수원지방법원평택지원-2012고단1515

공소사실의 요지 가. 분묘발굴교사 E(2012. 11. 8. 구속구공판)은 시흥시 F에 있는 G 사무실에서 묘지 이장 등을 대행하는 장묘업자이고, H(2012. 12. 3. 구속구공판)은 E으로부터 분묘일을 배우면서 장묘업을 하는 사람, I(2012. 12. 3. 구속구공판)은 포크레인 업자, J(2012. 12. 3. 구속구공판), K(2012. 12. 3. 구속구공판)은 일용노무자이다. 피고인 A, 피고인 B, L, M, N은 유연고 분묘 16기를 포함하여 분묘 약 20기가 설치된 안성시 O 임야의 소유자였던 사람이고, P은 피고인 A, 피고인 B 등 위 임야 소유자들에게 위 E을 소개한 사람이다. 피고인 A, 피고인 B 등 위 임야 소유자들은 2011. 6. 29. 위 임야를 Q에게 계약금 3,000만원, 중도금 1억원, 잔금 3억 5,000만원, 합계 4억 8,000만원에 매도하면서, 중도금은 R 법무사 사무실에 맡겨놓아 묘지 1기를 이장할 때마다 묘지이장업자에게 500만 원씩 지급하고, 2012. 5. 31.까지 묘지를 전부 없애기로 하면서, Q가 지급한 위 계약금 및 중도금을 담보하기 위하여 위 임야에 근저당권을설정하기로 하되, 2012. 5. 31.까지 산소를 모두 이장하지 못하여 소유권이전등기를 할 수 없는 경우에는 위 임야 소유자들이 Q에게 2억 6,000만원을 배상하기로 특약을 정하였다. 위 임야 소유자들은 같은 날인 2011. 6. 29. P의 소개를 받아 S T과 위 임야의 유, 무연 분묘 20기에 대하여 유연분묘는 이전 합의하여 처리하고 무연분묘는 개장하여 처리하는 내용의 용역계약을 체결하면서 대금은 계약금 1,000만원, 잔금 9,000만원, 합계 1억원으로 정하고, 2012. 5. 30.까지 처리 못할 경우 위 1억원에 대하여 배액 배상한다는 특약을 정하였다. T은 위 임야 소유자들와 위와 같은 용역계약을 체결하고 위 임야의 분묘들을 확인한 다음 묘를 쓴지 얼마 되지 않은 묘가 있는 등 유연 분묘 16기를 위 용역계약의 기간 내에 이장하는 것이 불가능하다고 판단하여 계약금을 다시 위 임야 소유자들에게 돌려주고 2011. 6. 29. 당일 위 계약을 파기하였다. T이 위 계약을 파기하자, 피고인 A, 피고인 B 등 위 임야 소유자들은 소개자인 P에게 새로운 장묘업자를 소개할 것을 독촉하였고, P은 2011. 7. 2. G을 운영하는 위 E을 위 임야 소유자들에게 소개하였다. 위 임야 소유자들의 대표로 피고인 B은 2011. 7. 2. E과 위 임야의 유연고 분묘 16기, 무연고 분묘 4기에 대하여 분묘이전에 대한 용역계약을 체결하면서 대금은 계약금 1,000만원, 중도금 8,000만원, 잔금 1,000만원 합계 1억원으로 정하면서 계약 당일 계약금과 중도금을 지급하되 분묘 개장 80% 이상시 잔금을 지급하기로 하고, 2012. 5. 30.까지 처리 못할 경우 E은 위 9,000만원에 대한 배액인 1억 8,000만원을 배상한다는 특약을 정하였다. E은 위와 같은 계약을 체결한 이후 2012. 4.경까지 유연고 분묘의 유족들과 아무런 연락도 하지 않아 어떠한 합의도 진행하지 않았고, 피고인 A이 E에게 위 용역계약의 이행을 독촉하자 E은 "하루면 작업을 마무리 지을 수 있다. 걱정하지 말라"고 말하였다. 피고인 A은 위 임야의 분묘는 최근에 써지거나 잘 관리된 비석이 있는 등 유연고 분묘가 포함된 20기이기 때문에 이장 합의가 어렵다는 사실을 알고 있었기에 E이 불법으로 위 임야의 유연고 분묘를 개장하는 것이 아닌가 의심을 하게 되었다. 