수원지방법원-2017고단4535

범죄사실 1. 분묘발굴유골손괴 피고인 A는 화성시 G에 있는 임야(9,558m2)를 2002년경까지 관리하던 사람이고, 피고인 B은 피고인 A의 지인인 H와 알고 지내던 사이로 H를 통해 피고인 A를 소개받았고, I은 J에서 굴삭기 기사로 일하는 사람이다. 피고인 A는, K이 L, M의 공동소유인 위 임야의 매수를 원한다는 소문을 듣고 위 임야의 매매를 성사시켜 L로부터 위 임야에 피고인 A가 식재한 나무값과 매매중개료 등의 명목으로 1억 2,000만 원 가량을 받아낼 생각으로 임의로 K과 L 사이에서 위 임야의 매매를 중개하던 중, 매수인 K이 위 임야에 있는 분묘들을 이전하는 조건으로 위 임야를 매수할 의사를 밝히자 매매계약을 조속히 성사시켜 돈을 받아낼 목적으로 분묘 관리인들의 동의도 받지 않은 상태에서 분묘들을 이전하기로 마음먹고, 피고인 B에게 '유골 1구당 이장 작업비 50만 원을 지급해 줄테니 분묘들을 파내고 유골들을 화장하는 작업을 함께 하자. '고 제안하였다. 한편 피고인 B은 분묘 이장작업이 사체에 대한 종교적·관습적 양속에 따른 존중과 숭배의 예를 갖추는 정상적인 절차에 따라 진행되는 것이 아니라 분묘관리인들이 참석하지도 않은 채 발굴된 유골을 현장에서 LPG가스 분사기를 이용하여 불법적으로 화장한다는 사실을 알고 있었음에도 위와 같은 피고인 A의 제안에 동의한 후 굴삭기를 운행하는 I에게 일당을 지급하는 조건으로 위 작업을 함께 하자고 제안하였다. 결국 피고인들은 위와 같이 정당하지 않는 방법으로 위 임야의 분묘들을 발굴하여 유골을 화장하기로 공모하였다. 피고인들은 2017. 5. 12. 08:00경부터 17:00경 사이에 위 임야에서, 피고인 A는 분묘를 발굴하여 화장한 후 유골함에 담을 것을 지시하고, 피고인 A의 지시에 따라 I은 굴삭기를 이용하여 N이 관리하고 있는 망 O의 분묘를 발굴하고, 피고인 B은 그곳에 안치되어 있던 고인의 유골을 꺼내 그 자리에서 LPG가스 분사기를 이용하여 불로 태워 화장한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 14개의 분묘를 발굴하여 각 분묘에 안치되어 있던 19구의 유골을 화장함으로써 각 분묘를 발굴하여 유골을 손괴하였다. 2. 장사등에관한법률위반 가. 2017. 5. 10. 자 범행 누구든지 화장시설 외의 시설 또는 장소에서 화장을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2017. 5. 10. 경 제1항과 같은 장소에서, 피고인 A는 I으로 하여금 굴삭기를 이용하여 피고인 A의 조부모, 부모, 딸의 각 분묘를 파헤치게 하고, 피고인 B이 그곳에 안치된 유골 5구를 각 꺼내어 양철통에 담은 후 LPG가스 분사기로 불을 붙여 화장하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 화장시설 외의 장소에서 5구의 유골을 화장하였다. 나. 2017. 5. 12. 자 범행 피고인들은 2017. 5. 12. 경 제1항과 같은 장소에서, 제1항과 같은 방법으로 19구의 유골을 화장하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 화장시설 외의 장소에서 19구의 유골을 화장하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 증인 N의 법정진술 1. P, N, Q, R, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(피해자 Q 묘소 위치 확인), 각 수사보고(분묘 위치 및 유족 현황, 가스통 및 분사기 사진 첨부, 매수자 K 전화통화, 사자 이름 및 분묘관리실태 확인, S 사자 이름 확인, 피해자 R 등 자료제출) 1. 현장사진, 고소장 첨부자료, 개장신고 확인결과 제출 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제161조 제2항, 제1항, 형법 제30조(분묘발굴유골손괴의 점), 장사 등에 관한 법률 제40조 제2호, 제7조 제2항, 형법 제30조(화장시설 외 화장의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 이 사건 공소사실 중 장사등에관한법률위반죄에 대하여는 공소사실을 인정하면서 분묘발굴유골손괴죄에 대하여는 부인하고 있다. 피고인 A는 T 종친회장 N의 동의를 받고 분묘를 발굴한 것으로서 분묘발굴유골손괴 범행에 대한 고의가 없었고, 가사 고의가 인정된다고 하더라도 위법성조각사유가 있으므로 죄가 되지 아니한다고 주장한다. 