대구지방법원경주지원-2018고합89

공소사실, 부착명령 및 보호관찰명령 청구원인사실 [공소사실] 피고인들은 친구 사이로, 피고인 겸 피부착명령청구자, 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다) A, 피고인 겸 피부착명령청구자, 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다) B은 중학생 폭력써클 D(E 추종세력)의 리더로 활동하는 등 경주시내 학생들 사이에서 무섭기로 유명한 자들이었고, 피해자 F(여, 당시 15세)은 피고인 A과 2016. 6. 초순경, 피고인 B과 같은 달 12.경, 피고인 C과 같은 달 중순경 각각 처음 본 사이이다. 가. 피고인 A의 범행 1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2010. 6. 초순경 경주시 G에 있는 H 앞에서, 초면인 피해자 F(여, 당시 15세)이 자신의 친구에게 인사한다는 이유로 “씨발년이 어디서 욕하고 소리 지르냐.”며 욕설하였다. 피고인은 같은 날 저녁 무렵 경주시 이하 불상의 장소에서, 낮에 본 피해자에게 욕정을 품고 피해자를 추행하기로 마음먹은 후, 함께 있던 친구를 통해 알아낸 피해자의 휴대전화 번호를 이용하여 피해자에게 ‘I중학교 뒤편에 밭이 있는데 거기로 오라.’는 취지의 문자메시지를 보내고, 재차 피해자에게 ‘J공원으로 오라.’는 취지의 문자메시지를 보내어 피해자를 불러내었다. 피고인은 같은 날 저녁 무렵, 위와 같은 피고인의 연락을 받고 해코지를 당할까 두려워 피고인이 정한 장소로 찾아온 피해자를 데리고 경주시 K에 있는 L 앞의 장애 인용 남자화장실로 들어가, 피해자에게 입을 맞추고 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다(이하 ‘J공원 화장실 범행’이라고 한다). 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 2) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 2010. 6. 12. 21:00경 불상지에서, 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 ‘토요일에는 월드컵 섹스를 해야지. M초등학교에 있을 테니까 오라.’는 취지의 문자를 보낸 후, 피고인의 연락을 받고 해코지를 당할까 두려워 피고인이 정한 장소로 찾아온 피해자를 경주시 N에 있는 O유치원 뒤편으로 데리고 가 한 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 우측 어깨를 밀어 돌아 서게 하고 피해자의 뒤에 서서 손으로 피해자의 등을 눌러 피해자가 상체를 숙이게 한 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 계속해서 피해자를 마주본 상태에서 피해자의 몸을 들어 올려 성기삽입을 하려고 시도하였으나 피해자가 거부하자 피해자를 벽에 기대게 한 후 피해자의 우측 다리를 잡아 올리고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다(이하 ‘O유치원 범행’이라고 한다). 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 피고인 B의 범행 1) 2010. 6. 12.경 범행 피고인은 위 가. 2)항 기재 일시, 장소에서, A의 연락을 받고 그곳으로 와 A이 위 가. 2)항 기재와 같이 피해자를 간음하는 것을 지켜본 후, 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 “P초등학교 부근에 있는 집까지 같이 가자.”며 피해자를 택시에 태워 경주시 Q에 있는 P초등학교 인근 R로 데리고 갔다. 피고인은 같은 날 22:00경 경주시 S에 있는 R에서, 피해자에게 “A이랑 한 거를 소문 안 낼테니 나랑도 하자.”고 하였으나 피해자가 당황하여 대답하지 않자, “그러면 학교에 소문내야지.”