서울중앙지방법원-2015고단5178

공소사실 피고인은 2009. 5. 11.부터 2012. 3. 20.까지 부동산 임대 및 판매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 C의 대표이사로 근무하였다. 피고인은 2011. 10. 초순경 서울 강남구 D빌딩 1층에 있는 주식회사 E 사무실에서 피해자 F에게 '아버지가 시행하는 포천시 G 소재 H를 곧 오픈하는데 내가 대표이사인 주식회사 C가 H의 관리운영권이 있다. 주식회사 C에 투자하면 약 2~3개월 안에 H를 개장할 예정이어서 수익이 나면서 주식가치가 약 2~3배 상승할 것이니 1억 원을 투자하라. 그러면 회사 주식 10만 주를 제공하겠다'라는 취지로 말하였다. 위 리조트 공사의 시행사 및 분양회사는 주식회사 I이고, 주식회사 J는 주식회사 I에 대한 주식 89.8%를 보유하고 있고, 주식회사 C는 주식회사 J에 대한 주식 100%를 보유하고 있어 사실상 위 공사의 실질적 시행사 및 분양회사는 주식회사 C(공소장의 'K'는 오기임이 명백하다. 이하 위에서 언급된 주식회사들을 칭할 때 '주식회사'를 뺀 나머지 명칭만을 기재한다)이다. 위 공사를 위하여 피고인 등은 2008년 위 H 부지 30만 평을 피고인 가족 소유 등의 일부 부동산을 매각하고 일부 부동산을 담보로 제공하여 마련한 돈 약 380억 원과 PF 대출 방법으로 금융기관으로부터 차용한 약 70억 원을 합하여 450억 원에 매입하였고, 2006. 9. 22. I 명의로 L 주식회사(이하 'L'이라 한다)와 사이에 공사비를 1,495억 원으로 한 리조트 신축계약을 체결한 후 공사가 정상적으로 진행되어 건물이 완공되었고, 2011. 9. 30. 포천시장으로부터 건물 사용승인을 받았다. 피고인은 L에 추가 공사비 등을 포함하여 공사비로 1,695억 원을 지급하여야 하나, 우리은행 주식회사로부터 1,350억 원의 PF 대출을 받아 일부 공사비로 750억 원을 지급하였을 뿐, 2011. 10. 초순경 지급하지 못한 공사비가 945억 원에 달하였고, 공사비를 지급받지 못한 L은 2011. 9. 30.부터 용역업체 인부 등을 동원하여 위 H 건물 입구를 폐쇄하는 방법으로 사실상 위 건물에 대한 유치권을 행사하기 시작하였다. 피고인은 리조트 건물이 완공되면 위 리조트를 분양하여 약 4,400억 원의 매출을 올린 후, 그 돈에서 공사잔대금 945억 원과 PF 대출금 1,350억 원을 지급하고 약 2,105억 원의 수익을 올릴 계획이었으나, 2011. 7.부터 2011. 9.까지의 분양률이 당초의 예상에 크게 밑도는 2.5%(분양수입 약 98억 원)에 불과하였다. 피고인은 사실 2011. 10. 초순경 위와 같이 그때까지의 3개월간 분양률이 예상 치에 크게 밑돌고 있었으며, 2011. 10. 1.부터 L에서 위 리조트 건물에 대하여 실력 행사를 통한 유치권을 행사하고 있었으므로, 향후 위 리조트 건물에 대한 분양이 피고인의 예상대로 원활하게 진행되기 어렵다는 점을 충분히 인식하고 있었으므로, 피해자가 C 주식을 취득한다고 하더라도 사실상 2~3개월 안에 주식의 가치가 2~3배 오를 가능성이 없다는 점을 잘 알고 있었다. 또한, 2011. 10. 초순경 C 명의로 된 특별한 재산이 없었고, 그 무렵 위 회사는 자본이 약 6억 8,400만 원임에도 부채가 약 7억 2,100만 원이었고, 약 5,900만 원의 손실이 발생되었으며, I는 자본이 59억 원임에도 부채가 약 3,073억 원에 달하였고, 97억 원의 손실이 발생되었으며, 피고인 명의로 된 상가 건물이 1채 있었으나 그 건물에 가액 상당의 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없었으며, 피고인은 47억 원의 금융기관 채무를 부담하면서 매달 2,000만 원의 이자를 지급하여야 하고 생활비 등으로 그 이상의 돈을 지출하여야 함에도 신고된 소득이 지출에 훨씬 미치지 못하는 등 위 회사들과 피고인의 재산상태로 보아 피해자로부터 투자받은 돈 상당액을 상환할 능력이 없었으며 피고인 스스로도 피해자로부터 투자받은 돈을 상환할 의사가 전혀 없었다. 