서울중앙지방법원-2010고합293

범 죄 사 실 [피고인들의 신분관계] 피고인 A은 2008. 9. 10.부터 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)의 등기이사 겸 회장으로 재직하다가, 2009. 6. 1.부터 2009. 12. 10.까지 E의 대표이사로 재직하면서 E의 법인자금 관리 및 운영 등의 업무를 담당하였다. 피고인 B는 2002년경부터 2008. 말경까지 서울 서초구 F에서 G, 주식회사 H 등의 상호로 대부업을 영위하였다. 피고인 C은 2008. 9. 11.부터 2009. 1. 7.까지 E의 등기이사 및 대표이사로서 E 사업의 총괄운영 및 관리와 법인자금의 관리 업무 등을 담당하였다. 피고인 D은 2008. 7. 30.경부터 2009. 4. 13.경까지 피고인 B 운영의 G의 대표자로 등재되어 있었으나, 피고인 B를 위하여 근무하던 속칭 ‘바지사장’이었고, 2008. 9. 10.경부터 2009. 3.경까지 E의 감사로도 재직하였다. [기초사실 : 무자본으로 상장회사인 E 인수 등] 피고인 A과 피고인 C은, 과거 중소기업창업투자회사 및 사채업 등에 종사하면서 습득한 지식을 토대로 사채업자인 피고인 B로부터 자금을 차용하여 상장회사인 E을 인수한 후 E에 있는 자금으로 피고인 B로부터 차용한 사채자금을 변제하는 방식으로 E을 인수(일명 무자본 M&A)하기로 하는 계획하에, 2008. 7. 15. E의 전 최대주주 겸 대표이사였던 I와 사이에 E 주식 740만 주와 E의 경영권을 140억 원에 양수하기로 하는 계약을 체결한 다음, 피고인 B로부터 140억 원(선이자 공제 후 실제 자금 조달액 135억 원), J으로부터 5억 원을 각 차용하여 위 돈으로 I에게 총 140억 원을 지불하고2008. 9. 10. I로부터 E 주식 740만 주(지분율 18.52%)를 양도받아 E의 경영권을 인수한 후, 피고인 A은 2008. 9. 10.부터 E의 등기이사 겸 회장으로 재직하다가 2009. 6. 1.부터 2009. 12. 10.까지 E의 대표이사로 재직하면서 E의 법인자금 관리 및 운영 등의 업무를 담당하였고, 피고인 C은 2008. 9. 11.부터 2009. 1. 7.까지 E의 등기이사 및 대표이사로서 E 사업의 총괄운영 및 관리와 법인자금의 관리 업무 등을 담당하였다. 피고인 A과 피고인 C은 위와 같이 피고인 B로부터 차용한 돈으로 E을 인수한 후 피고인 A이 취득한 E 주식을 피고인 B에게 담보 조로 제공함과 동시에 피고인 B의 요청에 따라 피고인 A, C의 회사 자금 집행 등 경영을 감시하기 위해 피고인 D을 E의 감사로 재직하도록 하여, 피고인 D은 2008. 9. 10.경 B의 지시에 따라 E의 감사로 등기한 후 2009. 3.경까지 E의 감사 업무를 수행하였다. [구체적 범죄사실] 1. E 자금 횡령 - 2010고합293, 426(병합) 가. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D의 28억 원 횡령[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D은, 피고인 A이 2008. 9. 초순경 피고인 B로부터 차 용한 자금으로 위와 같이 E을 무자본 인수하여 경영권을 취득하면, E에 남아 있던 회사 자금으로 피고인 A, 피고인 C이 피고인 B로부터 차용한 자금 중 일부를 상환하기로 상호 공모하였다. 피고인 A과 피고인 D이 각 E 임원으로 취임한 직후인 2008. 9. 11.경 피고인 A은 E 명의의 L은행 통장계좌에서 피고인 A이 업무상 보관 중이던 E 자금 28억 원을 임의로 인출하여 이를 피고인 B에게 교부하도록 피고인 D에게 지시하고, 피고인 D은 당시 소지하고 있던 E 통장과 법인인감을 이용하여 2008. 9. 11. E 자금 28억 원(액면금 1억 원권 자기앞수표 28매)을 E 계좌에서 인출하고, 피고인 B는 피고인 D으로부터 위 자기앞수표 1억 원권 28매를 교부받아 이를 횡령하였다. 나. 피고인 A, 피고인 C의 각 업무상횡령 피고인 A의 별지 범죄일람표 순번 1, 16번 기재 각 업무상횡령 피고인 A은 2008. 9. 11. E을 위해 업무상 보관 중이던 회사 자금 3억 원을 E의 L은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 인출한 후, E 인수 소요자금 조로 사채업자인 M으로부터 차용한 금원의 변제를 위해 위 3억 원을 M에게 임의로 지급하여 이를 횡령하고[범죄일람표 순번 1번], 2008. 12. 19. E을 위해 업무상 보관 중이던 회사자금 3,000만 원을 E의 위 L은행 계좌에서 인출한 후 N에게 지시하여 위 3,000만 원을 O에게 송금하게 하여 이를 횡령하였다[범죄일람표 순번 16번]. 피고인 A, 피고인 C의 별지 범죄일람표 순번 3, 4, 6, 7, 10, 13, 14, 17, 18번 기재 각 업무상횡령 피고인 A, 피고인 C은 공모하여, 2008. 9. 18. 위 피고인들이 E을 위해 업무상 보관 중이던 회사자금 1,000만 원을 E의 위 L은행 계좌에서 인출한 후 피고인 A이 자신의 처인 P에게 위 1,000만 원을 임의로 지급하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 순번 3, 4, 6, 7, 10, 13, 14, 17, 18번 기재와 같이 9회에 걸쳐 합계 1억9,600만 원을 임의로 피고인 A, 피고인 C의 개인채무 변제 등의 용도에 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 전환사채 발행으로 인한 업무상배임[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)],공정증서원본불실기재 및 동행사 - 2010고합293, 426(병합) 피고인 A이 위와 같이 피고인 B로부터 자금을 차용하면서 피고인 B에게 담보로 제공한 E 주식 740만 주(최초 교부 당시 주가에 의한 담보가치 약 50억 원)는 차용액에 크게 미치지 못하였고, 게다가 E의 주식은 주가하락으로 담보가치가 더욱 감소하게 되었다. 이에 피고인들은, E에 아무런 자금의 유입이 없음에도 외형상 전환사채 인수대금이 E에 납입된 양 가장하여 전환사채를 발행한 후 이를 B에게 추가 담보 목적으로 교부하기로 순차 공모하였다. 가. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 공모하여, 피해자 E의 대주주로서 A회장으로 불리던 피고인 A과 E의 대표이사인 피고인 C은 E의 사무를 관리하는 자로서 E의 재정상태를 충실하게 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 2008. 9. 16. 이사회에서 피고인 A 앞으로 전환사채(액면 19억 9,900만 원, 이하 ‘이 사건 전환사채’라 한다)를발행하기로 결의하고, 피고인 A, 피고인 D, 피고인 B는 2008. 9. 18. 피고인 A이 피고인 B로부터 빌린 차용금 19억 9,900만 원을 전환사채 인수대금 명목으로 E 명의의 기업은행 계좌에 입금하고, 피고인 A과 피고인 C은 이를 근거로 E 명의의 사채발행확인서를 작성한 후, 당일 입금한 돈을 인출하여 다시 피고인 B에게 되돌려주는 방법으로 이 사건 전환사채의 인수대금이 회사에 납입된 것인 양 외양을 창출한 다음, 2008. 9. 23. 이 사건 전환사채권을 발행하고, 피고인 B는 2008. 10. 10.경 이를 교부받음으로써 19억 9,900만 원 상당의 재산상 이익을 취득하여, 피해자 E에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 A, 피고인 C의 공정증서원본불실기재 및 동행사 피고인 A, 피고인 C은 공모하여, 위와 같이 이 사건 전환사채를 발행함에 있어 그 인수대금이 회사에 실제로 납입된 사실이 없음에도, 2008. 9. 23. 서울 중구 서소문동 소재 서울중앙지방법원 상업등기소에서, 성명불상의 법무사로 하여금 그 정을 모르는 등기공무원에게 E 명의의 사채발행확인서 등 전환사채 발행등기에 필요한 관계서류를 제출하게 하여 위 가.항 기재와 같이 이 사건 전환사채가 발행됨에 있어 실제로는 이 사건 전환사채의 인수대금이 전혀 회사에 납입된 사실이 없음에도 이 사건 전환사채의 인수대금으로 액면금 19억 9,900만 원 전액이 납입되었다는 내용의 허위 등기를 경료하게 하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 C은 공모하여, 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 같은 일시, 장소에서 위와 같이 불실의 사실이 기재된 상업등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 3. 피고인 A의 공문서부정행사 - 2010고합293 피고인 A은 2010. 3. 9. 13:45경 서울 강남구 도곡동 매봉터널 사거리에서, 이미 구속영장이 발부된 피고인 A을 추적중이던 서울중앙지방검찰청 소속 수사관에 의하여 체포되면서 신분증 제시를 요구하는 위 수사관에게, 불심검문을 당할 때 피고인 A 자신의 신분이 발각되지 않도록 하기 위하여 소지하고 있던 공문서인 Q 명의의 자동차운전면허증을 제시하여 이를 행사하였다. 4. 피고인 A의 근로기준법위반 - 2010고합1036(병합), 1455(병합) 가. 피고인 A은 2008. 11. 17.부터 2009. 5. 18.까지 E에서 근로하다가 퇴직한 R의 임금 5,021,160원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 R의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 피고인 A은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 44명의 임금 합계 314,076,015원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 피고인 A은 2007. 6. 4.경부터 2009. 8. 31.