대구지방법원-2013고합544

범죄사실 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) 피고인은 2009. 5. 3. 23:00 경 경산시 D에 있는 평소 알고 지내는 베트남 국적의 피 해자 E (25세)과 F (여, 30세)가 거주하는 집에 피해자 E을 만나기 위하여 성명 불상의 베트남인 5명과 함께 C 엑센트 승용차를 타고 갔다. 피고인은 그곳 대문 앞에서 피해자를 불러 밖으로 나오도록 유인하고 성명불상의 베트남인 2명은 미리 준비한 흉기인 칼을 피해자의 옆구리와 등 부위에 대고 위협하고, 성명 불상의 베트남인 3명은 주먹과 발로 피해자의 코, 뺨, 어깨, 등, 무릎 등을 수 회 때리고 팔로 피해자의 목을 감아 끌고 갔다. 이로써 피고인은 성명 불상의 베트남인 5명과 공동하여 흉기를 휴대한 채 피해자를 때려 피해자에게 14일간의 치료가 필요한 좌측 견관절부 좌상 등의 상해를 가하였다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금) 피고인과 성명불상의 베트남인 5명은 같은 일시·장소에서 위와 같이 피해자 E 폭행하고 옆에 있던 피해자 F가 고함을 지르자 성명 불상의 베트남인 1명은 들고 있던 칼로 피해자 F의 배 부위에 대고 '왜 그렇게 크게 소리를 지르느냐. 너도 죽을래? 같이 가자'라고 위협한 다음 피고인과 성명 불상의 베트남인 5명은 집에서 약 50m 떨어진 곳에 주차해 둔 C 엑센트 승용차가 있는 곳까지 피해자들을 끌고 가 피해자들을 강제로 차 안으로 밀어 태운 후 차를 운전하여 23:45 경 경산시 G에 있는 H 공장 앞 도로까지 약 4㎞ 이동하였다. 이로써 피고인은 성명 불상의 베트남인 5명과 공동하여 흉기를 휴대하고 피해자들을 감금하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. F, E에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재(E에 대한 경찰 진술조서는 뒤에서 본 바와 같이 소재불명으로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다) 1. 압수조서 1. 상해진단서, 상처부위 사진 1. 각 수사보고(각 첨부서류 포함), 차량 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항제3호, 형법 제257조 제1항(흉기휴대 상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제276조 제1항(흉기휴대 감금의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제 1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 가. 증거능력에 관한 주장 E에 대한 경찰 진술조서는 이를 증거로 함에 동의하지 않았고 형사소송법 제314조의 요건을 갖추지도 못하였으므로 E의 법정 진술 등에 의하여 성립의 진정이 인정되지 아니한 이상 증거능력이 없어 증거로 사용될 수 없다. 나. 공소사실에 관한 주장 피고인은 친구인 I의 부탁으로 피해자 집의 위치를 알려주려고 베트남인 5명과 함께 피해자의 집에 찾아갔는데 그때 갑자기 다른 베트남인들이 흉기를 꺼내어 피해자들과 피고인을 위협해 피고인도 어쩔 수 없이 피해자와 함께 차량에 감금되었을 뿐이고 당시 공소사실과 같이 다른 베트남인들과 공동하여 흉기를 휴대하여 피해자 E을 폭행해 상해를 가하거나 피해자들을 협박해 감금한 사실이 없다. 2. 판단 가. E에 대한 경찰 진술조서의 증거능력에 대한 판단 형사소송법 제314조에 의하여 형사소송법 제312조의 조서 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 증명된 경우이어야 한다(대법원 2013. 4. 11, 선고 2013도1435 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면 법원은 E을 증인으로 채택한 다음 수회에 걸쳐 공판기일에 소환하였지만 그 소환장이 모두 송달되지 않은 사실, 이에 검사는 기록에 나타난 E의 주소인 '경산시 J에 있는 주식회사 K'와 '경산시 L에 있는 M'로 소재수사를 하였지만 그 소재를 알 수 없다는 보고를 받은 사실, 법원도 그와 별도로 기록에 나타난 E의 주소인 '경산시 N에 있는 O 기숙사'와 '경산시 P에 있는 Q'으로 소재탐지촉탁을 하였는데 모두 소재불명이라는 회신을 받은 사실을 인정할 수 있고 이에 의하면 E은 공판기일에 진술을 요하는 사람이 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 E은 이 사건 범행 다음 날인 2009. 