서울중앙지방법원-2012고합933

범죄사실 피고인 A은 2005. 9.경부터 부동산 시행사인 '주식회사 J'(2007. 3.경 상호를 '주식회사 K'로 변경)을 운영한 자, 피고인 B은 2006. 11. 7.경부터 2010. 11. 30.경까지 L(이하 'L'라 한다) 사업개발본부에서 부동산 PF대출을 담당하는 주택부장으로 근무한 자로, 2011. 5. 13. 부산지방법원에서 배임수재죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2011. 12. 16. 위 판결이 확정되었다. [2012고합933호, 2012고합951호] 1. 2009. 8. 5.자 선급금 75억 7,500만 원 배임 가. 안산 M(이하 '안산 워터파크'라 한다) 사업 추진 경과 피고인 A은 2005. 9. 26.경 '주식회사 J(이하 'J'라 한다)'를 설립한 후, 2006. 3. 14.경 한국수자원공사로부터 안산시 N 일대(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 대한 소유권을 이전받아, 2006. 5. 1.경 담당 관청으로부터 건축허가를 득한 후, 2006. 11. 15.경 O과 공사대금을 264억 원으로 하는 공사도급계약을 체결하였다. 피고인 A은 안산 워터파크 사업과 관련하여, 2006. 12. 7.경 'J' 명의로 한국캐피탈 주식회사로부터 160억 원을, 2008. 4. 14.경 주식회사 K(이하 'K'라 한다) 명의로 우리은행으로부터 100억 원을 각 대출받았다. 피고인 A은 2008. 4. 22.경 시공사인 O이 부도나자, 2008. 5. 29.경 O의 하도급 업체들을 규합함과 동시에 P(이후 Q로 상호 변경)이라는 건설회사를 인수하여 직접 시공을 추진하였다. 피고인 A은 2008. 7.경 L측에 안산 워터파크 사업 추진을 제안하면서 대출을 요청하였고, L는 2008. 9. 3.경 이 사건 토지를 담보로 K에 220억 원을 대출해주기로 하는 내용의 계약을 체결한 후, 같은 날 K 명의 우리은행 계좌(R)로 220억 원을 송금하여 주었다. L는 위 K와의 대출약정 제3장 제10조 제4항에 따라 그 자금의 흐름을 통제하기 위하여 위 우리은행 계좌 예금에 L 명의의 질권을 설정하였고, 위 대출약정 제4장에서는 자금의 관리 방법에 대해 자세히 규정하고 있으며, 제4장 제12조 제7항(사업비 집행방법)은 '대출금 계좌 및 대출금입출금 계좌에서 자금을 인출하고자 하는 경우, 차주는 시공사의 동의를 얻어 소정 양식의 자금집행 요청서를 대주에게 제출한다. 차주는 자금집행 요청시 동 자금이 사업비로 사용될 것임을 입증하는 자료 및 자금집행과 관련하여 대주가 합리적으로 요구하는 서류를 첨부하여 요청하여야 한다. 대주는 차주의 자금집행 요청이 상당하다고 판단되는 경우에는 차주에게 지급하거나 또는 차주가 집행하고자 하는 제3자에게 직접 지급할 수 있다. 단, 대주는 증빙서류가 미흡하거나 지급의 타당성이 결여된다고 판단하는 경우 서류의 보완을 요청하거나 지급을 보류할 수 있다'라는 취지의 내용을 담고 있다. 나. 프라임상호저축은행 대출 경과 피고인 A은 위와 같은 과정을 거쳐 공사를 진행하여 2009. 6. 25.경 이 사건 토지 지상 건물에 대한 사용승인을 받았으나, 워터파크의 속성상 건물 완공에 더하여 미끄럼틀 설치 등 실내 인테리어 공사 자금이 추가로 필요하게 되었다. 피고인 A은 2009. 7. 24.경 부도가 임박한 K 명의로 추가 대출을 받기 어렵게 되자, 시행사를 주식회사 S(이하 'S'라 한다, 피고인 A이 실제 운영하였다)로 변경한 후 S 명의로 프라임저축은행으로부터 100억 원을 대출받게 되었고, 그 과정에서 피해자 L는 위 100억 원에 대한 채무를 중첩적으로 인수함으로써 신용을 공여하였다. 위 L가 그 시경 위 S 명의 우리은행 계좌(T) 예금에 질권을 설정한 후, 프라임상호저축은행은 위 우리은행 계좌에 9,723,810,487원을 입금하였다. 다. 선급금 75억 7,500만원 상당의 배임 '부동산 PF 대출'은 부동산개발 관련 특정 프로젝트의 사업성을 평가하여 그 사업에서 발생할 미래 현금흐름을 제공된 대출원리금의 주된 상환재원으로 하기 때문에 그 대출금액이 매우 큰 반면 차주로부터 그에 상응하는 담보를 제공받기 어려워 위험성이 아주 높은 대출이므로 그 취급에 신중을 기하여야 하며 PF대출 종료시까지 리스크에 대한 관리를 철저히 하여야 한다. 이와 같은 점을 고려하여, 피해자 L는 위 우리은행 계좌에 질권을 설정한 후 시행사의 인출 요청을 받아 그 적절성을 심사한 후 자금을 집행하는 방식으로 금전 흐름을 통제하고자 하였다. 피고인 A은 2009. 8. 4.경 시공사인 주식회사 U(이하 'U'이라 한다)과 '계약금액 100억 원, 선급 75억 7,500만 원, 준공예정년월일 2009년 12월 31일'로 하는 내용의 안산 워터파크 실내인테리어 공사 계약을 체결하면서, 같은 날 선급공사비를 워터파크 완공을 위한 비용으로만 사용하여야 한다는 내용을 담은 특약도 체결하였다. S는 2009. 8. 5.경 위와 같은 내용의 특약을 첨부하여 피해자 L에게 'V공사' 명목으로 75억 7,500만 원의 인출을 요청하였는데, 당시 L는 워터파크의 준성수기인 중고등학생들의 겨울방학을 대비하여 2009. 12.경 안산 워터파크의 개장을 강하게 원하고 있었고, 시공사가 현금을 많이 보유하게 될 경우 저가에 신속하게 공사를 진행할 수 있다는 사실을 알고 있는 상황에서 위와 같은 피고인의 75억 7,500만 원 선급금 명목 인출 요청에 대하여 심사를 하게 되었다. 피해자 L측 실무자인 사업개발본부 사업부장 피고인 B과 안산 워터파크 시행사 대표인 피고인 A의 경우, 부동산 PF 대출이 일반 대출에 비하여 상대적으로 담보가 부실하고 고위험을 안고 있기 때문에 피해자 L의 질권을 통한 자금 통제는 가장 기본적이면서도 중요한 위험 회피 수단이라는 점, 전체 계약 금액의 75%를 상회하는 75억 7,500만 원을 일시에 집행한다는 것은 2009. 12.까지 안산 워터파크 개장을 해야 하는 상황에서 시공사가 신속하게 인테리어 공사를 진행할 때에만 정당화될 수 있다는 점, 당시까지 안산 워터파크 사업장의 시행사 및 시공사가 각 한차례씩 부도가 난 전력이 있기 때문에 자금의 집행을 더더욱 신중히 결정할 필요가 있었던 점 등에 비추어 질권자인 L 사업개발본부 소속 부장 피고인 B과 질권설정자인 S 대표인 피고인 A은 시공사가 실제 위 75억 7,500만 원을 안산 공사 현장에 사용하여 인테리어 공사를 마무리할 의사나 능력이 있는지 등을 철저하게 확인하여 L의 질권이라는 재산의 보호 또는 관리를 위하여 협력하여야 하는 의무가 있다. 위와 같은 의무에도 불구하고 피고인 A은, U이 위 75억 7,500만 원의 선급금을 안산 워터파크 현장에 사용하지 않을 것이라는 사실을 알고 있으면서 위와 같이 선급금 인출 요청을 하였고, 피고인 B 또한 위와 같은 사실을 알면서 위 인출 요청을 받아들여 U 명의 우리은행 계좌(W)에 75억 7,500만 원을 송금함으로써 자금을 집행하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여 위 U에 75억 7,500만 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 2009. 11. 18.자 20억 원 배임 가. X를 차주로 한 2009. 9. 28.자 120억 원 대출 피고인 A은 2009. 9. 25.경 매도인 Y, Z 등과 주식회사 X(이하 'X'라 한다)에 관하여 '주식 및 경영권 양수도계약에 관한 특약'을 체결하고, 같은 날 X를 차주로 하여 AA로부터 평택 AB 아울렛 건설 및 분양 사업 비용 명목으로 120억 원을 대출받는 내용의 계약을 체결하였고, 이 대출에 L는 위 120억 원 대출채무를 중첩적으로 인수하는 형식으로 신용을 공여하였다. 피고인 A은 2009. 9. 28. AA로부터 X 명의 불상의 계좌로 100억 원 가량을 입금받은 후, X 채권자들이 X 명의 재산에 압류할 우려가 있다는 이유로, 위 100억 원을 피고인 A이 실제로 지배하는 주식회사 AC 명의 국민은행 계좌(AD)로 송금하였고, 그 후 2009. 10. 30.경 위 100억 원을 U 명의의 계좌로 송금하였다. 2009. 10. 30.경 위 AC 계좌에 보관되어 있던 금원 중 13억 원이 U 명의 기업은행 계좌(AG)로, 48억 원이 U 명의 국민은행 계좌(AH)로 각 송금되었고, L는 위 국민은행에 예치된 48억 원 예금에 질권을 설정하였다. 나. 2009. 11. 18.자 20억 원 배임 '부동산 PF 대출'은 부동산개발 관련 특정 프로젝트의 사업성을 평가하여 그 사업에서 발생할 미래 현금흐름을 제공된 대출원리금의 주된 상환재원으로 하기 때문에 그 대출금액이 매우 큰 반면 차주로부터 그에 상응하는 담보를 제공받기 어려워 위험성이 아주 높은 대출이므로 그 취급에 신중을 기하여야 하며 PF대출 종료시까지 리스크에 대한 관리를 철저히 하여야 한다. 이와 같은 점을 고려하여, 피해자 L는 위 가.항 기재 국민은행 계좌 예금에 질권을 설정한 후 시공사의 인출 요청을 받아 그 적절성을 심사한 후 자금을 집행하는 방식으로 금전 흐름을 통제하고자 하였다. 피고인 A은 2009. 7.경부터 피고인 B에게 "자신이 X를 인수하게 되면 이 회사를 통하여 안산 워터파크 사업장 공사 대금을 마련할 수 있고, 금감원 공시 내용을 보면 알 수 있듯이 X 인수 작업이 순조롭게 진행되고 있다"는 취지의 이야기를 지속적으로 하였다. 피고인 A은 2009. 11.경 피고인 B에게 "20억 원이 있으면 X를 인수할 수 있으니 평택 사업장 공사비 등 명목으로 U 명의 계좌에 보관된 돈 중 20억 원을 주면 X 대표인 AE에게 건네줘 인수비용으로 사용하겠다"고 제안하였다. 피고인 A은 피고인 B과 '평택 사업장 공사비를 피고인 A의 X 인수 자금으로 줄 수는 없다. 일단 시공사인 U에서 평택 사업장 공사비 자금으로 허위 인출 요청을 하면 L에서 승인을 해 줄테니 그 돈을 피고인 A이 X 인수 자금으로 사용해라'는 취지로 합의하였다. 이에 피고인 A은 위 AI, AJ에게 2009. 11. 18.경 피해자 L에 평택 공사비 명목으로 금 20억 원의 지급을 요청하는 허위 인출요청서를 작성·제출하도록 지시하였고, 위 AI과 AJ은 피고인 A의 지시에 따라 피해자 L에 공사비 20억 원 명목의 허위 인출요청서를 작성·제출하였으며, 피고인 B은 위 인출요청을 받아들여 위 AI, AJ이 업무상 보관 중이던 U 명의 국민은행 계좌(AK) 예금에 설정되어 있던 질권을 해제한 후 20억 원을 위 U 명의 국민은행 계좌(AH)로 송금하였고, 피고인 A은 AJ 등으로부터 위 20억 원을 건네받아 피고인 A의 X 경영권 인수비용에 사용하였다. 이로써, 피고인들은 위 AI, AJ과 공모하여 피고인 A에게 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 3. 2009. 9.경 ~ 10.경 사이 배임증재, 배임수재 피고인 B은 1999. 11.경부터 2006. 6.경까지 AL연구원에, 2006. 11.경부터 2010. 11.경까지 사이에 L의 사업개발본부에 각 근무하면서 부동산 PF 관련 대출 업무 등을 담당하였다. L는 위와 같이 2008. 9.경 K에 220억 원을 대출해 주고, 2009. 7.경 S가 프라임저축은행으로부터 100억 원을 대출받을 때 채무를 중첩적으로 인수함으로써 신용을 공여하였다. 피고인 B은 2009. 9. 초순경 수원지방검찰청 성남지청에서 'AL연구원에 근무하면서 담당하였던 업무와 관련하여 부실대출 등을 이유'로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 조사를 받고 있었고, 피고인 A으로부터 X 주식을 소개받은 후 지인인 AM으로 하여금 2억 원 가량을 위 주식에 투자하도록 하였다가 위 AM으로부터 손실 보전을 요구받아 큰 심적 부담을 느끼고 있었다. 피고인 B은 그 시경 피고인 A에게 "변호사를 선임해야 할 것 같은데 알고 있는 변호사를 소개해주고 사건 내용을 알아봐 달라. 아무튼 이번 일을 도와주면 고맙겠다"는 취지로 이야기했고, 피고인 A은 안산에 있는 변호사를 찾아가 피고인 B에 대한 사건 상담을 하였다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 "안산 변호사가 수원지검 성남지청 사건이지만 노력해 보겠다는 의사를 밝혔다"는 이야기를 전해들은 후, 피고인 A에게 "A가 선임료를 내주면 갚겠다"는 취지로 답변하였다. 이에 피고인 A은 2009. 9. 11. 자신의 운전기사인 AF을 통하여 위 변호사 명의 국민은행 계좌(AN)로 1,000만원의 계약금을 이체하였으나, 당시 피고인 A과 피고인 B 사이에 차용증이 작성되지 않았고, 변제기나 이자 등을 정하지도 않았으며, 피고인 A은 피고인 B에게 위 금원의 반환을 요청하지도 않았다. 이어 피고인 A은 2009. 10. 초순경 피고인 B으로부터 "급히 쓸 데가 있으니 돈을 준비해달라"는 부탁을 받자, 그 동안 L로부터 공사자금을 대출받은데 대해 사례하고 앞으로도 계속하여 추가적으로 대출을 부탁한다는 취지에서 B에게 금품을 제공하기로 하였다. 피고인 A은 당시 L로부터 대출을 받아 안산 워터파크 사업장 및 평택 아울렛 사업장의 시공 업무를 담당하고 있던 U 실운영자인 AJ, 명의상 대표이사 AI 등에게 "L 사업개발부장인 피고인 B이 어려움에 처해 있어 돈이 필요하니 돈을 마련해달라"는 취지로 이야기하여 2009. 10. 30.경 서울 강남구 AO에 있던 피고인 A의 사무실에서 위 AJ 등으로부터 2억 원을 빌렸다. 피고인 A은 2009. 10. 30.경 서울 강남구 AP아파트 내 스포츠센터 'AQ' 건너편 앞 노상에 정차한 피고인 A의 차에서, 피고인 B에게 위 2억 원 중 1억 원이 들어있는 쇼핑백 1개를 건네주었다. 이로써 피고인 A은 부정한 청탁 명목으로 합계 1억 1,000만 원을 피고인 B에게 교부하거나 피고인 B을 위하여 사용함으로써 타인의 사무를 처리하는 자의 임무에 관하여 재물을 공여하였고, 피고인 B은 그 임무에 관하여 위와 같이 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. [2012고합1571호] 1. 피고인 A 피고인 A은 피고인 B이 2008. 9. 3. 안산 사업장에 대출해 준 데 대해 사례하고 앞으로도 계속 추가 대출을 부탁한다는 취지에서 피고인 B에게 금품을 제공하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2008. 