대전지방법원-2018고합78

범죄사실 피고인은 2017. 12. 20. 21:00경 피해자 C(여, 가명)와 원룸에서 동거 중인 여자친구 D을 소개받은 자리에서 D과 함께 있는 피해자를 처음 만난 사이이고, 그 날 밤 대전 서구 E 201호에 있는 피해자와 D의 주거지에서 잠을 잔 후 2017. 12. 21. 07:00경 출근하였다. 피고인은 2017. 12. 21. 10:50경 위 피해자의 주거지로 다시 찾아 가 혼자 있는 피해자에게 "이한테 얘기했어. 좀 자고 가자. 피곤하다."라고 말하고 그 안으로 들어간 후, 바닥에 누워 있던 피해자에게 다가가 "사람 온기가 제일 따뜻하지"라고 하며 옆에 누운 다음, 피해자의 엉덩이에 성기를 밀착시키고 피해자의 배에 팔을 감싸며 포옹하다가 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만졌으며 옷 위로 피해자의 엉덩이를 만지고, 이를 피하여 침대로 올라가는 피해자를 따라 올라가 다시 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만지며 "니 피부가 좋다"고 하면서 피해자의 옷을 올리고 혀로 피해자의 등을 핥고 가슴을 만졌다. 피해자가 이를 뿌리치고 화장실에 다녀와 방바닥에 엎드려 눕자, 피고인은 다시 피해자의 뒤로 올라가 성기를 밀착시키고 성관계를 하듯이 몸을 움직이며 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 하의 속으로 손을 집어넣어 음부를 만지고, 피해자가 피고인의 손을 꼭 잡아 이를 제지하자 다른 손을 하의 속에 집어넣고 손가락을 피해자의 질 속에 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. C의 진술서 1. 사건 건물 외부 및 현장 사진, 유전자 감정서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 범행 당시 유사강간죄의 수단이 되는 폭행 또는 협박이 없었다. 2. 판단 가. 유사강간에서의 폭행 인정 여부 1) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 되는데(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조), 이는 유사강간죄에 있어서도 마찬가지라 할 것이다. 2) 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 범행이 일어난 장소가 피고인과 피해자 단 둘이 있는 좁은 집 안이었던 점, 피고인은 처음에는 피해자의 뒤에 밀착하여 포옹하다가 가슴, 엉덩이 등을 만지는 방식으로 추행을 시작한 뒤, 피해자가 '싫다'고 하거나 피고인을 피하여 바닥과 침대를 옮겨 다니는 등 거부 의사를 표시하였음에도 불구하고 피해자를 따라가 몸을 밀착시키며 순차적으로 추행의 강도를 높여 유사성행위에까지 나아갔는바, 피해자의 저항 능력을 서서히 상실시킨 것으로 보이는 점, 피고인이 바닥에 엎드려 있던 피해자의 뒤로 올라가 몸을 밀착시킨 채로 피해자의 하의 속에 손을 넣어 음부를 만졌고, 피해자가 이를 제지하기 위하여 피고인의 손을 잡고 있던 중 피고인이 다른 쪽 손을 피해자의 하의 속에 넣어 손가락을 피해자의 질 속으로 집어넣었는데, 일반적으로 손의 사용은 매우 정교하고 민첩하므로, 위와 같은 상황에서 피해자가 자신의 질 속에 손가락을 집어넣는 피고인을 저지하는 것은 불가능하거나 현저히 곤란하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 행사한 유형력은 피해자의 항거를 곤란하게 하거나 현저히 불가능하게 할 정도의 폭행에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 기습유사강간에 의한 유사강간죄의 성립 여부 1) 이른바 기습추행의 법리, 즉 '강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다'는 법리는 유사강간죄에도 적용된다고 할 것이므로, 기습유사강간행위의 경우 유사강간죄가 성립된다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결의 취지 등 참조). 즉, 피해자의 항거를 곤란하게 할 폭행 또는 협박을 이용하여 추행을 한 것도 아닌 기습추행을 처벌하는 것은, 피해자로서는 본인이 예상하지 못한 기습적인 추행에 대하여 실질적으로 항거를 할 수 없기 때문인바, 이와 같이 기습추행행위를 처벌하는 취지는 기습유사강간행위에도 그대로 타당하다고 보이고, 유사강간죄가 신설된 개정 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)이 시행되기 이전에는 강제추행죄로 처벌되는 유사성교행위에 당연히 기습추행의 법리가 적용되었는데, 만일 유사강간죄가 신설되었다고 하여 이러한 기습추행의 법리가 유사성교행위에는 적용되지 않는다고 본다면 강제추행 중 유사성교행위를 엄하게 처벌하려는 유사강간죄의 신설 취지에도 반하게 될 것이기 때문이다. 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피해자가 자신의 음부를 만지는 피고인의 손을 잡아 제지하는 사이에 피고인이 기습적으로 다른 쪽 손을 사용하여 피해자의 질 속에 손가락을 집어넣었던 이상, 이와 같은 피고인의 기습유사강간행위에 대하여도 유사강간죄가 성립된다. 다. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는데, 이 사건 범행은 불특정 다수를 대상으로 한 범행이 아닌 점, 피고인에게 성폭력범죄의 전력이 없는 점, 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계 등에 비추어 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 수강만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) > 감경영역(1년 ~ 2년) 서술식 기준 : 성년 유사강간 [특별감경인자] 처벌불원 3. 선고형의 결정 : 징역 1년에 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 동거녀로부터 허락을 받았다는 거짓말로 피해자 혼자 자고 있던 집으로 들어간 다음, 피해자의 거부에도 불구하고 반복적으로 추행행위를 하다가 유사강간에까지 이른 것으로, 그 죄질이 나쁘다. 다만, 피고인이 피해자와 원만하게 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 이 사건 범행 과정에서 행한 유형력의 정도가 중하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형 1회 외에 별다른 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다.