서울중앙지방법원-2012고합98

공소사실의 요지 가. 기초사실 피고인은 2011. 6. 30. 서울중앙지방법원(2011고합653)에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소된 자로서 주식회사 G(이하 'G'), 주식회사 H(이하 'H'), I 주식회사(이하 'I')의 주식을 100% 소유한 실질적인 운영자이다. 주식회사 J(이하 '피해회사', 현재 상호명 '주식회사 W')은 2005. 10.경 서울 서초구 K 외 5필지 지상 L 호텔(후에 'M 호텔'로 상호변경, 이하 '이 사건 호텔')을 487억 원에 경락받았고(서울중앙지방법원 N), 경락 잔금 약 450억 원의 지급기일은 2008. 5. 30.이었다. 피고인은 2008. 2.경 O으로부터 H 명의로 피해회사의 주식 전량을 인수하였다가 2008. 4. 4. 주주명의를 P로 변경하였고, 2008. 4. 7. 피해회사의 주식을 고소인 주식회사 Q과 이를 경영하는 AG(이하 'Q 등')에게 125억 원에 매도(주식 및 권리양도 계약서, Q이 피해회사에 100억 원을 대여하고, 피해회사의 전 소유자인 O이 부담하던 임대차보증금 채무 60억 원을 인수하는 등의 추가 조건도 포함되어 있다)하면서 계약금으로 55억 원을 받았으며, 나아가 피해회사의 주주가 바뀐 사실이 외부에 알려지면 피해회사의 계열회사인 G이 당시 남양주시 R 일대에서 주식회사 AE(이하 'AE')과 함께 추진 중이던 공동주택 개발사업에 나쁜 영향을 줄 수 있다는 판단 하에 계약체결일로부터 4개월간 피해회사 임원의 변경 및 등기를 유예하기로 약정하였다. 피고인은 2008. 5. 15. I 명의로 Q과 사이에, 피해회사의 대표이사로 S을 등기하는 등 임원변경을 하되, 새로운 임원은 이 사건 호텔 경락과 관련된 경락 잔금 약 450여억 원을 금융기관으로부터 대출받는 행위에 한하여 권한을 행사할 수 있도록 제한한다는 취지의 합의서를 작성하였고, 피고인의 고향 친구인 S을 피해회사의 대표이사로 등기하였다. 피고인은 2008. 6. 5. 다시 Q 등과의 사이에 '피해회사의 대표이사 S 및 이사 T, 감사 U은 법인인감 변경행위, 피해회사 소유 부동산 매각행위 및 일체의 법률행위가 금지된다'는 취지의 합의서를 작성하면서 계약금과 잔금 및 대여금을 모두 수령하였고, 그 합의를 담보하기 위하여 양도에 필요한 모든 서류를 당사자들이 지정하는 변호사 AW에게 보관하였다. 나. 약속어음 2매에 대한 배서 및 임대차 계약서 작성 교부로 인한 배임 피고인은 위 3차례에 걸친 합의에 따라, 이 사건 호텔 소유주인 피해회사를 Q 등에게 매도하고 그 대금을 모두 수령하면서 계약체결일부터 4개월 되는 날까지 경영권 양도를 유예하되 대신 피고인의 요청으로 2008. 5. 15. 등기된 대표이사 S 등 임원들은 위 호텔에 대한 경락 잔금 납부를 위한 대출받는 행위에 한하여 그 권한을 행사할 수 있으며 그 외에는 일체의 법률행위를 하지 않기로 하고 양도에 필요한 모든 서류를 당사자들이 지정하는 변호사에게 보관하기로 한 합의에 따라 양도에 필요한 모든 서류를 당사자들이 지정하는 변호사에게 보관하였으면, 그에 따라 성실히 Q 등에게 주식 개서나 임원 변경 등을 통한 경영권 양도시까지 보관한 대표이사 명판과 법인인감을 임의로 사용하지 않는 등 피해회사의 경영을 성실하게 하여 그 회사의 재산을 보호하거나 관리하여야 할 의무가 있었다. 1) 약속어음 배서 행위로 인한 배임 피고인은 2008. 9. 18. 