서울북부지방법원-2005고합232

범 죄 사 실 피고인 A은 2002. 4. 27.부터 서울 동대문구 C 소재 D 재건축정비사업조합의 조합장으로 근무하면서 조합업무를 총괄하는 자이고, 피고인 B은 2002. 10.경부터 위 조합 총무이사로 재직하며 조합장을 보좌하여 조합업무 전반을 처리하는 자인바, 1. 공모하여, 2003. 11. 3. 서울 동대문구 E 소재 위 조합 사무실에서, 위 재건축 관련 시공사인 F 주식회사로부터 1,058,793,680원을 조합 명의로 차용한 다음, 2003. 11. 6. 위 돈을 조합 명의의 G은행 예금통장(계좌번호 1 생략)으로 입금하여 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 2003. 11. 10.경 같은 장소에서 피고인 A이 사적으로 사용할 생각으로 위 통장에서 175,620,200원을 인출하여 피고인 A 명의의 G은행 개인통장 등에 분산 입금한 다음, 개인 사업비 등 명목으로 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2004. 2. 10.경까지 같은 장소에서 피고인들이 사적으로 사용할 생각으로 위 조합통장에서 5회에 걸쳐 합계 827,711,600원을 인출하여 횡령하고, 2. 피고인 A은, 2004. 12. 6. 서울 영등포구 H 소재 G은행에서, 위 조합의 조합원들로부터 분양신청․ 을 받아 동 호수추첨을 함에 있어 조합원들이 분양신청기간내에 제출한 분양신청서를 접수하여 공정하게 처리함으로써 조합원들의 이익을 보호함과 동시에 조합사무를 성실히 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2003. 2. 25. I이 허위사실을 유포하여 조합업무를 방해하였다는 이유로 대의원회 결의로 I의 남편인 피해자 J을 조합원에서 제명하였으나, 그 후 소송을 통하여 위 제명이 무효라는 취지의 판결을 선고받아 조합원 지위에 있는 위 피해자 J이 2004.․ 10. 1. 위 조합사무실에서 42평형 아파트의 분양신청서를 제출하였으면, 동 호수추첨을 통하여 23평, 32평, 42평형 아파트 중 1채를 분양하여 주어야 함에도 위 분양신청서의 접수를 거절하였고, 또, 피해자 J이 같은 달 2. 우편을 통하여 위 분양신청서를 다시 제출하였는데도 위 우편물을 수취거절한 후, 분양신청을 한 피해자 J을 ․ 조합원에서 제외한 채, 동 호수 추첨을 함으로써 피해자 J에게 위 재개발 아파트 × 23평, 32평, 42평형 아파트 1채에 대한 분양권 시가 2억 7,600만 원(= 23평형 평× 당 1,200만 원) 내지 5억 2,400만 원(= 42평형 평당 1,200만 원) 상당의 손실을 입게 하고, 다른 조합원들로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 판시 제1의 사실, 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 K, L의 각 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 N의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. K, L에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. O, P에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 재개발재건축추진현황사본, 재건축정비사업조합정관사본, 환불소송비용통장사본, 각 등기부등본사본, 조합운영비통장거래내역서사본, 각 등기부등본, D가계약서, 조합매입자명단사본, 임시총회 회의록, 정기총회 회의록, 법인등기부등본, 각 영수증, 각 내역서, 각 아파트매매계약서, D공사도급계약서, 참고자료(2005형제29969호 수사기록 1429쪽)의 각 기재 판시 제2의 사실, 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(I에 