서울남부지방법원-2022고합113

공소사실의 요지 피고인은 게임제작 관련 업체의 대표이고, 피해자 B(가명, 여, 25세)는 위 회사 직원이다. 피고인은 2021. 12. 6. 23:30경부터 다음날 00:30경 사이에 서울 영등포구 C, 'D' 식당 주차장에 주차된 (차량번호 1 생략) 카니발 승합차 뒷좌석에서 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 입술에 키스하고, 음부를 손으로 만지고, 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣고, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 2. 주장의 요지 피해자는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 피해자와 합의 하에 입술에 키스하고 음부를 손으로 만지거나 음부에 손가락을 넣고 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣었을 뿐, 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 인식하지 못하였으므로 피고인에게 준유사강간의 고의도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조에서 정한 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태라고 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술‧약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응‧조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조). 또한 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 게임회사인 E(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 대표이사이고, 피해자는 2019. 5.경 이 사건 회사에 입사하여 부산 지사에서 근무하다가 2019. 9.경부터 서울 금천구에 있는 지사의 애니메이션 제작 부서에서 근무한 직원이다. 2) 피고인은 2021. 12. 6.경 애니메이션 제작 부서에 소속된 4명(피해자, F, G, H)을 데리고 저녁 회식을 하였다. 피고인을 포함한 5명(이하 '일행'이라 한다)은 16:30경 피고인의 (차량번호 1 생략) 카니발 차량(이하 '이 사건 차량'이라 한다)을 타고 17:00경 서울 영등포구 C에 있는 'D' 식당 주차장(이하 '이 사건 주차장'이라 한다)에 도착하였고, 이 사건 차량 내에 각자의 짐을 두고 위 식당에서 19:00경까지 식사를 하면서 소주, 맥주 각 4~5병 정도를 나누어 마셨다. 3) 이후 일행은 2차로 'D' 식당 근처에 있는 이자카야인 'I'(이하 '이 사건 2차 장소'라 한다)로 걸어서 이동하여 그곳에서 사케 4병 정도를 나누어 마셨다. 피해자는 이 사건 2차 장소에 있을 때 숙취해소제, 이온 음료 등을 사기 위해 근처에 있는 편의점(J, 이하 '이 사건 편의점'이라 한다)에 2차례 다녀왔다. 4) 일행은 23:00경 회식 자리를 마치고 이 사건 주차장으로 이동하여 23:13경 도착하였다. 피고인이 대리 기사를 불러서 이 사건 차량으로 피해자를 집으로 데려다주기로 하였고, 일행 중 피고인과 피해자를 제외한 3명은 이 사건 차량에서 각자의 짐을 찾아서 귀가하였다. 5) 피고인과 피해자는 이 사건 차량 내에서 피해자의 휴대폰을 찾다가 이를 찾지 못하자 23:20경 이 사건 2차 장소로 피해자의 휴대폰을 찾으러 다시 걸어갔다가(그러나 사실은 피해자의 휴대폰은 피해자의 핸드백 안에 들어 있었다), 23:28경 이 사건 주차장으로 돌아왔다. 