서울서부지방법원-2014고단559

범죄사실 피고인은 2014. 2. 23.00:10 무렵 서울 마포구 D 103동 1006호에 있는 피고인의 집에서 술에 취해 자녀에게 잔소리를 하다가 피해자 처 E(여, 44세)이 그만 하라고 제지하자 그곳 식탁 위에 있던 위험한 물건인 가위를 들고 피해자를 향해 찌를 듯이 위협하며 "이 씹할 년, 죽여버린다."라고 말하여 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 아래와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건, 양형기준에 정한 권고형량을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 가. 피고인은 이 사건 범행을 모두 자백하고 깊이 반성하고 있다. 나. 피고인은 2003. 9. 2. 서울서부지방법원에서 공용물건손상죄로 벌금형을 선고받는 등 3회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있다. 다. 피고인은 피해자와 원만히 합의하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 라. 양형기준에 정한 권고형량 [권고형의 범위] 협박범죄 > 제4유형(상습·누범 · 특수협박) > 감경영역 (4월~1년) [특별감경인자] 처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함) 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인에 대한 공소사실 중 횡령, 배임의 점의 요지는 아래와 같다. 피고인은 2010. 12. 무렵 전주시 덕진구 F 상가(이 사건 상가라고 한다)에 대한 근저당권을 설정받아 있던 중 G으로부터 이 사건 상가를 피해자 H와 함께 경락받아 다시 매도하는 방법으로 수익을 얻자는 제의를 받고, 피고인은 기존에 상가에 투자된 돈을 투자하고, 피해자는 돈을 투자하고, G은 노무를 투자하여 공사하여 수익금을 1:1:1로 나누기로 하는 구두상 동업 약정을 체결하였다. 이후 피고인은 2011. 1. 27. 무렵 피해자로부터 경매 대금 명목으로 93,212,000원을 받아 이 사건 상가 2층 112 개 중 94개 상가를 경매로 매수하여, 2011. 3. 16. 무렵 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 가. 횡령 피고인은 2011. 3. 31. 무렵 불상의 장소에서 피해자 H에게 위와 같이 경매로 매수한 상가 중 나동 220호 대하여 "H로부터 소유권이전등기 요청이 있을시 명의자인 A 소유권이전등기에 협조함을 확인합니다."라는 내용의 확인서를 작성하여 주었고, 또한 위와 같은 동업약정에 따라 피고인 명의로 상가 소유권이전등기를 마쳤으므로 피고인은 이 사건 상가를 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 그럼에도 피고인은 2011. 4. 15. 무렵 전주시 덕진동 소재 전주지방법원에서 이 사건 상가의 공사 대금을 마련하기 위하여 I 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 전북은행에 근저당권을 설정하여 288,000,000원을 대출받았으면 그 돈을 공사대금을 위하여 사용하여야 함에도 임의로 그 중 58,000,000원을 피고인 소유 부동산에 대한 경매취소 비용으로 사용하여 횡령하였다. 나. 배임 피고인은 2011. 4. 15. 무렵 전주시 덕진동 소재 전주지방법원에서 위와 같은 동업약정에 따라 이 사건 상가에 대하여 피고인 명의로 등기하게 되었고, 이를 담보로 은행에서 대출을 받기 위해 J 명의로 명의신탁하여 소유권이전등기를 하기로 하였으므로 동업 약정에 따라 동업 목적을 위해 사용하여야 할 임무가 있음에도 이를 위반하여 피고인의 개인 담보 확보를 위하여 채권최고액 747,500,000원, 근저당권자 A으로 하여 근저당권을 설정함으로써 그 돈 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 기록에 의하여 인정되는 아래의 사정을 종합하면, 피고인은 2011. 3. 31. 무렵 H, G과 체결한 동업계약에서 임의탈퇴(민법 제716조)하여 H, G에게 동업계약에 따른 의무를 부담하지 않는다고 할 것이므로, 그와 같은 의무가 있음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가. 