대전지방법원-2013고단4725

범죄사실 피고인은 2010. 9. 28. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 2010. 12. 3. 그 판결이 확정되어 복역하던 중 2011. 5. 9. 가석방되어 2011. 5. 28. 가석방기간이 경과하였다. 피고인은 2011. 7. 10.경 건축주 D로부터 도급받은 청주시 상당구 E 공장 신축공사현장에서 피해자 F에게 '내가 이 공장 신축공사를 도급받았는데 그 중 철골공사와 조립식 패널공사 부분을 하도급 받아 시공해 주면 1,320만 원을 지급하겠다.'는 취지로 말하고 피해자와 재하도급 공사계약을 구두로 체결하였다. 피고인은 건축주로부터 공사비를 지급받았음에도 이를 토목· 기초 · 배관공사 등에 모두 사용하였고, 당시 재산이나 일정한 수입이 없어 피해자에게 공사대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었음에도, 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 7. 10.경부터 2011. 8. 25. 경까지 신축공사의 철골공사 등을 하게 한 후 계약금 명목으로 250만 원만을 지급함으로써 1,070만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 범죄경력조회, 수사보고(수용정보조회) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 양형의 이유 [권고형의 범위] 사기범죄군, 일반사기 (제1유형), 감경영역, 징역 1월1년 [선고형의 결정] 징역 6월 · 동종 실형 1회, 이종 벌금형 4회 외 형사처벌 전력 없음 .• 동종 누범(형기 종료 후 약 40일 만에 재범) ·미필적 고의에 의한 범행, 피해액(약 1,000만 원), 범행 경위를 주되게 고려 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 4. 25, 오후 대전 서구 둔산동 상호불상의 합동법률사무소 휴게실에서 C에게 '친구 G이 소유하고 있는 충남 연기군 H 부동산이 행정중심복합도시지구에 편입될 예정이고, 원주민 G에게 이주자택지 수분양권이 나오는데, 수분양권을 사두면이익을 많이 남길 수 있다. G 명의로 나온 수분양권을 4,500만 원에 매입해라. 만일 계약이행이 안되면 내가 위약금 명목으로 1억 2,000만 원을 지급하겠다.'는 취지로 말하였다. 피고인은 G으로부터 수분양권의 처분에 관한 위임을 정식으로 받은 바가 없었고, C로부터 교부받은 매매대금은 자신이 개인적으로 사용할 생각이었기 때문에 G의 이주자택지 수분양권을 C에게 넘겨줄 의사나 능력이 없었으며, 당시 약 1억 원의 채무가 있을 뿐 달리 가진 재산이나 일정한 수입이 없었기에 위약금을 지불할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 C에게 거짓말하여 이에 속은 C로 하여금 G과 수분양권 매매계약을 체결하게 하고, 그 자리에서 계약금 명목으로 500만 원을 지급받고, 2007. 4. 27. 잔금 명목으로 4,000만원을 지급받아 합계 4,500만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. G이 피고인에게 수분양권의 처분권을 위임하였는지 여부 검사가 제출한 증거에 따르면, G과 C이 수분양권 매매계약을 체결할 당시 피고인도 참석한 사실, 피고인은 G의 대리인이 아니라 매매계약의 체결을 중개한 자로서 매도인인 G의 보증인으로 참석한 사실, G은 2003년 교통사고를 당하여 뇌손상이 있었고, 2007. 10. 15. 뇌영상 촬영결과 양측 전두엽 및 우측 측두엽 뇌손상이 발견되는데다가 간질 중첩증도 나타났으나, 외래 진료기간 동안 간질발작은 없었던 사실이 인정된다. 수분양권 매매계약 체결 당시 매도인 G이 참석하여 직접 서명·날인을 한 이상, 피고인이 G의 위임을 받아 매매계약을 체결한 것이 아니므로, 공소사실이 인정되기 위해서는 '매매계약 체결 당시 G이 정상적인 판단 능력이 없었고, 피고인이 G의 이러한 상태를 이용한 사실'이 인정되어야 한다. 그러나 기록상 알 수 있는 아래의 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 매매계약 체결일인 2007. 4. 25. G이 정상적인 판단 능력이 없는 상태였다고 단정하기에 부족하다. C은 매매계약을 체결한 날 G을 직접 만났는데, G이 특별히 말을 많이 하지는 않았지만, G의 언행에 대해 특이한 점을 느끼지 못했다. C은 매매계약 체결 이후 우연히 G을 다른 장소에서 만났는데, 그 때 G에게 매매계약에 별 이상이 없냐고 물어보았고, 이에 대해 G은 이상이 없다고 대답한 적이 있다. C은 이 시기에도 G의 언행에 대해 특이한 점을 느끼지 못했다. G이 법정에 출석한 모습을 확인한 결과, 의사소통이 거의 불가능한 상태인바, 이는 매매계약 체결 이후인 2010. 4.경 뇌경색으로 인해 인지기능저하가 더욱 심해졌기 때문이다. G에 대한 IQ 검사결과, 경도 정신지체 수준으로 독립적 생활이 불가능하고, 최소 2급 이상의 장애에 해당하며, 사회연령은 7.1세로 나타났지만, 이러한 결과는 2010. 