부산지방법원동부지원-2017고합230

범죄사실 피고인은 2016. 5. 27.경 부산 연제구 F에 있는 G공인중개사 사무실에서, 피고인 소유의 부산 연제구 H 대 306m²와 그 지상 근린생활시설 및 주택 306㎡를 매수하여 위 토지 상에 건물을 신축하려던 피해자 C, E, D, B과 위 부동산 매매계약을 체결함에 있어, 사실은 위 토지와 인접한 부산 연제구 I의 건물 외벽과 담장이 위 토지의 경계를 약 24㎡ 침범하였고 이로 인하여 피해자들이 위 토지를 매수하더라도 계획대로 위 토지 전부를 활용하여 건물을 신축할 수 없다는 것을 알고 있었음에도 피해자들에게 위와 같은 경계 침범 문제를 고지하지 아니하고 마치 위 토지에 경계 침범 문제가 없는 것처럼 행세하여 이에 속은 피해자들과 사이에 위 부동산 매매계약을 체결하였다. 그 후 피고인은 위와 같은 매매계약에 따라, 피해자들로부터 같은 날 계약금 명목으로 7,500만 원을 교부받고, 같은 해 6. 30.경 중도금 명목으로 3억 5,000만 원을, 같은 해 8. 16.경 잔금 명목으로 3억 3,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, J, K, L의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 각 경찰 수사보고(증거목록 순번 5, 6, 9, 10) 1. 건물배치도, 건물평면도, 현장사진, 부산광역시 건축조례(별표4), 건축법 시행령(대지의 공지 기준), 부동산 매매계약서, 부동산 등기부등본, 지적현황측량성과도, 지적도면, 녹취록, 문자메시지 사본, 내용증명 수취거절 반송장, 건축개요 및 도면, 원룸사업분석표, 등기사항전부증명서, 건축허가 관련자료, 첨부사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항(B, C, D, E에 대한 각 사기의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(범정이 가장 무거운 D에 대한 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 이 사건 형사절차에서 배상명령을 함이 타당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 소유하던 부산 연제구 H 대 306㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 중 약 24m² 부분(이하 '이 사건 침범 부분'이라 한다)이 이웃한 건물에 의해 침범된 사실(이하 '이 사건 침범 사실'이라 한다)을 피고인이 알고 있었고, 그 사실을 피고인이 피해자들에게 고지하지 아니한 것은 인정한다. 하지만 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 피고인은 고령인데다가 당시 배우자의 사망으로 경황이 없던 상태에서 이 사건 부동산을 매도하게 된 것일 뿐만 아니라, 부동산 매매경험이 많지도 않았다. 피고인은 당시 매수인측의 구체적인 토지 활용 계획에 대해서 알지 못했고 관심도 없었으며, 매매대금에만 신경을 썼다. 피고인은 이 사건 침범 사실을 이 사건 매매계약을 중개한 G공인중개사무소 소속 J에게 알려주었다. 이 사건 매매계약서 중 특약사항 제1항에는 '본 계약은 공부상 계약이며 목측에 의한 현 상태 그대로의 계약이다.'라고 기재되어 있는바, 이는 계약의 당사자들 사이에 이 사건 토지의 공부상 면적과 현황이 상이할 수 있음을 전제하고 계약을 체결한 것으로, 매수인들은 이를 알고 있었다. 매수인들은 2016. 8. 16. 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 완전한 소유권을 취득하였고, 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로 이웃한 건물의 소유자인 M에게 이 사건 침범 부분 지상 건물의 철거 및 토지의 인도를 구할 수 있는데도 그렇게 하지 않고 있다. 이 사건 침범 부분은 24㎡에 불과하다. 피해자측은 이 사건 토지의 현황을 실제로 확인한 다음 이 사건 매매계약을 체결하였으며, 현재까지도 이 사건 매매계약을 해제하려하지 않고 있으므로, 피해자측에서 위와 같은 침범 사실을 사전에 고지받았더라면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것임이 경험칙상 명백하다고 볼 수도 없다. 나. 피고인이 피해자측에 이 사건 침범 사실을 고지하지 않았다고 하더라도 이를 두고 피고인이 신의칙상 고지의무를 위반한 것으로 볼 수 없다. 다. 피고인은 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득한 이상 공소사실에 기재된 매매대금 전액인 7억 5,500만 원만큼의 재물 또는 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 나. 피고인이 신의칙상 고지의무를 위반하였는지에 대한 판단 1) 신의칙상 고지의무가 있는지 여부 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면 아래와 같은 사실 및 사정들을 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 이 사건 침범 사실을 매수인인 피해자측에 고지하여야 할 신의칙상 의무가 존재한다. 