서울중앙지방법원-2018고합191

범죄사실 피고인은 2014. 2. 5. 서울중앙지방법원에서 여권법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 1. 27. 그 판결이 확정되었고, 2014. 6. 13. 같은 법원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 1. 27. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2008. 8. 14.경부터 2009. 12. 2.경까지 코스닥 등록회사인 주식회사 B(2010. 3. 24. 거래정지 후 상장폐지 및 파산되었다. 이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사를 직접 역임하거나 친동생 C을 형식상 대표이사로 내세우고서 운영자금 관리 및 집행 업무를 총괄하는 등 실질적으로 위 회사를 운영하던 사람이다. 1. 업무상배임 피고인은 2009. 8.경 종전부터 피해자 회사의 자본잠식, 매출부진, 법인세 비용 차감 전 계속 사업손실 등을 이유로 한 코스닥 시장 상장주식 관리종목 지정 상태가 지속되어 향후 피해자 회사가 상장폐지의 위기로 내몰려 피고인이 그 동안 대주주로서 피해자 회사에 투자한 자금의 회수가 점점 더 어려워질 것으로 예상되자, 그 무렵 피고인이 100% 지분을 소유하면서 운영하고 있던 주식회사 D(이하 'D'라고 한다) 명의로 비상장 회사인 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)의 주식을 매입한 직후 이를 다시 피해자 회사가 2배 이상의 부풀린 가격으로 매입하여 그 매매대금을 D에 귀속시키는 방식으로 피고인의 이익을 도모하기로 마음먹었다. D는 2009. 8. 20.경 불상지에서 E 대표이사 F에게 액면금 합계 10억 원 상당의 피해자 회사 발행 제13회 전환사채를 교부하고서 그가 소유하고 있던 주권 미발행의 E 주식 22,500주(이하 '이 사건 주식'이라고 한다)를 매입하고, 피고인은 같은 날 서울 강남구 G 4층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사의 사무를 처리하는 자로서 거래상대방과 시가에 따른 적정한 가격으로 재화나 용역의 거래를 함으로써 회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 그 임무에 위배하여 D와의 사이에 위와 같이 D가 매입한 이 사건 주식 22,500주를 D의 매입가격보다 비싼 21억 1,500만 원에 매수하기로 하는 주식양수도 계약을 체결한 다음, 같은 날과 다음 날인 8. 21.경 피해자 회사의 운영자금 계좌(N)에서 미리 인출해 둔 13억 7,000만 원 중 10억 원을 피고인이 운영하던 주식회사 H(이하 'H'라고 한다) 계좌를 거쳐 D 명의 I은행 계좌(J)로 송금하고, 같은 해 9. 4.경 위 피해자 회사의 운영자금 계좌에서 잔금 7억 1,500만 원을 위 D 명의 계좌로 송금함으로써 D에 위 주식매수대금 명목으로 총 17억 1,500만 원을 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 D로 하여금 적정한 거래가격보다 고평가된 가액에 E 주식을 매도함에 따른 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 피고인은 2009. 8. 7.경 피해자 회사 소유인 주식회사 K(구 '주식회사 L'를 말한다) 발행의 액면금 300억 원 상당의 신주인수권부사채를 H에 5억 원에 매도하기로 하고 계약금 명목으로 수령한 5,000만 원을 포함하여 합계 13억 7,000만 원을 위 피해자 회사의 운영자금 계좌에 입금된 상태로 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 해 8. 19.경 서울 강남구 M에 있는 I은행 동역삼 지점에서 위 13억 7,000만 원을 수표로 인출한 직후 그중 2,000만 원을 피고인 명의 I은행 계좌(O)로 송금하고, 같은 해 8. 27.경 제1항과 같이 H 계좌를 거쳐 D에 대한 주식매수대금으로 지출된 10억 원을 제외한 나머지 3억 5,000만 원을 위 피고인 명의 I은행 계좌로 송금하는 등 총 3억 7,000만 원을 피고인의 개인 계좌로 입금한 다음, 그 무렵부터 같은 해 9. 