9. 10. AR으로부터 "내일 L 사람들이 일산을 방문한다. 며칠 뒤에 추석 연휴가 시작되는데 네가 인사를 해야 되지 않겠나. 현금 5억 원을 준비해서 와라"는 말을 들었다. 피고인 A은 2008. 9. 11. 11:00경 서울 중구 광희동에 있는 우리은행 광희동 지점에서 1만 원권으로 현금 5억 원을 인출한 후 갈비상자 1개에 1억 원씩 담아 그 날 14:00경 고양시 일산동구 AS건물 2단지 217호에 있는 'AT'의 사무실에 가서 AR에게 금액을 좀 줄여달라고 부탁하고 현금 3억 원이 들어있는 갈비상자 3개만 건네주었다. AR은 현금 3억 원이 들어있는 갈비상자 3개 중 현금 1억 원이 들어있는 갈비상자 1개는 그 날 16:00경 고양시 일산서구에 있는 하나은행 주엽역 지점에서 자기 명의 하나은행 계좌(AU)에 입금하고 나머지 현금 2억 원이 들어있는 갈비상자 2개는 그날 저녁에 'AT' 직원, 협력업체 사장, 피고인 B과 함께 회식하기로 한 서울 마포구 도화동 소재 상호불상의 식당으로 가지고 갔다. AR은 위 식당에서 피고인 B이 식사를 마치고 귀가하기 위해 주차장에서 승용차에 타는 순간 피고인 B에게 "추석 선물 준비한 것을 드리겠습니다. 돈 2억 원을 준비했습니다"라고 말하면서 피고인 B의 승용차 트렁크에 현금 2억 원이 들어 있는 갈비상자 2개를 실었다. 이로써 피고인 A은 AR과 공모하여 L에서 부동산 PF 대출 업무를 담당하는 피고인 B에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 피고인 B에게 현금 2억 원을 공여하였다. 2. 피고인 B 피고인 B은 2008. 9. 11. 저녁에 서울 마포구 도화동 소재 상호불상의 식당에서, 평택 사업장과 안산 사업장에 대한 L의 대출 사무를 처리하면서 그 임무에 관하여 위와 같이 부정한 청탁을 받고 피고인 A과 AR으로부터 현금 2억 원을 취득하였다. [2013고합15호] 피고인 B은 부산 AV사업에 관한 대출이 실행된 이후인 2007. 9.경 AW에게 '좋은 사업장이 있으면 한 번 가져와 봐라'라고 말을 하고, AW은 AX을 통해 창원 AY사업을 소개받아 피고인 B에게 위 사업에 관한 대출 서류를 제출하였다. 피고인 B은 AW으로부터 위 사업과 관련된 대출서류를 제출 받은 이후인 2007. 9. 말경 AW에게 "대출을 해 줄테니 대출 대가나 사례비를 지급해 달라"고 요청을 하고, AW은 피고인 B의 제안을 수락하면서 대출편의 제공 등 대가 또는 사례비에 관한 의사의 합치가 이루어졌다. 피고인 B은 2007. 11. 3.경 AW 운영의 AZ로 하여금 L로부터 230억 원을 대출받게 하고, 2007. 11. 14.경 서울 용산구 동자동 43-205 서울역 대합실에서 AW으로부터 위 사업 대출편의 제공 등 대가 또는 사례비 명목으로 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인 B은 L의 대출 업무에 관하여 부정한 청탁을 받고 AZ 회장인 AW으로부터 위 사업 대출편의 제공 등에 대한 대가 또는 사례비 명목으로 1억 원을 교부받아 취득하였다. 증거의 요지 [2012고합933, 951호] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AI, AJ에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BA, BB, 피고인 B, AE, BC, BD, BE, BF, BG, BH, AI, AJ, BI, BJ의 각 검찰 진술조서 1. 피고인 A의 각 진술서 1. AI의 각 진술서 1. 고소장, 고소인측변호인 의견서 제출, 고소인 의견서, 변호인 의견서 1. 안산현장자금사용내역서, 1. 각 수사보고(피의자 A 진술서 제출), 수사보고(피의자 AI 자료 제출), 수사보고(프라임상호저축은행 100억 원 대출 사용 내용자료 첨부), 수사보고(참고인 BB 별건 진술조서 등 첨부), 주식회사 U 기업신용보고서 분석 보고, 주식회사 U 관련 건설업체정보조회 보고, 피의자 A 등 e-메일 압수수색 필요성 보고, 본건 선급금 사용내역관련 - 2009. 8. 7. U 채무변제, S 주식 취득계약 해지 관련 보고, U 관련 추가 계좌추적 필요 보고, 이행(선급금) 보증보험 담보금 22억 7,500만 원의 사용내역 관련 - A 허위 진술 보고, 피의자 B 금품수수 관련 - 변호사 선임료 이체내역, 피의자 B에 대한 관련 사건 변호인 의견서 첨부 보고, 피의자 B 금품수수 관련 - 수원지검 성남지청 2009형제25643호 사건 기록 첨부, 피의자 B 금품수수 관련 - A등 금품수수 관련자 출입국내역 조회, 5만 원권 2억 원 어치 촬영사진 첨부 보고 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, B 배임수재 판결문 및 변호인 관련 보고 [2012고합1571호] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AR에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B의 진술서 1. A이 AR에게 9.1억 원의 교부한 계좌내역 첨부, BK(B의 처)등 계좌추적 결과 [2013고합15호] 1. 피고인 B의 법정진술 1. AW, BL에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BM에 대한 검찰 진술조서 1. 거래내역조회 1. 수사보고서(B 진술서 첨부), 녹취록 작성 보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조[2009. 8. 5.자 선급금 75억 7,500만 원 배임의 점, 유기징역형 선택, 다만, 징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다, 이하 같다], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(2009. 11. 18.자 20억 원 배임의 점), 형법 제357조 제2항, 제1항(2012고합933호 사건의 배임증재의 점, 징역형 선택), 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(2012고합1571호 사건의 배임증재의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(2009. 8. 5.자 선급금 75억 7,500만 원 배임의 점, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(2009. 11. 18.자 20억 원 배임의 점), 각 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 2009. 8. 5.자 선급금 75억 7,500만 원에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 유리한 양형이유 참작) 1. 추징 피고인 B : 형법 제357조 제3항 후문 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 [2012고합933, 951회 1. 2009. 8. 5.자 선급금 75억 7,500만 원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 피고인들의 변소의 요지 1) 피고인 A L가 U에게 과다한 선급금을 지급한 것은 L에게 유리한 내용으로 이루어진 건설공사 도급계약에 따른 특약에서 보장한 이익에 의한 것인 점, U에게 지급된 선급금 중 일부가 원래의 용도인 공사대금으로 사용되지 않은 것은 사실이나, L는 계약 체결 당시부터 이러한 사정을 알고 있었기에 선급금의 용도가 반드시 공사대금만으로 한정된 것은 아니었던 점, 피고인 A은 계약 내용에 따라 L에 인출요청을 하였을 뿐, 그에 대한 승인 및 집행은 L 내부의 의사결정에 따라 이루어진 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실에 기재된 피고인 B의 행위를 배임으로 평가할 수 없고, 피고인 A에게 피고인 B의 업무상배임 행위에 적극가담하였다는 이유로 업무상배임죄의 공범으로서의 책임을 물을 수도 없다. 2) 피고인 B 피고인 B은 피고인 A과 AI, AJ이 선급금 75억 7,500만 원을 공사 관련 업무 이외의 용도로 사용한다는 것을 알지 못했던 점, 피고인 B은 L에서 위 선급금을 집행할 위치에 있지 않았고, 실제로 자금을 집행하지도 않았던 점에 비추어 피고인 B에게 업무상배임죄의 책임을 물을 수 없다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 실내 인테리어 공사계약 체결 및 선급금 지급 가) 피고인 A은 S 명의로 2009. 7. 24.경 프라임저축은행으로부터 '여신기간 대출 실행일로부터 3개월', '약정이자율 연 10%(고정금리)', '지연배상금율 연 25%(고정금리)'를 조건으로 100억 원을 차용하였는데, 당시 피해자 L는 S 및 프라임상호저축은행과 사이에 위 S의 채무를 병존적으로 인수하기로 하는 채무인수계약서를 작성하였다. 나) 피해자 L는 위 대출금에 대한 자금통제를 목적으로 S 명의의 우리은행 계좌(T)에 질권을 설정하였고, 프라임상호저축은행은 2009. 7. 27. 위 우리은행 계좌에 합계 9,723,810,487원을 입금하였다. 다) 피고인 A은 2009. 8. 4.경 U과 '계약금액 100억 원, 선급금 75억 7,500만 원, 준공예정년월일 2009년 12월 31일'로 하는 내용의 안산 워터파크 실내 인테리어 공사계약을 체결하였는데, 당시 U은 선급금을 '공사비 등 워터파크 완공을 위한 비용'으로만 사용하기로 하는 내용의 건설공사 도급계약에 따른 특약도 체결하였다. 라) 피고인 A은 2009. 8. 5. 위 우리은행 계좌에 입금된 금원 중 75억 7,500만 원을 인테리어 공사비 명목으로 U에게 지급해 줄 것을 피해자 L측에 요청하면서 '공기단축을 위한 필요 자재수급과 돌관공사 대비'를 선금지급사유로 들었고, 위 요청에 따라 피해자 L는 같은 날 75억 7,500만 원을 U에게 지급하였다. 2) X에 대한 투자 가) 피고인 A은 2009. 7.경 BN와 사이에 '피고인 A이 X에 10억 원을 투자하면 X가 80억 원을 S에 투자하기'로 합의한 다음, BB로부터 X의 투자자금 명목으로 10억 원을 차용하는 과정에서 피고인 B을 BB에게 소개시켜 주었고, 이후 피고인 B은 '예금주 BB'로 된 인출청구서 하단에 "위 인출 요청에 대한 실행을 협조할 것을 확인함"이라고 기재한 후 서명하였다. 나) BB은 2009. 7. 24.경 피고인 A으로부터 위 인출청구서를 건네받은 다음 피고인 A에게 10억 원을 빌려주었고, 피고인 A은 위 돈을 X의 전환사채에 투자하였다. 다) 이후 피고인 A은 BN와 사이에 S의 주식 4,000주를 매매대금 120억 원에 X에 양도하기로 약정하면서 외부평가계약체결(의뢰)일을 2009. 7. 27.로, 이사회 결의일 및 자산양수도계약일을 2009. 8. 5.로, 자산양수도신고서 제출일을 2009. 8. 6.로 각 정하였다. 3) U의 선급금 사용 가) U은 2009. 8. 5. S로부터 선급금 75억 7,500만 원을 지급받은 다음 서울보증보험과 이행보증보험계약을 체결하면서 위 선급금 전액의 지급을 담보하기 위해서 안산 워터파크 인테리어 공사계약금액을 약 215억 원으로 부풀린 계약서를 작성·제출하였는바, 당시 U은 보증보험 담보금으로 22억 7,250만 원, 보험료로 38,849,340원을 서울보증보험에 각 지급하였다. 나) U은 2009. 8. 5. 수표로 15억 원을 인출하였는데, 그 중 10억 원이 피고인 A을 통해서 BB에게 지급되었다. 다) U은 2009. 8. 6. AJ이 부회장으로 있는 주식회사 BO로 약 12억 원을, 2009. 8. 7. BP에게 약 8억 3,000만 원을 각 지급하는 등 선급금을 지급받은 날로부터 불과 일주일 정도가 지난 2009. 8. 12.경 위 선급금을 대부분 사용하였다. 4) 채권양도계약의 체결 및 보증보험계약의 해지 가) 피고인 A은 2009. 8. 5. 피해자 L와 사이에 위 이행보증보험계약에 기한 채권을 피해자 L에게 양도하기로 하는 내용의 채권양도계약을 체결하면서, 채권양도통지서에 S 명의의 도장을 날인해 주었다. 나) 피고인 A은 2009. 9. 1.에서야 채권양도통지를 하였는데, 서울보증보험측에 채권양도통지가 도달할 무렵 U의 대표이사 AI과 함께 피해자 L에게 알리지 않고 위 보증보험계약을 해지한 다음 환급받은 담보금과 보험료를 피해자 L에게 반환하지 않고 그 승낙도 없이 임의로 사용하였다. 다) 피고인 A과 AJ은 2010. 1. 28. 선급금 75억 7,500만 원 중 실제 공사비로 지출한 부분을 제외한 나머지 금액을 2010. 2. 26.까지 피해자 L에게 반환하기로 하는 내용의 이행확약서와 확약서를 작성하였고, 이후 피해자 L는 2010. 2. 12.과 같은 달 23. 선급금 반환을 촉구하는 공문을 피고인 A과 AJ에게 각 발송하였으며, AJ과 U은 2010. 3. 10. 선급금 중 57억 원을 상환하겠다는 내용의 상환계획서를, 2010. 3. 25. 반환을 약속한 선급금 중 10억 원을 2010. 3. 29.까지 입금하겠다는 내용의 확약서를 각 작성하였고, 피해자 L는 2010. 4. 21. AJ에게 위 상환계획서의 이행을 촉구하는 공문을 발송하였다. 다. 판단 1) 피고인 B이 선급금 75억 7,500만 원을 공사 관련 이외의 용도로 사용할 것을 알았는지 위 인정사실에다가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B은 선급금 75억 7,500만 원이 안산 워터파크의 인테리어 공사가 아닌 X의 투자금 등의 용도로 사용될 것임을 알면서도 피고인 A의 선급금 인출 요청을 승인해 준 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 B의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 피고인 A은 선급금이 지급되기 전날인 2009. 8. 4. 피고인 B에게 '내일 75억 원을 받으면 그 중 30억 원은 보증보험사에 공탁금으로 집행하여야 하고, 그 중 최하 20억 원 이상은 협력업체에 지급하며 분양대금으로 사용하여야 하니'라는 문구가 기재된 이메일을 보냈다. 