수원지방법원-2017고합37

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 10. 22. 수원지방법원 평택지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2015. 6. 15. 위 판결이 확정되었고, 2017. 4. 28. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2017. 5. 9. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)의 대표이사였던 사람이다. 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 피고인은 2009. 4. 1.경까지 평택시 죽백로 6 소재 평택세무서에서, B의 2008년도 법인세를 신고함에 있어, 매출을 누락하거나 거래처로부터 매입대금을 부풀려서 거래 증빙서류를 맞추어 놓고 차액을 돌려받는 방법으로 허위 기재된 세무자료를 세무공무원에게 제출함으로써 사기 기타 부정한 행위로 B의 2008년도 법인세 511,352,039원을 포탈하였다. 이를 비롯하여 피고인은 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 사기 기타 부정한 행위로 B의 2008년도 2기 부가가치세 102,526,871원 및 2009년도 1기 부가가치세 180,111,522원을 각 포탈하여 2009년 연간 포탈세액 합계 793,990,432원을 포탈하였다. 2. 조세범처벌법위반 가. 허위 세금계산서 수취 피고인은 2012. 6. 11.경 평택시 D에 있는 위 회사 사무실에서 E로부터 공급가액 142,651,980원의 재화나 용역을 공급받지 아니하였음에도 공급받은 것처럼 허위의 세금계산서를 수취하였다. 나. 각 세금계산서 미발급 피고인은 2013. 2. 27.경 및 2013. 3. 13.경 위 회사 사무실에서 F와 사이에 별지 범죄일람표 2 순번 2, 3 기재와 같이 각 공급가액 90,909,091원 및 85,454,545원 상당의 세금계산서를 각각 발급하지 아니하였다. 증거의 요지 [범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 L, M의, 제4회 공판조서 중 증인 N의, 제5회 공판조서 중 증인 O의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. P에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서 1. 각 확인서 1. 고발서, 포탈세액 범죄일람표, 세금계산서 미교부 범죄일람표, 세금계산서 수취의무위반 및 세금계산서 합계표 제출의무 위반 범죄일람표, 횡령금액 세부내역표 1. L이 작성한 주식회사 B 대표이사 A의 비자금장부사본 1. 각 세금계산서, 거래명세서, 과거거래내역조회, 매입매출장(거래처별) 등 수사보고 첨부서류(증거목록 순번 15번), 비자금 장부 수입금액 관련 세부내역, A 명의 Q은행 계좌 거래내역, L 이사가 작성한 금전출납부 내역, 비자금장부상 입금자원 원천별 분류내역, 비자금 장부 수입금액 관련 세부내역, 범죄일람표, L 관리 리베이트 수수용도 차명통장 주요 거래내역, R 명의 S통장 사본, L 명의 Q은행 펀드 통장 사본, L 명의 기업은행 급여통장 사본 1. 수사보고(피의자들의 포탈세액 내역 및 합계표 첨부), 수사보고(세금계산서 및 거래명세서 등 첨부), 수사보고(법인세 및 부가세 포탈의 기수시기 확인) 1. 각 수사보고 사본(L의 리베이트 수수용도 차명통장 등 비자금 계좌 분석 보고, A 비자금장부 관련 은행거래내역 분석보고, B(주) 비자금 장부 및 회계자료 분석을 통한 범죄혐의 확인 보고, L으로부터 압수한 금전출납부 입출금 내역확인, 범죄사실특정, L의 리베이트 수수 용도 차명통장 등 비자금 계좌 분석 보고, L 명의 등 계좌 거래내역 첨부) 1. 피고인, L에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 [판시 전과] 1. 범죄경력조회 1. 수사보고(수감현황 및 판결문 첨부), 수사보고(피의자 A에 대한 사건조회 결과 첨부), 수사보고(피고인 A 별건 확정일자 확인 보고) 1. 각 판결문[수원지방법원 평택지원 2014고합88, 139(병합), 서울고등법원 2014노3389, 서울남부지법 2016고합216, 서울고등법원 2016노3523] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정 되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호[2009년 연간 조세포탈의 점, 포괄하여, 다만 징역 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 15년 이하로 한다)], 구 조세범처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3항 제1호(허위 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택), 각 구 조세범처벌법 제10조 제1항 제1호(세금계산서 미발급의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[위 각 죄와 각 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 기재와 같은 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 기재와 같은 형법 제51조에 정한 양형조건을 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 쟁점에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 2009년 연간 조세포탈의 점 관련 법인세 및 부가가치세 개별 항목 중 다투는 부분 이 부분 공소사실 중 일부 항목의 경우 아래 ~항에서 보는 바와 같이 매출누락이나 가공매입 등의 포탈행위가 없었고, 이러한 금액을 제외하고 나면 피고인의 연간 포탈세액은 합계 5억 원을 초과하지 않는다. [2008 사업연도 법인세 부분] C에 대한 매출누락 362,623,727원 부분(2008 사업연도 법인세 및 2008년 2기 부가가치세)은 매출누락이 아니라 C의 대표 O에게 피고인이 보유하고 있던 B의 주식을 1주당 13,000원씩 총 3억 원 분량을 매도하였다가 코스닥 상장 실패로 주식매매대금과 이자를 반환한 것이다. E로부터의 가공매입 354,570,000원 및 357,108,000원 합계 711,678,110원 부분은 B이 E로부터 철강재 등을 매입한 실제 거래이다. G으로부터의 가공매입 282,000,000원 부분(2008 사업연도 법인세 및 2008년 2기 부가가치세)과 관련하여, L이 작성한 장부에 의하더라도2008. 11. 