서울남부지방법원-2018고단1802

범죄사실 피고인은 주식회사 D의 실제 운영자로서 일반음식점 영업을 하는 사람이다. [전제사실] 피고인은 2017. 3. 11.경부터 서울 영등포구 E에 있는 주식회사 F G 1층 H매장, I매장, J매장, 쥬스전문점, 편의점, 2층 관광식당/광광용품판매점, 3층 전망카페 및 사무실을 주식회사 F로부터 총 임대보증금 2억 5,000만 원, 월 임대료 2,000만 원에 임차하여 운영하여 오던 중 중국 외래관광객 유입이 전무하고 2층 소방시설 허가 지연 및 관광식당을 운영하지 못하는 등의 사정으로 인하여 2017. 6. 11. 경부터 주식회사 F로부터 위 G 매장을 업체별로 구별하여, 1층 ㈜) [매장(I매장, J매장)는 임대보증금 8,000만원 월 임대료 450만원, 1층 K(분식점)는 임대보증금 3,000만원 월 임대료 100만 원, 1층 H매장, 편의점, 2층 관광식당/관광용품판매점, 3층 전망카페 및 사무실은 임대보증금 1억 4,000만 원 월 임대료 1,450만 원으로 임대차계약을 수정하여 위 각 매장을 운영하였다. [범죄사실] 피고인은 2017. 8. 초순경 서울 영등포구 L에 있는 피고인의 사무실에서 피해자 C에게 '주식회사 F와 1, 2층을 보증금 1억 4,000만 원)에 임대차계약을 체결하였고, 식당을 위탁운영하면 많은 수익을 올릴 수 있다'라고 거짓말하여 이에 속은 피해자와 2017. 8. 20.경 '위 G 내 2층 식당 및 주방을 보증금 1억 원에 총 매출액의 10% 위탁운영 수수료와 매달 관리비 100만 원을 지불하고 위탁운영한다'는 내용의 계약을 체결하고, 피해자로부터 2017. 8. 22. 3,000만 원을 D 명의의 국민은행 계좌로 송금받았다. 피고인은 계속하여 2017. 8. 31.경 위와 같이 기망되어 있는 피해자와 '위 G 내 1층 현 M 식당 및 주방을 보증금 5,000만 원, 권리금 3,000만 원에 총 매출액의 10% 위탁운영 수수료와 매달 관리비 100만 원을 지불하고 위탁운영한다'는 내용의 위탁운영계약을 체결하고, 피해자로부터 2017. 8. 31. 1억 200만 원을 D 명의 국민은행 계좌로 1) 공소장에는 보증금 2억 5,000만 원이라고 되어 있으나 증인 C의 법정진술에 의하면 피해자가 계약체결 전 피고인으로부터 보증금이 1억 4,000만 원이라고 들은 사실을 인정할 수 있는바, 이 부분을 공소장변경 없이 정정하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래한다고 보이지 아니하므로 직권으로 위와 같이 정정한다. 송금받고, 2017. 9. 1. 2,800만 원을 100만 원권 자기앞수표 28매로 교부받고, 2017. 9. 15. 2,000만 원을 D 명의 국민은행 계좌로 송금받아, 총 1억 8,000만 원을 위 G 2층 식당 및 1층 M식당 보증금 등의 명목으로 교부받았다. 그러나 피고인은 2017. 2. 28.경부터 주식회사 F에 위 G 내 식당 등에 대한임대료 및 관리비를 지불하지 않고 있었을 뿐만 아니라 자금사정이 어려워 주식회사 F와 위 임대료 미지급 문제 등을 해결할 수 없었으므로 피해자로부터 보증금과 권리금 등의 명목으로 금원을 받더라도 피해자로 하여금 위 G 내 1, 2층 식당 등을 정상적으로 운영하게 할 의사나 능력이 없었고, 또한 피해자에게 보증금 등을 반환할 의사나 능력도 없었다. 결국 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 수사보고(편취금 사용내역서 접수), (주) D 금융거래내역 1. G 위탁운영계약서 1층 및 2층 각 사본 1. G 임대료 독촉 및 해지 통보 문서 사본, 임대료 및 관리비 미수금 현황 1. 임대차계약서 사본(증거기록 50면), G (주) D 특약사항 1. 농협은행 이체처리결과 건별 상세조회서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호 (피고인의 배상책임 범위가 명백하지 아니하여 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함). 피고인과 변호인의 주장 등에 관한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은, 피해자가 G 식당영업이 부진한 상황을 알면서 위탁운영계약을 체결하였으므로, 피고인이 피해자를 기망하지 아니하였다고 다툰다. 2. 판단 가. 