서울동부지방법원-2014고단2321

범죄사실 2014고단2321 피고인은 서울 성동구 C 주상복합건물 상가와 광주시 D에서 'E마트'라는 상호로 슈퍼마켓 영업을 하는 주식회사 F의 대표자로 2007. 4. 경부터 C 주상복합건물 1층에서, 구분점포 14개를 임차하여 E마트를 운영하였다. 피고인은 2011. 6. 10. 위 마트에서 피해자 G에게 정육코너 부분을 보증금 2억 원, 임대기간 2011. 8. 27.부터 2013. 8. 26.까지로 하여 임대하면서, 정육코너의 매출을 손님들로 하여금 일단 'E마트' 명의로 계산하게 한 다음 그 중 8%의 수수료를 제외한 나머지 금액을 피해자에게 지급하는 방식으로 피해자가 정육점 영업을 하도록 하였고, 2013. 8.경 같은 조건으로 위 계약을 갱신하였다. 피고인은 2013. 12. 2.부터 2013. 12. 27.까지 발생한 정육코너 매출금 52,407,080원을 손님들로부터 받아 8%의 수수료인 4,192,566원을 제외한 48,214,514원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 이를 피해자에게 지급하지 아니하고 그 무렵 피고인의 거래처 물품대금 등으로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 돈 48,214,514원을 횡령하였다. 20143433₁ 피고인은 2007. 4. 경부터 C 주상복합건물 상가에서, 2012. 4. 경부터 광주시 D에서 각각 E마트를 운영하면서 피해자 일등라이스 주식회사에서 양곡 납품을 받아왔다. 피고인이 이와 같이 영업을 하던 중 같은 상가에서 슈퍼마켓 영업을 하던 H의 신청에 따라 2013, 9. 11. C 상가에서 운영하던 마트에 관하여 동종영업금지가처분 결정이 내려져 피고인이 언제까지 영업을 할 수 있을지 불명확한 상황이었고, 피고인에게는 당시 5억 원 가량의 채무가 있었으나 재산은 그에 미치지 못해, 피해자로부터 양곡 납품을 받더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 피해자 회사의 담당직원에게 마치 납품대금을 정상적으로 결제할 것처럼 양곡을 주문하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 11. 2.부터 2013. 12. 26.까지 합계 39,295,300원(서울 34,598,250원 + 광주시 4,697,050원) 상당의 양곡을 납품받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 2014고단2321 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 매장 임대차계약서, 문자메시지 1. 임대코너별 매출 및 수수료 집계, 정육 일일판매현황 2014고단3433 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Ⅰ, J, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 경찰 진술조서(제2회) 1. 가처분취소 기각 결정문, 간접강제 결정문 1. 동종영업금지가처분 진행내역, 결정문 등 1. 현상사진 1. 거래약정서 사본, 최종 부도 처리된 수표 1. 수사보고 첨부서류(일자별 납품명세서 및 거래처원장) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 유무죄 판단 1. 횡령죄에 관하여 가. 피고인은 영업금지가처분과 간접강제 결정으로 어쩔 수 없이 마트를 폐쇄하게 되었고, 이후 다른 채권자들의 압류추심이 들어오자 거래은행인 하나은행에서 피고인의 적금채권을 피고인의 대출금채무와 상계 처리하는 바람에 어쩔 수 없이 정육대금을 지급하지 못하게 된 것이므로, 피고인에게는 횡령의 고의나 불법영득의사가 없다고 주장한다. 나. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 의미한다. 위에서 든 각 증거에 의하면, 피고인은 매주 수수료를 제외한 매출금을 피해자에게 정산해주기로 하였는데, '상가의 법적 분쟁과 운영상 손실로 2013, 12. 28. 00:00부터 폐점한다'는 문자를 일방적으로 보낸 다음 마트 영업을 중단하고 매출금을 지급하지 않은 사실과 피고인이 피해자에게 지급해야 할 정육 매출금을 다른 거래처에 대한 미수금 변제를 위해 지출한 인정할 수 있고, 피고인의 주장에 의하더라도 마트 폐쇄 후 하나은행에 대한 적금채권을 다른 채권자들이 압류하였고, 더구나 위 적금은 하나은행에 대한 대출금채무에 충당하고 나면 남는 금액도 없다는 것이므로, 피고인이 피해자에게 지급할 돈을 다른 거래처에 지급함으로써 불법영득의사를 표시했다고 보아야 할 것이고, 횡령의 고의도 인정된다. 2. 