부산지방법원동부지원-2019고합223

부산지방법원 동부지원 제1형사부 판 결 사 건 2019고합223 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 2020고합30(병합) 사기 피고인 A 검 사 김은경, 이수진(기소), 길선미, 김필수(공판) 변호인 변호사 신나연(국선) 판결선고 2020. 7. 7. 주 문 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2019. 5.23. 부산지방법원 동부지원에서 사문서위조죄 등으로 징역 8월을 선고받고 2019. 11. 12. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2019고합223 1. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 2017.경 피고인이 실질적으로 운영하던 C(이하 'C'이라 한다)이 5~6억 원 상당의 부채에 시달리며 세금이 체납되고 직원들의 급여를 지급하지 못하는 상황이 되자, 피고인의 처남이자 정형외과 의사인 피해자 B이 부산 중구 D에 있는 장인의 병원건물을 헐고 10층 가량의 정형외과 병원건물을 신축하려고 한다는 사실을 알고 친인척관계인 피해자에게 접근하여 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)을 시공사로 소개해 주며 피고인이 운영하는 C에서 전기공사 등에 대하여 시공사와 하도급계약을 체결하게 해주면 이윤을 최소화하여 피해자에게 공사대금 중 일부로 기존의 채무를 변제하겠다고 속인 후 하도급 공사대금을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 4.경 부산 수영구 F, 6층에 있는 C 사무실에서 피해자에게 "요즘 경기가 안 좋아 사업이 너무 어렵다. 내가 장인어른, 손아래 동서, 처남에게 빌린 돈도 갚지 못했고, 교도소 갈 때 변호사 비용도 빌려 준 것에 대하여 보답을 하고 싶다. 병원을 짓는다고 하는데 그 공사에 E을 시공사로 소개해 줄 테니 우리 회사가 전기, 소방, 기계, 설비 공사를 하도급 받을 수 있게 해 주면 하도급 공사대금으로 피해자에 대한 채무를 변제하겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피고인의 소개로 공사계약을 체결하게 되었을 뿐 아니라 건축주의 매형으로서 위 공사 전반을 관리하는 것처럼 행세할 것이기 때문에 E은 원도급 회사임에도 불구하고 하도급 공사대금이 기성고에 따라 정상적으로 청구되었는지에 대하여 문제를 삼기 어려운 입장에 있다는 사정을 이용하여 하도급받은 공사대금을 부풀린 후 기성고와 상관없이 공사대금을 청구할 계획이었고, C은 법률상 재하도급이 금지되어 있는 전기 및 소방설비공사를 실제로 수행할 능력이 없었으므로 위 공사를 다른 업체에 재하도급을 준 후 공사를 수행한 재하도급업체에는 공사대금을 제대로 지불하지 않은 채 공사대금을 피고인의 기존 채무 변제, 체납세금 납부 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었기 때문에 정상적으로 하도급공사를 수행할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 속여, 피해자가 E과 도급계약을 체결하면서 이 사건 공사 중 6,127,000,000원 상당의 전기, 소방, 통신, 설비공사에 대하여는 E에서 C과 하도급계약을 체결하는 것을 조건으로 계약을 체결하도록 한 후, 피해자로부터 선급금 명목으로 2017. 7. 2. 100,000,000원, 2017. 7. 3. 513,800,000원을 각 C 명의 G은행 계좌(H)로 송금 받았고, 실제 C에서 시공한 공사는 1,500만원 상당의 임시 수도 및 전기 가설공사에 불과함에도 불구하고 2017. 9. 13, 시공사인 E을 을통하여 기성금 명목으로 165,000,000원, 2017. 12. 29. 198,000,000원,, 2018. 2. 2. 126,500,000원을 각 위 G은행 계좌로 송금 받는 등 선급금 및 기성금 명목으로 합계 1,103,300,000원을 송금 받아 편취하였다. 2. 피해자 I에 대한 사기 피고인은 제1항 기재와 같이 이미 자금난으로 C이 정상적인 공사가 불가능한 상태에서 전기, 소방공사 등에 대한 하도급 공사대금으로 2017. 