인천지방법원-2012고합645

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2012. 11. 7. 인천지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받아 2012. 11. 15. 그 판결이 확정되었고, 피고인 C은 2014. 6. 20. 서울중앙지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 8월을 선고받아 2014. 6. 28. 그 판결이 확정되었다. [피고인들의 지위] 피고인 A는 CCTV 제조업체인 주식회사 M(구 주식회사 N)(이하 'M'라고 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 전자부품 제조업체인 주식회사 O(대표이사 P)(이하 'O'이라고 한다)의 실질적인 대표이사로서 변호사이다. [범죄사실] 1. 피고인 A의 단독범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) [범행배경] 비상장업체였던 Q 주식회사(이하 'Q'라고 한다)는 2009. 6. 16. 코스닥 상장업체인 M와 흡수합병함으로써 우회 상장되었고(존속회사 M), 그로 인하여 2010년 5월경 Q의 대주주였던 피고인에게 1,660,038,631원(주민세 10% 별도), 피고인 소유 차명주식 명의자인 R에게 670,930,971원(주민세 10% 별도), Q 전무 S의 차명주식 명의자인 T에게 630,619,424원(주민세 10% 별도)의 의제배당소득세가 부과되었다. [범행] 피고인은 2010. 10. 13.경 대부업체인 'U'의 사장 V으로부터 3억 8,000만 원 상당 자기앞수표를 피해자 M 명의로 차입하여 업무상 보관하다가, 같은 날 서울 서대문구 홍제동에 있는 서대문세무서에서 그 중 2억 원으로 피고인에게 부과된 의제배당소득세 일부를 납부한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 4. 13.경까지 피해자 회사의 자금으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 피고인 및 R, T에게 부과된 의제배당소득세와 주민세 합계 1,535,117,760원을 임의로 납부하여 횡령하였다. 나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 [범행배경] 피고인은 M의 운영자금 조달에 어려움을 겪던 중, 2010. 6. 18.경 주식회사 W(이하 'W'라고 한다)의 회장 X, 대표이사 Y과 사이에 'W가 M에 단기자금 30억 원을 조달해 주는 대신, M가 유상증자를 300억 원 이상 실시하고 신주인수권부사채(BW)도 발행한 다음 조달한 자금 중 100억 원은 M 운영자금으로 사용하고, 나머지 자금으로는 W가 요청한 투자조합을 설립하거나 지정한 법인을 인수한다'는 내용의 계약을 체결하였다. 위와 같은 계약에 따라, 피고인과 X, Y은 M에 200억 원 상당의 유상증자를 추진하기 위하여 2010년 9월경 동부증권 주식회사 및 유진투자증권 주식회사와 잔액인수 및 모집 위탁 계약을 체결한 후, 2010. 9. 8.경 금융위원회에 유상증자 관련 증권신고서를 제출하고, 청약 및 배정을 거쳐 2010. 11. 5.경 유상증자 대금 200억 원을 전액 납입받았다. 한편 피고인은 위와 같이 유상증자를 추진하는 과정에서 2010. 11. 2.경 W와 체결한 위 약정을 'M의 유상증자 대금 200억 원 중 100억 원 및 W가 향후 M의 신주인수권부사채(BW), 전환사채(CB) 발행을 통하여 조달할 자금 중 200억 원 등 합계 300억 원으로 W가 요청한 투자조합을 설립하거나 W가 지정한 법인을 인수한다'는 내용으로 변경하는 계약을 체결하였다. [범행] 피고인은 2010. 9. 8.경 인천 부평구 Z에 있는 M 사무실에서, 위와 같이 금융위원회에 제출한 증권신고서를 작성하면서 유상증자 대금 200억 원의 사용목적과 관련하여, '발행비용으로 854,160,000원, 전환사채 상환용으로 1,462,589,000원, 기타운영자금으로 9,833,461,000원, 시설자금으로 2,760,000,000원, 단기차입금 상환용으로 5,043,950,000원을 사용할 예정이다'라는 취지로 기재하였다. 그러나 사실은 위 2010. 11. 2.자 변경계약에 따라 유상증자 대금 중 절반인 100억 원은 W가 요청한 투자조합을 설립하거나 지정한 법인을 인수하는 용도로 사용될 예정이었다. 결국 피고인은 증권신고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니하였다. 2. 피고인 A, B의 공동범행 - 자본시장과금융투자업에관한법률위반 [범행배경] 피고인 A는 2010. 12. 30.경 위 X, Y과 사이에 위 1의 나항 기재 2010. 11. 2.