창원지방법원마산지원-2022고합86

공소사실의 요지 피고인은 경남 창녕군 B에 있는 C고등학교 3학년에 재학 중인 학생이다. 피고인은 2021. 9. 4. 16:38경 창원시 의창구 D에서, 피해자 E(가명, 여, 14세)과 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취해 침대에 눕자, 피해자의 뒤로 다가가 벽을 보고 누워있던 피해자의 고개를 돌려 키스를 한 후 피해자의 바지를 벗기려고 하였고, 이에 피해자가 바지를 벗기려는 피고인의 손을 잡고 ‘하지 마라.’라고 말하며 피고인의 어깨를 밀쳐내는 등 저항하였음에도, 피해자의 손을 쳐내고 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것으로, 피해자를 강간한 것이 아니다. 3. 판단 가. 관련법리 1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행, 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행, 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행, 협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결). 2) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 3) 피해자의 진술 이외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 할 것이다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 당시 술을 마신 상태였고, 피고인과의 성관계 이후 울면서 친구에게 피고인으로부터 강제로 당했다는 취지로 얘기를 하였던 점, 피해자가 이후 ‘청소년상담1388’에 자신의 피해 사실을 알린 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 범행을 저지른 것이 아닌지 의심이 들지 않는 것은 아니다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자의 진술의 신빙성을 인정하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실의 기재와 같이 피해자를 강간하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피해자와 모텔에서 술을 마시고 피해자와 키스를 하면서 성관계를 하려고 바지를 벗기려 했는데, 피해자가 손을 잡았고, 그래서 피해자에게 하고 싶다고 말을 하자, 피해자가 안에 싸지말라고 하여 자연스럽게 성관계를 하였다’는 취지로 주장하고 있다. 반면 피해자는 ‘피고인과 키스까지는 괜찮았는데, 피고인이 바지를 벗기려고 하여 계속 거부의사를 밝혔음에도 피고인이 강제로 바지와 속옷을 벗기로 간음을 하였다’는 취지로 진술하고 있다. 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 피고인이 피해자에 대하여 항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하고, 이러한 폭행 또는 협박으로 피해자의 의사가 제압된 상태에서 간음행위가 이루어져야 한다. 피고인과 피해자는 2021. 8. 14. 페이스북 메신저로 대화를 처음 나누고, 2021. 9. 4.까지 일상적인 대화를 나누고 전화통화도 하였다. 또한 대화 내용을 보면, 피해자가 먼저 피고인에게 만나자고 하기도 하였고, 피고인과 피해자는 2021. 9. 3. 한 차례 만나서 함께 노래방에 갔고, 다음 날인 이 사건 당일에도 만나서 같이 술을 마시러 모텔에 갔다. 이러한 사정들을 고려해보면, 피해자는 피고인에 대하여 어느 정도 이성적인 호감을 가지고 있었던 것으로 보인다[피해자는 이 법정에서 피고인에 대하여 이성적인 호감이 전혀 없었다는 취지로 증언하였으나(증인신문 녹취록 제24면), 앞서 본 사정들에 비추어 위와 같은 피해자의 증언은 그대로 믿기 어렵다]. 피해자는 수사기관에서 ‘피고인이 자신의 바지를 잡고 있는 손을 치우고, 어깨를 밀쳤으며, 하지 말라고 얘기를 하였으나, 피고인이 그 말을 무시하였고, 피고인과 체격 차이가 나서 저항하지 못하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 제52, 54, 55면). 그런데 피해자는 ‘처음에 피고인이 키스를 할 때 거부의사를 밝히지 않았다’고 진술하였고(증거기록 3권 제153면), ‘모텔에서 폭행이나 협박 같은 건 없었다’, ‘(피고인 이) 모텔에서 욕하고 나가기 전까지만 해도 그냥 좀 착했어요.’라고 진술하였다(증거기록 3권 제59면). 위와 같은 사정들을 고려해보면, 피해자의 진정한 의사에 반하여 성관계가 이루어졌을 가능성도 있으나, 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자의 반항을 억압하고 강제로 성관계를 한 것을 인정하기에 부족하다. 