서울중앙지방법원-2014고합1258

범죄사실 전제사실 피고인은 2002.경부터 법원 경매를 통해 기존에 찜질방 등으로 운영되던 대형 건물을 매수함에 있어, 개인 투자자들의 투자금, 매수하는 건물을 담보로 은행에서 대출받은 자금, 매수하는 건물의 찜질방 내 업장 임차인들로부터 받은 임차 보증금 등으로 기존에 찜질방 등으로 운영되던 대형 건물을 매수한 후 이를 담보로 은행에서 대출을 받고 다시 투자를 유치하면서 위 자금으로 법원 경매를 통해 다른 대형 건물을 매수하는 방법 등으로 서울 송파구 AE 소재 'AF' 찜질방(법인명 : AG 주식회사, 이하 '주식회사' 부분은 생략한다), 서울 성북구 AH 소재 'AI 찜질방(법인명 : AJ), 경기 안산시 단원구 AK 소재 'AL' 찜질방(법인명 : AM) 등 대형 찜질방을 운영하였다. 또한 2006. 12.경 V의 대주주였던 AN으로부터 주식 약 22만주를 인수하면서 V의 대주주가 되어 V의 최대주주 및 회장으로 위 은행 경영 전반에 영향력을 행사하였다. 뿐만 아니라 피고인은 2007. 5.경 높은 투자 수익률 및 이자율 보장 약속을 통해 개인들로부터 조달한 투자금 및 차용금, AO로부터의 PF 대출금 등으로 인천 남구 AP 소재 'AQ 쇼핑몰'대지를 낙찰받고 그 경락대금 잔금을 지급한 후 위 쇼핑몰 신축 공사 및 분양을 시작하면서 위 쇼핑몰 사업을 진행하게 되었다. 피고인은 2007.경 위 대형 찜질방 5개, AR(구 AS 백화점), V, 위 AQ 쇼핑몰 시행사인 AT, 위 AQ 쇼핑몰 시공사인 AU, 경매 전문학원인 B, V, 서울 은평구 AV 소재 AW 등의 계열사를 거느린 'AX그룹' 회장으로 행세하였으며, 개인 또는 사채업자들로부터의 차용, 개인투자자들로부터의 투자 유치, 은행으로부터의 PF(Project Financing의 약자임, 이하 같다) 및 담보 대출, 피고인이 경영하는 V으로부터의 불법, 편법 대출, 피고인이 인수한 대형 찜질방 내 개별 업장으로부터의 보증금 수수 등의 방법으로 자금을 조달하면서 사업을 확장하던 중, 2008. 8.경 AX그룹의 주거래은행인 AO에 대한 부동산 담보 대출 채무가 원금만 약 454억 원에 달하는 것을 비롯하여, 위 AQ 쇼핑몰 시공 관련 하도급 업체들에 대한 공사대금 미지급액이 약 106억 원에 이르는 등 재무 구조가 악화되었다. 결국 AX그룹은 2008. 5.경부터 AO에 대한 대출 이자 지급을 연체하기 시작하였고, AO는 AT이 AY에 대하여 갖고 있는 '신탁 해지로 인한 AQ 쇼핑몰 부동산에 관한 소유권이전등기청구권' 가압류 신청을 하여 2008. 8. 4.경 서울중앙지방법원에서 위 신청에 따른 가압류 결정이 내려졌으며, AX그룹에서 발행한 수표, 어음이 2008. 9.경부터 부도가 나는 등 사실상 회사가 파산하게 되었다. 범죄사실 2014고합1258 1. 피고인은 2007. 11. 5.경 서울 광진구 AZ에 있는 B에서 'BA 클럽 3차 공개모집'을 시작하면서, "B가 수강생들에게 투자 기회를 제공하고 수익을 얻을 수 있게 해주겠다. 1인당 3천만 원에서 5억 원 범위 내로 투자를 받고, 투자된 돈은 경매 부동산 구입에만 사용할 것이며, 이미 투자 대상 물건이 확보되어 있다. 투자금은 B 명의 은행 계좌에 보관하다가, 별도 투자회사를 설립한 후 위 투자회사 대표이사, 감사 등이 공동 관리하는 은행 계좌로 이체하여 관리할 예정이다."는 취지의 안내문을 배포하고, 같은 달 19.경 위 B 지하 1층에서, 'BA 클럽 3차 공개모집'을 위한 설명회를 진행하면서, 피해자 BB을 비롯한 B 수강생들에게 "당신들에게 경매 투자 기회를 주겠다. 수업의 연장선에서 1인당 3천만 원에서 5억 원 범위 내로 투자를 받아 경매 실습을 시켜주겠으며, 투자된 돈은 경매 부동산 구입에만 사용할 것이고, B 명의 은행 계좌에 보관하다가, 별도 투자회사를 설립한 후 위 투자회사 대표이사, 감사 등이 공동 관리하는 은행 계좌로 이체하여 투명하게 관리할 예정이다. 위 별도 투자회사가 위 투자금으로 경매, 공매에 참여하여 최소 30퍼센트 이상의 수익을 올린 후 투자 원금과 수익금을 돌려주겠다. 현재 확보된 충남 아산시 소재 아파트 경매 물건을 낙찰 받아 되팔거나 완공을 시켜 분양을 하면 100퍼센트에서 300퍼센트의 수익도 낼 수 있다. 나는 경매 9단인데, 바둑 실력 9급 100명이 절대 풀지 못하는 수를 프로 9단이 풀 수 있는 것 아닌가. 우리 B는 가등기, 예고등기, 유치권 등이 설정된 물건도 다 해결 할 수 있다. 그리고 혹시 경매가 잘못되더라도 내 돈으로 원금과 수익금을 보장하여 주겠다."는 취지로 기망하였다. 그러나 사실 피고인은 위 기재와 같은 AX그룹 및 피고인의 자금 및 부채 사정 등으로 인해, 위 피해 수강생들로부터 받는 투자금을 곧바로 AX그룹 계열사의 채무 상환, AQ 쇼핑몰 공사대금 등으로 유용할 계획이었으며, 위 피해 수강생들에게 약속한 바와 같이 투자금을 B 명의 은행 계좌, 별도 투자회사 명의 은행 계좌 등에 입금하여 투자자들로 하여금 관리하게 할 생각이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해 수강생들을 기망하여, 2007. 11. 6.경부터 같은 해 12. 28.경까지 위 BB 등 B 피해 수강생 총 116명으로부터 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 합계 64억 3천만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인은 2008. 9. 10.경 위 BC합동법률사무소에서, 피해자 O에게 "내가 V의 총발행주식 중 82퍼센트의 지분을 보유한 대주주인데, 당신에게 위 은행 경영권 및 51퍼센트의 지분을 115억 원에 매도하겠다. 2008. 9. 11.까지 주식대금의 일부로 30억 원을 지불하여 주면 2008. 9. 17.까지 주권을 양도하여 주겠다."는 취지로 기망하여 O와 'V 주식 매매 및 경영권 양수도 계약'을 체결하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 기재와 같이 2007. 3.경부터 2008. 7.경까지 V으로부터 합계 106억 9,000만 원을 불법 대출받는 등으로 인해 V의 순자산 규모가 마이너스 166억 원에 달하여 피고인의 위 은행 주식은 아무런 가치가 없었고, 위 은행의 자기 자본비율 또한 마이너스 10%에 이르는 등 부실이 심각하여 도산의 위험이 있는 상황이었고 피해자가 위와 같은 사실을 알았다면 위 주식을 매수하지 않았을 것이 명백하므로 피고인은 피해자에게 위 사실을 알려야 할 신의칙상 고지의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 사실을 숨기고 위 은행의 주식가치 및 재정 상황에 대해 별다른 문제가 없는 것처럼 위와 같이 O를 기망하여, 이에 속은 O로부터 2008. 9. 10.경 위 BC합동법률사무소에서 주식 매매대금 명목으로 25억 원을 교부받고, 같은 달 11.경 위 명목으로 5억 원을 교부받아, 합계 30억 원을 편취하였다. 3. 피고인은 AX그룹 회장으로 AQ 쇼핑몰 시행사인 AT의 실운영자인 바, AQ 쇼핑몰 신축 사업과 관련하여, 쇼핑몰 상가의 분양대금을 완납하거나 분양대금 중 계약금 및 중도금을 지급한 수분양자들에 대하여 위 수분양자들의 소유권 내지 담보권을 확보하고 위 수분양자들 앞으로 위 상가의 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 그럼에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 위 쇼핑몰 상가 지하 1층 BD호의 수분양자인 피해자 BE이 2008. 4. 23.경 분양대금 46,933,425원을 완납하였으나, 2008. 8. 13.경 서울 중구 BF에서 활동하는 사채업자인 BG로부터 합계 100억 원을 차용하면서 그 담보로 위 쇼핑몰 상가 지하 1층 BD호에 대해 위 BG 앞으로 채권최고액 3,100만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2-1 기재와 같이 분양대금이 완납되거나 중도금까지 납부된 위 쇼핑몰 상가 총 74개에 대해 위BG 및 동인이 지명한 BH, BI, BJ 앞으로 근저당권 설정등기를 경료하여 줌으로써, 위 BG 등에게 합계 약 16억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 별지 범죄일람표 2-1 기재 피해자들에게 위 표 기재 '실제 피담보채무'란 기재 각 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2014고합1526 4. AQ 쇼핑몰 시행사 AT, 시공사 AU, 대출금융기관 BK, 대리사무 수임자 AY 사이에 2007. 6. 20. 체결한 담보신탁 및 자금관리 대리사무 약정에 의하여, AY은 AQ 쇼핑몰 수분양자들의 분양대금 및 BK으로부터 받은 150억 원 PF 대출금을 관리하고, AU은 기성고에 따른 공사대금 명목으로 AY에게 위 관리자금의 인출을 요청하며, AY 및 BK은 AU의 위 인출 요청 관련 소명자료를 검토하여 AU에게 공사대금 명목으로 자금을 지급하였다. 피고인은 BL, BM와 공모하여, 피고인과 BL은 BM로부터 자금 현황에 관한 보고를 받으면서 AX그룹의 자금 조달, 관리, 집행 등에 대하여 상의하고, 피고인이 최종 결정을 내리면, BL은 BM에게 자금 집행 등에 대하여 지시하고, BM는 AX그룹 본사 회계부 직원들인 BN, BO 등에게 지시하여 자금 출금 및 송금 등을 하도록 하는 방법으로, 2007. 12. 4.경 AY으로부터 AU 명의 계좌를 통해 3억 원을 송금받아 피해자 AU을 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 그 무렵 AU 내부의 어떤 적정한 절차를 거치지 않고 담보 등의 확보 조치도 취하지 않으면서 임의로 '대표이사 가지급금' 명목으로 위 3억 원을 BL 명의 계좌로 송금한 후 AU과 무관하게 AX그룹 계열사인 AJ의 운영자금 등으로 임의 유용하여 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2007. 9. 20.경부터 2008. 6. 21.경까지 별지 범죄일람표 3-1 기재와 같이 피해자 AU을 위하여 업무상 보관하고 있던 합계 6,919,617,496원을 AU 내부의 어떤 적정한 절차를 거치지 않고 담보 등의 확보 조치도 취하지 않으면서 임의로 '대표이사 가지급금' 등의 명목으로 출금하여 AU과 무관하게 AX그룹 계열사들의 은행 대출금 이자 및 직원 급여 등 운영자금, AX그룹 투자자들에 대한 투자 원금 및 수익금 지급, AX그룹의 사채 이자 등으로 임의 유용하여 이를 횡령하였다. 2015고합201 5. 누구든지 법령에 의거 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고를 하지 아니하고 불특정 다수인을 상대로 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 유사수신행위를 하여서는 아니된다. 가. 그럼에도 불구하고, 피고인은 B 본부장 BP 등과 공모하여, 관할관청의 인가·허가를 받거나 관할관청에 등록·신고를 하지 아니하고, 2007. 6. 초순경 서울 광진구 AZ에 있는 B에서, 'BA클럽 2차 공개모집'을 시작하면서, 'B가 수강생들에게 투자 기회를 제공하고 수익을 얻을 수 있게 해주겠다. 1인당 2천만 원 이상 1억 원 이하 범위에서 투자를 받고, 투자된 돈은 경매 부동산 구입에만 사용할 것이며, 이미 투자 대상 물건이 확보되어 있다. 투자금은 B 법인 명의 은행 계좌에 보관하다가, 투자자들 사이에서 대표이사, 감사 등을 선출한 후 위 대표이사, 감사, BQ 교수가 공동 관리하는 은행 계좌로 이체하여 관리할 예정이다.'는 취지의 안내문을 배포함과 아울러, BQ, BR은 BS대학교 본교 경영대학원, B 등에서 자신들의 강의를 듣는 수강생들 및 지인 등에게 "AX그룹 회장 A은 경매의 달인으로 경매를 통해 수천억 원 대의 자산을 일군 사람이다. 여러분 개인이 혼자서 적은 돈을 가지고 경매에 투자하여 수익을 내는 것은 어렵지만, BBA클럽에 투자를 하면, A 회장과 우리 B 경매 강사들과 같은 경매의 고수들이 투자자문을 해줘서 원금 보장은 물론이고 높은 수익을 낼 수 있다. 투자금은 오직 경매 투자에만 사용할 것이고, BQ 교수 등의 승인이 없으면 투자금이 출금될 수 없으니 걱정 하지 말고 돈을 투자해라."는 취지로 투자를 종용하면서 설명회에 올 것을 권유한 후, 위 B 지하 1층에서, 'BA클럽 2차 공개모집'을 위한 설명회를 진행하면서, 피고인, BQ 및 BP 등이 연단에 올라가 차례로 투자 종용을 하며, 설명회에 모인 사람들에게 "당신들에게 경매 투자 기회를 주겠다. 수업의 연장선에서 1인당 2천만 원 이상 1억 원 이하, 총 투자금 20억 원 범위에서 투자를 받아 경매 실습을 시켜주겠으며, 투자된 돈은 경매 부동산 구입에만 사용할 것이고, B 법인 명의 은행 계좌에 보관하다가, 투자자들 사이에서 대표이사, 감사 등을 선출한 후 위 대표이사, 감사, BQ 교수가 공동 관리하는 은행 계좌로 이체하여 관리할 예정이다. 위 투자금으로 경매, 공매에 참여하여 최소 30퍼센트 이상의 수익을 올린 후 투자 원금과 수익금을 돌려주겠다. 수익성이 높은 물건에 투자하면 짧게는 3개월 내로 수익을 낼 수 있다. 만일 중도에 돈이 필요한 사람은 미리 언제든지 말을 하면 연 6퍼센트의 은행 이자를 쳐서 돈을 돌려주겠다."는 취지로 말하여 BT으로부터 2007. 6. 11.경 B의 '2차 BA클럽'에 대한 투자금 명목으로 B명의 은행 계좌를 통해 2천만 원을 송금받은 것을 비롯하여 2007. 6. 9.경부터 2008. 7. 18.경까지 별지 범죄일람표 4-1 기재와 같이 '2차 BA클럽'에 대한 투자금(직접 투자금 및 교체 투자금) 명목으로 합계 23억 2,500만 원을 받아 유사수신을 하였다. 나. 피고인은 위 BP 등과 공모하여, 관할관청의 인가·허가를 받거나 관할관청에 등록·신고를 하지 아니하고, 2007. 11. 초순경 서울 광진구 AZ에 있는 B에서, 'BA클럽 3차 공개모집'을 시작하면서, 'B가 수강생들에게 투자 기회를 제공하고 수익을 얻을 수 있게 해주겠다. 1인당 3천만 원에서 5억 원 범위 내로 투자를 받고, 투자된 돈은 경매 부동산 구입에만 사용할 것이며, 이미 투자 대상 물건이 확보되어 있다. 투자금은 B법인 명의 은행 계좌에 보관하다가, 별도 투자회사를 설립한 후 위 투자회사 대표이사, 감사 등이 공동 관리하는 은행 계좌로 이체하여 관리할 예정이다.'는 취지의 안내문을 배포함과 아울러, BQ, BR은 BS대학교 본교 경영대학원, B 등에서 자신들의 강의를 듣는 수강생들 및 지인 등에게 위 가항 기재와 같은 취지로 투자를 종용하면서 설명회에 올 것을 권유한 후, 위 B 지하 1층에서, 'BA클럽 3차 공개모집'을 위한 설명회를 진행하면서, 피고인, BQ, BR 및 BP 등이 연단에 올라가 차례로 투자 종용을 하며, 설명회에 모인 사람들에게 "당신들에게 경매 투자 기회를 주겠다. 수업의 연장선에서 1인당 3천만 원에서 5억 원 범위 내로 투자를 받아 경매 실습을 시켜주겠으며, 투자된 돈은 경매 부동산 구입에만 사용할 것이고, B 법인 명의 은행 계좌에 보관하다가, 별도 투자회사를 설립한 후 위 투자회사 대표이사, 감사 등이 공동 관리하는 은행 계좌로 이체하여 투명하게 관리할 예정이다. 위 별도 투자회사가 위 투자금으로 경매, 공매에 참여하여 최소 30퍼센트 이상의 수익을 올린 후 투자 원금과 수익금을 돌려주겠다. 현재 확보된 충남 아산시 소재 아파트 경매 물건을 낙찰 받아 되팔거나 완공을 시켜 분양을 하면 100퍼센트에서 300퍼센트의 수익도 낼 수 있다."는 취지로 말하여 BU으로부터 2007. 11. 6.경 B의 '3차 BA클럽'에 대한 투자금 명목으로 B 명의 은행 계좌를 통해 5천만 원을 송금받은 것을 비롯하여 2007. 11. 6.경부터 2008. 6. 25.까지 별지 범죄일람표 5-1 기재와 같이 '3차 BA클럽'에 대한 투자금(직접 투자금 및 교체 투자금) 명목으로 합계 72억 7,000만 원을 받아 유사수신을 하였다. 2015고합588 6. 피고인은 2007. 8. 30.경 피해자 BV에게 "인천 AP AQ 쇼핑몰 공사대금이 부족하다, 피해자 소유의 아파트를 담보로 제공해주면 대출을 받아 1~2개월 내 공사를 마무리한 후 3개월 내 최우선으로 대출금을 상환하여 근저당권을 말소시켜 주겠다."는 취지로 말하여, 같은 날 피해자로부터 피해자 소유인 35억 원 상당의 '서울 강남구 BW 아파트 BX호 68평 아파트'에 관하여 근저당권을 설정하는 것을 승낙받고, 2007. 8. 31. BY은행에서 위 아파트를 담보로 위 AQ 쇼핑몰 공사대금 명목으로 25억 원을 대출을 받고, 피해자에게는 근저당권 말소에 대한 보증 명목으로 피고인이 실제 사주로 있는AU 발행의 백지당좌수표를 교부하였다. 그러나 피고인은 최초 약속했던 3개월이 도과하도록 위 AQ 쇼핑몰을 준공하지도 못했고, 위 대출금도 전혀 변제를 하지 못하고 있다가 피해자의 독촉을 받게 되자, 2008. 3. 31.경 피해자에게 '2008. 5. 30.까지 피해자 소유의 아파트에 설정되어 있는 근저당권을 말소할 것이고, 만약 약속을 지키지 못하면 피해자가 담보로 교부받은 수표번호 BZ 백지수표의 액면 가액을 30억 원으로 보충하여 2008. 5. 30.자 이후 언제든지 지급제시 하더라도 피고인은 아무런 이의가 없다'는 내용의 합의서를 작성하여 주고, 변제기 및 수표지급제시 기한을 연장 받았다. 피고인은 2008. 5. 30.이 도과하였으나 피해자에게 위와 같은 약속을 전혀 지키지 못하고 있었고, 2008. 5.부터 금융기관 대출금 이자를 연체하여 2008. 8. 4.경 서울중앙지 방법원에서 신탁 해지로 인한 AQ 쇼핑몰 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 가압류되었으며, 2008. 7. 10.경 AQ 쇼핑몰을 준공하였으나 실질적인 분양률 및 분양대금 납입이 여전히 저조하였고, AO로부터의 신규대출 역시 실행되지 못하여 사실상 자금을 마련할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 8. 11.경 서울 강남구 CA 소재 AO CB지점에서 피해자가 AU 발행의 백지당좌수표에 액면금을 '이십칠억 원정'으로, 발행일을 '2008. 8. 11.'로 각 기재하여 보충한 후 지급제시하자, 피해자에게 전화하여 "지급 제시한 수표를 회수해주지 않으면 회사가 부도가 나게 되고, 그렇게 되면 피해자 아파트에 설정되어 있는 근저당권도 말소할 수 없게 되니, 2008. 8. 29.까지 기한을 유예해주면 반드시 해결할 수 있다."는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 지급제시한 위 수표를 AO CB지점에서 회수하도록 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2008. 8. 11. AO CB지점 은행 직원에게 지급제시한 27억 원의 당좌수표를 회수하게 하여 그 채무이행을 연기받는 재산상 이익을 취득하였다. 2015고합820 7. 피고인은 2006. 12. 27. AX그룹 회장으로 재직하면서 V의 대주주였던 AN으로부터 주식 22만 4,000주를 매입하여 V의 대주주가 된 다음, 2007. 2. 2.경 CC를 대표이사로 선임하고 자신은 이사 또는 회장 등으로 호칭되면서 2008. 12. 26. V이 영업정지 당할 때까지 위 V의 최대주주로서 사실상 위 은행 경영 전반에 영향력을 행사하던 사람이다. CD은 2006. 2. 2.경부터 2007. 2. 1.경까지는 V 대표이사로서 경영 전반을 총괄하다가 2007. 2. 2.경부터 2008. 7. 20.경까지는 V 부회장으로서 대출 등 관련 업무를 총괄하던 사람이다. CC는 2007. 1. 1.경부터 2007. 2. 1.경까지는 V 상무이사로서 대출 업무 등을 담당하다가 2007. 2. 2.경부터 2008. 9. 24.경까지는 V 대표이사로서 경영 전반을 총괄하던 사람이다. 피고인은 V의 최대주주로 은행 경영 전반에 영향력을 행사하였고, CD, CC는 각 V의 대표이사·이사로 상근하면서 대출업무 전반을 총괄하거나 이사의 직무집행을 감시할 지위에 있었던 자이므로, 대출업무를 담당함에 있어서 채무관련인의 변제자력 부족 등으로 그 대출금을 변제받지 못하여 손해를 입게 되는 일이 없도록 하여야 할 선량한 관리자로서의 주의의무가 있는바, 대출 취급 시에는 관련 법규 및 V의 대출규정 등을 준수하여 충분한 담보나 지급보증기관의 지급보증서 등을 취득하고, 담보물건의 감정가, 법원경락률 등을 고려하여 객관적이고 합리적으로 평가하여 대출을 취급하되, 채무자의 사업성·수익성·재무상태·신용상태 등을 종합적으로 고려하여 채권회수에 지장이 없다고 인정되는 경우에 한하여 신용으로 대출하는 등 채권의 보전을 위해 상당하고도 합리적인 보존 조치를 취하여야 함은 물론, 취급 전에 여신심사위원회를 통하여 실질적인 여신심사를 하고, 담당 임원과 감사의 검토와 결재를 거친 후에 대출을 취급하며, 어음을 할인할 경우에는 상거래에 수반하여 발생한 진성어음을 대상으로 할인하고, 채무자가 신청한 대출금액을 기준으로 재무구조 사업계획, 자금수급계획 등에 대한 소요 자금 범위 내에서 대출을 실시하여 위 저축은행에게 대출 원리금 미상환 등으로 인한 손실이 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은, 상호저축은행의 대주주는 대출을 받을 수 없다는 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고 신용 또는 담보력이 부족한 자산을 형식적으로 입보하는 방법으로 대출을 받되 상호저축은행법상 대주주에 대한 대출이 금지된 규정을 회피하기 위해서 자신이 운영하는 AX그룹 등과 거래관계에 있는 회사 등 제3자 명의로 대출을 받아 공사가 중단된 AQ 쇼핑몰 공사대금 또는 AX그룹 운영자금 등으로 사용하기로 마음을 먹었다. 피고인은 대출을 용이하게 하기 위하여 사촌동생 CE을 피해자 V 여신팀 차장으로 임명하고, 자신이 운영하던 AX그룹 부속실에 근무하던 CF을 피해자 V의 직원으로 신분을 전환시킨 다음 위 AX그룹 사무실에 상주시키면서, AX그룹과 거래관계에 있는 CG 등 제3자를 차주로 내세워 대출금액을 정한 후 대출서류 등 필요 서류를 구비하고, 준비된 대출서류는 고속버스 편 등으로 피해자 V에서 근무하는 위 CE 차장에게 송부하였고, 다른 한편으로는 피고인은 CC, CD 등 피해자 V 임원들에게 불법대출에 협조할 것을 지시 또는 부탁하였다. CD, CC는 피고인이 V의 대주주로서 신용공여를 받을 수 없고, 특별한 담보 없이 차명으로 대출을 해 줄 경우 그 회수가 어렵다는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 피고인의 지시 또는 부탁대로 각 대출을 해 주기로 승낙함으로써 순차 공모하였다. 2008. 6. 30.경 대출을 신청한 H은 신용등급이 8등급에 불과하고, 대출에 제공된 CH 발행의 약속어음은 피고인의 부탁에 따라 명의만을 빌려준 업체로서 피해자 V에서 대출을 받더라도 그 채무를 제대로 상환할 자력이나 의사가 부족하므로, 대출을 하기 위해서는 적절한 평가와 충분한 담보를 제공받는 등의 조치가 필요한 상황이었고, 더욱 이 위 대출금은 실제 피고인이 신청한 것이고, 상호저축은행법상 대주주에 대한 신용 공여는 금지되어 있으므로 대출을 해 주어서는 안 되는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 CC 등과 공모하여 2008. 6. 30.경 피해자 V 사무실에서, 채권보전을 위한 적절한 조치 없이, 대출심사도 하지 아니하고, 상호저축은행법상의 대주주 신용공여 금지 규정을 위반하는 등 업무상 임무에 위배하여, H 명의로 8억원을 대출함으로써 그 회수를 어렵게 하였다. 이로써 피고인은 CD, CC와 공모하여 H에게 대출금 8억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 V에 같은 액수에 해당하는 손해를 가한 것을 비롯하여, 2007. 3. 2.경부터 2008. 7. 15.경까지 사이에 별지 범죄일람표 6-1 기재와 같이 상환능력이 없는 기업 또는 개인에게 모두 11회에 걸쳐 합계 106억 9,000만 원을 대출함으로써 피고인에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 V에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2015고합857 8. 피고인은 AQ 쇼핑몰 신축 사업과 관련하여, 쇼핑몰 상가의 분양대금을 완납하거나 분양대금 중 계약금 및 중도금을 지급한 수분양자들에 대하여 위 수분양자들의 소유권 내지 담보권을 확보하고 위 수분양자들 앞으로 위 상가의 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 그럼에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 위 쇼핑몰 상가를 담보로 금원을 차용한 후 타인명의로 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 마음먹은 후, 2007. 5. 24. 위 AQ 쇼핑몰 5층 CI호를 피해자 CJ, CK과 사이에 25,159,300원에 분양계약을 체결하고 피해자가 2007. 5. 24.경부터 2007. 11. 19.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 22,643,371원, 2008. 4. 16. 잔금 명목으로 2,515,929원을 납입하여 위 쇼핑몰에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주어야 함에도, 2008. 2. 1.경 사채업자인 CL으로부터 금원을 차용하면서 위 상가에 대하여 채무자 AT, 채권자 CL, 채권최고액 36억 원의 근저 당권설정등기를 경료하여 주었다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 7-1 및 범죄일람표 8-1 각 기재와 같이 분양대금이 완납되거나 중도금까지 납부된 위 쇼핑몰 상가에 대해 채권자 CL, V, BG, BH, BI, BJ에 대하여 근저당권 설정등기를 경료하여 줌으로써, 별지 범죄일람표 7-1, 8-1 각 기재 피해자들에게 위 표 '손해액'란 기재 각 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 판시 범죄사실 제1항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 BR의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서, BQ에 대한 검찰피의자신문조서, 제2회 내지 제4회 각 검찰피의자신문조서, 경찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(2015고합201 증거기록) 1. CM, BB 작성의 각 고소장(2014고합1258 증거기록) 1. CN, CO, CP, CQ에 대한 각 검찰진술조서, CM, BB에 대한 각 경찰진술조서, CQ 작성의 각 진정서, CR 작성의 고소인 진술서, CS 작성의 사건경위서, CP, CT, CU, CV 작성의 각 자필진술서(2015고합201 증거기록) 1. BA클럽 회원 공개모집, 동업계약서, 녹취록(투자 후 1차 조찬모임), 각 통장, 각 입금증, CW주식회사 등기부등본등(2014고합1258 증거기록) 1. 무통장입금표 등, 각 부동산 등기부등본, B, BL, CX, CY 명의 각 계좌 입출금거래내역서, 계좌거래내역 출력본 일체, 경공매 3기 자금흐름표, 전표출력(2015고합201 증거기록) 판시 범죄사실 제2항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 CZ, DA, DB의 각 법정진술 1. 증인 O의 일부 법정진술 1. BL에 대한 제2회 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(2015고합857 증거기록) 1. 피고인 작성의 진술서 중 일부 기재(2015고합1258 증거기록) 1. O에 대한 검찰진술조서(2014고합1258 증거기록) 1. V 주식매매 및 경영권양도 계약서, AP AQ 쇼핑몰 공동협력 및 매매약정서, 약정서 사본, V 실사보고서, 재산실사결과통보서(2014고합1258 증거기록) 판시 범죄사실 제3항 및 제8항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 DA, DC, BG의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서, BL에 대한 검찰피의자신문조서(DD, DE 진술부분 포함), 경찰피의자신문조서, 제2회, 제4회, 제6회, 제7회 각 경찰피의자신문조서, 제5회 경찰피의자신문조서(DF 진술부분 포함) 중 각 일부 진술기재(2015고합857 증거기록) 1. DE, DD에 대한 검찰피의자신문조서, DE에 대한 경찰피의자신문조서, DD에 대한 경찰피의자신문조서(2015고합857 증거기록) 1. 피고인이 작성한 각 진술서 중 일부 기재(2015고합857 증기기록) 1. 고소장(2009호 8808호), 수분양자들 작성의 각 진술서(2014고합1258 증거기록) 1. DG에 대한 검찰진술조서, DH에 대한 검찰진술조서(DI, DJ, DK, DL 진술부분 포함), BG에 대한 검찰진술조서 사본, DF에 대한 경찰진술조서, 각 사실확인서, 수분양자들 작성의 각 진술서, BL 작성의 진술서(4588면)(2015고합857 증거기록) 1. AP AQ 쇼핑몰 대출취급명단, AP AQ 쇼핑몰 대출취급명세서, 각 분양계약서, 각 등기부등본, 현금출금거래명세표, 각 예금통장사본, 각 세금계산서, 무통장입금확인서 및 통장거래내역서 등, 대출금 완납 확인서 및 일반대출금 영수증 등, 예금통장 사본 및 타행입금증 사본, 각 입금표, 영수증 및 입금표 등, 보통예금통장 및 무통장 입금증등 사본, 각 무통장입금증, 영수증사본, 무통장입금증 3매 등, 송금확인증, 세금계산서, 대 출금계산서 및 타행입금증 등, 각 입금표 및 타행입금확인증, 입금표 및 타행입금영수증, 각 타행입금의뢰 확인증, 입금확인증, 통장사본 등, 예금통장 및 대출금계산서, 분양대금거래내역, 예금거래명세서 및 입금표 등, 무통장입금증 및 통장사본, 각 통장사 본, 통장사본 및 입금표 등, 세금계산서 및 통장사본, 은행이체거래내역서 및 세금계산서, 입금표 및 이체처리결과조회 등, 거래명세 통장사본 및 이체의뢰내역, 입출금거래 내역, 거래사용내역 및 입금표, 통장사본 및 대출금계산서, 통장사본 및 세금계산서, 타행송금확인서, 타행환 입금증(2014고합1258 증거기록) 1. 각 등기부등본, 각 분양계약서, CY, BL, AT, AU 명의 각 계좌 거래내역, BG외 100억 차입금 사용내역, 영수증, 담보제공승낙서, 각 이사회의사록, 송금영수증, 각 부동산 관리처분신탁계약서, 각 AP AQ 쇼핑몰 대출잔액명세서, 각 채권자목록, 약속어음, 은 행거래내역서, 인천지방법원 2008가단141732호 판결서, 인천지방법원 2011나14947호 판결서(2015고합857 증기기록) 1. 수사보고(AQ 쇼핑몰 신탁관련 AY DM 과장 진술서 작성 및 피의자 A, DE에 대한 고발장, 신탁계약해지 등 관련 서류 제출보고)(2088면 내지 2116면)(2014고합1526 증거기록) 판시 범죄사실 제4항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 DN, DO, BN, BO, DD, DF 의 각 법정진술 1. BM, BL의 일부 법정진술 1. 