서울남부지방법원-2012고합929

범죄사실 피고인 A은 2005년 부인 G과 이혼한 이후 부인과 사이에서 낳은 딸 피해자 HI생), 아들 피해자 J(K생)과 함께 살았다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에 의한강간) 피고인 A은 2012. 10. 초순 02:00~03:00경 서울 강서구 L1층에 있는 주거지 안방에서 잠을 자고 있던 피해자 H의 뒤에서 위 피해자의 배를 잡고 안으면서 옷 위로 위 피해자의 성기 부분을 만지다가 위 피해자의 바지를 벗기고 위 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고 이에 위 피해자가 잠에서 깨어 피고인 A의 손을 밀어내면서 거부하자 위 피해자의 몸 위로 올라타 위 피해자를 반항하지 못하게 한 후 자신의 성기를 위 피해자의 성기에 삽입하여 강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인 A은 2012. 10. 중순 새벽경 위 주거지 안방에서 잠을 자고 있던 피해자 J의 머리를 손으로 잡은 다음 자신의 성기를 위 피해자의 입속에 넣고, 이에 위 피해자가 잠에서 깨어 피고인 A의 성기를 입에서 빼려고 하자 손으로 위 피해자의 머리를 꽉잡은 다음 위 피해자의 입 안에서 자신의 성기를 흔들어 사정함으로써 위 피해자를 강제추행하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)1) 피고인 A은 2012. 11. 7.경 위 주거지에서 인터넷 공유 사이트를 통하여 다운로드받은 초등학생들이 자위하는 모습이 담긴 (버디) 초딩들.avi, 여자 중학생이 서로 애무하는 모습이 담긴 (P) 중딩 레즈비언. avi, 교복을 입은 여중학생이 옷을 차례로 벗고 자위하는 모습이 담긴 여중생 의자 자위. avi, 여중학생이 자위하는 모습이 담긴 여중생디카자위. avi, 초등학생이 구강 성교를 하는 모습이 담긴 초딩4학년 평생본것중 최고!! avi 동영상을 자신의 컴퓨터 바탕화면 '새폴더', '우유', '버디 어린 애들' 폴더에 저장해두어 아동·청소년이용음란물을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. H에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. H, J에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 2, 8, 9, 21) 의 각 진술기재 1. 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고, 저장폴더목록, 화면 캡쳐(증거목록 순번 15 내지 17) 1) 이 부분 공소사실에 대하여 죄명을 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)으로 하여 기소가 이루어지고 사건명도 그와 같이 입력되었으나, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제5항을 위반한 경우 그 죄명은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)이므로, 이하에서는 위와 같이 정확한 죄명으로 표기한다. 1. 주민등록표 등본, 가족관계증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항, 형법 제297조(친족관계에 의한 강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항, 형법 제298조(친족관계에 의한 강제추행의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제5항(아동 .· 청소년이용음란물 소지의 점) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의 한강간죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행죄에 대하여 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에 의한강간죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 정한 벌금형을 병과] 3. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 본문 5. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서[아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항, 제38조의2 제1항 각 단서에서 공개명령과 고지명령의 예외사유의 하나로 규정한 '신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우'에 해당하는지는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기,범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인해 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동 · 청소년 대상 성범죄의 예방 효과 및 성범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14676 판결 참조), 위 법리와 기록상 인정되는 피고인 A의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인해 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용(피고인 A과의 친족관계로 인하여 어린 피해자들에게도 사회적 낙인효과가 발생할 수 있음) 등 제반 사정을 종합하면, 피고인 A의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 6. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 7. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 판시 1., 2. 죄 : 징역 7년p45년 나. 판시 3. 죄 벌금 50,000원N20,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(판시 1, 2. 죄) 가. 기본범죄 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계의 한강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 강간죄(13세 이상 대상) > 친족관계에 의한 강간(2유형) [특별양형인자] 범행에 취약한 피해자(가중요소) [권고형량의 범위 ] 6년 ~ 9년(가중영역) 나. 경합범죄 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에 의한강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 강제추행죄 (13세 이상 대상) > 친족관계에 의한 강제추행(2유형) [특별양형인자] 범행에 취약한 피해자(가중요소), 처벌불원(감경요소) [권고형량의 범위] 2년 6월 ~ 5년(기본영역) 다. 법률상 처단형의 고려 및 다수범죄처리기준의 적용 징역 7년 ~ 11년 6월(기본범죄의 형량범위 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 하한은 법률상 처단형의 하한을 기준으로 하고, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한인 9년에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 2년 6월을 합산) 3. 선고형의 결정 가. 판시 1., 2. 죄 징역 7년 판시 1., 2. 죄의 범행은 피고인 A이 친딸 및 친아들을 성적으로 유린한 것으로 그 비난가능성이 매우 크다. 위 피고인은 피고인 부부의 이혼으로 정신적 충격을 받았을 피해자들의 심리적 공허함을 어루만져주지는 못할망정, 위 피고인 혼자 피해자들을 양육하게 되었음을 기화로 나이 어린 피해자들을 성욕 충족의 도구로 대함으로써, 인격과 인생관이 형성되어가는 단계에 있는 피해자들의 내면에 커다란 상처를 남겼다. 여기에 두 피해자 중 더 큰 피해를 본 친딸이 위 피고인을 용서한다는 탄원서를 제출하기는 하였으나, 위 탄원서에 다 용서한 것은 아니라거나 자신의 용서로 더 빨리 풀려나는 것이 조금 두렵다는 등의 표현도 함께 있어 진정한 처벌불원의 의사를 표시하였다고 보기 어렵다는 점까지 고려하면, 위 피고인에 대하여 엄한 형을 선고함은 불가피하다. 다만, 피해자 중 J이 위 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 위 피고인에게 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 나. 판시 3. 죄 벌금 2,000,000원 판시 3. 죄의 범행은 피고인 A이 아동 · .청소년이용음란물 5건을 소지하고 있던 것으로 아동·청소년이용음란물을 근절시키고자 아동·청소년이용음란물의 제작, 유통부터 소지에 이르기까지 그 생산 및 소비의 모든 단계를 형사처벌로써 엄히 처단하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 취지를 고려할 때 이를 엄단할 필요가 있다. 다만, 위 피고인이 아동 · 청소년이용음란물을 단순히 소지한 것으로 그 양이 많지 않은 점 등을 위 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 피고인 A에 대한 판시 1., 2. 죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 위 피고인은 아동·청소년 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인 B은 피해자 H(여, I생)과 카카오톡 '심톡'을 통하여 알게 되어 2012, 7. 중순 무렵 자신의 실제 나이와 결혼 사실을 숨기고 자신을 가상의 인물 24세의 'M'으로 소개한 다음 피해자와 성관계를 목적으로 만나게 되었다. 그러던 중 2012. 9.경 피해자가 아버지인 공동피고인 A으로부터 강간을 당한 사실을 알게 된 후, 피해자가 피고인 B에게 헤어지자고 하였으나, 아버지와의 성관계 사실을 아는 것을 기화로 헤어지면 "아버지와 성관계한 것을 친구에게 말하겠다", "몸사(나체 사진)를 친구들에게 택배로 보내어 유포하겠다"고 하면서 피해자의 집 앞에서 피해자를 기다리는 등 헤어지자는 피해자의 약점을 잡아 오히려 자신과 계속 성관계를 하도록 요구하였다. 피고인 B은 2012. 9. 경 서울 강서구 N에 있는 O 부근에서 자신의 승용차를 세워둔 다음 승용차 안에서 생리 기간 중이던 피해자에게 "떡볶이를 먹자"고 하면서 성관계를 할 것을 요구하였고, 피해자가 배가 아프고 생리 기간 중이라 하기 싫다고 거절하였음에도 계속 성관계를 하자고 하여 성인인 피고인 B이 화를 내거나 자신을 집에 돌려보내주지 않을 것을 두려워한 피해자의 상태를 이용하여 자신의 성기를 피해자의 성기에 1회 삽입하였다. 이로써 피고인 B은 위력으로 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 공소사실의 특정 여부에 관한 판단 1) 피고인 B 및 변호인의 주장 위 공소사실은 범행일시를 2012. 9. 경이라고 적시함으로써 그 범죄 일시가 불명확하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로 피고인 B에 대한 공소제기의 절차는 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효이다. 2) 판단 공소사실의 특정은 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 등 참조). 