서울중앙지방법원-2022고합532

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 22세)는 휴대폰 음성채팅어플 '클럽하우스'를 통해 알고 지내다 2021. 3. 27.에 처음 만나 위 클럽하우스에서 알게 된 지인인 C 등과 서울 관악구 이하 불상지에서 술을 마시다가, 위 C이 귀가한 후 피고인과 피해자만 인근 모텔에 술을 더 마시러 가기로 하였다. 피고인은 2021. 3. 28. 00:00경 서울 관악구 D에 있는 모텔 E호에서 피해자와 침대에 누워 이야기를 하다가 피해자의 뒤쪽에서 피해자를 안으며 가슴과 배를 만졌고, 이에 피해자가 ‘만지지 마’라고 하여 혼자 샤워를 하러 갔으며, 샤워를 하고 나서 피해자에게 ‘너는 안 씻어?’라고 물었으나 피해자는 ‘씻으면 (성관계를) 하게 될 것 같은데 나는 하기 싫다, 안 씻겠다’라고 답하여 피해자가 성관계를 할 생각이 없다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 침대에 누워 있는 피해자의 옆에 누워 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 피해자의 성기를 만지고 질 안에 손가락을 넣었고, 이에 피해자가 피고인의 손을 잡고 ‘하지 마, 하지 마’라고 하며 빼내려고 하였으나 피고인은 피해자를 힘으로 제압한 후 피해자의 바지를 벗기고, 피해자가 바지를 벗지 않으려고 바지를 잡고 몸에 힘을 주자 피해자의 몸을 들어 옆으로 돌려서 피해자의 바지를 벗긴 후 피해자를 침대에 눕히고 피해자를 앉혀 피해자의 상의와 속옷을 벗긴 후 피해자의 가슴을 빨고, 피해자가 피고인의 어깨와 팔, 머리 등을 밀며 저항함에도 몸으로 피해자의 몸을 누르고 한 손으로는 피해자의 팔을 잡고, 한 손으로는 오므리고 있는 피해자의 다리를 벌리고 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B(가명), C의 각 법정진술 1. B(가명), C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 감정의뢰회보 1. 각 수사보고(참고인 C 진술 청취, 피의자 A 면담 보고, 피의자 구강키트 감정의뢰회보결과 및 피의자 디엔에이형 비교결과), 카카오톡 대화내용, 감정서, 내사보고서(접수 경위 등에 대하여) 1. 각 메시지 내역, 카드결제내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 인해 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 실형 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성범죄로 인해 형사처벌을 받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 이 사건 범행의 경위, 범행 이후의 정황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인이 향후 자신의 직업이나 지위를 이용하여 성범죄를 저지를 가능성 또는 재범할 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다. 나. 설령 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자와 성관계를 가졌다고 하더라도, 피고인은 피해자와의 성관계 과정에서 피해자의 항거를 불가능하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 2) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 3) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조). 4) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 당시 피해자가 명확하게 거부 의사를 표현하였음에도 불구하고 피고인이 몸으로 피해자를 제압하여 반항을 억압한 상태에서 피해자와 간음함으로써 피해자를 강간하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있음 가) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 피해 사실 및 사건 전후의 상황에 관하여 아래와 같이 진술하였다. 2021. 3. 초중반쯤 휴대폰 음성채팅어플인 ‘클럽하우스’를 통해 피고인을 알게 되었고, 이 사건 전날인 같은 달 27. 19:00경 C과 함께 신림역 인근 커피숍에서 피고인을 처음 만났다. 두 사람과 함께 같은 날 19:30경 1차로 ‘F’라는 고깃집에 가서 삼겹살을 먹고 소주 1병, 맥주 2병을 마셨고(그중 피해자가 소주 반병과 맥주 2병을 마셨음), 같은 날 21:00경 2차로 이자카야 술집으로 자리를 옮겨 소주 1병을 마셨는데, 피고인은 술을 전혀 마시지 않았고, 피해자와 C만 술을 나누어 마셨다. 그 과정에서 두 사람과 야한 이야기를 하였고, 피고인이 비아그라를 보여주기도 하였다. 같은 날 21:50경 위 술집에서 나왔는데, 술이 좀 더 취하고 기분이 좋아져서 술을 더 마시자는 분위기였으나, C은 술에 취해 먼저 집에 갔고, 피고인과 단둘이 남았다. 모텔에 가면 피고인이 성관계를 요구할 것 같아서 피고인의 자취방에서 술을 더 마시자고 하였으나, 피고인이 싫다고 하여 모텔로 가게 되었다. 가는 길에 7도짜리 술 1병 등을 사서 갔다. 모텔 객실 내 침대에 걸터앉아서 티비를 보고 있는데, 피고인이 “너도 누워.”라며 팔베개를 하길래 누워서 티비를 보면서 이야기를 나누던 중 피고인이 제 배와 가슴을 만지면서 점점 몸을 밀착해 와서 제가 하지 말라고 하면서 손을 뺐고, 이러한 상황이 두세 번 반복되어 저는 아예 일어나서 침대 끝에 걸터앉아서 테이블에 있는 술과 과자를 먹었다. 술을 다 마시고 취기가 올라와 다시 침대에 눕자 피고인이 제 배를 만지다가 옷 안으로 손을 넣어 제 배를 만졌다. 제가 “하지 마. 만지지 마. 싫어.”라고 하자 피고인은 샤워를 하고 와서 다시 누웠고 제게도 씻으라고 하여 “나 씻고 오면 (성관계를) 하게 될 것 같아. 싫어. 할 생각 없어. 씻고 오면 할 거 같아서 진짜 싫어.”라고 서너 번 거절하였다. 티비를 보며 피고인과 이야기를 나누던 중 피고인이 갑자기 제 바지 안에 손을 넣고 제 성기를 만지고 제 질 안에 손가락을 넣었다. 피고인의 팔을 빼내려고 그 팔을 잡고 “하지 마. 하지 마.”라면서 계속 거부하였고, 피고인이 제 바지를 벗기려고 하여 제가 안 벗고 버티려고 엉덩이와 허벅지에 힘을 주고 침대에서 (몸이) 안 떨어지도록 하였으나, 피고인이 힘으로 제 몸을 옆으로 돌려 바지를 벗기고, 윗옷과 팬티도 벗겼다. 당시 술에 취해 몸에 힘이 제대로 안 들어가는 상황이었다. 피고인이 제 가슴을 빨아서 그때도 제가 하지 말라고 하며 피고인의 어깨와 팔, 머리를 막 밀었으나 안 밀려졌다. 저는 계속하여 “하지 마. 하지 마. 하지 마.”라고 반복해서 말했고, “하기 싫다.”고 말했다. 당시 피고인이 제 양 손목을 한 손으로 잡고 허벅지를 다른 손으로 잡아 눌러 움직이기 힘들었다. 저는 힘을 준다고 줬는데 피고인이 힘을 더 주니까 저는 못 움직였다. 무서워서 몸에 힘이 안 들어갔던 것 같다. 제가 계속 피고인의 몸을 미니까 피고인이 제 팔을 잡았고, 제가 다리를 오므리고 있었는데 제 한쪽 허벅지를 벌리고 제 음부에 성기를 삽입하였다. 콘돔은 사용하지 않았고, 이후 피고인은 제 배 위에다가 사정을 하였다. 성관계 이후 제가 다리를 웅크리고 앉아 덜덜 떨면서 울고 있으니까 피고인이 제게 “나 너 안 해쳐. 왜 덜덜 떨고 있어.”라고 하면서 씻고 오라고 하여 샤워를 하고 옷을 입었다. 이후 피고인은 제게 “내가 너의 의사를 오해한 것 같다. 솔직히 모텔에 여자랑 남자랑 들어왔으면 당연히 할 생각으로 들어온 것 아니냐. 