부산지방법원-2021고합235

범 죄 사 실 피고인은 B의 선배이고, 피해자 C(여, 17세)는 B의 친구이며 피고인과는 모르는 사이이다. 피고인은 B, 친구인 D과 함께 2020. 10. 16. 00:30경 부산 영도구 E에 있는 F공원 벤치에서 술을 마시던 중, B이 피고인으로부터 "섹스하고 싶다"라는 말을 듣고 "해 드릴까요"라고 말하여 피고인이 동의하자 피해자에게 전화를 건 뒤, 평소 복용하는 항불안제 등 정신과 약의 영향으로 잠을 자다가 잠시 깨어 전화를 받은 피해자에게 "너의 집에 가겠다"고 말하고 이에 피해자가 졸려서 잠을 잘 것이라며 거절하였음에도 "집출입문을 열어놓고 자라"고 말하였다. 계속하여 피고인은 B, D과 함께 위 F공원 인근인 부산 영도구 G에 있는 H편의점으로 가 콘돔을 구입한 뒤, 같은 날 01:00경 부산 영도구에 있는 피해자의 집에 이르러, D은 피해자의 전 남자친구라는 이유로 집 밖에서 기다리기로 하고 피고인과 B은 시정되지 않은 출입문을 열고 들어가 피해자의 방 안에 들어갔다. 1. 준강간방조 피고인과 B은 피해자가 방 안 침대에 누워 잠을 자는 것을 확인하고 B이 피해자의 엉덩이를 만지며 피고인에게 "나가 있으라"고 말한 뒤, 피고인은 거실에서 대기하고, B은 피해자의 방에서 잠을 자는 피해자의 가슴 등을 만지고 피해자가 잠결에 "하지 마라"고 말하며 손으로 B의 팔을 쳤음에도 불구하고 약의 영향으로 잠이 들어 제대로 몸을 움직일 수 없는 피해자의 하의를 모두 벗긴 뒤 1회 간음하였다. 피고인은 B이 피해자를 간음할 것을 알면서도 거실에서 대기함으로써 B이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하는 것을 용이하게 하였다. 이로써 피고인은 B이 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 범행을 방조하였다. 2. 특수준강간 피고인 A은 다시 피해자의 방 안으로 들어간 뒤 B에게 "해도 되냐"라고 말하여 "알아서 해라. 괜찮다. 잔다"라는 말을 듣자 B이 방 안에 함께 있는 상태에서 잠을 자고 있는 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 B과 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 중 이에 부합하는 부분 1. 증인 B의 법정진술 1. 증인 D의 각 법정진술 중 이에 부합하는 부분 1. 피해진술 영상녹화 CD 1. C 작성 고소장 1. 녹취록(증거순번 제17번) 1. 소견서(C) 1. 처방전 1. 복용 약 설명자료 1. 의약품 상세정보(증거순번 제27번, 제51번) 1. A, B이 함께 촬영한 사진 1. 소견서, 진료확인서(C) 1. 처방전(C) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제299조, 제297조, 제32조 제1항(준강간 방조의 점) 1. 방조감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범, 준강간방조죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인에 대한 처벌과 성폭력 치료프로그램의 이수, 위치추적 전자장치 부착만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인에 대한 공개·고지명령 또는 취업제한명령에 의하여 기대되는 이익 내지 예방 효과와 그로 인한 불이익과 부작용 등을 포함하여 기록에 나타난 제반의 사정을 모두 종합하여 보면, 피고인에게는 그 신상정보를 공개·고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 B과 준강간을 공모하지 않았고, B의 요청에 따라 피해자 방 밖으로 나가 있었던 것으로 B이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하는 것을 알지 못하였으며, 피고인의 피해자에 대한 간음 당시 B이 실행행위의 분담으로 평가될 만한 행동을 한 적이 없으므로, 피고인은 항거불능상태에 있던 피해자에 대한 자신의 간음행위에 대하여만 준강간죄의 죄책을 질뿐이다. 2. 판단 가. 