수원지방법원안양지원-2015고합187

범죄사실 피고인은 2012. 3. 30. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 2012. 6. 28. 그 판결이 확정되었고, 2012. 11. 22. 수원지방법원 안양지원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 11. 30. 그 판결이 확정되었고, 2015. 12. 11. 수원지방법원 안양지원에서 사기죄로 징역 1년 4월을 선고받아 2016. 6. 24. 그 판결이 확정되었다. 2015고합187 피고인은 주식회사 H(이하 'H'라고만 한다)의 대표이사이다. 피고인은 2009. 12. 14. 서울 강남구 I에 있는 H 사무실에서 피해자 J에게 "국방부의 고철, 비철 사업은 1조 원 이상 수익이 나는 큰 사업으로, H가 상이군경회 K사업단(이하 'K사업단'이라고만 한다)과 국방부에서 발주한 용산 및 전국 300여 군데가 넘는 미군기지 철거 공사로 인해 발생하는 고철, 비철 등에 대한 처리 위탁계약을 체결하여 계약금 및 중도금 30억 원을 지불했다. 잔금 10억 원을 K사업단에 지불해야 고철, 비철 약 10만 톤을 반출할 수 있다. 잔금으로 사용할 10억 원을 투자하면 H의 지분 49%를 양도할테니 함께 수익을 나누자"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은, 당시 반환 미군기지 내 시설물 철거 시 발생하는 고철류는 상이군경회의 K사업단이 향후 국방부로부터 다른 여러 단체와 더불어 경쟁입찰방식으로 입찰을 받기로 계획만 되어 있었을 뿐, 어느 미군기지에서 어느 정도의 물량을 배정받을지 전혀 확정되지 않은 상태로, 피고인은 위 사업단에 30억 원을 계약금 및 중도금으로 지불한 사실도 없었고, 피해자로부터 10억 원을 받더라도 이를 전세보증금 및 개인적인 채무변제나 사적 대여 등 타 용도로 전용할 목적이었고 미군기지 내 고철류를 반출할 수 있는 상황이 아니었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 1억 원, 2009. 12. 18. 2억 원, 2009. 12. 25. 2억 2,000만 원, 2010. 1. 8. 5,000만 원의 합계 5억 7,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2015고합188 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2010. 12. 13. 피해자 L 주식회사(2010. 12. 24. 주식회사 M으로 상호가 변경됨, 이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로 취임한 자이고, B은 주식회사 N를 운영하던 자로 피고인과 B 등은 2008. 12. 4.경 반환 미군기지 내 고철, 비철 관련 사업을 공동으로 운영하기로 하고, B이 투자금으로 현금 6억 원을 제공하기로 하는 내용의 동업계약서를 작성하였다(이하 '이 사건 동업약정'이라 한다). 이후 위 사업이 제대로 진행되지 못하자 피고인 A은 B에게 투자한 위 6억 원에 B의 위 사업에 대한 지분을 포기하는 대가인 3억 원을 더하여 총 9억 원을 지급하기로 약정(이하 '이 사건 변제약정'이라 한다)하였다. 이에 피고인은 2010. 12. 21.경 서울 양천구 신정동에 있는 법무법인 새시대 사무실에서, 액면금 '900,000,000원', 발행인 L(주) 대표이사 A, 발행인 (주)O 공동대표이사 B, P, 발행인 P, 발행인 A, 수취인 주식회사 N'라고 기재한 약속어음 및 채무자 '위 각 발행인들', '위 채무자들은 본 공증인에게 이 증서에 부착된 어음의 발행 및 서명날인을 자인하며, 위 어음의 소지인에게 위 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙한다'는 취지의 어음공정증서를 작성하여 피고인 B에게 교부하였다(이하 '위 어음 및 공정증서의 발행 및 작성, 교부행위를 통틀어 '이 사건 어음 발행 등'이라 한다). 이로써 피고인은 회사 자산을 성실하게 관리하고 피고인의 개인 채무를 회사에 부담시켜서는 아니 되는 피해자 회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 B에게 9억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 사기 피고인은 H의 대표이사이다. 피고인은 2009. 8.경 서울 강남구 I에 있는 H 사무실에서 피해자 Q에게 H가 K사업단과 체결한 '고철 비철 처리 위탁 지정업체 계약서'를 제시하면서 "미군부대가 철수할 예정인데, H가 K사업단으로부터 미군기지 철거 공사로 인해 발생하는 고철류 처리 업무를 위탁받았다. 