7. 2.부터 2018. 2. 2.까지 건축주와 시공사로부터 합계 1,103,300,000원을 송금 받은 후 이 사건 공사 현장의 공사비와 관계없는 밀린 세금, 직원 급여, 미지급 공사대금 등으로 2018. 2. 말경까지 약 930,000,000원 상당을 소비하고 2018. 4.말경까지 나머지 공사대금도 전부 사용하였는데, 위와 같이 공사대금을 받고도 공사가 제대로 진행되지 않아 E에서 문제를 제기하는 것을 무마하기 위하여 2018. 2. 1. 경에는 "C에서 하도급받은 전기공사와 관련하여 공사가 완료되지 않는 등 문제가 발생하더라도 모든 책임은 건축주가 부담하며 E에 책임을 묻지 않겠다"는 취지의 건축주 명의의 확인서를 위조하여 E 담당자에게 제출하였고, 2018. 2. 경에는 E과 건축주로부터 '기 지급된 11억 원에 대한 공사기성고를 맞추기 전까지 공사기성금을 지급할 수 없다. '는 내용의 통지를 받아 시공사인 E에서 더 이상 기성금 청구서를 받아주지 않고 있는 상황이었으며, 2018. 3. 9. 경에는 건축주로부터 "돈 빌릴 곳이 없다. 매형 때문에 건물 올려보지도 못하고 파산한다. "라는 내용의 문자를 받는 등 이미 지불받은 11억 원 상당의 기성고에 이를 때까지는 더 이상 시공사나 건축주로부터 공사대금을 받을 수 없는 형편이었기 때문에, 주식회사 J와 재하도급 계약을 체결하고 공사를 하게 하더라도 공사대금을 정상적으로 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 12. 26. 경 C의 사무실에서 전기, 통신, 소방 공사를 목적으로 하는 주식회사 J의 대표이사인 피해자 I에게 "명의상 건축주는 처남이고 실질적인 건축주는 장인이며, 장인으로부터 병원건물 신축공사의 전반적인 권한을 위임받아 부산 중구 D에 병원 신축공사를 진행하고 있는데, 시공사인 E으로부터 C에서 기계설비, 전기, 통신, 소방공사를 하도급 받았으니 그 중 전기, 통신, 소방공사를 주식회사 J에서 맡아 달라. 일단 구두계약으로 진행하고 2개월 후에 공사 기성율에 따라 공사비를 지급하겠다. "라고 거짓말 하고, 2018. 2. 말경 피해자로부터 1차 기성청구서를 제출받자 "정식 계약서를 작성하지 않았기 때문에 돈을 지급하지 못한다. "며 기성금 지급을 미룬 후, 2018. 3. 15. 경 피고인의 사무실에서 피해자와 공사비 합계 747,270,000원(부가가치세를 별도지급)인 '책임시공약정서'를 작성해 주며 "2018. 5. 까지는 공사기성금을 지급하겠다."라고 거짓말하였다. 피고인은 위와 같이 공사대금을 지불할 것처럼 피해자를 속여, 피해자로 하여금 2017. 12. 말경부터 2018. 7. 31.까지 공사금액 합계 254,150,000원(부가가치세 제외) 상당의 전기, 통신 공사를 하게하여 위 공사대금 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 12020 고합 301 3. 피해자 K에 대한 사기 피고인은 2018. 8. 중순경 불상지에서 부산 동구 L에 있는 M 부지의 전 소유자인 피해자 K에게 전화를 하여 "M 부지를 경매로 낙찰 받았는데, M 부지 인근 토지를 매입하여 빌라를 신축하려고 한다. 토지 매입 비용으로 5,000만 원을 투자하면 나중에 빌라를 신축한 후에 수익금을 포함하여 2억 2,000만 원을 지급하겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 주식회사 N를 운영하는 이와 동업하여 빌라를 신축하기로 하고 2018. 7. 24.경 위 N 명의로 M 부지를 경매로 낙찰 받았으나, 그 무렵 신축사업을 위한 추가자금 조달에 부담을 느낀 위 이로부터 "더 이상 동업을 못하겠으니 M 부지를 매수하여 단독으로 신축사업을 진행하라"는 요구를 받는 상황이었으며, 피고인으로서는 다른 공사현장에서 재하도급 계약에 따른 공사대금도 제대로 지급하지 못하는 등 달리 빌라 신축사업을 위한 자금을 조달할 수 있는 구체적인 계획이 없었으므로, 피해자로부터 투자금을 받더라도 M 부지 인근 토지를 매입하여 빌라 신축사업을 정상적으로 진행할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 C 명의 P 계좌(계좌번호 Q)로 2018. 9. 6. 2,000만 원, 2018. 