수원지방법원-2021고합725

범 죄 사 실 피고인 B는 2018. 7. 20. 학사유학(D-2-2) 자격으로 한국에 입국한 에콰도르 국적의 외국인으로, 피고인 A과는 지인 소개로 알게 된 친구 사이이고, 피고인들은 마약류 취급자격이 없음에도 불구하고 아래와 같이 대마, 향정신성의약품인 JWH-018 유사체에 해당하는 에이디비-부티나카(ADB-BUTINACA, 이하 ‘합성대마’라 한다)를 취급하였다. 1. 피고인 B(이하 ‘B’라 한다) 가. 합성대마 매수 피고인은 지인 소개로 알게 된 일명 ‘C’가 합성대마를 가지고 있다는 사실을 알고 C로부터 합성대마를 매수하기로 마음먹고, 2021. 4. 21.경 카카오톡으로 C에게 합성대마가 필요하다는 메시지를 보낸 다음, 2021. 4. 23.경 서울 용산구 D에 있는 자신의 주거지로 찾아온 C에게 현금 50만 원을 지급하고 C로부터 액상 형태의 합성대마 약 100㎖이 들어있는 플라스틱병을 건네받는 방법으로 합성대마를 매수하였다. 나. 합성대마 판매 피고인은 2021. 8. 30.경 채팅 어플인 위커(Wickr)로 친구인 A으로부터 합성대마가 필요하다는 메시지를 받고 자신의 집에서 만나기로 한 다음, 같은 날 위 주거지에서 A에게 현금 25만 원을 받고 합성대마 약 5㎖가 든 플라스틱병을 건네주는 방법으로 합성대마를 판매하였다. 피고인은 2021. 9. 10.경 위 주거지에서, 위 1.나.항 기재와 같은 방법으로 A에게 합성대마 약 5㎖를 현금 25만 원에 판매하였다. 피고인은 2021. 9. 20.경 위 주거지에서, 위 1.나항 기재와 같은 방법으로 A에게 합성대마 약 5㎖를 현금 25만 원에 판매하였다. 다. 합성대마 흡연 피고인은 2021. 11. 4. ~ 11. 7.경 사이에 자신의 주거지에서, 합성대마 불상량을 액상 전자담배 흡연 기계에 넣은 다음 열을 가열하여 발생하는 연기를 흡입하는 방법으로 합성대마를 흡연하였다. 2. 피고인 A 가. 합성대마 매수 피고인은 위 1.나.항 기재 일시·장소에서, 위와 같이 B로부터 합성대마 약 5㎖를 25만 원에 매수하였다. 피고인은 위 1.나.항 기재 일시·장소에서, 위와 같이 B로부터 합성대마 약 5㎖를 25만 원에 매수하였다. 피고인은 위 1.나.항 기재 일시·장소에서, 위와 같이 B로부터 합성대마 약 5㎖를 25만 원에 매수하였다. 나. 합성대마 흡연 피고인은 2021. 8. 31.경 서울 강남구 E건물, F호인 자신의 주거지에서, 위 2.가.항 기재와 같이 B로부터 매수한 합성대마 불상량을 액상 전자담배 흡연 기계에 넣은 다음 열을 가열하여 발생하는 연기를 흡입하는 방법으로 합성대마를 흡연하였다. 다. 합성대마 판매 피고인은 2021. 9. 21.경 지인 소개로 알게 된 G로부터 합성대마를 구입하겠다는 연락을 받고 난 다음, 2021. 9. 24.경 서울 마포구 H건물, 1층에 있는 ‘I’ 상호의 주점에서, 위 G에게 현금 25만 원을 받기로 하고 합성대마 약 5㎖가 든 플라스틱병을 건네주는 방법으로 합성대마를 판매하였다. 라. 대마 흡연 피고인은 2021. 9. 21.경 부산 수영구 J에 있는 K에서, 성명불상의 외국인들과 어울려 대화하던 중, 성명불상자로부터 연초 형태의 대마를 넘겨 받은 다음 입으로 한 모금 힘껏 빨아 그 연기를 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 마. 대마 소지 피고인은 2021. 9. 24.경 위 주거지에서, 대마 약 0.38g을 자신이 피우는 담뱃갑 안에 넣어 보관하는 방법으로 대마를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 G, L의 각 증언 1. 각 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 3, 4, 16, 17, 33, 34) 1. 각 모바일 뱅킹 거래내역 사진, 메신저 어플(‘Wickr’) 메시지, 대마 사진, 1. A 명의 M은행 계좌 예금거래 실적 증명서 1. 각 감정서 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 30, 65, 66, 71) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 B로부터 받은 합성대마를 그대로 G에게 건네주고, G로부터 B에게 지급한 25만 원만 받으려고 하였으므로, 별도의 이익을 얻고자 한 것이 아니었다. 따라서 피고인의 행위는 합성대마를 전달한 것에 불과할 뿐 판매에 해당하지 않는다. 나. 피고인이 합성대마 매도 범행에 이르게 된 것은 G이 약 한 달 동안 계획적으로 피고인에게 합성대마를 구해달라고 부탁하였기 때문이고, 수사기관은 G의 위장거래를 방관하다가 피고인을 범행 현장에서 체포한 것이어서 위법한 함정수사에 해당한다. 따라서 이 부분 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 2. 합성대마를 ‘판매’한 것이 아니라는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들에 의하면, 피고인이 G에게 합성대마를 판매하였음이 인정된다. 피고인은 G로부터 합성대마를 구해달라는 부탁을 받고 B로부터 합성대마를 구해왔는데, 이때 B와의 연락, 실제적인 접촉 등 합성대마 매수 전반의 과정은 피고인이 독자적으로 수행하였고, 이 과정에서 G이 관여한 바는 없다. G은 B가 아닌 피고인을 거래의 상대방으로 인식하였고, 피고인이 누구에게 얼마를 지급하고 어느 정도의 합성대마를 구해오는지는 G의 관심사가 아니었다. 