서울북부지방법원-2019고합111

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2014. 5. 22. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받았고, 2014. 9. 12. 위 판결이 확정되었다. 1. 사기 2019고합111 피고인은 2009년경부터 서울 G 일대 부지면적 14,281㎡에 아파트를 신축하여 분양하는 사업을 계획하였으나 해당 사업부지의 토지주들로부터 80% 이상의 토지사용승낙을 받을 수 없게 되자 우선 2009. 1. 9.경 ‘지역주택조합사업에 동의하는 지주 조합원 50여 명의 토지 5,353㎡에 70세대 아파트를 건설하는 것’을 내용으로 ‘H지역주택조합’ 설립인가를 받고 2010. 6. 10.경 설립등기를 마치는 한편, 위와 같이 인가받은 부지를 포함한 전체 부지면적 14,281㎡를 사업 대상으로 하는 (가칭)I지역주택조합으로부터 ‘조합원 모집, 조합설립, 분양대행사 및 시공사 선정 등 사업 전반에 관한 업무’를 위임받아 자신이 대표이사인 주식회사 E(이하 상호명에서 ‘주식회사’의 기재는 모두 생략한다. 2010. 12. 1.경 이후 J, K 상호로 업무수행) 명의로 업무대행 용역계약을 체결하였다. 피고인은 당초 계획대로 위 사업부지를 14,281㎡로 확대하여 59㎡(24평형) 222세대, 84㎡(33평형) 164세대 합계 386세대를 건설하려고 하였으나 자금조달이 원활하지 않자 분양상담사들을 통해 허위의 사실을 광고한 후 이를 믿고 찾아온 외부 조합원들로부터 분담금 등의 명목으로 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 12. 11.경 서울 L빌딩 2층에 있는 ‘M’ 모델하우스에서, 그 정을 모르는 성명불상의 분양상담사를 통해 피해자 N에게 ‘1차 모집은 완료되었고 2차 모집도 거의 완료되었다. 토지매입도 80% 이상 완료되었다’, ‘대기업인 O이 책임시공을 하고 있다’라고 거짓말하고, 이에 속은 피해자 N로부터 분담금 내지 업무추진비 명목으로 2010. 12. 11. 30,000,000원을, 2011. 2. 15. 20,000,000원을, 2011. 11. 4. 30,000,000원을 O 명의 계좌 등으로 각 송금받았다. 그런데 사실 관련 법령에 의하면, 위 사업부지 14,281㎡의 토지소유자들로부터 토지사용승낙서를 80% 이상 확보하여야 주택조합설립변경인가를, 토지사용권원의 95% 이상 확보하여야 주택건설사업계획승인을 받을 수 있는데, 당시에는 지구단위계획구역지정결정용 토지사용승낙서, 토지매매 의향서, 동의서, 확약서 등을 받았을 뿐 주택조합 설립변경인가에 필요한 토지사용승낙서를 40%도 확보하지 못하였기 때문에 조합주택 설립변경인가를 신청조차 한 사실이 없었고, 2010. 5.경 O과 맺은 공사도급계약도 2010. 12.경까지 조합주택설립변경인가를 득하지 못하거나 2011. 6.경까지 사업계획승인을 받지 못하면 O로부터 공사도급계약을 해제당할 수 있는 상황에 처해 있었으며, 실제로 2013. 9.경에서 2013. 10.경 O로부터 공사도급계약을 해제하므로 해당 브랜드 사용을 금지한다는 내용의 의사표시를 통보받는 등 피해자 N로부터 금원을 송금받더라도 피해자 N에게 고지한 바대로 아파트를 분양해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 N로부터 합계 80,000,000원을 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 9. 4.경까지 별지 범죄일람표(사기) 1 기재와 같이 피해자 100명으로부터 합계 4,987,000,000원을 제3자인 O 또는 P으로 하여금 교부받게 하여 편취하였다. 2019고합156 피고인은 2009년경부터 서울 G 일대 부지면적 14,281㎡에 아파트를 신축하여 분양하는 사업을 계획하였으나 해당 사업부지의 토지주들로부터 80% 이상의 토지사용승낙을 받을 수 없게 되자 우선 2009. 1. 9.경 ‘지역주택조합사업에 동의하는 지주 조합원 50여 명의 토지 5,353㎡에 70세대 아파트를 건설하는 것’을 내용으로 ‘H지역주택조합’ 설립인가를 받고 2010. 6. 10.경 설립등기를 마치는 한편, 위와 같이 인가받은 부지를 포함한 전체 부지면적 14,281㎡를 사업 대상으로 하는 (가칭)I지역주택조합으로부터 ‘조합원 모집, 조합설립, 분양대행사 및 시공사 선정 등 사업 전반에 관한 업무’를 위임받아 자신이 대표이사인 E(2010. 12. 1.경 이후 J, K 상호로 업무수행) 명의로 업무대행 용역계약을 체결하였다. 피고인은 당초 계획대로 위 사업부지를 14,281㎡로 확대하여 59㎡(24평형) 222세대, 84㎡(33평형) 164세대 합계 386세대를 건설하려고 하였으나 자금조달이 원활하지 않자 분양상담사들을 통해 허위의 사실을 광고한 후 이를 믿고 찾아온 외부 조합원들로부터 분담금 등의 명목으로 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 3. 25.경 서울 L빌딩 2층 ‘M’ 견본주택에서 그 정을 모르는 성명불상의 분양상담사를 통해 피해자 Q에게 ‘1차 모집은 완료되었고 2차 모집도 거의 완료되었다. 토지매입도 80% 이상 완료되었다’, ‘대기업인 O이 책임시공을 하고 있다’라고 거짓말하고, 이에 속은 피해자 Q으로부터 업무추진비 및 조합원 분담금 명목으로 2011. 3. 25.경 20,000,000원을, 2011. 3. 31.경 10,000,000원을, 2011. 6. 25. 20,000,000원을, 2011. 8. 25. 15,000,000원을 O 명의 R은행 계좌로 각 송금받았다. 그런데 사실 관련 법령에 의하면, 위 사업부지 14,281㎡의 토지소유자들로부터 토지사용승낙서를 80% 이상 확보하여야 주택조합설립변경인가를, 토지사용권원의 95% 이상 확보하여야 주택건설사업계획승인을 받을 수 있는데, 당시에는 지구단위계획구역지정결정용 토지사용승낙서, 토지매매 의향서, 동의서, 확약서 등을 받았을 뿐 주택조합 설립변경인가에 필요한 토지사용승낙서를 40%도 확보하지 못하였기 때문에 조합주택 설립변경인가를 신청조차 한 사실이 없었고, 2010. 5.경 O과 맺은 공사도급계약도 2010. 12.경까지 조합주택설립변경인가를 득하지 못하거나 2011. 6.경까지 사업계획승인을 받지 못하면 O로부터 공사도급계약을 해제당할 수 있는 상황에 처해 있었으며, 실제로 2013. 9.경에서 2013. 10.경 O로부터 공사도급계약을 해제하므로 해당 브랜드 사용을 금지한다는 내용의 의사표시를 통보받는 등 피해자 Q으로부터 금원을 송금받더라도 피해자 Q에게 고지한 바대로 아파트를 분양해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 Q으로부터 합계 65,000,000원을 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 7. 20.경까지 별지 범죄일람표(사기) 2 기재와 같이 피해자 24명으로부터 합계 1,215,200,000원을 제3자인 O 또는 P으로 하여금 교부받게 하여 편취하였다. 2019고합157 피고인은 2009년경부터 서울 G 일대 부지면적 14,281㎡에 아파트를 신축하여 분양하는 사업을 계획하였으나 해당 사업부지의 토지주들로부터 80% 이상의 토지사용승낙을 받을 수 없게 되자 우선 2009. 1. 9.경 ‘지역주택조합사업에 동의하는 지주 조합원 50여 명의 토지 5,353㎡에 70세대 아파트를 건설하는 것’을 내용으로 ‘H지역주택조합’ 설립인가를 받고 2010. 6. 10.경 설립등기를 마치는 한편, 위와 같이 인가받은 부지를 포함한 전체 부지면적 14,281㎡를 사업 대상으로 하는 (가칭)I지역주택조합으로부터 ‘조합원 모집, 조합설립, 분양대행사 및 시공사 선정 등 사업 전반에 관한 업무’를 위임받아 자신이 대표이사인 E(2010. 12. 1.경 이후 J, K 상호로 업무수행) 명의로 업무대행 용역계약을 체결하였다. 피고인은 당초 계획대로 위 사업부지를 14,281㎡로 확대하여 59㎡(24평형) 222세대, 84㎡(33평형) 164세대 합계 386세대를 건설하려고 하였으나 자금조달이 원활하지 않자 분양상담사들을 통해 허위의 사실을 광고한 후 이를 믿고 찾아온 외부 조합원들로부터 분담금 등의 명목으로 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 2.경 서울 L빌딩 2층 ‘M’ 견본주택에서 그 정을 모르는 성명불상의 분양상담사를 통해 피해자 S에게 ‘토지의 80%에 대한 계약을 거의 다 하였다, 조합원들을 더 모아 땅을 사고 승인 준비를 하고 있다’라고 거짓말하고, 이에 속은 피해자 S으로부터 계약금 및 중도금 명목으로 2011. 2. 28.경 30,000,000원을, 2011. 6. 16.경 20,000,000원을 O 명의 R은행 계좌로 각 송금받았다. 그런데 사실 관련 법령에 의하면, 위 사업부지 14,281㎡의 토지소유자들로부터 토지사용승낙서를 80% 이상 확보하여야 주택조합설립변경인가를, 토지사용권원의 95% 이상 확보하여야 주택건설사업계획승인을 받을 수 있는데, 당시에는 지구단위계획구역지정결정용 토지사용승낙서, 토지매매 의향서, 동의서, 확약서 등을 받았을 뿐 주택조합 설립변경인가에 필요한 토지사용승낙서를 40%도 확보하지 못하였기 때문에 조합주택 설립변경인가를 신청조차 한 사실이 없었고, 2010. 5.경 O과 맺은 공사도급계약도 2010. 12.경까지 조합주택설립변경인가를 득하지 못하거나 2011. 6.경까지 사업계획승인을 받지 못하면 O로부터 공사도급계약을 해제당할 수 있는 상황에 처해 있었으며, 실제로 2013. 9.경에서 2013. 10.경 O로부터 공사도급계약을 해제하므로 해당 브랜드 사용을 금지한다는 내용의 의사표시를 통보받는 등 피해자 S으로부터 금원을 송금받더라도 피해자 S에게 고지한 바대로 아파트를 분양해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 S으로부터 합계 50,000,000원을 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 7. 28.경까지 별지 범죄일람표(사기) 3 기재와 같이 피해자 5명으로부터 합계 315,550,000원을 제3자인 O 또는 P이나 J로 하여금 교부받게 하여 편취하였다. 2019고합441 피고인은 2009년경부터 서울 G 일대 부지면적 14,281㎡에 아파트를 신축하여 분양하는 사업을 계획하였으나 해당 사업부지의 토지주들로부터 80% 이상의 토지사용승낙을 받을 수 없게 되자 우선 2009. 1. 9.경 ‘지역주택조합사업에 동의하는 지주 조합원 50여 명의 토지 5,353㎡에 70세대 아파트를 건설하는 것’을 내용으로 ‘H지역주택조합’ 설립인가를 받고 2010. 6. 10.경 설립등기를 마치는 한편, 위와 같이 인가받은 부지를 포함한 전체 부지면적 14,281㎡를 사업 대상으로 하는 (가칭)I지역주택조합으로부터 ‘조합원 모집, 조합설립, 분양대행사 및 시공사 선정 등 사업 전반에 관한 업무’를 위임받아 자신이 대표이사인 E(2010. 12. 1.경 이후 J, K 상호로 업무수행) 명의로 업무대행 용역계약을 체결하였다. 피고인은 당초 계획대로 위 사업부지를 14,281㎡로 확대하여 59㎡(24평형) 222세대, 84㎡(33평형) 164세대 합계 386세대를 건설하려고 하였으나 자금조달이 원활하지 않자 분양상담사들을 통해 허위의 사실을 광고한 후 이를 믿고 찾아온 외부 조합원들로부터 분담금 등의 명목으로 금원을 편취하거나, 피고인이 직접 허위의 사실을 설명하고 조합가입 희망자로부터 분담금 등을 일시에 받는 대신 분담금 총액을 할인하여 주는 ‘할인분양’을 명목으로 금원을 받아 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 1. 11.경 서울 T빌딩 U호에 있는 E 사무실에서, 피해자 B에게 ‘토지가 80% 이상 확보되어 곧 구청에 조합설립변경인가를 신청할 예정이다’, ‘대기업인 O에서 아파트를 시공하는데 곧 착공할 예정이다’, ‘분담금 등을 일시에 지불받는 대신 분담금 총액을 할인하여 아파트를 분양받을 수 있도록 해주겠다’라고 거짓말하고, 이에 속은 피해자 B로부터 분담금 등 명목으로 2011. 1. 11.경 30,000,000원을, 2011. 1. 17. 60,000,000원을, 2011. 2. 24. 현금 또는 채권양도로 110,000,000원을 O 등을 거치지 않고 직접 교부받거나 취득하였다. 그런데 사실 관련 법령에 의하면, 위 사업부지 14,281㎡의 토지소유자들로부터 토지사용승낙서를 80% 이상 확보하여야 주택조합설립변경인가를, 토지사용권원의 95% 이상 확보하여야 주택건설사업계획승인을 받을 수 있는데, 당시에는 지구단위계획구역지정결정용 토지사용승낙서, 토지매매 의향서, 동의서, 확약서 등을 받았을 뿐 조합설립 변경인가에 필요한 토지사용승낙서를 40%도 확보하지 못하였기 때문에 주택조합주택 설립변경인가를 신청조차 한 사실이 없었고, 2010. 5.경 O과 맺은 공사도급계약도 2010. 12.경까지 조합주택설립변경인가를 득하지 못하거나 2011. 6.경까지 사업계획승인을 받지 못하면 O로부터 공사도급계약을 해제당할 수 있는 상황에 처해 있었으며, 실제로 2013. 9.경에서 2013. 10.경 O로부터 공사도급계약을 해제하므로 해당 브랜드 사용을 금지한다는 내용의 의사표시를 통보받는 등 피해자 B로부터 금원을 송금받더라도 피해자 B에게 고지한 바대로 아파트를 분양해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 B로부터 합계 2억 원을 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 6. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표(사기) 4 기재와 같이 피해자 7명으로부터 합계 712,400,000원을 상당을 직접 교부받고 취득하거나, 제3자인 O 또는 P, J로 하여금 교부받게 하여 편취하였다. 2020고합202 피고인은 2009년경부터 서울 G 일대 부지면적 14,281㎡에 아파트를 신축하여 분양하는 사업을 계획하였으나 해당 사업부지의 토지주들로부터 80% 이상의 토지사용승낙을 받을 수 없게 되자 우선 2009. 1. 9.경 ‘지역주택조합사업에 동의하는 지주 조합원 50여 명의 토지 5,353㎡에 70세대 아파트를 건설하는 것’을 내용으로 ‘H지역주택조합’ 설립인가를 받고 2010. 6. 10.경 설립등기를 마치는 한편, 위와 같이 인가받은 부지를 포함한 전체 부지면적 14,281㎡를 사업 대상으로 하는 (가칭)I지역주택조합으로부터 ‘조합원 모집, 조합설립, 분양대행사 및 시공사 선정 등 사업 전반에 관한 업무’를 위임받아 자신이 대표이사인 E(2010. 12. 1.경 이후 J, K 상호로 업무수행) 명의로 업무대행 용역계약을 체결하였다. 피고인은 당초 계획대로 위 사업부지를 14,281㎡로 확대하여 59㎡(24평형) 222세대, 84㎡(33평형) 164세대 합계 386세대를 건설하려고 하였으나 자금조달이 원활하지 않자 분양상담사들을 통해 허위의 사실을 광고한 후 이를 믿고 찾아온 외부 조합원들로부터 분담금 등의 명목으로 금원을 편취하거나, 피고인이 직접 허위의 사실을 설명하고 조합가입 희망자로부터 분담금 등을 받아 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 9. 6.경 서울 T빌딩 U호에 있는 E 사무실에서 피해자 V에게 직접 또는 W, X을 통해 ‘대기업인 O에서 아파트를 시공하는데 곧 착공할 예정이다.’ ‘일반 조합원 계약과는 달리 지주 조합원으로 가입하도록 해주겠다. 조합원 중 땅을 팔고 나가는 사람이 있는데 그것을 승계받으면 되는데 이미 팔고 나가는 사람 것을 연결해 놨으니 걱정하지 말아라. 지주 조합원으로 가입이 되면 일반 조합원보다 더 싸게 분양권을 살 수 있다. 시중보다 싼 분양가이기 때문에 가족들에게도 알려 조합 가입 계약을 하게 해라. 계약금을 입금하면 지주 조합원으로 가입이 된다’라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피해자 V은 위 사업부지에 토지 소유권을 가지고 있지 않아 지주 조합원이 될 수 없는 상황이었고, 2010. 5.경 O과 맺은 공사도급계약은 2010. 12.경까지 조합주택설립변경인가를 득하지 못하거나 2011. 6.경까지 사업계획승인을 받지 못하면 O로부터 공사도급계약을 해제당할 수 있는 상황에 처해 있는 등 피해자 V으로부터 금원을 받더라도 피해자 V에게 고지한 바대로 아파트를 분양해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 V을 기망하여 이에 속은 피해자 V으로부터 분담금 등 명목으로 2011. 9. 7.경 3,120만 원, 2011. 10. 7.경 3,120만 원, 2011. 11. 7. 3,120만 원, 2011. 12. 7. 3,120만 원 합계 124,800,000원을 제3자인 O로 하여금 교부받게 하여 편취하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상횡령 2019고합111 가. 증권계좌 관련 범행 1) 피고인 명의 증권계좌 이용 피고인은 2011. 7. 11.경 피해 업무대행사인 J, K, Y 재산을 실질적으로 관리하던 중, 그 무렵 피고인 명의의 Z 증권계좌(계좌번호 1 생략)로 15,000,000원을 이체한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 11. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표(횡령) 1 기재와 같이 피해 업무대행사들의 금원 191,000,000원을 피고인 명의의 위 증권계좌로 입금한 다음 선물옵션 투자에 사용하였다. 