서울동부지방법원-2015고단1706-1

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 7. 9. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년(징역 1년 및 징역 1년)을 선고받고 2011. 5. 30. 가석방되어 2011. 7. 25. 가석방기간이 경과하였고, 2014. 6. 25. 같은 법원에서 사기죄 등으로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2015. 2. 6. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 주식회사 B의 대표이사이고, C은 사내이사이다. 피고인과 C은 피해자 D 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)로부터 경북 예천군 E 외 1필지 상의 F 증축공사를 도급받기 위해 위 회사와 접촉 중이었으나 건설면허가 없어 공사 가능 금액이 건당 5천만 원으로 제한되자, 피고인은 사업자등록증 상의 공사금액 제한 부분을 지워 공사계약을 하자고 제안하고, C은 이에 동의하였다. 1. 공문서변조 C은 2014. 5. 26. 서울 서초구 G에 있는 주식회사 B의 사무실에서, 건축 공사를 도급받는 데 행사할 목적으로 권한 없이 위 회사에 대한 사업자등록증의 종목 란 중 '토목건축공사업(건당 5천만원미만공사)', '주택공사업(건당 5천만원미만공사)', '조경공사업(건당 5천만원미만공사)' 중 위 각 '(건당 5천만원미만공사)' 부분을 칼로 오려낸 다음 이를 다시 백지에 복사하였다. 이로써 피고인과 C은 공모하여 공문서인 반포세무서장 명의로 된 주식회사 B에 대한 사업자등록증 1장을 변조하였다. 2. 변조공문서행사 피고인과 C은 제1항과 같이 변조된 사업자등록증 1장을 행사하기로 공모하고, C은 2014. 5. 27. 서울 강남구 H건물 4층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 위 F 증축공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어 피해자 회사의 관리부 차장인 I에게 위 사업자등록증을 교부하였다. 이로써 피고인과 C은 공모하여 제1항과 같이 변조된 공문서를 행사하였다. 3. 사기 피고인과 C은 제2항 기재 일시, 장소에서 제2항과 같이 변조된 사업자등록증을 교부하면서 마치 공사금액과 관계없이 건설공사를 정상적으로 완료할 수 있을 것처럼 I를 기망하고 2014. 6. 2. 부터 2014. 8. 14. 까지 위 증축공사를 완료하되 총 공사대금을 339,790,000원으로 하는 도급계약을 체결하였다. 그러나 사실은 주식회사 B에 대한 사업자등록증은 위와 같이 변조된 것이었고 피고인과 C은 위 증축공사를 정상적으로 진행해 나갈 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인과 C은 공모하여 이에 속은 I를 통하여 피해자 회사로부터 2014. 6. 2. 경 101,937,000원, 2014. 7. 16. 경 84,925,000원 등 합계 186,862,000원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 C의 일부 진술기재 1. 증인 C, J의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 I, A의 각 진술기재 1. 피고인, C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. I 에 대한 경찰 진술조서 1. J의 진술서 1. 사업자등록증, 건설공사 도급계약서, K은행 이체결과조회(각 증거목록 순번 4 내지 6) 1. 변조 사업자등록증(증거목록 순번 10)의 기재 및 현존 1. 판시 범죄전력 : 범죄경력자료등 조회회보서(A), 개인별 수감/수용 현황, 수사보고(피의자 A에 대한 동종사건 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제225조, 제30조(공문서변조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(변조공문서행사의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 가. 피고인은 C에게 사업자등록증의 변조나 행사를 제안 또는 지시한 바 없으므로, 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 나. 주식회사 B은 C이 실질적으로 운영하였고, 피고인은 C이 피해자 회사를 기망하여 도급계약을 체결하는 데 관여한 바 없으므로, 피해자 회사에 대한 기망에 공모한 바 없어, 사기죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 2. 판단 가. 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄 증인 C의 법정진술에 의하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 C과 공모하여 공문서인 사업자등록증 1장을 변조하고, 그 공모에 따라 C이 이를 행사한 사실이 인정된다. 