대전지방법원-2012고단3045

범죄사실 피고인은 대전 서구 F에 있는 G의원의 원장이다. 피고인은 2006. 8. 1.경 G의원 내에서, 피고인은 병원의 설비 등 시설물을 제공하고, 피해자 H은 4억 원을 제공하여 동업을 하되, 동업시 발생하는 재산이나 채무는 피고인이 60%, 피해자가 40%의 비율로 분배하기로 하고, 매월 수익이 발생되면 수입금액 중 매월 800만 원씩 피고인과 피해자가 가져가며 나머지 수익은 이를 모아 두었다가 연말에 이익금의 10%를 적립한 나머지에 대해 각 피고인 60%, 피해자 40%의 비율로 분배하기로 동업계약을 체결하였다. 그러나 피해자가 2006. 11. 24.경 2억 원, 2007. 7. 31.경 1억 원, 2007. 8. 1.경 1억 원 등 합계 4억 원을 계약한 날짜보다 늦게 제공하여, 동업계약 효력 발생 시기를 2006. 12. 1.로 협의하여 정하고, 그때부터 위 G의원을 피고인과 피해자가 공동으로 운영하였다. 따라서 동업계약 효력 발생시기인 위 2006. 12. 1. 이후부터는 병원 시설물이나 수익금은 피고인과 피해자의 공동 소유이므로 피해자의 동의 없이 이를 처분하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2006. 12. 22.경 위 G의원에서 병원의 수익금 등이 입금되어 있는 계좌와 도장을 소지하면서 업무상 병원의 수익금을 보관하던 중, 피해자의 동의 없이 위 계좌에서 동업 이전의 개인 신용카드 대금 2,151,825원을 결제하여 임의 사용한 것을 비롯하여, 2006. 12. 13.경부터 2011. 4. 19.경까지 별지 범죄일람표 I의 순번 153(11,651,825원 중 2,151,825원에 한함), 154 내지 158, 159(2,002,000원 중 182,000원에 한함), 161, 163, 164, 165(247,500원 중 34,500원에 한함), 166 내지 174, 176 내지 306 기재와 같이 총 151회에 걸쳐 병원 공동 운영자금 20,769,326원을 개인적인 용도에 임의 소비하고, 2008. 1. 3.경 및 2009. 12. 14.경 별지 범죄일람표 II의 순번 10, 12 기재와 같이 피해자의 동의 없이 위 병원 의료장비 중 각 초음파진단기를 판매하고 그 대금 합계 18,000,000원을 가져가 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술(제5회 공판기일) 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(H 진술기재 부분 및 I 일부 진술기재 부분 포함) 1. I 작성의 확인서(2012고단3045 사건의 수사기록 제1218쪽 이하) 1. 고소장 1. 동업계약서 사본 1. 각 통장 사본 1. 각 카드 사용내역서 사본 및 이용대금 명세서 사본 1. 신용카드대금 횡령 내역 1. 잡비유용 내역 1. 피의자 친인척이 병원자금으로 사용하여 횡령한 내역 1, 친인척 약값 횡령내역 1. 현금출납부 사본 1. 각 일일자금보고서 1. 녹취서(수사기록 제2260쪽 이하) 1. 매매계약서 사본, 대출원리금 분할상환 조견표, 예금통장 사본 피고인과 변호인의 공소권 남용 등 주장 및 이에 대한 판단 피고인과 변호인은, 최초 H의 고소사실에 2012고단4716 사건의 공소사실이 포함되어 있었음에도, 검사는 이 부분 고소사실에 대한 아무런 판단 없이 2012고단3045 사건의 공소사실만으로 공소를 제기하였다가, 위 사건에 관한 H에 대한 증인신문까지 마쳐진 상태에서 2012고단4716 사건의 공소를 제기하였는바, 이와 같은 새로운 공소제기로 H에 대한 증인신문절차가 새로 진행되어야 하는 등 절차적으로 피고인의 권리가 침해되었으므로, 이 부분 공소제기 절차가 법률에 위배되어 무효인 경우에 해당하는지에 관하여 판단되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조), 기록에 비추어 보면, 이 사건에서 검사가 피고인의 이 사건 공소사실을 일괄하여 기소하지 아니하고 수사진행 상황에 따라 두 번에 걸쳐 나누어 기소하였다고 하여, 검사의 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이지는 아니한다. 