서울중앙지방법원-2009고합1045

범죄사실(피고인 A) 피고인은 1997. 7. 31. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년을 선고받고, 1998. 10. 10. 그 형의 집행을 종료하였다. [20091045] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인은 2009, 5. 7. 13:00경 서울 강남구 C건물 5층에 있는 상호를 알 수 없는 법무사 사무실에서, 피해자 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다) 소유의 경기 여주군 E 임야 31,413 m² 와 피해자 F 소유의 경기 여주군 G 전 2,935m㎡² (이하 위 2필지의 토지를 '이 사건 토지'라고 하는데, 이 사건 토지의 개별공시지가 합계액은 2009. 1. 1. 기준 29억 4,856만 4,200원이다11)를 주식회사 H(대표이사 12), 이하 'H'이라고 한다)와 J를 공동매수인으로 하여 매매대금 150억 원에 매수하기로 하는 매매계약을 피해자들을 대리한 K와 체결하였다. 피고인은 위 매매계약을 체결하면서 K에게 "H 앞으로 근저당권을 설정하여 주면 근저당권설정등기가 경료된 날로부터 7일 이내에 계약금 15억 원, 계약금 지급일로부터 60일 이내에 1차 중도금 35억 원, 계약금 지급일로부터 150일 이내에 2차 중도금 40억 원 1) 피고인의 변호인이 제출한 증 제6호증의 1(임야대장), 증 제6호증의 2(토지대장)에 의하면 D 소유의 경기 여주군 E 임야 31,413m의 2009. 1. 1. 기준 개별공시지가는 83,400원/m², F 소유의 경기 여주군 G 전 2,935m의 2009. 1. 1. 기준 개별공시지가는 112,000원/m²이므로, 이 사건 토지의 2009. 1. 1. 기준 개별공시지가는 29억 4,856만 4,200원(=31,413×83,400 + 2,935×112,000). 2) I은 2008, 3. 31. H의 대표이사로 취임하였다가 이 사건 이후인 2009, 5. 20. 그 대표이사 직을 사임하였다. 을 각 지급하고, 잔금 60억 원은 이 사건 토지에 대한 사업승인을 얻은 후 즉시 지급하되, 계약금 지급일로부터 2년을 넘기지 않겠다. 대신 계약금이나 중도금이 지급되지 않을 시에 매도인들이 언제든지 근저당권설정등기를 말소할 수 있도록 근저당권해지증서,위임장 등을 지급하여 주겠다."라고 말하고, 피해자들로부터 2009. 5. 12. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액이 52억 원으로 된 근저당권을 H 앞으로 설정받았다. 그러나 사실은 H이 코스닥시장에 우회상장하기 위하여 주식회사 L(이하 'L'라고 한다)를 인수하였고, 피고인이 이러한 우회상장업무 등을 실질적으로 총괄하고 있었는데, L가 발행한 신주인수권부사채를 인수하거나 회사 채무를 변제하는데 사용할 자금이 부족하게 되자, 피고인은 피해자들로부터 설정받은 근저당권을 바로 제3자에게 양도하여 주는 방법으로 담보를 제공한 후 30억 원을 차용하여 신주인수권부사채를 인수하는 자금 등으로 사용하려고 하였던 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자들에게 H 명의로 근저당권설정등기를 경료하는 경우 바로 이를 제3자에게 이전할 것임을 감춘 채, 피해자들의 사전동의를 받지 않는 이상 H 명의의 근저당권설정등기를 그대로 유지함으로써 피해자들이 임의로 위 근저당권설정등기를 말소할 수 있게 해주겠다는 식으로 거짓말하여, 이에 속은 피해자들로부터 위와 같이 근저당권을 설정받은 다음, 주식회사 M과 N로부터 30억 원을 차용하면서 같은 달 14. 주식회사 M과 N에게 각각 채권최고액이 26억 원으로 된 근저당권을 양도하여 근저당권이전등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 피해자들 소유의 이 사건 토지에 관하여 위와 같은 근저당권을 설정하도록 함으로써 H로 하여금 이 사건 토지의 개별공시지가인 29억 4,856 만 4,200원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 3) [2010고합57] 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. O과 공동범행 피고인은 P 주식회사(이하 'P'이라고 하다)를 실질적으로 운영하던 사람이다. 피고인은 P의 대표이사인 에게 P을 채무자로 하여 제2금융권으로부터 금원을 대출받은 후 피고인 또는 피고인이 지정하는 사람에게 금원을 제공하게 하거나 다른 회사가 부담하고 있는 채무를 P 명의로 차주 전환하는 방식으로 그 채무를 부담하도록 부탁하여 O의 승낙을 얻었다. 피고인과 O은 P1 유무선통신장비, 초박막액정모니터 제조 및 수출업을 목적으로 하는 자본금 72억 원의 법인으로서 2001년 당시 당기 순손실이 약 200억 원에 이르는 등 적자가 누적되어 경영난을 겪고 있었음에도 불구하고, 실질적 경영자와 대표이사로서의 임무에 위배하여 P과 아무런 관련이 없는 거액의 채무를 부담하여 대출받은 돈을 타인에게 제공하거나 다른 회사의 채무를 떠안기로 공모하였다. 피고인과 Q은 2001. 3. 31.경 안양시 만안구 Q에 있는 R조합 사무실에서, 위 R조합로부터 운영자금을 차입하기로 P의 이사회에서 결의한 것처럼 이사회 회의록을 마음대로 작성한 다음 이사회 회의록, 법인인감 등 대출에 필요한 서류를 위 조합직원에게 제출하고 P을 채무자로 하여 S 주식회사(이하 'S'이라고 한다) 발행의 약속어음을 담보로 50억 원을 대출받아 그 중 30억 원을 피고인이 지정하는 주식회사 T 대표이사 U에게 제공함으로써, U에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, P에게 동액 3) 피고인이 피해자들 소유의 이 사건 토지에 근저당권을 설정함으로써 취득하는 재산상 이익은 이 사건 토지의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것인바, 근저당권의 채권최고액이 이 사건 토지의 개별공시지가를 초과하고, 이와 다른 자료로 이 사건 토지의 객관적 시가를 산정하기 어려운 이 사건의 경우 피고인이 취득한 재산상 이익은 이 사건 토지의 개별공시지가 상당액으로 봄이 상당하다. 