대전지방법원-2021고합484

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2022. 2. 14. 대전지방법원에서 각 사기죄로 징역 2년을 선고받고 항소하여 현재 항소심 재판 계속 중이다. [범죄사실] 피고인은 부동산 시행업을 영위하는 ㈜B를 운영하던 사람이다. 피고인은 2018. 2. 27.경 세종시 C에 있는 피고인 운영의 ㈜B 사무실에서 피해자 D에게 'E가 한국토지주택공사로부터 104억8,300만원 상당에 매수하기로 계약한 세종시 F블록 상업용지 1,885m² 부지(이하 이 사건 사업부지라 함)를 자신이 운영하는 회사인 ㈜B가 계약자 지위를 승계 받았다며 2016. 9. 29.자 E와 한국주택공사 간의 매매계약서와 2017. 2. 27.자 E, ㈜B, 한국토지주택공사 사이에 작성된 권리의무승계계약서 및 이 사건 사업부지에 대한 상가신축 사업계약서를 보여주면서, 위 사업부지 인근에 대학예정 부지가 있고, 그 앞에 있는 천은 수변 특구 개발예정지역이며, 주위에 아파트도 있어 지리적으로 굉장히 좋은 위치다. 자신이 지하 2층 지상 5층 규모로 상가를 신축할 예정이고, 건축설계 심의도 마친 상태이며 현재 PF대출을 통하여 이 사건 사업부지를 담보로 약 194억 원 상당을 대출받아 2018. 4.경까지 토지대금을 완납한 후 사업인·허가를 완료하여 곧바로 상가건축을 진행할 예정이다. 다만 PF대출을 받기 위해서는 사업자 자기 담보능력(에퀴티)으로 23억 원 상당이 필요한데 일부 부족한 자금 충당을 위해 약 5억 원 상당을 투자해주면 1년 뒤인 2019. 3. 2.경까지 투자원금에 35%의 확정 수익금을 추가하여 원리금을 상환하여 줄 것이고, 그 담보로 건축 예정인 위 상가 G호를 제공하겠다."는 취지로 말하였다. 그러나 당시 피고인이 운영하던 위 ㈜B는 자금사정이 극히 열악하여 가용자금이 전혀 없었고, E로부터 위 사업부지 매수인으로서의 계약자 지위를 넘겨오기 위하여 필요한 E가 매도인인 한국토지주택공사에게 기지급한 계약보증금 10억4,000만 원도 전액 지급하지 못하고 있었으며, 위 계약보증금 및 사업진행 경비에 충당하기 위하여 약 8억 원 상당을 차용한 H(주)에 대한 차용 원리금도 변제치 못하고, 제주도 등에서 별건으로 진행하고 있던 사업장의 채무도 약 18억 원 상당에 이르렀기 때문에 금융권 등으로부터 PF자금 대출을 일으킬 수 있는 객관적인 여건이 되지 않아 위 상가 부지 매매대금 및 상가 신축을 위한 공사자금을 조달할 능력이 없었기 때문에 피해자와의 위 약정을 지킬 수 없는 상황이었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속는 피해자로부터 2018. 3. 2. 피고인 명의의 I은행 예금계좌(계좌번호 1 생략)로 상가 건축 투자금 등 명목으로 5억 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [범죄전력] 1. 각 공소장, 대법원 나의 사건 검색, 이 법원에 현저한 사실 [범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서, 피고인의 경위서 1. D에 대한 경찰 진술조서, 고소장, 고소인 의견서, D의 탄원서 1. E에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 사업계획서, 매매계약서, 권리의무승계계약서, 고소인 일기장 발췌 기록, 투자약정 및 우선분양 조건계약서, J 이체처리결과조회, 영수증, 입찰신청서 접수증, 입찰결과 및 계약금 납부계좌, LH 낙찰금액 입금내역, 토지 재매매 입금내역, 근저당권 설정계약서, LH 낙찰납부금 투자자 입금, 변제내역, 건축계획심의결과, 사업수지분석표, 시공견적서, 민간건설공사 약정서, K 청약내역 1. 