제주지방법원-2016고단1059

범죄사실 피고인은 2004. 9.경 피해자 C을 비롯한 여러 사람과 함께 제주시 D 일대 토지를 E 명의로 매입하는 사업에 자금을 투자(피고인 1억 3,000만 원, 피해자 C 2억 원)하고 각자의 투자금에 대응하여 2010. 12. 27. 제주시 F 토지(이하 F 토지'라고 한다)를 E으로부터 인수하면서 피고인의 전처 G과 피해자의 명의로 공유 등기(G 지분 121/491, 피해자 지분 370/491, 단 지분 등기 최소 단위의 한계로 인한 것으로서 실제 내부적 지분비율과 상이함)하였다. 그 후 피고인은 피해자와 함께 2011. 3. 10. 제주시 H, I 토지(2011. 3. 17. 합필, 이하 'H 토지'라고 한다)와 위 F 토지를 담보로 모슬포수협으로부터 2억 7,000만 원의 대출을 받아 위 H 토지를 매수하여 피해자의 명의로 등기하고, 2011. 3. 23. 위 F 토지는 F, J, K 3개 필지로 분할 후 그 중 F, K 토지를 매도한 대금으로 위 모슬포수협에 대한 J, H 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 담보부 대출 채무를 상환하였으므로 최종적으로 피고인은 그 무렵 피해자와 이 사건 토지를 실제 지분 비율[피고인:피해자]대로 공유하였다. 피고인은 2013. 8. 14.경 이 사건 토지를 ㈜제주프리미엄아울렛에 매도하여 그 처분대가를 정산하기로 피해자와 약정한 뒤 피해자의 위임을 받아 이 사건 토지를 ㈜제주프리미엄아울렛에 매도하는 매매계약을 체결하고 매수인의 사정에 따라 매매대금 지급에 앞서 소유권이전등기를 경료하였는데 그 후 매수인의 귀책으로 계약이 해제되어 이 사건 토지의 소유권을 회복하게 되었다. 피고인은 그 후 임의로 2014. 10. 30. ㈜농업회사법인 L를 경유하여 2014. 11. 7. M에게 이 사건 토지를 매도한 뒤 그 무렵 매도대금을 모두 수령하여 피해자를 위하여 보관하던 중 이러한 사실을 뒤늦게 알게 된 피해자로부터 매도대금 정산요구를 받고도 이 사건 전체 부동산의 실 소유자라는 주장을 하면서 정당한 사유 없이 이를 거절하였다. 이로써 피고인은 이 사건 토지의 처분 금액 3억 1,379만 원 중 피해자 소유의 지분 상당액의 반환을 거부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 C의 진술기재 1. 증인 N, O의 각 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 각 등기사항전부증명서 1. 각 부동산매매계약서 1. 송금영수증 1. 금융계좌 거래내역(증거목록 순번 65항) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 내용 피고인은 피해자와의 동업관계에서 업무집행자로서 피해자의 포괄적인 위임에 따라 이 사건 토지를 매도하였다. 피고인은 피해자를 위하여 이 사건 토지의 처분 대금을 보관할 지위에 있지 않다. 이 사건은 동업관계의 해산에 따른 잔여재산 분배청구로 해결하면 충분한 사안이고, 피해자의 정산요구대로 이행하지 않았다고 하여 횡령 등으로 평가할 수는 없다. 2. 인정사실 이 법원이 채택, 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 피해자, 공소외 O, P, N 등 5인은 제주도 부동산에 함께 투자하기로 하고 2004. 8. 2. 제주시 Q, F, R, S 토지 13,190m²(이하 'D 일대 토지'라고 한다)를 11억 5,300만 원에 매수하였다(증거기록 187면). 다만 소유권이전등기는 2004. 9. 15. 위 N의 처인 E의 단독명의로 마쳤다(증거기록 8면 이하). 나. 6년 후인 2010년경 피고인 등 5인의 투자자들은 공동투자관계를 해소하여 D 일대 토지를 나누어 가지기로 하고, 피고인과 피해자가 2010. 