서울중앙지방법원-2019고합32

범죄사실 피고인은 2018. 8. 2. 3:40경 서울 강남구 B에 있는 'C' 주점의 칸막이 테이블에서 당일 인터넷 채팅을 동해 처음 만난 피해자와 함께 술을 마시던 중 갑자기 팔로 피해자의 어깨를 감고 피해자의 입술에 입을 맞추고 손으로 피해자의 가슴과 음부 부위 등을 수회 만지다가 피해자가 이를 거부하면서 피고인으로부터 벗어나기 위해 발버둥치자, 한 손으로 피해자의 뒷목을 감고 피해자의 상체를 자신의 성기 부위로 눌러 피해자의 입에 자신의 성기를 밀어 넣고 이를 빨게 하면서 피해자가 빠져나오지 못하게 손으로 피해자의 뒷목을 계속하여 눌렀다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하여 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 현장 CCTV CD 1. E 대화 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. ) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력 범죄로 처벌 받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 수강명령만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 판단되는 점, 그 밖에 공개명령·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하거나 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실과 같은 일시, 장소에서 피해자의 입술에 입을 맞추고 손으로 피해자의 가슴과 음부 부위를 만지다가 피해자의 얼굴을 당겨 피고인의 성기 쪽으로 향하게 하여 피해자가 피고인의 성기를 빠는 행위를 한 것은 사실이다. 그러나 피해자는 피고인과 주점에서 마주 앉아 술을 마시며 대화를 나누다가 피고인의 요청에 따라 피고인의 옆자리로 옮겨 앉았고 피고인은 피해자의 동의 아래 스킨십을 하던 중 자연스럽게 위와 같은 행위에 나아가게 된 것일 뿐 피해자에게 폭행이나 협박을 하여 강제적으로 위와 같은 행위를 하도록 한 것이 아니다. 피고인이 피해자의 얼굴을 당겨 피고인의 성기 쪽으로 향하게 하는 행위만으로 피해자의 반항을 억압할 정도의 물리력을 행사하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 한 손으로 피해자의 뒷목을 감고 피해자의 상체를 누르는 등 유형력을 행사하여 피해자의 반항을 억압하고 피해자를 유사강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 피해를 당하게 된 경위 등에 관하여 수사기관에서 "피고인이 억지로 키스를 하고 가슴을 만지고 바지 속으로도 손을 넣어서 음부 부위도 손으로 만졌다. 술을 마셔서 힘도 많이 없었는데 도망가지 못하도록 피고인이 허리를 꽉 잡고 있었다. 제가 싫다고 하지 말라고 몇 번을 이야기해도 상대방이 힘으로 누르고 계속 만졌다. 그 다음에는 제가 나가려고 하니까 못 나가게 막고는 성기를 바지에서 꺼내고 제 뒷목을 붙잡고 강제로 제 입으로 성기를 빨게 했다.", "막상 당해보니까 어떻게 해야 할지도 모르겠고 너무 무서워서 빨리 도망치고 싶었다."라고 진술하였다(증거기록 37 내지 39쪽). 이렇게 공소사실에 들어맞는 피해자의 진술은 매우 구체적이고, 합리적이지 않거나 경험칙에 반한다고 볼 만한 내용이 없다. 2) 'C' 주점에 설치되어 있던 CCTV에는 피해자의 위와 같은 진술 내용을 뒷받침하는 장면이 촬영되어 있다. 즉, 위 CCTV 영상에는 피해자가 처음에는 피고인과 마주 앉아 있다가 피고인의 옆자리로 옮겨 앉는 장면(영상기재 시각 2:09경, 실제 시각 3:34경), 피해자가 처음에는 피고인의 키스를 받아 주다가 피고인이 자신의 음부 부위를 만지자 피고인의 손을 뿌리치는 장면(영상기재 시각 2:24경, 실제 시각 3:49), 피고인과 피해자가 잠시 거리를 두고 나란히 앉아 각자 핸드폰을 만지고 있었는데 피고인이 다시 피해자에게 키스를 시작하자 피해자가 피고인의 몸을 밀어내고 밖으로 나가려고 시도하였고 이에 피고인이 다시 피해자를 자기 쪽으로 끌어당겨 피고인의 무릎 위로 피해자의 상체가 오도록 눕히는 장면(영상기재 시각 2:31경, 실제 시각 3:56경), 피고인이 성기를 꺼내고 한 손으로 피해자의 뒷목을 잡고 피해자의 머리를 피고인의 성기 부위로 가져다 댄 후 약 2분 동안 계속하여 피해자의 뒷목을 누르고 있는 장면(영상기재 시각 2:32 내지 2:34경, 실제 시각 3:57 내지 3:59경), 피해자가 휴지로 입을 닦고 물을 마신 후 곧바로 주점을 나가는 장면(영상기재 시각 2:34경, 실제 시각 3:59경) 등이 촬영되어 있다. 