투자금 상환연기 변경 계약서, 내용증명 및 각 답변서, 한국토지주택공사 정보공개 회신, 수사보고서(LH담당자 전화통화), 수사보고(피의자 A 경위서 등 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 2. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자로부터 투자를 받을 당시 사업수행능력과 의사가 있었다. - 이 사건 사업부지 인근의 토지들은 건물을 신축하면 분양이 잘 되던 상황이었다. 토지매수자금과 건축자금 대출 역시 원활하였다. 또한 피고인은 이 사건 사업부지지상 건축계획에 관하여 행정중심복합도시건설청의 건축계획심의를 통과하였다. - 피고인은 인근의 다른 건축업자들과 마찬가지로 토지대금의 10%를 지급하고 토지를 분양받은 후 대출 등을 통해 자금을 조달받아 정상적으로 상가 신축 사업을 진행할 수 있었다. 피고인은 피해자로부터 투자를 받을 당시 충분한 변제자력이 있었다. - 피고인은 세종시 여러 곳에서 분양현장을 운영하고 있었고, 자금 사정 역시 좋은 편이었다. 피고인과 ㈜B는 L, M, N 등을 상대로 상당한 규모의 채권을 보유하기도 하였다. 피고인은 다음과 같은 후발적인 사정으로 사업을 진행하지 못한 것에 불과하다. - 사업자금을 조달하는 과정에서 대출기준이 강화되고, O에게 사기를 당하는 등 예기치 못한 후발적인 사정이 발생하였다. - 피고인과 ㈜B는 채권액을 회수하지 못하여 일시적으로 자금 조달의 어려움을 겪게 되었다. 이에 연체이자 등 금융비용 문제를 해결하기 위하여 H(주)로부터 일시적으로 돈을 빌리고 이 사건 사업부지를 그에 대한 담보로 제공하였다. 그러나 이는 위 차용금을 변제하면 언제든지 회수할 수 있다. 따라서 피고인은 피해자를 기망하지 아니하였고, 편취의 고의도 없었다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 또한 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. - 피고인은 부동산 시행업을 영위하는 ㈜B를 운영하던 사람이고, E는 공인중개사로서 피고인의 연인이다. - E는 2016. 9. 22. 한국토지주택공사의 상업업무 등 용지 일반경쟁입찰에 참여하여 이 사건 사업부지를 낙찰받았다. 이에 E는 같은 달 29. 한국토지주택공사로부터 이 사건 사업부지를 10,483,360,000원에 매수하는 매매계약(이하 '이 사건 사업부지 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 그 계약금 1,048,336,000원을 입금하였다. - ㈜B는 2017. 2. 27. E로부터, E가 한국토지주택공사와 이 사건 사업부지에 관하여 체결한 매매계약상 매수인의 권리의무를 그대로 승계하는 내용의 권리의무승계계약(이하 '이 사건 권리의무승계계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인이 운영하는 ㈜P와 ㈜B는 E에게 다음과 같이 595,000,000원을 송금하였다. 2017. 2. 28. 이 사건 사업부지에 관한 매수인 명의가 E에서 ㈜B로 변경되었다. - 피해자는 2018. 2. 22.경 부동산 투자를 위하여 E의 공인중개사 사무실을 방문하였다. E의 소개로 피해자를 알게 된 피고인은 피해자에게 사업계획서 등을 보여주면서 이 사건 사업부지에 관한 투자를 권유하였다. - 이에 피고인과 피해자는 2018. 3. 2. 다음과 같은 내용의 '자금투자 및 우선 분양조건 계약서'를 작성하였다(이하 '이 사건 계약'이라 한다). 또한 E는 ㈜B의 채무를 연대보증하였다. 이에 피해자는 같은 날 ㈜B의 계좌에 5억 원을 송금하였다.