수원지방법원안양지원-2017고합120

범죄사실 피고인은 2016. 9. 초순경 'C' 휴대폰 어플을 다운받아 설치하고, 2016. 9. 24. 01:00경 위 어플로 '만나고 싶어요. 안양이면 좋고.'라는 문자메시지를 랜덤 발송하여, 피해자 D(여, 14세)와 대화하게 되었다. 그 당시 피해자는 'E'라는 대화명을 사용하고 있었고, 피고인은 같은 날 01:32경 피해자로부터 "아까 채팅했던 미자('미성년자'의 은어)예요!"라는 메시지를 받았으므로 피해자가 아동·청소년이라는 사실을 잘 알고 있었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2016. 9. 24. 01:33경 안양시 만안구 F아파트, 103동 1108호에 있는 피고인의 주거지에서, 피고인의 휴대폰으로 아동·청소년인 피해자 D(여, 14세)에게 "원하는 부분 있는데 괜찮아? 일단 보여줘."이라고 G 메시지를 보내어 즉시 피해자로 하여금 피해자의 가슴 부위를 사진으로 촬영하게 한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 날 02:01경까지 사이에 같은 방법으로 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 G 메시지를 송부하여 피해자에게 성희롱의 성적 학대행위를 하고, 피해자로 하여금 D의 가슴, 음부, 전신 등 나체 사진을 촬영하게 한 다음 위 범죄일람표 연번 제3, 11, 20, 29번과 같이 피해자로부터 피해자의 가슴, 음부, 전신 등 나체 사진을 G 메시지로 전송받아 그 무렵 피고인의 휴대폰에 저장함으로써 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 2016. 9. 24. 02:05경부터 05:30경까지 사이에 제1항과 같은 장소에서, 제1항과 같이 피해자로 하여금 얼굴과 나체가 함께 나타난 사진을 촬영하게 하여 이를 전송받은 다음, 피해자에게 "나 사실 남자야. 너랑 섹스하고 싶은데 안 되겠지? 몸 사진은 잘 봤어.", "저장해야지, 사람들한테 퍼트릴까보다. H에도. 만나서 원하는 거 들어주면 안그럭ㄷ, 너랑 해 보고 싶어. 싫다하니 퍼트릴게.", "섹할 수 있고? 지금 보면 차 몰고 갈 수 있는데. 잠깐이면 끝나는데. 차에서 하니까 걱정하지 말구"라는 등 메시지를 전송하여, 피해자가 성관계에 응하지 않으면 피해자의 나체 사진을 유포하겠다는 취지로 겁을 주었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 협박하여 강간하려고 하였으나, 피해자가 이에 응하지 않는 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 각 수사보고(증거목록 순번 23, 26번) 1. 내사보고(G 대화 내용 수사) 1. 압수물사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 이용 음란물 제작의점, 유기징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제1항(아동·청소년에 대한 강간 미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인이 초범인 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료 프로그램의 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 아동·청소년대상 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 공개명령 및 고지명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 신상정보 등록 등록대상 성폭력범죄인 이 사건 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점 피해자가 촬영한 사진이 아동·청소년이용음란물은 맞으나 피해자의 자발적인 동의 하에 이루어졌으므로 위법성이 없다. 나. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점 피해자가 자발적으로 자신의 신체를 촬영한 사진을 전송하였으므로, 피고인이 피해자에게 성희롱 등의 성적 학대를 가하였다고 보기 어렵다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 미수의 점 피고인의 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 할 정도는 아니었으므로 강간실행의 착수가 없었다. 2. 판단 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법'이라 한다)은 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자를 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하면서, 제2조 제5호에서 "아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다."