9. 17. 1,800만 원, 2018. 10. 16. 1,200만 원을 각 송금받는 등 합계 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [2019고합223] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, R, S의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. I. T, B, R, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. T, B의 각 진술서 1. 각 수사보고[피의자가 수령한 공사대금 사용내역, 피의자 회사(C)의 기성금청구서, 참고인 R 전화통화, 공사선급금 613,800,000원이 지급된 경위, 공사기성금 사용내역 정리, 법인등기부 첨부, 세무조정계산서 및 결산보고서 일부 사본 첨부, 2017. 12. 31.자 회사 부채내역 등] 1. 각 고소장, 책임시공약정서 (J-C), 공사대금독촉 내용증명(V병원 기성금 청구권), 부산 V 병원 공사 관련 기성 지급 및 계약변경 요청의 건, G은행 입출금내역, V병원 경비통장 내역, 선급금지급신청서, 기성청구서 2회(C-E), 기성청구서 3회(C-E), 2017년 7월~2018년 4월분 사용내역, 도급계약서, 건설공사 표준하도급 계약서, 이체확인증 등 [2020고합30] 1. 피고인의 법정진술 1. K, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 각 녹취록, 통장 사본, 등기사항전부증명서, 법인등기부등본, 사찰등록증(M), 약정서 [판시 전과] 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 부산구치소 수용 사실 확인) 및 위 수사보고서에 첨부된 판결문(부산지방법원 동부지원 2019. 5. 23. 선고 2019고단216 사문서위조 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 B에 대한 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(피해자 I, K에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 각 죄와 판결이 이확정된 사문서위조죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 범죄사실 제1항 피고인은 피해자와 E 사이에 공사비 협상이 원활하게 이루어지지 않아 하도급공사를 수행할 수 없게 되었던 것일 뿐 하도급공사를 수행할 의사나 능력이 없었던 것이 아니고(피고인이 수행하지 않은 공사 부분에 관하여 선급금 및 기성금을 지급받은 이유는 피고인과 피해자 사이에 공사대금을 부풀려 공사대금에서 실제 공사에 소요되는 비용을 뺀 차액을 피해자에게 반환하기로 하는 합의가 있었기 때문이다), 설령 사기죄에 해당한다고 하더라도 피고인이 E을 통해 지급받은 4억 8,950만 원은 피해자와 E 사이에 공사비 정산약정이 있었고, E이 계약이행보증에 따라 3억 원 이상을 회수하였으므로 피해금액에서 제외되어야 한다. 나. 범죄사실 제2항 피고인은 건축주 B 및 도급사인 E이 갑작스럽게 공사대금의 지급을 하지 않아 피해자에게 공사대금을 지급하지 못하게 된 것일 뿐 처음부터 편취의 범의를 가지고 재하도급계약을 체결하거나 공사를 수행하게 한 것이 아니다. 2. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피해자 B은 2017. 4. 28. 부산 중구 D 외 14필지 지상에 'V 신축공사'(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 시행하기 위해 E과 사이에 계약금액 12,300,000,000원(부가가치세 별도), 준공예정일 2018. 9. 30.로 정하여 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 한편, 이 사건 도급계약 '특수조건' 제2조 제3항 본문은 '피해자가 지정한 전기, 설비, 통신, 소방, 무균수술실공사, 음향방송장비설치, 의료가스, 도면 표기 외 조명시설공사는 E이 하도급업체로 계약하여 진행하기로 하며, 하도급계약금액은 계약 시 피해자와 E이 합의한 견적서 및 내역서에 준한다'고 정하고 있다(이하 '이 사건 조항'이라 한다). 