서울중앙지방법원-2012고합1230

범죄사실 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공하거나 제공을 받아서는 아니 되고, 그와 같은 행위를 알선하여서는 아니 된다. 1. 피고인 A [피고인의 지위] 피고인은 2006.경부터 2012. 7.경까지 인터넷 방송국인 주식회사 U(이하 'U'이라 한다) 및 사단법인 V(이하 'V'라 한다), W 등 인터넷 언론 매체를 운영하고, 로고송 제작·판매 등 선거 홍보 관련 사업을 영위하는 주식회사 X(이하 'X'라 한다)를 운영하였으며, 2009.경 'Y'의 운영위원 및 2010. 8.경부터 2011. 4.경까지 'Z(이하 'Z'이라 한다)'의 집행위원 등을 역임한 사람이다. 피고인은 U 방송을 통하여 Z의 활동 상황을 생중계하고 U 방송 출연자로 알게 된 다수의 정치인과 친분을 유지하였으며, 2012. 1.경 실시된 AA당 전당대회에서 최고위원 경선에 출마한 특정 후보를 위하여 모바일 선거인단을 모집하여 선거운동을 지원하기도 하였다. 가. B로부터의 재산상 이익 수수 피고인은 B에게 주식인수대금 6억 9,764만 원을 반환할 채무를 부담하고 있던 중, 2011. 12.경 B에게 위 6억 9,764만 원을 피고인이 운영하는 제19대 국회의원 총선을 위한 선거 홍보사업(로고송 제작 및 선거 홍보용 탑차 대여 사업)에 대한 투자금으로 전환하고 추가로 돈을 더 투자하면 AA당 소속 정치인 등에게 부탁하여 제19대 국회의원 선거에서 당선이 가능한 AA당 비례대표 순번(12번)으로 공천을 받도록 해주고, 나중에 투자원금은 물론이고 공천이 안 될 경우 100%의 수익금을 반환하겠다는 취지로 제안하였다. 이에 따라 피고인은 2011. 12.경 B와 위 채무 6억 9,764만 원을 선거 홍보사업에 대한 투자금으로 전환하기로 약정하고, 추가로 B로부터 2011. 12. 21. 2억 원, 2011. 12. 23. 2,000만 원, 2012. 1. 14. 1,000만 원, 2012. 1. 20. 1억 1,000만 원, 2012. 2. 2. 3,000만 원, 2012. 2. 4. 2,000만 원 합계 3억 9,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 AA당이 B를 제19대 국회의원 선거의 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 B로부터 선거 홍보사업에 대하여 10억 8,764만 원을 투자받는 금융이익을 제공받았다. 나. C으로부터의 재산상 이익 수수 피고인은 2012. 2. 초경 C에게 제19대 국회의원 총선을 위한 선거 홍보사업에 투자하면 AA당 소속 정치인 등에게 부탁하여 제19대 국회의원 선거에서 당선이 가능한 AA당 비례대표 순번(14번)으로 공천을 받도록 해주고 나중에 투자원금은 물론이고 공천이 안 될 경우 20%의 수익금을 반환하겠다는 취지로 제안하고, 이에 따라 C으로부터 2012. 2. 10. 5억 원, 2012. 2. 16. 5억 원, 2012. 2. 17. 8억 원 합계 18억 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 AA당이 C을 제19대 국회의원 선거의 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 C으로부터 선거 홍보사업에 대하여 18억 원을 투자받는 금융이익을 제공받았다. 다. D로부터의 재산상 이익 수수 및 D에 대한 사기 피고인 A은 2011. 12.경 B에게 "U과 Z이 AA당에 상당한 기여를 하였고, U 네티즌 몫의 비례대표 세 자리가 있다. 내가 운영하는 제19대 국회의원 총선을 위한 선거 홍보사업에 금원을 투자하면 AA당 소속 정치인 등에게 부탁하여 제19대 국회의원 선거에서 당선이 가능한 AA당 비례대표 순번으로 공천을 받도록 해주고 2012. 6. 말경까지 투자원금은 물론이고 공천이 안 될 경우 20%의 수익금을 반환하겠으니 선거 홍보사업에 투자할 사람을 알아봐 달라"는 취지로 말하였다. 이에 B가 2012. 2. 초경 D에게 투자를 권유하여 D가 12억 원을 투자할 마음을 먹자, 피고인 A은 B를 통하여 D에게 "선거 홍보사업에 12억 원을 투자하면 당선안정권인 AA당 비례대표 순번 22번으로 공천을 받을 수 있다"는 취지로 이야기하고, 2012. 2. 27. 서울 강서구 AB에 있는 B의 사무실에서 D에게 "걱정하지 마라, 이런 일 처음 하는 것 아니다"라고 말하여 마치 피고인 A이 D를 제19대 국회의원 선거에서 AA당 비례대표 후보자로 공천받게 해 줄 수 있는 것처럼 행세하였다. 