서울중앙지방법원-2018고단6860

공소사실 피고인은 2018. 4. 23. 21:00경 서울 종로구 B 건물 2층에 있는 피고인이 운영하는 'C' 주점에서, 처음 본 손님인 피해자 D(가명, 여, 20세)가 혼자 술을 마시는 것을 보고 피해자에게 말을 걸며 양주를 주고 다음날 03:00경부터 04:30경까지 지인과 함께 또는 혼자 술을 마시는 피해자에게 계속 양주를 주어 마시게 하였다. 계속하여 피고인은 2018. 4. 24. 04:30경 피해자가 만취하여 저항하기 어려운 상태가 되자 갑자기 피해자를 껴안고 피해자의 입술에 입을 맞추고 중앙 테이블 위에 피해자를 눕게 한 후 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 "다리를 벌려"라고 말하며 피해자의 음부를 손으로 만지고 혀로 핥았다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 이 사건 당시 D는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인이 D의 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 D를 추행한 것도 아니다. 나. 관련 법리 형사재판에 있어서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조). 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그리고 형법 제298조의 준강제추행죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 추행함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건 요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 추행한다는 고의도 인정되어야 한다. 한편 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다. 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) D는 2018. 4. 23. 21:00경 피고인이 운영하는 판시 기재 주점(이하 '이 사건 주점'이라 한다)에 여자친구 E과 함께 방문하였는데, 그 전에 이 사건 주점에 방문한 적은 없었다. D는 이 사건 주점에서 E과 함께 있을 때 양주(잭다니엘) 2잔과 병맥주 2병 정도를 마쳤다. E은 같은 날 22:00경 귀가하였고, D는 이 사건 주점에 혼자 남아서 잡지사에 기고할 글을 쓰고 있었다. 2) 그때 피고인이 D에게 와서 "뭘 쓰냐, 글 쓰는 사람이냐"라며 말을 걸었고, D는 피고인에게 자신이 쓴 글을 보여주면서 피고인과 대화를 나누었다. 피고인은 D에게 "이거 파는 거 아닌데"라고 말하며 양주 1~2잔을 무료로 주었다. 3) 그러던 중 같은 날 24:00경 D의 남자친구 F이 위 주점에 들렀다. 그러자 피고인은 '남자친구에게도 한 잔 주겠다'고 말하며 무료로 양주 5~6잔을 주었다. F은 2018. 4. 24. 03:00경 귀가하였고, 그 후 이 사건 주점에는 피고인과 D만 남게 되었는데, 그때부터 피고인과 D는 양주 1병(박카디 750ml)을 나누어 마셨다. 4) 피고인은 2018. 4. 24. 04:32경 이 사건 주점에서 나와서 2018. 4. 24. 04:37경 이 사건 주점 근처에 있는 'G편의점'에서 콘돔 1개를 구입하였다. 5) 피고인은 위와 같이 콘돔을 사서 이 사건 주점으로 돌아온 후 자신의 핸드폰 녹음기능을 이용하여 D와의 대화를 녹음하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다. 피고인이 "콘돔 사갖고 왔어. 일로 와바"라고 말하자 D는 "뭐 어짜라고. 니가 이런 식으로 한다고? 이게 뭔데?"라고 말하였고, 피고인이 "알았어, 알았어. 끝."이라고 말하자 D는 "재밌었다"라고 말하였으며, 피고인이 "하기 싫지?"라고 말하자 D는 "넣지 마. 나 진짜 취했나봐. 씨발. 원래 이런 거 없었거든. 