의정부지방법원-2017고단4121

범죄사실 1. 약사법위반 누구든지 의약품이 아닌 것을 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 12. 초순경부터 2017. 2. 14.경까지 사이에 경기 포천시 E건물 7층에서 그곳을 찾은 사람들에게 육각수 제조기(상품명 '웨이브큐')를 판매하기 위하여 "육각수는 당뇨, 혈압, 관절염, 위장병, 변비 등 만병통치약이다."라고 광고를 하고, 위 웨이브큐 1대당 70만 원씩 총 3,430만 원 상당을 판매하였다. 2. 먹는물관리법위반 누구든지 먹는데 제공할 목적으로 먹는샘물등 외의 물이나 그 물을 용기에 넣은 것을 판매하거나 판매할 목적으로 채취, 제조, 수입, 저장, 운반 또는 진열하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 그곳에 설치된 육각수 제조기(상품명 '웨이브큐')를 이용하여 만든 물을 플라스틱 용기에 담아 그곳을 방문한 사람들에게 1개당 500원에서 1,000원을 받고 총 557,200원 상당을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G, H의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재: 특히 피고인이 고객들에게 한 설명이 거짓 또는 과장된 것으로 보인다는 진술기재(증거기록 42쪽) 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재: 특히 육각수 제조기를 70만 원에 판매하였다는 진술기재(증거기록 102쪽), 육각수 제조기에서 나온 물을 페트병에 담아 냉장고에 보관해서 판매하였고(증거기록 106, 111쪽), 그 수익을 H가 관리하였다는 진술기재(증거기록 108쪽) 1. F에 대한 경찰 진술조서의 일부 진술기재: 특히 피고인이 육각수 물은 일반 물과 달라서 흡수가 빨라 배에서 출렁거림이 없어 몸에 좋고 건강에 좋으며, 많이 먹어도 몸에 부담이 없다고 말하였다고 진술기재(증거기록 77, 78쪽), 제조한 육각수를 냉장고 3대에 보관·진열하고, 1병당 500원에 판매하였으며, 고객들이 냉장고 옆에 설치된 돈 넣는 함에 돈을 넣고 물을 가져갔다는 진술기재(증거기록 79, 80쪽) 1. G에 대한 경찰 진술조서의 일부 진술기재: 특히 병에 담은 물을 500원 내지 1,000원에 판매하였다는 진술기재 부분(증거기록 90쪽) 1. 수사보고(구매자들 전화조사) 1. 품목별 구입수량(웨이브큐)(증거기록 117쪽), 품목별 매출현황(집계)(증거기록 137 쪽): H가 제출한 자료의 출력본(증거기록 110쪽). 육각수 제조기의 단가가 대당 70만 원으로 기재되어 있고, 총 49대를 판매한 것으로 기재되어 있음(70만 원/대 × 49대 = 3,430만 원). 1. 일별매출집계 1. 현장사진(증거목록 49번): 육각수를 저장하는 냉장고에 '육각수', '1병 500원 2병1,000원', 'CCTV 작동 중'이라고 기재된 종이가 부착되어 있음. 냉장고 옆에 돈을 넣는 투명한 통이 있고 그 통에도 위와 같은 종이가 부착되어 있음(증거기록 144쪽). 1. 육각수제조기 판매명단 1. 수사보고(육각수 판매 현황) 1. 육각수 판매 장부: 육각수 판매 누계액이 557,200원으로 기재되어 있음(증거기록 165쪽). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 약사법 제93조 제1항 제10호, 제61조 제2항(광고의 점), 먹는물관리법 제57조 제1호, 제19조 제1호(판매의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변호인의 주장 변호인은 약사법위반죄의 공소사실과 관련하여 피고인의 행위가 '광고'에 해당하지 않는다고 주장한다. 2. 광고에 해당하는지 여부 가. 관련 법령 1) 약사법 제93조2) 식품위생법3) 식품위생법 시행규칙나. 식품위생법과 약사법의 차이 1) 식품위생법은 '누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자재조합식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니' 된다고 규정하고 있고(제13조 제1항 제1문), 허위표시, 과대광고 등의 범위는 총리령으로 정하도록 하고 있다(같은 조 제2항). 2) 이에 따라 식품위생법 시행규칙(총리령) 제8조는 허위표시, 과대광고 등의 범위에 관해 규정하고 있는데, '용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음악·영상·인쇄물·간판·인터넷, 그 밖의 방법으로 식품등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위' 중 특정한 경우에만 허위표시 또는 과대광고에 해당하는 것으로 규정하고 있다(제1항). 