- ㈜B와 Q(주)는 2018. 9. 20. 이 사건 사업부지의 소유 명의를 Q(주)로 변경하고, ㈜B가 2018. 11. 30.까지 Q(주)에 채무를 모두 변제하면 그 명의를 다시 이전받는다는 내용의 '계약이행 확인각서'를 작성하였다. 2018. 10. 18. 이 사건 사업부지에 관한 매수인 명의가 ㈜B에서 Q(주)로 변경되었다. 같은 날 이 사건 사업부지에 관한 토지대금 중도금 및 잔금이 한국토지주택공사에 입금되었다. 나. 판단 1) 피고인이 피해자로부터 5억 원을 송금 받을 당시 상가 신축 사업을 정상적으로 진행할 의사나 능력이 있었는지 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 5억 원을 송금 받을 2018. 3.경 당시 상가 신축 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 정상적으로 진행할 의사나 능력이 없었다고 봄이 타당하다. - 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 피고인 또는 ㈜B는 2018. 3.경 당시 이 사건 사업을 위하여 필수적으로 확보하여야 할 사업부지의 소유권을 취득할 수 있는 자금력이 없었던 것으로 보인다. 이 사건 권리의무승계계약에 따르면, ㈜B는 이 사건 사업부지 매매계약에서 정한 E의 의무를 이행하여야 하였다(증거기록 제50쪽 제2항). 위 매매계약에 따르면, E는 한국토지주택공사에 2017. 3. 29.부터 2018. 9. 24.까지 4회에 걸쳐 중도금 및 잔금 9,435,024,000원을 지급할 의무가 있었다(증거기록 제46쪽 참조). 그러나 ㈜B는 2017. 3. 29.부터 2018. 9. 24.까지 중도금 및 잔금을 전혀 납부하지 아니하였고(증거기록 제212쪽 참조), 2018. 10. 18.에는 이 사건 사업부지에 관한 매수인 명의를 Q(주)로 변경하였다. 이에 따라 피고인 또는 ㈜B는 Q(주)에 차용금을 변제하지 못하면 이 사건 사업부지에 관한 권리를 다시 회복할 수 없게 되었다. 특히 이 사건 사업부지 매매계약 제2조 제1항에 따르면, E가 매매대금 각 납부일에 납부하지 않을 경우 체납 금액에 대하여 원칙적으로 연 10.5%의 지연손해금을 부담하게 된다. 또한 같은 계약 제8조 제1호에 따르면, E가 매매대금을 6개월 이상 납부하지 아니한 경우, 기한이익을 상실할 수 있다(증거기록 제47, 48쪽 참조). 그럼에도 E의 의무를 이행하여야 할 ㈜B는 잔금지급기일을 도과한 2018. 10. 18.까지 매매대금을 전혀 납입하지 아니하였다. 즉, 피고인 또는 ㈜B가 이 사건 사업부지 확보에 필요한 자금을 마련하지 못함에 따라 이 사건 사업에 필요한 비용은 계속 커지고 있는 상황이었다(한국토지주택공사에 대한 지연손해금은 1차 증도금 납입기일인 2017. 3. 29.이 도과됨에 따라 발생하기 시작하였다). 피고인 역시 한국토지주택공사에 대한 이자비용을 감당할 수 없어 이 사건 사업부지에 관한 매수인 명의를 Q(주)로 변경하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 제283쪽 참조). 이는 피고인 스스로도 피고인이 이 사건 사업부지에 관한 권리의무를 승계한 2017. 2. 27.부터 그 지위를 Q(주)에 양도한 2018. 10. 18.까지 정상적으로 이 사건 사업을 진행할 수 없었음을 간접적으로나마 인정하는 취지로 보인다. 이 사건 사업부지 지상에 건축 관련 인허가를 받기 위해서는 먼저 피고인 또는 ㈜B가 사업부지의 소유권을 취득할 필요가 있었다. 그러나 ㈜B는 그 소유권을 취득할 수 없었기 때문에 2017. 10. 30. 