수원지방법원성남지원-2016고단930

범죄사실 피고인 A는 안성시 C 지역주택조합아파트 사업(이하 '조합아파트 사업'이라 함)의 책임자이고, 피고인 B은 조합아파트 사업의 추진위원장이자 조합원 모집대행(분양대행)업무와 관련하여 자금을 관리하는 자이다. 사실 조합아파트 사업의 시행사인 D 주식회사는 경영상 어려움으로 인해 휴면법인 상태였고, 사업의 진행에 필요한 토지소유권이 확보되지 못하였으며, 시공사인 E 주식회사는 2014. 12. 1.경 법원에 법정관리를 신청하는 등 그 사업이 원활히 진행될 수 없는 상황이었고, 피고인들은 D 주식회사로부터 조합아파트 사업과 관련된 권리를 이전받은 사실이 없었으므로, 피고인들은 피해자 F이 조합원을 모집하더라도 피해자에게 수수료를 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 피해자와 조합원 모집대행계약을 체결한 후 피해자로부터 분양보증금을 지급받아 이를 편취하기로 공모하고, 피고인 B은 2014. 12. 2.경 서울 서초구 G 소재 E 주식회사의 사무실에서, 피해자에게 "안성시 C 지역주택조합아파트는 E 주식회사가 시공하기로 되어 있다. 조합아파트 사업은 분양 세대수가 1,518세대인데, 조합원을 모집해오면 세대 당 470만 원씩 수수료를 지급하겠으니 분양보증금 1억 원을 H 법인으로 송금해달라"고 거짓말 하고, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 H 주식회사 명의의 I은행 계좌로 분양보증금 명목으로 1억 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 F, J의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 K, L의 각 일부 진술기재 1. M에 대한 검찰피의자신문조서 1. 분양대행계약서 사본, 주식회사 N 명의 통장, 공사도급계약서사본, 확약서, 각 부동산매매계약서 및 등기사항전부증명서, 사업부지계약토지조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인들은 피해자와 피해자의 대리인인 K에게 조합아파트 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다) 현황에 대해 모두 설명을 하였고 이를 들은 피해자가 위험을 부담한 채 이 사건 사업에 참여한 것인바, 피고인들이 피해자를 기망한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들의 피해자에 대한 기망행위가 넉넉하게 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. • 주식회사 H(이하 'H'라고만 한다) 명의를 빌린 피고인 A와 C지역주택조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다) 추진위원장인 피고인 B은 2014. 12. 2. 주식회사 N(실질적 운영자 피해자 F) 등과 이 사건 조합의 조합원 모집(분양)대행 계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하여 피해자가 조합원 청약 모집, 조합가입 계약 등을 진행하기로 하였다. • 피해자는 조합원 가입 및 조합계약 후 매월 신탁사로부터 조합원 모집 분양대행 수수료(세대당 470만 원)를 지급받기로 하였고, 이 사건 계약은 신탁사가 정해지고 시공사 본 (도급)계약 체결 후 이 사건 조합과 시공사 및 신탁사의 추인을 받아야 하므로(계약서 제2조, 제5조), 피해자가 위 수수료 지급을 받으려면 피고인들이 조합설립·시공사 선정(도급계약 체결)·신탁사 지정 등을 마쳐야 한다. • 우선 조합설립에 관하여 보면, 구 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항, 제5항, 같은 법 시행령 제37조 제1항, 제3항에 따르면 지역주택조합의 설립은 주택건설예정세대수의 50% 이상의 조합원을 모집하고, 주택건설사업의 해당 대지면적의 80% 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보한 뒤 안성시장의 인가를 받아야 하는데, 이 사건 계약에 따라 조합원 모집은 피해자가 담당할 부분이지만 위 사업 대지 사용권원 확보와 이후 인가절차 등은 피고인들의 책임이다. • 다음으로 시공사 선정에 관하여 보면, D 주식회사(대표이사 J, 이하 'D'이라고만 한다)와 E 주식회사는 2014. 