광주지방법원-2021고단5009

범 죄 사 실 1. 피해자 B 피고인은 2018. 11. 5.경 광주 남구 C에 있는 D마트에서 피해자 B에게 ‘아이스크림 거래처에 결제해 줄 대금이 필요하니 3,000만 원을 빌려주면 2018. 11. 20.까지 갚겠다’라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 이미 아이스크림 대리점을 운영하면서 제때 대금을 결제하지 못하는 채무 초과 상태인 데다가 지출이 수입을 초과하는 등 경영부진 상태에 있었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 대로 원리금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 11. 5. 피고인이 지정한 ㈜E 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 3,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자로부터 1억 2,000만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피해자 F 피고인은 2019. 8. 하순경 광주 남구 C에 있는 D마트에서 피해자 F에게 “G으로부터 아이스크림 대리점을 인수를 하기로 하였으니 인수 자금 1억 원을 빌려 주면 1개월만 쓰고 바로 변제해주겠다”라고 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 아이스크림 대리점을 운영하면서 제때 대금을 결제하지 못하는 채무 초과 상태인 데다가 경영부진 상태에 있었고 이미 위 제1항과 같이 B로부터 빌린 돈도 갚지 못하고 있어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 대로 원리금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 8. 30. 피고인이 지정한 G 명의의 H조합계좌(계좌번호 2 생략)로 1억 원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 피해자로부터 1억 200만 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 증인 B, F의 각 법정진술 1. 등기사항전부증명서 1. 각 문자메시지 캡처사진(순번 5, 8, 10, 12, 15) 1. 각 입출금거내래역(순번 6, 7, 9, 11, 13) 1. 각 문자메시지 캡처사진 및 입출금거래내역(순번 18, 20) 1. 수사보고(피의자 제출 계좌내역 첨부) 1. 참고자료 제출 1. 피의자 별건 수사기록 사본 첨부 1. 광주지검 2021형제33249호 기록 고소장 및 첨부서류 1. 위 기록 고소인 I, J 진술조서 사본 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인과 변호인은 피해자들을 기망하지 않았고 차용 당시 변제의사나 능력이 있었으며 사기의 고의도 없었다고 공소사실을 다툰다. 2. 관련 법리 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 이후에 경제사정의 변화로 차용금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 참조). 더욱이 사업의 수행과정에서 이루어진 소비대차거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 그 차용시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 도산에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이고, 또한 현실의 경제사회의 실정에도 합치하지 않으므로 기업경영자로서 자금조달에 곤란을 겪고 있어서 한걸음을 잘못 디디면 도산이라는 사태에 이르게 된다고 하더라도 기업을 존속시키기 위하여 노력을 계속하려고 하면 그 만큼 그 사업에 필요한 자금을 계속하여 차용하지 않을 수 없으며, 돈을 차용함에 있어서 도산의 가능성이 있다는 것을 상대방에게 알리는 것은 스스로 신용을 저하시켜 사태를 악화시키는 결과가 되므로 마지못하여 이를 숨기고 거래를 하는 것이 일반적이고, 이러한 행위가 모두 사기죄로 처벌된다고 하면 일단 경영부진으로 도산할 우려가 생긴 기업은 거의 대부분 그 기업의 존속을 위한 모든 노력을 포기하지 않을 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 위와 같은 경우에 기업경영자들이 도산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조). 