라고 말하여 피해자에게 겁을 주어, 피해자를 바닥에 눕게 한 후 피해자의 몸 위로 올라가 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다(이하 ‘R 범행’이라고 한다). 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2) 2011. 5. 초순경 범행 피고인은 2011. 5. 초순경 저녁 무렵 경주시 T에 있는 U병원으로 찾아와, 위 병원에서 입원치료를 받고 있는 피해자를 전화로 불러낸 후 피해자에게 화장실을 가고 싶다고 말하여 남자화장실 위치를 안내하도록 한 후 피해자가 혼자서 여자화장실로 들어가자 피해자를 뒤따라 들어가 피해자를 잡고 화장실 첫 번째 칸 안으로 밀어넣은 후문 앞을 막아서서 간음하려는 태도를 보였고, 이에 “진짜 싫다. 안하면 안되겠냐.”고 울먹거리며 피고인을 설득하려는 피해자에게 “한번만 하자고.”라며 화를 내면서 피해자의 환자복 바지와 팬티를 한꺼번에 내린 후 피해자의 음부에 자신의 성기를 곧장 삽입하였다(이하 ‘U병원 범행’이라고 한다). 이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 다. 피고인들의 공동범행 피고인들은 위와 같은 피고인 A, 피고인 B에 의한 수회의 성폭행으로 저항하지 못하는 피해자를 불러내어 DVD방에서 순차 간음하기로 공모하였다. 피고인들은 2010. 6. 중순 15:00경 경주시 V, 2층에 있는 'W DVD'(이하 ‘DVD방’이라고만 한다)에서, 피고인 B이 피해자에게 전화로 “V까지 오라.”고 연락하였고, 이에 “가지 못하겠다.”고 버티는 피해자에게 계속해서 빨리 오라고 다그치며 피해자를 그곳으로 부른 후, 피고인들은 함께 피해자를 데리고 16번 방으로 들어갔다가 피고인 B, 피고인 C은 밖으로 나와 16번 방문 앞에 서 있고 피고인 A은 “하지 않겠다.”고 거부하는 피해자를 그곳에 있는 소파에 눕히고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하고, 피고인 A이 위 방에서 나와 피고인 C과 함께 16번 방문 앞에 서 있고 피고인 B이 위 방으로 들어가 “안한다고 저한테 그랬잖아요.”라고 항의하는 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하고, 계속해서 피고인 B이 위 방에서 나와 피고인 A과 함께 16번 방문 앞에 서 있고 피고인 C이 위 방으로 들어가 “해야 돼요?”라며 하고 싶지 않다는 의사를 표시하는 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다(이하 ‘DVD방 범행’이라고 한다). 이로써 피고인들은 공모하여 위력으로 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. [부착명령, 보호관찰명령 청구원인사실] 피고인 A, 피고인 B은 공소사실 기재와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 범행 경위와 수법에 비추어 볼 때 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높으므로, 재범 방지와 재사회화를 위하여 위치추적 전자장치를 신체에 부착하고, 보호관찰을 받을 필요가 있다. 2. 공소사실에 대한 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조). 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 또한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 있어 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자가 수사기관 및 이 법정에서 비교적 일관되게 피고인들로부터 공소사실 기재 범행을 당하였다고 진술한 사실, 피고인 A, B이 피해자가 수사기관에 고소한 사실을 알게 된 후 피해자에게 과거의 잘못을 사과한다는 취지의 카카오톡 메시지를 보낸 사실, 피고인 B의 처인 X이 피해자에게 피고인 B과 관련하여 ‘찾아가서 고소를 취하해 달라고 울면서 무릎 꿇고 빌던지 차라리. 고소를 취하해주면 합의금을 요구하는 것은 상관없다.’