광주지방법원-2016고단5252

범죄사실 1. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 광주북부경찰서 D지구대 소속 순경으로 2016. 4. 하순경 스마트폰 채팅 어플을 통하여 피해자 E(여, 13세)을 알게 되어 서로 메신저로 연락을 하고 지내왔다. 그러던 중 피고인은 2016. 5. 21. 18:18경 피해자로부터 메신저로 "지금 광주에 왔다, 하루 재워주면 안 되냐, 집에 들어갈 수 없다"는 연락을 받고는 피해자에게 "오늘 하루 어디서 잘 수 있게끔 해주겠다, 다른 마음은 안 가지겠다"고 답한 다음, 같은 날 22:40경 광주 광산구 F에 있는 G안전센터 앞 노상에서 피해자를 만났다. 그리고 나서 피고인은 같은 구 H에 있는 'I' 무인텔 2층 호수 미상 객실로 피해자를 데리고 갔고, 상의 티셔츠와 팬티만 입은 채 침대에 누워 팔을 뻗어 피해자에게 옆에 누우라고 말하였다. 이에 피해자는 아직 13세에 불과한 청소년으로 정신적·신체적으로 충분히 성숙치 못하고, 가출한 상태에서 돈도 없고 잘 곳도 없어 심리적으로 위축된 상태에서 피고인의 요구대로 침대로 와서 피고인의 옆에 누웠다. 그러자 피고인은, 경찰관이라는 특별한 신분을 가지고 있어 피해자가 나이가 어리고 가출한 상태라 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단 능력을 갖고 있지 못하다는 사정을 잘 알면서도, 피해자의 얼굴에 자신의 얼굴을 비비며 입맞춤을 하고, 피해자의 옷 위로 가슴을 만지고, 피해자의 몸 위로 올라가 치마 속으로 손을 넣어 피해자의 팬티를 벗긴 다음, 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이처럼 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 가출한 아동 등 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2016. 5. 21. 22:40경부터 다음날 08:20경까지 위 'T' 무인텔 2층 호수 미상 객실에서 그 전날 20:00경 정읍시에서 가출한 위 E을 경찰관서의 장에게 신고하지 않고 데리고 있었다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 수사보고(피해자 가출신고 접수 내용 첨부)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동복지법 제71조 제1항 제1의2, 제17조 제2호, 실종아동 등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조, 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령과 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 제4항 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 아동복지법위반죄에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 정한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 아동복지법에 정한 아동학대란 성인이 아동의 건강이나 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것이므로 성적 학대도 아동학대에 포함된다. 성적 학대행위에 해당하려면 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 처벌례와의 형평상 적어도 성적 폭력으로 보일 정도의 외관은 있어야 하는데, 피고인은 피해자와 합의 아래 성관계를 가졌으므로, 피고인의 행위는 아동복지법에 정한 성적 학대행위에 해당하지 않는다. 나. 피해자가 2016. 5. 20. 정읍에 있는 집을 나선 후 피해자의 언니에게 친구 집에서 자고 가겠다고 하였고, 다음날 광주로 내려와, 이혼 후 광주에서 살고 있는 엄마에게 전화를 걸어 '친구와 광주에 놀러 와서 친구 집에서 자겠다'고 하였던 점 등에 비추어보면, 피고인이 피해자를 처음 만날 당시 피해자는 가출한 아동이 아니었다. 설령 피해자를 가출한 아동으로 보더라도 다음과 같은 사정을 고려하면 피고인이 경찰관서의 장에게 가출한 피해자를 신고하지 않은 데 정당한 사유가 있다. 피고인이 2016. 5. 21. 22:40경 피해자를 처음 만나 피해자에게 정읍의 아빠 집이나 광주의 엄마 집에 데려다 주겠다고 하였지만, 피해자가 엄마가 다른 남자와 산다는 등의 핑계를 대며 이를 거부하였을 뿐만 아니라 피고인이 전화로 피해자의 부모에게 직접 확인하려는 시도도 피해자가 이미 문자를 보냈다는 등의 이유로 차단하였다. 