전주지방법원-2020고단1503

범 죄 사 실 피고인은 유한회사 B의 대표이고, C은 피해자 주식회사 D의 대표이다. 피고인은 2016. 11. 7. 전주시 완산구 E에 있는 ‘F’ 사무실에서 위 C과 전주시 완산구 G 소재 토지 298㎡에 대하여 매매계약을 체결하며 위 토지에 대하여 “H 명의로 가등기가 되어있으나, 소액으로 말소할 수 있다, 별 거 아니다, 바로 해결가능하다.”, “예금보험공사에 토지 잔금을 납부하면 바로 가등기를 말소해 주겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 2012. 1. 4. 위 H로부터 빌린 차용금 5억 원을 담보하기 위하여 가등기권자를 H, 등기원인을 매매예약으로 하는 소유권이전청구권 가등기를 설정한 것이고, 매매계약 체결 시 위 H에 대해 합계 16억 8천만 원 상당의 채무가 있었으며 2016. 8. 8. 위 토지가 국민건강보험공단에 의해 압류되는 등 피고인에게 위 가등기를 말소하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 C을 기망하여 이에 속은 피해자 주식회사 D로 하여금 2016. 11. 7. 계약금 및 중도금 명목으로 피고인의 딸 J의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 1억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 증인 K, H의 각 법정진술 1. 증인 C, L의 각 일부 법정진술 1. 부동산매매계약서 등 1. A 채무내용 사본 [1. 피고인과 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 가. 주장 1) 제1주장 피고인이 C에게 “소액이다”라고 말한 적이 없고, “말소할 수 있다. 바로 해결가능하다”는 것은 피고인이 매매계약 후 위 가등기를 말소할 수 있다는 자신감을 표현한 것에 불과하므로 피고인이 C을 기망한 적이 없다. 2) 제2주장 피고인이 H에 대하여 16억 원 이상의 채무를 부담하고 있지 않았을 뿐 아니라 국민건강보험공단의 압류금액도 소액이며, 피고인이 당시 관광호텔을 운영하면서 수입이 충분하여 가등기를 말소할 충분한 능력이 있었으므로, 피고인이 C에게 가등기에 관한 피고인의 채무 등을 C에게 고지할 의무가 없었다. 3) 제3주장 피고인이 위와 같이 C에게 “소액이고, 말소할 수 있다. 바로 해결가능하다”라고 말하고, H에게 부담하는 채무 등을 고지할 의무가 있다고 하더라도 피고인은 당시 호텔을 경영하고 있었고 H와는 관계가 좋아 채무를 쉽게 변제할 능력이 있는 상태였으므로 피고인으로서는 이 사건 매매계약 체결 시 H 명의의 가등기를 말소하여 줄 의사와 능력이 모두 있었던 상태였다고 믿었으므로 피고인에게는 기망의 고의가 없었다. 나. 판단 1) 제1주장에 대한 판단 앞서 든 증거들에 의하면, C은 전주시 완산구 G 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 일대에 아파트 건설사업을 하기 위하여 K, L를 통해 피고인과 이 사건 토지에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하게 된 점, C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일부 진술 내용에서는 기억상 오류 등이 있기는 하나 그 주요 내용에 관해서는 이 사건 매매계약을 체결하면서 K을 통하여 피고인이 이 사건 토지에 마쳐져 있는 H 명의의 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)는 잔금 지급과 동시에 말소할 것이고, 말소에는 아무런 장애가 없다는 취지의 말을 듣고 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 진술하고 있는 점, C이 매매계약서 작성 시에 그 자리에 참여하였는지 여부에 관한 진술은 불분명하고 흐릿한 기억에 기초하고 있기는 하나, C은 이 사건 가등기가 마쳐진 토지를 총 매매대금 5억 원에 매수하면서 계약금으로 1억 원을 지급하고 있는데 위 가등기가 담보하고 있는 채무가 5억 원이라는 말을 사실대로 들었다면 위 토지에 대한 계약금을 조정하는 등 별도의 조치를 취함이 상당할 터인데도 이 사건 매매계약을 위와 같은 내용으로 체결한 점, 따라서 C이 피고 인측으로부터 가등기 말소에 관한 확실한 약속을 들었다는 진술에 거짓이 있다고 보기 어려운 점, 피고인 스스로도 당시 H와의 관계가 좋았기 때문에 가등기를 말소하는 데에는 어려움이 없을 것으로 생각했었고 이에 가등기 말소를 염려하는 피해자 측에게 가등기 말소에 관한 호언장담의 의미로라도 위와 같은 표현을 했다고 해도 무리가 없을 뿐 아니라, 검찰에서도 “피의자가 계약 당시 ‘가등기는 소액으로 별 거 아니다. 쉽게 해결할 수 있다’는 취지로 말했다고 하는데 어떤가요”라는 질문에 “그것을 인정합니다. 