서울남부지방법원-2016고단6073

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 6. 11. 서울서부지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2015. 1. 29. 그 판결이 확정되었고, 2015. 4. 9. 서울서부지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월을 선고받아 2015. 6. 26. 그 판결이 확정되었고, 2015. 6. 16. 서울남부지방법원에서 공정증서원본불실기재죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 10. 9. 그 판결이 확정되었고, 2016. 7.8. 인천지방법원에서 사기죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2016. 7. 16. 그 판결이 확정되었고, 2019. 1. 9. 서울고등법원에서 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2019. 3. 19. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2012. 9. 18.경 인천 서구 B 분양사무실에서 피고인이 신축 중인 위 빌라 C호를 분양하면서, 피해자 D과 당일 계약금 명목으로 500만 원을, 2012. 10. 30. 매매대금 1억 3,800만 원 중 4,300만 원을 입금하고 소유권이전등기를 받은 후 은행대출 9,000만 원을 받아 지급하기로 하는 분양계약을 체결하였고, 피해자는 당일 피고인에게 계약금 500만 원을 지급하였다. 위와 같은 계약 체결 후 피고인은 자금 사정이 어려워지자 2012. 11. 중순경 위 분양사무실에서 피해자에게 전화하여, "건축 중인 빌라 28개 호수가 모두 분양되었는데, 마무리 공사가 안 되어 입주가 늦어지고 있다. 계약을 변경하여 은행대출을 5,000만 원으로 하고, 2012. 12. 2.까지 중도금과 잔금 합계 8,300만 원을 입금하면 그 즉시 근저당권을 말소시키고 소유권 이전과 함께 입주하게 해 주겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 자금 사정이 열악하여 위 빌라 신축 및 분양사업을 타인 자본에 의지하여 진행하던 상황으로 금융권 및 다수의 채권자들에게 이미 수십억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 공사 관련 대금도 미납하는 등 소위 돌려막기 방식으로 위 사업을 진행하고 있어 위와 같이 피해자로부터 분양대금을 받더라도 위 빌라에 설정된 근저당권 등을 말소하고 피해자에게 그 소유권이전등기를 하여줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 12. 2. 중도금과 잔금 명목으로 8,300만 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 분양계약서, 거래내역서, 영수증, 입출금거래내역, 각서, 등기사항전부증명서, 합의서 사본, 매매예약 증서 사본, 위임장 사본 1. 수사보고(공람서류 첨부), 사건 송치 사본 1. 수사보고(피의자의 별건 1심 선고 결과 확인), 판결문 사본 1부, 수사보고(피의자의 동종 사건 재판 계속 중인 사실 확인), 공소장 사본 2부 1. 판시 전과: 수사보고(피의자에 대한 확정판결 확인), 판결문 사본 5부, 조회결과서, 2017노432 등 판결문, 2019도1081 판결문 [피고인과 변호인의 주장에 관한 판단] 1. 주장 요지 피고인이 피해자와 B빌라 C호(이하 '이 사건 빌라'라 한다)에 관한 분양계약을 체결하고 판시 기재와 같이 돈을 수령한 사실은 인정한다. 그러나 피해자에게 이 사건 빌라에 대한 소유권이전등기를 마쳐주지 못한 것은 피고인의 채권자인 F가 실제 채무액을 정산하고 이 사건 빌라 등을 공동담보로 하여 설정된 근저당권을 말소해달라는 피고인의 요구를 거부하는 등 외부적 사정으로 인해 분양이 무산되어 결국 모든 빌라가 경매로 넘어가게 되었기 때문이고, 당시 피고인이 신축한 빌라의 총 자산가치가 상당하여 객관적으로 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐줄 만한 능력이 있었으므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 분양대금을 받더라도 위 빌라에 설정된근저당권 등을 말소하고 피해자에게 그 소유권이전등기를 해줄 수 없음을 적어도 미필적으로나마 인식하였음에도 피해자를 기망하여 판시 기재 돈을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "내가 이 사건 빌라에 입주하기로 한 날짜는 2012. 12. 말경이었으나, 기존에 살던 집을 비워주고 회사도 옮겨야 하는 상황이어서 2012. 11. 경 분양사무실에 입주날짜를 앞당길 수 있느냐고 문의하였다. 피고인이 나에게 '마무리 공사가 남아 입주가 늦어지고 있다. 일찍 들어오려면 돈을 빨리 지급해 달라.'고 이야기하여 판시 기재와 같이 분양계약 내용을 변경하고 2012. 12. 2. 이 사건 빌라에 입주하기로 합의하였다. 2012. 12. 2. 