그리고 23:29경 피고인이 이 사건 차량의 왼쪽 뒷좌석 문을 열고 피해자를 태운 뒤, 자신은 오른쪽 뒷좌석 문을 열어 이 사건 차량에 탑승했다. 6) 이 사건 차량 내에서 피고인은 오른쪽 뒷좌석에, 피해자는 왼쪽 뒷좌석에 앉아 있었는데, 피고인과 피해자 간에 입술로 키스하고, 피고인이 피해자의 음부를 만지거나 음부에 손가락을 넣고, 피해자가 피고인의 성기를 입으로 빠는 등의 유사성행위(이하 '이 사건 유사성행위'라 한다)가 이루어졌다. 7) 약 1시간이 경과한 뒤인 다음 날 00:25경 피해자는 바지와 팬티가 벗겨진 채로 이 사건 차량 왼쪽 뒷좌석 문을 열고 신발을 신은 뒤 비틀거리면서 나와 자신의 롱패딩을 입었는데, 피고인은 피해자를 따라 이 사건 차량에서 내린 뒤 피해자와 마주선 채 피해자의 롱패딩 지퍼를 잠가주었다. 그런데 피해자는 00:27경 갑자기 휴대폰을 보면서 이 사건 주차장 밖으로 걸어 나갔다. 피고인은 이 사건 차량 밖에 서서 내부를 들여다보고 있었는데, 걸어 나가는 피해자를 한 번 돌아본 뒤 다시 이 사건 차량의 내부를 보았고, 00:29경 잠시 이 사건 주차장을 벗어났다가 00:32경 돌아와 다시 이 사건 차량의 내부를 잠시 본 뒤 00:33경 이 사건 주차장에서 나가 피해자를 찾기 시작하였다. 8) 한편, 피해자는 00:29경 이 사건 편의점으로 가서 그곳에서 근무하던 아르바이트생인 K에게 "살려달라"고 말한 뒤 K 옆에 앉아 울면서 "너무 무섭다. 힘들다. 대표(피고인)에게 성추행을 당했다"는 말을 했고, K의 손을 잡거나 껴안기도 하였다. 피해자는 00:40경 팀장인 F에게 전화를 걸어 "피고인이 만진다"는 취지로 말했으며, 00:41경 회사 동료인 L(이 사건 당일 회식 자리에는 참석하지 않았다)에게 전화하여 울면서 "피고인이 만진다. 무서워서 도망쳐왔다"는 취지로 말했다. 9) 또다른 한편, 피고인은 00:38경 "같이 있던 여자 직원(피해자)이 보이지 않는다"는 취지로 112에 신고하였다. 이후 피고인은 피해자에게 전화를 걸면서 찾아다니다가, 00:47경 이 사건 편의점 앞에 있는 피해자를 발견하고 "아니 전화를 왜 안 받아? 괜찮은 거야? 괜찮은 거야? 나 지금 계속 돌아다녔어, 여기 지금"이라고 말했다(당시 피해자는 00:45경부터 L과 재차 전화 통화를 하고 있었다). 그 직후인 00:48경 피고인의 112신고로 출동한 경찰관이 이 사건 편의점 앞에서 피고인과 피해자를 만났고, 피해자로부터 전화를 바꿔 받아 L에게 위치를 알려주었다. 이후 L이 이 사건 편의점 앞으로 왔고, 피해자는 L, 경찰관과 함께 당산지구대로 이동하여 '피고인으로부터 성추행 피해를 입고 도망쳤다'는 취지의 진술서를 작성하였다. 다. 피고인과 피해자의 진술 1) 피해자 술에 너무 취해 기억은 잘 나지 않는데, 어느 시점에 정신을 차리니 이 사건 차량의 뒷좌석 왼쪽 자리에 피해자가 있었고 오른쪽에 피고인이 있었다. 피고인이 피해자에게 입술에 강제로 키스를 하고 있었고 피해자는 울고 있었던 것으로 기억이 난다. 정확하게 기억은 나지 않지만 피해자가 울면서 피고인에게 무섭다고 하니 피고인이 "뭐가 무섭냐"고 했었고 다시 기억이 없다가, 차 안에서 피고인에게 구강성교를 하고 있었던 것이 기억난다. 그리고 다시 기억이 없다가 피고인을 피하여 이 사건 주차장에서 도망치고 울면서 F, L에게 전화했던 것으로 기억한다. 2) 피고인 이 사건 차량의 뒷좌석에 자신과 피해자가 앉아있었는데, 피해자가 피고인을 양손으로 끌어안고 있었고 피고인은 피해자 어깨에 기대어 있었던 상태에서 피해자가 "M, H 좋아하는거 아니에요"라고 귓속말을 하여, 아니라고 하면서 피해자 얼굴 쪽으로 올려 쳐다보자, 피해자가 피고인의 입술에 먼저 키스를 했다. 입술이 3~4번 떼어지고 계속 키스하던 중 피해자가 피고인의 바지를 벗기려고 당겨서 피고인이 바지와 팬티를 벗었고, 피해자가 스스로 피고인의 성기를 빨았으며, 이에 피고인은 자연스럽게 피해자의 가슴을 만졌다. 