서울동부지방법원-2020고단3225

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A는 2021. 12. 17. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 2022. 8. 11. 확정되었다. [범죄사실] 2020고단3225 1. 사문서변조 피고인 A는 2017. 3.경 불상의 장소에서 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)이 피고인 A에게 교부한 견적서의 ‘단가’와 ‘비용’을 임의로 수정하고 ‘총계’ ‘￦9,900,000’을 ‘￦16,500,000’으로 임의로 수정하였다. 이로써 피고인 A는 행사할 목적으로 권리의무에 관한 C 명의의 견적서 금액 부분을 변조하였다. 2. 변조사문서행사 피고인 A는 2017. 3. 말경 그 변조 사실을 모르는 주식회사 D에 금액 부분이 임의로 수정된 C 명의의 견적서가 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하면서 그 비용을 청구하였다. 2020고단4141 피고인 A는 서울 용산구 E건물 1층에서 일반음식점 및 커피 판매업 등을 주목적으로 하는 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다)의 대표이사이고, 피고인 B는 파주시 G에서 H연구소를 운영하는 조형작가이다. 피해자 주식회사 D(이하 ‘피해회사’라 한다)는 2016년 하반기 제주도 I 내에 자사 제품인 J를 테마로 한 카페(이하 ‘K 카페’라 한다)를 개점하여 운영할 것을 기획하고, 2016. 12. 20.경 F의 대표이사인 피고인 A와 ‘K 카페(K Cafe) 운영위탁 계약’을 체결하였는데, 위 운영위탁 계약조건은 수탁자인 F가1. 카페 인테리어 설계 및 제작(외부, 내부, 소방 등 매장 전체), 2. 매장 내 집기 전체 구매 및 제작, 3. 카페 운영 및 관리, 4. 회계·손익 관리 및 매출 등 카페 운영과 관련된 회계정보 제공, 5. K 카페 장소의 임대차 계약의 유지, 6. 기타 카페 운영을 위한 모든 업무를 수행하고, 피해회사는 매장의 인테리어, 각종 설비의 시공 등 매장 운영에 필요한 일체의 설비와 집기에 사용하는 비용을 제공하되, 피해회사가 지급하여야 할 매장 공사 및 운영에 필요한 일체의 비용은 총 10억 원(부가가치세 별도)으로 약정하는 한편, 계약금 및 착수금 등 초기비용 3억 6,000만 원(부가가치세 별도)을 공사 전 우선 지급하며, 잔금은 상호 협의한 시점에 지급하기로 약정하면서 F가 공사 계획에 따라 이미 지급하였거나 지급 예정인 공사비에 대하여 해당 거래업체와의 계약서 또는 견적서 등을 첨부하여 그 대금을 청구하면 피해회사는 교부받은 자료들을 근거로 내부 결재를 받아 청구된 금액을 F에 지급하기로 하였다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2016. 12. 중순경 알 수 없는 장소에서, F가 공사 진행 중인 K 카페에 설치할 조형물과 관련하여, 사실은 피고인 A가 피고인 B에게 1억 원(부가가치세 별도)을 주기로 약정하였으나 마치 1억 8,000만 원(부가가치세 별도)을 주기로 약정한 것처럼 행세하기로 마음먹고, 계약 대금을 1억 원과 1억 8,000만 원으로 한 두 종류의 계약서를 작성하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B는 2016. 12. 24.경 위 H연구소에서, F 직원 L가 피고인 A의 지시에 따라 작성하여 가지고 온 계약 대금 1억 원짜리와 1억 8,000만 원짜리 각각의 F 업무 개발 계약서에 서명, 날인하여 L에게 건네주었다. 이후 피고인 A는 2017. 1. 24.경 위 F 사무실에서, L를 통하여 ‘B 작가의 조형물을 1억 8,000만 원에 공급받기로 하고, 2016. 12. 26.경 1억 원을 지급하였으며, 2017. 1. 26.경 3,000만 원을 지급하여야 한다.’는 취지가 기재되어 있는 총괄집계표를 작성하고, 위와 같이 작성한 계약 대금 1억 8,000만 원짜리 계약서를 스캔한 파일을 첨부하여 피해회사 담당직원인 M에 교부하는 방법으로 공사비를 청구하여 이에 속은 피해회사로부터 2017. 2. 3. F 명의 기업은행계좌로 조형물 대금 명목의 3,300만 원(부가가치세 포함)을 교부받았다. 계속하여 피고인 A는 2017. 