11. G으로부터 308,655,106원을 지급받아 그중 7,000만 원을 주식매수대금으로 사용하고 나머지 238,665,100원을 통장으로 입금한 사실을 확인할 수 있으므로, 최소한 위 238,655,100원은 B의 법인계좌로 즉시 반환되었음이 명확하여 피고인의 탈루금액을 산정함에 있어 위 돈은 제외되어야 한다. 가지급금 인정이자 282,651,220원 및 지급이자 손금불산입 221,660,150원 부분은 법인세법상 세무조정 사항으로서 구 조세범처벌법 제9조의2 제1호에서 정한 '세무회계와 기업회계의 차이로 인하여 생긴 금액'에 해당하여 '사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액'으로 보지 않으므로, 피고인의 포탈세액에서 제외되어야 한다. [2008년 2기 및 2009년 1기 부가가치세 부분] H로부터의 가공매입(가공자산) 460,000,000원 부분은 B이 2009. 1. 13. H로부터 터닝롤러머신 15대를 1,540,000,000원(공급가액 14억 원)에 구입한 후 계약금 556,000,000원에 해당하는 2009. 1. 13.자 세금계산서를 발급받은 것으로, 가공매입이 아니라 실제 거래가 있었다. I로부터의 가공매입(선급금) 825,600,000원 부분은 B이 I와 사이에 압력용기설치공사를 도급하는 계약을 체결하고 I에 2009. 2. 19. 6억 원, 2009. 5. 18. 365,200,000원을 각 지급한 후 2009. 2. 19. 965,200,000원(공급가액 877,454,000원)에 해당하는 세금계산서를 발급받은 것으로, 가공매입이 아니라 실제 거래가 있었다. 설령 L이 작성한 비자금 장부의 내용을 신뢰하더라도, 위 장부에 의하면 B이 2009. 5. 18. I에 지급한 공사대금 365,200,000원을 다시 돌려받았다는 기재가 없고, 한편 2009. 1. 30. I로부터 225,600,000원을 돌려받은 부분은 위 2009. 2. 19.자 세금계산서와는 무관하므로 최소한 위 225,600,000원은 피고인의 탈루금액에서 제외되어야 한다. J으로부터의 가공매입(가공자산) 108,000,000원 부분은 B이 2009. 2. 16. J에 RT블록공사를 공급가액 235,000,000원(부가가치세 별도)에 도급하는 계약을 체결하고 계약금에 해당하는 120,000,000원 상당의 2009. 2. 17.자 세금계산서를 발급받은 것으로서 실제 거래가 있었다. 2008년도 법인세 조세채무의 불성립 한편 B의 수정된 재무제표에 따르면, 피고인의 횡령으로 인한 포탈소득을 모두 합산하더라도 2008 사업연도에만 약 130억 원가량의 결손이 발생하여 결국 B의 2008년도 법인세 과세표준은 마이너스 금액이므로, 과세요건이 충족되지 않아 조세채무가 성립하였다고 볼 수 없다. 따라서 2008년도 법인세의 경우 피고인이 납부하여야 할 세액이 없으므로 법인세 포탈의 결과가 발생할 수 없어 조세포탈죄가 성립하지 않고, 피고인의 2009년 연간 포탈금액에서도 제외되어야 한다. 공소시효의 완성 이처럼 피고인의 2009년 연간 포탈세액이 5억 원에 이르지 않는 이상 이 부분 공소사실에 관하여는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항이 적용될 수 없고, 2009. 1. 26. (2008년도 법인세), 2009. 4. 1. (2008년 2기 부가가치세), 2009. 7. 26. (2009년 1기 부가가치세) 각 성립한 개별 조세포탈 범행에 관하여 구 조세범처벌법만이 적용될 수 있을 것인데, 구 조세범처벌법 제17조에 따라 5년의 공소시효가 이미 완성되었으므로, 피고인에게는 무죄 또는 면소의 판결이 선고되어야 한다. 나. 허위 세금계산서 수취 및 각 세금계산서 미발급의 점 관련 E로부터 2012. 6. 11.경 발급받은 142,651,980원 상당의 세금계산서는 매입거래를 가공한 것이 아니라 실제로 철강재를 공급받은 거래에 관한 것이다. F에 대한 2013. 2. 27.경 90,909,091원 및 2013. 3. 13.경 85,454,545원 상당의 각 세금계산서 미발급 부분의 경우, B은 2013. 2.경 F에 중고 선반 기계를 매각하고 공급가액 1억 5,000만 원 상당의 세금계산서를 정상적으로 발급하였다. 2. 전제되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. [당사자들의 지위 및 관계] B은 산업과 발전 설비 설계, 제작, 판매 등을 목적으로 설립된 주식회사이고, 피고인은 2000. 4.경부터 2014. 5.경까지 B의 대표이사로 재직하면서 총무, 인사, 회계, 자금관리·집행 등 위 회사의 경영 전반을 총괄하였던 사람이다. L은 2000. 5.경부터 2014. 5.경까지 B의 재무와 자금담당 부장, 이사로 근무하면서 B의 회계, 주식과 코스닥 상장 업무를 비롯하여 위 회사의 자금 관리·집행 등 재무업무 전반을 담당하였고, T은 2004년경부터 2010년경까지는 위 회사의 총무부장, 그 후부터 2013. 4.경까지는 상무로 근무하면서 위 회사의 생산관리 및 총무, 재무, 회계, 공무, 법무, 전산 관련 업무 등 경영관리업무를 담당하였다. [비자금 조성 및 횡령] 피고인은 거래업체에 지급할 거래대금을 부풀려 실제 대금과의 차액을 돌려받는 방법 등으로 비자금을 조성하여 B의 법인자금을 유용하기로 마음먹고, L 및 T에게 이에 따른 업무 처리를, L에게 비자금 관리를 지시하였다. 이에 따라 피고인은 L, T을 통하여 B의 거래업체들과 사이에 실제 납품대금보다 부풀린 금액을 지급하되 실제 납품대금과의 차액을 돌려받기로 약정하고, 거래 금액의 전부 또는 일부에 관하여 실제 대금 과의 차액을 피고인 명의 금융기관 계좌로 입금받는 등의 방법으로, 2007. 5.경부터 2013. 9.경까지 사이에 총 86회에 걸쳐 법인 경비를 과다 계상하여 B의 자금을 빼돌리는 방법으로 합계 13,885,865,550원의 비자금을 조성하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 이를 카드대금 등 생활비, 차명주식 거래, 골프비용, 로비자금 등으로 임의로 사용함으로써 B의 법인자금을 횡령하였다. [B의 분식회계를 통한 재무제표 허위공시] 피고인은 T, L과 공모하여 법인세 비용 차감 전 계속사업이익 시현 등인 코스닥 상장요건의 충족, 공모가액 산정 및 금융기관과의 대출거래에 있어서의 금융상 이익을 위하여 회사의 재무구조가 충실한 것처럼 보이기 위한 목적으로, 수주계약이 취소되거나 공사가 중단된 공사 임에도 그 전부를 허위 수익으로 인식하고, 공사예정원가를 축소하여 공사 진행률을 과대 산정하거나 공사현장별 공사원가를 사실과 다르게 배분하는 등의 방법으로 공사 진행률을 조작하여 매출액 및 매출채권(미청구공사채권 포함)을 과대 계상하고, 그에 따라 대손충당금, 하자보수충당금을 과소 계상하였고, 공사예정원가 조작과 동시에 공사손실충당금을 과소 계상하는 등 방법으로 2012. 2.경부터 2014. 3. 31.경까지 총 3회에 걸쳐 B의 2011~2013년도 재무제표에 자본총액, 부채총액, 매출액, 당기순이익을 과대 또는 과소 계상하는 등 회계처리기준을 위반하여 허위로 재무제표를 작성한 후 비치하여 허위 공시하였다. 