부산지방법원서부지원-2019고단1424

범 죄 사 실 피고인 A은 2013. 4. 14.까지 김해시 D에 있는 포장재 제조업체인 E(주)의 전무이사로 근무하다가 2013. 4. 15.경부터 현재까지 위 회사의 주주이자 대표이사로 근무하면서 위 회사 업무를 총괄하는 사람이고, 피고인 B는 2003.경부터 2016. 3.경까지 위 회사의 회계 및 경리업무를 전담하면서 2006.경부터 2017. 7.경까지 위 회사의 이사로 등기되어 있던 사람이다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인 A은 2009. 9. 8.경 위 E(주) 사무실에서 피고인 B에게 “회사자금에서 2,000만 원을 개인적 용무로 빌려달라.”라고 요청하였고, 이를 승낙한 피고인 B는 같은 날 대표이사에게 보고하거나, 이사회의 승인을 받지 아니한 채, 임의로 자신이 업무상 관리하고 있던 피해자 E(주) 명의의 기업은행 계좌에서 피고인 A 명의의 우체국 계좌로 2,000만 원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관하던 피해자 소유의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 가. 업무상횡령 1) 피고인은 2016. 1. 8.경 위 E(주) 사무실에서 F 명의의 개인 계좌를 보관, 관리하고 있음을 기화로 F 명의의 계좌에 보관되어 있던 2,500만 원 중 1,500만 원을 피고인의 처 G 명의로 E(주) H은행 계좌로 송금하는 방법으로 위 G이 E(주)에 대여금을 지급한 것처럼 가장한 후, 2016. 8. 26.경 E(주) 명의의 H은행 계좌에서 위 G 명의의 I 계좌로 위 대여금 상환 명목으로 60만 원을 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그 무렵부터 2017. 5. 8.경까지 총 14회에 걸쳐 1,860만 원을 송금하여 그 차액 360만 원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 피해자 소유의 재물을 횡령하였다. 2) 피고인은 2016. 5. 19.경 위 E(주) 사무실에서 피해자 E(주)의 거래처인 J에 포장용 박스를 납품한 후, 그 대금 14만 원을 J으로부터 피고인 명의의 우체국 계좌로 송금받아 업무상 보관하던 중, 이를 피해자의 계좌로 이체하지 아니하고 생활비 등으로 임의 소비한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 그 무렵부터 2018. 3. 7.경까지 위와 같은 방법으로 43회에 걸쳐 합계 11,863,400원을 위 계좌로 송금받아 생활비 등으로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 피해자 소유의 재물을 횡령하였다. 3) 피고인은 2016. 6. 24.경 위 E(주) 사무실에서 피해자 E(주)의 거래처인 K에 포장용 박스를 납품한 후, 그 대금 140만 원을 K으로부터 피고인 명의의 우체국 계좌로 송금받아 이를 업무상 보관하던 중, 이를 피해자의 계좌로 이체하지 아니하고 생활비 등으로 임의 소비한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 그 무렵부터 2017. 12. 28.경까지 위와 같은 방법으로 5회에 걸쳐 합계 4,844,000원을 위 계좌로 송금받아 생활비 등으로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 피해자 소유의 재물을 횡령하였다. 4) 피고인은 2016. 12. 23.경 위 E(주) 사무실에서 피고인이 업무상 보관하고 있던 피해자 E(주) 명의의 H은행 계좌에서 피고인 명의의 우체국 계좌로 영업비 명목으로 1,000,000원을 임의로 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 그 무렵부터 2017. 12. 11.경까지 10회에 걸쳐 합계 8,550,000원을 송금하여 생활비 등으로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 피해자 소유의 재물을 횡령하였다. 나. 업무상배임 피고인은 2014. 8. 25.경 위 E(주) 사무실에서 L(주)과 E(주)의 추가 공장을 4억 700만 원(부가세 포함)에 건축하기로 하는 공사계약을 체결하였고, 이후 위 건축공사 과정에서 5,000만 원 상당의 추가 공사가 발생하였으므로 최종 공사대금은 부가세를 포함하여 4억 6,200만 원이 되어야했다. 그러나 피고인은 2014. 11.