의정부지방법원-2021고합219

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 21세)과 같은 음악연습실을 사용하면서 알게 된 사이이다. 피고인은 2020. 12. 21. 22:30경 서울 마포구 C, D호에 있는 연습실 3번 방에서 피해자와 함께 술을 마시다가 2020. 12. 22. 01:00경 피해자가 술에 취하여 잠이 들자 피해자의 상의를 위로 올려 피해자의 가슴을 빨고, 피해자가 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 강간할 수 없음에도 불구하고, 피해자가 술에 취해 잠이 들어 있다고 오인하고 마침 위와 같은 피고인의 행위로 잠에서 깨었으나 피고인이 두려워 가만히 누워 있는 피해자의 하의를 벗긴 후 손가락을 피해자의 음부에 넣고, 계속하여 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 성폭력 치료강의 수강명령, 사회봉사명령, 신상정보등록만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 준강간미수죄는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인이 피해자가 술을 마시고 잠에 들어 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 이를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하려던 것으로 죄질이 좋지 못하다. 피해자는 이로 인하여 성적 불쾌감과 정신적 고통을 겪었다. 그리고 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범행이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피해자와 피고인은 이 사건 범행 당시 20대 초반의 남녀로 수차례 술을 같이 마신 적이 있고, 이 사건 범행일에는 피해자가 피고인과 단둘이 피고인의 연습실 방에서 술을 마신 후 자신의 방으로 돌아가지 않고 매트리스에 눕는 등 피해자가 피고인에게 이성적 호감이 있다고 오인할 만한 행동을 한 측면이 있는 사정 등 발생경위에 있어 참작할 만한 사정이 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자가 깨어 있는 줄 알고 있었으므로 준강간의 고의가 없고, 합의 하에 피해자와 성관계를 한 것이다. 2. 관련법리 가. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나. 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 3. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실과 사정을 종합하여 보면, 피고인은 그 주장과 달리 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그와 같은 상태를 이용하여 피해자를 간음하였던 것이고, 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있어 준강간의 불능미수가 성립된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 피해자는 피해사실에 관하여 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 ‘당시 선잠이 들었는데, 피고인이 옆에 누워 있다가 몸을 만지고 키스도 하고 음부에 성기를 삽입했다. 그러다가 핸드폰 플래시를 켠 게 느껴져서 촬영을 할까 봐, 몸을 뒤척였더니 피고인이 핸드폰을 옆에 내동댕이치고 누워서 자는 척을 했다. 그리고 잠시 있다가 피고인이 다시 일어나서 피해자가 자는 걸 확인하고 다시 몸을 만지고 음부에 성기를 삽입했다.’는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 특히, 피고인은 피해자가 뒤척이자 핸드폰 던지고 자는 척하였다가 다시 피해자의 몸을 만졌는데, 피해자가 깨어 있는 줄 알았다면 이러한 행위를 하지 않았을 것이 분명하다. 이에 관하여 피해자도 수사기관에서 ‘피고인은 피해자가 자고 있다고 생각하였을까요?’라는 질문에 ‘네. 제가 중간에 뒤척이니깐 피고인도 누워서 자는 척을 했고, 정적이 흐르다가 다시 저한테 와서 제 얼굴을 보는 게 느껴졌어요. 제가 잠에서 깼는지 확인한 것 같은데 그러고 또 그런 행위를 했으니까요.’라고 답변하였고(증거기록 25쪽 참조), 이 부분과 관련된 피해자의 진술이 신빙성이 없다고 볼만한 사정은 확인되지 않는다. 피해자는 이 사건 범행 이후 피고인과 전화통화 하면서도 ‘어. 오빠(피고인)가 그때 막 뭐지. 후레쉬로 후레쉬 켜갔고 내 얼굴이랑 내 성기 비추고 그랬잖아. 그때 나는 다 깨어 있었거든. 근데 너무 당황해서 아무것도 못 하고 있다가 너무 이제 당황하고 무서워서 일부러 뒤척였는데, 그때 갑자기 오빠가 핸드폰 던지고 자는 척하는 거다 봤거든. 그때 핸드폰 보니까 오빠 핸드폰 화면에 후레쉬 화면 켜져 있었거든. 그거를 내가 봤어.’라고 굉장히 명확하게 이야기하였고(증거기록 55쪽 참조), 이에 피고인은 ‘아. 진짜’라고 하며 잘 기억이 안 난다는 반응을 보였을 뿐, 특별히 이를 부정하지는 않았다. 피해자는 위와 같이 전화통화 하면서 피고인에게 ‘나는 처음에 자고 있었어. 내가 처음에 잠이 들어서 자고 있었는데 오빠가 마음대로 했다고’, ‘내가 자고 있었잖아. 내가 자고 눈을 감고 있었잖아’라고 하였는데(증거기록 56, 60쪽 참조), 이에 대해서도 피고인은 ‘니가 언제 자고 있었냐’는 등의 반응을 보이지 않았다. 피고인과 피해자가 3~4시간 정도 동안 마신 술의 양은 소주 2~3병 정도였기 때문에 절대적으로 많다고 보기는 어려우나, 술을 다 마시고 피해자가 매트리스에 누운 시각은 대략 새벽 1시를 넘었기 때문에 피해자가 눕자마자 곧바로 잠이 들 수도 있었다. 피고인이 신체접촉을 시작할 때는 소등하여 방이 어두웠기 때문에 피해자가 확실히 잠을 자고 있는지 아닌지 피고인이 명확하게 인식하기는 어려웠으나, 피고인은 피해자가 술을 마시고 매트리스 위에 누워 있는 것을 보고 전등을 끈 후 신체접촉을 시작하였던 것이었으므로, 잠을 자고 있다고 인식하였을 가능성이 높다. 다만, 피해자가 당시 항거불능에 이를 정도로 만취한 것으로 보이지 않고, 이러한 상황에서 성관계를 하였다면, 피해자가 직전에 잠이 들었다고 하더라도 성관계 도중에 깼을 가능성도 충분하고, 어느 단계에서는 피고인도 이를 인식하였을 것으로 보인다. 또한, 그럼에도 피해자가 별다른 저항을 하지 않았다면 피고인은 피해자가 전체적인 맥락에서 성관계에 동의하였다고 생각할 수도 있다. 그렇지만 앞서 본 것처럼 피고인이 피해자가 잠이 들었다고 여기고, 그와 같은 상태를 이용하여 성관계를 하려고 시도한 것인 이상, 그 단계에서 준강간의 고의와 실행의 착수는 인정된다(이와 달리 피해자가 잠들기 전에 이미 성관계에 응할 것 같은 분위기였다는 등 그 단계에서 피고인이 추정적 승낙이 있었다고 오인하였을 만한 상황으로 보기에는 부족하다).