서울중앙지방법원-2011고합1167

1. 유죄부분 범죄사실 범죄전력 및 신분관계 피고인 A은 2002년 9월경부터 2006년 12월경까지 서울 용산구청 주택과에서 도시계획사업과 관련하여 무허가 건물에 대한 소유자 및 세입자의 실제 거주 여부를 확인하는 현장조사, 무허가 건축물에 대한 항공사진 판독, 국민주택 특별공급 신청, 보상 등의 업무를 담당하던 7급 지방공무원으로서, 2010. 10. 29. 서울중앙지방법원 2010고단4700호 사건에서 공문서위조죄 등으로 징역 10월을 선고받아 2011. 2. 11. 위 판결이 확정되었다. 피고인 C는 국민주택의 분양 또는 임차를 원하는 사람들에게 속칭 '딱지'를 팔아 그들을 도시계획사업으로 철거될 무허가 건물 등에 위장 전입시키거나 사실상의 소유권을 취득하게 하는 방법으로 국민주택의 분양신청권 또는 임대아파트에 대한 입주권을 취득하게 하고 대가를 받는 속칭 '부동산 로커'로서, 2008. 10. 9. 서울북부지방법원 2007고단3249호 사건에서 사기죄로 징역 1년을 선고받아 2008. 10. 17. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 범행 피고인 A은, 용산구청이 시행하는 도시계획사업과 관련하여 '서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙' 등 관계 법령에 따라 사업시행인가고시일 이전까지 그 공사 과정에서 철거되는 공사구간 내 무허가 건물 등을 소유하게 된 소유자에게는 보상금을 지급하고 SH공사에서 분양하는 국민주택 특별공급분에 대한 분양신청권을 부여하며, 사업시행인가고시일로부터 3개월 이전까지 무허가 건물 등에 전입한 세입자에게는 이주보상비(주거대책비와 이사비)를 지급하거나 SH공사의 임대아파트에 대한 입주신청권을 부여하는데, 용산구청이 실무자인 피고인의 현장조사를 통하여 소유자 또는 세입자에 대한 현황을 조사한 후 SH공사에 국민주택에 대한 분양신청권, 임대아파트에 대한 입주신청권을 보유하고 있는 대상자의 명단을 공문으로 통보해주면 SH공사가 별다른 추가 조사나 절차 없이 용산구의 공문에 따라 시세보다 저렴한 분양대금 또는 임차보증금을 받고 대상자들에게 분양권 또는 입주권을 부여하여 온 사실을 이용하여, 직무상 알게 된 도시계획사업 정보를 부동산 브로커인 상피고인 C 등에게 미리 알려주고 그들로 하여금 국민주택의 분양이나 임차를 원하는 불특정 다수의 사람들에게 속칭 '딱지'를 판매하도록 하고 상피고인 C 등으로부터 일정 금원을 받은 후 분양이나 임차 요건을 충족하지 못하는 위 딱지 매입자들이 마치 적법하게 국민주택에 대한 분양신청권 또는 임대아파트에 대한 입주신청권을 보유할 수 있는 대상자인 것처럼 허위 내용의 공문서를 작성하여 위 딱지 매입자들이 국민주택을 분양 또는 임대받을 수 있도록 하여 주기로 마음먹었다. 피고인 A은 2005년 5월 초순경 서울 용산구 원효로1가 25 소재 용산구청 내 지하 휴게실에서 부동산 브로커인 상피고인 C에게 용산구청이 시행하는 '용산구 P 도로확장공사'와 관련하여 위 도로로 수용되는 서울 용산구 Q 일대 무허가 건물에 대한 딱지를 매입할 사람이 분양 요건을 갖추고 있는 것처럼 해서 SH공사로부터 25평형 아파트를 분양받을 수 있도록 편의를 제공하는 대가 명목으로 위 C로부터 자신이 차명계좌로 사용하는 친동생인 R 명의의 우리은행 계좌로 2005. 5. 6.경 1,500만 원, 2005. 6. 14.경 1,500만 원을 각 송금 받았다. 그 후 피고인 A은 2005. 7. 7.경 위 용산구청 주택과 사무살에서, 사실 K은 사업시행인가고시일(2005. 2. 24. 이후인 2005. 5. 17.경 자신의 중개를 통해 위 C로부터 서울 용산구 S 소재 무히가 건축물에 대한 딱지를 매입하였기 때문에 국민주택에 대한 분양신청권을 보유할 수 없는 사람이라는 사정을 잘 알고 있을 뿐만 아니라, 위 지번에 K이 거주하는지 여부 등을 조사한 바도 없었음에도 불구하고, 컴퓨터를 이용하여 공문 양식에 "제목 : 이주대책수립(P 도로확장공사), 우리 구에서 시행하는 도시계획사업에 편입되는 철거대상 주거용 건물에 거주하는 건물주 및 세입자에 대하여 다음과 같이 이주대책을 수립하고자 합니다. 이주대상 : 건물주 3가구 및 세입자 2가구, 이주대책 지급대상: 건물주, 도시계획사업의 시행을 위하여 전체 철거되는 주택을 도시계획사업실시계획인가일 이전부터 보상계약일까지 소유한 자"라는 취지의 '이주대책수립' 공문 1장을 작성한 후, 위 공문에 첨부될 서류인 '사실거주자 조사목록'을 작성하면서 K이 철거보상비 및 입주권 지급 대상 건물주 3가구 중 1가구라는 취지로 "연번 1, 소재지 : S, 건물주(건물면적) : K(34.1m²), 조사내용 : 철거보상비 및 60m² 입주권 대상"이라고 허위 기재한 후 이를 위 공문에 첨부하고, 계속하여 피고인 A은 같은 방법으로 위 공문에 첨부될 서류인 '사실거주 조사보고서'를 작성하면서 같은 취지로 "건물현황 : 건물주, K, 용산구 S, 33m² 이상, 주택용, 사실거주 조사내역 : K, 조사결과 및 조사자 의견 : 사업실시계획 인가고시일 이전부터 소유하고 있는 세대로 국민주택(분양) 특별공급 대상임."이라고 허위 기재한 후 이를 위 공문에 첨부하였다. 피고인 A은 2005. 7. 7.경 위 용산구청 주택과 사무실에서 위 '사실거주자 조사목록' 및 '사실거주 조사보고서'가 첨부된 '이주대책수립' 공문을 그 사실을 모르는 용산구청 주택과장 T에게 제출하여 그로 하여금 결재하게 하였다. 이에 더하여 피고인 A은 2005. 7. 11.경 위 용산구정 주택과 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 공문 양식에 "제목 : 철거무허가 건물 보상비 지급(K), 우리구 도시계획사업 도로확장공사 구간에 편입되는 무허가 건물의 소유자로부터 철거보상비 지급 요청이 있어 아래와 같이 철거보상비를 지급코자 합니다. 신청자 : 서울시 동작구 U아파트 101-107호 K, 지급금액 : 금 일천일백오십이만구천원정, 지급내역 : 건물 1동 외 11,529,000원"이라고 허위 기재한 후 그 사실을 모르는 용산구청 주택과장 T에게 제출하여 그로 하여금 결제하게 하고, 2005. 7. 12.경 위 용산구청 재무과 사무실에서 허위 작성한 위 '철거무허가 건물 보상비 지급(K)' 공문 1장을 그 사실을 모르는 용산구청 재무과 팀장 V에게 제출하였다. 이를 비롯하여 피고인 A은 2005. 5. 6.경부터 2006. 5. 3.경까지 사이에 별지 범죄일람표에 순번 제1 내지 5번, 9번 기재와 같이 부동산 브로커인 상피고인 C, W, X, Y, Z 등으로부터 위와 같은 청탁 명목으로 6회에 걸쳐 합계 1억 6,000만 원을 송금 받거나 교부 받은 후, '이주대책수립', '사실거주자 조사목록', '사실거주 조사보고서', '철거무허가 건물 보상비 지급', '국민주택특별공급신청 통보(분양)' 등의 공문을 허위로 작성하고, 허위 작성한 '철거무허가 건물 보상비 지급', '국민주택특별공급신청 통보(분양)' 공문 등을 허위사실을 모르는 용산구청 재무과 담당공무원과 SH공사 분양팀 직원 등에게 제출하였다. 이로써 피고인 A은 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 5번, 9번 기재와 같이 그 직무에 관하여 각 뇌물을 수수한 후 부정한 행위를 하였다. 2. 피고인 A의 사기 범행 가. G 관련 사기 범행 피고인 A은 2005. 7. 8.경 서울 강남구 개포동 14-5 소재 피해자 SH공사 분양팀 사무실에서, 사실 서울 용산구 AA 무허가 건물의 소유자가 AB이고 딱지매입자 G이 아님에도 불구하고, 판시 제1항, 별지 범죄일람표 순번 제3번 기재와 같이 위 G이 위 건물의 소유자로서 위 SH공사로부터 25평형 아파트를 분양받을 수 있는 자격이 있다는 취지로 허위 작성한 '국민주택특별공급신청 통보(분양)'이라는 공문, '국민주택 특별공급 신청자(분양)' 공문서를 그 허위사실을 모르는 위 분양팀 직원 AC에게 제출하여 이에 속은 위 SH공사로부터 위 GO 2007. 