대한 진술 부분 포함) 1. I에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재(Q, R, S에 대한 각 진술부분 포함) 1. O, T에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 각 판결문사본, 재건축결의 및 사업계획 동의서, 도시계획입안의 제안동의서, 녹취록, 우편물사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상배임의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 설시하는 정상 참작) 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 정상 참작) 변호인의 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가. 변호인 주장의 요지 피고인들은 재건축 사업을 원할하게 추진하기 위해서 재건축 사업에 반대할 염려가 있는 조합원들이 보유하고 있는 아파트를 매입할 필요가 있다고 판단하고, F 주식회사(이하 “F”이라 한다)와 사이에서 위 매입에 필요한 자금을 지원받기로 약정하였으나, F이 위 조합 부지가 2종 주거지역으로 지정될 것으로 예상하여 자금지원을 미루었고, 이에 따라 피고인 A은 개인자금으로 아파트 5채를 매수하게 된 것인데, 그 후 위 조합 부지가 3종 주거지역으로 지정되자 F로부터 위와 같이 약정한 금원을 지원받아 위 매수대금을 정산한 것이므로, 횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 나. 인정사실 ㎡ 위 증거들에 의하면, 서울 동대문구 U 소재 약 38,026.1 토지 및 건물 소유자들은 2001. 4.경 위 지상에 재건축(이하 “이 사건 재건축”이라 한다)을 추진하기로 결의하고, 이에 따라 D 주택재건축추진위원회를 구성하여 재건축조합(이하 “이 사건 조합”이라 한다) 설립을 추진하고, 2002. 4. 27. 창립총회를 개최하여 이 사건 조합을 설립하면서, 피고인 A을 조합장으로 선임하였고, 2002. 8. 5.경 이 사건 재건축 시공사로 선정된 F과 D 재건축사업공사 가계약을 체결하였으며, 2002. 8. 20. 관할관청인 동대문구청장으로부터 조합원수를 735명으로 하고, 21개동 900세대의 아파트를 철거하며, 11개동 859세대의 아파트를 건축하여 조합원에게 848세대를 분양하고, 11세대를 일반 분양하기로 하는 내용의 주택조합설립인가를 받았으며, 이후 피고인 B이 2002. 10.경 위 조합의 총무이사로 선임된 사실, 피고인 A은 개인 자금으로, 2003. 8. 4. V로부터 서울 동대문구 U에 있는 W아파트 X호(이하 “이 사건 X호”라 한다)를 1억 6,500만 원에 매수하여 자신의 처인 Y 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 2003. 8. 5. 위 아파트 Z호(이하 “이 사건 Z호”라 한다)를 1억 4,900만 원에 매수하여 자신의 처제인 AA 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 2003. 8. 9. AB로부터 위 아파트 AC호(이하 “이 사건 AC호”라 한다)를 1억 6,900만 원에 매수하여 자신의 처제인 AA 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 2003. 8. 11. AD으로부터 위 아파트 AE호(이하 “이 사건 AE호”라 한다)를 1억 6,900만 원에 매수하여 자신의 모 AF 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 무렵 AG와 사이에서 위 아파트 AH호(이하 “이 사건 AH호”라 한다)를 1억 7,000만 원에 자신의 처제인 AA 명의로 매수하기로 계약하였다가 2003. 9. 9. 