수원지방법원안산지원-2019고합179

수원지방법원 안산지원 제2형사부 판 결 사 건 2019고합179, 2019고합191(병합), 2020고합46(병합) |특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 조세범처벌법위반, |근로기준법위반 피고인 A 검 사 김춘성, 김예은(기소), 성인욱(공판) 변호인 법무법인 평정 (담당변호사 김남형) 판결선고 2020. 9. 22. 주 문 피고인을 징역 8개월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 160시간의 사회봉사를 명한다. 이 사건 각 공소사실 중 [2019고합179]의 점은 무죄. 이 사건 각 공소사실 중 [2020고합46]에 관한 공소를 기각한다. 피고인에 대한 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 이 유 범죄사실 2019고합191 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)은 안산시 단원구 C건물 D호에서 건축, 토목자재 도소매업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인은 B의 업무를 총괄하는 실질적인 대표이다. 1. 피고인은 2016. 12. 8.경 불상지에서 B이 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도, E에 공급가액 150,000,000원 상당의 세금계산서를 발급한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 12. 30.경까지 [별지] 범죄일람표와 같이 재화나 용역을 공급한 사실 없이 총 4회에 걸쳐 공급가액 합계 786,000,000원 상당의 세금계산서를 발급하였다. 2. 피고인은 2016. 11. 20.경부터 2017. 4. 30.경까지 F(사업자등록번호 G, 상호 'H호텔')로부터 안산시 단원구 I에 위치한 H호텔 리모델링 공사를 수주하여 공급가액 750,000,000원 상당의 재화와 용역을 제공하였음에도, 위 공급가액 상당의 세금계산서를 발급하지 아니하였다. 증거의 요지 2019고합191 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 부분 1. 증인 J의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 부분 1. K에 대한 문답서 1. 고발서 1. 전자세금계산서, 도급계약서, 2016년 2기 부가가치세 신고서, 2016년 2기 매출처별 세금합계표, 2016년 하반기 매출처별 세금합계표 1. 수사보고(참고인 J 전화통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호(허위세금계산서 발급의 점, 징역형 선택), 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호(세금계산서 미발급의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사 형법 제62조의2 피고인 및 그 변호인의 허위세금계산서 발급 범행 주장에 관한 판단 피고인 및 그 변호인은, [2019 고합191] 범죄사실 제1항에 대하여, 피고인이 실질적으로 운영한 B이 E과 여러 현장의 하도급계약을 체결하고 공사를 진행하는 과정에서 세금계산서를 발행한 것이므로, 허위세금계산서에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 내지 사정들, 즉 피고인이 검사 피의자신문에서 인정한 바와 같이 피고인은 B과 E을 실질적으로 운영한 것으로 보이는 점, 피고인은 E이 도급받은 계약을 근거로 B이 위 계약을 하도급 받았다고 주장할 뿐, B과 E 사이에 도급계약이 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 E의 종합건설면허가 취소되고 공사를 진행할 수 없는 상황이 되자 B으로 공사업체가 변경된 점에 비추어 E과 B은 실질적으로 동일하거나 B이 E의 명의를 빌린 것으로 보이는 점[증인 F는 "(B이) E 명의를 빌려서 공사한다는 얘기를 들었다."는 취지로 증언하였다. 피고인은 검사 피의자신문에서 '세금계산서의 관련 공사를 특정할 수 없고, 세금계산서의 작성일자대로 재화를 공급한 것> 은 아니며, 집계를 해놨다가 매출이 필요하면 매출이 필요한 금액만큼 세금계산서를 발행하였다.'는 취지 및 'B에서 하청업체로부터 공사비를 주고 세금계산서를 받고 하여 매입이 쌓이면 B도 매출이 있어야 하니까 E에 세금계산서를 끊어준다. E이 40%의 소득세를내게 되어 매입세금계산서가 필요한 상황이어서 B에서 E로 매출세금계산서를 끊어준 것이다.'는 취지로 진술한 점에 비추어 피고인은 B 및 E의 세액을 조절하기 위하여 세금계산서를 발행한 것으로 보이는 점, 피고인 측 증인으로 출석한 J(E의 명의상 대표자)이 'B과 하도급관계'라는 취지로 증언하여 피고인 측 변소에 일부 부합하나, 한편, 질문에 따라서는 이 법정에서도 "(증인이) 2016년도 하반기부터 E의 면허를 피고인에게 대여해서, 피고인이 그 면허를 사용하였다. E이 2016년 12월에 B에 발급한 세금계산서는 피고인이 알아서 한 것이다"라는 취지로도 증언하고 있으며, 또한 피고인이 E의 세금계산서를 임의로 발행하였는지 여부에 관하여 '발급하였다.'