서울중앙지방법원-2019고합408

범죄사실 1. 사기 가. 피해자 C에 대한 사기 피고인은 2015. 6. 26.경 성남시 분당구 G빌딩 H호에 있는 피고인 운영의 주식회사 I 사무실에서 피해자 C에게 "내가 관리하고 있는 주식에 투자하면 매월 3%의 이익금을 지급해 줄 수 있다. 원금은 틀림없이 보장하겠으니 투자하라"고 말하여 그 무렵부터 피해자 C로부터 주식투자금 명목의 돈을 받아 이를 투자자금으로 운용하여왔다. 피고인은 2016. 4.경에 이르러서는 피해자 C로부터 추가로 주식투자금 명목의 돈을 받더라도 원금을 보장하고 약정한 이익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2017. 1. 26.경 피해자 C에게 주식투자금 명목의 돈을 주면 원금을 보장하고 매월 1%의 이익금을 주겠다는 취지로 말하여 이에 속은 피해자 C로부터 별지 범죄일람표 ⑴ 순번 4 기재와 같이 피고인 명의의 J은행 계좌(K)로 2억 원을 송금 받았다. 나. 피해자 L에 대한 사기 피고인은 2013. 8. 일자불상경 서울 강남구 M 소재 피해자 L 운영의 'N' 매장에서 피해자 L에게 "내가 관리하고 있는 주식에 투자하면 매월 3%의 이익금을 지급해 줄 수 있다. 원금은 틀림없이 보장하겠으니 투자하라"고 말하여 그 무렵부터 피해자 L로부터 주식투자금 명목의 돈을 받아 이를 투자자금으로 운용하여왔다. 피고인은 2016. 4.경에 이르러서는 피해자 L로부터 추가로 주식투자금 명목의 돈을 받더라도 원금을보장하고 약정한 이익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2016. 9. 7.경 피해자 L에게 주식투자금 명목의 돈을 주면 원금을 보장하고 매월 3%의 이익금을주겠다는 취지로 말하여 이에 속은 피해자 L로부터 별지 범죄일람표 ⑵ 순번 17 기재와 같이 피고인 명의의 J은행 계좌(K)로 1,000만 원을 송금 받았다. 다. 피해자 O에 대한 사기 피고인은 2013. 11. 일자불상경 성남시 분당구 판교동 이하 불상지에서 피해자 O에게 "내가 관리하고 있는 주식에 투자하면 매월 3%의 이익금을 지급해 줄 수 있다. 원금은 틀림없이 보장하겠으니 투자하라"고 말하여 그 무렵부터 피해자 O으로부터 주 식투자금 명목의 돈을 받아 이를 투자자금으로 운용하여왔다. 피고인은 2016. 4.경에 이르러서는 피해자 O으로부터 추가로 주식투자금 명목의 돈을 받더라도 원금을 보장하고 약정한 이익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2016. 10. 6.경 피해자 O에게 주식투자금 명목의 돈을 주면 원금을 보장하고 매월 2%의 이익금을 주겠다는 취지로 말하여 이에 속은 피해자 O으로부터 별지 범죄일람표 ⑶ 순번 7 기재와 같이 피고인 명의의 J은행 계좌(P)로 1억 9,000만 원을 송금 받았다. 라. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 2015. 5. 26.경 피고인 운영의 위 주식회사 I 사무실에서 피해자 B에게 "내가 관리하고 있는 주식에 투자하면 매월 3%의 이익금을 지급해 줄 수 있다. 원금은 틀림없이 보장하겠으니 투자하라"고 말하여 그 무렵부터 피해자 B으로부터 주식투자금 명목의 돈을 받아 이를 투자자금으로 운용하여왔다. 피고인은 2016. 4.경에 이르러서는 피해자 B으로부터 추가로 주식투자금 명목의 돈을 받더라도 원금을 보장하고 약정한이익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2016. 6. 24.경 및 2016. 9. 27.경 피해자 B에게 주식투자금 명목의 돈을 주면 원금을 보장하고 매월 2%의 이익금을 주겠다는 취지로 말하여 이에 속은 피해자 B으로부터 별지 범죄일람표 ⑷ 순번 3, 4 기재와 같이 피고인 명의의 J은행 계좌(K)로 2016. 6. 24. 5,000만 원, 2016. 9. 27. 5,000만 원을 각 송금 받았다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 금융위원회에 금융투자업 등록을 하지 아니하고는 투자일임업 또는 투자자문업을 영위하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청에 등록하지 아니하고, 2013. 8. 23.경부터 2018. 5. 28.경까지 서울 Q 소재 사무실 및 성남시 분당구 소재 사무실에서 L, O, B, C에게 "내가 관리하고 있는 주식에 투자하면 매월 3%의 이익금을 지급해 줄 수 있다. 