증인 C의 법정진술에 의하면 피해자가 피고인과 각 위탁운영계약을 체결할 당시 G 식당 등의 운영이 부진한 사실을 알고 있었던 것으로는 보인다. 그러나 이 사건에서 기망의 핵심적 내용은, 피고인이 주식회사 F에 G 1, 2층 식당 부분(이하 '이 사건 식당 부분'이라고 한다)에 대한 임대료 등의 지급을 연체한 상태에서 이를 해소할 능력도 없어, 피해자로부터 보증금 등을 받더라도 피해자에게 이곳에서 식당 등을 정상적으로 운영하게 할 수 없었음에도(주식회사 D는 각 위탁운영계약에 따라 이 사건 식당 부분을 피해자에게 위탁하여 이곳을 피해자의 사용에 제공할 의무를 부담하는바, 이를 이행할 수 없었음을 의미한다) 판시와 같은 말을 하여 피해자로 하여금 이를 정상적으로 운영할 수 있는 것으로 믿게 하였다는 것이다. 아래 나.항내지 라.항에서 보는 바와 같은 이유로 피고인이 피해자를 기망하였다고 판단한다. 나. 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사실에 비추어 보면, 각 위탁운영계약 체결 무렵 이 사건 식당 부분에 관하여 주식회사 D와 주식회사 F가 체결한 임대차계약은 곧 해지될 위험에 처해 있었다고 보인다. 그런데 위 임대차계약이 해지되면 피고인은 위 식당 부분을 피해자에게 위탁할 수 없게 되므로 피해자와 체결한 각 위탁운영계약을 이행할 수 없다. 1) 2017. 7. 31.경 주식회사 D는 주식회사 F에게 임대료 합계 8,140만 원, 관리비 등 합계 약 2,284만 원, 총합계 1억 원 이상을 지급하지 아니한 상태였다. 2) 1층 식당 부분에 관한 위탁운영계약을 체결한 2017. 8. 31. 경에는 연체 임대료가 합계 9,185 만 원에 달하여 주식회사 D가 주식회사 에게 지급한 보증금 1억 4,000 만 원 중 대부분이 연체 임대료 등에 잠식되었다. 3) 결국 각 위탁운영계약을 체결한지 3달 만에 연체 임대료 등이 보증금을 초과하였고, 주식회사 F는 2017. 11. 14. 주식회사 D에 임대차계약의 해지를 통지하였다. 다. 피고인은 피해자가 각 위탁운영계약을 체결하기 전 N으로부터 연체 임체료 등에 관하여 들어 위와 같은 상황을 알고 있었을 것이라고 주장하나 다음의 이유로 위 주장을 받아들이기 어렵다. 피해자는 이 법정에서 1억 8,000만 원을 모두 지급하고 이틀정도 지난 후 연체 임대료 등에 관하여 알게 되었다고 진술하였다. 위탁운영 수수료를 매출액의 10%로 정하였다는 사실 외에는 위 진술내용을 의심할만한 다른 근거나 소명자료를 찾을 수 없는데, 연체 임대료의 규모, 피해자가 지급한 보증금의 액수 등을 고려하면, 위 사실만으로는 피해자가 계약 체결 전 이에 관하여 N으로부터 들어서 알고 있었다고 의심하기 부족하다. 피고인이 주장대로라면 피해자가 불과 3달밖에 식당을 운영하지 못할 수도 있는 위험을 부담하고 피고인과 각 위탁운영계약을 체결하고 그 회수가능성이 희박함에도 보증금 및 권리금으로 합계 1억 8,000만 원을 지급하였다는 것이어서 이를 납득하기 어렵다. 라. 결국 피고인이 연체 임대료 등에 관한 설명을 누락하고 판시와 같이 말한 것은 임대차보증금 1억 4,000만 원이 온전히 남아있어 주식회사 D의 임대차계약이 계속 유지될 수 있고, 피해자가 주식회사 D와 체결한 각 위탁운영계약에 기하여 이 사건 식당 부분에서 정상적으로 식당을 운영할 수 있는 것처럼 피해자를 기망한 것에 해당한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) > 특별감경영역 (5월~2년6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 2. 선고형의 결정 피해자의 피해액이 상당함에도 피해자와 합의되지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인도 이 사건 식당 부분과 관련하여 상당한 손실을 입은 것으로 보이는 점, 동종 전과 없고 2회의 벌금형 전과 외에 이종 전과도 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 피고인과 피해자가 각 위탁운영계약을 체결한 경위와 그 이후의 경과, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형 조건이 되는 여러 사정을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.