서울동부지방법원-2012고단794

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2010. 9. 2. 의정부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 8월을 선고받아 2011. 1. 31. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2011. 2. 초순 20:00경 서울 강서구 E에 있는 F 앞길에서 G의 알선으로 대금 35만 원을 지급하고 H으로부터 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다) 약 0. 4g이 담긴 1회용 주사기 1개를 건네받아 필로폰을 매수하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은, 피고인이 2011. 2. 9. 서울 E에 있는 I역 부근에서 G과 만난 적은 있는데, 당시 G이 자신의 휴대폰 배터리가 다 떨어졌다고 하여 피고인의 휴대폰을 사용한 적이 있을 뿐 피고인이 G에게 필로폰을 구해 달라고 부탁한 적이 없고, 2011. 2. 10. 서울 E에 있는 I역 부근의 J주점에서 G, H과 대면하였으나 10분 만에 바로 나왔으며, 2011. 2. 11. J주점에서 G과 잠시 만난 후 바로 귀가한 사실이 있으나, G의 알선으로 H으로부터 필로폰을 매수한 적은 없다고 주장한다. 3. 기초사실, H·G의 각 진술의 내용 및 관련자들의 통화 내역 가. 기초사실 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 G은 이 사건 범행과 동종의 마약 범행으로 함께 수용되어 있었다가, G이 2011. 1. 20. 에, 피고인은 2011. 1. 31.에 각 출소하였고, 한편 H도 2011. 1. 25.에 출소하였다. H이 2011. 2. 11. 마약류관리에관한법률위반(향정) 위반 혐의로 서울동부지방검찰청 수사관에 의하여 긴급체포되었고, 2011. 2. 28. 및 2011. 3. 2. 서울동부지방검찰청 검사로부터 조사를 받으면서, 긴급체포되기 전인 2011. 2. 19.경 G으로부터 필로폰을 구해달라는 부탁을 받아 2,800,000원을 받아 필로폰 약 10g을 구하고, 2011. 2. 20. 01:00경 서울 강서구 E에 있는 K모텔 객실에서 G에게 위 필로폰을 전해 주었다고 진술함과 아울러 이 사건에 대하여 제2의 나.항 기재와 같은 진술을 하였다. G은 H이 위와 같은 경위로 검거됨에 따라 2011. 6. 30. 서울동부지방검찰청에 자수하였고, 서울동부지방검찰청 검사로부터 H과 관련한 내용을 조사받으면서 H이 G의 후배와 관련한 진술을 하였다는 사실을 알게 됨에 따라 그 후배가 피고인임을 밝히면서 이 사건에 관하여 제2의 나. 항 기재와 같은 진술을 하였다. 한편, 서울서부지방검찰청 검사는 서울서부지방법원 2011고단1144, 1423(병합)호로 'L는 2011. 2. 초순 19:40경 서울 강서구 M 302호에 있는 L의 주거지에서, H으로부터 30만 원을 건네받고 1회용 주사기에 담긴 필로폰 약 0.4g을 건네주어 이를 매매하였다'라는 공소사실로 L를 기소하였다. 서울서부지방법원은 2011. 10. 20. 위 공소사실을 포함한 다른 공소사실 모두를 유죄로 인정하여 L에게 징역 4년을 선고하였고, L는 서울서부지방법원 2011노1152호로 H에게 필로폰을 매도한 사실이 없음을 이유로 항소하였으나, 위 법원은 2012. 4. 10. L의 사실오인 주장을 배척하고 L에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 징역 2년 6월을 선고하였으며, 이에 L는 대법원 2012도5069호로 상고하였으나 2012. 6. 28. L의 상고가 기각되어 확정되었다. 한편 이 사건 당시 관련자들이 사용하던 휴대폰 전화번호는 다음과 같다. 가) 피고인 : N 나) G : O, P 다) H : Q 라) L : R 나. H 및 G의 진술 내용 H의 진술 가) G의 후배에게 필로폰 매매를 알선한 사실이 있는데, 그 후배의 인적 사항은 전혀 모르고 다만 H 자신의 휴대폰에 그 후배의 전화번호만 저장되어 있는데, 그 후배(이하 후배를 '피고인'이라 한다)의 전화번호가 N이다. 나) 이 사건 당일 며칠 전부터 G으로부터 G의 후배인 피고인이 필로폰을 구해달라고 한다면서 필로폰을 구해 달라는 부탁을 하였다. 