서울북부지방법원-2018고합468

범 죄 사 실 피고인은 2018. 7. 11.경 불상지에서 B으로 아동․청소년인 피해자 C(여, 14세, 가 명)에게 사실은 인터넷 쇼핑몰을 운영하거나 쇼핑몰 모델을 구하고 있지 않았음에도 “내가 인터넷 쇼핑몰 D을 운영하고 있는데, 쇼핑몰 모델을 해볼 생각이 있으면 사진테스트를 하자.”고 속여, 2018. 7. 18.경 이를 수락한 피해자로 하여금 스타킹을 신은 다리 사진을 전송하도록 한 것을 비롯하여 그 때부터 2018. 7. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 아동․청소년인 피해자로 하여금 피해자의 신체 일부를 노출하여 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 사진 및 동영상을 촬영하도록 하고, 이를 E 메신저를 통하여 전송받았다. 이로써 피고인은 총 8회에 걸쳐 아동․청소년이용음란물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. C(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 각 수사보고(동영상 별첨, 피의자의 추가 범행 정황에 대한 사진 첨부, 피의자 범죄일람표 작성 첨부), 피고인의 E 프로필, E 대화 내역 및 사진, 동영상 CD 1개 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동․청소년이용음란물 제작의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) [검사는, 판시 범죄사실 각 사진 또는 동영상 하나씩을 일죄로 하여 실체법 경합범으로 기소하였다. 그런데 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도1588 판결 등 참조). 판시 범죄사실의 아동․청소년이용음란물 제작으로 인한 아동․청소년의성보호에관한법률위반죄의 경우, 범행 대상, 그 시간적 간격, 범행 방법 등을 고려할 때 포괄일죄에 해당한다고 봄이 타당하다.] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항 1. 수강명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호 다.목에서 규정하고 있는 ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉․노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 문언상 그 의미가 불분명하고, 속옷 착용의 신체 일부를 노출하는 행위를 내용으로 하는 촬영물을 성교행위와 같은 성적 행위를 내용으로 하는 촬영물과 동일하게 평가하여 처벌하는 것은 헌법상의 평등원칙과 과잉금지원칙에 반하는 것이다. 이 사건 법률조항은 죄형법정주의 원칙에 따라 제한적으로 해석되어야 하므로, 직접적이고 노골적인 접촉․노출이 없고 성적 행위와는 무관한 신체의 전부 또는 일부의 노출 행위를 대상으로 한 표현물은 ‘아동․청소년이 용음란물’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 결국 피고인이 피해자로부터 전송받은 사진 및 동영상은 성적 행위와는 무관한 신체 일부를 대상으로 하고 있고, 특정 신체 부분을 직접적이고 노골적으로 표현한 것도 아닌바, ‘아동․청소년이용음란물’에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하므로, 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석․적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추 해석하여서는 아니 된다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 처벌법규의 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것이다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결 참조). 2) 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 관한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 재량이 인정되어야 할 분야이므로, 어느 범죄에 관한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 나. 이 사건의 경우 1) 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항은 “아동․청소년이용음란물을 제작․수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제2조 제5호는 “‘아동․청소년이용음란물’이란 아동․청소년 또는 아동․청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위(가. 