제주지방법원-2021고단151

공소사실 요지 피고인의 지위 및 일반적 직무권한 피고인은 2015. 7. 1.부터 2016. 1. 24.까지 B경찰서 형사과 형사계장으로 근무하면서, 사법경찰관으로서 담당 사건의 피의자를 경찰서 유치장에 유치시키기 위해 유치장 관리를 담당하는 경찰관에게 입감을 의뢰하고, 입감 중인 피의자를 조사하기 위해 출감을 의뢰할 수 있는 일반적 직무상 권한을 가지고 있었다. 범죄사실 C경찰서 형사과 형사 4팀은 2016. 1. 12.경 제주 지역에서 활동하는 조직폭력배 ‘D파’의 수괴인 E이 2016. 1. 8. 07:30경 제주시 F에 있는 G병원 응급실에서 약 30분간 난동을 부려 위력으로 응급실 보안요원의 업무를 방해하였다는 혐의로 제주지방법원으로부터 체포영장을 발부받아 2016. 1. 13. 22:20경 위 체포영장에 의해 E을 체포하여 같은 날 23:55경 피의자에 대해 입감근거 ‘체포영장’, 입감사유 ‘체포영장에 의한 체포’, 주의사항 ‘중점보호’라는 내용의 입감 지휘서를 작성한 후 2016. 1. 14. 00:28경 B경찰서 광역유치장에서 피의자의 유치, 유치장 관리, 유치인 보호 등의 업무를 담당하는 B경찰서 수사과 유치관리팀(이하 ‘이 사건 유치관리팀’이라고 함) 소속 경찰관에게 위 입감 지휘서를 제출하며 E에 대해 입감 의뢰를 하여 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관은 E에 대해 신체검사를 실시하고 유치장에 입감을 하였다. C경찰서 형사과 형사 4팀은 2016. 1. 14.경 제주지방검찰청에 E에 대해 구속영장을 신청하였고, 제주지방검찰청은 같은 날 제주지방법원에 구속영장을 청구하였으며, 구속영장 청구서를 접수한 제주지방법원은 E에 대한 피의자심문 기일을 2016. 1. 15. 11:00로 지정하였다. C경찰서 형사과 형사4팀은 2016. 1. 15. 09:12경 E에 대해 출감근거 ‘구속영장 실질심사 하기 위함’, 출감사유 ‘구속영장 실질심사 하기 위함’으로 출감 지휘서를, 입감근거 ‘체포영장’, 입감사유 ‘구속영장 실질심사 후 재입감’, 주의사항 ‘중점보호’로 하여 입감 지휘서를 각 작성한 후, 같은 날 10:37경 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관에게 위 출감 지휘서를 제출하며 출감 의뢰를 하여 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관은 수감되어 있던 E을 출감을 하며 C경찰서 형사과 형사4팀에 E을 인계하였다. C경찰서 형사과 형사4팀은2016. 1. 15. 11:00경 제주지방법원에서 실시된 E에 대한 피의자심문 절차를 마친 후, 같은 날 11:25경 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관에게 미리 준비한 입감 지휘서를 제출하며 E에 대한 입감 의뢰를 하여 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관은 E에 대해 신체검사를 실시하고 유치장에 입감을 하였다. 그리고 C경찰서 형사과 형사4팀은 E에 대한 구속영장 발부 여부를 확인하기 위해 C경찰서 사무실에서 대기하고 있었다. 그런데 B경찰서 형사과 형사계장이던 피고인은 2016. 1. 15. 13:20경 C경찰서 형사과 형사4팀장인 H에게 핸드폰으로 전화하여 B경찰서 광역유치장에 입감되어 있는 E에 대해 “피고인의 사무실에서 특별면회를 시켜 달라”고 요구하였다. C경찰서 형사과 형사4팀장 H은 E을 피고인의 사무실에서 특별 면회를 시켜 주기 위해서는 E을 유치장에서 출감시켜야 하기 때문에 형사4팀 소속 순경 I에게 E에 대한 출감 지휘서를, 특별면회가 끝나고 나서 재입감시키기 위해 입감 지휘서를 각 작성하라고 말하여, 순경 I은 2016. 1. 15. 13:20경 출감근거 ‘피의자 조사하기 위함’, 출감사유 ‘피의자 조사하기 위함’으로 하여 출감 지휘서를, 같은 날 13:21경 입감근거 ‘체포영장’, 입감사유 ‘피의자 조사 후 재입감’으로 하여 입감 지휘서를 각각 기안하여 H이 결재를 하였다. C경찰서 형사과 형사4팀장 경위 H, 형사4팀 소속 경사 J은 위 출감 지휘서, 입감 지휘서를 가지고 B경찰서 광역유치장으로 가서, 같은 날 14:48경 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관에게 사실은 피고인의 특별면회 요청에 의해 E을 유치장에서 출감시키기 위해 ‘피의자 조사하기 위함’이라고 출감 사유가 허위로 기재된 출감 지휘서를 제출하며 출감을 의뢰하여 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관은 수감되어 있던 E을 출감하며 H, J에게 E의 신병을 인계하였고, 위 H, J은 E을 B경찰서 광역유치장에서 약 6m 떨어진 피고인의 사무실로 데려가 피고인 및 피고인과 함께 있던 피고인의 지인에게 E을 만나게 해준 후, 피고인의 사무실 밖으로 나갔다. 피고인은 2016. 1. 15. 15:17경 H에게 E과의 특별면회가 끝났다는 취지로 연락하여, H, J은 피고인의 사무실에 있던 E을 데리고 B경찰서 광역유치장으로 이동하여 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관에게 사실은 E을 조사하지 않았음에도 ‘조사 후 재입감’이라고 입감 사유가 허위로 기재된 입감 지휘서를 제출하며 입감을 의뢰하여 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관은 H, J으로부터 E의 신병을 인계받아 E에 대해 신체검사를 실시하고 유치장에 입감을 하였다. 