8. 31.경 서울 강서구 AD 502동 603호 전용면적 59.84m²(25평형) 아파트를 공급받게 함으로써 위 G으로 하여금 한국감정원 시세인 매매 상한가 3억 5,000만 원에서 하한가 3억 원 상당의 위 아파트를 취득하게 하였다. 나. H 관련 사기 범행 피고인 A은 2005. 8. 19.경 위 피해자 SH공사 분양팀 사무실에서, 사실 서울 용산구 AE 무허가 건물의 소유자가 AF이고 딱지 매입자 H이 아님에도 불구하고, 판시 제1항 별지 범죄일람표 순번 제4번 기재와 같이 위 H이 위 건물의 소유자로서 위 SH공사로부터 32평형 아파트를 분양받을 수 있는 자격이 있다는 취지로 허위 작성한 '국민주택특별공급신청통보(분양)'이라는 공문, '국민주택 특별공급 신청자(분양)' 공문서를 그 허위사실을 모르는 위 분양팀 직원 AC에게 제출하여 이에 속은 위 SH공사로부터 위 H이 2007. 8. 31.경 서울 강서구 AG 402동 1504호 전용면적 84.96m²(32평형) 아파트를 공급받게 함으로써 위 H으로 하여금 한국감정원 시세인 매매 상한가 4억 5,000만 원에서 하한가 4억 원 상당의 위 아파트를 취득하게 하였다. 다. I, J 관련 사기 범행 피고인 A은 사실 I, J이 자신의 고등학교 동창인 AH의 자녀들로서 오로지 이주보상비(주거대책비와 이사비)를 지급받을 목적으로 I는 2005. 6. 15.경 서울 용산구 S 소재 무허가 건물에, J은 2005. 11. 13.경 AI 소재 무허가 건물에 각각 위장전입을 하여 위 사람들이 이주보상비를 지급받을 수 있는 자격이 없음을 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인 A은 2005. 8. 29.경 피해자인 위 용산구청의 재무과 사무실에서 마치 I가 이주보상비를 지급받을 수 있는 적법한 세입자인 것처럼 허위 작성한 '철거무허가 건물 주거대책비 및 이사비 지급(I)'이라는 공문서를 그 허위사실을 모르는 위 재무과 지방행정주사 V에게 제출하고, 이에 속은 위 용산구청 재무과로부터 이주비 명목으로 I 명의의 우리은행 계좌로 5,521,100원을 송금하게 함으로써 위 I로 하여금 이를 교부받게 하였다. 또한 피고인 A은 2006. 4. 5.경 피해자인 위 용산구청 재무과 사무실에서 마치 J이 이주보상비를 지급받을 수 있는 적법한 세입자인 것처럼 허위 작성한 '철거무허가 건물 주거대책비 및 이사비 지급(J)'이라는 공문서를 그 허위사실을 모르는 위 용산구청 재무과 지방행정주사 V에게 제출하고, 이에 속은 위 용산구청 재무과로부터 이주비 명목으로, J 명의의 하나은행 계좌로 5,530,370원을 송금하게 하여 위 J으로 하여금 이를 교부받게 하였다. 3. 피고인 A, C의 공동사기 범행 - K 관련 사기 범행 피고인 A과 피고인 C는, 사실 서울 용산구 S 무허가 건물의 소유자가 AB이고 K이 사업시행인가고시일(2005. 2. 24.) 이후인 2005. 5. 17.경 자신의 중개를 통해 피고인 C로부터 딱지를 매입하여 피해자 SH공사로부터 아파트를 분양받을 수 있는 자격이 없음을 잘 알고 있었음에도, 판시 제1항 별지 범죄일람표 순번 제1, 2번 기재와 같이 피고인 A이 피고인 C로부터 금원을 교부받고 K이 SH공사로부터 국민주택을 분양받을 수 있는 자격이 있는 것처럼 허위 내용의 공문서를 작성하여 SH공사로부터 아파트를 분양받을 수 있게 하기로 상호 공모하였다. 피고인 A은 피고인 C와 위와 같이 공모한 바에 따라 2005. 9. 1.경 위 SH공사 분양팀 사무실에서 위 K이 위 건물의 소유자로서 위 SH공사로부터 25평형 아파트를 분양받을 수 있는 자격이 있다는 취지로 허위 작성한 '국민주택특별공급신청통보(분양)'라는 공문, '국민주택 특별공급 신청자(분양)' 공문서를 그 허위사실을 모르는 위 분양팀 직원 AC에게 제출하여 이에 속은 위 SH공사로부터 위 K이 2007. 8. 31.경 서울 강서구 AD 514동 908호 전용면적 59.84m²(25평형) 아파트를 공급받게 함으로써 위 K으로 하여금 한국감정원 시세인 매매 상한가 3억 5,000만 원에서 하한가 3억 원 상당의 위 아파트를 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, C의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, 피고인 C, X, Y, AJ, AK에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AL에 대한 각 검찰 진술조서 1. AK, AJ, AM에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AN, K, AB, G, AO, AF, AP, AQ, AL, AK, AJ, AM, AR, AS, AT, AU, AV, R, AW에 대한 각 경찰 진술조서 1. A, C, AN, X, AX, Z, AO, AY, AK, AJ, AZ, AH, BA의 각 진술서 1. 피의자 A 재소자 접견 녹취 CD에 대한 검증, 수용자 접견기록 송부, 수용자 접견현황 조회서, 각 녹취록, 수사보고서(피의자 A에 대한 접견현황 및 접견부 첨부 등) 1. 각 인사기록카드, 각 계좌거래내역, 각 입출금내역, 각 건축물대장, 각 이주대책수립문서, 각 사실거주자 조사목록, 각 사실거주 조사보고서, 각 철거 무허가 건물 보상비 지급 공문, 각 철거 건물 세입자 주거대책비 지급, 각 무허가 건물 보상 의뢰서, 각 철거무허가 건물 주거대책비 및 이사비 지급, 각 지출결의서, 각 국민주택특별공급신청통보, 각 국민주택특별공급신청자, 각 국민주택특별공급신청서, 각 금융계좌추적자료, 수사보고(AF 제출 계약서 사본 등), 각 예금거래명세표, 각 무허가 건물관리대장, 각 SH공사의 분양내역서, 각 은행전표, 각 자기앞수표 사본, 각 서울시보, 각 도시계획시설사업 실시계획열람공고 통보, 각 도시계획시설사업 실시계획고시, 각 도시계획시설사업 실시계획고시 통보, 각 보상완료통보, 공무원 징계심의결과 통보, 각 송지서 및 의견서 사본, 허위공문서작성 목록, 수사보고(통화내역분석) 및 각 통화내역, 각 사건송치서 등, 각 등기부등본, 각 명함, 각 주민등록등본, 각 가족관계증명서, 수사보고(본건 대상아파트에 대한 시세확인), 수첩 사본, 수사보고서(C가 A에게 송금한 내역 관련 면담 보고), 수사보고서(관련사건 확인결과 보고 - A, AK, L 기소 사건 조회), 수사보고(피의자 X, Y, Z 사건 검색 결과보고), 수사보고서(피의자 C 사건검색 결과 보고), 수사보고서(피의자 AK 관련 판결문 첨부), 각 판결문, 수사보고(건외 AM 관련사건 약식명령문 첨부), 각 공소장, 각 약식명령문 1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 각 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 형법 제131조 제1항[별지 범죄일람표 순번 제1·2(포괄하여), 3, 4, 5번 기재 각 수뢰후부정처사의 점], 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제131조 제1항(별지 범죄일람표 순번 9번 기재 수뢰후부정처사의 점), 각 형법 제347조 제2항, 제1항(판시 제2항 각 사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제3항 공동사기의 점, 징역형 선택) 피고인 C : 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제3항 공동사기의 점, 징역형 선택) 1.경합범 처리 피고인 A, C : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1.경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 제5번 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률(뇌물)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 피고인 A에 대한 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 피고인 C에 대한 유리한 정상을 참작) 1. 