대구지방법원포항지원-2016고단1177

범죄사실 피고인 A는 2015. 2. 11.부터 2015. 4. 9.까지 및 2015. 5. 13.부터 2015. 7. 23.까지 포항시 북구 C에 있는 D의료재단 소속 E병원 이사장 및 F병원 대표로서 상시 700여 명의 근로자를 사용하여 의료보건업을 경영한 사용자이다. 1. 퇴직한 근로자의 임금 등 미지급 부분에 대한 근로기준법 위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2015. 3. 1. 퇴직한 G의 2015. 1월 임금 1,853,690원을 비롯한 "별지 1-1(순번 36은 제외) 및 별지 1-2(순번 17, 51, 80, 100, 120은 제외)" 범죄일람표 내역 근로자 181명의 임금 및 상여금 합계 1,542,684,410원과 20년 이상 재직 후 2015. 3. 1과 2015. 6. 30. 각 퇴직한 H 등 2명에게 노동조합과 체결한 단체협약 제71조(복지후생)에 따라 지급하는 금 20돈을 당사자 간 지급기일 연장에 대한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 2. 정기불원칙 금지 위반에 대한 근로기준법 위반 사용자는 임금을 근로자에게 직접 통화로 매월 1회 정기지급일에 그 전액을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2003. 11. 17.부터 위 사업장에서 근무하는 I의 2015. 2월 임금 913,090원을 비롯한 "별지 2-1(순번 126, 306은 제외), 별지 2-2(순번 264는 제외) 및 별지 3-1(순번 33은 제외), 별지 3-2(순번 23은 제외)" 범죄일람표 내역 근로자 1,010명의 임금 및 상여금 합계 3,752,393,660원을 정기지급일인 2015. 2. 15., 2015. 2. 17., 2015. 2. 25., 2015. 2. 28., 2015. 3. 15., 2015. 3. 25., 2015. 3. 30., 2015. 5. 15., 2015. 5. 25., 2015. 5. 30., 2015. 6. 15., 2015. 6. 25., 2015. 6. 30.에 각 지급하지 아니하였다. 3. 퇴직금 미지급 부분에 대한 근로자퇴직급여 보장법 위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2015. 3. 1. 퇴직한 G의 퇴직금 12,570,730원을 비롯한 "별지 4-1(순번 42는 제외) 및 별지 4-2" 범죄일람표 내역 근로자 144명의 퇴직금 합계 2,692,423,821원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 4. 확정기여형퇴직연금제도 계정 미납입에 대한 근로자퇴직급여 보장법 위반 사용자는 확정기여형퇴직연금제도 가입자의 퇴직 등 대통령령으로 정하는 사유가 발생한 때에 그 가입자에 대한 부담금을 미납한 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 연간임금총액의 12분의 1이상에 해당하는 부담금을 해당가입자의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 납입하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2015. 2. 1. 퇴직한 J의 부담금 9,053,800원을 비롯한 “별지 4-1 및 별지 4-2” 범죄일람표 내역 근로자 26명의 부담금 합계 245,924,410원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 해당가입자의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 납입하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. K, L, M, N, O, P, H, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 진정서, 각 고소장 1. 