대구지방법원-2019고합173

대구지방법원 제12형사부 판 결 사 건 2019고합173 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A 검 사 임길섭(기소), 최나영, 국진, 이상목, 황수연(공판) 변호인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 박기주, 오경빈 |법무법인 우면 담당변호사 김동일, 정승혜, 김성수 판결선고 2020. 5. 15. 주 문 피고인을 징역 2년에 처한다. 피고인으로부터 7억 원을 추징한다. 피고인에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 12. 3. 대전고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고 2010. 12. 17. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2006. 11. 1.경부터 2007. 10. 31.경까지 경인 지역의 금융다단계 유사수신업체인 피해자 주식회사 B(이하 '피해자 회사'라 한다)의 전신인 주식회사 C의 대표이사로 재직하였고, 2007. 11. 1.경부터 2008. 10. 31.경까지 피해자 회사의 경영고문으로 재직하면서 피해자 회사가 운영하는 'D'을 관리하였으며, 피고인의 동생 E는 피해자 회사의 감사이자 'D'의 점장으로 재직하였다. 피고인과 E는 'D'의 입장권 판매료를 E 명의의 F은행 계좌(계좌번호 G)에 입금하여 'D'의 수익금 및 운영자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 인출하여 임의로 사용하기로 공모하였다. 그에 따라 E는 2008. 10. 17.경 인천 연수구 H에 있는 F은행 연수동지점에서 E 명의의 F은행 계좌에 업무상 보관 중이던 'D'의 수익금 및 운영자금 700,000,000원을 10,000,000원권 수표 70매로 인출하여 피고인에게 교부하였다.1) 이로써 피고인은 E와 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제6회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 I의 법정진술 1) 당초 공소사실에는 이하 '계속하여 피고인과 E는 2008. 10, 30.경 서울 강남구 J에 있는 K 압구정지점에서 위 수표 70매를 E 명의의 K 계좌(계좌번호 L)에 입금하여 M 주식 11,000주를 매수하였다가 매도하여 27,400,000원의 손실이 발생한 후, E는 2008. 11. 4.경 피고인의 지시에 따라 위 증권 계좌에 남아있는 자금 600,000,000원을 현금으로 인출하여 피고인의 내연녀 N에게 전달하고, 나머지 72,600,000원을 피고인의 이모('외숙모의 오기로 보인다) 0 명의의 계좌로 송금하였다.'라는 기재가 있고, 아래에서 보는 것처럼 증거에 의하여 위 사실을 인정할 수 있다. 그러나 공소사실과 같은 횡령 범행의 내용에 의하면 E가 피고인과의 공포에 따라 은행 계좌에서 돈을 인출하여 피고인에게 교부한 순간 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 존재하여 곧 횡령죄가 성립한다. 그 후의 위와 같은 일련의 지분행위는 피해자 회사에 대한 관계에서 새로운 법익침해를 수반하지 않는 횡령물의 사후 처분행위로서 불법영득의사나 고의를 추단케 하는 간접사실이 될 수 있을 뿐 이 사건 횡령 범행의 구성요건적 사실에는 해당하지 않으므로 이를 범죄사실에서 삭제한다. 1. 제5회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. 대전지방법원 서산지원 2015고합84, 119(병합) 사건의 제4회 공판조서 중 Q, E의 각 진술기재 1. 대전고등법원 2016노102 사건의 제1회 공판조서 중 E의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(사본 포함) 중 각 일부 진술기재 1. E에 대한 검찰피의자신문조서 사본 1. Q, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. 녹취서 작성보고(증거목록 순번 65) 1. 출금신청서 사본(증거목록 순번 24, 27), 금융거래내역서, 거래기록조회 사본, 가족관계증명서, 제적등본, 각 판결(증거목록 순번 39, 40, 41) 1. 