서울북부지방법원-2019고합267

범죄사실 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다)을 매매, 수수, 투약, 소지하여서는 아니 되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정) 가. 제1차 범행 - 수수의 점 피고인은 2018. 8. 4.경 위 B으로부터 필로폰을 가지고 오라는 지시를 받고 KTX 기차를 타고 서울에서 부산으로 이동한 다음 2018. 8. 5. 새벽경 B이 알려준 장소인 부산 이하 불상의 장소에 있는 모텔에서 그곳 침대 매트리스 밑에 숨겨놓은 필로폰 약 880그램이 들어 있는 검정색 비닐봉지를 가지고 갔다. 이로써 피고인은 가액 5천만 원 이상의 필로폰을 수수하였다. 나. 제2차 범행 - 수수의 점 피고인은 2018. 8. 15.경 위 B으로부터 필로폰을 가지고 오라는 지시를 받고 KTX 기차를 타고 서울에서 부산으로 이동한 다음 2018. 8. 16. 오후경 B이 알려준 장소인 부산 이하 불상의 장소에 있는 모텔 객실에서 그곳 화장실 천장 위에 숨겨놓은 필로폰 약 1,300그램이 들어 있는 검정색 비닐봉지를 가지고 갔다. 이로써 피고인은 가액 5천만 원 이상의 필로폰을 수수하였다. 2. 마약류관리에관한법률위반(향정) 가. 제1차 범행 - 소지의 점 피고인은 C과 함께 2018. 7. 27. 오후경 필로폰 판매상인 B이 지정한 곳으로 가서 필로폰을 가지고 오기 위해 C 소유의 승용차를 타고 경기 연천군에서 부산으로 이동한 다음, 2018. 7. 29. 저녁경 B이 알려준 장소인 부산 동구 초량동에 있는 상호불상의 모텔에 이르러, 피고인은 위 모텔 주차장에 있는 위 승용차에서 대기하고, C은 위 모텔의 호실을 알 수 없는 객실에 들어가 그곳 침대 밑에 숨겨놓은 필로폰이 들어 있는 검정색 비닐봉지를 미리 준비한 가방에 넣어서 가지고 나온 후 위 승용차에 탑승하여 함께 서울로 이동하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 필로폰을 소지하였다. 나. 제2차 범행 – 매매의 점 피고인은 C으로부터 '돈을 벌 수 있으니 필로폰 판매 일을 같이 하자'는 제안을 받고 이를 승낙한 후 필로폰 판매상인 B과 함께 필로폰을 판매하기로 하고, 피고인은 위 B이 지정한 장소에 필로폰을 놓아두고 사진을 촬영하여 위 B에게 보내주고, 위 B은 마약구매자로부터 대금을 송금 받은 후 필로폰이 은닉된 장소를 알려주어 찾아가게 하는 일명 '던지기' 방법으로 필로폰을 판매하기로 하였다. B은 2018. 8. 6. 새벽경 피고인을 서울 도봉구로 이동하게 하고, 불상의 필로폰 구매자로부터 대금을 송금 받은 다음 피고인에게 필로폰 약 3그램을 비닐 팩에 넣어 적당한 장소에 숨겨놓을 것을 지시하고, 피고인은 그 무렵 서울 도봉구 D에 있는 건물 우편함 안에 필로폰 약 3그램이 들어 있는 비닐 팩을 숨겨놓고 필로폰이 있는 장소의 사진 등을 찍어 B에게 전송하고, B은 불상의 마약구매자에게 위 사진들을 전송하여 불상의 마약구매자로 하여금 위와 같이 숨겨진 필로폰을 가지고 가게 하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 필로폰을 매매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 휴대전화 사진, 카카오톡 대화 사진, 범행현장 사진, 통신사실자료회신(A), 통신사실자료회신(C) 1. 내사보고(사건 외 E의 피의자신문조서 사본, 압수수색검증영장 사본 및 은행 회신자료 첨부), 피의자신문조서(제2회) 사본, 압수수색검증영장 사본, 금융자료 회신 사본, 통신사실 자료 회신 사본 1. 수사보고(추징금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제2항 제1호, 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나. 목(필로폰 수수의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조(필로폰 소지, 매매의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 판시 제1의 가.항 기재 필로폰 880g 74,800,000원 = 880g × 필로폰 1g당 전국 도매가 85,000원 판시 제1의 나.항 기재 필로폰 1,300g 110,500,000원 = 1,300g × 필로폰 1g당 전국 도매가 85,000원 판시 제2의 가.항 기재 필로폰 추징의 대상이 되는 필로폰의 양을 특정할 수 없어 추징을 선고할 수 없음(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 등 참조) 판시 제2의 나.항 기재 필로폰 3g 900,000원 = 3g × 필로폰 1g당 서울 북부 소매가 300,000원[이 부분 범행은 피고인이 판시 제1항 범죄사실 기재와 같이 수수한 필로폰이 아닌 C으로부터 받은 필로폰을 판매한 것이므로(수사기록 285, 286면), 동일한 마약류를 취급한 피고인의 일련의 행위로 볼 수 없는바, 위 수수 물량과 중복 추징이 아니다] [검사는 피고인이 필로폰 소지, 수수, 판매에 대한 대가로 합계 8,300,000원의 수익을 얻었음을 이유로 위 8,300,000원의 추징을 구한다. 살피건대, 마약류 관리에 관한 법률 제67조의 몰수나 추징을 선고하기 위하여는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반하여 허용되지 아니한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11732 판결 참조). 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 수익금이 이 사건 각 범죄사실로 인한 것임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 이 사건 각 범죄사실로 인한 수익 금액을 특정할 수도 없다. 따라서 피고인의 범죄 수익에 관하여는 추징하지 아니한다] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지(판시 제2의 가.항 기재 범행 관련) 피고인은 부산으로 가는 길에서야 C이 마약을 가지러 간다는 것을 알았을 뿐, C과 사전에 공모하거나 계획한 사실이 없다. 또한 피고인은 C 소유의 차량 운전을 도와준 것에 불과하므로, 이 부분 범행에 관하여는 방조범으로 평가되어야 한다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 참조). 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 '소지'란 목적물을 자기의 사실상의 지배하에 두는 것을 의미하고, 자기를 위하여 행하는 경우에 한하지 않고, 타인을 위하여 행하는 지배도 소지가 될 수 있는 점(소지자가 소유권을 가지고 있는 것은 마약류 '소지'로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반죄의 구성요건이 아니다), 피고인은 필로폰을 가지러 가는 C의 부탁으로 C과 번갈아 운전하며 부산에 다녀왔는데, 피고인 주장으로도 피고인은 부산으로 가는 차 안에서는 C이 마약류를 가지러 가고 있다는 것을 인식하고 있었던 점, 피고인은 검찰에서 "2019. 