서울남부지방법원-2014고합598

범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 피고인 A은 2009. 2. 20.부터 2010. 1.경까지 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)를 실질적으로 운영한 사람이고, 피고인 B은 2009. 2. 20.부터 2012. 12. 31.까지 위 회사의 대표이사로 재직한 사람으로, 피고인들은 2009. 2. 20.부터 2010. 1.경까지 위 회사의 업무를 총괄하며 자금을 관리하는 업무에 종사하여 왔다. H은 서울 구로구 I, 608호에서 컴퓨터 및 관련 부품 제조·판매업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 가. 가지급금 계정 이용 횡령 피고인들은 2009. 6. 8.경 위 H 사무실에서 피고인 A이 미국에 있는 가족들에게 보낼 생활비가 부족하다는 이유로, 피고인 B이 업무상 보관하고 있던 위 회사의 운영자금 2,000만 원을 가지급금으로 회계처리하고 현금으로 인출하여 피고인 A에게 지급하였고, 피고인 A은 그 무렵 위 돈을 생활비 등 개인적인 목적에 사용하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2009. 9. 15.까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 회사의 운영자금 7,000만 원을 가지급금으로 인출하여 피고인 A에게 지급하고, 피고인들은 위와 같이 회계처리한 가지급금을 위 회사의 보유 현금으로 반제처리하였다. 나. 비용계정 이용 횡령 피고인들은 2009. 8. 11.경 위 H 사무실에서 피고인 B이 업무상 보관하고 있던 회사의 운영자금 200만 원을 별지 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 자금 인출 증빙자료 없이 현금으로 인출하여 피고인 A에게 지급하였고, 피고인 A은 그 무렵 위 돈을 개인적인 목적으로 소비한 뒤, 마치 위 회사의 워크숍 행사비용으로 지출된 것처럼 허위 내용의 기안문을 작성하여 비치해 놓았다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 피해자 H의 현금 합계 7,200만 원을 횡령하였다. 2. 피고인 B의 단독범행 피고인은 H의 대표이사로서 법령과 정관의 규정에 따라 회사의 손해를 방지하면서 회사에 최선의 이익이 되도록 선량한 관리자로서 주의의무를 다하여 직무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있다. 피고인은 2010. 8. 23.경 제1항과 같은 장소에서 이사회 결의나 승인을 받지 아니하고 이자나 변제기 약정 없이 위 회사로부터 300만 원을 빌리고 이를 갚지 않았다. 피고인은 그 무렵부터 2011. 7. 20.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 합계 2,250만 원 상당을 이사회 결의 없이 대여금, 상여금, 판공비 명목으로 지급받아, 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 H에 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 J, K, A, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 법인등기부 등본(L), 법인등기부 등본(H), 피고소인 A 횡령 금액, 각 횡령 금액 산정내역, 각 계정별 원장, 대체전표, 전사 워크샵 건(증거목록 순번 31), 확인서(증거목록 순번 35), B 단기대여금 관련, B 급여지급 및 대체전표, B 판공비 지급 대체전표, 가지급금 전표 및 출금 내역(증거목록 순번 111) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 유죄 판단의 근거 1. 