그러나 사실은 AA당에 U 네티즌 몫의 비례대표 자리가 따로 존재하는 것도 아니고, 달리 피고인 A이 D를 제19대 국회의원 선거의 AA당 비례대표 후보자로 공천을 받게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 D로부터 2012. 2. 27. 투자금 12억 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 AA당이 D를 제19대 국회의원 선거의 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 D로부터 선거 홍보사업에 대하여 12억 원을 투자받는 금융이익을 제공받음과 동시에 D를 기망하여 12억 원을 편취하였다. 2. 피고인 B 가. 후보자 추천 관련 재산상 이익 제공 피고인은 제1의 가항 기재와 같이 AA당이 피고인을 제19대 국회의원 선거의 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 A에게 그가 운영하는 선거 홍보사업에 대하여 10억 8,764만 원을 투자하는 금융이익을 제공하였다. 나. 후보자 추천 관련 재산상 이익 제공 알선 피고인은 위와 같이 AA당의 제19대 국회의원 선거 비례대표 후보자 추천과 관련하여 A이 운영하는 선거 홍보사업에 투자하기로 약속한 후, A으로부터 네티즌 몫의 비례대표가 세 자리 정도 있으니 선거 홍보사업에 투자도 하고 비례대표 후보자로 공천도 받을 추가 투자자를 알아봐 달라는 취지의 요청을 받았다. 피고인은 2012. 2. 8. 서울 서초구 서초동에 있는 상호 불상의 커피숍에서 C에게 "A이 운영하는 AA당과 연결된 선거 홍보사업에 18억 원을 투자하면 당선이 가능한 선순위 비례대표 순번으로 공천을 받을 수 있고, 투자원금과 공천이 안 될 경우 20%의 수익금을 반환하겠다고 한다. 나도 이미 20억 원을 투자하여 비례대표 순번 12번으로 공천을 받기로 되어 있다"라는 취지로 말하여 비례대표 후보자 추천과 관련하여 A이 운영하는 선거 홍보사업에 투자할 것을 권유하고 C에게 A을 소개시켜 주었으며, 이에 따라 C은 제1의 나항 기재와 같이 A에게 18억 원을 투자하였다. 이로써 피고인은 AA당이 C을 제19대 국회의원 선거의 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 A과 C이 재산상의 이익을 수수하는 행위를 알선하였다. 피고인은 A의 요청에 따라 2012. 2. 초경 D에게 위 항과 같은 방법으로 비례대표 후보자 추천과 관련하여 A이 운영하는 선거 홍보사업에 투자할 것을 권유하고 D에게 A을 소개시켜 주었으며, 이에 따라 D는 제1의 다항 기재와 같이 A에게 12억 원을 투자하였다. 이로써 피고인은 AA당이 D를 제19대 국회의원 선거의 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 A과 D가 재산상의 이익을 수수하는 행위를 알선하였다. 3. 피고인 C 피고인은 B의 알선에 따라 제1의 나항 기재와 같이 AA당이 피고인을 제19대 국회의원 선거의 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 A에게 그가 운영하는 선거홍보사업에 대하여 18억 원을 투자하는 금융이익을 제공하였다. 4. 피고인 D 피고인은 B의 알선에 따라 제1의 다항 기재와 같이 AA당이 피고인을 제19대 국회의원 선거의 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 A에게 그가 운영하는 선거홍보사업에 대하여 12억 원을 투자하는 금융이익을 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK에 대한 각 검찰 진술조서(2012고합1230 사건의 증거목록 순번 11, 103, 134, 139, 140, 186, 200, 225, 234, 이하 '2012고합1230 사건의 증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 해당 번호만 기재한다) 1. 주식회사 U 법인등기부등본, 사단법인 V 법인등기부등본, 주식회사 X 법인등기부등본, 사단법인 V 명의 공덕동 새마을금고 계좌 계좌별 거래내역, 사단법인 V 명의 공덕동 새마을금고 계좌 회원 계좌별 거래내역 증명서, D와 A 사이의 통화내역, C과 A 사이의 통화내역, A과 B 사이의 통화내역, A 2012. 3. 19.~20. 통화내역, 가입자 조회결과 회신, D와 AL 간의 통화 내역, 2012. 3. 17.~21. 세무법인 AM 명의 전화 통화내역, 2012. 3. 17.