나. E은 C, W 주식회사)와 사이에, 2017. 6, 25. 이 사건 공사 중 전기설비부분에 관하여 계약금액 4,488,000,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2017. 6. 29.부터 2018. 9. 30.까지로 정하여 하도급계약을, 같은 날 이 사건 공사 중 기계설비부분에 관하여 계약금액 1,639,000,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2017. 7. 1.부터 2018. 9. 30.까지로 정하여 각 하도급계약을 체결하였다(이하 '이 사건 각 하도급계약'이라 한다). 다. C은 2017. 12. 26. 주식회사 J와 사이에 구두로 이 사건 공사 중 전기, 통신, 전기소방에 관하여 계약금액 742,700,000원으로 정하여 재하도급계약(이하 '이 사건 재하도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 라. 피해자 B은 C에 이 사건 각 하도급계약에 따른 선급금 명목으로 2017. 7. 2. 100,000,000원, 2017. 7. 3. 513,800,000원 합계 613,800,000원을 지급하였고, E은 C에 이 사건 각 하도급계약에 따른 기성금 명목으로 2017. 9. 13. 165,000,000원, 2017. 12. 29. 198,000,000원, ,2018. 2. 2. 126,500,000원 합계 489,500,000원원을 지급하였다. 마. 주식회사 J는 이 사건 재하도급계약에 따른 공사 중 일부를 수행하였음에도 기성금을 전혀 지급받지 못하자 피고인에게 정식 계약서의 작성 및 기성금의 지급을 독촉하였고 E도 이를 문제 삼자, 피고인은 2018. 2. 1. 백지 용지에 '확인서', 'E에서 지급한 전기공사 대금과 관련하여 해당 협력업체인 C에서 추후 공사 진행에 대하여 당해 공사를 완료시키지 못하는 등을 포함하여 어떠한 문제를 발생시키더라도 이에 대한 모든 민·형사상 책임은 건축주가 부담하기로 하며, E을 상대로 어떠한 이의도 제기하지 않기로 확약한다'는 내용을 기재하고, 그 밑에 '위 확인자 부산 V 신축공사 건축주 B'라고 명의자를 기재한 다음, 그 이름 옆에 피고인이 잠시 보관 중이던 피해자 B의 1) 이에 관하여 피고인이 검찰에서 'C이 소방공사면허가 없기 때문에 W 주식회사의 명의를 빌려 계약을 체결한 것입니다'라고 진술하였다(증거기록 1331쪽). 인감도장을 찍어 그와 같은 내용의 확인서를 위조한 후 같은 날 위와 같이 위조한 확인서를 E 본사 기술영업부에 근무하는 X 부장의 이메일로 전송하였다. 그리고 피고인은 2018. 3. 15. C과 주식회사 J와 사이의 계약금액 742,700,000원(부가가치세 별도), 공사기간 2018. 2. 1.부터 2018. 12. 30.까지로 기재된 '책임시공약정서'를 작성하였다. 바. C은 위 '책임시공약정서'의 작성에도 불구하고 주식회사 J에 대한 기성금의 지급을 게을리 하였고, 이에 주식회사 J는 2018. 7.경 재하도급 받은 공사를 중단하였다. 사. E은 2018. 7. 23. 피해자 B에게 '이 사건 공사 중 귀원의 책임약속으로 요청되어 당사와 전기, 통신, 소방공사를 하도급 계약한 C이 당사의 계속된 이행요구에도 주요 요구사항(시공계획서 제출 및 현장대리인 상주요청, 선급금 및 기성금 수령 후 현장 미지급 해결요청, 수배전반, 발전기, 수신기 등의 장비류 발주요청, 문제점의 해결방안 등 손해에 대한 회신요청, 권리 또는 의무를 제3자에게 양도 또는 승게하는 행위근절)을 수행하지 않아 당사의 의준공기한 등 계약의 목적을 달성할 수 없는 것이 명백하게 인정되는바, 조속히 해결해주시기 바랍니다'는 내용의 내용증명우편을 발송하였고, 그 무렵 위 내용증명우편은 피해자 B에게 도달하였다. 아. C에서 이 사건 각 하도급계약에 따라 수행한 공사는 약 1,500만 원 상당의 임시수도 및 전기 가설공사가 전부이고, 주식회사 J가 이 사건 재하도급계약에 따라 수행한 공사는 254,150,000원 상당액이다. 3. 