서울중앙지방법원-2019고단3872

공소사실의 요지 피고인은 2002. 8.경부터 2014. 4.경까지 온라인 게임서비스 제공업체인 주식회사 B를 운영한 사람이다. 피고인은 회사의 운영자금이 부족하자, 2012. 6.경 'C'라는 D 투자카페를 운영하는 E에게 카페 회원들로부터 B의 투자금을 유치해 주면 투자금의 원금을 보장해 주고, B가 우회상장을 하게 되면 사전에 상장 정보를 주기로 약속하고, E을 통해 투자금을 모집하기로 마음먹었다. 누구든지 법령에 따른 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 장래에 투자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 불특정 다수인으로부터 투자금 등의 명목으로 금전 등을 수입하는 유사수신행위를 하여서는 안 된다. 그럼에도 피고인은 2012. 7. 5.경 불상의 장소에서 법령에 따른 인가·허가를 받지 아니하고, E을 통해 D 카페 'C'에 'F'라는 제목으로 "2012. 7. 16.부터 2년 동안 1구좌 300만 원으로 최대 100구좌까지 참여 가능하며 원금 포함 연 6%이자를 주겠다.'는 게시 글을 올리고, 2012. 7. 15.경부터 2012. 7. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 D 카페 회원 총 182명으로부터 합계 16억 1,400만 원을 E 명의 국민은행 계좌로 수취한 후, 피고인은 2012. 7. 20. E으로부터 16억 1,400만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 E과 공모하여 유사수신행위를 하였다. 2. 판단 가. 인정사실 1) 피고인은 위 공소사실에 대하여 E이 카페 회원들로부터 자금을 모집한다는 사실을 알지 못하였고, E의 자금 모집과정에 관여하지 않았으므로, E과 공모하여 공소사실 기재와 같이 유사수신행위를 한 적이 없다고 주장한다. 2) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) E은 2010. 7. 20.경 자신이 운영하는 D 투자카페 'C'에 주식회사 B(이하 'B'라 한다)에 투자하면 원금과 5~20%의 수익을 주겠다는 글을 게시하고, 2010. 8. 9. B와 계약종료일에 원금과 연 5%의 이자 및 수익금의 20%를 지급하기로 하고 B에 31억 원을 대여하는 내용의 대여계약을 체결하였으며, 2010. 8. 6.경부터 2010. 8. 29.경까지 회원 278명으로부터 합계 31억 원의 투자금을 E 명의의 계좌로 입금받아 B에 지급하였다. 나) E은 공소사실 기재와 같이 2012. 7. 5.경 카페에 투자금을 모집하는 게시글을 올리고, 2012. 7. 15.경부터 2012. 7. 20.경까지 카페 회원 182명으로부터 16억 1,400만 원의 투자금을 E 명의의 계좌로 송금받았으며, 2012. 7. 20. B와 원금과 연 6%의 이자를 보장하고 위 회사가 발행하는 권면총액 16억 5,000만 원의 무보증 분리형 사모신주인수권부사채(BW)를 인수하는 신주인수권부사채 인수계약을 체결하고 모집한 투자금에 자신의 투자금 3,400만 원을 합한 16억 5,000만 원을 인수대금으로 B에 지급하였다(B가 신주를 발행하는 경우 투자자는 주가가 발행가액보다 높을 때에는 신주를 인수하고, 그렇지 않은 경우 만기일에 원금과 연 6%의 이자를 지급받을 수 있으므로, 결국 원금이 보장된다고 보아야 한다). 다) 1차 대여계약 당시 작성한 '대여약정계약서'나 '담보약정서'에는 대여인이 "C 회원 대표 E" 또는 '대여인 대표 E'으로 기재되어 있고, B의 제9기(2010. 1. 1. ~ 2010. 12. 31.) 감사보고서의 단기차입금 항목에는 E에 대한 31억 원의 차입금이 기재되어 있고, 주석에는 'C'의 회원 대표 E으로부터 대여약정을 통하여 차입한 금액이라고 기재되어 있다. 다만 2차 신주인수권부사채 인수계약서는 '인수회사'를 E 개인 명의로 작성되었다. 나. 판단 1) 앞서 인정한 사실에 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 E과 공모하여 유사수신행위를 한 것이 아닌가라는 강한 의심이 들기는 한다. 가) E은 수사기관 및 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 즉 2010년 윈디소프트 G 전무가 E이 운영하는 카페 회원들을 통해서 투자금을 모집해 줄 것을 제안하였고, 이에 대여계약서에 투자자를 'C' 회원 일동으로 하였으므로, 피고인도 E이 카페 회원들로부터 투자금을 모집한다는 사실을 알았을 것이다. 다만 B측에서 다수의 개인과 개별적으로 계약하는 것은 복잡하고 향후 상장하는 과정에서 걸림돌이 될 수 있으므로 회원들로부터 E 명의의 개인계좌로 투자금을 받은 후 지급하여 줄 것을 요청하였다. 다만 2차 신주인수권부사채 인수계약 때에는 간단하게 E 개인의 이름으로 계약서를 작성했다. 나) 2차 계약 당시 B에서 실무를 담당하였던 H은 법정에서 G 전무를 통해 E이 주식정보 제공사이트의 대표로서 회원들에게 B를 소개하고 회원으로부터 자금투자를 받는다는 것을 들었고, 개별투자를 받는 것이 번거로워 E을 대표로 하여 투자계약을 했다고 진술하였다. 다) E은 법령에 따른 인가·허가를 받거나 등록·신고를 하지 않고, '피고인과 공모하여' 위 카페 회원들에게 원금보장을 약정하고 2회에 걸쳐 투자금을 모집하여 유사수신행위를 하였다는 범죄사실로 이 법원 2015노4172 유사수신행위의 규제에관한법률위반 사건에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 2017. 