인천지방법원부천지원-2018고합210

범죄사실 굵게{[2018고합210]} 범죄전력 피고인은 2015. 11. 26. 인천지방법원 부천지원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 7. 28. 그 판결이 확정되었고, 2016. 11. 25. 인천지방법원 부천지원에서 공갈미수죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 12. 3. 그 판결이 확정되었다. 전제사실 피고인은 생돈 납품 및 가공유통업 등을 영업으로 하는 주식회사 C[2014. 12. 15. 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)로 상호가 변경되었다], 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다), 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)의 실질적인 대표이고, 피해자 G은 동물성 생지방을 가공하여 사료 등의 원료를 제조하는 주식회사 H를 운영하는 사람으로서 피고인이 운영하는 업체에서 발생한 부산물을 구매하였다. 주식회사 I(이하 'I'라고 한다)는 축산물 도축업무 등을 목적으로 설립되어 J을 운영한 법인으로서 K과 주식회사 L(대표이사 K)은 I의 주주이다. 피고인은 2015년 8월경 K과 구두합의로 J을 운영하는 I 주식을 65억 원에 인수하기로 하였고, 2015. 10. 12. 위 합의를 구체화 하여 '2015. 11. 6.까지 중도금 25억 원을 K에게 지급하고, 이와 동시에 그로부터 I 주식 51%를 넘겨받으며, 2015. 11. 30.까지 잔금 16억 원을 지급하기로 약정하였다. 범죄사실 1. 피고인은 2015년 8월 초순경 세종시 M에 있는 피해자가 운영하는 회사 사무실에서 피해자에게 'J을 인수할 자금을 차용해 주면 이자와 함께 원금을 변제하고, 도축장에서 발생되는 생지방도 공급해 주겠다'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 25억 원 이상의 채무가 있었고, 피고인이나 가족 명의로 되어 있는 부동산은 경매가 진행 중이거나 감정가를 훨씬 초과하는 금액의 근저당권이 설정되어 있어 재산 가치가 없었으며, 대출 등을 통해 위 전제사실과 같은 J 인수를 위한 중도금 등을 납입할 능력이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 J을 인수하여 피해자에게 생지방을 지급해 줄 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2015. 8. 13. E 명의 N은행 계좌로 2억 원을 송금받았다. 2. 피고인은 2015. 12. 27. 제1항 기재 장소에서 피해자에게 'J을 인수하는 데 자금이 부족하여 자금을 빌려주면 3개월 후에 원금과 이자를 전액 변제하겠다'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 제1항 기재와 같이 J을 인수할 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2015. 12. 28. D 명의 O은행 계좌로 3억 원을 송금받았다. 3. 이로써 피고인은 포괄하여 2015. 8. 13.부터 2015. 12. 28.까지 피해자를 기망하여 피해자로부터 총 2회에 걸쳐 합계 5억 원의 재물을 교부받았다. 굵게{[2018고합218]} 피고인은 부천시 P에 있는 주식회사 Q(이하 'Q'이라고 한다)의 실경영자로서 상시근로자 15명을 사용하여 식품제조업을 경영하는 사람이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 피고인은 위 사업장에서 2013. 2. 1.부터 2017. 7. 14.까지 근로하고 퇴직한 R의 2017년 6월분 임금 3,500,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 퇴직 근로자들의 임금 합계 28,991,637원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급 기일을 연장할 수 있다. 피고인은 위 사업장에서 2013. 2. 1.부터 2017. 7. 14.까지 근로하고 퇴직한 R의 퇴직금 16,008,770원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 퇴직 근로자들의 퇴직금 합계 156,258,010원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 굵게{[2018고합226]} 피고인은 부천시 P에 있는 Q의 실경영자로서 상시근로자 15명을 사용하여 식품제조업을 경영하는 사람이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 피고인은 위 사업장에서 2013. 