창원지방법원-2017고단1125

범죄사실 피고인은 2009. 10.경부터 창원시 의창구 D 소재 건물 1층에서 통신기기를 판매하는 'E대리점'(이하 위 대리점이라 함)을 운영하면서 위 대리점에 관하여 전세금이 1억 원이고, 존속기간이 2018. 7. 11.까지인 전세권을 보유하고 있던 사람이다. 피고인은 2014. 10.경부터 2015. 10.경까지 사이에 같은 업종인 피해자 주식회사 F로부터 위 대리점의 임차권을 포함한 대리점 운영권 일체를 인수하는 대가로 2억 5,000만 원을 지급받으면서 위 대리점에 관하여 2015. 6. 8. 피고인, 피해자, SK텔레콤 주식회사 3자간에 '합의서', '중첩적 채무인수 계약서'를 작성하고, 피고인 자신이 SK텔레콤 주식회사에게 '위탁대리점 계약해지 요청서'를, 피해자에게 '자진 포기 확약서'를 각각 작성, 제출하여 피해자가 위 대리점의 지위를 승계하는 약정을 하고, 2015. 10. 14.에는 피해자에게 위 매장의 임대차계약서 원본을 교부하고, 같은 달 15.에는 피해자의 대표자 G와 피고인 사이에 '협약서'를 작성하여 위 대리점의 재산관계나 운영 일체를 피해자의 통제에 따르도록 약정하였다. 따라서 피고인은 위와 같은 약정에 따라 피해자를 위하여 위 대리점을 관리, 운영할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여 2016. 3. 2. 위 전세권등기를 말소함과 동시에 H에게 권리금 명목으로 1,000만 원을 받고 위 대리점 점포를 양도하여 위 대리점의 영업을 종료하였다. 이로써 피고인은 1억 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 진술조서(I 진술 부분 및 첨부 서류 포함) 1. I, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(H 전화통화) 1. 기본증명서, 등기사항전부증명서 1. 창원세무서 회신, 경남신용보증재단(수사협조요청에 따른 자료제출) 1. 계산서, 이체처리결과 1. 부동산임대차계약서, 합의서, 중첩적 채무인수계약서, 위탁대리점 계약해지 요청서, 협약서, 자진포기확약서 1. 사실확인서, 각 사실관계확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 매장의 SK대리점 지위를 담보로 피해자로부터 2억 5,000만 원을 빌린 후 이를 변제하지 못하여 피해자에게 위 매장의 대리점 지위 또는 운영권을 양도한 것일 뿐, 위 매장의 전세권 등을 양도하기로 하고 그 대가로 위 금원을 지급받은 것이 아니고, 그에 따라 실제로 피해자에게 위 매장의 대리점 지위를 이전해 주어 자신의 의무를 이행한 이상 더 이상 임무위배 여부를 논할 수 없다. 설령 피고인이 피해자에게 위 매장의 전세권 등 일체의 권리를 양도하였다고 하더라도 그에 따른 피고인의 의무는 위와 같은 채권양도계약에 따른 자신의 민사상 채무에 불과하므로 피고인은 배임죄의 주체가 되는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. 2. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 이 사건 매장의 전세권(또는 임차권) 등 일체의 권리를 양도한 후 피해자와 체결한 별도 약정을 따라 피해자를 위해 위 매장을 관리·운영하였으므로 이로써 피고인은 피해자의 재산인 이 사건 매장을 보호·관리하는 '피해자의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있고, 나아가 그러한 업무상 임무에 위배하여 위 매장을 함부로 처분함으로써 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 재산상 손해를 가하였다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. 