서울서부지방법원-2018고합225

공소사실의 요지 피고인은 2018. 2. 24. 07:30경 서울 서초구 B에 있는 C클럽에서 피해자 D(여, 18세)를 만나, 피해자에게 "우리 집에서 쉬었다 가라"라고 말하며 피해자를 서울 용산구 E, 2층에 있는 피고인의 주거지로 데려 갔다. 피고인은 같은 날 10:30~12:00경 잠들어 있는 피해자에게 입을 맞추어 피해자가 잠에서 깨어나 "잠만 자고 나가겠다"고 하였음에도, 피해자의 몸 위에 올라타 온몸을 만지고, 피해자가 피고인의 몸을 밀어 냈음에도 피해자의 팔을 눌러 피해자의 반항을 억압한 뒤 피해자의 하의를 벗기고 피해자를 간음하여 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인이 클럽에서 처음 만난 피해자와 함께 자신의 주거지로 이동하였고 성관계를 하였다는 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 싫다고 거부하는 피해자의 반항을 억압한 후 강제로 간음을 하지 않았다. 나. 피해자는 자신에게 불리한 내용은 기억이 나지 않는다고 진술하고 있고, 다른 진술을 보더라도 거짓되고 과장된 내용이 개입되어 있다. 공소사실에 부합한다는 증거인 피해자 진술에는 신빙성이 전혀 없다. 3. 관련 법리 가. 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, '의심스러우면 피고인의 이익으로'라는 오래된 법언에 내포된 이러한 원칙은 우리 형사법의 기초를 이루고 있다. 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 피고인이 공소사실을 강력하게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접 증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 할 것이다[대법원 2016. 5. 27. 선고 2015도17518, 2015전도263(병합) 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조]. 다. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다[대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156(병합) 판결, 대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결 등 참조]. 한편 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 4. 판단 가. 2018. 2. 24. 피고인의 주거지 입·퇴실 전후의 사실관계 공소사실과 같은 강간의 점이 발생하였다는 2018. 2. 24.(토) 피고인의 주거지에 피고인과 피해자가 입실하였다가 퇴실하기 전후의 사실관계는 다음과 같다(이하 증인 D의 법정진술은 '피해자 녹취서, 쪽', 증인 F의 법정진술은 'F 녹취서, 쪽'과 같은 방식으로 특정한다). 1) 피해자, F, G(이하 'G'이라고만 한다)은 친구이고, 피해자와 F은 서울 송파구 H에 거주하는 이른바 '동네친구'이다(증거기록 9, 15쪽, 피해자 녹취서 8쪽, F 녹취서 2쪽). 2) 피해자는 2018. 2. 24. 00:40경 F과 함께 C클럽(이하 '클럽'이라고만 한다)으로 갔다(증거기록 9쪽). 3) 피고인은 지인 2명과 함께 07:30경 클럽에 도착하였고, 08:00경 클럽에서 피해자를 만났다(증거기록 58, 191쪽). 4) 한편 F은 클럽에 보관된 외투, 지갑 등 피해자의 물품을 가지고 귀가하였다(F 녹취서 13, 14쪽). 5) 피고인과 피해자는 클럽에서 나와 택시를 타고 피고인의 주거지로 이동하였다(증거기록 58쪽). 피고인의 주거지는 서울역 부근 서울 용산구 I에 소재하는 주택(이하 '주택'이라고만 한다)의 2층이다(증거기록 51, 54쪽, 214쪽 CD). 6) 피해자는 택시에서 자신의 휴대전화로 G과 통화를 하였고, 피고인과 G도 통화를 하였다(증거기록 59, 95쪽). 