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인과 은 2001. 5. 8.경 서울 중구 V에 있는 W 주식회사에서, 담보가치가 부족한 X 주식회사 주식 50만 주, 상장사가 아니라 담보가치가 별로 없는 P 주식 10만 주, Y 주식회사 주식 20만 주를 담보로 제공하고 P을 채무자로 하여 20억 원을 대출받아 위 대출금 전액을 피고인이 제공받음으로써, 피고인에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, P에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인과 O은 2001. 5. 16.경 인천 남구 Z에 있는 AA 주식회사에서, P 주식 5만 주를 담보로 제공을 하고 P을 채무자로 하여 12억 원을 대출받아 위 대출금 전액을 피고인이 실질적으로 운영하던 S에게 제공함으로써, 피고인 또는 S에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, P에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인과 은 2001. 6. 27.경 위 W 주식회사에서, P을 채무자로 하여 위 W로부터 30억 원을 대출받아 대출금 중 20억 원은 위 항과 같이 대출받은 20억 원을 상환하는 데에 사용하고, 나머지 10억 원을 피고인이 제공받음으로써, 피고인에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, P에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인과 은 2001. 9. 29.경 위 조합 사무실에서, 주식회사 T 명의의 대출금 57억 원, 주식회사 AB 명의의 대출금 35억 원, 주식회사 AC 명의의 대출금 6억 5,000만 원 등 합계 금 98억 5,000만 원의 대출금에 관하여 P과 S에서 P 명의로 18억 5,000만원, S 명의로 나머지 80억 원의 신용대출을 받는 것으로 신규 대출 서류를 작성하는 방법으로 각각 차주전환 해주어 대표이사 등의 업무에 위배하여 P의 업무와 무관한 채무를 부담하도록 함으로써, 주식회사 T, 주식회사 AB, 주식회사 AC에게 위 대출금 합계 18억 5,000 만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, P에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. AD과 공동 범행 피고인은 AE 주식회사(이하 'AE'라고 한다)와 S의 경영에 실질적으로 관여하던 사람인바, AE 대주주이자 S의 대표이사인 AD에게 AE를 채무자로 하여 제2금융권으로부터 금원을 대출받은 후 피고인 또는 피고인이 지정하는 사람에게 금원을 제공하게 하거나, 다른 회사가 부담하고 있는 채무를 S 명의로 차주 전환하는 등의 방식으로 그 채무를 부담하도록 부탁하여 AD의 승낙을 얻었다. 피고인과 AD AE가 컴퓨터서버 및 네트워크 관련 장비의 생산 등을 목적으로 하는 법인으로 2001년 당시 당기 순손실이 약 3억 원에 이르는 등 적자가 누적되어 경영난을 겪고 있었음에도 AD AE 의 대주주로서 사실상 이를 운영하고 있음을 기화로 AE와 아무런 관련이 없는 거액의 채무를 부담하여 대출받은 돈을 타인에게 제공하고, S은 무선호출사업 및 이동통신 기술개발을 목적으로 하는 법인으로서 1999년도 및 2000년도 누적손실이 67억 원에 이르고, 2000년도의 경우 30억 9,300 만원 매출에 22억 9,000만 원의 손실이 발생하는 등 재무상태가 극히 불량하여 경영난을 겪고 있음에도 대표이사 등의 임무에 위배하여 S과 아무런 관련이 없는 다른 회사의 채무를 떠안기로 공모하였다. 피고인과 AD 2001. 9. 29.경 안양시 만안구 Q에 있는 R조합 사무실에서, 피고인 소유의 서울 송파구 AF 소재 지상 2층 단독주택 1세대(감정가 5억 3,000만원), AG 소유의 강원도 양구군 AH 소재 잡종지 (감정가 1억 3,700만 원) 및 춘천시 AI 등 3필지의 임야(감정가 4,445만 원), AJ 주식회사 주식 20만 주(담보가치 없음) 등을 담보로 제공하고 AK 이 대출관계 서류에 자서한 후 AE를 채무자로 하여 20억 원을 대출받아 위 대출금 전액을 피고인이 제공받음으로써, 피고인에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, AE에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인과 AD 2001. 9. 29. 경위 조합에서, 위 가.의 항과 같이 주식회사 T 명의의 대출금 57억 원, 주식회사 AB 명의의 대출금 35억 원, 주식회사 AC 명의의 대출금 6억 5,000만원 등 합계 금 98억 5,000만 원의 대출금에 관하여 P과 S에서 P 명의로 18억 5,000만원, S 명의로 나머지 80억 원의 신용대출을 받는 것으로 신규대출 서류를 작성하는 방법으로 각각 차주전환 해주어 대표이사 등의 업무에 위배하여 S의 업무와 무관한 채무를 부담하도록 함으로써, 위 주식회사 T, 주식회사 AB, 주식회사 AC에게 위 대출금 합계 80억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, S에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. [2010823] 3. 증권거래법위반의 점 가. 증권거래법위반(주식대량보유 등의 보고의무 위반) 주권 상장법인의 발행주식 총수의 5% 이상에 해당되는 대량주식을 보유하게 된 사람은 이를 보유하게 된 날로부터 5일 이내에 그 보유상황을 보유주식 비율이 당해 법인의 주식 총수의 1% 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2001. 