서울동부지방법원-2016고단2281

범죄사실 1. 2013. 9. 9.경 업무상배임 피고인은 2013. 3.경 서울 강남구 D에서 'E'라는 상호로 대부업체를 운영하면서 평소 알고 지내던 피해자 F에게 "대출이 필요한 사람들을 소개해 줄 테니 자금을 제공해 주면 내가 만기를 3개월로 하고 연 이자율은 36%로 해서 이익을 얻게 해 주겠다. 그리고 담보로 부동산에 근저당을 설정해 줄 테니 돈을 갚지 않으면 근저당을 실행해서 자금을 회수하면 된다."라고 말을 하여 피해자로부터 자금을 받아 대부업을 영위하였다. 이후 피고인은 2013. 6. 7.경 피해자로부터 4억 원을 받아 G에게 대부하고 G로부터 경기 양평군 H 일대 토지에 채권최고액 6억 원의 근저당권을 피해자의 부인인 I 앞으로 경료하면서, 피해자로부터 위 대부에 따른 근저당권 설정 및 말소 업무를 위임받아 그 업무에 종사하였다. 피고인은 위 위임에 따라 차용금의 변제시까지 위 근저당권설정등기를 해지하지 아니하고 유지하면서 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2013. 9. 9.경 불상의 장소에서 아래 제2항과 같이 I 명의의 위임장을 위조한 다음 J로부터 1억 원을 차용하면서 J 앞으로 근저당권부질권설정등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 위 근저당권부질권설정등기에 따른 대여금 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 2013. 9. 9.자 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 가. 사문서위조 피고인은 2013. 9. 9.경 불상의 장소에서 행사할 목적으로 위임장 용지의 부동산 표시 란에 "경기도 양평군 K 답 326m²", 등기원인과 그 연월일 란에 "2013년 9월 9일", 등기의 목적 란에 "근저당권부질권설정", 채권액 란에 "금일억오천만원정(금 150,000,000원정)", 채무자 란에 "I", 등기의무자 란에 "I"이라고 기재한 다음, 그 옆에 피고인이 소지하고 있던 I 명의의 도장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 I 명의의 위임장 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 같은 날 경기 양평군 양평읍에 위치한 양평등기소에서 법무사 L으로 하여금 위와 같이 위조된 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 위 등기소 담당 직원에게 교부하게 하여 행사하였다. 다. 공전자기록등불실기재 피고인은 같은 날 위 양평등기소에서 사실은 피고인이 위 부동산에 대한 처분권한을 위임받은 사실이 없음에도 그 정을 모르는 위 법무사로 하여금 위와 같이 근저당권부질권설정 등기신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 정을 모르는 성명 불상의 등기공무원은 위 부동산등기부에 J 앞으로 2013. 9. 9.자 근저당권부질권설정계약을 원인으로 한 근저당권부질권설정등기가 경료되도록 전산입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 라. 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2013. 9. 10. 위 양평등기소에서 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 부동산등기부를 비치하게 하여 행사하였다. 3. 2014. 3. 5.경 업무상배임 피고인은 2014. 3.경 불상의 장소에서 제1항과 같은 업무상 임무에 위배하여 아래 제4항과 같이 I 명의의 확정채권양도통지서와 기한이익상실통지서를 위조한 다음 주식회사 M으로부터 2억 7천만 원을 차용하면서 제1항 기재 각 토지에 관하여 주식회사 M 앞으로 근저당권이전등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 위 근저당권이전등기에 따른 대여금 2억 7천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. 2014. 3. 5.자 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 가. 사문서위조 피고인은 2014. 3. 5.경 불상의 장소에서 행사할 목적으로 확정채권양도통지서와 기한이익상실예정통지서 각 용지의 발신인 란에 "I", 양도한 채권금액 란에 "금 400,000,000원", 양수인 란에 "주식회사 M", 양도인 및 통지인 란에 "I"이라고 기재한 다음, 그 옆에 피고인이 소지하고 있던 I 명의의 도장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 I 명의의 확정채권양도통지서와 기한이익상실예정통지서 각 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 같은 날 경기 양평군 양평읍에 위치한 양평등기소에서 법무사 N으로 하여금 위와 같이 위조된 확정채권양도통지서, 기한이익상실예정통지서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 위 등기소 담당 직원에게 교부하게 하여 행사하였다. 다. 