사기죄에 관하여 가. 피고인은 오래 전부터 피해자와 거래를 하면서 정상적으로 결제를 해오던 중 갑작스런 마트 폐쇄로 결제를 못하게 된 것일 뿐이므로 사기의 고의나 불법영득의사가 없다는 취지로 주장한다. 나. 위에서 든 각 증거에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 왕십리종합시장 재건축조합의 조합원인 H는 C 상가 구분점포 중 156호를 분양받아 구분소유자가 되었다. 위 상가의 구분점포는 업종이 제한되어 분양되었고, 그 중 156호 점포는 슈퍼마켓 또는 동종의 판매유통시설로 용도가 제한되어 있었다. 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)은 2007. 4. 상가관리단의 주선으로 156호를 비롯한 14개 점포를 임차하여 2007. 6.부터 E마트라는 상호로 영업을 시작하였다. 이 차임 일부를 연체하자 H는 제소 전 화해조서에 기하여 F을 상대로 점포인도를 구하는 강제집행을 신청하였고, 이에 F은 강제집행정지신청과 함께 청구이의의 소를 제기하였다. 그 사건에서 2011. 6. 24. 위 화해조서에 기한 강제집행은 156호 점포를 초과하는 부분에 한하여 불허한다는 취지의 판결이 선고되어 2011, 11, 15, 확정되었고, H는 2011. 11, 17.으로부터 156호 점포를 인도받았다. H는 2011. 10. 28. F에 점포를 임대한 구분소유자들에게 156호 점포에 대한 임대차기간이 만료되는 2012. 6. 9. 이후에는 슈퍼마켓 또는 동종의 판매유통시설로 용도가 제한되어 분양된 156호 점포 외의 다른 구분점포에 대해서는 용도를 슈퍼마켓 등으로 하는 임대차계약을 체결할 수 없다는 취지의 통지서를 보냈다(당시 149호 점포의 구분소유자인 피고인도 이러한 내용의 통지서를 받았다). 이후 F은 H를 상대로 임대차보증금반환 지급을 구하는 소를 제기하여 2012. 10. 19. 일부 승소판결을 받았다. H는 2011. 12.경 156호 점포 등에서 L마트'라는 상호로 슈퍼마켓을 개업하였고, 피고인은 같은 상가에서 영업장을 일부 변경하여 E마트를 계속 운영하였다. H는 F을 상대로 서울동부지방법원 2013카합777호로 동종영업금지 가처분 신청을 하였고, 2013. 9. 11. F은 C 상가에서 마트, 슈퍼마켓 기타 동종의 판매유통 영업을 하거나 제3자로 하여금 이러한 영업을 하게 하여서는 아니된다'는 취지의 결정이 내려졌다. 위 결정에 따라 E마트 안에 위 가처분결정의 취지가 고시되었음에도 피고인이 E마트를 계속 운영하자 H는 2013. 10. 30. F을 상대로 서울동부지방법원 2013카합1673호로 다시 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2013. 12. 13. 'F은 C 상가에서 마트, 슈퍼마켓 기타 동종의 판매유통 영업을 하거나 제3자로 하여금 이러한 영업을 하게 하여서는 아니된다. F1 위 의무를 위반하는 경우 H에게 1일당 100만 원씩 지급하라.'는 취지의 결정을 하였다. 위 가처분결정은 2013. 12. 24. 피고인에게 송달되었고, 피고인은 2013. 12. 27. E마트를 폐업하고 영업을 중단하였다. 피고인은 피해자와 거래하면서 월 2~3,000만 원 정도의 미수금 잔액을 유지하면서 매월 말일 2,000만 원 정도씩 어음으로 결제하면, 피해자가 보름 내지 한 달 후에 은행에 지급제시를 하는 방식으로 결제를 해왔다. 피고인은 2013. 10분 거래대금으로 2013. 11. 30.자 액면금 1,000만 원짜리 약속어음 2장을 피해자에게 주었으나, 1장은 부도로 지급되지 않았다. 피고인은 2013. 11. 2.부터 영업 중단 직전인 2013. 12. 26.까지 2~3일에 한 번씩 피해자에게 양곡을 주문하였고(C 상가 총 28회, 광주시 총 5회), 이에 대해서는 어떤 방식의 대금 결제도 이루어지지 않았다. 다. 판단 피고인의 주장대로 피고인이 2007년부터 피해자와 지속적으로 거래를 해왔고, 2013. 10.까지 공급된 물량에 대해서는 정상적으로 결제가 이루어진 사실(실제 결제는 2013. 11. 말에 어음으로 이루어지고, 피해자는 그로부터 15일 내지 30일 후에 은행에 지급제시를 함)은 인정된다. 