다) 2011. 2. 9. 내지 같은 달 11. 사이에 이 사건이 있었는데 당일 저녁 무렵에 서울 강서구 E에 있는 J주점에서 맥주를 마시고 있었는데, G이 만나자고 하여 H 자신이 있는 J주점을 가르쳐 주었고, G과 피고인이 찾아왔다. 라) G이 피고인이 필로폰이 필요하다고 하면서 필로폰을 구해 달라는 부탁을 하였다. 마) H은 여기저기 알아보던 중 L에게 전화하여 필로폰이 있는지 물어보아 필로폰이 있음을 확인하여 F 앞 노상에서 피고인으로부터 35만 원을 받은 후 강서구 E에 있는 L의 집으로 가 19:40경 필로폰 30만 원어치를 산 다음, 다시 위 호프집 주변으로 돌아와 20:00경 인근 F 앞 노상에서 피고인에게 위 필로폰을 건네주었다{한편, H은 서울서부지방법원 2011고단1144, 1423(병합) L에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 사건에서 2011. 9. 22. 열린 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 증언하였는데, L로부터 필로폰을 교부받은 경위에 관하여 술에 취하여 잘 기억이 나지 않는다고 증언한 이외에는 위 검찰에서의 진술과 대동소이한 진술을 하였다}. G의 진술 가) G은 2011. 2. 초순경 피고인과 만나 서울 E 부근의 식당에서 함께 식사를 하였는데 그로부터 며칠간 피고인으로부터 필로폰을 구해 달라는 부탁을 받아 처음에는 거절하였다, 나) 이후 피고인으로부터 얼굴이나 보자는 연락이 와서 I역 부근에서 만나 19:00경 인근의 J주점으로 이동하였는데, 그 자리에서 피고인으로부터 필로폰을 구해 달라는 재차 부탁을 받았다(G은 이 법정에서 피고인이 필로폰을 매수한 당일 19:00경 J주점으로 이동하였다고 진술하고 있다). 다) 이에 필로폰을 구하기 위해 J주점에서 피고인의 휴대폰으로 H에게 전화를 하였다. 라) H은 G과 피고인을 만나러 왔고, H에게 필로폰을 구해 달라고 부탁을 하자 H은 자신도 알아보아야 한다고 하면서 어디론가 전화를 하고 40만 원을 달라고 하였고, 피고인이 35만 원을 H에게 주었다. 마) H은 F 앞에서 기다리라고 한 후 어디론가 가더니 20분 정도 지난 후 F 앞에서 필로폰을 피고인에게 교부하여 주었다. 바) G과 피고인은 21:00경 함께 E 인근의 S 모텔에 투숙한 다음 피고인이 1회 투약하였으나 G 자신은 투약하지 아니하였다. 사) 피고인은 남은 필로폰을 자신의 집으로 가져갈 수 없다고 하면서 G에게 맡겨 두었으며, G은 이틀 후 피고인을 만나 남은 필로폰을 주었는데, 그 이후부터는 피고인과 연락이 되지 않았다(G은 L에 대한 서울서부지방법원 2011노1152호 사건에서 2012. 3. 13. 열린 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 이 사건 당일 G과 피고인이 H이 있는 J주점으로 찾아갔다고 진술한 것 외에는 위 진술과 대동소이한 내용으로 증언하였다). 다. 이 사건 당시의 H 통화내역결과 증거기록 및 공판기록에 편철된 H의 휴대전화통화내역(증 제1호증의 1 내지 4)에 의하면, 피고인의 휴대폰 번호는 2011. 2. 9.부터 같은 달 11.까지에만 등장하는데, 이 사건에 관한 관련자들의 통화내역은 다음과 같다(H은 위와 같은 통화내역에 따라 2011. 2. 9.부터 같은 달 11.까지 사이에 20:00경 피고인에게 필로폰을 교부한 것이라고 진술하고 있는 것이다). H의 발신내역(H이 상대방에게 전화한 내역) H의 역발신내역(상대방이 H에게 전화한 내역)4. 판단 가. 이 사건 공소사실의 전제 살피건대, L는 이 사건에 문제되는 필로폰을 H에게 30만 원에 매도하였다는 사실로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 것은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거는 H, G의 위와 같은 진술이 있다. 그런데, 이 사건 공소사실은 2011. 2. 9.부터 같은 달 11. 사이에, H이 저녁 19:00 이후에 G 및 피고인과 만난 다음 L에게 필로폰을 조달하기로 하는 전화를 한 후, 서울 강서구 M 302호 소재 L의 집으로 갔다가 19:40경 L의 집에서 L로부터 필로폰을 교부받고, 20:00경 J주점 부근 F에서 피고인에게 교부하였다는 것을 전제로 한다. 