4. 경 뇌경색 발병 이후에 이뤄진 것이어서 매매계약 체결일인 2007. 4, 25. 당시 G의 상태도 이와 같았다고 볼 수는 없다. G의 형수인 I의 법정진술도 'G은 2007. 4.경 똑똑하지는 않았지만 걸음은 걷고 일상생활은 하였다. 피고인과 함께 일을 하기도 하였다. G이 그 당시 수분양권을 팔아서 돈이 생긴다는 것을 이해할 수 있었던 상태였는지는 나도 잘 모르겠다.'라는 취지이다. 이러한 진술만으로 매매계약 체결 당시 G의 판단 능력이 전혀 없었는지, 다소 부족한 상태였는지, 부족하였다면 어느 정도 부족하였던 것인지 등을 정확히 판단할 수가 없다. 나. 피고인이 피해자에게 수분양권을 넘겨줄 의사 · 능력이 없었는지 여부 피고인은 Col 수분양권을 정상적으로 양수하지 못한 이유 · 경위를 알지 못한다고 주장한다. G 명의 수분양권이 C에게 양도되지 않은 이유 · 경위를 알 수 있는 아무런 증거가 없는 이상, 매도인의 보증인으로써 보증 채무를 부담할 뿐인 피고인에게 G의 수분양권을 C에게 넘겨줄 의사 .능력이 없었다고 인정할 수도 없다. 다. 피고인이 '위약금'을 지급할 의사 · 능력이 없었는지 여부 피고인은 매매계약이 이행될 것으로 생각하였고, 보증 계약 체결 당시 위약금 1억 2,000만 원을 지급할 능력이 없었지만, 위약금은 자신이 먼저 그 금액을 이야기한 것이 아니라 협의하여 정한 것이라는 취지로 주장한다. 사기죄의 성립 여부는 행위 당시를 기준으로 판단해야 하므로, 보증인인 피고인에 대한 사기죄의 성부 역시 보증 행위 당시를 기준으로 판단해야 한다. 먼저, 피고인이 보증 행위 당시 '위약금'을 지급할 능력이 없었던 것이 기망행위의 내용 또는 편취 범의를 인정할 중요한 요소인지 본다. 검사가 제출한 증거에 따른 보증 계약의 내용은, G이 주채무를 이행하지 않는 경우에 피고인이 C로부터 '매매금액인 4,500만 원의 범위 내의 금액과 용지를 취득하지 못하여 이익을 보지 못한 손해금을 청구 받으면 7일 이내에 지급하고(제3조), 이를 이행하지 않을 때에는 피고인이 C에게 위약금 1억 2,000만 원을 지급하는 것이다(제4조). 결국 피고인의 '보증 채무액'은 1억 2,000만 원이 아니라 'C이 청구하는 4,500만 원 범위 내의 금액과 용지를 취득하지 못하여 이익을 보지 못한 손해금'이고, '1억 2,000 만 원'은 위와 같은 보증 채무의 이행을 강제하기 위한 '위약금'에 불과하다. 그런데 '위약금'으로 정한 1억 2,000만 원은 순수한 '손해배상액의 예정 '만이 아니라 '위약벌'의 성격까지 포함되어 있는 것으로 보이고, 위약금은 계약의 이행을 강제하기 위해 이를 부담하는 자의 부담 능력을 초과하는 금액으로 정해지는 것이 일반적이다. 위약금이 별다른 부담이 되지 않는다면, 계약의 이행을 강제할 수단으로 작용하기 어렵기 때문이다. 따라서 피고인이 보증 계약 체결 당시 보증 채무에 대한 '위약금을 지급할 능력이 없었다고 하여 이를 기망행위 또는 편취 범의의 중요한 요소로 볼 수 없다. 다음으로, 피고인에게 보증 행위 당시 '위약금을 지불할 의사가 없었는지를 본다. 검사가 제출한 증거에 따르면, C은 분양이 완료된 2009. 12. 31. 이후에 피고인.G과 연락이 잘 되지 않았는데, 2010. 5.경 피고인 • G에게 매매계약의 이행을 독촉하였으나 이행되지 않았다고 진술한다. 기록에 따르면, G은 2010. 4.경 뇌경색으로 입원하였고, 피고인은 2010. 9. 28. 별건으로 법정 구속된 사정도 인정된다. C은 2010. 5.경 주채무의 이행을 위해 G에게 연락을 하였을 것인데, G은 그 이전인 2010. 4.경 뇌경색으로 입원하게 됨으로써 C과 연락이 되지 않았을 가능성이 있고, C은 G과 접촉하기 위해 상당 기간 동안 노력하다가 피고인에게도 연락하였을 것인데, 피고인은 2010. 9.경 법정 구속되어 연락이 되지 않았을 가능성도 있다. 특히 피고인은 주채무자가 아닌 보증인이므로, 계약의 이행이 완료될 때까지 계약의 이행에 적극 협조해야 할 민사상 채무가 인정되기는 하나, 매매계약의 이행기마저 불확정기한으로 정해진 상태에서 의도적으로 C의 연락을 피하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 'C과 피고인이 연락이 되지 않았다는 점'을 피고인에게 위약금을 지급할 의사가 없었음을 추단케 하는 불리한 간접사실로 볼 수는 없다. 또한 C이 피고인에게 보증 계약 제3조에 따라 보증 채무액을 구체적으로 얼마로 정하여 청구하였는지에 대한 아무런 증거가 없고, 보증 계약 체결 당시 피고인이 C에게 '위약금'을 지급할 의사·능력에 대해 특별히 허위·과장하여 이야기를 하였다거나 C이 피고인과의 보증 계약 중 '위약금' 부분을 G과의 매매계약 체결 여부를 결정하는 과정에서 중요한 요소로 삼았음을 인정할 만한 특별한 정황도 없는 이상, 보증 계약 체결 당시 '보증 채무액'조차 정해지지 않은 상태에서 섣불리 피고인에게 이에 대한 '위약금'을 지급할 의사가 없었다고 단정할 수도 없다. 라. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.