피고인이 경영하는 서울 강남구 BH 소재 G 사무실에서 G 발행의 100억 원권 약속어음 2장(이하 '이 사건 약속어음')의 배서란에 배서를 함에 있어, 이는 피해회사에 채무부담이 되는 행위이므로 위와 같은 약정에 따라 주식양수인인 Q 등의 승인을 얻거나 그에 대한 반대급부나 담보를 제공받는 등 적절한 방법으로 피해회사에 손해가 가지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배하여 피해회사의 대표이사 S으로부터 대표이사 권한을 포괄적으로 위임받았음을 기화로 실질적인 회사 소유자인 Q 등과 아무런 협의 없이 위 약속어음 2장의 이면 배서란에 임의로 만든 피해회사 대표이사 S의 명판과 법인 인감도장을 함부로 찍은 다음 이를 피해회사와 관련이 없는 채무변제를 위하여 AE 대표이사 BI에게 지급해 주었다. 이로써 피고인은 AE에게 이 사건 약속어음 액면금 합계 200억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2) 임대차 계약으로 인한 배임 피고인은 같은 날 위 G 사무실에서 이 사건 약속어음에 대한 지급 담보조로 임차인을 BJ와 AT(이들은 AE의 채권자들이다)으로 하여 이 사건 호텔 2층 유흥주점 전체를 임대차보증금 30억 원에 임대한다는 내용의 임대차계약서 1매와, 임차인을 AT으로 하여 위 호텔 1층 일반음식점 식당을 임대차보증금 20억 원에 임대한다는 내용의 임대차계약서 1매를 각 작성하여, 위 2매의 계약서 임대인란에 "주식회사 J(피해회사),경기도 오산시 BK빌딩 2, 3층 대표이사 S"이라고 기재하고, 대표이사 인감을 날인한 다음 이를 AE 대표이사 BI에게 교부하였다. 이로써 피고인은 위 AT, BJ에게 합계 50억 원 상당의 임대차보증금 반환청구권이라는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인들의 주장 요지 피고인과 변호인들은, 이 사건 약속어음 배서 및 임대차계약은, H가 시행중인 남양주시 R 일대 공동주택 개발사업(이하 'R 공동주택 개발사업') 부지에 설정된 AU의 가처분 문제를 해결할 목적으로 이루어진 것인바, 주위적으로는 이러한 행위가 피해회사를 위한 것임을 전제로 하여, 피해회사가 이 사건 호텔 경락 잔금 납부를 위한 금융기관 대출시 H, G, I 등 피고인이 사실상 경영하는 피고인 측 관련회사들로부터 연대보증을 받은 상황에서 상호보증의 의미로 배서가 이루어진 점, 피해회사의 주식을 양수한 Q 등이 당초 R 공동주택 개발사업 부지에 설정된 AU의 가처분 문제를 해결해 주기로 하였음에도 이를 이행하지 아니하여 그 대신 이를 해결한 AE에 대해 합의금조로 이 사건 약속어음을 발행, 교부하고 AE의 요구에 따라 배서하게 된 점, 이 사건 약속어음 배서 요구를 거절하였더라면 Q과의 피해회사 주식 이중양도 사실이 AE에게 공개되어 법적 분쟁이 발생하였을 우려가 있고, 나아가 H가 추진하는 R 공동주택 개발사업에 악영향을 끼치게 되어 종국적으로 입보(연대보증) 혜택을 본 피해회사에도 피해를 초래할 수 있는 점 등을 고려한 경영상 판단에 의한 것이어서 피고인에게 배임의 고의가 없고, 또한 위 약속어음이 지급제시되지 아니하였고 임대차계약도 무효로 되었기 때문에 피해회사에 대해 재산상 손해를 가할 위험조차 없어 배임죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 그리고 예비적으로는 위와 같은 행위가 피해회사의 이익을 위해서가 아니라 피고인 또는 H의 이익을 도모할 목적으로 한 대표권 남용행위임을 전제로 하여, 상대방인 AE의 대표이사 BI가 그러한 사정을 잘 알고 있었으므로 피해회사에 대하여 무효인 법률행위이고, 그로 인하여 피해회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 아울러 이 사건 공소사실 기재의 2008. 