서울중앙지방법원-2016고합976

범죄사실 피고인 A은 프로L 구단 M(변경전 N)를 운영하는 주식회사 O(변경전 P 주식회사, 이하 '이 사건 회사'라고 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 이 사건 회사의 부사장인바, 피고인들은 이 사건 회사의 자금 관리, 집행 등 업무 전반을 총괄하고 있다. 1. 피고인들의 공동범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인들은 자금난을 겪던 프로L 구단 Q의 선수단을 인수하여 O를 창단하였으나, 이 사건 회사의 자본금이 5,000만 원에 불과하고, 투자자나 광고주 모집이 원활하지 않아 창단가입금 120억 원과 운영자금을 마련하지 못하던 중, 2008. 6. 30.까지 납부할 창단 가입금 2차 분할납부액 24억 원을 마련하지 못하여 L구단 창단 자체가 무산될 위기에 처하였을 뿐만 아니라, 메인 스폰서인 주식회사 R로부터 들어오던 후원금마저 중단되어 극심한 자금난을 겪게 되었다. 이에 피고인들은 이 사건 회사의 지분을 양도할 것처럼 행세하면서 신규 투자자를 모집하기로 공모하였다. 1) 피고인들은 2008. 7. 3. 서울 서초구 S에 있는 T의 사무실에서, T을 통해서 피해자 U에게 "10억 원을 투자하면, 2008. 7. 말까지 이 사건 회사의 지분 20%를 양도하겠다"고 거짓말하였다. 그 후 피고인들은 2008. 7. 14. 위 사무실에서 U에게 지분 20%를 2008. 10. 말까지 양도할 것처럼 행세 하였다. 그러나 사실은 피고인들이 U으로부터 투자금 10억 원을 받더라도 2008. 7. 말까지 내지 2008. 10. 말까지 이 사건 회사의 지분 20%를 양도할 의사가 없었다. 피고인들은 위와 같이 거짓말하여, 이에 속은 U으로부터 2008. 7. 4. 투자금 명목으로 10억 원을 이 사건 회사 명의의 V은행 명의의 계좌(계좌번호 W)로 교부받았다. 2) 피고인들은 2008. 8. 28. T의 사무실에서, 피해자 U에게 "추가로 10억 원을 투자하면, 2008. 10. 말까지 이 사건 회사의 지분 20%를 추가로 양도하겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인들이 U으로부터 추가 투자금 10억 원을 받더라도 2008. 10. 말까지 이 사건 회사의 지분 20%를 추가로 양도할 의사가 없었다. 피고인들은 위와 같이 거짓말하여, 이에 속은 U으로부터 같은 날 추가 투자금 명목으로 10억 원을 이 사건 회사 명의의 위 V은행 계좌로 교부받았다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 이 사건 회사의 대표이사로서 이 사건 회사의 수입금 계좌와 지출금 계좌를 구분하여 선수 트레이드 대금, 메인 스폰서 후원금 등 주요한 수익금이 입금되는 수입금 계좌를 직접 관리하면서 이 사건 회사의 자금관리, 집행 등 업무 전반을 총괄하고 있었고, 피고인 B은 이 사건 회사의 부사장으로서 피고인 A을 보좌하여 이 사건 회사의 자금관리, 집행 등 업무 전반을 맡고 있었다. 1) 허위거래, 미지급금 내지 예수금 계정을 활용한 회사자금 반출 피고인들은 리베이트 등 명목으로 사용할 비자금을 마련할 목적으로 회사 장부를 조작하여 회사 자금을 반출하여 횡령하기로 공모하였다. 피고인들은 2010. 2. 10. 11:11경 서울 X에 있는 V은행 Y지점에서, 메인스폰서를 영입한 이 사건 회사의 마케팅이사 Z이 준비한 AA이 운영하는 주식회사 AB 명의의 가짜 계약서 및 세금계산서를 근거로 이 사건 회사의 관리팀장 AC으로 하여금 이 사건 회사 명의의 V은행계좌(계좌번호 W)에서 4억 4,000만 원을 현금으로 인출하도록 한 후, 위 AB 명의의 AD은행계좌(계좌번호 AE)로 송금하도록 하고, 같은 날 11:26경 AA으로부터 부가가치세 4,000만 원을 공제한 차액 4억 원을 리베이트 자금을 전달할 Z명의의 AF은행계좌(계좌번호 AG)로 송금하도록 하였다. 이를 비롯하여, 피고인들은 2010. 2. 10.부터 2010. 5. 12.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 허위거래, 미수금 계정 내지 미지급금 계정을 활용하여 4회에 걸쳐 합계금 10억 4,000만 원을 임의 인출하여 리베이트 등 명목으로 사용하였다. 2) 임대보증금 계정을 활용한 회사 자금 반출 피고인 B은 2011. 9. 4. AH와 사이에 위 프로L 구단의 AI 구장 매점에 대하여 총괄 위탁계약을 체결하면서 받은 위탁보증금 23억 5,000만 원을, 2011. 10. 말경부터 임대 보증금 반환을 가장하여 임의로 반출하여 생활비, 개인채무 변제 등으로 사용하고 있었고, 피고인 A은 보고를 통해 위와 같은 사실을 알고 있었다. 피고인들은 공모하여 아래와 같이 임대차보증금 반환 명목으로 이 사건 회사 자금을 반출하여 개인적으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A은 피고인 B에게 생활비 등에 사용할 목적으로 비자금을 마련할 것을 지시하고, 피고인 B은 임대보증금을 반환하는 것치럼 가장하여 AH를 통해서 비자금을 마련하기로 하였다. 피고인 B은 2014. 3. 21. 10:02경 이 사건 회사 사무실에서 관리팀장 AJ으로 하여금 회사 명의의 AK은행계좌(계좌번호 AL)에서 위 AM 명의의 AD은행계좌(계좌번호 AN)로 임대보증금 반환 명목으로 3억 원을 송금하도록 한 후, 그 무렵 위 AJ을 통해 AH로부터 위 금액 상당액을 현금으로 돌려받아 피고인 A에게 전달하고, 피고인 A은 피고인 B으로부터 위와 같이 조성된 현금을 전달받았다. 이를 비롯하여, 피고인들은 2014. 3. 17.부터 2014. 10. 30.까지 별지 범죄일람표 순번 22 내지 23, 27 내지 29, 31 내지 34번 기재와 같이 9회에 걸쳐 합계금 6억 2,000만 원을 임의 인출하여 비자금을 마련한 후, 생활비 등 불상의 용도로 임의 사용하였다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임 1) 유흥주점 인수자금 대여 관련 업무상배임 피고인들은 이 사건 회사의 대표이사 내지 부사장으로서 이 사건 회사자금을 다른 사람에게 빌려줄 경우에 채무자의 변제자력 등을 조사하고 인적·물적 담보를 확보하는 등 사전에 채권 회수 방안을 마련할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 그 임무에 위배하여 변제자력 등을 조사하지 않고 별다른 담보도 없이 회사자금을 유흥주점 인수자금으로 빌려주기로 마음먹었다. 피고인들은 2014. 2.경 서울 강남구 학동사거리에 있는 커피숍에서, 유흥주점을 출입하면서 만난 AO에게 인수자금을 빌려주겠다면서 유흥주점 인수를 제안하고, 그 무렵 위 AO가 피고인들의 제안을 수락하여 서울 강남구 AP에 있는 'AQ'이라는 유흥주점을 인수하기로 하자, 같은 해 3. 4. 경비 명목으로 300만 원, 같은 달 21. 권리금 명목으로 7,000만 원, 같은 달 24. 임대보증금 명목 등으로 1억 1,627만 원, 같은 달 25. 인테리어 비용 명목 등으로 373만 원, 같은 해 4. 4. 물품구입비 명목 등으로 700만 원을 대여하는 등 합계 2억 원을 대여기간 3년, 이자 7%, 원리금 일시상환 조건으로 정하여 대여하였다. 그런데 위 AO가 별다른 재산이 없을 뿐만 아니라, 위 유흥주점의 임대인이 임대목적물의 양도 내지 담보제공을 금지하고 있고, 이 사건 회사도 위와 같은 사실을 알고 있어 임대인에게 양도 통지 내지 담보제공 통지 등을 하지 않아 실질적으로 임대목적물 내지 임대보증금이 담보로서 효력이 인정되지 않았다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 위 AO에게 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 이 사건 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 정관 등 지급기준 위배한 인센티브 소급 지급 관련 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(배임) 피고인들은, 위 회사의 대표이사 내지 부사장으로서, 인센티브 등 보수를 이사에게 지급할 경우에 이사회 결의 내지 주주총회 결의를 거치고, 정관이 정하는 총액 제한 규정 등 지급기준을 준수하여야 하는 업무상 임무가 있다. 그런데 이 사건 회사는 이사의 보수를 15억 원의 범위에서 이사회 결의로 정하기로 정관에 규정하였고, 2015년도 이사의 보수를 대표이사 3억 5,000만 원, 부사장 2억 5,000만 원으로 정하기로 이사회 결의로 결정하였다. 따라서 위 금액을 초과한 보수를 지급할 경우에 이사회 결의 내지 정관변경을 위한 주주총회 결의를 거쳐야 한다. 또한, 이 사건 회사는 광고를 유치한 직원들에게 매달 입금되는 광고 금액의 일정 비율을 인센티브 명목으로 지급하는데, 2010년부터 2011년까지 평균 5~6%를, 2012년부터 2014년까지 평균 2%를, 2015년부터 현재까지 평균 1%를 인센티브 명목으로 지급하고 있었고, 특히 메인스폰서인 AR로부터 광고를 유치한 인센티브에 대하여 위 광고를 유치한 이 사건 회사의 이사 Z에게 인센티브 등 명목으로 2010. 3.부터 2013. 7.까지 매달 평균 700만 원씩, 2013. 10.부터 매달 평균 200만 원씩 분할하여 지급하였다. 한편, 이 사건 회사는 자본금 20억 원 상당으로 모기업 없이 프로L구단을 운영하면서 창단 첫 해 6억 원의 순손실을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 12.까지 누적 순손실이 268억 원에 이르는 등 재정적으로 어려움을 겪고 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여, 2015. 12. 23.경 이 사건 회사 사무실에서, 위 보수 및 인센티브 지급기준, 지급절차 등을 위배하여 AR 및 AS 광고유치에 따른 인센티브 명목으로 소급하여 피고인 A에게 10억 원을, 피고인 B에게 7억 원을 지급하기로 한 후, 피고인들에게 부과된 세금을 대납하거나 차용금 변제에 사용하였다. 그 결과, 2015년도 피고인 A에 대한 보수 총액이 합계 19억 3,640만 원, 피고인 B에 대한 보수 총액이 합계 13억 4,640만 원에 이르렀다. 이로써 피고인들은 그 업무상 임무에 위배하여 피고인 A에게 10억 원 상당의, 피고인 B에게 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득하도록 하고, 위 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A의 단독 범행 가. 상품권 환전 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 위 1의 나. 2)항 기재와 같이 임대보증금 계정을 활용하여 임의로 인출한 회사자금이 위탁보증금 총액 23억 5,000만 원 상당에 이르자, 접대비 계정을 활용하여 상품권을 구입한 후 상품권 유통업체로부터 환전하는 방법으로 회사 운영자금을 임의로 인출하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 11. 24. 서울 양천구 AT에 있는 AU 백화점 AV점에서 이 사건 회사의 관리팀장 AJ을 통해서 관리팀 직원 AW로 하여금 접대비 명목으로 500만 원 상당의 상품권을 구입하도록 한 후, 즉시 그 부근에 있는 상품권 유통업체인 AX에서 수수료 275,000원을 공제한 현금 4,725,000원으로 환전하도록 하고, 위 AJ으로부터 위와 같이 조성한 현금을 돌려받았다. 이를 비롯하여, 피고인은 그 무렵부터 2016. 6. 22.까지 별지 범죄일람표-1 기재와 같이 위와 같은 방법으로 34회에 걸쳐 합계금 13억 4,500만 원 상당의 상품권을 구입한 후 수수료 5~5.5%를 공제한 금액을 현금으로 돌려받아 유흥비 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 임대료 대납을 통한 회사자금 반출 관련 업무상횡령 피고인은 2012. 12. 20. 이 사건 회사 사무실에서, 전 관리팀장 AC으로 하여금 피고인의 주거지인 서울 용산구 AY 아파트 AZ호의 임대료 월 350만 원을 대납하도록 지시하였다. 위 AC 및 후임 관리팀장인 위 AJ은, 피고인의 지시에 따라, 그 무렵부터 2016. 7. 20.까지 임대인인 피고인의 누나 BA 명의의 BB은행계좌(계좌번호 BC)로 월 임대료 350만 원씩 44회에 걸쳐 합계금 1억 5,400만 원 상당의 임대료를 대납하였다. 이로써 피고인은 개인적인 채무인 주거지 임차료를 업무상 보관 중인 이 사건 회사 자금으로 대납하도록 함으로써 이를 횡령하였다. 다. 차용원리금 변제 명목 회사자금 반출 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2008. 3.경 피고인 소유의 주식회사 BD(이하 'BD'라고 함)를 통해서 피고인의 누나인 BA 및 BE로부터 각각 100만 달러를 차용한 후, 2008. 7. 7. 그 중 12억 5,000만 원을 위 BD 명의로 이 사건 회사에 이자 약정 없이 대여한 적이 있다. 그런데 피고인은 2010. 1. 21. 신주 20만 주를 발행하면서 위 대여금 중 12억 원을 현물출자하고 이 사건 회사의 신주 20만 주를 취득하였으므로 BD의 이 사건 회사에 대한 12억원의 대여금 채권도 소멸되었다. 게다가 2010년 및 2012년 연말결산을 하면서 피고인에게 단기차입금이 초과 상환된 사실이 확인되자, 회계장부상 2010. 12. 31. 241,490,017원의 단기차입금이, 2012. 12. 31. 191,899,999원의 단기차입금이 피고인으로부터 신규 유입된 것처럼 가공하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 다른 사람으로부터 빌린 단기차입금이 피고인의 단기차입금에 포함되어 공시되어 있음을 기화로, 단기 차입금 원리금 상환 명목으로 송금을 지시하여 회사자금을 횡령하기로 마음먹었다. 1) 피고인은 2012. 1. 18. 이 사건 회사 사무실에서 전 관리팀장 AC으로 하여금BD의 대여금 채권에 대한 이자 명목으로 1억 원을 송금하도록 지시하고, 같은 날 위 AC이 이 사건 회사 명의의 AK은행 계좌(계좌번호 AL)에서 BD 명의의 AK은행계좌(계좌 번호BF)로 위와 같은 명목으로 1억 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 업무상보관 중인 이 사건 회사자금 1억 원을 횡령하였다. 2) 또한, 피고인은 2014. 4. 4. 이 사건 회사 사무실에서 관리팀장 AJ으로 하여금 BA 및 BE로부터 빌린 개인 차용금 합계 200만 달러에 대한 이자 명목으로 각각 미화 4만 달러(한화 42,220,000원)씩 송금하도록 지시하고, 같은 날 AJO BA 명의의 AK은 행계좌(계좌번호 BG)로 세금을 공제한 2만 9,000달러를, BE 명의의 미국 BH 은행계좌(계좌번호 BI)로 세금을 공제한 3만 4,720달러를 각각 송금하였다. 이를 비롯하여, 피고인은, 그 무렵부터 2016. 2. 25.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 BA 및 BE로부터 빌린 개인 차용금의 원리금변제 명목으로 업무상 보관 중인 이 사건 회사자금 합계금 1,150,000달러(한화 1,324,231,300원)를 송금하도록 하여 이를 횡령하였다. 3) 피고인은 2012. 12. 20. 이 사건 회사 사무실에서 이 사건 회사 직원 성명불상자로 하여금 사실 피고인의 단기차입금이 거의 소멸되었음에도 피고인의 단기차입금에 대한 이자 명목으로 3억 원을 송금하도록 지시하였고, 같은 날 위 직원이 이 사건 회사 명의의 AK은행계좌(계좌번호 AL)에서 피고인 명의의 V은행계좌(계좌번호 BJ)로 3억 원을 위와 같은 명목으로 송금하여 아파트 매입대금으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상보관 중인 이 사건 회사자금 3억 원을 횡령하였다. 3. 피고인 B의 단독범행 가. 임대보증금 반환 명목의 회사 자금 반출 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 1) 피고인은 2012. 1. 26. 이 사건 회사 사무실에서, 전 관리팀장 AC으로 하여금 개인 채무 변제를 위하여 BK 명의의 AK은행계좌(계좌번호 BL)로 1,000만 원을 송금하도록 지시하고, 같은 날 14:16경 AC이 이 사건 회사 명의의 AK은행계좌(계좌번호 AL)에서 BK 명의의 계좌로 1,000만 원을 송금하였다. 그 후 피고인은 AC으로 하여금 위인출금이 매장임차인 BM에 대한 임대보증금 반환금인 것처럼 장부를 허위로 작성하였다. 이를 비롯하여, 피고인은 그 무렵부터 2012. 11. 22.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 11회에 걸쳐 피고인, BK 및 BN 명의의 계좌로 합계 8억 원을 송금하도록 하여 개인 채무 변제, 생활비 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2) 피고인은 2011. 10. 26. 15:20경 이 사건 회사 사무실에서, 관리팀 직원 성명불상자로 하여금 이 사건 회사 명의의 AK은행계좌(계좌번호 AL)에서 AH의 부친 AM 명의의 AD은행계좌(계좌번호 AN)로 임대보증금 반환 명목으로 1억 원을 송금하도록 한 후, 같은 날 15:53경 AH로부터 AM 명의의 BO은행계좌(계좌번호 BP)에서 5,000만 원을, 다음 날 14:21경 2,500만 원을 B 명의의 AK은행계좌(계좌번호 BQ)로 돌려받았다. 이를 비롯하여, 피고인은 2011. 10. 26.부터 2012. 7. 18.까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표의 순번 1 내지 4번 기재와 같이 임대보증금 반환 등 명목으로 4회에 걸쳐 합계금 3억 원 상당을 인출한 후 2억 7,300만 원을 돌려받아 생활비, 개인채무 변제 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 3) 피고인은 2015. 1. 7. 14:05경 BR에 있는 AI구장에 있는 이 사건 회사 사무실에서, 관리팀 직원 성명불상자로 하여금 이 사건 회사 명의의 AK은행계좌(계좌번호AL)에서 위 AH의 부친 AM 명의의 AD은행계좌(계좌번호 AN)로 임대보증금 반환 명목으로 1,500만 원을 송금하도록 한 후, 같은 날 14:07경 위 AH로부터 1,500만 원을 위B 명의의 AK은행계좌(계좌번호 BQ)로 돌려받았다. 이를 비롯하여, 피고인은 2013. 3. 4.부터 2015. 1. 7.까지 별지 범죄일람표의 순번 5 내지 21, 24 내지 26, 30, 35 내지 37번 기재와 같이 임대보증금 계정을 활용하여 임대보증금 반환 등 명목으로 24회에 걸쳐 합계금 4억 6,100만 원을 임의 인출하여 생활비, 개인채무 변제 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. BS증권 예금채권 담보제공 관련 업무상배임 피고인은 이 사건 회사의 부사장으로서 대표이사를 보좌하여 위 회사의 자금관리업무를 총괄하고 있었으므로 개인 채무에 회사 재산을 담보로 제공하는 등으로 회사에 재산적 손해를 가해서는 아니되는 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2011. 11. 11. 서울 마포구 BT에 있는 대부업체인 주식회사 BU로부터 개인적으로 2억 원을 빌리면서 이 사건 회사 명의의 BS증권계좌(계좌번호 BV)에 입금된 2억 5,000만 원의 예금 채권을 담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 그 업무상 임무에 위배하여 위 BU에게 위 예금채권 상당액의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. 