서울서부지방법원-2020고합281

범 죄 사 실 피고인은 2020. 5. 13. 서울서부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월 및 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 21. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2014년 말경 피해자 B의 모 C를 통해 피해자와 각 10억 원을 투자하여 동업으로 화장품 매장을 운영하되, 사업자 명의는 피고인의 아들 D로 하고 피고인이 매장을 관리하면서 매월 수익금을 정산하여 1/2씩 나누어 가지기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)하였다. 피고인은 2014. 10. 14.경 서울 중구 E에 대하여 '임차인 D, 임대차보증금 7억 원‘의 임대차계약을 체결하고, 2015. 1. 1.경부터 D 명의로 ‘F’ 화장품 매장을 운영하다가 2017. 7.경 위 매장을 ‘G 명동3호점’(이하 ‘이 사건 G 매장’이라 한다)으로 변경하고, 2018. 2. 10.경 ‘G’ 본사와 위탁운영계약을 체결하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 이 사건 G 매장 임대차보증금 등 동업 재산을 이 사건 약정에 부합하도록 관리하고 동업 재산의 처분에 대하여는 사전에 피해자의 승낙을 받아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 가. 2017. 9. 11.경 서울 중구 H에 있는 I은행 을지로입구역 지점에서 개인 채무 변제 등에 사용하기 위해 5억 원을 대출 받으면서 피해자의 승낙 없이 동업 재산인 이 사건 G 매장의 임대차보증금 7억 원에 대한 반환채권 등을 I은행에 양도담보로 제공하고, 나. 2018. 4. 9.경 서울 중구 명동 이하 불상지에서 개인 채무 변제 등에 사용하기 위해 J로부터 5억 원을 차용하면서 피해자의 승낙 없이 동업 재산인 이 사건 G 매장의 임대차보증금 7억 원에 대한 반환채권을 J에게 양도담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 7억 원의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2018. 2. 10.경 ‘G’ 본사와 이 사건 G 매장에 대한 위탁운영계약을 체결하여 그때부터는 본사에서 임대료, 직원 급여, 물품비 등 경비를 지출하면서 직접 매장을 운영하고 수익금도 모두 가져가는 대신 피고인에게 매달 위탁수수료 명목으로 3,000만 원을 지급하기로 하였으므로, 위 3,000만 원 중 피해자 지분에 해당하는 1,500만 원을 피해자에게 지급하여야 한다. 피고인은 2018. 3. 30.경 G 본사로부터 위탁수수료 3,000만 원을 송금 받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피해자에게 1,500만 원을 지급하지 않고 임의로 소비하는 등 그때부터 2019. 1. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 11회에 걸쳐 합계 1억 6,500만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 증인 B, C의 각 법정 진술 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고(피의자 변호인 제출자료 첨부 등), 수사보고(피의자 변호인 제출자료 첨부 등-2), 수사보고(위탁수수료 관련 사실 확인 등), 각 합의서, 약정서, 부동산임대차계약서(서울 중구 K), 공정증서 정본, 약속어음 사본, G를 양도해 드리는 방안에 대하여, 각서, 문자메시지, L 월별정산서, M 월별정산서, M 월별정산서, N 월별정산서, O 월별정산서, G 월별정산서, G 위탁수수료 및 분배금 내역, G로부터 받은 위탁수수료 지출 세부내역, I은행 대출서류, 채권양도계약서 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(관련 판결문 첨부 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 위 두죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 G 매장 외에도 피해자의 모 C는 2014. 여름경 서울 중구 P 소재 Q 매장(이하 ‘이 사건 Q 매장’이라 하고 위 G, Q 매장을 통칭하여 ‘이 사건 매장들’이라 한다)에도 투자를 하였는데, 위와 같이 C는 위 매장들에 피고인과 함께 공동으로 자금을 투자하였을 뿐이고 그 운영은 피고인이 전적으로 담당하였는바, 피고인과 C의 관계는 상법상의 익명조합에 해당하므로, 그 법적성질에 따라 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위 및 타인의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 볼 수 없다. 