청주지방법원충주지원-2017고정188

공소사실의 요지 피고인은 약사이다. 약사는 의사 또는 치과의사가 처방전에 적은 의약품을 성분·함량 및 제형이 같은 다른 의약품으로 대체하여 조제하려는 경우에는 미리 그 처방전을 발행한 의사 또는 치과의사의 동의를 받아야 하고, 식품의약품안전처장이 생물학적 동등성이 있다고 인정한 품목으로 대체하여 조제하는 경우 사전 동의 없이 대체조제를 할 수 있으나 이 경우 그 처방전을 발행한 의사 또는 치과의사에게 대체조제한 내용을 1일(부득이한 사유가 있는 경우에는 3일) 이내에 통보하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2015. 1. 24. 16:00경 서울 성북구 B아파트에 있는 피고인이 운영하는 'C 약국'에서 'D 비뇨기과 의원'(이하 'D 의원'이라 한다)에서 환자 E에 대하여 발행한 처방전에 적힌 의약품인 목시클정(375㎎)을 크로아난정(375㎎)으로, 더모베이트액(50㎖)을 베타베이트액(50㎖)으로, 올로타딘정(5㎎)을 알레락정(5㎎)으로 대체조제 하였음에도 처방전을 발행한 의사로부터 미리 동의를 받거나 그에게 대체조제 사실을 3일 이내에 통보하지 않았다. 2. 주장 및 판단 가. 주장의 요지 위 공소사실 기재 각 대체조제는 모두 사후통보만으로 가능하고, 피고인은 대체조제를 행한 2015. 1. 24.이 토요일이므로 그 다음 영업일인 2015. 1. 26. 처방전을 발행한 D 의원에 전화로 대체조제 사실을 통보하였다. 나. 판단 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같은 대체조제 행위를 한 사실은 인정된다(피고인도 이를 다투지 아니한다). 나아가 피고인이 처방전을 발행한 의사의 사전동의 없이 대체조제 행위를 하여 약사법을 위반한 것인지 본다. 성북구보건소의 회신(수사기록 61면 이하)에는 목시클정(375㎎)을 크로아난정(375㎎)으로 대체조제하는 행위가 사전동의를 요한다고 기재되어 있으나, 한편으로 피고인이 제출한 컴퓨터 프로그램(E팜) 화면(증 제3호)에 의하면 위 두 약물 간의 대체조제가 사전동의 대상이 아닌 '생동'으로 표시되어 있고, 피고인의 진술에 의하면 약사들이 사용하는 프로그램마다 생동 여부에 관하여 서로 다르게 표시되어 있다는 것인바, 그렇다면 기록상 제출된 자료만으로는 목시클정(375㎎)을 크로아난정(375㎎)으로 대체조제하는 행위가 사전동의 대상이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그리고 나머지 대체조제 행위의 경우 모두 생물학적 동등성이 있다고 인정되는 약품으로 대체조제를 한 것으로서 의사의 사전동의를 요하지 않는 것으로 보인다[위 성북구보건소의 회신에 의하면 더모베이트액과 베타베이트액은 상호대체조제가 가능한 생동(생물학적 동등성)입증 품목이라는 것이고, 다만 더모베이트액 50㎎ 대신 베타베이트액 25㎎ 2개를 조제하는 경우 '함량이 달라지므로 변경조제에 해당하여 의사의 사전동의가 필요'하다는 것이나, 기록상 제출된 자료만으로는 피고인이 그와 같이 조제하였음을 입증하기에 부족하고 공소사실의 내용도 그와 같이 되어 있지 않다]. 따라서 공소사실 중 피고인이 사전동의를 받지 않고 대체조제를 하였다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3) 다음으로 피고인이 대체조제 사실에 관하여 사후통보를 하지 아니하였다는 공소사실에 관하여 본다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 F의 법정진술, F·G의 진술서, 녹취록, 수사보고(수사기록 70면), 제2회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, H의 고발 장 및 진술조서, 피의자신문조서 사본, I 인적사항 조회내역, I 일반전화 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 회신내용, J, K 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 회신내용 등이 있다(이하 위 증거들을 각 번호에 따라 일괄하여 '증거 ' 등으로 칭한다). 우선 위 증거 에 의하면, 2015. 1. 23.부터 2015. 1. 28. 사이에 피고인의 휴대전화 또는 유선전화로 D 의원의 유선전화 번호(I 또는 L)로 통화한 내역이 없음은 인정된다. 그러나 위 각 회신은 법원이 2015. 10. 22. 및 2015. 11. 