5. 16.경 상장법인인 X 주식회사(이하 'X'이라 한다)가 시행한 제3자 배정 유상증자 과정에 AL, AM, AD, AN 명의로 1,710,000주를 청약하여 같은 달 17. 기준으로 X의 발행주식 총수(18,088,266주)의 9.45%를 보유하게 되었음에도 불구하고, 법정기한 내에 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하지 않았다. 피고인은 2001. 6. 29.경 AO 등으로부터 X 주식 290,000주(발행주식 총수의 1.60%)를 장외 취득하였음에도 불구하고, 법정기한 내에 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하지 않았다. 피고인은 2001. 8. 17.경 서울 강남구 AP호텔 스카이라운지에서, AQ에게 X 주식 2,000,000주(발행주식총수의 11.06%)를 장외에서 30억 원에 매도하였음에도 불구하고, 법정기한 내에 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하지 않았다. 나, 증권거래법위반(주요주주 보고의무 위반) 주권 상장법인의 주요주주는 최초 주요주주(발행주식 10% 이상 보유자)가 된 날로부터 10일 이내에 주식 소유상황을, 그 소유주식 수의 변동이 있는 경우 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 증권거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2001, 6,29, 기준으로 X의 주식 2,000,000주(발행주식 총수의 11.06%)를 보유하여 주요주주가 되었음에도 불구하고, 법정기한 내에 증권선물위원회와 증권거래소에 보고하지 않았다. 피고인은 2001, 8. 10.경부터 같은 달 13. 경까지 AR증권 목동지점에서 피고인 명의의 위탁자 계좌를 통하여 X 주식 3,020주를 장내 매수하였음에도 불구하고, 법정기한 내에 증권선물위원회와 증권거래소에 보고하지 않았다. 피고인은 2001, 8. 17. X 주식 2,000,000주를 장외에서 AQ에게 매도하였음에도 불구하고, 법정기한 내에 증권선물위원회와 증권거래소에 보고하지 않았다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 제1항의 기재 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 I, K의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 경찰피의자신문조서 1. N, AS에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 고소사건 정리 1. 금전소비대차계약서 1. 등기필정보 및 등기완료통지 1. 채권 및 근저당권 양도계약서 1. 채권 및 근저당권 일부양도계약서 1. 각 토지 등기부등본 1. 부동산매매계약서 [판시 범죄사실 제2항 기재 각 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서 1. 0, AD, AT에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본 1. AU, AV, AW, AX, AY, AD, AZ, BA에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. 각 진술서 사본 1. 여신승인신청서 등 1. 각 이사회결의서 1. AA 관련 서류철 1. BB저축은행 대출관련서류 1. 판결문 사본 1. 개인별출입국현황 1. 수사보고(형집행 종료일자) [판시 범죄사실 제3항 기재 각 사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서 1. AQ에 대한 검찰피의자신문조서 사본 1. BC에 대한 검찰 진술조서 1. BD의 진술서 1. 각 문답서 1. 주식거래내역 및 송금영수증, 무통장입금증, 1. X 주권교부내역 1. 구 주주 주식교부 신청 1. 여신거래약정서 1. 법인등기부등본 1. 각 수사보고 1. 약식명령 (서울동부지방법원 2005 고약17150), 판결문(수원지방법원 2003고합43 등) 1. 개인별출입국현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항(사기의 점), 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(P 및 AE에 대한 각 배임의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(S에 대한 배임의 점, 유기징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙(2007. 8. 3.) 제41조, 구 증권거래법 (2002. 1. 26. 법률 제6623호로 개정되기 전의 것) 제210조 제5호, 제200조의2 제1항(주식의 대량보유등의 보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙(2007. 8. 3.) 제41조, 구 증권거래법(2002. 1. 26, 법률 제6623호로 개정되기 전의 것) 제210조 제5호, 제188조 제6항(주요주주 보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 각 증권거래법위반죄에 대하여, 다만, 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 S에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 범죄사실 제 1항에 관하여 가 주장요지 피해자들의 대리인인 K는 H에서 이 사건 토지에 설정한 근저당권을 담보로 금원을 차용한 후 L 발행의 신주인수권부사채를 인수하여 상장폐지를 막은 다음, L의 주식을 처분하여 계약금 등을 지급할 것임을 알고 매매계약을 체결하였다. 