한 달 후부터 철거 업무가 시작되니 1억 원을 빌려주면 한 달에 이자 1,000만 원 이상을 지급하겠으며, 원금은 말하면 바로 반환해주겠다"고 말하였다. 그러나 사실은, 당시 반환 미군기지 내 시설물 철거 시 발생하는 고철류는 상이군경회의 K사업단이 향후 국방부로부터 다른 여러 단체와 더불어 경쟁입찰방식으로 입찰을 받기로 계획만 되어 있었을 뿐, 어느 미군기지에서 어느 정도의 물량을 배정받을지 전혀 확정되지 않은 상태로 한 달 이내 철거공사가 시작될 상황이 아니었으며, 피고인은 피해자로부터 1억 원을 받더라도 피해자에게 매월 1천만 원 이상의 이자를 지급하고, 피해자가 원하는 때에 원금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 9. 16. 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 2015고합187 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 피고인, R에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 1, 46, 49, 118, 120, 137) 중 각 일부 진술기재(각 대질부분 포함) 1. S에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(압수수색영장 집행결과, 2013년 제541호 압수수색영장 집행결과) 1. 합의이행계약서, 상이군경회 고철, 비철 처리 위탁 지정업체 계약서 1. 판결문(증거목록 순번 34) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회서(A), 판결문(증거목록 순번 34), 각 수사보고(판결문 등 사본 첨부 보고, 판결문 첨부) 2015고합188 1. 피고인의 일부 법정진술 1. P, B, A에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 44, 47, 60, 순번 44는 T 대질 부분에 한함) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 25, 35) 중 일부 진술기재(순번 35의 경우 대질부분 포함) 1. Q, B에 대한 각 경찰 진술조서(B의 경우 일부 진술에 한함) 1. T에 대한 경찰 진술조서에 첨부된 각 내용통지서 1. 거래내역확인서, 동업계약서, 공정증서 1. 수사보고(검사지휘내용), 수사보고서(여수수협 대출확인서 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(A), 각 수사보고(관련사건 판결문 등 첨부 보고, 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[피해자 J에 대한 사기의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다], 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 형법 제347조 제1항(피해자 Q에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄사실 첫머리 기재 각 죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 H가 K사업단과 사이에 반환 미군기지 내 시설물 철거로 인해 발생하는 고철, 비철 등에 대한 처리 위탁계약(이하 '이 사건 위탁계약'이라 한다)을 체결한 사실이 있고, 위와 같은 사실을 피해자 J에게 말하자 위 피해자가 스스로 국방부 등에 알아본 후 피고인과 투자계약을 체결하고 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인에게 투자금을 지급한 것일 뿐, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 피해자를 기망한 사실이 없으며, 위 피해자가 나머지 투자금을 지급하지 않는 바람에 사업이 진행되지 못하여 투자금을 제대로 반환하지 못한 것일 뿐, 피고인에게는 편취범의도 없었으며, 이 사건 위탁계약 당시 상이군경회가 국방부로부터 고철류를 낙찰받을지 여부가 불투명하여 K사업단의 고철류 사업 자체가 유동적이었음에도 불구하고, K사업단이 위와 같은 사정을 피고인에게 이를 말해주지 아니하여 피고인도 위와 같은 사실을 모르고 이 사건 위탁계약을 체결한 것으로 피고인 역시 피해자다. 나. 사기의 점에 관하여 피해자 Q에게 이 사건 위탁계약에 관하여 말하고 위 피해자로부터 투자금 명목으로 1억 원을 받은 사실은 있으나, 이후 고철사업이 제대로 진행되지 못하여 투자금을 제대로 반환하지 못한 것일 뿐, 피고인에게는 편취범의가 없었다. 