12. 27. F 토지를, 위 P이 같은 날 Q 토지를, 위 N, 0이 그 무렵 일부 토지를 각각 나누어 가졌다. 피고인과 피해자는 위 F 토지에 관하여 피고인의 전처 G과 피해자의 공동명의로 소유권이전등기를 마쳤다(다만 지분등기는 G 지분 121/491, 피해자 지분 370/491로 하였는데 실제 지분비율과는 상이하였다. 증거기록 14, 114면). 다. 그 후 피고인과 피해자는 2011. 1. 11. H 토지를 1억 7,000만 원에 매수하는 계약을 체결하면서(증거기록 122면) H 토지와 위 F 토지를 공동담보로 모슬포수협으로부터 대출을 받아 위 H 토지의 매수대금으로 조달하였고, 2011. 3. 10. 위 H 토지에 관하여 피해자 단독명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 라. 피고인과 피해자는 2011. 3. 23. 위 F 토지를 F, J, K 3개 필지로 분할한 뒤 그 중 F, K 토지를 매도한 대금으로 위 모슬포수협에 대한 이 사건 토지의 담보부 대출채무를 상환하였다. 마. 피고인과 피해자가 2013년경 이 사건 토지를 매도하여 공유관계를 해소하기로 함에 따라 피해자의 위임을 받은 피고인은 ㈜제주프리미엄아울렛에 이 사건 토지를 매도하였다. 그리고 ㈜제주프리미엄아울렛의 사정에 따라 매매대금을 지급받기에 앞서 2013. 9. 3. ㈜제주프리미엄아울렛 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다(증거기록 100~105, 250, 257면). 바. 그런데 그 후 ㈜제주프리미엄아울렛의 귀책사유로 위 매매계약이 해제되자 피고인은 2014. 10. 24. M에게 이 사건 토지 중 H 토지를 2억 9,294만 원에, J 토지를 2,085만 원에 각 매도하고(증거기록 171, 172면), 2014. 10. 30. 피고인이 운영하는 ㈜농업회사법인 L 명의의 소유권이전등기를 거쳐 2014. 11. 7. M 명의로 소유권이전등기를 마쳤다(증거기록 251, 257, 258면). 사. 피고인은 2014. 11. 7. M에게 이 사건 토지를 매도하고 매매대금 합계 3억 1,379만 원(= 2억 9,294만 원 + 2,085만 원)을 수령하여 보관하던 중 이러한 사실을 뒤늦게 알게 된 피해자로부터 매매대금 정산요구를 받고도 이 사건 전체 부동산의 실소유자라는 주장을 하면서 이를 거절하였다. 3. 판단 가. 피고인과 피해자가 이 사건 토지를 공유하는지 여부 이 법원이 채택, 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인과 피해자가 이 사건 토지를 공유하고 있다고 봄이 상당하다. 1) 피고인과 피해자는 D 일대 토지를 매수하는 사업에 함께 투자하고, 공동투자관계를 해소하면서 F 토지에 관한 소유권을 이전받았다. 그 후 F 토지를 모슬포수협에 담보로 제공하고 대출을 받아 H 토지를 매수하고, F 토지의 일부를 매도한 대금으로 위 대출채무를 상환하였다. 2) 피고인은 경찰 조사에서 "피고인이 이 사건 토지를 단독으로 소유하고 있다."라고 주장하였지만 검찰 조사부터 이 법정에 이르기까지는 피해자가 피고인과 함께 이 사건 토지를 공유하고 있음을 인정하고 있다. 피고인은 이 법정에 이르러 이 사건 토지의 처분에 따른 매도대금 중 일부를 피해자 앞으로 공탁하기도 하였다. 나. 피고인이 피해자의 사전 동의 또는 위임을 받고 이 사건 토지를 처분하였는지 여부 이 법원이 채택, 조사한 증거들에 의하면 피해자가 2013. 7. 15. 피고인에게 이 사건 토지의 매도에 관한 권한을 위임하면서 매도 상대방이 특정되어 있지 않는 위임장을 작성해 준 사실(증거기록 100면), 피고인이 위 위임장에 따라 ㈜제주프리미엄아울렛에 이 사건 토지를 매도하고 소유권이전등기까지 마쳐준 사실을 인정할 수 있다. 