그 과정에서 피고인 등은 B의 매출과 매출이익을 높이기 위하여 위와 같이 공사예정원가를 축소하여 공사진행률을 과대 산정하거나 공사현장별 공사원가를 사실과 다르게 배분하는 등 공사진행률을 조작하는 형태로 회계 분식을 하다가 그에 따라 공사 수주액이 충분하지 못하여 공사진행률 조작이 곤란한 상황에 이르자 마치 추가 수주계약이 체결되어 공사한 것처럼 꾸미기 위하여 수주계약이 체결되지 않았거나 취소 내지 중단된 공사임에도 그 전부가 정상적으로 수주되어 공사 진행 중인 것처럼 서류를 꾸며 허위로 매출과 매출이익을 늘이기로 마음먹고, 2011. 3.경부터 2012. 3.경까지 6회에 걸쳐 B의 내부회계관리규정에 따라 작성된 회계정보와 회계정보의 기초가 되는 거래에 관한 정보를 위조 또는 변조하였다. [관련 사건에서의 자백 진술 및 L 작성 장부의 증거제출] 피고인과 L, T 등 관련자들은 수원지방법원 평택지원 2014고합88, 139(병합) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 사건에서, C, E, G, H, I, J, K 등 이 사건 거래업체들(이하 '이 사건 거래업체'라고 한다)과의 관계에서 L이 작성한 비자금 장부에 기재된 금액 상당액을 돌려받는 방법으로 비자금을 조성한 사실을 인정하였고, 이에 따라 피고인과 L, T이 공모하여 업무상 보관 중이던 B의 법인자금 13,885,865,550원을 횡령하였다는 범죄사실이 모두 유죄로 인정되었으며, 피고인에게는 징역 2년 6월의 형이 선고되었다. 한편, B의 분식회계 및 허위의 재무제표 작성 등과 관련한 자본시장과금융투자업등에관한법률위반 등 사건에서 L, T은 위와 같은 사실을 모두 인정하였고(서울남부지방법원 2016고합216), 이러한 진술 등을 증거로 하여 위 사건의 항소심 법원은 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월의 형을 선고하였다(서울고등법원 2016노3523). 3. 이 사건 쟁점에 관한 판단 가. 관련 법리 조세포탈죄에 있어서 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙 서류를 허위 작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나 하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없는 것으로서 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정계산도 허용된다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조). 나. L 작성 비자금 장부의 증명력 등 관련 판단 L의 수사기관에서의 관련 진술 (가) L은 위 횡령 사건에 관한 2014. 5. 22.자 검찰 조사 당시, 자신이 작성한 비자금 장부의 '수입내역'과 관련하여 "대부분 거래업체로부터 받은 리베이트 금액을 적어놓은 것이고, 피고인의 지시하에 자금을 지출할 일이 있으면 제가 관리하는 피고인 통장에서 자금을 인출한 내용이 적혀 있고, 피고인이 회사 자금으로 주식을 매매한 자금에 관하여 기재한 것"이라고 진술하였다(수사기록 1-3권 411쪽). (나) 비자금 장부의 수입내역 중 'C入', 'G入' 등 이 사건 거래업체들과 관련한 기재 부분에 관하여, L은 "B의 협력업체들이 대부분인데, 거래업체들로부터 거래대금 일부를 돌려받아 조성한 자금을 제가 관리하는 A Q은행 계좌에 입금하였거나, 저에게 직접 현금이나 수표를 가져다주면 재무팀 직원들에게 시켜 A 계좌에 입금하거나, 제가 현금, 수표로 받은 것을 기재한 내역이다, 계좌이체된 자금은 그 내역을 장부에 기재하였고, 현금, 수표로 받은 자금 역시 제가 작성한 장부에 기재한 후 제 책상 뒤에 있는 금고 속 가방에 넣어 보관을 하였다"고 진술하였다(수사기록 416쪽). (다) 비자금장부의 수입내역 중 '주식'과 관련된 부분에 관하여, L은 "이전에 제 명의로 되어 있는 B의 주식(실제로는 피고인 소유)을 회사 자금으로 구입한 후 차명으로 보유하던 주식을 매각한 대금이 입금된 것이고, U, V은 외부투자자로서 제 명의로 되어 있는 B의 주식을 U, V 등에게 매각하고 받은 자금을 기재해 놓은 것이다"라고 진술하면서, "피고인과 함께 회사 자금을 횡령하여 조성한 자금으로 주식을 매입한 것으로, 회사 자금을 이용하여 구입한 주식을 판매한 대금들이다"라고 진술하였다(수사기록 419~420쪽). (라) 비자금 장부의 지출내역 중 'Q(A)', 'Q(A)入' 등의 기재와 관련하여, L은 "T이 거래업체로부터 돌려받은 자금 중 계좌로 받은 자금은 제가 직접 A 명의 Q은행 계좌로 이체하였고, 현금, 수표로 준 자금도 위 A 계좌에 입금하거나 제가 관리하는 금고 안에 보관하다가 피고인의 지시가 있는 자금을 집행하였다"고 진술하면서, 위와 같은 방식으로 피고인의 지시하에 회사 자금 또는 거래업체로부터 돌려받아 조성한 비자금을 관리하였다고 진술하였다(수사기록 422~423쪽). (마) 위 횡령 사건과 관련하여 수원지방검찰청 평택지청에서는 2014. 4.30. B에 대하여 압수수색을 실시하였는바, 당시 재무이사였던 L의 책상 뒤편에서 금고가 발견되었고 금고 안에서 금전출납부(비자금 장부) 1권, 현금(달러 포함)과 수표 등이 발견되었으며, 일만 원권 및 오만 원권 현금 2억 3,400만 원이 들어있는 별도의 가방이 발견되기도 하였다(수사기록 155쪽). 비자금 조성과 관련된 피고인의 진술 (가) 피고인은 위 횡령 사건에 관한 검찰 조사 당시 "L에게 비자금 장부의 작성을 지시한 사실이 없고, 이러한 장부의 존재를 몰랐다"는 취지로 진술하였으나, 한편 L이 작성한 비자금 장부의 수입내역 중 이 사건 거래업체들을 비롯한 거래처 및 거래처의 임직원과 관련한 기재내역을 직접 확인한 후에는 "거래업체로부터 거래대금을 과대 계상하여 돌려받은 리베이트 자금이 적혀 있는 것 같다"고 진술하면서 "L에게 비자금의 관리 및 보관 등을 전적으로 맡기고, 한 달에 한 번 정도 L으로부터 얼마 정도 남아 있는지를 보고 받았다"고 진술하였다(수사기록 468~474쪽). (나) 비자금의 조성방식과 관련하여, 피고인은 " 장비 구입시 금액을 올려서 세금계산서를 발행한 후 실제 거래금액을 제외한 차액을 현금(수표 포함) 또는 계좌이체 등의 방법으로 자금을 돌려받거나, 거래업체에 선급금 등의 명목으로 회사자금을 지출한 후, 거래업체로부터 위 자금을 돌려받는 방법으로 비자금을 조성하였다"면서 " 세금계산서를 부풀려 발행한 경우에는 실제 계약금액보다 부풀려진 금액을 거래업체로부터 현금, 수표, 계좌입금 등의 방식으로 돌려받았는데, 현금, 수표로 받은 자금은 T, W 등이 L에게 건네주었고, 거래처로부터 T, W 등의 계좌로 입금되는 자금은 다시 피고인 명의 계좌로 입금하도록 하는 방법으로 비자금을 조성하였으며, 거래처에 계약금 등 명목으로 B의 자금을 지급(회계상으로는 선급금 등으로 처리)한 후, 그 자금을 거래처로부터 T, L 등 명의 계좌로 돌려받는 방법으로 비자금을 조성하였다"고 진술하였다(수사기록 463쪽). 