11. 각 발부한 통신사실확인자료 제공요청허가서에 의하여 제공된 것이고, 이 법원의 ㈜M에 대한 사실조회 결과에 의하면 유선전화 통화내역의 자료보관기간은 6개월이라는 것인바(통신비밀보호법 시행령 제41조 제2항 제1호 단서도 시내전화역무와 관련된 자료의 보관기간을 6개월로 정하고 있다), 피고인이 그 주장과 같이 2015. 1. 26.경 자신의 약국 유선전화를 이용하여 D 의원의 유선전화로 통보를 한 것이라면, 통화 당시로부터 6개월 이상이 경과하여 발부된 허가서를 집행할 당시에는 그에 관한 통화기록이 더 이상 남아있지 않을 가능성이 있다. 그렇다면 증거 만으로는 피고인이 D 의원에 전화로 사후통보를 '하지 않았다'는 점이 입증되지는 않는다. 다음으로 증거 는 모두 H의 진술로서, 동인이 2015. 1. 29.경 D 의원에 문의한바 피고인의 대체조제 행위와 관련하여 연락을 받거나 팩스를 받은 사실이 없음을 확인하였다는 취지의 진술이 포함되어 있다. 그러나 증거 중 D 의원 측에서 위와 같이 말하였다는 부분은 전문진술 내지 전문진술을 기재한 서면에 해당하는데, 원진술자인 D 의원 측 직원이 사망 등 형사소송법 제316조 제2항에 정한 사유로 진술할 수 없는 경우에 해당하지 않으므로 증거능력이 없다. 나아가 기록에 의하여 알 수 있는 H와 피고인 간의 분쟁의 이력 등에 비추어 보면, 증거 는 그 신빙성도 높지 않다[H는 피고인이 더모베이트액(50㎖)을 베타베이트액(30㎖) 2통으로 변경 조제하였다고도 고발하였으나 이 부분은 공소사실에 포함되지도 아니하였다]. 끝으로 증거 에 관하여 보면, 우선 수사보고(수사기록 70면)의 경우 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하고 달리 작성자에 의하여 그 성립의 진정이 입증되지도 아니하였으므로 이를 증거로 쓸 수 없다. 그리고 이를 제외한 나머지 증거들의 경우 F(진술서의 경우는 G도 포함)의 진술을 내용으로 하는 것인데, 그 진술의 요지는 피고인으로부터 전화를 받은 기억이 없고, 자신의 병원에서는 약사로부터 대체조제 사실을 통보받을 경우 팩스로 관련 내용을 제공받아 그에 맞추어 사후적으로 차트를 수정하는데 공소사실 기재 대체조제 행위와 관련하여서는 그와 같은 차트 수정 사실이 없다는 것이다. 그런데 증거능력이 없는 위 수사보고를 제외한 나머지 증거 의 생성일자는 모두 2016년 이후로서 그 당시 F이나 G, 병원 직원들이 피고인으로부터 1년 또는 그 이상 전에 전화를 받았는지 여부를 정확하게 기억할 수 있었을 것으로는 기대하기 어렵다. 더욱이 일반적인 개업의원의 운영 방식에 비추어 볼 때 피고인의 전화를 최초로 받은 사람은 D 의원의 처방전 발급 의사인 F이나 G 본인이라기보다는 해당 의원에서 일하는 다른 직원일 가능성이 높은바, F 본인이 피고인으로부터 전화를 받은 기억이 없다고 진술한다는 사정만으로는 피고인이 D 의원 측에 사후통보를 하지 않았다고 단정하기 어렵고, 일단 피고인이 D 의원에 근무하는 어느 직원에게든 사후통보를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 의사 본인에게 전달될 것으로 기대하는 것이 합리적이므로, 의사와 직접 통화를 한 사실이 없다고 하여 피고인에게 고의가 있다고 보기는 어렵다. 그리고 실제로 D 의원에서 위 진술과 같이 대체조제 사실에 관한 팩스를 받아 차트를 수정하는 방식의 업무처리가 관행으로 굳어져 있는 것으로는 보이나(녹취록에 의하면 피고인이 2016. 2. 16. 통화할 당시 병원 직원이 피고인에게 '그런데 저희는 팩스를 넣어주셔야 돼요'라고 답한 사실이 인정된다), 한편으로 그와 같은 업무처리가 법률의 규정에 따른 것이라거나(약사법 시행규칙 제17조 제2항에 의하면 대체조제 사실은 '전화, 팩스 또는 컴퓨터 통신 등을 이용하여' 통보하면 족하다는 것이다) 전산장치에 의해 자동적으로 이루어지는 것으로는 보이지 않는다. 따라서 증거 만으로는 피고인의 전화를 받은 직원이 분망 내지 착오로 인하여 팩스 제출을 요구하는 등의 다른 절차를 취하지 아니하여 결과적으로 차트를 수정하는 데 나아가지 못하였을 가능성을 배제할 수 없고, 그렇다면 F이 수정되지 않은 차트의 기재에 근거하여 피고인으로부터 사후통보를 받은 적이 없다고 일관되게 진술한다는 것만으로 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 볼 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.