수원지방법원안산지원-2021고단11

범죄사실 피고인은 2009. 4. 8.경부터 2014. 4. 18.경까지 B 주식회사(이하 ‘B’이라 한다)의 대표이사를 맡았던 사람이다. 피고인은 2011. 4. 12.경 서울 구로구 C 5층 소재 피해자 D의 사무실에서 피해자에게 “2억 원을 주면 즉시 B의 권면금액 1억 원 전환사채 2매를 발행해 주고, 위 전환사채 만기일인 2012. 4. 11.까지 권면금액 2억 원에 만기보장수익 1억 원을 더하여 총 3억 원을 지급하겠다. 만약 B이 위 돈을 지급하지 못하면 피고인이 2012. 4. 17.까지 3억 원을 지급하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하더라도 원금 및 이자를 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자에게 B의 전환사채를 발행하여 줄 의사나 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 4. 18.경 B 명의 기업은행 (계좌번호 1 생략)로 2억 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 각 전환사채인수계약서, 약속어음공정증서 1. 이체결과조회 1. 지불각서 1. 수사보고(종전 고소 취소된 동일 범죄사실에 대한 수사기록 일부 발췌) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 주장의 요지 피고인은 차용 당시 약정한 대로 피해자에게 3억 원을 지급할 의사와 능력이 있었다. 또한 피고인과 피해자는 실제로는 전환사채를 발행하지 않기로 합의하였기 때문에 피해자에게 전환사채를 발행해 주지 않은 것이다. 따라서 피고인의 기망행위 내지 편취의 고의가 인정되지 않는다. 2. 판단 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인의 기망행위 및 편취의 고의가 인정된다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자로부터 2억 원을 지급받을 당시, B은 거래대금 및 임금 지급이 지연되고 높은 이율로 다수의 채무를 부담하고 있었던 반면 별다른 매출은 없는 등 경영 상황이 좋지 않았던 것으로 보인다(증거기록 제2권 제58, 134, 169, 353쪽). 또한 B은 추상적인 사업 계획만을 가지고 있었을 뿐 단기간 안에 실제로 수익을 창출할 수 있는 구체적인 계획은 없었던 것으로 보인다(증거기록 제2권 제68, 355쪽). B은 결국 2014. 4. 18.경 경영 악화로 폐업하였다(증거기록 제2권 제66, 131쪽). 피고인은 2010. 7. 27.경 E과도 유사한 내용의 전환사채인수계약을 체결하였으나(증거기록 제2권 제32 내지 35쪽), E에게도 2011. 7. 26.까지 약정한 3억 원을 지급하지 못하였다(증거기록 제2권 제353쪽). 위와 같은 B의 경영 상황 등에 비추어 보면, 피고인이 1년이라는 단기간 안에 피해자에게 약정한 대로 원금 2억 원에 수익금 1억 원까지 더하여 총 3억 원을 지급하는 것은 현실적으로 불가능하였던 것으로 보인다. 또한 피고인 역시 위와 같은 사정에 대해 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고인의 기망행위 및 편취의 고의가 인정된다. 한편, 피고인은 2008. 10. 30.경 F을 상대로 약속어음금 등 지급청구의 소를 제기하여, 2009. 8. 12. ‘F은 피고인에게 14억 5,000만 원 및 지연손해금을 지급하라’는 취지의 제1심 판결을 선고받은 바 있다(의정부지방법원 고양지원 2008가합9051호, 증거기록 제2권 제230 내지 234쪽). 그러나 위 사건 항소심은 2012. 2. 9. ‘제1심 판결을 취소하고 피고인의 청구를 기각’하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2009나94355호, 증거기록 제2권 제241 내지 258쪽), 위 판결은 2013. 5. 24. 상고 기각으로 확정되었다(대법원 2012다25807호, 증거기록 제2권 제268 내지 273쪽). 이와 관련하여, 피고인은 2011. 4.경 피해자로부터 돈을 지급받을 당시에는 위 제1심 판결로 14억 5,000만 원 상당을 지급받을 것으로 생각하였으므로, 변제 의사와 능력이 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 판결이 확정되지 않은 이상 상소심에서 언제든 그 결과가 바뀔 수 있고, 피고인 역시 이러한 사정을 충분히 인식할 수 있었으므로, 위 제1심 판결이 있었다는 사정만으로 피고인의 편취의 고의가 부정되는 것은 아니다. 피고인과 피해자는 2011. 4. 12.경 B의 기명식 전환사채 2억 원을 발행하는 내용의 ‘전환사채인수계약서’를 작성하였다(증거기록 제2권 제20 내지 23쪽). 위 계약서 제3조 제1항에 따르면 ‘전환사채권의 발행을 유보’한다는 내용이 기재되어 있는데, 피고인은 위 규정을 근거로 하여 실제로는 전환사채를 발행하지 않기로 피해자와 합의하였다는 취지로 주장한다. 그러나 위 계약서가 전환사채 발행·상환조건(제1, 2조)이나 전환권의 행사(제5조) 등 전환사채에 관한 상세한 내용을 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 주장(증거기록 제1권 제225, 226쪽)과 같이 위 계약서 제3조 제1항은 ‘피해자가 B에 실제로 2억 원을 지급할 때까지만 전환사채 발행을 유보’하는 규정으로 보인다. 만약 그렇지 않다면, 위와 같이 상세한 내용으로 전환사채인수계약서를 작성할 아무런 이유가 없기 때문이다. 따라서 피해자가 2011. 4. 18. B에 2억 원을 지급하여(증거기록 제2권 제29쪽), 피고인은 피해자에게 전환사채를 발행해 줄 의무를 부담하고 있었음에도 불구하고 이를 이행하지 않은 사실이 인정된다(증인 D에 대한 증인신문조서 제7, 21쪽, 증거기록 제1권 제225, 226쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼10년 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 1. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형의 조건들을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 안에서 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피해액이 크고 피해 회복이 거의 이루어지지 않은 점 유리한 정상: 뇌출혈로 수술을 받는 등 피고인의 건강상태가 좋지 않은 점, 경제적 사정이 어려운 점, 2011년경 이종 전과로 벌금형을 1회 받은 것 외에는 아무런 형사처벌 전력이 없는 점