서울북부지방법원-2011고합204

범죄사실 피고인 A은 E 주식회사(이하 주식회사의 경우 '주식회사' 기재를 생략한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 E의 부사장이다. 피고인들은 공모하여, 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 시세조종행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2007. 2. 9. ~ 2007. 8. 17.까지 서울 영등포구 F빌딩 812호 E 사무실에서(2007. 7. 이후에는 서울 영등포구 G빌딩 931호로 이전), 별지 범죄일람표 기재 피고인 A 본인 및 자신의 회사, 직원, 지인과 피고인 B의 처 H 명의의 총 13개 증권계좌를 이용하여, 피고인 A은 피고인 B에게 수량 및 가격 등 매매조건을 구체적으로 정해주거나 당일의 매매수량 및 가격대를 포괄적으로 정해주거나 미수를 이용해서라도 주가를 부양하라고 지시하는 등의 방법으로 시세조종을 지시하고, 피고인 B은 위와 같은 피고인 A의 지시에 따라 개인용 컴퓨터를 이용하는 주식매매거래 방식인 홈트레이딩시스템(HTS)으로 코스닥 상장기업으로서 금융리스업을 하는 I 주식을 매매거래하였다. 1. 가장매매주문 피고인들은 공모하여, 주식의 실질적 권리이전을 의도하지 않고 코스닥상장 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키려는 목적으로, 2007. 2. 13. 09:42:13경 한국증권 개포지점에 개설된 피고인 A 명의의 계좌(계좌번호 : J)를 이용하여, I 주식 4,714주를 1,430원에 매도주문한 후, 그로부터 약 25분 25초 후인 10:07:38경 SK증권 역삼역지점에 개설된 같은 피고인 A 명의의 계좌로 동 주식 29,000주를 같은 가격인 1,430원에 매수주문하여 그 결과 4,714주를 계약 체결되게 한 것을 비롯하여 2007. 8. 17.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 251회에 걸쳐 1,923,172주를 유가증권의 매매거래에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래를 하는 행위를 하였다. 2. 통정매매주문 피고인들은 공모하여, 주식의 실질적 권리이전을 의도하지 않고 코스닥상장 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키려는 목적으로, 2007. 2. 13. 11:00:54경 한국증권 고객지원센터에 개설된 피고인 B의 처 H 명의의 계좌(계좌번호 : K)를 이용하여 I 주식 6,000주를 1,420원에 매수주문한 후, 3분 21초 후인 11:04:17경 동양종금 금융센터강남지점에 개설된 피고인 A 명의의 계좌(계좌번호 : L)를 이용하여 1,000주를 같은 가격인 1,420원에 매도주문하여 즉시 1,000주가 체결되게 한 것을 비롯하여 2007. 7. 31. 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 376회에 걸쳐서 1,411,957주를 자기가 매도·매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 통정한 후 매도·매수하는 행위를 하였다. 3. 고가매수주문 피고인들은 공모하여, 코스닥시장에서 매매거래를 유인할 목적으로, 2007. 2. 9. 13:43:25경 SK증권 역삼역지점에 개설된 A 명의의 계좌(계좌번호 : M)를 이용하여 직전 체결가보다 5원 높은 주당 1,380원에 10,800주를 고가매수 주문하여 549주의 거래가 체결되게 한 것을 비롯하여 2007. 8. 17. 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 1,605회에 걸쳐서 I 주식 3,719,518주를 고가매수 주문하여 그 중 1,168,676주가 체결되게 함으로써 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다. 4. 종가관여주문 피고인들은 공모하여, 코스닥시장에서 매매거래를 유인할 목적으로, 2007. 4. 18. 종가결정을 위한 단일가매매 호가접수시간인 14:57:06경 예상체결가격이 2,855원일 때, 대우증권 자산동수원점 N 명의의 계좌(계좌번호 : O)에서 2,900원에 10,000주를 매수주문하여 예상체결가격을 2,855원에서 2,890원으로 상승시켰고, 같은 날 14:59:06경 예상체결가격이 다시 2,865원으로 하락하자, 위 N 명의 계좌에서 다시 2,900원에 10,000주를 매수주문하여 예상체결가격을 2,890원으로 상승시켰으며, 호가접수 마감 직전인 14:59:53경 예상체결가격이 다시 2,885원으로 하락하자, 같은 계좌에서 종가를 2,900원으로 만들기 위해 또 다시 2,900원에 10,000주를 매수주문하여 예상체결가격을 2,900원으로 상승시켜 이날 종가가 2,900원으로 결정되게 하는 등, 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 98회에 걸쳐 2007. 