또한, 피고인의 변호인이 주장하는 위와 같은 사유만으로 2012고단4716 사건의 공소제기 절차가 공소권 남용 이외의 다른 이유로 법률에 위배되어 무효인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 결국 피고인과 변호인의 위와 같은 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 유죄의 이유 1. 피고인이 병원 공동 운영자금 20,769,326원을 개인적인 용도에 임의 소비하여 이를 횡령하였다는 부분 피고인과 변호인은, 피고인과 H 사이에서 개인 신용카드 대금 및 친인척 약값 등을 이 사건 병원의 시재(보유하고 있는 현금, 이하 같은 의미로 쓰인다)에서 먼저 지출하고 사후에 정산한다는 점에 관한 합의가 있었고, 위 20,769,326원 중 피고인이 개인적인 용도에 사용하지 아니한 부분도 포함되어 있으며, 상당 부분 제대로 정산되었고, 정산되지 아니한 부분은 경리직원인 I의 실수에 불과하므로, 피고인에 대한 횡령죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 그러나 앞서 등 증거를 종합하면, 피고인은 자신 또는 그 가족들이 개인적인 용도로 사용한 신용카드 대금과 친인척 약값 등 합계 20,769,326원을 동업 이후의 병원의 시재로 지출한 사실이 충분히 인정되고, H이 피고인이 동업 이후 개인적으로 사용한 부분까지 이 사건 병원의 시재에서 처리하는데 합의하였다고 보기는 어려우며(한편 H도 따로 개인적인 약값 등을 병원 시재에서 처리하게 하고 나중에 정산하였으나, 그 빈도 및 처리 금액 등에 비추어 볼 때, 피고인이 지속적으로 150여 회에 걸쳐 병원 시재를 마음대로 사용하는 것에 동의하였다고 보기는 어렵다), 피고인이 개인적으로 사용한 일부 신용카드 대금이나 개인적으로 사용한 돈이 사후에 정산되었거나 정산하려 하였다고 하더라도 이는 양형참작사유에 해당할 뿐, 업무상횡령죄 성립에 영향을 미치지는 못한다. 2. 각 초음파진단기를 판매하고 그 대금 합계 18,000,000원을 피고인이 가져가 임의 소비하여 이를 횡령하였다는 부분 피고인과 변호인은, 초음파진단기(SA-6000Ⅱ 128bw) 1대, 초음파진단기(SA9900CV) 1대의 경우 동업 개시 시점 이전에 피고인이 개인적으로 취득한 것이고, 그렇지 않더라도 그 중 초음파진단기(SA9900CV) 1대의 경우 동업 개시 이전에 지급한 렌탈료의 비율에 따라 피고인의 개인 소유가 된 것이므로, 그 판매대금을 처분한 것이 횡령죄가 되지 아니한다는 취지로 주장한다. 이 부분 공소사실은 피고인이 초음파진단기(SA-6000Ⅱ 128bw) 1대 판매대금 800만 원을 횡령하고(별지 범죄일람표 I의 순번 10) 및 초음파진단기(SA9900CV) 1대 판매대금 1,000만 원을 횡령하였다는 부분이다(별지 범죄일람표 I의 순번 12). 먼저 SA-6000Ⅱ 128bw 초음파진단기와 관련하여서, 검찰이 증거로 제출한 매매계약서 사본, 대출원리금 분할상환 조견표, 예금통장 사본 및 변호인이 제출한 매매계약서 사본(증 제15호)의 기재를 종합하면, 피고인은 2005. 11. 16.경 위 초음파진단기 1세트를 매수하되 계약 당일 계약금 150만 원을 지급하고, 잔금 1,500만 원은 KTR 렌탈로 12월말부터 실행하기로 한 사실 및 실제로 위 초음파진단기를 매도한 회사에 2006. 5. 25.부터 2007. 5. 25.까지 매월 1,250,000원 및 이자를 송금한 사실을 인정할 수 있다. 다음으로 SA9900CV 초음파진단기의 경우, 피고인 자신도 렌탈료 중 1/3을 동업 개시 이후에 지급한 사실을 인정하고 있고, 변호인 제출의 증 제21, 22호의 기재에 의하더라도 피고인이 2004. 12. 21. 위 초음파진단기를 2004. 12. 21.부터 2007. 12. 30.까지 36회에 걸쳐 렌탈료를 지급하기로 하고 렌탈하였다는 사실을 알 수 있다. 따라서 피고인이 위 각 초음파진단기를 동업 개시 시점 이전에 개인적으로 취득한 것으로 볼 수는 없고, 한편 피고인은 SA9900CV 초음파진단기 판매대금 1,000만 원에 관하여 실제 판매대금은 1,500만 원인데, 렌탈료 지급 기간에 따라 소유 지분이 달라져 해당 지분의 판매대금 1,000만 원은 피고인에게 귀속된다고 주장하나, H과 위 초음파진단기를 매수한 L과의 전화통화 내용을 녹취한 녹취서(수사기록 제2260쪽 이하)의 기재에 의하면, 그 판매대금은 1,000만 원에서 1,200만 원으로 볼 수 있고, 설령 판매대금에 관한 피고인 측의 주장을 받아들이더라도, 렌탈료 지급 기간에 따라 소유지분이 달라진다고 볼 수 없으며, 위 주장대로라면 동업 개시 이후에 지급한 렌탈료에 상당하는 지분의 대가인 판매대금 500만 원은 이 사건 병원의 시재로 그대로 남아 있어야 하는데, 그러한 사실을 뒷받침할 자료도 없다. 