대전지방법원홍성지원-2013고단488

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2012. 11. 21. 광주지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받고 2013. 2. 14. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 사기미수 피고인 A은 2004. 12.경 E축협 조합장으로서 F와 함께 부동산 개발 사업을 주목적으로 하는 주식회사 G리조트를 운영하면서 위 회사의 사업자금 조달 업무 등을 담당하였고, 피고인 B는 피고인 A의 처로서 위 회사의 대표이사로 등재하여 피고인 A과 함께 사업자금 조달 업무 등을 담당하였다. 피고인들은 피고인 A이 조합장으로 있던 E축협에서 25억 원 이상의 대출을 받고 사채로 5억 원 상당을 빌려 보령시 H 등 지상에 '종합위락시설(리조트) 개발사업'을 추진하였으나, 자체 자금이 없었고 위와 같이 대출 및 사채 등의 방법으로 자본을 동원하는데도 한계에 도달하여 위 사업이 무산될 위기에 처하고 채권자들이 주식회사 G리조트 소유의 부동산에 대하여 강제집행을 할 것으로 예상되자 위 대출 및 사채로 마련하여 위 회사에 투자한 돈을 회수하기 위하여, 주식회사 G리조트 소유의 보령시 I 등 토지에 피고인 A의 사촌동생인 J, 피고인 A의 중학교 동창인 K, 피고인 B의 여동생인 L 앞으로 허위의 근저당권을 설정하여 향후 주식회사 G리조트의 채권자들이 위 토지에 대하여 강제집행을 하더라도 위 J 등이 근저당권자로서 다른 채권자들보다 선순위로 법원에서 배당금을 받을 수 있도록 준비하였다. 이에 따라 피고인 A은 2007. 9.경 보령시 M에 있는 피고인들의 집에서, J로 하여금 'J가 보령시 I을 매수한 후 다시 피고인 B에게 매도하였다'는 취지의 허위 계약서를 작성하게 하고, 피고인 B는 2007. 9. 20.경 위 매매계약에 따른 대금을 다 지급하지 못하여 J가 약 14억 6,000만 원 및 그에 대한 월 3%의 이자를 채권으로 갖고 있다는 이유로 그 채권에 대한 담보조로 위 회사 소유인 위 I, H, N, O, P, Q, R에 대하여 J 앞으로 채권최고액을 40억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다. 그러던 중 주식회사 G리조트의 채권자인 S가 수원지방법원 성남지원 2009가합11248호 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 위 회사의 채권자로서 강제경매를 신청하여 2009. 12. 21.경 위 H, N, O, P, Q, R에 대하여 대전지방법원 홍성지원에 T로 강제경매개시결정을 받았다. 이에 피고인 B는 2010. 3. 23.경 보령시 M에 있는 피고인 A이 조합장으로 있던 E축협 사무실에서, 'J가 보령시 I에 대한 잔금 채권을 피고인 B로부터 받지 못하여 채권최고액을 40억 원으로 하는 근저당권을 설정하였고 원리금 합계 5,009,084,932원을 배당받을 권리가 있다'는 취지의 채권계산서를 작성하여, 이를 2010. 3. 24.경 충남 홍성군 홍성읍 월산리에 있는 대전지방법원 홍성지원 경매5계에 제출하였다. 그러나 사실은 J는 위 I을 매수하거나 매도한 적이 없어 피고인 B에게 잔금 채권이 없었고 위 근저당권설정등기는 원인무효로서 위 경매 절차에서 배당받을 권리가 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 위 법원 담당판사를 기망하여 J의 배당금 명목으로 5,009,084,932원을 편취하려 하였으나, 채권자 S가 제기한 위 근저당권에 대한 말소소송에서 패소하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 위증방조 J는 2010. 9. 17.