서울남부지방법원-2015고합70

범죄사실 1. 피해자 주식회사 I에 대한 범행 가. 피고인들의 지위 피고인 A은 2011. 4. 11.경부터 2012. 2. 28. 경까지 인천 부평구 J 씨동 811호에 본 점을 두고, 영화 등 각종 영상물 판권구입 및 판매 등을 주 업종으로 한 주식회사 I(코스닥 상장사인 주식회사 K가 2010. 8. 16. 주식회사 L, 2011. 2. 11. 주식회사 I으로 순차 상호변경, 2011. 4. 26.경 상장폐지되고 2013. 5. 28. 주식회사 G으로 상호변경, 이하 'I'이라 한다)의 구조조정 본부장으로 근무하면서 2011. 5.경부터 2012. 2.경까지는 피고인 B의 위임에 따라 I의 실질적인 대표이사로서 회사를 운영하였고, 피고인 B은 2011. 5.경 이후 I 주식의 90% 이상을 보유하여 2012. 2.경까지 I의 대주주였다. 나. 피고인들의 공동배임범행 피고인 A은 위와 같이 I을 실질적으로 운영하면서 I의 운영과 관련 없는 다른 회사에 회사자금을 대여하거나 다른 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하는 경우 이사회 결의 등 정당한 절차를 거쳐 차주의 영업현황 및 재무상태와 그 회수가능성 등에 대하여 면밀하게 검토하고, 이에 대한 충분한 담보를 확보하는 등 원리금의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 채권회수 조치를 취함으로써 회사에 재산상 손해를 가하거나 재산상 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 1) 피고인 B, P, Q에 대한 이사회 결의 없는 무담보 대여행위(2015고합70) 피고인 B은 피고인 A에게 위와 같은 업무상 임무가 있다는 사실을 잘 알고 있음에도 자신이 운영하는 회사의 운영자금이 필요하게 되자 피고인 A에게 I의 자금으로 피고인 B과 관련 회사들에게 자금을 대여하여 달라고 요청하고, 피고인 A은 이를 승낙하였다. 이에 피고인 A은 2011. 11. 7.경 I 사무실에서 아무런 담보물도 제공받지 아니하고 이사회 결의를 거치지 아니한 채 I으로 하여금 피고인 B에게 4억 원을 대여하게 하고, 2011. 12. 28.경 같은 방법으로 상환능력이 없는 주식회사 P(R 주식회사에서 2011. 8. 17. S 주식회사, 2011. 11. 8. 주식회사 P, 2012. 3. 21. 주식회사 S로 순차 상호변경, 이하 'P'라 한다)에 1억 9,000만 원을, 2012. 2. 24.경 같은 방법으로 주식회사 T(주식회사 Q가 2010. 12. 29. 주식회사 T으로 상호변경, 이하 'Q'라 한다)에 3억 원을 각 대여하게 하여 같은 금액 상당의 대여원리금 회수를 어렵게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 3회에 걸쳐 피해자 I에 합계 8억 9,000만 원 상당의 재산상 손해를 가하거나 그러한 위험에 놓이게 하였다. 2) 주식회사 U의 채무에 대한 이사회 결의 없는 연대보증행위(2015고합70) 피고인 B은 피고인 A에게 위와 같은 임무가 있다는 사실을 잘 알고 있음에도 지인이 운영하는 주식회사 U(이하 'U'라 한다)로부터 주식회사 V(이하 'V'이라 한다)에 대한 대출금 채무의 연대보증을 요청받게 되자 피고인 A에게 I으로 하여금 위 채무에 대해 연대보증을 할 것을 지시하고, 피고인 A은 이를 승낙하였다. 이에 피고인 A은 2011. 12. 30.경 I 사무실에서 이사회 결의를 거치지 아니한 채 U의 V에 대한 대출금 채무 30억 원 중 20억 원에 대하여 I으로 하여금 연대보증을 하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 U에 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 I에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3) 약속어음 공정증서 관련(2015고합464) 피고인 B은 2008. 12. 2.경 Q가 I에 부담하고 있던 영화투자금 반환 채무 관련하여 Q와 공동으로 I에 액면금 3,278,048,692원 상당의 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다) 공정증서를 발행해 주었으나 그 채무를 변제하지 못하고 있었다. 한편 W은 2011. 4. 중순경 피고인 A을 I의 구조조정 본부장으로 임명하여 I의 채권들에 대한 회수 작업을 진행할 것을 지시하였고, 피고인 A은 그러한 지시에 따라 2011. 5. 11.경 X 주식회사(이하 'X'라 한다)에 이 사건 약속어음 공정증서에 기하여 피고인 B에 대한 채권 추심절차를 진행할 것을 의뢰하였다. 이후 피고인 A이 2011. 5. 중순경 피고인 B을 찾아가 이 사건 약속어음 공정증서 관련 채무를 변제할 것을 요구하자 피고인 B은 '그러면 차라리 내가 I을 인수하겠다'고 제안하였고, 피고인 A으로부터 위 제안내용을 전달받은 W이 이를 승인하여 그 무렵 피고인 B이 W의 I 지분과 경영권을 12억 5,000만 원에 인수하였다. 그 후 피고인 A은 2011. 5. 27.경 X에서 진행 중이던 피고인 B에 대한 이 사건 약속어음 공정증서 관련 채권 추심절차를 임의로 종료시키고 2012. 2. 28.경 I의 경영권을 M에게 넘겨주면서 '피고인 B이 I에 대하여 액면금 3,278,048,692원 상당의 약속어음 채무를 부담하고 있다'는 사실을 고지하지 않고 이 사건 약속어음 공정증서 원본을 넘겨주지 않는 방법으로 I으로 하여금 피고인 B에 대한 이 사건 약속어음 채권을 행사하지 못하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 I에 이 사건 약속어음 액면금에 해당하는 3,278,048,692원 상당의 재산상 손해를 가하고, 피고인 B으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하려고 하였으나, 2013. 3.경 M의 지시를 받은 I 직원 O이 X에 이 사건 약속어음 공정증서에 관하여 문의하면서 그 존재를 알게 됨에 따라 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 4) 상가 매입 관련(2015고합464) 피고인 A은 I의 실질적인 운영자로서 I이 자산을 취득할 경우 이사회 결의 등 정당한 절차를 거쳐 취득하려는 자산이 I의 사업목적에 부합하는지, 시세와 비교하여 매매 대금이 적정한 것인지, 자산취득으로 인한 비용이 예상되는 수익에 비해 과도한 것은 아닌지 등을 면밀하게 검토하여 I의 자산을 보호할 업무상 임무가 있었다. 피고인 B은 2006. 3.경 친형인 Y 명의로 서울 구로구 Z 10층 제59호 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)를 분양받아 피고인이 소유하고 있었는데 그 후 수년간 이 사건 상가를 매도하거나 임대하지 못하고 계속 공실로 방치하면서 대출금 이자, 관리비 등을 부담하고 있는 상황이 되자, 2011. 8.경 피고인 A에게 위와 같은 업무상 임무가 있다는 사실을 잘 알고 있음에도 I이 이 사건 상가를 매입하여 향후 I과 함께 매각할 것을 지시하였고, 피고인 A은 이를 승낙하였다. 그러나 당시 I은 자금사정이 좋지 않아 유일한 사업내용인 'AA 극장'의 월 관리비도 제때 납입하지 못하고 있었고, Z 10층은 식당가로 그 용도가 특정되어 있고, 이 사건 상가는 '냉면식당'으로만 사용이 가능한 상가였기 때문에 I으로서는 이 사건 상가를 매입할 이유가 전혀 없는 상황이었다. 그럼에도 피고인 A은 I으로 하여금 2011. 8. 31.경 이 사건 상가에 관한 대출금 7억 원과 관리비 연체금 1억 2,000만 원의 합계 8억 2,000만 원 상당의 채무를 I이 인수하는 방식으로 이 사건 상가를 매수하게 하고 이후 계속 공실로 방치하면서 I이 대출금 이자와 관리비를 부담하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 I에 이 사건 상가 보유로 인한 액수 미상의 재산상 손해를 가하고, 피고인 B으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 다. 피고인 A의 단독범행 피고인 A은 2011. 4. 11.경부터 I의 구조조정 본부장으로 근무하면서, 대주주인 피고인 B의 위임에 따라 I을 실질적으로 운영하면서 I의 자금을 업무상 보관·관리하던 사람이다. 1) 아우디 차량 리스계약 관련 배임(2015고합70) 피고인 A은 2011. 11. 15.경 I 사무실에서 그의 처인 AB가 사용하던 AC '아우디 Q5' 차량에 관하여 주식회사 메리츠종합금융증권(이하 '메리츠증권'이라 한다)과 주식회사 AD(이하 'AD'이라 한다) 사이에 체결된 리스계약을 I으로 하여금 인수하게 한 후 2011. 11. 15.경부터 2012. 2. 20.경까지 리스비용 선납금 내지 리스료 등으로 합계 51,249,452원 상당을 임의로 지출하게 하였다. 이로써 피고인 A은 피해자 I에게 51,249,452원 상당의 재산상 손해를 가하고, 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 소급급여 명목 횡령(2015고합464) 피고인 A은 구조조정 본부장으로 근무하기 이전인 2011. 1.경부터 2011. 4. 10.경까지는 I의 임시 주주총회 관련하여 주주들을 방문하여 그들로부터 의결권 위임을 받는 일을 한 사실이 있을 뿐 I의 상근직원으로 근무한 사실이 전혀 없었음에도, 2011. 6. 2.경 업무상 보관 중이던 I의 자금 중 1,650만 원을 2011. 1.경부터 2011. 4. 10.경까지의 피고인 A에 대한 급여 명목으로 수령하였다. 이로써 피고인 A은 업무상 보관 중이던 피해자 I의 자금 1,650만 원을 횡령하였다. 3) 감사 퇴직금 등 명목 횡령(2015고합464) 피고인 A은 명의상 I의 감사로 등재되었을 뿐 실제 감사로서의 직무를 수행한 사실이 없고, I의 정관에 의하면 임원에 대한 보수, 퇴직금은 주주총회 의결사항임에도 피고인에게 퇴직금을 지급하는 것과 관련하여 주주총회의 승인을 받은 사실이 없었다. 가) 그럼에도 피고인 A은 업무상 보관 중이던 I의 자금 중 2011. 8. 18. 5,000만 원, 2011. 9. 30. 5,000만 원을 각각 피고인의 감사 직책에 대한 퇴직금 명목으로 수령하였다. 이로써 피고인 A은 위와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 I의 자금 중 1억 원을 횡령하였다. 나) 계속하여 피고인 A은 2012. 2. 24.경 사실은 피고인 A의 구조조정 본부장으로서의 근무기간이 1년이 되지 않음에도, 업무상 보관 중이던 I의 자금 중 6,000만 원을 구조조정 본부장 직책에 대한 퇴직금 명목으로 수령하였다. 이로써 피고인 A은 위와 같이 업무상 보관 중이던 피해자 I의 자금 중 6,000만 원을 횡령하였다. 4) 에쿠스 차량 렌트비 관련 배임(2015고합464) 피고인 A은 2009. 9.경부터 개인적인 용도로 사용해오던 AD 소유 AF 에쿠스 승용차에 대한 임차료 명목으로 I의 자금을 유출하여 개인적인 용도로 사용할 것을 마음먹었다. 그리하여 피고인 A은 업무상 임무에 위배하여 2011. 7. 25.경 I으로 하여금 AD과 사이에 I이 AD로부터 2011. 5. 20.부터 2012. 5. 19.까지 1년간 위 에쿠스 승용차를 임차하는 내용의 승용차 임대차계약을 체결하게 한 후, 12개월분 임차료 명목으로 2011. 7. 25.경 550만 원, 2011. 8. 26.경 198만 원, 2011. 9. 7.경 1,628만 원의 합계 2,376만 원을 AD에 지급하게 하고, 2012. 1. 25.경 다시 I으로 하여금 위 승용차를 2012. 1. 25.부터 2013. 1. 24.까지 임차하는 내용의 승용차 임대차계약을 체결하게 한 후, 12개월분 임차료 명목으로 2012. 1. 27. 2,376만 원을 AD에 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 I에게 4,752만 원 상당의 재산상 손해를 가하고, AD로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 5) AG펜션 시설 사용계약 관련 배임(2015고합464) 피고인 A은 사실상 자신이 운영하는 전남 영광군 AH 소재 AG펜션에 대한 임차료 명목으로 I의 자금을 유출하여 개인적으로 사용할 것을 마음먹었다. 그리하여 피고인 A은 업무상 임무에 위배하여 2011. 9. 9.경 I으로 하여금 AD과 사이에 AG펜션을 I 직원들이 3년간 이용하는 대가로 1,200만 원을 지급하는 내용의 '휴양 및 체력단련시설 사용계약'을 체결하게 하고, 같은 날 그 대금 및 부가가치세 명목으로 1,320만 원을 AD에 지급하게 하였다. 이로써 피고인 A은 피해자 I에게 1,320만 원 상당의 재산상 손해를 가하고, AD로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 6) 피고인 소유 임야 매매계약 관련 배임(2015고합464) 피고인 A은 아들 AI 명의로 소유하고 있는 전남 영광군 AJ 임야 1,078m², AK 임야 1,653m², AL 임야 1,653m²의 3필지(이하 위 임야를 모두 합하여 '이 사건 임야'라 한다)의 가격을 부풀려 I에 매도할 것을 마음먹었다. 그리하여 피고인 A은 업무상 임무에 위배하여 2011. 12. 6.경 I으로 하여금 업무상 아무런 필요가 없고 또 개별공시지가가 7,102,080원, 감정가격이 9,644,800원밖에 되지 않는 이 사건 임야를 2억 6,550만 원에 매입하게 하는 계약을 체결하게 하고 2011. 12. 23. 계약금 명목으로 1억 원을 지급받았다. 이로써 피고인 A은 피해자 I에게 1억 원 상당의 재산상 손해를 가하고, 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 7) AG펜션 임대차계약 관련 배임(2015고합464) 피고인 A은 자신이 운영하는 AG펜션의 임차료 등 명목으로 I의 자금을 유출하여 개인적으로 사용할 것을 마음먹었다. 그리하여 피고인 A은 업무상 임무에 위배하여 2011. 12. 6.경 I으로 하여금 AD, AM, A과 사이에 월 임차료 990만 원(부가가치세 포함), 임대차기간 2012. 1. 10.부터 2013. 1. 9.까지로 정하여 AG펜션을 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하게 한 후 2011. 12. 23. 12개월분 임차료 명목으로 1억 1,880만 원을 AD에 지급하게 한 것을 비롯하여 2011. 12. 16.경부터 2012. 2. 24.경까지 임차료, 급여, 관리비 등 명목으로 총 183,109,920원 상당을 지출하게 하였다. 이로써 피고인 A은 피해자 I에게 176,320,920원 상당의 재산상 손해를 가하고, AD로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 8) AG펜션 인근 토지 공동투자계약 관련 배임(2015고합464) 피고인 A은 AG펜션 인근 토지로서 어머니 AM 명의로 사실상 소유하고 있는 전남 영광군 AN 소재 포락지에 방파제를 건축하기로 하고 그 공사대금 중 일부를 I으로 하여금 지급하게 할 것을 마음먹었다. 그리하여 피고인 A은 업무상 임무에 위배하여 2011. 11. 15.경 I으로 하여금 AM과 사이에 전남 영광군 AN 지상에 60평 규모의 2층 건물을 신축하는데 I이 예상 공사대금 2억 원 중 40%인 8,000만 원을 투자하고, 공동투자 부동산의 투자부분은 AM이 소유하고 건물 부분의 4/10은 I 소유로 소유권보존등기를 하며, 이후 공동투자 부동산의 매각으로 인한 차익 발생 시 투자비율에 따라 수익금을 배분한다는 내용의 공동투자 계약을 체결하게 하고, 2012. 1. 4.부터 2012. 2. 20.까지 그 공동투자금 명목으로 46,529,000원을 지출하게 하였다. 이로써 피고인 A은 피해자 I에게 46,529,000원 상당의 재산상 손해를 가하고, 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 9) 법인 신용카드 사용 관련 배임(2015고합464) 피고인 A은 업무상 임무에 위배하여 2011. 5. 23.경 보관 중이던 I 명의 신용카드를 이용하여 이마트 신도림에서 상품권 150만 원 상당을 매입해 이를 피고인 A의 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 1. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 I 명의 신용카드를 이용하여 합계 41,545,000원 상당을 개인적으로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 피해자 I에게 41,545,000원 상당의 재산상 손해를 가하고, 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 이 법원 2015고합464호 사건 중 피고인 B의 단독범행 [피고인 B의 신분 등] 피고인 B은 1994.경부터 2011.경까지 Q를, 2002.경부터 2011.경까지 AO 주식회사(이하 'AO'라 한다)를, 2002.경부터 2010.경까지 주식회사 영화사 AP(이하 'AP'이라 한다), 주식회사 AQ(이하 'AQ'라 한다) 및 AR 주식회사(이하 'AR'라 한다)를, 2006.경부터 2010.경까지 영화사 AS 주식회사(이하 'AS'라 한다)를, 2010.경부터 2014.경까지 P를 각 운영하였다. Q는 2006. 1. 19.경 코스닥 상장회사인 주식회사 AT(2007. 6. 25. 주식회사 AU, 2012. 3. 30. 주식회사 AV로 순차 상호변경, 이하 'AU'라 한다) 주식 3,371,070주를 140억 원에 인수하여 AU의 대주주가 되었고, 피고인 B은 2006. 10. 10.경 AU의 대표이사로 취임하였으며, 그 후 AU는 2006. 10. 17.경 우리은행으로부터 300억 원을 1일 동안 단기차입하고 그 차입금을 이용하여 피고인 B이 보유한 Q 주식 229,000주(지분율 41.4%)를 16,226,711,000원(주당 70,859원)에, AW이 보유한 Q 주식 200,000주를 14,171,800,000원(주당 70,859원)에 각 매입하고, 피고인 B과 AW은 그 자금을 이용하여 같은 날 AU의 유상증자에 참여하여 피고인 B은 신주 4,699,905주(21.39%)를 배정받아 AU의 최대주주로 등극하였고, Q는 AU의 자회사가 되었다. 그 후 AU는 2010. 12. 14.경 코스닥 상장사인 주식회사 AX(2014. 3. 31. 주식회사 AY, 2015. 8. 10. 주식회사 AZ로 순차 상호변경, 이하 'AX'라 한다) 유상증자에 참여하여 신주 2,898,550주(지분율 13.45%)를 배정받은 것을 비롯하여 2011. 2. 22.까지 AX 주식을 추가로 장내매수하고 AX의 대주주인 주식회사 BA로부터 AX 주식 3,480,000 주와 경영권을 180억 원에 매입함으로써 AX의 최대주주가 되었고, 피고인 B은 2011. 3.경 피고인 B이 보유하고 있던 AU 주식 500만 주와 경영권을 주식회사 BB 등에 매각하고, 2011. 3. 28.경 AX의 대표이사로 취임하여 그때부터 2014. 3. 31.경까지는 대표이사로 근무하며 AX를 운영하였고, 그 후 BI 등의 투자를 받기로 하고 BJ을 대표이사로 영입하는 등 BI 등이 AX의 경영에 참여한 이후부터 2015. 1.경까지는 AX의 비상임 고문 자격으로 소위 '회장'이라는 직함을 사용하면서 BI 등과 함께 AX의 중요 의사결정에 관여하며 AX를 실질적으로 운영하였다. 2. 피해자 AU에 대한 범행 피고인 B은 2006. 1. 19.경부터 2011. 3. 31.경까지 AU의 대표이사로서 AU를 운영하면서 AU의 자금 관리 등 경영 전반을 총괄하던 사람으로서 AU의 자금을 적정하게 지출하고, 타인에게 자금을 대여할 때에는 그 타인의 재무 상태, 상환 능력 등을 철저히 심사하고 대여금의 회수를 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수 조치를 취해야 하며 이사회 결의 등 적법한 절차를 거쳐야 할 업무상 임무가 있다. 한편 피고인 B은, 2005년 말경부터 AO에서 출자한 BF투자조합(이하 'BF 투자조합'이라 한다)이 AP과 AS에 지급한 영화제작 투자금 43억 원을 Q의 대출금 변제 등 피고인 B이 운영하는 비상장회사들의 운영자금으로 사용하고, BF 투자조합으로부터 제작비를 투자받아 Q가 총괄 제작투자한 영화 'BK'의 수입금 64억 4,000만 원<20>을 BF 투자조합 등에게 정산해주지 않고 Q 등 피고인 B이 운영하는 비상장회사들의 운영자금으로 사용하는 등 피고인 B이 운영하는 비상장회사들은 그 운영상태 및 자금사정이 좋지 않은 상황이었다. 그리하여 피고인 B은 AU의 자금을 대여금 등의 형식으로 유출해 Q 등 피고인이 운영하는 비상장회사들의 운영자금으로 사용할 것을 마음먹었다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 1) Q 관련 가) 2007년부터 2008년까지의 범행 피고인 B은 업무상 임무에 위배하여, 2007. 10. 1.경 아무런 담보도 제공받지 아니하고 이사회 결의도 거치지 아니한 채 AU의 자금 10억 원을 Q에 대여하여 운영자금으로 사용하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 7. 31.경까지 별지 범죄일람표 의 제1, 7, 8, 9항 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 AU 자금 총 33억 원을 Q에 대여하였다. 이로써 피고인 B은 피해자 AU에게 33억 원 상당의 재산상 손해를 가하고, Q로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 나) 2009년의 범행 피고인 B은 업무상 임무에 위배하여, 2009. 1. 19.경 아무런 담보도 제공받지 아니하고 이사회 결의도 거치지 아니한 채 AU 자금 10억 원을 Q에 대여한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 11. 25.경까지 별지 범죄일람표 의 제10, 11, 13, 16 내지 18항 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 AU 자금 총 37억 원을 Q에 대여하였다. 이로써 피고인 B은 피해자 AU에게 37억 원 상당의 재산상 손해를 가하고 Q로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 2) AP 관련 피고인 B은 업무상 임무에 위배하여, 2007. 12. 24. 경 아무런 담보도 제공받지 아니하고 이사회 결의도 거치지 아니한 채 AU의 자금 5억 원을 AP에 대여한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 8. 19. 경까지 별지 범죄일람표 의 제2, 3, 4, 12, 14, 15항 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 AU 자금 총 22억 5,000만 원을 AP에 대여하였다. 