부산지방법원서부지원-2017고단467

공소사실 피고인은 2016. 9. 27. 부산 중구 C에 있는 피해자 D이 운영하는 E 점포에서 피해자에게 "살고 있는 집 수리비용 300만 원이 필요한데 돈을 빌려주면 일수 방식으로 매일 원금과 이자를 갚겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 F, G, H, I, J, K, L 등에게 다액의 채무를 부담하며 일수로 채무를 변제하는 중이었고, 빌린 돈으로 일수 이자를 지급하는 이른바 '돌려막기'를 하고 있었으며, 피해자로부터 빌린 금원을 집 수리비용이 아니라 채무 변제 및 물품 대금 등으로 사용할 생각이어서 피해자로부터 금원을 차용하더라도 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 300만 원을 송금받은 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 12. 23.까지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 2,000만 원을 송금받았다.2. 판단 가. 공소사실에 적시된 기망행위의 내용 이 사건 공소사실에서 피고인이 피해자에게 고지한 내용으로 적시된 것은 '집수리비용 또는 발목 수술비용, 카드대금 납부비용 등이 필요하다'라는 차용금의 용도에 관한 고지와 '돈을 빌려주면 이를 갚겠다'라는 채무변제의 약속이다. 그리고 이러한 피고인의 고지내용에 대비되는 진실한 사실관계로 적시된 것은 '피고인은 다액의 채무를 부담하고 있었고 채무의 돌려막기를 하고 있었으며 차용금은 다른 용도로 사용할 생각이어서 돈을 차용하더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다'라는 것이다. 그런데 채무를 변제할 의사나 능력이 없으면서도 이를 변제하겠다고 말하여 재물을 교부받는 경우 변제의사 또는 변제능력의 존부에 대한 기망행위에 해당하여 사기죄가 성립함은 물론이나(대법원 1961. 3. 31. 선고 4294형상4 판결, 대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결 등 참조), 한편 차용금의 용도를 속이고 돈을 빌린 경우 만약 진정한 용 도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라고 인정된다면 차용금의 용도를 허위로 고지한 행위 자체가 기망행위가 되어 사기죄가 성립할 수도 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조). 그리고 이러한 변제의사나 능력에 대한 기망행위와 차용금의 용도에 대한 기망행위는 기망의 대상을 달리하는 서로 구별되는 구성요건적 행위로서, 사기죄 사건에서는 기망의 대상이 무엇인지에 따라 허위 여부를 판단해야 하는 대상 및 피해자의 착오 유무가 문제되는 대상, 처분행위와의 인과관계 유무를 따져야 하는 대상이 모두 달라져 결국 법원의 심판 범위 및 피고인의 방어권 행사에 중대한 영향을 주게 되므로, 기망행위에서 문제삼는 기망의 대상이 무엇인지는 공소사실에서 분명히 특정되어야 한다. 이 사건 공소사실의 경우 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 고지한 내용으로 변제의사 또는 능력의 존재뿐만 아니라 차용금의 용도도 들고 있어 기망행위로 적시된 것이 무엇인지 일견 불분명한 점이 있다. 그러나 피고인이 고지한 내용과 대비되는 진실한 사실관계로 공소장에 기재된 내용의 문언을 보면 "…이어서 변제할 의사나 능력이 없었다"라는 추론의 형태를 취하여 '변제할 의사나 능력의 부존재'를 핵심적인 사 실관계로 적시하면서 차용금의 진정한 용도는 피고인이 다액의 채무를 부담하고 있었다는 등의 다른 사정과 함께 변제할 의사나 능력이 없었음을 인정하게끔 하는 사정의 하나로 들고 있을 뿐이고, 검사 역시 이 사건 제5회 공판기일에서 '공소를 제기한 기망행위는 변제할 의사나 능력이 없으면서도 있는 것처럼 이야기한 것'이라고 진술한 바 있다. 따라서 이 사건 공소사실에서 기망행위로 특정된 것은 차용금의 용도에 대한 기망행위가 아니라 변제의사나 변제능력의 존부에 대한 기망행위라고 할 것이다. 나. 기망행위의 인정 여부 그렇다면 과연 피고인이 피해자에게 이 사건 공소사실 기재와 같이 돈을 빌려달라고 말함으로써 변제할 의사나 능력이 없었음에도 있는 것처럼 피해자를 기망하였다고 인정할 수 있는지 본다. 1) 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이러한 요건들을 갖추어 사기죄가 성립하는지는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 차용금을 반환할 의사나 능력 없이 이를 반환하겠다고 약속하여 돈을 빌렸다는 내용의 기망행위가 문제되는 경우, 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하고 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도2844 판결 참조). 