서울서부지방법원-2012고합528

범죄사실 피고인은 섬유사업자로, 2007년 말부터 사회복지법인 D(이하 'D'라 한다)의 섬유사업단장이라는 직책을 가지고 방위사업청에 D 명의로 군용 운동복을 납품한 사람이다. D는 국가를 당사자로 하는 계약에 있어 수의계약이 가능한 사회복지법인으로, 방위사업청과 육군 하운동복과 공군 동운동복을 공급하는 내용의 수의계약을 체결하고 군용 운동복을 납품하였다. 방위사업청은 피복류와 같은 일반물자의 경우국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제9조에 따라 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 등의 원가를 산정한 후 법정 이윤을 더하여 공급업자와 계약을 체결하여야 하고, 나아가 원가 내역 중 재료비를 산정함에 있어서는국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행규칙 제6조 제1항 제1호, 제7조 제1항에 따라 공급업자로부터 제출받은 재료비 가격과 시중의 여러 재료 생산업체로부터 제출받은 재료비 가격을 비교하여 그 중 적당한 금액으로 결정해야 하는데, 시중의 물가를 정확히 파악하는 것이 현실적으로 어려우므로, 공급계약을 체결함에 있어 특약사항으로 '공급자로부터 원가자료를 제출받아 이를 근거로 부당이득을 취한 점이 드러나면 환수'할 수 있도록 규정하여 왔다. 이러한 계약방식을 잘 알고 있는 피고인은 사실은 E, (주)F, G 등으로부터 원단을 납품받아 운동복을 제조하고 있으므로 E 등의 세금계산서를 방위사업청에 원가자료로 제출하여야 함에도 불구하고, 피고인이 운영하는 (주)H이 E 등으로부터 원단을 납품받아 20~30%의 이윤을 더하여 그대로 D 섬유사업단에 납품하고, 위 H의 세금계산서를 진정한 원가자료인 것처럼 방위사업청 담당공무원에게 제출하고, I, J, K 등 부자재 공급 업체로부터 부자재를 납품받음에 있어 세금계산서상 공급가액을 부풀려 물품대금을 지급한 후 물품대금 일부를 되돌려받는 수법으로 재료비를 부풀린 후, 이를 진정한 원가 자료인 것처럼 방위사업청 원가 계산 담당 공무원에게 제출하였다. 피고인은 위와 같은 방법으로 방위사업청 원가 계산 담당 공무원을 기망하여 이에 속은 방위사업청과 2008. 7. 8.경 D 명의로 육군 하운동복 납품 계약을 체결하고 그 판매 대금 명목으로 2008. 9. 30. 166,336,000원을 송금받은 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2012. 7. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 D 명의로 방위사업청에 육군 하운동복, 공군 동운동복을 납품하여 그 판매대금 명목으로 합계 3,629,522,308원을 송금받아 그 중 위와 같은 방법으로 원가를 부풀린 합계 253,735,230원(=E 등과 관련하여 부풀려진 원단 단가 193,317,930원 + I 등과 관련하여 부풀려진 부자재 단가 60,417,300원)을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, M의 법정진술 1. 사회복지법인 D 계약내역, D와 방위사업청 사이의 수의계약내역 출력물, 각 사실조회회보서 1. 이메일에 보관된 자료 출력물, N 세금계산서 사본, O와 H(주) 간이세금계산서 사본, H(주)에서 압수한 주요 자료 사본한 목록, 압수물건 사본한 자료, 원가산정 기준 책정자료, 일반물자 원가계산서(갑), 물가조사서, 자체성적서 집계표, 품질감사 의뢰서, 제품보증서, 산출내역서, 수사협조의뢰 공문 및 회신 공문, H의 거래명세표, 전자세금계산서, 피의자 작성메모, G의 세금계산서, P의 세금계산서, 거래내역 출력물, 통장사본, J, K, I 관련 세금계산서, 피의자 명의의 중소기업은행 계좌별 거래명세표, 원가계약서 1. 