이로써 피고인 B은 피해자 AU에게 22억 5,000만 원 상당의 재산상 손해를 가하고, AP으로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 3) AR 관련 피고인 B은 업무상 임무에 위배하여, 2008. 2. 25. 경 별지 범죄일람표 의 제5항 기재와 같이 아무런 담보도 제공받지 아니하고 이사회 결의도 거치지 아니한 채 AU의 자금 16억 원을 AR에 대여하였다. 이로써 피고인 B은 피해자 AU에게 16억 원 상당의 재산상 손해를 가하고, AR로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 4) AO 관련 피고인 B은 업무상 임무에 위배하여, 2008. 2. 28. 경 별지 범죄일람표 의 제6항 기재와 같이 AO 투자자산 중 부실화된 자산들인 BS 주식회사 보통주 15,000주, 주식회사 BT 보통주 22,400주와 우선주 16,600주, 주식회사 BU 보통주 64,000주를 담보로 제공받은 이외에 대여금의 변제를 확보할 만한 충분한 담보를 제공받지 아니하고 이사회 결의도 거치지 아니한 채 AU의 자금 12억 원을 AO에 대여하였다. 이로써 피고인 B은 피해자 AU에게 12억 원 상당의 재산상 손해를 가하고, AO로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 1) Q 관련 피고인 B은 위 제2의 가의 1)의 가)항 기재와 같이 2007. 10. 1.경부터 2008. 7. 31.경까지 총 4회에 걸쳐 Q에 33억 원을 대여한 후 그 대여금이 모두 변제된 것처럼 가장하기 위해 마치 AU가 Q로부터 비디오 관련 기계설비 및 재고자산 등 총 3,987,500,000원 상당의 물품을 매입한 것처럼 허위 매매계약서를 작성한 후 그 물품대금 중 33억 원을 위 대여금 채권과 상계처리하였다. 그 후 피고인 B은 2008. 12. 17.경 위와 같은 허위 매매계약 관련 물품대금 잔금 명목으로 업무상 보관하던 피해회사인 AU 자금 687,500,000원을 Q에 지급한 후 그중 506,806,279원을 위 제2의 가의 2)항 기재와 같이 AP이 AU로부터 차용한 원리금의 변제에 사용하고 나머지 자금은 Q 운영비 및 피고인의 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 B은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2) P 관련 피고인 B은 2010. 12. 3.경 서울 강남구 BV 9층 소재 P 사무실이 마치 AU의 서울 사무실인 것처럼 가장하여 업무상 보관 중이던 AU 자금 550만 원을 임차료 명목으로 P에 지급하고, 2010. 12. 30.경 마치 AU가 P와 금융자문계약을 체결하고 자문용역을 제공받은 것처럼 가장하여 업무상 보관 중이던 AU 자금 8,800만 원을 자문료 명목으로 P에 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 3. 23.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 피해자 AU의 자금 총 1억 2,650만 원을 임차료, 자문료 등 명목으로 P에 지급하여 P 운영자금으로 사용하였다. 이로써 피고인 B은 피해자의 재물을 횡령하였다. 3. 피해자 AX에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 AX의 비상임 고문 자격으로 소위 '회장'이라는 직함을 사용하면서 BI 등과 함께 AX의 중요 의사결정에 관여하며 AX를 실질적으로 운영한 사람으로서 AX의 자금을 적정하게 지출해야 하고, 타인에게 자금을 대여할 경우 이사회 결의 등 적법한 절차를 거쳐 그 타인의 재무 상태, 상환 능력 등을 철저히 심사하고 대여금의 회수를 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수 조치를 취해야 하며, 타 법인의 주식을 매입하는 등의 방법으로 투자금을 집행할 때에는 그 법인의 운영상태 등을 확인하고 객관적인 방법으로 그 법인의 기업가치를 평가하여 적정한 투자액수 등을 결정해야 할 업무상 임무가 있었다. 가. 주식회사 BW 관련 피고인 B은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2014. 7. 7.경 아무런 담보도 제공받지 아니하고 이사회 결의도 거치지 아니한 채 AX 자금 2억 원을, 2014. 7. 24.경 AX 자금 2억 원을 각 피고인 B이 실질적으로 운영하는 주식회사 BW(주식회사 BX에서 2014. 5. 9. 주식회사 BW, 2015. 8. 3. 주식회사 BY로 순차 상호변경, 이하 'BW'라 한다)에 대여하였다. 이로써 피고인 B은 피해자 AX에게 4억 원 상당의 손해를 가하고, BW로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 나. 주식회사 BZ 관련 피고인 B은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 2014. 8. 19.경 아무런 담보도 제공받지 아니하고 이사회 결의도 거치지 아니한 채 AX 자금 5억 5,000만 원을 주식회사 BZ(이하 'BZ'라 한다)에 대여하였다. 이로써 피고인 B은 피해자 AX에게 5억 5,000만 원 상당의 손해를 가하고, BZ로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 다. 주식회사 CA 관련 피고인 B은 AX로 하여금 CA를 인수하게 하기로 마음먹었는데, 당시 CA는 자금난으로 인하여 추가적인 현금 투자 없이는 사업을 계속할 수 없는 상태에 있었고, 피고인 B 역시 그러한 사정을 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인 B은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, 회계법인으로부터 제대로 된 가치평가를 거친 바 없이 2014. 11. 13.경 AX로 하여금 주식회사 CA(이하 'CA'라 한다)의 운영자인 CB으로부터 CA의 주식 22,440주(지분율 51%)를 23억 원에 매입하고 2014. 11. 17. 그 대금 명목으로 동액 상당의 AX 전환사채를 발행하여 CB에게 지급하게 하였다. 이로써 피고인 B은 피해자 AX에게 최소 565,702,160원24) 상당의 재산상 손해를 가하고, CA로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 증거의 요지 판시 범죄사실 제1항 관련(피해자 I) 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제2, 8회 공판조서 중 증인 M, O의 각 진술녹음 1. 제3, 10회 공판조서 중 증인 N의 진술녹음 1. 제3, 10회 공판조서 중 증인 CC의 각 일부 진술녹음 1. 제7회 공판조서 중 증인 CD의 일부 진술녹음 1. 제9회 공판조서 중 증인 CE의 진술녹음 [2015고합70] 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(M, O, N 진술부분 포함) 1. 고소장 첨부서류(증 제1 내지 25호, 등기사항전부증명서, 공정증서, 회계전표, 지출결의서, 이사회회의록 등) 1. 수사보고(X CG 전화통화 내용 보고) 1. 수사보고(A 제출자료 편철 보고), A 진술서 등 관련자료 첨부 1. 대출금상환독촉 및 기한이익 상실통보 [2015고합464] 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(M, O 진술부분 포함) 1. CC에 대한 검찰 진술조서 1. O, W의 각 진술서 1. 증거자료 제출(변호인) 1. 고소대리인 의견서 1. 수사보고(T 감사보고서 첨부), 2008년~2011년 감사보고서 등 1. 수사보고(T 신용조사리포트 첨부) 1. 수사보고(AU 연혁 등 정리) 1. 수사보고(A 제출자료 첨부), 금융계좌 거래내역 1. 수사보고(고소인 제출자료 첨부), 고소인 명의 참고자료 1. 수사보고(CD 통화) 판시 범죄사실 제2항 관련(피해자 AU) 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 CH의 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 CI의 진술녹음 1. 제10회 공판조서 중 증인 CJ의 진술녹음 1. 제11회 공판조서 중 CK, CL의 각 일부 진술녹음 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 제2, 3회 진술조서 사본 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피내사자 진술조서 사본 중 일부 진술기재 1. CI, CM, CK, CL, CN, N, CO에 대한 각 검찰 진술조서 1. CN에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 각 수사보고(AV CI 재경팀장 제출자료 첨부) 1. 수사보고(B 조세범처벌법위반 판결문 첨부) 1. 수사보고(AV 2006. 10 17. 제3자배정 유상증자) 1. 수사보고[(주)Q 가공매출] 1. 수사보고(T 기업 분석), T 2001년-2011년 감사보고서, T, AO 등기부등본 1. 수사보고(T의 2008년 대여금 변제 관련) 1. 수사보고(T의 2008년 대여금 변제 관련 II), 서울고등법원 2009노1288호 사건 판결문, 서울중앙지방법원 2008고합1205호 사건 판결문 1. 수사보고(T의 2008년 대여금 변제 관련 III), 서울중앙지검 2012형제21513호 사건 기록 중 일부(2008. 11. 4.자 합의서) 1. 수사보고(피의자 B 관계회사 현황) 1. 수사보고(T 2009년, 2010년 감사보고서 정정 공시 관련하여 CN 소환) 1. AV 공시자료 1. 수사보고(AV 자금 추적 결과), 계좌추적 일람표, T 통합계좌, 거래처 일부 계좌거래내역서, CA 등기부등본, 신용조사리포트 1. 수사보고(AZ의 B 퇴직금 및 B 관련 컨설팅비 품의서 첨부), AZ B 퇴직금 지급의건 등 품의서 1. 수사보고(CA, CP 관련서류 첨부) 1. 수사보고(AV 대여금 처리내역 확인), 단기대여금 연도별 증감 및 충당금 설정현황 1. 수사보고서(관련 기업들의 신용정보보고서), T 신용보고서, 주식회사 AP 신용보고서, AR 신용보고서, BX(BY) 신용보고서, S 신용보고서 1. 수사보고(CA, CP 등과 BY 자금거래), CA 및 CP 송금된 자금 추적 1. 수사보고(T 2008년, 2009년, 2010년 수정후 감사보고서 첨부), CN 제출 수정된 감사보고서 및 단기대여금 등 기재 자료 1. 수사보고(AV 대여금에 대한 변제 관련), AV 대여금에 대한 T 변제 금액, AV 대여금에 대한 영화사 AP 변제 금액 1. 수사보고(AV의 CQ, CR와 거래내역 및 대금결제), CQ, CR 대금 결제방법 및 손실처리 1. 수사보고(AV에서 S에 지급한 자금 추적) 1. 수사보고(AV로부터 송금 받은 자금 사용 추적), T의 AV로부터 송금받은 자금 사용 추적, AO의 AV로부터 송금받은 자금 사용 추적, 영화사 AP의 AV로부터 송금받은 자금 사용 추적, AR의 AV로부터 송금받은 자금 사용 추적 1. 수사보고(CS회계법인 CT 회계사 통화), AO 2005년-2010년 재무제표 1. 수사보고(피의자 B 주장 진위여부 확인-P 임차료), CI 팩스송부자료 및 CU 관련 거래내역 자료 1. 수사보고(영화사AP 회계분석 결과 보고), 영화사AP 신용조사리포트, 영화사AP 2007년 감사보고서, 영화사AP 2008년 감사보고서 1. 수사보고(AR(주) 기업분석), 등기사항전부증명서, 신용조사리포트 및 2005~2009년 재무제표 1. 수사보고(AO(주) 기업 분석), 등기사항전부증명서, 신용조사리포트 및 2006년~2010년 재무제표, 외부감사인의 감사보고서 2006년~2010년 1. 수사보고(AU 재경팀장 CI 제출자료 첨부) 1. 수사보고(AO 조합 등록원부 및 계좌거래내역 확인), AO 운용 조합 거래관계표, AO 등록원부 등 중소기업청 회신자료 1. 수사보고(영화 6편 제작비 등 정리), 영화 6편 제작비 등 정리표, AO에서 출자한 투자조합 현황표 1. 수사보고(서울중앙지검 2009내사497호 사건내용 정리), 내사사건기록 결정문, 수사요청, 피내사자가 감사원 조사시 제출하였던 소명자료 1. 수사보고(11. 9.자 CT 회계사 통화) 1. 수사보고(영화 6편 투자액 등 정리), AO 관련 조합 현황 6부, AO 조합의 대여금 현황 1부, 영화 6편 제작비, 투자자, 투자액 등 1부 판시 범죄사실 제3항 관련(피해자 AX) 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 CM, CB의 각 법정진술 1. 제12회 공판조서 중 증인 BJ, CV의 각 진술녹음 1. 제13회 공판조서 중 증인 BI의 진술녹음 1. 제14회 공판조서 중 증인 CW의 진술녹음 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 사본(서울남부지검 2017형제37019호) 1. CV, CB, BJ, CN, CX, CW, CY에 대한 각 검찰 진술조서(CB에 대한 각 검찰 진술조서 중 제15회 공판기일에 증거기각된 부분 제외) 1. BI에 대한 검찰 진술조서 사본 1. BI의 진술서 사본 1. 수사보고(AY 제출자료 첨부) 1. CA 등기부등본, 신용조사리포트 1. 수사보고(CA 주식 및 양수도 계약서 등 첨부), 약정서, 주식 및 경영권 양수도 계약서, 전환사채 인수계약서 1. 수사보고(CA 증자대금 확인), S 출금전표 및 입금전표 1. 수사보고(AZ에서 BY에 지급한 자금 추적), AZ가 BY에 송금한 자금추적 1. 수사보고(CA 재무제표 첨부) 1. 서울남부지검 2017형제37019호 사건 공소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조 본문(판시 범죄사실 제1의 나의 1), 2)항 업무상배임의 점, 포괄하여), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조 본문(판시 범죄사실 제1의 나의 3)항 업무상배임미수의 점, 다만 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 과형에 있어서 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 법정형이 낮은 형법 제355조 제2항을 적용함, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조 본문(판시 범죄사실 제1의 나의 4)항 업무상배임의 점, 다만 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 과형에 있어서 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 법정형이 낮은 형법 제355조 제2항을 적용함, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제356조, 제355조 제2항[판시 범죄사실 제2의 가항 업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형과 벌금형을 병과, 다만 유기징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제2의 나의 1)항 업무상횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제2의 나의 2)항 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제3의 가, 나항 업무상배임의 점, 포괄하여), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제3의 다항 관련 업무상배임의 점) 나. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 범죄사실 제1의 나의 1), 2)항 업무상배임의 점, 포괄하여), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 범죄사실 제1의 나의 3)항 관련 업무상배임미수의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 범죄사실 제1의 나의 4)항 업무상배임의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제1의 다의 1), 4) 내지 9)항 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제1의 다의 2), 3)항 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1의 나의 1), 2)항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 경합법가중을 한 징역형과 판시 범죄사실 제2의 가항특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 벌금형을 병과. 다만 징 역형의 하한은 판시 범죄사실 제2의 가항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 나. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1의 나의 1), 2)항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 가. 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 나. 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령의 각하 피고인들 : 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 2. I의 피고인 B, P, Q에 대한 각 대여(이하 본항에서 '이 사건 각 대여'라 한다) 관련 배임의 점에 대하여 가. 주장 요지 1) 피고인 B과 변호인의 주장 I은 이 사건 각 대여 당시 이사회를 열어 대여 여부를 결정하였고, 이와 달리 이사회 의사록을 소급하여 형식적으로 작성하였다는 취지의 I 관련자들의 진술은 믿기 어렵다. 또한 이 사건 각 대여금에는 피고인 B이 보유하던 I 주식의 실물 주권이 담보로 제공되었고, 위 주권의 담보가치가 충분하였으므로 담보 없이 대여금이 임의로 집행되었다거나 I에 재산상 손해나 위험이 초래되었고 볼 수 없다. 나아가 공소사실의 2011. 11. 7.자 대여금 4억 원은 피고인 B에게 대여한 것이 아니라 Q에 대여한 것이고, 2011. 12. 28.자 P에 대한 1억 9,000만 원은 실제로는 I 매각 및 투자유치 등에 관련된 자문료인데 다만 이를 비용으로 처리할 경우 재무제표상 손실이 되어 I 매각에 지장이 초래될 것을 염려하여 대여금으로 처리한 것일 뿐이며, 2012. 2. 24. Q에 대한 3억 원은 A이 AD 명의로 보유하던 I의 구주 94,000주의 인수대금으로서 M이 주식 인수를 위해 지급을 지시한 돈이고 당시 피고인 B은 M에게 경영권을 넘긴 상태였으므로 위 대여금 집행을 결정할 지위에 있지도 않았다. 2) 피고인 A과 변호인의 주장 I의 실질적인 의사결정은 대주주인 피고인 B이 하였고 형식적인 의사결정은 대표이사 CC 등이 하였으므로, 피고인 A은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. 이 사건 각 대여금은 I의 적법한 의사결정과정을 거쳐 경영상 판단에 따라 집행된 것이고, 피고인 B, P, Q는 모두 변제자력이 충분하였으므로 I에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 나아가 P에 대한 대여 당시 피고인 A은 목포에 내려가 있어서 실질적인 행위는 N이 하였고, Q에 대한 대여는 당시 대표이사였던 N이 M과 피고인 B의 승인을 얻어 대여한 것으로, 당시 피고인 A은 사직이 확정된 상태였기 때문에 이에 관여하지 않았다. 나. 관련 법리 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 2) 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 배임죄의 공동정범이 된다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도9457 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 판시 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정을 종합하여 볼 때, I이 이 사건 각 대여금을 집행하면서 이사회결의를 거쳤다고 보기 어려운 점, 이 사건 각 대여 당시 채권회수방안이 전혀 검토된 바 없고, I이 대여금에 대한 담보를 제공받은 바도 없는 점, 피고인 A은 이 사건 각 대여 당시 I의 실질적인 운영자의 지위에서 이 사건 각 대여금의 집행에 관여한 것으로 보이는 점, Q에 대한 2012. 2. 24.자 3억 원의 대여 역시 피고인들의 관여 아래 피고인들의 개인적인 이익을 위해 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인 B은 이미 I에 대해 33억 원 상당의 채무를 부담하고 있는 상태였고, Q와 P에게 변제자력이 있었다고 보이지도 않는 점, 비록 피고인 B에게 I의 사무를 처리하는 자의 지위가 인정되지는 않더라도, 이 사건 각 대여금은 피고인 B이 I의 실제 운영자인 피고인 A에게 지시하여 피고인 B의 이익을 위하여 지출된 점 등을 인정할 수 있는바, 피고인 A이 피고인 B의 요구 또는 지시를 받아 I으로 하여금 이 사건 각 대여금을 지급하게 한 행위는 I의 재산을 보호할 임무를 위배한 행위에 해당하고, 피고인 B은 그와 같은 피고인 A의 배임행위를 교사하거나 종용하는 등 적극 가담하였으므로 업무상 배임죄의 공동정범의 죄책을 진다. 이하에서 채택된 증거들을 인정 근거로 하여 개별 쟁점별로 살펴본다. 1) I이 이 사건 각 대여금을 집행하면서 이사회결의를 거쳤다고 볼 수 있는지에 대하여 가) 2011. 7. 16.부터 2012. 1. 20.까지 I의 대표이사로 등재되어 있었던 CC은 피고인 A의 고향 친구로서 한정식집 CZ의 지배인으로 근무하던 사람인데, 피고인 A의 부탁으로 I의 대표이사로 등재되어 있으면서, 한 달에 4~5번, 많으면 6~7번 정도 회사에 나가 O의 설명을 듣고 관련 서류에 서명날인을 하였을 뿐 실제 이사회에 참석한 적은 없다고 진술하였다. 나) 2011. 7. 16.부터 2012. 3. 8.까지 I의 등기이사로 등재되어 있었던 O은, 자신이 I의 업무에 관여한 2011. 11. 30.까지 I에서 이사회가 열린 사실이 없고, 이사회 의사록은 모두 피고인 A의 지시에 따라 형식적으로 작성한 것이라고 진술하였다. 다) 2011. 11. 7. I에 입사하여 직원으로 근무하다가 2012. 1. 20.부터 2012. 3. 8.까지 I의 대표이사로 등재되어 있었던 N은, 2012. 2. 24. Q에 대한 3억 원 대여금이 집행된 이후에 이사들이 모여서 이사회의사록에 도장을 날인하였다고 진술하였다. 