나아가 피고인 A, 피고인 B, L, M는 2012. 5. 23.경 청주시 흥덕구 U에 있는 V 옆 커피숍에서 E, H, J를 만났고, E이 그 자리에서 피고인 A, 피고인 B, N, M에게 "당신 네들이 묘지를 쓰게 해준 것이 있으면 묘지를 처리하는데 문제가 있다"고 말하며 추가비용을 요구하자, 피고인 A은 "우리는 묘지를 쓴 것인지도 몰랐고, 묘지를 쓰게 해준 적도 없다. 옛날에 집안 어른들이 쓰게 한 것인데 나는 보지도 못하였다. 그리고 그 비석이 있는 묘는 유골이 없는 가묘인 듯하다"고 말하면서 묘지 이장을 재촉하였고, E이 "가묘가 아닌데, 만일 내가 묘지를 치우면 나는 경찰서에 들어갈 수 있다."고 말하자 피고인 A은 "경찰서에 가던 말던 그것은 사장님이 알아서 하는 것이다. 이달 말까지 처리하지 못하면 당신은 배액을 배상하여야 하는 것이 아니냐. 경찰서를 가던 불법을 하던 그것은 당신 소관이지 않느냐. 그래서 1억씩이나 준 것이 아니냐"고 말하였다. 계속하여 같은 자리에서 피고인 B은 E에게 "묘들은 불법으로 썼다. 빨리 처리하라. 계약 날짜대로만 처리하면 돼"고 말하였고, M는 E에게 "당신네들이 알아서 하라고, 불법으로 하건 합의를 보건 기한 내에 처리를 못하면 배상을 해야지. 1억이라는 돈을 미리주고 처리 못하면 2억을 갚아야 하는거 아니냐"라고 말하였다. 위와 같은 E의 추가비용 요구에 따라 피고인 A, 피고인 B, M, N은 E에게 추가로 1,000만원을 더 주기로 약속하면서 묘지 20기를 이장해 줄 것으로 요구하였고, E과 피고인 A, 피고인 B, M, N은 2012. 5. 23. 같은 날 '묘지 20기를 이장함에 있어서 잔금 일천만원과 추가비용 일천만원, 합 이천만원을 이장과 동시에 지불할 것을 서약합니다. 단 5월 30일까지 이장하지 못할 경우에는 배액배상은 물론 민형사상 어떤 처벌도 감수할 것을 서약합니다'라는 내용의 각서를 서로 작성하였다. 그런데 E이 위와 같이 임야 소유자들을 청주에서 만난 2012. 5. 23.경은 위 용역계약 기간의 만료일인 2012. 5. 30.을 불과 일주일을 앞둔 시점이었고, 위 임야의 유연고 분묘 16기는 최근에 묘를 쓰거나 잘 관리된 비석이 있는 등 단 일주일 만에 유족들과 합의하여 이장하는 것이 사실상 불가능하였으며, 실제 E은 약 10개월간 유족들과 어떠한 합의 진행도 하지 않았고, 또한 위 임야 소유자들은 위 임야의 유족들에게 분묘 부지를 이미 매각하고 대금을 지급받아 E이 유족과 합의하여 분묘를 이장하는 것이 사실상 불가능하다는 사실을 알고 있었기 때문에, 피고인 A, 피고인 B, L, M는 E이 2012. 5. 30. 이전에 유연고 분묘 16기의 유족과 합의를 거치지 않고 임의로 분묘를 개장할 것이라는 사실을 직감하게 되었음에도 불구하고 E에게 계속하여 분묘 이장을 요구하였다. 결국 피고인 A, 피고인 B, L, M는 공모하여 2012. 5. 23. E에게 위와 같이 '가묘인 것 같다', '묘들은 불법으로 썼다'라고 허위의 정보를 제공하고, '경찰서를 가던 불법을 하던 그것은 당신 소관이지 않느냐', '그래서 1억씩이나 준 것이 아니냐'라는 취지로 계약의 이행을 심리적으로 강제하고, 또한 추가로 1,000만원을 더 주기로 하면서 각서를 작성하며 2012. 5. 30.까지 이장하기로 약속하여 결국 E으로 하여금 위 임야의 분묘들을 임의로 개장할 것을 마음먹게 하였다. 