피고인, BL, BM에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(2014고합1526 증거기록) 1. 피고인, BL, BM 작성의 각 진술서 중 일부 기재(2014고합1526 증기기록) 1. CC, DF, DP, DQ, U, DR, BO에 대한 각 검찰진술조서, DP, BO, DS, DN, DO, DE, DD의 각 진술서(2014고합1526 증거기록) 1. 변론조서 및 BO의 증인신문조서(서울중앙지방법원 2012나24674호), AY의 AU에 대한 공사비 지급내역 1부, 계좌분석 관련 계좌거래내역서 출력본 일체(AU 등), AU의 공사비 관련 '분양 수입금 관리계좌 인출요청서' 및 관련 소명자료 일체, B 업무일지 사본 1부, BL, BM 등이 AX그룹 직원들과 업무처리하면서 채팅한 내용 출력물 사본 1부, BN과 BL 사이의 주고받은 채팅 출력물(2008. 2. 4.자), AU 주주변경 내역 서류, AU 10-12월 급여지급 결재, 2007-2008년 AU 자금전표, 2007. 11. 26.자 'DT 투자현황 및 주주배당금 미지급건'이라는 제목의 결재서류, 2007. 8. 18.자 '업무명 DU, DV, DW 관계철', 2007. 12. 22.자 'DX 30억 원 연장에 관한 진행보고(자서 등)에 관한 건'이라는 제목의 결재서류, 수사보고(AQ 쇼핑몰 신탁 관련 AY DM 과장 자필 진술서 작성 및 A, DE에 대한 고발장, 신탁계약 해지 등 관련 서류 제출보고)(2014고합1526 증거기록) 판시 범죄사실 제5항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 BR의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서, BQ에 대한 각 검찰피의자신문조서, 경찰피의자신문조서 중각 일부 진술기재(2015고합210 증거기록) 1. BQ가 작성한 진술서 중 일부 기재(2015고합210 증거기록) 1. DY, CN, CO, CP, BO, DZ, EA, EB, DR, EC, ED에 대한 각 검찰진술조서, CM, BB, EE에 대한 각 경찰진술조서, CR 작성의 고소인 진술서, CQ, EF, DN 작성의 각 진술서, CS 작성의 사건경위서, 2015. 2. 3.자 피해자 EG, CP, CQ, EB, EF 작성의 각 자필 진술서 1부, 2015. 2. 8. 피해자 EH, EI, EJ 작성의 각 자필진술서 1부, EK, EL, EM, EN, CT, CU, BT, EC, ED, EO, EP, EQ, ER, CU, ES, CV 작성의 각 피해자 자필진술서(2015고합210 증거기록) 1. BA클럽 회원 공개모집(3차), 동업계약서, 제3차 BA클럽 사업경과 보고, 녹취록(투자 후 1차 조찬모임), 법인등기부등본(B 주식회사), 무통장입금표 등, 합의서, EU 운영결과, EV 운영결과, BA클럽 회원 공개모집(2차), 통장, 입금증, 각 녹취록, B, BL, CX, CY 명의 각 계좌 입출금거래내역서, BA클럽 회원 공개모집(제2차), 계좌별 처리결과 등, 주식회사 ET 등기부 등본, 거래내역 조회표, 토지 등기부등본, 전체 투자자 입금내역, 고소인들의 입금내역, DR의 B 투자금 송금 계좌, 위 계좌분석 관련 계좌거래내역 출력본 일체, 경공매 3기 자금흐름표 1부, 전표출력 1부, B 3차 BA클럽의 투자금에 대한 B 내부 대체전표 사본 일체, 투자설명회 BQ 녹취록 사본 1부, B 계좌거래내역 사본 1부, 업무보고서(EV(주)) 사본 1부, BA클럽 회원 조찬회의 개최 사본 1부, 제2차 투자 주주명부(임원포함), EW 계좌 사본, 2015. 2. 6.자 BQ가 관리하고 있는 BA클럽 주주 탈퇴 및 교체투자 현황 자료 사본 첨부 보고 1부, 2015. 1. 27. 피의자 BQ로부터 압수한 서류 중 피의자 BQ가 관리하던 B 2, 3차 BA클럽 회원 명부 서류의 사본, 피의자 BP가 관리하고 있던 B 기수별 수료생 현황 자료 첨부 수사보고(첨부자료 부분)(2015고합210 증거기록) 판시 범죄사실 제6항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 BV의 법정진술 1. 증인 EX의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(BV 진술부분 포함) 중 일부 진술기재(2015고합588 증거기록) 1. BL에 대한 검찰피의자신문조서(DD, DE 진술부분 포함), 제2회 경찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(2015고합857 증거기록) 1. BV에 대한 검찰진술조서, BV에 대한 경찰진술조서 사본, BV 작성의 진술서(2015고합588 증거기록) 1. 합의서, 문서수발신 내역 정리, 수사보고서(고소인 BY은행 25억 대출서류 사본 제출)(2015고합588 증거기록) 판시 범죄사실 제7항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 DA, DB, CZ의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰의 자신문조서 중 일부 진술기재(2015고합820) 1. EY에 대한 검찰피의자신문조서, CC에 대한 각 검찰피의자신문조서, 제2회, 제8회 각 검찰피의자신문조서, CD에 대한 제2회, 제3회, 제9회 각 검찰피의자신문조서, EZ에 대한 검찰피의자신문조서(2015고합820) 1 BL에 대한 제6회 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(2015고합857) 1. FA에 대한 검찰진술조서, DD에 대한 검찰진술조서(1101면), CF, DD, H, DB에 대한 각 경찰진술조서(2015고합820) 1. DP에 대한 검찰진술조서(2014고합1258) 1. CD, FA, CC에 대한 각 경찰진술조서 중 일부 진술기재(2015고합820) 1. 여신심사결의, V 참고사항, 상호저축은행 대출규정 첨부보고, 업무협약서(2599면), 등기사항전부증명서(2604면), 부동산관리처분신탁 변경계약서(담보신탁용/4차변경)(2610면), 합의서(2618면), 각 금융거래내역등(2015고합820) 1. 수사보고(피의자신문조서 사본 첨부)(2015고합857) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(B 수강생들, BV에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[O에 대한 사기의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다], 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(AQ 쇼핑몰 수분양자들에 대한 업무상배임의 점, FB, FC에 대한 부분은 피해자별로 각 포괄하여, 징역형 선택),구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 각 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점, 별지 범죄일람표 4-1 기재 유사수신행위 부분과 별지 범죄일람표 5-1 기재 유사수신행 위 부분은 각 포괄하여, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(V에 대한 업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 별지 범죄일람표 1-1 기재 B 수강생들에 대한 각 사기죄에 관한 주장(2014고합1258) - 판시 범죄사실 제1항 가. 주장의 요지 B 수강생들이 법인을 설립하였고 피고인이 추천한 투자 건에 대하여 법인 차원에서 내부적 의사수렴을 거쳐 충실히 검토한 후 필요한 절차를 밟아 결정하여 투자한 것이다. 피고인은 위 법인이 경매에 투자할 시점까지 3개월 동안 수강생들의 요청에 의해 투자금을 보관, 관리, 이용하면서 그에 대한 이자를 지급한 것에 불과할 뿐만 아니라, 실제 경매 입찰도 시도하였다. 나. 투자주체에 관한 판단 판시 범죄사실 제5항 관련부분에서 살펴볼 바와 같이 피고인은 직접 투자자들로부터 이 사건 쇼핑몰이 아닌 부동산 경매투자 명목으로 투자금을 모집하였다고 볼수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 편취범의에 관한 판단 1) 관련 법리 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 볼때 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 제3차 BA클럽을 모집하면서 투자자들을 기망한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에게 사기죄가 성립한다. 가) 피고인은 3차 BA클럽 권유시, 투자자들이 피고인이 관리하는 B 명의 BY은행 계좌(FD)로 투자금을 입금한 후 주식회사를 신설하면, 신설된 주식회사가 B로부터 투자금을 송금받아 주주 3인 이상 공동 명의의 V 계좌에 입금·관리하면서 경매에 투자하는 방법을 제안하였다(2014고합1258 증거기록 제6권 21면, 24면, 2015고합201 증거기록 제10권 3549면). 또한 피고인은 각 투자권유시 피고인 또는 AX그룹이 각 투자금을 전혀 사용하지 않을 것이고, 각 투자금은 부동산 구입 이외 어떠한 목적으로도 사용되지 않을 것임을 강조하였다(증인 BR의 증언, 2014고합1258 증거기록 제1권 19면, 52면, 2015고합201 증거기록 제9권 2530면). 나) 그러나 피고인은 3차 BA클럽 투자자들이 투자금을 입금하기 시작한 후인 2007. 11. 6. BL 명의의 FE 계좌(FF)로 5,000만 원을 송금하는 등 2007. 12. 28. B 명의 계좌에 8,010원만이 남을 때까지 BL 명의의 위 FE 계좌, BY은행 계좌(FG) 등으로 약 65억 8,000만 원(BL 명의 각 계좌로 46억 7,000만 원)을 송금 또는 인출하였다(2015고합201 증거기록 제2권 371면 내지 377면), 또한 피고인은 위 금액을 피고인의 계열사 명의 계좌로 다시 송금하는 등 계열사 운영에 사용하였다(증인 BO의 증언, 2015고합201 증거기록 제6권 793면 내지 855면), 결국 피고인은 3차 BA클럽 투자자들의 투자금을 경매에 투자하지 않은 채 직접 사용하였고, 3차 BA클럽 투자자들이 설립, 인수한 CW, FH는 피고인의 처음 약속과 달리 위 투자금을 사용할 수 없었다. 다) 녹취록(투자 후 1차 조찬모임)의 기재에 의하면 피고인은 2007. 11. 23. 3차 BA클럽 투자자들을 상대로 조찬모임을 개최한 후 각 법인의 임원추천 및 선정방식에 대해 설명하였고, 2007. 12. 7. 임원이 선출되었으며, CW 주식회사 등기부 등본 등(2015고합201 증거기록 제2권 105면)의 기재에 의하면 3차 BA 클럽의 투자자들은 2008. 1. 15. CW을 설립하고 FH를 인수하였다. 그렇다면 피고인이 3차 BA클럽의 투자금을 인출한 시점은 투자자들이 각 법인을 설립, 인수하거나 임원을 선출하기 전이 었으므로 각 법인의 임원으로부터 투자금 사용 승낙을 받는 것이 불가능하였고, 인출 전 각 투자자들로부터 투자금 사용에 관한 별도의 동의를 받았다는 자료도 찾을 수 없다. CO이 작성한 고소취하서 겸 탄원서(피고인이 제출한 증거순번 제77호증)는 2007년 투자 후 약 9년이 지난 이 사건 진행 중 작성된 점, 투자금 사용에 관한 동의를 한 주체, 동의 시기, 동의 방식 등에 관하여 구체적인 내용이 없는 점, 현재 피고인은 피해보상 차원에서 AU의 AT에 대한 공사대금채권을 이 사건 쇼핑몰 관련 피해자들에게 양도하고 있는바, 그 과정에서 피고인에게 유리한 내용이 기재된 고소취하서를 작성하도록 하고 피해자들은 이를 제대로 읽지 않은 채 서명하고 있는 것으로 보이는 점(증인 FI, FJ의 각 증언)에 비추어 그대로 믿기 어렵다. 라) 피고인 및 변호인은 당시 은행의 정기적금 이자가 연 6%였는데 투자자들의 투자금은 경매시 바로 출금될 필요성이 있어 보통예금의 이자는 사실상 없는 것과 마찬가지였으므로 투자자들이 위와 같은 이자를 받기 위해 위 투자금을 피고인이 사용하도록 한 것이라고 주장하나, 각 투자자들은 처음부터 중간 탈퇴를 하더라도 투자금의 6% 이자를 수령할 수 있음을 전제로 투자하였으므로(2014고합1258 증거기록 제6권 50면, 2015고합201 증거기록 제2권 218면), 투자자들이 6%의 이자를 수령하기 위해 피고인에게 투자금의 사용을 허락하였다고 보기 어렵다. 또한 중간 탈퇴시 받을 수 있는 투자금의 6% 이자가 피고인의 투자금 사용을 전제로 한다는 내용은 BA클럽 안내문 또는 녹취록 어디에도 존재하지 않는다. 뿐만 아니라 피고인 및 변호인은 피고인이 3차 BA클럽의 경우 투자금의 6%의 이자에 해당하는 월 2,300만 원~2,500만 원을 임원의 급여, 사무실 임대료 및 운영비 등 명목으로 지급하였다고 주장하나, 위 금원은 애초 투자자들의 투자금에서 지출되어야 하는 것인데 피고인이 이를 임의로 인출한 후 위 사실을 숨기기 위해 정기적으로 지급한 돈으로 보일 뿐이므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 마) 증인 BR은 이 법정에서 "하여튼 6%를 준다는 이야기는 확실히 들었다. 그리고 BQ 교수가 무슨 계산을 열심히 하기에 제가 무엇을 하는 것이냐고 물어보았더니 '이 사람이 중간에 빠져나가는데 6%의 이자가 들어갔고 얼마가 되기 때문에 이 사람에게 얼마를 내주어야 되는지 계산하고 있습니다'라고 말하는 것을 듣고 '중간에 빠져나가는 사람에게도 6%씩 이자를 주는가보다'라고 생각하였다."라는 취지로 증언한바, 증인 BR이 언급한 6%의 이자는 피고인이 각 법인으로부터 투자금을 차용한 후 각 법인에 주었다는 6%의 이자가 아니라 각 투자자가 중간 탈퇴시 받게 되는 6%의 이자를 의미한다고 할 것이다. 바) 피고인은 검찰에서 "2007. 12. 말경 3차 BA클럽에서 2개 투자 법인을 설립하고 대표이사, 감사 등이 선출되었다. 당시 투자 금액이 59억 1,000만 원이었는데, 대표이사 또는 감사 등의 통장에 투자금을 넣으면 믿을 수가 없다고 하여, 제가 당시 투자법인 대표 등 임원들과 상의하여 AX그룹에서 그 돈을 사용하기로 하였고, 또 은행이자 조로 돈을 지급하기로 하였다."는 취지로 진술하였다(2015고합201 증거기록 제8권 1578면). 위 진술에 의하더라도 피고인은 2007. 11.경부터 투자자들의 투자금을 인출한 후 임원들로부터 동의를 받았다는 것이어서, 인출 당시 투자자들의 동의를 받지 않았다는 사실을 인정할 수 있다. 2. O에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관한 주장 - 판시 범죄사실 제2항 가. 주장의 요지 O는 충분한 실사를 거친 후 V을 인수하여 V의 부실상태를 파악하고 있었다. 피고인은 O에 대한 매매대금 반환채무의 담보를 위하여 O 앞으로 채권최고액 90억 원의 근저당권을 설정하였다. 금융감독원의 V에 대한 실사자료는 O가 경영한 기간을 포함하고 있어 주식매매 당시 V의 자기자본비율 등 자산상태를 제대로 반영하지 못하고 있다. 나. 판단 1) 2008. 5. 7.자 약정과 2008. 9. 10.자 V주식 매매 및 경영권 양수도 계약 사이의 관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 피고인과 O 사이의 2008. 5. 7.자 약정과 2008. 9. 10.자 V주식 매매 및 경영권 양수도 계약은 별개의 계약으로 보아야 하고, 기망행위의 존부 또는 피고인의 편취의사 역시 개별적으로 검토되어야 한다. O는 경찰에서 "피고인이 자신의 건물을 사던지 은행의 주식을 사서 은행에 투자하라고 하여 제가 실사를 하지 않은 상태에서는 투자할 수 없다고 하자, 그러면 일단 월 2%의 이자를 지급할테니 우선 돈을 빌려주고 실사를 한 후에 건물이든 은행이든 마음에 드는 부분에 투자를 하라고 하여 제가 이를 수락하고 위와 같은 약정을 체결한 후에 돈을 빌려주게 된 것입니다.", "대여금의 변제를 촉구하자 기왕에 차용한 43억 원과 그간의 이자 2억 원을 합산한 금액 45억 원의 변제와 관련하여 피고인이저에게 V 발행주식 51%와 경영권 및 이 사건 쇼핑몰 우선매수권 등을 합하여 총 대금 115억 원에 매수하되 변제계약과 동시에 30억 원을 주고 잔금은 추후에 처리 하자고 제안하여 피고인과 주식매매 및 경영권 양도계약을 체결하였다."는 취지로 진술하였다(2014고합1258 증거기록 제2권 127, 131면). 2008. 5. 7.자 약정 제5조 제5항은 피고인이 O에게 차용한 금원을 완제할 때에는 O가 가지는 주식우선매수청구권이 소멸한다고 규정하였으므로, O가 취득한 주식 우선매수청구권은 O의 경영권 인수의 의미보다 차용금에 대한 담보적 의미가 강하다. 2008. 5. 7.자 약정 제6조는 피고인이 43억 원을 변제하지 못하는 경우 가 이 사건 쇼핑몰 소재 멀티플렉스 영화관의 운영권을 120억 원에 양수하면서 위 43억원의 원리금을 정산한 금액을 FK에게 지급한다고 규정한바, 이는 2008. 9. 10.자 V주식 매매 및 경영권 양수도 계약 및 이와 함께 체결된 이 사건 쇼핑몰 공동협력 및 매매 약정과 그 내용이 다르다. O는 2008. 9. 10.자 V주식 매매 및 경영권 양수도 계약 체결 이후 피고인에게 DA, FL, FM, DB를 추천하는 등 V의 경영에 관여하기 시작하였다(증인 CZ, DA, DE, DB의 각 증언). O와 용역계약을 체결한 회계법인 FN은 2008. 9. 17.부터 2008. 10. 8.까지 V에 대한 실사를 실시하였고(2014고합1258 증거기록 제2권 35면 내지 91면), 2008. 9. 10.자 계약 체결 이후 O의 요청에 의해 금융감독원에서 V에 대한 실사를 진행하였으므로(증인 CZ, DA, O의 각 증언, 2014고합1258 증거기록 제2권 92면), V에 대한 실사가 계획되지 않은 2008. 5.경 O가 장래 V에 대한 경영권을 인수할 의사로 위 약정을 체결하였다고 보기 어렵다. 2) 기망행위 및 편취의사 인정 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 피고인은 O를 기망하여 2008. 9. 10. 및 같은 달 11. 30억 원을 수령하였다는 사실을 인정할 수 있다. 2008. 9. 10.자 V주식 매매 및 경영권 양수도 계약 제3조 제3항은 "본 약정서 체결과 동시에 O가 추천하는 회계법인이 은행에 대한 자산 및 경영실사를 실시한다."는 취지로 규정하며, 제4조 제1항은 "대출의 건전성 분류에 중대한 착오가 발견된 경우, 부실의 규모가 예상을 초과하여 정상적인 운영이 불가능하다고 판단될 경우, 은행의 경영권 인수 인계시 부당대출 기타 중요한 사실을 은폐한 경우, 실사결과와는 관계없이 O가 은행의 운영을 원하지 아니할 경우 O는 피고인과의 주식매매계약을 해제 할 수 있다."는 취지로 규정한다. 결국 O는 V에 부실이 존재할 수 있다는 점을 전제로 하여 2008. 9. 10.자 양수도 계약을 체결한 것으로 보인다. 2008. 9. 10.자 양수도 계약 제2조 제3항은 "은행 재무상태 실사종료 후 부실 대출 등 자산의 부실이 발견된 경우 75억 원의 범위 내에서 피고인이 은행에 대하여 해당금액을 변제하기로 한다."는 취지로 규정한 점, 2008. 6. 30. 기준 V의 감사보고서 기재에 의한 자기자본비율은 3.34%인 점(2014고합1258 증거기록 제2권 63면), O가 이 법정에서 당시 V의 자기자본비율이 5%이고 43억 원을 증자하면 일단 안전수위에 든다고 하여 2008. 9. 10.자 양수도 계약을 체결하였다고 증언한 점을 종합하면 피고인과 O가 2008. 9. 10.자 양수도 계약을 체결할 당시 전제한 V의 자기자본비율은 3~5% 수준이고, 예상한 은행의 부실은 최대 75억 원 정도라고 할 것이다. 2008. 10. 8. 작성된 V 실사보고서의 기재(2014고합1258 증거기록 제2권 63면)에 의하면 2008. 8. 31. 기준 V의 실제 순자산가액은 V이 제시한 금액인 -25억 7,600만 원에 비해 약 140억 원 감소한 -166억 6,800만 원이고, V의 부실대출로 인하여 추가로 설정되어야 하는 대손충당금은 135억 원에 이르며, 이를 고려하면 자기자본 비율은 -1.53%에서 -10.39%로 낮아지게 된다. 대출체권 건전성 재분류에 따른 대손충당금 추가설정금액을 반영할 경우 자기자본비율을 5.2%로 맞추기 위해서는 약 209억원, 8.0%로 맞추기 위해서는 약 253억 원의 증자가 필요하여, 2008. 9. 10.자 양수도 계약 체결 당시 전제한 자기자본비율의 하한 및 부실의 범위를 훨씬 초과한다. 금융감독원은 2008. 4. V에 대하여 2007. 12. 말 결산시 28개 차주에 대한 자산 건전성을 잘못 분류하여 대손충당금 67억 원을 과소계상하여 자기자본비율을 6.92% 과대 산정하였다는 지적을 한 바 있다. 뿐만 아니라 판시 범죄사실 제7항 기재와 같이 피고인은 V의 부실대출을 지시하였고 이는 V의 대손충당금 추가설정에 큰 영향을 미친 점, 피고인도 당시 CC, CD으로부터 V의 재정상태가 좋지 않아 계속적인 증자요청을 받았다고 진술한 점(2014고합1258 증거기록 제1권 2309면)을 고려하면, 피고인은 2008. 9. 10.자 양수도 계약 체결 당시 V의 자기자본비율이 3~5% 이하인 사실, 대손충당금 과소계상 등 V의 부실이 75억 원 이상인 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조). 자기자본비율로 파악되는 상호저축은행의 재정건전성은 상호저축은행의 계속적 운영가능성과 밀접하게 관련되어 상호저축은행의 경영권 인수여부에 직접 영향을 미치는 중요한 사항인 점, 실제 O는 2008. 9. 10.자 양수도 계약 당시 자산의 부실, 대출 건전성 분류의 착오, 부당대출의 존재를 계약 체결의 중대한 장애요소로 판단하여, 위 사유가 존재할 경우 양수도 계약을 해제하거나 피고인에게 변제를 요구할 수 있도록 하는 규정을 위 양수도 계약에 포함시킨 점에 비추어 보면, 피고인이 V의 자기자본비율이 3~5% 이하인 사실, 대손충당금 과소계상 등 V의 부실이 75억 원 이상인 사실을 알면서 O에게 고지하지 않은 것은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서 기망행위로 평가될 수 있다고 할 것이다. 2008. 10. 이후 피고인이 잠적하여 O는 2008. 9. 10.자 양수도 계약을 제대로 해제할 수 없는 상태였다. 뿐만 아니라 O가 피고인으로부터 양수한 주식은 상호저축은 행법 제10조의6 제1항에 의한 금융감독원의 승인을 받지 못하여 의결권을 행사할 수 없는 상태였던 점, O는 이 법정에서 피고인에게 해제를 통지하면서 위 75억 원을 돌려달라고 말한 사실이 있다고 증언하고 실제 2010. 7. 28. 피고인에 대한 75억 원의 반환채권을 담보하는 근저당권을 FO에게 양도하여 피고인에게 지급한 75억 원 중 일부를 회수하려고 시도한 점, O가 2008. 9. 10.자 양수도 계약을 해제한 후 1월 내 피고인이 위 75억 원을 반환하지 않으면 O는 취득한 주식을 매각하여 그 대금으로 위 75억 원의 반환에 충당할 수 있으므로(2008. 9. 10.자 양수도 계약 제5조 제1항) 취득한 주식을 바로 반환할 필요가 없는 점, 피고인이 2008. 5. 7.자 약정에 의해 O에게 교부한 액면금 50억 원의 약속어음 역시 O가 피고인에게 지급한 75억 원을 담보하는 것이므로(2008. 5. 7.자 약정 제3조 제4항, 2008. 9. 10.자 양수도 계약 제5조 제2항) 피고인이 위 75억 원을 변제하지 않는 이상 피고인에게 위 약속어음을 바로 반환할 필요가 없는 점을 종합하면, O가 주식, 약속어음을 반환한 적이 없고 O가 추천한 DA 등이 V의 임원으로 그대로 남아 있었다고 하여, O가 V의 낮은 자기자본비율 및 부실을 용인하였다고 볼 수 없다. 피고인이 위와 같이 O를 기망하여 30억 원을 지급받은 이상, O가 피고인으로부터 충분한 담보를 제공받았는지 여부는 사기죄 성립에 영향을 미치지 않는다. 뿐만 아니라 2008. 8. 말경에는 '하청업체가 쇼핑몰 점유 및 유치권을 행사하고 있다'는 취지의 현수막이 걸리는 등(2015고합857 증거기록 제7권 3441면) 하도급 업체의 유치권 행사로 인해 이 사건 쇼핑몰의 담보가치 하락이 예상되엇다. 피고인과 O가 체결한 이 사건 쇼핑몰 공동협력 및 매매약정에는 계약금 지급에 관한 약정이 없다. 또한 위 약정서 제3항은 이 사건 쇼핑몰이 피고인의 책임하에 정상적으로 운영되면 최고가 700억 원에 O가 우선매수할 수 있는 권리를 가지게 된다고 규정하였는데, 당시 우선매수권 행사의 전제가 되는 이 사건 쇼핑몰의 정상운영 여부가 불투명하였을 뿐만 아니라 이 사건 쇼핑몰의 매매대금조차 명확하게 합의되지 않았다. 그렇다면 O가 피고인에게 지급한 75억 원은 이 사건 쇼핑몰 매매계약에 대한 계약금이 아니라 V의 주식 및 경영권 매매대금에 해당한다고 할 것이어서, 피고인의 V에 대한 기망행위와 편취행위 사이에 인과관계가 존재한다. 3. 수분양자들에 대한 업무상배임죄에 관한 주장(2014고합1258, 2015고합857) - 판시 범죄사실 제3항, 제8항 가. 주장의 요지 1) 피고인은 수분양자들로부터 근저당권 설정에 관한 동의를 받은 후 BG 등에게 근저당권을 설정해 주었다. 2) 피고인은 BG 등으로부터 금원을 대여받아 담보신탁상 우선수익권자가 AT에 대하여 가지고 있었던 채무의 대부분을 변제한 후 BG 등에게 근저당권을 설정해준바, 담보신탁상 우선수익권이 근저당권으로 전환된 것에 불과하여 수분양자들에게 손해가 없다. 3) 배임액수의 산정은 각 근저당권의 채권최고액의 합계를 기준으로 할 것이 아니라 근저당권 설정 당시 실제 피담보채무 상당액을 기준으로 하여야 한다. 나. 수분양자들의 동의 유무에 관한 판단 1) 증인 FP, FQ은 이 법정에서 이 사건 쇼핑몰에 대한 담보신탁 해지 후 BG 등에게 각 근저당권이 설정될 당시 수분양자들이 근저당권의 설정 사실을 알고 있었다는 취지로 증언하였고, 일부 수분양자들이 제출한 각 고소취하서 및 합의서, 2016. 3. 13.자 AP AQ 쇼핑몰(이하 '이 사건 쇼핑몰'이라 한다) 수분양자 협의회 총회의사록 역시 동일한 취지의 내용이 기재되어 있다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인 스스로도 검찰에서 "수분양자의 동의는 받지 않았고 제가 알아서 처리했다.", "CL, V, BG, BH, BI, BJ 명의로 근저당권설정등기를 해주면서 수분양자들의 동의를 받지 않았다."는 취지로 진술한 사실(2015고합857 증거기록 제10권 387면, 제14권 5387면), BL은 경찰에서 "A이 FR, 고소인 대표 DF과 서로 협의해 CL으로부터 30억 원을 빌리고 근저당권 설정 등기를 해준 것이다."는 취지로 진술하다가(2015고합857 증거기록 제7권 3383면) 이후 말을 바꾸어 "수분양자로부터 사전 승인을 얻지 않고 근저당권을 설정하였다.", "DF이나 수분양자에게 사전 동의나 위임을 받지 않았다. 본 건 근저당 설정 문제도 피고인이 DF과 서로 상의해서 처리했을 거라고 생각한다. 피고인과 DF이 상의하는 것을 직접 본 것은 아니고 피고인으로부터 그런 이야기를 들었다."는 취지로 진술한 사실(2015고합857 증거기록 제8권 4200면, 4353면), DF은 경찰에서 "저를 포함한 수분양자들은 CL과 사채업자 BG, BH, BI, BJ 앞으로 근저당권이 설정된 사실을 전혀 모르고 있다가 2008. 7. 10. 준공 후 2008. 8. 13. 이후 소유권이전등기를 받고서야 처음 알게 되었다."는 취지로 진술한 사실(2015고합857 증거기록 제8권 4356면), 증인 DC은 이 법정에서 "근저당권 설정과 같은 문제는 분양자들과 의논해서 처리된 것이 아니다. 그 당시에 이러쿵저러퉁 저희가 간섭할 문제가 아니었다."는 취지로 증언한 사실, FS, FT, DF 등 수분양자들은 BG 등 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 사실을 확인하고 피고인 또는 BI에게 찾아가 항의한 사실(2015고합857 증거기록 제11권 665면 내지 673면), 각 고소취하서는 인쇄된 내용에 각 고소취하인이 성명과 주민등록번호, 분양점포, 전화번호를 기재한 것에 불과하여 실제 고소취하서의 내용을 확인한 후 고소취하서를 작성하였는지 의문스럽고, 증인 FJ 역시 이 법정에서 고소취하서의 내용을 제대로 확인하지 않고 서명하였다고 증언한 점, 수분양자 개개인의 구체적인 진술이 아닌 총회의 추상적인 결의는 과거 사실에 대한 증명력이 희박한 점, 근저당권 설정시 수분양자들로부터 동의를 얻었다는 문서로 된 어떠한 자료도 존재하지 않는바, 수백여 명에 달하는 수분양자들에게 하나하나 구두로 근저당권 설정에 관한 통지 또는 승낙을 받았다고 보이지 않는 점, 피고인이 근저당권 설정에 관해 수분양자들의 동의를 받았다고 주장하는 2008. 5. ~6.경 총회의 의사록도 존재하지 않는점을 인정할 수 있으므로, 위 FP, FQ의 증언 및 위 고소취하서, 2016. 3. 13.자 AP AQ 쇼핑몰 수분양자 협의회 총회의사록의 각 기재는 믿을 수 없고, 피고인이 BG 등에게 각 근저당권을 설정해준 당시 수분양자들로부터 동의를 받은 적이 없다고 할 것이다. 다. 손해발생 유무 및 배임의 고의 인정여부에 관한 판단 1) 관련 법리 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 할 경우도 포함하는 것이고, 이 사건과 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다. 다만 배임죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식을 필요로 하는 것이므로, 피고인이 변명하는 바와 같이 근저당권을 설정한 목적이 오로지 이미 매매목적물에 관하여 설정되어 있던 저당권을 말소시켜 매매목적물에 존재하는 물적 부담을 제거시킬 목적이었다면 배임죄의 범의가 있다고 보기는 어려울 것이지만, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 가) BG, BH, BI, BJ 명의 근저당권 설정 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 수분양자들에게 새로운 위험이 발생하였고, 피고인에게 배임죄의 고의가 있었다고 할 수 있다. 기초적 사실관계 증인 BG의 증언, BL에 대한 제7회 경찰피의자신문조서(2015고합857 증거기록 제9권 4984면), DG, BG에 대한 각 검찰진술조서(2015고합857 증거기록 제10권 297면, 303면)의 각 진술기재, 이 사건 쇼핑몰 대지에 대한 부동산관리처분신탁 변경계약서(담보신탁용/7차 변경)(2015고합857 증거기록 제9권 4883면), 이 사건 쇼핑몰에 대한 부동산관리처분신탁 변경계약서(담보신탁용/1차 변경)(2015고합857 증거기록 제9권 4926면), BG 외 100억 차입금 사용내역(2015고합857 증거기록 제9권 4991면), 영수증(2015고합857 증거기록 제10권 310면), 담보제공승낙서(2015고합857 증거기록 제10권 312면), 채권자목록(2015고합857 증거기록 제10권 324면)의 각 기재에 의하면 BG, BH, BI, BJ 명의의 근저당권을 설정되기 전 이 사건 쇼핑몰의 대지 및 쇼핑몰은 AY 앞으로 담보신탁이 설정되어 있었던 사실, 이 사건 쇼핑몰의 경우 1순위 우선수익자인 BK 앞으로 117억 원, 2순위 우선수익자인 FU 앞으로 39억 원, 3순위 우선수익자인 FV 앞으로 39억 원, 4순위 우선수익자인 FW 앞으로 30억 원을 각 수익한도금액으로 하는 우선수익권이 각 부여되어 있었고, 이 사건 쇼핑몰의 대지의 경우 1순위 우선수익자인 BK 앞으로 117억 원, 2순위 우선수익자인 FU 앞으로 39억 원, 3순위 우선수익자인 FV 앞으로 39억 원, 4순위 우선수익자인 FW 앞으로 30억 원, 5순위 우선수익자인 V 앞으로 134억 원을 각 수익 한도금액으로 하는 우선수익권이 각 부여되어 있었으므로, 중복되는 부분을 제외한 우선수익권의 총 수익한도금액은 359억 원이었던 사실, 피고인은 BG로부터 40억 원, BH으로부터 20억 원, BI로부터 30억 원, FX(대표이사 BJ)로부터 10억 원을 각 차용하여, BK에게 약 32억 6,000만 원, FU에게 약 10억 원, FV에게 약 26억 5,000만 원, FW에 약 2억 원을 각 변제한 후 이 사건 쇼핑몰 2, 6, 7층을 제외한 나머지 층에 관한 담보신탁을 해지하고 담보신탁등기를 말소한 사실, 피고인이 2008. 