수원지방법원-2020고정1136

범죄사실 안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인중 시·도지사에게 자격인정을 받아야하며 누구든지 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하여서는 아니 된다. 피고인 A는 2019. 12. 5.경 수원시 장안구 C, 5층에서 'D'이라는 상호로 79.2m² 규모에 6개 베드가 비치된 관리실, 1개 베드가 비치된 관리실, 탕비실, 탈의실 등을 구비하고 2019. 12. 16.경부터 2020. 2. 27.경까지 영리를 목적으로 불특정 다수의 손님들을 대상으로 아로마테크닉, 아로마 릴랙싱 매뉴얼테크닉 등의 안마를 해주고 회원가로 30,000원부터 99,000원까지 요금을 받고, 피고인 B은 2019. 12.말경부터 2020. 2. 27.경까지 영리를 목적으로 위 업소에서 종업원으로 일하면서 불특정 다수의 손님들을 베드에 눕혀 신체 등 부위에 아로마 오일을 도포하고는 등을 주무르고 두드리고 쓰다듬는 식으로 근육을 풀어주는 안마를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정 진술 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 현장임장촬영사진, 고객예약현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 의료법 제88조 제3호, 제82조 제1항, 형법 제30조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 안마사의 업무한계를 규정한 안마사에 관한 규칙 제2조는 위헌무효이므로 형사처벌의 대상이 되는 안마행위의 범위를 특정할 수 없다는 주장에 관하여 가. 주장 요지 1) 안마사에 관한 규칙 제2조는 모든 유형의 안마행위를 의료법상 안마의 범위에 포함시켜 형사처벌의 대상을 무한정 확장하고 있을 뿐만 아니라, 형사상처벌의 대상이 되는 안마행위의 내용을 법률이 아닌 규칙에 의하여 규정함으로써 죄형법정주의와 위 임입법의 한계를 일탈하고 있으므로 헌법에 위반된다. 2) 또한 안마사에 관한 규칙 제2조는 보건위생상 위해 발생의 우려가 없는 극히 사소한 안마행위까지도 의료법상 안마의 범위에 포함시킴으로써 국민의 직업선택의 자유, 평등권, 행복추구권의 본질적인 부분을 과도하게 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다. 3) 위와 같이 안마사에 관한 규칙 제2조는 헌법에 위반되어 무효이므로, 의료법 제88조 제3호에서 형사처벌의 대상으로 삼고 있는 안마행위의 범위를 특정할 법령상 근거가 더 이상 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. 나. 판단 1) 의료법 제82조 제1항은 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 특정 교육과정이나 안마수련과정을 거친 자에 한하여 시·도지사로부터 안마사의 자격인정을 받을 수 있음을 명시하고 있고, 의료법 제88조 제3호에서는 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자를 3년 이하의 징역이나 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 여기서 '안마'는 '국민의 건강증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나, 누르거나, 잡아당기거나, 두드리거나 하는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위'라고 해석되는데, 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서도 의료법 제88조 제3호가 위와 같은 행위를 형사처벌의 대상으로 삼고 있다는 것을 충분히 예측할 수 있다고 판단되고, 이를 위반한 경우 행위자에게 부과되는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭도 해당 조항에 명확히 규정되어 있다. 한편 의료법 제82조 제4항에서는 안마사의 업무한계, 안마시술소나 안마원의 시설 기준 등에 관한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있고, 이에 따라 보건복지부령인 안마사에 관한 규칙 제2조에서는 안마사의 업무를 '안마·마사지·지압 등 각종 수기요법이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것'으로 규정하고 있는데, 위와 같이 안마사에 관한 규칙 제2조는 의료법 제88조 제3호에서 형사처벌의 대상으로 규정한 '안마'의 개념을 더욱 구체화·명확화하고 있을 뿐, 의료법의 명시적인 위임 없이 독자적으로 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건을 창설하고 있다거나, 의료법의 위임 범위나 그 취지를 벗어나 형사처벌의 대상을 확장하고 있다고 할 수 없다. 따라서 안마사에 관한 규칙 제2조가 위임입법의 한계를 일탈하였다거나 죄형법정주의에 위반된다고 할 수는 없고, 현행 법령상 안마사의 자격인정을 받지 아니한 자가 영리를 목적으로 행하는 모든 유형의 안마행위가 형사처벌의 대상에 포함된다고 하더라도, 이는 입법자의 결단인 의료법 규정의 해석에 따른 불가피한 결과이다. 2) 아울러 안마사에 관한 규칙 제2조가 안마사의 업무범위에 모든 유형의 안마행위를 예외 없이 포함시키고 있다고 하더라도, 이는 시각장애인에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키기 위한 것으로 그 목적이 정당하고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공한다는 점에서 위와 같은 목적을 달성하는 데 적절한 수단이라고 판단되며, 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 최소침해성 원칙에도 반하지도 아니하고, 시각장애인의 생존권 보장이라는 공익과 일반국민의 직업선택의 자유, 평등권, 행복추구권 등의 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수도 없다. 따라서 안마사에 관한 규칙 제2조가 국민의 직업선택의 자유, 평등권, 행복추구권의 본질적인 내용을 과도하게 침해하고 있다고 보이지도 않는다. 3) 결국 안마사에 관한 규칙 제2조는 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로, 같은 조항이 위헌·무효임을 전제로 한 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인들의 행위가 '안마'에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 가. 주장 요지 피고인들의 행위는 피부관리행위에 해당할 뿐 의료법에서 금지하는 '안마'에 해당하지 않는다. 나. 판단 의료법 제88조 제3호는 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자를 처벌하고 있고, 여기서 '안마'는 '국민의 건강증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나, 누르거나, 잡아당기거나, 두드리거나 하는 등의 안마 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위'를 의미하며, 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만으로 한정되지 않는다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 'D매장 F점'을 운영하면서 업소를 방문한 손님들을 대상으로 피부관리 이외에 전신, 등, 종아리 등의 신체부위에 아로마 오일을 도포하고 이를 주무르거나 잡아당기거나 쓰다듬고 두드리면서 근육을 이완시키는 행위를 한 사실이 인정되며, 앞서 본 법리에 비추어 피고인들의 위와 같은 행위는 의료법 제88조 제3호 소정의 '안마'에 해당함이 명백하므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.