대전지방법원천안지원-2018고합83

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에 관하여, 2014. 5. 16. C정당의 D시장 후보자로 등록하였던 사람이다. 누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받아서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2014. 5. 19.경 E에 있는 'F' 식당에서, B으로부터 정치자금 명목으로 현금 2,000만 원이 들어있는 종이가방을 직접 건네받았다. 이로써 피고인은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다. 2. 피고인 B 누구든지 정치자금법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 기부받아서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2014. 5. 19.경 E에 있는 'F' 식당에서, 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에 관하여 C정당의 D시장 후보자로 출마하여 선거운동을 하던 A에게 정치자금 명목으로 2,000만 원이 들어있는 종이가방을 교부하였다. 이로써 피고인은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B, G의 각 법정진술 1. H에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재 1. 수사보고(피의자 A의 선거회계책임자 등 인적사항 확인) 1. 수사협조의뢰 회신 1. 후원회 등록 공고 등 후원회 관련 자료, 선거관련자 인적사항 등 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 정치자금법 제45조 제1항 본문, 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 피고인 A : 정치자금법 제45조 제3항 후단, 제1항(피고인 A이 2014. 6. 15. 피고인 B에게 2,000만 원을 반환하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 이를 교부받은 금품 그 자체의 반환으로 볼 수 없으므로, 피고인 A으로부터 전액을 추징한다) 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 일시, 장소에서 B으로부터 선거 후원금이 든 종이가방을 받은 다음 그 날 저녁에 보좌관인 H에게 위 가방을 건네주며 후원금 처리를 할 것을 지시하였다. H은 위 가방에 개인 후원한도를 넘는 2,000만 원이 들어있는 것을 확인하고는 피고인에게 이를 보고하였고, 피고인은 H에게 위 돈을 돌려줄 것을 지시하였다. 피고인은 D시장 선거에서 당선된 후인 2014. 6. 14.경 B을 만났는데, 그때 B으로부터 D시체육회 상임부회장 자리를 요구받았다. 피고인이 H에게 위 후원금을 제대로 반환하였는지 물어보았더니, H은 다른 업무가 바빠 자신의 책상 서랍에 위 2,000만 원을 그대로 보관한 채 아직 돌려주지 못하였다고 하였다. 이에 피고인은 다시 H에게 위 후원금을 돌려주라고 지시하였고, H은 2014. 6. 15. B을 만나 위 2,000만 원을 반환하였다. 이처럼 피고인은 B으로부터 2,000만 원이라는 사실을 모른 채 후원금을 수령하여 적법한 후원금 처리를 지시하였고, 한도를 넘는 후원금임을 알고는 곧 이를 반환하도록 지시하여, 실제로 불법의 후원금이라는 사실을 안 날부터 30일 이내에 후원인에게 반환하였으므로, 피고인의 행위는 정치자금 부정수수죄에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 정치자금법 제2조 제1항 및 제10조 제1항 등에 의하면, 누구든지 정치자금법에 의하지 아니하고는 정치자금을 받을 수 없고, 후원인으로부터의 모금은 후원회가 하도록 되어 있다. 따라서 후원회 지정권자가 후원회를 통하지 아니하고 직접 정치자금을 받으면 "정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받은 경우에 해당하여 정치자금법 제45조 제1항 위반죄의 책임을 지게 된다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도17886 판결 참조). 이 규정의 취지는, 기부금이 궁극적으로는 후원회 지정권자에게 귀속한다고 하더라도, 그 기부방식에 있어서는 후원회라는 법률상 고도로 정형화된 단체를 매개로 하여 최종 귀속자와 직접 기부받는 자를 분리함으로써, 후원회 지정권자에 대한 직접적인 기부를 금지하고자 하는 데에 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2006도2612 판결 참조). 다만, 2010. 7. 23. 신설된 정치자금법 제10조 제3항은 "후원인이 후원회지정권자에게 직접 후원금을 기부한 경우 해당 후원회 지정권자가 기부받은 날부터 30일(기부받은 날부터 30일이 경과하기 전에 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하는 경우에는 그 자격을 상실한 날) 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으로 본다."고 규정하고 있으므로, 후원회 지정권자가 직접 후원금을 받았더라도 위 조항에서 정한 요건을 충족한 경우에는 정치자금법 제45조 제1항으로 처벌받지 않는다. 한편, 정치자금법 제18조는 "후원회의 회계책임자는 후원인으로부터 기부받은 후 원금이 이 법 또는 다른 법률에 위반되는 청탁 또는 불법의 후원금이라는 사실을 안날부터 30일 이내에 후원인에게 반환하고, 정치자금영수증을 교부하였을 때에는 이를 회수하여야 한다. 이 경우 후원인의 주소 등 연락처를 알지 못하여 반환할 수 없거나 후원인이 수령을 거절하는 때에는 선거관리위원회를 통하여 이를 국고에 귀속시켜야 한다."