경 위 E(주) 사무실에서 L(주)와 공사비를 정산하는 과정에 그 임무에 위배하여 공사대금을 4억 8,400만 원(부가세 포함)으로 부풀린 계약서를 다시 작성하고, E(주) 명의 계좌에서 2014. 11. 22.경 2억 원, 2014. 12. 19.경 3억 5,200만 원 합계 5억 5,200만 원을 L(주) 명의의 계좌로 지급한 후, 2014. 12. 22.경 L(주)로부터 6,800만 원을 E(주) 명의 계좌로 송금받아, 최종 4억 8,400만 원을 L(주)에 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 L(주)에 공사대금 과다지급분 2,200만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E(주)에 동액 상당의 손해를 가하였다. 다. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공정자기록등행사 피고인은 2017. 7. 20.경 위 E(주) 사무실에서 사실은 위 회사의 주주인 피고인, M, N, O가 참여하여 주주총회를 개최한 사실이 없었고, 피고인의 아들 N을 사내이사로 선임한 사실이 없음에도 2017. 7. 20. 정상적으로 주주총회를 개최하고, M, O가 참석하여 N을 사내이사로 선임하는 것에 동의한 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 후, 2017. 7. 26.경 창원지방법원 김해등기소에서 세무법인 P의 성명불상의 직원을 시켜 위와 같은 사정을 모르는 위 김해등기소 담당공무원으로 하여금 E(주)의 법인등기부에 N을 이사로 전산입력 하도록 하고, 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 법인등기부를 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 위 김해등기소에 불실의 사실이 기록된 법인등기부를 비치하게 하여 행사하였다. 3. 피고인 B의 단독범행 피고인은 2010. 3. 17.경 위 E(주) 사무실에서 피고인의 휴대전화 요금 68,230원을 피고인이 업무상 관리하던 피해자 E(주)의 비자금 계좌인 Q 명의의 우체국 계좌에서 결제되게 한 것으로 비롯하여 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 그 무렵부터 2014. 4. 1.경까지 위와 같은 방법으로 20회에 걸쳐 합계 973,430원의 피고인의 휴대전화 요금을 결제되게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 소유의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술 1. 증인 R의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 녹취록(수사기록 1920면) 1. 등기사항전부증명서, 기업은행 예금거래내역서(법인통장), 우체국금융거래명세표(Q,비자금), H은행 거래실적표, 민간공사표준도급계약서, 정관(E 주식회사), E(주) G 거래내역, 거래처원장(내용), H은행 법인통장 내역서(G 관련), H은행 법인통장 내역서(S 관련), 우체국 예금거래 내역서(A), A 우체국통장 거래내역서(J, T), 민간건설공사 표준도급계약서, H은행 법인통장, I거래내역서(G), H은행 회신자료(E), 우체국 금융거래명세조회(A), 수사보고(고소인 제출자료 분석 보고), 고소인 제출 예금거래내역서, 법인등기부, 주식양도증서, 주식양도양수계약서, 주식등변동상황명세서(2018. 3. 31. 현재), 은행거래내역, 각 예금거래내역, 통장거래내역, 임시주주총회의사록(2017. 7. 20.), 이사회의 사록(2017. 7. 20.), 수사보고(수사기록 1856면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 판시 범죄사실 제1항 기재 업무상횡령죄는 형법 제30조 추가, 판시 범죄사실 제2의 나항 기재 업무상횡령죄는 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제1항 기재 업무상 횡령죄는 형법 제30조 추가), 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A의 주장 1) 판시 범죄사실 제1항 기재 범죄행위에 관하여 피고인 A은 판시 범죄사실 기재 금원을 피고인 B로부터 빌렸을 뿐 E 주식회사로부터 교부받은 것이 아니고 피고인 B에게 위 금원을 변제하였다. 2) 판시 범죄사실 제2의 가항 기재 범죄행위에 관하여 피고인 A은 E 주식회사에 투자, 대여한 금원과 관련하여 관행에 따라 회사로부터 직접 송금받거나 회사의 대금채권을 양도받아 상환금에 충당하였다. 