부산지방법원동부지원-2021고합191

공소사실의 요지 [범죄전력] 피고인은 2020. 9. 24. 부산지방법원 동부지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 1년 2월에 집행유예 2년의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2020. 10. 6. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2018. 6.경 부산 해운대구에서 B을 운영하며 인근에 있는 C에서 아르바이트를 하던 피해자 D(여, 당시 19세)을 알게 되었다. 피고인은 2018. 11. 20. 02:38경 부산 해운대구 재송동에 있는 상호불상의 모텔 객실에서 피해자에게 피고인의 성기를 빨라고 말하여 이에 피해자가 '나는 안해봤다, 못한다'라고 거절하며 뒤로 가려고 하였음에도 불구하고 피해자의 머리를 세게 잡아당겨 피고인의 성기를 빨게 하고, 손으로 피해자의 엉덩이를 수회 때렸으며, 종아리로 피해자의 무릎 위를 누른 다음 피해자의 허벅지를 잡고 들어올린 다음 피해자의 음부를 빨고 손가락을 피해자의 음부에 넣었으며, 피해자가 '안 된다'며 다리를 오므리려고 하자 피해자의 몸 위에 올라타 피해자가 다리를 오므리지 못하게 피해자의 무릎을 잡는 등 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하고, 피해자가 '너무 아프다, 안된다'고 말하였음에도 계속하여 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자의 음부에 성기를 삽입하지 않았고 피해자와 합의하에 유사성행위를 하였을 뿐이다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자 진술의 신빙성 피해자가 수사기관과 이 법정에서 피고인의 폭행과 간음행위에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술한 점, 피해자가 피고인을 무고할 만한 특별한 사정이 보이지 않는 점 등에 비추어보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자의 반항을 억압하고 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 피해자의 진술이 이 사건 공소사실을 뒷받침할 수 있을 정도로 신빙성이 있다고 보기는 어렵다. 가) 피해자는 이 사건으로부터 약 2년 5개월이 지나 고소를 제기하게 된 동기에 관하여, 2021. 5. 6. 경찰 조사시에는 "남자친구와 내년 하반기 결혼 예정인데 혹시나 그 분이 남자친구와 마주쳐서 남자친구가 그때 일을 알게 되는 것도 걱정되고 해서 이제 고소하게 된 것"(증거기록 3권 17쪽)이라고 진술하였으나, 이 법정에서는 "피고인에게 카톡을 보낸 그날(2021. 4. 23.) 제가 새벽에 보냈는데, 그날 저녁에 저는 남자친구를 만나고 악몽을 계속 꾸고, 제가 남자친구의 스킨십을 거부를 하니까 남자친구가 이상하게 생각해서 그때 이야기를 털어놨는데 그때 남자친구가 '니가 하지 말라고 했는데도 그런 일이 있으면 범죄다'라는 말을 들었고, 저는 계속 미안하다고 울고 있었는데 '니가 미안할 필요 없고, 니가 계속 그 사람 생각이 나면 일단 사과를 받아라.'라고 했고, 집에 가서 제가 생각을 하다가 그때 밤에 보낸 것입니다."라는 내용으로 남자친구에게 피해사실을 털어놓고 이 사건 고소를 하게 되었고 진술하였다. 위와 같이 고소동기에 관한 피해자의 진술이 일관되지 못하다. 나) 이 사건이 일어나기 전의 상황에 관한 피해자의 진술은, 피해자가 아르바이 트하는 가게의 인근 가게 사장님인 피고인이 술을 마시자고 연락을 해 와서 피고인과 둘이서 술집에서 만나 약 2시간 동안 맥주를 마셨고, 아무도 없는 외진 골목에서 피고인이 피해자에게 키스를 하고 속옷 안으로 가슴과 음부를 만져서 놀라서 안된다고 거절하면서 그 자리에서 일어난 것과, 어떻게 해서인지 둘이서 택시를 탔고, 그 후 모텔 침대 위에서 공소사실과 같은 피해를 입은 것이 기억나는 반면, 술집을 나와서 이동한 것이나 택시를 탄 경위, 모텔에 가서 옷을 벗고 침대에 가기까지의 상황에 대하여는 술에 취하여 전혀 기억이 나지 않다는 것이다. 