2) AA 명의 증권계좌 이용 가) 피고인은 2013. 12. 3.경 피해 업무대행사인 K의 재산을 실질적으로 관리하던 중, 그 무렵 전처 AA 명의의 Z 증권계좌(계좌번호 2 생략)로 10,000,000원을 이체한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 6. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표(횡령) 2 기재와 같이 피해 업무대행사 K의 금원 3,131,000,000원을 AA 명의의 위 증권계좌로 입금한 다음 선물옵션 투자에 사용하였다. 나) 피고인은 2013. 11. 28.경 피해 업무대행사인 Y의 재산을 실질적으로 관리하던 중, 그 무렵 AA 명의의 Z 증권계좌(계좌번호 2 생략)로 20,000,000원을 이체한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 2. 12.경까지 사이에 별지 범죄일람표(횡령) 3 기재와 같이 피해 업무대행사 Y의 금원 1,590,400,000원을 AA 명의의 위 증권계좌로 입금한 다음 선물옵션 투자에 사용하였다. 다) 피고인은 2015. 11. 9.경 피해 업무대행사인 AB의 재산을 실질적으로 관리하던 중, 그 무렵 AA 명의의 Z 증권계좌(계좌번호 2 생략)로 15,000,000원을 이체한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 1. 21.경까지 사이에 별지 범죄일람표(횡령) 4 기재와 같이 피해 업무대행사 AB의 금원 1,148,300,000원을 AA 명의의 위 증권계좌로 입금한 다음 선물옵션 투자에 사용하였다. 나. AC조합 등 계좌 관련 범행 피고인은 2011. 11. 28.경 피해 업무대행사인 J, K, Y, AB의 재산을 실질적으로 관리하던 중, 그 무렵 피고인 명의의 AC조합 계좌(계좌번호 3 생략)로 500,000원을 이체한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 12. 15.경까지 사이에 별지 범죄일람표(횡령) 5 기재와 같이 피해 업무대행사들의 금원 2,158,470,917원을 피고인의 AC조합 계좌 또는 AD 명의의 AE은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 입금한 다음 실내경마, 유흥비 등에 사용하였다. 다. 형사사건 변호사비용 관련 범행 피고인은 2014. 1. 29.경 피해 업무대행사인 K, Y의 재산을 실질적으로 관리하던 중, 그 무렵 법무법인 AF 명의 AG은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 7,700,000원을 이체하여 자신의 개인 형사사건 변호사비용에 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 7. 21.경까지 사이에 별지 범죄일람표(횡령) 6 기재와 같이 피해 업무대행사들의 금원 70,400,000원을 개인 형사사건 변호사비용에 사용하였다. 라. 가장급여 등 관련 범행 피고인은 2010. 12. 30.경 피해 업무대행사인 J, K, Y의 재산을 실질적으로 관리하던 중, 그 무렵 지인인 AH 명의의 AI은행 계좌(계좌번호 6 생략)에 외부직원(급여) 명목으로 3,000,000원을 송금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 3. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표(횡령) 7 기재와 같이 피해 업무대행사들의 금원 456,037,300원을 지인에 대한 금전적 지원에 사용하였다. 마. 차명계좌 관련 범행 피고인은 2010. 12. 30.경 피해 업무대행사인 J의 재산을 실질적으로 관리하던 중, 그 무렵 지인 AJ 명의의 AK은행 계좌(계좌번호 7 생략)에 대여금 명목으로 2,000,000원을 이체한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 4. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표(횡령) 8 기재와 같이 피해 업무대행사의 금원 146,833,440원을 AJ 명의의 위 AK은행 계좌로 입금한 다음 회사를 위한 지출 이외의 용도로 사용하였다. 바. 소결론 이로써 피고인은 피해자 J, Y, K 및 AB의 재물을 별지 횡령금 합계표 기재와 같이 각각 업무상 횡령하였다. 3. 배임 2019고합111 가. 서울 AL 피고인은 2014. 4. 22.경 피해자 H지역주택조합 내 부지인 서울 AL 토지 및 그 지상건물의 15/38 지분을, 2015. 9. 10.경 10/38 지분을 전처 AA 명의로 구입하여 각 소유권이전등기를 경료하였다. 한편 피고인은 2014. 8. 8.경 위 15/38 지분을 203,950,000원에, 이후 위 10/38 지분을 액수 미상으로 피해자 H지역주택조합에 매도하기로 하면서 액수 미상의 계약금 및 중도금을 지급받았다. 이러한 경우 토지매도인으로서는 매수인에게 약정대로 토지 및 지상건물소유권의 지분을 이전해야 할 업무상 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 10. 13.경 Y의 사업자금 마련을 위하여 AM에게 2억 7천만 원을 대출받으면서 채권최고액 5억 원의 근저당권 설정등기를 경료함으로써 피해자 H지역주택조합에 액수 미상의 담보가치 상실액 상당의 피해를 입히고, 자신은 위 금액만큼의 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자 H지역주택조합을 상대로 배임행위를 하였다. 나. 서울 AN 피고인은 2007. 6. 8.경 피해자 H지역주택조합 내 부지인 서울 AN 토지 및 그 지상건물을 전처 AA 명의로 구입하여 소유권이전등기를 경료하였다. 이후 피고인은 2011. 10. 10.경 위 토지 및 그 지상건물을 1,020,000,000원에 피해자 H지역주택조합으로 매도하기로 하면서 액수 미상의 계약금 및 중도금을 지급받았다. 이러한 경우 토지매도인으로서는 매수인에게 약정대로 토지 및 지상건물소유권을 이전해야 할 업무상 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 5. 29.경 포천 AP지역주택조합 사업자금 마련을 위하여 AC조합에서 5억 원을 대출받으면서 AQ과 신탁계약을 체결한 후 2015. 5. 30. 신탁등기를 경료함으로써 피해자 H지역주택조합에 액수 미상의 교환가치 상실액 상당의 피해를 입히고, 자신은 위 금액만큼의 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자 H지역주택조합을 상대로 배임행위를 하였다. 증거의 요지 범죄전력 1. 범죄경력조회서, 수사확인서(피고인에 대한 판결문), 현저한 사실 2019고합111 사기의 점 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 각 피의자신문조서 일부 1. BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM(BN), BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW에 대한 경찰 각 진술조서 1. 각 고소장(증거목록 순번 473, 480 제외), 각 진술서(증거목록 순번 327, 374, 375, 387 제외), 각 M 가입계약서, 각 계약서․입금내역 등, 각 계약서 등 첨부서류들(증거목록 순번 474, 481 제외), 관련 거래내역, 각 관련 계좌내역, 피해자 진술서제출, 서면진술서 1. 주택조합설립인가신청서, 사실조회서회신-의정부지방법원, 조합등기부, 조합규약, 공사도급계약서, 공사도급계약서 해제 통보, 공사도급계약해제에 따른 브랜드 사용 금지요청, 업무대행 용역계약서(BX, BY), 자금관리 대리사무계약서, 조합 해산 총회 회의록, 해산 동의서, I 계약현황, 조합원 계약현황, 조합원 피해조사서, J 공문, 각 H지역주택조합 공문, 조합원 모집대행 용역계약서, 녹취록(증거기록 순번 231), J 공문(사업진행일정계획표 포함), 사실조회 회신서, 수사협조 의뢰, 수사협조의뢰에 대한 회신, 분양홍보물, 분양대행사 관계자 명함 사본, 분양설명자료 1. 수사보고(피의자 BX 자료 제출), 수사보고(H지역주택조합 관련 업무대행사 등기부 첨부), 수사보고(피의자 AU으로부터 자료 제출 받아 첨부), 수사보고(I지역주택조합 조합원 245명 계약현황 첨부), 수사보고(지역주택조합 사업 추진관련 자료 첨부), 수사보고(조합원 가입계약 현황), 수사보고(조합원들이 O 2개 계좌에 입금한 내역), 수사보고(P AI은행 2개 계좌의 2015. 7.말까지 거래내역), 수사보고[피의자 A 관련 소송기록 사본 첨부(첨부 자료 중 증거목록 순번 248~251, 255, 259~264, 268, 269, 272 포함)], 수사보고(토지사용승낙서 징구 현황 등 제출), 수사보고(추가 피해자들의 피해진술서 1차 취합), 수사보고(관계공무원 진술 청취 – 지구단위계획/건축심의와의 관계), 수사보고(2차 추가 피해진술서 접수), 수사보고(추가 피해진술서 제출인들의 소명자료 제출), 수사보고(피해자 BZ 소명자료 제출), 수사보고(피의자 초기 업무대행 용역계약서 첨부), 수사보고(사기 부분 인지내용 수정 관련), 수사보고(피해금액에 대하여), 수사보고(피의자 가족사항 및 개명확인) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상횡령의 점 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 각 피의자신문조서 일부(제3~5회) 1. CA에 대한 검찰 진술조서 1. AD, CB의 각 진술서 1. 수사보고[피의자 A 관련 소송기록 사본 첨부(첨부된 자료 중 증거목록 순번 273, 274 포함)], 수사보고(피의자 실내경마 사용 관련 입증자료 첨부), 수사보고(AD 계좌내역 첨부 보고), 수사보고(경마탕진 부분 조정), 수사보고(참고인 AH 진술서 등 첨부), 수사보고(AA의 다른 계좌들도 불법거래에 사용된 정황)에 첨부된 계좌내역 배임의 점 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 일부(제4회) 1. 수사보고(H지역주택조합설립인가 이후 토지매매계약 관련 등기부 첨부), 수사보고(AA 명의 AN, AL 매매대금 지급확인 보고) 중 첨부된 자료 일부 2019고합156 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 CC, CE, CF의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 각 피의자신문조서 일부 1. X, BX에 경찰 각 피의자신문조서 1. CD, CG, CH에 대한 경찰 각 진술조서 1, 고소장, 각 진술서, 각 가입계약서등, 입금확인증등, 조합가입신청서 1. 각 법인등기부 등본, 주택조합설립인가신청서, 사실조회회신서, 등기사항전부증명서(증거목록 순번 9), 각 업무대행 용역계약서, 각 부동산매입용역계약서, 공사도급계약서, 자금관리대리사무계약서, 공사도급계약해제통보, 브랜드사용 금지요청, 조합원모집약정서, 각 분양상담사 명함, 조합해산총회 회의록, M 사업진행현황 안내, 조합원 분담금 등 납입독촉 안내, H지역주택조합설립인가 교부알림, 주택조합설립인가필증, 조합설립인가변경인가 처리알림, 주택조합설립인가취소알림, 모델하우스 사진, 각 조합원모집용역계약서 1. 수사보고(O CJ 팀장 브랜드사용 승낙사실 없음), 수사보고(O 브랜드 사용 승낙사실 없음), 수사보고(O서비스표권침해금지등가처분결정문 첨부), 수사보고(참고인 CE의 전화진술 청취) 2019고합157 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 CC, CE, CF의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 각 피의자신문조서 일부 1. X, BX에 대한 경찰 각 피의자신문조서 1. CI, CK, CL, CM, CH, CN에 대한 경찰 각 진술조서 1. 고소장, 고소사실에 대한 각종 증빙자료, 고소보충서 및 관련 증빙자료, 수사보고(고소인 자료제출), 수사보고(고소인 CK 자료제출), 수사보고(고소인 S의 피해사실 전화 진술 내용, 녹음씨디 첨부), 수사보고(고소인 S 피해금원 이체 계좌 등 진술), 수사확인서(O CJ 팀장-브랜드 사용 승낙사실 없음). 수사확인서(O 브랜드 사용 승낙사실 없음), 수사확인서(O서비스표권침해금지등가처분결정문 첨부) 2019고합441 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, CO의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 1. CP, CQ, CR, CO, CS에 대한 경찰 각 진술조서 1. 각 고소장, 각 고소보충자료, 각 조합원 가입계약서, 각 입금내역, 입금증, 브랜드사용 금지통보 공문 2020고합202 1. 피고인의 일부 법정진술 1. W, X에 대한 검찰 피의자신문조서 일부(대질 부분 포함) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 일부 1. 고소장, I지역주택조합 가입계약서, 거래내역 의뢰 조회표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항[별지 범죄일람표(사기) 4 연번 1 사기의 점, 포괄하여], 각 형법 제347조 제2항, 제1항(나머지 사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 징역형 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 J에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 징역형 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 Y, K, AB에 대한 업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여) 각 형법 제355조 제2항(배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[각 사기죄 중 별지 범죄일람표(사기) 1의 연번 1~7, 9~12, 16~23, 25~28, 30, 31, 33~38, 42~45, 47, 48, 50~54, 56~60, 62~66, 68~70, 72~76, 78~81, 83~85, 87, 89~93, 95, 97~100, 별지 범죄일람표(사기) 2의 연번 1~4, 6~14, 16~19, 별지 범죄일람표(사기) 3의 연번 1~3, 5, 별지 범죄일람표(사기) 4의 연번 1~6, 2020고합202 사건 부분과 판결이 확정된 판시 사기죄 상호간] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 추징 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조 제1항, 제3조, 제5조 제1항[업무상횡령죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 관련 8,892,441,657원] : 피고인이 운영하는 피해자 J, Y, K, AB는 사실상 피고인의 1인 회사로서 위 피해자들이 피고인에 대하여 이 사건 각 횡령행위로 인한 손해배상청구권을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정된다. 1. 가납명령 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제20조 제1항, 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 Ⅰ. [전제가 되는 기초적 사실관계] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1. H지역주택조합의 설립 경위 가. 피고인은 2006년 하순경 서울 CT 일대 약 14,281㎡의 부지(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)에 300세대가 넘는 규모의 아파트 건축 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 추진하기로 하고, 2007년경부터 이 사건 사업부지 내 토지 및 건물 소유자들로부터 매매의향서, 매매확약서, 매매계약서 등을 받아내는 이른바 지주작업을 시작하였다. 나. 피고인은 당초 추진위원회를 구성하여 이 사건 사업을 진행하다가 이 사건 사업부지 중 일부만을 대상으로 먼저 소규모 지역주택조합을 설립하여 사업을 진행하기로 하였다. 이에 피고인은 2008. 11. 25. 조합원 대표인 X을 통하여 서울특별시 HQ구청장(이하 ‘HQ구청장’이라고 한다)에게 조합명을 “H지역주택조합”으로 하고 이 사건 사업부지 중 5,353㎡(이하 ‘이 사건 일부부지’라고 한다)에 70세대의 아파트(지하 2층, 지상 15층)를 건설하는 내용의 주택조합설립인가신청을 하였다(2019고합111호 증거기록 제40쪽). 다. HQ구청장은 2009. 1. 9.경 위 신청에 따라 주택조합설립인가를 하였고, H지역주택조합은 2010. 6. 10. 설립등기를 마쳤다(제57쪽, 2019고합156호 제919쪽). 2. 이 사건 도급계약 및 업무대행 용역계약의 체결 가. 피고인이 운영하는 법인으로 당초 이 사건 사업에 관한 용역업무를 수행한 E는 2010. 5. 10. H지역주택조합 및 O과 사이에 공사도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(제69쪽, 2019고합156호 제110쪽). 나. 피고인이 운영하는 J는 2010. 12. 1.