범죄사실 제1항에 대한 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실들 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 각 하도급계약에 따른 공사를 수행할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 합계 1,103,300,000원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) C의 재정 상황 2017. 12. 31. 기준으로 작성된 C에 대한 표준대차대조표(증거기록 3권 919쪽)에 따르면, C은 위 일자를 기준으로 하여 금융권 차입금 115,000,000원, 미납법인세 83,614,295원, 기타 미지급금 119,864,586원, 미지급비용 40,123,250원, 임대보증금 5,000,000원 등 합계 371,321,221원의 부채가 있었던 것으로 확인되자산총계는 1,002,653,002 원인 것으로 기재되어 있으나 그중 유동자산 891,592,796원(외상매출금, 현금 및 현금성자산, 단기대여금)이 대부분을 차지하고 있어 실질적으로 보유하고 있는 자산은 극히 일부인 것으로 보이고, 비유동자산은 111,060,806원에 불과하다, 위 표준대차대조표에 기재된 부채 이외에도 Y에 대하여 공사대금 약 9,000만 원, 주식회사 Z에 대한 공사대금 약 1억 원의 채무를 각 부담하고 있었으므로, C은 이 사건 도급계약을 체결할 당시 약 5억 원에서 6억 원 상당의 채무를 부담하고 있었던 것으로 보이고 자금의 유동성을 확보하지 못하여 C 소속 직원들에 대한 급여도 지급하지 못하고 있는 상황이었다. 2) 선급금 및 기성금 명목으로 지급받은 공사대금의 사용내역 앞서 본 것과 같이 C은 선급금 및 기성금 명목으로 합계 1,103,300,000원(선급금으로 613,800,000원, 기성금으로 489,500,000원)을 지급받았다. 그런데 피고인은 위 1,103,300,000원 중 대부분을 이 사건 공사와는 직접적인 관련이 없는 채무의 변제, 세금, 운영비, 급여 명목으로 사용하였고 이 사건 공사를 위한 제반비용(설계비, 자재비 등)을 위해서는 사용하지 않은 반면, 하도급 받은 공사 중 거의 대부분을 재하도급 주었는데, C은 주식회사 J의 계속되는 기성금 독촉에도 불구하고 공사대금 254,150,000원 중 그 일부조차 변제한 사실이 없으며, 현재까지도 위 채무를 변제하지 않고 있다. 이에 관하여 이 사건 공사의 공무부장이였던 C 소속직원 T은 수사기관에서 '제가 알기로는 아주 적은 금액인 1,500만 원 상당만 피의자가 본건 공사 관련한 금액으로 사용하고 나머지 돈은 어디 사용했는지를 전혀 알 수가 없습니다. 제가 알기로는 피고인이 자신의 회사 C을 위해서도 사용한 금액이 거의 없었습니다. C에서 월급받은 직원이라고는 저 포함하여 4명뿐이었습니다. 피고인이 다른 하청업체에 일만시키고 대금도 주지 않아 피고인이 고소당한 것으로 압니다'는 취지로 진술하였고(증거기록 제5권 575쪽), C의 대표이사였던 U은 수사기관에서 '제가 알기로는 아주 적은 금액인 1,000만 원 상당만 피고인이 본건 공사 사관련한 금액으로 사용하고 나머지 돈은 은거의 대부분 피고인의 개인채무, C의 직원급여, 유흥비, 생활비 등으로 다 사용한 것으로 압니다. 당시 피고인이 직접 C 법인통장을 관리하고 사용하여서 정확한 내역을 몰랐으나, 최근에 경리 AA 이 퇴사하면서 정리한 인수인계서를 보니 조금 전에 말한 것처럼 거의 피고인의 개인채무(이전의 인도네시아 병원 건설 투자자로부터 받은 금액 상환 등)와 C의 채무, 세금납부 등에 다 사용한 것으로 확인되었습니다'는 취지로 진술하였으며(증거기록 제5권 589쪽), 피고인도 검찰에서 '선급금은 이 사건 공사와 관련된 상품, 자재 구입 등을 위해 사용하여야 하고, 기성금은 공사의 기성율에 따라 지급받는 것이다'라고 진술하여 선급금 및 기성금의 원칙적인 사용용도에 관하여 인정하면서도, '선급금과 기성금으로 지급받은 돈은 C의 회사운영비, 간접비 등 C의 운영자금으로 사용을 하였다', '인건비, 직원급여로 사용하였으니 정당한 목적에 사용된 것이다'(증거기록 1336, 1348쪽)는 취지로 진술하여 선급금과 기성금을 이 사건 공사와 직접적인 관련이 없는 용도로 사용한 사실 자체는 인정하였고, 이 사건 도급계약의 체결 당시 C의 직원으로는 3~4명이 전부였으므로, 피고인이 주장하는 인건비, 직원급여는 큰 금액이 아니었던 것으로 보인다. 3) C이 실제 수행한 공사 C이 수행한 공사는 약 1,500만 원 상당의 임시수도 및 전기 가설공사가 전부인 반면, 이 사건 각 하도급계약 중 기계설비공사는 AB 주식회사에(증거기록 1334쪽), 전기, 통신, 전기소방은 주식회사 J에 각 재하도급 주었으므로, C에서 실제 수행하는 공사는 극히 일부이고 대부분의 공사는 재하도급을 통해 수행할 계획이었던 것으로 보인다. 