서울남부지방법원-2021고단5328

범 죄 사 실 피고인은 서울 구로구 B건물 C호에 있는 ㈜D의 대표이고, E, F, G는 위 회사의 종업원이다. ㈜D은 2018. 1. 19. 신고한 유사투자자문업체이다. 누구든지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업 등록을 하지 아니하고는 투자일임업 등을 영위하여서는 아니된다. 그런데도 피고인은 E, F, G 등과 공모하여 금융위원회에 투자일임업을 등록하지 아니하고 2020. 12.경부터 2021. 1. 21.경까지 피해자 H, 피해자 I, 피해자 J, 피해자 K 등으로부터 자문료 등 명목의 돈을 받고 ‘카피 트레이딩’ 방식[㈜D이 지정한 증권 계좌(일명 모계좌)에서 발생하는 거래에 연동하여 투자자들의 증권 계좌에서도 거래가 자동으로 이루어지는 방식의 증권 거래, 이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다]의 투자일임업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인, E, F, G에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I, J, K에 대한 각 경찰 진술조서 및 첨부서류(증거목록 순번 1 내지 6, 24, 25, 56, 57, 58, 59) 1. 피고인 작성의 진술서 1. 카톡 메시지, 메일 캡처, 카카오톡 메시지 등 정리 자료, 프로그램 구매계약서, 사내 메신져 메시지, 카톡 메시지 1. 고소장 및 첨부서류(증거목록 순번 12 내지 23, 26 내지 43) 1. 각 수사보고 및 첨부자료(증거목록 순번 8 내지 11, 45, 46, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 74) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제445조 제1호, 제17조, 형법 제30조(무등록 투자일임업 영위의 점, 포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 이 사건 프로그램은 고객의 컴퓨터와 증권회사의 HTS 시스템을 중간에 연결하는 프로그램으로서, 고객이 위 프로그램에 로그인을 하고 자동 투자 여부를 선택한 다음 투자 비율 및 금액을 설정하면 전문가의 모의 투자 패턴에 따라 주식의 매수, 매도를 하는 체계이므로 결국 투자의 수익을 결정하는 것은 프로그램 자체가 아니라 별도의 자문계약 체결에 따른 전문가의 역량에 따른 문제로서 피고인이 이 사건 프로그램 등을 사용하여 영업을 하는 것은 자본시장법에서 정한 ‘유사 투자자문업’을 영위하는 것이지 자본시장법에서 금지하고 있는 ‘투자일임업’을 영위한 행위가 아니라고 주장한다. 2. 판단 자본시장법 제6조 제8항은 이 법에서 "투자일임업"이란 투자자로부터 금융투자상품등에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 투자자별로 구분하여 그 투자자의 재산상태나 투자목적 등을 고려하여 금융투자상품등을 취득ㆍ처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 것을 영업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 반면 유사 투자자문업은 자본시장법 제101조 제1항에서불특정 다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물, 전자우편 등에 의하여 금융투자상품에 대한 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 관한 조언으로서 대통령령으로 정하는 것을 업으로 영위하고자 하는 자라고 규정하고 있다. 따라서 유사 투자자문업과 투자일임업의 구분 지표는 “투자자별로 구분하여”와 “투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아”, “금융투자상품등을 취득ㆍ처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 것”이 그 지표가 된다고 할 것이다. 특히 “투자판단의 일부를 일임받아”라는 지표의 모호성으로 인하여 “불특정 다수인을 대상으로” 하는 유사 투자업과 “투자자별로 구분하여” 영위되는 투자일임업의 구분이 보다 더 명확한 지표가 될 수 있다고 판단된다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인은 유사투자 자문으로서 투자조언을 하는 것을 넘어 금융투자상품 등에 대한 투자판단을 결정하고 이 사건 프로그램에 로그인을 한 투자자를 투자자별로 구분하여 투자자들의 증권 계좌에서도 증권 거래가 이루어지도록 하여 투자일임업을 등록을 하지 아니한 채로 영위하였다는 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 대표로 있는 주식회사 D의 경우 유사투자자문업을 영위하는 자로써 신고되어 있을 뿐, 투자일임업의 등록을 한 사실이 없다(수사기록 572면). ‘개별 투자자’ 여부와 관련된 ‘투자자별로 구분하여’ 지표와 관련하여 이 사건 프로그램은 이 사건 프로그램을 사용하기로 하는 자문계약서, 프로그램 구매계약서(증거목록 순번 2, 3, 20, 21, 22, 23, 41, 42, 58, 59) 등을 작성하여 계약을 체결한 투자자들을 상대로 제공되었고, 이 사건 프로그램을 사용하는 투자자들은 일정 인원수별로 그룹이 나누어져 있었으며 그 그룹별 개별 투자자가 프로그램에 연동되어 있는바, 투자일임업 중 ‘투자자별로 구분’되어 운영되어 왔다고 볼 수 있고, 불특정 다수를 대상으로 하는 유사투자자문업과는 상당한 차이가 있는 것으로 보인다. 이와 관련하여 F은 “고객이 투자 전문가를 선택할 수는 없고, 투자 성향에 따라 단기 수익이 날 수 있는 전문가와 장기적으로 수익이 나는 전문가가 있다고 안내하여 고객 요청에 따라 회사에서 투자전문가를 선택해 준다.”고 진술하고 있다. ‘투자 판단의 일임’, ‘금융투자상품등을 취득ㆍ처분, 운용하는 것’과 관련하여 주식 회사 D 홈페이지 화면(수사기록 148면)에서는 “직접 매수/매도? NO!”, “복잡한 주식프로그램 설정? NO!”, “전문가의 매수/매도 타이밍” 등으로 광고되고 있었고, 여기에 더하여 “내가 직접 매매하지 않아도 앉아서 매일 수익만 확인하면 된다”는 피해자들과 주식회사 D 직원들 사이에 카카오톡 대화 내용(수사기록 74면), G에 대한 경찰 피의자신문조서 중 “피고인으로부터 이 사건 프로그램이 전문가 계좌와 고객 계좌와 연동되어 매매가 이루어지는 프로그램이라고 교육을 받았다.”는 취지의 진술 부분 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들로부터 “투자판단의 일부를 일임”받아 “금융투자상품등을 취득ㆍ처분, 운용한” 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 프로그램과 관련된 “카피 트레이딩 방식”은 투자일임업에 해당한다는 판결이 선고되어 확정되었다(서울북부지방법원 2020. 9. 9. 선고 2019고단3352 판결, 서울북부지방법원 2021. 2. 17. 선고 2020노1465 판결, 서울북부지방법원 2021. 8. 10. 선고 2021노167 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도11214 판결 등 참조). 양형의 이유 피고인은 법이 정한 자격 조건을 갖추지 못한 채 투자일임업을 영위하고 또한 불건 전 영업행위를 함으로써 자본시장 질서를 문란하게 하고 투자자들을 위험에 빠지게 하였는바, 투자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 자본시장법의 입법취지에 비추어 엄히 처벌할 필요가 있다. 나아가 피고인에게 투자한 투자자들이 실제로 손해를 입은 점, 피해 중 아직까지 회복되지 못한 부분이 있는 점 등을 고려하면 피고인의 죄질은 결코 가볍다고 보기 어렵다. 다만, 피고인이 객관적 사실관계는 인정하고 있는 점, 피고인이 피해자들의 손해액 중 일부를 변제한 점, 피고인에게 특별한 동종 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.