위 계약을 무효로 하고 새로이 피고인 B의 처인 N 명의로 매수하기로 하는 계약을 체결한 후 위 N 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 한편, 이 사건 각 아파트를 매수하기 위하여 중개수수료, 취득세 등 부대비용으로 합계 26,711,600원을 지급한 사실, 그런데, 이 사건 각 아파트의 매도인들 중 AI, AB, V, AG는 2002. 7. 23., AD은 2003. 8. 4. 이 사건 조합에 이미 재건축 동의서를 제출한 사실, 한편, 이 사건 조합은 2003. 2. 21. F로부터 차용한 1억 5,000만 원으로 위 아파트 AJ호를 매수하여 위 조합 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 또한, 2004. 6. 15.부터 같은 해 7. 20.까지 위 아파트 19채를 합계 3,637,000,000원에 매수하여 위 조합 명의로 소유권이전등기를 경 료한 사실, 그 후, 피고인 A은 2003. 9. 18.부터 같은 해 10.말경 사이에 이 사건 AE호, Z호, AC호, X호를 담보로 G은행으로부터 이주비 2억 9,000만 원을 대출받았고, 피고인 B은 2003. 12.경 이 사건 AH호를 담보로 G은행으로부터 이주비 8,700만 원을 대 출받은 사실, 또한, 피고인 A은 2003. 11. 6. 총회의 결의를 거치지 아니한 채 이 사건 조합 명의로 F로부터 설계비 1억 5,600만 원과 아파트 5채 매입자금을 차용하기로 한 후, 1,058,793,680원을 위 조합의 운영비를 관리하는 용도로 사용되는 통장(계좌번호 2 생략)으로 입금받았으나, 2003. 11. 6. 위 조합의 환불소송비용 등을 관리하는 용도로 사용되는 통장(계좌번호 1 생략)으로 위 금원 중 827,711,600원을 계좌이체한 후, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2003. 11. 10.부터 2004. 2. 10.까지 5회에 걸쳐 위 금원을 모두 인출하여, 그 일부를 이 사건 각 아파트 잔금으로 사용하고, 나머지를 모두 사적인 용 도로 사용한 사실, 피고인 B의 처 N은 2004. 3. 29. P에게 이 사건 AH호를 1억 9,300만 원에 매도한 사실, 이 사건 조합은 2004. 8. 23.부터 같은 해 10. 2.까지 조․ ․ ․ 합원들로부터 23 32 42 50평형 중 희망평형을 1지망, 2지망으로 하여 분양신청을 하도록 하였는데, 피고인 A은 그 무렵 자신의 모 AF 소유의 위 아파트 AK호와 이 사건 AE호 지분을 합쳐 50평형을 신청하여 50평형인 AL호를 배정받았고, 이 사건 Z호와 AC호 지분를 합쳐 50평형을 신청하여 50평형인 AM호를 배정받았으며, 이 사건 X호 지분으로 32평형을 신청하여 AN호를 배정받았으나, 2004. 12.경 위 AF 소유의 위 아파트 AK호와 이 사건 X호를 교환하는 방식으로 하여 결국 이 사건 X호와 AE호를 합쳐 위 AL호를 배정받은 것으로 변경한 사실, 그 후, 2004. 12.경 AO, AP이 공동위원장으로 한 “AQ 비상대책위원회”가 결성되어, 2005. 2.경 조합사무실을 점거한 다음 각종 서류들을 조사한 결과, 피고인들이 F로부터 아파트 매입자금 명목으로 827,711,600원을 차용하고도 이 사건 각 아파트를 조합 명의로 이전하지 않은 채, 위 자금을 개인적인 용도로 사용하였다고 주장하게 되었고, 이에 피고인 A이 2005. 2. 28. 위 이주비로 대출받은 2억 3,000만 원을, 2005. 4. 27. 위 금원에 대한 이자 15,171,000원을 변제하고, 2005. 3. 23. 이 사건 AE호, Z호, AC호, X호에 관하여 이 사건 조합 명의로 각각 소유권이전등기를 경료하였으며, 피고인 B이 그 무렵 위 이주비로 대출받은 금원 중 5,000만 원을 변제하고, 2005. 3. 23. 자신의 부 AR 소유의 위 아파트 AS호를 각각 조합 명의로 소유권이전등기를 경료하기에 이른 사실을 인정할 수 있다. 나. 