창원지방법원마산지원-2012고합57

창원지방법원 마산지원 형 사 부 판 결 사 건 2012고합57 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 절도 피고인 A 검 사 조상규(기소), 김기룡(공판) 변호인 변호사 B 판결선고 2012. 12. 12. 주 문 피고인을 징역 2년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 절도의 점은 무죄. 이 유 범죄사실 피고인은 2012. 7. 20. 창원지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 2012. 7. 28. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2011. 3. 29. 경남 거창군에 있는 거창군청 민원실에서 피해자 C에게 피해자 소유인 경남 거창군 D, E, F, G, H, I소재 토지를 피고인에게 매도하면 2011. 6. 28. 까지 그 매매대금으로 총 650,000,000원을 지급하고, 매매대금 지급을 담보하기 위해 위 토지에 대하여 피고인의 부인 J 명의로 소유권이전등기를 함과 동시에 피해자와 K 명의로 위 매매대금 지급채권을 원인채권으로 하는 근저당권설정등기를 해 주고, 만약 그 계약 내용을 이행하지 못할 시에는 위 계약을 무효로 하고 피해자에게 위토지에 대한 소유권을 돌려주겠다고 약정하고, 계약금 명목으로 130,000,000원을 지급하였다. 그러나 피고인은 2010. 9. 경 인근 부동산인 경남 거창군 L에 있는 석산 부지를 매수하면서 매매대금 1,600,000,000원 중 100,000,000원만을 지급하였을 뿐 나머지 대금은 지급하지 못하였고, 위 석산에서 운영하던 M의 직원들에게 월급을 제대로 지급하지 못하고 있었고, N로부터 빌린 145,000,000원도 갚지 못해 연체하고 있었으며, 피해자로부터 위 토지에 대한 소유권을 넘겨받은 다음 기존 채권자인 에게 위 토지에 대한 제1순위 근저당권설정등기를 해 줄 생각이었으므로 피해자로부터 위 토지를 매수하더라도 그 약정 내용대로 매매대금을 전부 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 2011. 3. 29. 창원지방법원 거창지원에서 위 토지에 대하여 피고인의 부(父) J 명의로 소유권이전등기를 경료하고도 피해자에게 제1순위 근저당권을 설정해 주지 않고 매매대금 잔금 520,000,000원을 지급하지 않아 동액 상당의 위 토지를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 제218) 중 일부 진술기재 1. 증인 C, P의 각 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 이행각서,부동산매매계약서, 각 등기부등본, 대출금 거래내역 조회, 수사보고(참고인 전화 수사) 1. 판시 전과 : 판결문, 통합사건조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 자신이 운영하던 석산과 인접한 판시 제2항 범죄사실 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 매수하여 사업을 확장할 계획이었고, 위 부동산의 매매대금은 일부 0으로부터 빌리고 나머지는 광업권 허가를 받아 광업진흥공사로부터 대출을 받아 지급할 예정이었다. 피고인은 위와 같은 사실을 피해자 C에게 알리며 소유권을 이전하여 주면 0 앞으로 1순위 근저당권을 설정해 줄 것을 이야기하였고, 피해자 C도 이를 양해하였다. 피고인은 잔금 지급을 위해 노력하고 있었으나 다른 사기 사건으로 구속이 되는 바람에 잔금을 지급하지 못하게 된 것일 뿐, 피해자 C을 기망하여 이 사건 부동산을 편취할 의사가 없었다. 2. 판단 가. 앞서 거시한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 피해자 C은 이 사건 부동산을 2007. 8. 1. 