까지 E에서 근로하다가 퇴직한 S의 임금 등 합계 18,577,097원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 위 S의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 피고인 A은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 22명의 임금 등 합계 158,197,542원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 [판시 제1 내지 제3의 각 사실 - 2010고합293, 426(병합)] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A(피고인 B, C, D에 한하여), C(피고인 A, B, D에 한하여), D(피고인 A, B, C에 한하여), T, U, V, N, M, W의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 제1회, 제4회, 제5회, 제6회 각 피의자신문조서, 피고인 C에대한 각 검찰 피의자신문조서(피고인 A 대질 부분 포함), 피고인 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(피고인 A, C 대질 부분 포함)의 각 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 검찰 제2회 진술조서, 피고인 D에 대한 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재 1. U, W에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재 1. 피고인 D에 대한 경찰 진술조서 사본의 일부 진술기재 1. J에 대한 경찰 진술조서 사본의 일부 진술기재 1. 수사보고(범죄첩보 관련 공시 편철), 수사보고(C 자필표기 범죄일람표 첨부 등)의 각 기재 1. N, X, Y, Q, P, Z 작성의 각 진술서의 각 기재 1. C 보충진술서(수사기록 319쪽), C(수사기록 597, 686쪽), D(수사기록 634, 640쪽), M 작성의 각 진술서의 각 일부 기재 1. 이사회의사록(수사기록 376, 1323, 2021쪽), 각 보관증(수사기록 334, 336쪽), 인수증(수사기록 335쪽), 주식 및 경영권 양수도계약서, 특약사항(AA조합의 주식 인수),인수인계 확인서, 주식양수도 본계약서 사본, 주식양도양수 계약 해지 합의서 사본, 사채청약서, 사채금납입보관증명서, 품의서 사본(수사기록 1964쪽), 범죄일람표(수사 기록 1984쪽), 각 영수증 사본(수사기록 2013~2016쪽), 수령증 사본 제출물의 각 기재 1. 주식회사 E 등기부등본, 각 주요경영사항 신고(수사기록 230, 233쪽), 각 통장 사본(수사기록 235~240쪽), 각 자기앞수표 사본(수사기록 245, 246, 248, 280, 282, 332, 333쪽), 공시(수사기록 1038쪽), 과거거래내역조회(수사기록 1336쪽), 공시자료 출력물, E 중소기업은행 계좌사본(수사기록 2050쪽), G 폐업사실증명의 각 기재 1. 검찰 압수조서, 압수목록, 압수물총목록 사본의 각 기재 [판시 제4의 가. 사실 - 2010고합1036(병합)] 1. 피고인 A의 법정진술 1. AB(서울중앙지방법원 2010고합1036 사건 수사기록 431, 494, 502, 561, 648쪽), R, AC(위 사건 수사기록 492쪽), AD, AE, AF, AG, AH, AI, V(위 사건 수사기록 580쪽), AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU(위 사건 수사기록 657쪽), AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE이 작성한 각 진술서의 각 기재 1. 법인등기부등본의 기재 [판시 제4의 나. 사실 - 2010고합1455(병합)] 1. 피고인 A의 법정진술 1. BF, BG, BH, AB, BI, BJ, BK이 작성한 각 진술서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[28억 원 횡령의 점, 단, 형기의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함], 각 형법 제356조, 제355조 제1항[별지 범죄일람표 순번 1, 16번 기재 각 업무상횡령의 점, 징역형 선택], 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표 순번 3, 4, 6, 7,10, 13, 14, 17, 18번 기재 각 업무상횡령의 점, 징역형 선택], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[업무상배임의 점, 단, 형기의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함], 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실 기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택), 형법 제230조(공문서부정행사의 점, 징역형 선택),각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 등 미지급의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점), 단, 위 각 죄에서 정한 형기의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함. 다. 피고인 C 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표 순번 3, 4, 6, 7, 10, 13, 14, 17, 18번 기재 각 업무상횡령의 점, 징역형 선택], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[배임의 점, 단, 형기의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함], 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징 역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 D 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점), 단, 위 각 죄에서 정한 형기의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의함. 1. 경합범가중 가. 피고인 A, B, D 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 C 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B, C, D : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 D : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 거듭 참작) 1. 배상신청의 각하 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호(피고인들이 배상신청인에게 변제하여야 할 정확한 금액을 산정하기 어려워 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정됨) 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 인정사실 증거의 요지에 거시한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 A, C의 E 인수 피고인 C은 2007. 말경 피고인 A에게 E의 주식과 경영권을 양수한 다음, 비상장법인을 인수하여 E과 합병하는 방식으로 우회상장하여 수익을 얻을 것을 제안하였고, 위 제안을 받아들인 피고인 A은 피고인 C과 함께 2008. 3.경부터 피고인 B의 대부업체에 거의 매일 아침 찾아가 E 인수계획을 설명하면서 인수자금의 대여를 부탁하였다. 피고인 B는 피고인 A의 부탁을 받아들여, 피고인 A을 주채무자로, 피고인 C을 연대보증인으로 하고, 장차 피고인 A이 인수할 E의 주식을 담보로 하여 E 인수자금을 대여하기로 하였다. 그리하여 피고인 A은 2008. 7. 15. E의 최대주주이자 대표이사이던 I와 사이에 E 주식 740만 주(AA조합 보유 주식 포함) 및 E의 경영권을 총 140억 원에 양수하기로 하는 계약을 체결한 후, 같은 날 피고인 B로부터 차용한 자금으로 I에게 계약금 28억 원을 지급하고 E 주식 1,477,999주(AA조합 보유 주식 포함)를 양도받아 피고인 B에게 위 주식을 담보로 제공하였고, 2008. 7. 22. 마찬가지로 피고인 B로부터 차용한 자금으로 중도금 42억 원을 I에게 지급하고 E 주식 2,222,001주(AA조합 보유 주식 포함)를 양도받아 피고인 B에게 위 주식을 담보로 제공하였다. 피고인 A은 2008. 9. 10.경 잔금 70억 원 중 65억 원은 피고인 B로부터, 5억 원은 K의 소개로 K 후배 BL의 친구인 J으로부터 각 차용하여 마련한 다음, 같은 날 I에게 잔금 70억 원을 지급하고 E 주식 3,700,000주(AA조합 보유 주식 포함)를 양도받아 피고인 B에게 위 주식을 담보로 제공하였다. E은 2008. 9. 10. 저녁 무렵 임시주주총회를 개최하여 피고인 A, 피고인 C, K을 이사로, BM, BN을 사외이사로, 피고인 D을 감사로 각 선임하였고, 2008. 9. 11. 이사회를 열어 피고인 C을 E의 대표이사로 선임하였으며, 그 무렵부터 피고인 A은 E의 회장으로, K은 E의 부회장으로 각 재직하였다. 나. 피고인 A, B, D의 E 자금 28억 원 인출 피고인 B는 2008. 9. 10. 미리 피고인 D에게 E의 임시주주총회가 끝나면 피고인 A으로부터 E의 시재 중 40억 원 정도를 받아 오도록 지시하였는데, 피고인 D은 임시주주총회가 끝난 후 피고인 B에게 ‘은행마감시간이 지나 돈을 인출할 수 없다.’고 전 화로 보고하였다. 그러자 피고인 B는 화를 내면서 ‘E의 법인통장과 법인인감이라도 받아두라.’고 지시하였고, 이에 따라 피고인 D은 피고인 A으로부터 E의 법인통장과 법인인감을 건네받아 G의 사무실에 가져다 두었다(수사기록 2092~2098, 2227, 2228, 2230~2233쪽). 같은 날 밤 피고인 B는 피고인 D에게 ‘내일 아침에 피고인 A 등과 함께 은행에 가서 돈을 받아오라.’고 지시하였고, 이에 따라 피고인 D은 2008. 9. 11. 피고인 A, E의 부장 V와 은행에서 만나 위 법인통장과 법인인감을 이용하여 E의 계좌에서 인출한 28억 원(1억 원권 자기앞수표 28매)을 피고인 A으로부터 건네받아 피고인 B에게 전달하였다(수사기록 2228~2229, 2284쪽). 그 후 피고인 B는 2008. 11. 5.경까지 G의 전주들과 함께 위 28억 원 상당의 수표를 나누어 보관하다가, 2008. 11. 5. 자금세탁을 위하여 위 28억 원 상당의 수표를 E의 계좌에 일단 입금한 후, 같은 날 E이 주식회사 BO(이하 ‘BO’라 한다)의 주식을 인수하는 대금인 것처럼 위장되어 E 계좌에서 출금된 수표로 28억 원을 다시 받았다. 