판단 위 인정사실들과 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 이 사건 각 아파트 매도인들이 재건축을 반대하기 때문에 조합의 명의로 공개 매․ 수하지 못하고, 자신이나 친 인척들의 명의로 매수해 둔 것이라고 주장하고 있으나, 이 사건 각 아파트의 매도자들은 이 사건 각 아파트를 매도하기 전에 이미 이 사건 조 합에 재건축동의서를 제출하여 재건축에 반대한 것으로 보이지 않는 점, 피고인들이 2003. 2. 21.경 위 아파트 AJ호를 매수하고, 2004. 6. 15.부터 같은 해 7. 20.까지 위 아파트 19채를 매수하면서 모두 이 사건 조합 명의로 소유권이전등기를 하였음에도 불․ 구하고, 이 사건 각 아파트에 대해서만 피고인들의 친 인척들의 명의로 소유권이전등 기를 한 점, 피고인들은 이 사건 각 아파트를 담보로 이주비를 대출받은 후 이를 이 사건 각 아파트 잔금 뿐만 아니라 개인적인 용도로도 사용한 점, 피고인 B의 처 N은 이 사건 AH호를 자신 소유의 아파트로서 취급하여 P에게 매도한 점, 피고인 A은 위 조합 명의로 소유권을 경료한 위 아파트 20채에 대해서는 분양신청대상에서․ 제외하였음에도 불구하고, 이 사건 각 아파트 지분으로는 자신의 친 인척들의 명의로 분양신청을 하였을 뿐 아니라, 자신의 모 AF 소유의 아파트와 이 사건 AE호 아파트 지분을 합쳐 50평형 아파트를 분양신청한 점(피고인들은 이 사건 각 아파트 지분으로 분양받은 아파트를 일반분양하면 된다고 변소하고 있으나, 2005. 1. 7. 동대문구청으로부터 인가받은 관리처분계획에 의하더라도 일반분양은 23평형 11채로만 기재되어 있 어, 위와 같이 피고인 A이 분양받은 아파트를 일반분양하기는 어려워 보인다), 이 사건 조합은 2003. 8. 23. 임시총회, 2004. 4. 17. 정기총회, 2004. 11. 20. 관리처분총회를 각각 개최하였음에도 불구하고, 피고인 A은 조합원들에게 이 사건 각 아파트 매입사실을 전혀 알리지 않은 점{이에 대해, 피고인들은 간편장부, 계정별원장에 미동의자 건물 매수건이라고 표기하였고, 외부 회계감사에게도 이를 보고하여, 관리처분총회 당시 조합원들에게 이 사건 각 아파트 매입사실을 알려 주었다고 주장하고 있으나, 피고인들이 제출한 공인회계사 AT 작성의 확인서(수사기록 1763쪽)와 관리처분총회 회의록에 첨부된 감사보고서(수사기록 1771쪽 내지 1775쪽)에 의하면, 이 사건 조합의 유형자산 중 전월 이월된 건설중자산 1,589,385,000원에 위 매입대금을 포함시켰다고 하면서도, 당기취득한 건설중자산 801,193,000원에도 위 매입대금을 포함시켰다고도 하고 있으므로, 위 주장 자체만으로도 이 사건 각 부동산이 이 사건 조합의 유형자산에 이중계상 될 수밖에 없는 점에 비추어 보면, 위 확인서와 감사보고서를 믿기 어려울 뿐만 아니라, 또한, 위와 같이 기재한 것만으로는 조합원들이 이 사건 각 아파트 매입사실을 알 수 없다고 보이므로, 피고인들이 관리처분총회 당시 조합원들에게 이 사건 각 아파트 매입사실을 알려주었다는 위 주장은 받아들이지 아니한다}에 비추어 보면, 피고인들은 자신들이 이 사건 각 아파트를 소유하기 위하여 매수하였고, 이 사건 각 아파트를 이 사건 조합 명의로 이전하여 줄 의사가 없었음에도 불구하고, F로부터 차용한 827,711,600원을 미동의자 건물매수 명목으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 인출하여 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이고, 피고인들이 이 사건 AE호, Z호, AC호, X호를 이 사건 조합 명의로 소유권이전등기를 경료한 사정은 피고인들의 횡령행위 이후의 사정으로서 위 인정에 방해가 되지 아니하므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 업무상배임 부분 가. 