창원지방법원통영지원-2017고단374

범죄사실 [전제사실] 피고인 A는 ㈜F이라는 상호로 토지개발사업을 하는 사람으로서 2011.경부터 17채 규모의 경남 거제시 G 전원주택단지 공사를 시행하고 있고, 피고인 B은 건축업에 종사하는 사람으로서, 피고인 A가 토지소유자와의 분쟁과 공사비 부족 등의 사유로 위 G 공사를 진행하지 못하고 있자 피고인 B이 2012. 7.경부터 위 G 공사를 외상으로 시공해 주게 되면서 서로 알게 된 사이인 바, 피고인들은 2013. 초순경부터 경남 거제시 H, I, J를 공동으로 매입한 후 이를 개발하여 수익을 얻기로 약정한 상태에서 위 G 공사현장의 공사대금이 부족하게 되자 대우조선 협력업체를 운영하는 피해자 K이 직원들을 위한 기숙사 신축부지를 찾고 있는 것을 알고 피해자에게 위 H 토지 일부를 매도하여 위 G 공사현장에 필요한 공사대금을 마련하기로 마음먹었다. [범죄사실] 피고인 A는 2013. 3.경 위 피해자에게 전화하여 "좋은 땅을 가지고 있다, 2013. 11. 30.까지 그 땅에 기초토목공사 등 기반공사를 해 주고, 진입도로도 확보하는 등 실제로 기숙사를 신축할 수 있도록 해줄테니 그 땅을 4억 원에 매수하라"라는 취지로 거짓말하고, 피고인들은 2013. 6. 21. 경남 거제시 L에 있는 M공인중개사무소에서 피해자와 위 H 28,364m² 중 1,320m²에 관하여 토지매매계약서를 작성하면서 "2013. 11. 30.까지는 대상 부지에 실제건축공사를 할 수 있는 기반공사를 해줄 것이다."라는 취지로 거짓말하여 이에 따라 위 H 28,364m² 중 1,320m²를 피해자에게 매도하는 내용의 토지매매계약을 체결하였다. 그러나 피고인들은 피해자로부터 돈을 받더라도 그 돈을 피해자가 기숙사를 신축하기 위한 기초토목공사 등 기반공사 내지 진입도로 개설 대금으로 사용하지 않고, 위 G 공사현장에 필요한 공사대금, 채무변제금, 생활비 등으로 사용할 생각이었고, 당시 위 H 토지 일대에 기초토목공사 등 기반공사와 진입도로를 개설하는데 필요한 별도의 자금도 확보하지 못한 상황이어서 피해자가 기숙사를 신축할 수 있도록 2013. 11. 30.까지 위 H 토지에 기초토목공사 등 기반공사와 진입도로를 개설을 해 줄 의사나 능력도 없었다. 결국 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 5. 31. 피고인 A 명의 계좌로 1,000만원을, 2013. 6. 21. 피고인 B 명의 우리은행 계좌(N)로 2억 5,000만원을, 2013. 10. 25. F 명의 농협 계좌(O)로 1억 2,000만원을 각 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 K, A, P의 각 법정진술 1. P에 대한 경찰 진술조서 1. 차용증 사본, 입출금거래내역, 토지매매계약서, 각 등기사항전부증명서(H, I, J), 예금 거래실적증명서, 공사비 잔금지급 확인서, Q건물 현장 공사비 정산서, 토지소유권사실관계 확인서, 토지매매계약서, 공정증서, 입출금거래내역, 과거거래내역조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월~2년6월) [특별감경인자] 처벌불원 나. 피고인 B [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 비록 피고인 A가 피해자와 합의를 하였고, 피해자가 피고인 A에 대한 선처를 탄원하고 있으나 피고인 A는 주도적으로 기망행위를 하였고, 피고인 B은 민사사안에 불과하다고 주장하면서 현재까지 피해회복을 위한 노력을 하지 아니하고 있다. 