광주지방법원순천지원-2019고합46

범죄사실 [피고인 및 관련자들의 지위] 피고인 A은 여수 E지역주택조합(이하 ‘조합’이라고 한다)과 업무대행계약을 체결한 주식회사 F(이하 ‘F’이라고 한다)의 대표이사로 조합 사업 추진 관련 대행업무를 총괄하는 사람이고, 피고인 B는 피고인 A의 아버지이며 조합장으로서 조합 사업과 관련된 토지 확보, 공사 용역업체 선정, 조합 재산관리 등 조합 업무를 총괄하여 관리·감독하는 사람이며, 피고인 C은 광고업체인 G를 운영하는 사람이고, 피고인 D는 H 주식회사(이하 ‘H’이라고 한다)의 대표이사이다. [여수 E지역주택조합 건축 사업 개요] 조합은 E지구 지역주택조합 공동주택 신축공사(이하 ‘이 사건 주택건설사업’이라고 한다)[사업지: 여수시 I 외 60필지, 면적: 64,680㎡, 사업비: 116,895,822,000원, 사업기간: 2014. 11. 1. ~ 2017. 5., 주택 규모: 아파트 15개 동, 총 813세대]를 시행하기 위해, 조합 설립 전인 2012. 12. 9. 조합 설립 추진위원회 명의로 F과 업무대행용역계약을 체결하고, 조합 설립 후 2013. 10. 29. 조합 명의로 F과 동일한 내용의 업무대행용역(이하 ‘이 사건 업무대행용역’이라고 한다)계약을 체결하였다. 조합은 2013. 7. 19. 창립총회를 개최하였고 2013. 10. 21. 여수시청으로부터 조합설립 인가를 받았으며 2013. 10. 25. 피해자 J 주식회사(이하 ‘피해자 J’이라고 한다)와 자금관리 대리사무계약을 체결하였다. 조합은 2014. 6. 30. K 주식회사(이하 ‘K’이라고 한다)와 이 사건 주택건설사업 시공계약을 체결하였고, 2014. 9. 23. K을 계약당사자로 추가하여 피해자 J과 자금관리 대리사무에 대한 변경계약을 체결하였으며, 2014. 10. 30. 여수시청으로부터 사업계획승인을 받았다. [조합자금 집행 과정] 2014. 9. 23. 체결된 자금관리 대리사무계약(1차 변경. 이하 ‘이 사건 대리사무계약’이라고 한다)에 의하면, 피해자 J은 조합으로부터 수임받아 수행하는 조합원들의 조합가입 신청금을 관리하고, 조합원 분담금을 수납하며, 발코니 확장비를 관리하고, 토지비, 공사비 등 사업비를 집행한다. 피해자 J이 관리하는 자금을 인출하기 위하여, 조합과 F은 지정된 양식의 자금집행요청서를 작성하고, 제반계약서, 세금계산서, 영수증 등 지출증빙서류를 첨부하여 K의 서면동의를 득한 후 피해자 J에 제출한다. 피해자 J은 증빙서류가 미흡하거나 지출의 타당성이 의심되는 경우 증빙서류 등의 보완이 완료될 때까지 지급을 유보하거나 감액하여 지급할 수 있다. 이와 같이 조합은 피해자 J, F 및 K과 사이에 조합원 분담금 등 조합자금의 공정하고 투명한 관리를 통해 조합 사업을 원활하게 추진하고자 이 사건 대리사무계약을 체결하였고, 피해자 J은 자금 사용의 용도와 증빙자료를 심사하여 조합자금을 집행하고 있다. 1. 피고인 A, B의 공모 범행 그럼에도 불구하고 피고인 A, B는 공모하여, 조합 설립 초기 F 및 조합의 운영경비, 사업비가 부족해지자 허위의 계약을 체결하거나 계약대금을 부풀려서 피해자 J에 그 대금을 허위 내지 과다 청구하여 그 차액을 편취하기로 마음먹고, 다음과 같은 범행을 하였다. 가. 모델하우스 인테리어 공사대금 명목 2억 100만 원 편취 피고인 B는 2014. 11.경 이 사건 주택건설사업의 토지 매입을 위해 L 등으로부터 차용한 돈의 변제 독촉을 받자 피고인 A에게 자금부족을 해결할 수 있는 방안을 찾아보라고 지시하였고, 이에 따라 피고인 A은 F의 업무대행수수료는 자금지급 순위가 낮아 지급받기 어렵다는 사실을 알고 모델하우스 인테리어 공사대금 명목으로 자금지급을 요청하여 자금을 마련하겠다고 피고인 B에게 보고하였으며, 피고인 B는 이를 승낙하였다. 이에 따라 피고인들은 공모하여 2014. 11. 28.경 조합 사무실에서 마치 모델하우스 내장공사를 진행하는 것처럼 피해자 J에 모델하우스 내장공사(인테리어 공사비 포함) 명목으로 2억 100만 원의 자금집행을 요청하여, 이에 속은 피해자 J으로부터 2014. 12. 2. 조합 명의 M조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 2억 100만 원을 이체받았다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 피해자 J을 기망하여 피해자 J으로부터 2억 100만 원을 편취하였다. 나. 광고용역 대금 명목 2억 6,567만 원 편취 피고인 A은 2014. 10.경 조합이 광고대행업체인 N 측에 지급해야 할 광고용역 대금 중 일부를 F이 보유하고 있던 조합 아파트로 대물변제하기로 하고, 위 대물변제 대금 상당액을 마치 F이 다른 광고대행업체인 주식회사 O(이하 ‘O’이라고 한다) 측에 허위로 지급하는 것처럼 한 후, O으로부터 이를 되돌려 받아 기존 채무변제, F 운영비 등에 사용하기로 마음먹고 다음과 같은 범행을 하였다. 즉, 피고인 A은 2014. 10.경 조합 사무실에서 N 운영자인 P과 사이에 F이 N 측에 지급해야 할 광고비 잔금 326,954,500원 중 61,268,550원은 N이 O으로부터 지급받고 나머지 금액은 N이 조합으로부터 조합 아파트를 대물변제 형식으로 지급받기로 합의했으므로 조합이나 F은 N 또는 O 측에 위 대물변제 대금 상당의 금원(326,954,500원 - 61,268,550원 = 265,685,950원)을 지급할 필요가 없었다. 또한, 피고인 A은 2014. 11.경 조합 사무실에서, F의 명의로 O의 실제 운영자인 Q와 사이에 허위의 광고용역계약을 체결하고 허위 세금계산서를 발행한 후, 위와 같은 약정에 따라 O이 지급받는 광고용역 대금 중 일부는 O이 N 측에 지급하게 하고 나머지 금액은 F 측에 되돌려주도록 하였으며, 피고인 B는 이와 같은 F - N - O 사이의 자금집행 계획 등을 보고 받고 이를 승인하였다. 이에 따라 피고인 A은 2014. 11. 28.