성교 행위, 나. 구강․항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉․노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위)를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는내용을 표현하는 것으로서 필름․비디오물․게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상․영상 등의 형태로 된 것을 말한다.“라고 규정한다. 2) 아동․청소년의 성보호에 관한 법률에서 위와 같이 '아동․청소년이용음란물'의 제작 등 행위를 처벌하는 이유는 공중도덕이나 사회윤리의 차원에서 아동․청소년의성을 보호한다는 정당한 입법목적에 기초를 두고 있는바, 아동․청소년의 성의 상품화, 즉 아동․청소년의 성매매 및 그 알선행위, 아동․청소년을 이용하여 음란물을 제작․배포하는 행위 및 아동․청소년에 대한 성폭력행위 등 아동․청소년에 대한 성적 착취가 심각한 사회문제로 대두되면서, 이로부터 아동․청소년을 보호․구제하여 이들의 인권을 보장하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 한다는 입법목적에 따라, 아동․청소년에 대한 성적 착취의 대표적 사례인 아동․청소년을 이용한 필름, 비디오 테이프, 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 음란물 제작행위에 대하여 처벌을 강화하기 위함이다. 이러한 입법목적의 달성을 위하여 아동․청소년의 성보호에 관한 법률이 형사처벌이라는 강력한 제재수단을 택하는 한편, 그 규제대상이 되는 매체의 종류로써 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것 일체를 망라한 것은, 아동․청소년은 정신적․육체적 미성숙성과 경제적 의존성 때문에 사회공동체 내에서 책임 있는 인격체로 성장할 때까지 사회로부터 보호되어야 하고, 아동․청소년 역시 인간으로서의 존엄과 가치를 가진 존재로서 타인의 행위의 단순한 객체로 전락되어서는 안 된다는 점, 그럼에도 이러한 아동․청소년의 미숙성이나 의존성을 이용하여 음란물을 제작하게 되면, 미성숙한 다른 아동․청소년들은 물론 성인들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어 줄 뿐 아니라, 그 제작행위에 관여된 해당 아동․청소년에게는 그 음란물이 영구히 씻을 수 없는 기록으로 남게 되어 이후의 유통으로 상처는 더욱 커지게 될 것이고, 이로 인한 인격의 왜곡과 정신적․육체적 충격은 사후에 교정하거나 치유하기에 너무 늦다는점, 특히 비디오물이나 컴퓨터 등 통신매체를 이용한 영상물과 같은 '아동․청소년이용음란물'은 불특정의 다수인에 대한 전파가능성 때문에 제작․유통에 따른 부정적 파급효과가 막대할 것이므로 형사정책적 관점에서 이를 미연에 방지하여 일반예방적 목적을 달성하기 위한 조치를 강구할 필요가 있다는 점 등의 고려에 기인한 것이다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌가27 결정 등 참조). 3) 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘성적 수치심이나 혐오감’ 내지 이를 유발할 수 있는 ‘신체의 전부 또는 일부’가 어느 부위인지, ‘접촉․노출’의 행위는 무엇인지를 일일이 구체적․서술적으로 열거하는 방식으로 명확성의 원칙을 관철하는 것은 아동․청소년을 성적 학대 및 성범죄의 대상으로부터 보호하고 아동․청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 입법목적을 온전히 달성하기 위한 적절한 방법이라 하기 어렵고, 특히 ’성적 수치심이나 혐오감‘의 개념은 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적․유동적인 것이며, 이 사건 법률조항이 적용되는 동시대에 있어서 사회의 풍속과 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 이를 일일이 구체적․서술적으로 열거하기는 입법기술상 현저히 곤란한 점, 위 각 용어의통상적 의미와 용법, ’성적 수치심이나 혐오감‘의 의미에 관한 기존의 판례 등을 종합 해 보면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 이 사건 법률조항을 통하여 구체적으로 금지되는 행위의 내용을 충분히 알 수 있고, 이에 비추어 자신의 행위를 스스로 결정할 수 있다고 보이고, 법을 해석․집행하는 기관으로서도 이를 자의적으로 해석하거나 집행할 우려가 있다고 보기 어렵다. 4) 이 사건 법률조항은 구 청소년의 성보호에 관한 법률이 2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정되면서 같은 법 제2조 제2호 다.