자 변경계약을 'M가 W 유상증자에 참여하여 W 주식 300만주를 150억 원에 인수하고, 그 대금 중 85억 원을 2010. 12. 31.까지 법무법인 코러스에 에스크로우한다'는 내용으로 다시 변경하는 계약을 체결하고, 그에 따라 2010. 12. 30.경 M 법인자금 85억 원을 W 인수 보증금 명목으로 X에게 교부하였고, X은 그 돈을 법무법인 코러스에 에스크로우하지 않고 주식회사 AA(이하 'AA'이라고 한다) 명의의 계좌 등에 입금하였다. 한편 W의 최대주주였던 AA(회장 X, 대표이사 Y)은 2011. 3. 24.경 2010 사업연도 회계감사 의견거절로 상장폐지사유가 발생하였고, 그로 인하여 2011. 3. 26.경 W와 AA의 대표이사였던 Y이 자살하고 회장인 X은 그 무렵 잠적하였으며, 2011. 4. 4.경 위 X 등이 횡령·배임 혐의로 고소되어 W의 유상증자가 사실상 불가능해졌고, 피고인 A가 위와 같이 X에게 교부한 W 인수보증금 85억 원을 회수할 가능성도 희박해졌다. 이에 피고인 A는 다시 M의 운영자금 조달에 어려움을 겪게 되었고, 이에 2011. 5. 26.경 O의 실질적인 대표이사였던 피고인 B과 사이에 'AB(O 회장), AC이 15억 원 한도 내에서 M의 운영자금을 조달해 주는 대신, 피고인 A는 AB, AC에게 이사 선임, 직원채용, 재무 등 관련 경영권을 넘긴다'는 취지의 계약을 체결한 후 피고인 B에게 M 경영권의 2/3을 넘겼고, 그에 따라 피고인 A는 생산, 영업 등과 관련된 대표권한을, 피고인 B은 인사, 재무 등과 관련된 대표권한을 행사하게 되었다. [범행] 피고인들은 M의 2011 사업연도 반기 회계감사를 받게 되자, 위와 같이 회수가능성이 희박해 진 W 인수보증금 85억 원을 손실 처리할 경우 상장폐지 또는 관리종목으로 지정될 것을 우려하여, 위 인수보증금 85억 원을 회수하여 다른 자산을 매입한 것처럼 관련 자료를 조작하기로 모의하였다. 위와 같은 모의에 따라 피고인들은 2011년 8월경 인천 부평구 Z에 있는 M 사무실에서, M가 위 인수보증금 85억 원을 회수하여 O 발행 신주인수권부사채(BW) 40억 원을 인수하고, AB 소유의 AD. 주식을 20억 원에 매수하고, AE 소유의 군포시 소재 토지를 26억 원에 매수한 후 선급금 20억 원을 지급하고, 위 토지상 건물을 보증금 5억 원을 지급하고 임차한 것처럼, M 이사회의사록, 사채청약서, 주식양수도계약서, 부동산매매계약서 등 관련 자료를 허위 작성하고, AD. 주권 실물을 빌려 회사에 비치한 후 정일회계법인으로부터 회계감사를 받은 다음, 위 O 신주인수권부사채 등 85억 원 상당의 자산을 허위 계상한 반기 재무제표를 작성하였다. 이어 피고인 A는 2011. 8. 16.경 위 M 사무실에서, 위와 같이 O 신주인수권부사채 등 85억 원 상당의 자산을 허위 계상한 반기 재무제표를 그대로 인용하여 M의 2011 사업연도 반기보고서를 작성한 후 금융위원회에 제출하였다. 결국 피고인들은 공모하여 반기보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니하였다. 3. 피고인들의 공동범행 - 자본시장과금융투자업에관한법률위반 [범행배경] 위 2항의 '범행배경' 기재와 같이 2011년 5월경부터 새로운 투자자인 피고인 B이 M 경영권의 2/3을 가지고 이를 행사하였음에도 경영이 정상화되지 않았고, 2011년 9월경 직원들의 대규모 퇴사까지 이어져 M의 조업이 사실상 중단되자, 피고인 A는 M의 경영을 정상화시킬 수 있는 새로운 투자자를 물색하기 시작하였고, 2011년 12월경 피고인 C이 M의 경영권을 양도받는 조건으로 투자 의사를 밝혔다. 이에 피고인 A는 피고인 B에게 피고인 B의 측근 이사들인 AF, AG를 통하여 '새로운 투자자를 유치하고 있으니 경영권 양도와 20억 원 상당의 유상증자 및 전환사채 발생에 협조해 줄 것'을 요청하였고, 피고인 B은 M가 위 2항 기재와 같이 85억 원 상당의 분식회계 및 조업 중단으로 인하여 정상적인 방법으로는 유상증자 및 전환사채의 발생이 불가능함을 알면서도 위 이사들을 통해 피고인 A에게 승낙의사를 전달하였다. 피고인 A는 위와 같이 피고인 B으로부터 경영권 양도 등에 관한 승낙의사를 전달받은 뒤 피고인 C에게 M의 경영권 양도를 약속하면서 피고인 C과 함께 20억 원 상당의 유상증자 및 전환사채 발행을 통하여 자금을 유치하기로 합의하였다. 당시 피고인 A는 피고인 C에게 M의 85억 원 상당의 분식회계 사실 및 직원들의 대거 퇴사로 인한 조업중단 사실이 있어 정상적인 방법으로는 유상증자 및 전환사채 발행이 불가능하다는 취지를 모두 고지하였음에도 피고인 C은 투자 의사를 고수하였다. 피고인들은 위와 같이 피고인 C이 피고인 B으로부터 경영권 양도를 받기 위한 자금을 마련하기 위하여 합계 20억 원 상당의 유상증자 및 전환사채 발행을 추진할 것을 모의하였다. [범행] 가. 2011. 12. 12.