인천지방법원-2022고정207

범 죄 사 실 피고인은 인천 남동구 B건물, 6층에 있는 C학원 실경영자로서 상시근로자 9명을 사용하여 교육서비스(보습학원)업을 운영한 사용자이다. 1. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2015.1.1.부터 2020.8.31.까지 근로하고 퇴사한 D의 2018. 1. 1. 발생한 연차유급휴가 미사용 수당 1,412,445원, 2019. 1. 1. 발생한 연차유급휴가 미사용 수당 2,594,080원, 2020. 1. 1. 발생한 연차유급휴가 미사용 수당 2,005,728원, 2020. 9. 1. 발생한 연차유급휴가 미사용 수당 1,963,874원 등 도합 7,976,127원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 금품 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2015.1.1.부터 2020.8.31.까지 근로하고 퇴사한 D의 퇴직금 19,654,704원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 피고인, E에 대한 각 일부 경찰 진술조서 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 진정서, 16:30 출근 및 구체적 업무 지시 입증자료(카톡메시지), F 안내 자료, 학원강사 수업시간표, 각반 수강생 인원, G리포트, 학부모 소원 들어주기 상담일지 양식, 교재 구입 관련 자료 및 지급 내역, 강사별 용역계약서, 고소인 급여계산서, 고소인 사업소득지급명세서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 등 미지급의 점), 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 D은 개인사업자에 해당하는 프리랜서로서, 근로기준법상 ‘근로자’에 해당하지 아니한다. 또한 피고인은 D이 근로기준법상 ‘근로자’에 해당한다는 점에 관하여 알지 못하였으므로, 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄에 관한 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 한편, 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로, 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 등 참조). 나. D의 근로자성에 대한 판단 1) 이 사건 기록에 의하면, D이 2015. 1. 1.부터 퇴직 시점까지 매년 피고인과 사이에 ‘강의 용역 계약서’라는 제목의 계약서(이하 ‘이 사건 계약서’라 하고, 이를 통해 체결된 계약을 ‘이 사건 계약’이라 한다)를 작성한 사실, 이 사건 계약서 제2조(‘을’의 용역 속성)에는 ‘D은 피고인의 건물과 강의실 부대시설을 이용하고, 피고인과 D의 상호 협력 아래 모집된 학생을 대상으로 강의와 수업 업무를 진행 관리하는 것이다’라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 계약서 제4조(수익의 분배)에는 D이 담당한 수강생들 중 22명분의 학원비에 대하여는 일정 금액을 D이 고정으로 지급받고, 22명을 초과하는 인원수의 학원비에 대하여는 피고인과 D이 6:4의 비율로 배분하며, D의 월 급여에서 사업소득세와 주민세가 원천 징수되는 것으로 기재되어 있는 사실, 이 사건 계약의 부칙으로 4대 보험 및 퇴직금 지급에 관한 협약이 없다고 기재된 사실, 위와 같은 계산방식으로 D의 실제 월 급여가 책정되었고, 사업소득세 등이 원천 징수되었으며, 4대 보험이 미지급된 사실이 인정된다. 2) 그러나 위와 같은 이 사건 계약서의 기재 문구 및 사회보장제도 미편입 현황 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다고 할 것이어서 근로자성 부인의 근거가 된다고 쉽사리 단정할 수 없다. 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 인정사실에 불구하고, D은 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였던 것으로 근로기준법상 근로자에 해당하고, 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하거나 이윤 창출 및 손실 초래에 대한 위험을 스스로 안고 있었던 지위에 있지 아니하였다고 봄이 타당하다. ‘16:30 출근 및 구체적 업무 지시 입증자료(카톡 메시지)(증거록목 순번 5)에 의하면, D은 이 사건 학원에 근무할 당시 피고인에게 수강생 배정 및 관리, 보강을 포함한 수업시간 운영 등에 대한 지속적인 보고를 하였고, 자신의 수입에 큰 영향을 미칠 수강생 배정, 반 이동, 특정 수강생에 대한 수강 권유 연락, 퇴원 처리 등에 대하여 실질적 영향력을 행사하지 못하는 등 피고인으로부터 업무 수행에 대한 상당한 정도의 지휘·감독을 받은 것으로 보인다. 