위 공소사실은 그 범행일시를 2012. 9. 경이라고 기재하여 다소 불명확하게 표현하고 있기는 하나, 이는 피고인 B과 피해자가 정확한 일자를 기억하지 못하여 불가피하게 이루어진 것으로 보이고, 그 장소(O 부근 피고인 B의 승용차 안), 범행 방법 (생리기간 중이던 피해자에게 "떡볶이를 먹자"는 등의 말을 하며 성관계를 요구하여 간음에 이름) 등을 구체적으로 기재함으로써 충분히 공소사실을 특정하고 있으며, 실제로도 피고인 B은 이 법정에서 위 공소사실이 피고인 B 과 피해자 사이의 여러 성관계 중 어떠한 간음행위를 문제 삼고 있는지 이해하고 방어권을 행사하였다. 그렇다면 위 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배되어 무효라고 볼 수 없으므로, 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 위력에 의한 간음인지 여부에 관한 판단 1) 피고인 B 및 변호인의 주장 피고인 B이 피해자와 위 공소사실 기재 일시·장소에서 성관계를 한 사실은 있으나, 이는 연인관계였던 피고인 B과 피해자의 합의에 의한 성관계였을 뿐이고, 피고인 B이 피해자에게 위력을 행사한 사실이 없으므로, 위 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. 2) 판단 가)아동 · .청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 말하는 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 나) 위 공소사실과 같이 피고인 B이 2012. 9.경 피해자와 간음하면서 피해자에게 '위력'을 행사하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 제2회 공판조서 중 증인 H 진술기재, H에 대한 검찰, 경찰 각 진술조서의 각 진술기재, 피고인 B에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 중 H의 진술기재, P, Q, R에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, 각 수사보고(증거목록 순번 3, 6) 의 기재가 있는데, 위 각 증거는 피해자의 진술 또는 피해자의 진술을 전해들은 주위 사람들의 진술로서, 결국 피해자의 진술이 피고인 B이 위 공소사실과 같이 위력을 행사하였다는 점에 관한 유일한 증거이다. 다) 그런데 위 각 증거, 엘지유플러스에 대한 각 사실조회 회신, 카카오톡 문자에 의하여 인정할 수 있는 아래 내지 과 같은 사정을 종합하면, 연인관계에 있던 피고인 B과 피해자가 상호 합의하에 위 공소사실 기재 일시 • 장소에서 성관계를 가졌을 가능성을 배제할 수 없는바, 피고인 Bl 성인이고 피해자는 위 공소사실 기재 일시 무렵 중학교 3학년 학생에 불과하였다는 점을 감안하더라도 피해자의 진술만으로는 피고인 B이 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 유·무형의 세력을 사용하였다는 점에 관하여 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 피고인 B에 대한 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 피고인 B과 피해자가 2012. 9. 무렵 연인관계에 있었던 사정 피고인 B과 피해자는 2012. 7. 초순경부터 카카오톡 '심톡'을 통하여 대화를 나누며 알고 지내다가 2012. 7. 중순경 처음 만나 성관계를 가진 이후 2012. 10.경까지 수십 차례 만나면서 합의하에 30~40회 이상 성관계를 가졌고, 피고인 B이 피해자와 함께 피해자의 친구나 남동생을 만나 식사를 하거나 어울려 놀기도 하였다. 피해자는 2012. 9. 27. 13:00경부터 2012. 9. 28. 01:00경 사이에 피고인 B에게 카카오톡 대화를 통하여 자신이 아버지로부터 성폭행을 당했던 사실을 처음 알려주었는데,당시 피해자는 피고인 B에게 "나진짜친구한테도말안한걸 오빠한테다말하네", "나조아한거후회되지", "여자만나지마"라는 내용의 메시지를 보냈고, 경찰에서 피고인 B과 대질신문을 하면서 피고인 B을 믿어서 아버지로부터 성폭행 당한 사실을 말한 것이라 진술하였다. 위 공소사실 기재 성관계 당시 및 전후의 정황 피고인 B과 피해자가 위 공소사실 기재 일시·장소에서 성관계를 갖기 전날에도 피고인 B이 생리기간 중인 피해자에게 성관계를 하자고 요구하였는데, 피해자가 배가 아프다고 거절하여 성관계를 하지 않았다. 피해자는 위 공소사실 기재 일시·장소에서 피고인 B과 성관계를 한 후 웃으면서 "냄새나니까 하지 말라고 했는데 왜 하였느냐"고 하면서 서로 장난을 치기도 하였고, 피해자도 검찰 조사 당시 그때 분위기가 공포스럽지는 않았다고 진술하였다(수사기록 393쪽). 피해자는 이 법정에서 위 공소사실 기재 일시·장소에서 피고인 B과 성관계를 할 당시 피고인 B이 화를 내지는 않았고, "성관계를 안 하면 집에 안 데려다 준다"는 등으로 겁을 주는 말이나 행동을 하였는지에 대하여는 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 피해자는 2012. 9.경 위 공소사실 기재 일시·장소에서 피고인 B과 성관계를 한 이후인 2012. 10. 경에도 피고인 B과 합의하에 성관계를 가졌다. 피해자가 피고인 B의 처벌을 원하는 이유에 관한 진술 피해자는 경찰에서 피고인 B 과 대질신문을 하면서, "B을 믿어서 아빠 얘기(아버지로부터의 성폭행 사실)를 한 것인데, 그에 관한 비밀을 지켜주지도 않고 가정도 있는 사람이 이를 숨기고 자신을 만났던 것을 보면 자신을 별로 생각 안 하고 가지고는 것 같으니 처벌을 원한다"는 취지로 진술하여, 피고인 B에 대한 배신감에서 위 피고인의 처벌을 원하는 것으로 보인다.