서울북부지방법원-2014고단4021

범죄사실 1. 범죄전력 피고인은 2013. 1. 18. 서울북부지방법원에서 게임산업진흥에관한법룰위반죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고, 같은 달 26. 위 판결이 확정되었다. 2. 범죄사실 피고인은 2012. 6. 14.경 서울 노원구 E에 있는 F 공사현장에서, 피해자 D으로부터 'G와 함께 운영하였던 H와 관련하여 세실업자(일명 '때밀이)인 이 사우나용역 보증금 5,000만 원을 돌려달라고 한다. 피해자가 위 G에 대한 채무 2,000만 원을 G에게 변제하면 G가 위 보증금 전액을 책임지는 것으로 해결했으면 좋겠다'는 부탁을 받고 피해자에게 '2,000만 원을 주면 G에게 지급하고, G로부터 피해자가 위 사우나용역 보증금 채무를 면한다는 내용의 합의서를 받아오겠다'고 이야기하였다. 피고인은 같은 날 피해자로부터 위와 같은 합의금 명목으로 2,000만 원을 피고인 명의의 신한은행 계좌로 이체 받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 위 금원 중 1,800만 원을 타인에게 빌려주는 등 임의로 개인적인 용도에 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(제1회 조서 중 D, J의 진술 부분 포함) 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 입금내역, 거래내역조회 1. 녹취서 1. 위임장 및 합의서 1. 불기소이유통지 1. 판시 전과 : 조회회보서, 수사보고(처분미상전과확인결과보고, 판결문사본) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 피해자로부터 2,000만 원을 보관 받은 후 피해자의 승낙을 받아 용도에 맞게 사용하였으므로 횡령죄의 죄책을 질 수 없다. 2. 인정사실 위에서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자 D은 2012. 6. 14.경 피고인에게 판시와 같이 부탁하고 합의금 명목으로 2,000만 원을 지급하였다. 그런데 피고인은 위 합의금을 신한은행 계좌로 송금받은 2012. 6. 14. (당시 잔액이 303,034원뿐이었다) 80만 원을 인출한 것을 비롯하여, 2012. 6. 15. 100만 원, 2012. 6. 22. 15만 원, 2012. 6. 25. 70만 원, 2012. 7. 19. 1,100만 원, 2012. 7. 26. 350만 원 등 J에게 5회에 걸쳐 16,350,000원을 지급하는 등 임의로 사용하였고, 2012. 8. 27.경에는 위 계좌의 잔액이 248,402원이 되게 하였다. 피고인은 2012. 8.경 자녀 학비가 필요하다는 피해자에게 300만 원을 반환하였다[피해자가 피고인에 대하여 이 사건 이전에 100만 원의 대여금 채권이 더 있었으므로, 위 300만 원을 위 대여금 채권에 우선 충당하면 위 합의금 중에서 횡령한 금액은 1,800만 원이 된다. 피해자는 위 대여금 100만 원은 이미 변제하였다는 취지로 주장하고 있으나(불기소이유통지서) 이를 인정할 자료가 제출된 바 없다.]. 피고인은 2012. 8. 27. G로부터 위임장을 받은 I에게 "인감하고 각서 작성하면 피해자에게 보여주고 돈을 받아주겠다"고 말한 후 으로부터 "D에게서 용역보증금 일부 1,800만 원에 대한 지불을 받고 민형사상 일체의 책임을 묻지 않는다"는 자필합의서(수사기록 2권 28쪽)를 받아 이를 복사한 후 그 복사본을 수사기관에 제출하여 불기소 결정을 받았는데, 실제 1에게 위 합의서 원본만 반환하고 돈을 전혀 지급하지 않았다. 한편 피고인은 판시 범죄전력 기재 죄로 2012. 8. 31.경 구속되었다가 2012. 11. 5.경 보석으로 석방되었다. 피해자는 피고인이 위와 같이 보석으로 석방된 이후인 겨울에 피고인으로부터 "오락실 금 상품권이 부족하니 그 돈을 사용하고 다시 채워놓겠다"는 말을 듣고, "사용하되 채워 놓으면 되니 사용하라"고 이야기한 적이 있다 [이에 대하여 피고인은, 자신이 출소한 이후에는 오락실이 폐업상태라 금 상품권이 필요한 시기가 아니므로 자신이 구속되기 전인 2012. 