2.경까지 피해자 회사 발행 신주인수 대금 납부(2억 9,500만 원), P(3,000만 원), Q(1,000만 원), 피고인(3,500만 원)의 개인 명의 계좌 송금 등 피해자 회사의 사업과 무관한 용도로 위 3억 7,000만 원을 모두 임의 소비하였다. 나. 피고인은 2009. 9. 9.경 피해자 회사가 R휴게소·S휴게소 등의 운영업자 T, U과의 사이에 위 휴게소 인수를 타진하는 과정에서 위 T 등에게 계약이행보증금 명목으로 피고인의 돈 2억 1,500만 원과 피해자 회사의 돈 5억 8,500만 원 합계 8억 원을 송금하였다가 같은 해 9. 10.경 거래가 결렬되자, 위 8억 원을 피고인이 운영하던 H 명의 I은행 계좌(V)로 반환받아 위 5억 8,500만 원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 해 9. 22.경 주식회사 W(이하 'W'라고 한다)가 실시한 유상증자 절차에 참여하여 X 명의로 신주를 인수하면서 위 5억 8,500만 원을 신주인수 대금으로 W 명의 I은행 계좌(Y)로 송금함으로써 이를 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 회사 소유의 합계 9억 5,500만 원을 횡령하였다. 3. 무고 피고인은 2013. 4.경 서울 서초구 AS건물 17층에 있는 법무법인 AT 사무실에서, AG을 피고소인으로 하는 고소장을 작성하였고, 그 고소장에는 'AG은 피고인으로부터 피고인의 AV에 대한 채권 15억 원의 추심을 위임받은 후, 2011. 5. 11.경 2억 원, 2011. 6. 9.경 13억 원을 각 AV으로부터 교부받아 보관하던 중, 그 무렵 이를 임의로 사용하여 횡령하였다.'고 기재되어 있었다. 그러나 사실은, 피고인이 그 전에 AG으로부터 빌려간 돈을 변제하지 않아 AG으로부터 변제 독촉을 받자 2011. 3.경 피고인이 피고인의 AV에 대한 채권을 AG에게 양도하였고, 이후 AG이 양도받은 채권에 대해 2011. 5. 11.경 2억 원, 2011. 6. 9.경 5천만 원을 AV의 부인 AX으로부터 각 교부받았던 것으로 AG이 권한 없이 위 채권을 추심한 것이 아니었다. 결국 피고인은 위 고소장에 포함된 위 고소사실은 허위의 내용임에도 AG으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 2013. 5. 1.경 서울 서초구 서초3동에 있는 서울중앙지방검찰청 민원전담관실에서 위와 같이 허위로 작성한 고소장을 성명을 알 수 없는 직원에게 제출하고 2013. 5. 13.경 서울중앙지방검찰청 조사과 831호실에서 고소보충조사를 받음으로써 AG을 무고하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 CL, F, CM, AG(일부), C(일부)의 각 법정진술 1. 서울중앙지방법원 2015고합759, 837(병합) 사건의 AA, AB, F, AC에 대한 각 증인신문조서 및 증인신문 녹취서, 서울중앙지방법원 2013고합188 사건의 공판기록 중 증인신문조서(AE, AC 공인회계사) 사본 1. 서울중앙지방법원 2015고합759, 837(병합) 사건의 AG에 대한 각 일부 증인신문조서 및 증인신문 녹취서 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. AD에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(B의 전환사채 등 발행내역) 및 그에 첨부된 각 전환사채 발행결정과 각 유상증자 결정, 수사보고(압수수색검증영장 집행결과 Ⅲ) 및 그에 첨부된 H I은행 계좌거래내역서와 X I은행 계좌 거래내역서, 수사보고(2009. 9. 22. W I은행 계좌로 입금된 10억 원 관련) 및 그에 첨부된 공시자료, 수사보고(K 신주인수권부사채 매매대금 5,000만 원 관련) 및 그에 첨부된 자금추적 결과 도표, 수사보고(2009. 9. 9.경 5.85억 원 횡령범죄 사실 추가 경위) 및 그에 첨부된 자금추적 결과 도표, 수사보고(금융감독원 전자공시시스템의 B 주요 공시자료 정리), 수사보고(피의자 가수금 채권 및 상계 주장 관련 검토), 수사보고(AG 상대 E 주식 처분 결정 공시 경위 확인), 수사보고(소액주주 피해현황자료 첨부) 및 그에 첨부된 B 주식 피해금액, 수사보고(참고인 AX과의 통화내용) 1. CL이 작성한 2015고합759, 837(병합) 사건의 감정의뢰 회보 1. 