라는 취지의 카카오톡 메시지를 보낸 사실, 이에 피해자가 X에게 ‘A, B이 사과하러 온다고 하던데 오지 말라고 했다. A이 무섭다. B에게 M초등학교에 A이 뭐라고 하고 데려갔는지, DVD방에서 C과 무슨 이야기를 하고 자신을 불렀는지 물어보라.’라는 취지의 카카오톡 메시지를 보낸 사실, 피해자의 고등학교 3학년 때 남자친구인 Y이 2018. 3. 2.경 피해자에게 ‘피해자로부터 A이 피해자가 고등학교 1학년인가 중학생일 때 병원에서 성폭행을 하였다고 들었다.’라는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈고, 경찰에서 ‘고등학교 3학년인 피해자로부터 U병원에서 A, B에게 성폭행을 당했다고 들었고, 그 이야기를 하면서 피해자가 울면서 A에 대하여 무서워하였다.’라는 취지로 진술한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 피고인들이 피해자에게 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 한편 피고인들은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 각 범행을 부인하고 있는바, 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 공소사실 기재와 같은 피해를 당하였다는 피해자 진술에 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인들이 공소사실 기재와 같은 범행을 저질렀다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자 진술의 신빙성 유무에 대하여 피해자가 피고인 A을 만나게 된 경위와 관련하여 피해자는 경찰에서 ‘아는 오빠들이 연락이 와서 A이 저의 휴대전화 번호를 물어봐서 알려줬다고 말했고, 그 후 바로 A으로부터 문자메시지가 왔다.’는 취지로 진술하였고, 검찰에서 ‘Z, AA 중 1명이 저에게 전화를 해서 A에게 저의 전화번호를 알려주었다고 했고, 이후 바로 A으로부터 문자메시지가 왔다.’는 취지로 진술하였다가, 이 법정에서는 ‘Z가 연락해서 A이 저의 번호를 물어봤다고 했으며, 그 후 A으로부터 문자메시지가 왔다.’는 취지로 진술하였다. 이 사건 각 범행으로 수사기관 등에서 조사받은 시점은 이미 범행 당시부터 약 8년의 시간이 도과한 데다가 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지날수록 흐려지기 마련인데, 오히려 이 부분과 관련한 피해자의 진술은 시간이 지날수록 상세하고 구체적이어서 경험칙에 반한다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 평일 오후에 H 앞에서 피고인 A을 만난 것처럼 진술하지만, 피해자는 AB중학교 2학년 때부터 태권도를 하여 학교 수업을 마치면 바로 체육관으로 가고 운동을 마치면 바로 집으로 가는 단조로운 생활을 하였다는 검찰에서의 진술과 일치하지 않는 점이 있다. 피해자는 수사기관 등에서 ‘A이 학생들 사이에서 유명했고, 들은 바에 따르면 사람을 때려서 코를 부러뜨리기도 하는 등 성격이 더럽다고 알고 있었다.’라고 하면서도 그 날 처음 보았을 뿐만 아니라 피해자에게 욕설까지 한 피고인 A으로부터 문자메시지(피해자 진술에 의하더라도 문자메시지 내용 중에 피해자를 위협하는 등의 언행은 전혀 찾아볼 수 없다)를 받고서 주위에 도움을 요청하거나 조언을 구함이 없이 혼자 문자메시지에 기재된 장소인 J공원으로 나갔다는 취지로 진술한다. 그러나 이러한 피해자의 대응은 피해자가 이 사건 범행 당시 나이 어린 중학교 3학년이었음을 감안하더라도, 지극히 이례적이다. J공원 화장실 범행의 시각은 초저녁 무렵(피해자는 경찰에서 18:00 ~ 20:00로 특정하여 진술하였다)으로서 당시 범행 장소는 J공원을 찾은 시민들이 이용하는 공중화장실(위 화장실은 남·여 화장실로 구분되어 있고, 남자화장실에 들어가면 칸막이로 일반화장실과 장애인화장실이 구분되어 있으며, 칸막이의 아래쪽과 위쪽은 서로 터져 있다)의 남자용 장애인 화장실로서 일반에 공개된 장소이다(경찰 수사보고에는 2018. 