9. 24.부터 2017. 6. 23.까지 근로하고 퇴직한 S의 2017년 6월분 임금 3,000,000원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급 기일을 연장할 수 있다. 피고인은 위 사업장에서 2013. 9. 24.부터 2017. 6. 23.까지 근로하고 퇴직한 S의 퇴직금 14,676,590원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 굵게{[2019고합26]} 피고인은 부천시 P에 있는 피해자 F의 실질적인 운영자로서 회사의 자금 관리를 담당하였다. 피고인은 2015. 3. 18. 부천시 이하 불상의 장소에서 피해자 명의 N은행 계좌(계좌번호 T, U)에 회사 운영자금을 입금하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 피고인의 딸인 V 명의의 개인 계좌로 1,367,674원을 이체하여 생활비 등 개인적인 용도로 소비한 것을 비롯하여 그 때부터 2017. 4. 1.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 131회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 124,405,933원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 굵게{[2018고합210]} 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, K의 법정진술 1. 각 수사보고(고소인 자료제출, 피의자 신용정보자료 회신) 및 각 첨부서류 1. 판시 전과: 범죄경력 등 조회회보서(A), 수사보고(범죄전력 판결문 및 공소장 첨부) 및 첨부서류 굵게{[2018고합218]} 1. 피고인의 법정진술 1. W의 진술서 1. 각 체불임금내역서 1. 평균임금 및 퇴직금 산정서 13매 굵게{[2018고합226]} 1. 피고인의 법정진술 1. S의 진술서 1. 각 평균임금 및 퇴직금 산정서 굵게{[2019고합26]} 1. 피고인의 법정진술 1. S에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A 횡령금액 확인 보고) 및 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조( S에 대한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌, R, X, Y, Z, AA, W, AB, AC, AD, AE 및 AF에 대한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여도 위와 같다) 1. 형의 선택 각 근로기준법위반죄, 각 근로자퇴직급여보장법위반죄, 업무상횡령죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 판결이 확정된 조세범처벌법위반죄와 공갈미수죄 등 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단(2018고합210호 범죄사실 관련) 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자 G로부터 돈을 차용할 당시 피고인에게 피해자의 돈을 편취할 고의가 없었다고 주장한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 I의 주식 양수를 통하여 J을 인수할 능력이 없음에도 불구하고 J을 인수할 예정이라고 하면서 피해자로부터 돈을 차용하였고, 자신이 J을 인수할 능력이 없다는 점에 대하여 피고인도 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 2015. 11. 6. 중도금으로 25억 원을 K에게 지급하기로 약정하였으나 전혀 지급하지 못하였고, 이로 인하여 J 인수는 무산되었다. 이에 대하여 피고인은, 피고인이 주선하여 I 명의로 대출을 받고 그 대출금으로 위 중금에 갈음하기로 K과 약정한 후 AG 주식회사로부터 2015. 11. 12. 10억 원, 2015. 12. 28. 14억 원 합계 24억 원을 대출받음으로써 중도금 지급의무를 이행하였으나 K이 중도금 지급에 대응하는 자신의 계약상 의무인 I 주식 51%의 양도를 하지 않아서 J을 인수하지 못한 것이라고 주장한다. 그러나 위 24억 원의 대출금의 대부분은 기존에 가 금융기관에 부담하고 있던 채무를 변제하는 데 사용되었기 때문에 K이 자신에게 매우 불리한 그와 같은 약정을 할 아무런 이유가 없는 점, 피고인이 주장하는 위 약정내용이 기재되어 있는 '계약정정 합의서'(수사기록 제56면)에 K의 서명·날인이 없는 점, AG 주식회사로부터 10억 원의 대출을 받은 직후인 2015. 