3. 말경 같은 장소에서 같은 방법으로 ‘B 작가의 조형물을 1억 8,000만 원에 공급받기로 하여 1억 3,000만 원을 지급하였고, 2017. 3.경 5,000만 원을 지급하여야 한다.’는 취지가 기재되어 있는 총괄집계표를 피해회사에 교부하면서 공사비를 청구하고, 이에 속은 피해회사로부터 2017. 4. 5. F 명의 위 계좌로 조형물 대금 명목의 5,500만 원(부가가치세 포함)을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해회사를 기망하고 이에 속은 피해회사로부터 피고인 B가 제작한 조형물 관련 대금 명목으로 합계 8,800만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 A 단독 사기 범행 가. 주식회사 N 관련 피고인은 2017. 1. 24.경 위 F 사무실에서, L를 통하여 ‘F는 2017. 1. 5.경 K 카페의 디오라마 제작 및 설치와 관련하여 주식회사 N(이하 ’N‘이라 한다)과 대금 1억 1,000만 원(부가가치세 포함)의 계약을 체결하였기에 2017. 1.경 1차 선금 및 2차 중도금으로 합계 8,000만 원을 N에 지급하여야 한다.’는 취지가 기재되어 있는 총괄집계표을 작성하고, 도급인 F, 수급인 N, 계약대금 1억 1,000만 원을 내용으로 한 공사도급계약서를 스캔한 파일과 N 명의의 1억 1,000만 원짜리 견적서 파일을 첨부하여 피해회사의 담당직원인 M에 교부하는 방법으로 공사비를 청구하였다. 그러나 피고인은 2017. 2. 2.경 N과 계약금액 8,000만 원(부가가치세 별도)의 디오라마 제작 계약을 체결하였을 뿐이지 2017. 1. 5.경 N과 계약금액 1억 원(부가가치세 별도)의 디오라마 제작 계약을 체결한 사실은 없었다. 피고인은 이와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2017. 2. 3.경 F 명의 위 계좌로 N의 디오라마 제작 대금 명목의 8,800만 원(부가가치세 포함)을 교부받았다. 계속하여 피고인은 2017. 3.말경 위 F 사무실에서, 위와 같은 방법으로 ‘F는 디오라마 제작 및 설치와 관련하여 N과 대금 1억 원(부가가치세 별도)으로 하는 계약을 체결하여 이미 8,000만 원을 지급하였고, 2017. 3.경 2,000만 원을 지급하여야 한다.’는 취지가 기재되어 있는 총괄집계표를 피해회사의 담당직원인 M에 교부하는 방법으로 공사비를 청구하며, 이에 속은 피해회사로부터 2017. 4. 5. F 명의 위 계좌로 N의 디오라마 제작 대금 명목의 2,200만 원(부가가치세 포함)을 교부받았다. 이로써 피고인은 이와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 합계 1억 1,000만 원을 교부받아 편취하였다. 나. 주식회사 O 및 주식회사 C 관련 피고인은 2017. 4. 23.경 위 F 사무실에서, L를 통하여 ‘F는 2017. 2.경 수정된 공사내용에 따라 디오라마 속 플래시 설치와 관련하여 주식회사 O(이하 ’O‘이라 한다)과 계약대금 총 17,469,000원(부가가치세 별도)의 계약을 체결하였고, 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)과 1,500만 원(부가가치세 별도)에 영상제작 및 스톡 사진, 영상 등을 구입하기로 약정하여 O과 C에 각각 돈을 지급해야 한다. 그런데 2016. 12.경 지급받은 공사비에서 이 부분과 관련하여 2,000만 원이 포함되어 있으니, 나머지 1,000만 원을 지급하여 달라.’는 취지로 총괄집계표를 작성하고, F와 O 사이에 체결된 계약대금 17,469,000원짜리 영상투사 및 조명제어 시스템 설치 용역 계약서를 스캔한 파일, 비용 합계 1,500만 원짜리 C 작성의 견적서 파일을 첨부하여 피해회사의 담당직원인 M에 교부하는 방법으로 공사비를 청구하였다. 그러나 사실 O과 체결한 영상투사 및 조명제어 시스템 설치 용역계약은 2017. 4. 17.자로 해지된 상태였고, 이 부분과 관련하여 C은 F에 990만 원(부가가치세 포함)짜리 견적서를 교부하였을 뿐이다. 피고인은 이와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2017. 4. 28. F 명의 위 계좌로 디오라마 속 플래시 설치 대금 명목의 935만 원(부가가치세 포함)을 교부받았다. 