고 규정하고 있는바, 정치자금법 제18조 전문이 그 반환의 주체를 '후원회의 회계책임자'로 명시하고 있는 점, 정치자금법 제10조 제3항이 후원인으로부터 직접 후원금을 기부받은 후원회지정권자가 적법한 후원금에 한하여 후원회의 회계책임자에게 전달하도록 한정하고 있지 않은 점, 정치자금법은 정치자금의 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하고 있으며(정치자금법 제1조), 정치자금은 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운용되어야 하고, 그 회계는 공개되어야 하는 점(정치자금법 제2조 제2항), 후원회 지정권자가 후원인으로부터 직접 기부받은 후원금은 후원회가 정치자금법이 정한 방법과 절차에 따라 직접 모금한 후원금에 비하여 불법이나 부정이 개입할 여지가 큰 점 등에 비추어 보면, 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 한도 초과의 후원금을 기부받은 경우에도 정치자금법 제10조 제3항에 따라 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달하여야만 해당 후원회가 기부받은 것으로 볼 수 있다고 해석함이 상당하다. 나. 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 피고인은 2014. 5. 16. 제6회 전국동시지방선거에서 C정당의 D시장 후보자로 등록하였고, 'D시장후보자 A 후원회'(이하 '이 사건 후원회'라 한다)를 자신의 후원회로 지정하였다. 이 사건 후원회는 2014. 5. 19. 1구선거관리위원회에 등록되었고, 이 사건 후원회의 회계책임자는 J였다. 제6대 전국동시지방선거의 선거기간은 2014. 5. 22.부터 2014. 6. 4.까지였고, 피고인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 D시장으로 당선되었다. 피고인은 2014. 5. 19. 15:00경 자신의 선거운동을 도와주던 G의 소개로 E에 있는 'F' 식당에서 B을 처음 만났다. 피고인은 B의 요청으로 G가 자리를 뜬 후 B으로부터 2,000만 원이 들어있는 종이가방을 직접 받았다. 피고인은 B으로부터 위 2,000만 원을 수수할 당시 지방자치단체장후보자에 해당하는 후원회 지정권자였고(정치자금법 제6조 제6호 참조), 제6회 전국동시지방선거에서 D시장으로 당선되면서 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하였다. 이 사건 후원회는 2014. 6. 5. 정치자금법 제19조 제1항 본문에 의하여 해산되었고, 구선거관리위원회는 2014. 6. 9. 이 사건 후원회가 2014. 6. 5. 등록이 말소되었음을 공고하였다. 그럼에도 피고인은 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하여 이 사건 후원회가 해산될 때까지 B으로부터 기부받은 2,000만 원을 이 사건 후원회의 회계책임자인 J에게 전달하지 않았고, B에게 위 2,000만 원에 관한 정치자금영수증을 교부하지도 않았다. 피고인은 B으로부터 D시체육회 상임부회장에 임명하여 줄 것을 요청받은 후인 2014. 6. 15. 17:00경 선거사무소 회계책임자였던 H을 통하여 K에 있는 'L'에서 B에게 2,000만 원을 반환하였다. 피고인은 2006년과 2010년에 각각 실시된 제4회 및 제5회 전국동시지방선거에서도 D시장 후보자로 출마한 경험이 있어 정치자금법의 내용과 이를 위반한 사실이 발각될 경우 자신의 향후 정치 활동에 상당한 제약이 있다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인은 직접 위 2,000만 원을 B으로부터 수령하였을 뿐만 아니라 B의 연락처를 알고 있었으므로 스스로 B에게 연락하여 후원금의 액수가 너무 많아 적법한 처리가 불가능하니 반환이 불가피하다거나 법정한도 내의 후원금만 기부받겠다고 설명할 수 있었음에도 선거가 종료될 때까지 이러한 조치를 하지 않은 점, 피고인은 B을 처음 만나 위와 같이 2,000만 원을 받은 후 몇 차례 더 B을 만났고, 2014. 6. 12. B을 D시장 인수위원회의 복지문화분과 자문위원으로 위촉하기도 하였음에도 위 2,000만 원을 반환할 때까지 B에게 위 2,000만 원의 반환과 관련한 언급을 하지 않은 점, H은 선거가 종료된 후 정치자금법에 따라 회계보고를 할 의무가 있는 선거사무소의 회계책임자일 뿐만 아니라 불법정치자금의 조속하고 적법한 처리의 필요성을 잘 알고 있었을 것임에도 위 2,000만 원을 선거일로부터 11일이 지난 2014. 6. 15.까지 27일 동안 책상 서랍 속에 넣어둔 채 그 존재를 잊고 있었다는 것은 납득하기 어려운 점, B도 "H이 2014. 6. 15. 자신에게 2,000만 원을 반환할 당시 돈이 담겨 있던 봉투는 자신이 피고인에게 교부한 것과 달랐다."라고 진술한 점 등을 고려할 때, 위 2,000만 원의 반환경위에 관한 피고인의 위 주장을 그대로 받아들일 수는 없다. 다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인은 후원회를 통하지 아니하고 직접 정치자금 2,000만 원을 받은 후 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실할 때까지 그 후원금을 후원회의 회계책임자에게 전달하지 않았으므로, 정치자금법 제45조 제1항 위반죄가 성립한다. 