창원지방법원진주지원-2015고단1188

공소사실 1. 피고인 A 가. 피고인은 2014. 8.경 진주시 소재 불상의 장소에서 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰) 1회 투약분을 생수에 희석시켜 1회용 주사기를 이용하여 자신의 팔에 주사를 놓는 방법으로 또는 음료수에 희석하여 마시는 방법으로 투약하였다. 나. 피고인은 2015. 7. 14.경부터 2015. 8. 3.경 사이 진주시 소재 불상의 장소에서 전항 기재와 같은 방법으로 필로폰을 투약하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2014. 8.경 진주시 소재 불상의 장소에서 향정신성의약품인 메트암페타민 1회 투약분을 생수에 희석시켜 1회용 주사기를 이용하여 자신의 팔에 주사를 놓는 방법으로 또는 음료수에 희석하여 마시는 방법으로 투약하였다. 2. 사건의 개요 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 2014. 8. 22. 익명의 제보자 'D'은 다음과 같이 경찰에서 진술하였다. 피고인 A와 가까운 사람에게 전화를 하였더니 그 사람이 하는 말이 피고인 A가 최근 진주시 집에서 피고인 B과 함께 히로뽕을 투약한다는 것이었다. 이후 피고인 A와 전화 통화를 했는데 피고인 A가 '우리 신랑하고 히로뽕을 했다'고 말하였다. 피고인들은 아마도 2014. 8. 21. 저녁 무렵 부산에서 필로폰을 구해 와 투약하였을 것이다. 주변 사람들로부터 듣자 하니 피고인들이 미친 듯이 히로뽕을 투약한다고 하여 그대로 두면 안될 것 같아 제보하게 되었다. 나. 경찰은 위 제보를 토대로 제보일로부터 약 1년이 지난 2015. 7. 29. 피고인 A를, 2015. 8. 13. 피고인 B을 각 체포하였다. 같은 날 피고인들로부터 각자의 소변과 모발을 채취하여 마약 감정을 하였다. 소변에서는 모두 음성 판정이 나온 반면 모발에서는 모두 양성 판정이 나왔는데 그 구체적인 내용은 다음과 같다. 피고인 A : 약 8-18cm 가량의 모발을 '모근에서 1cm까지', '모근 위 1cm에서 4cm까지', '모근 위 4cm에서 7cm까지', '모근 위 7cm에서 12cm까지'로 각 분절하여 감정한 결과 위 분절 부분 전부에서 메스암페타민 양성 반응이 나왔다. 피고인 B : 약 15-20cm 가량의 모발을 위 -와 같은 방식으로 분절하여 감정한 결과 위 부분에서는 음성 반응이, 위 - 각 부분에서는 양성 반응이 각 나왔다. 다. 경찰은 앞서 본 제보자의 제보와 위 감정결과를 토대로 피고인들의 필로폰 투약혐의를 조사하였으나 피고인들은 투약 사실을 완강히 부인하였다. 피고인들은 어떻게 감정결과가 잘못될 수 있겠느냐는 질문에 '피고인 A와 사이가 매우 좋지 않은 E가 몰래 음식에 탔을 수도 있다'고 진술하여 이른바 '몰래뽕'의 가능성을 제기하기도 하였다. 피고인들은 익명의 제보자가 E일 것으로 의심하였다(법정에서도 마찬가지임). 라. 검찰은 다음과 같은 근거로 피고인들의 각 투약 일시와 투약 장소를 특정하여 이 사건 공소를 제기하였다. 피고인들의 2014. 8.경 각 투약의 점(공소사실 1의 가.항 및 공소사실 2항) : 모발감정결과와 제보자 D의 경찰 진술을 근거로 투약 일시 및 투약 장소를 특정하였다(모발의 성장 속도는 사람마다 차이가 있기는 하나 대체로 1달 평균 1cm이므로 앞서 본 '모근 위 7cm에서 12cm까지'의 분절 부분에서 양성 반응이 나왔다는 것은 모발채취일인 2015. 8. 13.부터 12개월 전인 2014. 8.경에도 투약을 했다는 것을 의미한다. 또한 제보자 D은 피고인들이 2014. 8.경 집에서 필로폰을 투약하였다고 진술하였다). 피고인 A의 2015. 7. 14.부터 2015. 8. 3.까지 사이의 투약의 점(공소사실 1의 나.항) : 소변 및 모발감정결과와 피고인 A의 휴대전화사용 내역을 토대로 투약 일시와 투약 장소를 특정하였다(앞서 본 '모근에서 1cm까지'의 분절 부분에서 필로폰 양성이 나왔다는 것은 채취일인 2015. 