8. 13. 이 사건 쇼핑몰 지하 1층, 1층, 3층, 4층에 관하여 BG, BH, BI, BJ 명의의 각 근저당권을 설정한 사실은 인정된다. 새로운 손해의 발생 여부 (가) 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 담보신탁에 의해 수분양자들의 매매목적물에 관하여 수분양자들이 부담하던 물적 부담은 당시 수분양자들이 납부하지 않은 매매대금에 한정된다고 할 것이다. 채무자 소유의 수개의 부동산에 관하여 채권자들을 선순위 또는 후순위 우선수익자로 한 담보신탁계약이 체결되어 있는 경우, 당사자 사이의 약정 등 특별한 사정이 없는 한, 선순위 우선수익자가 어느 부동산의 처분대금에서 자신의 채권을 회수함에 있어 각 부동산에 존재하는 후순위 우선수익자들 사이의 형평까지 고려하여야 할 제약을 받는다고 볼 근거는 없다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다79347 판결 등 참조). 그렇다면 BG, BH, BI, BJ 명의의 근저당권이 설정되기 전 존재하던 물적 부담을 산정함에 있어 민법 제368조가 적용된다고 볼 수 없으므로, 우선수익권자들의 AT에 대한 채권액 합계를 이 사건 쇼핑몰 및 대지 전체의 감정가에 대한 각 매매목적물의 감정가에 비례하여 분할한 금액이 수분양자들의 매매목적물에 관한 종전 물적 부담이 된다고 볼 수는 없다. 다만 이 사건 쇼핑몰 대지에 대한 부동산관리처분신탁계약서 별지 4 특약사항 제8조(2015고합857 증거기록 제9권 4850면) 및 이 사건 쇼핑몰에 대한 부동 산관리처분신탁계약서 별지 4 특약사항 제6조(2015고합857 증거기록 제9권 4920면)는 아래와 같이 규정하고 있다. 쇼핑몰 대지에 대한 2007. 3.자 부동산관리처분신탁계약 별지 4. 특약사항 제8조 [일부 해지] 본 신탁 부동산 관련 피분양자가 분양대금을 전액 납부하여 당해 분양대상물에 대한 신탁일부해지를 진행하고자 할 때에는 우선수익자의 채권 잔액 확인 및 우선수익자의 일부해지 동의서가 제출되어야 한다. 이 사건 쇼핑몰에 대한 2008. 3. 6.자 부동산관리처분계약 별지 4. 특약사항 제6조 [신탁부동산의 분양] 위탁자는 우선수익자에 대한 채무변제를 위하여 신탁부동산을 구분하여 분양할 수 있으며, 분양대금은 우선수익자가 지정한 예금계좌로 수납받기로 한다. 본조 제1항의 분양결과, 신탁부동산을 분양받은 자(이하 "수분양자"라 함)가 분양대금을 완납하여 신탁부동산의 일부 소유권이전이 필요한 경우 위탁자는 다음 각 호의 절차를 거쳐 수분양자에게 소유권 이전키로 한다. 1. 수분양자의 분양대금 완납을 증명하는 서류를 첨부하여 우선수익자에게 해당신탁부동산의 소유권이전에 대하여 동의 요청 2. 위탁자는 전호에 의한 우선수익자의 동의서를 첨부하여 수탁자에게 신탁해지를 서면으로 요청 3. 수탁자는 위 제1호 및 제2호의 서면요청을 접수한 경우에 우선수익자 또는 수탁자가 지정한 법무사에게 신탁해지 필요서류를 전달하여 신탁해지(위탁자 앞 소유권 이전) 4. 위 제3호에 의하여 신탁해지된 해당 부동산을 위탁자가 자기책임과 부담으로 수분양자에게 소유권 이전(수분양자 앞 소유권 이전) 본조 제2항에 의한 수분양자 앞 소유권 이전시에 위탁자 앞 소유권 이전에 대한 각종 제한(부동산소유권이전등기청구권 압류 또는 가압류, 가처분 등)으로 인하여 위탁자 앞 소유권 이전이 곤란한 경우 수탁자는 해당 신탁부동산을 수분양자에게 직접 소유권 이전할 수 있다. 다만, 우선수익자의 요청이 있는 경우에 한한다. 본조 제1항 내지 제3항과 관련하여 우선수익자는 신탁부동산에 대한 위탁자의 분양행위 및 그에 따른 소유권 이전이 사전인지된 사항임을 확인하고, 동 행위로 인한 신탁부동산의 가치저감에 대하여 수탁자에게 일체 이의를 제기치 아니한다. 대지권 미부여로 인해 건물 및 토지에 대한 신탁해지 또는 소유권 이전 절차가 별도로 이루어질 경우와 대지권 부여와 관련한 업무 일체는 본조와 같이 업무처리하되 이에 대한 일체의 책임은 위탁자에 있고 위탁자 및 우선수익자는 수탁자에게 일체 이의를 제기치 아니한다. 위 각 규정의 내용에 의하면, 수분양자들이 매매대금을 완납할 경우 AT은 담보신탁의 우선수익권의 잔존과 상관없이 매매대금을 완납한 수분양자의 매매목적물에 관하여 담보신탁을 해지하고 수분양자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 수 있었다. 수분양자들이 시행사인 AT과 체결한 분양계약서 제11조 제2항 역시 "수분양자는 분양대금 및 기타 납부금을 완납하고 AT의 보존등기 완료 후 수분양자의 비용으로 소유권 이전등기를 완료하여야 하며···"라고 규정하여, 담보신탁상 우선수익권자에 대한 AT의 채무가 완제되는 것을 수분양자의 소유권이전등기청구 요건으로 정하지 않았다. 그렇다면 수분양자는 매매대금만 완납하면 AT을 대위하여 담보신탁의 부담이 없는 완전한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이다. 그 당시 V 여신팀에서 이 사건 쇼핑몰 수분양자들에 대한 분양대금 중도금 및 잔금 대출 실행을 담당한 DG은 검찰에서 "신탁등기를 말소시킨다고 하더라도 쇼핑몰 전체를 한번에 말소시킬 필요는 없고, 분양대금 잔금이 납부되면 그 상가에 대하여만 신탁등기를 말소한 후, V에 1순위 근저당권을 설정해 주면 아무 문제가 없다고 봅니다."라는 취지로 진술(2015고합857 증거기록 제10권 299면)하였다. (나) BG, BH, BI, BJ 명의의 근저당권 설정으로 인해 수분양자들의 매매목적물에 관하여 발생한 물적 부담은 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 할 것이다. 이 경우 각 근저당권에 의하여 담보되는 실제 피담보채무액은 각 채권자의 채권액을 그 명의로 된 각 근저당권의 전체 채권최고액 합계에 대한 각 매매 목적물에 설정된 근저당권의 채권최고액에 비례하여 분할한 금액이 된다. (다) 별지 범죄일람표 2-1, 8-1 각 기재 수분양자들의 경우 수분양자들이 2008. 8. 13. 당시 납부하지 않은 매매대금에 해당하는 채무를 담보하기 위하여 담보신탁등기가 마쳐져 있다가, 신탁등기가 해소되면서 그 이상의 대출금 채무를 담보하기 위하여 BG, BH, BI, BJ 앞으로 각 근저당권설정등기가 마쳐졌다고 할 것이므로, 근저당권설정등기 전후로 수분양자들의 매매목적물에 대한 물적 부담이 동일하다고 볼 수 없어서, 피해자에게 새로운 손해가 발생하였다고 볼 수 있다. 또한 이와 같은 사정에다가 피고인이 은행으로부터 추가 대출을 받기 위해서는 이 사건 쇼핑몰에 설정되어 있는 담보신탁등기를 말소할 필요가 있었던 것으로 보이는 점, 실제 피고인은 2008. 9. 2. 이 사건 쇼핑몰 14층 일부를 담보로 DX으로부터 대출을 받은 것으로 보이는 점, BG 등으로부터 차용한 100억 원 중 일부를 담보신탁 말소가 아닌 AX그룹 계열사의 대출금 상환에 사용한 점, 분양대금을 모두 완납한 일부 수분양자들의 매매목적물에도 근저당권을 설정하였고, 실제 수분양자들로부터 2008. 8. 13. 이후 분양대금을 수령하고도 BG 등에게 근저당권부 피담보채무를 변제하지 않아 수분양자들은 분양대금을 완납하고도 BG 등의 근저당권의 부담을 계속하여 지고 있는 점(범죄일람표 2-1 순번 4 GA의 경우 2008. 8. 13. 이전에 분양대금을 모두 지급하였음에도 불구하고 BG 앞으로 근저당권이 설정되었고, 순번 7 GB의 경우 2008. 8. 27. V으로부터의 대출을 통해 분양대금을 모두 지급하였음에도 불구하고 BG 명의 근저당권이 말소되지 않았다)을 더하면, 피고인이 추가로 근저당권을 설정함에 있어서 기존의 담보신탁등기를 말소시켜 피해자인 수분양자들의 이익을 위한다는 의사가 설령 있었다고 할지라도 이는 부수적인 것에 불과하며, 담보신탁등기를 말소하여 추가 대출을 얻으려는 이득또는 가해의 의사가 주된 것이라고 볼 수 있다. 나) CL 명의 근저당권 설정 부분 BL의 2009. 12. 8.자 진술서(2015고합857 증거기록 제9권 4588면), 은행거래내역서(2015고합857 증거기록 제9권 4600면 내지 4610면)의 각 기재에 의하면 선이자 3억 원을 공제한 27억 원 중 20억 원은 AT 명의의 BK 계좌(GC)로 입금되고, 4억 3,000만 원은 BL 명의 FE 계좌(FF)로 입금된 사실, 나머지 2억 7,000만 원은 이자, 대여금, 업무추진비 등으로 사용된 것으로 보이는 점, AT 명의 BK 계좌로 입금된 20억 원 중 10억 원은 2008. 2. 4. AU 명의 BY은행 계좌(GD)로 송금되어 하도급 업체 공사대금 명목으로 E, GE, GF 등에게 송금되었고, 나머지 10억 원 중 9억 6,000만 원은 EX 명의 계좌를 거쳐 BL 명의 BY은행 계좌(FG) 및 BL 명의 FE 계좌(FF)로 송금된 후 각 AX그룹 운영자금 명목으로 사용된 것으로 보이는 점, BL 명의 FE계좌(FF)로 송금된 4억 3,000만 원 역시 AX그룹 운영자금 명목으로 사용된 것으로 보이는 점, 이 사건 쇼핑몰 대지에 대한 BK의 우선수익권이 2008. 3. 6.자 부동산관리처분신탁 변경계약에 의해 195억 원에서 117억 원으로 감축되었으나, 우선수익권의 수익 한도액은 당사자의 합의에 의해 확대될 수 있고 실제 위와 같이 감축된 BK의 우선수익권은 2008. 8. 부동산관리처분신탁 변경계약에 의해 286억 원으로 다시 증가되었으므로, 단순히 우선수익권의 수익 한도액이 감축되었다는 사정만으로 담보신탁의 물적 부담이 근저당권으로 대체되었다고 볼 수 없고 오히려 14억 3,000만 원은 수분양자들과 상관없는 용도에 사용된 점을 인정할 수 있으므로, CL으로부터 대여받은 금원은 이 사건 쇼핑몰에 관한 담보신탁의 해지와 아무런 관련이 없다고 할 것이다. 따라서CL 명의 근저당권 설정에 의해 수분양자들에게 새로운 위험이 발생하였다고 볼 수 있다. 피고인은 CL으로부터 30억 원을 차용하면서 이 사건 쇼핑몰 5층 전체에 관하여 CL 앞으로 채권최고액 36억 원의 공동저당권을 설정 받았는데, 수개의 재산이 공동담보로 제공된 경우에 공동담보가 된 재산들 사이에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다고 할 것이므로, 공동담보로 제공된 특정재산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 특정재산의 가격 비율에 의하여 산정하여야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 등 참조). 따라서 각 근저당권에 의하여 담보되는 실제 피담보채무액은 30억 원을 이 사건 쇼핑몰 5층 전체의 감정가에 대한 각 매매목적물의 감정가에 비례하여 분할한 금액이라고 할 것이고, 이는 별지 범죄일람표 7-1 기재 금액과 같다. 다) V 명의 근저당권 설정 부분 기록에 의하면 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인은 BG로부터 40억 원, BH으로부터 20억 원, BI로부터 30억 원, FX(대표이사 BJ)로부터 10억 원을 각 차용하여, BK에게 약 32억 6,000만 원, FU에게 약 10억 원, FV에게 약 26억 5,000만 원, FW에 약 2억 원을 각 변제한 후 이 사건 쇼핑몰 2, 6, 7층을 제외한 나머지 층에 관한 담보신탁을 해지하고 담보신탁등기를 말소한 사실, 이 사건 쇼핑몰에 관한 1 내지 4순위 우선수익권 말소는 V 명의 근저당권 설정과 관련이 없는 점, V의 5순위 우선수익권은 이 사건 쇼핑몰의 대지를 목적물로 함에 비해 V 명의 근저당권은 이 사건 쇼핑몰 중 일부를 목적물로 하여, V 명의 근저당권의 설정으로 인해 수분양자들의 매매목적물 중 전유부분에 관하여 새로운 부담이 발생한 점을 인정할 수 있으므로, V명의 근저당권 설정에 의해 수분양자인 GG, GH, GI에게 새로운 위험이 발생하였다고 볼 수 있다. 다만 후술하는 바와 같이 2008. 9.경 마쳐진 V 명의 각 근저당권의 피담보채무는 수분양자들의 V에 대한 중도금 대출채무에 관한 AT의 보증채무라고 할 것인바, 검사가 제출한 증거들만으로는 각 근저당권이 설정된 2008. 9. 4. 및 2008. 9. 12. 당시 전체 수분양자들의 V에 대한 중도금 대출채무액을 특정할 증거가 없으므로, 피고인의 배임행위로 인하여 피해자 GG, GH, GI이 입은 손해액 또는 V이 얻은 이득액을 산정할 수 없다고 보아야 한다. 피고인은 이 사건 쇼핑몰 일부에 관하여 V 앞으로 채권최고액 140억 원, 84억 5,000만 원의 각 근저당권 설정등기를 경료하여 줌으로써 GG, GH, GI에게 액수 불상의 담보가치 상실의 손해를 입게 하고, V으로 하여금 같은 금액 상당의 이익을 얻게 하였음이 인정될 뿐이다. 4. AU에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 주장(2014고합1526) - 판시 범죄사실 제4항 가. 주장의 요지 AX그룹은 피고인을 중심으로 사실상 하나의 회사처럼 운영되었고 각 계열사들 간에 가수금, 가지급금, 대여금 명목으로 다수의 자금거래가 이루어져 왔으므로, 이 부분 범죄사실 기재 자금 송금 및 인출도 이러한 보편적인 자금거래의 일환일 뿐이다. 또한 AU은 AX그룹 계열사들의 지원을 받아 이 사건 쇼핑몰 공사의 하도급 업체에게 공사대금을 지급함으로써 위 쇼핑몰의 준공까지 마쳤고, 대표이사 가지급금 등의 명목으로 계열사들에게 송금 및 인출된 돈은 위와 같이 지원받은 공사대금을 반환한 것이므로 횡령이 아니다. 뿐만 아니라 횡령액으로 기재된 금원 중 일부는 AU 또는 시행사인 AT이 직접 사용한 것이다. 나. 판단 1) 관련 법리 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 등 참조). 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 1인의 대표이사가 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체인 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 참조). 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론, 이사회의 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 부분 범죄사실 기재와 같이 AU의 자금을 사용한 행위는 AU의 이익에 반할 뿐 아니라 사실상의 회사 대표자 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없어 불법영득의 의사가 있었다고 충분히 인정된다. 가) 피고인 및 변호인은 AU의 이익을 위해 별지 범죄일람표 5-1 순번 2번 중 300만 원, 4번 중 1억 5,000만 원, 12번 중 470만 원, 18번 중 900만 원, 23번 중 1억 5,000만 원, 27번 중 3,000만 원, 28번 중 3,100만 원의 각 송금 및 인출이 이루어졌다고 주장한다. 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 피고인 및 변호인이 제시한 자료에 의하더라도 이 부분 송금 및 인출이 AU의 채무를 변제하였다거나 AU 직원에 대한 급여 등 지급에 사용되었다고 보이지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 범죄일람표 순번 4번, 23번, 27번, 28번의 각 송금 및 인출, 12번의 송금 중 100만 원, 18번의 인출 중 400만 원 부분과 관련하여 AU의 회계전표에는 피고인 및 변호인이 주장하는 지급내역이 기재된 바 없다. 본사 회계전표 또는 거래처 원장에 피고인 및 변호인이 주장하는 지급내역이 기재되어 있긴 하나 이는 AX그룹 계열사의 이익을 위한 것이라고 할 수 있을 뿐, AU의 이익을 위한 것이라고 보기 어렵다. 범죄일람표 순번 12번의 송금 중 350만원 부분과 관련하여 AU의 회계 전표에는 피고인 및 변호인이 주장하는 지급내역이 기재되어 있다(2014고합1526 증거기록 제6권 6421면), 그러나 DD에 대한 검찰피의자신문조서(2014고합1526 증거기록 제1권 1325면)의 기재에 의하면 DD는 AU의 명목상 대표이사로 실제 피고인이 AU을 운영하였으며, AU의 대표이사로 별도 급여를 받은 것도 없고 기존 AX그룹 부장으로서의 급여만을 받았을 뿐인바, 그렇다면 DD에 대한 결혼식 축의금은 AU의 직원에 대한 복리후생비 명목으로 지급되었다고 볼 수 없으므로 AU의 이익을 위한 것이라고 보기 어렵다. 범죄일람표 18번의 인출 중 500만 원 부분과 관련하여 AU의 회계전표에는 피고인 및 변호인이 주장하는 지급내역이 기재되어 있다(2014고합1526 증거기록 제6권 6495면). 그러나 2008. 3. 20.자 AU, 본사의 각 회계전표에는 AU에서 본사로 2,000만 원이 가지급금 명목으로 전도되었다는 내용의 기재가 있으나 재차 본사에서 AU로 500만 원이 면허대여자 급여지급 명목으로 전도되었다는 기재는 없으므로, 인출된 현금 2,000만 원 중 위 500만 원이 급여지급 명목으로 사용되었다고 볼 수 없다. 나) 피고인 및 변호인은 AT이 지출한 것으로 인정되는 금액은 AU이 시행사의 공사비를 반환한 것에 해당하여 불법영득의사가 인정될 수 없다고 주장한다. 그러나 AY, AT, AU이 체결한 사업 및 자금관리 대리사무 약정(이하 '이 사건 자금관리 대리 사무 약정'이라 한다) 제10조는 AU이 자급집행순서 및 자금관리계좌의 자금범위 내에서 공사비를 지급받을 수 있도록 규정하고 있고, AU이 위 규정에 따라 AY으로부터 공사비를 지급받게 되면 AU의 AT에 대한 공사대금채권은 그 부분에 한하여 소멸하게되며, 제15조는 AT에게 이 사건 쇼핑몰 사업의 시행자로서 분양수입금 외에 자체조달 자금으로 위 쇼핑몰의 공사비를 지급할 의무를 규정하고 있으므로, 설령 AT이 AX그룹의 다른 계열사로부터 빌린 자금으로 위와 같이 AU에 지급한 것이라 하여도 AU이 이를 반환할 의무는 없다. 따라서 설사 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이 송금, 인출된 일부 금원이 AT의 이익을 위해 사용되었다고 하더라도, 바로 횡령액에서 공제되어야 한다고 볼 수 없다. 다) 피고인은 앞서 본 바와 같이 AU의 대표이사에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 왔음에도 이 부분 범죄사실과 같이 대표 이사 가지급금 명목으로 거액의 자금을 인출함에 있어서 이자나 변제기를 정한 금전소 비대차계약서를 작성하지 않았고, 이사와 회사 사이의 이해상반의 거래에 통상 요구되는 상법 제398조 소정의 이사회 승인도 거치지 않았다. 피고인은 이 부분 자금 지출에 대하여 AU의 주주총회 의결을 거쳤거나 주주 또는 임원 전원의 동의를 받았다고 주장하면서 2015. 11. 13.자 AU의 이사회 의사록을 이 법원에 제출하였으나, 위 이사회회의록은 이 사건 진행 중에 작성된 점에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 오히려 BM, DD가 이 법정에서 한 증언에 의하면 AU의 자금 지출은 특별한 절차 없이 실질적인 사주인 피고인의 직접 결정 또는 승인 하에 지출되었음을 앞 수 있다. 설사 이사회의 형식적인 승인을 거쳤다고 하더라도 실질적인 금전대차 거래관계임에도 불구하고 이자나 변제기를 정하지 아니하는 등 거래 내용이 불공정하므로 그 승인결의는 무효라고 할 것이다. 라) AX그룹의 다른 계열사들과 AU은 피고인이 총괄하여 운영하고 회사의 인적구성이 중첩되기는 하였으나, 위 계열사들은 주로 찜질방, 학원 등으로 AU과 그 설립목적, 업무영역이 다르고 서로 아무런 지분 관계가 없어 위 계열사의 사업성과가 AU의 이익에 직결되는 구조가 아니며, 계열사 별로 각각 건물 등의 자산을 보유하고 회계 및 세무가 별도로 관리되는 등 위 회사들이 실질적으로 1개의 법인이라거나 형식적으로만 별도의 법인이라고 볼 수는 없다. 마) 피고인이 인출한 AU의 자금은 대부분 AY으로부터 이 사건 쇼핑몰 공사기 성금 명목으로 수령한 것인데, 피고인은 위 자금을 '계정과목명 : 대표이사 가지급금','적요 : 본사로 전도함' 등으로 회계처리를 한 후 출금하여 그때그때 자금이 필요한 다른 계열사들을 위해 사용하고, 이를 AU의 다른 계열사에 대한 채권으로 계상하는 등의 회계처리를 하거나 금전대차 거래관계를 상계정산하지 않았다. 이와 같은 AX그룹 계열사간 포괄적인 자금관리 및 불분명한 회계처리로 인하여 피해자 AU은 위 자금을 실제로 사용한 계열사에 대하여 채권 회수 등 적절한 권리보전의 조치를 취할 수 없었고 다른 계열사와의 정확한 채권채무관계를 알지 못하게 되었다. 바) 증인 BO은 이 법정에서 "AX그룹의 계열사가 여러 개 나뉘어져 있기 때문에 자금을 취합해서 나누기 편하게 하려고 BL 명의의 개인 계좌를 본사에서 사용하였다."는 취지로 증언하였고, BO은 검찰에서 "AX그룹 계열사로 송금한 돈은 AX그룹 산하 찜질방들의 도시가스요금, 수도요금, 인건비 등 운영자금, 은행 대출이자 등으로 사용되었다. AX그룹 계열사의 찜질방에서 발생하는 수익금은 모두 현금이기 때문에 BL은 위 현금을 AX그룹의 운영자금 등으로 사용하였다."는 취지로 진술하였다(2014고합1526 증거기록 제4권 4534면). BL은 검찰에서 "피고인은 AX그룹 전체를 하나의 회사로 봤기 때문에 계열사들끼리 일시적으로 가수, 가지급 거래가 발생한 것이며, 금액이 거액인 경우에는 내부적인 결정 과정을 거친 것으로 알고 있습니다.", "AX그룹에는 지주회사의 요건을 갖춘 회사가 없었고, AX그룹의 계열사를 관리하기 위하여 저와 제 처 명의 통장을 AX그룹 본사 계좌로 사용하였다."는 취지로 진술하였고(2014고합1526 증거기록 제5권 5583면, 6111면), 피고인 역시 검찰에서 "저는 AX그룹 계열사들을 통틀어 AX그룹 전체를 사실상 하나의 회사로 운영하였는데, AX그룹이란 법인이 따로 없기 때문에 AX그룹 본사에 대한 은행계좌가 없었다. 그래서 BL 명의 개인 계좌 및 BL의 처 CY 명의 개인 계좌를 AX그룹 본사 계좌로 사용하였으며, 그렇기 때문에 BL 명의 계좌에 입금된 1억 원은 AX그룹 본사로 간 것으로 보면 되는 것이다."는 취지로 진술하였다(2014고합1526 증거기록 제5권 6078면). 또한 BM는 이 법정에서 "BL 명의 통장은 BL이 AX그룹 본사를 퇴사하여 근무하지 않는 기간에도 본사 자금관리통장으로 사용되었다."는 취지로 증언하였고, 검찰에서 "AY 자금이 들어오면 제가 A 회장에게 입금자금에 대하여 보고를 하였고, A 회장이 저에게 공사대금으로 지출할 금액과 AX그룹 계열사에 지출해야 할 금액에 대해서 파악을 하라고 지시하면, 제가 각 계열사의 밀린 대출금 이자, 세금, 수도요금, 전기요금 등을 파악하여 A 회장에게 보고하고 A 회장이 저에게 지출 지시를 한 것이다.", "AJ 계좌에서 BL 개인 계좌로 돈이 들어간 것을 가지고 BL 개인 채무로 정리한 것으로, BL 계좌로 갔던 돈은 다시 AX그룹 다른 계열사로 들어가서 회사 운영자금 등으로 사용되었다. 그런데 나중에 회사 결산을 하기 위해서 회계 사무실에 자료를 제출해야 하는데 그 때 BL 사장이 BL 개인 대여금으로 정리하라고 지시를 하여 그렇게 정리를 했던 것이다."라는 취지로 진술하였다(2014고합1526 증거기록 제5권 6047면, 6050면). 이에 비추어보면, 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이 가지급금을 받은 주체는 법인격이 없는 'AX그룹 본사'이거나 BL이라고 볼 수 없고, 피고인과 BL, BM는 AY에서 받은 PF 자금이나 BL의 계좌에 입금된 자금에 대한 거래를 AX그룹 내에서 발생시킬 경우 AU과 BL 및 각 계열사 간에 채권관계를 실질적으로 형성하겠다는 인식을 갖고 있지 않았으며, 각 계열사에서 자금이 필요하면 그때그때 피고인이 관리하는각 계열사의 자금 중 일부를 송금하는 형태로 AX그룹을 운영한 것으로 보인다. 사) AU의 회계전표에 의하면 AU이 '본사 전도금' 등 명목으로 자금 지원을 받은 내역도 적지 않게 발견되나, 일부 계열사와는 정상적인 회계처리를 거쳐 자금거래를 하였으므로, 실제로 계열사로부터 자금 지원을 받아 이를 변제할 의도였다면 단 기차입금 또는 차입금 반환이 아니라 대표이사 가지급금 등의 명목으로 거액의 회계처리를 할 이유가 없어 보인다. 아) BL에 대한 단기대여금 명목으로 인출된 금원 역시 실제로 BL이 대여한 것이 아니라 피고인이 관리한 것으로서 AU이 BL에게 채권을 가진다고 볼 수도 없고 형식상 회계처리 한 것에 불과해 보이므로, 대표이사 가지급금 명목으로 인출된 금원과 마찬가지로 보아야 한다. 자) 피고인은 이 사건 쇼핑몰 공사에 소요된 비용이 하도급 업체의 공사 부분, AU의 직영공사 부분, 사채이자를 포함하여 총 280억 원 내지 350억 원에 달하므로, AY의 PF 자금 외에 AX그룹 계열사의 지원금이 위 공사에 투입된 것이라 주장한다. 그러나 AU의 회계전표에 의하면, AU이 AY의 PF 자금 외에 AT으로부터 이 사건 쇼핑몰 공사 관련 계약금, 기성금, 선수금 등으로 지급받은 금액이 약 189억 원에 이르고, 이 사건 자금관리 대리사무 약정 제15조 등에 의하면 AT은 이 사건 쇼핑몰 사업의 시행자로서 분양수입금 외에 자체조달자금으로 위 쇼핑몰의 공사비를 지급할 책임이 있으므로, 설령 AT이 AX그룹의 다른 계열사로부터 빌린 자금으로 위와 같이 AU에 지급한 것이라 하여도 AU이 이를 반환할 의무는 없다. AT이 지급한 공사대금 189억 원과 AY의 PF 자금 161억 원을 합하면 350억 원에 달하므로, AU이 다른 계열사로부터 단 기대여금 등의 회계처리 없이 공사대금을 지원받았다는 주장은 받아들일 수 없다. 5. B 2, 3차 BA클럽 관련 유사수신행위의규제에관한법률위반죄에 관한 주장(2015고합201) 판시 범죄사실 제5항 가. 주장의 요지 1) 피고인은 B 수강생들로부터 금원을 투자받은 것이 아니라 수강생들이 설립한 법인에 경매투자물건을 추천한 것에 불과하다. 설사 피고인이 B 수강생들로부터 투자금을 지급받았다고 하더라도 이는 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조의 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위라고 볼 수 없다. 2) BQ가 단독으로 각 BA클럽에서 교체투자금을 모집한 것이고, 피고인은 이를 알지 못하였다. 또한 각 교체투자금은 피고인이 새롭게 투자받은 금원이 아니고, 기존 투자자의 지위를 양도한 것에 불과하여 별도로 유사수신행위가 성립할 수 없다. 뿐만 아니라 직접투자금에 대한 유사수신행위와 교체투자금에 대한 유사수신행위는 그 행위태양이 상이하여 포괄일죄가 아니라 수죄에 해당한다고 할 것인데, 그렇다면 직접투자금에 대한 유사수신행위는 그 공소시효가 도과하였다. 나. 판단 1) 불특정, 다수인으로부터 자금을 조달한 행위인지 여부 가) 관련 법리 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조에 규정된 '불특정'이란 자금조달의 상대방의 특정성을 중시하지 아니한다는 의미로서 상대방의 개성 또는 특성이나 상호간의 관계 등을 묻지 아니한다는 뜻으로 이해하여야 한다. 또한 위 법률 제3조의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 광고를 통하여 투자자를 모집하는 등 전혀 안면이 없는 사람들로부터 자금을 조달하는 경우뿐만 아니라 평소 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 경우라도 그 자금조달 행위의 구조나 성격상 어느 누구라도 희망을 하면 투자에 참여할 수 있는 기회가 열려 있거나, 자금조달을 계획할 당초부터 대상자가 특정되어 있는 것이 아니었다면 이는 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위로서 유사수신행위에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결, 2013. 11. 14. 선고 2012도6674 판결 등). 나) 구체적인 판단 피고인이 직접 투자자들로부터 투자금을 모집하였다고 평가될 수 있는지 여부 (가) 피고인의 일부 법정진술, CN, CO CP, EF, DR, CQ, DZ, EA, EB의 각 검찰진술조서(2015고합201 증거기록 제5권 231면, 제6권 719면, 제9권 2534면), BA클럽 회원 공개모집(3차)(2015고합201 증거기록 제1권 19면), 녹취록(2015고합201 증거기록 제1권 44면), CW 주식회사 등기부 등본 등(2015고합201 증거기록 제2권 105면), B 명의 BY은행계좌 GJ의 입출금거래내역서(2015고합201 증거기록 제2권 365면), B명의 BY은행계좌 FD의 입출금거래내역서(2015고합201 증거기록 제2권 371면), BA클럽 회원 공개모집(제2차)(2015고합201 증거기록 제3권 15면), 주식회사 ET 등기부 등본(2015고합201 증거기록 제3권 63면), 녹취록 사본(2015고합201 증거기록 제4권 50면), 제2차 투자 주주명부(2015고합201 증거기록 제9권 2572면)의 각 기재에 의하면, 피고인은 B 2차 BA클럽을 모집하면서 최저 투자금을 2,000만 원 이상으로 하여 주식회사를 설립 또는 인수하고 위 출자금 및 피고인이 지배하고 있던 V으로부터의 대출금을 이용하여 부동산 경매에 입찰한 후 경매목적물을 저가에 매수하는 방식으로 수익금을 낼 수 있다고 홍보한 사실, 2차 BA클럽의 투자자들은 2007. 6. 9.부터 2007. 7. 6.까지 합계 22억 500만 원을 B 명의 BY은행 계좌(GJ)으로 입금한 사실, 2차 BA클럽의 투자자들은 2008. 11. 8. ET을 인수하였고 GK를 대표이사로, GL를 감사로 각 선임한 사실, 피고인은 B 3차 BA클럽을 모집하면서 최저 투자금을 3,000만 원 이상으로 하여 주식회사를 설립 또는 인수하고 위 출자금 및 피고인이 지배하고 있던 V으로부터의 대출금을 이용하여 부동산 경매에 입찰한 후 경매목적물을 저가에 매수하는 방식으로 수익금을 낼 수 있다고 홍보한 사실, 3차 BA클럽의 투자자들은 2008. 11. 6.부터 2007. 12. 28.까지 합계 66억 8,000만 원을 B 명의 BY은행 계좌(FD)로 입금한 사실, 3차 BA클럽의 투자자들은 2008. 1. 15. CW을 설립하고 FH를 인수한 사실을 인정할 수 있다. (나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인은 B 2, 3차 BA클럽과 관련하여 직접 투자자들로부터 투자금을 모집하였다고 할 것이며, 단지 수강생들이 설립한 법인에 경매목적물을 추천하고 법인 소유의 투자금 관리를 위탁받은 것에 불과하다고 볼 수 없다. 