상품권 환전 관련 업무상횡령 피고인은 2015. 8. 21. 서울 양천구 AT에 있는 AU백화점 AV점에서 이 사건 회사의 관리팀장 AJ을 통해서 관리팀 직원 AW로 하여금 접대비 명목으로 1,000만 원 상당의 상품권을 구입하도록 한 후, 즉시 그 부근에 있는 상품권 유통업체인 AX에서 수수료 50만 원을 공제한 현금 950만 원을 환전하도록 하고, 위 AJ으로부터 위와 같이 조성한 현금을 돌려받았다. 이를 비롯하여, 피고인은 그 무렵부터 2015. 12. 11.까지 별지 범죄일람표-2 기재와 같이 위와 같은 방법으로 3회에 걸쳐 합계금 2,900만 원 상당의 상품권을 구입한 후 수수료 5~5.5%를 공제한 금액을 현금으로 돌려받아 유흥비 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 U, AC, BW, BX, BY, BZ의 각 법정진술 1. 증인 Z, AJ의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 2회 내지 5회 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. AH, AW, AA, AO에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 B의 진술서의 일부 기재 1. 수사보고(주식회사 O, BD 등기사항 전부증명서 첨부), 수사보고(참고인 AJ 자료제출), 수사보고(O 가입금 납부내역 첨부), 수사보고(참고인 AJ 임의제출자료 첨부보고), 수사보고(B PC에서 발견된 U 투자계약서 첨부), 수사보고(피의자 A 주거지에 대한 소유자 확인), 수사보고(참고인 AA 진술청취 보고), 수사보고(참고인 AA 임의 제출자료 첨부보고), 수사보고('대표님 통장보관내역' 압수자료 관련 사실 확인 보고), 수사보고(O 접대비 관련), 수사보고('주식회사 O-Z간' 거래내역 분석 보고), 수사보고(Z 수표 발행내역 첨부), 수사보고(A 주거지 압수물 중 증 제11호, AO 관련 자료 첨부), 수사보고(A 주거지 압수물 중 증 제11호, 자금집행보고 등 첨부), 수사 보고(AJ 임의제출 휴대전화 분석 보고), 수사보고(참고인 CA 및 CB 제출자료 첨부 보고), 수사보고(BA, BE에 대한 이자 지급 회계장부 기재내역), 수사보고(접대비 산정 근거), 수사보고(CC자료-CD 등 5건 검토보고), 수사보고(피내사자 재판 중 사건 범죄일자와 CD 등 5건과의 비교검토보고), 수사보고(피의자 A 등 부동산 소유여부 확인), 수사보고(A 취득 부동산 등기부등본 첨부), 수사보고(2차 계좌추적 결과보고), 수사보고[㈜CE 상대 5억 2,000만 원 A 계좌 이체경위 확인] 1. 2008. 7. 6.자 투자계약서, 각 LOAN AGREEMENT, 계약서(BZ-A), 주식매매계약서 (BZ-A), 2011, 2014 AI구장내 판매점 장기위탁계약서(AH), 2008 Main 스폰서를 위한 계약서(R), 2011 Main 스폰서를 위한 계약서(AR), 메인스폰서쉽계약서(AR), 투자 계약서 출력물, 'O-AB'간 계약서, Z님 대여금에 대한 경위서, 투자계약서 별첨 M구단 향후 자금계획, 2014. 4. 4.자 금전소비대차계약서, 위임장, 2014. 3. 24.자 부동 산임대차계약서 및 관련 인감증명서, 2014. 3. 4.자 금전소비대차계약서, CB 임대차 보증금 확인서 1부, 임대차보증금 확인서 및 영수증 1. P 통장 사본, 고소인의 처 CF협계좌내역, 2008. 7. 3. B 발신메일 및 당시 고소인이 작성한 송금의뢰서, 각 송금거래명세표, 통장사본, 2008. 7. 4. 10억 원 사용처 관련, 2008. 8. 28. 10억 원 사용처 관련, P V계좌 내역, 이메일 출력물 1부, 금융거래정 보제공요구서 및 거래내역(순번 55-1), 2010~2015년 광고계약 현황(15. 12. 31.), 통장내역(개인관련) 자료, 14. 3. 21. 3억 AH대표이체 현금화 완료, CG 가입금 납부 현황, CG 창단 가입금 지급, 2009년 단기차입금 내역, 2009년 감사보고서상 단기차 입금 내역, 대표이사 A 단기차입금, A 단기차입금, A 단기차입금(A+BD), A 단기차 입금(A2+BD2), 대표이사 단기차입금(A3+BD3), BA 단기차입금, 2010~2013년 현금인출 내역, BZ 회장님 금전대차 및 이자지급 내역, 25억 자기앞수표 사본, 영수증(BZ 8억 원 주주대여금), 7억 원 자기앞수표 사본, 각 매점보증금내역, 2015년 매점 계약자 및 보증금현황, 매점보증금 내역(CH제외), 매점보증금 내역(2015. 9. 13.), 2010~2012 광고료 및 인센티브 예상내역, AR-AS 광고금액/마케팅팀 인센티브, 임원 인센티브 임의 산정 내역, 2010~2012 스폰서 현황, 광고커미션(AR, AS), 2010~2013시즌 광고계약 현황, 2012년 광고계약 인센티브 현황, AJ[0빡회의메모(대표님)], 정기주주총회의사록(2015. 3. 27.자), 근로소득 원천징수영수증(A), 근로소득 원천징수영수증(B), 2009~2015 직원 연봉 현황, 계좌거래내역[O, B, AH(AM)], BM 매점임대보증금 출금내역, 계좌 거래내역, BS증권 계좌거래내역·CIF, 상품권 구입내역(2014~2016), BS증권 잔액 내역, 2008. 7. 4.자 분개장 1부, 2008. 8. 28.자 분개장 1부, 8억 원 횡령 관련 ㈜O AK은행 계좌 거래내역 1부, AH(AM) 관련 ㈜O AK은행 계좌거래내역 1부, 매점 임대보증금 반환 명목 횡령 관련 통합 계좌거래내역 1부, 2010. 5. 12. Z 2억 원 지급 관련 통합 계좌거래내역 1부, 2010. 3. 11.자, 4. 13.자, 5. 12.자 해당 분개장 1부, BA 임차료 관련 O AK은행 계좌거래내역 1부, BA 임차료 관련 분개장 1부, AJ PC '0빡회의' 중 '누님이자' 시트 출력물 1부, AJ PC '0빡회의' 중 '상품권' 시트 출력물 1부, PC에서 'CI 지도'를 실행한 후 'AX' 위치 특정한 프린트물, 관리팀장 AJ이 임의제출한 '2014~2016년도 법인카드 상품권 구입내역', 2010. 3. 11. ~ 2010. 5. 14. 해당 계좌거래내역 1부, 2010. 3. 11., 4. 13. 수표사본 및 입·출금 전표 1부, 관련 은행예금 원장 1부, 관련 분개장 1부, 2012. 1. 26. ~ 2012. 11. 30. 해당 계좌거래내역 1부, 관련 은행예금 원장 1부, 관련 분개장 1부, CJ PC 매점보증금(16. 7. 6.) 1부, CJ PC 매점보증금 내역 1부, CJ PC 통장내역(개인관련) 1부, CJ PC 부사장님 지급 건 1부, CJ PC 부사장님 매점보증금내역 1부, CJ PC 2012년 1월, 2월, 4월 자금입출금 내역 1부, 2011. 10. 26. ~ 2015. 1. 7. 해당 계좌거래내역 1부, 관련 은행예금원장 1부, 관련 분개장 1부, AJ PC 'AR CK' 시트 '2014. 3. 21. AH대표 3억 원 현금화 완료!' 문서 1부, AJ PC '0빡회의 메모' 1부, AJ PC '상품권' 파일 1부, 관련 분개장 1부, 2012. 12. ~ 2016. 6. 해당 계좌거래내역 1부, 관련 분개장 1부, AJ PC '누님이자' 파일 1부, 2012. 12. ~ 2016. 6. 해당 계좌거래내역 1부, 관련 분개장 1부, O 4억 4,000만원 자금 세탁 부분이 제외된 '2010. 2. 10. ~ 2011. 1. 11. AB 계좌 거래내역', AB 이메일(CL 과장) 1부, 자기 앞 수표 거래증명서 사본 1부, 세금계산서(CM, CN, CO), 2014. 4. 4.자 (대체)전표 및 근거서류 사본 1부, 2015. 1. 27.자 (대체)전표 및 근거서류 사본 1부, '대표님 보관 통장내역' 출력물(AJ 임의제출) 1부, 분개장상 연도별 접대비 합계 1부, 미지급금 계정 중 접대비 출력물, 2008~2015년 'O-Z' 계좌 거래내역 1부, 수표 지급내역 1부, 2016. 2. 24. 대체전표 2부, 2016. 7. 31. 대체전표 1부, 2016. 8. 1. 대체전표 1부, 해당 전표 출력 2부, 차입금내역 및 자금집행보고 등 1부, A-AO문자메시지 출력화면 1부, B-AOCP 문자 출력 화면 35부, CP 송수신 출력자료 1부, 문자메시지 송수신 출력자료 1부, 계정별원장, 분개장, 계좌거래내역, (대체)전표 및 송금증(순번 512), 입금전표 및 전표 증빙자료, 2010년도 분개장, 2012년도 단기차입금 현황, 2012년도 전표 철, 2010년 스폰서 추진 인센티브 지급의 건 품의서 1부, 개인별 인센티브 지급액 1부, 광고 인세티브 변경 건 1부, 2011~2015년 인센티브 지급현황 각 1부, 임원 및 직원 인센티브 지급 건 2부, 임원 인센티브 지급 건 1부, 해당 일 자별 분개장(순번 564), 금융거래정보제공요구서 및 회신서 전표, 일체 1부(순번 566), 2011년 BS증권 계좌 거래내역 및 질권설정계약서 사본, 임원 인센티브 산출 내역(AJ 임의제출 자료) 1부, 계좌거래내역(2010. 2. ~ 2010. 5. 3억 5,000만 원 현금화) 1부 1. 지적전산자료 조회결과(A, CQ), 부동산 거래내역(A 등), 금융거래정보의 제공요구서 및 회신공문 등(순번 620), 수사협조의뢰공문 및 회신공문 등 1. 주주명부(순번 149), 2015. 1. 16. 이사회 의사록 사본 1부, 2015. 1. 30. 주주총회 의사록 사본 1부, 2015. 3. 13. 이사회 의사록 사본 1부, 2015. 3. 27. 주주총회 의사록 사본 1부, 2015. 3. 30. 이사회 의사록 사본 1부, 2015. 7. 17. 주주총회 의사록 1부, 2016. 3. 11. 이사회 의사록 1부, 2016. 3. 25. 정기주주총회 의사록 사본 1부, 2015. 3. 27. 정관 1부, 2016. 3. 25. 정관 1부, O 2008. 11. 13.자 유상증자 관련 인증서등, O 2010. 1. 21.자 유상증자 관련 인증서 등 1. 중재판정문, 소장(서울중앙지방법원 2014가합552575 사건), 민사판결문(2014가합552575) 1. 각 부동산 등기사항 전부증명서 피고인들 및 변호인들의 각 주장에 대한 판단 1. 위법수집증거 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 검사는 2016. 9. 29. 이 사건 공소제기 후 피고인 A의 추가 범행에 대하여 수사를 계속하였고, 그 과정에서 수소법원이 아닌 영장전담판사로부터 압수수색영장을 발부받아 피고인 A의 금융거래내역을 확인하였다. 그리고 검사는 2017. 5. 18. 피고인 A의 2012. 12. 20.자 횡령부분을 추가하면서 이를 증기로 제출하였다. 그런데 위와 같이 검사가 영장전담판사로부터 영장을 발부받아 집행한 금융거래내역은 추가 공소제기된 공소사실과 전혀 관련이 없고, 실질적으로 최초에 공소제기된 상품권 환전이나 매점 임대차보증금 반환 명목 부외자금 조성과 관련이 있는바, 그렇다면 이는 공소제기 후 강제수사에 해당하여 이에 대하여 수소법원으로부터 영장을 받아야 함에도 검사는 영장전담판사로부터 영장을 발부받아 이를 집행하였다. 따라서 이와 같은 검사의 공소제기 후 강제수사는 위법하고 이를 통하여 수집된 금융거래정보제공 요구서 및 회신서(증거목록 순번 609번)는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 나. 판단 1) 관련법리 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의 당사자주의 직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수 소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 그러나 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라고 할지라도 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 법원은 구체적인 사안이 이러한 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서, 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 하며, 나아가 수 사기관의 절차 위반행위에도 불구하고 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 증명하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 참조). 2) 판단 가) 인정사실 기록에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 검사는 서울중앙지방법원에 압수수색영장을 청구하여 2016. 11. 28. 영장 전담판사로부터 다음과 같은 내용의 압수수색영장(영장번호 2016-30264, 이하 '이 사건 영장'이라 한다)을 발부받았다. 검사는 이 사건 영장을 집행하여 피고인 A의 금융거래내역을 압수하였다. 그 후 검사는 2017. 5. 18. 피고인 A에 대하여 '피고인 A은 2012. 12. 20. 단기차입금이 거의 소멸되었음에도 단기차입금에 대한 이자 명목으로 3억 원을 수령하여 아파트 매입대금으로 사용하여 횡령하였다.'는 이 사건 공소사실 중 2. 나. 항을 추가로 기소하면서 위와 같이 압수한 피고인 A의 금융거래회신내역 등을 증거로 제출하였다. 나) 판단 위 법리 및 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 추가로 공소를 제기하면서 제출한 증거들 중 금융거래정보제공 요구서 및 회신서(증거목록 순번 609번)는 공소제기 후적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 원칙적으로 유죄 인정의 증거을 수 없고, 나아가 검사로서는 이 사건 공소제기 후에 수소법원에 압수·수색에 관한 직권 발동을 촉구하거나 형사소송법 제272조에 의한 사실 조회를 신청하여 절차를 위반하지 않고서도 소정의 증명 목적을 달성할 수 있었던 점에 비추어 볼 때, 위 증거가 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고도 보기 어렵다. 따라서 금융거래정보제공 요구서 및 회신서(증거목록 순번 609번)는 증거능력이 없어 이 사건 공소사실에 대한 증거로 삼을 수 없다. 이 사건 영장 별지 범죄일람표의 기재에 의하더라도 출처 불명 현금 입금 부분과 CT저축은행으로부터 대출받은 20억 원은 명확히 구분되고, 그 중 출처 불명 현금 입금부분은 입금시기 및 입금의 방법 등에 비추어 이미 공소제기된 2014. 3.경부터 2016. 6.경까지 이루어진 피고인 A의 부외자금 조성과 밀접한 관련이 있는 것으로 보이는바, 검사는 위 두 가지 범죄사실을 구분하지 아니하고 편의상 동일한 기회에 압수·수색영장을 청구하였다. 검사가 이 사건 영장을 청구하면서 기재한 압수수색을 필요로 하는 사유에 의하더라도 CT저축은행으로부터 대출받은 20억 원 부분에 관하여는 '분개장 및 계좌거래내역에서 해당 내용을 찾을 수 없다.'는 내용에 불과하고, 오히려 출처 불명 현금입금 부분에 대하여는 '현금 입금이 시작된 시기는 피의자가 이 사건 회사 자금을 매점임대보증금 현금화 등을 통하여 본격적으로 횡령하기 시작한 시기와 근접하며, 위 2억 5000여 만 원이 입금된 시점은 대부분 현재 피의자에 대하여 재판 중인 사건의 상품권 현금화 및 매점임대보증금 현금화 횡령 범행 일자와 전·후 10일 이내로 확인됩니다.'라거나 '기존 재판 중인 횡령범행으로 취득한 금원을 입금한 것으로 의심할 상당한 이유가 있습니다.'라는 기재에서 알 수 있듯이 검사가 위 영장을 필요로 하는 주된 목적은 이미 공소제기된 상품권 환전 등을 통하여 조성된 부외자금의 사용처를 밝히는 데 있는 것으로 보인다. 이 사건 영장의 집행결과 위 영장에 기재된 범죄사실은 기존의 재판계속 중인 범행으로 취득한 이익금 내지 회사의 업무를 위하여 사용한 금원으로 확인되어 내사종결되었다. 한편, 검사는 2017. 5. 18. 공소사실을 추가적으로 변경하면서 이 사건 영장의 집행으로 확보한 금융거래내역 등을 제출하였으나, 검사가 추가로 변경한 공소사실은 이미 최초 공소제기 전에 거래내역 등을 통하여 일부 확인된 부분을 보강수사하여 공소장을 변경한 것으로서, 이 사건 영장에 기재된 범죄사실의 시기, 방법에 의하더라도 이 사건 영장의 집행으로 새롭게 확인된 사실에 터잡은 것이 아니다. 따라서 검사가 공소사실을 추가하면서 제출한 이 부분 금융거래내역은 추가 공소사실과는 관련이 없는 것으로 보이고, 증거목록의 참조사항 등에 'O 현금화 자금 사용처 관련 - 피고인의 계좌에 출처 불상의 현금이 다액 입금된 사실'이라고 기재되어 있듯이, 이미 공소제기된 피고인 A의 부외자금 조성으로 인한 횡령부분을 입증하기 위하여 제출되었다. 검사는 이미 공소제기된 부외자금 조성으로 인한 횡령부분과 별개의 범죄 사실을 구성하여 이 사건 영장을 발부받았으나, 위 범죄사실 중 대부분이 실질적으로 이미 공소제기된 피고인 A의 부외자금 조성으로 인한 횡령부분과 밀접한 관련이 있고, 나아가 압수·수색을 필요로 하는 사유에 의하면 검사도 이 부분이 실질적으로 이미 공소제기된 부외자금 조성으로 인한 횡령의 사용처와 밀접한 관련이 있다는 것을 인지하고 있었으며, 위 영장의 집행결과 취득한 금융거래내역에 터잡아 새롭게 확인된 사실을 추가 기소하는 것이 아니라 이 사건 영장에서 획득한 정보와 전혀 관련 없는 사실로 추가 기소하면서 이미 공소제기된 공소사실을 입증하기 위하여 증거로 제출하였는 바, 이는 이미 공소제기된 공소사실에 대한 강제수사에 해당한다고 봄이 타당하다. 2. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인들이 피해자에게 이 사건 회사의 40% 지분을 양도하기로 하고 20억 원을 송금 받은 후 현재까지 피해자에게 위 지분을 양도하지 않은 것은 사실이다. 피고인들은 이 사건 투자약정 당시 이 사건 투자약정에 따른 주식양도의무를 이행할 의사와 능력이 충분히 있었는데, 피해자가 투자약정을 체결하면서 동시에 따로 원금보장약정도 함께 체결하여 주식양수 대신에 투자금반환을 구할 수 있었고, 약정된 이행기를 도과하였음에도 주식양도를 요청하지 않았으며, 대외적으로도 이 사건 회사와의 관계를 부인하는 등 피고인들로서는 피해자가 주식 양수가 아닌 투자금반환을 요구할 것으로 생각 할 수밖에 없었다. 그러던 중 피해자는 투자계약일로부터 3년이 지난 후 비로소 주식 양도를 요구하였고, 피고인들은 주식을 양도하려고 하였으나 이 사건 회사의 자본금의 증가(5,000만 원 → 20억 5,000만 원), 주주 구성의 변동(주주 2명 → 5명), 피고인들 지분율의 합계 감소(100% → 71.71%) 등 사정변경으로 인하여 이 사건 투자약정을 이행하지 못하였다. 따라서 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 피해자와 이 사건 투자약정 체결 당시 피해자를 기망하여 투자금을 편취할 의사가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전 후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3007 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 투자약정 체결 경위 피고인들은 2007. 7. 10. 투자 및 투자자문업을 목적으로 P 주식회사를 설립하고 투자활동을 영위하던 중 2007년 하반기 모기업의 재정위기로 구단 운영이 불가능한 Q구단이 해체될 위기에 처하자 이 사건 회사 명의로 위 Q구단을 인수하여 운영하기로 결정하였다. 이 사건 회사는 2008. 1. 15. 사단법인 CG(이하 'CG'라 한다)와 사이에 Q인수를 위한 MOU를 체결하고, 2008. 3.