라)이 사건 각 대여 당시 I의 형식적 대표이사 내지 실질적 업무처리자들의 위와 같은 진술을 종합하여 볼 때, I이 적법한 이사회결의를 거쳐 이 사건 각 대여금을 집행하였다고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 선 피고인들 측의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 피고인 B이 보유하는 I 실물 주권이 이 사건 각 대여금의 담보로 제공되었다고 볼 수 있는지에 대하여 이 사건 각 대여금에 관한 확인서, 이사회의사록, 금전소비대차계약서 등에 피고인 B이 보유하는 I주식을 담보로 제공한다는 취지가 전혀 기재되어 있지 않은 점, O과 N은 당시 피고인 B이 실물 주권을 대여금의 담보로 제공하였다는 이야기를 들은 적이 없다고 진술한 점, P, Q의 대여금 채무에 대하여 피고인 B은 채무자 또는 보증인 지위에 있지 않은 점, 피고인 B은 이 사건 각 대여금이 변제되지 않았음에도 보유하던 I 주식을 모두 M에게 양도 또는 담보로 제공한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 B이 보유하던 I 실물 주권이 이 사건 각 대여금에 대한 담보로 제공되었다고 볼 수 없다. 설령 위 주권이 담보로 제공된 것이라고 하더라도 피고인 B이 실물 주권으로 보관하던 주식 지분은 14.39%(=10.25%+4.14%)에 불과하므로(수사기록 3권 1,618쪽), 위 실물 주권이 대여금을 담보하기에 충분하였다고 볼 수도 없다. 대여금을 변제하기 위하여 피고인 B 보유의 I 주식을 담보로 제공하였다거나 그 담보가 충분하였다는 취지의 피고인 B 측의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 이 사건 각 대여 당시 피고인 A이 I의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었는지 등에 대하여 피고인 A은 적어도 2012. 2. 28.경까지 I의 대주주가 된 피고인 B의 위임을 받아 자신의 고향 친구 또는 부하 직원을 대표이사로 선임하는 등 사실상 I의 경영권을 행사하였는바, 피고인 A 스스로도 수사기관에서 "피고인 B이 I의 대표이사를 맡아달라고 제안하였으나 대표이사 직함을 가지는 것이 부담되어, '대표이사는 다른 사람을 앉히고 내가 운영은 하겠다'고 하였고, 이후 대표이사는 CC이었지만 실제로는 자신이 피고인 B과 상의하여 운영하였다"고 진술하였던 점(수사기록 14권 5,333쪽), P에 대한 대여금을 포함하여 이 사건 각 대여금은 모두 피고인 A의 지시에 따라 집행이 되었고, 이 사건 각 대여금과 관련된 형식상의 이사회의사록 역시 피고인 A의 지시로 작성된 점, N, O은 피고인 A이 실질적으로 I을 경영하였고 피고인 B은 잘 모른다고 진술하였고, N은 이 법정에서 '당시 피고인 A의 전화 지시를 받아 P에 대한 대여금을 송금하였다'는 취지로 진술하였던 점, 피고인 B이 I의 DA 사무실에 출근하거나 실제 근무하면서 업무 관련 지시를 하였다는 자료는 기록상 별로 나타나지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A은 이 사건 각 대여 당시 I의 실질적인 운영자로서 I의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었고, 이 사건 각 대여금은 피고인 A의 지시에 의하여 집행되었다고 할 것이다. 피고인 A이 I의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않았다거나 이 사건 각 대여금 집행에 관여한 바 없다는 피고인 A 측의 주장은 받아들일 수 없다. 4) 2011. 11. 7.자 대여금의 채무자를 피고인 B으로 볼 수 있는지에 대하여 피고인 B이 2011. 11. 7.자로 I으로부터 5억 원의 수표를 수령하면서 자신 명의로 확인서를 작성하여 준 점, 2011. 11. 7.자 I의 이사회의사록에는 차용인이 피고인 B으로 기재되어 있고, I의 회계전표와 지출결의서에도 위 5억 원이 B에 대한 가지급금이라고 기재되어 있는 점, 그 후 피고인 B이 I에 매도한 이 사건 상가의 매매대금 채권 중 1억 1,440만 원으로 위 대여금 채무를 상계하고 남은 잔액인 3억 8,560만 원에 관하여 I과 Q 사이에 금전소비대차계약서가 작성된 점, N은 위 금전소비대차계약서 작성 경위에 관해, 회계감사 준비를 위해 계약서가 필요하여 피고인 B의 비서인 CU에게 요청하여 받은 것이라고 진술하였고, I은 Q와의 금전소비대차계약서가 작성된 이후에도 피고인 B이 작성한 확인서를 보관하고 있었던 점을 각 인정할 수 있다. 위 인정에 의하면, 최초 2011. 11. 7.자 대여금 5억 원을 차용한 것은 피고인 B이라 할 것이고, 그 후 Q와 I 사이에 금전소비대차계약서가 작성되었다는 사실만으로는 이를 뒤집기에 부족하며, 달리 이 부분 차용 주체가 Q라고 인정할 만한 신빙성 있는 자료가 보이지 않는다. 위 판단과 반대되는 취지의 피고인 B 측의 주장은 받아들일 수 없다. 5) 2011. 12. 28.자로 P에게 지급한 1억 9,000만 원의 성격에 대하여 I과 P 사이에 금전소비대차계약서가 작성되었을 뿐 자문계약서가 작성된 사실이 없고, P가 실제 자문용역을 수행하였다고 볼 특별한 자료도 없는 점, 아래에서 보는 바와 같이 P는 피고인 B이 실질적으로 운영하던 회사인 점, 이와 달리 P가 실제 I의 매각 업무를 추진하였다는 취지의 CD의 법정진술은, 그 대부분이 DB으로부터 전해 들었다는 것일 뿐만 아니라 '2011년부터 2012년까지 투자유치와 매각자문 업무를 위해 근무를 하였는데 실제 한 것은 없고, 나는 B 사장의 지시에 따라 서류를 준비하는 등 심부름 정도를 하였다'는 취지의 수사기관에서의 진술(수사기록 16권 6,826쪽)과 배치되는 것이어서 믿기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 처분문서인 위 금전소비대차계약서의 기재 내용에 따라서 위 1억 9,000만 원은 대여금으로 보인다. 피고인 B 측의 이 부분 관련 주장도 받아들일 수 없다. 6) 피고인들이 2012. 2. 24.자 Q에 대한 3억 원 대여에 관여하였는지에 대하여 피고인 B의 주장 자체로 이 부분 3억 원은 피고인 A이 AD 명의로 보유하고 있던 I의 구주 인수대금으로 지급한 것이고, 다만 회사자금으로 직접 지급할 경우 문제의 소지가 있을 것으로 판단하여 Q를 통해 지급하였다는 것인바, 결국 위 주장에 의하더라도 M과의 합의에 따라 I의 총 발행주식 중 90%에 해당하는 지분을 M 측에 양도 또는 담보로 제공할 의무가 있는 피고인 B이 그 개인적 채무를 이행하기 위하여 I의 자금과 Q를 이용한 것에 불과한 점, 위 3억 원은 피고인 A의 요구에 따라 피고인 A이 AD 명의로 보유하던 I의 주식 26만 주에 대한 대가 명목으로 지급된 것이고, N은 당시 피고인 A에게 자금 지출에 관해 확인한 사실이 있다고 진술한 점, 회계처리를 위한 서류로 Q의 법인 인감이 날인된 금전소비대차계약서와 이사회의사록이 위 대여에 앞서 Q로부터 제공되었고, Q는 피고인 B이 실소유자인 회사인 점 등에 비추어 보면, 결국 Q에 대한 이 부분 3억 원 대여는 피고인들의 관여 아래 개인적 이익을 위해 이루어진 것이다. 피고인들 측의 이 부분 관련 주장은 받아들일 수 없다. 7) 이 사건 각 대여로 I에 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지에 대하여 아래에서 보는 바와 같이 피고인 B과 Q는 이 사건 각 대여 당시 이미 I에 대해 액면금 3,278,048,692원인 이 사건 약속어음 공정증서에 기한 채무를 부담하고 있었음에도 이를 전혀 변제하지 않고 있었고, 특히 피고인 B은 위 채무는 계속적인 정산 과정에 있어 변제할 의무가 없다고 주장하는 등 변제의사도 보이지 않았던 점, Q는 공시된 재무제표상으로도 2009년도에 4,149,455,726원이었던 매출액이 2010년도에 789,543,685원으로 급감하였고, 2009. 12. 31. 기준 자본총계가 - 4,279,399,598원, 2010. 12. 31. 기준 자본총계가 -4,728,220,458원으로 완전 자본잠식 상태에 빠졌으며, 2011. 2. 10.자 신용등급 평가보고서상 신용등급이 ccc-등급(현재 시점에서 채무불이행 가능성을 내포하고 있음)에 불과하였던 점, CF회계법인은 2012. 3. 21. 경 Q의 재무제표를 신뢰할 수 없다는 이유로 2008년부터 2010년까지 Q에 대한 감사의견을 종래 적정의견에서 의견거절로 정정하였고, Q는 2012. 12. 31. 폐업처리된 점, 피고인 B은 2011. 11. 7. I에 대한 5억 원의 차용금 채무 중 일부를 이 사건 상가 매매대금 채권과 상계한 것 외에는 차용금을 변제한 바 없는 점, P에 대한 2012. 1. 18. 기준 기업신용등급은 R등급(금융기관정보 또는 기업정보 미비로 평가를 유보하는 기업)이고, 실제 P 역시 현재까지 대여금을 전혀 변제하지 않고 있는 점, 아래에서 보는 바와 같이, P는 피고인 B이 실질적으로 운영하는 회사인 점, 피고인 A은 막연히 P의 변제자력이 충분하다고 주장하고 있을 뿐 그와 같은 판단의 근거를 전혀 제시하지 못하고 있는 점, 피고인 B은 I이 회계근거를 만들기 위해 Q 명의로 금전소비대차계약서를 받은 것을 빌미삼아 이 법정에 이르기까지 위 대여금의 채무자가 Q라고 주장하면서 변제책임을 회피하고 있는 점, 앞서 본 법리에 따라 배임죄는 이른바 위험범으로서 I에서 자금회수조치나 충분한 담보제공 없이 제3자에게 자금을 대여함으로써 그 현실적인 손해발생의 위험이 발생하고, 기수에 이르는 것인 점 등의 사정을 보태어 보면, 이 사건 각 대여로 인해 I 에 손해 내지 현실적 손해발생 위험이 발생하였다. 피고인들 측의 이 부분 관련 주장 역시 이유 없다. 3. I 의 2011. 12. 30.자 U에 대한 연대보증(이하 '이 사건 연대보증'이라 한다) 관련 배임의 점에 대하여 가. 주장 요지 1) 피고인 B과 변호인의 주장 당초 U의 차용금에 대해서는 AU의 주식이 담보로 제공되어 있었는데, 2011. 9.경 V이 영업정지 여파로 대출금에 대한 담보비율을 올리면서 추가담보가 필요해지는 바람에 U의 대표 DC이 피고인 B에게 연대보증을 부탁한 것이고, 이에 피고인 B이 동종 업종에서 상당한 매출을 내고 있는 U와 상호 협조관계를 유지할 수 있을 것이라는 판단 아래 I 경영진에게 피고인 B 보유 I 주권을 담보로 제공하면서 연대보증을 제안하였으며, 그 후 I의 이사회결의에 따라 적법하게 연대보증을 하게 된 것이다. 이 사건 연대보증 당시 U의 재정상태는 좋은 편이었고, 실제 U는 2014. 9.경 대출금의 대부분을 상환하여 대출금 중 약 5억 4,000만 원가량만 상환되지 않는 채 남아있었다. 이처럼 피고인 B이 I에 실물 주권을 담보로 제공하면서 I 경영진에게 연대보증을 제안하고, I 내부 의사결정에 따라 연대보증이 정상적으로 결정되었으며, U는 채무금을 상환할 능력이 충분한 회사였으므로, 이 사건 연대보증은 I에 실질적인 손해를 발생시키거나 발생시킬 위험이 있었던 것이 아니다. 2) 피고인 A과 변호인의 주장 I의 실질적인 의사결정은 대주주인 피고인 B이 하였고 형식적인 의사결정은 대표이사 CC 등이 하였으므로, 피고인 A은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. 이 사건 연대보증은 I의 적법한 의사결정과정을 거쳐 경영상 판단에 따라 이루어진 것이고, U는 변제자력이 충분하였으므로 I에 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 피고인 A이 I의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었는지에 대하여 피고인 A 측은 앞에서 이와 동일한 주장을 하였고, 이 법원의 판단은 위 제1의 다의 3)항에서 본 바와 같은바, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) U의 채무에 대한 연대보증으로 인하여 I에 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지에 대하여 가) 관련 법리 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 임무위배행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도16763 판결 등 참조). 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결). 나) 판시 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. V은 2010. 6. 23. U에 60억 원 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)을 실행하였고, 피고인 B은 U의 이 사건 대출금 채무를 연대보증하였다. 그 후 이 사건 대출금 중 일부가 상환되어 대출금 잔액이 30억 원이 되었고, Q가 보유하는 AU 주식 1,638,398주가 담보로 제공되었다. V은 2011. 12.경 U에 대출금에 대한 추가 담보를 요구하였고, 이에 피고인 B이 피고인 A에게 대출금에 대한 연대보증을 요청하여 I은 2011. 12. 30.경 근보증한도를 20억 원으로 정하여 이 사건 대출금 채무에 관하여 연대보증하였다. 그 후 U, 피고인 B과 I이 공동발행한 2012. 1. 18.자 액면금 39억 원의 약속어음 공정증서가 V에게 교부되었다. V은 2012. 9. 7. 파산하였고, 파산관재인으로 선임된 예금보험공사는 2013. 8. 26. 담보로 제공된 AU 주식을 매각하여 그 처분액 2,880,009,034원으로 그때까지의 대출원리금 3,486,472,203원의 변제에 충당하였다. 예금보험공사는 2015. 1. 20.자로 I에게 이 사건 대출원금 545,876,010원과 연체이자 22,810,015원의 지급을 청구하였다. 다) 위와 같은 사실관계 및 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 피고인 A이 I으로 하여금 U의 채무를 연대보증하게 한 행위는 I의 자산을 보호할 업무상 임무를 위배한 행위로서 I에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기 충분하고, 피고인 B은 그와 같은 피고인 A의 배임행위를 교사하거나 종용하는 등 적극 가담하였으므로, 피고인 B 역시 업무상 배임죄의 공동정범에 해당한다. I은 이 사건 연대보증을 함에 있어 이사회결의를 거친 바 없고, 이사회의사록은 형식적으로 작성되었다. 피고인 A은 I의 대주주인 피고인 B의 요청으로 U의 채무에 대하여 연대보증할 것을 N 등에게 지시하면서도 U나 피고인 B으로부터 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하였을 뿐만 아니라 I이 연대보증채무를 이행할 경우 그 구상금 채권의 확보방안도 마련하지 아니하였다. 피고인 B은 그 보유하는 I 실물 주권을 이 사건 연대보증에 따른 구상권의 담보로 제공하였다고 주장하나, 이사회의사록 등에 그에 관한 기재가 전혀 없고, 달리 기록상 담보제공에 관한 약정이 기재된 서면을 찾을 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 이 사건 연대보증 이후 2개월 만에 M에게 I의 주식을 양도 또는 담보로 제공하여 처분하는 등 위 주권이 이 사건 연대보증 관련 담보로 제공되었다고 보기 어렵다. 상장회사인 AU 주식이 이 사건 대출금 채무의 담보로 제공되었다고 하더라도 채권자인 V은 채무 연체 시 연대보증인에게 바로 연대보증채무의 이행을 구할 수 있는 것이고, I은 U와 공동하여 약속어음 공정증서까지 발행하여 V에 교부하였다. I이 연대보증채무를 이행한 후 채권자인 V의 담보권을 대위하거나 U에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 하더라도 이는 피해 회복을 위한 조치에 불과하고, 이 사건 대출금 채무를 그 후 전액 또는 상당액이 변제되었다는 등의 사정 역시 범죄 성립 이후의 정상에 불과하다. 4. 이 사건 약속어음 공정증서 추심 중단 관련 배임의 점에 대하여 가. 주장 요지 1) 피고인 B과 변호인의 주장 Q와 피고인 B이 2008. 12. 2. 이 사건 약속어음을 발행한 것은 사실이나, Q와 I은 이 부분 손실금을 향후 영화 해외판권 등의 수익으로 정리해 나가기로 하였고, 실제 피고인 B이 I에게 현금을 지급해야 할 의무가 발생하였던 것은 아니다. 피고인 B은 이 사건 약속어음 공정증서 원본을 넘겨받은 사실도 없고, I의 경영권을 양수한 M은 양수 당시부터 이 사건 약속어음 공정증서의 존재를 잘 알고 있었다. 2) 피고인 A과 변호인의 주장 이 사건 약속어음 채권추심을 종료시킨 것은 이사회 및 대표이사가 결정한 것이고 이는 경영상 판단에 따른 것이다. 또한 피고인 B의 I에 대한 약속어음금 채무는 여전히 남아있으므로 I에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 판시 증거들에 의하면, 아래 각 사실 및 사정을 인정할 수 있다. 가) I과 Q, B 사이의 2008. 11. 30.자 상환합의서의 내용(수사기록 19권 8,872쪽) I과 Q는 2008. 11. 30. I과 Q 사이에 공동투자한 영화 5편(BO, BK, BP, BQ, BR)의 투자수익금과 비용 등을 정산하여 Q가 I에 지급할 채무액을 2,881,031,005원으로 정산하고, 위 금액에 I이 Q에 투자한 영화 'DD'의 미회수 투자금 2억 원과 영화 'BR' 투자금 21억 원 중 가정산서 반영 후 잔액 197,017,687원의 합계 397,017,687원을 추가한 3,278,048,692원이 최종적으로 Q가 I에게 지급할 채무액이라는 사실을 상호확인하였다. Q는 위 정산금 3,278,048,692원을 2009. 6. 30.과 2009. 9. 30.에 각 10억 원, 2009. 12. 31.에 1,278,048,692원으로 분할하여 I에 지급하기로 약정하고, 피고인 B은 Q의 위 지급채무를 연대보증하며, Q와 피고인 B은 위 채무의 이행을 보증하기 위하여 약속어음 공정증서를 발행하여 I에 제공하기로 약정하였다. 한편 위 상환합의서는 위 정산금 지급채무와 별도로 Q는 I에게 이후 영화 'DE'의 정산 및 BO 등 영화를 통해 발생하는 향후 판권수익, 비디오수익, 음반판매수익 등을 정산 후 수익을 배분하여야 한다고 정하고 있다. 나) 피고인 A의 수사기관에서의 진술내용(수사기록 14권 5,334쪽 이하) ⑪ I의 대주주 W의 지시를 받아 2011. 4. 11. I의 본부장으로 취임하여 미수채권내역을 확인해 보았더니 피고인 B과 Q가 32억 원 상당의 약속어음을 변제하지 않고 있었다. 그래서 피고인 B을 만나 채무변제를 독촉하니 피고인 B이 I의 전 사주 DF의 요구로 그냥 작성해 준 것이고 그 후 DG와도 변제하지 않는 것으로 이야기가 되었다고 주장하기에 나는 모르는 일이니 빨리 변제하라고 하였다. 그러자 피고인 B이 그럼 차라리 자신이 I을 인수하겠다고 하여 W과 사이에 매각협상이 이루어졌고 결국 피고인 B이 2011. 5. 말경 12억 5,000만 원에 I을 인수하게 되었다. 그 후 피고인 B의 제안으로 I을 운영하게 되었고, 2011. 6. 초경 피고인 B에 관한 약속어음 추심업무를 진행하던 X 직원에게 '대주주한테 채권집행을 할 수 없다'고 하며 채권회수를 진행하지 말라고 하였다. 그러고 나서 피고인 B에게 그 사실을 보고하였더니 잘했다고 하면서 '그 약속어음 일은 자기가 알아서 하겠다'고 하였다. I의 대주주가 피고인 B이기 때문에 혼자 I의 업무를 결정할 수는 없고 당연히 피고인 B에게 보고하고 지시를 따랐다. 다) 피고인 B의 수사기관에서의 진술내용(수사기록 16권 6,760쪽 이하) 피고인 A이 2011. 6.경 찾아와서 'I에 B씨 관련 채권이 있는데 그 돈을 갚으라'고 했다. 그래서 제가 '당장 그 돈을 갚을 상황이 안 되니 차라리 내가 1을 인수하겠다'고 제안을 하여 결국 A을 통하여 W으로부터 I 경영권과 주식 일부를 12억 5,000만 원에 인수하게 된 것이다. I의 경영권을 인수하고 나서 (피고인 A에게) 내가 당장 정리할 수 있는 채무가 아니라고 하자, 피고인 A이 '그럼 회사의 대주주가 바뀌었으니 채권추심을 중지해놓겠다'고 하여 그렇게 하자고 하였다. 라) M의 수사기관에서의 진술(수사기록 14권 5,340쪽) 및 법정진술내용 피고인 A이 2012. 6.경 합의 때문에 사무실에 왔기에 피고인 A에게, "B이 나에게 AD 주식 인수대금 등으로 A에게 삥 뜯긴 돈이 있으니 그 돈도 받을 수 있으면 받아내라고 한다. 그게 무슨 말이냐"고 물었더니 A이 "B 그 새끼, 내가 약속어음 공정증서 건 터트리면 지가 죽는다"고 하기에 약속어음 공정증서가 뭐냐고 물었으나 끝내 말을 안 해주었다. 그 후 2013년 초경 피고인 A과 소송을 하던 중에 피고인 A이 이야기했던 약속어음 공정증서가 생각나서 0에게 그게 뭔지 확인을 해달라고 하였고, 그때 0이 X로부터 약속어음 공정증서 사본을 받아 처음으로 피고인 B이 약속어음을 공동발행한 사실을 알게 되었다. 마) X 직원 CG의 진술내용(수사기록 5권 160쪽) 2011. 5. 17.경 I과 채권추심위임계약을 체결하고 피고인 B에 대한 채권추심 업무를 진행하던 중 피고인 A으로부터 피고인 B이 I의 대주주가 될 것이므로 Q와 피고인 B에 대한 채권추심을 종결해 달라는 요청을 받고 2011. 5. 27. 채권추심을 종결하였다. 당시 피고인 A에게 일단 채권추심을 의뢰한 이상 수수료가 발생하므로 본건에 대한 수수료 6억 5,500만 원을 지급할 것을 요구하였더니 피고인 A이 수수료를 대신하여 I이 보유하는 약 15억 원의 채권을 X에 양도해주겠다고 하여 2011. 5. 27.자로 채권추심 종결 및 합의서를 작성하였다. 2013. 3.경 0이 약속어음 공정증서 관련 서류를 보관하고 있는 것이 있는지 문의하기에 보관하고 있던 약속어음 공정증서 사본을 I에 제공하였다. 바) I 직원 O의 수사기관 및 법정 진술내용 피고인 A이 2011. 7.경 이 사건 약속어음 공정증서를 가방에 넣어 가지고 다니는 것을 보았다. 당시 피고인 A은 "피고인 B에게 '회사를 인수하면 이 약속어음을 책임지지 않아도 되니 회사를 인수하는 게 좋지 않겠느냐'고 제안을 했더니 피고인 B도 그 약속어음을 책임지지 않기 위해 회사를 인수하겠다고 하여 인수를 성사시킨 것"이라고 자랑을 하였다. 2) 위와 같은 사실관계 및 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 피고인 A이 피고인 B과의 협의 하에 I의 피고인 B에 대한 추심절차를 임의로 종료시키고, 2012. 2. 28.경 I의 경영권을 양수한 M에게 이 사건 약속어음 채권의 존재를 고지하지 않은 채 이 사건 약속어음 공정증서 원본을 넘겨주지 않는 방법으로 I으로 하여금 피고인 B에 대한 이 사건 약속어음 채권을 행사하지 못하게 한 행위는 I의 자산을 보호할 임무에 위배되는 행위에 해당하고, 피고인 B 역시 처음부터 피고인 A과의 의사연락 하에 이 사건 약속어음 공정증서에 따른 채권추심을 회피할 목적으로 I을 인수하는 등 피고인 A의 위와 같은 배임행위를 적극적으로 교사하였다고 인정할 수 있으므로 업무상 배임죄의 공동정범의 죄책을 진다. I과 Q가 2008. 11. 30. 