11. 17. 피고인과 K 사이에 체결된 합의서(수사기록 제53면)에 피고인이 주장하는 위 약정내용이 전혀 기재되어 있지 않은 점, 피고인은 위와 같은 약정이 있었음을 주장하며 K을 상대로 소송(서울북부지방법원 2016가합20620호)을 제기하였으나 그 소송에서 위와 같은 약정의 존재를 부정하는 제1심판결이 선고된 점[위 소송은 항소심(서울고등법원 2018나2004435호)에서 조정으로 종료되었다], K이 위와 같이 I 명의로 대출을 받는 데에 협조를 하였으나 이는 장래에 J을 운영하게 될 피고인이 자신의 주거래은행으로 I의 채권금융기관을 바꾸는 데에 대하여 K 입장에서도 특별히 거부할 이유가 없었기 때문인 점 등을 종합하면, 피고인이 주장하는 위와 같은 약정이 있었다고 볼 수 없다. 피고인이 J 인수를 위하여 K에게 지급한 돈은 계약금 5억 원이 전부인데 이마저도 그 대부분이 피해자로부터 차용한 것인바, 피고인이 J 인수를 위하여 실질적으로 투여한 돈이 거의 없다. 당시 피고인에게는 국세 미납 채무와 AH에 대한 생돈대금채무 등 약 20억 원을 초과하는 채무가 있었고, 피고인이 실질적으로 소유하고 있던 부동산에는 그 시가를 초과하는 채권최고액의 근저당권설정등기가 경료되어 있어 실질적인 재산가치가 거의 없었다. 피고인은 자신의 자산과 신용 등으로 J 매수대금을 지급할 수 있었다는 점에 대한 어떠한 구체적인 설명도 못하고 있고, 검찰 조사과정에서 'I의 기존 채무를 인수하는 방식으로 중도급을 지급하려고 하였고 만약 그러한 방식이 안 된다고 하였으면 I의 주식을 인수할 엄두를 내지 못하였을 것이다'는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 제455면). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 2018고합210호 사건의 판시 죄: 징역 3년~30년 나. 2018고합218, 2018고합226, 2019고합26호 사건의 판시 각 죄: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위[이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 앞서 본 바와 같이 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니하므로 아래는 이 사건 업무상횡령죄와 각 근로기준법위반죄, 각 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대한 양형기준상 권고형의 범위이다] 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~2년 나. 제2범죄(근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄의 다수가 상상적 경합범 관계에 있고, 상상적 경합범에 대하여는 양형기준이 적용되지 않으므로 위 각 죄에 대하여 양형기준 미설정 범죄로 본다) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6월 ~ 15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 2018고합210호 사건의 판시 죄에 대하여 징역 3년, 2018고합218, 2018고합226, 2019고합26호 사건의 판시 각 죄에 대하여 징역 8월 불리한 정상 - 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행과 관련하여 그 피해액이 5억 원에 달하고, 피고인은 범행일로부터 3년 반이 지난 현재까지도 피해 회복을 위하여 아무런 조치도 취하지 아니하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. - 피고인이 법에서 정한 기한 내에 임금과 퇴직금을 지급하지 않은 근로자가 15명, 그 총 합계액이 202,926,237원에 달한다. - 피고인은 사기의 범죄사실로 기소되어 형사재판(수원지방법원 안양지원 2014고단1692호)을 받던 중에 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행을 저질렀고, 판시 범죄전력 기재 각 집행유예 기간 중에 또다시 이 사건 업무상횡령 범행을 저질렀다. 