기타 관련자들의 진술 (가) T은, "거래업체와 우선 얼마를 부풀려 세금계산서를 발행할지 협의한 후에 피고인의 승인이 떨어지면 일을 진행하였고, 때로는 실제 거래가 전혀 없이 세금계산서만을 발행하여 전액을 되돌려받기도 하였다"고 진술하였고, 피고인도 이러한 T의 진술이 사실이라고 인정하였다(수사기록 465~466쪽). (나) B의 거래업체인 H(이하 'H')의 대표 X은 "B에서 W 상무가 견적이나 계약대상 기계를 결정하였고, 구체적인 계약 및 리베이트 금액은 T 상무와 협의하여 결정하였으며, 계약 이후에는 T을 통하여 B에 리베이트 자금을 돌려주었다"고 진술하였고, 피고인도 이러한 진술이 맞는 것 같다고 진술하였다(수사기록 467쪽). 피고인 명의 계좌, 그 밖의 차명계좌와의 연관성 (가) 피고인은 위 검찰 조사 당시 비자금 장부의 지출내역 중 'Q(A)', 'Q(入)' 등으로 기재된 부분을 직접 확인한 후, 이에 관하여 "비자금 장부에서 피고인의 Q은행 통장으로 입금된 내역이 적혀 있다"고 진술하면서, 이에 관하여 "피고인의 지시하에 L이 회사 자금 또는 거래업체로부터 돌려받아 조성한 비자금을 관리하면서, 비자금 장부에 'Q入'이라고 기재한 후 자금을 지출한 부분은 거래업체와의 거래대금으로 조성한 비자금 및 회사 자금을 빼돌려 조성한 자금을 피고인 명의 계좌에 입금한 것으로서, 이는 회사와는 무관하게 사용된 것"이라고 인정하였다(수사기록 478~480쪽). (나) 2008. 1. 1.부터 2014. 3. 31.까지의 기간에 작성된 비자금 장부의 입출금내역은 1726건이었고, 위 횡령 사건에서의 수사 당시 확인된 1296건의 입출금내역 중 현금 지출로 추정되는 내용을 제외한 331건의 입출금내역이 상호 일치하는 것으로 나타났다(수사기록 223쪽). 그중 비자금 장부의 내역상 'Q(A)入' 등으로 기재된 지출금액은 총 11,481,357,071원으로 피고인 명의 Q은행 계좌의 내역과 일치하였고(수사기록 229~231쪽), 특히 2008. 1. 11.부터 2011. 9. 2.까지의 기간에 대하여 확인한 결과 비자금 장부의 지출내역 중 'Q入'등 기재는 피고인 명의 Q은행 계좌의 입금내역이 그대로 기재되어 있는 것으로 확인되었다(수사기록 182쪽). (다) 위와 같이 피고인은 비자금을 조성하는 과정에서 거래처들로부터 직접 피고인의 Q은행 계좌로 리베이트 자금 등을 입금받기도 하였으나, 한편으로는 L, T이 그 명의의 계좌 또는 L이 관리하던 차명계좌 등을 이용하여 수령한 다음 이를 피고인의 Q은행 계좌로 입금하거나, 현금, 수표 등을 수령하여 그중 일부를 지출한 후 남은 돈을 입금하기도 하는 등 비자금의 수입 및 지출금액의 흐름을 여러 경로로 분산시켜 놓았다(수사기록 392~396쪽 등). (라) 한편 L은 피고인의 비자금을 조성하고 관리하는 과정에서 피고인 명의의 Q은행 계좌 외에도 자신의 장모인 R 명의의 S 통장(계좌번호 Y)을 이용하여 고액의 자기앞수표를 입금하거나 I, J 등 거래처들로부터 수천만 원에서 수억 원에 이르는 돈을 입금받는 등 위 계좌를 비롯한 여러 개의 차명계좌를 관리하면서 피고인의 리베이트 자금 수수 및 비자금을 조성, 관리하는 용도로 사용하였던 것으로 보인다(수사기록 330~333쪽). 그러나, 피고인의 Q은행 계좌로의 입출 내역이 이 사건 비자금 장부에 거의 그대로 기재되어 있었던 반면, 위 R 명의 S 계좌를 이용한 자금의 흐름이 이 사건 비자금 장부에 기재되지는 않은 것으로 나타났다(수사기록 334쪽 등). 피고인의 진술 번복 경위 및 B 계좌로의 반환 주장 관련 자료 제출 (가) 피고인은 위 횡령 사건의 검찰 조사 당시 처음에는 관련 혐의를 모두 부인하였다가, "당초 L과 상의하여 허위로 부인 진술을 하기로 하였으나 비자금 장부까지 보여주니 더 이상 부인할 수 없어서 사실을 인정하겠다"면서, "B의 회사자금으로 비자금을 만들어 사용한 사실이 있고, T, L에게 지시하여, 거래업체로부터 거래자금 일부를 업(up)하여 계약한 후, 이를 거래업체로부터 돌려받는 방법 등으로 비자금을 조성하였다"고 진술하였다(수사기록 460~461쪽). (나) 한편 피고인은, 위 검찰 조사 당시 "비자금을 조성하여 자금을 잘못 사용한 부분은 인정하나, 일부 자금의 경우 사후에 회사에 다시 입금하였다"고 주장하면서 검사에게 '피고인, L, Z 명의의 계좌에서 회사 명의 계좌로 입금한 내역' 등 관련 자료를 제출하기도 하였다. 그러나 이에 대하여 검사가 피고인에게 위 자료상의 입금내역과 비자금 장부의 입출금 항목에 일치하는 항목이 없음을 확인시킨 다음, "피고인이 제출한 자료가 회사 자금을 빼돌려 썼다가 이후 다시 회사에 돌려주었다는 자료라면 비자금 장부상의 입출금 항목 중 출금 항목에 관련 내용이 기재되어 있어야 함에도 전혀 기재가 없는 점" 등을 지적하자, 피고인은 다시 "이러한 내역이 비자금 장부에 기재가 되어 있지 않은 것을 확인하고 보니 횡령한 자금을 다시 B에 되돌려 준 것으로 보기는 어려운 것 같다"면서 "범행을 부인하려는 것이 아니라 선처하여 달라는 취지로 자료를 제출한 것"이라고 진술하기도 하였다(수사기록 500~502쪽). 소결론 이 사건은, 먼저 위와 같은 피고인 및 관련자들의 진술을 비롯하여 L이 작성한 비자금 장부 등의 자료를 근거로 유죄로 인정된 위 횡령 사건과 동일한 사실관계를 기초로 하고 있으며, 이 사건 거래업체들과 사이에 관련 자료를 허위로 꾸며내어 거래금액이나 거래 규모를 부풀리는 등 방법으로 비자금을 조성하는 과정에서 조세포탈을 한 것으로서, 조세포탈의 공소사실에서도 문제된 거래 전체를 허위로 작출하였다는 것이 아닌 만큼 계약 관련 서류가 존재한다고 하여 곧바로 그 서류와 같은 내용의 실질 거래가 있었다고 인정할 수는 없다. 나아가 앞서 본 바와 같이 L이 작성한 비자금 장부는 기재 내용이 매우 구체적이고 기입 항목 등에서 일정한 규칙성이 있어 높은 증명력을 가진다고 볼 수 있는바, 이러한 장부의 기재 내용을 비롯하여 세무조사 과정에서 작성된 확인서 등 증거들을 종합하여 보면, 아래 개별 쟁점에 관한 판단에서 보는 바와 같은 이유로 그 공소사실에 대하여 충분한 증명이 있다고 판단된다. 다. 조세포탈 관련 개별 쟁점에 관한 판단 C에 대한 매출누락 362,623,727원 부분(2008 사업연도 법인세 및 2008년 2기 부가가치세) (가) 비자금 장부의 수입내역 기재에 의하면, 피고인은 2008.경 L, T을 통하여 비자금을 조성하는 과정에서 거래업체인 C로부터 아래와 같은 금액을 지급받았다.(나) 그런데 B의 매입매출장에는 이에 관한 거래내역이 존재하지 않고, 분개장상으로도 동일일자, 동일액수의 고철판매내역이 확인되지 아니하여 이는 회계처리에 반영된 정상 판매분 이외에 매출을 누락하여 차액을 돌려받은 것으로 보인다(수사기록 134~135쪽). 