대전지방법원-2020고단761

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 53세)이 운영하는C모텔(이하 '이 사건 모텔'이라 한다)의 숙박자로 조울증, 양극성 정동장애를 앓고 있는 사람인바, 아래 행위 당시 그 질환으로 인하여 사물을 변별할 능력과 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다. 피고인은 2020. 1. 25. 12:00경 대전 중구 D에 있는 이 사건 모텔 E호에서 투숙하던 중, 피해자로부터 숙박기간이 지났으니 퇴실해 달라는 전화를 받자 화가 나 피해자에게"올라오기만 해봐라, 칼로 난도질하겠다"라는 취지로 말하여 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제283조 제1항 ; 벌금형 선택 1. 심신미약감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실 형법 제284조는 "위험한 물건을 휴대하여 사람을 협박하는 죄를 범한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다"고 정하여 특수협박죄를 규정하고 있고, 형법 제286조는 그 미수범을 처벌하고 있는바, 피고인에 대하여 이러한 법조가 정하고 있는 특수협박미수죄의 죄책을 물어야 한다는, 이 부분 공소사실은 다음과 같다.위 공소사실에 대하여 피고인 및 변호인은, "피고인은 정신질환을 앓아오면서 위 사건 당시 심신미약 상태에서 온전한 수준의 사리변식을 하기에 어려움이 있는 상황이었다. 그런데 전화로 위 피해자와 다투기도 한 상황에서 피해자 등(특히 피해자의 남편)이 피고인의 방으로쳐들어와 불법적으로 피고인을 내쫒거나 폭행하는 등의 난행(亂行)을 저지를 수도 있다고 생각하여 피고인 자신을 지킬 목적(생각)으로 작은 칼(과도)을 들고 있기는 하였지만 그것으로 피해 자는 물론이고 그 누구라도 협박하려는 생각을 갖고 있었던 것은 아니었다. 피고인은 경찰관이온 것을 보고 안심하여 칼을 내려 놓으려고 하였는데 경찰관이 다짜고짜 피고인을 체포하면서 칼을 빼앗아 갔을 뿐이다. 당시 피고인은 피해자를 협박하는 일체의 언동을 시작한 사실 자체가 없다" 라는 요지로 주장하면서 피고인이 무고(無辜)하다고 변소하고 있다. 2. 판단 일본 형법이나 독일 형법이 협박죄에 대한 미수범 처벌규정을 두고 있지 아니한 것과 달리 우리 형법 제286조에서는 협박죄와 존속협박죄, 특수협박죄, 상습협박죄에 대한 미수범 처벌규정을 두고 있다. 여기에서 협박죄의 보호의 정도와 관련하여 '침해범'으로 볼 것인지 아니면 '위험범'으로 볼 것인지에 대한 견해의 대립이 발생하고, 본건과 같은 협박죄 등의 미수범 인정 법리에 변화(영향)가 생길 수 있다. 즉, 침해범설에 따르면 해악의 고지가 상대방에게 도달하지 않은 경우뿐만 아니라 도달하였으나 상대방이 공포심을 일으키지 않은 경우에도 미수가 된다고 하는데 반하여, 위험범설에 따르면 협박죄는 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우 또는 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 해악의 의미를 인식하지 못한 경우에 미수가 되고, 상대방이 실제로 공포심을 일으켰는지 여부는 문제가 되지 않는다고 보게 될 것이다. 