다. 이 사건 전환사채 발행 한편, 피고인 A이 피고인 B에 대한 E 인수자금 차용금채무의 담보로 제공한 E 주식 740만 주의 담보가치가 50억 원 내지 60억 원 정도에 불과하여 담보가 크게 부족하자, 피고인 A, B는 E에서 전환사채를 발행하기로 하되 피고인 B가 자금을 대어 전환사채 인수대금을 납입했다가 즉시 인출하는 견금 방식(이른바 ‘찍기’ 방식)으로 피고인 A이 위 전환사채를 인수한 후, 전환권 행사로 발행될 E 주식을 피고인 B에게 추가 담보로 제공하기로 협의하였다(수사기록 2068, 2240, 2290~2291쪽). 이에 따라 E에서는 2008. 9. 16. 피고인 A, C 등이 참석한 가운데 이사회를 개최하여 19억 9,900만 원 상당의 이 사건 전환사채를 공모발행하기로 결의하였고, 피고인 A은 그 무렵 피고인 C에게 이 사건 전환사채를 자신이 모두 인수하겠다고 요청하여 피고인 C의 동의를 받았다(수사기록 1326쪽, 피고인 C의 일부 법정진술). 이 사건 전환사채 청약일인 2008. 9. 18. 피고인 A은 단독으로 이 사건 전환사채 전액의 인수를 청약하였고, 사전에 피고인 B로부터 견금 방식으로 이 사건 전환사채를 발행·인수하여 추가 담보를 확보하기로 하였다는 설명을 들었던 피고인 D은 피고인 B의 지시에 따라 같은 날 16:25경 이 사건 전환사채 인수대금 납입장소인 기업은행 홍대역지점에서 피고인 B의 자금 19억 9,900만 원을 피고인 A의 이 사건 전환사채 인수대금으로 E 계좌에 입금하였다가, 같은 날 16:34경 위 금액을 그대로 수표(1억 원권 19매 + 9,900만 원권 1매)로 인출받아 피고인 B에게 다시 전달하였다(수사기록 1327, 1336, 2241~2243, 2295쪽). 피고인 C은 2008. 9. 18. 늦은 오후에 피고인 A 명의로 납입된 이 사건 전환사채 인수대금이 납입 즉시 다시 인출되었다는 사실을 알고 피고인 A에게 이를 따졌으나, 피고인 A으로부터 ‘이 사건 전환사채를 전환청구하여 발행될 주식을 피고인 B에게 담보로 가져다주면, 피고인 B가 이 사건 전환사채 인수대금 상당액을 다시 E에 입금하기로 했다.’는 취지의 말을 듣고는 위와 같은 가장납입에 대하여 아무런 조치를 취하지 않은 채, 이 사건 전환사채는 피고인 A이 전액 배정받아 인수하였고 이 사건 전환사채 인수대금은 모두 정상적으로 납입된 것처럼 이 사건 전환사채 발행절차를 그대로 진행하였고, 관련 서류를 구비하여 2008. 9. 23.경에는 위와 같은 취지로 이 사건 전환사채 발행등기까지 마쳤다(수사기록 15, 1328, 1333, 1936, 2252, 2268쪽). 그 후 피고인 C은 2008. 9. 23.경 이 사건 전환사채권 증서를 발행하여 인수인인 피고인 A에게 교부하였고, 피고인 A은 2008. 10. 10.경 피고인 B에게 E 인수자금 차용금채무에 대한 담보로 이 사건 전환사채권 증서를 제공하였다. 피고인 B는 위 전환사채권 증서를 보관하고 있다가, 2008. 10. 19.경 전환권 행사를 위해 피고인 A 측에이를 다시 교부하였고, 피고인 A은 2008. 10. 20.경 이 사건 전환사채의 주식전환을 청구하여, 전환으로 발행된 주식 3,998,000주도 2008. 10. 28.경 E 인수자금 차용금채무에 대한 담보로 B에게 제공하였다(수사기록 335, 1340, 1345~1353, 1964, 2245쪽). 한편, 피고인 B는 위 항 기재와 같이 이 사건 전환사채 인수대금으로 납입했다가 즉시 인출하여 돌려받은 19억 9,900만 원 상당의 수표를 위 나. 항 기재 28억 원 상당의 수표와 마찬가지로 2008. 11. 5.경 자금세탁을 위하여 E의 계좌에 일단입금한 후, E이 BO의 주식을 취득하는 자금인 것처럼 위장되어 E 계좌에서 출금된 수표로 19억 9,900만 원을 다시 돌려받았다. 라. 별지 범죄일람표 기재 각 금액의 인출 피고인 A, C의 E 인수 이후, 별지 범죄일람표 범행일시란 기재 각 일시에 E 명의 L은행 계좌 또는 E의 시재에서 별지 범죄일람표 피해금액란 기재 각 금액이 인출되었다. 2. 범죄사실 제1. 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 B의 주장 요지 피고인 B는 피고인 A, D과 E의 자금을 횡령하기로 공모한 바 없고, 피고인 D이가져다준 28억 원 상당의 자기앞수표를 피고인 A에 대한 E 인수자금 대여금채권의 담보로 보관하였을 뿐이므로, 위 수표에 대한 불법영득의 의사도 없었다. 피고인 D의 주장 요지 피고인 D은 피고인 B의 직원으로서 피고인 B의 지시에 따라 심부름을 하였을 뿐, 피고인 A, B와 E의 자금을 횡령하기로 공모한 바 없다. 나. 판단 피고인 B, D이 피고인 A과 횡령을 공모하였는지 여부 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등). 살피건대, 위 1.항에서 인정한 사실에다가 증거의 요지에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 B는 E의 임시주주총회 전부터 피고인 D에게 임시주주총회가 끝나면 피고인 A으로부터 E의 시재로 돈을 받아오라고 지시한 점, 피고인 B는 피고인 D이 은행마감시간이 지나 돈을 못 찾아간다고 하자 화를 내며 피고인 D에게 E의 법인통장과 도장이라도 받아오게 하고, 다음날 즉시 피고인 D을 보내 피고인 A으로부터 돈을 받아오게 한 점, 피고인 B는 이 법정에서 ‘피고인 A이 자신이 대표이사가 되면 기관투자자로부터 얼마든지 자금을 투자받아 올 수 있다고 하였기 때문에, 주주총회가 끝나면 기관투자자의 투자를 받아 자금을 마련해 올 것으로 알았다.’는 취지로 진술하였고(피고인 B에 대한 피고인신문조서 15쪽), 피고인 B의 직원인 BP도 이 법정에서 피고인 A이 임시주주총회가 끝나면 기관투자나 해외펀드를 투 자받아 상환할 것이라고 들었다는 취지로 진술한 바 있으나(BP 증인신문조서 3쪽), 피고인 B가 말하는 ‘기관투자자의 투자’가 ‘E 법인’에 대한 투자를 의미하는 것이라면 결국 피고인 B는 애초부터 E의 자금으로 자신의 피고인 A에 대한 대여금채권을 변제받으려고 하였다는 것을 이 법정에서 자인한 것과 다름없고, 위 ‘기관투자자의 투자’가 ‘피고인 A 개인’에 대한 투자를 의미한다 하더라도 당시 피고인 A이 기관투자자의 투자를 받기로 예정되어 있었다고 볼 만한 사정이 전혀 없을 뿐만 아니라, 기관투자자가 E 법인에 대해서가 아니라 피고인 A 개인에게 투자를 할 개연성은 극히 희박하여 피고인 B와 BP의 위 각 진술을 그대로 믿기 어려운 점, 피고인 B 스스로도 검찰 제2회 피의자신문시 ‘피고인 B는 2008. 9. 10.자 임시주주총회가 끝났을 때 피고인 A이 그전에 약속한 기관투자자의 50억 원 투자가 애초에 없었고, 결국 피고인 A이 자신을 속였다는 것을 알게 되었다. 그래서 피고인 A이 더 장난을 치지 못하도록 회사 자금을 묶어놓을 필요가 있어 피고인 D에게 E의 법인인감과 통장을 받아오도록 시킨 것이다. 그리고 그 다음 날 피고인 D을 보내어 피고인 A으로부터 돈을 받아오도록 시킨 것인데, 결국 그 돈이 회사에서 나올 것이라는 것은 알고 있었다.’는 취지로 진술한 점(수사기록 2285쪽), 피고인 D은 피고인 B가 E의 자금으로 자신의 피고인 A에 대한 채권의 담보를 제공받으려는 것을 잘 알면서 위와 같은 피고인 B의 지시에 따라 피고인 A과 함께 E의 법인계좌에서 28억 원을 인출하여 피고인 B에게 가져다준 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B, D, A 사이에는 E의 자금을 인출하여 피고인 A의 피고인 B에 대한 차용금채무의 담보로 제공하는 내용의 위 횡령범행에 대하여 상호 의사의 결합이 있었다고 할 것이다. 그러므로 횡령범행에 대한 공모를 부인하는 피고인 B, D의 위 주장은 이유 없다. 불법영득의사의 유무 피고인 B는 위 28억 원의 수표를 담보로 제공받아 이를 보관하였을 뿐이므로 불법영득의사가 없다는 취지로 주장하나, 피고인 A이 E의 법인계좌에서 자금을 수표로 인출하여 이를 피고인 B에게 교부한 것은 피고인 A이 E과 무관한 자신의 채무 담보를 위하여 E 소유의 돈을 담보로 제공한 것으로서, 피고인 B가 E의 자금을 관리하던 피고인 A과 공모하여 E의 자금을 E의 지배하에서 벗어나게 한 행위이다. 따라서 피고인 B가 위 28억 원의 수표를 담보로 보관하다가 피고인 A이 채무를 변제할 경우에는 이를 반환할 의사가 있었다고 하더라도(이를 환언하면, 피고인 A이 채무를 변제하지 못하면 위 수표에 대한 담보권을 행사하여 피고인 B 자신의 채권에 대한 변제에 충당할 의사라고 할 것이다.), 횡령죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것이어서 피고인 B의 위 주장은 이유 없다. 3. 범죄사실 제1. 나.항 기재 각 업무상 횡령의 점에 관한 주장에 대한 판단 가. 피고인 A의 별지 범죄일람표 순번 1번 기재 업무상횡령의 점 피고인 A의 주장 요지 피고인 A은 위 자금집행에 관여하지 않았고, 이는 K이 임의로 지출한 것이다. 판단 살피건대, 위 1.항에서 인정한 사실 및 증거의 요지에 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 A은 2008. 9.경 E 인수자금 중 잔금을 마련하기 위하여 돈을 구하던 중, 친구인 BQ이 70억 원을 구해줄 테니 그 작업비로 5억 원을 먼저 구해오라고 하자, BQ에게 지급할 금융작업비로 사용하기 위하여 피고인 C의 처 명의 아파트를 담보로 M으로부터 3억 원을 차용한 사실(수사기록 2060~2062쪽), 피고인 A, C이 E을 인수한 이후인 2008. 9. 11. E의 법인계좌에서 3억 원이 인출되어 N을 통해 피고인 A의 위 차용금채무에 대한 변제 명목으로 M에게 전달된 사실, 2008. 9. 11. M에게 돈을 전달한 N은 이 법정에서 피고인 A의 지시로 M에게 돈을 전달한 것이라고 진술한 사실(N 증인신문조서 2쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 별지 범죄일람표 순번 1번 기재와 같이 E을 위하여 업무상 보관 중이던E의 자금 중 3억 원을 인출하여 자신의 개인 채무 변제에 사용함으로써 이를 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인 C의 별지 범죄일람표 순번 3, 10번 기재 각 업무상횡령의 점 피고인 C의 주장 요지 위 각 자금은 피고인 A이 개인적인 용도로 사용한 것으로서, 피고인 C은 사후 결재시에야 위 사실을 알게 되었을 뿐 위와 같은 자금 인출에 관여한 바 없다. 