7) 피고인과 피해자는 10:13경 택시에서 내렸고, 10:14경 주택 대문으로 들어갔다(증거기록 52, 78쪽). 8) 피고인과 피해자는 주택 계단을 걸어 올라가 10:15경 주택의 2층에 있는 피고인의 주거지로 들어갔다(증거기록 214쪽 CD). 9) 피고인과 피해자는 15:30경 피고인의 주거지에서 나왔고, 피고인은 주택 대문 앞에서 피해자의 옷 단추를 잠가주고 15:31경 양팔을 벌려 피해자를 안았다. 한편 피해자는, 피고인이 준 마스크를 착용하고 있었다(증거기록 53, 96쪽). 10) 피고인과 피해자는 택시를 타고 H 방향으로 이동하였고, 16:20경 J 성당 부근에 도착하였다(증거기록 14, 61, 78, 96쪽). 11) 피고인과 피해자는 16:24경 편의점(K)에서 마실 물을 구입하였고, F의 주거지 앞으로 이동하여 F을 만났다(증거기록 78, 96쪽). 12) 피고인은 16:43경 피해자에게 "에구 ㅠ 내가 괜히 데려다줘서 친구분한테[F] 야단 들었네."라는 메시지를 전송하였다(증거기록 143쪽). 13) 이후 G이 피해자와 F을 찾아왔고, 피해자, F, G은 저녁 식사를 같이 하였다(증거기록 209쪽). 14) 피해자는 19:06경 피고인에게 전화를 하여 '하기 싫었는데 왜 했냐', '신고하겠다'라는 취지로 말하였고 통화는 약 12분 동안 지속되었다. 피고인은 19:18경 피해자에게 전화를 하였고 통화는 약 1분 동안 지속되었다(이하 '이 사건 통화'라 한다, 증거기록 14, 61, 140쪽). 15) 피해자는 19:34경 다시 피고인에게 전화를 하여 '피임, 병원, 처방전' 등을 언급하였고, 피고인은 '택시비랑 병원비를 보내겠다'라는 취지로 답하였으며, 통화는 약 2분간 지속되었다. 피고인은 19:41경 피해자가 메시지로 알려 준 은행계좌로 10만 원을 송금하였다(증거기록 62, 76, 77, 97, 98, 140쪽). 16) 피해자는 F, G과 함께 21:00경 송파경찰서 가락지구대에서 최초로 피해사실을 신고하는 진술서를 작성하였다(증거기록 5, 6, 210쪽). 17) 이후 동부해바라기센터 (경찰병원)에서 피해자로부터 가슴, 목을 닦은 면봉, 혈액 등을 채취하였다(증거기록 36,37쪽). 피해자 가슴을 닦은 면봉에서 남성의 DNA형이 검출되었고, 이는 피고인의 DNA형과 일치하였다. 피해자 혈액의 혈중알코올농도는 0.010% 미만으로 감정되었다(증거기록 81쪽 이하, 증거기록 160쪽 이하). 18) 한편 피고인과 피해자는 19:25경부터 23:58경 사이에 다음과 같은 메시지를 주고받았다(증거기록 76쪽). 19) 피해자는 2018. 2. 25. 피해자통합지원센터(경찰병원)에서 제1회 경찰조사(증거기록 7쪽 이하)를, 2018. 3. 21. 서울용산경찰서에서 제2회 경찰조사(증거기록 92쪽 이하)를 받았다. 20) 피해자는 2018. 8. 말경 서울서부지방검찰청에 고소취하서를 제출하였다(피해자 녹취록 28쪽). 21) 피해자와 F은 2019. 5. 30. 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 진술하였다. 나. 피고인의 부인과 공소사실에 부합하는 유일한 직접증거인 피해자 진술 1) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자를 강제로 간음하지 않았다고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다. 공소사실에 부합하는 증거 중 피해자 진술(D 작성의 진술서, D에 대한 각 경찰 진술조서, D의 법정진술)을 제외한 나머지 증거는 피해자 진술을 근거로 하는 것이거나, 공소사실을 유죄로 인정할만한 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하다. 