인천지방법원-2020고합552

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2020. 3. 초순경 SNS 페이스북을 통해 피해자 B(가명, 여, 14세)을 알게 되어 교제하던 사이다. 가. 피고인은 피해자가 2020. 4. 13.경 가출하여 돌아갈 곳이 없게 되자 피해자와 줄곧 함께 있던 중 2020. 4. 16. 02:00경 인천 남동구 남촌동 이하 불상지에 있는 놀이터에서 친구인 C을 만난 후 추위를 피해 인천 남동구 D 아파트 동 옥상계단으로 C, 피해자와 함께 이동하여 시간을 보내다가 위 C이 귀가하자 피해자와 단둘이 있게 되었다. 피고인은 2020. 4. 16. 05:10경 위 옥상계단에서 피해자에게 “내가 삽입했는데 네가 신음을 참으면 5만 원을 주겠다. 참아보라.”라고 말하면서 피해자를 그곳 바닥에 눕힌 다음 피해자가 거부함에도 피해자의 바지, 팬티를 벗긴 후 왼손으로 피해자의 오른쪽 어깨를 눌러 피해자로 하여금 움직이지 못하게 한 뒤 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 나. 피고인은 2020. 4. 18. 오후 경 인천 남동구 E에 있는 피시방에서 위 피해자와 인터넷 카트라이더 게임을 하면서 게임을 이기는 사람이 진 사람에게 소원을 요구할 수 있는 소위 '소원권‘을 획득하기로 하여 피해자를 상대로 소원권을 얻게 되자 2020. 4. 18. 17:20경 피해자에게 “소원권을 쓰겠다. 섹스를 해 달라.”고 말하면서 위 1항 기재 옥상계단으로 피해자를 데려간 다음 자신의 패딩 점퍼를 벗어 그곳 바닥에 깐 뒤 피해자의 팔을 잡아당겨 그 위에 앉히고, 양손으로 피해자의 양쪽 어깨를 밀어 피해자를 패딩 점퍼 위에 눕힌 다음 피해자의 바지, 팬티를 벗기고, 이에 피해자가 양손으로 피고인의 양팔과 허리를 밀치자 피해자의 양팔을 잡아 피해자로 하여금 움직이지 못하게 한 뒤 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 2회 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와 두 차례 성관계를 가진 사실이 있으나, 당시 피해자와 교제하던 사이로 합의 하에 성관계를 한 것이지 위력 등을 행사한 사실이 없다. 3. 관련 법리 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조). 4. 판단 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 공소사실을 인정할 직접증거로는 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 피해자를 위력으로써 간음하였다.’라는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 전제 사실 1) 피고인과 피해자는 2020. 3. 초경 페이스북을 통하여 알게 돼 그 무렵부터 사귀기 시작하여 같은 해 3월 중순경 처음 만나게 되었다. 피고인은 피해자와 이 사건 각 성관계가 있기 전까지 서로 뽀뽀 또는 키스, 포옹, 피해자의 가슴, 엉덩이를 만지는 정도의 스킨십을 해왔다. 이 사건 당시 피고인과 피해자는 모두 만 14세(피고인의 출생일이 피해자보다 6개월 정도 빠름)의 마른 체격으로 신장과 몸무게도 비슷하였다. 2) 피해자는 2020. 4. 13.경 부모님과의 갈등으로 가출하여 동성 친구 집에서 하루 밤 잔 다음 2020. 4. 14.경 피고인과 만나 시간을 보내다 그 다음 날 15일 새벽 5시 무렵 피고인의 방에서 함께 잠을 잤다(피고인의 집은 2층으로 이루어진 빌라인데, 1층에는 피고인의 누나가, 2층에는 피고인 및 피고인의 친할머니가 각 생활하였다). 