각 사업자등록증, 각 등기사항증명서, 각 이사회회의록, 정관 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제109조 제1항, 제36조(금품청산의무 위반의 점), 각 구 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항(임금 정기지급일 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제2호, 제20조 제5항(확정기여형퇴직연금 부담금 미납입의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 (동일 근로자에 대한 금품청산의무 위반에 의한 근로기준법 위반죄와 근로자퇴직급여 보장법 위반죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼4년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제3유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소: 미지급 경위에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월∼1년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정 체불 금품 규모와 근로자 수를 감안하여 징역형을 선택하되, 피고인이 잘못을 반성하고 있는 점, 이사장 선출 당시부터 구조적·고질적인 경영난으로 급여 등이 체불되어 상당수의 근로자가 퇴직하고 있었으며 이를 극복하기 위해 노력한 사정이 없지 않은 점, 이 사건 이후 회생절차를 거쳐 체불 금품 중 상당 부분이 변제된 것으로 보이는 점, 이 사건 이전에 1회의 이종 벌금형 전과 외 범죄전력이 없는 점을 비롯하여 제반 양형의 조건을 참작하여 이번에 한하여 형의 집행을 유예한다. 무죄 부분 (피고인 B) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2014. 11. 25.부터 2015. 2. 10.까지 및 2015. 4. 10.부터 2015. 5. 12.까지 위 D의료재단 상임이사의 직을 수행한 사업경영담당자로서 사용자인 사람이다. 가. 퇴직한 근로자의 임금미지급 부분에 대한 근로기준법 위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2015. 1. 1. 퇴직한 AT의 2014. 7.분 임금 5,086,440원을 비롯한 "별지 5-1(순번 1은 제외) 및 별지 5-2" 범죄일람표 내역 근로자 47명의 임금 및 상여금 합계 249,942,490원을 당사자 간 지급기일 연장에 대한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 정기불원칙 금지 위반에 대한 근로기준법 위반 사용자는 임금을 근로자에게 직접 통화로 매월 1회 정기지급일에 그 전액을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 1. 5.부터 위 사업장에서 근무하는 AU의 2015. 1월 임금 791,300원을 비롯한 "별지 6-1(순번 12, 25, 44, 78, 82, 92, 193, 194, 253, 268, 292, 365, 394은 제외), 6-2 및 7-1(순번 4, 7, 30은 제외), 7-2(순번 19는 제외)" 범죄일람표 내역 근로자 494명의 임금 1,109,980,684원을 정기지급일인 2014. 12. 15., 2015. 12. 30., 2015. 1. 15., 2015. 1. 25., 2015. 4. 15., 2015. 4. 25., 2015. 4. 30.에 각 지급하지 아니하였다. 다. 퇴직금 미지급 부분에 대한 근로자퇴직급여 보장법 위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 위 사업장에서 2015. 1. 13. 퇴직한 AV의 퇴직금 1,928,140원을 비롯한 "별지 8-1 및 8-2" 범죄일람표 내역 근로자 43명의 퇴직금 합계 571,088,208원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 라. 