그리고 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었던 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 참조). 한편, 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 따라서 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 이는 소비대차 거래에서 차주가 차용금채무를 불이행한 경우 과연 돈을 빌릴 당시부터 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다고 인정할 수 있는지에 관하여도 마찬가지이다. 2) 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실의 범죄일람표 기재 각 일자에 같은 표 기재와 같은 용도로 돈이 필요하다고 말하며 총 7차에 걸쳐 피해자로부터 합계 2,000만 원을 차용한 사실(이하 위 각 차용금은 위범죄일람표의 연번에 따라 '제〇차 차용금'이라고 하고, 통틀어 '이 사건 각 차용금'이라고 한다), 피고인이 피해자로부터 위와 같이 돈을 빌릴 무렵 F, G, H, I, J, K, L에게 채무를 부담하고 있었던 사실, 피고인이 피해자로부터 빌린 돈 또는 위 사람들로부터 빌린 돈을 사용하여 피해자 또는 다른 사람에 대한 채무를 변제하기도 한 사실, 피고인이 2016. 12. 24. 마지막으로 일부 원금과 이자 명목의 돈을 피해자에게 지급한 이후 현재까지 피해자에 대한 나머지 차용금채무를 변제하지 않고 있는 사실은 인정된다. 3) 변제할 의사의 존부에 관한 판단 그러나 이 사건 변론과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자로부터 이 사건 각 차용금을 빌릴 당시 그 차용금채무를 변제할 의사가 없었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 먼저 제1 내지 5차 차용금에 관하여 보면, 피고인은 2016. 9. 27. 제1차 차용금 300만 원, 2016. 9. 30. 제2차 차용금 200만 원, 2016. 10. 5. 제3차 차용금 200만 원, 2016. 10. 9. 제4차 차용금 300만 원을 빌리면서 위 각 차용금에 100일 동안 20%의 이자를 지급하되 그 총 원리금의 1/100에 해당하는 금액을 매일 100일간 지급하기로 하는, 이른바 '일수' 방식으로 원리금을 변제하기로 약정하였고, 2016. 10. 14. 제5차 차용금 500만 원을 추가로 빌리면서 당초에는 이를 2016. 11월까지 갚기로 하였다가 이후 그때까지 이를 갚지 못하게 되자 위 차용금 역시 마찬가지 일수 방식으로 원리금을 변제하기로 약정하였다. 그런데 피고인은 위 약정대로 2016. 9. 28. 및 2016. 9. 29. 제1차 차용금 300만 원에 대한 약정 원리금 36,000원(= 300만 원 × 1.2 × 1/100)을 각각 피해자에게 지급하였고, 제2차까지 포함해서 누적 차용금이 500만 원이 된 뒤인 2016. 10. 2.부터는 500만 원에 대한 약정 원리금인 60,000원(= 500만 원 × 1.2 × 1/100)으로 지급액을 인상하여 2016. 10. 9.까지 매일 60,000원을 지급하였으며, 2016. 10. 10., 2016. 10. 11., 2016. 10. 13., 2016. 10. 14. 4일 동안은 비록 그때까지의 누적차용금에 대한 약정 원리금에는 미치지 못하지만 재차 인상된 금액인 90,000원을 지급하였고, 2016. 10. 14.부터 2016. 11. 30.까지는 제1 내지 4차 차용금 합계 1,000만 원에 대한 약정 원리금인 120,000원(1,000만 원 × 1.2 × 1/100)을 거의 매일 지급하였다. 그리고 제5차 차용금 500만 원에 대한 당초의 변제기인 2016. 11. 30.이 경과한 뒤인 2016. 12. 1.부터는 위 500만 원까지 포함한 누적 차용금 1,500만 원에 대한 약정원리금인 180,000원(= 1,500만 원 × 1.2 × 1/100)을 지급하기 시작하여 그때부터 2016. 12. 23.까지 거의 매일 180,000원을 지급하였고, 마지막으로 2016. 12. 24.에는 조금 더 인상된 216,000원을 지급하였다. 이처럼 피고인은 최초 피해자로부터 금원을 차용한 바로 다음날인 2016. 