~21. D 전화 통화내역, 각 투자계약서 사본(44, 83), 각 지불보증 및 양해각서 사본(45, 84), 통장 거래내역서 사본, C이 A으로로부터 받은 이메일 출력물 및 첨부서류, C이 신청서류 등을 자신의 이메일로 송부한 내역), C이 본건 관련 사건내용을 정리한 '입사자료' 출력본 및 수기본, 투자계약서, 18억 원 입금영수증(이체확인서) 8장, 확인서, 지불보증 및 양해각서, D 휴대폰 문자 메시지 사진 촬영 출력물, D 휴대폰 문자 메시지 출력물 및 송금증, C 휴대전화 문자메시지 사진 20부, B와 'AA당 AL 대표' 사이 문자메시지 사진 출력물, B와 A(A본부장) 사이 문자메시지 사진 출력물, B와 D 사이 문자메시지 사진 출력물, B와 C 사이 문자메시지 사진 출력물, V 송금내역 사본, C의 휴대전화 디지털 증거분석 자료 중 B, A과의 문자메시지 발췌본, 모바일 분석보고서(A 폴더폰), 모바일 분석보고서(A 아이폰), 모바일 분석보고서(C 폴더폰), 수사보고(B 휴대전화에 저장된 AL 명의 문자메시지의 진위 여부 확인), 피의자 B와 AL 사이의 상호 발신 통화내역, B 문자메시지 사진 출력본, 관련 문자메시지 송수신 내역 사본, 수사보고(피의자 A의 19대 국회의원 선거홍보 관련 PPT 자료 확인), 2012. 4. 11. 제19대 국회의원 선거 홍보 관련 PPT 사본, 문자메시지 출력물 8장, 모바일 분석보고서(B 문자메시지), 모바일 분석보고서(D 문자메시지) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항(후보자 추천 관련 재산상 이익 수수의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점) 나. 피고인 B : 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항(후보자 추천 관련 재산상 이익 제공의 점), 각 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제2항(후보자 추천 관련 재산상 이익 제공 알선의 점) 다. 피고인 C, D : 각 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항(후보자 추천 관련 재산상 이익 제공의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조[D와 관련된 공직선거법위반죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 피고인들에 대한 각 공직선거법위반죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질과 범정이 가장 무거운 C을 위한 알선 관련 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 B, C, D : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 쟁점에 대한 판단 1. 피고인들에 대한 각 공직선거법위반죄에 대하여 가. 후보자 추천 관련성 등에 대한 판단 피고인 B, C, D의 주장 (가) 피고인 B가 비례대표 후보자 추천과 관련하여 피고인 A에게 투자한 금원은 2011. 12. 21. 2억 원, 2011. 12. 23. 2,000만 원 합계 2억 2,000만 원에 불과하고 나머지는 후보자 추천과 관계없이 피고인 A에게 따로 빌려준 것이며, 그 중 2012. 1. 20. 1억 1,000만 원과 2012. 2. 4. 2,000만 원은 피고인 A으로부터 반환받았다. (나) 피고인 C은 투자 수익을 얻을 목적으로 선거 홍보사업에 투자를 한 것이지 비례대표 후보자 추천과 관련하여 투자금을 지급한 것이 아니다. (다) 피고인 A은 피고인 B, C, D를 AA당 비례대표 후보자로 공천되게 해 줄 의사나 능력도 없이 기망하였고, 피고인 B, C, D는 그러한 기망행위에 속아 투자금을 지급하거나 투자를 알선한 피해자일 뿐이므로 공직선거법위반죄가 성립하지 않는다. 판단 (가) 정당의 후보자추천 관련 금품수수금지를 규정한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 '후보자로 추천하는 일과 관련하여'란, 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하는 것을 의미한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결 등 참조). (나) 한편, 위 각 증거에 의하면 아래 각 사실이 인정된다. 피고인 A은 피고인 B로부터 U의 주식인수대금 및 운영자금 등으로 8억 1,200만 원을 지급받았으나 주식 인수가 무산되어 피고인 B에게 1억 1,436만 원을 반환하고 나머지 6억 9,764만 원을 반환할 채무를 부담하고 있던 중, 2011. 12. 