제주지방법원-2021고합84

범죄사실 피고인은 2018. 10. 15.경 서귀포시 B에 있는 피해자 C 운영의 D에서 피해자에게 “제주시 E 지상에 5층 규모의 다세대 주택을 신축하고 있다. 2019. 2.경이면 준공이 되는데, 공사비로 사용할 5억 원을 대여해주면 이자로 월 1.5%를 지급하고, 원금은 2019. 2. 14.경까지 반드시 변제하겠다. 준공 후 분양 내지 건물이 매각되어 원금을 변제할 때까지 사이에 건물에 1순위 근저당권을 설정해 주겠다.”라고 말하여 이를 믿은 피해자로부터 5억 원을 차용하기로 하고, 같은 날 피고인 명의의 F은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 3억 3천만 원을 송금 받은 것을 포함하여 제주시 E 토지에 설정되어 있던 선순위 근저당권 해지 비용, 대출알선 수수료 등으로 합계 4억 7,750만 원(차용 원금 5억원에서 3개월분의 선이자 2,250만 원을 미리 공제한 금액)을 피해자로부터 송금 내지 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2019. 7. 13.경까지 피해자로부터 별지 범죄일람표와 같이 6회에 걸쳐 합계 959,500,000원을 송금 내지 교부받았다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 빌린 돈을 약속한대로 변제할 의사나 능력이 처음부터 없었고, 준공된 건물에 대하여 피해자에게 1순위 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력도 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 변제의사 및 변제능력, 근저당권설정 등 변제 담보 방안에 관하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 959,500,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, G의 각 법정진술 1. 피고인, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인의 진술서 1. 제주시 E건물 I호, J호 공동주택 공시가격 산정 기초자료, 실거래가조회 4부, 실거래가조회 2부, 실거래가조회 1부 1. 각 차용금증서(오억원정, 삼억원정, 일억원정, 오천만원, 삼천만원, 이천만원), 각서,집합건물등기사항전부증명서(E건물 I호), 각 등기사항전부증명서(E, K, L, M, N, O), 수사보고(고소인 제출 서류 첨부 등) 및 첨부 메모지, 통장 앞표지, 거래내역서, 입 금표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실과 같이 피해자로부터 10억 원을 최초 변제기를 2019. 2. 14.로, 이자를 월 1.5%로 각 정하여 빌린 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 E 지상 다세대 주택(이하 ‘이 사건 다세대 주택’이라 한다)의 신축공사를 완료하여 분양대금으로 피해자에게 차용금을 변제할 계획이었고, 이를 변제할 능력도 있었다. 또한 피고인은 직접 피해자를 만난 적이 없이 P나 G를 통해 돈을 빌렸고, 당시 피해자에게 이 사건 다세대 주택의 부지가 아닌 주택 건물에 1순위 근저당권을 설정해주겠다고 말한 사실도 없었다. 따라서 피고인에게는 금전차용에 관한 기망행위 및 편취범의가 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 빌린 돈을 약속한대로 변제할 의사나 능력이 없고, 이 사건 다세대 주택에 대하여 1순위 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력 또한 없음에도 범죄사실과 같이 피해자를 기망하여 돈을 차용한 사실 및 이에 대한 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 차용금을 약속한대로 변제할 의사나 능력이 있었는지 여부 가) 피고인은 피해자로부터 돈을 최초로 빌릴 무렵인 2018. 10. 15.