의정부지방법원-2016고합435

범죄사실 사립학교법에 의해 설립된 사립학교의 교원은 그 복무에 관하여 국·공립학교 교원에 대한 규정이 준용되어 공직선거법상 선거운동을 할 수 없는바, 피고인은 B이 설립한 C고등학교 소속 교사이다. 1. 피고인은 2016. 2. 25. D 이하 불상지에서 자신 명의의 'E'에 접속하여,테러방지법 통과를 반대하기 위해 F 의원이 필리버스터를 진행하고, G정당 소속 H 의원이 '그런다고 공천 받는 게 아니다'라고 말하고, F위원이 이를 반박하면서 사과를 요구하는 내용의 동영상을 공유하고 "H이라는 의원이 있었구나. 지역구가 I이란다. 언론 보도를 보니 과거에 자기 보좌관들을 때렸다는 증언이 나오기도 한다. 부처님 눈에는 부처가 보이고 도둑놈 눈에는 도둑이 보인다더니"라는 글을 게재함으로써, 2016. 4. 13. 실시 예정이던 제20대 국회의원선거에서 H이 당선되지 못하게 하려는 선거운동을 하였다. 2. 피고인은 2016. 3. 19. 12:23경 D 이하 불상지에서 피고인 명의의 'J'에 접속하여 인터넷 뉴스매체 'K언론'의 2016. 3. 17.자 'L 딸 M대 부정입학 관련 동영상'을 공유하고 "2016년 3월 17일 K언론-L 딸 M대 부정입학 N 동영상을 보고 판단하시길"이라는 글을 게재함으로써, 제20대 국회의원선거에서 L이 당선되지 못하게 하려는 선거운동을 하였다. 3. 피고인은 2016. 3. 28. 14:46경 D 이하 불상지에서 자신의 J에 접속하여 "O의 '전관예우' 발언, 단순한 실언으로 치부할 것은 아닙니다. P를 지냈고 여전히 정권 핵심인 권력자로서 예산으로 표를 사는 범죄 행위를 저질렀습니다. 직접 돈을 주고 표를 사는 것보다 죄질이."라는 Q의 글을 리트윗함으로써, 제20대 국회의원선거에서 O이 당선되지 못하게 하려는 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. R에 대한 검찰 진술조서 1. 고발장, 민원처리결과에 대한 회신, 피의자 J, E에 게재된 내용, 관련 기사, D선관위의 공직선거법 준수 촉구 공문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 본문 제4호(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 제3항 기재 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가) 이 사건은 전교조 조합원인 피고인을 선별하여 기소한 것일 뿐 아니라, 공정력 있는 선거관리위원회의 판단을 배척한 이 사건 기소는 공소권을 남용한 것이다. 나) 피고인이 자신의 E 계정에 게시물을 '공유'의 형태로 원용하거나 자신의 견해를 일부 덧붙이고, 자신의 J 계정에서 각 게시물을 리트윗하거나 자신의 견해를 덧붙인 것은 사실이나, 이는 2011년부터 피고인이 계속하여 온 일상적·사교적 행위일 뿐이고, 관심 있는 기사나 글을 우연히 발견하여 일회적으로 공유한 것으로서 의도적·계획적 행위가 아니다. 또한 피고인의 행위는 선거인의 관점에서 볼 때 특정 후보를 낙선시키려는 목적의사가 객관적으로 드러나는 행위도 아니며, 교사의 지위를 이용하지 않고 단순히 개인적 공간에서 기사나 글을 공유한 행위에 불과하므로, 공직선거법 제58조 제1항 단서 제1호의 '선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시'로서 피고인에게 허용된 정치적 표현의 자유 영역 내의 행위일 뿐 선거운동에 해당하지 않는다. 다) 설령 피고인의 행위가 선거운동에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하더라도 이는 사적 공간인 SNS를 통해 일상적인 정치적 견해를 표명한 것으로서 형법 제20조의 사회상규에 반하지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 공소권 남용 주장에 대한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조). 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참고). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 고발인 R은 피고인을 포함한 여러 교사들을 공직선거법위반죄로 고발하면서 별지 범죄일람표를 포함한 많은 게시물을 제출하였고, 검사는 이를 수사한 후 피고인에 대한 여러 게시물 중 별지 범죄일람표 기재 게시물에 대하여는 공직선거법을 위반한 것으로 판단하여 이를 기소하였는바(증거목록 순번 11번), 이는 형사소송법 제246, 247조에 의해 검사에게 부여되어 있는 재량권 범위 내에서 공소제기 여부를 결정하여 기소한 것으로 보일 뿐이고 검사가 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소를 제기하였다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다[변호인은, 선거관리위원회가 선거법위반 혐의를 인정하지 않은 부분에 대하여도 기소가 이루어진 것은 공정력 있는 행정행위인 선거관리위원회의 처분에 반하는 것이라고 주장하나, 행정행위의 공정력이란 당연 무효의 행정처분이 아닌 한 권한 있는 기관에 의해 취소될 때까지 유효하게 통용되는 힘을 말하는 것으로서, 기소 여부에 관하여 독점적 권한을 가지는 검사는 선거관리위원회의 처분에 반하여 공소제기를 할 수 있는 기관이므로, 위 주장은 이유 없다]. 