광주지방법원순천지원-2017고합316

이 사건 공소사실 피고인은 피해자 C(여, 5세)의 외할머니 D과 약1주일 동안 동거한 사이이다. 피고인은 2017. 9. 19.경 광양시 E아파트 103동 110호 피해자의 집 안방에서 피해자의 외조모가 잠시 외출한 사이에 혼자 있던 피해자에게 "엄마(피해자의 외조모를 칭함)한테 말하면 무섭게 한다."라고 말하면서 겁을 준 다음 손으로 그녀의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, '의심스러우면 피고인의 이익으로'라는 오래된 법언에 내포된 이러한 원칙은 우리 형사법의 기초를 이루고 있다. 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해진술 녹화CD에 담긴 C의 진술이 있다. 이에 의하면, C는 '엄마가 모기약 살 때'라고 하며 사건 발생 시기를 비교적 명확히 특정하였고, 피고인이 범행사실에 관해 비밀을 지킬 것을 요구하며 겁을 준 사실에 관해 구체적으로 진술하였으며 피고인에 대해 강한 두려움을 반복적으로 표현하고 있어, 피고인이 C를 강제추행한 것이 아닌가 의심되기는 한다. 2) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 범행시기에 관하여 ⑴ C는 2017. 9. 29. 전남동부 해바라기센터(이하 '해바라기센터'라고 한다)에서 "아저씨(피고인을 지칭함)가 엄마 모기약 살 때 무섭게 했어."라고 하며, 외조모인 D이 모기향을 사러 나가서 집에 없는 동안 피고인이 C의 음부를 만졌다는 취지로 진술하였다. 수사기관은 이러한 진술을 바탕으로 D이 'F마트'에서 모기향을 구매하였다는 점을 뒷받침하기 위한 증거로 영수증(증거목록 순번 6)을 제출하며 영수증에 기재된 거래일인 2017. 9. 19.을 이 사건 범행시기로 특정한 것으로 보인다. ⑵ 그러나 2017. 9. 19.에 이 사건 공소사실 기재와 같은 범행이 있었다고 단정하기는 어렵다. 그 이유는 아래와 같다. ㈎ 위 영수증이 D이 실제 구매한 물품에 관한 영수증이 맞는지 의심스럽다. 위 영수증에는 'G 고객님'이라고 기재되어 있으나 고객을 특정하는 위 휴대전화번호가 D의 것인지를 확인할 수 있는 자료는 없다[D에 대한 경찰 진술조서 표지에는 D의 연락처에 지인 2명의 휴대전화번호와 'H(수신정지)' 번호가 기재되어 있는데(D이 자신의 휴대폰이 파손되었다고 진술한 것에 비추어 수신정지되었다고 기재한 위 휴대전화번호가 D의 것일 가능성도 있어 보인다), 이는 영수증에 기재된 번호와 다르다]. 위 영수증에는 모기향 2개를 구매하고 스테이플러심 1개를 환불한 내역(금액이 -300원으로 기재되어 있다)이 기재되어 있다. D은 이 법정에서 당일 모기향을 한통 샀다고 진술하였다가 영수증을 제시하자 기억이 나지 않는다며 진술을 변경하였고, 스테이플러심에 관하여 묻자 잘 모르겠다며 기억나지 않는다고 진술하였다. ㈏ D은 수사기관과 이 법정에서 모기향을 사러 갈 때 혼자 다녀왔다고 진술하였다. 한편 피고인은 수사기관에서 "D이 모기향을 사러 인근 마트에 다녀온 사실은 있으나 당시에 D과 C가 함께 나갔다."라는 취지로 진술하였다. 2017. 9. 19.경 녹화된 'F마트'의 CCTV 영상은 없다. 다만 당시 마트 근무자인 I가 "정확한 기억은 나지 않으나 평소 마트에 방문할 때에는 딸과 함께 오곤 하는데, 모기향을 구입할 때는 D 혼자 방문하여 구입하였다."라는 취지로 진술하였다는 내용의 수사보고서가 있으나, I의 부정확한 기억에 의존한 위와 같은 진술만으로 2017. 9. 19.에 D이 혼자 모기향을 사러 마트에 갔다고 단정하기는 어렵다. ㈐ D은 수사기관에서 "(동거) 마지막 날 저녁에 피고인이 J와 오래 전부터 오빠, 동생 사이로 지낸 걸로 알고 있었는데, 같이 사나봐요. 마지막 날 말도 없이 집을 나가서 J 집으로 갔다가 한참 있다가 들어왔습니다. 그 일을 알고 나서 (운동간다고 거짓말하고 그 여자 집에 있다온 일) 뒷날 싸우고 헤어지게 된 것입니다."