관련 사건에서도 피고인, L의 진술 등을 근거로 아래와 같이 이 부분 피고인의 횡령 사실이 모두 유죄로 인정되었다. (다) 따라서, 이 부분 수입금액에 관하여 C와 사이에서의 매출누락(무자료 거래) 사실이 인정되므로, 위 225,424,450원 및 398,886,100원 중 각 공급원가에 해당하는 204,931,318원(=225,424,450원/1.1) 및 362,623,727원(=398,886,100원/1.1)을 B의 법인세 및 부가가치세 포탈금액으로 인정할 수 있다. (라) 이에 대하여 피고인과 그 변호인은, 위 362,623,727원 부분은 C의 대표 0에게 피고인이 보유하고 있던 B의 주식 3억 원 분량을 매도함에 따라 입금된 주식매매대금으로서 비자금 장부에 기재된 것일 뿐이고, B의 코스닥 상장 실패에 따라 O에게 위 돈을 반환하였다고 주장한다. 그러나, C는 평소 B과 사이에 빈번한 고철 거래가 있었던 주요 거래처로서 상당한 기간에 걸쳐 피고인의 비자금 조성에 협조하였는바, 비자금 장부의 기재를 그대로 믿을 만한 점, 앞서 본 L의 진술 등에 의하면 차명주식과 관련된 비자금 사용의 경우 별도로 '주식' 등의 기재를 하여 관리해온 것으로 보이는데 비자금 장부의 이 부분 수입내역에는 그러한 기재가 없을 뿐 아니라, 비자금 장부의 주식 등 자금 지출내역(수사기록 79쪽)상으로도 그 후 O에게 위 주식매매대금을 반환하였다는 기재 내용을 찾아볼 수 없는 점, 위와 같은 주장을 뒷받침하는 자료는 O의 진술뿐인데, O의 진술에 의하더라도 그 주식매매대금을 지급하였다는 금액이나 시기 등이 위 장부의 기재와는 맞지 않을 뿐 아니라, O 와 사이에 주식 거래가 있었다는 사정에 부합하는 양도증서 기타 객관적인 서류 등을 전혀 찾아볼 수 없는 점 한편, N은 이 법정에서 O에 대한 주식매매대금이라는 주장에 대하여 "처음 듣는 내용"이라고 진술하였다) 등에 비추어 보면, 위 주장은 받아들일 수 없다. E로부터의 가공매입 711,678,110원(=354,570,000+357,108,000원) 부분 (가) M이 작성한 확인서(수사기록 2권 163쪽), 각 세금계산서(수사기록 2권 251, 259쪽), 관련 전표 발췌내역(수사기록 124~125쪽) 등의 기재에 의하면, B은 E(이하 'E'라 한다)와 사이에 공급가액 354,570,000원의 2008. 4. 16.자 세금계산서, 공급가액 357,108,000원의 2008. 5. 26.자 세금계산서를 각 발급하였고, 이에 관하여 아래와 같은 내용으로 회계처리를 하였다.(나) 이와 관련하여 L이 작성한 비자금 장부 수입금액란에는 아래와 같은 기재가 되어 있는바, B의 회계상 철강재 외상매입금으로 처리하였다가 실제 대금을 대체 지급한 2008. 4. 18., 2008. 6. 2.에 각 근접하여 E 또는 그 대표인 M으로부터 아래와 같은 돈의 입금이 이루어졌고, 해당 수입금액의 계산 근거까지 정확히 기재되어 있는 점, 2008. 1. 11.부터 2011. 9. 2.까지의 기간동안 비자금 장부의 지출내역 중 'Q入' 기재와 피고인 명의 Q은행 계좌의 입출 내역이 일치하고 있는 점(수사기록 182쪽) 등에 비추어 이러한 비자금 장부의 내용을 충분히 신빙할 수 있다. (다) 관련 사건에서도 피고인, L의 진술 등을 근거로 아래와 같은 내용의 횡령사실이 모두 유죄로 인정되었다.(라) 피고인과 변호인은, 위와 같은 내용이 E로부터 철강재 등을 매입한 실제 거래라고 주장하면서, 세금계산서, 거래명세서, 거래내역조회, 부가가치세 신고서 및 매입처별세금계산서합계표를 제출하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 L, T 등에게 지시하여 B의 공식적인 회계 내역에 부합하는 자료들을 조작하는 등의 방법으로 허위의 재무제표를 작성하고 이러한 방식으로 B의 자금을 빼돌려 비자금을 조성하였던 이상 위와 같은 자료들이 존재한다는 사정만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는데 아무런 방해가 되지 않는다. 이 부분 주장도 이유 없다. G으로부터의 가공매입 282,000,000원 부분 (가) B은 2008. 8. 31. G(이하 'G'이라 한다)으로부터 공급가액 282,000,000원 상당의 세금계산서를 발급받고, 아래와 같은 내용으로 회계처리를 하여 2008. 11. 11. G에 308,655,106원을 지급하였다.(나) 한편, L 작성의 비자금 장부에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있고, 관련 사건에서도 피고인, L의 진술 등을 근거로 아래 금액에 대한 피고인의 횡령 사실이 모두 유죄로 인정되었다.(다) 이에 대하여 피고인과 그 변호인은, 비자금 장부의 기재에 의하더라도 2008. 11. 11. G으로부터 돌려받은 308,655,106원 중 7,000만 원을 주식매수대금으로 사용하고 나머지 238,655,100원은 통장에 입금하였다는 것인데, 피고인의 Q은행 계좌에는 그 무렵 위 돈이 입금된 내역이 없고, 다른 계좌들은 그 내역이 제출되지 않았으며, N 등의 진술에 의하면 위 돈은 B의 법인계좌로 입금되어 반환된 금액으로서 횡령금액에서도 제외되었다는 것이므로, 적어도 위 통장 입금액 상당의 돈은 B에 반환된 것으로 보아 피고인의 탈루금액에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나, 위 각 증거들에 의하면 L이 진술한 비자금 장부의 기입방식에 따라 '지출금액'란에 기재된 내역은 거래처로부터 되돌려받는 등의 방법으로 조성한 비자금을 사용하거나 별도로 L이 관리하였던 피고인, L 등 명의의 비자금 통장에 입금하여 지출한 내역을 기재한 것인데, 위 238,655,100원은 '통장入'이라는 표시와 함께 위장부의 지출금액란에 기재되어 있는 점, 위 비자금 장부의 기재상 'B'과 '통장入'에 의한 지출내역도 명확히 구별되어 있는바(수사기록 10쪽 등 참조), '통장'이라는 표현은 피고인의 Q은행 계좌 외에도 L이 관리하던 비자금 통장을 의미한다고 봄이 타당한 점(수사기록 6쪽 등 참조), 위 비자금 장부의 2007. 12. 31.자 입출금액 기재에 의하면, '통장入'이라는 표시는 같으나 '통장入(T: 1,491,200,000/R : 130,000,000)' 1,621,200,000원의 수입내역과, 'B' 87,000,000원, '통장入' 292,458,200원의 지출내역이 함께 기재되어 있기도 한 점(수사기록 10쪽), L은 관련 사건의 수사 당시 "G과의 거래 관련 고발내역은 모두 인정한다"는 취지로 진술하는 등(수사기록 468쪽) 당초 이 부분 G으로부터 돌려받은 금액 전부에 관한 횡령 사실이 모두 유죄로 인정된 점, 피고인 등은 2008. 11. 11. G에 위 308,655,100원을 지급하면서 계정과목상 '미지급금(외상)'을 지급한 것으로 회계처리를 하였는데, 피고인의 주장과 같이 같은 날 다시 위 돈 중 238,655,100원을 B의 법인계좌로 입금하여 반환하였다고 보아야 할 아무런 객관적인 근거가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 주장도 받아들일 수 없다. H로부터의 가공매입 4억 6,000만 원 (가) B은 2009. 