피고인들은 피해자로부터 돈을 편취할 때와 달리 피해자에 대한 의무를 이행해야 하는 과정에서는 피해자의 피해회복 보다는 피고인들간의 동업 정산관계로 다툼을 하면서 서로 상대방에게 책임을 전가하고, 피해자의 피해회복을 위하여 공동으로 노력하지 아니하였으며, 현재까지 (다툼이 있는) 4,000만 원 외에는 피해회복이 되지 아니하였다. 이와 같은 정상으로 피고인들 모두에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다. 한편 피고인들의 편취행위가 피고인들이 진행하는 사업의 성패와 어느 정도 관련이 되어 있었고, 피해자도 투자가치가 높은 것으로 보고 처분행위를 한 것으로 보이는 점과 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 형법 제51조가 정한 여러 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 피고인 A와 공모한 사실이 없고, 피해자로부터 받은 토지 매매대금을 다른 공사현장의 공사비에 사용하였다고 하여 기망행위에 해당한다고 볼 수 없으며, 이 사건 H 토지를 개발하여 분양할 목적이었으므로 기반공사 등을 할 의사와 능력이 있었을 뿐만 아니라, 일부 이행지체 하였으나 매매계약서의 약정에 따라 2013. 9. 30.부터 2013. 10. 24.까지 기반공사 및 진입도로 개설공사를 이행하는 등 채무를 모두 이행하였으므로, 피고인 B이 피해자에게 기망을 한 바 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인들은 2012. 10.경 거제시 H, I, J 토지(이하 'R 토지'라고 한다)에 택지개발사업을 공동으로 시행하기로 하고, 'R 택지개발사업의 모든 지분 및 손익은 공동 부담하며, S(피고인 B)는 계약금, 단지계획, 설계, 토목 및 건축시공을 시행하고, (주)F(피고 인 A)는 진입도로, 인허가, 금융, 분양업무를 시행하며, 편의상 피고인 B, P(피고인 B의 동업자) 앞으로 등기를 해두었으나 실소유관계는 전체 토지의 지분 2분의1이 피고인 A에게 있다'는 내용의 약정을 하였다. 나. 피고인 A가 시행하는 거제시 G 전원주택공사(이하 'G 공사'라고 한다)를 피고인B이 시공하고 있었는데, 2013. 5.경 무렵에는 피고인 A가 피고인 B에게 공사대금을 지급하지 아니하여 피고인 B은 20여개의 하수급업체로부터 계속하여 독촉과 시달림을 받고 있는 상황이었다. 한편 피고인 B은 거제시 T에 있는 펜션 5개동 건축공사(이하 'T 공사'라 한다) 중 토목공사까지 완료한 후 공사자금 부족으로 공사를 중단하였다가 2개동을 분양하고, 그 돈을 T 공사와 G 토목공사에 사용하였다(피고인 B의 경찰 진술, 증인 P의 법정진술). 다. 대우조선 협력업체를 운영하고 있는 피해자는 직원들의 숙소비로 월 3,000만 원 상당의 비용이 들었는데, 피고인 A가 판시 범죄사실 기재와 같이 제의하자 R 토지 중 일부를 매수하여 기숙사를 건축하기로 하였다. 피해자는 피고인 A와 거제시 H 중 1,320m²(400평, 이하 이 사건 토지라 한다)을 매수하기로 구두 약정(피고인 A는 R 토지의 등기부상 명의자인 피고인 B에게 G 공사대금을 마련하기 위하여 이 사건 토지를 매도한다는 사실을 알렸다)한 후 2013. 6. 21.경 피고인들과 사이에 다음과 같은 특약사항을 포함하는 토지 매매계약(이하 '2013년 매매계약'이라고 한다)을 체결하였다. 1. 매도인은 2013. 8. 31.까지 대상 부지에 대한 건축물 신축허가를 득하여야만 한다. 2. 매도인은 2013. 11. 30.까지 대상 부지에 대한 실제 건축공사를 할 수 있는 기반공사 해주기로 한다. 4. 