변호인 주장의 요지 피해자 J은 동대문구청의 재건축조합원 명부에 등재되어 있지 아니하므로 법 률상 이 사건 조합의 조합원이라고 할 수 없고, 분양신청기간내에 분양신청을 한 사실이 없으며, 피해자 J은 이 사건 조합의 조합원으로서 분양신청하기 전에 선이행하여야 할 신탁등기나 철거동의서를 제출하지 아니하였으므로 도시및주거환경정비법이 정한 적법한 분양신청이라고 할 수 없고, 피고인은 이 사건 조합의 조합장으로서 조합으로부터 위임받은 사무를 처리하는 자이지, 조합원 개개인으로부터 사무의 위임 을 받아 처리하는 자가 아니라고 할 것이며, 이 부분 공소사실은 피해액을 특정하지 않고 일정 범위로 표시하였으므로 범죄사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하고, 만약 적법하다고 하더라도, 피해자 J은 아파트 분양을 받을 수 없게 된 대신에 현금 청산을 받게 되어 있으므로 손해가 없다. 나. 판단 ⑴ 피해자 J이 이 사건 조합의 조합원이고, 피고인 A에게 배임의 고의가 있었는지 여부 위 증거들을 종합하면, 피해자 J이 서울 동대문구 U 소재 W아파트 AU호의 소유자인 사실, 피해자 J의 처인 I이 2002. 12. 2. Q, R, S와 함께 이 사건 조합사무실에 찾아가 “재건축결의 동의서 및 사업계획 동의서”와 “도시계획입안의 제안동의서”를 모두 제출하였으나, 동대문구청에는 위 제안동의서만이 접수되었고, 위 재건축결의 동의서는 접수되지 않은 사실, 이 사건 조합은 2003. 2. 20.경 피해자 J에 대하여 “피해자 J의 처인 I이 허위사실을 유포하여 재건축사업에 막대한 손해를 가하였는바, 조합규약 제10조 제3항에 의해 제명을 위한 대의원회를 개최하니 출석하여 소명하라”라는 취지의 통지를 발송한 다음, 2003. 2. 25. 대의원회를 개최한 후 피해자 J이 재건축결의 동의서를 제출하여 조합원이 되어 있는 것을 전제로 하여 피고인 A의 주도하 에 피해자 J에 대한 제명을 의결한 사실, 이 사건 조합은 피해자 J 등을 상대로 서울지방법원 북부지원 2003가합2462호로 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가, 2004. 1. 8. 위 법원으로부터 “피해자 J 또는 그 가족들이 조합을 상대로 조합의 업무집행과 관련한 허위사실을 유포하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피해자 J이 조합원으로서 의무를 이행하지 아니하여 조합에 막대한 손해를 가한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 조합의 피해자 J에 대한 제명은 그 내세우는 사유가 제명사유에 해당하지 않는 것으로서 무효”라는 이유를 들어 피해자 J을 상대로 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기와 명도를 구하는 조합의 주위적 청구를 기각하고, 다만, 조합에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 예비적청구를 인용하는 판결을 받았고, 이에 쌍방이 서울고등법원 2004나15937호로 항소하였으나 위 법원은 2004. 11. 12. 쌍방의 항소를 모두 기각한 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실들에 비추어 보면, 동대문구청에 피해자 J 명의의 위 재건축결의 동의서가 접수되지 않았다고 하더라도, 피해자 J이 W아파트 AU호의 소유자로서 이 사건 조합에 위 재건축결의 동의서를 제출하였고, 이 사건 조합도 피해자 J이 조합원임을 전제로 제명을 의결하였다가 위 제명이 무효라는 취지의 판결을 받았으므로, 피해자 J은 여전히 이 사건 조합의 조합원이라고 할 것인데, 피고인 A은 자신의 주도하에 개최한 대의원회에서 허위사실을 유포하였으므로 피해자 J이 제명되었다는 이유만으로 이에 반하는 법원의 판결 내용을 심사숙고해 보지 아니한 채, 피해자 J의 분양신청 접수를 거절하였음을 인정할 수 있고, 또, 위에서 본 바와 같이 피해자 J이 제명에 이르게 된 경위, 제명이 무효라는 판결까지 받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 피해자 J의 분양신청 접수를 거절하는 것이 위법하다는 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다. 