결국 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 그 전제가 잘못된 것으로 받아들일 수 없고, 앞서 든 증거와 사정에 의하면, 피고인은 동업 기간 중에 취득한 의료장비의 판매대금을 임의로 인출하여 사용한 것으로 볼 수 있으므로, 업무상횡령죄가 성립한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(2004. 9. 17. 의료법위반죄로 벌금 100만 원의 형사처벌을 받은 것 외에 범죄전력이 없는 점, 현재 피고인과 H 사이에 동업 정산에 관한 민사소송이 계속 중인 점, 이 사건 범행경위 및 범행 이후의 정황, 가족관계 등 감안) 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 대전 서구 F에 있는 'G의원'의 원장이다. 피고인은 2006. 8. 1.경 G의원 내에서, 피고인은 병원의 설비 등 시설물을 제공하고, 피해자 H은 4억 원을 제공하여 동업을 하되, 동업시 발생하는 재산이나 채무는 피고인이 60%, 피해자가 40%의 비율로 분배하기로 하고, 매월 수익이 발생되면 수입금액 중 매월 800만 원씩 피고인과 피해자가 가져가며 나머지 수익은 이를 모아 두었다가 연말에 이익금의 10%를 적립한 나머지에 대해 각 피고인 60%, 피해자 40%의 비율로 분배하기로 동업계약을 체결하였다. 그러나 피해자가 2006. 11. 24.경 2억 원, 2007. 7. 31.경 1억 원, 2007. 8. 1.경 1억 원 등 합계 4억 원을 계약한 날짜보다 늦게 제공하여, 동업계약 효력 발생 시기를 2006. 12. 1.로 협의하여 정하고 그때부터 위 G의원을 피고인과 피해자가 공동으로 운영하였다. 따라서 동업계약 효력 발생시기인 위 2006. 12. 1. 이후부터는 병원 시설물이나 수익금은 피고인과 피해자의 공동 소유이므로 피해자의 동의 없이 이를 처분하여서는 아니 된다. 나. 그럼에도 피고인은 2006. 12. 1.경 위 G의원에서 병원의 수익금 등이 입금되어 있는 계좌와 도장을 소지하면서 업무상 병원의 수익금을 보관하던 중 피해자의 동의 없이 위 계좌에서 중 돈 700,000원을 인출하여 피고인이 개인적으로 운영하던 M 피부관리실의 운영 경비로 임의 사용한 것을 비롯하여 위 일시부터 2019. 1. 12.까지 별지 범죄일람표 I의 순번 1 내지 152, 153(11,651,825원 중 9,500,000원), 159(2,002,000원 중 1,820,000원), 160, 162, 165(247,500원 중 213,000원), 175 기재와 같이 총 158회에 걸쳐 병원 공동 운영자금 143,623,052원을 개인적인 용도에 임의 소비하여 이를 횡령하였다(2012고단3045 사건의 일부 공소사실). 다. 그리고 피고인은 2006. 12. 5.경 직원들에게 성과급을 지급함에 있어 2006. 12. 1. 이전은 피고인과 피해자와 동업하기 이전이므로 2006. 12. 1. 이전의 직원성과급은 동업자금에서 부담할 것이 아니라 피고인의 개인자금에서 부담함이 상당함에도 피해자의 동의 없이 병원 자금에서 돈 16,611,883원을 인출하여 이를 직원인 N에 대한 성과급 명목으로 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 II의 순번 1 내지 9 기재와 같이 직원성과급 명목으로 합계 82,867,061원(총 지급된 금액은 90,867,061원이나 이중 800,000원은 2006. 12월분 성과급이어서 피고인이 직원성과급 명목으로 횡령한 금액은 82,867,061원임)을 임의소비하고, 별지 범죄일람표 II의 순번 11 기재와 같이 피해자의 동의 없이 위 병원 의료장비 중 구형 CT 기계를 판매하고 그 대금 11,000,000원을 가져가 임의 소비하였을 뿐만 아니라, 같은 범죄일람표 순번 13 내지 29 기재와 같이 피해자가 출자한 동업자금 195,000,000원을 피해자의 동의 없이 병원 자금에서 임의로 인출하여 개인적인 용도에 소비하였다. 