피고인이 정치자금을 기부받는 그 자리에서 후원금의 정확한 액수를 알지 못하였다거나 추후 위 후원금 상당액을 후원인에게 반환하였다는 사정은 정치자금법 제45조 제1항 위반죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,000만 원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 정치자금법 위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 선고형의 결정 : 벌금 800만 원 피고인은 D시장 선거의 후보자로서 정치자금법이 정한 방법에 의하여 투명하게 정치자금을 마련하여야 함에도, B으로부터 2,000만 원의 정치자금을 후원회를 통하지 아니하고 직접 교부받았다. 불법정치자금의 수수는 정치자금에 대한 투명성을 확보하고 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전을 도모하려는 정치자금법의 입법취지에 정면으로 반할 뿐만 아니라, 공직선거 및 정치활동에 대한 일반 국민들의 신뢰를 심각하게 훼손하는 행위인바, 그 죄질이 나쁘다. 한편, 피고인은 이 사건 이전에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인이 먼저 B에게 정치자금을 요구한 것으로는 보이지 아니하고, 이 사건에 관하여 수사가 개시되기 전에 스스로 B에게 위 2,000만 원을 반환하였다. 이러한 사정에 더하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 공판에 나타난 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,000만 원 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 정치자금법 위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 선고형의 결정 : 벌금 300만 원 앞서 본 바와 같이, 불법정치자금의 수수는 민주정치의 건전한 발전을 저해하고 공직선거 및 정치활동에 대한 일반 국민들의 신뢰를 심각하게 훼손하는 범죄라고 할 것인데, 피고인은 선거가 임박한 시점에 D시장 선거에 출마한 A이 당선되면 자신을 D시체육회 상임부회장으로 선임해줄 것 등을 기대하고 A에게 2,000만 원의 불법정치자금을 기부하였는바, 그 죄질이 나쁘다. 한편, 피고인은 수사기관에 이 사건 범행을 자수하였고, 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있다. 피고인은 동종 범죄로 처벌받거나 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없다. 이러한 사정에 더하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 공판에 나타난 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 수뢰후부정처사의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 D시장으로 당선되고, 2014. 7. 1. D시장으로 취임하여 D시 산하 단체인 D시체육회 회장으로서 그 운영과 관리 등 업무를 총괄하였다. 피고인은 판시와 같이 B으로부터 정치자금을 기부받은 후인 2014. 5. 하순경 B으로부터 "D시장에 당선되면 나를 D시체육회 상임부회장으로 임명해 달라."는 취지의 청탁을 받았음에도 다른 사람을 D시체육회 상임부회장으로 임명하기로 마음먹고, D시장으로 당선된 후인 2014. 6. 15. 오후경 피고인의 선거 회계책임자인 H을 통하여 B에게 위와 같이 정치자금 명목으로 받은 2,000만 원을 돌려주었다. 피고인은 2014. 6. 15. 저녁경 M에 있는 'N' 식당 별관에서, B으로부터 "내가 그 돈을 빌려준 것이냐. 돈이 필요한 것이 많을 테니 이 돈을 좋은 데 쓰시라. D시장에 취임하면 나를 D시체육회 상임부회장에 임명해 달라."는 취지의 청탁과 함께 H을 통하여 돌려준 위 2,000만 원을 다시 건네받고, D시장으로 취임한 후인 2014. 8. 7.경위 B을 D시체육회 상임부회장으로 임명하였다. 이로써 피고인은 공무원인 D시장의 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 부정한 행위를 하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2014. 6. 15. H을 통하여 B에게 2,000만 원을 돌려주었을 뿐이고, 그날 저녁에 B을 만나 위 2,000만 원을 돌려받은 사실이 없으며, 위 2,000만 원을 다시 피고인에게 교부하였다는 B의 진술은 신빙성이 없다. 다. 판단 1) 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 진술이 증거능력이 있어야 하는 것은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012도14295 판결 등 참조). 2) 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 판시와 같이 B으로부터 2,000만 원을 정치자금으로 수수하였는데, 피고인의 처인 O도 2014. 5. 23. 13:00경 M에 있는 'N'이라는 식당에서 G의 소개로 B의 처인 P를 만나 세 사람이 함께 점심식사를 한 다음 그 자리에서 P로부터 500만 원을 교부받았다. 피고인은 2014. 6. 4. D시장 선거에서 당선되었고, 2014. 6. 12. 인수위원회를 구성하면서 B을 복지문화분과 자문위원으로 위촉하였다. 그리고 앞서 본 바와 같이, 피고인은 2014. 6. 15. 자신의 선거사무소 회계책임자였던 H을 통하여 B에게 2,000만 원을 반환하였다. O은 2014. 6. 하순 21:00경 G에게 전화하여 자신이 사는 아파트에 있는 주차장으로 급히 오도록 한 뒤 '500만 원을 받은 것 때문에 시장님한테 혼났다. 500만 원을 주고 1억 원을 주었다고 할 수도 있다. 당신이 가지고 있다가 돌려줬다고 하면 좋겠다.'