잔금 준비, 대출서류 송부 등 입주준비를 마치고 이삿짐까지 모두 챙겨 분양사무실에 갔고, 은행직원도 분양사무실에 왔으나 피고인과 법무사는 오지 않았다. 피고인에게 전화를 하니 '소유권이전에 관하여 아무 문제없이 처리해 줄 테니 돈을 지급하고 입주하라'고 하여 이를 믿고 8,300만 원을 지급한 다음 입주하였다. 피고인과 분양사무실 직원들은 모든 빌라가 100% 분양이 되었다면서 아무 문제가 없다고 이야기하여 이를 믿었고 며칠 내로 소유권이전등기를 해주겠다고 하면서도 계속 미루며 해주지 않았다. 나는 피고인이 E(건축주 명의인)인 것처럼 행세하여 분양계약의 당사자가 E인 줄 알았고 2013. 8.경 E을 사기로 고소한 이후에야 피고인이 계약당사자인 것을 알게 되었다."는 취지로 피해사실, 피해 전후의 상황 등에 대하여 대체로 구체적이고도 일관하여 진술하고 있다. 피고인은 자신이 E인 것처럼 행세하며 피해자를 속인 사실이 없고 피해자가 분양계약을 체결할 당시 이 사건 빌라 부지에 관한 등기부등본을 확인하여 고액의 근저당권이 다수 설정되어 있다는 것도 알고 있었으므로 단지 분양사무실에서 아무런 문제가 없다고 한 말만 믿었다는 피해자의 주장은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 당초 피고인이 아닌 E이 계약당사자인 줄 알고 E을 먼저 형사고소하였고 수사과정에서 E이 단순히 건축명의대여자임을 알게 된 것을 보면 피해자는 피고인을 E으로 알았던 것으로 보인다. 또한 피해자가 이 사건 빌라나 그 부지에 관한 등기부등본을 제대로 확인하지 않은 것으로 보이기는 하지만 일반인의 관점에서 빌라 건축 전후의 대출이나 권리관계 변동을 충분히 이해하기 어려운 점 등을 고려하면 그러한 사정만으로 피해자에 대한 기망이 없었다고 단정할 수 없다. 오히려 피해자로서는 "100% 분양이 되었다"는 등의 피고인과 분양사무실 직원의 설명을 듣고 근저당권이 말소되어 소유권이전등기가 이전될 것이라고 믿었기 때문에 피고인에게 일시에 거액(이는 당초 계약 내용보다 4,000만 원이 증가한 금액이다)을 지급한 것으로 여겨지고, 만약 쉽게 해결될 수 없는 정도의 근저당권으로 인하여 소유권이전등기가 조속히 이루어지기 어려운 상황이라는 것을 알았다면 그와 같이 돈을 지급하지 않았을 것이다. 더구나 피해자는 아래와 같은 피고인의 채무 상황, 소유권이전등기가 조속히 이루어지지 않는 이유 등에 대해서도 알지 못하였던 것으로 보인다. 피고인이 피해자에게 소유권이전등기를 해주기 위해서는 해당 채권자들에게 채무를 모두 변제하고 이 사건 빌라 등에 설정된 근저당권을 말소시키거나 수분양자로 하여금 그 채무를 인수하게끔 하는 절차를 취하도록 할 필요가 있었다. 그러나 피고인은 당시 금융기관을 비롯하여 채권자 G, H, F, I, J 등에 대하여 수십억 원의 채무를 부담하고 있었고, 철근대금 등을 비롯한 공사대금도 미납하고 있는 상태로 채무를 돌려막기 하고 있었다. 비록 피해자가 돈을 교부할 당시 이 사건 빌라를 포함한 전체 빌라가 준공되어 소유권보존등기가 마쳐졌고, 피고인이 2012. 11. 28. 위 빌라를 담보로 K로부터 24억 원을 대출받기는 하였으나, 위 대출금만으로는 채무를 모두 변제하기 어려운 상황이었고, 피고인은 그 후로 이 사건 빌라 등에 채권자들의 가압류가 들어오고 있음에도 이를 해결하지 못했다. 게다가 피고인이나 분양사무실에서 피해자에게 했던 "100% 분양이 되었다"는 말과 달리 다른 세대에 대하여 분양계약이 성사되지도 않았으므로 당연히 수분양자들로부터 받은 분양대금으로 채무를 변제할 수도 없었다. 피고인은 F가 실제 채무액을 정산하고 이 사건 빌라 등을 공동담보로 하여 설정된 근저당권을 말소해달라는 피고인의 요구를 거부하는 등 외부적 사정으로 인해 소유권이전등기를 하지 못한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 2012. 12. 2. 이후로도 계속 F로부터 거액의 돈을 차용해 왔던 것을 보면, 피해자로부터 돈을 받을 당시 객관적으로 F에 대한 채무를 정리하여 근저당권을 말소하거나 그러한 협의가 원활하게 진행될 수 있는 상태였던 것으로 보이지도 않으므로, 피고인이 피해자에게 조속히 소유권이전등기를 해주지 못한 것이 단지 피고인 주장과 같은 사정에서 기인한 것이라고 인정하기 어렵다. 결국 당시 피고인의 채무상황, 피고인과 채권자들의 분쟁 경위, 분양 진행상황 등에 비추어, 피고인은 피해자로부터 분양대금을 받더라도 제때 소유권이전등기를 해주지 못할 수 있음을 충분히 알았거나 알 수 있었음에도 추후 분양사업을 통해 뒤늦게라도 피해자와의 분양계약에 따른 소유권이전등기를 이행할 수 있을 것으로 만연히 기대하고 이 사건 범행을 저지른 것으로 볼 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 피해규모가 작지 않고 피해가 회복되지 않았으나, 판시 기재와 같이 판결이 확정된 범죄들과 동시에 재판받았을 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 피해자가 이 사건 빌라에 대한 등기 현황이나 계약 내용 등을 경솔하게 판단하고 돈을 준 것도 피해발생의 한 원인이 된 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.