9. 28.부터 2016. 12. 24.까지 제1 내지 5차 차용금에 대하여 약정한 내용대로 일수 방식의 원리금을 거의 매일 빠지지 않고 지급하여 채무의 변제를 위한 노력을 기울였는데, 피고인이 이처럼 변제를 위해 노력한 총 기간은 약 3개월에 달하고, 지급 횟수는 제1차 차용금을 기준으로 할 때 약정한 100회의 3/4이 넘는 76회에 이른다. 게다가 이러한 피고인의 변제는 피해자가 위 각 차용금에 대하여 매일 약정대로 변제가 이루어지는지 제대로 확인하지도 않고 변제를 특별히 독촉하지도 않는 상황에서 자발적으로 이루어졌다. 이는 차용 당시부터 돈을 갚을 의사가 없었던 사람의 행태로는 도저히 보기 어렵다. 피고인은 2016. 10. 14.경 피해자가 특별히 요구하지 않았음에도 그때까지의 차용금 합계 1,500만 원에 관하여 자발적으로 차용증을 작성하여 주었다. 이 역시 차용 당시부터 돈을 갚을 의사가 없었던 사람의 행태라고 보기 어렵다. 한편 제6, 7차 차용금의 경우, 피고인은 2016. 12. 2. 제6차 차용금 200만 원을 이후 집을 타인에게 임대하여 전세금을 받아서 갚겠다고 하여 빌리고, 2016. 12. 23. 제7차 차용금 300만 원을 밀린 카드대금을 지급하고 3일 후에 갚겠다고 하여 빌렸는데, 제1 내지 5차 차용금과 달리 제6, 7차 차용금은 피고인이 일부라도 그 원리금을 변제한 적이 없기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 제1 내지 5차 차용금에 대한 원리금을 제6차 차용 이후인 2016. 12. 24.까지도 계속해서 변제한 점, 피고인은 제7차 차용 이후 피해자를 스스로 찾아가 형편이 되는 대로 돈을 갚아 주겠다고 말하기도 한 점, 피고인은 피해자와 이 사건 각 차용금 거래를 할 당시 피해자로부터 물품을 구매하는 거래도 계속했는데, 그 물품대금채무의 경우에는 미납하지 않고 모두 변제한 점, 피해자와 수년간 계속적으로 거래관계를 맺어 왔고 제1 내지 5차 차용금에 대한 변제 역시 나름대로 성실하게 해 오던 피고인이 제6차 및 제7차 차용금을 빌릴 때부터는 종전과 달리 그 각 차용금채무에 대한 변제의사가 전혀 없어졌다고 볼 만큼 피해자와의 관계에서 사정변경이 있었다고 보기 어려운 점을 고려하면, 제6차 및 제7차 차용금의 경우 채무를 전혀 변제하지 않았다고 하더라도 그러한 사후적인 사정만으로 그 차용 당시부터 이를 갚을 의사가 없었다고 섣불리 단정할 수 없다. 피고인이 제1 내지 4차 차용금 중 일부를 피해자에게 말한 용도인 집 수리비용 명목이 아닌 다른 용도로 사용하고, 제5차 차용금의 경우 전액 집 수리비용이 아닌 다른 용도로 사용하였으며, 제6차 차용금 역시 피해자에게 고지한 수술비용 용도로 사용하지 아니한 것은 사실이다. 그러나 한편 피고인은 제1 내지 4차 차용금의 경우 일부는 실제로 집 수리비용 명목으로 사용하였다고 주장하고 있고 이러한 피고인의 주장이 허위라고 볼 만한 증거는 없으며, 피해자와 피고인은 같은 시장에서 3~4년 동안 서로 거래를 계속해 왔던 사이였던 점, 피해자는 피고인이 원리금을 매일 제대로 지급하는지도 제대로 확인하지 않았고, 이자 역시 피고인이 지급하겠다고 한 100일간 20%의 비율에 따른 금액을 모두 받을 생각은 아니었으며, 이자는 적당한 액수만을 취하고 나머지는 돌려주겠다고 피고인에게 말하기도 하는 등 피고인을 상당히 신뢰하고 있었던 점, 피해자는 피고인이 차용금을 실제 고지한 용도대로 사용하는지를 확인한 적도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 각 차용금의 용도는 피해자의 소비대차 여부를 결정하는 데 있어서 중요한 사정이 아니었던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 피해자에게 고지한 용도대로 일부 차용금을 사용하지 않았다는 점을 근거로 차용 당시부터 피고인에게 차용금채무를 변제할 의사가 없었다고 쉽사리 추단할 수 없다. 4) 변제할 능력의 존부에 관한 판단 또한, 이 사건 변론과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자로부터 이 사건 각 차용금을 빌릴 당시 그 차용금채무를 변제할 능력이 없었다는 점 역시 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 피고인과 피해자는 3~4년 동안 같은 시장에서 장사를 하면서 계속적으로 거래관계를 맺어 온 사이이다. 피해자의 진술에 의하면 피해자는 피고인이 일수로 120,000원을 지급하겠다고 하자 그만한 액수는 지급하기 힘들겠다고 생각해서 피고인에게 '장사를 해 보면 매일 12만 원이나 6만 원씩 넣는 것이 힘들다. 