원금은 틀림없이 보장하겠으니 투자하라"고 말하고 L로부터 3억 950만 원, O으로부터 3억 9,000만 원, B으로부터 2억 원, C로부터 9억 원 등 합계 17억 9,950만 원을 투자금으로 교부받아 이를 이용하여 주식거래를 하는 방법으로 투자일임업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, O, B, C의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 각 투자계약서(증거목록 순번 2, 6, 75, 77, 79, 82, 83, 85, 87), 각 통장거래내역 또는 계좌거래내역 등(증거목록 순번 4, 5, 7, 17, 19, 20, 25, 26, 38, 39, 80, 81, 84, 86, 88, 97, 106, 110 내지 118, 127 내지 130), 금전대여약정서등(순번 63), 주식거래내역(순번 71), 각 입금영수증(순번 76, 78) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 피해자 B에 대한 사기의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제445조 제1호, 제17조(무등록 투자일임업 영위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 피해자 C에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 배상명령신청 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임 범위가 명백하지 아니하여 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 않음) 쟁점에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주요 주장 요지 피고인이 운용하던 투자자금이 완전히 고갈된 2016년 말경 이후의 범행인 피해자 C에 대한 별지 범죄일람표 ⑴ 순번 4 기재 2017. 1. 26. 2억 원의 사기 범행에 대해서는 편취범의를 인정하나, 피고인이 상당기간 주식투자로 높은 수익을 올린 경험이 있는 점 등에 비추어 그 이전 시점의 나머지 사기 범행에 대해서는 투자자들에게 투자금 원금과 수익금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 있었으므로 그 편취범의를 인정할 수 없다. 2. 관련 법리 가. 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간 내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 등 참조). 나. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조). 한편, 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하는바, 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 다. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 3. 인정사실 가. 피고인의 주식투자 시작 1) 피고인은 증권거래나 금융투자와 관련하여 정식으로 교육을 받은 사실이 없고 보유하고 있는 자격증이 없으며, 증권회사에서 정식으로 근무한 경험이 없고, 독학으로 주식투자를 공부하였다. 2) 피고인은 2013년경 L로부터 처음 투자금을 받아 운용하기 시작하기 전에는 자신의 자금으로 주식투자를 하였다. 나. 투자자들로부터의 투자금 유치 등 1) 피고인은 2013. 8. 23.부터 2016. 9. 7.까지 별지 범죄일람표 ⑵ 기재와 같이 17회에 걸쳐 합계 3억 950만 원을, L의 소개로 알게 된 L의 친구인 O으로부터는 2013. 11. 21.경부터 2016. 10. 6.경까지 별지 범죄일람표 ⑶ 기재와 같이 7회에 걸쳐 합계 3억 9,000만 원을, L의 지인인 B으로부터는 2015. 5. 26.경부터 2016. 9. 27.경까지 별지 범죄일람표 ⑷ 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 2억 원을, B의 어머니인 C로부터는 2015. 6. 26.경부터 2017. 1. 26.경까지 별지 범죄일람표 ⑴ 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 9억 원을 투자금 명목으로 각 교부받았고, 그들 이외에 R, S, T, U로부터도 투자금을 교부받았다. 피고인은 위 투자자들로부터 투자금을 지급받을 때 원금을 보장하고 월 3%의 이익금을 지급하겠다는 취지로 말하였다. L와 체결한 2014. 7. 17.자 계약, O과 체결한 2015. 8. 26.자 계약, B과 체결한 2015. 5. 26.자 계약, C와 체결한 2015. 6. 26.자 계약의 각 약정조건은 모두 원금 100% 보장 및 월 3%(= 연 36%)의 수익금 지급이었다. 피고인은 이후, C와 2015. 10. 