부산지방법원-2013고합341

범죄사실 및 부착명령청구 원인사실 [범죄사실] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고 한다)는 2009. 12. 9. 부산지방법원에서 강제추행죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받고, 2011. 5. 30. 부산지방법원 동부지원에서 준강제추행죄로 벌금 400만 원의 약식명령을 발령받았다. 피고인은 2013. 4. 28. 07:10경 부산 해운대구 D에 있는 E 찜질방에서, 그곳 4층 황토방 입구에 누워 잠을 자고 있던 피해자 F(여, 11세)를 발견하고 피해자의 옆에 앉아 손으로 피해자의 발바닥을 쓰다듬어 피해자가 잠이 깊이 든 것을 확인한 후 주위를 서성이며 동정을 살피다가 같은 날 07:37경 위와 같은 장소에서 옆쪽으로 쪼그려 누워 잠을 자는 피해자의 옆에 누운 다음 피해자의 다리 위에 피고인의 다리를 올리고 피고인의 성기를 피해자의 엉덩이에 갖다대고 밀었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 강제로 추행하였다. [부착명령청구 원인사실] 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 이 법원의 CCTV 영상 CD, 피해자 진술녹화 CD에 대한 각 검증결과 1. F에 대한 진술녹취록 1. CCTV 영상 CD, 피해자 진술녹화 CD 1. 수사보고(범행현장이 녹화된 CCTV 영상 및 사진 첨부에 대한) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 A 동종 전과 확인 보고), 1. 판시 습벽 및 재범의 위험성 : 위 각 증거들 및 부착명령청구 전 조사서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 판시 범죄사실 첫머리 기재와 같이 이 사건 범행 전에 이미 성폭력범죄로 2차례에 걸쳐 형사처벌을 받은 전력이 있는 점, 그럼에도 피고인은 이전 범죄와 유사한 방법으로 찜질방 내에서 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 추행하는 등 반복하여 성폭력범죄를 저지른 점, 피고인에 대한 재범위험성 평가 결과 재범위험성이 비교적 높은 수준으로 나타난 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 성에 대한 인식 및 태도 등을 종합하면, 피고인에게는 성폭력범죄의 습벽 및 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조, 제298조(징역형 선택) 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제3항, 제50조 제1항 제1호, 제4항 1. 부착명령 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제3호, 제5조 제1항 제3호, 제4호 1. 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제3호, 제4호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인의 행위는 피해자를 추행하기 위한 실행에 착수하였을 뿐 추행의 기수에까지 이르지 못하였다. 2. 판단 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 30분가량의 짧은 시간 동안 두 번에 걸쳐 피해자의 신체를 접촉하였는데, 처음에는 피해자의 옆에 앉아 피해자의 발바닥을 쓰다듬어 피해자가 잠이 든 것을 확인하였고, 그다음에는 피해자 주위를 서성이며 동정을 살피다가 잠을 자는 피해자의 옆에 누워 피해자의 다리 위에 피고인의 다리를 올리고 피고인의 성기를 피해자의 엉덩이에 밀착시켜 밀었던 점(피고인의 법정진술, 증거기록 제139면), 이 사건 당시 피해자는 만 11세의 아동으로 찜질방에서 가족들과 함께 잠을 자고 있었는데, 전혀 알지 못하는 피고인이 피해자가 자는 틈을 이용하여 두 번에 걸쳐 피해자의 신체 부위를 만지고 피해자의 몸에 피고인의 신체 부위를 밀착시키는 등의 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에도 반하는 행위인 점, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자의 오른쪽 옆에 딱 달라붙어 피해자의 엉덩이에 피고인의 신체부위가 닿았고, 피고인이 자꾸 뒤에서 밀고 있었으며, 기분이 좋지 않고 이상한 느낌이 들어 잠에서 깼다는 취지로 진술하는 등 사건 당시 피고인의 행위에 대하여 불쾌함을 느꼈던 것으로 보이고, 피해자의 모에게 피고인을 경찰에 신고해달라고 요청하였던 점, 그 밖에 피해자의 연령, 피고인과 피해자의 이전부터의 관계, 피고인이 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양 등을 종합하여 보면, 피고인이 전혀 알지 못하는 사람을 상대로 신체 부위를 만지고 피고인의 신체 부위를 밀착시키는 등의 행위는 그 상대방으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 것으로서 상대방의 성적 자유를 침해하는 경우에 해당한다 할 것이고, 당시 추행행위의 형태와 객관적 상황 등에 비추어 피고인의 이 사건 행위는 추행의 기수에 이르렀다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 10년 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] - 감경요소 : 유형력의 