서울중앙지방법원-2013고합612

범죄사실 피고인은 2010. 12. 30. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2011. 3. 11. 위 판결이 확정되고, 같은 법원에서 2012. 12. 28. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 및 벌금 150만원을 선고받아 2013. 6. 27. 위 판결이 확정된 자로서 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)의 투자 유치 활동을 하였던 사람인바, 사실은 E은 2008년 상반기 순손실이 약 79억 원에 이르는 등 7년간 손실을 보고 있었으며 회사 소유의 어선 12척 중 11척에 대하여 이미 경매개시결정이 된 상황이어서 회사가 정상적으로 존속하기 어려운 형편이었고 위 회사에 투자를 할 사람도 확정되지 않아 2008년 6월경 추진하였던 유상증자가 성공할 것인지 여부가 불투명한 상황인데다가 피고인도 특별한 재산이나 수입이 없는 상황이었기 때문에 위 E의 차용금 변제를 개인적으로 보증할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2008년 6월경 서울 강남구 F에서 G를 통하여 피해자에게 'E은 배 가격이 10~15억 원 가량되는 쌍끌이 어선 12척을 보유하고 있는 튼튼한 회사이다. 6월말에 E이 유상증자를 하는데, 유상증자에 참여할 사람도 정해져 있어서 유상증자가 성공할 수 있으니 유상증자하는데 필요한 돈을 빌려주면 2주 후에 원금과 그에 상응하는 주식으로 갚겠다. 피고인도 개인 명의로 약속어음을 발행, 공증하여 E의 채무변제를 보증하겠다'고 거짓말하였고, 2008. 6. 16.경 서울 강남구 H 소재 주식회사 I(이하 'I'라고 한다) 사무실에서 위 G가 전달한 피고인의 상환조건을 믿은 피해자 J으로 하여금 E의 대표이사 K에게 즉석에서 2억 5,000만 원을 교부하도록 하고, 같은 달 17.경 추가로 2억 5,000만 원을 교부하도록 하여 합계 5억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 L의 일부 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 K의 일부 진술기재 1. G, L, K에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제1회) 중 J의 진술기재 1. K에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. J, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 대체 전표, 검토보고서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과 확인결과보고, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제 1항[다만, 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따라 15년으로 함] 1. 경합범처리 및 법률상 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호[위 죄와 2011. 3. 11. 판결이확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등 및 2013. 6. 27. 판결이 확정된특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 상호간, 위 각 죄를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여 형을 감경] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 E의 대표이사인 K 등의 부탁을 받고 G와 G가 데려온 피해자를 위 K에게 소개하여 주었을 뿐이고, 차용 당시 공시된 내용 등에 비추어 E에게 위 차용금을 변제할 자력이 있었다고 믿었으므로 피해자를 기망하거나 금원을 편취할 의사가 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2006년 6월경 코스닥 상장기업이나 자본전액잠식 상태였던 주식회사 M와 E을 중개하여 E이 위 M와 합병하여 우회상장 되게 한 것을 계기로 2006년 9월경부터 2007년 3월경까지 E의 사외이사로 재직하였고(증 제1, 2호증), 이후 2008년 3월경 I의 대표이사 L에게 E을 소개하여 I가 E을 인수하는 것을 도와주었던 점, 피고인은 2008년 4월경부터 같은 해 9월경 