그러나 같은 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피해자가 작성한 위 위임장은 피고인이 ㈜제주프리미엄아울렛에 이 사건 토지를 매도하는 데 필요한 권한만을 위임하는 내용으로 봄이 상당하므로 피고인이 ㈜농업회사법인 L로 소유권이전등기를 마친 후 M에게 이 사건 토지를 매도하는 데에는 피해자의 사전 동의나 위임이 없었다고 판단된다. 1) 피해자는 ㈜제주프리미엄아울렛과의 매매계약이 해제된 사실, 피고인이 ㈜농업회사법인 L로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고인이 M에게 이 사건 토지를 매도한 사실을 알지 못하였다. 피해자는 2014. 11.경에야 피고인이 M에게 이 사건 토지를 매도한 사실을 발견한 것으로 보인다(피해자에 대한 증인신문조서 녹취서 3면). 2) 피고인이 피해자의 위임을 받아 ㈜제주프리미엄아울렛에 이 사건 토지를 매도할 당시 이 사건 F 토지는 피고인의 전처와 피해자의 공동명의로, H 토지는 피해자의 단독명의로 등기되어 있었다. 피고인이 운영하는 ㈜농업회사법인 L의 단독명의로 소유권이전등기를 마치는 것에 피해자의 위임이 있었다고 볼 만한 사정이 없다. 3) 피고인은 피해자로부터 매매대금의 일부를 달라는 요청을 받고도 피고인 자신의 단독소유라는 주장을 하며 이를 거부하였다. 다. 피고인이 피해자를 위하여 매매대금을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부 위 나.항에서 살펴 본 바와 같이 피고인은 피해자의 사전 동의 또는 위임 없이 피고인이 운영하는 ㈜농업회사법인 L로 소유권이전등기를 마친 후 M에게 이 사건 토지를 매도하고 소유권까지 이전하였다. 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 참조). 따라서 피고인이 임의로 이 사건 토지를 처분하여도 횡령죄는 성립하지 않는다. 그러나 이 법원이 채택, 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인은 피해자가 이 사건 토지의 처분 행위를 추인하면서 피고인에게 매매대금의 배분을 요구한 때부터 피해자를 위하여 피해자의 공유지분 비율에 해당하는 매매대금을 보관하는 지위를 갖게 되었다고 봄이 상당하다. 1) 피해자는 피고인의 처분 사실을 알고 난 직후부터 피고인에게 매매대금 일부의 지급을 요구하였다. 고소를 할 때부터 현재까지도 피고인이 매매대금의 일부를 지급하지 않는 행위만을 문제 삼고 있다(증거기록 5, 70, 214면, 피해자 녹취서 22면). 2) 피해자는 피고인이 임의로 처분한 행위의 법률적 효력을 인정하고, 피고인이 수령한 매매대금 중 피해자의 몫을 배분받으려는 의도를 가진 것으로 보인다. 라. 소결 위에서 살펴본 내용에 의하면 피고인이 이 사건 토지의 매매대금 3억 1,379만 원 중 피해자 소유의 지분 상당액의 반환을 거부한 행위는 횡령죄로 의율함이 상당하다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 참작하되, 특히 아래 정상을 고려함 〇 유리한 정상 : 피고인이 이 법정에 이르러 두 차례에 걸쳐 합계 119,599,350원을 공탁한 점, 공유관계를 해소하는 과정에서 이 사건 토지를 처분할 때까지 피고인과 피해자가 공동 부담하여야 하는 여러 비용을 참작할 필요가 있는 점, 피고인이 종전 횡령죄로 처벌받은 전력이 없는 점 불리한 정상 : 피고인이 수령한 처분 금액 3억 1,379만 원 중 피해자의 지분비율(20/33)에 상당하는 금액이 1억 9,017만 원(= 3억 1,379만 원 × 20/33)에 이르는 점, 피고인은 정당한 이유 없이 피해자의 배분 요구를 거절한 점 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2004. 