8. 13.부터 한 달 전인 2015. 7. 14.까지 사이에 필로폰을 투약하였음을 의미한다. 그런데 소변에서는 채취일로부터 약 10일전까지 사이에 필로폰을 투약하였을 경우 양성 반응이 나오는데 소변검사결과 음성 판정이 나왔다는 것은 소변 채취일인 2015. 8. 13.부터 약 10일 전인 2015. 8. 4.까지는 투약하지 않았음을 의미한다. 따라서 2015. 7. 14.부터 2015. 8. 3.까지 사이에 필로폰을 투약한 것으로 이해할 수 있다. 같은 기간 피고인의 통화내역에 의하면 기지국이 진주시 F, G 일대로 확인된다). 3. 공소사실의 특정 여부 가. 판례의 입장 투약 일시는 혐의자가 투약을 부인하는 경우 모발감정결과 내지 소변감정결과를 통해 추정되는 투약가능 기간을 시료 채취일로부터 역으로 추산한 기간으로 기재하는 것이 보통이다. 그런데 판례는 투약 일시가 소변감정결과에 기초한 경우와 모발감정결과에 기초한 경우를 구분하여 전자의 경우에는 공소사실이 대체로 특정되었다고 본다. 이는 소변감정의 경우 마약 성분이 길어도 10일 내에는 배설이 되므로 투약 일시가 10일 이내로 특정되어 피고인의 방어권 보장에 별다른 지장이 없는 점, 모발감정결과에 비해 그 정확성에 대한 신뢰도가 더 높은 점, 체내 흡수가 아니고서는 마약 성분이 검출되지 아니하므로 단순한 외부 오염 등의 다른 사정으로 인한 검출 가능성이 거의 없다는 점 등에 기인한 것으로 보인다. 반면, 투약 일시가 모발감정결과에 기초한 경우 종전의 판례는 마약투약범죄의 특수성 등을 고려하여 대체로 공소사실이 특정되었다고 보는 경향에 있다가 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도7422 판결 이후 공소사실의 특정성을 인정하지 아니하는 경향에 있다. 이에 따라 현재는 3cm 단위로 분절한 부분에서 양성 판정이 나온 경우(채취일로부터 3개월 이전까지의 기간, 즉 3개월로 공소사실이 특정된 경우)는 물론 2cm 단위로 분절한 부분에서 양성 판정이 나온 경우(채취일로부터 2개월 이전까지의 기간, 즉 2개월로 공소사실이 특정된 경우), 나아가 1cm 단위로 분절한 부분에서 양성 판정이 나온 경우(채취일로부터 1개월 이전까지의 기간, 즉 1개월로 공소사실이 특정된 경우)에도 공소사실이 특정되지 아니한 것으로 보아 공소기각판결을 선고한 항소심 판결을 그대로 수긍하고 있는 것으로 보인다. 나. 판례의 입장에 대한 분석 판례가 1cm 단위로 분절한 모발감정 결과에 기초하여 투약 기간을 1개월로 특정하여 기소한 경우에조차 공소사실이 특정되지 아니하였다고 보는 근거는 대체로 그 기간 동안 복수의 투약 가능성이 있어 피고인의 방어권 행사에 지장이 초래되고 이중 기소나 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 판단하는 데에 있어 곤란한 문제가 있다는 사고에 기인한 것으로 보인다. 그러나 복수의 투약 가능성, 이중기소, 일사부재리의 효력 범위 등과 관련된 문제는 비단 모발감정결과에 기초한 경우 뿐 아니라 소변감정결과에 기초한 경우에도 똑같이 발생할 수 있다. 즉 소변감정결과에 기초하여 투약 기간을 10일 이내로 특정하더라도 모발감정결과에 기초하여 투약 기간을 1개월 이내로 특정한 경우와 마찬가지로 복수의 투약 가능성, 이중기소, 일사부재리의 효력 범위가 문제될 수 있다는 것이다. 판례가 모발감정결과에 기초한 경우 공소사실이 특정되지 않았다고 보는 근저(根柢)에는 모발감정결과의 증명력, 특히 투약 시기의 추정에 관한 증명력에 근본적인 의문을 갖고 있기 때문이다. 