수원지방법원여주지원-2014고합112

범죄사실 1. 사기 피고인은 주식회사 E이 한국농어촌공사에서 도급받아 피해자 주식회사 F에 하도급하여 이천시 G 일대에서 2008. 12. 22.경부터 2011. 12. 30.경까지 진행한 H지구 배수개선사업(이하 'H지구 공사'라고 한다) 현장에서 피해자의 직원으로 채용되어 현장소장으로 근무하면서 공사 관련 장비 및 자재 관리, 인부 감독, 기성금 청구를 위한 서류 및 공사대금 지급을 위한 자료 작성 등 공사현장의 시공과 관련한 업무를 총괄하였다. 피고인은 공사현장에서 노무 등을 제공하는 장비업자나 인부들에게 공사대금 지급을 위한 세금계산서 등 자료의 작성 및 발급 등을 담당하면서 실제로는 장비업자나 인부들에게서 노무 등을 제공받은 사실이 없음에도 장비업자나 인부들이 피고인의 요구를 쉽게 거절하지 못하는 점을 이용하여 2011년 4월경 이천시 G에 있는 H지구 공사현장 사무실에서 굴삭기 업자인 I에게 "기성 신청을 하는데 현장에서 돈이 필요하니 세금계산서를 실제보다 '업'해서 끊겠다. 나중에 공사대금이 입금되면 차액을 다시 나에게 송금하라."라고 말하여 I에게서 금액 등이 공란인 세금계산서를 교부받았다. 피고인은 위 세금계산서에 허위로 '장비사용료' 품목으로 공급가액 '22,290,000', 세액 '2,229,000', 합계금액 '24,519,000'라고 각각 기재하여 2011년 7월경 피해자에게 제출하고, 이를 토대로 원청업체인 E을 통해 발주처인 한국농어촌공사에 2011년도 3회분 기성금을 청구한 뒤, E을 통해 2011. 9. 9. 피해자의 농협 계좌로 지급된 기성금 106,396,000원 중 피해자가 피고인에게서 받은 세금계산서에 따라 I에게 장비대금 명목으로 지급한 대금의 일부인 5,000,000원을 피고인의 농협 계좌로 돌려받은 것을 비롯하여 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2010. 4. 27.부터 2011. 9. 16.까지 6회에 걸쳐 합계 22,653,000원을 돌려받아 이를 편취하였다. 2. 건설산업기본법위반 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 전문공사 건설업 등록을 하지 아니하고, 2011년 1월경 이천시 G에 있는 H지구 공사현장 사무실에서, J지구 대구획 경지정리사업(이하 'J지구 공사'라고 한다)과 관련하여 K 주식회사(이하 'K'이라고 한다)에서 낙찰받은 공사대금 중 78%의 금액으로 공사를 진행하기로 하는 내용의 일괄 하도급계약을 체결한 뒤 그 무렵부터 2011. 10. 30.경까지 여주시 L 일대에서 공사를 하여 전문건설 공사인 토공사업을 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. M, I, N, O, P에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(H지구 관련 공사대금의 피혐의자 개인계좌 유입 내역 등 확인 보고), 수사보고서(범죄일람표 관련 세금계산서 사본 등 증빙자료 편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택) 형법 제347조 제1항 (사기의 점, 징역형 선택), 건설산업기본법 제96조 제1호, 제9조 제1항 (미등록 건설업의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 두 죄의 장기를 합한 범위 내에서 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 - 13년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 사기죄 [범죄유형] 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역, 1월 - 1년 나. 건설산업기본법위반죄: 양형기준이 설정되지 아니함 다. 