수원지방법원안산지원-2016고합62

공소사실의 요지 가. 유사강간 피고인은 2016. 1. 22. 03:35경 안산시 단원구 C, 102호에 있는 피고인의 친구 D의 집에서 D, 피해자 E(여, 23세), F(여, 20세) 등과 함께 술을 마시던 중 피해자 E을 끌어안고 입맞춤을 한 후 저항하는 피해자를 그 곳 화장실로 끌고 들어가 문을 잠그고 화장실 벽에 피해자를 밀어붙인 후 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 피해자의 바지를 강제로 벗기고 음부 안으로 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자 E을 유사강간하였다. 나. 강제추행 피고인은 위 가항 기재 일시 장소에서 함께 술을 마시던 피해자 F(여, 20세)에게 모텔에 가자고 말하였는데 피해자가 싫다고 대답하자 피해자의 옆에 앉아 갑자기 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 피해자 F을 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 공소사실과 같이 피해자 E의 음부에 손가락을 넣고, 피해자 F의 가슴을 만진 사실은 있지만, 피해자들의 의사에 반하여 위와 같은 행위를 한 것은 아니다. 3. 판단 가. 피해자 E의 진술서, 피해자 E에 대한 경찰 진술조서의 증거능력 피고인은 E의 진술서, E에 대한 경찰 진술조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 아니하고, 또한 원진술자인 E이 법원의 적법한 증인소환에도 법정에 출석하지 않아 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되지 않는다. 따라서 E이 위와 같이 법정에 출석하여 진술하지 아니한 것이 형사소송법 제314조 소정의 '제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하는 경우에 한하여 그 증거능력을 인정할 수 있게 된다. 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접 심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 피해자들이 성매매를 위하여 D의 집으로 온 것이고, 이런 분위기 속에서 음부에 손가락을 넣은 행위도 의사에 반하지 않고 이루어진 것이라는 주장을 하고 있는 점, 목격자이자 E의 일행 F가 이 법정에서 목격한 사실을 진술하였으나, 아래 나항에서 본 바와 같이 F의 진술에는 여전히 피해자들이 잘 모르는 외국인인 D의 집에 밤 늦게 가게 된 경위가 무엇인지, E의 의사에 반하여 음부에 손가락을 넣은 것이 맞는지, 돈을 목적으로 신고한 것은 아닌지 등에 관한 의문이 남는 점, E은 2016. 5. 13. 증인소환장을 송달받고도 이 법정에 출석하지 않고 이사를 가는 등 진술을 회피하고 있는 점 등을 종합하면, E의 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 그렇다면, E의 진술서, E에 대한 경찰 진술조서는 증거능력이 없고, 피해자들의 의사에 반하여 공소사실과 같은 범행을 하였음을 뒷받침하는 증거는 F의 진술이 유일하다고 할 것이다. 나. 피해자 F 진술의 신빙성 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, F의 진술만으로는 피고인이 피해자들의 의사에 반하여 E을 유사 강간하고, F를 강제추행하였다는 점에 대하여 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자들이 D의 집에 가게 된 경위 F는 경찰에서 "며칠 전에 우연히 지나가는 피고인으로부터 전화번호를 알려달라는 말을 듣고 호기심으로 알려주면서 알게 되었다. 다음 날 핸드폰으로 전화가 와서 같이 술을 먹자고 했고, E과 함께 원곡동 치안센터 옆에 있는 우리은행에서 피고인을 만나게 되었다. 피고인은 친구인 D의 집으로 데리고 가 술과 밥을 먹고 헤어졌다. 다음 날 밤 11, 12시쯤에 다시 우리은행에서 D를 만났고 술을 먹자고 해서 D의 집에 가게 되었다."