피고인은 BQ, BP, BR과 함께 2, 3차 BA클럽의 투자설명회를 개최하고 수강생들에게 투자를 적극적으로 권유하였다. 주식회사의 설립 또는 인수 후 주식회사에 출자하는 형태의 투자방식 역시 양도소득세 절감을 이유로 피고인이 제안한 것이다(2015고합201 증거기록 제1권 48면, 제4권 55면). 피고인은 2차 BA클럽 권유시, 투자자들이 피고인이 관리하는 B 명의 BY은행 계좌(GJ)로 투자금을 입금한 후 주식회사를 신설하면, 신설된 주식회사가 B로부터 투자금을 송금받아 주주 3인 이상 공동 명의의 V 계좌에 입금·관리하면서 경매에 투자하는 방법을 제안하였다(2015고합201 증거기록 제3권 16면, 제4권 63면, 제10권 3545면). 그러나 피고인은 2차 BA클럽 투자자들이 투자금을 입금하기 시작한 후인 2007. 6. 12. B 명의 BY은행 계좌에서 CY 명의의 FE 계좌(GM)로 1억 5,000만 원을 송금하는 등 2007. 7. 9. B 명의 계좌에 8,168원만이 남을 때까지 총 22억 3,500만 원(CY 명의 계좌로 20억 2,500만 원)을 송금 또는 인출하였다(2015고합201 증거기록 제2권 365면 내지 370면). 또한 피고인은 CY 명의의 계좌로 송금한 위 금액의 상당부분을 피고인의 계열사 명의 계좌로 다시 송금하는 등 계열사 운영에 사용한 것으로 보인다(2015고합201 증거기록 제2권 709면, 제9권 3100면, 3135면). 결국 피고인은 2차 BA클럽 투자자들의 투자금 상당부분을 직접 사용하였고, 2차 BA클럽 투자자들이 인수한 ET은 피고인의 처음 약속과 달리 위 투자금을 사용할 수 없었다. 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인은 3차 BA클럽 권유시, 투자자들이 피고인이 관리하는 B 명의 BY은행 계좌(FD)로 투자금을 입금한 후 주식회사를 신설하면, 신설된 주식회사가 B로부터 투자금을 송금받아 주주 3인 이상 공동 명의의 V 계좌에 입금·관리하면서 경매에 투자하는 방법을 제안하였음에도 불구하고 투자금이 입금하기 시작한 직후인 2007. 11. 6. 부터 2007. 11. 24. B 명의 계좌에 4,000원만이 남을 때까지 65억 원을 송금 또는 인출하여 계열사 운영에 사용하였다. 결국 피고인은 3차 BA클럽 투자자들의 투자금을 직접 사용하였고, 3차 BA클럽 투자자들이 설립, 인수한 CW, FH는 피고인의 처음 약속과 달리 위 투자금을 사용할 수 없었다. 피고인은 각 투자권유시 피고인 또는 AX그룹이 각 투자금을 전혀 사용하지 않을 것이고, 각 투자금은 부동산 구입 이외 어떠한 목적으로도 사용되지 않을 것임을 강조하였다(증인 BR의 증언, 2015고합201 증거기록 제1권 19면, 52면, 제3권 15면, 제4권 58면, 제9권 2530면). 또한 피고인이 2, 3차 BA클럽의 투자금을 인출한 시점은 각 BA 클럽의 투자자들이 법인을 설립, 인수하거나 임원을 선출하기 전이었으므로 각 법인의 임원으로부터 투자금 사용 승낙을 받는 것이 불가능하였고, 인출 전 각 투자자들로부터 투자금 사용에 관한 별도의 동의를 받았다는 자료도 찾을 수 없다. 앞에서 살펴본 바와 같이 CO이 작성한 고소취하서 겸 탄원서(피고인이 제출한 증거순번 제77호증의2)는 믿기 어렵다. 2차 BA클럽 투자자들이 인수한 ET의 자본금은 3억 원에 불과하고 법인 설립 이후 변동이 없어 투자자들의 투자금이 자본으로 유입되었다고 볼 수 없다(2015고합201 증거기록 제3권 63면), 3차 BA 클럽 투자자들이 인수한 FH 역시 자본금이 5,000만 원에 불과하고 법인 설립 이후 변동이 없어 투자자들의 투자금이 자본으로 유입되었다고 볼 수 없다(2015고합201 증기기록 제2권 107면), 3차 BA클럽 투자자들이 설립한 CW의 경우 자본금이 5,000만 원에 불과하여 투자금의 극히 일부만이 자본으로 유입되었을 뿐이다(2015고합201 증거기록 제2권 105면). 불특정, 다수인에 해당하는지 여부 (가) 불특정, 다수인으로부터 직접투자금을 조달하였는지 여부 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 피고인은 불특정, 다수인으로부터 2, 3차 BA클럽의 직접투자금을 조달하였다고 평가할 수 있다. 2차 BA클럽의 투자금 수신행위에 개입된 직접투자자의 수는 65명, 그 투자액이 21억 6,500만 원에 이르고, 3차 BA클럽의 투자금 수신행위에 개입된 직접투자자의 수는 118명 , 그 투자액이 66억 3,000만 원에 이른다. 2차 BA클럽부터 투자에 참여한 CQ, GK는 B의 수강생이 아니었음에도 투자에 참여할 수 있었다(2015고합201 증거기록 제6권 604면, 제11권 4040면). 뿐만 아니라 B 60기, 62기, 64기, 68기, 70기의 교육기간이 각 2008. 1. 7., 2008. 1. 15., 2008. 2. 18., 2008. 3. 10., 2008. 4. 1., 2008. 4. 22. 시작된 점(2015고합201 증거기록 제11권 4092면, 4102면, 4104면, 4117면)에 비추어 보면 B 56기의 교육기간은 2007. 11.~12.경인 것으로 보이는바, 2007. 11. 초부터 투자가 시작된 3차 BA클럽의 경우 B 56기 수강생도 포함되어 있으므로(2015고합201 증거기록 제11권 4042면), 위 56기 수강생들은 B에 수강신청을 하면서 동시에 투자를 한 수강생인 것으로 보인다[각 BA클럽의 경우 투자자들로 하여금 의무적으로 수강생 1명을 추천하도록 하고 있어(2015고합201 증거기록 제1권 20면, 제2권 253면, 제3권 15면, 제9권 2540면), 이미 투자를 결심한 수강생의 설득으로 제3자의 수강신청 및 투자가 동시에 이루어질 가능성이 크다]. 그런데 피고인이 수강생 자격에 학력이나 경력 등 특별한 조건을 요구하지 않아, 결국 어느 누구라도 B에 수강신청을 하기만 하면 투자에 참여할 수 있었다고 할 수 있다. 결국 피고인은 자금조달을 함에 있어 투자자들의 개성 또는 특성이나 상호간의 관계 등을 묻지 않고 단지 자금조달에 대해서만 관심이 있었던 것으로 봄이 타당하다. B를 수료한 수강생들만 하더라도 대략 3,000명~6,000명에 이르고(2015고합201 증거기록 제12권 4655면), BR이 운영한 BS대학교 경·공매 과정 학생들도 각 BA 클럽에 참여할 수 있었을 뿐만 아니라, 피고인, BQ, BP는 수강생들의 핸드폰에 투자 권유 문자 메시지를 보내거나(2015고합201 증거기록 제10권 3536면, 제11권 3697면, 제12권 4681면), BA클럽 공개모집 설명회를 개최하는 방법으로 투자를 권유하였다. 2, 3차 BA 클럽의 1인당 투자금이 최소 1,000만 원 이상인바, 일부 투자자들은 자신의 투자금을 조달하기 위하여 지인들로부터 자금을 동원하여 이를 피고인에게 공여하는 등(2015고합201 증거기록 제5권 247면) 간접 투자자의 수도 적지 않을 것으로 보인다. (나) 불특정, 다수인으로부터 교체투자금을 조달하였는지 여부 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 피고인은 불특정, 다수인으로부터 2, 3차 BA클럽의 교체투자금을 조달하였다고 평가할 수 있다. 2차 BA클럽의 투자금 수신행위에 개입된 교체투자자의 수는 6명, 그 투자액이 1억 5,000만 원에 이르고, 3차 BA클럽의 투자금 수신행위에 개입된 교체 투자자의 수는 23명, 그 투자액이 6억 4천만 원에 이르며, 1인당 투자금이 최소 1,000만 원 이상이다. 교체투자자들은 공동으로 원투자자를 교체하는 형식으로 투자를 하기도 하였고, 피고인 및 BQ는 이러한 투자 역시 용인하였다(2015고합201 증거기록 제2권 143면 내지 150면, 제11권 3898면). 그렇다면 피고인 및 BQ는 자금조달을 계획할 당초부터 자금조달 대상자가 개별적으로 특정되고 있지는 아니하였다고 볼 수 있다. BQ는 교체투자자 선정과 관련하여 "후배기수 중에 저하고 평소 친하고 학원 수업도 빠지질 않으며 성실한 사람을 교체자로 하였다"는 취지의 진술을 하였으나(2015고합201 증거기록 제10권 3369면), 이는 교체투자를 원하는 수강생이 여러 명일 경우 BQ가 가지고 있었던 추상적인 선정기준에 불과할 뿐, 자금조달 대상자가 특정되어 있었다고 볼 수 없다. B를 수료한 수강생들만 하더라도 대략 3,000명~6,000명에 이르고, BS대 경·공매 과정 학생들도 참여할 수 있었을 뿐만 아니라, BQ는 종전 수강생들에게까지 전화를 걸어 교체투자를 권유하는 방법으로 자금을 조달하였다(2015고합201 증거기록 제11권 4145면). 후술하는 바와 같이 직접투자형태의 자금조달행위와 교체투자형태의 자금조달행위는 범의의 갱신이 인정되지 않아 포괄일죄에 해당하므로, 불특정, 다수인으로부터 자금을 조달하였는지 여부를 판단함에 있어서는 직접투자형태의 자금조달행위와 교체투자형태의 자금조달행위를 함께 고려하여 판단할 필요가 있다. 2) 교체투자금 조달에 대한 피고인의 가담 여부 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 BQ는 피고인의 지시에 의해 2, 3차 BA클럽에서 탈퇴한 원투자자들에게 직접 송금하게 하는 방식으로 교체투자금을 조달한 사실을 인정할 수 있다. BQ는 검찰에서 "피고인이 BQ에게 '투자자의 지위가 주식과 같은 개념이니 원투자자가 나가면 교체투자자가 들어오는 것으로 하자. 원래는 대표이사와 임원들이 교체투자 모집업무를 담당하여야 하지만 임원들이 바쁘니 학생들을 잘 아는 BQ교수가 관리하는 것이 좋겠다.'라는 취지로 이야기 하였고, 제가 생각해도 맞는 것 같아 교체 투자 관리업무를 담당하였다.", "투자금의 반환을 원하는 원투자자가 저에게 이야기 하면 제가 명단을 확인하고 인감증명 1통, 초본 1통을 받아 올려줬다."라는 취지로 진술하였다(2015고합201 증거기록 제12권 4573면, 4574면). B는 교체투자자가 일부 기재된 2, 3차 BA클럽 원투자자들의 탈퇴요청서(탈퇴요청수 중 상당수에는 BQ 또는 B의 도장이 찍혀있다) 및 원투자자들의 인감증명서를 보관하고 있었고(2015고합201 증거기록 제11권 3781면 내지 3956면), 탈퇴요청서를 제출한 원투자자 중 일부(GO, GP, GQ, GR, GS, GT, GL, GU, GV)에 대해서는 B 또는 AX그룹에서 직접 투자금을 반환하기도 하였다. 또한 AX그룹 회계부의 DS이 등록한 내부문서인 2008. 1. 16.자 '2차BA클럽 연수 교육사업부 공경매 2기 BA클럽 회계부 관련철'의 추가의견 기록사항에서 GX은 'BQ 교수 통해 명단 및 투자금액 확인, 투자자 53명 투자금 잔액 1,845,000,000'이라고 기재하였을 뿐만 아니라(2015고합201 증거기록 제11권 3966면), AX그룹은 교체투자자가 포함된 2차 BA클럽 투자자 명단을 가지고 있었던 것으로도 보인다(2015고합201 증거기록 제11권 3972면), 결국 피고인이 지배하고 있었던 B 및 AX그룹은 BQ를 통해 원투자자 탈퇴업무 및 교체투자자 모집업무를 관리하고 있었던 것으로 보인다. GY, GZ, HA의 경우 BQ가 관리하던 EW 명의 계좌로 교체투자금을 입금하였고, BQ는 위 투자금 중 1억 원을 처 명의 빌라 구입비용으로 사용하였으며(2015고합201 증거기록 제10권 3421, 3429, 3553면, 제12권 4579면), EW 명의 계좌로 입금된 GY, GZ, HA의 교체투자금이 원투자자인 HB, CV, HC에게 지급되었다는 자료도 보이지 않는다. 그러나 위 3명의 교체투자자를 제외한 나머지 26명의 교체투자자(2차 BA클럽 관련 6명, 3차 BA클럽 관련 20명)의 경우 정상적으로 교체투자가 진행되었고, BQ는 정상적으로 진행된 교체투자와 관련하여 교체투자자들로부터 어떠한 이익을 취득하지 않은 것으로 보인다. 피고인은 각 투자권유시 투자자들이 원하는 시점에 언제나 투자금의 반환을 요청할 수 있으며 6%의 이자를 보장하겠다고 하였다(2015고합201 증거기록 제1권 178면, 제2권 218면, 제3권 97면, 제4권 3면, 제9권 2530면, 2537면, 제10권 3545면). 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인은 2, 3차 BA클럽의 투자금이 입금된 후 한 달 내에 투자금의 대부분을 인출하였으므로, 이후 원투자자가 투자금의 반환을 요청할 경우 그 반환을 위해 별도의 자금을 마련할 필요가 있었다. 이러한 상황을 고려하면 BQ가 담당한 교체투자자 모집업무는 BQ 스스로의 이익을 위한 행위라기보다 피고인의 이익을 위한 행위이고, 피고인은 교체투자자의 투자금을 통해 원투자자의 투자금을 반환할 의도로 BQ에게 교체투자자 모집업무를 지시하였다고 보는 것이 합리적이다. 3) 피고인이 교체투자 형식으로 자금을 조달한 행위가 새로운 유사수신행위로 평가될 수 있는지 여부 유사수신행위는 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위를 함으로써 즉시 성립하고, 그와 동시에 완성되는 즉시범이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결 등 참조). 그러나 이 부분 범죄사실은 원투자자가 스스로 자신의 투자자로서의 지위를 제3자에게 양도한 것이 아니라 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인 및 BQ가 적극적으로 교체투자자를 모집한 것인 점, 교체투자자가 원투자자에게 직접 투자금을 지급한 것은 이른바 '제3자방 이행'에 불과하여 결과적으로 교체투자자의 상대방 당사자인 피고인에 대한 투자계약상 채무의 적법한 이행이 되는 사실을 부정할 수 없는 점(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결 등 참조), 결국 원투자자, 교체투자자, 피고인의 합의에 의하여 교체투자자가 원투자자에게 투자금을 지급하는 행위 역시 피고인이 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호가 말하는 "출자금을 받는 행위"로 평가될 수 있는 점 등을 종합하면 교체투자 형식으로 자금을 조달한 피고인의 행위는 직접투자 형식의 자금조달에 의해 즉시 성립하는 유사수신행위의규제에관한법률위반죄와는 별개의 새로운 유사 수신행위로 평가될 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 직접투자 형태의 자금조달행위와 교체투자 형태의 자금조달행위의 포괄일죄 여부 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조 위반행위 처벌규정의 직접적인 보호법익은 선량한 거래자의 보호 및 건전한 금융질서 확립이라는 사회적 법익에 있으므로, 단일하고 계속된 범의 하에서 일정기간 계속하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받음으로써 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조에 위반되는 행위를 한 경우에는 이를 모두 포괄하여 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조 소정의 일죄를 구성한다. 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 각 BA클럽 관련 직접투자 형태의 자금조달행위와 교체투자 형태의 자금조달행위는 각 행위태양이 본질적으로 다르다거나, 피고인 및 BQ에게 새로운 유사수신행위를 시도한다는 범행의 결의가 있었다고 보기 어려우므로, 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 것이다. 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인은 각 투자권유시 투자자들이 원하는 시점에 언제나 투자금의 반환을 요청할 수 있으며 6%의 이자를 보장하겠다고 하였음에도 불구하고, 각 투자금이 입금된 후 한 달 내에 투자금의 대부분을 인출하였다. 그렇다면 피고인은 존재하지 않는 투자금에 관하여 반환을 요청받을 경우 교체투자자 모집을 통해 원투자자의 투자금을 반환할 의도를 가지고 있었던 것으로 보인다. 더구나 2007. 7. 6. 2,000만 원을 투자한 GN을 2007. 9. 12. EI가 교체한 사실, 2007. 6. 20. 1,000만 원을 투자한 HD을 HE가 교체하였고(HD은 2007. 11. 1. 탈퇴의사를 표시하였다), HE를 2008. 4. 30. HF이 교체한 사실(2015고합201 증거기록 제2권 368면, 제4권 27면, 제11권 4040면)에 비추어 보면 피고인이 주장하는 금원모집 종료시기 이전에 이미 교체투자자가 있었으므로, 적어도 3차 BA클럽과 관련하여 피고인은 처음부터 교체투자자를 모집할 의도를 가지고 있었던 것으로 보인다. 앞서 살펴본 바와 같이 일부 원투자자에 대해 B, AX그룹에서 직접 투자금을 반환한 사실은 인정되나, 그 무렵 교체투자자 모집을 통하여 투자금을 반환한 경우도 있었던 점(EI, HE, CS), 전체적으로 보더라도 교체투자자 모집을 통해 투자금을 반환하는 경우가 더 많은 점을 종합하면 위 사실만으로 피고인이 처음에는 교체투자자 모집을 통해 투자금을 반환할 의도를 가지지 않았다거나, 피고인이 교체투자자 모집을 통해 투자금을 반환할 계획을 포기하였다고 볼 수 없다. BQ는 직접투자 형태의 자금조달시부터 수강생들의 투자상담업무를 담당하고 (2015고합201 증거기록 제1권 21면, 제3권 15면), 수강생들에게 BA클럽을 홍보하거나, BA클럽의 투자설명회에서 투자금이 입금된 통장을 공동관리하겠다고 하면서 투자와 관련된 중요한 사항을 설명(2015고합201 증거기록 제9권 2527면)하는 등 자금조달업무에 깊이 관여하여 왔다. 피고인 역시 검찰에서 "B 경매 강사로 있던 BQ에게 B BA클럽 투자자 모집에 대한 실무를 맡겼으며, BQ는 피고인의 직접 지시를 받으면서 B BA클럽 투자자 관리를 하였다."는 취지로 진술하였다(2015고합201 증거기록 제12권 4668면). 결국 직접투자 형태의 자금조달과 교체투자 형태의 자금조달에서 BQ는 중요한 역할을 계속적으로 담당하였다. 앞에서 살펴본 바와 같이 교체투자자가 원투자자에게 직접 투자금을 지급하였다고 하더라도 이는 교체투자자가 B 명의 통장으로 투자금을 지급하고, 피고인이 위 투자금을 원투자자에게 지급하는 과정을 단축한 것에 불과하다(실제 2차 BA 클럽의 HG이나 3차 BA클럽의 CS의 경우 교체투자자임에도 불구하고 B 명의 통장으로 일부 투자금을 지급하였다). 뿐만 아니라 투자설명회가 있었는지 여부 역시 직접투자 형태의 자금조달시보다 소수의 투자자를 모집하면 된다는 점에서 비롯된 모집방식의 차이에 불과할 뿐이다. 교체투자자 역시 원투자자가 속한 각 BA클럽에 가입한다는 의사로 투자를 하였을 뿐만 아니라, 종전 직접투자 형태의 자금조달행위가 단속되었다는 등 범의의 갱신을 인정할 수 있는 외부적 정황도 보이지 않는다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도278, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5765 판결 등 참조). 6. BV에 대한 사기죄에 관한 주장(2015고합588) - 판시 범죄사실 제6항 가. 주장의 요지 분양대금이 입금되면 빌린 자금을 충분히 갚을 수 있을 것이라고 예상하였기 때문에 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 BV의 진술서(2015고합588 증거기록 230면 내지 236면), 합의서(2015고합588 증거기록 제238면), 문자수발신 내역 정리(2015고합588 증거기록 241면 내지 243면), BV에 대한 검찰진술조서(2015고합588 증거기록 375면 내지 386면), 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(2015고합588 증거기록 524면 내지 537면), BL에 대한 제2회 경찰피의자신문조서(2015고합857 증거기록 제7권 3441면), BL에 대한 검찰피의자신문조서(2015고합857 증거기록 제8권 4195면), HH, HI의 각 진술서(2014고합1526 증거기록 제2권 2406면, 2410면), DM에 대한 검찰 진술조서(2014고합1526 증거기록 제3권 3238면)의 각 기재에 의하면 피고인은 2007. 8.경 BV에게 "두 달 정도 BV 소유 부동산을 담보로 제공해 주면 이를 이용하여 대출을 받은 후 금방 대출을 갚고 사례하겠다."는 취지로 말한 사실, 피고인은 2007. 8. 31.경 BV 소유의 서울 강남구 BW 아파트 BX호를 담보로 제공받아 BY은행으로부터 25억 원을 대출받은 사실, 피고인이 최초 약속과 달리 위 대출금 채무를 변제하지 않자 BV은 2008. 3. 31. 피고인으로부터 "BY 은행에 대한 대출금 채무를 2008. 5. 30.까지 완전 해지하고, 이를 이행하지 못할 경우 BV은 피고인 및 AU이 제공한 백지당좌수표로 30억 원을 추심할 수 있다."는 내용의 합의서를 교부받은 사실, 피고인이 2008. 5. 30.까지 BY은행에 대한 대출금을 변제 하지 않자 BV은 2008. 8. 11. 판시 범죄사실 제6항 기재와 같이 당좌수표를 지급제시한 사실, AX그룹은 2008. 5.경부터 AO 대출금의 이자를 연체하기 시작하였고, 이에 AO는 2008. 8. 4.경 AT의 신탁해지에 의하여 발생하는 이 사건 쇼핑몰에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류한 사실, 이 사건 쇼핑몰에 관하여 2008. 8.경 채권자들이 채권단을 결성하여 잔금 입금을 방해하기 시작하였고, 2008. 8. 22.경 일부 하도급업체가 "하청업체가 쇼핑몰 점유 및 유치권을 행사하고 있다."는 취지의 현수막을 거는 등 실제 이 사건 쇼핑몰 일부에 유치권을 행사하기 시작한 것으로 보이는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실 및 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 BY은행에 대한 대출금 채무의 변제시기와 관련하여 최초 BV과의 약속을 지키지 못한 후 별도 합의서를 작성하여 변제기를 연장받았으나 재차 위 채무를 변제하지 않은 점, 이 사건 쇼핑몰은 2008. 7. 10.경 준공되었음에도 불구하고 준공 후 한 달이 지난 2008. 8.경까지 분양미수금 중 상당부분이 지급되지 못하였고, 일부 하도급업체의 유치권 실행이 임박하여 분양미수금 납부를 기대하기 어려웠으며 신규 분양 역시 감소할 것으로 예상된점, 2008. 8.경에는 신규대출을 받을 수 없음이 확정되었고, 피고인으로서는 새로운 자금을 마련하는 것이 어려웠던 것으로 보이는 점[증인 EX은 이 법정에서 "BV이 수표를 회수한 당시 이 사건 쇼핑몰에서 250억 원의 대출이 이루어지고 있었던 시점이었다."는 취지로 증언하였다. 그러나 증인 DE의 증언, 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 (2015고합588 증거기록 535면), HI의 진술서(2014고합1526 증거기록 제2권 2412면)의 각 기재에 의하면 AO의 대출이 실행되지 못한 것은 시공사의 책임준공 거부가 그 원인인 것으로 보이는바 이 사건 쇼핑몰이 준공되기 전 AO로부터 신규대출을 받을 수 없음이 확정된 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 증인 EX의 위 진술은 믿기 어렵다]을 종합하면, 피고인은 2008. 8.경 BY은행 대출금을 지급할 수 없음을 예상하였음에도 이를 용인하고 BV으로 하여금 당좌수표를 회수하게 한 것으로 인정되고, 피고인에게 채무이행 연기 부분에 해당하는 재산상 이익에 관한 편취의 범의가 인정된다. 7. V에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관한 주장(2015고합820) - 판시 범죄사실 제7항 가. 공통되는 주장 1) 주장의 요지 E, D, HJ의 경우 피고인이 E, D, HJ에 각 가등기 담보를 제공하거나 분양계약서에 의해 담보를 제공하고 E, D, HJ이 V으로부터 대출받은 금원을 다시 차용한 것에 불과하다. 각 대출에는 근저당권, 어음 등 충분한 담보가 제공되었고, 내부적으로 적법한 심사절차를 거친 정당한 경영판단에 의해 대출이 실행되었다. 뿐만 아니라 피고인은 이 부분 범죄사실 기재 대출금액보다 더 많은 금액을 출자하여 V의 자본을 증가시킨 후 각 대출을 하였거나 각 대출을 하여 V의 자본을 증가시켰으므로, V에 실질적인 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 배임의 고의 또는 불법영득의사 인정여부 관련 법리 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배 된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이고, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 한편 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 아니 된다. 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의 성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할 지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). V의 대출 취급 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 피고인은 2006. 12. 경 V의 대주주였던 AN으로부터 주식을 인수받아 실질적인 최대주주로써 CC를 이사로 취임시키는 등 위 은행 경영 전반에 영향력을 행사하였다(2015고합820 추가증거기록 제1권 105면, 제2권 1160면, 1177면, 제9권 4330면), CD은 2006. 2. 2.경 AN의 부탁에 의해 대표이사로 취임하였고, 2007. 2. 2.부터 2008. 7. 20.까지는 이사로 재직하면서 예금유치와 대출심사 업무를 담당하였다. CC는 2006. 12.경부터 이사로 근무하다가 2007. 2. 2.경부터 2008. 9. 23.까지 대표이사로 근무하였다. 일반적인 대출의 경우, 대출신청이 있으면 창구에서 접수한 후 실무진에서 차주의 신용상태, 재무상태 등 대출적격 여부를 판단한 후 최종적으로 대표이사의 결재를 받아 대출이 이루어지는 절차로 진행되었다. 다만 5,000만 원을 초과하는 신용 대출 또는 1억 원을 초과하는 담보 대출이 신청되는 경우, 일반적으로 담당 직원이 창구에서 그 대출신청을 접수하면 필요한 대출 관련 서류를 신청자로부터 징구하고 신용조사를 하는 등 일차적으로 심사하고, 대표이사(은행장), 전무이사, 상무이사, 여신부장, 여신팀장 등으로 구성된 여신심사위원회에서 2/3 이상의 찬성으로 의결이 되면, 여신부 차장, 부장, 여신담당 상무이사, 전무이사, 대표이사, 감사의 순서로 대출신청서, 담보에 관한 서류 등을 검토하여 결재하는 방식으로 대출 절차가 진행된다. 여신심사위원회는 별도의 소집절차를 거쳐 개최되는 것이 아니고, 대개 아침에 대표이사와 임원들이 모여서 티타임 겸 임원회의를 하는 자리에서 명확한 구별 없이 함께 진행되었고, 감사는 여신심사위원회의 위원은 아니어서 여신심사결의서에 찬부 의견을 기재하지는 않지만 회의에 참석하여 대출에 관한 설명을 듣고 의견을 진술하였다. 그리고 대표이사가 대출신청서, 어음할인 신청서, 여신거래약정서, 신용조사서 등 대출 관련 서류에 결재한 이후에 감사가 결재를 하였는데, 감사의 결재 시점은 대출이 실행되어 차주에게 금원이 입금되기 전인 경우도 있었고 후인 경우도 있었다(2015고합820 추가증거기록 제2권 787면, 1071면, 1154면, 1171면, 제3권 1510면, 제9권 4260면, 4333면). 피고인은 CC를 통하여 이 부분 범죄사실 기재 각 대출을 지시하였고, 실제 피고인이 CF을 통해 대출서류를 작성하여 보내면 CE이 이를 CC에게 보고한 후 CD, EZ을 비롯한 임원들의 결재를 받아 최종적으로 CC가 결제하여 대출이 이루어졌다. 위 대출들에 관해서는 여신심사위원회의 심사가 있거나 담보물, 연대보증인에 대한 대출심사가 이루어지지 않고 위원들이 여신심사결의서에 도장만 찍은 후 결재해 준 것이 대부분이었다(2015고합820 증거기록 제2권 5면, 추가증거기록 제2권 788면, 795면, 1073면, 1173면, 1183면, 제3권 1511면, 제9권 4334면). 상호저축은행의 대출과 관련하여 적용되는 표준규정의 중요 내용은 다음과 같다(2015고합820 추가증거기록 제1권 427면). 대출규정 제4조 대출의 비적격자 및 비적격자에 대한 대출 연체대출 또는 불건전대출이 있는 자 또는 상호저축은행에 손해를 끼친 자에 대하여는 대출할 수 없다. 제8조 채권보전 조치 대출을 취급할 때에는 담보를 취득하거나 보증기관의 지급보증서 등을 적극적으로 활용하여야 한다. 다만, 채무자의 사업성, 수익성, 자산, 신용상태 등을 종합적으로 검토하여 채권회수에 지장이 없다고 인정되는 자에 대하여는 신용으로 취급할 수 있다. 제8조의2 신용평가등급제 채무자의 부채상환능력을 평가하기 위한 신용평가기준에 따라 거래처를 평가하고 신용평가등급을 부여할 수 있다. 제8조에 의하여 신용대출을 취급하는 경우에는 신용평가등급에 따라 신용취급, 일부신용취급, 신용취급불가 등으로 구분하여 차등 적용할 수 있다. 제22조 연대보증 대출을 할 때에는 1인 이상의 연대보증인을 세워야 한다. 제27조 채무자 및 보증인에 대한 신용조사 채무자 및 보증인에 대하여는 소정양식에 의하여 재산, 신용 및 사업실태를 조사하여야 한다. 제96조 대출신청의 확인 대출신청이 있을 때에는 신청인 및 서류에 대하여 다음의 사항을 조사하여 대출신청 접수부에 기재하고 책임자가 검인한다. 4. 상환자원의 적부 5. 담보물건의 적합성 및 채권확보 가능 여부 7. 사업의 개요 및 전망 9. 과거의 거래상황 10. 현재 영업계속 여부 제99조의8 여신심사위원회 제99조의6의 규정에 의한 여신심사위원회는 여신전문심사역의 경력이 있는 3인 이상의 위원으로, 구성함을 원칙으로 한다. 위원회 위원은 대출승인여부에 대하여 의결권을 독립적으로 행사하며 대출승인에 대한 의결 요건은 상호저축은행이 정한다. 다만, 위원회위원의 3분의2 미만이 찬성한 안건에 대하여는 대출을 취급할 수 없다. 제100조 첨부서류 대출승인신청서에는 다음의 서류를 첨부한다. 1. 채무자 및 보증인의 신용조사서와 거래실적표 2. 사업계획 및 실적 3. 재무제표 4. 기업체 평가표 5. 담보물건 조사서 6. 기타 필요하다고 인정되는 서류 어음할인규정 제4조 할인대상 어음 할인대상 어음은 상거래에 수반하여 발행한 어음을 원칙으로 한다. 다만, 대표이사가 인정하는 경우에는 예외로 한다. 제5조 할인기간 어음의 할인기간은 대상어음의 만기일까지로 하되 6월을 초과할 수 없다. 구체적 판단 (가) 명의상 차주들의 자력상태 기록에 의하면 이 부분 범죄사실 관련 명의상 차주들의 자력상태는 아래 기재와 같이 좋지 않았음에도 불구하고, 피고인의 지시에 의해 판시 범죄사실 제7항 기재 각 대출이 실행되었다. CG은 자본금이 2억 원, 2005년 기준 매출액이 약 23억 4,500만 원, 2005년 기준 당기순이익 3,400만 원의 회사로 부채 2억 8,600만 원이 존재하였다. 