경매절차에서 낙찰받았는데, 당시 매수자금 중 일부는 이 사건 부동산을 담보로 밀양농업협동조합으로부터 대출받고, 나머지 매수자금은 피해자 C과 K가 반반씩 부담하였다. 2) 그 후 피해자 C은 피고인으로부터 피고인이 자신이 운영하고 있는 석산 부지와 인접해 있는 이 사건 부동산을 석산으로 개발하고 싶으니 위 부동산을 매수하고 싶다는 제의를 받았고 피고인에게 위 부동산을 6억 5,000만 원에 매도하기로 하였는데, 계약금으로 1억 3,000 만원을 받고 피고인의 부 J 명의로 소유권을 이전하여 주고 잔금 5억 2,000만 원은 3개월 후에 받기로 하였다. 당시 피해자 은 이 사건 부동산을 담보로 금원을 대출받았으므로 이에 대한 이자를 다달이 내는 것이 부담스러운 상태였으므로, 계약금 1억 3,000만 원으로 우선밀양농업협동조합에 대한 대출금을 갚고, 미지급잔금에 대하여는 그 담보로 피해자 C과 K가 이 사건 부동산에 1순위로 근저당권을 설정받기로 하였으며, 피고인이 잔금은 은행 대출 내지 광업진흥공사로부터 광업자금 대출을 받으면 충분한 금전적 지원이 가능하여 잔금을 3개월 내에 지급할 수 있다고 하여 위와 같은 내용으로 매매계약을 체결하기로 하였다. 3) 당시 피고인은 경남 거창군 L에 있는 석산에서 M을 운영하고 있었는데, 직원들에게 월급을 제대로 지급하지도 못하였고 위 석산 부지 매매대금 16억 원 중 1억 원만을 지급하였을 뿐 나머지 매매대금을 지급하지 못하여 위 석산 부지 소유권도 취득할 수 없는 상태였다. 4) 피고인과 피해자 C은 2011. 3. 29. 소유권이전등기 등을 위해 거창군청 민원실에서 만났는데, 갑자기 피고인은 계약금 1억 3,000만 원을 0으로부터 빌렸는데 0 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 1순위 근저당권을 설정해야 할 것 같다고 말하였고, 피해자 C은 그러한 조건으로는 소유권을 이전해 줄 수 없다고 하여 피고인과 피해자 C, K는 매매계약의 조건 정리를 위해 근처의 법무사 사무실을 방문하였다. 5) 위 법무사 사무실에서 피고인과 피해자 C, K는 다음과 같은 내용의 이행각서를 작성하였다. 6) 피고인, 피해자 C, K는 다시 거창군청 민원실로 돌아와서 피해자 C은 피고인 측에서 데려온 법무사 사무실 직원(피고인과 0 측에서 소유권이전 및 근저당권설정을 위해 데려온 직원)에게 소유권이전에 필요한 서류를 교부하였다. 7) 그러나 피고인은 피해자 C과 K에게 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하여 주지 아니하였고, 에게 채권최고액 2억 6,000만 원의 1순위 근저당권설정등기를 경료하여 주었고, 이후 K는 2011. 4. 14. 피고인을 찾아가 위 부동산에 관하여 K 명의로만 채권최고액 3억 3,800만 원의 2순위 근저당권설정등기를 경료받았다. 8) 그 후 이 사건 부동산에 관하여 피고인의 채권자들로부터 수차례 가압류가 이루어졌고, 피고인은 0에 대한 차용금 채무도 갚지 못하여 Q은 이 사건 부동산에 관하여 임의경매신청을 하여 2011. 11. 2. 임의경매개시결정이 내려졌고, 위 부동산은 2012. 4. 20. 타에 낙찰되었다. 9) 피해자 C은 피고인이 당초 약속한 90일 지나도록 잔금을 지급하지 아니하고 근저당권설정도 이루어지지 않자 2011년 9월경 피고인을 고소하였다. 나. 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인은 자신이 운영하던 기존 석산 부지의 매매대금도 제대로 마련하지 못하고 직원들 월급도 제대로 지급하지 못하고 있는 상황에서 피해자 C 소유의 이 사건 부동산을 매수하게 되었는바, 피해자 C이 피고인으로부터 계약금 1억 3,000만 원만 받고 이 사건 부동산의 소유권을 우선 이전해 준 것은 피해자 C이 위 부동산을 담보로 대출받은 금원을 우선 변제하여 이자 지급 부담을 줄이고 나머지 매매대금은 피고인이 90일 이내에 광업진흥공사로부터 대출 등이 이루어져 잔금을 지급할 수 있고 이를 담보로 피해자 C 및 K 앞으로 