경 조합 사무실에서, 마치 F과 O 간에 정상적인 광고용역 계약을 체결한 것처럼 자금을 집행해 줄 것을 조합 측에 요청하였고, 피고인 B는 허위의 광고용역 계약임을 알고서도 위와 같이 허위로 발행한 세금계산서를 첨부하여 광고용역 대금 명목으로 피해자 J에 자금집행을 요청하여, 이에 속은 피해자 J으로부터 2014. 12. 2.경 R 명의 S은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 326,954,500원을 이체받았고, 이어 피고인 A은 위 금원 중 265,670,000원을 O 측으로부터 건네받았다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여, 이와 같이 피해자 J을 기망하여 피해자 J으로부터 실제 지급해야 할 광고용역 대금과의 차액인 2억 6,567만 원을 편취하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 가. 광고용역 대금 명목 3,000만 원 편취 피고인은 2015. 12.경 조합 사무실에서, 조합과 광고용역 계약을 체결한 G 의 실질적 운영자인 C과 사이에 광고비 단가를 실제보다 3,000만 원 부풀려서 조합 측에 대금을 청구하고 그 차액을 F 측에 되돌려주기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2015. 12. 8.경 조합 사무실에서, 마치 F과 G 간 1억 1,000만 원 상당의 광고용역 계약을 체결한 것처럼 피해자 J에 조합을 통하여 위와 같이 허위 내용의 세금계산서를 첨부하여 광고용역 대금 명목으로 자금집행을 요청하였고, 이에 속은 피해자 J으로부터 2015. 12. 11.경 G 측 관계자인 T 명의 U은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 1억 1,000만 원을 이체받았고, 이어 위 금원 중 3,000만 원을 F 계좌로 다시 이체받았다. 이로써 피고인은 피해자 J을 기망하여 피해자 J으로부터 실제 지급해야 할 광고용역 대금과의 차액인 3,000만 원을 편취하였다. 나. 배임수재 피고인은 2013. 8.경 F의 사업자금을 확보하기 위해, 조합의 단지 외 토목공사와 관련하여 조합을 대리하여 주식회사 V(이하 ’V‘이라고 한다)과 ‘조합이 V로부터 1억 원을 차용하고 토목공사 계약이 체결되지 않으면 V 측에 1억 5,000만 원을 반환’하기로 약정하고서 조합이 V로부터 1억 원을 차용하도록 하였다. 피고인은 F의 대표이사로서, 이 사건 업무대행용역 계약에 따라 시공사 선정 업무를 포함하여 이 사건 주택건설사업과 관련한 조합의 업무를 대행하고 있고, 이에 따라 이 사건 주택건설사업과 관련한 공사업체를 선정함에 있어 조합의 이익을 위하여 업체 규모, 시공 능력, 공사 단가 등을 종합적으로 고려하여 가장 좋은 조건의 시공사를 선정하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2015. 1.경부터 2.경까지 사이에 F 이사인 W(개명 전 X, 이하 ‘W’라고 한다)에게 ‘V 측에 반환할 5,000만 원을 해결할 수 있는 방법을 찾아보라’고 지시하였다. 이에 따라 W는 여수시 Y 소재 조합 모델하우스 사무실에서, H 대표 D에게 ‘조합 아파트 공사 중 단지 외 토목공사 계약을 하려면 V 측에 지불해야 할 이자 5,000만 원을 H이 부담해 달라’고 요구하였고, 위 D로부터 ‘H이 조합과 좋은 조건으로 단지 외 토목공사를 체결할 수 있도록 하여 달라’는 취지의 청탁을 받았다. 조합은 2015. 5. 27.경 H과 계약금액 23억 8,000만 원으로 도시계획시설 공사 계약을 체결하였고, 피고인은 2015. 6. 30.경 위 D로부터 피고인 명의 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 3,000만 원을 이체받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재산상의 이익을 취득하였다. 3. 피고인 C 피고인은 2015. 12. 8.경 조합 사무실에서 제2의 가항 기재와 같이 A이 허위 세금계산서를 첨부하여 피해자 J으로부터 광고용역 대금 명목으로 3,000만 원을 편취함에 있어, 이를 돕기 위하여 마치 F과 G 간 1억 1,000만 원 상당의 광고용역 계약을 체결하여 용역을 제공한 것처럼 허위의 세금계산서를 발행하여 A에게 교부함으로써 그 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 4. 피고인 D 피고인은 2015. 1.경부터 2.경까지 사이에 제2의 나항 기재와 같이 W에게 H이 조합과 좋은 조건으로 단지 외 토목공사를 체결할 수 있도록 하여 달라는 취지의 청탁을 하고, 2015. 5. 27.경 조합과 H이 계약금액 23억 8,000만 원으로 도시계획시설 공사 계약을 체결하자, 2015. 6. 30.경 A 명의 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 3,000만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에게 부정한 청탁을 하고 재산상의 이익을 공여하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 W의 일부 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 P, Q의 각 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 Z, AA의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A, 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. W에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. D의 진술서(순번 130. 증거기록 3826쪽) 1. 