라고 진술하였고, 이 법정에서는 '피고인이 J의 집에 다녀온 사실을 그 다음 날 알았고, 이에 대해 피고인에게 전화로 따졌다. 피고인이 퇴근하여 집에 왔으나 문을 열어주지 않았다.'는 취지로 진술하였다. J는 이 법정에서 2017. 9. 19. 저녁 8~9시경에 피고인이 J의 집에 방문하였다고 진술하였다. 이러한 각 진술을 종합하여 보면, 피고인은 2017. 9. 19. 저녁에 J의 집에 다녀왔고, 이러한 사실을 D이 알게 되어 2017. 9. 20. 피고인과 D이 약 1주일간의 동거를 끝낸 것으로 보인다. 한편 D이 수사기관에서 한 진술에 의하면, D은 저녁 8시를 넘어서 모기향을 사러 갔다가 1시간 정도 밖에서 시간을 보낸 후 집에 들어갔다고 하므로, 만약 D이 2017. 9. 19. 저녁 8시경에 모기향을 사러 갔다면 피고인이 J의 집에 방문한 시간과 일부 겹치게 된다. 이는 그 무렵 피고인이 피해자와 단 둘이 D의 집에 있었다고 보기 어려운 사정이 된다. 그런데 D, C, 피고인 중 사건 당일 어린 C가 혼자서 집에 머물러 있었다는 점을 언급한 이는 아무도 없다. 나) C의 진술에 관하여 아래와 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 직접 증거인 C의 진술은 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력을 갖춘 증거라고 보기 어렵다. ⑴ 진술의 오염가능성 C는 K생으로 이 사건 공소사실 기재 범행일인 2017. 9. 19.경 만 5세였다. 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는데, C가 최초 면담자인 L나 외조모 D으로부터 영향을 받아 피해사실에 관해 진술했을 가능성을 배제하기 어렵다. ㈎ 이 사건 공소사실에 관한 C의 최초 진술은, 사회복지사인 L가 2017. 9. 28.경 C의 집에 방문하여 상담하는 과정에서 나왔다. L가 수사기관과 이 법정에서 한 진술에 의하면, L와 C 사이의 대화는 다음과 같이 진행되었다.위와 같은 대화의 내용에 따르면, C는 면담자인 L가 제시한 의심 상황에 대해 단답식으로 대답하였을 뿐 스스로 피해사실을 진술한 것은 아니다. 당시 C가 직접 피해사실에 관해 구체적으로 진술한 내용은 없다. ㈏ C는 2017. 9. 29. 해바라기센터에서 피고인을 어떻게 했으면 좋겠냐는 질문에 대하여 "콩밥 먹이고 싶어. 경찰서 가서 콩밥 먹이는 거. 감옥에 갇혀서."라고 진술하였는데, 이러한 진술은 D이나 L로부터 영향을 받은 것으로 보이기도 한다. 즉, C의 외조모인 D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인에 대한 처벌의사를 강하게 밝히며 피고인에 대한 적대감을 드러내고 있는데 D과 상당한 애착관계가 있는 C가 D으로부터 영향을 받기 쉬웠을 것으로 보인다[C가 해바라기센터에서 진술하는 과정 중 D과 함께 있기를 원하여 D이 진술녹화실에 들어오게 되었는데, D이 들어온 후 진술하기 힘들어하는 C에게 "그래야(진술해야) 아저씨 처벌하지. 이 처벌 안 하고 싶어?"라고 하였고(증거기록 제45면), C가 무섭다며 D에게 대신 진술해 줄 것을 요구하자 D이 "야 아저씨를, 이모들이 도와주려고 그래. 아저씨를 처벌해야 될 거 아니야."라고 말하기도 하였다(증거기록 제58면)]. 또한 L가 C와 최초 면담시 C에게 "그런 나쁜 사람들은 혼내줘야 돼. 감옥에 넣어야 돼."라고 말한 점 등을 고려하면, 이들과의 대화 과정 중에 C가 피고인에 대한 처벌의사를 갖게 된 것으로 볼 여지가 있다. ㈐ C는 해바라기센터에서 "(팬티에 묻어 있었던 게) 노란색이야. 피는 아니었고 병원에 입원했을 때 엄마가 어떤, 엄마 아는 이모네에서, 엄마가 빨지 마라 했는데 엄마가 모르고 빨아버렸어."라고 하며 이 부분에 관해서는 상당히 구체적으로 진술하였다. 그런데 D이 이 법정에서 "팬티가 누렇게 묻었는데, 그걸 바보같이 모르니까 저는 모르고 빨아버렸어요. 옆에 엄마가 '팬티랑 놔둬보이소.'라고 하는 거예요. 나는 모르고 빨아버렸는데 나는 그런지도 몰랐죠."