그 당시 H는 저에게 호텔도 소개시켜 주었고 돈도 연결시켜 주는 등 관계가 좋았습니다.”라고 답변한 점, 이 사건 매매계약서에도 ‘매도인은 잔금 지급일 전까지 이 사건 토지 관련 제3자의 권리나 제한물건 일체를 말소하고 제세공과금을 변제하며, 제3자로부터 권리주장이 있을 시 매도인의 책임으로 이를 해결해야 하며 매수인의 목적 사업에 지장이 없도록 한다’고 기재되어 있어 C, L, K의 각 진술은 위 처분문서의 기재와도 일치하기도 하는 점, 피고인이 “쉽게 해결할 수 있다”는 자신감의 표현일 뿐 기망한 것이 아니라고도 하나, 매도인이 가등기가 마쳐진 땅을 매수인에게 매도하면서 “쉽게 해결할 수 있다”고 말한 것은 잔금 지급 전까지 매매계약상 매도인의 책임을 다할 수 있다는 취지로 한 말이라고 봄이 타당하고 이를 두고 단순한 의견의 표명에 그친다고 하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 매매계약을 체결할 무렵 C 측에게 이 사건 토지에 마쳐진 H 명의의 가등기가 이 사건 매매계약 대금에 비해 과소한 금액을 담보하고 있어 이를 쉽게 말소시켜 줄 수 있다는 취지로 말한 것으로 보인다. 2) 제2 주장에 대한 판단 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 앞서 본 각 증거들에 의하면, 이 사건 매매계약이 체결되기 이전 H가 피고인 또는 유한회사 B에 거액의 채권이 있었음에도 불구하고 채권에 관한 공정증서를 작성한 이후로 이 사건 토지에 마쳐진 가등기 외에 다른 부동산에 대한 부담은 해제하여 주는 등 관계가 나쁘지는 않았던 사실, 피고인이 이 사건 매매계약 체결 후 위 가등기를 말소하기 위해서 H에게 자신이 운영하는 호텔의 20%에 해당하는 지분을 넘기겠다는 제안을 하기도 한 사실을 인정할 수는 있다. 그러나, 이 사건 매매계약 체결 무렵 H는 피고인에게 이 사건 가등기가 담보하고 있는 채무가 5억 원이라고 하더라도 채무 전액을 변제하여야만 이 사건 가등기를 말소하여 주겠다는 취지로 이야기를 한 점, H는 이 법정에서 이 사건 매매계약 체결 이전부터 피고인과의 사이가 좋다고는 할 수 없었다고 진술하고 있는 점, H는 피고인에 대하여 16억 원 이상의 채권이 있다고 주장하고 있던 상태였던 점, 피고인 또한 수사기관에서 H에 대하여 5억 원 이상의 채무를 부담하고 있었다고 진술한 점, 피고인은 이 법정에 이르러 H에 대한 채무는 16억 원 상당이 아닌 H의 일방적인 주장에 불과하며 피고인이 15억 원 이상을 변제하였다면서 변제자료를 제출하고 있으나 위 변제자료는 모두 이 사건 매매계약 체결일 이전에 송금한 내역으로서 만일 피고인 주장과 같이 이 사건 매매계약 체결 무렵 H에 대한 채무가 1억 원 남짓이라면 이 사건 가등기를 쉽게 해결할 수 있었을 것임에도 이후로도 계속하여 이 사건 가등기를 말소하지 못한 점, 피고인이 당시 호텔을 운영하면서 상당한 능력이 있었다고 하면서도 채무를 넉넉히 변제할 수 있는 자산이 있는지 여부에 관한 아무런 자료를 제출하고 있지 못한 점, 피해자 측으로서는 위와 같은 사정을 알게 되었다면 이 사건 매매계약 체결 시 매매대금의 액수 또는 지급방법에 대한 조정을 하였을 것으로 보이고 적어도 같은 조건으로는 매매계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 점, 가등기권자가 가등기 실행 시 매수인으로서는 매매목적물의 소유권을 상실하게 되므로 가등기 실행 가능성은 매매계약의 주된 내용이라고 할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인으로서는 이 사건 가등기와 관계된 채권․채무 관계를 매수인에게 고지하였어야 한다. 따라서 제2주장도 받아들이지 않는다. 3) 제3주장에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도56 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 가등기를 쉽게 해결할 수 있다고 생각한 것은 피고인의 일방적인 희망이나 기대에 불과한 것이었던 것으로 평가할 수 있고, 피고인의 한 행동에 비추어보면 피고인에게 기망의 고의를 인정할 수 있다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 본 사유를 참작) 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정과 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인이 사기죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있으며, 이 사건 범행을 극구 부인하고 있다. 다만 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인이 이 사건 가등기 말소를 위해서 나름대로는 노력한 점 등을 참작한다.