건축계획에 관한 조건부 심의 의결만을 받았을 뿐, 건축허가 신청에는 이르지 않은 것으로 보인다(증거기록 제414쪽 이하, 피고인 제출증 제1호증 참조). 피고인은 피해자로부터 송금받은 5억 원 중 E에게 지급한 370,000,000원을 제외한 돈은 자신의 개인채무를 변제하는 데 사용하였다(증거기록 제286쪽 참조). - 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 피고인 또는 ㈜B는 2018. 3.경 당시 이 사건 권리의무승계계약에 따라 E에게 지급하여야 할 계약금 상당액(이하 '권리의무승계대금'이라 한다) 1,048,336,000원 역시 지급할 능력이 없었던 것으로 보인다. 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인이 운영하는 ㈜P와 ㈜B는 E에게 595,000,000원을 송금하였고(증거기록 제310쪽 이하 참조), 피고인은 2020. 6. 9. E에게 자신의 주거지[세종 R아파트, S호]에 관하여 채권최고액 5억 원 상당의 근저당권을 설정하여 주었다(증거기록 제314쪽 이하 참조). 그런데 ㈜B가 2018. 3. 2. E에게 송금하여 준 370,000,000원은 피해자가 ㈜B에 송금한 5억 원 중 일부이다(증거기록 제432쪽 참조). 따라서 만약 피해자가 ㈜B에 5억 원을 송금하지 않았다면, 피고인 또는 ㈜B는 E에게 권리의무승계대금 중 상당액을 지급하지 못하였을 것이다. E의 진술에 따르면, E는 이 사건 사업부지 매매계약금을 마련하기 위하여 5명의 투자자로부터 약 560,000,000원을 투자받았다(증거기록 제217쪽, 제316쪽 이하 참조). E는 2016. 11. 30.부터 2018. 3. 2.까지 투자자들에게 위 투자금 560,000,000원을 반환하였는데(증거기록 제323쪽 이하 참조), 만약 피해자가 ㈜B에 5억 원을 송금하지 않았다면, E 역시 투자자 중 한 사람인 T에게 위 투자금을 반환하지 못하였을 것으로 보인다. 피고인 또는 ㈜B는 2018. 3. 2. 피해자로부터 5억 원을 송금 받았음에도, 그로부터 약 2년 3개월이 경과한 2020. 6. 9.까지 E에게 권리의무승계대금 잔액을 지급하지 못하였다. E의 진술에 따르면, 피고인은 2020. 6. 9. E에게 자신의 주거지를 물적담보로 제공하였을 뿐, 현재까지 E에게 권리의무승계대금 잔액을 현금으로 지급하지는 못한 것으로 보인다(증거기록 제218쪽 참조). 피고인 또는 ㈜B가 E에게 권리의무승계대금을 지급하여 주는 것은 이 사건 사업을 진행하기 위한 가장 첫 번째 단계에 해당한다. 그러나 피고인 또는 ㈜B의 자금은 위와 같은 권리의무승계대금을 지급하기에도 부족하였던 것으로 보인다. - 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 피고인 또는 ㈜B는 피해자로부터 5억 원을 송금받더라도, PF 대출을 받기 어려웠을 것으로 보인다. 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 사업의 진행을 위해서는 우선 사업부지의 소유권을 확보할 필요가 있었다. 또한 소유권 확보에 필요한 비용들 이외에도 사업 진행 과정에서 소요되는 설계비, 인건비 등 비용을 마련할 필요가 있었다. 위와 같은 비용들은 ㈜B가 이 사건 사업부지의 매수인 지위를 승계하기 위하여 E에게 지급하여야 할 권리의무승계대금과는 별개의 비용임은 물론이다. 피고인은 이에 필요한 자금의 상당 부분은 PF 대출을 통해 마련할 계획이었다고 주장한다. 부동산 시행과 관련된 PF 대출은 장래 발생할 사업상 이익을 담보로 하는 대출이므로 대주 입장에서는 다른 담보대출에 비하여 사업의 성공 여부에 따른 불확실성이 크다. 따라서 PF 대출을 하고자 하는 금융기관은 대개 시행사에 일정한 규모의 자기자본금을 요구한다. 