춘천지방법원-2020고합45

범 죄 사 실 피고인은 2018. 8. 14. 춘천지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2020. 2. 15. 그 판결이 확정되었다. 1. 2017. 7. 4. 근저당권 말소 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 강원 홍천군 B 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)의 대표이사, D은 위 회사의 김치 공장 건물 신축공사를 진행한 E 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다)의 대표이사이다. 피해 회사는 C 공장 신축공사를 총 공사대금 13억 20만 원에 진행하였으나, 피고인은 피해 회사에 그 공사 대금 중 2억 5,000만 원만 지급하고, 나머지 대금인 10억 5,020만 원을 제대로 지급하지 못하였다. 이에 피해 회사는 2016. 4. 22. C 소유의 이 사건 토지에 대하여 채권최고액 12억 원으로 하여 근저당권을 설정하였다. 피고인은 2017. 7.경 위 공장 사무실에서 D에게 “홍천군 B 공장 토지에 설정된 근저당권을 말소하여 주면 F(이하 ‘F’이라 한다)으로부터 대출을 받아 공사대금채무 중 3억 원을 변제하고, 나머지 공사대금채무에 대하여는 다시 제2순위 근저당권을 설정하여 주겠다”는 취지로 말을 하고, 2017. 7. 4. 위와 같은 내용의 합의서를 작성하여 D에게 교부하였다. 그러나 사실은 피고인은 2017. 6. 말경 G로부터 4억 2,500만 원을 차용하기로 하면서 위 토지에 채권최고액을 7억 5,000만 원으로 한 제2순위 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 상황이었고, 이에 따라 2017. 7. 6. G에게 위와 같은 내용으로 제2순위의 근저당권을 설정하여 주었기에, D에게 약속한대로 피해 회사에 제2순위 근저당권을 설정하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 D을 기망하여 피해 회사로부터 2017. 7. 4. 채권최고액을 12억 원으로 한 근저당권을 말소받아 그 근저당권 담보 채무액 상당의 이익을 편취하였다. 2. 2018. 5. 17. 근저당권 말소 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피해 회사는 제1항과 같이 근저당권을 말소하였음에도 피고인이 나머지 공사대금채무를 변제하지 않고, 또한 약속한 제2순위 근저당권을 설정하여 주지 않자, 2017. 11. 9. 위 토지에 대하여 가압류 설정등기를 경료하였다. 이에 피고인은 D에게 ‘가압류를 해제하여 주면 대출을 받아 채무를 변제하겠다’고 하였고 2017. 11. 20. 피해 회사는 그 가압류를 해제하여 등기를 말소하였으나, 피고인은 그 채무를 변제하지 않았고, 이에 피해 회사는 2018. 5. 9.경 위 공사대금채권 7억 5,020만 원(10억 5,020만 원에서 3억 원을 변제하고 남은 금액)과 피고인에 대한 차용금채권 7,000만 원을 피담보채권으로 하여 C 소유의 위 토지 및 그 지상 건물에 대하여 다시 근저당권을 설정하였다. 피고인은 2018. 5. 17. C 공장에서 D에게 ‘근저당권 때문에 대출이 진행되지 않아 공사대금과 차용금을 지급할 수 없으니, 근저당권을 말소해주면 2018. 7. 15.까지 공사대금과 차용금을 모두 변제하겠다’는 취지로 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 20억 원 상당의 채무를 지고 있고, 위 토지에 대한 제1순위 근저당권자인 F에 대한 채무도 제대로 변제하지 못하고 있는 상황이었기에, 피해 회사가 근저당권설정계약을 해지하더라도 대출을 받아 피해 회사에 약속한 기일까지 그 채무를 제대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 D을 기망하여 피해 회사로부터 2018. 5. 18. 위 토지 및 건물에 설정된 근저당권을 말소받았음에도 채무 8억 2,020만 원을 변제하지 않아 그 근저당권 담보 채무액 상당의 이익을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 도급계약서, 공사변경계약서, 사용승인서, 하자보수보증서, 전자세금계산서, 계좌거래내역, 금전소비대차계약서, 법인등기부등본, 토지등기부등본, 건물용등기부등본, 각 합의서, 각 변제약속공문, 공정증서, 위임장 및 등기부등본, 수사보고(A이 제출한 과거 거래내역조회서 등 자료), 수사보고(A 신용평가정보 회신자료), 수사보고(등기부등본 등 첨부 보고), 수사보고(고소대리인 I 통화보고)(증거목록 순번 37), 수사보고(G 통화보고) 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 각 수사보고(피의자 동종사건 재판 진행상황 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2017. 7. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 2017. 7. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 피고인이 피해 회사에 대한 채무를 변제하기 위해서는 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 담보로 제공하고 F으로부터 대출을 받아야 했다. 피고인이 F으로부터 대출을 받기 위해서는 이 사건 토지의 각 선순위 근저당권을 모두 말소해야 했는데, 위 각 선순위 근저당권의 피담보채무는, 제1순위 근저당권(근저당권자 주식회사 J)의 피담보채무 9억 8,000여만 원, 제2순위 근저당권(근저당권자 피해 회사)의 피담보채무 8억 2,000만 원, 제3순위 근저당권(근저당권자 K)의 피담보채무 2억 7,000만 원이었다. F에서 대출가능한 금액은 13억 원이었고, 피고인은 제1순위 근저당권의 피담보채무를 변제하고 남은 약 3억 원을 피해 회사에 지급하여 공사대금채무 중 일부를 변제한 후 제2순위 근저당권을 말소받으며 피해 회사에 대하여 나머지 공사대금채무에 대하여 제2순위 근저당권을 다시 설정하여 주기로 한 것이다. 그러나 제3순위 근저당권까지 말소하기 위해서는 13억 원의 대출금만으로는 부족했으므로 돈을 더 빌려야 했고, 향후 공장에 추가 공사를 하고 기계설비도 들여놓아 담보가치를 높여야 추가대출을 받아 피해 회사에 대한 나머지 공사대금채무도 변제할 수 있으므로, 위 대출과 아울러 G에게 제2순위 근저당권을 설정해 주기로 하고 4억 2,500만 원을 빌리기로 하였던 것이다. 만일 G에게 제2순위 근저당권을 설정하여 주기로 하고 돈을 빌리지 않았다면 위 각 선순위 근저당권을 다 말소하지 못하여 F으로부터 13억 원 대출 자체를 받을 수 없고 피해 회사에 3억 원의 지급도 불가능했다. 피해 회사는 이러한 사정을 잘 알고 있었기 때문에 F 대출 당시 제2순위 근저당권을 말소하여 주기로 하고 피고인으로부터 제2순위 근저당권 설정서류를 모두 받았음에도 바로 등기를 신청하지 않음으로써 피고인에게 추가 공사와 추가 대출을 받을 수 있는 시간을 주었던 것이다. 그러나 피고인이 추가공사를 하여 공장부지와 공장에 대한 담보가치를 높였음에도 불구하고 금융기관들이 선뜻 대출을 해 주지 않아 피고인이 피해자에게 제2순위 근저당권을 설정해 주지 못한 것이지, 처음부터 피해자를 속여 근저당권을 말소받아 편취하려 하였던 것은 아니므로, 피고인에게는 편취의 고의가 없었다. 나. 2018. 5. 17. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 피고인은 추가대출을 받아 공사대금채무를 변제하기 위해 피해 회사로부터 근저당권을 말소받았는데, 결과적으로 기대했던 추가대출이 이루어지지 않은 것이고, 추가대출이 불가능했다고 단정할 수 없으므로 피해 회사에 대한 채무를 변제할 능력이 있었다. 설령 피고인이 변제할 능력이 없었다고 하더라도 피해 회사는 공사대금채무를 변제받지 못하는 경우 C의 주식을 넘겨받기로 하였기 때문에 근저당권을 말소하여 준 것이므로, 피고인의 기망행위에 속아 근저당권을 말소하여 준 것이라고 단정하기 어렵다(인과관계 부존재). 2. 판단 가. 2017. 7. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였고 당시 피고인에게 편취의 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인(C의 대표이사)은 2017. 7. 4. 피해 회사를 대표한 D과 C과 피고인은 (피해 회사에 대한) 공사미수금 10억 5,020만 원의 일부분인 3억 원을 2017. 7. 4. 지급하고, 나머지 공사미수금 7억 5,020만 원에 대하여는 피해 회사에 이 사건 토지 및 그 지상 건물에 대한 제2순위 근저당권을 설정하여 주어야 한다. 이를 위하여 C 및 피고인은 피해 회사에 등기권리증, 법인인감증명서, 인감도장, 법인등기부등본을 제출하여야 한다는 내용으로 합의(증거목록 순번 30)하였다. 2) 그러나 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 위 합의 이전에 이미 G와 한 약정에 따라, 위 합의일로부터 2일 후인 2017. 7. 6. 이 사건 토지 및 그 지상 건물에 관하여 G 앞으로 제2순위 근저당권을 설정하였다. D은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, ‘피고인이 다른 사람으로부터 돈을 빌리면서 그 사람에게 이 사건 토지에 관한 제2 순위 근저당권을 설정해 주기로 한 사실을 몰랐다’고 일관되게 진술하였다. 피해 회사의 직원으로서 당시 실무에 관여하였던 H는, ‘피고인이 G에게 제2순위 근저당권을 설정해 준 것을 알지 못했고, 생각지도 못한 제2순위 근저당권이 설정되어 있는 것을 나중에 확인하고 문제가 생겼다’고 진술하였다. 3) 피고인도 검찰에서, ‘G에게 제2순위 근저당권을 설정하여 주는 사실을 고소인(피해 회사 또는 D)에게 사전에 고지한 것은 아니고, 고소인에게 근저당권을 바로 설정하지는 말아 달라고 요청하여 이에 고소인은 동의하였으나, 그렇다고 다른 사람에게 제2 순위 근저당권을 설정해 주는 것까지 (고소인이) 동의한 것은 아니었다’고 진술하였다. 