경 충남 홍성군 홍성읍 월산리에 있는 대전지방법원 홍성지원에서, 위 법원 2010고합52호 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, 'J 자신이 보령시 I 토지를 U, V로부터 매수한 후 피고인 B에게 매도하였는데, 피고인 B가 그 잔금 14억 6,000만 원을 지급하지 않고 있었고, J 자신의 피고인 B에 대한 위 잔금 채권을 피담보채권으로 하여 피고인 B가 대표로 있는 주식회사 G리조트 소유의 부지에 근저당권을 설정하게 되었다.'라는 취지로 증언하였다. 그러나 사실은 J는 위 토지를 매수하거나 매도한 적이 없어 피고인 B에게 잔금 채권이 없었다. 피고인들은 위 위증 범행이 이루어지기 몇 시간 전에 위 법원 부근에서 J를 미리 만나서 J에게 J 명의로 작성된 허위의 부동산매매계약서 및 근저당권 관련 서류의 내용에 대하여 자세히 설명한 다음, 피고인 A은 '오늘 법정에서도 끝까지 이 계약서대로 네가 B에게 매도를 하였으나 잔금을 못 받아 근저당권을 설정한 후 W에게 허위의 채권계산서 제출을 의뢰했다고 증언을 해 주면 아무 문제가 없을 것이다.'라는 취지로 말하였고, 함께 있던 피고인 B는 A이 말하는 대로 증언해 달라는 취지로 말하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 J로 하여금 위증에 대한 심리적 안정감을 갖게 하여 J가 기억에 반하는 허위의 진술을 하는 것을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인 B의 일부 법정 진술 1. 증인 J, W의 각 법정 진술 1. S에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(원 소유주 V 진술의 조서, X, W 진술의 조서, 주식회사 G리조트 배임사건 등 관련 판결문, 피의자 B가 원 소유주 U 간 작성한 부동산매매계약서서 사본, I 등기부등본과 G리조트 사업부지인 H 등기부등본 소유권 및 기타 권리에 관한 사항 분석, 피의자 B 등 대출거래약정서 4부, X의 주거지 보령시 Y 부동산등기부등본, 주민등록등본 및 S의 추가진술서) 1. 고소장(수사기록 제4권 제4 ~ 14쪽) 1. 2010가합3754 근저당말소 판결문, 2011나23998 근저당말소 판결문, 2012다10935 근저당말소 판결문, 서울중앙지법 2011가합42787 손해배상(기) 판결문, 판결문(J에 대한 사기미수, 위증) 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회 회보서(B), 수사보고(주식회사 G리조트 배임사건 등 관련 판결문) [판시 제2의 사실] 1. 증인 J의 법정 진술 1. J에 대한 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(고발인 J 진술의 조서, 원 소유주 V 진술의 조서, 주식회사 G리조트 배임사건 등 관련 판결문, I 등기부등본과 G리조트 사업부지인 H 등기부등본 소유권 및 기타 권리에 관한 사항 분석) 1. 2010가합3754 근저당말소 판결문, 2011나23998 근저당말소 판결문, 2012다10935 근저당말소 판결문, 서울중앙지법 2011가합42787 손해배상(기) 판결문, 판결문(J에 대한 사기미수, 위증), 증인신문조서(J, 수사기록 제1권 제64 ~ 69쪽), 불기소이유통지(2010형제1964호), 불기소이유통지(2010형제45198호) 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회 회보서(B), 수사보고(주식회사 G리조트 배임사건 등 관련 판결문) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 각 제152조 제1항, 제32조 제1항, 제30조(위증방조의 점), 각 징역형 선택 1. 법률상 감경 피고인들 : 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범, 위증방조죄에 대하여) 1. 경합범의 처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 B 및 그 변호인의 사기미수 범행에 대한 면소판결 주장에 관한 판단 가. 