4. 7.자, 2008. 5. 15.자, 2008. 6. 5.자 각 합의 상대방이 피해회사가 아닌 Q 등이므로 피고인은 피해회사에 대해 법률상 의무 내지 신임관계가 없어 배임죄 주체인 '타인 사무 처리자'가 아니고, 나아가 Q에 대하여도 위 합의상의 의무는 단순한 민사상의 소극적 채무를 부담하는데 불과하여 '타인 사무 처리자'가 될 수 없다는 취지의 주장을 하고 있다. 나. 법리 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없고, 그 때문에 법인이 사용자책임이나 불법행위에 따른 손해배상책임을 지지도 아니하는 이상 위 배임행위로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 한편, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도18040 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 등 참조). 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1) H의 피해회사 주식 취득 과정 가) AB, AC이 실질적으로 지배하던 AD은 1994. 9. 16. 이 사건 호텔을 낙찰 받아 AD 명의로 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 위 호텔에 관하여 고려증권에 채권최고액 합계 449억 900만 원 상당의 제1 내지 4순위 각 근저당권을 설정하여 주었다. 나) 고려증권이 1996. 9. 9. 이 사건 호텔에 대한 임의경매 개시신청을 하여 임의경매절차가 개시되었고, 피해회사가 2005. 10. 25. 위 호텔을 매각대금 487억 원에 경락받았으나 위 매각대금을 납입하지 못하고 있던 중, AB, AC은 위 호텔에 설정된 고려증권 명의의 위 각 근저당권의 피담보채무자들 명의로 채무부존재확인의 소를 제기한 후 강제집행정지결정을 받아 경매절차를 정지시켰다. 다) AB, AC은 2007. 2.경 AE과 사이에, AB, AC이 이 사건 호텔의 소유권을 확보하고, 위 호텔영업을 정상화하기 위해 상호 협력하기로 하는 내용의 공동사업약정을 체결한 후, 위 호텔에 대한 경매절차를 취소하기 위해 2007. 9. 13. 자신들이 실질적으로 지배하는 AF 명의로 고려증권과 사이에 고려증권의 위 각 근저당권부채권을 460억 원에 매수하기로 하는 근저당권부채권 양수계약을 체결하고, 같은 날 계약금 명목으로 46억 원을 지급하였으며, 이후 AE은 AF으로부터 위 근저당권부채권 양수계약상의 양수인 지위를 인수하였다. 라) 그러나 AB, AC, AE은 고려증권에 지급해야 할 나머지 근저당권부채권 양수대금을 마련하지 못하여 이미 지급한 계약금 46억 원을 몰취 당할 상황에 처하게 되자, AE은 2007. 12. 31. AG이 실질적으로 지배하는 AH, AI와 사이에 위 근저당권부채권 양수계약상 양수인의 지위 등을 대금 850억 원(계약금 85억 원, 중도금 430억 원, 잔금 335억 원)에 매도하는 계약을 체결하고, 같은 날 계약금 명목으로 85억 원을 지급받았다. 마) 그 후 AE, AH, AI는 2008. 1. 23. Q과 사이에, AH, AI가 위와 같이 AE으로부터 매수한 위 양수인 지위를 AG이 실질적으로 지배하는 또다른 회사인 Q으로 변경하는 계약을 체결하였고, 이에 따라 Q은 2008. 