다. 업무상 배임의 점에 관하여 1) 피고인은 당시 이 사건 동업약정 및 변제약정에 따라 9억 원의 반환의무를 부담하고 있었던 B에게 위 9억 원을 지급하지 못하고 있는 상황이었는바, 만일 피고인이 B에게 이 사건 어음 발행 등을 해주지 아니하였다면 B으로부터 사기죄로 고소를 당해 구속이 되었을 것이고, 피고인이 구속되었다면 피해자 회사의 정상적 경영 수행이 불가능하여 피해자 회사의 수많은 채권자들이 상당한 손해를 입었을 것이므로, 이 사건 어음 발행 등은 피해자 회사의 대표이사였던 피고인의 고도의 경영상 판단 하에 이루어진 것으로서 배임의 고의가 없었다. 2) 실제 피고인은 피해자 회사를 인수하여 피해자 회사가 진행하던 충북 음성군 U 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 관한 분양사업을 진행하여 사업이익을 창출하였으므로, 이 사건 어음 발행 등으로 인하여 피해자 회사에게 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 3) 한편 피고인이 자신의 비용과 노력으로 이 사건 아파트 중 21세대를 주식회사 O(이하 'O'라고만 한다) 명의로 낙찰을 받은 후, 이를 피해자 회사에게 22억 8,620만 원에 매도하기로 하되 매매대금은 위 21세대를 담보로 제공하고 대출을 받아 지급하기로 약정한 상태에서 이 사건 어음 발행 등을 하였고, 실제 O가 수령할 예정이었던 위 매매대금 중 일부로 B 측에게 9억 원을 지급하였는바, 실질적으로 위 9억 원은 O가 지급한 것이라 할 것이므로, 이 사건 어음 발행 등으로 인하여 피해자 회사에게 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 4) 피고인은 피해자 회사에 대하여 약 10억 원 상당을 투자하였는바, 위 투자금 채권과 상계되어 이 사건 어음 발행 등으로 인하여 피해자 회사에게 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 사기의 점에 관한 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도9790 판결 참조). 2) 또한 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 참조). 3) 한편 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하여야 하고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 진술 내용이 그 주요 부분에 있어서 일관되고 구체적이며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 거짓으로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 아니 된다 할 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리들에 비추어 피고인 및 변호인들의 이 부분 주장을 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 사기의 범의를 가지고 이 부분 판시 각 범죄사실과 같이 피해자들을 기망하여 합계 6억 7,000만 원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 1) 피해자 J는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인 Q은 수사기관에서, 각 이 부분 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피고인으로부터 기망을 당하여 이 사건 금원을 교부하게 되었다고 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 2) 피고인은 피해자 J에게 'H가 계약금 및 중도금으로 30억 원을 지불하였으니 잔금 10억 원을 투자하라'고 말한 사실이 없고, 단지 '입찰보증금 및 사무실 운영과 고철사업으로 인하여 그동안 누적된 비용으로 사용하겠다'고 말한 사실이 있을 뿐이라고 주장하나, 위 피해자는 일관되게 만일 피고인이 먼저 30억 원을 지급해 놓았다고 말하지 않았다거나 위 주장과 같은 용도로 사용하겠다고 말하였다면, 아무런 담보 없이 10억 원이나 되는 거액을 투자하지 않았을 것이라고 진술하고 있고, 일반인의 건전한 상식과 사회통념상 피고인의 변소보다 피해자의 위 진술이 더 설득력이 있어 보인다. 3) 피고인의 위 2)항 주장에 부합하는 듯한 V, R의 수사기관에서의 일부 진술 및 R의 이 법정에서의 일부 진술은 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 이를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 피해자 J의 진술의 신빙성을 배척하기에 부족하다. 