나는 당연히 (성관계를) 할 줄 알았고, 지금까지 여자들이 싫다고 튕기다가 나중에 좋다고 하는 경우도 많았어서 너도 그런 줄 알았다. 미안하다.”고 사과하였다. 피고인이 모텔에서 나간 후 위 ‘클럽하우스’를 통해 다른 사람들과 대화하면서 아무 일도 없는 척 그냥 술 마셨다고 이야기하고 다른 사람들의 이야기도 들어주었으며, 목소리 톤을 과장되게 하거나 웃기도 하였다. 피고인이 모텔에 두고 간 자신의 애플워치를 찾으러 와서 건네주었다. 이후 지하철 첫차를 타기 위해 혼자 모텔에 있다가 05:15경 구리시에 있는 집으로 돌아갔다. 과거에도 비슷한 경험이 있었는데 ‘한 번만 더 이런 일을 겪으면 진짜 완전 인생망하는 거다’라고 생각해서 이런 일을 또 겪으면 안 된다고 생각해서 아무 일도 없던 것처럼 기억을 잊으려고 했는데, 그게 안 되었고, 피고인이 당시 상황에 대해서 자꾸 자신이 오해했다고 이야기하는 것에 화가 나기도 하였으며, 친구들과 피해 사실에 관해 이야기하면서 친구들이 그건 강간이 맞다고 이야기해주기도 해서 이 사건 발생 다음 날 경찰에 신고를 하러 갔다. 나) 피해를 당하게 된 경위 및 당시 상황에 대한 피해자의 진술은 주요 부분에서 일관되고, 흐름이 자연스러우며, 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 피해 사실은 물론 사건 당시 피고인의 말이나 행동, 성적 접촉행위 부위나 방법, 순서 등에 관하여 구체적으로 묘사를 하는 등 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적이고 구체적인 내용을 포함하고 있다. 그뿐만 아니라 피해자는 자신에게 다소 불리할 수도 있는 부분까지 가감 없이 진술하였고, 피해자가 범행을 당한 이후 경찰서 및 G센터에 방문하고 피해 진술을 한 경위에 부자연스러운 점도 없으며, 그 과정에서 허위가 개입되었다고 볼 만한 자료나 정황이 발견되지 않음은 물론 피해자가 굳이 피고인을 무고할 만한 동기나 이유도 찾아볼 수 없다. 나아가 이 법정에서 실시한 증인신문 당시 확인한 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등을 통해서도 피해자가 거짓말을 한다거나 특별히 과장하여 진술한다는 느낌은 받을 수 없었다. 따라서 피해자의 피해 진술은 그 신빙성이 인정된다. 2) 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 사정들 가) 피해자가 피해 직후 피고인과 주고받은 인스타그램 디엠 메시지 내역에는 다음과 같이 피해자가 피고인에게 강제적인 성관계를 한 것에 대하여 항의하고, 이에 대하여 피고인은 피해자의 의사를 오해했다며 변명 및 사과하는 내용이 포함되어 있다(수사기록 2권 50쪽). 이와 같은 피해자와 피고인 사이의 대화 내용은 객관적인 증거로서 피해 상황에 대한 피해자의 진술을 뒷받침한다. 나) 이 사건 직후 피고인이 C과 주고받은 카카오톡 대화 내용을 통해서는 피고인이 피해자에게 성관계 의사를 확인하지 않고 성관계를 하였고, 피해자는 성관계 과정에서 울기도 한 사실 및 자신이 피해자를 강간한 것처럼 된 것 같다며 걱정하는 모습이 확인된다(수사기록 1권 43, 44쪽). 이와 같은 대화 내용 역시 피해 경위에 대한 피해자의 진술과 부합한다. 피고인: C: 피고인: C: 피고인: C: 피고인: C: 피고인: C: 피고인: 다) 피고인 자신도 이 법정에서 자신이 피해자의 옷 속으로 가슴을 만지려고 하자 피해자가 “그만 만져.”라고 말한 사실이 있음은 인정하였고(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 3쪽), 경찰 조사에서도 “모텔에 가기 전에 피해자에게 성관계 관련 의사를 직접 물어본 일은 없다. 성관계 직전에 피해자를 백허그 하고 있는 상황에서 피해자의 가슴과 배를 만졌을 때 피해자가 ‘하지 말라’고 말한 사실은 있으나, 저는 피해자가 튕기는 거라고 생각했다. 