대전지방법원-2020고합256

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(가명, 여, 20세)과 같은 대학 같은 학과 선후배 사이이다. 피고인은 2018. 4. 10. 06:00경부터 같은 날 11:00경까지 사이 대전 유성구 C에 있는 피해자의 집에서 피해자, 피해자의 동성 친구 D, 피고인의 동성 후배 E과 술을 마시다가 피해자가 잠을 자기 위해 방으로 들어가자, 피해자를 따라 방으로 들어간 다음 술에 만취한 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 이 사건 당시 피해자는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 피고인에게 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음할 고의도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었다는 점과 피고인이 이러한 피해자의 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자가 당시 항거불능 상태에 있었는지 여부 ➀ 피해자는 경찰에서 ‘소주 1병에서 3병정도 마시는데, 필름이 거의 안 끊긴다. D과 2018. 4. 9. 20:00경에 만나 소주 2병과 맥주 3병을 나눠 마셨다(1차). D과 F 근처로 이동하여 2018. 4. 10. 새벽 2시경 피고인과 G을 만나 소주 3병을 마셨다. 저만 여기서 술을 빼는 상태였다. 저는 여기서 먹어봤자 소주 1~2잔 정도를 마신 것 같다(2차). 포차가 3시 반쯤 마감한다고 해서 나왔고, 술을 더 먹자고 해서 저희 집으로 갔다. 4명이 저희 집 앞 편의점에서 와인 1병과 안주거리를 사 집으로 가져갔다. 04:00경 집으로 들어가, 부엌 식탁에서 양주 2병, 와인 1병을 꺼내 함께 마셨다.(3차)‘고 진술하였고, 이 법정에서는 ‘당시 주량이 소주 1~2병인데, 이미 이 사건 전날 저녁에 D와 소주 2병과 맥주 3병을 마셨다. 이 사건 당일 새벽 1시경 피고인, G을 만나 술을 마셨는데, 여기서는 거의 안 마셨던 것 같다. 4명이 함께 피해자의 집으로 이동하여 새벽 4시경부터 와인이랑 집에 있던 양주를 꺼내서 냉면 같은 걸 끓여서 게임을 하며 술을 마셨다.’고 진술하였다. 그러나 피해자의 집에서 성관계 전에 마신 주류의 양과 관련하여, E은 수사기관에서 ‘편의점에서 와인을 사가기는 했으나 먹지는 않았고, 양주를 오렌지 주스에 희석해서 반 병정도 마신 것 같다.’고 진술하였으며, 피해자의 집에 2018. 4. 10. 12:00경 방문한 H은 이 법정에서 ‘자신은 술을 가져간 것이 없고, 피해자의 집에 도착했을 때 피고인을 제외한 3명이서 술을 마시고 있었다. 그 때 있었던 게 양주 1병과 와인 1병이었는데, 양주 1병은 이미 다 마신 상태였으며, 새롭게 와인 1병을 따서 먹었다’는 취지로 진술하였는바, 이 사건 발생 전까지 피해자의 집에서의 음주량에 관하여 피해자의 진술과 상이하다. E은 이 법정에서 피해자의 상태와 관련하여, ‘2018. 4. 10. 01:00 피고인, 피해자, D을 만나 함께 술을 마셨다. 피해자를 처음 봤을 때에나 피해자가 침실로 들어갈 때에 피해자가 완전 만취상태는 아니었던 것으로 기억한다.’고 진술하였고, 수사기관에서 ‘피해자의 집으로 갈 당시 술에 취한 사람은 없었던 것으로 기억한다. 말을 더듬거나 눈이 풀리거나 술 먹기 전에 안하던 행동을 하면 술에 취했다고 보는데 피해자는 그런 모습은 없었다.’고도 진술하였다(반면, D은 피해자를 포함한 4명 모두 엄청 취한 것 같다는 취지로 진술하기는 하였으나, 술을 마시는 도중 자신이 가장 먼저 들어가서 잤고 그날 술에 너무 취해 있어 기억이 잘 나지 않는다고도 진술한 점, 피해자도 아침에 일어나 D에게 찜찜하다고 말을 했을 때 D이 술에서 덜 깬 것 같았다고 진술한 점에 비추어, D가 이 사건 당시 피해자의 주취상태를 정확히 인식할 수 있는 상태였다고 보기 어렵다). 