공전자기록등불실기재 피고인은 같은 날 위 양평등기소에서 사실은 피고인이 제1항 기재 각 토지에 대한 처분권한을 위임받은 사실이 없음에도 그 정을 모르는 위 법무사로 하여금 위와 같이 근저당권이전등기 신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 정을 모르는 성명 불상의 등기공무원은 위 각 토지에 관한 부동산등기부에 주식회사 M 앞으로 2014. 3. 5.자 확정채권양도를 원인으로 한 근저당권이전등기가 경료되도록 전산입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 라. 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2014. 3. 5. 위 양평등기소에서 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 부동산등기부를 비치하게 하여 행사하였다. 5. 사기 가. 2013. 10. 2.경 사기 피고인은 2013. 10. 2.경 위 E 사무실에서 피해자에게 "O이 1억 5천만 원을 빌리려고 하는데, 이 돈을 빌려주면 강원 홍천군 P 등의 부동산에 근저당을 설정해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 1억 5천만 원을 받아 그 중 1억 2천만 원만 O에게 대부하고 3천만 원은 자신이 개인적으로 소비할 생각이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 일시경 O에 대한 대부금 명목으로 3천만 원을 교부받았다. 나. 2013. 11. 25.경 사기 피고인은 2013. 11. 25.경 위 E 사무실에서 피해자에게 "불상의 채무자가 4억 원을 빌리려고 하는데, 이 돈을 빌려주면 경기 가평군 Q에 근저당을 설정해 주고, 이자는 월 3%로 해서 6개월 후에 갚아주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 위 돈을 받아 개인적으로 투자 내지 대여하고 있었던 'R'라는 식당에 위 돈을 투자 내지 대여할 생각이었을 뿐, 토지를 담보로 대출하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 일시경 대출금 명목으로 259,200,000원을 교부받았다. 다. 2013. 12. 18.경 사기 피고인은 2013. 12. 18. 위 E 사무실에서 피해자에게 "불상의 채무자가 4천만 원을 빌리는데, 이 돈을 빌려주면 성남시 수정구 S에 근저당을 설정해 주고, 이자를 쳐서 3개월 후에 갚아주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 위 돈을 받아 개인적으로 투자 내지 대여하고 있었던 'R'라는 식당에 위 돈을 투자 내지 대여할 생각이었을 뿐, 토지를 담보로 대출하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 일시경 대출금 명목으로 선이자를 공제하고 38,800,000원을 교부받았다. 라. 2014. 3.경 사기 피고인은 2014. 3.경 위 E 사무실에서 피해자에게 "서울 강남구 T에서 운영하는 'R'라는 식당 자재를 구입하는 용도로 급전이 필요한데 6천만 원을 빌려주면 기존에 빌려서 갚지 못한 1,500만 원까지 합해서 반드시 갚아주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 위와 같이 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 해 4. 10. 차용금 명목으로 6천만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O, U의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(F 대질 부분 포함) 1. F에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 1. V에 대한 경찰 피의자신문조서 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 통장사본 1. 질권설정등기신청서류 1. 각 등기부등본(각 증거목록 순번 46, 52) 1. 각 계좌거래내역(각 증거목록 순번 11, 15, 17, 21) 1. 차용지불약정서, 약속어음 1. 사실관계확인서 1. 수사보고(법무사 L 전화 통화 관한 건) 1. 수사보고(법무사 L 자료 제출에 관한 건) 1. 수사보고(F 제출 자료 첨부) 1. 수사보고(피의자 A 제출 금융거래내역서 첨부) 1. 수사보고(N 법무사와 전화통화) 1. 수사보고(참고인 O 전화 진술 청취 보고) 1. 수사보고(참고인 U 전화 진술 청취 보고) 1. 수사보고(O 관련, W 계좌거래내역 확인 보고) 1. 위임장 사본의 기재 및 현존 1. 확정채권양도통지서, 기한이익상실예정통지서의 기재 및 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 판시 범죄사실 제5의 가.항에 관하여 O에게 1억 5,000만 원 전액을 대부하기 위하여 피해자로부터 금원을 지급받았다가 대부 규모가 축소됨에 따라 남은 돈 3,000만 원을 임의로 사용한 것으로 횡령죄가 성립함은 별론으로 하고 사기죄가 성립하지는 아니한다고 주장하고, 판시 범죄사실 제5의 라.항에 관하여 용도에 대한 기망이 없었고 변제의 의사나 능력이 없었던 것이 아니므로 사기죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실 제5의 가.