5. 4. 경찰에서 사건 경위 등에 대하여 진술하였는데 그 진술이 구체적이고 일관되며 이 사건 범행 현장에 함께 있었던 F의 진술과도 대부분 일치하는 점, 당시 E을 조사할 때 통역인으로 참석한 R도 법정에서 조사 당시 강압적인 분위기가 전혀 아니었고 통역을 통해 조사를 하면 마지막에 통역인 이 조서를 다시 읽어주고 사실이 맞는지 확인 후에 서명한다고 진술한 점, 그 밖에 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면 E에 대한 경찰 진술조서는 그 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 봄이 상당하므로 형사소송법 제314조의 요건을 충분히 갖추었다(피고인은 법정에 이르러 E의 수사기관 진술은 허위이고 E도 이를 인정하고 있다며 이 작성한 진술서 등을 제출하였지만 이들의 내용에 의하더라도 뒤에서 보는 '핸드폰을 떨어뜨렸다'는 진술을 제외하면 기존 진술과 거의 유사하고 그 주된 내용도 피고인이 사과를 하며 피해를 충분히 보상해 주었으므로 선처해 달라는 취지에 불과하므로 이러한 사정만으로 E의 경찰 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니라고 보기는 어렵다). 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 공소사실에 관한 주장에 관한 판단 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자들은 이 사건 범행 다음날 수사기관에서 바로 조사를 받았는데 범행경위 등에 대한 진술이 구체적이고 피해자들 사이의 진술 내용도 대체로 일치하여 그 신빙성을 인정할 수 있고 피해자들이 허위의 진술을 함으로써 피고인을 무고할 만한 객관적인 이유나 정황은 찾기 어려운점(E은 법원에 '피고인이 피해자를 폭행한 사실이 없고 휴대폰을 빼앗지도 않았다'는 취지의, 수사기관 진술과는 일부 다른 내용의 진술서를 제출하기도 하였지만 그 주된 내용은 피고인이 이 사건 범행을 저지르지 않았다는 취지가 아니라 피고인으로부터 충분한 보상을 받았으므로 선처해 달라는 내용에 불과하여 이들만으로 피해자들이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵다), 피해자 F는 차량 조수석에 강제로 태워졌을 때 옆에 앉은 피고인에게 "무슨 일이냐. 어디 가느냐"고 묻자 피고인이 "S 모텔에 간다"는 말을 하였다고 진술하였고 피해자 E도 같은 진술을 하였는데 이에 비추어 보면 피고인도 당시 범행계획에 대하여 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 음주운전을 단속하는 경찰관을 보고 다른 베트남인들이 도주할 때 피고인도 이들과 함께 도주하였고 그 직후 바로 대구로 이사하는 한편 다음날 친구인 T에게 전화를 걸어 E이 경찰에 신고하였는지 여부에 대하여 확인하는 등으로 수사 진행상황에 관하여 지속적으로 관심을 보인 점, 피고인은 그 후 E과 통화하면서 E이 경찰에 신고를 하였다는 이유로 '가족들에게 보복을 하겠다'는 협박을 하기도 한 점 등에 비추어 보면 피고인의 앞에서 본 바와 같은 변소는 그대로 믿기 어렵고, 앞에서 본 바와 같이 그 신빙성이 인정되는 판시 증거들에 의하면 피고인이 성명 불상의 베트남인 5명과 공동하여 흉기를 휴대한 상태에서 피해자를 폭행해 상해를 가하였다는 예비적 공소사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상해) 죄 [권고형의 범위 ] 특수상해 > 제1유형 (특수상해) > 특별감경영역(징역 9월 ~ 2년 6월) [특별감경인자] 경미한 상해, 처벌불원 ※ 처단형과 권고형 비교 형량범위 : 징역 1년 6월 ~ 2년 6월 나. 양형기준이 설정되지 않은 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금죄와경합범관계에 있으므로 양형기준을 직접적으로 적용하지는 않음. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 4년 이 사건 범행은 6명이 공동하여 흉기를 휴대하여 피해자를 폭행해 상해를 가하고 피해자들을 감금한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않고 타인의 피해자에 대한 채권 회수를 위해 위와 같은 범행을 저지른 점에서 비난가능성도 크다. 나아가 피고인은 법정에 이르기까지도 위와 같은 범행을 모두 부인하며 다투고 있다. 다만 이 사건 범행으로 인한 상해 등의 피해가 비교적 경미한 점, 피고인에게는 전과가 전혀 없고 피해자 E에게 치료비 등을 모두 변상하고 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 기타 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2009. 5. 3. 23:00경 피해자 E 과 F가 거주하는 집에 피해자 E을 만나기 위하여 성명 불상의 베트남인 5명과 함께 C 엑센트 승용차를 타고 갔다. 피고인은 그곳 대문 앞에서 피해자를 불러 밖으로 나오도록 유인한 다음 성명불상의 베트남인 5명과 함께 미리 준비한 흉기인 칼 3개 (총 길이 1m, 73㎝, 30㎝ 각 1개와 쇠파이프(길이 73cm) 3개를 1개씩 나누어 쥐고 피해자의 옆구리와 등 부위에 대고 겨누며 위협하고, 주먹과 발로 피해자의 코, 뺨, 어깨, 등, 무릎 등을 수회 때리고 팔로 피해자의 목을 감아 반항을 억압한 다음 피해자가 가지고 있던 시가를 알 수 없는 휴대폰 1대를 빼앗았다. 이로써 피고인은 성명 불상의 베트남인 5명과 합동하여 피해자 소유의 휴대폰 1대를 빼앗아 강취하고 피해자에게 약 14일간의 치료가 필요한 좌측 견관절부 좌상 등의 상해를 가하였다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 주위적 공소사실인 강도상해의 점에 대하여, 친구인 I의 부탁으로 피해자 집의 위치를 알려 주려고 베트남인 5명과 함께 피해자 집에 찾아갔는데 갑자기 베트남인들이 흉기를 꺼내어 피해자와 피고인을 위협해 피고인도 어쩔 수 없이 피해자와 함께 차량에 감금되었고, 당시 피해자가 다른 베트남인들과 몸싸움을 하다가 떨어뜨린 핸드폰을 피해자의 부탁으로 주웠다가 사정상 바로 건네주지 못한 것일 뿐 공소사실과 같이 베트남인들과 합동하여 피해자로부터 휴대폰을 강취한 것이 아니므로 피고인을 강도상해죄로 처벌할 수는 없다고 주장한다. 나. 판단 피고인이 베트남인들과 공동하여 피해자를 폭행해 상해를 가한 점에 대하여는 앞에서 인정한 바와 같으므로, 당시 피고인이 다른 베트남인들과 합동해 피해자를 폭행·협박하여 그 반항을 억압한 다음 피해자로부터 휴대폰을 강취하였는지 여부에 대하여만 본다. 피고인은 경찰 이래 법정에 이르기까지 일관하여 피해자로부터 휴대폰을 강취한 사실이 없다며 이를 부인하고 있는데, 피고인이 피해자로부터 휴대폰을 강취하였다는 공소사실에 부합하는 증거로는 E의 경찰 진술이 있다. 그러나 법원이 적법하게 채택해 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E은 이 사건 범행 다음날 경찰에서 조사를 받으면서 '피고인이 E의 바지 주머니에 있던 휴대폰을 강제로 빼앗아갔다'고 진술하였지만 당시 현장에 같이 있던 F는 경찰에서 'E이 승용차 부근에서 논으로 도망을 갔는데 이를 추적한 베트남인들에게 잡혀 폭행을 당하다가 휴대폰을 흘렸고 그 휴대폰을 베트남인들이 주워 가지고 갔다'고 진술하여 E의 진술과는 다른 내용의 진술을 한 점, E은 그 후 법원에 '이 사건 범행 당시 범인들과 밀고 당기던 중 핸드폰을 떨어뜨렸을 뿐이다. 당시 피고인이 휴대폰을 빼앗아 간 것이 아닌데도 경찰에서는 피고인이 휴대폰을 빼앗아 갔다고 잘못 진술하였다'는 내용의 진술서를 제출한 점 등에 비추어 보면 주위적 공소사실에 부합하는 E의 경찰 진술만으로는 피고인이 주위적 공소사실과 같이 피해자로부터 휴대폰 1대를 강취한 점에 관하여 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 따라서 주위적 공소사실인 강도상해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하지만 예비적 공소사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.