개 씨발놈들이"라고 말하였다. D는 "나는 친근감을 그냥 갖고 싶었지, 이런 식으로 성추행을 당하고 싶었던 건 아니었기 때문에 그냥 난 집에 갈거야"라고 말하였다. 피고인이 "나 존나게 너랑 멋있게 섹스 좀 이렇게 갈 줄 알았어"라고 말하자 D는 "뭐 나랑 멋있게 섹스하고 싶으면 해도 돼. 나는 상관 없어"라고 말하였다. 피고인이 "부정하지 않을게, 존나 하고 싶었어"라고 말하자 D는 "나는 약간 변태야. 근데 니가 그렇게 재미없게 만들었잖아. 나는 재밌으면 상관없거 든. 재밌으면 상관없는데 존나 재미없게 만들었잖아, 짜증나게"라고 말하였다. 6) 2018. 4. 24. 05:04경부터 같은 날 05:14경까지 이 사건 주점 인근 거리가 촬영된 CCTV 영상에 의하면, 피고인과 D는 이 사건 주점을 나와서 나란히 걸어가다가 멈춰 서서 대화를 나누기도 하였고, 피고인이 길가에 앉아 있는데 D가 그런 피고인에게 다가가서 대화를 나누기도 하였다. 그러다가 피고인은 길가에 앉은 채로 자신의 점퍼를 벗어 땅에 깔았고 D는 피고인의 옆에 위 점퍼를 깔고 앉아 3분 정도 피고인과 대화를 나누었다. 그 후 피고인과 D는 자리에서 일어나서 걸어갔는데, D는 묵묵히 걸어간 반면에 피고인은 D의 앞에서 계속 이야기를 하면서 걸어갔다. 그 당시 거리에는 몇몇의 행인들이 지나갔는데, D는 그 행인들에게 도움을 요청하지는 않았다. 7) 피고인과 D는 함께 H대학교 입구까지 걸어갔다가 2018. 4. 24. 05:20경 위 학교 입구에서 실랑이를 벌였는데, 그 과정에서 D가 피고인에게 "너랑 자고 싶지 않은데 왜 자꾸 그래"라고 말하며 언성을 높였다. 그때 마침 위 학교로 들어가던 위 학교 학생 I이 이러한 D의 말을 듣고 D에게 "무슨 일이냐"고 물었고, 이에 D는 I에게 뛰어와 I 뒤에 숨은 다음 "도와주세요"라고 말하였다. I이 피고인에게 "무슨 일이냐"고 묻자 피고인은 "나는 근처에서 술집을 운영하는 사람인데, 이 여자분이 술에 취해서 집이나 학교 동아리방에 데려다 주려고 하였다"고 말하였고, D는 계속하여 "너 그냥 가라고, 너랑 자고 싶지 않아"라고 말하였다. I은 D를 위 학교 인근에 있는 J조합까지 데리고 가서 연락을 받고 나온 D의 친구에게 그녀를 인계하였다. 8) D는 이 사건 범행일(2018. 4. 24.)로부터 3일 후인 2018. 4. 27. 이루어진 경찰 조사에서 "피고인이 친구 간 뒤로도 계속 술을 주더니 갑자기 저를 껴안고 키스를 했다. 그때 굉장히 당황스러웠고 술을 너무 많이 마셔서 제 몸에 힘이 없었고 거부할 수 없었다. 제가 기억나는 것은 피고인의 입 냄새가 너무 심해서 역겨웠다는 것이다. 그 쪽 테이블에서 키스를 한 뒤에 다른 테이블로 저를 데려갔다. 키스할 당시에 그 사람이 저의 오른쪽에 나란히 앉아있었고 키스를 한 뒤에 중앙에 있는 테이블로 데려가 저를 눕히고 바지와 팬티를 벗긴 뒤 '다리를 벌려'라고 말을 했고, 그때 무슨 상황인지 판단이 되지 않아서, 그 상황이 슬프다는 생각이 들어 울다가 그 사람이 제 음부를 혀로 핥고 빨아서 이때 정신이 들어서 정신을 차이고 '왜 이러세요. 하지마세요'라고 말하고 제 바지와 팬티를 빨리 입고 밖으로 나오려는데 계속 저랑 실랑이를 했다. 나가려고 울면서 소리친 게 기억이 나고 그 사람이 뭐라고 했는지는 모르겠지만, 제가 '왜 이래, 하지마'라는 말을 계속했고, 그 사람이 '하고 싶어. 너무 좋아. 해도 되잖아'라는 말을 한 게 기억나는데 이 말을 어느 상황에서 했는지는 정확하게 기억나지 않는다. 술집 밖으로 나와서 울면서 도망쳤고, 그 사람이 계속 쫓아왔고, '따라오지마'라고 말을 했고, 학교 쪽으로 도망을 가던 중 학교 쪽에서 나오던 여성(I)에게 도와달라고 했고, 저와 동행해 주었다. 남자친구가 돌아간 뒤 저 혼자 있을 때 다시 피고인이 제가 있는 테이블에 다가와 '여자랑 섹스 어떻게 하는 거냐'라고 물었고 저를 껴안고 키스를 할 때 제 귀에 대고 '하고 싶어. 너무 좋아. 해도 되잖아'라고 말하였다. 피고인이 저를 양팔로 굉장히 꽉 안았기 때문에 제 팔을 어떻게 움직일 수 없었고, 주변을 잘 보기 힘든 상황이었다. 