라고 말하면서 위 500만 원을 G에게 교부하였다. G는 다음 날 P에게 연락하여 Q에서 함께 점심식사를 하면서 O의 말을 전하였고, 위 500만 원을 P에게 돌려주었다. O이 위 500만 원을 돌려준 날로부터 며칠 후 피고인과 B은 부부동반으로 위 'N' 식당에서 저녁식사를 하였는데, B은 그 자리에서 돈을 돌려준 것에 대해 피고인에게 항의하였고, 피고인은 B 부부에게 앞으로 잘 지내자는 취지로 이야기하였다. 피고인은 2014. 7. 1. D시장에 취임하였고, D시장을 당연직 회장으로 규정하고 있는 D시체육회 규약에 따라 D시체육회장의 직을 겸직하였다. 피고인은 2014. 7. 초순경 R장 S의 아들인 T을 D시체육회 상임부회장으로 내정하는 방안을 검토하였다. B은 2014. 7. 29. 23:08경 피고인에게 '많은 날 들을 고민했습니다. 오명 보다는, 명예회복을 찾기로 힘든 결정을 내렸고, 그 것이 죄가 돼도 감당키로 했습니다. 미안합니다…'라는 문자메시지를 보냈다. 그 후 피고인은 2014. 8. 초순경 B을 D시체육회 상임부회장에 내정하였고, B은 2014. 8. 7.경 D시체육회 상임부회장으로 선임되었다. B은 이 법정에서 "2014. 5. 19. 피고인을 처음 만나서 2,000만 원을 줄 때에 피고인이 관심 사항이 무엇인지 물어보자 '사업은 관심 없습니다. 체육회 그쪽으로 관심이 많습니다.'라고 답하였다. 2014. 5. 29.경 피고인과 함께 당시 D시장이던 U을 D시청 시장실로 인사차 방문하여 만났다. 그 자리에서 '피고인이 당선되면 체육회 일을 도우려고 하니 현재 D시체육회 상임부회장인 V이 사임하면 잘 처리해 달라.'고 이야기하였고, U은 '내가 무슨 힘이 있나.'라고 말하였다. 전현직 시장 앞에서 자신이 D시체육회 상임부회장 자리를 원한다는 의사를 밝히면서 쐐기를 박으려는 의도였다. 2014. 6. 14. H로부터 전화가 와서 만나자고 하였다. 무슨 일인지 물어보았지만 만나서 이야기하겠다고 하여 다음 날 만나기로 하였다. 2014. 6. 15. K에 있는 L에서 H을 만났는데, H이 '시장님이 돈이 많이 들어왔다고 가져다드리라고 하셨습니다.'라고 말하면서 봉투를 전달하였다. 자신은 피고인을 직접 만나 그 나름대로 예의를 갖추면서 돈을 주었고, 돈을 준 사실을 누구에게도 이야기하지 않았는데, 피고인은 선거가 끝난 후에 직접 이야기하지도 않고 어린 애를 시켜 돈을 돌려주어 자신의 치부가 드러난 것 같아 화가 났다. H과 헤어진 후 피고인에게 전화를 하여 돈을 돌려준 것을 강하게 항의하였고, 그날 저녁에 피고인을 만나자고 요구하여 20:00경 'N' 식당에서 피고인을 만났다. 그 자리에서 피고인에게 거칠게 항의하면서 '내가 그 돈을 빌려준 것이냐. 여름에 직원들 휴가비를 주든지 명절 때 쓰든지 알아서 하라'고 말하였고, H로부터 받은 종이봉투를 그대로 두고 나왔다. 피고인이 가져갔는지 안 가져갔는지는 모르지만, 아마도 가져갔을 것으로 안다. 그런데 약 10일 후에 처인 P로부터 O이 500만 원을 돌려주면서 '돈도 조금 주면서 1억 원 줬다고 하고 다닌다.'고 하였다는 이야기를 듣고 너무 화가 났다. H을 시켜서 2,000만 원을 돌려준 것도 피고인을 만나 엉거주춤 봉합이 되었는데, 10일 후에 다시 헛소문을 내고 다닌다는 소리까지 하면서 500만 원을 돌려준 것이 화가 나서 피고인에게 부부동반 모임을 요청하였다. 그 자리에서 500만 원을 돌려준 것을 항의 하였고, 피고인이 '집사람이 갖다 준 것을 몰랐다. 500만 원은 사모님 쓰라고 해'라고 하여 다시 엉거주춤 봉합이 되었다. 그런데 다시 2014. 7.경 T이 D시체육회 상임부 회장으로 내정되었다는 소문이 들려와서 그 자리를 포기해 볼까 생각도 하였는데, 2,000만 원을 준 사실에 대해 보안을 유지했는데도 1억을 주었다고 헛소문을 낸 사람이 되어서 상임부회장 자리에서 밀렸다고 생각하니 억울하여 명예회복을 해야겠다는 생각이 들어 피고인에게 '명예회복을 해야겠다'는 취지의 문자메시지를 보냈다. 그러자 피고인으로부터 전화가 왔고, 피고인을 만나 D시체육회 문제를 협의한 후 2014. 8. 7. 상임부회장으로 선임되었다."라고 진술하였다. 3) 그러나 위 인정사실에 더하여 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 B으로부터 다시 2,000만 원을 수수하였다는 점이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. U은 이 법정에서 "2014. 5. 하순경 피고인과 B이 함께 D시청 시장실로 찾아와서 인사를 한 사실은 있다. 당적을 불문하고 지방선거를 앞둔 출마자들이 관례상 인사를 하러 오는 일이 많이 있어서 그런 차원에서 만난 것이다. B이 '선거에서 중립을 지켜달라'고 하여 '나는 이제 아무런 힘이 없다'고 답한 사실은 기억나지만, 체육회 문제를 언급한 사실은 기억나지 않는다. 피고인이 '출마했으니 잘 부탁드린다' 정도의 덕담을 한 것 이외에는 피고인의 발언은 기억나는 것이 없다."라고 진술하였다. U은 피고인과 소속정당이 다를 뿐만 아니라, 2006년과 2010년 D시장 선거에서 피고인의 경쟁후보로서 D시장에 당선되었고, 피고인은 위 선거에서 모두 낙선하였던 점, U을 만날 당시 피고인과 B은 처음 만난 지 약 10일밖에 되지 않은 시점이었던 점, B도 "피고인을 처음 만나 2,000만 원을 기부할 때와 피고인과 함께 U을 만났을 때 D시체육회 상임부회장 선임을 원한다는 것을 직접적으로 표현한 사실은 없었다."고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인과 함께 시장실로 U을 방문한 자리에서 자신의 D시체육회 상임부회장 선임 문제를 논의하였다는 B의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 피고인으로서는 D 시장으로 당선되기 이전에는 B이 체육 분야에 관심이 있다는 것 이외에 B이 원하는 대가가 정확히 무엇인지 알지 못한 상태였던 것으로 보인다. 피고인은 세 번째 도전 끝에 2014. 6. 4. 