여름경에 피해자로부터 사용승낙을 받았다는 취지로 주장하나, 피고인이 J과 오락실을 동업하고 있었고, J도 2013. 봄에 피고인과 피해자가 있는 자리에서 '자신의 지분을 이전하여 주는 것으로 피고인과 피해자의 금전 문제를 마무리하는게 어떻냐'고 제안하기도 하였다는 것이므로, '오락실 금 상품권에 사용한다'는 사정만으로 승낙시기에 대한 피해자의 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다. 또한 피고인은 2012. 7. 20. 위 신한은행 계좌의 잔고가 0이 되었다가 2012. 8. 29. 10,248,402원으로 최고가 된 후 2012. 12. 30. 위 신한은행 계좌의 잔고가 773원에 이르렀음에도 다시 채워놓지도 아니하였다.] 피고인은 피해자의 승낙을 받아 J에게 반환 시에는 피해자에게 반환해 달라'는 조건으로 16,350,000원 상당을 빌려주었다는 취지로 주장하나, J은 이 법정에서 피고인으로부터 개인채무 변제를 위하여 1,100만 원을 빌렸으나 '피해자에게 전달하라'는 이야기를 들은 바 없다고 진술하고 있다[J은 경찰에서 '피고인이 위 차용금을 피해자에게 대위변제하라고 말한 사실이 있다'는 취지로 진술(수사기록 1권, 28쪽)한 것으로 되어 있으나, 이는 그 바로 위 진술 내용(자신이 수령한 돈을 피해자에게 반환하려고 피고인으로부터 수령한 것은 아니다)과 모순될 뿐 아니라, J 이 법정에서 그와 같이 진술한 사실을 부인하고 있으므로, 그 진술부분은 그대로 믿기 어렵다. 피고인도 검찰 2회 조서에서 '피고인이 J에 송금한 돈으로 반환하라고 한 것은 아니다'고 진술을 번복하고 있다(수사기록 1권 84쪽).] 3. 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인이 2012. 6. 14. 피해자로부터 합의금 명목으로 2,000만 원을 수령한 후 바로 이를 임의로 사용하기 시작하여 으로부터 합의서를 받은 2012. 8. 27.까지 합의와 무관한 개인적인 용도에 대부분 사용하였고, 피고인이 피해자로부터 '사용하고 채워 놓아라'라는 말을 들은 것도 위와 같이 횡령한 이후의 것일 뿐 아니라 현재까지 이를 채워놓거나 합의금을 지급한 사실도 없으므로, 피고인이 횡령의 책임을 져야한다고 판단된다. 피고인의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 배상명령신청각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호 [피고인이 일부(300만 원) 지급한 돈이 있고, 또한 피해자가 별개 대여금 채권(100만 원)의 존재를 주장하고 있음에 대하여 피고인이 이를 이미 변제하였다고 다투고 있으므로, 피고인이 배상신청인에 배상할 금액을 명백하게 산정할 수 없는 등 형사소송에서 배상명령을 함이 상당하지 아니함] 양형의 이유 1. 양형기준 [권고형의 범위] 제1유형 (1억 원 미만) > 기본영역(4월~1년 4월) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 피고인이 동종 처벌전력을 포함하여 다수 처벌 전력 있는 점, I에게 전혀 합의금을 지급한 사실이 없음에도 이를 지급하였다는 내용의 합의서를 받아 수사기관에 제출하여 불기소결정을 받았을 뿐만 아니라 검찰에서 'I에 지급한 금융거래내역도 제출할 수 있다'고 거짓 진술하기도 한 점, 피고인이 1을 기망하여 합의서를 받음으로써 이 피해자를 원망하게 된 점, 아무런 피해회복을 위한 노력도 없는 점 등에 비추어 엄히 처벌할 필요가 있어 실형을 선고한다. 다만 이 사건 범행은 이미 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 심판받을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피해금액이 그리 크지 아니한 점, 그 밖에 형법 제51조에서 정한 양형의 조건 및 대법원 양형위원회가 정한 양형기준을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.