공사대금에 대한 담보 명목으로 이행보증보험증권을 교부받을 경우, 이행보증보험증권을 교부받은 다음 공사대금을 지급하는 것이 일반적이나, 이 사안의 경우 피고인 B은 U에게 먼저 선급금 75억 7,500만 원을 지급한 다음 그에 대한 이행보증보험증권을 교부받았다. 위 이메일의 내용 중 '최하 20억 원 이상은 협력업체에 지급하며 분양대금으로 사용하여야 하니'라는 문구의 의미에 관해서 피고인 B은 검찰에서 'U이 위 20억 원을 하청업체에 선급 공사대금으로 지급하는 대신 하청업체에서는 그 돈으로 분양을 받고, 분양대금은 다시 대한토지신탁을 거쳐 피해자 L에 들어오는 구조였다'고 진술하였고, 피고인 A도 이에 부합하는 진술을 하였다. 피고인 B은 검찰에서 '위 이메일의 내용과 같이 선급금이 안산 워터파크의 내부 인테리어 공사비용과 다른 용도로 사용된다는 사실을 알고 있었다'는 취지로 진술하였다. 피고인 B이 앞서 본 바와 같이 인출청구서 하단에 "위 인출 요청에 대한 실행을 협조할 것을 확인함"이라고 기재한 후 서명하였고, 위 인출청구서가 피고인 A에게 X 투자자금 10억 원을 빌려준 BB에게 교부된 점, U이 2009. 8. 5. 선급금을 지급받자마자 15억 원을 수표로 인출하였고, 위 수표 중 10억 원이 피고인 A을 통해 BB에게 지급된 점, 프라임저축은행으로부터 대출 및 안산 워터파크 인테리어 공사계약을 체결한 시기와 X에 대한 투자 시기가 일치하는 점, 피고인 A도 검찰에서 'X의 대표인 BN의 설명을 듣고 피고인 B과 상의하여 선급금을 인수자금으로 사용하기로 미리 상의한 다음 선급금을 사용하였다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어 피고인 B은 선급금 중 일부가 X에 대한 투자자금 명목으로 사용될 것도 알았던 것으로 보인다. 반면 피고인 B은 피고인 A이나 AJ 등으로부터 실제 공사비로 지출한 부분을 제외한 나머지 금액을 반환받기로 하는 내용의 이행확약서와 확약서를 작성하도록 하고, 선급금의 반환을 촉구하는 공문을 보낸 점 등에 비추어 피고인 B은 선급금이 공사비가 아닌 다른 용도로 사용될 것임을 알지 못했다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 피고인 B이 피고인 A의 선급금 인출 요청을 승인해 준 이후의 사정에 불과하고, AJ도 법정에서 이행확약서 등을 작성하게 된 경위에 관해서 '피고인 B은 선급금을 공사대금이 아니라 다른 용도로 사용한 사실을 알았음에도 위에 보고해야 하니까 도장을 찍으라고 했다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어, 피고인 B이 주장하는 위와 같은 사정은 선급금이 내부인테리어 공사가 아닌 다른 용도로 사용될 것임을 피고인 B이 알았다는 사실을 인정함에 있어서 방해가 되지 아니한다. 2) 피고인 B의 선급금 인출 승인 행위가 배임행위에 해당하는지 위 인정사실에다가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A의 선급금 인출 요청을 승인해 준 피고인 B의 행위는 배임행위에 해당한다고 판단되므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 피해자 L가 안산 워터파크 인테리어 공사금액의 75%가 넘는 75억 7,500만 원을 U에게 선급금으로 지급한 이유는 이를 통해서 조기에 인테리어 공사를 완공시킬 목적이었고, 실제 피고인 A은 2009. 8. 5. L에게 위 선급금의 인출을 요청하면서 "공기 단축을 위한 필요 자재수급과 돌관공사 대비"를 이유로 들었다. 그러나 선급금은 앞서 본 바와 같이 대부분 이행보증보험증권에 대한 담보금이나 X에 대한 투자금 등으로 사용되었고, 이를 제외한 나머지 금액으로 인테리어 공사를 완공한다는 것은 사실상 불가능했다. 비록 이와 관련해 선급금 전액의 지급을 담보하는 이행보증보험계약이 체결되었고, AJ이 이를 연대보증하였으나, 이행보증보험계약은 공사금액을 허위인 약 215억 원으로 기재한 계약서에 근거해 체결된 것으로 그 유효성에 의문이 있었고, AJ으로부터 물적 담보가 아닌 인적 담보를 제공받았다는 사정만으로 선급금 전액의 반환이 담보된 것으로 보기도 어렵다. 주식회사 U 기업신용보고서 분석 보고, 주식회사 U 관련 건설업체정보조회 보고에 의하면, 당시 U의 자금사정이 열악했던 것으로 보이고, AI 역시 'AJ으로부터 20억 원 정도를 차입해서 운영할 정도로 사정이 좋지 않았다'라고 진술한 점, U은 인테리어 공사 경험이 전무했던 점 등에 비추어, U의 책임준공약정을 가지고 담보가치가 있다고 인정하기 어렵다. X의 투자금으로 사용된 10억 원과 관련하여 피고인 B은 당시 X가 경영진들의 횡령 등의 문제로 상장이 폐지될 가능성이 있었고 그러한 사정을 알고 있었음에도 X의 자산상태나 현황 등에 관하여 별다른 확인 작업을 하지 않았다. 3) 피고인 A이 피고인 B의 배임행위에 적극가담 하였는지 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 피고인 A이 피고인 B의 배임행위에 적극가담하였는지에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 피해자 L에게 이 사건 선급금의 인출을 요청한 S의 대표이사로서 당시 U이 위 선급금을 안산 워터파크의 실내인테리어 공사대금이 아닌 다른 용도로 사용할 것임을 알면서도 피해자 L에게 공사대금 명목으로 선급금 인출을 요청한 점, 피고인 A은 선급금 중 10억 원을 앞서 본 바와 같이 X에 대한 투자금을 자신에게 빌려준 BB에게 채무변제 명목으로 지급한 점, 피고인 A은 선급금의 사용처에 대해서 피고인 B과 사전에 이메일 등으로 수차례 상의한 점, 피고인 A은 X가 경영진들의 횡령 등의 문제가 있음을 알면서도 선급금을 X의 인수자금으로 사용한 점, 피고인 A은 아래에서 보는 바와 같이 2008. 9. 3. 안산사업장에 대한 220억 원 대출을 받는 과정에서 피고인 B을 알게 되었고, 이후 여러차례 피고인 B을 통해 대출편의를 제공받는 과정에서 그 직무와 관련하여 피고인 B에게 수억 원에 달하는 금액을 교부한 점 등을 종합하면, 피고인 A은 피고인 B의 배임행위 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담하였다고 할 것이므로, 피고인 A은 피고인 B의 배임행위에 대해 공동정범의 책임을 부담한다. 2. 2009. 11. 18.자 20억 원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인들) 가. 피고인들의 변소의 요지 1) 피고인 A U과 피해자 L는 위 20억 원을 X의 인수자금으로 사용하기로 사전에 합의하였던 점, 피고인 A은 단순히 인출 승인을 신청하였을 뿐이고, 실제 인출 승인은 피해자 L의 정상적인 결제과정을 통하여 이루어진 점, 피고인 A에게는 배임행위를 하면서까지 인출 승인 신청을 할 만한 동기가 없었던 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실에 기재된 피고인 B의 행위를 배임으로 평가할 수 없고, 피고인 A에게 피고인 B의 배임 행위에 적극가담하였다는 이유로 업무상배임죄의 공범으로서의 책임을 물을 수도 없다. 2) 피고인 B 피고인 A이 위 20억 원을 X의 인수자금으로 사용할 것임을 피해자 L 관계자들이 모두 알고 있었고, 이는 피고인 A과 AJ, BQ 사이에서 결정된 일이므로, 2009. 11. 18.자 20억 원의 인출행위에 대하여 피고인 B에게 업무상배임죄의 책임을 물을 수는 없다. 나. 판단 1) 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 성립여부 앞서 인정한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 의하면, 피고인 B이 그 임무에 위배하여 피고인 A의 인출요청을 승인해줌으로써 피고인 A에게 재산상의 이익을 취득하게 하고, 피해자 L에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 B의 행위를 배임으로 평가할 수 없다는 취지의 피고인들의 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 업무상배임죄에 있어서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 아니하고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함하므로(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조), 설령 피고인 B이 상급자인 BQ 등의 지시에 따라 2009. 11. 18.자 20억 원 인출요청을 승인해 주었다 하더라도 이러한 사정은 피고인 B의 행위를 배임행위로 평가하는데 있어서 장애가 되지 아니한다. 피고인 A은 평택 현장의 공사비 중 20억 원을 X의 인수자금으로 사용하기로 피고인 B 및 AI과 사전에 협의하였고, 이후 X의 인수 자금 명목으로 위 20억 원에 대한 인출을 요청하는 것은 피해자 L의 내부 감사 등의 과정에서 문제가 발생할 수 있다는 판단에 따라 U의 대표이사 AI으로 하여금 2009. 11. 10. 피해자 L에게 평택 현장의 공사비용 명목으로 위 20억 원에 대한 인출을 요청하게 하였다. 당시 X는 기존 경영진들의 횡령 등이 문제되었고, 이는 상장폐지 사유가 될 수도 있으며, 피고인 B은 피고인 A으로부터 X에 위와 같은 문제가 있다는 사실을 전해 들었음에도 아무런 조치를 취하지 않고, 이러한 사태가 수습될 것이라는 피고인 A의 말만을 듣고서 위 20억 원이 평택 현장의 공사비용이 아닌 X의 인수자금으로 사용될 것을 알면서도 2009. 11. 18.자 인출요청을 승인해 주었다. 실제 X는 피고인 B이 인출요청을 승인해 준 날로부터 불과 5개월여가 지난 2010. 4. 17. 상장폐지 되었고, X의 전 경영진인 AE 등은 2010. 11. 17. 구속기소되었다. 2) 피고인 A이 피고인 B의 배임행위에 적극가담 하였는지 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 위 20억 원을 X의 인수자금으로 사용할 것을 피고인 B 등과 사전에 협의하였고, 그러한 사전 협의에 따라 20억 원의 인출을 요청한 점 피고인 A은 X가 경영진들의 횡령 등의 문제가 있음을 알면서도 위 20억 원을 X의 인수자금으로 사용한 점, 피고인 A은 X를 인수한 다음 X의 자금을 활용하여 안산 사업장 등의 공사비를 마련하기로 피고인 B 등과 협의하였는바, 이를 통해 가장 큰 이득을 보게되는 것은 피고인 A인 점, 피고인 A은 위 20억 원 중 15억 원만을 AE에게 지급하고 나머지 5억 원은 개인적으로 사용한 점, 피고인 A은 아래에서 보는 바와 같이 2008. 9. 3. 안산사업장에 대한 220억 원 대출을 받는 과정에서 피고인 B을 알게 되었고, 이후 여러차례 피고인 B을 통해 대출편의를 제공받는 과정에서 그 직무와 관련하여 피고인 B에게 수억 원에 달하는 금액을 교부한 점 등을 종합하면, 피고인 A은 피고인 B의 배임행위 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 할 것이므로, 피고인 A은 피고인 B의 배임행위에 대해 공동정범의 책임을 부담한다. 3. 2009. 9.경 ~ 10.경 사이 배임증재의 점(피고인 A) 및 배임수재의 점(피고인 B) 가. 피고인들의 변소의 요지 1) 피고인 A AJ의 경우 피고인 B에게 돈을 제공할 동기가 충분하였고, 피고인 B에게 지급된 돈이 실제 마련되고 전달된 경위 등에 비추어 피고인 A은 AJ이 피고인 B에게 돈을 교부하는 과정에서 단순히 이를 전달하는 역할을 하였을 뿐, 피고인 A은 피고인 B에게 부정한 청탁의 대가로 돈을 지급한 사실이 없다. 2) 피고인 B 피고인 A으로부터 변호사 비용 명목으로 지급받은 돈의 경우 피고인 B은 피고인 A이 변호사 비용 명목으로 거액을 지급한 사실을 알지 못했고, 당시 피의자는 피고인 B을 포함하여 4명에 달했던 점에 비추어 이를 피고인 B이 부정한 청탁의 대가로 피고인 A으로부터 교부받았다고 볼 수 없다. 2009. 10. 30. 지급받은 1억 원의 경우 피고인 B은 피고인 A이 알려준 정보에 따라 자신이 주식투자를 권유했던 AM의 피해를 회복시켜 줄 목적으로 피고인 A으로부터 위 1억 원을 교부받은 것으로 그 경위 및 사용처 등에 비추어 이를 피고인 B이 부정한 청탁의 대가로 피고인 A으로부터 교부받았다고 볼 수 없다. 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A은 피고인 B으로부터 받아왔던 대출편의에 대한 사례를 함과 더불어 앞으로도 추가 대출을 받기 위해서 그에 대한 대가로 1억 1,000만 원을 공여하고, 피고인 B은 이러한 청탁의 대가로 1억 1,000만 원을 취득하였다고 봄이 상당하다. 피고인 A은 2008. 9. 3. 피고인 B의 도움으로 안산 사업장에 대하여 220억 원을 대출받은 이후 안산 워터파크 사업 및 X의 인수와 관련하여 피고인 B의 계속적인 도움이 필요한 상황이었다. 피고인 A도 검찰에서 피고인 B에게 변호사 선임료 1,000만 원을 지급하게 된 경위에 대해서 '성남지청에서 배임죄로 수사를 받고 있던 피고인 B이 2009. 9. 초순경 변호사를 소개해 달라고 부탁하자 그동안 신세진 것도 있고 앞으로도 모셔야할 분이라서 변호사를 소개해 준 다음 선임료 1,000만 원을 지급하였다'는 취지로 진술하였다. 피고인 B은 피고인 A이 변호사 선임료로 1,000만 원을 지급한 사실을 몰랐다고 주장하나, 피고인 B은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 수사를 받게 되자 피고인 A에게 변호사를 알아봐달라고 부탁한 다음 피고인 A과 함께 안산시 단원구 BR에 있는 변호사 BS 법률사무소에서 변호인선임신고서에 자신의 이름과 주소 등을 기재하고 도장을 날인한 점, 피고인 A은 피고인 B이 변호인선임신고서를 작성한 직후인 2009. 9. 11. 1,000만 원을 BS의 국민은행 계좌로 송금한 점, 이후 변호사 BS, BT은 2009. 9. 22. 피고인 B의 변호인 자격으로 검찰에 변호인의견서를 작성·제출한 점 등에 비추어 피고인 B은 피고인 A이 자신의 변호사 선임료로 1,000만 원을 지급한 사실을 충분히 알았을 것으로 보인다. 