수원지방법원안산지원-2021고합403

범 죄 사 실 피고인들은 마약류 취급자가 아니다. 1. 피고인 A 가. 대마 매수 불능미수 피고인은 대마를 구입하기로 마음먹고 2020. 8. 15. 오후경 안산시 단원구 E에서 마약류 판매자인 ‘F’에게 지인을 통해 텔레그램 메신저로 연락하여, 향정신성의약품인 JWH-018의 유사체인 4F-MDMB-BUTINACA(일명 ‘스파이스’, 이하 ‘스파이스’라고 한다)를 대마로 잘못 알고 이를 흡연할 목적으로 위 판매자가 지정한 장소에서 마약류를 수거하는 수법(속칭 ‘던지기’, 이하 ‘던지기’라고 한다)으로 마약류를 매수하기로 한 후, 같은 날 위 판매자가 알려준 G 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 10만 원을 송금하고, 계속하여 지인을 통해 위 판매자가 알려준 장소인 안산시 단원구 원곡동 이하 불상지에서 위 판매자가 미리 숨겨놓은 마약류 약 1.6g을 가지고 오는 방법으로 대마를 매수하려고 하였으나, 해당 마약류가 대마가 아닌 바람에 불능미수에 그쳤다. 나. 대마 흡연 불능미수 피고인은 2020. 8. 15. 오후경 위 E에 있는 I 편의점 앞에서 제1의 가항 기재와 같이 매수한 마약류 중 불상량을 담배 개비에 넣고 라이터로 불을 붙여 발생하는 연기를들이마시는 방법으로 대마를 흡연하려고 하였으나, 해당 마약류가 대마가 아닌 바람에 불능미수에 그쳤다. 2. 피고인 C 가. 스파이스 매수 피고인은 2020. 6. 15. 저녁경 안산시 단원구 J건물, K호에 있는 피고인의 집에서 마약류 판매자인 ‘F’에게 텔레그램 메신저로 연락하여 ‘던지기’ 수법으로 스파이스를 매수하기로 한 후, 같은 날 위 판매자가 알려준 G 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 10만 원을 송금하고, 계속하여 위 판매자가 알려준 장소인 안산시 단원구 선부동 이하 불상지에서 위 판매자가 미리 숨겨놓은 스파이스 약 1.6g을 가지고 온 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 6. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 스파이스를 매수하였다. 나. 스파이스 사용 피고인은 2020. 6. 15. 저녁경 위 피고인의 주거지에서 제2의 가항 기재와 매수한 스파이스 중 불상량을 담배 개비에 넣고 라이터로 불을 붙여 발생하는 연기를 들이마신 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 6. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 스파이스를 사용하였다. 3. 피고인 B 가. 대마 매수 불능미수 피고인은 대마를 구입하기로 마음먹고 2020. 5. 23. 저녁경 안산시 단원구 L건물, M호에 있는 피고인 집에서 마약류 판매자인 ‘F’에게 ‘던지기’ 수법으로 마약류를 매수 하기로 한 후, 같은 날 위 판매자가 알려준 G 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 10만 원을 송금하고, 계속하여 위 판매자가 알려준 장소인 안산시 단원구 원곡동 이하 불상지에서 위 판매자가 미리 숨겨놓은 마약류 약 1.6g을 가지고 오는 방법으로 대마를 매수하려고 하였으나, 해당 마약류가 대마가 아닌 바람에 불능미수에 그쳤다. 나. 스파이스 사용 피고인은 2020. 5. 23. 저녁경 위 피고인의 집에서 제3의 가항 기재와 같이 매수한마약류인 스파이스 불상량을 담배 개비에 넣고 라이터로 불을 붙여 발생하는 연기를 들이마시는 방법으로 스파이스를 사용하였다. 4. 피고인 D 가. 스파이스 매수 피고인은 2020. 6. 25. 오후경 안산시 상록구 N건물, O호에 있는 피고인의 집에서 마약류 판매자인 ‘F’에게 텔레그램 메신저로 연락하여 ‘던지기’ 수법으로 스파이스를 매수하기로 한 후, 같은 날 위 판매자가 알려준 G 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 10만 원을 송금하고, 계속하여 위 판매자가 알려준 장소인 안산시 단원구 선부동 이하 불상지에서 위 판매자가 미리 숨겨놓은 스파이스 약 1.6g을 가지고 온 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 7. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표3 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 스파이스를 매수하였다. 나. 스파이스 사용 피고인은 2020. 6. 25. 