서울서부지방법원-2020고합224

공소사실의 요지 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 전국동시지방선거에서 B 소속으로 C선거구(D동, E동, F동) 서울시의원에 당선되어 재직 중으로, 서울시의회 10개 상임위원회 중 교육위원회 의원으로 활동하는 사람이다. B이 2019. 7. 1. 특별당규로 제정한 ‘제21대 국회의원선거 후보자 선출규정’에 따르면, 경선방법은 ‘권리당원선거인단의 ARS투표 결과와 안심번호선거인단의 ARS투표 결과를 각 50%씩 반영’하도록 규정하여 당원과 당원이 아닌 자에게 모두 투표권을 부여하고, 권리당원선거인단의 경우 ‘해당 선거구의 권리당원 중 2019년 7월 31일까지 입당하고 2019년 2월 1일부터 2020년 1월 31일까지 6회 이상 당비를 납부한 자’에게만 투표에 참여할 수 있는 권리를 부여하도록 규정하였다. 누구든지 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판⋅현판 또는 현수막을 설치⋅게 시하는 방법, 자신의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은, 제21대 국회의원선거 B 후보자 선출 당내경선에서 G의원(제20대 국회의원, H선거구, B)의 권리당원 ARS투표 득표수를 높이기 위하여 서울 I 소재 J학교 학부모들을 상대로 권리당원 가입을 독려하기로 마음먹고, 2019. 7. 8. 서울 K 1층에 있는 카페에서 J학교 학부모 L, M, N, O에게, “저희 지역에 G 의원님 내년에 선거도 있고. 사실 저야 우리 G의원님하고 같은 운명이지.”, “지역이 이쪽이신 분들한테 우리 당원 좀 가입해 주시라고 해주세요.”, “저희가 지금 선거를 하면은 권리당원이 필요해요. 아시죠? 일반당원이 있고, 그 다음에 권리를 행사할 수 있는 권리당원이 있고. 당 대표를 뽑거나 아니면 지역에서 우리 B정당의 대표주자를 뽑는다든지 그런 권리를 행사할 수 있는 당원이 권리당원이죠. 저희는 권리당원이 많이 필요하죠.”, “후보 중에 G 의원이 나오셨다, 그런데 다른 쪽에서 다른 사람들이 또 나온다, 그러면은 우리들은 권리당원한테 물어봐요. 후보를 G 할래, 아니면 A 할래, 물어본다구요.”, “우리가 지금 총선 룰이 다 정해져 있어서. 총선에도 권리당원 투표율 50%, 그 다음에 그냥 무작위 안심번호. 일반 국민 경선이 되는 거죠. 그게 저희한테는 대표주자로 나설 수 있느냐, 없느냐.”, “권리당원이 많으면 많을수록. 그래야 저희 확률이 높아지겠죠. 그래서 요즘 총선을 준비해야 되겠다 생각이 들어서 어머니들께 부탁 말씀을 드리는 거고.”, “G 의원님이야 국회에서 하실 일이 또 있잖아요. G 의원님하고 같이 교육감님 만나서 우리 지역이 이렇다, 여기에 특별 지원을 좀 하시라고 했죠.”, “G의원님은 나름대로 여기 T학교, U학교, V학교 나왔으니까 지역 기반이 좋더라고요.”라고 제21대 국회의원선거 B 경선에서 G 의원에 대한 지지를 호소하면서 학부모들에게 B 권리당원 입당원서를 나눠주고 가입을 권유하여, 즉석에서 L, M, N으로부터 입당원서를 제출받았다. 계속하여 피고인은 “이제 다달이 은행에서 천 원씩 나가요. 최소한 내년 총선 전까지는 지켜주시면 좋은 거죠. 가급적이면 저희 지역구가 P동, S동, W동, F동, X동. 거기 학부모님들이나 아시는 분들이 있으시면 계속해 주시면 제가 감사히 받겠습니다. 그 사람들이 당원 가입하면 좋죠. 어머니께는 특명. 몇 장 일단, 여기 놓을 테니까 마음껏 갖고 가세요. 7월 안에 해야죠.”라고 말하여 위 학부모들에게 H 지역구 권리당원 모집을 부탁하면서 권리당원 가입원서 여러 장을 나눠주었다. 이로써 피고인은 제21대 국회의원선거와 관련하여 공직선거법이 정한 방법 외의 방법으로 G을 위하여 경선운동을 하였다. 2. 공직선거법의 개정 및 당내경선에의 적용 구 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제59조는 ‘선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하면서 제1 내지 3호에서 선거운동기간 외의 기간에 할 수 있는 선거운동방법을 규정하고 있었다. 이 사건 공소제기 후 구 공직선거법이 개정되었고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법(이하 ‘개정 공직선거법’이라 한다) 제59조에는 선거운동기간 외의 기간에 할 수 있는 선거운동방법으로 제4, 5호가 신설되었다. 개정 공직선거법 제59조 제4호(이하 ‘이 사건 개정조항’이라 한다)는 ‘선거일이 아닌 때에 전화(송⋅수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우’라고 규정하고 있고, 이에 따라 개정 공직선거법이 시행된 이후로는 전화나 말로 사전선거운동을 하는 행위는 공직선거법위반죄에 해당하지 않게 되었다. 본래 공직선거법이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것인바(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 참조), 전화나 말로 사전선거운동을 하는 행위는 개정 공직선거법 제59조 제4호의 신설에 따라 선거일 당일만 제외하고 선거운동기간의 여부와 관계없이 선거운동방법으로 허용되는 것으로 변경되었으므로, 당내경선 시 허용되는 경선운동의 방법의 범위에 전화나 말로 하는 방법을 포함하더라도 그 자체로 사전선거운동의 금지규정 등을 회피하는 수단으로 악용될 소지가 없게 되었다. 