서울남부지방법원-2018고합27

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2017. 7. 20. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 4년 등을 선고받고 2017. 11. 9. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2015. 7. 15.부터 2016. 3. 30.까지 안양시 동안구 D에 있는 피해회사인 주식회사 E(2017. 3. 31. '주식회사 F'로 상호가 변경되었다. 이하 '피해회사' 또는 'E'라고만 하고, 법인의 경우 '주식회사' 부분은 기재를 모두 생략한다)의 대표이사로서 피해회사의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 피해회사를 위한 금전차용이 아님에도 자력이 있는 피해회사를 금전차용에 대한 차용인으로 내세워 G으로부터 돈을 빌리기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 1. 5.경 G으로부터 1억 5,000만 원을 차용하였으나 이를 변제하지 못하여 G으로부터 변제독촉을 받자 추가로 1억 8,000만 원을 차용하는 대신 채무자를 피해회사로 하고 채권최고액을 5억 원으로 하는 내용의 공정증서를 작성해 주기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2016. 1. 19. 서울 강남구 H, 4층에 있는 공증인가 법무법인 I 사무실에서, 피해회사의 대표이사로서 위 회사의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무에 위배하여 아무런 경영상 필요 없이 이사회 결의도 거치지 아니한 채 피고인의 개인적 용도로 사용하기 위하여 증서 2016년 제19호로 피고인과 피해회사가 채권자 G으로부터 5억 원을 차용하는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하는 방법으로 피해회사에 5억 원 상당의 채무를 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 채권자 G에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하려고 하였으나, G이 피고인의 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있어서 위 공정증서가 피해회사에 대하여 무효가 됨으로써 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. K에 대한 검찰 진술조서(순번 38) 1. E 측이 작성한 고소장 및 그 첨부서류 일부(순번 1, 2, 24) 1. 판시 전과: 범죄 및 수사경력자료 조회(A), 검찰 수사보고 및 이에 첨부된 판결문(순번 53, 54) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~10년 2. 미수범으로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정: 징역 8개월, 집행유예 2년 피고인은 무자본 기업인수의 방식으로 피해회사의 경영권을 장악한 다음 피해회사와는 무관하게 피고인의 인수대금 채무변제를 목적으로 횡령한 피해회사의 자사주 문제를 해결하기 위하여 임의로 피해회사를 채무자로 한 공정증서를 작성하여 교부하였다. 이처럼 회사의 경영자가 그 지위를 이용하여 개인적인 채무를 담보하기 위해 임의로 회사를 채무자로 하는 공정증서를 작성하는 행위는 그 자체로 비난가능성이 높다. 따라서 피고인에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, G이 피고인의 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보여 피해회사에 대하여 공정증서의 효력이 부인됨에 따라 이 사건 범행은 미수에 그쳤고, 피해회사에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 발생하지는 않았다고 보이는 점, 이 사건 업무상배임미수죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 및 적용법조 피고인은 2016. 1. 19. 판시 범죄사실 기재와 같이 개인채무를 담보하기 위하여 피고인과 피해회사가 채권자 G으로부터 5억 원을 차용하는 내용의 금전소비대차계약 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라고만 한다)를 작성하여 교부하는 방법으로 피해회사에 5억 원 상당의 채무를 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, G에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였으며, 이에 대한 적용법조는 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항이다. 2. 관련 법리 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, G은 늦어도 이 사건 공정증서를 작성한 2016. 1. 19.에는 피고인이 E의 이사회 결의 없이 그 대표권을 남용하는 등 임무에 위배하여 피고인의 개인채무를 담보하기 위해 공정증서를 작성한다는 사실을 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이므로 이 사건 공정증서는 E에 대하여 무효라고 봄이 타당하고, 나아가 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 E가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정을 찾아보기 어려운 이상, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 이 사건 공정증서 작성행위로 인하여 E가 채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 피고인의 업무상배임 범행이 기수에 이르렀다고 볼 만한 증거를 찾을 수 없다. G은 법무사 사무실의 사무장으로 7~8년 정도 근무하였고 L의 대표이사로 근무하면서 등기 업무나 이사회 결의 등을 여러 차례 진행해 본 경험이 있으며, M는 피고인과 N을 위하여 E의 인수자금 등을 조달하는 역할을 수행하면서 특히 출고된 E 자사주로 주식담보대출을 받을 수 있도록 알선하는 역할을 담당하였는데(수사기록 제2권 732~734쪽 참조), G은 2015. 