말경 피고인 B에게 자신이 제19대 국회의원 선거의 AA당 후보로 나오는 사람들에게 로고송을 제작해 판매하고 선거용 탑차를 대여해 주는 선거 홍보사업을 하고 있고 AA당 비례대표 후보에는 U 네티즌 몫의 세 자리가 있으니, 위 선거 홍보사업에 위 6억 9,764만 원을 포함하여 추가로 돈을 더 투자하면 투자원금을 반환하는 외에 AA당 최고위원 경선에 참가한 AL 등에게 부탁하여 제19대 국회의원 선거에서 당선이 가능한 AA당 비례대표 순번으로 공천을 받도록 해주겠다는 취지로 제안하였다. 이에 피고인 B는 위 6억 9,764만 원을 선거 홍보사업에 대한 투자금으로 전환하기로 한 후 재차 비례대표 순번 13번에서 17번 사이를 받아온다는 약속을 받고 피고인 A에게 2011. 12. 21. 2억 원, 2011. 12. 23, 2,000만 원을 교부하였고, 2012. 1. 2. 피고인 A과 사이에 위 선거 홍보사업에 17억 5,000만 원을 투자하기로 하는 내용의 투자계약서를 작성하였으며, 나머지 금원은 피고인 B가 여유가 되는 대로 투자하기로 하였다. 그 후 피고인 B는 추가 금원을 지급하여야 앞 순번으로 비례대표 공천을 받을 수 있다는 피고인 A의 요구에 따라 AA당 소속 정치인에 대한 지원금 등의 명목으로 2012. 1. 14. 1,000만 원, 2012. 1. 20. 1억 1,000만 원(자금 부족으로 피고인 B가 운영하는 AO로부터 송금), 2012. 2. 2. 3,000만 원, 2012. 2. 4. 2,000만 원(피고인 B가 운영하는 AP로부터 송금)을 추가 지급하였는데, 그 과정에서 피고인 A, B는 주로 비례대표 순번 확정을 확인하는 내용의 연락을 주고받았다. 한편 피고인 A은 2011. 12. 말경부터 피고인 B에게 AA당에 네티즌 몫의 비례대표가 세 자리가 있으니 선거 홍보사업에 투자도 하고 비례대표 후보자로 공천도 받을 추가 투자자를 알아봐 달라고 요청하였다. 피고인 B는 2012. 2. 8. 피고인 C에게 판시 기재와 같이 피고인 A이 운영하는 선거 홍보사업에 18억 원을 투자하면 당선이 가능한 선순위 비례대표 순번으로 공천을 받을 수 있다고 하면서 투자를 권유하였고, 2012. 2. 9. 피고인 A으로부터 받은 18억 원을 교부하면 비례대표 순번 14번을 확정하겠다는 AL 명의의 문자메시지를 피고인 C에게 전달해 주었다. 이에 피고인 C은 2012. 2. 10. 피고인 A을 만나 선거 홍보사업에 18억 원을 투자하기로 하는 내용의 투자계약서를 작성하고 피고인 A에게 2012. 2. 10. 5억 원, 2012. 2. 16. 5억 원, 2012. 2. 17. 8억 원을 지급하였다. 피고인 C은 위와 같이 투자금을 지급한 이후 AA당 비례대표 공천 신청을 하고 피고인 A으로부터 공천 신청 양식, 자기소개서 모범 작성례를 받는 등 조언을 받기도 하였는데, 그 과정에서 피고인 C이 피고인 A에게 직접 선거 홍보사업의 운영방식이나 수익구조 등을 확인한 바는 없다. 피고인 B는 2012. 2.경 피고인 D에게도 비례대표 공천을 받을 수 있으니 선거홍보사업에 투자를 하라고 권유하였다. 피고인 D는 자신의 학력으로도 비례대표 후보자로 공천받을 수 있는지를 확인하기 위하여 2012. 2. 20. 피고인 B를 통하여 피고인 A에게 이력서를 보냈고, 피고인 A은 이력서를 받은 후 피고인 B에게 "이제 어른들 이야기가 완료되었으니 빨리 처리했으면 해요"(비례대표 공천 이야기가 완료되었으니 빨리 돈을 입금하라는 취지)라는 문자메시지를 보냈으며, 피고인 D는 이를 전달받은 후 피고인 B에게 비례대표 후보 순번 20번을 기대하고 투자하겠다는 내용의 답장을 보냈다. 피고인 D는 2012. 2. 27. 피고인 A과 사이에 선거 홍보사업에 12억 원을 투자하기로 하는 내용의 투자계약서를 작성한 후 같은 날 피고인 A에게 12억 원을 지급하였는데, 그 과정에서 피고인 D 또한 피고인 A에게 직접 선거 홍보사업의 운영방식이나 수익구조 등을 확인한 바는 없다. 위와 같은 투자금의 지급 이후 피고인 B는 계속하여 피고인 A에게 비례대표 공천을 몇 번으로 받을 수 있는지를 확인하였고, 피고인 C은 2012. 3. 초경 언론에 보도된 AA당 비례대표 공천 예상자 명단에 피고인 C이 빠져 있는 것을 보고 피고인 A에게 항의하는 문자메시지를 보내기도 하는 등 피고인 B, C, D는 피고인 A과 여러 차례에 걸쳐 문자메시지를 주고받으며 AA당 비례대표 공천과 관련된 진행상황을 확인하였다. 또한 피고인 A은 피고인 B, C, D와 AL과의 만남을 주선하여 피고인들이 비례대표 후보자 공천일 이전에 함께 AL을 만났고, 그 자리에서 피고인 B, C, D가 AA당 비례대표 후보자 신청을 하였다는 말이 나오기도 하였다. AA당의 비례대표 후보자 공천일 전일인 2012. 3. 19.부터 공천일인 2012. 3. 20.까지 피고인 B, C, D는 수십 차례에 걸쳐 피고인 A과 연락을 주고받으며 비례대표 후보자 공천 여부를 확인하였다. 피고인 B, C, D가 비례대표 후보자 공천에 최종 탈락하자, 아직 약정한 투자금 반환기일(2012. 