경 대표자를 X로 하는 (가칭)I지역주택조합과 업무대행 용역계약을 체결하였다(제7205쪽). J는 이 사건 도급계약에 따른 계약당사자의 지위를 E로부터 인수하고 2010. 12. 23. 이를 H지역주택조합에 통지하였고, H지역주택조합은 그 무렵 이를 O에 통지하였는데, O과 H지역주택조합은 J의 계약인수통지에 관하여 아무런 이의를 하지 않았다(제1974쪽). 다. 피고인이 운영하는 K는 2013. 8. 12. 대표자를 BX으로 하는 H지역주택조합과 이 사건 사업부지 중 일부인 12,495.00㎡을 대지면적으로 한 아파트 신축사업에 관하여 업무대행 용역계약을 체결하였다(제97쪽). 3. (가칭)I지역주택조합의 조합원 모집 가. 제1차 조합원 모집 1) J는 2009. 12. 24.경부터 직접 또는 분양대행사를 통해 이 사건 사업을 위한 조합원을 모집할 목적으로 건축한 서울 L 소재 M 모델하우스(이하 ‘이 사건 모델하우스’라고 한다)에서 (가칭)I지역주택조합의 조합원을 모집하였다(제5879쪽). 2) J는 2011. 2. 11. (가칭)I지역주택조합의 입회 아래 CU와 이 사건 사업에 따라 건설될 총 386세대 중 장기전세주택(시프트) 및 지주 조합원 세대를 제외한 제1차 조합원 모집분 120세대 가운데 102세대를 모집하는 내용의 조합원모집 용역계약을 체결한 다음 용역기간 종료에 따라 몇 차례 갱신하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 제1차 모집계약’이라고 한다. 제5880쪽, 2019고합156호 제1213쪽). 3) CU는 그 무렵부터 2013. 1.경까지 이 사건 제1차 모집계약에 따라 이 사건 모델하우스 및 인근에 있는 사무실에서 조합원을 모집하였다(제5881쪽, 이하 최초의 조합원 모집 시기부터 2013. 1.경까지 사이에 모집된 조합원을 ‘제1차 조합원’이라고 한다). 나. 제2차 조합원 모집 1) H지역주택조합은 2013. 6. 3. 다시 CV와 이 사건 사업에 따라 건설될 총 386세대 중 장기전세주택(시프트) 세대를 제외한 나머지 세대 가운데 10세대를 모집하는 내용의 조합원모집 용역계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 제2차 모집계약’이라고 하고, 이 사건 제1차 모집계약과 함께 ‘이 사건 각 모집계약’이라고 한다. 제2947쪽). 2) CV는 이 사건 제2차 모집계약이 정식으로 체결되기 얼마 전부터 조합원 모집업무를 실질적으로 시작한 이후 2014. 6.경 내지 7.경까지 조합원을 모집하였다(제5895쪽, 이하 2013. 1.경부터 2014. 7.경까지 사이에 모집된 조합원을 ‘제2차 조합원’이라고 한다). 다. 제3차 조합원 모집 K는 2015년경 직접 또는 분양대행사를 통해 (가칭)I지역주택조합의 조합원을 모집하였다(이하 2014. 7.경부터 최후 조합원 모집 종기 사이에 모집된 조합원을 ‘제3차 조합원’이라고 한다) 4. 이 사건 자금관리계약의 체결 등 가. J는 당초 이 사건 도급계약 제13조에 따라 O 명의로 개설한 예금계좌를 통하여 분담금 및 분양수입금이나 업무추진비 등의 금원을 지급받았다. 나. H지역주택조합은 2013. 8. 12. P 및 그 무렵 이 사건 사업에 관한 시행대행사가 된 K와 아래와 같은 내용의 자금관리 대리사무계약(이하 ‘이 사건 자금관리계약’)을 체결하였다(제102쪽). 다. K는 그 무렵부터 모집된 조합원들의 분담금 및 업무추진비 등을 이 사건 자금관리계약에 따라 개설된 P 명의의 예금계좌로 지급받았다. 5. 이 사건 사업의 진행 경과 가. 지구단위계획 관련 진행 경과 1) H지역주택조합의 조합장인 X 외 85명은 2009. 8. 24.경 HQ구청장에게 이 사건 사업부지의 종상향을 위하여 “G 일대 역세권 장기전세주택 건립 및 주택법에 의한 지구단위계획 의제처리 관련 공동주택 사전자문(안)”이라는 제목의 문건으로 공동 의견을 제출하였다. 2) 이에 따라 서울특별시장은 2009. 9. 18.경 2009년도 제26차 소위원회(시․구 합동보고회)를 개최하여 이 사건 사업부지 일대 지구단위계획 안건을 검토한 다음, 2009. 9. 23.경 HQ구청장을 거쳐 X 외 85명에게 검토의견을 반영하여 계획을 수립하여 달라는 통지를 하였다. 이에 X 외 85명은 다시 HQ구청장에 시․구 합동보고회 개최결과에 따른 조치계획서 및 계획수립서를 제출하는 등 수년 동안 HQ구청장 및 서울특별시장 등 관할관청과 이 사건 사업부지 일대의 지구단위계획 수립에 관한 논의를 지속하였다. 3) 2013년도 서울특별시 도시·건축공동위원회는 2013. 3.경 G 일대 13,106㎡(이 사건 사업부지 중 일부가 제외된 면적이다)에 관하여 제2종 주거지역에서 제3종 주거지역으로 종상향을 하는 내용의 안건을 심의하였고, 그 결과 경관에 관한 사항, 건축계획에 관한 사항, 부대시설에 관한 사항 등을 건축위원회에 상정하여 검토할 것을 조건으로 동의한다는 자문결과가 내려져, HQ구청장은 2013. 3. 26.경 X 등 83인에게 위 사전자문 결과를 통보하였다(피고인 제출 증제305호증). 나. 건축계획 관련 진행 경과 1) (가칭)I지역주택조합(대표자 BX)은 2014. 4.경 HQ구청장에게 G 일대 11,710.20㎡ 지상에 지하 2층, 지상 30층 규모의 공동주택(아파트 380세대)을 신축하는 내용의 건축계획심의신청을 하였다. 서울특별시 건축위원회는 2014. 4. 22.경 위 신청에 따른 건축계획을 심의하여 공통사항, 건축 분야, 교통 분야 등에 대한 일부 지적사항을 반영하는 조건으로 동의한다고 의결하였고, HQ구청장은 2014. 4. 30.경 J 등에 그 의결 결과를 통지하였다. 2) (가칭)I지역주택조합(대표자 AU)은 2016. 4.경 HQ구청장에게 아파트 403세대로 건축계획 중 일부를 변경하는 내용의 건축계획변경심의신청을 하였다. 서울특별시 건축위원회는 2016. 7. 19.경 위 변경신청에 따른 건축계획을 심의하여 공통사항, 건축분야 등에 대한 일부 지적사항을 반영하는 조건으로 동의한다고 의결하였고, HQ구청장은 2016. 7. 27.경 (가칭)I지역주택조합에 그 의결 결과를 통지하였다(피고인 제출 증 제306호증). 6. H지역주택조합의 변경 및 설립인가취소 가. H지역주택조합은 2013. 6. 25.경 HQ구청장에게 조합 임원 변경 및 1명의 조합원 사망으로 인한 조합원 수 감소를 이유로 조합설립변경인가신청을 하였고, HQ구청장은 그 무렵 그에 따른 조합설립변경인가를 하였다(제625쪽). H지역주택조합은 그 이후 별다른 조합설립변경인가 절차를 거치지 않았다(제55쪽, 제6874쪽). 나. HQ구청장은 2015. 9. 3.경 조합설립인가일로부터 2년 이내에 사업계획승인을 신청하지 않았다는 이유로 H지역주택조합의 조합설립인가를 취소하였다(제636쪽). Ⅱ. [2019고합111 사기] [2019고합156] [2019고합157] [2019고합441] 관련 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 기망행위 부존재 주장 공소장에 기재된 전제사실이나 구체적인 기망행위는 지역주택조합의 특성과 진행절차를 이해하지 못한 것이다. 이 사건 사업에 관한 조합원을 모집할 당시 일부 분양상담사들이 다소 과장된 표현을 사용한 사실이 있다고 하더라도 허위의 사실을 홍보한 적은 없을 뿐만 아니라, 피고인이 분양상담사들에게 허위의 사실이나 과장된 내용을 홍보하라고 지시한 사실도 없다. 이에 관한 구체적인 주장은 다음과 같다. 1) 피고인이 H지역주택조합을 설립한 이유는, 임의단체인 추진위원회를 설립하여 이 사건 사업을 진행하는 것보다는, 지주 조합원들을 중심을 소규모 조합을 설립하여 이 사건 사업을 진행하는 것이 사업진행 과정에서의 권리․의무를 보다 분명하게 하고, 향후 지주 조합원들이 알박기를 하는 등의 행위를 방지하는 데 효과적이며, 이 사건 사업을 보다 추진력 있게 진행할 수 있을 것으로 판단하였기 때문이다. 이러한 사업 진행 방식은 지역주택조합에서 흔히 볼 수 있는 것임에도 마치 피고인이 처음부터 분담금을 편취할 목적으로 H지역주택조합을 설립한 것으로 파악한 것은 잘못이다. 2) 지역주택조합에 있어 ‘토지사용승낙서 내지 동의서’라는 개념은 지역주택조합사업을 진행하는 각 단계에서 조합설립용, 사업승인용, 지구단위계획심의용, 건축심의용으로 사용되는 각종의 토지사용승낙서를 혼용하여 지칭하는 개념이다. ‘토지사용승낙서 내지 동의서’는 크게 사업 초기 계약금을 지급하지 않고 징구하는 지구단위계획심의나 건축심의 과정에 제출하기 위한 것과 일반적으로 최소한의 계약금 등을 지급하고 토지소유자로부터 징구하는 조합설립이나 사업승인 과정에 제출하기 위한 것으로 구별된다. 분양 홍보에서 사용한 ‘토지계약 80% 이상 완료’ 혹은 ‘토지사용권원 80% 이상 확보’라는 표현의 의미는, 사업부지 내 토지면적의 80% 이상을 매입하였다거나 취득하였다는 의미가 아니라, 사업부지 내 토지면적의 80% 이상에 해당하는 토지에 대하여 토지소유자와 토지 매매계약, 토지 매매확약, 매도동의, 토지매매 가계약 등을 체결하였거나, 지주로부터 매도의사와 사업에 참여한다는 의사 확인 또는 동의를 받은 상태를 의미할 뿐이다. 피고인이 2009년 또는 2010년경 이 사건 사업부지 115필지 중 토지사용권원을 확보한 토지는 80필지였고, 그 면적은 사업부지 전체면적 기준 약 82% 정도였다. 따라서 분양상담사들이 조합원을 모집할 당시 “토지확보가 80% 이상 완료되었다.”, “토지사용권원 80% 이상을 확보한 상태이다.” 또는 “토지계약을 80% 이상 완료하였다.”는 내용으로 설명한 것은 사실에 부합하는 것이고, 피해자들의 진술에 의하더라도 분양상담사들이 “80% 이상의 토지를 매입하였다.”라고 설명한 적은 없다. 3) 지역주택사업에서 시공사는 조합원 총회에서 결정될 뿐이므로 그 전에는 어디까지나 시공예정사를 의미할 뿐이다. 이 사건 사업에 관하여 H지역주택조합은 O과 이 사건 도급계약을 체결하였고, 당시 조합원 분담금 및 업무추진비는 모두 O의 계좌로 입금되었다. 조합가입신청서에는 O이 ‘시공예정사’임이 분명하게 표시되어 있고 사업진행과정에 따라 변경될 수 있다는 사실도 기재되어 있다. O은 이 사건 도급계약 제34조 제1항 제6호에서 정한 해지사유가 2011. 6.경 발생하였음에도 약 2년 동안 분담금 및 업무추진비를 관리하다가, 2013. 9. 12.경 위 계약 조항에 근거하여 이 사건 도급계약의 해지통보를 하였는데, 이는 O이 워크아웃으로 인하여 지급보증이 불가능하였기 때문이다. 무엇보다 피고인은 브랜드 사용에 관한 O과의 소송에서 패소한 이후인 2014. 12. 26. 새로운 시공사를 선정하기 위하여 여러 시공사와 협의하고 있음을 조합원들에게 알렸고, 2015. 8.경 이루어진 사업설명회에는 새로운 시공예정사로 협의 중이던 CW 담당자가 발표까지 하였다. 이상의 사정에 비추어 보면, O과 관련하여 분양상담사들이 설명한 내용이 거짓이라거나 고의적인 기망행위라고 볼 수 없다. 나. 기망의 고의 부존재 주장 피고인은 이 사건 사업을 진행할 의사와 능력이 있었고, 실제로 이 사건 사업을 성공시키기 위하여 최선의 노력을 하였다. 아래와 같은 사정을 고려하면 피고인에게 기망의 고의가 있다고 볼 수 없다. 1) 피고인은 이 사건 사업을 위하여 장기전세주택(시프트)을 포함한 지구단위계획을 입안하여 7층 이하의 아파트만을 건축할 수 있는 제2종 일반주거지역이던 이 사건 사업부지를 제3종 일반주거지역으로 변경함으로써 이 사건 사업부지의 용적률을 200%에서 299%로 상승시켜 375세대가 넘는 공동주택을 건축할 수 있도록 하였다. 나아가 2016. 7. 19. 서울시로부터 재차 건축심의를 받아 총 세대수를 403세대로 확장하였다. 2) 이 사건 사업은 피고인과 무관한 사유로 지연되었다. 먼저 서울시장이 교체됨에 따라 역세권시프트 사업에 제동이 걸렸고 그로 인하여 지구단위계획, 건축심의 절차 등도 순차적으로 연기되었는데, 조합설립변경인가절차가 2014년 이후로 연기된 것도 이 때문이었다. 다음으로 이 사건 사업부지에 포함된 CX은 2007. 6. 27. 당시 매도확약을 체결하고 토지사용승낙서까지 제출하였음에도, 2013년경 매매계약을 철회하여 그 부지를 이 사건 사업부지에서 제외할 수밖에 없게 되었고, 그로 인한 지구단위계획에 대한 재심의로 이 사건 사업이 지연된 것이다. 아울러 이 사건 사업부지 내 CY, CZ 필지 소유자가 매매계약의 해제를 통보하는 바람에 소송이 벌어져 사업이 지연되었다. 나아가 이 사건 사업의 건축심의가 통과된 2014년 무렵을 기준으로 이미 징구한 토지사용승낙서가 60%이기 때문에 당시 약 50억 원의 금원만 있으면 80% 이상의 토지사용승낙서를 확보하여 조합설립변경인가 절차를 거칠 수 있었는데, 거듭된 요청에도 불구하고 조합원들이 분담금을 납입하지 않아 조합설립변경인가 절차를 진행할 수 없었다. 피고인은 2015. 8.말경 AU을 중심으로 한 추진위원회가 결성됨에 따라 이 사건 사업에서 배제된 이후에도 지속적으로 이 사건 사업의 성공을 위하여 지주작업을 하고 DA 담당자를 만나는 등 노력을 계속하였다. 3) 피고인은 이 사건 사업 외에도 2012. 12.경부터 서울 광진구 DB에서 DC주택조합을, 포천시 DD에서 AP지역주택조합을 각 설립하여 이 사건 사업과 동시에 복수의 지역주택조합사업을 추진하였다. DB 사업장에서는 DE이라는 이름의 아파트 공사가 착공되었고, DD 사업장에서는 DF라는 이름으로 공사에 착공하여 공사완료를 앞두고 있다. 이처럼 피고인은 이 사건 사업 이외에 2개 사업장의 지역주택조합 건설사업을 무난히 성공시켰다. 다. 취득 이득 및 불법영득의사 부존재 주장 피고인은 이 사건 사업의 대가로 6년 동안 업무대행사의 운영경비인 업무대행비 16억 원을 지급받았을 뿐이고 달리 수익을 얻은 사실이 없으며, 조합원들이 납입한 분담금 및 업무추진비 대부분을 이 사건 사업을 위하여 사용하였다. 따라서 이 사건 사업의 실패에 피고인 또는 업무대행사의 잘못이 있다고 하더라도 피고인에게 조합원들로부터 분담금 내지 업무추진비 명목의 금원을 편취하려는 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다. 라. 편취금액 범위 가사 피고인에게 사기죄가 성립한다고 하더라도 편취금액은 피고인이 업무의 대가로 지급받은 용역비인 업무추진비 1,612,012,990원에 한정되어야 한다. 2. 판단 가. 기망행위 부존재 주장에 대한 판단 1) 사기죄의 구성요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 그러므로 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지, 그러한 기망행위와 재산적 처분행위에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적‧객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 요건들을 갖추어 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2016도278 판결 참조). 2) 살피건대, 앞서 인정한 기초사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 부분 판시 각 사기 범행과 같이 그 피해자들(이하 ‘이 사건 조합원 피해자들’이라고 한다)에게 이 사건 사업부지의 사용권원 확보율, 시공사 브랜드에 관하여 허위의 사실을 고지하거나 고지의무를 부담하는 내용을 묵비함으로써 이 사건 조합원 피해자들로 하여금 이 사건 사업이 조만간 진행되어 아파트를 분양받을 것이라는 착오에 빠지게 하는 방법으로, 이 사건 조합원 피해자들을 기망하였다고 인정할 수 있다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 가) 피고인의 이 사건 사업의 주도 및 진행 계획 이 사건 사업의 사업주체는 형식상 H지역주택조합 또는 (가칭)I지역주택조합이지만, 다음과 같은 사실에 비추어 보면 피고인은 E, J 또는 K 등의 업무대행사를 통하여 실질적으로 이 사건 사업을 주도하였다고 인정할 수 있다. (가) H지역주택조합의 대표자인 X은 수사기관에서 “업무대행사에서 조합의 업무를 대신 봐왔기 때문에 거기 지시를 따라 했다.”, “중요한 안건인 경우에는 조합의 이사들과 대의원들을 모아놓고 협의를 해서 따라갔지만, 대행사에서 요구하는 대로 따라 하자는 의견이 대부분이어서 그냥 대행사에서 요구하는 의견대로 따라했다.”, “(조합 사무실에는) 조합장인 나와 총무, 경리 아가씨 3명이 근무하였다. 경리 아가씨는 조합사무실이 아닌 업무대행사 사무실에서 근무하였다. 피고인이 조합의 모든 업무를 빨리 보고받기를 원하여 조합의 경리 아가씨를 업무대행사의 경리 아가씨와 같은 사무실에서 근무하게 하였다.”라고 진술하였다(제5685쪽, 제5689쪽). (나) (가칭)I지역주택조합의 대표자인 BX은 수사기관에서 “2013. 6.경 조합장 X이 건강이 좋지 않아 그만둔다면 통장인 내가 조합장을 해야 한다고 말했다. 피고인이 ‘조합장이 없이는 사업 추진이 안 된다’, ‘조합설립인가를 받고 2년 이내에 사업을 착공하지 않으면 설립인가가 해지되는데, 지주 조합원과 외부 조합원이 같이 총회를 해서 거기서 조합장을 뽑아 사업을 할 테니 그때까지만 잠깐 조합장을 맡아 달라’라고 부탁하였다.”, “(조합원 모집과 관련된 일은) 업무대행용역사에서 다 진행했다.”, “계약서에 도장 찍는 것만 조합장이 찍어야 된다고 해서 계약서에 도장만 찍었다.”, “(O 팀장, 분양팀 대표 등과) 나는 협의한 적이 없다.”라고 진술하였다(제5705쪽, 제5706쪽, 제6002쪽, 제6003쪽). (다) 피고인은 2013. 6. 21.경 BX에게 H지역주택조합의 조합장을 맡을 것을 부탁하면서 “조합의 업무인수일인 2013. 6. 16. 이전의 업무로 인하여 어떠한 법적 책임 및 도의적 책임이 없음을 확인하며, 인수일 이후에도 법적 책임은 없음을 확약합니다.”