피고인 B은 당시 수사를 받던 피의자가 여러 명이었기에 피고인 A이 지급한 변호인 선임료 전액을 자신이 취득한 것으로 볼 수는 없다고 주장하나, 당시 작성된 변호인선임신고서에는 피고인 B의 인적사항만이 기재되어 있고, 변호사 BS, BT이 제출한 변호인의견서에도 피고인 B만을 변호하는 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 피고인 B의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다. 피고인 A은 AJ의 돈을 피고인 B에게 전달해주었을뿐이라고 주장하나, 변호사 선임료 1,000만 원은 피고인 A이 AJ으로부터 돈을 빌리기 이전에 피고인 A 자신의 돈으로 피고인 B을 위하여 지급하였고, 2009. 10. 30. 지급한 1억 원에 대해서도 피고인 B은 'AM이 자신에게 투자 손실에 대한 원망을 하자 피고인 A에게 돈을 빌려달라고 하였고, 1억 원을 지급받을 당시 위 돈이 AJ의 돈이라는 사실을 알지 못했다'는 취지로 진술한 점에 비추어 피고인 A의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다. 피고인 B의 주장과 같이 AM의 피해를 회복시켜달라고 하면서 피고인 A으로부터 위 1억 원을 교부받은 것이라 하더라도 피고인 A이 AM의 주식투자 손실을 회복시켜 줘야할 이유가 없고, 1억 원을 지급받을 당시 피고인들 사이에 차용증이 작성된 바도 없으며, 피고인 B이 이를 변제할 의사도 없었던 점에 비추어, 피고인 B의 위 주장은 배임수재죄를 인정함에 있어서 장애가 되지 아니한다. 피고인 B은 검찰에서 '피고인 A이 L의 대출과 관련해 자신과 긴밀한 관계를 계속 유지하고 싶었기 때문에 돈을 주었을 것이다'는 취지로 진술하였는바, 사업과 관련하여 자신의 도움이 절실히 필요했던 피고인 A에게 변호사를 알아봐 달라거나 돈을 구해달라고 말할 당시 피고인 B은 L의 대출 업무와 관련하여 피고인 A으로부터 돈을 지급받는다는 사실을 명확히 인식한 것으로 보인다. [2012고합1571] 피고인 A에 대한 배임증재의 점 및 피고인 B에 대한 배임수재의 점 1. 피고인들의 변소의 요지 가. 피고인 A AR의 경우 피고인 B에게 돈을 제공할 동기가 충분했고, 피고인 B은 AR으로부터 2억 원을 교부받은 이후에도 위 돈이 피고인 A으로부터 나온 돈임을 알지 못했던 사정 등에 비추어 피고인 A은 AR과 공모하여 피고인 B에게 부정한 청탁을 한 사실이 없다. 나. 피고인 B 피고인 B은 AR으로부터 교부받은 2억 원이 피고인 A으로부터 나온 돈임을 알지 못하였고, 위 돈을 이 부분 공소사실에 기재된 청탁의 대가로 교부받지 않았다. 2. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A은 안산 사업장 대출에 대한 사례와 더불어 앞으로도 대출을 해 달라는 취지의 묵시적인 청탁을 하면서 그에 대한 대가로 2억 원을 공여하고, 피고인 B은 이러한 청탁의 대가로 2억 원을 취득하였다고 봄이 상당하다. 피고인 A은 검찰에서 "L가 저에게 220억 원을 대출해 준 것에 대하여 감사의 표시를 하고 싶었고, 앞으로 L와 계속 거래를 하고 싶었기 때문입니다. 220억 원을 대출받았지만, 그 중 100억 원은 그 전에 우리은행으로부터 빌린 돈을 갚아야 했고, 35~36억 원 가량은 220억 원 대출에 따른 이자 및 수수료로 L에 주어야 했습니다. 그렇다면 나머지 80억 원 조금 넘는 돈으로 사업을 진행해야 했는데 그것만으로는 사업을 완성할 수 없었고, 220억 원 대출이 6개월 만기여서 조만간에 또 대출을 받아야 했기 때문에 미리 L에 돈을 주어 잘 보이고 싶었습니다."라고 진술하였는데, 이는 돈을 건네준 경위나 동기 등에 대해서 피고인 A이 스스로 자세하게 진술한 것으로 그 내용 등에 비추어 신빙성이 높아 보인다. 또한 A은 법정에서 'AR은 향군의 누군가랑 통화를 하였는데, "형님"이라고 부르길래 전화를 받는 사람이 B일 것이라고 추측을 하였다'라고 진술하였는바, 결국 피고인 A은 L 간부들에 대한 청탁 목적으로 AR에게 건네준 3억 원(그 중 2억 원이 피고인 B에게 실제로 공여되었다)이 피고인 B에게 전달될 것임을 알았던 것으로 판단된다. 피고인 B은 AR으로부터 2억 원을 교부받을 당시에는 위 돈이 피고인 A으로부터 나온 돈이라는 사실을 몰랐다고 주장하나, 검찰에서 '평택 사업장에 150억 원을 대출해 준 것과 안산 사업장에 220억 원을 대출해 준 것에 대한 대가로 AR이 2억 원을 교부한 것이라 생각한다'고 진술한 점이나 안산 사업장에 대한 대출이 실행된 2008. 9. 3.로부터 불과 8일이 지난 2008. 9. 11. 위 돈을 지급받은 점, 안산 사업장에 대한 대출로 인하여 가장 큰 경제적 이득은 보게 된 사람은 피고인 A으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2억 원을 교부받을 당시 돈의 출처에 대해서 알지 못했다는 피고인 B의 주장은 납득하기 어렵다. 피고인 A은 AR에게 2억 원을 빌려준 것이라면서 AR으로부터 금전소비대차약정서를 작성받았으나 그 약정서에는 변제기나 이자 등에 관한 아무런 기재가 없고, 피고인 A 스스로도 'AR에게 변제를 요구하거나 이자를 지급받은 적이 없다'고 진술한 점에 비추어 보면, 위 금전소비대차약정서는 회계처리 등의 용도로 작성된 것에 불과한 것으로 보인다. AR은 법정에서 '피고인 A이 피고인 B에게 위 안산 사업장 대출에 대한 고마움을 표시하기 위해 각 현금 1억 원이 들어있는 갈비상자 3박스를 자신에게 건네주었고, 이 중 2억 원을 피고인 B에게 전달하면서 피고인 A이 주는 돈임을 밝혔다'는 취지로 진술하였다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 2년 6월 이상 11년 3월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임, 제4유형(50억 원이상 300억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역, 4년 이상 7년 이하 [수정된 권고형의 범위] 양형기준이 설정되지 않은 배임증재죄가 있으므로, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대한 양형기준 형량범위의 하한만을 적용함. [선고형의 결정] 피고인 A: 징역 2년 6월, 피고인 B : 징역 4년 피고인 B은 L 사업개발본부에서 부동산 PF대출을 담당하는 주택부장으로서 L의 이익을 보호해야 할 임무가 있음에도 다른 용도로 사용할 것을 알면서도 피고인 A의 자금인출 요청을 승인하였고 피고인 A은 피고인 B의 위와 같은 배임행위를 적극적으로 조장하였다. 피고인들의 이러한 행위로 인하여 BU 상호 간의 상부상조를 통한 친목을 도모하고 회원의 권익을 향상시키며 국가발전과 사회공익 증진에 이바지함을 목적으로 설립된 L에게 막대한 손해가 발생하였다. 나아가 피고인들 사이에서는 그에 대한 대가로 3억 1,000만 원에 달하는 거액의 금품이 수수되었는바, 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 또한 피고인 B은 피고인 A과는 별개로 AW으로부터 대출편의 제공 등에 대한 대가 또는 사례비 명목으로 1억 원을 교부받아 취득하기도 하였다. 그럼에도 피고인들은 현재까지도 상관의 지시에 따랐을 뿐(피고인 B)이라거나 상대방에게 이용당한 것(피고인 A)이라는 등의 변명으로 일관하면서 자신들의 잘못을 진지하게 반성하지 않고 있다. 다만, L 사업개발본부의 구조적인 문제가 이 사건 범행의 일부 원인이 된 점, 피고인들에게는 안산 워터파크 사업이 궁지에 몰린 상황에서 X의 인수를 통해 사업을 성공시켜보려는 의사도 일부 있었던 것으로 보이는 점, 피고인들은 이 사건 범행 이전에 동종범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 B의 경우 판시 첫머리 기재 배임수재죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [2012고합933, 951호] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(피고인 A), 2009. 9. 23.경 피해자 BN에 대한 강요의 점(피고인 A), 2009. 12. 4. 9,000만 원 배임증재의 점(피고인 A) 및 위 9,000만 원 배임수재의 점(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 가. 약 13억 원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(피고인 A) 피고인 A은 2006. 4.경부터 위 K 대표이사로 근무하여 오면서 우리은행 계좌(R) 예금을 보관하던 중, 하도급업체에 안산 워터파크 공사 관련 대금을 지급할 것처럼 L를 상대로 사업비를 인출 요청하여 일단 그 금원을 각 하도급업체에 지급하는 것처럼 송금한 후 이를 돌려받기로 마음먹었다. 피고인 A은 2008. 9. 8.경 L를 상대로 BV에 '통합관리시스템 공급 계약'에 따른 계약금 집행 명목으로 2억 1천만 원의 출금을 요청한 후 위 대출약정에 따른 절차를 거쳐, 2008. 9. 8. 15:25경 위 우리은행 계좌로부터 BV 명의 기업은행 계좌(BW)로 2억 1천만 원을 송금한 후, 같은 날 피고인 A 명의 신한은행 계좌(BX)로 1억 원을, 2008. 9. 9.경 BY 명의 기업은행 계좌(BZ)를 통해 피고인 명의 위 신한은행 계좌로 1억 원을 각 입금받은 것을 비롯하여 그 시경부터 2008. 12.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재 각 하도급업체 명의 계좌를 활용하여 위와 같은 방법으로 피고인 A 명의 위 신한은행 계좌로 9차례에 걸쳐 합계 1,322,999,600원을 받아 그 시경 피고인 A의 개인 사채 변제 명목 등으로 임의로 소비하였다. 나. 2009. 9. 23.경 피해자 BN에 대한 강요의 점(피고인 A) 1) 피고인 A의 X 투자 경위 피고인 A은 2009. 7.경 BN로부터 "내가 X라는 상장회사를 인수하려고 하는데 10억 원을 투자하여 주면 당신이 운영하는 회사에 80억 원을 투자하여 주겠다"라는 취지의 제안을 받고, 그 시경 BB로부터 10억 원을 빌려 X의 전환사채에 투자하였다. BN는 이후 사채업자 CA로부터 빌린 80억 원으로 AE으로부터 X의 경영권을 취득하였으나, 위 CA로부터 채무변제를 독촉받자 피고인 A에게 "CA에게 담보로 제공된 자기앞수표가, X가 피고인 A 소유의 S의 주식 4,000주를 매수하면서 지급된 것처럼 외관을 만들어 달라"고 부탁하였고 피고인 A은 이에 응하였다. 이에 따라 피고인 A과 위 BN는 2009. 8. 5. 'X가 피고인 A으로부터 S 주식 4,000주를 매매대금 120억 원에 매수한다는 내용의 주식매매계약서를 작성하였고(이는 2009. 8. 6.자로 금융감독원에 공시되었다), 그 후 CA에게 담보로 제공된 자기앞수표 80억 원이 2009. 8. 5. 피고인 A의 하나은행 계좌(계좌번호 CB)에 입금되었다가, 곧바로 위 계좌에서 80억 원이 인출되어 CA의 전주(錢主)들에게 지급되었다. 한편, 피고인 A의 계좌에 80억 원이 입금된 직후 위 80억 원 전액이 수표로 인출된 다음 3분 후에 위 80억 원 중 15억 원이 다시 BN를 송금자로 하여 피고인 A의 또 다른 하나은행 계좌(계좌번호 CC)에 입금되었다가 다시 인출되어 위와 같이 CA의 전주에게 지급되었는바, 이는 X가 피고인 A에게 지급한 돈을 95억 원으로 가장하기 위한 것이었다. 그런데, 피고인 A이 금융감독원으로부터 S의 인수를 승인받는 데 필요한 S에 대한 객관적인 감정평가서를 제출하지 못하여 인수가 무산되었고, 이에 피고인 A과 BN는 위 S 주식매매계약을 해지하는 것으로 처리하였다(이는 2009. 8. 12.자로 금융감독원에 공시되었다). 이후 피고인 A과 BN는 X가 S 인수대금 명목으로 피고인 A에게 지급한 95억 원이 인수계약 해지로 X에 반환되는 것처럼 외관을 만들기 위하여 다시 사채 95억 원을 빌려 2009. 8. 13. X의 국민은행 계좌(계좌번호 CD, CE)에 합계 95억 원을 입금한 후 2009. 8. 17. 위 95억 원 전액을 인출하여 사채업자들에게 지급하였다. 한편, BN와 AE은 2009. 8. 4. "AE측 이사진 중 3명을 2009. 8. 4.자로 사임시켜, 이사진의 구성을 AE측 3명, BN측 3명의 동수로 만든다. BN측이 2009. 8. 21.까지 잔금 30억 원을 지급하는 동시에 AE측 3명의 이사진도 마저 사임한다. AE측은 잔금지급기한인 2009. 8. 21.까지 BN측의 동의 없이는 회사의 경영에 관한 일체의 단독행위를 하지 않는다"는 취지의 합의서를 작성하였다. 그러나 위와 같이 X의 S 인수가 실패하여 X의 자금이 횡령된 사실이 발각될 위험에 처하는 한편, BN가 잔금 30억 원을 지급할 능력도 없는 것으로 보여, AE은 2009. 8. 19.경 CF을 X의 대표이사로 등기하고 BN가 보관하고 있던 법인 인감 등을 회수하여 X의 경영권을 회수하였다. 2) X 인수자 지위 승계 과정에 있어 강요 피고인 A은 위 1)항 기재와 같이 피해자 BN의 제의로 X의 투자에 나섰고, X를 통하여 안산 사업장 관련 추가 비용 등을 마련하려 하였으나, 위 1)항 기재와 같은 일련의 과정을 지켜보면서 피고인 A이 직접 X를 인수하는 것이 개인적인 부를 축적하거나 자금 마련에 유리할 것이라는 판단을 하게 되었다. 피고인 A은 피해자 BN에게 X 인수에서 손을 떼고 피고인 A에게 인수자 지위를 넘기도록 종용하였으나, 그동안 X 인수에 많은 시간과 노력을 바친 피해자 BN는 완강히 피고인 A의 제안을 거절하였다. 이에 피고인 A은 2009. 9. 22.경 서울중앙지방검찰청에 피해자 BN를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 고소함과 동시에 BN를 만나 "당신을 고소해 놓았다. X 경영권 인수자 지위를 나에게 넘기지 않으면 형사처벌을 받게 될 것이고, 인수자 지위를 넘기면 고소를 취하해 주겠다"라는 취지로 협박하였다. 이에 겁을 먹은 피해자 BN는 2009. 9. 23.경 피고인 A과 사이에 '피해자 BN가 피고인 A에게 X 경영권을 양수하는 내용의 계약자 지위를 넘겨주는 내용'의 계약을 체결하면서 '계약인수약정서'를 작성하여 피고인 A에게 건네주었고, 이와 함께 피고인 A에게 X의 법인 인감도장과 법인 인감카드를 건네주었으며, 같은 날 피고인은 피해자 BN에 대한 고소를 취하하였다. 