피고인은 2010. 12. H, G과 이 사건 상가를 경락받아 리모델링 공사를 하고, 이를 되팔아 얻은 이익을 동일한 비율로 나누기로 하는 동업계약(이 사건 동업계약이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 동업계약에 의하면 이 사건 상가에 대한 근저당권자(채권최고액 6억 원)이던 피고인은 이 사건 상가를 경락받아 제공하고, H는 공사대금으로 3억 원을 출자하며, G은 그가 운영하던 K회사을 통하여 리모델링 공사를 진행할 의무를 진다. 나. 피고인은 2011. 1. 27. 임의경매절차에서 이 사건 상가를 490,000,000원에 매수하여 3. 16. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 경매절차에서 경매보증금 등에 사용하기 위하여 H로부터 82,312,000원을 차용하여, 2011. 2. 8. 그 중 25,500,000원을 변제하였다. 다. 그러나 H는 2011. 3. 무렵까지 이 사건 건물 공사비를 출자한 바 없고, Gol 운영하던 K회사은 2010. 7. 무렵 폐업한 상태였다. 라. 피고인은 2011. 3. 8. G에게 이 사건 동업계약 해지의 의사를 표시하였고, G과 H는 2011. 3. 31. 피고인에게 이 사건 상가에 관한 포기각서를 작성해 주었다. 마. 피고인은 2011. 4. 15. G의 처형 I에게 이 사건 상가를 매도하였다. G, [은 이 사건 상가를 담보로 주식회사 전북은행에서 288,000,000원을 대출받아 그 중 58,000,000원을 피고인에게 지급하였고, 피고인에게 매매대금에 갈음하여 채권최고액 747,500,000원인 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. H는 2011. 4. 말 무렵 위와 같은 이 사건 상가의 소유권을 1이 취득하였음을 알게 되었다. 바. 이후 G, I, H는 2011. 8. 무렵 이 사건 상가에 대한 리모델링 공사를 착공하였고, H는 2011. 11, 무렵부터 공사대금을 출자하기 시작하였다. 사. 아래와 같은 사정에 의하면 피고인은 이 사건 상가를 매도한 이후 리모델링 공사 등 이 사건 동업계약에 관여하지 않은 것으로 보인다. G, I, H는 1이 이 사건 상가의 소유권을 취득한 이후 피고인을 배제하고 2011. 6. 무렵 L회사과 리모델링 공사에 관한 하도급계약을 체결하는 등 실질적인 모든 계약관계에서 피고인을 배제하였다. 이 사건 상가 리모델링 공사 설계를 맡은 M은 이 사건 상가의 소유자를 I으로 알았고, 2012.3. 무렵 G의 의뢰에 따라 설계 준비에 들어갔다고 진술하고, 리모델링 공사를 진행한 N 역시 피고인은 공사와 관련하여 아무런 역할을 하지 않았다고 진술하고 있다. 2012, 5, 무렵 G, I, H는 이 사건 상가에 관한 공동사업약정서를 2011. 5.로 소급하여 작성하고, 2012. 5. 24. 이 사건 상가 공사를 위하여 주식회사 O(대표이사 I, 사내이사 H, 사내 감사 G의 처 P)을 설립하였다. 이 사건 상가에 대한 리모델링 공사는 2012. 6. 9. 완공(사용승인 2012. 9.) 되었는데, G, I, H는 완공식과 관련된 사항을 피고인에게 알린 바 없다. H는 2012. 5.부터 11. 사이에 Q에게 이 사건 ㅏ가 중 202호, 203호, 218호, 219호, 220호에 대한, 2012. 9. R에게 244호에 대한 명의 분양계약서를 작성해 주었다. 아. 피고인은 2011. 3. 31. H에게 이 사건 동업계약의 이행을 담보하기 위하여 "이 사건 상가 중 나동 220호는 H의 소유이며, H가 소유권이전등기를 요청할 경우 이에 협조한다."라는 내용의 확인서를 작성해 주었는데, 이는 이 사건 동업계약이 유효함을 전제로 H가 향후 투입할 공사대금에 대한 담보를 목적으로 작성된 것이다. 자. 결국, 피고인은 H, G과 체결한 동업계약에서 2011. 3. 31. 무렵 임의탈퇴하여 이 사건 동업계약에 따른 의무를 부담하지 않는다고 할 것이고, 그 후 이 사건 상가에 관한 리모델링 공사는 Gl I 명의로 이 사건 상가를 취득하여 G, I, H가 체결한 새로운 동업약정에 따라 진행되었다고 보는 것이 타당하다. 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.