피고인 C에 대한 경찰 피의자신문조서 1. AB(순번 1), AC(순번 8), Z(순번 12, 13), AD(순번 16), W(순번 21, 35, 106), AA(순번 22), P(순번 50), AE(순번 72), Q(순번 73), AF(순번 79), AG(순번 112)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고{금융거래내역 확인 결과-}(순번 10), ㈜ AH 관련 자금집행 요청서류(순번 20), 계좌내역(순번 51), 수사보고(N P 제출 자료 첨부)(순번 52), O 금융계좌 내역(순번 74), 거래관련 세금계산서(순번 75), 세금계산서(순번 76), 조합 제출 자료(2014. 12. 일일자금현황표 사본)(순번 82), 약정서(순번 101), 계약보증금 보관증(순번 102), 차용약정서(순번 107), 합의서(순번 108), 업무대행사 회계 정리의 건(순번 138), 각 계약서(순번 160, 456), 민간건설공사 표준도급계약서(순번 387), 일일업무일지 등(순번 483), 자금관리 대리사무계약서 1부(순번 484, 485) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(범죄사실 제1항 각 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(범죄사실 제2의 가항 사기의 점), 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항(배임수재의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(사기방조의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 D: 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 피고인 C: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범) 1. 경합범 가중 가. 이 사건 공소사실은 피고인 A, B의 각 사기의 점이 모두 포괄일죄임을 전제로 한다. 피해자가 모두 J으로 구성된 점, 피고인들이 허위의 내역으로 자금집행을 청구하는 것은 인정되나, 구체적인 기망행위의 태양과 범행방법이 차이가 있는 점, 기망행위에 동원된 사람이나 수단이 다른 점, 일부 범행은 시간적 간격이 있고 범의가 갱신되었다고 보이는 점을 종합하면, 각 사기죄에 관한 이 사건 공소사실이나 이 사건 범죄사실 모두 경합범 관계에 있다고 판단한다. 나. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 광고용역 대금 2억 6,567만 원 편취의 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 다. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 광고용역 대금 2억 6,567만 원 편취의 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 1. 추징 피고인 A: 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제3항 단서 피고인 A, B, D 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소장일본주의 위반에 관하여 가. 피고인 A, B 및 변호인의 주장의 요지 이 사건 공소사실 중 2014. 9. 23. 체결된 자금관리 대리사무계약서 내용을 일부 인용한 부분은 아직 증거조사를 거치지 않은 계약서의 내용을 미리 공소장에 기재한 것이다. 검찰이 이 부분 계약서 내용을 임의적으로 해석하고 그에 따라 편취행위가 성립된다는 취지로 단정하여 기재함으로써 피고인들의 범죄 성부에 관하여 법원의 예단을 생기게 하였다. 따라서 피고인들에 대한 사기 부분 공소는 공소장일본주의에 위배된다. 나. 관련 법리 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도748 판결, 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조). 다. 판단 이 사건 공소장에 [조합자금 집행 과정]이라는 항목으로 2014. 9. 23. 체결된 자금관리 대리사무계약서 내용 일부가 기재되어 있으나, 이는 피고인 A, B의 피해자 J을 상대로 한 사기죄의 기망의 내용이나 위 피고인들 사이의 공모관계, 공소사실에 이르게 된 동기나 경위 등을 보다 더 명확히 나타내기 위하여 적시한 것으로 보이므로 그러한 공소제기의 방식이 공소장일본주의에 위배된다고 할 수 없다. 또한 위와 같은 공소장 기재가 공소제기 된 범죄사실과 전혀 무관하다거나 이로 인하여 피고인들의 방어권 행사에 장애를 가져온다거나 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 초래되었다고 할 수 없어 피고인들에 대한 사기 부분 공소제기가 공소장일본주의에 위배된다고 볼 수 없다. 그러므로 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. J의 피해자 해당 여부에 관하여 가. 피고인 A, B 및 변호인의 주장의 요지 J은 자금의 처분 권한을 가진 조합을 대리하여 자금을 관리하고 집행할 뿐, 자금의 소유권을 갖거나 처분 권한을 갖는 것은 아니기 때문에 범죄사실과 같은 사실관계가 있어도 피해자로서 피해를 입은 것이라 볼 수 없다. 따라서 피고인들에 대하여 사기죄는 인정되지 않는다. 나. 관련 법리 1) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상의 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 2) “신탁"이란 신탁을 설정하는 자(이하 "위탁자"라 한다)와 신탁을 인수하는 자(이하 "수탁자"라 한다) 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산(영업이나 저작재산권의 일부를 포함한다)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(이하 "수익자"라 한다)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다(신탁법 제2조). 