추징 피고인 A : 형법 제134조 후문 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 굵게{[피고인 A에 대한 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점]} 1. 피고인 A 및 변호인의 주장요지 가. 공소권 남용 검사는 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 및 수뢰후부정처사의 점에 대하여 공소를 제기한 같은 날, 실질적으로 같은 내용의 피의사실에 대하여 증거불충분에 의한 혐의없음 결정을 하였을 뿐만 아니라, 이미 공소를 제기한 허위공문서작성 등의 공소사실과 사실관계가 동일한 부분에 대하여 뚜렷한 이유 없이 분리하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 등으로 다시 공소를 제기하였므로, 이 사건 공소제기는 전형적으로 공소권을 남용한 사안이다. 나. 분양신청권의 사적(私的) 거래 피고인 A이 멸지 범죄일람표외 같이 상피고인 C 등으로부터 돈을 받은 것은 사실이나, 이는 뇌물로 받은 것이 아니고, 특히 범죄일람표 순번 1 내지 5, 9번에 대하여는 피고인 A이 이 사건 각 국민주택 특별공급분에 대한 분양신청권을 사적으로 판매하고 그 판대대금을 받은 것일 뿐이다. 2. 판단 가. 공소권남용 주장에 대한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실실적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조), 검사가 이 사건 공소제기와 같은 날 불기소처분을 한 피의사실은 피고인 A이 이 사건 공여자들로부터 받은 보상금에 관한 부분으로서 이 사건 공소사실에 기재된 금원과는 다른 부분에 관한 것이므로, 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권 행사로서 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없고, 혐의의 조사 정도 내지 수사 상황 등의 사정에 따라 공소제기의 시점이 달라질 수 있고 보호법익 또한 상이하므로 검사가 이미 허위공문서작성죄 등으로 먼저 공소를 제기한 후 다시 뇌물수수의 점에 대한 혐의로 이 사건 공소를 제기한 것만으로는 공소권 남용이라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 분양신청권의 사적(私的) 거래 주장에 대한 판단 1) 법리 - 직무관련성 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무헹위도 포함된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결 등 참조). 2) 기본적 사실관계 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인 A의 업무 피고인 A은 용산구청 주택과에 근무하면서, 공공부지 수용과 관련하여 무허가 건물 보상 관련 업무, 무허가 건물 소유자 및 세입자를 조사하여 SH공사의 국민주택 특별공급분 아파트 분양신청권과 임대아파트 입주신청권 대상자를 확인하는 업무 및 항측업무를 담당하였다. 나) 별지 범죄일람표 순번 제1, 2번 기재 수뢰후부정처사의 점(공여자 C) 피고인 A은 'P 도로확장공사'와 관련한 보상 업무를 수행하면서 서울 용산구 S 무허가 건물의 실제 소유자가 AB(남편 BB)라는 사실 및 위 AB는 다른 주택을 소유하고 있어 관련 규정상 국민주택 특별공급분의 분양신청권을 받을 수 없다는 사실을 알게 되었다. 이에 피고인 A은 평소 알고 지내던 부동산 브로커인 상피고인 C에게 딱지를 팔 수 있는 무허가 건물이 있다는 정보를 주었고, 상피고인 C는 2005년 5월경 피고인 A에게 'K을 위 무히가 건물의 소유자로 만들어 분양신청권을 받아달라.'고 의뢰하면서 2005. 5. 6.경 1,500만 원, 2005. 6. 14.경 1,500만 원을 피고인 A이 차명계좌로 이용하던 동생 R 명의의 계좌로 송금하였다. 이에 피고인 A은 'K이 위 사업시행인가고시일인 2005. 2. 24. 이전부터 위 무허가 건물을 소유하였다.'는 취지의 허위 사실을 기재한 '사실거주 조사보고서' 등 공문서를 허위로 작성하여 이를 용산구청 재무과에 제출하였다. 한편, 피고인 A은 위 K에게 지급된 위 무허가 건물에 대한 보상금 11,529,000원을 상피고인 C를 통해 전달받아 원래 소유자인 AB에게 송금하면서, 마치 용산구청에서 지급하는 보상금인 것처럼 가장하기 위하여 송금자명을 '용산구청'으로 기재하였고, 이에 AB는 이 사건 수사가 개시되기 전까지 위 보상금을 용산구청으로부터 지급받은 것으로만 알고 있었을 뿐, 위 무허가 건물의 분양신청권을 피고인 A이 매도하였다는 사실을 알지 못하고 있었다. 피고인 A은, 경찰 수사를 받으면서 위 무허가 건물 소유자인 BB을 찾아가 '위 건물 분양신청권을 내가 팔아준 것으로 해달라.'는 취지로 부탁하여 증거조작을 시도하기도 하였다. 다) 별지 범죄일람표 순번 제3번 기재 수뢰후부정처사의 점(공여자 W) 피고인 A은 'P 도로확장공사'와 관련한 보상 업무를 수행하면서 서울 용산구 AA 무허가 건물의 실제 소유자가 AF라는 사실 및 위 AB는 다른 주택을 소유하고 있어 국민주택 특별공급분의 분양신청권을 받을 수 없다는 사실을 알게 되었다. 이에 피고인 A은 평소 알고 지내던 부동산 브로커인 W에게 딱지를 팔 수 있는 무허가 건물이 있다는 정보를 주었고, W이 분양신청권을 받아달라고 하자, 피고인 A이 돈을 요구하여 W이 2005. 5. 17.경 피고인 A에게 3,000만 원을 교부하고 G 관련 서류를 건네주었다. 이에 피고인 A은 'G이 위 사업시행인가고시일인 2005. 2. 24. 이전부터 위 무허가 건물을 소유하였다.'는 취지의 허위 사실을 기재한 '사실거주 조사보고서' 등 공문서를 허위로 작성하여 이를 용산구청 재무과에 제출하고, '국민주택틀별공급신청통보(분양)' 공문 등을 허위로 작성하여 SH공사 분양팀에 발송하였다. 한편, 피고인 A은 위 G에게 지급된 위 무허가 건물에 대한 보상금 3,937,000원을 W를 통해 전달받아 원래 소유자인 AB에게 송금하면서, 마치 용산구청에서 지급하는 보상금인 것처럼 가장하기 위하여 송금자명을 '용산구청'으로 기재하였고, 이에 AB는 이 사건 수사가 개시되기 전까지 위 보상금을 용산구청으로부터 지급받은 것으로만 알고 있었다. 라) 별지 범죄일람표 순번 제4번 기재 수뢰후부정처사의 점(공여자 X, Y, Z) 피고인 A은 'P 도로확장공사'와 관련한 보상 업무를 수행하면서 서울 용산구 AE 무허가 건물의 실제 소유자가 고령(1937년샘)의 AF라는 사실을 알게 되었다. 이에 피고인 A은 평소 알고 지내던 부동산 브로커인 Z에게 따지를 팔 수 있는 무히가 건물이 있다는 정보를 주었고, Z은 X, Y의 지시에 따라 H을 위 무허가 건물의 소유자로 만들어 분양신청권을 받아달라고 의뢰하면서 2005. 6. 16.경 3,000만 원을 피고인 A이 차명계좌로 이용 하던 동생 R 명의 계좌로 송금하였다. 이에 피고인 A은 'H이 위 사업시행인가고시일인 2005. 2. 24. 이전부터 위 무허가 건물을 소유하였다.'는 취지의 허위 사실을 기재한 '사실거주 조사보고서' 등 공문서를 허위로 작성하여 이를 용산구청 재무과에 제출하고, '국민주택틀별공급신청통보(분양)' 공문 등을 허위로 작성하여 SH공사 분양팀에 발송하였다. 한편, 피고인 A은 위 H에게 지급된 위 무허가 건물에 대한 보상금 30,454,000원을 Z를 통해 전달받아 원래 소유자인 AF에게 송금하면서, 마치 용산구청에서 지급하는 보상금인 것처럼 가장하기 위하여 송금자명을 '용산구청'으로 기재하였고, 이에 AF는 이 사건 수사가 개시되기 전까지 위 보상금을 용산구청으로부터 지급받은 것으로만 알고 있었을 뿐, 위 무허가 건물의 분양신청권을 피고인 A이 매도하였다는 사실을 알지 못하고 있었다. 