서울서부지방법원-2013고단3450

범죄사실 피고인들은 2008. 5. 17.경 포천시 E 임야 395,318m²를 피고인 B이 소유하던 부동산과 교환하여 보유하던 중, 피고인 B 운영의 찜질방의 노후화로 인하여 지속적으로 적자가 발생하게 되자, 위 임야를 매각하여 자금을 융통하기로 마음먹었다. 피고인들은 2008. 10. 28.경 서울 강북구 F에 있는 피해자 D의 오피스텔 사무실에서 피해자에게 "포천시 E 임야 395,318m²가 원래 시세는 10억원인데, 시가보다 싼 9억원에 매도할 테니 빨리 계약을 하자, 우선 계약금으로 7,000만원을 달라, 이 땅은 도로에 접해있고 무궁무진한 개발성이 있다"고 말하였다. 이에 피해자가 위 임야에 관하여 도로가 없는 맹지임을 의심하자, 다시 피해자에게 "여기는 맹지가 절대 아니다, 만약 맹지이면 조건 없이 15일 이내에 계약금을 반환하겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나, 사실, 피고인들은 찜질방 운영자금이 급하여 일단 계약부터 하고 계약금을 찜질방 운영자금으로 사용할 목적으로, 이 사건 토지가 맹지인지 여부에 관하여 정확히 확인하지 않았고, 또한 당시 이 사건 토지가 맹지임이 밝혀진다 하더라도 15일 이내에 계약금을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 임야 매매 계약금 명목으로 70,000,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제3, 8회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 부동산매매계약서, 내용증명, 등기사항전부증명서 1. 법인등기부(G 영농조합법인), 임야도면, 현장사진 1. 확인서, 특약사항, 등기부등본(H영농조합법인), 현장사진, 등기부등본, 부동산매매계약서 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 주장에 대한 판단 가. 주장 피고인 A은, 이 사건 매매계약은 피고인 B과 피해자 사이의 거래일뿐, 피고인 A과는 아무런 관련이 없고, 이 사건 편취금 7,000만 원도 피고인 B이 전부 사용하였으므로, 이 사건 범행에 대한 공범으로서의 책임을 질 수 없다고 주장한다. 나. 판단 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 의하면, 피고인 A도 이 사건 범행의 공범으로서의 죄책을 지기에 충분하므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 A은 2008. 3.경 피고인 B과 재혼하여, 피고인들은 부부지간이다. 피고인 A은 피고인 B과 함께, 피해자 D에게 이 사건 임야를 매도하기 전 현장답사 및 이 사건 계약체결 현장에 같이 갔다. 피고인 B은 2008. 6.경 H영농조합법인으로부터 이 사건 임야를 교환으로 취득하게 되었는바, 별도의 소유권이전등기는 하지 않은 채 H영농조합법인을 양수하는 형식을 취하여, 2008. 6. 17. 위 법인의 명칭을 G 영농조합법인으로 변경하면서, 위 법인의 대표이사로 취임하였는데, 피고인 A은 같은 날 위 법인의 감사로 취임하였다. 즉, 피고인 A은 이 사건 임야의 소유자인 G 영농조합법인의 감사였다. 이 사건 임야에 관하여, 이 사건 임야가 측량에 의하여 맹지인 사실이 밝혀진 이후인 2008. 12. 18. 채권최고액 50,000,000원, 채무자 피고인 A, 근저당권자 I인 근저당권설정등기가 마쳐졌다. D은 이 사건 임야가 맹지인 사실을 확인한 후에도 위 임야를 소유하기 위해 피고인들에게 이 사건 임야의 근저당권자들에 대한 채무를 탕감 받아주면 위 매매계약대로 이 사건 임야를 인수하겠다고 제안하였고, 이에 피고인 A은 위 근저당권자들을 찾아다니며 채무 탕감에 대하여 협상한 바 있다. 2. 피고인들의 주장에 대한 판단 가. 주장 피고인들은 이 사건 토지가 맹지인지 여부에 관하여 충분히 확인을 하였고, 채무초과상태에 있지 않았으므로, 편취의 범의가 없다고 주장한다. 나. 판단 그러므로 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 의하면, 피고인들에게 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지가 맹지인지 여부에 관하여 정확히 확인하지 않았고, 이 사건 토지가 맹지임이 밝혀진다 하더라도 15일 이내에 계약금을 돌려줄 의사나 능력이 없어, 그 편취의 범의가 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인들은 만연히, 이 사건 임야 종전 소유자의 '이 사건 임야에 현황도로가 있다'는 말과 위 종전 소유자가 이 사건 임야를 담보로 대출받을 때 작성된 감정평가서에 첨부되었다는 사진 상에 현황도로가 촬영되어 있는 것만 믿고, 피해자가 이 사건 매매계약 당시 이 사건 임야가 맹지인지 여부를 계속 확인하고, 이 사건 매매계약서에 특약사항으로 맹지임이 밝혀질 경우에는 15일 이내에 계약금을 반환하겠다는 내용까지 기재하였음에도, 이 사건 임야가 맹지인지 여부에 관해 별도로 측량하는 등의 확인절차를 거치지 않았다. 피고인 B은 이 법정에서, 안산시 소재 찜질방을 증인 소유의 모텔과 교환을 했는데, 찜질방이 노후되어서 수리비용 등 예상치 못한 돈이 들어가기 시작해서 8억 원 상당의 손해를 보게 되었고, 이 사건 편취금을 위 찜지랑의 적자가 나는데 우선 사용했다고 진술하였다. 이 사건 임야에 관하여 이 사건 매매계약으로부터 불과 6개월 이후인 2009. 4. 8. 채권자 부여신용협동조합에 의하여 임의경매개시결정이 내려졌고, 2010. 9. 1. 매각되어 제3자에게 소유권이 이전되었다. 안산시 소재 찜질방의 경우에도 이 사건 매매계약으로부터 약 15일 이후인 2008. 11. 13. 채권자 주식회사 하나은행인 임의경매개시결정이 등기되었고, 결국 2010. 3. 24. 그 절차에서 제3자에게 매각되었다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항(아래의 유리한 정상 참작) 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(1월~1년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [선고형의 결정] 피해자 D과 원만히 합의한 점 등 참작