다수범죄 처리기준 적용: 징역 1월 - 13년 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범이므로, 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 형량범위 하한에 따른다. 3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 2년 피고인은 2회의 벌금형을 받은 외에는 전과가 없는 점, 피고인이 편취한 금액이 그리 많지 않고, 그중 일부는 피고인이 현장소장으로 공사를 진행하면서 개인 비용으로 지출한 금액에 대한 정산 명목으로 충당한 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 부실공사로 지적된 부분에 대하여 보완공사를 완료한 점을 비롯하여 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 두루 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피해자 주식회사 동부건설에 대한 사기 가. 공소사실의 요지 피고인은 여주시 Q 일대에서 2011. 10. 7.경부터 2014. 12. 30.경까지 진행된 R지구 배수개선사업공사(발주자 한국농어촌공사, 이하 'R지구 공사'라고 한다)에서 원청업체인 S 주식회사(이하 'S'이라고 한다)의 현장대리인으로서 공사와 관련한 현장 업무를 총괄하였다. 피고인은 범죄사실 제1항과 같은 방법으로 장비업자들에게서 받은 세금계산서에 허위로 금액을 기재하여 R지구 공사 중 토공사를 하청받은 피해자에 공사대금을 청구한 뒤, 피해자가 I등에게 장비대금 명목으로 지급한 대금의 일부를 돌려받는 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2012. 1. 27.부터 2013. 6. 20.까지 16회에 걸쳐 합계 182,191,000원을 돌려받아 편취하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 피해자에게서 피해자가 하도급받은 토사매립공사 중 약 85%에 해당하는 구역을 1㎥당 6,000원에 공사하기로 하는 재하도급계약을 체결하고 그 이행을 완료하였다. 피고인이 위 공사에서 이익을 남기는 것은 재하도급계약에 따른 당연한 결과이고, 피고인은 세금계산서를 발행할 수 없었기 때문에 다른 사람 명의의 세금계산서를 이용하여 공사대금을 청구한 것에 불과하므로, 피고인은 피해자를 속이거나 공사대금을 편취한 사실이 전혀 없다. 다. 판단 피고인과 T의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술을 비롯하여 이 법원이 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피해자 회사는 S로부터 R지구 공사 중 토공사 전체를 2,155,538,000원에 하도급 받은 다음, 그 실질적인 대표 U의 동생이자 부장으로 근무하는 T를 현장책임자로 선정하여 공사를 진행한 사실, 그러던 중 S의 현장대리인으로 있던 피고인은 T에게 "피해자가 하도급받은 토공사 중 축조블럭 부분과 호안블럭 시공, 토사매립 공사 중 일부(약 10만㎥)를 나에게 맡겨주면 1㎥당 6,000원에 공사를 완료하겠다."라고 제의하여 그 승낙을 받고 피고인이 개인적으로 보유하고 있던 인원과 장비 등을 동원하여 위 공사를 시작한 사실, 그런데 당시 피고인은 사업자등록을 하지 않아 그 이름으로는 세금계산서를 발행할 수 없었기 때문에 피고인이 직접 공사한 부분에 해당하는 공사비와 이윤(그 금액이 공소사실 기재 편취금액이라고 하는 182,191,000원 상당이다)에 관해서는 공소사실 기재와 같이 다른 사람 이름의 부풀린 세금계산서를 제출하여 청구할 수밖에 없었던 사실, 이후 피고인은 피해자와 약정한 공사를 모두 완료하고 그 부분에 해당하는 대금을 지급받은 사실, T는 이 법정에서 "피해자가 S에서 하도급받은 토공사 대금은 1㎥당 6,000원보다 훨씬 많았기 때문에 피해자가 손해를 본 것은 없다. 