5. 23. 19:19경부터 19:30경까지 11분 동안 16명이 공중화장실 앞을 지나간 것으로 기재되어 있고, 이러한 통행인의 수를 고려해 볼 때 범행에 용이한 장소로 보이지는 않는다). 이러한 장소에서 당시 고등학교 1학년에 불과한 피고인 A이 피해자의 협조 없이 피해자를 남자화장실로 끌고 들어가거나 그곳에서 피해자를 추행하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 피해자는 수사기관 등에서 2010. 6. 12.경에도 피고인 A으로부터 문자메시지를 받고서 혼자 피고인 A을 만나기 위해 약속장소인 M초등학교로 나갔다는 취지로 진술하였는데, 피해자의 진술대로라면 피해자는 이미 2010. 6. 초순경 J공원 화장실에서 피고인 A으로부터 추행을 당한 상태였던 점, 피해자의 진술처럼 그날 피고인 A으로부터 ‘토요일에는 월드컵 섹스를 해야지.’라는 취지로 문자메시지를 받고 M초등학교로 가게 된 점(피고인 A의 문자메시지 내용에 비추어 피해자는 문자메시지에 기재된 장소에 나가면 무슨 일이 일어날지에 대하여 익히 예상할 수 있었던 것으로 보인다), 피해자가 위와 같은 문자메시지를 받을 당시 태권도를 같이 하는 후배들과 AC으로 가서 월드컵 경기를 관람하기 위해 기다리다가 AD 일행과 만난 상태였던 점 등을 고려하면, 이 역시 이례적이다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘2010. 6. 12.경 M초등학교에서 A의 성폭행 직후 B이 택시를 같이 타고 가다 자신을 내려달라고 하여 같이 타게 되었고, 택시가 B의 집 근처에 도착하자 B이 내리라고 하여 내렸다.’라는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 피고인 A의 일행인 피고인 B을 그날 처음 알게 되었을 뿐만 아니라 피고인 B은 피해자가 피고인 A으로부터 성폭행을 당하는 모습을 보았을 텐데도, 피해자가 피고인 B과 함께 택시를 탔을 뿐만 아니라 피고인 B의 집 근처에 이르러 귀가하던 택시에서 함께 내리기까지 한 것은 피고인 A으로부터 성폭행을 당한 직후의 피해자의 행동으로 보기에는 쉽게 수긍하기 어렵다(피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인 A에 대하여 막연한 두려움을 호소하였을 뿐 피고인 B에 대하여 두려움을 표시하거나 나쁜 풍문을 진술하지는 아니하였고, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인 B은 R에 도착한 뒤에 피해자에게 피고인 A과의 성행위를 소문내겠다고 말하였음을 확인할 수 있어서 피해자가 R까지 묵묵히 피고인 B을 따라간 이유를 설명하기 어렵다). R 범행의 장소인 R는 R를 보존하기 위한 철제 울타리와 시정장치가 설치되어 있고, 피해자가 주장하는 범행 장소 바로 옆에 주택의 담장이 설치되어 있으며, 낮은 담장 너머로 주택의 마당이 있고, 담장 바로 옆에 주택이 창문이 나있으며, 범행 시간이 22:00경으로 주택에 사람이 현존하였을 가능성이 다분하다. 또한 피해자가 주장하는 범행 장소는 가로 127㎝, 세로 152㎝ 정도의 평평한 돌 위로 피고인 B(현재 181㎝)과 피해자(당시 170㎝)의 체구 등을 고려할 때 피고인 B이 피해자를 돌 위에 눕힌 채로 원치 않는 성관계를 갖는 것은 여의치 않았을 것으로 보인다(피해자는 검찰에서 당시 R 울타리 시정장치가 개방되어 있었다는 취지로 진술하였으나, R 울타리 시정장치는 항상 채워져 있고, 다만 울타리와 주택 담장 사이의 공간으로 사람이 출입할 수는 있다). DVD방 범행의 장소는 W DVD방의 16번방으로 카운터 바로 옆에 위치한 방이어서 주인이나 손님들에게 노출되기 쉬운 곳이다. 그럼에도 남자 고등학교 1학년 3명과 여자 중학교 3학년 1명이 함께 방을 사용하거나 남자 고등학교 1학년 2명이 방 밖에서 기다리고 나머지 고등학교 1학년 1명이 여자 중학생 1명과 방 안에서 성행위를 하고, 다시 밖에서 기다리던 남자 고등학교 1학년 2명이 차례로 방으로 들어가 성행위를 한다는 것은 쉽게 예상하기 어렵다. 