즉 모발감정은 성장 속도가 1달 평균 1cm임을 대전제로 하여 투약 시기를 추정하는데 모발성장속도가 개인별, 모발채취부위별, 모발주기별로 편차가 있어 오차가 있을 수밖에 없고, 소변과 달리 체내 흡수가 아닌 단순한 외부적인 오염으로 인하여 모발에 필로폰이 잔류할 가능성도 배제할 수 없으며, 양성으로 판정하는 기준 수치가 아주 미세한 수준이어서 정확성에 대한 신뢰가 떨어지기 때문에 모발에서 양성 반응이 나왔다 하더라도 그것만으로는 채취일 기준 1달 내지 몇 달 동안의 기간에 마약을 투약하였다는 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다는 판단에 근거하고 있다는 것이다. 한편 과학 기술의 발전으로 현재는 1cm 단위로 분절 감정이 가능한데 만약 장래에 0.5cm 단위로 분절 감정이 가능할 경우 투약 일시는 15일 이내로 특정될 수 있을 것인데, 이 경우에도 공소사실이 특정되지 않았다고 볼지는 의문이다. 아무튼 1cm 단위의 분절감정결과를 토대로 하여 1개월로 투약 기간을 특정한 경우 일률적으로 공소사실이 특정되지 않았다고 보아 공소기각판결을 선고할 것이 아니라 모발감정결과의 증명력 문제로 보아 실체 판단을 하는 것이 타당하다 사료된다. 즉 모발감정결과에 의하여 검사가 주장하는 투약 기간 동안에 피고인이 투약하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었는지 여부를 판단하면 족하다. 다른 한편 모발감정결과에 기초한 마약 투약의 공소사실에 대하여 불특정을 이유로 공소기각판결을 선고하는 예가 많아지자 검찰에서도 모발에 대한 분절감정, 채취시점을 달리한 복수의 감정, 피고인의 휴대전화사용내역 조회 등을 통한 투약 공범 내지 마약 판매상과의 접촉 여부에 대한 수사 등에 의하여 투약 기간을 가급적 좁히고 투약 장소를 특정하기 위한 노력을 기울이고 있는 실정인데, 이를 토대로 기소한 경우까지 공소사실이 특정되지 않았다고 보는 것은 바람직하지 않을 뿐 아니라 법리적으로도 문제가 있어 보인다. 최근에 대법원에서는 모발감정결과를 토대로 투약 일시를 특정한 사안에서 유죄로 판단한 항소심판결을 여러 차례 수긍한 바 있다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도9369 판결, 대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도8043 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도7133 판결 등). 위 각 대법원 판결의 의미는 모발감정결과의 증명력이라는 관점에서 실체 판단을 한 항소심 판결을 수긍하였다는 데에 있다. 물론 위 판결 사안들은 전적으로 모발감정결과만을 토대로 기소된 사안이 아니라 모발감정결과와 함께 피고인의 휴대전화사용내역 조회, 제보자 조사 등을 통해 투약 일시를 1개월 이내(약 10일에서 20일)로 특정하여 기소된 사안이기는 하다. 그러나 위 각 판결을 통해 투약 일시를 1개월 정도로 특정하여 기소하였다 하더라도 그 기소가 모발감정결과만에 의존한 것이 아니라 투약 일시나 투약 장소 특정을 위한 나름의 수사를 토대로 한 것이라면 가급적 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 있다고 판단할 수 있는 여지를 제공한 것으로 선해할 수도 있다. 다. 이 사건에 대한 검토 피고인들의 2014. 8.경 각 투약(공소사실 1의 가.항 및 공소사실 2항)의 점에 대하여 투약 일시는 '2014. 8.경', 투약 장소는 '진주시'로 되어 있는 등 비교적 개괄적으로 공소사실이 기재되어 있기는 하나, 위 공소사실은 모발감정결과는 물론 제보자의 진술에 근거한 것으로서 앞서 본 법리에 따라 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있다. 피고인 A의 2015. 7. 14.부터 2015. 8. 3.까지 사이의 투약의 점(공소사실 1의 나.항)에 대하여 투약 일시는 '2015. 7. 14.부터 2015. 8. 3.까지', 투약 장소는 '진주시'로 되어 있는 등 비교적 개괄적으로 공소사실이 기재되어 있기는 하나, 위 공소사실은 모발감정결과는 물론 피고인의 당시 통화내역 등에 근거한 것으로 앞서 본 법리에 따라 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있다. 4. 