서울동부지방법원-2014고단1857

범죄사실 피고인 B은 2011. 11. 초순경 서울 강남구 개포동에 있는 농협 개포동 지점에서 피해자 G에게 "경기도 가평군 H 외 6필지 9,300평을 I으로부터 22억 원에 매수하여 부동산 개발 사업을 하려 한다. 중도금과 잔금 지급 계획은 다 되어 있는데 현금이 묶여 있어서 그러니 계약금과 기타 비용 등 5억 원을 빌려주면 한 달 안에 이자를 포함해서 5억 원을 지불하겠다. 계획대로 개발사업이 진행되면 부동산 전체 지분의 20%와 5억 원에 대한 3부 이자 두 달 분 3,000만 원 및 초기 자금을 빌려준 대가로 2,000만 원을 추가로 지급하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인 B은 별다른 재산이나 수입이 없는 채 약 5억 원 이상의 채무가 있어 위와 같이 부동산 개발 사업을 진행할 의사나 능력이 없고, 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 채무 변제와 생활비로 사용할 생각이어서 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 11. 11.경 차용금으로 4억 5,000만 원을 피고인 B의 신한은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인 B은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 공동피고인 A의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 J, K의 각 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(K, A 각 진술 부분 포함) 중 일부 진술기재 1. J, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. 부동산 매매계약서, 사업계약서, 통장, 매도의향서, 부동산 매도 확약서, 업무이행각서, 약정서 각 사본 1. 수사보고서(토지등기부등본 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월 ~ 2년 6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [선고형의 결정] 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 매우 큰 점, 피고인 B이 수사 및 공판 과정에서 A에게 잘못을 떠넘기려는 태도를 보일 뿐 진지한 반성의 모습이 보이지 않는 점, 아직 대부분의 피해가 회복되지 아니하였고 피해자의 유족측으로부터 용서를 받지도 못한 점 등 불리한 정상에 비추어 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인 B이 이 사건 전에는 처벌받은 전과가 없는 점, 처음부터 확정적 범의를 가지고 있었던 것으로 보이지는 않는 점, 범죄수익 중 피고인이 실제로 이득한 금액은 일부분에 불과한 점 등 유리한 정상과 그 밖에 이 사건 변론 및 기록에 나타난 여러 양형사유를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A(이하 '피고인'이라고만 한다)에 대한 공소사실의 요지 피고인은 B과 공모하여 판시 기재와 같이 피해자 G을 기망하여 그로부터 차용금 명목으로 4억 5,000만 원을 송금받아 편취하였다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 또한 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택, 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 부동산개발사업의 진행과 관련하여 작성된 사업계약서, 부동산매매계약서, 업무이행각서, 약정서 등에 B과 함께 공동명의인으로 되어 있는 사실, B이 피해자로부터 편취한 금액 중 3,000만 원 가량을 피고인이 B으로부터 지급받은 사실은 인정된다. 다. 그러나 위 증거들과 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 피해자 G은 검찰에서, '돈을 빌려달라'는 말은 J에게 들었고, 그 후 돈을 빌리기 전에 J이 B을 데려와 중도금, 잔금 마련에 대해서는 걱정하지 말고 (계약금만 빌려주면) 1달 안에 정리해 주겠다고 하였을 뿐, 피고인을 본 적은 없으며, 돈을 빌려준 다음에 B이 피고인을 데리고 와서, 같이 일하는 사람이라고 하면서 소개시켜 주었다고 진술하였는바, 그에 의하더라도 피고인이 구성요건행위인 기망행위를 직접 분담하여 실행한 것은 아니다. 피고인이 2011. 11. 11. 부동산 개발사업에 관한 사업계약서에 공동명의인으로 됨에 따라, 같은 날 작성된 부동산 매매계약서, 업무이행각서 및 같은 달 14.