27. 수정된 투자계약을 체결하면서 원금 80% 보장, 월 2%(= 연 24%)의 수익금 지급으로, 2016. 2. 29. 다시 수정된 투자계약을 체결하면서 원금 80% 보장, 월 1.67%(= 연 20.04%)의 수익금 지급으로, 2017. 1. 26. 재차 수정된 투자계약을 체결하면서 원금 80% 보장, 월 1%(= 연 12%)의 수익금 지급으로, B과 2016. 6. 26. 수정된 투자계약을 체결하면서 원금 80% 보장, 월 2%(= 연 24%)의 수익금 지급으로, O과 2016. 10. 6. 수정된 투자계약을 체결하면서 원금 80% 보장, 월 2%(= 연 24%)의 수익금 지급으로 각각 약정조건을 하향조정하였다. 피고인은 대부분의 투자자들에게 2018. 5.경까지는 약속한 수익금을 지속적으로 지급하였고 원금을 일부 반환하기도 하였다. 투자자별 투자원금, 반환받은 원금, 지급받은 수익금, 차액(투자원금에서 반환받거나 지급받은 원금, 수익금을 단순하게 뺀 금액)은 아래와 같다. L : 투자원금 3억 950만 원, 반환 원금 1억 1,000만 원, 지급 수익금 2억4,691원, 차액 -4,741원(L의 경우 투자원금 대비 더 많은 돈을 지급받았다) O : 투자원금 3억 9,000만 원, 반환 원금 0원, 지급 수익금 2억 2,813만 8,000원, 차액 1억 6,186만 2,000원 B : 투자원금 2억 원, 반환 원금 0원, 지급 수익금 1억 2,146만 원, 차액 7,854원 C : 투자원금 9억 원, 반환 원금 0원, 지급 수익금 3억 3,414만 원, 잔존 금 5억 6,586만 원 2) 피고인은 2015. 10.부터 2016. 12.경까지 사이에 V 주식회사로부터 15억 원을 연 12%의 이자를 지급하기로 약정하고 차용하여 투자자금으로 사용하였다. 다. 피고인의 주식회사 설립 등 1) 피고인은 2015. 1. 20.경 경영컨설팅업 등을 설립목적으로 하는 주식회사 I 설립하여 이를 통해 투자자들로부터 받은 투자금을 운용하였고, 2016. 6. 14.경에는 그 상호를 주식회사 W으로 변경하였다. 2) 피고인은 위 컨설팅 회사를 운영하면서, 투자자산운용사, 파생상품투자상담사, 증권투자상담사 자격증을 보유하고 있는 X와 투자자산운용사 자격증을 보유하고 있는 Y을 고용하고 팀을 구성하여 투자자금을 운용하였다. 3) 피고인은 외국 증시 이슈에 많은 영향을 받는 국내 증시 특성을 고려하여 주요 외국 증시인 미국과 중국의 시황과 국내 증시에의 영향 등을 종합적으로 분석하기 위해 미국 Z를 졸업한 X, 중국 AA을 졸업한 AB, AC 경제금융학부를 졸업한 Y을 각 고용하였다. 4) 피고인은 투자자들로부터 투자받은 자금을 구별 없이 자신이 사용하던 계좌에 분산이체한 후 주식투자금, 개인비용 등으로 사용하였으며 위 직원들의 급여 등 회사의 운영자금을 투자금 중 일부로 충당하기도 하였다. 라. 투자실적 등 1) 2016년 이전의 실적 등 가) 피고인이 차명계좌로 사용하였던 피고인의 형 AD 명의 AE 계좌의 2011. 7.경부터 2015. 12.경까지 사이의 투자손익이 907,776,697원, 투자수익률이 3,560.3%로 확인된다. 위 AD 명의 AE 계좌의 총 거래기간은 2011. 7.경부터 2015. 12.경까지지만, 위 기간 동안 지속적으로 거래가 이루어진 것이 아니라 2011. 7.경부터 2012. 5.경까지 거래가 있었고 이후 약 3년 4개월간 거래가 없다가 다시 2015. 9.경부터 2015. 12.경까지 거래가 이루어졌다. 그 중 피고인이 손실을 많이 보았던 2015년의 거래를 제외하고 2011. 7.경부터 2012. 5.경까지의 거래만 놓고 본다면, 그 기간 동안에는 1,094,212,496원의 투자손익과 약 4,300%의 투자수익률을 나타낸다. 위 기간 동안의 월별 투자수익률을 보더라도 총 11개월 중 손실을 기록한 2011. 7.과 2012. 4.을 제외하면 2017. 8. 85,453,324원, 2011. 9. 61,853,571원, 2011. 10. 204,578,383원, 2011. 11. 128,411,261원, 2011. 12. 323,648,163원, 2012. 1. 258,979,052원, 2012. 2. 139,005,776원, 2012. 3. 21,051,595원 등으로 수익이 발생하였다. 위 계좌의 2015년에 이루어진 거래만 놓고 보면 2015. 9. -69,707,316원, 2015. 10. 3,894,866원, 2015. 11. -34,363,412원, 2015. 12. -86,356,400원으로 수익보다 손실이 훨씬 더 많이 발생하였음이 확인된다. 나) 피고인이 사용한 AB 명의 AE 계좌의 2015. 2.경부터 2015. 7.경까지 기간 동안 투자손익 355,275,000원, AF 명의 AE 계좌의 2014. 9.경부터 2015. 8.