영화 5편의 투자수익금과 비용을 정산하면서 Q가 상환할 최종적인 채무액이 3,278,048,692원이라고 상호 확인하고, 그에 대한 상환일정을 구체적으로 지정하면서 그 이행을 담보하기 위하여 약속어음 공정증서를 Q와 피고인 B 명의로 발행하며, DE의 정산 및 위 영화 5편을 통해 발생하는 향후 판권수익 등 수익금은 별도로 정산하기로 약정한 점에 비추어 볼 때, 위 정산금 채무는 위 시점에 확정적으로 발생한 것이고, 이 사건 약속어음 공정증서는 그 작성일자와 채무액에 비추어 위 상환합의에 따라 발행된 것임이 명백하므로, 피고인 B의 주장처럼 이 사건 약속어음 공정증서가 형식적으로 작성되었다거나 계속적인 정산을 예정하고 있었다고 볼 수 없다. 이 사건 약속어음 공정증서에 따른 채권 추심이 계기가 되어 피고인 B이 I의 대주주 지분을 인수하게 되었다는 사실은 피고인들이 자인하고 있는바, 결국 피고인들의 진술에 의하더라도 이 사건 약속어음 공정증서 채권 추심의 중단을 전제로 피고인 B이 I의 대주주 지분을 인수한 것으로 인정된다. 피고인 A은 현실적으로 대주주인 피고인 B에 대해 채권추심을 할 수 없었다고 주장하나, 이 사건 약속어음 공정증서 채권액이 32억 원이 넘는 거액인 데다가 피고인 A은 이미 시작된 채권추심 절차에 개입하여 이를 중단시키고 그 중단의 대가로 I이 보유하는 채권을 수수료 명목으로 지급할 것을 제안하는 등 적극적으로 I의 이익에 반하는 행동을 하였고, 피고인 B이 I의 대주주가 되었다는 사정만으로는 피고인 A이 회사의 이익을 위해 행동할 것을 기대할 수 없는 사유가 된다고 볼 수 없다. 이 사건 약속어음과 관련한 I 직원들의 일치된 진술에 비추어 볼 때, 피고인 A의 반대되는 주장에도 불구하고 피고인 A이 이 사건 약속어음 공정증서 원본을 소지하고 있었다는 점은 명백하다고 보인다. 이처럼 피고인 B이 이 사건 약속어음 추심을 면하기 위해 I을 인수하고 그 후 피고인 A이 피고인 B과의 사전 합의내용에 따라 피고인 B의 이익을 위해 이미 시작된 추심절차를 종료시킴으로써 피고인들이 공모하여 업무상 배임의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다. 5. 이 사건 상가 매매계약 관련 배임의 점에 대하여 가. 주장 요지 1) 피고인 B과 변호인의 주장 피고인 B은 I의 사무실이 추가로 필요하다는 피고인 A의 요청을 받고 I이 Y 소유인 이 사건 상가를 매수하여 사용하다가 DL에 함께 넘기기로 결정한 것이므로 배임의 고의가 없었다. 또한 이 사건 상가 최초 분양가격인 11억 1,000만 원과 이 사건 상가의 매매 당시 국세청 기준시가 872,200,000원을 감안할 때 I이 이 사건 상가를 시가보다 높은 가격에 매수하였다고 볼 수도 없다. 또한 농협의 채무인수 거절로 인해 I이 이사건 상가에 관한 대출금 채무를 부담한 사실도 없고, 결국 이 사건 상가는 경매절차에서 6억 8,000만 원에 매각되었으므로 I이 재산상 손해를 입었다고 볼 수도 없다. 2) 피고인 A과 변호인의 주장 피고인 A은 이 사건 상가 매매계약과 관련한 의사결정에 개입한 사실이 없고, 위 매매계약은 피고인 B과 I의 대표이사였던 CC이 이사회 결의를 거쳐 체결한 것이다. 또한 근저당권 피담보채무가 I에 인수되지 않았고, 매매대금이 국세청 기준시가보다 낮은 점 등을 감안할 때 I에게 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다. 나. 관련 법리 업무상배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 자금운용업무 담당자가 회사로 하여금 제3자의 재산을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 재산의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하고, 그 실거래가격이 시가와 근접하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 명백하지 아니한 경우라고 하더라도, 그 거래의 주된 목적이 그 직원 등이 개인적인 이익을 취하려는 데 있고 회사로서는 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같은 매매로써 매도인에게 수익률 차이에 따른 재산상의 이익을 취득하게 하고, 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2277 판결 참조). 다. 판단 1) 판시 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. 피고인 B은 수사기관에서 이 사건 상가는 친형인 Y 명의로 자신이 소유하고 있다고 진술하였다(수사기록 3권 1,475쪽). 이 사건 상가 분양계약서는 이 사건 상가의 용도 및 업종을 '냉면' 식당으로 특정하고 있고, 위 계약서 제10조는 매수인이 개점 후에도 업종을 임의로 변경할 수 없으며, 만일 이를 위반할 경우에는 매도인이 분양목적물을 환수 또는 지정업종 이행을 강제하기 위하여 법적인 조치를 취할 수 있다고 정하고 있다. 실제 이 사건 상가가 위치한 Z 10층 상가는 모두 음식점으로 사용되고 있으며, 사무실로 이용되는 상가는 없다. 피고인 B은 이 사건 상가를 공실로 놔두면서, 2007년 12월부터 관리비를 연체하여 매도 당시 연체된 관리비가 1억 2,000만 원에 달하였다. 이 사건 상가 매매계약상 매매대금은 이 사건 상가를 담보로 한 농협은행 대출금 채무 695,600,000원과 연체관리비 상당액 1억 2,000만 원을 1이 승계하는 것으로 그 지급에 갈음하기로 정하였는데, 농협은행에서 위 대출금 중 3억 원가량을 상환하지 않으면 채무인수에 동의할 수 없다고 하여 대출금 채무 인수가 이루어지지 않았다. 당시 I의 직원은 10명 정도에 불과하는 등 기존에 쓰던 사무실 외에 추가로 사무실이 필요한 상황은 아니었고, 실제 I에서 이 사건 상가를 사무실로 사용하기 위해 용도변경이나 인테리어 공사를 시도한 사실도 없으며, 이 사건 상가를 임대한 사실도 없다. 피고인 A은 수사기관에서, 피고인 B이 BV 사무실로 자신을 불러 1이 이 사건 상가를 매수하라고 해서 다음날 0과 함께 피고인 B의 사무실로 가서 매매계약서를 작성하였다고 진술하였고, O은 이 법정에서 당시 피고인 A의 지시를 받고 이 사건 상가매매계약서를 작성하였다고 진술하였다. 0이 작성한 이 사건 상가 매입 관련 I의 이사회의사록에 기재된 이사회 개최일자는 2011. 9. 7.이다. I은 2011. 11. 1.부터 2012. 12. 26.까지 이 사건 상가에 관한 대출금 이자로 46,796,476원을 농협은행에 지급하였고, 이 사건 상가에 관한 2007. 12.부터 2013. 2.까지 관리비 93,383,680원을 납부하였다. 2) 위와 같은 사실관계 및 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 상가는 그 용도와 업종이 매우 제한되어 있어 피고인들이 주장하는 바와 같이 I이 이 사건 상가를 사무실 용도로 사용할 방법은 없었던 것으로 보이는 점, 2008년 8월 당시 이 사건 상가에 관한 대출금 이자는 4,058,683원, 관리비는 1,458,100원으로 매달 지출되는 비용만 550만 원에 달할 정도로 대출금 이자와 관리비 부담이 컸음에도 피고인 B은 이 사건 상가를 처분하거나 임대하지 못하고 공실로 놔두고 있는 상황이었던 점, 당시 I은 유일한 진행사업체인 AA 극장의 월 관리비도 제대로 납부하지 못할 정도로 자금사정이 좋지 않은 상태였음에도 이 사건 상가를 어떻게 사용할 것인지에 대한 아무런 내부 검토 없이 피고인 B의 매수 지시 직후 이 사건 상가를 매수하였고, 그 이후로도 공실로 방치하면서 대출금 이자와 관리비만 부담하였던 점, 이 사건 상가가 위치한 Z 10층에는 당시 이 사건 상가 외에도 공실로 방치된 상가가 적지 않았고, 같은 건물에 사무실을 둔 피고인 A이 그와 같은 사정을 몰랐을 수가 없어 보이는 점, 이 사건 상가 매매계약에 따라 I은 실제 대출금 채무 인수를 시도하였음에도 농협은행이 이를 거절함으로써 채무인수가 무산된 것이고, 그럼에도 I은 매매계약 취지에 따라 아무런 수익도 나지 않던 이 사건 상가에 관한 대출금 이자를 채무자를 대신하여 납부하고 전 소유자에게 부과된 상가관리비도 지급하였던 점, 피고인 B은 최초 분양가격과 국세청 기준시가를 근거로 고가에 매도한 것이 아니라고 주장하지만, I 이 이 사건 상가의 소유권을 취득한 이후 진행된 임의경매절차(이 법원 DH 사건)에서 지속적인 유찰 끝에 최저매각가격이 2억 6,879만 원까지 내려갔음에도 낙찰자가 매각대금을 지급하지 않는 등으로 경매신청인이 2014. 11. 28. 신청을 취하하였다가 그 이후 다시 진행된 임의경매절차(이 법원 DI 사건)에서 2015. 6. 24. 낙찰된 금액 역시 6억 8,000만 원으로 I 이 매수한 가격보다 낮아 피고인 B 측 주장과 달리 적어도 I이 이 사건 상가 매수 당시 적정한 가치에 비하여 고가에 매수하였음이 명백한 점 등에 나타나는 바와 같이 피고인 B 개인의 이득 취득이라는 배임적 목적이 버젓이 드러나는 이 사건 상가 매수과정과 경위, 당시 I의 규모나 재정상황, 사업목적 무관성 및 불필요성 등 단순한 배임도구로써 법인 이용, 이 사건 상가의 용도제한성이나 적정가치 대비 고가매수와 그로 인하여 I이 필연적으로 떠안게 될 재정부담에 비하여 상가 매수로 인하여 얻게 될 수익의 불확실성 내지 실제 I이 종국적으로 입은 손해 내역 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A은 피고인 B의 이 사건 상가 매수 지시에 따라 이 사건 상가를 사무실로 사용할 생각이나 이 향후 활용할 방향에 대한 별다른 검토 없이, I의 실질적 경영자로서 I의 자산을 보전할 임무를 위배하여 피고인 B의 기존 및 향후 대출원리금 및 관리비에 관한 부담을 감면시킬 목적으로 이 사건 상가를 당시 객관적 가치보다 고가에 매수하는 등 I을 피고인 B의 배임에 이용한 것에 불과한 행위를 함으로써 재산상 손해를 가하고, 피고인 B으로 하여금 재산상 이익을 얻게 한 행위를 한 것으로, 피고인들은 이 부분 공소사실에 관하여 공동 업무상배임의 죄책을 진다. 6. 피고인 A의 단독범행 관련 가. 피고인 A과 변호인의 주장 아우디 승용차 리스계약 및 리스료 등 지급과 관련하여, I이 새로운 사업에 진출하기 위하여 AG펜션을 임차하여 운영하는 과정에서 AG펜션을 관리한 피고인 A의 처 AB에게 차량 및 급여를 제공한 것으로, 당시 I의 대표이사가 정당한 절차를 통해 집행한 것이다. 소급급여 명목 지급과 관련하여, 피고인 A은 위 급여 소급 수령기간인 2011. 1.부터 2011. 4. 10.경까지 실제로 근무를 하였으므로, 부당한 급여의 지급이라고 할 수 없다. 감사 퇴직금 명목 지급과 관련하여, 2011. 8. 18.자 5,000만 원과 2011. 9. 30.자 5,000만 원은 가지급금으로 받은 것인데 후에 이자까지 포함하여 반환하였고, 퇴직금 1억 원 중 실수령한 6,000만 원은 피고인 A이 불시에 퇴직하게 되어 퇴직위로금으로 받은 것이므로, 범죄가 성립한다고 볼 수 없다. 에쿠스 차량에 대한 렌트비와 관련하여, 피고인 A이 에쿠스 승용차를 임차한 것은 I에 근무하는 기간 중이었고, 50% 이상 급여가 삭감된 바 있었기에 회사가 이사회결의를 거쳐 대표이사 명의로 적법하게 계약을 체결하여 임직원에게 차량을 임차하여 준 것이다. AG펜션 사용계약(이하 '이 사건 펜션 사용계약'이라 한다)과 관련하여, 위 계약은 대주주였던 피고인 B의 승낙 아래 회사의 적법한 절차를 거쳐 계약이 체결된 것이고, 체결 직후 I의 경영권이 양도되어 제대로 사업진행이 되지 않은 상태에서 계약이 해지된 것이다. 이 사건 임야 매매계약과 관련하여, 당시 대주주였던 피고인 B과 협의하여 신규사업으로 해양레저산업을 추가하기로 하고 매매계약을 체결한 것이고, 주변 토지 시세 등에 비추어 현저히 높은 가격에 매매계약을 체결한 것도 아니며, 2012. 5.경 계약금 중 10%를 제외한 나머지 대금이 전액 반환되었으므로, I에 현실적인 손해가 발생한 것도 아니다. AG펜션 임대차계약과 인근 토지 공동투자계약은, 피고인 A이 대주주였던 피고인 B과 협의하여 해양레저산업에 신규로 진출하기 위해 적법한 절차를 거쳐 계약을 체결한 것이고, 피고인 A에게는 I에 손해를 입힐 의도가 전혀 없었다. 법인 신용카드 사용과 관련하여, 당시 I의 자금 사정이 좋지 않아 피고인 A의 급여가 50% 이상 삭감된 바 있어 대주주 B의 승낙을 받고 법인 신용카드를 사용한 것이고, 대부분 식사비, 접대비, 회식비로 사용하였으므로 범죄가 성립한다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 1) 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금: 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조). 2) 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에 손해가 없다거나 또는 배임의 범의가 없다고도 볼 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결 참조). 3) 주식회사의 임원이 공적 업무수행을 위하여서만 사용이 가능한 법인카드를 개인 용도로 계속적, 반복적으로 사용한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임원에게는 임무위배의 인식과 그로 인하여 자신이 이익을 취득하고 주식회사에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 할 것이다. 위와 같은 법인카드 사용에 대하여 실질적 1인 주주의 양해를 얻었다거나 실질적 1인 주주가 향후 그 법인카드 대금을 변상, 보전해 줄 것이라고 일방적으로 기대하였다는 사정만으로는 업무상배임의 고의나 불법이득의 의사가 부정된다고 볼 수 없다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2011도8870 판결 참조). 다. 판단 1) 아우디 승용차 리스계약(이하 '이 사건 리스계약'이라 한다) 관련 배임의 점에 대하여 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 위 아우디 차량은 당초 AD이 2011. 7.경 리스계약을 체결하고 피고인 A의 배우자인 AB가 사용하던 차량이고, I이 이 사건 리스계약을 승계하여 리스이용자가 변경된 이후에도 AB가 위 차량을 계속하여 사용한 점, 피고인 A은 당초 수사기관에서 '대표이사 CC이 사용할 목적으로 리스계약을 승계하였으나 2~3일 뒤쯤 필요 없다고 하면서 제 처보고 그냥 타고 다니라고 하기에 그렇게 한 것뿐이다'라는 취지로 현재와 전혀 다른 주장을 하였던 점(수사기록 2권 1,027쪽, 3권 1,498쪽), I이 AG펜션을 임차하기로 이사회결의를 마치고 임대차계약을 체결한 것은 2011. 12. 6.이므로, AB가 AG펜션 관리인이라는 사유가 2011. 11. 15.자로 이 사건 리스계약을 승계할 이유가 될 수 없는 데다가 I은 AB에게 별도로 급여도 지급하였던 점, O은, 이 사건 리스계약 승계에 관한 이사회결의서가 피고인 A의 지시에 따라 형식적으로 작성한 것이라고 진술한 점, 앞서 본 바와 같이 당시 I은 극장 관리비를 연체하고 임금을 체불하는 등 재정상태가 그리 좋지 않았으므로, 이 사건 리스계약에 따른 보증금 19,493,000원과 월 리스료 1,596,000원은 상당한 부담이 되었을 것으로 보이는 점, I은 2011. 11. 20. 5개월분 리스료로 798만 원을 지급하였음에도 2011. 12. 20. 10개월분 리스료 15,960,000원을 지급하고, 2012. 1. 25. 월 리스료 1,596,000원을 다시 지급하여 결과적으로 2013. 3. 19.까지의 리스료를 선납하였는데, I이 위와 같이 리스료를 미리 지급할 이유도 없어 보이는 점 등 이 사건 리스계약을 승계하게 된 경위, 리스물건의 이용자, 리스료의 지급방식 등에 비추어 볼 때, 피고인 A이 I으로 하여금 회사의 업무와 무관한 아우디 차량의 리스계약을 승계하게 하여 리스료 등 채무를 부담하게 한 행위는 I의 자산을 보호할 임무에 위배되는 행위에 해당한다. 2) 2011. 6.경 소급급여 명목 1,650만 원 횡령의 점에 대하여 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인 A이 AA 영화관에서 구조조정 본부장으로 근무하기 시작한 것이 2011. 4. 11.부터라는 점은 피고인 A도 인정하고 있는 점(수사기록 14권 5,333쪽), 피고인 A은 2011. 1.부터 I의 분당사무실에서 근무하였다고 주장하나, 당시 I의 분당사무실에서 근무하였던 DJ, DK은 모두 분당사무실에서 피고인 A을 본 사실이 없다고 진술하고 있는 점(수사기록 13권 5,057쪽), W의 진술에 의하더라도 W은 피고인 A에 대해 구체적으로 급여 책정을 한 바 없고, 상근직원으로 등재한 사실도 없는 점(수사기록 16권 7,040쪽), 피고인 A이 급여를 지급받지 못한 특별한 사유를 찾을 수 없고 피고인 A 외에 위 기간 동안 급여를 지급받지 못한 직원도 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 I의 직원으로 근무를 시작한 것은 이르게 보더라도 2011. 4. 11.부터라고 인정할 수 있다. 피고인 A이 실제로 근무하지 않은 기간 동안의 급여를 소급하여 수령한 행위는 회사의 자금을 횡령한 것에 해당한다. 3) 2011. 8. 18.경 5,000만 원, 2011. 9. 30.경 5,000만 원의 합계 1억 원 감사퇴직금 명목 횡령의 점에 대하여 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 O은 2011. 8. 18.경 피고인 A이 5,000만 원이 필요하다고 가져가면서 이를 자신에 대한 감사 퇴직금으로 회계처리하되, 이사회의사록을 좀 소급해서 만들라고 지시해서 2011. 8. 3.자로 이사회의사록을 작성하였다고 진술한 점(수사기록 5권 459쪽, 14권 5,346쪽), I의 정관은 이사와 감사의 보수는 주주총회의 결의로 정하고, 이사와 감사의 퇴직금은 주주총회 결의를 거친 임원퇴직금 지급규정에 의하도록 정하고 있는데(수사기록 14권 5,593쪽), 피고인 A이 위와 같이 퇴직위로금을 지급받음에 있어 주주총회 결의를 거친 바가 없고, 형식적인 이사회의사록만 만들어졌을 뿐인 점, I 법인등기부상 피고인 A이 감사로 등재된 기간은 2011. 7. 16.부터 2011. 9. 26.까지 약 2개월여에 불과하고, 위 기간 동안 감사로서의 직무를 수행한 사실이 없다는 점은 피고인 A도 인정하는 바이므로, 설령 위 퇴직금 지급에 대해 I의 대주주인 피고인 B의 승인이 있었다고 하더라도 이는 퇴직금으로서의 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 점, 피고인 A의 주장처럼 가지급금으로 받은 것이라도, 당시 이를 감사 퇴직금으로 회계처리하거나 이사회 의사록을 만든 이후로 실제 피고인 A은 위 금전 수령이 문제될 때까지 이를 반환하거나 이자를 지급한 사실이 없어 배임죄의 성부에 지장이 없는 점 등에 비추어 볼 때, I을 실질적으로 경영하던 피고인 A이 회사 내부의 정하여진 절차를 거치지 않고 임의로 회사 자금을 감사 퇴직금 명목으로 인출한 행위는 그 즉시 횡령에 해당하고, 그 이후에 반환 여부는 횡령죄 성부에 영향이 없다. 4) 2012. 2. 24.경 퇴직금 명목 6,000만 원 횡령의 점에 대하여 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 2011. 12. 8.자 I의 이사회의사록에는 피고인 A의 퇴직 시 특별상여금으로 1억 원을 지급할 것을 결의하였다고 기재되어 있는데, 참석 이사로 기명날인이 되어 있는 CC과 O은 당시 이사회에 참석한 사실이 없고, 이사회결의도 없었다고 진술한 점, 위 이사회의사록에 기재된 피고인 A의 공적내용은 앞서 2011. 8. 3.자 이사회의사록에 기재된 공적내용과 비슷한 내용이고, 그중 일부는 실현되지 않았거나 과장된 내용인 점, 앞서 살핀 바와 같이 피고인 A이 I에서 근무를 시작한 날은 이르게 보더라도 2011. 4. 11.이므로, 피고인 A이 퇴직한 2012. 2.경은 계속근로기간이 1년 미만인 경우에 해당하여 근로자퇴직급여보장법상 퇴직급여가 발생하지 않는 점, 퇴직금에 대한 지출결의는 2012. 2. 27.에 있었음에도 피고인 A은 2012. 2. 24. 에 그중 6,000만 원을 선지급받은 점, 피고인 A은 같은 날 I에서 Q를 거쳐 AD에 지급된 I 주식지분에 대한 대금 3억 원 중에도 퇴직위로금이 포함되어 있다는 주장인데, 자금난을 겪고 있던 I이 이처럼 피고인 A에게 거액의 퇴직위로금을 지급할 합리적인 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 회사 내부에 정하여진 절차를 거치지 않고, 법상 수령근거도 없는 퇴직금을 임의로 1억 원으로 정하여 그중 6,000만 원을 수령한 것은 횡령에 해당한다. 5) 에쿠스 승용차 임차료 지급 관련 배임의 점에 대하여 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 I이 임차한 AF 에쿠스 승용차는 피고인 A의 가족들이 대주주이자 임원으로 경영하는 AD 소유이고, 피고인 A은 위 차량을 2009. 9.경부터 이용하였던 점(수사기록 14권 5,348쪽), 피고인 A은 계약서를 소급하여 작성할 것을 O에게 지시한 사실이 있다고 수사기관에서 진술한 바 있고(수사기록 4권 1,503쪽), 계약금 550만 원이 2011. 7. 25. 지급된 점에 비추어 볼 때, 2011. 5. 20.자 계약서는 2011. 7. 25. 무렵 계약체결일을 소급하여 작성한 것으로 보이는 점, 계약 내용을 보더라도 월 임차료가 198만 원에 달하는 데다가 임차인이 1년분 임차료를 일시에 지급하도록 정하고 있어 통상적인 거래관행과 비교하여 임차인에게 부당하게 불리한 내용인 점, 피고인 A은 1차 임대차계약에 따른 임대차기간이 2011. 5. 20부터 2012. 5. 19.까지이고 1년분 임차료를 전액 지급한 상태였음에도 O에게 지시하여 2012. 1. 25. 동일한 차량에 대하여 재차 임대차계약을 체결하게 하고, 2012. 1. 27. 2차 임대차계약에 따른 1년분 임차료 2,376만 원 전액을 수령한 점, 피고인 A이 I의 임직원으로 근무하였다는 사정만으로 I이 피고인 A에게 사용할 승용차를 당연히 제공할 이유가 없는 데다가 기간을 중복하여 임차료를 책정한 점, 피고인 A은 급여가 삭감된 것에 대한 보상으로 대주주인 피고인 B의 승낙을 받았다고 주장하나, 기록상 피고인 A의 급여가 삭감되었다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없고, 사실상 대주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에 손해가 없다거나 또는 배임의 범의가 없다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 I으로 하여금 AD의 이익을 위하여 그 소유 차량에 관한 임대차계약을 체결하도록 하여 임차료를 지급하게 한 행위는 I의 자산을 보호할 임무를 위배한 행위에 해당한다. 6) 2011. 9. 9.자 이 사건 펜션 사용계약 관련 배임의 점에 대하여 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 AG펜션은 피고인 A, AM, AD이 소유하는 부지와 건물에 자리잡고 있고, AD이 운영하였으며, AD은 피고인 A의 가족들이 대주주이자 임원으로 경영하는 회사인 점, 이 사건 펜션 사용계약은 I이 연간 20실을 이용하는 것을 전제로 3년치 대금 1,320만 원을 선지급하도록 정하고 있는데, 계약기간과 대금 지급조건이 I에게 부당하게 불리한 내용이고, 2011. 