자 유상증자 관련 사기적 부정거래 위와 같은 피고인들 사이의 모의에 따라, 피고인 A는 2011. 12. 7.경 한국거래소를 통하여 M의 소액공모 유상증자 결정 사실을 공시하였다. 계속하여 피고인 A는 2011. 12. 8.경 인천 부평구 Z에 있는 M 사무실에서, 공시담당 직원 AH으로 하여금 위 2항 기재와 같이 O 신주인수권부사채 등 85억 원 상당의 자산을 허위 계상한 재무제표를 인용하고, 직원들이 대거 퇴직하여 조업이 중단된 사실을 숨긴 채, 'M가 주요거래처와 지속적인 거래관계를 유지하고 있고, 주력시장인 미주시장을 기반으로 하여 점차 해외시장을 확대해 가는 과정에 있다'라는 내용을 기재한 청약권유인쇄물을 작성하도록 하고 이를 한국거래소를 통하여 공시함으로써 일반투자자들에게 청약을 권유하였고, 피고인 C은 한국거래소 공시 등을 보고 회사에 찾아온 투자자들에게 위와 같은 허위자산 계상 사실 및 사실상 조업 중단 사실을 고지하지 않은 채 투자를 권유하였다. 이후 청약 및 배정을 거쳐, M는 2011. 12. 12.경 별지 범죄일람표 기재와 같이 AI 등 14명의 투자자들로부터 유상증자 대금 합계 998,985,000원을 납입받았다. 결국 피고인들은 공모하여, 증권의 모집과 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나, 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 하였고, 그로 인하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 998,985,000원의 이익을 얻었다. 나. 2011. 12. 27.자 전환사채(CB) 발행 관련 사기적 부정거래 앞서 본 피고인들 사이의 모의에 따라, 피고인 A는 2011. 12. 22. 한국거래소를 통하여 M의 소액공모 전환사채 발행 결정 사실을 공시하였다. 계속하여 피고인 A는 2011. 12. 23.경 인천 부평구 Z에 있는 M 사무실에서, 공시담당 직원 AH으로 하여금 위 2항 기재와 같이 O 신주인수권부사채 등 85억 원 상당의 자산을 허위 계상한 재무제표를 인용하고, 직원들이 대거 퇴직하여 조업이 중단된 사실을 숨긴 채 'M가 주요거래처와 지속적인 거래관계를 유지하고 있고, 주력시장인 미주시장을 기반으로 하여 점차 해외시장을 확대해 가는 과정에 있다'라는 내용을 기재한 청약권유인쇄물을 작성하도록 하고 이를 한국거래소를 통하여 공시함으로써 일반투자자들에게 청약을 권유하였고, 피고인 C은 한국거래소 공시 등을 보고 회사에 찾아온 투자자들에게 위와 같은 허위자산 계상 사실 및 사실상 조업 중단 사실 등을 고지하지 않은 채 투자를 권유하였다. 이후 청약 및 배정을 거쳐, M는 2011. 12. 27.경 별지 범죄일람표 기재와 같이 AI 등 총 11명의 투자자들로부터 전환사채 발행대금 합계 660,000,000원을 납입받았다. 결국 피고인들은 공모하여, 증권의 모집과 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나, 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 하였고, 그로 인하여 별지 범죄일람표 순번 1~10 기재와 같이 총 10명의 투자자들로부터 합계 460,000,000원의 이익을 얻었다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제14회 공판조서 중 증인 AJ의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AJ에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고 및 첨부문서 통합계좌분석 - AA, W와 거래내역(순번 134, 135) 공시자료 첨부 - 2010. 11. 5. 유상증자 200억 원 관련(순번 136~140) 계좌추적결과 - 의심스러운 입출금 (유상증자 대금 200억 원 사용처 누락분, 의제배당소득세 납부 관련)(순번 152, 153) 1. 각 수사보고 첨부 문서 합병관련 자료(합의서, 주식 및 경영권 양수도 계약서 등)(순번 73) AA과의 관계 관련 자료(신규시장 개발 및 투자에 관한 합의서, 에스크로우 계약서 등)(순번 74) 200억 원 유상증자 진행경과 관련 자료(각 제안서, 잔액인수계약서, 신주인수권증서 매매계약서 등)(순번 78) W, AA과의 자금거래내역 등 입증자료(송금전표 등)(순번 131) [판시 제2의 사실] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 제11회 공판조서 중 증인 AK의 진술기재 1. AE, AK에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고 및 첨부문서 주식회사 O 제2공장 부지 등기부등본 첨부(순번 89~91) 통합계좌분석 - AA, W와 거래내역(순번 134, 135) 1. 