위와 같은 교사에 따라, E은 유연고 분묘의 경우에는 분묘수호봉사자로부터 분묘발굴에 관한 권한을 받아 개장을 하고, 유골을 화장할 경우에는 종교적 감정을 해하지 아니하면서 적법한 화장 시설에서 화장을 하여야함에도 유족 또는 분묘수호봉사자와 어떠한 합의도 없이 임의로 H, I, J, K과 함께 포크레인으로 분묘를 개장하고 무허가 화장장에서 유골을 화장하기로 마음먹었다. E은 2012. 5. 26-28.경 H, J, K에게 전화하여 "2012. 5. 29. 새벽 1시에 사무실로 와라. 장묘일이 있다"고 말하고, I에게 전화하여 "2012. 5. 29. 새벽 3시에 일죽 IC에서 만나자. 장묘일이 있다"고 말하였고, H, J, K, I은 모두 E과 함께 분묘발굴 일을 하기로 약속하였고, 이에 따라 E, H, J, K, I은 공모하여 2012. 5. 29. 03:10-06:00경 위 임야에서 아무런 종교적 예를 갖추지 않은 채 I은 포크레인으로 분묘를 파고, E, H, J, K은 삽과 호미로 흙을 걷어 낸 다음 유골을 수습하여 박스에 담고 사진을 찍는 방법으로 분묘를 발굴하는 등 위 임야에 소재한 W의 부친 X의 분묘와 모친 Y의 분묘를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같은 일부 합장된 13기의 분묘를 포크레인 등을 이용하여 파헤쳐 발굴하고, 13명의 사체 또는 유골을 수습하였다. 결국 피고인 A, 피고인 B은 L, M와 공모하여 E을 교사하여 E으로 하여금 H, J, K, I과 함께 분묘를 발굴하게 하였다. 나. 배임 Z은 L, 피고인 A을 대리하여 1988. 11. 7. 불상지에서 AA(소개인 AB)에게 안성군 AC 임야를 분묘 부지로 약 50평을 계약금 10만원, 중도금 20만원, 잔금 120만원, 합계 150만원에 매도하면서 같은 날 계약금 및 중도금으로 합계 30만원, 1988. 12. 22. 120만원을 수령하였고, 향후 분할등기시 소유권을 이전해 줄 것을 약속하였고, Z은 1990. 10. 20. 이를 다시 확인하였다. Z은 1989. 2. 13. 불상지에서 AD에게 안서군 AC 임야 중 30평을 분묘 부지로 매도하고, 같은 날 계약금으로 18만원, 불상일자에 잔금으로 60만원 합계 78만원을 수령하면서 1989. 3. 2. 1990. 5. 1.까지 향후 분할등기시 소유권을 이전해 줄 것을 약속하였다. Z은 1989. 3. 20. 불상지에서 AE에게 안성군 AC 임야 중 45평을 분묘 부지로 매도하고, 같은 날 대금 전액 1,190,000원을 수령하면서 향후 분할등기시 소유권을 이전해 줄 것을 약속하였다. L와 피고인 A은 위와 같은 3건 등의 매매계약과 관련하여, 1993. 5. 20. 불상지에서 'Z이 AD, AF, AG, AH, AE, AI, AJ, AB가 임야를 묘지로 사용한다는 조건으로 양도한 것에 대하여 일체의 이의가 없음은 물론 이에 대하여 동의하였음을 자인하오니 차후 이 문제에 대하여 물의가 없을 것을 바라며 이에 확인서를 작성합니다'라는 취지의 확인서를 작성하고, 피고인 A은 1993. 5. 25., L는 1993. 5. 29. 인감증명서를 교부하여 위 계약을 추인하였고, 피고인 B은 아무런 이의를 제기하지 않아 위 계약을 추인하여 AA, AD, AE 등에게 위 안성군 AC 임야(현재 안성시 O 임야)를 이전등기해 줄 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, 피고인 B, L는 공모하여, 그 임무에 위배하여 2011. 6. 