그 당시 K가 H 명의의 근저당권 이전을 허용할 수 없다고 명시하였기 때문에 H로서는 근저당권을 제3자에게 이전하지 말아야 할 의무가 있었음에도 불구하고 H의 대표이사 1이 근저당권을 제3자에게 이전한 것은 잘못이지만, 피고인은 이러한 민사상 채무 불이행을 방조한 잘못이 있을 뿐이고, 피고인이 피해자들을 판시 범죄사실 기재와 같이 기망한 적이 없다. 또한 근저당권을 이전하여 대출받은 30억 원을 모두 L의 신주인수권부사채를 인수하는데 사용하였는데, L의 상장폐지로 인해 H이 결국 이 사건 토지에 관한 계약금을 지급하지 못한 것은 사실이지만, 처음부터 계약금을 지급할 의사 등이 없는 상태에서 H 명의로 근저당권을 설정받은 것은 아니므로 피고인에게는 편취 범의도 없었다. 나, 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 983549 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건의 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2004. 12, 10. 선고 20043515 판결 등 참조), 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 1997. 12, 26. 선고 97도2609 판결 등 참조). 판시 증거들에 의하면, H(대표이사 I)은 우회상장을 위해 코스닥 등록회사인 L를 인수하였고, 1이 2009. 3. 19. L의 대표이사로 취임한 사실, 그 당시 피고인은 H의 L 인수업무 등을 총괄한 사실, 2009. 4. 29. L가 한국거래소의 코스닥시장 상장폐지 실질심사 대상으로 결정되자, 피고인과 I L의 상장폐지를 막기 위하여 L가 신주인수권부사채 47억 원 상당을 발행하고, H이 이를 인수하는 등의 방법으로 L의 채무 및 미지급 임금 등을 정리하기로 결정한 사실, 이에 따라 L는 47억 원 상당의 신주인수권부사채를 발행하였으나, 그 당시 H에는 위 신주인수권부사채를 인수할 자금이 부족하였던 사실, 피고인은 2009. 5. 7. 피해자들을 대리한 K와 사이에서 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하면서, "H에서 인수한 코스닥 등록회사인 L가 상장폐지되는 것을 막기 위해서는 신주인수권 부사채 인수자금이 필요하니 H 앞으로 근저당권을 설정하여 주면 근저당권과 H의 확정매출채권을 담보로 금원을 차용한 후 L의 신주인수권부사채를 인수하여 상장폐지를 막고, 이후 L의 주식을 처분하여 계약금 및 중도금을 지급하겠다. 대신 계약금이나 중도금이 지급되지 않을 시에 매도인들이 언제든지 근저당권설정등기를 말소할 수 있도록 근저당권해지증서, 위임장 등을 지급하여 주겠다. 주식을 현금으로 전환하기까지 시간이 필요하니 계약금 지급시기는 근저당권 설정 후 넉넉하게 7일간의 여유를 달라."라는 식으로 이야기한 사실, 그리고 피고인과 J는 피해자들을 대리한 K와 사이에서 H과 J가 이 사건 토지를 매매대금 150억 원에 매수하되, H은 자신을 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 경료한 후 7일 이내에 계약금 15억 원을 지급하고, 1차 중도금 35억 원은 계약금 지급 후 60일 이내에, 2차 중도금 40억 원은 계약금 지급 후 150일 이내에, 잔금 60억 원은 사업승인을 득한 후 즉시 (계약금 지급후 최장 2년까지) 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 또한 피고인과 K 등은 위 매매계약에 부속된 근저당권설정계약을 체결하면서, H 등이 이 사건 매매계약에 따른 계약금 등 대금지급채무를 이행하지 아니하는 경우 피해자들이 H 등의 사전 동의 없이 근저당권을 임의로 해지할 수 있도록 근저당권 설정계약서 및 근저당권해지에 필요한 서류를 피해자들이 보관하기로 하였고, 그러한 내용의 확약서를 작성한 다음 H 등은 근저당권 해지 증서와 위임장을 피해자들에게 교부한 사실, 한편 피고인은 다음날인 같은 달 8. K에게 "근저당권을 제3자에게 설정하여 달라."라고 하였고, 이에 K는 "H이 매매계약을 불이행할 경우 근저당권 설정받은 제3자가 근저당권 설정을 해지할 것임을 확인하는 확약서를 써 달라."라고 이야기한 사실, 피고인이 이를 거절하자, K는 그렇다면 제3자에게 근저당권을 설정하여 줄 수는 없다고 말한 사실, 이와 같이 K가 피고인에게 제3자에게 근저당권을 설정하여 줄 수 없음을 재차 확인하자, 피고인은 매매계약 이행 의사가 없다고 하였다가, 다시 K에게 제3자에게 근저당권을 설정하지 않아도 된다고 하면서 원래 매매계약대로 진행할 것을 약속한 사실, 이에 따라 2009. 5. 12. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 52억원, 채무자 피해자들, 근저당권자 H로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실, 그런데 피고인과 I은 그 다음날인 같은 달 13. N, 주식회사 M(대표이사 BE)으로부터 각 15억 원씩 합계 30억 원을 차용하면서, 각각 채권최고액이 26억 원으로 된 이 사건 토지에 관한 근저당권을 양도하기로 하는 금전소비대차계약 및 근저당권양도계약을 체결하였고, 그 다음날인 같은 달 14. 이 사건 토지에 관하여 N, 주식회사 M 명의로 각각 채권최고액 26억 원의 근저당권일부이전의 부기등기가 경료된 사실, L는 2009. 5. 19. 한국거래소로부터 코스닥시장 상장폐지 결정을 받은 사실, H은 D, F에게 현재까지 위 매매계약에 따른 매매대금을 전혀 지급하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, H의 부회장으로서 L를 인수하여 H을 우회상장하는 업무 등을 실질적으로 총괄하고 있던 피고인은 H과 L의 실상을 잘 알고 있었고, L의 신주인수권부사채 인수자금을 구하지 못하면 L가 바로 코스닥 시장에서 상장폐지된다는 점도 잘 알고 있었던 점, H에서 L 발행 신주인수권부사채 인수자금을 당장 마련해야 하는 급박한 상황에서, 피고인은 H 명의의 근저당권을 계속 유지할 것임을 전제로 피해자들에게 H 명의 근저당권을 임의로 해지할 수 있는 서류를 교부하였고 K로부터 제3자에 대한 근저당권 설정을 해 줄 수 없다는 말을 듣기까지 하였음에도 불구하고, 피해자들로부터 이 사건 토지에 관한 H 명의 근저당권설정등기를 경료받은 날로부터 불과 2일만에 N 등으로부터 차용한 금원에 관하여 N 등에게 근저당권을 이전해 준 점, 피해자들이 이 근저당권을 설정받자마자 이를 제3자에게 이전할 것이라는 점을 고지받았다면 H 앞으로 위와 같이 근저당권을 설정하여 주지 않았을 것이라는 점 등을 알 수 있다. 