종래 대법원은협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다라고 새기고 있으며(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 참조), 당원 역시나 이러한 대법원 전원합의체 판결의 다수의견이 대체적으로 타당하다※고 판단하여 이에 따르기로 한다. ※ 다만, 위험범설과 침해범설의 어느 것을 따르는지 여부에 따라 본건의 결론이 달라질 여지는 거의 없다. 위 보호의 정도에 관한 침해범설과 위험범설의 차이가 분명하게 드러나는 경우는 "협박행위가 존재하고 그것이 상대방에게 도달하였음에도 그로 인하여 공포심을 일으키지 아니한 때"인데, 당원은 기수･미수의 문제를 범죄의 구성요건 충족에 관한 문제로 파악할 뿐만 아니라 아래에서 살피는 것처럼 본건의 경우에서는 피고인의 협박행위-즉 협박죄 실행행위로서의 해악의 고지행위-가 존재하는지 자체가 문제가 될 뿐이라고 보기 때문이다. 요컨대, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다. 이하 이러한 시각에 입각하여 본건을 살피기로 한다. 먼저 기초사실관계(이렇게 확정되는 사실관계에 위에서 본 법리 및 협박죄의 기본법리를 적용하여본건의 범죄구성요건 충족 여부 또는 범죄성립여부를 판단하게 될 것이다)를 보기로 하여, 이 사건에서 증거로 채택하여 조사를 마친 자료를 비롯하여 피고인의 법정진술 등 일체의 소송자료를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2020. 1. 22. 이 사건 모텔에 투숙하였는데, 며칠 뒤인 2020. 1. 25.경 피고인과 여관업주(피해자 부부)측과 사이에서 숙박비 또는 퇴실과 관련하여 혼선 내지 다툼(갈등)이 생겨나게 되었다(이러한 다툼의 과정 자체에서 이루어진 피고인의 해악고지 행위에 대하여는 위 판시 협박의 범죄사실을 유죄로 인정하므로 여기에서 더 논하지는 않기로 한다). 그리고 결국에는 피해자가 112에 신고하여 이 사건 모텔에 경찰이 출동하게 되었다. 현장에 도착한 두 경찰관(F 경사와 G 경장이 그들이다)은 1층 카운터에서 신고자(피해자)를 만나 개략적인 상황 설명을 들은 다음 다함께 3층에 있는 피고인의 객실로 올라갔다. 방문 앞에 도착하여 피해자가 초인종(벨)을 누르고 "누구냐"는 피고인의 물음에 피해자가 "저올라왔어요"라고 대답하자, 안에서 피고인이 순순히 문을 열어 주어 세 사람이 차례로 방안으로 들어서게 되었다.그 방문은 왼쪽 사진처럼 당연히 안쪽으로 열리는 구조(여관이나 호텔 방문 중 바깥 복도 쪽으로 열리는 경우는 거의 없다)였고, 문이 열리자 피해자가 앞장서고 경찰관들이 차례로(출입문 구조상 나란히 들어갈 수 있는 구조는 아닌 것으로 짐작된다) 따라 들어갔던 것으로 보인다. 당시 경사 F은 테이저건을 휴대하고 있었지만 이것을 뽑아 들거나 하지는 않은 상태였고, 또 다른 경찰관 한 명(G 경장)은 방검(防劍)장갑을 착용한 상태였다고는 하는데, 정작 이들이 방안으로 진입한 순서(53세의 여성인 피해자가 앞장을 섰다. 경찰관 두 명중 누가 앞장을 섰는지는 명확하지는 않지만, 피해자 및 F의 증언을 비롯하여 변론의 전취지상 방검장갑을 낀 G 경장이 가장 늦게 들어갔을 가능성이 많다)로 보아서는 당시 그들 세 사람 모두 피고인이 칼을 휘두르려고 준비하고 있다거나 방화를 준비하고 있다는 등으로 상황이 긴박하게 돌아간다고 생각하지는 아니하였던 것으로 보인다. 