라는 내용의 확약서를 J 명의로 작성하여 주었고(제6007쪽), (가칭)I지역주택조합과 J 또는 K 사이에 체결된 업무대행 용역계약상 J 또는 K는 조합원 모집 및 조합원 관리일체(조합의 운영, 양도, 해산 및 입주관리 업무 포함), 조합설립 및 사업계획승인 등 대관청 인허가 업무, 사업시행에 따른 민원처리, 분양대행사, 광고대행사, 견본주택건립에 따른 업체 등 협력업체의 선정, 시공사 선정 및 금융사 주선 등 포괄적인 업무를 대행하는 것으로 되어 있다(제97쪽, 제7206쪽). 이 사건 사업을 주도한 피고인은 처음부터 이 사건 사업부지에서 300세대가 넘는 규모의 아파트를 신축하고자 하는 목적에서, 사업 진행의 편의성 내지 효율성 등을 위하여 우선 이 사건 사업부지 내 일부 면적을 대상으로 하는 H지역주택조합을 설립하고, 이를 원래의 계획에 따른 대규모 사업을 위한 사실상의 추진위원회로 활용하였던 것으로 보인다. 그 근거는 다음과 같다. (가) 피고인은 이 사건 사업 계획에 관하여 수사기관에서 “2006. 12.경 G 일대 부지(면적 14,281㎡)에 아파트를 신축하여 조합원을 모집하는 사업을 계획하였으나 해당 사업부지의 토지주들로부터 80% 이상의 토지사용승낙을 받을 수 없게 되자 우선 2009. 1. 9.경 ‘지역주택조합 사업에 동의하는 지주 조합원 50여 명의 토지 5,353㎡에 70세대 아파트를 건설하는 것’을 내용으로 H지역주택조합설립인가를 받고, 2010. 6. 10.경 설립등기를 마쳤다.”라고 진술하였다(제6096쪽). (나) BX은 수사기관에서 “2006년경 사업을 처음 시작할 때에는 5,353㎡에 대해서 아파트 70세대만 건립하려고 하였던 것인가?”라는 질문에 “아니다. 처음부터 CT 일대에 전부 다 하려고 하였다. 그런데 동의가 안 되어 동의된 부지 면적에 대해서만 우선 조합설립인가를 받았던 거다.”라고 진술하였다(제5712쪽). (다) X은 수사기관에서 “처음 설립한 조합으로 사업을 하려고 하였던 것은 아니었나?”라는 질문에 “아니었다. 큰 조합을 만들기 위한 작은 조합의 구성이었다.”, “구체적인 면적은 모르겠지만 처음부터 사업계획 규모는 애초 조합설립인가를 받을 때 사업부지보다 컸다. 작은 규모의 아파트 1동을 지으려고 시작한 것은 아니었다.”라고 진술하였다(제5691쪽). 나) 이 사건 사업을 위한 토지확보 비율에 관한 허위 광고 (가칭)I지역주택조합이 조합원을 모집하기 시작한 2009. 12. 24.경 시행 중이던 구 주택법(2010. 4. 5. 법률 제10237호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라고 한다) 및 구 주택법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22133호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법 시행령’이라고 한다)에 의하면, 지역주택조합설립인가를 위해서는 해당 주택건설대지의 100분의 80 이상의 토지에 대한 토지사용승낙서의 확보(구 주택법 제32조 제1항, 구 주택법 시행령 제37조 제1항)와 주택건설 예정 세대수의 2분의 1 이상의 조합원 구성(최소 20명 이상, 구 주택법 시행령 제37조 제3항)이 필수적이고, 사업계획승인을 위해서는 원칙적으로 당해 주택건설대지의 소유권을 전부 확보하여야 하나 일정한 주택조합의 경우에는 95% 이상의 소유권을 확보함으로써 가능하다(구 주택법 제16조 제2항). 지역주택조합의 경우, 재개발사업과 달리 조합원 자격이 해당 사업장 내 토지소유자가 아니라 소형주택(전용면적 60㎡ 이하)을 보유하거나 무주택으로 조합원이 되려고 신청하는 자이므로(구 주택법 시행령 제38조), 사업진행을 위한 가장 중요한 단계인 조합설립인가 자체가 조합원 수의 확보에 달려 있는데, 사업초기에 토지사용권원을 확정적으로 보유하지 못하는 한 토지주와의 계속된 분쟁 등으로 조합설립인가나 사업계획승인 단계에서 사업 자체가 무산될 가능성이 크고 성공률 자체가 높지 않으므로 조합원의 모집에 어려움이 있을 수 있다. 이와 같은 지역주택조합 건설사업의 특성상 사업에 필요한 토지확보 여부 및 토지매입 동의 여부와 그 비율 등은 사업의 안전성 및 사업 기간 등에 중대한 영향을 미치므로, 이 사건 조합원 피해자들이 (가칭)I지역주택조합의 가입을 결정하게 된 주된 요소가 되었을 것으로 보인다. 따라서 주택조합의 형식으로 이루어지는 이 사건 사업을 주도한 피고인에게는 이 사건 사업에 필요한 토지확보 내지 토지매입 여부와 그 비율에 관하여 조합원이 되려는 자에게 오인의 가능성이 없도록 그것이 의미하는 바를 구체적이고 정확하게 고지할 의무가 있다고 할 것이다. 다음과 같은 사실에 비추어 보면, 피고인이 실질적으로 운영한 이 사건 사업의 업무대행사나 이 사건 각 모집계약에 따라 조합원을 모집한 분양상담사들은 피고인의 지시에 따라 이 사건 조합원 피해자들에게 주택조합설립인가를 위한 요건으로서 이 사건 사업부지 중 80% 이상에 해당하는 면적의 토지소유자의 동의를 받았다고 광고함으로써 이 사건 조합원 피해자들로 하여금 (가칭)I지역주택조합에 가입하도록 하였다고 할 것이다. (가) J와 이 사건 제1차 모집계약을 체결하고 조합원을 모집한 CU의 대표이사인 CE은 수사기관에서 “분양상담원들이 모델하우스를 방문하는 손님들한테 ‘토지사용권원 80% 이상 확보’라는 내용으로 홍보를 하였느냐?”라는 질문에 대하여 “그렇다.”라고 답변하고 계속하여 “토지사용권원 80% 이상 확보는 J으로부터 토지사용승낙을 그 정도 받아 놓았다고 이야기를 했기 때문에 그렇게 브리핑을 하였다.”, “토지확보를 어느 정도 했고, 어느 정도 프로테이지로 브리핑을 해도 되겠는가 물어봤더니 피고인이 토지사용승낙을 80% 정도 받아 놓았으니 80% 선으로 브리핑을 해도 된다고 하여 그렇게 설명하였다.”라고 진술하였고(제5883쪽, 제5884쪽), 법정에서 “내가 미미한 부분은 토지 확보라든지 사업 일정에 대해서는 업무대행사 측에 문의를 해서 그걸 듣고 직원들한테 교육을 시킨 것이다.”라고 진술하였으며, “당시 피고인이 토지사용권원 80% 이상을 확보하였다고 이야기하였는가? 그렇게 홍보해도 된다고 하였는가?”라는 질문에 “그렇다.”라고 답변하였다. (나) 제1차 내지 제3차 조합원을 모집하였던 CC은 수사기관에서 “2차 때 직원들이 토지사용권원 80% 이상 확보되었다고 홍보를 했고, 조합설립변경인가도 났다고 홍보를 했던 것으로 기억한다. 또 수개월 내 건물철거 및 착공예정이라는 홍보도 했던 것으로 기억한다.”, “토지사용권 80% 이상 확보는 사업부지 내 토지사용 동의서나 토지소유자의 매도의향서, 매입한 토지 지분, 국유지까지 합하면 80% 이상 되어 그렇게 홍보를 하였다.”, “1차 때는 CE이 조합 사업의 전반적인 내용을 설명해주었고, 2, 3차 때는 업무대행사에서 일하는 CF 이사가 토지가 얼마 정도 계약되었고, 토지소유자의 매도의향서와 토지사용승낙서는 얼마 정도 확보하였고를 서류를 보여주면서 설명해주었다.”라고 진술하였고(제5871쪽, 제5872쪽), 법정에서 “우리는 토지사용권 또는 토지 매입된 부분은 집 3채 정도 이야기를 했고, 동의서 80% 이상을 받았다고 말한 것은 정확히 기억한다. 그래서 직원들도 마찬가지로, 그건 CE 대표가 교육을 했던 것이고”, “(동의서) 책자가 두껍게 있었고, 두께 정도로 보았을 때 80% 이상이라고 CE 대표가 이야기한 부분이었고, 그걸 우리가 듣고 전달하였다.”라고 진술하였다. (다) 피해자 DG과 분양상담사인 DH과 사이의 2012. 2. 1.자 통화 내용 녹취서에는 “(DG) 착공은 언제 되지요?”, “(DH) 착공은 지금 현재 일부철거도 했고요. 사업승인이 이제 7월 예정이거든요. 그러니까 많이 진도가 나갔죠. 저희들 조합은요.”, “(DG) 7월이요? 사업승인?”, “(DH) 빠르면 6월로 예정되어 있습니다.”, “(DG) 추천해 놓고 지연되어 버리면 제가 입장이 난처하니까”, “(DH) 여기는 그런 문제가 없죠. 왜 그러냐면 토지가 사업승인 요건에 80%인데 저희가 85%를 다 진행을 해놨거든요.”라는 내용이 기재되어 있다(제4556쪽). 한편 J가 2011. 9. 7.경 (가칭)I지역주택조합 가입계약자들에게 보낸 ”M 사업진행현황 안내“라는 제목의 공문에는 사업부지 토지취합현황에 관하여 “M 조합아파트의 사업부지 면적은 총 4,320평으로서 현재 80% 이상의 토지계약을 완료하였으며, 조만간 잔여면적의 매매계약을 완료할 예정입니다.”라고 기재되어 있고(이하 ‘안내 공문’이라고 한다. 제3639쪽), 조합원 가입계약서에 첨부된 사업계획서에는 사업개요란에 위치 및 부지면적이 ”서울시 G 일원 14,281㎡“으로 기재되어 있는데, 그 아래 사업추진일정란에 “2009. 1. 조합설립 제1차 인가 완료”, “2011. 6. 조합설립변경인가 완료(예정)”이라고 기재되어 있을 뿐이고 실제로 인가된 H지역주택조합의 사업부지 면적이 구체적으로 명시되어 있지 않다(제6793쪽). 수사기관에서 피해자 CI은 “I지역주택조합은 구청에서 조합설립인가를 받지 않았음에도 불구하고 마치 H지역주택조합에서 인가받은 사항을 I지역주택조합에서 인가받은 것처럼 허위로 계약서를 작성하였다.”라고 진술하였고(2019고합157호 제203쪽), 피해자 CL은 “‘관할구청이 조합설립인가를 해주었다. 조합에 기존에 해당 부지에 거주하던 지주 조합원도 있기 때문에 이미 다 끝난 것이나 다름없다’라고 홍보하였다.”라고 진술하였는데(2019고합157호 제439쪽), 이러한 진술에 비추어 보면 위와 같은 분양상담사의 홍보나 안내 공문 및 사업계획서의 고지는 이 사건 사업부지 전체에 대하여 I지역주택조합이 설립되거나 그 설립을 위한 토지소유자의 동의가 충족된 것처럼 이해될 소지가 충분하였던 것으로 보인다. (라) 이 사건 조합원 피해자들인 AS, AT, AV, AW, AY 등은 법정에서 “(토지가 80% 이상) 매입되었다고 했다. 내가 그 소리를 들었다. 80% 매입되었다고(AS).”, “당시 언제 분양, 시공이 들어가느냐고 할 때 곧 들어간다는 소리를 들었다. (토지가) 80% 이상 확보되었다는 소리를 들었다(AT).”, “일단 토지는 거의 매입이 되었다고 이야기를 했고. 매입이라 지주가 아파트를 대신해서 땅을 하는 경우도 우리한테 설명을 했다(AV).”, “건축심의가 통과되었다고 이야기를 들었다. 토지 지분 80% 이상이 확보가 되어야 받는 게 건축심의라고 설명을 해주었다. 토지가 80% 확보가 됐다. 그 말은 내가 그 때도 물어봤다. 확보가 됐다는 것은 누구 명의로 되어 있냐고 물었더니 업무대행사 쪽으로 지금 와있다고 말하면서 ‘시행사를 찾아가면 80% 토지를 매입했다는 증거를 볼 수 있다’라고 했다(AW).”, “당연히 땅을 샀다고 얘기를 했으니까 계약을 한 것이고, 당연히 지어질 것이라고 생각하니까 한 거지(AY).”라고 진술하였다. 수사기관에서 피해자 CP은 “아파트 분양을 할 당시 지주 80%의 동의를 받았다며 금방 아파트를 건축을 할 수 있는 것처럼 과장 광고를 하였다.”라고 진술하였고(2019고합441호 제1권 제48쪽), 피해자 CQ은 “나는 계약을 맺을 당시에는 토지사용승낙도 다 되어 있는 줄 알았고, 그렇게 설명을 들었다.”라고 진술하였으며(2019고합441호 제2권 제51쪽), 피해자 DI의 남편 DJ는 “제1차 조합설립인가를 2009. 1. 8. 받았는데 어떤 이유에 사업부지를 확장하여 어떻게 진행하고 앞으로 어떤 내용으로 진행할 것인지에 대해 있는 그대로 자세히 설명을 했어야 하는데 그런 설명을 하지 않았고, 오히려 ‘토지매입계약이 80% 완료되었고, 2012. 2.경 사업승인을 신청할 예정이다’라고 말을 하니까, 일반인들이 사업계획을 믿은 것이다.”라고 진술하는 등(2019고합156호 제680쪽) 다수의 피해자들이 같은 취지로 진술한 바 있다. (마) 피고인 및 변호인은 ‘토지계약 80% 이상 완료’ 혹은 ‘토지사용권원 80% 이상 확보’라는 표현은 가계약 등을 체결하거나 매도의사와 사업에 참여한다는 의사확인 내지 동의를 받은 상태를 의미할 뿐이고, 주택조합설립인가나 사업계획승인 요건으로서의 80% 이상의 사용승낙을 받았다는 의미는 아니라고 주장한다. 그러나 앞서 인정한 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 지역주택조합 건설사업의 특수성에 비추어 토지사용권원의 확보는 주택조합설립인가 또는 사업계획승인 요건으로 중요한 의미를 가지므로 주택조합의 가입 여부를 결정하는 데 있어 주된 고려요소가 되는 점, 그렇기 때문에 분양상담사도 앞서 본 바와 같이 손님에게 ‘사업승인 요건으로서의 토지 확보 80% 이상을 완료하였다’는 취지로 설명하거나 ‘토지사용권원 80% 이상이 확보되었다’는 내용의 홍보를 한 것으로 보이는 점, 앞서 본 안내 공문에는 ‘80% 이상의 토지계약을 완료하였다’는 내용이 포함되어 있는데, 피고인은 수사기관에서 “안내 공문에서 80%를 강조한 이유가 무엇인가?”라는 질문에 대하여 “80%가 조합설립과 변경인가의 요건이기 때문이다.”라고 진술하고, “위 토지계약 80%는 조합설립․변경인가 요건이기 때문에 그렇게 기재한 것이 맞는가?”라는 질문에 다시 “그렇다. 맞다.”라고 진술한 점(제6113쪽), ‘확보’의 문언적 의미는 “확실히 보증하거나 가지고 있다.”는 것이므로 이 사건 사업부지 내 80%의 토지를 확보하였다는 말의 객관적인 의미는 (가칭)I지역주택조합이나 업무대행사가 이 사건 사업부지내 80%에 상당하는 토지의 사용권원을 확정적으로 보유하였다는 것으로 이해되는 점, 지구단위계획 수립을 위한 주민 입안제안이나 건축계획 심의를 위한 토지소유자의 동의는 대상 토지면적의 2/3 이상에 해당하는 것으로 충분하고, 이는 주택법상의 지역주택조합의 설립 내지 사업계획승인과 구별되는 별개의 절차일 뿐만 아니라, 피고인이나 그 지시에 따른 분양상담사들이 이 사건 조합원 피해자들에게 ‘토지사용권원 2/3 또는 66% 이상 확보’하였다는 내용으로 홍보하지도 않은 점, 따라서 지구단위계획(대상면적 13,106㎡)이나 건축계획(대상면적 11,710.20㎡)에 대한 관할관청의 동의가 있었고, 그 전제로서 위 각 대상면적에 대한 2/3 이상의 토지 소유자의 지구단위계획이나 건축계획 관련 동의가 존재하였다는 사정은 ‘토지계약 80% 이상 완료’ 혹은 ‘토지사용권원 80% 이상 확보’라는 홍보의 정당한 근거가 될 수 없는 점, 피고인 또는 그 지시에 따른 분양상담사들은 ‘토지계약 80% 이상 완료’ 혹은 ‘토지사용권원 80% 이상 확보’라는 내용의 홍보를 하면서도 그것이 주택조합설립인가 내지 변경인가 요건의 충족을 뜻하는 수치가 아니라거나, 단순한 매매의향서 등을 포함한 것으로서 언제든지 지주의 일방적인 의사에 따라 계약이 종료되거나 사용권원이 상실될 수 있는 불확정한 상태에 있는 것까지 망라한 수치라고 명확하게 설명하지 않은 점, 당사자 사이의 특별한 약정이 없는 한 토지사용승낙은 적어도 지역주택조합설립인가 전까지는 지주의 의사에 따라 철회될 수 있고, 매매계약이 성립되지 않은 상태에서 약정에 따른 계약금이 지급되지도 아니한 이상 당사자의 어느 일방이든 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있는 권리가 유보된다고 할 것인데, 그와 같이 구속력이 없는 토지사용승낙, 매매확약, 매매의향서 등을 포함한 수치를 지역주택조합에 가입하고자 하는 자에게 ‘토지 확보’, ‘토지 매입’이라는 용어와 함께 설명하는 것이 지역주택조합 건설사업의 일반적인 관행이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 그러한 관행이 존재한다고 하더라고 그것이 합법적으로 용인되는 수준의 사업 운영 행태라고 볼 수는 없는 점, 피고인 또는 그 지시에 따른 분양상담사의 홍보로 인하여 이 사건 조합원 피해자들은 (가칭)I지역주택조합 또는 업무대행사가 이 사건 사업 추진을 위한 충분한 토지의 소유권 내지 사용권원을 확정적으로 취득하였고 이에 따라 주택조합설립인가 내지 사업계획승인에 아무런 문제가 없을 것이라고 여기게 된 점 등에 비추어 보면, ‘토지계약 80% 이상 완료’ 혹은 ‘토지사용권원 80% 이상 확보’라는 표현은 지역주택조합 사업의 성패를 좌우하는 핵심적인 요소로서 주택법상 지역주택조합의 설립인가 요건의 충족을 전제한 표현이라고 봄이 타당하다고 할 것인바, 피고인 및 변호인의 위와 같은 주장은 이유 없다. 그런데 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인은 수사기관에서 “당시 실제로 (주택조합설립인가를 위한) 토지사용권원을 80% 이상 받았는가?”라는 질문에 대하여 “아니다. 당시 토지사용승낙서 40% 정도를 받았다. 그리고 2016년 이후에도 더 받아서 현재 70% 정도 받았다.”라고 진술하였고(제6114쪽), “(2010년경부터 2015. 9.경까지) H지역주택조합 사업부지를 제외하고 토지사용승낙서를 36.4% 정도 받았다.”라고 진술하면서, 이 사건 일부부지를 제외한 경위에 대하여 “H지역주택조합 사업부지는 80%를 확보하여 우선 조합설립을 받아 놓았고, 처음부터 사업부지를 확장하여 사업을 할 생각을 가지고 있어서 H지역주택조합을 I지역주택조합으로 변경하려고 했다. 그러자면 새로 확장하는 사업부지에 대하여 토지사용승낙서를 80% 이상 받아야 조합설립 변경인가를 HQ구청으로부터 받을 수 있다.”라고 진술한 사실(제6138쪽), 설령 피고인이 진술한 바와 같은 조합설립변경인가를 얻는 것이 법률상 가능하다고 가정하더라도 이를 위해서는 이 사건 사업부지 14,281㎡에서 이미 주택조합이 설립된 이 사건 일부부지 5,353㎡을 제외한 8,928㎡(= 14,281㎡ - 5,353㎡)의 80%에 해당하는 토지사용 승낙서를 확보하여야 하는데, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 제1차 내지 제3차 조합원 모집 당시 8,928㎡ 중 불과 36.4%에 해당하는 토지사용승낙서만을 확보한 상태였던 것으로 보이는 점, H지역주택조합은 일부 조합원 사망 등으로 인한 조합설립변경인가가 2013. 