인천지방법원부천지원-2010고합223

범죄사실 1. 피고인들의 업무상배임 (2010고합223) 피고인 A은 1993. 12. 16.부터 2009. 12. 9.까지 플라스틱 가공・제조・판매업체인 피해자 F 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로 재직하였고, 피고인 B은 1993. 12. 16.부터 2009. 4. 30.까지 위 회사의 이사로 재직하였다. 피고인들은 2008. 10.경부터 I 주식회사(이하 'I'라 한다)의 협력업체인 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)에 피시(PC, Polycarbonate)로 만든 TV 스탠드 목 구성품(Holder Insert rod, '이하 '압출봉'이라 한다)의 납품을 위하여 샘플이나 견적서를 피해자 회사 명의로 제출하는 등 위 납품 사업(이하 '이 사건 납품 사업'이라 한다)을 추진하여 왔다. 당시 피해자 회사는 유휴 자금이 63억원에 이르고, 신규투자를 위한 여력이 충분하였으며, I 협력업체인 J과의 이 사건 납품 사업은 피해자 회사의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사안이었다. 그러므로 피고인들은 피해자 회사의 이사로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이 사건 납품 사업 기회를 성사시켜 회사의 이익을 도모하며 이를 타에 무상으로 이전하지 않을 업무상 임무가 있었다. 그러나 피고인들은 2008. 12.경 이사회의 승인을 받거나 이사회에 보고하지 않고 피해자 회사로 하여금 이 사건 납품 사업을 포기하게 하고, 피고인들이 2006. 9.경 설립한 주식회사 K(이하 'K'라 한다)로 하여금 피해자 회사 대신 J과 압출봉 납품계약을 체결하도록 함으로써 피해자 회사가 준비 중이었던 이 사건 납품 사업을 K로 무상으로 이전시켜 K가 2009년에 압출봉을 J에 납품하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 이사로서의 임무에 위배하여 사실상 피고인들이 소유하는 K로 하여금 J에 압출봉 납품 거래기회를 취득하는 재산상 이익을 취득하도록 하고, 피해자 회사에 위 기회를 상실하게 하는 손해를 가하였다. 2. 피고인 A의 주식회사의외부감사에관한법률위반(2010고합226) 가. 피고인 A은 2008. 1.경 부천시 오정구 O에 있는 피해자 회사에서, 위 피고인의 아들인 M가 지분의 30%를 소유한 K와 피해자 회사 사이에 거래관계가 있어 회계처리기준상 이를 재무제표의 특수관계자와의 거래내용에 기재하여야 함에도 불구하고 이를 기재하지 않은 채 피해자 회사의 2007년도(14기) 재무제표를 작성하고, 이를 같은 해 4. 10.경 금융감독원 전자공시시스템에 공시하여, 허위의 재무제표를 작성・공시하였다. 나. 위 피고인은 2009. 1.경 위 피해자 회사에서 위 M가 지분의 60%를 소유한 K와 피해자 회사 사이에 거래관계가 있어 회계처리기준상 이를 재무제표상의 특수관계자와의 거래내용에 기재하여야 함에도 불구하고 이를 기재하지 않은 채 피해자 회사의 2008년도(15기) 재무제표를 작성하고, 이를 같은 해 4. 9.경 금융감독원 전자공시시스템에 공시하여, 허위의 재무제표를 작성・공시하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 P, Q, R, S의 각 법정진술, 증인 T, U의 각 일부 법정진술 1. V에 대한 경찰 피의자신문조서 1. N, W에 대한 경찰 진술조서 1. F 등기사항 전부증명서, K 등기사항 전부증명서, L 등기사항 전부증명서, 각 K 주식등 변동사항명세서 1. 합작투자계약서, 2009. 3. 4.자 진정생산일보 및 부진정생산일보, 2009. 