피고인 B 및 그 변호인은, 피고인 B가 이 사건 공소사실 중 피고인 B의 사기미수 범행과 상상적 경합관계에 있는 K, L 명의의 허위의 채권계산서 제출행위로 인한 각 사기미수죄로 인하여 2012. 11. 21. 광주지방법원에서 징역 6월을 선고받아 2013. 2. 14. 위 판결이 확정되었으므로, 이 부분에 대하여는 면소판결이 선고되어야 한다는 취지로 주장한다. 나. 살피건대, 판시 확정판결의 범죄사실인 K, L 명의의 허위의 채권계산서 제출로 인한 소송사기미수 범행에는 2010. 3. 24. 대전지방법원 홍성지원 경매5계에 K, L 명의의 채권계산서를 제출한 행위가 포함되어 있고, 위 K, L 명의의 채권계산서의 제출 당시 W가 이 사건 J 명의의 채권계산서까지 한꺼번에 법원에 제출한 이상 위 각 채권계산서의 제출 행위는 사회관념상 1개로 평가된다고 할 것이나, 한편 소송사기미수 범행은 위・변조된 문서의 행사죄와 달리 서류를 법원에 제출하는 행위만을 객관적 구성요건으로 하는 것이 아니라 '허위의 내용을 기재한 채권계산서 등의 서류를 작성하여 법원에 제출하는 행위'를 가리키는바, 증인 W의 법정 진술에 의하면 W는 피고인 B의 부탁으로 위 세 명의 근저당권자 명의로 허위의 채권계산서를 각각 작성한 다음 이를 법원에 제출하는 행위만을 한꺼번에 하였음을 알 수 있어 위 각 사기미수죄는 실체적 경합 관계에 있다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 B 및 그 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A 및 그 변호인의 피고인 A의 사기미수죄에 대한 무죄 주장에 관한 판단 가. 피고인 A 및 그 변호인은, 피고인 A은 주식회사 G리조트의 설립이나 보령시 H 등 지상에 종합위락시설(리조트)을 짓는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 관여한 바가 전혀 없기 때문에 J가 위 I 등에 관하여 채권최고액 40억 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정한 사실이나 그에 따른 허위의 채권계산서를 제출한 행위도 이렇게 사건화가 되기 전까지는 전혀 몰랐었다는 취지로 주장한다. 나. 살피건대, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는 것으로, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 하는바(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조), 위 법리에 기초하여 이 사건의 경우를 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면 피고인 A은 이 사건 사기미수 범행의 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 위 범죄에 대하여 본질적 기여를 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 A 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 근저당권이 허위의 근저당권인지 여부가 주요 쟁점 중 하나였던 관련 민사소송(서울중앙지방법원 2010가합3754호 사건, 서울중앙지방법원 2011가합42787호 사건 등)에서 '피고인 A과 F가 이 사건 사업에 관한 동업약정을 한 후 이 사건 사업의 추진을 위하여 주식회사 G리조트를 설립하고 피고인 A의 처인 피고인 B를 대표이사로, F의 처를 감사로, 피고인 A의 딸을 이사로 각 등재한 후 사업부지를 확보하기 위하여 피고인 A이 그 조합장으로 재직하고 있던 E축협으로부터 위 임원들 명의로 대출받은 25억 원 상당으로 부동산들을 매입하여 주식회사 G리조트 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 피고인 A은 위 회사의 실질적 운영자로서 이 사건 근저당권의 설정뿐만 아니라, L, K 명의의 허위의 근저당권 설정 행위에도 관여하였다.'