경까지 기간 동안 투자손익 222,295,000원, L 명의 AE 계좌의 2013. 1.경부터 2013. 11.경까지 기간 동안 투자손익 399,897,000원이 각 발생하여, 합계 977,467,000원의 수익이 발생하였다. 다) 피고인이 사용한 AB 명의 AG 계좌(계좌번호 AH)의 2015. 5.경부터 2015. 12.경까지 누적매매손익이 626,685,227원으로 확인된다. 위 AB 명의 AG 계좌의 2015. 5. 13.부터 2017. 3. 22.까지 종목별 매매손익 내역을 보면, 최고 손익률 종목은 110.33%를 기록한 2015. 10. 7. AI, 최저 손익률 종목은 -35.45%를 기록한 2015. 12. 14. AI, 최고 매매손익 종목은 187,207,927원을 기록한 2015. 10. 13. AI, 최저 매매손익 종목은 -55,680,548원을 기록한 2017. 3. 17. AJ으로 각 확인되며, 위 종목별 매매손익 내역에는 이익이 발생한 종목과 손실이 발생한 종목이 혼재되어 있기는 하나 피고인이 높은 수익을 얻은 종목이 다수 확인된다. 라) 피고인은 2014. 12.경부터 2015. 2. 내지 3.경 사이에 V로부터 V이 보유하고 있던 주식회사 AK 주식의 매각 업무를 위임받아 이를 V이 원하는 높은 가격에 매각을 성사시켰다. 마) 2015년을 기준으로 피고인이 운용하던 자금은 총 41억 8,000만 원 상당(= 투자자 8명 L, O, R, S, T, U, B, C 합계 약 12억 8,000만 원 + V 차용금 15억 원 + 피고인의 자금 약 14억 원)이었는데, 피고인은 2015년도에 약 10억 원 내지 11억 원 상당의 투자손실을 보았다. 2) 2016년 이후의 실적 등 가) 2016년 피고인은 B과 C 등으로부터 투자금 약 6억 원을 추가로 받아 총 36억 원 상당을 운용하였다. 피고인은 2016. 3. 14.부터 2016. 3. 22.까지 사이에 AL 주식(AM 계좌)을 11,190,954,400원에 매수하고 10,964,894,650원에 매도하여 270,919,208원의 손실을, 2016. 1. 7.부터 2016. 4. 14.까지 사이에 AL 주식(AG 계좌)을 10,243,932,125원에 매수하고 9,741,414,450원에 매도하여 533,202,749원의 손실을, 2016. 4. 18.부터 2016. 12. 7.까지 사이에 AN 주식(AM 계좌)을 6,280,906,250원에 매수하고 5,482,278,250원에 매도하여 825,098,945원의 손실을 보는 등 합계 약 22억 4,000만 원 상당의 손실을 보았다. 이에 따라 2016년 말경 피고인이 운용하던 자금의 잔액이 9억 1,000만 원 남게 되었고, 2016. 12. 30.경 위 9억 1,000만 원을 V에 대한 차용금 변제로 지급하여 운용하는 자금이 남지 않게 되었다. 나) 피고인은 2017년 무렵, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 C로부터 지급받은 투자금 2억 원, S으로부터 지급받은 투자금 1억 원, 피고인의 주거지 임대차보증금 2억 원 중 회수한 1억 5,000만 원 합계 약 4억 6,000만 원의 자금을 마련하여 운용하였으나, 투자손실이 계속 발생하여 2018. 5. 말경에 이르러서는 위 운용 자금이 거의 남지 않게 되었다. 다) 피고인이 투자자금을 운용하는데 사용한 증권거래계좌 등 자료에 의하면, 피고인 명의 AG 계좌의 2016. 1. 1.부터 2018. 10. 23.까지 기간 동안 매매손익률은 -4.07%, 총매매손익은 -623,419,116원으로 확인되고, 피고인 명의 AO 계좌의 2016. 9. 28.부터 2018. 3. 22.까지 기간 동안 수익률은 -0.09%, 실현손익은 -95,230,716원으로, 피고인 명의 AM 계좌의 2016. 1. 2.부터 2017. 12. 31.까지 기간 동안 매매수익률은 -3.24%, 매매총손익은 -1,109,997,898원으로, 피고인 명의 AP 계좌의 2016. 1. 1.부터 2018. 10. 24.까지 기간 동안 실현손익합계 -134,225,308원으로 각 확인된다. 또한 피고인 명의 AQ 계좌 자료에 의하면, 피고인이 2014. 12. 8.부터 2017. 1. 24.까지 다 수의 선물·옵션 거래를 한 내역이 존재하는데, 2016. 1. 13.부터 2016. 8. 5.까지 기간 동안 선물·옵션 거래(대부분은 선물 거래) 총 누적손익이 -318,795,000원으로 확인된다. 마. 피고인의 보유자산 1) 피고인이 차명계좌로 사용하였던 AF 명의 AE 증권거래 계좌의 2012. 11. 30.경 기준 잔액이 1,008,010,373원으로 확인된다. 또한 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 L 등으로부터 투자금을 받기 시작한 시점에 가까운 2013. 