마) 별지 범죄일람표 순번 제5번 기재 수뢰후부정처사의 점(공여자 X, Y, Z) 피고인 A은 'BC 도로확장공사'와 관련한 보상 업무를 수행하면서 서울 용산구 BD, BE 무허가 건물의 실제 소유자가 AL, BF 부부라는 사실 및 위 부부는 무주택자가 아니어서 국민주택 특별공급분의 분양신청권을 받을 수 없다는 사실을 알게 되었다. 이에 피고인 A은 평소 알고 지내던 부동산 브로커인 Z에게 딱지를 팔 수 있는 무허가 건물이 있다는 정보를 주었고, Z은 X, Y의 지시에 따라 AP을 위 무허가 건물의 소유자로 만들어 분양신청권을 받아달라고 의뢰하면서 2005. 12. 12.경 4,000만 원을 피고인 A에게 교부하였다. 이에 피고인 A은 같은 구청 건설관리과 소속 공무원 AK, 토목과 소속 공무원 AJ, AM에게 AP을 위 무허가 건물의 소유자로 기재하여 달라는 부탁하여, AK은 현장조사를 실시하여 실제 소유자를 확인하지 아니하였음에도 건설관리과의 손실보상업무를 수행하면서 작성하는 공문의 첨부서류인 물건조서 동에 위 무허가 건물의 소유자를 AP이라고 허위의 내용을 기재하고, AM은 도시계획시설(도로) 실시계획 고시 공문의 첨부서류인 물건조서 등에 위 무허가 건물의 소유자를 AP이라고 허위의 내용을 기재하였다. 피고인 A은 'AP이 위 사업시행인가고시일인 2006. 1. 12. 이전부터 위 무허가 건물을 소유하였다.'는 취지의 허위 사실을 기재한 '사실거주 조사보고서' 등 공문서를 허위로 작성하여 이를 용산구청 재무과에 제출하고, 후임자인 AR로 하여금 '국민주택틀멸공급신정통보(분양)' 공문 등을 허위로 작성하여 SH공사 분양팀에 발송하게 하였다. AL, BF은 이 사건 수사가 개시되기 전까지 위 무허가 건물의 분양신청권을 피고인 A이 매도하였다는 사실을 알지 못하고 있었다. 바) 별지 범죄일람표 순번 제9번 기재 수뢰후부정처사의 점(공여자 X, Y, Z) 피고인 A은 'BK 도로확장공사'와 관련한 보상 업무를 수행하면서 서울 용산구 BL 무허가 건물인 고물상의 실제 소유자가 고령(1935년생)의 BM이라는 사실을 알게 되었다. 이에 피고인 A은 평소 알고 지내던 부동산 브로커인 Z에게 딱지를 팔 수 있는 무허가 건물이 있다는 정보를 주었고, Z은 X, Y의 지시에 따라 AZ을 위 무허가 건물의 소유자로 만들어 분양신청권을 받아달라고 의뢰하면서 2006. 5. 3.경 3,000만 원을 피고인 A에게 교부하였다. 이에 피고인 A은 'AZ이 위 사업시행인가고시일인 2006. 1. 12. 이전부터 위 무허가 건물을 소유하였다.'는 취지의 허위 사실을 기재한 '사실거주 조사보고서', AZ을 소유자로 실제 소유자인 BM을 세입자로, 기재한 '사실거주자 조사목록' 등 공문서를 허위로 작성하여 이를 용산구청 재무과에 제출하고, '국민주택틀별공급신청통보(분양)' 공문 등을 허위로 작성하여 SH공사 분양팀에 발송하였다. 한편, 피고인 A은 위 AZ에게 지급된 위 무허가 건물에 대한 보상금 27,496,000원을 돌려받아 원래 소유자인 BM에게 송금하면서, 마치 용산구청에서 지급하는 보상금인 것처럼 가장하기 위하여 송금자명을 '용산구청'으로 기재하였고, 이에 BM은 이 사건 수사가 개시되기 전까지 위 보상금을 용산구청으로부터 지급받은 것으로만 알고 있었을 뿐, 위 무허가 건물의 분양신청권을 피고인 A이 매도하였다는 사실을 알지 못하고 있었다. 3) 판단 위 법리에 기초하여 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위와 같이 피고인 A이 부동산 브로커들과 연락하여 관련 정보를 제공하고 그들이 모집한 분양신청권(속칭 '딱지')의 매입자들을 관계 공문서의 허위작성을 통하여 특별공급대상자로 만들어주고 돈을 받은 행위는, 단순히 국민주택 특별공급분에 대한 사적(私的) 행위로서의 매매행위라거나 직무상 얻은 지식이나 정보를 그 직무 밖에서 활용하는 행위로 볼 수 없고, 무허가 건물에 대한 보상 업무를 담당하는 공적(公的) 지위에시 국반주택 특별공급대상자의 선정에 대한 대가로 금품을 수수한 행위로서 직무관련성이 인정된다. 가) 이 사건 '딱지' 매입자들은 사업시행인가고시일 이후에 무허가 건물을 취득하였기 때문에 국민주택의 특별공급대상자가 될 수 없는 사람들이다. 그럼에도 피고인 A은 위 '딱지' 매입자들이 사업시행인가고시일 이전에 무히가 건물을 취득한 것처럼 히위 공문서를 작성하는 등의 방법으로 특별공급대상자로 신청함으로써 이 사건 각 아파트를 공급받을 수 있게 하였다. 이와 같은 행위는 피고인 A이 담당하고 있는 무허가 건물에 대한 보상 업무를 수행하는 과정 내지 그 일환으로 행하여진 것이다. 나) 피고인 A이 국민주택 특별공급 신청자(분양) 공문 등을 작성하면서 그 근거법령으로 적시한 '서울특별시 철거민에 대한 국민주택 특별공급규칙'은 제15조에 "사업시행인가고시일 이후에는 입주대상자격을 양도할 수 없다."고 규정하고 있고, 피고인 A도 검찰 조사과정에서 '입주권을 사고 파는 것은 불법'이라고 진술한 바 있으므로, 피고인 A은 이 사건 당시 국민주택 특별공급분에 대한 전매가 불가능하다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 또한 무허가 건물의 실제 소유자인 AB, AF, AL. BF, BM, BM은 자신들 소유의 무허가 건물에 대한 국민주택 특별공급분에 대한 분양신청권을 피고인 A이 부동산 브로커를 통해 돈을 받고 딱지 매입자들에게 만들어주었다는 사실을 전혀 모르고 있었다는 것이고(따라서 위 무허가 건물 실제 소유자들로부터의 위임에 따라 각 무허가 건물의 분양신청권을 판매한 것이라는 피고인 A의 일부 변소도 받아들일 수 없다), 피고인 A은 위와 같은 사정을 숨기기 위해 딱지 매입자로부터 돌려받은 보상금을 '용산구청' 명의로 위 소유자들에게 송금하였으며, 부동산 브로커들로부터 받은 이 사건 공소사실 기재 금원을 모두 개인적인 용도로 소비하였다. 이러한 경과에 비추어 보면 피고인 A에게 이 사건 무허가 건물의 분양신청권을 실제로 매매 내지 매매알선을 한다는 의사 내지 인식이 있었다고도 보이지 않는다. 다) 피고인 A이 위와 같은 직무상 얻은 사업지구 내 무허가 건물의 존재와 보상에 관련된 정보를 부동산 브로커에게 제공하고 그들이 분양신청권 매수인들로부터 대금조로 수령한 금품을 자신에게 제공하게 하고 그에 상응하여 분양신청권이 부여되도록 관련 업무를 처리하였다. 부동산 브로커들에게 속칭 '딱지' 매매의 계기가 되는 관련 정보를 피고인 A이 먼저 제공한 점을 제외하고 보면, 이 사건에서 그와 같은 속칭 '딱지'를 불법적으로 매매하거나 알선한 부동산 브로커들이 그 대금의 일부를 관계 공무원에게 제공하면서 입주신청권이 나오도록 청탁하고 이를 수락한 공무원이 관련 업무를 부정하게 처리한 일반적인 수뢰후부정처사죄와 구조나 내용상 별다른 차이가 없으며, 공무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하는 뇌물죄의 불법성이 전형적으로 드러나는 범행으로 평가된다. 라) 피고인 A이 위와 같이 부동산 브로커들에게 정보를 제공하여 속칭 '딱지'의 매입희망자들을 모집하게 한 행위는 자신에게 제공된 뇌물의 재원(財源)을 확보하는 의미로 보아야 하고 부동산 브로커 사이의 금품수수를 사적 거래로 보는 근거가 될 수는 없다. 결국 피고인 A의 이러한 일련의 행위의 실질은 부동산 브로커들이 구해온 사람들에게 국민주택의 분양신청권을 매도한 것이 아니라 부동산 브로커들의 속칭 '딱지매매'의 불법적인 거래에 편승하여 관련 정보를 먼저 제공하여 적극적으로 경제적인 이득을 도모하고 그 '딱지매매'에 부합되게 관련 공문서를 조작한 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실에서 피고인 A이 수령한 금품에 직무관련성은 부정될 수 없고 이를 다투는 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. [피고인 A에 대한 공소사실 중 각 사기의 점] 1. 