여기 특약에서 매도인은 법적 등기인인 B 외에 등기 외 시행자인 A를 포함하여 지칭한다. 5. 매도인은 허가 완료 후 매수인이 빌라형 다가구 주택을 지을 수 있도록 설계변경 해주기로 한다. 6. 매도인은 중도금이 입금 완료된 후 15일 이내 H의 1,320m² 부분만큼 지분이전등기를 해주어야 한다. 8. 진입도로는 폭 6m를 확보해 주기로 한다. 라. 피고인들은 피해자로부터 판시 범죄사실 기재와 같이 각자 대금을 지급받은 후 G 공사대금, T 공사대금, 개인적인 채무 변제 등에 전부 사용하였고, 이 사건 토지의 기반공사를 위하여 사용한 돈은 없다. 한편 피고인들은 R 토지 매수대금을 사채업들로부터 차용하거나, R 토지를 담보로 대출받은 돈으로 지급하였다. 피고인들은 이 사건 2013년 매매계약 전후로 R 토지를 담보로 거제축산업협동조합으로부터 6억 9,000만 원과 12억 원을 각 대출받아, 이를 모두 R 토지의 잔대금 지급, (G 공사·T 공사·R 토지매수 관련) 투자자들의 차용금 및 수익금 변제, 대출이자 변제, G 공사대금, 생활비 등에 사용하였고, 그 외에도 R 토지에 관하여 이 사건 2013년 매매계약 전후로 위 투자자들 및 T 공사와 관련한 채권자(보람종합건설 주식회사)를 권리자로 하여 가등기 및 근저당권등기를 설정해 주었고, 일부 토지를 매도한 후 매수인들 앞으로 가등기나 지분이전등기를 마쳐주었다. 피고인 B은 R 토지의 토목공사의 대부분을 외상으로 한 후 2015. 11.경 그 공사업체를 근저당권자로 하여 근저당권을 설정해주었고, 공사대금을 지급받지 못한 공사업자들은 R 토지에 관하여 가압류를 하였다. 마. 피고인들은 2014. 1.경 G 공사비 정산을 하면서, 피고인 A가 피고인 B에게 지급하여야 할 공사대금이 11억 4,260만 원이고, 피해자에게 이 사건 토지를 매도하고 받은 4억 원(실제 3억 8,000만 원이나 피고인 A가 2,000만 원을 감액해 주어 피고인 A가 1억 5,000만 원을, 피고인 B이 2억 5,000만 원을 받은 것으로 정산함) 중 피고인 B이 지분(2분의1)을 초과하여 받은 5,000만 원을 피고인 A가 G 공사비로 지급한 것으로 정산하였다. 바. 피고인 A는 2014. 3. 20.경 그 무렵까지 피해자에게 토목공사를 완료하여 주지 못하게 되자, 240평을 추가하여 2,112m²(640평)을 피해자에게 매도하기로 하고, 다음과 같은 특약사항을 포함하는 매매계약(이하 '2014년 매매계약'이라고 한다)을 체결하였다. ▣ 본계약서 중 특약사항 3. 매매계약의 목적은 매수인의 원만한 신축공사에 있으므로 빌라형 원룸 신축에 필요한 제반서류(설계변경등)는 매도인이 책임지기로 한다. 별첨2. 특약사항 2. 토목공사의 완료시점을 2014. 7. 30.까지로 하고 토목공사의 범위는 본 건축물의 착공에 맞춰서 하기로 한다. 3. 토목공사의 만료일인 2014. 7. 30.까지 토목공사가 완료되지 않을시 매도인은 매수인에게 7억 원을 변상하여 본 계약을 해지하기로 하고, 토목공사가 완료되면 매수인은 잔대금으로 1억 5,000만 원을 2014. 8. 30.까지 지급하기로 한다. 4. 2014. 7. 30.까지 토목공사 완료와 동시에 매도인은 매매대상물을 분할측량하여 매수인에게 등기이전하여 주기로 한다. 사. 피고인들과 K은 2015. 1. 6.경 다음과 같은 내용의 합의(이하 '2015년 합의'라고 한다)를 하였다. 1. 본 합의서는 거제시 H의 허가부지 중 2,116m²에 대한 피고인들과 피해자의 매매계약의 위약에 대한 합의서이다. 2. 피고인들은 2015. 2. 28.까지 피해자에게 원금 4억 원과 위약금 3억 원을 합한 7억 원을 상환하기로 한다. 3. 