나아가 피고인 A은 판시 범죄사실 제2의 가항 4) 별지 범죄일람표 4 기재 금원 중 1,510,558원만을 개인적으로 사용하였고, 나머지 7,039,442원은 실제 영업을 위해 지출하였다. 3) 판시 범죄사실 제2의 나항 기재 범죄행위에 관하여 E 주식회사와 주식회사 L 사이 체결된 2014. 8. 25.자 공장신축공사 도급계약의 공사대금은 실제 4억 8,400만 원이었으므로, 피고인 A이 공사대금을 허위로 부풀려 지급하였다고 볼 수 없다. 4) 판시 범죄사실 제2의 다항 기재 범죄행위에 관하여 E 주식회사가 설립된 이후 지금까지 주주총회가 제대로 개최된 적이 한 번도 없었고 현장 근로자들이 모두 주주였으므로 형식적인 절차를 생략한 채 주주들의 동의 하에 자유롭게 회의록을 작성하여 왔다. 판시 범죄사실 기재 회의록 작성 당시 M 등이 의결권 행사를 위임하거나 절차 생략에 동의하였다. 나. 피고인 B의 주장 판시 범죄사실 제1항 기재 범죄행위와 관련하여 피고인 B는 피고인 A의 요청으로 사전에 회사의 허락 또는 동의가 있었다는 전제 하에 피고인 A에게 2,000만 원을 교부하였으므로 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실 제1항 기재 범죄행위에 관하여 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인 A은 E 주식회사 명의 계좌에서 피고인 A 명의 계좌로 직접 2,000만 원을 교부받아 아파트 매수에 사용한 점, 피고인 A은 이 법정에서 피고인 B가 회사의 자금을 관리하는 경리라는 지위를 고려하여 피고인 B에게 금원의 대여를 부탁하였다고 진술한 점, 결국 피고인 A이 수령한 2,000만 원이 E 주식회사의 자금인 사실을 충분히 알 수 있었던 점, 피고인 A은 이 법정에서 “일단 제가 급하니까 돈을 빌리는데 목적이 있었기 때문에 그런 것(회사 자금을 빌리는데 필요한 절차)까지 크게 상관을 하지 않고 빌려달라고 했다”는 취지로 진술한 점, 당시 대표이사였던 M은 이 법정에서 판시 범죄사실 기재 대여행위와 관련하여 전혀 알지 못한다고 진술하였을 뿐만 아니라, 설령 대표이사라고 하더라도 회사 소유의 재산을 사적인 용도로 함부로 처분하였다면 횡령죄가 성립하는 점(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도9773 판결 등 참조), 피고인 A은 피고인 B에게 위 2,000만 원을 변제하였다고 주장하나 이에 관한 어떠한 자료도 제출하지 못하고 있고, 설령 피고인 A이 주장하는 바와 같이 사후에 이를 반환하였다고 하더라도 이미 성립한 업무상횡령죄에는 아무런 영향이 없는 점 등을 종합하면, 피고인들에게 판시 범죄사실 기재 업무상횡령죄를 인정할 수 있고 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 판시 범죄사실 제2의 가항 기재 각 범죄행위에 관하여 1) 관련 법리 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다하더라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상 횡령죄를 구성한다 할 것이고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도10461 판결 등 참조). 나아가 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 등 참조). 2) 판단 가) 판시 범죄사실 제2의 가항 1) 기재 범죄행위에 대하여 기초사실 F은 2014년 피고인 A에게 본인 소유 주식 500주를 증여하는 내용의 주식양도증서를 작성하였고, 2016. 1. 2.경 본인 소유 주식을 매도하는 내용의 주식양도증서를 작성하였다. 한편 F은 피고인 A과 위 매매대금을 주식회사 E 주식회사에 투자하기로 하였다. 피고인 A은 2016. 1. 8. F 명의 계좌에 2,500만 원을 입금하였다. 위 금원 중 500만 원을 2014년 주식증여와 관련하여 증여세 부과를 회피하게 위해 형식상 지급한 것이고, 나머지 2,000만 원은 주식매매대금 명목이었다. G은 F 명의 계좌에서 990만 원을 인출하여 본인 명의 계좌에 입금하고, 1,500만 원을 인출하여 G 명의로 E 주식회사 명의 계좌에 입금하였다(수사기록 88, 1581면). 업무상횡령죄 성립 여부 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 위 인정사실에 의하면 피고인 A이 주장하는 경위에 의하더라도 G 명의로 입금된 1,500만 원은 F이 E 주식회사에 투자하기로 한 금원인 점, 결국 피고인 A은 F이 투자할 예정이었던 금원을 G 명의로 입금하였고, 2016. 