따라서 사실상 유일한 직접증거에 해당하는 피해자 진술을 기초로 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 진술내용 자체의 합리성과 타당성은 물론 객관적인 정황, 논리와 경험칙에 비추어 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력이 인정되어야 한다. 2) 한편 피고인과 피해자 모두 피고인의 주거지에서 간음이 있었다는 점 자체는 공통적으로 진술하고 있다. 따라서 강간죄가 성립하기 위해서는 피고인이 '항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행으로' 피해자를 간음하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있는 정도의 충분한 증명력을 가진 피해자 진술에 의하여 증명되어야 한다. 다. 유죄의 의심 다음과 같은 사실 내지 위 사실로부터 알 수 있는 사정에 의하면, 피고인에 대하여 유죄의 의심을 들기는 한다. 1) 피해자는 남자친구를 사귄 적도 없고 성관계 경험도 없다고 진술하였다(피해자 녹취서 18쪽). 성관계 경험이 없는 피해자가 클럽에서 처음 만난 남성인 피고인과 함께 피고인의 주거지로 이동한 다음 합의에 따라 성관계를 하였다는 것은 이례적인 측면이 있다. 2) 피고인은 '피곤해 하면서 자는 피해자를 깨워 4차례에 걸쳐 성관계를 시도하였다'고 진술하고, 피해자가 자신에게 "아직 피곤하다. 조금만 더 자자. 지금은 하기 싫다"고 말한 적이 있다고 진술하였다(증거 기록 153쪽). 피고인의 진술에 의하더라도, 피해자는 피고인의 주거지에서 피곤해 하면서 잠을 자고 싶다는 의사를 표명하였다. 3) 피고인이 성관계 후 화장실에서 씻고 나왔을 때 피해자는 울먹이고 있었다(증거기록 154쪽). 한편 피해자는 성관계 후 씻지 않았다(증거기록 95, 195쪽). 4) 피해자는 2018. 2. 24. 오후 피고인의 주거지에서 퇴실한 다음 F을 만나기 전 F과 통화를 하였는데, F은 당시 피해자의 목소리가 '안 좋아보였다'고 진술하였다(증거기록 206쪽, F 녹취서 5쪽). 그리고 피해자는 F을 만난 이후 '성폭행 당했다'라는 말을 하였다(증거기록 208, 209쪽, F 녹취서 7쪽). 5) 피고인은 2018. 2. 24. 19:06경부터 시작된 이 사건 통화에서 피해자에게 "네가 하기 싫어하는 줄 몰랐다. 내가 잘못한 걸 인정한다. 인생을 걸어서라도 화난 걸 풀어주겠다"고 하면서 '잘못하였다, 사과한다'는 취지의 언급을 하였다(증거기록 98, 140, 149쪽, 피고인의 법정진술). 6) 2018. 2. 24. 저녁 무렵 촬영된 피해자의 왼쪽 가슴 윗부분에는 긁힌 상처(약 2cm 정도의 빨간색 선 모양)가 있다(증거기록 24, 25쪽). 7) 피해자가 클럽에서 피고인의 주거지로 자발적으로 이동하였거나 피고인의 주거지에서 약 5시간 동안 머물렀다는 사정, 피해자가 사력을 다하여 또는 적극적으로 반항하지 않았다는 사정만으로 성관계 당시 폭행이 존재하지 않았고 성관계가 상호 합의하에 이루어졌다고 섣불리 단정할 수는 없다. 8) 피해자가 고소취하서를 제출하기는 하였다. 그러나 성폭력범죄의 피해자가 수사기관으로부터 수차례 조사를 받고 법정에 증인으로 출석하여 피해사실을 재차 복기하고 제3자 앞에서 공개한다는 것은 참으로 고통스러운 일이다. 피해자가 수사과정과 재판과정에서 받게 되는 심적 압박감과 부담감은 가해자에 대한 정당한 형사처벌이 실현되고 정의가 구현되기를 희망하는 의사를 압도할 수도 있다. 따라서 위와 같은 고소취하서만으로, 피해자가 최초로 피해사실을 수사기관에게 보고하고 이에 따라 피고인에 대한 형사사법절차가 개시된 과정이 비정상적이고 의심스럽다고 볼 수는 없다. 9) 범죄피해 평가보고서에 의하면, 피해자는 이 사건 이후 '외상 후 스트레스장애'(PTSD) 증상을 경험하고 있다(증거기록 174쪽 이하). 10) 피해자는 법관의 면전에서 선서한 후 이 법정에서 증인으로 진술하였다. 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스에서 피해자는 기억나는 대로 진술하려고 진지하게 노력하였고, 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인 측으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 목적이 없다는 점을 알 수 있었다. 