사이에 위 L로부터 I의 사무실 중 일부를 무상으로 제공받아 개인적인 업무를 처리하면서 I가 도와달라는 일을 도와주었고, I의 부사장 직함을 받아 명함을 만들어 사용하였으며, I의 자회사인 E의 회사 운영자금을 조달하기 위하여 유상증자를 추진하는 일에 참여하는 등으로 E 경영에 관여하였던 점(수사기록 제302쪽), 그러던 중 피고인은 위 L, 피고인과 친구사이인 I의 부사장 N 및 E의 대표이사 K으로부터 E의 재정상황이 어렵다는 이야기를 듣게 되었고, E에 운영자금을 대여해 줄 사람을 소개해 달라는 부탁을 받게 된 점, 당시 E은 지난 7년간 재 무제표 상으로도 연속적인 적자상태에 있었고, 회사 소유의 재산으로 어선 12척이 있었으나, 전 대표이사이었던 O에게 지급하여야 할 선박양수 미지급금의 채무가 남아있어 위 선박들이 위 O에게 담보제공된 상태였을 뿐만 아니라, 차용 당시에는 위 어선들의 대부분에 대하여 이미 경매개시결정이 내려져 있는 등 재정상황이 좋지 않아 유상증자의 방식으로 자금을 조달하려고 하였던 점(또한 피고인은 피해자를 K 등에게 소개할 당시 위와 같은 경매개시결정 사실을 알고 있었다, 수사기록 제313쪽), E은 2008년 6월 말경 유상증자를 예정하고 있었으나, 이는 일반공모 방식에 의한 것으로서 유상증자에 참여할 사람이 정하여져 있었다고 보기 어려워 차용 당시 위 유상증자의 성공을 확신할 수 있는 상태였다고 단정할 수 없었고, 당시 E은 적자상태에 있어 위 유상증자가 실패할 경우 E에게는 피해자의 대여금을 변제할 능력이 없었던 것으로 보이는 점(수사기록 제314쪽), 한편 G는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 피고인이 스스로 모회사인 I의 부사장으로서 E을 총괄하고 있다면서, 본인에게 유상증자에 필요한 돈을 빌려주면 2주 후에 원금과 그에 상응하는 주식으로 갚을 것이며, 자신과 K이 약속어음을 발행해서 공증해 줄 것이라고 말하였고, 이를 그대로 J에게 전달하였다고 진술하고 있는데, 위 G는 2008. 6. 16.경 I 사무실에 방문하기 전까지 피고인 외에 L, N, K 등 I 내지 E과 직접적으로 관련된 사람을 접촉한 바 없는 것으로 보이고, 당시 G가 허위의 변제조건을 피해자에게 이야기하여 E에 자금을 유치하여야 할 만큼 G와 E과 사이에 밀접한 경제적 이해관계가 형성되어 있었다고 보이지 아니하는 점, 피해자도 마찬가지로 I 사무실에 방문하기 전까지 I 내지 E과 관련된 사람을 접촉한 바 없고, G로부터 피고인이 한 말을 전해 듣고 E에 5억을 대여하기로 결심하였던 점, 피고인은 G 및 피해자를 I 사무실에 데려와 K과 N 등을 소개해 주었고, K 등이 피해자에게 E에 대한 설명을 마친 후 피고인이 직접 피해자, G, K을 자신의 차에 태워 공증사무실에 데리고 갔으며, 피고인도 보증의 의사로 피해자에게 교부할 액면금 5억 원의 약속어음에 발행인으로 서명·날인하였던 점, 그러나 E은 2008년 6월 말경에 예정되었던 유상증자에 실패하였고, 2008년 7월경 20억 원 상당의 소액유상증자에 성공하였음에도 피해자에 대한 차용금을 전혀 변제하지 아니하였으며, 약속어음을 발행하여 준 피고인 또한 변제를 위한 아무런 노력을 하지 아니한 점, ⑩ 이후 피고인은 L로부터 P을 소개받아 2008년 10월경 주식회사 Q를 인수하였던 점(증 제5, 6호증) 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 E에 5억 원을 대여해 주더라도 E이 이를 변제할 의사나 능력이 없었음을 알고 있었고, 피고인 스스로도 위 E의 차용금 변제를 개인적으로 보증할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 G를 통하여 피해자를 기망하여 5억 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행으로 인한 피해액은 5억 원으로 적지 않은 금액이며, 현재까지 피해가 전혀 회복되지 아니하였으므로, 피고인을 실형으로 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 편취금 5억 원 전액이 E에 지급되어 범죄수익을 보유하고 있지 아니하고, 달리 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 얻은 이익이 없는 점, 판시 범죄사실은 각 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 성행, 생활환경, 이 사건 범행의 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.