광주지방법원-2014고합217

범죄사실 피고인은 2012. 6. 10. 17:55 광주 북구 문흥동에 있는 광주교도소 기결6동하C에서 함께 수용중이던 피해자 D(37세)에게 그곳에 있던 위험한 물건인 에프킬라 모기약 깡통(금속재질, 길이 약 20cm, 너비 약 6.5cm)을 집어 들고 휘둘러 위 깡통 모서리 부분이 피해자 D의 이마 부분에 1회 부딪치게 하여 폭행함으로써 피해자 D에게 치료일수 미상의 왼쪽 이마 열상(상처 길이 약 1.5cm)을 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 들어맞는 일부 진술 1. 증인 D, E가 이 법정에서 한 이에 들어맞는 각 일부 진술 1. 사법경찰리가 작성한 수사보고(수용자의무기록부 등 첨부) 중 이에 들어맞는 일부 기재 피고인과 변호인의 주장 및 이 법원의 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자 D과 레슬링 장난을 치다가 피고인이 거실 바닥에 넘어져 밑에 깔리고 피해자 D이 피고인 위에 올라타 피해자로부터 벗어나기 위하여 발버둥 치며 옆에 있던 에프킬라 모기약 깡통을 집어들고 피해자 D에게 내려오라고 말하며 휘둘렀는데 피해자 D이 피고인에게 달려들다 이를 미처 피하지 못하여 다친 것이므로 피고인에게 상해나 폭행의 고의가 없다. 나. 에프킬라 모기약 깡통은 위험한 물건에 해당하지 아니한다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 주요 참고인들의 관계 등 피고인은 2012. 9. 18.부터 2013. 12. 12.까지, 피해자 F은 2012. 11. 5.부터 2013. 10. 15.까지, 피해자 G은 2013. 6. 25.부터 2013. 12. 2.까지, H은 2013. 6. 26.부터 2014. 1. 2.까지, I은 2013. 8. 14.부터 2013. 10. 15.까지, J은 2013. 3. 25.부터 2013. 12. 16.까지, K은 2013. 7. 18.에 광주 북구 문흥동에 있는 광주교도소 기결 6동상 L(이하, '이 사건 방'이라 한다)에 배방되어 같은 거실에서 생활하였다. 한편 피해자 F은 1983년생, 피해자 I은 1980년생, 피해자 H은 1981년생, 피해자 G은 1984년생이다. 이 사건 방의 생활관계 등 (가) 이 사건 방은 8명 가량이 함께 생활하고, 피고인이 이 사건 방의 봉사원으로서 질서유지 등의 역할을 담당하였다. (나) 이 사건 방의 서열은 방에 들어온 날짜 순서대로 정해지는데, 나이 차이가 큰 경우 외에는 나이는 크게 고려되지 않았다. (다) 피고인이 피해자 F보다 먼저 들어왔는데 처음에는 서로 존댓말을 하다가 나중에 동갑인 것을 알고 서로 반말을 하였다. 피해자 F은 피고인과 함께 어울리며 일정기간 동안 피고인과 하루 한 시간씩 함께 영어공부를 하고 피고인에게 방에서 공동으로 쓰는 생필품의 구매신청을 대신 해달라고 먼저 제안하였다. (라) 이 사건 방은 주로 비슷한 나이의 젊은 남자들로 구성되어 있어 동료 수용자들이 함께 운동하며 어울리고 무릎으로 동료의 허벅지를 때리는 일명 '히로뽕때리기' 등의 과격한 장난을 많이 쳤다. 피고인도 다른 동료들에게 레슬링 등을 하면서 얻어맞고 1.5리터 짜리 물을 한 번에 마시는 등의 벌칙을 수행하기도 하였다. 피해자 F은 M과 서로 장난을 심하게 쳤고, 이에 피고인이 다칠 수 있으니 그만하자고 말하기도 하였다. (마) 이 사건 방의 동료 수용자들은 우표, 로션, 사탕 등 개인 구매물품을 걸고 도리짓고땡, 콜라게임 등을 하거나 푸쉬업이나 하체운동 등을 벌칙으로 걸고 내기게임을 하는 일이 잦았다. 동료 수용자들끼리의 게임이나 장난, 내기는 기분 내킬 때 자의로 하였고 억지로 강요되지 않았으며, 피고인은 동료 수용자들과 함께 잘 어울렸다. 이 사건이 문제된 경위 등 (가) 피고인은 수형생활 전 사회에서 헬스트레이너로 일하였고, 몸매 만들기에 관심이 많아 수형생활 중에도 식단조절과 운동으로 몸매관리를 하여왔다. 