그렇다면 피고인은 피해자들에게 이러한 사정을 감추고 마치 H 명의로 근저당권을 그대로 유지할 것처럼 H의 근저당권 해지서류까지 교부하는 등의 방법으로 피해자들을 기망하여, 이에 속은 피해자들로부터 이 사건 토지에 관하여 위와 같은 근저당권설정등기를 경료받았다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인에게 편취 범의가 없었다는 등의 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 2. 판시 범죄사실 제2의 가. 항에 관하여 가 주장요지 판시 범죄사실 제2의 가. 항 기재와 같이 P을 채무자로 하여 W로부터 20억 원을 대출받아 그 대출금을 피고인이 제공받은 것은 사실이다. 그러나 그 당시 P 등의 자금난으로 인해 대출받은 것이고, 대출시 피고인 소유의 X 주식 50만 주 등을 담보로 제공하였으며, 이를 P의 '피고인에 대한 단기대여금'으로 적법하게 회계처리하였다. 비록 피고인은 위 대출금 20억 원을 개인적으로 보유하기는 했지만, 이를 P의 운전자금, 직원 급여 및 S의 통신비 등 P 내지 그 관련 회사의 운영자금으로 집행하였을 뿐 개인적인 용도로 사용한 사실은 없다. 또한 판시 범죄사실 제2의 가. 항 기재와 같이 대출받은 30억원 중 20억 원으로 판시 범죄사실 제2의 가. 항 기재 대출금 상환을 완료하였고, 피고인에 대한 단기대여금으로 회계처리된 20억 원은 2001. 9. 피고인 소유의 BF 주식 41만주(시가 12억 7900만 원)를 P에게 교부하고, 나머지 6억 7,700만 원은 피고인 소유의 P 주식을 교부함으로써 대물변제의 방법으로 모두 상환하였다. 따라서 P으로서는 위 대출로 인해 아무런 손해를 입은 바가 없고, 그 당시 피고인에게는 배임의 범의가 없었다. 나, 판단 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 판시 증거들에 의하면, 피고인과 0이 2001. 5. 8.경 피고인 소유의 X 주식 50만 주, P 주식 10만 주, Y 주식 20만 주를 담보로 제공하고 P을 채무자로 하여 W 주식회사로부터 20억 원을 대출받은 다음 피고인이 대출금 전액인 20억 원을 수령한 사실, P은 이를 피고인에 대한 단기대여금으로 회계처리한 사실 등이 인정된다. 이에 관하여 피고인은 대출금 20억 원을 P의 운전자금, 직원급여 및 S의 통신비 등으로 지출하는 등 P과 관련 회사의 운영자금으로 사용하였다고 주장하지만, 우선 S의 통신비로 지출하였다는 부분은 P이 아닌 다른 회사를 위하여 P의 대출금을 임의사용하였다는 취지이므로 배임죄 성립에 아무런 문제가 없으며, 다음으로 P의 직원급여 등 운영자금으로 사용하였다는 부분에 대하여 살펴보면, 만일 피고인이 위 돈을 P의 운영자금으로 사용하려고 했다면 이를 P의 계좌에 입금시켜두지 않고 피고인이 개인적으로 보유할 이유가 없고, 나아가 피고인의 위 주장 부분에 부합하는 자료도 전혀 발견할 수 없다. 이러한 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, P 명의로 대출받은 20억 원을 피고인이 개인적으로 수령한 것은 피고인의 임의처분이 가능한 상태를 만든 것으로 판단되고,4) 그렇다면 피고인이 개인적으로 자금을 수령한 시점에 P에 손해를 가하고 피고 4) 피고인의 변소에 의하더라도, S의 통신비 등으로 지출하였다는 부분은 나중에 피고인이 임의처분하였음이 분명하다. 인 자신이 이득을 얻는다는 인식, 즉 배임의 범의가 있었다고 보아야 할 것이다. 한편, 피고인은 위 대출금 20억 원이 상환되었고, 피고인도 P에 주식으로 20억 원을 상환하여 단기대여금으로 회계처리된 20억 원도 모두 변제하였으므로 P에게는 손해가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌데(대법원 2006. 11. 9. 선고 20047027 판결 참조), 피고인이 P 명의로 대출받은 돈을 개인적으로 수령함으로써 P에 재산상 손해 발생의 위험을 초래하여 배임죄는 기수에 이르렀으므로, 이후 손해를 보전하였는지 여부는 배임죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 뿐만 아니라 W 주식회사로부터 대출받은 이 사건 대출금은 판시 범죄사실 제2의 가. 항 기재와 같이 또다시 W 주식회사로부터 30억 원을 대출을 받아 그 중 20억 원으로 이 사건 대출금을 상환 즉, 대환 방식으로 상환된 것으로서 P은 여전히 20억 원의 대출금 채무를 부담하고 있는 것이므로 피고인의 주장과 같이 대출금이 상환된 것이라고 보기도 어렵다. 그리고 피고인의 대물변제 주장에 대해서 살펴보건대, 의검찰진술5)에 의하면, 위 주식은 가치가 없어서 P에서 이를 처분하지 못하였고 결국 W에 대출금 상환을 하지 못하였다는 것인바, 그렇다면 피고인의 주장과 같이 단기대여금이 대물변제된 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분에 관하여 배임의 범의 등이 인정되지 않는다는 피고인 및 변호인 5) 수사기록 2009 형제11264호 325쪽. 의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 판시 범죄사실 제2의 가. 항에 관하여 가, 주장요지 P이 운영자금을 마련하기 위해 빌려서 사용하였던 S 발행의 어음 만기가 도래하여 그 어음금을 지급하기 위해 판시 범죄사실 제2의 가. 항 기재와 같이 12억 원을 대출받은 것으로서, 그 당시 피고인 소유의 P 주식 5만 주를 담보로 제공하였고, 대출금은 S 발행의 어음금을 변제하기 위해 S에 전액 입금되었다. 