수사보고서(부풀려진 원단 단가와 실제 원단 단가의 차액 산출), 수사보고[피의자가 I, J, K에 납품(용역) 대금을 부풀려 교부하였다가 반환받아 횡령한 내역 및 금액 분석], 수사보고(D와 방위사업청 사이의 수의계약금 확인) 1. 감사원 감사결과 보고서 1. 증인신문조서(Q) 1. 사회복지법인 D 및 H의 법인등기부 등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 2. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시와 같은 객관적 사실관계는 다투지 아니한다. ⅰ) 즉, 'D가 E 등으로부터 직접 원단을 납품받고 있음에도, E 등의 세금계산서를 원가자료로서 제출하지 않고, 피고인 운영의 중간업체인 H 명의로 E 등의 본래 납품단가에 20~30% 이윤을 더하여 세금계산서를 발행한 다음 이를 방위사업청에 원가자료로 제출하였다'는 점, ⅱ) 'I 등 부자재 공급업체에 세금계산서상의 공급가액에 따른 물품대금을 지급한 다음 이를 일부 반환받아 왔음에도, 반환금액이 포함된 위 세금계산서를 방위사업청에 원가자료로 제출하였다'는 점은 다투지 아니한다. 나. 그러나 피고인은 이미 정해져 있는 예정가격에 맞추어 자신의 이윤을 취하여 실제의 세금계산서를 발행하였고, 부자재 공급업체들과 내부적 이해관계에 따라 커미션의 일환으로 대금을 일부 반환받았을 뿐이므로, 위와 같은 각 세금계산서를 '부풀려진 허위의 원가자료'라고 할 수 없다. 다. 또한, 방위사업청은 원가조사 등을 통하여 정당한 계약금액을 산정·결정할 책임이 있고, 피고인이 제출하는 세금계산서 등의 원가자료는 일종의 참고자료에 불과하므로, 위와 같은 세금계산서 제출행위가 사기죄의 기망행위에 해당한다고 볼 수 없고, 이와 같은 행위와 납품계약 체결 및 대금지급이라는 방위사업청의 처분행위 사이에 상당인과관계도 인정될 수 없다. 2. 판단 가. 기본적인 전제 1)국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법'이라 한다)에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 원칙적으로 일반경쟁입찰의 방식에 따라 체결되어야 하고, 다만 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 예외적인 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약을 할 수 있다(국가계약법 제7조). 2) 위 법률의 위임을 받은 시행령 제26조 제1항은 수의계약을 할 수 있는 사유로서, '경쟁에 부칠 여유가 없거나 경쟁에 부쳐서는 계약의 목적을 달성하기 곤란하다고 판단되는 경우'(제1호), '특정인의 기술이 필요하거나 해당 물품의 생산자가 1인뿐인 경우 등 경쟁이 성립될 수 없는 경우'(제2호), '중소기업진흥에 관한 법률제2조 제1호에 따른 중소기업자가 직접 생산한 제품을 해당 중소기업자로부터 제조·구매하는 경우'(제3호), '국가유공자 또는 장애인 등에게 일자리나 보훈·복지서비스 등을 제공하기 위한 목적으로 설립된 단체 등과 물품의 제조·구매 또는 용역 계약(해당 단체가 직접 생산하는 물품 및 직접 수행하는 용역에 한정한다)을 체결하거나, 그 단체 등에 직접 물건을 매각·임대하는 경우'(제4호), '제1호부터 제4호까지의 경우 외에 계약의 목적·성질 등에 비추어 경쟁에 따라 계약을 체결하는 것이 비효율적이라고 판단되는 경우'(제5호)를 열거하고 있다. 3) 그런데 수의계약은 경쟁이 배제된다는 그 본질적인 속성상 계약업체 선정에 있어서의 형평성 문제와, 계약금액 산정에 있어서의 예산절감 내지 국고낭비의 방지와 정당한 대가의 지급이라는 국가와 계약상대방 사이의 합리적인 이해관계 조정의 문제를 야기한다. 