한편, 이 사건 업무상 배임의 공소사실에 의하면, 피고인 A이 업무상 배임을 범한 행위태양의 하나로서 “피고인 A은 조합원의 이익을 보호함과 동시에 조합사무를 성실히 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2002. 2. 12. 위 조합의 조합원인 피해자 J이 동인의 처인 I을 통하여 제출한 ‘재건축결의서 및 사업계획동의서’를 관할구청인 동대문구청 재건축과에 접수하지 아니하였다”라고 들고 있으나, 위 증거들에 의하면, 피해자 J이 이 사건 조합에 “재건축결의서 및 사업계획동의서”를 제출하였으나, 관할구청인 동대문구청 재건축과에 위 서류가 접수되어 있지 않은 사실은 인정되나, 이러한 사실만으로는, 피고인 A이 고의로 피해자 J의 위 서류를 접수시키지 않았음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ⑵ 피해자 J이 분양신청을 하였는지 여부 위 증거들을 종합하면, 이 사건 조합이 2004. 8. 23.부터 같은 해 10. 2.까지 ․ ․ ․ 조합원들로부터 23 32 42 50평형 중 희망평형을 1지망, 2지망으로 하여 분양신청을 하도록 한 사실, 피해자 J과 그의 처 I은 2004. 10. 1. 희망평형을 42평으로 하여 분양신청을 하기 위하여 이 사건 조합사무실에 찾아갔으나, 피고인 A로부터 신탁등기서류와 철거동의서를 제출하지 않았다는 등의 이유로 분양신청 접수를 거부당한 사실, 이에, 피해자 J이 2004. 10. 1. 이 사건 조합사무실에 겉봉투에 “분양신청용”이라고 기재하여 등기우편을 발송하여 같은 달 2. 도달하게 하였으나, 이 사건 조합 직원인 O ․이 수취거절을 한 사실, 그 후, 2004. 12. 6. 피해자 J을 제외한 채 G은행에서 동 호수를 추첨한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실들에 의하면, 피해자 J이 조합원으로서 42평형 분양을 신청하였으나, 피고인 A 또는 그의 뜻에 따른 직원 O에 의하여 신청 접수가 거절되었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다. ⑶ 피해자 J의 위 분양신청이 적법하였는지 여부 도시및주거환경정비법 제46조 제2항에는 “대지 또는 건축물에 대한 분양을 받고자 하는 토지등 소유자는 제1항의 규정에 의한 분양신청기간 이내에 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 사업시행자에게 대지 또는 건축물에 대한 분양신청을 하여야 한다”라고 규정되어 있고, 동법 시행령 제47조 제2항에는 “분양신청을 하고자 하는 자는 분양신청서에 소유권의 내역을 명기하고, 그 소유의 토지 및 건축물에 관한 등기부등본 또는 환지예정지증명원을 첨부하여 사업시행자에게 제출하여야 한다”라고 규정되어 있는데, 위 규정에 의하면, 조합원이 분양신청을 하기 위해서는 소유권의 내역을 명기한 분양신청서와 등기부등본을 제출하면 되는 것이지, 철거동의서를 제출하거나, 신탁등기를 경료하여야 할 필요는 없다고 할 것이므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다. ⑷ 피고인 A이 타인의 업무를 처리하는 자인지 여부 이 사건 조합의 조합장은 조합을 대표하고, 그 사무를 총괄하며, 총회 또는 대의원회의 의장으로서(도시및주거환경정비법 제22조 제1항, 정관 제14조 제1항) 조합을 위하여 성실하게 그 직무를 행하여야 하는데, 분양공고 및 분양신청을 받는 업무(도시및주거환경정비법 제46조, 정관 제38조 제1항)도 조합의 