피해자의 대표이사 G와 직원 I은 비록 이 사건 매장에 관한 양도계약의 구체적인 성립 시기에 관하여 일부 진술이 엇갈리는 부분은 있으나, 피해자와 이 사건 매장의 임차권을 비롯한 일체의 권리를 양도받기로 하고 위 매장의 임대차보증금 1억 원과 권리금 1억 5,000만 원을 합산한 2억 5,000만 원을 그 양도의 대가로 약정한 후 그에 따라 2억 5,000만 원의 지급을 완료한 후 피해자로부터 위 매장을 인수하였다고 일관하여 진술하고 있다. 피해자 측의 위와 같은 진술은 그 진술의 일관성은 물론이고 법정에서의 증언 태도, 전후 사정을 비롯한 세부 경위에 관한 진술의 구체성, 아래에서 보는 바와 같은 각종 자료들 및 거래의 상식과 경험칙에 비추어 보더라도 충분히 신빙할 수 있다. 피해자는 피고인에게 2014. 10. 10. 8,000만 원, 2014. 12. 8. 5,000만 원, 2015. 1. 30. 2,000만 원, 2015. 4. 1. 1,000만 원, 2015. 4. 15. 6,000만 원, 2015. 4. 16. 8,000만 원 합계 3억 원을 지급하였는데, 그 중 피고인이 인근에 다른 매장을 마련하는 데 필요한 자금으로 대여한 2014. 12. 8.자 5,000만 원을 제외하면, 피해자는 피고인에게 약 6개월 동안 여러 번에 걸쳐 합계 2억 5,000만 원을 지급한 것이고, 이는 이 사건 매장의 임대차보증금 1억 원과 당시 권리금 시세 1억 5,000만 원을 합산한 금액과 정확히 일치한다. 일반적으로 제3자가 임차인으로부터 점포를 인수할 때 그 임대차보증금과 권리금을 양도의 대가로 약정하는 것은 거래의 관행과 상식 및 경험칙에 비추어 매우 자연스러운 것이다. 나아가 피해자는 2015. 10. 12. 피고인에게 3,400만 원을 추가로 지급하였는데, 이는 이 사건 매장에서 기존에 피고인이 유치한 고객에 대한 권리를 양도받는 대가이므로, 이로써 피해자는 피고인에게 이 사건 매장에 관한 임차권을 비롯한 모든 권리의 양도 대가를 전부 지급한 셈이다. 피고인은 이 사건 매장의 대리점 지위 또는 운영권을 담보로 피고인으로부터 2억 5,000만 원을 차용한 것일 뿐이라고 변소하나, 그 전에 피고인이 피해자 측으로부터 별도로 차용한 금원에 대하여는 차용증을 작성한 반면, 그보다 훨씬 큰 금액인 위 2억 5,000만 원에 대하여는 피해자와 차용증을 작성한 적이 전혀 없고, 피해자와 그 차용금의 이자나 변제기 등 구체적인 차용조건에 관하여 약정하였다고 볼 만한 자료도 없다. 뿐만 아니라 피고인은 이 법정에 이르러서는 위와 같이 이 사건 매장의 대리점 지위 등을 담보로 2억 5,000만 원을 차용한 후 이를 변제하지 못하여 2015. 6. 8.경 피해자에게 위 매장의 대리점 지위 또는 운영권을 양도하게 되었다고 변소하고 있는데, 2014. 10. 10.부터 2015. 4. 16.까지 수회에 걸쳐 2억 5,000만 원이라는 거액을 차용하고도 최종 차용일로부터 채 2달도 지나지 않아 그 차용금채무의 지급에 갈음하거나 그 지급을 위한 방편으로 위 매장의 대리점 지위 등을 양도하게 되었다는 것도 쉽게 수긍하기 어렵다. 오히려 피고인은 2015. 7. 16. "E 정리"라는 문서를 작성하여 피해자에게 교부하였는데, 위 문서에는 이 사건 매장을 지칭하는 "D"이라는 항목 아래 "보증금 1억, 권리금 1억 5천, 대여금 5천, 위약금 900백-7월말까지 정리"라고 기재되어 있고, 그 하단에는 "가입자 정리 7월 4주차 쌍방 합의"라고 기재되어 있으며, 이와 함께 '개인 대여금 2,000만 원을 매월 200만 원씩 정산 차감한다'는 내용도 별도 항목으로 기재되어 있다. 위와 같이 피고인이 직접 작성한 위 문서에 의하더라도, 피고인이 이 사건 매장에 관하여 피해자로부터 지급받은 2억 5,000만 원은 보증금 1억 원과 권리금 1억 5,000만 원에 상응하는 것으로서 위 문서에서 대여금으로 분류된 다른 금원과는 분명하게 구별되어 있다. 뿐만 아니라 위와 같이 피해자가 2014. 10. 10.부터 2015. 4. 16.까지 6회에 걸쳐 피고인에게 송금한 합계 3억 원 중 피고인이 이 사건 매장 인근에 따로 개설한 매장을 위해 차용한 2014. 12. 8.자 5,000만 원에 대해서만 유독 해당 금융거래내역의 출금기록사항에 "매장대여"라고 부기되어 있고, 반면 2015. 4. 1.