창원지방법원-2019고합235

범죄사실 피고인은 레스토랑의 요리사로 근무하는 사람, 피해자 B(가명, 여, 19세)은 같은 레스토랑에 요리실습을 하러 온 대학생이다. 피고인은 2019. 6. 28. 07:00경 창원시 성산구 C에 있는 피고인의 주거지 안방에서, 전날 피고인과 함께 회식을 한 후 술에 만취하여 잠을 자고 있던 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 유전자감정서 1. 수사보고(음주장소 및 이동경로 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인에게 성범죄 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 피해자의 명시적, 묵시적 동의를 얻어 성관계를 하였으며, 준강간의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 피해자의 심실상실 또는 항거불능 여부 위 법리에 비추어, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 살펴보면, 피해자는 이 사건 성관계 당시 상당히 술에 취한 상태에서 자신의 성적 자기결정권을 사실상 제대로 행사하지 못하거나 행사하기가 현저히 곤란한 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 1차 회식장소인 분식집에서 소주를 한 병 반 내지 두 병 정도 마신 이후부터 이 사건 범행 즈음 정신이 들기까지는 필름이 끊겨서 기억나지 않는다고 진술하였다. D의 진술에 의하면, 피고인, 피해자, D은 1차 회식을 마치고 피고인의 집으로 이동하기 전에 편의점에 들러서 술과 안주를 샀고 피해자는 자신이 좋아하는 안주를 고르기도 했는데, 피해자는 이러한 과정을 전혀 기억하지 못하는 것으로 보인다. 피고인과 D의 진술에 의하면, 피해자는 피고인 집에 도착한 후 얼마 지나지 않아 심하게 구토를 하였고, 옷에 구토물이 묻어 피고인이 준 옷으로 갈아입었다. 피고인은 피해자가 옷을 갈아입는 과정에서 피고인이 보는 앞에서 겉옷과 속옷을 전부 벗어 놀랐다는 취지로 진술하였다. 피해자는 사건 당일에 작성하여 제출한 고소장, 이후 2차례의 경찰 조사과정 및 이 법원 증인신문 과정에서, 정신이 들었을 때 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하는 도중이었거나, 직전이었고 너무 당황스럽고 무서워서 피고인이 피해자를 상대로 간음하는 동안 눈을 감고 잠을 자는 척했다고 진술하였는데, 이러한 피해자 진술의 주요 부분은 비교적 일관되며 이 사건 공소사실과 부합한다. 한편, 피해자는 경찰 조사과정 및 이 법원 증인신문 과정에서 '정신을 차렸을 때 피고인이 자신의 성기를 삽입하려고 자세를 취하고 있었다'고 피고인의 주장에 일부 부합하는 듯한 취지로 진술하기도 하였다. 그러나 피해자 진술의 전체적인 맥락을 고려해보면, 잠이나 술에서 완전히 깨지 못한 채 여전히 몽롱한 상태에서 겨우 눈을 뜬 것에 불과하고, 하의가 속옷까지 벗겨진 상태에서 잠시 눈을 떠보니 피고인이 성기를 삽입하기 직전이어서 무섭고 당황스러워서 잠을 자는 척했으며, 피고인이 곧바로 성기를 삽입하였다는 것이 그 취지이다. 따라서, 위 진술에 의하더라도 피해자가 심신상실 상태에 빠져있는 동안 피고인이 피해자의 하의를 벗기고 삽입하려는 자세를 취하여 이미 실행의 착수에 이르렀다는 점과 피고인이 성기를 삽입하여 이 사건 범행의 기수에 이른 시점에는 피해자가 심신상실 상태에까지 이르지는 않았더라도 적어도 자신의 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없는 항거불능 상태였다는 점은 넉넉히 인정할 수 있다(위와 같이 피해자 진술의 전체적인 맥락을 고려하지 않고 그중 일부분만을 발췌하여 이 사건 범행 당시 피해자가 심실상실 내지 항거불능 상태가 아니었다고 보는 것은 논리와 경험칙에 따른 증거판단이라 할 수 없다). 2) 피해자의 명시적·묵시적 동의 여부 피고인은 수사 초기부터 술에 취해 피해자와 함께 껴안고 잠들었다가 깨보니 피고인은 피해자의 가슴을, 피해자는 피고인의 성기를 만지고 있었고, 피해자에게 '사랑해도 될까'라고 묻자, 피해자가 '웅'이라고 대답하며 고개를 끄덕여서 피해자의 바지를 내리고 삽입하였으므로, 피해자의 명시적 또는 묵시적 동의를 얻어 간음한 것이라고 주장하고 있다. 그러나 위 1)항에서 살펴본 사정들에, 피해자와 피고인은 이 사건 범행 4일 전 처음 만난 사이에 불과하고 이전에 서로 호감을 느끼거나 성적인 접촉을 가질만한 사이가 아니었던 점, 피고인이 피해자에게 위와 같이 동의를 구하였다고 하더라도, 이는 피고인이 피해자가 술에 상당히 취하여 정상적인 사리판단을 할 수 없고 질문을 받더라도 무의식중에 수동적으로 단답형 답변을 겨우 할 정도에 있음을 충분히 인식하면서도 이러한 피해자로부터 피고인이 원하는 답변을 유도하여 형식적인 동의를 구한 것에 불과한 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 설령 피고인의 주장과 같이 피해자가 피고인의 질문에 '웅'이라고 대답하였다고 하더라도, 이를 두고 피해자가 자신의 성적 자기결정권을 제대로 행사하여 피고인과의 성관계에 명시적 또는 묵시적으로 동의한 것이라고 평가하기는 어렵다. 3) 준강간의 고의 유무 피고인은 피해자가 위와 같이 명시적, 묵시적으로 피고인과의 간음에 동의하였고, 당시 피해자가 깨어있었다고 확신하였으므로 준강간의 고의가 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 