수원지방법원-2019고단3356

범죄사실 피고인은 병역의무자이다. 병역의무자가 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 한다. 피고인은 2008년경 에콰도르 영주권을 취득하여, 병무청장으로부터 같은 해 8. 29.경부터 2018. 12. 31.경까지 사이에 에콰도르 단독이주 사유로 국외여행허가를 받았으나, 피고인이 국내에 체류하던 중인 2013. 9. 26.경 에콰도르 영주권 상실을 이유로 병무청장으로부터 국외여행허가 취소처분(이하 '이 사건 국외여행허가 취소처분'이라 한다)을 받았음에도 같은 달 27.경 병무청장의 허가를 받지 않고, 미국으로 출국하여 2019. 3. 6.까지 귀국하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고발장, 고발인 진술서 1. 의견서 및 병역의무부과 안내서, 국외여행허가취소 안내서 1. 출입국 현황 1. 영주권 유지여부 확인 요청 공문, 에콰도르 정부와 주에콰도르 총영사관의 회신 공문 1. 여권 정보(거주 여권), 에콰도르 영주권 사본 1. 국외여행허가 취소안내 공문, 안내문 우편배달 조회, 주민등록이력 및 가족관계증명서 1. A 병역사항, A 모국 수학과 국내체재 일수, 에콰도르 외교부 이민국 문서(2013년), A의 에콰도르 출입국 기록, 에콰도르 대사관 의견 문서(2018년), A 고말후 에콰도르 이민국 확인 문서(2013년) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 병역법(2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되기 전의 것) 제94조, 제70조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 이 사건 국외여행허가 취소처분이 위법․부당하다는 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 이 사건 국외여행허가 취소처분은 피고인의 에콰도르 영주권이 취소되지 않은 상태에서 위 영주권의 효력이 상실된 것으로 착각한 서울지방병무청 담당 공무원의 사실오인에 근거한 것으로 위법·부당하다. 따라서 피고인은 자신의 에콰도르 영주권이 유지되고 있어 이를 전제로 한 국외여행허가 역시 유효하다고 믿고 출국한 것이므로, 피고인이 병역법을 위반하였다고 보기 어렵다. 나. 판단 행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 이외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법히 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없고 법령에 의한 불복기간이 경과한 경우에는 당사자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 없다고 할 것이다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누8756 판결 등 참조). 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 국외여행허가 취소처분이 있기 전인 2013. 8. 23. 서울지방병무청장으로부터 '피고인이 (에콰도르) 영주권 취득 등 국외이주사유로 병역연기를 받은 후 입국하여 1년의 기간 중 통산 5개월 이상 국내에 체재 중이므로 2013. 9. 10.까지 국내에 체재하는 경우 병역법령에 따라 국외이주사유 병역연기처분이 취소되고 병역의무가 부과될 예정'이라는 내용의 병역의무부과 사전 안내를 받은 사실, 서울지방병무청장은 2013. 9. 26. '피고인이 국외이주사유로 국외입영연기 중이었으나 에콰도르 영주권 및 VISA 9-IV를 상실하여 국외여행허가 요건을 유지하지 못하게 되었다'는 이유로 피고인에 대한 국외여행허가 및 국외입영연기를 취소한 사실, 피고인은 서울지방병무청장이 피고인에 대하여 이 사건 국외여행허가 취소처분을 한 다음날인 2013. 9. 27. 서울지방병무청에 방문하여 피고인의 국외여행허가가 취소되었고, 이에 병역의무가 부과될 것임을 재차 안내받은 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 행정심판이나 행정소송 등을 통하여 이 사건 국외여행허가 취소처분의 위법성을 다투지 아니한 채 2013. 9. 27. 출국한 사실이 각 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 국외여행허가 취소처분은 피고인이 행정소송 등으로 그 위법성을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 발생하였으므로, 설령 피고인 및 변호인의 주장과 같이 위 국외여행허가 취소처분에 어떠한 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효라고 볼만한 예외적인 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 위 국외여행허가 취소처분의 효력을 다툴 수 없게 되었다. 