3) 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하므로, 신탁재산에 관하여는 수탁자만이 배타적인 처분·관리권을 갖는다(대법원 2003. 1. 27. 자 2000마2997 결정 등 참조). 다. 판단 피해자 J에게 현실적인 손해가 발생하지 않는다고 하더라도 피고인들의 기망행위와 그로 인한 재산상 이익 취득이 인정되면 사기죄는 성립한다. 또한 신탁의 법리에 비추어 보면, 피해자 J은 위탁자인 조합과 신탁법상 신탁계약을 체결하였고 단순히 조합을 대리하거나 조합의 수임인에 지나는 것이 아니라 관리금원에 대한 처분 권한이 있는 금원의 소유자로서 신탁법상 수탁자에 해당한다. 피고인 A, B가 판시 범죄사실과 같이 허위의 자금집행을 요청하여 기망당한 피해자 J이 그 자금을 집행하여 처분행위를 한 이상 이 사건 대리사무계약에 의거 피해자 J에 손해가 발생하였다고 볼 수도 있다. 게다가 이 사건 대리사무계약서의 기재에 의하면, 피해자 J은 입금받은 조합원분담금을 피해자가 받을 신탁보수에 충당할 수 있는 사실이 인정되는바(위 계약서 제10조 제7항, 제14조), 민법의 위임 법리가 위 계약에도 적용될 수 있다면, 일반적 관점에서 피고인들이 시공사와 금융기관의 동의를 얻어 허위의 자금집행을 청구한다고 해서 피해자 J이 심사도 하지 않고 자금을 집행해 줄 지위에 있지 않다. 이에 반하는 증인 AI의 법정 진술은 믿지 아니한다. 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 관련 법리 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도3806 판결 등 참조). 나. 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 다. 사기죄에 있어 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도2123 판결 등 참조). 4. 피고인 A, B의 공모 범행에 관하여 가. 모델하우스 인테리어 공사대금 명목 2억 100만 원을 취득한 사기에 관하여 1) 피고인 A, B 및 변호인의 주장의 요지 조합은 2014. 11.경 이 사건 주택건설사업 관련 차용금을 변제하기 위하여 모델하우스 인테리어 공사비용을 지급받아 사용한 것으로, 이미 F의 자금으로 선투입된 공사비를 반환받은 것에 불과하여 기망행위가 존재하지 않는다. 피고인들은 시공사인 K과 상의하여 공사대금 명목으로 J에 자금을 요청하여 지급받았고, 업무대행사인 F이 선투입한 모델하우스 공사비를 지급받았기 때문에 피고인들에게 조합자금 편취 의사가 없었다. 2) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인들이 허위의 내용이 기재된 자금집행요청서를 작성하고 K의 동의를 얻어 피해자 J에 제출하여 피해자 J이 이를 진정한 것으로 믿게 하여 이를 기초로 자금이 집행되도록 한 사실이 인정된다. 피고인들의 위와 같은 행위는 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 행위로서 기망행위에 해당한다. 편취금액이 실제 이 사건 주택건설사업에 관련한 차용금에 변제되었다거나 일부가 F의 업무대행용역비에 사용되었다고 하더라도 사회통념상 정당한 권리행사로서 용인할 수 있는 범위 내의 행위로 볼 수 없다. 또한 피고인 A, B가 위와 같은 내용을 알면서도 집행한 이상 기망의 고의도 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) F은 조합과 이 사건 업무대행용역계약을 체결하기 이전에는 다른 사업을 해본 적이 없고 F의 수익원은 이 사건 업무대행용역이 전부였다(증거기록 705, 710, 711, 804, 805쪽). F의 운영비 자금이 부족하여 피고인 B가 L, AJ 등으로부터 자금을 빌렸고 L이 2014. 11.경 그 변제를 독촉하였으며 피고인 B는 피고인 A에게 조합운영자금을 마련할 방법에 대해 물어보기도 하는(제2회 공판조서 중 증인 W에 대한 증인신문 녹취서 중 23쪽) 등 F은 경제적 상황이 어려워 자금을 마련할 필요성이 있었다. 나) 조합이 2014. 11. 28.경 K의 도장을 받아 자금집행요청서를 작성하고 피해자 J에 제출하였다. 첨부된 자금집행내역에 기재된 일부 내용은 아래 표1과 같다(증거기록 781면). 다) 위 표1에서 보는 바와 같이 다른 모델하우스 비용인 순번 8, 9, 10의 각 금액은 모델하우스 관련 업체인 AL, AN, AP의 계좌에 직접 이체되었으나, 이와 달리 위 표1의 순번 11번 2억 100만 원은 실제 모델하우스 공사업체가 아닌 조합의 계좌로 직접 이체되었는데 대금 지급방법이 구별되어야 하는 분명한 이유가 없다. 게다가 조합은 피해자 J에게 2억 100만 원을 청구하면서 특별한 증빙서류를 첨부하지 않았다. 이에 관하여 F의 직원 Z(아래 진술을 할 당시는 ‘AC’라는 가명으로 조사를 받음)은 경찰에서 ‘J이 왜 내장공사 업체에 직접 지불하게 안 하고 조합 계좌로 돈을 받느냐고 했더니 B가 공사 업체와 정리할 것이 있고, 공사 업체로 바로 공사비가 지급되면 곤란하다고 말했다’고 진술하였다(증거기록 267쪽). 위 진술을 보아도 조합이 피해자 J으로부터 받은 2억 100만 원은 청구에 상응하는 목적이 불분명한 돈으로 보인다. 라) 조합은 2억 100만 원을 받은 직후 일일자금 현황표를 만들어 아래 표2와 같이 모델하우스 공사비 집행을 기록하였는데 증빙서류를 첨부하지 않았다. Z은 피고인 B로부터 비용으로 잡아두라는 지시만 받았을 뿐 2억 100만 원을 실제 어디에 사용하였는지 모른다고 진술하였다(증거기록 561쪽). 마) F의 상무로 근무하는 AF은 경찰과 이 법원에서 다음과 같이 진술하였는데, 다), 라)항의 상황을 뒷받침한다. ‘F이 업무대행비를 받아서 쓸 조건이 안 된 상태에서 돈을 쓰다 보니 자금이 부족했다. 조합이 업무대행비로 자금집행을 요청하면 K이 자신의 공사대금 때문에 자금집행에 동의하지 않았을 것이다. 2억 100만 원을 지급받은 것은 절차상 문제가 있고, 업무대행비로 받아야 할 돈이다. J에서 지급받은 2억 100만 원 중 1억 5,000만 원은 L에 대한 채무를 변제하였다’(이상 경찰 진술. 