피고인들에 대한 업무상횡령의 점 가. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 A 가) 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재 가지급금은 피고인이 H로부터 차용한 금원이고, 별지 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 비용처리한 것은 피고인이 사용한 돈이 아니다. 나) H의 대표이사로서 업무상 재물을 보관하는 사람은 B이고, 피고인은 거래의 대향적 관계에 있는 상대방에 불과하므로, B이 횡령 범행을 저질렀더라도 피고인이 적극 가담하지 않은 이상 횡령죄의 공동정범 관계가 성립하지 않는다. 2) 피고인 B 피고인이 2010. 1.경 A, J, K과 1차 합의를 하기 전까지는 A이 실질적 대표로서 H을 경영하고 자금을 집행하였으므로, 2009년도에 있었던 자금 인출에 관해 피고인은 책임을 부담하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인 A은 2009. 2. 20. H을 설립하여 2010. 1.경까지는 실질적 대표로서 전반적인 회사 경영과 자금 집행 권한을 행사한 점(따라서 2009년도에는 피고인 A이 H의 재물 보관자의 지위에 있었다고 볼 수 있다), 피고인 A은 회사 자금을 임의로 사용하고(회사 내부적으로 아무런 절차를 거치지 않았고 차용증이나 변제기, 이자 등에 관한 약정도 없었다), 이를 가지급금으로 계상하거나 허위 비용처리를 하는 방법으로 회계처리한 점, H 이사인 J, K이 피고인 A의 회사 자금 횡령 문제를 제기하여 결국 피고인 A은 2010. 1.경 회사 경영에서 물러나게 된 점, 피고인 B은 "피고인 A이 2009년도에 나에게 회사 자금을 생활비 등으로 사용한다고 통보를 했는데, 내가 이의를 제기해도 받아들여지지 않을 것이기 때문에 그냥 피고인 A이 시키는 대로 했다", "허위 비용처리 항목 중 별지 범죄일람표 순번 1 기재 200만 원은 피고인 A에게 지급되었다"고 진술한 점, 피고인 B과 J, K은 "피고인 A이 2010. 1.경 1차 합의를 하면서 2009년도에 사용한 회사 자금은 추후 갚겠다고 말했다"고 일관되게 진술하는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 공모하여 H의 현금 합계 72,000,000원을 횡령한 사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있다. 2. 피고인 B에 대한 업무상배임의 점 가. 피고인 B의 주장 요지 1) 대여금 300만 원의 경우, K, J의 동의를 받고 돈을 빌린 것이고, 처음부터 대여금으로 회계처리를 하였으며, 차용 금액도 크지 않다. 2) 상여금 1,000만 원의 경우, M 사업 수주를 위해 영업을 하다 영수증으로 증빙할 수 없는 비용을 처리하기 위해 K, J의 동의하에 상여금 명목으로 지급받은 것이다. 3) 판공비 950만 원의 경우, 대표이사로서 지방 출장 등이 많았기 때문에 J와 상의하여 월 50만 원을 지급받기로 하였고, 2012. 6.경 J와 피고인의 직급수당을 신설하면서 K으로부터 기존의 판공비 집행까지 추인을 받았다. 4) 따라서 피고인이 대여금, 상여금, 판공비를 지급받은 것에 불법이득의 의사 내지 배임의 고의가 없었다. 나. 판단 1) 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 인정할 수 있다. 가) 대여금 300만 원의 경우, 피고인은 2010. 8. 23. H로부터 300만 원을 차용금 명목으로 지급받으면서 이사회 결의 등 적법한 내부 절차를 거치지 않았고, 소비대차계약서를 작성하거나 이자, 변제기 등의 약정을 하지 않았으며, J가 대표이사로 취임한 후인 2013. 3.