인천지방법원-2016고합855

공소사실 피고인은 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)의 대표이사로서, D은 2014. 6. 2. 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)과 그 소유인 인천 남동구 F 소재 토지와 그 지상에 신축 예정인 2층 건물(이하 '이 사건 토지 및 건물'이라 한다)을 대금 40억 원에 양수하기로 하는 계약을 체결(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)하였다. 한편 피고인은 같은 날 피해자 G과 이 사건 토지 및 건물을 양수하는데 필요한 자금을 1/2씩 투자하고 위 신축 건물을 분양하여 발생하는 이익금을 반분하기로 하면서, 양수대금 40억 원 중 계약금 2억 원은 계약 당일에 각자 1억 원씩 부담하고, 중도금 6억 원은 신축 건물 분양대금을 수분양자들로부터 받아 2014. 11. 15.까지 E에 지급하며, 잔금 32억 원은 신축건물 사용승인 후 다음 날까지 신축 건물 분양대금 등으로 지급하기로 하는 동업계약을 체결(이하 '이 사건 약정'이라 하고, 이에 따라 위와 같은 내용으로 진행될 사업을 '이 사건 분양사업'이라 한다)하였고, 이와 같은 약정에 따라 피고인은 신축 건물 분양대금을 납입 받아 관리하면서 E에 양수대금을 지급하는 업무를 담당하였다. 가. 업무상횡령 1) 피고인은 2014. 7. 3.경부터 2014. 7. 4.경까지 신축 건물을 분양받은 H, I으로부터 D 명의의 하나은행 계좌로 분양대금 144,000,000원을 송금 받아 신축 건물 중도금 지급을 위해 업무상 보관하던 중, 2014. 7. 24.경부터 2014. 7. 25.경까지 D의 피고인에 대한 가수금 변제를 위해 99,000,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2) 피고인은 2014. 10. 14.경부터 2014. 11. 5.경까지 신축 건물을 분양받은 J, K, L, J, M으로부터 D 명의의 하나은행 계좌로 분양대금 430,000,000원을 송금받아 신축건물 중도금 지급을 위해 업무상 보관하던 중, D의 타 토지 입찰보증금 및 잔금 지급을 위해 2014. 11. 5.경 133,092,000원, 2014. 11. 13. 133,093,000원 합계 266,185,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 합계 365,185,000원을 횡령하였다. 나. 사기 피고인은 2014. 11. 14.경 피해자 G에게 "분양대금으로 납입된 금액이 4억 원 정도 밖에 안 되니 중도금으로 지급해야 할 6억 원 중 부족한 2억 원은 각자 1억 원씩 추가 부담을 하자"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 D 명의의 하나은행 계좌로 분양대금 합계 690,000,000원을 지급받은 상태였으므로, 피해자와의 약정대로 납입된 분양대금으로 중도금을 납부하였어야 했다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 중도금 명목으로 1억 원을 E 명의의 신한은행 계좌로 추가 송금하도록 함으로써 D으로 하여금 동액 상당의 분양대금 지급 채무를 면하게 하고 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 D으로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 및 판단 가. 업무상횡령의 점 1) 주장 피해자는 이 사건 분양사업과 관련하여 투자를 하였을 뿐이고, 피고인이 대표이사로 있는 D에서 분양 업무를 전적으로 담당하였으므로, 피해자는 이 사건 분양사업과 관련하여 피고인과 동업관계가 아니라 익명조합 내지 익명조합에 유사한 무명계약관계에 있었던 것에 불과하다. 따라서 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않았다. 피해자는 D 명의의 하나은행 계좌(이하 '이 사건 계좌'라 한다)가 D의 유일한 사업용 계좌였고, 위 계좌에 이 사건 분양사업에 따른 분양대금 등과 다른 자금들이 혼입될 가능성을 이 사건 약정 당시 충분히 예견할 수 있었다. 