구강성교 후 피해자가 흥분하여 스스로 바지와 팬티를 벗었다. 피고인이 손에 침을 묻혀 피해자의 성기에 손가락을 3~4회 정도 삽입하였다. 이후 피해자 스스로 바지와 팬티를 다시 입었다가 다시 바지를 벗으면서 소변을 보려고 하길래 화장실로 보내기 위해서 이 사건 차량 밖으로 나왔다. 그런데 이 사건 차량의 내부를 들여다보면서 자동차 키를 찾던 중에 갑자기 피해자가 사라졌고, 피고인은 피해자를 찾아다니다가 112에 신고를 하였다. 라. 구체적인 판단 1) 정신이 든 이후의 상황에 관한 피해자의 진술 내용이 비교적 일관성을 유지하고 있는 점, 피해자가 이 사건 편의점으로 간 뒤에 아르바이트생이나 회사 동료들에게 도움을 구하기 위하여 전화를 거는 등 피해자가 사건 이후에 보인 거동이 그 진술 내용에 부합하는 점 및 이 법정에서의 피해자의 진술 태도 등을 고려하면, 피해자는 그가 가지고 있는 기억에 따라서 진술을 한 것으로 보이고, 피고인을 무고하기 위하여 의도적으로 허위의 진술을 하였다고 보이지는 않는다. 2) 나아가 앞선 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 사건 당일 1‧2차 회식 자리에서 평소 주량을 넘는 양의 술을 마신 것으로 보이는 점, 이 사건 주차장의 CCTV 영상(이하 '이 사건 주차장 영상'이라 한다)에 의하면 피고인이 피해자를 부축하는 장면, 피해자가 비틀거리기도 하는 장면, 피해자가 이 사건 유사성행위 이후 이 사건 차량에서 나온 뒤 롱패딩을 입으려고 하는 과정에서도 다소 어려움을 겪는 장면 등이 확인되는 점, 당시 겨울이어서 날씨가 상당히 추웠고 이 사건 차량이 주차된 장소가 누구나 지나다닐 수 있는 식당 주차장이었음에도 피해자가 롱패딩만 걸치고 바지와 팬티는 입지 않은 채 이 사건 차량에서 나온 점, 피고인과 피해자는 회사 대표와 직원의 관계로 특별한 친분이 없었고 이 사건 이전에 피해자가 피고인에게 호감을 표시한 적도 없었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 유사성행위 당시 피해자가 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응‧조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었던 것이 아닌가 의심이 들기는 한다. 3) 그러나 앞선 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 이 사건 유사성행위 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점과 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다. 가) 피고인으로서는 당시 피해자가 다소 술에 취한 정도를 넘어 술에 만취하여 항거불능 상태에까지 이르렀다고는 생각하지 않았을 가능성이 충분하다. 피해자가 이 사건 당일 회식 자리에서 상당한 양의 술을 마신 것으로 보이기는 하나, 1‧2차 회식 자리에서 17:00경부터 23:00경까지 6시간이라는 비교적 긴시간에 걸쳐서 술을 마셨고, 2차 회식 자리에서는 숙취해소제, 이온 음료 등을 사러 이 사건 편의점에 2차례 다녀오기도 하였다. 이 사건 당일 회식 자리에 피고인, 피해자와 함께 있었던 F, G, H은 수사기관 또는 이 법정에서 "피해자가 인사불성이 될 정도로 만취하지는 않았다"는 취지로 진술하였다(증거기록 90, 140쪽, H에 대한 증인신문 녹취서 4쪽). 이 사건 주차장 영상 및 영등포구청 관제센터 CCTV 영상에 의하더라도, 일행이 회식 자리를 마치고 이 사건 주차장으로 이동하여 23:13경 도착할 때까지 피해자가 누구의 도움도 받지 않고 멀쩡하게 걸어와서 이 사건 차량의 트렁크에서 자신의 핸드백을 챙기는 모습, 피고인과 피해자가 23:20경 이 사건 2차 장소로 피해자의 휴대폰을 찾으러 이동할 당시 피해자가 먼저 피고인에게 팔짱을 끼는 듯한 모습, 다시 이 사건 주차장으로 돌아올 때에도 피해자가 피고인의 손을 잡거나 피고인에게 안겨있는 모습, 피해자가 정상적으로 휴대폰을 조작하기도 하는 모습 등을 확인할 수 있다. 