서울중앙지방법원-2019고정688

이 사건 공소사실 피고인은 서울 종로구 B건물, 4층에 있는 주식회사 C의 대표이사로서 상시근로자 20명을 사용하여 영어전문교육사업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 위 사업장에서 2012. 3. 1.부터 2014. 1. 29.까지 근무한 D의 퇴직금 8,456,464원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. D이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 96도732 판결 등 참조. 대법원은 위 판결에서 '입시학원 운영자의 시설 내에서 수강생에게 강의를 하고 매월 수강료 수입금의 일정비율을 배분받기로 한 입시학원 단과반 강사는 학원 측에 대하여 사용 종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없다'고 판시하였다). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 D이 근로기준법상 주식회사 C(이하 'C'라 한다)의 근로자에 해당함이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 가) C와 D이 2012. 3. 1.경 체결한 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다. 이러한 계약 내용에 의하면, C는 강의에 필요한 물적 시설과 보조 인력 등을 제공하고 D은 강의(노무)를 제공하여 수강생들로부터 수강료 수입을 얻은 후 순수입금을 각각 60:40(주중) 또는 55:45(주말)의 비율로 분배하는 동업관계에 있으며, D은 근로자가 아니어서 퇴직금이 발생하지 않는다. 나) C는 과거 많은 강사들과 동일 내지 유사한 내용의 계약을 체결하였으나 강사들이 스스로를 근로자라고 주장한 경우는 거의 없었던 것으로 보인다. 다) 이 사건 계약은 수강기간을 감안하여 계약기간을 3개월로 정하고 어느 일방이라도 상대방에게 계약종료 의사를 통보하면 자동 연장되지 않는다고 규정하고 있다. C의 강사들은 잠시 강의를 쉬어야 할 사정이 있는 경우 위와 같은 규정에 따라 계약을 종료시켰다가 C와 다시 계약을 체결한 것으로 보인다. 라) C는 강사들의 요청에 따라 강의를 개설 내지 폐지하거나 강의 시간 등을 변경해 주기도 하였다. 마) D이 이 사건 계약에 따라 2012. 4.부터 2014. 1.까지 매월 C에서 지급받은 강의료는 2,415,817원~9,754,910원까지로 매월 금액이 달랐고 그 편차도 컸다. 이는 C가 같은 기간에 다른 강사들에게 지급한 강의료와도 달랐을 것으로 보인다. 또한, 이 사건 계약상 고정급이나 기본급이 없으므로, D이 담당하는 강의의 수강료 수입이 전혀 발생하지 않게 된 경우에는 D에게 강의료가 지급되지 않았을 것으로 보인다. 바) D은 C로부터 강의의 내용이나 방법 등에 대하여 구체적인 지휘·감독을 받지 않은 것으로 보인다. C는 D을 비롯한 강사들의 강의 시간 및 장소를 규제한 것으로 보이지만, 이는 강의에 필요한 물적 시설을 제공할 의무가 있는 C가 제한된 공간에서 다수의 강사들에 의하여 진행되는 다수의 강의를 경제적·효율적으로 진행하기 위한 것으로 불가피한 측면이 있다. D이 동업자라고 하여 강의 시간 및 장소를 임의로 변경할 권한을 당연히 부여받았어야 하는 것이 아니다. 사) D을 비롯한 강사들은 담당과목의 강의 시간(강의 전후에 진행하는 스터디반 운영 시간 포함) 외에 시간적 구속을 받는 출퇴근시간의 정함이 없었고, 일반직원들(공소사실에 기재된 상시근로자들)과 달리 취업규칙 복무규정 인사규정 등의 적용을 받지 않았다. 아) 수강생들은 인터넷 홈페이지 등으로 사전 공개된 강의 정보(수강시간, 강사명 등)에 따라 강의를 선택할 수 있었으므로, 강사들의 강의료 수입은 각자의 명성이나 능력에 따라 달랐을 것으로 보인다. 자) 교재의 선정은 강의의 내용이나 수준과 직결되는 문제이고, C는 수강생과의 계약관계에 따라 양질의 강의를 제공할 의무가 있는 반면 강사들은 수강생과의 계약관계가 없다. C는 수강생들에게 계약상책임을 부담하는 지위에서 교재의 선정에 관여할 필요가 있고, 이는 강사들이 동업자인 경우에도 마찬가지이므로 강사들이 근로자라는 근거로 보기에 부족하다. 