3. 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 변제 능력과 의사가 없는 상태에서 적어도 미필적 고의 하에 피해자들을 기망하여 판시 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 이를 다투는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 피고인은 2018년 2월경 금융 기관에 대하여 약 2억 3,800만 원 이상의 채무를 부담하고 있었고(증거기록 309, 367, 368면), 2018. 3. 23. 피해자 B로부터 2억 원을 차용하면서 연 10%의 이자를 주기로 약속하였다(이 사건 편취금과는 무관한 차용금이다). 피고인은 2019. 11. 5. 나주시 K 토지 및 그 지상 건물을 매매대금 2억 7,500만 원에 매수하였는데, 2019. 12. 6. 위 부동산에는 채권최고액 2억 6,520만 원인 L조합 명의의 근저당권이 설정되었다(증거기록 367면). 피고인은 2017. 5. 10. 안동시 M건물 N호를 매매대금 569,432,000원에 매수하였는데, 2018. 8. 28. 위 부동산에는 채권최고액 4억 2,900만 원인 L조합 명의의 근저당권이 설정되었다(증거기록 358, 359면). 한편 피고인은 2018. 1. 31.경 I로부터 편의점 인수 투자금 명목으로 5,510만 원을 송금 받았고, 2018. 12. 20. J으로부터 O마트 투자금 명목으로 1억 5,000만 원을 송금 받았는데, 위 투자금가 관련하여 2020. 6. 24. I, J에게 위 M건물 N호의 각 1/2 지분을 양도하였다. 즉 피고인이 피해자들로부터 금원을 차용할 당시 소유 부동산을 환가하여 채무 변제에 사용할 수는 없었던 것으로 보인다. 피고인은 ㈜E을 운영하면서 아이스크림 유통업(도매업)에 종사하였는데, 이 사건 범행 이전부터 피해자들로부터 돈을 빌려 제과회사에 아이스크림 대금을 결제한 후 소매상으로부터 회수한 아이스크림 대금으로 피해자들에게 차용금을 변제하기를 반복하였다. 즉 이 사건 범행을 저지를 당시 피고인은 ㈜E 운영을 통해서 위 항에서 본 피해자 B에 대한 차용금 원금 및 이자, 이 사건 편취금 등을 변제할 정도의 소득을 얻고 있지는 못하였다. 피고인이 G 등과 동업하여 2018년 12월경 마산에서 O마트를 인수하였으나 첫달 이익금 300만 원을 받은 후 투자금을 전부 날렸고 O마트는 2019년 6월경 휴업하였다. 피고인은 자신의 자산 소득, ㈜E의 운영 소득, 투자 수익 등을 통하여 앞서 본 차용금을 변제하거나 투자금을 반환하는 것이 힘든 상황이었기 때문에 그 이행이 사실상 불가능하였음에도 피해자들로부터 돈을 차용할 당시 변제기한을 명시하였다. 또한 피고인이 2019. 8. 30. 피해자 F으로부터 1억 원을 차용할 당시, 피고인은 자신의 아버지가 1달 이내에 1억 원을 대출받아 줄 수 있는지 여부를 전혀 확인하지 않은 채 피고인에게 그와 같은 취지로 이야기하여 피해자 F을 속였다. 피고인이 피해자들에게 ㈜E의 자금 부족 상황을 말하지 않았을 뿐만 아니라 자신의 개인 채무 내역에 대하여 고지하지 않았다. 피해자들은 피고인이 단순히 사업상 통상적인 수준에서 월말의 아이스크림 대금 결제에 어려움이 있는 정도로만 생각한 것으로 보인다. 피고인은 피해자 B로부터 빌린 돈을 대부분 ㈜E의 채무를 변제하는데 사용하였다. 피고인이 ㈜E의 채무를 변제하더라도 그로 인해 피고인의 변제 능력이 향상될 정도로 개인 소득이 늘어날 수 있는 상황은 아니었기 때문에, 피고인이 개인적으로 돈을 빌려 ㈜E의 채무를 변제하는 것은 ㈜E의 회사 가치를 유지하는 반면 피고인 개인의 채무불이행 위험성은 높이는 일이었다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 연번 1 기재 사기죄에 정한 형에 경합범 가중] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 2년 4. 구체적 양형이유: 피고인이 잘못을 반성하지 않은 채 범행을 부인하고 있는 점, 이 사건 사기 범행의 피해액이 큰 점, 피고인이 피해자들에게 일부 이자 명목의 돈을 송금하였을 뿐 피해가 회복되지 않은 점 등을 고려하면 실형의 선고가 불가피하다. 이 사건 범행이 미필적 고의에 의한 것인 점, 차용금 대부분은 실제 ㈜E의 채무 변제나 아이스크림 대리점 인수 비용 등으로 사용된 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 피고인과 피해자들의 관계 등을 참작하여 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.