피고인의 진술에 의하더라도 피해자가 피고인의 질문에 '웅'이라고 대답하거나, 성관계를 지속하는 동안 피해자는 계속해서 눈을 감고 있었다는 것이므로, 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 점에 대한 고의를 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 성관계를 지속하는 동안 피해자가 눈을 뜨지는 않았지만, 간간이 얼굴을 찡그리는 반응을 보였으므로 피해자가 깨어있었다고 생각했다고 주장하나, 위와 같은 피고인 주장에 의하더라도 최소한 피해자의 온전치 못한 신체적, 심리적 상태를 이용하여 간음한다는 미필적 고의는 넉넉히 인정된다. 4) 피고인의 나머지 주장에 관하여 가) 피해자 진술의 신빙성 관련 피고인과 변호인은 이 사건 공소사실의 주요 부분에 대한 피해자의 진술이 번복되었으므로 믿을 수 없다고 주장한다. 피해자는 이 사건 당일 제출한 고소장에 '정신을 차렸을 때 속옷을 입지 않고 위에 티셔츠만 입고 있는 상태에서 피고인이 성기 삽입을 하고 있는 상황이었고 너무 당황스럽고 무서워서 자는 척을 했다'고 기재하였고, 다음날 이루어진 경찰 조사에서도 같은 취지로 진술하였다. 반면 그 후 약 3개월 후 이루어진 경찰의 2차 조사과정(2019. 9. 28.)에서는 "피해자가 술에 깼을 때 피의자와 안고 있거나 신체접촉이 있는 상태였나요"라는 질문에 "아니요, 밑에 넣으려고 제 다리를 벌리고 자기 편한 자세를 잡고 있었어요"라고 진술하였고, 이 법정에서도 정신을 차리고 눈을 떴을 때 피고인이 자신의 성기를 삽입하려는 자세를 취하고 있었다는 취지로 진술하였다. 그러나 앞서 1)항에서 살펴 본 것처럼 피해자가 이 사건 전날과 당일의 행적 일부를 기억하지 못하지만 그 진술 내용의 주요 부분이 일관되는 점, 피해자 진술의 전체적인 맥락은 정신을 차렸을 때 피해자의 하의가 모두 벗겨져 있었고, 피고인도 하의를 벗은 상태에서 피고인이 성기를 삽입하기 직전이었거나, 삽입하는 도중이었다는 것인 점, 피고인이 이미 실행의 착수에 이른 이후 잠시 정신이 든 피해자의 입장에서 그 시점이 피고인이 아예 성기를 삽입하기 전이었는지, 아니면 이미 삽입을 하다가 잠시 멈추고 다시 삽입하려던 중이었는지 명확히 알 수 없었을 것으로 보이므로 위와 같은 부분적인 진술의 불일치가 특별히 비합리적이라고 보기도 어려운 점, 피해자 입장에서 피고인에게 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 없는 점, 그 밖에 이 사건 증인신문 과정에서 드러난 피해자의 모습과 진술 태도 등을 고려하면, 이 사건 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 나) 성관계 후의 정황 관련 피고인 및 변호인은 이 사건 성관계 이후 08:00경 D이 피고인의 집으로 찾아왔음에도 피해자가 도움을 청하지 않은 점, 이후 피고인이 D과 함께 출근하기 위해 집을 비운 사이 피해자가 피고인의 침대에서 잠을 잔 점, 피해자를 출근시키기 위해 피고인이 돌아왔을 때 피고인이 입에 머금은 후 준 이온음료를 피해자가 받아마신 점, '오빠랑 있으니까 좋지'라는 질문에 피해자가 고개를 끄덕인 점, 피해자가 피고인의 집에서 화장을 하고 피고인의 차를 타고 함께 출근하였고, 피고인이 끓여준 미역국을 먹었고, 피고인의 차를 타고 퇴근한 점, 피고인이 피해자와의 성관계 사실을 피해자에게 감추지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인과 피해자가 합의하에 간음한 사실이 인정된다고도 주장한다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려해야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 이 사건 범행 당시 피고인은 38세, 피해자는 19세였던 점, 피해자는 피고인이 요리사로 일하는 레스토랑에 실습을 온 대학생 신분으로서 피고인에 대하여 취약한 입장이었던 점, 피해자가 실습을 온 지 불과 4일 만에 이 사건 범행이 벌어진 점 등을 고려하면, 평소 주위에서 이런 일이 있으면 반항하거나 자극하지 말라는 이야기를 들었고 이에 무서워서 피고인이 간음하는 동안 잠을 자는 척했으며, D은 자신보다 피고인의 편을 들 수 있을 것 같아서 도움을 청하지 않았으며, 위험한 경우 자극하지 말고 좋다고 대답해주라고 배워서 이온음료를 받아마시거나 고개를 끄덕였고, 술과 잠이 덜깬 상태에서 긴장이 풀려서 피고인의 침대에서 잠이 들었다는 등의 피해자의 행동이나 진술이 특별히 모순적이거나 비합리적이라고 보기 어렵고, 이러한 정황들이 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 배척하거나 피해자와 합의하에 간음하였다는 피고인의 주장을 뒷받침하는 사정이 된다고 평가할 수 없다. 5) 소결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형 요소들을 참작하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 법률상 처단형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점. 불리한 정상 : 실습 나온 대학생으로서 피고인에 대하여 취약한 관계에 있는 피해자에 대하여 이 사건 범행을 범한 점, 피해자와 합의하거나 피해자로부터 용서받지 못한 점. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.