수원지방법원성남지원-2022고단577

범 죄 사 실 피고인 B은 ‘㈜C’의 대표이고 ‘D공인중개사사무소’의 개업공인중개사이고, 피고인 A은 ‘D공인중개사무소’의 소속 공인중개사이자 ‘㈜C’의 직원이다. 누구든지 행정사의 자격 없이 행정사의 업무를 업으로 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2020. 8. 6.경 성남시 분당구 E건물 F호에서, 어린이집 부동산임대차계약을 중개하면서 위 어린이집의 종전 임차인 G과 신규 임차인 H 사이의 권리금계약서인 “컨설팅(인가용역, 시설·권리) 계약서”를 작성하고, 해당 수수료 명목으로 250만 원을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 행정사가 아님에도 권리의무나 사실증명에 관한 서류를 작성하는 업무를 업으로 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 수사보고(증거목록 순번 10, 12, 13, 15, 16, 23, 24, 25 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 구 행정사법(2020. 6. 9. 법률 제17394호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조, 각 벌금형 선택 1. 선고유예할 형 피고인들: 벌금 100만 원 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(피고인들의 범죄의 고의가 강하지 않은 점, 실무상으로 권리금계약과 임대차계약이 함께 진행되는 경우가 많아, 사회적으로도 그 행위의 위법성의 인식이 높지 않은 점, 피고인들이 범죄전력이 없는 초범인 점 등 참작) 유죄의 이유 1. 피고인들 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인들이 작성한 컨설팅계약서는 그 주된 내용이 새로운 임차인인 H에게 어린이집 인가를 받기 위한 용역을 제공하고 이에 대한 대가를 받는 내용으로, 구 행정사법 제2조 제1항에서 정한 ‘권리의무나 사실증명에 관한 서류’에 해당하지 않는다(제1주장). 나. 설령 위 컨설팅계약이 권리금계약에 해당한다고 보더라도, 권리금계약의 중개도 공인중개사법에서 정한 중개행위의 범위에 속한다(제2주장). 다. 설령 권리금계약의 중개가 공인중개사법에서 정한 중개행위의 범위에 속하지 않는다고 하더라도, 권리금계약은 임대차계약과 결합하여 일체 불가분의 관계에 있으므로, 피고인들이 권리금계약을 중개하는 행위는 공인중개사법에 따라 허용되는 행위에 해당한다(제3주장). 라. 설령 피고인들의 행위가 행정사법위반죄에 해당한다고 보더라도, 피고인들의 행위는 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 해당한다(제4주장). 2. 판단 가. 관련 규정 구 행정사법과 행정사법 시행령 및 공인중개사법과 공인중개사법 시행령의 관련 규정은 다음과 같다. 나. 제1주장에 대한 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. 가) G은 성남시 분당구 E건물 F호 아파트의 소유자인 I으로부터 위 아파트를 임차하여 그곳에서 ‘J어린이집’이라는 상호로 어린이집을 운영하고 있었다. 나) H는 G과 사이에, 위 어린이집을 양수받아 그 자리에서 어린이집을 운영하기로 약정하였다. 이에 H는 2020. 8. 6.경 임대인인 I과 사이에, 위 아파트에 관하여 2020. 11. 1.부터 2022. 10. 31.까지 임대차보증금 7,000만 원, 차임 월 150만 원으로 정하여 임차하는 내용으로 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고인들이 위 임대차계약을 중개하였는데, 중개보수에 관해서는 ‘거래가액의 컨설팅 수수료로 한다’는 내용으로 약정하였다. 아울러 H는 같은 날 종전 임차인인 G과 사이에, 위 어린이집에 관하여 권리금 1,900만 원에 영업양수하는 내용으로 컨설팅(인가용역, 시설·권리)계약(이하 ‘이 사 건 컨설팅계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 컨설팅계약서에는 피고인들이 함께 근무하는 컨설팅회사인 주식회사 K가 컨설팅 용역을 제공하였다는 내용이 기재되어 있다. 2) 구체적인 판단 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 컨설팅계약은 어린이집에 관한 영업권의 양도에 따른 권리금계약에 해당함이 분명하고, 피고인들이 그 권리금계약을 중개하고 권리금계약서를 작성한 것은 구 행정사법 제2조 제1항 제2호에서 정한 ‘권리·의무나 사실증명에 관한 서류’를 작성한 것에 해당한다고 판단된다. 