고 진술하였다가 '그럴 수 없었다.'고 진술하는 등 일관되지 않게 증언하여, 하도급관계라는 취지의 진술에 신빙성이 없는 점 등을 종합하여 보면, 넉넉히 피고인의 허위세금계산서 발행 범죄사실을 인정할 수 있고, 피고인 및 그 변호인의 위 주장만으로는 이러한 범죄사실의 인정에 합리적 의심을 일으키기에 부족하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 ~ 4년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정! 조세범죄 > 03. 일반 허위 세금계산서 수수 등 > [제1유형] 30억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월 ~ 1년 (동종경합범 처리방법에 관하여 공급가액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 그 유형 중에서 제반사정을 고려려하여 적정하다고 판단되는 형량범위 영역을 선택하도록 하고 있는바, 이 사건 공급가액을 합산한 금액은 786,000,000원이므로, 제1유형을 기준으로 함) [일반양형인자] 없음 3. 양형기준 미설정 범죄 : 세금계산서 미발급에 의한 조세범처벌법 위반죄 4. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6개월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 5. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 6개월~4년6개월 6. 선고형의 결정 : 징역 8개월, 집행유예 2년 및 사회봉사명령 다음과 같은 여러 사정 및 피고인의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 종합 2 하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] 이 사건 범행은 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 초래하고 조세정의를 심각하게 훼손하는 범죄인 점, 피고인은 실질적으로는 동일한 두 회사를 이용하여 각 회사의 세액을 조절하는 수단으로 허위세금계산서를 발행하는 방법으로 조세정의를 해한 점 [유리한 정상] 피고인에게 다수의 범죄전력이 있기는 하나, 조세범처벌법위반죄로 처벌받은 전력은 없는 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 2019고합179 검사는, 피고인이 B이라는 건축업체를 운영하는 사람으로 안산시 단원구 L 토지(이하 '이 사건 대지'라고 한다)에서 진행하던 오피스텔 건축 공사의 시공사로서, 필요한 공사대금 마련을 위해 대부업자이자 대부중개업자인 M(이하 'M 씨'라고 한다)과 지속적으로 금전 거래를 하던 중, 2017년 4월경 M 씨에게 "1,350,000,000원을 빌려주면 위 토지에 설정된 선순위 근저당권(N조합에서 '이'로 양도된 채권 담보를 위한 근저당권)을 해제한 뒤 P(이하 'P 씨'라고 한다)에게 이 사건 대지에 최선순위의 근저당권을 설정해 주겠다"는 의사를 전달하였고, M씨를 통하여 피고인의 위 제안을 전달받은 P 씨로부터 이를 승낙받자, 2017. 4. 28.경 이 사건 대지에 설정된 선순위 근저당권 해제를 목적으로 피고인이 이 사건 대지 소유자이자 위 오피스텔 건축 공사의 건축주인 Q의 동의를 얻어 사용 중이던 위 Q 명의의 계좌로 피해자로부터 1,350,000,000원을 송금 받은 다음, 위 금전을 보관하면서 위와 같이 정해진 용도에 따라 사용해야 함에도 불구하고, 같은 날 위 금전 중 700,000,000원을 B에서 진행 중이던 위 오피스텔 건축 공사의 공사대금으로 임의 소비하였다고 주장하면서, 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하였다. 2. 판 단 가. 관련 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이다. 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자 또는 기타의 본권자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 부분 공소사실이 성립하기 위하여는 무엇보다도 먼저 P 씨와 피고인 사이에 금전소비대차계약이 체결되었어야 한다. 그러므로 살피건대, 피고인이 작성한 각서>라는 것(증거기록 6쪽, 이 하 '이 사건 각서'라고 한다)이 건축주 Q의 대리인 자격으로 작성한 것이고, 그 수령인도 P 씨가 아니라 M 씨이다. 따라서 이 사건 각서만으로는 P 씨와 피고인 사이에 검사의 주장과 같은 금전소비대차계약이 체결되었다고 볼 수 없다. 