8. 28.경을 기준으로 피고인 명의 AE 증권거래 계좌(AR) 예수금 잔액이 510,549,518원으로 확인된다. 투자자들의 자금이 혼화되어 주식투자 등으로 활용된 계좌 외에 피고인이 보유하고 있던 정기적금 계좌도 존재하는데, 피고인 명의 J은행 정기적금 계좌의 잔고를 보면, AS 계좌 2013. 4. 1. 기준 60,000,000원, AT 계좌 2013. 7. 18. 기준 60,000,000원, AU 계좌 2013. 8. 2. 기준 21,000,000원, 합계 141,000,000원으로 확인된다. 2) 피고인은 2012. 11.경 구매가액 1억 5,000만 원 상당의 'AV' 골프장회원권을 보유하고 있었다. 3) 피고인은 종전 주거지인 성남시 분당구 AX AY호의 임대차보증금 채권 2억 원을 보유하고 있었다(채무자 임대인 AZ, 2013. 11. 4. 계약, 2014. 1. 24. 임대차보증금 지급 완료). 4) 피고인이 2012. 10.경 체결하여 보험료를 납입하여온 BA 계약은 2014. 3.경을 기준으로 납입 보험금 합계 금액이 1억 8,000만 원이었다. 바. 피고인의 신용정보 피고인에 대한 BB조회 결과에 의하면, 피고인은 2018. 5. 28.에 처음으로 신용카드 대금 연체가 발생하였고 위 시점 이전에는 연체 정보가 전혀 없다. 또한 피고인의 신용등급은 2018. 6.경 6등급으로 하향조정되기 이전까지는 1등급 내지 3등급을 계속 유지하였다. 4. 판단 가. 2016. 4. 이전의 편취범의 인정 여부에 대하여 위 인정사실과 거시 증거에 의하여 알 수 있는 아래 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거로 2016. 4. 이전에 피고인이 투자금을 지급받은 것과 관련하여, 피고인의 편취범의가 합리적인 의심 없이 증명된다고 보기에 부족하다. 주식투자는 통상 수익과 손실을 반복한다. 투자금 운용자인 피고인이 원금과 일정수익을 지급하기로 약정하고 투자자들로부터 주식투자금을 지급받은 경우 일시적으로 손실을 봤다고 해서 곧 원금, 수익금을 지급할 의사와 능력이 없다거나 편취범의가 있다고 단정할 수는 없다. 특히 피고인에게 편취범의를 인정할 것인가는, 그때까지의 누적된 투자실적 등을 고려할 때 객관적으로 수익을 창출할 능력이 있다고 볼 것인지, 피고인의 자산상황은 어떠한지, 약정한 원금 보장이나 수익금 지급이 가능한지, 피고인의 위와 같은 점에 대한 인식 여하 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 피고인이 투자자들로부터 투자금을 받기 시작한 2013년과 그 다음 해인 2014년의 경우, 피고인의 투자자금 운용 실적이나 손실 발생 여부 등에 관하여 확인할 수 있는 객관적인 자료가 거의 없어 이를 확인할 수 없다. 다만 피고인은 수사기관에서 '대략적으로 10억 원 내지 11억 원의 손실이 발생하였다'는 취지로 진술하여, 피고인이 2015년에 투자금을 운용하면서 손실을 본 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 2015년의 경우에도 수사기관에서의 피고인 진술 외에 손실 금액, 종목 특히 손실이 발생한 시점 등을 확인할 수 있는 객관적인 자료가 없다. 이와 같은 상황에서 피고인이 2015년에 투자손실을 봤다고 하여 그로써 곧 피고인이 그 무렵 투자자들로부터 투자금을 지급받을 때 편취범의를 가지고 있었다고 단정 짓기 어렵다. 피고인이 AD 명의 AE 계좌를 통해 2011. 7.경부터 2012. 5.경까지 기간 동안 1,094,212,496원의 투자손익과 약 4,300%의 투자수익률을 달성하였고 총 11개월 중 9개월 동안 상당히 높은 수익을 얻는 등 위 제3의 라 1)항 기재와 같이 주식투자 과정에서 비교적 높은 투자수익률을 달성하였던 것에 비추어 볼 때 주식시장에 대한 상당한 정도의 분석능력과 자금운용능력을 갖추고 있었던 것으로 보이고, 투자금을 운용할 회사를 설립하거나 직원 등을 고용하여 실질적인 수익창출을 도모하였던 것으로 보인다. 피고인은 만일 주식투자 과정에서 손실이 발생하더라도 피고인 본인의 자금으로 위 투자자들에게 원금과 수익금을 지급할 수 있을 것이라는 의사를 가지고 있었으며, 위 투자자들 역시 피고인의 주식투자 능력과 더불어 피고인의 재력을 믿고 투자금 명목의 금원을 교부하였던 것으로 보인다. 비록 피고인이 투자자금을 운용하면서 2015년에 10억 원 내지 11억 원의 손실을 보기는 하였으나, 피고인이 2015년에 운용한 투자자금 총 41억 8,000만 원 중에는 피고인의 자금 약 14억 원이 포함되어 있어 위 손실 금액을 감안하더라도 피고인 본인의 자금이 약 3억 원 내지 4억 원 정도 남아 있는 상태였고, 위 제3의 마항에서 본 피고인의 보유자산 중 당시 투자자금에 혼화되지 아니하고 남아있던 다른 자산을 고려하였을 때, 2016. 