또한 위 대출금에 관하여 Pl 8억 5,000만 원을 상환하였고, 이 3억 5,000만 원을 인수하여 상환하였다. 따라서 피고인은 위 대출로 인해 P에 손해를 입게 한 사실이 없으므로 피고인에게는 배임의 범의가 없었다. 나. 판단 판시 증거들에 의하면, 피고인과 0이 2001. 5. 16.경 P 주식 5만 주를 담보로 제공하고 P을 채무자로 하여 AA 주식회사로부터 12억 원을 대출받아 S의 법인계좌로 대출금 전액을 입금한 사실, P은 이를 'S에 대한 단기대여금'으로 회계처리한 사실, P은 2001. 11. 5. S으로부터 위 대출과 관련하여 대여금 거래 약정서를 교부받은 사실, 당시 피고인이 S을 실질적으로 운영하였던 사실 등이 인정된다. 피고인은 S의 어음을 P의 운영자금 마련에 사용하였기 때문에 어음금 지급을 위해 대출금을 S에 입금하였다고 주장하지만, P에서는 이를 S에 대한 대여금으로 처리하여 S으로부터 대여금 거래약정서를 교부받기까지 하였고, S이 3억 5,000만 원의 대출금 채무를 인수하기까지 한 점 등에 비추어 보면 S이 위 금원을 채무 변제조로 받은 것이라고 보기 어렵고, 나아가 애당초 S 발행의 어음을 P의 운전자금 마련에 사용하였다는 점을 인정할 만한 자료도 없다. 이러한 사정 등을 앞의 제2항에서 본 법리에 비추어 볼 때, P 명의로 대출받은 12억 원을 피고인이 실질적으로 운영하는 S의 계좌로 바로 입금하여 피고인의 임의처분이 가능한 상태를 만든 것이라고 판단되고, 그렇다면 S에서 그 자금을 수령한 시점에 피고인에게 P에 손해를 가하고 피고인 또는 이 이득을 얻는다는 인식, 즉 배임의 범의가 있었다고 보아야 할 것이다. 한편, 피고인은 위 대출금 12억 원이 상환되었으므로 P에게는 손해가 없다는 취지로 주장하지만, 앞의 제2항에서 본 바와 같이 P 명의로 대출받은 돈을 S이 수령함으로써 P에 재산상 손해 발생의 위험을 초래하여 배임죄는 기수에 이르렀으므로, 이후 손해를 보전하였는지 여부는 배임죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.6) 따라서 이 부분에 관하여 배임의 범의 등이 인정되지 않는다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유(피고인 A) [처단형의 범위] 징역 5년 - 25년 [유형의 결정] - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 : 횡령·배임범죄 제4유형(50억원 이상, 300억 원 미만, 액수 합산하여) - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 증권거래법위반죄 양형기준이 미설정된 범죄 [권고형의 범위] - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위 6) 뿐만 아니라 대출금 12억 원 중 8억 5,000만 원은 P이 상환하였으므로 실제로 P에 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다. 반(배임)죄, 업무상배임죄: 각 횡령·배임범죄 제4유형(50억원 이상, 300억원 미만)의 기본영역, 징역 4년 - 7년 [수정된 권고형의 범위] 징역 5년 - 14년 10월 - 동종경합범의 형량 가중[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄] 징역 2년 8월 ~ 7년(동종경합범이 횡령·배임 이득액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우 형량범위 하한의 1/3을 감경한다.) - 법률상 처단형에 따른 수정: 징역 5년 - 7년 [양형기준이 권고하는 형량범위의 하한 징역 2년 8월)이 법률상 처단형의 하한(징역 5년)보다 낮은 경우이므로 법률상 처단형의 하한(징역 5년)이 기준이 된다.] - 이종경합범의 형량 가중: 징역 5년 - 14년 10월 [기본범죄의 형량범위 상한에 경합범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 형량범위 상한(징역 15년)의 1/2(징역 7년 6월), 두 번째로 높은 범죄인 증권거래법위반죄의 형량범위 상한(징역 1년)의 1/3(징역 4월)을 합산한다.] [일반양형인자] - 감경요소: 피해기업에 대한 소유지분비율이 높은 경우 - 가중요소: 사기범죄 실형전과 [선고형의 결정] 징역 5년 - 피고인은 피해자들을 기망하여 이 사건 토지에 관하여 H 명의로 채권최고액 52억 원의 근저당권을 설정받은 다음 이를 제3자에게 양도하여 30억 원을 차용함으로써 피해자들의 이 사건 토지에 관한 재산권 행사를 방해하였고, 이로 인해 피해자들과 금원을 대여한 제3자 사이에 근저당권말소 및 손해배상 소송까지 하는 등 피해자들 및 제3자에게 심각한 피해를 야기하였다. 또한 피고인은 P, S, AE 등의 경영에 실질적으로 관여함을 기화로 자금난을 겪고 있는 위 회사들 명의로 받은 대출금을 피고인이 개인적으로 수령하거나 다른 회사를 위하여 임의로 사용하거나, 혹은 다른 회사 명의 대출금에 관하여 함부로 위 회사들 명의로 차주전환을 하였는바, 이로 인해 피고인이 실질적으로 경영에 관여하였던 여러 피해회사들에 심각한 재정부실을 초래하였으므로, 피고인은 이에 관한 실질적 책임을 져야 한다. 그리고 피고인의 주권 상장법인 주식대량보유 등의 보고의무위반행위는 일반 투자자를 비롯한 이해관계인들에게 예측하지 못한 손해를 입힐 뿐만 아니라 결국에는 기업과 시장에 대한 신뢰를 떨어뜨렸다. 