경 피고인에게 위 대여금을 갚으라고 독촉하였음에도 현재까지 변제가 이루어지지 않고 있다. 나) 상여금 1,000만 원의 경우, 피고인이 2011. 6. 17.부터 2011. 6. 22.까지 네 팔 출장을 다녀오면서 교통비·항공료로 1,743,000원, 출장수당으로 1,500,000원의 현금을 지급받은 것은 확인할 수 있으나, 위 상여금을 어떤 영업활동에 사용하였는지 구체적으로 해명하지 못하고 있고, K, J는 "피고인에게 상여금 명목으로 1,000만 원을 지급해 영업활동비로 사용한다는 말을 들은 적이 없다"고 명확하게 진술하고 있어, 대표이사 상여금 지급을 위한 절차를 전혀 거치지 않고 임의로 집행된 것으로 보인다. 다) 판공비 950만 원의 경우, 판공비 지급에 관해 회사 정관 등에 근거가 없고, J, K은 "피고인과 J의 직급수당을 2012. 6.경 신설하기는 했으나, 피고인에게 이전부터 판공비가 지급된 사실은 2014. 1.경 세무컨설팅 결과를 보고 비로소 알게 되었다"고 명확하게 진술하고 있으며, 피고인은 별도의 법인카드를 사용할 뿐 아니라 현금성 지출도 영수증을 제출해 회사로부터 돌려받을 수 있었기 때문에, 별도 판공비 지급은 회사 내부적인 절차가 필요하였던 것으로 보인다. 2) 사실관계가 이와 같다면, 피고인이 불법이득의 의사로 이사회 결의 등의 적법한 절차 없이 대여금, 상여금, 판공비 명목으로 회사 자금 합계 22,500,000원을 지급받고 H에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실도 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월(기본영역) 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A H을 설립하여 실질적으로 운영하는 기간 동안 개인적 용도로 회사 자금을 사용하고 가지급금 내지 비용 항목으로 회계처리를 한 것으로, 현재까지 피해회복이 이루어지지 않은 점 등에 비추어 죄질과 범정이 가볍지 않다. 다만, 피해자 회사와 민사소송 등을 통해 정산이 완료되면 횡령금에 대한 피해회복이 이루어질 수 있을 것으로 보이는 점, 집행유예 이상의 전과 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 안에서 주문과 같은 형을 정하고, 그 집행을 유예한다. 나. 피고인 B H의 대표이사로서 A의 지시에 따라 회사 자금 횡령에 가담하고, 적법한 절차를 거치지 않고 회사 자금을 대여금 등 명목으로 지급받아 회사에 손해를 끼친 것으로, 그 불법 정도에 상응하는 책임을 물을 필요가 있다. 다만, 횡령 범행은 A의 요구를 거절하지 못하고 소극적으로 가담한 측면이 있고 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 없는 점, 배임 범행으로 취득한 이익은 대표이사 재직 기간, 회사 규모 등과 비교할 때 그다지 크지 않은 점, 아무런 전과 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 안에서 주문과 같은 형을 정하고, 그 집행을 유예한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 2010. 1. 6.부터 2012. 12. 27.까지 합계 782,615,000원 횡령의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 H의 실질적인 운영자로서, 피고인 B은 H의 대표이사로서 각 회사의 업무를 총괄하며 자금을 관리하는 업무에 종사하였다. 1) 가지급금 계정 이용 횡령 피고인들은 2010. 1. 6.경 서울 구로구 I, 608호에 있는 H 사무실에서 피고인 A의 생활비가 부족하다는 등의 이유로, 피고인 B이 업무상 보관하고 있던 위 회사의 운영자금 2,000,000원을 가지급금으로 회계처리하고 현금으로 인출하여 피고인 A에게 지급하였고, 피고인 A은 그 무렵 위 돈을 생활비 등 개인적인 목적에 사용하였다. 