의정부지방법원고양지원-2013고단1016

범죄사실 피고인은 2008. 9. 23. 피해자 D과 베트남국 하노이시 E에 있는 건물에서 함께 F 식당' 이라는 상호로 음식점 영업을 하여 그 영업이익을 절반씩 나누어 가지기로 하는 동업계약을 체결하였고, 피해자는 당시 위 E에서 경영하고 있던 G호텔과 H마트를 자본출자하고, 피고인은 식당영업을 위한 건물의 용도변경과 주방기기 일체를 출자한 후 위 식당을 운영하고 식당재산을 관리하기로 약정하였다. 피고인은 위 동업약정에 따라 동업재산인 위 F 식당을 성실히 관리 운영하면서 위 식당의 시설설비 및 영업권 등을 임의로 처분하지 말아야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 2011. 5.경 피해자의 동의 없이 위 식당의 시설설비 및 영업권을 위 식당의 종업원이자 임차명의자인 'I' 에게 무상으로 양도하여, 위 으로 하여금 시가 합계 약 1억 8,300 만원 상당의 F 식당 시설설비 및 영업권에 대한 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. D의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서(D과의 대질 포함) 1. 동업계약서 1. 결산보고 1. 확인서{I은 베트남에 거주하고 있고, 과거 처분전력으로 인해 사실상 입국이 불가능한 상태로(피고인의 변호인도 이와 같이 주장한바 있다) 보이므로 형사소송법 제314조를 적용함이 타당하다. 한편 위 증거서류는 피고인이 직접 수사기관에 제출한 점, 피고인은 스스로도 I과 원만한 사업 관계를 유지하고 있다는 취지로 주장한 점, 위 확인서의 내용과 피고인이 검찰에서 조사받을 당시 주장한 내용의 취지가 유사한 점에 비추어 위 서류는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것이라고 할 것이다) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 양형의 이유 [권고형의 범위] : 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [선고형의 결정] 피고인은 동업관계에 있던 피해자를 위해 F 식당을 운영하던 중 동업약정에 반하여 I에게 위 식당의 지분 전부를 양도하여 식당운영으로 인한 수익 전부를 취득하게 하였고, 피해자가 위 식당에 투자한 돈도 약 9,000만원 상당인 점, 피해자의 손해가 전혀 변상되지 않은 점을 감안할 때 실형의 선고가 불가피하다. 다만 위 동업약정에 따른 피고인의 투자금도 상당하여 피해자의 실제 피해액은 범죄사실의 그것보다 적은 점,피고인이 피해자에게 수익금 정산을 해주지 않자 피해자가 관계당국에 세무고발을 한 것이 이 사건 발단의 주요원인인 점, 피고인의 과거 전력 등을 참작하여 선고형을 정하였다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 이 사건 공소사실은 피고인이 I에게 '무상으로 양도'하였다고만 적시하고 있을 뿐이고 어떤 목적물을 어떤 방법으로 넘긴 것인지 특정되지 않았으므로 결국 공소사실이 특정되지 않아 공소제기의 절차가 법률의 규정에 반하여 무효이므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소가 기각되어야 한다. 피해자는 이 사건 동업약정에 따라 피해자의 처 J 명의의 임차권을 출자할 의무가 있었는데 이를 이행하지 않았으므로 (피고인은 동업계약에 따른 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않아) 배임죄에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 공소사실의 특정 여부 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4671 판결 등 참조). 보건대, 이 사건 기록에 의하면 피고인과 피해자가 동업을 한 궁극적인 목적은 식당 운영을 통해 수익을 창출하기 위함이었던 점, 피고인은 'F식당의 영업권 양도'에 대한 의미를 '위 식당에서 나오는 수익금을 매달 정산해서 (전부) 준다는 의미'라고 한 점(피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서, 수사기록 제117쪽 위에서 8째줄부터), I은 F식당의 실질적인 지분 전부를 보유하면서 이로 인한 수익금 전부를 자신이 가진다는 취지로 기재한 점, 피고인은 이 사건 형사재판 이전부터 계속된 피해자와의 민사사건에서도 I에게 양도하였다는 취지로 주장한 점, 위 식당은 외국인 베트남에 소재하고 있으며 이에 대한 관리는 전적으로 피고인이 하여 온 점이 인정되고 이에 의하면 피고인은 스스로도 'F식당의 시설설비 및 영업권의 무상 양도'가 위 식당에서 발생하는 수익금 전부를 주기로 한 행위라는 점을 충분히 알고 있어 피고인의 방어권 행사에 지장이 없으므로 이 사건 공소사실은 특정되었다고 보아야 할 것이고, 따라서 변호인 등의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 배임죄의 성립여부 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 피고인과 피해자는 2008. 9. 23.경 "피해자는 지금현재 경영하는 G호텔과 H마트를 자본출자하는 것으로 출자의무가 완료된다"라는 내용이 포함된 지분비율을 5:5로 하는 동업계약을 체결한 사실, 위 동업계약에 의하면 피고인은 피해자에게 매월 수익금을 정산하여 순이익금 중 50%를 지급하기로 한 점, 피고인은 2009. 3.경부터 2010. 1. 경까지 피해자에게 F식당 운영에 따른 수입 . 지출을 계산하여 수익금을 정산하는 내용의 이메일을 보낸 사실, 피고인은 실질적으로 피해자가 임차하여 영업을 하고 있던 건물에 식당 운영을 위한 인테리어공사를 별다른 제재 없이 진행한 사실, 베트남에서는 건물의 소유자 또는 임차인이 직접(동업도 포함) 또는 지분을 갖고 있는 법인만이 사업자등록을 할 수 있는 것으로 보이는데 피고인은 위 동업계약에 따라 피고인이 인테리어 공사 등 설비투자를 한 후인 2008. 12. 경부터 I 명의로 사업자등록을 하여 식당을 운영하여 온 사실(즉, 피고인은 1명의로 사업자등록을 할 무렵 위 건물의 임차명의인이 I이라는 점을 알았거나 알 수 있었다), 피고인은 피해자에게 수익금 정산 이메일을 보내고 있었던 2009. 4.경 K 유한책임회사를 설립하여 위 법인이 식당을 운영하게 하되, I이 위 법인 지분의 10%를, 나머지 90% 지분은 피고인 명의로 하였던 사실, 피고인의 처 J 명의로 임차명의인이 되어 있는지 여부는 동업약정에 따라 식당을 운영의 가부를 결정지을 수 있는 핵심사항으로는 도저히 보이지 않는 점이 인정되고 이를 종합하면 피해자의 동업약정에 따른 출자의무는 종전에 사용하고 있던 임차 건물을 피고인과 피해자가 동업으로 새로이 하게 될 식당 영업을 위해 제공하는 것이라고 봄이 타당하고, 위 건물의 임차명의인을 피해자의 처 J로 변경(또는 처음부터 J 명의로 하는 것)하는 것이 피해자의 핵심적인 출자의무라는 취지의 변호인 등의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 피고인은 피해자와의 동업약정에 따라 F식당에서 발생하는 매월 수익금을 정산하여 그 중 50% 를 피해자에게 지급하는 등 위 식당에 관한 피해자의 지분 50% (시설설비 및 영업권 전부에 대한 지분)에 관한 사무를 신의성실의 원칙에 따라 처리하여야 함에도 불구하고 이를 I에게 전부 양도함으로써 이 위 식당 운영으로 인한 이익 전부를 취득하게 하였고, 그 결과 피해자가 식당운영으로 인한 수익을 전혀 받지 못하게 하였는바, 이는 형법상 배임죄에 해당한다고 할 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.