따라서 피고인이 분양대금 명목으로 입금된 돈을 다른 용도로 사용하는 것에 대한 피해자의 명시적 내지 묵시적 동의가 있었다고 볼 수 있거나, 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 2) 주장에 대한 판단 가) 관련 법리 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조). 나) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인과 피해자는 익명조합 내지 익명조합에 유사한 무명계약관계가 아닌 동업관계에 있었다고 보이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인과 피해자는 2014. 6. 2.경 이 사건 매매계약에 따른 계약금 각 1억 원을 부담하면서, '위 물건지(이 사건 토지 및 건물)에 대하여 D과 피해자는 각 투자금 1/2를 각 지분으로 하며, 이익금 또한 세금을 제외한 부분의 1/2를 이익금으로 본다.'는 내용의 투자약정서를 작성하였다(수사기록 15쪽, 다만 세금문제 등을 이유로 투자약정서상 계약주체는 피고인이 아닌 법인인 D으로 하였다). 처분문서의 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는바(대법원 2014. 11. 27. 선고 2012다21621 판결 등 참조), 이에 의하면, 피해자에게는 이 사건 분양사업으로 인한 이익금 외에 이 사건 토지 및 건물에 대하여도 그 지분이 인정되는 것으로 해석함이 상당하다. 이 사건 매매계약은, 피해자와 부동산 개발사업을 하는 N의 중개로 이루어진 것으로, 피고인과 D의 이사인 O은 피해자와 N의 적극적인 권유로 이 사건 분양사업을 시작하게 되었다. 피해자는 이 사건 매매계약 체결 과정에 적극적으로 관여하였고, 당초 분양 업무 역시 피해자 측에서 담당하기로 하였다[증인 O에 대한 증인신문 녹취서 11, 12쪽, N에 대한 경찰 진술조서(수사기록 98, 99쪽), 피해자에 대한 경찰 제1회 진술조서(수사기록 51쪽), 피해자에 대한 경찰 제2회 진술조서(수사기록 163쪽), 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자 신문조서(수사기록 411쪽), 사실확인서(수사기록 46쪽)]. 이러한 사정에다가 앞서 본 투자약정서의 내용을 함께 고려하면, 이 사건 약정은 피고인과 피해자가 이 사건 토지 및 건물에 대하여 상호 출자하여 공동사업을 경영하기로 한 것으로 볼 수 있다. 피고인 스스로도 검찰 조사 당시 이 사건 약정의 내용을 진술하면서 '피해자와 동업한 내용'이라는 표현을 사용한 바 있고(수사기록 424쪽), O 역시 경찰 조사 당시 피해자와 D 내지 피고인이 동업관계에 있었음을 전제로 '동업과 정산을 모두 정리하였다.'는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 285쪽). 당초 피고인과 피해자가 협의하였던 것과 달리, 이 사건 분양사업 과정에서 피해자가 아닌 피고인 측에서 주도적으로 분양 업무를 담당하여 분양을 완료한 사정이 있기는 하다. 그러나 이는 약정 체결 이후 피해자 측의 분양 업무가 제대로 이루어지지 않게 되자 사후적으로 피고인 측에서 이를 담당하게 된 것일 뿐, 이로 인하여 이 사건 분양사업 진행 과정에서 이 사건 약정의 주요 부분의 변경이 있거나 해지가 있었던 것은 아니므로, 이 사건 약정 내지 피고인과 피해자 사이의 구두 약정 위반을 이유로 한 민사상 채무불이행 등이 문제되는 것은 별론으로 하고, 그와 같은 사정만으로 동업관계 인정에 방해가 되는 것은 아니다. 3) 주장에 대한 판단 가) 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 나) 이 사건 약정 당시 피해자가 이 사건 분양사업 자금과 D의 다른 사업자금의 혼용가능성을 인식하고 있었는지 여부는 불분명하다. 그런데 피해자가 피고인의 사업자금 유용을 문제 삼아 이 사건에 이르게 되었고, 피고인도 검찰 조사 당시, 분양대금을 D의 다른 관련 사업에 사용하는 것에 대한 피해자의 사전 동의는 받지 못했다고 진술(수사기록 430쪽)하여, 자금 전용에 대한 피해자의 동의가 있었다고 보기는 어려운 측면이 있다. 그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 분양사업에 따른 분양대금 입금과 공소사실 제1항 기재의 출금이 이루어진 이 사건 계좌는 D의 유일한 사업용 계좌로, 당시 D은 이 사건 분양사업 외에 다른 사업도 진행 중이었다. 