창원지방법원-2021고정199

범 죄 사 실 피고인은 창원시 의창구 B건물 3층에 있는 ‘C’의 대표로서 상시근로자 14명을 사용하여 미용업을 하고 있는 사업주로서 사용자다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2014. 4. 1.부터 2017. 4. 30.까지 근무하다 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 3,770,809원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술부분 1. 급여명세서(2017년 2월, 3월 4월) [피고인 및 변호인은, 위 퇴직금은 D와 협의하여 근무기간 동안 받은 교육에 대한 비용과 상계처리하였고, 퇴직금을 지급하지 않기로 하고 교육비를 지급해 준 것이므로, 피고인은 퇴직금 지급의무가 없고, 그 미지급에 관하여 고의도 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인이 제출한 증제23호는 직원들이 교육을 이수하고 교육지원금을 확인하며 작성한 목록인데, 직원들이 위 목록을 작성함으로써 그 금액 상당의 교육비를 자신이부담하겠다는 약정이나 그 금액 상당을 퇴직금에서 상계하는 데 동의한다는 합의가 성립하였다고 보기 어렵다. 증인 D의 진술 내용 또한 피고인측이 교육비 공제를 주장하며 퇴직금 지급을 거부하였다는 취지로 보이고, 증인이 위 교육비에 의한 퇴직금 상계에 동의하였다는 취지로 이해되지는 않는다. 한편, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 퇴직금의 경우도 마찬가지다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 사정들을 종합하면, 피고인에게는 위 퇴직금 미지급에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 15. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 창원시 의창구 B건물 3층에 있는 ‘C’의 대표로서 상시근로자 14명을 사용하여 미용업을 하고 있는 사업주로서 사용자다. 가. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴사한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2014. 4. 1.부터 2020. 6. 24.까지 헤어디자이너로 근무하다 퇴직한 근로자 D의 2020. 6월 임금 3,855,538원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 나. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 ‘가’항의 근로자 D의 퇴직금 30,730,498원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 2. 판단 가. 근로자성 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 D가 2017. 5. 1. 이후에도 피고인에 대한 관계에서 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. D는 고등학생이던 2014. 4. 1.경부터 C에서 최저임금을 받으며 아르바이트로 근무하다가, 2015. 말경 정직원으로 채용되면서 월 급여 약 150만 원(세전)을 받기로 하고 헤어디자이너의 업무를 보조하는 ‘인턴’ 내지 ‘파트너’로 불리는 직원으로 근무하였다. 그러던 중 D는 2017. 5. 1.부터는 C의 헤어디자이너로 일하게 되었고, 고객들에게 미용서비스를 제공하고 매출액에 따라 일정 비율의 수수료를 지급받기로 하는 위촉계약을 체결하고 일을 하게 되었다. D의 헤어디자이너로서의 계약관계는, 기본급이나 고정급 없이 100% 인센티브제로 운영되었다. 인센티브, 즉, 수수료 취득율(정산율)은 30~34%로 유지되다가 2020. 2.경 50%로, 2020. 3.경 다시 70%로 변경되었고, 2020. 3.경부터는 자신에게 배속된 인턴(파트너) 임금(월 82만 원)을 위 수수료에서 공제·지급하는 것으로 바뀌었다. 