대체전표, B 등기사항전부증명서, 합의서(증거순번 71번), 각 이사회 의사록(E 주식 관련, 2009. 9. 2. 제3자배정 유상증자) 주식양도양수계약서(E 관련), B 이사회 활동내역, 재무제표 확인(E), 각 E 주주명부(2009. 8. 21. 및 2009. 8. 24.), 주식(주권) 미발행확인서(E), 각 영수증(4억, 10억, 7.15억, T 4억, U 4억), 재무제표 확인, 주권미발행확인서(E), B 주식 발행가액 내역서, 공시자료(타법인 주식 및 출자증권 취득결정), (주)E 주식 매입자금경로, 기말감사 결과 재무제표에 대한 감사의견 형성에 관한 중요사항(AF 회계법인) 1. H I은행 계좌 거래내역서, A I은행 계좌(N) 거래내역서, 금융거래내역(B 사용계좌), 금융거래내역(D 계좌), 압수수색영장 집행내역(입출금 전표, 수표사본 등, 증거순번 97번) 및 그에 첨부된 2009. 8. 19. A의 I은행 계좌에서 출금된 13.7억 원 관련 전표 등, 2009. 9. 2. A의 I은행 계좌에서 출금된 1,299,888,000원 관련 전표, 압수수색영장 집행내역(입출금전표, 수표 사본 등, 증거순번 118번) 및 그에 첨부된 ㈜BAH은행 계좌 거래내역서, A I은행계좌(AI) 거래내역서, A I은행계좌(AJ) 거래내역서, B 사용 계좌(A 명의, AK) 거래내역서, X의 I은행 계좌 거래내역서 1. 채권양도 및 양도채권 권리포기 확인서(2011. 3. 9.자), 위임장(2011. 3. 9.자), 인감증명서(증거순번 제245번) 1. 판시 전과 : 조회결과서(A), 수사보고(피의자 A에 대한 별건 사건 처분결과 확인), 각 사건요약정보조회(서울중앙지검 2013형제17255호, 서울중앙지검 2013형제26670호) 및 그에 첨부된 각 판결 사본 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1항 범죄사실에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 회계법인의 정당한 감정평가에 거쳐 D로부터 이 사건 주식 22,500주를 적정한 가격에 매수하였고, D가 F에게 지급한 피해자 회사 발행 액면금 10억 원의 전환사채는 '2008. 8. 14.자 발행 제8회 전환사채(전환가액 : 1주당 1,000원)'로서 당시 가치가 18억 원 상당이어서 17억 1,500만 원을 초과하므로, 피고인이 이 사건 주식을 고가로 매수하여 피해자 회사에 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 인정 여부 가) 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무를 위배하여 회사가 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 보는 것이 타당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 참고). 한편, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 인한 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 참조). 나) 위 관련 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 주식은 비상장주식으로서 검사가 제출한 증거에 의하더라도 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례를 찾기 어렵고, 위 교환 시점을 기준으로 한 발행회사인 E의 향후 사업계획 등에 대한 평가 등을 반영한 위 회사의 미래가치까지 포함한 이 사건 주식의 경제적 가치를 평가할 만한 객관적인 자료도 부족한 점, D가 이 사건 주식의 대가로 F에게 지급하기로 한 피해자 회사 발행 액면금 10억 원의 전환사채는 전환 당시의 주가에 따라 그 경제적 가치가 상승하거나 하락할 수 있으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시를 