1. 13. H로부터 터닝롤러머신 계약금 명목으로 공급가액 5억 6,000만 원 상당의 세금계산서를 발급받았고, H와의 사이에서 아래와 같은 내용으로 회계처리를 하고 관련 대금을 지급하였다(수사기록 134쪽).(나) 이에 관한 비자금 장부의 기재에 의하면, 피고인은 L, T 등을 통하여 H로부터 아래와 같이 지급한 대금을 돌려받아 비자금을 조성하였고, 관련 사건에서도 피고인, L 등의 진술을 근거로 이에 대한 횡령 사실이 모두 유죄로 인정되었다.(다) 이에 대하여 피고인과 그 변호인은, H와 사이의 계약서, 입출금내역 명세서 등을 근거로 B이 2009. 1. 13. H로부터 터닝롤러머신 15대를 154,000,000원(공급가액 14억 원)에 구입한 후 같은 날 계약금에 해당하는 560,000,000원 상당의 세금계산서를 발급받은 것이므로 가공매입이 아니라 실제 거래가 있었다고 주장한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 H의 대표 X이 "B에서 W 상무가 견적이나 계약 대상 기계를 결정하였고, 구체적인 계약 및 리베이트 금액은 T 상무와 협의하여 결정하였으며, 계약 이후에는 T을 통하여 B에 리베이트 자금을 돌려주었다"고 진술하였던 점(수사기록 467쪽), 피고인은 위와 같은 비자금 조성 과정에서 L 등에게 지시하여 가공한 매입사실에 부합하도록 관련 서류를 조작하기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 위 주장은 이유 없다. I로부터의 선급금 825,600,000원 부분 (가) B은 2009. 2. 19. I로부터 공급가액 877,454,000원 상당의 세금계산서를 발급받는 한편(수사기록 2권 173쪽), 그 무렵 아래와 같은 내용으로 회계처리를 하여 I에 거래대금을 지급하였다(수사기록 132~133쪽).(나) 이와 관련한 비자금 장부의 기재에 의하면, 피고인은 위와 같이 I에 대한 대금이 결제된 직후 I로부터 아래와 같은 금액을 돌려받아 비자금을 조성하였고, 관련 사건에서도 피고인에 대하여 이러한 횡령 사실이 모두 유죄로 인정되었다.(다) 이에 대하여 피고인과 그 변호인은, B은 I와 사이에 실제로 압력용기 설치공사를 도급하는 계약을 체결한 후 2009. 2. 19. 600,000,000원 및 2009. 5. 18. 365,200,000원을 지급하였고, 비자금 장부의 기재에 의하더라도 2009. 5. 18. 지급한 공사대금 365,200,000원을 I로부터 돌려받았다는 기록은 없으며, 2009. 1. 30. I로부터 225,600,000원을 돌려받은 부분은 위 2009. 2. 19.자 세금계산서와는 무관하여 피고인의 탈루금액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나, 피고인은 위와 같이 선급금 등 명목으로 회계처리 후 I에 거래대금을 지급한 2009. 1. 30. 당일 및 어음 결제일(만기 2009. 3. 31.)과 매우 근접한 일시에 I로부터 대금 합계 825,600,000원을 돌려받아 비자금을 조성하였고, 이러한 명목이 아니라면 달리 피고인이 I로부터 위와 같은 돈을 지급받을 이유가 없다고 보이는 점, 피고인, L 등 관련자들은 수사기관에서 실제 거래보다 부풀린 대금으로 세금계산서를 발급하거나, 또는 전혀 존재하지 않는 거래를 허위로 작출하여 거래대금 전부를 비자금으로 조성하기도 하였다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 위 주장도 이유 없다. J으로부터의 가공매입 108,000,000원 (가) B은 2009. 2. 17. J으로부터 RT블록공사 관련 공급가액 120,000,000원 상당의 세금계산서를 발급받고 아래와 같이 회계처리하여 J에 그 대금을 지급하였다(수사기록 149쪽).(나) 이와 관련하여 피고인과 그 변호인은, B이 2009. 2. 16. J에 RT블록공사를 공급가액 235,000,000원(부가가치세 별도)에 도급하는 계약을 체결하고 계약금에 해당하는 120,000,000원 상당의 2009. 2. 17.자 세금계산서를 발급받은 것이므로 실제 거래가 있었다고 주장한다. 그러나 아래와 같이 비교적 근접한 일시에 J으로부터의 입금내역이 기록된 비자금 장부의 기재가 있고, 선리베이트 사실을 인정한 피고인, L의 진술 등을 근거로 관련 사건에서도 이에 관한 피고인의 횡령 사실이 유죄로 인정된 점, 위 세금계산서의 공급가액을 과다 기재하였다는 내용을 인정한 확인서의 기재가 있는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인은 실제 계약을 체결하기에 앞서 T, W 등을 통하여 거래업체와 사이에 구체적인 계약 및 리베이트 금액을 협의하고, 실제 거래금액보다 부풀린 금액으로 계약서, 세금계산서 등을 작성하여 일부 금액만을 빼돌리는 방법으로 비자금을 조성하기도 하였던 점 등 판시 증거들을 종합하여 보면, 위 주장은 받아들일 수 없다. 공소시효 도과 주장에 대하여 이처럼 피고인과 그 변호인이 다투고 있는 개별 항목들에 대한 법인세 및 부가가치세 포탈의 범죄사실을 모두 유죄로 인정할 수 있는 이상, 결국 피고인의 2009년 연간 포탈세액이 합계 5억 원을 초과하지 않음을 전제로 나머지 탈루금액에 관하여 공소시효가 도과하였다는 주장은 받아들일 수 없다. B의 2008 사업연도 법인세 과세표준이 결손으로 납부할 세액이 없어 법인세 포탈의 결과가 발생하지 않았다는 주장에 대하여 (가) 피고인과 그 변호인은, B은 2016. 2. 29. 금융위원회 지시에 따라 종전 횡령 및 분식회계 사건으로 매출액 등이 과대계상된 부분을 반영하여 2007~2014 사업연도의 재무제표를 수정하여 금융위원회에 제출하였는데, 수정된 손익계산서에 따르면 B은 2008 사업연도에만 130억 원의 결손이 발생하였는바, 결과적으로 정당한 세액보다 많은 금액을 납부한 것이고, 포탈소득을 모두 합산하여도 B의 2008년도 법인세 과세표준은 결손으로 마이너스가 될 수밖에 없어 과세요건이 구비되지 않은 이상 조세채무가 발생할 수 없고 조세포탈죄도 성립할 수 없다고 주장한다. (나) 살피건대, 신고누락소득납세의무의 성립시기는 국세기본법에 세목별로 규정되어 있고(국세기본법 제21조 제1항), 법인세의 경우 과세기간이 종료하는 때(제1호), 부가가치세의 경우 과세기간이 끝나는 때를 그 납세의무의 성립 시기로 정하고 있다(제7호). 법인세, 부가가치세와 같은 신고납세방식의 조세에 있어서는 신고행위는 공법관계인 조세법률관계를 확인하여 확정하는 행위로서 세법에 의한 수정신고, 경정청구에 의해서만 이를 번복할 수 있고, 납세신고는 각 세법에서 정한 신고기한 내에 하여야 하며 세무서장의 조사 결정으로 납세의무가 확정된다(국세기본법 제45조의3). 