광주지방법원순천지원-2019고합94

범죄전력 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 2011. 2. 23. 대전지방법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄로 징역 5년을 선고받아 2015. 12. 20. 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 및 부착명령청구 원인사실 [범죄사실] 2019고합94 피고인은 2018년 가을경 모바일 게임을 통해 피해자 B(가명, 여, 12세)를 알게 된 후 카카오톡 메신저로 피해자와 계속 연락을 주고받던 중, 피해자에게 '한 달에 한 번씩 1만 원 상당의 문화상품권을 보내주겠다'고 하면서 피해자의 가슴 부위나 음부 부위를 촬영한 사진이나 동영상을 보내달라고 하여 피해자로부터 상의를 위로 올린 채 가슴 부위를 노출한 사진이나 손가락으로 음부 부위를 수회 쓸어내리는 장면이 촬영된 동영상을 전송받는 등 아직 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 상태에 있던 피해자를 상대로 성적 학대행위를 해왔다. 피고인은 2019. 5. 18.경 카카오톡 메신저로 피해자에게 '3만 원 상당의 용돈을 줄 테니 만나자'고 하면서, 피해자가 어머니가 계셔서 안 된다고 하는데도 피해자에게 '어머니 몰래 나오라'고 하고, 계속하여 피해자에게 '손가락은 안 넣고 빨아만 주겠다', '후장도 아프면 안 하겠다', '그냥 한 번 만나보고 싶다'는 취지의 메시지를 전송하는 방법으로 피해자를 유인하여 2019. 5. 19. 06:30경 광양시 C에 있는 피해자의 주거지 부근에서 피해자를 만나 피고인의 승용차에 피해자를 태워 운전해 가다가 불상지에 있는 도로 갓길에 승용차를 주차하고, 피해자와 함께 위 승용차의 뒷좌석으로 간 다음 피해자의 항문에 피고인의 손가락을 넣었다 빼고, 다시 피해자로 하여금 엎드린 자세로 엉덩이 부분을 들어 올리게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 항문에 넣었다 빼는 행위를 수회 반복하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자의 항문에 손가락이나 성기를 넣는 행위를 함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2019고합153 피고인은 2019. 5. 31. 16:49경부터 2019. 6. 1. 09:03경까지 사이에 피고인의 주거지인 청주시 흥덕구 D 아파트 E호에서, 핸드폰 게임을 통하여 피해자 F(가명, 여, 9세)에게 대화를 걸고 아직 성적 가치관과 판단 능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 상태에 있던 피해자에게 '가슴좀 나왔어? 남자고추 빨아주는 알바, 그것만하면 마넌임', '자위 어떤 건지 알아?, 손으로 오줌나오는곳 살살문질러바' 라는 등의 메시지를 전송하여 피해자로 하여금 음란한 행위를 하도록 시키고, 피해자와 영상통화를 하면서 가슴과 성기를 보여달라고 요구하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. [부착명령청구 원인사실] 피고인은 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받은 사람으로서 그 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 10년 이내에 성폭력범죄인 판시 미성년자의제유사강간죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되며, 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질러, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 2019고합94 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 영상녹화 cd에 수록된 진술, 속기록[B(가명)] 1. 내사보고('카카오톡 대화' 내용 캡쳐 첨부), 내사보고(피혐의자 차량 이동경로에 대한 확인) 2019고합153 1. 피고인의 법정진술 1. F(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. G의 진술서 1. 문자내용 등 [판시 전과] 1. 범죄경력등조회회보서, 각 판결문, 개인별 수용현황 [판시 재범의 위험성] 위 각 증거 및 청구전조사서에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에다 피고인의 나이, 성행, 환경 등 제반 사정을 모두 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다. 피고인은 과거 미성년자 2명에 대한 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 미성년자의제유사강간 범죄를 저질렀다. 