피고인은 다른 수형자들의 몸관리를 도와주어 40킬로그램을 감량하게 한 적도 있고, 같이 수형생활을 하였던 자산가 N의 몸관리를 도와주어 N이 그 보답으로 피고인의 여동생을 통하여 피고인에게 2013. 11. 무렵 1,000만 원을 주었다. 피고인의 여동생이 피고인 등에게 위 돈을 영치금으로 넣어주었는데 피고인이 N으로부터 1억 원을 받았다고 부풀려져 광주교도소 내에 소문이 났다. 피고인의 영치금 평균 잔액은 200만 원 정도로 보통 10만 원 전후인 다른 수형자들에 비하여 많은 편이다. (나) 피고인은 2005. 7. 12. 대구지방법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등으로 징역 10년을 선고받아 위 판결이 확정되어 수형생활을 하였다. 피고인은 2015. 2. 10. 형기종료 예정이다. (다) 피해자 I 등이 2013. 12. 17. 피고인을 광주교도소에 신고하였고, H, 피해자 F에 대한 유사강간, 강요, 피해자 I에 대한 유사강간, 폭행, 강요가 인지되어 피고인에 대한 수사가 시작되었다. (라) 피고인은 2013. 12. 19.부터 위 주요 참고인들과 격리되었고, 주요 참고인들도 함께 생활하지 않고 뿔뿔이 흩어져 있다. 기타 관련 사항 (가) 피해자 F 피해자 F은 사실은 O과 합의하에 4회에 걸쳐 유사성행위를 하였음에도 성폭행당하였다고 신고하면 독방을 줄 것 같고, O으로부터 합의금 명목으로 100만 원을 받기 위하여 2014. 6. 6. O으로부터 성폭행을 당하였다는 허위의 사실을 신고하여 무고하고, 2014. 6. 25. 피고인이 피해자 F을 협박하였다는 허위의 사실을 신고하여 무고하였다는 이유로 광주교도소에서 2014. 7. 9.부터 2014. 8. 22.까지 금치 45일의 징벌을 받았다. (나) H H은 수사기관에서 피고인으로부터 유사강간 등을 당하였다는 취지로 진술하였다가 이후 피고인을 좋아해서 합의하에 동성애를 하였다는 취지로 진술을 번복하여 피고인은 이에 관하여 불기소 처분을 받았다. H은 펜팔하던 여자친구가 피고인을 본 이후 피고인에게만 연락하자 여자친구를 피고인에게 빼앗겼다고 생각하였다. (다) 피해자 D 피해자 D은 2012. 6. 10. 이마가 찢어져 근무자와 함께 의료과에 갔고, 그곳에서 밥상을 치우면서 에프킬라를 잘못 밟아 미끄러져 밥상 모서리에 머리를 찧어 다쳤다고 진술하였다. 그런데 그로부터 1년 6개월이 지난 2013. 12. 무렵 동료 수용자가 광주교도소 조사과에 사실은 피해자 D이 밥상 모서리에 다친 것이 아니라 피고인이 때려서 다쳤다는 취지로 말하여 사건화되었고, 조사 과정에서 피해자 D은 2014. 1. 13. 피고인과 합의금 5만 원을 받기로 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 피해자 D은 피고인과 면허증 없이 차를 살 수 있는지에 관하여 말다툼을 하다가 피고인으로부터 에프킬라 모기약 깡통으로 이마를 1대 맞아 상해를 입었다고 주장하고 피고인과 합의금을 50만 원으로 정하여 합의하였다면서 피고인을 상대로 위자료 등 300만 원을 달라는 내용의 소를 제기하였으나 패소하였다. 피해자 D은 교도관이나 다른 수용자를 상대로 소를 제기하거나 민원을 많이 제기하고 고자질을 자주 한다고 평가되었다. 나. 첫 번째 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 화장지를 떼어 출혈부위를 지혈하며 피해자 D에게 "미안하다. 고의가 아니다."라고 말하며 바로 사과를 하였고, 피해자 D이 에프킬라 모기약 깡통 이외에 다른 도구로는 맞은 적이 없는 사실에 피고인과 피해자 D이 평소 자주 장난치며 레슬링을 하였던 사정 등을 종합하여 보면, 피고인과 피해자 D이 이 사건 당시 과격한 몸장난을 하다가 피고인이 에프킬라 모기약 깡통을 휘둘러 피해자 D이 상처를 입은 것으로 보인다. 그리고 피고인이 피해자 D과 과격하게 몸으로 장난을 치는 상황에서 피해자 D이 피고인을 향하여 달려들 것을 예상하면서도 피해자 D을 향하여 에프킬라 모기약깡통을 휘두른 것으로 보아 피고인에게 미필적으로나마 폭행에 대한 인식이 있었다고 할 것이고, 그로 인하여 상해의 결과가 발생하였으며, 그 결과에 대한 예견가능성도 있었다고 봄이 상당하다. 