우선 근저당권을 설정하여 주겠다는 조건이 있었기 때문인 것으로 보인다(이 사건 이행각서 작성 전에 O과의 관계에 있어 근저당권 설정 순위에 대한 다툼이 있었고 이를 정리하기 위해 위 이행각서를 작성하게 된 경위에 비추어 보면, 피고인 C에게 O 앞으로 1순위 근저당권이 설정됨을 확실히 고지하고 소유권이전에 필요한 서류 등을 교부받았다는 법무사 직원 Q의 이 법정에서의 진술은 믿지 아니한다), 그러나 피고인은 피해자 C 및 K보다 앞서 자신이 계약금을 빌린 에게 근저당권을 설정해 주었고 피해자 C에게는 근저당권을 아예 설정해 준 바가 없으며, 광업진흥공사로부터 대출이 이루어지지 않은 것에 대해서는 필요한 서류가 100가지가 넘어 계속 서류를 보완하였으나 대출이 이루어지지 아니하였다는 취지로만 변소하고 있을 뿐이다. 따라서 피고인은 피해자 C에게 잔금 담보를 위해 근저당권을 우선 설정해 주고 90일 이내에 잔금 지급이 확실한 것처럼 피해자 C을 기망하여 이 사건 부동산을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [처단형의 범위] 징역 3년 30년 [유형의 결정] 제3유형 [일반가중인자]누범에 해당하지 않는 동종 실형전과 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본 영역) 2. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인이 피해자 C으로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 계약금 1억 3,000만 원만 지급하고 잔금 5억 2,000만 원의 지급 전에 소유권이전등기를 마치게 되었으므로 잔금 지급 담보를 위해 근저당권설정등기를 해주고 3개월 내에 잔금을 지급하여 주며 계약내용을 제대로 이행하지 못할 때에는 소유권을 다시 피해자 C에게 이전해 주겠다고 약속하였음에도, 피해자 C에게 근저당권설정등기를 경료해 준 바도 없고 현재까지 잔금을 지급하지도 아니한 것으로(위 계약금도 이 사건 부동산을 담보로 0으로부터 차용하였음) 그 피해액이 상당한 점, 한편 피고인은 피해자 C에게 피해 회복을 해주지는 아니하였으나 이 사건 부동산의 또 다른 실질적 소유자인 K(1/2지분 소유)에게는 나중에 근저당권설정등기를 경료해 주었고 위 부동산의 임의경매절차에서 K는 2순위 근저당권자로서 일정 금액을 배당받아 일부 피해 회복이 된 점, 피고인이 이 사건 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 첫머리의 사기죄 등과 함께 판결받았을 경우와의 형평 등을 참작하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 양형기준보다 다소 낮은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 2. 16, 15:00경 경남 거창군 R에 있는 피해자 이 운영하는 T 공구실에서, 관리가 소홀한 틈을 이용하여 출입문을 통해 위 공구실 안으로 들어가 피해자 소유의 착암기 1점, 로또해머 2점, 비트 3상자를 들고 나온 다음 피고인의 승용차에 싣고 가 절취하였다. 2. 판단 가. 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 2011. 2. 16.(이하 '사건 당일'이라고 한다) U와 함께 피해자 S을 만나기 위해 피해자 이 운영하는 T 에 간 사실은 있으나 위 공소사실 기재와 같이 피해자 S 소유의 물품을 절취한 바는 없다고 변소하고 있고, 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로는 증인 S, U, V, W, X 등의 각 법정진술 경찰에서의 각 진술 등이 있다. 나. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4, 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 T을 폐업하고 투자유치를 하는 과정에서 U를 통해 석산을 운영하고 있는 피고인을 소개받은 적이 있고, 피고인은 U와 함께 사건 당일로부터 며칠 전에 T 현장을 방문한 적이 있어 피고인으로서는 T 운영 문제 등으로 피해자를 다시 만나러 갈 동기가 있었던 것으로 보이고, 피고인은 사건 당일 피해자가 U와 Y를 방문하기로 해서 피해자가 T을 비울 예정임은 알지 못했던 것으로 보이는 점, T은 폐업 상태였기 때문에 관리가 제대로 이루어지지 아니하였고 피해자도 사건 당일 T에서 피고인을 보았다는 X의 전화를 받은 지 이틀 후에야 T을 방문하여 공구실에서 물건이 없어진 것을 확인하고서도 그로부터 한참 후인 2011. 3. 10. 경에 이르러서 경찰에 절도 사실을 신고하게 되었는데, 그 피해 상황에 대해 공구실 문이 파손되어 있었고 없어진 물건으로는 착암기, 로또해머, 비트 외에도 노미, 유압유, 엔진오일, 드릴노미 등이 있으며 그 수량도 상당하다고 진술하였으나, 노미는 그 길이 때문에 승용차로 옮긴다거나 성인 남자 혼자서는 옮기기 어려운 물건이고 다른 피해품 등의 직접증거도 없어서 이 사건 공소사실의 절취품이 V의 진술에 의해 착암기 1점, 로또해머 2점, 비트 3상자로 압축된 점, 이 사건 공소사실의 직접적인 증거는 피고인이 사건 당일 피해품을 피고인의 차량에서 내리는 것을 보았다는 V의 진술뿐인데, V은 처음 절도 사건이 불거졌을 때에는 모른다는 취지로 일관하다가 이후 피고인과 고용보험 문제로 사이가 틀어지자 2011. 10. 31. 에 이르러서야 경찰 조사에서 "피고인이 사건 당일 차량에서 착암기 1점, 로또해머 2점을 내려 컨테이너 안에 넣어두는 것과 캐비넷 안에 중국산 비트 3상자가 들어있는 것을 보았으며 위 물건의 출처에 대해서는 피고인 자신이 T에서 가지고 왔다고 말했고 현재 피해품 대부분은 피고인이 어디론가 가져가 처분해 버렸고 착암기만이 Z 컨테이너 안에 설치되어 있다"는 취지로 진술하고 있어, 그 진술 경위 및 내용에 비추어 신빙성에 의문이 들고 V이 위와 같이 피고인을 본 날이 사건 당일이라고 단정하기도 어려운 점, W은 Z 내에 착암기와 중국산 비트가 보관되어 있는 것을 보았다는 것이나, 그 출처에 대해 알게 된 경위에 대해서는 V이 피고인과 사이가 틀어진 이후 이 자신에게 '피고인이 T에서 위 물품들을 가져왔다'는 말을 들은 것 뿐이고 위 말을 듣고 나서 착암기를 보니 자신이 예전에 T에서 일할 때 본 착암기와 비슷한 것 같다는 것으로서, W의 진술만으로 Z 내의 착암기가 피해자의 착암기라고 단정하기 어려운 점, X의 진술에 의하면, X는 사건 당일 피고인을 T에서 만나 인사까지 하였으며 얼마 동안 피고인을 멀리서 지켜보면서 피고인이 공구실 쪽에 차를 주차하는 것까지 보았고 피해자에게 전화까지 하였다는 것인데, 피고인이 이와 같이 누군가 자신을 지켜볼 수도 있는 상황에서 공구실에 침입하여 혼자 공구들을 차에 나르며 절도범행을 감행하였을지 의문이 드는 점, 피고인 운영의 석산에는 피고인이 기존에 타에서 구입해 온 다른 착암기 등 공구들이 있고, 앞서 살펴본 T의 관리 상태, 피해자가 절도 사실을 확인한 시점, 피해자가 최초 신고한 없어진 물품들의 종류 및 수량에 비추어 보면 제3자에 의해 피해자의 물품이 도난당하였을 가능성도 배제할 수 없어 피고인이 피해자의 물품을 절취한 것이라고 단정할 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 범행을 일체 부인하고 있고 범인을 특정할 수 있는 단서가 될 직접적인 목격자나 피해품 등의 직접증거가 전혀 없는 이 사건에서, 검사가 제시하는 위와 같은 증거들이나 피고인의 행적 등에 대한 피고인의 변소가 다소 불합리하여 믿을 수 없는 사정(피고인이 사건 당일 피해자와 만나기로 한 경위나 피고인이 AA로부터 착암기 등을 구입했다고 주장하는 내용과 피해자, U, AA의 진술이 엇갈리고 있는 점만으로는 범죄사실의 증명이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 재판장 판사 박민수 판사 유현정 판사 최선상