확정기여형퇴직연금제도 계정 미납입에 대한 근로자퇴직급여 보장법 위반 사용자는 확정기여형퇴직연금제도 가입자의 퇴직 등 대통령령으로 정하는 사유가 발생한 때에 그 가입자에 대한 부담금을 미납한 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 연간임금총액의 12분의 1이상에 해당하는 부담금을 해당가입자의 확정기여 형퇴직연금제도 계정에 납입하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2015. 1. 1. 퇴직한 AT의 부담금 8,024,400원을 비롯한 "별지 8-1 및 별지 8-2" 범죄일람표 내역 근로자 2명의 부담금 합계 18,089,470원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 해당가입자의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 납입하지 아니하였다. 2. 판단 가. 근로기준법 제2조 제1항 제2호에 의하면 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 여기에서 ‘사업경영담당자’라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1162 판결 등 참조). 또한, 근로기준법이 같은 법 각 조항에 대한 준수의무자로서의 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에 있어서 근로기준법의 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당한다고 할 것이고, 반드시 현실적으로 그러한 권한을 행사하여야만 하는 것은 아니다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결 참조). 한편, 기업이 불황이라는 사유만으로 사용자가 근로자에 대한 임금이나 퇴직금을 체불하는 것은 허용되지 아니하지만, 모든 성의와 노력을 다했어도 임금이나 퇴직금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없거나 불가피한 사정이었음이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 책임조각사유로 된다고 할 것이다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도12753 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 공소사실 기재 D의료재단(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)의 설립 및 운영 경과 E병원은 재단법인 E병원 소속이었으나 1997. 11. 학교법인 AW대학교와 통합되어 운영되었는데, 위 학교법인과 분리되어 2008. 4. 18. 이 사건 법인이 설립되었고, 이 사건 법인이 E병원과 F병원을 운영하여 왔다. 이 사건 법인은 위 통합, 분리과정에서 발생한 근로관계의 승계 및 퇴직금 정산 소송의 패소, 2009년 ㈜AX 인수과정에서 발생한 채무인수 및 부가가치세 추징 등의 원인으로 재무구조가 악화되었다. 이 사건 법인은 2015. 4. 30. 및 2015. 7. 31. 만기가 도래하는 어음을 결제하지 못하여 2015. 8. 3. 최종적으로 부도를 발생하였고, 2015. 8. 27. 대구지방법원에 회생절차개시신청을 하여 2015. 10. 12. 회생절차개시결정이 내려졌는데, 2015. 6. 30. 기준 부채총액이 약 1,038억 원으로, 자산총액 약 719억 원을 초과하고 있었다. 이 사건 법인 정관 규정 임원의 종류와 정수는 '이사장 1인, 상임이사 1인, 이사(이사장 포함) 5인 이상 9인 이내, 감사 2인 이내'로 하며, 임기만료 1월전에 이사회에서 선임하고 그 결과를 경북도지사에게 보고한다. 이사장은 이사 중에서 호선하되 이사회에서 재적이사 2/3 이상으로 선출하고, 상임이사는 이사장이 지명하는 이사로서 이사회에서 재적이사 과반수 이상의 찬성을 얻어 임명한다. 이사회는 이사장이 소집하여 개최한다. 