피고인 A 및 변호인의 주장요지 가. 기판력 저촉 판시 제2의 다항(I, J 관련) 및 판시 제3항(K 관련)의 공소사실은, 피고인 A에 대하여 확정된 판시 허위공문서작성죄 등의 범죄사실과 동일한 사실관계에 관한 것이므로, 이 부분 공소제기는 기존 확정판결의 기판력에 저촉되어 면소판결이 선고되어야 한다. 나. 분양대금 완납에 따른 사기죄 불성립 판시 제2의 가, 나항 및 판시 제3항과 관련하여, 피고인 A에게 어떠한 기망행위가 있었다는 것인지 의문이고, 입주자들이 아파트 분양대금을 모두 납부한 이상 SH공사에 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다. 판시 제3항 범죄사실에 대하여는 상피고인 C와 공모한 사실도 없다. 2. 판단 가. 기판력 저촉 여부 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고(헌법 제13조 제1항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소솜법 제326조 제1호), 피고인 A에 대한 각 허위공문서작성죄 동의 확성 판결의 기판력이 이 각 사기죄에 미치는 것인지의 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 또한 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인 A의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14263 판결 참조). 피고인 A이 딱지 매입자들로 하여금 분양신청권을 배정받게 하기 위해 허위공문서를 작성하고 이를 행사하였다는 범죄사실과 그와 같은 행위를 통해 피해자 SH공사를 기망하여 아파트를 분양받도록 하여 이를 편취하였다는 공소사실은, 서로 범의 및 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어 위 확정판결의 효력이 이 사건 판시 제2의 다항(I, J 관련) 및 판시 제3항(K 관련) 사기의 각 공소사실에 미친다고 볼 수 없다. 나. 사기죄 성립 여부 1) 기망행위 '피고인 A에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 및 뇌물수수의 점'에 관한 판단 부분에서 살핀 바와 같이, SH공사에서 공급하는 국민주택 특별공급대상자로 선정되기 위해서는 무허가 건물을 소유한 무주택자여야 함에도 불구하고, 피고인 A은 부동산 브로커들의 의뢰를 받아 딱지 매입자에 불과한 G, H, K이 국민주택 특별공급 대상자로 선정될 수 있도록 각 공문서를 허위로 작성하여 SH공사 분양팀에 제출한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A이 피해자 SH공사를 기망한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 2) 손해 발생 SH공사는 법령에서 정한 특별공급대상자가 아닌 G, H, K에게 국민주택을 분양할 의무가 없으므로, 위와 같은 피고인 A의 기망행위가 없었다면 G, H, K에게 국민주택을 분양하지 않았을 국민주택을 공급함으로써 각 아파트 시세만큼의 손해가 발생한 것이 분명하고, 이는 G, H, K이 분양대금을 모두 납부하였다 하더라도 달라질 것이 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 관련 증거에 의하여 충분히 인정되고, 이를 다투는 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. [피고인 C에 대한 공소사실 중 사기의 점] 1. 피고인 C 및 변호인의 주장요지 피고인 C가 무허가 건물에 대한 분양신청권을 K에게 알선한 사실은 인정하나, 피고인 C는 공무원인 상피고인 A이 적법한 분양신청권을 매도하는 것으로 알았을 뿐이고, 공소사실과 같이 허위공문서를 작성하여 피해자 SH공사를 기망한다는 사실은 알지 못하였으므로, 사기의 범의 내지 공모관계를 부인한다. 또한 K이 SH공사에 건축비를 모두 지급하고 분양을 받은 것이므로, SH공사에 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다. 2. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 C는 상피고인 A이 불법적인 방법으로 K을 국민주택 특별분양대상자로 만들어 아파트를 공급받게 한다는 사실을 알고 이 사건 사기 범행에 가담한 것으로 판단된다. 수년간 SH공사의 분양신청권, 입주신청권 등 소위 '딱지' 중개업을 해온 부동산 브로커인 피고인 C는, 도시계획사업과 관련하여 사업시행인가고시일 이후에 무허가 건물을 매수한 자는 국민주택 특별공급대상자로 선정될 수 없다는 것을 누구보다도 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 이러한 C가 'P 도로확장공사'의 사업시행인가고시일인 2005. 2. 24.이 지난 시점에 K에게 분양신청권을 매도하고, 피고인 A에게 돈을 주고 위 공사와 관련된 분양신청권을 받을 수 있도록 부탁하였다는 것이므로, 피고인 C 입장에서는 정상적으로 나올 수 없는 분양신청권이 담당 공무원인 피고인 A에 의해 만들어져 K에게 공급된다는 사실을 충분히 인지하였을 것으로 보인다. 피고인 C는 2005. 5. 17.경 AN(딱지를 구입한 K의 어머니)에게 딱지 매입을 권유하면서, '용산에 철거가 될 집이 있는데, 나이는 할머니가 손자를 데리고 사는 조그만 집이다. 지금 "공람공고"가 떨어져서 팔 수가 없는데, 담당공무원이 그 할머니가 너무 불쌍해서 편리를 봐주려고 한다. 오늘을 넘기면 앞으로 매매를 할 수 없다. 빨리 매입하라.'라고 말하기도 하였다. 상피고인 A은 검찰과 이 법정에서 'C로부터 3,000만 원을 받고 K이 아파트를 공급받을 수 있도록 해준 것은 사실이나, C는 정상적인 분양신청권을 매매하는 것으로 알았을 것이다.'는 취지로 진술하였으나, 이는 공통의 이해관계를 가진 상황에서 이루어진 진술로서 그 신빙성을 부여하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 관련 증거에 의하여 충분히 인정되고, 이를 다투는 피고인 C 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하 나. 양형기준의 적용 : 징역 9년 이상 22년 2월 이하(법률상 처단형에 따른 조정 전) 제1범죄 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 [유형의 결정] 뇌물범죄. 뇌물수수 [특별양형인자] 가중요소 - 수뢰 관련 부정처사, 적극적 요구 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고 형량범위] 징역 9년 이상 18년 이하(법률상 처단형에 따른 조정 전) [일반양형인자] 가중요소 - 업무 관련성이 높은 경우 제2범죄 : 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄. 일반사기 [특별양형인자] 가중요소 - 범행수법이 매우 불량한 경우(범행 수단 방법을 사전에 치밀하게 계획, 문서위조 방법 동원) [권고영역의 결정] 가중영역 [권고 형량범위 징역 4년 이상 7년 이하(법률상 처단형에 따른 조정 전) [일반양형인자] 가중요소 - 범행 후 증거은폐 또는 은폐 시도(수사 과정에서 G, K과 관련된 무허가 건물의 소유자인 AB, BB 부부에게 찾아가 '분양권을 매매대금 3,000만 원을 전달받은 것으로 해달라.'고 거짓 진술 요청) 다. 