그렇지 않고서야 아무런 방호장비를 착용하지 않은 중년 여성이 앞장서고 정작 무기와 방호장구를 휴대한 경찰관들이 한가롭게 뒤따라 방안으로 들어서지는 않았을 것이기 때문이다. 그런데 방안에 가장 먼저 들어서면서 피고인을 대면한 피해자는, 피고인이 칼을 들고 있다는 사실 자체도 전혀 인식하지 못하였다고 한다. 즉, 당시의 상황에 대하여 피해자는 당심 법정에서 다음과 같이 증언하였다. "제가 먼저 들어갔는데 저는 흉기를 들고 있는 걸 못 봤어요, 제가 딱 들어갔는데 문을 열어주셨으니까 '왜 그러세요' 하면서 제가 들어갔는데 갑자기 경찰 두 분이 막 달려든 거예요. 나는 앞만 보고 그냥 들어갔거든요. 저(증인)는 피고인이 칼을 들었는지 뭐 했는지 몰랐는데, 갑자기 경찰관들이 뒤에 있다가 앞으로 뛰쳐나가면서 소리를 지르며 피고인을 제압하려고 했고, 그래서 나중에 보니까 손에 칼을 들고 있던 거였습니다." 요컨대 그와 같이 가장 먼저 방안으로 들어간 피해자가 정작 보게 된 상황은칼(과도)을 들고 있는 피고인의 모습이 아니라방바닥에 몇 장의 종이가 펼쳐져 있는 모습이었던 것으로 보인다. 기실, 피해자가 112신고를 하기 전에 피고인이 카운터에 있는 피해자와 통화하면서 협박을 하던 중에 "내가 신문지를 쫙 깔아 놓고 있다. 올라오면 -즉 방에 들어오면-불을 지르겠다" 라는 말도 하였던 터라 피해자는 그에 관한 사정을 먼저 확인해 볼 필요가 있다고 생각하고 있었고, 피해자로서는 위와 같이 피고인이 칼을 가지고 있다는 점은 전혀 인식하지도 못하였던 까닭에 자연스럽게 방안의 상황이 어떠한지 즉 실제로 침대나 방바닥에 신문지를 펼쳐 놓고 불을 지를 준비를 하여 두었는지를 우선 확인해 보려고 하였던 것이 아닌지 짐작되는데 하여간 위 피해자는 법정에서 당시의 상황을 다음과 같이 설명하였다. "저는 바닥에 신문지 쫙 깔아 놨다, 불 지를 거다 이러셔서 그 바닥만 보느라고 나는 앞에 가본 거야, 그랬는데 그런 건 전혀 안 되어 있고, 그냥 이런 일반 A4 용지 같은 거만 몇 장 깔려있더라고요." 그런데 당시 방안의 모습은 위 증언이 암시하는 것과도 다르다. 아래 사진들이 당시 피고인이 묵고 있던 E호실의 내부 모습을 촬영한 것들인바(이 사건 수사기록 제2권 제16쪽 참조), 여기에서 보면 "A4 용지 몇 장이 깔려 있었다" 라기보다는 "A4 용지 몇 장과 펜이 바닥에 놓여 있었다"라고 말하는 것이 더 정확한 표현임을 어렵지 않게 짐작할 수 있고, 이는 방화준비와는 전혀 무관한 상황이었음을 한눈에 알아 볼 수 있다. 요컨대 당시 피고인이 방화나 여타 공격적 행위를 준비했던 흔적은 전혀 발견되지 않는다. 문제는 '칼' 이다. 즉, 위와 같이 열어주는 방문을 밀고 여관 주인(피해자)을 뒤따라 방안으로 들어섰던 경찰관들은 피고인이 칼을 들고 있는 것을 발견하였고, 즉시 피고인을 제압하고 그 칼을 빼앗았다. 좌측 사진에 보이는 칼이 그것인데, 그 칼날 길이가 10cm 가량 되는 과도(果刀)이다. 경찰관 F의 증언 등을 통하여 보면, 당시 피고인은 팔을 자연스럽게 아래로 늘어뜨린 상태에서 손으로 칼손 잡이를 잡고 칼날 끝을 바닥으로 향하게 하여 비스듬히 들고 있었음은 분명하다. 다시 말하여, 칼을 들어 피해자나 경찰관을 겨누거나 위협하는 태도를 취하고 있었던 것은 아니었다고 보아야 한다.반면 위 경찰관이 작성한 수사보고서(이 사건 수사기록 제2권 제13~14쪽)에서는, 상황을 상당히 다르게-즉 마치 피고인이 매우 공격적인 자세를 취하고 있기라도 하였던 양-묘사(描寫)하고 있다. 