피고인 B은, H의 소개로 피고인 A로부터 분묘의 개장작업을 유골 1구당 작업비 50만 원을 받고 도와줄 것을 제의받고, H와 A로부터 분묘관리인의 동의나 개장신고 등 개장에 필요한 절차를 모두 마쳤다는 말을 듣고 분묘발굴과 화장에 나아가게 되었으며, 처음으로 해 보는 개장작업이었지만 나름대로 사자에 대한 종교적 예를 갖추어 발굴하고 화장을 하였으므로, 분묘발굴유골손괴 범행에 대한 고의가 없어 죄가 되지 않는다고 주장한다. 2. 판단 가. 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로, 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존승의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8131 판결). 위 판결의 취지와 이 사건 범행 당시 피고인들이 분묘를 발굴하고 유골을 손괴한다는 구성요건에 해당하는 객관적인 행위에 대하여는 당연히 인식하고 있었다는 점에 비추어 보면, 피고인들은 위 판례의 논지에 따른 위법성 조각사유의 존재를 주장하고 있다고 할 것이므로 여기에 관하여 살펴본다. 나. 피고인 A의 주장에 대하여 앞서 거시한 증거들에 의하면 위 임야에는 T 종중에서 관리하는 21세손 U의 분묘를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 종중의 종원들인 각 분묘관리인이 관리하는 조상들의 분묘가 여러 개 존재하였던 사실, 위 임야는 T의 종산으로 알려져 있었는데 종원인 L, M이 종중을 상대로 소송을 제기하여 승소함으로써 위 임야의 소유권이 L, M에게 귀속된 사실, 그러자 위 종중에서는 조상의 분묘를 개인 토지에 둘수없으니 다른 곳에 종산을 마련하여 U의 분묘를 이장하자는 논의를 하였지만 아무 것도 구체적으로 정해진 것이 없는 상태였던 사실, 피고인 A는 그 조부 때부터 시작하여 위종중의 위탁을 받아 벌초를 하고 시제를 모시는 등 위 임야를 관리하면서 위 임야에 임의로 식재한 나무들로 인하여 종중과 사이에 분쟁이 생기기도 하다가 2004년경 종 중과의 위탁관계가 종료된 사실, L, M은 위 임야를 처분하기 위하여 분묘들을 없애고자 하였고, 피고인 A는 위 임야가 빨리 처분되도록 하여 자신이 위 임야에 식재한 나무값을 L, M으로부터 받아낼 생각으로 T 종중 등 분묘관리인들의 동의 없이 피고인 B을 시켜 분묘를 발굴하고 유골을 꺼내 불태우고 분쇄한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 A의 분묘발굴유골손괴 행위에 관하여 위법성조각사유가 존재하지 않는다고 인정되므로 위 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 피고인 B의 주장에 대하여 앞서 거시한 증거들에 의하면 피고인 B은 분묘 개장작업을 전에 한 번도 해 본적이 없고, 그 일에 종사하는 사람도 아닌 사실, 피고인 B은 피고인 A를 H의 소개를 받아 이 사건 범행 무럽 처음 만난 사이여서 피고인 A가 어디에서 무슨 일을 하는 어떤 사람인지, 위 임야나 분묘들과 어떤 관계에 있는지 전혀 알지 못했던 사실, 피고인 B은 피고인 A와 소개인 H로부터 분묘관리인의 동의와 개장신고 등 절차를 마쳤다는 말을 들었다는 것이나, 분묘관리인이나 관할관청에 이를 전혀 확인한 바 없는 사실, 피고인 B은 위 임야의 소유자가 누구인지 분묘를 수호하고 관리하는 후손들이 누구인지도 전혀 모르고 V 후손들이 참여하지도 않은 상태에서 피고인 A의 지시만을 받아 금 전적 보수를 지급받을 것을 약정하고 개장작업을 실행한 사실, 피고인들은 분묘에서 꺼낸 유골을 양철 깡통에 넣고 LPG가스 분사기를 이용하여 불로 태우는 등 종교적인 예를 갖추었다고 보기 어려운 방법으로 화장을 실행한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 B의 분묘발굴유골손피 행위에 관하여 위법성조각사유가 존재하지 않는다고 인정되므로 위 피고인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인들은 금전적 이익을 취득하기 위하여 분묘관리인인 후손들의 동의도 받지 않고 T 조상들의 유해가 묻혀 있는 분묘를 임의로 파헤치고 유골을 꺼내 불태우는 등 손괴행위를 하였다. 피고인들이 파헤친 분묘와 손괴한 유골이 매우 많고 이로 인하여 유족들은 회복하기 어려운 정신적 충격과 사자의 존엄에 대한 심각한 모욕감을 느꼈을 것으로 보인다. 유족들 중에는 오래된 조상의 묘뿐 아니라 부모의 묘가 파헤쳐진 사람들도 있다. 그럼에도 피고인들은 여전히 범행을 부인하고 있고, 유족들로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못하였다. 여기에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기 및 수단과 결과, 가담 정도, 범행 후의 정황 등 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.