증거의 요지 [2020고단3225] 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 증인 M, P(C 대표)의 각 법정진술 1. 증인 L의 일부 법정진술 1. 견적서(990만원), 총괄정산 및 총괄 집계표, 정산 내역 및 고소금액, C측 자료 제출 이메일, 견적서 첨부 이메일(2017. 3. 29. 발송) : 990만원의 각 기재 및 영상 [2020고단4141] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 M, Q, P(C 대표), R, P(피해회사 전 사내변호사), S의 각 법정진술 1. 증인 L의 일부 법정진술 1. S에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 M의 진술기재 1. C 발행 인보이스, B작가 업무개발 계약서, ㈜N 공사도급 계약서, ㈜D 운영위탁 계약서, B작가 이체확인증, ㈜N 이체확인증, ㈜C 이체확인증, 각 입출거래내역, B작가지출내역, 총괄정산내역서, 이메일(증거순번 제56번), 영상투사 및 조명제어 시스템 설치 용역 계약서, 등기부등본, 각 ㈜F 업무 개발 계약서 사본(증거순번 제75, 76번), 견적서 첨부 메일내역, 계약서 초안 첨부 메일내역, ㈜C 명의의 계좌 거래내역서 각 사본, F 법인등기사항전부증명서, F 비용지급 내역, 2016년 12월 지급품의서, 2017. 1. 24. 총괄집계표, 증빙자료들, 2017. 2. 비용계획 총괄집계표, 2017. 4. 비용계획 총괄집계표, 카카오톡 대화내용의 각 기재 및 영상 1. D 자료 제출 이메일의 기재 및 영상(피고인 B에 한하여) 1. 판시 전과 : 수사보고(동종 사기 범행 관련 판결문 첨부), 피고소인 A에 대한 판결문, 각 판결문 1부(증거순번 제132, 133번), 대법원 나의 사건 검색 결과 1부의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제231조(사문서변조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(변조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 2020고단4141호 제1항 사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(판시 2020고단4141호 제2항 사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 2020고단3225호에 관하여 가. C의 대표인 P이 위증의 처벌을 감수하면서 자신과 별다른 이해관계가 없는 피고인 A를 모함하기 위하여 허위 진술할 동기를 찾기 어렵고, 그 진술에 부합하는 견적서(2020고단3225호 증거순번 제1-5번)가 확인되어, 그 진술에 신빙성이 있으므로, 위 P은 F에 금액을 990만 원으로 한 견적서만을 교부하였고, 금액을 1,650만 원으로 한 견적서를 작성하여 교부한 사실 없다고 판단된다. 나. F의 직원이었던 L는 총괄정산 및 총괄 집계표(2020고단3225호 증거순번 제5-1번)를 작성한 사실을 인정하고 있는 점(L가 위 집계표 작성 사실을 허위로 진술할 동기를 찾기 어렵다), 위 집계표가 피해회사에 전달되지 않고 F 내부적으로만 활용되는 문서라면, F와 거래 업체 사이에 실제 거래대금을 기재하여야 할 것임에도, 실제 거래금액과 무관하여 보이는 금액과 함께 각 월별 청구금액을 나누어 집계표에 표시한 점, L가 2017. 4. 25. 피해회사 담당자 M에게 ‘메일로 총괄표, 계산서 보내드렸습니다.’라는 문자메시지를 보낸 점(2020고단4141호 증거기록 1권 제1,105면) 등을 고려하면, F로부터 총괄표와 금액을 1,650만 원으로 한 견적서를 증빙자료로 교부받았다는 M 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. 다. 피고인 A가 아닌 F의 직원들이 위험을 감수하고 견적서 금액을 수정할 동기나 이유를 찾기 어려워서, 피고인 A의 의사와 무관하게 견적서 금액이 수정되어 행사되었다고 볼 수 없다. 라. 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 성립하는 범죄로서, C 명의의 견적서 금액을 수정하고, 금액이 수정된 견적서를 피해 회사에 교부한 이상, 피고인 A의 사기의 점에 관한 판단과 관계없이 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄가 성립함에 지장이 없다. 