우선 체포경위를 다음과 같이 밝히고 있다.이 수사보고서의 문언(위 F은 법정 증언 과정에서도 대체적으로 이것과 대동소이한 이야기를 하려고 하였지만, 지속적으로 반대･탄핵신문으로 제지를 받아 사실상 소기의 목적 달성에는 실패하였다고 볼 수 있는 상황이다)대로만 당시의 상황을 이해한다면, 피고인이 칼을 들고 피해자를 기다리고 있었던 상황으로서 위 험천만한 상황에서 경찰관들이 신속하게 '강력범'을 제압하고 칼을 빼앗은 다음 미란다 원칙을 고지하고 현행범으로 체포한 것으로 보기에 조금의 빈틈도 없다. 그리고 위 수사보고서에서는 당시 피해자가 "… 너무 무서워서 경찰에 신고를 한 것이고, 경찰 대동하여 E호실 벨을 누르니 안에서 한참을 있다가 문을 열어주었는데 문을 열으니 현관에서 한손에 과도칼을 들고 있는 피의자(피고인)를 보고 겁에 질렸다 …" 라고 진술한 것으로도 적고 있다. 그런데 이 부분에 대한 위 피해자의 진술은 이와 전혀 다르다. 위 피해자가 처음에 칼을 보지도 못하였다고 하였음은 앞서 지적한 바와 같다. 이렇게 피고인에게서 칼을 빼앗고 체포하는 일련의 과정들에 대한 상황인식 또는 당시 받은 느낌에 관한 피해자의 증언을 요약하면 대체적으로 다음과 같고, 이는 위 경찰관들이 말하는 상황과는 전혀 다르다. 진술의 신뢰성이나 여타 사정들에 비추어 보면 경찰관의 위 수사보고는 많은 부분 과장되거나 상황을 상당히 많이 왜곡하여 묘사하고 있다고 하지 않을 수 없고, 피해자의 진술은 일관되고 신뢰할 만하다. 다른 것은 몰라도 피해자가 경찰관에게 "칼을 들고 서 있는 피고인을 보고 겁에 질렸다"라는 말을 한 적이 없다는 점은 분명하다. • 경찰 두 분하고 같이 올라갔어요, 초인종을 누르니까 누구냐고 해서 저 올라왔다고 그러니까 문을 열어주시더라고요, 나는 아무 생각없이 그냥 딱 따라서 들어갔어요, 그랬는데 어느 새 칼을 들었나 봐요, 나는 모르지요, 그냥 앞에만 보고 갔으니까. 경찰 두 분이 와르륵 올라와 가지고 막 '당신 뭐야'하면서 그거 내리라고 하시더라고요, 그랬는데 보니까 저는 그걸 못 봤어요, 근데 경찰관이 나중에 뺏어서 알았어요, 칼을 들고 계시더라고. • 제가 먼저 들어갔는데 저는 흉기를 들고 있는 걸 못 봤어요, 제가 딱 들어갔는데 문을 열어주셨으니까 '왜 그러세요.' 하면서 제가 들어갔는데 갑자기 경찰 두 분이 막 달려든 거예요. 난 앞만 보고 그냥 들어갔거든요. • 저도 그때 상황이 그냥 방에 신문지 쫙 깔아 놨다, 올라오기만 해 봐라, 불질러버리고, 난도질을 해 놓을 거다 이러시더라고요, 그래서 안에 들어가기만 했지 거기에 정말 이런 걸 깔아 놨나 싶어서 문을 열어주길래 그냥 앞만 보고 들어갔어요, 그랬는데 느닷없이 경찰관들이 '당신 그거 안 내려?' 하면서 막 쫓아 들어오는 거예요. 그래서 보니까 양쪽으로 두 분이 제압을 했는데 … 이 부분 사실관계 정리 단계에서, 마지막으로 언급할 것은, 경찰관들이 칼을 든 피고인을 발견하였을 당시 간단하지만 상호간에 대화가 오갔다는 점에 대한 것이다. 즉, 위 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 "경찰관들이 피고인에게 '당신 그거 안 내려'라고 말하자 피고인은 '나는 나를 보호하기 위해 칼을 잡았다'고 말하였다", "근데 거기서 말씀하시기를 경찰관이 왜 이런 걸 들고 있냐고 뭐라고 하시니까 나(피고인 자신)를 보호하기 위해서 갖고 있었다고 그러시더라고요. 그러기에 그 말도 일리는 있을 것 같아요" 라고 증언하였다. 