창원지방법원마산지원-2021고합88

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 20세)와 학교 선후배 관계이다. 피고인은 2021. 8. 17.경부터 창원시 마산합포구 C에 있는 피해자의 집에서 피해자와 함께 지내던 중, 2021. 8. 24. 05:00경 위와 같은 장소에서 피해자와 술을 마시고 피해자가 잠이 들자 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부를 손으로 만지고 입으로 빨고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장 1. 주장의 요지 이 사건 범행 당시 피해자가 잠에서 깨어 심신상실 내지 항거불능 상태에 있지 않았으므로, 피고인에게는 준강간죄의 불능미수가 성립한다. 2. 판단 1) 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 이러한 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 ‘이 사건 범행 당시 소주 2병을 마시고 잠에 들었다’는 취지로 진술하고 있고(증거기록 제2권 제35면), “당시에 저는 잠을 자고 있었고 부시럭거리는 소리도 나고 제 바지랑 팬티를 벗기는 느낌이 나길래 깼어요. 그때 막 잠에서 깨기는 했는데, 술도 마신 상태여서 정신을 바로 차리지 못했어요. ‘이거 어떡해야하지’ 이런 생각도 하고 막 밀쳐내면 강제로 더 삽입할 것 같기도 했고. 상황 파악하느라 제 성기를 만지고 입으로 빨 때는 아무것도 하지 못했고, A가 삽입할 때 제가 그때서야 정신이 차려져서 ‘뭐하세요’라고 하니까 A도 제가 안 잤나 싶었는지 바로 성기를 뺐어요”라고 진술하였으며(증거기록 제2권 35, 36면), “제가 깬 후에는 저도 바로 정신이 차려지지 않았어요”, “선배가 삽입을 하길래 그때서야 정신이 들었어요”라고 진술하였고(증거기록 제2권 37면), “제가 잠에서 깨기는 했지만, 잠에서 막 깬 상태이기도 하고 마신 술 때문에 정신을 차리지 못하고 몽롱한 상태라 어떻게 하지를 못했어요”라고 진술하고 있다(증거기록 제1권 제11면). 위와 같은 피해자의 진술에 비추어 보면, 피해자는 술을 마신 후 잠이 들었고, 피고인이 성기를 만지는 등 추행행위를 하였을 때 잠에서 깨었으나 술을 마셨기 때문에 바로 정신을 차리지 못하였으며, 피고인이 성기를 삽입한 이후에야 비로소 완전히 의식을 회복한 것으로 판단된다. 그렇다면 피고인은 피해자가 술을 마신 상태에서 잠이 들어 정상적인 판단이 불가능한 심신상실 또는 항거불능 상태일 때 준강간 범행의 실행에 착수하였고, 이후 피고인의 간음행위가 기수에 이른 후에서야 피해자가 완전히 잠에서 깨어 심신상실 상태에서 벗어난 것으로 봄이 타당하므로, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6월∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 잠든 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것으로 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 돌이킬 수 없는 성적 불쾌감과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보인다. 다만, 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범이고, 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인은 피해자와 합의하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.