또한, 피고인은 별지 범죄일람표 II의 순번 30 내지 54 기재와 같이 피해자가 출자한 위 4억 원 중 2억 원을 위 병원에 빌려주고 그 이자를 받아가는 방법으로 병원 자금 31,000,000원을 임의 소비하였고, 같은 범죄일람표의 순번 55 내지 81 기재와 같이 피해자의 동의 없이 위 병원 건물의 소유주인 피고인의 남편 O에게 병원 임대료를 임의로 인상하여 지급하는 방법으로 114,600,000원을 가져가 이를 임의 소비하였다. 이와 같이 피고인은 2006. 12. 5.부터 2011. 5. 13.까지 별지 범죄일람표 II의 순번 1 내지 9, 11, 13 내지 81 기재와 같이 합계 434,467,061원을 임의 소비하여 이를 횡령하였다(2012고단4716 사건의 일부 공소사실). 2. 기초사실 앞서 든 증거 및 이 사건 기록에 의하면, 아래의 각 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2002. 6.경부터 대전 서구 F 소재 건물 5, 6층에서 봉직의들과 10여 명의 직원을 고용하여 G의원(이후 'P의원'으로 상호 변경되었는바, 이하 '이 사건 병원'이라고만 부른다)을 개업하고 단독으로 운영하여 왔고, H은 2006. 3.경부터 이 사건 병원에서 봉직의로 근무하였다. 나. 그 후 피고인과 H은 동업으로 이 사건 병원을 운영하기로 하고, 2006. 8. 1.자로 동업계약서(수사기록 제53쪽, 이하 '이 사건 동업계약서'라고 한다)를 작성하였으며, 그 주요 내용은 다음과 같다.다. 한편 피고인은 남편 O 소유의 건물에서 무상으로 이 사건 병원을 운영하여 왔는데, 이 사건 동업계약서 작성일과 같은 날짜를 작성일로 하는 임대차계약서가 작성되었고, 그 내용은 피고인과 H이 O으로부터 이 사건 병원 건물 5, 6층을 2년간 임대보증금 2억 원, 월 임대료 300만 원에 임차하는 것이었다. 라. H은 이 사건 동업계약서 작성 이후 피고인과 함께 병원 운영에 관여하였으나, 위 동업계약서에 따라 지급하여야 할 4억 원을 지급하지 못하다가, 2006. 11. 24.경 피고인의 개인 계좌에 2억 원을 입금하였고, 2007. 7. 31. 및 2007. 8. 1.에 이 사건 병원 명의의 계좌에 각 1억 원씩 남은 2억 원을 입금하였다. 한편 H이 나중에 입금한 위 2억 원은 O에게 건물 임대보증금 명목으로 송금되었다. 마. H이 위와 같이 4억 원을 제 때에 지급하지 못하여 동업 정산이 이루어지지 못하다가 2008. 3.에 가서야 첫 정산이 이루어졌는데, 당시 피고인과 H은 2006. 12. 1.을 동업 개시 시점으로 정하고, 이를 기준으로 동업이익을 정산하기로 합의하였으며, 이때 작성된 2008. 3.자 정산서(수사기록 제208쪽, 변호인 제출의 증 제40호)에 따라 피고인과 H 사이에 실제 정산이 이루어졌다. 위 정산서 중 이 사건과 직접 관련된 내용은 다음과 같다.바. 그 후 2009. 4.경 두 번째 정산이, 2010. 3.경 세 번째 정산이 이루어졌고, 그 각 정산서의 주된 내용은 다음과 같다. 사. 2010. 10.경 이 사건 병원에 대한 세무조사가 있었는데, H이 지급한 4억 원이 피고인의 소유임을 전제로 소득세 탈루가 문제되자 피고인은 이를 투자금으로 주장하였고, 소득세 탈루 문제는 무마되었다. 아. 피고인과 H은 2010. 11.경부터 이익분배 문제, 구체적으로는 이 사건 동업계약서 제6조의 해석과 관련된 선지급금과 재정산(再精算) 문제 등으로 갈등을 빚었고, H은 2011. 6.경 피고인에 대하여 이 사건 고소를 제기하기에 이르렀다. 자. 피고인은 2011. 11. 15. H을 상대로 대전지방법원 2011가합12839호로 채무부존재확인청구 소송을 제기하였고, H은 2013. 3. 5. 그 반소로 대전지방법원 2013가합1871호로 출자금 등 반환청구 소송을 제기하였으며, 위 소송은 현재 계속 중이다. 한편 피고인은 2011. 11. 15. H을 상대로 대전지방법원 2011카합1224호로 출입금지등가처분신청을 하였고, 2011. 12. 27.경 H은 2011. 12. 31.까지 이 사건 병원에서 근무하고 그 이후에는 병원 운영에 관여하지 아니한다는 내용 등이 포함된 화해권고결정이 확정되었다. 3. 이 부분 공소사실에 관한 개별적인 판단 가. 동업 이전에 발생한 보건복지부 과징금 14,071,720원을 병원 공동 운영자금에서 납부하였다는 부분(별지 범죄일람표 I의 순번 1 기재 부분) 앞서 든 증거 및 이 사건 기록에 의하면, 위와 같은 과징금의 납부는 2007. 12. 3.경 이루어졌는바, 이는 최초 정산이 이루어진 2008. 3. 