대전지방법원서산지원-2017고단166

범죄사실 피고인은 2002. 12.경 피해자 C, 피해자 D, 피해자 E과 함께, 충남 태안군 F 일대 토지를 공동으로 매수하였다가 고가에 매도하여 수익을 창출하는 공동사업을 영위하기로 하였는바, 피고인은 위 공동사업체의 대표자로서 매매계약의 체결과 토지의 처분, 자금의 관리 및 집행 등 업무를 총괄하여 왔다. 피고인은 2010. 3. 19.경 불상지에서, 위와 같이 매수하였던 충남 태안군 G 토지(이하 'G 토지'라 한다) 가운데 일부를 H, I에게 매도하고 H, I으로부터 매매대금 명목으로 390,000,000원을 교부받은 다음, 같은 날 충남 태안군 J 이하 불상지에 있는 피고인의 사무실에서 위와 같은 공동사업체의 토지매수 과정에서 금원을 대여해주었던 피고인의 작은아버지인 K에게 채무변제금 명목으로 위와 같이 수령한 'G 토지의 매매대금 가운데 80,000,000원을 교부하고, 2010. 4. 29.경 불상지에서 위 공동사업체의 동업자들에 대한 수익분배금 명목으로 매매대금 가운데 150,000,000원을 지출하였으며, 등기비용 등 토지매매 경비 명목으로 매매대금 가운데 81,594,500원을 지출하였다. 한편, 피고인은 2010. 3. 20.경 피고인의 사무실에서 K으로부터 80,000,000원을 그대로 반환받았으므로 피해자들을 위하여 158,405,500원을 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 그 무렵 불상지에서 위와 같이 피해자들을 위하여 보관하던 158,405,500원 가운데 80,000,000원을 피고인의 개인사업체 운영자금 등 개인적인 용도로 마음대로 소비하고, 이어서 2010. 9. 22.경 불상지에서 나머지 78,405,500원을 피고인의 개인사업체 운영자금 등 개인적인 용도로 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중인 피해자들과 합유하는 재물을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, L, D, E의 각 법정진술 1. D, E에 대한 각 증인신문조서(대전지방법원 2016나101219) 1. 등기사항 전부증명서, 토지구입대금정산, 밧개토지 매매에 대한 내용 1. '지금까지 있었던 총정리', 배당요구 및 채권계산서, 내용증명우편(C) 1. 관련 민사판결문(이 법원 2014가단50434), 녹취록 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 이 사건에서 피고인과 동업자들이 약정한 것은 단순히 전매차익의 분배에만 목적이 있어 동업자들은 단순한 투자자의 지위를 가짐에 불과하였고, 동업자들이 토지의 매수 및 전매를 피고인에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 않았다. 동업자들은 전매 등이 이루어지면 전매차익만을 분배받아 갔을 뿐 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인 단독 판단으로 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로 피고인과 동업자간 약정은 익명조합과 유사한 무명계약에 해당한다. 익명조합의 경우 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수 없다. 나. 피고인에게는 동업자들의 투자에 따라 전매차익을 그 이익으로서 분배하기로 하는 내용의 약정만이 있었을 뿐 이익금의 계산 및 그 결정은 전적으로 피고인이 하여 왔다. 피고인은 최대한 동업자들의 이익에 부합하게 사무를 처리하였고, 명백히 추가출자된 부분에 비례하여 배당을 받는다는 생각으로 이 사건 돈을 변제받아간 것에 횡령의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 인정사실 가. 피고인과 C, M(피해자 D의 처로서 D이 M를 대리하여 이 사건 동업약정에 관여하였다), E(이하 이들을 모두 지칭하여 '피고인 등'이라 한다)은 2002. 12.경 각 105,000,000원씩 총 420,000,000원을 투자하여 충남 태안군 N 답 2,324m², O 답 1,000m², P 답 971m²(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 매수한 후 이를 공동으로 개발하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 동업하기로 약정(이하 '이 사건 동업약정'이라 한다)하면서 피고인이 대표자로서 매매계약 체결과 토지개발 및 처분, 자금집행 등을 담당하기로 하였다. 나. 피고인 등은 2002. 12. 20. Q, R로부터 이 사건 각 토지를 매매대금 420,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 2002. 12. 25.까지 위 매매대금을 모두 지급한 다음 2003. 2. 12. 위 각 토지에 관한 각 4분의 1 지분에 관하여 피고인 등 4인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 피고인 등은 2004년경 이 사건 각 토지 중 일부를 S, T, U(이하 이들을 모두 지칭하여 'S 등'이라 한다)에게 매매대금 410,000,000원에 매도한 후, 2004. 6. 14. 투자금액을 각 105,000,000원에서 116,194,681원씩으로 증액하고, 그때까지 피고인 등이 실제로 출자한 금액을 C 111,000,000원, M 70,000,000원, 피고인 180,778,724, E 103,000,000원으로 정리한 다음 위 매매대금 410,000,000원에서 금융채무 127,000,000원을 공제한 나머지 283,000,000원을 각자 70,750,000원씩 동등하게 배당받는 것으로 제1차 정산을 마쳤다. 라. 