선고형의 결정 : 징역 4년, 추징 1억 6,000만 원 피고인 A은 구청에서 도시계획사업으로 수용되는 무허가 건물에 대한 보상 업무를 담당하는 공무원으로서, 공정하고 적정한 보상이 이루어실 수 있도록 실제 권리관계에 부합하는 공문서를 작성하여야 함에도 불구하고, 오히려 부동산 브로커들과 결탁하여 금품을 받고 허위공문서를 작성하여 국민주택 특별공급대상자의 요건을 갖추지 못한 딱지 매입자들로 하여금 SH공사의 아파트를 분양받거나 보상금을 수령할 수 있도록 함으로써, 공공사업의 주택 보상 업무에 대한 국민의 신뢰를 현저히 침해하고, 공무원의 청렴 의무를 심각하게 훼손하였다는 측면에서 그 사안이 매우 중한 점, 수수한 금품액만으로 합계 1억 6,000여 만 원에 이를 뿐더러 그 수수과정에서 피고인 A이 적극적으로 개발 관련 정보를 부동산 브로커들에게 제공하는 방법으로 스스로 뇌물의 재원(財源)을 확보하고 부정한 업무처리에까지 나아가 그 비난가능성이 매우 높은 점, 피고인 A은 수사초기부터 이 법정에 이르기까지 불합리한 변소로 일관하고 있을 뿐 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 태도는 보이지 않는 점 등의 사정을 고려하면 피고인 A에게는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 이미 판결이 확정된 판시 허위공문서작성죄 등(징역 10월)과 동시에 판결을 받을 경우와의 형평, 범행시점으로부터 상당한 기간이 지나 이 사건 공소제기가 이루어졌고 관련 범행으로 실형을 복역한 이후 다시 재판을 받게 된 점, 이러한 사정을 감안한 것으로 보이는 검사의 구형의견(징역 5년)과 그 밖에 피고인 A의 연령 등의 양형조건들을 두루 참작하여 양형기준의 하한을 이탈하여 피고인 A에 대한 형을 정하기로 한다. 2. 피고인 C 가. 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 나. 양형기준의 적용 : 징역 1년 이상 4년 이하(법률상 처단형에 따른 조정 전) [유형의 결정] 사기범죄. 일반사기 [권고영역의 결정] 기본영역 [일반양형인자] 감경요소 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 [집행유예 여부] 주요참작사유 : 부정적(범행수법이 매우 불량한 경우) 일반참작사유 : 부정적(진지한 반성 없음) 일반참작사유 : 긍정적(사회적 유대관계 분명, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 피고인의 건강상태가 매우 좋지 않음) 다. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 피고인 C가 공익사업에 따른 보상업무를 담당하는 공무원인 상피고인 A과 공모하여 분양신청권의 매입자를 물색하여 SH공사의 국민주택 아파트를 편취함으로써, 공공부문의 사업 시행 과정에서 사적(私的)인 이익을 도모하고 결과적으로 상피고인 A의 불법적인 업무수행을 촉발하는 계기를 제공하여 사안이 가볍지 아니한 점, 이 법정에 이르기까지 진지한 반성의 태도를 적극적 보이지 않는 점 등의 사정은 피고인 C에게 불리한 양형요소이다. 다만 피고인 C가 이 사건 범행으로 얻은 수익은 크지 않은 점, 이미 판결이 확정된 판시 사기죄(징역 1년)와 동시에 판결을 선고받았을 경우와의 형평, 뇌경색으로 인하여 피고인 C의 건강상태가 좋지 않은 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인 C의 연령 등 기록에 나타난 제반 양형조건들을 두루 참작하여 피고인 C에 대한 형을 정하기로 한다. II. 무죄부분 굵게{[피고인 A에 대한 공소사실 중 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점(별지 범죄일람표 6 내지 8 관련)]} 1. 공소사실의 요지 가. 허위공문서작성의 점 피고인 A은 건물을 무단 증축한 F으로부터 일정 금원을 받은 후 무단 증축한 부분을 포함하여 분양 요건을 모두 충족하는 건물인 것처럼 허위 내용의 공문서를 작성하여 보다 높은 평수의 국민주택을 분양받을 수 있도록 하여 주기로 마음먹었다. 피고인 A은 2006. 10. 16.경 위 용산구청 주택과 사무실에서, 사실 서울 용산구청이 시행하는 '서울 용산구 BP사업'과 관련하여 위 마을숲으로 수용되는 F의 자 BQ 명의의 서울 용산구 BR 건물의 실제 측량 면적이 56m²이나 건축물대장상 면적이 31.7m²이고 나머지 24.3m²는 2004년 여름경 무단 증축되어 '서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙', '서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례' 등 관계 법령에 따라 항공사진 판독 의뢰 절차를 거쳐 1981년 2차 촬영한 항공사진에 나타나 있는 무허가 건축물에 해당하는지 여부를 살펴 위 기준에 해당하지 아니하는 면적 24.3m²를 제외한 31.7m²를 기준으로(건축물 면적이 40m²이상일 경우 32평형, 40m² 미만일 경우 25평형) 국민주택특별공급을 하게 되어 있어 25평형 아파트를 공급받게 하여야 함에도 불구하고, 위 항공사진 판독 의뢰 절차를 생략한 채 용산구청장 명의의 '국민주택특별공급신청 통보(분양)' 공문을 작성하면서 "수신자 : SH공사(분양팀장), 제목 : 국민주택특별공급신청 통보(분양), 서울특별시철거민등에대한국민주택특별공급규칙 제9조 제2항에 의거 우리구 국민주택특별공급신청(분양) 대상자를 아래와 같이 통보합니다. 철거건물 소재지 : BR, 신청자 BQ, 회망지구 BS(전용면적 85m²)"이라고 허위 기재한 후 그 사실을 모르는 지방행정주사 BT에게 제출하여 그로 하여금 용산구청장의 직인을 찍게 하였다. 또한 피고인 A은 2006. 10. 16.경 위 용산구청 주택과 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 위 공문에 첨부될 서류인 '국민주택 특별공급 신청자(분양)'를 작성하면서 같은 취지로 "연번 4, 철거 건물 소재지 : BR, 신청자 : BQ, 희망지구 : BS지구(32평형)"이라고 허위 기재한 후 그 사실을 모르는 주택과장 BU에게 제출하여 그로 하여금 결재하게 하였다. 이후 피고인 A은 2006. 10. 23.경 서울 강남구 개포동 14-5 소재 SH공사 분양팀 사무실에서 위와 같이 허위 작성한 용산구 정장 명의의 '국민주택특별공급신청 통보(분양)' 공문 1장 및 '국민주택 특별공급 신청자(분양)'를 마치 진정하게 작성된 깃치럽 그 허위 작성사실을 모르는 SH공사 분양팀 직원 AC에게 발송하여 이를 행사하였다. 이로써 피고인 A은 이와 같이 행사할 목적으로 공문서인 용산구청장 명의의 '국민주택특공급신청 통보(분양)' 공문 1장 및 '국민주택 특별공급 신청자(분양)'를 각 허위로 작성하였다. 나. 허위작성공문서행사의 점 피고인 A은 2006. 10. 23.경 서울 강남구 개포동 14-5 소재 SH공사 분양팀 사무실에서 위 가항 기재와 같이 허위 작성한 용산구청장 명의의 '국민주택특별공급신청 통보(분양)' 공문 1장 및 '국민주택 특별공급 신청자(분양)'를 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 허위 작성사실을 모르는 SH공사 분양팀 직원 AC에게 발송하여 이를 각 행사하였다. 2. 피고인 A 및 변호인의 주장 요지 피고인 A은 F과 관련한 국민주택 특별공급대상자 신청 등의 업무와 관련하여 관계규정에 따라 항공사진 판독 의뢰절차를 거쳤고, 실제 측량 면적 전체가 1981년 이전부터 존재하던 것으로 판명되어 32평형 아파트를 신청한 것일 뿐이므로, 허위공문서를 작성하여 행사한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 춤분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 공소사실에 일부 부합하는 증거나 정황 이 부분 공소사실에 일부 부합하는 증거나 정황으로는 피고인 A이 작성한 2006. 2. 16.자 '국민주택특별공급(분양)신청내역조사(BQ)'에는 철거면적(보상면적)이 31.7m², 신청규모가 60m²로 각 기재되어 있음에 반하여 2006. 3. 3.