피고인들은 그 무렵부터 2010. 11. 22.까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 4 내지 24 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 회사의 운영자금 합계 109,000,000원을 가지급금으로 인출하여 피고인 A에게 지급하고, 위와 같이 회계처리한 가지급금을 위 회사의 보유 현금으로 반제처리하였다. 2) 허위 매입세금계산서 이용 횡령 피고인들은 2010. 10. 26.경 위 H 사무실에서 이사회 결의 등을 통한 사업 수익금 정산 절차 등을 거치지 아니하고 피고인 A에게 수익금을 지급할 목적으로 'N'이라는 업체에서 노트북 34대를 구입하는 것처럼 허위 세금계산서를 발급받아 이를 근거로 위 업체에 피고인 B이 업무상 보관하고 있던 위 회사의 운영자금 23,124,000원을 지급하고, 피고인 A은 위 업체로부터 위 돈을 돌려받아 그 무렵 개인적 목적에 사용하였다. 피고인들은 이를 비롯하여 그때부터 2012. 12. 27.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 합계 492,000,000원을 인출하여 마음대로 소비하였다. 3) 비용계정 이용 횡령 피고인들은 2010. 1. 22.경 위 H 사무실에서 피고인 B이 업무상 보관하고 있던 위 회사의 운영자금 500,000원을 별지 범죄일람표 순번 2 기재와 같이 자금 인출 증빙자료 없이 현금으로 인출하여 피고인 A에게 지급하였고, 피고인 A은 그 무렵 위 돈을 개인적인 목적으로 소비한 뒤, 마치 위 회사의 사우회 워크숍 행사비용으로 지출된 것처럼 허위 내용의 기안문을 작성하여 비치해 놓았다. 피고인들은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2012. 12. 14.까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 2 내지 29 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 합계 181,615,000원을 인출하여 마음대로 소비하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 2010. 1. 6.부터 2012. 12. 27.까지 피해자 H의 현금 합계 782,615,000원을 횡령하였다. 나. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 A 가) 피고인은 B, J, K과의 사이에 체결된 1차 합의에 따라 H로부터 수익금을 지급받고, 가지급금 또는 비용 계정을 이용하거나 허위 매입 등의 방법으로 회계처리를 한 것이다. 따라서 H은 피고인에게 수익금을 지급하는 채무이행을 한 것에 불과하고, 피고인에게는 회사 자금을 횡령한다는 고의 내지 불법영득의 의사가 없었다. 나) 수익금에 대한 정산 내역을 보면, J, K은 피고인이 부담하기로 합의되지 않은 비용까지 모두 포함하여 계산하고 있는데, 위 비용을 제외하고 다시 정산해 보면 오히려 피고인이 H로부터 수익금을 추가로 지급받아야 한다. 다) H의 대표이사로서 업무상 재물을 보관하는 사람은 B이고 피고인은 거래 상대방에 불과하므로, 피고인이 B의 횡령 범죄에 적극 가담하지 않은 이상 공동정범의 책임을 지지 않는다. 라) 별지 범죄일람표 순번 8 내지 10 기재 10,000,000원 중 2,000,000원, 같은 표 순번 12 내지 18 기재 32,000,000원 중 10,544,000원, 같은 표 순번 23 기재 1,000,000원, 별지 범죄일람표 순번 3, 4 기재 금원과 별지 범죄일람표 순번 2, 3, 5, 9, 10 내지 12, 14 내지 18, 21, 23, 29 기재 금원은 피고인이 지급받은 수익금이 아니다. 2) 피고인 B 가) 피고인은 2010. 