울산지방법원-2017고합19

범죄사실 피고인은 2016. 9. 24. 00:00경 대구 달서구 C에 있는 "D" 모텔 203호에서 같은 과 후배인 피해자 E(여, 19세)를 포함하여 같은 과 학생들과 술을 마시던 중, 피해자가 술에 취하여 방으로 돌아가려 하였으나 문이 잠겨 있어 들어가지 못하고 되돌아와 침대에 누워 잠을 자고 있는 상태를 이용하여 피해자의 가슴을 만지고 팬티 안에 손을 넣어 음부를 만진 후 수차례 피해자의 음부 안에 손가락을 넣었다. 그런데 피해자는 피고인이 최초 피해자의 옷 안에 손을 넣어 등을 만질 당시까지는 잠을 자고 있어 심신상실 상태에 있었으나 이후 피고인이 피해자의 옷 안에 손을 넣어 가슴을 만질 때 잠에서 깨어났고 그때부터 피고인이 피해자의 음부를 만지고 음부 안에 손가락을 넣는 행위를 할 때까지 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니하였다. 따라서 피고인은 피해자가 잠을 자는 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하려고 하였으나 도중에 피해자가 잠에서 깨어나는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 피해자에 대한 경찰 진술조서 1. 진술서(피해자) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자의 등과 가슴을 만진 행위는 준강제추행에 해당한다. 하지만 피고인이 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 음부를 만지고 음부 안에 손가락을 넣을 당시 피해자는 잠에서 깨어 있었으므로, 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 위 행위를 한 것이 아니다. 따라서 피고인에 대하여는 준강제추행죄만이 적용되어야 한다. 2. 판단 가. 준유사강간죄의 기수 여부(피고인이 피해자의 음부 안에 손가락을 넣을 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부) 1) 준유사강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 유사성교행위, 즉 구강, 항문 등 신체(성기는 제외)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 함으로써 성립하는 범죄인데(형법 제299조, 제297조의2), 여기서 말하는 심신상실 상태라 함은 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태를 말하고[이 사건 공소사실은 피해자가 잠을 자고 있는 상태를 항거불능 상태로 보고 있으나, 잠을 자고 있는 상태는 항거불능 상태가 아니라 심신상실 상태에 해당한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3673 판결 참조)], 항거불능 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 음부 안에 손가락을 넣는 행위를 할 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 피고인의 행위가 준유사강간죄의 기수에 해당한다고는 볼 수 없다. 가) 피해자와 피고인은 대학의 같은 과 선후배 사이로 실습 때문에 모텔 방 두 개에서 장기투숙을 하게 되었는데(남성인 피고인과 F, G은 203호에 투숙하고, 여성인 피해자와 H는 202호에 투숙하였다), 이 사건 당일 피해자와 피고인을 포함한 총 5명의 같은 과 학생들이 피고인, F, G이 투숙하던 203호에서 함께 술을 마셨다. 나) 피해자는 술을 마신 다음 본인이 투숙하던 202호로 돌아가려 하였으나 문이 잠겨 있어 일단 술을 마시던 203호의 침대 가장자리에 앉아 있다가 잠이 들었는데, 피해자가 잠이 든 이후 피고인은 피해자의 옆자리에 누워 있다가 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 등을 만진 다음 가슴을 만지기 시작하였다. 다) 피해자는 피고인이 피해자의 옷 안에 손을 넣어 가슴을 만질 때 잠에서 깨어 심신상실 상태에서는 벗어났고, 이러한 상태는 이후 피고인이 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 음부를 만지고 음부 안에 손가락을 넣는 행위를 할 당시까지 지속되었다. 라) 피고인은 위와 같이 잠에서 깨어난 이후 수치심과 공포심 등으로 인하여 피고인이 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 음부를 만지고 음부 안에 손가락을 넣는 행위를 할 때까지 잠을 자는 척하였는바, 피고인이 피해자의 가슴을 만져서 피해자가 잠에서 깬 시점과 피고인이 피해자의 음부 안에 손가락을 넣는 행위를 한 시점 사이에는 어느 정도 시간적 간격이 있어서, 피해자가 피고인의 유사성교행위에 대하여 시간적으로 대처할 수 있는 여유가 없지는 않았던 점, 피해자가 위와 같이 잠에서 깨어 있을 당시 피해자가 잠을 자는 척하지 않으면 피고인으로부터 위해나 보복을 당할 수도 있다고 인식하게 할 만한 정도의 피고인의 언동은 없었던 점, 피고인과 피해자가 누워 있던 침대 밑에는 피해자와 같은 과 동기생인 G이 잠을 자고 있어서 피해자가 G에게 소리를 질러 도움을 요청하는 것이 가능한 상태이기도 하였던 점, 비록 피해자가 잠을 자기 전에 과음을 하기는 하였으나 위와 같이 잠에서 깨어 있을 당시 정상적인 판단과 행동을 하는 것이 현저히 곤란할 정도로 술에 취해 있었던 것으로는 보이지 않는 점 등에 피해자의 나이, 피해자와 피고인의 관계까지 더하여 볼 때, 피해자가 위와 같이 잠에서 깨어난 이후 항거불능 상태에 있었다고도 단정하기 어렵다. 나. 준유사강간미수죄의 성립 위 가.