유리한 정상 - 피고인은 이 사건 각 근로기준법위반, 각 근로자퇴직급여보장법위반 및 업무상횡령의 공소사실을 인정하고 있다. - 이 사건 업무상횡령 범행의 피해자인 F의 실질적인 소유자는 피고인이다. - 피고인은 이 사건 업무상횡령 범행으로 인한 횡령액 중 일부를 변제하였다. - 피고인은 운영하던 사업의 실패로 근로자들에게 임금과 퇴직금을 지급하지 못한 것으로 보이고, 피고인은 이 사건 미지급 임금 및 퇴직금 중 일부인 70,000,000원을 근로자들에게 변제하였다. - 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행이 판시 조세범처벌법위반죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(2018고합286호) 피고인은 생돈 납품 및 가공 유통 등을 영업으로 하는 D를 실질적으로 운영하는 사람으로 2013년경 주식회사 AI을 운영하는 AH을 알게 되어 그가 실질적으로 운영한 주식회사 AI, AJ조합, 주식회사 B(이하 'B'이라고 한다)으로부터 생돈을 납품받아 왔고, 2015년 12월경 B에 대한 생돈 납품 대금 연체액이 10억 원을 넘어가게 되자 AH으로부터 그 미수금 변제를 독촉받으며 생돈 공급을 중단하겠다는 말을 듣게 되었다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2016년 9월 하순경 당진시 AK에 있는 피해자 B 사무실에서 AH에게 "금융기관에서 80억 원을 대출받을 예정인데 그 중 40억 원은 사업장 인수에 사용하고, 나머지 40억 원은 대출이 되는 즉시 미수금을 해결해 주겠다.", "거래처로부터 금방 받을 돈이 있는데, 그 돈만 받으면 미수금을 바로 갚아주겠다.", "J 등을 상대로 계약금 받을 것이 있어 계약금 지급청구소송을 제기하였는데, 조만간 끝날 것이고 그 금액으로 미수금을 지급하겠다.", "내가 AL정당 소속 국회의원인 AM과 친분이 두터운데 100억 원을 융통해준다고 했으니 그것으로 미수금을 지급하겠으니 계속 생돈을 지급해 달라."라고 말하여 마치 생돈 대금을 지급할 의사나 능력이 있는 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 거래처 등에 30억 원 이상의 채무가 있었고, 피고인이나 그 가족 명의로 되어 있는 부동산은 경매가 진행 중이거나 감정가를 훨씬 초과하는 금액의 근저당권이 설정되어 있어 재산 가치가 없으므로 금융기관에서 대출을 받기 어려운 상황이었으며, 피고인의 최대 납품처인 주식회사 AN(이하 'AN'이라고 한다)은 2015년 10월경부터 이미 D에 납품대금을 지급하지 못한 상태로 2016년 10월경 최종 부도로 폐업하는 등 단기간 내에 거래처로부터 받을 수 있는 돈이 없었고, J 인수와 관련하여 지급한 계약금은 피고인 소유의 돈이 아닌 G의 돈을 차용하여 지급한 것이었으며, 국회의원 등으로부터 100억 원을 융통받을 계획이 없어 피해자로부터 생돈을 계속 납품받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2016. 10. 12. 49,803,975원 상당의 생돈 137두를 납품 받은 것을 비롯하여 2016. 11. 24.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 32회에 걸쳐 합계 1,512,130,980원 상당의 생돈 3,994두를 교부받았다. 나. 사기 피고인은 2015. 11. 26. 피해자에 대한 물품대금의 지급을 담보하기 위하여 AO으로부터 '보험계약자: D, 피보험자: 피해자, 보험기간: 2015. 11. 26.부터 2016. 11. 25.까지, 보험금액 1억 6천만 원'으로 하는 이행보증보험증권을 발행받아 이를 AH에게 교부하였다. 피고인은 2016. 11. 22. 당진시 AK에 있는 피해자 사무실에서 AH에게 '기존에 발급받은 위 이행보증보험증권을 건네주면 추가로 D와 F 명의로 보험금액 각 1억 9천만 원 및 1억 5천만 원으로 하는 이행보증보험증권을 발행받아 주겠으니 기존에 발급한 1억 6천만 원의 이행보증보험증권을 달라'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 AH을 통하여 피해자로부터 이행보증보험증권 원본을 돌려받더라도 추가로 이행보증보험증권을 발행받아 이를 피해자에 교부할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 AH을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 이행보증보험증권 원본을 교부받아 이를 AO에 반납함으로써 1억 6,000만 원 상당의 담보, 부담을 면하는 재산상의 이익을 취득하였다. 다. 사문서위조 피고인은 위 나.항 기재와 같이 AH으로부터 돌려받은 이행보증보험증권이 보증하는 채무를 B에 변제한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 11. 25. 