공소사실에 대한 증명 여부 가. 피고인들의 2014. 8.경 각 투약(공소사실 1의 가.항 및 공소사실 2항)의 점에 대하여 검사는 이 부분 공소사실에 대한 증거로 피고인들에 대한 각 모발감정결과와 제보자 D에 대한 경찰진술조서를 제시하고 있다. 우선 모발감정결과의 증명력을 살펴본다. 앞서 본 '모근 위 7cm에서 12cm까지'의 분절 부분에서 양성 반응이 나왔다는 것은 모발이 1달 평균 1cm씩 자란다는 대전제 하에 모발 채취일인 2015. 8. 13.부터 12개월 전인 2014. 8. 13.부터 7개월 전인 2015. 1. 13.경까지 사이에 피고인이 필로폰을 투약했을 가능성이 있다는 것을 의미한다. 그러나 위 분절 부분의 모발 길이만 5cm에 이르러 투약 가능 시점도 5개월에 이를 정도의 장기간인데 위 분절 부분에서 양성 판정이 나왔다는 것만으로는 피고인들이 2014. 8.경 투약했다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 볼 수는 없다(모발감정결과 그 자체의 신뢰도가 소변감정결과에 비해 현격히 떨어진다는 것은 앞서 본 바와 같다). 결국 모발감정결과 외에 위 시점에 피고인들이 필로폰을 투약했다는 요증사실을 증명할 만한 직접증거 또는 간접증거가 존재하지 아니하는 이상 모발감정결과 그 자체가 요증사실을 합리적 의심의 여지없이 증명할 정도로 완전한 증명력을 갖춘 증거에 해당한다고 보기는 어렵다. 다음 D에 대한 경찰진술조서의 증거능력을 살펴본다. (가) D의 경찰진술은 피고인들의 필로폰 투약 사실을 직접 목격하였다는 것이 아니라 투약 사실을 제3자 및 피고인 A로부터 전해 들었다는 것으로, 이는 타인의 진술을 내용으로 하는 진술로서 전문진술이다. 결국 위 경찰진술조서는 전문진술이 기재된 조서이다. (나) 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조에 의하여 증거능력을 갖추어야 할 뿐 아니라 제316조 제1항, 제2항에 따른 요건을 갖추어야만 증거능력이 있다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011도10926 판결 등 다수). (다) 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서를 증거로 하기 위해서는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 여기서 '공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 하는 요건은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 알지 못하게 되어 법정에서의 신문이 불가능한 경우는 물론, 일정한 주거를 가지고 있더라도 증인소환장을 송달받고 계속 출석하지 아니하고 법원이 구인을 명하여도 끝내 구인장이 집행되지 아니하는 등으로 법정에서의 신문이 불가능한 상태인 경우에도 충족된 것으로 볼 수 있다. 그리고 또 하나의 요건인 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'란 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도9294 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면 증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). (라) 형사소송법 제316조 제1항에 따라 피고인 아닌 자의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 이를 증거로 할 수 있고, 같은 조 제2항에 따라 피고인 아닌 자의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어 이를 증거로 할 수 있다. 