8. 26.부터 2017. 5. 8.까지 G에 대한 차입금 변제 명목으로 1,860만 원을 입금한 점, 피고인 A은 위 금원이 피고인 A이 별도로 투자한 금원을 상환한 것이라고 주장하나 이는 거래처 원장(수사기록 738면)의 내용과 배치되는 점, 피고인 A은 당시 피고인 A의 E 주식회사에 대한 전체 대여금, 투자금을 정리한 후 소멸하는 채권액을 명확히 하는 등 변제받는 절차를 거치지도 않은 점, 피고인 A의 주장에 따르더라도 피고인 A과 함께 E 주식회사에 투자한 M 등은 변제 명목으로 어떠한 금원도 지급받지 못한 점 등을 종합하면, 피고인 A이 판시 범죄사실 기재 1,860만 원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 나) 판시 범죄사실 제2의 가항 2), 3), 4) 기재 범죄행위에 대하여 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인 A은 J, K과의 거래에서 발생한 거래대금을 모두 피고인 A 명의의 계좌로 입금시키거나, E 주식회사 명의 계좌에 보관된 금원을 피고인 A 명의 계좌로 입금시켜 아무런 제한 없이 사용한 점, 피고인 A이 당시 피고인 A의 E 주식회사에 대한 전체 대여금, 투자금을 정리한 후 소멸하는 채권액을 명확히 하는 등 변제받는 절차를 거치지도 않은 점(피고인 A이 처 G, 동서 S를 통하여 대여 또는 투자를 하였다고도 주장하는바 피고인 A의 채권액이 명확하지 않은 점을 고려하면 더욱 그러하다), 피고인 A은 2016. 5. 19.경부터 피고인 A 명의 계좌로 금원을 입금하기 시작하였는데, 당시 피고인 A이 투자 또는 대여한 금원은 2016. 2. 2.자 2,000만 원에 불과하고 피고인 A과 함께 E 주식회사에 투자한 M 등은 변제 명목으로 어떠한 금원도 지급받지 못한 점, 피고인 A은 판시 범죄사실 제2의 가항 4), 별지 범죄일람표 4 기재 금원 중 개인적으로 사용한 금액은 1,510,558원뿐이라고 주장하나 나머지 금원의 행방이나 사용처를 정확히 밝히지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 판시 범죄사실 제2의 가항 2), 3), 4) 기재 각 금원을 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 다. 판시 범죄사실 제2의 나항 기재 범죄행위에 관하여 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 E 주식회사와 주식회사 L 사이 체결된 2014. 8. 25.자 공장신축공사 도급계약과 관련하여 공사대금이 4억 8,400만 원(부가가치세 포함, 이하 공사대금은 모두 부가가치세가 포함된 금액이다)으로 기재된 도급계약서(수사기록 806면)와 공사대금이 4억 700만 원으로 기재된 도급계약서(수사기록 441면)이 모두 존재하는 점, 피고인 A은 위 공장신축공사와 관련하여 판시 범죄사실 기재와 같이 주식회사 L에 총 4억 8,400만 원을 지급한 점, 그런데 피고인 B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위 공장 신축공사의 실제 공사대금은 4억 700만 원이고 이후 5,500만 원 상당의 추가공사가 진행되었다는 취지로 진술한 점, 주식회사 L의 대표이사는 O와의 통화 중 각 도급계약서가 작성된 이유와 관련하여 “중2층 포함하고 전기 추가 일부 넣고 또 오버를 조금시켰어. 왜냐하면 세무서 넣는다고. (중략) 은행에서 넣는다고 부가세만 더 주고 조금 올린 거거든요”, “조금 더 올렸다고. 왜나하면 2천 몇 백인가 올렸어. (중략) 더 올려가지고 은행에 돈을 더 받아내기 위해서 그래 올려가지고, 그래 합치니까 4억 8천 계약서. 그건 뒤에 은행제출용 계약서거든요. 뒤에 있는 것은”이라고 언급한 점, 주식회사 L의 대표이사는 이후 수사기관에서 공사금액을 부풀려 E 쪽에 돈을 돌려 준 사실이 없다고 진술하였으나 피고인 A과 주식회사 L의 대표이사의 관계에 비추어 위 수사기관에서의 진술은 믿기 어려운 점, 실제 E 주식회사는 대출을 위해 거래대금을 허위로 부풀린 경우가 있었고(주식회사 U 관련 업무상배임 부분 참조) 피고인 A 역시 수사기관에서 동일한 취지로 진술한 점(수사기록 1899면), 피고인 A은 2020. 5. 19. 증 제19호증을 제출하였으나, 전자세금계산서에 수기로 기재된 “2014. 11. 