증거기록 2416, 2417쪽) ‘그 때 시공사가 주도권을 갖고 있었기 때문에 자금 나가는 순위는 공사비가 우선이고 업무대행비는 후순위이다. 그래서 조합이 후순위인 업무대행비를 먼저 청구한다면, 아마 시공사에서 자금집행요청서에 도장을 안 찍었을 것이다. 이 돈(2억 100만 원)이 조합으로 들어와서는 안 될 돈인데 그때 F의 예금계좌가 가압류되어 있었고 그래서 조합으로 돈이 들어갔다’(이상 법정진술. 제3회 공판조서 중 증인 AF의 증인신문 녹취서 5~6쪽) 바) L 또는 AJ에 대한 조합의 채무 변제는 조합과 피해자 J의 이 사건 대리사무계약서상 자금인출순서 중 ‘업무대행용역비’에 해당하는 것이고, 조합이 이러한 용도에 사용하기 위하여 피해자 J에게 2억 100만 원을 청구한다면 시공사인 K은 자금집행요청에 동의를 하지 않았을 것으로 보인다. 따라서 피고인 A, B는 허위로 모델하우스 공사대금을 청구할 필요가 있었다. 사) F은 2016. 10. 25. 조합에게 ‘업무대행사 회계 정리의 건’이라는 문건을 보냈다. 위 문건에는 모델하우스 내장공사비 2억 100만 원에 대하여 2014. 6. 10. 조합에서 L로부터 1억 원을 차용하여 F에게 업무대행비로 8,000만 원을 지급하였다. 조합은 L에 대한 차용금 채무 상환과 조합운영비, 업무대행비로 사용하기 위하여 K에 구두 협의 후 J에게 ‘모델하우스 내장공사비’ 명목으로 2억 100만 원을 청구하였고, 그중 5,000만 원은 F의 업무대행비로 지급되었음이 기재되었다. 이를 통해 피고인 A, B는 범행 당시인 2014. 12. 2. 차용금 채무 상환 등에 사용하기 위하여 모델하우스 내장공사를 하지 않았음에도 마치 한 것처럼 부풀려 피해자 J으로부터 돈을 받았음을 알 수 있다. 나. 광고용역 대금 명목 2억 6,567만 원을 취득한 사기에 관하여 1) 피고인 A, B 및 변호인의 주장의 요지 조합은 광고대행업체인 N에게 지급하여야 할 광고대금을 O을 통하여 지급한 것일 뿐 지급하지 않아도 되는 광고대금을 허위로 지급한 것이 아니다. 업무대행사인 F은 조합을 위하여 자신이 보유한 아파트를 대물변제로 제공하고 그 가액에 상당한 대가를 현금으로 지급받아 사용한 것일 뿐이다. 따라서 조합과 F이 협의하여 위 아파트 대금 상당의 광고용역 대금을 지급받은 행위는 편취범행이 아니다. 2) 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인들은 피해자 J에게 N이 조합아파트를 광고용역 대금 명목으로 받은 것을 숨긴 채 허위의 내용이 기재된 자금집행요청서를 작성하고 피해자 J에 제출하여 피해자 J이 이를 진정한 것으로 믿고 자금을 집행하도록 한 사실을 인정할 수 있다. 피고인들의 위와 같은 행위는 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 행위로서 기망행위에 해당하고, N이 광고용역 대금을 지급받았다 하더라도 사회통념상 정당한 권리 행사로서 용인할 수 있는 범위 내의 행위로 볼 수도 없다. 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) N은 2년 정도 조합사업의 광고를 대행해왔다. N 대표 P은 F의 W로부터 광고 용역 대금을 낮춰달라는 부탁과 일부 대금 지급 방법으로 조합의 아파트를 대물변제로 가져가라는 요청을 받았다. F과 N은 2014. 12. 4. 광고용역 대금을 아래와 같은 내용으로 정산하는 계약을 체결하였다(증거기록 별권 1권 52쪽). 나) O의 실질적 운영자 Q는 2014. 10. 2. F과 분양광고업무 대행계약을 체결하였다(증거기록 별권 6권 223쪽). 피고인 A은 Q에게 326,954,500원을 공급가액으로 하는 허위의 세금계산서를 조합에게 발행해 줄 것과 피해자 J으로부터 돈을 받으면 F에게 돌려줄 것을 요청하였다. Q는 조합을 공급받는 자로 하여 2014. 11. 27. 광고홍보 용역공급에 대한 세금계산서(공급가액 326,954,500원)를 발행했다(증거기록 1889쪽). 조합과 F은 이를 첨부하여 2014. 11. 28. 피해자 J에 위 표1 순번 6 기재와 같이 326,954,500원의 자금집행을 신청하였고(증거기록 781, 1952, 1953쪽) 피해자 J은 2014. 12. 4. 이를 R에게 지급하였다. 다) P과 Q는 N이 조합에 갖는 광고용역 대금 채권을 O에 양도한다는 협의를 하지 않았지만, N은 2014. 12. 4. O에 인쇄물 등 용역 공급에 대한 세금계산서(합계금액 326,954,500원)를 발행했고(증거기록 2330, 2332쪽) O이 2014. 12. 5. 다시 조합에 같은 금액으로 세금계산서를 발행하였다(증거기록 2331쪽). N은 2014. 12. 4. O으로부터 61,268,550원을 지급받았다(증거기록 1644쪽 이하). 라) W는 조합 및 F에 투자한 대가로 조합이 건립할 예정인 아파트를 구매해 자신의 제수 AR 명의로 조합원 지위를 보유하고 있었는데, AR의 명의로 된 조합원 지위를 P의 장인인 AS 명의로 이전해 주었다. W는 Q로부터 265,685,950원을 송금받고 피고인 A, B에게 2억 6,567만 원을 수표로 찾아서 제공하였다. 마) F의 N에 대한 실질 광고용역 잔금채무는 W가 AR 명의로 갖고 있던 아파트로 대물변제된 금액을 공제하고 남은 61,268,550원이고, O이 조합으로부터 받을 실질 광고용역 대금은 1억 6,500만 원이다. 피해자 J은 N이 AR 명의 아파트를 대물변제받았음을 알았다면 O에게 265,685,950원을 그대로 집행하지 않았을 것으로 보인다. 5. 피고인 A, D의 배임수증재에 관하여 가. 피고인 A, D 및 변호인의 주장의 요지 피고인 A은 피고인 D로부터 임무에 관하여 부정한 청탁을 받거나 그와 단지 외 토목공사 조건에 관하여 협의하지 않았고, W에게 V에게 지급할 위약금 5,000만 원의 해결을 지시하였을 뿐이다. 피고인 D가 조합과의 단지 외 토목공사 계약 이후 W와 상의하여 조합으로부터 공사 기성금을 받으면 3,000만 원을 피고인 A에게 지급하기로 약정하였다. 따라서 피고인 A에게 배임수재죄가, 피고인 D에게 배임증재죄가 성립하지 않는다. 