3) 피해자는 2020. 4. 15. 오전 무렵 일어나 피고인과 함께 밖에서 놀다가 그 다음날인 2020. 4. 16. 새벽 무렵 인천 남동구 남촌동 이하 불상지에 있는 놀이터에서 피고인의 친구인 C을 만났다. 피고인, 피해자 및 C은 추위를 피해 같은 날 04:44경 인천 남동구에 있는 아파트 옥상계단(이하 ‘이 사건 옥상계단’이라고 한다)으로 함께 이동하여 시간을 보내다가 같은 날 05:02경 위 C이 먼저 귀가하였다. 피고인과 단 둘이 있던 피해자는 같은 날 05:10경 이 사건 옥상계단에서 피고인과 처음으로 성관계를 하게 되었다(이하 ‘이 사건 첫 번째 성관계’라고 한다). 4) 피해자는 2020. 4. 16. 06:10경 피고인과 함께 위 아파트에서 나온 뒤 F 앞에 있는 피해자의 할머니 집으로 가서 생활하다가 2020. 4. 17. 13:00경 피고인을 피시방에서 다시 만났다. 피해자는 피고인과 함께, 게임을 하다가 코인 노래방에서 노래를 부르고 같은 날 19:30경 할머니 집에 갔는데 그 곳에 엄마 차가 있어서 남촌동으로 도망쳤다가 결국엔 엄마가 피해자를 찾는 바람에 귀가했다. 피해자는 집에서 부모님과 싸운 후 2020. 4. 18. 새벽 무렵 휴대폰도 없이 다시 가출하였는데 모르는 외국인이 자꾸성관계를 하자는 취지로 말을 걸어 와 이를 피해 같은 날 새벽 3시경 피고인의 집으로 도망쳤다. 그날은 피고인의 방 침대에서 피고인과 함께 자고, 2020. 4. 18. 11:00경부터 피고인과 밖에서 놀다가 같은 날 15:36경 인천 남동구에 있는 피시방에서 인터넷 게임을 했다. 피고인은 위 게임 과정에서 게임을 이기는 사람이 진 사람에게 소원을 요구할 수 있는 소위 '소원권‘을 획득하였는데, 같은 날 17:10경 위 피시방에서 피해자와 손을 잡고 나가면서 피해자에게 “소원권을 쓰겠다. 섹스를 해 달라.”고 말하고 이 사건 옥상계단으로 피해자와 함께 갔다. 피해자는 2020. 4. 18. 17:20경 이 사건 옥상계단에서 피고인과 두 번째 성관계를 하게 되었다(이하 ‘이 사건 두 번째 성관계’라고 한다). 5) 피해자는 위 두 번째 성관계 후 2020. 4. 18. 18:35경 아파트에서 나와 계속하여 피고인과 시간을 보내다가 피고인의 방에서 함께 잠을 자고 그 다음 날인 2020. 4. 19. 오전 아버지에게서 계속 연락이 와서 귀가하게 되었다. 피해자가 집에서 아버지에게 피고인과의 성관계 사실을 말하자 아버지는 ‘피고인을 용서할 수 없으면 내가 대신 신고해주겠다.’라고 하였고, 피해자가 신고 의사를 밝혀 피해자의 아버지에 의하여 이 사건 신고가 이루어졌다. 나. 성관계에 관한 피해자의 진술 내용 피해자는 경찰 및 검찰 조사에서 아래와 같은 내용으로 각 성관계에 관하여 진술한 바 있다. 1) 이 사건 첫 번째 성관계에 관하여 피고인은 이 사건 옥상계단에서 친구가 간 뒤 피해자에게 성관계를 하자고 했고, 피해자가 싫다고 하니 피고인이 토라진 기색을 보였다. 피고인이 다시 성관계를 제의하였는데 피해자는 피고인이 또 삐질까봐 피고인이 한 말을 되묻는 방식으로 “섹스할래?”라고 말하였고 피고인은 “아니.”라고 대답하였다. 그런 다음 한동안 이 사건 옥상계단 맨 위 칸에 나란히 앉아 각자 휴대폰을 보다가 피고인이 이번에는 피해자에게 “내가 삽입했는데 신음 소리를 참으면 5만 원을 주겠다.”라고 하여 피해자는 처음에 싫다고 거부했다. 그런데 피고인이 계속 성관계를 요구하자 피해자는 “진짜 5만 원 줄거야?”라고 물었고 그때 피고인은 피해자의 어깨를 눌러 그대로 상체를 뒤로 눕혔으며, 계단 아래쪽으로 가서 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 본인의 옷을 벗고(피고인이 바지를 벗을 때 피해자는 일부러 다른 데를 보고 있었다) 계단 쪽에 서서 삽입을 시도하였다. 