경 프로L구단 Q 소속 선수 및 지원 인력을 인수하여 CG의 승인을 받아 신생 프로L구단을 창단하였다. 한편, 이 사건 회사는 CG에게 창단가입금으로 120억 원을 납부하기로 되어 있었는데, 1차분 12억 원은 2008. 2. 15. 피고인 A이 11억 원, B이 1억 원을 마련하여 납부하였으나, 2차분 24억 원은 그 지급기일인 2008. 6. 30.에 이를 지급하지 못하였다. 피고인들은 2008년경 R 주식회사(이하 'R'라고 한다)와 사이에 이 사건 회사는 R에게 소속 신생 CZ 구단의 메인스폰서 구단명 제정 및 사용권, 로고타입 구단엠블렘 제정 및 사용권 등의 권리를 부여하고, R는 이 사건 회사에게 2008. 2. 21.부터 2008. 11. 21.까지 매월 21일 7억 원을, 2009. 2. 21.까지 35억 원, 2009. 6. 21.까지 21억 원, 2009. 8. 21.까지 14억 원을 각 지급하기로 하는 내용의 메인스폰서 계약을 체결하였다. 그러나 R는 2008. 7.경부터 재정악화로 인하여 후원금 지급을 중단하였다. 한편 피고인들은 2008. 1.경 L구단 운영자금을 마련하기 위하여 예비투자자들에게 이 사건 회사의 지분 10%를 기준으로 30억 원의 투자를 유치하는 내용의 투자자제안서를 송부하였고, 피해자도 투자제안서를 받았으나 이를 거절하였다. 피고인들은 그 후 피해자에게 지속적으로 투자를 요청하였고, 이에 피해자는 기존의 투자조건인 지분 10%에 30억 원을 지분 20%에 10억 원으로 수정하여 제안하였다. 또한 피고인들과 피해자는 2008. 7. 6. 이 사건 1차 투자계약에 관하여 '이 사건 회사가 2008. 7월말까지 주식을 양도하고, 투자일로부터 6개월 이내에 매수청구를 할 수 있으며 매수청구 범위는 피해자의 지분 중 절반에 대해 금 5억 원에 할 수 있다.'는 내용으로 투자계약서를 작성하였으나 그 후 피해자의 요구로 계약당사자인 '이 사건 회사'의 앞부분에 'N구단을 100% 소유하고 운영하는'이라는 문구를 추가하고, 주식양도의 이행기를 7월말에서 10월말로 변경하며, 위 '매수청구권(Buy Back Option) 조항'을 삭제하였다. 결국 피고인들은 2008. 7. 14. 피해자와 사이에 피해자가 이 사건 회사에 10억 원을 투자하고 이 사건 회사는 피해자에게 지분 중 20%를 양도하며, 2008. 10. 말까지 피해자를 이 사건 회사의 주주명부에 등재하기로 하는 내용의 투자계약(이하 위 계약을 '이 사건 1차 투자계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인들은 운영자금을 마련하기 위하여 피해자에게 재차 투자를 요청하였고, 2008. 8. 29. 피해자와 사이에 다시 10억 원을 투자하면 이 사건 회사의 주식 20%를 양도하기로 하는 내용의 투자계약을 체결하였다(이하 위 계약을 '이 사건 2차 투자계약'이라 하고, 이 사건 1차 투자계약과 2차 투자계약을 합하여 '이 사건 각 투자계약'이라 한다). 한편 피고인들과 피해자는 이 사건 2차 투자계약 체결 당시 별첨으로 'M구단 향후 자금계획(2008년도 하반기)'을 첨부하면서 피고인들이 원금 전액 상환 보장 약정을 하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다. 피해자는 이 사건 각 투자계약에 따라 이 사건 회사의 계좌로 2008. 7. 4. 및 2008. 8. 28. 각 100만 달러를 송금한 후 이 사건 회사로부터 미화와 원화의 차액 상당금으로 2008. 7. 6. 99,000,000원, 2008. 8. 28. 79,000,000원을 각 반환받아 이 사건 각 투자계약에서 정한 각 10억 원 합계 20억 원의 지급의무를 이행하였다. 나) 피고인들의 주식양도의무 불이행 및 중재판정 피고인들은 약정한 주식양도의무의 이행기인 2008. 10. 말까지 피해자에게 이 사건 회사의 주식 40%를 양도하지 않았고, 이후 피해자가 2011. 5.경 DB대학교에서 강연을 할 때 이 사건 회사에 투자를 했다고 밝힘으로써 피해자가 이 사건 회사의 주주인지 여부에 관한 분쟁이 시작되었다. 이 사건 회사는 피해자를 상대로 DG DH로 '피해자가 이 사건 회사의 주주의 지위에 있지 않다'는 주주지위부존재확인을 구하는 중재신청을 하였고, 위 절차에서 피해자도 이 사건 회사를 상대로 DG DI로 반대 중재신청을 하였는데, 처음에는 '피해자가 이 사건 회사의 주주 지위에 있다'는 점의 확인을 구하다가, '이 사건 각 투자 계약에 따라 이 사건 회사 발행 주식의 40%를 양도하라'는 것으로 신청취지를 변경하였다. DG은 2012. 12. 17. 이 사건 회사의 본 중재신청에 대하여 확인의 이익이 없다는 이유로 각하하고, 피해자의 반대 중재신청에 대하여 이 사건 회사가 피해자에게 이 사건 각 투자계약에 따라 발행주식 410,000주의 40%에 해당하는 164,000주를 양도할 의무가 있다는 이유로 '이 사건 회사는 피해자에게 이 사건 회사 발행의 액면금 5,000원인 기명식 보통주식 164,000주를 양도하라.'고 판정하였다. 다) 집행판결 및 채무부존재확인소송 등 법적 분쟁 피해자는 이 사건 회사를 상대로 이 법원 2013가합16584호로 위 중재판정의 집행판결을 신청하였고, 이 사건 회사도 피해자를 상대로 이 법원 2013가합23322호로 위 중재판정의 취소를 청구하였다. 위 두 사건을 병합하여 심리한 이 법원은 2014. 1. 15. 피해자의 청구를 받아들여 중재판정과 같은 취지의 집행판결을 선고하였고, 이 사건 회사의 청구는 기각하였다. 이에 불복한 이 사건 회사는 서울고등법원 2014나13619호, 2014나13626호(병합)로 항소하였으나, 2014. 8. 26. 항소를 취하하여 위 판결은 그대로 확정되었다. 이 사건 회사는 2014. 3. 6.경 기존 주주들에게 이 사건 각 투자계약에 따른 주식양도의무의 이행을 위하여 주식을 양도해줄 것을 요청하였으나, 피고인 A을 비롯한 기존 주주들은 2014. 3. 18.경 자신들의 주식을 매각할 의사가 없다는 취지의 회신을 하였다. 또한 이 사건 회사는 2014. 3. 21.경 이사회를 개최하였고, 위 이사회는 기존 주주들의 주식 매각 거절로 위 주식양도의무는 이행불능에 이르렀다고 판단하고 기명식 보통주식 164,000주의 시가 상당액을 공탁하기로 하는 안을 심의·의결하였다. 이 사건 회사는 다시 2014. 7. 23. 이 법원 2014가합552575호로 '이 사건 회사의 주식양도의 무는 이행불능상태에 있어 더 이상 그 의무를 부담하지 아니하고, 손해배상책임만을 부담하는데 이 사건 회사의 주식가치가 0원이므로 결국 이 사건 회사는 피해자에게 손해배상의무가 없다'는 취지로 채무부존재확인의 소를 제기하였으나, 이 법원은 2016. 7. 22. '이 사건 회사의 주식양도의무가 이행불능상태에 있지 않다'는 이유로 이 사건 회사의 청구를 기각하였다. 이에 이 사건 회사는 서울고등법원 2016나2058988호로 항소하면서 주위적으로 채무부존재확인을 청구하고 예비적 청구로 집행 판결에 대한 청구이의를 추가하였는데, 서울고등법원은 2017. 8. 18. 이 사건 회사의 항소와 예비적 청구를 모두 기각하였고, 이 사건 회사는 위 판결에 불복하여 대법원 2017다264775호로 상고하였으나 2018. 1. 11. 심리불속행 기각되어 위 판결이 확정되었다. 라) 이 사건 회사의 자본금 및 주주의 변동 이 사건 각 투자계약 체결 당시 이 사건 회사의 발행주식총수는 10,000주였고, 이 사건 회사의 대표이사인 피고인 A과 이사인 피고인 B이 5,000주씩 보유하고 있었다. 이 사건 회사는 2008. 11. 13., 2010. 1. 21., 2011. 6. 24. 세 차례에 걸쳐 피고인 A, 피고인 B, DD의 이 사건 회사에 대한 대여금을 현물출자하는 방법으로 각 증자를 실시하였다. 현재 이 사건 회사의 발행주식총수는 410,000주이고 모두 액면금 5,000원인 기명식 보통주식이다. 현재 A이 284,000주(69.27%), B이 20,000주(4.88%), DE이 6,000주(1.46%), DF이 100,000주(24.39%)를 각 보유하고 있는바, 이 사건 회사의 자본금 및 주주 구성 변동의 상세내역은 다음과 같다. 3) 판단 위 인정사실에 위 인정사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 이 사건 각 투자계약 체결 당시 적어도 미필적으로나마 피해자에게 이 사건 회사의 주식 40%를 양도할 의사가 없음에도 피해자로 하여금 금원을 투자하게 함으로써 판시 범죄사실 기재와 같이 투자금 20억 원을 지급받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인들이 작성한 종전의 투자제안서의 내용에 의하면 30억 원을 투자받고 이 사건 회사의 지분 10%를 양도하는 것으로 기재되어 있는바, 피고인들이 당시 생각한 적정 투자조건(지분율에 상응하는 투자금 액수)은 위와 같다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피해자가 수정하여 제안한 이 사건 각 투자계약 조건, 즉 투자금 10억 원에 대하여 이 사건 회사의 지분 20%를 지급하기로 하는 계약을 별다른 이의 없이 매우 신속하게 두 차례에 걸쳐 체결하였는바, 이는 피고인들이 당초 기대하였던 투자조건에 비하여 지극히 불리한 조건이다. 또한 이 사건 각 투자계약의 내용은 피해자가 각 10억 원 합계 20억 원을 투자하고 이 사건 회사의 지분 각 20% 합계 40%를 양수받는 것으로서, 실제로 이 사건 각 투자계약에 따라 피해자가 이 사건 회사의 주식 40%를 보유하게 되면, 당시 피고인들의 보유 지분은 60%로 감소하여 향후 피고인들이 다른 투자자들로부터 투자를 받음에 있어서 더 이상 지분양수방식의 투자제안을 하는 것이 매우 곤란하거나 회사를 운영함에 있어 상당한 제약을 받게 될 것으로 보인다. 그러나, 당시 이 사건 회사의 재정상황이나 자금계획에 비추어 보면 추가 투자유치는 불가피한 것으로 보이고 피고인들이 작성한 'M구단 향후 자금계획'에 의하더라도 당시 피고인들은 개인투자자에게 10%의 지분, DA에 10%의 지분을 주고 투자를 받을 계획을 가지고 있었다. 따라서 피해자에 대한 40%의 지분 양도는 피고인들의 입장에서 경영권을 상실할 수 있는 위험과 직결되는 문제였던 것으로 보인다. 피고인들이 현재 사정변경을 주장하면서 지분양도가 이행 불능이라고 주장하는 이유 역시 경영권 상실에 있음에 비추어 당시 피고인들에게도 40% 지분 양도는 심각한 문제가 아닐 수 없다. 나) 피고인들은 이행기 직후인 2008. 11. 13. 신주발행을 통하여 유상증자를 함에 있어서 피고인들의 이 사건 회사에 대한 금전채권을 현물출자하여 주식을 취득하였는바, 그 과정에서 피해자에게 알리거나 협의하는 등의 행동을 한 사실이 전혀 없다. 다) 한편 피고인들은 2009. 6. 25. BZ과 사이에 다음과 같은 내용의 대여 및 투자계약을 체결하였다. BZ은 위 투자계약에 따라 2008. 6. 26., 2008. 10. 30. 및 2008. 12. 1. 세 차례에 걸쳐 합계 50억 원을 이 사건 회사에 모두 지급하였고, 위 대여금은 이 사건 회사의 CG에 대한 가입금 내지 운영자금으로 사용되었다. 그 후 이 사건 회사는 2010. 1. 21. 피고인 A의 이 사건 회사에 대한 차입금 채권을 현물출자하여 신주 200,000주를 발행하기로 하는 유상증자를 실시하였고, 이 사건 회사의 자본금은 기존의 10억 원에서 20억 원으로 증가하였는데, 피고인 A이 위 200,000주를 모두 취득하였다. BZ은 2010. 1.경 내지 2.경 이 사건 회사가 유상증자를 실시했다는 소문을 듣고 자신이 주주명부에 주주로 등재되어 있는지 확인하였으나 주주명부에 등재되어 있지 않자 2010. 3월경 피고인 A에게 이의를 제기하였다. 그후 피고인 A과 BZ은 2010. 7. 23. 피고인 A이 이 사건 회사에 대하여 가지고 있는 주식 중 100,000주(25%)를 BZ에게 5억 원에 양도하기로 하는 주식매매계약을 체결하고, BZ의 투자계약의 신주 인수 투자금액 '333,000,000원'을 '500,000,000원'으로 변경하여 계약서를 다시 작성한 후 BZ의 아들 DF을 주주명부에 등재하였다. 이처럼 피고인들이 BZ으로부터 투자금을 받고 주식을 양도한 경위에 비추어 보더라도 피고인들은 투자를 받거나 유상증자를 실시하여 피고인 A의 지분을 늘리는데 관심을 두었을 뿐 약정한 지분양도에는 전혀 관심을 가지지 않았던 것으로 보인다. 라) 또한 피고인들은 BZ에게 자본금이 20억 원에 도달할 때까지는 BZ의 지분 25%를 유지하기로 특약하였는데, 이와 같이 BZ에 대한 25%의 지분을 유지시키기 위해서는 주주가 될 지위에 있는 피해자의 승인 내지 묵인이 필수적인 것으로 보임에도 이에 대하여 피해자에게 알리거나 협의하려는 시도조차 하지 않았다. 동시에 피고인들은 BZ에게도 피해자의 투자사실이나 투자내용에 대하여 전혀 알리지 않았다. 마) 피고인들은 중재절차에서 이 사건 각 투자계약 체결 사실 자체를 부인하고, 피고인들은 피해자로부터 20억 원을 대여받았으며, 피해자가 이 사건 각 투자계약서를 위조하였다고 주장하였다. 이후 중재절차에서 피고인들의 주장이 받아들여지지 않자, 피고인들은 집행판결을 청구하는 피해자에 대해 오히려 위 중재판정이 위조된 증거에 기초한 것이라는 등의 이유로 중재결정의 취소도 주장하였으나 받아들여지지 않았다. 그러나 이 사건 각 투자계약서에 이 사건 회사의 법인인감이 날인되어 있고, 또한 피고인 B의 PC에서는 투자계약서 초안에 관한 파일이 발견되었음에도(증거기록 4권 제1952, 1953쪽), 피고인들은 중재절차 및 민사소송절차에서 위조 주장을 계속하였는바, 비록 위조 항변이 소송상 방어방법 중의 하나이고 법률전문가와의 상담 결과 이루어진 것이라고 할지라도, 이러한 피고인들의 태도는 이 사건 각 투자계약 체결 당시 지분양도 의사가 있었던 사람의 태도로 보이지 않는다. 바) 피고인들은 2008. 7. 6.자 투자계약서에 피해자로부터 지분의 절반을 다시 매수해 올 수 있는 매수청구권 조항이 삽입되어 있었고, 이는 지분양도를 전제로 한 것이므로, 피고인들에게 지분양도의 의사가 있었다고 주장한다. 그러나 매수청구권을 삽입하려 한 사실만으로 피해자에게 지분을 실제로 양도하려 하였다고 보기 어렵고, 오히려 약정한 지분을 피해자에게 양도하기를 꺼렸음을 확인할 수 있을 뿐이다. 나아가 피해자는 2008. 7. 16. 재차 이 사건 1차 투자계약서를 작성함에 있어 매수청구권 조항을 삭제하기도 하였는바, 이는 피해자가 이 사건 회사의 지분을 양수할 의사를 명백히 한 것으로 보인다. 사) 또한 피고인들은, 피해자가 이 사건 각 투자계약을 체결하면서 동시에 원금 반환약정도 요구하였으므로 주식양수와 투자금반환 중 선택권을 행사할 수 있는 위치에 있었는데, 계약체결 이후 약정된 이행기를 도과하였음에도 주식양도를 요청하지 않았고, 대외적으로 이 사건 회사와의 관계를 부인하는 등 피고인들로서는 피해자가 주식 양수가 아닌 투자금 반환을 요구할 것으로 생각하였다고 주장한다. 이 사건 회사와 피해자 사이에 이 사건 2차 투자계약 당시 피고인들이 향후 2008년도 하반기 자금유치계획을 설명하면서 투자유치에 최선을 다하고 예정대로 원만히 투자유치가 이루어지지 않을 경우 피해자가 투자한 투자금 20억 원을 책임지고 보증하는 내용의 약정을 한 것은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고인들은 실제로 위 자금계획에 따라 투자금을 유치하지 못하였음에도 불구하고 이를 피해자에게 알리지 않은 것으로 보이고, 피해자도 이 법정에서 위와 같은 사실을 알지 못하였다는 취지로 진술하고 있으며, 실제로 피해자가 이행기에 주식 대신 투자금의 반환을 요구하였다 하더라도 피고인들로서도 그 당시에는 지분 40%를 양도하는 것이 이 사건 회사에 더 도움이 된다고 하고 있는바 이 사건 회사가 이행할 능력이 있었다고 보기 어렵고, 피해자에게 투자금 반환에 관한 전제조건인 사실을 알리지 않았음에도 피해자가 원금반환에 관심이 있었던 것으로 알고 있었다는 피고인들의 주장 역시 선뜻 납득이 가지 않는다. 아) 피고인들은 이 사건 각 투자계약 체결 당시 피해자의 업무를 처리하였던 T에게 두 차례에 걸쳐 주식양수의사를 타진하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 자료를 찾을 수 없다. 자) 한편 피고인들은 이 사건 각 투자계약 당시에는 피해자에게 주식을 양도할 의사가 있었으나 이후 이 사건 회사의 자본금의 증가, 주주들의 반대 등 후발적인 사정변경으로 인하여 이행하지 못한 것에 불과하다고 주장한다. 이 사건 각 투자계약 체결 당시와 비교하여 현재 이 사건 회사의 자본금은 5000만 원에서 20억 5000만 원으로, 주주 구성원은 2명(피고인들)에서 2017년 현재 4명(피고인들 외에 DF, DE)으로, 피고인들 지분율의 합계가 100%에서 71.71%로 변경된 사실은 인정된다. 그러나 이와 같은 자본금 및 주주구성의 변동은 피고인 A은 대표이사, 피고인 B은 이사로서 피고인들 스스로의 경영상 판단에 의하여 초래한 것이고, 한편, 피고인들이 여전히 71.71%의 주식을 보유하고 있어 신주발행이나 구주 매입을 통한 피해자에 대한 주식양도의무 이행이 불가능한 것으로 보이지 않는다. 그럼에도 피고인들은 피해자가 주식양도를 요구한 이래 약 5년의 시간이 흐른 현재까지도 주식양도의무를 이행하지 않고 있다. 3. 판시 제1의 나. 1)항의 점에 관한 판단(허위거래, 미지급금 내지 예수금 계정을 활용한 회사자금 반출로 인한 횡령 부분) 가. 주장의 요지 피고인들은 2010년경 AR를 메인스폰서로 유치한 Z에게 인센티브 명목으로 10억 원을 지급하기로 결정하고, Z의 요구에 따라 위 금원을 현금으로 지급하였을 뿐, 판시 범죄사실 기재와 같이 리베이트 등 사적인 이익을 도모하기 위하여 회사자금을 반출한 것이 아니다. 나. 판단 1) 관련법리 주식회사의 대표이사가 회사의 자금을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 자금을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도12410 판결 등). 회사가 기업활동을 함에 있어서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물 공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것이고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 주장하는 바와 같이 메인스폰서 유치에 따른 인센티브 명목으로 Z에게 10억 원을 지급하였다고 보기 어렵고, 위 자금의 사용처에 대하여 합리적이고 납득할만한 설명을 하고 있지 아니한바, 피고인들은 회사 이익을 위해서가 아니라 피고인들 개인 또는 제3자인 타인을 위하여 회사 자금 10억 원을 반출한 것으로 봄이 상당하다. 또한 피고인들이 위와 같이 AC에게 회사 계좌로부터 자금 반출을 지시한 이상 반출한 때 이미 피고인들의 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 이 부분 회사자금의 반출 경위 및 회계처리가 지나치게 비정상적이고 작위적이며 당시 이 사건 회사 사정에 비추어 이러한 형태의 자금반출이 필요할 만한 사정을 찾아 볼 수 없고, 피고인들도 이처럼 비정상적인 방법으로 회사 자금이 반출된다는점을 분명히 인식하고 있었다. 이 사건 회사의 마케팅이사로 근무하였던 Z은 2009년 여름경 인터넷 광고 회사로서 영화 및 게임 등 옥외 광고의 제작을 목적으로 하는 주식회사 AB(이하 'AB'라고 한다)의 대표이사 AA을 찾아가, 이 사건 회사와 AB 사이에 AB가 이 사건 회사의 홈페이지 개발 및 유지보수 등의 제작을 하고 이 사건 회사가 그 대금을 납부하기로 하는 계약을 체결하였다. 그러나 실제로 이 사건 회사와 AB는 위 계약에 따른 홈페이지 개발 등 사업을 진행하지 않고 있던 중, Z은 2010. 2. 