인천지방법원-2014고단6750

범죄사실 피고인과 C, D, E은 F과의 명의신탁 약정에 따라 2007. 12. 14. 인천 계양구 G 잡종지 58m²에 관한 소유권이전등기(각 공유 지분 4분의 1)를 마쳤다. 이후 피고인은 C, D, E과 함께 2007. 12. 31. 위 잡종지의 실 소유자인 F의 H에 대한 채무 1억 5,000만 원을 담보하기 위하여 등기부 상 소유자로서 근저당권설정에 필요한 인감증명서와 인감도장을 교부하여 C, D, E을 채무자 겸 근저당권설정자로, H을 근저당권자로 하는 근저당권설정계약을 체결한 뒤 같은 날 근저당권설정등기를 마치고 2012. 9. 13. H으로부터 I에게로 위 근저당권이전등기가 마쳐졌다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 근저당권자 I의 신청에 따라 2013. 1.경 인천지방법원의 임의경매개시결정이 내려지자, 이의신청을 제기하고 2013. 12. 30. 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에 피고 H, I를 상대로 '원고 A, C, D, E은 F에 대한 5억 원 채무의 대물변제 명목으로 인천 계양구 G 잡종지 58m²를 1/4지분씩 공유하게 되었는데 대물변제 후 F이 원고들에 대한 채무 부존재 서류를 만들어 놓겠다며 인감증명서를 요구하기에 인감증명서와 인감도장을 교부하였을 뿐 이 사건 근저당권설정에 동의한 사실이 없음에도 불구하고 F이 위 인감증명서 등을 소지하고 있음을 기화로 피고 H과 공모하여 관련 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 경료하였으니 원인무효인 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기의 각 말소등기절차를 이행을 구한다'라는 내용의 소장을 제출하였다. 이로써 피고인은 허위 내용의 소장을 제출하여 법원을 기망함으로써 피해자들로부터 근저당권설정등기를 말소 받아 채권최고액 1억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고자 하였으나 위 판결이 확정되지 아니함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E의 법정진술 1. C, I, F, J에 대한 각 증인신문조서 1. C, F, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. E, C, F, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 등 1. 근저당권설정계약서, 근저당권설정등기말소청구 소장, 부동산등기부등본, 부동산임의 경매 결정문 등, 부동산매매계약서, 인감증명서 발급내역 조회에 대한 회신(A, E), 인감증명서 내역 조회 결과(D), 인감증명서 발급내역 조회 회신(C) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인과 변호인은, 피고인, D, E 등은 F에 대한 대여금의 대물변제 명목으로 인천 계양구 G 잡종지 58m²(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관한 소유권을 이전받은 것이지 명의신탁을 받은 것은 아니고, 위 토지의 매매계약 및 소유권이전등기에 필요하다고 하여 각자의 인감도장과 인감증명서 등을 F에게 교부하였을 뿐인데, F이 이를 이용하여 근저당권설정계약서 등을 위조하는 방법으로 범죄사실 기재와 같은 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정한 것이라는 취지로 주장한다. 2. 판단 이 사건에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 의하면, 피고인이 F에게 이 사건 근저당권설정을 허락한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 1) 법무사 J, F은, 피고인이 직접 참여하여 이 사건 근저당권설정계약서에 인감도장을 날인하였다는 취지로 진술하고 있다(당시 참석한 사람의 범위에 대하여는 명확하지 아니한 점이 있으나, 피고인 참석 여부에 대한 진술은 일관되고 있고, 아래에서 인정되는 사실 또는 사정들도 J, F의 각 진술에 부합한다). 2) 2007. 12. 3. 이 사건 토지에 대한 매매계약이 체결되었고, 2007. 12. 14. 피고인, C, E, D 앞으로 각 1/4 지분씩 소유권이전등기가 완료되었으며, 2007. 12. 31. 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 이에 반하여 피고인이 인감증명을 발급받은 시점은 2007. 12. 17.이고, C은 2007. 12. 17.과 2007. 12. 27.이며, D은 2007. 12. 20.이다. 즉, 피고인 등이 인감증명을 발급받은 시점은 이미 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기가 완료된 시점으로, 이러한 사실은 '피고인 등이 매매계약 및 소유권이전등기를 위하여 인감과 인감증명서를 F에게 교부하였다'는 취지의 피고인의 주장과 일치하지 아니한다. 3) 더구나 이 사건 토지의 소유권이전등기 당시 작성된 부동산매매계약서에는(실제 작성일은 명확하지 않으나 2007. 12. 3.부터 2007. 12. 14.까지 사이의 기간에 작성된 것으로 보인다) C, D의 일반도장, E의 인감도장, 피고인이 평소 사용하던 일반도장이 날인되어 있는데, 이에 비추어 보면 피고인이 직접 위 부동산매매계약서에 자신의 일반도장을 날인해 주었음을 알 수 있다(피고인은 위 매매계약서에 자신의 도장을 날인한 적이 없다고 주장하면서도, 위 도장을 F에게 교부해 준 사실도 없다고 주장하고 있는바, 위 매매계약서에 자신의 도장이 날인된 경위에 대하여 아무런 설명을 하지 못하고 있다). 4) 피고인은 '피고인, D, E 등이 F에 대한 대여금채권의 대물변제 명목으로 이 사건 토지의 소유권을 이전받았다'는 취지로 주장하고 있으나, 피고인, D, E의 F에 대한 채권액이 다름에도 일괄적으로 각 1/4 지분에 관하여 소유권을 이전받은 이유에 대하여 설명하지 못하고 있고, 한편 C, E은 위 소유권이전등기는 명의신탁에 의한 것이라는 취지로 명확히 진술하고 있다. 5) 결국 피고인 등이 이 사건 토지를 명의신탁받은 것이고, 이 사건 근저당권의 목적이 명의수탁자인 피고인 등의 임의 처분을 막기 위한 것에 불과하다면, F으로서는 굳이 피고인 등의 허락을 받지 아니하고 근저당권설정계약서를 위조할 이유가 없다고 할 것이다. 6) 또한, E과 피고인은 각 2009.경과 2012.경 F을 상대로 사문서위조죄 등으로 고소하여 형사처벌을 받게 한 사실이 있는데, 당시 이 사건 근저당권설정계약서에 대하여는 아무런 이의를 제기하지 않았다가 2013.경에 이르러서야 그 위조를 주장하고 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제352조, 제347조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 양형의 이유 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 10월~2년6월 [일반양형인자] - 감경요소 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 [처단형의 범위] 적용법조 : 형법 제347조 법정형 : 1월~10년 [선고형의 결정] 피고인은 F, H 등에게 이 사건 토지에 대한 명의를 빌려주면서 함께 설정해 주었던 이 사건 근저당권을 부당하게 말소하려 한 것으로 그 죄질이 좋지는 않다. 다만, 피고인은 동종 전과 없는 점, 피고인의 소송제기에 피해자가 응소함으로써 범행이 미수에 그친 점, 위 근저당권의 피담보채권은 '1억 5,000만 원'으로 기재되어 있으나, 실질적으로 피고인 등이 피해자에게 부담하는 채무는 없고, 이 사건 근저당권은 명의수탁자들의 임의 처분을 막기 위한 목적으로 설정된 것에 불과한 점 등을 고려하는 한편, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이른 경위, 수단과 방법, 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(징역 8월, 집행유예 2년).