오후경 위 피고인의 집에서 제4의 가항 기재와 같이 매수한 스파이스 중 불상량을 담배 개비에 넣고 라이터로 불을 붙여 발생하는 연기를 들이마신 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 7. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표4 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 스파이스를 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. F에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. P, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. 감정서 사본, 감정서(소변)(증거목록 순번 38), 각 감정서(모발)(증거목록 순번 39, 51, 61) 1. 판결문(안산지원 2020고합280) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제27조 본문(대마 매수 불능미수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제3항, 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호, 형법 제27조 본문(대마 흡연 불능미수의 점, 징역형 선택) 피고인 C : 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(스파이스 매수의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제 59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(스파이스 사용의 점) 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제27조 본문(대마 매수 불능미수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(스파이스 사용의 점) 피고인 D : 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(스파이스 매수의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제 59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(스파이스 사용의 점) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 대마 매수 불능미수에 따른 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 경합범가중, 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서] 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 범정이 가장 무거운 2020. 6. 18. 스파이스 매수에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 범정이 가장 무거운 2020. 7. 28. 스파이스 매수에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 피고인 A, C, D : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작, 피고인 A, C, D에 대하여는 거듭하여) 1. 수강명령 미부과 [판시 범죄사실 중 각 사용 또는 흡연(불능미수 포함) 범행의 일자가 모두 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 시행일(2020. 12. 4.) 이전이므로] 1. 추징 피고인들 : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 <피고인 A> 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월∼17년 6월 2. 양형기준 미설정 3. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년 마약류 범죄는 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 다른 범죄를 유발할 수 있기때문에 사회적 해악이 큰 범죄이다. 피고인은 대마를 1회 매수하고 1회 흡연할 고의로 마약류를 취급하였다. 다만, 피고인은 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인에게는 국내 범죄전력이 없다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. <피고인 C> 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[스파이스 매수에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월∼5년 나. 