나) 피고인의 주장과 같이 이 사건 당시 이 사건 차량 내에서 피해자가 피고인에게 먼저 키스, 구강성교 등의 성적 접촉을 시도하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 피해자는 이 사건 유사성행위 이후인 다음 날 00:25경 이 사건 차량에서 나올 당시에도 서둘러서 현장을 이탈하려고 하는 모습을 보이지 않았고, 00:26경 피고인이 피해자와 마주서서 피해자의 롱패딩 지퍼를 잠가줄 때에도 특별한 거부 의사를 보이거나 거리를 두지 않고 오히려 수차례에 걸쳐 피고인의 목에 양팔을 감아 껴안기도 하였다. 여기에 이 사건 당일 2차 회식 자리에서 피해자는 피고인의 옆 어깨를 치거나 웃으며 팔을 치기도 한 것으로 보이는 점(증거기록 93쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 11쪽), 이 사건 편의점의 CCTV 영상에 의하면 앞서 본 바와 같이 피해자는 사건 발생 이후 이 사건 편의점으로 가서 그날 처음 본 아르바이트생의 손을 잡거나 껴안는 등의 모습을 확인할 수 있는 점 등을 더하여 보면, 피해자에게 평소에 술에 만취할 경우 먼저 신체 접촉을 하는 습관이 있고 그런 습관의 발현으로 피고인에게 먼저 스킨십을 시도하였을 여지를 배제할 수 없다. 피해자는 경찰 조사 당시 "피고인의 성기를 빨고 있었던 것은 생생하다"고 진술하였고, 이 법정에서도 "뭘 빨고 있는 느낌이 났다"고 진술하였으나(증거기록 45쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 5쪽), 구강성교의 구체적인 자세 등은 전혀 기억하지 못하고 있다. 만약에 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 이를 정도여서 피고인의 유사성행위 시도에 수동적으로만 대처하였다면, 피해자가 그 진술과 같은 행위를 하는 것은 어렵지 않았을까 의문이다. 한편, 피해자는 이 사건 유사성행위의 내용 중 '피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실'은 기억하지 못하여 피고인을 고소할 때나 경찰 조사 당시 이를 진술하지 않은 것으로 보이는데(피해자에 대한 증인신문 녹취서 7쪽), 그럼에도 피고인은 경찰 조사 당시 그러한 사실이 있다고 먼저 언급하고 인정하기도 하였다(증거기록 64쪽). 만약에 피고인이 먼저 피해자의 항거불능 상태를 이용한다는 인식하에 성적 접촉을 시도한 것이라면, 피해자가 수사기관에 말하지도 않은 내용의 유사성행위를 자발적으로 진술하지는 않았을 것으로 보인다. 다) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 유사성행위 당시 키스하는 피고인을 밀어내고 피고인에게 '무섭다'고 말한 것은 기억난다는 취지로 진술하기는 하였으나(증거기록 45쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 4쪽), 설령 그것이 사실이라고 가정하더라도 피고인으로서는 단순히 피해자가 회사 대표와 직원 사이에 성행위를 하는 것이 향후 둘의 관계 또는 피해자의 회사에서의 미래 등에 미칠 영향을 두려워한다고 이해했을 수 있고, 유사성행위 거부에 대한 의사표시로는 받아들이지 않았을 가능성도 있다. 라) 따라서 설령 피해자가 술에 취하여 신체적인 대응‧조절능력을 일부 상실하였다고 가정하더라도, 이 사건 유사성행위를 한 시점에 준유사강간죄에서 말하는 심신상실 또는 항거불능 상태라고 평가할 정도로 정상적인 판단능력을 상실한 상태였고, 나아가 피고인이 이를 인식할 수 있었다고 단정하기는 어려워 보인다. 