제가 바지를 벗길 때에는 피해자가 바지를 잠깐 잡기는 했다.”거나(수사기록 1권 38, 39쪽), “(피해자로부터) ’하지 마‘라는 단어는 나온 게 맞는데 하지 말라고 강한 거부라고 보기 힘들 정도의 말투였다. 피해자가 ’하지 마‘라는 단어를 약간 앙탈 부리는 듯한 말투로 했던 것으로 오해를 했던 것 같다.”고 진술하였다(수사기록 2권 104, 106쪽). 한편 피고인은 경찰 조사에서 ’C에게 피해자가 울었다고 얘기한 적 없냐‘는 질문에 대하여 “없다. 피해자가 운 적이 없다.”고 진술하였으나(수사기록 1권 41쪽), 앞서 본 대로 이 사건 직후 C과 카카오톡으로 대화하면서 “울고”라는 메시지를 보내 피고인이 먼저 C에게 피해자가 울었다고 말한 사실이 확인된다(수사기록 1권 43쪽). 이러한 사정들은 피해자가 거부 의사를 명시적으로 밝혔음에도 성관계를 하였다는 피해자의 진술과 대체로 부합한다. 3) 피해자가 피고인과의 성관계에 합의하였다거나 이를 묵시적으로라도 허락하였다고는 볼 수 없음 앞서 든 사정들에다가, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인에게는 적어도 미필적으로나마 강간의 고의가 있었음이 인정되는 반면, 피해자가 피고인과의 성관계에 합의하였다거나 이를 묵시적으로라도 허락하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 가) 우선 피고인은 피해자와 이 사건 전날 오후경 및 모텔에 가기 전 술자리에서 C과 주고받은 카카오톡 및 인스타그램 메시지 내용 등을 통해 피해자가 자신과의 성관계에 동의한 것으로 생각하였다는 취지의 주장을 하고 있다. 살피건대, 피고인과 C 사이에 아래와 같은 메시지를 주고받은 사실은 인정된다(피고인이 제출한 증 제2, 4호증). 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 자신의 죄책을 가볍게 하고자 그 책임을 C에게 전가하려거나 분담시키려는 아전인수식의 변명에 불과하여 받아들일 수 없다. 성적 자기결정권은 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관념을 확립하고 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리로 이해되고(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40 등 전원재판부 결정 참조), 여기에는 자신이 하고자 하는 성행위를 결정할 권리라는 적극적 측면과 함께 원치 않는 성행위를 거부할 권리라는 소극적 측면이 함께 존재하는데, 강간과 추행의 죄는 소극적 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 하는바(2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조), 어떠한 경우에도 본인이 아닌 제3자가 대신하여 성적 자기결정권을 행사하거나 관련 의사를 임의로 판단 또는 해석하여서는 아니 된다고 할 것이다. 앞서 본 대로 피고인이 직접 피해자에게 성관계 관련 의사를 물어본 사실은 없고, 증인 C은 이 법정 및 경찰 조사에서 “피고인이 자리를 비운 사이 피해자에게 ‘피고인과 술을 더 마실 거냐’고 물어본 사실이 있고, 이에 피해자가 술을 더 마신다고 하여 피고인에게 가라고 한 것이지, 그 사이에 피해자에게 피고인과 원나잇을 할 것이냐고 물어본 적은 없으며, 제가 피해자에게 그걸 물어볼 관계는 아니다. 제가 피고인에게 피해자와의 원나잇을 부추기거나 부추기는 듯한 말투로 말한 적 없다. 피해자에게는 ‘피고인이 너랑 술을 더 먹고 싶다고 하고 나는 가야 하는데 너는 어떻게 할 거냐’라고 물어봤던 것 같다.”고 진술하였다(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 14 내지 17, 21쪽, 수사기록 1권 35쪽, 수사기록 2권 127, 128쪽). 