4) 피고인은 G에게 제2순위 근저당권을 설정해 주고 추가로 돈을 빌리는 것을 피해 회사 측이 알고 있었다는 취지로 주장하나, 이와 같은 주장은 피해 회사의 기존 근저당권을 말소하고 피고인이 F에서 대출을 받은 당일 이루어진 위 2017. 7. 4.자 합의 내용과 모순된다. 피고인의 주장대로라면 피해 회사는 위와 같이 합의를 하였음에도 불구하고 피고인으로부터 설정받기로 한 제2순위 근저당권을 별다른 대가 없이 포기했다는 것인데, 이는 통상적인 거래의 관념 상 자연스럽지 않고 합리적이라고 볼 수도 없다. 5) 앞서 본 피고인의 검찰진술이나 H의 법정진술 등에 비추어 볼 때, 피해 회사 측은 피고인의 부탁에 따라 피고인이 추가 대출을 받을 수 있도록 제2순위 근저당권을 설정하는 시기를 다소 늦추어 준 것으로 보이기는 하나, 피해 회사 측이 피고인으로 하여금 이 사건 토지에 관하여 다른 사람에게 제2순위 근저당권을 설정할 수 있도록 용인한 것으로 볼 수는 없다. 나. 2018. 5. 17. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였고 당시 피고인에게 편취의 고의도 있었으며, 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계도 있었음을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1) 피해 회사는 피고인이 공사대금 등 채무를 변제하지 않자, 2017. 11. 9. 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 가압류하였다가 피고인의 부탁으로 가압류를 해제하여 그 가압류가 2017. 11. 20. 말소되었다. 피해 회사는 2018. 5. 9. 다시 이 사건 토지 및 그 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기(제4순위)를 마쳤다. 2) 피고인은 2018. 5. 17. 피해 회사 측에 ‘근저당권을 말소해 주면 대출을 받아 공사대금과 차용금을 변제하겠다’고 말하고 같은 취지의 ‘공문’(증거목록 순번 23)을 보냈고, 2018. 5. 18. 피해 회사에 ‘C이 2018. 5. 30.에 3억 원, 2018. 7. 15.에 5억 2,020만 원을 상환하여 공사대금 및 차용금 합계 8억 2,020만 원을 모두 상환하겠다’는 내용의 채무변제(준소비대차)계약 공정증서(증거목록 순번 14)를 작성해 주었다. 피해 회사는 피고인의 말을 믿고 2018. 5. 18. 위 근저당권을 말소하였다. 3) 피고인은 당시 20억 원이 넘는 채무를 부담하고 있었고, 신축한 공장은 가동하고 있지 않아 매출이 없었으며, 이 사건 토지 및 지상 건물에는 선순위 근저당권이 설정되어 있었으므로, 피고인이 당시 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 담보로 실제 대출을 받기는 매우 어려운 상황이었다. 피고인은 검찰에서 ‘대출이 안 될 수도 있다는 것을 알고 있었다. 대출실적이 좋지 않은 은행 중에서 간혹 대출을 해주는 경우가 있어서 그 부분에 기대를 걸고 대출을 받으려 노력하였다’고 진술하였다. 이 부분 진술에 의하더라도 피고인에게는 적어도 공사대금 및 차용금을 지급하지 못하리라는 데 미필적 고의는 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 앞서 2)에서 본 것처럼 피해 회사가 근저당권을 말소해 주면 피고인이 대출을 받아 2개월 안에 채무를 모두 변제할 것처럼 말하여 그 말에 속은 피해 회사가 그나마 보유하고 있던 담보물권을 포기하도록 했다. 4) 피고인은 2018. 5. 18. 피해 회사를 대표한 D과, 피해 회사에 2018. 7. 15.까지 공사대금 및 대여금의 지급을 약속하면서, 이와 같은 약속을 어길 시 C의 주식 51%를 피해 회사에 공사대금 및 대여금 채권의 담보로 양도하기로 합의(증거목록 순번 15)하기는 하였다. 그러나 당시 C은 F, 피해 회사 등에 다액의 채무만 부담하고 있었고 공장 가동조차 개시하지 않은 회사에 불과하였으므로, 피해 회사가 C 지분에 대한 담보를 유의미하게 평가하여 근저당권설정계약을 해지하여 말소해 준 것이라고 할 수는 없다. 위와 같은 합의 사실만으로 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 없었다고 할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상과 형법 제51조에서 정한 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 두 차례에 걸쳐 피해 회사를 속여 재산상 이익을 취득하였다. 피고인이 취득한 이익이 최종적으로 8억 2,020만 원에 이르는 다액이고, 그로 인해 피해 회사가 입은 실질적인 피해도 큰 것으로 보인다. 피해가 회복되지 않았고, 피해 회사는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 유리한 정상: 이 사건 범행 당시 피고인에게 동종 범죄전력이나 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력은 없었다. 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다.