나아가, 이 사건 국외여행허가 취소처분에 중대하고 명백하여 무효라고 볼만한 하자가 있는지에 관하여 살펴보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 국외여행허가 취소처분의 사유는 '피고인이 국외여행허가 요건을 유지하지 못하게 되었다'는 것이고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하면, 피고인은 2008년경 에콰도르 영주권을 취득한 후 같은 해 8. 13. 외교통상부장관에게 '에콰도르'로 '취업이주'를 한 다는 내용의 해외이주신고를 한 사실, 피고인은 그와 같은 내용의 해외이주신고확인서를 구비하여 서울지방병무청장에게 국외여행허가를 신청하였고, 이에 2008. 8. 14. 서울지방병무청장으로부터 여행국명 '에콰도르', 여행목적 '단독이주', 여행기간 '2008.8. 29.부터 2018. 12. 31.'까지로 하는 국외여행허가를 받은 사실, 그러나 피고인은 그와 같이 국외여행허가를 받은 기간 중 2008. 11. 17.부터 같은 달 25.까지 단 9일만 에콰도르에 체류하였고, 그 스스로 인정하는 바와 같이 대부분의 기간 동안 미국에 체류하였던 사실, 서울지방병무청의 담당 공무원은 주에콰도르공화국 대한민국대사관에 피고인의 영주권 상실 여부에 관하여 질의하였고, 이에 주에콰도르공화국 대한민국 대사관은 위 담당 공무원에게 에콰도르의 이민국 국장(Director of immigration)이 2013. 9. 17. 발급한 '피고인의 이주경로에 비추어볼 때, 피고인이 2008. 11. 25. 에콰도르에서 출국하였고, 재입국을 하지 아니하여 이민법 36조에 따라 9-IV 비자를 소유하지 않게 되었다(A, Korean, based on his migratory movement, the abovementioned citizen has left Ecuador on November 25, 2008, without coming back to the country, and therefore, has fallen into Art. 36 of the Regulation of the Immigration Law. In consequence, this person does not possess a visa 9-IV). 이러한 사실은 피고인이 에콰도르에 재입국을 하면 효력이 발생하는데, 이때 이민국 심사관이 피고인의 신분증을 회수하고, 영주권의 취소를 이민국에 통지하게 될 것이다(This fact will take effect the day this citizen enters the country, when the migration officers will proceed to withdraw his identity card and notify this office for its cancellation).'는 내용의 확인서를 보내온 사실이 각 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 2008. 11. 25. 에콰도르를 출국한 후 다시 입국하지 아니함으로써 에콰도르 영주권을 이미 상실하였거나, 또는 적어도 (피고인과 변호인이 주장하는 바와 같이) 피고인이 에콰도르에 재입국함과 동시에 영주권 상실의 효력이 발생하게 될 예정이어서, 더 이상 '에콰도르'에 '이주'한다는 국외여행허가의 요건을 달성하지 못하게 되었다 할 것이므로, 피고인의 에콰도르 영주권이 이 사건 국외여행허가 취소처분 당시 유효하였는지 여부와는 무관하게 위 국외여행허가 취소처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 보기는 어렵다 할 것이고, 달리 이 사건 국외여행허가 취소처분에 당연무효라고 볼 만한 중대하고 명백한 하자를 찾아볼 수 없으며, 나아가 피고인이 위 국외여행허가 취소처분에도 불구하고 자신의 국외여행허가가 여전히 유효하다고 믿으면서 출국할 만한 정당한 사유가 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 병역법위반의 고의가 없었다는 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 '이 사건 국외여행허가 취소처분 당시 에콰도르 영주권을 유효하게 보유하고 있어 에콰도르 영주권이 상실되었음을 전제로 한 위 국외여행허가 취소처분은 효력이 없고, 여전히 국외여행허가의 효력이 유지되고 있어 입영의무도 없다'고 믿고 출국하였으므로, 병역법위반(병역기피)의 고의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 서울지방병무청장으로부터 2013. 9. 26. 이 사건 국외여행허가 취소처분을 받은 다음 날인 같은 달 27. 직접 서울지방병무청을 방문하여 국외여행허가가 취소되었고, 병역의무가 부과될 것임을 안내받아 알고 있었던 점, 피고인은 수사기관에서 자신의 에콰도르 영주권이 상실되었는지 여부를 확인하기 위하여 2013. 9. 27. 출국하였다는 취지로도 주장하였으나, 그와 같이 출국한 후 실제로 에콰도르에 입국조차 하지 아니하였는바, 피고인이 그 주장과 같은 사유로 출국하였다고 믿기 어려운 점, 피고인은 2000. 7. 21. 2급 현역대상으로 편입된 이후 2001년경부터 미국에 주로 체류하면서 수차례 국외여행허가를 받은바 있어 국외여행허가 없이 출국하게 되면 병역법에 위반된다는 것을 충분히 알고 있었다고 보일 뿐만 아니라, 수사기관에서 국외여행허가 없이 출국하면 병역법위반으로 처벌받게 됨을 알고 있었다고 직접 인정하기도 한 점, 피고인은 2008. 8. 13. 