또한, C는 주교재의 경우 강사들이 선택한 것을 허용하기도 하였고 보충교재의 경우 강사들이 선택 내지 제작한 것을 일반적으로 허용한 것으로 보인다. 차) C는 수강생이 월 1회 강의반을 변경할 수 있도록 하였고, 일부 강의의 경우 C가 주관하는 배치고사에 응시하여 일정 등급 이상의 점수를 받아야 수강이 가능하도록 하였으며, 2개월 연속 수강생과 배치고사 유효기간 내 배치고사 응시자 등의 순으로 등록순서에 따라 수강신청을 차등적으로 진행하였고, 강사들에게 '임의로 수강생들에게 반변경이나 레벨을 추천하지 말고 배치고사 응시를 권장해 달라'고 요청하였다. 이러한 조치는 수강생이 자신의 수준에 맞는 강의를 듣도록 유도함으로써 수강효과를 높이고 나아가 C의 평판과 명성을 유지하는 데에 목적이 있는 것으로 보이고, 강사들이 동업자인 경우에도 마찬가지로 취할 수 있는 것이므로, 강사들이 근로자라는 근거로 보기에 부족하다. 카) C는 연 3회 정도 강사들이 참석하는 교수회의를 열어 강의 진행 등에 관하여 협의하였고, 강사들에게 다른 강사들의 강의를 참관한 후 보고서를 작성·제출할 것을 요청하거나 주교재의 수정 등에 관한 설문지 답변을 요청하기도 하였다. 이러한 조치는 다수의 수강생들을 상대로 다수의 강의를 제공하는 C가 강의 진행 등에 관하여 강사들과 의견을 교환하고 강사들이 서로 강의 기법이나 장단점을 공유할 기회를 마련하는 데에 목적이 있는 것으로 보인다. 이는 강사들이 동업자인 경우에도 마찬가지로 취할 수 있는 것이므로(예컨대, 대등한 지위에 있는 협력업체들이 워크숍 등을 개최하여 서로 정보를 공유하고 친목을 도모하는 경우를 생각해 볼 수 있다), 강사들이 근로자라는 근거로 보기에 부족하다. 또한, 강사가 교수회의에 참석하지 않거나 위 보고서나 설문지에 대한 답변을 제출하지 않았다는 이유로 C가 징계하거나 불이익을 주었음을 인정할 증거도 없다. 타) 이 사건 계약 제12조 제2항 제2호에서 정한 바와 같이 '강의를 대체할 강사를 섭외하고 강의시작 전 또는 직후 수강생들에게 충분한 강의 시간 조정 이유를 설명하고 양해를 구하여 온라인 또는 오프라인상 강의에 대한 평가결과 수강생들의 불평이 없는 경우'에만 무단 결강에 해당하지 않으므로, D이 제3자에게 강의를 맡기는 것이 쉽지 않았을 것으로 보인다. 그러나 강사들의 강의 제공은 이른바 '부대체적인 작위의무'에 해당하므로 제3자에 의한 대체이행이 그 성질상 곤란하고, D이 임의로 제3자에게 강의를 맡길 경우에는 C가 수강생에게 채무불이행책임 등을 부담할 수 있다. 위 조항은 이러한 법률관계를 고려한 것으로 보이고 강사들이 동업자인 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있으므로, 강사들이 근로자라는 근거로 보기에 부족하다. 오히려, 위 조항은 제3자에 의한 대체 강의가 성질상 곤란함에도 이를 일정한 요건 하에 허용하고 있으므로, 강사는 근로자가 아님을 전제로 한 것으로 볼 수 있다. 파) 이 사건 계약 제8조 제9항, 제10항에 의하면, D은 C의 동의 없이 다른 학원 등에서 담당강의와 동일한 분야의 과목을 강의하거나 외부 출판용 교재를 만들 수 없다. C는 수강생들에게 강의를 제공하고 교재를 판매하여 수익을 얻고 있으므로, 위 조항은 D에게 경업금지의무를 부과한 것으로 볼 수 있다. 이러한 경업금지의무는 강사들이 동업자인 경우에도 마찬가지로 부과할 수 있으므로, 강사들이 근로자라는 근거로 보기에 부족하다. 오히려, 위 조항에 의하면 D은 C의 동의를 얻어 다른 학원 등에서 강의하거나 출판용 교재를 만들 수 있고, 실제로 C는 강사들의 요청에 따라 그와 같은 경업을 허용하기도 하였으므로, D의 경업이 전면적으로 금지되어 있었다고 볼 수 없다. 또한, D의 강의시간이 길어 경업이 사실상 어려웠다고 하더라도, 이는 D이 C에서 더 많은 강의료를 받기 위해 장시간의 강의에 동의하였기 때문이므로, C가 D의 경업을 사실상 금지하였다고 볼 수 없다. 