그러나 피해자가 당시 술자리에서 자신의 주량을 초과하여 술을 마실 만한 별다른 이유가 없었던 것으로 보이는 점, 피해자가 공소사실과 같은 피해를 입을 당시 자신의 상태에 관하여 '마음먹으면 그대로 움직일 수 있는 정도였다', '혀가 꼬부라진다거나 말을 흐린다거나 하는 것 없이 명확하게 거부의사를 표시했다', '정상적인 의사소통이 가능했을 것이다'(증거기록 2권 15~16쪽)라고 진술한 점에 비추어 보면, 이 사건 발생 직전의 상황에 관하여 기억이 전혀 나지 않는다는 피해자의 진술이 쉽게 믿어지지 않는다. 만일 피해자가 음주의 영향으로 일시적인 기억 장애 상태가 초래되어 사후적으로 당시 상황을 기억하지 못하는 것일 뿐 이 사건 발생 당시에는 정상적인 의사표시를 하고 자신의 의지에 따라 행동을 할 수 있었던 상태라고 본다면, 피해자가 피고인으로부터 강제로 키스를 당하고 추행을 당한 직후 피고인과 함께 택시를 타고 이동하여 모텔로 들어가는 등의 행동을 했다는 것이 경험칙에 부합하지 않는 것으로 보인다. 다) 이 사건 공소사실에 관하여 피해자는 피고인이 강제로 여러 번 성기를 삽입하였다는 취지로 고소장을 제출하였고(증거기록 3권 3쪽), 수사기관 조사 시에도 동일한 취지로 진술하였다(증거기록 3권 13~14쪽). 반면 피해자는 고소장을 제출하기 이틀 전인 2021. 4. 22. 친구인 E과 카카오톡 대화를 하면서 "아니 그때 그냥 넣을라햇엇거든, 근데 안들어갓엇어 내가 첨이라서, 내가 그랫거든 나 처음에 사랑하는사람이랑 하고싶다고, 그래서 반만 넣엇엇단말이야"(증거기록 3권 50~51쪽)라는 메시지를 보낸 사실이 있고, 이는 피해자의 수사기관에서의 진술과 일부 다르고, 오히려 상호 합의하에 유사성행위를 한 것이라는 피고인의 주장에 부합하는 것으로 볼 여지가 있다. 또한 피해자는 2021. 4. 23. 피고인에게 카카오톡으로 연락하여 "오빠 반만 넣엇다가 피낫다이가", "못하게해도 반넣고", "반만 넣엇을때도 개아파서 피낫는데" 등의 메시지를 보냈는데(증거기록 3권 32~34쪽), 위 메시지의 내용도 피고인이 성기를 여러 번 삽입하였다는 피해자의 주장과는 차이가 있다. 라) 피해자는 피고인이 모텔에서 '내 파트너를 해라. 남자친구 생겨도 자기랑 한 번 했으니 계속 해야 한다. 니가 성경험이 생겼으니 이제 자기가 부르면 언제든지 해야 한다'라는 등의 말을 했다고 진술하였다(증거기록 3권 14쪽). 그러나 피고인이 이 사건 이후 피해자에게 성관계를 요구하였다고 볼만한 정황은 확인되지 않는다. 마) 이 사건 이후 피해자는 피고인에게 '왜 먼저 집에 갔느냐'는 취지로 연락하였을 뿐이고 이 사건 고소 직전까지는 피고인에게 강제로 성관계를 하였다고 언급하거나 항의한 사실이 없다. 피해자는 그 이유에 대하여 '이 사건 전까지 성행위에 대한 동영상도 본 적이 없고 성지식이 아예 없는 상태여서 원래 그런 것인 줄 알았고 범죄라고는 생각하지 못했다'라고 진술하였다(증거기록 3권 16쪽). 그러나 피해자는 또한 이 사건이 발생하고 귀가한 당일 친구인 F을 만나 피해사실을 털어놓았고 이를 들은 F은 피해자에게 그것은 정상적인 성관계가 아니고 피고인은 쓰레기이니 연락하지 말라는 취지로 말하였다고도 진술하였는데(증거기록 3권 15쪽), 피해자가 F과 위와 같은 대화를 하였음에도 피고인의 행위가 범죄임을 인식하지 못했다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 2) E 진술의 신빙성 피해자는 "초등학교 친구인 E에게 언제 어떻게 말했는지는 잘 기억 안 나는데 당시 있었던 일과 최근에는 악몽을 꾼 것 등에 대해 말을 해서 이가 전부 알고 있습니다."라고 진술하였다(증거기록 3권 15~16쪽). 피해자의 위 진술에 의할 때, E은 피해자가 이 사건 고소장을 제출하기 얼마 전 피해자로부터 강간 피해사실을 직접 전해들은 친한 친구이다. 그럼에도 E은 아래에서 보는 바와 같이 증인으로 출석하여 피해자로부터 피해사실을 들은 것에 대하여 구체적인 진술을 전혀 하지 못하였다. E은 피해자와 이 사건에 대한 대화를 나누고 불과 10개월가량 지나 이 사건 법정에서 증언을 하였는데, 그 사이에 친한 친구로부터 들었던 강간 피해사실의 대부분을 진술하기 어려울 정도로 잊어버렸다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 가) E은 증인으로 출석하여 2021. 4. 22.경 피해자와 카카오톡을 하면서 이 사건 경위에 대하여 구체적으로 들었고 카카오톡을 하고 나서 며칠 후 피해자를 직접 만나 그 내용을 토대로 이야기를 자세하게 들었다고 진술하면서도, 검사가 구체적인 대화내용에 대한 설명을 요청하자 "자세하게 들었던 내용과 카톡에 간략하게 설명한 내용이 비슷해서"라고 진술할 뿐 피해자와 나눈 대화 내용에 대한 직접적인 답변을 하지 못하였고, 피해자로부터 피고인이 동의 없이 그런 행동을 했다고 들었느냐는 질문에 대해서도 "너무 오래 되어서 기억이 잘 나지 않습니다."