서울서부지방법원-2021고합94

범죄사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 27세)과 고등학교 때부터 알고 지내던 친구 관계이다. 피고인은 2017. 6.경 서울 서대문구 동 ***-**, ***호에 있는 피고인과 피해자의 친구인 C의 주거지에서, 피해자, C와 함께 술을 마신 후 C의 동생 방에서 잠을 자고 있는 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 사실 피해자는 피고인이 피해자의 가슴을 만지자 잠에서 깨어났음에도 당황스러워서 별다른 저항을 하지 못한 채 있었던 것으로, 피해자가 항거불능 상태에 있지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B(가명)의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고서(피의자 성병검사 결과지 사본 제출), 성병검사 결과지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 이 법원이 정한 형과 성폭력 치료프로그램 이수, 신상정보 등록만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과, 공개⋅고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개⋅고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제15352호, 2018. 1. 16.) 제3조, 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제15452호, 2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동⋅청 소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(제15904호, 2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(앞서 공개명령 및 고지명령의 면제 이유로 살펴본 사유에 더하여, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인이 직업⋅지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 이 사건 당시 잠이 들어 있던 피해자에게 키스를 한 사실은 있으나, 그 외에 피해자의 가슴을 만지거나 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사실은 없다. 2. 관련 법리 가. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있고(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 이는 준강간죄의 경우에도 마찬가지이다. 다. 준강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결, 대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 잠이 들어 항거불능의 상태에 있던 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 가슴을 만지는 행위를 하였고, 나아가 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피해자의 음부에 성기를 삽입하는 행위를 하였는바, 이에 의하면 피고인이 피해자의 가슴을 만진 시점에 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것이므로, 그 시점에 준강간죄의 실행에 착수하였다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. ➀ 피해자는 경찰 제1회 조사에서 “2017년 늦여름 경 친구 C가 저에게 전화를 해서 ‘같은 친구인 피고인이 회식을 끝내고 지금 집에 와있으니 너도 오라’고 하여 저는 C 집에 자정쯤에 도착하였다. 저는 몇 년 전 발생한 사건으로 인해 술을 끊은 상태라 술은 전혀 마시지 않았고, 피고인과 C만 둘이서 소주를 마셨던 것 같다. 술자리는 거의 새벽 3~4시 되어서 끝이 났고 C은 자신의 방에 들어가서 잤고, 저는 C 동생 방 침대 위에서 잠을 잤고, 피고인은 거실에서 잠을 자게 되었다. 시간은 정확히 기억나지 않지만(날이 밝아질 즈음) 누군가가 제 옷 속으로 손이 들어와서 가슴을 만지는 느낌이 나서 잠에서 깼지만 눈은 뜨지 않고 있었는데 피고인은 제 바지와 팬티를 엉덩이까지 벗기더니 제 옆에 누워서 성기삽입을 하자마자 잠꼬대하는 것처럼 자연스럽게 천장을 보듯이 자연스럽게 누웠다. 