이사장은 법인을 대표하여 법인의 모든 업무를 통리하고 이사회의 의장이 되며, 상임이사는 이사로서의 직무 이외에 이사장을 보좌하며 이사회 또는 이사장으로부터 수임된 소관업무를 상근하여 집행하고, 이사는 이사회 구성원으로서 법인의 유지운영과 관리 등에 대한 중요업무를 심의 결정하고 이사회 또는 이사장으로부터 법인의 업무에 관하여 수임된 직무를 수행한다. 이사장이 유고 또는 궐위된 때에는 상임이사가 그 직무를 대행하고, 이사장이 궐위된 때에는 이사장 직무대행자는 지체 없이 이사장 선임절차를 취하여야 한다. 이 사건 법인의 이사장 선출과 상임이사 선임 경과 이 사건 법인의 유일한 대표권 있는 이사로서 등재된 이사는 2010. 11. 11.부터 A, 2010. 12. 16.부터 AY, 2014. 7. 7.부터 AZ, 2015. 2. 11.부터 A, 2015. 7. 31.부터 BA으로 각 변경되었다. 이 사건 법인 이사장으로 재직 중이던 AZ은 2014. 11. 15.자 사임서를 제출하였고, 이후 2014. 11. 25. 개최된 이사회에서, AY의 이사장 선출, AZ의 이사장 사임, AY에 대한 검찰 고발건에 대한 탄원서 제출을 포함하는 안건이 상정되어 모두 의결되었다(이하 '2014. 11. 25.자 이사회결의'라고 한다). 위 이사회결의 의사록에는 "상임이사인 피고인이 이 사건 법인 금융권부채 400억 원의 대출연장과 체불임금을 감안하여 담보능력이 있는 AY을 이사장으로 추천하였고, AY은 이사장으로 선출되면 '합계 50억 원을 연말까지 20억~30억 원, 2015. 상반기까지 나머지 금액으로 나누어 출연하겠다'라고 설명하였으며, 이사장 선출 직후 AY이 위와 같은 자금출연계획을 약속하였다"라는 내용이 기재되어 있다. 2015. 2. 11. 개최된 이사회에서, A의 이사장 선출, BB/BC/피고인의 이사 재선임, 피고인의 상임이사 해임이라는 3가지 안건이 상정되어 모두 의결되었다(이하 '2015. 2. 11.자 이사회결의'라고 한다). 2015. 2. 23. 개최된 이사회에서,BD의 이사 선임 및 BD의 상임이사 선임을 포함하는 안건이 상정되어 의결되었다. 피고인은 2015. 2. 23. 이 사건 법인을 피신청인으로 하여 대구지방법원 포항지원 2015카합100005호로 2015. 2. 11.자 이사회결의의 효력정지 등 가처분신청을 하였고, 위 법원은 2015. 4. 10. 소집절차상 중대한 하자가 있음을 이유로 "본안소송의 판결 확정시까지 위 이사회결의의 효력을 정지하고 피고인은 이 사건 법인의 상임이사 지위를 유지한다"라는 내용의 결정을 하였다(이하 '이 사건 가처분결정'이라 한다). 2015. 5. 13. 개최된 이사회에서, 이사 A의 이사장 선출, 피고인의 상임이사 해임을 포함하는 안건이 상정되어 의결되었다(이하 '2015. 5. 13.자 이사회 결의'라고 한다). 다. 2014. 11. 25.부터 2015. 2. 10.까지 기간 부분 살피건대, 앞서 본 사실관계 및 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 상임이사에 불과한 피고인이 이 부분 기간 동안 사업경영담당자의 지위에 있었다거나 피고인에게 그에 대한 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 이 사건 법인 정관에 의하면, 이 사건 법인의 사업경영담당자는 '이 사건 법인을 대표하여 모든 업무를 통리’하는 이사장이며, ‘이사장을 보좌하며 이사회 또는 이사장으로부터 수임된 소관업무를 상근하여 집행’하는 상임이사는 이에 해당하지 않는다. 우선, 이사장이 유고 또는 궐위 상태에 있어 상임이사인 피고인이 이사장의 직무를 대행하는 지위에 있었음을 전제로, 실제로 그러한 권한을 행사하였는지 여부와 무관하게 피고인이 사업경영담당자에 해당한다거나 피고인에게 그에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다. 이사장의 유고는 이사장의 임기가 만료되기 전에 이사장이 질병 등 기타 부득이한 사정으로 그 직무를 집행할 수 없는 경우를 의미하고, 이사장의 궐위는 이사장의 임기 개시 이후 이사장직 자체가 공석이 된 경우를 의미한다고 볼 수 있다. 