자 1,000만 원에 대해서는 출금통장 표시내용으로 "J선지급"이라고 기재되어 있는 점도 피해자 측의 진술에 부합하는 내용이다. 뿐만 아니라 피고인은 피해자 및 SK텔레콤과 3자간에 위탁대리점계약에 관한 계약인수계약을 체결한 이후인 2015. 10. 15.경 피해자와 이 사건 매장 운영에 관한 내부 협약을 체결하였는데, 위 협약은 '피고인이 2015. 7. 1.부터 2016. 6. 30.까지 1년 동안 이 사건 매장을 운영하되, 피해자는 피고인의 판매실적에 따라 소정의 수수료를 지급하기로 하고, 피고인은 이 사건 매장과 관련하여 대출을 받거나 사채를 일절 사용하지 않으며, 그밖에 사항은 SK텔레콤과의 위탁대리점계약 기준을 준수하고 이를 위반할 경우 피해자의 지침에 따른다'는 내용으로서 이 사건 매장에 관한 일체의 권리가 피해자에게 이미 이전되었음을 전제로 하여 피고인이 피해자로부터 그 영업에 관한 일정한 권한을 위임받아 피해자의 지시·감독 하에 이를 행사한다는 취지이다. 피고인도 검찰에서 "최종적으로 인수인계에 대한 말이 나왔던 것은 2015. 3.~4.경이었습니다. 급하게 1억 원 정도 돈이 들어갈 데가 있었고, 그래서 D 매장(이 사건 매장을 말한다)을 팔겠다고 하면서 두어군데 알아봤더니 권리금을 1억 5,000만 원까지 쳐주려고 하지 않았습니다. 그래서 제가 F(피해자를 말한다)에 권리금 1억 5,000만 원을 쳐주라고 했고, 나중에 제가 다른 사람에게 팔았을 때 권리금을 그보다 적게 나오면 제가 보충을 하겠다고 했던 것입니다"라고 진술하였는데, 이는 당시 피고인이 이 사건 매장을 권리금을 받고 매각하려고 하던 중 피해자와 권리금에 관한 합의에 이르러 기존에 이미 이 사건 매장의 임대차보증금 1억 원에 상당하는 금액을 지급받은 데 이어 추가로 권리금에 상당하는 1억 5,000만 원을 지급받게 되었다는 것으로서 당시 피고인으로부터 이 사건 매장에 관한 임차권을 비롯한 일체의 권리를 양수하였다는 피해자 측의 진술에 부합하는 정황일 뿐만 아니라, 이 사건 매장에 관한 SK대리점 지위를 담보로 피해자로부터 차용하였다는 2억 5,000만 원도 정작 SK대리점 지위의 금전적 가치가 아니라 위 매장의 임대차보증금 1억 원과 권리금 1억 5,000만 원을 근거로 산정하였다는 것이므로, 이 또한 피해자 측의 진술에 부합하는 정황이다. 더구나 피고인은 이 사건 매장의 SK대리점 지위 또는 운영권만을 담보로 피해자로부터 2억 5,000만 원을 차용하였다고 하면서도 그와 같은 대리점 지위나 운영권 자체와는 크게 관련이 없는 것으로 보이는 위 매장의 임대차계약서 원본을 피해자에게 교부하였고, 그 시기도 그 주장과 같은 차용 당시가 아니라 앞서 본 바와 같이 피해자 및 SK텔레콤과 3자간 계약을 체결한 이후로서 다시 피해자와 이 사건 매장 운영에 관한 내부 협약을 체결한 2015. 10.경으로 보이므로, 이 점에서도 피고인의 변소는 수긍하기 어렵다. 한편 피고인은 피해자에게 단순히 이 사건 매장의 SK대리점 지위 또는 운영권만을 양도한 것이라고 변소하나, 피고인이 주장하는 SK대리점 지위나 운영권이라는 것의 실체가 무엇인지 매우 불분명할 뿐만 아니라, 피고인의 주장대로라면 앞서 본 바와 같이 왜 담보가 되는 SK대리점 지위나 운영권의 금전적 가치를 기준으로 하지 않고 굳이 이 사건 매장의 임대차보증금 1억 원과 권리금 1억 5,000만 원을 근거로 차용금액을 산정하였다는 것인지 도무지 납득하기 어렵고, 피고인이 그와 같은 차용금 2억 5,000만 원을 변제하지 못하여 피해자에게 SK대리점 지위 또는 운영권을 이전해 주게 되었다고 하면서도 그로써 기존 차용금 2억 5,000만 원에 대하여 구체적으로 어떤 변제의 효력이 발생하는지에 대해서도 전혀 설명하지 못하고 있는 등 피고인의 위와 같은 변소는 여러모로 수긍하기 어렵다. 