그리고 당시 피해자는 경찰관들에게 "피고인이 칼로 뭘 어떻게 하거나 방화를 하려는 것보다도, 정신적으로 편찮으신 것 같으니까 치료를 받게 해야 될 것 같다, 뭐 범죄자로 잡아가는 게 문제가 아니고 그래야 될 것 같다"고도 말하였다고 한다. 피고인이 위와 같은 언동을 하였다는 점은, 사실 경찰관의 수사보고에서도 발견된다. 즉, 당일 작성된 경찰관 F의 수사보고서 제3항피의자의 언동에 대해서라는 부분(이 사건 수사기록 제2권 제14쪽)을 보면 다음과 같이 되어 있다. 여기에서 드러나는 피고인의 당시 항변 내용은 피해자의 진술(증언)과 온전히 궤를 같이하는 것인바, 당시피고인이 한 유일한 말은나(피고인) 자신을 지키고 보호하기 위해 칼을 들고 있었다는 취지의 말이었던 것으로 보인다. 그외에 피고인이 당시에 그와 다른 말을 하거나 하여 협박하려 시도한 적이 있다는 사실을 엿볼만한 아무런 흔적도 찾아볼 수 없다. 심지어 피고인을 현행범으로 체포한 위 경찰관도 "저희가 칼을 뺏은 이후에 칼을왜 들고 있었느냐고 물었을 때, 업주가 날 자꾸 내쫓으려고 하는데 나는 당하고만 있느냐, 내 칼을 내가 들고 있다는데 그게 죄가 되느냐 이런 식으로 얘기를 했습니다" 라고 증언하였던바, 결국 당시 현장에서 피고인이 피해자와 두 명의 경찰관들을 상대로 하였던 유일한 말은 위와 같은 내용의 말이 전부였고, 그외에 별다른 말을 한 것은 없었다고 봄이 상당하다. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서를 보면, 피고인은 체포 당일 경찰서에서 조사를 받으면서 아래와 같이 말하였는바(이 사건 수사기록 제2권 제22~23쪽), 당시 피고인은여관 남자 주인이 피고인의 방에 난입(亂入)할지 모른다고 걱정하면서 그런 경우에 대비하기 위한 목적으로 칼(과도)을 준비하여 가지고 있었음을 알아보기에 어려움이 없다. 위에서 지적하였듯이, 형법 제286조 소정의 협박죄나 특수협박죄의 미수죄가 성립 하는 경우라는 것은 크게 보아 다음의 두 가지(아래 [나]와 [다]를 하나의 부류로 보아 해악고지의 도달여부만으로 분류하는 경우) 혹은 세 가지 경우(해악고지의 도달여부 뿐만 아니라 그 도달된 해악고지에 대한 지각･인식상태까지 고려하여 아래 [나]와 [다]를 별도의 부류로 보는 경우)에 국한된다. [가] 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우 [나] 그것이 상대방에게 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각(知覺)하지 못한 경우 [다] 상대방이 그 해악의 고지를 지각하였으나 정작 그 의미를 인식하지 못한 경우 그런데 위 각각의 경우 모두는 행위자(범죄자)에 의한 '해악(害惡)의 고지(告知)'라는, 협박죄와 특수협박죄의 실행행위 자체는 선재적으로 실존(實存)하는 것을 당연한 전제로 하고 있다. 즉, 협박죄나 특수협박죄의 실행행위인 협박은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 말하는데, 이러한 해악의 고지가 있고(범죄자의 실행 또는 그 실행을 통한 행위의 존재 발생) 나서야 그것이 상대방에게 도달하였는지(위 [가] 관련), 혹은 도달하기는 하였지만 상대방이 이를 지각하거나 인식하지 못하였는지(위 [나], [다] 관련)를 논할 수 있음은 논리법칙상 당연하다. 