1.경부터 대표이사로서 H의 자금 관리를 하게 되었는데, 1차 합의에 따라 A에게 지급해야 하는 수익금에 대하여는 회계처리가 불가능했기 때문에 가지급금 및 비용 계정을 이용하거나, 허위 세금계산서 발급 등의 방법을 이용하게 된 것이다. 나) 피고인은 회계담당 직원으로부터 A에게 지급된 수익금과 비용에 관한 자료를 받아 철저히 관리하면서 적절한 범위 내에서 수익금을 지급하였고, 매년 결산 후 J, K에게 A 관련 수익금 정산 내역을 설명하기도 하였다. 다) 피고인은 A에게 수익금을 초과 지급하지 않았고, J, K이 주장하는 수익금 정산 내역에는 A이 부담하기로 합의되지 않은 비용이 포함되어 있는 등의 오류가 있다. 따라서 피고인에게는 횡령의 고의 내지 불법영득의 의사가 없었다. 다. 판단 1) 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 여러 증거를 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 인정할 수 있다. 가) H의 설립과 피고인 B의 대표이사 취임 피고인 A은 1998. 3.경 L 주식회사(이하 'L'이라 한다)를 설립하여 피고인 B과 K, J를 직원으로 두고 컴퓨터프로그램 개발 등의 사업을 영위하다가 2008. 10.경 거액의 세금과 추징금을 부과받아 L을 폐업하게 되었다. 그 후 2009. 2. 20. L의 거래처 대부분을 승계하여 동일한 사업을 영위하는 H을 설립하였고, 피고인 B과 K, J도 H에 입사하여 피고인 A과 기존 사업을 계속 수행하였다. 피고인 A은 L 폐업 과정에서 신용불량자가 되었기 때문에 피고인 B이 H의 명의상 대표이사가 되었으나, H 설립 당시부터 아래와 같은 1차 합의가 있었던 2010. 1.경까지 피고인 A이 자금 관리 등 회사의 전반적인 경영을 담당하였다. 나) 피고인들과 K, J 사이의 합의 K이 사용하는 H 법인카드가 2009. 12. 초순경 승인 거절된 것을 계기로 K, J는 피고인 A이 H 자금을 개인적으로 사용하는 문제가 있다는 것을 알게 되어 피고인 A에게 항의하였고, 결국 피고인 A은 2010. 1.경 피고인 B과 K, J 사이에 "피고인 A이 H의 경영에서 물러나고 피고인 B이 대표이사로서 실질적으로 회사를 경영하되, 피고인 A의 노력으로 수주한 기획재정부 디브레인 사업에서 나오는 수익금은 피고인 A이 가져가고 피고인 A이 신규로 영업하여 수주한 사업에서 발생하는 이익의 50%씩을 피고인 A과 H이 각각 나누어 갖는다"는 내용의 합의(위에서 말한 '1차 합의'이다)를 하였다. 그러나 피고인들과 J, K 사이에 수익금 정산 방식과 지급 시기, 수익금에 대한 회계처리 방법 등에 관해 구체적 합의가 이루어지지는 않았다. 피고인 B은 1차 합의가 있었던 2010. 1. 경부터 J가 대표이사로 취임한 2012. 12. 31.까지 H을 경영하면서 회사 자금을 관리하였다. 피고인 B과 K 사이에 2012. 9.경 피고인 B이 담당하는 소프트웨어 사업부문의 적자 발생, 대표이사 차량 교체, K이 별도로 운영하는 O의 해사(害社) 문제 등을 둘러싸고 갈등이 발생하여 K은 H에서 퇴사하겠다고 하였다. 이에 피고인 A이 중재에 나서 2012. 10.경 "피고인 B과 J, K이 2년씩 돌아가면서 H의 대표이사를 맡고, H의 지분을 각 17%씩 소유하며, 나머지 지분 51%는 회사 직원들에게 분배한다"는 등의 내용으로 합의(이하 '2차 합의'라 한다)를 하였다. H은 2013. 12.경 세무컨설팅을 받아 피고인 A에게 지급되는 수익금 등에 상당한 증빙불비가 있어 향후 세무조사를 받을 때 문제가 될 수 있다는 것을 알게 되었다. 피고인들과 J, K은 위 세무컨설팅 결과에 따라 2014. 1. 경 "피고인 A이 피고인 B과 H 직원 P 관련 비용을 부담하고, 피고인 A의 영업으로 발생하는 이익은 피고인 A이 새로 설립하는 법인(Q 주식회사)에 지급한다"는 등의 내용으로 합의(이하 '제3차 합의'라 한다)를 하였다. 