설령 일반적인 동업관계라고 하더라도 피고인은 G로부터 받은 위탁수수료의 지급내역 등을 C 알려주었는데, C가 2018. 4.경을 기준으로 이 사건 약정에 따라 부담해야 하는 영업손실액이 486,003,660원임에도 피고인에게 지급하지 아니하여 위 위탁수수료의 지급을 보류하였을 뿐 이를 횡령한 것이 아니다. 나아가 피고인은 이 사건 G 매장의 임대차보증금반환채권이 I은행에 담보로 제공된 사실을 알지 못하였고, 위 보증금반환채권을 J에게 신용의 근거로 내세웠을 뿐 담보로 제공할 의사는 없었으며 채권양도통지 등의 절차가 진행되지도 않아 실제로 담보로 제공되지도 않았다. 2. 판단 가. 익명조합에 해당한다는 주장에 대한 판단 1) 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하였다면 이는 민법 제703조가 정한 조합계약을 체결한 것이고, 조합의 업무집행조합원은 동업체인 조합에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 그 사무를 처리해야 할 의무가 있으므로(민법 제707조, 제681조) ‘그 조합의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있으며, 사무처리자로서의 임무에 위배하는 행위를 한 경우는 조합에 대한 배임행위를 한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 참조). 그러나 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014판결 등 참조). 또한 익명조합에서 영업자가 처리하는 사무는 영업자 자신의 단독사무이지 익명조합원과의 공동사무 즉, 공동사업이 아니라 할 것이므로, 영업자는 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91도2390 판결 등 참조). 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도7001 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자와 C는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 피고인과 오랜 친분이 있는 C의 권유로 그녀의 아들인 피해자가 자금을 투자하고 피고인과 이 사건 매장들을 공동운영하였다는 취지로 진술한 점(다만 이 사건 매장들에 관한 피고인과의 의사소통은 C가 주로 담당한 것으로 보이는바, 이하 피해자와 C를 통칭하여 ‘피해자 측’이라 한다), 피해자 측은 이 사건 매장들의 운영자금만 투자한 것이 아니라 이 사건 Q 매장의 사업자를 피해자 명의로 등록하기도 하였고(이후 피고인의 아들인 D와 피해자의 공동명의로 변경되었다), 위 매장들의 직원들을 통하여 정기적으로 위 매장들의 매출 현황 등을 보고받고 매월 말에 그 수익과 손실을 분담하고 정산한 것으로 보이는 점, 이 사건 매장들의 업종 및 상호의 변경, 운영방식 등의 변경에 관하여 피고인과 피해자 측이 합의하여 결정한 것으로 보이는 점, 이 사건 매장들을 정리하고 처분하는 방안에 관하여 피고인과 피해자 측이 함께 논의하였던 점 등을 종합하면 직원 고용, 제품 관리 및 판매, 장부 정리 등 이 사건 매장들의 운영을 피고인이 주로 담당하였다고 하더라도 피해자 측도 위와 같이 위 매장들의 운영에 간접적으로나마 관여하면서 그 수익과 손실을 분담한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 피해자 측 사이에 체결된 위 동업계약은 상법상 익명조합에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인과 피해자 측의 관계가 상법상 익명조합임을 전제로 한 이 부분 주장은 받아들일 수 없고, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위 및 타인의 사무를 처리하는 지위에 있었던 사실을 인정할 수 있다. 나. 업무상횡령 관련 주장에 대한 판단 1) 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라고 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인과 피해자 측은 이 사건 매장들의 운영과 관련된 금전거래 이외에 다른 채권채무관계도 있었고 그 방식도 현금거래가 빈번했던 것으로 보이는 점, 따라서 피고인이 제출한 정산내역 등의 자료들을 통해 피해자가 이 사건 매장들과 관련하여 피고인에게 정산해주어야 할 채권액이 486,003,660원이라는 주장을 받아들이기 어려운 점(피해자 측은 손실이 발생할 경우 수익금을 덜 받거나 피고인의 요구에 따라 현금 등을 지급하여 그때그때 모두 정산해 주었다는 취지로 진술한다), 설령 피고인이 피해자 측에 대하여 486,003,660원의 정산금 채권을 가지고 있었다고 하더라도 G로부터 받은 위탁수수료를 이 사건 약정에 정한 목적과 용도에 따라 이를 피해자 측에게 분배하지 아니하고 피해자 측에 대한 채권에 