인천지방법원-2021고단2666

범 죄 사 실 피고인은 인천 미추홀구 B 상가주택 2층 건물 소유자(이하 ‘이 사건 건물’이라고 함)인 C의 사위로, 노환으로 인해 건강이 좋지 아니한 C를 대리하여 이 사건 건물의 매도를 위임받은 사람이다. 한편, 이 사건 건물에 대하여 2016.경 그 인접 토지인 D 소유의 인천 미추홀구 E 토지와 경계 분쟁이 발생하여 측량이 진행되었고, 그 결과 이 사건 건물이 위 D 토지를 3.8㎡ 가량 침범한 사실이 확인되었고, 이러한 사실을 피고인도 알고 있었다. 피고인은 2019. 10. 9.경 인천 미추홀구 F, 1층 G공인중개사사무소에서, 피해자 H과 이 사건 건물을 490,000,000원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 매매계약서를 작성하면서, 이 사건 건물이 위와 같이 인접 토지의 경계를 침범하여 분쟁이 있다는 사실을 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 아니하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 24,500,000원, 2019. 11. 13.경 잔금 명목으로 465,500,000원 등 총 490,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 H, I, J의 각 법정 진술 1. 피고인, K에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. I, J의 각 사실확인서 1. 상가주택 매매계약서 등 매매계약 체결 관련 자료(증거목록 순번 3 내지 7번) 1. 지적측량결과부 등 경계 침범 관련 자료(증거목록 순번 11, 12, 16번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자에게 매매계약을 체결하면서 건물이 인접 토지의 경계를 침범한 사실을 설명하였으므로 피해자를 기망한 사실이 없다. 나. 피고인은 매매계약의 매도인 또는 대리인이 아니고 부동산을 처분할 권한이 없었으므로 피고인에게 사기죄가 성립하지 않는다. 다. 매매대금은 대부분 매도인인 C의 통장에 남아 있고, 건물의 1, 2층이 회복이 불가능할 정도로 파손되어 피해자의 원상회복 요구에 응하지 못하고 있으므로, 피고인에게는 편취의사가 없다. 2. 판단 가. 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 건물이 인접 토지의 경계를 침범하고 있는 사실을 알면서도 이를 피해자에게 고지하지 않는 방법으로 피해자를 기망하고, 편취의 의사로 피해자로부터 합계 490,000,000원을 매매대금으로 교부받아 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 1) 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 다음과 같이 일관되게 진술하였다. 가) 피해자는 ‘2019. 10. 9. C와 사이에 인천 미추홀구 B 대 95.5㎡ 및 그 지상 상가주택 2층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 하고, 위 토지와 건물을 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 매매대금 490,000,000원으로 정하여 매수하기로 하고 매매대금을 지급하였다.‘, ’피고인이 장모인 C를 대리하여 매매계약을 체결하였고, 매매계약 체결과 이행 과정을 주도하였다.‘, ’자신은 이 사건 부동산을 인도받아 리모델링 공사를 하려고 하는데 인접 토지 소유자가 이 사건 건물이 인접 토지의 경계를 침범하였고, 그 때문에 이 사건 건물의 종전 소유자와 사이에 분쟁이 있었으며, 경계를 침범한 건물 부분을 철거하라고 요구하였다.