마. 피고인 A는 C으로부터 990만 원의 견적서를 받았는지, 1,650만 원의 견적서를 받았는지(2020고단3225호 증거기록 제106, 255면, 2020고단4141호 증거기록 1권 제983면), 1,650만 원의 견적서를 피해회사에 제출하였는지(2020고단3225호 증거기록 제255면, 2020고단4141호 증거기록 1권 제80, 983면) 등에 관하여 진술이 일관되지 못하여, 이 부분 공소사실에 관한 피고인 A의 변소를 쉽게 믿기 어렵다. 바. 따라서 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A가 판시 2020고단3225호 기재와 같이 사문서를 변조하고, 변조한 사문서를 행사한 사실이 인정된다. 2. 2020고단4141호에 관하여 가. 공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인을 선정하기 위해 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본계약체결의무를 내용으로 하는 예약의 계약관계가 성립한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결 등 참조). 따라서 계약당사자 선정을 위한 절차 진행 중에 F의 프레젠테이션 실행이 있었고, 이후 피해회사가 낙찰자를 F로 선정하는 결정을 하였다고 하더라도, 피해회사와 F 사이에 바로 위 프레젠테이션 내용에 따라 공사도급계약이 성립된다고 보기 어렵다. 또한, F가 작성한 2016. 12. 14.자 견적서(증거순번 제14번, 이하 ‘이 사건 견적서’라고 한다)에 기재된 견적금액 10억 9,000만 원과 달리 그 이후에 작성된 2016. 12. 20.자 판시 2020고단4141호 기재 K 카페 운영위탁 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)에서는 피해회사가 지급하여야 할 매장 공사 및 운영에 필요한 일체의 비용을 총 10억 원으로 정한 점, 이 사건 계약은 계약조건에 ‘1. 카페 인테리어 설계 및 제작(외부, 내부, 소방 등 매장 전체), 2. 매장 내 집기 전체 구매 및 제작’이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 제5조에서는 전체 공사비용, 계약금 및 착수금의 액수, 잔금 지급방법 및 시기에 관한 내용도 포함되어 있는 점 등을 고려하면, 피해회사와 F 사이에 위 견적서 기재 금액을 계약금액으로 한 도급계약이 성립된 것으로 볼 수 없고, 피해회사와 F는 카페 건축 공사에 관한 도급계약적 요소와 완공된 카페의 운영에 관한 위임계약적 요소가 합쳐진 혼합계약으로서 이 사건 계약을 체결하였다고 판단된다. 나. 이 사건 계약에는 계약금 및 착수금 등 초기비용 3억 6,000만 원 외의 잔금의 지급 시기에 관하여는 당사자 사이에 협의에 의하여 정한다고 정하고 있는 점(2020고단4141호 증거기록 1권 제194면), 이 사건 계약에서는, 피해회사가 지급하여야 할 매장 공사 및 운영에 필요한 일체의 비용을 총 10억 원으로 정하였는데, 그 10억 원에 대한 구체적 산정근거는 확인되지 않는 점, 피해회사는 카페 운영이 주된 사업 목적이 아니고, 카페의 주이용 고객인 미래 소비층인 젊은 세대의 관심을 끌면서 기업 이미지 제고, 제품 홍보 등을 목적으로 K 카페를 개점하려고 한 것이므로[피해회사 담당자인 M도 피해회사 내 마케팅 업무를 맡고 있다(같은 기록 1권 제1,041면)], 카페 내 인테리어나 고객 체험 설비 등에 관하여 주된 관심을 가지고 공사 진행에 관여하려고 하였을 것으로 보이는 점, L가 각 총괄 집계표(2020고단4141호 증거순번 제120, 122, 124번)를 작성한 사실을 인정하고 있고, 앞서 살펴본 제1의 나.