2. 13. ~ 2007. 8. 17.까지 I 주식 1,155,976주를 매수주문하여 종가를 고가로 형성토록 하는 종가관여주문을 함으로써 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. 수사보고(시세조종행위 관련 거래매매장 및 체결장 첨부) 1. I(주) 주식의 불공정거래 조사결과 및 처리(안), 불공정거래 혐의내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙(2007. 8. 3.) 제41조 제1항, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(각 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 주식에 대한 시세조종 등 불공정행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정다수의 일반투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것인 점, 이 사건 시세조종행위는 피고인 A이 피고인 B에게 지시하여 약 6개월이라는 짧지 않은 기간 동안 집중적으로 가장·통정매매, 고가매수주문, 종가관여주문을 반복한 것으로 그 기간 동안 해당 주식의 주가가 급격히 상승한 점, 그로 인하여 피고인들에게 상당한 부당이득이 발생하였을 것인 점 등을 고려하면 피고인들의 죄책이 중하다고 할 것이다. 다만, 피고인들이 범행을 시인하고 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 A은 벌금형 3회 외에 별다른 범죄전력이 없고, 피고인 B은 아무런 범죄전력이 없는 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 성행, 건강상태, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 또는 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로, 2007. 2. 9. ~ 2007. 8. 17. 기간 중 판시와 같이 I 주식 총 17,199,904주를 매수하고 총 15,694,714주를 매도하는 과정에서 8,210,623주에 대하여 가장매매, 통정매매, 고가매수, 종가관여주문 등의 방법으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였고, 그 결과 합계 2,838,364,004원(= 실현이익 2,011,310,647원 + 미실현이익 827,053,357원)의 부당이익을 취득하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 변소 요지 공소사실 기재 부당이익액(2,838,364,004원)은 피고인들의 이 사건 시세조종행위 외에 코스닥 지수의 상승, 동종업계 종목의 주가 상승, I을 비롯한 리스사 캐피탈사의 M&A 기대감에 따른 상승세 등 같은 기간 I 주가의 상승을 초래한 다른 요인이 전혀 반영되지 않은 것으로 그 산정이 잘못되었다. 감정인 Q(이하 '감정인'이라고만 한다)의 감정서 기재 부당이익액(2,475,486,181원) 또한 이익액 산출 방법과 관련하여 그 결과를 좌우하는 지표, 요소 등의 도출 내지 반영에 오류가 있고 현실을 적절히 반영하지 못한 것으로 그 산정이 잘못되었다. 따라서 피고인들의 시세조종행위와 인과관계 있는 부당이익액이 입증된 바 없다. 3. 판단 가. 구 증권거래법 제207조의2는 시세조종행위 등 '위반행위로 얻은 이익'이 일정액을 초과하면 징역형의 법정형을 가중하고 벌금형의 상한도 상향되도록 규정하고 있다. 또한 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조 등에 의하면 구 증권거래법상 시세조종행위 등 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 몰수·추징하도록 되어 있다. 이와 같은 법률 규정 체계에 비추어 위 '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 한다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 나. 위 공소사실 기재 부당이익액이 적절하게 산정된 것인지 본다. 1) 위 공소사실 기재 부당이익액(2,838,364,004원)은 금융감독원의 조사 결과 산출된 금액을 그대로 반영한 것으로, 실현이익을 "(평균매도단가 - 평균매수단가) × 매도수량 - 제수수료"의 방식으로, 미실현이익을 "(시세관여 종료일 종가 - 평균매수단가) × 시세관여 종료일 잔량"의 방식으로 각 도출한 다음 위 각 금액을 합하여 산정한 것이다(이는 앞서 본 '이 사건 시세조종행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액'에 해당한다). 그런데 이 사건 시세조종기간인 2007. 2.경부터 2007. 8.경까지는 코스닥지수가 상승세에 있었고 I 동종업계 주가지수 또한 강한 상승세를 보이던 호황기였던 점, 당시 신문 등 언론매체에서 리스사·캐피탈사들에 대한 M&A 분석·전망 보도가 지속적으로 이루어졌고 실제 다수의 M&A가 성사되었으며 M&A 대상 회사의 주가가 급등하기도 하였는데, I에 대한 M&A 관련 보도도 수차례 있었던 점 등 I의 주가상승을 초래할 요인들이 다수 존재하였다. 