이로써, 피고인 A은 협박으로 피해자로 하여금 의무없는 일을 하게 하였다. 다. 2009. 12. 4. 9,000만 원 배임증재의 점(피고인 A) 및 위 9,000만 원 배임수재의 점(피고인 B) 피고인 B은 1999. 11. 경부터 2006. 6.경까지 AL연구원에, 2006. 11.경부터 2010. 11.경까지 사이에 L의 사업개발본부에 각 근무하면서 부동산 PF 관련 대출 업무 등을 담당하였다. L는 위와 같이 2008. 9.경 K에 220억 원을 대출해 주고, 2009. 7.경 S가 프라임저축은행으로부터 100억 원을 대출받을 때 채무를 중첩적으로 인수함으로써 신용을 공여하였다. 피고인 B은 2009. 9. 초순경 수원지방검찰청 성남지청에서 'AL연구원에 근무하면서 담당하였던 업무와 관련하여 부실대출 등을 이유'로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 조사를 받고 있었고, 피고인 A으로부터 X 주식을 소개받은 후 지인인 AM으로 하여금 2억 원 가량을 위 주식에 투자하도록 하였다가 AM으로부터 손실 보전을 요구받아 큰 심적부담을 느끼고 있었다. 피고인 B은 그 시경 피고인 A에게 "변호사를 선임해야 할 것 같은데 알고 있는 변호사를 소개해주고 사건 내용을 알아봐 달라. 아무튼 이번 일을 도와주면 고맙겠다"는 취지로 이야기했고, 피고인 A은 안산에 있는 변호사를 찾아가 피고인 B에 대한 사건 상담을 하였다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 "안산 변호사가 수원지검 성남지청 사건이지만 노력해 보겠다는 의사를 밝혔다"는 이야기를 전해들은 후, 피고인 A에게 "A가 선임료를 내주면 갚겠다"는 취지로 답변하였다. 이어 피고인 A은 2009. 10. 초순경 피고인 B으로부터 "급히 쓸 데가 있으니 돈을 준비해달라"는 부탁을 받자, 그 동안 L로부터 공사자금을 대출받은데 대해 사례하고 앞으로도 계속하여 추가적으로 대출을 부탁한다는 취지에서 B에게 금품을 제공하기로 하였다. 피고인 A은 당시 L로부터 대출을 받아 안산 워터파크 사업장 및 평택 아울렛 사업장의 시공 업무를 담당하고 있던 U 실운영자인 AJ, 명의상 대표이사 AI 등에게 "L 사업개발부장인 피고인 B이 어려움에 처해 있어 돈이 필요하니 돈을 마련해달라"는 취지로 이야기하여 2009. 10. 30.경 서울 강남구 AO에 있던 피고인 A의 사무실에서 AJ 등으로부터 2억 원을 빌렸다. 피고인 A은 2009. 10. 30.경 서울 강남구 AP아파트 내 스포츠센터 'AQ' 건너편 앞 노상에 정차한 피고인 A의 차에서, 피고인 B에게 위 2억 원 중 1억 원을 건네려고 하였으나 피고인 B은 피고인 A에게 위 1억 원은 피고인 B의 수원지방검찰청 성남지청 형사 사건의 변호사 비용으로 사용하라고 지시하였다. 피고인 B의 지시를 받은 피고인 A은 피고인 B에 대한 수원지방검찰청 성남지청의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 사건이 불기소처분된 2009. 11. 27. 이후인 2009. 12. 4.경 자신의 운전기사인 AF을 통하여 위 변호사 명의 국민은행 계좌에 9,000만 원을 입금하였다. 이로써 피고인 A은 부정한 청탁 명목으로 9,000만 원을 피고인 B을 위하여 사용함으로써 타인의 사무를 처리하는 자의 임무에 관하여 재물을 공여하였고, 피고인 B은 그 임무에 관하여 위와 같이 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2. 피고인들의 변소의 요지 가. 피고인 A 1) 약 13억 원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 피고인 A이 별지 범죄일람표 기재와 같이 협력업체를 통하여 비자금을 조성한 사실은 있으나, 피고인 A은 이를 K를 위하여 사용하였을 뿐 개인적인 용도로 사용하지 않았으므로, 피고인 A에게는 불법영득의사가 없었다. 2) 2009. 9. 23.경 피해자 BN에 대한 강요의 점 피고인 A이 BN를 고소한 것은 정당한 권리행사의 일환으로 이를 형법상 협박으로 평가할 수 없고, 당시 BN는 이미 X의 경영권 인수자 지위를 상실한 상태였기에 피고인 A이 형사 고소를 취소하는 대신 X의 경영권 인수자 지위를 넘기도록 강요했다는 이 부분 공소사실은 성립할 수 없다. 3) 2009. 12. 4. 9,000만 원 배임증재의 점 피고인 A은 부정한 청탁의 대가로 피고인 B에게 위 금원을 지급한 것이 아니라, 피고인 B이 돈을 필요로 하는 상황에서 피고인 B에게 돈을 전달해 달라는 AJ의 부탁을 받고 중간에서 이를 전달해 주었을 뿐이다. 나. 피고인 B(2009. 12. 4. 9,000만 원 배임수재의 점) 피고인 B은 피고인 A이 변호사 비용 명목으로 위 돈을 변호인에게 지급한 사실을 알지 못하였는바, 피고인 B이 위 돈을 이 부분 공소사실에 기재된 청탁의 대가로 교부받았다고 평가할 수 없다. 3. 판단 가. 약 13억 원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(피고인 A) 1) 관련 법리 피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 그리고 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만, 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인의 불법영득의사의 존재가 인정된다고 할 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 2) 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 조성한 비자금을 개인적인 용도로 사용하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 A은 일관되게 "위와 같이 조성한 비자금을 K의 사업자금으로 사용했다"고 진술하여 회사를 위하여 사용하였다는 취지로 주장하는 반면, 피고인 A이 비자금을 조성하여 실제로 어떠한 용도에 얼마의 액수를 구체적으로 사용하였는지에 관하여는 관련 자료가 부족하다. 비자금을 조성한 경위와 관련하여 피고인 A은 "안산 워터파크 사업의 시공사였던 O의 부도 여파로 원활한 사업 시행을 위해서는 공사 현장의 채무 관계를 해결할 필요가 있었는데, 당시 대주인 L를 소개시켜 준 AR과의 불편한 관계로 인하여 위 대출약정에 따른 공식적인 절차를 통해서는 대주인 L측에 위와 같은 사정을 설명하면서 자금 인출을 요청하기에 어려운 상황이었고, 결국 공사현장의 채무 변제를 위해서 위와 같이 비자금을 조성할 수밖에 없었다"라고 하면서 위 비자금 조성의 목적이 안산워터파크 사업 현장의 채무 변제에 있었다고 주장하고 있는데, 이에 관하여 K의 공사담당이사로 근무한 CG도 "우리가 발행한 어음이 O에 갔고, O이 우리 현장의 공사비에 써야 하는데 다른 현장의 공사비에 써 버리고 그 어음을 돌려서 우리가 막으러 다닌 것입니다"라고 진술하고(제4회 공판조서 중 CG 증인신문조서 제26, 27면), K의 직원으로서 피고인 A의 운전기사로 일한 AF도 '피고인 A은 O이 사용한 K의 어음을 방어해야만 했고, 그 규모는 상당했으며, 협력업체에서 어음을 결제해 주지 않으면 일을 안한다고 해서 피고인 A 입장에서는 이를 해결할 수 밖에 없었다'라고 진술하는 등(제19회 공판조서 중 AF 증인신문조서 제2, 3면), 비자금의 조성 목적 및 필요성에 대한 피고인 A의 진술을 뒷받침하고 있다. 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A은 2008. 9.경부터 2008. 12.경 사이에 자신의 개인계좌(신한은행 BX)에 입금된 자금의 상당부분을 주식회사 K의 계좌로 송금하였다(피고인 A의 변호인이 2013. 1. 29. 제출한 변론요지서에 첨부된 참고자료 1. 참조) - 이 부분 공소사실 기재와 같은 방식으로 피고인 A이 2008. 9.경부터 2008. 12.경 사이에 자신의 위 개인계좌에 입금한 비자금의 총액은 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1,322,999,600원이다. - 위 기간 동안 K가 피고인 A의 개인계좌로 입금한 금액은 총 16회에 걸쳐 합계 2,015,720,268원이다. - 반면 위 기간 동안 피고인 A의 위 개인계좌에서 K의 법인계좌(우체국 CH)로 송금된 금액은 합계 3,049,883,637원이다. 피고인 A은 2008. 9. 8. 위 개인계좌에서 K의 위 법인계좌로 5,000만 원을 송금하였고, 이는 곧바로 안산 워터파크 사업의 시공사인 P의 계좌로 이체되는 등, 피고인 A의 개인계좌에서 K의 법인계좌로 송금된 금액의 상당부분은 피고인 A의 주장과 같이 안산 워터파크 사업과 관련된 자금으로 사용된 것으로 보인다(피고인 A의 변호인이 2013. 1. 29. 제출한 변론요지서에 첨부된 참고자료 1, 3 참조). 피고인 A의 위 개인계좌에서 위 K의 위 법인계좌로 송금된 금액 이외에도 피고인 A이 K의 직원인 CI이나 채권자 BB 등에게 송금된 거래내역이 존재하는데, 이를 피고인 A이 회사가 아닌 개인적인 목적으로 사용하였다고 인정할 만한 별다른 증거가 없다(피고인 A의 변호인이 2013. 1. 29. 제출한 변론요지서에 첨부된 참고자료 1 참조). 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 나. 2009. 9. 23.경 피해자 BN에 대한 강요의 점(피고인 A) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 2009. 9. 22. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등을 이유로 BN를 고소하였다가 다음날인 2009. 9. 23. BN에 대한 고소를 취하하였는바, 미군직업장교 등으로 오랜 기간 근무한 BN의 경력 등에 비추어 보면, BN는 피고인 A의 고소에 대하여 허위라고 생각할 경우 얼마든지 무고로 고소하는 등의 법적 대응을 할 수 있었던 점, BN는 2009. 8. 4. AE과 사이에 2009. 8. 21.경까지 BN가 AE에게 잔금 30억 원을 지급하고 경영권을 완전히 넘겨받기로 하는 내용의 합의서를 체결하였으나, BN는 위 잔금 지급시기까지 AE에게 잔금 30억 원을 지급하지 못하였고, BN에게 잔금 30억 원을 지급할 능력이 없는 것으로 판단한 AE은 2009. 8. 19.경 CF을 X의 대표이사로 등기하고 BN가 보관하고 있던 법인 인감 등을 회수한 점에 비추어 2009. 9. 23. 당시 BN가 X의 경영권 인수와 관련하여 특별한 권한이 있었다고 보기도 어려운 점, 이에 대하여 AE 역시 법정에서 'BN가 2009. 9. 23.경 X의 대표이사였던 것은 맞지만 당시 법인 인감을 자신이 보관하고 있었고, BN로부터 대표이사 인감을 회수할 무렵에는 새로운 인수자가 나타나면 언제든 자신이 그 인수자와 계약을 체결하고 X를 넘겨줄 수 있는 상태였다'고 진술한 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 A이 BN를 협박하여 BN로 하여금 계약인수약정서를 작성하게 하거나 X의 법인 인감도장과 법인 인감카드를 건네주게 하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 다. 2009. 12. 4. 9,000만 원 배임증재의 점(피고인 A) 및 배임수재의 점(피고인 B) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 B으로부터 받아왔던 대출 편의에 대한 사례를 함과 더불어 앞으로도 추가 대출을 받기 위해서 그에 대한 대가로 2009. 12. 4. 9,000만 원을 공여하고, 피고인 B은 이러한 청탁의 대가로 9,000만 원을 취득하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 A은 2009. 10. 30. 피고인 B에게 2억 원이 아닌 1억 원만을 전달한 경위에 관하여 '피고인 B으로부터 2009. 10. 초순경 개인적인 문제로 돈이 필요하다면서 2억 원을 빌려달라는 부탁을 받고, 당시 피고인 B을 관리할 필요성을 느끼고 있던 AJ에게 이러한 사정을 설명하면서 2억 원을 받아 피고인 B에게 전달하였다. 그런데 당시 피고인 B이 2억 원 중 1억 원은 가지고 있다가 나중에 변호사 성공보수금으로 지급하라고 하여 이를 보관하던 중 2009. 12. 4. 변호사 성공보수금으로 지급하게 되었다'는 취지로 진술하였다. 결국 피고인 A의 진술은 앞서 본 바와 같이 2009. 9.경 피고인 A에게 변호사 선임을 부탁했던 피고인 B이 그로부터 불과 1개월여가 지난 2009. 10.경 성공보수금 지급을 위해 1억 원을 구해달라고 부탁하고 자신에게 이를 맡겨두었다는 취지이나 2009. 10.경에는 피고인 B이 변호사에게 성공보수금을 지급해야 하는지조차 알 수 없었던 것으로 보이는 점, 개인적인 문제로 돈을 구해달라고 부탁했던 피고인 B이 그 지급여부가 불분명한 성공보수금의 지급을 이유로 피고인 A이 구해온 돈을 피고인 A에게 보관시킨다는 것은 이례적인 행동인 점 등에 비추어 피고인 A의 진술은 선뜻 납득하기 어렵다. 오히려 피고인 B은 앞서 본 바와 같이 2009. 10. 30. 피고인 A으로부터 현금으로 1억 원을 받았다고 진술하고 있는바, 피고인 B의 이 부분 진술은 자신에게 다소 불리한 내용을 진술하는 것으로 그 신빙성이 인정된다. AJ, AI, BI은 '피고인 A에게 2억 원을 지급할 당시 피고인 A으로부터 피고인 B의 변호사비용이 필요하다는 이야기를 듣지는 못했다'고 진술하고 있고, 특히 AJ은 검찰에서 '직원들을 보내 직접 피고인 B에게 돈을 빌려주려고 하였으나 피고인 A이 이를 거절하면서 자신이 직접 전달해 주겠다고 했다'는 취지로 진술하였는바, 피고인 A이 AJ으로부터 2억 원을 교부받아 그 중 1억 원만을 피고인 B에게 전달한 채 나머지 1억 원은 피고인 A이 개인적으로 사용했을 가능성을 배제할 수 없다(피고인 A 스스로도 나머지 1억 원은 일단 자신이 먼저 사용한 다음 2009. 12. 4. 자신의 돈으로 성공보수금을 지급한 것 같다는 취지로 진술하였다). 비록 피고인 A이 2009. 12. 