피해자가 성관계 후 일어나 D에게 찝찝하다거나 누가 만진 것 같다는 취지로 말한 점 등에 비추어 피해자가 이 사건 당시의 일을 제대로 기억하지 못하는 것으로는 보이기는 한다. 그러나 피해자가 자신의 집에서 술을 마신 시간과 술의 양을 확인할 수 있는 객관적인 자료가 없는 점, 피해자는 약 8시간이 넘는 장시간 동안 안주를 곁들여 자신의 페이스를 조절하며 술을 마신 것으로 보이는 점(피해자의 진술에 따르더라도 피해자는 2차 장소에서 거의 술을 마시지 않았다), 피해자가 자신의 주량이 소주 3병까지로 약하지 않다는 취지로 진술하기도 한 점, 술자리를 함께 한 E의 진술에 의하면 피해자의 모습이 술에 만취했다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피해자가 기억을 제대로 하지 못하는 점만으로 피해자가 사건 당시 인지 기능이나 의식 상태의 장애에 이른 것으로 볼 수 있는지 의문이 든다. 더구나 피해자는 당시의 일이 전면적으로 기억나지 않는 것이 아니라 2차에서 술을 마시다 술집이 마감을 해 D과 피해자의 집 중 피해자의 집으로 갔던 상황은 기억나고, 피해자의 집으로 가는 택시에서의 남자친구와 통화한 상황은 기억나지 않으며, 피해자의 집 앞 편의점에서 와인과 안주거리를 사서 가 피해자의 집 식탁에서 양주를 꺼내 냉면을 끓여 술 게임을 하면서 먹었던 것은 기억난다고 하는 한편 식탁에서 술을 마시던 어느 순간부터 아침까지 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 또한 피고인의 집에서도 피고인을 깨우러 들어가 문을 잠갔는지 H이 잠긴 문을 두드리며 열라고 소리쳤는지, 피고인의 집 화장실에서 팬티를 입지 않았다는 사실을 알기 전에 화장실을 간 적이 있는지 등은 기억나지 않는다고 진술하였다. 이렇듯 피해자는 성관계 전후의 내용에 대하여 단편적이고 선택적인 기억만 있을 뿐인바, 피해자가 이 사건을 전후하여 블랙아웃 증상을 겪고 있었던 것은 아닌지 강하게 의심이 든다. 알코올이 기억 형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃(black out) 상태와 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 패싱아웃(passing out) 상태는 구별되는 것이다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 설령 피해자가 피해자의 집에서 술을 마시다 D이 자러 들어간 시점 즈음부터 이 사건 당시의 상황을 기억하지 못한다 하더라도, 앞서 본 사정이나 뒤에서 살펴볼 사정을 종합하면, 당시 피해자가 술을 마시기는 하였지만 항거불능 상태에 이르지 않았을 가능성을 배제하기 어렵다. 2) 준강간의 고의 인정 여부 피고인은, ‘피해자의 방에서 피해자가 먼저 양손으로 피고인의 몸을 껴안았고 안은 상태에서 침대에 눕게 되었다. 서로 키스를 하고 몸을 만지고 나서 성관계를 하였다. 성관계를 하는 중 피해자에게 “너 내가 누군지 아니”라고 물었더니 피해자가 “A”라며 이름을 말하고 계속하여 성관계를 하였다‘고 주장한다. 피고인의 주장이 사실이라고 하더라도 당시 피해자가 성적 의사결정을 할 수 없을 정도의 심신상실 또는 항거불능 상태에서 나온 행동이었다면 진정한 의사에 기하여 피고인과의 성관계에 동의하였다고 할 수 없다. 하지만 이 사건에서는 피해자가 항거불능 상태에 있었던 것으로 보기 어려운 면도 있고, 다음과 같은 성관계를 전후한 사정과 정황에 비추어 피고인의 주장처럼 피고인은 피해자가 성관계를 승낙한 것으로 생각하고 성관계를 한 것으로서 피고인에게 준강간의 고의가 없었던 것으로 보인다. 피고인은 수사기관과 이 법정에서 ‘서로 상의는 입고 하의를 모두 벗은 상태에서 성관계를 했다. 성관계를 하고 피해자 방에서 나와 거실에서 E과 이야기를 하고 약 5분 후에 다시 방으로 들어갔을 때 피해자는 바지를 입고 자고 있었다.’는 취지로 진술하였고, 피해자는 술을 마실 당시에 분명히 팬티를 입고 있었는데, 사건 이후 피고인의 집의 화장실에서 팬티를 입지 않았다는 사실을 알았다고 진술하였다. 