따라서 피고인이 PF 대출을 통해 이 사건 사업을 정상적으로 진행하기 위하여서는 먼저 금융기관이 요구하는 자기자본금을 확보할 필요가 있었다. 피해자의 진술에 따르면, 피고인은 피해자에게 PF 대출을 받기 위하여 필요한 자기자본 충족요건을 갖추기 위하여 23억 원이 필요하다고 설명하면서 5억 원을 빌려달라고 요청하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽, 증거기록 제52쪽, 제185쪽 등 참조). 피고인은 피해자에게 그런 설명을 한 사실이 없다는 취지로 주장하나(증거기록 제284쪽 참조), 피고인 스스로도 자기자본금을 마련해야 은행으로부터 대출이 가능하였고, 이를 통해 이 사건 사업부지의 매매대금을 납부할 계획이었음을 인정하였다(증거기록 제286쪽 참조). E 역시 이 사건 사업의 진행을 위하여 이미 지급한 계약금 10%와 PF 대출금 70%를 제외하고 나머지 20%인 20억 원 정도를 마련할 필요가 있었다고 진술하였다(증거기록 제222쪽 참조). 위와 같은 사정 등을 고려하면, 피해자 진술과 같이, 피고인은 피해자에게 PF 대출 요건을 갖추기 위하여 일정한 자기자본금이 필요하다고 설명하면서 돈을 빌린 것으로 보인다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 그 중 상당액(370,000,000원)을 ㈜B의 자기자본금이 아니라, E에 대한 권리의무승계대금으로 지급하였다. 따라서 피해자로부터 5억 원을 송금받더라도, 피고인 또는 ㈜B는 PF 대출에 필요한 자기자본금을 확충할 수 없었다. - 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 피고인이 PF 대출 이외의 방법으로 이 사건 사업에 필요한 자금을 마련할 수 있었다고 보기도 어렵다. 피고인 스스로도 이 사건 계약 이전인 2017. 11. 내지 12.경 신탁사를 통하여 대출을 받으려 하였으나, 이 사건 사업의 사업성이 없어 대출을 받지 못하였다고 진술한 바 있다(증거기록 제285쪽 참조). 이는 피고인 또는 ㈜B가 이 사건 사업을 위한 자금을 마련하기 어려웠음을 보여준다. 피고인은 2015년경 세종 U 상가 신축 현장에 관하여 PM계약 및 분양대행 계약을 체결하였는데, 그곳에서 자기자본금을 30억 원 정도 마련할 수 있었다고 주장한다(증거기록 제286쪽 참조). 그러나 다음과 같은 사정 등을 고려하면 이러한 피고인의 주장은 이유 없다. ⓐ 피고인의 진술에 따르더라도, 위 세종 U 상가 신축 사업은 사업비 및 시공비 부족으로 중단되었다(증거기록 제287쪽 참조). ⓑ 피고인이 제출한 자금투자계약서(증거기록 제395쪽 이하)에 따르면, 피고인이 운영하는 주식회사 P는 2016. 3. 29. 위 세종 U 상가 신축 사업의 모델하우스 공사비 등 명목으로 2,945,000,000원을 투자하는 약정을 체결한 상황이었다. 또한 피고인이 제출한 세종 U건물 P 과다지출 내역서(증거기록 제399쪽 이하)에 따르면, 위 주식회사 P는 위 세종 U 상가 신축 사업과 관련하여, 2015. 12. 1.부터 2018. 7. 31.까지 3,078,179,031원을 초과 지출한 상황이었다. ⓒ 피고인이 주장하는 PM계약 및 분양대행 계약에 따른 수익은 어디까지나 해당 상가건물이 정상적으로 시공되어 분양계약까지 이루어지는 경우를 전제로 한다. 그러나 피고인 또는 주식회사 P는 이 사건 계약 전인 2015. 12. 1.부터 이 사건 계약 후인 2018. 7. 31.까지도 위 세종 U 상가 신축 사업과 관련하여 비용만 지출하고 있었을 뿐, 당초 기대한 바와 같은 수익을 거두지는 못하였다. 따라서 이 사건 계약 당시 피고인에게 PM계약 및 분양대행 계약에 따른 수익을 기대하기 어려웠다. 