는 내용의 판결들이 이미 선고되어 그대로 확정되었다. 이 사건 근저당권의 설정은 추후 개시될지도 모르는 경매절차에서 채권자들에게 돌아가야 할 배당금을 편취하기 위한 목적에서 이루어진 행위이고 그러한 목적을 배제하면 위와 같은 허위 내용의 근저당권을 설정할 아무런 이유가 없는 점, 이 사건 허위의 채권계산서의 작성 및 제출 행위를 직접 수행한 이가 바로 10년 넘게 A의 부하직원으로 있던 W였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A은 이 사건 근저당권의 설정뿐만 아니라, 그에 근거한 허위의 채권계산서의 작성 및 제출에 대하여도 피고인 B와 공모했다고 봄이 상당하다. 피고인 A은 수사기관에서 '오랜 기간 같은 직장에서 근무했던 관계로 친구처럼 매우 가깝게 지내던 F가 먼저 자신에게 이 사건 사업을 제안하였으나 자신의 신분 때문에 참여할 수 없어 자신의 처인 피고인 B를 F에게 소개시켜 줬고 F가 피고인 B와 같이 동업으로 이 사건 사업을 해 보겠다고 하여 마음대로 하라고 한 사실만 있을 뿐 그 후의 일에 대해선 일절 관여하지 않았을 뿐만 아니라, 이렇게 사건화가 되기 전까지는 J와 피고인 B 사이의 부동산매매계약의 체결이나 이 사건 근저당권 설정 등에 대하여도 전혀 몰랐었다'는 취지로 진술하였는데, 피고인 B는 펜션사업이나 부동산사업은 물론 사업이라고는 한 번도 해보지 않은 전업주부였던 점, 이 사건 사업과 관련된 3건의 허위의 근저당권 설정 및 그에 근거한 허위의 채권계산서의 작성・제출행위에 관여한 자들은 모두 피고인 B보다는 피고인 A과 훨씬 더 가까운 사이였거나 특별한 관계에 있었던 것으로 보이는 점(K은 중학 동창, J는 사촌동생, X은 조합장 선거 당시 운동원, W는 부하직원), 이 사건 사업을 위하여 피고인 A이 당시 조합장으로 있던 축협에서 대출받은 돈이 25억 원이나 되고 그 25억 원의 대출을 직접 실행해 준 이가 바로 이 사건 채권계산서 작성・제출 업무를 직접 처리한 W였던 점, 피고인 A의 딸인 Z, AA가 이 사건 사업을 위하여 수억 원의 대출금 채무를 부담하게 되었던 점 등에 비추어 보면, 자신이 처에게 수십억 원이 넘게 들어가는 사업을 자신의 친구와 동업하도록 소개시켜 놓고 그 사업에 일절 관여하지 않았고 자신의 딸들이나 사촌동생까지 그 사업에 관여하게 된 사정에 대하여도 전혀 몰랐었다는 것은 상식적으로 납득이 가지 않아 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다. J는 검찰에서 이 사건 사기미수 범행에 연루되게 된 경위에 관하여 "A이 제게 '언제 시간 되면 집에 놀러 와라'고 하여 A의 집에 가게 되었는데, 갑자기 A이 '계약서'하나만 네 명의로 대필해 달라'고 했습니다. 그래서 궁금해서 제가 A에게 '형님, 계약서는 어디에 쓰려고 작성하라고 하세요?'라고 묻자, A이 '너와는 아무 상관 없다. 신경 쓰지 말고 작성해라.'라고 했습니다. 그래서 저는 A을 믿고 작성하게 된 것입니다."라고 진술(수사기록 제1권 제227쪽)한 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 B가 아닌 피고인 A의 부탁으로 이 사건 사업을 위하여 명의를 빌려주게 되었다는 취지로 주장하였다. 양형의 이유 이 사건 범행 내용은 피고인들이 통정허위표시로서 무효인 허위의 근저당권에 기하여 강제경매절차에서 근저당권자의 명의로 약 50억 원의 채권계산서를 제출하여 법원을 기망하고 배당금을 편취하려 하였고, 피고인들에 대한 형사사건의 증인으로 채택된 J를 증언 직전에 만나 위증할 내용에 대하여 상세히 알려줌으로써 심리적 안정감을 주어 위증 범행을 용이하게 하였다는 것으로, 편취를 시도한 금액의 규모가 상당히 큰 점, 피고인들이 국가의 사법작용을 약화시키고 적정한 형벌권의 행사를 방해할 의도를 갖고 있었던 점 등을 고려하여 보면, 그 죄질이 매우 불량하다고 할 것이다. 뿐만 아니라, 비록 이 사건 사기 범행이 미수에 그치기는 하였으나 이 사건 사기 범행으로 인하여 피해자들은 오랜 기간 동안 승소판결의 정당한 집행을 방해받는 등 그 피해가 적지 아니하다. 