7.경 사채업자인 O이 M에게 20억 원을 대여하는 것을 주선하기도 하였다(제4회 공판조서에 첨부된 증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제3~10쪽 참조). G은 M로부터 회사에서 자금이 필요하다는 요청을 받고 2016. 1. 4. 공증인가 법무법인 I 증서 2016년 제2호로 E가 G으로부터 2억 원을 변제기 2016. 1. 31., 이자 연 12%로 하여 차용하는 내용의 공정증서를 교부받고 나서, 2016. 1. 5. P 명의의 농협 계좌로 1억 5,000만 원을 이체하였는데(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제17, 18쪽, 수사기록 제1권 362~370쪽, 제3권 983쪽 각 참조), 위 공정증서의 기재와는 달리 실제로는 2주 동안 10%의 이자를 받기로 하였고 금전소비대차 약정서에 기재되어 있는 '연체이자 연 19%' 부분은 아무런 의미가 없다는 G의 진술(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제19~21쪽 참조)에 비추어 이자, 변제기 등과 관련된 공정증서의 기재는 그대로 믿기 어렵다. 더군다나 피고인은 2016. 1. 4.자 공정증서를 작성함에 있어 2016. 1, 4. 14:59경 강남구청역 부근에 있는 'Q'라는 도장 판매점에서 15,000원을 지급하고 임시로 새긴 도장으로 공정증서에 날인하였는데(공판기록에 편철된 2018. 4. 12.자 변론요지서의 첨부서류 2 참조), G도 피고인이 E 대표이사의 인감도장을 사용하지 않았다는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. G은 M로부터 재차 회사에 자금이 필요하다는 요청을 받고 2016. 1. 19. 20:00경 피고인 명의의 신한은행 계좌로 합계 1억 8,000만 원을 이체하였고, 앞서 작성한 2016. 1. 4.자 공정증서는 무효로 하되 그 때 대여한 1억 5,000만 원과 합쳐서 5억 원을 변제기 2016. 2. 17., 이자는 없는 것으로 하여 대여한다는 공정증서('이 사건 공정증서'이다)를 다시 작성·교부받았는데(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제24, 25쪽, 수사기록 제1권 371, 372, 375~380쪽, 제3권 984쪽 각 참조), 피고인으로부터 퀵서비스로 받은 이사회 의사록 초안에는 이사의 총수, 출석 이사의 수가 전혀 기재되어 있지 않았고, 피고인의 이름 외에는 다른 사내이사 등의 이름이 전혀 기재되어 있지 않아서(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제28~32쪽, 수사기록 제1권 373쪽 각 참조), 법무사 사무실의 사무장으로 오래 근무하였던 G으로서는 피고인으로부터 받은 이사회 의사록이 적법하게 작성된 것이 아니라는 사정을 충분히 알았거나 알 수 있었다. G은 2016. 2. 14.경 M로부터 회사에서 급히 확인서가 필요하다는 요청을 받고, 2016. 2. 16.경 L 사무실에서 N과 M를 만나서 '이 사건 공정증서가 E와 관련하여 효력이 없음을 확인한다.'는 내용의 2016. 2. 16.자 확인서에 자신의 도장을 날인하였는데, 비록 같은 날 그 확인서의 내용이 회사의 사정상 요구한 것으로 차용금의 변제가 이루어지지 않을 경우 무효로 한다는 내용의 이행각서를 별도로 받았다고 하더라도(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제2, 3, 35~43쪽, 수사기록 제1권 260, 374쪽, 제2권 455쪽 각 참조), 이는 매우 이례적인 경우에 해당할 뿐만 아니라 이 사건 공정증서 작성 당시의 하자가 치유되는 것도 아니다. G은 2016. 3. 31. 이 사건 공정증서에 집행문을 부여받아 2016. 4. 19. 수원지방법원 안양지원에 E를 채무자, 우리은행을 제3채무자, 청구금액을 5억 원으로 하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 수원지방법원 안양지원은 2016. 4. 21. 2016타채2305호로 채권압류 및 추심명령 결정을 하였는데, G이 실제로는 합계 3억 3,000만 원을 대여하였고 이 사건 공정증서에 변제기는 2016. 2. 17., 이자는 없는 것으로 기재되어 있음에도 불구하고(수사기록 제1권 254쪽 참조) 청구금액을 5억 원으로 하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 이유는 단순히 M와 피고인 등이 G에게 5억 원을 준다고 하였기 때문이라는 G의 진술(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제44, 45쪽, 수사기록 제1권 261~268쪽 각 참조) 또한 매우 이례적인 경우에 해당한다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공정증서의 작성으로 인하여 피고인의 업무상배임의 범행이 기수에 이르렀음을 전제로 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용하여 공소 제기된 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 업무상배임미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.