또한 피해자가 이 사건으로 인하여 상당한 심적 고통과 스트레스를 받고 있다는 점도 인식할 수 있었다. 나아가 피해자가 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 진술을 수시로 변경하였다고 보기는 어렵다. 공소사실에 대한 증거로서의 증명력에 관한 평가는 차치하고, 피해자가 수사과정과 재판과정에서 행한 진술에는 진정성이 있다고 판단된다. 라. 강간죄의 구성요건으로서 폭행에 관한 공소사실의 증명 여부 그러나 앞서 살펴본 유죄의 의심에도 불구하고 다음 각 항목의 사실 내지 위 사실로부터 알 수 있는 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자에 대하여 강간죄의 구성요건으로서 폭행, 즉 항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 행사하였고 이러한 폭행으로써 피해자의 의사를 제압하고 강제로 간음하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 단정하기는 어렵다. 1) 피해자의 단편적 기억 및 진술의 한계 가) 강간이라는 성폭력범죄가 실행의 착수를 거쳐 기수에 이르고, 또 간음이 지속되는 시간은 사건별로 천차만별일 것이다. 다만, 강간은 어떤 일련의 사실관계 중 어느 한 순간만을 포착한 개념이 아니라 가해자가 피해자에 대하여 항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 행사하고, 폭행으로 피해자의 의사가 제압되며, 피해자의 성기에 가해자의 성기를 삽입하는 일종의 '과정'이라고 볼 수 있다. 기습적이고 전격적으로 강간을 범하는 경우라고 하더라도, 폭행 그리고 폭행과 인과관계가 있는 간음이라는 과정을 반드시 필요로 한다. 형사재판에서 강간의 공소사실을 유죄로 인정하려면 이와 같은 과정 모두가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 한다. 이러한 과정 중 일부만이 증명된 경우라면 유죄로 선언할 수 없다는 점은 너무나도 명백하다. 나) 그런데 피해자의 진술모습과 태도에서 드러나는 진정성과는 별개로, 피해자 진술에는 상당히 단편적인 기억만이 남아 있다. 피해자는 그 자체로 완전한 허구를 꾸떠내지 않았고 피해자 진술 중 일부는 분명 객관적인 사실관계와 부합하는 측면이 있다. 그러나 피해자는 이 법정에서 피고인의 주거지에 입실하고 그곳에서 체류하였다가 퇴실하는 과정에서 발생한 대부분의 사실관계에 대하여 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 다) 물론 피해자는 이 법정에서 피해자와의 성관계를 '성폭행'이라고 지칭하였고(피해자 녹취서 3, 4쪽), "양팔로 여기 제 어깨를 위에서 누르던 게 기억납니다"(피해자 녹취서 5쪽), "아까 말한 대로 그냥 위에서 팔을 눌렀고 제가 그걸 밀치려고 했던 기억이 납니다"(피해자 녹취서 21쪽)라고 진술하였다. 그리고 수사기관에서 "두 손으로 꽉누르고"(증거기록 10, 11쪽), "제 몸 위로 올라온 상태에서 제 양쪽 팔뚝 부위를 세게 눌러서 "(증거기록 94쪽)라고 진술하였다. 그러나 이러한 진술을 제외하고, 피해자는 당시 성관계의 모습에 대하여 더 이상의 구체적인 설명을 하지 못하였다. 그리고 엄격하게 본다면, 피고인이 양팔로 피해자의 어깨를 눌렀다는 진술, 피고인이 피해자의 팔을 눌렀다는 진술, 피고인이 양쪽 팔뚝 부위를 눌렀다는 진술이 완전히 일치한다고 보기는 어렵다. 또한 피고인이 정확히 어떠한 자세와 방법으로 피해자의 어깨 또는 팔(팔뚝)을 눌렀는지에 대한 추가적인 정보를 제시하지 못하였다. 라) 피고인이 어떻게든 피해자의 어깨 또는 팔(팔뚝)을 눌렀다면, 그 부위에 멍이나 어떤 외력이 가해졌다는 흔적이 남아 있었을 가능성이 높다. 