판시 전과 : 각 판결(증거목록 순번 46, 47), 사건요약정보조회, 범죄 및 수사경력자료 조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 E는 대구 본사 전산실장 Q의 지시에 따라 자기 명의의 계좌에 보관 중이던 D의 수익금 7억 원을 인출하여 피고인에게 주었다. 피고인은 위 인출 과정에 관여하거나 E와 횡령을 공모한 사실이 없다. 피고인은 위 돈을 R에게 전달하였는데 R이 위 돈을 다시 건네주어 E 명의로 증권계좌를 개설한 다음 위 돈을 입금하였다. E가 피고인에게 돈을 교부한 순간 횡령죄가 성립하고 이후 피고인이 이를 R에게 전달하고 그 후 다시 R로부터 건네받는 등의 행위는 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다. 2. 판단 가. 인정사실 앞서 본 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2006년 11월부터 피해자 회사의 전신인 주식회사 C의 대표이사로 재직하였다. 2007년 11월 피고인이 추천한 S이 피해자 회사의 대표이사로 선임되었고 피고인은 그때부터 경영고문의 직책에 있으면서 R 회장 내지 대구 본사와의 연락 및 그 지시사항을 전달하는 역할을 하였다. 2) 피고인은 2006년 가을경 동생인 E로 하여금 D의 점장으로 근무하도록 하고, 2007년 가을경 S에게 E의 인감증명서, 인감도장을 주어 E를 피해자 회사의 감사로 등재하도록 하였다. E는 200만 원 내지 250만 원의 월 급여를 받으며 근무하였다. 3) E는 D의 입장권 수익금을 판시 범죄사실 기재의 자기 명의 F은행 계좌에 입금하여 관리하였고 이를 직원 월급, 사무실 운영비 등 용도로 사용하였다. E는 대구 본사에서 자금관리 업무를 담당하는 전산실장 Q에게 D의 수입·지출 내역 등을 주기적으로 보고하였다. 4) 금융다단계사기 등 범행에 대한 수사가 개시되면서 2008. 10. 15, S이 구속되었고, 그 다음날 E는 경찰에 임의 동행하여 조사를 받았다. 피고인은 그 무렵 E를 비롯한 피해자 회사의 관계자들에게 수사에 응하지 말고 잠적하라는 지시를 내리고 E의 차량을 통해 중요 서류 등을 은닉하였다. 5) E는 경찰 조사를 받은 다음날인 2008. 10, 17. 대구 본사 전산실장 Q의 지시를 받고 위 3)항 기재 F은행 계좌에 남아있던 D의 수익금 7억 3,900만여 원 중 7억 원(이하 하 '이 사건 7억 원원'이라 한다)을 을수표로 인출하였다. 그 다음날 피고인을 만나 피고인에게 이 사건 7억 원을 전달하였다. 6) 피고인은 이 사건 7억 원의 자금 추적을 어렵게 하기 위하여 2008. 10. 30. E의 명의로 K 계좌(계좌번호 L)를 개설한 후 위 7억 원을 입금하고, 2008. 11. 3. 위 7억 원으로 M 주식 11,000주를 매수하였다가 그 다음날 매도하였다(이 과정에서 2,740만여 원의 매매손실이 발생하였다). E는 2008. 11. 4. 피고인의 지시에 따라 위 주식매각대금 6억 7,260만 원 중 6억 원을 현금으로 인출하여 피고인의 내연녀 N에게 전달하였다.2) 이후 N는 피고인의 지시에 따라 위 돈을 사업자금, 피고인의 아들 유학자금 2) 나머지 7,260만 원은 당시 E와 동행하였던 피고인의 외종사촌 I가 자신의 모친, 즉 피고인의 외숙모인 0 명의의 계좌로 송금하였다. 같은 날 다시 그중 2,500만 원은 1 명의 계좌로 송금되고, 2,500만 원은 현금 인출되었으며, 그 다음날 남은 2,260만 원이 수표로 인출되었는데, I는 자신이 그중 2,260만 원을 사용한 사실을 인정하고 있고, 나머지 5,000만 원의 행방은 불분명하다. 그런데 E는 "주식매매로 5,000만 원 손실보고 6억 5,000만 원을 전달한 것으로 기억한다."라거나 "피고인이 가 6억 5,000만 원을 줄 것이라고 했다."라는 취지로 진술한 점, I도 "(위 7,260만 원 중) 5,000만 원을 E에게 주었고 남은 돈을 피고 등으로 사용하였다. 7) 피고인은 도피생활을 하던 중 2008. 11. 1. R을 만나 중국으로 밀항하기로 계획하고, 2008. 11. 30. 충남 태안군에서 R 등과 함께 밀항을 시도하였으나 실패하였다. 그 후 피고인은 R과 헤어져 부산, 여수 등 국내에서 도피생활을 계속 하였고 R은 2008. 12. 9. 홀로 밀항에 성공하였다. 8) 한편 E는 2015, 12. 14. 