한편, 피고인은 누범기간 중에 자숙하지 않고 판시 범죄사실 제2, 3항 기재와 같은 배임 범행 및 증권거래법위반 범행을 저질렀을 뿐만 아니라, 범행 이후 이와 관련한 불법대출 사건의 수사가 시작되고 피고인이 실질적으로 운영하던 P 등 피해 회사들의 자금난이 심각해지자 해외로 도피하였는바, 그로 인해 피해 회사들의 피해가 더욱 악화된 점, 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 실형을 선고받은 전력이 있는 점, 이 사건 공판과정에 나타난 이 사건 범행 동기, 경위, 방법, 범행 전후의 상황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반 양형조건을 종합하여 수정된 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(2009고합1045) 주위적 공소사실의 요지 검사는 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 D, F를 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 이 사건 토지에 채권최고액을 52억 원으로 하는 근저당권을 설정토록 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 공소부분에 관하여, 그 이득액이 50억 원 이상이라고 보고, 주위적으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 기소하였다. 판단 제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것이다(타인 소유 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정한 사안에 관한 대법원 2000, 4, 25. 선고 2000도137 판결 참조). 한편, 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 20057288 전원합의체 판결 참조). 살피건대, 이 사건 토지를 담보로 자금을 마련하려고 하였던 H과 피해자들 사이에서 작성된 이 사건 토지에 관한 매매계약상의 매매대금이 150억 원이라는 사정만으로 그 당시 이 사건 토지의 객관적인 시가가 150억 원이라고 단정하기는 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보더라도 이 사건 토지의 그 당시 시가가 객관적으로 50억원 이상이라는 점을 인정할 만한 자료가 없다.?) 따라서 피고인이 위 공소부분과 같이 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 52억 원의 근저당권을 설정받았다고 하더라도, 그 당시 이 사건 토지의 시가가 50억 원 이상임을 인정할 증거가 없으므로, 피고인이 피해자들을 기망하여 52억 원 상당의 재산상이익을 취득하였다는 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 검사가 예비적으로 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호'를 적용법조로 추가하였는바, 이는 판시 범죄사실 제1항과 같은 취지의 공소사실을 예비적으로 추가한 것이므로, 이 부분 공소사실과 예비적 관계에 있는 판시 제1의 범죄사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄 유죄로 인정한 이상, 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(2010고합57) 공소사실의 요지 P을 실질적으로 운영하는 피고인과 P의 대표이사 O은 2001. 12. 31.경 서울 강남구 BG에 있는 BH 주식회사에서, 이미 X 에서 대출해 간 18억 6,000만 원에 대하여 7) 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이 사건 토지의 2009. 1. 1. 기준 개별공시지가 합계액은 29억 4,856만 4,200원이고, 피고인이 실제 이 사건 근저당권을 N, 주식회사 M에게 이전하고 차용한 금원은 30억 원인 점 등에 비추어 보더라도, 이사건 토지의 시가가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용하기 위한 최소한의 금액인 50억 원 이상이라는 점을 인정하기 어렵다. P에서 신규대출을 받는 방법으로 대출서류를 작성하여 대표이사 등의 임무에 위배하여 P의 업무와 무관한 채무를 부담하도록 하여 X에게 18억 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, P에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인 및 변호인의 주장요지 이 부분 공소사실은 피고인이 해외로 출국한 후에 이루어진 것으로서, 피고인은 거기에 실질적으로 관여하지 않았다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인에 대한 검찰피의자신문조서, O에 대한 검찰피의자신문조서(1, 2회) 사본 등이 있다. 그러나 개인별출입국현황에 따르면, 피고인은 2001. 11. 8. 해외로 출국하여 이 사건 당시인 2001. 12. 31. 경 해외에 있었음을 알 수 있고,8) 피고인의 검찰 진술내용은 BI의 부탁을 받고 주식회사 AC 명의 대출을 차주전환해 주었다는 것으로서 주로 판시 범죄사실 제2의 가. 항, 나. 항에 관한 것이고, 이 부분 공소사실인 X 명의 대출의 차주전환에 관하여는 구체적인 진술을 한 바가 없으므로, 피고인의 진술이 이 부분 공소사실을 인정하는 것인지 여부가 분명하지 않으며, 0은 1, 2회 검찰피의자신문 당시에는 피고인의 부탁을 받고 이 사건 차주전환을 한 것이라고 진술하였다가, 3회 검찰피의자신문 당시에는 "X의 고문인 BJ가 X의 채무를 일시적으로 명의변경해주어 X이 코스닥에서 퇴출되지 않는다면, X에서 다시 채무를 인수해가고 X이 갖고 있던 신주인수권 120만 주를 P에게 주겠다는 제안을 하였고, 당시 피고인이 해외에 있어 연락이 안 되는 상황이었으며, P의 재무상태도 좋지 않은데다가 피고인이 없어 자 8) 피고인은 2008. 5. 11.에야 귀국하였다. 금유입도 전혀 할 수 없어 부득이 BJ의 제안에 응하였다"는 취지로 진술하였는바, 그렇다면 O의 1, 2회 검찰피의자신문조서의 기재 내용 등을 쉽게 믿기는 어렵다. 그 밖에 판결문사본100만으로는 피고인에게 위 공소부분에 관하여 실질적으로 기능적 행위지배를 한 공동정범으로서의 책임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 3. 