각 수사보고 첨부 문서 AA과의 관계 관련 자료(신규시장 개발 및 투자에 관한 합의서, 에스크로우 계약서 등)(순번 74) O과의 관계 관련 자료(이사회 의사록, 사채청약서, 주식양수도계약서 등)(순번 75) 보증금 85억 원 자산대체 현황 관련(이사회 의사록, 부동산매매계약서 등)(순번 80) 보증금 85억 원 자금조달내역, 각 자금조달 내역별 입증자료 사본(통장, 회계전표, 계약서, 이사회 의사록, 차용증 등)(순번 86~87) 보증금 에스크로우 관련 자료 사본(약정서, 수표, 이사회 의사록, 합의서, 투자약정서 등)(순번 88) 반기보고서(2011 사업연도 상반기)(순번 103) W, AA과의 자금거래내역 등 입증자료(송금전표 등)(순번 131) [판시 제3의 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제8회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술 기재, 제11회 공판조서 중 증인 AK, AL의 각 일부 진술기재, 제13회 공판조서 중 증인 AG의 일부 진술기재, 제15회 공판조서 중 증인 AI, AM, AN, AO의 각 진술기재, 제16회 공판조서 중 증인 AP, AQ, AR, AS의 각 진술기재, 제17회 공판조서 중 증인 AT, AU, AV의 각 진술기재 및 제21회 공판조서 중 증인 AW, AX의 각 진술녹음, 제22회 공판조서 중 증인 AY의 진술녹음, 제23회 공판조서 중 증인 AZ, BA의 각 진술녹음, 제24회 공판조서 중 증인 BB, BC의 각 진술녹음 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(대질 부분 포함, 피고인 C이 일부 실질적 진정성립을 부인하는 부분 제외) 1. AL, AG, BD, AK, AH, BE에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 감사보고서 제출 공시 및 첨부 감사보고서(2011 사업연도)(순번 105) 1. 경영권 인수를 위한 약정서(순번 213) 1. 각 수사보고 및 첨부문서 공시자료 첨부 - 2011. 12. 12. 998,985,000원 상당 유상증자 관련(순번 106~110) 공시자료 첨부 - 2011. 12. 27. 전환사채 660,000,000원 발행 관련(순번 111~114) 코스닥 시장 공시규정 첨부(순번 220, 221) [판시 범죄전력] 1. 피고인 A, C에 대한 각 범죄경력조회 1. 수사보고[인천지방법원 2011고단6404 판결문(1, 2심), 서울중앙지방법원 2013고단6043 판결문(1, 2심)] 및 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)(이하 '구 자본시장법'이라고 한다) 제444조 제13호 가목(증권신고서 허위·부실기재의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법 제444조 제13호 마목, 형법 제30조(반기보고서 허위·부실기재의 점, 징역형 선택), 각 구 자본시장법 제443조 제2항 제2호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(각 사기적 부정거래행위의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 B : 구 자본시장법 제444조 제13호 마목, 형법 제30조(반기보고서 허위·부실기재의 점, 징역형 선택), 각 구 자본시장법 제443조 제2항 제2호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(각 사기적 부정거래행위의 점, 각 징역형 선택) 다. 피고인 C : 각 구 자본시장법 제443조 제2항 제2호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(각 징역형 선택) 1. 경합범의 처리(피고인 A, C) 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 A에 대하여는 판시 위 각 죄와 판결이 확정된 근로기준법위반죄 상호간, 피고인 C에 대하여는 판시 위 각 죄와 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 상호간) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 A에 대하여는 형과 죄질이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에, 피고인 B에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운, 피고인 C에 대하여는 범정이 더 무거운 각 판시 제3의 가. 죄에 정한 형에 각 가중] 1. 작량감경(피고인 B, C) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인들에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 [판시 제1의 가. 