연대보증인인 CG의 대표이사 U의 금융기관에 대한 채무는 약 4억 원, CG의 이사 HK의 금융기관에 대한 채무는 9,500만 원이었다(2015고합820 추가증거기록 제10권 29면). C에 대한 어음할인은 융통어음을 대상으로 하여 어음할인규정 제4조가 규정한 할인대상 어음의 원칙적 모습에 반할 뿐만 아니라, 여신심사결의서 검토의 견란에 "채무자 및 보증인겸 어음발행인을 평가할만한 자료가 전무한 상태로 대출 취급시 주의하여 판단하여야 한다."는 취지의 기재가 있었다. C의 자본금은 5억 원, 자산 총액 약 4억 7,800만 원, 매출액 약 1억 4,000만 원의 회사로 부채 9,000만 원이 존재하였고, 보증인인 C의 대표이사 HL의 신용등급은 9등급, HM의 신용등급은 8등급이었으며, HN의 금융기관에 대한 채무는 86억 7,800만 원에 달하였다(2015고합820 추가증거기록 제10권 66면, 72면). HO은 자본금 12억 1,700만 원, 2006년 기준 매출액이 3억 5,800만 원, 2006년 기준 당기순손실이 6억 2,600만 원의 회사였고, 연대보증인인 HO의 대표이사 HP의 금융기관에 대한 채무는 6,300만 원, 신용등급은 4등급이었다(2015고합820 추가 증거기록 제10권 179면, 184면, 189면). E은 자본금 2억 1,000만 원, 당기순손실 약 1,400만 원의 회사로 부채 400만 원이 존재하였고, 연대보증인인 E의 대표이사 DP의 금융기관에 대한 채무는 약 6,400만 원, HQ의 금융기관에 대한 채무는 약 2억 6,700만 원이었다(2015고합820 추가증거기록 제10권 245면). D는 자본금 2억 원, 매출액 40억 4,300만 원, 당기순이익 1억 4,700만원, 총자산 10억 3,600만 원의 회사로 부채 1억 5,400만 원이 존재하였고, 연대보증인인 D의 대표이사 HR의 신용등급은 6등급, 금융기관에 대한 부채는 약 3억 5,300만 원이었으며, HS의 신용등급은 5등급, 금융기관에 대한 부채는 3억 2,800만 원이었다(2015고합820 추가증거기록 제10권 314면, 318면, 323면, 325면). HT의 신용등급은 9등급에 불과하였다(2015고합820 추가증거기록 제11권 427면). HU는 자본금 2억 원, 매출액 31억 7,800만 원, 당기순이익 1억 2,800만 원의 회사로 부채 32억 원이 존재하였고, 연대보증인인 HU의 대표이사 HV의 금융 기관에 대한 부채는 약 24억 원, HW의 신용등급은 8등급, 금융기관에 대한 부채는 약 3,200만 원이었다(2015고합820 추가증거기록 제11권 504면, 509면, 510면, 514면). H의 신용등급은 8등급에 불과하였다(2015고합820 추가증거기록 제11권 587면, 592면). HJ은 자본금 5억 5,000만 원, 매출액 31억 원, 당기순이익 1,000만 원의 회사로 부채 53억 1,000만 원이 존재하였고, 연대보증인인 HJ의 대표이사 HX의 신용등급은 7등급, 금융기관에 대한 부채는 약 35억 3,200만 원이었다(2015고합820 추가 증거기록 제11권 638면, 643면, 644면). ⑩ HY의 신용등급은 8등급에 불과하였다(2015고합820 추가증거기록 제11권 732면, 738면). ⑪ HZ는 자본금 4억 2,000만 원, 총자산 약 16억 3,700만 원, 매출액 15억 7,700만 원, 당기순이익 1억 4,900만 원의 회사로 부채 18억 6,000만 원이 존재하였다(2015고합820 추가증거기록 756면, 761면). (나) 이 부분 범죄사실 기재 각 대출에 우선수익권, 근저당권의 담보가 제공되었는지 여부 피고인은 2007. 6. 29. 이 사건 쇼핑몰의 대지에 관하여 V 앞으로 우선수익한도액 120억 원의 3순위 우선수익권을 설정하였고(이후 위 우선수익권은 우선수익한도액 134억 원의 5순위 우선수익권으로 변경되었다), 2008. 9.경 이 사건 쇼핑몰의 일부에 관하여 V 앞으로 1순위 또는 2순위의 근저당권을 설정하였다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 위 우선수익권 및 근저당권의 피담보채무는 AT의 V에 대한 보증채무라고 할 것이므로, 이 부분 범죄사실 기재 각 대출에 우선수익권, 근저당권의 담보가 제공되었다고 볼 수 없다. 이 사건 쇼핑몰의 시행사인 AT은 V과 2007. 5. 10. 이 사건 쇼핑몰의 수분양자에 대한 중도금 대출과 관련하여 업무협약서를 체결하면서 이 사건 쇼핑몰 대지에 대한 개인별 지분에 대해 담보를 설정하기로 하였고, 위 업무협약서에 의한 수분 양자의 V에 대한 중도금 대출 채무를 연대보증하였다(2015고합820 추가증거기록 제5권 2599면). 피고인이 2007. 6. 29. V에 우선수익권을 설정해 준 부동산관리처분신탁 변경계약서 [담보신탁용/4차변경]에는 V의 수익한도금액 120억 원에 관하여 "보증채무액 금 10,000,000,000원의 120%"라고 기재(2015고합820 추가증거기록 제5권 2611면)되어 있으므로, 우선수익권의 피담보채무를 AT의 V에 대한 위 보증체무로 보는 것은 업무협약서상 담보제공 관련 문언, 우선수익권이 설정된 시기 및 우선 한도금액 관련 문언에 부합한다. 증인 DA는 이 법정에서 이 사건 쇼핑몰에 관한 신탁등기는 중도금 및 잔금 대출 129억 원에 대한 추가담보로 제공한 것이라는 취지로 증언하였고, BL은 경찰에서 이 사건 쇼핑몰 대지에 관한 신탁계약 체결 경위에 대해 설명하면서 V의 3순위 우선수익권과 관련하여 "2007. 6. 29. V에서 100억 원 정도의 중도금 신용대출을 받기로 하고 미리 채권최고액을 3순위로 설정해 놓는 내용의 4차 계약 변경을 하고…"라는 취지로 진술하였다(2015고합857 증거기록 제9권 4966면). 또한 CD은 검찰에서 "피고인이 이 사건 쇼핑몰에 관하여 AY에 담보신탁을 한 후 신탁회사로부터 수익권증서를 발급받아 V에 주면서 위 쇼핑몰 수분양자에게 이 증서금액 한도 내에서 중도금 대출이 이루어지도록 하여 약 120억 원 가량이 중도금 대출이 나간 것으로 알고 있으며 이 수익권증서는 V이 이 사건 쇼핑몰 수분양자에게 제공한 대출금에 대한 담보로 취득한 것이기 때문에…"라는 취지로 진술하였다(2015고합820 추가증거기록 제2권 1065면). CC 역시 검찰에서 "AT은 AY과 2007. 4. 3. 이 사건 쇼핑몰 대지 8필지에 대한 부동산관리처분신탁계약(담보신탁용)을 체결하였는데 이를 바탕으로 2007. 5. 10. V과 AT간 이 사건 쇼핑몰 수분양자를 대상으로 중도금 대출을 취급하는 업무협약을 맺고 그 협약에 따라 중도금 대출을 취급한 것입니다.", "EY 부행장이 수익권증서가 발급된다는 것을 확인하고 먼저 대출이 이루어진 것으로 생각이 들고 이러한 대출금 및 출자자 관련 AX그룹 임직원 명의 대출금이 금감원 감사시 지적이 되어 수익권증서를 담보로 제공받기 전 AT 예금 계좌로 들어간 중도금 대출을 FU과 DX을 통해 해결하였다."는 취지로 진술(2015고합820 추가증거기록 제3권 1409면, 1414면)하였고, 이 법정에서도 우선수익권의 피담보채무가 이 사건 쇼핑몰에 관한 중도금 대출채무라는 취지로 증언하였다. 피고인 및 변호인은 위 우선수익권을 이 부분 범죄사실 기재 각 대출에 대한 담보로 제공한다는 이면약정이 있었다고 주장하고 있고, 증인 HX, IA 역시 이 법정에서 피고인, AT, V이 합의하여 이 부분 범죄사실 기재 각 대출에 대하여 이 사건 쇼핑몰에 관하여 설정된 담보신탁의 우선수익권을 담보로 제공하였다고 증언하였다. 그러나 IA는 담보신탁계약의 당사자가 아니고, 단지 V 앞으로 우선수익권이 있다는 사실만을 확인하였을 뿐 위 우선수익권의 피담보채무의 내용에 대해 구체적으로 확인하지 않은 것으로 보이므로, 그 진술을 믿기 어렵다. 피고인이 제출한 증거순번 제76호증의 기재 역시 동일한 이유로 믿기 어렵다. V의 의도와 다르게 이 사건 쇼핑몰에 관한 담보신탁계약이 해지되자, V은 손해발생을 방지하기 위하여 2008. 9.경 이 사건 쇼핑몰의 일부에 관해 V 앞으로 1순위 또는 2순위의 각 근저당권을 설정하였다(증인 CC의 증언, 2015고합820 추가증거기록 제3권 1418면). 그렇다면 2008. 9.경 마쳐진 V 명의 각 근저당권의 피담보채무 역시 우선수익권의 피담보채무와 동일하게 AT의 V에 대한 보증채무라고 할 것이다. 2008. 9.경 V 앞으로 근저당권이 설정된 이 사건 쇼핑몰 각 호실의 감정가 합계는 약 83억 원, 선순위 근저당권의 채권최고액 합계는 약 42억 원이다. 피고인 및 변호인은 중도금 및 잔금대출의 잔액이 약 56억 원에 불과다고 주장하는바, 위 주장에 의하더라도 V이 취득한 근저당권의 담보가치는 중도금 및 잔금대출의 잔액을 담보하기 부족하다. 뿐만 아니라 위 56억 원은 담보신탁계약 해지로 인해 부실화된 대출금 중 공동담보로 취득한 부동산에서 회수가능한 금액을 공제한 V의 손해액일 뿐이며, 실제 중도금 및 잔금대출의 잔액은 훨씬 큰 것으로 보인다(증인 DA의 증언, 2014고합1258 증거기록 제1권 25면, 제2권 65면). 결국 위 근저당권이 수분양자에 대한 대출만을 담보한다고 하여 V이 담보권을 포기하게 되는 결과가 발생하는 것은 아니다. 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하더라도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도 17180 판결 등 참조), 설사 2008. 9.경 마쳐진 V 명의 각 근저당권의 피담보채무에 위 각 대출채무가 포함된다고 하더라도 배임죄의 성립 여부에는 영향이 없다. (다) E, D, HJ에 대한 대출이 차명대출인지 여부 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 E, D, HJ에 대한 대출은 차명대출로 대출금이 실질적으로 귀속되는 자는 피고인이라는 사실을 인정할 수 있다. 2008. 4. 1. E 명의 BY은행 계좌(IB)로 7억 4,700만 원이 송금되었고, 2008. 4. 2. 위 BY은행 계좌에서 BL 명의 BY은행 계좌(FG)로 1억 7,900만 원, AT 명의 BK 계좌(GC)로 3억 2,100만 원, E 명의 BY은행 계좌(IC)로 2억 원이 각 송금되었다. E 명의 계좌(IC)로 송금된 2억 원의 입금의뢰인 성명란에는 이 사건 쇼핑몰의 시공사인 AU이 기재되어 있는바, 위 2억 원 역시 피고인이 하도급업자인 E에게 공사대금을 지급한 것으로 보인다. E의 대표이사인 DP은 E 명의 대출과 관련하여 E이 사용한 대출금이 전혀 없다는 취지의 채무확인서를 작성하여 금융감독원에 제출하기도 하였다. 2008. 4. 4. D 명의 BY은행 계좌(ID)로 7억 5,600만 원이 송금된바, 이는 액면금 3,000만 원의 자기앞수표 25매로 인출되었고, 이후 20매(6억 원)는 당일 AX그룹 직원에게 인도되었으며 나머지 5매(1억 5,000만 원)는 당일 E의 직원인 IE 명의의 BY은행 계좌(IF)에 입금되었다가 2008. 4. 7. 현금 2,000만 원과 액면금 1,000만 원의 자기앞수표 13매로 인출되어 AX그룹 직원에게 인도되었다. 증인 IA는 이 법정에서 D 명의로 대출받은 8억 원 중 1억 2,000만 원을 D가 이 사건 쇼핑몰의 시공사인 AU로부터 공사대금 명목으로 수령하였다고 증언하였으나, 위와 같은 대출금의 인출현황에 비추어 보면 증인 IA의 위 진술은 믿기 어렵다. 오히려 D의 공동대표이사인 IG, HS는 D 명의 대출과 관련하여 D가 사용한 대출금이 전혀 없다는 취지의 채무확인서를 작성하여 금융감독원에 제출하기도 하였다. 2008. 7. 3. HJ 명의 BY은행 계좌(IH)로 8억 4,300만 원이 송금되었고, 2008. 7. 4. 위 BY은행 계좌에서 Ⅱ 명의 BY은행 계좌(IJ)로 2,500만 원, AR 명의 IK 계좌(IL)으로 1억 5,000만 원, IM 명의 BY은행 계좌(IN)로 1억 원, AU 대표이사인 DD의 배우자인 IO 명의 BY은행 계좌(IP)로 5,000만 원, AX그룹 재무담당인 DN 명의 BY 은행 계좌(IQ)로 1억 원, F 명의 IR은행 계좌(IS)로 2억 원, 피고인의 동생인 IT 명의 BY은행 계좌(IU)로 4,500만 원이 각 송금되었다. AR 명의 계좌로 송금된 1억 5,000만원은 AR의 대출이자 상환으로 사용되었다. AX그룹의 직원인 IV이 Ⅱ 및 F 명의 각 계좌로 송금하였고, IM 명의 BY은행 계좌로 송금된 1억 원은 같은 날 AU 명의 BY은행 계좌(GD)로 4,000만 원, AJ 명의 BY은행 계좌(IW)로 5,000만 원, AM 명의 BY은행 계좌(IX)로 1,000만 원이 각 송금되었다. 피고인이 제출한 증거순번 제52호증의3의 기재에 의하면 당시 이 사건 쇼핑몰의 시공사인 AU은 F에 대하여 약 22억 원 이상의 공사 대금 채무를 부담하고 있었으므로, F 명의 계좌로 송금된 2억 원은 FN AU에 대한 공사대금채권의 변제 명목으로 지급받은 것으로 보여, 피고인이 위 2억 원을 사용하였다고 평가해야 할 것이다. F의 IY는 HJ 명의 대출과 관련하여 HJ 및 D가 사용한 대출금이 전혀 없다는 취지의 대출 및 어음제공 소명자료를 작성하여 금융감독원에 제출하기도 하였다. 피고인은 E, D, HJ 명의 각 대출에 관하여 검찰에서 "피고인이 CC에게 대출을 부탁하여 대출이 이루어진 것이다."라는 취지로 진술하였고(2015고합820 추가증거기록 제9권 4289면, 4291면, 4296면), CC는 E, D, HJ 명의 각 대출에 관하여 검찰에서 "E, D, HJ은 이 사건 쇼핑몰의 하청업체로 피고인이 저에게 직접 지시하여 대출이 이루어진 것이고, E, D, HJ의 대표이사가 금감원의 채무 확인서에 위 대출들은 자신들이 받은 대출이 아니라 피고인이 명의를 빌려 대출받은 것이라고 하였기 때문에 피고인과 관련된 대출입니다."라고 진술하였다(2015고합820 추가증거기록 제9권 4346면). 피고인은 E, D, HJ에 대하여 가등기담보를 제공하고 E, D, HJ이 V으로부터 대출한 돈의 일부를 차용하였을 뿐이라고 주장하나, 실제 E, D가 피고인으로부터 이 사건 쇼핑몰 중 일부에 관해 가등기를 경료한 시점은 2008. 9. 4.이므로 E, D명의의 대출시점과 시간적 거리가 있다. (라) HT에 대한 대출에 충분한 담보가 제공되었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 HT은 V으로부터 2008. 4. 25. 15억 원의 대출을 받은 사실, 앞에서 살펴본 바와 같이 HT의 신용평가등급은 9등급에 해당하는 사실, HT이 담보로 제공한 강원도 영월군 IZ 외 15필지의 감정가는 약 19억 3813만 원인 사실, 각 토지에 대하여 JA 앞으로 채권최고액 5억 2,000만 원의 1순위 근저당권 및 4억 5,500만 원의 2순위 근저당권이 설정되어 있고, 일부 토지에 대해서는 JB 앞으로 채권최고액 3,500만 원의 3순위 근저당권이 설정되어 있는 사실, HT은 위 각 토지에 대하여 V 앞으로 3순위 또는 4순위의 근저당권을 설정해준 사실을 인정할 수 있으므로, HT 명의의 대출이 실행될 당시 V에 충분한 담보가 제공되었다고 볼 수 없다. (마) H, HY, HZ에 대한 대출에 충분한 담보가 제공되었는지 여부 기록에 의하면 H, HY, HZ는 별도의 보증인을 세우지 않았고, H은 대 출금 8억 원에 미치지 못하는 감정가 8,500만 원 상당의 경기 고양시 일산동구 JC JD호를 담보로 제공하였을 뿐인 사실, 앞에서 살펴본 바와 같이 H, HY의 각 신용평 가등급은 8등급에 불과하였고, 자본금 4억 2,000만 원, HZ는 총자산 약 16억 원, 매출액 15억 7,700만 원, 당기순이익 약 1억 4,900만 원, 부채 18억 원의 회사로 영업상태가 취약하였던 점, 어음발행인인 CH의 경우 2007년도 기준 자본금 66억 5,400만원, 매출액 368억 9,200만 원, 당기순이익 5억 4,700만 원의 회사였으나, 대출이 이루어진 후 약 4개월 뒤인 2008. 10. 27. 기업회생절차를 신청하는 등 실제 자금사정은 좋지 않았던 것으로 보이고(2015고합820 추가증거기록 제3권 1205면), 당시 어음발행인의 신용조사가 제대로 이루어지지 않은 것으로 보이는 점(증인 DB의 증언, 2015고합820 증거기록 제1권 101면, 추가증거기록 제3권 1206면), H의 경우 어음할인신청서가 2008. 6. 30. 작성되었음에도 불구하고 위 어음할인신청에 대한 여신심사결의서는 2008. 6. 27. 작성되었고, HY, HZ의 경우 각 어음할인신청, 여신심사결의, 대출이 같은 날 행하여진 사실, 어음할인규정에 의하면 할인대상 어음은 원칙적으로 상거래에 수반하여 발행된 어음이어야 함에도 불구하고 CH가 발행한 각 어음은 융통어음에 불과한 사실(2015고합820 추가증거기록 제11권 597면)을 인정할 수 있으므로, H, HY,HZ 명의의 대출이 실행될 당시 V에 충분한 담보가 제공되었다거나, V가 각 대출에 대해 적절한 담보가 존재하는지 제대로 심사하였다고 볼 수 없다. (바) 소결론 앞서 살펴본 V의 대출 취급 경위 및 위에서 인정한 사실과 사정에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실에 기재된 각 대출은 피고인에 대한 차명대출로, 피고인의 지시에 의하여 CC, CD이 대출 과정에서 채무자의 신용이나 대출채권의 회수가능성에 관하여 상당하고 합리적인 검토나 조사 없이 채권회수를 위한 조치방안을 마련하지 아니한 채 만연히 실행한 대출이라고 할 수 있으므로, 피고인에게 배임의 고의를 인정할 수 있다. 나) V에 대한 손해 발생 여부 증인 CC의 증언, V에 대한 법인등기부등본(2015고합820 추가증거기록 제5권 2604면)의 기재에 의하면 피고인은 2006. 12. 29. V에 20억 원을 증자한 이후 2008. 5. 10.까지 V에 165억 원을 증자한 것으로 보인다. 그러나 피고인이 V에 각 유상증자대금을 납입함에 따라 위 금원은 V의 재산이 되었고, 피고인의 각 부실대출에 의하여 이미 위 유상증자대금이 V의 재산에 혼입된 후 이와 동일성이 인정되기 어려운 금원이 인출된 점, 설사 V의 유상증자를 위하여 피고인이 개인적으로 차용한 돈을 사용하였다고 하더라도 이는 결국 피고인의 채무에 불과한 점, 각 증자 이후 각 대출이 이루어진 시점, 각 대출금액의 크기(특히 별지 범죄일람표 8-1 순번 6, 7 부실대출의 경우, 피고인은 단기간 내에 2008. 3. 29. 증자한 금액보다 더 많은 금액을 대출받았다), 각 대출금의 사용처 등에 비추어 보면 피고인의 증자행위를 가장납입이라고 볼 수 없어 회사의 자산에 실제 아무런 변동이 없다고 볼 수 없는 점(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 피고인의 각 부실대출은 V에 있어서 자본충실의 원칙에 반할 뿐만 아니라 상호저축은행법상 대주주에 대한 신용공여를 금지(상호저축은행법 제37조)하고 있는 취지에도 정면으로 반하는 행위인 점, 설사 이 부분 범죄사실 각 대출에 의해 V의 자기자본비율이 형식적으로 제고되어 영업정지 등 경영개선조치가 내려지는 것을 피하였다고 하더라도, 이로 인해 V의 부실상태가 개선되지 않고 피고인이 V으로부터 사업 자금을 조달할 수 있는 지위만 계속 유지되었을 뿐이라고 할 것이어서 그것이 반드시 V의 이익이 된다고 볼 수 없고 결과적으로 추가적인 부실대출로 연결되어 V에 더큰 손해를 가하게 된 점 등을 종합하면, 판시 범죄사실 제11항 기재 각 부실대출로 인해 V에 손해가 없다거나 피고인에게 재산상의 이익을 취한다는 의사가 없었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. H 명의 8억 원 대출에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관한 주장 1) 주장의 요지 H 명의의 8억 원 대출은 V행장에게 모두 지급하여 부실대출 대환변제금 명목으로 사용되었으므로 손해 발생의 위험성이 없다. 뿐만 아니라 H 명의의 8억 대출에 관하여 H에 대한 사기죄로 기소가 된 이상, 이후 동일한 행위에 대하여 같은 법원에 별도로 공소가 제기된 V에 대한 업무상배임죄에 대해서는 공소기각 판결을 하여야 한다. 2) 판단 가) V에 대한 손해 발생 여부 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 한 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없으나(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조), 금융기관이 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 경우에는 거래처가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상배임죄가 성립한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 그렇다면 부실대출금이 H 명의 계좌로 입금된 이상, 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이 H 명의로 대출한 8억 원이 부실대출의 대환변제금 명목으로 사용되었다고 하더라도, 피고인이 위 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 다른 부실대출의 대환변제금으로 사용될 수 밖에 없다는 등의 특별한 사정이 보이지 아니하므로, 배임죄 성립에 영향을 주지 않는다. 나아가 2008. 6. 30. H 명의 JE은행 계좌(JF)로 입금된 약 7억 5,000만 원은 약 4억 원이 대체출금되어 JG 명의 JH은행 계좌(JI)로 송금된 시작으로 FU, JJ은행, 한국전력공사, DX, JK, JL 등으로 송금된바 피고인의 기존 차용금 변제 또는 AX그룹 운영자금으로 사용된 것으로 보이므로(2015고합820 증거기록 제1권 103면), 부실대출의 대환변제금 명목으로 사용되었다고도 볼 수 없다. 나) 중복기소 여부 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립하고, 나아가위각 죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 상상적 경합범의 관계가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10690 판결 등 참조). 그렇다면 사기죄에 대한 공소제기 후 실체적 경합범 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 같은 법원에 별도로 공소가 제기되었다고 하더라도 이를 형사소송법 제327조 제3호의 '공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 5년 ~ 22년 6월 2. 양형기준 검토 가. 기본범죄 각 사기죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형이 가장 중하나 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(배임)죄의 양형기준상 형량범이 상한이 이와 경합되는 각 사기죄의 양형기준상 형량범위 상한보다 낮으므로, 기본범죄는 각 사기죄임] [유형의 결정] 사기범죄군 > 조직적 사기 > 50억 원 이상, 300억 원 미만[제4유형, 동종 경합범이므로 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형 결정] [특별양형인자] 가중요소 : 사기범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우, 불특정 또는 다수 피해자 대상, 피해자에게 심각한 피해 감경요소 : 처벌불원(일부 사기죄의 경우) [권고형의 범위] 4년 ~ 16년 6월[특별가중영역, 특별가중인자가 특별감경인자보다 2개 이상 많으므로 양형기준에서 권고하는 형량 범위 상한을 1/2까지 가중하고, 합산 결과 가장 중한 단일범죄(이득액 4억, 2유형)보다 유형이 2단계 높아지는 경우에 해당하므로 형량범위의 하한을 1/2 감경] 나. 제1경합범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 각 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 50억 원 이상, 300억 원 미만[제4유형, 동종 경합범이므로 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형 결정] [특별양형인자] 가중요소 : 대량 피해자 감경요소 : 실질적 1인회사 또는 가족회사[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 경우], 처벌불원(일부 업무상배임죄의 경우) [권고형의 범위] 5년 ~ 7년(기본영역, 다만 양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 가중/감경에 의한 처단형 범위와 불일치하므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 제2경합범죄 : O에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄(일반사기 범죄와 조직적 사기 범죄 사이의 경합범에 관하여는 이종경합범 처리 방법에 의함) [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 3년 ~ 6년(기본영역) 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 5년 이상[양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 각 사기죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 각 업무상배임죄와 양형기준이 설정되지 아니한 유사수신행위의규제에관한법률위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 위 각 죄의 권고형량 범위의 하한만을 준 수하되, 기본범죄의 형량범위 하한보다 다른 범죄의 형량범위 하한이 높은 경우이므로 다수범죄 처리 결과로 인한 형량범위 하한은 다른 범죄(제1경합범죄)의 형량범위 하한으로 함] 3. 선고형의 결정 : 징역 12년 피고인은 판시 각 범행을 저지른 직후인 2008. 10.경부터 6년 동안 도주해오다 2014. 10.경에 이르러서야 체포되어 기소된바, 그동안 판시 각 범행의 피해자들은 제대로 된 피해회복을 받지 못한 채 고통스러운 나날을 보냈다. 그동안 피해자들의 고통을 도외시하고 도주생활을 계속한 피고인이 판시 각 범행 후 9년이 경과한 지금에 이르러 일부 피해회복을 시도하면서 반성의 의사를 표시한다고 하여, 이를 유리한 양영인자인 '진지한 반성'으로 볼 수 있을지 의문이다. 오히려 피고인이 검찰수사에 대비하면서 작성한 메모 중에는 "3차(3차 BA클럽을 의미함)는 현재 3파로 나뉘어져 내분 상태. 그래서, 우두머리도 없는 상태. 나중 재판과정에서 등장할 유일한 고소인 단체(단체의 1명을 뺀 리딩그룹은 대충 장악중)"(2014고합1526 증거기록 제5권 5467면), "검사가 제출하라는 유리한 증거는 준비하되 기소 후에 제출하라. 이유는 무죄이면 검사가 계속 수사 가능성 있기 때문에"(2014고합1526 증거기록 제5권 5472면), "취하 해준다면 받지만, 일부러 취하 받으려고 절대 노력하지 말아라. 당당하게 해라. 합의하려면 없는 돈에 몇 억씩 떼어줘야 한다. 그러니까 절대 ??? 하지 말라."(2014고합1526 증거기록 제5권 5473면), "DD, DE을 계속 소환하여 나의 진술 중 아닌 부분 - 조서 작성중임 - BL 회장이 이들 관리 필요함. - 특히 DE이 관리대상임."(2014고합1526 증거기록 제5권 5501면) 등의 기재도 존재하는바, 이를 살펴보더라도 피고인이 자신의 죄를 진지하게 반성한다고 볼 수 없고, 오히려 그 죄질이 매우 좋지 않은 것으로 평가할 수 있다. 판시 범죄사실 제1항 기재 범행은 피고인이 별도 부동산에 투자한다는 명목으로 투자금을 모집한 후 그 투자금을 투자자들의 동의 없이 자신이 경영하는 AX그룹에 사용한 것인바, 이와 같은 부동산투자에 따른 고수익보장 자금모집유형의 유사수신범행의 경우 사기범행의 피해자들이 또다시 친척이나 친구 등을 피해자로 끌어들이게 될 가능성이 많은 것이어서 그 피해범위가 급속도로 커질 뿐만 아니라, 국민경제에 막대한 피해를 끼친다. 유사수신금액(약 95억 원) 및 편취금액(약 64억 원)이 매우 크고 다수의 피해자를 대상으로 범행을 하였으며, 피해가 거의 회복되지 않았다. 일부 사기 피해자들은 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 판시 범죄사실 제2항 기재 범행의 경우 O는 2009. 6. 24. FO에게 근저당권부 채권을 양도하였다가 다시 2009. 11. 25. O가 대표이사로 있는 JM 명의로 근저당권부 채권을 양수받았고, 2009. 7. 28. O 명의 근저당권에 설정된 질권은 2009. 11. 25. 해지로 인해 소멸하였으며, 2012. 1. 13. JM 명의 근저당권에 설정된 질권은 2013. 4. 19. 해지로 인해 소멸하였다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장과 달리 O는 피고인의 판시 범죄사실 제2항 기재 범행으로 인해 입은 30억 원의 피해를 거의 회복하지 못하였다. 피고인은 AU이 AT에 대해 가지고 있다고 주장하는 공사대금채권과 이를 피담보채권으로 하는 유치권을 피해자들에게 양도해주고 있다. 그러나 공사대금채권액, 유치권 존부 및 범위에 관해 법원의 판단을 받은 바 없고[피고인이 제출한 증거순번 제74호증은 제소기간이 도과하거나 HU, JN, E, F, JO이 2014. 3.경 이 사건 쇼핑몰을 점유하고 있었다고 볼 수 없어 AT, AU을 상대로 점유회수청구를 구할 수 없다는 내용의 판결문일 뿐이다. 피해회복과 관련하여 AU, AT, 피해자들 사이에 작성한 합의서에는 유치권의 법정물권성과 부합하지 않은 내용이 존재하여 분쟁의 여지가 남아 있는 점, 피고인과 합의한 피해자들의 탄원서에는 "피고인이 아니면 그 누구도 이 현장을 해결할 수 없다."는 취지의 기재가 상당부분 존재하는바, 이는 유치권의 취득만으로 피해가 회복되었다고 볼 수 없다는 반증으로 볼 수 있는 점 등을 고려하면 유치권의 취득만으로 과연 이 사건 쇼핑몰의 수분양자들에 대한 피해가 실질적으로 회복되는지도 의문이다. 일부 피해자들은 처벌불원의 의사를 표시하고 있으나 이는 피해를 실질적으로 회복할 수 있다는 전제 하에서 한 합의로 보이므로 현 단계에서 크게 고려할 바가 아니다. AU에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 범행의 경우 피고인이 AU의 자금을 관리·사용하면서 약 69억 원을 AX그룹의 다른 계열사에 임의로 지원하는 등 개인 자금과 같이 사용하여 횡령한 것으로서 이로 인해 AU로부터 공사대금을 지급받지 못한 다수의 하도급 업체가 상당한 피해를 입었다. V에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 범행의 경우 자신이 운영하는 AX그룹의 운영을 위하여 100억 원에 달하는 불법대출을 실행하였고 위 대출금의 대부분이 그대로 V의 손실로 남아 재정 부실을 가속화하는 등 V이 입은 손해가 크며, 이러한 손해가 V의 영업정지 및 파산에 영향을 미친 것으로 보인다. 이와 같은 금융기관의 부실화는 결국 예금자에게 불측의 손해를 가할 뿐만 아니라 금융시스템에 대한 불신을 초래하고 나아가 지역경제에 심대하고도 지속적인 악영향을 끼치게 된다. 이와 같은 점을 고려하면 AU에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 경우 AU을 포함한 AX그룹이 피고인이 실질적으로 지배하는 1인 회사인 점, V에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 경우 피고인이 V의 자본금을 약 160억 가량 증자한 사실이 있는 점, 피고인이 V의 경영권을 인수받을 당시부터 이미 V의 재정상황이 좋지 아니하였던 것으로 보이는 점, BV에 대하여 피해금액 중 일부를 공탁한 점, 피고인에게 2003.