자 '국민주택특별공급(분양)신청내역조사(BQ)'에는 철거면적(보상면적)이 56m², 신청규모가 85m²로 변경 기재되어 있는 점, 뇌물공여자인 F의 '담당 공무원인 A이 "원래는 건축물대장 기재 면적(31.7m²)을 기준으로 25평형 아파트가 나오는데, 돈을 주면 불법 증축한 부분을 눈감아 주고 실제 측량 면적(56m²)을 기준으로 32평형 아파트를 받을 수 있도록 해주겠다."고 하기에 600만 원을 주었다.', '2004년 여름경 위 주택을 마당 쪽으로 7평 정도 불법증축한 사실이 있다.'는 취지의 경찰 및 검찰 진술, 당시 담당 공무원이었던 피고인 A이 항공사진 판독 의뢰 절차 없이 철거면적을 임의로 결정한 것으로 보인다는 취지의 동료 공무원 AK의 진술 등을 들 수 있다. 다. 증명력의 판단 앞서 본 법리에 기초하여 아래에서 본 사정들을 살펴보면, 비록 피고인 A이 BQ에게 국민주택 특별공급문 신청 업무와 관련하여 F으로부터 '32평형을 받게 해달라.'는 청탁을 받고 600만 원의 뇌물을 수수한 것은 사실이나, 한편 당시 피고인 A이 실제로 서울시에 이 부분 건물에 대한 항공사진 판독을 의뢰하였고, 서울시가 '건축물대장에 기재되어 있지 않은 24.3m²도 1981년경부터 존재하였다.'는 취지의 공문을 보내온 사실이 아래와 같이 인정되므로, 결국 BQ이 32평형 아파트를 분양받은 것은 관련 규정에 따라 적법하게 처리된 것으로 보이고, 달리 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인 A이 항공사진 판독 의뢰 절차를 생략한 채 위 건물에 대한 국민주택 특별공급분을 32평형으로 허위 기재하여 신청하여 부정처사를 하였다는 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인 A은 이 부분 BR 건물의 증개축사항 등에 관한 항공사진 판독을 의뢰하기 위해 2006. 3. 2.자 '항공사진 판독의뢰(BQ)'를 서울시에 보냈고, 서울시는 "1981. 11. 9.자 항공사진에 BR 건물이 있음."이라고 기재한 2006. 3. 3.자 '항공사진판독회신'을 회신하였다. 용산구청 주택과는 2011. 4. 28.자 '국민주택특별공급대상자검토보고(BQ)'라는 공문에, '항측판독 결과, 위 건물의 무허가 부분(24.3m²)이 기존무허가 건물로 판독되었으며, (중략), 위 건물의 소유자 BQ은 85m² 이하의 국민주택을 신청할 수 있음.', '용산구 BR 건물 소유자 BQ은 85m² 이하의 국민주택아파트를 신청할 수 있으므로, 2006. 10. 16. 기 신청한 국민주택아파트 (BS지구, 85m²)는 적법함.', 'BQ이 국민주택특별공급대상자로 적격'이라고 기재하여 이를 SH공사에 통보하였다. 용산구청 주택과에서 근무한 AV은 이 법정에서, '작년에 이런 불미스런 사건이 있은 후에 BQ 소유 건물과 관련해서 제가 서울시에 다시 항공사진판독 의뢰를 했고, 서울시로부터 'BQ 건물이 1981년 이전부터 존재하였고, 2006년경까지 변동사항은 없었다.'는 회신을 받았습니다. 결과적으로 피고인 AE BQ 소유의 이 사건 건물에 대하여 32평형 아파트를 분양 신청하게 한 것은 적법한 조치를 취한 것으로 보입니다.'고 진술하였다. 뇌물을 공여한 F은 이 법정에서, 'A은 집이 증축되었다는 말을 하면서 항공촬영한 것을 대조해 봐야 한다고 하면서 돈이 필요하다고 했습니다. 피고인 A이 25평형밖에 분양받을 수 없다고 해서 알아봐 달라고 하면서 돈을 준 것 같습니다. 당시 저는 32평형을 받는 것이 마땅하다고 생각했습니다. 무단증축한 일은 없고, 제가 그 집을 매입할 때부터 이미 그렇게 되어 있었습니다. 제가 한 것은 오래된 주택이라 비가 새서 지붕 기와를 걷어내고 루핑으로 덮은 것밖에는 있습니다.'고 진술하여 경찰 및 검찰에서의 진술과 다소 다른 취지로 진술하였는데, 위와 같이 피고인 A이 실제로 서울시에 항공사지 판독 의뢰를 하고, 서울시로부터 1981년 이후 증축된 부분이 없다는 취지의 회신을 받은 점에 비추어 보면, F의 법정 진술과 같이 F이 불법증축을 한 사실이 없음에도 논란의 소지가 있자 56m² 전체가 1981년경 이전부터 존재하였다는 사실을 밝혀달라는 취지에서 담당 공무원인 피고인 A에게 600만 원을 건넸을 가능성을 배제할 수 없으므로, '2004년경 불법증축을 하였다.'는 F의 수사기관 진술을 전적으로 신뢰하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. Ⅲ. 면소부분 굵게{[피고인 A에 대한 공소사실 중 수뢰후부정처사의 점(별지 범죄일람표 6 내지 8 관련)]} 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 건물을 무단 증축한 F으로부터 일정 금원을 받은 후 무단 증축한 부분을 포함하여 분양 요건을 모두 충족하는 건물인 것처럼 허위 내용의 공문서를 작성하여 보다 높은 평수의 국민주택을 분양받을 수 있도록 하여 주기로 마음먹었다. 피고인 A은 별지 범죄일람표 순번 제6 내지 8번 기재와 같이 2006. 2. 9.경부터 2006. 3. 3.경까지 F으로부터 합계 600만 원을 수령한 후, 위 허위공문서작성 및 동행사의 점에 대한 공소사실과 같이 '국민주택특별공급신청 통보(분양)' 공문 1장 및 '국민주택 특별공급 산칭자(분양)'를 허위로 작성하여 이를 행사하였다. 이로써 피고인 A은 이와 같이 그 작무에 관하여 각각 뇌물을 수수한 후 부정한 행위를 하였다. 2. 판단 가. 부정처사를 하였는지 여부 - 이유 무죄 앞서 허위공문서작성 및 동행사의 점에 대한 '무죄부분'의 판단에서 살핀 것처럼, 피고인 A이 해당 공문서를 허위 작성하여 이를 행사하였다는 점이 인정되지 아니하고, 달리 부정한 업무수행을 하였음을 인정할 증거가 없다. 나. 뇌물수수의 점에 대한 판단 - 직권판단 피고인 A을 수뢰후부정처사죄로 처벌할 수 없고, 단지 뇌물수수죄만이 성립될 여지가 있다. 그런데 뇌물수수죄는 형법 제129조 제1항에 의하면 법정형이 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지로 되어 있어 형사소송법 부칙(제8730호, 2007. 12. 21) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제250조, 형법 제50조, 구 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 5년이고, 이 부분 공소는 각 범죄행위가 종료된 때부터 5년이 경과된 2011. 8. 30.에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었다. 3. 결론 따라서 피고인 A에 대한 공소사실 중 수리후부정처사의 점은 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다. 굵게{[피고인 B, 피고인 C에 대한 공소사실 중 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점]} 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 2003년 4월경부터 2011. 12. 31.까지 서울 동작구청 소속 7급 지방공무원으로 근무하였다. 서울 동작구청 공원녹지과 소속 공무원이던 피고인 B과 부동산 비로커인 피고인 C는 동작구청이 시행하는 도시계획사업인 '동작구 BV사업'과 관련하여 '서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙' 등 관계 법령에 따라 사업시행인가고시일(2005. 5. 6.)로부터 3개월 이전까지 무허가 건물 등에 전입한 세입자에 한하여 이주보상비(주거대책비와 이사비)를 지급하거나 SH공사의 공공임대아파트에 대한 입주신청권을 부여한다는 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인 B은 2004년 12월경 평소 알고 지내던 피고인 C의 부탁을 받고 피고인 C에게 위 도시계획사업 정보를 알려주었고, 피고인 C는 그 정보를 이용하여 M, N, O에게 딱지를 매도한 후 위 딱지 매입자들에게 위 사업으로 철거될 서울 동작구 BW 소재 무허가 건물에 위장 진입하도록 하였으며, 2005년 7월경 피고인 B에게 위 딱지 매입자들이 이주보상비(주거대책비와 이사비)를 지급받거나 SH공사의 공공임대아파트에 대한 입주신청권을 부여받을 수 있도록 도와달라는 취지로 부탁하였다. 