서울남부지방법원-2017고단6034

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2016. 5. 18. 서울남부지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2016. 5. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2002. 11. 30.경 친구 사이인 피해자 B의 제안을 받고 부천시 오정구 C상가 건물을 공동으로 매수하여 운영하기로 하고 피고인은 상가의 수리, 월 임료 징수 등 상가관리 업무를 하면서 상가 임차인들로부터 받은 월 임료, 피해자로부터 받은 상가관리 지원금 등을 업무상 보관하던 중 이를 개인 사업에 사용하는 등에 임의로 사용하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2011. 5. 11.경 부천시 오정구 소재 D은행 지점에서, 500만 원을 위 계좌에서 인출하여 그 중 490만 원을 피고인 개인 사업인 페인트 도색 작업 공사비 등으로 임의 소비하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2008. 1. 24.부터 2015. 2. 5.까지 사이에, 별지 범죄일람표 1 중 각 ‘횡령인정금액’란 각 해당 순번 기재와 같이 54,482,290원, 범죄일람표 3-1 기재와 같이 6,530,000원, 3-2 기재와 같이 14,100,000원, 범죄일람표 4 중 순번 2 기재와 같이 5,556,360원, 범죄일람표 5 기재와 같이 39,605,000원 이상 117회에 걸쳐 총합계 120,273,650원을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 진술 및 일부 진술기재 1. 증인 E의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. E에 대한 검찰 각 진술조서 1. 수사보고(금전출납부작성, 통장입출금 내역) 1. 각 계좌거래내역, 금전출납부 사본(증거목록 순번 55, 57 내지 59) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(A), 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(각 범죄일람표 기재 행위별로 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장 및 판단 1. 주장 피고인 및 피해자 B는 원래 전매차익을 목적으로 공동출자하여 부천시 오정구 C 상가 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 매수하였다가 피고인이 F라는 상호로 부동산임대사업을 하였다. 당사자들 관계는 익명조합 또는 익명조합에 유사한 무명계약 관계에 해당하고 피고인은 타인의 재물을 보관하는 지위에 있지 않았다. B는 피고인에게 이 사건 부동산 임대사업 수익금에 대하여 포괄적인 사용허락을 하였고, 피고인은 사후정산의 의사로 돈을 사용하였으므로 횡령의 고의가 없었다. 피고인은 이 사건 사업관리계좌 인출금액을 초과하는 돈을 사업비용으로 지출하였다. 별지 범죄일람표 5 기재 보험료는 사업비용으로 지출한 것이므로 횡령이 아니다. 2. 판단 가. 피고인이 타인의 재물을 업무상 보관하는 지위에 있었는지 여부 1) 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조). 2) 피고인과 피해자 B는 원래 전매차익을 목적으로 공동출자 등 자금을 이용하여 이 사건 부동산을 매수하였던 것이나, 당초 계획과 달리 위 부동산을 장기간 보유하면서 임대사업을 하게 되었다. 피고인이 대외적으로 12년 이상 임대관리를 하고, 공동사업자금을 보관하면서 집행한 사정이 있다. 그러나 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정을 종합하면, 피고인과 피해자는 익명조합 내지 익명조합에 유사한 무명계약관계가 아니라, 상호출자를 통하여 이 사건 부동산을 매수한 다음 재매도하여 시세차익을 통해 수익을 확보할 것을 최종 목적으로 부동산을 보유하면서 임대사업을 공동경영케 된 것으로서, 이러한 당사자의 동업관계는 이른바 내적 조합에 해당한다고 봄이 상당하며, 피고인은 동업종료에 따른 정산 전까지 공동사업에 따른 자금을 보관하는 지위에 있었다 할 것이다. 