피고인은 2016년경 제주도의 전원주택 부지 78,000평을 매입하였으므로, 이 사건 사업부지 매매대금을 납부하기에 충분한 능력이 있었다고 주장한다(증거기록 제287쪽 참조). 그러나 다음과 같은 사정 등을 고려하면 이러한 피고인의 주장은 이유 없다. ⓐ 피고인의 진술(증거기록 제287쪽)에 따르더라도, 위 피고인의 제주도 전원주택 신축 사업은 2020. 초순경 토지 소유자와의 분쟁으로 공사가 중단되어 결국 수익을 거두지 못하였다. 따라서 이 사건 계약 당시에도 위 사업은 그 성공 여부가 불확실하였던 것으로 보인다. ⓑ 피고인 스스로의 주장에 따르더라도 피고인은 제주도 전원주택 신축 사업과 관련하여 12억 6천만 원을 투자하였을 뿐, 이 사건 계약 당시 어떠한 수익을 얻었거나 얻을 수 있었는지 알기 어렵다. ⓒ 오히려 피고인이 제출한 위 제주도 전원주택 부지 매매계약서(증거기록 제409쪽 이하)에 따르면, 위 제주도 전원주택 신축 사업은 부지 개발(전원주택 건축)이 완료되어 전원주택 분양 등의 수익이 발생하여야 비로소 수익을 얻을 수 있는 구조였던 것으로 보인다. 피고인의 주장대로라면 이미 이와 관련하여 12억 6천만 원을 투자한 피고인은 그 투자금을 회수하기 위하여 부지 개발이 완료될 때까지 그에 필요한 비용을 계속 지출할 수밖에 없는 상황이었다. 따라서 피고인이 이 사건 사업부지와 관련하여 추가로 투입할 수 있는 자금은 없거나 극히 소액이었던 것으로 보인다. ⓓ 피고인이 제출한 위 제주도 전원주택 부지 매매계약서(증거기록 제409쪽 이하)에 따르면, 피고인은 위 부지의 소유권을 취득하기 위하여서는 그 지상 전원주택이 먼저 준공될 필요가 있었다(피고인 등은 위 전원주택의 준공 또는 명의 이전 시 위 부지의 잔금을 지급하기로 약정하였다. 증거기록 제411쪽 참조). 그러나 피고인은 세종 U 상가 신축 사업 및 제주도 전원주택 신축사업과 관련하여 18억 원 상당의 채무를 부담하고 있었다(증거기록 제288쪽 참조). 이미 상당한 규모의 채무를 부담하고 있는 피고인이 주장하는 바와 같이 전원주택을 신축할 수 있었는지 의문이다. 나아가 피고인이 이 사건 계약 당시 위 부지의 소유권을 완전히 취득한 상태도 아니었다. - 위와 같은 사정 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 사업과 관련하여 설계계약을 체결하거나 시공사를 선정하였다는 사정만으로 피고인이 이 사건 사업을 정상적으로 진행할 수 있었다고 보기도 어렵다. 2) 피고인이 피해자로부터 5억 원을 송금 받을 당시 피고인이 이를 변제할 의사나 능력이 있었는지 여부에 관한 판단 가) 이 사건 계약의 성격 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 피해자는 이 사건 계약을 통하여 피고인에게 5억 원을 대여한 것으로 보인다. - 이 사건 계약서 제2조(증거기록 제96쪽)에 따르면, 피고인은 피해자로부터 2018. 3. 2. 5억 원을 지급받으면, 2019. 3. 2.까지 그 원금 5억 원 및 그에 관한 연 35%의 수익금을 지급할 의무가 있었다. 이는 투자금에 대한 수익배분 내지 배당이 아니라, 차용금에 대한 원리금으로 평가된다. - 피고인은 위 원리금 변제를 담보하기 위하여 피해자에게 이 사건 사업부지 위에 세워질 상가 1층 G호를 분양해주기로 하였다. 다만 피해자가 위 건물에 관한 분양을 실행하여 원리금을 변제받을 경우 위 담보계약은 해지되었다(이 사건 계약서 제3조, 제4조 각 호 참조). - 피해자에게 피고인을 소개시켜 준 E 역시 위와 같은 피고인의 원리금 변제의무를 연대보증하였다(증거기록 제98쪽 등 참조). - 피고인은 2018. 3. 2. 피해자로부터 5억 원을 지급받은 후 영수증을 작성하였다(증거기록 제120쪽 참조). 