3) 약사법도 식품위생법과 유사하게 '의약품이 아닌 것을 용기·포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니'되고(제61조 제2항), '의약품등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관하여 거짓광고 또는 과장광고를 하지 못'하도록 규정하고 있다(제68조 제1항) 4) 그런데 약사법이나 동법 시행령(대통령령) 또는 시행규칙(보건복지부령)에는 (식품위생법 시행규칙과 달리) 광고의 범위에 관한 규정이 없다. 다. 약사법 소정의 광고의 범위 1) 약사법의 규제의 내용 및 의약품 등이 국민의 건강과 직결되어 있는데도 국민들로서는 그 유효성, 안전성 등을 용이하게 판단할 수 없고 적정한 정보가 제공되지 않을 경우 각종 보건위생상의 위해가 생길 염려가 있기 때문에 의약품 등의 광고를 규제할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 약사법에서의 '광고'는 널리 불특정 다수의 일반인에게 알릴 목적으로 이루어지는 일체의 수단을 말한다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도5530 판결 참조). 2) 예를 들어, 다단계 판매자가 다단계 판매원이 되고자 하는 자에게 그 판매하는 제품의 효능에 관한 교육을 실시하면서 그 제품이 의약품이 아님에도 마치 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고를 한 경우에도, 의약품이 아닌 것에 대하여 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 한 행위에 해당한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003도7911 판결, 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결 참조). 라. 이 사건에 관한 검토 1) 피고인은 사람들을 고용하여 전단지를 뿌리는 방법으로 고객을 유치하였는데(증거기록 88쪽, 104쪽), 그 전단지에는 "한 달만 마시면 몸이 정말 달라집니다."라고 기재되어 있었다(F 증인신문 녹취서 9쪽). 2) 피고인은 전단지를 보고 매장을 찾아온 고객들에게 육각수 제조기에 대해 설명을 하고 방송 자료 등을 보여주었다(증거기록 88쪽). 3) 매장을 찾아온 고객은 하루에 수십 명이었으며(F 증인신문 녹취서 4, 9쪽, G 증인신문 녹취서 15쪽, H 증인신문 녹취서 13쪽), 그 사람들을 모아 의자에 앉혀놓고 피고인이 그 앞에서 육각수 제조기에 대한 설명을 하였다(F 증인신문 녹취서 10, 22쪽, G 증인신문 녹취서 14쪽, H 증인신문 녹취서 12쪽). 4) 피고인은 고객들에게 광고를 들어주어서 고맙다고 사은품을 주기도 하였다(증거기록 92쪽). 5) 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 약사법 제61조 제2항 소정의 '광고'를 하였다고 인정되며, 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] 징역 7년 6월 이하 [유형의 결정] 약사법위반죄: 식품·보건범죄군 중 허위표시의 제1유형[중소규모 유형(5,000만 원 미만)] 먹는물관리법위반죄: 양형기준이 설정되어 있지 않음 [권고형의 범위] 약사법위반죄: 기본영역, 징역 4월에서 1년 [다수범죄 처리기준 적용] 징역 4월 이상(양형기준이 없는 경합범) [법률상 처단형에 의한 제한] 징역 4월에서 7년 6월 [선고형의 결정] 징역 4월에 집행유예 2년 피고인은 2014. 6. 23. 건강기능식품에관한법률위반죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 받은 전력이 있음에도(증거목록 7번) 다시 유사한 내용의 이 사건 범죄를 저질렀고, 범행 규모도 작지 않다. 피고인은 고령자들이 상품 설명을 잘 이해하지 못하고 남성들은 물건을 잘 구입하지 않는다는 점을 이용하여 전단지에 그 대상을 주부로 제한하였고(증거기록 104쪽), 주로 60대 이상의 고령의 여성들을 상대로 육각수 제조기를 판매하였다(증거기록 81쪽, 104쪽). 피고인은 H에게 관공서에서 나오면 피해 있으라고 지시하였고, 실제로 피고인 운영 매장이 경찰에 단속되었을 때 H는 이 사건 범행 관련 정보가 저장되어 있는 저장매체를 가지고 도주하였다(증거기록 109쪽). 피고인에게 선고할 형으로 징역형을 선택함이 마땅하며, 아직 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등을 참작하여 형의 집행을 유예하되, 앞서 본 사정들을 고려하여 재범방지 등의 목적을 위하여 보호관찰을 받을 것과 사회봉사를 명한다.