나. 선거운동에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다. 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 그러나 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 판시 범죄사실 기재 피고인의 행위는 일반 선거인의 관점에서 볼 때 제20대 국회의원선거에서의 특정인의 낙선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정되는 행위로서 선거운동에 해당한다고 판단된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피고인은 제20대 국회의원 선거일로부터 약 50여일 남은 시점에 자신의 E에 판시 범죄사실 제1항 기재 글을 게시하였고, 선거일로부터 약 1개월에서 20일 정도 남은 시점에 자신의 J에서 판시 제2, 3항 기재 게시글을 공유하거나 리트윗하였다. 나) 피고인이 판시 제1항 기재와 같이 자신의 E에 공유한 동영상 아래에는 'H, F에 삿대질, "그런다고 공천 못받아"', 'H 의원님은 공천 때문에 움직이시는지 모르지만 저는 그렇게 움직이지 않습니다'라는 글이 함께 게시되어 있고, 동영상에는 국회 본회의장 사진이 나타나 있으며, 여기에 피고인도 'H이라는 의원이 있었구나. 지역구가 I이란다'라는 내용과 함께, '언론 보도를 보니 과거에 자기 보좌관들을 때렸다는 증언이 나오기도 한다', '부처님 눈에는 부처가 보이고 도둑놈 눈에는 도둑이 보인다더니'라는 내용을 작성하기도 했다(수사기록 66면). 이러한 게시물의 내용에는, H과 F가 국회의원인 사실, 국회 본회의장에서 의정활동과 관련되어 문제가 발생한 사실, H과 F가 제20대 국회의원선거 공천과 관련하여 서로 비판적인 말을 나눴던 사실, H이 제20대 국회의원 선거에 공천을 받으려고 한다는 사실, H의 현재 지역구가 수원인 사실이 명확히 드러나 있을 뿐 아니라, H이 과거 보좌관을 폭행한 전력이 있다고 적시되면서 '도둑놈' 등의 부정적 표현이 사용되었는바, 일반 선거인의 관점에서 위 게시글은 H의 제20대 국회의원 선거에서의 낙선을 도모하는 내용임을 어렵지 않게 인식할 수 있다. 다) 피고인이 판시 제2항 기재와 같이 자신의 J에 공유한 동영상에는 L의 얼굴이 나온 동영상 일부 장면이 있을 뿐 아니라 '공짜 점심은 없다', 'L 의원 딸 대학 부정 입학 의혹', 'L 의원 측근들, 비리 의혹 총장 지원?' 등의 기재가 있고, 여기에다가 피고인도 '2016년 3월 17일 K언론-L 딸 M대 부정입학 동영상을 보고 판단하시길'이라는 내용을 작성하여 게시하였다(수사기록 64면). 위와 같은 게시물의 내용에는, L이 국회의원인 사실과 함께 L의 딸이 M대에 부정 입학하였고 그 대가로 L의 측근들이 비리가 있는 M대 총장을 지원해 주었다는 취지의 의혹이 제기된다는 사실이 드러나 있을 뿐 아니라, 피고인이 선거를 약 1개월 정도 앞두고 있는 시점에서 선거에 출마할 것이 거의 확실시되는 유력정치인에 대한 비판적 동영상을 공유하면서 '동영상을 보고 판단하라'는 취지의 글을 덧붙여 게시한 점 등을 감안하면, 일반 선거인의 관점에서 볼 때 피고인의 행위는 L의 낙선을 도모하는 내용임을 인식할 수 있다고 할 것이다. 라) 피고인이 판시 제3항 기재와 같이 자신의 J에서 리트윗한 Q의 글은 O이 제20대 국회의원선거에서의 득표를 위해 부정행위를 하였다는 내용이고, 피고인의 행위가 선거를 불과 20일 정도 앞둔 시점에 이루어진 점, J의 '리트윗' 기능은 어떠한 게시글을 다른 사람들에게 알리고자 할 때 사용하는 기능인 점 등을 감안하면, 피고인의 이 부분 행위 역시 국회의원선거에서의 O의 낙선을 도모하기 위한 것임을 인식할 수 있다. 마) 이 사건 무렵 피고인의 E 계정에는 1,908명이 친구로 등록되어 있었고(수사기록 66면) J에는 171명의 팔로워가 있었으며(수사기록 58면), 이 사건 게시물들은 전체 사용자들에게 공개되어 있어 피고인의 친구나 팔로워로 등록되어 있지 않은 사람이라도 게시물들을 확인할 수 있었다. 바) 피고인은 타인의 게시물을 단순히 공유 또는 리트윗하기만 한 것이 아니라 자신이 알고 있는 사실이나 자신의 의견을 덧붙이기도 하였으며, J의 리트윗 기능은 그 자체로 타인에게 리트윗 대상 게시물을 알리기 위한 것이어서, 피고인의 판시 각 행위에는 게시물을 전파하는 목적의사가 드러나 있다고 할 수 있다. 사) 피고인과 변호인은, 중앙선거관리위원회가 선거관련 언론기사를 단순히 공유하는 등의 행위는 선거운동에 해당되지 않는다고 유권해석을 하고 있으므로 피고인의 행위 역시 선거운동에 해당되지 않는다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 단순히 선거 관련 언론기사를 공유한 것이 아니라 특정 정치인에 대한 비판적 게시물을 공유하거나 리트윗하면서 자신의 의견을 덧붙이기도 하였고, 그렇기에 중앙선거관리위원회에서도 피고인의 행위가 공직선거법에 위반된다고 판단하여 피고인에게 선거법 준수를 촉구하기도 했다. 