전주지방법원-2017고합253

범죄사실 피고인은 군산시 D에 있는 A이비인후과의원을 운영하는 의사이다. 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 11. 18.경 위 A이비인후과의원에서 내원한 환자인 E을 직접 진찰하지 아니하고 E에게 처방전을 교부한 것을 비롯하여, 그 때부터 2016. 12. 17.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 직접 진찰하지 아니하고 환자들에게 처방전을 교부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 안내문사진 1. 기간별처방통계자료 1. 진료비내역자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조, 제17조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은, 기존에 피고인으로부터 진료 및 처방을 받았던 이 사건 공소사실 기재 각 환자들(이하 '이 사건 환자들'이라 한다)이 재진료가 필요하여 피고인의 의원에 내원하였음에도 진료접수가 마감되어 진찰을 받지 못하고 처방전을 요구하거나 해당 환자의 직접 내원 없이 보호자를 통하여 처방전을 요구하자, 간호조무사를 통하여 환자의 상태를 확인한 후 이전 진료기록과 현재 환자상태를 비교하여 증상의 차이가 없으면 이전 진료 시와 동일한 내용으로 처방전을 작성하여 교부한 것인바, 이러한 피고인의 행위는 의료법 제17조 제1항 소정의 '직접 진찰한 의사의 처방전 작성'에 해당하는 것이어서 의료법 제17조 제1항을 위반한 것이 아니다. 나. 설령 피고인의 위 행위가 의료법 제17조 제1항을 위반한 것이라 하더라도, 이는 피해자의 승낙에 의한 행위이거나 사회상규에 위배되지 않은 행위로서 정당행위에 해당하고, 피고인에게는 위법성의 인식도 없었다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 인정 여부 1) 구 의료법 제17조 제1항은 '의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사(이하 '의사 등'이라 한다)가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전을 작성하여 환자(환자가 사망하거나 의식이 없는 경우에는 직계존속·비속, 배우자 또는 배우자의 직계존속을 말하며, 환자가 사망하거나 의식이 없는 경우로서 환자의 직계존속·비속, 배우자 및 배우자의 직계존속이 모두 없는 경우에는 형제자매를 말한다) 또는 형사소송법 제222조 제1항에 따라 검시를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송하지 못한다. 다만, 진료 중이던 환자가 최종 진료 시부터 48시간 이내에 사망한 경우에는 다시 진료하지 아니하더라도 진단서나 증명서를 내줄 수 있으며, 환자 또는 사망자를 직접 진찰하거나 검안한 의사 등이 부득이한 사유로 진단서·검안서 또는 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사 등이 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다.'고 규정하고 있고, 구 의료법 제89조는 제17조 제1항을 위반한 자를 처벌하고 있다. 위 규정에서 사용된 '직접'의 문언적 의미는 중간에 제3자나 매개물이 없이 바로 연결되는 관계를 뜻하는 것인 점, 이는 진단서·검안서·증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰·검안한 의사 등만이 이를 작성·교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 점(대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결 등 참조) 등을 종합하면, 위 규정은 의사라 하더라도 당해 환자를 스스로 진찰한 바가 없이 진료기록만을 보거나 진찰내용을 전해 듣기만 한 것과 같은 경우에는 그 환자에 대한 처방전 등을 발급해서는 안 된다는 규정이라 할 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 등 참조). 2) 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 환자들에 대하여 피고인의 의원에서 근무하던 간호조무사가 환자의 상태를 살피거나 보호자로부터 해당 환자의 상태를 듣고 그 상태를 컴퓨터 메신저로 피고인에게 전달하였고, 피고인이 종전의 진료기록, 처방전 등을 확인한 후 환자의 상태가 종전과 동일하다고 판단하여 이 사건 환자들에게 처방전을 작성하여 준 사실이 인정되는바, 이 사건 환자들의 증상 및 당시 상태 등에 비추어 각 환자들이 피고인의 의원을 방문할 수 없었다거나 피고인의 직접 진찰이 불가능하였다고 볼 만한 합리적인 사정을 찾아볼 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 구 의료법 제17조 제1항 소정의 "직접 진찰"에 해당하지 않는다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 환자들에 대한 직접 진찰 없이 처방전을 작성·교부한 것은 구 의료법 제17조 제1항에 위반된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피해자의 승낙에 의한 행위 내지 정당행위 해당 여부 1) 형법 제24조는 '처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다'고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결, 대법원 2008. 