2. 4. 고려증권에 332억 원을 직접 지급하고, AE에 98억 원을 지급하는 것으로 위 근저당권부채권 양수대금 중 중도금 430억 원을 모두 지급하였다. 바) AE은 위와 같이 Q으로부터 중도금을 받은 후 Q에 이 사건 호텔에 관한 권리이전 서류를 교부해주었고, 2008. 2. 20. 위 호텔에 관한 고려증권 명의의 위 근저당권에 대하여 부기등기를 마친 후, 같은 날 Q 명의로 위 근저당권 이전의 부기등기를 마쳐주었다. 사) 한편, 이 사건 호텔 지하에서 나이트클럽을 운영하던 O은 위 호텔에 대한 경매절차가 개시되자 위 나이트클럽의 임대보증금을 회수하기 위해 AL 등으로부터 위 호텔의 최고가매수인인 피해회사의 주식을 인수하였고, 피고인은 평소 알고 지내던 AB, AC의 제안에 따라 피고인이 실질적으로 지배하는 H 명의로 2008. 2. 5. O과 사이에, 피해회사 주식을 125억 원에 매수하는 계약을 체결하면서 O에게 위 나이트클럽의 임대보증금 60억 원을 보장해주기로 하였다. 2) H의 AE에 대한 피해회사 주식 매도 H는 2008. 2. 25. AE과 사이에, 피해회사의 주식을 125억 원에 매도하되, 계약금 및 중도금 합계 53억 원은 2008. 2. 29.까지, 잔금 72억 원은 2008. 3. 31.까지 각 지급받고, AE이 H의 O에 대한 임대보증금반환채무 60억 원을 인수하는 내용으로 주식매매계약을 체결하였고, AE은 H에 2008. 2. 26. 20억 원, 2008. 2. 29. 33억 원 등 합계 53억 원의 계약금 및 중도금을 지급하였다. 3) H의 I에 대한 피해회사 주식 양도 H는 2008. 4. 4. 피고인이 실질적으로 지배하는 또다른 회사인 I에 피해회사의 주식을 125억 원에 양도하였다. 4) I의 Q에 대한 피해회사 주식 양도 가) I은 다시 2008. 4. 7. Q과 사이에 다음과 같은 내용의 주식 및 권리양도계약을 체결하였다.나) 이에 따라 Q은, 주식매수대금 125억 원에 대하여는, 같은 날 I에 계약금 명목으로 현금 55억 원을 지급하고, 잔금 명목으로 70억 원의 어음(Q의 관계회사인 Y 발행, 지급기일 2008. 5. 20.)을 발행하여 주었고(위 어음은 I에 의하여 2008. 5. 15. 50억 원, 2008. 6. 5. 20억 원 등 합계 70억 원이 지급제시되어 모두 결제되었다), 대여금 100억 원에 대하여는, 뒤에서 보는 바와 같은 2008. 6. 5.자 합의에 따라 2008. 6. 5. 72억 9,000만 원, 2008. 7. 1. 13억 원 등 합계 85억 9,000만 원을 현금으로 대여하고, 나머지 14억 1,000만 원에 대해서는 Q이 이미 지급한 화곡동 상가에 대한 계약금으로 대체하기로 하였다. 다) Q은 I과 사이에 위와 같은 주식 및 권리 양도계약을 체결하면서 2008. 4. 7.에, AE 등의 이해관계인이 민·형사상의 문제를 제기할 경우 Q이 이를 해결하고, Q이 AE 등으로부터 이 사건 호텔에 대한 근저당권부채권 및 가등기권 양수인 지위를 양수하면서 지급하기로 한 매매대금 850억 원 중 미지급한 금액(미지급금 중 피해회사 주식에 대한 양수도대금 125억 원 및 거래 당사자들의 계약의무 불이행으로 인한 손해금은 제외)을 AE 등에 지급할 것이며, 이를 이행하지 않음으로써 발생하는 민사상의 책임을 질 것임을 확인한다는 내용의 합의를 함께 하였다. 라) 그 후 Q은 2008. 5. 15. I과 다음과 같은 내용의 합의를 하였다. 5) 2008. 5. 30.자 피해회사의 570억 원 대출 및 H 등의 연대보증 가) 피고인은 2008. 5. 