기준으로 한 위 전환사채의 경제적 가치가 10억 원이라고 단정하기도 어려운 점 등의 사정을 고려하면, 이 사건 주식의 매매대금 17억 1,500만 원과 이 사건 주식의 시가 사이의 차액이 5억 원 이상이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 업무상배임죄의 인정 여부 가) 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는데, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 아니하였음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 손해의 발생이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 D가 F에게 지급하기로 한 전환사채는 '2009. 7. 22.자 발행 제13회 전환사채(액면금 : 10억 원, 전환가액 : 1주당 1,700원, 전환으로 발행되는 주식수 : 588,235주)'로 봄이 상당한 점, 이 사건 주식매매 즈음인 2009년 8월 한달 동안 피해자 회사 주식 1주당 종가는 1,620원에서 2,045원 수준으로 형성되었는바, 이 사건 주식이 즉시 전환되었더라도 그 경제적 가치는 952,940,700원(= 588,235주 × 1,620원)에서 1,202,940,575원( = 588,235주 × 2,045원) 정도이므로 피해자 회사가 지급한 매매대금 17억 1,500만 원과는 적지 않은 금액적 차이를 보이는 점, 피고인이 위 교환 시점 전에 이 사건 주식의 가치를 평가하였다고 하는 회계법인(AN회계법인)의 주식가치평가서를 제출하지 못하였고, 나아가 주식가치평가가 이루어졌더라도 위와 같은 사정에 감정평가 금액이 당초 약정한 금액(2,200만 원)에 현저히 못 미치는 금액(1,000만 원)으로 감액되었고 감정평가를 의뢰한 피해자 회사 측에서 감정평가를 담당한 공인회계사에게 사실과 달리 감정평가의 원인이 된 주식교환 거래가 취소된 것처럼 고지한 사정 등을 더하여 보면 이 사건 주식에 대한 충실한 가치평가가 이루어졌다고 단정하기 어려운 점, E의 대표이사 F은 이 법정에서 D와의 거래에 있어서 자신의 기대수준보다 E의 가치를 더 높게 평가받았다는 취지로 진술하였고, D와 F 사이에서 거래가액에 관한 협상이나 흥정은 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 2010. 3. 22.경 이 사건 주식을 2010. 4. 30.에 22억 5,000만 원에 처분할 예정이라는 내용의 공시를 하였으나, 피해자 회사에 그 대금이 입금되지는 않은 것으로 보이고, 그 무렵 피해자 회사에서 허위 내용의 공시가 많이 이루어진 것으로 보여 실제로 이 사건 주식이 위 공시 내용대로 처분되었다거나 처분할 예정이었다고 믿기 어려운 점, 피고인은 피해자 회사로 하여금 F로부터 직접 이 사건 주식을 매수할 수 있음에도 자신이 100% 주식을 보유한 D를 거쳐 이 사건 주식을 매수하는 비정상적인 형태의 거래를 한 점 등을 종합하면, 피고인이 D로부터 이 사건 주식을 적정가액보다 고가에 매수함으로써 피해자 회사에 액수 불상의 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있다. 나) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이 사건에서 피고인에 대하여 공소제기된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실보다 가벼운 업무상배임의 범죄사실을 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않으므로, 공소장변경 없이 직권으로 판시 업무상배임의 범죄사실을 유죄로 인정한다. 2. 판시 제2항 범죄사실에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 1) 제2의 가.항 기재 3억 7,000만 원 횡령에 관하여, 피고인은 피해자 회사 소유의 3억 7,000만 원과 피고인 개인 소유의 3,000만 원을 합한 총 4억 원을 피해자 회사의 D에 대한 이 사건 주식 매수대금으로 지급하였을 뿐, 피고인이 위 3억 7,000만 원을 횡령한 사실이 없고, 피고인에게 횡령의 고의와 불법영득의사를 인정할 수 없다. 2) 제2의 나.