31. 경 서울 강남구 BK에 있는 BL회계법인 부근 건물 1층에 있는 'BM' 커피숖에서, 피해자 BN 소유의 L 발행의 신주인수권부사채 29장을 매매대금 26억 원에 매수하기로 하는 매매계약을 피해자와 체결하였다. 피고인은 그 자리에서 피해자에게 매매대금 지급을 위하여 H이 발행한 액면금 26억 원, 지급기일 2009. 4. 20.로 된 약속어음(어음번호 BO) 1장(이하 '이 사건 약속어음'이라고 한다)을 건네주면서 "2009. 4. 20.까지 신주인수권부사채 매매대금 26억 원을 틀림없이 지급하여 주겠다. 2009. 4. 3. 까지 약속어음에 대표이사 I의 배서를 받아 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 L 발행의 신주인수권부사채 29장을 교부받더라도 2009. 4. 20.까지 매매대금 26억 원을 지급하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 시가 29억 원 상당의 L 발행 신주인 9) 수사기록 2009형제112264호 441, 442쪽. 10) 수사기록 2009형 제112264호 690쪽. 수권부사채 29장을 교부받았다. 나. 피고인 및 변호인의 주장요지 위 공소사실과 같이 피고인이 BN와 신주인수권부사채 29장 매매계약을 체결하고 약속어음을 교부하면서 2009. 4. 20.까지 매매대금을 지급하고, 2009. 4. 3. 까지 약속어음에 대표이사 I의 배서를 받아 주겠다는 말을 한 것은 사실이지만, 이는 A 등 상급자의 지시를 받고 담당자로서 업무를 수행한 것일 뿐이고, 그 당시 H이 피해자에게 매매대금을 지급하지 않을 것이라는 생각을 전혀 하지 못하였으므로, 피고인에게는 편취 범의가 없었다. 다. 판단 피고인이 BN를 기망하여 신주인수권부사채를 편취하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 BN의 일부 경찰 진술, 고소장이 있으나, 이는 아래와 같은 이유로 믿기 어렵다. 피고인의 법정 및 수사기관 진술, 제3회 공판조서 중 증인 I 의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 A, BP 의 각 진술기재, A의 검찰 진술, BN의 일부 경찰 진술(위에서 배척한 부분 제외), 법인등기부등본(주식회사 H, 주식회사 L), 약속어음 사본, 이사회 의사록(결의서), 확인각서, 변호인이 이 법원에 제출한 증 제1호증 내지 제3호증의 기재내용 등을 종합하여 보면, H(대표이사 I)이 우회상장을 위해 코스닥 등록회사인 L를 인수함에 따라 이2009. 3. 19. L의 대표이사로 취임한 사실, 당시 A가 H의 L 인수업무를 총괄한 사실, 피고인은 인수업무를 도와 달라는 A의 부탁을 받고 위와 같이 II L의 대표이사로 취임한 2009. 3. 19.경부터 2009. 7.경까지 매월 400만 원의 급여를 받는 L의 상무이사로 근무하면서, A의 지시에 따라 L의 채무조정업무(각 채권자들의 합의서나 요구서류 등을 정리하여 전달하는 업무), 신주인수권부사채 행사와 관련된 부수업무(행사 관련 각종 서류를 회계법인에 전달해 주는 업무) 등을 담당한 사실, 피고인은 L 발행의 신주인수권부사채 행사 여부를 확인하기 위해 채권자들을 만나는 과정에서 BN로부터 신주인수권부사채를 29억원 및 이자 상당액에 매도하겠다는 제안을 받게 되자, 이를 A에게 보고한 사실, A는 피고인에게 BN로부터 신주인수권부사채를 매수할 것을 지시한 사실, 이에 따라 피고인은 2009. 3. 31. BN와 신주인수권부사채 29장에 관한 매매계약을 체결하는 과정에서, 매매계약 내용 등에 관하여 수시로 A에게 전화를 하여 보고한 후 구두 결재를 받은 후, BN에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 "2009. 4. 20.까지 신주인수권부사채 매매대금 26억 원을 틀림없이 지급하여 주겠다. 2009. 4. 3. 까지 약속어음에 대표이사 I의 배서를 받아 주겠다."라고 말하고, 이 사건 약속어음 및 이사회의사록 등을 교부하였고, 2009. 4. 3. 까지 이 사건 약속어음을 어음 3장으로 교환해 주고, 대표이사 I이 배서를 확약한다는 등의 내용의 확인각서를 H(대표이사 I)의 대리인으로서 작성해 준 사실, 2009. 9. 9. 이 사건 공소가 제기된 이후 H, I, A, BQ이 2009. 10. 22.경 BN 사이에서 14억 원의 합의금 지급에 관한 연대책임을 부담한다는 합의서를 작성한 다음 BN BR11)는 2009, 11. 6. 피고인에 대한 이 사건 고소를 취소하였는데, 피고인은 위와 같은 합의금 지급의무자에 포함되지 아니한 사실 등이 인정된다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 BN와 직접 만나 신주인수권부사채 매매계약을 체결하고 어음을 교부하기는 하였으나, 이는 A 등 상급자의 지시에 따라 업무를 수행한 것일 뿐이고, 피고인은 L의 신주인수권부사채를 매수함으로 인한 이익의 귀속주체도 아니었으며, 이 사건 매매계약에 관한 의사 결정 권한도 없었음을 알 수 있고, H이 BN에 11) BN에게 L의 신주인수권부사채 인수자금을 빌려준 사람으로서, BN와 함께 2009. 4. 27. 이 사건과 관련하여 I, 피고인 B 고소한 사람이다. 게 매매대금지급의무를 이행하지 않을 것이라는 점에 대하여 피고인이 인식하고 있었다고 볼 만한 자료를 발견하기 어렵다. 따라서 피고인에게 BN로부터 신주인수권사채 29장을 교부받아 편취할 의사가 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 A 등 상급자들과 공모하여 이 부분 공소사실에 관한 기능적 행위지배를 하였다고 볼 수도 없다. 결국 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 BN의 경찰 일부 진술내용, 고소장은 쉽게 믿기 어렵고, 그 밖에 검찰이 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.