4.경 AL 주식거래로 8억 원이 넘는 손실이 추가로 발생하기 전까지는 적어도 피고인의 재산으로 투자자들에게 원금 및 약정 수익금을 지급할 여력이 있었던 것으로 볼 여지가 있다. 피고인이 투자자들을 상대로 자신이 주식투자로 높은 수익을 낸 경험이 있으니 주식투자를 통해 수익을 창출하여 원금과 약정된 수익금을 주겠다는 취지로 말하여 자신의 주식투자 능력에 대해 추상적으로 과장한 것 외에는, 어떠한 구체적인 사실관계, 즉 증권거래 관련 자격증 보유 여부, 증권회사 근무경력 등에 관하여 사실과 다르게 속이고 기망한 내용은 없는 것으로 보인다(비록 피고인이 투자자들에게 자신의 과거 투자 실적을 설명하면서 주식차트나 엑셀자료 등을 보여주기도 하였으나, 피고인이 제시하였던 자료가 허위였다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, 투자자들도 위 자료 내용을 정확하게 이해하지 못하였기 때문에 그 자료 내용이 투자를 결정하게 한 결정적인 요인은 아니었다고 봄이 상당하다). 피고인이 투자자들로부터 받은 금원 중 일부가 주식투자 목적 외에 피고인이 운영하는 컨설팅 회사의 운영비용 등으로 지출된 내역도 존재하나, 이는 피고인이 여러 투자자들의 투자금을 각각 별도의 계좌로 구분하여 운용하지 아니하고 피고인의 자금과 합쳐 이를 전체 투자자금으로 혼화하여 운용한 운용방식에 기인한 것으로 보일 뿐, 피고인이 투자자들의 자금을 당초의 사용목적과 다르게 개인적인 목적으로 유용한 것이라고 단정하기는 어렵다. 피고인이 투자자들과 체결한 투자계약의 내용에 의하면 투자자들은 투자 실적에 따른 수익금을 배분받는 것이 아니라 약정된 비율로 매월 정액의 수익금을 지급받기로 한 것이므로, 피고인이 투자자들로부터 받은 자금과 본인의 자금 등을 전체 투자자금으로 혼화하여 이를 운용하고 그 중 일부를 주식투자 등에 필요한 사무실 운영비용 등으로 지출하는 방식의 자금운용 형태는 당사자들 사이에 어느 정도 허용되거나 묵시적으로 양해된 부분이라고도 볼 수 있다(위 투자자들 역시도 피고인이 받은 금원을 구체적으로 어떻게 사용하는지에 관하여는 크게 개의치 않았고 약정된 수익금을 받은 것에만 관심이 있었던 것으로 보인다). 2018. 5. 28.에 신용카드 대금 연체가 발생하기 전까지 신용상태에 특이사항이 발견되지 않는다. 나. 2016. 4. 이후의 기망 및 편취범의 인정 여부에 대하여 위 인정사실과 앞서 거시한 증거들을 통해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 늦어도 2016. 4.경 AL 주식거래로 8억 원이 넘는 손실이 추가로 발생한 이후로는, 피고인은 투자받은 원금과 약정한 수익금을 지급할 의사나 능력이 없는 상태였으면서도 당장의 투자금 유치를 위하여 마치 원금과 수익금을 지급할 것처럼 투자자들을 속였으며, 투자자들은 원금과 수익금을 지급받을 것이라고 속아 피고인에게 투자금을 교부하였던 것으로 인정되고, 그 일련의 과정에서의 피고인의 편취의사 역시 인정된다. 피고인은 2015년에 총 41억 8,000만 원 상당의 투자자금을 운용하다가 그 중 약 10억 원 내지 11억 원 상당의 투자손실을 보았는데, 이는 총 투자자금의 약 23.9% 내지 26.3%에 해당하는 것으로 전체 금액의 약 1/4 정도에 달한다. 2016년도에도 투자자들로부터 교부받은 투자금까지 더하여 약 36억 원을 AL, AN 등 주식에 투자하였으나, AL, AN 주식거래로 투자자금의 약 45.2%에 해당하는 1,629,220,902원의 손실을 보았고, 이에 더하여 추가적인 손실이 발생함으로써 결과적으로 2016년에 투자자금의 약 62.2%에 달하는 총 22억 4,000만 원의 손실을 보았다. 피고인은 이후로도 선물·옵션 거래 등을 하였고 일부 특정기간의 특정투자에서 수익이 발생하기도 하였지만 전체적으로 손실을 보았다. 피고인이 2015년에 운용한 투자자금 총 41억 8,000만 원 중에는 피고인의 자금 약 14억 원이 포함되어 있기는 하나, 2015년에 입은 10억 원 내지 11억 원의 손실로 말미암아 피고인 본인의 자금은 약 3억 원 내지 4억 원 정도 밖에 남지 않게 되었다. 이어서 2016. 4.경 위 AL 주식거래로 인하여 8억 원이 넘는 손실이 추가로 발생 함에 따라(피고인은 2016. 3. 14.부터 2016. 3. 22.까지 사이 거래로 270,919,208원의 손실을, 2016. 1. 7.부터 2016. 4. 14.까지 사이 거래로 533,202,749원의 손실을 입어 합계 804,121,957원의 손실을 입었는데, 이는 당시 피고인이 운용하던 자금의 약 22.3.%에 해당하는 큰 금액이다), 피고인 본인의 자금이 더 이상 남지 않게 되어 적어도 그 시점에는 투자자들의 투자금 원금에 대한 순손실이 발생하였다. 