30. 이 사건 호텔의 낙찰 잔금 납부 등에 사용하기 위하여 피해회사 명의로 주간사은행인 부림상호저축은행 등 23개 은행으로 구성된 대주단으로부터 570억 원을 대출받았고, 같은 날 위 호텔 낙찰 잔금 487억 원 중 이미 납부한 입찰보증금 48억 7,000만 원을 제외한 나머지 438억 3,000만 원을 납부하고 위 호텔에 관하여 피해회사 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 그런데 피고인은 I로부터 피해회사의 주식을 양수한 Q으로부터 이 사건 호텔의 낙찰 잔금 납부를 위한 위 570억 원의 대출금채무에 대한 연대보증을 부탁받고,위 대출금채무에 대한 담보 조로, 피고인이 실질적으로 지배하는 H, G, AR, I이 위 대출금채무를 연대보증하였고, 위 호텔에 관하여 한국상호저축은행 등 4개 은행 1순위 대주단에 280억 원 상당, 부림상호저축은행 등 19개 은행 2순위 대주단에 1,140억 원 상당의 각 근저당권을 설정해주었으며, 주채무자인 피해회사 및 위 연대보증인들은 1순위 대주단에 280억 원, 2순위 대주단에 740억 원 상당의 각 약속어음을 공동발행해 주었다. 다) 한편, Q은 2008. 6. 5. I과 사이에 다음과 같은 내용의 합의를 하였다. 6) 이 사건 약속어음 배서 및 임대차계약 체결 경위 등 가) 2008. 9. 17.자 합의서 작성 피고인은 2008. 9. 17.경 AE과 사이에, H가 2007. 4. 27. 사업부지 및 사업권을 매수하여 시행중인 R 공동주택 개발사업 부지에 설정된 AE(의정부지방법원 2008카합331) 및 AU(의정부지방법원 2008카합159) 명의의 각 처분금지가처분등기를 말소하는 조건으로 AE에게 합의금 300억 원을 지급한다는 내용의 합의서를 작성하였고, 위 300억원중 200억 원에 대하여 이 사건 약속어음(발행인 G, 액면금 100억 원권 2장, 지급기일 2009. 2. 17.)을 발행한 다음 배서인란에 H, 피고인 명의의 각 배서를 하여 AE 대표이사 BI에게 교부하였다(증 순번5 수사기록141면, 증 순번9 수사기록186면, 증 순번10 수사기록191면). 위 합의서에는, AU의 채권 및 가처분 등의 권리를 AE이 양수한 상태이므로 위 합의금에는 AU 채권에 대한 합의금도 포함한다는 취지의 내용(위 합의서 제1조 항), 이 사건 약속어음의 발행인 및 연대보증인(G, 피고인)은 AE의 지급제시에 대하여 인적, 물적 항변 등을 할 수 없다는 내용(위 합의서 제2조 항), 이 사건 약속어음의 지 급기일에도 불구하고, R 공동주택 개발사업 시행자인 H가 공동주택사업승인을 얻어 지급기일 이전에 PF 대출이 완료된 경우에는 그 날로부터 48시간 이내에 위 전액을 지급하고, PF 대출이 늦어지는 경우에는 AE이 이를 양해하여 위 약속어음을 지급제시하지 않고, 합의하여 지급기일을 연장하며, AE은 위 약속어음을 어떠한 경우에도 제3자에게 배서양도하지 않고 별도로 배서금지 각서를 H에게 교부한다는 내용(위 합의서 제2조 항)이 규정되어 있는데, AT이 위 합의 당사자인 AE의 연대보증인으로 기재되어 있다. 나) 이 사건 약속어음에 대한 피해회사 명의의 배서 AE은 2008. 9. 17.경 위와 같이 이 사건 약속어음에 H와 피고인 개인 명의의 각 배서만을 받았으나, 다음날인 2008. 9. 18.경 위 호텔을 경락받아 담보가치가 있다고 보이는 피해회사 명의의 배서도 추가해 줄 것을 피고인에게 요구하였고, 피고인은 처음에는 이를 거절하다가 AE의 대표이사 BI로부터 '2008. 2. 