7. 29. 오후경 C이 약을 받아와야 한다고 해서 C이 불러주는 주소를 네비게이션에 입력한 후 차량을 운전하여 그 장소로 가서 주차하였다. C은 가방을 메고 차에서 내려 어느 모텔 안으로 들어갔다가 돌아와서는 '이제 다 됐다. 돌아가자.'라고 하여 연천으로 돌아갔다."라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 제2의 가.항 범죄사실 기재와 같이 C과 공모하여 필로폰을 소지하였다고 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 필로폰 수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정) [유형의 결정] 마약범죄 > 04. 대량범 > [제3유형] [특별양형인자] 감경요소 : 중요한 수사협조 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6년 ~ 9년 나. 제2범죄 : 필로폰 수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정) [유형의 결정] 마약범죄 > 04. 대량범 > [제3유형] [특별양형인자] 감경요소 : 중요한 수사협조 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6년 ~ 9년 다. 제3범죄 : 필로폰 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 감경요소 : 중요한 수사협조 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월 ~ 1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년 ~ 14년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 마약류 범죄는 그 환각성, 중독성 등으로 인하여 개인의 신체적, 정신적 건강을 심각하게 훼손할 뿐만 아니라 국민보건을 심각하게 저해하는 등 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 큰 중대한 범죄이다. 피고인은 필로폰을 소지하는 것을 넘어 중국에 있는 상선인 B의 지시를 받아 대량의 필로폰을 판매할 목적으로 수수하고 이를 판매하기도 하였는바 죄질이 매우 불량하고, 이러한 범죄는 조직적으로 은밀하게 이루어져 그 특성상 적발이 쉽지 않고, 마약류의 국내 공급 및 유통을 더욱 증가시켜 그 위험성 및 비난가능성이 크다. 다만, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점, 관련자들의 수사에 적극 협조한 점, 향후 성실하게 생활하겠다고 다짐하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정) 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제2의 가.항 범죄사실 기재와 같이 C과 공모하여 가액 5천만 원 이상의 필로폰 약 880그램을 소지하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 C이 운반한 필로폰의 가액이 5천만 원 이상이라는 점에 관한 고의가 없었으므로, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄는 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 한편, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항의 '가액'은 구성요건요소이므로 피고인을 위 조항으로 처벌하기 위해서는 피고인이 필로폰 등의 '가액'을 미필적으로나마 인식하였다고 인정할 수 있을 정도에 이르러야 한다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 범행 당시 C이 가방 안에 마약을 담고 나와 그 포장상태나 무게 등은 알지 못한다는 취지로 진술하는 점, 피고인은 이 부분 범행 이전까지 필로폰 등 마약류를 투약하거나 유통하는 등의 범행에 가담한 사실이 없는 것으로 보이는바 C이 필로폰을 가지러 들어간 가방의 크기 등만으로 필로폰의 가액을 추정하기도 어려워 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 C이 가지고 나온 필로폰의 가액이 5천만 원이 넘는다고 인식하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에 포함되어 있는 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 마약류관리에관한법률위반(향정) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 8. 초순경부터 약 1개월 동안 일명 '던지기' 방법으로 필로폰을 판매하다가 위 B에게 일을 그만두겠다고 말하였고, 이에 위 B은 남은 필로폰을 자신이 지정하는 성명불상자에게 건네주도록 지시하였다. 피고인은 2018. 8. 하순경 위 B이 지정한 장소인 서울 양천구 이하 불상의 장소에서, 필로폰 약 1,330그램을 운동화 박스에 넣어서 피고인의 쏘나타 승용차 뒷좌석에 놓아둔 상태로 위 승용차를 주차해 놓고, 번호불상의 승용차를 타고 위 장소로 온 성명불상자로 하여금 위 피고인의 승용차 뒷좌석 문을 열고 위와 같이 필로폰이 들어 있는 운동화 박스를 가지고 가게 하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 무상으로 교부하였다. 나. 판단 1) 피고인의 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하고 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으나(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도20247 판결 참조), 그러한 정도의 증거조차 없어 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제310조). 한편, 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 등 참조). 2) 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하고 있으나, 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 성명불상자에게 필로폰을 무상교부하였다는 점에 대하여 피고인의 자백 외에 아무런 보강증거를 찾아볼 수 없으므로(피고인이 B으로부터 E 명의의 은행계좌를 통해 금원을 송금받은 내역, 피고인의 휴대전화 발신내역, E과 C에 대한 각 경찰 피의자신문조서 등은 피고인의 필로폰 수수나 매매행위에 대한 보강증거는 될 수 있어도 그와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 무상교부행위에 대한 보강증거가 될 수는 없다), 피고인의 자백을 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 할 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.