그랬더니 피고인도 놀랐던지 바로 옆에서 돌아누웠다. 그래서 저는 너무 당황해서 눈을 감은 채 상황정리를 하고 피고인이 저에게 무슨 말이라도 해줄지 알고 기다렸는데 아무런 반응이 없어 제가 ’이게 무슨 상황이냐‘고 물으니 바닥에 무릎을 꿇고 ’죽을죄를 지었다‘고 사과를 한 사실이 있다”는 취지로 진술하였고(증거기록 62, 63쪽), 또한 “저는 침대 위에서 옆으로 누운 상태였는데 피고인이 언제 들어왔는지 모르겠지만 제가 옆으로 누운 상태였는데 제 뒤에서 손을 뻗어 입고 있던 상의 속 브래지어 위에서 제 가슴을 만지는 느낌이 들어서 잠에서 깨어났고, 계속해서 피고인은 제가 입고 있던 바지와 팬티를 엉덩이까지 내렸고 성기가 들어오는 느낌이 나서 제가 몸을 뒤틀거리면서 바른 자세(천장을 보고 누움)로 누우니 성기가 자연스럽게 빠졌고 제 옆에 누워 있었다”는 취지로 진술하였다(증거기록 66쪽). 피해자는 경찰 제2회 조사에서도 “처음 느끼기 시작한 거는 제가 자고 있을 때 제가 옆으로 드러누운 상태였는데 뒤에서 한쪽 가슴을 더듬는 느낌이 들어서 잠에서 깼는데, 그때까지만 해도 정신을 딱 차린 게 아니고 바로 상황이 인지가 안되었고, 그러고 나서 속옷을 완전히 내린 건 아니고 살짝 내린 상태에서 삽입을 하였다. 속옷을 완전히 벗긴 건 아니고 속옷 뒷부분이 엉덩이 밑까지 내렸다. 바지도 마찬가지로 속옷과 한꺼번에 벗긴 것 같은데 엉덩이 밑에까지 벗겼다. 제가 오른편으로 몸을 돌려서 옆으로 누워 있었고, 피고인은 뒤에서 삽입을 하였다”는 취지로 진술하였고(증거기록 134, 135쪽), 또한 “피고인이 삽입을 하니 제가 아차 싶어서 바로 천장을 바라보고 몸을 돌렸고, 피고인도 성기를 빼고 가만히 있었다. 가만히 있었다는 게 약간 자는 척을 하는 느낌이었다. 저는 많이 놀라기도 했었고, 피고인이 먼저 말을 꺼내지 않을까 하는 생각으로 아무 말 하지 않고 누워 있었는데, 긴 시간은 아니었고 1~2분 정도 될 정도의 짧은 시간이었던 것 같은데, 제가 먼저 일어나서 피고인에게 ’뭐 하는 거냐‘고 말을 하였다. 제가 일어나서 피고인을 등지고 침대에 걸쳐 앉아서 등 뒤로 피고인이 있었는데 이야기를 한 것이다. 피고인이 그때는 아무 말 안 하고 있다가 제 앞으로 오더니 그러고 나서 이제 무릎을 꿇고 앉아서 미안하다는 소리밖에 안 했다”는 취지로 진술하였다(증거기록 135, 136쪽). 피해자는 이 법정에서도 “제 몸을 만지는 게 느껴졌고, 그때까지만 해도 저는 정신을 제대로 못 차린 채로 이 상황 인지가 잘 안 되는 터라서 약간 몸이 얼어붙어 있었다. 피고인은 후에 제 앞에 와서 무릎을 꿇고, 그 이후에 저한테 미안하다고 사과를 하였다”는 취지로 진술하였고[B(가명) 증인신문 녹취서 2, 3쪽], “피고인이 가슴을 만지는 것을 느꼈음에도 바로 항의하지 않은 이유는 잠에서 못 깨서 그렇게 못한 게 아니고, 너무 당황스럽고 당혹스러워서 그렇게 한 것이다”는 취지로 진술하였다[B(가명) 증인신문 녹취서 9, 10쪽]. 위와 같은 피해자의 진술은 주요한 부분이 일관되고, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 구체적인 내용을 포함하고 있으며, 그 진술 내용이 특별히 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 이에 더하여 이 법정에서 실시된 증인신문 당시 피해자의 진술 모습과 태도 등을 종합하면, 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있는 것으로 판단된다. ➁ 피해자는 피고인과 고등학교 때부터 이 사건 당시까지 약 10년간 알고 지내던 친구 사이로서, 피해자는 친구인 C의 집에서 피고인, C와 함께 셋이서 밤늦게 술을 마실 정도로 원만한 관계였던 것으로 보인다. 이러한 피해자와 피고인의 관계에 비추어 볼 때 피해자가 피고인에 대한 허위의 사실을 꾸며내어 진술할 동기는 없었던 것으로 보이고, 달리 피해자가 성적 수치심이나 형사처벌의 위험을 무릅쓰면서까지 허위의 피해사실을 꾸며내어 피고인을 무고할만한 사정이나 동기를 찾을 수 없다. ➂ 피해자는 이 사건이 발생한 2017. 6.경으로부터 약 3년이 지난 2020. 8.경에야 경찰에 고소장을 제출하였고, 그 후 피고인의 변호인이 피해자에게 합의 의사의 유무를 묻자 변호인에게 ’피고인의 그 당시 정황 서술서, 피고인의 인정 사실 여부, 반성문, 합의 제안 내용‘이 담긴 합의제안서를 보낼 것을 요구하였다. 이에 대하여 피해자는 경찰 제1회 조사에서 “2012년도 사건으로 인하여 재판 진행이 힘들다는 것을 알았고 두 번 다시 이런 경험을 하고 싶지 않아 조용히 묻고 가고 있었다. 2018년도에 피고인 아버지가 돌아가셨는데 C을 통해 장례식장을 갈 거냐 물어왔는데 제가 가지 않겠다 했는데 제 자신한테 굉장히 나쁜 사람인 것처럼 느껴졌고 언론에서 비슷한 사건을 보면 그때 그 일이 떠올라 괴로웠다. 