제6회 전국동시지방선거에서 D시장으로 당선되었는데, 피고인의 선거경력에 비추어 볼 때 피고인은 불법자금을 수수한 사실이 발각될 경우 D시장으로서의 향후 정치 활동에 상당한 제약이 있다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이고, 당선 후 B과의 금전 관계를 청산하려는 등의 의도로 선거가 끝난 후인 2014. 6. 15. H을 통해 일방적으로 2,000만 원을 반환한 것으로 보인다. 정치적 고려에 의하여 선거가 끝난 후 B에게 2,000만 원을 돌려주기로 결정한 피고인이 몇 시간 만에 단지 B이 강하게 항의하였다는 이유로 위 2,000만 원을 다시 수수하였다는 B의 진술은 그 내용 자체로 보아도 이를 그대로 받아들이기 어렵다. O은 2014. 6. 하순경 늦은 밤에 G를 불러 P로부터 받은 500만 원을 반환하였는데, 그 정황상 다음날까지 기다려 반환할 수 없을 정도로 급히 돌려주어야만 하는 사정이 있었던 것으로 보인다. 이에 대하여 O은 "P가 처음 만나 점심식사를 하는 자리에서 갑자기 500만 원을 주어서 처음에는 받지 않으려고 하였고, 받은 후에도 시간을 두고 P를 만나 식사라도 대접하면서 돈을 돌려주려고 하였는데, 자신이 P로부터 500만 원을 받은 사실을 피고인이 알게 되어 피고인이 화를 내면서 돌려주라고 하였다. 그래서 밤중에 G를 급히 불러 건네준 것이다. 돈을 돌려준다는 이야기를 전화로 하면 G가 오지 않을 것 같아서 일단 아파트 주차장으로 오도록 한 뒤 돈을 돌려주었고, '1억 원을 주었다고 할 수 있다'는 이야기도 G가 그 자리에서 돈을 다시 가져가도록 하기 위해서 한 말이다."라고 진술하였으며, O의 위 진술은 G의 진술과도 부합할 뿐만 아니라, 그 내용도 구체적이고, 피고인의 추궁 이외에 O이 위 500만 원을 급히 반환하여야 할 다른 사정이 보이지 아니하는 점에 비추어 볼 때, 신빙성이 있다. 그런데 만약 피고인이 2014. 6. 15. 위 2,000만 원을 B으로부터 다시 수수하였다면, 피고인이 위 500만 원을 급히 돌려주도록 한 이유가 무엇인지 및 자신이 직접 B으로부터 다시 받은 2,000만 원은 돌려주지 않은 이유가 무엇인지 제출된 자료만으로는 분명하지 않다. 앞서 본 바와 같이, 피고인은 D시장으로 취임한 직후 T을 D시체육회 상임부 회장으로 내정하는 방안을 검토한 바 있다. 만약 피고인이 B으로부터 D시체육회 상임부회장으로 선임해 달라는 청탁을 받고 2,000만 원을 수수하였다면, T을 내정하기 전에 미리 B의 반발을 무마하기 위해 B에게 T을 내정할 수밖에 없는 이유를 설명하며 다른 대가를 약속하거나, 수수한 2,000만 원을 B에게 돌려주는 등의 조치를 하였을 것으로 보이는데, B의 진술에 의하더라도 피고인은 B에게 아무런 설명을 하지 않은 채 T을 D시체육회 상임부회장으로 내정하려고 하였고, 이에 화가 난 B이 피고인에게 '명예회복을 하겠다'는 취지의 문자메시지를 보내기에 이르렀다는 것인바, 이는 청탁을 받고 뇌물을 수수한 사람의 행동으로는 이례적이다. B은 위와 같이 P가 500만 원을 반환받은 후 G에게 전화하여 G 몰래 그 대화 내용을 녹음하였는데, 당시 B은 피고인이 자신의 선의를 받아주지 않은 채 자신과의 관계를 정리하려 하는 것에 대한 서운함과 비난을 계속하여 토로하였다. 이 대화내용은 그 이전에 D시체육회 상임부회장 선임과 관련하여 피고인에게 2,000만 원을 다시 교부하였다는 B의 진술과 배치된다. 피고인은 "B으로부터 수수한 2,000만 원을 이미 돌려준 상태였으나, B이 '명예회복을 하겠다'는 문자메시지를 보내는 등 선거 전에 피고인에게 2,000만 원을 교부한 사실을 조만간 폭로할 것 같은 태도를 보였기 때문에 B의 불만을 무마하기 위해 B을 D시체육회 상임부회장에 선임하였다."고 진술하고 있다. 뇌물이나 불법정치자금은 일단 수수한 이상 이를 공여자에게 반환하였더라도 처벌된다는 점을 고려하면, 피고인의 위 진술을 납득할 수 있다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 직권남용권리행사방해의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 D시 W팀 감독으로 재직하던 중 벌금형을 선고받아 퇴직한 X이 2010. 6. 2. 제5회 전국동시지방선거 당시 자신의 처 Y과 부 Z명의로 각각 500만 원씩의 후원금을 기부하였고, 2014. 6. 4. 제6회 전국동시지방선거 당시에도 자신의 처 Y 명의로 500만 원의 후원금을 기부한 사실을 알고 X을 D시체육회 직원으로 채용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2015. 12. 중순경 AA에 있는 D시청에서 D시 체육교육과장 AB을 통하여 D시체육회 사무국장 AC에게 "X을 체육회 7급 직원으로 채용하라."는 말을 전달하였다. 계속하여 피고인은 2015. 12. 하순경 위 D시청 시장실에서, 자신을 찾아와 "X이 평이 좋지 않아 채용하기 어렵다."며 X의 채용에 반대하는 D시체육회 상임부회장 B에게 "X을 D시체육회 직원으로 꼭 채용해야 한다."고 말하였다. 피고인은 위와 같이 B과 AC에게 X을 채용하도록 지시하여 그들로 하여금 2016. 1. 8.경 D시체육회 인사위원회를 개최하여 X에 대한 면접을 진행하고 적합 평가를 한 후, 2016. 1. 11.경 X을 D시 체육회 7급 직원으로 채용하게 하였다. 이로써 피고인은 직권을 남용하여 B, AC으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 1) 피고인은 X의 채용과 관련하여 부당한 지시를 한 사실이 없다. 그리고 피고인은 B이 X의 채용과 관련하여 X이 벌금형 전과가 있다면서 의견을 구하자 자신의 의견을 밝혔을 뿐이고, 이를 직권을 남용하거나 B으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것으로 볼 수 없다. 2) 피고인은 D시체육회의 규약이 D시장을 당연직 회장으로 규정하고 있다는 우연한 사정에 의하여 D시체육회의 회장으로 선임된 것일 뿐이고, D시장과 D시체육회장의 지위는 별개의 것이다. 