서울동부지방법원-2021고단778

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 12. 16. 대구지방법원 서부지원에서 약사법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 12. 16. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2020. 2. 4.경 서울 강남구 B빌딩 C호 피해자 D가 운영하는 E라는 상호의 커피숍에서 피해자에게 ‘마스크 1,000만 장에 대한 계약금 5,000만 원을 선지급하면 2주 안에 마스크를 납품해주겠다’고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 마스크를 유통, 판매해본 경험이 없는 자로서 피고인이 마스크를 공급받기로 한 계약도 계약금이 지급되지 않은 형태의 가계약에 불과하였고, 피고인이 마스크를 공급받기 위해서는 단기간 내에 수십억 원에 달하는 금액의 잔고증명을 한 후 마스크를 공급받아야 했는데, 타인의 힘을 빌리지 않고서는 피고인 스스로 잔고증명이 불가능하였으므로 피고인이 피해자로부터 5,000만 원을 교부받더라도 피해자에게 2주 안에 마스크 1,000만 장을 납품할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 우리은행 계좌로 5,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, F, G의 각 법정진술 1. H에 대한 검찰피의자신문조서 1. 각 계좌거래내역, 가계약서, 관련 공문 등, 물품공급계약서, 상품공급계약서 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 누락되어 있고, 이를 공소장 변경 없이 추가하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래된다고 보이지 아니하므로 직권으로 이를 추가한다. 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인과 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 피고인은 피해자와 사이의 마스크 납품계약에 따라 마스크 1,000만 장을 납품할 의사와 능력이 있었으나 피해자가 위 계약에 따른 잔고증명을 제출하지 못해 계약대로 이행되지 못하였을 뿐이므로, 피해자를 기망하지 않았고 편취의 범의도 없었다고 주장한다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 설령 피해자가 잔고증명을 제출하였다고 하더라도 마스크 납품계약에 따른 마스크 납품은 불가능했던 것으로 판단되고, 피고인은 피해자와의 마스크 납품계약 체결 당시부터 위 계약내용과 같은 마스크 납품은 불가능하다는 사실을 알면서도 피해자로부터 계약금 명목으로 판시 범죄사실 기재 5,000만 원을 수령하였던 것으로 보이는바, 피고인의 기망 및 편취의 범의가 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인(주식회사 I, 이하 피고인이라고만 한다)은 “피해자에게 KF94 마스크 1,000만 장을 대금 210억 원에 공급하고, 피해자는 상품주문 전에 계약금 5,000만 원을 지급하고, 2020. 2. 5. 마스크를 납품받으며 잔금 209억 5,000만 원을 지급하는 내용(다만, 잔금 중 6억 원은 현금지급, 나머지 203억 5,000만 원은 J 명의의 계좌로 이체하기로 하였다)의 마스크 납품계약(이하 ‘이 사건 마스크 납품계약’이라 한다)을 2020. 2. 4. 체결하였다. 피해자는 이 사건 마스크 납품계약에 따라 2020. 2. 4. 피고인에게 판시 범죄사실 기재 5,000만 원을 계약금 명목으로 지급하였는데, 피고인은 같은 날 위 돈 중 1,000만 원은 직원 F에게 그때까지 밀린 월급 명목으로 지급하고, 2,000만 원은 주식회사 I의 운영자금으로 사용하고, 나머지 돈 중 1,000만 원은 배우자에게 생활비 명목으로 이체하는 등으로 모두 사용하였을 뿐이고, 계약금 명목으로 마스크 제조공장 등에 지급한 돈은 없다. 피고인은 K를 대리하는 H가 2020. 2. 5.