6. 25.경 이루어졌을 뿐 주택건설대지 면적의 확장에 따른 조합설립변경인가신청은 접수조차 되지 않은 점 등에 비추어 보면, (가칭)I지역주택조합은 제1차 내지 제3차 조합원 모집기간 내내 조합설립변경절차를 거치기 위하여 필요한 토지사용승낙서를 많아도 약 40% 정도밖에 확보하지 못한 상태였다고 할 것인바, 피고인 또는 그 지시에 따른 분양상담사들이 한 주택조합설립인가를 위한 요건으로서 이 사건 사업부지 중 80% 이상에 해당하는 면적의 토지 소유자의 동의를 받았다는 취지의 광고는 명백한 허위에 해당한다고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은 2009년 내지 2010년경 토지사용권원을 확보한 면적은 사업부지 전체면적 기준 약 82% 정도였다는 취지로 주장하나, 그 주장 취지는 조합설립인가 또는 사업계획승인에 요구되는 토지사용승낙이 아니라 이 사건 사업부지 내 지주들로부터 매매계약서, 매매확약서, 매도의향서 등을 80% 이상 취득하였다는 것에 불과하므로, 피고인 또는 그 지시에 따른 분양상담사들이 주택조합설립인가를 위한 요건으로서 이 사건 사업부지 중 80% 이상의 동의를 확보하였다는 허위의 광고를 하였다는 것과 직접적인 관련이 없다. 나아가 보더라도 피고인이 수사기관에서 토지사용권원 확보 자료로 제출한 서류(제2444쪽 이하)는 이미 H지역주택조합이 설립된 이 사건 일부부지에 관한 매매계약서, 토지사용승낙서, 인감증명서 등이 포함된 것이고(앞서 본 바와 같은 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하면 피고인이 H지역주택조합의 규모를 확장하기 위해서는 이 사건 사업부지 중 이 사건 일부부지 이외의 토지 면적 중 80% 이상의 토지사용승낙서를 얻어야 한다), 그 서류들에는 인감증명서의 용도를 도시계획 입안제안 동의용, 부동산 매도 확약용으로 제한하거나 2009. 4. 1.경까지로 그 사용 시기를 한정하거나 또는 매매대금 중 계약금 10%의 입금 후 동의라는 조건이 달린 것들까지 포함되어 있을 뿐만 아니라(제2478쪽, 제2557쪽, 제2562쪽, 제2585쪽, 제2716쪽 등), 그 필지들의 면적 합계가 이 사건 사업부지 면적의 80%에 이르는 것으로 보이지도 않으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 다) 이 사건 사업의 시공예정사에 대한 허위 광고 일반적으로 지역주택조합에 가입하는 일반 조합원은 특별한 담보를 제공받지 않은 채 비교적 장기간 거액을 투자하고, 시행주체는 시공사의 지급보증 아래 대출을 일으켜 사업자금을 마련하므로, 지역주택조합사업으로 신축될 아파트의 브랜드나 시공사의 자금력 내지 신용도는 지역주택조합의 가입을 희망하는 자의 참여나 투자여부를 결정하는 데에 중대한 영향을 미치게 된다. 따라서 그에 관한 정보는 허위로 고지되어서는 아니 될 뿐만 아니라 오인의 가능성이 없도록 구체적이고 정확하게 제공되어야 하며, 만일 일반 투자자나 거래자의 평균적인 주의력의 정도에 비추어 오인 내지 혼동 가능성을 일으킬 염려가 있는 문구나 홍보물을 사용하는 경우에는 그것이 뜻하는 바를 명시적으로 설명하여 그러한 오인 내지 혼동 가능성을 제거하여야 한다고 봄이 타당하다. 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 피고인 또는 그 지시에 따른 분양상담사들이 위와 같이 제1차 내지 제3차 조합원 모집기간 동안 마치 O이 이 사건 사업에 따른 아파트를 신축할 예정인 것처럼 ‘DK’, ‘DL', 'DM’, ‘DN' 등의 표장을 사용하여 조합원을 모집한 것은 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 고지할 의무를 부담하는 내용을 고지하지 않은 채 광고한 것에 해당하거나, 적극적으로 허위의 사실을 광고한 것에 해당한다고 할 것이다. (가) E는 2010. 5. 10. H지역주택조합 및 O과 이 사건 도급계약을 체결하였고, 분양대행사는 위와 같은 계약에 기초하여 ‘DK’, ‘DL', 'DM’, ‘DN' 등의 표장을 현수막, 광고선전물, 이 사건 모델하우스 건물 외벽 등에 사용하여 조합원을 모집하였다. 이 사건 모델하우스 등에서 분양대행 업무를 하였던 분양상담사들은 “DL DK DN”, “M”라는 상호와 부장, 실장, 팀장 등의 직함만이 기재된 명함을 사용하였다(2019고합156호 제166쪽). 한편 이 사건 사업에 사용된 조합원 가입계약서의 표지에는 “M[(가칭)I지역주택조합]”이라는 문구가 기재되어 있고, 목적물의 표시 부분에는 “시공사: O”, 말미에는 “시공사 상호: O 주식회사”라고 부동문자로 기재되어 있으며, 첨부된 사업계획서에는 사업개요 부분에 “시공사: O”, “2010. 5. 시공도급계약 완료(시공사: O)”이라고 기재되어 있는바(제323쪽, 제328쪽, 제341쪽), 위와 같은 조합원 가입계약서 및 사업계획서는 제1차 내지 제3차 조합원 모집기간 동안 거의 변경 없이 사용되었다. (나) 이 사건 도급계약 제34조 제1항은 “H지역주택조합이 2010. 12. 이내에 조합원모집(전체 조합원 세대수의 1/2) 및 조합설립변경인가를 득하지 못하거나 2011. 6.까지 사업계획승인을 득하지 못한 경우”라는 사유가 발생하여 공사의 계속 수행이 불가능하다고 객관적으로 판명된 경우 O이 일정한 절차를 거쳐 계약을 해지 또는 해제할 수 있다고 정하고 있다. 이와 같은 약정해제권 존부나 그 행사 가능성은 이 사건 사업의 성공 여부와 조합원 가입계약의 체결 여부에 중요한 영향을 미치는 사항이므로, (가칭)I지역주택조합에 가입하고자 희망하는 사람들에게 적절히 고지될 필요가 있다. (가칭)I지역주택조합은 2010. 12.경 조합원모집을 완료하거나 조합설립변경인가를 얻지 못하였으므로 이미 그 무렵부터 O의 일방적인 의사표시에 따라 이 사건 도급계약이 해제될 위험에 처했는데도, 피고인은 분양대행사 대표나 직원들에게 이에 관한 아무런 고지를 하지 않고 제1차 조합원을 모집하게 하였다. (다) O은 H지역주택조합 및 J에 2013. 9. 12.경 조합원 모집이 불확실하고 조합설립변경인가 등 인․허가의 빠른 진행이 어려울 것으로 예상되므로 이 사건 도급계약 제34조 제1항 제6호에 따라 이 사건 도급계약을 해제한다고 통지하였고, 이어서 2013. 10. 10.경 이 사건 모델하우스에서 사용하는 DM이라는 브랜드와 조합원 모집을 위한 광고, 신문기사, 전단지, 계약서 등 모든 광고 홍보수단에서 O의 브랜드를 사용하지 말 것을 촉구하였다(제93쪽, 제94쪽). 분양대행사 직원인 CC은 법정에서 “(O의 계약 해제에 대해서는) 검찰에서 처음 들었다. 1차 때 O 직원들이 여러 번 왔다갔기 때문에 당연히 O에 하는 줄 알았다.”라고 진술하였는데, 피고인은 O의 위와 같은 통보사실까지도 분양대행사 대표나 직원들에게 고지하지 않은 것으로 보인다. (라) O은 H지역주택조합 및 J를 상대로 이 사건 도급계약이 해제되었다는 이유로 영업표지사용금지를 구하는 가처분신청을 하였고[서울중앙지방법원 2014카합196, CE은 법정에서 “2010. 12.까지 주택조합설립변경인가를 얻지 못하거나 2011. 6.까지 사업계획승인을 받지 못하면 O로부터 공사도급계약을 해제당할 수 있다는 사실을 알고 있었는가?”라는 질문에 “그런 건 모르고 있었다.”라고 진술하였다. 357(병합), 이하 ‘이 사건 가처분소송’이라고 한다], 위 법원은 2014. 10. 21. 그 신청을 받아들여 H지역주택조합 및 J에 O의 영업표지를 사용하지 말라는 내용의 결정을 하였는데도(제1971쪽), 피고인은 그와 같은 정을 모르는 분양상담사를 통해 계속하여 O의 표장이 새겨진 계약서나 홍보물을 사용하여 조합원을 모집하도록 하였다. (마) 이에 대하여 피고인 및 변호인은 O이 워크아웃으로 인하여 이 사건 도급계약의 해지 통보를 한 것에 불과하다고 주장하나, O의 2013. 9. 12.자 계약해제 통지서에 기재된 해제사유는 앞서 본 바와 같이 명백한바, O의 내부적인 문제가 이 사건 도급계약 해제에 영향을 미쳤다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 설령 그렇다고 하더라도 그와 같은 사정이 앞서 본 바와 같은 약정해제권의 존부 및 그 행사 가능성을 묵비한 것이나 계약해제 통보 및 가처분결정 이후 계속하여 O의 영업표지를 계속 사용하여 조합원을 모집한 것이 기망행위에 해당한다는 판단에 지장을 준다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 한편 피고인 및 변호인은 O의 사용금지 요청 이후부터 이 사건 가처분소송패소 당시까지 O의 담당자가 브랜드의 사용을 허락해주었다는 취지로도 주장하나, O의 CJ 팀장은 “본인은 2013. 5.경 사직하였고 피고인과 브랜드 사용 문제로 만나 협의한 사실이 없다.”라는 의견을 밝혔고, DO 과장은 “피고인이 다른 시공사를 찾고 있으니 그때까지 사용하자고 부탁을 하였으나 거부하였다.”라는 의견을 밝혔을 뿐(2019고합157호 제766쪽, 제792쪽), 피고인 및 변호인의 주장을 뒷받침할 만한 자료가 없다. 나아가 피고인 및 변호인은 이 사건 가처분소송에서 패소한 이후인 2014. 12. 26. 여러 시공사와 협의하고 있음을 조합원들에게 알렸고, 2015. 8.경 이루어진 사업설명회에는 새로운 시공예정사가 발표까지 하였으므로 시공예정사에 관한 기망행위를 하였다고 볼 수 없다고도 주장하나, 위 각 일자는 이미 대부분의 조합원이 모집된 이후의 시점일 뿐만 아니라 피고인이 주장하는 서류에 의하더라도 O과의 이 사건 도급계약이 해제되었다는 내용이 명시적으로 기재되어 있지 않다(제632쪽). CC은 법정에서 “2, 3차 조합원 모집 당시에도 1차 조합원 모집 때와 동일하게 O 상호와 로고가 그려진 홍보물을 이용하여 분양대행 업무를 한 사실이 있는가?”라는 질문에 “있다.”라고 답하였고, 2015. 5. 26. 조합에 가입한 피해자 DP는 앞서 본 바와 같은 조합원 가입계약서 및 사업계획서 양식을 동일하게 사용하여 계약을 체결하였다(제552쪽). 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 기망의 고의 부존재 주장에 대한 판단 1) 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다. 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 참조) 2) 살피건대, 아래와 같은 사실에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 사업을 위한 지역주택조합설립인가를 위한 요건으로서 이 사건 사업부지 중 80% 이상에 해당하는 토지사용승낙이 이루어지지 않았고, O과의 이 사건 도급계약이 해제될 가능성이 높거나 실제로 해제되었다는 사실을 잘 알고 있음에도, 그 정을 모르는 분양상담사들을 통하여 (가칭)I지역주택조합에 가입하기를 희망한 이 사건 조합원 피해자들에게 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업을 위한 주택조합설립인가를 위한 요건으로서의 토지확보 비율 및 시공예정사에 대하여 허위의 광고를 하였다고 할 것인바, 피고인에게는 이 사건 조합원 피해자들을 기망하여 분담금 또는 업무추진비를 편취하려는 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 이 사건 사업장 이외에도 DC주택조합, AP지역주택조합의 업무를 대행하면서 오랜 기간 지역주택조합 건설사업을 운영한 자이므로 그에 관한 관련 법령이나 실무에 대하여 상당한 경험 내지 지식을 가지고 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인은 주택조합설인가를 위한 토지 확보율과 시공예정사의 확정이 지역주택조합의 가입 여부에 결정적인 영향을 미치는 중요한 사항이라는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 나) 피고인은 이 사건 사업을 직접 주도하며 지주작업, H지역주택조합 또는 (가칭)I지역주택조합의 실질적인 운영, 시공예정사, 신탁사 또는 분양대행사와의 각종 계약 체결 등의 업무를 전반적으로 수행하였다. 따라서 피고인은 (가칭)I지역주택조합 설립을 위한 토지사용승낙 비율이 그때그때 얼마인지, 이 사건 도급계약에서 정한 O의 약정해제권(제34조 제1항)이 어떤 내용인지 충분히 알고 있었다고 보인다. 다) 피고인은 수사기관에서 “HQ구청에서 토지사용권원을 확보하였음을 증명하는 서류가 무엇인가?”라는 물음에 “토지사용승낙서다.”라고 답하고, “매매계약서, 매매확약서, 매매동의서, 약정서 등은 조합설립․변경시 요구하는 토지사용권원이 아닌 것이 맞는가?”라는 물음에 “맞다.”라고 답하였다(제6113쪽). 그런데도 피고인은 앞서 언급한 서류들을 망라하여 분양상담사를 통해 이 사건 사업부지 중 80% 이상을 확보하였다는 취지의 허위 광고를 하도록 하였다. 라) 피고인은 이 사건 조합원 피해자들을 모집하는 과정에서 O의 브랜드인 ‘DM’이라는 글씨가 인쇄된 계약서에 시공예정사를 O로 기재하고 동․호수까지 구체적으로 지정하여 조합원 가입계약을 체결하였다. 피고인은 O로부터 이 사건 도급계약의 해제통지를 받기 이전에는 물론 그와 같은 통지를 받은 다음에도, 나아가 이 사건 가처분소송에서 중에도 계속하여 위와 같은 형식의 계약서를 사용하고, O의 표장이 담긴 홍보물이나 이 사건 모델하우스 등을 활용하면서도, 이 사건 도급계약에 따른 O의 약정해제권의 존부 및 그 행사 여부나 이 사건 가처분 소송에 대하여 묵비하거나 적극적으로 은폐하였다. 마) 피고인은 그 노력으로 지구단위계획이나 건축계획의 심의가 이루어졌고, 서울시장의 교체, 매매계약의 철회, 분담금 납입의 지체 등이 이 사건 사업 지연의 원인이며, 피고인이 수행한 다른 지역주택조합 사업은 성공한 점 등에 비추어 피고인에게 기망의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 단순히 이 사건 사업의 성공가능성이나 진행 경과에 관한 부수적인 사실관계를 달리 말한 것이 아니라, 앞서 본 바와 같이 지역주택조합의 가입 여부를 결정하는 데 있어 핵심적인 요소인 주택조합설립을 위한 사용권원 확보율이나 시공사 브랜드에 관하여 허위의 사실을 고지하거나 묵비한 것인바, 설령 피고인에게 이 사건 피해 조합원을 모집할 당시 이 사건 사업을 추진할 의사 또는 능력이 완전히 없었던 것은 아니라고 하더라도, 피고인이 주택조합설립을 위한 토지사용권원 확보율이나 시공사 브랜드에 관하여 허위의 사실을 고지하여 이에 속은 이 사건 조합원 피해자들과 조합원 가입계약을 체결하고 그들로부터 분담금 또는 업무추진비를 지급받은 이상, 피고인에게 기망의 고의가 없었다고 볼 수 없다. 다. 취득 이득 및 불법영득의사 부존재 주장에 대한 판단 1) 취득 이득 부존재 주장에 대한 판단 가) 먼저, 이 사건 각 사기 범행 중 2019고합441호 사건의 피해자 B에 대한 범행을 제외한 나머지 부분은, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자들을 기망하여 피해금원을 그 정을 모르는 P 또는 O이나 J 명의의 계좌로 입금하게 한 것으로 형법 제347조 제2항에서 정한 제3자 취득 사기죄에 해당한다. 따라서 피고인이 직접 그 이득을 취득하지 않았다고 하더라도 피고인은 사기죄의 죄책을 부담한다고 할 것이다. 나) 다음으로, 2019고합441호 사건의 피해자 B에 대한 범행은, 피고인의 기망에 따라 피해자 B가 피고인에게 직접 현금 또는 채권양도로 2억 원을 지급한 것이므로, 피고인은 위 각 금액 상당의 재물을 교부받거나 재산상의 이득을 취득하였다고 봄이 타당하다. 다) 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 불법영득의사 부존재 주장에 대한 판단 살피건대, 이 사건 조합원 피해자들에 대한 사기 범행은 앞서 본 바와 같이 피고인의 기망으로 인하여 이 사건 조합원 피해자들이 그 정을 모르는 O 또는 P이나 J 명의의 계좌에 분담금 내지 업무추진비를 입금하거나(형법 제347조 제2항 사기), 피고인에게 금원을 교부 또는 채권을 양도한 것이다(형법 제347조 제1항 사기). 피고인의 기망행위로 인하여 O, P, J 등이 재물을 취득한 이상 피고인에게 불법으로 재물을 취득하게 할 의사가 없었다고 할 수 없다. 더군다나 이 사건 사업이 제대로 진척되기 위한 관건이 토지 매입임에도 피고인은 위와 같이 편취한 분담금 명목의 재물 중 매우 적은 부분만을 이 사건 사업부지 내 토지를 매입하는 데 사용한 것으로 보인다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 라. 편취금액 범위 주장에 대한 판단 살피건대, 이 사건 조합원 피해자들로부터 피고인이 직접 교부받거나 취득한 재물 또는 재산상 이득은 별지 범죄일람표(사기) 4 연번 1의 합계 2억 원이고, 피고인이 기망의 정을 모르는 O 또는 P이나 J로 하여금 취득하도록 한 재물은 나머지 각 사기죄 합계 7,154,950,000원이므로, 피고인의 총 편취금액은 7,354,950,000원(= 2억 원 + 7,154,950,000원)이 된다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. Ⅲ. [2019고합441] 관련 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 기망행위 부존재 주장 피고인은 완불계약을 체결한 피해자 B, CO에게 토지 확보율이나 시공사에 관한 기망을 한 사실이 없다. 나. 편취금액 주장 피고인 측에 피해자 B가 실제로 지급한 금원은 1억 8,000만 원이고, 피해자 CO이 지급한 금원은 2억 7,000만 원에 불과하다. 