설령 피고인이 X의 채용과 관련하여 부당한 지시를 하였다고 하더라도, D시체육회의 직원 채용은 공무원인 D시장의 일반적 권한에 속하는 사항에 해당하지 않으므로, 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. X의 처인 Y과 X의 부친인 Z은 2010. 5. 24. 제5회 전국동시지방선거에서 D 시장 후보자로 출마한 피고인의 후원회에 500만 원씩을 기부하였고, Y은 2014. 5. 27. 이 사건 후원회에 500만 원을 기부하였다. D시체육회는 구 국민체육진흥법(2015. 3. 27. 법률 제13246호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 설립된 대한체육회의 지회로서 이 사건 당시 D시체육회 규약은 D시장이 당연직 회장을 맡는 것으로 규정하고 있었고, 회장이 민간인 부회장 중 1명을 상임부회장으로 선임하며, 상임부회장은 회장을 보좌하고 회장의 유고시에 회장의 직무를 대리하도록 하고 있었다. 피고인은 2014. 7. 1. D시장에 취임함으로써 D시체육회장의 직을 겸직하게 되었고, 피고인이 회장에 취임할 당시 D시체육회의 상임부회장은 V이었다. V은 피고인의 D시장 취임 후 사임하였고, 피고인은 2014. 8. 7.경 B을 D시체육회 상임부회장으로 선임하였다. D시체육회 인사위원회 규정에 의하면, 인사위원회는 상임부회장을 위원장으로, 사무국장을 부위원장으로, D시 체육담당과장을 당연직 위원으로 하여 구성되었고, 상임부회장이 직원 중 1명을 간사로 지명하게 되어 있었다. D시체육회는 2015. 12. 10.경 직원 2명(7급 1명, 9급 1명)을 공개채용하기로 하였고, 위 채용에 관한 'D시체육회 사무국 직원 채용계획(안)' 결재문서는 AD이 기안하여 인사위원회 부위원장인 AC과 인사위원회 위원장인 B이 각각 결재하였다. 위 채용계획 결재문서에 의하면, 채용공고는 2015. 12. 11.부터 2015. 12. 18.까지, 응시원서 접수는 2015. 12. 14.부터 2015. 12. 18.까지 진행하고, 1차 서류전형 심사는 2015. 12. 22., 1차 서류전형 합격자발표는 2015. 12. 23., 2차 면접심사는 2015. 12. 29., 최종합격자 발표는 2015. 12. 30.로 각각 예정하였으며, 임용일자는 2016. 1. 1.로 정하고 있었다. D시체육회는 2015. 12. 11.경 D시체육회 홈페이지를 통해 위와 같은 내용으로 신입직원 공개채용 공고를 하였다. D시체육회가 위 채용공고에 따라 응시원서를 접수한 결과, 7급 직원 채용절차에는 X이 단독으로 지원하였다. X은 서류전형 심사를 통과하여 면접심사를 앞두고 있었는데, B은 2015. 12. 하순경 D시체육회에 출근하지 않고 면접심사를 미루었으며, 피고인을 만나 X의 채용과 관련한 문제를 상의하였다. D시체육회는 2016. 1. 8. 위 채용공고에 따른 면접심사를 진행하였고, 인사위원회 위원인 B, AC, AB(D시 체육교육과장)이 면접관으로 참여하였다. X은 위 면접심사에 응시하여 최종합격하였고, 2016. 1. 11.자로 D시체육회 사무직 7급 직원으로 채용되었다. 2016. 3. 28. 국민체육진흥법이 개정되어 구 국민체육진흥법에 따라 설립된 법인인 대한체육회와 생활체육진흥법에 의하여 설립된 법인인 국민생활체육회가 '대한체육회'로 통합되었다(이하 통합된 법인을 '통합체육회'라 한다). 이에 따라 대한체육회의 지회였던 D시체육회와 국민생활체육회의 지회였던 D시생활체육회도 통합절차를 거쳐 2017. 1. 3. 통합체육회의 지회인 'D시체육회'로 통합되었고, 그 직전인 2016. 12.경 B도 D시체육회 상임부회장의 직에서 퇴임하였다. AD은 "2003년부터 2016. 12.경까지 D시체육회 사무과장으로 재직하였고, D시체육회의 통합 이후인 2017. 1.경부터 2017. 5.경까지 D시체육회 전문체육과장으로 재직하였다. AC이 2015. 9.경 신입직원 채용을 준비하라고 지시하였는데, 그 당시 D시생활체육회 과장이었던 AE을 비롯한 여러 사람으로부터 'X이 D시체육회에 채용될 것이다'는 소문을 들었다. 채용절차가 진행 중일 때에는 몰랐는데, X이 D시체육회 직원으로 채용된 후 X으로부터 '처음에 체육회 들어올 때 AB 과장이 9급을 제시했는데, 안 가겠다고 하였다. 그러자 7급으로 이야기가 나와서 7급으로 채용된 것이다.'라는 이야기를 직접 들었다. 회장인 피고인이 체육회에 지시를 할 때에는 AB 과장이나 AC 사무국장, B 상임부회장을 통해서 한 것으로 알고 있고, 자신은 D시체육회 내에서 AC을 통하여 그 지시를 전달받는 위치에 있었으며, 피고인이나 AB 과장을 직접 만나 지시를 받지는 않았다. AC이 채용공고를 D시청 홈페이지가 아닌 D시체육회 홈페이지에 하라고 지시하여 그렇게 하였고, 7급 직원 채용절차에 X 혼자 지원했음에도 재공고 없이 그대로 진행하라고 하여서 채용절차를 진행하였다. X은 서류작업에 관한 업무능력이 거의 없다. 면접관들은 면접심사 당시 X이 서류작업에 관한 업무능력이 거의 없다는 사실은 몰랐을 것이다. 직원채용 공고를 냈는데 1명만 지원한 경우는 없었는데, X 혼자서 7급 직원 채용절차에 지원한 것은 이미 X이 내정되어 있다는 사실을 알 만한 사람은 다 알고 있었기 때문으로 추측한다."라고 진술하였다. B은 2017. 12. 27. 이루어진 경찰 조사에서 "2016. 1. 체육회 직원의 채용은 피고인이 지시한 것이 아니라 자신이 체육회 직원이 부족하다고 생각하여 피고인에게 건의하여 이루어진 것이다. 행정사무요원 1명과 강사를 통제할 사람 1명이 필요했다. 채용 전에 내정자가 있다는 소문이 돈 것은 사실이지만, 특정인을 내정하여 채용한 것이 아니다. 