하) C는 사설 교육기관이고 다수의 강사들이 근무하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 계약 제11조 제2항, 제3항에서 정한 사유(교수로서의 품위를 손상시키는 행위, 수강생에게 자신의 정치적 소견을 피력하는 행위, 타 선생님에 대한 강의 평가를 수강생을 대상으로 언급하거나 인신공격, 비방 등으로 사업주의 품위를 손상시키는 행위)를 계약해지사유로 삼은 것은 교육기관으로서 평판과 명성을 유지하고 원활하게 강의를 제공하기 위한 것으로서 충분히 이해할 수 있다. 이처럼 계약해지사유가 근로자에 대한 징계해고사유와 유사하다는 사정은 강사들이 근로자라는 근거로 보기에 부족하다. 거) 이 사건 계약 제12조는 D에 대한 손해배상예정에 관한 조항이다. 근로기준법상 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못하므로, 위 조항은 D이 근로자가 아님을 전제로 한 것으로 보인다. 너) C의 학사팀은 D에게 "개강일부터 다섯 번째 수업까지 등록인원이 0명이 더라도 정시에 입실하여 10분간 강의실에서 기다리고 이후부터 수업 종료시까지 연구실 또는 학원 내에서 기다려 주시기 바랍니다."라는 내용의 이메일을 보냈다. 이러한 강의 대기는 강사의 요청 등에 따라 폐강이 되지 않은 상태에서 뒤늦게 등록하여 출석한 수강생이 있을 경우를 대비한 것이므로, 이 사건 계약상 D의 강의 제공의무에 포함되어 있다고 볼 수 있다. 더) D을 비롯한 강사들은 근로소득세가 아니라 사업소득세를 납부하였고, C를 사업자로 하여 4대 보험(건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험)에 가입된 바 없었다. C는 매월 D에게 지급하는 강의료에서 프린터 사용료, 문자 사용료 등을 공제하였는데, 이는 위와 같은 비용이 D의 사업비로 지출된 것임을 전제로 한 것이다. D은 강의에 필요한 노트북 컴퓨터를 자신의 것으로 사용하였다. 나. 피고인에게 근로자퇴직급여 보장법 위반의 고의가 있었는지 여부 1) 관련 법리 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다룰 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, C가 D에게 퇴직금을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 근로자퇴직급여 보장법위반죄의 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 증명할 증거가 없다. 가) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 계약상 D은 동업자이고 근로자가 아니어서 퇴직금이 없음이 명시되어 있는 등 피고인의 입장에서 퇴직금 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 상당한 근거가 있었다. 나) 검찰은 2015. 5. 12. 'D의 근로자성을 인정하기 어렵다'는 이유로 주식회사 E(E 강남역캠퍼스를 운영하고 있고, C와는 법인격이 다르다)의 대표이사인 F에게 근로자퇴직급여 보장법위반 혐의에 대하여 혐의 없음의 불기소처분을 하였다. 다) D이 주식회사 E을 상대로 제기한 이 법원 2017가소33102호 사건에서, 위 법원은 2017. 8. 11. D이 근로자가 아니라는 이유로 D의 퇴직금청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 D이 이 법원 2017나61821호로 항소를 제기하였는데, 위 법원은 2018. 7. 24. 'D이 근로자로서 퇴직금청구권을 취득하였으나 이는 시효로 소멸하였다'라는 이유로 원고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다(이에 대하여 D이 상고를 제기하였으나 심리불속행으로 상고가 기각되었다. 한편, 주식회사 E은 결과적으로 전부 승소하였으므로 상고를 제기하여 D의 근로자성을 다툴 수 없었다). 이처럼 법원도 심급에 따라 D이 근로자인지 여부에 관한 판단을 달리하였고, 현재까지 C 또는 주식회사 E에서 근무한 강사들 중 법원에서 근로자성을 인정받은 사례는 위 항소심 판결이 처음이었던 것으로 보인다. 이 사건은 그로부터 약 4년 6개월 전에 발생하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 어느 모로 보나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.