피고인이 공사대금을 부풀려 돌려받은 것은 피고인이 공사한 데 따른 이윤이고, 건설현장에서는 통상 그렇게 이루어지고 있다. 사전에 약속한 것은 아니지만 그런 방식으로 이윤을 가져갈 것이라는 점은 예상하고 있었다."라고 진술한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 실질적으로 피해자로부터 토공사 중 일부를 재하도급 받아 공사를 완료하고 그 대금을 지급받은 것에 불과하므로, 설령 그 과정에서 피고인이 대금을 부풀린 허위의 세금계산서를 제출하였다고 하더라도, 그것이 정당한 공사대금의 범위 내에서 이루어진 이상 피해자를 기망하였다거나 그 부분에 해당하는 대금을 편취하였다고 볼 수는 없고(T의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술에 비추어 보더라도 T는 피고인이 사업자등록이 없어 허위의 부풀린 세금계산서를 제출할 것이라는 점을 당초부터 양해하고 있었던 것으로 보인다), 그 밖에 피고인이 피해자가 예상한 것보다 많은 이윤을 남겼다고 하여 이를 기망행위 또는 편취행위라고 평가할 수도 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2011년 1월경 이천시 G에 있는 H지구 공사현장 사무실에서 K의 직원인 P을 통해 K이 피해자 한국농어촌공사에서 낙찰받은 J지구 공사를 K이 피해자와 계약한 공사금액의 78%에 해당하는 금액에 일괄 하도급받는 계약을 구두로 하였다. 그러나 J지구 공사는 적격심사 대상 공사로서 건설산업기본법에 따라 토목공사업 등록을 한 업체만이 입찰에 참가할 수 있고, 최저가격으로 입찰한 순으로 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 선정하게 되는 등 일정한 자격요건을 충족한 업체만이 공사를 시공할 수 있으며, 피고인이 K과 체결한 일괄 하도급계약은 건설산업기본법에서 금지하고 있는 것으로, 피해자의 하도급관리지침에 의하면 위와 같이 하도급계약을 체결한 경우 이를 발주처인 피해자에게 통지하여 피해자가 적정 여부를 심사·관리하도록 하고 있고, 특히 하도급계약 금액이 원도급계약 금액의 82%에 미달하는 때에는 피해자의 '하도급계약 저가심사기준'에 따라 심사를 받아야 하는 등 시공업체의 하도급계약 여부 및 업체의 자격 유무 등은 발주처인 피해자의 입장에서 반드시 확인하고 관리할 필요가 있는 것이었을 뿐만 아니라, 피고인의 경우 전문공사인 토공사업에 대한 면허조차 없어 J지구 공사를 시공할 자격요건에 해당하지 아니하여 피고인이 위 공사를 하도급받는 것에 대하여 발주처인 피해자가 용인하거나 승인하는 것이 불가능하였다. 또한 피고인은 공사에 참여한 장비업자 등에게서 세금계산서를 받아 금액을 부풀려 공사대금을 청구하고, 이에 따라 낙찰업체인 K에 지급된 공사대금 중 장비업자들에게 장비사용료 등 명목으로 지급된 대금의 일부 또는 전부를 피고인의 개인 계좌로 되돌려 받아 이익을 취득할 생각이었으므로, 피해자에게서 지급 받는 공사대금 중 일부는 피고인이 개인적으로 취득하기 위한 목적으로 청구하는 것이었다. 그럼에도 피고인은 2011. 1. 27. 마치 적격심사를 통하여 정상적으로 낙찰받은 K이 위 공사를 진행하는 것처럼 K 명의의 기성검사원, 기성내역서 등을 작성한 뒤 이를 토대로 피해자에게 공사대금을 청구하여 이에 속은 피해자에게서 2011. 2. 8. K의 신한은행 계좌로 734,360,000원을 기성금 명목으로 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 그때부터 2011. 9. 5.