나. 관련 법리 형법 제357조 제1항에서 규정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고, 재물 또는 이익의 취득만으로 바로 기수에 이르며, 그 청탁에 상응하는 부정행위 내지 배임행위에 나아갈 것이 요구되지 아니한다. 여기에서 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나, 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되는 것이며, ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니고, 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결 등 참조). 다. 인정사실 1) 조합은 이 사건 주택건설사업의 승인도 받기 전에 입찰도 없이 2013. 11. 15.경 H과 단지 외 토목공사에 관하여 민간건설공사 표준도급계약을 체결하였다(증거기록 260쪽). 조합은 당시 H으로부터 3억 원을 지급받고 H이 위 공사의 기성금을 청구하면 3회에 걸쳐 3억 원을 상환하기로 약정하였다(후에 조합은 2015. 6. 5. H과 같은 내용의 약정을 체결하고 2013. 11. 15.자 3억 원 상환 약정을 폐기하였다. 증거기록 786쪽) 2) AT은 2013. 7. 내지 8.경 조합에 1억 원을 빌려주고 이 사건 주택건설사업 중 단지 외 토목공사를 시공하지 못하는 경우 조합으로부터 1억 5,000만 원을 반환받기로 약정하였다(증거기록 3073, 3320 내지 3322쪽). 3) AT은 조합으로부터 대여금을 변제받기 위하여 V의 대표 AG에게 위 단지 외 토목공사에 참여할 것을 권유하였고, V은 2015년 초경 조합에게 단지 외 토목공사의 견적서를 제출하고 선작업을 시작하였다(증거기록 3325쪽). 4) H이 V의 단지 외 토목공사 참여를 문제 삼았고, V은 조합이 견적서 금액을 낮춰달라고 하자 단지 외 토목공사를 포기하고 위 대여금을 반환받기로 하였다. 피고인 A은 W에게 ‘V에 줘야 할 5,000만 원을 H이 부담하도록 해봐라’고 지시하였고, W는 피고인 D에게 조합이 V에 1억 5,000만 원을 반환하여야 하는데 H이 5,000만 원을 부담해 줄 것을 요청하였다. 피고인 D는 W에게 3,000만 원을 부담하기로 약속하고 W는 이를 피고인 A에게 보고하였다. 5) V은 전문건설업이어서 단지 외 토목공사를 할 자격을 갖추지 못했지만, 조합은 V과 H 등이 단지 외 토목공사를 위해 경쟁입찰하는 형식을 취한 후 위 토목공사 업체로 H을 선택하였다(증거기록 865, 3323, 3326쪽). 조합은 2015. 5. 27. H과, H이 조합으로부터 이 사건 주택건설사업 중 도시계획시설 공사(단지 외 토목공사와 같은 것으로 보임)를 대금 23억 8,000만 원에 수급하는 내용의 계약을 체결하였다(증거기록 별권 6권 66쪽). 6) V과 F은 2015. 5. 28. V이 사전공사 수량 산출 후 H과 정산하여 단지 외 토목공사를 포기하고, F이 V에게 1억 5,000만 원을 지급하기로 합의하였다(증거기록 785쪽). 7) 피고인 D가 피고인 A에게 계좌번호를 알려달라고 전화하였고, 피고인 A은 피고인 D에게 자신의 계좌번호를 알려주자 피고인 D는 2015. 6. 30. 피고인 A에게 3,000만 원을 지급하였다(증거기록 3868쪽). 8) 조합과 H은 이후 단지 외 토목공사에 관하여 수차례 금액을 변경하였고, 최종적으로 H은 2017년경 48억 원을 공사대금으로 받기로 하였다(증거기록 4155쪽). 라. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정된 위와 같은 사실과 아래에서 인정되는 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 조합의 이익을 위해 적합한 시공사를 선정해야 함에도 W를 통해 H을 단지 외 토목공사를 담당하는 업체로 선정해달라는 피고인 D의 묵시적인 부정한 청탁을 받고 그 대가로 3,000만 원을 받은 사실, 피고인 D가 위와 같은 묵시적인 부정한 청탁을 하고 그 대가로 3,000만 원을 준 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A, D 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 A은 조합과 이 사건 업무대행용역계약을 체결하여 단지 외 토목공사를 담당할 업체를 선정하는데 상당한 영향력을 행사할 지위에 있었고, 조합장인 피고인 B의 아들이다. 2) V측이 조합에게 1억 원을 대여한 후 단지 외 토목공사를 하지 못하면 1억 5,000만 원을 반환받기로 하였으므로, 조합과 F이 단지 외 토목공사 업체를 선정하는 주요 기준은 시공능력과 상관 없이 5,000만 원을 부담할 수 있는 업체였다. 3) 조합과 F은 조합의 이익을 위하여 경쟁 입찰의 형식을 통해 가장 적합한 공사업체를 선정했어야 하나 형식적인 입찰을 통해 H을 선정하였다. W의 경찰 진술(증거기록 866쪽)에 의하면, K이 공사대금 18억 원 내지 22억 원에 단지 외 토목공사를 할 수 있었다고 하는데, H이 조합의 이익을 위한 최선의 공사업체인지 의문이 든다. 4) H은 유리한 조건으로 공사를 할 수 있다는 기대를 가졌기 때문에 조합이 V에 부담할 5,000만 원 중 3,000만 원을 굳이 떠안으면서 단지 외 토목공사를 맡았다. 후에 H이 2017년 단지 외 토목공사로 받을 공사대금은 48억 원 정도로 늘어났다. 5) 피고인 D는 H이 조합과 단지 외 토목공사 계약을 체결한 후 W와 협의하여 3,000만 원을 부담하였다고 이 법원에서 진술하였고, 이는 검찰에서의 진술과 다르다. 그러나 H이 3,000만 원을 부담하겠다고 F에게 약속하였기 때문에 F이 H과의 위 단지 외 토목공사 계약 이후 바로 V에게 1억 5,000만 원을 돌려주기로 한 것으로 보이는 점을 감안하면, 피고인 D는 위 단지 외 토목공사 계약 이전에 3,000만 원을 부담하기로 약정한 것으로 판단된다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B 가. 