70,000,000 추가공사” 문구 역시 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A이 주식회사 L에 공사대금을 2,200만 원[= 4억 8,400만 원 - (4억 700만 원 + 5,500만 원)] 부풀려 주식회사 L에 지급하였다는 사실이 인정된다. 라. 판시 범죄사실 제2의 다항 기재 범죄행위에 관하여 E 주식회사의 정관(수사기록 501면) 제30조에 따르면 이사는 주주총회에서 선임하게 되어 있는데, 피고인 A은 주주총회가 개최되지 않은 사실을 인정하고 있다. 나아가 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 실제 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의사록을 허위로 작성하는 등 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우 주주총회의 결의가 부존재한다고 보아야 하는 점(대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다9636 판결 등 참조), M은 이 법정에서 피고인 A의 아들을 이사로 선임할 것이라는 안건을 전혀들은 바가 없다고 진술한 점, 실제 M이 주장하는 바와 같이 피고인 A의 아들보다 오래 근무하고 경험이 풍부한 O, F 등을 두고 피고인 A의 아들을 이사로 선임할 특별한 이유가 존재하지 않는 점, 피고인 A 역시 수사기관에서 판시 범죄사실 기재 회의록과 관련하여 “M에게 받은 도장을 회계사무실에 가지고 가서 찍은 것이다”, “등기소에 이사 변동사실을 등록하려면 필요하다고 해서 작성해서 공증받은 것이다”(수사기록 1876면), “예전부터 주주총회를 제대로 한 적이 없다. 그래서 별 생각없이 회계사무소에서 알려주는 대로 의사록을 만들었다”(수사기록 1877면)라고만 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인들이 피해자 E 주식회사를 운영하거나 자금을 관리한 것을 기화로 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피고인 A의 경우 4,000만 원 이상을 횡령하거나, 2,200만 원 상당의 공사대금을 부풀려 지급하였고, 피고인 B의 경우 2,000만 원 이상을 횡령한 점은 피고인들에게 불리한 정상이다. 나아가 피고인 A은 주주총회 없이 본인의 아들을 이사로 선임하는 등 E 주식회사를 마치 개인 회사인 것처럼 운영하였다. 다만 피고인 A의 경우 결과적으로 횡령한 금액보다 많은 금액을 피해자 E 주식회사에 투입한 것으로 보이는 점, 공전자기록등불실기재 및 행사로 인한 사회적 폐해가 경미한 점, 피고인 B의 경우 직접 취득한 이익은 100만 원도 되지 않는 점, 피고인들이 초범인 점을 피고인들에게 유리한 정상으로 고려한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인들의 업무상배임 피고인들은 2014. 10. 1.경 피해자 E(주)의 거래처인 (주)U로부터 자동 글로아 1세트, 진동 결속기 2세트, 오토피타 1세트를 합계 1억 원(부가세 별도)에 구입하는 계약을 체결하면서, 그 임무에 위배하여 위 기계대금을 (주)U에 과다 지급한 다음 (주)U로부터 이를 환급받아 영득할 것을 공모하고, 그 무렵 위 기계를 1억 2,000만 원(부가세 별도)에 구매한 것처럼 허위의 계약서를 작성하여 (주)U에 교부하고, (주)U는 2015. 3. 24.경 위와 같은 허위의 계약서를 근거로 하여 부가세 포함 132,000,000원의 전자세금계산서를 피해자 E(주) 앞으로 발행하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 (주)U에게 피해자에 대한 2,200만 원 상당의 외상매출채권을 가지게 하고 피해자에게 동액 상당의 외상매입채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다. 나. 피고인 A의 사기 피고인은 2016. 1. 2.경 위 E(주) 사무실에서 위 회사의 주주들인 피해자 M, 피해자 F, 피해자 O에게 “회사 운영자금이 부족하다. 나도 많은 돈을 회사에 투자하였으니, 당신들이 가지고 있는 주식을 타인에게 매도하여 회사 운영자금으로 사용하자.”라고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인은 E(주)에 별도의 투자를 한 사실이 없었고, 피해자들로부터 주식을 교부받더라도 이를 타인에게 매도할 의사가 없었으며, 처음부터 원래 피고인이 보유하고 있던 E(주)의 주식은 피고인의 아들에게 양도하고, 피해자들로부터 피해자들의 주식을 교부받으면 이를 피고인 명의로 전환하여 위 회사를 사유화 하려고 하는 것이었다. 