4. 변호사 BS의 국민은행 계좌로 9,000만 원을 송금한 사실은 인정되나, 이는 착수금 명목의 변호사 선임료가 1,000만 원이었던 것과 비교할 때 상당히 고액임에도 변호사와 성공보수금에 관한 약정이 체결되었다고 볼 자료가 없는 점, 피고인 A이 BS 변호사와 개인적 친분이 있는바, 위 금원의 지급명목이 당해사건의 성공보수가 아닐 가능성을 배제할 수 없고, 위 금원을 수령한 변호사에 대한 조사가 이루어지지 않은 점, 피고인 A이 2009. 12. 4. 9,000만 원을 지급한 직후 피고인 B이나 AJ 등에게 그 지급사실을 알리지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 A이 9,000만 원을 송금한 다음 그 전부 내지 일부를 돌려받았을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 피고인 B의 동의나 지시를 받고 피고인 B이 지급해야 할 성공보수금 9,000만 원을 대신 지급하였다고 보기 어렵다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 2009. 9.경 ~ 10.경 사이 배임증재죄 및 배임수재죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [2012고합1108호] 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2005. 9.경부터 부동산 시행사 'J'를 운영하면서 2006. 12.경 '한국캐피탈 주식회사'(이하 '한국캐피탈'이라고 한다)로부터 PF로 160억 원을 대출받아 안산시 단원구 N 소재 8,270.2m²(체육용지)에 물놀이 시설 등을 갖춘 K(지하 2층, 지상 6층) 건축 공사를 시작하고, 2007. 3.경 J의 상호를 'K'로 변경한 후, 2008. 9.경 'L'로부터 PF로 220억 원을 대출받아 공사를 계속 진행하고, 2009. 6. 29.경 건물 사용승인을 받아 K 명의로 건물의 보존등기를 함과 동시에 신탁계약에 기해 '대한토지신탁 주식회사'(이하 '대한토지신탁'이라고 한다) 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인 A은 2009. 7. 하순경 K가 부도나자 K와는 별개의 법인인 'S'(대표이사는 피고인 A)를 내세워 프라임 저축은행으로부터 100억 원을 대출받고, 2009. 8. 중순경 위탁자 지위와 건물 소유권 등기는 K에 그대로 둔 채 사업의 수익자 겸 채무자만 K에서 S로 변경하였다. 피고인 A은 2010. 1. 중순경 신용불량 등으로 추가 대출이 어려워지자 K 및 S와는 별개의 법인인 '주식회사 CJ'(대표이사는 피고인 A의 처형인 EZ이나 피고인 A이 실질적으로 운영)을 내세워 오션코바제일차유동화회사로부터 220억 원을 대출받고, 2010. 4. 중순경 L 및 한국캐피탈로부터 각각 35억 원씩 총 70억 원을 대출받은 뒤, 2010. 5. 초순경 위탁자 지위와 건물 소유권 등기는 K에 그대로 둔 채 사업의 수익자 겸 채무자만 S에서 CJ으로 다시 변경하였다. 그러던 중, 피고인 A은 2010. 7. 23.경 위 K 건물 1층 사무실에서, 부하 직원인 CG 이사 및 분양대행업자인 CK, CL 등을 통해 K 6층 푸드코트(601호부터 618호까지)를 일괄 분양받아 제3자에게 재분양하려던 '주식회사 CM'(부동산개발 및 임대업 등을 목적으로 하는 법인, 이하 'CM'라고 한다)와 총 80억 원에 분양 계약을 체결하면서 CM에 자금을 대는 피해자 CN에게 "계약금 8억 원은 공사비로 사용해야 되니 S 명의의 계좌로 보내달라. 중도금과 잔금은 대한토지신탁에서 관리하는 분양수익금 관리계좌로 입금되도록 하여 CM 명의로 소유권이전등기가 경료될 수 있게 하겠다"는 취지로 말했다. 그러나, 당시 피고인 A이 위와 같이 위탁자 지위와 건물 소유권 등기는 K에 그대로 둔 채 S와 CJ으로 사업의 수익자 겸 채무자만을 순차 변경하는 바람에 권리관계가 복잡해진 터라 분양계약서를 어떤 양식으로 구성할지 등 분양에 관한 전반적인 사항을 대주단(L, 한국캐피탈) 및 대한토지신탁과 별도 협의를 했어야 함에도 진행된 것이 없는 상태였고, 더 나아가 K에 대한 제3채권자들(L 및 한국캐피탈 등 우선수익자는 제외)이 합계 100억 원대의 권리를 주장하며 건물에 처분금지가처분 또는 소유권이전등기청구권(가)압류를 하는 바람에 대주단(L, 한국캐피탈) 및 대한토지신탁에서 그 보전처분 문제가 해결되기 전까지 피고인 A에게 분양을 금지시킨 상태였다. 또한, 602호, 606호, 614호, 618호는 2007. 12.경부터 2008. 6.경까지 이미 다른 사람들에게 정상적으로 분양되어 계약금 및 중도금이 분양수익금 관리계좌로 입금된 상태였고, 607호부터 612호까지는 피고인 A이 2009. 6.경 공사대금에 대한 대물변제조로 '주식회사 CO'의 대표이사 CP에게 분양계약서를 지급한 상태였다. 피고인 A은 이처럼 CM에 6층 푸드코트(601호부터 618호까지)를 분양하더라도 대주단(L, 한국캐피탈) 및 대한토지신탁으로부터 정상적인 분양계약으로 인정받을 수 없어 CM에 소유권 등기를 이전해 줄 수 없음에도 불구하고 내지 의 사정을 모두 숨긴 채 CM와 분양계약을 체결하고 이에 속은 피해자로부터 2010. 7. 23.경 1차 계약금 및 부가세 명목으로 4억 2,800만 원을 S 명의 하나은행(CQ) 계좌로 입금받고, 2010. 8. 4.경 2차 계약금 명목으로 4억 원을 수표로 지급받았다. 2. 피고인 A의 변소요지 가. 피고인 A이 2010. 7. 23. CM와 분양 계약을 체결할 당시 6층 푸드코트를 분양하는 것에는 별다른 장애요인이 없었는바, CM가 정상적으로 중도금과 잔금을 지급했을 경우에는 소유권이전이 가능하였으므로 CM와의 분양계약은 기망행위에 해당하지 않는다. 나. 피고인 A은 분양계약 당시 CG 이사에게 '워터파크 건물이 신탁관리 중이고, L의 동의가 있어야만 분양계약이 유효하다라는 사실을 CM 측에 고지할 것'을 지시하는 등 피고인 A에게는 CM를 기망할 의사가 없었다. 다. CM와의 계약체결 과정에서 기망행위가 있었고, 피고인 A이 이에 관여하였다고 하더라도, 계약금만 입금한 상태에서 재분양행위와 아울러 수분양자들로부터 계약금까지 수령한 분양전문회사인 CM가 피고인 A의 기망행위에 속아 처분행위에 이르렀다고 보기는 어려우므로 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계도 인정되지 않는다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) K는 2010. 1. 14. 주식회사 CR(이하 'CR'라 한다)와 위 K 건물에 관한 분양대행계약을 체결하였는바, 분양대행수수료의 지급방법에 관하여는 분양대행계약서 제5조에서 "1. 분양계약이 체결되어 계약금이 정상 입금되는 경우 계약금 20% 입금시 지급수수료 총액의 50%를, 중도금 입금시 50%를 지급한다"라고, 재하청과 관련해서는 분양대행계약서 제11조 제2호에서 "1. K의 동의 없이 CR가 계약에 의한 용역의 일부 또는 전부를 제3자에게 위임, 양도, 재하청하는 경우 K는 계약을 해지 또는 해제할 수 있다"라고 각 규정하였고, 당시 특약사항으로 "6층 계약시에는 분양가 대비 계약금 20% 입금된 경우에만 분양 계약으로 인정한다"라고 규정하였다. 2) 2010. 5. 내지 6.경 위 안산 워터파크 사업 현장의 가압류·가처분 문제를 해결하기 위해서 "채권자협의체"가 구성되었고, 'L가 가지고 있는 분양대금 1순위 권한에 우선하여 지급하는 것을 조건으로 현장의 모든 가압류·가처분을 45억 원에 해결하자'라는 채권자협의체의 제안을 L가 받아들였다. 3) CR는 2010. 6. 21. 주식회사 CS(이하 'CS'이라 한다)과 위 K 건물의 임대를 CS이 대행하고 임대금액의 약 7%를 수수료로 지급받기로 하는 내용의 임대대행 계약을 체결하였으나, 당시 이에 관하여 S의 동의를 얻지는 않았다. 4) CS의 대표이사 CT의 소개로 CM는 2010. 7. 23. S와 위 K 건물 6층 푸드코트(601호부터 618호까지)를 매매대금 80억 원(부가가치세 별도)에 분양받기로 하는 내용의 계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결하였다. 5) 위 계약에서 계약금 8억 원 중 1차 계약금 4억 원은 계약일에, 2차 계약금 4억 원은 2010. 8. 4.에, 중도금 32억 원은 2010. 9. 3.에, 잔금 40억 원은 입주지정일에 각 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 CM는 계약일인 2010. 7. 23. 4억 2,800만 원을 S 명의의 하나은행(CQ) 계좌로 입금하였으며, 2010. 8. 4.경 2차 계약금 명목으로 4억 원을 수표로 지급하였다. 6) 한편 CR의 대표이사 CL은 계약일인 2010. 7. 23. 1차 계약금 4억 2,800만 원을 지급한 후 피고인 A에게 '이 사건 분양계약은 계약금이 신탁회사와 대주단의 동의 하에 분양관리 신탁계좌로 입금될 경우 유효하고, 위 사항이 이행되지 않을 경우에 S는 원금 4억 2,800만 원에 대하여만 반환책임이 있으며, 분양대금 중 계약금의 입금은 시행사 직원이 알려준대로 정상처리하였다'라는 내용의 확인서를 작성해 주었다. 7) CL이 2010. 7. 27. 1차 계약금 4억 2,800만 원 중 1억 5,000만 원을 분양대행수수료로 지급해달라고 요구하자, 피고인 A은 CL에게 1억 5,000만 원을 지급하면서 '이 사건 분양계약은 현재 가계약 상태로 CM가 2차 계약금을 입금하지 않아 계약이 파기될 경우 CL이 지급받은 분양대행수수료는 그 책임을 묻지 않고 반환한다'라는 내용의 확인서를 CL으로 하여금 작성케 하였다. 8) CL은 2차 계약금이 지급된 2010. 8. 4. 피고인 A으로부터 분양대행수수료 1억 5,000만 원을 추가로 지급받을 당시 피고인 A에게 '이 사건 분양계약이 파기될 경우 기지급받은 분양대행수수료 3억 원을 반환하겠다'라는 내용의 확인서를 작성해 주었다. 9) 피고인 A은 채권자인 CU과 CM로부터 향후 중도금과 잔금을 지급받으면 CU이 피고인 A에게 다시 빌려주는 것을 약정하면서 이 사건 분양계약에 따라 지급받은 계약금 8억 2,800만 원 중 약 4억 7,500만 원 가량을 CU에게 채무변제 명목으로 지급하였다. 10) CM가 이 사건 분양계약에서 정한 계약금만 지급한 상태에서 위 푸드코트 부분에 관한 분양광고를 게시하자 대한토지신탁은 2010. 10. 7. CM에게 '분양광고행위 및 신규분양행위를 중단하라'고 통보하였다. 나. 판단 위 인정사실에다가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같은 기망행위가 있었고, 피고인 A이 이에 가담하였다거나 피고인 A에게 편취의사가 있었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. CM의 회장 CV는 경찰에서 '분양계약 당시 S의 사장이라고 하는 CK이 분양계약을 주도하였고, 분양계약서에 자필로 기재하고 S와 CM의 법인 인감도장을 날인한 사람도 CK이다'라고 진술하였고, CM의 투자자로 이 사건 분양계약에서 정한 계약금을 실제로 부담한 CN 역시 경찰에서 '계약 현장에서 피고인 A을 보지 못했고, 현장에 있던 사람들이 모두 CK을 사장이라고 불렀다'라고 진술한 점(게다가 CN는 자신에 대한 기망행위에 피고인 A이 가담한 사실이 없다는 내용의 진술서도 제출하였다), CS의 대표이사 CT도 경찰에서 '이 사건 분양계약을 체결할 당시 자신과 CK, CL, CI이 있었다'고 진술한 점에 비추어 이 사건 분양계약 체결 당시 피고인 A이 계약 체결 과정에 직접적으로 관여하지는 않은 것으로 보인다. 피고인 A은 이 사건 분양계약 체결 당시 CG에게 'K 건물이 신탁관리 중이고, L의 동의가 있어야만 분양계약이 유효하다는 것을 CM측에 고지하라'는 지시를 했다고 주장하고 있는바, CU이 검찰에서 '피고인 A이 CG에게 "고지를 제대로 했느냐, 잘못하면 우리가 되치기 당할 수 있으니 계약을 잘해라, L의 승인이 있어야 한다"고 말하자, 이에 CG이 "다 이야기 했다"는 말을 피고인 A에게 하였다'고 진술한 점이나 앞서 살펴본 피고인 A과 CL 사이에 2010. 7. 23. 작성된 확인서의 내용이 피고인 A의 주장을 뒷받침하고 있다. 반면 CL은 '분양과 관련하여 신탁회사와 대주단의 동의를 받아야 한다'라는 사실을 이 사건 분양계약 체결 이후 알게 되었고, K와 분양대행계약을 체결할 당시 분양가만 조사하였을 뿐 분양대상 물건에 대한 권리분석을 하지는 않았다고 주장하나, CL이 피고인 A에게 2010. 7. 23. 작성해 준 확인서에 신탁회사와 대주단의 동의를 받아야 한다는 사실이 기재된 점, 부동산 분양 및 분양대행 업무에 10년간 종사하였고, 분양대행 업무와 관련한 사기죄로 유죄판결을 받기도 한 CL이 분양대행계약을 체결하면서 분양대상 건물 중 미분양분이 얼마인지, 분양대상 건물의 권리관계가 어떠한지에 대한 분석도 하지 않았을 것이라 보기 어려운 점에 비추어 이를 믿기 어렵다. 앞서 살펴본 바와 같이 K가 CR와 사이에 작성한 분양대행계약서의 특약사항에는 "6층 계약시에는 분양가 대비 계약금 20% 입금된 경우에만 분양계약으로 인정한다"라고 규정되어 있는바, 당시 이 사건 분양계약에 참여한 CR측 CL이나 CK도 분양가의 10%만 입금된 상태에서는 이 사건 분양계약이 K와의 사이에서 정식계약으로 인정될 수 없음을 알았을 것으로 보인다. K와 CR 사이에 체결된 분양대행계약 제5조에 의하면, CR는 분양대금의 20%에 상당하는 계약금이 입금될 경우 분양대행수수료를 지급받도록 되어 있었다. 그럼에도 당시 CM가 지급한 계약금 8억 2,400만 원 중 3억 원이 CR에게 분양대행수수료로 지급되었는바, 만약 계약금이 신탁회사의 계좌로 입금되었다면 CR는 분양대행수수료를 지급받지 못할 가능성이 있었다. 602호, 606호, 614호, 618호의 경우 시공사가 0에서 Q로 변경되었음에도 계약명의자들과의 사이에 새로운 분양계약서가 작성되지 않은 점에 비추어, 이 사건 분양계약 체결 당시 602호, 606호, 614호, 618호에 관한 분양계약은 이미 해지된 것으로 보이고, 607호 내지 612호에 관한 분양계약은 피고인 A이 공사대금에 대한 대물변제 명목으로 CP과 사이에 체결한 것이므로, 만약 피해자로부터 중도금과 잔금이 정상적으로 지급되었을 경우에는 분양에 장애가 되지 않았을 것으로 보인다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. [2012고합1571] 평택사업장에 대한 150억 원 대출에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 위 150억 원 중 공사비 22억 원 전용으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인 B), 안산사업장에 대한 220억 원 대출에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인들) 1. 