서울동부지방법원-2012고단1157

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 서울 강남구 D빌딩 302호에서 'E'라는 상호로 부동산경매학원을 운영하는 사람이다. 피고인은 위 부동산경매학원 출신 수강생들의 모임인 'F'의 회장으로 'F'의 업무 전반을 총괄하고, 'F'에 가입하려는 회원들로부터 가입비 명목으로(탈퇴, 제명시 반환받는 조건임) G으로부터 2006. 10. 19., H로부터 2006. 10. 27., I으로부터 2006. 10. 30., J으로부터 2006. 10. 31., K으로부터 2006. 12. 18., L으로부터 2007. 3. 5., M으로부터 2007. 9. 6., N로부터 2007. 11. 1., O로부터 2009. 9. 11., P으로부터 2010. 3. 8., Q으로부터 2010. 7. 5. 피고인의 국민은행 계좌로 각각 1,000만 원을 입금 받아 합계 1억 1,000만 원을 피해자 F을 위하여 보관하게 되었다. 한편, 'F' 회칙은 재정의 운영관리에 관하여 "회장의 책임 하에 부회장이 회비 및 사업비에 대하여 예산 계획서를 작성하여 총회의 승인을 받아 집행하고, 예금통장과 장부에 의하여 성실히 기록 관리하여야 한다. 연 1회 총회시 결산 보고서를 작성하여 총회에 보고하고 승인을 받는다. 단 특별 상황 시엔 즉시 보고 한다.", 총회에 관하여는 "총회는 의결은 재적회원 과반수 출석과 출석회원 과반수 찬성으로 의결한다"고 규정하고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 12. 29.경 경매물건인 성남시 수정구 R타워 제지층 제비01호(매각대금 283,500,000원), 제비02호(매각대금 333,500,000원) 상가(이하 'R 타워 상가'라고 한다)를 피고인이 대표이사인 (주)S(이하 'S'라고 한다) 명의로 구입하는데 7,700만 원{= 617,000,000원(낙찰금액) - 500,000,000원(대출금) - 40,000,000원(보증금)}을 사용하고, 2011. 3. 23.경 경매물건인 서울 서초구 T건물 2층 201호(이하 'T건물 201호'라고 한다)에 대한 S의 경매입찰보증금(247,640,000원) 지불의 일부로 3,300만 원을 사용하는 등 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물인 110,000,000원을 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은, F은 고유의 목적과 조직을 가지고 있고, 의사결정기관 및 집행기관의 조직을 갖추면서 기관의 의결 내지 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 운영되고 있으며, 구성원의 가입과 탈퇴와 관계없이 존속되는 단체로서 비법인 사단이고, S는 F의 임원회의 및 총회 승인을 통하여 F의 활동을 수행하기 위하여 F의 자금으로 인수한 회사인데, R타워 상가 매입시 총회의 승인절차를, T건물 제201호 매입시 사전 통지와 사후 통지 절차를 각 거쳤고, F의 이익을 위하여 매입한 것이므로 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 3. 인정사실 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2006.경 E 학원 출신들 모임인 F을 조직하였는데, F은 회원들 상호간 친목달성과 우의를 증진하고, 회원들의 보증금을 활용한 부동산 경매투자 이익 창출, 부동산 경매 정보교환 및 투자연구 등을 목적으로 조직되었다(증거기록 제2면의 고소장 및 증거기록 제24면의 고소인 N의 내용증명). 나. F의 회칙 제2조(목적) 본회(F임)는 회원 상호간의 친목을 도모하고 유기적인 결합으로서 국가와 사회의 발전에 공헌함을 목적으로 한다. 투자 연구를 하기 위한 부설 연구소(U연구소)를 둔다 제3조(자격 및 가입) 가입은 가입원서 작성과 가입비 1,000만 원을 납부함으로써 완료된다. 제4조(탈퇴, 제명) 탈퇴, 제명시 납부한 보증금은 1,000만 원은 반환한다. 제5조(회원의 권리) 회원의 권리로 총회에서의 의결과 선거권을 가지며 본회에서 주관하는 모든 사업에 참여할 권한을 가진다. 제7조(조직 및 기구) 본회는 상기 제1장 제2조의 목적을 달성하기 위하여 각 운영위원회를 둔다. 가. 동호회운영위원회 나. 홍보운영위원회 다. 