서울고등법원-2023전노59

항소이유의 요지 가. 피고사건 1) 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다) 가) 법리오해 피고인이 2015. 11. 22. 태국 경찰에 체포된 이후 이 사건 살인 범행 등으로 유죄판결을 선고받아 2021. 9. 24. 사면으로 출소하기 전까지 계속 구금되어 있었고, 출소한 후에는 태국 외국인 추방 대기소에서 구금되어 있다가 2022. 4. 29. 국내로 강제송환되었다. 피고인이 형사재판을 받은 기간의 미결구금일수도 형을 집행한 것이므로 2015. 11. 24.경부터 사면으로 석방된 2021. 9. 24.까지 약 5년 10개월 또는 강제송환 대기로 사실상 구금된 2022. 4. 29.까지 약 6년 5개월의 기간은 이 사건에서 정하는 형에 산입하여야 한다. 나) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 14년)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사(양형부당) 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 부착명령청구사건(검사) 원심이 피고인에게 선고한 10년간의 위치추적 전자장치 부착명령은 그 기간이 너무 짧아 부당하다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 피고사건 1) 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 형법 제7조는 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는, 형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것이어서 피고인이 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았더라도 그 외국 판결은 우리나라 법원을 기속할 수 없고 우리나라에서는 기판력도 없어 일사부재리의 원칙이 적용되지 않으므로, 피고인이 동일한 행위에 관하여 우리나라 형벌법규에 따라 다시 처벌받는 경우에 생길 수 있는 실질적인 불이익을 완화하려는 것이다. 외국에서의 미결구금은, 국내에서의 형벌권 행사가 외국에서의 형사절차와는 별개의 것인 만큼 우리나라 형벌법규에 따른 공소의 목적을 달성하기 위하여 필수불가결하게 이루어진 강제처분으로 볼 수 없다. 또한 형사절차에서 미결구금이 이루어지는 목적, 미결구금의 집행 방법 및 피구금자에 대한 처우, 미결구금에 대한 법률적 취급 등이 국가별로 다양하여 외국에서의 미결구금으로 인해 피고인이 받는 신체적 자유 박탈에 따른 불이익의 양상과 정도를 국내에서의 미결구금이나 형의 집행과 효과 면에서 서로 같거나 유사하다고 단정할 수도 없다. 따라서 외국에서 이루어진 미결구금을 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘본형에 당연히 산입되는 미결구금’과 같다고 볼 수 없다(대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결 취지 참조). 나) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2015. 11. 21. 태국 파타야 경찰서에 이 사건 범행을 신고하였고, 그 이후 구속 상태로 태국 파타야 지방법원에서 재판을 받은 사실, 위 법원은 2016. 10. 5. 피고인의 이 사건 살인 범행 및 마약 관련 범죄에 대하여 모두 유죄로 인정하고 징역 합계 15년형(이 사건 살인 범행에 관하여 12년, 마약 관련 범죄에 관하여 3년)을 선고하였으며, 그 무렵 위 판결이 확정되어 피고인이 태국 교정시설에서 복역한 사실, 그 후 피고인은 2021. 9. 24.경 태국 국왕의 사면으로 출소하여 태국 외국인 추방 대기소에서 대기하다가 2022. 4. 29. 국내로 강제송환된 사실이 인정된다. 원심은 피고인이 이 사건 살인 범행 등으로 외국에서 2016. 10. 5.경부터 2021. 9. 24.경까지 약 4년 11개월 20일간 형이 집행된 것으로 보고, 그 중 4년 6개월을 이 사건의 징역형에 산입하였다. 형법 제7조와 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 외국에서의 재판에 의하여 형이 확정 및 집행되기 전에 이루어진 미결구금 등을 형법 제7조에서 정한 형의 집행이라고 볼 수는 없고, 이를 국내에서의 미결구금이나 형의 집행과 효과면에서 서로 같거나 유사하다고 단정할 수도 없으므로, 태국에서 피고인에 대하여 선고된 징역형의 형기와 죄명, 집행기간 등을 종합적으로 고려하여 그 일부를 산입한 원심의 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 2) 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단 원심은, 피고인이 이 사건 범행 이전부터 도박사이트의 정보 및 수익을 빼돌렸다는 등의 이유로 피해자를 무차별적으로 폭행하고, 이후 피해자가 지인들에게 자신의 위치를 공유하자 B과 함께 잔혹한 방법으로 피해자를 살해하고 사체를 유기하는 등 죄질과 범정이 매우 나쁜 점, 피해자가 피고인의 범행으로 생을 마감하였고 그 가족이 평생 치유하기 어려운 정신적인 충격과 고통을 입었음에도, 피고인은 피해자 가족의 용서를 받지 못한 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 다만, 피고인과 B이 우발적으로 피해자를 살해하였다고 볼 여지가 있는 점, 피해자를 살인하는 과정에서 피고인이 가담한 정도가 B에 비하면 상대적으로 낮은 점, 피고인이 이 사건 범행 다음 날 수사기관에 신고하여 수사 및 피해자의 시신 발견이 신속하게 이루어질 수 있었던 점, 피고인이 태국에서 이 사건 범행 등으로 미결구금된 일수가 약 10개월가량 되고, 출소 후 국내로 송환되기까지 약 7개월 동안 태국 외국인 추방대기소에서 구금되어 있었던 점 등을 유리한 정상으로 참작한 다음, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 원심 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합적으로 고려하여 피고인에 대한 형을 정하였다. 