죄에 관하여(피고인 A)] 1. 주장의 요지 피고인 A가 V으로부터 M 명의로 차입한 3억 8,000만 원을 비롯한 M의 자금으로 Q와 M의 합병 과정에서 위 피고인 및 R(위 피고인 보유 주식의 차명주주), T(S 보유 주식의 차명주주)에게 부과된 의제배당소득세 등을 납부하는 데에 사용한 것은 사실이다. 그러나 당시 피고인 A와 S 등이 보유하고 있던 주식이 보호예수되어 있는 등의 사정으로 위 세금을 납부할 자금을 융통할 수 없게 되자 어쩔 수 없이 M의 자금을 일시적으로 차입하였고, 추후 위 주식에 대한 보호예수가 풀리면 이를 상환할 의사로 위 차입금을 '대표이사 단기 대여금' 명목으로 회계처리하였다. 또한 피고인 A는 M를 운영하는 과정에서 가수금 명목으로 회계처리를 하지 아니한 채 개인 자금을 투입하기도 하였다. 따라서 피고인 A에게 M의 자금을 횡령하려는 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기를 약정하지 아니하고 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 설령 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로는 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수 없으며(2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결 등 참조), 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 채택한 증거에 의하면, 피고인 A가 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 M의 자금으로 위 피고인 및 차명주주인 R, T에게 부과된 의제배당소득세 등 합계 1,535,117,760원을 납부할 당시 위 자금을 '대표이사 단기 대여금' 명목으로 회계처리한 사실은 인정된다. 그러나 위 각 증거에 의하면, 당시 M의 대표이사였던 피고인 A가 M의 자금을 위와 같이 단기 대여금 명목으로 인출·사용하면서 이자나 변제기에 관한 약정을 하지 아니하였고, M의 이사회 결의 등의 절차도 거치지 아니하였으며, 나아가 위 피고인이 M에 대하여 가지고 있었다고 주장하는 가수금 채권과 상계·정산하지 아니한 사실 또한 인정된다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A가 M의 자금으로 위 피고인 등에게 부과된 의제배당소득세 등을 납부할 당시 위 피고인에게 불법영득의사가 있었음이 넉넉히 인정된다. 나아가 피고인 A가 추후 보유 주식에 대한 보호예수가 풀리면 그 차입금을 반환하거나 변상·보전할 의사가 있었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. [판시 제3의 각 죄에 관하여(피고인 B, C)] 1. 주장의 요지 가. 피고인 B 피고인은 측근인 AG 이사 등으로부터 피고인 A가 피고인 C으로부터 투자를 받으려고 한다는 사정을 듣고 이에 동의한 사실은 있으나, 구체적으로 피고인 A가 피고인 C과 함께 사기적 부정거래의 방법으로 2011. 12. 12.자 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라고 한다) 및 2011. 12. 27.자 전환사채 발행(이하 '이 사건 전환사채 발행'이라고 한다)을 추진하려고 한다는 사정까지 듣지 못하였고, 그에 관하여 동의한 적도 없다. 따라서 피고인은 판시 각 사기적 부정거래행위에 관하여 피고인 A나 피고인 C과 공모한 사실이 없다. 나. 피고인 C 피고인은 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행을 추진할 당시 피고인 A로부터 M가 85억 원 상당의 자산을 허위로 계상하였다거나 그 조업이 중단되었다는 등의 사정을 전혀 듣지 못하였고, 이 사건 유상증자일인 2011. 12. 12. 전에는 피고인 B을 만난 사실조차 없어 피고인 B으로부터도 그와 같은 사정을 듣지 못하였으므로, 피고인에게는 판시 각 사기적 부정거래행위에 관한 인식이 없었다. 만일 피고인이 M의 재무 상태나 조업 상황을 정확하게 알았다고 한다면 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행에 참여하지는 않았을 것이다. 뿐만 아니라 피고인에게는 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행으로 피고인 B으로부터 경영권 양도를 받기 위한 자금을 마련하려는 목적 또한 없었다. 결국 피고인이 판시 각 사기적 부정거래행위에 관하여 피고인 A나 피고인 B과 공모하였다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행사실이 필요하고, 공동가공 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다. 