6. 말)이 도래하지 않았음에도 즉시 피고인 A에게 계약 위반을 주장하며 투자금을 반환해 줄 것을 요구하였다. (다) 위 인정사실 및 위 각 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B, C, D는 선거 홍보사업의 운영방식이나 수익구조, 투자금 회수가능성 등을 자세히 검토하지 않은 채 피고인 A으로부터 당선이 가능한 비례대표 순번으로 공천을 받을 수 있다는 확인만을 받고 투자금을 지급한 점, 피고인 B는 2억 2,000만 원을 지급한 후에 비례대표 순번만을 확인받은 후 피고인 A의 요구를 받을 때 구체적인 용도를 묻지 않고 금원을 계속하여 추가 지급한 점, 피고인 A이 피고인 B에게 발송한 문자메시지는 대부분 비례대표 순번 확정 및 해당 순번 비례대표 공천을 받기 위하여 어느 정도의 금원을 지급해야 한다는 취지의 내용인 점, 피고인 C, D는 비례대표 후보자 신청과정에서 피고인 A으로부터 여러 자문을 구하거나 자신의 이력으로 후보자 신청이 가능한지를 미리 검토받기도 하였던 점, 피고인 B, C, D는 비례대표 후보자 공천에서 탈락한 직후 피고인 A에게 투자금 반환을 요청한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B, C, D가 피고인 A에게 선거 홍보사업의 투자금을 지급한 것은 AA당 비례대표 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당한다고 봄이 상당하다(피고인 B가 투자금 지급 이후 피고인 A으로부터 1억 3,000만 원을 돌려받았다 하더라도, 피고인 A이 위 금원을 지급받을 당시부터 전혀 사용하지 않고 그대로 반환할 의사였다고 볼 수 없는 이상 이는 범죄 성립 이후의 사정에 불과하므로 이를 피고인 B의 지급 금액에서 제외할 것은 아니다). 또한 비록 피고인 A이 피고인 B, C, D를 AA당 비례대표 국회의원 후보자로 공천받게 해 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 피고인 B, C, D를 기망하였고 그로 인하여 피고인 B, C, D가 후보자 추천에 영향력을 행사할 수 있는지에 관하여 피고인 A의 능력 등을 잘못 판단하였다 하더라도, 피고인 B, C, D는 피고인 A의 말을 믿고 네티즌 몫의 비례대표 국회의원 자리가 있으며 투자금을 지급하고서라도 피고인 A의 추천을 받아 AA당의 비례대표 국회의원 후보자로 공천받겠다는 생각으로 투자금을 지급한 것이므로, 위 투자금과 후보자 추천과의 관련성이 인정되는 이상 피고인들의 이러한 행위는 공직선거법 제47조의2 제1항 위반죄 성립에 아무런 장애가 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결 참조). 나. 수수한 대가의 수액에 대한 판단 쟁점 피고인 A에게 피고인 B는 기존 채무 7억 원을 투자금으로 전환하고 3억 9,000만 원을 교부하여 총 10억 9,000만 원을, 피고인 C은 18억 원을, 피고인 D는 12억 원을 각 지급하여 피고인들이 위 각 금액 자체를 후보자 추천의 대가로 수수하였다는 공소사실에 대하여, 피고인들은 위 각 금원은 선거 홍보사업에 대한 투자금으로 지급된 것으로 공천 여부와 관계없이 돌려받을 예정이었으므로 위 금액 전체를 대가로 볼 수 없다고 다툰다. 인정사실 위각 증거에 의하면 아래 각 사실이 인정된다. 피고인들은 모두 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인들 사이에 수수된 각 금원은 기본적으로 피고인 A이 운영하는 선거 홍보사업에 대한 투자금이고, 비례대표 후보자 공천을 받을 경우에는 투자이익금을 받지 않는 것일 뿐 후보자 공천 여부와 관계없이 투자원금은 피고인 B, C, D가 돌려받아야 하는 것이라고 진술하고 있다. 피고인 B는 금원 지급 이후 피고인 A에게 문자메시지를 통해 2~3차례에 걸쳐 선거 홍보사업의 진행방식과 수익을 얻는 구조에 대하여 문의한 바 있고, 피고인 C, D는 피고인 B의 선거 홍보사업 구조에 대한 설명을 믿고 이에 투자하게 된 것이라고 진술하고 있다. 피고인 B가 비례대표 공천일 이전에 피고인 A과 주고받은 문자메시지 중에는 피고인 B, C, D에게 투자원금은 반드시 돌려주어야 한다는 취지의 내용도 존재한다. 피고인들 사이에 체결된 투자계약서에는 투자금 반환에 관한 사항(변제기 등)이 명시되어 있고, 비록 피고인 B, C, D가 비례대표 공천 탈락 직후 피고인 A에게 투자금의 반환을 요구하기는 하였으나, 피고인 A이 약정한 변제기에 투자금을 확실히 반환하겠다고 하자 그 뒤로는 변제기까지 아무런 조치를 취하지 아니한 채 투자금의 반환을 기다렸다. 