만약, 이러한 해악의 고지 자체가 존재하지 않는다면, 다시 말하여 행위자-피고인 또는 범죄자로 지목된 자-가 그러한 실행행위에 실제로 나아가지도 아니한 상태에서는 그것의 도달 문제나 그에 대한 지각･인식 등의 문제를 논할 수도 없는 것이다. 한편, 여기에서 말하는 해악은 일체의 법익 침해를 의미하는 것이라서 당연히 생명, 신체, 자유, 명예, 재산은 물론 성적 자기결정권, 업무, 명예, 신용 등 일체의 법익에 관한 침해를 모두 아우른다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6468 판결, 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결 등의 취지 참조). 그리고 해악의 내용은 대개의 경우 작위이겠지만 부작위도 가능(예컨대, 부정한 행위를 요구하면서 상대방의 비리를 발설하지 않겠다고 말한 경우)하다. 또한 해악에는 현재의 해악뿐만 아니라 장래의 해악도 포함되며, 가해자 조건부인 협박도 가능하다. 사실 이 사건과 관련하여 중요한 문제(쟁점)가 될 수 있는 것은, 어쩌면 위와 같은 해악의 내용이나 의미 그 자체보다는 그와 같은 해악을 고지하는 방법에 관한 것일 수도 있을 것인바, 이에 관하여 간단히 언급하기로 한다. ⅰ) 해악 고지의 전형적인 방법으로, 직접적으로 말을 하는 방법, 문서에 의한 방법, 전화･우편에 의한 방법 등 언어를 이용한 여러 가지 방법이 가능하다. ⅱ) 뿐만 아니라 해악의 고지는 태도 또는 동작 등의 방법으로도 할 수 있다. 예컨대, 상대방에게 폭행을 가할 태도를 나타내면 동작에 의한 가해의 고지로서 협박에 해당할 수 있게 되는 것(대표적으로 "한마디 말도 없이 상대방에게 가위로 목을 찌를 듯이 겨눈 행위"를 협박으로 인정한 대법원 1975. 10. 7. 선고 74도2727 판결이나 "비록 피고인이 문구용 컷터 칼날의 날 부분이 아니라 칼날 뒷부분 또는 칼등 부분을 피해자의 목 뒤에 댔다거나 그때 피해자에게 죽여버리겠다는 말을 하지 않았다고 하더라도, 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다고 볼 수밖에 없다"고 판시한 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5146 판결 등의 사례를 들 수 있다)이다. ⅲ) 나아가 해악의 고지는, 반드시 명시적일 필요가 없고 언어나 동작으로 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하다. 즉, 암시적인 방법을 통한 해악의 고지(비록 협박죄에 대한 것은 아니고 공갈죄에 대한 것이기는 하여도, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도709 판결에서는 "폭력배와 잘 알고 있다는 지위를 이용하여 불법한 위세를 보인 경우 공갈죄가 성립한다"고 하였다)도 있을 수 있다. 이제 이 사건으로 돌아와, 본건에서 피고인이 위 3가지의 해악의 고지 방법 중 첫 번째 즉 말이나 문자 등의 언어적 방법으로 해악을 고지한 것인지에 관하여 살피건대, 피해자가 112신고를 하기 이전, 그러니까 그러한 경찰신고를 촉발한 피고인의 말(언동) 즉, 판시 범죄사실에서 인정한 협박행위인퇴실을 요구하는 피해자의 전화에 피고인이 "올라오기만 해봐라, 칼로 난도질하겠다"라고 응대한 것은 본건과는 시간적으로나 장소적으로나 현격하게 분리되어 있는, 온전히 별개인 행위라고 하지 않을 수 없으므로, 이것(전화로 한협박)이 본건 특수협박미수죄의 공소사실로 이어지거나 할 여지는 전무하다. 