10. AA에게 '매입·매출을 맞춰 줄테니 4억 4천만 원에 대한 자금 경유를 해줬으면 좋겠다. '는 취지의 부탁을 하였고, AA은 위와 같은 부탁을 들어주기로 하였다. 이 사건 회사는 2010. 2. 10. AB 명의 계좌로 '2/10 홈페이지 개발 및 유지보수비-O(N)' 명목으로 4억 4천만 원을 송금하였고, AB는 같은 날 이 사건 회사로부터 송금받은 4억 4천만 원 중 4억 원을 2 명의 계좌로 송금하였다. 당시 이 사건 회사의 관리팀장이었던 AC은 2010. 3. 11. 이 사건 회사의 계좌에서 액면금 1억 원인 수표 2장 합계 2억 원을 출금하여 Z의 AF은행 계좌(AG)로 입금하였고, 같은 방법으로 2010. 4. 13. 및 2010. 5. 12.에 각 2억 원을 Z의 AF은행계좌(DJ)로 직접 입금하여 이 사건 회사는 세 차례에 걸쳐 Z에게 합계 6억 원을 지급하였다. 한편 AB가 2010. 2. 10. Z에게 4억 원을 송금할 당시 차용증을 작성하였는데, Z은 AB에게 위 차용금의 변제 명목으로 2010. 3. 12. 위 차용금 4억 중 2억 원을, 2010. 4. 15. 나머지 2억 원과 이자 4,610,000원을 입금하였다. Z은 위와 같이 차용금 변제 명목으로 AB에 4억 원을 지급함과 동시에 허위의 세금계산서를 AB에게 제시하고 AB로 하여금 세금계산서에 기재된 업체로 정해 진 금액을 입금하거나 Z에게 수표로 건네주는 방식으로 아래와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 440,110,000원을 지급하도록 하였다. Z은 검찰 3회 조사 및 이 법정에서 2010. 2. 10.경 AB를 통해 자금세탁한 4억 원과 이 사건 회사가 보내준 6억 원 합계 총 10억 원을 이 사건 회사로부터 지급받았다고 진술하였다. 이 사건 회사는 2010. 2. 10. AB로 이체된 4억 4천만 원에 대하여는 AB에 대한 용역대금, 2010. 3. 11. 2억 원에 대하여는 DK·DL에 대한 CZ지역권 분할보상금, 2010. 4. 13. 2억 원에 대하여는 DK·DL에 대한 CZ지역권 분할보상금 및 예수금, 2010. 5. 12. 2억 원에 대하여는 예수금으로 각 지급한 것으로 허위로 회계처리를 하였다. 위와 같이 피고인들은 허위의 용역대금을 지급하는 방식으로 이 사건 회사의 자금 중 4억 원을 반출하고 이를 다시 수차례에 걸친 허위세금계산서의 발행을 통하여 마치 적법한 회사 간의 거래인 것으로 외관을 작출하여 이를 이 돌려받도록 하였으며, 나아가 허위로 회계처리하여 Z에게 수표로 6억 원을 입금하였는바, 당시 피고인들이 이처럼 복잡·작위적이고 은밀하게 이 사건 회사의 자금을 반출하여야 할 특별한 사정을 찾을 수 없다. 이에 대하여 피고인들은 AR를 메인스폰서로 유치한 Z이 자신이 직접 10억 원을 받게 되면 세금이 많이 부과되므로 이를 비용처리 방식으로 현금으로 지급해 줄 것을 요청하여 Z의 편의를 봐준 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 10억 원을 인센티브 명목으로 지급받았다는 Z의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 한편 합리적인 경영인을 표방하는 피고인들이 단순히 Z의 세금 지급 회피를 위하여 위와 같이 협조하였다는 것은 그 자체로 경험칙상 납득하기 어렵다. 나) 당시 이 사건 자금의 집행을 담당하였던 피고인 B 및 AC은 위 금원의 사용처가 Z에 대한 인센티브 명목이 아닌 AR 측에 전달할 용도라고 진술하였다. 관리팀장 AC은 이 사건 회사에서 Z에게 직접 지급한 10억 원 중 6억 원에 대하여 검찰 2회 조사에서는 '어떤 명목으로 지급된 것인지 알지 못한다'고 진술하였다가(증거기록 4권 2034쪽), 검찰 3회 조사에서는 "저는 부사장님, Z 이사로부터 위와 같이 지시를 받아서 처리한 건데, 당시 '이런 식으로 자금을 현금화 하는 거구나'라고 생각했습니다. M 구단 사무실 내부에 있는 B 부사장 사무실이었습니다. B 부사장, Z 이사가 함께 있었습니다. 처음에 지시를 하였을 때 B 부사장이 2억 원을 현금화하여 보내라고 지시하였습니다. Z 이사가 옆에서 '통장에서 수표로 돈을 인출하여 그 돈을 다시 Z의 계좌로 송금하라'고 설명해주었습니다. 아마 AR 쪽에 전달하기 위하여 지급한 걸 겁니다. 저의 직속 상관은 B 부사장님이었기 때문에 부사장님이 저에게 지시를하면서 "전달할 돈이니까 나중에 문제되지 않게 회계처리 깔끔하게 해놔라."고 지시하였습니다. 부사장님이 어딘가에 전달한다고 말을 하였고, 당시 AR와 메인스폰서 계약을 체결할 쯤이었으며, AR 쪽이 아니라면 Z 이사에게 지급될 이유가 없었습니다. (증거기록 4권 제2099 내지 2101쪽)라고 진술하여 Z에게 수표로 지급된 6억 원이 이른바 '리베이트' 명목이라는 취지로 새롭게 진술을 하였고, 전회와 달리 이 부분 진술을 하는 이유에 대하여 "이 사건 회사가 조사받는 일에 대하여 AR 쪽이 곤란한 상황이 될까봐 우려되어 진술하지 않았습니다."라고 진술하였다(증거기록 4권 2102쪽), 이후 검찰 조사 및 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 피고인 B은 2016. 8. 4. 최초 검찰에 출석하여 "메인스폰서 유치과정에서Z 이사의 요청으로 메인스폰서인 AR 및 관계된 주체들에 성의표시를 해야한다는 얘기를 듣고 본인과 A 대표가 상의하여 총 6억 원 정도를 지원하였습니다. 현금으로 주었고, 그 현금이 AR 및 관계된 주체들에 어떻게 배분되었는지는 알지 못합니다."라는 내용의 진술서를 작성하였고(증거기록 4권 2582쪽), 이어 검찰 1회 조사에서 "Z 이사가 AR와 메인스폰서 계약을 체결하기 전인지, 후인지 모르는데, 어딘가 인사할 곳이 있다고 하였습니다. Z이 저희 쪽에 6억 원을 요청하였고, 그래서 저희가 나중에 그 돈을 보내주었습니다. 처음에는 더욱 큰 금액을 요구하였습니다."(증거기록 4권 2648쪽), "처음에 Z이 저에게 지원을 요청한 금액은 약 10억 원 정도였는데, 이를 A 대표에게 얘기하자 A 대표는 '금액이 너무 크지 않냐'며 말하기에 제가 다시 Z에게 A 대표의 뜻을 전하자 Z이 그럼 6억 원 정도로 했으면 좋겠다고 하기에 제가 다시 A 대표와 얘기하여 2에게 약 6억 원을 지급하는 것으로 결정하였습니다. (피의자는 6억 원에 가까운 큰 돈을 지급하면서, 그 용처를 구체적으로 확인하지 않았단 말인가요) 그 당시에는 알고 싶지 않았고 알아서 잘 처리할 것이라고 생각했습니다. (피의자의 지시로 3회에 걸쳐 합계 6억 원의 회사자금이 임의로 반출된 것으로 보이는데, 맞나요) 예, 맞습니다. A 대표도 협의를 하였기 때문에 그 내용을 알고 있습니다. 최종적인 결정은 A 대표가 하였습니다. (피의자의 진술에 의하여도, 그 자금은 AR 측 직원에 대한 인사치레 명목으로 인출된 걸로 보이는데, 맞나요) 예, 맞습니다. 저는 Z으로부터 AR 관계자라는 이야기를 들었습니다. 그러나 실제로 그 돈이 AR 관계자에게 갔는지 확인할 수 없습니다."라고 진술하였다(증거기록 4권 2648, 2649쪽), 피고인 B은 이후 검찰 3회 조사에서도 "제 기억으로는 메인스폰서 유치가 성사된 이후에 대가 이야기가 나왔던 걸로 생각됩니다. Z이 먼저 저에게 메인스폰서 관계자에 대한 인사가 필요하다고 하면서, 처음 꺼낸 금액은 6억 원을 넘는 금액이었습니다. 그러나 서로 협의하는 과정에서 6억 원으로 조정이 되었고, 저도 A 대표에게 보고를 드렸습니다. A 대표가 돈을 만들어주라고 했던 걸로 생각됩니다. 제가 AC 팀장에게 자금집행을 지시했던 것 같은데, 어떤 방식으로 6억 원을 준비했는지 모르겠습니다. 제가 AC에게 'Z 이사가 필요한 자금이니까, 잘 처리 하라'라고 이야기 했습니다. AR으로 가는 돈이라는 이야기를 하지 않았지만, AR 이야기는 꺼낸 적이 있습니다."(증거기록 4권 제2674, 2675쪽), "(Z이 전달해주겠다는 사람이 구체적으로 누구였나요) AR 최고위층으로 생각되는데, 저는 나중에 문제가 될 소지가 있다고 생각하여 자세히 묻지 않고 '돈을 드릴 테니까, 형이 알아서 하라'고 하였습니다."(증거기록 4권 제2676쪽), "(A도 그 내용을 알고 있다고 하였지요) 예, 맞습니다. A도 보고를 받아서 AR 쪽으로 돈이 나간다는 사실을 알고 있습니다. 잘 기억나지 않지만, 그 돈을 집행한 사실도 이야기 한 걸로 생각됩니다."(증거기록 4권 제2677쪽)라고 같은 취지로 계속하여 진술하였고, 검찰 4회 조사에서도 "Z이 '내가 메인스폰서 유치를 했는데, 이 과정에서 나를 도와준 사람도 많고, 인사를 해야 한다. 자금을 10억 원 정도를 만들어 달라'고 하였습니다. A 대표와 저, Z이 셋이 모여서 위와 같은 이야기를 했는지는 모르겠으나, 제가 Z으로부터 위 이야기를 듣고 A 대표에게 전달하였으므로 위 이야기를 A 대표도 알고 있었습니다."(증거기록 5권 제3111쪽)라고 일관되게 진술하였다. 이처럼 이 부분 회사 자금 10억 원을 반출할 당시 실질적으로 재무 및 회계를 담당하였던 피고인 B과 AC은 수사기관(AC은 이 법정에 이르기까지)에서 일관되게 2010. 2. ~ 5.경 Z에게 지급된 10억 원의 성격에 대하여 인센티브가 아닌 AR 관계자에게 전달할 명목의 금원이었다고 진술하고 있다. 다) 피고인들의 진술에 의하더라도 이 부분 10억 원의 자금 집행 경위에 있어서 쉽게 납득하기 어렵거나 이해되지 않는 부분이 존재하여 정상적인 목적의 자금반출로는 보이지 않는다. 피고인 B은 검찰 조사에서 이 부분 10억 원은 AR 관계자에 전달할 명목으로, 피고인 A은 검찰 조사에서 Z이 요구한 브로커 피(fee) 명목으로, Z에게 10억 원을 지급하였다고 하면서 이를 Z이 사용하였는지, 누구에게 전달하였는지에 대하여는 알지도 못하고 관심도 없었다는 취지로 각 진술하였는바, 이 사건 회사의 중요한 의사 결정을 하는 지위에 있는 피고인들이 10억 원이라는 거액의 돈을 지급하면서도 그 지급근거와 액수의 결정 경위, 사용처에 대하여 전혀 관심이 없었다는 것은 납득하기 어렵다. 한편, 피고인들은 최초 수사기관에서 '이 피고인 B에게 10억 원을 요구하였고, 피고인 B이 이를 피고인 A에게 보고하자 피고인 A이 낮추라고 지시를 하였으며, 결국 6억 원을 지급하기로 하였다.'는 취지로 진술하여(증거기록 5권 제2921, 2922쪽), Z에게 AB를 통해 지급된 4억 원을 제외한 6억 원만을 지급하였고, 위와 같이 금액이 결정된 과정에 대하여 자세히 진술하였다가, AB를 통해 Z에게 지급된 4억 원을 부인할 수 없게 되자 이후 조사에서는(피고인 A은 검찰 3회, 피고인 B은 검찰 4회) 종전의 진술을 변경하여 Z에게 건넨 자금을 10억 원이라고 진술하였다(증거기록 5권 제3111쪽, 7권 제4350쪽). 이처럼 피고인들은 메인스폰서 유치라는 매우 중요한 이슈에 대하여 Z에게 얼마를 지급했는지조차 진술의 일관성이 없고, 수사기관의 조사과정이나 그 내용에 따라 그때그때 맞추어 진술하는 것으로 보이며, 그 당시 Z에게 지급된 액수가 10억 원의 거액이어서 이를 기억하지 못한다는 것은 매우 이례적이라는 점을 감안하면, 10억 원의 자금 집행 경위에 관한 피고인들의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나아가 이 사건 회사는 2010년경 자본잠식상태에 있었고, 피고인들의 진술에 의하더라도 재정상황이 매우 악화되어 있었다는 것인데, Z의 요구를 그대로 수용하여 10억 원의 지급을 승인하고, 아울러 Z의 세금 회피를 위하여 이 사건 회사가 허위의 회계처리를 하면서까지 이를 용이하게 도와주었다는 것 역시 쉽게 납득이 되지 않는다. 라) 이 부분 10억 원의 지급이 인센티브 명목이라는 피고인들의 주장에 부합하는 Z의 진술은 일관성이 없거나 객관적인 증거들과 배치되어 이를 그대로 믿기 어렵다. Z은 수사기관에서 이 사건 회사로부터 지급받은 금원의 액수 및 인센티브 계산방법에 대하여 검찰 2회 조사에서는 "3년에 110억 정도의 규모의 메인스폰서 계약을 체결할 수 있을 것이라 생각했고, 위 계약은 장기적으로 10년에 걸쳐 연장될 것으로 생각했으며, 연장시에 금액이 오를 것이라 생각하면서 최소 10년에 350억 계약규모를 생각하여 위 금액의 15%정도를 요구하였다. B은 당시 저에게 A이 2억 원씩 세 번에 걸쳐 지급하고 싶어한다고 전해주었고, 제가 한 역할에 비해 금액이 적다고 생각했으나 개인적으로 재정상황이 좋지 않았기 때문에 6억 원과 관련해서 세금이라도 발생하지 않게 회사에서 처리해주었으면 좋겠다고 하여 세금이 발생하지 않는 방법으로 6억 원을 받기로 하였다."라고 진술하여 6억 원으로 합의하게 된 배경과 계산방법에 대하여 자세히 진술하였다가(증거기록 4권 제2544쪽), 이어 검찰 3회 조사에서는 AB로부터 지급받은 4억 원을 포함하여 10억 원을 지급받았다고 진술하였다(증거기록 7권 제4632쪽), 그리고 이후 이 법정에 이르러는 "AR 측에서 10년을 요구했었기 때문에 10년 계약을 해왔다고 생각한다. 매년 인센티브를 받으면 좀 그래서 한번에 10억을 요구했었고, 인센티브로 10억을 받게 되었다. 500억에 2%해서 10억 원 요구하였다."라고 진술하였는바, 이처럼 Z의 진술은 이 사건 회사로부터 지급받은 금원의 액수, 위 액수가 산정된 방법 및 경위에 관하여 일관성이 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 또한 Z은 일관되게 자신이 10년짜리 계약을 해왔다고 진술하면서도 동시에 피고인 A이 계약금액과 계약기간을 불만족스러워하였다고 진술하고 있어 상호 진술이 모순되고, 실제로 Z이 계약을 성사시킨 2010. 2. 8.자 메인스폰서 계약은 계약기간이 2010~2011 시즌에 불과하며, 나아가 피고인 A은 Z이 2010~2011년 2년간 메인스폰서를 유치하였다고 생각할 뿐 이후의 AR 메인스폰서 계약의 유지와 협상은 자신과 피고인 B이 이끌어 낸 것이라고 진술하고 있어, Z이 10년짜리 계약을 기준으로 인센티브를 산정하게 된 객관적인 근거를 전혀 찾아 볼 수 없다. 한편 이 사건 회사와 AR 사이의 2010. 2. 8.자 메인스폰서 계약조건에 의하면 AR는 이 사건 회사에 후원금 35억 원을 분할 지급하기로 약정하였고, 실제로 AR는 이 사건 회사에 2010년 2월 7억 원, 3월부터 7월까지 매월 5억 원, 8월 3억 원 합계 35억 원을 분할 지급하였다. 그런데 당시 이 사건 회사는 회사에 대금이 입금되면월말에 보수와 함께 인센티브를 지급하였던 것으로 보이는바, Z에게 지급된 10억 원은 이 사건 회사의 인센티브 지급방법과 상이하고, 향후 AR가 계약대로 후원금을 지급할지 여부나 이후 재계약 체결이 성사될 것인지 여부도 불투명한 상태에서 굳이 Z에게 계약체결일로부터 얼마 되지 않은 기간에 10억 원이라는 거액을 단기간 내에 인센티브로 지급해야 할 긴박한 필요성도 찾기 어렵다. 또한 Z이 지급받은 10억 원을 인센티브 명목으로 지급받은 것으로 보기에는 다른 제반사정에 비추어 액수가 지나치게 과다하다. 이 사건 회사의 2010년 스폰서 추진 인센티브 지급에 관한 품의서에 의하면(증거기록 7권 제4246 내지 4249쪽), 이 사건 회사는 2010. 3. 19. 계약금액에 따라 인센티브를 차등지급하였는데, 구체적으로 최소 4.5%에서 최대 10%까지 지급하였던 것으로 보이고, 위 품의서에 첨부된 월별 입금액 및 인센티브 지급액(증거기록 7권 제4248, 4249쪽)에 의하면, 계약금액이 5,000만원 미만까지는 10%를, 5,000만 원부터 1억 원까지는 9%를, 1억 원에서 2억 원까지는 6.5%를, 2억 원 이상일 경우에는 4.5% ~ 4.7%를 기준으로 인센티브를 산정한 것으로 보인다. 이처럼 이 사건 회사는 일률적으로 고정된 비율이 아닌 광고 스폰서 계약금액을 기준으로 하여 금액구간별 인센티브 비율을 다르게 설정하여 이에 따라 차등지급하였는데, 위 지급기준에 따라 Z의 AR에 대한 인센티브 금액을 계산해 보면, 약 3억 1500만 원(70억 원 × 4.5%)에 불과하다. Z이 AR를 메인스폰서로 유치한 이후 위 10억 원 외에 이 사건 회사로부터 인센티브 명목으로 금원을 지급받은 자료들이 존재한다. (가) 2010. 11. 26.자 2010년 직원 연봉내역에 의하면(증거기록 3권 제1934쪽) Z에 대한 인센티브 지급금이 5,000 만원으로 기재되어 있고, 관리팀 직원 CJ의 PC에서 발견된 자금입출금내역에 의하더라도(증거기록 4권 제2304 내지 2309쪽) 2012. 1.경, 2.경, 4.경 Z에게 인센티브로 700만 원을 지급하였다고 기재되어 있다. (나) 또한 피고인 A의 주거지에서 압수된 자금집행보고 등 문서들에 의하면, 2010. 4.경 자금집행계획서상 'Z 이사 인센티브' 항목으로 '인센티브 : 5백만 원, 판공비 : 2백만 원 (증거기록 6권 제3662쪽)이라고 기재되어 있고, 자세한 입출금 계획서상에도 직원인센티브 명목으로 Z에게 '700만 원' 내지 '500만 원'을 지급하였다고 기재되어 있다(증거기록 6권 제3679, 3681, 3683, 3587, 3690쪽). 또한 위 자금계획에 따라 실제로 이 사건 회사는 2010년 3월경부터 2013년경까지 Z에게 정해진 월급 외에 추가로 매월 700만 원 내지 500만 원을 지급하였다(증거기록 6권 제3385 내지 3389쪽). (다) AC은 검찰 2회 조사에서 "한 번에 큰 금액을 지급하기보다는 매달 상여금 형식으로 지급했던 것으로 기억합니다."(증거기록 4권 제2033쪽)라고 진술하였고, 검찰 5회 조사에서 "제가 그때 대표님이든 부사장님으로부터 인센티브 명목으로 Z에게 6억 원을 지급하라는 얘기를 들은 바가 없고, 제가 당시 자금을 집행하는 과정에서 Z에게 명목을 물어보자 Z이 저에게 AR 쪽에 리베이트를 주기 위한 명목이라고 얘기하여 그렇게만 알고 있었습니다. 그리고 부사장님 지시로 Z이 AR를 메인스폰서로 유치한 2010. 2.경부터 1회 계약 갱신기간까지 포함하여 Z이 2015. 여름 퇴사하기까지 매월 500만 원씩 인센티브 명목으로 지급하라고 한 부분도 있었기 때문에 저는 6억 원에 대해서는 AR 쪽에 대한 리베이트라고만 생각하였습니다."라고 진술하여 Z에게 매월 인센티브 명목으로 500만 원을 지급하였다는 취지로 일관되게 진술하였다. 한편 AC은 이 법정에서 변호인의 질문에 '500만 원이 매달 나갔던 것은 아마 인센티브 명목이 아닌가 그렇게 생각을 했다'며 위 금원이 인센티브인지 여부에 대하여 자신의 추측이라고 진술하기도 하였으나, AC이 수사기관에서 '피고인 B이 자신에게 Z에 대하여 2010. 2.경부터 매월 500만 원을 인센티브 명목으로 지급하라고 지시하였다.'는 취지로 구체적이고 상세하게 진술한 점, 당시 피고인 A이 AC으로부터 'Z 인센티브 500만 원'이라는 내용이 기재된 월별 자금집행계획을 보고 받아 이를 인식하고 있었던 점, 이 사건 회사의 지배구조 및 재무상황에 비추어 AC이 구체적으로 지시 받지 않은 금원을 인센티브 명목으로 자의적으로 기재하여 보고하는 것은 그 자체로 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 당시 피고인 B의 지시에 의하여 Z에게 인센티브 명목으로 매월 500만 원을 지급하였다는 AC의 검찰 진술이 더 신빙성이 있다. (라) 또한 피고인 B은 'Z 이사와는 과거 선후배 사이로 본 구단에서 일하고 싶다 하여 구단에 참여하게 되었습니다. 2010년 메인스폰서 유치과정에서 큰 공을 세워서 퇴사하기 전까지 구단에서는 월급 및 판공비를 지급하였습니다.'라는 내용의 진술서를 작성한 바 있고(증거기록 4권 2583쪽), 검찰 조사에서 일관하여 Z에게 지급된 10억 원은 AR 관계자에 대한 인사치레 등 전달 명목이었다고 진술하였다. (마) 한편, 피고인들은 Z에게 매월 지급된 700만 원 내지 200만 원은 마케팅 이사로서 영업활동을 지원하기 위한 판공비 명목이라고 주장한다. 그러나 이 사건 회사의 악화된 재정상황으로 인하여 2010년 이래 2013년까지 대표이사 내지 부사장이던 피고인들조차 판공비를 제대로 지급받지 못하였음에도 마케팅이사에 불과한 Z에게 위와 같이 거액의 판공비를 2010년경 이후부터 계속적으로 지급하였다는 것은 납득하기 어려운 점, Z에게 매월 지급된 500만 원은 Z이 AR를 메인스폰서로 유치한 이후인 2010. 