〇 피고인은, 대외적으로 부동산 임대관리업무를 하면서 공동사업의 운영을 위한 사업비관리계좌를 별도 개설하여 공동사업을 위한 수익금을 관리하고, 사업비 지출내역을 별도 장부에 기재하여 관리하였으며, B에게 사업비 지출내역과 관련하여 금전출납부를 확인시켜 주었고, 구두로 B에게 자금집행 현황을 수시로 보고하였던 것으로 보인다. 〇 B는 사업초기 이후 2008년경 무렵까지 부정기적으로 장부를 열람하는 등으로 공동사업에 관한 업무집행을 감독하였던 것으로 보이고, 피고인과 피해자는 막역한 친구사이로서 깊이 신뢰하였던 탓에 어느 시점부터는 이러한 장부조차 확인하지 않게 된 것으로 보이나, 그러한 사정만으로 B가 부동산 관련 공동사업에 관한 업무감시권이 없었다고 볼 수 없다. 〇 피고인은 대외적으로 사업비를 집행 과정에서 자금현황을 B에게 구두로 알려주고, 경비가 부족한 경우 지원금 또는 대여금 명목으로 B에게 돈을 요청하여 사업 관련 경비에 충당하기도 하였다. B는 임대사업을 진행하는 동안 세입자 등과 분쟁이 발생하는 경우 나서서 이를 해결하고, 부동산 관련 건물보수 또는 세금납부를 위한 경비가 부족할 경우 피고인의 요청에 따라 직접 경비를 지출하기도 하였으며, 이 사건 공동사업 수행 중 이루어진 은행대출절차 등에도 직접 참여하였다. 〇 피고인은 부동산 임대사업을 통해 발생된 수익을 임의로 수취할 권한이 없었고, 오히려 공동투자자인 B와 사이에 피고인이 대외적으로 집행하는 업무와 관련하여 소정의 ‘경비’로 매월 10만 원을 수령하기로 사전에 협의하였을 뿐만 아니라, 위 협의에 따라 수령한 돈을 사업경비 중 지출 항목으로 금전출납부에 기재하였다. 나. 횡령의 범의 여부 1) 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 피고인이 불법영득의사를 인정하기 어려운 사유로써 사용처에 대한 설명을 하고 그에 부합하는 자료도 있다면 불법영득의사를 쉽게 인정할 수 없을 것이지만, 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 개인적인 용도에 사용하였다는 신빙성 있는 자료가 훨씬 많은 것과 같은 경우에는 피고인이 불법영득의사로 횡령한 것이라고 추단할 수 있고, 나아가 피고인이 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것에 불과하다면 불법영득의사를 인정할 것이다(1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 2) B가 이 사건 공동사업에 관하여 피고인에게 그 보관중인 자금에 대하여 포괄적인 사용허락을 하였다고 볼 사정이 없으며, 설령 피고인이 사후에 정산할 의사가 있었더라도 업무상 보관하던 공금을 개인적인 용도에 임의로 사용한 이상 횡령의 범의를 인정할 수 있다. 다. 범죄일람표기재 각 돈 횡령 여부 1) 범죄일람표 1 중 ‘횡령인정금액’란 해당 각 순번 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 1 중 ‘횡령인정금액’란 해당 각 순번 기재 돈에 관하여 본다. 피고인이 작성한 금전출납부, 피고인이 제출한 소명자료 내역을 종합하여 대조해 보더라도 이 부분 순번의 돈은 공동사업과 관련된 정당한 지출내역이 확인되지 않는 점, 피고인이 이 부분 인출ㆍ소비한 돈의 각 구체적인 사용처를 밝히지 못하는 점을 종합적으로 고려해 보면, 위 각 돈은 피고인이 임의로 소비하여 횡령한 것으로 추인할 수 있다.[다만 판시 증거에 의하면, 공소장 첨부 범죄일람표 1 중 순번 12 기재 2012. 3. 27. 출금액 1,100만 원은 “2012. 3. 27. 750만 원, 3. 28. 50만 원, 3. 29. 300만 원 인출 내역(증거기록 2권 34쪽)을 합산 기재한 것, 같은 표 중 순번 17 기재 2012. 8. 6. 출금액 1,090만 원 부분은 ”2012. 