‘ 그러나 ’피고인이 매매계약을 체결하면서 이러한 사실을 알려주지 않았고, 자신은 이 사건 건물이 인접 토지의 경계를 침범한 사실을 알지 못하였다.‘, ’자신은 리모델링 후 사무실로 임대하려고 이 사건 건물을 매수한 것이므로, 이 사건 건물이 인접 토지의 경계를 침범하여 철거하여야 하는 사정을 알았더라면 이 사건 부동산을 매수하지 않았을 것이다.‘, ’자신은 피고인 측에 항의하니 피고인 측에서 잘못을 인정하면서 3,000만 원 내지 5,000만 원에 합의하자고 하다가 이제는 매매계약을 체결하면서 경계 침범 사실을 고지하였다고 말을 바꾸고 있다.‘는 것이다(증거기록 113 내지 116쪽, 증인신문 녹취서 2 내지 4쪽). 나) 이러한 피해자의 진술 내용은 구체적이고 일관되며 자연스러울 뿐만 아니라 피해자의 법정 진술 태도, 경위 등에 비추어 이를 신빙할 수 있다. 2) I, J의 각 진술도 피해자의 피해 진술에 부합한다. 가) 매수인 측 공인중개사인 I은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 다음과 같이 일관되게 진술하였다. I은 매매계약을 체결하면서 이 사건 건물이 노후화되어 전체적으로 수리가 필요하더라도 이의를 제기하지 않는 조건은 있었으나 경계 침범에 관한 이야기를 듣지 못하였고, 이후 피해자가 리모델링을 하던 중 인접 토지 소유자로부터 경계 침범에 관한 이야기를 들었다고 하여 경계 침범 사실을 알게 되었으며, 만약 경계가 침범되었다는 말을 들었다면 당연히 피해자에게 고지하고 이에 대해 의논하였을 것이라는 것이다(증거기록 82쪽, 증인신문 녹취서 2, 7, 8쪽). 이러한 I의 진술 내용은 구체적이고 일관되며 자연스러울 뿐만 아니라 I의 법정 진술 태도, 경위 등에 비추어 이를 신빙할 수 있다. 나) 매도인 측 공인중개사인 J은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 다음과 같이 일관되게 진술하였다. J은 부동산을 매매하면서 경계 침범 여부는 중요한 부분이므로 계약시 들었다면 정확히 고지하고 특약에 기재하였을 텐데 그런 말을 들은 사실이 없고, 건물 노후로 인한 하자에 이의를 제기하지 않는다는 조건만 있었다는 것이다(증거기록 121, 204쪽, 증인신문 녹취서 2, 13쪽). 이러한 J의 진술 내용은 구체적이고 일관되며 자연스러울 뿐만 아니라 J의 법정 진술 태도, 경위 등에 비추어 이를 신빙할 수 있다. 3) 부동산매매계약서, 중개대상물확인설명서, 피고인의 태도 등 객관적 자료와 정황도 피해자의 피해 진술에 부합한다. 가) 이 사건 건물이 인접 토지의 경계를 침범하고 있는지 여부는 매매계약의 목적을 달성하기 위한 중요 부분에 해당하고, 만약 매도인 측에서 매매계약을 체결하면서 이러한 사항을 고지하였다면 특약사항에 그와 같은 내용이 기재되어야 함이 마땅하다. 그러나 부동산매매계약서의 특약사항에 경계 침범에 관한 아무런 기재가 없고, ’노후화된 건물이므로 건물 하자에 이의를 제기하지 않는다.‘는 부분만이 기재되어 있을 뿐이다(증거기록 22쪽). 나) 공인중개사법 제25조 제1항에서는 공인중개사가 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 해당 중개대상물의 상태, 입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항을 확인하여 이를 중개의뢰인에게 성실, 정확하게 설명하도록 규정하고 있다. 그리고 부동산중개업자는 비록 그가 조사·확인하여 의뢰인에게 설명할 의무를 부담하지 않는 사항이더라도 의뢰인이 계약체결 여부를 결정하는 데 중요한 자료가 되는 사항에 관하여 그릇된 정보를 제공하여서는 안 되고, 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42836 판결 참조). 