피해자는 페이스북을 통해 피고인 C이 AE고등학교 학생으로 이름과 얼굴을 알고 있었는데 DVD방 범행 장소에서 피고인 C을 처음으로 직접 보게 되었다는 취지로 진술하였지만, 피고인 C은 DVD방 범행 발생일부터 2년여가 지난 2012. 10. 7. 페이스북 계정을 만든 것으로 확인된다. ⑩ U병원 범행의 장소는 2층 로비에 있는 여자화장실로 환자나 보호자, 병원 직원 등이 언제든지 출입할 수 있는 장소이다. 또한 범행 시간이 저녁 무렵인 점까지 고려하면 피고인 B이 여자화장실로 들어가는 피해자를 무작정 따라 들어가 위력으로 간음하는 것은 여의치 않아 보인다. ⑪ 피해자는 검찰 및 이 법정에서 ‘친구 AF에게 U병원 범행에 관하여 이야기를 했고, 당시 병원에 입원한 남자 환자의 보호자가 이러한 사정을 알고서는 B을 불러 무릎을 꿇고 사과하게 한 적이 있다.’는 취지로 진술하였는데, 경찰에서 2회에 걸쳐 조사를 받을 때는 이러한 내용을 진술하지 아니하였을 뿐더러 아래에서 보는 바와 같이 AF의 이 법정에서의 진술과도 배치된다. 만약 남자 환자나 그의 보호자가 피해자로부터 피고인 B한테서 성폭행당했다는 이야기를 들었다면 당연히 수사기관에 신고하거나 피해자의 부모에게 연락하는 것이 타당해 보임에도 만연히 피고인 B을 불러서 꾸짖기만 하였다는 것도 어색해 보인다. 또한 당시 U병원에 함께 입원해 있던 남자 환자(AG, AH)는 피해자보다 2살 많은 고등학교 3학년으로 피해자가 검찰에서 그의 이름과 전호번호까지 진술하였음에도 불구하고(증거기록 2권 199쪽 피해자 진술조서), 수사기관에서 남자 환자나 보호자를 찾아보려고 한 흔적은 발견되지 않는다. ⑫ 피해자는 2011. 8. 30.경 인터넷 AI 게시판에 ‘U병원에 입원하였을 때 친구랑 금장리, 성건동, 석장동, 병원, 노래방 등지에서 술 마시며 놀았었는데, 입원하면 몸이 편하니 다시 입원하고 싶다.’라는 취지의 글을 게시하였다. 그런데 피해자가 그로부터 약 3개월 전에 피고인 B으로부터 U병원 범행을 당하였다면 U병원 입원기간은 잊고 싶거나 지우고 싶은 기억으로 남았을 텐데도 위와 같은 내용의 글을 게시한 행위는 쉽게 납득되지 않는다. 2) 피해자의 진술과 다른 증거자료와의 불일치에 대하여 피해자는 앞서 본 바와 같이 수사기관이나 이 법정에서 ‘Z가 연락해서 A이 저의 번호를 물어봤다고 했으며, 그 후 A으로부터 문자메시지가 왔다. A의 J공원 화장실 범행 후에 AA, Z로부터 연락이 와서 AA, Z에게 피해사실을 이야기했다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 Z는 경찰에 ‘경주시 G 소재 H 앞에서 A과 함께 있다가 피해자를 마주친 기억이 없다.’라는 취지의 사실확인서를 작성하여 제출하였고, 경찰에서 위와 같이 작성한 사실확인서가 스스로의 기억에 따라 작성한 것이라는 취지로 진술하였으며, 이 법정에서도 ‘A과 지나가다 인사하는 정도이고, 고등학생 때 같이 다닌 적은 없다. 경주시 G 소재 H 앞에서 A과 함께 있다가 피해자를 만난 것이나 피해자에게 A이 피해자의 전화번호를 물어봐서 알려준 것은 기억나지 않는다. 피해자가 A이나 B, C으로부터 성폭행당했다는 이야기를 들은 적이 없다.’라는 취지로 진술하여 피해자의 진술과 배치된다. 또한 피고인 A과 Z는 M초등학교 동창이기는 하지만 서로 다른 중·고등학교(피고인 A : AJ중, AE고, Z : I중, AK고)를 다녔기 때문에 고등학교 1학년 무렵 평일 오후에 같이 무리지어 다녔을 가능성은 커 보이지 않는다. 피해자는 J공원 화장실 범행과 관련하여 수사기관 및 이 법정에서 ‘J공원에서 A을 만났을 때 AL이 함께 있었고, AL은 A이 화장실에서 자신을 추행하기 직전 음료수를 사러 다녀오겠다며 사라졌다가 추행이 끝나고 나오니 돌아와 있었다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 AL은 경찰 및 이 법정에서 ‘피해자를 모르고, 2010년경 A과 자주 J공원에 갔으나 2010. 6. 초순경 J공원에서 피해자를 만난 적이 없다. A이랑 갔을 때 여자를 불러 놀지는 않았다.’