또한 관련 민사소송에서 피고인 A이 이 사건 사업의 실질적인 주체라는 취지의 판결이 확정되었음에도 불구하고, 피고인들은 지금까지도 피고인 A의 이 사건 사업과의 관련성을 부인하면서 이미 관련 사건으로 실형을 복역한 바 있어 형을 감면받을 수 있는 피고인 B에게 모든 책임을 전가하려는 태도로 일관하고 있고, 이 사건 위증과 관련하여서도 J에게 위증을 부탁하는 취지의 말을 한 적이 전혀 없다는 취지로 전면 부인하고 있는 것으로 보아 피고인 B의 실형 복역 후에도 피고인들에게는 여전히 개전의 정이 없다고 할 것이다. 특히 피고인 A은 이 사건 위증 혐의로 구속된 J를 면회하러 가서 J에게 '사실대로 말하면 처음부터 다시 조사를 시작해야 해서 오래 걸려 빨리 나올 수 없게 되니 빨리 나오기 위해서라도 일관되게 혐의사실에 대하여 부인하라'는 취지로 독려하는 등 범죄 후의 정황도 매우 불량하다. 위와 같은 사정들을 고려하여 보면, 피고인들을 엄하게 처벌함이 마땅하다고 할 것이나, 피고인 B의 경우에는 이미 이 사건 사업과 관련하여 징역 6월의 실형을 복역한 바 있고 이번 사건으로 남편인 피고인 A이 상당한 기간 실형을 복역해야 하는 점, 이미 판결이 확정된 두 개의 사기미수죄와 동시에 판결받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 전과는 판결이 확정된 위 두 개의 사기미수죄에 대한 징역 6월의 전과 1개밖에 없는 점 등을 참작하여 200시간의 사회봉사를 조건으로 집행유예를 선고하기로 하고, 그밖에 피고인들 각자가 이 사건 범행에 가담한 정도, 이 사건 범행의 동기나 경위, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등을 종합적으로 참작하여 피고인들에 대하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 J는 2010. 9. 17.경 충남 홍성군 홍성읍 월산리에 있는 대전지방법원 홍성지원에서, 위 법원 2010고합52호 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, 'J 자신이 보령시 I 토지를 U, V에게 매수한 후 피고인 B에게 매도하였는데, 피고인 B가 그 잔금 14억 6,000만 원을 지급하지 않고 있었고, J 자신의 피고인 B에 대한 위 잔금 채권을 피담보채권으로 하여 피고인 B가 대표로 있는 G리조트 부지에 근저당권을 설정하게 되었다.'라는 취지로 증언하였다. 그러나 사실은 J는 위 토지를 매수하거나 매도한 적이 없어 피고인 B에게 잔금 채권이 없었다. 피고인들은 J로 하여금 위와 같이 증언하도록 하기 위해 2010. 9. 17.경 위 법원 부근에서, 피고인 A은 J에게 'J가 피고인 B에게 위 토지를 매도하였고 피고인 B가 잔금을 지급하지 않아 근저당권을 설정했다는 취지로 증언해라.'라고 말하고, 함께 있던 피고인 B도 '(남편인 피고인 A 이 말하는 대로) 그렇게 (증언)해 주세요.'라고 말하고, 계속해서 피고인 B가 '내가 J에게 잔금이 있어 근저당권을 설정한 것으로 증언해 주세요.'라고 말하고, 함께 있던 피고인 A도 '그렇게 증언해라.'라고 말하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 J로 하여금 기억에 반하는 허위의 진술을 하도록 하였다. 2. 피고인들 및 그 변호인의 주장의 요지 피고인들 및 그 변호인은, 피고인들은 J에게 위 공소사실 기재 일시 및 장소에서 위 공소사실 기재와 같은 취지의 말을 한 적이 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인들이 위와 같은 취지의 부탁을 한 적이 있다고 하더라도 J가 이미 이 사건 위증 이전에 세 번에 걸쳐 이루어진 수사기관 조사에서 이 사건 위증의 내용과 동일한 취지의 진술을 한 바 있고 위와 같이 허위진술을 한 결과 이 사건 위증이 있기 며칠 전에 피고인 A과 J가 검찰로부터 이 사건 사업과 관련된 혐의사실에 관하여 무혐의 처분을 받은 사실까지 있었으므로 위와 같은 취지의 부탁은 교사로 평가될 수는 없고 방조에 불과하다는 취지로 주장한다. 3. 