특히 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제3, 4호(이 사건에서 문제되는 조항은 제4호이다)는 중소기업의 보호 및 육성 또는 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지 증진 차원에서 규정된 것이라는 점에서, 수의계약의 방식에 의하는 것이 성질상 불가피하거나 비효율적인 경우를 상정하고 있는 다른 사유들과 특히 구분되는바, 이 경우 일반경쟁입찰의 예외로서 인정되는 수의계약 사유 중에서도 특혜적인 요소가 두드러지게 드러난다. 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제4호에서 수의계약의 대상을 '해당 업체가 직접 생산하는 물품 등'으로 한정하고 있는 것도, 위 시행령 제26조 제3항에서 위 제4호의 경우 '수의계약 대상자의 자격요건'뿐만 아니라 '수의계약의 대상물품의 직접생산여부'를 확인하여야 한다고 규정하고 있는 것도, 특정 개인이나 단체가 위 수익계약 제도를 편법·탈법적으로 이용하여 이를 수익창출 수단으로 악용하는 것을 방지함으로써, 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지 증진이라는 이 부분에 특유한 입법취지를 관철하기 위한 것으로 판단된다. 4) 한편으로 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다(대법원 2006. 6. 19. 자 2006마117 결정 등 참조). 5) 따라서 이 사건에 있어서 공소사실의 성부를 판단함에 있어서는 위와 같은 수의계약으로서의 특수성, 사회복지법인에 수의계약 체결을 허용하는 입법취지, 납품계약의 법적 성격과, 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 납품계약에서의 원가·예정가격 산정 및 계약금액의 결정 과정 등을 종합적으로 면밀하게 검토하고, 음미하여야 한다. 나. 판시 각 세금계산서가 허위의 원가자료에 해당하는지 여부 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인이 운동복 원가 산정을 위한 자료로 방위사업청에 제출한 판시 각 세금계산서는 과도하게 부풀려진 허위의 원가자료라고 판단된다. 1) 피고인은 의류 면직물 제조 도매업 등을 주된 사업 목적으로 하는 H 주식회사의 대표이사로서, 1997년경부터 의류 등을 제조하여 판매하는 일에 종사해왔다. 2) D는 2008년경, 본래 R 주식회사가 방위사업청과 독점적으로 납품계약을 체결하고 그 전부를 도맡아 납품하고 있던 육군 하운동복 중 5%에 대하여 방위사업청과 납품계약을 체결하고 그 무렵부터 납품을 개시하였는데, 피고인은 그 과정에서 D 사무총장 S의 소개를 받아, D의 명의로 육군 하운동복과 공군 동운동복(이하 '이 사건 군용 운동복'이라 한다)을 납품하는 사업을 시작하게 되었다. 