고 진술하다가(수사기록 제38, 39쪽), 이 법정에서 "안산 다문화 거리 쪽을 걸어가고 있다가 우연히 처음 만난 외국인 3명이 말을 걸고 'D의 집에 가서 같이 밥을 먹자, 맛있는 것을 사주겠다'고 해서 가게 되었다. D를 사전에 알고 있었다는 경찰 진술은 사실이 아니고, 그날 처음 만난 사이다."라고 진술을 번복하였다(증인 녹취서 제10쪽). 이에 대하여 피고인은 "F가 D와 성매매를 한 적이 있는 등 D를 알고 있었고, F로부터 연락이 오자 D가 술을 마시는 자리에 불러 피해자들이 왔다. 피해자들은 계속 '노래방에 가자, 돈을 달라'고 말하는 등 성매매를 위해 온 것이다."는 취지로 주장하고(수사기록 제58쪽), D도 이 법정에서 성매매로 처벌받을 위험을 감수하고 자신과 H, 다른 친구 한명이 F와 성매매를 한 적이 있고 이 사실을 피고인에게 알려주었다고 진술하였다(증인 녹취서 제8쪽). 살피건대, F의 위 진술은 야간에 모르는 남성 외국인들이 있는 곳에 별다른 거부감 없이 따라갔다는 내용으로 그 자체로 납득하기 어려울 뿐만 아니라 일관성도 없다. 또한, 경찰에서는 이 사건 당시 D를 알고 있었다고 진술하다가 법정에서는 처음 만난 사이라고 진술을 번복한 경위에 관하여 '경찰에서는 너무 마음이 급해서 잘못 말한 것 같다'며 설득력 없는 변명을 하였다(증인 녹취서 제5쪽). F는 자신의 직업은 일용직이고, 그 일당(주간에 4만 8천 원, 야간에 6만 8천 원)으로 모텔방에 같이 살고 있는 4명(자신과 E, E의 남자친구를 포함한 남자 2명)의 생활비나 모텔비(평일 3만 원, 주말 4만 원)를 충당했다고 진술하는데(증인 녹취서 제7, 21쪽), 4명 중 혼자 일하면서 이들의 생활비를 충당한 이유가 무엇인지, 일당에서 모텔비를 제한 돈으로 4명이 생활이 가능한 것인지 의문만 남을 뿐 위 진술을 그대로 믿기 어려워 보인다. 이에 대한 F의 '편의점에서 김밥, 컵라면을 나눠 먹었다, 친구들에게 돈을 빌렸고, E의 남자친구 카드에도 돈이 들어와 생활비로 사용한 적이 있었다'는 계속된 변명은 F의 직업이 실제로 일용직인지 피고인의 주장처럼 성매매 종사자인지 더욱 의문이 들게 할 뿐이다. 이러한 사정을 종합하면, F의 진술은 신빙성이 없고, 성매매를 위해 D의 집에 온 것이라는 피고인의 주장이 신빙성 있어 보인다. 성적 접촉이 E의 의사에 반하는지 여부 ㈎ F의 경찰 진술 F는 "피고인이 E이 좋다고 말하자 E은 피고인을 피하여 자신의 옆으로 이동하려고 일어섰고, 피고인도 일어서서 강제로 키스를 하고 화장실에 끌고 가 문을 잠갔다. 화장실에서 E의 비명소리가 들렸다. 화장실 문을 계속해서 두드리며 다른 외국인들에게 문을 열어주지 않으면 경찰서에 신고를 하겠다고 했는데, 그들은 가만히 있었다. E이 문을 살짝 열어줘서 문을 열고 보니 E은 바지와 팬티가 벗겨져 있었고, 피고인은 팬티만 입은 채 바지를 벗고 있었다. 뭐하는 것이냐고 했는데도 피고인은 E의 음부 속에 손가락을 집어넣었다. 내가 두 손으로 피고인의 손을 잡아서 뺐다. 피고인은 '괜찮아, 언니 재밌어해, 나가 있어, 괜찮아'라고 말했다. 다른 외국인들이 나를 화장실 밖으로 내보내려고 했으나, 수도꼭지를 잡고 버티자 그들은 더 이상 밖으로 보내려고 하지 않았다. E은 옷을 입고 화장실 밖으로 나올 때까지 울고 있었다. 피고인은 이 때 E을 안으려고 했으며, 자고 가라고도 했다."라고 진술하였다(수사기록 제41, 42쪽). ㈏ 일관성이 떨어지는 F의 진술 그러나, 이 법정에서는 피고인이 E과 한국 노래에 맞추어 춤을 추면서 E에게 키스하고 가슴을 만지는 것을 보고 그 때부터 하지 말라고 했다며 강제로 키스했다는 경찰 진술과는 다른 분위기의 진술을 하였다. 이에 변호인이 E이 당시 싫다는 표현을 했는지 묻자, 그러한 표현을 했다고 하면서도 피고인들의 행위 때문이 아니라 다른 사람이 E을 만지는 행위 때문에 그런 표현이 나왔을 수 있다는 취지로 답하여, 피고인과 E의 당시 신체접촉이 E의 의사에 반한 것이었는지에 대하여 의문이 들게 하였다(증인 녹취서 제12, 13쪽). 또한, 화장실 문을 열려고 시도할 당시 다른 외국인 두 명이 팔을 끌어당기고, 의자에 앉히는 등 문을 여는 것을 막았다며 이 부분에 관한 경찰 진술과 다르게 진술하였다(증인 녹취서 제13쪽). 