의정부지방법원-2020고합316

범 죄 전 력 피고인은 2020. 5. 13. 서울중앙지방법원에서 채무자회생및파산에관한법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고 받아 2020. 5. 21. 위 판결이 확정되었다. 범 죄 사 실 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적의 구분에 따라 산림청장 등의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 관할 관청의 허가를 받지 아니하고, 2016. 3.경 보전산지인 경기 고양시 덕양구 C 임야 약 2,570㎡, D 임야 약 3,110㎡, E 임야 약 140㎡, F 임야 약 660㎡, G 임야 약 130㎡, H 임야 약 540㎡에서, 인삼 재배를 위하여 농기계를 이용하여 잡초 제거를 위한 뒤집기 등 농지 평탄화 작업을 하는 방법으로 위 임야를 형질 변경하여 산지를 전용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 고발장, 현장사진, 자인서, 산림청 민원 회신문, 피고인 제출 자료, 개간허가 협의에 대한 경위서, 위치도 및 항공사진, 토지이용계획확인서, 수사보고(고발내용 특정), 수사보고(처벌전력 및 J 임야 특정 관련), 관련 판결문, 현장 사진 등 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(본건 피의자 확정판결 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 산지관리법 부칙(2016. 12. 2.) 제6조, 구 산지관리법(2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1호, 제14조 제1항 본문(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 산지 전용 허가를 받지 않고 이 사건 임야에서 인삼을 재배하기 위해 농기계를 이용하여 잡초 제거를 위한 뒤집기 등의 작업을 한 것은 사실이다. 그러나 산지관리법 제12조 제3항 제1호, 제4조 제1항 제1호 나목 8)에 의하면, 개발제한구역의 산지에 관하여는 산지관리법에 우선하여 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다)을 적용하도록 하고 있고, 소관 부서인 국토교통부는 개발제한구역 내에서 임야의 토지 형질 변경 없이 인삼을 재배하는 것은 개발제한구역법이 제한하고 있지 않다는 취지로 회신한 바도 있으므로, 결국 개발제한구역의 산지에서 인삼을 재배하는 것은 산지관리법에 따른 산지전용 허가가 없어도 가능하다. 나. 피고인은 이 사건 임야를 지표면으로부터 높이 또는 깊이 50cm 미만으로 개간하였는바, 이는 산지관리법 및 개발제한구역법에서 규정하는 경미한 변경으로서 산지관리법이나 개발제한구역법에 따른 허가를 받아야 하는 것이 아니다. 다. 설령 피고인의 행위가 산지관리법이 정하는 산지전용에 해당하더라도, 피고인은 개발제한구역 내에서 인삼 재배가 가능하다는 국토교통부의 회신을 믿고 이 사건 임야를 개간하였던 것이므로, 피고인에게 산지관리법위반의 고의가 있다고 볼 수 없고, 피고인의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 행위는 산지관리법이 규정하는 산지전용에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이에 관하여 피고인이 산림청장 등으로부터 허가를 받지 아니한 이상 이는 산지관리법위반죄에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 산지관리법이 규정하는 ‘산지전용’에 해당하는지 여부 ‘산지전용’에 관하여 구 산지관리법(2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산지관리법’이라 한다) 제2조 제2호는 아래와 같이 규정하고 있다. 구 산지관리법은 2016. 12. 2. 법률 제14361호로 구 산지관리법(2018. 3. 20. 법률 제15504호로 개정되기 전의 것)으로 개정되었는데, 개정된 구 산지관리법(2018. 3. 20. 법률 제15504호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호는 산지전용허가나 신고 없이도 ‘지표면으로부터 높이 또는 깊이 50cm 미만의 형질변경을 수반하는 임산물의 재배’를 할 수 있도록 하였는바, 개정된 내용은 아래와 같다. 피고인 및 변호인은 2016. 12. 2. 법률 개정을 통해 추가된 위 다목을 근거로 이 사건 임야를 지표면으로부터 높이 또는 깊이 50cm 미만으로 개간한 피고인의 행위가 경미한 변경으로서 산지전용에 해당하지 않는다고 주장하지만, 2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정된 구 산지관리법(2018. 3. 20. 