이에 따라 D의 다른 고유 사업자금도 위 계좌를 통해 입·출금이 이루어지고 있었다. 즉 이 사건 분양사업 자금은 D의 다른 사업자금과 엄격하게 분리되어 관리되지 않았고, D의 이사인 O은 이 법정에서 이 사건 분양사업 비용에 대한 별도의 독립적인 세무 및 회계처리가 이루어진 적이 없다고 진술하기도 하였다(수사기록 305 - 332쪽, 증인 O에 대한 증인신문 녹취서 2 - 4쪽). 피고인과 피해자가 이 사건 약정 당시 분양대금을 관리하기 위한 별도의 예금계좌를 두기로 한 사정이 엿보이지 않고, 피해자 역시 피고인이나 D 측에 이 사건 분양사업 자금을 별도 관리해 줄 것을 요청하거나 사후적으로 분양사업 비용 지출과 같은 자금 운용을 확인한 사정도 보이지 않는다(다만 앞서 본 바와 같이 이러한 사정만으로 사업자금 전용에 대한 피해자의 동의가 있었다고 보기는 어렵다). 공소사실 제1항 기재와 같은 출금이 이루어진 시기를 전후로 하여 D의 고유 사업비용 지출로 추정되는 출금과 피고인의 가수금 입금 등과 같은 거래가 수시로 이루어졌다. 특히 중도금 지급기일 직전인 2014. 11. 14. 기준으로 이 사건 계좌에는 피고인의 가수금 2억 원이 입금된 것을 포함하여 약 5억 원 상당의 잔고가 있었는데(수사기록 307 - 309쪽, 315 - 317쪽), 위 잔고는 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 계좌로 받았다는 분양대금 690,000,000원에서 분양대행수수료를 비롯한 비용 등을 공제한 후의 금액과 큰 차이가 없는 것으로 보인다. 당초 피해자 측에서 담당하기로 한 분양 업무를 D에서 담당하게 된 경위와 책임 소재에 대한 피해자의 입장은 별론으로 하더라도, 결과적으로 이 사건 분양 업무를 피해자 측이 아닌 D이 전적으로 담당하였고, 분양도 완료한 사실은 피해자도 인정하고 있다[피해자에 대한 경찰 제1회 진술조서(수사기록 53 - 54쪽), 피해자의 탄원서(수사기록 441쪽)]. 이와 같은 D의 업무처리 방식, 자금거래의 빈도와 형태, 이 사건 분양사업기간 등을 고려할 때, 이 사건 계좌에 분양대금이 입금될 때마다 D의 전체 사업자금에서 이 사건 분양사업 자금만을 별도로 분리하여 관리 내지 정산하는 것은 사실상 어려웠을 것으로 보인다. 이에 의하면 피고인이 D의 대표이사로서, 업무상 편의를 위하여 이 사건 계좌를 이용하여 이 사건 분양사업 외에 D의 다른 수입과 지출에 관한 사무를 처리할 의사로 공소사실 제1항 기재와 같은 지출을 한 것으로 볼 수 있을 뿐, 피고인에게 이 사건 분양사업으로 인한 분양대금을 횡령할 고의나 불법영득의사가 있었다고 보기는 어렵다. 나. 사기의 점 1) 주장 피고인은, 피해자가 추가로 부담하게 된 1억 원에 대한 정산을 예정하고 있었으므로, 피고인에게 편취의 범의가 있었다거나 D으로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하였다고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정, 피해자 와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2893 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 약정 체결 당시 피고인과 피해자는 각 1억 원을 이 사건 토지 및 건물 계약금 명목으로 지출하여 출자하였다. 피고인과 피해자는 공소사실 기재와 같이 계약금 2억 원을 제외한 나머지 중도금 및 잔금은 향후 신축 건물 분양대금으로 충당하기로 하였고, 투자약정서상 피고인과 피해자의 출자금액이 특정되지는 않은 채 "각 투자금 1/2를 각 지분으로 하며,"라고 기재되어 있을 뿐이다. 이와 같은 이 사건 약정의 내용과 분양사업의 특성상, 이 사건 분양사업의 진행 경과에 따라 피고인과 피해자의 추가 출자는 얼마든지 예상할 수 있는 상황이었고, 피고인과 피해자도 추가 출자 가능성을 배제하지 않았던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양사업 자금과 D의 고유 사업자금은 엄격하게 분리되어 관리되고 있지 않았다. 