항 기재 5억 8,500만 원 횡령에 관하여, 피고인은 피고인의 피해자 회사에 대한 금전채권으로 피해자 회사의 피고인에 대한 위 5억 8,500만 원의 반환채권을 상계하였고, AG이 2009. 9. 21.자 합의서에 따라 위 5억 8,500만 원을 해결해 주기로 한 것이므로, 피고인이 위 5억 8,500만 원을 횡령한 것으로 볼 수 없고, 피고인에게 횡령의 고의와 불법영득의사를 인정할 수 없다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 피해자 회사의 운영자금 계좌에서 13억 7,000만 원을 수표로 인출한 후 그중 2,000만 원을 피고인 개인 명의 계좌로 입금한 점, 이 사건 주식의 매매대금이 지급되는 과정의 계좌거래 내역을 보면, 피고인이 D에 계약금과 중도금 명목으로 합계 14억 원을 지급함에 있어 실질적으로 사용된 피해자 회사의 자금은 10억 원에 불과하고, 피해자 회사의 운영자금 계좌에서 H 명의 계좌로 입금된 13억 5,000만 원 중 위 10억 원을 제외한 나머지 3억 5,000만 원은 여전히 위 H 명의 계좌에 남아 있었으며, 이후에는 피고인 명의 개인 계좌를 거쳐 위 2,000만 원과 함께 피해자 회사가 실시한 유상증자의 신주인수대금으로 사용된 점, 피고인은 D 명의 계좌로 입금된 돈을 다시 인출한 경위에 관하여 D에 대한 가수금채권 변제받은 것이라는 취지로 주장하나, 그와 같은 가수금채권이 있다는 점을 뒷받침할 만한 구체적인 증거를 제시하지 못하고 있는 점, 피고인은 굳이 피해자 회사의 운영자금 계좌에 있는 자금을 수표로 인출한 후 H 명의 계좌와 자신의 처남인 X 명의 계좌를 거쳐 D 명의 계좌로 자금을 입금시킨 이유에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 불법영득의사를 가지고 피해자 회사 소유의 위 3억 7,000만 원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 피해자 회사를 운영하면서 피해자 회사의 운영자금 계좌에 돈을 입금한 사실은 확인되나, 2009. 9. 10. 기준으로 볼 때 대가성 거래를 제외하면 오히려 피고인이 피해자 회사에 지급한 돈보다 피해자 회사로부터 수령한 돈이 더 많았던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자 회사에 대여하거나 피해자 회사의 제3자에 대한 채무를 대위변제한 돈에 관한 채권이 있다고 주장하나, 상장회사인 피해자 회사의 재무제표나 사업보고서에서 그 주장에 부합하는 거래를 찾아볼 수 없고, 피해자 회사의 회계장부 등 피고인이 주장하는 채권의 존재를 확인할 만한 객관적인 자료도 부족한 점, 당시 피해자 회사의 대표이사였던 C은 피고인이 자신에게 전화로 상계통지를 하였다는 취지로 진술하나, C은 피고인의 친동생으로서 피고인에게 유리하게 허위로 진술할 가능성이 클 뿐만 아니라 피고인과 C 모두 상계통지가 있었음을 뒷받침할 만한 어떠한 자료도 제출하지 못하고 있으므로, C의 위 진술을 그대로 믿기 어려운 점, 2009. 9. 21.자 합의서(증거순번 71번)에 기재된 피고인과 AR 사이의 약정내용만으로 피고인의 별개 법인인 피해자 회사에 대한 위 5억 8,500만 원의 반환채무가 소멸한다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 불법영득의사를 가지고 피해자 회사 소유의 위 5억 8,500만 원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 3) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제3항 범죄사실에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인이 AG을 고소한 사실은 진실된 사실이고 허위사실로 무고하지 않았다. 나. 판단 우선 피고인은 채권양도 및 양도채권 권리포기 확인서(2011. 3. 9.자) 및 위임장(2011. 3. 9.자)이 위조되었다고 주장하면서 증거로 함에 동의하지 않고 있으나, 위 서류들에는 피고인이 국내에 입국한 당일인 2011. 3. 9.