공소사실의 요지 가. 평택 사업장에 대한 150억 원 대출(피고인 B) 피고인 B은 2008. 5. 하순경 서울 성수구 CW에 있는 L 사업개발본부에서, 예전에 국방부 시설국에서 같이 근무한 인연이 있는 육군 중령 출신인 CX으로부터 "AR이라는 사람이 'AT'이라는 시행사를 운영하면서 파주에서 AB 아울렛 매장 건축 사업을 하고 있다. 평택에서 또다른 AB 아울렛 매장 건축 사업을 시행하려고 하는데 L로부터 대출받을 수 있도록 도와달라"는 말을 듣고, AR으로부터 평택시 CY, CZ 일대의 AB 아울렛 매장 건축 사업에 관한 사업계획서 등을 제출받았다. 피고인 B은 위 평택 사업장의 사업계획서상 분양가격이 과도하게 높게 책정되어 있고 시공사인 'DA'의 시공능력이 떨어져 사업성이 극히 불투명하다고 생각하였으나 위와 같은 CX과의 인연으로 평택 사업장에 150억 원을 대출해 주기로 하고 2008. 6. 19. 'AT'과 '대출 및 사업약정서'를 체결하였다. 그런데, 위 '대출 및 사업약정서'에 따르면 AR이 L를 파주 사업장의 제2순위 우선수익권자로 지정하고 파주 사업장의 분양대금 관리계좌에 대한 실질적인 통제권을 L에 부여하는 것이 대출 선행조건으로 되어 있어 그것이 이행되지 않는 한 150억원의 대출금이 L로부터 'AT'으로 집행될 수 없도록 되어 있었으나, AR은 파주 사업장에 쓸 공사비가 급한 터라 위 대출 선행조건 , 가 하나도 이행되지 않은 상태임에도 불구하고 CX과 함께 수회 걸쳐 피고인 B에게 신속하게 대출을 집행해 줄 것을 요청하였다. 이 경우 피고인 B으로서는 부동산 PF 대출이 부동산 개발과 관련한 특정 사업의 사업성을 평가하여 그 사업에서 발생할 미래의 수익을 주된 상환 재원으로 삼기 때문에 위 '대출 및 사업약정서'의 모든 항목들이 완전하게 이행되었는지를 확인하여 향후 L의 대출금이 제대로 회수될 수 있도록 함으로써 L의 재산을 보호하고 관리할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 B은 위 대출선행조건 , 가 하나도 이행하지 않은 상태라는 것을 알면서도 2008. 7. 11. 대출 집행을 승인하여 'AT' 명의 신한은행 계좌(DB)에 150억 원이 송금되도록 하였다. 이로써 피고인 B은 AR 등과 공모하여 피해자 L의 사무를 처리하면서 그 임무에 위배하여 'AT'에 150억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 L에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 평택 사업장에 대한 150억 원 대출금 중 공사비 22억 원 전용(피고인 B) 위 '대출 및 사업약정서'에 따르면 위 'AT' 명의 신한은행 계좌(DB)에 입금된 150억 원의 대출금을 인출하기 위해서는 AR이 인출액, 지급처, 인출사유를 기재한 인출요청서를 작성하여 L에 제출하고, L는 인출요청서의 타당성을 검토하여 이를 승인한 후 지급처에 직접 송금하기로 되어 있었다. 피고인 B은 2008. 7. 11. 'AT' 명의 위 계좌에 150억 원이 입금되자마자 AR으로부터 토지매입비, 공사비 등의 명목으로 14,950,258,210원의 인출요청을 받아 그 중 토지매입비 등 공사와 관계없는 항목인 10,560,258,210원에 대해서만 인출을 승인해 주고, 나머지 항목에 대해서는 당시 평택 사업장이 건축허가도 나지 않아 공사를 시작할 수 있는 단계가 아니라는 이유로 승인을 보류하였다. 그러자, AR과 CX은 피고인 B에게 위 승인 보류된 항목에 대해 인출승인해 줄 것을 강력히 요청하고 2008. 7. 15. 위와 같이 승인 보류된 항목들에 대한 인출요청서를 다시 L에 제출하였다. 이 경우 피고인 B으로서는 인출승인을 잘못 할 경우 대출금이 평택 사업장 이외의 용도로 사용되어 사업 전체가 실패할 수 있기 때문에 인출요청서를 잘 검토하여 향후 L의 대출금이 제대로 회수될 수 있도록 함으로써 L의 재산을 보호하고 관리할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 B은 AR이 평택 사업장 대출금을 파주 사업장에 공사비로 사용할 것이라는 것을 알면서도 인출요청을 승인하여 평택 사업장과 파주 사업장에서 동시에 시공을 맡고 있는 'DA'에 공사비 22억 원이 지급되도록 하였다. 이로써 피고인 B은 AR 등과 공모하여 피해자 L의 사무를 처리하면서 그 임무에 위배하여 'DA'에 22억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 L에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 다. 안산 사업장에 대한 220억 원 대출(피고인들) 피고인 A은 'K'라는 시행사를 운영하면서 2006. 12.경부터 안산시 단원구 N에서 대규모 물놀이 시설인 워터파크 건축 사업을 하다가 2008. 4.경 시공사인 O이 부도나는 바람에 공사가 중단되자 시중에 있는 금융기관을 찾아다녔으나 사업장이 부도난 상태라 대출금이 회수될 가능성이 높지 않고 시공사의 시공능력이 약하다는 이유로 번번이 거절당했다. 이에 피고인 A은 평소 친분이 있는 AR에게 대출받을 수 있는 방법을 알아봐 달라고 부탁하고, AR은 위 CX과 함께 2008. 7. 말경 내지 8. 초순경 L를 찾아가 수회 걸쳐 피고인 B에게 피고인 A이 L로부터 대출받을 수 있도록 해 달라고 부탁하고 피고인 A으로 하여금 피고인 B에게 사업계획서 등을 제출하도록 하였다. 이 경우 피고인 B으로서는 부동산 PF 대출이 부동산 개발과 관련한 특정 사업의 사업성을 평가하여 그 사업에서 발생할 미래의 수익을 주된 상환 재원으로 삼기 때문에 사업성을 꼼꼼히 검토하여 대출 여부를 결정함으로써 L의 재산을 보호하고 관리할 임무가 있다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 제출받은 서류 중 한국신용평가에서 작성한 사업성 검토보고를 검토하였으나 그것은 안산 사업장에 시공사가 부도나기 전에 작성된 것이어서 대출의 근거로 사용할 수 없다는 것을 알고 있었고, 더 나아가 이미 부도난 사업장의 경우에는 공사비가 예상보다 더 많이 소요되고 분양률도 저조할 것이 예상되기 때문에 대출을 해 주어서는 안된다는 것을 충분히 알고 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 B은 예전에 CX과 국방부 시설국에서 같이 근무한 인연으로 2008. 9. 3. 안산 사업장에 220억 원을 대출해 주기로 결정하고 'K'와 '대출 및 사업약정서'를 체결한 후 그 날 바로 'K' 명의 우리은행 계좌(R)에 220억 원이 송금되도록 하였다. 이로써 피고인들은 AR 등과 공모하여 피해자 L의 사무를 처리하면서 그 임무에 위배하여 'K'에 220억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 L에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인들의 변소의 요지 가. 피고인 A - 안산 사업장에 대한 220억 원 대출에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 안산 사업장에 대한 220억 원 대출에 관하여 피고인 A은 위 대출금의 회수를 보장하기에 충분한 담보를 제공했고, L는 이를 고려하여 대출을 결정하였기에 이 부분 대출은 L에게 손해발생의 위험이 있는 대출이었다고 볼 수 없고, 이 부분 대출 과정에서 피고인 A의 역할은 통상적인 대출신청자로서 사업장의 상황을 설명한 것이 전부이므로 피고인 A에게 업무상배임죄의 공동정범으로서의 책임을 물을 수는 없다. 나. 피고인 B 1) 평택 사업장에 대한 150억 원 대출에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 대하여 평택 사업장에 대한 150억 원의 대출은 평택 아울렛 사업에 관한 적법한 사업성 검토를 거친 후 이루어졌고, 추가담보를 제공받는 등의 채권확보조치가 마련된 상태였으며, 당시 L를 파주 사업장의 제2순위 우선수익권자로 지정하고 파주 사업장의 분양대금 관리계좌에 대한 실질적인 통제권을 L에 부여하기로 하는 대출선행조건도 충족된 상태였고, 위 대출을 결정하고 집행한 것은 피고인 B이 아니라 BQ 본부장이었다. 따라서 위 대출은 L에게 손해발생의 위험이 있는 대출이었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 B에게는 AT으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 L에게 손해를 가한다는 배임의 고의도 없었다. 2) 150억 원 중 공사비 22억 원 전용으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 이 부분 공소사실에 기재된 22억 원은 위 1)항 기재 배임행위의 불가벌적 사후행위에 해당하고, 가사 위 150억 원 대출이 무죄가 될 경우에도 이 부분 22억 원에 관하여 피고인 B은 AR이 평택 사업장 대출금을 파주 사업장 공사비로 전용할 것이라는 점을 알지 못했다. 3) 안산 사업장에 대한 220억 원 대출에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 안산 사업장에 대한 220억 원 대출은 '시공사인 O이 부도난 상황임을 고려하더라도 사업성이 있다'는 L의 자체 판단 하에 정상적인 절차를 거쳐 이루어졌고, 당시 피고인 A으로부터 제공받은 담보도 대출금 220억 원의 회수를 보장하기에 충분했으며, 단지 대출 이후의 사정으로 안산 사업장이 부실화된 것에 불과하므로, 위 대출은 L에게 손해발생의 위험이 있는 대출이었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 B에게는 K로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 L에게 손해를 가한다는 배임의 고의도 없었다. 3. 관련 법리 업무상배임죄에 있어서 임무위배행위라 함은 형식적으로 법령이나 내부규정을 위반한 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 문제가 된 구체적인 행위유형 또는 거래유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 경제적·실질적 관점에서 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위를 의미하며, 부실대출에 의한 업무상배임죄에 있어서는 대출 당시의 대출채무자의 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 용도, 소요기간 등에 비추어 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 대출채권의 회수에 문제가 있는 경우로 판단되는 경우에 재산상 손해가 발생하였다고 보아 업무상 배임죄가 성립한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조). 4. 판단 가. 평택 사업장에 대한 150억 원 대출 부분에 관하여(피고인 B) 기록에 의하면, 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 AT의 대표이사 AR이 CX을 통해서 피고인 B을 소개받은 다음 2008. 5. 22. L에 '평택시 DC 일대의 토지 매입 및 아울렛 신축공사'에 관하여 150억 원을 대출해 달라고 요청한 사실, L가 이를 받아들여 2008. 6. 19. AT과 대출 및 사업약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 체결한 사실, 피고인 B은 2008. 7. 11. AT 명의의 신한은행 계좌로 위 150억 원을 송금해 주었는데, 당시에는 '파주 AB 아울렛 신축사업의 사업부지에 대한 제2순위 우선수익권증서의 교부'와 '파주 AB 아울렛 신축사업의 분양대금 등 자금관리에 관한 자금관리계약의 체결'이라는 이 사건 약정에 따른 대출 선행조건이 갖춰지지 않은 사실이 인정되므로, 이 부분 대출은 CX 등의 개입으로 인하여 정상적인 절차를 거치지 않고 다소 무리하게 이루어진 것으로 보인다. 그러나 부실대출로 인한 업무상배임죄에 있어서 충분한 담보를 확보한 것으로 인정되는 이상 설령 대출절차에서 일부 잘못이 있다고 하더라도 그것이 배임죄에서의 임무위배행위에 해당하거나 그로 인하여 재산상 손해 또는 그 위험이 발생하였다고 볼 수는 없는바, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 대출이 다소 무리하게 이루어졌다는 사정만으로는 피고인 B의 행위가 배임죄에서의 임무위배행위에 해당한다거나 이 부분 대출이 L에게 손해발생의 위험이 있는 대출이었음이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. AR은 전주 DD, 수원 DE 아울렛, 청주 아울렛, 대전 DF 등의 아울렛 상가개발사업을 시행한 경험이 있었고, 이 부분 대출 당시에도 파주에서 아울렛 사업을 시행하고 있었는바, 피고인 B도 '아울렛 매장과 관련해서는 AR이 전주, 청주, 파주 등에 경험이 있어 AR을 믿었습니다'라고 진술하였다. AR이 이 부분 대출을 신청하면서 제출한 사업계획서에서는 평택 아울렛 사업장의 분양가를 지상 1층의 경우 3.3m²당 1,500만 원, 지상 2층의 경우 3.3m²당 1,250만 원으로 정하였는데, 이에 대해서 AR은 '당시 평택에는 용산 미군부대 이전, 국제신도시 500만 평 개발(삼성전자 120조 원 투자), 평택호 신도시 1,000만 평 개발, 성균관대 이전 등 호재가 많았다'라고 진술하였는바, 이러한 분양가가 이 부분 대출 당시의 상황에 비추어 과도하게 책정되었다고 단정할 수는 없다. 