그러나 이 사건 당시 피고인과 피해자 D이 몸으로 장난치는 상황이었고, 평소 피고인과 피해자 D이 별다른 다툼없이 장난도 치고 잘 지냈으며 폭행 후에도 피해자 D이 이를 문제삼지 않은 것으로 보아 피고인이 피해자 D에게 상해를 가할만한 이유가 없으며, 피고인이 피해자 D으로부터 벗어나기 위하여 방어적으로 모기약 깡통을 휘둘렀으며, 피고인이 모기약 깡통으로 피해자 D을 때린 후 바로 사과한 것으로 보아 피고인이 상해의 고의를 가지고 있었다고 보기 어렵다. 다만, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)에 관한 이 사건 공소사실에는 그 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에 속하는 특수폭행치상의 공소사실이 포함되어 있고, 이 사건의 심리 경과에 비추어 위와 같이 공소사실을 변경하여 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하지는 않는 것으로 보이므로 공소장변경절차 없이 특수폭행치상의 점을 유죄로 인정하기로 한다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실에는 판시 특수폭행치상죄의 공소사실이 포함되어 있어 앞서 본 바와 같이 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 특수폭행치상죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 다. 두 번째 주장에 관한 판단 위험한 물건이란 물건 자체가 사람을 살상하기 위한 용도로 제작된 것임을 요하지 않고, 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 의미하는바, 이 사건에서 보면, 이 사건 에프킬라 모기약 깡통은 길이 약 20cm, 너비 약 6.5cm이고, 금속재질로 단단하여 그 모서리 등으로 사람의 이마 등 두부를 충격할 경우 살상의 결과를 발생할 수 있으므로 위험한 물건에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제262조, 제261조, 제260조 제1항, 제257조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,000만 원 이하 2. 양형기준의 적용 : 벌금형을 선택하여 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 : 벌금 300만 원 피고인과 피해자 D이 함께 장난을 치다가 이 사건 범행에 이르게 되었고, 피해자 D이 피고인과 합의를 하였던 점 등 이 사건에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 강제추행 및 유사강간 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 3. 27. 시간미상 목욕시간에 함께 수용중이던 피해자 F(29세)으로 하여금 이 사건 방에 남게 한 후 "나랑 하자."라는 말을 피해자 F이 거절하자 피해자 F에게 "씨발새끼, 죽여버린다."라고 욕을 하고 발로 피해자 F의 왼쪽 무릎을 1회 걷어차 피해자 F을 주저앉힌 후 강제로 피해자 F의 바지와 팬티를 벗기려고 하였으나 피해자 F으로부터 다시 제지당하자 주먹으로 피해자 F의 팔뚝을 수회 때리고 피해자 F의 허벅지를 밟아 피해자 F의 반항을 억압한 후 그곳에 있던 바디 로션을 피고인의 손가락에 발라 피해자 F의 항문에 바르고 이어서 피고인의 성기에 로션을 바른 다음 피고인의 성기를 피해자 F의 항문에 삽입하는 등 그때부터 2013. 10. 10. 14:00까지 총 14회에 걸쳐 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 방법으로 피해자 F, I을 강제추행하고 유사강간하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자 F, I과 성적 접촉을 한 사실이 없다. 