피고인은 2016. 1. 3.경 이에 속은 피해자 M로부터 위 E(주)의 주식 4,966주, 피해자 F, 피해자 O로부터 위 주식 각 2,500주, 합계 9,966주를 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 다. 피고인 A의 업무상배임 피고인은 2014. 9. 15.경 위 E(주) 사무실에서 E(주)의 주주인 C과 C 명의의 주식 4,000주를 E(주)에 양도하고, E(주)에서는 C에게 2014. 9.경부터 2018. 2.경까지 매월 200만 원을 지급하기로 하는 각서를 작성하였다. 피고인은 위와 같은 약정에 따라 C에게 매월 200만 원을 E(주) 명의의 계좌에서 지급하였기 때문에, C 명의의 주식을 위 약정에 따라 E(주) 명의로 변경하여야 할 임무가 있었음에도 이를 위배하여 2016. 3. 30.경 위 주식을 피고인 명의로 변경하여 취득하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 위 주식 4,000주(1주당 액면가 10,000원)에 상당하는 재산상 이익을 취득하고, 피해자 E(주)에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 업무상배임의 점에 관하여 1) 관련 법리 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조). 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 E 주식회사가 이 부분 공소사실 기재 계약에 기하여 주식회사 U에 1억 원 이상의 대금을 교부한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인들은 대출을 위하여 대금을 1억 2,000만 원으로 기재한 계약서(수사기록 478면)를 작성하였을 뿐 1억 2,000만 원이 실제 대금이 아니라는 사실을 주식회사 U 측이 잘 알고 있었다는 취지로 주장하고 있고, 실제 주식회사 U의 대표 V 역시 수사기관에서 동일한 취지로 진술한 점(수사기록 1907면)을 위 법리에 비추어 보면, E 주식회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어렵다. 나) 나아가 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도1916 판결 등 참조). 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인들과 주식회사 U는 대출 관련 편의를 위하여 합의 하에 허위의 대금을 기재한 계약서를 작성하였는데, 대표권남용 등에 관한 법률적 지식이 있는 일반인의 입장에서 볼 때 피고인들의 허위 계약서 작성행위는 재산상 손해 발생이라는 결과의 발생이 불가능할 뿐만 아니라 그 위험성도 없다고 할 것이므로 피고인들의 이 부분 공소사실 기재 행위가 배임죄의 불능미수에 해당한다고 보기도 어렵다. 3) 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다(다만 피고인들이 무죄판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 아니한다). 나. 피고인 A의 사기의 점에 관하여 1) M 등은 2014년경 피고인 A에게 주식을 일부 무상증여하기로 합의하였고 그 합의에 따라 주식양도증서를 작성하였다(수사기록 1642 내지 1644면). 다만 M이 증여하기로 합의한 주식의 주량과 관련하여 피고인 A과 M의 주장이 엇갈리나, 실제 일정 주식을 증여하기로 합의한 후 위 주식양도증서를 작성하였다는 사실에는 다툼이 없다. 피고인 B 역시 이 법정에서 “그런 상태에서 그러면 많이는 못하지만 다들 500주씩 내고 M 같은 경우에는 주식을 좀 많이 가지고 있었기 때문에 좀 더 내고 해서 무상증여 부분은 그렇게 이루어졌다”는 취지로 진술하였다. M은 이후 실제 증여가 이루어졌는지 피고인 A으로부터 들은 바가 없다고 주장하나 이는 이미 이루어진 증여계약의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는다. 한편 피고인 A은 이 부분 공소사실 기재 주식 중 일부는 피고인이 2014년 M 등으로부터 증여받은 주식이 포함되어 있다고 주장한다. 즉 피고인 A은 M 등으로부터 주식을 증여받았으나 증여세 관련 문제 때문에 피고인 A 앞으로 이전하지 않고 있다가 이 부분 공소사실 기재 매매계약을 체결하면서 종전 취득 주식까지 한꺼번에 이전하였다는 취지로 주장하고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 주장을 뒤집기 부족하다. 