서울동부지방법원-2020고단508

범 죄 사 실 피고인은 식품 프랜차이즈 주식회사 B를 설립하여 피고인 자신이 운영하는 C 소재 매장 2곳 및 점주들이 운영하는 D 내 매장 3곳(1루점, 2루점, 3루점)을 관리하던 중, D 내 매장 중 1루점, 3루점을 운영하던 E과 정산 문제를 두고 자꾸 분쟁이 발생하자 D 내 매장의 매출금을 C 소재 매장과 분리하여 정산하기 위해 2018. 2.경 주식회사 F(이하 ‘피해 회사’라 한다)을 별도로 설립하면서, D 매출금이 입금되는 피해 회사의 국민은행 계좌((계좌번호 1 생략), 이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)를 위 E으로 하여금 관리하게 하였다. 그러다가 2019. 2.경에 이르러 피고인은 다시 자신이 위 계좌를 관리하겠다고 하여 관리권을 넘겨받아, D에서 입금된 매출금 중 소스값 등 식재료비와 세금만 공제한 후 이를 E 등 각 점주에게 전달하는 방법으로 피해 회사의 매출금 수금 및 전달 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2019. 2.경 D 운영회사인 주식회사 G(이하 ‘G’라 한다)로부터 위 계좌로 매출금을 지급받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2019. 4. 15.경 불상지에서 사실 D 2루 점주 H에 대한 임대차보증금 반환의무는 주식회사 B(이하 ‘B’라 한다)가 부담하여야 하는 것임에도 불구하고 위 피해 회사의 자금 500만 원을 H에게 임대차보증금 반환 명목으로 지급한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2019. 5. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 합계 31,130,000원을 임의소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰, 경찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 본인금융거래(입출금), D 수수료 운영계약서, H 은행거래내역, 표준근로계약서, 사업자등록증, 부동산임대차계약서 1. 수사보고(주식회사 B 법인등기부등본 첨부), 수사보고(피의자 제출 자료 참조) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 인정사실 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. E의 동업자 J은 피고인이 운영하는 B와 사이에 2015. 9. 24. B가 G로부터 임차한 D 2층 2-3 게이트밖 점포(K, 이하 ‘1루점’이라 한다)의 영업을 하는 내용의 부동산권리계약을, 2017. 2. 4. D 2층 3루 2-1 게이트밖 점포(L, 이하 ‘3루점’이라 한다)를 매수하는 내용의 계약을 각 체결하였다. 나. H는 2017. 11. 29. B와 사이에 D 2층 1-1 게이트밖 점포(M, 이하 ‘2루점’이라 한다) 운영 계약을 체결하고 그 무렵 B에게 7,000만 원을 지급하였다. 다. 피고인은 2018. 2.경 D 매장의 매출금을 피고인이 운영하는 곱창 프랜차이즈 본사 및 지점과 분리하여 정산하기 위한 목적으로 피해 회사를 운영하기로 하고, 2018. 3. 6. 이 사건 계좌를 개설하였는데, 이 사건 계좌의 관리는 E이 하기로 하였다. G가 피해 회사와의 수수료 운영 계약에 따라 이 사건 계좌에 1루점, 2루점, 3루점의 총매출액에서 수수료, 관리비 등을 공제한 돈을 입금하면 E이 각 점주 또는 관리직원에게 해당 매장의 정산금을 지급하여 왔다. 라. B는 2018. 12. 3. 해산간주되었고, 2019. 2.경부터 피고인이 이 사건 계좌를 관리하였다. 2. 주장 및 판단 가. 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 7, 8 1) 주장 H가 B로부터 2루점 컨테이너 및 시설을 7,000만 원에 매수하여 운영하다가 피해 회사에게 이를 같은 금액에 매도하여 피해 회사가 H에게 매매대금 중 일부를 지급한 것으로, 피해 회사 관련 비용으로 사용하였고, 불법영득의 의사도 없었다. 2) 판단 H는 2017. 11. 29. B와 사이에 매장 운영 계약(계약서 표제가 ‘부동산매매계약서’라 기재되어 있으나, 당사자들은 그 중 ‘매매’를 삭제하고, 그 부분에 ‘운영’이라 기재하였다)을 체결한 점, 피고인은 수사기관에서 일관하여 B가 H로부터 보증금 명목으로 7,000만 원을 받아 그 중 일부를 반환한 것이라 진술한 점 등에 비추어 보면, H가 B에게 지급한 7,000만 원은 보증금 명목의 돈이라 할 것이다. 그런데 피해 회사가 B와 동일한 법인이라거나 B의 채권, 채무를 인수하였다고 볼 아무런 자료가 없는바, B가 반환하여야 할 보증금 중 일부인 2,000만 원을 피고인이 임의로 피해 회사의 이 사건 계좌에서 반환하였으므로, 위 돈은 피고인이 임의 사용한 것이다(설령 피고인의 주장과 같이 매매대금이라 하더라도 2루점 매수는 피해 회사의 설립․운영 목적 즉, D 매장 매출금 정산에 포함되지 않으므로 횡령죄의 성립에 영향이 없다). 나. 범죄일람표 순번 3, 9 1) 주장 피해 회사와 H는 2루점 매매대금 지급 완료 전까지 2루점을 공동 운영하기로 하였고, 이에 따라 피고인이 2루점에서 각종 업무를 처리하였으며, 2019. 3.부터 피고인이 3루점을 개인적으로 운영하기 시작하였는바, 피고인은 급여 또는 수익금 명목으로 이 부분 돈을 정당하게 가져간 것으로 횡령에 해당하지 않는다. 2) 판단 피고인이 피해 회사와 사이에 근로계약을 체결하였다고 볼 자료가 없는 점, 피고인이 2019. 4. 이전에 피해 회사로부터 급여를 지급받은 내역도 존재하지 않는 점, 피고인은 이 법정에 이르러서야 2019. 3. 이후 2루점, 3루점을 운영하여 얻은 수익금의 성격도 띄고 있다고 주장한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 지급된 급여 명목의 돈은 피해 회사를 위한 비용이라 볼 수 없다. 다. 범죄일람표 순번 4, 5, 6, 10 1) 주장 피해 회사가 사업을 키우기 위해 C에서 새롭게 매장을 운영하기로 결정하였고, 이에 따라 지출한 비용이거나 피해 회사를 위하여 근로한 근로자들에게 지급된 돈으로 횡령에 해당하지 않는다. 2) 판단 피해 회사는 D 매장 매출금 정산을 위한 법인으로서 C 매장과는 별도이므로, C 매장 관련 지출 비용은 피해 회사를 위한 비용이라 볼 수 없다(피고인은 I, N가 피해 회사를 위하여 근무하였다고 주장하나, 앞서 든 증거에 의하면 위 근로자들은 C 매장에서 근무하기로 하고 근로계약을 체결한 후 주로 C 매장에서 근무하였고 D에는 파견형식으로 며칠 근무하였던 것에 불과한바, 피고인의 위 주장은 이유 없다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ∼ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ∼ 1년 4월 3. 선고형의 결정 피해 회사의 피해가 회복되지 않은 점, 피고인은 현재까지 자신의 잘못을 부인하며 반성하는 모습을 보이지 않는 점, 동종 전력은 없는 점 및 피고인의 성행, 범행 후의 정황, 현재 피해 회사의 운영 현황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.