그런데 피해자는 제1회 경찰조사에서 어깨 또는 팔(팔뚝)에 남은 흔적에 대해서는 진술하지 않았다. 다만, 피고인에 의하여 왼쪽 가슴 윗부분에 긁힌 상처가 있다고 진술하였다(증거기록 12쪽). 그러나 이러한 진술마저 유지되지 못하였다. 피해자는 이 법정에서 이러한 상처가 피고인에 의하여 생긴 것인지 '모르겠다, 기억나지 않는다'고 진술하였다(피해자 녹취서 6, 7쪽). 마) 성관계의 모습에는 완전한 상호 교감과 애정에 따른 성관계에서부터 극단적인 폭행에 의한 강제적인 성관계에 이르기까지 폭넓은 '스펙트럼'이 존재한다. 폭넓은 스펙트럼에 놓인 성관계 중에서 입법자는 일정한 범위를 한정하여 형사처벌한다. 여성의 자유롭고 완전한 동의에 따라 성관계를 가지는 경우부터 여성의 의사에 반하는 것은 물론 그 의사를 폭행으로 제압하여 성관계를 가지는 경우에 이르기까지 다양한 경우에서 피해자가 진술하는 '남성이 여성의 어깨 또는 팔(팔뚝)을 누르는 행위'가 수반될 수 있다. 따라서 이 법원이 강간죄가 성립한다고 단언할 수 있으려면, 적어도 피해자가 진술하는 유형력의 행사가 강간의 과정에서, 즉 항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행으로서 수반되었다는 사실을 '양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문'을 가지지 아니 하고 인정할 수 있어야 한다. 그러나 피해자 진술에 나타나는 부족한 정보만으로는 피해자가 진술하는 유형력의 행사가 폭넓은 성관계의 스펙트럼 중 어느 곳에 위치하는 성관계에서 수반된 것인지 판단하기가 어렵다. 형사재판의 사실심을 담당하는 이 법원으로서는 강간이라는 공소사실과 양립할 수 없는 성관계의 개연성에 대하여 의문을 가질 수밖에 없다. 그리고 이러한 의문에 대한 답을 얻을 수 없는 이상 피해자의 진정성과 아픔에도 불구하고 형사재판의 대원칙으로 돌아갈 수밖에 없다. 바) 성폭력범죄의 피해자는 어떠한 범죄의 피해자보다도 큰 정신적 충격을 받게 된다고 알려져 있다. 시간의 경과에 따라 기억이 소실되고 혼재되며, 기억력 자체에 한계가 있다는 점은 재론할 필요가 없다. 따라서 성폭력범죄의 피해자가 일부 사실관계를 누락하고, 혼동하고, 과장하고, 실제와 달리 진술하더라도, 핵심적이고 주요한 피해사실에 관한 진술내용에 합리성과 객관적 상당성이 인정되고 일관성이 있다면, 충분한 증명력을 인정할 수 있다. 그러나 피해자 진술에 있어서는 바로 그 핵심적이고 주요한 피해사실에 비어 있는 공간이 적지 않다. 피고인에 대한 유죄의 의심이나 어떤 추정만으로, 강간이 성립하는 데 필요하지만 엄격한 증거로는 드러나지 않은 빈 공간을 채워 넣을 수는 없다. 사) 물론 형사재판에서 범죄사실의 증명은 반드시 직접증거에 의할 필요가 없다. 간접증거로도 증명할 수 있다. 그러나 이 사건에는 이러한 간접증거 마저 찾아볼 수 없다. 피고인을 제외하고 클럽에서 가장 마지막까지 피해자와 함께 있었고 피고인의 주거지를 떠나 가장 처음 피해자를 만났던 F이 있기는 하다. 그러나 F의 피해사실에 관한 진술내용도 결국 피해자 진술에 기초한 것이고, 피해자 진술과 같이 성관계의 구체적인 모습을 알려주지 못하는 것은 마찬가지이다. 아) 한편 간접증거에 의한 간접사실의 인정에 있어서도 그 증명은 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 간접사실 사이에 모순, 저촉이 없고 논리와 경험칙으로 뒷받침되고 있어야 한다. 그런데 뒤에서 살펴보는 바와 같이, 이 사건에서 인정되는 여러 가지 간접사실은 피고인과 피해자의 성관계가 반드시 강간에 의한 것이라고 가리키고 있지는 않다. 2) 피해자 휴대전화의 사용내역 등 가) 이 법원 18공영873호 압수수색영장에 따른 주식회사 L의 통신자료 제출에 의하면, 2018. 2. 24. 피해자의 휴대전화 사용내역은 다음 표 기재와 같다. 나) 그리고 이 법원 18공영1035호 압수수색영장에 따른 주식회사 L의 통신자료 제출에 의하면, 2018. 2. 24. 