고 정의하고, 같은 조 제4호는 각 목으로 '가. 성교행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위'를 규정하고 있다. 이처럼 청소년성보호법은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 청소년성보호법의 입법 목적과 취지, 정 신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성,아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호 할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 청소년성보호법 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 범행 당시 피고인은 성인 남성으로 만 14세의 청소년에 불과한 피해자에게 성적소수자들이 사용하는 휴대폰 채팅 어플리케이션을 통해 자신을 여성이라 소개하며 접근한 점, 피고인은 어플리케이션을 통해 대화를 시작하자마자 피해자에게 '일단 보여줘.'라며 피해자로부터 가슴을 촬영한 사진을 전송받았고, 피해자에게 계속하여 피해자의 얼굴과 가슴, 음부 등을 촬영한 사진을 보내달라고하였으며, 이에 피해자가 '내일 보내도 되요?'라며 거절하는 취지의 의사를 표시하였으나 피고인이 '안 돼, 낼은 바빠서.'라는 메시지를 전송하여 피해자로 하여금 계속하여 피해자의 음부 등의 사진을 전송하게 한 점, 피해자는 피고인에게 '언니 막 나중에 인터넷에 올리거나 하는 건 아니죠ㅠㅠ 이런 거 처음이라 부끄러워요. 믿을께요.', '얼굴은. 저 진짜 못하겠는데.', '계속 안 보내면 안 만나실거죠.'라는 내용의 메시지를 보내었는바, 피해자는 거절의 의사를 일정 부분 표시하면서도 피고인의 요구에 제대로 대응하지 못한 채 피고인의 지시에 따랐고, 자신의 신체에 대한 사진 촬영과 사진 유포에 대한 불안감을 느꼈던 것으로 보이는바, 이에 비추어 보면 청소년인 피해자가 성적 자기결정권을 정당하게 행사하여 아동·청소년이용음란물 제작에 동의하였다고 보기 어려운 점, 피고인은 피해자의 얼굴 및 피해자의 신체를 촬영한 사진을 전송받아 자신의 휴대전화기에 저장하였고, 이후 자신이 남자임을 밝히며 피해자에게 자신과 성관계를 하지 않으면 위 사진을 유포하겠다고 협박한 점 등에 비추어 보면, 피고인이피해자로 하여금 피해자의 신체를 촬영하게 하여 사진을 전송받아 제작한 행위는 청소년성보호법 제11조 제1항에서 규정하는 아동·청소년이용음란물의 제작에 해당한다. 또한 피고인의 주장과 같이 촬영행위에 대하여 피해자의 동의를 받았다고 하더라도 피해자의 나이, 사회적 능력, 사진을 촬영한 동기, 피고인과 피해자의 관계 및 피고인이 자신을 여자라고 피해자를 기망하여 촬영하게 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 아동·청소년이용음란물 제작에 대한 피해자의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌다고 보기 어렵고, 따라서 피해자가 이 사건 아동·청소년이용음란물 제작에 있어서 사리분별력이 충분한 사람으로서 성적 자기결정권을 정당하게 행사하여 위법성이 없는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점 1) 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 '음란한 행위를 시키는 행위'와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의 관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조). 한편 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'에 해당하는지는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·나이, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 아동복지법 제17조 제2호의 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 이 사건 범행 당시 불과 만 14세의 청소년으로 피고인이 지시하는 사진 촬영에 대하여 제대로 대응하지 못하였고, 피고인에게 '전 아직 안 해 봤는데, 둘다인 것 같아요!'라는 내용의 메시지를 전송하기도 하는 등 자신의 성적 정체성을 형성해 나가고 있는 상태라고 할 것인바, 이 사건 범행 당시 피해자는 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 상황으로 보인다. 피고인은 검찰에서 '피해자가 다음에 보낸다고 하거나 부끄러워 안 될 거 같다고 해도 계속 요구해 사진 촬영을 하게 하였다.'