따라서 편취금액은 4억 5,000만 원을 초과 실체적 경합관계에 있는 각 피해자별 편취금액을 합산한 금액인 7,354,950,000원은 별지 범죄일람표(사기) 1 합계 4,987,000,000원, 별지 범죄일람표(사기) 2 합계 1,215,200,000원, 별지 범죄일람표(사기) 3 합계 315,550,000원 + 별지 범죄일람표(사기) 4 합계 712,400,000원, 2020고합202호 124,800,000원을 합한 금액이다. 할 수 없다. 다. 기망의 고의 부존재 주장 피고인은 피해자 B와 완불계약을 체결하고 1억 8,000만 원을 지급받아 그중 8,740만 원을 O 계좌에 입금하였고 계약 해제 후 1억 원을 반환하였으며, 피해자 CO과 완불계약을 체결하고 2억 7,000만 원을 지급받아 그중 4,370만 원을 O 계좌에 입금하였고 계약 해제 후 2억 4,130만 원을 반환하였다. 따라서 피고인이 금원을 편취할 의사로 완불계약을 체결하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 기망행위 부존재 주장에 대한 판단 살피건대, 앞서 본 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 지역주택조합 설립을 위한 토지 확보율 및 시공예정사의 확정은 지역주택조합의 가입 여부에 결정적인 영향을 미치는 중요한 사항인 점, 피해자 B는 2011. 1. 11. E와 ”M 아파트 계약서“라는 제목의 서식을 사용하여 분양평형 114.65㎡, 분양대금 2억 원으로 정한 아파트 분양계약(이하 ’이 사건 분양계약‘이라고 한다)을 체결하였고(2019고합441호 제3권 제12쪽), 피해자 CO은 2011. 3. 13. 앞서 본 바와 같이 ”DM“, ”시공사: O“ 등이 기재된 계약서를 통하여 (가칭)I지역주택조합 가입계약을 체결한 사실(2019고합441호 제5권 제11쪽), 법정에서 피해자 B는 ”(부지 80% 이상 확보되었고 O에서 곧 착공할 예정이라는 얘기를) 들었다. 얘기를 안 들었다면 내가 계약을 안 했을 것이다.“라고 진술하였고, 피해자 CO은 ”지주들에게 확답을 받았다고 얘기를 했다. 거의 다 됐다고. ’80% 이상이 됐다‘라고 얘기를 했다.“라고 진술한 사실, 피해자 B, CO이 (가칭)I지역주택조합 가입계약을 체결할 무렵인 2011년 초순경 당시 위 조합은 조합설립변경절차를 거치기 위하여 필요한 토지사용승낙서를 많아봤자 약 40% 정도밖에 확보하지 못하였던 관계로 조합설립변경인가를 신청조차 하지 못한 사실, 따라서 O은 이 사건 도급계약 제34조 제1항 제6호에 따라 계약을 해제할 수 있는 상태에 있었던 점, 조합원가입계약에 따른 분담금은 당시 이 사건 도급계약에 따라 분담금을 관리하는 O 명의의 계좌로 지급받는 것이 원칙임에도 피고인은 상당한 액수를 직접 또는 실질적으로 지배하는 J를 통하여 지급받은 사실, 피고인은 피해자 B, CO으로부터 할인된 분담금을 일시에 지급받더라도 당시의 사업진행 경과에 비추어 합리적인 기간 내에 아파트를 건축하여 소유권을 이전해줄 수 있는 상황이 아니었음에도 이에 관한 아무런 고지를 하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인은 직접 또는 분양상담사를 통하여 피해자 B, CO에게 이 사건 사업부지의 사용권원 확보율, 시공사 브랜드 등에 관한 허위의 사실을 고지하거나 고지의무를 부담하는 내용을 묵비함으로써 위 피해자들을 기망하였다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 편취금액 주장에 대한 판단 1) 먼저 피해자 B의 피해 금액에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자 B는 2011. 1. 11. J와 이 사건 분양계약을 체결하고 피고인에게 분양대금 2억 원 중 1억 8,000만 원을 현금을 지급하고, 나머지 2,000만 원은 피해자 B의 DQ에 대한 채권을 양도하기로 하여 그에 관한 지불각서 및 위임장을 피고인에게 교부한 사실, 피고인은 피해자 B에게 2011. 1. 11. 3,000만 원, 2011. 1. 17. 6,000만 원, 2011. 2. 24. 1억 1,000만 원을 영수하였다는 내용의 영수증을 작성하여 준 사실을 인정할 수 있다(2019고합441호 제3권 제15~17쪽). 채권양도는 대항요건으로서의 통지 내지 승낙이 있기 전이라 하더라도 채권양도 계약만으로 유효하게 성립하는 것인바, 피고인의 기망으로 인하여 피해자 B와 피고인 사이에 2,000만 원 상당의 채권양도계약이 체결된 이상, 피고인은 채권양도금액을 포함하여 2억 원 상당의 재물 또는 재산상 이득을 취득하였다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 다음으로 피해자 CO의 피해 금액에 관하여 살피건대, 피해자 CO이 (가칭)I지역주택조합 가입계약에 따라 O 명의의 계좌로 입금한 2011. 3. 13.자 300만 원, 2011. 3. 16.자 2,700만 원도 피고인의 기망으로 교부한 재물에 해당한다고 할 것인바, 피고인은 O로 하여금 합계 3,000만 원 재물을 취득하게 하였다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 다. 기망의 고의 부존재 주장에 대한 판단 살피건대, 피고인이 피해자 B, CO과의 계약 해제에 따라 일부 금원을 반환하였다고 하더라도, 이러한 사정은 이미 사기죄가 성립한 이후의 사정에 불과할 뿐만 아니라, 피고인이 앞서 본 바와 같이 지역주택조합의 가입 여부를 결정하는 데 있어 핵심적인 요소인 주택조합설립을 위한 사용권원 확보율이나 시공사 브랜드에 관하여 허위의 사실을 고지하거나 묵비한 이상, 피고인의 기망의 고의는 인정된다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. Ⅳ. [2020고합202] 관련 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자 V에게 토지확보나 조합설립변경인가 및 O 등에 대하여 설명한 사실이 없다. 피해자는 다른 조합원들과 달리 평소 알고 지내던 W으로부터 강력한 권유를 받아 분양대행사가 아닌 조합 사무실을 직접 방문하여 조합원으로 가입하였다. 피고인은 W의 강요에 따라 피해자를 지주 조합원으로 가입시켜 주었을 뿐 그 과정에서 허위나 과장된 정보 등을 제공한 바 없다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실이나 그로부터 알 수 있는 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 부분 판시 사기 범행과 같이 지주 조합원으로서의 조합 가입 및 시공사 브랜드에 관하여 허위의 사실을 고지하거나 고지의무를 부담하는 내용을 묵비함으로써 피해자로 하여금 지주조합원과 동등한 조건으로 조만간 아파트를 분양받을 것이라는 착오에 빠지게 하는 방법으로 피해자를 기망하였다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 가. 피해자는 2011. 9. 6. W의 소개로 피고인을 직접 만나 DR의 명의로 (가칭)I지역 주택조합 가입계약을 체결하면서, 84㎡형을 분담금 3억 1,200만 원, 업무추진비 1,000만 원으로 정하여 분양받기로 하였다(2020고합202호 제19쪽, 제212쪽). 나. 피해자는 수사기관에서 ”W과 피고인이 나에게 ’이것은 땅값이니까 납입기한을 어기면 안 된다‘, ’지주 조합원은 사업승인 후에 업무추진비를 납부하면 되니, 지금은 분담금 계좌로 돈을 입금해라. 입금하는 돈으로 땅을 팔고 나가는 사람에게 돈을 줘야 하니 날짜를 어기면 안 된다‘라고 말했다.“라고 진술하였고(2020고합202호 제212쪽, 제214쪽), 수사기관에서 ”내가 토지를 몇 필지 소유하고 있는데, 그 중 하나를 양보해서 지주 조합원으로 해달라고 해서 그렇게 해주겠다고 하여, 조합장인 X이 승인을 하여 지주 조합원으로 해 준 것이다.“라고 진술하였다(2020고합202호 제84쪽, 제85쪽). 이에 의하면, 피고인은 피해자로부터 직접 토지 대금을 수령하거나 제3자로 하여금 토지 대금을 수령하도록 하고 피해자에게 이 사건 사업부지 중 일부에 대한 소유권을 이전할 의무를 부담한다고 할 것인데, 피고인은 피해자로 하여금 이 사건 사업부지 내 토지를 소유하지 않은 일반 조합원이 분담금을 납부하는 계좌인 O 명의의 분담금 계좌로 계약대금을 지급하도록 하였다. 이러한 분담금 납입 방식은 ’지주 조합원‘과는 무관하고 단지 일반 조합원에 대한 분양가격을 일부 감액해 준 것에 불과한 것으로 보이는데, 피해자에게 그 실체와 전혀 다르게 마치 지주 조합원과 같이 이 사건 사업부지 내 일부 토지를 이전하여 줄 것처럼 말하였던 것으로 보인다. 다. 이에 관하여 W은 수사기관에서 ”나도 지주 조합원으로 업무추진비 1,000만 원만 납부했고 분담금은 내가 소유하고 있는 토지대금과 상쇄하기 때문에 별도의 분담금을 납부하지 않았다. 내가 그 자리(계약서 작성 자리)에 있었다면 피해자에게 분담금 계좌로 입금하라고 말할 이유도 없을 뿐만 아니라 피고인이 피해자에게 그렇게 말을 했다고 하더라도 내가 항의를 했을 것이다.”, “피해자가 계약금, 중도금으로 약 1억 원을 넘게 납부했다는 사실을 알고 깜짝 놀랐다.”라고 진술하였다(2020고합202 제220~222쪽). 라. 피해자가 2011. 9. 6. 피고인으로부터 교부받아 작성한 (가칭)I지역주택조합 가입계약서와 첨부된 사업계획서에는 ”M[(가칭)I지역주택조합]“, ”시공사: O“ 등이 기재되어 위 계좌는 이 사건 도급계약 제34조에 따라 관리되는 것이므로 피해자가 피고인 또는 제3자로부터 이 사건 사업부지 중 일부를 매수하는 것과 관련이 없다. 뿐만 아니라 병합사건에서 (가칭)I지역주택조합이 제출한 조합원 가입현황서에는 피해자 V 또는 DR이 조합원으로 등재되어 있지 않은 것으로 보인다(제3423쪽). (가칭)I지역주택조합의 일반 조합원이 84㎡ 주택형을 분양받는 것으로 약정한 경우의 분담금은 4억 3,700만 원이었다. W의 위와 같은 진술 중 W이 계약서 작성 당시 그 자리에 없었다거나 피해자의 금원 납부 사실을 알고 놀랐다는 취지의 내용이 믿기 어렵다고 하더라도, 피해자가 O 명의의 계좌로 분담금을 입금한 것은 피고인이나 W이 설명한 것과 달리 지주 조합원과 동일한 대우를 하지 않는 것에 해당한다는 점을 알 수 있다. 있다(2020고합202호 제17쪽, 제36쪽). 그런데 앞서 본 바와 같이 (가칭)I지역주택조합은 2010. 12.경 조합원모집을 완료하거나 조합설립변경인가를 얻지 못하였는바, 이미 그 당시 이 사건 도급계약 제34조 제1항에 따라 O의 일방적인 의사표시로 이 사건 도급계약이 해제될 위험에 처했는데도, 피고인은 피해자에게 이에 관한 아무런 고지를 하지 않았다. Ⅴ. [2019고합111 특정경제가중처벌등에관한법률(횡령), 업무상횡령] 관련 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 별지 범죄일람표(횡령) 1 내지 5 관련 주장 J, K, Y 및 AB(이하 ’이 사건 각 피해 업무대행사‘라고 한다)는 피고인의 1인 회사이고, 피고인만이 직접 운영하였으며, 다른 사람이 운영에 관여한 사실이 없다. 차용금이나 가지급금으로 정당하게 회계처리를 하고 이 부분 공소사실 금원을 사용하였을 뿐만 아니라 이 사건 각 피해 업무대행사에서 AA나 피고인 명의의 계좌로 입금된 금액보다 AA나 피고인 명의의 계좌에서 위 각 업무대행사로 입금된 금원이 더 많다. 따라서 피고인이 이 사건 각 피해 업무대행사에 금원을 이체하여 출금한 행위가 횡령행위에 해당한다거나, 피고인에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 나. 별지 범죄일람표(횡령) 6 관련 주장 별지 범죄일람표(횡령) 6 기재 형사사건들은 피고인이 운영하는 Y, K의 업무와 관련하여 조합원들이 실질적인 운영자인 피고인을 고소한 사건들이다. 위 형사사건들은 위 각 업무대행사의 운영 및 정산 등에 밀접한 관련이 있으므로, 위 각 업무대행사의 비용으로 변호사 비용을 지급하다고 하더라도 횡령행위에 해당하지 않는다. 다. 별지 범죄일람표(횡령) 7 관련 주장 AH는 2010. 12.경부터 피고인의 운전기사로 일하다가 2013. 4.경부터 K의 사내이사 등을 재직한 BY의 처제이다. BY이 신용불량자에 해당하여 그 요청에 따라 BY의 급여와 상여금 등을 AH 명의의 계좌로 이체한 것에 불과하다. 특히 순번 16번 금원은 J가 BY으로부터 차용한 금원을 반환한 것이고, 순번 17번 금원은 조합원을 모집한 BY에게 용역비를 지급한 것이며, 순번 39, 40번 금원은 성과급 명목으로 지급한 그랜저 차량 구입대금이다. 따라서 이와 같은 금전의 사용은 K의 운영경비 및 정당한 채무변제이므로 횡령행위에 해당하지 않는다. 라. 별지 범죄일람표(횡령) 8 관련 주장 AJ는 피고인과 오랜 기간 알고 지낸 사이로 수시로 금전을 차용하고 변제하는 관계에 있었다. AJ는 2011. 2. 11.부터 2012. 11. 30.까지 J에 총 325,547,000원을 대여하였다. 따라서 J가 AJ에게 금원을 입금한 것은 정당한 채무변제이므로, 횡령행위에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 별지 범죄일람표(횡령) 1 내지 5 관련 주장에 대한 판단 1) 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 않는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2017도953 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2006도8796 판결 참조). 한편, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인이 이 사건 각 피해 업무대행사 명의의 계좌에서 범죄일람표(횡령) 1 내지 5 기재와 같이 피고인이나 AA, AD 명의의 계좌로 금원을 이체한 사실을 인정하고 있는 점, 설령 피고인이 이 사건 각 피해 업무대행사의 실질적 대표자 겸 1인 주주의 지위에서 가지급금 내지 대여금 명목으로 이 사건 각 피해 업무대행사의 금원을 인출하였다고 하더라도 그것을 위 각 업무대행사를 위하여 사용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 피해 업무대행사의 재물을 횡령하였다고 보는 데에 아무런 지장이 없는 점, 2010. 10.경부터 2015. 6. 준순경까지 J에서 직원으로 근무한 CA은 수사기관에서 ”피고인이 ’J 계좌로 오늘 얼마가 들어올 건데, 그 돈을 이리로, 이리로 보내라‘라고 하면서 종이에 적어주면, 내가 그것을 가지고 입출금을 관리하던 법인계좌에서 인터넷 뱅킹을 이용해서 보내라는 곳에 보냈다. 그리고 송금 명목에 대해서는 피고인이 말하는대로 이체 거래시 통장메모란에 기재하였다. 예를 들어 ‘대여금반환으로 적어라’라고 하면 인터넷 뱅킹 송금시 ‘대여금반환’이라고 기재하고 보냈다. 하나 기억나는 것은 그런 말을 할 때 ‘그냥 돈만 보내면 통장에 받는 사람 이름이 찍히니까 받는 사람 이름이 안 나오도록 통장에 별도로 대여 별지 범죄일람표(횡령) 5 기재 내역 중 현금출금 부분은 이 사건 각 피해 업무대행사 명의의 계좌에서 피고인 명의의 AC조합 계좌로 이체된 금원이 아니라, 그와 같거나 더 많은 액수의 금원이 이체되었다는 전제에서 피고인이 위 AC조합 계좌에서 출금한 금원으로 보이는바, 피고인의 변호인은 2020. 3. 22.자 의견서에서 별지 범죄일람표(횡령) 5 기재와 같이 이 사건 각 피해 업무대행사 계좌에 입금되어 있던 금원 2,158,470,917원을 이체하여 사용한 것은 사실이라고 인정하고 있고, 병합사건의 증거에 의하더라도 피고인이 위 AC조합 계좌에서 별지 범죄일람표(횡령) 5 기재와 같은 금원을 출금하기 전에 그와 같거나 많은 금액이 이 사건 각 피해 업무대행사로부터 입급되는 내용이 확인된다(2019고합157호 제1031쪽). 금반환 등 명목을 기재해서 송금해라’라는 식으로 말한 기억이 있다.”라고 진술한 사실(제7215쪽), 2014. 11.경부터 2019. 4.경까지 AB에서 직원으로 근무한 DS은 법정에서 “피고인이 회사 자금을 이체하라고 지시하면서 그 구체적인 용도와 목적을 알려주지 않는 경우도 있는가?”라는 질문에 “그렇다.”라고 답하고, “그 경우 이체 사실을 회계장부에 기재하면서 적요란에는 상황에 맞추어 적절하게 기재하였는가?”라는 질문에 “그렇다.”라고 답하였는데, 이러한 진술에 비추어 보더라도 이 사건 각 업무대행사에서 임의로 금원을 이체하면서 직원들에게 형식적으로만 그 명목을 기재해 두라고 지시한 것으로 보이는 점, 피고인이 가수금 내지 대여금 명목으로 인출한 금원에 대하여 차용증을 작성하거나 그에 대한 담보의 취득 또는 이자의 지급이 이루어졌다고 볼 만한 자료 및 피고인이 이 사건 각 피해 업무대행사를 위하여 인출 금원을 사용하였다고 볼 만한 자료가 없는 점에 비추어 보면, 피고인은 별지 범죄일람표(횡령) 1 내지 5 기재와 같이 이 사건 각 피해 업무대행사의 금원을 피고인 또는 지인들 명의의 계좌에 송금하는 방법으로 횡령하였고, 피고인에게는 횡령의 고의 및 불법영득의사가 인정된다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 별지 범죄일람표(횡령) 6 관련 주장에 대한 판단 1) 법인의 구성원은 적법한 방법으로 그 법인을 위한 업무를 수행하여야 하므로 법인의 구성원이 업무수행에 있어 관계 법령을 위반함으로써 수사나 형사재판을 받게 되었다면 그의 개인적인 변호사비용을 법인자금으로 지급하는 것은 업무상횡령에 해당한다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도1419 판결 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2012. 