따라서 매도인 및 매수인 측 공인중개사는 만약 이 사건 건물이 인접 토지의 경계를 침범하고 있다는 사실을 알았다면 이를 매도인과 매수인 측에 고지하여 협의하여야 하나, 위 공인중개사들이 매매 계약 체결 당시 경계 침범 사실을 알았다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, 오히려 중개대상물 확인설명서에는 경계 침범에 관한 아무런 기재가 없다(증거기록 23, 24쪽). 다) 피고인은 피해자 측에서 문제를 제기하자 처음에는 합의금으로 3,000만 원을 제시하고 다시 5,000만 원을 제시하였는바(증거기록 70, 71, 140쪽), 피고인이 매매계약 체결 당시 피해자에게 경계 침범에 관한 사항을 제대로 고지하지 않은 사실을 뒷받침한다. 4) 녹취록의 내용 또한 피해자가 이 사건 건물이 인접 토지의 경계를 침범한 사실을 알지 못하고 매매계약을 체결한 사실에 부합한다. 가) 피해자와 L 사이의 녹취록에 의하면, L은 이 사건 건물의 기둥이 인접 토지를 침범하고 있다고 말하고, 피해자는 그러한 사실을 몰랐다는 취지로 이야기하는 내용이 확인된다(증거기록 50, 52쪽) 나) 피해자와 피고인 사이의 녹취록에 의하면, 피고인은 피해자에게 옛날 방식으로 측정하면 문제가 없고, 요즘 방식으로 측정하면 약간 오차가 있을 수는 있는데, 오히려 인접 건물 지하가 이 사건 토지를 더 침범해서 이 사건 건물을 사용하는데 문제가 없다고 이야기하는 내용이 확인되고(증거기록 56, 60쪽), 피고인은 피해자에게 이 사건 건물이 인접 토지의 경계를 침범하지 않거나 적어도 건물을 사용하는데 문제가 없다고 말한 사실이 인정된다. 5) 이에 대하여 피고인은 피해자에게 매매계약을 체결하면서 이 사건 건물이 인접 토지의 경계를 침범한 사실을 설명하였으므로 피해자를 기망한 사실이 없다는 취지로 변소하나, 피고인의 위 주장은 아래와 같이 받아들이기 어렵다. 가) 피고인의 주장은 앞서 본 신빙성 있는 피해자의 피해 진술, I, J의 각 진술, 부동산매매계약서, 중개대상물확인설명서 등 객관적 자료와 정황에 배치되어 쉽사리 수긍하기 어렵다. 나) 이 사건 건물은 다른 기둥이 없어 경계 밖에 위치한 주벽(내력벽)을 제거할 경우 건물이 붕괴될 위험이 있어 건물을 사용하는 것이 불가능하다. 다) 피해자는 건물을 리모델링하여 사무실로 임대하기 위하여 이 사건 부동산을 매수하였고 피고인도 이러한 사실을 알고 있었는바, 피해자로서는 만약 이 사건 건물이 인접 토지의 경계를 침범하여 철거해야 하는 상황이라는 사실을 알았더라면 이 사건 건물을 매수하지 않았을 것으로 봄이 경험칙상 명백하다. 라) 따라서 피고인은 피해자에게 이 사건 건물이 인접 토지의 경계를 침범한 사실을 고지하여야 할 법률상 의무가 있는바, 그럼에도 피고인은 피해자에게 그와 같은 사실을 고지하지 아니하여 기망한 사실이 충분히 인정된다. 마) 피고인과 피해자 사이의 녹취록에 피고인이 피해자에게 이 사건 건물의 담이 인접 토지를 침범할 수 있다는 취지로 말하는 사실은 인정되나(증거기록 199쪽), 그와 같은 내용은 매매계약 체결 이후에 고지된 것으로 보이고, 피고인이 매매계약 체결 이전에 경계에 관한 내용을 언급한 것으로 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 피고인은 피해자에게 담이 인접 토지를 침범할 수 있다고 말하였을 뿐, 주벽(내력벽)이 인접 토지를 침범하여 건물을 철거할 위험이 있다고 말한 사실은 전혀 없는 점, 오히려 피고인은 피해자에게 인접 건물의 지하 부분이 이 사건 토지를 침범해서 인접 토지 소유자와는 협의가 되었으므로 이 사건 건물을 사용하는 데에는 문제가 없다고 말한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인과 피해자 사이의 위 대화 내용은 피고인이 피해자를 기망한 사실에 어떠한 영향이 없다. 6) 피고인은 매매계약의 매도인 또는 대리인이 아니고 부동산을 처분할 권한이 없었으므로 피고인에게 사기죄가 성립하지 않는다는 취지로 변소하나, 피고인의 위 주장도 아래와 같이 받아들이기 어렵다. 