경찰에서는 E의 음부에 넣은 피고인의 손가락을 본인이 뺐다고 하였으나, 법정에서는 '하지 말라'며 막아서고 '이런 식으로 행동하면 한국에서는 강간으로 속하는 거 알고 이러느냐'고 말했다며 다른 진술을 하였다(증인 녹취서 제4쪽). F는 이 법정에서도 범행 발생 후 E이 울고 있었다고 진술하였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 D가 피해자 중 1명은 어디론가 전화를 하였고, 1명은 피고인에게 돈을 달라고 하였다고 진술한 점을 고려하면 E이 당시 실제로 울고 있었는지 의심이 든다. ㈐ 피고인의 변소 내용 피고인은 검찰에서부터 "피해자들이 노래방에 계속 가자고 하였는데 내일 회사에 가야되니 노래방은 갈 수 없고 대신 노래를 듣자고 제안하여 한국 노래를 틀고 E과 춤을 추게 되었다. 춤을 추던 중 자연스럽게 키스를 하고 E과 함께 화장실에 들어갔는데 화장실 문을 잠근 것은 아니다. 화장실에서 E의 바지를 벗기며 괜찮냐고 물었는데 별다른 반응을 보이지 않아 손을 음부에 넣게 되었다."라고 변소하였다(수사기록 제134, 135쪽). ㈑ 피고인과 같은 취지로 진술하는 D의 진술 D도 이 법정에서 "피해자들이 노래방에 계속 가자고 하여 피고인이 이를 거절한 뒤 노래에 맞추어 E과 춤을 추게 되었다. 그러다가 화장실에 들어갔는데, 강제로 들어간 것은 아니며 화장실 안에서 큰 소리는 나지 않았다. 화장실 문도 잠겨있지 않아서 F가 2, 3번 화장실에 들어갔다 나온 적이 있다."고 피고인과 같은 취지로 진술하였다(증인 녹취서 제2~4쪽). ㈒ 소결론 여기에 피해자들이 D의 집에 성매매를 위해 온 것으로 보이는 사정을 더하여 보면, F의 진술만으로 피고인의 변소를 배척하고, 피고인이 E의 의사에 반하여 음부 안으로 손가락을 넣었다는 점을 합리적 의심 없이 인정하기 어렵다. 의심이 드는 신고 경위 F는 경찰에서 "화장실에서 피고인에게 신고를 한다고 하니 안 된다고 하면서 내 휴대폰을 손으로 치려고 했다. 화장실에서 나온 후에도 피고인이 E을 안으려고 하고, 자고 가라고 하자 화장실로 가서 문을 잠그고 큰 소리로 신고를 했다."라고 진술하였다(수사기록 제41, 42쪽). 피고인은 이 법정에서 "피해자들이 처음부터 돈을 계속 달라고 하였고, 조금이라도 돈을 줄 마음이 있었는데 음부에 손을 넣은 이후 협박하듯이 이야기하여 돈을 주지 않겠다고 말하였다. 그러자 이들이 신고하였다."고 주장하고(D에 대한 증인 녹취서 제12쪽), D는 이 법정에서 "잠시 졸다가 깼는데 피해자 중 1명은 어디론가 전화를 하였고, 1명은 피고인에게 돈을 달라고 하였다."고 피고인과 같은 취지로 진술한다(증인 녹취서 제2~4, 10쪽). F의 진술은 피고인 일행들이 여러 명 있는 가운데 화장실로 가서 문을 잠글 수 있었는지에 관한 의심이 드는 점, 피해자들이 성매매를 위해 D의 집에 오게 된 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인의 주장대로 돈을 주지 않자 성폭행 신고를 한 것이 아닌지 신고 경위에 의심이 든다. F의 의사에 반하여 가슴을 만진 것인지 여부 F는 경찰에서 E에 대한 범행이 발생하고 신고를 하기까지 상황에 관하여 오랫동안 진술한 뒤 F도 피해를 당한 적이 있냐는 질문을 받자 그때서야 피고인이 가슴을 만졌다고 진술하였고, 경찰관이 처벌을 원하는지를 묻자 잘 모르겠다고 답하였다(수사기록 제45, 46쪽). 이와 같이 F가 피고인과의 신체접촉을 뒤늦게 피해사실이라고 진술한 것은 앞에서 본 바와 같이 F가 성매매를 목적으로 D의 집에 왔으나 그 대가의 지급에 관한 다툼으로 인하여 성폭행 사건으로 비화되었기 때문일 가능성을 배제할 수 없다. 더구나 피고인의 일행 H가 F의 가슴을 만졌음에도 경찰에서 이를 진술하지 않았으며 그 이유에 관하여 '당시 상황이 혼란스러워서 생각나지 않았다'는 쉽게 납득하기 어려운 진술을 한 것을 보면 더욱 그러하다(증인 녹취서 제12쪽). 이러한 사정들을 종합하면 피고인이 F의 가슴을 만진 행위가 그 의사에 반하여 이루어졌다는 점에 대하여 합리적 의심 없이 인정하기 부족하다. 3. 결론 따라서, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.