판시 범죄사실과 같이 피고인(A)과 공모하여 피해자 회사를 위하여 업무상 보관 중이던 이 사건 7억 원을 횡령한 사실에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 기소되어(대전지방법원 서산지원 2015고합119, 같은 법원 2015고합84로 병합) 2016. 2. 18. 유죄 판결을 선고받았다. 위 판결은 항소심(대전고등법원 2016노102)과 상고심(대법원 2016도15841)을 거쳐 2016. 12. 15. 그대로 확정되었다. 나. 구체적 판단 1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현 행위를 하는 공범자에게 그 행위 결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여인으로부터 빌린 것이다."라는 취지로 증언한 점, 위와 같이 I가 당초 6억 원만 인출한 것은 해당 증권사의 현금 인출한도 문제 때문이었을 뿐 남은 돈을 전부 자신이 사용하기 위한 것은 아니었던 점을 보면, 위 7,260만 원 중 5,000만 원도 이후 E나 피고인에게 귀속되었을 여지가 크다. 야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도2905 판결 등 참조). 2) 위 인정사실과 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 E와 공모하여 이 사건 7억 원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. E는 2015. 11. 23. 검찰에서 "2008. 10. 16. Q이 전화로 D 통장에서 7억 원을 출금하여 피고인에게 주라고 하였다. 위 전화를 받은 후 피고인과 통화해서 'Q 실장이 위 통장에 있는 7억 원을 형에게 주라고 한다.'라고 하니 피고인이 '알았다. 돈을 찾아 놓아라. 내가 받으러 가겠다.'라고 했다."라고 진술하였다(수사기록 467면). 2016. 1. 21. 자신에 대한 형사재판 1심 피고인신문 과정에서 '피고인에게 Q의 위와 같은 지시사항을 전화로 말하고 다음날 7억 원을 수표로 인출하여 피고인에게 주었는지'를 묻는 변호인의 질문에 "예"라고 답하였다(수사기록 1148면). 2016. 4. 22. 위 재판 항소심 피고인신문 과정에서도 "피고인에게 'Q 실장님이 피고인 드리라고 전화를 받았다.'라고 얘기를 하니까 '그러면 찾아와라.'라고 하였다. 돈을 찾아와서 말씀드린 것이 아니라 찾기 전에 그렇게 얘기를 하였다."라고 진술하였고(수사기록 1161면), 2019. 5. 8. 검찰의 전화녹음조사 과정에서도 위와 같은 취지로 거듭 진술하였다(수사기록 1206면). E의 위 진술은 처음부터 일관된 점, 그 전후 상황에 관한 진술 내용도 상당히 구체적이고 객관적 사실에도 대부분 들어맞는 점, E가 형인 피고인을 모함하기 위해 굳이 피고인의 인식 시점을 허위로 진술하였다고 보기 어려운 점, 피고인도 달리 E의 위 진술을 탄핵할 만한 사정을 제시하지 못하는 점(수사기록 1013면)에 비추어 볼 때 신빙성이 높다. E의 위 진술에 따르면 피고인은 그 주장과 달리 E가 이 사건 7억 원을 인출하기 전부터 Q의 지시내용을 알고 있었다. Q은 "피고인에게 주라고 한 것인지는 기억나지 않지만, R 회장의 지시로 위 7억 원을 인출하게 한 것은 맞다."라는 취지로 진술하였고(수사기록 1138, 1141면) E는 Q이 피고인에게 주라는 것 외에 다른 말은 없었다고 하면서도 "피고인을 통해 다시 대구 본사로 가는 돈이라고 생각했다."라는 취지로 진술하였다(수사기록 470, 1148면). 피고인도 R에게 전달하려고 위 7억 원을 받은 것이라고 주장하고 있다. 그런데 위 7억 원은 R 개인의 재산이 아니라 별개의 법인격을 가진 피해자 회사의 재산이고 피고인도 그러한 사정을 알고 있었다. 피고인이 위 7억 원을 R에게 전달하겠다고 하면서 E에게 이를 가져오라고 하였더라도, 이로써 피고인은 그 횡령범행의 완수에 핵심적인 역할을 담당하겠다는 의사를 적극 표시한 것임과 동시에 E의 인출행위에 관한 의사결정을 강화하도록 협력한 것이기도 하다. 이 사건 7억 원의 인출 지시는 금융다단계사기 등 범행에 대한 수사가 대대적으로 개시되고 S의 구속과 E의 경찰 조사가 있은 직후에 이루어졌다. 당시 피고인은 E를 비롯한 피해자 회사 관계자들에게 도피를 지시하고 증거를 은닉하였으며 이후 R과 밀항을 도모하였다. 이러한 당시 상황을 볼 때 피고인은 위 7억 원이 대구 본사 내지 R 회장에게 전달되더라도 정상적인 사업자금이 아닌 도피자금 등 개인 용도로 쓰일 것임을 충분히 인식할 수 있었다. 