경 서울중앙지방법원에서 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받은 외 전과가 없는 점을 고려하더라도 피고인에게 엄한 처벌이 불가피하다고 할 것인바, 앞에서 살펴본 양형사유 및 그 밖에 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄 부분 1. 별지 범죄일람표 1-2 기재 B 수강생에 대한 사기의 점(2014고합1258) 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 B 수강생인 피해자 성명불상자를 기망하여 2007. 11. 12. 피해자로부터 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 판단 B 명의 BY은행계좌 FD의 입출금거래내역서(2015고합201 증거기록 제2권 371면)의 기재에 의하면 2007. 11. 12. B 명의 계좌로 1억 원을 송금한 사람은 JP, JQ, CU, JR, JS, GV, JT, JU인바, 이들의 송금내역은 이미 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 피고인에 대한 판시 범죄사실 제1항 기재 각 사기죄에서 고려되었고, 달리 2007. 11. 12. 3차 BA클럽에 1억 원을 투자한 사람이 있다는 사실을 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 피고인이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 2. 별지 범죄일람표 9항 기재 B 수강생들에 대한 각 사기의 점(2014고합1258) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 3. 일자불상경 서울 광진구 AZ에 있는 B에서 BQ, BR 등과 함께, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 투자를 받은 후 위 투자금을 유용하였기 때문에 투자자들에게 투자 수익금을 지급하거나 위 투자금의 사용처 등을 공개하지 못하고 있는 상황에서 투자자들로부터 투자금 반환 요구를 받게 되자 반환 요구 투자자들과 교체할 투자자들을 모집하면서, 피해자 EH을 비롯한 B 수강생들에게 "이전에 투자하기로 했던 물건을 낙찰받아 수익을 내려면 시간이 많이 걸리니, 위 투자금을 우리가 지금 진행하고 있는 인천 남구 AP 소재 AQ 쇼핑몰 시행, 분양 사업에 넣는 것으로 하자. AQ 쇼핑몰을 2008. 8. 이전에 완공하여 분양을 완료할 것이고 완공되면 약 578억 원의 분양 수익을 낼 수 있다. 투자자들에게 AQ 쇼핑몰 시행사인 AT 주식회사의 지분 50%를 담보로 제공하겠으며, 2008. 8. 31.까지 투자금 원금 및 30%의 수익을 보장하여 주겠다. AX그룹 회장인 내가 연대보증을 한다."는 취지로 기망을 하였다. 그러나 피고인은 위 기재와 같이 기존 투자금을 다른 용도로 전부 유용하여 버린 상황이었으며, 피해 수강생들에게 2008. 8. 31.까지 투자금 원금 및 30%의 수익을 지급할 의사 또는 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해 수강생들을 기망하여 2008. 3. 26.경부터 이에 속은 위 EH 등 B 피해 수강생 25명으로 하여금 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 합계 6억 8,500만 원을 기존 투자자들에게 지급하면서 투자를 하도록 하여 기존 투자자들에 대한 투자금 반환채무를 면함으로써, 합계 6억 8,500만 원 상당의 재산상 이익을 취하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 1) BQ가 단독으로 3차 BA클럽에서 교체투자금을 모집한 것이고 피고인은 이를 알지 못하였다. 2) AX그룹의 자산은 2,700억 원, 부채는 1,200억 원, 순자산은 1,500억 원이었고, 이 사건 쇼핑몰은 80%정도 분양이 되었을 뿐만 아니라, 감정가 약 750억 원, 시가 1,450억 원에 이르렀으며, 하도급 대금 역시 약 100억 원을 제외하고 모두 지급하는 등 자금사정이 악화되지 않았으므로, 처음부터 피고인에게 변제할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다. 다만 서브프라임 및 국제금융위기에 의해 V이 중도금·잔금 대출을 중단하고 대출금을 회수하기 시작하였을 뿐만 아니라, 수분양자들이 중도금 및 잔금을 납부하지 않고, AO가 280억 원의 대출을 중단하였으며, 2008. 10. 23. 이 사건 쇼핑몰이 불법적으로 점거되어 AX그룹이 부도가 난 것에 불과하다. 또한 피고인은 CW, FH에 AT 발행주식의 50%인 17만주의 주식을 양도담보로 제공하였으므로 편취의 고의가 없었다. 다. 판단 1) 대체투자 모집과 관련한 피고인의 관여 여부 판시 범죄사실 제5항 관련부분에서 살펴본 바와 같이 BQ는 피고인의 지시에 의해 3차 BA클럽에서 탈퇴한 원투자자들에게 직접 송금하게 하는 방식으로 교체투자금을 조달한 사실을 인정할 수 있으므로, 교체투자금 모집에 피고인이 관여하지 않았다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 별지 범죄일람표 9 순번 21번 내지 23번, 25번 기재 피해자들에 대한 각 사기 부분에 관한 판단 위 투자자들은 고소장, 진술서(진술조서), 고소장 등에 첨부된 피해자명부, 각 BA클럽 주주명부, 원투자자의 주주 탈퇴 요청서에 기재된 원투자자 옆에 수기로 이름이 기재된 것 외에 실제 각 순번 기재 일시경에 투자금액을 지급한 사실을 확인할 만한 무통장 입금내역, B 명의 확인서 등 객관적인 증거가 없다. 3) 별지 범죄일람표 9 순번 1번 내지 20번, 24번 기재 피해자들에 대한 각 사기 부분에 관한 판단 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서 편취의 범위는 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조), 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 볼 때, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2008. 6. 내지 7.경까지 투자금을 반환할 수 없음을 예상하였음에도 이를 용인하고 별지 범죄일람표 9항 기재와 같이 투자금을 수령하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) AT의 순자산 이 사건 쇼핑몰의 자산가치 (가) 피고인이 제출한 증거순번 제12호증의 기재에 의하면 이 사건 쇼핑몰의 분양미수금은 51,883,913,495원이고, 미분양미수금은 32,800,274,620원이며, 이 사건 쇼핑몰의 2008. 7. 23. 기준 감정가는 750억 4,200만 원이다. (나) 피고인이 제출한 증거순번 제71호증의 6의 기재에 의하면 이 사건 쇼핑몰의 미분양 호실은 190여 개로 분양률이 약 76%에 이르렀다. 다만 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 쇼핑몰의 분양 호실 중에는 허위 분양된 호실이 일부 포함되어 있는 것으로 보인다. BL은 경찰에서 "이 사건 쇼핑몰의 7, 8층에 있는 사우나 및 9층~13층까지의 영화관, 14층 연회장과 스카이라운지, 15층 실내 골프장 스포츠시설은 바로 분양이 안되면 AX에서 직영하다가 매도하려고 계획하고, 2008. 4경 위 7, 8층에 있는 사우나는 AX그룹의 자회사인 JV 명의로 이전을 해놓았고, 9층~13층까지의 영화관은 AX그룹의 자회사인 FK 주식 명의로 이전해 놓았다."는 취지로 진술하였고(2015고합857증거기록 제7권 3442면), DE 역시 경찰에서 "피고인의 지시로 등록세 중과세를 피하기 위해 FK과 JV이라는 법인을 양수한 후, 그 법인 앞으로 이 사건 쇼핑몰 소유권을 이전시켜 놓은 다음 이를 은행에 담보로 제공하고 대출을 받아 공사대금을 지불한 것으로 알고 있다."고 진술하였으며(2015고합857 증거기록 제7권 3456면), DD 역시 동일한 취지로 진술하였다(2015고합820 추가증거기록 제2권 1109면). 뿐만 아니라 FK의 대표이 사였던 JW는 "명의를 빌려달라고 하여 빌려주었을 뿐이고, 회사 부동산을 담보로 대출을 실행하니 대표이사로서 자서 한번만 해주면 된다고 해서 해준 것이 전부이다."라는 취지로 진술하였고(2015고합857 증거기록 제8권 4361면), JV의 대표이사였던 JX 역시 경찰에서 "법인대표 명의만 빌려주었을 뿐 이 사건 쇼핑몰을 분양받은 기억이 없다."는 취지로 진술하였다(2015고합857 증거기록 제8권 4498면). 결국 AT과 FK, JV의 분양계약은 실제 분양계약이라고 볼 수 없고 중도금 대출을 통한 자금조달을 위하여 명의만 변경해 놓은 것에 불과하다고 할 것이므로, 분양미수금 약 518억 원 중 FK에 대한 분양미수금 124억 원 및 JV에 대한 분양미수금 74억 원 은 실제 채권으로 존재한다고 볼 수 없다. BL은 AT과 JY이 체결한 분양계약과 관련하여 경찰에서 "이 사건 쇼핑몰 14층 및 15층 중 일부는 피고인의 지인 JY이 투자하여 담보로 제공하였다."는 취지로 진술하였다가(2015고합857 증거기록 제7권 3442면), 이후 경찰에서 "JY은 피고인의 지인으로 피고인의 권유에 의해 분양을 받았던 사람이다."라는 취지로 진술하였다(2015고합857 증거기록 제7권 3470면). 그러나 JY은 실제 "동생 KA이 이 사건 쇼핑몰 점포 몇 호를 본인 앞으로 이전등기하고 V에서 대출을 받을테니 인감과 인감도장을 달라고 하여 주었다."는 취지로 진술하여(2015고합857 증거기록 제8권 4495면) 분양계약 체결사실을 부인하였고, DD는 검찰에서 "피고인이 자금이 부족하자 이 사건 쇼핑몰 7~9층에 대하여는 JV에게, 9~13층까지는 FK에게, 14층은 JY에게, 15층은 KB에게 각 각 소유권을 이전해주는 것처럼 가장하여 그것을 가지고 V에서 대출을 좀 받아 달라고 하여 위 사람들이 각각 대출을 받은 것으로 알고 있다."는 취지로 진술하였다(2015고합820 추가증거기록 제2권 1109면). 이에 더하여 위 분양계약의 목적물은 AT의 직영부분에 해당하는 이 사건 쇼핑몰 14층 KC호 내지 KD호인 점, JY은 대출받은 5억원을 지급한 후 나머지 분양대금을 전혀 지급하지 않은 점을 종합하면 AT과 JY이 이 사건 쇼핑몰 제14층 KC호 내지 KD호에 관하여 체결한 분양계약은 허위의 분양계약으로 보이고, JY에 대한 분양미수금 약 25억 원은 실제 채권으로 존재한다고 볼 수 없다. AT과 KE은 2007. 12. 11. 이 사건 쇼핑몰 7층 KC호, KF호에 관한 분양계약서를 작성하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 1. 21. U과 동일한 목적물에 관하여 담보제공 계약을 체결하였을 뿐만 아니라(2015고합857 증거기록 제13권 92면, 제14권 5370면), 2008. 3. 3. KE을 채무자로 하여 V 앞으로 채권최고액 10억 4,000만 원의 근저당권을 설정하였고, 이에 관해 검찰에서 "이 사건 쇼핑몰 공사비용이 부족하여 공사비를 대출받아야 하는 상황이므로 KE과 제가 KG 사우나를 독립적으로 운영하기 위하여 설립한 JV으로 소유권 이전등기를 경료한 후에 V으로부터 10억 4,000만 원을 대출받고 근저당권설정등기를 경료하여 주었다."는 취지로 설명하였다(2015고합857 증기기록 제14권 5371면). 위 인정사실 및 건축물현황도에 따르면 이 사건 쇼핑몰 7층 KC호는 외부계단, 화장실과 바로 연결되는 공간으로 분양대상으로 평가될 수 있는지 의심스럽고, 실제 이 사건 쇼핑몰 7층 KC호의 감정가는 JV 소유의 8층 CI호에 포함되어 함께 평가된 점(2015고합857 증거기록 제15권 감정평가서), KE이 대출받은 8억 원을 분양대금으로 지급한 후 나머지 분양대금을 전혀 지급하지 않은 점을 함께 고려하면, AT과 KE은 이 사건 쇼핑몰 7층 KC호 및 KF호에 관한 소유권을 이전시킬 목적에서 분양계약을 체결하였다고 보이지 않으며 오히려 AT의 자금조달을 위해 형식적으로 분양계약을 체결한 것으로 보이므로, KE에 대한 분양미수금 약 13억원은 실제 채권으로 존재한다고 볼 수 없다. 2008. 4.경 체결된 AT과 이 사건 쇼핑몰 비상대책위원회 소속 DF(이 사건 쇼핑몰 3층 KH호, KI호), DC(이 사건 쇼핑몰 3층 KJ호, KK호), KL(이 사건 쇼핑몰 3층 KM호, KN호), KO(이 사건 쇼핑몰 3층 KP호, KQ호), KR(이 사건 쇼핑몰 3층 KS호, KT호), KU(이 사건 쇼핑몰 3층 KV호, KW호), KX(이 사건 쇼핑몰 3층 KY호, KZ호), LA(이 사건 쇼핑몰 3층 LB호, KF호), LC(이 사건 쇼핑몰 3층 LD호, LE호), LF(이 사건 쇼핑몰 3층 LG호, LH호), LI이 사건 쇼핑몰 3층 LJ호, LK호) 사이의 분양 계약과 관하여 DF은 검찰에서 "피고인으로부터 준공에 돈이 좀 모자라니 대출을 해달라는 부탁을 받고 비상대책위원회 임원들이 약 21억 원을 대출받아 주었다."는 취지로 진술한 점(2014고합1258 증거기록 제1권 26면 내지 36면, 2014고합1526 증거기록 제3권 3075면, 2015고합857 증거기록 제8권 4355면), BL 역시 검찰에서 "당시 AT이 공사대금이 부족하여 쇼핑몰 공사진행이 어려운 상황이었기 때문에 비대위 소속 임원이나 비대위 소속 임원의 지인들 명의로 분양계약서를 작성하여 중도금 대출을 받았다."는 취지로 진술한 점(2015고합857 증거기록 제8권 4194면), 실제 DF은 배우자 LL 명의로 이 사건 쇼핑몰 2층 JZ, LM호를 분양받았음에도 불구하고 2008. 4.경 새로운 분양계약서를 작성한 후 V으로부터 251,953,340원을 대출받은 사실(2014고합1258 증거기록 제1권 29면, 피고인이 제출한 증거순번 제56호증), KO, KU, KX, LF, LI의 경우 분양계약의 목적물 중 일부에 관하여 AT이 제3자와 중복하여 분양계약을 체결한 것으로 보이는 점(피고인이 제출한 증거순번 71호증의 6)을 종합하면, AT과 비상대책위원회 임원들이 2008. 4.경 체결한 분양계약은 허위계약이라고 할 것이다. 2008. 7. 4. AT과 체결된 이 사건 쇼핑몰 지하 1층 LN호, 1층 KY호, LO호, 3층 CI호 내지 LP호, KC호 내지 LQ호, LR호 내지 LS호, LT호, LU호, 4층 LV호에 대한 분양계약에 관하여 LW의 대표이사 LX은 경찰에서 "AT으로부터 이 사건 쇼핑몰 상가를 실제 분양받은 것이 아니라 법인 이름만 빌려주었다. 법인 명의로 V에서 대출을 받는데 필요한 법인명의를 빌려주면 상가를 월세로 분양해서 월세 중 일부를 주겠다고 하여 법인명의를 빌려주었다."는 취지로 진술하였다(2015고합857 증거기록 제8권 4467면), 또한 2008. 8. 20. AT과 체결된 이 사건 쇼핑몰 지하 1층 LS호, 1층LY호, LZ호, KZ호, MA호, 3층 MB호, MC호, MD호, 4층 KS호, ME호에 대한 분양계약에 관하여 MF는 "DD의 부탁으로 이 사건 쇼핑몰 중 일부를 분양받았으나 직접 분양 받은 것이 아니며 명의신탁한 것이다."는 취지로 진술하였다(2015고합857 증거기록 제8권 4473면). 뿐만 아니라 AT과 MG(배우자인 MH 명의) 사이에 체결된 이 사건 쇼핑몰 6층 KQ호, MI호에 관한 분양계약 역시 허위계약으로 보인다(2014고합1526 증거기록 제3권 3042면). (다) 이 사건 쇼핑몰의 각 미분양 호실에 관하여 인정되는 자산가치를 감정가로 계산할 경우, 이 사건 쇼핑몰의 실제 자산가치는 약 635억 원[= 실제 분양미수금 약 원 235억 원(= 분양미수금 약 518억 원 - 허위분양 호실의 분양미수금 약 283억원) + 허위분양 호실의 감정가 약 293억 원 + 미분양 호실의 감정가 약 107억 원]이 된다. AT의 소극재산 (가) 이 사건 쇼핑몰에 설정되어 있는 담보신탁 우선수익권 및 각 근저당권의 피담보채무 BL에 대한 제7회 경찰피의자신문조서(2015고합857 증거기록 제9권 4985면), 이 사건 쇼핑몰 및 그 대지에 관한 각 2008. 6. 20.자 부동산관리처분신탁 변경계약서(2015고합857 증거기록 제9권 4883면, 4926면)의 기재에 의하면 BK에 대한 55억 원의 대출금 채무, FU에 대한 25억 원의 대출금 채무, FV에 대한 30억 원의 차용금 채무가 각 존재하였다[MJ의 경찰진술조서(2015고합857 증거기록 제8권 4367면), 영수증(2015고합857 증거기록 제8권 4460면)의 각 기재에 의하면 FW에 대하여 20억원의 차용금 채무가 존재하였다, 이는 앞에서 살펴본 이 사건 쇼핑몰의 자산가치 산정시 9층 CI호, MK호의 분양미수금 부분에서 이미 고려되었으므로 중복하여 고려하지 않는다. FQ, ML, N, MM에 대한 차용금 채무의 경우도 동일하다]. CL의 진술서(2015고합857 증거기록 제9권 4581면)의 기재에 의하면 CL에 대한 30억 원의 차용금 채무가 존재하였다. 증인 O의 증언, 약정서(2014고합1258 증거기록 제2권 19면)의 기재에 의하면 O에 대한 43억 원의 차용금 채무가 존재하였다. (나) 이 사건 쇼핑몰 외 AX그룹 소유 각 부동산에 설정되어 있는 담보신탁 우선수익권 안산시 단원구 MN, MO 지상건물 4층 및 5층에 관하여 AO의 AT에 대한 3억 8,500만 원의 대출채권을 담보하는 담보신탁이 설정되어 있었다(2015고합588 증거기록 740면). (다) 기타 소극재산 차용증 및 합의서(2014고합1258 증거기록 제2권 21면)의 기재에 의하면 P에 대한 50억 원의 보증금 채무가 존재하였다. 약속어음 사본(2014고합1258 증거기록 제5권 46면 내지 50면), 각 통고서(2014고합1258 증거기록 제5권 59면 내지 67면), 할인어음 실행계좌(2014고합1258 증거기록 제5권 68면 내지 71면), 요구불거래내역조회(2014고합1258 증거기록 제5권 74면), DP에 대한 검찰진술조서(2014고합1258 증거기록 제5권 80면 이하)의 각 기재에 의하면 C에 대하여 16억 원의 보증금 채무가, E에 대하여 23억 원의 보증금 채무가, F에 대하여 15억 원의 보증금 채무가, D에 대하여 8억 원의 보증금 채무가 각 존재하였다. 3차 BA클럽 투자자들에게 59억 1,000만 원의 투자금 반환채무가 존재하였다(2015고합210 증거기록 제2권 8면, 제6권 723면). U의 진술서(2015고합857 증거기록 제13권 54면), 약정서(2015고합857 증거기록 제13권 97면), U에 대한 검찰진술조서(2015고합857 증거기록 제13권 231면)의 각 기재에 의하면 U에 대하여 50억 원의 보증금 채무가 존재하였고, W의 진술서(2015고합857 증거기록 제13권 99면), 합의서(2015고합857 증거기록 제13권 101면), 약속어음(2015고합857 증거기록 제13권 102면), W에 대한 검찰진술조서(2015고합857증거기록 제13권 223면)의 각 기재에 의하면 W에 대하여 3억 3,000만 원의 차용금 채무가 존재하였다. MP의 진술서(2015고합857 증거기록 제13권 28면), 각서(2015고합857 증거기록 제13권 31면), 합의서(2015고합857 증거기록 제13권 33면)의 각 기재에 의하면 MP에 대하여 14억 4,000만 원의 투자금 반환채무가 존재하였고, MP의 진술서(2015고합857 증거기록 제13권 29면), 투자확인서(2015고합857 증거기록 제13권 39면), 합의서(2015고합857 증거기록 제13권 40면)의 각 기재에 의하면 MQ에 대하여 3억 원의 투자금 반환채무가 존재하였다. 뿐만 아니라 MR의 진술서(2015고합857 증거기록 제13권 134면), 합의서(2015고합857 증거기록 제13권 137면)의 각 기재에 의하면 MR에 대하여 16억 5,000만 원의 투자금 반환채무가 존재하였다. 앞에서 살펴본 바와 같이 AT과 FK, JV, JY, KE 사이에 실제 분양계약이 체결되었다고 볼 수 없고, FK, JV, JY, KE 명의의 중도금 대출 역시 피고인의 차명 대출에 불과한 것으로 보이고, AT은 V의 중도금 대출을 보증(2014고합1258 증거기록 제1권 18면)하였으므로, V에 대하여 45억 원의 보증금 채무(= FK 명의 대출금 16억원 + JV 명의 대출금 16억 원 + JY 명의 대출금 5억 원 + KE 명의 대출금 8억 원, 2015고합857 증거기록 제9권 4532면 내지 4536면)가 존재하였다. 앞에서 살펴본 바와 같이 AT과 비대위 임원들 사이에 실제 분양계약이 체결되었다고 할 수 없고, 증인 FR, DC의 각 증언, DF에 대한 검찰진술조서(2014고합1526 증거기록 제3권 3075면, 3429면), BL에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서 중 DF 진술부분(2015고합857 증거기록 제8권 4335면), 피고인이 제출한 증거순번 제56호증의 각 기재에 의하면 V에 대하여 21억 2,200만 원의 보증금 채무가 존재하였다. 또한 AT과 MH 사이에 실제 분양계약이 체결되었다고 할 수 없고, AP AQ 쇼핑몰 대출 잔액명세서(2015고합857 증거기록 제10권 248면)의 기재에 의하면 V에 대하여 1억 9,400만 원의 보증금 채무가 존재하였다. 피고인의 법정진술에 의하면 AT은 AU에 대하여 약 251억 원의 공사 대금채무가 존재하였다. J 등에 대한 검찰진술조서(2014고합1258 증거기록 제2권 80면 내지 89면), 영업권임대차계약서 및 관련자료(2014고합1258 증거기록 제2권 19면, 24면 내지 26면)의 각 기재에 의하면 J에 대하여 4억 원, L에 대하여 2억 원의 각 투자금 반환채무, K에 대하여 1억 8,000만 원의 임대차보증금 반환채무, M에 대하여 2,600만 원의 임대차보증금 반환채무가 존재하였다. (라) 소결론 2008. 6. 내지 7.경 AT의 소극재산은 약 772억 원이었다. 결국 이 사건 쇼핑몰의 미분양 및 허위분양 호실의 가치를 감정가 수준으로 평가하였을 때 AT의 순자산은 약 마이너스 137억 원으로 소극재산이 적극재산을 초과한다. 그러나 이 사건 쇼핑몰의 분양대금은 대부분 감정가의 1.5배 내지 5배에 이르러 실제 이 사건 쇼핑몰 분양을 통해 피고인이 얻을 수 있었던 이익은 감정가를 기준으로 한 것보다 클 것으로 보이는 점(이 사건 쇼핑몰의 감정가는 750억 4,200만원인 반면 실제분양총액은 약 1265억 원에 이른다), FK에 허위분양된 이 사건 쇼핑몰 9층 LB호, 10층 CI호, 11층 내지 13층의 경우 분양가가 140억 원인 반면 감정가는 약 160억 원(= 9층 LB호 2억 4,700만 원 + 10층 내지 13층 157억 8,700만 원)인바, 이 사건 쇼핑몰의 평균적인 분양대금 및 감정가의 차이를 고려하면 이 사건 쇼핑몰 9층 LB호, 10층 CI호, 11층 내지 13층을 실제 분양할 경우 감정가인 이상의 분양대금을 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, 2008. 6.경 이후에도 여전히 새로운 분양계약이 지속적으로 체결되었고(6월 4건, 7월 7건, 8월 5건, 9월 6건), 이 사건 쇼핑몰의 준공으로 인해 새로운 분양계약 체결 가능성 및 분양대금 납입의 활성화를 기대할 수 있었던 점, AU 역시 피고인이 지배하는 회사로 AT의 AU에 대한 채무는 피고인이 변제여부 및 시기를 자유롭게 조절할 수 있는 것으로 보이는 점, 후술하는 바와 같이 AT을 포함한 AX그룹 전체의 적극재산과 소극재산을 비교하면 적극재산이 소극재산을 초과하는바, 피고인이 자신이 지배하는 AX그룹의 적극재산을 이용하여 AT의 각 채무를 변제할 가능성을 배제할 수 없는 점(실제 피고인은 AU이 AT에 대하여 가지고 있는 공사대금채권부 유치권을 일부 피해자들에게 양도하고 있다), 일부 소극재산의 경우 AX그룹의 다른 회사가 연대보증인으로 포함되기도 한 점 등을 고려하면, 위 인정사실만으로 피고인이 투자금을 반환할 수 없음을 예상하였음에도 이를 용인하고 이 사건 쇼핑몰 사업과 관련하여 투자금을 수령하였다는 사실을 인정하기 부족하다. 나) 피고인, AT을 포함한 AX그룹 전체의 순자산 이 사건 쇼핑몰을 포함한 AX그룹의 적극재산 (가) 이 사건 쇼핑몰 외 AX그룹 소유의 각 부동산 및 그 감정가 피고인이 제출한 증거순번 제12호증의 기재에 의하면 2007년 말경 내지 2008년경 AX그룹의 적극재산으로 AT이 신탁한 이 사건 쇼핑몰, AG이 신탁한 서울 송파구 MS, MT, MU 각 토지 및 그 지상건물, MV 소유 서울 광진구 MW 토지 및 그 지상건물, AM이 신탁한 경기 안산시 단원구 MN, MO 지상건물 4층 및 5층, AW 소유 서울 은평구 AV 토지 및 그 지상건물, AR 소유 광주 동구 MX, MY, MZ, NA, NB, NC 각 토지 및 그 지상건물, ND, AJ가 각 공유지분을 신탁한 서울 성북구 NE, NF, NG, NH, NI 각 토지 및 그 지상건물, NJ이 공유지분을 신탁한 NK 토지 및 NK, NL 양지상건물, ND가 공유지분을 신탁한 NM 토지 및 그 지상건물이 있었다. 압수서류 사본 1부(2014고합1526 증거기록 제5권 5380면 내지 5418면), 피고인이 제출한 증거순번 제12호증의 기재에 의하면 서울 송파구 MS, MT, MU 각 토지 및 그 지상건물의 2007. 6. 27. 기준 감정가는 39,195,694,200원, 서울 광진구 MW 토지 및 그 지상건물의 2007. 7. 11. 기준 감정가는 10,093,642,640원, 경기 안산시 단원구 MN, MO 지상건물 4층 및 5층의 2007. 2. 7. 기준 감정가는 50억 원, 서울 은평구 AV 토지 및 그 지상건물의 2006. 1. 13. 기준 감정가는 13,030,327,500원, 광주 동구 MX, MY, MZ, NA, NB, NC 각 토지 및 그 지상건물의 2007. 5. 31. 기준 감정가는 8,047,243,000원이다. 서울 성북구 NE, NF, NG, NH, NI 각 토지 및 그 지상건물의 2007. 6. 28. 기준 감정가는 35,569,328,800원, NK 토지의 공유지분 및 NK, NL 양지상 건물의 2007. 6. 28. 기준 감정가는 12,587,175,780원, NM 토지 및 그 지상건물에 관한 각 공유지분의 2007. 6. 28. 기준 감정가는 378,173,840원이다. (나) 이 사건 쇼핑몰의 실제 자산가치 이 사건 쇼핑몰의 실제 자산가치가 약 635억 원임은 앞에서 살펴본 바와 같다. (다) 소결론 AX그룹의 적극재산은 약 1,874억 원이었다. 2008. 6. 내지 7.경 AX그룹의 소극재산 (가) 이 사건 쇼핑몰에 설정되어 있는 담보신탁 우선권 및 각 근저당권의 피담보채무 BK에 대한 55억 원의 대출금 채무, FU에 대한 25억 원의 대출금 채무, FV에 대한 30억 원의 차용금 채무, CL에 대한 30억 원의 차용금 채무, O에 대한 43억원의 차용금 채무가 각 존재함은 앞에서 살펴본 바와 같다. (나) 이 사건 쇼핑몰 외 AX그룹 소유 각 부동산에 설정되어 있는 담보신탁 우선수익권 및 각 근저당권의 피담보채무 안산시 단원구 MN, MO 지상건물 4층 및 5층에 관하여 AO에 대한 3억 8,500만 원의 대출금을 담보하는 담보신탁이 설정되어 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다. 서울 은평구 AV 토지에 관하여 AO의 AW에 대한 42억 6,600만 원의 대출채권, AO의 NN에 대한 43억 1,300만 원의 대출채권을 담보하는 담보신탁이 설정되어 있었다(2015고합588 증거기록 740면, AW에 대한 2007. 12. 31. 기준 감사보고서). 서울 성북구 NE, NF, NG, NH, NI 각 토지 및 그 지상건물에 관하여 AO의 AJ에 대한 300억 원의 대출채권, JJ은행의 AJ에 대한 60억 원의 대출채권, DX의 AJ에 대한 30억 원의 대출채권, NO의 AJ에 대한 27억 원의 채권, FV의 AJ에 대한 15억 원의 채권, FU의 AJ에 대한 30억 원의 대출채권, NP은행의 AG에 대한 100억 원의 채권을 각 담보하는 담보신탁이 설정되어 있었다(2015고합588 증거기록 740면, 2015고합857 증거목록 제14권 5311면, AJ에 대한 2007. 12. 31. 기준 감사보고서). 피고인은 AJ의 AO에 대한 300억 원의 대출채권 중 150억 원을 변제하였다고 주장하나(2015고합857 증거기록 제14권 5294면), 2014. 10. 28. 기준 AJ의 AO에 대한 대출원금은 290억 원 상당 잔존하고 있으므로(2015고합588 증거기록 740면), 피고인의 위 주장은 이유 없다. 서울 송파구 MS, MT, MU 각 토지 및 그 지상건물에 관하여 채무자 AG, 채권자 AO, 채권최고액 138억 원(실제 피담보채무액 119억 5,000만 원)의 근저당권이 설정되어 있었다(2015고합588 증거기록 740면, AG에 대한 2007. 12. 31. 기준 감사보고서). 또한 AG은 BY은행에 대한 25억 원의 대출채무(BV 소유 서울 강남구 BW 아파트 BX호에 관하여 근저당권 설정), BK에 대한 10억 원의 대출채무, NQ에 대한 3억 3,000만 원의 대출채무를 부담하고 있었다(AG에 대한 2007. 12. 31. 기준 감사 보고서). (다) 기타 소극재산 P에 대한 50억 원의 차용금 채무, C에 대한 16억 원의 차용금 채무, E에 대한 23억 원의 차용금 채무, F에 대한 15억 원의 차용금 채무, 3차 BA클럽 투자자들에 대한 59억 1,000만 원의 투자금 반환채무, U에 대한 50억 원의 차용금 채무, W에 대한 3억 3,000만 원의 차용금 채무, MP에 대한 14억 4,000만 원의 투자금 반환 채무, MQ에 대한 3억 원의 투자금 반환채무, MR에 대한 16억 5,000만 원의 투자금 반환채무, 허위분양과 관련 68억 1,600만 원의 대출금, 차용금 채무, J에 대한 4억 원의 투자금 반환채무, L에 대한 2억 원의 투자금 반환채무, K에 대한 1억 8,000만 원의 임대차보증금 반환채무, M에 대한 2,600만 원의 임대차보증금 반환채무가 각 존재함은 앞에서 살펴본 바와 같다. MV의 2007. 12. 31. 기준 감사보고서의 기재에 의하면 NR은행에 대하여 76억 원의 채무가 존재하였다. BL에 대한 검찰피의자신문조서 사본 1부(2015고합857 증거기록 제14권 5275면), 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 사본 1부(2015고합857 증거기록 제14권 5303면)의 각 기재에 의하면 NS에 대한 45억 원의 차용금 채무가 존재하였다. BL에 대한 검찰피의자신문조서 사본 1부(2015고합857 증거기록 제14권 5276면), 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 사본 1부(2015고합857 증거기록 제14권 5305면)의 각 기재에 의하면 NT에 대하여 10억 원의 대출금 채무가 존재하였다. 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 2차 BA클럽 투자자들에게 23억 2,500만 원의 투자금 반환채무가 존재하였다. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(2015고합820 추가증거기록 제9권 4277면 이하), 각 금융거래내역(2015고합820 추가증거기록 제10권, 제11권)의 각 기재에 의하면 피고인은 CG, NU, NV, HO, HT, HU 명의로 V으로부터 49억 9,500만 원을 차용하였으므로[피고인은 NU, NV에 대한 V의 대출은 피고인이 차명으로 대출받은 것이 아니라고 주장하나, 실제 주장의 구체적인 내용은 "NU, NV에서 이 사건 쇼핑몰 공사비가 필요하다고 하여 대출이 이루어지도록 소개시켜 준 것에 불과하다."는 취지로(2015고합820 증거기록 제9권 4282면, 4283면) 피고인이 지출할 공사비를 V으로부터 대출받아 지급하였다는 내용인바, 결국 피고인이 차명으로 대출받았다고 볼 것이어서 피고인의 주장은 이유 없다.], V 또는 각 차주에 대하여 49억 9,500만 원의 대출금, 차용금 채무가 존재하였다. MP의 진술서(2015고합857 증거기록 제13권 28면), 각서(2015고합857 증거기록 제13권 35면), 각 차용증(2015고합 857 증거기록 제13권 34면, 44면), 입금전표(2015고합857 증거기록 제13권 36면 내지 38면), AT 투자 및 입금내역(2015고합857 증거기록 제13권 43면), 입금확인증(2015고합857 증거기록 제13권 46면 내지 50면), MP에 대한 검찰진술조서(2015고합857 증거기록 제13권 226면)의 각 기재에 의하면 MP에 대하여 16억 6,000만 원의 차용금 채무가 추가로 존재하였고, MP의 진술서(2015고합857 증거기록 제13권 29면), 각 차용증(2015고합857 증거기록 제13권 41면, 45면), 입금전표(2015고합857 증거기록 제13권 42면), AT 투자 및 입금내역(2015고합857 증거기록 제13권 43면), 입금확인증(2015고합857 증거기록 제13권 51면)의 각 기재에 의하면 MQ에 대하여 5억 원의 차용금 채무가 추가로 존재하였다. 이 사건 쇼핑몰의 하도급 업체들에 대하여 106억 원 이상의 공사대금 채무도 존재하였다. 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서(2015고합857 증거기록 제14권 5146면)의 기재에 의하면 NW의 임차인인 NX에 대하여 1억 원의 임대차보증금 반환채무, NY에 대하여 2억 5,000만 원의 임대차보증금 반환채무가 존재하였다. (라) 소결론 2008. 6. 내지 7.경 AX그룹 전체의 소극재산은 약 1662억 원이었다. 결국 이 사건 쇼핑몰의 미분양 및 허위분양 호실의 가치를 감정가 수준으로 평가하더라도 2008. 6. 내지 7.경 AX그룹의 순자산은 약 212억 원으로 보이는바, 여전히 AX그룹의 적극재산이 소극재산을 초과한다. 이 사건 쇼핑몰 외 AX그룹 각 부동산의 감정시점이 2006년 내지 2007년인 사실, 일부 소극재산의 경우 제3자가 제공한 담보가 설정되어 있어 AX그룹의 실질적인 부담이 소극재산의 액면금액보다 적을 것으로 보이는 점을 고려하면 AX그룹의 실제 순자산은 212억 원을 초과할 것으로 보인다. 다) HH, HI의 각 진술서(2014고합1526 증거기록 제2권 2406면, 2410면), DM에 대한 검찰 진술조서(2014고합1526 증거기록 제3권 3238면)의 각 기재에 의하면 AX그룹은 2008. 5.경부터 AO 대출금의 이자를 연체하기 시작하였고, 이에 AO는 2008. 8. 4.경 AT의 신탁해지에 의하여 발생하는 이 사건 쇼핑몰에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류하였다. 피고인은 경찰에서 "2008. 4.경부터 AO에 대한 대출금의 이자가 1~2개월 정도 연체된 사실은 있으나 모두 지급하였다. 2개월 동안 연체를 하면 3개월 차에 경매가 들어가기 때문에 2개월 안에는 이자를 모두 지불하였다."는 취지로 진술(2015고합770 증거기록 제1권 166면)하였으나, 실제 AO에서 이 사건 쇼핑몰에 대한 AT의 소유권이전등기청구권을 가압류한 시점은 2008. 5.경부터 3개월이 경과한 2008. 8. 4.이므로 이자연체시점에 관한 HH, HI, DM의 진술과 부합하는 점을 고려하면, AX 그룹은 2008. 5.경부터 이자를 연체한 것으로 보인다. 그러나 증인 DE 증언, 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(2015고합588 증거기록 535면), HI의 진술서(2014고합1526 증거기록 제2권 2412면)의 기재에 의하면 AX그룹은 2008. 4.경 AO로부터 280억 원의 추가 대출 승인을 받은 상태였던 점, 피고인의 위와 같은 이자 연체에 의해 위 대출이 실행되지 못한 것이 아니라 시공사의 책임준공 거부가 그 원인인 것으로 보이는 점을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 2008. 5.경 AO에 대한 이자 연체 사실만으로 피고인에게 투자금에 대한 변제의사 및 능력이 없다고 단정할 수 없다. 라) 피고인이 NZ를 통하여 인수하던 OA가 2008. 6. 2. 회생절차개시신청을 하고 2008. 6. 4. 주권매매거래가 정지되었고, 이로 인해 AX그룹 전체의 자금사정이 악화된 것으로 보인다(2015고합857 증거기록 제7권 3473면, 제8권 4194면, 제14면 5271면 내지 5273면). 그러나 OA 인수과정에서 투입된 NP은행에 대한 100억 원의 채무를 AX그룹의 소극재산으로 고려하더라도 AX그룹의 적극재산이 소극재산을 초과함은 앞에서 살펴본 바와 같고, AX그룹이 2008. 4.경 AO로부터 280억 원의 추가 대출 승인을 받은 상태인 점을 고려하면 OA의 회생절차개시만으로 피고인에게 투자금에 대한 변제의사 및 능력이 없다고 단정할 수 없다. 마) 만일 이 사건 쇼핑몰 사업이 당초 계획대로 진행되었다면 피고인은 수백억원에 달하는 수익을 얻을 수 있었던 것으로 보인다. 이 사건 쇼핑몰이 2008. 7. 준공되었음에도 불구하고 위 사업이 계획대로 진행되지 않은 것은 무엇보다 거액의 자금이 필요한 사업을 다소 무모하게 추진하면서 V에 대한 무리한 증자를 시도한 피고인의 잘못에 기인한 것으로 볼 수 있으나 이 사건 쇼핑몰이 준공되었음에도 불구하고 계속된 분양대금 지급의 지연, 전체적인 부동산 경기 침체, 2008. 중반부터 영향을 미치기 시작한 미국발 금융위기 등 피고인의 책임으로만 묻기 어려운 요소들도 그 실패원인에 혼재되어 있는 것으로 보인다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 피고인이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 3. 별지 범죄일람표 10 기재 각 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 각 사기의점(2014고합1258) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 2. 18.경 AQ 쇼핑몰의 공사를 하도급받은 피해자 E의 대표이사 DP에게 "공사대금이 부족해서 그러니, 당신이 운영하는 E 명의로 어음을 발행하여 V에서 위 어음을 할인할 수 있게 해 달라, 어음을 발행하여 주면, 한 달만 사용하고 돌려주겠다. 만약 은행에서 어음이 돌아와도 우리가 알아서 막아주겠다."는 취지로 기망하였다. 그러나 피고인은 당시 위 기재와 같은 극심한 자금 부족으로 인하여 일명 '돌려막기'식 자금 운용을 하면서, 피고인 자신이 대주주로 있는 V에서 2007. 3.경부터 불법 대출을 받기 시작하였고, 당시 AQ 쇼핑몰의 분양률이 저조한 상황에서 위 기재와 같이 기존 수분양자 및 AX그룹 임직원들 명의로 작성된 차명 내지 허위의 분양 계약서를 이용하여 V으로부터 대출을 받고 있었으며, 위 AQ 쇼핑몰 시공 관련 하도급 업체들에 대한 공사대금 미지급액이 약 106억 원에 달하게 되는 상황으로, 위 하도급업체들이 발행하여 준 약속어음으로 대출을 받은 후 이를 변제할 의사 또는 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 위 DP를 기망하여, 이에 속은 위 DP으로부터 같은 날 E 발행의 액면금 8억 원 상당의 약속어음을 교부받아 액면금 상당액을 편취한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 10 기재와 같이, AQ 쇼핑몰 하도급업체인 E, C, F, D, I 등 5개 업체들로부터 8회에 걸쳐 액면금 합계 77억 7,000만 원 상당의 약속어음을 교부받아 동액 상당을 편취하였다. 나. 판단 앞에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2008. 1. 내지 7.경 약속어음 액면금 상당액을 반환할 수 없음을 예상하였음에도 이를 용인하고 약속어음을 수령하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 피고인이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 4. J, K, L, M, N에 대한 각 사기의 점(2014고합1258, 2015고합595) 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 AX그룹의 임직원들인 DE, DD 등과 공모하여, 2008. 2. 17.경 서울 광진구 OB에 있는 OC 사무실에서, 피해자 J에게 '찜질복 사업은 연 30%의 수익이 통계적으로 발생한다. 찜질복 대여점은 AX그룹에서 운영하고, 당신에게는 배당금 형식으로, 오픈하기 전에는 매월 1,000만 원, 오픈 후에는 매월 1,200만 원을 지급하겠다'는 취지로 기망하였다. 그러나 피고인은 위 기재와 같은 자금 사정 등으로 인해, 피해자 J로부터 이 사건 쇼핑몰 8층에 있는 'KG 사우나' 찜질복 대여점에 대한 투자금 명목으로 4억 원을 받더라도 투자원금 및 매월 수익금 1천만 원을 지급할 의사 또는 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 위 J을 기망하여, 이에 속은 위 J과 같은 날 'AQ 쇼핑몰 8층 KG 사우나(분야: 찜질복), 전세 보증금 4억 원, 계약기간 : 2008. 3. 1.~2009. 2. 28.'로 하는 임대차계약을 체결한 다음, 위 J로부터 2008. 2. 17.경 계약금 명목으로 1억 원, 같은 달 28.경 잔금 명목으로 3억 원 등, 합계 4억 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 11 기재와 같이, 이 사건 쇼핑몰 8층에 있는 KG 사우나 내 업장 임차인 4명으로부터 보증금 등 명목으로 합계 8억 600만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2) 피고인은 2008. 2. 28.경 서울 성동구 OD에 있는 AT 사무실에서, 회사직원인 OE을 통하여 피해자 N에게 "AX 자회사인 AT에서 인천광역시 남구 AP 소재 AQ 쇼핑몰 상가를 신축하고 있는데, 상가 내 8층 KG사우나에 2008. 5. 30.까지 입주하여 스포츠마사지 영업을 할 수 있게 해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 이 사건 쇼핑몰 상가는 AT에서 시공사인 AU에 지급하지 못한 공사대금이 250억 원에 이르러, 하청 업체에 의한 유치권의 행사가 예상되어 피해자로부터 임차보증금을 받더라도 위 일시에 피해자를 입주시킬 수 없는 상황이었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 쇼핑몰상가 8층 임대차보증금 명목으로 2008. 2. 28. 3,000만 원을, 2008. 3. 13. 4,500만 원을, 2008. 6. 9. 4,500만 원을 교부받는 등 합계 1억 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 1) 피고인이 J, L으로부터 투자금을 지급받을 당시 피고인에게 위 투자금 및 약속한 배당금을 지급할 의사와 능력이 있었다. 2) 피고인은 이 사건 쇼핑몰의 인테리어 공사를 완료한 후 K, M, N에게 임차목적물을 인도하였고, K, M, N는 영업허가를 받은 후 시범영업을 개시하기까지 하였다. 그 후 이 사건 쇼핑몰의 일부 하청업체 등이 이 이 사건 쇼핑몰의 점유를 강제로 침탈하여 K, M, N가 임차목적물에서 영업을 할 수 없게 되었다. 다. 판단 1)J, L로부터의 투자금 수령행위의 편취의사에 관한 판단 무죄부분 제2항에서 살펴본 사실 및 사정, J의 경우 2008. 9.까지 매월 1,000만원의 배당금을 지급받은 사실(2014고합1258 증거기록 제2권 82면)을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 각 배당금 및 임대차 보증금 명목의 각 투자원금을 지급할 수 없음을 예상하였음에도 이를 용인하고 2008. 2. 내지 3.경 투자금을 수령하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) K, M, N로부터의 임대차보증금 수령행위의 편취의사에 관한 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 이 부분 각 공소 사실 기재 행위에 관하여 피고인에게 편취의사가 있다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. K은 2008. 2. 21. 실제 임차할 목적으로 이 사건 쇼핑몰 8층 음료코너에 관하여 임차보증금 2억 원(이후 1억 8,000만 원으로 감액), 임차기간 1년으로 하는 임대차계약을 체결한 후 임차보증금 1억 8,000만 원을 지급하였고, M은 2008. 6. 23. 이 사건 쇼핑몰 8층 이발코너에 관하여 임차보증금 4,000만 원, 차임 20만 원, 임차기간 1년으로 하는 임대차계약을 체결한 후 임차보증금 중 일부인 2,600만 원을 지급하였다(2014고합1258 증거기록 제2권 64면, 74면, 86면, 88면, 92면, 93면), N, OF는 2008. 3. 11. 이 사건 쇼핑몰 8층 스포츠마사지 코너에 관하여 임차보증금 2억 4,000만 원, 임차기간 1년으로 하는 임대차계약을 공동으로 체결한 후 임차보증금 2억 4,000만 원을 지급하였다(2015고합585 증거기록 제2권 6면, 17면, 92면, 97면). 각 임대차계약서의 임차기간은 '영업개시일로부터 1년'으로 기재되어 있어 각 임차인은 실제 영업개시일이 잔금지급일보다 늦을 수 있음을 전제로 하여 각 임대 차계약을 체결한 것으로 보인다. 증인 K, OG, N, OF는 이 법정에서 임차인들이 영업을 위해 기계를 구비하고 재료나 물품을 창고에 적재하였으며, 영업허가증, 사업자등록증까지 발부받았고, 시범영업까지 개시하였다고 증언한바, 이에 따르면 K, M, N는 피고인으로부터 이 사건 쇼핑몰 8층 각 영업코너를 인도받은 것으로 보인다. OH는 2008. 10. 23. 이 사건 쇼핑몰을 점유하고 있던 AU 직원들을 강제로 밀어낸 후 이 사건 쇼핑몰을 점유하기 시작한 것으로 보이고(피고인이 제출한 증거순번 제3, 74호증), K, M, N는 이와 같은 강제적 점유 침탈로 인하여 이 사건 쇼핑몰에 출입할 수 없게 되었다(증인 K, OG, N, OF 의 각 증언). 피고인과 K, M, N가 각 임대차계약을 체결할 당시 피고인이 OH의 강제적점유침탈을 예상할 수 있었다는 점을 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 피고인이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 5. O에 대한 2008. 5. 7.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(2014고합1258) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 5. 7.경 서울 서초구 OI에 있는 BC합동법률사무소에서, 피해자 O에게 '내가 대주주로 있는 V에 대하여 금융감독원으로부터 자본금을 증자하라는 권고를 받았는데 여유자금이 없어 증자를 하지 못하고 있다. 43억 원을 빌려주면 월 2퍼센트의 이자를 지급하겠으며 3개월 내로 원금을 변제하겠다. 이에 대한 담보로 FV의 60억 원 대여금 채권을 양도하고 내 동생 CX이 대표이사로 있는 AJ 주식회사 발행의 액면금 50억 원 약속어음을 교부하겠다'는 취지로 기망하였다. 그러나 피고인은 자체 자금이 없는 상황에서 제도권 금융으로부터의 정상적인 대출도 받지 못하여 자신이 대주주로 있는 V으로부터 지속적으로 불법 대출을 받고, 고리의 사채를 사용하며, 이 사건 쇼핑몰 시공 관련 하도급업체들에 대한 공사대금 미지급 채무가 약 140억 원에 달하는 상황이었는 바, 위 O로부터 43억 원을 빌리더라도 이에 대한 이자를 지급하고 약정된 기한에 원금을 변제할 의사 또는 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 O를 기망하여, 이에 속은 위 O로부터 2008. 5. 7.경 서울 서초구 OJ에 있는 BK 강남역 지점에서 차용금 명목으로 43억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 피고인의 O에 대한 차용금 채무의 담보를 위하여 채권최고액 90억 원의 근저당권 및 액면가 50억 원의 약속어음을 담보로 제공하였으므로, 피고인에게 변제의 의사나 능력이 없다고 볼 수 없다. 다. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 피고인이 O로부터 2008. 5. 7. 43억 원을 지급받을 당시 피고인이 기망행위를 하였다거나 피고인에게 변제할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. O는 경찰에서 피고인이 처음 약속과 달리 위 43억 원을 V 증자 용도로 사용하지 않았다고 진술하였으나, 이 법정에서는 피고인이 43억 원에 대한 증자를 마친 후 채무를 변제하겠다는 명목으로 O로부터 위 43억 원을 빌렸다는 취지로도 증언하는 등 그 진술이 명확하지 않다. 뿐만 아니라 피고인이 제출한 증거순번 제23호증의 기재에 의하면 피고인은 O로부터 43억 원을 대여한 후인 2008. 5. 10. V의 자본금을 43억 원 증자한 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 O로부터 43억 원을 대여한 후 O 앞으로 이 사건 쇼핑몰 9층 LB호, 10층 내지 13층에 관하여 채권최고액 90억 원의 1순위 근저당권설정등기를 마쳤다(2014고합1258 증거기록 제2권 93면, 129면, 피고인이 제출한 증거순번 제28호증). 위 근저당권설정등기가 마쳐진 이 사건 쇼핑몰의 감정가는 160억 3,400만 원으로 O의 피고인에 대한 채권 43억 원을 담보하기 충분하였고, 당시 유치권의 존재 등으로 인해 이 사건 쇼핑몰 담보가치의 하락을 예견할 수 있었다고 볼 증거도 없다. 2008. 5. 7.자 약정에 의해 O는 이 사건 쇼핑몰 9층 LB호, 10층 내지 13층 소재 멀티플렉스 영화관을 120억 원에 매수하면서 위 43억 원을 매매대금에서 정산할 수 있었다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 피고인 이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 6. 별지 범죄일람표 2-2, 2-3 각 기재 수분양자들에 대한 각 업무상배임의 점(2014고합1258) 가. 공소사실의 요지 피고인은 AX그룹 회장으로 AQ 쇼핑몰 시행사인 AT의 실운영자인바, 쇼핑몰 상가의 분양대금을 완납하거나 중도금을 지급한 수분양자들에 대하여 위 상가의 소유권이 전등기를 경료해 주어야 할 업무상 임무가 있었음에도 불구하고 판시 범죄사실 제3항 기재와 같은 방법으로 분양대금이 완납되거나 중도금까지 납부된 별지 범죄일람표 2-2, 2-3 각 기재 쇼핑몰 상가 총 100개에 대해 BG 및 동인이 지명한 BH, BI 앞으로 근저당권 설정등기를 경료하여 줌으로써, 위 BG 등에게 약 28억 7,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 별지 범죄일람표 2-2, 2-3 각 기재 피해자들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 별지 범죄일람표 2-2 기재 피해자들에 대한 배임 부분 판시 범죄사실 제3항 관련부분에서 살펴본 바와 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이므로, 피고인이 별지 범죄일람표 2-2 '실제 피담보채무'란 기재 각 금액을 초과하여 '일부 무죄'란 기재 각 금액 상당의 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하였다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 나머지 별지 범죄일람표 2-3 기재 피해자들에 대한 배임 부분 판시 범죄사실 제3항 관련부분에서 살펴본 바와 같이 2008. 8. 13. 당시 납부하지 않은 매매대금에 해당하는 채무를 담보하기 위하여 담보신탁등기가 마쳐져 있다가, 신탁등기가 해소되면서 그 이상의 차용금 채무를 담보하기 위하여 BG 등 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐진 경우, 근저당권설정등기 전후로 수분양자들의 매매목적물에 대한 물적 부담이 동일하다고 불 수 없어 피해자들에게 새로운 위험이 발생하였다고 볼 수 있다. 그런데 범죄일람표 2-3 기재 수분양자들의 경우 2008. 8. 13. 당시 납부하지 않은 매매대금이 BG 등 앞으로 마쳐진 근저당권의 피담보채무액과 같거나 더 작아서 새로운 위험이 발생하였다고 보기 어려운바, 피고인이 이 후 이 사건 쇼핑몰 14층 일부를 담보로 대출을 받은 사실이나 BG 등으로부터 차용한 100억 원 중 일부를 AX그룹 계열사의 대출금 상환에 사용한 사실을 고려하더라도 피고인의 담보신탁 해지 및 근저당권 설정행위에 배임죄의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 1) 그렇다면 별지 범죄일람표 2-2 기재 피해자들에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나 이와 각 단일죄 관계에 있는 별지 범죄일람표 2-1 기재 피해자들에 대한 각 업무 상배임죄를 유죄로 인정한 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 별지 범죄일람표 2-3 기재 피해자들에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 피고인이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 7. P, Q, R, S, T에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(2014고합1258) 가. 공소사실의 요지 피고인은 AX그룹 회장으로 AX그룹 소속 계열사인 JV의 실운영자인바, 2008. 4. 14.경 피해자 P, Q, R, S, T으로부터 약 33억 2,000만 원을 차용하여 그 원리금 채무를 부담하고 있었고, 아울러 T 소유의 OK 대지를 경매로 매각되게 한 것에 대해 책임을지면서, 위 원리금 및 배상금 채무의 상환을 위하여 위 피해자들에게 50억 원을 지급하되 그 담보로 AY 앞으로 신탁되어 있던 JV 소유의 이 사건 쇼핑몰 8층 전체('KG 사우나' 입점 예정)와 14층 CI호 내지 JZ호의 소유권이전등기를 경료해 주기로 하는 양도담보 계약을 체결하였다. 피고인은 2008. 8. 13.경 위 신탁계약의 해지로 위 상가의 소유권이 JV으로 회복되었으므로, 위 양도담보 계약에 따라 위 피해자들에게 위 상가에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 그럼에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 2008. 8. 13.경 AX그룹 소속 계열사인 AT의 BK에 대한 56억 원 대출 채무 담보를 위해 위 쇼핑몰 8층 전체에 대해 '근저당권자 : BK, 채무자 : AT, 채권최고액 : 29억 원'의 근저당권설정등기를 경료하고, 같은 날 위 AT의 FU에 대한 15억 원 대출 채무 담보를 위해 위 쇼핑몰 8층 전체에 대해 '근저당권자 FU, 채무자 : AT, 채권최고액 : 19억 5천만 원'의 근저당권설정등기를 경료하고, 2008. 9. 2.경 OL의 DX에 대한 15억 원 대출 채무 담보를 위해 위 쇼핑몰 14층 CI호, OM호 내지 JZ호에 대해 '근저당권자 : DX, 채무자 : 주식회사 OL, 채권최고액 : 19억 5천만 원'의 근저당권설정등기를 경료함으로써, AT에게 합계 48억 5천만 원, 피고인에게 19억 5천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 피해자들에게 합계 68억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인이 P에게 이 부분 공소사실 기재 담보계약에 의하여 소유권이전등기를 마쳐줄 의무는 '타인의 사무'에 해당하지 않는다. 뿐만 아니라 P 등과 이 부분 공소사실 기재 담보제공 약정을 체결할 당시 이 사건 쇼핑몰에는 BK의 수익한도액 205억 원인 1 순위 우선수익권, FU의 수익한도액 39억 원의 2순위 우선수익권 등 선순위 대출채무 약 337억 원이 설정되어 있었던바, 피고인은 우선수익자에 대한 피담보채무를 일부 변제한 후 신탁등기를 말소하고 잔액에 관하여 근저당권을 설정한 것에 불과하여 담보가치가 오히려 증가되었다. 다. 판단 1) 관련 법리 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 그 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이다. 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 그 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되는 것이고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 그 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 그 자체보다는 담보물로서의 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있는 것이다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금 채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 그 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수는 없다. 그러므로 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결). 2) 구체적인 검토 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 의하면 위와 같은 법리는 이 부분 공소사실 기재 담보제공 약정에 따라 소유권이전등기 설정의무를 부담하는 피고인의 사무에도 마찬가지로 적용되고, 따라서 피고인의 P 등에 대한 위 약정에 따른 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 P 등의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인은 2008. 4. 14. Q, P, R, S, T과 2008. 12. 30.까지 50억 원을 지급하고, 담보를 위하여 이 사건 쇼핑몰 8층, 14층 CI호 내지 JZ호에 관해 매매계약을 체결한 후 잔금까지 완납된 것으로 처리하며, 위 금액이 변제된 시점부터 매매계약이 없었던 것으로 간주하기로 약정하였다(2014고합1258 증거기록 제20면). 이에 따라 피고인은 위 채무를 담보하기 위하여 Q, R, S, P에게 이 사건 쇼핑몰 8층, 14층 CI호 내지 JZ호에 관하여 분양계약서를 작성·교부하였다(2014고합1258 증거기록 제29면, 33면). 그렇다면 채무자인 피고인은 얼마든지 금전채무를 변제하여 P 등에게 소유권 이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있었다. 채권자인 P 등은 이 사건 쇼핑몰 8층 전체 및 14층 CI호 내지 JZ호를 특정물 자체보다 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 것에 주된 관심을 가지고 있었던 것으로 보이므로, 피고인의 채무불이행으로 인하여 소유권이 전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래하더라도, P 등으로서는 피고인으로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 이 부분 공소사실 기재 담보제공 약정을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다. 채무자가 채무와 관련하여 채권자에게 채무자 소유의 재산을 양도하기로 약정한 경우 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제조로 양도하기로 한 것인지 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 양도하기로 한 것인지는 당사자 의사해석에 관한 문제로, 이에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정에 이르게 된 경위 및 당시의 상황, 양도 당시의 채무액과 양도목적물의 가액, 양도 후의 이자 등 채무 변제 내용, 양도 후의 양도목적물의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보 목적인지를 가려야 하고(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다28247 판결 등 참조), 분양계약의 성질을 대물변제 약정으로 파악할 것인지 아니면 양도담보 약정으로 파악할 것인지에 관하여는 분양계약에 대한 법률적 평가만을 달리하는 것인바(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5975 판결 등 참조), 그 구별은 법률전문가에게도 쉽지 않다. 그럼에도 대물변제 예약의 목적물이 된 부동산의 임의 처분행위 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 양도담보 계약의 목적물인 부동산의 임의 처분행위 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 배임죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 뿐만 아니라 대물변제예약의 경우 채무자가 원래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 할 것을 미리 약정하였으므로 목적물의 담보가치가 감소되어 채권액에 미치지 못하게 되는 경우 채권자에게 불측의 손해가 발생하게 된다는 점에서 담보계약에 불과한 양도담보계약에 비해 채권자가 목적물에 대하여 가지는 이해관계가 더욱 크다고 할 것이다. 그렇다면 부동산에 관한 대물변제예약이 경우 배임죄가 성립되지 않는 이상 부동산에 관한 양도담보의 경우도 배임죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 피고인이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 8. V에 대한 별지 범죄일람표 12 기재 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(2014고합1258) 가. 