9.경 피해자 C을 비롯한 여러 사람과 함께 제주시 D 일대 토지를 E 명의로 매입하는 사업에 자금을 투자(피고인 3,000만 원, 피해자 C 2억 원)하고 각자의 투자금에 대응하여 2010. 12. 27. 제주시 F 토지를 E으로부터 인수하면서 피고인의 전처 G과 피해자의 명의로 공유 등기(G 지분 121/491, 피해자 지분 370/491, 단 지분 등기 최소 단위의 한계로 인한 것으로서 실제 내부적 지분비율과 상이함)하였다. 그 후 피고인은 피해자와 함께 2011. 3. 10. 제주시 H, I 토지(2011. 3. 17. 합필)와 위 F 토지를 담보로 모슬포수협으로부터 2억 7,000만 원의 대출을 받아 위 H 토지를 매수하여 피해자의 명의로 등기하고, 2011. 3. 23. 위 F 토지는 F, J, K 3개 필지로 분할 후 그 중 F, K 토지를 매도한 대금으로 위 모슬포수협에 대한 J, H 토지의 담보부 대출 채무를 상환하였으므로 최종적으로 피고인은 그 무렵 피해자와 이 사건 토지를 실제 지분 비율[피고인:피해자]대로 공유하였다. 피고인은 2013. 8. 14.경 이 사건 토지를 ㈜제주프리미엄아울렛에 매도하여 그 처분대가를 정산하기로 피해자와 약정한 뒤 피해자의 위임을 받아 이 사건 토지를 ㈜제주프리미엄아울렛에 매도하는 매매계약을 체결하고 매수인의 사정에 따라 매매대금 지급에 앞서 소유권이전등기를 경료하였는데 그 후 매수인의 귀책으로 계약이 해제되어 이 사건 토지의 소유권을 회복하게 되었다. 피고인은 그 후 임의로 2014. 10. 30. ㈜농업회사법인 L를 경유하여 2014. 11. 7. M에게 이 사건 토지를 매도한 뒤 그 무렵 매도대금을 모두 수령하여 피해자를 위하여 보관하던 중 이러한 사실을 뒤늦게 알게 된 피해자로부터 매도대금 정산요구를 받고도 이 사건 전체 부동산의 실 소유자라는 주장을 하면서 정당한 사유 없이 이를 거절하였다. 이로써 피고인은 이 사건 토지의 처분 금액 3억 1,379만 원 중 피해자 소유의 지분 상당액의 반환을 거부하였다. 2. 검사와 피고인의 주장 내용 검사는 D 일대 토지를 매수하는 데에 피고인이 3,000만 원을, 피해자가 2억 원을 각각 투자하였으므로 공동투자관계를 해소하면서 취득한 이 사건 토지에 관하여 피고인과 피해자의 공유지분 비율이 3:20 (3000만 원 : 2억 원)이라고 주장한다. 이에 대해 피고인은 피고인이 1억 3,000만 원을, 피해자가 2억 원을 각각 투자하였으므로 피고인과 피해자의 공유지분 비율은 13:20 (1억 3000만 원 : 2억 원)이라고 주장한다. 우선 D 일대 토지의 매수대금 11억 5,300만 원을 조달한 경위에 관하여 D 일대 토지를 담보로 제공하고 모슬포수협으로부터 4억 8,000만 원을 대출받고, 피해자와 O이 D 일대 토지 매수에 각 2억 원을, P이 1억 원을 각 투자하였다는 점에 관하여 검사와 피고인 사이에 다툼이 없다. 반면에 피고인과 N의 투자금액에 관하여 검사는 피고인이 3,000만 원을, N이 2억 원을 각각 투자하였다고 주장하는데 반하여 피고인은 자신이 1억 3,000만 원을, N이 5,000만 원만을 투자하였다고 주장하여 차이가 있다. 위에서 살펴 본 피고인과 검사의 주장 내용을 정리하면 아래의 표와 같다.3. 이 사건 쟁점 이 사건의 쟁점은 주위적, 예비적 공소사실의 공통적인 전제인 피고인과 피해자의 공유지분 비율이 3:20이라는 검사의 주장이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었는지 여부이다. 4. 판단 가. 인정사실 이 법원이 채택, 조사한 증거들에 의하면 D 일대 토지의 매매대금을 조달, 지급하는 과정에 관하여 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인, 피해자, O, P, N 등 5인은 2004. 8. 