이에 따라 피고인 B은 2005. 7. 15.경 서울 동작구 노량진2동 47-2 소재 동작구청 별관 입구 부근에서 평소 알고 지냈던 동작구청 주택과 소속 담당 공무원이던 L에게 "동작구 BV 사업과 관련하여 M, N, O은 내가 잘 알고 지내는 사람들이니, 공공임대아파트를 공급받을 수 있도록 세입자 조사를 하거나 관련 서류를 작성할 때 잘 부탁한다."라는 취지로 부탁하였고 위 L가 이를 승낙하였다. 피고인 B, 피고인 C는 위와 같은 방법으로 위 M, N, O이 위 지번에 마치 실제 거주하는 적법한 세입자인 것처럼 관련 허위 공문서를 작성하여 공공임대아파트에 대한 입주신청권 등을 부여받을 수 있도록 하기로 위 L와 순차로 공모하였다. 가. 공문서허위작성의 점 1) 위 L는 피고인 B, 피고인 C와 위와 같이 사전 공모한 바에 따라 2005. 9. 13.경 위 동작구청 주택과 사무실에서, 사실 위 M, N, O이 오로지 무허가 건물의 철거로 인해 세입자에게 입주신청권이 부여되는 SH공사의 공공임대아파트에 입주할 목적으로 피고인 C로부터 딱지를 구입하여 위 지번에 위장 전입하였을 뿐 실제 거주한바 없었으므로 공공임대주택 입주신청권을 부여받거나 이사비용을 지급받을 수 없었음에도, '도시계획시설사업에 따른 철거건물에 대한 가옥주(세입자) 이주대책수립'이라는 제목의 공문, 위 공문에 첨부할 서류인 '가옥주·세입자 주거이전비, 이사비 지급대상 및 국민주택특별공급(분양·공공임대) 신청대상자 현황'이라는 제목의 서류를 각 작성하면서 그 내용을 허위로 기재하였고, 이를 2005. 7. 15.경 이미 허위로 작성하여 놓은바 있는 '무허가 건물현황조사표', '무허가 건물평면도와 함께 위 '도시계획 실시사업에 따른 철거건물에 대한 가옥주(세입자) 이주대책 수립' 공문에 첨부한 후 이를 허위 작성 사실을 모르는 위 구청 주택과 주택정비2팀장 BX, 주택과장 BY에게 제출하여 그들로 하여금 결재하게 하였다. 2) 위 L는 피고인 B, 피고인 C와 위와 같이 사전 공모한 바에 따라 2005. 9. 16.경 위 동작구청 주택과 사무실에서 같은 방법으로 '도시계획시설사업시행에 따른 무허가건물 세입자 이사비용지급(M)'이라는 제목의 공문을 작성하면서 그 내용을 허위 기재한 후 허위 작성사실을 모르는 위 구성 주택과 주택정비2팀장 BX, 주택과장 BY에게 제출하여 그들로 하여금 결재하게 하였다. 3) 위 L는 피고인 B, 피고인 C와 위와 같이 사전 공모한 바에 따라 2005. 9. 16.경 위 동작구청 주택과 사무실에서 같은 방법으로 '도시계획시설사업시행에 따른 무허가건물 세입자 이사비용지급(N)'이라는 제목의 공문을 작성하면서 그 내용을 허위 기재한 후 허위 작성사실을 모르는 위 BX, BY에게 제출하여 그들로 하여금 결재하게 하였다. 4) 위 L는 피고인 B, 피고인 C와 위와 같이 사전 공모한 바에 따라 2005. 9. 16.경 위 동작구청 주택과 사무실에서 같은 방법으로 '도시계획시설사업시행에 따른 무허가건물 세입자 이사비용지급(O)'이라는 제목의 공문을 작성하면서 그 내용을 허위로 기재한 후 허위 작성사실을 모르는 위 BX, BY에게 제출하여 그들로 하여금 결재하게 하였다. 5) 위 L는 피고인 B, 피고인 C와 위와 같이 사전 공모한 바에 따라 2005. 9. 16.경 위 구청 주택과 사무실에서 'M', 'N', 'O'에 대한 '공공임대주택 특별공급(세입자) 신청자 통보'라는 제목의 공문 및 그 첨부 서류인 '공공분양 특별공급 신청자 현황(세입자)'라는 제목의 서류를 각 작성하면서 그 내용을 허위로 기재한 후 허위 작성 사실을 모르는 위 BX, BY에게 제출하여 그들로 하여금 각 서류를 결재하게 하였다. 나. 허위작성공문서행사의 점 1) 위 L는 피고인 B, 피고인 C와 공모하여 2005. 9. 13.경 위 동작구청 재무과 사무실에서, 허위 작성 사실을 모르는 동작구청 재무과 직원 BZ에게 위와 같이 허위 작성한 '도시계획시설사업시행에 따른 무허가 건물 세입자 이사비용지급(M)', '도시계획시설사업시행에 따른 무허가 건물 세입자 이사비용지급(N)', '도시계획시설사업 시행에 따른 무허가 건물 세입자 이사비용지급(O)' 공문 각 1부씩을 제출하여 이를 행사하였다. 2) 위 L는 피고인 B, 피고인 C와 공모하여 2005. 9. 26.경 서울 강남구 개포동 621 소재 SH공사 임대팀 사무실에서 허위 작성 사실을 모르는 그곳 임대팀 직원 CA에게 위와 같이 허위 작성한 '공공분양 특별공급 신청자 현황(세입자)'이라는 제목의 공문서 3장이 첨부된 '공공임대주택 특별공급(세입자) 신청자 통보'라는 제목의 공문을 제출하여 이를 행사하였다. 2. 피고인 B, C 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인 B 피고인 C로부터 부탁을 받고, 동료 공무원인 L에게 '무허가 건물의 세입자인 M, N, O을 잘 봐달라.'는 취지의 부탁을 한 것에 불과하고, 위 3인이 무허가 건물에 실제 거주하지 않는다는 사실을 인식하고 L와 허위공문서를 작성을 공모한 사실이 없다. 나. 피고인 C M, N, O이 위 무허가 건물에 실제 거주하였고, 피고인 B 및 L와 허위공문서작성을 공모한 사실이 없다. 3. 직권판단 가. 공소시효 기간의 경과 허위공문서작성 및 동행사죄는 형법 제227조, 제229조에 의하면 법정형이 7년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 부칙(제8730호, 2007. 12. 21) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제250조, 형법 제50조, 구 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 5년이고, 이 사건 공소는 각 범죄행위가 종료된 때부터 5년이 경과된 2011. 8. 30.에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었다. 나. L에 대한 공소제기로 인하여 공소시효가 정지된 것인지 여부 형사소송법 제253조 제1항, 제2항에 의하면 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있으나, 공범의 1인으로 기소된 자가 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 다른 공범자에 대한 공소시효 정지의 효력이 없다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4621 판결 참조). 기록에 의하면, L는 2010. 9. 10.경 이 부분 공소사실과 같은 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점으로 공소제기 되어, 2011. 1. 6. 제1심인 서울중앙지방법원 2010고단5187호 사건에서 징역 8월에 집행유예 2년 선고받았으나 이 사건 공소제기 직후인 2011. 9. 1. 항소심인 서울중앙지방법원 2011노211호 사건에서 'L에게 이 사건 각 공문서의 허위성에 관한 인식이 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에는 부족하다.'는 이유로 무죄 판결이 선고되었고 그 판결이 상고심(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도12530호 판결)에서 상고기각(검사 상고)으로 확정되었으므로, L에 대하여 제기된 위 공소로는 이 사건에서 피고인 B, C에 대한 공소시효 정지의 효력이 없다. 4. 결론 따라서 피고인 B에 대한 공소사실 및 피고인 C에 대한 공소사실 중 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점은 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 각 면소를 선고한다.