다) 피고인 A에 대한 수익금 지급 과정 피고인 A은 2010. 1. 경부터 피고인 B에게 1차 합의에 따른 수익금을 지급할 것을 요청하였는데, H은 당시 피고인 A이 신용불량 상태였고 회사 임직원으로 등재되지도 않아 정상적인 회계처리가 곤란했기 때문에 차명으로 급여를 지급하거나 법인카드 사용대금, 월세, 차량 리스료 대납, 허위 세금계산서 발급, 가지급금 계정 이용 등의 다양한 방법으로 회계처리를 하고 수익금을 지급하였다. 피고인 B은 H의 대표이사로 재직하면서 회계담당 직원 R으로부터 매월 디브레인 사업 등 피고인 A 관련 비용과 피고인 A에게 지급된 수익금을 정리한 자료를 보고받아 피고인 A에게 과다한 수익금이 지급되지 않도록 관리하였다(피고인 B이 수익금 지급을 지나치게 통제한다는 이유로 피고인 A과 갈등이 생기기도 하였다). 피고인 B은 2013. 1.경 J에게 대표이사 업무를 인계하면서 2012. 4.부터 2012. 12.까지 피고인 A에게 지급된 수익금과 비용 등에 관한 구체적 내역을 전달하였다. 또한 J는 대표이사 취임 후 2013. 1.경 피고인 A에게 1억 5,000만 원을 현금으로 지급한 것을 포함하여 2013년도에 합계 457,308,440원의 수익금을 지급하였다. 피고인 A은 2012. 4.경 및 2013. 4.경 자신의 수익금 내역에 대해 J, K에게 대략의 설명을 한 것으로 보이고, 이에 대해 J, K이 특별히 이의를 제기하지 않았다(피고인 A은 J, K에게 2012. 4.경 추가로 2억 원 정도를 더 받아야 한다고 말했고, 2013. 4.경에는 1억 원 정도를 더 가져갔으니 추후 발생하는 수익에서 정산하자고 말하였다는 것이고, 이에 대해 J, K은 "피고인 B이 수익금 지급 액수를 적절히 통제하고 있을 것이라 믿었다"고 진술한다). 또한 J는 아래와 같은 정산 합의 시도 과정에서 K에게 "지난 3년간 피고인 A이 주장하는 '수식'을 인정했으니 더 이상 계산 방식을 가지고 따지지 말자"고 말하기도 하였다. 라) 피고인 A의 퇴사 및 J, K과의 정산 합의 시도 피고인 A은 3차 합의가 있은 후인 2014. 1.경 H에서 퇴사하면서 J, K과 1차 합의 후 지급된 수익금에 대한 정산 합의를 시도하여, "피고인 A이 H로부터 1억 4,000만 원을 추가 지급받고, H에 재직하는 디브레인 사업 관련 직원들의 퇴직금 8,000만 원은 피고인 A이 부담한다"는 내용으로 협상이 타결되는 듯하였다. J는 위 협상 과정에서 K에게 "사장님(피고인 A)과 1억 미만으로 정리하면 심플한 것 아니냐. 넘어가자"고 말하여 위 내용대로 합의를 마무리하자고 K을 설득하기도 하였으나, K은 위 협상 조건에 더하여 피고인 B이 보유하는 H 주식을 자신에게 넘겨달라는 요구를 하였고, 피고인들이 위 요구를 거절하면서 결국 위 협상은 결렬되었다. 2) 피고인 B이 불법영득의 의사로 수익금을 초과지급하여 회사 자금을 횡령하였는지 여부 가) 먼저 피고인 B이 1차 합의에서 정한 내용과 다르게 피고인 A에게 수익금을 지급하였는지에 관하여 살펴본다. J, K은, 피고인 B이 피고인 A 관련 매출과 비용 내역을 모두 공개한 다음 구체적 수익금 액수를 계산하여 자신들의 승인을 받고 수익금을 지급해야 함에도 그러한 절차 없이 피고인 A이 요구하는 대로 회사 자금을 지급한 것이 위법하다는 취지로 주장하고, 실제로 피고인들과 J, K 사이에서 피고인 A의 수익금 액수에 대해 정확한 계산이 이루어진 바는 없다. 그러나 앞서 본 사실관계(피고인들과 J, K 사이의 합의 경위와 내용, 피고인 A에 대한 수익금 지급 과정, 정산 합의 중 J, K이 보인 태도 등)를 종합하면, J, K도 1차 합의 시점부터 세무컨설팅을 받을 때까지 약 4년간 피고인 A에게 지급되는 수익금 액수와 계산 방식 등을 어느 정도 인정하고 있었던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 B이 1차 합의 내용을 의도적으로 위반하면서 피고인 A에게 수익금을 지급한 것으로 볼 수는 없다. 