부천시 P에 있는 D 사무실에서 위와 같은 사실을 모르는 D의 직원 S에게 위 나.항 기재와 같은 경위로 돌려받은 이행보증보험증권을 반납하도록 하면서 S으로 하여금 그곳에 있던 이행완료(보증채무소멸) 확인서 용지에 "보험계약자가 주계약상 채무를 완전히 이행하였음, (주)B, 담당자 AP, 연락처 AQ"라고 기재하게 한 뒤 피고인이 임의로 새겨 교부한 B 명의의 법인 인감을 찍도록 하였다. 이로써 피고인은행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 B 명의의 이행완료확인서 1장을 위조하였다. 라. 위조사문서행사 피고인은 2016. 11. 25. 부천시 원미구 AR빌딩 2층에 있는 AO 부천지점에서 위와 같은 사실을 모르는 S을 통하여 위와 같이 위조한 B 명의의 이행완료확인서를 그 위조사실을 모르는 AO 담당 직원 AS에게 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여행사하였다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 물품거래 관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로 납품 후 경제사정 등의 변화로 납품대금을 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결 등 참조). 2) 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 생돈을 납품받은 후 경제사정 등의 변화로 그 대금을 변제할 수 없게 된 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 위 공소사실과 같이 피해자에게 거짓말을 하거나 납품받은 생돈에 대하여 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었음이 증명되었다고 보기 어렵다. 검사가 공소사실에서 피고인이 피해자에 대하여 적극적으로 기망을 하였다고 주장하는 부분은 아래 4가지, 즉 "금융기관에서 80억 원을 대출받을 예정인데 그 중 40억 원은 사업장 인수에 사용하고, 나머지 40억 원은 대출이 되는 즉시 미수금을 해결해 주겠다.", "거래처로부터 금방 받을 돈이 있는데 그 돈만 받으면 미수금을 바로 갚아주겠다.", "J 등을 상대로 계약금 받을 것이 있어 계약금 지급청구소송을 제기했는데, 조만간 끝날 것이고 그 금액으로 미수금을 지급하겠다.", "내가 AL정당 소속 국회의원인 AM과 친분이 두터운데 100억 원을 융통해준다고 했으니 그것으로 미수금을 지급하겠으니 계속 생돈을 지급해 달라."이다. 위 의 경우 피해자의 실경영자인 AH의 진술 외에 피고인이 위와 같이 말하였음을 인정할 객관적인 증거가 없다. 위 의 경우 피고인도 위와 같은 취지로 말한 사실을 인정하고 있으나 피고인은 거래처인 AN으로부터 약 4억 원 상당의 받을 돈이 있었으므로 피고인의 위 말이 허위라고 보기는 힘들다"금방" 받을 수 있다고 피고인이 말하였는지는 불분명할 뿐만 아니라 당시 AN이 부도 가능성이 있었다고 하여 '거래처로부터 받을 돈이 있다'는 말이 허위가 되는 것은 아니다). 위 의 경우 피고인도 위와 같은 취지로 말한 사실을 인정하고 있고, 피고인은 J 인수와 관련하여 처인 AT 명의로 K과 주식회사 L을 상대로 2016. 2. 17. 계약금 5억 원, 위약금 5억 원 합계 10억 원을 청구하는 소송을 제기하였으나 2017. 12. 14. 1억 원만 받는 것으로 판결(서울북부지방법원 2016가합20620호)이 선고되었으며, 이후 항소심(서울고등법원 2018나2004435호) 조정기일인 2018. 7. 27. AT이 2억 5천만 원을 받는 것으로 하되 위 소송의 피고들인 K과 주식회사 L이 조정 참가인인 주식회사 AU(이하 'AU'이라고 한다)에 위 돈을 직접 지급하는 것으로 조정이 성립하였다(AU은 AT으로부터 제1심판결 선고 전인 2017. 6. 27. 채권을 양수받았다). 그러나 비록 J 인수와 관련하여 K과 주식회사 L에 지급한 계약금 5억 원이 피고인 소유의 돈이 아닌 G의 돈을 차용하여 지급한 것이었어도 피고인은 G로부터 차용한 돈보다 많은 10억 원을 청구하고 있었고, 설령 소송에서 5억 원보다 적은 돈을 받게 되더라도 G보다 피해자에게 먼저 변제하는 것도 가능한 것이어서 위와 같은 사정만으로 피고인의 위 말이 허위라고 보기는 힘들다. 나아가 피고인은 위 소송에서 최종적으로 받기로 한 돈을 피해자에게 변제하지는 않았으나, 피고인이 AH에게 위 과 같이 말할 당시(2016년 9월 하순경)에 피고인이 애초부터 소송에서 받은 돈을 피해자가 아닌 제3자에게 지급할 생각을 가지고 있었다고 볼 증거도 없다(AU은 2016년 9월경으로부터 약 9개월이 지난 2017. 