3. 22.자 진정생산일보 및 부진정생산일보, 공급주체 변경 사유설명 1. 2008. 11. 24.자 압출기 현황, 2008. 12. 10. 자 I통합자료 파워포인트, 각 이메일, 2009. 3. 19.자 J 주관 회의록, 피시재 홀더 인서트(압출봉) 프로토 단계 견적서, 각 피시재 홀더 인서트(압출봉) 견적서, F 2009년도 감사보고서 [판시 제2의 사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 수사보고서(F의 감사보고서 공시일자 확인) 1. 등기사항전부증명서(F 주식회사), 등기사항전부증명서(주식회사 K), 주식등변동상황명세서, PEEK 년도별 판매실적, 거래처 원장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 징역형 선택), 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기전의 것) 제20조 제2항 제8호, 제13조, 상법 제635조 제1항(2008. 4. 10.자 허위재무제표작성・공시의 점, 징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조, 상법 제635조 제1항(2009. 4. 9.자 허위재무제표작성・공시의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제26조 제7항(민사소송 계속중) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인의 주장 피해자 회사가 J 및 I의 요구사항에 부합하는 압출봉을 생산하기 위해서 약 10억 원 상당의 추가 설비투자가 필요하였는데, 피해자 회사는 당시 주주 및 이사들 사이에 분쟁이 있어 신속한 의사결정이 불가능하였고, 피고인들을 제외한 다른 이사들은 새로운 투자에 대하여 극히 소극적인 자세를 취하여 왔으므로 이 사건 납품 사업을 위한 투자에 대해 동의하지 않을 것이 예상되었다. 또한 J 및 I는 납품 받는 압출봉의 수량이나 그 계약의 지속 기간 등에 관하여 아무런 보장을 하지 않았으므로 어느 정도의 이익이 발생하게 될 지 여부를 예측할 수 없었을 뿐만 아니라 투자에 따른 손실이 발생할 가능성도 있었다. 이에 피고인들은 새로운 거래에 나서지 않더라도 안정적인 운영을 할 수 있는 피해자 회사가 굳이 손실 위험을 감수하면서까지 이 사건 납품 사업을 할 필요가 없다고 판단하여 J에 압출봉 납품을 하지 않기로 결정하였다. 그리고 위와 같이 피해자 회사가 이 사건 납품 사업을 하지 않기로 결정한 상태에서, 2009. 1. 부터 I에 압출봉을 납품하여야 하는 J의 요구로 피고인들이 사실상 지배하고 있어 빠른 투자결정 및 위험의 부담이 가능한 K로 하여금 이 사건 납품 사업을 하도록 한 것이다. 따라서 피고인들의 행위는 배임행위에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 이사의 회사기회의 유용과 배임행위 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 그 사무를 처리하여야 하는 선관주의의무(민법 제681조, 상법 제382조 제2항) 및 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 하는 충실의무(상법 제382조의3)를 부담한다. 이사는 위와 같은 선관주의의무 내지 충실의무의 한 내용으로, 직무수행과정에서 자신의 지위 및 신뢰관계를 이용하여 회사에게 귀속되어야 할 사업기회를 이사 혹은 제3자의 이익을 위하여 부당하게 탈취하여서는 안 된다는 회사기회의 유용금지의무를 부담한다. 이사가 회사의 사업기회를 유용하였다고 인정하기 위해서는, 그 사업기회가 이사 개인의 기회가 아닌 회사의 기회이어야 한다는 요건과 기회의 유용 즉 그 사업기회를 이사 또는 제3자의 이익을 위하여 이용한 것이라는 요건을 충족하여야 한다. 