8. 6. 360만 원, 8. 8. 730만 원 인출 내역(증거기록 2권 47쪽)을 합산 기재한 것, 같은 표 중 순번 29 기재 2013. 5. 27. 출금액 505만 원은 2013. 5. 27. 185만 원, 2013. 6. 3. 320만 원 인출 내역(증거기록 2권 79쪽)을 합산 기재한 것, 같은 표 중 순번 30 기재 2013. 9. 6. 출금액 650만 원은 “2013. 9. 9. 650만 원” 인출 내역(증거기록 2권 81쪽)을 오기한 것, 같은 표 중 순번 35 기재 2014. 3. 3. 출금액 5,400,000원은 “2014. 3. 5. 5,200,000원, 2014. 3. 5. 200,000원”을 합산 기재한 것으로 보이는바, 위 부분을 범죄사실 중 별지 범죄일람표 1의 각 해당 순번 기재와 같이 변경하여 인정하더라도 피고인의 방어권 보장에 지장이 없다고 판단되므로 범죄사실을 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 변경하여 인정한다]. 2) 범죄일람표 3-1, 3-2, 4-1 범죄일람표 3-1 순번 1 기재 돈의 경우, 피고인은 2012. 1. 5. B의 배우자에게 위 돈을 현금인출하여 전달하였다고 주장하나, 피고인이 계좌송금 이외에 굳이 현금으로 이러한 돈을 인출하여 B의 배우자에게 전달하게 된 이유나, 위 돈을 전달한 명목을 구체적으로 밝히지 못하는 점, 피해자측은 위 현금을 수령한 사실이 전혀 없다는 것으로서 그 피해진술의 신빙성을 의심할 만한 다른 정황이 없는 점을 고려해 보면, 위 돈은 피고인이 임의 소비한 것으로 추인할 수 있다. 한편 피고인의 일부 진술을 비롯한 판시 증거에 의하면, 피고인은 사실은 이 사건 공동사업체에 돈을 대여하지 않았음에도, 범죄일람표 3-2 기재와 같이 자금집행에 관한 금전출납부에 ‘A 차용금’ 및 ‘A 차용금변제’ 등의 허위의 내용을 기재한 다음 업무상 보관하던 돈 중 위 허위항목 차액 상당 돈을 개인적인 용도에 임의로 소비하고, 보관하는 공금을 범죄일람표 4-1 기재와 같이 개인대출 이자납입용도로 사용한 사실이 인정된다. 설령 피고인이 업무상 보관하던 돈을 위와 같이 사용하고 사후에 정산하겠다는 의사가 있었더라도 업무상 횡령에 해당한다. 3) 범죄일람표 5 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 참조). 피고인이 제출한 증 제21, 22호(각 가지번호 포함) 기재에 의하면, 공동사업을 위해 매입한 이 사건 부동산에 관하여 2002. 12. 6. 피고인 명의로 소유권이전등기를 마치게 됨에 따라 2003년 이후로 피고인에게 부과된 개인 건강보험료(지역가입자)가 증액된 사정이 인정된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 공동사업당사자 사이에 피고인에게 부과되는 건강보험료는 피고인이 일단 개인적으로 납부하되 동업으로 증액된 부분은 사후 손익분배시 정산하기로 하였던 것으로 보일 뿐 이를 사업비로 취급한다거나, 공금에서 지급하기로 하는 합의가 이루어진 것으로 보기 어렵다. 이러한 이유로 피고인은 B와 공동사업을 시작한 이래 2003. 1.부터 2007.말까지 자신에게 부과되는 개인 건강보험료를 직접 부담하여 납부해 왔던 것으로 보인다. 피고인은 위와 같이 장기간 자신의 건강보험료를 스스로 비용부담하여 납부해 온 이유에 대하여, 이 법정에서 ‘처음에는 7만 4,500원이 나오다 갑자기 올랐는데 왜 이러냐고 하니까 그거는 무슨 정리를 해놓고 따지면 된다고 하기에 내가 내야 되는구나 해서 (건강보험료가) 27만 원 오를 때까지 제가 냈습니다‘라고 진술한 바 있다. 공동사업 당사자 사이에 피고인에게 부과된 건강보험료를 직접 경비로 처리할 것을 양해하였다고 볼 사정이 없는 이상, 피고인이 동업으로 인해 추가 부담하게 된 개인 건강보험료 증액분에 대하여 이러한 손실발생분을 사후의 손액분배과정에 반영하여 정산함은 별론으로 하더라도, 공동사업자 일방인 피고인이 사업관리계좌에 보관 중인 동업재산을 임의로 처분할 권한은 없다할 것이므로, 피고인이 자신이 입게된 과거의 손실을 보전하겠다는 이유로 ‘건강보험료 회수금’ 명목하에 돈을 임의로 인출하고, 업무상 보관 중인 돈을 개인 건강보험료 납부용도로 사용하였다면, 동업에 관한 손익분배에 관한 지분비율이나 사후의 정산대상으로 삼기로 한 증액분 상당액과 상관없이 피고인이 임의로 사용한 돈전액에 대하여 횡령죄가 성립한다 할 것이다. 