가) 피고인이 편취 대상을 물색하던 중 V이 R을, R이 피해자 J를 각 피고인에게 소개시켜 주어 피고인과 위 피해자 사이에 투자계약(이하 '이 사건 투자계약'이라 한다)이 체결되게 되었는데, R은 위 투자계약 체결 과정에 적지 않게 관여한 것으로 보이고, 피고인이 위 피해자로부터 수령한 금원 중 약 1억 2,000만 원은 R 측에게, 약 4,000만 원은 V에게 교부되기도 하였다. 나) 피고인은 위 1억 2,000만 원에 대하여는, R과 사이에 별개의 사업으로 인하여 교부한 것이고 위 사업과 관련하여 적게는 100만 원에서 많게는 5,000만 원까지 돈을 주고받았으나 이를 입증할 차용증이나 서류는 없다고 진술하나, 사업 관련하여 1억 원이 넘는 거액의 돈을 교부하면서 아무런 증빙자료도 마련하지 않았다는 점은 일반 거래관념상 쉽게 납득하기 어렵고, 위 4,000만 원에 대하여는, V이 교회자금을 유용한 것이 발각되어 곤란한 것 같아 좋은 마음으로 그냥 준 것이라고 진술하나, V은 수사기관에서 교회자금을 유용하였다가 갚았다는 점을 입증하기 위해 교회 통장 사본과 확인서를 제출하기로 하였으나 끝내 이를 제출하지 못하였을 뿐만 아니라 당시 피고인의 자금 사정 등에 비추어 보면, 위 진술 역시 믿기 어렵다. 다) 위와 같은 사정으로 인하여 V, R은 J에 대한 범행의 공동피의자로 지목되어 수사기관에서 계속하여 조사를 받기도 하였는바, 그 범행의 책임을 회피하기 위하여 피고인의 변소에 부합하는 진술을 할 개연성을 배제할 수 없다. 라) V은 피해자와 R이 피고인과 직접 만나 이 사건 투자계약을 체결한 것이어서 계약에 대한 내용을 구체적으로 알지는 못한다고 진술하고 있다. 4) 무엇보다 이 부분 각 범행 당시 K사업단이 국방부로부터 주한 미군기지 철거로 인한 고철류를 낙찰받을 수 있을지 여부가 불확실한 상태였고, 이는 이 사건 위탁계약 및 투자계약의 전제가 되는 중요한 사항으로, 만일 피해자들이 위와 같은 사정에 관한 고지를 받았더라면 피고인에게 금원을 교부하지 않았을 것이라고 봄이 상당하여, 피고인에게는 신의성실의 원칙상 사전에 피해자들에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있었다고 할 것임에도 불구하고, 피고인은 이를 고지하지 아니하고 오히려 H가 위 고철류에 대한 확정적인 처리 권한이 있는 것처럼 하여 피해자들로부터 금원을 교부받았는바, 가사 피고인의 위 2)항 주장이 사실이라 하더라도 위와 같은 사정만으로도 피고인의 기망행위가 있었다는 점을 인정함에 아무런 지장이 없다. 5) 피고인은 피고인 역시 위와 같이 미군기지 내 고철류에 대한 권리 귀속이 불확실한 상태였다는 점을 몰랐다고 변소하나, 이 사건 위탁계약서에 "상이군경회 K사업단이 취득하는 반환 미군기지에 관련된 모든 고철류의 처리 및 판매 위탁업체를 수의계약하고(제1조 제2항), 본 계약은 반환 미군기지의 철거업체 입찰 등 절차가 남아있으나 고철매입 업계의 계획성 있는 사전준비 등을 위하여 미리 체결하는 것이며(제1조 제3항), 철거업체 입찰이 완료되어 관련 법령 및 규정에 따라 철거업체의 철거 작업이 개시될 시 고철을 반출할 수 있음을 원칙으로 하고(제3조 제1항), H, 상이군경회 K사업단은 본 계약을 대외비로 하며, 타인에게 계약상 권리를 양도하거나 이를 빌미로 금전을 받을 수 없다(제13조)"고 기재되어 있는 점, 피고인도 검찰에서 조사받을 때에는 K사업단의 고철류 사업이 유동적이었다고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 위탁계약 체결 당시부터 위와 같은 사실을 잘 알고 있었다고 보인다. 6) 피고인은 이 부분 각 범행 전에도 이 사건 위탁계약을 빌미로 여러 사람들에게 고철사업 투자 명목으로 금품을 수령하였고, 그로 인하여 계약당사자였던 K사업단 측에 이를 확인하는 문의와 민원 등이 제기됨에 따라, 위 사업단 측의 요구로 2009. 2. 12.