경 직접 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있고 위 각 문서들에는 간인이 되어 있으며 국립과학수사연구원에서 실시한 인영감정을 통해 위 각 서류에 찍힌 인영과 피고인의 인영이 동일할 가능성이 높다고 확인된 바 있어 그 증거능력을 인정할 수 있다. 나아가 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 채권양도 및 양도채권 권리포기 확인서(2011. 3. 9.자)에 기재된 내용은 단순히 채권추심을 위임한 것에 불과하다는 취지의 피고인 주장과 배치되는 점, 채무자인 AV의 아내 AX은 수사기관과의 전화통화에서 '2011년경 AV이 구속되었을 당시 피고인에게 연락했더니 피고인이 AV에 대한 채권은 어떤 여자에게 넘겼으며, 합의서를 받으려면 그 여자에게 받아야 한다고 하면서 그 여자의 연락처를 알려줬다'는 취지로 진술하였는바, AX의 위 진술은 피고인으로부터 채권을 양도받았다는 AG의 진술에 부합하는 점, 게다가 피고인이 채권추심만을 위임한 것이라면 위와 같이 AG에게 합의서 작성 등에 관한 권한까지 전적으로 부여한다는 것을 쉽게 이해하기 어려운 점, 피고인은 AV이 저지른 사기 범행의 피해자로서 수사기관에서 조사를 받기도 하여 AV에 대한 형사절차가 진행중인 상황을 알고 있었다고 보는 것이 일반인의 경험칙에 부합하는바, 피고인이 그 채무변제에 관하여 언제든지 확인할 수 있었을 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 범죄사실 제3항 기재와 같이 허위사실을 신고하여 AG을 무고한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 [업무상횡령의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다], 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 각, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판결이 확정된 판시 첫머리의 여권법위반죄 등과 같은 조세범처벌법위반죄 각 사이에) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 22년 6월 2. 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 전과가 있으므로 양형기준은 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년 피고인은 자신이 운영하는 D나 H 등 다른 회사를 이용하여 거액의 피해자 회사 자금을 횡령하거나 피해자 회사에 액수 불상의 재산상 손해를 가하고 수사기관에 AG을 무고하였는바 그 죄질이 불량하고, 앞서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거들에 의하면 판시 각 범행이 유죄로 인정됨에도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 줄곧 위 각 범행을 모두 부인하고 있어 범행 후의 정황 또한 좋다고 보기 어려우나, 피고인도 피해자 회사의 상장폐지로 인하여 적지 않은 재산상 손해를 입은 것으로 보이는 점, 상당기간 동안 구금생활을 한 점, 판결이 확정된 판시 조세범처벌법위반죄, 같은 여권법위반죄 등과 각각 동시에 판결했을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인에게 집행유예를 초과하는 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 고려하고, 아래와 같은 배심원의 양형의견을 존중하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 굵게{1. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(이하 '이 부분 공소사실'이라고 한다)} 가. 공소사실 피고인은 판시 범죄사실 제1항과 같은 경위로 피해자 회사가 D에 지급한 주식매수대금 17억 1,500만 원과 위 10억 원 차액 상당인 7억 1,500만 원 상당의 재산상 이익을 D로 하여금 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 앞서 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 중 제1항 부분에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실 중 AG의 2009. 