의정부지방법원고양지원-2015고단3492

범죄사실 피고인은마약류취급자가 아니다. 피고인은 2013. 2. 22. 21:00경 서울 강남구 C에 있는 피고인이 운영하는 D골프연습장에서 E로부터 비닐봉지에 들어있는 향정신성의약품인 메트암페타민(속칭 필로폰, 이하 필로폰이라 함) 약 10그램을 300만 원에 매수하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 증인 E의 일부 법정진술(제3, 12회 공판기일에서의 것) 1. 압수조서, 압수목록 1. 통화내역이 저장되어 있는 CD 사본 1. 수사보고(추징금 산정) [피고인은 제1회 공판기일에 이 부분 공소사실을 자백하였다. 피고인은 제2회 공판기일부터 이 부분 공소사실을 다투고 있다. 다투는 취지는 '피고인이 F에게 300만 원을 빌려주면서 E를 통하여 위 돈을 전달하였는데, E가 피고인 몰래 필로폰을 놓고 갔고, 피고인은 나중에 E가 놓고 간 물건이 필로폰인 사실을 확인하고 이를 반환하였다'는 것이다. 그러나 피고인의 위 변경된 법정 진술은, 그 자체로도 경험칙상 쉽사리 납득되지 않고, 특히 검사가 탄핵증거로 제출한 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 각 진술기재에 비추어 보면 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 이와 같이 법정에서 진술을 번복하게 된 경위에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 한편, 변경된 법정진술에 의하여도, 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에 E가 필로폰을 가져왔고, E에게 돈을 교부한 사실은 인정하고 있다. 그렇다면 위에 든 증거들에 의하면, 피고인과 E 사이에 필로폰과 돈이 교환된 것을 필로폰 매매로 평가할 수밖에 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 수강명령 형법 제62조의2 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 양형의 이유 [권고형의 범위] 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) > 기본영역(1년~2년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인이 매수한 필로폰의 양이 상당하고, 범행 후 정황이 나쁜 점(불리한 정상), 피고인에게 동종 전과가 없고, 매수한 필로폰을 유통한 자료가 없는 점(유리한 정상), 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위 등 이 사건 기록과 공판과정에서 파악한 모든 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2013. 8. 31. 23:00경 의정부시 G에 있는 피고인 소유의 건물 내부에서 E로부터 비닐봉지에 들어있는 필로폰 약 10그램을 300만 원에 매수하였다. 나. 피고인은 2013. 9. 5. 00:00경 서울 강남구 C에 있는 피고인이 운영하는 D골프연습장에서 E로부터 비닐봉지에 들어있는 필로폰 약 30그램을 1,200만 원에 매수하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인과 E의 통화내역, E의 통화 당시 위치, E의 직업, 피고인의 모발 감정 결과, E와 접견인들(피고인 포함) 사이의 대화 내용 등을 보면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 E로부터 필로폰을 매수한 것이 아닌지 의심이 든다. 그러나 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 이 부분 공소사실에 관한 직접 증거로는 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서, E가 이 법정에서 한 법정진술(제12회 공판기일에서의 것), E에 대한 각 검찰 진술조서(피고인과 대질 당시 진술한 부분 포함), E에 대한 각 검찰피의자신문조서, H에 대한 검찰진술조서가 있다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 위 증거들 중 피고인, E의 각 검찰 진술은 증거능력이 없고, 증거능력이 있는 E의 법정 진술과 H의 검찰 진술은 그 신빙성에 의심이 가는 사정이 있다. 그리고 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는, 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 먼저, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 본다. 살피건대, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 검사가 직접·개별적으로 신문하였다고 볼 증거가 없어 이를 검사가 작성한 피의자신문조서로 볼 수 없고, 다만 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서로 볼 수밖에 없는데(대법원 2003. 10. 9. 선고 2002도4372 판결 등 참조), 피고인이 그 내용을 부인하였으므로, 증거능력이 없다. (실무에서 검사가 모니터를 통해 실시간으로 수사관이 작성하고 있는 피의자신문조서의 내용을 확인하고 있고, 수사관에게 메신저로 보완질문을 요청하는 등의 방법으로 피의자신문이 이루어진다고 하더라도, 담당 검사가 임석하지 않은 상태에서 피의자신문이 이루어졌고 또 검사가 직접·개별적으로 신문하지 않았다면, 위와 같은 사정만으로 위 각 피의자신문조서를 검사 작성의 피의자신문조서로 볼 수는 없다.) 나. 