위 각 조항에 따른 특히 신빙할 수 있는 상태의 의미는 제314조의 그것과 대동소이하다. (마) 위 각 법리에 비추어 D에 대한 경찰진술조서의 증거능력을 살펴본다. D은 특정범죄신고자 등 보호법에 의한 범죄신고자라는 이유로 경찰진술조서에 그 인적사항이 기재되어 있지 아니하고 검사의 증인신청서에도 마찬가지이다. 인적사항이 기재된 신원관리카드는 검사가 보관하고 있고 증인소환장도 검사에게 송달되었다. 이에 따라 소환과 관련된 사항은 위 법에 따라 전적으로 검사가 전담하였다. 그러나 검사는 D의 소재를 파악하지 못하였다. 결국 D은 법정에 출석하지 아니하였다. D의 진술은 전화통화로 들은 피고인의 진술과 제3자의 진술을 그 내용으로 한다. 우선 피고인의 진술이 담긴 D에 대한 경찰진술조서 부분을 증거로 쓰기 위하여는 전화통화로 들었다는 피고인의 진술 및 조서 작성 당시 D의 진술이 모두 그 각 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되어야 하는데, 이를 인정할만한 사정이 없다. 심지어 D이 피고인과 전화통화를 하였다는 사실을 인정할 만한 자료도 없어 전화통화를 한 것이 사실인지 여부조차 알 수 없다. 다음 피고인 아닌 제3자의 진술이 담긴 D에 대한 경찰진술조서 부분을 증거로 쓰기 위하여는 전화통화로 들었다는 제3자의 진술 및 조서 작성 당시 D의 진술이 모두 그 각 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되어야 할 뿐 아니라 나아가 제3자가 형사소송법 제316조 제2항에 규정된 '사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우'임이 증명되어야 한다. 그런데 특신상태구비 여부의 점에 대하여는 차치하고서라도 D이 언급하고 있는 제3자의 신원조차 파악되지 아니하여 D이 언급하고 있는 제3자의 실제 존재 여부도 알 수 없는 실정이다. 위 각 사정을 종합하면, D에 대한 경찰진술조서는 어느 모로 보나 공소사실을 증명하기 위한 증거로서의 증거능력을 갖추지 못하였다(결국 위 조서는 공소사실 특정 자료로서의 가치는 있을 수 있으나 공소사실을 증명할 수 있는 증거로서의 증거능력은 없다). 결국 검사 제출의 증거만으로는 이 부분 공소사실을 증명하기에 부족하다. 나. 피고인 A의 2015. 7. 14.부터 2015. 8. 3.까지 사이의 투약의 점(공소사실 1의 나.항)에 대하여 검사는 이 부분 공소사실에 대한 증거로 피고인에 대한 모발감정결과와 피고인의 휴대전화사용내역을 제시하고 있다. 우선 모발감정결과의 증명력을 살펴본다. 앞서 본 '모근에서 1cm까지'의 분절 부분에서 양성 반응이 나왔다는 것은 모발이 1달 평균 1cm씩 자란다는 대전제 하에 모발 채취일인 2015. 8. 13.부터 1개월 전인 2015. 7. 14.부터 2015. 8. 13.까지 사이에 피고인이 필로폰을 투약했을 가능성이 있다는 것을 의미한다. 그러나 모발감정결과 자체의 신뢰도가 소변감정결과에 비해 현격히 떨어지는 점 등에 비추어 이것만으로는 피고인이 위 기간 사이에 필로폰을 투약하였다는 공소사실이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기는 어렵다. 다음 피고인의 전화통화내역을 살펴본다. 이는 피고인이 위 기간 동안 잠시 통영에 간 것을 제외하고는 진주시 G, F 일대에 머무르고 있었다는 사실만을 증명해 줄 뿐 위 기간 사이의 필로폰 투약 사실을 증명할 수 있는 증거는 아니다. 피고인의 투약 사실을 간접적으로라도 추인케 하는 간접증거 내지 정황증거로서의 가치를 지닌다고 보기도 어렵다(결국 위 전화통화내역은 공소사실 특정 자료로서의 가치는 있을 수 있으나 공소사실을 합리적 의심의 여지없이 증명할 수 있는 증거로서의 증명력은 부족하다). 결국 검사 제출의 증거만으로는 이 부분 공소사실을 증명하기에 부족하다. 4. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.