그런데 당초 위 영수증의 제목은 '차용증'이었고, 피고인은 여전히 '차용인'으로 기재되어 있었다. - 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 계약에 따른 5억 원 지급이 대여금이라는 취지로 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽, 증거기록 제183, 184쪽 등 참조). 나) 피고인의 변제능력 및 변제의사에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 5억 원을 송금 받을 2018. 3.경 당시 피해자에게 약정한 원리금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 봄이 타당하다. - 피고인은 이 사건 계약에서 약정한 상환일자인 2019. 3. 2.까지 피해자에게 약정한 원리금을 변제하지 아니하였다. 피고인은 변제를 요구하는 피해자의 요구를 계속 거절하다가, 피해자의 고소 직전인 2021. 4. 15.경 위 원리금의 극히 일부인 1천만 원만을 변제하였다(증거기록 제186쪽 등 참조). - 피해자는 원리금을 마련할 기간을 좀 더 달라는 피고인의 요청에 따라 상환기일을 2019. 9. 3.까지로 연기하는 투자금 상환기한 연장에 따른 변경계약서를 작성하여 주었다(증거기록 제121쪽 이하 참조). 그러나 피고인은 위와 같이 연장된 상환기일에도 원리금을 변제하지 아니하였다. - 피고인의 주장에 따르더라도 피고인은 약 18억 원 상당의 사업채무를 제외하고도, 2019년경 대부업체에 대한 채무 약 2억 7천만 원과 아파트 담보대출 채무 약 3억 2,900만 원의 개인채무가 있었다. 반면 피고인이 주장하는 수익은 이 사건 사업이나 세종 U 상가 신축 사업 등을 통하여 수익을 얻을 수 있다는 가능성에 불과하다. 앞서 살펴본 바와 같이 위와 같은 사업들이 성공하여 수익이 발생할 수 있는지 매우 불확실한 상태였고 결국 수익이 발생하지도 아니하였다(증거기록 제281, 282쪽 등 참조). - 피고인과 변호인은 피고인 또는 ㈜B가 약 29억 1천만 원 상당의 채권을 가지고 있으므로, 이 사건 계약 당시 피해자에게 약정한 원리금을 변제하기에 충분한 변제자력이 있었다고 주장한다. 그러나 피고인이 주장하는 채권 중 일부는 피고인 또는 ㈜B의 채권이 아니라 주식회사 P의 채권으로 보인다(피고인 제출 증 제6호증 등 참조). 또한 피고인이 주장하는 채권들이 그 환가가 용이하다는 사정이나 실질적으로 현금화가 가능하다는 사정도 보이지 않는다. 따라서 단순히 피고인 또는 ㈜B가 채권을 보유하고 있다고 하여 곧바로 변제자력이 있었다고 보기는 어렵다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 2018. 3.경 당시부터 이 사건 사업을 정상적으로 진행할 의사나 능력이 없었다. 따라서 이 사건 사업을 위하여 대여한 피해자의 대여금의 변제를 기대하기도 어려웠다. 특히 피고인은 이 사건 계약의 상환기일 이후에도 계속 피해자에게 약정한 원리금을 변제할 것 같은 태도를 취하며 피해자를 안심시키려고 하였다(증거기록 제54 내지 56쪽 등 참조). 다음과 같은 사정 등을 고려하면, 피고인이 단지 이 사건 계약 후 발생한 사후적인 사정으로 피해자에게 원리금을 변제하지 못한 것이라는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. - 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 2018. 3.경 당시 이 사건 사업의 진행을 위하여 약 23억 원의 자기자본금을 확보할 필요가 있었으나, 이를 마련할 의사나 능력이 없었다. 