까지 6회에 걸쳐 합계 2,049,894,000원을 교부받았다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 피해자로부터 J지구 공사를 도급받은 K과 하도급계약을 체결하고 그 계약에 따른 공사를 완료한 다음 하도급계약에 따른 공사대금을 받았을 뿐이므로, K과 피해자 사이의 도급계약에 관여할 여지조차 없었고, 피해자에 대한 공사대금청구도 K이 한 것이므로, 피고인은 피해자에게 어떠한 기망행위를 하거나 재물을 편취한 사실이 없다. 다. 판단 먼저 피고인에 대한 검찰 제2회, 제5회 각 피의자신문조서, P에 대한 검찰 진술조서를 비롯하여 이 법원이 채택·조사한 증거들을 종합하면, K은 2010. 12. 17. 피해자 산하 여주이천지사에서 J지구 공사를 낙찰받아 공사계약을 체결한 사실, 그 직후 피해자의 감독관인 V은 기간 내에 공사를 빨리 마쳐야 한다고 하면서 경지정리 공사 경험이 있는 피고인을 K에 추천하였고, K은 2010년 12월 말경 또는 2011년 1월 초경 J지구 공사를 낙찰금액의 78%에 피고인에게 일괄 하도급하면서 피고인이 장비대금이나 노임 등을 미지급하면 자신들에게 문제가 생길 것을 우려하여 모든 세금계산서를 K 명의로 발행하게 하고 K에서 피고인의 거래처에 장비대금이나 노임 등을 직불하기로 한 사실, 이에 따라 피고인은 직접 인력과 장비 등을 동원하여 공사를 수행하고 K 명의로 기성검사원과 기성청구서 등을 작성하여 K을 통해 피해자에게 제출하였고, K은 피해자로부터 기성금을 받아 그중 K이 갖기로 한 22%를 공제한 금액으로 피고인의 거래처에 직불하고, 나머지를 피고인에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 우선 위 인정사실과 같이 피고인은 K과 피해자가 J지구 공사에 관한 도급계약을 체결할 때 전혀 관여한 사실이 없는 것으로 보이므로, 그와 관련하여 피고인이 어떠한 기망행위를 하였다고 볼 수 없음은 분명하다. 나아가 이 부분 공소사실은 J지구 공사를 수행할 자격이 없는 피고인이 일괄 하도급 받은 사실을 감추고 피해자에게 공사대금을 청구하여 받은 것이 기망행위 또는 편취행위에 해당한다는 취지로 보인다. 그러나 피해자가 위 공사대금을 지급한 상대방은 피고인이 아니라 피해자와 도급계약을 체결한 K이 분명하다고 할 것인데, 피고인(또는 K)이 K이 피해자로부터 도급받은 공사를 수행하고 그 기성고 범위 내에서 공사대금을 청구하여 지급받은 이상, 비록 그 과정에서 위와 같이 일괄 하도급 사실을 숨겼고 실제로 공사를 수행한 피고인에게 그 시공 자격이 없었다고 하더라도, 그로 인하여 건설산업기본법 등에서 정한 형사처벌 등을 받는 것은 별론으로 하고, 위와 같은 사정만으로 피고인이 피해자를 기망하였다거나 피해자로부터 공사대금 상당액을 편취하였다고 평가할 수는 없다고 할 것이다(만약 이 부분 공소사실의 취지를 그대로 관철한다면, 건설산업기본법은 물론 사인 간의 도급계약에서 하도급을 금지한 경우에도, 이를 위반하여 하도급계약을 체결하고 그 대금을 지급받으면 모두 사기죄에 해당하게 될 것이다). 그 밖에 피고인이 공사대금 중 일부를 개인적으로 취득할 목적으로 허위의 세금계산서를 제출하여 공사대금을 청구한 것이 기망행위라는 취지의 공소사실 부분에 관하여 보더라도, 앞에서 본 바와 같이 피해자가 공사대금을 지급한 상대방은 K이고, 피고인 또는 K이 실제로 공사를 수행하고 그 범위 내에서 대금을 지급받은 이상, 마찬가지로 이로써 피해자를 기망하였다거나 공사대금 상당액을 편취하였다고 볼 수는 없고(피고인이 K로부터 하도급받은 공사를 수행하고 그에 따른 이윤을 남기는 것은 하도급계약에 따른 당연한 결과로서, 그것이 피해자에 대한 관계에서 어떠한 기망의 대상이 된다고 볼 수 없다), 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실 또한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 3. 업무상횡령 가. 