또 소송법적인 견지에서, 그렇게 되어서도 아니 될 것이다. 이러한 연유로, 이 사건에서 피고인이 전화통화과정에서 위와 같이 말한 것을 제외하게 되면, 피고인이 이 사건 과정에서 유일하게 하였다는 말은, 위 기초사실에서 본 바와 같이, 경찰관들이 피고인에게서 칼을 빼앗은 다음에 그것을 들고 있던 연유를 묻는 데 대하여 "나는 나를 보호하기 위해 칼을 들고 있었다"라는 취지로 대답한 것이 전부이다. 이것은 해악의 고지가 아니다. 따라서 이 사건 당시 피고인이 위에서 본 '언어(言語)를 이용한 방법'으로 피해자에게 일정한 해악을 고지한 적은 없다는 결론을 피할 수 없다. 설사, 당시 유일하게 피고인의 입 밖으로 나온 위 언어적 표현이 특이한 해석을 거치 면서 해악을 고지한 것에 해당한다고 강변(强辯)한다고 하더라도, 그 말(즉 "나는 나를 보호하기 위해 칼을 들고 있었다"는 말)은 이미 칼을 압수당한 상태에서 한 말이라는 것이니 형법 제283조 제1항 소정의 단순협박죄는 몰라도 본건 공소사실과 같이 형법 제284조 소정의 특 수협박죄를 구성할 여지는 전무(全無)하다. 그리고 위 강변을 받아들여 위와 같은 언동이 협박죄 소정의 해악의 고지에 해당한다고 보는 경우에는 그 말을 피해자가 모두 알아들었던 것이 분명한 상황에서는 그것은 이미 해악의 고지로 완성되어 협박죄는 기수(旣遂)에 도달하여 버리는 것이라서 더이상 미수의 문제 즉 형법 제286조의 적용을 논할 것이 아니다. 그럼에도 본건 공소제기에서는 위 법조를 적용해야 한다는 모순적인 주장을 하고 있다. 이러한 모순을 피하려면, 위와 같은 '강변(强辯)'을 멈추는 외에 다른 길은 없다. 이러한 점들을 모두 모아서 살피건대, 앞서 본 해악(법익에 대한 침해)을 고지하는 세 가지 방법-즉 ⅰ) 언어를 이용한 방법, ⅱ) 태도･동작을 통한 방법, ⅲ) 해악을 암시하는 방법-중 적어도 첫 번째의 방법으로 이 사건 당시 피고인이 피해자에게 해악을 고지하는 데에 나아간 바는 없다고 할 것이다. 최소한 그러한 방법으로 피고인이 해악을 고지하였으나 그것이 상대방(피해자)에게 도달하지 아니하였거나 도달은 하였으되 상대방이 이를 지각･인식하지 못한 경우라는 점을 인정할 아무런 증거도 없다. 이제 다시 방향을 바꾸어, 피고인이 이 사건 당시 위와 같은 언어적 방법이 아닌 다른 방법 즉 언어적인 방법이 아니라 태도･동작을 통하여서나 해악을 암시하는 방법으로 협박죄 정확하게는 흉기휴대 협박죄의 실행에 착수하였을 가능성이 있는지 본다. 살피건대, 위 기초사실관계를 보면서 정리하였듯이, 이 사건 모텔 E호실 안에 머무르고 있던 피고인은, 여관 여자 주인(피해자)이 방으로 찾아와 초인종을 누르자 내키지는 않았겠지만 부득이 방문을 열고 맞아들였다. 비록 그 당시 피고인은 한손에 그다지 크지 않은 칼(과도)을 들고 있기는 하였지만 그것을 피해자를 향하여 겨누지도 않았고 앞으로 꺼내어 들지도 않았다. 그결과 가장 먼저 방안으로 들어선 피해자는 피고인이 칼을 가지고 있다는 사실 조차도 알지 못하였다. 피고인이 경찰관들에게 칼을 쉬이 건네주지 않아서 압수당한 형국이 되기는 하였지만, 만약 피고인이 "칼로 방바닥에 있는 A4용지를 좀 자르려던 중에 벨소리를 듣고 나오다 보니 손에 칼을 들고 있게 되었다"라고 말하였다고 하여도 별반 이상할 것이 없는 상황이었다고 할 수도 있다. 물론 당시에 피고인이 하였던 설명은 그런 것이 아니었다. 