한편, 피고인은 주식회사 J 소속 직원들에게 C의 복장을 착용한 채로 일할 것과 C의 명함을 사용할 것을 요청하였는데(증거기록 1337쪽), 이는 위와 같이 대부분의 공사를 재하도급을 통해 수행하려고 하였던 사실을 건축주 또는 시공사에 숨기려는 동기에서 비롯되었던 것으로 보인다. 4) 피고인의 기망행위 및 편취범의 가) 피해자는 '본인은 2017. 경 부산 중구 D 외 14필지에 정형외과 병원건물을 신축할 예정이었다', '2017. 4. 28. 피고인 운영의 C이 본 병원 신축 건과 관련하여 전기공사 등을 하도급 받는 것을 조건으로 하여 피고인의 소개로 알게 된 E을 시공사로 하는 공사도급계약을 체결하였다', '피고인이 저에게 E을 시공사로 선정하고, C이 전기공사 등을 하도급받게 해 주면 이윤을 최소화하여 공사비를 절감하여 계약을 체결하게 해 주고, 공사대금 중 일부로 증인에 대한 기존의 채무를 변제하기로 하였다', '이 사건 도급계약 체결 당시 피고인이 저에게 부담하고 있던 채무는, 제가 인턴 때 약 3천만 원을 빌려주었고, 또 저희 아버지 돈을 빌려갔는데 제가 대신 AC에 갚았고, 또 뇌물공여죄 관련하여 변호사 선임비로 1,000만 원 드렸습니다', '공사도급계약서 특수조건 제2조 제3항은 저와 E, 피고인 사이에 C이 전기공사 등을 하도급받기로 협의되었기 때문이다'는 취지로 이 사건 도급계약의 체결 경위와 이 사건 조항이 이 사건 도급계약에 포함된 이유 등에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다. 이후로도 피해자는 '저는 계약내용을 모릅니다. 피고인이 저에게 서류를 제대로 보여주지 않았습니다. 피고인으로부터 보고받은 바도 없습니다. 피고인이 매형이기 때문에 믿었습니다.', '피고인과 누나가 저의 사무실에 찾아와서 선급금을 E에 보내지 말고, C으로 보내야 한다고 했습니다. 선급금 10%를 지급하라고 했습니다.', '2018. 7. 23. E으로부터 공문을 받은 사실이 있고, 공사가 제대로 진행되지 않는 이유에 대하여 E 측에 확인해 본 결과 피고인이 하도급업체에 돈을 내려주지 않아 공사가 안 된다고 했습니다'는 취지로 이 사건 공사와 관련된 업무를 피고인에게 전적으로 위임한 이유와 선급금의 지급 경위, 이 사건 공사의 중단사유 등에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다. 위와 같은 취지의 피해자 진술에 보태어, 피고인도 피해자에게 E을 시공사로 소개한 사실, 이 사건 도급계약의 체결 당시 C이 하도급받을 것을 예정하고 있었던 사실과 C이 하도급받은 공사의 대부분을 재하도급 준 사실을 인정하고 있는 점, 이 사건 공사의 현장소장으로 근무하였던 R는 수사기관에서 C이 실제 수행한 공사와 기성금 지급 경위에 관하여 '원칙적으로는 진행 상태를 확인하여야 하나 피해자와 피고인이 자형 관계로 있고 피해자가 공사에 대하여 잘 모르니 피고인에게 물어보라고 하는 등 피고인이 거의 공사 진행을 주도하다시피 했기 때문에 진행 정도를 제대로 확인하지 않은 부분이 있습니다. 그래서 당시 저희도 이 부분이 문제가 될 수 있을 것 같아 피고인에게 건축주로부터 확인서를 받아달라고 했고, 피고인이 2018. 2. 1. 'C이 공사를 완료시키지 못하는 등의 문제가 생길 경우 모든 책임은 건축주가 부담하고 E은 어떠한 책임도 지지 않는다'는 피해자 명의 확인서를 본사에 보냈기 때문에 더욱 믿게 된 것 같습니다.', 'C이 공사 진행을 하고 있지 않다는 사실을 알게 된 것은 2018. 7.경 J로부터 기성이 나오지 않아 더 이상 공사 진행을 못하겠다는 연락을 받았고, 저희는 그때까지도 기성금을 계속해서 지급하고 있었기 때문에 C에게 기성금을 지급하라고 독촉을 했습니다. 