9. 30.자 사기행위, 2010. 2. 23.자 사기행위, 2010. 7. 13.자 사기행위 및 2009. 10. 15.자 횡령행위에 관한 고소로 인한 무고의 점 가. 공소사실 피고인은 2013. 4.경 서울 서초구 AS건물 17층에 있는 법무법인 AT 사무실에서, AG을 피고소인으로 하는 고소장을 작성하였고, 그 고소장은 아래와 같은 4가지 내용을 포함하고 있었다. AG은 '주식회사 B(이하 'B'라고 한다)에 300억 원을 투자하겠으니 B가 발행한 230억 원 상당의 전환사채를 남편인 AR 명의로 명의개서해 달라. 그리고 경영권을 양도해 주면 위 전환사채를 주식으로 전환하여 경영권 양도대금으로 100억 원 상당의 주식을 주겠다'고 피고인을 기망하여, 2009. 9. 30.경 피고인으로부터 230억 원 상당의 B 전환사채를 교부받고 100억 원 상당의 경영권을 양도받아 편취하였다(이하 이 부분을 '제1고소사실'이라고 한다). AG은 'B 투자금을 모으기 위한 돈이 필요한데 돈을 빌려주면 추후에 융통하여 변제하겠다'고 피고인을 기망하여, 2010. 2. 23.경 피고인으로부터 5억 원을 차용금 명목으로 교부받아 편취하였다(이하 이 부분을 '제2고소사실'이라고 한다). AG은 '제주도 AU 택지개발사업 추진을 위한 돈이 필요한데 돈을 빌려주면 한두달 후 변제하겠다'고 피고인을 기망하여, 2010. 7. 13.경 피고인으로부터 11억 원을 차용금 명목으로 교부받아 편취하였다(이하 이 부분을 '제3고소사실'이라고 한다). AG은 피고인으로부터 25억 원 상당의 B 전환사채를 주식으로 전환하여 달라는 부탁을 받고 이를 주식 2,500만 주로 전환하여 보관하던 중, 2009. 10. 15.경 피고인으로부터 이를 돌려달라는 요구를 받았음에도 반환을 거부하여 횡령하였다(이하 이 부분을 '제4고소사실'이라고 한다). 그러나 사실은, 제1고소사실과 관련하여, AG은 당시 회사운영비 명목으로 20억 원을 피고인에게 대여하고 그 조건으로 B의 전환사채 130억 원 상당을 인수하기로 피고인과 합의하여 AG이 피고인에게 20억 원을 대여한 후 피고인으로부터 130억 원 상당의 전환사채를 AG의 남편인 AR 명의로 명의개서 받게 된 것이고, 위 합의 내용 중 하나로 B의 전환사채 중 나머지 100억 원 상당 역시 AR 명의로 주식으로 전환한 후 이를 피고인에게 반환하기로 하여 그에 따라 나머지 100억 원 상당의 전환된 주식을 피고인에게 반환해 준 것이며, 전환사채 주식 전환으로 인해 AG이 B의 대주주가 된 것은 사실이나 피고인으로부터 경영권을 인수한 것은 아니었고 피고인이 계속하여 B의 경영권을 행사하였던 것이고, 제2고소사실과 관련하여, 당시 피고인이 AG에게 'B 주가를 일정 수준으로 유지시켜야 하니 장내에서 주식 5,000만 주를 매수해 달라. 그에 대한 담보로 주식 2,500만 주와 어음 5억 원권 1매를 교부해 주겠다'고 하여 AG이 2009. 11.경부터 2010. 3.경까지 주식 약 4,800만 주를 매수하였으며, AG은 이에 따라 피고인으로부터 주식 2,500만 주와 어음 5억 원권 1매를 교부받았으나 위 어음에 문제가 발생하여 5억 원을 대신 교부받은 것으로 피고인으로부터 차용금 명목으로 위 돈을 받은 것이 아니었고, 제3고소사실과 관련하여, 2009. 9.경 AG이 피고인 소유의 AW 집을 담보로 20억 원을 B 운영자금으로 대여해 주었는데, 이후 피고인이 위 집을 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받아 2010. 7. 13.경 위 대여금 중 11억 원을 AG에게 변제한 것인바, AG이 피고인으로부터 차용금 명목으로 위 돈을 받은 것이 아니었으며, 제4고소사실과 관련하여, 당시 피고인이 AG에게 'B 주가를 일정 수준으로 유지시켜야 하니 장내에서 주식 5,000만 주를 매수해 달라. 그에 대한 담보로 주식 2,500만 주와 어음 5억 원권 1매를 교부해 주겠다'고 하여 AG이 2009. 11.경부터 2010. 3.