까지 마스크 1,000만 장을 공급할 수 있다고 하여 이를 그대로 믿고 피해자와 사이에 이 사건 마스크 납품계약을 체결하였다고 주장하나, 위 공급계약서는 그 기재 자체로 매우 조악하여 위 공급계약서에 따른 공급계약이 실제로 체결되었는지에 관하여 이를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 실제로 H는 K를 대리하여 마스크 공급계약을 체결할 수도 없는 사람이었고, 검찰에서 이 사건으로 수사를 받으며 위 공급계약서상의 마스크 1,000만 장이라는 기재는 오기에 불과하고 공급할 수 있는 마스크는 100만 장 정도라고 구두로 고지하였다고 진술하였다. 또한, K 대표 G는 이 법원에 증인으로 출석하여 ”당시 마스크 1,000만 장이라는 수량은 불가능한 숫자이고, K가 납품 가능했던 마스크 수량은 십몇만 장 정도였으며, H는 거래처 직원으로 K를 대리하여 납품계약을 체결할 지위에 있지도 않은 사람이었다“고 취지로 증언하였다. 즉, 피고인은 2020. 2. 4. 피해자와 이 사건 마스크 납품계약을 체결하며 그 다음날인 2020. 2. 5. 마스크 1,000만 장을 납품하기로 약정할 당시, 피고인에게 마스크 1,000만 장을 공급하기로 한 H가 실제로 업체를 대표하여 계약을 체결할 지위에 있는 사람인지 여부 및 납품하여야 할 마스크의 성상·성능·인증여부·수량 등을 비롯하여 기일 안에 실제로 납품이 가능한지 여부 등에 관하여 아무런 확인을 하지 않았고, 공급하기로 한 실제 마스크의 실물을 보지도 못한 상태였다. 더욱이 이 사건 마스크 납품계약 체결일인 2020. 2. 4. 무렵은 코로나바이러스감염증-19의 확산으로 마스크 거래시장에서 공급자가 극단적 우위에 있던 시기였음을 더하여 보면, 마스크 제조 공장 등에 계약금 명목의 돈을 전혀 지급하지 않은 채로 다음 날인 2020. 2. 5.에 이르러 KF94 마스크 1,000만 장이 납품되기를 기대할 수는 없었던 것으로 판단된다(설령 피고인의 주장과 같이, 피해자로부터 지급받은 5,000만 원 중 1,000만 원을 이 사건 마스크 납품계약에 따라 H 등에게 전달하려는 목적으로 F에게 지급하였다고 하더라도, 210억 원에 달하는 납품계약의 계약금 명목으로 고작 1,000만 원을 지급한 채로 앞서 설시한 바와 같은 마스크 거래시장에서의 정상적인 이행을 기대하기는 어려운 것으로 보인다. 또한 피고인은 H 등에게 위와 같이 F에게 지급한 1,000만 원을 정상적으로 전달받았는지 여부조차 확인하지 않았다). 또한 피고인의 주장과 같이 피해자측의 귀책으로 인하여 이 사건 마스크 납품계약이 해지되었다면, 피고인이 피해자로부터 지급받은 계약금 5,000만 원을 몰취하는 것이 계약서상 규정되어 있음에도 불구하고, 피고인은 2020. 2. 22.경까지 피해자에게 피해자로부터 지급받은 계약금을 분할하여 반환하겠다는 의사를 밝히고 있었다. 양형의 이유 피고인은 마스크 납품계약 체결 당시부터 위 계약대로 마스크를 납품할 의사와 능력이 없었음에도 불구하고 당시 마스크를 급하게 유통하여야 하는 피해자의 곤궁한 처지를 이용하여 5,000만 원에 달하는 돈을 편취하였고, 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 자신의 잘못을 반성하는 모습조차 보이지 않는바, 그 죄책이 매우 무겁다. 또한 판시 범죄전력 기재 약사법위반죄의 범죄사실을 더하여 보면, 코로나바이러스 감염증-19의 급격한 확산으로 보건용 마스크 수급이 불안정하던 시기에 피고인은 자신의 경제적 이익을 위하여 마스크 거래시장의 혼란을 가중시키는 범행을 반복하여 저질렀는바, 그 비난가능성 역시 매우 높다. 다만, 이 사건 재판과정에서 피해자를 위하여 4,000만 원을 공탁한 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 약사법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형의 형평을 고려하여야 하는 점, 이 사건 이전에 피고인은 아무런 형사처벌전력이 없었던 사람인 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 참작하여, 주문과 같은 형을 선고한다.