이때 회사의 사업기회인지 여부는, 그 사업기회가 회사의 현재 또는 장래의 사업범위 내에 있거나 그 사업수행과 관련성이 있는지 및 그 관련성의 정도, 그 사업기회가 회사의 이익이 되거나 회사가 기대하였던 기회인지 여부, 공정성의 관점에서 그 사업기회가 회사에 귀속되었어야 하는지 여부, 회사에 그 사업기회를 수행할 수 있는 법적·재정적 능력이 있었는지 및 그 기회의 실현가능성 여부, 이사가 위 사업기회를 인지하게 된 경위 등을 고려하여 판단하여야 한다. 나아가 회사의 사업기회를 유용하였는지 여부는 이사가 위와 같은 사업기회를 회사에 공개하였는지 여부, 이사회에서 그 사업기회와 이해관계가 없는 이사들이 충분한 정보를 가지고 검토하였는지 여부, 이사가 그 사업기회를 이용하는 과정에서 회사의 재산이나 인력을 사용하였는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 위와 같이 이사가 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 유용하는 행위는 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 그로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하고 회사에게 손해를 가한 때에는 특별한 사정이 없는 한 업무상 배임죄가 성립한다. 나. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자 회사의 설립과 주주 사이의 분쟁 발생 (가) 피해자 회사는 네덜란드국 소재 X(X회사, 이후 Y회사가 인수하였다. 이하 'Y'라 한다)와 피고인 A이 운영하던 주식회사 L 사이의 합작투자계약에 의하여 1993. 12. 16. 설립된 회사로, Y와 주식회사 L가 발행주식의 45%씩을, 피고인 B이 발행주식의 10%를 소유하고 있다. (나) 피해자 회사는 Y로부터 플라스틱 제품을 수입・판매하여 왔고, 그 중에는 피크(PEEK) 제품도 포함되어 있었는데, Y에서는 피해자 회사 외에 주식회사 에이이피프로덕트라는 회사에도 위 피크제품을 공급하여 왔다. (다) 이와 관련하여 피고인들과 Y는 2005. 10. 18.경 Y의 자회사로 Z 주식회사(이하 'Z'라 한다)를 설립하여 피해자 회사의 유통망을 통하여 피크제품을 공급하게 하면서 피해자 회사가 Z의 지분 20%를 취득하는 방식으로 공동으로 Z를 운영하는 방안을 협의하였으나 결국 합의에 이르지 못하였다. 이에 Y는 2006. 3.경 Z를 설립하여 국내에 피크제품을 공급하였다. (라) 피고인들은 2006. 9.경 고성능 엔지니어링 플라스틱 제조 및 판매 등을 목적으로 하는 K를 설립한 후, 피해자 회사로 하여금 K에서 생산한 피크제품을 납품받아 판매하도록 하였다. 피고인 A의 아들 M는 대표이사로, 피고인 B은 이사로서 K를 경영하다가 2008. 1. 사임을 하였으나, 사실상 피고인들이 계속해서 K를 운영하여 오면서 Y 측에 피해자 회사와 K 사이의 계약관계 내용을 제대로 알리지 않음으로써 갈등이 있어 왔다. 이 사건 납품 사업의 추진 경위 (가) I는 2008. 10.경 협력업체인 J에, I에서 생산하는 TV 스탠드 목의 재질을 투명 플라스틱으로 바꾸어 보자는 제안을 하였고, J은 피해자 회사와 주식회사 남일엔프라(이하 '남일엔프라'라 한다) 등 플라스틱 생산업체들에 위 TV 스탠드 목 구성품인 환봉을 납품해 줄 수 있는지를 문의하였다. 이에 피해자 회사 등은 위 요청에 따라 여러 가지 소재 샘플을 시험하고 시제품을 제작하였으며, I는 최종적으로 2008. 11.경 피시 소재 압출봉을 사용하여 TV 스탠드 목을 생산하기로 결정하였다. (나) 피해자 회사는 기존에 압출기, 건조기, 절단기 등의 시설을 갖추고 기초 소재로서의 피시 제품(절삭가공업체에서 공작기계를 이용하여 필요한 형태로 깎아내어 기어나 베어링 등의 기계부품을 만드는 데 쓰이는 것)을 소량씩 생산하여 왔다. 