다음으로, E에 대한 각 검찰 진술조서(피고인과 대질조사 시 E의 진술 부분 포함)와 각 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 본다. 1) E에 대한 각 검찰 진술조서의 증거능력 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 등 참조). 따라서 변호인이 주장하는 바와 같이, 피의자의 지위에 있지 아니한 E에 대하여 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도, 그 진술의 증거능력을 부정할 수는 없다. 형사소송법 제244조의4 제3항, 제2항, 제244조 제2항은 '검사 또는 사법경찰관은 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에도 피의자신문조서를 작성할 때와 마찬가지로 피의자가 아닌 자를 조사한 조서를 그 사람에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 한다'고 정하고 있고, 형사소송법 제312조 제4항은 '위와 같은 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술 등에 따라 증명될 뿐만 아니라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다'라고 정하고 있다. 그런데 E에 대한 위 각 진술조서는 E가 문맹임에도 그 수사를 담당한 검사나 수사관이 이를 읽어 들려주었다고 볼 자료가 없고, 나아가 이 법정에서 E 진술에 의하여 진정성립이 인정된다고 볼 수도 없다(제3회 공판조서 증인신문조서 녹취록 제17쪽). 따라서 위 각 진술조서는 증거로 쓸 수 없다. 2) E에 대한 각 검찰피의자신문조서의 증거능력 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다. 이는 검사가 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인에게 수사기관에 출석할 것을 요구하여 그 증인을 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지이다(대법원 2013. 8. 14. 선고 2012도13665 판결, 대법원 2000. 6. 15. 99도1108 전원합의체 판결 등). 기록에 의하면, E에 대한 각 검찰피의자신문조서는 E가 이미 제3, 8회 공판기일에 증언을 마친 후 검찰에서 출석을 요구하여 E를 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서인 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 위 각 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였으므로, 위 법리에 따라 증거능력이 없다. 다. 그 외에 검사가 제출한 증거들 중 이 부분 공소사실에 직접 들어맞는 듯한 증거로는 E가 이 법정에서 한 진술(제12회 공판기일에서의 진술) 및 H에 대한 검찰 진술조서가 있다. 그러나 E와 H의 위 각 진술은, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다. 이 부분 공소사실은 E가 평소에 알고 지내던 H에게 부탁하여 H가 운전하는 자동차를 타고 이 부분 각 공소사실 기재 장소로 이동하여 피고인에게 필로폰을 각 판매하였다는 것이다. E는 이 법정에서 제12회 공판기일에 이에 들어맞는 진술을 하였고, H는 검찰에서 E를 차에 태우고 위 각 장소에 데려다주었다고 진술하였다. 그러나 H는 이 법정에서 2회에 걸쳐 E가 시킨 대로 진술하였을 뿐, E를 차에 태우고 위 각 장소로 이동한 적이 없다고 진술하였다. H는 그 근거로서 자신이 마약 사건으로 수감된 후 같은 방에 있던 E를 처음 알게 되었고, 이 부분 공소사실 기재 일시경에는 E를 알지 못하였다고 진술하였다. H의 위 법정진술은 아래와 같은 정황으로 뒷받침되고 있다. E는 H를 알게 된 경위에 관하여 이 법정(제12회 공판기일)에서 H가 운영하는 I를 자주 이용하면서 알게 되었다고 진술하였다. 그러나 E는 이 법정에서 위 I의 대략적인 위치나 그곳까지 가는 경로도 진술하지 못하였고, H와의 대질 신문 과정에서는 사무실의 구조, 리프트의 개수, H의 평소 옷차림에 관하여 기억하지 못하였고, 이를 추궁당하자 얼버무리는 태도로 일관하였다. 또한 E는 제3회 공판기일에는 H를 교도소에 들어오기 전에 알지 못하였다고 진술하였다(증인신문조서 녹취서 제28쪽). H는 이 법정에서 자신이 검찰에서 E를 차에 태우고 위 각 장소에 데려다주었다고 진술하게 된 동기와 경위에 관하여 진술하였다. 그 내용은 '의정부교도소에 있다가 경주교도소로 이감되었는데 E가 "자신을 다시 의정부교도소로 이감시켜주겠다"고 하였고, 이에 그 대가로서 그렇게 진술하였다'는 것이다. H는 실제로 경주교도소에 이감되었다가 다시 의정부교도소로 이감되었고, 의정부교도소 수용 중에 검찰에 참고인으로 출석하여 위와 같은 진술을 하였다. E, H와 같은 방에 수감되어 있던 J은 이 법정에 2회 출석하여 H가 의정부교도소에 수감되면서 E와 H가 서로 알게 되었다는 취지로 H의 진술에 들어맞는 진술을 하였다. 특히, J은 이 법정에서 H가 검찰에 출석하여 진술하기 전에 E와 H가 서로 통화내역이 없는 점을 의심받게 될 것을 대비하여 E가 H에게 '대포폰을 사용하였다고 진술하라'고 지시하였다고 증언하는 등 그 정황을 구체적으로 진술하여 신빙성이 있다. E는 H 외에도 운전을 해주는 다른 '동생'이 있다는 취지의 진술을 하였으나, 수사기관이나 이 법정에서 그 동생의 신원을 밝히지 않았다. 또한 E는 제3, 8회 공판기일에 이 부분 공소사실에 관하여 '기억나지 않는다'는 취지로만 진술하다가, 검사가 위증 혐의로 입건한 후 제12회 공판기일에서야 이 부분 공소사실에 들어맞는 진술을 하였다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 위 무죄 부분에 관한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.