판단 (가) 별지 범죄일람표 순번 3번 업무상횡령의 점 살피건대, 피고인 A은 검찰 제4회, 제5회 각 피의자신문시 위 자금은 피고인 A이 자신의 개인 용도에 사용하기 위하여 피고인 C의 허락을 받아 사용한 것이라는 취지로 진술하였는바(수사기록 1702, 1725쪽), 위와 같은 피고인 A의 진술에 의하면 피고인 C이 피고인 A과 공모하여 별지 범죄일람표 순번 3번 기재와 같이 E의 자금을 횡령한 사실을 인정할 수 있다. (나) 별지 범죄일람표 순번 10번 업무상횡령의 점 살피건대, 피고인 A은 검찰 제5회 피의자신문시 위 자금은 피고인 A이 피고인 C의 허락을 받아 사용한 것이라는 취지로 진술하였는바(수사기록 1725쪽), 위와 같은 피고인 A의 진술에 의하면 피고인 C이 피고인 A과 공모하여 별지 범죄일람표 순번 10번 기재와 같이 E의 자금을 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 다. 피고인 A의 별지 범죄일람표 순번 4번 기재 업무상횡령의 점 피고인 A의 주장 요지 피고인 A은 위 자금 사용에 관여한 바 없다. 판단 살피건대, 위 1.항에서 인정한 사실 및 증거의 요지에 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 A은 피고인 B로부터 E 인수자금 중 계약금, 중도금 합계 70억 원을 차용하면서 피고인 B에게 그 이자로 2억 8,000만 원을 지급하였는데, 위 2억 8,000만 원은 K으로부터 차용하여 마련한 사실(수사기록 686, 2013~2016쪽), K은 피고인 A이 E을 인수한 이후 위 대여금을 빌미로 E의 부회장으로 취임한 다음, 피고인 A에게 위 대여금의 변제를 독촉하였고, 피고인 A, C은 K에 대한 채무 변제자금 등을 마련하기 위하여 2008. 10. 13. E 이사회 결의를 거쳐 E 명의로 J으로부터 5억 원을 차용한 사실(수사기록 687, 831, 836~341, 2063~2064쪽), 피고인 A, C은 2008. 10. 13. J으로부터 위 5억 원을 빌리면서 선이자로 5,000만 원을 지급하였는데, 그 중 4,000만 원은 피고인 C이 2008. 9. 25.경 Z으로부터 빌려 E에게 다시 대여한 2억 원 중 일부로 지급한 사실[수사기록 280, 619, 829쪽, 별지 범죄일람표 순번 4번 기재 수표는 2008. 9. 26.자로 발급된 것이나, 실제로 J의 직원 BR에게지급된 일자는 2008. 10. 13.이다] 및 피고인 C이 이 부분 공소사실을 자백하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 피고인 C과 공모하여 K에 대한 자신의 채무변제를 위한 자금을 마련할 목적으로 E 명의로 금원을 차용하면서 그 선이자로 E의 자금 4,000만 원을 지급하여 이를 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 피고인 A의 주장은 이유 없다. 라. 피고인 A, C의 별지 범죄일람표 순번 13, 14, 17, 18번 기재 각 업무상횡령의 점 피고인 A, C의 주장 요지 별지 범죄일람표 순번 13, 14, 17, 18번 기재 각 금원은 K이 임의로 BB에게 지시하여 인출한 것이고, 위와 같은 자금 인출에 피고인 A, C이 관여한 바 없다. 판단 살피건대, 위 1.항에서 인정한 사실 및 증거의 요지에 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 A은 피고인 B로부터 E 인수자금 중 계약금, 중도금 합계 70억 원을 차용하면서 피고인 B에게 그 이자로 2억 8,000만 원을 지급하였는데, 위 2억 8,000만 원은 K으로부터 차용하여 마련한 사실(수사기록 686, 2013~2106쪽), K은 피고인 A이 E을 인수한 이후 위 대여금을 빌미로 E의 부회장으로 취임한 다음, 피고인 A에게 위 대여금의 변제를 독촉한 사실(수사기록 2063쪽), 피고인 C은 검찰 제1회 피의자신문시, 별지 범죄일람표 순번 13, 14, 17, 18번에 대하여 사전에 그 출금내역을 알고 있었다는 취지로 진술하는 한편(수사기록 1934쪽), ‘BL에게 지급한 돈은 피고인 A에 대한 K의 채권 3억 원인가에 대하여 계속 이자 등으로 이야기를 하여 피고인 C이 지출결재를 해주게 된 돈이다. 사실은 피고인 C도 지급해야 할 돈이 아니라는 것을 알았으나, 당시에는 그 사람들(피고인 A의 채권자들)이 빚을 갚으라는 등 난리를 피우거나, 피고인 A이 피고인 C에게 개인적으로 부탁하는 등 하여 도저히 집행을 하지 않을 수 없었다.’는 취지로 진술한 사실(수사기록 1938쪽), N도 이 법정에서 ‘BL는 K 부회장의 직속 부하 개념 정도로 알고 있고, K 부회장이 돈이 필요할 때에 “BL를 보낼 테니 BL에게 돈을 주라”는 얘기를 한 것을 들었다.’는 취지로 진술한 사실(N 증인신문조서 7쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 A, C이 K에 대한 피고인 A의 채무 이자 변제를 위하여 별지 범죄일람표 순번 13, 14, 17, 18번 기재와 같이 E의 자금을 BL에게 지급하는 데 사용하여 이를 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 피고인 A, C의 위 주장은 이유 없다. 마. 피고인 A의 별지 범죄일람표 순번 16번 기재 업무상횡령의 점 피고인 A의 주장 요지 피고인 A은 O을 모르고, 위 인출에 관여한 바 없다. 판단 살피건대, 증거의 요지에 거시한 증거들에 의하면 2008. 12. 19. E의 계좌에서 3,000만 원이 인출되었고, 위 3,000만 원은 N에 의하여 O 명의의 계좌로 송금된 사실(수사기록 616쪽), N은 위 3,000만 원은 피고인 A의 지시에 따라 송금한 것이라는 취지로 진술서를 작성하여 검찰에 제출한 사실(수사기록 593쪽)을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A은 위 자금을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 4. 범죄사실 제2. 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A 주장의 요지 (가) 피고인 A은 이 사건 전환사채권을 피고인 B에게 교부하면 피고인 B가 이 사건 전환사채 인수대금 상당액을 다시 E에 입금할 것으로 알았으므로, E에 대한 배임의 고의가 없었다. (나) 피고인 A 등이 인수대금을 가장납입하여 이 사건 전환사채를 발행·인수하고 이 사건 전환사채권을 피고인 B에게 교부하였다고 하더라도, 이 사건 전환사채가 무효가 아닌 한 피고인 A이 임무에 위배하는 행위를 한 것이 아니고, E에게 재산상 손해를 가한 것도 아니다. 피고인 C 주장의 요지 피고인 C은 피고인 A, B, D이 이 사건 전환사채 인수대금을 납입 즉시 인출한 사실을 모르고 있다가, 2008. 9. 18. 오후에 피고인 A으로부터 위 금원인출사실을 전해들으면서 ‘이 사건 전환사채를 전환청구하여 발행될 주식을 피고인 B에게 담보로 교부하면 피고인 B가 이 사건 전환사채 인수대금 상당액을 다시 E에 입금하기로 했다’는 취지의 이야기를 듣고, 위 이야기를 믿은 나머지 이 사건 전환사채권 발행절차를 진행하여 이 사건 전환사채를 피고인 A을 거쳐 피고인 B에게 교부하게 된 것이므로, E에 대한 배임의 고의가 없다. 피고인 B 주장의 요지 피고인 B는 피고인 A의 부탁으로 이 사건 전환사채를 발행·인수할 수 있도록 이 사건 전환사채 인수대금 상당액을 피고인 A에게 대여한 후, 동액 상당의 자기앞수표를 위 대여금채권의 담보로 교부받은 것이고, 이 사건 전환사채권은 피고인 A에 대한 E 인수자금 140억 원 대여금채권의 담보로 교부받은 것이므로, 아무런 불법이득의 사가 없다. 피고인 D 주장의 요지 피고인 D은 피고인 A, B가 사전에 이 사건 전환사채를 견금 형식으로 발행하기로 협의함에 따라 피고인 B의 지시로 이 사건 전환사채 인수대금의 납입 및 인출 심부름을 하였을 뿐이므로, 피고인 A, B, C과 E에 대한 업무상배임을 공모한 적이 없다. 나. 판단 피고인 A의 주장에 대한 판단 (가) 배임의 고의가 없다는 주장에 대한 판단 1) 증거의 요지에 거시한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 피고인 A은 피고인 B에 대한 E 인수자금 차용금채무의 담보가 부족하여 피고인 B에게 추가 담보를 제공하기 위하여 피고인 B와 상의하여 이 사건 전환사채 발행을 추진하게 된 것인데, 피고인 A과 피고인 B는 이 사건 전환사채 발행을 계획하였을 때부터 그 인수대금은 피고인 B의 자금으로 납입하였다가 즉시 이를 인출하여 피고인 B에게 돌려주는 견금 방식으로 가장납입할 것을 예정하고 있었다. 당시 E 인수자금 대여금채권의 원금도 제대로 변제받지 못하고 있었을 뿐만 아니라, 확보해 둔 담보(E 주식 740만 주)의 가치도 50억 ~ 60억 원 정도에 불과한 상황이었던 피고인 B로서는, 피고인 A이 이 사건 전환사채를 견금 방식으로 인수하는 것을 도와 자신의 채권에 대한 추가 담보(이 사건 전환사채의 전환청구를 통해 발행될 E의 주식)를 확보하려 했을 뿐이지, 실질적으로 이 사건 전환사채 인수대금 19억 9,900만 원을 E에 납입하려 하였던 것은 아닌 것으로 보인다. 피고인 A은 이 법정에서, “(이 사건 전환사채 인수)대금 납입을 하지 않고 주식이나 사채를 가져야 담보나 상환이라는 피고인 B의 목적에 부합하는 것 아닌 가요?”라는 질문에 대해 “그 돈과 주식을 다 가지고 가면, 회사에 빈 부분을 저희가 메워야 하는데, 그 부분을 메우지 못하니까 피고인 B가 저희에게 돈을 주어서 회사에 집어넣고 저희는 그 돈으로 다시 분식회계를 해서 주어야 하는 입장이었던 것입니다.”라고 진술하였는바(피고인 A 피고인신문조서 21쪽), 위 진술내용은 결국 ‘피고인 B는 납 입 즉시 인출해 간 이 사건 전환사채 인수대금 상당액을 일단 E에 반환하였어야 하고, 피고인 A 등은 위 돈을 분식회계에 의한 자금세탁 과정을 거쳐 다시 피고인 B에게 지급하였어야 한다.’는 의미이므로, 피고인 A이 주장하는 ‘피고인 B의 이 사건 전환사채 인수대금 반환’이라는 것은 위와 같이 자금세탁을 위한 형식적인 금원의 반환에 불과할 뿐, 실질적으로 이 사건 전환사채 인수대금이 납입된 것과 같은 의미의 금원의 반환은 아니다. 실제로 피고인 B는 피고인 D을 통해 납입 즉시 인출해 갔던 이 사건 전환사채 인수대금 상당액의 수표를 2008. 