다. 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 않는다는 주장에 대한 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인에게 특정인의 낙선을 도모하는 목적의사가 있었음이 객관적으로 인정되는 이상 공무원의 정치적 중립 준수의무를 위반한 피고인의 행위에 목적의 정당성이 있다고 볼 수 없고, 나아가 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 다른 요건도 갖추었다고 보기 어려우므로, 피고인의 행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위라고 할 수 없다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 공직선거법은 사립학교 교원의 정치적 중립과 선거의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 보장하기 위해 공무원과 마찬가지로 교사의 선거운동을 금지하고 있는바, 이 사건 범행은 피고인이 자신의 SNS에서 인터넷 게시물을 공유하거나 리트윗하는 등의 방법으로 특정 정치인들의 낙선을 도모하는 선거운동을 한 것으로서, 공직선거법의 입법취지에 비추어 볼 때 처벌의 필요성이 인정된다고 할 수 있다. 다만 피고인이 게시한 글의 내용, 게시 횟수·경위 등에 비추어 선거운동금지규정 위반의 정도가 그리 중하지 않다고 보이는 점(선거관리위원회도 피고인의 행위에 대해 검찰에 고발하지는 않고 주의 촉구만 하였다), 피고인이 전과가 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 환경, 성행 등 기록에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형기준상 권고형의 범위[선거범죄군, 선거운동기간 위반·부정선거운동, 제2유형(선거운동방법위반), 감경영역(특별감경인자 : 위법성의 인식이 현저히 약한 경우), 벌금 50만 원 ~ 90만 원]를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(2016. 3. 20.자 각 공직선거법위반의 점) 1. 피고인은 2016. 3. 20. 20:41경 D 이하 불상지에서, 스마트폰으로 피고인의 J에 접속하여 S언론의T라는 기사를 공유하고, "정의가 강물처럼 흐르던 시대는 어디로 갔는지 모르겠다. U의 V정당 비례대표 공천을 보면 감동이 없다. 감동만 없는 게 아니다"라는 글을 게재함으로써 제20대 국회의원선거에서 V정당 또는 그 소속 비례대표후보자를 반대하도록 권유하는 선거운동을 하였다. 2. 피고인은 같은 날 20:46경 피고인의 E에 접속하여 S언론의T라는 기사를 공유하고, "V정당 W 대선 후보의 안보공약을 '북한의 대남적화전략과 궤를 같이 하는 종북좌파적 정책'이라고 비판하는 성명을 내는데 함께 했다", "놀랍다 이런 말을 하는 데 같이 있던 사람이 V정당 비례대표 후보라니. 비례대표 1번인 수학교육과 교수는 사회에 기여한 업적이 무엇인지 모르겠다. U 씨가 대표로 있는 V정당에서 오늘 발표한 비례대표 명단은 도무지 감동이 없다. 아니 감동이 없는 정도가 아니다. 정신의 균형이 제대로 유지하는지 의심이 든다"는 글을 게재하는 방법으로 제20대 국회의원선거에서 V정당 또는 그 소속 비례대표후보자를 반대하도록 권유하는 선거운동을 하였다. 2. 판단 가. 공직선거법 제58조 제1항 본문은 '선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다'고 규정하면서 그 단서 각 호에서 선거운동으로 보지 않는 행위들을 예시하고 있고, 단서 제3호는 '정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시'를 규정하고 있는바, 이는 정당의 후보자추천에 관하여지지·반대를 하는 경우에는 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시를 넘는 범위에서만 그 행위를 선거운동으로 본다는 취지이다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조). 나. 살피건대, 이 부분 공소사실 기재 피고인의 행위는 자신의 J와 E에서 특정 정당의 비례대표후보자명단 발표에 관한 일간신문의 비판적 기사를 공유하면서 '도무지 감동이 없다'는 자신의 소회와 함께 이를 뒷받침하는 내용으로 명단에 포함된 후보자 일부를 비판하는 글을 덧붙인 것인바, 이러한 행위 자체만으로는 정당의 비례대표후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의사표시에 불과하다고 판단되고, 이를 넘어 후보자들의 낙선을 도모하려는 적극적·능동적 행위에까지 이르렀다고 인정할 만한 다른 사정들을 찾아볼 수 없다. 다. 그렇다면 피고인의 행위는 공직선거법 제58조 제1항 제3호의 '정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시'에 해당하여 공직선거법에 의해 금지되는 선거운동에 해당하지 않는다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.