당시 피고인은 그저 '자신을 보호하기 위해서' 칼을 들고 있었다고 말하였다. 그리고 여기에서 피고인이 자신을 보호한다는 것은 일정한 범위에서 상대방에 대한 공격행위로서의 의미를 가지는 것처럼 보일 여지가 있는 것이기는 하다. 위 피의자신문 당시 피고이니 말한 "혹시 모를 상황에 대비하려고 하였다" 라는 것이나 "상대방이 다가오지 못하게 위협하려고 하였다"라는 것(이 사건 수사기록 제2권 제23쪽)도 같은 의미의 말일 것인데, 여기에도 일정 부분 상대방에 대한 해악의 고지로서의 공격적 행위 전개를 상정하고 있었던 것이라고 볼 부분이 있기는 하다. 그러나 위와 같은 공격적인 행위 내지 상대방에 대한 저지행위는 전적으로 상대방의 공격행위에 상응하여 이루어지는 수동적(受動的)인 형태의 행위라는 점이 간과되어서는 아니 될 것이다. 다시 말하여, 피고인이 말하는 '자신을 지키는 행위'라는 것은, 물리력의 행사라는 면에서는 선제적(先制的)이고 능동적(能動的)으로 행해지는 공격행위와 다르지 않다고 할 수도 있겠으나, 그것의 진면목(眞面目)은 상대방의 공격행위에 따라 유발되는 후발적(後發的)이고 수동적(受動的)인 행위라는 데에 있는 것이므로, 이것은 온전히 '방어행위(防禦行爲)'로만 평가되어야 마땅할 것이다. 결국 피고인의 위와 같은 일련의 행동 중에는 어떻게 보더라도언어가 아닌 태도･동작을 통하여서나 암시적(暗示的)인 방법으로 피해자에게 해악을 고지하는 행동 또는 행위가 포함되어 있다고 볼 여지는 없다. 적어도 이 사건에 제출된 증거능력 있는 증거들로서는 이러한 점을 인정하기에 매우 심(甚)히 부족한 상황이라고 하지 않을 수 없다. 원래 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 이 사건의 경우에서 유일하게 인정되는 사실은, 이미 저질러진 협박-피고인이 전화로 해악을 고지한 것-범죄로 겁을 먹은 피해자가 경찰관들을 대동하고 방으로 찾아가서 피고인을 만났을 당시에 피고인이 늘어뜨린 손에 칼날 길이가 10cm 정도 되는 그 다지 크지 않은 과도를 취고 있었다는 것이 전부이다. 그 과정에서 피고인이 피해자나 경찰관에게 폭언을 하거나 칼을 겨누는 등으로 다른 해악을 고지한 일 자체가 존재하지 않는다. 더구나 피고인은 피해자의 " 그래서 내가 볼 때는 저분이 거기서도 그렇게 말씀하셨어요, 나는 나를 보호하기 위해서 칼을 잡았다고 말씀하셨는데, 그 말이 저 연세에 뭘 어떻게 하려고 했겠어요, 지금 머리가 아파서 그런 것 같다고 경찰관한테도 말씀을 드렸더니 …" 라는 당심 법정 진술(증언)에서도 명확하듯이 왜소하고 가냘픈 체격을 가진 50대 중반의 여성이다. 그런 피고인이 과도(果刀)를 들고 있었기로서니 그것이 그러한 모습 자체로 즉, 그 상태에서 아무런 위협조의 말을 하지도 않고 칼을 피해자의 목 등에 겨누기는 커녕 앞으로 꺼내어 들지도 않았음에도 그 상태만으로도 최장 7년의 징역형이라는 엄 중한 형벌을 부과할 수 있는 중대한 범죄인 특수협박죄 내지 그 미수죄를 구성하게 된다고 볼 일은 아니다. 그밖에 피고인이 위 범죄의 구성요건을 충족할 만한 행동을 하였다고 볼 별다른 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 특수협박미수 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분에 대하여는 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.