11. 5. E에 그대로 다시 반환하기는 하였으나, 이는 자금세탁을 위한 형식적인 반환이었고, 피고인 B는 같은 날 BO 주식양수대금이라는 허위 명목으로 E에서 인출된 자금으로 19억 9,900만 원을 다시 지급받아갔다. 2) 살피건대, 위와 같은 사정에다가 위 1.항에서 인정한 사실을 종합하여 보면, 피고인 A은 피고인 B가 납입 즉시 인출해 갔던 이 사건 전환사채 인수자금을 자금세탁을 위하여 E에 형식적으로 반환할 수는 있어도 실질적으로 이를 다시 E에 반환하지는 않을 것이라는 사실을 이 사건 전환사채 발행 당시 충분히 인식하고 있었다 할 것이므로, 피해자 E에 대한 피고인 A의 배임의 고의를 인정할 수 있다. 그러므로 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. (나) 임무위배행위와 재산상 손해가 없다는 주장에 대한 판단 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등). 2) 살피건대, 상법 제478조 제1항은 ‘채권(債券)은 사채 전액의 납입이 완료한후가 아니면 이를 발행하지 못한다.’고 규정하고 있고, 다른 한편 인수대금이 실질적으로 납입되지 않았다고 하더라도 일단 발행된 사채권은 유효하다 할 것인바, E의 회장이자 이 사건 전환사채의 인수인인 피고인 A이 E의 대표이사인 피고인 C 및 자신의 채권자인 피고인 B와 공모하여, 이 사건 전환사채 인수대금이 실질적으로 E에 납입되지 않았음을 잘 알면서도 피고인 B에게 담보로 제공하기 위하여 전환사채권을 발행하여 피고인 B에게 교부한 행위는, 위 전환사채권을 교부받은 피고인 B로 하여금 전환사 채 액면금 상당의 재산상 이익을 얻게 하는 동시에 E으로 하여금 동액 상당의 사채채무를 부담하게 하는 행위로서, 위 법조항에 명시된 바와 같이 사채인수대금 전액이 납 입된 후에야 전환사채권을 발행하여 E의 재정상태를 충실하게 하여야 할 피고인 A의 E 이사로서의 업무상 임무에 위배하여 E에 손해를 가한 행위라 할 것이다. 또, 피고인 A, C, B가 이 사건 전환사채 발행시부터 이 사건 전환사채를 전환청구기간에 주식으로 전환할 것을 예정하고 있었다고 하더라도, 이 사건 전환사채가 실제로 주식으로 전환되기 전까지는 엄연히 사채로서의 성질을 갖는 이상, 피해자 E은 이 사건 전환사채 인수대금의 납입도 없이 이 사건 전환사채 액면금 상당의 채무를 부담하게 되므로, 피고인 A 등의 이 사건 전환사채권 발행·교부 행위는 피해자 E에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래하는 행위라고 보아야 할 것이다. 그러므로 피고인 A의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 피고인 C의 주장에 대한 판단 (가) 증거의 요지에 거시한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 C이 이 사건 전환사채 인수대금의 가장납입사실을 사전에 알고 있었던 것은 아니고, 오히려 사후에 위 사실을 알고 피고인 A에게 이를 따진 적도 있다. 그러나 피고인 C은 피고인 A으로부터 ‘이 사건 전환사채를 전환청구하여 발행될 주식을 피고인 B에게 담보로 교부하면 피고인 B가 이 사건 전환사채 인수대금 상당액을 다시 E에 입금하기로 했다’는 이야기를 듣고는, 이 사건 전환사채 인수대금의 가장납입에 대해 아무런 조치도 취하지 않은 채 이 사건 전환사채를 피고인 A에게 전부 배정하는 것으로 인수절차를 그대로 진행한 후 이 사건 전환사채권을 발행하여, 이 사건 전환사채권이 피고인 A을 통해 피고인 B에게 교부되도록 하였다. 2) 피고인 C은 피고인 A이 E을 인수하기로 계획하였을 때부터 관여한 사람으로서, 이 사건 전환사채권 발행 전부터 피고인 B가 피고인 A으로부터 E 인수자금 대여금채권의 원금도 제대로 회수하지 못하고 있고, 위 대여금채권에 관하여 확보해 둔 담보도 채권 규모에 비하여 현저히 부족하다는 사정을 잘 알고 있었다. 3) 피고인 C은 검찰 제2회 참고인조사시, E 인수계약 전부터 BO 인수를 시도한 이유가 무엇이냐는 검사의 신문에 대해 ‘피고인 A은 사채를 끌어들여 회사를 인수하였기 때문에, 인수를 계획할 무렵부터 회사자금을 횡령하여 피고인 B의 사채자금을 상환할 수밖에 없는 구조였다. 따라서 그 횡령을 감추기 위한 방법으로 타법인을 실제 보다 부풀린 가격에 매수한 것처럼 꾸밀 수밖에 없었다.’는 취지로 진술하였는바(수사기록 1008쪽), 위와 같은 피고인 C의 진술내용에 비추어 보면, 피고인 C은 이 사건 전환사채권 발행 이전부터 피고인 A이 피고인 B에 대한 채무를 E의 자금으로 변제하고, 과다계상된 가격으로 타법인을 인수하는 것처럼 위장하는 자금세탁방법을 통하여 위와 같은 자금유용을 감출 것이라는 점을 알고 있었다. (나) 살피건대, 위와 같은 사정에다가 위 1.항에서 인정한 사실을 종합하여 보면, 비록 피고인 C이 이 사건 전환사채 인수대금이 납입 즉시 인출된 이후에야 그 사실을 알게 되었고, 그 후 피고인 A으로부터 ‘전환된 주식을 가져다주면 피고인 B가 이 사건 전환사채 인수대금을 돌려줄 것’이라는 말을 들었다고 하더라도, E 인수자금 대여금채권의 원금도 제대로 상환받지 못하고 있던 피고인 B가 추가 담보 확보를 위해 이 사건 전환사채 인수대금 상당액을 실제로 추가 투입하지는 않을 것이라는 상황을 잘 알고 있던 피고인 C으로서는, 피고인 B가 납입 즉시 인출해 갔던 이 사건 전환사채 인수자금을 자금세탁을 위하여 형식적으로 E에 반환할 수는 있어도, 실질적으로 이를 E에 반환하지는 않을 것이라는 사실을 이 사건 전환사채권 발행 당시 충분히 인식하고도 E의 대표이사로서 이 사건 전환사채 발행절차를 그대로 진행하였다고 할 것이므로, 피해자 E에 대한 피고인 C의 배임의 고의를 인정할 수 있다. 피고인 B의 주장에 대한 판단 살피건대, 피고인 B가 자신의 피고인 A에 대한 E 인수자금 대여금채권의 담보를 확보하기 위하여 피고인 A과 견금 방식으로 이 사건 전환사채를 발행할 것을 계획하였고, 피고인 D을 시켜 이 사건 전환사채 인수대금이 가장납입되도록 하였을 뿐만 아니라, 위와 같이 인수대금이 실질적으로 납입되지 않은 이 사건 전환사채권을 피고인 A에 대한 채권의 담보로 취득한 사실은 위 1.항에서 인정한 바와 같은바, 위와 같은 사실을 종합하여 보면 피고인 B는 피고인 A, C의 E에 대한 업무상배임 범행에 불법이득의사로 공모·가담하였다고 할 것이다. 그러므로 피고인 B의 위 주장은 이유 없다. 피고인 D의 주장에 대한 판단 살피건대, 위 1.항에서 인정한 바와 같이 피고인 D은 피고인 B로부터 피고인 A에 대한 대여금채권의 담보를 확보하기 위하여 피고인 A과 피고인 B가 견금 방식으로 이 사건 전환사채를 발행하기로 하였다는 사실을 전해 듣고, 피고인 B의 지시에 따라 이 사건 전환사채 인수대금 명목으로 19억 9,900만 원을 입금하였다가 즉시 출금한 다음 위 돈을 다시 피고인 B에게 가져다주었는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 D도 피고인 B, A, C의 이 사건 전환사채 발행으로 인한 업무상배임 범행에 순차로 공모·가담하여 실행행위의 일부를 분담한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 피고인 D의 위 주장은 이유 없다. 5. 범죄사실 제2. 나.항 기재 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 관한 주장에 대한 판단 가. 피고인 A, C의 주장의 요지 이 사건 전환사채 인수과정에서 인수대금을 가장납입하였더라도, 주금의 가장납입과는 달리 전환사채 인수대금의 가장납입행위에 대하여는 상법상의 납입가장죄가 성립하지 않는 이상, 인수대금을 가장납입한 다음 전환사채 발행등기를 하더라도 공정증서 원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄는 성립하지 않는다. 나. 판단 이 사건 전환사채 인수대금이 가장납입된 사실 및 그럼에도 E의 회장인 피고인 A과 대표이사인 피고인 C이 공모하여 마치 이 사건 전환사채의 액면금 전액이 납입된 것처럼 이 사건 전환사채 발행등기신청을 하여 위와 같은 취지의 전환사채 발행등기가 경료된 사실은 위 1.항에서 인정한 바와 같은바, 이와 같은 전환사채 인수대금의 가장 납입이 있을 경우 실질적으로는 전환사채 인수대금이 납입되지 않은 것과 다름없으므로, E의 대표이사인 피고인 C과 E 회장이자 이 사건 전환사채의 인수인인 피고인 A이 공모하여 위와 같은 가장납입사실을 숨긴 채 마치 이 사건 전환사채 인수인이 액면금 전액을 납입 완료한 것처럼 등기공무원에 대하여 허위신고를 하여 전환사채 발행등기신청을 함으로써 위 등기공무원으로 하여금 상업등기부원본에 그 기재를 하게 하였다면, 이는 공정증서원본인 상업등기부에 상법 제514조의2 제1항 제3호에서 정한 등기사항인 ‘전환사채의 납입금액’에 관하여 불실의 사실을 기재하게 한 것이므로 공정증서원 본불실기재죄가 성립한다 할 것이고, 위 등기공무원으로 하여금 위와 같이 불실의 사실이 기재된 상업등기부등본을 비치하게 하였다면 불실기재공정증서원본행사죄 역시 성립한다 할 것이다. 그러므로 피고인 A, C의 위 주장은 이유 없다. 