12. 11, 선고 2008도9606 판결 등 참조). 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 것과 같은 구 의료법 제17조 제1항 및 이를 처벌하는 구 의료법 제89조의 입법취지, 의료법은 모든 국민이 수준 높은 의료혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 그 목적이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 이 사건 환자들의 개인적 법익을 훼손하는 경우에 그치지 않으므로, 설령 이 사건 환자들의 승낙이 있었다고 하더라도 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이 있는 경우라고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인의 이 사건 의료법위반행위는 그 목적이 정당하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위과 같은 행위를 하지 않으면 방지할 수 없는 급박한 손해가 있었다고 보기도 어려운 점, 이 사건 당시의 상황과 피고인이 행한 이 사건 의료법위반행위의 방법과 태양 등을 고려하면, 피고인의 이 사건 의료법위반행위는 그 수단이나 방법의 상당성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 이는 정당행위에 해당하지 아니한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 위법성의 인식이 없었다는 주장에 대하여 1) 형법 제16조에서 '자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다'고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도7968 판결 등 참조). 2) 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 피고인이 자신의 행위가 구 의료법 제17조 제1항에 위반되는지를 인식하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하고, 설령 피고인이 일반적으로는 범죄에 해당하지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다고 하더라도, 피고인이 자신의 행위가 적법한지에 관하여 법률전문가에게 전문적인 자문을 구하는 등 자신의 지적능력을 다하여 행위의 위법가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상 보건복지부 고시인 '건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수'에 환자가 직접 내원하지 아니하고 환자 가족이 내원하여 진료담당의사와 상담한 후 약제 또는 처방전을 수령, 발급하는 경우 재진진찰료 소정 점수의 50%를 산정하도록 규정하고 있고, 그에 기하여 건강보험금을 청구할 수 있는 행위코드가 마련되어 있다는 사정만으로는 피고인이 그와 같이 그릇 인식하는데 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 750만 원 이하 2. 선고형의 결정 : 벌금 100만 원(벌금형의 선택으로 양형기준이 적용되지 아니함) 피고인에게 동종 전과가 없고, 2000년경 1회의 벌금형 처벌을 받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 경제적인 이득을 취하기 위해 이 사건 범행에 이른 것으로 보이지는 않는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이나, 의료법 관련 규정의 입법취지, 의료행위가 국민건강에 미치는 영향 등을 고려할 때 이 사건 범행은 그 죄책이 가볍지 아니한 점, 이 사건 범행의 기간과 횟수가 적지 아니한 점 등 피고인에게 불리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 배심원 평결 1. 이 사건 공소사실의 인정 여부에 관한 평결 인정: 7명(만장일치) 2. 유·무죄 여부에 관한 평결 유죄: 2명, 무죄: 5명 3. 배심원 평결과 다른 판결을 선고하는 이유 배심원들은 이 사건 공소사실에 관하여, 피고인이 이 사건 환자들에게 처방전을 작성하여 준 것은 구 의료법 제17조 제1항 소정의 "직접 진찰"에 해당하지 아니하나, 피고인의 위 행위는 피해자의 승낙에 의한 행위 내지 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되거나, 정당한 사유로 그 위법성을 인식하지 못하였다는 이유로 다수결로 무죄 평결을 하였다. 그러나 앞서 살펴본 것과 같이 피고인의 행위는 피해자의 승낙에 의한 행위 내지 정당행위에 해당하지 아니하고, 피고인이 정당한 사유로 그 위법성을 인식하지 못한 것이라고 볼 수 없으므로, 배심원 평결과 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한다. 이상의 이유로 이 사건을 피고인의 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.