제주지방법원-2013고단305

범죄사실 피고인은 D과 함께 2005. 10. 13. 및 2005. 11. 9. E으로부터 2차례에 걸쳐 합계 3억 원을 차용하거나 투자받아 군포시 F빌딩' 1층 109호 ~ 112호 점포 4개를 D 명의로 임차한 다음 2005. 11. 15.부터 'G'라는 상호로 성인오락실(이하 '이 사건 오락실'이라고 한다)을 운영하였는바, 피고인과 D은 위 차용금 및 투자금 반환에 대한 담보로 E에게 '이 사건 오락실의 임대차보증금(1억 2,000만원) 반환채권을 담보로 제공한다', '2005. 11. 9.부터 3개월 내에 오락실이 수익을 내지 못할 경우 오락실의 권리금 및 게임기 등 장비 일체를 에게 양도한다'는 내용의 '상가임대차보증금 양도양수 증서'와 '양도 양수계약서'를 각 작성하여 공증사무실에서 공증한 다음 E에게 교부하였고, 피고인은 D 등의 위임을 받아 2005. 11, 12.경부터 이 사건 오락실을 관리·운영하였으나 수익을 내지 못하여 E으로부터 오락실의 임차인 명의와 사업자등록명의의 변경 및 게임기 등 양도를 요구받게 되었다. 피고인은 위와 같이 오락실을 운영하면서 수익이 없었고, 오락실의 임차보증금, 권리금, 장비 등 일체를 E에게 양도해야 할 상황이었으므로 돈을 투자받더라도 오락실을운영하여 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2006. 3. 31. 위 F 빌딩 110호에서 피해자 C에게, 임차보증금 및 게임기 등 일체가 E에게 담보로 제공되어 공정증서까지 교부된 사실을 숨긴 채 '돈을 투자해 주면 오락실 지분의 10%를 양도하고, 매 15일마다 지분에 따른 운영수익을 정산해 주겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 5,000만 원, 2006. 4. 3. 5,000만 원, 합계 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 C, E의 각 증언 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 이체확인증, 판결서사본, 각 통고서, 인증서, 임대차계약서 사본 피고인, 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 오락실의 임차보증금, 게임기 등에 관한 담보제공 약정은 D과 E 사이에 있었던 것으로서, 피고인은 피해자로부터 투자금을 받을 당시 그 사실을 알지 못했으므로 고의로 담보제공 사실을 피해자에게 숨긴 것이 아니고, E은 피고인에게 오락실 운영 수익금 지급을 요구했을 뿐 임차인·사업자등록명의 변경 등을 요구한 사실이 없으므로, 사건 당시 피고인에게 오락실 운영 권한과 수익금을 지급할 능력이 있었다고 주장한다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의성실의무를 저버리는 모든 적극적·소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결). 나. 살피건대 E의 증언 및 D의 수사기관 진술에 의하면, 피고인과 D은 2005. 11. 9. E과 함께 서울 서초동에 있는 '법무법인 바른세상' 사무실로 가서 오락실의 권리금 및 기계 등 장비 일체를 에게 담보로 제공하는 내용의 양도양수계약서를 작성하여 공증한 사실이 인정되고, 그럼에도 피해자는 투자 전에 그러한 담보제공 약정이 존재한다는 사실을 피고인으로부터 전혀 고지받지 못하였으며, 만약 사실을 알았다면 투자하지 않았으리라는 사정도 인정되므로, 피고인이 피해자를 기망하여 투자금 명목의 돈을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. [이에 대해 피고인은 오락실 임대차보증금의 담보제공과 관련하여 2005. 10. 13.자로 인증서(공정증서)를 작성할 당시에는 E, D과 함께 동석하였지만, 2005. 11. 9.자 인증서 작성 당시에는 참석한 바가 없어 그 사실을 알지 못했다고 주장하나, 이 피고인을 사기죄로 형사고소한 사건의 수사 중이었던 2008. 6. 19. 피고인은 위 주장과 정반대로 '2005. 11. 9. 에도 E에게 보증금 및 기계장비 등에 대해 양도공증을 하여 주고, E으로 하여금 2005. 11, 10. 기계값으로 1억 5,000만 원을 송금하게 하여 돈을 받은 사실이 있지만, 2005. 10. 13.에는 공증을 하지 않았다', '2005. 11. 9. E이 H와 같이 산본게임장으로 왔길래, E, D, 저 등 3명이 다 같이 바른세상 공증법인에 가서 공증을 하여 준 것이고, 그 다음날 El I 회사로 송금한 것이다'라고 진술한 바 있는 점(수사기록 2권 503, 508면), 또한 피고인은 스스로 작성·제출한 진술서에서 '가게 임대보증금 1억 2,000만 원을 담보로 제공하고 E에게서 9,500만 원을 차용하였다'고 하였다가(수사기록 1권 74면), 나중에 검찰에서는 '1억 2,000만 원의 임대차보증금을 E에게 담보로 제공한 사실이 없고 D E이 한 일이며, 그 사실은 나중에야 알게 되었다'고 진술하고, 2005. 11. 9.자 양도양수증서 작성・교부에 대해서도 경찰에서는 '양도양수에 대한 내용을 피해자에 알려주었다'라고 하였다가(수사기록 1권 110면), 검찰에서 '그것도 D이 그렇게 했다는 것을 나중에 경찰 조사과정에서 알게 되었다. 당시 모르는 사실이었기 때문에 피해자에게 그 내용을 설명하지 못했다'고 번복한 점(수사기록 1권 182면)에 비추어 보면, 피고인 주장은 믿기 어렵고 공소사실에 부합하는 E의 진술에 신빙성이 있다고 판단된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 배상명령 : 소송촉진 등에 관한 특례법 제31조 양형의 이유 양형기준상의 권고형량범위 [사기범죄군, 일반사기, 제2유형 (1억 원 이상 5억 원 미만), 기본영역, 징역 1년 - 4년] 및 다음과 같은 정상들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정함. 유리한 정상 : 동종 전과나 벌금형을 넘는 전과가 없는 점 불리한 정상 : 편취액수가 큰 점, 그럼에도 피해 변제되지 않았고 그를 위한 노력도 없는 점 1) 기타 : 범행동기 · .경위, 범행 이후의 정황 및 피고인의 연령 등 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.