이 부분 대출은 L가 이자 및 대출 수수료 명목으로 각각 대출원금의 10%를 선취하는 것을 조건으로 이루어졌는바, 이처럼 전체대출금의 20%에 해당하는 금액을 금융비용 명목으로 공제하는 대출의 경우에는 필연적으로 일정한 위험을 감수할 수밖에 없다. 이 부분 대출 당시인 2008. 7. 11.에는 '파주 AB 아울렛 신축사업의 사업부지에 대한 제2순위 우선수익권 증서의 교부'라는 대출 선행조건이 구비되지 않았지만 그로부터 불과 10일이 지난 2008. 7. 21. L가 '파주 AB 아울렛 신축사업의 사업부지에 대한 제2순위 우선수익자'가 된 점에 비추어 보면, 대출 당시에도 L가 위 제2순위 우선수익권을 취득할 것이라는 점이 충분히 예상됐던 것으로 보인다. 비록 L는 2008. 11. 28. '파주 AB 아울렛 신축사업의 사업부지에 대한 제2순위 우선수익자' 지위를 상실했지만 이는 대출 이후의 사정에 불과하고, 오히려 'L가 제2순위 우선수익권을 취득한 것을 알고 DG그룹 DH 회장이 크게 화를 냈고, 이를 되돌려 놓으라고 지시했다'라는 DI의 진술에 비추어 '파주 AB 아울렛 신축사업의 사업부지에 대한 제2순위 우선수익자' 지위는 상당한 담보가치가 있었던 것으로 보인다. 실제 AT은 파주사업장의 사업부지를 매매대금 22,567,986,238원에 매수하였고, 비록 신한은행이 이 부분 토지에 관하여 채권한도액을 182억 원으로 한 1순위 우선수익권을 보유하고 있었지만 이 부분 대출 당시 AT의 신한은행에 대한 채무는 40억 원 정도에 불과했다. L는 '파주 AB 아울렛 신축사업의 사업부지에 대한 제2순위 우선수익자' 지위 대신 AR으로부터 DJ, DK 소유의 부동산에 대한 제1순위 우선수익자 지위를 제공받았는데, 사후적으로 위 부동산을 통한 채권변제가 충분히 이루어지지 않았다는 사정만으로 위 부동산이 당시 별다른 담보가치가 없었다고 단정할 수는 없다. AR은 이 부분 대출 당시 평택시 DC 일대의 토지를 담보로 제공하면서 태평양감정평가법인과 경일감정평가법인의 탁상감정결과를 제출하였는바, 비록 탁상감정이라는 방법이 주변시세, 공시지가 등을 참조하여 개략적으로 이루어지는 것이기는 하나, 그 탁상감정결과 위 토지의 가치는 '현황이 임야인 경우' 약 85억 원 내지 86억 원, '허가를 득하여 토지공사 완료시' 약 129억 원 내지 130억 원으로 평가되었고, 그 감정결과가 허위라고 볼 자료도 없다(게다가 위 토지의 가치는 이후 경매 과정에서 2011. 1. 3. 기준 10,144,380,000원으로 평가되었다). L는 AR으로부터 이 부분 대출에 대한 담보로 AT 발행의 주식 전부에 대한 근질권 및 처분권, 주식회사 DL 소유의 부동산에 관한 제2순위 근저당권 등을 추가로 제공받았는데, AT은 당시 파주 AB 아울렛 사업을 진행 중이었고, 위 제2순위 근저당권이 대출 당시 아무런 가치가 없었다고 단정할 수도 없다. ⑩ 대출 및 사업약정서 제14조 제3항 제4호에 따르면, 평택 사업장 운영계좌의 자금집행 순서에 있어서 L의 대출원금 상환이 가장 우선시되고 있는바, 비록 공사비보다 대출원금 상환을 우선시할 경우 평택 사업장의 공사 완공에 다소 지장이 초래될 수는 있지만 이는 L의 권리를 강화한 규정으로 보인다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 나. 공사비 22억 원 전용 부분에 관하여(피고인 B) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B은 검찰에서 "2008. 7. 15.에 집행된 것들은 모두 공사와 관련된 돈들인데, AR이 이 돈을 파주 사업장 공사비로 사용할 것이라고 생각은 하지 않았나요"라는 질문에 "일단 파주 현장에 공사비로 쓰고 나중에 메꿔놓을 것으로 생각했습니다"라고 대답한 점, 피고인 B은 2008. 7. 11. 평택 사업장에 관한 건축허가가 나지 않아 공사를 시작할 수 있는 단계가 아니라는 이유로 공사비에 해당하는 금액의 집행을 보류했던 점, AR이 이 사건 평택 대출을 신청할 당시 제출한 건축허가확인서에는 '건축허가 기간이 약 6개월 정도 소요될 것'이라 기재된 점 등을 종합하면, 피고인 B은 이 부분 공소사실에 기재된 22억 원이 파주 사업장 공사비로 사용될 것임을 알면서도 AR의 인출요청을 승인해 준 것으로 보인다. 그러나 용도가 정해진 자금을 지정된 용도 외로 사용하도록 승인해 주었다 하더라도 그러한 피고인 B의 행위가 곧바로 L의 이익에 반하는 것이라고 단정할 수는 없다. 이 사건 평택 사업장에 대한 대출금을 특정한 용도로 사용하도록 한 취지에 비추어, 정해진 용도 외로 자금을 사용할 경우 L가 받는 불이익보다 그로 인하여 L가 기대할 수 있는 이익이 더 크다는 판단이 있었다면 그 처분은 종국적으로는 L의 이익을 위한 것이라고 볼 수 있기 때문이다. 또한 평택 사업장에 대한 150억 원 대출이 충분한 담보를 확보한 것으로 인정되는 이상 대출금 중 일부를 정해진 용도 외로 사용했다는 이유만으로 재산상 손해 또는 그 위험이 발생하였다고 단정할 수도 없다. 이러한 관점에서 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 L의 입장에서 이 사건 평택 사업장에 대한 대출금의 용도 외 사용을 어떠한 경우에도 허용하지 않아야 할 뚜렷한 이익은 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 B이 AR의 2008. 7. 15.자 인출요청을 승인해 줄 당시에는 평택 사업장에 대한 건축허가가 나지 않은 상태였기에 평택 사업장에 대한 공사비가 당장 필요하지는 않았던 점, 반면 L는 이 사건 평택 사업장에 대한 대출금에 관한 담보로 'AT 발행 주식 전부에 대한 근질권 및 처분권'을 제공받았고, '파주 AB 아울렛 신축사업의 사업부지에 대한 제2순위 우선수익자' 지위를 제공받을 예정이었기에 피고인 B의 입장에서는 인출이 승인되지 않았던 나머지 대출금을 계좌에 보관해 두기보다는 파주 사업장의 공사비로 투입하는 것이 AT 발행 주식 및 파주 AB 아울렛 신축사업 부지의 가치를 증대시켜 L의 채권확보에 도움이 될 것이라 판단하는 것도 가능했던 점, 앞서 본 바와 같이 평택 사업장에 대한 150억 원 대출은 충분한 담보를 확보한 것으로 보이고 대출금 중 일부를 용도 외로 사용함에 따라 담보가치가 훼손된 것으로 보이지도 않는 점 등을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 피고인 B의 인출승인 행위가 L에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위라거나 피고인 B에게 AT으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 L에게 손해를 가한다는 배임의 고의가 있었음이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 다. 안산 사업장에 대한 220억 원 대출 부분에 관하여(피고인들) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 A은 2008. 4. 14. 우리은행으로부터 안산 사업장에 대하여 100억 원을 대출받았으나, 2008. 4. 22. 시공사인 O이 부도나자 우리은행은 기한의 이익 상실을 이유로 위 대출금을 회수하려 하였다. 2) 시공사인 O의 부도 이후 다른 금융기관으로부터의 대출에 어려움을 겪고 있던 피고인 A은 2008. 8. 초순경 AR을 통해 소개받은 피고인 B에게 안산 사업장에 대한 대출을 부탁하면서 관련 자료를 제출하였는데, 그 자료에는 시공사의 부도사실이 반영되지 않았다. 3) 당시 피고인 A은 L로부터의 대출이 성사될 경우 AR에게 안산 사업장에 대한 분양대행계약의 수수료를 6%에서 10%로 인상하는 등의 이익을 제공하기로 약속하였다. 4) 피고인 A은 2008. 8. 23. 피고인 B 및 AR과 함께 DM에서 골프를 쳤는데, 당시 피고인 B은 피고인 A에게 '안산 사업장에 대한 투자 여부를 투자심의 실무위원회에 안건으로 상정할 것이고, 본부장이 결정을 해서 위원회에 상정하면 통과가 안 된 적이 없다'고 말했다. 5) DN부동산투자자문은 2008. 8. 25. 안산 사업장의 사업성이 양호하고, 채권회수에 별다른 지장이 없을 것으로 보인다는 내용의 사업타탕성 검토보고서를 L에 제출하였으나, 이는 피고인 A이 시공사 부도 전인 2008. 4. 14. 우리은행으로부터 100억 원을 대출받을 당시 제출한 자료 등을 근거로 작성되었다. 6) 피고인 B은 2008. 8. 25. 위 투자심의 실무위원회 개최 당시 'DO'이라는 문서를 작성하였는데, 이는 피고인 A이 제출한 자료를 기초로 작성된 것으로 당시 안산 사업장의 공사 진행 상황에 관하여 "협력업체 기성지급 완료/유치권 포기서 완료", "현공정률 73%"로 기재되었으나, 당시 협력업체 기성지급이 완료되지 않은 상태였고, 공정율도 73%에 미치지 못했다. 7) L는 2008. 9. 3. K와 '대출 및 사업약정'을 체결하면서 K 명의의 우리은행 계좌(R)로 220억 원을 송금하였고, 이 중 약 150억 원 가량이 대출 당일 집행되었으며, 위 우리은행 대출금 100억 원 역시 당일 변제되었다. 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A은 O의 부도 이후 우리은행으로부터 대출금 회수 압력을 받는 상황에서 추가대출을 받을 필요가 있었던 점, 시공사가 부도날 경우에는 부도 이전에 비해서 공사비가 추가로 필요하고 분양률도 저조해 질 수 있기에 부도 이후의 상황을 반영한 새로운 사업성 검토가 필요하고, 안산 사업장의 경우 사업진행도 다소 원활하게 이루어지지 않았으며, 피고인 B 역시 이러한 사정을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 B은 협력업체의 기성금 지급이나 공정율과 같은 안산 사업장의 공사 진행 상황에 대해서 피고인 A이 제출한 자료만을 근거로 평가하였을 뿐 별도의 확인 작업을 거치지 않은 점, 이 사건 안산 사업장에 대한 대출은 대출신청일로부터 한 달도 지나지 않은 2008. 9. 3. 실행되었는데, 이는 통상의 부동산 PF 대출에 비해 상당히 단기간에 이루어 진 대출인 점 등에 비추어 보면, 이 부분 대출은 AR 등의 개입에 따라 다소 무리하게 실행된 것으로 보인다. 그러나 부실대출로 인한 업무상배임죄에 있어서 충분한 담보를 확보한 것으로 인정되는 이상 설령 대출절차 상 일부 잘못이 있다고 하더라도 그것이 배임죄에서의 임무위배행위에 해당하거나 그로 인하여 재산상 손해 또는 그 위험이 발생하였다고 볼 수는 없는바, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 대출이 다소 무리하게 이루어졌다는 사정만으로는 피고인 B의 행위가 배임죄에서의 임무위배행위에 해당한다거나 이 부분 대출이 L에게 손해발생의 위험이 있는 대출이었음이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인 A은 2008. 4. 14. 우리은행으로부터 100억 원을 대출받으면서 아래과 같은 담보를 제공하였고, 당시 한국신용평가가 작성한 원리금 상환 가능성 평가보고서에 의하면, 위 대출의 원리금상환은 충분히 가능할 것으로 평가되었다. - 예금계좌에 관한 근질권 설정 - 분양관리신탁계약의 변경약정 및 우선수익자 지정 - 시공사의 연대보증 - 신용보증기금 발행의 신용보증서(보증금액 : 대출금의 100%) 피고인 A은 2008. 9. 3. L로부터 220억 원을 대출받으면서 위 항에 기재된 담보 이외에 군포시 DP 소재 DQ호텔에 대한 제2순위 근저당권, 방배동 소재 빌라에 대한 분양권, K의 건설공제조합에 대한 채권의 양도 등을 담보로 제공하였다. L는 6개월분 이자 1,090,958,904원 및 대출 수수료 17억 6,000만 원을 선취할 것을 조건으로 220억 원을 대출해 주었는바, 실제 피고인 A에게 지급된 대출금은 19,149,041,096원(= 220억 원 - 1,090,958,904원 - 17억 6,000만 원)이고, 이처럼 전체 대출금의 12%가 넘는 금액을 금융비용 명목으로 공제하는 경우에는 필연적으로 일정한 위험을 감수할 수밖에 없다. 경일감정평가법인이 2009. 3. 4. 작성한 감정평가서와 2009. 6. 30. 작성한 감정평가서에 의하면, 안산시 단원구 N 소재 안산 사업장 건물(2009. 6. 25. 사용승인이 내려졌다)의 가치는 85,014,075,000원과 84,272,506,000원으로 평가되었는데, 비록 위 각 감정평가서가 인테리어 공사 등이 완료되어 정상적인 영업이 가능한 상태를 가정하고 작성된 것이기는 하나 그 작성시기가 이 부분 대출이 이루어진 2008. 9. 3.로부터 불과 1년이 채 지나지 않았던 시점임을 감안할 때, 이 부분 대출 당시 안산 사업장은 상당한 객관적 가치를 가진 것으로 보인다(이후 위 안산 사업장은 2011. 1. 13. L의 자회사인 주식회사 DR에 공매절차를 거쳐 436억 원에 매각되었다). L가 담보로 제공받은 안산 사업장에 대한 우선수익권의 내용은 사업부지(안산시 단원구 N)에 대한 2순위 우선수익권(1순위 한국캐피탈 한도액 208억 원), 분양수입 중 직영분에 대한 2순위 우선수익권(1순위 한국캐피탈 한도액 208억 원), 분양분에 대한 1순위(120억 원 한도) 및 3순위 우선수익권인바, 앞서 본 바와 같이 이 부분 대출 당시 안산 사업장이 상당한 경제적 가치를 가지고 있던 점에 비추어 안산 사업장에 대한 우선수익권은 이 부분 대출을 담보하기에 충분한 가치를 지닌 것으로 보인다. 건물이 준공되기 전 사업에 실패할 경우에도 위 담보 중 신용보증기금 발행의 신용보증서에 의해서 최소한 100억 원의 지급은 보장되었던 것으로 보인다(비록 신용보증서는 건물 준공 이후에는 그 효력을 상실하나, 반대로 준공 이후에는 안산 사업장에 대한 우선수익권의 담보가치가 상승할 것이므로 전체적인 담보가치가 하락한다고 단정할 수는 없다). 추가로 제공받은 군포시 DP 소재 DQ호텔에 대한 제2순위 근저당권, 방배동 소재 빌라에 대한 분양권, K의 건설공제조합에 대한 채권의 양도 등의 경우, 사후적으로 이를 통한 채권변제가 충분히 이루어지지 않았다는 사정만으로 위 담보를 제공받을 당시 별다른 담보가치가 없었다고 단정할 수는 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.