다. 판단 범죄일람표 1 순번 1 내지 12 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 2013. 3. 8.부터 2013. 5. 10.까지 기결6수용동 하층 P은 매주 토요일 피고인, F, J 등 동료 수용자들과 거실 밖으로 나가 운동장에서 족구, 땅탁구 등의 운동을 함께 하였고, 피고인은 운동을 좋아하여 매주 토요일 운동에 참여하였으며, 토요일 운동시간은 일반적으로 09:00부터 11:00까지 및 13:00부터 16:00까지로 운동조별로 30분에서 1시간 동안 순차적으로 운동을 한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 더하여 피해자 F이 강제추행을 당하였다는 토요일 운동시간에 피고인이 다른 수용자들과 운동하였으므로 피해자 F의 피해일시, 장소에 관한 진술이 객관적 정황과 부합하지 않고, 피해자 F이 이 법정에서 순번 1 기재 공소사실과 달리 그 일시에 피고인이 욕설을 하거나 때리려고 한 적이 없다고 진술하였으며, 처음 유사강간을 당한 때가 2013. 5.라고 기재하기도 하는 등 첫 번째 피해 일시를 번복하였고, 두 번째 피해는 토요일 운동시간에 당하였다고 진술하여 온수 목욕시 추행당하였다는 순번 2 기재 공소사실에 부합하지 아니하며, 피고인이 다른 방에 수용되어 있던 2013. 6. 8.도 피해일시로 특정하였다가 수사기관의 지적을 받고 진술을 번복하고 피해일시도 일주일 단위로 기계적으로 진술하였고, 피고인으로부터 몽둥이로 위협받았는지, 구강성교를 당하였는지, 항문성교를 당하였는지, J이 범행을 목격하였는지, 피고인과 단둘이 있을 때 범행을 당하여 목격자가 없었는지 등에 관하여 진술을 번복하였으며, 피해자 F은 항문성교로 항문에 피가 나는 등 상처를 입었다고 하면서 피해 당시 바로 치료한 적이 없고 상처가 자연적으로 아물었다고 진술하였는데 범행이 2013. 3. 27.부터 2013. 6. 22.까지 짧은 간격으로 반복되는 점에 비추어 항문의 상처가 치료 없이 자연적으로 아물었다고 보기 어렵고, 피고인 뿐 아니라 피해자 F도 토요일 운동시간에 다른 수용자들과 어울려 운동을 한 것으로 보이는 등 여러 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실의 주요 증거인 피해자 F의 진술은 믿을 수 없고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 범죄일람표 1 순번 13, 14 피해자 I이 작성한 자술서(수사기록 71쪽)에는 피고인이 피해자 I에게 2013. 9. 11. 바둑에서 졌으니 소원을 들어달라고 말하였다고만 기재되어 있어 피고인의 위협적인 언행에 관한 내용이 없고, 피해자 I은 공소사실 기재와 달리 이 법정에서 피고인이 때리거나 때릴 것처럼 위협하였는지 잘 기억나지 않는다고 진술하고, 피고인이 그의 입에 사정하여 처음에는 먹었다고 진술하였다가 이후 삼키지 못하고 화장실에 가서 뱉었다고 진술하는 등 중요한 부분에서 진술을 번복하여 그 진술에 일관성이 없고, 직접 경험한 사람으로서 피해내용의 구체성이 결여되어 있거나 진술을 회피하고 있어 피해자 I의 진술은 신빙성이 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 강요 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 9. 11. 14:00 이 사건 방에서 함께 수용중이던 피해자 I(33세)에게 "씨발 새끼야, 죽고 싶냐, 빨리 자위행위를 해라."라고 말하면서 시키는 대로 하지 않으면 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자 I로 하여금 그 곳에 있는 화장실에서 손으로 성기를 잡고 흔들어 사정하게 하는 방식으로 자위행위를 하게 하고, 피해자 I의 정액이 묻은 화장지를 피고인을 포함하여 함께 수용중이던 수용자들에게 보여주게 하는 등 그때부터 2013. 