준강간 방조의 점에 관하여 1) 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 비록 뒤의 무죄부분에서 인정하는 바와 같은 사정을 인정하더라도, 피고인은 B이 이 사건 당시 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음할 것임을 인식하고 있었음에도 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 이를 용이하게 함으로써 B의 준강간 범행을 방조하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서 '우울증 진단을 받아 치료를 위해 수면유도제를 처방받았다. 수면유도제를 먹으면 깊게 잠 들어서 소리를 잘 듣지 못한다. 이 사건 당일 다음날은 학교에 가는 날이어서 아침에 일어나야 하기 때문에 휴대전화 알람소리를 듣기 위해 휴대전화 소리를 크게 설정해 놓았다. 수면유도제를 먹고 잠이 들었는데 휴대전화 소리가 계속 울려서 너무 시끄러워서 잠이 덜 깬 상태로 전화를 받았다. 전화를 건 사람은 B이었다. B이 집에 오겠다고 하였다. 처음에는 잠이 와서 잘 거니까 오지 말라고 이야기했다. 그런데 B이 계속 이야기를 하기에 수면유도제를 먹은 상태라 너무 자고 싶어서 일단 알겠다고 하고 문을 열어두고 다시 잠이 들었다. 두 사람이 방에 들어오는 느낌이 났다. 너무 잠이 와서 눈을 뜨지 못했다. 누군가 의자에 앉아서 말하는 소리가 들렸고 침대 위에도 누가 앉아 있는 것 같았다. 두 사람이 대화를 했다. 침대 위에 앉았던 사람이 바지 안에 손을 넣어서 엉덩이 부분을 만지려고 했다. 엉덩이를 만지려고 하는 손을 뿌리치고 하지 말라고 말을 한 후 다시 잠이 든 것 같다. 다시 소리가 들려 눈을 감은 상태로 들었는데 한 사람이 다른 사람에게 방 밖으로 나가라고 하는 것 같았다. 성기가 삽입이 되는 느낌을 받았다. 잠이 너무 와서 움직일 수 없었다'는 취지로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 피해자가 기억하는 이 부분 범행의 주요 부분에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하였고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 자신이 일어나서 문을 열어 주었다는 내용 등 피고인에게 유리한 내용도 가감 없이 진술하여 믿을 만하다. 피고인과 B은 피해자와의 성관계를 기대하면서 피해자의 집에 갔다. B의 진술에 의하더라도 피해자는 B과 피고인이 피해자의 방에 들어왔을 때 '왔냐'라고 하였을 뿐 별다른 말을 하지 않았고 약 10분 정도 B과 피고인이 피해자의 방에서 대화를 하였다. 피해자는 피고인과 친분이 없고 피고인이 나이가 더 많은 남성인 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 자신이 자고 있는 방에 들어온 피고인에게 인사조차 하지 않는 등 아무런 반응을 하지 않은 것은 매우 이례적인 상황으로, 피고인은 피해자가 약물을 섭취한 사정을 알지 못하였더라도 그녀가 잠에 취해 정상적으로 반응하지 못하고 있다는 점을 인식할 수밖에 없었을 것으로 보인다. B은 피고인이 피해자의 방을 나가기 전부터 피해자의 엉덩이를 만지고 있었고 피고인이 자리를 비켜줄 다른 특별한 이유가 있지도 않았으므로 피고인으로서는 자신이 방 밖으로 나간 후 B이 간음 행위를 할 것이라는 점에 대하여 예견하였을 것으로 보인다. 피고인도 검찰에서 자신이 피해자 방 밖으로 나온 후 B이 피해자와 성관계를 할 것이라는 점은 인식하였다고 진술하기도 하였다. 피해자는 이 사건 당일 수면유도제를 먹고 잠이 들어 항거불능상태에 있었고, 피해자와 B 사이에 성관계에 대한 어떠한 동의나 합의가 있었다고 볼만한 사정이 없다. 피고인은 B과 함께 피해자와의 성관계를 기도하고, 피해자가 할머니와 사는 집 안까지 함께 들어가서 피해자의 자는 모습도 같이 보고 나서, B이 항거불능 상태의 피해자와 성관계를 갖는 동안 방문 밖에서 기다린바, 이러한 피고인의 일련의 행위는 B이 준강간의 범행을 저지르는 데에 강한 지지 및 조력이 되었을 것으로 보인다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)의 점에 관하여 1) 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, B은 단순한 지지나 조력을 넘어 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 시간적·장소적으로 협동관계에 있는 실행행위를 분담하였으므로 피고인은 B과 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서 '수면유도제를 먹고 잠에 취해 있었는데 B이 자신의 바지와 팬티를 벗기고 성기를 삽입하는 느낌이 났다. B의 간음행위 후 누군가 방문을 열고 들어오는 소리가 났다. 