경 스스로 인식하고 있던 것만으로도 17억 원 정도의 사인 간 채무 및 은행 등 대출채무를 부담하고 있었고, 기존 채무의 돌려막기, 이자 지급뿐 아니라 가족 생활비까지도 사채로 충당하고 있었다. 반면 피고인은 위 일시 무렵 이 사건 다세대 주택 부지 외에 제주시 Q 소재 일단의 토지(L, M, N, O), R 토지 및 그 지상 주택 4세대(타운하우스), 제주시 K 토지를 각 소유하고 있었는데, 그 중 R 토지만 피고인 자신이 모은 자금 8,000만 원으로 매수하였고, 나머지 토지 및 주택은 사채나 은행 대출을 통해 매수하거나 건축한 것으로 모두 상당한 금액의 근저당권이 설정되어 있는 등 적극재산으로서의 가치가 충분치 않았으며, 피고인에게 그 밖에 다른 유의미한 적극재산이 있었던 것으로도 보이지 않는다. 나) 피고인은 2018. 5. 19.경 이 사건 다세대 주택의 부지인 제주시 E 토지를 동생인 H으로부터 양수하였는데, 위 토지에 대한 대가를 지급하는 대신 위 주택의 완공 후 2세대를 대물로써 양도하여 주기로 약정하였다(증거기록 317, 339, 340쪽). 다) 이상과 같은 피고인의 차용 무렵 재산상황에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 이 사건 다세대 주택의 분양이 제대로 이루어지지 않는다면 피해자에게 빌린 돈을 갚을 방도가 없었고, 설령 분양이 이루어지더라도 다른 채무의 변제에 순서가 밀려 돈을 갚지 못하게 될 위험성도 충분히 있었다. 피고인이 이러한 위험을 그나마 최소화하기 위해서는 피해자에게 이 사건 다세대 주택에 대하여 일괄하여 선순위 근저당권을 설정해주어 그 담보가치를 최대한 확보해주는 수밖에 없었던 것으로 보인다. 라) 한편, 피고인은 평생 목수로 종사하다가 이 사건 범행 무렵에 이르러 건축업을 시작한 사람으로, 이전까지 주택신축 시행 내지 시공을 해 본 경험이나 경력이 거의 없고 금융기관 등의 대출을 통해 공사대금을 조달하는 것이 어려워진 상태에서 타인을 통하여 건설회사 법인의 명의를 빌리고 사채 등을 동원하여 공사를 진행하였는바, 이와 같은 경위에 비추어 볼 때 피고인에게 이 사건 다세대 주택을 정상적으로 완공하여 분양할 능력이 있었던 것으로는 보이지 않는다[실제로 피고인은 면허대여로 상당한 비용을 지출하였고, 공사를 직접 관리하지 못하는 등으로 예상하였던 것보다 많은 공사대금을 지출하였으며(증거기록 250, 304, 305, 330쪽), 자금부족으로 일부 세대의 마무리공사와 하자보수공사를 제대로 완료하지 못한 채(피해자에 대한 증인신문 과정에서 이루어진 피고인 신문내용, 위 녹취서 33, 34쪽) 이 사건 다세대 주택의 분양에도 실패하였고, 결국 위 주택은 피해자에 의해 일괄하여 임의경매에 부쳐지게 되었다]. 2) 이 사건 다세대 주택에 1순위 근저당권을 설정해 주겠다고 말하였는지 여부 가) 피해자는 피고인에게 5억 원을 빌려준 다음, 계속하여 5차례에 걸쳐 5억 원을 추가로 빌려주었다. 피해자가 피고인과 일면식도 없다가 대출 알선을 통해 비로소 알게 되었던 점, 앞서 본 피고인의 당시 재산상황 등과 더불어, 대여금의 총액이 10억 원에 이르는 점 등을 함께 고려하여 보면, 피해자가 당시 만연히 피고인에게 변제자력이 있어 충분한 담보 없이도 대여금을 회수할 수 있다고 믿고 돈을 빌려주었다거나, 거꾸로 피고인의 경제적 사정을 모두 알면서도 충분한 담보를 제공받지 않은 채 선뜻 돈을 빌려주었다고는 보이지 않는다. 나) 한편 피고인이 피해자로부터 2018. 10. 15.경 5억 원을 차용하고, 2018. 11. 23.경 3억 원을 차용할 당시, 피해자에게 이 사건 다세대 주택 부지에 대하여 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권과 채권최고액 3억 6,000만 원의 근저당권을 각 설정해 준 사실이 있기는 하다. 하지만 당시 이 사건 다세대 주택 부지의 가치는, H이 이를 매수할 당시인 2015. 7. 28.경 매매가액이 8,000만 원이었던 점, H이 2018. 5. 19.경 피고인에게 양도할 당시 위 토지의 가치를 1억 원으로 보고 있었던 점(이상 각 증거기록 343쪽), 2019. 8.