위 영상에서 객관적으로 확인되는 장면을 보더라도 피해자가 피고인의 요구에 자발적으로 응했다고는 보기 힘들다. 3) 피고인과 피해자는 각기 다른 클럽의 직원으로 일하면서 우연한 기회에 E을 통하여 친구로 맺어졌지만 실제로는 이 사건 당일 처음 만난 사이였다. 따라서 피해자가 피고인에게 다소간의 이성적인 호감이 있었을 수 있고 이에 키스 정도의 스킨십은 용인하였어도 이 사건 유사성행위를 적극적으로 허락할 만한 사이라고 보기 어렵다. 4) 피고인은 처음 경찰에서 '피고인이 피해자에게 키스를 하거나 가슴 및 중요부위를 만지고 유사성행위를 한 행위에 있어서 피해자의 거부반응이 전혀 없었다. '라는 취지로 주장하다가(증거기록 51 내지 52쪽), 검찰에서는 '초반에는 키스를 하고 허리를 감싸 안아도 피해자가 거부의사를 밝히지 않았는데 어느 시점 이후부터는 저의 스킨십에 대해서 거부의사를 밝혔다. 피해자와 첫 스킨십이 거부의사 없이 자연스럽게 이루어졌기 때문에 음부 부위도 만지려 한 것인데 피해자가 거부의사를 밝혔다. 그럼에도 저의 감정이 지나쳐서 피해자의 음부 부위를 만진 것은 사실이다. 초반에 자연스런 감정으로 피해자와 스킨십을 나누다가 저의 감정이 조금 격해져서 피해자도 응해줄 것 같아 응하였다. 피해자가 거부의사를 밝혔음에도 피해자의 구강에 성기를 넣어 빨게 한 부분은 사실이다. '라고 진술하였다(증거기록 70 내지 71쪽). 이에 의하면 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 키스 정도의 스킨십은 동의를 하였으나 음부 부위를 만지거나 그 이상의 행동에 나아가는 것에 대하여 거부 의사를 밝힌 것을 인식하고 있었다. 따라서 피고인은 이 사건 유사성행위까지 피해자가 동의하리라고는 생각하지 않았음에도 피해자의 반항을 제압하기 위하여 뒷목을 잡는 등 유형력을 행사하였다고 판단된다. 5) 이 사건 이후 피해자와 피고인이 주고받은 E 메신저 내용(증거기록 20 내지 21쪽)을 보면, 피해자는 자신이 하지 말라고 말했음에도 피고인이 강제적으로 유사성행위를 한 것에 대하여 항의를 하였고 이에 피고인도 만나서 사과를 하고 싶다는 의사를 표시하기도 하였다. 6) 피고인이 피해자에게 행사한 유형력은 피해자가 피고인이 음부를 만지는 행위등을 거부하며 피고인을 밀어 내자 피해자의 허리를 꼭 잡아 자기 쪽으로 끌어당기고 약 2분간 계속하여 피해자의 뒷목 부위를 누른 것이다. 이 사건 당시 피고인과 피해자가 처음 만난 사이였던 점, 피해자가 지속적으로 피고인의 과도한 스킨십을 거부하는 의사를 표시하였던 점 등을 고려하면, 이러한 피고인의 행위는 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 만한 유형력의 행사에 해당한다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년~2년(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위인 징역 1년 6월~3년의 상한과 하한을 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 저항에도 불구하고 피해자로 하여금 피고인의 성기를 강제로 빨게 하는 방식으로 피해자를 유사강간한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심을 느낀 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자의 자유로운 의사에 의한 행위라고 변명하는 등 제대로 된 반성을 하지 않고 있다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인이 행사한 유형력의 정도가 중하다고 보기는 어렵다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법, 양형기준에 따른 권고형의 범위 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.