서울남부지방법원-2022고정1128

범죄사실 피고인은 <주소>에 소재한 주식회사 B 대표로서 상시근로자 15여명을 사용하여 소프트웨어개발업을 운영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2013. 4. 1.부터 2021. 5. 31.까지 근무하고 2021. 6. 1. 위 사업장을 퇴직한 C의 퇴직금 일부 27,969,624원을 지급기일 연장에 관한 당사자간 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 이메일내역, 카카오톡내역 1. 입출금내역조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 C은 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)의 주주이자 사내이사였을 뿐만 아니라 B과 용역계약을 체결하고 그 계약의 내용에 따라 업무를 수행하고 용역대금을 받아 온 독립적인 사업자일 뿐, 임금을 목적으로 B에 종속되어 지휘·감독을 받는 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다. 따라서 피고인은 C에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 설령 피고인에게 사용자로서 퇴직금 지급의무가 있다 하더라도 C이 근로자인지 여부에 대하여 다툴 만한 사정이 있었으므로, 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조). 2) 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유와 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적, 기타 퇴직금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도1484 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, C이 2016. 8. 19.부터 2019. 10. 18.까지 B의 사내이사로 등기된 사실, B의 주주였던 사실은 인정된다. 그러나 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, B과 C 사이에 프로그램 개발 업무를 위한 용역계약이 있었다고 보기 어렵고, C은 B에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하며, 주주였다거나 등기이사였다는 형식적인 요소만으로 C의 근로자성을 부정할 수는 없다. 나아가 피고인에게 C이 근로자가 아니라고 오인하거나 퇴직금 등의 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어려운바, 피고인의 고의도 인정된다. 1) C은 B이 수주한 프로젝트에 배치되어 프로그램 개발 업무를 수행하였는데, 본질적인 업무인 프로그램 개발 업무를 임의로 제3자에게 맡기거나 대체하도록 하는 것은 사실상 불가능하였던 것으로 보인다. 2) C은 2013. 4. 1.경부터 2021. 5. 31.경까지 여러 회사의 프로그램 개발 업무에 순차적으로 투입되었는데, 각각의 개발 업무를 수행하면서 B과 별도로 용역계약서를 작성하지 아니하였고, 프로젝트와 상관없이 B로부터 매달 일정한 금액을 지급받았다. 3) C은 2017. 3. 10.경 이전에는 B로부터 560만 원 상당의 금액을 지급받다가, 2017. 3. 10. 이후에는 급여 명목으로 250만 원, 용역비 명목으로 350만 원 상당을 지급받았는데, 위 시기를 전후로 C이 수행한 업무의 내용에 변화가 있었던 것은 아니고 C은 계속하여 동일한 업무를 수행하였다. 4) C은 2016. 8. 8.경 소프트웨어 자문 및 개발을 목적으로 하는 사업자등록을 하였는데, C은 B이 계약의 당사자가 될 수 없어 이를 우회하기 위해 자신이 사업자등록을 한 것이라고 진술하였고, 위 사업자에 관한 2016년 부가가치세 신고를 B에서 한 점, 위 사업자의 전자세금계산서 발행을 위한 공인인증서를 B에서 관리한 점 등에 비추어 보면, C을 B과 대등한 관계에서 용역계약을 체결한 독립된 사업자로 보기 어렵다. 5) 나아가 C의 2019년 종합소득세 신고와 관련하여 회계사무실에 지급하는 비용을 B에서 지급한 점, 피고인이 C에게 부가가치세 환급을 위해 C인의 사업자를 계속 유지하는 것이 좋겠다고 이야기 한 점 등에 의하더라도, C이 B과 별개의 독립된 사업자라고 보기 어렵다(피고인 및 C의 합의에 따라 계약 체결의 편의, 절세 등 B의 업무를 위해 C이 사업자등록을 한 것으로 보일 뿐이다). 6) C은 프로그램 개발 업무를 수행하는 동안 업무에 수반되는 경비 등의 지출을 위해 B로부터 법인카드를 받아 비용을 지출하였고, 자신이 비용을 지출하게 된 경우 그 경비를 B로부터 지급받기도 하였다(특정 프로젝트에 한정하여 법인카드가 지급된 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다). 7) C이 프로그램 개발 업무를 수행하면서 투입한 것은 사실상 자신의 노동력 외에는 없었던 것으로 보이고, 운영 성과에 따른 손실의 위험 또한 부담하지 않았던 것으로 보인다. 8) C은 사내이사로 등기된 점에 관하여 '회사 규모나 계약 체결 등을 위해 필요한 부분이라고 하여 피고인의 부탁을 받고 사내이사로 등기를 하였던 것일 뿐이고, 여전히 프로젝트에 배치되어 프로그램 개발 업무를 담당하였다.'라고 진술하였고, C이 특별히 이사로서의 업무를 수행하였다고 볼 만한 사정은 없다. 9) 앞선 사정들에 비추어 보면, 피고인은 C이 근로자에 해당하는 표지를 갖추고 있음은 인식하고 있었던 것으로 보이며, C이 프로그램 개발자로서 현장에서 근무하며 일반 직원들과 비교하여 지휘·감독의 수준이 다르다는 사정만으로 근로자로 인식하지 못하였다고 볼 수 없다. 양형의 이유 C에게 퇴직금이 전부 지급된 것으로 보이는 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 C없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.