2. T으로부터 D 일대 토지를 11억 5,300만 원에 매수하는 계약을 체결하였는데, 계약금 3억 원은계약당일, 잔금 8억 5,300만 원은 2004. 9. 15.에 각 지급하기로 약정하였다(증거기록 187면). 매수인은 "E 외 3인"으로 하였다. 2) 피고인은 2004. 9. 10. 동서 U 명의의 수협 계좌에서 133,149,000원을 인출하면서 그 중 1억 3,000만 원을 수표로 발급받아 피해자에게 교부하였다. 3) 피해자는 피고인으로부터 받은 1억 3,000만 원에다가 피해자 자신의 돈 2억 원을 보태어 2004. 9. 13. N 명의의 모슬포수협 계좌(V)로 3억 3,000만 원을 송금하였다(피해자 녹취서 4면, 증거목록 순번 65항). 4) 2004. 9. 14. 5,000만 원이 N의 위 계좌로 입금되었다(증거목록 순번 65항). 5) N은 잔금지급기일인 2004. 9. 15. 위 계좌에서 3억 7,300만 원을 인출하고 모슬포수협으로부터 대출받은 4억 8,000만 원을 보태어 만든 합계 8억 5,300만 원(= 3억 7,300만 원 + 4억 8,000만 원)을 매도인 T에게 잔금으로 지급하였다. 나. 우선 피고인의 투자금액이 3,000만 원인지 여부에 관하여 살펴본다. 1) 이 법원이 채택, 조사한 증거들에 의하면 피해자는 이 법정에서 "피고인으로부터 1억 3,000만 원을 받은 것은 맞지만 그 중 1억 원은 부산에서(P) 온 것으로 알고 있다. 피고인이 2010. 12. 27. 그런 식으로 이야기했다. 피고인이 피해자에게 'F 토지 중 피고인이 121/191, 피해자가 370/491의 비율로 공유지분등기를 하는 것에 관하여 지분등기 최소 단위의 한계로 인해 피고인의 공유지분을 121로 등기하는 것일 뿐 이로 인한 손해를 피고인이 보전해주겠다.'라고 이야기하였다."라고 진술하고 있음을 알 수 있다(피해자 녹취서 4, 9, 10, 23면). 2) 그러나 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로 피고인이 3,000만 원을 투자하였다고 인정하기에는 부족하다고 판단된다. 피고인은 피해자에게 건넨 1억 3,000만 원 전부가 피고인의 돈이라고 하면서 피해자의 진술을 다투고 있다. 피고인이 3,000만 원을 투자하였다는 점을 뒷받침할 객관적인 증거가 부족하다. 우선 피고인이 피해자에게 건넨 1억 3,000만 원 중 1억 원이 P의 돈이라는 점을 알 수 있는 예금거래내역 등이 확보되어 있지 않다. 또한 피고인과 피해자의 공유지분 비율이 3:20이라는 내용의 약정서, 각서 등 문서가 존재하지 않는다. 피해자도 P이 아닌 피고인으로부터 1억 3,000만 원을 받은 사실을 인정하고 있다. 피해자는 "P을 개인적으로 알지 못하고 부산에 사는 사람이라는 정도로 알고 있다."라고 진술하고(피해자 녹취서 7면), 실제로 P은 피고인의 소개로 D 일대 토지에 투자한 사람인 점에 비추어 보면 피고인으로부터 받은 1억 3,000만 원 중 P의 돈이 포함되어 있었다는 피해자의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. P이 피고인에게 송금한 1억 원은 2004. 5. 14. 인출되었는데(변호인이 제출한 증 제2호증), 이는 D 일대 토지의 잔금지급기일 2004. 9. 15.보다 약 4개월 전이고, 위 D 일대 토지의 계약체결일 2004. 8. 2.보다도 3개월 가까이 전이다. D 일대 토지 투자자 중 한명인 O은 이 법정에서 "D 일대 토지 외에 다른 토지와 관련하여도 피고인에게 한두 건 돈을 보낸 적이 있는 것 같다. D 일대 토지와 관련하여서는 피고인에게 그 전에 빌려 준 돈까지 해서 2억 원을 투자한 것이다."라고 진술하였다(O에 대한 증인신문조서 녹취서 1면). P 역시 D 일대 토지 투자금이 아닌 다른 용도로 피고인에게 1억 원을 송금하였을 가능성이 없지 않다. P은 2004. 