이전인 사실, 그 무렵은 정확한 동업 개시 시점에 관한 합의도 이루어지지 아니한 상태였던 사실, 이에 따라 피고인의 동업 전 수익 또한 병원 공동 운영자금으로 그대로 남아 있었던 사실 등이 인정된다. 이에 비추어 보면, 피고인이 그 자신 또는 가족 등을 위하여 개인적으로 사용하였음이 분명한 돈과는 달리 병원 운영과 직접 관련되어 발생한 위와 같은 과징금과 같은 성격의 돈의 경우, 피고인이 경리직원 I로 하여금 일단 병원의 시재에서 납부하게 하고 나중에 H과 정산과정에서 정산하게 하였다고 하여 횡령의 범의가 있었다고 볼 수는 없다(더구나 2008. 3. 정산 당시 위 과징금은 실제로 정산 항목에 포함되었던 것으로 보인다). 나. 동업 이전에 발생한 개인소득세 합계 58,396,990원을 병원 공동 운영자금에서 납부하였다는 부분(별지 범죄일람표 I의 순번 2, 3 기재 부분) 앞서 든 증거 및 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 병원을 개인적으로 운영할 당시 개인소득세를 병원 시재에서 미리 지출하였고, 동업 이후에는 피고인과 H 모두 개인소득세를 일단 병원 시재에서 지출한 후 실제 세금과의 차액을 추후 정산한 사실, 위와 같은 개인소득세 납부 시기는 2007. 5. 31. 및 2007. 7. 16.로서 H이 이 사건 동업계약서에 따라 지급하여야 할 4억 원 중 2억 원을 지급하기 이전일 뿐만 아니라, 동업 개시 시점도 정해지지 아니한 상태였던 사실(동업 개시 시점을 어느 시점으로 보느냐에 따라서 피고인에게 부과된 개인소득세액이 달라질 가능성도 있다), 앞서 살펴본 바와 같이 피고인의 동업 전 수익 또한 병원 공동 운영자금으로 그대로 남아 있었던 사실 등이 인정된다. 이에 비추어 보면, 피고인이 일단 병원의 시재에서 개인소득세를 납부하고 나중에 정산하기로 하였다고 하여 피고인이 개인소득세 상당의 금원을 횡령하였다고 볼 수 있는지 의문이 들 뿐만 아니라, 적어도 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 보기는 어렵다(2008. 3. 정산 당시 실제로 이를 정산하지 아니한 것을 문제 삼을 수 있더라도 이는 공소가 제기되지 아니한 부분이고, 그러한 사정만으로 개인소득세 납부 당시 피고인의 횡령의 범의를 추단할 수는 없다). 다. "M 피부관리실"의 운영경비 58,461,742원을 병원 공동 운영자금에서 지급하였다는 부분(별지 범죄일람표 I의 순번 4 내지 152 기재 부분) 앞서 든 증거 및 이 사건 기록 등에 의하면, M 피부관리실의 경우 이른바 고가 검진을 유치하기 위한 목적 등으로 2005. 4.경 이 사건 병원에 개설되었고, 다만 관련 규정상 이 사건 병원과 별도로 사업자등록이 이루어진 사실, M 피부관리실은 별도의 출입구가 있거나 사무실이 있는 것이 아니라, 이 사건 병원의 출입구를 통하여 출입을 하고, 병원 내에 위치하고 있으며, 이 사건 병원의 공간 배치의 변경에 따라 여러 차례 그 위치가 옮겨진 사실(H의 법정진술, 변호인 제출의 증 제9호의 1 내지 6, 증 제41호의 1 내지 6), M 피부관리실에서 시술한 두피관리와 피부관리의 경우 이 사건 병원의 주된 사업으로 볼 수 있는 종합검진 항목의 하나로 포함되어 있는 경우가 있고, 이러한 경우 전체 건강검진비에 그 두피관리와 피부관리에 대한 대가도 당연히 포함되어 있는 사실(수사기록 제1883 내지 1940쪽, 변호인 제출의 증 제8호의 1, 2, 증 제42호의 1, 2, 증 제51호) 등이 인정된다. 위와 같은 인정사실에다가, M 피부관리실 직원이었던 S은 피부관리가 없을 때에는 이 사건 병원의 일반 업무를 맡아 보았다는 취지로 증언한 점, 이 사건 병원의 경리직원이었던 T은 동업 이전에 H에게 M 피부관리실의 직원 인건비가 병원에서 지출되고, 피부관리실 직원도 종합검진과 관련하여 안내를 하는 등 합류를 한다고 설명하였다고 증언한 점, 피고인이 개인적으로 피부관리를 하여 그 대가를 받은 경우도 있지만 그 경비만을 따로 산정하는 것은 사실상 불가능한 점 등의 제반 사정을 보태어 보면, 피고인으로서는 M 피부관리실의 운영경비를 병원 공동 운영자금에서 지급할 당시 M 피부관리실의 운영이 이 사건 병원의 운영과 구분되지 아니한 것으로 인식하고 있었던 것으로 보이고, 그렇다면 M 피부관리실의 운영 경비 또는 피고인이 개인적으로 취득한 대가에 대한 정산의 필요성이 있음은 별론으로 하고, 피고인에게 이 부분 공소사실에 관한 횡령의 범의가 있었다고 보기는 어렵다. 라. 