행사가 현저히 약한 경우, 추행의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 이하(특별감경영역) [선고형의 결정] 징역 8월 피해자에 대한 유형력의 행사나 추행의 정도가 비교적 중하지 아니한 점, 피고인이 준강제추행죄 등으로 2회 벌금형을 선고받은 이외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그러나, 이 사건 범행은 피고인이 찜질방 내에 잠들어 있는 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자의 엉덩이에 피고인의 성기를 갖다대는 등의 방법으로 피해자를 추행한 것으로, 범행 경위와 방법 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인은 이 사건 이전에 이미 같은 유형의 성폭력범죄로 2차례에 걸쳐 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 불구하고 또다시 이 사건 범행을 반복하여 저지른 점, 피고인의 행위로 인하여 나이 어린 피해자가 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 진심으로 반성하기보다 자신의 행동을 합리화하는 모습을 보이고 있는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 이러한 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 피고인에 대한 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간등)의 점의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 13세 미만인 피해자 F(여, 11세)의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 강제로 추행하였다는 것이다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 13세 미만인지 알지 못하였다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제1항에서 정하는 13세 미만 미성년자에 대한 강간죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 이러한 법리는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 준강제추행죄에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 나. 관련 증거에 의하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 만 11세 11개월인 초등학교 6학년생으로(G생), 이 사건 범행 발생 약 3개월 후 이루어진 신체측정결과에 의하면 143cm의 신장에 앳된 얼굴을 하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 검찰 조사과정에서 "피해자가 자는지 안 자는지 확인하기 위해 피해자의 신체 부위를 만지고 피고인의 다리를 피해자의 엉덩이 쪽에 올리고 밀었다. 성기 부위를 비비려고 하는 순간 바로 피해자가 잠에서 깼고, 피고인도 놀라 그 자리에서 일어나 위쪽 계단으로 올라갔다. 불과 1~2초 만에 일어난 일이다."라고 진술하고, 이 법정에서도 "찜질방에서 피해자를 처음 보았을 때 피해자가 이불을 덮고 있는 상태에서 발과 다리가 보였고 얼굴은 보지 못하였다. 피해자의 다리를 보고 괜찮다는 생각이 들어 본능적으로 피해자가 어떻게 생겼는지, 예쁜지, 얼굴을 확인하고 싶은 마음이 들었다. 피해자의 얼굴을 확인하기 위해 피해자의 옆에 눕게 되었는데 그 당시에도 피해자가 등을 돌리고 자고 있어 피해자의 얼굴을 보지 못하였다. 피고인이 피해자의 몸 위에 다리를 올리자 피해자가 잠에서 깼고 순간 피해자가 어리다는 것을 알게 되어 바로 그 자리를 떠났다"라고 진술하여, 피고인은 범행 당시 피해자가 13세 미만의 아동인지는 전혀 몰랐고 범행 이후 피해자의 얼굴을 보게 되어 어리다는 것을 알았다는 취지로 주장하고 있는 점, 피해자는 수사기관에서 조사를 받을 때 "피해자가 찜질방에서 옆으로 웅크리고 자고 있었는데 피고인이 피해자의 오른쪽에 누워 피해자의 등 쪽을 바라보고 웅크린 상태에서 피고인의 몸을 피해자의 몸에 밀착시키고 있었고, 등 뒤에서 누가 자꾸 미는 느낌이 들어 일어났는데 그때 피고인이 피해자의 눈을 보고 재빨리 일어나 계단 위로 올라갔다"라고 진술하여 범행 당시와 범행 직후의 상황에 대해서 피고인의 진술과 대부분 일치하는 점, 이 사건 범행이 일어난 장소는 찜질방 수면실 내부로 다소 어두웠던 점, 피해자는 찜질복을 입은 상태에서 이불을 덮고 있었던 점, 피고인은 이불 밖으로 나와있는 피해자의 다리를 보고 피해자에게 접근한 다음 피해자의 발 부위를 만지거나 피해자의 등 뒤에서 피해자의 신체를 접촉하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자에게 신체적 접촉을 한 것은 짧은 순간이었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인이 피해자의 얼굴이나 체격, 전체적 인상을 정확히 파악하지 못했을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 13세 미만인 사실을 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 준강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.