서울중앙지방법원-2023고단3181

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2022. 5. 10. 전주지방법원 남원지원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2022. 5. 18. 그 판결이 확정되었고, 2023. 2. 9. 인천지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2023. 9. 15. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 E, F과 고향 선후배 사이이다. 피고인은 2021. 9. 3. 피해자 G으로부터 120만 원을 차용하며 주식회사 H로부터 렌트한 위 회사 소유인 <자동차번호> G80 승용차를 담보로 교부하였는데 렌트 비용을 내지 못해 위 회사로부터 독촉을 받게 되자 위 승용차를 다시 가지고 올 것을 마음먹고 위 E, F에게 '<지역명>에 있는 차를 가져오면 용돈을 챙겨주겠다'는 취지로 요청하였고 E과 F은 이를 승낙하였다. 계속하여 피고인은 E, F과 함께 쏘렌토 승용차를 타고 <지역명>으로 가 위 승용차에 대한 주정차위반 단속 우편에 기재된 단속 장소 일대에서 E은 운전을 하고, 피고인은 보조키를 누르고, F은 뒷자리에서 좌우를 살피는 방법으로 위 G80 승용차를 찾던 중 2022. 5. 17. 01:40경 <주소>에 있는 <아파트명> 지하주차장에 주차되어 있던 위 G80 승용차를 발견하고, 피고인은 위 G80 승용차의 보조키를 E에게 건네주고 E은 그 보조키를 이용하여 위 G80 승용차의 문을 열어 시동을 걸고 운행하여 가지고 가는 방식으로 피해자 점유의 시가 60,093,896원 상당의 위 G80 승용차 및 그 안에 들어 있던 피해자 소유의 100만 원 상당의 현금, 시가 200만 원 상당의 애플 노트북, 시가 70만 원 상당의 갤럭시노트10 휴대전화, 시가 50만 원 상당의 스톤아일랜드 모자 1개, 시가 50만 원 상당의 몽클레어 모자 1개, 시가 8만 원 상당의 나이키 모자 1개, 시가 미상의 뉴에라 모자 1개, 시가 80만 원 상당의 이지부스트 신발 1개, 시가 10만 원 상당의 크록스 신발 2개, 시가 미상의 외투 3개를 가지고 가 절취하였다. 이로써 피고인은 E, F과 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G의 법정진술 1. 각 입건전 조사보고서, 각 수사보고서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(순번 23), 판결문 등 각 1부, 공판기록에 첨부된 각 판결문 [피고인과 변호인은 이 사건 범행 목적물 중 자동차는 그 정당한 점유권자인 J을 대신하여 자력구제로 회수한 것이어서 절도가 아니거나, 정당행위에 해당하거나, 정당행위가 된다고 오인한데 정당한 이유가 있어 벌할 수 없고, 나머지 물건들은 그 회수 과정에서 점유하게 된 것을 폐기한 것에 불과하여 절도가 아니라고 주장한다. 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 그리고 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도 재물을 취거할 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다. 또한 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2017도13329 판결 등 참조). 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 하는바, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하며(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 피고인이 삼촌인 J의 허락을 받아 J의 명의로 렌트한 차량을 운행하던 중 소액의 현금을 대출받으면서 그 담보를 위해 위 차량을 피해자에게 인도하여 준 사실, 피고인이 임의로 그 차량을 회수하여 온 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인의 행위는 절도에 해당하고, 불법영득의사도 인정할 수 있다. 피해자의 행위가 위법할 가능성은 있으나, 피고인이 적법한 절차에 따르지 아니하고 위 차량을 가지고 온 것은 행위의 수단이나 방법의 상당성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추었다고 평가하기 어려우므로 피고인의 판시 범죄사실 기재 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인이 죄가 되지 않는 것으로 오인한데 정당한 이유가 있다고 보이지도 않는다. 따라서 위 피고인 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다(차량의 절취행위가 정당행위에 해당함을 전제로, 차량 내부에 있던 물품들의 점유 이전이 절도가 아니라는 주장은 그 자체로 받아들일 수 없다)]. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제331조 제2항, 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 피고인이 이 사건 범행을 저지른 동기는 차량의 가치에 비해 소액의 돈을 지급받고 점유를 이전한 차량을 회수하려 한 것으로 그 동기에 일부 참작할만한 사정이 있다. 피해자가 피해를 회복하겠다며 피고인과 공범들을 감금하여 형사처벌을 받았다. 공범들이 피해자에게 상당한 거액의 돈을 지급하고 합의하였다. 판시 전과와 동시에 판결할 경우의 형평을 고려하여야 한다. 피고인은 이종 범죄로 구속되었다가 징역형의 집행유예로 석방되고 위 판결이 확정되기도 전에 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인이 이 사건 범행을 주도하였다. 위와 같은 사정 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.