제3범죄[스파이스 사용에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제4유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼8년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 마약류 범죄는 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 다른 범죄를 유발할 수 있기때문에 사회적 해악이 큰 범죄이다. 피고인은 합성대마인 스파이스를 2회 매수하고 2회 사용하였다. 다만, 피고인은 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인에게는 국내 범죄전력이 없다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. <피고인 B> 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제4유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 나. 제2범죄(미설정범죄) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 마약류 범죄는 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 다른 범죄를 유발할 수 있기때문에 사회적 해악이 큰 범죄이다. 피고인은 대마를 1회 매수할 고의로 마약류를 취급하고, 합성대마인 스파이스를 1회 사용하였다. 다만, 피고인은 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인에게는 국내 범죄전력으로 이종 벌금형 2회만 있다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. <피고인 D> 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[스파이스 매수에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월∼5년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼9년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 마약류 범죄는 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 다른 범죄를 유발할 수 있기때문에 사회적 해악이 큰 범죄이다. 피고인은 합성대마인 스파이스를 9회 매수하고 9회 사용하였다. 다만, 피고인은 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인에게는 국내 범죄전력이 없다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피고인 A 1) 스파이스 매수(판시 범죄사실 제1의 가항의 주위적 공소사실) 피고인은 2020. 8. 15. 오후경 안산시 단원구 E에서 마약류 판매자인 ‘F’에게 텔레그램 메신저로 연락하여 위 판매자가 지정한 장소에서 스파이스를 수거하는 수법(속칭 ‘던지기’, 이하 ‘던지기’라고 함)으로 스파이스를 매수하기로 한 후, 같은 날 위 판매자가 알려준 G 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 10만 원을 송금하고, 계속하여 위 판매자가 알려준 장소인 안산시 단원구 원곡동 이하 불상지에서 위 판매자가 미리 숨겨놓은 스파이스 약 1.6g을 가지고 오는 방법으로 스파이스를 매수하였다. 2) 스파이스 사용(판시 범죄사실 제1의 나항의 주위적 공소사실) 피고인은 2020. 8. 15. 오후경 위 E에 있는 I 편의점 앞에서 위와 같이 매수한 스파이스 중 불상량을 담배 개비에 넣고 라이터로 불을 붙여 발생하는 연기를 들이마시는 방법으로 스파이스를 사용하였다. 나. 피고인 B(스파이스 매수, 판시 범죄사실 제3의 가항의 주위적 공소사실) 피고인은 2020. 5. 23. 저녁경 안산시 단원구 L건물, M호에 있는 피고인 집에서 마약류 판매자인 ‘F’에게 ‘던지기’ 수법으로 스파이스를 매수하기로 한 후, 같은 날 위 판매자가 알려준 G 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 10만 원을 송금하고, 계속하여 위 판매자가 알려준 장소인 안산시 단원구 원곡동 이하 불상지에서 위 판매자가 미리 숨겨놓은 스파이스 약 1.6g을 가지고 오는 방법으로 스파이스를 매수하였다. 