9.경 계약이 체결되었음에도 계약 체결일을 2011. 7. 25.로 소급하고 계약기간이 2011. 7. 25.부터 시작된 것으로 계약서를 작성한 점, 전체 직원이 10명도 되지 않는 이 전남 영광군에 위치한 AG펜션을 연간 20실이나 이용할 수 있을 것으로 보이지 않는 데다가 실제 이 사건 펜션 사용계약 체결 이후 I에서 직원들에게 그 체결 사실을 안내한 바 없고, 실제 펜션을 이용한 직원도 거의 없는 점, 관련 법리에서 본 바와 같이 대주주의 승낙을 받았다는 사정은 배임죄의 성립에 영향을 미칠 수 없는 점 등에 나타난 이 사건 펜션 사용계약의 체결 경위와 계약내용 및 실제 사용 유무 등에 피고인 A의 지위 등을 더하여 볼 때, 피고인 A이 AD의 이익을 위해 AD과 I 사이에 이 사건 펜션 사용계약을 체결하게 하도록 하고, 사용료를 지급하게 한 행위는 I의 자산을 보호할 임무를 위배하여 I에 재산상 손해를 끼친 배임행위에 해당한다. 7) 2011. 12. 6.자 이 사건 임야 매매계약 관련 배임의 점에 대하여 판시 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 임야에 관하여 2005. 12. 30.자 매매를 원인으로 2006. 1. 12. 피고인 A의 아들 AI(당시 6세) 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고인 A은 수사기관에서 자신이 이 사건 임야의 소유자라고 진술하였다(수사기록 14권 5,352쪽). 이 사건 임야는 국토의 이용 및 계획에 관한 법률이 정한 자연환경보전지역, 수산업법이 정한 수산자원보호구역, 산지관리법이 정한 보전산지 및 공익용산지에 해당하여 각 법령에 따라 건축 등 개발행위에 제한을 받는다. 이 사건 임야의 2012. 1. 1. 기준 개별공시지가는 7,102,080원(= 1,620원 × 4,384m²)이고, 감정평가법인은 이 사건 임야의 시가를 9,644,800원(가격시점 2012. 5. 15.)으로 감정하였다. I은 2011. 8.경부터 Z 11층 관리비를 연체하기 시작하고, 2011. 10.경에는 직원들에 대한 급여지급을 연체하기도 하였으며, 2012. 4. 18.에 대출금 16억 원의 만기를 앞두고 위 대출금 채무의 연대보증인이었던 2대 주주 DL 주식회사와의 관계가 악화되어 대출금의 만기 연장을 낙관할 수 없는 상황이었다. 이 사건 임야 매매계약은 매매대금 2억 6,550만 원 중 계약금 1억 원은 계약 시에 지급하고, 잔금 1억 6,550만 원은 2012. 3. 31.에 지급하는 것으로 정하고 있는데, N은 당시 피고인 A이 이야기하는 시세대로 매매대금을 정하고, 계약금을 지급하였다고 진술하였으며, 실제 I은 이 사건 임야에 대해 감정평가를 의뢰하거나 인근 임야의 시가를 확인하는 등의 절차를 취한 바 없다. 위 인정사실에 판시 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 임야 매매대금은 피고인 A에 의하여 일방적으로 결정된 금액이고, I은 위 매매대금이 적정한 금액인지에 대해 검토하는 절차를 전혀 거치지 않은 점, I이 약정한 이 사건 임야 매매대금 265,500,000원은 개별공시지가 대비 약 37배, 감정가 대비 약 27배에 달하는 금액이고, 앞서 본 이 사건 임야의 이용상황, 공법상 제한내용 등에 비추어 볼 때, 위 매매대금은 과다한 것으로 보이는 점, 피고인 A이 이 사건 임야 소유자라는 사정 외에 서울에서 극장을 운영하는 I이 개발이 사실상 불가능한 전남 영광군 소재 임야를 매입할 만한 사유가 없어 보이는 점, 설령 피고인 A의 주장처럼 개발이 가능한 임야라고 하더라도 당시 재정상태가 좋지 않았던 I에게 2억 6,550만 원과 건축비를 지출하면서까지 신규사업에 진출할 여유는 없었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 I으로 하여금 이 사건 임야를 고가에 매수하게 하고, 계약금을 지급하게 한 행위는 I의 자산을 보호할 임무에 위배되는 행위에 해당하므로, 그 즉시 배임죄가 성립하고, 그 이후 반환 여부는 배임죄 성부에 영향이 없다. 8) 2011. 12. 6.자 AG펜션 임대차계약(이하 '이 사건 펜션 임대차계약'이라 한다) 관련 배임의 점에 대하여 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 이 사건 펜션 임대차계약에서 정한 임대차보증금과 임차료는 모두 피고인 A이 일방적으로 결정한 금액인 점, 임대차계약 체결과 동시에 12개월분 임대료 전액을 지급하는 등 통상적인 임대차계약과 비교하여 임차인이 불리한 내용으로 계약이 이행되었고, 펜션시설비와 운영비도 I이 전액 부담한 점, 재정상태가 그리 좋지 않아 적극적으로 회사매각을 모색하던 I이 기존 사업과 전혀 다른 사업 분야에 진출하는 것을 정상적인 경영판단이라고 볼 수 없는 점, 그럼에도 I은 펜션 운영에 대한 제대로 된 사전 검토나 계획 없이 피고인 A이 정한 금액대로 이 사건 펜션 임대차계약을 체결하였고, 그 결과 I이 2개월가량 펜션을 운영하면서 거둔 수익은 불과 6,789,000원이었던 반면, 지출한 비용은 임대료를 제외하고도 그 10배에 가까운 64,309,920원에 이르렀던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 공동임대인 중 1인으로서 I으로 하여금 이 사건 펜션 임대차계약을 체결하게 하고, 임차료와 운영비용을 지출하게 한 행위는 I의 자산을 보호할 임무를 위배하여 I에 재산상 손해를 끼친 행위에 해당한다. 9) 2011. 11. 15.자 AG펜션 공동투자계약(이하 '이 사건 공동투자계약'이라 한다) 관련 배임의 점에 대하여 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 이 사건 공동투자계약의 대상 부동산 소재지인 전남 영광군 AN는 포락지인 사실, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률에 따라 포락지에 건축물 신축을 위한 토지조성을 하려면 공유수면의 점용·사용 허가를 받아야 하는 사실, 피고인 A에 대한 관련 형사사건(광주지방법원 목포지원 2012고정204호)에서 피고인 A은 이 사건 공동투자계약에 따라 건축한 시설물은 그 계약상 목적과 무관한 방파제라고 주장하였고, 위 법원은 포락지에 방파제를 설치하는 행위는 공유수면 점용·사용 허가의 대상이 아니라는 이유로 피고인 A에 대해 무죄 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공동투자계약에 따라 신축된 부동산은 펜션이 아니라 방파제로 인정이 되고, 방파제로부터 투자수익을 거둘 수 없다는 점은 자명하므로, I이 이와 같은 방파제 신축 비용을 부담할 아무런 이유가 없음에도 피고인 A이 I과 마치 건물을 신축하는 것처럼 이 사건 공동투자계약을 체결한 후 실제로는 방파제 건설비용을 지급하게 한 행위는 피고인 A이 AM 또는 피고인 A의 개인적 이익을 위하여 I의 자산을 보호할 임무를 위배한 행위에 해당한다. 10) 법인 신용카드 사용 관련 배임의 점에 대하여 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 신용카드 사용내역(수사기록 1권 413쪽 이하)을 보면, 피고인 A은 매달 천만 원 이상 법인카드를 사용하는 등 8개월도 되지 않는 기간 동안 1억 5,000 만 원 이상의 I 명의 카드를 사용한 것으로 보이고, 그 사용내역도 혼자 식사를 하거나 마사지를 받은 내역이 존재하는 등 개인적 용도로 사용한 흔적이 두드러지는 점, 이 부분 범죄사실 내용 중 백화점 상품권 구입에 사용한 금액이 2,700만 원에 이르고, 피고인 A은 이를 명절에 직원들에게 교부하였다는 취지로 수사기관에서 주장하였으나, O의 진술에 비추어 볼 때, 피고인 A이 I 직원에게 제공한 상품권 액수 규모나 횟수는 매우 적은 것으로 보이며, 피고인 A은 명절이 인접하지 않거나 명절이 지난 시기에도 상품권을 구입한 점, 위 신용카드 사용내역을 분석하여 볼 때, 피고인 A이 식당, 주유소, 유흥주점에서 고액 결제를 한 신용카드 사용내역 중 예컨대 2011. 6. 25. 광주 서구 DM에 있는 DN 유흥주점에서 결제된 150만 원에 관하여는 그날이 토요일로써 근무일이 아닌 데다, 피고인 A은 그날이나 다음날 모두 서울이나 경기 인근의 장소에서 신용카드를 사용하는 등 광주에 가지 않았던 것으로 보이는 기록상으로 장소를 알 수 있는 식당, 주유소, 유흥주점의 고액 결제 당시 피고인 A이 대부분 그 장소에 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 A은 식사비, 접대비, 회식비로 I 명의 신용카드를 사용하였다고 주장하나 M 측은 영화관 사업을 하는 I의 특성상 따로 상품권 교부 등 접대를 할 필요가 없다고 주장하고 있고 설득력도 있어 보이는 반면, 피고인 A의 주장을 뒷받침할만한 근거나 필요성에 대한 답변을 제대로 제시하지 못하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 A의 급여가 삭감되었다고 볼 자료가 없고, 법인카드의 사용규모에 비추어 급여를 대체할만한 규모를 훨씬 상회하는 점, 대주주의 양해를 얻었다는 사정만으로는 업무상 배임의 고의나 불법이득의 의사가 부정될 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A이 마땅히 회사의 업무수행을 위하여 사용할 I 명의 신용카드를 계속적·반복적으로 개인적인 용도에 사용한 것은 I의 자산을 보호할 임무에 위배되는 행위에 해당한다. 라. 소결론 그러므로 이 부분 각 피고인 A 측의 주장은 모두 이유 없다. 7. AU에 대한 배임의 점에 대하여 가. 피고인 B과 변호인의 주장 AU가 자금을 대여한 Q, AP, AR, AO(이하 이 부분 판단에서 위 4개 회사를 합하여 'Q 등'이라 한다)는 모두 영화사업에 관련된 회사들로서 각자 분야를 나누어 사업을 수행하며 사업적 시너지를 내는 관계에 있었다. 당시 AU는 LCD 디스플레이 산업의 공급과잉으로 인하여 성장이 어려운 상황이어서 사업 다각화를 도모할 필요성이 있었고, 그러한 상황에서 대표이사였던 피고인 B의 영화산업의 경영 노하우에 비추어 충분히 높은 수익을 기대할 수 있다는 판단 하에 투자를 결정한 것이다. AU가 Q 등에 출자한 돈은 실질이 투자금이었지만 회수를 대비하여 회계상 대여금으로 처리하였고, 이사회결의 역시 피고인 B의 서울사무실에서 주로 이루어졌으므로, 이사회결의가 없었다고 볼 수 없고, 정상적인 회사 내부절차를 거쳤다. 또한 대여금이 집행된 회사 중 Q는 대여금을 담보하기에 충분한 AU의 주식 약 337만 주를 보유하고 있었고, AP으로부터는 DO 화백의 그림 2점을, AR로부터는 근저당권을 이전받고 대표이사였던 DP의 연대보증을 받았으며, AO로부터는 담보로 제공받은 주식 중 BT 주식을 시가보다 낮은 가격으로 인수하여 대여금을 회수하였으므로, 담보 및 회수방안에 관한 아무런 검토가 없었다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는 것이며, 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 다. 판단 1) 피고인 B과 Q 등의 관계에 대하여 가) 판시 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. 피고인 B은 2008. 7. 11. DQ 등에 관한 업무상배임 사건의 참고인으로 출석하여, AP, AR의 실제 운영자는 자신이라고 진술하였다. Q의 법인등기부상 피고인 B은 1997. 8. 29.부터 2009. 8. 29.까지(퇴임사실이 등기된 것은 2010. 12. 30.이다) Q의 대표이사였다. 이후 Q의 이사로 등재된 DB, DP은 피고인 B이 운영하는 AP, AO, AR의 대표이사 또는 이사로 등재된 경력이 있는 사람들이고, 사외이사로 등재된 DR은 피고인 B의 친척, 감사로 등재된 CO은 AO의 직원이었던 사람이다. 피고인 B은 2004. 10. 28.부터 이 사건 공소 제기 무렵까지 AO의 대표이사 또는 이사로서 AO를 운영하였다(피고인 B이 중간에 대표이사에서 퇴임한 기간인 2007. 10. 28.부터 2010. 12. 29.까지는 피고인 B의 형 Y 또는 CO이 대표자였다). 나) 위 인정사실에 의하면, Q 등은 피고인 B이 대표이사로서 직접 또는 자신의 친척 또는 지인들을 명의상 대표자로 두고 실질적으로 운영한 회사로 인정할 수 있다. 2) AU가 Q 등에 자금 대여를 결정하면서 이사회결의 등 회사 내부의 절차를 거쳤다고 볼 수 있는지에 대하여 가) 판시 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. 2007. 8. 말경부터 2008. 말경 내지 2009. 초경까지 AU의 재경팀 차장으로 근무하여 자금 및 회계업무를 담당했던 CK은 수사기관에서, 자신이 근무하는 기간 동안 AU가 Q 등에 자금을 대여한 것은 모두 피고인 B의 지시에 따른 것이고, 이사회의사록 등은 회계감사를 대비하여 만든 것으로 기억하며, 한번은 피고인 B의 그와 같은 지시에 반발하여 자금인출에 필요한 공인인증서를 가지고 집으로 가서 다음날 출근을 하지 않은 적이 있고 그로부터 얼마 후에 자괴감과 부담감을 느껴 퇴사하게 되었다고 진술하였다. 2006. 3.경부터 2008. 9.경까지 AU의 감사로 재직하였던 CL은 수사기관에서, 대부분의 자금집행은 피고인 B이 자신에게 지시를 하면 이를 CK에게 전달하는 형식으로 이루어졌고, 그 과정에서 상대 회사의 변제자력을 확인하거나 담보확보 등 회수방안을 검토하는 절차를 거친 바가 없으며, 그리하여 당시 몇 차례 피고인 B에게 자금 운용에 대해 항의를 하였으나 받아들여지지 않아 결국 퇴사하게 되었다고 진술하였다. 2009. 4.경 AU에 재경팀 과장으로 입사하여 자금 및 회계업무를 담당해온 CI은, 2009. 7. 1. 이후 Q 등에 대한 자금대여는 모두 당시 재경팀장 CJ의 지시를 받아 처리하였고, 자신이 회계처리를 위해 이사회의사록과 금전소비대차 약정서를 사후에 형식적으로 작성하였다고 진술하였다. CI의 상급자였던 CJ는 당시 피고인 B이 영화제작에 돈이 필요하니 어느 회사로 얼마를 송금하라고 지시를 하면 이를 CI에게 전달하였고, 그 과정에서 이사회결의나 상대 회사의 변제자력을 검토하는 절차를 거친 사실은 없으며, 당시 자금집행에 문제가 많은 것 같아서 피고인 B에게 담보를 받거나 최소한 일단 대여한 자금이 변제된 후에 다시 자금을 대여하여야 한다는 말을 하였으나 받아들여지지 않았다고 진술하였다. 피고인 B은 수사기관에서, 1년에 2회 열리는 정기이사회만 아산시 DT에 있는 AU 본사에서 했고, 나머지 이사회는 모두 서울 강남구 DU빌딩 11층에서 열렸으며, 당시 이사회 일시, 장소, 결의내용, 참석자 등에 관한 사항을 CJ에게 알려주고 이사회의 사록을 작성하게 하였다고 진술하였으나(수사기록 제18권 8,019쪽), 실제 본건 대여에 관한 이사회의사록은 모두 서울사무소가 아닌 AU 본사 대회의실에서 이사회가 열린 것으로 기재되어 있다. 나) 위와 같은 사실관계 및 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, Q 등에 대한 본건 대여는 모두 피고인 B의 독단적인 의사결정에 따라 집행된 것으로 인정되고, 피고인 B 측의 주장처럼 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳐 집행된 것으로 볼 수 없다. 피고인 B이 그 주장과 같이 CJ에게 이사회 내용을 제대로 고지하였다면 부하 직원인 CJ가 지시받은 내용과 다르게 이사회의사록을 작성할 이유가 없을 것이다. 그러나 실제 CJ는 대여금의 액수, 변제기와 이자율에 관한 내용만 CI에게 전달하였고, 이사회 내용에 관하여는 전달한 바가 없다. CI은 그 전에 작성된 이사회의사록을 참조하여 결의안건, 참석자, 개최일시, 장소 등을 임의로 기재하여 이사회의사록을 작성하였음에도, 피고인 B과 참석이사들은 위 이사회의사록에 자신들의 인장을 날인하였다(수사기록 18권 8,082쪽 이하). AU의 감사 또는 재경팀 직원이었던 CK, CL, CJ가 피고인 B에게 위와 같은 자금운용에 문제점을 알렸음에도 피고인 B에 의해 모두 묵살되었다. AU의 등기이사 중 Y과 DR은 피고인 B과 친족 관계에 있고, CO은 AO의 직원으로서 모두 형식상 이사로 등재된 것에 불과하여 실질적인 의사결정 주체로 보기 어렵다. 3) 이 부분 각 대여 당시 Q, AP, AR가 사실상 변제능력이 있었는지에 대하여 가) 판시 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. Q의 재무상태 등(대여일시 2007. 10. 1.~2009. 11. 25.) Q의 재무제표상 Q의 2008년도 당기순손실은 12,816,770,284원, 2009년도 당기순손실은 12,866,117,466원, 2010년도 당기순손실은 2,053,180,960원이고, 2009년에 이미 자본잠식이 진행되어 2009. 12. 31. 기준 자본총계가 -4,279,399,598원, 2010. 12. 31. 기준 자본총계가 -4,728,220,458원이다. 위 Q의 재무제표를 감사한 CN는 수사과정에서 Q와 DV 사이의 AU 주식매매 등 추가로 드러난 내용을 반영하여 Q의 2008년도 당기순손실을 13,388,376,598원, 2009년도 당기순손실을 15,658,858,602원, 2010년도 당기순손실을 3,819,088,724원, 2009. 12. 31. 기준 자본총계를 -5,584,399,598원, 2010. 12. 31. 기준 자본총계를 -7,281,009,058원으로 각 정정하였다. 삼성세무서는 2012. 6.경 Q가 2008년과 2009년 귀속분 법인세 662,000,630원, 부가가치세 131,306,600원, 가산금 33,318,870원을 미납하였음을 이유로 Q의 최대주주인 AU에게 2차 납세의무자로서 납부할 것을 고지하였다. 피고인 B은 2008. 7. 14. DQ 등에 관한 업무상배임 사건에 참고인으로 출석하여, "Q의 매출액 유지를 위해 AP과 AQ가 Q의 영화비디오 판권, DVD 등 재고자산을 인수하였다. AP과 AQ는 위 재고자산을 팔 데가 없어 일반 도매상들을 통하여 개인 매출로 정리하였다. 매출만 끊고 매출대금을 넣지 못하기 때문에 계속 없는 시재금이 있는 것처럼 잡혀 있는 것이다. AP에서 Q에 지급해야 하는 매입대금은 AP 어음으로 지급하고, 결제대금은 Q에서 대여해주는 돈으로 결제하였다. 이와 같이 매출을 가장하기 시작한 것은 2000년도부터인 것 같은데 구체적인 액수는 해마다 다르다. 이렇게까지 하면서 Q의 매출액을 유지하려고 한 이유는 금융기관에서 대출받은 대출금을 회수당하거나 대출금리가 인상될까 봐 그런 것이다."라고 진술하였다(수사기록 6권 903쪽). Q의 AP에 대한 2005년도 매출액은 1,954,434,555원이고, AP은 2005년도에 2,086,112,555원에 Q로부터 매입한 상품 전부를 2,180,108,680원에 AS에 매각한 것으로 장부상 처리하였으며, AS는 2006년에 AP으로부터 위와 같이 매입한 DVD 중 일부를 다시 1,648,471,141원에 Q에 매각한 것으로 장부상 처리하였다(수사기록 9권 2,565쪽 이하). Q는 2006년도에도 영화판권과 DVD 등을 3,354,680,091원에 AP에 매각한 것으로 장부상 처리하였고, AP의 2006년도 매출액 3,632,473,440원 중 3,602,615,400원이 가 공매출액이다. 피고인 B과 Q는 2008. 11. 30.부터 2009. 3. 31.까지 CR 주식회사(대표이사 DS)에게 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도 공급가액 합계 5,250,000,000원의 허위세금계산서 5장을 교부하고, 같은 기간 동안 주식회사 CQ(대표이사 DS)으로부터 재화 또는 용역을 공급받은 사실이 없음에도 공급가액 합계 5,000,000,000원의 허위세금계산서 5장을 교부받았다는 범죄사실로 유죄 확정판결을 받았다(서울중앙지방법원 2012고정6386). 위 확정판결에서 인정된 가공매출액을 제외할 경우 Q의 2008년도 매출액은 6,177,513,142원에서 4,077,513,142원으로, 2009년도 매출액은 4,149,455,726원에서 999,455,726원으로 줄어든다. AP의 재정상태 등(대여일시 2007. 12. 24.~2009. 8. 19.) AP의 재무제표상 매출액은 2006년도에 5,116,501,810원에서 2007년도에 1,360,079,107원, 2008년도에 1,029,580,951원으로 감소하였고, 당기순손실액은 2006년도에 443,492,177원, 2007년도에 557,597,684원, 2008년도에 4,593,774,232원으로 증가하였다. 그 결과 AP의 자본총계는 2006. 12. 31. 기준 2,625,012,772원, 2007. 12. 31. 기준 1,742,751,986원, 2008. 12. 31. 기준 -3,388,938,920원으로 감소하여 2008년도에 완전 자본잠식 상태에 들어갔다. AP의 2007. 12. 31. 기준 유동자산 11,496,981,273원 중 현금 및 현금성자산은 214,448,798원에 불과하고, 단기대여금과 선급금이 그 대부분을 차지하며, 비유동자산은 그 대부분이 영화투자금이다. AP의 2008. 12. 31. 기준 유동자산 5,448,388,079원 중 현금 및 현금성자산은 10,736,480원에 불과하고, 선급금 6,554,785,270원 중 3,080,686,888원에 대하여 대손충당금이 설정되었다. AR의 재정상태 등(대여일시 2008. 2. 25.) AR의 재무상태표상 2007. 12. 31. 기준 자산 총액은 4,919,058,000원인데, 그 중 선급금이 2,267,760,000원으로 자산 총액 대비 선급금의 비중이 46%, 매출액 대비 선급금의 비중이 34%이다. 또한 유동자산 3,770,736,000원 중 현금 및 현금성자산은 288,354,000원, 매출채권은 856,528,000원, 단기대여금은 100,000,000원, 재고자산 274,610,000원이고, 비유동자산의 대부분이 기계장치로 구성되어 있으며, 부채액은 3,616,891,000원으로서 부채비율은 277.76%, 그 중 단기차입금이 3,459,101,000원으로서 총 자산 중 단기차입금의 비중이 70%이다. AR의 손익계산서상 2007년도 당기순이익은 82,181,000원, 2008년도 당기순이익은 30,754,000원이었으나, 2009년도에는 1,105,905,000원의 당기순손실이 발생하였다. Q, AP, AR에 대한 각 대여금의 사용처 Q가 차용한 돈은 그 대부분이 직원급여, 대출이자, 공과금, 보험료 등 Q 또는 피고인 B이 운영하던 AP, AQ, AS 등의 운영자금으로 사용되거나 위 회사들이 피고인 B으로부터 차용한 채무금을 변제하는 데 사용되었다. 피고인 B은 Q 등이 보유하고 있는 자금으로 영화제작에 선투자한 후 AU 자금으로 Q 등의 운영자금으로 사용한 것이라는 취지로 수사기관에서 진술하였다(수사기록 19권 9,125쪽). AP과 AR가 차용한 돈 역시 Q와 마찬가지로 위 회사들의 운영자금으로 사용되거나 차용금을 변제하는 데 사용되었다. 