9.말 18:00까지 총 3회에 걸쳐 별지 범죄일람표 2 기재와 같은 방법으로 피해자 I, F을 협박하여 피해자 I, F으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 판단 별지 범죄일람표 2 순번 1, 3 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 피해자 I과 게임의 패자가 승자의 소원 들어주기로 한 사실, 피해자 I은 게임에서 진 후 피고인에게 내기 한 번 더 하자고 계속 말하였고, 피고인이 그만하려고 "이거(자위행위)라도 할래?"라고 묻자 피해자 I이 하겠다고 하여 내기를 한 사실, 피해자 I이 져서 피고인이 그냥 그만하자고 하였는데 피해자 I이 하겠다고 하면서 순번 1의 행위를 한 후 피고인에게 계속해서 바둑내기를 하자고 말한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 더하여 피고인이 피해자 I에게 소원 하나를 쓰자고 말한 것 이외에 어떤 해악을 고지하거나 유형력을 행사한 바 없고, 피해자 I도 수사기관에서 순번 1, 3과 관련하여 피고인이 때리지는 않았다고 인정하고 있는 사정 등에 의하면, 순번 1, 3은 같은 방 수용자들 사이에 단순히 내기에 따라 벌칙을 수행한 것으로 봄이 상당하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 별지 범죄일람표 2 순번 2 피해자 F은 경찰 제2회 조사시 피해자 I과 시늉만 하고 실제 성행위는 하지 않았고 피해자 I이 사정한 적이 없다고 진술하였다가 이 법정에서는 피해자 I이 사정을 하였다고 진술하여 스스로 한 진술을 번복하였고, 피해자 I은 피해자 F의 경찰 진술과 달리 이 법정에서 사정을 하였다고 진술하는 등 유사성행위를 한 두 당사자의 진술이 서로 어긋나고, 피해자 F, I 모두 피고인이 상대방에게 뭐라고 말하며 성행위를 시켰는지 듣지 못하였다고 진술하는 등 진술 내용의 구체성이 결여되어 있으므로 피해자 F, I의 진술은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 사기 가. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 11. 21. 이 사건 방에서 피해자 F에게 "교도소 생활에 필요한 물품을 말하면 내 물건 신청할 때 네 물건도 함께 신청해서 너에게 전달해 주겠다."고 말하였으나 사실 피해자 F 몰래 피해자 F의 영치금으로 피고인이 사용할 물품을 구매할 생각이었음에도 광주교도소 물품 구매 담당직원에게 마치 피해자 F이 구매하는 것인 것처럼 피해자 F의 물품 구매 신청용 오엠알(OMR) 카드에 피고인이 사용할 물품인 시가 합계 5,400원 상당인 액면가 270원의 우표 20장의 구매를 신청하여 이에 속은 위 구매 담당직원으로 하여금 피해자 F의 영치금에서 5,400원을 공제하게 하고 우표 20매를 교부받아 편취한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 8. 26.까지 같은 방법으로 총 30회에 걸쳐 별지 범죄일람표 3에 기재된 시가 합계 783,448원 상당의 물품을 교부받아 편취하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자 F은 눈이 잘 보이지 않아 2012. 11. 무렵 피고인에게 구매신청카드 숫자가 너무 작아 잘 보이지 않으니 생필품이나 먹을거리를 피고인이 알아서 구매하여 달라고 부탁하고 서명은 스스로 하겠다고 먼저 피고인에게 제안한 사실, 피고인이 구매한 품목은 주로 먹을 것이나 비누 등 생필품으로 방 사람들이 같이 쓰는 것을 공동구매한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 더하여 피해자 F은 그동안 목록을 보지 않다가 구매내역을 뽑아보고 나서 이를 확인하고 피고인에게 따지다가 폭행당하였다고 진술하였다가 이 사건 조사를 받는 과정에서 비로소 알게 되었다는 취지로 말하는 등 피해사실을 