라는 취지로 진술하였다. 피해자는 O유치원 범행과 관련하여 이 법정에서 ‘2010. 6. 12.경 대한민국과 그리스의 축구경기가 시작할 무렵 J공원에 있는 AC에서 AD 일행과 함께 있는데 A으로부터 연락이 와 M초등학교로 갔고, 당시 AC에서 X을 본 적이 없다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 X은 이 법정에서 ‘2010. 6. 12.경 AC에서 친구들과 월드컵 경기 관람을 기다리고 있었고, 피해자는 해가 질 때쯤 남자들과 함께 들어와 서서 구경하였다. 구경하던 도중에 피해자와 담배를 같이 폈다.’라는 취지로 진술하였다. 피해자는 앞서 본 바와 같이 검찰 및 이 법정에서 ‘친구 AF에게 B의 U병원 범행에 관하여 이야기했고, AF은 B이 U병원 밖에서 자신에게 무릎 꿇고 사과하는 것을 보았다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 AF은 이 법정에서 ‘피해자로부터 강간을 당했다는 이야기를 들은 적이 없고, U병원에서 B을 보거나 B이 피해자에게 무릎을 꿇고 사과하는 장면을 본 적이 없다. U병원에 피해자를 찾아간 적은 있으나, 다른 환자 등과 함께 밖에 나간 적은 없다.’라는 취지로 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 ‘고3 때 남자친구였던 Y에게 A이 자신을 먼저 성폭행했고, B은 병원에 입원해 있을 때 찾아와 억지로 성폭행을 하였다라고 말하였다. Y이 자신에게 신고해야 한다고 이야기하였으나, 신고 못하게 말렸다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 Y은 앞서 본 바와 같이 경찰에서 진술한 내용과 달리 이 법정에서 ‘피해자로부터 어디 무슨 병원에서 성추행을 당했다는 이야기를 들었다. 피해자에게 범인들을 신고해야 한다고 말한 적이 없고, 피해자가 신고하자는 자신을 말린 적도 없다. 경찰에서 범인들이 A, B이라고 진술한 것은 경찰이 그들의 이름을 이야기해 주어서 그런 것으로 알고 그와 같이 진술한 것이다.’라는 취지로 진술하였다. Y은 고소인의 남자친구였다고 하면서도 이 법정에서 마치 남의 일이었던 것처럼 위와 같이 진술하였을 뿐만 아니라 피해자의 진술에 의하더라도 피해자의 성폭행 피해사실에 대하여 연인관계였던 피해자나 Y 어느 누구도 더 이상 언급하지 않은 것으로 보인다. 피해자는 검찰에서 ‘약해 보이는 게 싫어서 남들에게 도움을 요청하지 않았고, 부모님께도 실망하실까봐 이야기를 하지 않았다.’라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 ‘부모님이 알게 될까봐 무서웠다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 한편 피해자는 경찰에서 ‘A의 J공원 화장실 범행 후에 AA, Z로부터 연락이 와서 AA, Z에게 피해사실을 이야기했다.’라는 취지로 진술하였고, 검찰 및 이 법정에서는 ‘B의 U병원 범행에 관하여 친구 AF에게 이야기한 적이 있다.’라는 취지로 진술하였다. 피해자의 위와 같은 진술은 AF, Z의 진술과 서로 배치되거나 일관성이 없다. 3) 위력 행사 여부에 대하여 피해자의 진술에 의하면, 피해자가 피고인들로부터 이 사건 각 범행을 당하게 된 경위는 아래에서 보는 바와 같은바, 피고인들 및 피해자의 신분과 연령(2010년 당시 피고인들은 1994년생 또는 1995년생으로 AE고 1학년이고, 피해자는 1995년생으로 AB중 3학년이다), 피해자가 피고인들을 알거나 만나게 된 경위, 이 사건 각 범행의 시간과 장소, 피해자가 범행 장소에 가게 된 경위, 범행 당시 피고인들이 피해자에게 한 언행 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 위력으로 피해자를 추행하거나 간음하였다고 단정하기도 어렵다. 가) J공원 화장실 범행 중학교 3학년이던 피해자는 고등학교 1학년인 피고인 A에 대하여 ‘A이 말과 행동을 하면 없는 소문도 만들어 낼 수 있다. 여자도 잘 때린다. 친구들 사이에서 짱 같은 사람이다. 