나) 위와 같은 사실관계 및 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 본건 대여가 이루어질 당시 Q, AP, AR는 사실상 채무변제능력을 상실한 상태였던 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 위 기간 동안 Q, AP, AR를 실질적으로 운영하였으므로, 위 회사들의 재무상태를 잘 알고 있었다고 인정할 수 있다. Q는 2000년 무렵부터 관계회사와의 재고자산 주고받기와 허위세금계산서 수수 등을 통해 매출액을 부풀리는 등 회계분식을 통해 회사의 재정상황을 은폐하였다. Q가 투자한 6편의 영화 중 DE(2008. 6. 26. 개봉)을 제외한 5편의 영화(BO, BP, BK, BQ, BR)는 2006. 5. 31.부터 2007. 5. 23.까지 사이에 개봉되어 2007. 7. 3.경에는 모두 종영한 상태인 2007. 10. 1.에서야 AU의 Q에 대한 이 부분 무담보 대여가 시작되었고, 그 중 'BK'이 5,400만 원 정도 수익을 내었을 뿐 나머지 4편의 영화는 흥행이 실패하여 19억 원이 넘는 손실이 발생하였다. DE 제작투자금 역시 늦어도 2006년 상반기 전에 대부분 집행된 것으로 보여(수사기록 19권 9,069쪽), 위 2007. 10. 1. 무렵 영화투자금 수요는 별로 없었다. 이처럼 투자한 영화들의 흥행실패로 Q는 2008년에 큰 폭의 당기순손실을 경험하여 그 이후부터는 사실상 재무상태가 개선될 여지가 없었던 것으로 보인다. AP은 2007년도에 매출액이 큰 폭으로 감소하여 부분 자본잠식 상태에 들어간 상황이었고, 재무상태표상 회수가 불분명한 선급금과 영화투자금이 자산의 대부분을 차지하고 있어 변제능력이 부족하였던 것으로 보인다. AR의 재무제표상 자산규모 대비 회수가 불분명한 선급금의 비중이 상당히 높고 부채비율이나 단기차입금의 비중도 높아 그것만으로도 변제능력이 부족하였던 것으로 보이고, 2008년까지 수천만 원 규모의 당기순이익이 발생하기는 하였으나, 2009년에 11억 원에 달하는 당기순손실이 발생한 점을 볼 때, 과거 분식회계를 통해 부실을 이연시켜 온 것으로 의심된다. 피고인 B은 일관하여 AU가 Q, AP, AR에 대여한 돈은 모두 영화투자에 사용되었고, 그 이후 투자한 영화가 흥행에 실패하는 바람에 대여금을 변제하지 못하게 된 것이라고 주장하였으나, 계좌추적 결과 위 돈의 대부분이 회사 운영자금으로 사용된 것으로 확인되는 등 그 사용내역이 사업다각화 또는 영화사업 투자라는 주장과 동떨어져 있다. 4) Q, AP, AR에 대한 대여 당시 충분한 담보를 제공받는 등 채권회수조치가 취하여졌는지에 대하여 가) 판시 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. Q, AP, AR는 AU로부터 자금을 차용하면서 아무런 담보도 제공하지 않았는데, 2010년 초순경 AU의 재무제표에 대한 감사를 실시한 DW회계법인이 특수관계자에 해당하는 위 회사들에 대한 대여금 전액에 대하여 대손충당금을 설정하겠다고 하자 비로소 2010. 3.경 Q가 보유하는 AU의 주식 100만 주, AP이 보유하는 DO 화백의 그림 2 점, AR의 용인시 기흥구 DX 소재 부동산에 관한 근저당권(채권최고액 2억 원)이 담보로 제공되었다. 위와 같은 담보제공에도 불구하고 Q에 대한 대여금 37억 원 중 23억 3,380만 원, AP에 대한 대여금 17억 5,000만 원 중 14억 9,000만 원, AR에 대한 대여금 16억 원 중 1,436,311,000원에 대하여 대손충당금이 설정되었다(전체 대여금 대비 대손충당금 설정비율 약 74.6%). 나) 위와 같은 사실관계 및 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, Q, AP, AR에 대한 대여 당시 AU가 위 회사들로부터 충분한 담보를 제공받는 등 채권회수조치가 취하여졌다고 볼 수 없다. Q, AP, AR가 제공한 담보는 모두 대여 이후에 제공된 것이고, 이렇게 제공된 담보로도 여전히 대여금 채권을 충분히 담보하기에 부족하여 대여금 총액의 약 74.6%에 해당하는 금액에 대하여 대손충당금이 설정되었고, 이처럼 대손충당금이 설정된 대여금은 끝내 변제가 되지 않았다. Q와 AU 사이의 대여에 관하여는 별도로 금전소비대차계약서 등 관련 서류가 작성되지 않는 등 구체적인 대여 조건에 관하여 알 수 있는 객관적 자료가 없고, Q가 AU에 각 차용 당시 여하한 담보를 제공하였다는 객관적 자료도 기록상 나타나지 않는 이 사건에서 피고인 B 측의 주장과 같이 Q가 AU에 대한 차용금을 담보하기에 충분한 주식을 보유하고 있었다는 사정만으로 충분한 담보제공을 하였다고 볼 수 없으며, 이 판단과 반대되는 듯한 CL, CJ의 각 법정진술은 그 담보제공 시점에 대하여 불분명하게 진술하고 있어 받아들일 수가 없다. AR의 대표이사 DY은 피고인 B의 부탁으로 대표이사 명의를 빌려준 사람에 불과하고, 피고인 B 측은 DY의 자력에 대해 아무런 주장도 하고 있지 않으므로, 단지 DY이 위 대여금 채무에 관해 연대보증하였다는 사정만으로 유의미한 수준의 담보가 제공되었다고 볼 수 없다. 5) AO에 대한 대여를 AU에 대한 배임행위로 볼 수 있는지에 대하여 가) 판시 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. 손익계산서에 의하면, AO는 2006년도에 263,403,238원의 당기순이익을 거두었으나, 2007년도에 적자 전환되어 266,435,613 원의 당기순손실이 발생하였고, 2008년도에 당기순손실액이 3,271,087,955원으로 급격히 증가하여 그 결과 2007년부터 부분적으로 자본이 잠식되기 시작하였다. 2007. 12. 31. 기준 재무상태표상 AO의 유동자산 4,216,525,161원 중 단기대여금은 2,915,372,249원으로 전년도 대비 2배 이상 증가하였고, 그중 28억 5,000만 원이 AP, AS, AR에 대한 대여금이고,38) 그중 AP과 AS에 대한 단기대여금 합계액 22억 5,000만 원 전액에 대해서는 2009. 12. 31. 재무상태표상 모두 대손충당금이 설정되었다. AO가 17억 6,490만 원에 매수한 주식회사 DZ 주식은 재무상태표상 2007년 4억 6,620만 원, 2008년 9,990만 원, 2009년 3,330만 원으로 장부상 평가되었다가 2010년에 전액 손실 처리되었다. 2006. 12. 31. 기준 재무상태표상 AO의 지분법적용투자증권의 가액은 11,391,951,468원으로 계상되었다가 2007년도에 9,974,252,407원, 2008년도에 8,032,379,517원, 2009년도에 6,510,900,000원, 2010년도에 2,610,778,296원으로 장부상가액이 감소<각주41)>하였다. 이와 같이 지분법적용투자증권의 장부가액이 113억 원에서 26억 원으로 감소하는 기간 동안 AO가 지분법적용투자증권으로 회수한 현금은 현금흐름표상 1,314,434,880원에 불과하다. AU와 AO 사이의 2008. 2. 28.자 금전소비대차계약서(수사기록 8권 2,281쪽)에 의하면, AO는 대여금에 대한 담보로 AO가 직접 또는 투자법인을 통해 보유하고 있는 BS 주식회사 보통주 15,000주, 주식회사 BT(이하 'BT'이라 한다) 보통주 22,400주 우선주 16,600주, 주식회사 BU 보통주 64,000주를 제공하였는데, 위 3개 회사의 비상장주식은 2006. 4. 11. 해산된 EA투자조합이 보유하던 주식이다. 한편 피고인 B 수사기관에서 EA투자조합이 BT 주식을 얼마에 매입하였는지 잘 모른다고 진술하였다(수사기록 19권 9,129쪽). AU는 2008. 3. 28. AO와 사이에 위와 같이 담보로 제공된 비상장주식 중 BT 주식 39,000주에 관하여 12억 원(1주당 약 30,769원)에 매수하는 계약을 체결하였고, 같은 날 위 매수대금 채무와 위 2008. 2. 28.자 대여금 채권 전액이 상계처리되었다. 위 주식매매계약에 관한 AU의 내부품의서에는 BT의 2007년 기준 순자산총액 3,751,184,016원을 발행주식 총수인 253,200주로 나누어 1주당 자산가치를 14,815원으로 산정하고, BT의 2008년도 추정이익을 1,983,000,000원, 2009년도 추정이익을 2,712,000,000원으로 예상하여 수익가치를 1주당 132,109원으로 산정한 후 BT의 1주당 본질가치를 59,634원으로 평가한 1장짜리 평가보고서(수사기록 8권 2,290쪽)가 첨부되어 있다. BT은 대전지방법원 2009회합17호로 2009. 7. 17. 법인회생절차가 개시되었다가 반품된 불량제품을 재고자산으로 분식한 사실이 밝혀지게 되어 2009. 10. 1. 회생절차가 폐지되었다. AO가 2008. 2. 28. 차용한 12억 원은 다음날인 2008. 2. 29. EA투자조합에 송금되어 ED, BD, EE 등에게 위 조합해산에 따른 잔여재산을 분배하여 주는 데 사용되었다. 피고인 B은 수사기관에서, 당시 EA투자조합이 보유하고 있는 주식을 현물로 분배할 수 없기 때문에 일단 AU의 자금으로 조합원들에게 잔여재산을 분배한 것이라고 진술하였다(수사기록 19권, 9,128쪽). 나) 위와 같은 사실관계 및 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 대여 당시 AO의 변제능력이 충분하였다고 보기 어려울 뿐 아니라 당시 AO의 대표이사이기도 하였던 피고인 B은 최초 대여 당시부터 위 대여금을 정상적으로 변제할 의사나 변제가능성에 대한 검토 없이 본건 대여를 결정한 것으로 보이므로, 이는 AU의 대표이사로서 회사의 자산을 보호할 임무에 위배되는 행위에 해당한다. AU가 AO에 대여한 돈은 EA투자조합의 잔여재산분배금 용도로 사용되었으므로, 피고인 B의 주장처럼 영화사업 투자를 위한 경영판단의 일환으로 대여가 이루어졌다고 볼 수 없다. 재무제표로 확인되는 단기대여금의 상대방과 그 액수, 이후 대손충당금이 설정된 내역 등을 보더라도 당시 AO는 피고인 B이 운영하는 회사의 부실을 메꾸기 위해 거액의 회사 자금을 동원하였고, 그로 인해 2007년부터 자본잠식이 진행되고 있던 상황이었으며, 2007. 12. 31. 기준 AO의 전체 자산 약 167억 원 중 약 58%에 달하는 109억 원의 창업투자자산(매도가능증권 9억 6,000만 원, 지분법적용투자증권 99억 7,000만 원)은 환가가 불가능한 매도가능증권이거나 그 자산의 계상에 있어 거액의 투자손실이 확정된 BF 투자조합의 손실이 반영되지 않는 등 그 규모가 부풀려져 있었으므로, 단지 장부상 드러난 자산의 규모만으로 AO의 변제능력이 충분하였다고 볼 수 없다. 피고인 B은 AU에게 담보로 제공된 비상장주식들이 얼마에 매입된 것인지도 모르고 있었고, 자금 대여 당시 AU에서 위 비상장주식들의 가치에 대한 검토를 거쳤다고 볼 자료도 없다. 오히려 위 비상장주식들이 모두 약 2년 전인 2006. 4. 11. 해산된 EA 투자조합의 잔여재산이었다는 사실에 비추어 볼 때, 위 비상장주식들은 단지 대여금에 대한 명목상 담보로 제공된 것으로 보일 뿐이다. 실제 AU는 불과 1개월 만에 담보로 제공받은 비상장주식 중 BT 주식을 앞선 대여금 액수와 동일한 12억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 곧바로 전액 상계처리하였는데, AU는 위 주식 매매 과정에서도 AO에서 작성한 것으로 보이는 1장짜리 평가보고서를 내부품의서에 첨부하는 것 외에 제대로 된 가치평가절차를 거치지 않았다. 위와 같은 대여금의 용도, 위 비상장주식들의 소유관계, 담보제공 주식과 그 주식에 관한 매매계약까지의 시간적 간격 등에서 나타난 전체 거래의 구조 등에 비추어 볼 때, 피고인 B은 AU의 자금으로 EA투자조합의 잔여재산분배금을 조달하기로 결정한 상태에서, 환가가 쉽지 않거나 가치를 매기기 힘든 비상장주식을 AU가 곧바로 매입하는 것은 문제가 될 수 있다고 판단하고 일단 대여금에 대한 담보로 처리한 후 1개월 후에 다시 이를 매수하는 형식을 취한 것으로 보이는바, 결국 피고인 B은 처음부터 AO에 대한 대여금을 실제로 변제할 의사가 없었던 것으로 보인다. AU는 결과적으로 12억 원에 BT 주식을 매입한 셈인데, 그로부터 얼마 되지 않아 BT의 회생절차 폐지로 인하여 위 주식 가액 전액이 결손처리되었다. 라. 소결론 AU의 Q, AP, AR에 대한 대여는 위 각 차용회사의 정상적 변제능력이 상실된 상태에서 채권회수조치에 대한 검토 없이, AO에 대한 대여는 출자조합의 잔여재산분배금을 조달할 목적으로 정상적인 방법으로 변제할 의사 없이 이루어졌고, 그 과정에서 AU는 무담보 내지 충분한 가치평가 없는 담보를 제공받는 등 합리적인 채권회수 조치를 취하지 아니하였는바, 결국 이 부분 각 대여는 AU의 대표이사이자 최대 주주의 지위에 있던 피고인 B이 AU의 자산을 보전할 임무를 위배하는 등 그 권한을 남용하여 AU의 자산을 피고인 B이 대표이사이거나 실운영자의 지위에 있던 Q 등에 만연히 대여하여 AU에게 손해를 가하고 Q 등에 이익을 얻게 한 행위로 평가될 수밖에 없다. 8. AU에 대한 횡령의 점에 대하여 가. Q 관련 횡령의 점에 대하여 1) 피고인 B과 변호인의 주장 주식회사 CQ(이하 'CQ'이라 한다)과 CR 주식회사(이하 'CR'이라 한다)는 2008. 11. 4. Q와 사이에 CQ EF 공장에 옮겨져 있던 기계장치와 재고자산 등과 AP이 CQ 인수를 위하여 지출한 주식양수도계약 계약금 10억 원을 합한 56억 5,000만 원을 Q에 지급하기로 합의하였는바, AU에 대하여 33억 원의 대여금 채무를 부담하고 있던 Q가 CQ과 CR으로부터 지급받을 수 있는 물품 관련 채권으로 AU에 대한 대여금 채무를 변제하려고 한 정황일 뿐 허위의 매매계약을 체결하였다고 보기 어렵다. 또한 당시 CQ과 CR은 변제자력이 충분하였고, 2008. 12. 24. CQ EF 공장 부지와 건물을 담보로 제공받기도 하였으므로 AU에 손해가 발생하지도 않았으며, 피고인 B에게 횡령의 의사가 있었다고 볼 수도 없다. 2) 판단 가) 판시 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. DS에 대한 확정된 형사판결(서울고등법원 2009. 9. 3. 선고 2009노1288)에서 인정된 사실 AP의 실제 운영자이자 그 관계회사인 Q의 대표이사인 피고인 B은 2007년 3월경 DS으로부터 비디오테이프 제조·판매업체인 EG 주식회사(이하 'EG'라 한다)의 천안공장에 있는 팬케이크 제조설비인 비디오코팅라인 등의 기계장치와 팬케이크, 베이스필름, 자성체 원·부재료, 테이프 등의 재고자산, 비품, 기존 거래처 등의 영업망, 브랜드 사용권 등을 인수함과 동시에 오디오테이프 제조·판매업체인 CQ을 인수한 후 CQ의 EF 공장에 비디오코팅라인 등의 기계장치를 이전·설치한 다음 베이스필름, 자성체 원·부재료, 테이프 등을 이용하여 반제품인 팬케이크를 생산하고, 이를 임가공업체인 중국의 EH(EH) 공장에 수출한 뒤 완제품으로 가공되면 이를 다시 수입하여 신규로 설립될 판매대행업체인 CR을 통하여 해외 거래처에 완제품을 판매하면 높은 수익을 올릴 수 있다는 취지의 사업제안을 받고 이를 수락하였다. 피고인 B은 2007. 8. 31. CQ의 실질적인 매각 권한을 갖고 있는 EI 주식회사(이하 'EI'라 한다)와 사이에 CQ 주식 인수를 위한 양해각서, 2007. 9. 5. EG와 사이에 재고자산 및 설비 등을 인수하기 위한 양해각서를 각 체결하고, 2007. 9. 19. 비디오 및 오디오테이프의 판매대행업체인 CR을 설립하여 DS을 1인 이사로 등재하였다. AP은 2007. 10. 11. EI로부터 CQ의 보통주 96.13%에 해당하는 1,060,141주를 50억 원에 매수하면서 계약 당일 계약금 10억 원을 지급하였고, 2007. 11. 1. EG로부터 기계장치와 비품, 재고자산 및 중국 소재 비디오테이프 임가공업체 EH Co. Ltd가 소유한 재고에 대한 외화채권(위 기계장치와 비품, 재고자산, 외화채권을 이하 '이 사건 재고자산 등'이라 한다)을 40억 9,900만 원(= 기계장치와 비품 11억 원 + 재고자산 24억 7,500만 원 + 외화채권 5억 2,400만 원)에 매수하고, 그 대금으로 현금 13억 2,500만 원과 AP이 발행한 액면금 27억 원의 약속어음을 교부하였다. 이 사건 재고자산 등 중팬케이크는 임가공업체인 중국 공장에서 비디오테이프의 완제품으로 가공하는 방법 외에는 마땅한 사용처가 없었다. 피고인 B은 2007년 11월경 DS에게 CR을 통하여 중국의 임가공업체로 팬케이크를 수출하여 중국 공장에서 완제품을 제조한 다음 이를 해외 거래처 등에 판매할 것을 지시하였고, 2007. 11. 27.경 CQ의 임시주주총회를 개최하여 친구인 DP을 대표이사로, DS을 이사로 각 취임하게 하였다. 그런데 AP은 기업은행과 중소기업청에 신청한 대출이 무산되어 EI와의 주식인수계약에서 약정한 중도금 지급기일에 중도금을 지급하지 못하였고, 이에 EI가 2007. 12. 15.경 주식인수계약의 해제를 통보하여 그 무렵 위 주식인수계약이 해제되었다. 피고인 B은 2007. 12. 28. AP 명의로 CR 대표자인 DS에게 AP이 적법한 소유권을 가진 팬케이크를 CR이 임의로 유출하여 무단판매하고 있다고 주장하면서 AP과 사이에 명확한 계약을 체결할 것과 그러한 계약 체결 전의 판매 물품에 대한 매출채권을 양도해 줄 것을 요구하는 취지의 내용증명 우편을 발송하였고, 이에 대하여 DS이 CR 명의로 AP에게 팬케이크는 CR이 중국 임가공업체에 판매할 것을 전제로 한 것이고, AP도 그 판매에 동의하였으므로 CR이 임의로 유출하여 무단판매한 것이 아니며, CR도 AP과 사이에 팬케이크 등 재고자산에 관하여 조속한 계약 체결을 바라는바, CR의 입장은 당초 EG로부터 인수받은 계약금액을 그대로 CR이 인계받는 형태로 하는 것이라는 취지의 내용증명 우편을 발송하였으며, 이에 대하여 AP이 2008. 1. 17. CR에게 EG의 재고자산을 AP이 인수받은 금액 그대로 CR이 인수하는 것은 그 재고자산의 실제 가치가 높은 점에 비추어 받아들이기 어렵다고 주장하면서 CR에게 팬케이크 매출채권의 양도 및 무단 점유 중인 팬케이크 자재 등 3,905,053,541원 상당의 재고자산 자체에 대한 점유이전을 요구하는 취지의 내용증명 우편을 발송하였고, 이에 대하여 CR이 2008. 1. 18. AP에게 AP이 CR 매출채권의 안정적 회수와 고용승계를 조건으로 EG의 재고자산을 헐값에 매수할 수 있었는데, AP의 잘못으로 인하여 CQ 인수가 무산된 이상 AP이 CR으로부터 위 재고자산을 실제 가격대로 받겠다는 주장은 부당하다는 취지의 내용증명 우편을 발송하였으며, 이에 대하여 AP이 2008. 1. 21. CR에게 팬케이크 등 재고자산은 CR이 아무런 근거 없이 무단이전시킨 것이라고 주장하면서 이를 AP이 지정한 화성시 EJ로 즉각 이전하여 줄 것을 요구함과 아울러 판매망을 CR이 장악하고 있으므로, 매출채권을 그대로 AP에게 양도하거나 그에 상응하는 현금으로 지급받을 수 있을 뿐 매출채권을 물품으로 받을 수 없다는 취지의 내용증명우편을 발송하였다. 한편 2007년 12월 말경 CQ의 EF 공장에서 비디오코팅라인 이설 공사가 완공되자, CQ은 2008년 1월경부터 EF 공장에서 팬케이크를 생산하기 시작하였고, DS은 위와 같은 피고인 B의 지시에 따라 2007년 11월경부터 AP이 인수한 팬케이크를 중국의 임가공업체에 판매하기 시작하여 2008년 1월경까지 약 40% 가량을 판매하였다. EI는 2008. 1. 14. DS을 CQ의 대표이사로 선임하여 그 무렵부터 피고인 B을 대신하여 CQ의 경영을 맡기고, 2008. 1. 29. CR과 사이에 CQ의 보통주 96.13%에 해당하는 1,060,141주를 매도하는 내용의 계약을 체결하였다. 피고인 B과 DS은 2008. 11. 4. 각각 Q와 CR 명의로 CR이 Q에게 이 사건 재고자산 등에 대한 대가로 56억 5천만 원을 지급하기로 합의하였다. ⑩ CR은 위 2008. 11. 4.자 합의에 따라 판결선고일인 2009. 9. 3. 당시까지 23억 원 상당을 지급하였다. AU와 Q 사이의 이 사건 재고자산 등 매매계약의 체결 등 AU는 2008. 10. 1. Q로부터 비디오 관련 기계장치와 비품에 관하여 14억 3,000만 원(부가가치세 포함)에 매수한 후 Q에 대한 대여금 채권 33억 원 중 14억 3,000만 원을 대등액에서 상계하기로 합의하였다. AU는 2008. 10. 31. 다시 Q로부터 비디오 관련 재고자산을 25억 5,750만 원(부가가치세 포함)에 매수한 후 위 매매대금 중 18억 7,000만 원과 위 항과 같이 상계하고 남은 Q에 대한 잔여 대여금 채권 18억 7,000만 원을 대등액에서 상계하기로 합의하였다. 위 2008. 10. 1.자 매매계약과 2008. 10. 31.자 매매계약(이하 위 2건의 매매계약을 합하여 '이 부분 매매계약'이라 한다)의 매매대상물은 AP이 EG로부터 인수한 이 사건 재고자산 등에서 외화채권을 제외한 물건이고, AU는 위와 같이 매수한 물건을 모두 CQ과 CR에게 42억 750만 원(부가가치세 포함)에 매도하였다(수사기록 10권 3,135쪽). 나) 위와 같은 사실관계 및 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, AU와 Q 사이의 이 부분 매매계약은 처음부터 매매목적물의 양도는 예정하지 않고 단지 매매계약의 형식을 빌려 Q의 대여금 채무를 변제처리하거나 AU의 자금을 Q에 지급할 목적으로 체결된 것이라고 인정할 수 있고, AU의 대표이사인 피고인 B이 이와 같은 허위 매매계약에 기한 채권을 근거로 잔여 매매대금을 Q에 지급한 다음 이를 처분한 행위는 횡령에 해당한다. 이 부분 매매계약 체결 당시 이 사건 재고자산 등 중 일부 비품을 제외한 나머지 물건은 피고인 B과 분쟁 중에 있던 CQ이 점유하고 있었다. 그럼에도 이 부분 매매계약서에는 이에 관한 아무런 언급 없이 Q가 AU에게 매매목적물을 모두 양도하였다는 취지만이 기재되어 있을 뿐이다. 이 사건 재고자산 등은 CR이 인수하지 않으면 다른 곳에 판매할 수 없는 쓸모없는 물건에 불과하므로, 피고인 B은 실제 CR으로부터 이 사건 재고자산 등을 반환받을 의사가 없었던 것으로 보이고, DS에 대한 관련 형사재판에서도 이와 같은 취지로 이 사건 재고자산 등 횡령 혐의에 대하여 무죄가 선고되었다. 또한 이 부분 매매계약 목적물 중 기계장치는 이미 CQ의 EF 공장에 설치된 상태였고, 재고자산 중 팬케이크의 상당수는 중국 임가공업체에 판매된 상태였으므로, 이 부분 매매계약 목적물의 상당수는 AU에 인도될 가능성이 없었던 것으로 보인다. 결국 피고인 B이나 Q는 실제 이 사건 재고자산 등을 인도할 의사나 능력이 없이 이 부분 매매계약을 체결하였다고 볼 수 있다. Q는 2008. 11. 4. CR과 합의 당시 이미 AU와 이 부분 매매계약을 체결하고 대금을 모두 지급받은 상태였음에도 CR에게 이 사건 재고자산 등을 처분하는 내용의 합의서를 작성하였고, 합의금 56억 5,000만 원을 수령함에 있어서도 AU보다 우선하여 외화채권 매매대금으로 15억 원을 수령하는 등 이 사건 재고자산 등의 실질적인 보유주체로서 행동하였다. 피고인 B은 Q의 CQ과 CR에 대한 물품 관련 채권으로 AU에 대한 대여금 채무를 변제하려고 한 것이라고 주장하나, 위 주장은 그 자체로 이 부분 매매계약의 실질이 채권양도에 불과하다는 사실을 자인하고 있는 셈이다. 