법률 제15504호로 개정되기 전의 것)은 부칙 제1조에서 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있고, 제6조는 “이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다.”고 규정하고 있으므로, 2016. 3.경 이루어진 피고인의 이 사건 행위에 관하여는 2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정된 구 산지관리법(2018. 3. 20. 법률 제15504호로 개정되기 전의 것)이 적용될 여지가 없다. 따라서 피고인의 행위가 ‘산지전용’에 해당하는지 여부는 앞서 본 구 산지관리법 제2조 제2호가 정하는 바에 따라야 한다. 나아가 피고인의 행위가 ‘산지전용’에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 구 산지관리법 제2조 제2호는 “‘산지전용’이란 산지를 조림, 숲 가꾸기, 입목의 벌채·굴취, 토석 등 임산물 채취, 산지일시사용의 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다.”고 규정하고 있는바, ‘산지의 형질 변경’이란 절토(땅깎기), 성토(흙쌓기), 정지(땅을 반반하고 고르게 만듦) 등으로 산지의 형상을 변경함으로써 산지의 형질을 외형적으로 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것을 말한다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2002도21 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 임야를 인삼을 재배하기 위한 토지로 만들기 위해 농기계를 이용하여 잡초를 제거하고 땅을 뒤집는 등의 작업을 한 후 임야 전체에 일정한 간격으로 상당한 깊이의 밭고랑을 만들었는바, 이로 인하여 이 사건 임야가 외형적으로 원상회복이 어려운 상태로 변경되었다고 판단되므로, 피고인의 위 행위는 구 산지관리법이 규정하는 ‘산지전용’에 해당한다(피고인의 행위가 구 산지관리법 제2조 제2호가 허용하는 각 목의 행위에 해당하지 아니함은 분명하다). 따라서 피고인이 구 산지관리법 제14조 제1항 본문이 정하는 산림청장 등의 허가를 받지 아니하고 위와 같이 이 사건 임야를 산지전용한 이상 이는 산지관리법위반죄에 해당한다. 설령 피고인 및 변호인의 주장처럼 피고인의 행위에 구 산지관리법이 아닌 2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정된 구 산지관리법(2018. 3. 20. 법률 제15504호로 개정되기 전의 것)이 적용된다고 가정하더라도, 피고인의 행위가 위 구 산지관리법(2018. 3. 20. 법률 제15504호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 다목에서 허용하는 ‘대통령령으로 정하는 임산물의 재배[성토 또는 절토 등을 통하여 지표면으로부터 높이 또는 깊이 50센티미터 이상 형질변경을 수반하는 경우와 시설물의 설치를 수반하는 경우는 제외한다]’에 해당하는 것으로 보이지 않는다. 즉 산지관리법 시행령 제3조는 “법 제2조 제2호 다목에서 ‘대통령령으로 정하는 임산물’이란 임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률 시행령 제8조 제1항에 따른 임산물 소득원의 지원 대상 품목을 말한다.”고 규정하고 있고, 임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률 시행령 제8조 제1항은 “법 제8조 제2항에 따른 임산물 소득원의 지원 대상 품목은 농림축산식품부령으로 정하는 수실류·버섯류·산나물류·약초류·약용류·수목부산물류·관상산림식물류 및 그 밖의 임산물로 한다.”고 규정하고 있으며, 임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률 시행규칙 제7조 제1항은 “영 제8조 제1항에 따른 임산물 소득원의 지원 대상 품목은 별표 2와 같다.”고 규정하고 있으나, 위 별표 2에는 ‘인삼’이 포함되어 있지 않다. 따라서 인삼의 재배는 위 구 산지관리법(2018. 3. 20. 법률 제15504호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 다목에서 허용하는 ‘대통령령으로 정하는 임산물의 재배’에 포함되지 않는다. 나. 개발제한구역법이 산지관리법에 대한 특별법의 지위에 있는지 여부 피고인 및 변호인은 구 산지관리법 제12조 제3항의 “제2항에도 불구하고 공익용산지 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 산지에서의 행위제한에 대하여는 해당 법률을 각각 적용한다.”