그런데 I와 J이 피해자 회사에 납품을 요구한 제품은 위와 같은 기초 소재가 아니라 TV 스탠드 목 부분에 넣어 TV를 지탱하면서 깨끗한 수정처럼 보이는 구성품으로서 생산 공정이 기존의 제품과 달랐을 뿐만 아니라 I 측의 요구에 따른 물량과 납기일에 맞추어 빠른 시일 내에 대량 생산·공급이 가능하여야 하였다. 따라서 그 생산을 위해서는 기존의 설비 이외 대용량 건조기, 자동모따기 기계, 센터리스 연마기, 초음파 세척기 등의 새로운 설비가 필요하였다. 피해자 회사가 새로운 설비를 갖추기 위해서는 수억 원의 투자가 필요하였는데, 피해자 회사는 당시 63억 원의 유휴자금을 보유하고 있었다. (다) 피해자 회사는 2008. 12. 초경 I 측에 피해자 회사의 현황과 압출봉 제조공정에 관하여 설명하였고, 같은 달 17.경 I 측의 공정실사를 대비하여 약 2억 6,500만원의 설비투자를 하는 경우 압출봉을 2009. 2.에는 13만개, 같은 해 3.에는 40만개, 같은 해 5.에는 55만개, 같은 해 6. 에는 65만개까지 생산할 수 있다는 내용의 계획을 마련하기도 하였다. (라) 한편, I 측과의 납품단가 협상 과정에서 남일엔프라 등의 다른 회사들은 기술 수준이 낮아 I 측이 요구하는 가격으로는 납품을 할 수 없어 납품계약을 체결할 수 없었다. 그러나 피해자 회사는 I 측이 요구하는 가격에 납품을 할 수 있는 기술을 보유하고 있었기 때문에 I 측과의 거래가 가능하였는바, 피해자 회사는 2008. 12. 26.경 I 측에 구체적인 견적서를 제시하기도 하였다. (마) 그런데 피고인 B은 2008. 12. 말 J의 상무이사인 Q를 찾아가, 피해자 회사에서 압출봉을 생산・납품하기 위해서는 기존의 설비 외에 추가 설비투자가 필요하나, 피해자 회사는 주주들 사이에 분쟁이 있어 추가 설비투자가 어려우므로 압출봉을 생산・납품할 수 없다고 말하였다. 이에 Q가 2009. 1.부터 I에 납품을 해야 하는데 방법이 없는지 묻자, 피고인 B은 K라는 회사가 있는데 그 회사를 통해서 생산할 수 있다고 하였고, 이에 Q는 K에서 납품해도 좋다고 하였다. K의 압출봉 생산 및 납품 (가) K는 2008. 12. 당시 직원이 생산직 2명, 사무직 2명 총 4명이었고, 설립 이후부터 피해자 회사에 공급할 피크 제품만을 생산하여 왔을 뿐, 피해자 회사와 달리 피시 소재 제품은 생산한 적이 없어 위 압출봉의 생산에 필요한 설비나 인원 등을 전혀 갖추고 있지 않았다. (나) 이에 피고인들은 2008. 12. 말부터 AA을 통하여 피해자 회사에 하도급을 주는 형태로 피해자 회사로 하여금 피시 재료를 압출하는 작업을 하도록 한 다음 다른 회사들을 통하여 위 압출된 제품을 절단, 연마, 세척하도록 한 후, K에서는 검사 및 포장작업만을 하여 압출봉을 J에 납품하였다. (다) 피고인들은 그 후 약 10억 원을 지출하여 호퍼드라이어, 압출성형기, 조압출모드, 인취설비, 절단기, 모서리 면취기, 센터리스연마기, 초음파자동세척기 등 압출봉을 생산할 설비를 구입하고, 피해자 회사의 직원 중 16명을 2009. 2. 28.경 K로 동시에 이직시킨 후, 2009. 4.경부터는 압출봉 생산의 전과정을 자체적으로 수행하였다. 위 과정에서 기존의 K 공장만으로는 I측에서 요구하는 양만큼 압출봉을 생산할 수 없자, 피고인들은 피해자 회사 제2공장에 대한 임대차계약을 해지한 후 K로 하여금 위 공장을 임차하여 압출봉을 생산하도록 하였다. 피해자 회사 임직원들의 관여 (가) 피해자 회사가 2008. 12.경 이 사건 납품 사업을 포기하고 K가 압출봉을 납품하기로 하였으나 K에서는 이를 제대로 수행할 능력이 없자, 피고인들은 피해자 회사의 직원 AB로 하여금 2009. 