따라서 개정 공직선거법에 따르면 전화나 말로 하는 경선운동은 공직선거법에서 허용하는 경선운동방법에 해당한다고 봄이 상당하다(같은 취지의 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12241 판결 참조). 3. 형사소송법 제326조 제4호의 면소 사유에 해당하는지 여부 가. 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조). 나. 아래의 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 개정 공직선거법은 전화나 말로 사전선거운동을 하는 행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 이 사건 개정조항을 신설한 것이라고 봄이 타당하고, 이는 당내경선에 있어서도 동일하게 적용된다. 따라서 피고인이 당내경선에 관하여 말로 하는 방법으로 G을 위하여 경선운동을 하였다는 취지의 이 사건 공소사실은 형사소송법 제326조 제4호의 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다. ➀ 개정 공직선거법은 개정이유에 ‘선거운동에 대한 규제수준이 지나치게 높아 처벌이 광범위하게 이루어져 선거운동의 자유가 부당하게 위축되는 측면이 있으므로 예비후보자 선거운동 장소 제한을 완화하고, 말, 전화 및 명함교부를 통한 선거운동 규제를 완화하여 선거운동의 자유를 확대함’이라고 명시하였다. ➁ 과거 공직선거법에서 선거운동기간위반과 관련한 조항들에 대한 실질적 개정이 이루어질 때에는 부칙에서 벌칙규정에 대한 경과규정을 두었으나, 개정 공직선거법은 부칙 제1조에서 ‘이 법은 공포한 날부터 시행한다’고 규정하였을 뿐 경과규정은 따로 두지 않았다. 이는 개정 공직선거법 시행 전의 행위를 종전의 규정에 의하여 처벌하는 것이 부당하다는 입법자의 의사가 반영된 것으로 보인다. 말이나 전화로 하는 선거운동을 선거운동기간 전에 허용하는 내용의 공직선거법 일부개정법률안은 2020. 11. 23. 행정안전소위원회에서 심사되기도 하였는데, 관련 회의록에는 이 사건 개정조항에 대한 심사를 진행하면서 개정법률안의 시행 전 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 종전 규정을 적용하는 내용의 부칙 규정을 삭제할 것인지에 대한 전문위원의 언급이 있었다. 그 후 추가로 소위원회 등에서 논의한 자료를 찾아볼 수는 없지만, 적어도 국회에서 ‘개정 공직선거법 시행 이전의 행위에 대하여 구 공직선거법을 적용할 것인가’에 대하여 논의된 바가 있고, 그러한 논의 후 경과규정을 두지 않았다면 별도의 경과규정을 마련하지 않은 것을 단순 입법자의 착오로 취급할 수는 없다. ➂ 공직선거법 제59조는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어지는 것을 방지하고 무리한 경쟁으로 사회⋅경제적으로 발생할 손실을 막기 위하여 원정당 활동에 해당하지 않는다고 평가하기는 어렵다. 칙적으로 선거운동의 기간 및 방식을 제한하고 예외적으로 허용하는 구조를 취하고 있는데, 이 사건 개정조항은 전화를 이용한 선거운동의 경우 송⋅수화자 간 직접 통화하는 방식만 허용하고, 말로 하는 선거운동의 경우 확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외하도록 규정하고 있어, 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생길 가능성이나 선거 과열 등의 부작용이 발생할 우려가 크지 않아 보인다. ➃ 사전선거운동을 과도하게 제한하게 되면 직무에 관한 의정활동보고를 통하여 간접적으로 선거운동을 할 수 있는 현역의원들과는 달리 정치 신인의 경우 그러한 기회를 가질 수 없어 선거운동기회가 불균등해지는 문제가 발생하고, 나아가 원외후보자 또는 그 후보자가 되고자 하는 자의 국회 진출이 제한되어 불공평한 결과가 초래될 수 있다. 따라서 전화나 말로 하는 사전선거운동을 허용하는 개정 공직선거법은 헌법 제116조 제1항에서 정한 선거운동에서의 균등한 기회 보장이라는 공익을 위한 취지 역시 내포하고 있다. ➄ 직접 전화를 걸거나 말로 지지를 호소하는 방식은 선거운동의 가장 기초적인 방법이라고 할 수 있는데도, 개정 공직선거법 시행 이전에는 예비후보자가 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법, 문자메시지를 전송하거나 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상 등을 게시하는 방법, 전자우편을 전송하는 방법에 의한 선거운동만을 선거운동기간의 제한 없이 허용하고 있었는바, 후보자가 되고자 하는 자나 일반 국민이 그 규범을 지킬 것이라는 기대가능성이 높지 않았다. ➅ 개정 공직선거법은 위 ➀과 같은 이유로 예비후보자 등의 선거운동에 관하여 ‘종교시설의 안’에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위를 처벌하였던 종전의 규정을 ‘종교시설의 옥내’에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위를 처벌하는 것으로 개정하였다. 이에 따라 종교시설의 옥내가 아닌 종교시설의 안에서 명함을 교부한 행위에 대하여 면소판결이 선고되었고, 그 판결은 대법원에서 그대로 확정되었다[광주고등법원 2021. 2. 17. 선고 (전주)2020노220 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2021도3241 판결 참조]. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고한다.