한편, 부과납세방식의 조세와는 달리 신고납세방식의 조세는 무신고 및 과소신고가 직접적인 조세포탈 수단이 되는 것이어서, 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서 납세의무자가 조세를 포탈할 목적으로 법에 의한 과세표준을 신고하지 아니함으로써 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 할 수 없는 경우에는 당해 세목의 과세표준의 신고기한이 경과한 때에 조세포탈범죄는 기수에 이르고(구 조세범처벌법 제9조의3 제1호), 범죄가 완성된 이후에 수정신고를 하였다거나 정부의 과세결정이 있다거나 납세의무자가 포탈세액의 전부 또는 일부를 납부하였다는 사정은 이미 성립한 범죄에 영향을 미치지 아니한다(대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2540 판결, 대법원 1988. 11, 8. 선고 87도1059 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결 등 참조). (다) 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 사건 B의 2008 사업연도 법인세의 경우 피고인이 L 등에게 지시하여 비자금을 조성하기 위하여 B의 회계 내역 등을 적극적으로 조작하면서 법에 의한 과세표준을 신고하지 아니하여 법인세를 포탈한 이상 당해 과세표준의 신고기한인 2009. 4. 1.을 경과함으로써 이 부분에 대한 포탈범죄는 기수에이르렀다. 따라서 범죄가 완성된 이후인 2016. 2. 29.경 피고인이 B의 2008 사업연도의 재무제표 등을 수정하여 제출하고 이에 따른 정부의 과세결정이 있었다고 하더라도, 이러한 사정은 이미 기수에 이른 B의 2008 사업연도 법인세 포탈에 관한 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 나아가 피고인이 제출한 수정된 손익계산서는 세무조정 등을 거치지 않은 것으로서 그 내용을 확정적인 것으로 단정할 수도 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 라. 허위 세금계산서 수취 및 각 세금계산서 미발급 관련 판단 피고인과 그 변호인은, E에 대한 2012. 6. 11.경 142,651,980원 상당 허위 세금계산서 수취 부분은 매입거래를 가공한 것이 아니라 실제 거래에 관하여 발급된 것이라고 주장한다. 그러나, 아래와 같은 비자금 장부의 기재 및 B의 회계처리 내역 등 증거들에 의하면, 피고인이 2012. 6. 11. E로부터 공급가액 142,651,980원 상당의 세금계산서를 발급받은 후 2012. 8. 14. AB은행에서 구매자금 대출을 실행하여 E에 합계 156,917,170원을 지급하고 3일 뒤인 2012. 8. 17. 135,949,000원을 되돌려받은 사실을 인정할 수 있으므로(수사기록 126쪽), 위 주장은 이유 없다. (가) 세금계산서 발급 내역(나) B의 회계처리 내역(수사기록 126쪽)(다) 비자금 장부 내역 피고인과 그 변호인은, F에 대한 2013. 2. 27.경 90,909,091원 및 2013. 3. 13.경 85,454,545원 상당의 각 세금계산서 미발급 부분과 관련하여, B은 2013. 2.경 F에 중고 선반 기계를 매각하고 공급가액 1억 5,000만 원 상당의 세금계산서를 정상적으로 발급하였다고 주장한다. 그러나, B이 F로부터 터닝 머신을 구입함에 있어 AI(주)와 리스계약을 체결하였고, 실제 계약금액보다 부풀려진 14억 8,000만 원을 지급한 후 F로부터 아래 비자금 장부의 기재와 같이 2회에 걸쳐 1억 9,400만 원을 돌려받아 비자금을 조성한 것으로 보이는 점(수사기록 146~147쪽), L도 관련 사건에서 회계처리상 미흡한 점이 있으나 이 부분 관련 사실을 모두 인정하겠다고 진술한 점 등 사정에 비추어 위 주장은 이유 없다. (가) B의 회계처리 내역(수사기록 147쪽)(나) 비자금 장부의 관련 기재내역양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6개월 ~ 10년 및 벌금 793,990,432원 ~ 1,984,976,080원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준이 적용되지 않음(형법 제37조 후단 경합범) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년, 벌금 8억 원 피고인은 B의 대표이사로서, 그 지시를 받는 L, T 등을 통하여 10년 이상의 장기간에 걸쳐 허위의 재무제표 등을 작성하는 등 치밀하고 계획적인 수법으로 B의 자금을 빼돌려 비자금을 조성하고, 그 과정에서 매출누락 등의 방법으로 세금을 포탈하였는바, 2009년도에만 약 8억 원에 달하는 법인세 및 부가가치세를 포탈하였다. 피고인의 포탈세액이 적지 않을 뿐 아니라, 피고인은 위와 같이 장기간에 걸쳐 B의 자금을 빼돌리고 L 등에게 지시하여 별도의 계좌 등을 통하여 비자금을 관리하도록 한 다음 접대 골프 비용, 공무원들에 대한 향응 제공 비용 등으로 사용하였다. 이러한 범행 경위 및 방법, 범행 전후의 정황 등에 비추어 비난가능성이 매우 높은바, 피고인은 B의 대표이사로서 그 죄질에 상응하는 책임을 면하기 어렵다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행 중 상당 부분을 부인하고 있고, 포탈한 세금이 현재 일부라도 납부되었다거나 향후 그 납부가 확실시된다고 볼만한 자료도 없다. 다만, 피고인이 개인재산 대부분을 B에 제공한 것으로 보이는 점, 피고인은 위 횡령 범행으로 징역 2년 6개월의 형을 선고받고, 허위의 재무제표 공시 등 범행으로 징역 1년 6개월의 형을 선고받아 위 각 판결이 모두 확정되었는바, 이 사건 각 범행과 판결이 확정된 각 죄는 동일한 사실관계를 기초로 하고 있을 뿐 아니라, 모두 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점, 위와 같이 확정된 각 판결로 처벌받기 이전에는 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없었던 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기 및 수단과 방법, 양형기준에 따른 권고형의 범위 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항과 같은 일시, 장소에서 그와 같은 방법으로 아래 표순번 9, 10번 기재와 같이 2008 사업연도 법인세 합계 126,077,842원을 포탈하였다.2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인과 그 변호인은, 2008 사업연도 법인세 포탈의 점과 관련한 공소사실 중 가지급금 인정이자 282,651,220원 및 지급이자 손금불산입액 221,660,150원 합계 504,311,370원은 구 조세범처벌법 제9조의2 제1호에 따라 '사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액'으로 보지 않는 '세무회계와 기업회계의 차이로 인하여 생긴 금액'에 해당하므로 피고인의 연간 포탈세액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 3. 