또한, 피고인이 피해자에게 C에 대한 투자를 권유하려면 거래 신의칙상 당시 L에서 위와 같이 리조트 건물에 대한 유치권을 행사하고 있다는 사실을 알려 주어야 할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 만약 그 사실을 고지할 경우 피해자가 투자하지 아니할 것을 우려하여 피고인은 그 사실을 고지하기 아니하기로 마음먹었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 피고인의 처 M 명의의 우리은행 계좌로 2011. 10. 7. 2,000만 원, 같은 해 10. 10. 2,000만 원, 같은 해 10. 11. 2,000만 원, 같은 해 10. 12. 2,000만 원, 같은 해 10. 13. 2,000만 원을 각 입금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 기록에 의하면, 피고인이 피해자(이하 '고소인'이라 한다)에게 공소사실 기재와 같이 '아버지가 시행하는 포천시 G 소재 H를 곧 오픈하는데 내가 대표이사인 주식회사 C가 H의 관리운영권이 있다. 주식회사 C에 투자하면 약 2~3개월 안에 H를 개장할 예정이어서 수익이 나면서 주식가치가 약 2~3배 상승할 것이니 1억 원을 투자하라. 그러면 회사 주식 10만 주를 제공하겠다'라는 취지의 말을 하고 고소인으로부터 합계 1억 원을 투자금으로 교부받은 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 고소인의 법정진술 및 검사가 제출하는 증거들만으로 피고인이 피해자를 기망하여 위 1억 원을 교부받은 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 주식가치 상승에 관한 기망 부분 관련 피고인은 2005년경 고소인을 알게 된 이후 한 달에 2회 정도 만나며 매우 친하게 지내 오던 중 피고인으로부터 아버지가 H를 신축하여 분양하는 사업을 한다는 것을 들어 알고 있었고, 공소사실 기재와 같은 경위로 투자금을 교부하고 그 대가로 C 주식 10만 주를 받았다. H는 2011. 7.경부터 분양되고 있었고, 2011. 9. 30. 리조트 건물에 관한 사용승인이 나 곧 개장할 예정이었으며, 여러 해에 걸쳐 분양하여 얻는 수입금으로 위 PF 대출금과 L에 대한 공사잔대금 채무 등을 변제하고 수익을 얻는 것으로 계획되어 있었다. 공소사실에는 2011. 7.부터 2011. 9.까지의 분양률이 전체 분양수입의 2.5%(분양수입 약 98억 원)로 당초 예상을 크게 밑돌았다고 기재되어 있으나, 이는 여러 해에 걸쳐 100% 분양되는 경우의 분양 총수입에 대비한 비율에 불과하다. 오히려 피고인은 개장 전인데도 약 100억 원의 분양수입을 올려 예상보다 분양실적이 좋아 리조트 개장 이후 분양이 더욱 순조로울 것으로 예상하였다고 진술하고 있는데, 일반적으로 리조트가 개장된 이후에 분양률이 한층 높아질 것으로 예상되는 바이므로 피고인의 위 진술에 믿음이 간다. L이 2011. 10. 1.경부터 H 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있었으나, 피고인은 당시 위 유치권 문제가 곧 해결될 것으로 예상했던 것으로 보인다. 왜냐 하면, L은 H 신축 공사대금 중 직접공사비 약 1,500억 원의 절반을 리조트 분양수입금에서 지급받기로 되어 있었고(공사도급계약서 제18조 등, 다만 아래 관리형토지신탁계약의 1순 위 우선수익자인 주식회사 우리은행 등 PF 대출 컨소시엄 업체들이 우선 변제받기로 되어 있음), 2010. 6. 