자 약정서에도 공동명의인으로 들어간 것으로 보이는데, 위 사업계약서(수사기록 23쪽)의 앞부분에는 B(갑)과 G 및 J(을)만 부동산개발사업의 주체로 기재되어 반면, 뒷부분의 갑란에 피고인 명의도 추가되어 있는바, 그 경위에 관하여 J은 이 법정에서, "B이 J에게 피고인을 처음 소개하면서 '내가 데리고 있는 직원이다, 이 사람 똑똑한 사람이고, 사업계획서도 만든다'라고 말하여서 그렇게 알고 있었는데, 사업계약서를 작성할 때에 B이 피고인을 불러서 '계약서에 서명하라'고 하여, J이 '왜 직원이라는 사람의 이름을 넣으려고 하느냐'라고 항의하니, B에게 '그냥 써, 같이 쓰면 되지'라고 말하여 피고인이 우물쭈물하다가 서명을 하였다. 당시인지 나중인지 B이 '이 친구는 추진 중인 사업의 사업계획서 작성 중 실무를 봐야 할 친구인데, 당장 월급을 줄 형편이 안 되어 나중에 내가 내 몫에서 챙겨줄 테니 걱정하지 마라'라고 이야기 한 것 같기도 하다."라고 진술하였고, 그와 관련하여 피고인은 "나중에 B으로부터 듣기로는 'J과 G 두 사람이 지분을 요구하니, B 혼자보다 형식상이나마 피고인 이름도 넣은 것이고 나중에 일이 잘되면 본인 몫에서 사례를 하겠다'고 하였다."고 진술하고 있는바, 위 각 서류의 기재내용이나 위 각 진술내용에 의하면, 피고인이 당초부터 B과 사이에 부동산 개발사업의 공동주체인 것처럼 참여하기로 모의하였다기보다는, B의 의사에 따라 우연히 사업계약서상 명의인으로 되었을 개연성이 있다고 보인다. 또한 피고인이 2011. 11. 14.자 약정서(수사기록 271쪽)에도 B과 공동명의인으로 기재된 경위에 관하여, K, J은 검찰과 법정에서, "매매계약서 작성할 당시까지도 G에게 담보로 제공하여 준 K 소유 부동산에 관하여 설정된 선순위 근저당권의 피담보채무액이 8억 4,000만 원으로 알고 있었으나, G 명의 근저당권을 설정하기 위하여 법무사사무실에 간 이후에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 11억 8,000만 원이라는 사실을 알게 되었고, 이에 J이 B에게 '어떻게 할 것이냐'고 하자, B이 '(피담보채무액은) 8억 4,000만 원이 있는 것으로 하고, 나머지는 갚겠다'고 말하여 '융자금 중 3억 4,000만 원은 B과 피고인이 인수하고 2012. 2. 22.까지 상환하겠음'이라고 기재된 위 약정서를 작성하였다."고 진술하였다. K 소유 부동산의 담보가치를 속인 것은 피해자 G에 대한 기망행위에 있어서 핵심적인 사항이라고 할 것인데, 위 각 진술내용에 의하면, B과 피고인이 사전에 이를 모의하였다고 보기는 어렵고, 위 부동산의 담보가치가 부족한 것을 알게 된 이후에 피해자 G에게 이를 알리지 않은 채 그대로 차용금 명목의 돈을 받기로 하는 의사를 결정한 것은 B으로 보아야 할 것이며, 피고인이 위 2011. 11. 14.자 약정서상 상환약정의 이행이 불가능함을 인식하면서 B과 공모하였다고 볼 만한 구체적인 증거는 없다. 또한 가사 피고인이 그러한 이행의 불가능성을 인식하였다고 하더라도, B의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 정도를 넘어서, 피고인이 G에 대한 사기 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정될 정도의 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력을 가지고 있었다고 보기는 어렵다. 피고인은 "피해자로부터의 이 사건 금전 차용 이후 B의 요구에 따라 기업은행에서 K 소유 토지를 담보로 대출을 일으켜 차용금을 상환할 수 있는지, 사채업자에게 단기 차입금이라도 얻을 수 있는지 알아보았으나 모두 조건이 맞지 않았고, 피고인에게 그러한 사정을 알려주었더니 안 하겠다라고 말하였다."고 진술한 반면, B은 '피고인이 B에게 계약금만 마련하면 명동에 있는 사채업자로부터 중도금과 잔금을 마련해 올 수 있다고 말하면서 범행을 주도하였다'는 취지로 진술하고 있으나, 처음부터 이 사건에 관여한 J은 법정에서 "피고인이 사채업자로부터 돈을 구해온다는 이야기는 전혀 모르는 일이고, 돈을 댈 때는 B이 다 구해서 하는 것으로 알았다. 당시에는 B이 재력이 많은 사람으로 알고 있었다."라고 진술하는 점에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행에 관여한 정도에 관한 B의 진술 내용은 그 신빙성이 높다고 보기 어렵다. 라. 위에서 든 여러 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 B의 피해자 G에 대한 이 사건 사기 범행에 본질적인 기여를 하여 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인이 B과 공모하여 이 사건 사기 범행을 저질렀다고 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.