이 부분 기간 당시 형식적·절차적으로 이 사건 법인 정관에 기초하여 이사장으로 선출되고 그에 동의함으로써 이사장 지위를 취득한 이사는 2014. 11. 25.자 이사회결의에 따라 AY이 된다. 그런데, AY은 수사기관 및 이 법정에서, 이사장(유일한 대표권 있는 이사)으로 등기되지 않았고 본인을 이사로 선임한 이사회결의가 무효라는 판결이 선고되었으며, 검찰에서 배임 등의 혐의로 수사를 받고 있어 이 사건 법인 운영에 관여할 수 없었다는 등의 취지로 진술하였고, AZ, BB(이사), BE(인사담당 직원), BF(경리팀 직원)의 수사기관 진술이 이에 일부 부합한다. 그러나, 법인설립등기 이외의 법인등기는 대항요건에 불과하므로(민법 제54조 제1항), AY이 이 사건 법인 내부적으로 이사장 지위를 취득하는 것은 이사장 변경 등기와 무관하다. 한편, 이사 BG이 이 사건 법인을 피고로 하여 2014. 10. 15. 대구지방법원 포항지원 2014가합40959호로 제기한 소송에서, 2014. 12. 29. 이 사건 법인의 "AY의 이사선임 안건 의결이 포함된 2010. 11. 29.자 이사회결의, AY이 소집하여 개최된 2010. 12. 16.자, 2011. 5. 30.자 및 2013. 8. 2.자 이사회결의"에 대하여 소집절차상 하자를 이유로 그 무효를 확인하는 판결(이하 '이 사건 무효확인판결'이라 한다)이 선고된 사실은 인정되나, 민법상 법인 이사회 결의에 하자가 있음을 이유로 이사회결의 무효확인소송이 제기되어 승소확정판결을 받은 경우 그 판결의 효력은 위 소송의 당사자 사이에서만 발생하는 것이지 대세적 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 위 판결이 선고되어 확정되었다는 사정만으로 곧바로 이사장 AY의 유고 또는 궐위 상태가 발생하였다고 볼 수 없다. 또한, 아래 다.항에서 보는 바와 같이, 이 부분 기간 동안 AY이 스스로 이사장 직무 수행을 포기하고 이 사건 법인 운영에서 손을 떼고 있었다고 보기도 어렵다. 따라서, AY의 위 진술 등과 같은 증거 및 사정만으로 이 부분 기간 당시 이사장의 유고 또는 궐위 상태가 발생하였다거나 피고인이 그와 같은 상황이 발생하였다고 인지하고 있었다고 단정할 수 없다. 나아가, 이 부분 기간 동안 피고인이 상임이사의 지위에도 불구하고 실질적, 독자적으로 이사장의 직무를 대행하였다거나, AY과 함께 이 사건 법인을 운영하였음을 전제로, 피고인을 사업경영담당자에 해당한다고 보기 어렵다. 앞서 다.항에서 본 바와 같이 AY은 수사기관 및 이 법정에서, 이 부분 기간 동안 이 사건 법인 운영에 관여할 수 없었다는 취지로 진술하였고, 이에 일부 부합하는 AZ 등의 진술이 있으며, 피고인이 ‘대(代)’를 부기하여 이사장결재란에 결재한 서류들이 제출되었다. 반면, 피고인은, 이 부분 기간 동안 AY으로부터 이사장 변경 등기 전까지 임시로 대신 결재하여 달라는 요구를 받아 이를 이행한 사실은 있으나, AY은 2014. 11. 25.자 이사회결의 이후 법인 인감도장을 인수하고 이사장 사무실에 출입하며 자금 관리를 하는 등 이사장 직무를 수행하였고, 다만 2015. 1. 무렵부터 이사장 지위를 둘러싼 분쟁으로 AY의 이사장 직무수행이 제약받기는 하였지만, 본인이 이 사건 법인의 직무를 실질적, 독자적으로 집행한 사실은 없다는 취지로 주장한다. AS(경리팀장)은 수사기관 및 이 법정에서, “AY이 2014. 11. 25. 이후부터 이 사장 집무실에 거의 매일 출근하여 본인을 비롯한 직원들에게 지시를 내렸다. AY은 이사장 변경 등기 전까지 자신의 구두 결재를 얻은 후 피고인의 결재를 거쳐 자금을 집행하라고 본인에게 지시하여 그 지시대로 이행했다. 당시 피고인은 서울에서 일주일에 1, 2회 정도 포항으로 내려왔다. 2015. 1. 무렵 병원장 BH이 AY과 피고인의 결재가 불법이라는 취지로 공고한 이후 AY과 피고인에게 결재를 받지 않고 병원장의 결재를 받았다”라는 취지로 진술하였고, BI(행정부장) 역시 이 법정에서 “이 부분 기간 동안 이사장 AY으로부터 지시를 받은 사실이 있다”라는 취지로 진술하였을 뿐 아니라, A 또한 수사기관 및 이 법정에서 “AY은 이사장 변경 등기와 무관하게 이 사건 법인에 출근하여 직무를 수행하였다. 