나아가 검사가 제출한 다른 증거들(M 씨, P 씨, Q/R 부부의 이 법정 및 수사기관에서의 진술)만으로는 이러한 금전거래가 이 사건 각서라는 처분문서의 증명력을 뒤집고, 당사자를 피고인으로 하여 체결된 것이 아닐지도 모른다는 합리적 의심을 넘어설 정도로 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 1,350,000,000원이 피고인 계좌가 아니라, Q 앞으로 입금된 사정을 알 수 있고, P 씨도 이 법정에서 "피고인에게 돈을 빌려준 것이 아니다. 건축주 Q에게 빌려준 것이다."라는 취지로 증언하였으며, Q도 이 법정에서 "P 씨로부터 13억 5,000만 원을 내가 빌렸다. 대부중개업자 M을 통해서 내가 사인을 해줬다."는 취지로 증언하였다. 둘째로, 설령 금전소비대차계약이 P 씨와 피고인 사이에 체결된 것이 맞는다고 하더라도, 통상적인 의미의 금전소비대차계약이 아니라, 1,350,000,000원을 대여하되, 이 사건 대지에 설정된 선순위 근저당권(N조합에서 'O'로 양도된 채권 담보를 위한 근저당권)을 해제하는 것으로 금전의 사용용도를 엄격히 제한하는 내용으로 피고인과 합의하여 그러한 용도로 금전소비대차계약을 체결하였어야 한다. 그러므로 살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 P 씨 사이에 금전의 사용용도를 엄격하게 제한하는 의미의 구체적인 약정이 이루어진 것이 아닐지도 모른다는 합리적 의심을 넘어설 정도로 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 이 사건 각서의 내용도 1,350,000,000원이 아니라 1,150,000,000원이고, '근저당권 말소'라는 표현이 없이 '채무금을 상환하는데 사용할 것'이라는 취지의 기재만 있는바, 피고인이 처벌받아야 한다는 강력한 주장을 하는 M 씨의 증언에 의하더라도 "P 씨 부부가 대출해 준 돈을 회수하는 방법은 결국 공사를 빨리 진행해서 준공된 건물을 담보로 대출받는 것이다. 1,150,000,000원이라는 것도 피고인으로부터 들은 것이 아니라, 건축주 요 부부로부터 들은 것"이라는 취지이고, P 씨도 이 법정에서 "근저당권 말소의 용도에 관한 사정은 M 씨로부터 들었다. M 씨를 통해 피고인도, Q도 소개되지 않았다. 돈을 대출할 때 내가 현장에 가려 하였는데, M 씨가 '당신은 오지 마라. 나는 밥만 먹고 대부만 하는 사람이니 나를 믿고 따라오라. '고 하여 따라가지 못하였고 피고인도, Q도 못 만났다. "는 취지로 증언하였을 뿐이다. 셋째로, 설령 그러한 금전소비대차계약이 체결되었더라도, 피고인이 그 위탁의 취지에 따라 돈을 보관할 지위에 있어야 한다. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 P 씨에게 '돈을 빌려주면 그 돈으로 선순위 근저당권을 말소하겠다. '는 취지의 의사를 전달하여 피해자로부터 위 제안을 승낙 받아 돈을 교부받았음에도 선순위 근저당권의 말소 대신 이를 공사대금에 사용하였다는 것이나, 피고인과 P 씨 사이에 금전소비대차계약이 설령 체결되었더라도, 피고인은 P 씨로부터 돈을 차용하였으므로, 피고인은 위 차용금에 대한 처분권한을 갖고, 피해자에게 약정에 따라 위 차용금을 변제할 의무가 있을 뿐이다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 위 돈에 대한 소유권이 피해자에게 유보되어 있어 피고인이 그 위탁의 취지에 따라 위 돈을 보관하여야 할 지위에 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 어느 모로 보나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다. 공소기각 부분 1. 공소사실 2020고합46 피고인은 안산시 단원구 C건물 D호에서 상시 근로자 1명을 사용하여 'B'이라는 건설업체를 운영하는 사용자로, 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 퇴직금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 같은 구 S에 있는 'H호텔' 공사현장에서 2016. 10. 28.부터 2016. 12. 25.까지 근로한 T의 임금 3,100,000원, 같은 기간 근로한 U의 임금 3,400,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 2. 판 단 이 부분 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항에 해당하는 죄로서 같은 법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면 피해자들은 이 사건 공소가 제기된 후인 2020. 3. 31. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 각 철회한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소사실 중 각 근로기준법 위반의 점에 관한 공소를 기각한다. 재판장 판사 송중호 판사 김도형 판사 양민주