3.경부터 지급되었던 점, Z은 2014. 9.경 퇴사 이후 2015. 9.경까지 이 사건 회사로부터 월급 내지 판공비 명목의 일정 금원을 수령하였는데, 이처럼 Z에 대한 회사의 급여 등의 지급이 Z의 정상적인 직무활동의 대가라고 보기 어려운 측면이 있는 점, 피고인들은 Z의 영업활동의 지원을 위한 판공비라고 주장하나, 실제로 위와 같이 거액의 판공비를 지급받은 Z의 스폰서 유치 실적을 살펴보면, 2010년경부터 퇴사 당시까지 사이에 메인스폰서인 AR 외에 뚜렷한 스폰서 유치실적을 찾아볼 수 없는 점, 피고인 A도 검찰 3회 조사에서 Z에 매월 지급한 500만 원은 정확히 인센티브 명목은 아니지만 2010년 AR 메인스폰서 유치를 해준 공로를 치하하기 위하여 판공비조로 지급하였다고 진술하였고(증거기록 7권 제4348쪽), 피고인 B도 검찰 5회 조사에서 "일반 광고 스폰서 및 AR를 메인스폰서로 유치한 공로를 인정하여 매달 500만 원을 인센티브로 지급한 것으로 알고 있고, 품위 유지를 위한 판공비 명목으로 200만 원 역시 함께 지급된 것으로 알고 있습니다."(증거기록 7권 제4509쪽)라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 금원의 성격이 순수한 판공비라는 피고인들의 주장은 그대로 믿기 어렵다. Z도 AC이 2010. 3.부터 5.경까지 수표로 6억 원을 나누어 입금해줄 당시 어떤 돈인지 묻기에 '메인스폰서 계약 체결에 리베이트야'라는 취지의 말을 한 적이 있다고 진술하고 있다(증거기록 4권 제2545, 2546쪽), 그러나 이와 같이 말한 이유에 대하여 Z은 당시 어려웠던 회사 사정에 비추어 직원들로부터 욕을 많이 먹을 수도 있어 지나가는 말투로 가볍게 던진 말이었다고 주장하나, 피고인들의 진술에 의하더라도 매인스폰서 유치는 대단한 성과이자 회사의 활로였으며 메인스폰서를 유치하면 인센티브를 주겠다고 공공연하게 선언하였다고 하는바, 메인스폰서 유치에 따라 고율의 인센티브를 얻게 되면 직원들에게 강한 동기부여가 될 것으로 보일 뿐 직원들이 위화감을 느낄 것으로 보기 어렵고, 한편 정당하게 인센티브를 지급받으면서 '세금 회피'라는 이슈를 감추기 위하여 회사에 더 큰 부담이 될 수도 있는 '리베이트'라는 내용을 제3자인 AC에게 거짓으로 말하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인들의 진술에 의하더라도 2010년경은 피고인들이 월급도 제대로 받지 못할 정도로 재정상황이 악화되어 있었다는 것인바, AR와의 계약이 메인스폰서 계약이기는 하나 각 35억 원씩 2년 계약에 불과하였고, 그마저도 7개월에 걸쳐 분할 지급되었던 사정에 비추어 보면, Z에게 매월 500만원의 인센티브를 지급하는 것이 결코 메인스폰서의 유치 대가로서 적어 보이지는 않는다. 마) Z은 이 사건 회사로부터 10억 원을 지급받은 후 상당한 금원을 수표나 현금으로 인출하였고, 그 중 일부를 어머니인 DN, 아내인 DO의 명의로 입금하거나 계좌이체하였으며, 다시 위 DN, DO 명의 계좌에서 단기간에 수차례에 걸쳐 상당한 금원이 현금으로 출금되었는바(증거기록 7권 제4624쪽), 이처럼 단기간에 거액을 현금으로 인출한 이유에 대하여 Z은 이 법정에서 '통장에 다량의 금액이 들어있다는 자체가 부담스러워서 현금을 찾아서 집에 있던 금고에 계속 모아놨다.'라는 취지로 납득하기 어려운 진술로 일관하고 있고, 당시 어머니의 채무가 많았고, 자신의 채무가 많아 개인적인 용도로 사용하였다고 진술하고 있을 뿐 납득할 만한 사용처를 제시하지 못하고 있다. 또한 허위로 세금계산서를 발행하여 지급받은 부분에 있어 CM나 CN와 채무관계가 있어 이를 일부 상계한 것이 있다고 하나 이를 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없고, 심지어 Z 스스로 당시 채무가 많았다고 인정하면서도 DP라는 사람에게 1억 원을 빌려주었다고도 진술하고 있으며, 위와 같이 대여할 당시 차용증이나 담보물을 받은 사실도 없다고 진술하였는바(증거기록 7권 제4644쪽), 사용처에 대한 Z의 진술은 그대로 믿기가 어렵다. 바) 한편, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들은 AR 사장인 CK에게 전달할 목적으로 매점임대차보증금 반환 형식을 가장하여 부외자금을 조성하기도 하였다. 4. 판시 제1의 나. 2) 나)항 및 판시 제2의 가.항의 점에 대한 판단(부외자금 조성으로 인한 횡령 부분) 가. 주장의 요지 피고인들은 프로L구단 운영이라는 사업의 특성과 모기업 없이 스폰서·광고주를 모집하여 회사를 운영하는 사업모델의 특성상 다수의 스폰서, 언론관계자 등을 직접 관리하며 그들과 유대관계를 지속적으로 유지할 필요가 있었다. 이러한 상황에서 피고인들은 광고주들에 대한 술자리 접대, 취재기자들에 대한 지원, 경조사비 등 현금성 지출이 불가피하여 부득이 부외자금을 조성하였고(이하 '이 사건 부외자금'이라 한다), 실제로 위 부외자금을 회사를 위하여 사용하였으며 남은 현금은 이 사건 회사 피고인 A이 사무실 금고에 보관중이다. 따라서 부외자금 조성행위 자체만으로 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 관련법리 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니고(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 등 참조), 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조), 또한 피고인이 보관·관리하던 비자금을 인출 사용하였음에도 그 자금의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 당사자가 주장하는 사용처에 그 비자금이 사용되었다고 볼 수 있는 자료는 현저히 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 신빙성 있는 자료가 훨씬 많은 것과 같은 경우에는 비자금의 사용행위가 불법영득의 의사에 의한 횡령에 해당하는 것으로 추단할 수 있을 것이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008도11967 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 매점임대차보증금 계정을 이용하여 현금화를 하거나 상품권 환전을 통하여 현금화하는 방법으로 부외자금을 조성한 시점에 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현되었다고 볼 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 비자금 조성 경위 및 조성 방법 이 사건 부외자금은 이 사건 회사가 AH와 M구장 매점운영에 관한 위탁관리계약을 체결한 것을 이용하여 AH 및 AM에게 매점 임대차보증금을 반환하고 이를 피고인 B이나 AJ을 통하여 다시 현금으로 돌려받는 형식을 가장하여 수차례에 걸쳐 현금화하거나 회사의 법인카드나 현금으로 상품권을 구매하고 이를 다시 현금으로 환전하는 방식으로 이루어졌다. 특히 상품권 환전에 의한 부외자금 조성의 경우 상품권 환전 업체에 대하여 수수료로 환전금액의 5% ~ 5.5%를 제외한 잔액을 돌려받는 방법으로 이루어졌 졌으므로, 정상적인 회계처리를 할 경우에 비해 추가비용이 발생할 수밖에 없어 그 자체로 이 사건 회사에 상당한 규모의 손실이 발생하였다. 나) 비자금 조성규모와 기간 및 이 사건 회사의 재정상황 이 사건 부외자금의 경우 2014. 3.경부터 수사기관의 수사가 개시될 무렵인 2016. 6.경까지 2년여의 장기간에 걸쳐 이루어졌으며, 그 액수도 매점임대차보증금 계정을 활용하여 6억 2,000만 원, 상품권 환전방식을 이용하여 13억 4,500만 원 합계 19억 6,500만 원을 조성하는 등 대규모로 이루어졌다. 한편 이 사건 회사에 대한 연도별 감사보고서의 기재에 의하면, 당시 이 사건 회사의 재정상태는 매년 영업손실을 기록하고 있었고, 2015년 기준 연결 누적 영업손실이 268억 원을 초과하였다. 다) 비자금의 보관 방법 이 사건 부외자금은 이 사건 회사의 피고인 A의 사무실 내 금고에 현금으로 보관하면서 필요에 따라 사용된 것으로 보인다. 피고인들의 지시에 따라 현금화를 담당하였던 관리팀 직원들도 이 사건 부외자금을 조성한 내역만을 알고 있을 뿐 이 사건 부외자금이 어떠한 용도로 누구에게 사용되는지에 관한 구체적인 사용내역이나 남은 잔액 등 금고 내 현금시재 등을 알지 못한 것으로 보인다. 이처럼 피고인들은 이 사건 부외자금을 이 사건 회사의 자금에서 완전하게 분리시켜 독립적으로 관리하였다. 라) 비자금 조성 동기 피고인들은 스폰서 및 언론관계자들에 대한 접대, 경조사, 취재기자에 대한 지원 등 현금성 지출이 불가피하여 이 사건 부외자금을 조성하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 회사의 회계상 적법한 영업활동비(접대비, 활동비 등)가 책정되어 있고, 이 사건 회사의 매출실적 및 접대비 명목 지출액 등에 비추어 피고인들이 접대비로 사용하기 위해 2년여 기간 동안 조성한 부외자금의 액수(약 19억 6,500만 원)는 통상의 영업활동비에 비하여 매우 과다해 보이는 점, 2010년부터 2015년까지 이 사건 회사의 광고계약현황에 의하면 피고인들이 부외자금 조성을 시작하였던 2014년에 전년도와 비교하여 유의미한 광고계약의 건수의 변화가 있었던 것으로 보이지는 않고, 피고인들의 진술에 의하더라도 2014년경에 이 사건 회사에 대한 출입기자 등 언론관계자가 급증하지는 않았다는 것인바, 기존의 영업활동과 비교하여 이 사건 부외자금 조성시에 피고인들이 주장하는 접대비 등 현금성 지출이 급증할 만한 특별한 요인을 찾을 수 없는 점, 이 사건 회사의 마케팅팀장 BY는 광고 스폰서에 대한 관리에 대하여 '매달 광고게첨보고서를 업체 측에 보내주고, 설·추석 명절 및 업체 임원이 승진하는 등의 경조사가 있을 경우에 5만 원 내외의 선물을 보내주며, 가장 챙기는 부분은 홈경기시 업체 임원 및 직원들에게 경기관람 편의를 제공해 주는 방식으로 관리를 하고 있다. 관리하고 있는 광고 스폰서 업체 중 나에게 현금 및 과도한 접대를 요구한적은 없다. 법인카드가 없는 직원이 업무상 필요에 의해 경비를 지출하게 되면 추후에 관리팀에 요청하여 돌려받는다.'는 취지로 진술하였는바(증거기록 7권 제4230, 4240쪽), 고주를 관리하기 위하여 필요한 경비 등은 법인카드 사용이나 지출결의서 등을 통하여 정상적으로 지출되고 있는 것으로 보이고 실제로 위와 같은 명목으로 회계처리가 되고 있는 점, 관리팀장 AJ은 '현금화된 상품권 외에도 이 사건 회사에서 구입하여 사용하는 상품권이 별도로 존재하는데 위 상품권은 매 경기를 할 때마다 해설위원이나 기자들, 스폰서들에게 지급하는 용도로 사용되고, 보통 50~100만 원의 상품권을 지급한다.'는 취지로 진술하고(증거기록 6권 제3549쪽), 관리팀 직원 BW도 '상품권 대장에 기입하는 상품권은 관리팀에서 관리하는 금고에 보관하고 있다.'는 취지로 진술하는 바(증거기록 4권 제2060쪽), 피고인들이 주장하는 스폰서 및 언론관계자들에 대한 접대가 이미 상품권의 지급으로도 이루어지고 있었던 점, 피고인들은 이 사건 부외자금 조성기간 동안 법인카드를 사용하여 스폰서 업체의 최고위급 임원에 대한 접대비 명목으로 2014년에 총 103회에 걸쳐 141,368,063원, 2015년에 총 147회에 걸쳐 196,615,940원, 2016년은 7월경까지 총 56회에 걸쳐 74,773,623원을 지출하였고(증거 기록 6권 제3335 내지 3340쪽), 심지어 2015년경 피고인 A은 매월 1,500만 원, 피고인 B은 매월 1,000만 원의 판공비를 지급받기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 현금성 지출을 위하여 부외자금을 조성하였다는 주장은 납득하기 어렵다. 마) 비자금 실제 사용처 매점임대차보증금 반환 형식 현금화 부분 피고인 B은 검찰 3회 조사에서 '이 사건 부외자금 중 매점임대차보증금 반환 형식으로 조성된 6억 원은 현금화시켜서 A 대표에게 주었다. AR CK 사장에게 인사치레 하기 위하여 2014. 7.경 A과 함께 현금화 결정을 하고 자신이 현금화지시를 하였다.'는 취지로술하였고(증거기록 제2680, 2688 내지 2690쪽), AJ도 검찰 및 이 법정에서 '당시 AR 측에 줄 수 있다는 피고인 B의 지시에 따라 6억 원 상당의 금원을 현금화하기도 하였다. 2014. 3. 17. 현금화한 1억 1천만 원 중 9천만 원은 BZ 회장에게 이자조로 주었고, 1천 5백만 원은 피고인 A에게 주었으며, 5백만 원은 AH에게 수수료로 지급하였다.'는 취지로 진술하였다(증인 AJ 속기록 15 내지 18쪽, 66쪽, 증거기록 제3069, 3070쪽). 또한 AJ이 당시 작성한 '14. 3. 21. 3억 AH대표 이체 현금화 완료!'의 기재내용(증거 기록 3권 제1409쪽), '빡회의 메모(대표님)'의 기재내용(증거기록 3권 제1915쪽), 매점임대차보증금내역(CH제외) 기재내용, 각 자금집행계획서의 기재내용(증거기록 6권 제3743, 3745, 3747쪽)도 모두 피고인 B의 검찰 진술 및 AJ의 진술에 그대로 부합한다. 위 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 매점임대차보증금을 이용하여 현금화한 6억 2천만 원을 관리하면서 피고인들 또는 제3자를 위하여 사용한 것으로 보이고 이 사건 회사를 위하여 사용하였다고 보기 어렵다. 상품권 현금화 부분 피고인 A은 이 사건 회사를 운영하는 과정에서 불가피하게 발생하는 현금성 지출에 사용하였다는 취지로 주장하나, 위 피고인은 위와 같은 현금성 지출의 필요성만 강조 할 뿐 합리적이고 납득할만한 부외자금의 사용처나 그 집행내역에 관하여 구체적으로 진술하지 못하고 있다. 한편 피고인 A은 주로 중요 스폰서의 고위임원들에 대한 접대는 술자리 접대를 통하여 이루어지는데 그 과정에서 한 번에 종업원에 대한 팁으로 50~100만 원 가량의 현금을 사용했다고도 주장하나, 이와 같은 현금성 지출은 그 자체로 개인적인 유흥비 사용으로 보일 뿐 이 사건 회사의 영업을 위하여 합리적이고 객관적인 의사결정에 의하여 지출된 비용으로 보기 어렵고, 오히려 피고인 A이 이 사건 회사의 자금을 얼마나 방만하게 운용했는지를 보여준다고 할 것이다. 5. 판시 제1의 다. 1)항의 점에 대한 판단(유흥주점 인수자금 대여로 인한 배임 부분) 가. 주장의 요지 피고인들이 AO에게 유흥주점 인수명목으로 이 사건 회사의 자금 2억 원을 대여해준 사실은 있으나, 당시 임대차보증금 반환채권을 양도받는 등 채권확보조치를 다하였고, 실제로 이 사건 회사가 위 대여금으로 인수한 유흥주점을 이용하면서 술값 할인 등 상당한 경제적 혜택을 보았으므로 배임죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 관련법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 데, 여기에서 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니하고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하는바(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조), 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때에 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다 할 것이다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 A은 이 사건 회사의 대표이사로서, 피고인 B은 이 사건 회사의 부사장으로서 AO가 자력이 없는 자임을 충분히 알면서 사전에 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 AO에게 유흥주점 인수자금 명목으로 2억 원을 대여하여 이 사건 회사에 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였는바, 피고인들의 배임행위 및 배임의 고의를 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 이 사건 회사는 2014. 4. 4. AO와 사이에 2억 원을 이자 연 7%, 변제기 2017. 4. 4.로 정하여 대여하되 변제기에 원금 및 이자를 합산한 금액을 변제받기로 하는 내용의 금전소비대차계약을 체결하였는데, 위 계약내용에 의하면 이 사건 회사가 AO로부터 차용기간 동안 이자를 받지 아니한 채 변제기에 일시상환하는 것으로서 AO에게 일방적으로 유리한 약정이었다. 나) AO는 피고인 A의 적극적인 권유에 의해 유흥주점을 인수하기로 하고 인수 자금 2억 원을 차용하였는데, 당시 피고인들은 AO의 재산관계 등 변제능력을 전혀 확인하지 않은 채 유흥주점에서 알게 된 개인적인 인연에 의존하여 회사의 자금을 집행한 것으로 보인다. 다) AO는 이 사건 회사로부터 2억 원을 차용하여 유흥주점을 운영할 당시 재산 상태에 관하여 "아무것도 없는 상태였습니다. 다만, 정확하지(않지)만 통장에 2,000만원 정도 있었습니다."라고 진술하였는바(증거기록 6권 제3777쪽), 당시 재산상태에 비추어 보면 AO는 이 사건 회사로부터 대여받은 2억 원을 변제기에 정상적으로 상환하지 못할 위험이 있었다. 라) 피고인들은 AJ에게 지시하여 AO로부터 '유흥주점 AQ 업장에 대하여 임대보 증금 및 시설에 대하여 이 사건 회사에게 모든 권한을 위임함. 업장 매매시 혹은 보증금 반환시 임차인으로 되어 있는 CA, DQ는 이 사건 회사에게 모든 권한을 위임하는 바이다. 시설 및 집기에 대해서도 모든 권한은 이 사건 회사에게 위임한다. 영업허가증에 대해서도 식품영업자 지위승계신고서, 양도계약서, 위임장에도 인감날인하고 인감첨부하여 이 사건 회사에게 양도한다.'는 내용의 CA, DQ 명의의 위임장을 받아 임대차보증금반환채권을 담보로 제공받는 등의 채권회수조치를 하였다고 주장한다. 그러나 CA, DQ와 임대인 CB 사이에 체결된 임대차계약은 임차인이 임대인의 동의 없이 임차권의 양도 또는 담보제공을 금지하고 있었는데, 임대인인 CB는 임대차보증금반환채권의 양도에 반대하였고, AO(CA, DQ)가 임대인에게 별도로 위 임대차보증금반환채권의 양도 통지를 한 사실도 없어 이 사건 회사가 AQ의 영업을 양도받더라도 임대인에게 대항할 수 없었고, 이 사건 회사가 임대인으로부터 임대차보증금을 직접 수령할 권한도 없었던 점, 이러한 사정은 피고인 A이나 AJ도 임대차계약서를 소지하고 있어 임대인이 양도에 반대한다는 사정을 잘 알고 있었는데, AJ은 피고인 A의 지시였고, 피고인 B과도 이야기가 미리 되어 있었기에 피고인들의 지시에 따라서 대여계약을 체결한점, 설령 임대차보증금반환채권을 담보로 제공받았다하더라도, 피고인들이 이 사건 회사 명의로 AO에게 빌려준 대여금이 2억 원인데 반해 위 임대차보증금은 1억 원에 불과하여 충분한 담보를 제공받았다고 보기도 어려운 점, 실제로 AO가 2016. 2. 29. 위 유흥주점의 영업을 폐업하면서 임대인으로부터 월세미납금 등 비용을 공제한 임대차보증금 잔액 71,705,290원을 수령한 점(증거기록 7권 제4097 내지 4099쪽) 등에 비추어 보면, 피고인들이 대여금에 대하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하였다고 볼 수 없다. 마) 피고인들은 AO에게 유흥주점 인수명목의 자금을 대여하면 접대시 지출할 술값의 할인을 받을 수 있을 것이라는 경영상 판단 하에 돈을 빌려주었고, 실제로 위 주점을 이용하면서 40~50%의 술값을 할인 받았으므로 배임의 고의 내지 불법이득의 의사가 없었다는 취지로도 주장한다. 