전후사정에 비추어 피고인이 AY의 지시 없이 임의로 직무를 수행하기 어려운 상황이었다고 생각한다.”라는 취지로 진술하여 피고인의 주장에 부합한다. 또한 “AY이 AZ으로부터 이 사건 법인 인감도장·법인카드·이사장실을 인수하였다”라는 취지로 이 사건 법인 인감도장이 날인된 확인서가 작성되었고, AY이 2015. 1. 8. 이 사건 법인 노동조합 간부들과의 간담회에서 자신이 정당한 이사장이라고 설명하였으며, AY이 이사장실 사용을 계속 유지할 의도로 별도의 용역인력을 동원하는 등, AY이 이사장으로서 활동하고 그 지위를 유지하기 위하여 애쓴 사정이 확인된다. 반면, 앞서 AY의 진술에 일부 부합하는 취지로 수사기관에서 진술한 BB, BE, BF은 이 법정에서, “피고인이 AY과 의논하고 직무를 집행했을 것으로 추측한다”(BB), “AY이 이사장으로서 권한을 행사한 것으로 알고 있다. 피고인은 AY의 하급자라는 느낌이었다”(BE)라는 등의 취지로 진술하면서 피고인과 AY의 내부 관계에 대하여는 구체적으로 진술하지 못하였고, 피고인이 이사장결재란에 결재한 서류들 외 앞서 수사기관 진술의 객관적 근거가 제시되었다고 보이지 않는다. 또한, 피고인의 주장과 같이, AZ 등은 AY이 2014. 11. 25.자 이사회결의 당시 약속한 자금출연 등을 제대로 이행하지 않는다는 등의 이유로 AY의 이사장 직무수행에 반대하는 입장에 있었는데, 그들이 이 부분 기간 당시 AY이 이사장 직무수행을 포기하고 이 사건 법인 운영에서 손을 뗀 상황으로 인식하고 있었던 것으로 보이지 않는다. 특히 2015. 1. 5.경 AZ은 법인 인감 분실신고를 하여 법인 인감도장을 변경한 뒤 이를 소지·관리하였고, 병원장 BH은 2015. 1. 8. ‘2015. 1. 7. 이후 이 사건 무효확인판결에 기하여 이사장 AY과 상임이사 피고인의 결재는 불법이므로 결재상신을 금지한다’라는 취지의 문건을 병원게시판에 게재하였으며, AY의 이 사건 법인 이사등기가 이 사건 무효확인판결에 기하여 2015. 1. 28.자로 말소되기도 하였다. 위 ., .항에서 본 사정에 더하여, 피고인이나 AY에게, 피고인이 AY을 배제하고 이사장 직무를 대행하거나 피고인이 AY과 함께 이 사건 법인의 직무를 집행함에 있어 이를 수인할 뚜렷한 동기를 찾아보기 어렵다는 점을 감안하면, 위 .항에서 본 피고인의 주장을 섣불리 배척하기 어렵다. 라. 2015. 4. 10.부터 2015. 5. 12.까지 기간 부분 살피건대, 앞서 본 사실관계 및 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 이 부분 기간 동안 사업경영담당자의 지위에 있었다고 보기 어렵고, 설령 피고인이 사업경영담당자의 지위에 있다고 하더라도 더 이상 적법행위를 기대할 수 없는 경우로서 책임조각사유가 인정된다고 봄이 타당하다. 이 부분 기간 동안 피고인이 이 사건 가처분결정에 의하여 상임이사 지위에 있었다고 볼 수는 있겠으나, 이사장이 유고 또는 궐위 상태에 있어 피고인이 이사장의 직무를 대행하는 지위에 있었음을 전제로, 실제로 그러한 권한을 행사하였는지 여부와 무관하게, 피고인을 사업경영담당자에 해당한다고 단정하기 어렵다. 이사장의 유고 또는 궐위의 의미는 앞서 다.항에서 본 바와 같으며, 이 부분 기간 동안 형식적·절차적으로 이 사건 법인 정관에 기초하여 이사장으로 선출되고 그에 동의함으로써 이사장 지위를 취득한 이사는 2015. 2. 11.자 이사회결의에 따라 A가 된다. 우선, 이 사건 가처분결정에서 A를 이사장으로 선출한 2015. 2. 11.자 이사회결의의 효력 정지를 명하였으나, 위 결정만으로 곧바로 A에 대하여 이사장 직무 집행이 정지되는 효력이 발생한다거나, 이사장의 유고 상태가 발생한다고 단정하기 어렵다. 