피해자 휴대전화의 데이터 사용을 통하여 10시부터 15시까지 Q, R, S, T 등의 웹사이트에 지속적으로 접속된 사실이 인정된다. 다) 피해자가 피고인의 주거지에 입실한 시점은 10:15경이고, 퇴실한 시점은 15:30경이다. 이 사건에서 입·퇴실을 전후한 피해자 휴대전화의 사용내역과 웹사이트 접속내역은 객관적인 간접사실에 해당한다. 피해자 휴대전화를 피고인이나 제3자가 사용하지 않은 이상, 피해자가 위 표 기재와 같이 휴대전화로 문자 메시지를 전송하고 통화를 하였고, 웹사이트에 접속하였다는 것이 된다. 라) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 입실 후, 퇴실 전에 있었던 사실관계에 대하여 기억나는 것이 거의 없다고 진술하였다. 그런데 피해자는 입실하기 전 10시경을 전후하여 O 사용자 및 G과 통화를 하였고(순번 25, 26, 27번), 퇴실하기 전 15시경부터 F 및 O 사용자에게 다수의 문자 메시지를 전송하고 O 사용자와 통화를 하였다(순번 28 내지 34번, 35 내지 75번, 76번). 또한 피해자는 10시경부터 15시경 사이 피고인의 주거지에서 자신의 휴대전화로 데이터를 사용하여 각종 웹사이트에 접속하였다. 마) 한편 O 사용자에 대하여 피해자는 이 법정에서 '누구인지 모르겠다, 친구 중 한 명일 것 같다'고 진술하였다(피해자 녹취서 10, 15쪽). 피고인은 "[피해자가] 누워서 친구들과 Q을 주고 받는 것을 보았습니다. 잘 기억나지는 않지만, 어떤 남자와 이야기를 주고 받으면서 클럽에서 마지막으로 만난 남자의 집에 있다는 뉘앙스로 메시지를 보냈던 것 같습니다"라고 진술하였다(증거기록 152쪽). 3) 피해자의 주취 상태 및 이동 과정 등 가) 피해자의 주취 상태 피해자가 피고인의 주거지에 입실할 무렵 만취 내지 이에 준하는 상태에 있었다면, 피고인은 피해자의 항거를 보다 손쉽게 제압하고 간음을 할 수 있다. 이러한 간접사실은 공소사실을 뒷받침하는 근거가 될 수 있다. 피해자는 수사기관에서 '클럽에서 완전한 만취 상태에 있었고, 피고인을 어떻게 만났는지, 클럽에서 나와 피고인의 주거지로 택시를 타고 이동하였는지, 어떻게 피고인의 주거지로 들어갔는지, 계단으로 피고인의 주거지로 올라갔는지, 모두 기억나지 않는다'고 진술하였다(증거기록 9, 10, 13, 93, 94쪽). 나아가 피해자는 피고인의 주거지에서 퇴실한 이후의 상황에 관하여도 '왜 피고인이 F의 주거지로 같이 갔는지, 당시 피고인과 어떤 대화를 나누었는지 기억나지 않는다'고 진술하였다(증거기록 97쪽). 그러나 주택 내 CCTV 영상에 의하면(증거기록 214쪽 CD), 완전히 정상적인 상태라고 보기는 어렵더라도, 피해자는 앞서 가는 피고인의 손을 잡고 주택 계단을 이용하여 2층까지 혼자 올라갈 수 있는 상태였다. 앞서 보듯 피해자는 입실하기 약 30분 전부터 O 사용자 및 G과 통화를 하였고, 통화시간도 모두 1분을 초과하였다. 그리고 피해자 진술에 의하면, 피해자는 클럽에서 피고인을 만난 무렵(8시경)부터 피고인의 주거지에 입실하고 퇴실한 후 F의 주거지를 찾아갈 무렵(16시경)까지 약 8시간 동안의 기억이 대부분 소실된 상태라고 볼 수 있다. 주취, 피곤이 복합적으로 작용하고 생경한 피고인의 주거지로 이동하면서 겪게 된 긴장감이나 불안감이 더해졌다 하더라도, 위와 같이 장시간의 기억이 남아 있지 않다는 점은 다소 이례적인 측면이 있다. 한편 피해자가 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적인 활동을 하는 현상으로서 일시적 기억상실증인 '블랙아웃(Black-Out)' 증상을 경험하였을 가능성이 있다. 만약 피해자가 실제로 블랙아웃을 경험하였다면 피해자가 피고인의 주거지에 입·퇴실하기 전후로 휴대전화를 사용하고 주택 계단을 오르내릴 수 있으면서도 이에 대하여 기억하지 못하는 사정을 어느 정도 설명할 수 있다. 그리고 피해자로서는 피고인의 주거지에서 정상적으로 행동하였지만 되돌아보니 이에 대한 기억이 대부분 남아 있지 않고 기억의 파편만이 남아 있어 당시 비정상적인 상황이 전개된 것으로 추정하였을 가능성도 배제할 수 없다. 