1. 6. 피해자 회사 명의로 I에 에 압출봉 제조공정에 관한 설비사진 및 리스트를 보내도록 하였으며, 피고인 B은 2009. 1. 21. I와 J에 압출봉사업 진행 현황을 피해자 회사 명의로 보고하였다. (나) 피고인들은 K가 이 사건 납품 사업을 하기로 한 후에도 그와 같은 사실을 I에 알리지 않았기 때문에, I는 피해자 회사가 이 사건 납품 사업을 하는 것으로 알고 2009. 1. 15.경 피해자 회사에 대해 공정실사를 하였으며, 2009. 2. 2.까지 피고인 B이나 피해자 회사의 직원인 AB, T(2010. 3. 31. 피해자 회사에서 K로 이직하였다)과 압출봉 생산 공정을 이메일로 논의하였다. (다) 피고인 B은 2009. 3. 19. 피해자 회사 사무실에서 J의 Q 이사를 만나 K의 납품단가 결재 조건에 관하여 합의를 하였으며, 피해자 회사는 같은 달 31. 대표이사인 피고인 A 명의로 J에 압출봉 납품과 관련하여 납품용 파렛트의 회수를 요청하기도 하였다. (라) 피고인 B은 2009. 4. 14.경 I에 K가 피해자 회사 대신 압출봉을 납품하였다는 취지의 메일을 보냈고, 같은 달 30. 피해자 회사의 이사직을 사임한 후 K의 대표이사로 취임하였다. 피해자 회사의 이사회에 대한 미보고 (가) 2008. 말 당시 피해자 회사의 이사로는 피고인들 및 Y에서 지명한 P(이하 'P'이라 한다), AC 등 총 4명이 있었다. 피고인 B은 2008. 11. 18. P 이사를 사적으로 만나 이야기하면서 I 측과의 이 사건 납품 사업과 관련된 협상이 잘 진행되고 있으며, 납품 사업이 이루어지는 경우 순이익이 많이 발생할 것이라면서도, 피고인 A이 이 사건 납품 사업에 대해 다른 사람이 알기를 원하지 않는다고 말하였다. (나) 그러나 피고인들은 I와의 이 사건 납품 사업 협상이 구체화된 2008. 12.경 Y에서 지명한 이사들에게 이 사건 납품 사업의 구체적 협상 내용, 그로 인한 예상 수입, 필요한 투자액 등에 관하여 알리지 않았으며, 이 사건 납품 사업과 관련한 투자 여부를 결정하기 위한 이사회를 개최하지도 않았다. 나아가 피고인들은 피해자 회사가 이 사건 납품 사업을 포기하기로 하면서도, 그에 관하여 Y에서 지명한 이사들에게 아무런 의견도 구하지 않았을 뿐만 아니라 그와 같은 사실을 알리지도 않았다. (다) 그에 따라 Y는 피해자 회사 대신 K가 이 사건 납품 사업을 하기로 하였다는 사실을 알지 못하고, 단순히 피해자 회사가 K로부터 피크 제품만을 공급받는 것으로 생각하고 2008. 12. 26.경 피고인들에게, K와 피해자 회사 사이의 피크 거래를 확인할 필요 등이 있다는 이유를 붙여 회계장부 및 서류 등의 열람・등사를 청구하였으나, 피고인들은 위 요구에 응하지 않았다. (라) 피해자 회사는 2009. 3. 26. 이사회를 개최하였는데, 당시 다음과 같은 논의가 있었다. Y 측 이사들이 피고인 B의 K 주식 보유와 관련한 논의를 하자, 위 피고인은 K의 주식을 보유하고 있는지 여부를 밝히기를 거절하였다. Y 즉 이사들은 피해자 회사에 현금과 예금 등이 63억 원이나 되는데 어떠한 투자안도 이사회에 제출되지 않은 사실을 지적하였다. 피고인 A은 피해자 회사의 가동률이 생산능력의 30%에 불과하고, 긍정적인 변화가 있을 것으로 보이지 않으며, 제2공장에 대한 임대차기간은 연말까지이나 비용을 절감하기 위하여 가능한 빨리 이를 폐쇄하고 그곳에 근무하던 직원들을 퇴사시킬 계획이며, 2009년에 신규 사업을 개발하기 위한 프로젝트가 없다고 보고하였다. 이에 Y 측 이사들은 이사회에서 논의되고 합의되어야 할 계약이 있는지 여부를 물었으나, 피고인 A은 위와 같은 계약이 없다고 대답하였다. 