공소사실의 요지 피고인은 R지구 공사와 관련하여, 원청업체인 S의 현장대리인으로 근무하면서 공사현장 업무를 총괄하던 중, 철근콘크리트 공사를 하도급받은 주식회사 현구건설이 2013년 2월경 공사를 포기하자 피고인이 이사로 있는 피해자 주식회사 W(이하 'W'라고 한다)를 S에 추천하였고, 그 무렵 W는 S과 하도급계약을 체결하였으며, 이후 W에서 2013. 1. 28. 분할된 피해자 주식회사 X(이하 'X'이라고 한다)이 S과 다시 하도급계약을 체결하였다. 피고인은 W의 이사이자 X의 실질 대표로서 R지구 공사와 관련한 공사대금 지급 및 관리 등 업무를 담당하였다. 피고인은 2013. 6. 19. 발주처인 한국농어촌공사가 기성금 명목으로 W에 지급한 185,790,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2013. 6. 22. W가 장비대금 명목으로 I의 농협 계좌로 지급한 10,230,000원 중 2,665,000원을 같은 날 피고인의 농협 계좌로 돌려받아 그 무렵 채무변제 등으로 소비한 것을 비롯하여 같은 방법으로 2013. 4. 15.부터 2013. 8. 23.까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 8회에 걸쳐 W의 돈 합계 49,485,000원을 횡령하고, 같은 방법으로 2013. 12. 29. 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 4회에 걸쳐 X의 돈 합계 7,685,000원을 횡령하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 R지구 공사의 원청업체인 S의 현장대리인이자 하청업체인 W와 X의 현장소장도 겸하면서 R지구 공사의 철근콘크리트 공사를 맡아 하였는데, 위 공사의 시행 도중 현장에서 급히 필요한 자재대금, 노무비, 급여 등을 피고인의 개인 돈으로 지급한 후 이를 일부 장비업체의 장비임대료에 포함시켜 청구하였고, 당시 W와 X의 대표이사들도 피고인이 그와 같은 방법으로 지출한 비용을 돌려받는다는 사실을 잘 알고서 이를 양해하였으므로, 피고인의 행위를 횡령이라고 할 수 없고 횡령의 범의도 없었다. 다. 판단 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 그런데 검사가 제출하고 있는 모든 증거들을 살펴보더라도 피고인의 위와 같은 변소가 허위라고 단정할 만한 증거가 없다. 오히려 증인 Y의 이 법정에서의 진술과 피고인에 대한 검찰 제2, 3, 5회 각 피의자신문조서 및 Z, AA이 작성하여 수사기관에 제출한 각 진술서를 비롯하여 이 법원이 채택·조사한 증거들을 종합하면, W는 피고인의 삼촌인 Z이 운영하는 회사로서, 원래 전기공사를 주로 하던 회사였으나 토공사 관련 면허를 취득하게 되자 피고인에게 토공사 부분에 관한 모든 권한을 위임하였고, 이에 따라 피고인이 W의 이사로서 R지구 공사 중 철근콘크리트 공사를 하도급 받은 사실, 이후 피고인은 W에서 토목공사 부분만을 분리하여 X을 설립하고 그 대표이사로 처인 AA을 등재한 다음 이를 실질적으로 운영한 사실, 피고인은 W와 X 이름으로 하도급계약을 체결하고 공사를 수행하는 과정에서 위 회사들과는 관계없이 개인적으로 AB, Y 등의 기술자를 고용하고, 개인 소유의 덤프트럭과 무쏘 승합차 등을 투입하여 공사에 사용하는 한편으로, 그 밖에 장비업자나 일용 인부 등에게 장비대금 또는 노무비를 직접 현금으로 지급하기도 한 사실, 피고인은 위와 같은 과정에서 공사비를 부풀린 세금계산서 등을 작성하여 공사대금을 청구한 후 그중 일부를 자신의 계좌로 되돌려 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 W 및 X의 돈을 되돌려 받아 개인적으로 사용한 행위는 그 변소와 같이 W와 X에 대한 채권을 변제받은 것으로 볼 여지가 충분하다. 따라서 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면, 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.