양형의 이유 이 사건 범행으로 인한 횡령금액이 적지 않다. 다만, 공동사업 수행을 위해 피고인 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치고 장기간 부동산을 보유함에 따라 동업기간 중 피고인 개인에게 부과되는 건강보험료가 상당히 증액(대략 2,600~3000만 원)되었고, 위 증액분은 동업자의 사후 손익분배과정에서 서로 정산할 것을 예정하였던 부분으로 봄이 타당하므로, 위 증액분 상당은 피해자의 실질적 피해내용에서 제외하기로 한다. 또한, 피고인과 B는 이 사건 공동사업을 종료시키는 과정에서, B가 이 사건 부동산 소유권을 이전받고 관련 채무를 인수하되, B가 구건물 철거 후 집합건물을 신축하게 되는 경우 피고인에 대한 투자수익 배분을 위해 B가 향후 신축 집합건물 1채를 이전한다는 내용의 논의를 한 적도 있는데, 이 사건 횡령 문제가 불거지고, 정산 관련 법적 분쟁이 발생되는 바람에 이러한 투자수익 배분에 관한 논의가 더 이상 진전되지 못한 채 동업 종료에 따른 정산문제가 사실상 종결되어 버린 사정도 아울러 참작한다. 한편, 피고인에 대하여 판결이 확정된 사문서위조죄 등과 이 사건 범행은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 함께 고려하고, 그밖에 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 범죄전력, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형에 관한 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 피해자 B의 제안에 따라 피해자를 위하여 이 사건 건물을 공동으로 매수하여 상가관리 업무를 하면서 상가 임차인들로부터 받은 월 임료, 피해자로부터 받은 상가관리 지원금 등을 업무상 보관하던 중 이를 개인 사업에 사용하거나, 개인 적금에 가입한 후 수령, 개인대출금 변제 등에 임의로 사용하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 별지 범죄일람표 1 중 순번 3, 4, 7, 8, 10, 15, 16, 21, 22, 23, 38, 41, 45 기재와 같이 8,643,620원을, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 16,723,587원, 별지 범죄일람표 순번 4 중 순번 1 기재와 같이 25,133,900원 이상 합계 50,501,107원 업무상 횡령하였다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 1의 순번 3, 4, 7, 8, 10, 15, 16, 21, 22, 23, 38, 41, 45 기재 각 돈 횡령 여부에 관하여 본다. 이 부분 돈에 관하여 피고인이 사업비 지출내역을 기재한 금전출납부, 각 해당 일시 무렵의 사업관리계좌 입ㆍ출금 내역, 피고인이 제출한 지출처 소명내역, 피고인의 개인은행계좌거래내역 등을 대조해 보면, 위 각 해당 돈 또는 그 중 일부 금액은 피고인이 공동사업과 관련된 경비로 지출하였을 가능성이 크고, 이 법원에 제출된 증거만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 위 각 해당 돈을 업무상 횡령하였다는 점을 인정하기에 부족하며 이 부분 공소사실이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 나. 