그 때 자신이 하의를 입고 있는 느낌은 없었다. B은 침대에서 내려가서 의자에 앉아 있었다. 피고인이 의자에 앉아 있는 B에게 해도 되느냐고 물어봤고, B이 알아서 하라고 대답했다. 그리고 다시 성기가 삽입되는 느낌이 있었다. 두 번째 성기가 삽입이 되는 느낌이 있었을 때는 B이 아닌 다른 사람의 느낌이었기 때문에 피고인이라고 생각한다. 피고인이 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하는 동안 B은 피해자 방에 앉아 있었다. 자고 싶다는 생각이 매우 강했고, 몸을 움직이고 싶다고 생각은 했지만 몸을 움직일 수 없었다. 처음에는 실제 일어난 일이 아니라고 생각되기도 하였다'는 취지로 진술하였다. 앞서 본 B의 항거불능 상태인 피해자에 대한 간음 행위에 관한 진술과 마찬가지로 피해자의 진술은 피해자가 기억하는 이 부분 범행의 주요 부분에 관하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하였고, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없어 피고인의 피해자에 대한 간음 당시 피해자가 항거불능상태에 있었다고 보인다. B은 성관계를 원하는 피고인에게 그 기회를 주겠다면서 앞서 본 바와 같이 피고인을 피해자의 집으로 데려가서 함께 피해자의 집에 들어간 후 피고인에 앞서 피해자를 준강간하였다. 사정이 이와 같다면 피고인의 준강간을 B이 마련해 준 것이라고 할 수 있다. 피고인은 피해자가 아닌 B에게 허락을 구하고서 그로부터 허락을 받은 후 피해자를 준강간하였다. B은 피고인의 범행 당시 피해자의 방에서 나가지 않고 그의 준강간 행위 전부를 지켜 보았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 3년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년∼5년 6월 나. 제2범죄(준강간방조): 양형기준 미적용(방조범) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 6월∼22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 피고인은 우울증 치료를 위한 약을 복용하여 초래된 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 일행과 합동하여 피해자를 준강간하였다. 피해자는 이 사건으로 인하여 큰 정신적 고통을 입었고 자신의 잘못으로 인하여 이 사건 범행의 피해를 입은 것은 아닌가 하는 생각으로 자신을 괴롭혀야 했다. 한편, 피고인은 이 사건 각 범행 후 수사절차와 재판과정을 통하여 자신의 잘못된 성의식에 대하여 돌아볼 기회를 가졌고, 이 법정에 이르러서 자신의 행위에 대해서는 반성하는 태도를 보였다. 피고인은 피해자와 원만하게 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인이 이 사건 각 범행 당시 미성년자로서 미성숙하고 잘못된 충동으로 인하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이고 피고인에게 형사처벌 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인과 B은 피해자가 방 안 침대에 누워 잠을 자는 것을 확인하고 B이 피해자의 엉덩이를 만지며 피고인에게 "나가 있으라"고 말한 뒤, 피고인은 거실에서 대기하고, B은 피해자의 방에서 잠을 자는 피해자의 가슴 등을 만지고 피해자가 잠결에 "하지 마라"고 말하며 손으로 B의 팔을 쳤음에도 불구하고 약의 영향으로 잠이 들어 제대로 몸을 움직일 수 없는 피해자의 하의를 모두 벗긴 뒤 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 B과 합동하여 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없고, B이 피해자와 성관계를 가지는 동안 B의 요청에 따라 피해자 방 밖으로 나가 있었던 것이며, B이 피해자를 준강간한 사실을 알지 못했다. 3. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 함은 앞서 본바와 같다. 한편, 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 경우도 포함되는 것이지만, 이와 같은 공모나 모의도 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안 되고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조), 공동정범에 관한 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 B 사이에 B의 성교행위에 대하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 하는 점에 대한 공모가 있었다거나 피고인의 행위가 실행행위의 분담에 이른다고 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인이 성관계를 하고 싶다는 취지의 말을 하고, B이 피고인에게 '해 드릴까요'라고 말한 후 피해자에게 전화하여 피해자의 집으로 가겠다고 말을 한 사실, B이 피해자의 집에 가는 길에 편의점에 들러 B 혼자 편의점에 들어가 콘돔을 샀고, 이 사실을 피고인도 알고 있었던 것으로 보이는 점에 비추어 피고인과 B이 피해자와 성관계를 가지고자 피해자의 집에 간 사실을 인정할 수 있다. 또한 피해자가 B에게 졸려서 잠을 잘 것이니 자신의 집에 오지 말라는 취지로 말한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고인과 B이 피해자의 집에 가기 전 B이 피고인에게 피해자가 잠을 자고 있을 것이라고 말한 사실은 보이지 않으며, B이 피해자를 보기 전부터 피해자가 잠이 든 상태를 이용하여 성관계를 하려는, 즉 준강간의 의사를 가지고 있었다고 단정할 수 없고, 피고인도 마찬가지이다. B이 피해자의 엉덩이 부분을 만지면서 피고인에게 방 밖으로 나가있으라는 취지로 말하였고, 피고인이 B의 위 말에 따라 피해자의 방 밖으로 나간 사실은 인정되나, 이것이 B의 준강간행위를 용이하게 한 것을 넘어 구체적인 실행행위를 분담한 것이라고는 볼 수 없다. 그 외 피고인이 B의 준강간행위를 자신의 의사실현에 이용하거나 그 준강간행위 중 일부를 분담하였다는 구체적 사정은 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 준강간방조죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 보호관찰청구에 대한 판단 1. 청구원인 사실의 요지 피보호관찰청구인(이하 '피고인'이라 한다)은 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 범행을 저지른 사람으로, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 앞서 든 증거와 청구전 조사서회보에 의하여 인정할 수 있는 피고인의 연령‧성행‧환경‧전과, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 동기‧수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 비롯한 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정할 수 없다. 피고인은 성폭력범죄를 포함하여 형사처벌 받은 전력이 없고, 이 사건 범행은 한 자리에서 한 명의 피해자에 대한 것이다. 피고인에 대한 강간통념수용척도(KRMAS-R) 측정 결과, 평균 1.00점으로 강간통념의 수용 정도가 남자대학생 평균 기준 대비 '낮음' 수준에 있는 것으로 나타났고, 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 재범위험성은 11점으로 성범죄 재범위험성은 '중간'에 해당한다. 피고인에 대하여 징역 3년 6월의 실형을 선고하고 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명하므로, 피고인이 위와 같은 수형생활 및 성폭력 치료프로그램의 이수 등을 통하여 일부 왜곡된 성적 충동과 성행이 완화되거나 교화될 여지가 있다.