라는 규정을 근거로 개발제한구역법이 산지관리법에 대하여 특별법, 상위법의 지위에 있으므로 개발제한구역에 해당하는 이 사건 임야에 관하여는 개발제한구역법만이 적용된다고 주장하지만, 위 구 산지관리법 제12조 제3항은 개발제한구역에서의 행위제한은 해당 법률인 개발제한구역법에서 정한 바에 따른다는 취지의 내용일 뿐이고, 이로 인하여 개발제한구역임과 동시에 산지인 토지에 관하여 산지관리법의 적용이 배제되고 개발제한구역법만을 적용된다는 취지는 아니라고 판단된다. 따라서 개발제한구역인 산지에서의 행위가 개발제한구역법뿐만 아니라 산지관리법에서 규정하는 행위제한 규정에 위반한 것인 경우에는 개발제한구역법위반죄 및 산지관리법위반죄 모두가 성립하고, 다만 위 각 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 한다. 다. 피고인의 행위가 개발제한구역법 상 허용되는 행위인지 여부 피고인 및 변호인은 국토교통부의 민원 회신 내용을 근거로 개발제한구역 내에서 인삼 재배가 허용되고, 또한 피고인의 행위는 토지의 경미한 변경으로서 개발제한구역법이 허용하는 형질 변경에 해당한다는 취지로도 주장한다. 그러나 개발제한구역법 제12조 제1항은 개발제한구역에서의 토지의 형질변경을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 같은 항 각 호에서 정하는 경우는 시장·군수·구청장의 허가를 받아서 할 수 있도록 하고 있는데, 피고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 임야의 형질을 변경하면서 시장·군수·구청장으로부터 어떠한 허가도 받은 사실이 없으므로 개발제한구역법 제12조 제1항이 예외적으로 허용하는 토지의 형질변경에 해당할 여지가 없다. 또한 개발제한구역법 제12조 제5항은 “제1항 단서와 제3항에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 개발제한구역법 시행령 제12조는 “‘국토교통부령으로 정하는 경미한 행위’란 별표 4에 따른 행위를 말한다.”고 규정하고 있으며, 위 시행령 별표 4의 제1항 머목은 “영농을 위하여 높이 50센티미터 미만(최근 1년간 성토한 높이를 합산한 것을 말한다)으로 성토하는 행위”를 규정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고인은 인삼 재배를 위하여 이 사건 임야를 개간하였는바, 이는 성토 작업이 아니라 정지 작업이라고 보아야 하므로 위 항목에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인이 이 사건 임야의 형질을 변경한 행위는 개발제한구역법 제12조 제1항에서 금지하는 토지의 형질변경에 해당한다고 판단된다. 피고인 및 변호인이 개발제한구역 내에서 인삼 재배가 허용된다는 근거로 제시하는 국토교통부의 민원 회신 내용 역시 개발제한구역 내 임야에서 ‘토지의 형질변경 없이’ 인삼을 재배하는 것에 대하여는 별도의 제한 규정을 두고 있지 않다는 취지여서 형질변경이 수반된 인삼 재배는 허용되지 않음을 명확히 하고 있다. 라. 법률의 착오에 해당하는지 여부 형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하고 그와 같이 인식한 데에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8607판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010도15260 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 위 국토교통부 민원 회신 내용이나 산리관리법 및 개발제한구역법의 일부 조문을 자신에게 유리한 방향으로 자의적으로 해석하였을 뿐이고 그와 같이 인식한 데 정당한 이유가 있다고 보이지는 않는다. 양형의 이유 피고인은 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 인삼 재배를 위해 이 사건 임야의 형질을 변경하여 산지를 전용하였다. 피고인이 전용한 산지의 면적이 상당히 넓고, 아직까지 원상회복이 이루어지지 않았다는 점에서 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 피고인이 관계기관의 민원 회신 내용이나 관련법령의 조문을 자의적으로 해석하기는 하였지만, 일반인의 입장에서 개발제한구역 내 인삼 재배가 허용되는 것으로 오인할 만한 사정이 전혀 없었던 것은 아니다. 2017년경 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있지만, 이는 이 사건 임야 중 일부의 무단 형질변경에 관한 것이었고 그 이외에 동종범죄로 처벌받은 전력은 없다. 이 사건 범죄는 2020. 5. 21. 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 채무자회생및파산에관한법률위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황, 범행전력 등 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.