피해자가 귀가를 거부하고 다음날 광주에서 엄마를 만날 예정이었으므로, 피고인은 경찰에 피해자를 신고할 경우 피해자가 도망을 가 더 큰 위험에 노출된 것이 염려되어 피해자가 엄마를 만날 때까지만 피해자를 보호하기로 하였다. 피고인이 당초에는 찜질방에서 피해자를 재워 주겠다고 하였는데 피해자가 거부하는 바람에 부득이 모텔에 가게 되었고, 함께 모텔에 머문 시간도 9시간가량에 불과하다. 2. 판단 가. 이 법원이 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 기본적인 사실관계는 아래와 같은바, 이에 비추어보면 피해자는 '가출한 아동'에 해당함이 명백하고, 피해자가 언니나 엄마에게 전화로 했던 말은 집에 들어가지 않기 위한 핑계에 불과하므로 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 없다. 1) 피고인과 피해자는 2016. 4. 말경 스마트폰 채팅 어플을 통해 알게 된 다음 일주일가량이 지난 후부터는 'K'으로 대화를 나누어, 피해자는 피고인이 경찰공무원이라는 사실을, 피고인은 피해자가 중학교 2학년이라는 사실을 알게 되었다. 2) 피해자는 아버지, 언니, 오빠와 정읍시에서 살고 있었는데 가족들과 사이가 좋지 않자, 2016. 5. 20. 저녁 학원에 간다는 핑계를 대고 집을 나섰다. 피해자는 그날은 친구 집에서 자고 다음날 오전에 친구 집에서 나왔는데, 갈 곳이 마땅치 않던 차에 아버지와 이혼한 후 광주에 살고 있는 엄마가 생각 나 광주행 버스를 탔다. 3) 피해자는 2016. 5. 21. 오후 광주고속버스터미널에 도착하여 그곳 상가에서 쇼핑을 하다가, 엄마에게 전화를 걸어 "내일 오후 엄마가 일하는 식당에 가겠다"고 하면서 "오늘밤은 친구랑 같이 왔으니 광주의 친구 집에서 자겠다"고 거짓말을 하였다. 4) 피해자는 2016. 5. 21. 저녁 무렵 엄마가 종업원으로 근무하는 식당(광주 광산구 L 소재) 부근의 PC방으로 가서 2시간가량을 보내면서, 피고인에게 집을 나왔으니 하룻 밤만 재워달라는 K 메시지를 보냈다. 피고인은 피해자에게 귀가를 권유하는 내용의 답장을 보내다가 피해자가 이를 계속 거부하자, 결국 같은 날 21:11경 하룻밤은 피해자를 재워주겠다는 메시지를 보낸 다음 22:40경 피해자가 핸드폰으로 전송한 주변 건물의 사진을 보고 광주 F에 있는 G안전센터에서 피해자가 만나, 피해자가 진짜 가출했다는 이야기를 들었다. 5) 피고인은 피해자를 차에 태우고 신용동 부근으로 갔다가 그곳에는 적당한 숙박업소가 없자, 다시 M로 이동하여 'I'이라는 상호의 무인텔을 발견한 다음 무인텔 근처의 편의점에서 음식을 사서 피해자와 함께 무인텔에 들어갔다. 6) 피해자는 차량으로 이동하는 과정에서 '모텔에서 같이 자지만 피해자를 건드리지는 않겠다'는 피고인의 말을 듣고 별다른 생각 없이 무인텔에 피고인과 함께 들어갔다. 그러나 피고인은 피해자의 예상과 달리 무인텔에 들어가 손과 발을 씻자마자 팬티와 티셔츠만을 입은 채 침대에 누워 오른쪽 팔을 벌리고 피해자에게 가까이 오라고 한 후, 공소사실과 같이 애무와 성교를 하였다. 7) 피해자의 언니 등 가족들이 피해자를 찾는 전화를 계속 하였으나, 피해자는 언니의 전화를 계속 받지 않았고 같은 날 자정 무렵에는 아예 핸드폰의 전원을 꺼버렸다. 피해자의 오빠는 그 무렵 피해자가 핸드폰으로 N에 접속한 위치를 확인하고 피해자를 찾아 M 모텔촌을 전전하다가 다음날 2시경 경찰에 피해자의 가출을 신고하였다. 피고인은 2016. 5. 22. 8시경 무인텔에서 먼저 나갔고, 피해자는 12시경 무인텔에서 나오다가 피해자를 찾아 근처의 편의점 앞에서 새벽부터 대기하고 있던 언니와 오빠에게 발각되었다. 나. 피고인의 간음행위 등이 성적 학대행위에 해당하는지 여부 1) 아동복지법에서 금지하는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자와 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경 위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 특히 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면, 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 쉽사리 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 참조). 