9.경 제주시 D 일대 토지를 매입하는 사업에 투자한 대가로 2010. 12. 27. 제주시 Q 토지의 소유권을 이전받았다(증거기록 9면). 그러나 피고인의 주장에 의하더라도 P이 위 사업에 1억 원을 투자한 것으로 처리하였다는 것이므로(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 17면, 피고인은 "P의 돈을 다른 곳에 사용하였다가 D 일대 토지 투자금으로 맞춰주었다."고 진술한다) P이 위 Q 토지를 분배받았다고 하여 피고인이 피해자에게 건넨 1억 3,000만 원 중 1억 원이 P의 돈이라는 점을 뒷받침하지는 않는다. 검사는 피고인의 지분이 13/33이었으면 F 토지에 관하여 최소 단위로 공유지분 등기를 마칠 필요가 없었다고 주장하나 피고인이 "최소 단위로 등기를 하더라도 나중에 정산하면 된다고 생각하였다."라고 진술하고(피고인신문 녹취서 5면), 앞서 살펴 본 바와 같이 피해자의 진술을 그대로 믿기 어려우므로 검사의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 다음으로 N이 2억 원을 투자하였는지 여부에 관하여 살펴본다. 1) 이 법원이 채택, 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. N은 D 일대 토지 투자관계를 해소하면서 제주시 F 토지에서 분할된 W 토지와 건물의 소유권을 이전받고, 2011. 1. 3. X라는 사람에게 위 W 토지와 건물을 대금 2억 5,000만 원에 매도하였다. N은 이 법정에서 "2억 원을 투자한 대가로 위와 같이 W 부동산을 배분받았다."라고 진술하였다. 2) 그러나 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로 N이 3,000만 원을 투자하였다고 인정하기에 부족하다고 판단된다. N이 2억 원을 투자하였다는 점을 뒷받침할 예금거래내역 등 객관적인 증거가 확보되어 있지 않다. N 명의의 금융계좌 거래내역(모슬포수협 V, 증거목록 순번 65항)에서 2억 원이 한 번에 또는 분할하여 인출되는 내역을 찾을 수 없다. 오히려 N 명의의 위 계좌에 2004. 9. 14. 5,000만 원이 입금되고 다음날인 15. 3억 7,300만 원이 인출되어 D 일대 토지의 잔금으로 사용되었는데, 이는 피고인이 이 법정에서 "E(N의 처)이 당시 취득세하고 법무사 비용 해서 약 5,000만 원을 별도로 내놨을 것"이라고 진술한 내용(피고인신문 녹취서 1면)과 부합한다. N은 이 법정에서 "2억 원을 투자하였다는 내용의 금융자료는 너무 오래되어서 찾을 수 없었다."라고 진술하였다(N에 대한 증인신문조서 녹취서 9면). 라. 소결 이 사건 각 공소사실(주위적으로 횡령, 예비적으로 배임)은 전부 피고인과 피해자의 공유비율이 3:20이라는 전제에 서 있는데 위에서 살펴 본 바와 같이 피고인과 피해자의 공유비율이 3:20이라고 인정할 증거가 부족하다. 다만 피고인이 1억 3,000만 원을 투자하였다고 진술하고 있으므로 피고인의 투자금액을 1억 3,000만 원, 피해자의 투자금액을 2억 원으로 보아 피고인과 피해자의 공유비율이 13:20이라는 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한다(피고인이 진술하고 있는 금액 외에 피고인의 투자금액을 알 수 있는 자료가 없어 1억 3,000만 원을 피고인의 투자금액으로 보기로 한다). 따라서 피고인과 피해자의 공유비율이 3:20이라는 전제에 있는 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다(주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 예비적 공소사실에 관하여 따로 판단하지 아니한다).