나) 다음으로 피고인 B에게 1차 합의에 따른 적절한 범위를 초과하는 수익금을 지급한다는 인식이 있었는지에 관하여 살펴본다. 우선 피고인 A이 신규 수주 사업의 이익금 중 50%를 분배받는 것과 관련, H이 영업과 기술지원 인력을 제공하는 등으로 기여하는 점을 고려해 본사 비용 중 일부를 피고인 A이 부담하는 것으로 합의가 되었는지에 관하여 다툼이 있는데, K, J도 1차 합의 당시 본사 비용 부담 문제에 대해 명확한 합의는 없었다는 것을 인정하고 있고, 본사 비용 중 일부를 피고인 A이 부담한다 하더라도 어떤 기준으로 각 사업부문에 안분할지가 명확하지 않으며, J는 피고인 A에게 "K과 내가 본사 비용을 피고인 A이 부담해야 한다고 주장하고 있지만 이는 처음 이야기된 것과는 다르다"고 말하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 본사 비용을 부담하지 않는 것으로 보고 신규 수주 사업의 수익금을 계산해야 한다는 피고인들의 주장은 설득력이 있다. 다음으로 1차 합의 시점부터 3차 합의 전까지 직원 P의 고용 비용을 피고인 A이 부담해야 하는지에 관하여 살피건대, 수주 현황 자료(수사기록 1089 내지 1184쪽)에 따르면 P의 매출 내역이 J가 속한 영업본부로 분류되어 있고, P 관련 비용의 부담주체에 관하여 3차 합의에서야 비로소 피고인 A이 부담하는 것으로 정해진 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 2014. 1.경 이전까지 P 관련 비용을 피고인 A이 부담하지 않는 방식으로 계산한 것에 특별한 잘못이 있어 보이지 않는다. 또한 L에서 퇴직하고 H에 입사한 직원들의 퇴직금(L퇴직금)과 관련하여 1차 합의에서 피고인 A이 부담하는 것으로 명확하게 합의된 바 없고, 피고인 A이 당연히 개인적으로 부담해야 하는 비용이라 볼 수도 없다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 B에게 본사 비용 319,402,920원, P 관련 비용 191,671,100원, L퇴직금 175,298,912원 합계 686,372,932원을 피고인 A 아닌 회사가 부담하는 것으로 계산하여 피고인 A에게 더 많은 수익금을 지급한다는 인식이 있었다고 보기는 어렵다[K, J가 주장하는 정산 내역에서 위 비용 686,372,932원을 피고인 A이 부담하지 않는 것으로 계산하면, 피고인 A은 914,157,658원(= 227,784,726원 + 686,372,932원)의 수익금을 지급받을 수 있다는 결론이 되고, 이는 공소사실 기재 횡령금 전액인 854,615,000원을 초과하게 된다]. 3) 소결론 위와 같은 사실관계를 종합하면, 피고인 B에게 H이 1차 합의에 따라 피고인 A에게 지급해야 하는 수익금 범위를 초과하여 현금을 지급함으로써 회사 자금을 횡령한다는 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이를 인정할 만한 증거가 없다(피고인 B에게 이 부분 횡령 범죄가 성립하지 않는 이상 피고인 A에 대해서도 그 공동정범의 죄책을 물을 수 없다). 라. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인 B에 대한 사문서위조, 위조사문서행사의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2012. 3.경 H 사무실에서, 2011. 5. 30. 