피고인이 개인적으로 사용한 신용카드 대금을 병원 공동 운영자금에서 지급하였다는 부분 중 별지 범죄일람표 I의 순번 153(11,651,825원 중 9,500,000원), 159(2,002,000원 중 1,820,000원), 160, 162, 165(247,500원 중 213,000원), 175 기재 부분 ⑴ 별지 범죄일람표 I의 순번 153(11,651,825원 중 9,500,000원) 기재 부분 증인 H의 법정진술(제3회 공판조서에 첨부된 증인신문조서 제19쪽) 및 수사기록 제117쪽의 기재에 의하면, 피고인은 병원 운영에 필요한 약을 구입하고, 개인 신용카드로 2006. 10. 31. U에 400만 원, 2006. 11. 6. U에 500만 원, 2006. 11. 30. 의료법인 녹십자의료에 50만 원을 결제한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 신용카드 사용에 따른 결제대금이 포함된 별지 범죄일람표 I의 순번 153(11,651,825원 중 9,500,000원)의 경우, 동업 개시 시점에 임박한 시점에 신용카드로 계산된 약값에 관하여 동업 개시 후 얼마 지나지 아니한 시점인 2006. 12. 22. 그 신용카드 대금의 결제가 이루어진 것을 문제 삼는 것인바, 위와 같이 구입한 약품이 동업 개시 이후에 사용되었을 가능성도 배제할 수 없다. 이에 대하여 H은 '보통은 약이 2, 3개월 전에 먼저 들어오고 몇 달 후에 결제를 하기 때문에 위와 같이 구입한 약품은 2006. 12. 1. 이후에 사용될 가능성이 없다고 보는 것이 맞다'는 취지로 증언하였으나(제3회 공판조서에 첨부된 증인신문조서 제19쪽), 그러한 추측성 진술만으로 위와 같은 구입한 약품이 실제로 동업 개시 시점 이전에 모두 사용되었다고 단정할 수 없다. 나아가 이 부분 신용카드 대금은 피고인이 그 자신 또는 가족 등을 위하여 개인적으로 사용하였음이 분명한 신용카드 대금과는 달리 병원 운영과 직접 관련되어 발생한 것이고, 그 신용카드 대금 지급 시점 또한 H이 이 사건 동업계약서에 따라 지급하여야 할 4억 원 중 2억 원을 지급하기 이전일 뿐만 아니라, 동업 개시 시점 자체가 정해지지 아니한 상태였으며, 피고인의 동업 전 수익 또한 병원 공금으로 남아 있는 상태였던 이상, 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 그렇다면 별지 범죄일람표 I의 순번 153의 횡령금액 11,651,825원 중 9,500,000원은 피고인이 개인적으로 부담하여야 할 돈으로 단정할 수 없고, 이를 병원 공동 운영자금으로 지급하게 하였다고 하여 피고인에게 횡령의 범의가 있다고 보기도 어려우므로, 이 부분 공소사실에 대하여 횡령죄가 성립하지 아니한다. ⑵ 별지 범죄일람표 I의 순번 159(2,002,000원 중 1,820,000원) 기재 부분 변호인 제출의 증 제6호증의 2의 기재에 의하면, 피고인은 2007. 11. 30. 신용카드로 항공권 대금 2,002,000원을 결제한 후 같은 날 바로 이를 취소한 사실 및 2007. 12. 24. 신용카드 대금 2,002,000원이 일단 병원 공동 운영자금으로 결제된 후, 2008. 2. 22. 수수료를 제외한 1,820,000원의 매출이 취소된 사실 등이 인정되는바, 이와 같이 피고인이 항공권 구입 당일 그 구입을 취소한 이상, 신용카드 대금의 결제 시점 및 실제 매출 취소 시점에 차이가 있다고 하여, 수수료를 제외한 항공권 구입 대금 1,820,000원의 신용카드 대금 결제 당시 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 보기는 어렵다. ⑶ 별지 범죄일람표 I의 순번 160, 162, 165(247,500원 중 213,000원), 175 기재 부분 V, J에 대한 경찰진술조서(수사기록 제1781쪽 이하) 및 변호인 제출의 증 제1 내지 3호, 증 제7호의 각 기재에 의하면, 별지 범죄일람표 I의 순번 160 기재 97,000원은 직원회의 및 식사비, 순번 162 기재 188,000원은 진료실 장식비용, 순번 165 기재 247,500원 중 213,000원은 직원회의 및 식사비, 순번 175 기재 874,600원은 영업부장 V이 영업활동비로 사용한 신용카드 대금일 가능성을 배제할 수 없고, 이에 비추어 보면, I가 이 사건 고소 제기 전에 H에게 확인해 준 일부 내용만으로는, 피고인이 위 돈을 개인적으로 사용하였다고 단정할 수는 없다. 