이로써 피고인은 C경찰서 형사과 형사4팀장 H 등과 공동하여 특별 면회 목적으로 입·출감 의뢰에 관한 경찰관의 직권을 남용하여 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관으로 하여금 E에 대한 입·출감, 신병 인계, 신체검사 실시 등 유치인 관리·보호에 관한 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 판단 가. 유치장 입·출감 의뢰가 피고인의 직무권한에 속하는지 여부 1) 이 사건 공소사실 모두에 ‘피고인은 유치장 관리를 담당하는 경찰관에게 입·출감의뢰를 할 수 있는 일반적 직무상 권한을 가지고 있었다‘는 취지의 기재가 있기는 하다. 그러나 이 사건 공소사실의 주된 취지는 ‘피고인이 E에 대한 유치장 입·출감의뢰를 할 일반적 직무권한을 가지고 있는 담당수사팀인 C경찰서 형사과 형사 4팀 소속 경찰관인 H, J과 공모하여 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관에게 의무 없는 일을 하게 하였다’는 취지이다. 2) 형법 제33조는 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다”고 규정하고 있으므로 신분범에 있어서 비신분자라 하더라도 신분범의 공범으로 처벌될 수 있고, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지게 된다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3150 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, H, J은 이 사건 당시 E에 대한 사건담당자로서 E에 대한 유치장 입·출감의뢰를 할 일반적 직무권한을 가지고 있던 사실, 피고인은 H에게 E의 유치장 입·출감을 부탁하고 H은 이를 수락함으로써 둘 사이에 공모관계가 성립한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 실행행위에 직접 관여하지 않았다거나 일반적 직무권한을 가지지 않은 비신분자라고 하더라도 공동정범으로서의 형사책임을 지게 된다. 3) 따라서 피고인에게 ‘유치장 입·출감의뢰’를 할 일반적 직무권한이 있었는지 여부는 이 사건 범죄의 성립여부와 무관하다. 나. E에 대한 이 사건 공소사실 기재 유치장 입·출감이 직권남용에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 H은 ‘이 사건 당시 피고인으로부터 E을 특별면회 시켜달라는 취지의 부탁을 받았다’고 진술(증거기록 제547쪽 이하)하였고, J도 ‘이 사건 당시 H로부터 그러한 내용을 전해들은 사실이 있다’는 취지로 진술한 점(증거기록 제173쪽 이하), 이 사건 당시에 경찰관이 아닌 피고인의 지인에 불과한 K도 피고인의 사무실에서 E을 함께 만났는데 이는 매우 이례적인 점, 피고인은 E에게 담배를 제공하기도 하였던 점, 피고인이 첩보를 수집하려고 하였다고 주장하는 이른바 ‘L파 린치 사건’을 담당하였던 경찰관인 M는 ‘위 사건과 E의 관련성을 알지 못하고, 원첩보 입수자는 피고인이 아닌 다른 경찰관으로 알고 있다’는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, E에 대한 이 사건 공소사실 기재 유치장 입·출감행위는 조사 목적이 아닌 E에 대한 편의제공이 주된 목적이었다고 봄이 타당하다. 따라서 이는 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 일반적 직무권한 범위를 넘어 직무의 행사에 가탁한 부당한 행위로 직권남용에 해당한다. 다. 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관에게 의무 없는 일을 하게 한 것인지 여부 1) 관련 법리 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것’과 ‘사람의 권리행사를 방해한 것’은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 ‘결과’로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 이는 ‘공무원이 직권을 남용하여’와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권을 남용한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, ‘권리행사를 방해한 때’의 경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결). 2) 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 피고인과 공모한 H, J이 법령이 정한 정당한 사유에 해당하는 ‘피의자 조사하기 위함’, ‘조사 후 재입감’을 이유로 E에 대한 출감과 입감을 의뢰하는 직권을 행사한 이상 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관은 그러한 직권에 대응하여 E을 유치장에서 출감하고 재입감하여야 할 법령상 의무를 부담하고 있고, 입·출감 과정에서 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관이 관련 규정에 따라 직무수행과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 볼만한 사정도 없다. 따라서 이 사건 공소사실 기재와 같이 입·출감 사유가 허위로 기재된 입·출감지휘서를 그러한 사정을 알지 못하는 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관에게 제출하여 입·출감을 의뢰하였다는 사정만으로 이 사건 유치관리팀 소속 경찰관에게 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결 요지를 공시하지 아니한다.