경 위 사업단에게 '이 사건 위탁계약을 빌미로 제3자로부터 이 사건 고철사업과 관련하여 금품을 수수하지 않을 것을 서약하고, 금품을 받은 사실이 있을 경우 위 사업단이 일방적으로 이 사건 위탁계약을 해지해도 이의를 제기하지 않겠다'는 내용의 서약서를 작성하여 주었음에도 불구하고, 또다시 이 사건 위탁계약을 빌미로 피해자들로부터 이 사건 금원을 수수한 것이다. 7) 이 사건 금원의 사용처와 관련하여, 피고인은 수사기관에서 피해자 J로부터 받은 금원을 고철사업에 사용하였다고 진술하였으나, 수표 추적 결과 위 V, R에게 교부하거나 전세보증금을 지급하는 등의 개인적인 용도로 사용하였다는 것이 밝혀졌고, 피해자 Q으로부터 받은 1억 원을 위 피해자를 소개해준 W에게 소개비로 약 2,900만 원, 별개 사건에서 피고인의 변호사를 선임해준 X에게 약 2,000만 원을 지급하는데 사용하였다고 진술하였으나, 피고인이 위 1억을 교부받은 H 명의 계좌 추적 결과, 같은 날 그 중 5,300만 원이 위 X에게, 2,850만 원이 위 W에게 송금되고 나머지 금원 역시 고철사업 비용이 아닌 다른 용도로 사용된 사실이 밝혀졌다. 8) 또한 피고인은 이 부분 각 범행 후 얼마 지나지 않은 2010. 3.경 이 사건과 유사한 기망행위로 피해자로부터 5억 원을 편취하였다는 범죄사실로 인하여 2012. 6. 28.경 유죄판결이 확정되기도 하였다. 9) 마지막으로 피해자 J가 이 사건 투자계약을 체결하기 전에 국방부나 상이군경회에 미군기지 내 고철류 사업에 관하여 알아본 사실은 인정되나, 피고인의 기망행위를 알 수 있을 정도로 권리관계 등에 관하여 자세하게는 알아보지는 못한 것으로 보이는데, 피해자 J에게 위와 같은 과실이 있다고 하더라도 피고인에 대한 이 부분 사기죄의 성립이 부정된다고는 할 수 없다. 3. 업무상 배임의 점에 관한 주장에 대한 판단 가. 첫 번째 주장에 대하여 1) 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 부분 주장을 살피건대, 먼저 피고인이 피해자 회사의 채무가 아닌 개인 채무로 인한 신병 구금의 위험성을 피하고자 한 것을 두고 경영자의 경영상 판단이었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 경영상 판단이었다고 할지라도 이 사건 어음 발행 등은 당시 구체적 상황과 피고인의 역할·지위에서 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 두 번째 주장에 대한 판단 살피건대, 가사 피고인이 이 사건 아파트에 대한 분양사업을 진행하여 사업이익을 창출하였다고 하더라도 이는 별개의 법인격을 가진 피해자 회사에 귀속된다 할 것인바, 이를 주주 내지 임원으로서 적법한 절차를 거쳐 이익배당금 내지 보수 등으로 수령하지 아니하고, 아무런 절차 내지 회계처리 등을 거치지 아니한 채 개인적인 채무변제에 사용하는 것은 피해자 회사의 경영자로서의 임무에 위배되는 행위임이 명백하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다. 세 번째 주장에 대한 판단 1) 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 부분 주장을 살피건대, 기록에 의하면 O가 2010. 2. 8.경 주식회사 강남캐피탈(이하 '강남캐피탈'이라고만 한다)로부터 5억 7,000만 원을, 피고인이 Y으로부터 1억 원을 차용(이하 통틀어 '이 사건 차용금'이라 한다)하여 Y과 함께 이 사건 아파트 중 강제경매{청주지방법원 충주지원 Z, AA(중복)} 진행 중이었던 21세대(이하 '이 사건 21세대'라 한다)에 대한 입찰보증금 및 매각대금의 합계 약 7억 원을 지급하고 Y과 공동낙찰을 받은 후 2010. 2. 9.경 O와 Y의 공동명의로 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, O와 피해자 회사 사이에 이 사건 21세대의 매매대금을 합계 22억 8,620만 원으로 정하되 여수수협으로부터의 대출금으로 지급하기로 하는 내용의 2011. 4. 22.자 부동산매매계약서가 작성된 사실, 2011. 4. 26.경 피해자 회사에게 2011. 4. 22.자 매매를 원인으로 한 위 각 지분에 대한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 같은 날 피고인이 여수수협에 피해자 회사 소유 이 사건 아파트를 담보로 제공하고 O 명의로 29억 2,810만 원(이하 '이 사건 대출금'이라 한다)을 대출받아 그 중 합계 9억 원을 B 측에게 변제한 사실은 인정되나, 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인은 이 사건 아파트의 준공 승인을 받아 분양사업을 하기 위해서는 이 사건 21세대의 소유자 명의까지 모두 피해자 회사여야 했다고 진술하고 있는 점, 강남캐피탈로부터 대출을 받을 당시 피해자 회사 소유의 이 사건 아파트를 담보로 제공한 점, 이 사건 대출금으로 이 사건 차용금을 변제한 