판단 살피건대, 교사는 범죄실행 결의가 없는 자에게 이를 결의하도록 하는 것이다. 따라서 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위하여는 검사가 제출한 증거들에 의하여 J가 이 부분 공소사실 기재 일시 및 장소에서 피고인들의 말을 듣고 비로소 위증의 결의를 하였다는 점이 입증되어야 할 것이다. 그런데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 J가 이미 이 사건 위증 이전에 세 번에 걸쳐 이루어진 수사기관 조사에서 이 사건 위증의 내용과 동일한 취지의 허위진술을 하였고 그 진술의 내용도 상당히 상세한 내용이었던 점, J가 위와 같이 허위진술을 한 결과 이 사건 위증이 있기 며칠 전에 피고인 A과 J가 검찰로부터 이 사건 사업과 관련된 혐의사실에 관하여 증거불충분으로 인한 무혐의 처분을 받기도 한 점, J가 이 법정에 증인으로 출석하여 "(피고인 A이) 끝까지 가라고 했기 때문에 (위증을 하던) 그때 당시에는 갈등은 없었습니다. 피고인 A이 제게 그냥 가면 아무 상관 없다고 말해줬고, 그 전에도 사건이 있었는데 그런 식으로 막아서 혐의없음으로 나왔었으니까요."라고 진술한 점, 만약 J가 위증을 하지 않고 그동안의 진술을 번복하여 법정에서 진실을 말하였다면 J로서는 외사촌형 부부뿐만 아니라 명의를 빌려준 자신까지 사기 공범으로 처벌받을 염려가 있었고 S가 자신 등을 상대로 제기한 근저당권말소소송에서도 패소하여 경제적인 피해를 입을 가능성도 있었던 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 J가 이 부분 공소사실 기재 일시 및 장소에서 피고인들의 말을 듣고 비로소 위증의 결의를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조), 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접・간접의 모든 행위를 말하는 것으로서 유형적・물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적・정신적 방조행위까지도 이에 해당한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조)고 할 것이다. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거들에 의하여 피고인들이 위 위증 범행이 이루어지기 몇 시간 전에 위 법원 부근에서 J를 미리 만나서 J에게 J 명의로 작성된 허위의 부동산매매계약서 및 근저당권 관련 서류의 내용에 대하여 자세히 설명한 다음, 피고인 A은 '오늘 법정에서도 끝까지 이 계약서대로 네가 B에게 매도를 하였으나 잔금을 못 받아 근저당권을 설정한 후 W에게 허위의 채권계산서 제출을 의뢰했다고 증언을 해 주면 아무 문제가 없을 것이다.'라는 취지로 말하였고, 함께 있던 피고인 B는 A이 말하는 대로 증언해 달라는 취지로 말한 사실은 인정됨은 앞서 본 바와 같고, 그렇다면 이는 적어도 J에게 피고인들의 도움으로 미리 질문사항을 예상해 보고 준비를 철저히 했으니 위증이 발각되지는 않을 거라는 심리적 안정감을 갖게 함으로써 J의 위증 범행을 정신적으로 방조한 것으로 평가할 여지가 충분하고, 이는 이 사건 공소사실 중 위증교사 부분과 동일성이 인정되는 범위 내에 있으며, 이 사건 심리의 경과 등에 비추어 보면 위증교사로 기소된 범죄사실을 공소장 변경 없이 직권으로 위증 방조의 범죄사실로 바꾸어 인정하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려도 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 위증방조죄를 위와 같이 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.