피해자는 당시 성관계가 처음이라 음부 부분이 찢어질 듯이 아파서 계속 하지 말라고 말하면서 피고인의 팔과 허리 쪽을 밀고 꼬집었는데, 약 5분간 삽입이 되다가 피해자가 계속 아프다고 하자 피고인이 성기를 뺐다. 당시 새벽이고 아파트 공용계단이라 피해자가 크게 소리칠 수는 없었지만 하지 말라고 말하는 것으로 거부의사를 표시하였다. 피해자의 상체가 뒤로 눕혀지고 다리가 계단 쪽으로 뻗어진 상태에서 피고인이 피해자의 바지를 벗기려 하였는바, 그때 자신이 발버둥을 치면 피고인이 아래로 떨어질 것 같아서 제대로 대처하지 못한 면도 있다. 2) 이 사건 두 번째 성관계에 관하여 이 사건 옥상계단에 도착한 후 피고인이 휴대폰을 하다가 소원권으로 성관계를 제의했고, 피해자는 피고인에게 진짜 할 거냐고 몇 번을 되물었는데 피고인이 아프지 않게 하겠다고 하였다. 피고인이 계단에 걸터앉아 있던 피해자의 바지를 벗기려고 하였고, 잘 벗겨지지 않자 피해자가 스스로 일어나 바지 등을 벗었다. 그런데 맨바닥에 눕기에 춥고 지저분하다고 하자 피고인이 자신의 패딩을 평평한 바닥에 깐 다음 피해자의 팔을 당기듯이 밀어서 패딩 위에 눕혔다. 소원권은 30분 동안만 쓰기로 하여 피고인이 자신의 휴대폰으로 타이머를 맞춰두었는데 피해자가 20분으로 줄였다. 피해자는 천장을 바라본 상태로 누워 있었는데 피고인이 자신의 바지와 팬티를 벗고 성기를 바로 삽입하자 아파서 양손으로 피고인의 팔을 잡고 밀거나 몸통을 밀었다. 그러면 피고인이 자신의 팔을 잡아서 차렷 자세로 만들어 피고인의 팔을 밀지 못하게 하였다. 성관계는 약 5분 정도 이루어졌고, 피고인은 바깥에다 사정을 한 것으로 안다(다만 피해자는 성관계 도중 다시 바지를 챙겨 입으려고 했으나 피고인이 피해자의 바지 등을 좀 멀리 던져두고 피해자의 다리를 잡아 결국 바지를 입지 못하게 하였다는 취지의 진술을 하였으나 위와 같은 상황이 두 번의 성관계 중 어느 때에 일어났는지를 정확히 기억하지 못 한다). 다. 구체적 판단 1) 피해자의 진술에 의하더라도 피고인은 2번의 성관계 시 사전에 피해자에게 성관계에 응할지를 물었다(첫 번째 성관계 시에는 “삽입을 하였는데 신음소리를 참으면 5만 원을 주겠다.”라고 제안하였고, 두 번째 성관계 시에는 “(피고인이 가지고 있는) 소원권으로 섹스를 하고 싶다.”고 이 사건 옥상계단으로 가기 시작하면서부터 이야기하였으며, 위 옥상계단에 도착해서도 같은 취지로 성관계를 하자고 제안하였다). 이에 피해자는 첫 번째 성관계 시에는 피고인에게 “정말 5만 원 줄 거야?”라고 되묻기도 했고, 두 번째 성관계 시에는 피고인이 자신의 옷을 벗기는 게 싫어서 스스로 하의를 벗기도 하였다. 또한 피해자는 두 번째 성관계 당시 소원권 사용 시간을 제한하여 피고인의 휴대폰 타이머로 설정된 30분의 시간을 20분으로 재설정하기도 하였는바, 피해자 입장에서는 피고인이 성관계를 시도할 것임을 미리 알 수 있었고 이에 대하여 명확히 거부하지 않은 채 오히려 성관계에 응하는 듯한 대화와 행동을 하였던 것으로 보인다. 이와 같은 이 사건 각 성관계의 경위에 피고인과 피해자의 관계 및 둘 사이에 그동안 이루어진 스킨십의 내용, 횟수, 빈도 등을 종합하면, 피고인은 피해자가 성관계에 동의한 것으로 생각하였을 가능성을 배제할 수 없다. 2) 피해자의 수사기관 진술에 의하면, 피고인이 첫 번째 성관계 당시 피해자의 어깨를 눌러서 상체만 바닥에 눕게 하고 피해자의 바지와 팬티를 벗기는 행위, 아파서 피고인의 팔과 허리 쪽을 꼬집어도 약 5분간 삽입한 행위, 두 번째 성관계 당시에는 피해자의 팔을 당기듯이 밀어서 패딩 위에 눕힌 행위, 피해자가 삽입 시 아파서 피고인의 팔과 몸통을 밀자 피고인을 밀지 못하도록 피해자로 하여금 차렷 자세로 만든 다음 약 5분간 삽입한 행위 등이 피고인이 피해자에게 행사한 위력의 내용이고, 피해자의 진술에 의하더라도 이를 초과하여 피고인이 피해자에게 무섭게 위협적인 말을 하거나 때리는 등의 유형력을 행사하지는 않았던 것으로 보인다. 