2. 관련 법리 특정한 범죄의 고의가 인정되기 위하여서는 죄의 성립요소인 사실, 즉 객관적 구성요건요소에 대한 인식이 필요하다. 그런데 대마 수수 또는 사용에 따른 마약류관리에관한법률위반(대마)죄와 향정신성의약품인 합성대마 수수 또는 사용에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄는 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이다. 또한 마약류 관리에 관한 법률은 행위자가 취급한 마약류의 종류에 따라 법정형을 달리 정하여 처벌에 차등을 두고 있으므로, 행위자가 취급한 마약류의 종류는 행위의 위법성과 책임의 범위를 결정하는 핵심적 요소이다. 따라서 이 사건에서 피고인이 자신의 행위를 대마를 수수 또는 사용하는 것으로 인식하였다면 이러한 사정만으로 별개의 구성요건인 합성대마 수수 또는 사용 범행의 객관적 구성요건요소를 인식하였다고 볼 수는 없으므로, 피고인에게 합성대마 수수 또는 사용 범행의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 한편 가중적 구성요건(예를 들어 존속살해)에 해당하는 범죄를 범하면서 감경적 구성요건(예를 들어 살인)에 대한 고의만 있는 경우에는 감경적 구성요건에 해당하는 범죄가 성립한 것으로 보아 처벌할 수 있을 것이나, 대마 수수 또는 사용에 따른 마약류관리에관한법률위반(대마)죄와 향정신성의약품인 합성대마 수수 또는 사용에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄는 별개의 범죄일 뿐 가중적 구성요건과 감경적 구성 요건의 관계에 있는 것도 아니므로 피고인의 행위를 대마 수수 또는 사용에 따른 마약류관리에관한법률위반(대마)죄의 기수로 평가할 수도 없다[이러한 법리에 기초하여 피고인이 합성대마 수수 또는 사용에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 기소된 사건에서 피고인에게 대마 수수 또는 사용 고의를 넘어 합성대마 수수 또는 사용 고의가 있었다는 사실에 관한 증명이 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 서울고등법원 2017. 7. 19. 선고 2017노265 판결 및 이에 대하여 원심을 수긍하고 검사의 상고를 기각한 대법원 2020. 12. 30. 선고 2017도12349 판결 참조, 다만 판시 범죄사실과 같이 불능미수는 인정된다]. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 고의의 존재에 대한 증명책임 역시 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 3. 판단 가. 피고인 A 1) 피고인은 수사기관에서 ‘Q가 대마초 판매업자를 알고 있다고 하면서 계좌번호를 알려주었고 10만 원을 입금하면 나중에 준다고 하여 입금하였다, Q는 그 직후 대마초를 가지러 갔다가 돌아왔고 둘이 함께 대마초를 피웠다, Q가 가져온 것이 종이에 포장되어 있었고 담뱃재 모양 같았다, 저와 Q가 담배 두 개피의 속을 비워 사온 것을 넣고 서로 한 개피씩 담배 피우듯 피웠다, 저는 스파이스나 대마초를 한 번도 본 적이 없다, Q로부터 대마초라고 들었기 때문에 그렇게 인식하고 송금하고 사용을 했다, 처음 보았기 때문에 구별할 수 없었다’라고 진술하였고(수사기록 80, 81쪽), 법정에서도 마찬가지의 취지로 진술하였다. 2) 먼저 매수 부분에 관하여 살펴본다. 피고인은 대마초를 산다는 Q의 말을 믿고 송금을 하였다고 일관되게 변소하고 있는데, 그 변소 자체에 모순이 있다고 보기 어려움에도 피고인의 변소대로 실제로 Q가 매도인과 교섭을 하고 마약류를 받아왔는지 여부에 관하여 전혀 수사가 이루어지지 않았다. 3) 다음으로 사용 부분에 관하여 살펴본다. 먼저 피고인이 대마나 합성대마를 취급한 경험이 있기 때문에 둘의 차이를 쉽게 구별할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 피고인이 국내에서 대마나 합성대마 등 마약류를 취급하여 처벌받은 전력이 없고, 피고인에 대한 소변, 모발 검사결과 대마, 합성대마에 관하여 모두 음성 반응이 나온 사실만 인정될 뿐이다(수사기록 100, 102쪽). 