그러나 이 사건 회사는 계속된 순손실로 인하여 자 본잠식상태에 있었는바, 이 사건 회사의 목적과 직접 관련이 없는 유흥주점 인수를 위한 명목으로 금원을 대여하는 것은 이 사건 회사를 운영함에 있어 합리적인 의사결정이라고 보기 어렵고, 피고인들이 행한 과도한 술접대가 반드시 이 사건 회사의 이익만을 위하여 행해진 것으로 보이지는 아니하며, 실제로 피고인들이 위와 같이 술값 할인을 받았음을 인정할 만한 아무런 객관적인 자료도 제출되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 부분 금원의 대여는 피고인들이 가지는 합리적인 경영판단의 재량범위 내의 행위라고 할 수도 없다. 바) AO는 변제기인 2017. 4. 4. 원금 2억 및 이자를 변제하지 못하였고, 피고인 A이 AO를 대위하여 위 대여금을 이 사건 회사에 변제하였으나, 이러한 사정이 이 부분 배임죄의 성립에 영향을 미치지는 못한다. 6. 판시 제1의 다. 2)항의 점에 대한 판단(인센티브 소급 지급으로 인한 배임 부분) 가. 주장의 요지 피고인들이 주주총회 결의나 이사회 결의 없이 인센티브 명목으로 피고인 A에게 10억 원, 피고인 B에게 7억 원(이하 피고인들이 지급받기로 한 인센티브를 포괄하여 '이 사건 인센티브'라 한다)을 각 지급하기로 한 것은 사실이다. 그러나 피고인들이 지급받기로 한 인센티브는 직무활동의 대가 내지 경영활동의 대가로 받은 보수가 아닌 매출증대에 따른 별개의 성과급에 해당하여 이사회 결의나 주주총회 결의를 거칠 필요가 없다. 설령, 인센티브가 이사의 보수에 해당한다고 하더라도 피고인들이 그동안 주요 스폰서 및 광고주들을 다수 유치, 유지, 관리하는 등 지급할 실질이 충분히 있는 이상 주주총회 내지 이사회 결의가 없었다는 절차적 하자만으로는 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 이 사건 인센티브가 이사의 보수에 해당하는지 여부 상법 제388조는 "이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다."라고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 이사의 보수에는 월급·상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고, 퇴직금 또는 퇴직위로금도 그 재직 중의 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종이다(대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1742 판결 등 참조). 이처럼 상법에서 이사의 보수를 정관이나 주주총회의 결의로 정하도록 규정하는 취지는 회사의 직무수행을 하는 이사가 스스로 자신의 보수를 정하게 되면 이사와 회사 사이에 이익충돌의 위험을 초래할 수 있어 이사의 자의에 의한 회사의 손해를 방지하고 자본금충실을 기하여 주주 내지 회사채권자 등을 보호하기 위한 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들의 주장에 의하더라도 이 사건 인센티브는 메인 스폰서인 AR를 비롯한 스폰서 및 광고주의 유치·관리에 기여한 데 대한 것인바, 피고인들이 이 사건 회사의 매출 중 상당부분을 차지하는 광고계약 등을 체결하고 이를 유지·관리하는 것은 피고인 A은 대표이사로서, 피고인 B은 이사로서 행하는 이 사건 회사의 직무집행에 해당하고, 이 사건 인센티브는 위와 같이 그 직무집행의 대가로서 지급되는 것이므로, 이는 이사의 보수의 성격을 가진 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 이 사건 인센티브의 지급이 배임행위에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인들은 이 사건 인센티브를 지급하기로 결정함에 있어 이사회 결의나 주주총회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않았고, 지급하기로 한 인센티브의 액수를 산정함에 있어서도 합리적이고 객관적인 근거 없이 자의적으로 산정하였는바, 이는 이 사건 회사에 대한 배임행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 이 사건 인센티브 지급 결정의 적법성 여부 당시 시행되던 이 사건 회사의 정관은 이사의 보수는 이사 1인당 연 15억 원의 범위 내에서 이사회 결의로 정한다고 규정하고 있다(이 사건 회사의 정관 제49조). 그런데 피고인들은 이 사건 인센티브 지급에 관한 결정 당시 이사회의 결의를 거친 바 없다. 또한 피고인 A의 경우 인센티브 명목으로 10억 원을 수령하게 되면 2015년 총 수령 급여가 1,936,400,000원(증거기록 3권 제1923쪽)이 되는바, 위 금액은 정관이 정한 총액 한도(15억 원)를 초과하여 주주총회의 결의를 거친 정관의 변경을 필요로 함에도 피고인들은 이 사건 인센티브 지급 결정 당시 이사회는 물론 주주총회도 개최하지 않았다. 나) 이 사건 인센티브 지급 여부와 규모의 결정 경위 당시 관리팀장 AJ은 피고인들의 지시로 2015. 12. 16. 피고인 A에게 10억원, 피고인 B에게 7억 원의 인센티브를 지급하는 내용의 품의서를 작성하였는데 위 금액의 구체적인 계산방법은 알지 못하고 피고인들이 알아서 정한 금액이라는 취지로 진술하였다(증거기록 6권 제3536, 3537쪽). 또한 이 사건 인센티브가 10억 원 및 7억 원으로 산정된 근거에 관하여 피고인 A은 "저와 B 부사장이 2008년부터 AR, DR, DS, DT, DU, AS, DV, DW 등 광고를 유치하였는데, 2008년부터 2015년까지의 광고대금에서 저는 2%, B 부사장은 1.5%로 계산하였던 것 같습니다."라고 진술하였고(증거기록 7권 제4347쪽), 피고인 B은 "관리팀에 지시하여 2009년~2015년도까지 매년 직원들이 받은 인센티브 비율을 고려하여 저와 A 대표도 유치한 광고 스폰서 금액 비율로 해당 인센티브를 지급받기로 정하였습니다. 2008년도는 앞서 DX에서 광고 스폰서 외주를 맡아 하였기 때문에 실제 지급은 2009년도부터 계산되어야 하는 것이 맞는데 저는 2009년도부터 직원들에게 지급된 인센티브 비율에 맞춰 산출된 것으로 알고 있습니다."(증거기록 7권 제4507쪽)라고 진술하여 피고인들조차 인센티브 지급 대상 기간 및 지급 비율 등에 대하여 서로 진술이 일치하지 아니 하고, 구체적인 계산근거를 제시하지 못하고 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 이 사건 인센티브의 지급 결정 및 그 액수에 관하여 다른 주주 및 이사들의 의사를 배제한 채 자의적으로 결정한 것으로, 보이고, 더욱이 이 사건과 같이 17억 원에 이르는 돈을 인센티브 명목으로 지급하는 경우에는 다른 직원들과 형평성 차원이나 회사의 재무건전성 등에 비추어 그러한 평가가 더욱 엄격하게 이루어져야 할 것임에도, 이 사건에서 피고인들의 성과는 객관적 기준에 의하여 평가된 적이 전혀 없었다. 따라서 이 사건 인센티브 지급 결정이 피고인들이 이 사건 회사를 운영함에 있어 합리적인 의사결정이라고 보기 어렵다. 다) 이 사건 인센티브 액수의 적정성 이 사건 인센티브에 관한 품의서에 의하면 이 사건 인센티브의 지급사유는 '메인스폰서(AR) 계약 관련 업무', 지급대상년도는 '2016년~2018년 3년 계약 및 2010년~2015년 6년 기(旣)계약 체결분'이라고 기재되어 있는바, 실제로 후원금이 입금되지 않은 2016년(30억 제외)부터 2018년까지 계약을 인센티브 대상기간에 포함시켰으므로, 그 자체로 이 사건 회사의 인센티브 지급기준에 위배된 것으로 보인다. 한편 AJ이 제출한 '임원 인센티브 산출 내역'에 의하더라도(증거기록 7권 제4538, 4539쪽), 피고인들이 지급받을 수 있는 AR 관련 인센티브 합계액은 6억 6,100만원에 불과하고, 이마저도 최초 Z이 유치한 2010~2011년도 계약 분을 제외하면 3억 1,100만 원에 지나지 않으며, 나아가 이 사건 인센티브에 관한 품의서에 가필된 AS 관련 인센티브를 더 하더라도 5억 8,900만원에 불과한바, 결국 피고인들이 이 사건 인센티브 명목으로 실제 지급받을 수 있는 금액과 지급받은 금액 사이에 상당한 차이가 존재한다. 또한 피고인들이 인센티브 명목으로 지급받기로 한 17억 원은 피고인들의 2015년 보수(피고인 A 3억 5천만 원, 피고인 B 2억 5천만 원)의 약 3배에 해당하고, 피고인들을 제외한 직원 전체의 2015년 보수 합계 18억 9,700만원에 육박하며, 이 사건 회사는 2015년경 누적 결손금액이 무려 268억 원에 이르는 등 재정적으로 어려움을 겪고 있었으므로, 17억 원이라는 금액은 이 사건 회사의 규모나 경영상태에 비추어 특정인들에게 일시에 지급하는 성과급으로서는 적정한 액수라고 보기 어렵다. 이에 대하여 피고인들은 이 사건 인센티브가 그동안의 스폰서 유치 및 유지로 인하여 회사의 수입이 증가한 것에 대한 성과급에 해당한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 품의서에 기재된 지급사유는 'AR 계약 관련 업무'로 한정하고 있고, 피고인들의 활동으로 매출이 증가하는 것은 피고인들이 대표이사 내지 이사로서 당연히 해야 할 직무집행의 결과인 것으로 보이며 피고인들의 보수에는 이러한 대가가 일응 반영되어 있는 것으로 보인다. 나아가 당시 피고인들이 이 사건 회사의 매출증대에 대한 공로의 명목으로 이 사건 인센티브의 지급을 결정한 것이라고 하더라도, 회사의 경영진이 회사를 운영하면서 이루어낸 성과에 대한 보상은 주주 내지 이사회에서 적정하고도 공정한 평가를 토대로 지급되어야 하는 것이지 피고인들이 자의적으로 결정하여 지급하기로 한 것을 두고 공정하다거나 적정하다고 볼 수 없다. 라) 지급 결정 이후의 정황 피고인들은 앞서 본 바와 같이 정당한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 인센티브의 지급을 정하고 미지급금으로 회계처리를 한 후 피고인들이 납부할 소득세와 일부 상계 처리하였다. 한편 피고인들은 2016. 3. 25.경 이사의 보수에 관한 정관 규정을 재차 개정하면서 '이사의 상여금은 이사 1인당 연 50억 원 범위 내에서 이사회 결의로 정한다.'는 내용을 추가하였는바(정관 제49조 제2항), 이는 이 사건 인센티브의 지급이 과다하여 정관에 위배될 것으로 예상되자 사후에 정관을 변경하여 지급 근거를 만든 것으로 보인다. 마) 기타 사정 피고인들은 당시 이 사건 회사의 주식 2/3이상을 보유하였으므로, 주주총회 결의를 거치지 않은 것은 절차상 하자에 불과하다고 주장한다. 그러나 이 사건 회사는 U에게 중재판정 및 민사소송에서 모두 패소하여 이 사건 회사 발행주식 164,000주를 인도할 의무를 부담하고 있었다. 피고인들은 U에게 이 사건 회사의 주식 중 40%를 양도하기로 하는 투자계약의 체결을 협상한 주체로서 위와 같은 사정을 잘 알고 있었다. 비록 이 사건 회사가 U에게 신주발행이나 구주매입을 통한 양도의무를 이행하지 아니하여 U이 주주명부에 등재되지는 못하였지만, 정상적인 절차를 거치지 아니하고 이 사건 인센티브의 지급을 결정한 피고인들의 행위는 이 사건 회사와의 신임관계에서 신의칙상 기대되는 행위를 하였다고 평가하기 어렵고, 이는 피고인들이 당시 주주명부상 이 사건 회사의 주식 중 74.15%를 보유하였다고 하여도 마찬가지이다. 7. 판시 제2의 나.항의 점에 대한 판단(임대료 대납으로 인한 횡령 부분) 가. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 이 사건 회사가 피고인 A의 임대료를 대납해준 것은 사실이나, 이는 대표이사인 피고인 A에 대한 복리후생의 일환으로 이루어진 것이므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 회사의 정관에 임직원들의 복리후생에 관한 규정이 존재하지 아니 하고 복리후생에 관한 내부적인 기준도 존재하지 않는 상태에서 피고인 A의 일방적인 지시에 의하여 임대료를 대납하게 된 점, 피고인 A은 이 사건 회사로부터 2012. 12. 20.부터 2016. 7.경까지 총 44회에 걸쳐 약 1억 5,400만 원의 임대료를 대납받았는 바, 이 사건 회사의 재정상황 및 다른 임직원들의 급여 및 복리후생의 정도에 비추어 적정해 보이지 않는 점, 대표이사의 임대료를 이 사건 회사가 부담하는 것은 사실상 임대료에 해당하는 금원을 보수로 지급하는 것과 다를 바가 없는바, 이에 대하여 피고인 A이 이 사건 회사의 이사회 결의나 주주총회 결의를 거쳤다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없는 점, 피고인 A은 2012. 12. 20.경 자신이 이전에 소유·거주하던 아파트를 매도하고 새로 아파트를 구입하였음에도 그곳에 거주하지 아니한 채 누나 BA의 아파트를 임차하고 이 사건 회사로 하여금 임대료를 대납하게 하였는데, 이처럼 이 사건 임대료 대납은 오로지 피고인 A의 경제적인 이익을 위하여 이루어진 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인 A이 이 사건 회사로 하여금 임대료 대납을 하게 함으로써 임대료 상당의 금원을 횡령하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 8. 판시 제2의 다. 각 항에 대한 판단(차용원리금 변제 명목 횡령 부분) 가. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 1) 피고인 A의 단기차입금의 존부 및 액수 BW은 2011. 말경 피고인 A의 지시에 따라 피고인 A의 단기차입금을 재정리하였는 데, 지출결의서 및 입금증을 바탕으로 확인해보니 기존에 이 사건 회사에서 사용처가 제대로 특정되지 않고, 증빙서류가 없는 지출 비용을 모두 피고인 A의 단기차입금 상환으로 회계처리한 것을 발견하고, 이를 상환내역에서 제외하였는바, 2010. 12. 31.을 기준으로 한 피고인 A의 단기차입금은 995,491,368원이므로, 피고인 A의 단기차입금은 초과상환되지 않았다. 한편, 검사는 피고인 A이 현물출자한 금전채권 12억 원이 모두 소멸한 것으로 보았으나 이는 현물출자 법리를 오해한 것으로 실제로는 자본금이 증가한 10억 원 부분만 소멸되었다. 2) BD 이자 명목 1억 송금 및 단기차입금 이자 명목 3억 송금 부분[판시 제2의 다. 1), 3)항] 피고인 A은 위와 같이 이 사건 회사에 대한 단기차입금 내지 인센티브 채권을 보유하고 있었는바, BD 및 A 명의로 송금받은 합계 4억 원은 모두 위 채권에 대한 이자 명목으로 받은 것이므로, 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 3) BA, BE에 대한 원리금 송금 부분[판시 제2의 다. 2)항] 피고인 A은 이 사건 회사에 대한 단기차입금 채권을 보유하고 있었고, 이로써 상계 처리를 하였는데, BA, BE에 대한 원리금 송금은 위 채권에 대한 변제행위로서 회사 채무의 이행행위이므로 유효하고, 피고인 A에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 단기차입금 존부 및 액수에 관하여 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 이 사건 회사의 연도별 감사보고서에 공시된 단기차입금 내역은 다음과 같다. 나) 이 사건 회사는 2009년 외부감사의 대상이 되면서 회사의 단기차입금을 공시해야 했는데, 이 사건 회사에 차입금을 대여해 준 채권별로 특정하여 공시하지 않고 피고인 A이 융통한 자금은 피고인 A의 단기차입금으로, 피고인 B이 융통한 자금은 피고인 B의 단기차입금으로 각 정리 공시하였다. 그 결과 2009년을 기준으로 BZ, U 등의 차입금을 합산한 피고인 A의 단기차입금은 9,337,001,352원이었고, 그 중 피고인 A의 순수 단기차입금은 1,247,001,352원(= 피고인 A 1,067,001,582원 + BD 180,000,000원)이었다(증거기록 3권 제1424쪽). 다) BW은 2010년 및 2012년 연말결산을 하면서 피고인 A의 단기차입금에 대하여 회계장부상 2010. 12. 31. 241,490,017원의 단기차입금이, 2012. 12. 31. 191,899,999원의 단기차입금이 피고인 A으로부터 신규 유입된 것처럼 가공하였다. 라) BW은 피고인 A의 지시로 2011년 말경부터 2012년경 까지 사이에 이 사건 회사의 단기차입금 계정에서 피고인 A의 명의로 상환한 금액 중 실제로 피고인 A의 명의로 지급되지 않은 금액을 제외하는 방식으로 피고인 A의 단기차입금을 재차 계산하였는데, 그 결과 최종적으로 2010. 12. 31. 기준 피고인 A의 단기차입금은 995,491,368원으로 산정되었다(증거기록 3권 제1437 내지 1439쪽). 마) BW이 위와 같이 피고인 A의 단기차입금을 계산하는 과정에서 여러 차례 피고인 A의 단기차입금 내역을 수정하였는데, 그 결과 2010. 12. 31. 기준으로 단기차 입금 잔액이 193,591,369원인 내역(증거기록 3권 제1425 내지 1428쪽), 109,491,369원인 내역(증거기록 3권 제1429 내지 1436쪽), 잔액이 995,491,368원인 내역(증거기록 3권 제1437 내지 1439쪽)이 각각 작성되었다. 바) 한편, 피고인 A은 2008. 11. 13. 단기차입금을 현물출자하여 이 사건 회사의 발행주식 175,000주를 취득하였고, 2010. 1. 21.에도 단기차입금을 현물출자하여 이 사건 회사의 발행주식 200,000주를 취득하였는데, 당시 각 이사회회의록상 현물출자 관련 기재사항은 다음과 같다. 나) 구체적인 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 회사의 단기차입금 계정에 의하면, 이 사건 회사가 피고인 A의 단기차입금 상환 명목으로 2009. 3. 6. 1,593,000원, 2009. 3. 6. 2,233,910원, 2009. 4. 21. 2,863,107원 등을 지급한 것으로 처리하였는데, 위 상환액수에 비추어 보더라도 이는 이 사건 회사의 비용지출로 보일 뿐 피고인 A에 대한 단기 차입금 상환 명목으로 지급한 것으로 보이지 않는 점, 당시(2008~2010년) 관리팀에서 근무하였던 AC과 BW은 용도가 불분명하고 증빙서류가 존재하지 않는 현금성 지출을 모두 피고인 A의 차입금에서 출금된 것처럼 회계처리하였다가 2011년 말경이나 2012년 초경 이 사건 회사의 회계장부를 토대로 지출결의서나 은행으로부터 받은 전표 등을 통하여 실제로 상환된 내역을 확인하여 정리하였다는 취지로 진술하고 있는점, 피고인 A이 제출한 각 지출결의서 및 은행영수증(증 제14호증)에 의하면, 2009. 3. 6.자 10,000,000원은 EA에게 지급된 것으로 보이고, 2009. 3. 6.자 1,593,000원 및 2,233,910원은 EB 경비로 지출되어 피고인 A이 수령하지 않은 것이 명백한 점, 이 사건 회사가 2010. 8. 2. 피고인 A에 대한 단기차입금 상환으로 처리한 520,000,000원 중 실제로 피고인 A이 수령한 금원은 3억 원이고 나머지 1억 2천만 원은 DD에게, 5천만 원은 피고인 B에게 이체된 것으로 보이는 점(피고인 제출 증 제5호증), 이 사건 회사가 2009. 11. 2.자 피고인 A에 대한 단기차입금 상환으로 처리한 400,000,000원 중 피고인 A에게 이체된 금원은 1억 원에 불과하고 1억 5천만 원은 BA에게, 나머지 1억 5천만 원은 EC에게 각 이체된 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인 A의 단 기차입금에 관한 이 사건 회사의 단기차입금 계정의 기재내용은 회계처리의 편의상 이 사건 회사의 증빙이 없는 현금성 지출을 피고인 A의 단기차입금 상환으로 처리한 것이어서 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인 A의 단기차입금이 모두 상환되었다고 보기에 부족하다. 