항과 같은 사정, 피해회사에서는 F로부터 총괄 견적 및 세부 견적에 관한 자료를 받아 이를 첨부한 지급품의서를 작성하여 결재한 이후 F에 돈을 지급하는 절차를 거친 것으로 보이는 점(2020고단4141호 증거기록 1권 제1,041면), S은, 피고인 A가 피해회사에 공사비용 증가 또는 추가 공사를 이유로 한 공사비용을 청구하여 이를 받았다고 진술한 점(같은 기록 1권 제952면), F는 피해회사로부터 4회에 걸쳐 대금으로 합계 10억 4,511만 원을 받았는데, 이 사건 견적서에 기재된 견적금액 10억 9,000만 원 또는 이 사건 계약에서 정한 총 비용 10억 원과도 불일치하는 점, 앞서 살펴 본 바와 같이 F와 피해회사는 카페 건축 공사에 관한 도급계약적 요소와 완공된 카페의 운영에 관한 위임계약적 요소가 합쳐진 혼합계약으로 이 사건 계약을 체결하였고, 이 사건 계약에서는 이 사건 견적서에 기재된 견적금액 10억 9,000만 원보다 더 적은 금액인 10억 원을 피해회사가 지급하여야 할 매장 공사 및 운영에 필요한 일체의 비용으로 정하였는데, 카페 완공 후 카페 운영에 따른 수익으로 카페 건축 공사 수행에 따른 보수를 지급하기로 하였다는 피해회사 주장에 일리가 있어 보이는 점(같은 기록 1권 제269, 952면), 피고인 A의 주장대로, 카페 공사에 관한 정액 도급계약이 체결되었다면, F가 견적금액 내지 계약금액을 부풀린 증빙자료를 만들거나 행사한 이유가 설명되지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 계약에서 대략적 총액을 정해둔 상태에서, 개별 공정에 관하여 F가 견적을 제공하면 피해회사가 이를 승인함으로써 견적과 단가가 합의되고 개별 공정비용을 정산하여, 그에 따라 피해회사가 F에 대금을 지급하는 형태로 대금 지급이 이루어졌다고 판단되고, M, S의 각 진술과 같이 피고인 A가 피해회사에 판시 2020고단4141호 기재와 같이 총괄집계표와 증빙자료를 첨부하여 대금 지급을 청구한 사실이 인정된다. 다. L가 기억의 산일이나 기억력의 한계 등으로 일부 세부적 사항에 대하여는 기억을 떠올리지 못하기는 하나, F와 B 사이에 같은 날 같은 장소에서 계약금액이 어느 정도 차이가 나는 2개의 F 업무 개발 계약서를 작성하였다는 부분은 구체적으로 일관되게 진술하고 있는 점, L로부터 피고인 B와 계약서를 작성하러 간다는 이야기를 듣고 이후 계약금액이 1억 8,000만 원인 계약서를 보았다는 S의 진술(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 제15, 59 ~ 62면)도 L의 위 진술에 부합하는 측면이 있는 점, L와 S이 일치하여 피고인 B를 모해할 목적으로 허위 진술할 동기를 찾기 어려운 점, 2020고단4141호 증거순번 제90번 파일 출력물은 S의 진술과 같이 계약조건을 일부 수정할 필요에 따라 계약조건을 수정하는 과정에서 생성된 파일의 출력물일 수 있어 보이는 점(증인 S에 대한 증인신문 녹취서 제15 ~ 17면), 계약금액을 1억 8,000만 원으로 한 계약서를 작성하였는지에 관한 피고인 B의 진술이 일관되지 못한 점 등을 종합하면, 피고인 B가 피고인 A와 판시 2020고단4141호 제1항 기재와 같이 계약 대금을 1억 원과 1억 8,000만 원으로 한 두 종류의 계약서를 작성한 사실이 인정된다. 피고인 B는 금액만을 달리하는 두 종류의 계약서를 작성하면서, 자신이 실제로 지급받을 금액보다 부풀려진 금액이 기재된 계약서가 피고인 A에 의하여 그 계약내용을 증빙하는 용도(기망의 주요 수단)로 사용되어 질 것을 알면서도[피고인 B는 경찰에서, 계약금액을 달리한 2장의 계약서 작성 이유에 관하여, ‘뻔하죠 나에게는 1억 원에 사고 그쪽에는 1억 8,000만 원을 받고 팔아먹은 것이죠. 피고인 A가 제게서 1억 8,000만 원에 작품을 샀다는 것을 증빙하기 위해서 만든 서류겠죠.’라고 진술하기도 하였다(2020고단4141호 증거기록 1권 제250, 251면)], 두 종류의 계약서를 작성하여 준 이상, 피고인 B가 피고인 A와 묵시적으로 공모하여 판시 2020고단4141호 제1항 기재 사기 범행을 저질렀다고 판단된다. 라. 사기죄의 요건인 기망행위는 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적·소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하게 하는 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다. 따라서 설령 피고인 A가 정상적으로 절차를 밟아 대금지급을 요청하였을 경우 자금이 집행될 수 있었던 대금이 일부 포함되어 있다고 하더라도, 피해회사의 담당자를 기망하여 대금을 편취할 의사로 그 대금을 부풀려 과다한 대금을 지급하게 하는 경우에는 그 대금 전체에 대해 사기죄가 성립한다고 보는 것이 옳다. 마. 