이러한 사정에 이 사건 시세조종기간 동안 피고인들의 호가관여율(7.92%)에 비해 I의 주가변동폭(1,310원에서 3,925원으로 298.48% 상승)이 지나치게 컸던 점, 이 사건 시세조종기간이 약 6개월 정도로 장기여서 주가 상승에 다른 요인이 개입될 여지가 많았던 점 등을 종합하면, 이 사건 시세조종기간 동안 I의 주가상승분에는 이 사건 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 피고인들의 행위와 무관한 요인에 의한 주가상승분이 상당 부분 존재한다고 할 것이다. 그러나 위 방식으로 산정한 부당이익액은 피고인들의 시세조종행위로 인한 주가상승분에 의한 이익액과 그와 관계없는 요인으로 인한 주가상승분에 의한 이익액이 분리되어 있지 않으므로, 위 부당이익액을 피고인들의 시세조종행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것이라고 보기 어렵다. 2) 한편, 감정인의 감정서 기재 부당이익액(2,475,486,181원)은 사건연구방법론이라는 수익률 산출방법에 의하여 산출한 것으로, 당시 I의 주가는 이 사건 시세조종행위 외에 '코스닥 수익률', '여신금융업 수익률', '정상계좌 가격관여 순매수량'이라는 변수와 상관관계가 있다고 전제한 다음, 위 변수들을 반영하여 피고인들의 시세조종행위가 없었다면 형성되었을 2007. 8. 말경의 정상주가를 산정하고 이를 기초로 피고인들이 얻었을 정상이익을 산출하여 전체이득액에서 정상이익을 공제하는 방식으로 산정한 것이다. 그런데 위 감정서에서는 코스닥 수익률, 여신금융업 수익률, 정상계좌 가격관여 순매수량은 I 수익률에 양(+)의 영향을 주지만, 여신금융업 수익률이 I 수익률에 양(+)의 영향을 주는 이유는 코스닥 수익률이 여신금융업 수익률에 양(+)의 영향을 주고 그로 인해 I 수익률에 양(+)의 영향을 주기 때문이고, 코스닥 수익률의 영향을 제외한 여신금융업 수익률만으로는 오히려 I 수익률에 음(-)의 영향을 주어 이를 반영하면 피고인들의 부당이익액이 증가한다는 이유로 여신금융업 수익률을 정상주가 산정에서 배제하고 있다. 그러나 코스닥은 약 36개 업종의 약 970여개 기업이 모여서 된 하나의 주식시장으로 한 업종에 호재로 작용할 만한 사건이 있더라도 그것이 다른 업종에 악재로 작용할 수 있기 때문에 업종별 호재가 있을 때 코스닥 수익률만으로는 그 업종 안의 기업 수익률을 추정하는데 많은 제약이 있고, 각 기업이 모여서 한 업종을 구성하고 그러한 업종들이 모여 코스닥을 구성하기 때문에 그 업종 안의 기업은 전체 코스닥 시장의 영향보다 업종별 영향을 많이 받을 수 있을 것이며, 실제로 이 사건 시세조종기간 중 코스닥 수익률은 일평균 0.22% 상승하고 여신금융업 수익률은 일평균 0.5% 상승하여 더 유의미하게 상승하였고, 당시 위 업종에 M&A 이슈에 따른 기대감이 존재하였던 사정까지 존재하였다. 이러한 사정을 고려할 때, 위와 같은 여신금융업 수익률이 I 수익률에 음(-)의 영향을 주었다거나 위 변수를 정상주가 산정시 배제하는 것이 타당한지 의문스럽다. 또한 위 감정서에서는 이 사건 시세조종행위 종료시점의 정상계좌 가격관여 순매수량 및 코스닥 수익률을 고려한 정상주가를 1,377원으로 산출하였는데, 이는 시세조종행위 시점인 2007. 2. 초경 1,290원에서 불과 87원 상승한 것으로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 시세조종기간인 2007. 2.경부터 2007. 8.경까지 코스닥지수가 상승세에 있었고 I 동종업계 주가지수 또한 강한 상승세를 보이던 호황기였던 사정에 비추어 쉽사리 수긍하기 어렵다. 한편, 시세조종행위 종료시점의 실제 주가는 3,260원인바, 이렇듯 실제 주가가 산출된 정상주가에 비해 약 2.4배 정도라면 시세조종행위 종료 후에는 상당한 기간 내에 정상주가로 되돌아가야 하고 그 과정에서 동종업계의 다른 업체들보다 훨씬 큰 폭의 주가하락이 있어야 할 것인데, 시세조종행위 종료 후 6개월이 지난 시점까지 I 주가는 2,200원으로 하락하여 오히려 위 산출된 정상주가보다 높은 금액을 유지하였고 그 등락률도 -29.6%로 동종업계 여신금융업 평균 등락률 -20%에 비하여 불과 9%밖에 차이가 없어, 위와 같이 산정된 정상주가에 시세조종행위 이외의 주가변동요인이 합리적으로 반영되었는지 매우 의심스럽다. 결국 위 부당이익액 산정방식에는 변수가 되는 다른 요소들을 도출하는 방법이나 현실반영의 적절성에 문제가 있어 위 방식에 의한 산출결과를 그대로 믿기 어렵다. 다. 그렇다면, 검사가 제출한 증거 및 감정인의 감정서를 종합하더라도, 피고인들이 시세조종행위로 얻은 부당이익액이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 판시 시세조종행위로 인한 증거거래법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.