피고인들은 피해자에게 2015. 2. 28.까지 상환하기로 한 7억 원을 기한 내에 상환하지 못한 경우 U의 피고인 B 소유 토지를 피해자에게 지급하기로 한다. 이하 생략. 아. G 공사는 2015. 6.경 준공이 되었고, 피고인들은 2015년과 2016년 G 공사와 관련하여 여러 차례 정산합의를 하였는데, 피고인 B은 R 토지를 담보로 대출받는 등으로 자신이 사용한 돈 외에도 피고인 A로부터 G 공사대금 7억 원(한편 피고인 B은 피고인 A를 사기죄로 고소하면서 15억 원 상당을 지급받지 못하였다고 주장하였다)을 더 받아야 한다고 주장한 반면, 피고인 A는 피고인 B이 R 토지를 담보로 개인적으로 사용한 돈이 25억 원을 넘으므로 오히려 자신이 돈을 더 받아야 한다고 주장하며 다투고 있다. 한편 피고인 B은 위 사기죄 고소사건의 수사과정에서는 자신이 R 토지를 담보로 대출받은 21억 원의 사용처를 밝히지 아니하였다. 3. 판단 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 3억 8,000만 원을 편취하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 가. 피고인들이 이 사건 토지를 피해자에게 매도하기 전 피고인들은 G 공사자금 부족으로 상당한 곤란을 겪고 있었고(피고인 B의 T 공사도 보람종합건설에 외상으로 도급을 주는 등 공사자금이 상당히 부족하였던 것으로 보인다), 이러한 사정으로 피고인들은 이 사건 토지를 매도한 후 그 매도대금을 G 공사에 사용하기로 합의를 한 점, 피고인 B은 2013년 매매계약에서 매도인으로서 계약을 체결(피고인 A가 계약금을 받은 날로 작성일자를 소급하여 기재함)한 후 피해자로부터 2억 5,000만 원을 받아 이를 G 공사와 자신의 T 공사에 모두 사용한 점, 범행 이후의 사정이기는 하나 피고인들은 2014. 1.경 G 공사에 관하여 정산을 하면서 피고인들이 피해자로부터 각자 받은 대금에 대하여 각 동업 지분 비율대로 인정하였고, 피고인 B은 피해자에게 변제를 하겠다는 내용의 약정을 여러 차례 한 점 등 이 사건 범행 전후의 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 피해자를 기망하였다고 볼 수 있다. 나. 피해자는 그가 운영하는 회사의 기숙사를 건축하기 위하여 이 사건 토지를 매수하였고, 이 사건 토지의 당초 지목은 '산'으로서 전부 녹지로 되어 있어 기숙사를 건축하기 위해서는 토목공사 등 기반공사가 반드시 되어야 한다. 2013년 매매계약은 토목공사계약이 포함된 매매계약으로서, 피고인들은 피해자가 기숙사를 건축할 수 있도록 토목공사를 완료하고, 피해자에게 근저당권 등 소유권을 제한하는 권리를 말소한 후 이 사건 토지를 이전등기 하여 주는 것을 내용으로 한다. 피고인들이 피해자로부터 이 사건 토지의 매도대금을 받을 무렵 피고인들은 G 공사와 T 공사를 진행하고 있었는데, 극심한 자금부족 상황이어서 공사자금은 R 토지를 담보로 하여 대출받거나 사채업자들로부터 차용하고, R 토지 일부를 매도하는 방법으로 일부씩 마련하였고(G 공사와 관련하여서는 현재까지 피고인들 사이에 공사대금 완제 여부를 둘러싸고 다툼이 있다), R 토지대금도 R 토지를 담보로 한 대출금과 사채로 구입하는 등 피고인들의 공사자금 원천은 R 토지가 거의 유일하였던 것으로 보인다. 피고인들이 피해자로부터 받은 돈을 R 토지의 토목공사에 사용하지 아니한다고 하더라도, 피해자에게 약정한 날까지 토목공사에 사용할 자금을 마련하여 토목공사를 이행하여야 함에도, 위와 같은 피고인들의 자금 사정에 비추어 보면 R 토지의 기반공사를 할 별도의 자금을 확보할 능력이 없었고, 이러한 사정을 피해자에게 알리지 아니하였다(G 공사는 2015. 