다음으로 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 2 기재 돈 횡령 여부에 관하여 보건데, 이 법원에 제출된 증거만으로는 피고인이 이러한 각 개인적금 가입 당시부터 임의로 이를 수령하여 사용한다는 불법영득의사로 각 적금에 가입하여 납입한 다음 이를 수령하여 횡령했다고 볼 증거가 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 E의 수사기관 진술을 비롯한 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인과 B는 이 사건 부동산에 관한 공동사업 진행과정에서 자금을 조달하고자 은행대출을 받은 사실이 인정되고, 이러한 각 은행대출업무 진행과정에서 적금가입 권유를 받게 되어 피고인이 대외적인 소유자, 업무집행담당자 겸 대출채무자 지위에서 각 해당 적금가입을 권유받아 해당 적금에 가입하게 되었을 가능성이 크다. 한편, 이 부분 공소사실의 경우 공동사업이 종료된 2015. 2.경 이후 수령한 돈의 반환 거부의 점을 횡령으로 기소한 것으로 보이지는 아니한다. 설령 위 공소사실이 피고인의 만기 수령한 돈의 반환거부를 횡령 취지로 기소한 것이라 하더라도, 당사자의 이 사건 공동사업관계 종료 무렵 발생된 정산ㆍ수익배분 문제를 둘러싼 분쟁 상황, 관련 민사소송 진행 경과 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인에게 업무상 횡령의 범의가 있다고 단정하기 어렵다. 다. 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 4 중 순번 1 기재 돈 횡령의 점에 관하여 보건데, 위 공소사실에 부합하는 듯한 B의 일부 진술은 아래의 사정에 비추어 볼 때 그대로 믿기 어렵고 나머지 증거만으로는 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 오히려, 증인 G 진술, 피고인이 제출한 증 제4, 15, 18, 23, 24호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고인 및 B는 2002년 시세차익을 목표로 H은행, I에서 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 대출금(15억 원) 및 공동투자금 등을 합하여 피고인 명의로 위 부동산을 매수하고, B는 위 부동산에 관한 자신의 권리확보를 위해 2002. 12. 12. 매매예약을 원인으로 가등기를 마친 사실, 피고인과 B는 공동사업 기간 도중 D은행으로부터 신규대출을 받아 위 부동산 매수 과정에서 대출받았던 다른 은행 대출금채무(H은행, I)를 상환하게 되었는데, 위 대환대출금의 일부로 피고인의 I 대출금 채무가 동시에 상환된 사실, B는 이러한 D은행 대환대출신청 및 실행 당시 공동사업자로서 관련 업무에 직접 참여하여 관여하였고, B는 위 대환대출과정에서 이 사건 부동산에 관하여 자신 명의로 마쳐둔 소유권이전등기청구권 가등기를 일시 말소하도록 한 다음 대환대출실행 직후에 다시 가등기를 마치기도 한 사실이 인정된다(2011. 5. 3. 해제 및 2011. 5. 4.자 매매예약을 원인 가등기). 이러한 D은행 대환대출 과정, 피고인과 B의 관계, 업무관여 정도와 내용 등을 종합적으로 고려해 보면, B는 당시 D은행으로부터의 대환대출이 이루어진 경위와 대출내역, 그 자금집행내역을 당연히 알고 있었을 것으로 봄이 경험칙에 부합하고, 범죄일람표 4의 순번 1 기재 대출금상환은 B의 동의 또는 양해하에 이루어졌을 가능성이 크며, 이 부분 공소사실은 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것인데, 그 중 별지 범죄일람표 1 중 순번 3, 4, 7, 8, 10, 15, 16, 21, 22, 23, 38, 41, 45 기재 각 돈 횡령의 점은 앞에서 본 범죄사실 중 별지 범죄일람표 1의 나머지 각 순번 기재 돈에 대한 각 횡령죄와 포괄일죄 관계에 있으므로 따로 주문에서 이 부분 무죄를 선고하지 아니하고, 별지 범죄일람표 2, 범죄일람표 순번 4 중 순번 1 기재 각 돈 횡령의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하며, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지는 선고하지 아니한다.