피고인은 게임, 채팅 등으로 미성년자와 친분을 쌓은 후 성폭력범죄를 저지르는 경향성을 보이고 있으며, 심지어 만 9세에 불과한 피해자 F(가명)에게까지도 성적인 행위를 요구하였다[다만 피해자 F(가명)에 대한 범죄는 다행히 부착명령 대상인 특정범죄에까지 이르지는 않았다]. 피고인에 대한 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과 총점 14점으로 성범죄 재범 위험성이 '높음' 수준으로 평가되었다. 청구전조사를 담당한 보호관찰관은 피고인이 준법의식이 결여되고 변화 의지가 낮은 점 등을 감안할 때 재범위험성이 중간 수준이며, 재범방지 차원에서 일정기간 위치추적 전자장치 부착이 필요해 보인다는 의견을 제시하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제305조, 제297조의2(미성년자의제유사강간의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동 성적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[미성년자의제유사강간죄와 피해자 B(가명)에 대한 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 미성년자의제유사강간죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 피해자 F(가명)에 대한 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 미성년자의제유사강간죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 이수명령의 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에게 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제4호에 따른 이수명령을 부과하므로, 별도의 이수명령을 병과하지 아니한다) 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호(판시 미성년자의제유사강간죄에 대하여) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제3호, 제4호, 제9조 제1항 제3호, 제9조의2 제3항, 제1항 제1호, 제3호, 제4호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(2019고합94 부분) 1. 주장의 요지 피해자 B(가명)가 중학생이라는 것만 알았을 뿐 만 12세라는 사실은 몰랐고, 중학생과는 합의 하에 성관계를 하더라도 범죄는 아니라고 생각하였다. 2. 판단 증거에 의하면, 피고인은 피해자가 초등학교 6학년에서 중학교 1학년으로 올라가는 사이인 2018년 12월 혹은 2019년 1월경 온라인 게임을 하다가 처음으로 알게 되었고, 피해자가 중학생이 될 때쯤이나 한번 만나자는 취지로 대화를 한 사실, 피고인과 피해자는 피해자가 중학교에 입학한 후에 다시 연락을 하면서 이 사건 당일에 만난 사실이 인정된다. 중학교 1학년생의 나이는 일반적으로 만 12세에서 만 13세 사이인 경우가 대부분이므로, 피고인으로서는 중학교 1학년인 피해자의 나이가 만 13세 미만일 수도 있다는 점에 대하여 미필적으로나마 인식하고 있었다고 보인다. 따라서 피고인에게는 판시 미성년자의제유사강간죄가 성립한다(중학생과는 합의 하에 성관계를 하더라도 범죄가 아니라고 생각하였다는 주장은 단순한 법률의 부지에 불과하고 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않으므로, 받아들일 수 없다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 ~ 40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 일부 범죄가 상상적 경합범의 관계에 있고, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에는 양형기준이 적용되지 아니한다. 다만, 참고로 삼기 위하여 미성년자의제유사강간죄의 양형기준을 살펴보면 아래와 같다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ~ 3년 4월(의제유사강간은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정 다음과 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 인정하며 뒤늦게나마 정신과 치료도 받아보겠다고 다짐하는 등 자신의 범행을 반성하는 듯한 모습을 보이고 있다. 불리한 정상 : 피고인은 30대의 성인으로서 아직 성적 정체성과 가치관이 정립되지 않은 나이 어린 피해자들을 자신의 성적 욕구를 충족하기 위한 수단으로 이용하였다는 점에서 죄질이 매우 나쁘고 비난가능성도 높다. 