양 형 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 3년 ~ 22년 6월 [특별양형인자] - 기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여특별가중인자 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 [권고형의 범위] 권고형의 범위 : 횡령·배임범죄군, 횡령·배임 이득액을 합산한 금액이 53억 2,500 만 원이므로, 제4유형의 가중영역, 징역 5년 ~ 8년 형량범위 조정 : 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지므로, 형량범위 하한의 1/3을 감경, 징역 3년 4월 ~ 8년 양형기준이 설정되지 않은 범죄들과의 경합범 : 양형기준상 형량범위의 하한만 적용하므로, 징역 3년 4월 이상 법률상 처단형에 의한 제한 : 징역 3년 4월 ~ 22년 6월 [일반양형인자] 일반가중인자 : 횡령 범행이 포함되어 있음, 피해자 E이 입은 실질적 피해가 중대함 일반감경인자 : 피해자 E에게 일부 금원을 입금하였음. [선고형의 결정] 징역 4년 피고인 A은 자기 자본 없이 E을 인수한 다음, 업무상 보관하던 E의 회사자금을 개인적인 채무변제 또는 담보제공에 사용하고, 전환사채 인수대금을 가장납입한 후 전환사채권을 교부받아 개인채무의 담보로 제공하여 E에 전환사채 액면금 상당의 손해를가하였는바, 이로 인한 횡령·배임 이득액이 합계 53억 2,500만 원에 이르는 점, 피고인 A은 위와 같이 E의 자금을 사적으로 유용한 반면에 E 직원 66명에게는 지급기일 연장에 관한 아무런 합의도 없이 합계 472,273,557원에 이르는 임금 등을 지급하지 않았고, 이 사건 수사 중 도피하였다가 체포되면서 미리 불심검문에 대비하여 소지하고 있던 타인의 운전면허증을 제시하기까지 하여 더욱 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인 A이 인수하기 전까지 E은 별다른 부채가 없는 견실한 기업이었던 것으로 보이는데, 피고인 A의 인수 이후 이 사건 횡령·배임 범행 및 이 사건 횡령·배임 범행사실을 감추기 위하여 이어진 분식회계 등으로 결국 E은 상장폐지되기에 이르렀고, 이로 인한 E의 주주 등의 손해가 크고 광범위한 점, 비록 피고인 A이 E에 일부 금원을 입금한 사실이 있는 것으로 보이나, 피고인 A의 범행으로 인한 E의 손해를 보전하기에는 크게 부족한 금액일 뿐만 아니라, 자기 자력이 없는 피고인 A이 조속한 시일 내에 E에게 이 사건 각 범행으로 인한 손해를 배상할 가능성도 낮아 보이는 점 등을 감안하고, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 가정환경, 범죄전력 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 권고형량의 범위 내에서 위와 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 [특별양형인자] 특별가중인자 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 횡령·배임 이득액을 합산한 금액이 47억 9,900만 원이므로 제3유형의 가중영역, 징역 3년 ~ 6년 [일반양형인자] 일반가중인자 : 횡령 범행이 포함되어 있음, 피해자 E이 입은 실질적 피해가 중대함 일반감경인자 : 동종 전과 없음, 피고인이 고령 [선고형의 결정] 징역 2년 6월 피고인 B는 담보도 제대로 확보하지 않은 상태에서 피고인 A에게 거액의 E 인수자금을 대여한 후 그에 대한 담보를 확보하기 위하여 피고인 A 등과 공모하여 E의 자금을 인출하여 현금담보로 보관하고, 전환사채 인수대금을 가장납입하게 한 다음 발행된 전환사채권을 교부받아 담보로 보관하였는바, 이로 인한 횡령·배임 이득액의 합계가 47억 9,900만 원에 이르는 점, 이 사건 횡령·배임 범행 및 이 사건 횡령·배임 범행사실을 감추기 위하여 이어진 분식회계 등으로 결국 E은 상장폐지되기에 이르렀고, 이로 인한 E의 주주 등의 손해가 크고 광범위한 점, 그럼에도 피고인 B는 변명으로 일관하며 진지하게 반성하지 않고 있고, E에 대한 손해배상을 위한 노력도 전혀 하지 않고 있는 점 등을 감안하면 피고인 B에게 엄한 처벌이 불가피하다고 할 것이다. 그러나 피고인 B가 고령인데다가 건강도 좋지 않은 점, 비록 피고인 B가 피고인 A에게 E 인수자금을 대여하였다가 이를 회수하지 못함으로 인하여 입게 된 경제적인 손실은 전적으로 피고인 B 자신의 잘못된 판단에 기인한 것이지만 결과적으로 그 손실액이 90억여 원에 이르는 거액인 점, 피고인 B에게 집행유예 이상의 형이 확정된 전과가 없는 점 등 피고인 B에게 유리한 사정을 아울러 감안하고, 그 밖에 피고인 B의 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 권고형량 범위의 하한을 벗어나 위와 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 [특별양형인자] - 기본범죄인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여특별가중인자 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 [권고형의 범위] 권고형의 범위 : 횡령·배임범죄군, 횡령·배임 이득액을 합산한 금액이 21억 9,500 만 원이므로, 제3유형의 가중영역, 징역 3년 ~ 6년 양형기준이 설정되지 않은 범죄들과의 경합범 : 양형기준상 형량범위의 하한만 적용하므로, 징역 3년 이상 법률상 처단형에 의한 제한 : 징역 3년 ~ 11년 3월 [일반양형인자] 일반가중인자 : 업무상횡령 범행이 포함되어 있음, 피해자 E이 입은 실질적 피해가 중대함 일반감경인자 : 이 사건 각 범행으로 인하여 피고인 C이 개인적으로 취득한 이익은 크지 않은 것으로 보임 [선고형의 결정] 징역 2년 피고인 C은 피고인 A과 함께 자기 자본 없이 E을 인수한 다음, 피고인 A과 공모하여 업무상 보관하던 E의 회사자금을 피고인 A의 개인적인 채무변제에 사용하고, 전환 사채 인수대금이 가장납입된 사실을 알면서도 전환사채권을 발행·교부한 후 피고인 A 개인채무의 담보로 제공하여 E에 전환사채 액면금 상당의 손해를 가하였는바, 이로 인한 횡령·배임 이득액이 합계 21억 9,500만 원에 이르는 점, 피고인 A과 피고인 C이 인수하기 전까지 E은 별다른 부채가 없는 견실한 기업이었던 것으로 보이는데, 피고인 A과 피고인 C의 인수 이후 이 사건 배임 범행 및 이 사건 배임 범행사실을 감추기 위하여 이어진 분식회계 등으로 결국 E은 상장폐지되기에 이르렀고, 이로 인한 E의 주주 등의 손해가 크고 광범위한 점, 자기 자력이 없는 피고인 C이 조속한 시일 내에 E에게 이 사건 각 범행으로 인한 손해를 배상할 가능성도 낮아 보이는 점 등을 감안하면, 피고인 C을 엄히 처벌하여야 할 것이다. 그러나 피고인 C이 이 사건 각 범행으로 개인적으로 취득한 이익은 크지 않아 보이고, 또 실질적인 인수대금의 납입 없이 발행된 46억 원의 제2회 전환사채 전부를 소각하는 등 이 사건 각 범행 이후 피고인 C 나름대로는 피고인 A이 E의 자금을 함부로 유용하는 것을 막기 위해 노력했던 점 등 피고인 C에게 유리한 사정을 아울러 감안하고, 그 밖에 피고인 C의 나이, 성행, 가정환경, 범죄전력 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 권고형량 범위의 하한을 벗어나 위와 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 [특별양형인자] 특별가중인자 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군, 횡령·배임 이득액을 합산한 금액이 47억 9,900만 원이므로 제3유형의 가중영역, 징역 3년 ~ 6년 [일반양형인자] 일반가중인자 : 횡령 범행이 포함되어 있음, 피해자 E이 입은 실질적 피해가 중대함 일반감경인자 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 소극가담, 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 [집행유예 주요참작사유] 부정적 : 미합의, 실질적 손해의 규모가 상당히 큰 경우 [집행유예 일반참작사유] 긍정적 : 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음 부정적 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우, 피해회복 노력 없음 [선고형의 결정] 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인 D은 오랜 기간 은행에서 근무하여 이 사건 횡령·배임 범행의 위법성에 대하여 잘 알고 있으면서도, 피고인 B와 공모하여 피고인 B가 E의 자금을 횡령하여 담보로 취득하고, 전환사채 인수대금을 가장납입한 후 발행된 전환사채권을 담보로 취득할 수 있도록 이 사건 횡령·배임 범행의 실행행위를 분담하였는바, 이로 인한 횡령·배임이득액의 합계가 47억 9,900만 원에 이르는 점, 이 사건 횡령·배임 범행 및 이 사건 횡령·배임 범행사실을 감추기 위하여 이어진 분식회계 등으로 결국 E은 상장폐지되기에 이르렀고, 이로 인한 E의 주주 등의 손해가 크고 광범위한 점 등을 감안하면, 피고인 D의 죄책은 결코 가볍지 않다 할 것이다. 그러나 피고인 D에게 아무런 범죄전력이 없고, 피고인 D이 이 사건 각 범행을 반성하고 있는 점, 피고인 D은 피고인 B의 직원으로서 피고인 B의 위법한 지시를 쉽사리 거부하기 어려웠던 것으로 보이고, 이 사건 각 범행으로 인하여 피고인 D이 개인적으로 취득한 이익이 거의 없는 점 등 피고인 D에게 유리한 사정을 아울러 감안하고, 그 밖에 피고인 D의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 이 사건 범행 이후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 권고형량 범위의 하한을 벗어나 위와 같이 형을 정한다. 무 죄 부 분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 주위적 공소사실인 전환사채 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여, 피고인 A과 피고인 C은 2008. 9. 16. 이사회에서 피고인 A 앞으로 이 사건 전환사채를 발행하기로 결의하고, 피고인 A과 피고인 D은 피고인 A이 피고인 B로부터 차용한 19억 9,900만 원을 위 전환사채 인수대금 명목으로 E 명의의 기업은행 홍대역 지점 계좌에 입금하고 이를 근거로 E 명의 사채발행확인서를 작성한 다음 당일 이를 인출하여 다시 피고인 B에게 되돌려주는 방법으로 이 사건 전환사채의 인수대금이 회사에 입금된 양 외형을 창출한 다음, 피고인 A과 피고인 C은 위와 같 이 위 전환사채 인수대금이 실제로는 E에 교부된 사실이 없음에도 2008. 9. 23. 이 사건 전환사채를 발행하여 이를 E을 위해 업무상 보관 중 임의로 피고인 A에게 교부함으로써, 액면금액 19억 9,900만 원의 이 사건 전환사채를 횡령하였다. 나. 피고인들의 변소 요지 이 사건 전환사채 발행이 유효한 이상, 이 사건 전환사채의 인수인인 피고인 A에게 이 사건 전환사채권을 교부한 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다. 다. 판단 앞서 유죄부분 중 ‘피고인들의 주장에 대한 판단’의 1.