피고인이 L, O, B, C에게 당초 지급을 약속하였던 수익률은 월 3%로 이는 연 36%에 해당하는 높은 수익률이다. 2015년에 약 10억 원 내지 11억 원의 손실(약 23.9% 내지 26.3%의 손실률)과 2016. 4.경까지 추가로 약 8억 원을 상회하는 손실(약 22.3.%의 손실률)을 기록한 피고인이, 지속하여 발생되는 투자손실과 그 비율 및 누적 손실금액, 운용비용 지출 등을 고려할 때 그와 같은 손실과 비용을 모두 만회하고 이에 더 나아가 연 36%에 달하는 약정 수익금을 지급할 수 있을 정도의 추가 수익을 달성하는 것은 사실상 불가능한 것으로 판단된다. 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하더라도, 2015. 10.경 무렵부터는 투자를 통한 이익이 발생하지 아니하여 투자이익금에서 투자자들에게 수익금을 지급하지 못하여 피고인 본인의 자금으로 수익금을 지급하였다는 것이고, 2016년 초중반경까지는 투자손실이 발생하더라도 피고인 본인의 자금으로 수익금을 지급해줄 여력이 있었지만 그 이후에는 자금여력이 없어져 다른 사람으로부터 투자금을 받아 이를 다시 기존 투자자에게 수익금으로 지급하였다는 것이다. 피고인은 2016년 초중반경 구체적으로는 늦어도 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 본인의 자금이 모두 소진된 2016. 4.경 이후로는 다른 투자자들에게서 받은 투자금 상당 부분을 본래 목적인 주식투자 용도로 사용하지 않고 기존 투자자들에게 수익금으로 지급하는 이른바 돌려막기의 방식으로 운영한 것으로 보인다. 피고인은 당초 투자자들에게 원금 100% 보장과 월 3%(= 연 36%)의 수익금 지급을 약속하였으나, 이후 C와 2015. 10. 27. 수정된 투자계약을 체결하면서 원금 80% 보장, 월 2%(= 연 24%)의 수익금 지급을 하향조정하는 등 그 때부터 2016. 10. 6.까지 C, B, O과 사이에 원금보장률이나 수익금 지급률을 순차로 하향조정하였다. 피고인은 위 하향조정을 시작할 무렵 또는 그 직후는 아니라고 하더라도 늦어도 2015년에 약 10억 원 내지 11억 원의 손실과 2016. 4.경까지 추가로 약 8억 원을 상회하는 손실이 발생한 시점에는 당초 약속한 고수익을 지급하는 것이 현실적으로 어렵다는 상황을 인식하였다고 할 것이다. 피고인은 투자자들에게 투자 실적이나 손익 현황 등에 대하여 제대로 설명한 바 없고, 특히 많은 투자손실이 발생한 2015년 이후로도 투자 실적 등에 관하여 묻는 O, B, C를 상대로 손실 발생 사실을 숨긴 채 투자 실적이 괜찮고 원금 보장과 수익금지급에 문제가 없다는 태도로 일관하였다. 피고인이 위와 같이 원금 보장 비율을 기존 100%에서 80%로 하향조정하는 투자계약서를 작성하면서도 O, B, C에게 계약서는 형식적으로 작성하는 것이고 투자 원금은 100% 보장되니 걱정하지 말라는 취지로 말하면서 여전히 원금의 100% 보장을 구두로 약속하였다. 피고인은 V로부터 차용하여 투자자금으로 활용하고 있던 15억 원을 2016년을 끝으로 2017년에는 차용계약이 갱신되지 아니하여 활용하지 못하게 되면서 예상하지 못한 갑작스런 자금부족 상황이 초래된 것이 이 사건 투자 실패의 주요 원인 중 하나라는 취지로도 주장하나, 위 15억 원 역시 피고인의 재산이 아니라 변제기에 반환해야 할 의무가 있는 차용금인 이상 이를 계속 활용한다고 하더라도 이른바 돌려막기 방식의 운영을 조금 더 연장하는 효과가 있을 뿐 그로 인하여 투자자들에게 원금과 약정수익금을 지속적으로 지급할 수 있게 되는 것은 아니다. 피고인은 2016. 12.경 위 차용금 15억 원 중 일부인 9억 1,000만 원을 V에 변제하였다가 이를 다시 차용하지 못하였다. 위와 같은 사정을 고려하면, 피고인에 대해 2018. 5. 28.까지 신용등급상 특이사항이 없었다는 점은 피고인의 편취범의 인정에 방해가 되지 않는다. 5. 소결론 피고인과 변호인의 주장은 위 제4의 가항에서 판단한 범위 내에서만 받아들이고 나머지 부분은 이를 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 6월 ~ 4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6월 이상(양형기준이 설정되어 있지 않은 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 권고형 범위의 하한만을 따름) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 6월 ~ 15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 불리한 정상 : 이 사건 사기 범행의 