오히려 BW이 입·출금을 확인하여 최종적으로 정리한 내역(증거기록 3권 제1437 내지 1439쪽)이 더 신빙성이 있다고 할 것인바, 위 내역의 기재내용에 의하면 피고인 A의 단기차입금은 995,491,368원이 일응 존재하는 것처럼 보인다. 그런데 위 내역에 의하면, 이 사건 회사가 2008. 8. 28. 피고인 A에게 5,900만 원을 상환한 것으로 기재되어 있으나, 실제로 피고인 A이 2008. 8. 28. 이 사건 회사로부터 지급받은 1억 5,000만원 중 7,900만 원만을 DC에게 반환하였으므로, 나머지 7,100만 원이 전부 피고인 A에게 상환된 것으로 봄이 타당하다. 또한 피고인 A은 2008. 11. 13. 및 2010. 1. 21. 단기차입금 중 일부를 현물출자하여 신주를 취득하였는데 BW이 정리한 위 내역에 의하면, 피고인 A의 단기차 입금이 2008. 11. 13. 8억 7,500만 원, 2010. 1. 21. 10억 원이 현물출자로 인하여 상환된 것으로 기재되어 있다. 그러나 현물출자는 상법상 출자의 한 형태로서 유상·쌍무계약의 성질을 가지며 그 특성상 민법상 매매계약이나 교환계약과 비슷한 비전형계약인 점, 이 사건 각 현물출자 당시 각 이사회회의록의 기재에 의하더라도 현물출자의 목적 재산이 단기차입금 '1,200,000,000원'이라고 특정되어 기재되어있을 뿐 위 단 기차입금 중 일부만을 현물출자의 대상으로 한다는 기재가 전혀 없는 점, 이 사건 각 현물출자 당시 목적재산인 단기차입금 1,200,000,000원이 전부 현물출자의 대상이됨을 전제로 하여 위 채권 전액에 대하여 감정평가가 이루어지고 위 감정평가액이 각 이사회회의록에 기재된 점, 피고인 A은 각 현물출자 당시 이 사건 회사에 대하여 위 각 현물출자의 대상이 된 '1,100,000,000원' 및 '1,200,000,000원'의 금전채권의 합산액인 2,300,000,000원을 초과하는 단기차입금채권을 가지고 있었던 것으로 보이는바, 그 금전채권 중 '1,100,000,000원' 또는 '1,200,000,000원'의 단기차입금채권을 현물출자의 목적 재산으로 특정하여 현물출자를 진행하였고, 피고인 A이 대표이사로서 이사회결의를 주도하여 이를 잘 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 현물출자의 목적 재산이 된 단기차입금채권 전액이 현물출자로 인하여 모두 소멸되었다고 봄이 타당하므로, 피고인 A의 단기차입금은 2008. 11. 13. 11억 원, 2010. 1. 21. 12억 원이 각 소멸되었다. 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 2010. 12. 31. 기준 피고인 A의 미상환 단기차입금은 최대 558,491,368원[= 995,491,368원 - 12,000,000원(2008. 8. 28.자 미반영금액) - 225,000,000원(2008. 11. 13.자 현물출자 미반영금액)-200,000,000원(2010. 1. 21.자 현물출자 미반영금액)]이 존재하는 것으로 추정할 수 있다. 그러나 BW이 정리한 내역 역시 피고인 A 외의 다른 사람에게 송금된 내역은 그 출처와 관계없이 피고인 A에 대한 차입금 상환 항목에서 배제한 것으로서 피고인 A이 제3자에게 송금하도록 한 정황이 다수 확인되는 이상 BW이 산출한 금액 역시 그 신빙성이 의심된다. 2) 차용원리금 변제 명목 횡령행위에 대한 판단 가) 관련법리 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상 횡령죄를 구성한다고 할 것이고, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14446 판결 등). 나) 구체적인 판단 BD 이자 명목 1억 원 송금 및 단기차입금 이자 명목 3억 원 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 A이 BD 명의 계좌로 1억 원을 송금하게 하고, 자신의 계좌로 3억 원을 송금하도록 한 행위는 이 사건 회사에 대한 횡령행위에 해당하고, 피고인 A에게 불법영득의사도 인정된다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 피고인 A은 2008년경부터 이 사건 회사에 여러 차례 금원을 입금하고 이를 상환받아 왔다. 그러나 피고인 A이 이 사건 회사에 금원을 대여함에 있어서 이 사건 회사와 사이에 금전소비대차계약서를 작성한 적이 없고, 그 이후에도 이자약정을 하거나 피고인 A에게 이자를 지급하기로 하는 내용의 이사회 결의를 한 적도 없다. (나) 당시 피고인 A으로부터 입금지시를 받은 AC은 이 법정에서 1억 원 및 3억 원을 송금할 당시 기간이나 이율을 따져서 송금한 것이 아니라 피고인 A이 금액을 정하여 송금하라고 지시하면 그대로 입금하였다는 취지로 진술하였는바, 이처럼 피고인 A은 이자지급여부 및 이자액에 대한 정확한 계산이나 구체적인 정산절차 없이 임의로 금원을 정하여 송금하도록 한 것으로 보인다. (다) 피고인 A은 2012. 1. 18. BD 명의로 1억 원을 송금받아 BA, BE에 대한 이자지급 명목으로 사용하였고, 2012. 12. 20. 지급받은 3억 원은 아파트 매입대금으로 사용 하였다. (라) 이 사건 회사는 이자 명목으로 송금한 1억 원 및 3억 원에 대하여 '예수금' 계정의 '체육진흥투표권수익사업금'으로 회계처리를 하였고, 별도로 이 사건 회사에게 피고인 A에 대한 이자지급의무가 있음을 전제로 한 이자에 대한 미지급금 항목은 존재하지 않는 것으로 보인다. (마) 한편, 피고인 A은 2012. 12. 20. 지급받은 3억 원이 산정된 경위에 대하여 피고인 A의 단기차입금에 2012. 12. 20. 기준으로 연 5%를 적용하면 3억 4,000만원 상당의 이자가 산출되어 그 중 3억 원을 지급받은 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 '대표님 차입금 이자산정내역 (5% 기준)'(추가 증거기록 제1536, 1537쪽)은 작성자가 누구인지 알 수 없고 작성일자도 확인할 수 없다. 또한 당시 피고인 A으로부터 송금지시를 받은 AC은 3억 원의 금액을 피고인 A이 특정하여 지시하였다고 진술하고 있으며, 위 송금 이후에도 여러 차례 피고인 A의 차입금에 대하여 5% 내지 7%로 이자를 산정한 자료들이 존재하는바, 위 내역은 송금 당시 이자를 계산하기 위하여 작성된 것이 아니라 사후에 작성된 것으로 보여 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인 A이송금 당시 이자액에 대하여 산정하였음을 인정할 자료를 찾을 수 없다. (바) 피고인 A은 민법 제379조에 따라 연 5%의 이자를 받을 채권이 있었고, 이에 정당한 채권자로서 이자를 지급받은 것에 불과하다고 주장하나, 설령 피고인 A이 법정이율에 따른 이자를 청구할 권리가 있다고 하더라도 그 지급을 함에 있어 금액의 확인이나 정리도 이루어지지 아니한 채 임의로 금액을 산정하여 지급한 이상 그와 같은 채권이 있었다는 사정만으로는 불법영득의사를 인정하는데 방해가 되지 아니한다. BA, BE에 대한 원리금 송금 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 A이 BA, BE에 대한 원리금 변제 명목으로 약 13억 원을 송금하도록 한 행위는 이 사건 회사에 대한 횡령행위에 해당하고, 피고인 A에게 불법영득의사도 인정된다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 피고인 A의 누나인 BA, BE는 2008. 3. 14. 피고인 A이 대표이사로 있는 BD에 100만 달러씩 합계 200만 달러를 금리 5%, 차입기간 10년으로 정하여 대여하였고, 피고인 A은 BD 명의로 이 사건 회사에 2008. 7. 7. 12억 5천만 원을 입금하였다. 이후 BD 명의로 입금된 돈은 이 사건 회사에서 피고인 A의 차입금으로 관리되었고, 2010. 1. 21. 위 채권이 현물출자되어 피고인 A이 주식 200,000주를 취득하기도 하였다. 위와 같은 사정을 종합해 보면, BA, BE의 자금은 [BA, BE → BD → 피고인 A → 이 사건 회사] 순으로 순차 대여관계에 있는 것으로 보인다(BD와 피고인 A 사이, 피고인 A과 이 사건 회사 사이에 각 금전소비대차계약서는 작성되지 않은 것으로 보인다). (나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사에 BD 명의로 들어온 금원은 피고인A의 차입금으로 처리가 됐기 때문에 이에 대하여 이 사건 회사가 BD나 BA, BE에 대하여 채무를 직접 부담하지는 않는 것으로 보인다. 한편, 이 사건 회사의 피고인 A에 대한 이 부분 채무도 2010. 1. 21.자 현물출자로 인하여 모두 소멸되었다. (다) 한편, AJ은 BA, BE에 대한 원리금 변제 명목으로 금원을 송금하게 된 경위에 관하여 '피고인 A이 금액과 시기를 특정하여 입금할 것을 지시했고, 피고인 A이 미리 정해준 금액을 이자명목 등으로 송금하였기 때문에 이자를 따로 계산해 본 적이 없다. '는 취지로 진술하였는바, 피고인 A이 원리금 변제 및 금액을 자의적으로 결정한 것으로 보이고, 피고인 A과 BE 사이의 이메일에 의하더라도, 피고인 A이 BD를 통하여 BA, BE로부터 빌린 금원에 대하여 변제기나 이자지급 시기의 정함이 없이 BA가 이자 지급을 요청하면 피고인 A이 곧바로 AJ에게 지시하여 그때그때 이 사건 회사의 자금으로 원금 및 이자를 지급한 것으로 보인다. (라) 이 사건 회사의 각 분개장에 의하면, 이 사건 회사는 2014. 4. 4. BA, BE에게 이자 명목으로 지급한 합계 8만 달러에 대하여 '지급수수료'로 처리하여 비용 계정으로 회계처리를 하였고, 2015. 1. 27. BA, BE에게 원금반환명목으로 지급한 합계 50만 달러에 대하여는 BA, BE에 대한 단기차입금 반환으로, 이자명목으로 지급한 합계 4만 달러에 대하여는 '이자비용 으로 처리하였다. 또한 2016. 2. 25. BD에게 원금반 환명목으로 지급한 50만 달러는 일부 피고인 A의 단기차입금 상환(454,991,368원)과 BD에 대한 선급금(163,913,632원)으로 처리하였고, 이자명목으로 송금한 3만 달러는 이자비용으로 처리하였다. 이처럼 BA, BE에 대한 원리금 변제 명목으로 이 사건 회사에서 반출된 금원은 대부분 허위로 회계처리가 되었다. (마) 한편, 2015. 1. 27.자 원금상환 명목으로 지급된 50만 달러는 이후에 피고인 A의 단기차입금 상환으로 회계처리가 되었으나, AJ이 작성한 메모에 의하면(증거 기록 3권 제1916, 1917쪽), 2015년 1월 21일자 메모에 대표님 지시사항으로 '누님 두분께 각 원금(25만불), 이자(2만불) 총 27만불씩 지급(1월 4째주)'이라고 기재되어 있을뿐 피고인 A의 단기차입금에서 상계처리한다는 등의 내용이 기재되어 있지 아니한 반면, 2015년 12월 3일자 메모에는 '누님 원리금 15년 5억(각 25만 달러)과 16년 1월 5억 예정까지 대표 차입에서 상계'라고 기재되어 있는바, 이에 비추어 보면 AJ은 최초 송금할 당시 피고인 A으로부터 단기차입금과 상계하는 것으로 처리하라는 지시를 받지 못하였다가 이후에 세무조사 대비 및 결산과정에서 비로소 피고인 A의 단기차입금과 상계하려 한 것으로 보인다. 또한 2016. 2. 25.자 원금상환 명목으로 BD에 지급된 50만 달러의 경우에는 피고인A의 주장에 의하더라도 이 사건 회사에 대하여 보유하고 있던 단기차입금채권의 잔액을 초과하는 금액인바, 그럼에도 불구하고 피고인 A은 채권금액의 확인이나 정산이 이루어지지 않은 상태에서 BD에 원금반환 명목으로 우선 50만 달러를 송금하였고, 이후 2016. 8.경에야 비로소 일부는 피고인 A의 단기차입금과 상계로, 일부는 BD에 대한 선급금으로 각 처리하였다가 다시 뒤늦게 피고인 A의 인센티브 채권으로 상계처리하였다. 이와 같은 회계처리의 일련의 과정을 살펴보면, 피고인 A은 자신의 단기차입금이 얼마나 존재하는지와 무관하게 일단 개인적인 용도로 송금을 지시한 후 뒤늦게 각종 명목으로 상계 등 정산을 하려 하였던 것으로 보인다. (바) AJ은 2015년도 세무조사에 대비하기 위하여 피고인들의 지시에 따라 대응문건을 작성하였는데, 위 문건에 의하면 대표이사 차입금과 관련하여 회사가 대표이사 특수관계자(누님)에게 이자를 지급하고 특수관계자 명의로 원천징수 신고를 수행한 것에 대하여 가산세 및 원천세액 이슈 제기가 가능하므로 BD와 피고인 A 및 이 사건 회사 간 금전소비대차계약 및 채권양수도 계약을 체결하여 대표이사 특수관계자에게 차입한 것으로 소명할 금액 이외의 금액에 대하여 대표이사와의 금전소비대차계약서를 작성하는 방식으로 대응하겠다는 내용이 기재되어 있다. 또한 AJ이 작성한 2015. 12. 3.자 메모에 의하더라도 '누님 원리금 15년 5억(각 25만 달러)과 16년 1월 5억 예정까지 대표 차입에서 상계, 이후 10억(100만 달러) 상환처리는 누님들께 대여해주는 계약서를 작성해서 처리. 이자는 7% 정도로 설정하되 결과적으로 못받는 걸로 마무리? 검토 회계사'라고 기재되어 있는바, 이와 같이 피고인 A은 이 사건 회사에서 BA, BE에게 원금 및 이자 명목으로 송금하였거나 앞으로 송금할 금원에 대하여 송금 당시는 물론 이후에도 피고인 A의 단기차입금에서 정상적인 정산 하에 상계하기보다는 이 사건 회사에서 BA, BE 앞으로 금원을 송금한 것에 대한 근거마련에 급급한 것으로 보이고, 나아가 앞으로 피고인 A이 BD를 통하여 BA, BE에게 변제해야 할 나머지 금원조차 이 사건 회사의 자금으로 지급하려 했던 것으로 보인다. (사) 피고인 A은 이 사건 각 범행 당시 이 사건 회사에 일부 가수금 채권이 있기는 하였으나 동시에 상당한 금액의 가지급금 채무도 부담하고 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라 각 금원의 인출 당시 자신의 가수금 채권과 상계한다는 의사를 명시적으로 표시하였다고 볼만한 자료도 존재하지 아니한다. 아울러 피고인 A이 가수금 채권이 존재하여 이와 상계한다는 의사가 일부 있었다고 하더라도 구체적인 채권의 존재에 대한 확인이나 정산절차 없이 이 사건 각 송금행위에 이른 이상 피고인 A에게 이 사건 회사의 자금을 자신의 사유물처럼 사용·처분한다는 불법영득의사가 있었다고 봄이 상당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 나. 1)항 업무상 횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1의 나. 2)항 및 판시 제2의 가.항 업무상 횡령의 점, 포괄하여, 다만 판시 제1의 나. 2)항 업무상 횡령의 점에 대하여는 형법 제30조 추가), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1의 다. 1)항 업무상 배임의 점), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1의 다. 2)항 업무상 배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제2의 나. 항 업무상 횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제2의 다.항 업무상 횡령의 점) 나. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 나. 1)항 업무상 횡령의 점, 포괄하여), 구 특정경제범죄 가중 처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 356조, 제355조 제1항(판시 제1의 나. 2)항 및 판시 제3의 가.항 업무상 횡령의 점, 포괄하여, 다만 판시 제1의 나. 2)항 업무상 횡령의 점에 대하여는 형법 제30조 추가), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 제1의 다. 1)항 및 판시 제3의 나.항 업무상 배임의 점, 다만 판시 제1의 다. 1)항 업무상 배임의 점에 대하여는 형법 제30조 추가), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1의 다. 2)항 업무상 배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제3의 다.항 업무상 횡령의 점) 1. 경합범가중 가 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형 범위 가. 피고인 A : 징역 3년 ~ 45년 나. 피고인 B : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형 범위 가. 피고인 A 1) 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄, 특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원이상 ~ 300억 원 미만) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 8월 ~ 7년 2) 제1경합범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 3) 다수범죄 처리기준 적용결과 : 징역 3년 ~ 10년 나. 피고인 B 1) 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원이상 ~ 300억 원 미만) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 8월 ~ 7년 2) 제1경합범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 3) 다수범죄 처리기준 적용결과 : 징역 3년10년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 프로L구단 M를 운영하는 주식회사 O의 대표이사와 부사장으로서 공모하여 피해자 U으로부터 투자금 20억 원을 편취하고, 피해자 주식회사 O를 운영하면서 장기간에 걸쳐 다양한 방식으로 피해회사로부터 피고인 A은 48억 원 상당의 금액을, 피고인 B은 32억 원 상당의 금액을 각 횡령하였고, 유흥주점 인수자금을 대여하거나 정관 등 지급기준에 위배하여 인센티브를 소급 적용하였으며, 예금채권을 담보제공하는 등 피해회사에 대한 배임 범행을 저지른 것으로 그 죄질이 매우 불량하다. 또한 이 사건 공판과정에서 피고인들의 적법절차를 준수하지 아니한 회사운영과 회사의 재정악화에 대하여 피고인들을 제외한 나머지 주주들이 이 법원에 엄벌을 탄원하고 있고, 사기 피해자 역시 처벌을 탄원하고 있다. 이러한 정상에 비추어 보면 피고인들에 대한 엄한 처벌은 불가피하다. 다만, 피고인 B은 일부 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인들이 피해자 U으로부터 받은 투자금을 회사를 위하여 사용한 점, 부외자금 조성으로 인한 횡령의 경우 피고인 A이 현금 8억 2천만 원을 회사에 반환하고, 나머지 부외자금 상당 11억 4,500만 원을 피해회복을 위하여 이 법원에 공탁한 점, 피고인 A은 피해회사가 대납한 임대료를 모두 회사에 반환하였고, 유흥주점 인수자금을 모두 회사에 변제한 점, 피고인 B이 피해회복을 위하여 이 법원에 합계 15억 원 상당의 금원을 공탁한 점, 피고인 A은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 B은 벌금형을 초과하는 형으로 처벌받은 전력이 없으며, 피고인들이 이 사건 프로구단을 인수한 후 프로L구단과 피해회사를 위해 노력해 온 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 가담 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1) 공소사실의 요지 피고인 A은 이 사건 회사의 대표이사로서 피해자 이 사건 회사의 수입금 계좌를 직접 관리하면서 판시 범죄사실 제1의 나.