항에서 살펴본 바와 같이, E의 이사회에서 이 사건 전환사채 발행을 결의하였고, 피고인 A의 전환사채 인수청약 및 E 대표이사인 피고인 C에 의한 배정절차를 통해 피고인 A이 이 사건 전환사채의 인수인으로 결정된 이상, 비록 이 사건 전환사채의 인수대금이 가장납입되었다고 하더라도, 피고인 C이 이 사건 전환사채권을 발행하여 인수인인 피고인 A에게 교부한 행위는 결과적으로 이 사건 전환사채 인수대금이 납입되지도 않은 상태에서 피해자 E에게 이 사건 전환사채권 액면금 상당의 채무를 부담하게 하는 행위로서 범죄사실 제2. 가.항 기재와 같은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 구성할 수는 있으나, 이 사건 전환사채권 자체에 대한 횡령죄를 구성하지는 않는다고 할 것이다(이는 ‘이 사건 전환사채권’이 피고인들의 배임행위 과정에서 비로소 만들어진 재물이라는 측면에서 보면 더욱 분명해진다). 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 범죄사실 제2. 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실 중 피고인 C에 대한 별지 범죄일람표 순번 1, 16번 기재 각 업무상횡령의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 C은 피고인 A과 공모하여, 2008. 9. 11. E을 위해 업무상 보관 중이던 회사 자금 3억 원을 E의 L은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 인출한 후, E 인수 소요자 금 조로 사채업자인 M으로부터 차용한 금원의 변제를 위해 위 M에게 위 3억 원을 임의로 지급하여 이를 횡령하고[별지 범죄일람표 순번 1번], 2008. 12. 19. E을 위해 업무상 보관 중이던 회사자금 3,000만 원을 E의 위 L은행 계좌에서 인출한 후 N에게 지시하여 O에게 위 3,000만 원을 송금하게 하여 이를 횡령하였다[별지 범죄일람표 순번 16번]. 나. 피고인 C의 변소 요지 피고인 C은 위 각 자금 인출에 관여한 바 없다. 다. 판단 별지 범죄일람표 순번 1번 기재 업무상횡령의 점 (가) 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 C의 유죄를 인정할 만한 증거는 아래와 같은 증인 A, BB의 각 일부 법정진술, 피고인 C에 대한 검찰 제2회 진술조서의 일부 진술기재, 피고인 A의 검찰 제1회 피의자신문조서의 일부 진술기재가 있다. 1) 증인 A은 이 법정에서 ‘(E 인수자금) 잔금 70억 원을 구하기 위하여 2008. 9. 8. BQ에게 5억 원을 지급하였는데, 위 5억 원 중 3억 원은 M으로부터 차용한 것이다. 당시(2008. 9. 11.) M에게 돈을 들고 간 사람은 C의 기사인 N인데, 증인이 N에게 “돈을 빌린 사람은 나와 C인데 네가 갖다주면 되겠느냐, 내가 가겠다.”고 하면서 (M의 사무실이 있는) BS 쪽으로 갔으나, 이미 N이 돈을 주고 간 이후였다. 증인이 E 자금 3억 원을 인출하여 “이것을 M에게 갖다줘라”라고 지시한 것이 아니고, 증인이 C에게 “돈을 줘야 되지 않겠니”라고 했을 때에는 이미 N이 BS에 가 있었다. 즉, C이 알아서 지급을 한 것이다. 당시 자금관리는 누군가 특정하여 한 것은 아니고, 증인은 외국에 있었기 때문에 K, BB, C이 하였을 것이다. 정황 자체가 C의 운전기사가 이미 BS에 가 있었기 때문에 C이 지시했다고 보는 것이다.’라는 취지로 진술하였다(A 증인신문조서 20~23쪽). 2) 증인 BB은 이 법정에서 별지 범죄일람표 순번 1번 자금인출에 관하여,‘3억 원을 인출한 것은 기억이 나는데 누구에게 지급했는지는 기억이 나지 않으며, 당 시 집행은 피고인 C의 지시로 집행하였다.’고 진술하였다(BB 증인신문조서 2쪽). 3) 피고인 C은 검찰 2회 참고인진술시 별지 범죄일람표 순번 1번 자금인출에 관하여, ‘회사에서 돈이 부족하여 피고인 C의 처 명의 부동산을 담보로 맡기고 2008. 7. 중순경 (M으로부터) 3억 원을 빌렸었는데, 그 중 1억 원 정도는 피고인 A이 개인적으로 사용하였다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 1015쪽). 4) 피고인 A은 검찰 제1회 피의자신문시 별지 범죄일람표 순번 1번 자금인출에 관하여, ‘C이 어떤 이유에서인지 돈을 빌린 후 상환한 것으로 알고 있다.’고 진술하였다(수사기록 1236쪽). (나) 그러나, 위 (가)항에서 든 피고인 C에 대한 유죄의 증거들은 아래에서 설시하는 바와 같이 모두 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 별지 범죄일람표 순번 1번에 관하여 피고인 C의 유죄를 인정할 만한 증거가 없다. 1) N은 이 법정에서 ‘2008. 9. 11. BS의 M이라는 사채업자에게 3억 원의 수표를 가져다준 것은 피고인 A의 지시에 의한 것으로 기억한다.’라는 취지로 진술하였고(N 증인신문조서 1, 2쪽), BB은 이 법정에서 증인신문 중 피고인 C의 변호인의 신문에 대하여는 ‘2008. 9. 11.까지 기존에 있던 통장을 해지하는 부분은 V가 담당하였고, 증인이 통장을 받은 것은 2008. 9. 12.부터였기 때문에 2008. 9. 11.에 돈이 빠져나간 것은 V가 직접 한 것이어서 증인은 그 사용처에 대해서는 모른다.’는 취지로 진술하였으며(BB 증인신문조서 10쪽), E의 부장인 V도 별지 범죄일람표 순번 1번 자금인출에 관하여 ‘2008. 9. 11. BT으로부터 (E에) 입금된 4억 8,700만 원 중 3억 원은 A의 지시로 V가 인출하여 N을 통하여 M에게 지급되었다.’는 취지로 진술하고 있는바(증다제16호증), 위 각 진술을 종합하여 보면, 위 (가)항 기재와 같은 증인 A, BB의 각 일부 법정진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 2) 피고인 C은 검찰 제3회 피의자신문시 별지 범죄일람표 순번 1번 자금인출에 관하여, ‘M에게 2008. 9. 11. 지급한 3억 원은 E 인수시 차용한 돈을 갚은 것이다. 피고인 A이 E을 인수하려 할 때 피고인 B가 잔금 70억 원을 빌려주지 않아 돈을 구하러 다녔는데, 피고인 A의 친구인 BQ이 70억 원을 구해주겠다며 그 작업비로 5억 원을 먼저 구해오라고 하여, M으로부터 3억 원을 차입하고, 피고인 C, A이 각 1억 원씩을 더 구해서 5억 원을 BQ에게 가져다주었다.’는 취지로 진술하였고(수사기록 2060쪽), 이에 대하여 대질 중이던 피고인 A 역시 ‘위와 같은 피고인 C의 진술이 맞다. 전에는 피고인 A이 미처 기억을 하지 못하였던 것이다.’라는 취지로 진술하였는바(수사기록 2062쪽), 위 각 진술을 종합하여 보면, 위 (가)항 기재와 같은 피고인 C에대한 검찰 제2회 진술조서의 일부 진술기재, 피고인 A의 검찰 제1회 피의자신문조서의 일부 진술기재는 모두 이를 그대로 믿기 어렵다. (다) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 별지 범죄일람표 순번 16번 기재 업무상횡령의 점 살피건대, 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 피고인 C이 위 자금인출에 어 떤 방식으로든 관여하였다는 점을 합리적인 의심의 여지 없이 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 이 사건 공소사실 중 피고인 A, C에 대한 별지 범죄일람표 순번 2, 5, 8, 9, 11, 12, 15번 기재 각 업무상횡령의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A, 피고인 C은 공모하여, 2008. 9. 18. 피해자 E을 위해 업무상 보관 중이던 회사 자금 1,000만 원을 E의 L은행 계좌에서 인출한 후 K에게 위 1,000만 원을 임의로 지급하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 12. 15.까지 별지 범죄일람표 순번 2, 5, 8, 9, 11, 12, 15번 기재와 같이 7회에 걸쳐 합계 7억 1,000만 원을 임의로 피고인 A, 피고인 C의 개인채무 변제 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 별지 범죄일람표 순번 2번 기재 업무상횡령의 점 (가) 피고인 A, C의 변소 요지 위 자금은 E의 부회장인 K이 경리과장 BB을 시켜 임의로 인출한 것일 뿐이고, 피고인 A, C은 위 자금인출에 관여한 바 없다. (나) 판단 1) 이 부분 공소사실에 관한 유죄의 증거로는 증인 K, BB의 각 일부 법정진술이 있다. 가) K은 이 법정에서, ‘2008. 8. 29. 피고인 C이 “회사에 꼭 필요하다”고 하여 증인이 피고인 C에게 2,600만 원을 송금하였는데, 주총이 끝난 후에 어느 시점인지는 잘 모르겠으나 증인이 피고인 C으로부터 1,000만 원을 건네받았고, 증인은 친구인 BU에게 채무가 있었기 때문에 피고인 C으로부터 건네받은 그 돈을 바로 BU에게 준 일이 있다.’고 진술하였다(K 증인신문조서 5쪽). 나) BB은 이 법정에서 별지 범죄일람표 순번 2번 기재 자금인출에 대하여, ‘증인이 인출하여 그 수표를 피고인 C에게 주었고, 차후의 사용처에 대해서는 모른다.’고 진술하였다(BB 증인신문조서 11쪽). 2) 그러나 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, K이 피고인 A이나 피고인 C의 관여 없이 BB을 통하여 E의 자금을 인출하여 사용하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 증인 K, BB의 위 1)항 기재와 같은 각 일부 법정진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 가) 피고인 A은 피고인 B로부터 E 인수자금 중 계약금, 중도금 합계 70억 원을 차용하면서 피고인 B에게 그 이자로 2억 8,000만 원을 지급하였는데, 위 2억 8,000만 원은 K으로부터 차용하여 마련하였다(수사기록 686, 2013~2016쪽). 나) K은 위와 같이 E 인수와 관련하여 피고인 A에 대한 대여금채권이 있다는 이유로 2008. 9. 10. E의 임시주주총회에서 E의 이사로 선임되었고, 그 후 E 내에서 부회장으로 재직하며 피고인 A에게 채무변제를 독촉하는 등 영향력을 행사하였으며, 2009. 1. 8.경 피고인 C이 별건으로 체포된 이후에는 2009. 1. 22. 이사회에서 E의 대표이사로 선임되기도 하였다(수사기록 10, 2063쪽). 