이러한 공동가공 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 이에 대한 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 인정할 수 있다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 실현행위를 하는 공범자에게 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도2905 판결 등 참조). 나. 피고인 B의 공모 여부 인정되는 사정 앞서 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사정을 인정할 수 있다. 피고인 B은 2011. 5. 26.경 판시 제2의 범죄사실 기재와 같이 AB 등을 대신하여 M에 약 15억 원을 투자하고 피고인 A로부터 위 회사 경영권의 2/3을 취득한 이후 자신이 선임한 이사 등을 통하여 위 회사의 인사 및 재무 관련 권한을 행사하여 왔다. 이후 피고인 B은 M에 상당한 자금을 추가로 투자하고 2011년 8월경에는 판시 제2의 범죄사실 기재와 같이 85억 원 상당의 자산을 허위로 계상한 재무제표까지 작성하는 등 위 회사의 경영 정상화를 위한 노력을 기울였으나 위 회사를 정상화하는 데에 실패하였고, 2011년 9월경에는 사실상 위 회사의 조업이 중단되는 지경에까지 이르렀다. 피고인 B은 M에 대한 추가 자금지원을 중단하고 2011년 10월경부터는 위 회사에 출근하지 아니하였으나, 측근인 AG 이사 등을 통하여 위 회사의 자금을 관리하는 등 그 경영권은 그대로 유지하고 있었다. 피고인 A는 피고인 B을 대신할 새로운 투자자를 물색하기 시작하였고, 2011년 12월 초경에는 피고인 C과 사이에 '경영권 인수를 위한 약정'을 체결하여 피고인 C으로 하여금 약 20억 원 상당의 소액공모 유상증자 및 소액공모 전환사채 발행을 추진하게 하고 피고인 C 측에 1~2인의 이사를 선임할 수 있는 권한을 부여하기로 하였다. 피고인 C이 추진하려고 하였던 '소액공모 유상증자 및 소액공모 전환사채 발행'은 M의 경영권을 사실상 장악하고 있던 피고인 B의 동의나 승낙 없이는 불가능하였고, 이에 피고인 A는 위 AG 이사 등을 통하여 피고인 B에게 위와 같은 사실을 전달하고 그 승낙을 얻으려고 하였다. 위 AG 이사도 검찰 및 이 법정에서 이 사건 유상증자 이전에 피고인 B에게 소액 유상증자를 할 것이라는 사실을 전달하였고, 피고인 B이 동의하지 않았다면 이 사건 유상증자를 하지 못하였을 것이라는 취지로 진술하였다. 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행에 따라 M에 입금된 자금은 피고인 B의 지시를 받은 위 AG가 모두 출금하여 피고인 B에게 전달하였는데, 그 중 약 5억 원은 피고인 B이 투자한 자금을 상환하는 용도로, 나머지는 피고인 B의 지시에 따라 위 회사의 운영자금으로 각 사용되었다. 피고인 B은 검찰에서 '이 사건 유상증자 이전에 피고인 A가 데리고 온 투자자인 피고인 C을 만나 피고인 C으로부터 소액공모를 실시하여 제가 투자한 자금 중 10억 원을 변제하겠다는 제안을 받고 위 투자금을 회수할 목적으로 위 소액공모를 허락하였다'는 취지로 진술하여 사실상 이 부분 공모사실을 자백한 바 있다. 판단 앞서 인정한 사정에 나타난 바와 같이 피고인 A나 피고인 C으로서는 M의 경영권을 사실상 장악하고 있던 피고인 B의 승낙을 받지 아니하고는 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행을 추진하는 것이 사실상 불가능하였다고 여겨지고, 그렇기 때문에 피고인 A가 AG 이사 등을 통하여 피고인 B에게 위와 같은 사실을 전달하고 그 승낙을 얻으려고 하였던 것으로 보인다. 아울러 피고인 B으로서도 위와 같이 자신의 승낙 없이는 이 사건 유상증자 및 전환사채 발행이 사실상 불가능한 상황에서 자신의 투자금을 일부 회수할 목적으로 피고인 A나 피고인 C에게 이를 허락할 만한 충분한 동기나 이유가 있었다고 할 것이고, 실제 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행이 실시된 이후 그에 따라 모집한 자금을 피고인 B이 직접 관리하면서 자신의 투자금을 회수하는 데에 일부 사용한 점에 비추어 보아도 그러하다고 할 것이다. 따라서 피고인 B의 검찰 자백은 신빙할 수 있고, 여기에 앞서 채택한 증거를 종합하면 피고인 B이 판시 각 사기적 부정거래행위에 관하여 피고인 A, C과 공모하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 다. 피고인 C의 공모 여부 인정되는 사정 앞서 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사정을 인정할 수 있다. 