29. Q에게 위 AA의 50평, AD의 30평, AE의 45평을 포함하여 안성시 O 임야를 대금 4억 8,000만원에 매도하기로 계약하고 Q 앞으로 2012. 6. 5. 소유권이전등기를 경료하여 주어 시가불상의 재산상 이익을 얻고, 피해자 AA, AD, AE에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B은 L 와 공모하여 소유권이전등기의무에 위배하여 이중매매를 하여 AA, AD, AE에게 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 분묘발굴교사 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조), 교사범이란 타인(정범)으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이므로, 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다. 다만 교사범의 교사가 정범이 죄를 범할 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 이상 다른 원인과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 따라 피고인들의 교사행위에 의해 정범인 E이 2012. 5. 23.경 분묘발굴의 결의를 하고 2012. 5. 29. 실행행위에 나아간 것인지에 관하여 보건대, 이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실과 사정, 즉, 피고인들과 E은 2011. 7. 2. 대금 1억원에 별지 범죄일람표 기재 분묘(이하, '이 사건 분묘'라고 한다)를 포함한 유연고 분묘 16기, 무연고 분묘 4기 합계 20기의 분묘에 대한 이전계약을 2012. 5. 30.까지 마치기로 하는 계약을 체결하였는데, 이는 약 11개월가량의 기한을 둔 것이고, 피고인들과 E이 계약을 체결하기 전 피고인들은 2011. 6. 29. T과도 대금 1억원에 이전기간을 2012. 5. 30.까지로 정하여 분묘 이장계약을 체결하면서 동시에 매수인 Q와 사이에 안성시 O 토지(이하, '이 사건 토지'라고 한다)를 매매대금 4억 8,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 이 때 2012. 5. 31.까지 분묘를 모두 이장하지 못하는 경우 피고인들이 계약금과 중도금으로 받은 돈의 2배인 2억 6,000만원을 배상하는 내용의 특약을 정한 사실, 피고인들은 장묘업자인 E에게 분묘이장 대금의 90%인 9,000만 원을 계약체결일로부터 20일 내에 지급하였고, 위 분묘이장 대금은 피고인들이 취득할 전체 토지매매대금의 20%에 이르는 사실, 비록 장묘업자 T은 이장기간 내에 이장을 완료하지 못하였을 경우 2배를 배상한다는 약정이 부담스러워 이장계약을 해제하기는 하였으나, 전문적인 장묘업자가 아닌 피고인들로서는 장묘업자인 E이 피고인들로부터 1억원의 대금을 지급받기로 하였고, 더구나 계약일로부터 한 달 내인 2011. 7. 22.까지 9,000만원의 대금을 선지급 받았음에도 계약일로부터 11개월 후에 분묘를 함부로 발굴하는 방법으로 분묘이장계약을 이행하리라고 예견하였다고 보기는 어렵고, E과 계약 체결할 당시에는 E이 이 사건 토지의 분묘를 2012. 5. 31.까지는 모두 이장할 수 있다고 생각하고 돈을 지급한 것으로 보이는 점, E은 대금의 90%를 한달 내에 선지급 지급받고도 유연고 묘지의 연고자들을 확인하는 시도조차 하지 않았고, 연락을 취한 사실도 없으며, 이 법정에서 피고인들로부터 받은 돈을 엉뚱한 곳에 투자하고 여기저기 사용하였다고 진술한 사실, E은 무연고 분묘의 개장에 필요한 분묘개장공고를 2011. 