25. AE에서 피해회사의 주식을 인수하기로 하였기 때문에 배서를 거절할 이유가 없지 않느냐'는 취지의 설득을 받아들여 위 약속어음에 피해회사 명의의 배서를 추가하여 이를 BI에게 교부하였으며, 같은 날 AE 및 AT으로부터 '약속어음 배서양도 금지 각서'를 받았다(증인 BI의 법정진술, 증 순번147 수사기록2528면, 증 순번148 수사기록2542면, 증 순번139 수사기록2440면). 다) 이 사건 임대차계약 체결 그리고 피고인은 같은 날 위 BI와 사이에 피해회사 명의의 이 사건 약속어음(배서)의 담보조로 임대인을 피해회사로 하고, 임차인을 AT과 BJ 혹은 AT(이들은 AE의 채권자 내지 실질적 경영자이다)으로 한 공소사실 기재 각 임대차계약서 2장을 작성하여 주기로 합의하여, 이에 각 임대차 개시일을 특정하지 아니한 채 위 임대차계약서 2장을 작성하여 BI에게 교부하는 한편, '이 사건 임대차계약은 피해회사가 배서한 어음이 부도 혹은 지급거절로 인하여 지급되지 않는 경우에 한하여 본계약으로 전환되고, 약속어음금이 지급되는 경우에는 무효가 된다'는 내용의 합의서도 작성하였다(증 순번12 수사기록198면, 증 순번13 수사기록204면, 증 순번67 수사기록1494면). 라) 이 사건 약속어음 배서 및 임대차계약 체결 후 사정들 이 사건 약속어음은 당초 지급기일(2009. 2. 17.)이 2009. 3. 17.까지 연장되었으나 지급제시기간 내에 지급제시된 적은 없고, 2009. 3. 27. 위 약속어음의 발행인 G이 워크아웃 기업으로 분류된 후 2009. 4~5.경 AE으로부터 회수되었다(증 순번143 수사기록2458면). 한편, 피해회사는 2008. 5. 30. 이 사건 호텔에 대한 소유권이전등기를 마친 후 위 호텔에서 2009. 1.경까지 나이트클럽 영업을 하던 BL 등을 상대로 부동산인도명령을 받아 2009. 4. 27. 집행에 착수하였으나, 이 사건 임대차계약서상 임차인 AT, BJ가 위 호텔을 점유하면서 임차권을 주장하는 바람에 집행하지 못하고 법적 분쟁을 벌인 끝에 AT, BJ와 피해회사 사이의 건물명도청구 등 관련 민사사건에서, 전항 기재 합의서의 해석상 '이 사건 임대차계약은 AE의 피해회사에 대한 이 사건 약속어음의 소구채권 발생을 조건으로 그 효력이 생기는데, 위 소구채권이 발생하지 아니한 이상 위 임대차계약은 무효'라는 취지의 판결이 선고, 확정되었다. 라. 공소사실 및 피고인 측 주장의 당부에 대한 판단 1) 먼저, 피고인이 '타인 사무 처리자'의 지위에 있는지에 관하여 본다. 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 사람'은 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 사람을 가리킨다고 할 것인바(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도3207 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인이 사실상 피해회사의 지배권을 Q 측에게 양도한 상태이기는 하나, 피해회사의 임원변경 및 주식명의개서 등을 유예받고 실질적인 대표이사로서 통상적인 경영업무의 처리를 맡고 있었다고 보이는 이상, 그러한 지위에 있는 피고인이 피해회사의 재산관리에 관한 사무 등을 처리하는 자에 해당함은 분명해 보인다. 