나아가 Y 측 이사들은 2008년에 이사회와 주주총회를 소집하여 줄 것을 반복하여 요청하였음에도 피고인 A이 적시 소집하는 것을 거절하였다고 지적하자, 피고인 A은 논의될 안건이 있으면 이사회를 소집할 것이라고 대답하였다. Y 측 이사들이, 피해자 회사나 그 임직원들이 K의 사업을 지원하거나 기술이나 다른 사업 노하우를 이전한 사실이 있는지 묻자, 피고인들은 없다고 대답하였다. K의 이 사건 납품 사업으로 인한 이득 (가) I는 보통 부품의 안정적 공급을 위하여 협력업체를 통하여 2~3개의 회사로부터 그 부품을 납품받기 때문에, 피해자 회사나 K뿐만 아니라 남일엔프라 등에서도 압출봉을 납품받으려고 했는데, 다른 회사들은 I 측에서 제시하는 가격 등을 충족하지 못하여 모두 거래를 포기함으로써 K만이 독점적으로 압출봉을 납품하게 되었다. (나) K는 이 사건 납품사업으로 인하여 2009년에 111억원의 매출에 36 ~ 40억원의 이익이 발생하였고, 2010년에는 압출봉의 재질이 피시에서 PETG로 변경되기는 하였으나 143억 원의 매출에 20억 원의 이익이 발생하였고, 2011년의 경우 6월까지 61억 원의 매출에 12 ~ 13억 원의 이익이 발생하였다. 다. 배임죄의 성부 위 사실 및 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 회사는 이전부터 피시 소재 제품을 생산하여 왔고 플라스틱 제조 업계에서는 다른 업체에 비해 뛰어난 기술을 가지고 있었으며, 2008. 10.경부터 I의 압출봉 납품 사업과 관련하여 샘플을 제작하는 등 납품 준비를 해 온 점, 피고인들은 피해자 회사의 대표이사나 이사로서 J 및 I가 피해자 회사에 이 사건 납품 사업을 제안하여 이를 알게 된 점, 피해자 회사는 2008. 12. 당시 63억 원의 유휴자금을 보유하고 있었던 반면 이 사건 납품 사업을 위해 추가적인 설비 투자액은 수억 원에 불과하였고, I 측에서 요구하는 가격에 압출봉을 납품할 수 있는 기술력을 보유하고 있었기 때문에 이 사건 납품사업을 추진하는 데 재정적, 기술적으로 아무런 장애가 없었던 점, 피해자 회사 대신 K가 압출봉을 공급하기 시작한 이후에도 2009. 3.경 까지 K와 I, J 사이의 압출봉사업과 관련된 논의는 모두 피해자 회사의 명의로 피해자 회사의 직원(일부는 K로 이직한 후에도 피해자 회사의 명의를 사용하였다)에 의해 이루어졌고, 공급된 압출봉의 압출 작업 상당 부분은 피해자 회사의 기존 설비를 이용하여 이루어진 점, 피해자 회사와 같은 중소기업의 입장에서 I와 같은 세계적 대기업과 거래를 개시한다는 것은 장래성 및 거래 규모 측면에서 볼 때 어느 정도의 위험성이 있다고 하더라도 신중히 검토하여야 할 기회라고 보이는 점, K의 신설 공장은 피해자 회사의 제2공장 부지를 그대로 사용하고 있고, 그 생산 직원들 또한 대부분 피해자 회사에서 이직하여 온 점, 피고인들은 이 사건 납품 사업과 관련하여 이사회를 개최하지 않았고, Y 측 이사들에게는 납품 사업과 관련한 정보를 제공하지도 않은 점, 피고인들은 2008. 12. 당시 이 사건 납품 사업이 거래의 계속성 여부나 거래 물량 등이 보장되지 않아 투자를 하는 경우 위험성이 있었으며, Y와 분쟁 상태에 있어 투자를 위한 이사회 개최가 쉽지 않았거나 이사회를 개최하였다 하더라도 투자가 부결될 가능성이 있었다고 주장하고 있으나, 이 사건 납품 사업의 전반적인 내용 등에 비추어 볼 때 거래의 계속성 여부나, 거래 물량 등이 보장되지 않은 점이 위 사업을 포기할 정도로 특별한 위험 요소로 보이지는 않고, 당시 Y 측 이사들은 이사회 개최나 주주총회 개최를 여러 차례 요청하였음에도 피고인들이 제대로 개최하지 않아 불만을 가지고 있었으므로 이사회 개최가 어려웠다고 볼 수 없으며, 피해자 회사의 재정 상태 등에 비추어 볼 때 Y 측 이사들이 이 사건 납품 사업에 대한 정보를 충분히 가지게 되는 경우 그를 위한 투자를 하지 않았을 