점, B이 수사시관에서 피고인이 이 사건 아파트를 담보로 대출을 받기 위해서 대출명의자가 필요하다고 하여 소유하고 있던 O를 넘겨준 것으로 이 사건 대출금의 실질적인 채무자는 피해자 회사라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 21세대에 대한 소유권이 O를 거쳐 피해자 회사에 귀속된 것처럼 외향이 창출되어있으나, 실질적으로 소유자는 처음부터 피해자 회사였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 어음 발행 등으로 인한 손해 내지 손해발생의 위험성은 피해자 회사에게 발생하였다고 할 것이다. 3) 가사 O에게 이 사건 21세대에 대한 실질적인 소유권이 있었다고 보더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 O와 피해자 회사 사이의 이 사건 21세대에 대한 매매계약 및 소유권이전등기가 이 사건 어음 발행 등이 이루어진 2010. 12. 21.보다 한참 뒤인 2011. 4. 22. 및 같은 달 26.에 이루어진 점, 실제 B이 이 사건 어음발행 후 얼마 지나지 않은 2010. 12. 30.경 이 사건 21세대의 소유권이 피해자 회사에 이전되기도 전에 이 사건 어음금 9억 원을 청구채권으로 하여 피해자 회사 소유의 이 사건 아파트 일부에 대한 강제경매(청주지방법원 충주지원 AB, 이하 '이 사건 강제경매'라 한다)를 신청하여 2011. 1. 3. 개시결정이 이루어지기도 한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 어음 발행 등이 이루어진 때 이미 피해자 회사의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하므로, 어느 모로 보나 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 네 번째 주장에 대한 판단 살피건대, 가사 피고인에게 피해자 회사에 대한 가수금 채권이 존재한다 하더라도 이를 적법한 절차를 거쳐 회사 채무의 변제로 정식 처리하지 아니하고, 임의로 개인적인 용도로 사용하는 행위는 피해자 회사의 경영자로서의 임무에 위배되는 행위임이 명백하므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 - 22년 6월 2. 양형기준 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 근로기준법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 이를 참고하기로 한다. 가. 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만, 동종경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산) [특별양형인자] 가중요소 : 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 3년 - 6년 나. 경합범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 2년 - 5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 - 8년 6월(기본범죄의 권고 형량범위 상한인 6년 + 경합범죄의 권고 형량범위 상한인 5년의 1/2인 2년 6월) 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 상이군경회가 국방부로부터 주한 미군기지 내 시설물 철거로 인하여 발생하게 될 고철류를 낙찰받을 수 있을지 여부가 불확실한 상황에서, 단지 상이군경회 측과 피고인 운영의 H와 사이에 장래 상이군경회가 낙찰을 받게 될 지도 모르는 고철류에 대한 처리 위탁계약이 체결되어 있음을 기화로, 마치 H가 위 고철류에 대한 확정적인 처리 권한이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여, 그들로부터 투자금 내지 차용금 명목으로 합계 약 6억 7,000만 원 상당의 금원을 편취하는 한편, 위 위탁계약 체결 전에 미군기지 내 고철사업 관련하여 B으로부터 교부받은 투자금 등의 합계 9억 원을 피고인 내지 H가 아닌 피고인이 인수한 피해자 회사의 자금으로 지급한 것으로, 범행수법 및 피해액수 등에 비추어 그 죄질이 극히 불량한 점, 이미 위와 같은 기망행위로 인한 또다른 피해자들에 대한 사기 범행에 관하여 유죄판결이 확정되었음에도 불구하고 피고인은 이 법정에서까지 이 사건 각 사기 범행을 전면 부인하고 오히려 피해자들에게 책임을 전가하려고 하는 등 반성의 기미가 전혀 보이지 않는 