의정부지방법원-2014고단96

범죄사실 피고인은 2013. 11.22. 의정부시 전좌로 76 경기북부병무지청에서, 2013. 12. 23. 육군훈련소로 현역입영하라는 경기북부병무지청장 명의의 현역입영통지서를 직접 수령하였음에도 정당한 사유 없이 위 입영일로부터 3일이 지나도 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C의 진술서 1. 고발장 1. 현역병 입영통지서 수령증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 'D종교단체'이라는 종교의 신자로서 종교적 양심에 따라 현역병 입영을 거부하였는바, 이는 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제18조 제1항, 헌법 제19조의 양심의 자유에 의하여 보장되고 있으므로, 피고인에게는 병역법 제88조 제1항에 정한 '정당한 사유'가 있다고 주장한다. 2. 판단 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이다. 양심의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 것이다. 그리고 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항은 국민의 가장 기본적인 의무인 국방의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없다. 따라서 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다. 그러므로 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조). 또한, 국가안보는 국가의 존립과 개개인이 누리는 모든 자유의 전제조건을 이루는 것이다. 국제사회에 평화공존관계가 정착되고, 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리 잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되지 아니한 현재로서는 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수도 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 등 참조). 우리나라는 1990 4. 10.(효력발생 시기는 1990. 7. 10.) 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하에선 '규약'이라고만 한다)에 가입하였다. 위 규약 제18조에는 양심 및 종교의 자유에 관하여 규정하고 있는바, 위 조항의 해석과 관련하여 국제연합인권이사회(Human Rights Committee)와 국제연합 인권위원회(United Nations Commission on Human Rights)는 이미 여러 차례 양심적 병역거부권이 규약 제18조에 기초한 정당한 권리행사라는 점을 분명히 하면서, 이 권리를 인정하지 않는 국가는 양심적 병역거부자의 신념의 본성을 차별하지 말고 특정 사안에서 양심적 병역거부가 진지하게 이루어졌는지를 결정하기 위한 독립적이고 불편부당한 의사결정기구를 만들 것을 호소하고 있고, 또한 징병제를 채택하고 있는 국가의 경우 비전투적 또는 민간적 임무를 수행하며 징벌적 성격을 띠지 않는 대체복무제를 실시하라는 권고를 하고 있다. 그러나 규약 제18조는 물론, 규약의 다른 어느 조문에서도 양심적 병역거부권(right of conscientious objection)을 기본적인 인권의 하나로 명시하고 있지 않다. 또한 규약의 제정 과정에서 규약 제18조에 양심적 병역거부권을 포함시키자는 논의가 있었던 것은 사실이나, 제정에 관여한 국가들의 의사는 부정적이었고, 위 국제인권기구의 해석은 각국에 권고적 효력만 있을 뿐 법적인 구속력을 갖는 것은 아니어서, 양심적 병역거부권의 인정 문제와 대체복무제의 도입문제는 어디까지나 규약 가입국의 역사와 안보환경, 사회적 계층 구조, 정치적, 문화적, 종교적 또는 철학적 가치 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러 요소에 기반한 정책적인 선택이 존중되어야 할 분야로 가입국의 입법자에게 형성권이 인정되는 분야이다. 이러한 점 등을 고려하면, 규약에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나, 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하다. 나아가 우리나라가 가입하지 않았지만 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법에서 양심적 병역거부권을 인정한다면 우리나라에서도 일반적으로 승인된 국제법규로서 양심적 병역거부의 근거가 될 수 있을 것이나, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않고, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로, 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리 나라에 수용될 수는 없다[헌법재판소 2011. 8, 30. 선고 2008헌가22, 2009헌가7, 24, 2010헌가16, 37, 2008헌바103, 2009헌바3, 2011헌바16(병합) 전원재판부] 설령 규약 제18조 제1항의 양심 표명의 자유의 일환으로 양심적 병역거부를 인정한 다 하더라도, 첫째, 대체복무제도를 두지 아니한 것 그 자체가 규약 위반으로 평가될 수는 없고, 둘째, 단지 상당수의 가입국들이 징병제도를 폐지하거나 순수 민간적 성격의 대체복무제도를 두고 있다는 현실에 기반하여 그러한 가입국들과 문제가 되는 가입국이 처한 현실과 병력 유지의 필요성만을 비교하여 규약 위반 여부를 가리는 것은 적절치 못하며, 어디까지나 해당 가입국의 역사와 안보환경, 사회적 계층 구조, 정치적, 문화적, 종교적 또는 철학적 가치 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러 요소에 기반한 정책적 선택이 존중되어야 한다. 결국, 양심적 병역거부자들에게 병역의무의 면제를 부여할 것인지 여부 혹은 순수한 민간 성격의 대체복무제도를 도입할 것인지 여부에 관하여는 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어야 한다. 국가안보는 국가의 존립과 개개인이 누리는 모든 자유의 전제조건을 이루는 것으로서 무리한 입법적 실험을 할 것을 요구할 수는 없다. 남북한 사이에 평화공존관계가 정착되고, 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리 잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되지 아니한 현재로서는, 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다. 따라서 장차 여건의 변화로 말미암아 양심의 자유 침해 정도와 형벌 사이의 비례관계를 인정할 수 없음이 명백한 경우에 조약 합치적 해석 혹은 양심우호적 법적용을 통하여 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당한다고 보아 적용을 배제할 여지가 전혀 없다고는 단정할 수 없겠으나, 현재로서는 대체복무제도를 두지 아니하였다 하여 규약 위반으로 평가할 수는 없고, 또한 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다 하여 규약에 반한다고 해석되지는 아니한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결) 3. 결론 결국 향후 입법을 통한 해결은 별론으로 하더라도 현행 우리 법제의 해석상 종교적 신념을 이유로 한 입영거부가 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 의한 것이라고 할 수는 없으므로, 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 초범이기는 하나, 종교적 양심에 따라 입영을 거부하고 있고, 현재까지 대체복무제도가 마련되지 않은 상태에서 피고인이 앞으로도 병역의무를 이행하지 않을 것으로 판단되는 점을 고려하여 주문과 같이 병역면제 요건에 해당하는 최하한의 형을 정하여 선고하되, 법정구속은 하지 않기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.