그렇다면 적어도 M 등이 2014년 증여하였다고 인정한 1,500주(M, O, F 각 500주)는 피고인 A의 이 부분 공소사실 기망행위로 인하여 처분되었다고 보기 어렵다. 2) 형사재판에서 범죄사실은 법관이 합리적 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거로 인정하여야 하므로, 검사가 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 이 부분 공소사실상 피고인 A의 범죄행위는 ‘피해자들의 주식 일부를 피고인 A이 아닌 제3자에게 매도하여 그 매매대금을 회사 운영자금으로 사용하자’는 취지로 피해자들을 기망하였으나 실제 이에 반하여 피고인 A이 피해자들의 주식 일부를 취득하였다는 것이다. 한편 이에 부합하는 직접적인 증거는 M의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술뿐이다. 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 M의 위 진술만으로 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 M 등을 기망하였다고 단정하기 어렵다. 가) 피고인 A은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게, M 등에게 주식 일부를 본인에게 팔고 그 대금을 회사에 투자하자고 요청하였으며 M 등이 이를 승낙하였다는 취지로 주장하였다. 나) 당시 E 주식회사의 경제적 사정이 좋지 않았던 것으로 보이고(2015년 기준 당기 순이익은 1,217만 원에 불과하였다. 수사기록 1021면), E 주식회사가 상장된 회사도 아닌데, 과연 제3자가 E 주식회사 주식을 1주 10,000원에 구매하려고 하였을지 의문이다. E 주식회사의 정관에 의하면 주식을 양도하기 위해서는 주주총회의 별도 승인을 받아야 하므로 제3자로서는 취득한 주식의 현금화가 쉽지 않은 점을 고려하면 더욱 그러하다. 오히려 피고인 A의 주장과 같이 회사의 경제적 어려움을 신속히 타개하기 위하여 실질적으로 E 주식회사를 경영하던 피고인 A이 M 등에게 주식 취득을 조건으로 하여 추가 자금을 투입하는 방식을 제안하였고, 추가 자금 투입을 보장하기 위하여 M 등 명의의 통장을 교부받았다고 보는 것이 자연스럽다. 다) M 등은 피고인 A으로부터 주식양도와 관련된 이야기를 듣고 본인 명의의 주식양도증서에 서명하여 피고인 A에게 교부하였다(수사기록 1646 내지 1658면). M은, 만약 M 등이 피고인에게 주식을 매도할 예정이었다면 양수인란에 피고인의 이름을 기재하여 교부하였을 것이라고 주장한다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 M 등은 2014년경 피고인 A에게 주식을 일부 증여하기로 합의하였고 그 합의에 따라 주식양도증서를 작성하였는데(수사기록 1642 내지 1644면), 피고인에게 귀속됨이 명백한 위 경우에도 양수자란에 피고인 A의 이름을 별도로 기재를 하지 않았다. 따라서 주식양도증서(수사기록 1646 내지 1658면)의 양수인란이 공란이라는 사정만으로 피고인 A이 제3자에게 주식을 매도할 것이라는 취지의 이야기를 하였다고 단정하기 어렵다. 라) M은 당시 피고인 A이 경리였던 피고인 B와 회사 자금을 횡령한 것으로 의심받고 있던 상황이었으므로 그런 상황에서 M 등이 피고인 A에게 주식을 넘겨주고 매매대금을 회사의 운영자금으로 쓰도록 한다는 것이 말이 되지 않는다고 주장한다(수사기록 1864면). 그러나 피고인 B의 횡령 혐의와 관련하여 처음 문제를 제기한 사람은 피고인 A인 것으로 보이고, 피고인 A으로부터 의뢰를 받은 R, X가 E 주식회사의 재정 상태를 확인하면서 피고인 B의 횡령 여부를 검토한 것으로 보인다. 나아가 M 등이 2016. 1.경 피고인 A에게 횡령 관련 의문을 제기하였다는 사실을 인정할 수 있는 증거는 제출되지 않았다(오히려 M 등은 스스로 고소장에서 2018. 2.경 피고인 A이 대출금의 이자를 낮추기 위해 나머지 주식도 피고인 A에게 매도할 것을 요구받고 이상하게 생각하여 금융기관에 확인한 후 피고인 A의 거짓말을 알 수 있었다는 취지로 기재하였을 뿐이다). 만약 M 등이 2016. 1.경 피고인 A의 횡령 혐의를 의심하고 있었다면 피고인 A에게 매수인이 백지로 된 주식양도증서를 교부하여 주식양도절차를 일임하였을지도 의문이다. 마) 피고인 A은 처 G 명의로 1억 원을 차용하여 2016. 1. 7. M 명의 계좌에 5,000만 원, O, F 명의 계좌에 2,500만 원을 입금하였고, 2016. 1. 8. 