4. 25. 그 판결이 확정되었다. 2) 그러나 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 주관적 요건인 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, E이 불특정 다수의 카페 회원들에게 원금보장을 약정하고 투자금을 모집하는 유사수신행위를 한다는 사실을 피고인이 알았다고 단정할 수 없고, 설령 막연하게 알았다고 하더라도, E의 유사수신행위를 인식하고 용인하는 것에서 나아가 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 하였다. 고 단정할 수 없다. 가) E은 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 즉 '2회에 걸친 투자과정에서 E에게 투자를 제안하고, 투자와 관련하여 구체적인 협의를 하고 결정을 한 것은 G 전무이고, 피고인과는 1차 대여계약서 작성 후 처음 만났고, E을 투자자라고 소개받은 피고인이 "잘 좀 도와주세요."라고 말한 정도이며, 그 후에도 대표이사인 피고인과는 투자와 관련하여 구체적인 대화를 한 적이 없다. 피고인과 B측은 카페 회원들로부터 투자금을 모집하는 데에 전혀 관여하지 않았다'고 진술하였다. 결국 E은 B의 G이 투자제안을 하였고, 1차 대여계약서에 대여인을 'C 회원 대표 E'으로 하였으므로, 피고인도 E이 2회의 투자과정에서 카페 회원들로부터 투자금을 보집한다는 사실을 알았을 것으로 추측한 것에 불과하다. 나) 그러나 2차 투자시 신주인수권부사채 인수계약서에 인수인이 'E' 개인으로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 설령 1차 대여계약에서 카페 회원들로부터 투자금을 모집한 사실을 알았다고 하여 2차 신주인수권부사채 인수계약시에도 당연히 모집한 사실을 알았다고 단정할 수 없다(피고인에 대해서는 2차 신주인수권부사채 인수계약과 관련해서만 공소제기 되었다). 2차 투자금액 16억 5,000만 원(E의 투자금 3,400만 원을 포함한 금액이다)은 B에 재력가로 소개되었던 E이 개인적으로 또는 소수의 인원이 투자하는 것으로 볼 수 있는 금액으로 반드시 불특정 다수의 회원들로부터 모집하였다고 단정할 수 없는 금액이다. 더구나 E은 1차 대여계약 후인 2010년 피고인이 중국 나이트클럽을 인수하는 과정에서 개인적으로 2억 5,000만 원을 빌려준 적도 있다. 다) H은 법정에서 'G 전무와 자신은 E이 개인적으로 투자한 것이 아니라 카페 회원들로부터 투자를 유치한 사실을 알았으나, 자신은 G에게 보고하고 G이 피고인에게 보고하였으며, G이 피고인에게 어떻게 보고하였는지는 알지 못한다'고 진술하였고, G이 피고인에게 어떻게 보고하였는지에 대해서는 전혀 밝혀지지 않았다. 또한 H은 'E이 카페 회원 누구로부터 얼마를 모집하였는지 구체적인 내용은 알지 못한다'고 진술하였다. 라) E은 당초 단독으로 위와 같이 2회에 걸쳐 법령에 따른 인가·허가를 받지 않고금을 보장하고 카페 회원들로부터 투자금을 모집하였다는 범죄사실로 이 법원 2015고단1625 사건에서 유사수신행위의규제에관한법률위반죄로 징역 8월을 선고받았다. 그러나 위 사건의 항소심에서 'E이 피고인과 공모하여 유사수신행위를 하였다'는 예비적 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장이 변경되었고, 항소심 법원은 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 피고인은 위 사건에서 2015. 1. 30. 검찰에서 1회 참고인으로 진술하였을 뿐이고, 위 재판에 출석하는 등 관여한 적은 없다. 마) 피고인이 E에 대한 위 형사사건의 수사과정에서 참고인으로 조사받으면서, 'E으로부터 투자를 받고 나서 G을 통해서 E이 카페를 운영한다는 사실을 알게 되었고, 당시 E이 투자동호회에서 여러 명이 투자를 한다고 하여 여러 명이 투자를 하면 관리가 어렵기에 그렇게 투자를 받을 수는 없다고 하였던 기억이 있다'고 진술한 적은 있다. 그러나 수사기관은 당시 피고인 또는 B측과 E 사이의 공모 여부, 공모의 방법과 내용 등에 대해 구체적으로 조사하지 않았다. 바) E에 대한 위 공소사실에는 'E이 위 카페 회원들로부터 투자금을 유치해주면 피고인은 원금을 보장하고 B가 우회상장을 하게 되면 사전에 정보를 주기로 약속하였다.'고 기재되어 있다. E은 법정에서 '피고인, G과 함께 있는 자리에서 그냥 하는 말로 "정보 좀 줄 수 있느냐"고 하면 "그래야죠"라고 말한 적은 있으나, 구체적으로 우회상장 계획을 전해 듣거나 관련 자료를 받은 적은 없다. 항소심에서 피고인과 공모하여 유사수신행위를 한 것으로 공소장이 변경되면서 피고인과 공모하기 위해서는 E에게도 이익이 있어야 하는데 달리 대답할 것이 없어 우회상장이 되면 사전에 정보를 주기로 했다고 말했을 뿐이다. 그러나 우회상장시 내부정보를 받는 것을 대가로 투자금을 모집한 것은 아니다'라고 진술하였다. 실제 E은 위와 같이 2회에 걸쳐 B에 투자금을 모집하여 주고 그에 대한 대가를 받지 않았는데, 다만 투자 성공시 E이 운영하는 카페와 인터넷 증권방송의 유료회원 증가 등의 간접적인 이익과 우회상장시 예상수익 등을 기대하고 투자금을 모집하였던 것으로 추정된다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.