하고 그 이익금으로 차용금을 갚을 계획이었다는 피고인의 변명이 특별히 불합리하다고는 보이지 아니하고, 2014. 12월까지 계속적인 영업에도 불구하고 당초의 기대와 달리 이 건 업소 운영이 정상화되지 못하고 결국 폐업에 이르게 되어 피해자에게 돈을 갚지 못하게 된 점 등에 비추어 보면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 피고인에게 이를 갚을 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵고, 결국 편취 범의도 인정하기 어렵다. 결국, 피해자로부터 빌린 돈을 약정한 기한 내에 갚지 못한 피고인의 행위가 민사상 채무불이행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 기재와 같은 피고인의 기망행위나 그 편취 범의 내지 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 2. 판단 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 한다(형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하지 아니한다). 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.