따라서 피고인이 I로 하여금 병원 공동 운영자금에서 위 신용카드 대금을 지급하도록 하였다고 하여, 피고인이 이를 횡령하였다거나 횡령의 범의가 있었다고 볼 수는 없다. 마. 동업 이전에 발생한 직원들에 대한 직무성과급 합계 82,867,061원을 병원 공동운영자금에서 지급하였다는 부분(별지 범죄일람표 Ⅱ의 순번 1 내지 9 기재 부분) 앞서 든 증거 및 이 사건 기록에 의하면, 위와 같은 직무성과급 지급시기는 2006. 12. 5.경부터 2007. 1. 30.경 사이로 H이 이 사건 동업계약서에 따라 지급하여야 할 4억 원 중 2억 원을 지급하기 이전일 뿐만 아니라, 동업 개시 시점도 정해지지 아니한 상태였던 사실(동업 개시 시점을 어느 시점으로 보느냐에 따라서 직무성과급의 지급주체 및 액수가 달라질 수도 있다), 앞서 살펴본 바와 같이 피고인의 동업 전 수익 또한 병원 공금으로 남아 있는 상태였던 사실 등이 인정된다. 이에 비추어 보면, 피고인이 일단 병원의 시재에서 직원들의 직무성과급을 지급하고 나중에 정산하기로 하였다고 하여 직무성과급 상당의 금원을 횡령하였다고 볼 수 있는지 의문이 들 뿐만 아니라, 적어도 피고인에게 횡령의 범의를 인정하기는 어렵다(2008. 3. 정산 당시 실제로 이를 정산하지 아니한 것을 문제 삼을 수 있더라도 이는 공소가 제기되지 아니한 부분이고, 그러한 사정만으로 직무성과급 지급 당시의 횡령의 범의를 추단할 수는 없다). 바. 구형 CT 기계 판매대금 11,000,000원을 임의로 인출하여 사용하였다는 부분(별지 범죄일람표 II의 순번 11 기재 부분) 이 사건 동업계약서의 기재 자체에 의하면, 동업 개시 시점 이전에 피고인이 취득한 의료장비의 경우 H은 이를 이용할 권한이 있는 것으로 해석되고(제2조), 동업 후 취득한 재산만 6:4로 소유하게 되는 것이며(제3조), 동업 개시 시점 이후 취득한 의료장비의 경우도 동업 계약 후 10년이 경과 후에 공유로 한다는 것이다(제14조). 한편 H은 피고인이 동업 이전에 위 구형 CT 기계를 구입한 것이 맞지만, 동업 기간 중에 중요한 부품인 TUBE를 2,000만 원을 지급하고 수리하였기 때문에, 동업 이후 취득한 재산으로 볼 수 있고, 동업 이전에 취득한 재산이라고 하더라도 동업계약 이후에는 동업재산으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대 변호인 제출의 증 제18호의 기재에 의하면, 피고인이 이 사건 동업계약서를 작성하기 약 3년 전인 2003. 6. 30.경에 위 구형 CT 기계를 매매대금을 모두 지급하고 매수한 사실을 알 수 있고, H도 제5회 공판기일에서 위 TUBE는 통상 2년의 주기로 교환되는 소모품이라고 증언하였다. 그렇다면 위 구형 CT 기계의 판매대금이 법률적으로 동업재산에 포함되는지에 관하여는 별론으로 하고, 법률 전문가 아닌 피고인으로서는 이 사건 동업계약서의 문언대로 동업 개시 시점 이전에 취득한 구형 CT 의료장비를 자신의 단독 소유로 인식하고 그 판매대금을 인출하여 사용한 것으로 보이는바, 피고인에게 이 부분 공소사실에 관하여 횡령의 범의를 인정하기는 어렵다. 사. H의 출자금 1억 9,500만 원을 병원 공동 운영자금에서 임의로 인출하였다는 부분(별지 범죄일람표 II의 순번 13 내지 29 기재 부분) 및 H의 출자금 2억 원을 병원에 빌려주고 병원 공동 운영자금에서 이자를 받아가는 방법으로 합계 3,100만 원을 횡령하였다는 부분(별지 범죄일람표 II의 순번 30 내지 54 기재 부분) 이 사건 2008. 3.자 정산서, 2009. 4.자 정산서, 2010. 3.자 정산서(이하 '이 사건 각 정산서'라고 한다)의 각 기재 내용을 보면, ' H이 투자금이나 출자금이 아니라 시설금이용금 명목으로 피고인에게 4억 원을 지급한 것이고, 피고인이 2006. 12. 1.을 기준으로 시재가 0원이 된 이 사건 병원 운영을 위하여 2억 원을 다시 투자한 후(엄밀하게는 정산 과정에서 피고인이 지급받아야 할 돈 중 2억 원을 지급받지 아니하고 시재로 그대로 남겨 놓은 후), 나중에 이를 모두 상환 받았으며, H으로부터 2007. 8.경 지급받은 2억 원을 이 사건 병원에 빌려주어 이를 임대보증금으로 지급하게 하였고, 그 이자로 월 100만 원을 피고인이 지급받았다'는 내용으로 읽힌다. 또한, 이 사건 각 정산서에 따라 실제 정산이 이루어졌고, H이 분배 수익금을 지급받은 이상, 피고인의 입장에서는 위 각 정산서의 기재 내용대로 합의가 이루어졌다는 인식하에 위와 같이 돈을 인출하여 사용하였을 가능성이 충분하다. 