즉, 실제로는 피고인이 원단 공급업체로부터 원단을 구입하여 이 사건 군용 운동복을 제조하고 이를 방위사업청에 납품하면서도, 수의계약 체결이 가능한 사회복지법인인 D의 명의를 사용하되, 그 대가로 총 매출액의 5%를 D에 지급하는 방식으로 이 사건 군용 운동복을 납품하기로 한 것이다(관련 업계에서는 이를 이른바 '대명(貸名)사업'이라 지칭하는데, 이러한 형태의 사업은 예외적으로 사회복지법인 등에 수의계약 체결을 허용하고 있는 관련 법령의 취지를 정면으로 거스르는 것이다). 3) 피고인(또는 피고인이 섬유사업단장으로 있던 D)은 E, F, G 등의 원단업체들로부터 이 사건 군용 운동복 제작에 필요한 원단을 직접 납품받았고, 피고인은 자신이 운영하는 H을 통하여 위 원단으로 이 사건 군용 운동복을 제조하여 방위사업청에 납품하였다. 피고인이 D의 명의를 빌려 이와 같은 납품사업을 하는 것 자체의 부당성은 별론으로 하더라도, 실제로 H은 이 사건 군용 운동복의 제조·납품에만 관여할 뿐, 원단의 공급에 관하여는 중간업체로서 어떠한 일도 하지 않았고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 역시 이 점을 시인하고 있다. 4) 그럼에도 피고인은 E 등의 원단 공급업체들로부터 실제 원단 단가대로 원단을 납품받고, 위 원단 단가에 무려 20~30% 상당의 금액을 더하여 원단 단가를 부풀려 산출한 다음, 피고인 운영의 H 등의 중간업체(피고인이 운영하는 H 및 P과, U의 섬유사업본부장인 L이 운영하는 N, 3개 업체가 중간업체로 동원되었다)를 통하여 이를 D에 다시 납품하는 형식을 취하는 한편, 그 과정에서 H 등 중간업체 명의로 위와 같이 부풀린 금액 상당의 세금계산서를 발행하였다. 구체적으로 2008년경부터 2010년경까지는 원단 공급업체인 E, F 등과 D 사이에 피고인이 운영하는 H을 중간업체로 끼워 넣어 단가를 부풀렸고, 2012년경에는 원단 공급업체인 G와 D 사이에 H과 P(H의 채무 문제를 해결하기 위하여 피고인의 배우자 명의로 설립한 형식상 사업체이다)을 끼워 넣어 2단계에 걸쳐 단가를 부풀렸으며, 2011년경에는 U의 섬유사업본부장인 L을 통하여, 실제 원단 공급업체인 V와 D 사이에 L이 운영하는 N를 중간업체로 끼워 넣어 단가를 부풀렸다. 이와 관련하여 L은, '피고인의 부탁으로 N 명의로 V로부터 원단을 구입한 다음 이를 피고인에게 주었다', '피고인의 부탁에 따라 실제 V로부터 구입한 원단 단가보다 높은 가격을 기재한 세금계산서를 발행하고, 위 금액에 대한 N의 부가가치세와 소득세 일부를 정산한 다음, 일부를 피고인에게 돌려주기로 하였다', 'N가 V에 원단 대금을 지급할 때에 피고인에게 돌려줄 금액을 포함하여 지급한 다음, V를 통하여 피고인에게 돈을 돌려주는 방식이었다', '원단 공급 초기에는 2,000만 원 ~ 3,000만 원을 피고인에게 한두 차례 돌려주었는데, 그 이후 D로부터 대금을 제대로 지급받지 못하는 바람에 피고인에게 돈을 돌려주지 않았다'는 취지로 진술한 바 있다. 5) 피고인 스스로도 검찰에서 '원단 공급업체들로부터 D로 곧바로 원단이 공급되기 때문에 중간업체들이 하는 일은 없고, 중간업체들은 실제 원단가격과 부풀린 원단가격과의 차액을 빼돌리기 위해 원단 단가를 조작하는 데에 사용되는 도구일 뿐이다', '2008년에 처음 사업에 진출할 때 L으로부터 R의 부풀린 가격을 들어서 알았기 때문에 그때부터 원가를 부풀린 자료를 제출하였던 것이다'라고 진술하여, 원단 단가가 부풀려진 사실을 자인한 바 있다. 6) 특히 피고인은 검찰에서, '육군 하운동복 납품의 경우 총 매출액의 10% 상당이수익이 되므로, D에 5%를 지급하더라도 2~3% 남는 구조라서, 단순히 수익 때문에 원단 단가를 부풀린 것은 아니다'라는 취지로 진술한 바 있는데, 이러한 진술에 앞서 본 바와 같이 H 등의 중간업체가 원단의 공급과정에서 어떠한 용역 등 노력을 투입하지 않는다는 점에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 바와 같이 '정당한 이윤을 계산하는 과정에서' 위와 같은 금액 부풀리기가 이루어진 것으로는 도저히 볼 수 없다. 