그러나 C에서 지급하지 않은 이유는 말하지 않은 채 C에게 앞으로 지급할 기성금 일부를 E에서 J에 직접 주라고 말하는 등 말도 안 되는 주장을 하였고, 저희도 납득할 수 없는 주장이었기 때문에 기성금을 지급하지 않았고, 결국 J가 공사 중단을 선언하여 자연스레 전체 공사도 중단이 되었습니다'는 취지로 진술하였던 점(증거기록 제4권 68쪽), 이 사건 공사에 관여하였던 E의 직원들은 전부 피고인과 이 사건 공사와 관련된 사항들을 논의하였을 뿐이고 피해자와는 계약 체결시를 제외하고는 특별히 접촉한 사실이 없으며, 피고인이 이이 사건 공사의 건축주를 대신하여 모든 업무를 처리하였다는 취지로 진술하고 있는데, 구체적으로 이 사건 도급계약의 체결 과정에 관여하였던 E 직원 AD은 이 법정에 증인으로 출석하여 '건축주인 피해자가 바쁘다보니까 매형인 피고인에게 모든 것을 일임한다고 했습니다. 그래서 관여하지 않은 것으로 압니다.'는 취지로 진술하였고, 또 다른 E의 직원 S도 이 법정에서 'E이 피고인의 기성금 청구에 따라 지급한 금원은 이건 병원 공사와 관련하여 사용할 목적으로 지급된 것이다', '증인이 수사기관과의 전화조사 당시, 피고인 운영의 C이 하도급 업체임과 동시에 발주처라고 말한 이유는, 당시 C 대표인 피고인을 회장이라고 했으며, 피해자는 병원 원장이라고 했었고, 둘이 가족 관계이며, 피해자는 세미나 문제 때문에 바빠서 피고인에게 다 위임해서 실질적인 건축주의 업무를 피고인이 하는 것으로 본사에서 알고 있었기 때문입니다.'라는 취지로 진술한 점, 피해자 입장에서 누나의 남편인 피고인을 음해할 목적으로 사실과 다른 진술을 하였을 것으로 보이지는 않는 점 등과 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면, 피고인에게 편취 범의도 인정된다. 나) 이에 관하여 피고인은 부풀려진 공사대금에서 실제 공사에 소요되는 비용을 뺀 차액을 피해자에게 반환하기로 하는 합의가 있었다고 주장하고, 피해자가 작성한 고소장에 "피고인이 피해자에게 '그 동안 처갓집 식구들에게 빌리고 갚지 못 한 돈이 많으니 건축주나 E으로부터 받은 공사대금 중 일부분을 비자금으로 쓸 수 있도록 본인에게 돌려주겠다'고 말하였다"는 내용의 기재가 있으며(증거기록 제4권 7쪽), 피해자가 2018. 8. 14. 피고인에게 보낸 문자메시지에도 '비자금 만들어서 준다고 해 놓고서는 니가 중간에 해 먹은 거 인정하는지?'라는 기재가 있다. 그리고 실제로 피해자가 이 사건 도급계약의 체결 이후 피고인으로부터 약 2억 3,000만 원을 지급받은 사실이 인정된다. 그러나 피고인과 피해자 사이에는 여러 차례의 금전거래가 있었고, 위 2억 3,000만 원이 지급될 당시 피고인은 피해자에게 이 사건 공사와 관련이 없는 채무를 다수 부담하고 있었으며, 위 2억 3,000만 원에 대하여 피해자는 이 사건 도급계약 이전에 발생한 채무를 변제받은 것이라는 취지로 진술하고 있다. 반면에 피고인은 피해자의 위와 같은 추궁에 대하여 별다른 반박을 하지 아니하였던 것으로 보여, 위 2억 3,000만 원이 부풀려진 공사대금 중 일부를 피해자에게 반환하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피해자가 직접 또는 E을 통하여 C에 지급한 선급금 및 기성금의 액수나 주식회사 J에 지급되지 아니한 공사대금에 비추어 볼 때 위 2억 3,000만 원을 피해자에게 지급하였다는 사정으로 인하여 C에서 하도급받은 공사를 수행하지 못하였다거나 주식회사 J에 공사대금을 지급하지 못하였다고 보기도 어렵다. 다) 한편, C이 피해자가 아닌 E으로부터 지급받은 기성금과 관련하여 피고인이 피해자를 기망하여 기성금을 지급받은 것인지에 관한 의문이 있을 수 있다. 하지만 피고인은 건축주인 피해자를 대신하여 이 사건 공사를 전반적으로 지휘·감독하는 입장에 있었던 점, 이 사건 공사와 관련된 E 관계자들은 피해자가 아닌 피고인과 이 사건 도급계약에 따른 의무의 이행사항 등에 관하여 논의하였고 피고인을 사실상 건축주와 동일하게 보았다는 취지로 진술하고 있는 점, E 입장에서는 이 사건 공사와 관련된 제반 비용을 궁극적으로 부담하는 것은 피해자인데 그런 피해자의 위임으로 이 사건 공사의 전반적인 사항을 관리하고 있는 피고인이 요청하는 기성급의 지급을 거절하기 어려웠을 것으로 보이는 점(피고인이 건축주가 기성금과 관련된 모든 책임을 부담하겠다는 내용의 피해자 명의의 사문서를 위조하여 E 측에 