것이라고 보이지는 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 납품 사업 추진 당시 거래의 계속성 여부나 거래 물량 등이 보장되지 않았고 위 사업을 위해 신규 투자가 필요하였으며 Y 측과 피고인들 사이에 분쟁이 있었다는 점을 감안하더라도, 피고인들은 이 사건 납품 사업을 피해자 회사가 아닌 사실상 피고인들이 소유하고 운영하고 있던 K에 귀속시킴으로써 위 사업으로 인한 이익을 독차지하기 위하여 이사의 선관주의 의무 내지 충실의무에 위반하여 피해자 회사에게 귀속되어야 할 이 사건 납품 기회를 K에게 이전하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 피고인들의 행위는 업무상 배임 행위에 해당한다고 할 것이므로 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인들이 피해자 회사의 이사 지위에 있음을 기화로 피해자 회사의 I에 대한 이 사건 납품 사업 기회를 자신들이 사실상 지배하는 K로 이전시킨 것으로, 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인들의 행위로 K는 지금까지 막대한 수익을 얻었는바 그 수익은 사실상 모두 피고인들에게 귀속되는 점, 그럼에도 불구하고 피고인들은 자신의 잘못을 반성하지 않고 있으며, 피해자 회사의 피해회복을 위하여 어떠한 조치도 취하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들을 엄하게 처벌할 필요가 있다. 위와 같은 사정에, 피고인들이 과거에 벌금형을 몇 차례 선고받은 외에는 별다른 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 A은 피해자 회사의 발행 주식 중 45%를, 피고인 B은 10%를 각 소유하고 있는 점 등을 유리한 사정으로 고려하고, 그 외에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 수단・방법, 결과, 범행에 이르기까지의 경과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 여러 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 검사는, 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 피해자 회사로부터 이 사건 납품 사업을 추진할 기회를 박탈하고 이를 K로 이전시켜, K로 하여금 2009년에 압출봉 납품으로 인하여 약 36억 원 상당의 이익을 취득하도록 하고, 피해자 회사로 하여금 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다는 공소사실로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 피고인들을 기소하였다. 2. 판단 가. 이 사건과 같이 이사가 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 포기하고 이를 제3자에게 무상으로 이전함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하고 회사에게 손해를 가하여 업무상 배임죄가 성립하는 경우, 사업은 여러 가지 변수가 복합적으로 작용함으로써 이익의 발생 여부나 그 이익의 구체적인 액수가 결정되는 것으로서 사업상의 기회가 구체적으로 실현되어 이익이 발생하였다고 하더라도 그 이익이 발생할 수 있었던 사정들이 배임행위 당시를 기준으로 명백하였고, 그 이익의 액수 또한 산정이 가능하였다는 등의 사정이 없는 이상, 사후에 실현된 이익이 바로 배임행위로 인해 발생한 손해 및 이득액이라고 단정할 수 없고, 그 사업의 구체적인 내용, 진행경과 등에 비추어 볼 때 배임행위 당시에 위 사업으로 인한 이익의 액수가 어느 정도 확정될 수 있는 경우에만 그 이익의 액수를 위 배임행위로 인한 제3자의 이득액 내지 회사의 손해액으로 볼 수 있다. 