따라서 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 판시 2020고단4141호 기재와 같이 사기 범행을 저지른 사실이 인정된다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용(피고인 B) [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월 2. 선고형의 결정 피고인들이 실제 체결한 계약 내용과 다른 내용이 기재된 견적서나 계약서 등을 이용하여 사기 범행을 저질렀는데, 그 수법이 좋지 않은 점, 편취금액이 적지 않은 점, 피고인들이 피해회사로부터 용서받지 못하였고, 피해회복도 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등은 불리한 정상이다. 다만 피고인들이 이 사건 이전에 사기 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점, 이 사건 공소사실의 편취액 전부를 피해회사의 손해액으로 보기 어려운 점, 피고인 B가 사기 범행에 주도적으로 관여한 것으로 보이지 않는 점, 피고인 A는 판결이 확정된 사기죄와 동시에 재판하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 업무상배임의 점에 관한 공소사실 요지(2020고단4141호 공소장의 공소사실 제2의 나.항) 피고인 A는 2016. 12. 20.경 피해자 주식회사 D(이하 ‘피해회사’라 한다)와 판시 2020고단4141호 기재 ‘K 카페(K Cafe) 운영위탁 계약’을 체결하였으므로, 그 무렵부터 위탁자인 피해회사를 위하여 K 카페 외·내부 등 매장 전체에 대한 공사와 관련하여 거래업체들에게 실제로 지급하였거나 실제로 지급하여야 할 금액을 피해회사에게 청구하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인 A는 2016. 12. 24.경부터 2017. 4. 28.까지 위 F 사무실에서, 판시 2020고단4141호 기재와 같이 K 카페 공사와 관련하여 거래업체들에게 실제 약정한 금액과 다른 금액이 기재되어 있는 총괄집계표를 작성하고 실제 약정한 금액과 다른 금액이 기재되어 있는 계약서 또는 견적서를 첨부하여 피해회사의 담당직원인 M에게 교부하는 방법으로 공사비를 청구하고 피해회사로부터 판시 2020고단4141호 기재와 같이 합계 2억 900만 원을 교부받은 후 N에게 8,800만 원을, C에게 695만 원을 각각 지급하였다. 이로써 피고인 A는 업무상 임무에 위배하여 1억 1,405만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 이 사건 계약은 피고인들 및 변호인들 주장의 제2의 가.항에서 살펴 본 바와 같이 카페 건축 공사에 관한 도급계약적 요소와 완공된 카페의 운영에 관한 위임계약적 요소가 합쳐진 혼합계약으로 판단되고, 이러한 혼합계약에서는 다수의 전형계약의 요소들이 양립하면서 각자 그에 상응하는 법적 효력이 부여될 수 있다. 나. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적ㆍ본질적 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다. 다. 이 부분 공소사실에는, 피고인 A에게 K 카페 외·내부 등 매장 전체에 대한 공사와 관련하여 거래업체들에게 실제로 지급하였거나 실제로 지급하여야 할 금액을 피해회사에게 청구하여야 할 업무상 임무가 있다고 전제하고 있으나, 앞서 살펴 본 바와 같은 혼합계약의 해석상 카페 건축 공사에 관하여는 도급계약에 상응하는 법적 효력이 부여된다고 할 것인데, 피고인 A가 대표로 있는 수급인인 F와 도급인인 피해회사 사이는, 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계와 같이 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적 의무가 있는 것에 불과하다고 판단된다. 라. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A가 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합의 관계에 있는 판시 2020고단4141호 각 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.