피해자들은 자신의 행위가 어떠한 의미를 가지는지 제대로 인식하지도 못한 채 피고인의 요구에 따라 성적으로 학대 당하였고, 이와 같은 피해 경험은 앞으로 피해자들의 인격 발달이나 성적 가치관 형성에 중대한 악영향을 미칠 것으로 보인다. 피고인은 과거 인터넷채팅으로 알게 된 미성년자 2명에 대한 성폭력범죄로 처벌받았음에도 그 성행을 교정하지 못하고 또다시 나이 어린 피해자들에 대하여 이 사건 성범죄를 저질렀다. 신상정보 등록 및 제출 의무 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분[2019고합94 사건의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 부분] 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 2019고합94 사건의 범죄사실 기재와 같이 피해자 B(가명)(이하 '피해자'라고만 한다)와 함께 승용차의 뒷좌석으로 간 다음, 양 손으로 피해자의 팔과 등 부위를 잡아 피해자를 움직이지 못하게 한 후 피해자에게 키스를 하고, 피해자를 눕힌 다음 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 상의를 걷어 올려 피해자의 가슴 부위를 만지다가 피해자의 항문에 피고인의 손가락을 넣었다 빼고, 피해자로 하여금 엎드린 자세로 엉덩이 부분을 들어 올리게 한 후 뒤에서 피해자의 팔과 등 부위를 잡고, 피해자가 '아프다'고 하면서 거부하는데도 피고인의 성기를 피해자의 항문에 넣었다 빼는 행위를 수회 반복하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자에 대하여 위와 같은 폭행으로 피해자의 항문에 손가락이나 성기를 넣는 행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 폭행으로 피해자를 유사강간하지 않았고, 피해자와 합의 하에 유사성행위를 한 것이다. 3. 판단 가. 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관하여 본다. 1) 피해자의 수사기관에서의 진술 중 피고인과 피해자가 유사성행위를 했던 상황에 대한 주요 진술 내용은 다음과 같다(증거기록 61면, 73면 참조). 이러한 피해자의 진술은 '잠시 쉬었다가 재차 유사성행위에 나아간 피고인에게 피해자가 아프니 그만하라는 취지로 말했는데도 피고인이 피해자를 움직이지 못하게 하면서 유사성행위를 멈추지 않고 계속했다'는 취지로 볼 여지가 있다. 2) 또한 피고인이 피해자를 집에 데려다 준 직후인 2019. 5. 19. 06:52경부터 피해자에게 보낸 아래와 같은 메시지를 보더라도 피고인도 유사성행위 당시 피해자가 고통스러워한다는 점을 인식하였을 것으로 보인다. 3) 그러나 다른 한편, 다음 사정들을 종합하면 피고인이 폭행 또는 협박으로 피해자의 반항을 제압하고 피해자를 유사강간하였다고 확신하기에는 부족하다. 가) 피고인과 피해자가 유사성행위를 하기 전 서로 주고받은 메시지 중 유사성행위에 관한 주요 내용은 다음과 같다(변호인이 제출한 증 제1호 피고인과 피해자의 카카오톡 대화내용 참조). 그 대화 내용에 비추어 보면 피고인은 여러 차례 피해자에게 항문으로 하는 유사성행위가 고통스럽다는 점을 주지시켰고, 그럼에도 피해자는 이에 응하였음을 알 수 있다. 나) 피해자가 수사기관에서 유사성행위 당시 상황에 관하여 '그냥 죽어있었어요' 또는 '그 아저씨가 못 들었나봐요. 그냥 버티고 있었어요.'라고도 진술하였음은 앞(10면 표 중 '답 378' 부분)에서 본 바와 같다. 이에 비추어 보면 당시 피해자가 고통을 참으면서 유사성행위에 계속 응했다고 볼 여지도 있다. 다) 한편 피해자는 수사기관에서 자신이 거부한 게 아니라서 피고인과의 유사성행위가 성폭행 등 큰일은 아니라고 생각했는데, 어머니와 대화하고 성폭력 관련 안내자료를 읽어본 후에 피고인이 처벌받았으면 좋겠다는 생각이 들었다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 46면, 72면 참조). 라) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자와 유사성행위를 하기로 약속하고 만난 것이고, 피해자가 유사성행위 중단을 요구한 적이 없으며, 오히려 참을 수 있다는 말도 했다는 취지로 주장하고 있다. 이러한 피고인의 주장이 위에서 본 피해자의 진술이나 피고인과 피해자 사이의 메시지 내용과 배치된다고 볼 수 없다. 4) 그렇다면 피고인은 당시 피해자가 다소 고통스럽지만 참을 수 있는 상태로 유사성행위에 응하고 있다고 이해했을 가능성도 있다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 미성년자의제유사강간죄 및 상상적 경합 관계로 기소된 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄의 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.