저는 의자에 앉아 있었고 제 오른쪽에 피고인이 나란히 있었으며 갑자기 양팔로 힘껏 껴안아 제 양팔을 움직일 수 없었고 제 입 안으로 혀를 넣어 키스를 했다. 피고인이 저에게 '절로 가자'고 말했고 저를 양팔로 껴안은 상태로 중앙테이블로 데려가려는 중간에 멈춰서 제가 어리둥절한 상태로 있었더니 '너랑 하고 싶어. 너무 좋아. 해도 되잖아'라는 말을 여러 번 하였고, 제 입에 혀를 넣어 또 키스를 했다. 피고인이 저를 중간테이블로 데려간 다음 저를 테이블 위에 눕힌후 제 바지와 팬티를 벗겼고 제가 테이블 위에 누워있을 때 저에게 '다리 벌려봐'라고 말했다. 저는 시키는 대로 다리를 벌렸고, 당시 천장을 보고 있는 상태여서 정확히 피고인이 뭘 하는지 보지 못했다. 제가 무서워서 울고 있을 때 피고인이 약 5분 정도 제 음부를 혀로 핥았고 이때 저는 이건 아니라는 생각이 들어서 팬티와 바지를 입으면서 '왜 이러냐'고 소리쳤다."고 진술하였다. 라. 판단 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 D는 이 사건 당시 술에 상당히 취해 있었지만, 이 사건 당시의 상황을 구체적으로 기억하고 있고 또한 이 사건 직후에 피고인과 비교적 명확한 대화를 나눈 것으로 보이는 점, 이 사건 직후 D가 피고인과 대화를 나누면서 피고인에게 "재밌었다", "나랑 멋있게 섹스하고 싶으면 해도 돼", "나는 재밌으면 상관없거든. 재밌으면 상관없는데 존나 재미없게 만들었잖아"라고 말한 사실이 있는데, 이러한 D의 발언 내용에 비추어 볼 때 D가 피고인에게 성관계 등 성적 접촉을 동의하였다가 이를 번복한 것이 아닌가 하는 의문이 드는 점, D가 이 사건 당일 이 사건 주점에 처음 방문하여 그전까지 피고인을 몰랐던 것으로 보이지만, D가 이 사건 당시 자신보다 20살 정도 나이가 많은 피고인과 반말로 대화를 하였고 피고인이 D를 그녀의 개명 전 이름(K)으로 부른 것으로 보아 이 사건 당시 피고인과 D가 상당히 친해진 것으로 보일 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 피고인과 D가 성관계 등 성적 접촉에 관한 이야기도 나눈 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, D가 처음에는 피고인의 성관계 제의에 응했다는 피고인의 진술이 전혀 신빙성이 없는 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 이 사건 직후 근처 편의점에서 콘돔을 사온 점, 위와 같이 피고인이 콘돔을 사온 것에 대해 D가 "뭐 어쩌라고"라고 말하자 피고인이 "알았어, 알았어. 끝"이라고 말하다가도 "나 존나게 너랑 멋있게 섹스 좀 이렇게 갈 줄 알았어", "부정하지 않을게, 존나 하고 싶었어"라고 말하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 항거불능 상태에 있는 D를 추행하다가 들켰다기보다는 D의 갑작스러운 태도 변화에 당황해 하면서도 어떻게든 D를 달래서 성관계를 하려는 태도로 보이는 점, D는 경찰조사에서 "피고인이 자신의 음부를 핥을 때 이것은 아니라는 생각이 들어서 팬티와 바지를 입으면서 '왜 이러냐'고 소리쳤다. 나가려고 울면서 소리친 게 기억이 난다. 술집 밖으로 나와서 울면서 도망쳤다"라고 진술하였으나, 이러한 D의 진술은 이 사건 직후 피고인이 D와의 대화를 녹음한 내용이나 피고인과 D가 이 사건 주점에서 나온 후의 모습이 촬영된 CCTV 영상 내용과 차이가 있어 그 신빙성이 의심스러운 점 등을 종합하여 보면, D가 이 사건 당시 심신상실 혹은 항거불능의 상태에 있었는지 의심스럽고, 설령 D가 심신상실 혹은 항거불능의 상태에 있었더라도 피고인은 D가 그러한 상태에 있었다는 점을 제대로 인식하지 못하였거나 D가 피고인과의 성적 접촉에 동의한 것으로 오인하였을 가능성을 쉽사리 배제하기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 인식하고 이를 이용하여 D를 추행하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.