부산지방법원-2015고정388

범죄사실 피고인은 부산 부산진구 D에 있는 E이용원의 대표자로 상시근로자 8~9명의 근로자를 사용하여 이용업을 경영하는 사업주로서 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 5.경 위 사업장에서 2004.3. 13.부터 2014. 4. 20.까지 이용사로 근로한 F의 퇴직금 29,610,640원과 2007. 1. 15.부터 2014. 3. 26.까지 이용사로 근로한 G의 퇴직금 20,712,860원 합계 50,323,500원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의없이 그 지급사유발생일인 위 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, F, H의 각 법정진술 1. 퇴직금 산정내역, 수입금 분배내역, 사업장 승인계약서, 4대보험 탈퇴서, 사직서, 일일장부 내역, 수입금 분배내역, 퇴직금 산정내역, 각 근로내역 확인서, 자료제출(G 임금지급통장내역) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 G, F과 사이에 사업장사용승인계약서를 작성하고, 고정된 기본급 없이 매출실적에 따라 능률제로 나누어 각기 수입을 나누어 갖는 방식으로 이익을 배분하였으며, G, F에게 사용자로서 업무에 관한 지시·감독을 한 사실도 없다. 피고인과 G, F은 사용자와 근로자의 관계에 있지 않다. 2. 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정 · 인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12, 7. 선고 2006도300 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 G, F에 대하여 사용자의 지위에 있었다고 인정되므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인이 G, F과 각 작성한 사업장사용승인계약서(수사기록 57면, 58면)에는 '수입의 정산'에 관하여 '보조원들의 수입은 손님이 납부하는 팁을 을(G, F)이 선임한 자가 관리하며 그 배분은 을이 스스로 계산하여 배분한다'고 규정되어 있기는 하다. 그러나 실제로 피고인은 G, F과 사이에 매월 지급할 금액을 다음과 같이 정산하였다. 즉 매월 사업장 총 매출액의 60%를 피고인의 몫(A)으로, 40%를 종업원들의 몫B)으로 나눈 다음, 피고인 몫 60%(A)의 10%에 해당하는 금액(C) 에다가 종업원들의 몫 40%(B)를 면도사들과 이용사들의 인원수로 나눈 금액(D)을 더하여, 그 금액(C+D)에 외국인 고객에 대한 세금 등을 공제한 뒤 남은 금액(E)을 이용사 두 명이 나누어 갖되, 그 금액(= E / 2)이 270만 원보다 많으면 이를 전부 지급받고 270만 원보다 적으면 270만 원을 지급받는 것이다. 피고인 및 변호인은 G. F 명의의 계좌로 이체한 거래내역상 매월 정기적으로 이체된 내역이 없음을 들어 매월 최소 270만 원을 지급하기로 약정한 사실이 없다고 주장하나, G, F의 수사기관 및 이 법정에서의 일치된 진술에 의하면, 피고인이 현금, 계좌이체 등의 방법으로 돈을 지급하였다는 것이고 그 금액은 전항에서 본 바와 같은 방식으로 계산하였음이 인정된다. 그렇다면 피고인은 G, F에게 매월 최소한 270만 원을 임금으로 지급하기로 약정하였다고 보아야 하고, G, F에게 매출에 비례한 수익금을 배분하거나 고객들이 지급한 봉사료를 분배지급한 것으로는 볼 수 없다(270만 원을 초과하는 금액도 그 지급시기와 지급액수, 지급기준 등이 미리 정해진 방식에 따라 산정되는 것에 불과하여 임금으로서의 성격이 부정된다고 볼 수 없다). 이 사건 사업장의 이용사였던 H은 2007. 1. 15.경 피고인의 일방적인 통보로 해고되었고, 뒤이어 G이 피고인과의 면접을 통해 채용되어 이용사로 근무하게 되었다. 피고인은 이용사들의 고용과 해고에 관한 권한을 갖고 있었다. 이 사건 사업장에는 별도의 취업규칙이나 복무규정 등은 존재하지 않으나, 이용사인 F, G은 피고인이 정한 방침에 따라 당번자를 정하여 당번자는 6시에 출근하여 작업준비를 하고 19시에 퇴근하였고, 다른 한명은 9시 30분에 출근하여 21시에 퇴근하는 방식으로 정해진 시간에 출퇴근하였다. 또한 피고인은 F으로부터 매일 출근한 면도사들의 출결상황을 보고받기도 하였다. 이용사인 피고인들은 매월 급여일 이전에 필요한 경우 돈을 미리 지급받기도 했는데, 이러한 가불은 피고인의 승낙이 있어야 했고 그 지급도 피고인이 직접 현금으로 건네주었다. 또한 이용사들은 휴가를 사용함에 있어서도 피고인에게 보고하고 승낙을 받았다. 피고인이 이용사들에게 이발에 관하여 구체적인 지시를 하지 않은 것으로 보이기는 하나, 이는 이용사들의 이발기술이 서로 다르고 고객의 요구사항도 제각각이라는 이발 서비스의 특성에 따른 것일 뿐으로 보인다. 피고인은 이발에 관한 사항 외에 출결, 휴무, 가불, 업무태도 등에 대해서 보고를 받고 직접적으로 지시를 하기도 했으며, 매월 1~2회 정도 이용사들, 면도사들을 모아 근무태도 등에 대한 지시를 하기도 했다. 이러한 피고인의 행위는 사용자로서 이발소의 업무에 관한 지시·감독행위로 인정되기에 충분하다. 피고인 및 변호인은 G, F이 작성한 '4대보험탈퇴서'(수사기록 59면, 60면)를 들어 위 두 사람이 근로자가 아니라고 주장하나, G, F의 일치된 증언에 의하면, G, F은 피고인이 4대보험의 보험료 절반을 부담시키겠다고 하여 급여가 줄어들 것을 우려해 위 4대보험탈퇴서를 작성하였다는 것이므로, 위 4대보험탈퇴서만으로 G, F의 근로자성이 부정된다고 볼 수 없다.