피고인 B의 주장에 의하더라도 아직 Q의 CR에 대한 금전 채권이 확정되기도 전인 2008. 10. 1.과 2008. 10. 31.에 이 부분 매매계약을 체결한 이유와 채권양도라는 간이한 방식을 놔두고 굳이 AP→Q→AU→CR과 같은 여러 단계의 매매계약을 체결한 이유를 설명하기 어렵다. 오히려 이 부분 매매계약은 피고인 B이 CR 또는 DS에 대한 채권 회수 위험을 AU에 전가하기 위해 형식적으로 체결한 것으로 보일 뿐이다. 나. P 관련 횡령의 점에 대하여 1) 피고인 B 및 변호인의 주장 AU는 실제 P와 BV 사무실 9층에 관한 전대차계약을 체결하고 이를 AU의 서울사무소로 사용하였고, V의 은행장으로 근무하다가 퇴사한 P의 대표이사 CH의 은행 인맥 및 능력을 활용하여 자금을 조달하거나 금융자문을 받기 위하여 매달 자문수수료를 지급하기로 하고 자문계약을 체결한 것이며, AU가 2010. 12. 30. P에 지급한 8,800만 원 은 V이 2010. 12.경 AU가 발행한 신주인수권부 사채를 인수하는 데 수행한 자문의 대가이다. 이처럼 실제 P로부터 사무실과 자문용역을 제공받은 대가를 지급한 것이므로 피고인 B이 위 자금을 횡령하였다고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 아래 진술증거들에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다. P의 대표이사46) CH의 법정 진술내용 CH은 2010. 10. 내지 2010. 11.경 V에서 퇴사한 후 피고인 B의 권유로 피고인 B이 운영하던 P에 취직하였다. 처음 P 대표이사로 취임할 당시 임금을 정한 바는 없었고, 나중에 피고인 B의 승낙을 구하고 월 400만 원 정도를 급여로 받았다. 2011년 봄 무렵 P에서 퇴사하였는데, 그 후에도 대표이사로 등재되어 있어 대표이사 등기를 말소하여 달라고 요청한 사실이 있다. AU와 P 사이의 자문계약, 전대차계약 체결 사실에 관하여 잘 알지 못하고, 계약서를 본 사실도 없다. AU의 신주인수권부 사채 발행과 관련하여 CH이 한 역할은 V 담당자와 전화통화를 1번 한 것이 전부이다. 피고인 B과 인연이 있었기 때문에 굳이 약정을 통해 자금유치의 대가를 받으려는 생각 자체를 하지 않았다. AU가 2010. 12. 30. P에 8,000만 원을 입금하였는지 여부에 대해 전혀 알지 못하였다. AU의 재경팀장 CI의 수사기관과 법정 진술내용 BV 9층에서 근무한 AU의 직원은 2~3개월 정도 직원으로 있었던 피고인 B의 개인비서 CU 외에는 없었다. 위 BV 9층 사무실에는 5~6명 정도 근무하는 직원이 있었는데, 어느 회사 직원인지는 알지 못한다. 나) 위와 같은 사실관계 및 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 피고인 B이 P에게 전대료와 자문수수료를 지급하게 한 행위는 AU의 대표이사 지위를 이용하여 자신이 실질적으로 운영하는 P의 이익을 도모하기 위한 허위 명목을 내세워 AU의 자금을 유용한 것에 해당하므로 횡령에 해당한다. 당시 P의 임원 구성, 사무실의 위치, 이후 P가 지속적으로 피고인 B이 운영하는 법인으로부터 금전적 지원을 받은 사정 등에 비추어 볼 때, P는 피고인 B이 실질적으로 경영하던 회사임이 명백한 것으로 보인다. BV 9층에서 근무한 AU의 직원은 3개월 정도 AU 직원으로 등록된 피고인 B의 개인비서인 CU 등에 불과하여 피고인 B의 일반 사무가 아닌 AU의 고유업무를 처리하기 위한 직원이 근무한 것이 아니고, 오히려 AU의 직원이 아닌 사람들이 위 사무실에서 근무하였다. P 대표이사인 CH의 진술에 의하더라도, CH이 AU와 전대차계약 내지 자문계약을 체결하였다는 사실을 알지도 못하였고, P가 자문용역을 수행한 사실도 없었다. 9. AX에 대한 배임의 점에 대하여 가. 이 부분 각 범행에 피고인 B이 관여하였는지에 대하여 1) 피고인 B과 변호인의 주장 피고인 B은 2013. 12. 27. BI과 AX의 경영권을 양도하는 계약을 체결하고 2014. 1.경부터 AX의 경영에 관여하지 않았고, 2014. 3. 28. 대표이사직까지 사임하였으므로, 이 부분 범행에 관여하지 않았고 관여할 수 있는 지위에 있지도 않았다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 2014. 3.경 AX 대표이사에 취임한 BJ은 피고인 B의 고등학교 후배로서 피고인 B으로부터 권유를 받아 입사하였던 점, 피고인 B은 2013. 12. 30. 이후에도 2014. 12. 8.경까지 BW 명의로 AX 주식 및 신주인수권부사채를 소유하고 있었던 점, AX 임원들과 직원들은 모두 피고인 B이 AX 대표이사를 사임한 후에도 회장 직함을 사용하면서 실질적으로 경영에 관여하였다고 비교적 일관되게 진술한 점, EK는 2014. 2.경 피고인 B에게 EK가 향후 취득하는 AX 주식에 대한 수익을 분배하여 주고, 피고인 B이 AX 대표이사를 사퇴한 후에도 3년간 피고인 B을 비상임고문으로 위촉하여 연간 고문료로 2억 5,000만 원을 지급하며, 임차사택과 필요할 경우 사무실을 제공하여 주기로 약정하였는데, 임원도 아니고 경영에 관여하지도 않는 피고인 B에게 단지 소속에 도움을 주거나 영종도 부동산 관련 사업을 진행하는 대가로 위와 같은 거액의 보수를 지급할 이유가 없는 점, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 B은 이 부분 관련 계약을 단독으로 직접 체결하기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 B의 주장처럼 이 사건 부분 범행에 피고인 B이 관여하지 않았다거나 관여할 수 없는 지위에 있었다고 볼 수는 없고, BI 등이 AX 지분을 취득한 이후에도 AX 경영에 상당한 정도로 관여하였다고 판단된다. 나. BW에 대한 2014. 7. 7.자 2억 원, 2014. 7. 24.자 2억 원 대여 관련 배임의 점에 대하여 1) 피고인 B과 변호인의 주장 AX의 경영자였던 BI은 2014. 6. 27.경 피고인 B에게 AX 자금난을 극복하기 위해 주식회사 EK(이하 'EK'라 한다)가 보유하고 있는 AX의 제14회차 신주인수권증권 56억 원을 행사하여 자금이 유입될 수 있게 도와달라고 부탁하였고, 이에 피고인 B이 EL, EM에게 부탁하여 위 신주인수권증권 중 10억 원 상당을 행사하도록 하였다. 그런데 그 후 EL이 AX 주식을 조기 매도하고 싶어 하여 BI과 AX 경영진이 2014. 7. 7. BW에 2억 원을 대여하여 위 돈으로 EL의 AX 주식 20만 주를 매수하도록 한 것이다. BW는 EL으로부터 매수한 위 주식 20만 주를 AX의 감사 EN이 지정하는 SK증권 EO의 계좌에 위 주식 20만 주를 이체하여 보관하였다. 한편 2014. 7. 24.자 대여금 2억 원은 BI 및 AX 경영진의 요청으로 EP가 보유하고 있던 AX의 제14회차 신주인수권증권 8억 원을 인수하는 데 사용되었고, 위 신주인수권증권은 BI이 피고인 B으로부터 경영권을 이전받으면서 인수하기로 하였던 사항이다. 위 각 대여금은 대표이사 BJ으로부터 자금집행에 관한 전권을 위임받은 EQ이 집행하였는데, EQ은 경영권을 이전받고 재무를 집행하기 위해 BI이 데려온 임원이다. 위와 같은 대여금 집행경위를 볼 때, 피고인 B은 AX에서 BW에 지급된 대여금으로 AX의 신주인수권증권을 인수하는 데 도움을 준 사실은 있다고 할 수 있지만, AX에서 대여금을 집행하는 의사결정과정에 영향력을 행사하거나 할 지위에 있지는 않았으므로, 피고인 B이 AX에 손해를 끼칠 의도로 대여금 집행을 지시하였다고 볼 수는 없다. 더구나 BW에 대한 위 대여금은 2015. 10. 13. 전액 상환되었으므로, AX에 실제 재산상의 손해가 발생하였다고 할 수도 없다. 2) 판단 가) 판시 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. BW와 피고인 B의 관계 등 피고인 B은 관련 형사사건에서 BW는 조카인 CX 명의로 피고인 B이 실제 소유하는 회사라는 사실을 인정하였다. 2015. 1. 1. 기준 BW의 신용등급은 CCC+등급으로서 변제능력이 보통 이하에 해당한다. BW 차용금의 사용처 AX가 BW에 대여한 돈 중 2014. 7. 7.자 2억 원은 피고인 B에게 그 무렵 지급된 퇴직금과 합하여 AX의 제14회차 56억 원 상당의 신주인수권증권 중 5억 원 상당의 신주인수권증권(이는 당초 EK가 가지고 있던 신주인수권부사채에 부여되었던 것이다)을 행사한 EL의 주식 905,767주를 인수하는 데 사용되었고, 2014. 7. 24. 지급된 2억 원은 아래에서 보는 바와 같이 수표로 출금되어 그중 2,400만 원은 EP 주식회사(이하 'EP'이라 한다)이 보유하던 8억 원 상당의 신주인수권증권 매수대금으로, 나머지 1억 7,600만 원은 당시 EP의 투자팀장이었던 CY에게 EP이 2013. 4. 2. 10억 원의 유상증자에 참여한 것에 대한 이자 명목으로 지급되었다. EP 자금팀장 CY의 수사기관 진술 EP은 2013. 4. 2. ER과 ES 명의로 AX 제3자배정 유상증자에 참여하여 1,711,000주(주당 584원, 999,224,000원 상당, 19.89%)를 취득하고, 2013. 4. 8. ER과 ES 명의로 AX 신주인수권증권 4,674,456주(사채권면액 28억 원)를 8,400만 원에 취득하였다. EP의 대표이사 ET이 피고인 B과 친분이 있어서 10억 원 투자를 결정한 것으로 알고 있다. 당시 피고인 B이 6개월 후 원금과 연 18%의 이자를 보장해 줄 테니 EP에서 매수하는 신주인수권증권의 70%를 자신에게 달라고 하여, 자신과 피고인 B의 자금을 합쳐 8,400만 원으로 28억 원 상당의 신주인수권증권을 매입하였고, 2013. 5. 16.경 EP이 그중 30%에 해당하는 8억 4,000만 원 상당의 신주인수권증권을 2,520만 원에 매입하였다. 그 후 2013. 8. 6.경 피고인 B에게 EP이 보관하던 28억 원 상당의 신주인수권증권 중 20억 6,000만 원 상당의 신주인수권증권이 지급되어 당초 약정했던 피고인 B의 몫(19억 6,000만 원)보다 1억 원이 더 지급되었다. EP은 2014. 7. 14. 8억 원 상당의 신주인수권증권을 BW에 매각하였는데, 위 신주인수권증권 양수도 계약서에는 피고인 B이 직접 BW의 법인 인감을 날인하였고, 피고인 B으로부터 받은 수표금 2,400만 원은 EP에 입금을 하였다. 같은 날 받은 1억 7,600만 원은 2013. 4. 2. 10억 원 유상증자에 참여할 때 피고인 B이 구두로 약정한 연 18% 상당의 이자 명목으로 받은 것이다. EP은 2014. 1. 16. EK와 사이에 ER과 ES 명의로 취득한 AX 주식 1,711,000주(2014. 4. 23. 보호예수 해제)를 999,224,000원에 매매하는 내용의 주식매매예약계약을 체결하였고, 위 계약에 피고인 B이 이해관계인으로 참여하였다. 위 계약서 역시 피고인 B이 직접 AX 법인인감과 피고인 B의 인감을 날인하였다. 당시 피고인 B이 자금이 없어 보여서 10억 원을 책임질 수 있는 사람을 데려와달라고 요청하였고, 이에 피고인 B이 BI을 데리고 와서 2014. 3. 10.자로 주식매매예약계약서를 작성하여 BI이 책임지게 하였다. 그 후 2014. 7. 28.자로 피고인 B과 사이에 정식으로 주식매매계약서를 작성하였고, 2014. 10. 2.자로 EP이 BI에게 10억 원을 빌려주고 BI이 주식매매 대금을 입금하는 것으로 처리하였다. BW에 대한 각 대여에 관한 내부 결재 등 AX는 2014. 7. 7.자 대여금이 집행되고 난 이후에야 내부품의서를 작성하였고, 대표이사 BJ은 2014. 7. 21. 위 품의서에 결재하였다(수사기록 11권 4,103쪽). AX는 2014. 7. 14.자 대여금에 대한 내부품의서를 2014. 7. 23.에야 작성하였는데, 위 품의서에는 대표이사 BJ 결재가 되어 있지 않다. 한편 위 2014. 7. 14.자 대여금에 관한 금전소비대차계약서의 계약서 작성일자 난과 변제기 난은 공란인 상태로 아무런 기재도 되어 있지 않다(수사기록 11권 4,101쪽). 나) 위와 같은 사실관계 및 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 이 부분 각 대여에 피고인 B이 AX의 사무를 처리하는 자의 지위에서 관여한 것으로 인정할 수 있고, 그 과정에서 변제가능성에 대한 검토나 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 채권회수 조치 없이 대여가 이루어진 것으로 인정되므로, 이는 AX의 자산을 보호할 임무에 위배되는 행위에 해당한다. 피고인 B 측의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인 B은 AX 경영진의 요청으로 신주인수권증권 인수를 도와주었을 뿐이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 AX의 경영에 관여한 데다가 인수대금이 피고인 B이 실질적으로 운영하는 BW를 거쳐 지급이 되고, 피고인 B이 직접 AX의 법인 인감 등을 지참하고 계약을 체결하는 등 거래 전반에 깊이 관여한 사정이 드러난다. BW에 대한 대여금으로 취득한 AX 주식과 신주인수권증권은 주로 피고인 B과 BI 등 AX의 경영자 또는 EK의 이익을 위해 이루어진 것으로 보여서 위 대여금 집행에 합리적인 경영판단이라고 볼 만한 사유를 찾기 어렵다. 대여금이 집행된 이후에 형식적으로 내부 검토서류가 작성되고, 대표이사의 결재 마저 사후에 받거나 아예 받지 않는 등 이 부분 각 대여가 정상적인 내부검토 절차를 거쳐 이루어졌다고 보기 힘들다. BW에 대한 위 각 대여는 모두 무담보로 이루어졌고, 2012. 7. 14.자 대여금에 관한 금전소비대차계약서에는 변제기조차 기재되지 않았다. 사후에 대여금이 반환되었다는 사정은 이미 성립한 배임죄에 영향을 미칠 수 없다. 다. BZ에 대한 2014. 8. 19.자 5억 5,000만 원 대여 관련 배임의 점에 대하여 1) 피고인 B과 변호인의 주장 BZ에 대한 대여에 피고인 B은 관여한 바 없고, BZ는 피고인 B과 아무런 관련이 없는 회사이다. BI은 이 부분 대여에 피고인 B이 관여하지 않았다고 진술하였고, BJ도 BZ에 자금 대여를 결정한 것은 AX 임원진이라는 취지로 진술하였다. 또한 AX에서 BZ에 지급한 자금은 결국 EU과 EV이 AX의 신주인수권증권을 매입하는데 사용된 것으로 밝혀졌고, EU, EV, BI이 그 과정에서 주가조작을 하였다는 범죄사실로 기소되어 현재 재판 중이다. 결국 피고인 B은 BZ에 지급된 자금을 취득하거나 사용한 사실도 없는 것이다. 2) 판단 판시 증거 및 이 법원에 현저한 사실(이 법원 2016고합492호 제1심판결 내용)을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 BZ에 대여한 5억 5,000만 원 중 3억 원은 EW이 보유한 12억 원 상당의 AX 신주인수권증권을, 나머지 2억 5,000만 원은 EX로부터 10억 원 상당의 AX 신주인수권증권을 매수하는데 사용된 점, 위와 같이 매수한 신주인수권증권들을 이용하여 주가조작을 하였다는 혐의로 EU, EV, BI에 대하여 이 법원 2016고합492호로 공소가 제기되었고, 그 공소제기된 내용에는 BI이 피고인 B과 함께 보유한 신주인수권증권이 주가조작에 이용되었고, 이러한 사정을 피고인 B이 알고 있었다는 취지가 포함되어 있으며, 이 법원은 2017. 10. 13. 그러한 공소내용을 받아들이는 취지의 판결을 한 점, 당시 AX 대표이사였던 BJ은 BZ에 자금을 집행하기 전에 피고인 B의 의견을 물었는데 피고인 B이 '회사에 도움이 되니까 하자'고 의견을 피력하여 집행하게 되었다고 진술한 점, AX 경영진은 위 대여금을 집행하면서 BZ의 재정상태 등을 검토하거나 담보를 제공받는 등 채권회수를 위한 조치를 취한 바 없고, 2014년도 회계감사에서 위 단기대여금 중 70% 상당액에 대하여 대손충당금이 설정된 점 등에 나타나는 이 부분 자금 대여 경위나 자금 사용처에 비추어 볼 때, 피고인 B이 실경영자로서 AX의 사무인 이 부분 대여를 함에 있어 AX의 이익과 무관한 사적인 이익을 위하여 적정한 절차를 거치거나 합리적인 채권회수 조치를 하지 않는 등 그 임무를 위배하였고, 그로 인하여 AX에 손해가 발생할 위험을 초래하였다고 볼 것이다. 피고인 B 측의 이 부분 주장도 이유 없다. 라. CA 관련 배임의 점에 대하여 1) 피고인 B과 변호인의 주장 AX가 CA의 주식을 인수한 것은 피고인 B이 AX의 경영권을 양도하고 의사결정에 관여하지 않았던 시기에 이루어진 사실이다. AX의 대주주인 BI과 대표이사 BJ이 당시 EY와의 거래감소로 경영이 악화되어 신규사업을 모색하던 중 엔터테인먼트 사업에 경험이 많은 피고인 B의 조언을 구하기에 CB을 소개해 주었을 뿐이다. 인수 당시 CA는 DVD 산업에서 우량한 매출액을 기록하고 있는 회사였고, 사실상 폐업상태에 있지도 않았다. 인수과정에서 가치평가도 거쳤고, 다만 회계법인에 용역대금을 지급하지 못하여 가치평가보고서를 받지 못하였을 뿐이다. 인수 이후 CA의 상황이 어려워지긴 하였으나 AX가 인수대금으로 지급한 23억 원 전환사채는 CB으로부터 할인을 부탁받아 피고인 B이 보관하고 있다가 AX에 반환하였고, AX는 CB이 인수계약에 따른 경영권 이전의무를 이행하지 않고 CA의 재정에 관하여 AX를 기망하였다는 이유로 CA 주식인수계약을 해제하였으며, CB이 AX를 상대로 전환사채 원리금의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 패소하기도 하였으므로, AX에게 CA 주식 인수에 따른 실제 손해가 발생한 것도 아니다. 2) 관련 법ㄹ 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대, 상속세및증여세법시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 한편 비상장주식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하는 것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수 없는 경우에 있어서도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 참조). 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고, 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 회사 재산을 처분하여 손해 발생의 위험이 초래된 이상 사후에 처분의 근거가 된 계약을 해제하였다거나 처분재산을 반환받았다는 사정은 범죄 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도7923 판결 참조). 3) 판단 가) 판시 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. CA의 대표이사 CB의 진술내용 2013년경부터 매출이 급락하면서 CA 자금 사정이 어려워졌다. 그래서 1년 반 동안 여러 곳에 투자를 받기 위해 노력하였으나 투자를 받지 못하고 있었다. 그 후 피고인 B을 찾아가서 투자회사를 몇 군데 소개받았는데 모두 다 투자를 받지 못하였고, 피고인 B에게 직접 투자를 부탁하여 BW로부터 2013. 8.경 유상증자대금 2억 4,000만 원을 투자받았으며, 그 후 2014. 6.경 다시 자금사정이 어려워져서 피고인 B에게 부탁하여 BW로부터 운영비 2억 원을 차용하였다. CB은 2014. 7.경 피고인 B의 제안에 따라 CA 경영권 양도에 관하여 논의를 하게 되었는데, 당시 CA 주식가치 평가를 위해 피고인 B에게 교부한 CA 사업계획서에서 신규사업으로 제시한 외화유통사업을 하기 위해서는 5~10억 원 정도 초기 투자금이 필요했다. CB은 2014. 11. 13. 보유하던 CA의 주식 중 22,440주(총 발행주식의 51%에 해당)를 23억 원으로 평가하여 이를 AX에 매도하였는데, 당시 피고인 B에게 누적적으로 손해가 나서 회사에 10억 원 정도는 현금이 필요하다고 말하였음에도 피고인 B이 AX에 현금이 없다고 하면서 23억 원 전액을 전환사채로 가져가라고 하여 하는 수 없이 그와 같은 내용으로 계약을 체결하였다. 당시 CA 주식과 경영권 매각대금 23억 원 중 절반을 BW에게 주기로 약정하였다. 2014년 말부터 미국 영화사에 DVD 판권대금을 주지 못하여 사실상 영업을 하지 못하였고, 부가가치세를 납부하지 못하여 2015. 2.경 강제폐업 처리되었다. CA의 2013년도 매출액은 8,384,300,123원, 2014년도 매출액은 5,546,692,416원, 2015년 상반기 매출액은 473,140,218원으로서 해마다 급감하였고, 2013년도 영업이익은 195,590,533원이었으나 2014년도에 37,618,851원의 영업손실을 기록한 후 2015년도는 2015. 6. 30.까지 이미 272,325,392원의 영업손실을 기록하였다(수사기록 12권 4,160쪽). CB과 BW 사이의 약정내용 CB과 BW는 2013. 8. 29. BW가 2013. 8. 30.까지 2억 4,000만 원을 유상증자대금으로 지급하고, 위 유상증자를 통해 CB은 CA 총 발행주식의 75% 이상을 보유하도록 하며, 이와 같이 CB이 보유하게 되는 CA의 75% 이상의 지분을 BW와 CB이 5:5로 공동소유함을 원칙으로 하고, 만일 상장회사에 CA 주식을 매각할 경우 매각대금은 최소 20억 원 이상으로 정하고 CB과 BW가 이를 5:5로 배분하기로 하는 내용의 약정을 체결하였고(수사기록 13권 4,652쪽), P는 2013. 8. 23. CB의 국민은행 계좌에 2억 4,000만 원을 송금하였다. AX 이사 CW의 수사기관에서의 진술 및 일부 법정진술 내용 당시 피고인 B이 회계법인이 CA 지분가치를 27억 원으로 평가하였다고 하였는데, 재무제표에서 CA의 매출이 계속 하락하고 있고 수익도 감소하는 형태라 자산가치가 없다고 판단되어 담당 회계사에게 문의하니 회계사는 "솔직히 말하면 그렇게 가치가 나오지 않는데 B과 그 정도로 가치평가 하는 것으로 이야기가 되어서 그런 것이다"라고 말하였다. 그래서 다시 피고인 B에게 CA를 그 가격으로 인수하는 것은 문제가 있다고 하였으나 피고인 B은 "엔터테인먼트 회사는 내가 전문가다. 이게 니 회사냐? 시키는 대로 해라"고 하면서 23억 원에 CA를 인수하라고 지시하였다(수사기록 14권 5,548쪽). CA를 인수하기 위한 기업가치평가 용역 관련 CA 인수를 위한 기업가치평가는 피고인 B의 의뢰로 CF회계법인이 진행하였는데, 당시 평가를 담당한 CN는 자료가 부족하고 평가대금도 입금되지 않았다는 이유로 중간에 실사를 중단하였고, 그 후 가치평가가 진행된 바 없다. 나) 위와 같은 사실관계 및 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 피고인이 CB으로부터 CA 주식을 적정가액보다 고가에 매수하여 피해자 회사에 그 차액 상당의 손해를 가하였음을 인정할 수 있다. 