안 되는 날은 넣지 말고, 물건을 많이 파는 날 2 일치를 넣고 해라.'라는 취지로 말하기도 하였다는 것이다. 이를 보면 피해자는 피고인에게 돈을 빌려줄 당시 피고인의 영업 규모 및 신용 상태를 알고 있어 장래의 변제 지체나 변제불능에 대한 위험을 충분히 예상할 수 있었던 것으로 볼 여지가 많다. 피고인은 이 사건 각 차용금을 빌릴 당시 국제시장에서 의류 판매업을 하고 있었고, 2016. 1. 16. 폐업할 때까지 영업을 계속하였다. 피고인은 위 의류 판매업을 통해 월 평균 1,000만 원 정도의 매출을 내서 약 500만 원 정도의 수익을 남기고 있었으나 2016. 12.경부터 경기가 악화되는 바람에 폐업에 이르게 된 것이라고 주장하고 있는데, 피고인이 이 사건 각 차용금을 빌린 각각의 시점을 전후하여 위 영업을 통해 어느 정도의 수익을 내고 있었는지를 알 수 있는 객관적인 자료는 없고, 수익 규모에 대한 피고인의 위 주장이 허위라고 인정할 만한 증거는 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 무렵 F, G, H, I, J, J,K, L에게 채무를 부담하고 있었음이 인정되고, 피고인의 계좌에서 위 사람들에게 금원이 반복적으로 지급된 내역도 확인된다. 그러나 피고인이 위 사람들에게 부담하고 있던 채무의 구체적인 액수와 변제기, 발생원인 등을 알 수 있는 자료가 없고, 피고인의 주장에 따르면 위 사람들에 대한 채무는 결과적으로 피고인이 모두 변제하여 현재는 존재하지 않는다는 것인데 이러한 피고인의 주장이 허위라고 인정할 만한 증거도 없다. 또한, 피고인에 대한 신용정보조회 결과에 따르더라도 이 사건 각 차용금을 빌릴 당시 피고인이 금융기관에 대한 채무를 연체하고 있었던 내역은 확인되지 않는다. 따라서 피고인이 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 위 사람들에게 구체적인 내역을 알 수 없는 채무를 부담하고 있었다는 정도의 사정만으로 섣불리 피고인에게 각 차용 당시부터 그 차용금을 갚을 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 비록 피고인이 다른 사람으로부터 빌린 돈을 사용하여 피해자 또는 다른 채권자에 대한 채무를 변제하는 이른바 '돌려막기'를 하고 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 각 차용금을 빌릴 당시 국제시장에서 의류 판매업을 계속하고 있었고, 이러한 영업의 경우 자금의 흐름이나 수입이 일정하지 않은 탓에 일시적 자금경색이 발생할 수 있다는 점을 고려하면, 수익을 얻을 수 있는 수입원이 있었던 상황에서 일부 채무를 돌려막기 방식으로 변제하기도 하였다는 사정만으로 피고인이 피해자로부터 이 사건 각 차용금을 빌릴 당시 이를 갚을 능력이 없었다고 쉽사리 단정하기도 어렵다. 피고인은 제5차 차용금을 빌릴 당시 실제로는 수령할 계금이 없었음에도 피해자에게 '계금을 받을 것이 있으니 이를 받아서 갚겠다'라고 말하고, 제6차 차용금을 빌릴 때에는 '집을 전세 주고 전세금을 받아서 돈을 갚겠다'라고 말하였으며, 제7차 차용금을 빌릴 당시에는 '카드대금을 변제하고 나서 현금서비스를 받아서 갚겠다'라고 말하여 제5, 6, 7차 차용금의 경우에는 차용 당시 변제능력에 관한 구체적인 사항을 고지하기도 하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 2016. 10. 14. 제5차 차용금을 빌린 뒤에도 2016. 12. 24.까지 2개월이 넘는 기간 동안 의류 판매업을 계속하면서 매일 120,000원 내지 180,000원을 피해자에게 변제하는 등 어느 정도 자금조달능력이 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 2016. 12.경에 이르러서부터 경영이 악화되는 바람에 채무를 불이행하게 된 것이라고 주장하고 있는 점, 2016. 10. 14.경부터 2016. 12. 말경까지 피고인의 은행계좌 잔고가 많게는 1,000만 원 이상이 되기도 하고 줄어들더라도 완전히 소진되는 데까지 이르지는 않았던 점 등에 비추어 볼 때 피해자에게 말한 것과 달리 수령할 계급이 없었다는 사정만으로 제5차 차용금을 빌릴 당시 피고인에게 이를 갚을 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 또한, 제6차 및 제7차 차용금의 경우 실제로 피고인이 집을 다른 사람에게 전세를 주고 전세금을 수령하여 자금을 마련하거나 카드대금을 변제한 뒤 현금서비스를 받아 자금을 마련하는 것이 불가능하였다거나 현저히 곤란하였다는 점을 인정할 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.