당초에 6급 직원을 채용하기로 했다가 7급 직원을 채용하기로 변경된 것은 맞지만, 직급은 별로 중요하다고 생각하지 않았다. 7급 직원 채용절차에 X 혼자 지원한 것은 의아했지만, 특정인이 내정되어 있어서 다른 사람들이 지원을 하지 않은 것은 아니라고 본다. X은 W팀 감독을 하던 중 파문을 일으킨 적이 있고 입도 가볍다고 하여 채용을 주저 하였는데, 면접심사를 해 보니 열심히 하려는 모습이 보여서 채용하기로 하였다. 개인적인 판단만으로 X의 채용을 거부할 수는 없었고, 큰 결격사유가 아니면 적격이라고 판단할 수밖에 없다."라고 진술하였다. 그러나 B은 2018. 3. 5. D시청에서 'D시체육회 직원 AF 씨(X을 지칭)의 채용은 피고인의 지시를 직접 받은 자신과 피고인의 지시를 담당 공무원으로부터 전달받은 AC 모 사무국장이 주관하여 이루어진 것이다'는 내용의 기자회견을 하였고, 2018. 3. 8. 이루어진 검찰 조사에서 "AC으로부터 X의 채용에 관하여 피고인의 지시가 있었다고 들었고, 직원채용 공고를 D시청 홈페이지가 아닌 D시체육회 홈페이지에 한 것도 피고인의 지시 때문이라고 하였다. 그리고 X은 D시 W팀 감독으로 있을 때에 문제가 있어서 자진사퇴하였고, 세평도 좋지 않았다. 그래서 피고인에게 X이 평이 안 좋다고 하는데 채용을 해야 하는지 물었더니 '열심히 한다고 하니 채용을 해 달라'고 하였다. 그래서 일부러 면접심사를 하지 않으려고 7~8일 정도 피고인을 피해 다녔는데, 이렇게 한다고 해결될 문제가 아닌 것 같아 시청으로 피고인을 찾아가서 만났다. 그 자리에서 X을 채용하면 안 된다고 말하였지만 피고인이 '꼭 채용해야 한다. 도와 달라.'고 하여 X을 채용하기로 한 것이다. 만약 피고인의 지시가 없었다면 X을 채용하지 않았을 것이다. 경찰 조사 이후 피고인을 만나 '무슨 부탁을 받았는지 모르지만, X 때문에 체육회 분위기가 흐려지니 X을 인사조치 해야 한다'라고 건의하였으나, 피고인이 자신의 건의를 무시하여 기자회견을 한 것이다."라고 진술을 번복하였으며, 이 법정에서도 증인으로 출석하여 검찰 진술과 비슷한 취지로 진술하였다. 2) 그러나 위 인정사실에 더하여 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들로는 위 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 증인 AD의 법정진술, AD에 대한 제1회 경찰 진술조서 중 "AC으로부터 피고인이 'AG 때문에 못 살겠으니, 빨리 X을 채용해 달라'고 하였다는 것을 전해 들었다."는 부분은 재전문진술 또는 재전문진술을 기재한 조서에 해당하는데, 피고인이 이를 증거로 하는 것에 동의하지 않았으므로, 증거능력이 없다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결 참조). 또한, 증인 B의 법정진술, B에 대한 검찰 진술조서 중 "AC으로부터 X의 채용에 관하여 피고인의 지시가 있었다고 들었고, 직원채용 공고를 D시청 홈페이지가 아닌 D시체육회 홈페이지에 한 것도 피고인의 지시 때문이라고 하였다."는 부분은 전문진술 또는 전문진술을 기재한 조서에 해당하는바, 피고인이 이를 증거로 하는 것에 동의하지 않았고, 원진술자인 AC이 법정에 증인으로 출석하여 진술하였으므로, 증거능력이 없다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도14680 판결 참조). 이 부분 공소사실에 부합하는 AD의 진술 내용은 'X의 채용 전에 X이 채용자로 내정되어 있다는 소문을 들었다'는 것뿐이고, AD은 "피고인으로부터 직접 X의 채용과 관련한 지시를 받은 바는 없고, 상급자인 AC만 채용업무에 관하여 자신에게 직접 지시를 하였다."라고 진술하였다. 그런데 AC은 이 법정에서 "D시 소속 공무원으로 약 36년간 근무하다가 명예퇴직을 한 후 2015. 4. 13.경에 D시체육회 사무국장으로 채용되었다. D시청 공보팀장으로 재직하던 시절 당시 W팀 감독이었던 X을 알게 되었는데, X이 D시체육회 채용절차에 지원한 후 X에 대한 면접심사를 하기 전에 D시 체육시설과 사무실에서 AB 과장으로부터 'X 씨가 입사지원서를 냈다는데 X 씨가 되면 좀 더 편하겠네요.'라는 말을 들었을 뿐이고, AB으로부터 X의 채용과 관련하여 피고인의 지시가 있었다는 말을 들은 적이 없다. 자신에 대한 경찰 진술조서에 AB으로부터 피고인이 X을 채용하라는 지시를 전달받았다는 취지로 기재된 것은 그런 사실이 없었다고 이야기를 해도 경찰관이 원하는 답변을 하도록 몰고 갔기 때문에 그러한 질문에 휘말려서 잘못 답변한 것이다."라고 진술하였고, AB 역시 "피고인이 X을 채용할 것을 지시하였다고 AC에게 말한 사실이 없다."라고 진술하였는바, AD의 위 진술 내용만으로 피고인이 AB에게 X의 채용을 지시하였고, AB이 그 지시를 AC에게 전달한 것이 사실이라고 인정하기에는 부족하다. 이 부분 공소사실에 부합하는 B의 진술 내용은 'X에 관한 악평을 듣고 피고인에게 상의하였지만 피고인이 재차 채용하라고 지시하였기 때문에 X을 채용하였다'는 것이다. 그러나 B은 이 법정에서 X이 결격사유가 있다고 본 이유가 무엇인지를 묻는 변호인의 질문에 대하여 "벌금 문제는 잘 모르고, X이 시장인 피고인을 협박하여 채용자로 내정되었다는 소문이 돈 것이다."라는 취지로 답변하였으나, 피고인에게 X의 채용 문제를 상의할 때 그 소문의 진위를 물어보았는지를 묻는 변호인의 질문에 대하여는 "피고인이 '아이, 그런 일이 있을 수 있나?'라면서 부정하였다."라고 답변하였고, 피고인에게 묻는 것 이외에 그 소문의 진위를 더 확인해 보지 않았는지를 묻는 변호인의 질문에 대하여는 "피고인을 모시는 입장에서 더 알아보지 않고 덮는 쪽으로만 생각했다."라고 진술하였으며, 그 소문이 잘못된 것일 수도 있지 않은지를 묻는 변호인의 질문에 대하여 "잘못된 소문일 수도 있다. 그런데 그 이후로 이루어지는 여러 현상들을 보면 무언가 있다고 나름대로 추리할 수 있었다."라고 진술하였다. 