이 사건 컨설팅계약은 위 어린이집에 관한 영업권의 양도를 목적으로 하고 있고, 그 양도의 대가로 권리금 1,900만 원을 정하고 있으며, 양도인의 의무로 ‘매매 또는 임차권 행사를 방해하는 제반사항을 제거하고 권리금의 잔금을 수령함과 동시에 양수인이 즉시 영업을 할 수 있도록 모든 시설을 포함 인계한다’는 것으로 정하고 있고, 특약사항으로 ‘원아수 20명을 기준으로 하되 인원이 부족할 경우 원아 한 명당 50만 원씩 정산’하는 등 영업권의 양도와 관련된 세부사항까지 정하고 있다. 이처럼 이 사건 컨설팅계약의 주된 목적은 어린이집에 관한 영업권의 양도임이 분명하다. 피고인들은 이 사건 컨설팅계약이 단순한 용역계약에 해당한다고 주장하나, 이 사건 컨설팅계약서에는 피고인들이 담당해야 하는 구체적인 용역업무의 내용, 용역업무의 이행 기준, 기한, 용역업무의 불이행 또는 불완전이행 시 그에 대한 하자담보책임이나 손해배상책임 등에 관한 정함이 전혀 없다. 특약사항에도 양도인(G)과 양수인(H)이 서로 이행하거나 보장해야 하는 사항만 기재되어 있을 뿐, 피고인들이 이행하거나 보장해야 하는 사항이 기재되어 있지 않다. 다. 제2주장에 대한 판단 1) 관련 법리 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 공인중개사법 제3조, 공인중개사법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 구법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다[구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조에 관한 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결, 구 부동산중개업법 제3조 및 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 법령 명칭이 ‘공인중개사법’으로 개정되기 전의 것) 제3조에 관한 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9427 판결 등 참조]. 2) 구체적인 판단 가) 앞서 본 관련 규정과 관련 법리에 따르면, 권리금은 상가건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(kno-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가로서, 영업권의 양도에 따른 권리금계약을 중개하고 권리금계약서를 작성하는 행위는 공인중개사법 및 그 시행령에서 공인중개사의 업무범위로 정하고 있는 중개행위에 해당하지 아니하므로, 결국 피고인들이 권리금계약을 중개하고 권리금계약서를 작성한 행위는 구 행정사법 제2조 제1항 제2호를 위반한 행위에 해당한다. 나) 이에 대하여 피고인들은 오히려 위 대법원 2005도6054 판결을 들어 공인중개사가 권리금계약을 체결하는 것이 허용된다는 취지로도 주장하나, 위 대법원 2005도6054 판결은 권리금계약이 공인중개사법에서 정한 중개행위에 해당하지 아니함을 전제로, 권리금계약을 중개한 보수로 공인중개사법이 정한 중개보수의 한도액을 초과한 보수를 받았다고 하더라도 이를 처벌할 수 없다는 취지일 뿐, 공인중개사가 법령에 따라 권리금계약을 체결할 수 있다는 취지가 아님이 분명하다. 라. 제3주장에 대한 판단 1) 주장의 정리 제3주장이 ‘권리금계약(당사자: G과 H)이 임차권양도계약(당사자: G과 H)과 일체 불가분의 관계에 있어 공인중개사법상 허용된다’는 주장과 ‘권리금계약(G과 H)이 임대 차계약(I과 H)과 일체 불가분의 관계에 있어 공인중개사법상 허용된다’는 주장을 혼용하고 있어 그 주장이 다소 불분명하나, 위 양 주장을 모두 포함하는 것으로 보고 판단하기로 한다. 2) 권리금계약과 임차권양도계약 피고인들은 대법원 2017. 7. 11. 