아울러 피해 아동이 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 형법 제305조가 13세 미만의 사람을 간음한 경우에는 폭행이나 협박이 없더라도 강간죄에 준하여 처벌하도록 규정함으로써 13세 미만의 사람에게는 간음에 대한 동의능력을 인정하지 아니하고 피해자의 동의를 받아 간음한 경우에도 위 조항에 의하여 처벌되는 점(대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2183 판결)을 참작하여야 할 것이다. 2) 앞서 본 기본적인 사실관계를 비롯하여 앞서 든 증거에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. 사건 당시 피해자는 만 13세의 여중생이고 피고인은 만 30세의 남자 경찰관이었다. 피고인과 피해자는 사고 당일로부터 1개월가량 전에 '채팅 어플'을 통해 알게 된 사이로 K을 통해 대화를 주고받다가 그날 처음 보게 되었다. 피고인이 피해자가 가출하였다는 사실을 확인하고 처음에는 귀가를 권유하기도 하였지만, 결국에는 모텔로 피해자를 데려간 후 모텔에 들어가자마자 팬티와 티셔츠만을 입은 채 침대에 누워 피해자를 옆으로 오라고 한 후, 옆에 누운 피해자의 얼굴에 자신의 얼굴을 비비고 입맞춤을 한 데 이어 가슴을 만지고, 팬티를 벗겨 성교까지 하였다. 당시 피고인은 피해자가 거부하지 않으면 위와 같은 행위를 할 생각이었다는 것이고, 피해자는 피고인과 성적 행위를 하기 싫었지만, 잘 곳도 없고 무서웠으며 나갈 경우 피고인이 화를 낼 것 같아 그냥 가만히 있었다는 것이다. 3) 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 만 13세로서 가출한 피해자는 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어렵고 자신을 보호할 능력이 미약한데도, 피고인이 피해자를 모텔에 데리고 간 다음 늦은 밤이라 오갈 데도 없고 피고인으로부터 제공받은 호의 때문에 피고인의 요구를 쉽게 거절할 수 없는 상황에 처한 피해자와 성교 등을 하였는바, 일반인의 선량한 성적 도덕관념을 기준으로 볼 때 이러한 피고인의 행위가 성적 학대행위에 해당함은 두 말할 여지가 없다. 또한, 비록 피해자가 피고인의 요구를 명시적으로 거부하지는 않았지만, 만 13세에 불과한 피해자가 위와 같은 상황에서 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사하였다고 보기는 어려우므로, 피고인의 위 행위가 성적 학대행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 다. 피고인이 가출한 피해자를 신고하지 않은 데에 정당한 사유가 있는지 여부 1) 실종아동 등의 보호 및 지원에 관한 법률은 실종아동 등의 발생을 예방하고 조속한 발견과 복귀를 도모하며 복귀 후의 사회 적응을 지원함으로써 실종아동 등과 가정의 복지증진에 이바지함을 목적으로 한다. '실종아동 등'이란 약취·유인 또는 유기되거나 사고를 당하거나 가출하거나 길을 잃는 등의 사유로 인하여 보호자로부터 이탈된 아동 등을 뜻하고, 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다(실종아동법 제1조, 제2조 제2호, 제7조). 여기서의 정당한 사유는 위와 같은 법률의 목적을 고려하여 신고의무 불이행을 그 사람의 책임으로 돌릴 수 없을 만한 객관적 사정이 있는 경우로 제한하여야 할 것이다. 2) 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 사건 당일 당초에는 피해자를 집에 데려주려고 하였고 피해자에게 집에 연락을 하라고 하였지만 피해자가 이를 모두 거부하였으며, 피해자가 다음날 엄마를 만나기로 약속한 사실은 인정된다. 그러나 이러한 사정은 피해자의 책임 영역에 관한 것일 뿐, 피고인의 신고의무 불이행을 그 책임으로 돌릴 수 없는 객관적 사정에 해당하지 않음이 명백하다. 실종아동법의 목적과 피해자의 정신능력이나 당시 상황을 감안하면, 피고인으로서는 피해자의 의사를 무시하고 경찰관서의 장에게 가출한 피해자를 신고했어야 할 것이고, 피해자의 의사가 신고의무 불이행을 정당화할 수는 없다. 라. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 경찰관인 피고인이 가출한 13세의 여중생을 경찰관서의 장에게 신고하지 않고 모텔로 데려가 성교행위 등을 한 점에서 비난가능성이 매우 높다. 다만, 피고인이 초범이고 피고인이 당초에는 피해자를 집에 돌려보내려고 하였지만 피해자가 이를 거부한 것을 계기로 이 사건 범행에 이르게 되었다. 그밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.