증인 J, I 의 각 법정진술도 C이 피고인의 사무실에 들어가서 무엇인가를 상의한 후 위 사업자등록증을 변조하는 것을 보았다거나, C으로부터 판시 범죄사실 기재와 같은 사실을 들었다는 것으로서, 증인 C의 법정진술에 부합한다(증인 L의 법정진술은 다른 증거에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 설령 이를 그대로 믿더라도, 공문서변조 및 그 행사 범행에 C이 보다 적극적으로 관여하였음을 인정할 수 있을 뿐이다). 또한, 피고인은 2014. 4.경 주식회사 B의 사업자등록증상 '건당 5천만 원 미만 공사'라는 제한이 있었음을 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 피해자 회사와 3억 3,979만 원인 공사 도급계약을 체결하도록 법인인감을 내 주고 계약 체결을 허락하였음을 인정하고 있다(제3회 공판조서 중 증인 A의 진술기재, 수사기록 1권 143, 144쪽). 즉, 피고인은 법령상 주식회사 B이 담당할 수 없는 공사 도급계약을 체결하도록 허용하였음을 자인하고 있으므로, 그 과정에서 사업자등록증에 있는 제한 문구가 문제될 수 있음을 알았다고 보는 것이 타당하며, 증인 C의 법정진술 등에 의하여 인정되는 바와 같이 피고인이 공문서변조 및 변조공문서행사 범행을 공모하였다고 인정하는 것이 자연스럽다. 나. 사기죄 1) 기망행위 여부 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 건설산업기본법에 의하면, 건설업을 하려는 자는 법령이 정하는 기술능력, 자본금, 시설 및 장비, 그 밖에 필요한 사항을 갖추어 국토교통부장관에게 등록하여야 하고, 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있게 허용하고 있다(건설산업기본법 제9조 제1항, 제10조). 국토교통부장관에게 등록하지 아니하고 영업할 수 있는 경미한 건설공사가 공사예정금액 5천만 원 미만의 공사이다(건설산업기본법 시행령 제10조 제1항 제1호). 즉, 주식회사 B은 법령이 정하는 기술능력, 자본금, 시설 및 장비 등을 갖추지 못하여 5천만 원 이상의 공사를 할 수 있는 건설업 등록을 하지 못한 것이고, 이는 공사 도급계약을 체결함에 있어 공사를 시행할 능력을 갖추었는지 여부를 판단함에 있어 가장 중요한 사항이다. 그럼에도 불구하고 피고인과 C은 피해자 회사에게 이를 속이고, 5천만 원 이상의 공사를 시행할 수 있는 기술능력, 자본금, 시설 및 장비 등 법령상 요건을 모두 갖춘 것처럼 행세하여 도급계약을 체결하였으므로, 이러한 행위는 당연히 기망행위에 해당한다. 제3회 공판조서 중 증인 I의 진술기재에 의하더라도, 피해자 회사가 피고인과 C의 사업자등록증 변조 사실을 알았더라면 주식회사 B과 도급계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 하고 있다. 나아가, 증거에 의하면, 위 도급계약 당시 주식회사 B은 자산이 거의 없는 반면 상당한 채무를 부담하고 있었고, 피해자 회사가 지급한 공사 선급금을 사무실 보증금, 인테리어 비용, 급여나 세금 지급 등 다른 용도에 사용하거나, 피고인과 C이 개인적인 용도에 사용하기도 하였으며, 결국 도급계약에 따른 공사가 제대로 이행되지 아니하였다. 위와 같은 여러 사정을 종합하면, 피고인과 C이 피해자 회사를 기망하여 도급계약을 체결한 후 공사대금을 편취한 사실이 넉넉히 인정된다. 2) 공모 여부 앞서 본 바와 같이 피고인은 주식회사 B의 사업자등록증상 '건당 5천만 원 미만 공사'라는 제한이 있었음을 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 피해자 회사와 3억 3,979만 원인 공사 도급계약을 체결하도록 법인인감을 내 주고 계약 체결을 허락하였다. 또한, 피고인은 C과 공모하여 위 사업자등록증을 변조하여 행사하였다. 따라서 피고인이 피해자 회사와의 도급계약 체결에 전혀 관여하지 아니하였기 때문에 피해자 회사에 대한 기망에 공모한 바 없다는 주장은 이를 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인은 제대로 이행할 수 없는 공사를 수주하기 위하여 공문서를 변조하고 행사하여 그 죄질이 불량하다. 피해자에 대한 피해를 거의 회복하지 아니하였고, 피해자 회사는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 사기죄로 실형, 집행유예, 벌금형의 처벌을 받은 전력이 수회 있는 이외에 20회 이상의 범죄전력이 있고, 사기죄의 누범 기간 중에 이 사건 범행을 저질러 죄책이 매우 중하다. 공범인 C에게 모든 책임을 떠넘기고 범행 일체를 부인하며 반성하지 아니하고 있다. 피고인은 이 사건 이외에도 이 재판부 및 각급 법원에서 여러 건의 형사재판을 받고 있는데, 그 내용들을 살펴보면 피고인을 가까이 하는 사람은 사기죄의 공범이 되거나 사기죄의 피해자가 되는 경향이 뚜렷하다. 이 사건의 재판에 있어서도 공범인 C이 공판기일에 성실히 출석하여 죄에 대한 책임을 지고 구금되기까지 하였는데, 피고인은 선고기일에 출석하지 아니하고 도주하면서 대법원 사건검색을 통해 사건 경과만 확인하고 끊임없이 기일의 연기만 구하는 무책임한 태도를 보이고 있다. 피고인의 위와 같은 공판에서의 태도에서 이 사건 범행에 대하여 반성하거나 죄에 대하여 책임을 지겠다는 자세를 전혀 찾아볼 수 없으므로, 이를 피고인에게 불리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다(형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준은 별도로 적용하지 아니한다).