물론 앞서 본 바와 같이 피고인이 세무조사 과정에서 세금을 줄이기 위하여 위 4억 원을 출자금으로 주장하여 세무조사가 무마된 사실이 있고, 경리직원으로 근무하던 I는 2011. 3. 3.경 H의 요청으로 "H 원장님이 투자한 4억 원에 대하여 A 원장님은 본인 소유라고 주장하였으나 H 원장님은 이에 대하여 일관되게 이의를 제기하였으며 동의를 한 사실이 없습니다. 위 사실을 확인합니다."라고 기재되어 있는 확인서에 서명한 사실이 있으며(I의 증언 및 수사기록 제85쪽), I가 2011. 4. 22.경 H과 대화를 나누었고, H은 그 내용을 녹음하였는데, 그 녹취서에 H은 I가 2008년 결산서를 가지고 왔을 때부터 이의를 제기하고 해당 부분을 지우라고 요구한 사실이 있다고 말하였고, 이에 대하여 I가 맞장구를 친 부분이 기재되어 있기는 하다(수사기록 제1116, 1117쪽). 그러나 피고인이 세금을 줄이기 위하여 담당 공무원에게 위 4억 원의 성격을 달리 주장하였을 가능성을 배제할 수 없고, I는 최초 경찰 조사 당시인 2011. 7. 11.경부터 이 법정에 이르기까지 H이 이의를 제기한 시점을 달리 진술하였으며, 위 확인서 작성 및 H과 대화 당시에도 H의 이의 시점에 관하여 확인을 하고 말한 것은 아니라는 취지로 진술하였다. 또한, H은 2008. 3.자 정산서에 대하여 이의를 제기하였다고 주장하면서도 그 정산서에 따라 정산금을 그대로 받았는바, 그 이유에 대하여 2억 원이 시재로 남아 있었고, 남은 2억 원은 임대보증금으로 지급하였기 때문이라고 주장하나, 4억 원이투자금이 아닌 시설물이용금이고, 임대보증금으로 지급된 2억 원이 피고인이 병원에 빌려준 돈이라고 명시적으로 기재되어 있는 정산서를 그대로 두고 그 정산서에 따라 정산을 받았다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 결국 위 4억 원이 권리금 내지 프리미엄의 성격을 가지고 있는 돈이라는 취지의 Q 및 T의 증언과 함께, 피고인과 H이 이 사건 각 정산서에 따라 정산을 받은 이상, 위 4억 원이 민사적으로 출자금에 해당하는지 여부와 상관없이, 적어도 피고인의 입장에서는 H으로부터 시설물이용금 명목으로 위 4억 원을 지급받은 것이고, 그 중 2억 원은 병원에 시재로 남겨 두었다가 나중에 반환받은 것이며, 나머지 2억 원은 병원에 대여하여 임대보증금으로 사용하도록 한 후 그 이자를 지급받은 것으로 인식하고 있었고, 그러한 피고인의 인식이 독단적인 것으로 보기는 어려우므로, 피고인이 횡령의 범의나 불법영득의사를 가지고 이 부분 공소사실 기재 금원을 임의로 인출하여 이를 사용한 것이라고 단정할 수 없다. 아. 병원 건물 임대료를 임의로 인상하여 건물주인 남편 O에게 병원 공동 운영자금에서 지급하는 방법으로 합계 114,600,000원을 횡령하였다는 부분(별지 범죄일람표 II의 순번 55 내지 81 기재 부분) 증인 Q의 법정진술 및 이 사건 기록으로부터 인정되거나 그로부터 추단되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인, H과 O 사이에 체결된 임대차계약서의 임대기간은 2008. 7. 30.까지이므로, O의 입장에서는 그 시점 이후 임대료 인상 요구가 가능한 점, 기존의 건물 5, 6층의 월 임대료 300만 원은 주위의 시세에 비하여 현저히 저렴한 점, 건물주 입장에서 자신의 처가 단독으로 병원을 운영하였을 때와는 다른 사람과 동업을 하고 2년이 지난 시점에 주위의 시세에 맞는 임대료를 지급하여 달라고 요구하는 것은 당연한 것으로 보이는 점, 2010. 3.자 정산서에도 월 임대료 인상분이 반영된 점(2009. 3.까지 월 임대료 300만 원, 2009. 4.부터 월 임대료 600만 원), 피고인은 2009. 4. 3.경 봉직의인 Q가 있는 자리에서 H의 동의를 거쳐 월 임대료 인상이 이루어졌다고 일관되게 진술하였고, Q도 피고인과 H이 있는 자리에서 임대료 인상 논의가 있었으며, 월 1,000만 원 인상에 대하여 문제를 제기하였을 뿐이라고 진술한 점 등에 비추어 보면, H의 진술이나 2006. 8. 1.자 임대차계약서의 기재 등 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 임의로 월 임대료를 2배 증액하여 지급하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.