9. 1. 및 같은 달 2. 내고 2012. 5. 22. 무연고분묘 6기의 개장신고를 하였는데, 무연고 분묘의 개수에 대하여 P이 받아온 서류의 무연고분묘 개수 '2기'를 임의로 '6기'로 변조하여 신고한 사실, E은 이 법정에서 피고인들로부터 진행상황에 대하여 전화를 받으면 2012. 4. 20.부터 5. 10.까지가 윤달이어서 2012. 5. 말까지는 분묘이전을 완료하겠다고 수차 장담하였다고 진술한 사실, 또한, E은 2012. 4. 3. 피고인 A과 전화로 통화하면서 윤달이 속한 5월에 100퍼센트 분묘이전을 마치겠다고 장담하였고, 2012. 5. 23. 청주에서 피고인들을 만났을 때는 모두 합의를 봤는데, 한사람만 애를 먹이고 있으니 합의를 보는데 3,000만원이 필요하다고 요구하여 1,000만원을 추가경비로 인정받아 지급받기도 한 사실, E은 이 법정에서 '피고인들을 속인 것이 맞다'라고 진술하였고, 당시 피고인들이, E의 장담을 믿지 않고 E이 불법으로 분묘를 발굴할 것이라고 예견하고도 E에게 추가경비로 1,000만원을 주기로 하였다고 보기는 어려운 점, 피고인들이 2012. 5. 23. E과 만났을 때, E은 일주일 뒤인 2012. 5. 29. 나중에 분묘발굴유골손괴 범행을 함께 실행하여 공범으로 처벌받은 H, J까지 동반하여 피고인들과 만났으므로, 이미 분묘발굴의 준비를 하고 있으면서 피고인들에게 추가경비를 요구하였던 것으로 보이는 점을 인정할 수 있고, 이러한 사실 및 사정을 종합하여 보면, 전문 장묘업자인 E은 2011. 7. 2. 피고인들과 이장계약을 체결할 때 불법 분묘발굴의 미필적 고의를 가지고 계약을 체결한 후, 피고인들로부터 받은 자금을 함부로 사용하였고, 검사가 피고인들이 E에게 교사행위를 하였다는 시기인 2012. 5. 23.에는 이미 함께 불법으로 분묘를 발굴할 사람들까지 모집한 상태임에도 피고인들에게는 유족들과 합의를 하였고 한명만 합의를 하지 못하여 추진하는데 추가비용이 필요하다고 피고인들을 속였다고 볼 것이므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들의 변명을 배척하고 E이 피고인들의 교사행위에 의해 분묘발굴의 실행행위에 나아간 것이라고 인정하기 어렵다. 나아가 이 사건에서 피고인들의 분묘발굴에 대한 고의를 입증하는 주된 증거는 장묘업자 T의 '1년 이내에 유연고 분묘 14기를 이전하는 것은 불가능하고 피고인들이 이를 알았을 것이다'라는 취지의 진술이고, 피고인들의 구체적인 교사행위를 입증하는 주된 증거는 직접 분묘발굴을 실행한 E의 진술인바, 이 사건 증거들에 의하면, T은 피고인들과 2차례 대금 1억원에 1년 이내에 유연고 분묘를 포함한 20기 분묘의 이장계약을 체결하였고, 한 차례는 계약금까지 지급받아 피고인들이 토지 매수인과 1년 내에 분묘를 이전하고 토지를 인도하는 내용의 토지매매계약을 체결하는 원인을 제공한 사실, T도 이 법정에서 피고인들이 1억 1,000만원이나 장묘업자에게 지불한 것은 유연고분묘에 관하여 유족들과 협의하고 일을 처리하라는 의미에서 준 것으로 보인다고 진술한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실 및 전문장묘업자인 T과 피고인들의 분묘이장에 관한 인식이 같다고 보기 어려운 점에 비추어, 위 T의 진술에 의해 피고인들의 불법 분묘발굴의 고의가 입증된다고 보기 어렵다. 