알게 된 경위에 관하여 진술을 번복하였고, 본인이 시킨 물건 중 방에 오지 않은 물품은 없었다고 말하는 등 구매내역 등에 관하여 이미 알고 있었던 것으로 보이므로 이는 구매신청물품을 확인하지도 않았다는 종전 진술과 모순되고, 물품구매신청을 할 때마다 피해자 F이 서명하고 영치금의 경우 차입된 금액과 잔액이 모두 기재되어 있는 영수증을 고지받아 얼마를 사용하였는지 바로 확인할 수 있었을 것으로 보이며, 피해자 F은 피고인이 없었을 때 구매한 물품의 경우에도 사기 피해를 당하였다고 주장하는 등 그 진술 내용에 일부 거짓이 있고 과장되어 있으며, 피고인이 피해자 F을 대신하여 구매한 물품이 피해자 F에게 필요한 물품이 아니었다고 하더라도 동료 수용자들이 공용으로 사용하거나 다른 수용자가 대신 사용하였을 가능성도 배제할 수 없고, 위 구매물품을 피고인이 개인적으로 사용하였다고 인정할 자료도 없는 사정 등에 의하면 피해자 F의 진술은 믿기 어렵고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 4. 공갈 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 1. 8. 시간미상 이 사건 방에서 피해자 F이 구매 신청한 시가 합계 5만 원 상당의 수입인지 5장(1장당 액면가 1만 원)을 광주교도소 물품 구매 담당 직원으로부터 전달받아 보관중 피해자 F로부터 "내 수입인지를 달라."는 요구를 받았으나 이를 묵살한 채 마치 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자 F으로 하여금 시가 합계 5만 원 상당의 수입인지의 교부 청구를 단념하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인은 2013. 6. 26. 시간미상 이 사건 방에서 위와 같은 방법으로 시가 합계 5만 원 상당의 수입인지 10장(1장당 액면가 5천원)의 교부 청구를 단념하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 첫 번째 수입인지는 피해자 F이 피고인이 아닌 다른 사람에게 주었고, 두 번째 수입인지는 피고인의 우표와 서로 바꾼 것이다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 수입인지는 본인에게 무인을 받고, 직원이 직접 신청인에게 갖다주고 수령과 동시에 신청시 제출한 보고전에 수령하였다는 취지로 본인의 무인을 찍어야 하는 사실, 수입인지구매신청원 보고문(수사기록 415쪽)은 피해자 F이 2013. 6. 24. 수입인지 1만 원권 5장을 2008년 안산지원 성폭력사건기록 열람에 사용하는 비용을 사유로 하여 신청하다는 취지로 기재되어 있고, 결과에 6. 26. 5,000 × 10매 수령함으로 손글씨로 씌여있고, 무인이 찍혀있는 사실, 영치금 사용신청원(수사기록 416쪽)에는 피해자 F이 2013. 1. 3. 영치금으로 10,000원권 5매 구매하기를 원한다, 2013. 1. 8. 수령함이라고 기재되어 있고 그 옆에 피해자 F의 서명이 있는 사실을 인정할 수 있고, 이와 더불어 피해자 F은 직접 서명한 적이 없다고 말하였다가 서명은 자신이 하고 2013. 6. 25.에도 수령하지 않은 상태로 수령하였다는 취지의 무인을 찍어주었다고 진술을 번복하였다가, 제7회 공판기일에서는 1. 8.자에 직접 사인하지 않았고, 2013. 6. 25.자에 무인하지 않았다고 재차 진술을 번복하였으며, 위 진술은 수입인지구매절차 및 객관적인 정황에도 반하여 피해자 F의 진술에 신빙성이 없고, 피해자 F은 피고인이 수입인지를 가지고 간 것을 어떻게 알았느냐는 질문에 피고인을 추궁하여 알았다는 취지로 진술하였다가 '당시 제가 없으니까 방 사람들에게 준 것 같다'고 말하고, 직원으로부터 피고인이 수령하였다고 들은 게 아니라 방에 넣어주었다고 들었다고 말하는 등 그 진술 내용은 피해자 F의 생각이거나 추측에 불과하다. 