다만, 블랙아웃이 단시간이 아니라 5시간, 나아가 8시간 동안 지속되었다는 점에는 설명하기 어려운 측면이 있다. 피해자 진술에 비추어 블랙아웃 여부를 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 피해자가 블랙아웃을 경험하였든, 경험하지 않았든 피해자 진술에 의하여 피고인과 피해자 사이에 있었던 성관계의 모습이 명확하게 설명되지 못한다는 점은 달라지지 않는다. 나) 피해자의 이동 과정 피고인이 피해자를 피해자의 의사에 반하여 피고인의 주거지로 데리고 간 다음 곧바로 성관계를 시도하고 그 과정에서 피고인의 비정상적인 행동이 개입되었다면, 이러한 간접사실 역시 유죄의 심증을 강화하는 정황이 될 수 있다. 피해자는 제1회 경찰조사에서 피고인이 계속 밀어서 피고인의 주거지에 입실하게 되었고, 들어가자마자 피해자를 눕히고 성관계를 하려고 했다고 진술하였다(증거기록 10쪽). 그리고 최초로 작성한 진술서에 피고인의 주거지로 이동하는 택시에서 '무언가 이상함을 느껴서 친구[G]에게 전화로 도움을 요청했지만 피고인이 핸드폰을 빼앗아 가서 친구에게 밥을 먹이고 집에 보내주겠다고 했다'라고 기재하였다(증거기록 6쪽). 그러나 주택 외 CCTV 영상 및 주택 내 CCTV 영상에 의하면(증거기록 173-1쪽 CD 및 214쪽 CD), 피해자가 주택으로 들어갈 때, 주택 계단을 올라가 피고인의 주거지로 들어갈 때 피고인은 피해자를 뒤에서 밀지 않았다. 그리고 피해자는 제2회 경찰조사에서 피고인의 주거지에 들어가자마자 성관계가 있었던 것은 아니라는 취지로 진술하였고(증거기록 94쪽), 이 법정에서 피고인이 성관계를 시도한 시점이 기억나지 않는다고 진술하였다(피해자 녹취서 4쪽). 한편 공소사실에 의하면 강간은 10:30경 내지 12:00경 사이에 발생하였다는 것인데, 엄밀하게 본다면 위와 같은 범행시점을 합리적인 의심 없이 증명할 수 있는 증거는 찾아볼 수 없다. 그리고 피해자는 진술서와 달리 제2회 경찰조사에서 피고인이 G과 '피해자 밥 먹이고 집에 보내겠다'는 정도의 내용만 통화한 것으로 G으로부터 들었다고 진술하였다(증거기록 95쪽). 피고인이 피해자의 휴대전화를 뺏었다거나 G에게 구조를 요청하였다는 점에 관하여는 진술하지 않았다. 한편 피해자는 이 법정에서 이에 관한 기억이 없고 피고인과 G 사이의 통화내용은 모른다고 진술하였다(피해자 녹취서 13쪽). 4) 피고인의 사과 가) 피고인은 이 사건 통화에서 피해자에 대하여 '잘못하였다, 사과한다'는 취지의 언급을 하였다. 이러한 간접사실은 분명 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하고, 나아가 공소사실의 증명을 보강하는 사정이 된다. 그러나 한편, 이 사건 통화의 전체 맥락이 밝혀지지 못하였고, 피고인이 한 사과의 의미가 정확히 무엇인지 파악하기가 어렵다. 나) 먼저 이 사건 통화를 녹음한 파일이 존재하였으나 망실되었다. 피해자는 최초로 작성한 진술서에서 이 사건 통화의 녹음파일이 있다고 밝혔다(증거기록 6쪽). 그러나 제1회 경찰조사에서 녹음파일의 내용이 확인되지는 못하였다. 피해자는 이 법정에서 "경찰서에 가서 녹음내용을 틀었는데 그 내용이 경찰서에서 틀어지지 않았습니다"라고 진술하였다(피해자 녹취서 27쪽). 관련 수사보고에는 "녹취파일을 재생하였으나 어떤 이유에서인지 아무런 소리가 들리지 않았다고 하고, 이후 휴대폰을 교체하여 더 이상 해당 파일을 보관하고 있지 않다는 진술임"이라는 기재가 있다(증거기록 165쪽). 피해자는 제2회 경찰조사에서 '기존 휴대전화를 떨어트려 액정이 고장 났고 다른 휴대전화로 교체하였다'고 진술하였다(증거기록 93쪽). 다) 피고인이 자신의 어떤 행동에 대하여, 어떠한 의미로 사과를 하였는지 규명되지 못하였다. 