5. 31.경 법무법인 AF과 서울북부지방법원 2012고단963호 사건에 관한 위임계약을 체결하고 피해 업무대행사인 K의 자금으로 성공보수 770만 원을 지급한 사실(제6884쪽, 제6888쪽), 피고인은 2014. 1.경 법무법인 AF과 서울동부지방법원 2013고단3219호 및 항소심 사건에 관한 위임계약을 체결하고 피해 업무대행사인 Y의 자금으로 착수금 770만 원 및 1,100만 원을 지급한 사실(제6889쪽, 제6893쪽, 제6898쪽), 피고인은 2017. 7. 19.경 법무법인 DT과 이 사건 사업 관련 검찰 수사 단계에 관한 위임계약을 체결하고 위 각 피해 업무대행사의 자금으로 착수금 등 4,400만 원을 지급한 사실(제6617쪽, 제6619~6621쪽), 피고인은 서울북부지방법원 2012고단963호 및 서울동부지방법원 2013고단3219호 사건에서 유죄 판결을 선고받아 확정된 사실을 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면, 피고인은 관계 법령을 위반하여 수사나 형사재판을 받게 된 것에 불과하고, 위 각 소송의 법적 분쟁이 위 각 피해 업무대행사의 적법한 업무와 관련이 있다거나 제반사정에 비추어 위 각 피해 업무대행사의 자금으로 수임료를 지급하여야 할 특별한 필요성이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인이 별지 범죄일람표(횡령) 6 기재와 같이 개인적 변호사비용을 위 각 피해 업무대행사의 자금으로 지급한 것은 횡령에 해당한다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 다. 별지 범죄일람표(횡령) 7 관련 주장에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인은 피해 업무대행사인 J, Y, K 명의의 계좌에서 범죄일람표(횡령) 7 기재와 같이 AH 명의의 계좌로 금원을 이체한 사실을 인정하고 있는 것으로 보이는 점, AH는 2019. 4. 11.경 수사기관에 ”피고인이 자기 회사에서 커피도 타고 청소도 해주면 직원으로 등록을 해주겠다고 하였다. 그래서 현재까지 직원으로 되어 있다. K, J 등으로 알고 있다. 그 중 K에 형부인 BY이 대표로 있다는 사실은 최근에야 알았다. 나는 주차위원으로 일을 하였다고 알고 있다.“라는 내용이 기재된 진술서를 제출한 사실(제8271쪽), BY은 수사기관에서 ”2013년경 피고인의 부탁으로 법인의 대표이사가 되고 시키는 일을 1년 가까이 했다.“, ”한 달에 월급으로 300만 원을 준다고 했다.“라고 진술하면서도 AH 명의의 계좌로 월급을 지급받았다는 내용은 언급하지 않은 점(제5793쪽), 위 각 피해 업무대행사에서 AH 명의의 계좌로 금원이 입금된 기간은 2010. 12. 30.경부터 2019. 3. 7.경까지로 BY의 근무 기간과 차이가 있을 뿐만 아니라 금원의 지급 주체, 시기나 액수를 보더라도 그 금원의 BY에 대한 급여 내지 상여금으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 별지 범죄일람표(횡령) 7 기재와 같이 위 각 피해 업무대행사의 금원을 AH 명의의 계좌에 송금하는 방법으로 횡령하였다고 할 것이다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 라. 별지 범죄일람표(횡령) 8 관련 주장에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인은 피해 업무대행사인 J 명의의 계좌에서 별지범죄일람표(횡령) 8 기재와 같이 AJ 명의의 계좌로 금원을 이체한 사실을 인정하고 있는 것으로 보이는 점, 피해 업무대행사와 AJ 사이에 작성된 차용증, 이자 지급내역이나 담보물 등 AJ가 2011. 2. 11.부터 2012. 11. 30.까지 피해 업무대행사에 총 325,547,000원을 대여하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, ‘피고인이 말하는 명목대로 통장 적요란에 기입하였다’는 내용의 앞서 본 CA의 수사기관에서의 진술 등에 비추어 보면, 피고인은 별지 범죄일람표(횡령) 8 기재와 같이 피해 업무대행사의 금원을 피 피고인이 제출한 증제295호증은 피해 업무대행사와 AJ 사이의 금융거래내역을 금융기관 이외의 자가 편집한 것으로 보일 뿐만 아니라 그 기간도 2011. 2. 11.부터 2012. 12. 19.까지로 한정되어 있는바, 위 증거만으로는 AJ가 피해 업무대행사에 325,547,000원을 대여하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 고인 AJ 명의의 계좌에 송금하는 방법으로 횡령하였다고 할 것이다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. Ⅵ. [2019고합111 특정경제가중처벌등에관한법률(배임)] 관련 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 (가칭)I지역주택조합이 매매계약에 따른 매매대금을 지급하지 못하였음에도 이를 해제하지 않았다. 피고인은 AL 토지에 관하여는 당시 조합장 또는 추진위원장이던 AZ에게, AN 토지에 관하여는 당시 조합장 BX의 권한을 대행하던 DU에게 사업 자금의 부족 등을 설명하고 동의를 받아 근저당권을 설정한 것이다. 따라서 피고인에게 배임의 고의 내지 불법이득의사가 있다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없으며(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도3524 판결 참조), 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14446 판결 참조). 나. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정, 즉 피고인은 2014. 8. 8.경 H지역주택조합과 AL 토지 및 지상건물 중 15/38 지분에 관하여 매매대금을 203,950,000원으로 정하여 매매계약을 체결하고 이후 같은 부동산 중 10/38 지분을 매매목적물에 포함하면서 액수 미상의 매매대금을 증액한 다음 계약금 및 중도금을 지급받았음에도 2016. 10. 13.경 AM 앞으로 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실(제3850쪽, 피고인 제출 증제298호증), 피고인은 2011. 10. 10.경 H지역주택조합과 AN 토지 및 지상건물에 관하여 매매대금을 1,020,000,000원으로 정하여 매매계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 지급받았음에도 AQ에 담보신탁으로 인한 소유권이전등기를 마쳐준 사실(제3842쪽, 피고인 제출 증제298호증), 피고인이 위 각 매매계약의 매수인인 H지역주택조합으로부터 적법하게 위 근저당권설정등기나 신탁등기에 관한 동의의 의사표시를 받았다거나, 그에 기초하여 차용한 금원을 H지역주택조합을 위하여 사용하였다고 볼 만한 자료가 없는 점에 비추어 보면, 피고인의 위 근저당권설정등기 및 신탁등기 경료 행위는 피고인이 H지역주택조합의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하여 담보가치 또는 교환가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 H지역주택조합에 동액 상당의 손해를 가한 행위로서, 피고인에게 배임의 고의 및 불법이득의사가 인정된다고 봄이 타당하다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 병합사건 증거기록에 매매계약서 사본이 편철되어 있다(2019고합156호 제1095쪽). 이 사건 각 범행 중 일부 범행은 판시 첫머리 기재 죄와 형법 제37조 후단 경합범에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 참고로, 2014. 9. 12. 이후의 사기죄의 피해금액은 합계 1,476,100,000원이다. 2014. 9. 12. 전의 사기죄의 피해금액 합계는 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년∼9년(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년8월∼7년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년∼12년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 7년 및 징역 4년 이 사건 각 범행은 피고인이 내집 마련의 기대에 부풀어 있는 무주택자들인 이 사건 조합원 피해자들에게 주택조합설립을 위한 토지 확보율 및 시공사에 관한 내용을 적극적으로 기망함으로써 직접 또는 건설사나 신탁회사인 제3자로 하여금 금원을 취득하게 하고, 건설사나 신탁회사에서 이 사건 각 피해 업무대행사로 지급받은 금원 중 상당 부분을 횡령하는가 하면, 피해자 H지역주택조합에 대하여 부담하는 이 사건 사업부지 중 일부 토지에 대한 소유권이전등기의무를 위배한 것으로 범행 수법․내용 등에 비추 5,878,850,000원이므로 둘을 합쳐도 7,354,950,000원으로 [제4유형]에 해당한다. 이 사건 각 피해 업무대행사는 실질적으로 1인 소유의 회사로 보이나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 범행으로 인하여 실질적으로 피해가 귀속되는 자는 위 각 업무대행사에 대하여 손해배상채권을 가지는 자 등이고, 판시 배임범행의 피해자는 H지역주택조합이므로 특별양형인자(실질적 1인회사나 가족회사)에 해당하지 않는 것으로 본다. 어 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인은 불특정 다수의 이 사건 조합원 피해자들을 대상으로 상당한 기간에 걸쳐 범행을 저질렀고 평균적인 피해액도 1인당 5,000만 원 이상으로 그 금액이 결코 적지 않으며 이 사건 조합원 피해자들의 경제 여건 내지 형편에 비추어 그 피해 정도도 결코 가볍지 않을 것으로 보인다. 총 사기 피해액의 합계액이 70억 원을 초과하는 고액이고 대부분의 피해액이 회복되지 않고 있다. 위 피해금액의 상당 부분이 피고인이 운영하는 이 사건 각 피해 업무대행사 측에 업무추진비, 사업자금 등의 명목으로 지급되었는데 상당 부분 불투명하게 사용된 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고인은 이 사건 각 피해 업무대행사에서 88억 원이 넘는 금원을 횡령한 다음 횡령 금액을 대부분 개인적으로 소비하거나 선물 등 증권투자, 경마장 비용 등으로 탕진한 것으로 보인다. 이 사건 각 피해 업무대행사가 1인 회사에 해당한다고 하더라도 피고인의 횡령 범행으로 인한 실질적인 피해자는 이 사건 각 피해 업무대행사에 대하여 손해배상채권 등을 주장할 수 있는 이 사건 조합원 피해자들을 포함한 채권자라고 할 것이다. 피고인에게 징역 8개월, 집행유예 2년의 동종 전과를 포함하여 징역 1년 6개월의 실형 전과 등 다수의 전과가 있을 뿐만 아니라, 2014년 초순경 이 사건 사업과 관련한 사기 범행으로 수사나 재판을 받으면서도 계속하여 사기 범행을 저질렀다. 그럼에도 피고인은 이 사건 사업을 수행하는 데 있어 어떠한 기망행위도 하지 않았다고 주장하면서 범행을 극구 부인하는 등 개전의 정도 찾아보기 힘들다. 이러한 사정을 고려할 때 피고인에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 이 사건 사업을 수행할 의사가 완전히 없었다고까지 보이지는 않는 점, 이 사건 조합원 피해자들 중 일부 피해자들에 대한 각 사기 범행은 판시 범죄전력 피고인은 피고인 또는 AA 명의의 계좌에서 이 사건 각 피해 업무대행사 계좌로 상당한 금액을 이체함으로써 대부분의 횡령금을 반환하였다는 취지로도 주장하나, 피고인이 들고 있는 증제300호증의23의 기재만으로는 피고인이 이 사건 각 피해 업무대행사로부터 횡령한 금원을 상당 부분 반환하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 기재 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다는 점을 일부 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 양형기준에 따른 권고형의 범위 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 사기의 점 피고인은 판시 제1항 기재와 같이 이 사건 피해 조합원들을 기망하여 별지 무죄부분 일람표(사기)1, 2 각 기재와 같은 금원을 편취하였다. 나. 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점 1) 피고인은 서울북부지방법원 2012고단963 사건 재판과 관련하여 J의 자금으로 2019고합111호 사건 공소장 별지 범죄일람표Ⅶ(형사변호사비용) 중 순번 1 내지 3 합계 착수금 1,650만 원을 지급하여 횡령하였다. 2) 피고인은 2009. 12. 4.경 E의 금원 64,730,000원을 DV 명의의 AE은행 계좌로 송금하여 임대인에 대한 월세 지급 등에 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 10. 17.경까지 사이에 2019고합111호 사건 공소장 벌지 범죄일람표Ⅹ(모델하우스 월세 등으로 횡령) 기재와 같이 E 등의 금원 221,084,790원을 임대료 대납에 사용하여 횡령하였다. 다. 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 피고인은 판시 제3항 기재와 같이 근저당권설정등기 또는 신탁등기를 경료함으로써 H지역주택조합에 각각 대출금 합계액 7억 7,000만 원(= 2억 7,000만 원 + 5억 원) 상당의 재산상 손해를 입혀 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)을 하였다. 2. 판단 가. 사기의 점에 관한 판단 1) 피고인 및 변호인의 주장 AU은 2015. 8. 22.경 피고인을 더 이상 신뢰할 수 없다면서 I지역주택조합 설립을 위한 추진위원회를 만들어 그 무렵 추진위원장으로 선출되었다. AU은 추진위원장으로 재직하면서 조합원들로부터 약 20억 원에 이르는 추가분담금을 납입받았는데, 이러한 추가분담금은 피고인과 무관하다. 2) 판단 가) 2015. 9. 8.경 이후 분담금 관련 부분[별지 무죄부분 일람표(사기) 1 부분] 및 2015. 8. 22.경부터 2015. 9. 7.까지의 분담금 관련 부분에 대한 판단 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 참조). 살피건대, 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 그로부터 알 수 있는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 판시 제1항 기재 기망행위와 이 사건 조합원 피해자들 중 일부의 별지 무죄부분 일람표(사기) 1 기재와 같은 2015. 9. 8.경 이후의 금원 지급 사이에 인과관계가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데, 판시 제1항 기재 각 사기죄 중 이와 일죄의 관계에 있는 각 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. (가) 피고인은 2015. 8. 22. (가칭)I지역주택조합의 조합원들을 상대로 사업설명회를 개최하였다. 피고인은 사업설명회에서 토지 매입과 관련하여 ”사업부지 토지는 117필지가 있고, 그 면적은 3,552평이다. (기부채납) 부분을 내니까 3,400평이 되고, 거기에 375세대를 건립하는 것이다. 117필지 중 38명은 지주조합이고, 나머지 한 80% 정도가 이사 가겠다고 해서 한 30억 원을 투자하여 한 반 정도의 계약금을 다 지불했다. 지금 안한 필지가 15필지가 넘는다.“, ”토지는 이렇게 있다. 현재 끄트머리는 빼고. 사업면적 필지가 117필지, 지주가 33명, 계약이 65명, 미결 19명 해서 19%를 갖다가 지금 미결 상태이다.“라고 설명하였다(제5075쪽, 제5080쪽). 한편 시공사와 관련하여서는 ”당시까지 O이라는 데서 이 시공회사가 들어와 가지고 DK 브랜드 걸고, DM 브랜드 걸고 조합원을 모집했다. 그런데 O에서 다시 공문이 날라오기를 시공능력 부족으로 해서 보증할 수가 없다. 보증을 할 수 없으면 이건 시공을 할 수가 없다.“, ”O은 우리가 제외시키고 시공사를 물색을 해봤다. 요즘 각광을 받고 있는 회사가 CW이다. CW을 하는 것도 여러분 몫이다.“라고 설명하였다(제5072쪽, 제5075쪽). (나) AU은 2015. 8.경부터 2016. 4.경까지 (가칭)I지역주택조합의 추진위원장을 맡아 업무를 수행한 자로서, 2015. 8. 22. 위 사업설명회 참여하여 ”시행사 대표는 잔금 50억 원 정도가 필요하고 그 50억 원만 해주면 나머지 추진할 수 있다고 하였다.“라고 말하며 참석한 조합원들에게 분담금의 납입을 요청하였다(제5099쪽). 한편 AU은 2015. 9. 8.경 이 사건 조합원 피해자들을 포함한 (가칭)I지역주택조합 조합원 전원에게 ”호소문“이라는 제목의 글을 보냈는데, 거기에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다(제157쪽). (다) 피고인은 위 사업설명회 개최 일자인 2015. 8. 22.