이 사건 토지의 면적은 306㎡이고, 그 중 이 사건 침범 부분의 면적은 약 24㎡로, 이 사건 침범 부분은 이 사건 토지의 약 7.8%에 해당하는 비교적 큰 부분을 차지하고 있다. 피고인이 피해자측의 세부적인 공동주택 건설 계획에 대해서 알고 있었다고 보이지는 않지만, 피해자측이 이 사건 토지를 매수하여 기존의 건물을 철거하고 새로 공동주택을 건설할 것이라는 정도는 알고 있었고, 이 사건 부동산의 매매계약서에 '매도인은 건축허가시 필요한 토지사용승락서 등 서류 제반사항을 협조하기로 한다.'는 특약사항을 넣기도 하였다. 그런데 일반적으로 매수한 토지 위에 타인 소유 건물이 존재하는 경우 매수인이 그 건물을 철거하고 토지를 인도받기까지 상당한 시간과 노력이 필요하고, 그만큼 건설계획이 변경되거나 지연되어 매수인측에서 예견할 수 없었던 상당한 재산상 손해를 입게 될 것이라는 점은 경험칙상 명백하고, 이와 같이 타인 소유 건물이 지상에 존재한다는 사정을 알았더라면 매수인이 당해 거래에 임하지 않았을 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인은 피해자측이 이미 소유권 이전등기를 마침으로써 이 사건 토지에 대한 완전한 소유권을 취득하였으므로 M을 상대로 건물 철거 및 토지 인도를 구할 수 있는데도 현재까지 그렇게 하지 않고 있다고 주장한다. 살피건대, 피해자 측이 민법상 소유권자로서 M을 상대로 건물 철거 및 토지 인도를 요구할 수 있는데도 현재까지 그렇게 하지 않음으로서 공사지연으로 인한 피해가 확대되는 측면이 있다고 하더라도, 기본적으로 매도인인 피고인이 매수인인 피해자측에 매매계약상의 의무를 다하였다고 볼 수 없는 이상(이 사건 토지에 대한 현실 인도가 완전히 이루어졌다고 볼 수 없다), 그와 같은 사정이 피고인에게 신의칙상 고지의무가 존재하지 않는다고 볼 근거가 되지는 않는다. 2) 피고인이 신의칙상 고지의무를 다하지 않았는지 여부 앞서 본 바와 같이 피고인에게는 이 사건 매매계약 체결시 이 사건 침범 사실을 매수인인 피해자측에게 고지하여야 할 신의칙상 의무가 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되면 이를 이미 알고 있는 자에게는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한 상대방에 대한 고지의무를 면할 수 없다. 나아가 위 고지의무는 매도인인 피고인 자신의 의무이므로, 피고인이 중개업자에게 매도 중개를 위임하면서 위와 같은 침범 사실의 고지를 요청하였더라도 그와 같은 고지 요청에 의하여 그 의무가 중개업자에게 이전하거나 피고인이 그 의무를 다한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다28718 판결 참조). 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면, 피해자들의 이 사건 부동산 매수 목적을 알고 있었던 피고인은 이 사건 계약당일 피해자들을 직접 만나 계약절차를 진행하면서도 피해자들에게 이 사건 침범사실을 알고 있는지 여부나 위 J 등이 실제로 피해자들에게 이 사건 침범사실을 고지하였는지 여부를 확인하지 아니한 채 피해자들에게 이 사건 부동산을 매도한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 신의칙상 고지의무를 다한 것으로 볼 수 없다. 다. 편취의 범의가 있었는지에 관한 판단 앞서 본 바와 같은 이 사건 부동산 매매계약의 이행과정, 고지 않은 사실이 이 사건 부동산 매매계약에서 차지하는 비중에 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인에게 미필적으로나마 편취 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 1) 피고인은 이 사건 부동산을 피해자들에게 매도하기 전부터 경계를 침범한 이웃 M과 분쟁이 있었고, M로부터 이 사건 침범 부분에 관한 매수 제의를 받기도 하였으나 이를 거절하였으며, 이 문제가 해결되지 않아 골치아파하였다. 2) 이 사건 매매계약 체결 이후 매수인 C은 2016. 11. 15., 11. 21. 피고인에게 피고인이 매수인들을 속이고 이 사건 부동산을 매도하였으며 이에 대한 답변을 달라는 취지로 내용증명을 보냈으나, 피고인은 이에 대해서 아무런 답변도 하지 않았다. 이에 대하여 피고인은 '매수인측에서 내용증명 우편이 온 것을 확인하였으나, 이 사건 토지에 대해서 더 이상 신경 쓰고 싶지 않아 우편을 뜯어보지도 않고 수취 거부하였다.'는 취지로 진술하였는바(증거기록 69쪽 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 참조), 매수인측에서 2016. 11. 22. 피고인에게 직접 '토지권리에 문제가 있어서 내용증명을 보냅니다. 받아보고 답변바랍니다.'라는 내용이 기재된 문자메세지를 보내기까지 한 점(증거기록 32쪽 문자메세지 참조)에 비추어 볼 때 위와 같은 피고인의 주장은 피고인이 고령인 점을 감안하더라도 상식에 비추어 납득이 되지 않는다. 3) 이 사건 매매계약서 중 특약사항 제1항에는 '본 계약은 공부상 계약이며 목측에 의한 현 상태 그대로의 계약이다.'