상계충당하는 것은 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못하고 이를 임의로 사용한 이상 횡령죄의 성립에 영향을 미지치 아니하는 점, 위 위탁수수료 전부를 피고인이 사용하는 것에 관하여 피해자 측이 동의하였다는 자료를 찾을 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 측의 동의나 승낙을 받지 아니한 채 G로부터 매월 받은 위탁수수료 3,000만 원을 피해자 측에 분배하지 아니하고 임의로 사용한 이상 이는 매월 수익금을 1/2씩 나누어 가지기로 한 이 사건 약정에 반하는 것으로서 횡령죄가 성립하고, 피고인의 횡령의 범의 및 불법영득의 의사도 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 다. 업무상 배임 관련 주장에 대한 판단 1) 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 등 참조). 2) 먼저 이 사건 G 매장 건물에 관한 임대차보증금반환채권을 I은행에 담보로 제공한 사실을 몰랐다는 주장에 관하여 본다. I은행과의 대출약정 당시 위 G 매장 건물에 관한 임대차계약 및 위 임대차보증금반환채권을 담보로 제공하는 내용의 채권양도계약 상의 당사자가 피고인의 아들 D인 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 위 매장의 실질적인 운영자는 D가 아닌 피고인인 점(D는 경찰에서 위 매장의 피해자 측과 동업한 사람은 자신이 아닌 피고인이라는 취지로 진술하였고 피고인도 이를 부인하지 않는 것으로 보인다), 위 대출 관련 서류인 여신거래약정서, 채권양도계약서에 D가 직접 서명하였고, 위 채권양도계약서에는 위 G 매장 건물의 임차인인 D가 제3채무자인 임대인에 대하여 가지고 있는 보증금반환채권을 I은행에 양도한다는 취지로 기재되어 있으며, 그에 관한 임대차계약서가 첨부되어 있는 점, 위 G 매장의 실질적 운영자인 피고인이 아들인 D가 직접 서명한 담보목적의 채권양도 사실을 몰랐다는 것은 사회통념에 반하여 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 D를 내세우기는 하였으나 이 사건 G 매장의 임대차보증금반환채권을 I은행에 담보로 제공하는 것을 알고 있었고 나아가 실질적으로 이를 결정한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 3) 다음으로 J에게 이 사건 G 매장 건물의 임대차보증금반환채권을 담보로 제공할 의사가 없었고 실제로 담보로 제공한 사실도 없다는 주장에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 수사기관과 이 법정에서 2019. 2.경 위 G 매장을 정리하기 위해 피고인의 동생인 S과 논의하던 중 위 G 매장 건물에 관한 임대차보증금반환채권이 J에게 담보로 잡힌 사실을 알게 되었다고 진술한 점, 피고인도 위 보증금반환채권을 J에게 신용의 근거로 내세운 사실은 인정하여 피해자의 진술에 일부 부합하는 점 등을 종합하면, 피고인이 위 임대차보증금반환채권을 J에게 담보로 제공한 사실을 인정할 수 있고, 나아가 제3 채무자인 임대인에 대한 통지 등 채권양도절차가 이루어지지 않았다고 하더라도 위와 같은 절차는 제3채무자에 대한 대항요건으로서 이해관계인들 사이의 우열을 정하는 기준에 불과한바, 양도담보설정계약이 체결된 이상 J에 의한 담보권실행가능성이 발생하고 이로써 피해자의 동업재산인 위 보증금반환채권의 추심에 장애가 발생하여 재산상 실해발생의 위험이 초래되었으므로 피고인이 주장하는 사정은 배임죄 성립에 영향이 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼20년 2. 양형기준의 미적용: 이 사건 각 죄는 판시 범죄전력 기재 범죄와 형법 제37조 후단 경합범관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인이 피해자 측의 신뢰관계를 배반하고 그 임무에 위배하여 동업재산을 임의로 담보로 제공하고 피해자 측에게 주어야 할 수익금을 임의로 사용하여 이 사건 배임 및 횡령 행위를 저질렀고 그 피해 규모도 상당한바, 피고인의 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, 이 사건 각 범행은 이 사건 매장들을 운영하는 과정에서 외부의 사정들로 인해 손실이 커지고 그 운영이 어려워지자 사업의 지속을 위한 자금 융통의 목적도 있었던 것으로 보이는 점, 임대차보증금반환채권에 대한 양도담보권이 실제로 실행되거나 집행되지는 않은 점, 피고인이 피해 회복을 위하여 노력하였고, 피해가 일부 회복되었으며, 이러한 사정을 고려하여 피해자가 피고인과 합의를 하고 처벌불원의사를 표시한 점, 피고인에게 2003년경 상표법위반죄로 인한 벌금형 전과만 있을 뿐 동종 내지 집행유예 이상의 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.