경 이후에 일부 조합원들이 납부한 분담금은 자신과 무관한 금원이라는 취지로 주장하는데, 앞서 본 사업설명회에서의 피고인의 발언 내용 등에 비추어 보면, 피고인은 그 당시에도 이 사건 사업을 주도하면서 AU을 통해 추가적인 분담금을 납부받은 것으로 보일 뿐이고 AU이 개설한 조합 명의의 AC조합 계좌로 분담금을 지급받기 전까지는 여전히 이 사건 자금관리계약에 따라 P 명의의 계좌로 분담금을 지급받았으므로, 그 분담금이 피고인과 무관한 금원이라고 보기는 어렵다. 나아가 2015. 8. 22.에서 2015. 9. 8.경까지 사이에 분담금을 납입한 일부 조합원들이 위 사업설명회에 참석하였다거나, 위 기간 동안의 분담금 납입 당시 피고인의 판시 제1항 기재와 같은 기망에 의하여 형성된 착오 상태가 제거되었다고 인정할 만한 자료도 없다. (라) 다만, 피고인의 위 사업설명회에서의 발언 내용 및 AU의 호소문에 의하면, 2015년 중순경 이 사건 사업 시행과 관련하여 토지매입 내지 시공사 선정 문제가 드러나기 시작하였고, 이 사건 조합원 피해자들은 AU의 호소문을 통해 늦어도 2015. 9. 8.경에는 (가칭)I지역주택조합의 설립인가를 위한 사용권원 확보가 조합가입 계약 체결 당시 고지받았던 80% 상당의 수준으로 이루어지지 않았고, O이 더 이상 이 사건 사업의 시공사 또는 시공예정사의 지위를 가지지 않는다는 점을 인식하였을 것을 보인다. 따라서 그 이후 이 사건 피해 조합원들 중 일부가 납부한 분담금까지 판시 제1항 기재 기망행위로 인한 것이라고 보기는 어렵다. 나) 기타 무죄 부분에 대한 판단[별지 무죄부분 일람표(사기) 2 부분] 2019고합111호 사건 (가) N[별지 무죄부분 일람표(사기) 2 연번 1, 이하 ‘연번 ’으로 특정한다] 부분에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, N은 사기 피해액이 8,000만 원이라고 주장하며 피고인을 사기 등 혐의로 고소한 사실(제28쪽), (가칭)I지역주택조합에서 제출한 조합원 가입현황서에 의하면 N이 납입한 분담금 및 업무추진비는 8,000만 원인 사실을 인정할 수 있는데(제3423쪽), 검사가 제출한 증거만으로는 N이 피고인의 기망으로 인하여 납입한 분담금 및 업무추진비가 8,000만 원을 초과한 2억 원이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (나) DW(연번 2) 부분에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, DW는 사기 피해액이 4,640만 원이라고 주장하며 피고인을 사기 등 혐의로 고소한 사실(제29쪽), (가칭)I지역주택조합에서 제출한 조합원 가입현황서에 의하면 DW가 납입한 분담금 및 업무추진비는 5,940만 원인 사실(제3427쪽), DW는 2014. 4. 16. 1,300만 원, 2014. 4. 일부 피해자들에 대하여 중복 기소가 이루어진 것으로 볼 여지도 있으나 공소장의 기재만으로는 명백하지 않으므로 유무죄 판단에 나아간다. 16. 1,000만 원, 2014. 5. 28. 1,320만 원을 납부한 사실(제519쪽), DW는 2016. 1. 26. 1,020만 원을 추가로 납입한 것으로 보일 뿐 앞서 본 2015. 9. 8. 이전에 추가적인 분담금을 납입하였다고 볼 만한 자료가 없는 점을 인정할 수 있는데(제520쪽), 검사가 제출한 증거만으로는 DW가 피고인의 기망으로 인하여 납입한 분담금 및 업무추진비가 3,620만 원을 초과한 1억 6,520만 원이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (다) DX(연번 3) 부분에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, DX은 2014. 8. 25.경 (가칭)I지역주택조합 가입계약을 체결하고 P 명의의 계좌로 2014. 8. 24. 및 2014. 8. 25. 총 3,000만 원, 2014. 9. 25. 2,000만 원을 입금한 사실(제1274쪽, 제1275쪽), DX은 고소장에서 어머니인 BV(개명 전 이름 DY) 몫의 분담금 등까지 포함한 1억 원을 피해금으로 주장하고 있으나 BV은 연번 67에서 별도로 사기 피해자로 되어 있는 사실, DX이 이 부분에서 주장하는 피해금원은 BV이 사기 피해금원으로 주장하는 금원과 일부 중복되는 것으로 보이는 점을 인정할 수 있는데(제13권 제141쪽), 검사가 제출한 증거만으로는 DX이 피고인의 기망으로 인하여 납입한 분담금 및 업무추진비가 5,000만 원을 초과한 1억 원이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (라) AR(연번 4) 부분에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, AR(개명 전 이름 DZ)은 2011. 1. 25.경 (가칭)I지역주택조합 가입계약을 체결하고 2011. 1. 14.경부터 2011. 5. 6.경까지 O 명의의 계좌로 3,000만 원을 입금한 사실(제11권 제474쪽, 제480~483쪽), (가칭)I지역주택조합에서 제출한 조합원 가입현황서에 의하면 AR이 납입한 분담금 및 업무추진비는 6,500만 원인 사실을 인정할 수 있고(제3423쪽), AR은 법정에서 ”(조합에) 납부한 금액이 정확히 기억이 나지 않는다.“라고 진술하였는바, 검사가 제출한 증거만으로는 AR이 (가칭)I지역주택조합에 납입한 분담금 및 업무추진비가 6,500만 원을 초과한 8,000만 원이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (마) BV(연번 5) 부분에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, BV은 2014. 8. 29.경 (가칭)I지역주택조합 가입계약(당초 EA 이름으로 체결한 것으로 보인다)을 체결하고 P 명의의 계좌로 2014. 8. 26. 및 2014. 8. 29. 총 3,000만 원, 2014. 9. 30. 2,000만 원을 입금한 사실(제1281쪽, 제1282쪽, 제13권 제139쪽), BV은 앞서 본 DX 몫의 분담금 등까지 포함한 1억 원을 피해금으로 주장하고 있으나 DX은 앞서 본 바와 같이 별도의 사기 피해자로 되어 있는 사실, BV이 이 부분에서 주장하는 피해금원은 DX이 사기 피해금원으로 주장하는 금원과 일부 중복되는 것으로 보이는 점을 인정할 수 있는데(제13권 제141쪽), 검사가 제출한 증거만으로는 BV이 피고인의 기망으로 인하여 납입한 분담금 및 업무추진비가 5,000만 원을 초과한 1억 원이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (바) EB(연번 6) 부분에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, EB는 사기 피해액이 5,000만 원이라고 주장하며 검찰에 진술서를 제출한 사실(제6781쪽), (가칭)I 지역주택조합에서 제출한 조합원 가입현황서에 의하면 EB가 납입한 분담금 및 업무추진비는 5,000만 원인 사실을 인정할 수 있는데(제3423쪽), 검사가 제출한 증거만으로는 EB가 피고인의 기망으로 인하여 납입한 분담금 및 업무추진비가 5,000만 원을 초과한 5,500만 원이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (사) B(연번 7) 부분에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, B는 사기 피해액이 8,740만원이라고 주장하며 검찰에 진술서를 제출한 사실(제6757쪽), (가칭)I지역주택조합에서 제출한 조합원 가입현황서에 의하면 B가 납입한 분담금 및 업무추진비는 8,740만 원인 사실(제3423쪽), 그런데 B는 이 법원 2019고합441호 사건에서 ”2011. 1. 11. 피고인이 외부에 알리지 않는 조건으로 하여 34.68평형 분양대금 4억 3,700만 원에 해당하는 조합원 아파트에 관하여 2억 원에 매매계약을 체결해주었고, 이에 따라 피고인에게 2억 원을 지급하였는바 처벌하여 달라.“는 내용의 고소장을 제출한 사실(2019고합441호 제3권 제5쪽), 피고인은 B로부터 2억 원을 지급받아 8,740만 원을 업무추진비 및 분담금으로 납입한 것으로 보이는 점을 인정할 수 있는데, 검사가 제출한 증거만으로는 B가 2019고합441호 사건의 피해금액 2억 원을 초과하여 피고인의 기망으로 인하여 8,740만 원의 분담금 및 업무추진비를 별도로 납입하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (아) C(연번 8)부분에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, (가칭)I지역 주택조합에서 제출한 조합원 가입현황서에 의하면 C이 납입한 분담금 및 업무추진비는 5,940만 원인 사실(제3426쪽), C은 BZ이 2014. 4. 1. 체결한 (가칭)I지역주택조합 가입계약을 2015. 12. 19. 승계한 사실(제6999쪽), 그런데 BZ은 본인이 납입한 업무추진비 및 분담금 합계 4,620만 원을 피해금원으로 주장하며 별도의 사기 피해자로 되어 있는 사실(제6751쪽, 제6976쪽), C은 2016. 1. 4. 1,000만 원을 추가로 납입한 것으로 보일 뿐 앞서 본 2015. 9. 8. 이전에 추가적인 분담금을 납입하였다고 볼 만한 자료가 없는 점을 인정할 수 있는데(제6986쪽), 검사가 제출한 증거만으로는 C이 피고인의 기망으로 인하여 BZ과 별도로 납입한 분담금 및 업무추진비가 5,940만 원이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (자) D(연번 9) 부분에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, D는 사기 피해액이 8,000만 원이라고 주장하며 검찰에 진술서를 제출한 사실(제6754쪽, 제7132쪽), (가칭)I지역주택조합에서 제출한 조합원 가입현황서에 의하면 D가 납입한 분담금 및 업무추진비는 8,000만 원인 사실(제3426쪽), 공소장 별지 범죄일람표Ⅰ(사기) 순번 75 및 순번 99에는 D에 대하여 각 피해금액 8,000만 원의 공소사실이 포함되어 있는데 D가 2014. 1. 29. 및 2014. 1. 30. 각각 1채씩 총 2채의 아파트에 관한 분양계약을 체결하고 그에 따른 업무추진비 및 분담금을 지급한 것으로 볼 만한 증거가 없는 점을 인정할 수 있는바, 검사가 제출한 증거만으로는 D가 피고인의 기망으로 인하여 연번 9에 해당하는 분담금 및 업무추진비 8,000만 원을 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2019고합441호 사건[F(연번 10) 부분] 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, F은 2017. 1. 20. 피해액이 5,000만원이라고 주장하며 고소장을 제출한 사실(2019고합156호 제32쪽, 제604쪽), (가칭)I지역주택조합에서 제출한 조합원 가입현황서에 의하면 F이 납입한 분담금 및 업무추진비는 5,000만 원인 사실(제3428쪽), 그런데 F은 이 법원 2019고합441호 사건에서 다시 ”2014. 10. 25.경 이 사건 모델하우스에서 (가칭)I지역주택조합 가입계약을 체결하고 분담금 3,000만 원을 지급하였는바 처벌하여 달라.“는 내용의 고소장을 제출한 사실(2019고합441호 제6권 제6쪽), 2019고합156호 사건의 공소장 별지 순번 21과 2019고합441호 사건의 공소장 별지 순번 7에는 F에 대하여 각 피해금액 5,000만 원의 공소사실이 포함되어 있는데, F이 2014. 10. 25.경 총 2채의 아파트에 관한 분양계약을 체결하고 그에 따른 업무추진비 및 분담금을 지급한 것으로 볼 만한 증거가 없는 점을 인정할 수 있는바, 검사가 제출한 증거만으로는 F이 피고인의 기망으로 인하여 연번 10에 해당하는 분담금 및 업무추진비 8,000만 원을 추가로 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 2019고합111호 사건의 B, C, D[연번 7~9: 공소장 별지 범죄일람표 Ⅰ(사기) 순번 72, 85, 99] 및 2019고합441호 사건의 F(연번 10: 공소장 별지 범죄일람표 순번 7)에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하고, 이를 제외한 나머지 부분은 판시 제1항 기재 각 사기죄 중 이와 일죄 관계에 있는 각 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 나. 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점에 관한 판단 1) 형사소송 비용 부분에 관한 판단 살피건대, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 서울북부지방법원 2012고단963 사건과 관련하여 J의 자금으로 2019고합111호 사건 공소장 별지 범죄일람표Ⅶ(형사변호사비용) 순번 1 내지 3 착수금 합계 1,650만 원을 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 임차료 부분에 관한 판단 가) 피고인 및 변호인의 주장 피고인의 아들인 DV는 서울 L 지상 1층 및 2층 건물을 임차한 자이다. DV는 임대인의 동의를 받아 위 건물 중 2층 부분을 (가칭)I지역주택조합에 보증금 5,000만 원, 월 임차료 600만 원으로 전대하였다. 업무대행사는 위와 같은 보증금 및 월 임차료를 DV에게 먼저 지급하고 자금집행요청서를 통해 반환받았다. 따라서 J 등이 DV에게 금원을 입금한 것은 이 사건 모델하우스의 임대료 등을 대신 지급한 것이므로, 횡령행위에 해당하지 않는다. 나) 판단 살피건대, 기록에 의하면 DV는 2009. 4. 9.경 EC과 서울 L 지상 1층 및 2층 건물(이하 ‘이 사건 임대건물’이라고 한다)에 관하여 임대보증금 1억 원, 월차임 1,000만 원으로 정한 임대차계약을 체결한 사실(제6622쪽), H지역주택조합은 DV와 이 사건 임대건물 중 2층 부분에 관하여 임대차보증금 5,000만 원, 월차임 600만 원으로 전대차계약을 체결하고 2010. 5. 28.자 계약서를 작성한 사실(제6460쪽), 이 사건 임대건물 중 2층은 장기간 실제로 이 사건 사업을 위한 이 사건 모델하우스로 사용되었던 사실(제1975쪽, 제6525쪽)을 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 H지역 병합사건의 증거에 의하면 E가 2009. 6. 15. DV와 이 사건 임대건물 중 2층 부분에 관하여 임대차보증금 없이 월차임 600만 원 및 관리비 87만 5,000원으로 정한 임대차계약을 체결한 사실이 확인된다(2019고합156호 제108쪽). 주택조합 또는 (가칭)I지역주택조합의 운영 업무 등을 대행하면서 이 사건 사업을 주도하였는데, 위 인정 사실에 비추어 보면 피고인이 업무대행사의 업무 수행의 일환으로 위 조합을 대신하여 DV에게 이 사건 모델하우스의 전대 보증금 또는 월차임을 지급하였을 가능성이 없지 않다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2019고합111호 사건 공소장 별지 범죄일람표Ⅹ(모델하우스 월세 등으로 횡령) 기재와 같이 J, E, Y 및 K의 금원 합계 221,084,790원을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 3) 소결 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 피해 업무대행사인 E에 대한 업무상횡령의 점에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하고, 이를 제외한 나머지 부분은 판시 제2항 기재와 같은 피해 업무대행사 Y, K에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 피해 업무대행사 J에 대한 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 위 각 부분에 대해서는 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 다. 특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 판단 1) 형법 제355조 제2항 및 제356조의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라고 한다)이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 이득액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결 참조). 2) 살피건대, 기록에 의하면, 검사는 2020. 3. 25. AL 토지 및 지상건물과 AN 토지 및 지상건물에 관한 업무상횡령죄를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 변경하는 내용이 포함된 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원은 2020. 4. 24. 위 공소장변경허가신청을 허가한 사실, 그 공소 내용에 의하면 위 각 부동산에 관한 업무상횡령으로 인한 피해액은 ”위 대출금 상당“으로 기재되어 있는데 그것이 근저당권설정등기의 채권최고액을 의미하는 것인지, 아니면 실제 대출금을 의미하는 것이지 명확하지 않은 점, 위 각 횡령행위로 인한 손해액을 특정하기 위해서는 근저당권설정등기 또는 신탁등기 경료 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치 또는 교환가치가 상실되었는지를 따져보아야 하는데 이를 산정할 만한 자료가 없는 점을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.