피고인 A 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ∼ 15년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄(각 사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ∼ 4년 나) 제2범죄(배임수재) [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 01. 배임수재 > [제2유형] 3,000만 원 이상, 5000만 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 피해자(사무처리를 의뢰한 자)의 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ∼ 1년 다) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 ∼ 4년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 나. 피고인 B 1) 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ∼ 15년 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ∼ 4년 다. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인들에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A - 불리한 정상: 피고인은 모델하우스 공사대금 등을 허위·과다 청구하는 방법으로 피해자 J에 자금집행을 요청하여 4억 9,667만 원(= 201,000,000원 + 265,670,000원 + 30,000,000원, 각 사기죄로 피고인이 취득한 금액의 총합)을 취득하여 비난가능성이 매우 높다. 피고인은 이 사건 범죄사실 중 제2의 가항 부분을 제외한 나머지 사실을 모두 부인하고 있다. 피고인의 방만한 업무대행사 운영과 업무집행비, 조합사업비 사용으로 조합과 F이 아직 자금 정산을 마치지 못하고 있는 것으로 보인다. - 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범죄사실 중 제2의 가항 부분에 대하여 인정하고 반성하고 있다. 피고인은 위 범죄사실과 관련한 편취금액 3,000만 원을 피해자 J에게 돌려주었고, 배임증재로 받은 금원 전부를 피고인 D에게 반환하였다. 피해자 J이 신탁보수를 지급받지 못하였다는 등 피해자에게 실질적인 손해가 있는 것으로 판단되지 않는다. 또한 피고인이 편취금액을 개인적으로 착복한 것으로는 보이지 않는다. 피고인 B - 불리한 정상: 피고인은 피고인 A과 공모하여 대금을 허위·과다 청구하는 방법으로 피해자 J에 자금집행을 요청하여 4억 6,667만 원(= 201,000,000원 + 265,670,000원, 각 사기죄로 취득한 금액의 총합)을 취득하였다. 피고인은 조합의 조합장으로서 조합원들이 납부하여 피해자 J이 관리하는 자금에 관하여 신의성실에 따라 그 집행절차를 감독할 의무가 있음에도 이 사건을 범하여 그 비난 가능성이 매우 크다. 조합과 F은 현재까지도 조합자금의 정산을 종료하지 못하고 다투는데 이러한 결과에 이르게 된 것에는 피고인의 책임이 중하다고 보인다. 피고인은 수사기관에서 이 법원에 이르기까지 범죄사실을 모두 부인하고 있다. 유리한 정상: 피고인은 집행유예 1회, 벌금 4회 처벌을 받았으나 2001년경 자동차관리법위반죄로 벌금형을 선고받은 이후로 현재까지 처벌받은 범죄전력이 없다. 피해자 J이 신탁보수를 지급받지 못하였다는 등 피해자에게 실질적인 손해가 있는 것으로 판단되지 않는다. 또한 피고인이 편취금액을 개인적으로 착복한 것으로는 보이지 않는다. 피고인은 고령이고 간세포암으로 투병 중이다. 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 5년 나. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 허위 세금계산서를 발행하여 피고인 A의 사기 범행을 용이하게 함으로써 건전한 세정 질서를 훼손하였다. 피고인은 해외에 장기 체류하면서 재판에 성실하게 임하지 못했다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범죄사실을 모두 인정하고 반성하고 있다. 피고인은 2016년경 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금을 1회 선고받은 것 이외에는 처벌받은 적이 없다. 피고인은 피고인 A의 요청에 의하여 허위 세금계산서를 발행하는 것으로 범행 가담의 정도가 비교적 가볍다. 3. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ∼ 2년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 02. 배임증재 > [제1유형] 5,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ∼ 10월 다. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 피고인 A에게 부정한 청탁을 하고 금품을 제공하여 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 이 사건을 부인하며 반성하지 않고 있다. 유리한 정상: 피고인은 벌금형을 초과하는 형을 선고받은 적이 없다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 모델하우스 개보수용역 공사대금 명목 2억 5,300만 원의 사기의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 8. 1.경 여수시 AU, 2층 소재 조합 사무실에서, 주식회사 AH(이하 ‘AH’이라고 한다)과 사이에 ‘견본주택공사 개보수용역 계약’(용역금액: 3억 3,801만 원, 착공일: 계약체결일, 준공일: 2014. 9. 21.)