그리고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 배임행위로 인한 이득액에 따라 가중처벌하고 있으므로, 특히 위 법률을 적용하기 위해서는 배임행위 당시에 위 이득액이 합리적인 의심이 없을 정도로 확정될 수 있어야 하고, 그렇지 않은 경우에는 배임행위 당시에 상당한 정도로 이익이 발생하리라는 점이 예상된다고 하더라도 사후에 위 사업기회를 활용한 제3자에 의하여 현실적으로 발생한 이익을 배임행위로 인한 제3자의 이득액 내지 회사의 손해액으로 볼 수는 없다. 나. 이 사건의 경우 K가 2009년 J에 압출봉을 공급함으로써 최종적으로 36억 원 이상의 수익이 발생한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고인들이 이 사건 배임행위, 즉 2008. 12.경 피해자 회사가 I 측에 압출봉을 납품할 수 있는 기회를 포기하고, 이를 K에 무상으로 이전한 행위로 인한 손해를 위 36억 원으로 인정할 수 있으려면, 앞서 본 법리에 따라 배임행위 당시를 기준으로 하여 장래에 압출봉 매출로 인한 이익이 36억 원 상당이 되어 피해자 회사에 위 금액 상당의 손해가 발생하고, K에 위 금액 상당의 이익이 발생하리라는 점이 확정될 수 있어야 한다. 그런데 I 측은 2008. 12.경 K와 사이에 압출봉 납품계약을 체결할 당시 TV의 판매상황에 맞추어 그때그때 압출봉의 납품을 받을 의도로 납품단가만을 정하였을 뿐 납 품물량이나 거래기간 등을 정하지 않았으므로, 당시 압출봉 납품으로 인한 구체적인매출액이나 이익의 액수가 확정될 수 없었던 점(I는 납품받은 압출봉을 사용한 TV가시장에서 반응이 좋았기 때문에 계속하여 K로부터 압출봉 납품을 받았는바, 만약 위 TV의 판매가 좋지 못할 경우 납품이 언제라도 중단될 수 있었다), I는 보통 2~3개의 업체로부터 부품을 납품받아 왔고 그로 인하여 2008. 12.경 당시에도 피해자 회사나 K 이외 남일엔프라 등과도 압출 봉 납품계약을 체결하기 위하여 협상을 하고 있었는바, 당시 남일엔프라 등의 다른 플라스틱 제조업체가 I가 요구하는 납품단가를 맞추지 못하는 등의 사정으로 K만이 독점적으로 압출봉을 계속해서 납품할 수 있으리라는 사정이 예상될 수 있다고 볼 증거가 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 2008. 12. 당시 K가 이 사건 납품 사업을 하게 되는 경우 상당한 이익이 발생할 수 있을 것이 예상되었고 사후적으로 K가 2009년에 이 사건 납품 사업으로 인하여 36억 원 상당의 이익을 얻었다는 사정만으로 피고인들이 피해자 회사로 하여금 이 사건 납품 사업을 포기하게 한 후 이를 K로 이전할 당시 이 사건 납품 사업으로 인한 이익이 36억 원 상당이었다는 점이 어느 정도 확정되었다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고인들의 배임행위로 인한 K의 이득액 내지 피해자 회사의 손해액이 36억 원이라는 점이 합리적인 의심의 여지를 배제할 만큼 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 피고인들이 피해자 회사로부터 이 사건 납품 사업을 추진할 기회를 박탈하는 손해를 입게 하고, K로 하여금 사업 기회를 얻는 재산상 이익을 취득하게 하였다는 범죄사실이 포함되어 있어, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 업무상 배임죄를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.