이 사건 학원 측에서는 D을 포함한 강사들에게 원칙적으로 수업시간 1시간 전에 출근하고, 일정한 수업 운영 방식을 지키도록 요구하였으며, 연구 수업 및 공지사항 전달 등을 위한 강사 회의가 매주 1회 개최되는데, 강사 회의에 대한 참석은 사실상 소속 강사들의 의무 사항으로 이행되었다. 이 사건 학원 소속 강사들은 피고인의 지시로 매주 3명의 학부모와 상담 후 피고인이 만든 기본 양식을 토대로 한 상담자료를 작성하여 서면 또는 홈페이지 게시 방식으로 피고인에게 제출하였고, D도 같은 방식으로 상담자료를 제출하였다. 위와 같은 상담자료 작성 및 제출은 피고인에 의해 지속적으로 관리․감독되었다. 이 사건 학원의 한 반당 수강생 정원, 1명의 수강생이 있을 경우에도 반을 운영하여 수업을 진행한다는 원칙 등이 강사들이 지켜야 할 학원 측의 지시사항으로 기능하였고, 학원 수강료 결정에서 형제 할인, 2주 무료 수강권, 현금 결제시 할인 혜택 등에 대한 사항도 강사들과의 실질적 합의 없이 이 사건 학원 측이 단독으로 결정하여 시행한 것으로 보인다. 피고인은 D을 포함한 강사들에게 강의실, 책걸상, 칠판, 컴퓨터(학원생 사용), 양면 복사기, 팩스 냉장고 등을 제공하였다. 3) 따라서 D의 근로자성을 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 다. 피고인의 범행 고의에 대한 판단 1) 피고인은 D에게 2018. 1. 1.부터 퇴직시까지 발생한 연차유급휴가 미사용 수당 및 퇴직금을 지급할 의무를 부담함은 앞서 인정한 바와 같고, 피고인이 자의적으로 D을 근로자로 인식하지 않았다는 사정이 위와 같은 의무 불이행에 대한 정당한 근거가 될 수는 없다. 2) 나아가 D의 근무기간 중 피고인과 D 사이에 오간 다음과 같은 카카오톡 대화 내용들에 비추어 보면, 피고인은 자신이 D에게 구체적으로 업무 내용을 지휘·감독하고 있고, 위와 같은 지휘·감독 사항에 대해 D이 사업장에 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에 기초해 구속 받고 있는 상황임을 인식하고 있었던 것으로 보이는바, 피고인의 D에 대한 2018. 1. 1.부터 퇴직시까지 발생한 연차유급휴가 미사용 수당 및 퇴직금 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 없어 위 수당 등을 지급하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 보이지 아니하므로, 피고인에게 범죄사실 기재 이 사건 각 범행의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 피고인은 D에게 ‘일찍 끝난 건가요?/ 이렇게/ 왜?’라고 보냈고, D이 피고인에게 ‘아직 시험 안 끝난 학생들이 있어서 OO이를 오늘 시간 조정했었습니다~(후략)’라고 답하자, 피고인은 D에게 ‘아까 갈 때 말할 걸 왜 지금?(아 내가 물어보면 하려고 했군요)’라는 메시지를 보냈다(증거기록 제43쪽 우측 상단 메시지 참조). 피고인은 D에게 ‘E반은 왜 꺼리는 것 같아요?/ 오리반이 더 오래 하긴 할거니까 그렇게 하라고 하세요/ 수금H’이라는 문자를 보냈고, D이 답신으로 ‘정확하게는 저도 잘 모르겠는데요~원장선생님반을 꺼리는 건지 아님 친구있는 반을 원하는 건지도 직접 대화를 한 게 아니라서 정확하게 알지 못하겠습니다. OO이한테도 그렇게 전하도록 하겠습니다~!’라고 보내자, 피고인은 ‘뭘 전해요? 그냥 시간만 알려주세요/ 지 원한 대로 한 거니까’라고 메시지를 보냈다(증거기록 제45쪽 좌측 상단 및 하단 각 메시지 참조), 그 외에도 피고인은 D에게 다음과 같은 업무 관련 문자 등을 보냈다. ‘업무문자 전달-개별전달함/ 다음 사항을 보고 바랍니다. 1. 예상 탈락자(수업참석 불량학생) 2. 반변화 고려 대상자 *1월 30일까지 개별 카톡 문자보고 바랍니다(앞으로 매월 25일 장기 보고 사항)’ (증거기록 제42쪽 우측 하단 메시지 참조), ‘선생님 I에게 전화하지 마세요/ 동생 문제(차 타는 것으로 계속 민원 쌓임)로 그만 다닌다고 오늘 동생 수업 중간에 오라고 해서 갔어요. I도 그런다고 했답니다/ 다시 오라해서 마음 바뀌는 것 원치 않습니다. 엄청난 과잉 민원 제기로 학원 정상 수업이 불가능한 것 같아요. 그리 알고 먼저 연락하지 마세요. 그리고 딴 말 거들지 맙시다(후략)’(증거기록 제43쪽 좌측 상단 메시지 참조) ‘분석지 잘 봤습니다. 총평 란을 좀 더 구체적으로 해 주시면 좋겠습니다. 