피고인 C은 2007년경 주식회사 루보, 주식회사 케이디컴, 주식회사 마스터테크론, 2009년경 주식회사 제이에스 등 코스닥이나 코스피 상장사의 인수작업에 참여하여 인수자들이 위 각 회사의 최대주주가 되어 경영에 참여할 수 있도록 지분인수 작업을 도운 적이 있다. 피고인 C은 2011년 12월 초경 앞서 본 바와 같이 피고인 A와 사이에 경영권 인수를 위한 약정을 체결하고 M의 경영권을 인수하려고 하였다. 당시 피고인 C은 위 회사 인수를 위하여 약 20억 원 상당의 소액공모 유상증자 및 소액공모 전환사채 발행을 추진하면서 위 회사의 이사 1~2인을 선임할 수 있는 권한을 가지려고 하였다. 피고인 C은 검찰에서 '이 사건 유상증자 이전 피고인 A로부터 O에 대한 신주인수권부사채 40억 원 상당을 O에 상환하여야만 O으로부터 경영권을 가져올 수 있다는 취지의 설명을 들은 바가 있다'고 진술하였다(증거기록 제6613~6614면). 또한 피고인 C은 이 법정에서도 '이 사건 유상증자 이전에 피고인 A로부터 M가 위 40억 원 상당의 신주인수권부사채를 형식적으로만 자산으로 올려놓았는데 O으로부터 경영권을 가져오려면 위 신주인수권부사채를 O에 반환하여야 하고 그렇게 하기 위해서는 그만큼의 다른 자산으로 대체하여야 한다는 말도 들었다'는 취지로 진술하였다(피고인 C의 제26회 공판기일에서의 진술 참조). 나아가 피고인 C은 검찰에서 '이 사건 유상증자 이후 피고인 B에게 위 40억 원 상당의 채무를 변제하기 위해 피고인 C이 알고 있던 부동산을 담보로 40억 원을 만들어 보겠다고 이야기한 사실도 있다'고 진술하기도 하였다(증거기록 6667면). 피고인 A는 검찰 및 이 법정에서 대체로 일관하여 '이 사건 유상증자 이전에 피고인 C에게 O에 대한 신주인수권부사채 40억 원을 비롯한 85억 원 상당의 자산이 허위로 계상되어 있고, 2011년 10월경 직원들의 대거 퇴사로 M의 조업이 중단되었다는 사정을 고지하였는데, 피고인 C이 전에도 살린 적이 있다고 하면서 M를 인수하겠다는 의사를 밝혔다'고 진술하고 있다. 피고인 B 또한 검찰에서 '이 사건 유상증자 이전에 피고인 A가 데리고 온 투자자인 피고인 C을 만나 피고인 C으로부터 소액공모를 실시하여 제가 투자한 자금 중 10억 원을 변제하겠다는 제안을 받고 위 투자금을 회수할 목적으로 위 소액공모를 허락하였고, 당시 피고인 C에게 85억 원 상당의 M 자산이 허위로 계상되어 있다는 사실을 알려주었는데 피고인 C은 이미 이러한 사실을 피고인 A로부터 들어서 알고 있었다'는 취지로 진술하였다. 한편 피고인 C은 검찰에서 '이 사건 유상증자 이전 피고인 A를 처음 만났을 때 피고인 A로부터 2011년 10월경부터 M의 조업이 중단되었다는 사정을 들었고, 그러한 사정이 상장폐지사유에 해당한다는 것도 알고 있었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 6661면). 판단 앞서 인정한 사정에 나타난 바와 같이 피고인 C은 M의 경영권을 인수할 목적으로 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행을 추진하였는데, 피고인 C의 진술에 의하더라도 위 경영권 인수를 위해서는 위 회사의 자산으로 계상된 O에 대한 신주인수권부사채 40억 원 상당을 O에 상환하고 다른 자산으로 대체하여야만 한다는 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이다. 그렇다면 피고인 C으로서는 M의 자산으로 계상된 위 40억 원 상당의 신주인수권부사채가 실제 자산이 아니라 회계상으로만 계상된 허위 자산이라는 사정까지도 충분히 알았다고 봄이 상당하다. 또한 피고인 C의 검찰 진술에 의하면 피고인 C은 이 사건 유상증자 이전에 M의 조업이 중단된 사정까지도 잘 알고 있었다고 할 것이다. 이러한 상황에서 코스닥 상장사의 지분인수 작업을 한 경험이 있던 피고인 C이 M의 경영권을 인수할 목적으로 이사회 결의 등의 절차가 필수적으로 요구되는 이 사건 유상증자 등을 추진함에 있어 위 회사의 경영권을 장악하고 있던 O의 운영자인 피고인 B으로부터 이 사건 유상증자 및 경영권 양도 등에 관한 사전 승낙을 얻었다고 보는 것이 경험칙상 합리적이라고 할 것이다. 따라서 '이 사건 유상증자 이전에 피고인 C이 피고인 A로부터 M의 자산 허위계상 사실 및 위 회사의 조업중단 사실을 이미 들어서 알고 있었다'는 취지의 피고인 B의 검찰 진술 및 이와 같은 취지의 피고인 A의 진술은 이를 충분히 믿을 수 있다고 할 것이다. 