피해자는 이 사건 통화에서 '왜 그랬냐고' 피고인에게 물었다는 취지로 진술할 뿐(피해자 녹취서 27쪽), 더 이상의 구체적인 정보는 제시하지 않았다. F 역시 피고인이 사과하였다는 언급을 들었다고 진술할 뿐(F 녹취서 14쪽), 피고인이 '무엇을 잘못했는지', '무엇에 대하여 사과했는지' 설명하지 못하였다. 라) 한편 피고인은 이 사건 통화에서 사과한 경위에 관하여 "경찰에 신고할까봐 두려워서 사과를 했고 오해를 풀고 싶었기 때문입니다"라고 진술하고(증거기록 149쪽), "갑자기 피해자의 태도가 변해서 너무 당황했어요. 그래서 말을 잘 하지 못했습니다"라고 진술하였다(증거기록 150쪽). 피해자 측에서 피고인을 성폭력범죄를 범한 가해자로 지목할 수도 있고 피고인에 대한 형사사법절차가 진행될 수도 있는 상황에서 그 즉시 합리적이고 이성적인 답변을 하기란 쉽지 않다. 또한 피고인으로서는 충분히 당황할 수 있고, 피해자를 일단 안심시키고 사태가 악화되는 것을 막으려는 목적에서 사과를 하였을 가능성도 배제할 수 없다. 5) 피해자 진술 중 일부의 신빙성과 이에 대한 사실심법원의 증거평가 가) 핵심적인 피해사실에 관한 피해자 진술에 의하여 일련의 강간의 과정 중 일부는 증명할 수 있더라도, 전부를 증명할 수는 없었다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 나아가 피고인과 대립하는 당사자의 진술 중 일부는 신뢰하기 어렵지만, 나머지는 신뢰할 수 있다고 보아 그 나머지만으로 공소사실을 유죄로 인정하는 데에는 매우 세심한 검토가 필요하다는 점을 덧붙인다. 나) 피해자는 분명 객관적 사실관계와 자연스럽게 연결되는 사항을 일부 진술하기도 하였다. 다만, 일부 사항에 대하여는 한편으로는 객관적 사실관계와 부합하지 않게 진술하고, 다른 한편으로는 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 피고인 및 변호인은 피해자가 진실과 다르게, 진실을 왜곡하여, 유·불리를 따져 선별적으로 진술하고, 기억이 없다는 진술 뒤에 숨고 있다고 다투고 있다. 피해자로서는 수사과정과 재판과정 당시 진실로 자신의 기억에 따른 진술을 하였더라도, 사실심법원으로서는 선입견과 편견이 없는 자세로 피해자 진술 전체의 신빙성을 전제로 한 검사와 이를 반박·탄해하려는 피고인 양편의 주장을 두루 참작하고 증거가치를 객관적으로 판명해야 한다. 다) 피해자 진술 중 일부에 신빙성을 의심할 만한 사정이 있고 그 일부가 사소하고 지엽적인 사항이 아니라면 진술 전체의 신빙성이 유지되기 어렵다는 평가가 가능하다. 피해자의 일부 진술에 신빙성이 인정된다고 하여 그 일부 진술로써 공소사실이 증명되었다고 본다면, 피고인의 일부 진술에 신빙성이 있다고 하여 공소사실이 증명되지 않았다고 보는 것과 다를 바가 없다. 라) 그리고 다른 보강증거나 명확한 근거가 없음에도 불구하고 피해자 진술 중 신빙성이 부족한 일부만을 질적·양적으로 분리해 내는 것은 지극히 곤란한 작업이다. 객관적이고 공정하기도 어렵다. 이러한 분리가 가능하더라도, 분리되지 않은 나머지 진술로써 공소사실을 유죄로 인정하려면 나머지 진술만은 신뢰할 수 있다는 합리적인 근거가 충분히 제시되어야 한다. 나머지 진술에 합리적인 의심이 있는 것이 아니라는 소극적인 사정만으로 부족하고, 다른 보강증거나 간접사실 등에 의하여 신뢰성을 부여할 수 있는 적극적인 사정이 존재해야 한다. '의심스러우면 피고인의 이익으로'라는 법언이 형사재판의 모든 과정에서 빠짐없이 적용되어야 하는 이상 이러한 증거평가는 당연한 것이기도 하다. 이 법원은 피고인의 유죄에 대한 의심, 피해자가 보여준 진정성과 피해자 진술 중 일부는 신뢰할 수 있다는 판단에도 불구하고, 이 사건에서 피해자의 일부 진술만으로 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는 합리적인 근거나 적극적인 사정까지는 발견하지 못하였고, 피고인의 이익을 위하여 판단할 수밖에 없다. 마. 소결 따라서 검사가 제출한 증거만으로 강간죄의 구성요건으로서 폭행에 관한 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.