보다 근본적으로, 피고인은 수의계약 체결 자격이 없는 자이고, D의 명의를 빌리는 방식으로 납품계약을 통한 이익을 도모하는 것 자체가 관련 법령의 취지를 잠탈하는 것으로서, 위와 같은 방식으로 '정당한 이윤을 반영하여' 이익을 취득할 지위에 있다고 볼 수 없다(수의계약 체결 자격이 있는 D마저도 아래에서 보는 바와 같이 방위사업청의 원가산정 과정에서 정당하게 산정된 이윤을 보장받을 수 있을 뿐, 이 사건과 같이 어떠한 용역의 제공도, 원가절감 노력도 없이 자신이 임의적으로 원가를 부풀리는 방식으로 이윤을 취할 수는 없다). 7) 한편 피고인은 부자재 공급업체인 I, J, K 등으로부터 부자재를 납품받음에 있어서, 위 업체들이 발행한 세금계산서에 기재된 공급가액에 따른 대금을 지급한 다음, 위 업체들로부터 일정 금액을 반환받아 왔다. 피고인과 위 업체들 사이에 상호 지급한 금액, 각 지급 시기, 횟수 등에 비추어 볼 때, 위 업체들이 피고인에게 지급한 금액은, 계약관계 유지 등을 위한 커미션이 아니라, 실질적으로 기지급된 대금의 반환금이고, 피고인은 바로 이러한 방식을 통하여 실제 납품단가보다 가격을 부풀린 것으로 판단된다. 다. 사기죄의 성립 여부 1) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 한편 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 2) 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, D와 방위사업청 사이에 체결된 납품계약의 체결형태 및 구조, 원가·예정가격 산정 및 계약금액 결정의 구체적 방법과 과정, 납품계약의 내용, 계약상 대방이 허위의 원가자료를 제출한 경우에 방위사업청이 취할 수 있는 공법상 또는 사법상의 제재조치 등에 비추어 볼 때, 수의계약업체가 제출하는 세금계산서 등의 원가자료는 원가·예정가격 산정 및 계약금액 결정에 있어서 중요하고도 결정적인 기초자료가 되고, 만일 방위사업청이 허위의 원가자료가 제출되었다는 사정을 알았더라면, D와 이 사건 군용 운동복 납품계약을 체결하지 않거나, 적어도 판시와 같은 내용으로 계약을 체결하지 않았으리라는 점은 경험칙상 명백하므로, 피고인이 위와 같이 과도하게 부풀려진 세금계산서를 방위사업청에 제출한 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 판단되고, 위와 같은 기망행위와 납품계약 체결 및 대금지급이라는 방위사업청의 처분행위 사이에 상당인과관계 또한 인정된다. 가) 방위사업청과 D의 수의계약 체결 D는사회복지사업법에 따라 설립된 사회복지법인으로, 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제4호에 따라 수의계약을 체결할 수 있는 단체에 해당한다. 원래 H을 운영하고 있던 피고인은 D 명의로 이 사건 군용 운동복을 군에 납품하기로 하고(그 구체적인 방법은 위 나.의 2)항에서 본 바와 같다), 2008년경 방위사업청과 수의계약의 방식으로 이 사건 군용 운동복 납품계약을 체결하였다. 나) 이 사건 납품계약에 있어서의 원가·예정가격 산정 및 계약금액 결정의 구조 관련 법령의 내용 예정가격 및 계약금액의 결정 과정 - 예정가격의 중요성 방위사업청의 계약담당공무원은 계약 체결에 앞서 계약금액을 결정하는 기준으로 예정가격을 결정하게 된다. 