사실 고소를 마음먹고 변호사에게 상담을 잡아 놓은 상태에서 다시 예전 일을 반복해야 한다는 것이 무섭다는 생각이 들어 혹시 피고인이 사과를 해준다면 고소할 마음을 접지 않을까 생각이 되어 연락을 했었지만 피고인은 제 문자나 전화에 답변을 하지 않더니 피고인 변호사라는 사람이 전화를 해서 합의를 운운해서 서운했다”는 취지로 진술하였다(증거기록 69쪽). 또한 피해자는 이 법정에서 “시간이 흘렀다고 하지만 저는 그것을 계속 품고 지내왔다. 차차 감정적인 게 좀 정리가 되고 그러면서 주변에서 또다시 피고인과의 만남을 계속 물어보기도 하고 하면서 저 혼자 정리를 했던 것 같다. 그래서 어쩌면 욱하는 마음에 다시 신고를 해야겠다는 생각을 가졌다가, 다른 친구에게 피고인이 저에게 사과하고 싶다는 이야기를 들었다. 그래서 먼저 고소를 하기 전에 피고인의 이야기를 먼저, 사과를 먼저 들어보고 결정을 하자는 생각으로 연락을 먼저 했다. 그렇게 했는데, 돌아오는 게 제가 원했던 그런 사과나 그런 것들이 아니라서 그냥 너무 괘씸한 마음에 고소를 진행하게 되었다”는 취지로 진술하였고[B(가명) 증인신문 녹취서 4쪽], “저는 제가 먼저 연락을 했을 때, 분명히 사과가 오지 않으면 나는 이렇게 진행할 계획이라고 이야기했었고, 거기에 아무런 대응이 없기에 고소를 진행하겠다고 이야기를 했었는데, 피고인 측 변호사님께 연락이 바로 왔었고, 거기서 합의를 원하였다. 그래서 저는 거기서 너무 기가 찼다. 제가 원했던 건 사과의 말이었는데, 갑자기 합의를 이야기하기에 어이가 없어서 ‘도대체 뭘 인정하고 뭐가 미안하기에 나한테 합의 이야기를 하느냐?’ 그런 의도로 이야기한 것이다. 그렇게 할 거면 똑바로 하라고‘라는 취지로 진술하였다 [B(가명) 증인신문 녹취서 14쪽]. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는바, 앞서 본 피해자의 진술 내용, 피해자가 피고인과 고등학교 때부터 알고 지내던 친구 사이였던 점 등을 고려하여 보면, 피해자의 고소가 늦었다거나 피해자가 피고인 측에 반성의 내용이 담긴 합의제안서를 요구하였다는 등의 정황을 가지고 이를 성폭행 피해를 당한 피해자의 모습으로 보기 어렵다거나 이례적이라고 볼 것은 아니다. ➃ 피해자는 이 사건 직후에 피고인에게 성병 검사 결과를 요구하였고, 이에 피고인은 2017. 6. 21.경 비뇨기과에서 성병 검사를 받았으며, 2017. 6. 23.경 비뇨기과에 다시 내원하여 검사 결과를 받았다. 이후 피고인은 피해자에게 성병 검사 결과 이상이 없다는 내용을 알려주었다. 만약 피고인의 주장대로 피고인이 피해자에게 키스만 하였다면, 피해자가 피고인에게 성병 검사 결과를 요구하지는 않았을 것으로 보이고, 피고인도 굳이 성병 검사를 받아서 그 결과를 피해자에게 알려줄 필요가 없었을 것으로 보인다. ➄ 피고인은 “이 사건이 발생한 날은 2017. 6. 23.경이고, 피고인은 당시 만나고 있던 성명불상의 여성이 피고인에게 ’질염에 걸렸으니 성병 검사를 해봐라‘고 요구하여 이 사건이 발생하기 전인 2017. 6. 21.경 이미 성병 검사를 받은 상태였으며, 이 사건 이후 피해자가 성병 검사 결과를 요구하여 이미 받아두었던 성병 검사 결과를 알려준 것일 뿐이다“는 취지로 주장한다. 피고인은 경찰 제1회 피의자신문 당시 ”제가 카톡으로 미안하다고 이야기를 했는데, 피해자가 성병 검사를 받으라고 해서 제가 삽입을 한 것도 아니고 왜 받아야 하냐라고 이야기를 하니, 이거 안 받아 오면 문제를 제기한다고 이야기를 해서 제가 받아서 좀 맞춰주려고 그렇게 한 것이다“는 취지로 진술하였고(증거기록 105쪽), 경찰 제2회 피의자신문에서도 ”피해자가 강간을 당했다고 주장을 해서 그러면서 성병 검사를 받아와라 이야기를 하였다. 제가 병원에서 검사를 하고 결과지를 찍어서 줬던 것 같다“는 취지로 진술하였다(증거기록 163쪽). 그리고 피고인은 검찰 피의자신문에서도 ”비뇨기과를 방문하여 성병 검사를 받은 이유는 피해자가 성병 검사를 받도록 요구했기 때문이다. 고소를 당할 수도 있겠다는 생각이 들어 하고 싶진 않았지만 성병 검사를 받았다. 피해자의 요구를 안 들어주면 저에게 불이익이 있을 것 같아서 검사를 받았다“는 취지로 진술하였다(증거기록 218, 226쪽). 또한 피고인은 이 법원에 제출한 2021. 6. 18.자 변호인 의견서에서도 ”피해자가 피고인에게 ’성병 검사를 하지 않으면 고소를 하겠다‘고 이야기를 하자, 피고인은 피해자와 이 사건을 원만하게 해결하기 위하여 성병 검사를 하게 되었다“는 취지로 주장하였다. 