목으로 신설되어 현재까지 그대로 존속하고 있는 규정이다. 위 개정 취지는 종래 청소년의 성을 사는 행위의 유형이 삽입행위가 전제된 성교 행위 또는 유사성교 행위에 국한되어 있어 그 결과 삽입행위가 포함되지 않은 청소년에 대한 비접촉 성적 착취행위를 규율할 수 없다는 문제점을 인식하고, 이를 처벌하기 위해 ‘신체의 전부 또는 일부를 만지는 등 신체를 접촉하는 행위와 자위 행위 및 신체의 전부 또는 일부를 노출하는 행위를 청소년을 대상으로 하거나 청소년으로 하여금 이를 하게 하는 것’을 추가하기 위한 것이었다(이에 따라 라.목으로 ‘자위 행위’도 신설되었다). 이러한 개정취지와 입법목적에 더하여 촬영 부위, 촬영 각 도와 거리, 노출의 정도, 촬영된 원판의 이미지 및 특정 신체부위의 부각 등을 종합하면, 피고인이 14세인 피해자로부터 전송받은 ‘하의를 들어올리고 스타킹을 신은 상태로 팬티가 보이도록 한 사진, 스타킹만을 신은 다리 사진, 하의를 벗고 스타킹만을 신은 상태로 팬티가 보이도록 자세를 취하도록 한 사진 및 동영상, 스타킹을 벗는 동영상’ 등 별지 범죄일람표 기재 범죄사실의 각 사진, 동영상은 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때, 아동․청소년이 등장하여 신체의 일부를 노출하는 행위를 촬영한 것으로서 일반인의 성적 수치심을 일으키는 내용이라고 봄이 상당하므로 ‘아동․청소년이용음란물’에 해당한다. 5) 아동․청소년을 성적 학대 및 성범죄의 대상으로부터 보호하는 것은 매우 중요한 공익이고, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와는 보호법익이 다른 점, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적, 아동․청소년이용음란물의 폐해, 아동․청소년이용음란물 제작에 대한 처벌의 필요성, 사진․동영상의 촬영 등에 별다른 비용과 노력이 들지 않는 스마트폰, 태블릿 PC 등의 모바일 기기가 널리 보급됨에 따라 아동․청소년이용음란물의 제작이 이전에 비하여 용이해졌고, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 심지어 제작자가 의도하지 않은 경우에도 그것이 유출되어 무분별하고 무차별적으로 유통될 위험성이 있는 점, 아동․청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 아동․청소년이용음란물에 해당하는 영상 등을 제작하는 경우로서 그 행위가 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아 처벌하지 않는 점, 유기징역형을 선택하는 경우에는 1회의 법률상 감경 또는 작량감경만으로도 집행유예의 선고가 가능한 점 등을 종합적으로 고려하면, 노골적인 노출이나 성교 행위 등 성적 행위가 아닌 신체의 일부를 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위를 대상으로 한 표현물이 이 사건 법률조항이 규정한 ‘아동․청소년이용음란물’에 해당한다고 본다 하더라도, 그 법정형이 지나치게 가혹하여 형벌체계상 현저히 균형을 잃고 있다거나 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉형벌이라고 할 수 없고, 이를 통하여 달성하려고 하는 공익과 개인이 제한받는 법익의 정도를 비교형량하였을 때, 법익의 균형성 원칙도 충족된 것으로 보이므로, 헌법상 평등의 원칙이나 과잉금지원칙에 반하지 않는다고 판단된다. 6) 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 미적용 양형기준이 설정되지 아니하였다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 아동․청소년에 대한 인식을 성적으로 왜곡하는 데 영향을 미치는 것으로 그 사회적 해악이 크고, 이 사건 범행으로 성적 정체성을 형성할 나이에 있는 피해자는 상당한 정신적 충격을 받게 되었을 것으로 보인다. 또한 피고인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 벌금 400만 원을 선고받은 전력이 있음에도 이 사건 범행을 범하였다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인은 이 사건 범행에 관하여 객관적인 행위 자체는 인정하고 이를 반성하는 점, 영리 목적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이지는 않는 점, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 선처를 탄원하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다(다만 위 죄는 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에 해당되지 않으므로, 공개명령 및 고지명령의 대상은 아니다).