피고인은 마약류를 사용한 과정에 관하여도 구체적으로 진술하였는데 그 진술 자체에 모순이 있다고 보기 어렵고, 일반적으로 대마와 합성대마의 형상이나 사용법이 유사한 경우가 많기 때문에 피고인이 마약류를 관찰하거나 사용하는 것만으로 그것이 합성대마라는 것을 알 수 있었다고 단정하기도 어렵다. 4) 그러므로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 변소를 배척하고 그가 합성대마를 매수하여 사용한다는 고의를 가졌다는 사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인 B 1) 인정되는 사실 가) 피고인은 경찰에서 매수 및 사용 모두 자백하는 취지로 진술하면서, 그 경위에 관하여 ‘소문으로 알게 된 스파이스 판매업자의 연락처로 연락한 후 그가 지정하는 계좌로 대금을 송금하고 23:15경 스파이스 판매업자를 직접 만나 종이에 싸인 스파이스를 받아 23:30경 집에서 사용하였다, 담배 한 개피에 스파이스 가루를 넣고 피웠는데 머리가 너무 아프고 비틀거려서 나머지 가루는 화장실 변기통에 버렸다, 호기심으로 스파이스를 사용했는데 저한테는 맞지 않아서 그 이후 사용하지 않았다’(수사기록 173~175쪽)라는 취지로 진술하였다. 나) 피고인은 검찰에서 매수 및 사용 모두 자백하는 취지로 진술하면서도, ‘주변에서 대마를 풀이라고 부르는데, 풀 판매업자 이야기를 듣고서 당연히 풀이 대마를 의미한다고 생각하고 연락처를 수소문하여 매수하였다, 그런데 실제 사용해보니 대마를 흡연할 때와 완전히 달랐기 때문에 비로소 스파이스라는 것을 인식하였다, 풀 종류의 마약류는 대마 아니면 스파이스라고 알고 있었는데 대마가 아니어서 스파이스라고 생각했다, 피기 전에는 특별히 냄새에 신경을 안 썼고 피우면서 대마와 다른 특이한 냄새를 맡았다, 2016년경 러시아에서 대마를 흡연한 적이 있다, 국내 입국 후 2021. 1. 14.경 대마를 흡연한 적이 있다’(수사기록 292~296쪽)라는 취지로 진술하였다. 다) 2021. 3. 7. 채취한 소변 및 모발 검사 결과 소변에서는 대마 및 합성대마 모두 음성, 모발(2~4cm)에서는 대마 양성, 합성대마 음성 반응이 나왔다. 라) 피고인의 국내 범죄전력으로는 2019년 음주운전, 2020년 상해 및 재물손괴로 각 벌금형을 받은 전력만 있다. 2) 그로부터 인정되는 사정 가) 피고인은 경찰 및 검찰에서 전체적으로 자백하는 취지로 진술하기는 하였으나, 검찰에서는 스파이스 매수 당시 대마로 인식하고 있었다고 명확하게 진술하였다. 피고인은 법정에서도 스파이스 매수라는 객관적인 사실 자체는 인정하면서도 다만 당시 대마를 매수한다는 인식을 갖고 매수하였다는 취지로 다투고 있는데, 피고인이 외국인이어서 경찰 및 검찰에서 조사받을 때 통역을 거친 점 등을 함께 고려하면 수사기관에서의 자백 취지 진술 또한 고의가 아닌 객관적인 사실 자체는 인정한다는 취지로 볼 여지도 충분히 있다. 나) 피고인이 경찰에서 ‘호기심으로 스파이스를 사용했는데 저한테는 맞지 않아서 그 이후 사용하지 않았다’라고 진술하여 매수 당시부터 스파이스임을 알았다고 의심할 사정이 있기는 하나, 피고인이 검찰 및 법정에서 ‘매수 당시에는 스파이스임을 몰랐고 사용(흡연)을 하면서 비로소 알게 되었다’라고 진술하므로 위 경찰 진술을 ‘매수 당시 스파이스임을 몰랐으나 사용하면서 알게 되었고 그럼에도 호기심으로 스파이스를 사용했는데 저한테는 맞지 않아서 그 이후 사용하지 않았다’라는 취지로 볼 여지도 충분히 있고, 피고인이 외국인이어서 경찰 및 검찰에서 조사받을 때 통역을 거친 점을 고려할 때 더욱 그러하다. 다) 피고인은 2016년경 러시아에서, 2021. 1. 14.경 국내에서 각 대마를 흡연한 적이 있다고 진술하였을 뿐 스파이스를 사용한 적은 없다고 진술하였다. 소변 및 모발검사 결과 합성대마(스파이스 포함) 음성 반응이 나온 점(피고인 C, D의 경우 소변 또는 모발에서 합성대마 양성 반응이 나왔다, 다만 소변의 경우 채취일, 모발의 경우 채취일 및 모발 길이 등에 비추어 이 사건 사용에 따른 것은 아닌 것으로 보인다), 국내 범죄전력 등에 비추어, 위 진술 중 국내 대마 흡연일자 및 추가적인 대마 흡연 여부 부분은 별론으로 하고 적어도 스파이스 사용 경험 여부 부분은 쉽게 탄핵하기 어렵다고 판단된다. 3) 이상의 인정 사실 내지 사정에 비추어 피고인에게 유죄의 의심이 들기는 하나 형사재판에서의 증명책임 및 증명도에 관한 법리에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 변소를 배척하고 그가 합성대마를 매수한다는 고의를 가졌다는 사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 피고인 A에 대한 주위적 공소사실 전부와 피고인 B에 대한 주위적 공소사실 중 스파이스 매수에 따른 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 각 예비적 공소사실인 판시 마약류관리에관한법률위반(대마)죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 무죄를 선고하지 아니 한다.