매출 및 수수료의 구성 내용을 보면, 고객들에게 할인 혜택을 조건으로 일정금액의 선불권을 판매하고 이후 미용서비스를 받을 때마다 금액을 차감하는 방식의 선불권 판매가 매출의 상당 부분을 차지하고 있는 구조인데, 헤어디자이너들의 선불권 판매를 매출로 인정하고 이에 대해 판매 당월에 우선 수수료를 지급해 주었으며, 나중에 환불 건이 생기거나 다른 헤어디자이너가 서비스를 제공하는 등 정산이 필요한 때만 정산을 하는 방식이었다. 한편, 이와 같은 선불권 판매로 인한 매출 창출이나 그에 따른 수수료 취득에는 한도나 제한이 없었던 것으로 보인다. D가 2020. 1.경까지(수수료율 30~34% 기간) 매월 지급받은 수수료 금액은 대략총 매출금액에서 부가가치세를 제외한 나머지 금액에 수수료 비율을 곱하여 매출 수수료 내역을 산정하고, 3.3%의 사업소득세 원천징수액과 일부 재료비를 공제한 후 ‘봉사료 수령액’과 ‘매출 수수료’로 구분하여 지급되었는데, 위 매출금액은 당해 월의 고객수와 선불권 판매 금액, 고객이 이용한 미용서비스의 종류와 선불권 이용 여부, 할인비율 등에 따라 그 액수에 상당한 편차가 있었다. 또한 D를 비롯한 헤어디자이너들은 4대 보험에 가입되어 있지 않았다. 같은 C 사업장에서 일하는 헤어디자이너들의 업무시간과 휴무 요일은 미리 정해 놓았고, 휴무 사용 기준은 평일과 주말이 달랐다. 아침에 전체가 참석하는 회의가 있고, 업무 후 모두 같이 청소를 하였으며, 그 외에도 종교 인사 등을 초대하여 진행하는 특강에 참석해야 했는데, 이와 같은 특강이나 출근(아침 회의), 청소 등에 지각하면 E 원장(명의상 대표)이 정한 지각비를 걷기도 하였다. 이러한 업무 환경이나 규칙 등을 근로관계를 나타내는 요소라고 볼 여지도 있으나, 한편, 업무시간이나 휴무 관리, 회의 및 청소 참여 요구 등은 같은 사업장에 여러 헤어디자이너들이 일하면서 최소한의 서비스 기준을 두고 업무의 공백을 없애기 위해 필요한 업무상 조정 내지 협의 사항의 범위 내에 있다고 볼 수 있다. 다만, 종교적 내용의 특강 참석 요구 등 일부 사항은 헤어디자이너들과의 업무위탁 관계에 따른 업무협의의 범위를 벗어나는 것으로 대표나 원장의 부당한 간섭이나 의무 없는 일의 요구로 볼 수 있으나, 그것이 헤어디자이너들의 신분을 근로자로 단정할 만한 결정적인 요소라고 볼 것은 아니다. C 사업장에서는 헤어디자이너별로 목표 매출액을 정하고 그 달성 여부도 관리를 하였는데, 목표 매출을 달성하면 프로모션비를 추가 지급하고, 다만, 매출을 달성하지 못하여도 실질적인 불이익은 없었던 것으로 보인다. 그 외 고객들에 대한 미용서비스 제공과 관련하여 어떤 내용의 서비스를 권유하고 선택할 것인지는 각 헤어디자이너의 재량에 맡겨져 있었고, 대표나 원장 등 다른 상위 감독자가 그 내용에 관여하였다고 보기 어렵다. 한편, 헤어디자이너 위촉계약은 개인의 수익이 지극히 개인의 영업 및 매출 능력에 의존하는 구조여서, 위촉계약 체결 후 처음 3개월간은 우선 일정한 금액을 보장하여 지급하기도 하였고[F는 이를 ‘정착지원금(영업 보조금)’ 제도라고 부르고, D가 그 이용을 희망하여 그와 같이 지급하였다고 설명한다], 실제 전환 사례는 없었지만 계약서 첫 장에는 ‘언제든지 고용관계로 전환할 것을 청약할 수 있다’는 약정사항도 포함되어 있었다. 또한 헤어디자이너들은 개인 인스타그램에 자신을 개인적으로 홍보하였고, 이와 같은 개인 홍보에 대하여는 피고인이 관여하거나 감독하지 않았다. D는 ‘다른 미용실로 옮긴 후로는 제대로 프리랜서처럼 일하고 있고, 그에 반하여 C에서는 제재가 많았고 포장만 프리랜서이지 사실상 근로자처럼 일하였다’고 표현한 바 있으나, D와 함께 같은 곳으로 옮긴 매니저는 이와는 달리 ‘옮겨 간 미용실에서도 디자이너는 근로자로 생각된다’고 표현하고 있는바, 새로 옮긴 미용실에서 디자이너들의 업무 태양이나 계약 관계가 근본적으로 달라졌는지 의문이 든다. 다. 소결 따라서 D가 C에서 헤어디자이너로 일한 2017. 5. 1. 이후의 기간에 대하여 피고인과 D 사이에 근로기준법상 근로관계가 있음을 전제로 한 이 부분 공소사실, 즉 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반이나 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 공소사실은 모두 검사 제출 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 1죄의 관계에 있거나 상상적 경합 관계로 기소된, 2017. 4. 30.까지 근무한 기간에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.