그렇다면 B의 진술에 의하더라도, B은 X이 피고인을 협박하여 채용자로 내정되었기 때문에 단독 지원한 것이라는 소문을 듣고 X을 채용하지 않아야겠다는 생각을 하였으나, 피고인이 자신에게 그 소문을 부정하는 답변을 하였고 자신이 그 소문의 진위를 더 알아볼 입장도 아니어서 X의 결격사유라고 생각했던 위 소문을 무시하고 X을 채용하였는데, X을 채용한 이후의 사정으로 인하여 위 소문이 사실일지도 모른다고 느꼈던 것일 뿐이라고 보인다. B의 진술로는 B이 X의 채용에 반대한 이유 및 그 반대에도 불구하고 피고인이 X의 채용을 지시한 과정이 분명하지 아니하다. X의 가족이 피고인이 D시장 선거에 출마할 당시 후원금을 기부하였다고 하더라도 그것 이외에 피고인이 위와 같은 후원금 기부에 대한 보상으로 X을 채용하라고 지시하였다는 점을 알 수 있는 다른 정황은 보이지 않는다. 또한, AD이 "X이 D시 체육회 직원으로 채용된 후 피고인과의 관계를 이용하여 입사하였다는 소문을 스스로 내고 다녔다."라고 진술한 점에 비추어 볼 때, 피고인이 X에게 D시체육회 직원으로 채용할 것을 약속하거나 D시체육회 관계자들에게 X의 채용을 지시한 바 없음에도, X이 D시장인 피고인과의 관계를 과시하기 위해 다른 사람들에게 자신의 채용 경위를 사실과 다르게 이야기 하였을 가능성도 있다. D시체육회의 직원 채용계획 수립에 피고인이 관여하여 부당한 지시를 하였다고 볼 증거는 없다. 그리고 D시체육회의 직원채용 공고를 D시체육회 홈페이지와 D시청 홈페이지에 모두 하여야 한다는 취지의 D시체육회 내부규정은 존재하지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 당시 D시체육회의 채용공고에서 벌금형을 선고받은 전력은 결격사유로 규정되어 있지 않았던 점을 고려할 때, D시체육회의 직원채용 공고가 D시체육회 홈페이지에만 게시되고 D시청 홈페이지에는 게시되지 않았다거나, X에게 벌금형 전과가 있다는 등의 사정은 X이 피고인의 지시에 의하여 부당하게 채용되었다는 점을 뒷받침할만한 사정이라고 보기 어렵다. 3) 나아가 설령 피고인이 공소사실과 같이 B과 AC에게 X을 D시체육회 직원으로 채용하도록 지시하였다고 하더라도, 다음 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들로는 피고인이 '공무원의 직권을 남용'하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 따라서 여기서의 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012도4531 판결 등 참조). 대한체육회는 이 사건 당시 공공기관의 운영에 관한 법률에 의하여 기타 공공기관으로 지정된 공공기관으로서 그 지회에 해당하는 D시체육회의 임원인 D시체육회장은 공무원이 아니라 공공기관의 임직원에 해당하였다. 이 사건 당시 D시체육회 규약상 D시장이 당연직 회장으로 규정되어 있다고 하더라도, D시체육회의 업무와 관련한 D시체육회장의 권한을 두고 곧바로 공무원인 D시장이 그 직무에 관하여 가지는 일반적 권한이라고 볼 수 없다(공공기관의 운영에 관한 법률 제53조는 공공기관의 임직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 공무원으로 의제하도록 규정하고 있으나, 직권남용권리행사방해죄에 관하여는 이러한 취지의 규정을 두고 있지 않으며, 2016. 3. 22. 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조가 위와 같은 내용으로 개정되기 전인 이 사건 당시에는 기타공공기관의 임직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제되지 아니하였다). 이 부분 공소사실은 '피고인이 D시체육회 사무국장 AC과 D시체육회 상임부회장 B에게 X을 D시체육회 직원으로 채용하도록 지시하였다'는 것인바, D시체육회의 직원 채용과 관련한 업무는 D시장이 아닌 D시체육회장의 권한에 해당하고, 피고인이 D시체육회의 직원 채용과 관련하여 D시장으로서의 어떠한 권한을 남용하였다는 것인지가 나타나 있지 않다. 앞서 본 관련자들의 진술 내용을 모두 종합하더라도, 피고인이 D시장으로서의 일반적 권한에 속하는 사항을 불법으로 행사하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 이 사건 공소사실 중 피고인 B에 대한 뇌물공여의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시와 같이 A에게 정치자금을 기부한 후인 2014. 5. 하순경 A에게 "D시장에 당선되면 나를 D시체육회 상임부회장으로 임명해 달라."는 취지의 청탁을 하였고, A은 2014. 6. 4. 전국동시지방선거에서 D시장에 당선되고, 2014. 7. 1. D시장으로 취임하였다. 피고인은 2014. 6. 15.경 K에 있는 'L'에서 A의 지시를 받은 H로부터 판시와 같이 A에게 기부한 2,000만 원을 돌려받게 되자, 같은 날 저녁경 M에 있는 'N' 식당 별관에서 D시장 취임을 앞두고 있던 A을 만나 "내가 이 돈을 빌려준 것이냐. 돈이 필요한 곳이 많을 테니 이 돈을 좋은 데 쓰시라. D시장에 취임하면 나를 D시체육회 상임부회장에 임명해 달라."는 취지의 청탁을 하며 2,000만 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 공무원인 D시장의 직무에 관하여 2,000만 원의 뇌물을 공여하였다. 나. 판단 피고인은 이 부분 공소사실을 자백하였으나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 2014. 6. 15. H로부터 2,000만 원을 돌려받은 당일 저녁에 A을 만나 위 2,000만 원을 다시 교부하였다는 피고인의 진술은 신빙성을 인정할 수 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.