실무적으로는 해당 계약팀이 조달판단서를 통하여 가격분석팀에 원가 산정 의뢰를 하면, 가격분석팀이 계약대상 업체 등에 원가 산정 자료 등의 제출을 요구하는 등의 방법으로 원가 자료를 수집하고 이를 근거로 원가계산서를 작성하며, 계약담당공무원이 위 원가계산서를 근거로 예정가격을 결정하는 방식으로 절차가 진행되고, 계약금액은 위 예정가격의 범위 내에서 결정된다. 실제로는 수의계약 업체가 방위사업청의 온라인 시스템에 접속하여 계약 희망금액을 입력하고, 입력된 금액이 예정가격의 범위 내에 있을 경우 그 금액으로 계약이 체결되는데, 업체의 계약 희망 금액 입력 횟수에 제한이 없으므로, 통상적으로 예정가격 또는 그에 극히 근접한 금액이 계약금액으로 결정된다(방위사업청 가격분석팀 소속 Q은 이 부분에 대하여, '예정가격에 근사하게 이루어진다, 쉽게 이야기해서 100원이면 99.9원 정도에 결정된다'는 취지로 진술하였다). 이렇듯 원가 자료를 기초로 산정된 예정가격은 계약금액 결정에 직접적으로 영향을 미치는 것으로 사실상 계약금액에 준하는 것인 만큼, 결국 예정가격의 산정 방식이 매우 중요한 문제가 된다. 예정가격의 결정 방법 (가) 앞서 본 관련 법령의 내용에 따르면, 해당 물품에 대하여 적정한 거래가 형성되어 있는 경우에는 그 거래실례가격을 기준으로 예정가격을 결정하나, 특수규격품 등 적정한 거래실례가격이 없는 경우에는 원가계산에 의한 가격으로 예정가격을 결정한다. 원가계산에 의한 방법에 따르는 경우, 계약 목적물인 물품을 구성하는 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 등을 산정한 다음, 법정 이윤(실무상 국가계약법 시행규칙 제6조 제2항 제8호에 정한 이윤의 상한인 25%를 인정한다)을 더한 금액을 기준으로 원가를 산정한 다음, 위 원가에 예정가격률을 적용하여 예정가격을 결정하게 된다. 그마저도 곤란한 경우에는 감정가격, 기능과 용도가 유사한 물품 등의 거래실례가격 또는 견적가격으로 예정가격을 결정하게 된다. (나) 이 사건 납품계약의 목적물인 군용 운동복은 시중에 거래되지 않는 특수규격품으로 거래실례가격이 존재하지 않고, 이에 따라 원가계산에 의한 가격을 기준으로 예정가격이 결정되었다. (다) 그런데 이 사건 군용 운동복 납품계약을 포함한 국가가 당사자로 되는 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약일 뿐이므로, 수의계약 업체에 비하여 방위사업청에 특별히 우월한 법적 지위나 권한이 인정되는 것은 아니고, 이는 예정가격 결정을 위한 원가 산정 및 원가 자료 수집에 있어서도 동일하다. 방위사업청은 수의계약 업체에 대하여 강제적으로 원가 자료 제출을 요구할 권한이나, 업체가 제출한 원가 자료의 진위 여부를 확인할 수 있는 조사 권한 등이 없다. 더욱이 이 사건 군용 운동복 같은 군납물품의 경우, 그 특수성으로 인하여 시중에 거래되는 유사 물건의 재료비 등을 기준으로 원가를 산정하는 것이 적절하지도 않고, 실제로 그러한 방식으로 절차가 진행되지도 않았다. 결국에는 방위사업청이 예정가격을 결정하기 위해서는 해당 물품을 제조하여 납품하는 수의계약 업체가 제공하는 원가 자료 등에 크게 의존할 수밖에 없는 구조이다. (라) 이에 통상 방위사업청은 예정가격 결정을 위하여, 수의계약 체결 업체에 '적정 원가 산정을 위한 원가자료'로서 재무제표, 손익계산서, 세금계산서, 제조원가명세서, 물가조사서, 견적서, 임금대장 등을 제출해 줄 것을 요청하고, 수의계약 체결 업체가 이에 응하여 제출한 자료를 기초로 원가를 산정한 다음, 위 원가에 예정가격률을 적용하여 예정가격을 결정해왔고, 이 사건에 있어서도 동일한 절차로 예정가격이 결정되었다. 