마) 이러한 판단은 '온전한 상태의 피해자라면 피고인과 유사성행위를 했을 리 없다'는 사정만으로 달리 보기 어렵다고 판단된다. 피고인과 피해자의 나이, 평소 관계 등에 비추어 보면 과연 피해자가 음주의 영향이 없었더라도 피고인과 유사성행위를 했을 것인지 의문스럽기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 당일 2차 회식자리에서 피해자는 피고인의 옆 어깨를 치거나 웃으며 팔을 치기도 한 것으로 보이는 점, 피해자와 피고인은 일행 중 나머지는 귀가하고 둘만 남겨진 상태에서 함께 다정한 모습으로 피해자의 휴대폰을 찾으러 이 사건 2차 장소에 다녀오기도 한 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 유사성행위 전후로 피해자가 먼저 피고인에게 신체 접촉을 시도한 것이 CCTV 영상 등 객관적인 증거에 의하여 확인되는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인과의 유사성행위에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 경우라고 단정할 수는 없고, 심신상실이나 항거불능에 이르지는 않았으나 음주의 영향으로 평소와 같은 자제력을 발휘하지 못하였고 이를 기억하지 못하고 있을 가능성도 염두에 두어야 한다. 바) 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 유사성행위 이후 롱패딩만 걸치고 바지와 팬티는 입지 않은 채로 이 사건 차량에서 나왔는데, 피고인은 피해자를 따라 이 사건 차량에서 내린 뒤에 직접 피해자의 롱패딩 지퍼를 잠가 주었다. 그 직후에 피해자가 이 사건 주차장을 이탈할 때 피고인은 피해자를 한 번 돌아본 뒤 대수롭지 않다는 듯이 다시 이 사건 차량의 내부를 들여다보면서 정리를 하는 듯한 모습을 확인할 수 있다. 이러한 사건의 경과는 '피해자가 소변을 보기 위해 스스로 바지와 팬티를 벗길래 차 안에서 그러면 안 된다고 하면서 피해자에게 화장실로 가라고 하였다'는 취지의 피고인 주장을 뒷받침한다. 만약에 피고인이 준유사강간 범행을 저질렀다면 현장을 이탈하는 피해자를 곧바로 쫓아갔을 법한데도, 피고인은 그렇게 하지 않았다. 사) 피고인은 피해자에게 전화를 걸면서 찾아다니다가 직접 112에 피해자가 사라졌다는 취지로 신고를 하였고, 이후에 이 사건 편의점 앞에 있는 피해자를 발견하고 "전화를 왜 안 받냐, 괜찮은거냐, (찾으러) 계속 돌아다녔다"는 취지로 말했다. 이처럼 피고인은 자신이 범죄 혐의로 의심받을 만한 상황에 관하여 염려하기보다 오히려 사라진 피해자를 찾기 위하여 먼저 경찰에 신고한 것으로 보이는바, 이는 피해자가 화장실을 가고 싶다고 하여 보냈다는 피고인의 앞선 주장을 뒷받침할 뿐만 아니라, 타인의 항거불능 상태를 이용하여 유사성행위의 범죄를 저지른 사람의 행동으로 보기에는 매우 이례적이다. 아) 요컨대, 피고인의 주장이 거짓이라고 볼만한 객관적인 자료가 없고, 오히려 이 사건 유사성행위 전후 모두 피해자가 자발적으로 피고인의 신체를 먼저 친밀하게 접촉하는 모습들이 영상으로 확인되며 피해자가 사라진 후 그 행방을 찾기 위해 피고인 스스로 경찰에 신고하는 등, 피고인의 주장이 사실일 가능성에 부합하는 객관적인 간접정황들이 확인되는 이 사건에 있어서, 피해자와의 성적 접촉의 경위에 관한 피고인의 주장을 거짓이라고 단정하기는 어려워 보인다. 그리고 만약 피해자와의 성적 접촉 경위에 관한 피고인의 주장이 사실이라면, 피고인의 행위를, 검사의 주장과 같이 피해자의 항거불능 상태를 이용하는 인식 아래에서 나아간 준유사강간의 범죄라고 인정하기에는 부족하다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않기로 한다. 재판장 _________________________