경 같은 면에 위치한 유사한 면적과 형질의 토지가 1억 1,000만 원에 거래된 점(추가증거기록 18쪽) 등을 종합할 때 약 1억 원 정도였을 것으로 보이고, 피해자 또한 이를 어렴풋이나마 알고 있었던 것으로 보이는바(피해자 증인신문 녹취서 8, 9쪽), 피해자가 위와 같이 이 사건 다세대 주택 부지에 근저당권을 설정 받은 것만으로 담보가 충분한 것으로 보고 돈을 빌려주었다고도 보이지 않는다. 다) 피해자는 이 법정에서 피해자를 잘 알지 못하였지만 이 사건 다세대 주택에 1순위 근저당권을 설정해준다고 하여 돈을 빌려주었다고 진술하였고(피해자 증인신문 녹취서 9쪽), 피해자에게 피고인에 대한 대출을 알선한 G 또한 피고인이 이 사건 다세대 주택에 1순위 근저당권을 설정해준다고 하여 피고인이 자신의 부채상황이나 신용도에 대해서는 전혀 이야기하지 않았지만 상관없다고 보고 대출을 진행하기로 하였다는 취지로 진술하였는바(G 증인신문 녹취서 5, 6, 30~32쪽), 이들의 진술은 그 내용이 서로 부합하고, 앞서 본 사정에 비추어 합리성이 있으며, 특히 피해자의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되므로 신빙성이 있다고 판단된다. 3) 이 사건 다세대 주택에 1순위 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력이 없었는지 여부 가) 앞서 본 바와 같이 피고인은 H에게 이 사건 다세대 주택 부지에 대한 대가로 위 주택 중 2세대를 대물로써 양도하여 주기로 약정하였는데, 이는 피고인이 피해자와 이 사건 다세대 주택에 대하여 1순위 근저당권을 설정해주겠다고 말한 것과 서로 배치된다. 따라서 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리면서 이와 같은 사정을 피해자에게 미리 알리고 이 사건 다세대 주택 중 일부에 대해서만 1순위 근저당권을 설정하기로 하거나, H과의 대물변제 약정을 변경하였어야 함이 상당함에도 아무런 조치를 취하지 않았다. 나) 실제로 피고인은 H에게 당초 약정대로 이 사건 다세대 주택 중 일부 세대를 양도하여 주지 못하고, 토지가액 상당액(1억 원)을 지급하지도 못하게 되자, 피해자와의 상의 없이 H에게 위 주택에 대하여 2순위로 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정해주었다. 다) 그 밖에도 피고인은 이 사건 다세대 주택의 공사가 완공될 무렵부터 피해자 측의 연락을 회피하더니 별도의 채무자 S에게 위 주택에 대하여 1순위로 채권최고액 4억 원의 근저당권을 설정해주었고, 이후 피해자가 이 사건 건물에 위와 같은 선순위 근저당권이 설정된 사실을 뒤늦게 알고 항의하자 비로소 위 주택에 대하여 3순위로 근저당권을 설정해주었다. 4) 편취의 범의 가) 앞서 1)항에서 본 피고인의 재산상황, 피고인의 주택건설 시공경험 등에 비추어 볼 때, 피고인은 최초 피해자로부터 5억 원을 빌릴 당시 이미 자신이 돈을 빌리더라도 이 사건 다세대 주택을 2019. 2.경까지 완공하고 분양하여 약속한 시기까지 차용금을 변제할 능력이 없음을 미필적이나마 인식하고 있었을 것으로 보인다. 그리고 피고인이 이 사건 다세대 주택의 완공이 가까워짐에도 위 주택을 전혀 분양하지 못하고 있었음에 비추어 볼 때, 이후 피해자로부터 돈을 계속 빌리는 과정에서 피고인의 위와 같은 인식은 더욱 분명해졌을 것으로 보인다. 나) 또한 앞서 3)항에서 본 H과의 대물변제 약정이나 피고인의 채무관계 등에 비추어 볼 때, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리려 할 당시부터 이미 이 사건 다세대 주택이 완공되더라도 피해자에게 위 주택에 대하여 1순위로 근저당권을 설정해주는 것이 곤란할 것임을 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다. 5) 그 밖의 사정 가) 피고인은 자신이 피해자를 직접 만나지 않고 P나 G를 통해서만 돈을 빌렸다고 주장한다. 그러나 피해자는 ‘2018. 10. 15. 