나아가 피고인은 피해자와 단순히 이 사건 매장의 임차권을 비롯한 각종 유·무형적 자산이나 권리에 관한 양도계약만 체결하고 그 계약상 채무의 이행만 남겨둔 것에 그치지 않고, 그러한 계약에 따라 피해자에게 이 사건 매장에 관한 일체의 권리를 양도하였음을 전제로 하여 다시 피해자와 매장 운영에 관한 협약을 체결함으로써 피해자로부터 일정한 보수를 지급받기로 하고 이 사건 매장의 관리 및 운영에 관한 권한을 위임받아 그 위임의 본지에 따라 위 매장을 관리 및 운영하고 있었던 것이므로, 이러한 피고인과 피해자 관계의 본질적인 내용은 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들간의 신임관계에 기초하여 피고인이 피해자의 재산인 매장의 유·무형적 가치를 보호 또는 관리하는 것으로서 이로써 피고인은 이 사건 매장에 관한 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 것이고, 나아가 피고인이 이 사건 매장의 임차인 명의가 아직 피고인 앞으로 남아 있는 것을 기화로 임대인과 그 임대차계약을 합의해지하여 임대차보증금이 피고인의 다른 개인 채무 변제에 전부 충당되도록 함으로써 임차권을소멸시킴과 아울러 함부로 권리금을 받고 제3자에게 위 매장에 관한 유·무형적 자산 또는 권리마저 양도한 것은 위와 같은 업무상 임무에 위배되는 행위임이 분명하다. ⑩ 한편, 비록 피고인이 위와 같은 임무위배행위를 하기 전에 이미 피고인의 채권자 2명이 이 사건 매장에 관한 임대차보증금반환채권을 가압류한 것으로 보이고 그 피보전권리의 합계액이 위 보증금 1억 원을 상회하였던 것으로 보이지만, 그 당시에는 아직 피압류채권인 이 사건 매장에 관한 임대차계약기간이 만료되지 않아 그 임대차보증금반환채권의 변제기가 도래하지 않은 상황이었으므로, 피해자로서는 적어도 그 변제기가 도래하기 전에 피고인에 대한 채무불이행에 따른 손해배상채권 또는 계약해제에 따른 원상회복채권을 피보전권리로 하여 이 사건 매장에 관한 임대차보증금반환채권을 가압류한 후 그 배당에 참가하는 방법으로 일부나마 채권을 변제받을 수 있는 기회가 남아 있었다고 할 것이다. 따라서 그러한 상황에서 피고인이 임대인과 함부로 위 매장에 대한 임대차계약을 합의해지하여 임대차보증금 1억 원 전액이 자신의 개인 채무 변제에 충당되도록 함으로써 그 임차권 또는 임대차보증금반환채권을 완전히 소멸시킨 것은 이로써 피해자에게 현실적인 손해가 발생하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 양형기준 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(징역 1년~3년) [특별양형인자] 없음 2. 선고형의 결정 피고인이 신용보증기금 등 기관채권자들로부터 가압류를 당하자 다급한 마음에 경솔한 판단으로 이 사건에 이른 것으로 보인다. 최근 피해자를 위해 2,000만 원을 공탁하였다. 그동안 동종전과나 집행유예 이상의 전과가 없다. 부양할 가족이 있는 점도 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그러나 피고인은 피해자로부터 2억 5,000만 원이라는 거액을 지급받고 이 사건 매장의 임차권을 비롯한 일체의 권리를 피해자에게 양도한 후 피해자로부터 일부 권한을 위임받아 매장을 실질적으로 관리·운영하던 중 마침 매장의 임대차계약명의가 아직 피고인에게 남아 있는 것을 기화로 매장을 몰래 처분하여 부당한 이득을 취득하고 피해자에게 재산상 손해를 가하였으므로, 그 임무위배의 정도가 매우 중하고 죄질도 좋지 않다. 피고인은 이 사건으로 1억 원이 넘는 재산상 이익을 취득한 반면, 피해자가 입은 실제 손해는 2억 5,000만 원에 이르고, 채권가압류와 관련한 가정적인 안분배당 예상금액 등을 고려해 보더라도 피해자의 손해액은 약 2억 원에 이르고 있으므로, 그 피해가 중하다고 할 것이다. 상당한 기간이 경과한 지금까지도 피해의 상당 부분이 여전히 회복되지 않고 있고, 피해회복을 위한 피고인의 노력도 충분하다고 보기 어렵다. 그러고도 피고인은 실체적 진실을 호도하면서까지 범행을 부인하고 있을 뿐, 진정으로 반성하고 있지 않다. 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점도 불리한 정상으로 고려하지 않을 수 없다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.