일반적·통상적 관점에서 보더라도 성관계 관련 의사를 다른 사람을 통해 확인하거나 전달하는 것은 매우 이례적일 뿐만 아니라, 피해자와 C의 사이가 누군가와 성관계를 할 것인지 여부와 같이 지극히 개인적이고 내밀한 의사를 공유하고 이를 C이 대신하여 피고인에게 전달할 만한 사이가 아니라는 점은 피고인도 충분히 알 수 있었다. 더욱이 피해자는 피고인에게 성관계 거부 의사를 분명히 밝히기도 하였는바, 피고인은 적어도 범행 당시에는 이 사건 성관계가 피해자의 의사에 반한다는 사실을 인지하고 있었다고 보인다. 나) 피고인과 피해자가 처음 만나 술자리에서 주고받은 말이나 행동, 단둘이 모텔까지 오게 된 경위와 그 시각, 모텔에서 각자 퇴실한 경위와 그 시각, 퇴실한 이후 피고인과 피해자의 행적, 이후 피고인과 피해자 사이의 관계 및 이 사건이 접수된 경위 등 이 사건 범행 전후의 제반 정황들을 면밀히 살펴보더라도, 당시 피해자가 피고인에게 휴대폰 음성채팅어플을 통해 편하게 이야기를 주고받으면서 생긴 정도의 호감 내지 우호적인 감정을 넘어 바로 성적 접촉행위나 성행위를 허락할 정도의 깊은 친밀감 내지 애정을 가졌던 것으로 보이지 아니하고, 피고인이 주장하는 이 사건 전후의 사정들은 피고인에게 강간의 고의가 있었음을 인정하는 데에 별다른 장애가 되지 아니하며, 적어도 이 사건 성관계 당시에는 피고인의 입장에서 보더라도 피해자의 의사를 착각할 만한 상황은 아니었던 것으로 보인다. 오히려 이 부분에 관하여 피고인 역시 앞서 본 대로 이 법정 및 경찰 조사에서 피해자가 “그만 만져.”라거나 “하지 말라.”는 등의 말을 한 사실이 있고, 바지를 벗길 때 피해자가 바지를 잡기도 한 사실이 있다고 진술하는 등(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 3쪽, 수사기록 1권 38, 39쪽, 수사기록 2권 104, 106쪽), 피해자가 거부 의사를 표현하는 말이나 행동을 하였다는 점 자체에 대해서는 인정하는 취지로 진술하였는바, 이러한 피고인의 일부 진술 내지 앞서 든 피해자와 주고받은 메시지 내용은 피고인의 이 부분 주장과 맞지 않으며, 오히려 피해자의 진술에 부합한다. 다) 위에서 살펴본 사정들 및 당시 피해자는 피고인으로부터 간음을 당하는 와중에도 나름대로 명시적으로 거부 의사를 표현하였던 것으로 보이는 점, 피해자로서는 혼란, 두려움, 낯섦, 불안함, 과거 성폭행 피해로 인한 트라우마[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 10, 20쪽, 수사기록 2권 42쪽] 등의 복합적인 심리·감정 등으로 인하여 사력을 다하여 반항을 하기가 쉽지 않은 상태였을 것으로 보이는 점 등 이 사건의 전반적인 일련의 경위, 당시 피해자의 상태, 피고인과 피해자의 신체적·정신적 능력의 차이 등 제반 사정들을 종합하면, 피해자의 진술[당시 피고인에게 여러 차례 말과 행동으로 거부 의사를 표현하였으나, 피고인과의 체격과 힘의 차이, 당시 피해자는 다소 술에 취한 상태였던 점(수사기록 2권 74, 80쪽) 등으로 인하여 더 이상 저항을 하지 못한 채 성폭행을 당했다는 취지]은 충분히 납득할 수 있는 반면, 피고인의 주장(피해자가 거부 의사를 표현하는 말을 하기는 하였으나 그 말의 취지와 뉘앙스, 피해자의 행동 등에 비추어 볼 때 이는 튕기는 정도로 보였을 뿐 피해자가 자발적인 의사로 성관계에 동의하였다는 취지)은 쉽사리 수긍이 되지 않는다. 라) 이성과 성관계를 할 때 콘돔 사용 등과 같은 피임 여부는 성관계 여부를 좌우할 수 있을 정도의 중요한 요소인데, 이 사건에서 피해자가 콘돔 없이(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 7쪽) 피고인과 성관계하는 것에 동의하였다거나 이를 승인하였다고 보기는 어렵다. 또한 피해자는 이 법정 및 경찰 조사에서 일관하여 “피고인이 씻으라고 할 때 피고인에게 ‘씻고 오면 성관계를 할 것 같아서 싫다’라고 서너 번 거절하며 샤워를 하지 않았다.”