총 편취금액이 5억 원에 달하여 피해규모가적지 않은 점, 피고인은 금융투자업에 관한 전문적인 자격이 없이 무등록으로 투자일임업을 영위하면서 다수의 피해자들로부터 총 17억 9,950만 원을 투자금으로 교부받았는바 교부받은 투자금의 규모가 상당한 점, 피고인이 주식투자에서 큰 손실을 입어 정상적인 주식투자 운용이 사실상 불가능한 상황이었음에도 주식투자금 조달을 위하여 피해자들을 속이고 추가로 투자금을 교부받은 것이어서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해 자들이 경제적 피해와 정신적 고통을 호소하며 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 유리한 정상 : 피고인이 오로지 금원을 편취할 목적으로 형식적으로만 주식투자를 내세운 것은 아닌 것으로 보이고 다수의 투자자들로부터 받은 금원이 상당 부분 손실된 상황에서 어떻게든 피해를 만회해보고자 무리하게 추가 투자금을 조달하는 과정에서 이 부분 사기 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 주식투자를 통해 단기간에 높은 수익을 내주겠다는 피고인의 말을 믿고 만연히 투자금을 지급한 피해자측에게도 피 해의 발생 내지 확대에 일정 부분 책임이 있다고 볼 여지가 있는 점, 피해자들이 피고인으로부터 상당한 기간 동안 높은 비율의 수익금을 지급받아 피해자들이 입은 실질적인 피해액은 인정된 편취금액보다 적은 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고 벌금형을 넘는 형사처벌 전력도 없는 점 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 내용과 결과, 범행 이후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 판시 제1의 가항 기재와 같은 방법으로 피해자 C를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 주식투자금 명목으로 2015. 6. 26.부터 2016. 2. 29.까지 별지 범죄일람표 ⑴ 순번 1 내지 3 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 7억 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 나. 사기 1) 피해자 L에 대한 사기 피고인은 판시 제1의 나항 기재와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자 L로부터 주식투자금 명목으로 2013. 8. 23.부터 2015. 9. 25.까지 별지 범죄일람표 ⑵ 순번 1 내지 16 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 합계 2억 9,950만 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2) 피해자 O에 대한 사기 피고인은 판시 제1의 다항 기재와 같은 방법으로(다만 2016. 10. 6.부터는 원금의 80%를 지급하겠다고 약속하였다) 피해자 O을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 주식투자금 명목으로 2013. 11. 21.부터 2015. 5. 28.까지 별지 범죄일람표 ⑶ 순번 1 내지 6 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 2억 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 3) 피해자 B에 대한 사기 피고인은 판시 제1의 라항 기재와 같은 방법으로(다만 2016. 10. 6.부터는 원금의 80%를 지급하겠다고 약속하였다) 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자 B으로부터 주식투자금 명목으로 2015. 5. 26.부터 2015. 8. 6.까지 별지 범죄일람표 ⑷ 순번 1, 2 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 합계 1억 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 관련 법리 위 '쟁점에 관한 판단' 중 제4의 가항에서 살핀 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 관한 피고인의 편취범의를 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 각 피해자별로 포괄일죄의 관계에 있거나 축소사실의 일부에 해당하는 판시 범죄사실 제1항 기재 각 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.