그러나 위 사실관계와 더불어 아래와 같은 여러 사정들, 즉 피해자의 담당직원 J은 법정과 수사기관에서 H가 운영하는 마트 쪽에서 가처분 이야기를 듣고 피고인에게 확인을 하자 피고인이 다른 매장으로 이전해서 영업을 계속하겠다고 말했고, J은 오랜 거래처인 피고인의 말을 믿고 물건을 계속 공급했다는 취지로 진술하였으며, 피고인도 이러한 사실을 인정하고 있으나, 간접강제 결정이 내려지자 갑자기 마트를 폐쇄한 점에 비추어 피고인이 마트 이전을 위해 아무런 준비도 하지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 1차 가처분결정에도 불구하고 영업을 계속한 이유에 대해 영업을 중단하면 거래업체 미수금 1억 2,000만 원과 약속어음 2억 4,000 만원 등 5억 원이나 되는 채무를 갚지 못해 부도가 날 상황이었기 때문이라 진술하고 있는데, 영업이 중단된다면 부도를 면하지 못할 상황임을 피고인 스스로 잘 알고 있었던 점, 피고인이 156호 점포를 H에게 인도하게 된 이유는 차임을 연체하였기 때문이고, 2011. 10. 28.경 H의 내용증명을 받았기 때문에 156호 점포를 제외한 나머지 구분점포에서는 슈퍼마켓 영업을 할 수 없다는 점에 대한 인식이 있었던 점, 이후 피고인은 2013. 9. 11. 의 가처분결정과 그에 따른 가처분집행으로 156호 점포 외의 다른 점포에서는 슈퍼마켓 영업을 할 수 없다는 사실을 명확하게 인식하게 된 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 영업을 하지 않으면 거래처에 대한 결제를 할 수 없다는 이유로 가처분결정에 반하여 영업을 계속하였고, 이를 확인하려는 피해자의 담당직원에게는 매장을 이전해서 영업을 계속할 것이니 물건을 계속 공급해달라는 취지로 이야기한 점, 가처분결정이 있음을 알고 있던 피해자로서는 피고인이 매장을 이전하여 영업을 계속할 것이라는 등의 말을 하지 않았다면 미수금이 남은 상태에서 양곡을 계속 공급하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자는 피고인이 필요한 물량을 주문하면 피해자가 공급하는 방식으로 거래를 하였는데, 피고인이 영업중단 직전까지 양곡을 주문한 점(가처분결정을 송달받은 후에 주문한 물량은 343,000원으로 소액이긴 하다), 두 번째 가처분결정은 2013. 12. 13.에 있었으나, 첫 번째 가처분과 동일한 내용의 신청이고, 같은 재판부에서 심리되고 있었기 때문에 그 결과를 충분히 짐작할 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어보면, 피고인은 2013. 9. 11.자 가처분결정과 그에 따른 집행이 이루어진 후에는 언제든지 영업이 중단될 수 있다는 점과 영업이 중단되는 경우 부도를 면할 수 없다는 점을 잘 알고 있음에도 막연히 부도를 면하기 위해 별다른 준비도 없이 피해자에게 매장을 이전하여 영업을 계속할 것이라고 하면서 물건 공급을 요청하였다가 결국 간접강제 결정을 받은 후 일방적으로 마트를 폐쇄하고 영업을 중단한 것으로, 피고인은 적어도 미필적으로나마 피해자의 재물을 편취하려는 의사가 있었다고 보아야 할 것이고, 불법영득의사 또한 인정할 수 있다. 양형의 이유 제1 범죄 (사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형 (1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 6월~2년 2월 [선고형의 결정] 피고인이 신설상가의 구분점포를 임차하여 마트를 운영하면서 그 구분소유자 중한 명인 H와의 분쟁으로 영업에 어려움을 겪게 되었고, 이로 인해 이 사건 범행에 이르게 된 것일 뿐 피고인이 악의적으로 범행을 저지른 것으로 보기는 어려운 점, 피고인의 차임 연체로 156호 점포에 대한 임대차계약이 해지되는 등 피고인의 잘못에서 비롯된 점이 있지만, 피고인의 입장에서는 동종영업 제한이라는 법률적 쟁점에 관해 다툴 여지가 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자들과 오랫동안 정상적인 거래를 계속해왔으나, 가처분결정으로 인한 마트 폐쇄와 은행의 상계 처리 등으로 대금을 지급하지 못한 점, 피해금액이 적지 않은데 합의나 피해 변제가 전혀 이루어지지 않은 점, 피고인에게 이 사건 이전에는 아무런 전과가 없는 점, 그밖에 피고인의 나이와 건강상태, 피고인과 피해자들과의 관계, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 형을 정한다.