외교통상부장관에게 에콰도르로 '취업이주'를 한다는 내용의 해외이주신고를 하였고, 같은 달 14. 서울지방병무청장으로부터 여행국명 '에콰도르', 여행목적 '단독이주', 여행기간 '2008. 8. 29. 부터 2016. 12. 31.'까지로하는 국외여행 허가를 받았으나, 실제로 피고인이 2008. 8. 29.부터 대한민국에 최종적으로 입국한 2019. 3. 6.경까지 에콰도르에 체류한 기간은 2008. 11. 17.부터 같은 달 25.까지 단 9일에 불과한바, 피고인은 병역의무의 이행을 미루거나 회피할 목적 또는 적어도 병역의무를 이행하지 않은 상태에서 장기간 해외에 체류할 목적으로 에콰도르 영주권을 취득하고 국외여행허가를 받은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 국외여행허가가 취소되었고, 그 상태에서 출국하게 되면 병역법위반으로 처벌받게 된다는 것까지 인식하면서 미국으로 출국하였다고 봄이 타당하므로, 결국 피고인에게는 병역법위반의 고의가 있었음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인은 2013. 9. 26. 국외여행허가 취소처분을 받았음에도 다음 날인 같은 달 27. 미국으로 출국하여 2019. 3. 6.까지 귀국하지 않았다. 병역법에서 이와 같은 행위를 범죄로 규정한 취지는 병역의무의 충실한 이행을 담보하고 국외 체류를 수단으로 한 병역의무의 기피를 막기 위한 것인데, 피고인은 에콰도르 영주권을 취득하였음에도 에콰도르에 체류한 기간이 총 9일에 불과하고, 에콰도르 영주권을 취득한 이후 입국하기 전까지 대부분의 기간을 미국 또는 (국외이주자에 대한 모국수학제도를 이용하여) 국내에 체류하였는바, 이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인이 에콰도르 영주권을 취득하는 방법으로 의도적으로 병역을 기피한 것으로 보이기도 한다. 피고인은 미국에서 대학 및 대학원 재학 중 교수들의 권유로 한국의 대학에서 한국학을 공부할 것을 권유받아 국외이주자 모국수학제도를 이용하여 국내 대학에서 학업을 계속하였다고는 하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 피고인의 수학 내용, 국외이주자 모국수학제도를 이용하여 국내에 체류한 기간과 시점 등을 통하여 볼 때, 피고인이 국외이주자 모국수학제도를 통하여 국내에서 성실하게 학업을 계속하였다기보다는 오히려 위 제도를 악용하여 해외 영주권을 보유하면서도 국내에 장기간 체류하였던 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 피고인은 '에콰도르 영주권을 상실한바 없어 이를 이유로 한 이 사건 국외여행허가 취소처분이 위법·부당하고, 따라서 국외여행허가가 여전히 유효하다고 믿고 미국으로 출국한 데는 정당한 이유가 있었다'는 등 납득하기 어려운 변명을 하면서 병역법위반 사실을 부인하고 있고, 반성하는 태도를 전혀 보이고 있지 않다(피고인이 이 법원에 수차례 반성문을 제출하기는 하였으나, 이는 에콰도르 영주권을 상실한바 없다는 기존의 주장을 반복하는 것이거나 자신이 귀국할 수 없었던 사정을 재판부에 계속하여 납득시키려는 것일 뿐 실제로 위반성문에 피고인이 국외여행허가를 받지 아니한 채 출국하여 해외에 장기간 체류함으로써 병역의무를 이행하지 않은 것에 대한 반성이 담겨있다고 보기는 어렵다). 피고인이 이 사건 국외여행허가 취소처분의 위법·부당함을 다투고자 하였다면 즉시 귀국한 후 행정소송을 제기하는 등 관련 법령에 따른 권리구제의 기회가 충분히 있었음에도, 귀국을 거부한 채 5년 이상 해외에 체류하였고, 병역의무가 면제되는 나이에 이르러서야 비로소 귀국하여 결과적으로 병역의무를 면하게 된 점에 비추어 볼 때, 병역기피의 의도가 전혀 없었다는 피고인의 변명은 선뜻 수긍하기가 어렵다. 뿐만 아니라, 피고인은 2013. 9. 27. 출국한 후 장기간 귀국하지 못한 경위에 관하여 미국에서의 학업 등을 이유로 부득이 귀국하지 못하였던 것이지 병역의무를 기피하기 위한 것이 아니었다는 취지로도 주장하나, 이는 대부분의 대한민국 청년들이 20대의 소중한 나이에 자신의 학업이나 진로계획 등을 잠시 중단하거나 수정하면서 묵묵히 병역의무를 이행하고 있는 점에 비추어 볼 때, 쉽게 납득하기 어렵다. 또한, 피고인은 미국에 출국한 후 2014년 초경 망막박리 증세로 그 무렵부터 2016년경까지 수차례에 걸친 수술 및 치료를 받느라 비행기를 탈 수 없어 입국하지 못하였다고도 주장하나, 한편, 2018년경에는 B대학교 로스쿨에 입학하기 위하여 장시간 비행기를 탑승한 바 있는바, 이러한 정황에 비추어 보더라도 피고인의 주장은 변명에 불과하다(피고인이 2018년에서야 비행기 탑승이 가능한 상태였다면 피고인은 하와이로 향할 것이 아니라 즉시 대한민국에 입국하여 자신의 병역문제를 해결하려는 노력을 하거나 적어도 자신의 신체상태에 비추어 병역의무의 이행이 어렵다는 점을 소명하였어야 한다). 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피고인의 죄책이 매우 무거우므로, 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범인바, 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.