그러다 피고인은 갑자기 이 법원 2021. 9. 15.자 피고인신문에서부터 ”당시 만나던 여성이 있었는데, 그 여성과 1~2번 정도 성관계를 가졌는데 그 여성이 ’질염에 걸렸으니 너도 받아보라‘고 해서 그때 성병 검사를 받게 되었다“는 취지의 주장을 하기 시작하였다(피고인신문 녹취서 5쪽). 피고인이 성병 검사를 받게 된 경위는 2회에 걸쳐 이루어진 경찰 피의자신문, 1회에 걸쳐 이루어진 검찰 피의자신문 과정에서 모두 물어보았을 만큼 중요한 내용이었다고 할 것인데, 피고인이 수사기관에서 일관되게 피해자의 요구에 의하여 성병 검사를 받았다는 취지의 진술을 하다가, 이를 이 법정에 이르러서야 제대로 기억하게 되었다는 것이 납득하기 어렵다. 또한 우연히 이 사건 발생 직전에 피고인이 미리 받아 놓은 성병 검사가 있었다는 것도 납득하기 어려우며, 피고인은 당시 만나고 있던 여성의 이름, 연락처 등도 전혀 특정하지 못하고 있다. 따라서 성병 검사를 받게 된 경위에 관한 피고인의 진술은 믿을 수 없다. 한편 피고인은 비뇨기과 진료기록부에 ’여친 질염 – 산부인과에서 검사하라고 함‘, ’여친 검사 결과지 가져오세요‘, ’여친 PCR(+) UU’가 기재되어 있는 것을 근거로 하여 피고인의 주장이 사실이라고 주장하나, 이러한 진료기록부의 기재 내용은 진료 당시 피고인이 의사에게 하였던 말을 토대로 작성된 것일 뿐으로 보인다. 또한 피고인은 이 사건 즈음에 D대학교 근처에 가는 이유는 C를 만나는 것 외에는 없고, 피고인의 2017. 5.경부터 2017. 8.경 사이의 카드 거래 내역에 비추어 볼 때, 2017. 6. 23. 00:04경 ‘E’, 같은 날 00:06경 ‘F’의 결제 내역이 있는 2017. 6. 23.경이 이 사건 발생일이고, 성병 검사를 받은 날은 2017. 6. 21.경이므로 피고인의 주장이 사실이라고 주장하나, 피고인, 피해자, C가 모두 이 사건 발생일을 정확히 기억하지 못하고 있는 상황에서 피고인의 D대학교 근처 카드 거래 내역만으로 2017. 6. 23.경이 이 사건 발생일이라고 단정하기는 어려워 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건은 피고인이 고등학교 때부터 알고 지내던 친구인 피해자가 잠이 들어 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지와 팬티를 내린 후 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사안이다. 비록 피고인이 성기를 삽입할 때에는 피해자가 잠에서 깨어난 상태이어서 이 사건 범행이 기수에 이르지는 못하였으나, 피해자는 친구인 피고인이 그러한 행동을 하는 것이 당황스러워서 잠에서 깨어났음에도 별다른 저항을 하지 못하였던 것으로 보이는바, 이 사건 범행 경위, 피고인과 피해자의 관계, 범행 당시 피해자의 상태 등에 비추어 보면, 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 부인하며 진지하게 반성하는 태도를 보이지 않고 있고, 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 유리한 정상: 피고인은 2012년에 이종의 범죄로 벌금형을 선고받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(가명, 여, 27세)과 고등학교 때부터 알고 지내던 친구 관계이다. 피고인은 2017. 6.경 서울 서대문구 동 ***-**, ***호에 있는 피고인과 피해자의 친구인 C의 주거지에서, 피해자, C와 함께 술을 마신 후 C의 동생 방에서 잠을 자고 있는 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 관련 법리 가. 형법 제299조에서 정한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로써, 정신적⋅신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 심신상실 또는 항거불능의 상태는 피해자인 사람에게 존재하여야 하므로 준강간죄에서 행위의 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이다. 그리고 구성요건에 해당하는 행위는 그러한 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음’하는 것이다. 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람에 대하여 그 사람의 그러한 상태를 이용하여 간음행위를 하면 구성요건이 충족되어 준강간죄가 기수에 이른다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 나. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술⋅약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응⋅조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 또는 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 것을 느끼고 잠에서 깨어났고, 이후 피고인이 성기를 삽입할 때에도 잠에서 깨어난 상태에 있었음에도 불구하고 당황스러워서 별다른 저항을 하지 못한 채 있었던 것으로 보이며, 검사가 제출한 증거들만으로는 간음행위 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있었다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 준강간죄는 기수에 이르지 못하고 미수에 그쳤다고 보아야 한다. ➀ 피해자는 경찰 제1회 조사에서 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 느낌이 들어서 잠에서 깨어났고, 당시에 굉장히 혼란스러워서 어떻게 대처를 해야 하는지 눈을 감고 생각을 하였다는 취지로 진술하였고(증거기록 68쪽), 경찰 제2회 조사에서도 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 있을 때 잠에서 깨었다는 취지로 진술하였다(증거기록 134쪽). 또한 피해자는 이 법정에서도 ‘피고인이 가슴을 만지는 것을 느꼈음에도 바로 항의하지 않은 이유는 잠에서 못 깨서 그렇게 못한 게 아니고, 너무 당황스럽고 당혹스러워서 그렇게 한 것이다’는 취지로 진술하였고[B(가명) 증인신문 녹취서 9, 10쪽], ‘피고인이 가슴을 만지는 듯한 느낌이 들어서 잠에서 깬 이후에는 다시 잠든 적은 없었다. 계속 몸이 얼어붙었다는 표현이 맞는 것 같다. 몸은 얼어붙었는데, 잠에서는 깬 상태였다. 신체적으로는 잠에서 깬 것이 맞고, 정신적으로는 당연히 자고 바로 그렇게 일어났는데, 정신이 지금처럼 멀쩡하지는 않았을 것이다’는 취지로 진술하였다[B(가명) 증인신문 녹취서 17, 18쪽]. 이처럼 피해자는 일관되게 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 느낌이 들어 잠에서 깨어났다는 취지로 진술하고 있고, 이후 별다른 저항을 하지 못한 것은 당황스럽고 혼란스러운 감정 때문에 그런 것이라는 취지로 진술하고 있다. ➁ 피해자는 피고인과 고등학교 때부터 알고 지내던 친구 사이였는바, 친구로 지내던 피고인의 갑작스러운 행동으로 인하여 피해자는 매우 당황스럽고 혼란스러운 감정이 들었을 것으로 보인다. 그러한 감정으로 인하여 별다른 저항을 하지 못하였다는 피해자의 진술은 충분히 수긍할 만하다. ➂ 한편 피해자는 이 법정에서 “누군가가 나를 만진다는 느낌이 들지만 거기에 대해서 대처하기 위해서 몸을 움직일 정도로 완전히 깬 상태는 아니었다. 그냥 잠결에 ‘어? 이게 뭐지? 지금 이게 무슨 상황이지?’라는 생각밖에 못 했고, 제가 뭔가 이렇게 또렷하게 말할 정도의 정신이 있었던 것은 아니다. 잠결이었던 것이다”는 취지로 진술하기도 하였다[B(가명) 증인신문 녹취서 18, 19쪽]. 그러나 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 하였던 전체적인 진술 내용, 이 사건 당시 피해자가 술을 전혀 마시지 않았던 점 등을 종합하면, 피해자가 잠에서 깨어난 이후 저항을 하지 못한 주된 이유는 당황스럽고 혼란스러운 감정이 들었기 때문으로 보이고, 잠으로 인하여 신체를 움직이지 못하였기 때문은 아닌 것으로 보이며, 피해자가 잠에서 깬 직후의 다소 몽롱한 상태에 있었다는 것만으로는 피해자가 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 평가하기 어렵다. ➃ 피해자는 피해자가 잠에서 깨어난 이후에 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 내린 경위, 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입한 경위를 정확하게 기억하며 진술하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보더라도 피해자가 잠에서 깨어난 이후에 잠으로 인한 항거불능의 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 준강간미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.