그 중 7,000만 원(M 명의 계좌에서 4,000만 원, O, F 명의 계좌에서 각 1,500만 원)을 재차 E 주식회사 명의 계좌로 입금하였다(각 계좌내역 및 수사기록 1581면 참조). 나아가 피고인 A 스스로도 2016. 2. 2. 2,000만 원, 2016. 6. 7. 18,936,680원을 E 주식회사 명의 계좌에 입금하였고, 동서 S를 통하여 E 주식회사에 2016. 9. 9.부터 2017. 2. 7.까지 총 6,970만 원, 처 G을 통하여 2017. 5. 12. 4,600만 원을 각 투자 또는 대여하기도 하였다. 피고인 A의 주장에 따르면 피고인 A, M, O, F이 이 부분 공소사실 기재 매매계약 이후 총 1억 2,000만 원(피고인 A, M 각 4,000만 원, O, F 각 1,500만 원)을 E 주식회사에 투자하기로 합의하였다는 것인데, 위 인정사실에 의하면 주식양도 이후 109,036,680원(= 4,000만 원 + 1,510만 원 + 1,500만 원 + 2,000만 원 + 18,936,680원)이 E 주식회사에 추가로 투입되어 피고인 A의 위 주장에 부합한다. 비록 피고인 A이 이후 O 명의 계좌로 2016. 3. 31.부터 2016. 9. 20.까지 1,550만 원을 임의로 출금한 사실(수사기록 84, 1869면), 판시 범죄사실 제2의 가. 1) 기재와 같이 G 명의 계좌로 2016. 8. 26.부터 2017. 5. 8.까지 이자 명목으로 1,860만 원을 임의로 출금한 사실이 인정되나, 이러한 행위가 E 주식회사에 대한 횡령행위가 되는지는 별론으로 하고, 위 인정사실만으로 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 M 등을 기망하여 주식을 편취하였다고 보기 어렵다(수사기록 1871, 1872면 참조). 3) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에게 무죄를 선고한다(다만 피고인이 무죄판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 아니한다). 다. 피고인 A의 C 명의 주식 관련 업무상배임의 점에 관하여 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 C과 E 주식회사 사이에 체결된 각서에는 “E(주) 대표이사 A님과 C님이 부유하고 있는 주식 4,000주를 A님에게 양도하고 이전에 E(주)와 관련된 모든 협의사항들을 무효로 하는 조건으로 2014. 9.부터 2018. 2.까지 매월 이백만 원을 지급하기로 협의하여 이에 상호간의 약속이행을 위하여 서명날인한다”라고 기재되어 있어, 주식의 취득주체를 E 주식회사가 아니라 피고인 A으로 명시하고 있는 점, 피고인 A은 검찰에서 이 부분 공소사실을 인정하는 취지의 진술을 하였으나(수사기록 1867면) 이후 이 법정에서 이 부분 공소사실을 부인하고 있는 점, 비록 이 부분 공소사실에 부합하는 내용의 C 명의 확인서(수사기록 1711면)가 수사기관에 제출되었으나, M의 이 법정에서의 진술에 따르면 이후 C이 M에게 위 각서를 돌려달라고 요청한 이후 위 각서를 파기한 것으로 보이는 점, 결국 위 각서의 객관적인 문언과 관련하여 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있는 것인지 의문인 점, 비록 위 각서상의 200만 원이 E 주식회사 명의 계좌에서 출연되었고 위 각서의 합의 당사자는 E 주식회사와 C으로 보이나, E 주식회사의 입장에서는 피고인 A의 교섭으로 인하여 C에게 본래 지급하던 금원인 월 350만 원이 월 200만 원으로 감액되었으므로 E 주식회사가 제3자를 위한 계약의 일환으로서 피고인 A에게 C 소유의 주식을 교부한 것이 일응 납득되는 점, 주식회사의 자기주식 취득은 상법 제341조의 요건 하에서 제한적으로만 허용되는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 E 주식회사의 계산 하에 본인 앞으로 주식을 이전하도록 하는 계약을 체결하는 것이 상법 제398조, 민법 제124조에 반하여 무효인지 여부는 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거만으로는 E 주식회사와 C 사이의 주식양도계약의 내용을 위 각서의 명문에 반하여 C이 E 주식회사에 주식을 교부하는 것으로 해석할 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에게 무죄를 선고한다(다만 피고인이 무죄판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 아니한다).