나. 관련자들의 행적에 관한 판단 2011. 2. 9. 관련자들의 행적에 관한 판단 살피건대, H에 대한 역발신내역에 의하면, G의 진술과 같이 20:00 이전에 피고인의 휴대폰으로 H에게 전화를 건 흔적이 전혀 없다. 오히려 G이 2. 9. 15:21:22 및 15:21:33에 2회에 걸쳐 H에게 전화를 걸어 통화하였고, H이 2. 9. 15:21:02에 G에게 전화를 걸어 7초간 통화를 하였으며, 피고인의 휴대전화로 2. 9. 20:27:48에 H에게 전화를 건 사실만 알 수 있을 뿐이다. 이는 H의 진술과 같이 저녁 무렵에 J주점에 있는데 G이 만나자고 하여 H 자신이 있는 J주점을 가르쳐 주었다는 진술과 배치되고, G의 진술과 같이 19:40 이전에 J주점에서 피고인의 휴대전화로 H에게 전화를 걸었다는 것과도 배치된다. 또한 이 사건 공소사실이 성립하려면 H이 피고인과 G을 J주점에서 만나 그 자리에서 L에게 전화를 걸어 19:40경 L로부터 필로폰을 교부받아야 하는 것이므로, 19:00부터(아니면 H의 진술처럼 저녁 무렵) 19:40까지 사이에 L와 통화를 한다는 것을 전제로 하는 것인데, H은 2. 9. 17:36:34에 L에게 전화를 걸어 16초간 통화를 하였을 뿐인데, 마약거래의 속성상 매수인의 신원확인, 가격 절충과정, 필로폰 교부장소에 관한 협의를 은밀하게 거쳐야 하는데도 16초 만에 거래가 이루어진다고 단정하기에 부족할 뿐만 아니라, G이 진술하는 위와 같은 시간대인 19:00부터 19:40까지 사이에 H과 L가 통화를 한 적도 없다. 2011. 2. 10.자 관련자들의 행적에 관한 판단 살피건대, 2011. 2. 10.의 통화내역을 살펴보면, H이 20:08:09에 L에게 전화를 걸었으나 L와 통화를 한 적이 없고, L가 20:08:44에 H에게 전화를 하여 통화를 한 사실만을 알 수 있을 뿐이므로, H과 G의 각 진술과 같은 거래가 이루어 진 것이라고 볼 수 없다. 2011. 2. 11.자 관련자들의 행적에 관한 판단 먼저 2011. 2. 10.의 통화내역을 살펴본다. 피고인의 휴대전화로 16:19:46, 16:21:09 및 18:05:49 에 H에게 전화를 걸었으나 위 시간대는 H과 G이 진술하는 시간대와 명백한 차이가 있고, 피고인의 발신지역은 강남구 T와 종로구 U이므로 J주점가 위치한 지역과 현격한 차이가 있다. 그리고 피고인의 휴대전화로 19:33:13에 H에게 전화를 걸었던 사실을 인정할 수 있으나, 당일 L는 14:20:15, 15:24:33, 17:37:00, 18:47:37, 19:03:16, 19:24;09, 20:30:55 등 모두 7회에 걸쳐 H에게 전화를 걸었는데, L의 발신지가 모두 시흥시 V이므로 E과 시흥시 V 사이의 물리적 거리에 비추어 2. 11. 19:40경 L는 E에 없었다고 할 것이므로, H이 L로부터 필로폰을 교부받는 것 자체가 불가능하다고 할 것이다. 다. 기타 사정에 관한 판단 살피건대, G, H의 진술은 피고인의 휴대전화로 H과 통화가 있었다는 것을 전제로 하는 것이나, 피고인이 필로폰을 매수하기로 마음을 먹었다면 자신의 휴대전화를 마약 거래에 노출시킨다는 것이므로, 그 거래와 관련하여 피고인이 자신의 휴대전화를 G에게 교부한다고 것은 이례적인 점, G은 피고인이 필로폰을 매수한 후 인근 모텔에서 1회 투약한 후 남은 필로폰을 G에게 맡겨 두었다는 것이나, 필로폰을 매수한 사람의 통상적인 행동이라고 보기 어려운 점, G, H 마약 범죄로 출소한 직후 다시 마약거래를 한 점에 비추어 엄한 처벌이 예상되는 시점이었으므로 수사기관의 선처를 구할 목적으로 H이 먼저 자신의 휴대폰에 저장된 피고인의 휴대전화 번호를 기화로 피고인에게 매도한 것이라고 제보하고, 이후 자수한 G이 H의 진술에 부합하도록 진술하였을 맞추어 진술하였을 가능성도 배제할 수도 없는 점(H, G이 진술한 행위는 모두 필로폰의 매매 내지 알선에 해당하는 행위이나, 이러한 행위에 대하여 H, G을 기소한 흔적이 없다) 등의 사정을 알 수 있다. 5. 결론 이 사건 공소사실에 부합하는 증거인 H, G의 각 진술로 알 수 있는 개연성만으로, 앞서 본 바와 같은 의문점과 피고인의 변소를 뒤집고 고도의 개연성을 가지고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.