경까지 주식 약 4,800만 주를 매수하였고, AG이 이에 따라 피고인으로부터 주식 2,500만 주와 어음 5억 원권 1매를 교부받은 다음 2010. 4.경 B의 상장폐지 후 주식을 피고인에게 반환하였던 것으로 AG이 위 주식에 대해 반환 거부한 것이 아니었다. 결국 피고인은 위 고소장에 포함된 4가지 고소사실은 모두 허위의 내용임에도 AG으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 2013. 5. 1.경 서울 서초구 서초3동에 있는 서울중앙지방검찰청 민원전담관실에서 위와 같이 허위로 작성한 고소장을 성명을 알 수 없는 직원에게 제출하고 2013. 5. 13.경 서울중앙지방검찰청 조사과 831호실에서 고소보충조사를 받음으로써 AG을 무고하였다. 나. 판단 1) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결). 2) 검사가 이 부분 각 공소사실에 관하여 제출한 증거들 중에서 2009. 9. 30자 합의서(증거순번 206번 및 239번), 지출결의서(증거순번 249번) 중 피고인의 서명 부분, 2010. 12. 16.자 주식보관증 및 확인서(증거순번 251번), 2009. 12. 12.자 합의서(증거순번 252번), 2010. 4. 12.자 부동산매매계약서(증거순번 255번), 2009. 11. 5.자 약정서(증거순번 256번), 2010. 7. 14.자 차용증(증거순번 258번), 2009. 10. 12.자 영수증(증거순번 259번)은 피고인이 증거로 함에 동의하지 않고 있고 위 각 문서의 원본의 존재 또는 그 진정성립을 인정할 만한 자료가 부족하므로 증거로 사용할 수 없다. 나아가 위 관련 법리에 비추어 살피건대, 검사가 제출한 증거로서 AG, BG의 수사기관과 이 법정에서의 각 진술 및 지출결의서(증거순번 249번) 중 피고인의 서명 부분을 제외한 나머지 부분, 2010. 11. 23.자 확인서(증거순번 253번), 부동산매매에 따른 양도확약서(증거순번 254번), 2009. 12. 2.자 추가약정서(증거순번 257번), BO 거래내역서(증거순번 246번) 등을 포함하여 증거능력이 인정되는 나머지 증거들만으로는 피고인의 제1 내지 4 고소사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 AG의 2009. 9. 30.자 사기행위, 2010. 2. 23.자 사기행위, 2010. 7. 13.자 사기행위 및 2009. 10. 15.자 횡령행위에 관한 고소로 인한 무고의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다. 배심원 평결과 양형의견 1. 유·무죄에 대한 평결 가- 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 유죄 : 2명 무죄 : 5명 가- 액수 불상의 업무상배임죄 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 인정되지 않는 경우 축소사실] 유죄 : 6명 무죄 : 1명 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 1) 판시 제2의 가.항 기재 범죄사실 유죄 : 4명 무죄 : 3명 2) 판시 제2의 나.항 기재 범죄사실 유죄 : 5명 무죄 : 2명 다. 무고죄 1) 제1고소사실(AG의 2009. 9. 30.자 사기행위에 관한 고소로 인한 무고) 무죄: 7명(만장일치) 2) 제2고소사실(AG의 2010. 2. 23.자 사기행위에 관한 고소로 인한 무고) 무죄: 7명(만장일치) 3) 제3고소사실(AG의 2010. 7. 13.자 사기 행위에 관한 고소로 인한 무고) 무죄: 7명(만장일치) 4) 제4고소사실(AG의 2009. 10. 15.자 횡령행위에 관한 고소로 인한 무고) 무죄: 7명(만장일치) 5) 판시 제3항 범죄사실(AG의 2009. 5. 11. ~ 2011. 6. 9.경 횡령행위에 관한 고소로 인한 무고) 유죄 : 5명 무죄 : 2명 2. 양형에 관한 의견 징역 4년 : 1명 징역 2년 : 1명 징역 3년, 집행유예 5년 : 1명 징역 1년 6월, 집행유예 3년 : 4명 이상의 이유로 피고인의 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.