피해자 F은 경찰과 1회 검찰 조사시에는 수입인지를 직접 수령한 후 곧바로 피고인에게 빼앗겼다고 진술하였다가 검찰 2회 조사시에는 피해자 F이 구매신청한 수입인지를 피고인이 직접 수령하였고 달라고 요구해도 피고인이 주지 않았다고 진술하는 한편, 이 법정에서는 처음에는 피고인에게 요구한 적이 없다고 진술하였다가 '피해자 F이 수사기관에서 피고인에게 달라고 요구했는데 피고인이 주지 않았다'고 기재되어 있는 증거기록을 제시하니 그 자리에서 피고인에게 수입인지를 달라고 요구하였는데 피고인이 주지 않았다고 진술을 번복하였고, 7회 공판기일에 재차 법정에 출석하여서는 피고인에게 뺏기지는 않았다, 피고인으로부터 폭행이나 협박을 당한 적이 없다고 진술하는 등 진술을 수차례 번복하여 피고인에게 수입인지를 달라고 요구하였다는 내용의 피해자 F의 진술은 신빙성이 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행) 가. 공소사실의 요지 피고인은 상습으로 2012. 11. 중순 이 사건 방에서 피해자 F(29세)이 방 생활을 못 한다는 이유로 손바닥으로 피해자 F의 뺨을 1회 때리고 발로 피해자 F의 복부를 수회 찬 것을 비롯하여 그때부터 2013. 10. 16. 10:00까지 총 11회에 걸쳐 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 상습으로 피해자 F, G, I을 폭행하였다. 나. 판단 상습성 여부 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 나이·성격·직업·환경·전과 사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 참조), 앞서 본 사실에 더하여 피해자 F은 피고인과 서로 이름을 부르고 반말을 하며 함께 어울렸고, 이 사건 방은 교도소로서 젊은 남성들 여러 명이 좁은 공간에 24시간 함께 수감되어 있는 특수한 공간이며, 이 사건 방 동료 수용자들이 벌칙을 정하여 게임을 하고 승패에 따라 벌칙을 수행하는 과정에서 상대방 신체에 유형력을 행사하였을 가능성이 있고, 피해자 F과 피고인을 포함한 이 사건 방 동료 수용자들이 과격한 몸장난을 자주 하였던 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인의 행위가 폭행에 해당한다거다 폭행의 상습성이 있다고 보기 어렵다. 별지 범죄일람표 4 순번 1, 2, 3, 5, 6, 11 K의 진술서 및 경찰 진술조서는 반대신문권이 보장되지 아니하였고, 형사소송법 제314조에서 규정하는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점에 관하여 입증되지 아니하여 증거능력이 없고, 피해자 F의 진술은 앞서본 바와 같이 주요 진술들을 그때그때 번복하고, 피고인을 무고하여 징벌을 받은 적 있는 등 피고인에게 적대적이며, 그 밖에도 제3자를 무고하여 처벌받는 등 피해자 F의 평소 행적에 비추어 신빙성이 없으며, 폭행동기, 피해일시, 폭행방법 등의 구체성이 결여되어 있는 점 등에 비추어 피고인이 위 일시 무렵 피해자 F을 때렸다고 보기 어렵다. H의 진술은 앞서 본 바와 같이 합의하에 성관계를 하였으면서도 피고인이 유사강간하였다고 거짓말한 사정 등에 비추어 믿을 수 없고, I, G 등의 진술은 공소사실과 관련이 없는 사안이거나 너무 막연하여 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 별지 범죄일람표 4 순번 4, 7, 8, 9, 10 피고인의 상습 폭행이 인정되지 아니하므로, 이 부분 각 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 사법경찰리가 작성한 수사보고(합의서 및 처벌불원서 첨부, 수사기록 417쪽)에 의하면, 피해자 G, I은 각 이 사건 공소가 제기된 전인 2014. 1. 13. 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 부분에 관한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 각 공소를 기각한다.