피고인 A은 실제로 2010년 서울시장 선거 등에서 선거홍보용 로고송 제작 사업을 수행한 바 있고, 그 과정에서 AE, AT 등으로부터 투자를 받았다가 선거 후 투자금을 반환한 적도 있다. 소결 위 인정사실에 더하여 피고인 A이 판시 투자금을 받을 당시 위 피고인이 달리 금융기관 등을 통해 투자금을 조달할 능력이 없었던 점, 피고인 A은 피고인 B, C, D가 비례대표 후보자로 공천될 경우 투자원금만을 반환하고 이자나 수익금은 반환하기 않기로 약정한 점 등을 종합하면, 피고인 B, C, D가 반환받을 의사 없이 금원을 지급하였거나 피고인 A 역시 반환할 의사 없이 금원을 교부받았다고 할 수 없으므로, 피고인들이 수수한 위 각 금액 전체를 후보자 추천의 대가라고 볼 수 없고, 피고인 A으로서는 피고인 B, C, D로부터 각 금원을 투자받아 사용할 수 있는 금융이익을 얻었다고 할 것이다(이와 같은 금융이익의 경우 그 가액을 객관적으로 산정할 수 없어 공직선거법 제236조에 따른 가액의 추징이 불가능하다). 공소장 변경의 요부 법원은 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 다르게 사실을 인정할 수 있다. 통상 "금원 자체를 후보자 추천의 대가로 수수하였다"는 공소사실에는 "금원에 대한 금융이익 상당을 후보자 추천의 대가로 수수하였다"는 점이 포함되어 있다고 볼 수 없고, 공소제기된 금품 수수행위와 금융이익 상당의 대가 수수행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라 그에 대응할 피고인들의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없으므로, 공소장변경 없이 금융이익 상당의 대가를 수수한 것으로 인정하는 것은 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 여지도 없지 아니하다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도913 판결 등 참조). 그러나 이 사건 공소사실과 유죄로 인정된 판시 범죄사실은 피고인 B, C, D가 피고인 A에게 금원을 교부한 일시 및 금액, 금원을 교부하게 된 주요 동기 및 금원 교부의 방법 등이 일치하고 있어 기본적 사실관계가 동일하고, 피고인들은 스스로 피고인들 사이에 수수된 금원이 투자금이라고 주장하였을 뿐만 아니라, 공판과정에서 금원이 투자금으로 수수된 것인지 여부와 그 수수 경위, 원금 반환 약정의 유무 및 이자의 반환 여부에 대하여 피고인들의 진술을 비롯하여 관련 증거들에 대한 조사가 충실히 행하여졌으므로, 이 사건 공소사실과 다르게 판시와 같이 피고인들이 투자금을 지급받는 금융이익 상당을 수수하였다는 위 범죄사실을 유죄로 인정하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않는다고 할 것이다. 2. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여 가. 기망행위 및 편취범의의 존부에 대한 판단 피고인 A의 주장 피고인은 그간의 AA당에 대한 피고인의 기여도나 U의 회원인 네티즌의 영향력으로, 자신이 비례대표 공천을 확정적으로 받게 해 줄 능력은 없더라도 후보자 추천을 할 수 있는 사실상의 정치적 영향력은 있었으므로, B나 D에게 투자금을 지급하면 AA당 비례대표 후보로 추천해 줄 수 있다고 말한 것일 뿐이고 비례대표 후보자 공천을 확정적으로 받아 주겠다고 D를 기망한 사실이 없으며, D가 B로부터 비례대표 후보자 공천을 확정적으로 받을 수 있다고 들었다면 이는 B의 기망행위일 뿐 이에 대하여 피고인 A에게 책임을 물을 수는 없다. 판단 (가) 위 각 증거를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 B에게 투자를 권유하면서 네티즌 몫의 비례대표 자리가 세 자리 있고 피고인의 도움으로 최고위원으로 선출된 AL 등 AA당의 고위인사에게 부탁하여 비례대표 후보자 공천을 받을 수 있다는 취지로 말하였으며, B에게 AL의 전화번호를 알려 주고 B와 AL이 통화를 하게 하여 B로 하여금 피고인 A의 공천 관련 영향력을 믿게 하였으나, 실제로 AA당 내에 네티즌 몫의 비례대표 자리라는 것이 따로 존재하지 않았고, AL의 번호로 B에게 여러 차례에 걸쳐 발송된 문자메시지 중 비례대표와 관련된 내용의 문자메시지는 모두 피고인 A이 AL의 번호를 사칭하여 보낸 것일 뿐이다. 그 중에는 "원래는 5번, 6번, 17번, 18번, 23번, 24번입니다. 하지만 A의 이해로 11번에서 18번까지인데, 두 개는 12번, 14번, 한 개는 27번으로 하기로 했습니다. 오히려 더 앞으로 갈 수 있어요(2012. 1. 31.자 문자메시지)", "좋은 소식 감사합니다. B 장로만 믿겠습니다. AR, AQ, AS, AL이 밀겠습니다. 