가) 피고인은 수사기관 이래 제3회 공판기일에 이르기까지 일관되게 C를 대리하여 매매계약을 체결한 사실을 인정하여 오다가 갑자기 제4회 공판기일에 이르러 위와 같은 주장을 하고 있는바, 피고인의 위 주장은 피고인의 종전 태도, 행동과 모순되어 쉽사리 신빙하기 어렵다. 나) K는 경찰에서 ’가족들이 피고인에게 부동산의 매도 위임을 하여 피고인이 주도적으로 매매계약 체결에 관여하였고, 피고인이 계약서를 처음부터 끝까지 작성하였으며, 자신은 C의 도장을 날인한 것에 불과하고, 매수인 및 부동산과 연락하는 일을 모두 피고인이 하였다.‘고 진술하고(증거기록 185 내지 187쪽), 피고인도 경찰에서 주도적으로 매매계약 체결에 관여한 사실을 인정하였다. 다) C는 현재 거동이 불편하고 치매 증세가 있어 의사소통이 어려워 매매계약의 체결 과정에 관여하는 것이 사실상 불가능하고(증거기록 202쪽), C의 자녀들이 의논을 하여 이 사건 부동산을 처분하기로 하면서 피고인에게 매매계약 체결에 관한 권한을 부여하여 피고인이 매매계약 체결을 주도한 것으로 보인다. 라) 매매대금이 입금된 C의 계좌에서 2019. 12 19.경 내지 2019. 12. 20.경 피고인의 처인 M의 계좌로 5,000만 원이 입금되었고, 피고인이 이를 실질적으로 취득한 것으로 보인다. 7) 피고인은 매매대금을 통장에 보관하고 있고 피해자가 건물을 사용할 수 없을 정도로 파손하여 피해자의 원상회복 요구에 응하지 않고 있는 것이므로 편취의사가 없다고 취지로도 변소하나, 피고인의 위 주장 또한 아래와 같이 받아들이기 어렵다. 가) 피고인은 이 사건 건물이 인접 토지의 경계를 침범하고 있는 사실을 잘 알고 있었다. 나) 그럼에도 피고인이 피해자에게 그와 같은 사실을 고지하지 않고 매매대금을 지급받았으므로 피고인에게는 편취의사가 충분히 인정된다. 다) 피고인이 주장하는 사정은 매매계약 체결 이후의 사정에 불과하고 피고인의 편취의사에 어떠한 영향이 없다. 라) 피고인은 피해자에게 잘못을 인정하며 합의금으로 3,000만 원 내지 5,000만 원을 제시하다가 갑자기 태도를 바꾸어 경계 침범 사실을 고지하였다고 주장하고 있는바, 피고인의 계약 체결 이후의 태도를 보더라도 피고인의 편취의사가 충분히 추단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년6월 3. 선고형의 결정 살피건대 이 사건 범행은 피고인이 건물이 인접 토지의 경계를 침범한 사실을 피해자에게 고지하지 않는 방법으로 피해자를 기망하고 피해자로부터 매매대금 합계 490,000,000원을 교부받아 편취한 것으로 범행내용에 비추어 죄책이 무거운 점, 피고인이 아직 피해자에게 피해를 회복하지 못하고 있는 점, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 변명으로 일관하며 책임을 회피하는 등 개전의 정이 없는 점 등 피고인에게 불리한 정상은 인정된다. 그러나 피고인이 피해자에게 경계를 침범한 사실을 묵비한 것에 그쳤고 피해자에 대하여 적극적인 기망을 하지는 않은 점, 피해자는 매매계약에 따라 토지와 건물을 취득하였고, 건물이 현재 철거되지 않은 상태인바, 매매대금 전액이 아직 피해자의 실질적인 손해로 귀속되지는 않는 점, 피해자는 피고인 측을 상대로 매매계약을 해제하는 내용의 민사소송을 제기하였고, 이 사건 분쟁의 경과, 현재 건물의 상태 등에 비추어, 이 사건은 종국적으로 민사적으로 해결함이 바람직한 것으로 보이는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인에게 부양하여야 할 가족이 있는 점, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.