창원지방법원-2019고합204

범죄사실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 49세)은 창원시 C 소속으로 2019. 3. 27. 18:30경 직장동료 2명과 함께 횟집과 주점에서 회식을 한 후 2019. 3. 28. 00:00경 창원시 진해구 D 소재 E 노래연습장 3번방으로 피고인과 피해자만 이동하여 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 이르자 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자를 소파 위에 눕혀 피해자의 하의를 모두 벗긴 후 피고인의 하의를 모두 탈의한 채로 피해자의 몸 위로 올라가 간음하려던 중 위 노래연습장 주인인 F에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하고자 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 B(가명)에 대한 증인신문조서 1. F, B(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 유전자감정서(증거기록 순번 18) 1. 내사보고(E노래연습장, G모텔 CCTV영상 분석에 대한), CCTV 사진 1. 수사보고(E노래연습장내부사진에 대하여), 범죄현장 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 실형 선고와 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 당시 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의 하에 포옹, 키스 등의 스킨십을 하던 도중 피해자가 구토를 하여 중단하였을 뿐 피해자의 의사에 반하여 성관계를 하려고 한 사실이 없으므로, 준강간의 고의가 없었고 실행의 착수에 이르지도 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 준강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정들이 인정된다. 이 사건 범행을 직접 목격한 F은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 이 사건 공소사실의 주요 부분을 일관되고 구체적으로 진술하였는데, 피해자, 피고인과 아무런 인적 관련이 없는 F이 허위로 진술할 동기는 찾기 어렵다. F은 이 사건 범행을 목격할 당시 피고인이 바지와 팬티를 다 벗은 상태였고, 피해자에게 올라타 성관계를 시도하던 중에 자신이 발견하고 제지하여 멈추게 되었으며, '여기서 뭐하는 짓이냐, 모텔가라'고 피고인에게 말하자, 피고인이 '금방 하고 간다'고 말하였다고 당시 상황을 매우 구체적으로 진술하였다(구토물을 털어내기 위하여 상의를 벗는 중이었다는 피고인의 주장에 대하여는 성관계를 시도하려던 것이 분명하다는 취지로 강조하여 진술하였다). F은 위와 같이 범행을 목격할 당시 피해자의 상태를 정확히 확인하지 못하였으나, 피해자의 바지는 소파 앞 편에 놓여 있었고, 그로부터 얼마 지나지 않아 F이 방 안에서 무엇인가 때리는 소리를 듣고 3번 방에 다시 돌아왔을 때 피해자는 문 앞 맨바닥에 바지와 속옷이 탈의된 상태로 의식을 잃고 있었다(이 사건 범행 당시에는 피해자가 정신이 온전하였다가 F이 나갔다가 다시 돌아오는 동안에 갑자기 의식을 잃었다고 보기는 어렵다. 또한 F이 다시 돌아왔을 때 피해자의 아래 속옷까지 탈의되어 있었으므로 이 사건 범행 당시에 이미 피해자의 속옷이 벗겨져 있었던 것으로 보인다). 피고인은 이 사건 범행 이후 피해자가 스스로 옷을 입지 못하자, F에게 피해자의 옷을 입히는 것을 도와달라고 하였고, 피해자를 노래방에서 재워달라고 부탁하기도 하였다. 피해자는 바지의 앞과 뒤가 바뀌고, 겉과 속이 뒤집힌 상태로 피고인의 부축을 받아 노래방을 나갔다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 사건 당일 술에 만취된 상태였고, 노래방에서의 일이 전혀 기억나지 않으며, 평소 피고인과의 관계 등에 비추어 피고인의 성적 접촉을 허락할 만한 이유가 전혀 없었다는 취지로 진술하고 있다. 2) 위와 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피해자가 술에 취하여 정신을 완전히 잃었거나, 그렇지 않더라도 정상적인 대응. 조절능력과 판단능력을 온전하게 행사할 수 없는 항거불능 상태에 있었다는 점을 넉넉하게 인정할 수 있다. 또한, 바지와 속옷이 모두 벗겨진 채 술에 취해 의식불명의 상황에 있는 피해자에 대하여, 피고인이 자신의 바지와 속옷을 벗고 성관계를 시도한 시점에서 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도로 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 할 것이다. 나아가 피해자의 당시 상태, 사건 발생 장소 등 여러 정황에 비추어 피고인으로서는 위와 같이 준강간죄의 실행의 착수 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 할 것이므로 피고인의 준강간의 고의도 넉넉히 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형 요소들을 참작하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 법률상 처단형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 이 사건 범행이 다행히 미수에 그친 점, 피고인이 성범죄를 비롯한 범죄전력이 전혀 없는 초범인 점 불리한 정상 : 피고인이 술에 취하여 의식을 잃은 직장 상사인 피해자를 상대로 저지른 범행으로서 죄질이 가볍지 않은 점, 피해자에게 상당한 정신적 상처와 고통을 안겨준 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못한 점 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(준강간의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2019. 3. 28. 01:03경 창원시 진해구 G모텔 H호(이하 '이 사건 호실'이라 한다)에서 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 하의를 탈의시키고 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 피해자를 판시 범죄사실 기재 노래방에서 데리고 나온 뒤 2019. 3. 28. 01:24분경 이 사건 호실에 함께 들어간 사실, 당시 피고인이 피해자를 모텔 복도에서 질질 끌고 갈 정도로 피해자의 의식이 없었던 사실, 피고인이 02:17분경 먼저 이 사건 호실을 떠났고 피해자는 그로부터 약 세시간 후인 05:11분경 이 사건 호실을 떠난 사실 등이 인정되므로, 피고인이 이 사건 호실에서 항거불능 상태의 피해자를 상대로 간음한 것이 아닌지 의심이 들기는 한다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 의하면, 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 간음행위와 밀접한 관련이 있는 부위인 피해자의 자궁경부, 외음부, 항문, 직장에서는 피고인의 DNA와 정액이 모두 검출되지 않았고, 남자친구인 I의 DNA와 정액만이 검출되었다. 이 사건 호실에 비치되는 콘돔(살라미콘돔)에서는 전분 입자와 실리콘오일이 검출되었으나, 피해자의 질 내용물에서는 전분 입자만 검출되었다. 그런데 콘돔에 사용되는 전분 입자는 별다른 특징이 없으므로 피해자의 질 내용물에서 검출된 전분 입자가 위 콘돔의 사용으로 인한 것이라고 단정하기 어렵다(수사기록 192쪽 법화학감정서). 국립과학수사연구원에서 시료로 분석한 콘돔은 이 사건 호실에서 이 사건과 관련하여 발견된 콘돔이 아니라, 추후 모텔 주인으로부터 위 모텔의 호실에 비치되는 콘돔과 동일한 종류로 임의제출 받은 것이다. 이 사건 당일에 이 사건 호실에 비치되어 있던 콘돔이 사용되었는지 여부는 알 수 없다. 피해자의 브래지어, 티셔츠, 바지에서 피고인의 DNA가 검출되었으나 이는 판시 범죄사실 기재 범행으로 인한 것일 수도 있으므로, 이 부분 공소사실과 관련된 것이라고 단정하기 어렵다. 수사기관이나 이 법정에서 이루어진 이 부분 공소사실에 대한 피해자의 진술 역시 '잘 기억나지는 않지만 정황상 피고인이 술에 취해 의식을 잃은 자신을 간음한 것으로 보인다'는 내용으로서, 추측에 가까워 보인다. 3. 결론 이 사건 공소사실 중 준강간의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.