따라서 피고인과 피해회사 사이에 아무런 신임관계가 없어 배임죄의 주체가 아니라는 취지의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 Q과의 관계에서 배임죄의 주체가 될 수 없다는 취지의 주장에 관해서도 보건대(반면, 이 사건 고소인인 Q의 주장은 이 사건 배임행위의 피해자는 피해회사 혹은 Q이라는 취지이다), 수사기관은 Q과 피고인의 관계는 단순한 민사상 약정불이행에 불과하여 죄가 되지 아니함을 이유로 공소사실과 같이 피고인의 피해회사에 대한 배임행위 여부만 문제 삼아 공소를 제기하면서 그 임무위배의 한 근거로서 피고인과 Q의 관계를 적시하고 있을 뿐이므로, 위 주장도 받아들일 수 없다. 2) 다음으로, 이 사건 약속어음 배서 및 임대차계약 등의 행위가 피해회사의 이익을 위한 경영상 판단에 의한 것이어서 피고인에게 배임의 고의가 없다고 보아야 하는지, 혹은 위 각 행위가 피고인 또는 H의 이익을 도모하기 위한 대표권 남용의 경우에 해당하고 그 상대방인 AE의 대표이사 BI 등이 그러한 사정을 잘 알고 있었으므로 피해회사에 대하여 무효인 법률행위로서, 그로 인하여 피해회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄의 성립을 인정할 수 없는지 등에 관하여 본다. 이 점에 관하여는 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해회사 명의의 이 사건 약속어음 배서 및 그 지급 담보조로 이루어진 임대차계약은 피고인이 실질적으로 경영하는 H 등이 추진·관여하는 R 공동주택 개발사업을 위한 것으로서 피해회사의 업무와는 전혀 무관한 것이라는 점, 이 사건 약속어음배서 등은 H 등에 담보가치 상당의 재산상 이익을 얻게 한 반면, 피해회사에 그만큼의 보증채무를 사실상 부담하게 한 것으로, 그에 상응하는 반대급부나 담보를 피해회사가 H 등으로부터 제공받은 바 없는 이상 피해회사의 이익에 명백히 반하는 행위라고 볼 수밖에 없는 점, 종전에 H 등이 이 사건 호텔의 낙찰 잔금 납부 관련 피해회사의 대출금채무를 연대보증하였다 하더라도 이 사건 약속어음 배서 등에 앞서 2008. 6. 5.경 위 연대보증 입보를 6개월 이내에 해소받기로 Q 측과의 합의가 성립한 바 있는 이상, 이를 그에 상응하는 반대급부라고 보기 어렵고, 위 각 연대보증 및 배서 등의 대상과 경위, 채권자 및 주채무자, 자금의 용도 등도 서로 달라 객관적으로도 상호 관련성이 있는 행위라고 보기 어려운 점, 이 사건 약속어음 배서 등에 앞서 피고인은 피해회사의 주식을 AE 측에게 1차로 매도하기로 하였다가 최종적으로 Q 측에게 이를 매도하고 대금을 지급받음으로써 사실상 피해회사의 지배권을 Q 측에게 양도한 상태로서, 다만 피고인 측 사정상 피해회사의 임원변경 및 주식명의개서 등을 유예받아 통상적인 경영업무의 처리만 맡고 있던 중으로, Q 측과의 사이에 위 호텔의 낙찰 잔금 대출 외에는 피해회사의 자산 처분 등 피해회사에 부담을 주는 행위를 하지 않기로 합의한 바 있으므로, 피고인 및 H 등의 이해관계와 피해회사의 실질적 이해관계가 일치한다고 볼 수도 없는 점, 위 일련의 절차 진행에 직접 관여한 피고인으로서는 이 사건 당시에 피해회사를 H 등 관계회사와 같이 자신이 실질적으로 지배하는 회사라기보다는 Q 측이 실질적으로 지배하는 회사로 인식하고 있었다 할 것이므로, 이 사건 약속어음 배서 등의 행위가 피해회사의 이익은 물론, 그 주된 이해관계자인 Q 측의 의사와 이익에도 반하는 것임을 잘 알고 있었다 할 것이고, 달리 위 배서 등에 대한 Q 측의 사전 동의를 받을 수 없는 긴급한 사정이나 불가피한 사유가 있었던 것으로도 보이지 아니하는 점, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사를 가지고 