라고 답변하였다(증인신문 녹취서 3쪽). E은 피해자와 이야기를 나눌 때 피해자가 하지 말라고 했는데도 피고인이 강제로 했다는 이야기를 나눴느냐는 변호인의 질문에도 "그냥 그 카톡에 있는 것처럼 기억이 잘 안나요."라고 대답하였고(증인신문 녹취서 6쪽), 피해자로부터 성기 삽입이 있었다고 들었는지 여부도 기억나지 않고 피해자가 악몽을 꾼 이유도 듣지 못하였다고 진술하였다(증인신문 녹취서 4~5쪽). 또한 E은 피해자와 만나서 대화한 내용을 기억나는 대로 진술해달라는 재판부의 질문에 대해서도 "맥주 집에서 술을 같이 먹고, 카톡에 있듯이 반만 넣으려고 했었다는 거랑 피해자가 저한테 자꾸 자기도 기억이 잘 안 난다고 그랬던 것 밖에 기억이 안 난다."라고 답변하였다(증인신문 녹취서 7쪽). 나) E은 피해자와 카카오톡 대화 시 이 사건에 대해 듣고 좋은 일만은 아니어서 많이 놀랐다고 진술하면서도(증인신문 녹취서 3쪽) "그때는 심각하게 들었는데 지금 다시 생각해보니 오래된 일이라서 기억이 잘 나지 않습니다."라거나 "당시에는 그냥 흘러가듯이 들어서"와 같이 피해자의 이야기를 듣고 놀랐다는 자신의 진술과 모순되는 진술을 하기도 했다(증인신문 녹취서 4쪽). 한편 E은 좋은 일이 아니라는 것이 어떤 의미냐는 질문에 대해 "피해자가 이야기를 할 때 자꾸 악몽을 꾼다, 힘들다는 듯이 이야기를 하고, 일단 악몽을 꾼다고 하니까 꿈에 나와서 힘들다고 하니까" 정도의 답변을 했을 뿐이고(증인신문 녹취서 8쪽), 친구가 강간을 당해서 놀란 것 아니냐는 질문에 대해서도 "아뇨, 저는 그런 일이 있었다는 것 자체에 놀랐어요."라고 진술할 뿐 피해자가 강간당했다는 취지의 발언은 전혀 하지 않았다. 3) 피고인 진술의 신빙성 피고인은 수사기관과 이 법정에서, 피해자가 당시 피고인에게 '성기 삽입 말고는 다 된다, 남자친구랑 첫경험 끝나면 다 해준다'는 말을 하여 합의하에 서로 구강성교와 유사성행위 등을 한 것이라고 주장하면서, 피해자의 성기와 항문에 손가락을 넣은 사실, 피해자의 성기에 손가락을 넣으며 '(성기를) 넣고 싶다'라는 말을 한 사실, 손가락을 삽입하다가 피해자의 질에서 침대시트가 젖을 정도로 피가 많이 난 사실 등 자신에게 불리하다고 볼 수 있는 사실에 관하여도 이를 모두 인정하는 진술을 하고 있다. 그럼에도 피고인은 유독 피해자의 음부에 성기를 삽입한 행위에 관하여는 그러한 행위가 결코 없었다며 부인하고 있는데, 아래 4)항에서 보는 바와 같이 피고인이 피해자로부터 카카오톡으로 연락을 받고서 자연스럽게 자신의 주장에 부합하는 듯한 메시지를 보낸 점 등에 비추어볼 때, 피고인의 주장이 진실일 가능성 또한 배제하기 어렵다. 4) 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 대화내역 피고인과 피해자 사이의 2021. 4. 23.자 카카오톡 대화내역(증거기록 3권 31쪽 이하)에는 피고인이 피해자에게 사과를 하는 내용의 대화가 있다. 그러나 아래와 같은 사정을 고려하면, 위 카카오톡 대화내역만으로 피고인이 이 사건 강간 범행을 인정하였다고 보기는 부족하다. 가) 피고인은 피해자로부터 카카오톡 연락을 받고서 바로 "이제 해주는거가", "첫 경험 끝나면 오빠랑 다 해준다한거 기억남? 겁나 웃긴다 지금 생각하면"이라는 메시지를 보냈다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피해자가 첫 경험은 사랑하는 사람과 하고 싶기 때문에 성교행위는 안 되지만 나머지는 다 가능하다고 하였기 때문에 서로 애무해주고 구강성교 등을 하였을 뿐 성관계는 한 사실이 없다'고 일관되게 주장하였는데, 피고인의 위 카카오톡 메시지들은 그러한 피고인의 주장에 부합한다고 보인다. 나) 피고인은 피해자가 "소름끼치드라 아프다고 하지말라고 그러는데도 웃으면서 넣은거 침대에 피보고 우는데도 미안하다고 안하더라고"라고 하자 "아 진짜 내가 그랬다고?", "니가 괴로웠다면 그래도 마음 상했잖아 늦게라도 사과는 해야지"라는 답변을 하였는데, 이는 본인이 피해자의 주장과 같은 사실을 기억하지 못하지만 피해자의 마음을 상하게 하여 사과한다는 내용에 불과한 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.