또한, E의 피고인들에 대한 진술은 분묘를 함부로 발굴한 자신의 형사책임을 감하고, 유족들의 비난을 피고인들에게 돌리기 위한 허위진술이 아니라고 단정하기 어려운 점에 비추어 그 진술내용을 믿기 어렵다. 나. 배임 검사는, 피고인들이 Z의 안성시 O 임야 중 피해자들의 분묘설치 부분 토지 매도행위를 추인하였음을 전제로 피고인들을 이중매매행위에 의한 배임죄로 기소하였는바, 먼저, 피고인 B이 무권대리에 의한 Z의 토지 매도행위를 추인하였는지에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 단지 피고인 B이 이 사건 토지에 설치된 피해자들의 분묘에 대하여 이의제기를 하지 않았다는 점만으로는 Z의 무권대리에 의한 매도행위를 묵시적으로 추인하였다고 보기 어렵다. 다음으로, 피고인 A이 Z의 매도행위를 추인하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 1993. 7. 3. 작성된 공증인가 AK법률사무소 1993년 AL 인증서에 첨부된 피고인 A 명의의 확인서와 피고인 A이 직접 발급받아 Z에게 준 인감증명서가 있다. 그러나, 위 확인서와 인감증명서에 관하여, 피고인 A은 작은아버지 Z이 피해자들로부터 돈을 받고 이 사건 토지에 분묘 설치를 승인하였다가 형사고소를 당하자 처벌을 면할 수 있도록 도와달라고 하여 내민 서류에 서명, 날인한 사실은 있으나, Z이 누구에게 몇 평을 얼마에 매도하였는지 구체적인 확인을 하지 않았으므로 이 사건 토지를 매도할 때에 피해자 AA, AD, AE에 대한 배임의 고의가 있지 않았다고 주장하므로 보건대, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정, 즉, 이 사건 확인서는 Z이 작성하였고, 피고인 A이 위 각서에 서명한 것은 1993. 5. 20.로 피고인 A이 Q와 매매계약을 체결하기 18년 전인 사실, Z으로부터 토지를 매수한 AE은 이 법정에서 인증서를 작성하면서 피고인 A을 만나보지 못하였고 Z과 인증서를 작성하였다는 취지로 진술한 사실, 확인서에도 Z이 체결한 매매계약에 관한 언급은 없고 피해자들이 묘지로 사용한다는 조건으로 양도하는 데에 동의한다는 취지로 기재되어 있으며 Z과 피해자들이 작성한 토지매매계약서는 인증서에 포함되어 있지 않은 사실, 그 후 배임죄의 피해자들이 피고인 A에게 토지 매수인임을 알려주거나 소유자로서 토지의 분할이나 소유권이전등기절차의 요구한 것으로 보이지 않는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 별도로 장묘업자인 E을 믿고, E에게 1억원을 지급하기로 하면서 이 사건 토지에 설치된 분묘 이장에 관한 계약을 체결한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 위 확인서와 인감증명서만으로는 A이 위 확인서에 서명, 날인함으로써 피해자 AA, AD, AE 등이 사건 토지에 분묘를 설치하는 것을 추인함을 넘어, Z과 위 피해자들이 체결한 토지 매매계약까지 추인하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 위 증거들만으로는 피고인 A이 다른 형제들과 이 사건 토지를 매도할 때에 피해자 AA, AD, AE에 대하여 이중매매에 기한 배임의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고한다.