사무로서 조합장에게 부여된 사무이므로, 조합원들으로부터 분양신청을 받는 것을 담당한 피고인 A은 법령 및 정관에 의하여 조합원들의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 것이다. ⑸ 손해 발생 여부 배임죄에 있어서 피해자의 손해가 추상적으로 적시되어 있어도 공소사실은 특정된 것이고(대법원 1983.12.27 선고 83도2602 참조), 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것인데, 이 부분 공소사실은 “2억 7,600만 원 내지 5억 2,400만 원 상당의 손실을 입게 하였다“라고 기재하여 피해액을 일정 범위로 표시되어 있으므로 적법하다고 할 것이고, 또한 배임죄에 있어서의 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상이 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 피해자 J이 분양권을 받지 못하게 되어 손해발생의 위험이 발생된 이상, 이후 현금청산금을 지급받을 수 있다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향을 미치지 아니하므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인들은 재건축조합의 조합장과 임원으로서 청렴하게 직무를 수행할 의무가 있음에도 이 사건 조합 명의로 금원을 차용하여 이를 개인적인 이익을 취하였고, 또한, 피고인 A은 이 사건 재건축에 반대해 왔다는 이유만으로 피해자 J의 분양신청 접수를 거절하여 손해를 가하였음에도 불구하고, 여전히 그 잘못을 뉘우치지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인들에 대한 엄벌의 필요성이 인정된다. 다만, 피고인들이 이 사건 조합의 조합장과 임원으로서 이 사건 조합을 설립하고, 이 사건 재건축을 위하여 노력해 온 점, 피고인 A은 식품위생법으로, 피고인 B은 병역법 위반 등으로 벌금형을 선고받은 이외에는 별다른 전과가 없는 점, 횡령행위로 인하여 얻은 이익을 모두 이 사건 조합에 반환한 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상을 참작하여 그 법정 형기를 작량감경을 한 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실 중 도시및주거환경정비법위반의 점의 요지 피고인 A은 D 재건축주택조합의 조합장인바, 철거업체의 선정 및 변경을 하기 위해서는 조합원총회의 의결을 거쳐야 함에도 불구하고, 조합원 총회의 의결을 거치지 아니한 채, 2005. 1. 15.경 서울 동대문구 E 소재 위 조합사무실에서, 주식회사 AV를 철거 및 폐기물처리업체로 선정한 후, 위 회사로 하여금 임의로 철거사업을 추진하도록 하였다. 2. 피고인 A의 변소 도시및주거환경정비법(이하 “도정법”이라 한다) 시행 이전에 이 사건 조합 창립총회에서 대의원회에 철거회사 선정을 위임하였고, 그 위임에 따라 AW과 실질적으로 동일한 AV와 철거용역에 관한 계약을 체결한 것이므로, 위 철거계약은 도정법이 적용되지 않아 적법한 계약이다. 3. 판단 가. 인정사실 서울북부지방법원 2005고합240 사건의 제1, 2회 각 공판조서 중 피고인 A의 각 진술기재, 피고인 A에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서, AX, AY에 대한 각 경찰 진술조서, 관리처분총회회의록, 철거및폐기물처리공사계약서, 사업자등록증(주식회사 AV), 법인등기부등본(주식회사 AW), 대의원회의일지, 수사보고(AW 폐업사실 증명원첨부)를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ㎡ 서울 동대문구 U 소재 약 38,026 토지 및 건물 소유자들은 2001. 4.