점, 그리하여 피고인은 피해회복을 위한 노력을 전혀 기울이지 않고 있고, 이에 피해자들은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인이 이 사건 각 범행 이전에도 이미 동종 범죄로 처벌받은 전력이 실형을 포함하여 여러 차례 있는 점, 피고인이 수사기관에서 조사를 받던 도중 도주하는 등 범죄 후 정황도 불량한 점 등의 피고인에게 불리한 정상과, 단기간에 고수익을 얻으려는 욕심으로 신중한 검토 없이 거액을 교부한 이 사건 각 사기 범행의 피해자들에게도 범행의 발생 또는 확대에 어느 정도 책임이 있는 것으로 보이는 점, 형법 제39조 제1항에 따라 판결이 확정된 판시 각 죄와 이 사건 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등의 피고인에게 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건과 참고로 살펴본 대법원 양형위원회가 제정한 양형기준의 권고 형량범위 등을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지[피고인 B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점] 피고인 B은 판시2015고합188범죄사실 제1항 기재와 같이 피고인 A으로부터 지급받기로 약정한 9억 원을 지급받지 못하자, 피해자 회사가 이 사건 아파트를 소유하고 있는 것을 기화로, 위 아파트를 강제 집행할 수 있는 집행권원을 확보하기 위해 피고인 A에게 피해자 회사를 발행인으로 하는 약속어음을 발행하여 공증해 줄 것을 요구하였다. 이에 피고인 A은 2010. 12. 21.경 서울 양천구 신정동에 있는 법무법인 새시대 사무실에서 이 사건 어음 발행 등을 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 회사 자산을 성실하게 관리하고 피고인 A의 개인 채무를 회사에 부담시켜서는 아니 되는 피해자 회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 피고인 B에게 9억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조). 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조). 나. 위 법리들에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B이 자신이 실질적으로 운영하던 O를 피고인 A에게 양도한 사실, 피고인 A이 판시 '피고인 및 변호인들의 주장에 관한 판단' 제3의 다. 2)항 기재와 같이 피고인 B으로부터 양수받은 O를 이용하여 이 사건 대출을 받아 피고인 B 측에게 합계 9억 원을 지급한 사실은 인정되나, 한편, 기록에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인 B은 2008. 12. 4.경 이루어진 이 사건 동업약정 및 반환약정으로 인하여 피고인 A에 대하여 9억 원 상당의 채권을 가지고 있던 채권자였던 점, 피고인 B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 A이 이 사건 아파트 분양사업에 투자를 하여 피해자 회사에 대하여 투자금 채권이 있으니 피해자 회사를 인수하여 위 투자금으로 위 9억 원을 변제하겠다고 하면서 이 사건 어음 발행 등을 하여 준 것이고, 피해자 회사가 부실하여 대출을 받기 위해서는 새로운 회사 명의가 필요하다고 하여 O를 양도하게 된 것이라고 진술하고 있고, 피고인 A도 위 진술에 부합하는 진술을 하고 있는 점, 한편 피고인 B은 이 사건 어음 발행 등이 이루어진 후 얼마 지나지 않은 2010. 12. 30.경 이 사건 21세대의 소유권이 피해자 회사에 이전되기 전에 이 사건 강제경매를 신청하여, 2011. 1. 3.경 위 신청에 따른 강제경매개시결정이 이루어지기도 하였는데, 만일 피고인 B이 피고인 A의 배임행위에 적극 가담하였다면, 이를 은폐하기 위해서라도 당시 이미 O 명의로 낙찰받은 상태였던 이 사건 21세대에 대하여 강제경매를 신청하거나, 위 21세대가 피해자 회사 명의로 이전된 이후 강제경매를 신청하였을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 앞서 본 사실만으로는 피고인 B이 피고인 A의 행위가 피해자 회사에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것을 넘어, 피고인 A의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.