이는, 이 사건 가처분결정 중 A에 대한 이사장 선출 결의에 관한 부분은 이사장 A의 직무집행정지를 명하는 가처분결정과 그 내용이나 목적에서 사실상 동일한데, 단체 대표자 선임결의 하자를 이유로 하는 직무집행정지 가처분에서는 대표자 개인만이 채무자가 되고 단체는 당사자적격을 갖지 못하며, 직무집행정지 가처분은 법원에서 직무대행자를 선임하여 통상사무를 처리할 수 있도록 하고 그 사항이 등기되어 외부에 공시됨으로써(민법 제52조의2, 제60조의2) 제3자에 대한 대항력을 갖추게 되고 이로써 거래 안전의 보호를 도모할 수 있으나 선임결의의 효력정지 가처분은 이러한 절차를 인정할 근거가 없어, 애초 선임결의의 효력정지 가처분은 사실상 당사자적격이 없는 자를 상대로 하여 부적법할 뿐 아니라 이를 허용할 필요성도 인정할 수 없기 때문이다. 또한 아래 라.항에서 보는 바와 같이, A는 이 부분 기간 동안 스스로 이사장 직무 수행을 포기하고 이 사건 법인 운영에서 손을 떼고 있었던 것이 아니라, 오히려 상임이사 BD를 통하여 이 사건 법인을 운영하고 있었다고 볼 여지가 있다. 한편, 이 부분 기간 동안 피고인이 실질적, 독자적으로 이사장의 직무를 대행 하였음을 전제로, 피고인을 사업경영담당자에 해당한다고 단정하기도 어렵다. A, BB, BI, BF이 수사기관에서 “이 부분 기간 동안 A는 이사장 직무수행을 하지 못하였고 피고인이 실질적인 상임이사로서 역할을 수행하였다”라는 취지로 진술하였고, 피고인이 이 사건 가처분결정을 근거로 이 사건 법인 직원 중 일부를 상대로 본인이 이사장 직무대행자로서 직무를 수행하겠다고 설명하는 등 직무수행을 시도하였으며, 피고인의 주도로 2015. 4. 30.자 임금 지급이 이루어졌고, 이 부분 기간 동안 피고인이 이사장결재란에 결재한 서류들이 제출된 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 가처분결정 이후 A, BD, BB, 병원장 BH이 “곧바로 상소할 예정이니 피고인에게 결재를 상신하지 말라”라는 취지로 간부 직원에게 공고를 하였고, 1달가량 경과하여 2015. 5. 13.자 이사회결의를 하는 등, 이 사건 법인 측에서 이 사건 가처분결정을 수용하였다고 보이지 않는다. 또한 A는 수사기관 및 이 법정에서, “이사장으로 선출된 이후 이 사건 법인 소유 부동산 매각 등으로 바빠 내부 업무를 볼 수 없었다. 상임이사로 선임된 BD에게 이사장 결재에 관한 전결권을 주었고 전자문서에도 본인을 대신하여 결재하도록 하였다. BD에게 법인 인감도장을 맡겼고 긴급한 상황이 있으면 본인에게 물어보라고 말해 두었다. 이 사건 가처분결정 이후에도 피고인에게 위 인감도장을 교부하지 않았고, BD로부터 긴급한 상황에 대하여 이야기를 들었으나 BD가 상임이사로서 결재한 부분에 대하여 전부 보고를 받지는 않았다. 이 부분 기간 동안 이 사건 법인 소유 자산 매각을 추진하였고 소송 대응 등을 하였다”라는 취지로 진술하였고, 위 진술과 모순되지 않는 결재서류가 제출되었다. 한편, AS은 이 법정에서, “이 부분 기간 당시 상임이사인 BD와 피고인 모두에게 결재를 받았다. BD는 이 사건 법인에 상주하고 있었고 피고인은 주 1, 2회 정도 포항으로 내려왔다. 이 사건 가처분결정문이 송달된 2015. 4. 15. 이후 주로 BD가 자금집행을 담당하였다.”라는 취지로 진술하였으며, BF은 이 법정에서, “피고인과 BD가 상임이사로 함께 근무한 것은 맞지만, 서로 우호적인 관계는 아닌 것 같았다. 본인을 비롯한 직원들은 BD가 상임이사로서 보다 큰 권한을 행사한다고 보았고, 피고인은 재판이 있으니 향후 어떻게 될지 알 수 없어 보고를 하였던 상황이었다고 생각한다.”라는 취지로 진술하였다. 위 .항에서 본 사정에 더하여, 피고인이 이 사건 법인에 상주하지 못하는 상황인데다 이 사건 법인 소속 임직원들로부터 우호적인 관계에서 실질적인 협조를 받았는지 여부도 분명하지 않았던 점을 감안하면, 이 사건 가처분결정 및 위 항에서 본 사정 등에도 불구하고, 이 사건 법인의 운영은 A와 그의 지휘·감독 내지 위임을 받은 BD가 담당하였고, 피고인이 관여하였다고 하더라도 이는 A와 BD의 위와 같은 운영을 견제하는 정도에 그쳤다고 볼 여지가 있다. 나아가, 설령 피고인이 이 부분 기간 동안 사업경영담당자에 해당한다고 볼 수 있다고 하더라도, 앞서 라.