아무런 증빙 없이 현금으로 H의 자금을 인출하여 A에게 지급한 500만 원의 증빙서류를 만들기 위해 성명을 알 수 없는 위 회사의 관리부 직원으로 하여금 기안문 양식의 제목란에 'S 영업위크숍 관련의 건', 내용란에 '협력업체인 S의 사기 진작과 원활한 업무 협의를 위하여 워크숍 비용 500만 원을 지원한다'는 취지로, 기안자란에 'T'이라고 각 입력하여 출력하게 한 뒤, 담당자, 팀장, 부서장 결재란에 생략 표시를 하고, 대표이사 결재란에 피고인의 서명을 하는 방법으로 T 명의로 된 기안문 1부를 위조하고 그 무렵 위 회사의 관리부 캐비닛에 위와 같이 위조한 기안문을 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 위조 사실을 모르는 위 회사의 주주, 채권자들이 열람할 수 있도록 회계장부 비용지출 증빙으로 비치하였다. 이와 같이 피고인은 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 T 명의로 된 기안문을 위조하고 이를 행사한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 기안문, 영수증 등을 각 위조하고 이를 관리부 캐비닛에 비치하여 각 행사하였다. 나. 피고인의 주장 요지 1) A에게 지급한 수익금을 회계처리하기 위해 어쩔 수 없이 허위의 기안문을 작성해 비용처리하는 방식을 사용했던 것이고, 기안 명의자는 A과의 1차 합의 내용을 알고 있는 직원들이므로 위와 같은 기안문 작성에 당연히 승낙했을 것이라 추정된다. 2) 별지 범죄일람표 순번 1 내지 9 기재 문서의 경우, A에 대한 수익금 처리를 위해 피고인이 먼저 대표이사란에 서명하고 실무 직원에게 기안 명의자의 서명을 받을 것을 지시하였으나 착오로 서명이 보충되지 않은 것에 불과하므로, 피고인에게 문서위조의 고의가 없었다. 다. 판단 1) 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 여러 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인은 A에게 지급한 수익금에 대해 적절한 회계처리 방법이 없어 허위 기안문 작성을 통해 비용으로 처리하는 등의 방법을 취하게 된 점, H의 과장급 이상 직원들은 1차 합의에 따라 A에게 현금성 수익금이 지급된다는 것을 잘 알고 있었고, 3차 합의에 따라 A이 새로운 법인(Q 주식회사)을 설립하기 전까지는 A에게 수익금을 지급하는 거래에 대한 적절한 회계처리방법이 없다는 것도 충분히 짐작할 수 있었던 점, 실제로 기안 명의자 중 U, V은 피고인의 요청이 있었다면 당연히 기안문 작성에 응했을 것이라 진술하는 점, 별지 범죄일람표 기재 비용계정 이용 횡령 내역 중 사문서위조 및 동행사죄로 기소되지 않은 나머지 항목에 관하여도 A에게 지급된 수익금의 회계처리를 위해 허위 기안문이 작성되었으나 그 명의자인 W, X 등이 해당 기안문에 서명 또는 날인했기 때문에 기소되지 않은 점, H 회계담당 직원인 R은 "K, J도 결산 당시 남아 있는 선급금 등의 계정을 처리하기 위해 허위 기안문을 작성하는 것을 알고 있다"고 진술하는 점, 실제로 J가 대표이사로 취임한 후 결산이 이루어진 2013. 3.경에도 2013. 1. 10. 지출된 300만 원을 회계처리하기 위해 '2013. 1. 10.자 영업전략협의 워크숍 관련의 건'이라는 제목으로 T 명의의 기안문을 만든 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 공소사실 기재 각 문서의 명의자가 해당 문서의 작성 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라 추정된다고 봄이 상당하고, 그 밖에 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 결론 따라서 피고인 B에 대한 사문서위조, 위조사문서행사의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 피고인 B에 대한 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.