14번 확정하겠습니다(2012. 2. 9.자 문자메시지)"와 같이 비례대표 순번을 확정적으로 언급하는 내용이 존재한다. 피고인 A이 D의 투자금 지급 당일 투자계약서 작성 전에 D의 비례대표 순번과 관련하여 직접 B에게 발송한 문자메시지 중에도 "22번 확정하고 12-14, 18-22에서 16-18로 노력 중, 최소한 18-20으로 까지", "22번 확정하고 20번 조정하겠습니다", "12-14-20 혹은 22"와 같이 비례대표 순번을 확정하는 내용이 다수 존재한다. AL은 2012. 7. 29. B가 피고인 A을 통하여 진행되었던 일들의 처리과정을 알고 있느냐는 취지로 발송한 문자에 대하여 자신은 아무 관계도 없다고 답변하였다. (나) 위 인정사실을 비롯하여 AA당의 비례대표 후보자 결정 구조 및 절차 등에 비추어 보면, 피고인 A이 비록 최고위원 경선과정에서 AL을 지원하고 U 등을 통하여 AA당에 어느 정도 기여한 측면은 있으나, 위 피고인이 특정인을 비례대표 후보로 공천을 받게 해 줄 의사나 능력은 없었음에도, 단순히 비례대표 공천을 받도록 추천하여 줄 수 있다는 정도를 넘어서 비례대표 공천을 확실히 받도록 해 주겠다고 D를 기망하였다는 것이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계 및 재산상 손해액 위에서 본 바와 같이 D는 선거 홍보사업의 운영방식이나 수익구조 등을 자세히 검토하지 않은 채 비례대표 공천 확인만을 받고 피고인 A에게 투자금을 지급하였고 투자금 지급 이후에도 피고인 A에게 비례대표 공천 진행상황만을 중점적으로 확인한 점, D는 검찰에서 AA당 비례대표 후보자로 공천을 받을 수 있다는 약속이 없었다면 투자를 하지 않았을 것이라고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 비례대표 후보자 공천은 D의 투자금 지급의 가장 중요한 동기가 되었다 할 것이므로 피고인 A의 위 기망행위와 D의 투자금 12억 원 교부 사이에 인과관계가 인정되고, 투자금 12억 원 전체가 재산상 손해액에 해당한다 할 것이다. 양형의 이유 1. 양형기준 가. 법률상 처단형의 범위 피고인 A : 징역 3년 ~ 40년 피고인 B : 징역 7년 6월 이하 피고인 C, D : 징역 5년 이하 나. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 다. 피고인들의 각 공직선거법위반죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 선거범죄의 매수 및 이해유도, 제2유형(정당의 후보자 추천 관련 매수) [특별양형인자] 피고인 B의 재산상 이익 제공의 점, 피고인 A, C, D : 각 없음 피고인 B의 알선의 점 : 지시·권유·요구·알선의 경우(가중요소) [권고형의 범위] 피고인 B의 재산상 이익 제공의 점, 피고인 A, C, D : 징역 6월 ~ 1년 4월(기본영역) 피고인 B의 알선의 점 : 징역 10월 ~ 2년 6월(가중영역) 라. 다수범죄 처리기준의 적용 [피고인 A의 전체 범죄에 대한 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 8월 [피고인 B의 전체 범죄에 대한 권고형의 범위] 징역 10월 ~ 3년 2월 2. 선고형의 결정 이 사건 범행 중 피고인들의 각 공직선거법위반의 점은 피고인 A과 제19대 국회의원 선거의 AA당 비례대표 후보자 공천 희망자인 피고인 B, C, D가 비례대표 후보자 추천과 관련하여 금융이익을 수수한 사안으로서, 어느 정당으로부터 공천을 받아 출마하는지가 후보자 개인의 자질 못지않게 선거결과에 큰 영향을 미치는 우리의 선거풍토에서 정당 공천의 공정성과 정당 운영의 투명성·도덕성을 제고하고 나아가 선출직 공직자 선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천 봉쇄하여 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하려는 공직선거법 해당 조항의 입법취지를 훼손하는 중대한 범죄에 해당한다. 가. 피고인 A 피고인 A은 비례대표 후보자 추천과 관련하여 피고인 B, C, D로부터 여러 차례에 걸쳐 투자금을 지급받아 그 범행이 계획적으로 이루어진 것으로 보이고, 이에 더하여 비례대표 후보자 공천을 받게 해 줄 의사나 능력이 없었음에도 D를 기망하여 투자금을 편취하였을 뿐만 아니라 그 피해금액이 매우 크고 아직까지 전혀 회복되지 아니한 점, D에 대한 기망행위를 부인하며 잘못을 반성하고 있지 아니한 점 등에 비추어 엄한 처벌이 불가피하다. 