항 관련 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 금원을 송금받은 이후에 O에 대한 대부 규모가 축소된 것이 아니라, 피해자로부터 금원을 송금받기 이전부터 O에 대한 대부 규모는 1억 2,000만 원(수수료, 선이자 등 포함)으로 결정되어 있었음에도 불구하고 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. O은 수사기관과 이 법정에서 2013. 10.경 피고인측 U로부터 1억 원을 빌리면서 선이자와 수수료 등 명목을 포함하여 1억 2,000만 원을 빌리는 것으로 하되, 실제 입금받은 돈은 선이자와 수수료 등을 공제한 약 1억 500만 원 정도라고 일관되게 진술하고 있다(증인 O의 법정진술, 수사기록 1권 516쪽). O이 담보로 제공한 강원 홍천군 P 부동산에 관하여는 2013. 10. 2. 채무자 O, 근저당권자 I으로 된 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기가 경료되었고(수사기록 2권 172~176쪽), 피해자(I 명의의 통장)는 2013. 10. 2. 피고인(W 명의의 통장)에게 1억 8,000만 원을 송금하였으며, 피고인은 같은 날 그 중 1억 510만 원을 O에게 송금하였다(수사기록 1권 309쪽). U는 O이 처음에는 위 부동산(모텔)을 담보로 1억 2,000만 원을 빌려 달라고 하였고, 대부 가능 금액에 관하여 논의가 있었으나(그 과정에서 U가 피고인에게 담보물인 모텔을 보니 1억 5,000만 원 정도 대부해 줘도 되는 물건이라고 말하기도 하였다), 피고인이 모텔 시세가 1억 원도 안 된다고 하였고, 결국 부동산(모텔)에 대한 근저당권을 설정하기 1~2일 전에 1억 2,000만 원만 대부하는 것으로 결정되었다고 진술하였다(증인 U의 법정진술, 수사기록 1권 518쪽). 즉, U의 진술에 의하더라도, O으로부터 담보를 제공받고 피해자로부터 금원을 송금받기 1~2일 전에 O에 대한 대부금액은 1억 2,000만 원으로 결정된 상태였다. 나. 판시 범죄사실 제5의 라.항 관련 증거에 의하여 인정되는 피고인의 적극재산 및 소극재산 내역, 환경, 피해자와의 거래 이행 과정, 피해자로부터 받은 금원의 사용 내역, 피해자에 대한 변제 내역 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에 대한 변제의 의사나 능력 없이 판시 범죄사실 제5의 라.항 기재와 같이 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있다(증인 U의 법정진술이나 증 제1 내지 3호증만으로 피고인의 변제의 의사나 능력을 인정할 수 없다). 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 7년 가. 제1범죄(횡령·배임) 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 가중영역(2년~5년) - 특별가중인자 : 범행수법이 매우 불량한 경우 나. 제2범죄(사기) 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) - 특별양형인자 : 없음 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 2년~7년 2. 선고형의 결정 피고인이 피해자로부터 합계 3억 8,800만 원을 편취하고, 업무상배임으로 3억 7,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하는 등 합계 7억 5,800만 원 상당의 손해를 가한 점, 그럼에도 불구하고 피해를 회복하거나 합의하지 못한 점(피고인은 합계 1억 900만 원을 변제하였다고 주장하나(수사기록 1권 359쪽), 피해자는 피고인이 변제한 1억 900만 원을 제외하고도 피해자가 받지 못한 돈이 10억 원 상당이며, 이 사건 범행과 관련하여 변제받은 돈은 없다는 입장이므로(수사기록 1권 360쪽), 피고인이 이 사건 범행에 관하여 피해를 일부라도 회복하였다고 인정할 수 없다), 업무상배임죄와 관련하여 문서를 위조하여 행사하는 등 범행 수법이 매우 불량한 점, 피고인은 사기, 배임, 사문서위조 등으로 실형, 집행유예, 벌금형의 처벌을 받은 범죄전력이 있고, 이 사건 범행은 동종 사기죄 등으로 인한 집행유예 기간 중의 범행으로 죄책이 중한 점(피고인은 2013. 8. 13. 대전지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 그 무렵 판결이 확정되어 집행유예 기간 중이었다)은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면, 피고인이 이 법정에서 대부분의 범행에 대하여 인정하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다{피고인은 'R'라는 식당 운영과 관련하여 V로부터 기망당하여 거액을 편취당하였다고 하며 이를 유리한 정상으로 주장하나, V는 피고인이 위 식당의 회장 직함을 가지고 경영을 총괄한 투자자라고 진술하고 있고(수사기록 1권 527, 528쪽), V가 피고인에 대한 사기죄로 공소제기 또는 처벌을 받은 자료도 없으므로, 피고인은 자신의 식당 사업을 위하여 피해자에게 이 사건 범행을 하였다가 그 사업이 실패한 것일 뿐으로 보여, 피고인이 주장하는 정상을 유리한 정상으로 참작하기 어렵다}. 위와 같은 여러 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.