판단 가. 관련 법리 구 조세범처벌법은 제9조 제1항 본문에서 "사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 다음 각 호에 의하여 처벌한다"고 정하고 있는바, 위 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결). 한편 구 조세범처벌법 제9조의2 제1호는 법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 조세범처벌법 제9조의2 제1호는 기업회계의 원리에 따라 성실하게 신고된 경우에 기업회계와 세무회계의 차이로 인하여 과세소득에 차이가 나게 되더라도 그 차액을 사기 기타 부정행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다는 취지이고, 부당행위에 해당하는 거래를 은폐하기 위하여 적극적으로 회계서류를 조작하여 기업회계와 세무회계의 차이로 인하여 생기는 차액을 알 수 없게 하는 경우까지 조세포탈 처벌 대상에서 제외시키겠다는 취지가 아니다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99도2814 판결 참조). 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액이 법정되어 있으므로, 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금 용인한도액 내의 전액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도11516 판결 등 참조). 반면에, 법인세법상의 부당행위계산 부인으로 인한 세무조정금액은 특별한 사정이 없는 한 위 제9조의2 제1호 소정의 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당한다고 할 것이므로, 이는 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액에 해당하지 않는다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 참조). 그러나 만일, 법인세법상 부당행위계산에 해당하는 거래임을 은폐하여 세무조정금액이 발생하지 않게 하기 위하여 부당행위계산의 대상이 되지 않는 자의 명의로 거래를 하고 나아가 그 사실이 발각되지 않도록 허위 매매계약서의 작성과 대금의 허위지급 등과 같이 적극적으로 서류를 조작하고 장부상 허위기재를 하는 경우에는 그것이 세무회계와 기업회계의 차이로 생긴 금액이라 하더라도 이는 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우에 해당하게 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 비자금 장부 내역 등 증거에 의하면, 피고인은 2007. 3. 21.경 E에게 임차보증금 명목으로 40억 원을 지급하였다가, 2008. 3. 26. 'E 차입금'이라는 내용으로 40억 원을 되돌려받은 후 피고인의 Q은행 계좌로 입금하여 비자금을 조성한 사실을 알 수 있다. 한편, 중부지방국세청장이 작성한 고발서에 의하면, 2007~2013년까지 타계정 계상을 통하여 B의 법인자금을 부당하게 사용하였다는 내용 등으로 피고인을 고발하면서, 그중 2008년경 E에 대하여 보증금 명목으로 지급한 것으로 계상한 40억 원은 실제로는 피고인이 개인적으로 사용한 후 반환한 것으로 확인되고, 이로써 해당 가지급금에 대한 인정이자 및 지급이자 상당액의 익금산입을 누락함으로써 제세를 탈루하였다는 이유로 위 가지급금 인정이자 282,651,220원 및 지급이자 손금불산입액 221,660,150원을 피고인의 2008 사업연도 법인세 관련 탈루 소득금액으로 포함시키고 있다(수사기록 140쪽). 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 참조) 그런데, 피고인이 실제 명목과는 다르게 E에 대하여 임차보증금 명목으로 40억 원을 지급한 것으로 계상하였더라도 이는 법인세법상 손금으로 처리되는 항목이 아니므로 그 자체로는 B의 소득액 계산에 어떠한 차이가 발생하지 아니한다. 한편, 앞서 유죄 부분에서 본 바와 같은 피고인의 비자금 조성 방법, E와 사이의 위 40억 원과 관련한 계좌 거래내역과 경위(수사기록 371~375쪽 L 진술 부분) 등에 비추어 보면 이 부분 또한 부당행위에 해당하는 거래를 은폐하기 위한 시도가 있었던 것이 아닌가 의심이 들기는 한다. 그러나 나아가 피고인이 위와 같은 거래가 법인세법상 부당행위계산 부인 등으로 인한 세무조정금액, 즉 가지급금 인정이자 및 지급이자 손금불산입액 자체를 포탈하려는 의사로서 이러한 거래임이 발각되지 않도록 부당행위계산의 대상이 되지 않는 자의 명의로 거래를 하고 관련 서류를 조작하는 등의 적극적인 행위를 하였다는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 충분히 증명되었는지가 문제된다. 살피건대, L의 검찰 진술 및 비자금 장부의 기재 등에 의하면, 피고인이 E로부터 위 40억 원을 돌려받으면서 이에 관하여 M과 사이에 차용증을 작성하였다는 것이나, 검사가 제출한 모든 증거들을 면밀히 검토하여 보아도 객관적인 서류가 전혀 제출되지 않는 등 피고인과 E 사이에 위와 같은 거래에 부합하는 임대차계약서가 작성되기는 하였는지, M과는 구체적으로 어떠한 내용의 차용증을 작성하였다는 것인지조차 확인할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다[검사가 기소한 별지 범죄일람표 3(기소된 부분) 기재 2009년 포탈세액 합계 920,068,275원 중 이 부분을 제외한 2008 사업연도 법인세 포탈세액은 판시 범죄사실 기재와 같이 합계 511,352,039원이 되고, 피고인의 2009년 연간 포탈세액은 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 합계 793,990,432원이 된다]. 4. 결론 따라서 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 공소사실 중 위 가지급금 인정이자 및 지급이자 손금불산입액 합계 504,311,370원에 해당하는 법인세 126,077,842원 포탈의 점 부분은 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 부분 공소사실은 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의범죄사실과 포괄일죄 중 일부의 관계에 있고 이를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.