행사하기까지 하였으므로 더욱 피고인에게 기성금 청구의 당부를 따질 수는 없었던 것으로 보이고, C이 E에 제출한 기성금 청구서에는 수행한 공사내역이 존재하지 아니하고 간접비 등만이 기재되어 있는 점이 이를 뒷받침한다), 기성금이 E을 통해 지급되었다고 하더라도 이는 형식상 도급, 하도급 형태의 계약이 이루어졌기 때문이고, 실질적으로 기성금을 지급한 것은 피해자인 것으로 보아야 하는 점, 피해자와 E 사이의 도급계약이 체결된 경위에 비추어 보면, E이 C에 하도급하는 부분에 대하여 사실상 E은 관여할 수 없었던 것으로 보이고, 이러한 사항은 피해자가 피고인에게 속아 E과 사이에 도급계약을 체결할 당시부터 정해져 있었던 것으로 보이므로, 피고인의 피해자에 대한 기망행위와 피해자의 E에 대한 기성금 지급, E의 C에 대한 기성금 지급 사이에 인과관계도 있는 것으로 봄이 타당한 점 등에 비추어 보면, C이 E을 통해 지급받은 기성금 역시 피고인이 피해자를 기망하여 교부받은 것으로 보아야 한다. 라) 피고인은 피해자와 E 사이에 공사비 정산약정이 있었고, E이 계약이행보증에 따라 기지급 기성금 중 3억 원 이상을 돌려받았으므로, C이 E으로부터 받은 기성금 489,500,000원은 피해금액에서 제외되어야 한다고 주장하나, 피고인이 들고 있는 위와 같은 사정은 전부 기망행위와 선급금 및 기성금 지급 이후의 계약이행보증 이행에 관한 정황에 불과하므로 이를 이유로 위 돈이 편취금액에서 제외되어야 한다고 볼 수 없다. 4. 범죄사실 제2항에 대한 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 변제할 의사나 능력 없이 피해자와 사이에 재하도급계약을 체결하고 피해자로부터 254,150,000원 상당의 공사를 공급받고도 그 대금을 변제하지 아니하였다는 것으로, 그 범행내용 및 범행 시기가 앞서 본 B에 대한 사기범행과 대부분 일치한다. 그 무렵 C의 자금 상황, B으로부터 지급받은 선급금 및 기성금의 사용내역과 같이 변제의 사나 변제능력이 있었는지를 판단할 수 있는 여러 사실 및 사정들은 앞서 살피본 것과 같고, 여기에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 B과 E으로부터 선급금 내지 기성금 명목으로 합계 1,103,300,000원을 지급받았음에도 불구하고, 피해자에 대한 공사대금은 전혀 지급하지 아니한 점, C은 2018. 7. 24.경 주식회사 J에 CO E에 대하여 가지고 있는 공사대금채권을 양도하였는데, 그 당시 C이 실제 수행한 공사는 1,500만 원 상당의 임시수도 및 전기 가설공사가 전부였고 주식회사 J가 수행한 공사를 고려하더라도 지급받은 선급금 및 기성금의 합계는 1,103,300,000원이었으므로, 공사가 중단된 상황에서 C은 E에 대하여 공사대금채권을 가지고 있기는커녕 지급받은 공사대금을 반환해야 하는 상황이었고 달리 E으로부터 하도급받은 공사를 수행할 능력도 없었던 것으로 보이며 실제로 하도급받은 공사의 대부분을 재하도급하였던 점 등을 보태어 보면, 피고인이 재하도급대금을 변제할 의사나 능력 없이 피해자와 사이에 재하도급계약을 체결하고 피해자로 하여금 공사를 하게 하여 공사대금 254,150,000원 상당액을 편취하였음을 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 각각 범죄사실은 2019. 11. 12. 판결이 확정된 된사문서위조죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 피해자 B에 대한 사기와 관련해서 피고인이 주식회사 J를 통하여 일부 전기공사를 수행한 점, 판시 전과와 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 불리한 양형조건 : 범죄사실 제1항은 피고인이 운영하는 회사의 자금사정이 어려워 공사를 수행할 능력이 없었음에도 인적 신뢰관계에 있는 피해자 B으로부터 합계 1,103,300,000원을 편취한 것으로 그 편취 규모가 상당히 큰 점, 피고인이 이 사건 각 피해자들의 피해 회복을 위하여 노력하지 아니하였고, 합의에 이르지도 못한 점, 피고인에게 동종전과가 있는 점, 피고인이 피해자 B에게 그 책임을 전가하면서 반성하는 모습을 보이지 아니하는 점 재판장 판사 염경호 판사 정승진 판사 김성대