피고인 B 측의 주장은 받아들일 수 없다. CA는 2013년부터 매출액이 급감하였고, 추가로 현금을 투자하지 않고서는 매출액을 유지하기 힘든 상황이었다. CA 지분에 대한 가치평가가 제대로 진행되지 않은 상태였고, AX 내부에 CA 인수에 대한 우려가 있었음에도 피고인 B이 독단적으로 CA 인수를 결정하고 거액의 매각대금이 정하여졌다. CB이 받게 될 매각대금의 절반을 피고인 B이 실질적으로 운영하는 BW가 받기로 하는 이면약정이 체결되는 등 그 거래의 주된 목적이 피고인 B의 개인적 이익취득에 있었던 것으로 보인다. CB이 당초 AX로부터 전환사채를 교부받은 이상 위 주식매매계약에 따른 전환사채금을 지급할 구체적이고 현실적인 위험이 발생한 것이고, 나중에 전환사채가 AX에 반환되었다거나 AX를 상대로 한 전환사채금 지급청구소송에서 CB이 패소한 것은 위 최초 교부 이후의 사정에 기한 것인 점, AX가 CB과 사이의 주식인수계약을 적법하게 해제하였는지도 의문일뿐더러, 그와 같은 해제 역시 이미 실해 발생의 위험을 초래한 이후의 사정인 점 등을 고려하여 볼 때, 배임죄의 성부에 영향이 없다. 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월 ~ 22년 6개월, 벌금 25,000원 ~ 60억 2,500만 원 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우(감경요소) [권고형의 범위 및 권고영역의 결정] 2년 6개월~5년(감경영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년, 벌금 5억 원 불리한 정상 : 피고인이 대주주, 실운영자 및 대표이사 등 실질적으로 회사의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 지위에서 주도적으로 피고인 개인이나 피고인과 유관한 회사의 이익을 위하여 피해회사의 자금을 적정한 절차나 회사 재산 보전을 위한 별다른 고려 없이 함부로 처분하였고, 피고인에게 부담이 되던 부동산을 피해회사에 떠넘기고, 채권추심을 회피하려 하였으며, 피해회사로 하여금 가장계약에 기한 채무를 부담하도록 하는 등 갖은 방법으로 I, AU, AX 등 3개 법인에 약 7년여 기간 동안 150억 원을 상회하는 배임 및 횡령범행 피해를 안겨주는 등 이 사건 각 범행의 경위, 동기, 수법, 기간, 결과, 피고인의 역할 정도 등에 매우 좋지 않은 정상이 있는 점, 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 주식회사나 자본시장의 질서와 신뢰가 현저하게 손상되었고, 주주, 채권자, 투자자, 회사 직원들에게 큰 손해나 손해 위험을 안겨준 점, 그럼에도 피고인은 별다른 반성을 하지 않고 있는 점, 수사와 재판 과정에서 관계자들에 대한 회유와 불출석을 종용하는 등 증거인멸을 시도한 정황이 엿보이는 점 유리한 정상 : 피고인에게 벌금형을 넘어서는 형사 처벌전력이 없는 점, 적극적으로 피해회복에 노력하여 이 사건 각 범행으로 인한 피해회사나 임원 등 경영진들 모두가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, I에 대한 범행은 피고인이 직접 사무처리자의 지위에서 일으킨 범행은 아닌 점, 피고인의 범행으로 인하여 피해회사들에 회복하기 어려운 손해가 발생한 것은 아니라고 보이고, AU가 현재 큰 규모의 회사로 성장하는 데 있어 피고인이 기여한 공로도 일부 인정되는 점 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 및 권고영역의 결정] 2년 ~ 5년(기본영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 6개월 불리한 정상 : 피고인은 I을 사실상 전적으로 운영하면서 회사의 자산을 보전할 주요한 지위에 있음에도 대주주인 B의 지시를 받아 B이나 B과 관련된 회사의 이익을 위하여 I의 자금을 적정한 절차나 회사 재산보전을 위한 별다른 고려 없이 함부로 처분하고, 채권추심을 회피하려 하거나 불필요한 부동산 및 그에 따른 부담을 I에 떠넘기는 등의 방법으로 I에게 거액의 손해를 안겨준 점, 한편으로 피고인은 I에서의 지위를 이용하여 배임·횡령행위를 함에 있어 그 범행기간의 측면에서 피고인이 I의 운영을 맡은 지 얼마 되지 않는 시점부터 근무를 마칠 것이 예정된 마지막 시점까지 범행을 거듭하였고, 그 범행내용의 측면에서도 허위 보수 명목 내지 이중·삼중의 퇴직 관련 명목으로 회사재산을 빼돌렸으며, 피고인 및 가족, 가족이 대표자로 있는 법인 등의 자산을 I의 재산으로 취득 또는 이용시키는 여러 계약을 체결함에 있어 계약체결일자를 소급하거나 임대차기간이 중복된 계약을 체결하는 등의 방법까지 동원하면서 I의 자산을 피고인 자신의 자산인 것인 양 마음대로 사용하는 등 불법영득의사를 노골적인 형태로 발현시킨 점, I의 재무사정이 악화되어 극장 관리비를 연체하고 직원들에 대한 급여를 제때 지급하지 못하던 2011년 11월 무렵부터 본격적으로 범행을 자행하기 시작한 점에서 범행에 대한 비난가능성도 큰 점, 그럼에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 사리에 맞지 않는 변명으로 일관하며 반성하지 않고 있는 점, M이 아직 I의 사정에 밝지 않은 틈을 타서 EZ 명의의 허위 집행권원으로 I의 예금채권을 압류하고 이를 빌미로 M로부터 민·형사상 책임을 묻지 않겠다는 내용의 확약서(수사기록 3권 1,044쪽)를 받아내었으며, 2012. 6. 7.경 I과 정식으로 합의가 한 직후인 2012. 6. 11.경 또다시 EZ 측에 가세하여 허위내용의 진술서(수사기록 4권 774쪽)를 작성하여 주는 등 범행 이후의 정황도 좋지 않은 점, 피고인은 I이 2012. 6. 7.자 합의를 위반하였다는 이유로 I을 상대로 위약금의 지급을 구하는 소를 제기하여 제1심법원으로부터 3억 5,000만 원의 배상을 명하는 판결을 받았으므로(현재 광주고등법원에서 항소심 계속 중이다), 이 사건 범행으로 인한 피해가 제대로 회복되었다고 보기 어려운 점, 피고인에게 동종·유사처벌전력이 여러 차례 있는 점 유리한 정상 : B과 공동으로 일으킨 I 관련 범행은 대주주인 B의 지시에 따른 측면이 강한 점, 그간 실형 처벌전력은 없는 점, 일부 피해가 회복된 점 무죄 부분 1. 주식회사 U의 채무에 대한 이사회 결의 없는 연대보증행위 관련 공동 업무상배임 부분(판시 범죄사실 제1의 나의 2)항 관련) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 I의 대주주이자, 실질적인 경영자로 다른 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하는 경우 차주의 영업현황 및 재무상태와 그 변제가능성 등에 대하여 면밀히 검토한 후 이사회 결의 등 정당한 절차를 거치는 등 회사에 재산상 손해를 가하거나 재산상 손해를 가할 위험이 없도록 하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 12. 30.경 위 회사 사무실에서 주식회사 U(이하 'U'라 한다)의 V에 대한 대출금 채무 30억 원 중 20억 원에 대하여, 실질적으로 이사회 결의를 거치지 아니한 채 임의로 연대보증을 함으로써 U에 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 I 에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하거나 그러한 위험에 놓이게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자 I에 재산상 손해를 가하거나 그러한 위험에 놓이게 하였다. 나. 관련 법리 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 인정한 사실 및 기록에 의하면, U의 30억 원 대출금 채무에 관하여 AU 주식 1,638,398주가 담보로 제공되었고, 이후 2013. 8. 26.경 위 담보가 실행되어 그때까지의 대출원리금 3,486,472,203원(= 원금 2,850,000,000원 + 미수이자 636,279,361원) 중 2,880,009,034원의 변제에 충당된 사실, U의 재무제표에 의하면, U의 2009년도 당기순이익은 189,523,799원, 2010년도 당기순이익은 137,791,290원인 사실(수사기록 3권 1,010쪽), V의 파산관재인 예금보험공사는 2013. 8.경 U가 2002년 1월 설립되어 10여 년 가까이 영업을 하고 있는 업체로서 전문성의 업력과 노하우를 가지고 있으며, 2012년 재무제표상 매출액 3,291백만 원, 당기순이익 100백만원의 흑자를 실현하고 있고, 연대보증인인 I이 2017년 11월까지 영화관 운영이 가능하게 되어 추후 I에 보증채무이행을 청구할 수 있다는 등의 내부 검토를 거쳐 대출금 상환기한을 연장한 사실을 인정할 수 있다. 이처럼 주채무자인 U는 2009년부터 지속적으로 당기순이익을 실현하였던 점, U는 최초 대출받은 60억 원 중 30억 원을 상환하고 이 사건 연대보증 이후에도 대출금 일부를 상환하였던 점, 예금보험공사는 앞서 본 바와 같은 U에 대한 가치평가를 바탕으로 대출금 상환기한을 연장하는 등 U에 어느 정도 변제능력이 있다고 평가하였던 점, 이 사건 대출금 채무에 대하여 상당한 가액의 상장사 주식이 담보로 제공되었고, 이 사건 연대보증으로 I에게 실제 청구된 보증채무금은 보증한도액에 이르지 않았던 점 등의 사정이 인정되며, 위 인정에 반하는 증거가 기록상 나타나지 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 연대보증 당시 U가 이미 채무변제능력을 상실한 상태에 있었거나 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 이 사건 연대보증 당시 U는 상당한 정도의 대출금 채무를 자력으로 임의변제할 능력을 갖추고 있었던 것으로 보인다. 그러므로 이 부분 공소사실에 관하여는 앞서 본 바와 같이 피고인들의 배임행위가 인정되기는 하지만, 그로 인하여 U가 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이어서 피고인들에 대하여 이득액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 적용할 수 없으므로, 이 부분 공소사실 중 이득액 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 판시 범죄사실 제1의 나의 2)항 업무상 배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 이 사건 약속어음 공정증서 관련 피고인들의 공동 업무상배임 부분(판시 범죄사실 제1의 나의 3)항 관련) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 2008. 12. 2.경 Q가 I에 부담하고 있던 영화투자금 반환 채무 관련하여 Q 와 공동으로 I에 이 사건 약속어음 공정증서를 발행해 주었으나 그 채무를 변제하지 못하고 있었다. 한편 W은 2011. 4. 중순경 피고인 A을 I의 구조조정 본부장으로 임명하여 I의 채권들에 대한 회수 작업을 진행할 것을 지시하였고, 피고인 A은 그러한 지시에 따라 2011. 5. 11.경 X에 이 사건 약속어음 공정증서에 기하여 피고인 B에 대한 채권 추심절차를 진행할 것을 의뢰하였다. 이후 피고인 A은 2011. 5. 중순경 피고인 B을 찾아가 이 사건 약속어음 공정증서 관련 채무를 변제할 것을 요구하였고, 이에 피고인 B은 'B이 I의 경영권을 인수하는 대신 I은 B에 대한 채권 추심절차를 중단할 것'을 제안하였고, 피고인 A은 W으로부터 승인을 받은 후 피고인 B의 제안을 수락하여, 피고인 B은 2011. 5. 말경 I의 경영권을 인수하였다. 그 후 피고인들은 공모하여, 2011. 5. 27.경 X에서 진행 중이던 피고인 B에 대한 이 사건 약속어음 공정증서 관련 채권 추심절차를 임의로 종료시키고 2012. 2. 28.경 I의 경영권을 M에게 넘겨주면서 '피고인 B이 I에 대하여 액면금 3,278,048,692원 상당의 약속어음 채무를 부담하고 있다'는 사실을 고지하지 않고, 이 사건 약속어음 공정증서 원본을 넘겨주지 않는 방법으로 M로 하여금 I의 피고인 B에 대한 약속어음 채권을 행사하지 못하게 하고, 이후 2012. 12. 1. 이 사건 약속어음 채권의 소멸시효가 완성되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 I에 3,278,048,692원 상당의 재산상 손해를 가하고, 피고인 B으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 관련 법리 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인들이 공모하여, I 의 2011. 5. 27.경 X에서 진행 중이던 피고인 B에 대한 이 사건 약속어음 공정증서 관련 채권 추심절차를 임의로 종료시키고, 2012. 2. 28.경 I의 경영권을 M에게 넘겨주면서 '피고인 B이 I에 대하여 이 사건 약속어음금 채무를 부담하고 있다'는 사실을 고지하지도 않은 채, 이 사건 약속어음 공정증서 원본을 넘겨주지 않은 사실은 인정된다. 그러나 나아가 피고인들의 위와 같은 행위로 인하여 I에게 이 사건 약속어음금 상당의 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 발생하였는지 여부에 관하여 보건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인들의 위와 같은 행위가 I에게 이 사건 약속어음 채권의 상실이라는 손해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하기에 이르렀다고 단정하기 부족하다고 달리 인정할 증거가 없다. 공소사실에 의하더라도 M이 I의 경영권을 인수한 2012. 3. 시점에는 아직 이 사건 약속어음 채권의 소멸시효가 완성되지 않은 상태이므로, 피고인들의 배임행위가 기수에 이르렀다고 인정하려면 위 시점에 I이 이 사건 약속어음 채권을 행사하는 것이 현실적으로 곤란할 정도의 구체적인 위험이 야기되었다고 볼 수 있어야 할 것이다. 그런데 공소사실에서 배임행위로 적시된 피고인들의 행위 중 피고인 A이 이 사건 약속어음 채권의 추심절차를 임의로 종료시킨 행위는, 그것이 소멸시효가 완성될 가능성을 높이는 행위는 될 수 있을지언정 이로써 이 사건 약속어음 채권의 소멸시효가 완성될 정도의 구체적이고 현실적인 위험을 야기할 정도가 되었다고 평가할 수는 없다. 피고인들이 I의 경영권을 인수한 M에게 이 사건 약속어음 채권의 존재를 알리지 않거나 이 사건 약속어음 공정증서 원본을 넘겨주지 않은 사실은 인정되지만, 나아가 피고인들이 이 사건 약속어음 공정증서의 존재를 적극적으로 은폐하거나 이 사건 약속어음 공정증서 원본을 폐기하는 등의 행동을 하였다고 인정할 증거는 없고, 설령 피고인들이 이 사건 약속어음 공정증서 원본을 폐기하였다고 하더라도 I으로서는 제권판결을 통해 원본 소지자와 동등한 지위에서 약속어음 채권을 행사할 수 있다. 어음상의 권리에 의한 재판상의 청구에 있어서는 어음을 제시하지 아니하더라도 재판상의 청구로서 시효가 중단된다는 것이 판례의 입장이고, 이 경우 어음의 소지도 필요 없다는 것이 통설이므로, 이 사건 약속어음 공정증서 원본이 없다는 사정만으로 곧바로 소멸시효가 완성될 위험이 발생하였다고 볼 수도 없다. I은 2010. 4. 8. 이 사건 약속어음 공정증서에 기하여 서울중앙지방법원 2010타채11824호로 피고인 B의 AU에 대한 급여채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받았고(수사기록 3권 1,306쪽), 기록상 위 압류 및 추심명령의 집행해제일을 알 수 있는 자료가 없어 위 급여 압류에 의하여 피고인 B에 대한 이 사건 약속어음 공정증서 채권의 소멸시효가 중단되었고, 피압류채권의 소멸시효 완성 등으로 중단사유가 종료된 이후에야 새로이 시효가 진행될 것으로 보이는바, M은 피고인 A 또는 1이 보관하고 있던 보유 채권 현황 자료를 통해 이 사건 약속어음 공정증서의 존재를 인지한 시점에는 아직 이 사건 약속어음의 소멸시효가 완성되기 전이었다고 할 것이다. 기록상 2012. 3. 시점이나 그 이후 상당한 시간이 흐른 시점까지도 I에게 이 사건 약속어음 공정증서에 따른 추심 불능으로 인하여 구체적이고, 현실적인 실해발생의 위험이 발생하였다는 점을 인정할 별다른 증거가 없다. 그러므로 업무상배임의 기수에 해당한다는 전제에 선 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 업무상 배임미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 이 사건 상가 매입 관련 피고인들의 공동 업무상배임 부분(판시 범죄사실 제1의 나의 4)항 관련) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 2006. 3.경 친형인 Y 명의로 이 사건 상가를 분양받아 소유하고 있었는데 그 후 수년간 이 사건 상가를 매도하거나 임대하지 못하고 계속 공실로 방치하면서 대출금 이자, 관리비 등을 부담하고 있는 상황이었다. 그러던 중 피고인 B은 2011. 8.경 피고인 A에게 'I이 B 소유 Z 10층 59호 상가를 매입할 것'을 지시하였는데, 당시 I은 자금사정이 좋지 않아 유일한 사업내용인 'AA 극장'의 월 관리비도 제때 납입하지 못하고 있었고, 위 Z 10층은 식당가로 그 용도가 특정되어 있고, 이 사건 상가는 '냉면식당'으로만 사용이 가능한 상가였기 때문에 I으로서는 이 사건 상가를 매입할 이유가 전혀 없는 상황이었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 I으로 하여금 2011. 8 31.경 이 사건 상가를 8억 2,000만 원에 매입하게 하고 이후 계속 공실로 방치하면서 피고인 B이 기 사용한 I자금 124,440,000원을 위 상가 매입대금으로 상계처리하고, 매입 관련 비용 39,348,700원, 대출금 이자 46,769,476원, 관리비 93,383,680원을 각 지출하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 I에 303,941,856원 상당의 재산상 손해를 가하고, 피고인 B으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 판단 부동산 매매와 관련된 배임죄에 있어 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 실제 매매대금과 그 부동산의 적정가액 사이의 차액 상당일 것인데, 그 차액을 손해액으로 의율하지 않은 이 사건의 경우 배임으로 인한 손해액을 산정하기 위하여는 먼저 부동산에 관한 가치평가가 우선되어야 할 것이지만, 기록상 제출된 가치산정에 관한 자료 즉, 이 사건 상가 경매절차에서 감정평가금액, 최초 경매신청 취하 당시 최저매각가액, 그 이후 다시 진행된 경매절차에서 낙찰가액 등의 편차가 너무 큰 외에 달리 그 객관적 가치평가액 산정을 위한 증거자료가 부족한 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 이 사건 상가를 적정가액 이상으로 매도하였다고 하더라도 그 차액을 확정할 수 없는 이 사건에서 I이 이 사건 상가를 매수함으로써 입은 구체적인 재산상 손해를 산정하기는 어려운 점, 이 부분 공소사실의 피해액 중 가장 큰 부분을 차지하는 부분인 '상계처리한 124,440,000원'은 관리비 일부를 제외하고, 매매대금의 일부인데, 이 사건 상가가 위 상계처리한 돈 만큼의 가치도 인정될 수 없다는 증거가 없는 한 이 사건에서 이 부분 돈을 피해액으로 인정하기는 어려울 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 공소사실에 기재된 303,941,856원 전액을 이 부분 배임 손해액으로 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이지만, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 4. 피고인 B의 CA 관련 업무상배임 부분(판시 범죄사실 제8의 라항 관련) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 2014. 11. 13.경 AX로 하여금 CA의 운영자인 CB으로부터 CA의 주식 22,440주(지분율 51%)를 23억 원에 매입하고 2014. 11. 17. 그 대금 명목으로 동액 상당의 AX 전환사채를 발행하여 CB에게 지급하였다. 그런데 CA는 자금난으로 인하여 사실상 폐업 상태에 있으며 향후 수년 내에 매출이 발생하고 수익이 창출되리라는 것을 기대할 수가 없는 상태였고 피고인 역시 그러한 사정을 잘 알고 있었다. 이로써 피고인 B은 피해자 AX에게 23억 원 상당의 재산상 손해를 가하고, CA로 하여금 동액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 나. 관련 법리 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다. 또한 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이다. 그러나 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결 등 참조). 다. 판단 기록에 의하면, 2013. 12. 31. 시점의 CA 재무상태표상 CA의 자산 중 외상매출금과 재고자산이 차지하는 비중이 상대적으로 높은 점(수사기록 18권 8,180쪽), CB은 수사기관과 이 법정에서 회계법인이 순이익이 나는 것처럼 재무제표를 작성하여 주었다는 취지로 진술한 점 등의 사정이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 회사가 다른 회사의 주식을 고가 매수함에 따라 배임죄가 성립하는 경우에 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당한 점, CA 재무제표상 2012년도와 2013년도에 당기순이익이 발생한 것으로 처리되어 있는데, CB의 진술에서 드러난 CA의 회계분식 정도를 파악할 수 있는 자료가 기록상 드러나지 않는 점, AX가 CA를 인수한 후 AX의 재무제표를 감사한 외부회계법인은 AX가 취득한 CA 지분의 장부상 가치를 976,841,000원으로 평가하였던 점(수사기록 12권 4,115쪽) 등에 비추어 볼 때 검사가 제출한 증거만으로는 당시 CA의 부채가 자산을 초과하여 자본이 전부 잠식된 상태에 있었다거나 향후 수년 내에 매출이 발생하고 수익이 창출되리라는 것을 기대할 수 없어서 실질적인 주식가치가 0원에 불과하다고 볼 수 없다. 다만, 위에서 본 CA 인수지분의 장부상 가치 976,841,000원과 중간에 중단된 CF회계법인의 기업가치평가보고서상 CA 인수지분의 가치 1,734,297,840원(수사기록 12권 4,210쪽) 등을 감안할 때 AX가 지급한 매매대금과 CA 주식의 적정가액으로서의 시가 사이의 차액이 최소 565,702,160원(= 2,300,000,000원 - 1,734,297,840원) 이상이라는 사실은 인정할 수 있다고 할 것이므로, 결국 이 부분 공소사실 중 배임액수가 최소 565,702,160원을 넘는 부분에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 CA 주식 고가인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.