위와 같은 자료 중 재료비와 관련하여 의미가 있는 것은 세금계산서, 물가조사서 정도라고 할 수 있는데, 물가조사서는 산출 근거도 적시하지 않고 증빙 자료도 첨부되지 않은 채 업체가 자의적으로 판단한 가격만을 기재하도록 되어 있을 뿐만 아니라, 주로 수의계약 업체나 그 외주 업체들이 물가조사서를 제출한다는 점에서, 원가 산정에 필요한 검증의 기능을 하지 못하는 만큼, 결국 수의계약 업체가 제출하는 세금계산서가 가장 중요한 원가 확인 및 산정의 기초 자료가 된다. (마) 방위사업청 가격분석팀 소속 Q 역시, '군납물품의 경우 일반적으로 거래되는 물건이 아니어서 거래 업체의 세금계산서나 재무구조를 보고 원가를 산정할 수 밖에 없다', '방위사업청에서 재료비를 결정할 때 전년도 실제 거래가격이 제일 중요한 요소인데, 결국 그것은 세금계산서가 가장 중요한 기준이 된다', '국가에 세금을 낸 계산서이기 때문에 누구나 다 공인할 수 있으니 믿을 수밖에 없다'는 취지로 진술하였다. 다) 허위의 원가자료를 제출한 경우에 대한 제재조치 이렇듯 방위사업청은 예정가격 및 계약금액의 결정에 있어서 수의계약 업체가 제출하는 세금계산서 등의 원가자료에 크게 의존할 수밖에 없는 상황인 반면, 계약 목적물과 계약 체결 방식의 특수성으로 말미암아 예정가격 산정을 위한 기초 자료의 적정성 등을 확인하거나 조사할 방법은 사실상 전혀 없다. 이에 방위사업청은 납품계약의 체결에 있어서 특약사항으로, '업체가 허위 기타 부정한 원가 자료를 제출하여 부당이득을 얻은 점이 드러나면, 부당이득과 그에 상당하는 가산금을 환수할 수 있도록' 규정해왔다. 이러한 계약상의 제재조치 이외에도 방위사업청은 국가계약법 제27조 제1항에 따라 위와 같은 허위의 원가 자료를 제출한 업체에 대하여 '부정당업자 입찰참가자격 제한처분'을 할 수 있고, 이 경우 입찰참가자격 제한처분을 받은 업체는 원칙적으로 수의계약 체결 자격을 상실하게 된다(같은 법 제27조 제2항). 라) 기망행위의 성립 및 상당인과관계 피고인은 D 명의로 방위사업청과 이 사건 군용 운동복 납품계약을 체결하는 과정에서, 앞서 본 바와 같이 과도하게 부풀려진 허위의 원가자료인 판시 각 세금계산서를 제출하였다. 지금껏 본 바와 같은 예정가격의 중요성, 방위사업청의 예정가격 결정 과정에 있어서 수의계약 업체가 제출하는 원가 산정의 기초자료, 특히 그 중에서도 세금계산서가 차지하는 중요성의 정도, 그리고 업체가 허위의 원가자료를 제출하였을 경우에 대비하여 방위사업청이 미리 마련한 특약사항의 내용, 그밖에 이러한 경우에 법령에 따라 일반적으로 가능한 제재적 행정처분의 종류와 그 효과 등을 고려할 때, 만일 방위사업청이 허위의 원가자료가 제출되었다는 사정을 알았더라면, D와 이 사건 군용 운동복 납품계약을 체결하지 않거나, 적어도 진실한 세금계산서의 제출을 요구하여 판시와 같은 조건으로 계약을 체결하지 않았으리라는 점은 경험칙상 너무도 명백하다. 방위사업청 가격분석팀 소속 Q 역시 '원가자료가 허위라고 판명이 되면 당연히 부정당업자로서 제재를 해야 하는 사안'이라고 진술하고 있다. 따라서 과도하게 부풀려진 허위의 원가자료인 판시 각 세금계산서를 제출한 피고인의 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당함이 명백하고, 이러한 기망행위와 방위사업청의 납품계약 체결 및 대금지급이라는 처분행위 사이에 상당인과관계도 인정된다. 