또한 피고인은 ‘키스를 하다가 피해자가 바지를 잡았으나, 피해자에게 한번 하자고 하니 피해자가 안에는 싸지 말라고 하여 알겠다고 하여 성관계를 하게 되었다’는 취지로 진술하였는바, 피해자의 주장대로 처음에 거부 의사를 표시하였다고 하더라도 피고인의 주장대로 이후 합의 하에 성관계를 하였을 여지도 있다. 또한 피해자는 수사기관에서는 ‘피고인에게 안에 싸지 말라는 말을 하지 않았다’고 진술하였으나(증거기록 3권 제156면), 이 법정에서는 ‘안에 싸지 말라는 말을 하였는지 기억이 나지 않는다’고 증언하여(녹취록 제10, 24면), 이 부분에 관한 피해자의 진술이 일관되지도 않는다. 피해자는 이 사건 당시 ‘피고인이 바지와 팬티를 벗겨서 상의만 입고 있었다’고 진술하였는데(증거기록 3권 제157, 158면), 피고인은 ‘피해자가 만세 자세를 하길래 상의를 피고인이 벗겼고, 브래지어는 피해자가 스스로 벗었다’고 진술하였다(증거기록 1권 제26면). 즉, 피해자는 상의는 입고 있는 상태에서 하의만 벗겨진 채로 강간을 당하였다는 취지이고, 피고인은 상의와 하의 모두 벗은 상태에서 성관계를 하였다는 주장이다. 그런데 피해자가 당시 입었던 속옷 및 응급키트에 대한 감정 결과에 따르면, 피해자의 브래지어의 컵 안쪽 면에서 타액 양성반응이 나왔고, 브래지어의 컵 안쪽 면과 나머지 부위에서 남성의 Y-STR 디엔에이형이 검출되었으며, 이는 팬티에서 검출된 디엔에이형과 동일하다(증거기록 3권 제109면 내지 제112면). 위와 같은 타액과 남성 디엔에이는 피고인이 피해자의 가슴을 입으로 애무하는 과정에서 나온 것으로 추정이 되는데, 만일 피해자의 주장대로 피해자가 상의를 벗지 않았다면, 위와 같은 타액 반응과 디엔에이가 검출될 수 없는 것이므로, 상의를 벗지 않았다는 피해자의 진술을 믿기 어렵다. 또한 성관계 횟수와 관련하여서도 피고인은 일관되게 피해자와 성관계가 2번 있었다고 진술하고 있음에 반하여, 피해자는 수사기관에서는 ‘그런 일은 없었다’는 취지로 진술하였고(증거기록 3권 제156면), 이 법정에서는 ‘기억이 잘 나지 않는다’는 취지로 증언하였다가(녹취록 제10, 11면), ‘2번 안했던 것 같고, 1번인 것 같다’는 취지로 증언하였다(녹취록 제24면). 위와 같은 성관계 횟수에 관련하여서도 피해자의 진술은 일관되지 못하다. 피고인은 ‘성관계를 1번 한 후 피고인과 피해자가 씻었고, 2번째 성관계 후에는 피고인만 씻었다’는 취지로 진술하였고(증거기록 3권 제127면), 피해자도 성관계 횟수가 1회라고 진술하였을 뿐, 성관계 후에 씻었다는 점은 인정하고 있다. 그런데 피해자가 당시 입었던 속옷 및 응급키트에 대한 감정 결과에 따르면, 앞서 본 바와 같이 피해자의 브래지어 컵 안쪽 면에서 타액 반응 양성과 남성 디엔에이가 검출되었을 뿐만 아니라, 피해자의 팬티 안쪽 면에는 정액 반응 양성, 팬티 안쪽 및 겉면에 남성 디엔에이형이 검출되었다. 위와 같은 감정결과는 2번째 성관계가 있었고, 2번째 성관계 후 피해자가 씻지 않았다는 피고인의 주장에 좀 더 부합한다. 피해자의 친구인 F(가명)은 수사기관에서 ‘피해자로부터 피고인이 피해자를 따먹고 갔다는 말을 들었다’는 취지로 진술하였고(증거기록 1권 제35면), 이 법정에서는 ‘피해자로부터 강간당한 것 같다는 말을 들었다’는 취지로 증언하였는바(녹취록 제3, 9, 10면), 위와 같은 진술은 전문진술로서 증거능력이 없고, 또한 F(가명)의 증언에 의하더라도, 당시 피고인의 구체적인 행동에 대하여는 피해자로부터 들은 바는 없다는 것이므로, F(가명)의 증언이나, 수사기관에서의 진술만으로 이 사건 공소사실이 유죄라고 볼 수는 없다. 피고인은 수사기관에서 ‘피해자가 성관계 후 계속 친구들이랑 휴대전화로 연락을 하면서 웃고 떠들었고, 이런 모습이 짜증이 나서 욕설을 하면서 혼자 모텔에 나간 것이다’라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 제28, 29면). 검사는 피해자에 대한 휴대전화 통신사실확인 조회 회신자료(증거기록 2권 제64 내지 69면)를 근거로 당시 피해자가 피고인과 함께 있는 동안 다른 사람과 전화통화를 한 사실이 없고, 함께 있었을 수 있는 2021. 9. 4. 17:55경 통화내용도 피해자가 친구에게 슬프다는 취지로 말을 한 것에 불과하여(증거기록 1권 제10면) 웃고 떠들었다는 피고인의 위와 같은 진술이 거짓이라는 것이다. 그런데 피해자 스스로 피고인과 성관계 이후 휴대전화를 보고 있었다는 취지로 진술하고 있는 점, 데이터를 사용하여 페이스북이나 인스타그램을 이용한 통화를 할 경우에는 앞서 본 통신사실확인 조회 회신자료에 나오지 않는 것으로 보이는 점 등을 고려해보면, 피고인의 위와 같은 진술이 허위라고 단정할 수도 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.