공소사실의 요지 피고인은 AX그룹 회장으로 AX그룹 소속 계열사인 V 및 AT의 실운영자인 바, 2007. 5. 10.경 AT과 피해자 V 사이에 이 사건 쇼핑몰 시행 사업과 관련하여 V에서 이 사건 쇼핑몰의 수분양자들에게 중도금 및 잔금 대출을 해 주면 위 해당 쇼핑몰 상가에 대해 피해자 V 앞으로 1순위 근저당권설정등기를 경료해 주기로 하는 업무 협약을 체결하였고, V은 2007. 5. 16.경부터 2008. 10. 9.경까지 LW 등 138명의 수분양자들에게 146회에 걸쳐 중도금 및 잔금 등 합계 12,925,551,582원을 대출해 주었다. 피고인은 위 업무 협약에 따라서 V 앞으로 1순위 근저당권설정등기를 경료해 줄 임무가 있을 뿐만 아니라 자신이 최대주주 및 회장으로 있는 V의 자산을 성실하게 보전·관리하고 위 수분양자들에 대한 중도금 및 잔금 대출금 채권 확보를 위하여 위 해당 쇼핑몰 상가에 대하여 V 앞으로 1순위 근저당권설정등기를 경료해 줄 업무상 임무가 있었다. 피고인은 그럼에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 별지 범죄일람표 12 기재와 같이, 2008. 2. 1.경 CL으로부터 30억 원을 차용하면서 그에 대한 공동 담보로 위 쇼핑몰 상가 33개에 대하여 CL 앞으로 채권최고액 36억 원 상당의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다가 2008. 8. 28.경 근저당권자 명의를 ON은행으로 변경하고, 2008. 8. 13.경 사채업자 BG로부터 합계 100억 원을 차용하면서 그 담보로 쇼핑몰 상가 총 194개에 대하여 BG 및 동인이 지명한 BH, BI, BJ 앞으로 채권최고액 합계 49억 8,700만원 상당의 근저당권 설정등기를 경료하여 줌으로써, 위 BG 등에게 합계 85억 8,700만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 V에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인이 V에 이 부분 공소사실 기재 업무 협약에 의하여 근저당권설정등기를 마쳐줄 의무는 '타인의 사무'에 해당하지 않는다. 또한 이 부분 공소사실 기재 업무 협약에 의한 근저당권설정의무는 V이 중도금 및 잔금을 시행사업 종료시까지 대출해줄 것을 전제로 하는데, V이 금융위기 이후 중도금 대출을 중단하였다. 뿐만 아니라 CL, BG 등에 대한 각 근저당권 설정은 기존에 설정되어 있던 담보신탁이 근저당권으로 전환된 것에 불과하고, 결과적으로 이 사건 쇼핑몰에 대한 담보가치가 증가하였다. 다. 판단 앞에서 살펴본 바와 같이 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 그 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이고(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결), 다음과 같은 점에서 위와 같은 법리는 근저당권 설정의무를 부담하는 피고인의 사무에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다. 즉 피고인이 지배하는 AT은 이 사건 쇼핑몰 수분양자들의 V에 대한 중도금 대출채무를 보증하면서 이 사건 쇼핑몰이 준공되어 수분양자 앞으로 소유권을 이전하고자 하는 경우 소유권이전등기와 동시에 임대차등 선순위 없는 제1순위 근저당권을 설정하여 V의 대출채권보전에 문제가 발생하지 않도록 약정하였으므로, 피고인 또는 수분양자들의 중도금 대출채무 변제에 의하여 근저당권설정의무로부터 벗어날 수 있었다. 한편 채권자인 V은 이 사건 쇼핑몰에 관한 근저당권설정약정을 통해 수분양자들의 중도금 대출채권을 변제받는데 주된 관심이 있으므로, 피고인의 채무불이행으로 인하여 근저당권설정이 불가능하게 되더라도 피고인으로부터 금전적 손해배상을 받아 위 근저당 권설정약정으로 달성하고자 하는 목적을 사실상 이룰 수 있다. 그렇다면 위 근저당권 설정약정의 궁극적인 목적은 피고인의 보증채무 이행 확보에 있고 피고인이 근저당권 설정등기절차를 이행할 의무는 채권만족이라는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적인 내용의 의무에 불과하여, 이를 가지고 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 피고인이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 9. AU에 대한 별지 범죄일람표 3-2 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(2014고합1526) 가. 공소사실의 요지 피고인은 BL, BM와 공모하여 2007. 9. 20. 판시 범죄사실 제4항 별지 범죄일람표 3-1 순번 2번 비고란 기재와 같이 AY으로부터 기성고에 따른 이 사건 쇼핑몰 공사대금 명목으로 송금받아 피해자 AU을 위해 보관하고 있던 300만 원을 AU의 설립 목적 및 진행 사업 내용, AY으로부터 자금을 받은 경위와 무관하게 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 업무상 횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가지 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설렁 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없고, 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 등 참조). 계좌분석 관련 거래내역서(2014고합1526 증거기록 제4권 3828면), AU의 회계전표(2014고합1526 증거기록 제6권 6338면, 6339면)의 각 기재에 의하면 피고인은 4,900만원을 현금으로 인출하여 그 중 300만 원을 OO에게 급여 명목으로 지급한 것으로 보이므로, 위 300만 원은 AU의 이익을 위해 사용된 것으로 보인다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 10. B 2, 3차 BA클럽 관련 별지 범죄일람표 4-2, 5-2 각 기재 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점(2015고합201) 가. 공소사실의 요지 누구든지 법령에 의거 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고를 하지 아니하고 불특정 다수인을 상대로 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 유사수신행위를 하여서는 안된다. 1) 그럼에도 불구하고 피고인은 판시 범죄사실 제5의 가항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4-2 기재와 같이 '2차 BA클럽'에 대한 투자금 명목으로 합계 8,000만원을 받아 유사수신을 하였다. 2) 피고인은 판시 범죄사실 제5의 나항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 5-2 기재와 같이 '3차 BA클럽'에 대한 투자금 명목으로 합계 3억 3,500만 원을 받아 유사수신을 하였다. 나. 판단 1) B 2차 BA클럽 소속 OP의 투자금에 관한 판단(별지 범죄일람표 4-2 기재 순번 1) 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조의 문언 및 입법취지에 비추어 볼때 자금조달의 상대방인 불특정, 다수인에 유사수신행위 범행에 공모·가담한 사람은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. BQ는 검찰에서 2차 BA클럽에 OP 명의로 4,000만 원을 투자하였다고 진술한바(2015고합201 증거기록 제2권 251면), 고소장(2015고합201 증거기록 제4권 2면), 고소인들의 입금내역(2015고합201 증거기록 제4권 20면), 각 2차 투자 주주명부의 각 기재만으로 OP이 실제 2차 BA클럽에 투자하였다는 사실을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) B 3차 BA클럽 소속 GY, GZ, HA의 투자금에 관한 판단(별지 범죄일람표 5-2 기재 순번 1, 2, 3) 기록에 의하면 GZ, GY, HA는 BQ의 지시에 의해 EW 명의 계좌로 교체투자금 명목 금원을 입금한 사실(2015고합201 증거기록 제10권 3429, 3521, 3523, 3529, 3533, 3553면, 제11권 3767면), BQ는 위와 같이 입금된 1억 2,000만 원 중 일부를 처명의 빌라 구입에 사용한 사실(2015고합201 증거기록 제10권 3421, 3429, 3553면, 제12권 4579면), GZ, GY, HA가 각 교체한 HB, CV, HC에게 위 교체투자금이 지급되었다고 볼 증거가 없는 점에 비추어 보면, BQ가 피고인과 공모한 것과 같이 GZ, GY, HA로부터 교체투자금을 모집하여 피고인이 이익을 얻은 것으로 보이지 않고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 나머지 투자금에 관한 판단 가) BA클럽 주주탈퇴 및 교체투자 현황자료 외 다른 증거가 없는 경우(별지 범죄일람표 4-2 기재 순번 2, 5-2 기재 순번 4, 5, 7, 10) 위 투자자들은 다른 피해자의 고소장 등에 첨부된 피해자명부, 각 BA클럽 주주명부 또는 원투자자의 주주 탈퇴 요청서에 기재된 원투자자 옆에 수기로 이름이 기재된 것 외에 실제 각 순번 기재 일시경에 투자금액을 지급한 사실을 확인할 만한 무통장 입금내역, B 명의 확인서 등 객관적인 증거가 없다. 나) 고소장, 진술서(진술조서), BA클럽 주주탈퇴 및 교체투자 현황자료 외 다른 증거가 없는 경우(별지 범죄일람표 5-2 기재 순번 6, 8, 9) 위 투자자들은 고소장, 진술서(진술조서), 고소장 등에 첨부된 피해자명부, 각 BA클럽 주주명부, 원투자자의 주주 탈퇴 요청서에 기재된 원투자자 옆에 수기로 이름이 기재된 것 외에 실제 각 순번 기재 일시경에 투자금액을 지급한 사실을 확인할 만한 무통장 입금내역, B 명의 확인서 등 객관적인 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 각 유사수신행위의규제에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 11. V에 대한 별지 범죄일람표 6-2 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(2015고합820) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 8. 31.경부터 2007. 10. 24.경까지 판시 범죄사실 제7항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 6-2 기재와 같이 상환능력이 없는 기업에게 모두 2회에 걸쳐 합계 6억 원을 대출함으로써 피고인에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 V에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 형사재판에 있어서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결 등 참조), 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없으면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 살피건대 이 부분 공소사실에 부합하는 검찰측 증거로는 예금보험공사 수사의뢰서(2015고합820 증거순번 28번), CD의 제2회 검찰피의자신문조서(2015고합820 증거순번 46번), FA에 대한 검찰 진술조서(2015고합820 증거순번 57번), EY(2015고합820 증거 순번 62번), EZ에 대한 제1회 검찰피의자신문조서(2015고합820 증거순번 73번), CC에 대한 제1회 검찰피의자신문조서(2015고합820 증거순번 63번) 및 검찰피의자신문조서(2015고합820 증거순번 170), OQ(2015고합820 증거순번 77번), FA(2015고합820 증거 순번 78번)의 각 문답서, 예금보험공사의 부실책임조사서(2015고합820 증거순번 110번), 각 판결문(2015고합820 증거순번 136 내지 138번), NU, NV의 금융거래내역 등(2015고합820 증거순번 175번)이 있다. 그러나 예금보험공사의 수사의뢰서에는 피고인의 지시에 의해 V이 상환능력이 없는 기업에게 불법 대출을 하였다는 결론만이 기재되어 있을 뿐인 점, 예금보험공사의 부실책임조사서에는 NV에 대한 대출의 경우 채무상환능력에 대한 검토를 실시하지 않았고, NU에 대한 대출에 관해서는 채무상환능력이 불확실한 차주사 발행의 어음을 할인하였을 뿐만 아니라 유효담보가액이 전혀 없는 담보를 취득하였다고 기재되어 있으나 이는 예금보험공사의 검토의견일 뿐, 그러한 검토의 전제가 된 사실관계에 대해서는 언급이 없는 점, 별지 범죄일람표 6-2 기재 대출과 관련하여 어음할인신청서, 여신거래약정서, 이사회 의사록, 신용조사서 등이 증거로 제출되지 않아, NU의 경우 대출 당시 위 주식회사의 자력상태, 보증인 존부, 담보제공, 신용조사 여부를 전혀 확인할 수 없고, NV의 경우 대출 당시 위 주식 회사의 자력상태, 신용조사 여부를 확인할 수 없는 점, CD, CC는 NU에 대한 대출에 관하여 "당시 회사의 매출액은 1억 3천만 원, 당기 순손실은 1억 6천만 원으로 재산 및 영업상태가 취약하였고, 보증인들 역시 금융기관 차입금이 수억 원씩 있어 보증인으로서 의미가 없고 담보물 또한 감정가보다 선순위 금액이 많아 대출이 이루어지면 부실이 될 수 밖에 없는 상황인데도 대출이 이루어진 이유는 A이나 CC의 지시에 의하여 대출이 이루어질 수 밖에 없었기 때문에 대출 취급이 된 것인가요."라는 검사의 질문에 그렇다는 취지로 진술하였을 뿐이고, NV에 대한 대출에 관하여는 FR 명의로 대환처리가 된 경위에 대해서만 진술하였으며 당시 NV의 구체적인 자력상태나 담보제공 여부에 관하여 진술하지 않은 점, FA, EY, EZ, OQ, FA의 각 피의자신문조서, 진술조서 및 문답서는 판시 범죄사실 제7항 별지 범죄일람표 6-1 기재 각 배임행위를 포함한 포괄적인 불법대출 상황에 관한 진술에 불과한 점, 피고인은 이 부분 공소사실상 각 대출이 피고인의 차명대출이라는 사실을 자백하고 있으나, 불법대출에 의한 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 은행에 손해발생의 위험이 발생하였다는 사실에 대한 입증이 추가로 필요한 점, 결국 공범에 대한 유죄 확정판결의 기초가 된 증거 중 일부가 제출되지 않은 것으로 보이므로, 위 확정판결 이외에 이 부분 공소사실의 진위를 구체적으로 확인해 볼 수 있는 다른 증거가 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 12. G, H에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(2015고합644, 2015고합770) 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2008. 5. 중순경 부산 해운대구 OR에 있는 피해자 G 운영의 OS 사무실 내에서 피해자에게, "인천광역시 남구 AP에서 AQ 쇼핑몰을 건축 중에 있고 준공에 필요한 자금 15억 원을 빌려주면, 쇼핑몰 준공 후 분양대금과 은행 대출금을 통해 한달 내로 변제하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위 기재와 같은 자금 사정 등으로 인해, 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 한 달 내에 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로, 2008. 7. 25.경 3억 9,000만 원, 같은 달 28. 1억 원, 같은 달 29. 4억 원, 같은 달 30. 3억 원, 같은 달 31. 5,000만 원 합계 12억 4,000만 원을 KB 명의 OT은행 통장(OU), BL 명의 FE 통장(FF)으로 송금받아 편취하였다. 2) 피고인은 2008. 6. 29.경 서울 광진구 OV 2층에 있는 위 AX그룹 사무실에서 DB를 통하여 피해자 H에게 "V의 실 소유자이어서 CH가 발행한 액면금 8억 원의 약속어음을 담보로 V으로부터 대출받지 못하니, 피해자 명의로 위 어음을 담보로 하여 대출받아주면 위 어음의 만기인 2008. 9. 30. 이전에 틀림없이 대출금을 상환하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 위 기재와 같은 자금사정 등으로 인해, 피해자 명의로 대출을 받더라도 이를 위 어음 만기일인 2008. 9. 30. 이전에 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2008. 6. 30.경 V으로부터 752,329,925원을 대출받게 하고 이를 사용함으로써 동액 상당을 편취하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 1) OW, OX가 V으로부터 대출받은 금원을 피고인이 차용한 것이므로 피해자가 G이라고 단정할 수 없다. 뿐만 아니라 G은 대부업자이자 V으로부터 117억 6,000만 원을 대출받은 사람으로서, V 및 AX그룹의 사정을 잘 알고 있었을 뿐만 아니라 사업상의 위험이 존재함을 전제로 피고인에게 금전을 대여하였으므로, 피고인이 G을 기망하였다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 볼 수도 없다. 2) 대출금이 애초에 H의 소유이거나 점유하였다고 볼 수 없어 사기죄가 성립할 수 없고, 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 볼 수도 없다. 다. 판단 1) G에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 가) 소비대차계약의 당사자 G에 대한 경찰 진술조서(2015고합644 증거기록 제2권 31면), 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(2015고합644 증거기록 제1권 17면), 피고인이 작성한 의견서(2015고합644 증거기록 제1권 26면), 이체확인증(2015고합644 증거기록 제2권 39면 내지 49면)의 각 기재에 의하면 피고인은 G으로부터 이 부분 범죄사실 기재 12억 4,000만 원을 차용한 사실을 인정할 수 있다. 증인 EZ은 이 법정에서 "피고인이 G을 만난 사실이 있는지 정확히 모른다." "V이 OX로 대출하고 G은 OX의 돈에 관여하여 피고인에게 빌려준 것으로 이해하였다."는 취지로 증언하였을 뿐이므로, 위 인정사실에 반하는 증언을 하였다고 보기 어렵다. 나) 편취의사의 존부 다만 무죄부분 제2항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2008. 5.경 차용금을 반환할 수 없음을 예상하였음에도 이 부분 공소사실 기재와 같이 G을 기망하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) H에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 가) 대출금의 귀속주체 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니 하고 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는데, 제3자가 금전소비대차약정서 등 대출관련 서류에 주채무자 또는 연대보증인으로서 직접 서명·날인하였다면 제3자는 자신이 그 소비대차계약의 채무자임을 금융기관에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 금융기관이 정한 여신제한 등의 규정을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의사가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다 할 것인바, 구체적 사안에서 위와 같은 특별한 사정의 존재를 인정하기 위해서는, 금융기관이 명의대여자와 사이에 당해 대출에 따르는 법률상의 효과까지 실제 차주에게 귀속시키고 명의대여자에게는 그 채무부담을 지우지 않기로 약정 내지 양해하였음이 적극적으로 입증되어야 할 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다7772, 7789 판결 등 참조). 기록에 의하면 H은 대출약정 당시 필요한 관련 서류에 직접 서명·날인하였을 분만 아니라 피고인 역시 DB를 통해 원고의 명의대여를 부탁하면서 CH 발행 약속어음의 만기도래일인 9. 30. 이전에 틀림없이 대출금을 상환하겠다고 H을 설득한점, H은 위 명의대여의 대가로 V으로부터 1억 원의 대출을 받은 점, H은 피고인이 대출금 채무를 변제하지 않을 경우 H이 그 변제책임을 부담하게 되리라는 것을 알 수 있었다고 보이는 점을 인정할 수 있는바 이를 종합하면 위 8억 원 대출금 채무의 법률상 채무자는 H이라고 할 것이므로, H 명의 JE은행 계좌(JF)로 송금된 대출금의 소유자이자 점유자는 H이라고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 편취의사의 존부 다만 무죄부분 제2항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2008. 6.경 대출금을 상환할 수 없음을 예상하였음에도 이를 용인하고 H 명의로 752,329,925원을 대출받았다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 피고인이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 13. U, W에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 각 업무상배임의 점(2015고합857) 가. 공소사실의 요지 피고인은 AX그룹 회장으로 AX그룹 소속 계열사인 이 사건 쇼핑몰 시행사 AT의 실제 운영자, DE은 AT의 대표이사인바, 2008. 1. 21. 피해자 U에게 80억 상당의 채무를 담보하기 위하여 AT 소유 이 사건 쇼핑몰 7층 OY호, LQ호, KP호, KQ호, KF호 및 8층 전체에 대하여 분양계약서를 작성하여 교부하여 주었으므로 위 쇼핑몰에 대하여 소유권이전등기를 경료하여 주거나 담보물의 가치를 보전하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 DE은 이 사건 쇼핑몰을 담보로 금원을 차용한 후 타인명의로 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 공모한 후 2008. 3. 3.경 위 쇼핑몰 7층 OY, LQ, KQ, KF호에 대하여 채무자 KE, 근저당권자 V, 채권최고액 10억 4,000만 원, 위 쇼핑몰 8층에 대하여 채무자 JV, 근저당권자 V, 채권최고액 10억 4,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주어 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인과 DE은 공모하여 이를 비롯하여, 별지 범죄일람표 13 기재와 같이 피해자 U, W에게 담보로 제공한 쇼핑몰에 대하여 V, BI에게 담보로 제공하고 근저당권설정등기를 경료하여 주어 피해자들에게 채권최고액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 앞에서 살펴본 바와 같이 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 그 약정의 내용에 좋은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결). 기록에 의하면 피고인은 2008. 1. 21. U에 대하여 19억 6,000만 원에 대한 투자납입금 확인서를 작성한 후 2008. 1. 23. AU의 이익금 추정액 100억 원 중 절반인 50억 원을 U에게 지급하기로 약정하면서, 그 담보로 이 사건 쇼핑몰 7층 제KC호 내지 KQ호, 제KF호 및 이 사건 쇼핑몰 8층에 관한 분양계약서를 제공한 사실(2015고합857 증거기록 제13권 16면, 52면, 91면 내지 98면), 피고인이 2008. 6. 26. W에게 미지급 공사대금 2억 4,000만 원 및 피고인이 W 명의로 중도금 대출을 받아 사용한 8,800만원에 대한 담보로 이 사건 쇼핑몰 4층 제KC호 내지 LQ호에 관한 분양계약서를 제공한 사실(2015고합857 증거기록 제13권 17면, 99면, 101면, 104면)은 인정할 수 있으나, 위 각 담보제공약정의 성격을 대물변제의 예약 또는 양도담보계약 중 어느 것으로 보더라도 위 각 담보제공약정에 의한 담보제공의무가 자신의 사무에 해당함은 무죄부분 제7항에서 살펴본 바와 같으므로, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 제3자에게 근저당권을 설정하였다고 하여 배임죄가 성립하는 것은 아니다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 피고인이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 14. 별지 범죄일람표 7-2, 8-2, 8-3 각 기재 수분양자들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)위반 및각 업무상배임의 점(2015고합857) 가. 공소사실의 요지 피고인은 AX그룹 회장으로 AQ 쇼핑몰 시행사인 AT의 실운영자인바, 쇼핑몰 상가의 분양대금을 완납하거나 중도금을 지급한 수분양자들에 대하여 위 상가의 소유권이 전등기를 경료해 주어야 할 업무상 임무가 있었음에도 불구하고 판시 범죄사실 제8항 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 7-2, 8-2, 8-3 각 기재 쇼핑몰 상가에 대해 채권자 CL, V, BG, BH, BI, BJ에 대하여 근저당권 설정등기를 경료하여 줌으로써, 피해자 CJ 등에게 분양대금 납입액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 별지 범죄일람표 7-2 순번 23 내지 25 기재 피해자들에 대한 배임 부분 판시 범죄사실 제8항 관련부분에서 살펴본 바와 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이므로, 피해자들에게 분양대금 납입액 상당의 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 또한 판시 범죄사실 제8항 관련 부분에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 공소사실 기재 V 명의 각 근저당권의 실제 피담보채무액을 특정할 수 없어 손해액에 관한 증명이 부족하다. 2) 별지 범죄일람표 7-2 순번 1 내지 22 기재 피해자들 및 별지 범죄일람표 8-2 기재 피해자들에 대한 배임 부분 판시 범죄사실 제8항 관련부분에서 살펴본 바와 같이, 피고인이 피해자들에게 별지 범죄일람표 7-2, 8-2 각 '실제 피담보채무'란 기재 각 금액을 초과하여 '일부 무죄'란 기재 각 금액 상당의 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하였다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) DH(별지 범죄일람표 8-3 순번 22)에 대한 배임 부분 DH의 분양계약서(2015고합857 증거기록 제12권 1644면)의 기재에 의하면 DH은 이 사건 쇼핑몰 3층 OZ호에 대하여 2008. 8. 27. 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 BG 등에게 근저당권을 설정해 줄 2008. 8. 13. 당시 피고인은 DH에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 나머지 별지 범죄일람표 8-3 기재 피해자들에 대한 배임 부분 판시 범죄사실 제8항 관련 부분에서 살펴본 바와 같이 2008. 8. 13. 당시 납부하지 않은 매매대금에 해당하는 채무를 담보하기 위하여 담보신탁등기가 마쳐져 있다가, 신탁등기가 해소되면서 그 이상의 차용금 채무를 담보하기 위하여 BG 등 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐진 경우, 근저당권설정등기 전후로 수분양자들의 매매목적물에 대한 물적 부담이 동일하다고 불 수 없어 피해자들에게 새로운 위험이 발생하였다고 볼 수 있다. 그런데 DH을 제외한 나머지 별지 범죄일람표 8-3 기재 수분양자들의 경우 2008. 8. 13. 당시 납부하지 않은 매매대금이 BG 등 앞으로 마쳐진 근저당권의 피담보 채무액과 같거나 더 작아서 새로운 위험이 발생하였다고 보기 어려운바, 피고인이 이 후 이 사건 쇼핑몰 14층 일부를 담보로 대출을 받은 사실이나 BG 등으로부터 차용한 100억 원 중 일부를 AX그룹 계열사의 대출금 상환에 사용한 사실을 고려하더라도 피고인의 담보신탁 해지 및 근저당권 설정행위에 배임죄의 고의가 있었다고 단정하기 어럽고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 1) 그렇다면 별지 범죄일람표 7-2, 8-2 각 기재 피해자들에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나 이와 각 단일죄 관계에 있는 별지 범죄일람표 7-1, 8-1 각 기재 피해자들에 대한 각 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 별지 범죄일람표 8-3 기재 피해자들에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 피고인이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지(2015고합857) 피고인은 판시 범죄사실 제7항 기재와 같은 업무상 임무가 있었음에도 불구하고 그 임무를 위배하여 X, Y, Z, AA, AB, AC로부터 중도금 또는 잔금을 지급받아 위 쇼핑몰에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주어야 함에도 2008. 8. 13.경 BG로부터 금원을 차용하면서 위 상가에 대하여 근저당권설정등기를 경료하여 주어 X 등에게 분양대금 납입액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 기록에 의하면 피고인에 대한 2014고합1258 사건에 관한 공소제기는 2014. 11. 4. 청구되었고, 이 부분 공소사실에 관한 공소제기는 2015. 9. 23. 청구된 사실을 인정할 수 있는바, 2014고합1258 사건 공소장 첨부 범죄일람표 순번 42, 43, 49, 74, 84, 99 기재 각 피해자들에 대한 업무상배임의 공소사실과 이 부분 공소사실은 동일한 행위를 대상으로 하고 있다. 따라서 이 부분 공소는 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제3호에 따라 공소를 각 기각한다.