그 방법으로 제안 드립니다. 1, 2, 3, 4 번호를 붙여서 하기/ 내용은 어휘 수준에서 특이한 점, 학생들을 곤욕치르게 한 어휘 부분/ 어법에서 특별한 점이나 까다롭게 나온 부분/ 출제된 독해 지문의 교과서 범위와 관련성/ 일부러 까탈을 부린 문제들/ 서술형 문제에 대한 대응 방법을 생각해보면?/ 전반적인 수준과 대응 전략/ 이런 식입니다.’(증거기록 제43쪽 좌측 중간 부분 메시지 참조) 3) 따라서 피고인의 범행 고의를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 현재까지 D에게 체불 수당 및 퇴직금을 지급하지 않았고, 합의에 이르지 못한 점은 불리한 사정이다. 다만, 피고인에게 벌금을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 동종 전과가 없는 점을 유리한 사정으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실(2007. 1. 1. 발생한 연차유급휴가 미사용수당 부분) 피고인은 인천 남동구 B건물, 6층에 있는 C학원 실경영자로서 상시근로자 9명을 사용하여 교육서비스(보습학원)업을 운영한 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2015. 1. 1.부터 2020. 8. 31.까지 근로하고 퇴사한 D의 2017. 1. 1. 발생한 연차유급휴가 미사용수당 1,222,815원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 금품 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로기준법 제60조에 의하면 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 15일의 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 하며, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 연차휴가권을 취득한 근로자가 그 휴가권이 발생한 때로부터 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 경과하기 전에 퇴직 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하는 것으로 확정된 경우에는 그 휴가권이 소멸하는 대신 연차휴가일수에 상응하는 임금으로서 연차휴가수당을 청구할 수 있는 것이다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결 등 참조). 한편, 금품청산의무 불이행으로 인한 근로기준법위반죄는 근로자의 사망 또는 퇴직으로 임금 등의 지급사유가 발생한 때부터 14일이 경과하는 때에 성립한다(근로기준법 제109조 제1항, 제36조 참조). 나. 판단 위 관련 법리 및 앞서 본 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반의 고의에 대한 판례(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 등)에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, D은 피고인 운영의 사업장에서 2015. 1. 1.부터 2020. 8. 31.까지 근무하다가 퇴사하였으므로 이 사건 근로기준법위반죄는 그로부터 14일이 지난 2020. 9. 15. 성립하는데, 연차수당청구권은 전년도의 1년간의 근로에 대한 대가로서 근무년도 말일 이후 1년이 지난 시점에 발생하는 것인바, 위 공소사실 부분에 적시된 연차수당청구권은 D이 2015. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 근무함에 따라 2017. 1. 1.에 발생한 것으로서, 이 부분에 대하여는 근로기준법 제49조가 정한 3년의 소멸시효 기간이 이미 경과한 것으로 보인다(같은 취지의 대법원 2022. 6. 30. 선고 대법원 2022도742 판결 참조). 그렇다면 피고인으로서는 위 공소사실 기재 연차유급휴가 미사용 수당 부분의 지급의무 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 이를 지급하지 않은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 있으므로, 피고인에게 이 부분 수당 미지급으로 인한 근로기준법위반죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 이 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 또는 상상적 경합의 관계에 있는 판시 근로자기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.