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는다. 나아가 피고인이 이 법원에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이다. 피고인은, 본인이 도박사이트 운영에 이해관계가 없기 때문에 피해자에 대한 폭행의 정도가 심하지 않았다는 취지로 주장하나, 피고인이 2015. 10. 11.경부터 B에게 자신의 C 지구 숙소를 도박사이트 운영을 위한 사무실로 제공한 점, 피고인은 2015. 11. 19. 피해자가 도박사이트의 회원정보, 베팅내역 등을 빼돌렸다는 이야기를 듣고 야구방망이, 전기줄 등을 이용하여 피해자를 무차별적으로 폭행한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장을 받아들이기 어렵다. 피고인은 2015. 11. 21. 태국 수사기관에 본인이 ‘자수’하였다는 취지로 주장하나, 피고인이 태국 수사기관에서 피해자를 폭행한 적이 있다고 진술한 것만으로 피고인이 이 사건 살인 범행에 대하여 자수한 것이라고 볼 수도 없다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2130 판결 등 참조). 다만, 피고인이 이 법원에 이르러 범행을 모두 인정하면서 피해자 유족에게 용서를 구하고 있기는 하나, 그와 같은 사정을 고려하더라도 원심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 너무 무거워서 부당하다고 보기는 어렵다. 검사가 이 법원에서 주장하는 양형부당 사유 역시 원심이 형을 정하면서 충분히 고려한 사정들이어서 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 피고인과 검사의 이 부분 주장을 모두 받아들이지 않는다. 나. 부착명령청구사건 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거와 청구 전 조사서 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 범행방법이 잔혹할 뿐만 아니라 피고인의 생명경시 태도가 상당히 심각한 점, 피고인에게 폭력범죄를 비롯한 다수의 전과가 있는 등 규범을 준수하려는 태도가 부족한 점, 성인 재범위험성 평가척도(KORAS-G) 평가 결과 피고인의 재범위험성이 ‘높음’ 수준에 해당하는 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기, 범행 전후의 정황, 피고인의 성행, 환경 등을 종합하면, 피고인에게 살인범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다고 판단하여, 피고인에게 10년간 위치추적 전자장치 부착을 명하고 준수사항을 부과하였다. 원심이 설시한 여러 사정들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이 부분 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 검사의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 피고인이 원심판결 중 피고사건 부분에 대하여 항소를 제기한 이상 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 따라 부착명령청구사건 부분에 대하여도 항소를 제기한 것으로 간주된다. 그러나 피고인이 부착명령청구사건 부분에 대하여 구체적인 항소이유를 주장하고 있지 아니하고, 원심판결을 살펴보아도 직권으로 파기할 사유가 발견되지 않는다. 3. 직권 판단 직권으로 이 사건 공소사실 중 살인 부분에 관하여 본다. 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실 중 피고인 또는 B이 2015. 11. 19. 및 같은 달 20. 태국 파타야 방면으로 이동하는 차량 안에서 불상의 도구로 피해자 약지 부위의 손톱을 빼버리고 발톱 부위를 짓이기는 폭행을 하고, 파타야로 이동하는 과정에서 야구방망이나 목검으로 피해자의 머리 부위를 때렸다는 점 및 ‘뇌부종’ 자체가 피해자의 사망원인이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려우므로, 이 부분에 관하여는 원심이 사실을 오인한 잘못이 있다. 그러나 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인이 B과 함께 2015. 11. 19. 22:51경 C 지구 숙소를 출발하여 2015. 11. 20. 06:34경 D 호텔에 도착하기까지 혼다 CRV 차량을 타고 이동하는 과정에서 손과 발 그리고 야구방망이 등의 둔기로 피해자의 가슴, 복부, 옆구리 등 신체 여러 부위를 무차별적으로 구타하고, 그 결과 신체 여러 부위에 가해진 외력으로 인하여 피해자가 사망에 이르게 된 사실이 인정된다(이와 같이 인정되는 부분은 이 사건 공소사실의 내용에 포함되어 있는 것으로 보인다). 따라서 위와 같은 잘못이 구성요건적 평가나 주문에 영향을 주어 판결결과에 영향을 미쳤다고 보이지는 아니하므로, 원심판결을 파기하지 않는다. 4. 결론 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김우수