다) E의 경리과장 BB은, BU과 K이 차례로 지소장으로 근무한 ‘BV단체 북부지소’에서 경리업무 담당직원으로 근무하면서 2006년 내지 2007년경부터 K과 BU을 알고 지내온 사람으로서, K의 추천으로 E에 입사한 사람이다(BB 증인신문조서 12쪽, K 증인신문조서 6쪽). 라) N은 이 법정에서 ‘피고인 C이 결재하는 것 중 사전결재는 별로 없었고, BB이 사후결재를 받으러 오면 피고인 C이 “왜 지난 것을 가지고 와서 결재를 받느냐”라고 얘기한 일이 있다. 피고인 C이 자금집행을 하지 않더라도 (E에서) 돈을 인출하는 것이 가능하다.’고 진술하는 한편, ‘BB은 일단 C이 지시를 해서 돈을 인출했다고 하는데 어떤가요’라는 검사의 신문에 대해 “그것은 BB이 그렇게 얘기하는 것이고, 증인이 알고 있는 것은 그렇지 않습니다.”라고 진술하였다(N 증인신문조서 4, 8쪽). 3) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 별지 범죄일람표 순번 5번 기재 업무상횡령의 점 (가) 피고인 A, C의 변소 요지 위 자금은 E의 회장인 피고인 A이 업무용으로 사용할 자동차를 리스하는 대금으로 지출된 것이므로, 위와 같은 자금의 사용은 업무상횡령이 아니다. (나) 판단 살피건대, V는 이 법정에서 별지 범죄일람표 순번 5번 기재 자금인출과 관련하여 ‘리스보증금으로 사용한 것인지는 잘 모르겠으나, (차량)사용료가 매달 회사에서 나간 것은 알고 있고, 피고인 A이 그 차량을 업무용으로 타고 다녔다.’는 취지로 피고인 A, C의 변소에 부합하게 진술하고 있고(V 증인신문조서 11쪽), BW 역시 이 법정에서 ‘K의 소개로 E에 차를 가지고 갔는데 차량은 피고인 A이 탔다. 2,000만 원은 자동차 매매대금 중 계약금이고, 나머지는 리스로 구입한다고 들었는데, 회사 대표자들의 신용상태가 자격요건을 충족하지 않아 K의 부인 명의로 계약을 체결한 것으로 알고 있다. K으로부터 회사에서 차가 필요하다고 들었다.’는 취지로 피고인 A, C의 변소에 부합하게 진술하고 있는바(BW 증인신문조서 2~4쪽), 위 각 진술을 종합하여 보면 위 별지 범죄일람표 순번 5번 기재 자금은 E이 임원인 피고인 A에게 업무용 차량을 제공하는 데 지출된 것으로 보이고, 달리 피고인 A이 개인적으로 사용하는 차량 리스대금으로 지출되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 별지 범죄일람표 순번 8번 기재 업무상횡령의 점 (가) 피고인 A, C의 변소 요지 1) 피고인 A 피고인 A은 위 자금 인출에 관여한 바 없다. 2) 피고인 C 위 자금은 피고인 A의 K에 대한 채무의 이자 명목으로 BL를 통해 K에게 인출된 것인데, 이는 K이 BB에게 지시하여 임의로 인출한 것이고, 피고인 C은 사후 결재시에야 위 사실을 알게 되었다. (나) 판단 1) 살피건대, 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거는 증인 K, BB의 각 일부 법정진술이 있다. K은 이 법정에서 별지 범죄일람표 순번 8번 기재 자금에 관하여, ‘증인이 2009년에 회계정리를 하면서 BL를 불러 “이 돈이 회사에서 빠져나갔는데, 왜 회사로 입금하지 않았느냐, 어디로 입금했느냐, 그 근거가 무엇이냐”라고 물어보았더니, BL가 “피고인 C의 처인 BX에게 7,000만 원인가 송금을 하고 피고인 C의 운전기사인 N에게 2,000만 원을 송금하고, 피고인 C으로부터 회사로 입금하면 안된다는 얘기를 들어서 빌려준 것을 받은 것뿐이다.”라고 얘기하였다. BL와 피고인 C 간의 개인적인 금전채무관계 때문에 피고인 C이 BL에게 5,000만 원을 준 것이다.’라는 취지로 진술하였다(K 증인신문조서 7, 8쪽). BB은 이 법정에서 별지 범죄일람표 순번 8번 기재 자금에 관하여, ‘BL가 몇 번은 사무실에 와서 돈을 받아간 일이 있는데, 그때 증인이 피고인 C의 지시를 받아서 돈을 출금한 사실은 있고, 그 돈을 BL에게 주는 것을 한 번 본 사실은 있으나 그 시점은 2008. 10.경 아니면 11.경으로 기억하는데 액수는 정확히 기억나지 않는다. 피고인 C으로부터 BL에게 돈을 빌렸다는 얘기는 들었는데, 회사에 돈이 입금되지는 않았고, 나중에 BL로부터 “따로 돈을 빌려준 일이 있는데 그 돈을 회사에서 변제해야 한다”는 얘기를 들었다.’는 취지로 진술하였다(BB 증인신문조서 3, 10쪽). 2) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉, 유죄부분 중 ‘피고인들의 주장에 대한 판단’ 3. 라. 항에서 설시한 바와 같은 피고인 A과 K의 금 전관계, K의 E 내에서의 지위 및 K과 BL의 관계에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 순번 8번 기재 자금은 유죄로 인정한 별지 범죄일람표 순번 13, 14, 17, 18번 기재 각 자금과 마찬가지로 K의 피고인 A에 대한 대여금채권의 이자 명목으로 지출된 금원으로 보이는 점, 그런데 위 (나) 2)항에서 설시한 바와 같이 K이 피고인 A이나 피고인 C의 관여 없이 BB을 통하여 E의 자금을 인출하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인 C은 검찰 제1회 피의자신문시 별지 범죄일람표 순번 13, 14, 17, 18번 기재 각 자금인출에 대해서는 미리 출금내역을 알고 있었다고 인정한 반면에, 위 8번 기재 자금인출에 대해서는 사후에야 그 내역을 알게 되었다고 진술하고 있는 점(수사기록 1934쪽) 등을 종합하여 보면, 위 1)항 기재와 같은 K, BB의 각 일부 법정진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 3) 그러므로 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 별지 범죄일람표 순번 9, 12번 기재 각 업무상횡령의 점 (가) 피고인 A, C의 변소 요지 피고인 C은 E의 직원급여 지급자금 마련을 위해 2008. 9. 24.경 M으로부터 3억 원을 차용하여 E에 입금하였고, 위 3억 원은 E 직원들에게 급여를 지급하는 데 사용되었는데, 위 순번 9번은 M에 대한 위 차용금의 이자를 지급한 것이고, 위 순번 12번은 위 차용금의 원금 일부를 지급한 것이므로, 위와 같은 E 자금 사용은 업무상횡령이 아니다. (나) 판단 살피건대, M은 이 법정에서 ‘피고인 A을 차용인으로, 피고인 C을 연대보증인으로 하여 3억 원을 빌려주었다가 2008. 9. 11. E 직원 N로부터 3억 원을 반환받았다. 그 후, 정확한 날짜는 기억이 나지 않으나 차용인을 E으로 하여 3억 원을 더 빌려준 적이 있다. 위 대여금은 2008. 10. 중순 및 2008. 11. 중순 2회에 걸쳐 변제받았다. 대여 당시 약속어음과 차용에 대한 이사회결의서 등을 받고, 피고인 C의 아파트를 담보로 하였다. 중간에 (미변제한) 2억 원의 이자 조로 2,000만 원을 받은 적이 있다. 위 3억 원은 E에서 운영비로 사용한 것으로 알고 있다.’는 취지로 피고인 A, C의 위 변소요지에 일부 부합하게 진술한 점(M 증인신문조서 2~5쪽), BB도 이 법정에서 ‘2008. 9. 11. 회사자금 28억여 원이 인출되어 2008. 9. 25.경 월급을 주지 못할 정도의 상황 이었는데, 피고인 C이 2008. 9. 24.경 3억 원을 E에 입금하여 직원들 급여로 사용하였다.’는 취지로 피고인 A, C의 위 변소 요지에 부합하게 진술한 점, 피고인 A, C이 E 인수와 관련하여 3억 원을 차용하였던 것은 앞서 별지 범죄일람표 순번 1번 기재 업무상횡령의 점에 관하여 설시한 바와 같이 피고인 A이 N에게 지시하여 2008. 9. 11.에 이미 변제한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 별지 범죄일람표 순번 9, 12번 기재 자금은 피고인 C이 E의 급여지급자금 마련을 위해 E 명의로 M으로부터 차용한 금원의 이자 및 원금 일부를 변제하는 데 사용된 것으로 보이고, 이와 달리 별지 범죄일람표 순번 9, 12번 각 비고란 기재와 같이 피고인 A, C의 E 인수자금 채무 변제에 사용되었다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 별지 범죄일람표 순번 11, 15번 기재 각 업무상횡령의 점 (가) 피고인 A, C의 변소 요지 1) 피고인 A 피고인 A은 위 자금 인출에 관여한 바 없다. 2) 피고인 C 피고인 C은 2008. 10. 13. J으로부터 E 운영비 명목으로 5억 원을 차용하였는데, 위 순번 11, 15번은 J에 대한 위 차용금 중 원금 일부를 변제한 것이므로, 이는 업무상횡령에 해당하지 않는다. (나) 판단 살피건대, 피고인 A은 피고인 B로부터 E 인수자금 중 계약금, 중도금 합계 70억 원을 차용하면서 피고인 B에게 그 이자로 2억 8,000만 원을 지급하였는데, 위 2억 8,000만 원은 K으로부터 차용하여 마련한 사실, K은 피고인 A이 E을 인수한 후 위 대여금을 빌미로 E의 부회장으로 취임한 다음, 피고인 A에게 위 대여금의 변제를 독촉하였고, 피고인 A, C은 K에 대한 채무 변제자금 등을 마련하기 위하여 2008. 10. 13. E 이사회 결의를 거쳐 E 명의로 J으로부터 5억 원을 차용한 사실은 위 유죄부분 중 ‘피고인들의 주장에 대한 판단’ 3. 다. 항에서 인정한 바와 같고, 피고인 C의 일 부 법정진술, 피고인 C에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 중 피고인 C, A의 각 일부 진술기재, J에 대한 경찰 진술조서 중 C의 진술기재, 증다제2호증의 기재에 의하면, J으로부터 차용한 5억 원은 2008. 10. 13. 피고인 C에 의하여 E에 입금되었으나, 그 중 3억 원은 피고인 A이 K으로부터 차용한 금원의 변제 명목으로 K에게 지급된 사실, 그 후 J에 대한 위 2008. 10. 13.자 채무의 원금 변제를 위하여 별지 범죄일람표 순번 11, 15번 기재 각 금원이 사용된 사실을 인정할 수 있다. 그런데, 위에서 인정한 바와 같이 피고인 A, C이 K에 대한 피고인 A의 채무를 변제할 자금을 마련하기 위해 E 명의로 J으로부터 금원을 차용하여 E에 입금한 후, 위 금원 중 일부를 피고인 A의 K에 대한 채무변제를 위해 유용하였다면, 그때 E에 대한 횡령죄가 성립하는 것은 별론으로 하더라도, 그 후 이 사건 공소사실과 같이 E의 자금으로 E의 J에 대한 위 차용금채무를 변제한 것이 별도로 횡령죄를 구성하지는 않는다고 할 것이다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.