그러나 피고인 A에게 벌금형 전과 외에 별다른 전과가 없는 점, 후보자 추천 관련 재산상 이익 수수의 점을 자백하고 있는 점, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B, C, D 피고인 B는 비례대표 공천을 받을 목적으로 피고인 A에게 투자금을 지급하였고 나아가 피고인 C, D에게 후보자 추천과 관련하여 투자금을 지급하도록 알선하기까지 하였다는 점, 피고인 B는 일부 투자금의 후보자 추천 관련성을 부인하고 있고, 피고인 C은 투자금 전체의 후보자 추천 관련성을 부인하고 있는 점 등에 비추어 그 죄질이 불량하다. 그러나 위 피고인들은 비례대표 후보자 공천을 받게 해 줄 의사나 능력이 없는 피고인 A의 기망행위에 속아 투자금을 지급한 피해자에 해당하는 면도 존재하는 점, 위 피고인들이 후보자 추천의 대가로 제공한 이익은 투자금에 대한 금융이익 상당으로 금원 자체를 제공한 경우에 비추어 비난가능성이 낮은 점, 위 피고인들이 지급한 투자금이 공천결과에 영향을 미친 것으로도 보이지 않는 점, 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인들에 대한 각 정치자금법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 기재와 같이 피고인 B로부터 10억 9,000만 원을, 피고인 C으로부터 18억 원을, 피고인 D로부터 12억 원을 교부받아 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부받았고, 피고인 B, C, D는 피고인 A에게 동액 상당의 정치자금을 기부하였다. 나. 판단 정치자금법 제45조 제2항 제5호는 제32조의 규정에 위반하여 '정치자금'을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제32조 제1호는 누구든지 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 '정치자금'을 기부하거나 받을 수 없다고 규정하고 있는바, '정치자금'이라 함은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용을 의미한다(같은 법 제3조 제1호). 이 사건에 관하여 보건대, 위 각 증거에 의하면 피고인 A은 Z, U 등을 통하여 AA당의 결성 및 지지층 유지에 상당한 기여를 하여 왔고, 2012. 1.경 실시된 AA당 최고위원 경선대회, 2012. 6.경 실시된 전당대회 등에서 특정후보를 위하여 모바일 선거인단을 모집하고 선거운동을 지원하는 등의 활동을 하여 온 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로 피고인 A이 정치자금법 제3조 제1호에서 규정한 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원과 같이 정치활동을 위한 경비의 지출이 객관적으로 예상되는 위치에 있는 자로 '그 밖의 정치활동을 하는 자'에 해당한다고 단정하기 어렵다(만약 피고인 A이 정당의 지지층 유지에 기여한 사실 및 정당의 내부 선거운동을 지원한 사실 정도만으로 정치활동을 하는 자에 해당한다고 본다면, 정치자금법이 정한 절차에 따라 정치자금을 받을 수 있는 자의 범위가 지나치게 확대될 우려가 있다). 또한 피고인 B, C, D가 피고인 A에게 지급한 각 금원의 성격은 위에서 본 바와 같이 기본적으로 선거 홍보사업에 대한 투자금이지 피고인 A의 정치활동을 위한 자금으로 건네진 것이라고 볼 수 없고, 피고인 B 등이 피고인 A으로부터 전달받은 문자메시지 등을 통하여 투자금 중 일부가 AL 등 AA당 소속 정치인들에게 전달될 것이라고 생각하였다 하더라도 이는 경우에 따라 피고인 A이 직접 정치인들에게 정치자금을 기부한 것에 해당할 여지는 있을지언정 피고인 B, C, D가 피고인 A을 통하여 정치인들에게 정치자금을 기부한 것이라고 볼 수는 없다. 다. 결론 따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B, C, D가 지급한 금액 전체와 관련된 각 공직선거법위반의 점 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 피고인 A이 피고인 B로부터 기존 채무 7억 원을 투자금으로 전환하고 3억 9,000만 원을 교부받아 총 10억 9,000만 원을, 피고인 C으로부터 18억 원을, 피고인 D로부터 12억 원을 제공받고, 피고인 B, C, D가 피고인 A에게 동액 상당을 제공하였다는 공소사실과 관련하여, 위 "쟁점에 대한 판단" 1.의 나항에서 본 바와 같이 위 수수액 전체를 공천과 관련되었다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 기본적 사실관계가 동일한 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.