피고인은 B에게 지급한 25만 원을 그대로 G에게 받으려고 하였으므로 어떠한 이익을 얻고자 한 것이 없어 판매가 아니라고 주장하나, 합성대마 매매는 매도자가 합성대마를 제공하고 매수자가 대금을 지급하기로 약정함으로써 성립하고, 매도인에게 이익을 얻을 목적이 있거나 실제로 이익을 얻었는지 여부는 매매의 성립 요건이 아니라 할 것이므로, G로부터 현금 25만 원을 지급받기로 하고 합성대마를 제공한 이상 마약류 관리에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에 의해 금지되는 ‘매매’에 해당한다. 피고인의 위 주장은 이유 없다. 3. 위법한 함정수사 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용할 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니하지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정들에 의하면, 설사 피고인의 주장과 같이 피고인의 합성대마 판매 범의가 G의 계속되는 제의 또는 부탁으로 유발된 것이고, 수사기관이 이를 이용하여 피고인을 검거하였다고 하더라도, 이를 위법한 함정수사라고 보기 어렵다. G은 2021. 8.경부터 경기남부경찰청 강력범죄수사대 마약수사계 L 경사에게 N나 O에서 마약을 유통하는 5~6명의 외국인 마약사범을 주기적으로 제보하고 있었는데, 그러던 중에 피고인에 대해서도 언급하면서 피고인으로부터 마약을 구매할 수 있을 것 같으면 제보하겠다고 하였다. G은 실제로 술집에서 ‘P’이라는 지인을 통해 피고인을 만났고, 인스타그램을 통하여 피고인과 연락하였으며, 피고인으로부터 합성대마를 매수하기로 약속하자, 그 약속 일시·장소를 수사기관에 알렸다. 수사기관은 이에 따라 약속장소 부근에서 잠복하다가, 피고인으로부터 합성대마를 건네받았다는 G의 연락을 받고 피고인을 현행범 체포하였다. 위와 같은 경위로 피고인이 검거되기는 하였으나, 수사기관이 G에게 피고인과의 합성대마 거래에 대해서 지시한 것은 전혀 없고, G이 수집한 정보를 보고 받을 뿐이었다. 오히려 수사기관은 N 부근에서의 마약 범죄에 대해 강한 반감을 가지고 있던 G의 정보 수집 활동이 지나치다고 여겨지는 경우 G을 자제시키기도 하였는바, 이를 두고 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용한 것이라고 보기 어렵다. 이와 같이 피고인과의 연락, 실제적인 접촉 등 합성대마 매수 전반의 과정은 G이 독자적으로 수행한 것이고, 수사기관은 이 과정에 특별히 관여한 바가 없으며, G에게 합성대마 매수대금을 제공한 사실도 없다. 나아가 G이 피고인을 신고하기 위한 목적으로 합성대마 판매를 권유하였다고 하더라도 이는 단순히 ‘약 받을 수 있어?’ 등과 같은 인스타그램 메시지를 통하여 몇 차례 부탁한 것에 불과하고, 피고인과의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피고인의 동정심에 호소하거나 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하는 등 특별히 적극적인 유인행위를 한 정황은 보이지 않는다. 피고인은 체포 이후 수사과정에서 피고인에 대한 수사가 위법한 함정수사에 해당한다는 주장을 한 사실이 없다. 또한 피고인은 수사기관의 ‘G과 핸드폰 번호를 교환하지 않고 인스타그램으로만 연락하는 이유’를 묻는 질문에 대해서 ‘알게 된지도 얼마되지 않았고, 합성대마를 줘도 되는 사람인지 쉽게 믿을 수 없어서 핸드폰 번호를 교 환하지 않았다’고 답하였는바(증거기록 제40쪽), 피고인의 합성대마 판매 범의가 G의 계속되는 권유나 부탁으로 비로소 유발된 것으로 보기 어렵다. 피고인의 위 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 매매의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 사용의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 나목, 제3조 제10호 나목(대마 소지의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조제3호 가목(합성대마 매매의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제 59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 사용의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 합성대마 판매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장무거운 합성대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제4항, 형법 제62조의2 1. 수강명령 부과 및 면제 가. 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 나. 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 단서(피고인 B는 에콰도르 국적의 외국인으로서 한국어를 통한 의사소통이 원활하지 않아 약물 치료강의 수강을 통한 재범예방효과를 기대하기 어려우므로, 피고인 B에게 수강명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단됨) 1. 