고 진술하고 있다[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 5, 6, 22, 29쪽, 수사기록 2권 33, 34쪽]. 이에 대하여 피고인은 ‘피해자로부터 그런 말을 들은 적은 없다’고 다투면서도(수사기록 2권 102쪽), 피해자가 샤워를 하지 않은 사실은 인정하고 있다. 그런데 이 사건 성관계가 피고인 주장대로 합의 내지 자발적 의사에 따른 성관계라면, 성관계를 앞두고 상대방이 샤워를 권하는 상황에서도 피해자가 굳이 이를 거부하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운바, 이러한 점에서 보더라도 피해자가 피고인과 성관계하는 것에 동의하였다거나 이를 승인하였다고 보기는 힘들다. 마) 설령 피해자가 일정 수준의 신체접촉을 용인한 측면이 있더라도 그 이후 일련의 성적 관계를 모두 동의하거나 승인을 하였다고 단정할 수는 없다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 취지 참조). 이 사건 성관계 이전에 피고인과 피해자가 침대에 누워 백허그나 팔베개를 하고 피고인이 옷 위로 피해자의 배를 만진 사실은 인정된다. 그러나 이와 관련하여 피해자는 경찰 조사에서 “피고인과 침대 위에서 백허그나 상호 스킨십을 한 사실이 있다. 제가 앞에서 누워서 티비를 보고 있었고, 피고인은 제 뒤에서 누워서 티비를 보다가 손을 제 배 위에 올렸다. 침대 위에서 서로 팔베개를 한 적이 있다. 그 이외에는 다 강제적이었다. 피고인이 몸을 밀착했을 당시 ‘하지 마, 하지마’라면서 손을 치웠다. 그리고 피고인이 ‘왜 뱃살 만지는 거 싫어?’라고 했고 제가 ‘아니 그냥 싫으니까 하지 마’라고 했으며, 피고인이 서너 번 정도 가슴이랑 배를 만졌고 그럴 때마다 하지 말라고 하면서 피고인의 손을 치웠다. 이에 대하여 피고인은 화내는 것도 없었고, 갑자기 힘을 쓰는 것도 아니었으며, 그냥 치우면 치우는 대로 그대로 있었다. 제가 하지 말라고 거부한 이후 피고인이 반복해서 신체접촉을 하였다. 피고인이 제 바지를 벗기려고 시도하였을 때 제가 침대에서 안 떨어지려고 다리랑 엉덩이에 힘을 줬고, 피고인이 제 몸을 옆으로 강제로 돌려서 바지를 벗겼다. 저는 하지 말라고 말을 계속했고, 손으로 피고인의 어깨를 계속 밀어냈다. 피고인이 한 손으로 제 양손을 제압하고, 다른 한 손으로는 제 질 안에 손가락을 넣었다.”고 진술하였고(수사기록 1권 16 내지 20쪽), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였는바[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 6, 7, 20 내지 25쪽], 피해자가 비교적 가벼운 정도의 스킨십을 허용한 것 외에 그 이후의 성적 접촉행위에 대해서부터는 명시적으로 거부 의사를 밝힌 이상 피해자가 피고인과의 성관계를 동의하거나 이를 승인하였다고 볼 수는 없다. 4) 피고인이 피해자의 반항을 억압하고 피해자를 강간한 사실이 인정됨 가) 피고인 및 변호인은 피해자와의 성관계 과정에서 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 한 사실이 없으므로 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다는 취지로 주장하고 있다. 이에 대하여 피해자 역시 이 사건 당시 성관계 과정을 설명하면서 피고인으로부터 어떤 폭행이나 위협을 당한 사실은 없고, 이 사건으로 인해 신체에 상처가 난 곳도 없다고 진술하기도 하였다[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 24쪽, 수사기록 1권 20쪽, 2권 41, 46쪽]. 