투자운영위원회 본회의 재정집행 및 회원들의 원활한 투자환경을 주관한다. 라. 가사운영위원회 마. 교육운영위원회 회원들의 교육적 자문과 지식향상을 위한 관리를 주관한다. 제9조(임원의 임무) 회장은 본회를 대표하여 각종 회의를 주재하고 업무의 전반을 총괄한다. 제12조(총회) 총회는 본회의 최고의결기관으로서 회의 전반을 심의 의결한다. 매년 12월에 회장이 소집하여 개최한다. 총회는 의결은 재적회원 과반수 출석과 출석회원 과반수 찬성으로 의결한다. 총회에서는 회장, 부회장, 감사의 선출, 회계감사보고, 연간집행 예산의결, 회칙 개정 등을 한다. 제13조(임시총회) 임시총회는 회장이 필요하다고 인정하거나 회원 1/2 이상의 요구가 있을 시 소집하며 의결한다. 제14조(월례회) 월례회는 매월 셋째주 월요일 19시(동절기 : 18시)에 하며 필요시 회장이 추가 월례회의를 소집할 수 있다. 제15조(임원회) 임원회는 필요시 회장이 소집하며 회무를 결정하고 월례회에 보고한다. 제17조(재정 운영관리) 회장의 책임 하에 부회장이 회비 및 사업비에 대하여 예산 계획서를 작성하여 총회의 승인을 받아 집행하고, 예금통장과 장부에 의하여 성실히 기록 관리하여야 한다. 연 1회 총회시 결산 보고서를 작성하여 총회에 보고하고 승인을 받는다. 단 특별 상황 시엔 즉시 보고 한다. 다. F의 대표자인 회장은 피고인이고, 회칙에 규정된 각종 운영위원회가 조직되어 활동하였다(증거기록 제11면). 라. F은 회원들이 납부한 회비를 재원으로 부동산에 투자하여 얻는 경매투자 이익금과 회원들의 후원금으로 친목달성과 우의를 증진하기 위하여 운영되었고, 회원들 개인이 더 많은 돈을 투자하면 투자한 금액만큼 지분을 보장해 주는 방식도 병행하였다. 마. F은 2006년 서울 충신동 소재 부동산에 투자하였다가 2009년에 투자금을 회수하였다. 바. 이 사건 공소사실 부동산의 투자 경위 S는 부동산 매매, 임대 및 분양공급업 등을 목적으로 설립된 법인이다. F은 2009. 9. 22. 회원들 중 피고인을 포함한 9명이 참석한 임원회의를 개최하였는데, 위 임원회의에 참석한 전원이 부동산 경매절차에 참가하기 위하여 S를 3,300만 원에 인수하는 것으로 결의하였다. F은 2009. 10. 19. F의 계좌에서 S 계좌로 3,300만 원을 송금하여 S의 경영권을 양수하였고, 경영권 양수대금 등은 F의 회계장부에 기입되었으며, 그 이후의 F과 S 사이의 거래관계는 회계장부에 기입되었다. 또한 S의 계좌에서 F 회원들의 탈퇴시 반환하여야 할 보증금이 인출되기도 하였다(증거기록 제108면 내지 제113면). 피고인은 2006. 12. 26. S의 대표이사에, F의 회원인 V이 S의 이사에 각 취임하였다. 피고인은 2009. 12. 29. 회원들의 입회비로 조성된 자금을 가지고 S의 명의로 R타워 상가를 경매절차에서 낙찰받았다. 또한 피고인은 2011. 3. 23. S의 명의로 T건물 201호를 낙찰받으면서 회원들의 입회비로 조성된 자금 중 247,640,000원을 입찰보증금으로 납부하였다. 그런데 피고인은 T건물 201호에 관하여 경매법원에 매각허가결정 취소 신청을 하였으나 기각되자 항고를 하였고, 항고도 기각되어 위 입찰보증금은 몰취되었다. 한편 피고인은 경매절차에 참가하면서 사전에 회칙 제17조에 따른 총회 결의를 거쳐 낙찰을 받게 되면 경매 정보가 유출이 될 염려가 있다는 이유로 R타워 상가 및 T건물 201호를 낙찰받으면서 사전에 총회의 의결을 거치지 아니하였고, 낙찰을 받은 후 회원들에게 문자 메시지를 이용하여 통보를 하였다{이 사건 고소인들도 피고인이 회비를 입찰보증금 등에 사용하여 낙찰받은 후 낙찰결과를 문자로 회원들에게 통보하였다고 진술하고 있다(증거기록 제163면)}. F의 회원들 중 일부는 회칙에 따른 사전 결의절차 없이 T건물 201호를 낙찰받았다가 입찰보증금을 몰취 당함에 따라 탈퇴시 반환받아야 할 보증금의 재원이 부족해지자 피고인의 절차 미준수 문제를 제기하여 피고인을 횡령으로 고소하여 이 사건에 이르게 되었다. 4. 판단 가. F의 성격 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다63683 판결 참조). 