을 체결하였고, 이후 2014. 9. 말경 F 사무실에서, 조합 측에 위 개보수용역 계약서와 2억 5,300만 원 상당의 세금계산서를 증빙자료로 첨부하여 2억 5,300만 원을 지급해 달라는 자금집행을 요청하였다. 그러나 사실은 피고인은 AH으로부터 위 견본주택공사 개보수용역 공사대금 중 2억 5,300만 원을 되돌려받아 기존 채무변제, F 운영비 등으로 사용하고자 했었고, AH은 2억 5,300만 원 상당의 견본주택공사 개보수용역을 진행한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 9. 말경 F 사무실에서, 마치 F과 AH 간에 정상적인 개보수계약이 체결되어 공사비를 지급하는 것처럼 피해자 J 측에 조합을 통하여 위와 같이 허위로 체결한 계약서와 세금계산서를 첨부하여 위 견본주택공사 개보수용역 공사비 명목으로 2억 5,300만 원의 자금집행을 요청하여, 이에 속은 피해자 J으로부터 2014. 10. 2. AH 명의 AQ조합 계좌(계좌번호 9 생략)로 2억 5,300만 원을 이체받았다. 나. 피고인 A의 주장 피고인은 AH으로 하여금 모델하우스 개보수용역 공사를 실시하게 하고 AV을 통해 J으로부터 2억 5,300만 원을 받아 실제 하도급업체에게 공사대금 등을 지급하였으므로 위 공소사실은 사기죄가 성립하지 않는다. 다. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조). 라. 구체적인 판단 피고인이 모델하우스 개보수용역 대금 사용내역으로 제시하는 자료를 보면, 내용이 달라지는 부분도 있고, 증빙서류가 완전히 갖추어져 있지도 않아 피고인의 주장에 의문이 있기도 하다. 그러나 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 이 사건 주택건설사업의 모델하우스는 2013. 4.경 시공되었는데, 2014. 6.경 시공사가 주식회사 AW에서 K로 바뀌면서 내부 구조를 다시 변경해야 할 필요성이 있었다(증거기록 266쪽). 2) K이 모델하우스 보수 공사와 관련하여 내부 마감재와 유니트 부분을 정해주면 조합과 F이 개보수용역 공사를 발주하여 진행하기로 했다. 조합과 F은 AH을 선정하여 개보수용역 공사를 진행하게 하였고, AH은 AX 과장을 통해 하도급업체들을 선정하여 위 공사를 진행하였다(증거기록 1035 내지 1040, 1176, 1177, 1204, 1378, 1419, 1420, 3955쪽. AY, AV의 각 이 법정에서의 진술 참조). 3) AH은 2014. 8. 1.경 F과 아래와 같은 내용의 견본주택공사 개보수용역 계약을 체결하였고(증거기록 1059쪽), 조합은 2014. 9. 23. J에 자금집행 요청을 하면서 위 계약서를 첨부하였으며, J은 2014. 10. 2. AH 명의로 2억 5,300만 원을 송금하였다. 4) AH은 위 모델하우스 개보수공사와 관련하여 하도급업체들이 이 사건 주택건설사업에 참여하는 것을 조건으로 모델하우스 공사비 50%를 부담하게 하고, 만약 하도급 업체들이 조합아파트 공사에 참여하지 못하면 F이 위 공사비의 150%를 돌려주는 것으로 하도급업체들과 약정했다. 실제 AH은 2014. 8. 29. AZ 주식회사에게 조합아파트 모델하우스 내 주방가구, 일반가구 공사를 발주하는 계약을 체결하였는데, 위 계약 내용에는 공사비 지불은 AZ 주식회사가 공사를 마치고 2개월 이내 50% 현금 지불하고, 나머지 50%는 모델하우스 개관 후 6개월 이내 AZ 주식회사가 시공사인 건설회사와 하도급계약이 이루어지면 남은 공사비 50%는 주식회사 AH이 AZ 주식회사에게 지불한 것으로 하고 면제한다, F과 조합은 주식회사 AH이 약속 미이행시 AZ 주식회사에게 대위변제한다가 들어 있다(증거기록 1035 내지 1040, 1060쪽). 5) W는 검찰에서 AH으로부터 2억 5,300만 원을 받아 자신이 1억 원을 집행하고, 1억 5,300만 원을 F(피고인 A)에게 지급한 이유를 다음과 같이 진술하였다(증거기록 3955, 3956쪽). AH은 모델하우스 보수공사와 관련하여 목재, 창호 공사를 시켰다. 자신은 AV으로부터 위 보수공사를 담당한 업체가 조합아파트 공사 업체로 선정되면 50%의 보수공사대금을 지원하니, F은 일부만 지급하고 나머지 돈을 갖고 있고 나중에 담당 업체가 조합아파트 공사업체가 되지 못하면 갖고 있던 돈으로 나머지 공사대금을 지급하라는 이야기를 들었다. 자신은 보수공사를 담당한 업체가 추후 시공업체로 선정되면 무상으로 지원받을 돈을 제외한 1억 원의 공사대금만 집행하고, 나머지는 F에게 넘겨주었다 6) 피고인 A은 실제 모델하우스 개보수용역에 대해 직불처리한 내역을 아래 표3과 같이 주장하고 증거를 제출하고 있다. 표3에 의하면 F이 2015년경까지도 하도급업체 등에게 대금을 지급하고 있는데, 일부 업체가 이 사건 주택건설사업에 참여하지 못할 경우 공사대금을 반환받아야 한다는 위 W의 진술에 비추어보면, 아래 표3과 같은 하도급대금 지급 내역은 수긍이 간다. 1, 2 마. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 주문과 같이 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 위 제1항에서 본 바와 같이 피고인 A에 대한 모델하우스 개보수용역 공사대금 명목 2억 5,300만 원의 사기의 점에 대하여 무죄로 판단하는 이상 나머지 각 사기죄의 이득액의 합은 4억 9,667만 원으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 정한 5억 원에 미치지 못하는 결과 형법상 사기죄만 성립한다(또한 법령의 적용 ‘경합범 가중’에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점들이 포괄일죄인지 의심이 든다). 따라서 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 피고인 A에 대한 판시 범죄사실 제1항, 제2의 가항에 관하여 각 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.