23. I(위탁자), L(2순위 우선수익자) 등과 주식회사 무궁화신탁(수탁자, 이하 '무궁화신탁'이라 한다) 사이에 체결된 H 사업 관련 관리형토지신탁계약에서 L은 위탁자인 I와 연대하여 위 신탁계약상 위탁자에게 발생하는 모든 업무사항, 의무사항에 대하여 연대하여 책임을 부담하며, I의 공사비 미지급을 이유로 위 연대책임의 이행을 거부할 수 없도록 규정하고 있었기 때문이다(관리형토지신탁계약 특약사항 제22조). I는 L의 유치권 행사 직후인 2011. 10. 5.경 L에 대하여 위 신탁계약 위반 등을 들어 유치권 행사를 중지할 것을 요청하고 이를 이행하지 않을 경우 예상되는 분양 관련 손해 등에 대한 배상책임이 있음을 알리는 공문을 보냈고, 무궁화신탁에 요청하여 2011. 10. 6.경 무궁화신탁 명의로 L에 같은 취지의 유치권 행사 철회를 요청하는 공문을 보내도록 하였다(L은 계속하여 유치권을 행사하였고 이후 I가 L을 상대로 제기한 업무방해금지가처분 소송에서 위 계약 조항의 해석 결과 L의 유치권이 인정된다는 결정이 있었으나, 이로써 피고인이 당시 위 유치권으로 인하여 리조트 분양이 원활하지 못할 것을 예상하고 있었다고 보기는 어렵고, 오히려 위와 같이 법적 분쟁에까지 이른 점에서 당시 피고인은 L이 불법적으로 유치권을 행사하고 있는 것으로 인식하고 있었음을 보여준다). 위와 같은 점들에 비추어 피고인으로서는 (L로서도 결국 분양이 잘 되어야 공사대금 변제를 받을 수 있으므로) L의 유치권 행사 문제가 곧 해결될 것으로 알았고, 그에 따라 예정대로 H가 개장한 이후 분양이 더욱 순조로울 것으로 예상하고 있었다고 보이므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 고소인에게 C의 주식가치가 2~3배 상승할 것이라고 단정하여 얘기한 것이 다소 과장된 것으로 볼 수 있을지언정 주식가치 상승에 관하여 고소인을 기망하여 투자금을 교부받은 것으로 보기는 어렵다(결국 피고인이 예상하지 못한 대출 관련 비리 혐의로 인한 피고인 아버지의 구속, L의 유치권 행사 장기화 등의 문제로 위 리조트 분양사업이 좌초된 것으로 보인다). 나. 부작위에 의한 기망 부분(L의 유치권 관련) 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 검사는 위 법리를 근거로 피고인이 신의성실의 원칙에 반하여 고소인에게 L의 유치권 행사 사실을 고지하지 않고 투자금을 교부받은 점에서도 부작위로 고소인을 기망한 것이 되어 사기죄가 성립한다는 전제에 서 있다. 그러나 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같은 당시 피고인과 고소인의 관계, I와 L 등의 계약관계, 그와 관련하여 피고인이 L의 유치권 행사를 바라보던 관점 등에 비추어 보면, 고소인의 진술에 불구하고 고소인이 당시 피고인으로부터 L의 유치권 행사 사실을 고지받았다면 피고인에게 투자금을 교부하지 아니하였을 관계에 있었다고 단정하기 어려우므로, 피고인에게 신의성실의 원칙상 사전에 고소인에게 위와 같은 사정을 고지할 의무가 있었다고 보기 어렵고, 따라서 이를 고지하지 아니하였다고 하여 부작위로 고소인을 기망한 것이라고 볼 수 없다. 다. 투자금 상환능력에 관한 기망 부분 검사는 공소사실에 당시 C, I, 피고인의 재산상태에 관하여 자세히 설시하며 피고인이 고소인에게 투자금을 상환할 능력이 없었다고 기재하고 있다. 이는 분명하지 않으나 피고인이 투자금 상환능력에 관하여 고소인을 기망하였다는 전제에 서 있는 것으로 보인다. 그러나 공소사실 자체로 피고인이 고소인으로부터 금원을 교부받은 것이 그 상환을 전제로 한 것이 아니므로(고소인은 수사기관에게 줄곧 대여한 것이라고 주장하였으나, 공소사실 기재와 같이 투자한 것으로 기소되었다), 이 부분 공소사실은 이 사건 사기죄의 성립과 관련하여 별도로 따져볼 필요가 없다(앞에서 본 바와 같이 I는 H의 분양수입금으로 기존 채무 등을 변제하고 수익을 창출하는 사업을 진행 중이었다). 3. 결론 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.