항에서 본 사정들과 이 법원이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인은 피해자가 잠이 들어 있는 상태에 있는 것으로 인식하고 이를 이용하여 피해자의 음부 안에 손가락을 넣는 유사성교행위를 하였으나, 실은 위 유사성교행위를 할 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니함으로써 그 뜻을 이루지 못한 것이라 할 것이고, 그에 따라 피고인의 행위는 준강제추행죄가 아니라 준유사강간미수죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 피고인 및 피해자의 위 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인과 피해자 등이 함께 술을 마실 때, 피해자와 H가 잠깐 화장실에 간 사이에, F는 "애들 만카이 시키고 돌리자, 누구 고를래"라는 말을 하였고, 이에 피고인은 "나는 아무나 상관없다"는 말을 하였다. 2) 피해자가 잠이 든 이후 피고인은 G에게 침대가 아니라 바닥에서 잠을 자라는 취지의 눈짓을 보낸 다음 피해자 옆에 누웠다. 3) 이후 피고인은 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 등을 만진 다음 가슴을 만졌고, 이후 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 음부를 만지다가 음부 안에 손가락을 수차례 넣었다 뺐다 하였다. 4) 피해자는 수사기관에서, 피고인이 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 등을 만질 당시까지만 해도 잠에서 완전히 깨지 않다가 피고인이 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만질 때 잠에서 완전히 깨어 났으며, 이후 피고인이 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 음부를 만지고 음부 안에 손가락을 수차례 넣었다 뺐다 하였고, 당시 피해자는 잠을 자는 척하였다는 취지로 진술하였다. 5) 피고인 또한 수사기관에서, 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 음부 안에 손가락을 넣을 당시 피해자는 가만히 있었다는 취지로 진술하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제300조, 제299조, 제297조의2 1. 장애미수 감경 형법 제25조, 제55조 제1항 제3호 [형법 제27조의 불능미수는 처음부터, 다시 말하여 실행의 착수 당시 이미 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능한 경우에 인정될 수 있다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2967 판결 참조). 이 사건의 경우 피고인이 피해자에 대하여 한 일련의 행위 전체를 놓고 볼 때, 피고인이 피해자의 옷 안에 손을 넣어 등과 가슴을 만질 때 유사강간죄의 실행에 착수한 것으로 봄이 타당한데, 피해자는 당초 잠에 들어 있어 심신상실 상태에 있다가 피고인의 위와 같은 행위 도중에, 그리고 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 비로소 잠에서 깨어 심신상실 또는 항거불능 상태에서 벗어나게 된 것이므로, 피고인의 이 사건 범행은 형법 제27조의 불능미수가 아니라 형법 제25조의 장애미수에 해당한다고 봄이 타당하다]. 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 신상정보 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄를 포함하여 어떠한 범죄로도 처벌받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개・고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등은 상대적으로 작을 것으로 보이는 점 등 피고인의 신상정보를 공개・고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 실습 때문에 대학 같은 과 후배인 피해자 등과 모텔에 투숙하고 있는 동안 피해자가 잠이 들어 심신상실 상태에 있는 것을 이용하여 피해자를 유사강간하려다가 피해자가 잠에서 깨는 바람에 미수에 그친 것으로서 그 죄질이 매우 불량하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 정신과 치료를 받고 있을 정도로 매우 큰 충격을 받은 것으로 보이고, 현재 2차 피해를 호소하고 있다. 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행의 사실관계 자체는 대부분 인정하고 있다. 피고인이 초범이다. 위 불리한 정상, 유리한 정상을 포함하여 피고인의 나이・성행・환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기・수단・결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2016. 9. 24. 00:00경 대구 달서구 C에 있는 "D" 모텔 203호에서 같은 과 후배인 피해자 E(여, 20세) 및 동기들과 술을 마시던 중, 피해자가 만취하여 방으로 돌아가려 하였으나 문이 잠겨 있어 들어가지 못하고 되돌아와 침대에 누워 잠을 자고 있어 항거불능에 있는 상태를 이용하여 피해자의 가슴을 만지고 속옷 안에 손을 넣어 음부를 만진 후 수차례 피해자의 음부 안에 손가락을 집어넣어 유사강간행위를 하였다. 2. 판단 위 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 제2의 가.항에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함된 판시 준유사강간미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.