5. 30. 공사도급'약정서'를 체결하였는데 이는 도급계약에 앞선 것으로서 본 도급계약 체결을 위하여 D이 소유권확보, 각종 인·허가 취득 등을 선행하여야 한다(약정서 제7조). • 결국 피고인들은 이 사건 계약의 이행(피해자에 대한 수수료 지급)을 위하여 자신들의 책임 부분인 조합설립, 시공사 선정(도급계약 체결)을 할 의사와 능력이 있어야 하고 이는 앞서 본 것과 같이 이 사건 사업 대지의 사용권원 확보가 필수 불가결한 전제 요건이다. • 하지만 이 사건 사업 대지의 사용권원은 해당 토지 소유자들이 가지고 있고, 해당 부분 가격은 340억 원이 넘지만 피고인들과 해당 토지 소유자들 사이에 어떠한 계약도 체결된 사실이 없다. • 이 사건 사업 대지에 관한 매매계약서 또는 토지사용승낙서는 존재하나 이는 D과 해당 토지소유자들 사이의 것에 불과하고, 위 매매계약서 또는 토지사용승낙서에 관하여 D이나 그 대표이사인 J으로부터 피고인들이 명의변경을 받는 문제나 해당 토지 소유자들의 동의를 받는 등의 문제(이른바 지주작업)에 관하여 사전 협의가 이루어지지 않았다(이는 J, L의 각 증언과 이후 J과 피고인들 사이에 사업방식과 지분배분 문제에 관한 의견대립으로 명의변경 작업이 시도조차 되지 못한 사정을 보면 알 수 있다). • 또한 2005년 무렵의 위 매매계약서 또는 토지사용승낙서에 관하여 290억 원 이상(약 85%)의 대금이 미지급 상태에 있었고 그 사이에 권리관계 변동도 다수 있었는데 2014년 무렵의 이 사건 진행 당시까지도 피고인들은 위 미지급 부분의 자금조달을 위한 구체적인 계획도 마련하지 않았다. • 피고인들은 피해자측에게 구두로 또는 이메일로 이 사건 사업 대지의 사용권원에 관하여 D로부터 명의변경을 진행할 예정이라는 취지로 말했을 뿐 D과의 협의 상태 및 투자자 등 자금조달 문제에 관하여 아무런 설명을 한 사실이 없고, 피고인들이 J과 위 명의변경에 관한 협의를 했다고 주장하는 부분도 언제든지 변경되어도 이상할 것 없고 독점적이지도 않은, 단순한 사업지분에 관한 구두상 의견 교환에 불과하다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월~2년6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 2. 선고형의 결정 [검사의 의견] 피고인 A - 징역 2년 / 피고인 B - 징역 1년 6개월 [판단] 피고인 A - 징역 1년, 집행유예 2년 / 피고인 B - 징역 10개월, 집행유예 2년 이 사건 사업 대지의 지주들과 토지매매변경계약 등을 진행하기 위해서는 계약당사자인 D과 피고인들의 사전 협의 및 추가 자금조달이 필수적임에도 사적인 관계만을 믿고 이에 대한 준비도 제대로 하지 않은 채 피해자로부터 일단 분양보증금을 받아 피해자에게 손해를 끼친 것인데도 피고인들이 이 법정에 이르기까지 부인하면서 반성하지 않고 있는 점, 피해금액이 적지 않은 점을 고려할 때 징역형 선택이 불가피하다. 다만 피고인들이 피해금액 일부에 관하여 피해자를 위해 공탁한 점, 적극적인 기망으로 보기는 어려운 점, 피해자도 얻을 이익을 위하여 향후 예상 문제점 등을 면밀히 살피지 않고 섣불리 분양보증금을 지급한 책임이 다소나마 있는 점 등을 각각 정상 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 형법 제51조의 여러 양형조건들을 종합하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 형을 각각 정하고, 그 형의 집행을 각각 유예하기로 한다.