이와 같은 자금 혼용으로 인해, 개별적인 분양대금 입금일, 중도금과 잔금 지급 기한 같은 특정 시기를 기준으로 이 사건 분양사업 자금만을 분리하여 이를 정확히 산정하는 것은 불가능했을 것으로 보인다. O 역시 '이 사건에서 문제된 중도금 지급시기를 기준으로, D이 보유하고 있던 자금 전액이 이 사건 분양사업과 관련된 자금인지는 불분명하였으므로 정확한 자금 계산이 불가능했고, 당시 경비 지출도 필요한 상황이었는데, 계좌를 확인해보니 자금이 부족하다고 판단하여 피해자에게 1억 원의 추가 부담을 요청하였다.'라는 취지로 진술하였다(증인 O에 대한 증인신문 녹취서 5, 13, 14쪽). 앞서 본 바와 같이 중도금 지급기일 전날인 2014. 11. 14. 기준으로 이 사건 계좌 잔고는 약 5억 원으로, 이는 피고인이 피해자에게 명시한 분양사업 자금 잔액 4억 원과 약 1억 원 남짓 차이가 나는 금액이고, 피고인이 위 일시까지 지급받은 분양대금이 검사의 주장과 같이 6억 9천만 원 상당이라고 하더라도, 여기서 분양대행수수료 명목으로 공제된 금액을 고려하면 당시 D이 운용할 수 있었던 분양사업 자금은 최대 5억 5천만 원 정도였을 것으로 보인다. 여기에 피고인 스스로도 중도금 지급기일에 이르러 이 사건 계좌에 가수금 2억 원을 입금한 점(위 잔고 5억 원은 피고인이 입금한 가수금 2억 원을 포함한 금액이다), 당시 이 사건 분양사업으로 인한 분양대금뿐만 아니라 D의 다른 사업과 관련하여 많게는 수천만 원 단위의 금액이 입·출금 되어 왔던 점, 앞서 본 바와 같이 분양대행수수료 외에 다른 비용의 공제도 추가로 예상되었던 것으로 보이는 점 등을 함께 고려하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자에게 중도금 지급 명목으로 추가 출자 내지 지출을 요청하였다고 하더라도, 당시 피고인으로서는 실제 중도금 명목으로 지급할 자금이 부족하다고 판단하였거나 앞서 본 바와 같은 D의 업무처리 내지 자금 관리 방식으로 인해 자금사정에 관한 착오를 일으켜 위와 같은 요청을 했을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인은 당초 분양 실적 저조에 따른 자금 부족을 이유로 중도금 중 4억 원을 초과하는 부분에 대하여는 그 이행을 지체하기를 희망하였으나, 피해자 측의 요청으로 각자 추가로 1억 원을 부담하기로 하면서까지 중도금 지급기한을 준수하게 되었다. 이에 대하여 피해자는 '(피해자가) 매도인 측 실질 사주의 성격을 잘 알고 있었기 때문에 부족한 부분은 급하게라도 마련하여 다 내자고 고집하여 피해자와 피고인이 각 1억 원씩 추가로 부담하게 된 것'이라는 취지로 경찰에서 진술하였다[피해자에 대한 경찰 제1회 진술조서(수사기록 52 - 53쪽)]. 이에 의하면, 1억 원의 추가 지출은 피고인보다는 피해자 측의 적극적인 요청에 따라 이루어진 것으로 보이고, 오히려 피고인으로서는 당시 D의 자금사정에 비추어 중도금 지급기일을 지키는 것이 무리라는 판단 아래, 그 지급이 가능한 4억 원 외에 추가적인 출자 내지 지출에 대하여는 소극적이었던 것으로 보인다. 피고인이 1억 원을 추가로 지급함에 따라 이 사건 매매계약에 따른 중도금 지급이 완료되었으므로, 일단 이 사건 매매계약상 매수인인 D이 매매계약상 중도금 지급의무는 면하게 된 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자가 동업관계에 있었던 점, D 고유의 자금 관리와 이 사건 분양사업을 위한 자금관리가 엄격하게 분리되어 이루어지지 않고 있던 점 등을 고려하면, 피해자의 추가 지출로 인해 D의 자금 중 1억 원은 그 지출이 유보된 것이고, 피해자는 추가 출자의무를 이행한 것이 되므로, 결국 위 1억 원은 이 사건 분양사업이 완료된 이후 동업약정에 따른 정산대상이 될 것이 예정되어 있던 것으로 보인다. 이에 의하면, 피해자의 추가 지출이 이루어질 당시, 피고인이 피해자에게 어떤 재산상 손해를 가하거나 이익을 취할 의사를 가지고 있었다고 볼 수 있는지 불분명한 면이 있다. 더군다나 이 사건은 사업 자체의 사기성이나 성공 가능성에 대한 기망행위가 문제된 것이 아니라, D에서 이 사건 분양사업을 진행하여 분양 업무도 모두 완료하였으나, 피해자가 이에 대한 정산이 제대로 이루어지지 않고 있음을 문제 삼는 과정에 서민·형사 사건으로 불거지게 된 것이며, 현재 피고인과 피해자 사이에 정산이 완료되었고 동업약정도 원만히 해지된 상태이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.