항, 제2항 및 공소사실 제1의 나. 2) 가)항(무죄 부분)의 각 기재와 같이 업무상 보관 중인 피해자 이 사건 회사의 자금 합계5,384,231,300원을 횡령하였다(위 각 업무상 횡령 부분을 포괄일죄로 보아 관련 횡령액을 합산함), 2) 판단 가) 포괄일죄 성립 여부 여러 개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄가 성립하고, 또한 수개의 업무상 횡령행위 도중에 공범자의 변동이 있는 경우라 하더라도 그 수개의 행위가 위와 같은 기준을 충족하는 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조). 공소사실 제1의 나.항, 제2항 기재 각 업무상 횡령의 점은, 피해자가 모두 이 사건 회사로 그 피해법익은 단일하지만, 아래 표 기재 순번 1의 각 업무상 횡령행위의 경우 관리팀장인 AC으로 하여금 이 사건 회사의 계좌에서 이 제시하는 AB 계좌로 계좌이체하거나 직접 출금하여 Z의 계좌로 입금한 것이고, 순번 2의 각 업무상 횡령행위의 경우 행위주체의 면에서 일부 상이한 측면이 있기는 하나, 이 사건 회사의 매점임대차 보증금 계정을 활용하여 AM 계좌로 송금하여 현금화 내지 사용하거나 상품권 환전을 통하여 현금화한 것이며, 순번 3, 4의 각 업무상 횡령행위의 경우 이 사건 회사의 계좌에서 계좌이체를 한 것으로, 각 순번의 업무상 횡령행위와 관련한 횡령 자금의 명목 내지 용도와 범행의 방법이 서로 동일하다거나 단일범의의 발현이라고 볼 수 없어 아래 표 기재 각 순번 별로 별도의 업무상 횡령죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 나) 구체적인 판단 공소사실 제2의 나.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단(1억 5,400만 원 임대료 대납으로 인한 횡령 부분) 위 가)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 업무상 횡령행위와 다른 업무상 횡령행위는 포괄일죄의 관계에 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 A의 이 부분 업무상 횡령행위는 그 영득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 5억 원을 초과한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 제2의 나. 항의 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단 위 가)항에서 살펴본 바와 같이 피고인 A이 위 각 공소사실과 같은 범행으로 취득한 영득액은 공소사실 제1의 나. 1)항은 10억 4천만 원, 제1의 나. 2)항 및 2. 가.항은 합계 24억 2,600만 원, 제2의 나.항은 1억 5,400만 원, 제2의 다.항은 합계 1,724,231,300 원이므로 위 각 영득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 정한 50억 원을 초과한다고 볼 수 없다(한편, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A에 대한 공소사실 제1의 나. 2) 가)항의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 유죄로 인정되는 부분을 전부 포괄일죄로 보더라도 합산액이 50억 원을 초과하지 않는다). 그렇다면 피고인 A의 위 각 업무상 횡령 범행이 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 해당하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 해당한다는 점을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 기본적 사실관계가 같은 판시 제1의 나. 1)항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)죄, 판시 제1의 나. 2)항, 판시 제2의 가.항의 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(횡령)죄, 제2의 나.항의 업무상횡령죄, 판시 제2의 다.항의 특정경제범죄가중 처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 피고인 B에 대한 공소사실 제3의 다.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1) 공소사실의 요지 피고인 B은 이 사건 회사의 부사장으로서 피해자 이 사건 회사의 자금관리, 집행 등 업무 전반을 맡고 있었는데, 판시 범죄사실 제1의 나.항, 판시 제3의 가., 다.항 기재와 같이 업무상 보관중이던 피해자 이 사건 회사의 자금 합계 32억 5,000만 원을 횡령하였다(위 각 업무상 횡령 부분을 포괄일죄로 보아 관련 횡령액을 합산함). 2) 판단 공소사실 제1의 나.항, 제3의 가., 다.항 기재 업무상 횡령행위는 피해자가 모두 이 사건 회사로서 그 피해법익이 단일하지만, 아래 표 기재 순번 1의 업무상 횡령의 점은, 관리팀장인 AC으로 하여금 이 사건 회사의 계좌에서 이 제시하는 AB 계좌로 계좌이체하거나 직접 출금하여 Z의 계좌로 입금한 것이고, 순번 2의 각 업무상 횡령행위의 경우 행위주체의 면에서 일부 상이한 측면이 있기는 하나, 이 사건 회사의 매점 임대 차보증금 계정을 활용하여 AM 계좌 또는 피고인 B 계좌로 송금하는 방법으로 횡령한 것이며, 순번 3의 업무상 횡령행위의 경우 상품권 환전을 통하여 현금화한 것으로서 횡령 자금의 명목 내지 용도와 범행의 방법이 서로 동일하다거나 단일범의의 발현이라고 볼 수 없어 아래 표 기재 각 순번 별로 별도의 업무상 횡령죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 3) 결론 따라서 피고인 B의 이 부분 업무상 횡령행위는 그 영득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 5억 원을 초과한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 제3의 다.항의 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 피고인 A에 대한 공소사실 제1의 다. 1)항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(배임)의 점 1) 공소사실의 요지 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 그 업무상 임무에 위배하여 판시 범죄사실 제1의 다. 1)항 및 2항 기재와 같이 AO와 피고인들에게 합계 19억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 이 사건 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다(검사는 유흥주점 인수자금 대여 관련 배임부분과 피고인들 인센티브 관련 배임 부분을 포괄일죄로 보아 관련 이득액을 합산함) 2) 판단 공소사실 제1의 다.항 기재 각 업무상 배임행위는 피해자가 모두 이 사건 회사로서 그 피해법익이 단일하나, 이 사건 각 업무상 배임행위의 시기가 상이하여 시간적 근접성을 인정하기 어렵고, 그 범죄의 태양도 채무자의 변제자력을 확인하거나 채권회수방안을 마련하지 않은 채 이 사건 회사의 자금을 타인에게 대여해주었다는 업무상 배임 행위와 이사회 결의나 주주총회 결의를 거치지 않고, 정관이 정하는 지급기준을 준수하지 아니한 채 인센티브를 지급하기로 결정하였다는 배임행위로서 서로 상이하며, 재산상 이익을 취득한 주체도 상이한 등 유흥주점 인수자금 대여로 인한 업무상 배임행위와 인센티브 지급으로 인한 업무상 배임행위는 별도의 업무상 배임죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 3) 결론 따라서 피고인 A의 유흥주점 인수자금 대여로 인한 이 부분 업무상 배임 행위는 그 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 5억 원을 초과한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 제1의 다. 1)항의 업 무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 나. 피고인 B에 대한 공소사실 제1의 다. 1)항 및 제3의 나.항 기재 특정경제범죄가중 처벌등에관한법률위반(배임)의 점 1) 공소사실의 요지 피고인 B은 그 업무상 임무에 위배하여 판시 범죄사실 제1의 다.항, 제3의 나.항 기재와 같이 AO와 피고인들, BU에게 합계 21억 5천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 이 사건 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다(검사는 피고인 B에 대하여 위 각 업무상 배임행위를 포괄하여 이득액을 합산함). 2) 판단 가) 포괄일죄 성립여부 피고인 B의 각 업무상 배임행위는 피해자가 모두 이 사건 회사로서 그 피해법익이 단일하나, 각 업무상 배임행위의 시기가 상이하여 시간적 근접성을 인정하기 어렵고, 그 범죄의 태양도 서로 상이하며, 재산상 이익을 취득한 주체도 상이하다. 따라서 위 각 업무상 배임행위는 별도의 업무상 배임죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 나) 공소사실 제1의 다. 1)항 및 공소사실 제3의 나.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단 따라서 피고인 B의 유흥주점 인수자금 대여 또는 예금채권 담보제공으로 인한 이 부분 각 업무상 배임 행위는 그 각 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 5억 원을 초과한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 각 특정경 제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 제1의 다. 1)항 또는 판시 제3의 나.항의 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 피고인 A에 대한 공소사실 제1의 나. 2) 가)항의 점에 대한 판단(임대차보증금 계정에서 피고인 B 계좌로 돌려받는 방법의 회사자금 반출에 의한 횡령 부분) 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 이 사건 회사의 대표이사로서 이 사건 회사의 수입금 계좌와 지출금 계좌를 구분하여 선수 트레이드 대금, 메인 스폰서 후원금 등 주요한 수익금이 입금되는 수입금 계좌를 직접 관리하면서 이 사건 회사의 자금관리, 집행 등 업무 전반을 총괄하고 있었고, 피고인 B은 이 사건 회사의 부사장으로서 피고인 A을 보좌하여 이 사건 회사의 자금관리, 집행 등 업무 전반을 맡고 있었다. 피고인 B은 2011. 9. 4. AH와 사이에 위 프로L구단의 AI 구장 매점에 대하여 총괄 위탁계약을 체결하면서 받은 위탁보증금 23억 5,000만 원을, 2011. 10. 말경부터 임대 보증금 반환을 가장하여 임의로 반출하여 생활비, 개인채무 변제 등으로 사용하고 있었고, 피고인 A은 보고를 통해 위와 같은 사실을 모두 알고 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 아래와 같이 임대보증금 반환 명목으로 이 사건 회사 자금을 반출하여 개인적으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 B은 2015. 1. 7. 14:05경 BR에 있는 AI구장에 있는 이 사건 회사 사무실에서, 관리팀 직원 성명불상자로 하여금 이 사건 회사 명의의 AK은행계좌(계좌번호 :AL)에서 위 AH의 부친 AM 명의의 AD은행계좌(계좌번호 : AN)로 임대보증금 반환 명목으로 1,500만 원을 송금하도록 한 후, 같은 날 14:07경 위 AH로부터 1,500만 원을 위 B 명의의 AK은행계좌(계좌번호 : BQ)로 돌려받았다. 이를 비롯하여, 피고인 B은 2013. 3. 4.부터 2015. 1. 7.까지 별지 범죄일람표의 순번 5 내지 21, 24 내지 26, 30, 35 내지 37번 기재와 같이 임대보증금 계정을 활용하여 임대보증금 반환 등 명목으로 24회에 걸쳐 합계금 4억 6,100만 원을 임의 인출하여 생활비, 개인채무 변제 등으로 사용하고, 피고인 A은 위와 같은 사실을 알고 있음에도 회사 재산을 보전하기 위하여 별다른 조치를 취하지 아니한 채 회사 자금의 반출을 승인하였다. 이로써 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 이 사건 회사 재산을 횡령하였다. 나. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 피고인 A은 피고인 B이 임대차보증금 계정을 이용하여 회사 자금을 비정상적으로 반출하는 것을 알지 못하였다. 설령 피고인 A이 위와 같이 알고 있었다고 하더라도 이를 단순히 묵인 내지 용인한 정도에 불과하여 공동정범이 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 관련법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의 사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 또한 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 이 사건 회사의 대표이사로서 회사자금의 입·출금 등 업무를 총괄하고 있었고, 피고인 A의 주거지에서 압수된 자금집행계획서에 'AH대표 보증금 1천5백' 등의 내용이 기재되어 있었던 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 이 부분 횡령범행과 관련하여 피고인 B의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 수준을 넘어 피고인 B과 공동의 의사로 일체가 되어 피고인 B의 행위를 이용하여 자신의 의사를 실행에 옮길 의사를 갖고 있었다거나, 나아가 위 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기에 부족하다. 가) 피고인 A은 이 사건 회사의 대표이사로서 수입금 계좌를 직접 관리하면서 회사자금의 입·출금 등 업무를 총괄하고 있었고, 피고인 B도 부사장으로서 피고인 A을 보좌하면서 회사의 재무관련 업무 등을 담당하는 역할을 하였다. 나) 이 사건 회사는 2011. 9.경 M의 AI구장 내 매점 임대차 업무에 관하여 AH와 사이에 매점 총괄위탁계약을 체결하고 AH에게 구체적인 매점운영자 모집 및 임대 차보증금 관리를 위탁하였고, 이후 M 구장이 AI구장에서 ED구장으로 이전하게 되자 2014. 4.경 다시 AH와 사이에 매점 총괄위탁계약을 체결하였는바, 이처럼 M구장 매점 관련 실질적인 업무는 AH(주식회사 EE)가 하였다. 다) AH는 '피고인 A이 매점운영에 관하여 관여한 사실이 전혀 없고, 주로 피고인 B이나 관리팀장과 논의하였다.'라고 진술하고 있고, 당시 관리팀장이었던 AC도 '대표님이 최종결재권자여서 계약내용이야 확인을 하셨겠지만, 회사 내에서 실질적으로 매점 계약 등에 대하여 그 금액을 협상하고 계약을 담당하는 사람은 부사장님입니다.'라는 취지로 진술하고 있는바, 이 사건 회사에서 AH와 접촉하여 매점 임대차 관련 업무를 실질적으로 관리하였던 사람은 피고인 B이었던 것으로 보인다. 라) 실제로 회계를 담당하였던 관리팀장 AC 및 AJ도 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인 B의 지시로 이 사건 회사의 계좌에서 AM의 계좌로 금원을 이체하였다고 진술하고 있다. 마) 한편, 피고인 A의 주거지에서 압수된 2013년 3월 자금집행계획서에 의하면, 2013. 3. 4.에 '매점보증금반환 30,000,000원', 2013. 3. 13.에 '매점보증금반환 20,000,000원'이 각 기재되어 있고(증거기록 6권 제3707쪽), 다수의 자금집행계획(안)에 의하더라도(증거기록 6권 제3710, 3715, 3721, 3722쪽), 'AH대표 보증금 1천 5백', 'AH대표 2천' 등의 내용이 기재되어 있으며, AJ도 검찰 및 이 법정에서 피고인 A에게 서면으로 월별 자금계획을 보고한 사실이 있다고 진술하였는바(증거기록 6권 제3544 내지 3546쪽), 피고인 A도 이러한 서면보고를 받았던 것으로 보인다. 그러나 위 자금집행계획서에는 'AH 대표' 내지 'AH대표'라고 기재되어 있어 위와 같은 금원이 임대차보증금을 관리했던 AH에게 반환되었다는 것만을 알 수 있을뿐 그 자체로 위 금원이 피고인 B에게 이체되어 이를 이용하였다는 사정을 알았다고 보기는 어렵다. 아울러 AC은 '피고인 B의 지시로 회사자금을 반출할 당시 피고인 A에게 보고한 사실이 없고, 그 이유는 피고인 B이 금방 되돌려 줄 것이라고 하였기 때문이다. '라는 취지로 진술하였고, AJ도 'B의 지시에 의하여 임대차보증금이 송금된 것은 피고인 A에게 보고하지 않아, 피고인 A은 이러한 사실을 알지 못한다.'라는 취지로 진술하였는바, 위와 같은 서면보고 외에 피고인 A이 위 금원이 피고인 B의 지시로 이체되었거나 피고인 B이 사용할 목적으로 일시 이체한 것이라고 사전에 보고받거나 이를 승인하였다고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없다. 바) 피고인 B은 검찰 4회 조사에서 "전회 조사시, 제가 A대표님은 위 사실에 대하여 한 두 차례 정도만 알고 계셨다고 진술하였는데, 사실은 몇 차례 더 보고를 한 기억이 있습니다. 매번 출금을 할 때마다 이야기를 했던 것은 아니고, 제가 '매점 임대 차보증금을 제가 활용을 했습니다.'라는 식으로 보고를 몇 차례 드렸는데 '알겠다' 정도로만 말씀하셨습니다.", "(A도 피의자의 위와 같은 회사 자금 출금행위에 대하여 용인하였다는 거네요) 용인이라는 표현은 좀 그렇고, 인식을 하고 있었으나 별다른 조치를 취하지는 않았습니다."(증거기록 5권 제3106, 3107쪽)라고 진술하기도 하였다. 그러나 이는 피고인 B이 임의로 임대차보증금을 이체하여 사용한 후 피고인 A에게 사후적으로 보고했다는 취지에 불과하여 피고인 A이 위와 같은 행위를 사전에 승인하였다고 보기 어렵고, 피고인 B의 진술에 의하더라도 위와 같이 보고한 시점도 알 수 없어 어느 시점부터 피고인 A이 인지했는지 특정하기도 어렵다. 사) 또한 이 부분 횡령금원은 모두 피고인 B이 생활비, 채무변제 등 개인적인 용도로 사용한 것으로 보이고, 피고인 A이 위 횡령금원을 함께 사용하였다거나 그로부터 이익을 취득하였다는 정황도 찾아볼 수 없다. 아) 피고인 B은 2012년경 이미 판시 제3의 가.항 범죄사실 기재와 같이 임대차 보증금계정을 활용하여 10억 7,300만 원을 개인적인 용도로 사용하였는바, 그럼에도 불구하고 피고인 A이 추가로 피고인 B이 임대차보증금을 개인적인 용도로 사용하는 것을 계속하여 승인하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 라. 결론 따라서 피고인 A의 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1의 나. 2)항, 판시 제2의 가항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.