6.경에서야 준공되었다). 피해자는 자신이 지급한 대금이 이 사건 토지의 토목공사에 사용되리라고 믿었고, 그렇지 않다고 하더라도 적어도 별도의 자금이 마련되어 있을 것으로 믿었던 것으로 보인다. 피해자가 위와 같은 피고인들의 자금 사정을 알았더라면 이 사건 토지를 매수하지 아니하였을 것이므로 피고인들의 기망행위는 충분히 인정된다. 다. 피고인 B은 2013. 10. 24.까지 기숙사를 신축할 수 있는 기반공사를 완료하였고, 피해자가 설계도면을 제공하지 아니하여 기숙사를 건축하지 못할 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인 B은 경찰 수사과정에서 건축허가 받은 후 임시 가설도로와 단지 평탄화 작업을 한 후 공사를 하지 아니하다가 2015. 2월부터 5월경까지 토목공사를 시공하였다고 진술하였고, 피고인 B의 동업자인 P도 경찰조사 과정에서 이 사건 토지의 토목공사는 2015년 초순경에 하였고, 공사대금은 모두 외상으로 하였다고 진술하였다. 또한 토목공사의 완료를 특약사항으로 포함하였던 2014년 매매계약서 및 2015년 합의서에 의하더라도 기숙사를 신축할 수 있는 정도의 토목공사가 진행되지 아니하였던 것으로 보인다(피고인 B은 피고인 A와 피해자 사이에 작성된 2014년 매매계약서를 이 사건 수사과정에서 처음 알게 되었고, 피고인 A가 피고인 B에게 알리지 아니하고 임의로 계약을 체결하였다고 주장하나, 피고인들과 피해자 사이에 약정된 2015년 합의서에 의하면 피고인 B도 2014. 3. 20.자 매매계약 내용을 알았던 것으로 보인다). 한편 설령 피고인 B이 2015년경 토목공사를 완료하였다고 하더라도 피고인들이 피해자에게 토목공사를 완료해 주기로 약정한 날로부터 1년 이상 경과한 이후여서 피고인들이 피해자에게 기망을 할 당시 약정기일까지 토목공사 등 기반공사를 완료해 줄 의사 내지 능력이 있었다고 볼 수 없다. 또한 2015년경 토목공사를 완료해 주었다고 하더라도, 이 사건 매매계약 이후로 이 사건 토지를 비롯한 R 토지 전체에 설정된 가등기, 가압류 및 근저당권설정등기와 피고인들과 채권자들의 분쟁관계에 비추어보면, 피해자로서는 권리의 제한 없는 이전등기를 받을 수 없어 기숙사 건축공사를 할 수 없다(물리적으로 기숙사 건축공사가 가능하다고 하더라도 법정지상권조차 인정되기 어려운 것으로 보인다). 피고인들의 자금사정 및 G 공사 진행 과정에 비추어 보면, R 토지가 거의 유일한 공사자금 원천이어서, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 R 토지를 담보로 제공하고 자금을 마련하는 것이 예정되어 있었던 것으로 보이고, 이러한 사정을 피해자에게 알려주지 아니하였다. 라. 피해자가 피고인 A에게 잔금을 지급할 당시 피고인 A로부터 피고인 A의 자금사정이 좋지 않다는 말을 들었던 것으로 보이나, 한편 당시 피고인 A는 피고인들의 동업약정상 공사를 진행하는 것은 피고인 B의 역할이라고 말하는 등으로 피고인 B이 공사를 이행할 의사와 능력이 있는 것처럼 기망한 것으로 보인다. 마. 피고인들의 편취행위가 피고인들이 진행한 G 공사사업의 성패와 어느 정도 관련이 되어 있는 것으로 보이나, 피해자는 피고인들의 공사와 전혀 관련이 없는 대우조선 해양 협력업체 운영자이고, 피고인들이 자금사정이나 그 밖의 사업 상황에 대하여 피해자에게 알려준 바도 없어 제3자인 피해자가 피고인들의 사업성패 여부를 알 수 없었는바, 피고인들의 기망행위와 이로 인한 피해자의 처분행위가 인정된다.