라고 한 진술에 비추어 보면, C가 해바라기센터에서 진술하기 전에 D으로부터 위와 같은 이야기를 듣고 기억하여 이를 진술하게 된 것으로 보인다. ㈑ 또한 C는 해바라기센터에서 조사관의 질문에 대해 답변하기를 어려워하면서 D과 함께 있기를 원하였고, D이 진술녹화실로 들어온 이후에는 D에게 대신하여 진술해 줄 것을 요청하는 등 상당히 의존하는 모습을 보였다. C는 "엄마가 먼저 이야기해줘."(증거기록 제45, 58면), "엄마, 내가 말하면 엄마가 진담이라고 해."(증거기록 제55면)라고 진술하기도 하였는데, 보호자에게 쉽게 의존하는 아동의 특성을 고려한다고 하더라도 위와 같은 진술을 하게 된 원인이 의심스럽다. ⑵ 진술의 구체성 여부 C가 해바라기센터에서 한 피해사실에 관한 진술은 다음과 같다.C의 피해사실에 관한 구체적인 진술은 사실상 "할아버지가 나 꼬추 손댔어."라는 것이 전부인데, 이는 전날 L가 C에게 한 질문 내용("할아버지가 C 고추를 만졌을까")과 유사한 표현이다. C는 이러한 진술 외에 구체적이고 세부적인 피해내용을 추가적으로 진술하지 않았고, 당시 상황에 대한 질문에 대해서는 대체로 모른다고 답변하였다. C가 어린 나이임을 고려하더라도 불과 10여일 전에 있었던 피해사실에 관한 구체적인 진술이 상당히 부족하여, 실제 C가 겪은 일을 진술한 것인지 여부가 불분명하다. 한편 D은 수사기관에서 "(C가 L와 상담한 이후) 에게 피고인이 어떻게 만졌냐고 물어보았더니, 자신의 음부 쪽에 손을 가져가서 만지는 시늉을 하면서 피고인이 음부 바깥쪽도 만지고, 음부 안으로 손가락을 넣어서 만졌다고 했습니다."라고 진술하였는데, C가 해바라기센터에서 한 진술 내용이나 진술 태도에 비추어 보면 C가 D에게 위와 같이 구체적인 피해사실을 말하였다는 사실은 믿기 어렵다. 다) C의 감정 표현에 관하여 ⑴ C는 피고인에 대해 상당히 두려움을 느끼며 피고인이 무섭게 했다는 표현을 자주 사용하고 있다. "피고인이 왜 무섭냐."라는 질문에 대해 C는 "할아버지가 나한테 소리 질렀어."라고 대답하였고, "(피고인이 D을) 엄마라고 부르지 말고 할머니라고 하라."라고 다그치는 것이 무서웠다는 취지로 여러 차례 진술하기도 한 점 등을 고려하면, C가 피고인을 무서워하는 것이 이 사건 공소사실에 기재된 추행 피해로 인해 느끼는 감정 표현이라고 단정하기도 어렵다. D은 수사기관에서 "피고인이 C에게 '할머니라고 부르라고, 엄마라고 부르면 안 된다.'라고 윽박지르고, 저에게도 애 교육을 그딴 식으로 시키지 말라고 하면서 소리를 지르기도 했다."라고 진술하였는데, 이러한 진술에 비추어 보더라도 피고인은 C가 D을 부르는 호칭 문제 때문에 화를 냈고, 이로 인해 C가 평소에 피고인을 무서워했던 것으로 보인다. ⑵ D은 피고인이 2017. 9. 19.에 J의 집에 찾아갔다는 이유로 2017. 9. 20. J와 싸웠다. D은 2017. 9. 22.경에도 M, N 등이 자신의 집에 찾아오자 자신이 피고인과 헤어진 문제 등으로 다투었고, 그 과정에서 경찰차와 구급차가 출동하기도 하였다. 또한 D은 2017. 9. 24. 밤에도 같은 문제로 J 등과 크게 싸웠다. 그 이후 C는 갑자기 숨을 못 쉬겠다고 하며 119에 신고하여 병원에 가게 되었고, 병원에서 나온 후에는 집에 들어가기를 거부했다. 이러한 사정들을 고려하면, C는 당시 D이 피고인과 헤어진 문제로 계속하여 주변인들과 싸우는 상황으로 인해 스트레스를 받고 집에 들어가는 것조차 두려워했을 가능성도 배제하기 어렵다. 라) C의 분비물 등에 관하여 증인 L는 이 법정에서 "(D으로부터 C의 분비물 이야기를 들은 것은) 수영장 가고 막 했었던 때니까 7월 지나고 8월부터 굉장히 오래. 한 달 정도 그 이야기를 계속 하셨던 것 같아요."라고 진술하였다. 이러한 진술 내용에 의하면, C의 음부에서 분비물이 나오는 등 문제가 생긴 것은 D과 피고인이 동거하기 이전부터이므로, 이 사건 공소사실과 같은 범행으로 인해 C의 음부에서 분비물이 나오게 되었다고 보기도 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니한다.