나) 그러나 피고인은 174cm, 90kg 정도이고, 피해자는 154cm, 44kg 정도로서 [피고인에 대한 피고인신문 녹취서 6쪽, 증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 7쪽], 피해자는 피고인과 체구 차이가 많이 나서 피고인이 몸으로 피해자를 누르며 피해자의 양쪽 손목을 잡고 피해자의 허벅지를 잡아 벌린 다음 피해자를 간음할 때 피고인의 힘을 막을 수 없었다고 일관되게 진술하였다[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 7쪽, 수사기록 2권 34 내지 36, 41쪽]. 피고인의 위 행위는 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 하는 폭행·협박에 해당한다고 보아야 하고, 나아가 피해자가 성관계 후 육체적인 고통을 호소하지 않았다거나 성관계 도중의 자세에 비추어 빠져나올 수 있는 상황이 있었다는 사정만으로 강간죄에서의 폭행·협박에 해당하지 않는다고 단정할 수도 없다(대법원 2022. 12. 15. 선고 2021도14234 판결 참조). 다) 위와 같이 피해자는 체격 차이로 인한 힘에 제압당하는 형태로 폭행을 당하였다는 점에 비추어 보면, 피해자의 의사에 반하는 성관계를 하였다는 피해자의 진술에는 위와 같은 이 사건 폭행에 관한 진술도 포함되어 있다고 보는 것이 합리적이다. 또한 피해자가 법률 문외한인 점을 고려하면 피해자의 위 진술은 정확한 용어를 사용하지 못한 것에서 비롯된 것으로 봄이 타당하고, 오히려 피해자는 앞서 살펴본 대로 피고인이 자신에게 행사한 유형력의 내용과 정도에 대하여 구체적으로 진술하기까지 하였다[증인 B(가명)에 대한 증인신문 녹취서 5쪽, 수사기록 2권 34 내지 36, 41쪽]. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 라) 한편 피고인은 경찰 조사에서 “같이 스킨십했던 과정이 너무 스무스해서 강간이라는 생각이 들지 않았다. 오히려 피해자가 강하게 욕을 한다거나 소리를 지른다거나 (피해자가) 못 도망가게 (제가) 잡았던 상황도 아니었다. 만약에 강간이었다면 기를 쓰고 도망칠 수 있는 상황이 많았다. 그런데 그런 상황이 있었는데도 강하게 뿌리치지 않았는데 강간이라고 하는 거는 인정할 수 없다.”고 주장하기도 하였으나(수사기록 2권 111쪽), 앞서 살펴본 피해 경위 및 상황, 피해자의 상태, 피해자와 피고인 간의 신체조건의 차이, 피해자가 피고인에게 거부 의사를 명시적으로 표현하고 피고인에게서 벗어나기 위해 취한 행동, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 당시 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 취지의 피고인의 위 주장은 오로지 가해자 관점에서 이른바 ‘피해자다움’을 전제한 주장으로서 받아들일 수 없다(나아가 이 사건 당시 피해자의 행동을 두고 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다고 섣불리 단정할 수도 없다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피해자가 명확히 거부 의사를 밝혔음에도 피고인이 피해자의 반항을 억압한 채 피해자를 강간한 것으로, 범행의 경위와 내용, 방법, 피고인과 피해자의 관계, 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 그 죄질이 나쁘고, 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인해 상당한 정신적 충격과 성적 불쾌감을 느꼈을 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 불리한 정상을 고려하면, 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 유리한 정상: 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.