있었다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것이라면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것인바(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조), 설령 피고인의 주장처럼 이 사건 약속어음 배서 등이 Q 측의 R 공동주택 개발사업 부지 가처분 문제 해결 약정의 불이행에 따른 것이고, AE의 위 배서 등 요청을 거절할 경우 피고인과 Q 사이의 피해회사 주식 이중양도 사실이 드러나거나 H 등의 R 공동주택 개발사업과 피해회사에 사실상의 불이익을 미칠 우려가 있다 하더라도 이는 부수적·간접적인 사항에 불과한 점 등을 모두 종합하면, 피고인의 이 사건 약속어음 배서 및 이를 담보하기 위한 임대차계약 체결행위는 피고인의 주위적 주장과 같이 피해회사의 이익을 위한 것이 아니라, 피고인의 예비적 주장 및 공소사실 기재와 같이 피고인 또는 그가 경영하는 H 등의 R 공동주택개발사업과 관련한 이익을 도모할 목적으로 피해회사와는 무관한 채무의 변제를 담보하기 위한 것으로, 피해회사의 객관적·실질적 이익에 반하여 한 대표권 남용행위라 할 것이다. 그리고 앞서 본 바와 같이 피고인과 사이에 이 사건 약속어음 배서 및 임대차계약 체결의 합의를 한 바 있는 AE의 대표이사 BI가 R 공동주택 개발사업의 내용과 피고인의 이 사건 호텔 및 피해회사 주식인수 과정에 대해서도 잘 알고 있었다고 보이고, 그럼에도 위 R 공동주택 개발사업과 무관한 피해회사 명의의 이 사건 약속어음 배서를 요구하여, 이를 마다하는 피고인을 적극적으로 설득, 사주한 끝에 그에 따르는 책임을 자신이 부담한다는 약속 하에 억지로 이에 응하게 한 경위에 비추어 보면, BI는 피고인의 그러한 대표권 남용행위를 충분히 알고 있었다고 인정할 수 있다. 나아가 이 사건 약속어음 배서에 따른 피해회사 어음채무(소구의무) 담보의 명목으로 임차인 명의자를 AT 등으로 하여 피고인과 BI 사이에 이루어진 위 임대차계약은, 직접 그 계약을 체결한 BI의 의사 및 관련 사정에 대한 인식 내용, 계약 명의자인 AT 등의 AE에서의 지위 및 BI와의 관계, 그 효력의 전제가 되는 이 사건 약속어음 배서의 효력 및 그와 동시에 작성된 합의서 기타 관련 문서의 내용과 관여자, 관련 소송의 진행 경과 등에 비추어, 이 또한 BI는 물론 AT 등도 피해회사에 대하여 법률상 그 효력을 주장할 수 없는 무효의 법률행위라고 봄이 상당하다. 3) 따라서 위 각 행위는 피해회사에 대하여 무효인 법률행위로서, 그에 이르게 된 경위 및 사건의 경과 등에 비추어 볼 때 이로 인해 그 행위 당시 피해회사가 법률상 사용자책임이나 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지가 있었다고 인정하기 어려우므로, 결국 피해회사에 재산상 손해를 발생하거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 행위에 해당한다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 아니하고, 이는 AT 등이 위 임대차계약의 무효에도 불구하고 임의로 호텔을 점유하고 피해회사를 상대로 임차권존재확인 등의 소를 제기한 일이 있다거나, 관련 재판 과정에서 별도의 민사적 법리 구성 하에 AT 등이 일시 승소한 일이 있다는 등의 사정이 있다 하여 달리 볼 것도 아니다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.