방위사업청의 직무수행 적절성이라는 정책적·실무적 관점에서는, 제출된 원가자료를 면밀하게 검토하여 과도하게 부풀려진 허위의 세금계산서라는 점을 밝혀내지 못한 방위사업청의 과실을 탓할 수 있을지 모르나, 이는 이 사건 사기죄의 성립과는 무관하다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] • 감경요소 - 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 • 가중요소 - 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 10월 ~ 2년 6월 2. 선고형의 결정 가. 국가계약법과 위 법 시행령은 일반경쟁입찰에 의한 계약이 원칙적인 계약 체결의 모습임을 선언하면서도, 예외적으로 시간적 한계, 계약 특성 등에 비추어 수의계약 체결이 불가피하거나, 일반경쟁입찰이 비효율적인 경우에 한하여 수의계약의 체결을 허용하는 한편, 이 사건과 같이 '국가유공자 또는 장애인 등에게 일자리나 보훈·복지서비스 등을 제공하기 위한 목적으로 설립된 단체 등과 물품의 제조·구매 계약을 체결하는 경우'에도 수의계약 체결을 허용하고 있다. 이는 수의계약 체결을 통하여 해당 단체를 경제적으로 지원함으로써 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지 증진을 도모하기 위한 것으로, 일반경쟁입찰의 예외로서 이루어지는 수의계약 사유 중에서도 특별한 예외가 되고, 위와 같은 특별한 입법취지는 위 조항에 근거하여 이루어지는 수의계약 체결 및 그 이행의 전과정에서 존중되어야 마땅하다. 나. 피고인은 수의계약 체결 자격이 없는 일반사업자에 불과함에도, D의 명의를 빌려 대명사업의 방식으로 방위사업청과 납품계약을 체결하고, 나아가 그 과정에서 판시와 같이 자신이 운영하는 H 등 중간업체를 끼워 넣는 등의 방식으로 원·부자재의 단가를 과다하게 부풀린 다음, 방위사업청에 허위의 원가자료인 판시 각 세금계산서를 제출하여, 막대한 납품대금을 편취하였다. 사회복지법인의 구성원들에 대한 자활지원 및 복지 증진이라는 이 사건 수의계약 제도 취지는 완전히 몰각된 채, 피고인 개인의 이익추구 수단으로 변질되어 악용되었을 뿐만 아니라, 국민의 귀중한 세금으로 편성된 국가의 예산이 피고인의 편취행위의 대상으로 전락했고, 이로써 국가가 당사자가 되는 공공계약 체결의 공정성 역시 큰 타격을 입게 되었다. 또한, 편취 금액이 적지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 범행이 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어졌다는 점 역시 피고인의 책임을 더욱 무겁게 하는바, 피고인을 엄히 처벌함으로써 이러한 유형의 범죄를 근절할 필요가 있다. 다. 다만, 기망행위의 내용과 그 방법 등에서 드러나는 죄질의 불량함에 비하여, 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 않았고, 이로 인해 방위사업청의 실질적 손해는 전체 납품대금 중 일부에 그치는 것으로 보이는 점, 위 금액도 상계 처리 등을 통하여 방위사업청의 피해가 회복된 것으로 보이는 점, 피고인이 2003년경 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형을 선고받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 이후의 정황, 관련 업계의 관행, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.