위 유형력에 관하여 살피건대, 피해자는 이전에 성관계를 해본 경험이 없어서 삽입시 통증이 있을 수 있고 이러한 통증에 대한 반사적 반응으로 피고인을 밀거나 꼬집었을 가능성이 있다. 여기에 앞에서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 각 성관계가 합의 하에 이루어지는 것이라고 생각할 가능성이 있었음을 더하여 보면, 피해자의 어깨를 밀어눕히는 등의 유형력 행사는 통상 합의 하에 이루어지는 성관계에서도 나타날 수 있는 행위로 볼 여지가 있다. 또한 피고인이 각 삽입을 시도한 시간이 약 5분 이내로 길지 않고 피해자가 계속하여 아프다고 하자 피고인이 삽입을 멈추기도 한 점, 피해자도 첫 번째 성관계 당시 피고인이 피해자의 어깨를 누른 힘이 그다지 세지는 않았다고 진술한 점, 피고인과 피해자는 출생일 차이가 6개월에 불과하고 신장과 몸무게가 비슷한 체격인 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 이와 같은 유형력의 행사로 피해자의 자유의사가 제압당할 정도에 이르렀다고 단정할 수 없고, 두 번째 성관계 당시 피해자가 피고인의 휴대폰에 타이머 시간을 20분으로 제한하였다는 점에 비추어 더욱 그러하다. 3) 피해자는 첫 번째 성관계 후에는 피해자의 할머니 집에서 잠을 잤고, 그 다음날 다시 피고인을 만나서 놀다가 귀가 후 다시 가출하여 피고인의 집으로 도망친 점, 그 후 피고인과 두 번째 성관계를 가진 다음 피고인의 방에서 함께 잠을 자는 등 위와 같은 각 성관계 이후에도 피고인과 시간을 보내는 것에 대해 별다른 거부감을 가지지 않았던 것으로 보이는데, 이는 성폭력 피해자가 그 피해 직후 가해자를 대하는 태도로서는 상당히 이례적이다. 비록 피해자가 가출 상태였다고 하더라도 피해자는 할머니 집 또는 동성 친구의 집에서 잠을 자는 등 다른 선택이 가능하였던 것으로 보이고, 오로지 피고인 집 외에는 마땅히 갈 곳이 없었던 것으로 보이지는 않는다. 또한, 피고인이 피해자가 가출한 상태로 궁박한 처지임을 이용하여 적극적으로 성관계를 요구하였던 것으로 보이지도 않는다. 4) 피고인은 이 사건 두 번째 성관계 전에 피해자에게 위 옥상계단으로 가자고 하면서 피시방에서 얻은 소원권으로 성관계를 하고 싶다는 취지의 말을 하였으므로, 위 옥상계단에 다시 갈 경우 피고인과 사이에 또 성관계가 이루어질 것이 어느 정도 예상되는 상황이었다. 그렇다면 이 사건 첫 번째 성관계 당시 아프고 짜증나서 불쾌한 기억이 있었던 피해자로서는 위 장소에 다시 피고인과 단 둘이 가는 것을 거부하였을 법한데, 당시 CCTV 영상에 의하면 피고인과 피해자는 서로 팔짱을 낀 채 아파트로 진입한 후 옥상으로 올라가는 엘리베이터 안에서는 피고인이 피해자를 뒤에서 자연스럽게 껴안기도 하는 모습이 보이는바, 이와 같은 피고인과 피해자의 태도 등에 비추어 피해자는 자발적으로 위 장소에 갔던 것으로 보인다. 또한 위 성관계 후 내려오는 엘리베이터 안에서는 피해자가 피고인에게 기대어 장난을 치는 등의 모습도 보이는바, 이와 같은 위 성관계 전후의 피고인과 피해자의 태도는 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 피고인의 주장에 더욱 부합하는 정황으로 볼 수 있다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결 공시의 취지는 선고하지 않는다.