한편 피고인 등은 이 사건 사업을 위해 이 사건 각 토지에 2003. 11. 21. 근저당권자 주식회사 하나은행, 채권최고액 120,000,000원인 근저당권을 설정하고 C 명의로 대출을 받았는데, 피고인은 위 대출금에 대한 이자 등 명목으로 2004. 6. 28.부터 2005. 2. 15.까지 총 23,594,000원, 2012. 3. 16. 3,678,684원을 각 출자하였고, C은 2005. 3. 18.부터 2008. 10. 24.까지 피고인, M, E으로부터 금원을 징수하여 위 대출금에 대한 이자로 35,342,429원을 납부하였다. 마. 피고인 등은 S 등에게 매도하였던 이 사건 각 토지 중 일부에 대한 농지전용허가를 받지 못하여 S 등으로부터 매매계약을 해제 당하였고, 이에 S 등에게 계약해제에 따른 원상회복으로 반환하여야 할 매매대금 410,000,000원과 손해배상금 50,000,000원 및 경비 10,000,000원을 마련하기 위해 K으로부터 2005. 5. 16. 변제기일 2005. 7. 30., 이자 월 2%로 정하여 330,000,000원을 빌렸다(이하 '이 사건 차용금'이라 한다). 바. 피고인 등은 K으로부터 빌린 330,000,000원 및 C과 M가 추가로 출자한 각 30,000,000원씩 총 60,000,000원, 피고인이 추가로 출자한 80,000,000원 합계 470,000,000원으로 S 등에게 460,000,000원을 지급하고, 각종 경비를 지출하였으며, 남은 404,800원은 피고인이 관리하였다. 사. 그 후 피고인 등은 2005. 8. 25. C과 M가 추가로 출자한 각 87,500,000원씩 총 175,000,000원, 피고인이 추가로 출자한 25,000,000원 합계 200,000,000원을 이 사건 차용금에 대한 이자 및 원금 일부의 변제 명목으로 K에게 지급하였다. 아. 피고인 등은 2010. 4. 28. 이 사건 각 토지 중 충남 태안군 P 답 971m²를 P 답 243m², G 답 728m²로 분필하여 P 답 243m²는 E의 소유로, G 답 728m²는 피고인, C, M의 소유로 공유물분할을 하였다. 자. 피고인, C, M는 2010. 3. 18. 충남 태안군 G 토지를 H, I에게 매매대금 390,000,000원에 매도하고, 등기비용 594,500원, 소개비 78,000,000원, 측량비용 1,000,000원, 경비 2,000,000원을 각 공제한 308,405,500원에서 각자 50,000,000원씩 분배받았고, 2010. 3. 19. K에게 80,000,000원을 지급하였으나 다음날인 2010. 3. 20. 피고인이 K으로부터 위 80,000,000원을 반환받았으며, 나머지 78,405,500원도 피고인이 관리하였다. 3. 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 동업약정은 피고인이 단독 판단으로 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있도록 하는 권한을 주는 내용이라고 할 수 없고, 오히려 전체의 재산을 피고인 등의 합유관계로 귀속시키고 경우에 따라서는 대외적으로 조합관계가 드러나지 않더라도 최소한 내부적으로는 조합관계에 있는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 나. 피고인은 나름대로 정산의 결과물을 도출하여 이를 바탕으로 본인이 관리하던 자금을 임의로 소비하였으나, 앞서 든 증거들에 의하면 이는 피고인의 독단적인 계산으로 다른 동업자들로부터 동의를 얻지 못한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인에게는 자신이 보관하는 타인의 재물을 임의로 소비한다는 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 결국 변호인의 주장을 받아들이지 않을 수밖에 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조, 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건의 본질은 피고인이 나름대로는 정산을 하기 위한 자료를 바탕으로 계산을 하였다고는 하지만, 객관적인 근거에 기초하지 않고 다른 동업자들로부터 명시적이고 뚜렷한 동의를 얻지 않은 상태에서 관리하고 있던 재물을 임의로 소비한 것이다. 피고인은 이 사건과 관련하여 이미 C에게 49,162,593원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 취지의 민사판결을 선고받기도 하였다. 이 사건 동업약정에서 피고인의 역할을 고려하면, 피고인은 이 사건 동업약정을 기초로 한 정산과정에서 동업자들에게 정확하게 설명하고 근거서류 등을 제공하며 이에 대한 확인서 등을 받았어야 한다. 이러한 과정을 거치지 않은 채 관리하고 있던 돈을 임의로 소비한 피고인에게 형사책임을 묻지 않을 수는 없다. 다만, 이 사건은 다른 업무상횡령 사건과 달리 피고인이 악의적으로 불법의 이익을 영득하기 위해 발생하였다기 보다는, 공동의 이익을 추구하기 위해 시작된 이 사건 동업약정 진행 과정에서 이를 주도한 피고인의 미숙한 운영으로 인하여 발생한 민사채무 불이행(동업자들에 대한 잔여재산 분배 의무 불이행)의 성격이 강하다. 관련 민사판결에서도 C이 청구한 원금 55,702,831원 중 일부가 인정되지 않았고, 잔여재산에서 피고인도 55,044,200원을 최종적으로 분배받아야 한다고 인정되기도 하였다. 위와 같은 사정과 기록에서 드러난 이 사건의 과정 및 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반 양형조건을 참작하면, 피고인에게 이 사건 동업약정에 따른 잔여재산 분배 의무를 이행하도록 하고 건전한 사회의 구성원으로 살아갈 수 있는 기회를 주는 것이 형사정책에서 고려하는 형벌의 목적과 기능에 충실할 것으로 판단한다. 주문과 같이 형을 정한다.