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 F은 회원들간의 친목 도모뿐만 아니라 회원들의 보증금을 활용한 부동산 경매 투자, 부동산 경매 정보 교환, 부동산 투자연구를 목적으로 하는 회원들을 구성원으로 하는 점, 정관에 해당하는 회칙을 마련한 점, 회칙에 기하여 의사결정기관인 총회와 집행기관인 대표자, 산하 운영위원회 등의 조직을 갖추고 다수결에 의한 의사결정을 한 점(비록 의결시 회칙에 정한 대로 재적회원 과반수의 출석 및 출석 회원 과반수 이상의 동의를 거치지 아니하였으나 다수결에 의한 의사결정을 한 것은 분명하다), 회원의 가입·탈퇴와 무관하게 존속하고 있는 것으로 보이는 점, 대표의 방법, 총회나 운영위원회의 운영, 자본 내지 재산의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있었던 점에 비추어 단체법이 요구하는 제반 사항을 구비하였다고 할 것이므로, 권리능력 없는 사단이라고 할 것이다. 따라서 피고인은 비법인 사단인 F의 대표자로서 F의 자금 운용에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다 할 것이다. 나. 횡령죄의 성립 여부 업무상횡령죄가 성립되기 위하여는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도756 판결 참조), 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17202 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고인이 회칙에서 정한 바와 같이 총회의 결의를 거치지 아니하고 S의 명의로 회원들의 회비로 조성된 자금을 가지고 낙찰대금, 입찰보증금으로 사용한 것은 앞서 본 바와 같으나, 피고인이 절차를 위반하였고 S의 명의로 회비를 사용하였다는 것만으로 피고인의 불법영득의사가 바로 추단된다고 할 수는 없고, 피고인이 위탁의 본지에 반한 행위를 하였다거나 불법영득의사를 인정할만한 행위가 있어야 할 것인데, J 등의 고소인들의 진술은 피고인이 절차를 위반하여 회비를 사용하였기 때문에 피고인이 횡령하였다는 것이나, 이러한 점만으로는 피고인의 불법영득의사를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 인정사실 및 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 F은 회원들 상호간 친목달성과 우의를 증진하고, 회원들의 보증금을 활용한 경매 투자에 의한 이익 창출, 부동산 경매정보교환 및 투자연구를 목적으로 조직된 점, F은 회원들이 납부한 회비를 재원으로 한 자금으로 부동산에 투자하여 얻는 경매투자이익금과 회원들의 후원금으로 회원들의 친목달성과 우의를 증진할 목적으로 운영되었을 뿐만 아니라 회원들의 부동산 간접투자 방식도 병행되기도 한 점, F은 이 사건 이전에도 서울 충신동 소재 부동산에 투자하였다가 투자금을 회수하기도 한 점, 피고인은 F 명의 내지 피고인 개인 명의로 경매절차에 참가하기 곤란하다는 현실적인 이유에서 S를 인수한 것으로 보이는 점, F과 S 사이의 거래관계는 회계장부에 기입되었고, S의 계좌에서 F 회원들의 탈퇴시 반환하여야 할 보증금이 인출되기도 한 사실에 비추어 S와 F의 계좌는 엄격하게 구분되어 관리된 것이 아니라 통합되어 관리된 것으로 보이는 점, 따라서 F은 S의 명의로 부동산 투자 행위를 지속하려는 의사였던 것으로 보이는 점, 피고인은 경매절차에서 R타워 상가 및 T건물 201호를 낙찰받은 후 회원들에게 문자메시지를 이용하여 낙찰받은 사실을 통보한 점, F의 회원들은 2009. 12. 29. R타워 상가를 낙찰받은 당시를 전후하여 피고인에게 이의를 제기하였다고 볼 흔적은 없는 점, 그런데 F의 회원들은, 피고인이 T건물 201호를 낙찰받는 과정에서 입찰보증금을 몰취당하여 재원이 부족해지기 시작하자, 절차 미준수 문제를 본격적으로 제기한 것으로 보이는 점, ⑩ 피고인이 T건물 201호를 낙찰받았다가 입찰보증금을 몰취당한 것이 피고인의 과실에 기한 것인가를 가려 그 책임문제를 따져보는 것은 별론으로 하더라도, F의 기본 목적은 회비를 기본 재원으로 한 부동산투자에 따른 수익창출인데, 피고인이 그 기본 목적에 따라 경매절차에서 부동산을 낙찰받은 것이 위탁의 취지에 반하는 행위라고 보기 어렵고, 피고인 개인의 사적인 이익을 위하여 회비를 사용한 것으로 보기도 어려운 점 등을 알 수 있으므로, 결국 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다 할 것이다. 5. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.