설령 피고인과 변호인의 주장과 같이 이 사건 계약 후 세종시 상가건물 경기가 악화되어 금융기관이 대출을 위하여 요구하는 자기자본금의 규모가 늘어났다 하더라도, 피고인은 2018. 3. 당시에도 대출에 필요한 자기자본금을 확보할 수 없었다. 따라서 피고인은 돈을 빌릴 당시부터 피해자에게 이 사건 사업을 통하여 약정한 원리금을 변제할 의사나 능력이 없었다. - 피고인이 이 사건 계약 전인 2017. 11. 20. O와 부동산취득 대리사무계약을 체결하였다고 하여, 피고인이 이 사건 계약 후 발생한 사후적인 사정으로 피해자에게 원리금을 변제하지 못하였다고 보기도 어렵다(피고인 제출 증 제9호증 참조). 나아가 O에게 3억 4천 만 원을 주고 130억 원을 대출받으려 했다는 피고인의 주장은 그 자체로도 경험칙상 쉽게 납득이 가지 않는다. 따라서 피고인이 O에게 사기 피해를 입지 않았다면 130억 원을 대출 받아 이 사건 사업을 정상적으로 수행할 수 있었다고 보기도 어렵다. 3) 피고인의 편취 고의에 관한 판단 피고인은 피해자로부터 이 사건 계약에 따라 5억 원을 빌릴 당시부터 이 사건 사업을 정상적으로 진행할 수 없었고, 피해자에게 약정한 원리금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 피고인은 마치 이 사건 사업을 정상적으로 진행하여 2019. 3. 2.까지 약정한 원리금을 변제하여줄 것처럼 피해자를 기망하고, 위 5억 원을 차용하였다. 따라서 피고인에게 편취의 고의 역시 인정할 수 있다. 4) 소결론 앞서 살펴본 바와 같이 피고인의 기망행위 및 편취 범의가 인정되므로, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 4년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 실형 유리한 정상 - 피고인은 현재 재판 계속 중인 항소심 사건을 제외하면 동종 범죄전력이 없다. 또한 위 사건을 제외하면 최근 20년간 범죄전력이 없다. - 현재 재판 계속 중인 항소심 사건은 이 사건 범행과 별죄이지만, 이 사건 사업과 관련된 사기 범행으로서 모두 이 사건 범행과 관련되어 있다. - 피고인의 기망행위는 피해자가 고지를 받았더라면 이 사건과 같이 대여를 하지 않았을 것으로 보이는 이 사건 사업의 중요 리스크[피고인 또는 ㈜B의 자금 부족에 따른 이 사건 사업부지 대금 미납, 피고인은 또 다른 사업현장 진행상황 등]를 고지하지 아니한 경우에 해당된다. 이는 부작위에 의한 기망행위로 편취한 경우나 소극적인 기망행위로 편취한 경우(피해자의 착오상태에 편승하여 기망행위를 한 경우) 또는 그에 준하는 경우로 평가된다. 따라서 피고인의 범행은 특별양형인자 중 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우에 해당한다. 불리한 정상 - 이 사건은 피고인이 당초 노후대비를 위하여 세종시 토지에 투자하려고 하였던 피해자를 기망하여 정상적으로 진행할 수 없는 이 사건 사업에 5억 원을 대여하도록 한 것으로, 그 피해경위, 피해액 등을 고려할 때 죄질이 매우 좋지 않다. - 피해액의 규모가 클 뿐 아니라, 피해자가 이 사건 피해로 추가적인 대출 부담을 떠안거나, 노모의 건강이 악화되는 등 피해자의 피해가 매우 크다. - 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 피해자는 지속적으로 피고인에 대한 처벌을 호소한다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제3쪽, 증거기록 제187쪽 등 참조). 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.