몰수 피고인들 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 [검사는, 피고인 B에 대하여 압수물 중 플라스틱 용기에 담긴 액상대마 추정 갈색 액체 미상(증 제5호), 플라스틱 용기에 담긴 액상대마 추정 갈색 액체 미상(증 제6호), 플라스틱 용기에 담긴 액상대마 추정 갈색 액체 미상(증 제7호), 플라스틱 용기에 담긴액상대마 추정 갈색 액체 미상(증 제8호), 플라스틱 용기에 담긴 액상대마 추정 갈색액체 미상(증 제9호), 플라스틱 용기에 담긴 액상대마 추정 갈색 액체 미상(증 제10호), 플라스틱 용기에 담긴 액상대마 추정 갈색 액체 미상(증 제11호), 플라스틱 용기에 담긴 액상대마 추정 갈색 액체 미상(증 제12호), 플라스틱 용기에 담긴 액상대마 추정 갈색 액체 미상(증 제13호), 플라스틱 용기에 담긴 액상대마 추정 갈색 액체 미상(증 제14호), 플라스틱 용기에 담긴 액상대마 추정 갈색 액체 미상(증 제15호), DRAG 전자담배형 흡연기구 1개(증 제16호), VAPORESSO 전자담배형 흡연기구 1개(증 제17호), 유리재질 흡연기구 1개(증 제18호), 플라스틱 소분 용기 29개(증 제20호)의 몰수를 구한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 감정 결과 위 압수물 중 증 제9호, 증 제12호, 증 제17호에서만 대마·향정신성의약품인 JWH-018 유사체에 해당하는 에이디비-부티나카(ADB-BUTINACA)가 검출되었고, 다른 압수물에서는 에이디비-부티나카가 검출되지 않았는바, 에이디비- 부티나카가 검출되지 않은 압수물을 판시 마약 관련 범행에 제공된 시설·장비·자금·운반수단 등에 해당한다고 보기 어려운 점, 피고인 B는 검찰 조사에서 증 제9호, 증 제10호, 증 제11호, 증 제12호 중 특정하지는 못하겠으나 한 병은 2021. 4. 23.경 C로부터 매수(판시 제1의 가.항 범행)한 것이고, 나머지 세 병은 친구 Q으로부터 받은 것인데, C로부터 매수한 것은 모두 사용했고, A에게 매도한 것은 Q으로부터 받은 병에서 소분한 것이라고 진술하였는바(증거기록 제515쪽), 그렇다면 에이디비-부티나카가 검출 된 증 제9호와 증 제12호 중 하나는 판시 합성대마 매수 범행에, 다른 하나는 판시 합성대마 판매 범행에 제공된 것으로 보아야 하는 점, 피고인은 합성대마를 흡연하는 과정에서 증 제16호, 증 제17호를 사용했다고 진술하였으나, 에이디비-부티나카 성분이 검출되지 않은 증 제16호를 합성대마 흡연에 제공된 장비에 해당된다고 보기 어려운 점, 검사가 제출한 증거들만으로는 증 제20호가 피고인 B의 판시 마약 관련 범행에 제공된 시설·장비·자금·운반수단 등에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 압수물 중 증 제9호, 증 제12호, 증 제17호에 대해서만 몰수를 선고함이 상당하다.] 1. 추징 피고인들 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [피고인 A에 대한 추징금 산정근거 : 합성대마 매수 범행 2회 매매대금 합계 500,000원, 피고인 B에 대한 추징금 산정근거 : 합성대마 판매 범행 3회 매매대금 합계 750,000원] 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월∼22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년6월∼5년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼12년2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인 A은 B로부터 합성대마를 3회 매수하고, 1회 흡연하였으며, 1회 판매하였고, 나아가 연초 형태의 대마를 1회 흡연하고, 소지하였다. 마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 함은 물론 국민보건을 해하고, 그 중독성·환각성 등으로 인하여 또 다른 범죄를 유발할 수 있어 사회에 미치는 해악이 크다. 다만, 피고인 A이 합성대마 판매 범행을 제외한 나머지 범행은 인정하고 있는 점, 형사처벌 전력이 없는 초점인 점, 합성대마 매수 범행 중 2회는 본인이 사용하기 위한 매수였던 것으로 보이는 점 등을 피고인 A에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월∼22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼12년10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 피고인 B는 합성대마를 1회 매수하고, 3차례 판매하였으며, 1회 흡연하였는바, 매수한 양이 약 100㎖로 적지 않다. 또한 피고인 B는 수사기관에서 공범들의 출입국 상황에 따라 진술을 수차례 번복하여 수사과정에서의 태도가 불량하다. 다만, 피고인 B가 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 국내에서 형사처벌받은 전력이 없는 점, 약 3개월의 기간 동안 구금되어 어느 정도 반성의 기회를 가졌을 것으로 보이는 점 등을 피고인 B에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.