남자친구들도 A에게 쩔쩔 맨다.’라는 등의 소문을 듣고 평소 피고인 A을 무섭게 생각하고 있었다. 피해자는 2010. 6. 초순경 경주시 G에 있는 H 앞에서 평소 알고 지내는 Z, AA을 발견하고 이들에게 욕설을 하였다가 그 날 처음 본 Z 등의 일행인 피고인 A으로부터 ‘씨발년이 어디서 욕질이야. 니 내 아나.’라는 등 심한 욕설을 듣게 되었다. 그 후 피고인 A은 Z를 통하여 알게 된 피해자의 전화번호로 ‘아까 내가 너한테 화난 게 아니라.’라는 등 J공원에서 만나자는 내용의 문자메시지를 보냈고, 피해자는 순순히 J공원으로 가서 피해자를 만나게 되었다. 피고인 A은 J공원에서 피해자를 만나 피해자에게 가위바위보를 해서 지는 사람이 뽀뽀를 해 주기로 하는 장난을 걸기도 하였다. 그 후 피고인 A은 피해자와 함께 J공원 남자화장실의 장애인용 화장실에 들어갔는데 피해자는 별다른 거부의사를 표현하지는 않았다. 장애인용 화장실에서 피고인 A은 피해자에게 키스를 하고, 피해자의 팬티 속으로 손을 넣었다. 피해자가 ‘나중에 연락해라. 집에 가야한다.’라고 거부하자 피고인 A은 행위를 멈추었고, 피해자에게 ‘다음에 연락하겠다. 토요일에 보자.’라고 말하고 서로 헤어졌다. 나) O유치원 범행 및 R 범행 피해자는 태권도 훈련을 마친 후에 태권도 후배들과 월드컵축구경기를 관람하기 위해 AC으로 갔고, 그곳에서 AD 일행을 만났다. 이윽고 피해자는 피고인 A으로부터 ‘토요일에는 월드컵 섹스를 해야지. M초등학교에 있을 테니까 오라.’라는 취지의 문자메시지를 받고서 M초등학교로 가서 피고인 A, B을 만났는데, 피고인 B은 그날 처음 보았다. 피고인 A이 피해자에게 O유치원 범행을 저지르는 동안 피해자에게 겁을 주거나 욕설을 하는 등의 언행을 하지는 않았다. 그 후 피고인 A과 헤어진 피해자는 경주시 AM에 있는 집으로 가기 위해 택시를 탔고, 피고인 B은 가는 길에 내려달라고 하면서 택시에 합승하였다. 피해자는 피고인 B의 집이 있는 P초등학교 부근에서 피고인 B과 함께 하차한 뒤 P초등학교에 들렀다가 다시 R로 갔고, 그곳 평평한 돌 위에 누워서 피고인 B과 성행위를 하였다(피해자는 피고인 B이 피고인 A과의 행위를 소문내겠다고 협박하여 어쩔 수 없이 성행위에 응했다고 진술하나, 피고인이 R까지 가게 된 경위나 ‘A이 말과 행동을 하면 없는 소문도 만들어 낼 수 있다. 여자도 잘 때린다. 친구들사이에서 짱같은 사람이다. 남자친구들도 A에게 쩔쩔 맨다.’라는 등 피고인 A과 피고인 B의 종속관계 등을 고려하면 피해자의 이러한 진술에 신빙성을 부여하기 어렵다). 다) DVD방 범행 피해자는 피고인 B의 연락을 받고서 W DVD방으로 가서 피고인 A, B, C을 만났다. 피해자가 W DVD방 카운터 바로 옆에 있는 방에 도착하자 피고인 B, C으로 방 밖으로 나갔고, 피고인 A은 피해자의 옷을 벗기고 성행위를 하였다. 피고인 A이 방 밖으로 나간 뒤 피고인 B이 방으로 들어와 피해자와 성행위를 한 뒤 방 밖으로 나갔고, 피고인 C이 방으로 들어와 피해자와 성행위를 하였다. 라) U병원 범행 피해자는 2011. 5.경 허리디스크 발병으로 U병원에 입원하였는데, 피해자에게 연락하여 입원사실을 알게 된 피고인 B이 피해자를 만나기 위해 U병원으로 찾아왔다. 피해자는 U병원 1층 응급실 출입구 쪽에서 피고인 B을 만나 3층 공원으로 갔다가 2층 로비로 와서 앉아 있던 중에 피고인 B이 화장실에 가고 싶다고 하여 남자화장실을 알려주고 피해자는 여자화장실로 갔는데, 피고인 B이 피해자를 따라 들어와 피해자와 성행위를 하였다. 3. 부착명령청구 및 보호관찰명령청구에 대한 판단 앞에서 본 바와 같이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 이 사건 부착명령청구 및 보호관찰명령청구의 원인사실 또한 인정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하며, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제2호에 의하여 피고인 A, B에 대한 부착명령청구 및 보호관찰명령청구를 각 기각한다.