선고 2016다261175 판결을 들어, 권리금계약과 임차권양도계약은 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있으므로, 피고인들이 권리금계약서에 해당하는 이 사건 컨설팅계약서를 작성한 것은 공인중개사법에서 정한 중개행위의 범위에 속한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 대법원 판결은 임차권양도계약과 그 양도에 수반된 권리금계약이 일체 불가분의 관계에 있는 경우, 양도인이 임차권양도계약상 의무를 제대로 이행하지 아니함으로써 양수인이 임대인에게 임차권을 주장하지 못하게 된 때에는 양도인은 양수인이 입은 권리금 상당액의 손해(다만, 손해배상책임을 일부 제한함)를 배상할 책임이 있고, 공인중개사가 상가건물에 대한 임차권양도계약을 중개할 때에는 중개대상물인 임차권의 존재와 내용에 관하여 확인·설명할 의무가 있으므로, 그 계약이 권리금뿐만 아니라 임차권을 양도한다는 내용까지 포함하고 있는 이상, 공인중개사는 상가임대차계약 체결을 중개하는 것과 같은 정도의 주의의무가 있다는 취지일 뿐, 공인중개사가 권리금계약을 중개하는 것이 공인중개사 관련 법령상 허용된다는 취지가 아님은 분명하다. 실무상으로 권리금계약과 임차권양도계약이 일체 불가분의 관계에 있는 경우 공인중개사가 이를 함께 중개하는 경우가 종종 있는 것으로 보이긴 하나, 그러한 실무가 일반 상거래의 관행으로 의심없이 정착되었다고 보기에도 부족하다. 오히려 실무 또는 강학상으로, 권리금계약은 공인중개사의 중개범위에 속하지 않는 것은 분명하고, 다만, 권리금계약이 임차권양도계약과 불가분의 관계에 있는 경우 임차권양도계약이 공인중개사의 중개범위에 속하기 때문에 그에 불가분의 관계로 붙어 있는 권리금계약에도 임차권양도계약에 따른 공인중개사법상 효과가 미치는 것에 불과할 뿐, 권리금계약이 예외적으로 공인중개사법상 중개행위에 해당한다는 의미는 아니라고 해석되는 것으로 보인다. 3) 권리금계약과 임대차계약 비록 권리금계약에 해당하는 이 사건 컨설팅계약서와 이 사건 임대차계약서가 같은 날, 같은 자리에서 작성되기는 하였으나, 이 사건 임대차계약서의 당사자는 임대인인 I과 새로운 임차인인 H이고, 이 사건 컨설팅계약서의 당사자는 전 임차인이자 영업양도인인 G과 새로운 임차인이자 영업양수인인 H로서, 그 당사자들이 서로 다른 점, 따라서 이 사건 컨설팅계약의 당사자가 아닌 임대인 I과 이 사건 임대차계약의 당사자가 아닌 전 임차인 G의 경우, 반드시 컨설팅계약과 임대차계약이 전체로서 하나의 법률효과를 가지는 계약으로 취급될 필요가 없고, 다른 계약이 체결되지 않으면 당해 계약을 체결하지 아니할 의사가 객관적으로 명백하였다고 볼 수도 없는 점, 임대차계약과 컨설팅계약을 동시에 진행할 경우, 임대차계약을 중개한 공인중개사와 실질적으로 권리금계약서를 작성하는 행정사가 같은 날, 같은 자리에 모여 동시에 각자 담당하는 업무를 진행하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하지도 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 임대차계약과 이 사건 컨설팅계약이, 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않을 정도에 이르러 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 단정하기도 어렵다. 마. 제4주장에 대한 판단 1) 관련 법리 형법 제16조는 ‘법률의 착오’라는 제목으로 자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들, 즉 피고인들이 이 사건 컨설팅계약을 중개하고 계약서를 작성하기에 앞서 관련 기관에 질의하여 회신을 받거나 법률전문가로부터 자문을 받은 적은 없는 점, 피고인들은 ‘컨설팅계약’이라는 제목으로 계약서를 작성하였으나, 앞서 본 것처럼 그 내용은 실질적으로 어린이집 영업권 양도에 따른 권리금계약이 분명한바, 피고인들도 권리금계약서를 중개하여 작성할 경우 행정사법위반의 문제가 생길 것을 의식하여 ‘컨설팅계약’이라는 제목으로 계약서를 작성한 것으로 보이는 점, 국토교통부도 ‘상가권리금 계약 알선 및 계약서 작성업무는 공인중개사의 고유업무에 해당하지 않고, 행정사법에서 관련 업무를 금지하는지 여부는 소관부처인 행정자치부에 문의하기 바란다’는 내용으로 질의회신한 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 3. 결론 이상을 종합하면, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 판단되므로, 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.