또한 앞서 인정한 사정에 나타난 바와 같이 피고인 C이 M의 자산이 허위로 계상되어 있고, 위 회사의 조업이 중단된 사정을 알면서도 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행을 추진하였던 것은 종국적으로 피고인 B에게 경영권 양도의 대가를 지급하고 위 회사의 경영권을 인수할 목적이 있었기 때문이라고 할 것인데, 이는 코스닥에 상장되어 있던 위 회사의 경영권 프리미엄과 같은 유·무형의 경제적인 이익을 얻고자 함에 그 동기나 이유가 있었다고 여겨진다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인 C이 판시 각 사기적 부정거래행위에 관하여 피고인 A, B과 공모하였음을 넉넉히 인정할 수 있고, 그로 인한 재산상 이익을 얻으려고 하는 목적 또한 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 피고인 B, C의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인 A는 M의 운영자금 중 약 15억 원을 횡령하여 개인적인 세금 납부 등의 용도로 사용하여 위 회사에 상당한 재산상 손해를 가하였고, 이후 위 회사의 자금을 조달하는 과정에서 그 목적에 관하여 증권신고서에 허위의 사정을 기재하거나 부실한 기재를 하였으며, 나아가 위 회사에 발생한 손실을 감출 목적으로 허위의 재무제표를 작성한 후 이를 반기보고서에 인용하는 등의 범법행위를 하였다. 이에 그치지 아니하고 피고인 A는 M의 자금을 조달하는 과정에서 다른 피고인들과 공모하여 사기적 부정거래 범행에까지 나아갔는데, 위와 같은 범행은 증권시장 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 훼손하고 선의의 피해자를 다수 발생시키는 중대한 범죄행위라고 할 것이다. 더욱이 피고인들이 위와 같은 사기적 부정거래 범행으로 인하여 취득한 재산상 이익이 합계 1,658,985,000원에 이른다. 한편 M 주가는 이 사건 유상증자 주금 납입일인 2011. 12. 12.경 1주당 종가 1,090원이었다가 지속적으로 하락하여 상장폐지 전일인 2012. 4. 23.경 1주당 종가 14원을 기록하여(증거기록 6228면), 투자자들이 납입한 주금 대비 98.72%의 손실이 발생하였다. 위와 같은 피고인 A의 범행 경위 및 범행의 결과 등을 종합하여 보면 그 죄질이 매우 무겁다고 할 것이므로, 그에 상응한 책임을 묻는 것이 불가피하다. 다만 피고인 A가 이 사건 범행의 대부분을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 A가 M의 경영을 정상화하기 위하여 노력하다가 예상하지 못한 상황에 부딪치게 되자 이 사건 각종 범법행위에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인 A에 대한 형을 정함에 있어서는 판결이 확정된 근로기준법위반죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 및 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인 B은 변호사의 신분임에도 불구하고 M의 자산 부실 등을 감출 목적으로 허위 재무제표를 작성한 다음 이를 인용하여 반기보고서에 허위의 사정을 기재하거나 부실한 기재를 하여 일반 투자자들의 신뢰를 훼손하는 결과를 초래하였다. 이에 그치지 아니하고 피고인 B은 자신의 투자금을 회수할 목적으로 피고인 A, C의 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행을 승인함으로써 사기적 부정거래 범행에 가담하였고, 그로 인하여 다수의 피해자들을 양산하는 결과를 초래하였다. 위와 같은 피고인 B의 범행 경위와 범행의 결과 등을 종합하여 보면 피고인 B의 죄책 또한 결코 가볍다고 할 수 없다. 다만 피고인 B이 자신의 투자금을 회수할 목적으로 이 사건 각종 범법행위에 이르게 된 것으로 보이는 점, 다른 공범들에 비하여 그 가담 정도가 상대적으로 가볍다고 보이는 점, 피고인 B에게 벌금형 이상의 전과가 없는 점 및 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 형의 집행은 유예하기로 한다. 3. 피고인 C 피고인 C은 코스닥 상장사인 M의 경영권을 인수할 목적으로 위 회사의 재정이나 경영 상황이 심각하다는 사정을 알면서도 이 사건 유상증자 및 이 사건 전환사채 발행을 무리하게 추진함으로써 다수의 피해자들을 양산하는 결과를 초래하였고, 그 과정에서 사실상 위 범행을 주도한 것으로 여겨진다. 위와 같은 피고인 C의 범행 경위 및 범행의 결과 등을 종합하여 보면 그 죄질이 매우 좋지 않다고 할 것이므로, 그에 상응한 책임을 묻는 것이 마땅하다. 다만 피고인 C 자신도 M에 투자한 돈을 대부분 회수하지 못하고 상당한 손실을 입은 것으로 보이는 점, 피고인 C에 대한 형을 정함에 있어서는 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 및 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.