경 위 지상에 재건축을 추진하기로 결의하고, 이에 따라 D 주택재건축추진위원회를 구성하고 재건축조합(이하 “이 사건 조합”이라 한다)설립 등을 추진하여, 결국 2002. 4. 27. 창립총회를 개최하여 이 사건 조합을 설립하고, 위 창립총회에서 시공회사와의 약정에 관한 사항, 기타 사업추진이나 조합운영과 관련하여 필요한 사항 등을 대의원회에 결의권을 위임하기로 하는 내용의 결의를 하였다. 이에 따라, 이 사건 조합은 2002. 8. 1. 임시 대의원회를 개최하여 “조합업무의 원할을 기하기 위하여 철거용역 및 경비업체로 주식회사 AW(이하 ”AW“이라 한다)을 선정한다”라는 내용의 결의를 하였고, 그 후, 2003. 9. 9. 제20차 대의원회의를 개최하여 “철거회사로 기 선정된 AW과 이주민원처리, 공가관리, 철거 및 잔재처리, 쓰레기처리 등 AZ와 형평에 맞추어 평당 135,000원 이하로 계약한다”라는 내용의 결의를 하였다. 한편, AV는 2004. 6.경 이 사건 조합과 정식 계약을 체결하지 아니하고서 위 재건축 대상 토지의 지상건물 중 3개동에 관한 철거공사를 시작하였다. 그 후, 이 사건 조합과 F은 2005. 1. 15.경 총회의 결의를 거치지 아니한 채, 주식회사 AV(이하 “AV”라 한다)와 사이에 공사금액 1,614,519,825원(평당 금액 약 125,000원)으로 하여 위 BA 일대 “철거 및 폐기물처리공사 계약”을 체결하였다. 한편, AV는 2001. 11. 8. 건축폐기물 수집 및 운반업을 목적으로 설립되어 본점이 서울 서초구 BB빌딩 5층에 소재하고 있고, 대표이사로서 BC, 이사로서 AY, BD, BE이 각 취임되어 있으며, BF이 회장으로서 운영하고 있는 회사이고, AW은 1997. 6. 26. 건축폐기물 수집 및 운반업을 목적으로 설립되어, 1998. 7. 27.경 위 BB빌딩 5층에 본 점이 소재하고 있었고, 대표이사로서 BF, 이사로서 BC, AY, BD가 각 취임되어 있으며, 2002. 12. 31. 폐업신고를 한 회사이다. 나. 판단 ․ 2002. 12. 30. 제정 공포되고, 2003. 7. 1.부터 시행된 도정법은 제24조 제3항․ ․ 제6호에서 “철거업자 시공자 설계자의 선정 및 변경”은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고, 위 규정에 대한 벌칙으로 제85조 제5호에서 “제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원”을 형사처벌하도록 규정하고 있으며, 또한 부칙 제3조에서 “이 법 시행 당시 도시재개․ 발법 도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법 및 주택건설촉진법의 재건축관․ 련규정에 의하여 행해여진 처분 절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다”라고 규정하고 있다. 그런데, 위 인정사실들에 의하면, 비록 피고인 A이 도정법 시행 이후인 2005. 1. 15.경 이 사건 조합 총회의 결의를 거치지 아니하고서 AV와 철거공사 계약을 체결하였다고 하더라도, 이미 도정법 시행 전인 2002. 4. 27.에 개최된 이 사건 조합 창립총회의 의결에 의하여 철거업자 선정 등을 대의원회에 위임하였고, 도정법 시행 전인 2002. 8. 1. 열린 대의원회에서 AW을 철거업자로 선정하기로 결의한 것이므로, 피고인 A이 AW과 사실상 동일한 업체로 인정되는 AV와 철거공사 계약을 한 것은 위와 같이 이 사건 조합 창립총회 및 대의원회의 결의에 따른 집행에 불과하다고 할 것이어서, 위 계약 체결을 위하여 피고인 A이 도정법 제24조 제3항에 따라 다시 이 사건 조합 총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 수 없다. 그러므로, 위 증거들만으로는 피고인 A이 도정법 제24조 제3항을 위반하여 철거공사계약을 임의로 체결하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.