피고인도 검찰에서 "내가 당시 R과 도망 다니고 있으니까 R에게 주라는 뜻으로 E가 이 사건 7억 원을 내게 가져온 것으로 생각한다."라는 취지로 진술하였다(수사기록 906면, 1014면). 특히 피고인은 R과 함께 도피하고 밀항하려고 하였으므로 도피자금으로 쓰일 위 7억 원은 온전히 R의 것이 아닌, 피고인에게도 직접적인 이익을 가져다 줄 수 있는 돈이었다. 피고인은 이 사건 7억 원을 R에게 전달하였는데 R이 현금화를 지시하면서 10여일 만에 이를 다시 돌려주었다고 주장한다. 그런데 피고인이 위 7억 원을 실제 R에게 전달하였다가 다시 돌려받아 쓴 것인지, 아니면 R에게 전달조차 하지 않았는지는 이 사건 횡령 범행의 성부와 직접적인 관련이 없다. 피고인 및 변호인의 주장처럼 이는 위 7억 원의 인출·교부행위로써 불법영득의사가 외부로 드러나 횡령 범행이 기수에 이른 후의 사정에 불과하기 때문이다. 나아가 보더라도 E의 진술에 따르면 피고인은 E로부터 위 7억 원을 받은 후 E에게 "경영자들 전화를 일체 받지 말라.", "R에게는 동생과 연락이 안 된다고 말해두었다."라는 취지로 말한 사실이 인정되고(수사기록 470, 1207, 1208면), 여기에 정작 피고인은 위 7억 원을 주식매매한 후 곧바로 그 매각대금 대부분을 내연녀 N에게 맡겨 두었을 뿐 R에게 돈을 반환하지 않았고, 반환을 시도한 사정도 보이지 않는 점, 피고인과 R이 함께 도피하고 밀항을 계획하는 상황에서 R이 위 7억 원의 행방을 확인해보지도 않은 것은 돈의 액수와 당사자의 관계에 비추어 이례적인 점(Q은 대구 본사에서 7억 원이 나가는 것도 큰 금액이라고 진술하였고, 피고인은 당시 R이 피고인을 믿지 못해 사람을 붙여 계속 감시하고 있었다고 진술하였다)을 더하여 보면 피고인은 R에게 E와 연락이 되지 않는다고 하면서 위 7억 원을 R에게 전달하지 않고 중간에서 은닉한 것으로 보일 뿐이다. E는 판시 범죄사실과 동일한 내용으로 유죄 확정판결을 받았고 이 판결에서 E와 피고인의 공모관계도 인정되었다. 피고인이 위 확정판결의 재판이나 수사과정에서 당사자로서 방어권 행사의 기회를 가진 것은 아니었지만, E에 대한 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 그 내용상 피고인과의 사전 의사연락 내지 공모관계가 필수불가결하여 이는 위 재판에서 직접적·핵심적인 심리대상이 되었던 점, 위 확정판결에서 유죄의 근거로 삼은 사실관계를 배척할 만한 다른 증거가 이 사건에 새로 제출된 것도 없는 점 및 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면 위 확정판결에서 인정된 사실과 달리 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월~7년 6개월 2. 양형기준의 적용 여부 : 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준을 적용하지 아니함 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 추징 7억 원 이 사건 7억 원의 인출은 당초 R의 지시에 의하여 이루어진 것으로서 피고인이 처음부터 이를 개인적으로 착복할 의사로 횡령 범행에 적극 가담하였다고 보기는 어렵다. 피고인에게 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판시 전과와 오래 전인 1992년 폭력 범행으로 인한 집행유예 전과 외에는 벌금형을 넘는 처벌 전력이 없다. 위 판시 전과와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 그러나 이 사건 횡령 범행으로 인한 피해가 7억 원으로 상당한 금액에 이르고 그 이익은 결과적으로 피고인에게 대부분 귀속되었다. 지금까지도 피해회복은 전혀 이루어지지 않았다. 그럼에도 피고인은 납득하기 어려운 이유로 범행을 부인하면서 다른 사람에게만 책임을 전가하고 있다. 위 돈이 투자자들에 대한 사기 범행으로 인한 수익금이고 피고인이 그 범행으로 판시 전과와 같은 형사처벌을 이미 받았다고 하더라도 회사 재산에 귀속된 위 수익금을 횡령한 것은 또 다른 법익을 침해하는 행위로서 그러한 사정을 유리한 정상으로 적극 참작할 수 없다. 이러한 점을 볼 때 피고인에 대하여는 징역형의 실형 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 이진관 판사 박노을 판사 이기웅