라고 진술하는바, 이는 피고인이 나이 어린 피해자가 성적인 경험이나 지식이 부족하고, 타인의 부탁을 쉽게 거절하지 못하는 성향이 있는 것으로 보이자 피해자로부터 음부 사진 등을 전송받아 자신의 성적 만족을 얻은 것으로 피고인의 이러한 행위는 일반인의 선량한 성적 도덕관념을 기준으로 볼 때 피해자에게 성적 수치심을 주는 행위로 보인다. 피고인은 자신이 여성과의 성경험이 많은 여성인 것처럼 행동하며 피해자에게 다른 여성의 나체 사진을 전송함으로써 피해자와 동일한 성적 가치관을 가지고 있는 자인 것처럼 피해자를 기망하였고, 이로 인해 피해자로 하여금 음부 등의 사진을 촬영하게 하여 이를 전송받은 후 자신이 남성임을 밝히며 자신과 성관계를 맺지 않으면 피해자로부터 전송받은 사진을 유포하겠다고 협박하였으며, 이에 대해 피해자는 수사기관에서 성적 수치심을 느꼈냐는 경찰관의 질문에 '네, 매우 수치스럽습니다.'라고 대답하기도 하였는바, 이에 앞서 본 사정을 더하여 보면 피해자가 당시 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기는 어렵다 할 것이다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점 1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 등 참조). 가해자가 폭행을 수반함이 없이 오직 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행한 경우에도 그 협박의 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이면 강간죄가 성립하고, 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도 협박에 의하여 간음이 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들. 즉 피해자는 앞서 본 바와 같이 만 14세의 청소년에 불과한 점, 피고인이 피해자로부터 전송받은 사진은 피해자의 음부, 가슴, 얼굴이 포함된 가슴 사진 등으로 위 사진만으로 피해자를 특정할 수 있는 점, 위 사진이 유포되면 피해자는 여성으로서의 명예손상을 겪을 뿐 아니라 친구들과의 관계에도 영향을 받는 등 생활을 영위하는 데 막대한 영향을 받게 되어 가정 및 학교 생활을 제대로 할 수 없을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 위 사진을 온라인 상에 유포하겠다고 피해자를 협박하며 피해자에게 자신의 차에서 성관계를 하자고 하였고, 다음 날 새벽 피해자를 자신이 살고 있는 거주지의 차 앞까지 오도록 하여 피해자를 직접 만난 점 등에 비추어 보면 피고인이 피해자를 촬영한 사진을 유포하겠다는 내용으로 협박하여 피해자를 자신의 집 앞 차량까지 부른 행위는 피해자를 단순히 협박하여 외포시킨 정도를 넘어 적어도 강간죄의 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 협박이었다고 보기에 충분하므로 피고인이 청소년인 피해자를 강간하려다 미수에 그친 사실은 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄의 경우 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니하고, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄의 경우 양형기준이 설정되어 있지 아니함. 2. 선고형의 결정 [불리한 정상] 이 사건 각 범행은 피고인이 휴대폰 어플리케이션을 통하여 알게 된 만 14세의 청소년에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하고, 피해자의 내밀한 신체 부위를 휴대폰으로 촬영하게 하여 이를 전송받아 아동·청소년이용음란물을 제작하였으며, 나아가 이를 협박의 도구로 이용해 피해자를 강간하려다가 미수에 그친 것으로 그 범행 태양 및 피해의 정도 등에 비추어 죄질이 매우 중하다. 피고인은 성인으로서 나이 어린 피해자가 건전한 성도덕을 형성할 수 있도록 보호할 책무가 있는데도, 아직 성적 정체성과 가치관이 정립되지 아니한 피해자를 자신의 성적 욕구를 충족하기 위한 수단으로 이용하는 과정에서 이 사건 각 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성이 매우 높다. 피해자는 이 사건 각 범행 이후 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이고, 피고인의 처벌을 원하고 있으며, 이와 같은 피해 경험은 앞으로 피해자의 인격 발달이나 가치관 형성에 지대한 악영향을 미칠 것을 우려된다. 그럼에도 피고인은 자신의 범죄를 부인하며 피해자의 동의가 있었다는 등 변명으로 일관하고 있다. [유리한 정상] 피고인은 초범이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.