피해자는 성관계 후 바지는 입고, 팬티는 입지 않은 상태였다는 것인데, 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 성관계를 하고 이를 수습할 생각이었으면, 피해자에게 바지를 입히면서 팬티를 입히지 않을 이유는 없어 보인다. 이는 피해자 스스로 바지를 입었을 가능성을 시사한다. E은 수사기관에서 ‘피해자가 술을 마시다가 피곤하다며 자기 방으로 들어가려고 했고, 이에 피고인은 피해자를 따라 들어가면서 너네가 불러놓고 왜 먼저 들어가냐고 하며 따라 들어갔다. 피해자와 피고인이 함께 방에 들어갈 때 분위기 자체는 좋아 보였고, 피해자가 피고인보다 후배인데 피해자가 A, A하면서 장난을 쳤다.’고 진술하였다. H은 이 법정에서 ‘(자리를 옮겨) 피고인의 집에서 술을 마시다, 피해자는 피고인이 있던 방에 들어가 나오지 않았다. 방문을 열려고 했으나 방문이 열리지 않아 문을 두드렸고 문까지 잠가놓고 안에서 뭐하냐고 소리치자 피해자가 문을 열어주었다’는 취지로 진술하였다. 위와 같이 피고인과 피해자가 성관계를 하기 전후 피해자의 행동들을 종합하여 보면, 설령 피해자가 피고인과 성관계를 할 당시에 술에 취해 항거불능 상태에 있었다 하더라도 피고인으로서는 위와 같은 피해자의 반응이나 행동으로 인해 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았다고 오인하였을 가능성도 있다. 피고인은 성관계 후 피해자 방에서 나가 E과 잠깐 대화를 나눴다. E은 수사기관과 이 법정에서 ‘D이 있는 방에서 누워있는데, 방문이 끼익 열려 거실로 나갔다. 피고인이 저에게 D과 했냐고 물어 그러지 않았다고 했다. 피고인에게 했냐고 하니까 피고인은 (피해자와) 했다고 말했다’고 진술하였다. 피고인의 다른 친구인 I는 이 법정에서 ‘피고인이 피해자와 성관계를 한 바로 다음날 자신과 통화하면서, 피해자와 성관계한 사실 및 그 상황에 대해 말했다’고 진술하였다. 피해자와 성관계한 사실을 후배나 친구에게 먼저 말하는 피고인의 모습은 타인의 항거불능 상태를 이용하여 간음한 사람의 행동으로 보기에는 매우 이례적이다. 피고인은 성관계 후 피해자 방에서 나가 E과 잠깐 대화를 나눈 뒤 다시 피해자 방으로 들어와 피해자의 침대 위 피해자 옆에서 아침까지 잠을 잤다. 피해자는 수사기관에서 “잠에서 깨어났을 때 침대에서 누운 상태로 저는 문쪽을 바라보면서 자고 있었고 깨어보니 피고인도 같은 방향으로 누워 있었고 저의 뒤에서 저를 껴안은 듯이 누워 있으면서 오른손은 제 상의 안으로 손이 들어와 있는 상태였고 그 손은 제 배쪽에 있었습니다.”라고 진술하였다. 아침에 일어나 피고인과 피해자, D, E은 H을 불러 술을 마셨고, 함께 피고인의 집으로 이동하여 또 술을 마셨다. 피해자 몰래 일방적으로 성관계를 시도한 것이라면, 현장을 이탈하지 않고 피해자의 옆으로 가 잠을 자고, 피해자와 함께 피고인의 집으로 이동하여 술을 마신 피고인의 행동도 자연스럽지 않다. 피고인이 2019. 3. 10.경 피해자에게 미안하다는 취지의 문자를 보내고, 2019. 4. 16.경 피해자와 당시의 사건이 기억나지 않고 아무 일도 없었다는 내용으로 통화하하며, 2019. 6. 9. 피해자에게 ‘어떠한 사죄든 뭐든 다할게 한번만 더 용서를 빌 기회를줘 너 앞에서 무릎이라도 꿇을게’라는 내용의 문자메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 그 무렵 피고인이 I와 사건해결을 상의하는 과정에서 나눈 대화 내용 등에 비추어 보면, 피해자와의 성관계를 스스럼없이 떠벌린 것에 대한 미안함, 성폭력 범죄로 수사기관에서 조사를 받게 될 것에 대한 심리적 압박감과 중한 처벌에 대한 두려움 때문에 사건을 빨리 수습하기 위하여 위와 같은 행동을 하였을 가능성도 없지 않으므로, 그러한 연락 행위나 내용을 피고인의 범행 사실 자인으로 평가하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.