라고 기재되어 있기는 하나, 공인중개사 K이 중개한 다른 매매계약서 및 임대차계약서에도 같은 문구가 모두 그대로 기재되어 있는 점(추가증거기록 29 내지 50쪽 참조)에 비추어 위 특약사항의 기재만으로는 피고인의 주장과 같이 계약의 당사자들 사이에서 이 사건 토지의 공부상 면적과 현황이 상이할 수 있음을 전제하고 계약을 체결한 것으로 보이지도 않는다. 피고인 및 변호인은 매수인측에서 이 사건 토지의 현장을 확인하는 과정에서 담장에 종전 지적측량 당시 경계를 나타내기 위해 표시한 빨간색 페인트 자국도 있었으므로(증 제4호증 사진 참조), 매수인측이 이를 당연히 확인하였을 것이라고 주장한다. 하지만 위 사진(증 제4호증)을 통해 확인할 수 있는 바와 같이 담장 바닥에 메마른 수목이 가득한 상태인 점에 비추어, 매수인측이 이 사건 토지의 현장을 확인하였을 무렵 담장에는 각종 화분들이 매달려 있고 수목들로 우거져 매도인측에서 직접 설명을 해주지 않는 이상 매수인측에서 빨간색 페인트 자국을 쉽게 발견하기는 어려웠을 것으로 보인다. 라. 편취액에 대한 판단 1) 관련 법리 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 그러므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 토지의 소유권을 취득한 사실, 피고인이 피해자들로부터 합계 7억 5,500만 원을 교부받은 사실을 인정할 수 있으므로, 사기죄에 있어서 편취액은 7억 5,500만 원이 된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준은 상상적 경합범에 관한 처리기준을 두고 있지 아니하므로 양형기준이 적용되지 않으나, 양형기준을 적절히 참고하기 위하여 아래와 같이 살펴본다. [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년 ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 침범사실을 인지하고 있었음에도 이를 매수인인 피해자들에게 고지하지 않은 것으로, 이로 인하여 피해자들이 입은 손해가 적지 않다. 피고인은 피해를 변상하기 위한 아무런 노력도 하지 않았고, 피해자들은 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인이 적극적인 기망의 고의로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이지는 않는다. 피해자들은 이 사건 부동산 매매계약에 따라 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하였는바, 이 사건 매매계약은 피고인이 고지하지 않은 이 사건 침범사실로 인해 그 거래의 등가성이 훼손되었을 뿐 이 사건 토지의 매매대금 전부가 손해로 현실화되었다고 평가하기는 어렵다. 피해자들은 피고인을 상대로 현재까지 이 사건 부동산에 관한 매매계약 해제 등의 민사소송을 제기하지 아니하였는데, 피해자들은 위 매매계약을 그대로 유지하면서 피고인으로부터 이 사건 침범 부분인 위 24㎡를 인도받지 못하여 발생한 손해부분의 배상을 원하고 있는 것으로 보인다. 이러한 손해는 피해자들이 향후 진행하게 될 민사절차를 통하여 어느 정도 회복될 것으로 보인다. 피고인은 고령인데다가 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 C, E, D, B을 기망하여 피해자들에게 이 사건 토지를 매도하고 피해자들로부터 합계 7억 5,500만 원을 교부받아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 저질렀다는 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 특정재산범죄를 범한 자가 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상인 때 가중처벌하고 있는데, 여기서 말하는 '이득액'은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우 이득액의 합산액을 의미하고, 경합범으로 처벌될 수죄에서 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 참조). 2) 사기죄에서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 한다. 다만 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 피해자가 복수이더라도 이들에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 수도 있다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면 피해자 C, E, D, B은 이 사건 토지의 매수자금을 공동으로 부담하였고 공동매수인으로서 이 사건 매매계약에 관여한 사실, 그에 따라 이 사건 토지에 관하여 위 피해자들에 대한 각 1/4 지분소유권등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 사건 범행은 포괄하여 일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 사기죄가 성립할 뿐이고, 이 경우 피해자들의 피해액은 특별한 사정이 없는 이상 각 188,750,000원으로서, 피해자들에 대한 각 사기죄의 이득액이 5억 원에 미치지 못하므로 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.