항에서 본 사정에 더하여, 이 부분 기간 당시 이 사건 법인은 이미 구조적이고 고질적인 경영난으로 급여 등이 체불되어 상당수의 근로자가 퇴직하고 있었던 점, 직무대행자의 지위에서 운영에 관여한 1개월가량에 불과한 기간 동안 급여 등을 위한 재원을 마련할 것을 기대하기 어려웠다고 보이는 점, 피고인의 주도로 2015. 4. 30. 임금을 지급하도록 하는 등 임금 등 체불을 방지하기 위해 노력한 사정이 없지 않은 점을 종합하면, 피고인에 대하여 가능한 성의와 노력을 다했어도 임금 등의 체불을 방지할 수 없다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 더 이상 적법행위를 기대할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 A 피고인은 범죄사실 기재 사용자인데, 그 기재와 같은 방법으로 별지 1-1 범죄일람표 순번 36, 별지 1-2 범죄일람표 순번 17, 51, 80, 100, 120, 별지 2-1 범죄일람표 순번 126, 306, 별지 2-2 범죄일람표 순번 264, 별지 3-1 범죄일람표 순번 33, 별지 3-2 범죄일람표 순번 23, 별지 4-1 범죄일람표 순번 42의 각 근로자 N, BJ, BK, BL, BM, BN, AR, BO, BP의 임금 등 금품 또는 퇴직금을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하거나, 임금을 정기지급일에 지급하지 아니하였다"라는 것이다. 나. 피고인 B 피고인은 무죄 부분 공소사실 요지의 기재 사용자인데, 그 기재와 같은 방법으로 별지 5-1 범죄일람표 순번 1, 별지 6-1 범죄일람표 순번 12, 25, 44, 78, 82, 92, 193, 194, 253, 292, 365, 394, 별지 7-1 범죄일람표 순번 4, 7, 30, 별지 7-2 범죄일람표 순번 19의 각 근로자 N, P, U, J, BI, BB, BQ, BR, Y, BE, BF, AS의 임금 및 상여금을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하거나, 임금을 정기지급일에 지급하지 아니하였다”라는 것이다. 2. 판단 가. 피고인 A 이 부분 공소사실은 구 근로기준법 제109조 제1항, 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항, 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면, 이 사건 공소가 제기되기 전 2016. 6. 23. 근로자 BJ, BK, BL, BM, BN, AR, BO, BP이 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실이 인정되므로, 해당 부분 공소사실은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 또한 기록에 의하면, 근로자 N가 2017. 12. 26. 법정에 출석하여 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실이 인정된다. 따라서 형사소송법 제327조 제2호, 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 나. 피고인 B 이 부분 공소사실은 구 근로기준법 제109조 제1항에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면, 근로자 N는 2017. 12. 26., 근로자 P, U, J은 각 2018. 2. 1., 근로자 BI는 2018. 4. 17., 근로자 BB은 2018. 6. 19., 근로자 BQ은 2018. 7. 17., 근로자 BR, Y는 각 2018. 8. 23., 근로자 BE, BF은 각 2020. 10. 27. 이 법정에 출석하여 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실이 인정된다. 또한 기록에 편철된 근로자 AS 작성 처벌불원서에 의하면 위 근로자가 2020. 12. 8. 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실이 인정된다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.