자신이 운영하는 D에서 피고인을 만나 이자와 변제기 등에 대한 이야기를 한 다음 피고인에게 돈을 빌려주고, 이후에도 같은 장소에서 피고인을 만나 이야기를 한 다음 돈을 빌려주었다’는 취지로 일관되게 진술하고 있고, G 또한 ‘피고인이 2018. 10. 15. D로 와서 피해자를 만나 차용금액, 이자 및 변제기에 대한 협의를 하였다’며 이에 부합하는 진술을 하는바, 앞서 2)의 다)항에서 본 바와 같이 이들 진술은 신빙성이 있다고 판단된다. 나) 또한 피고인은 이 사건 다세대 주택의 가치가 최소 16억 원(=세대별 2억 원 ×8세대)에 이르므로, 위 주택에 3순위 근저당권을 설정한 것만으로도 차용금에 대한 충분한 담보를 제공한 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 다세대 주택의 각 세대별 공시지가가 약 1억 2천만 원 내외로 산정된 점(추가증거기록 4~7쪽), 위 공시지가는 인근의 주택 거래실정을 반영하여 결정된 가격인 점, 피고인이 당초 이 사건 다세대 주택의 각 세대를 2억 원 이상에 분양하려 하였으나 실패하여 결국 위 주택이 일괄하여 임의경매에 부쳐진 점 등을 고려할 때, 이 사건 다세대 주택의 각 세대별 가격이 위 공시지가를 한참 초과하여 피고인의 주장과 같이 2억 원 정도에 이를 것으로는 보이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 자력이 충분하지 못하고, 공사를 제대로 해본 경험이 없어 다세대 주택을 완공하여 제대로 분양할 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 공사대금을 빌려주면 이 사건 다세대 주택을 분양하여 차용금을 갚을 수 있다고 하면서, 담보로 위 주택에 대해 1순위로 근저당권을 설정해줄 것처럼 피해자를 기망하여 그로부터 10억 원가량을 빌려 편취하였는바, 피해금액에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 현재까지도 피해자에게 빌린 돈을 전혀 변제하지 못하고 있고, 이에 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인은 어떻게든 이 사건 다세대 주택을 완공하여 분양하고, 그 수익금으로 피해자에게 차용금을 변제하려고 한 것으로 보이는바, 기망행위의 정도가 강하다거나 확정적 고의에 의하여 기망행위를 하였다고 하기는 어려워 보인다. 피고인이 늦게나마 피해자에게 이 사건 다세대 주택에 대하여 3순위로 근저당권을 설정해주었고, 피해자가 이 사건 다세대 주택에 대하여 임의경매를 신청하여 현재 그 절차가 진행 중인바, 향후 위 절차가 완료되고 나면 피해자도 일부나마 피해를 회복할 수 있을 것으로 보인다. 위와 같은 사정들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3 부분) 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 10. 15. 5억 원(별지 범죄일람표 순번 1), 2018. 11. 22. 3억 원(같은 표 순번 2), 2019. 2. 20. 1억 원(같은 표 순번 3)을 각 송금 내지 교부받아 편취하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자는 이 부분 공소사실 기재각 일시에 피고인에게 돈을 송금 내지 교부할 당시, 대여하기로 약정한 금액의 4.5% 상당액을 3개월분의 선이자(월 1.5%×3개월) 명목으로 미리 공제하고, 남은 95.5% 상당 액만을 피고인에게 직접 송금 내지 교부하거나, 피고인을 대신해 G에게 대출알선 수수료 명목으로 송금한 사실이 인정된다. 나아가 보건대, 위 증거만으로는 피고인이 피해자와 사이에서 위와 같은 선이자를 일단 지급받은 다음 반환하는 방식으로 공제하였다는 등의 사정을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3의 편취 금액란 기재 각 돈을 초과한 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라서 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.