6. 27. 에야 AT으로부터 채권양수를 받았다) 위 의 경우 피고인이 설령 위와 같은 말을 하였다고 하더라도 피해자가 그러한 말을 믿지 않았기 때문에(AH의 이 법정에서의 진술) 피해자의 생돈 납품과 인과관계가 없다. 피고인은 2013년경부터 피해자의 실경영자인 AH과 생돈 거래를 계속하여 왔고, 2015년 12월부터 2016년 9월까지 매달 말일 기준 적게는 419,700,873원(2015년 12월)에서부터 많게는 1,300,951,257원(2016년 8월)까지 미수금이 존재하였다(2015년 12월을 제외하면 가장 적은 미수금이 2016년 1월의 959,028,279원으로서 평균적인 미수금의 액수가 약 10억 원이었다). 그리고 피고인은 2016. 10. 12.부터 2016. 11. 22.까지 74회에 걸쳐 14억 원이 넘는 돈을 피해자에게 변제하였고, 위 공소사실 기재 기간(2016. 10. 12.~2016. 11. 24., 이하 '이 사건 편취기간'이라고 한다) 동안 피고인의 주문량이 다른 월에 비하여 특별히 증가하지 않았을 뿐만 아니라 오히려 다른 월에 비하여 적었다. 위와 같은 사정, 즉 최종적으로 피고인이 못 갚은 돈(1,512,130,980원)이 기존 미수금 액수와 비교해볼 때 이례적으로 많은 돈이 아니고, 피고인이 이 사건 편취기간 동안 상당히 많은 돈을 변제하였을 뿐만 아니라 이 사건 편취기간의 거의 마지막 날까지도 생돈대금을 변제하였으며, 주문량 증가 등의 사정도 없는 점을 볼 때 당시 피고인이 생돈대금을 변제할 의사가 없었다고 단정하기는 힘들다. 피고인은 결과적으로 피해자에게 생돈대금을 변제하지 못하였고, 피해자로부터 생돈을 납품받을 당시 자산보다 부채가 더 많았던 것으로 보인다. 그러나 물품거래 관계에서 결과적으로 물품대금을 지급하지 못하였다고 하여 물품을 납품받을 당시에도 변제능력이 없었다고 할 수는 없고, 나아가 단순히 특정 시점에서의 채무가 더 많다고 하여 변제능력이 없다고 볼 수는 없다(만약 반대로 해석한다면 부채가 더 많은 상태에서의 모든 거래는 사기가 될 수밖에 없다는 것이나, 그와 같이 볼 수는 없다). 결국 변제능력을 판단함에 있어서는 피고인이 영위하는 사업의 사업성에 대한 검토까지 이루어져야 하나 이 사건 편취기간 동안 피고인이 운영하는 사업체가 추후 부도가 날 것이 명백하였다는 등의 사정은 증거로 제출되어 있지 않은바, 이 사건 편취기간 당시 피고인에게 생돈대금에 대한 변제능력이 없었다고 단정하기는 힘들다. 소비대차 거래에서 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제 불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 참조). 위 법리는 소비대차 거래뿐만 아니라 이 사건과 같은 계속적 물품거래 관계에도 적용될 수 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 AH에게 생돈의 계속 납품 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다고 보기는 힘들고, AH은 상당히 오랜 기간 피고인과 거래를 하여 온 점, 이 사건 편취기간 이전부터 피해자가 피고인에게 미수금 변제 독촉을 하였으나 피고인이 피해자가 원하는 정도의 미수금을 변제하지 못한 점, 피해자에게도 피고인이 상당히 중요한 거래처여서 피고인의 영업상황을 계속하여 주시하였을 것으로 보이는 점 등을 고려하여 보면 피해자는 이 사건 편취기간 당시 피고인의 신용 상태에 대하여 어느 정도 알고 있어 장래의 변제지체 또는 변제불능에 대한 위험을 어느 정도 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었다고 보인다. 다. 사기의 점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 추가로 약속한 이행보증보험증권을 발행받아 AH에게 교부할 능력이 없었던 사실은 인정되지만 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 위 공소사실과 같이 추가로 약속한 이행보증보험증권을 발행받아 AH에게 교부할 의사가 없었다거나 피고인이 당시 추가로 이행보증보험증권을 발행받을 능력이 없었음을 알고 있었다는 점, 즉 피고인의 편취 고의가 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인이 AH에게 약속한 새로운 이행보증보험증권을 발행받지 못한 경위와 관련하여, 피고인은 새로운 이행보증보험증권을 발행받고자 하였으나 AO에서 D와 F의 신용상태가 좋지 못하여 이행보증보험증권을 발행하여 주지 않았다고 주장한다. 만약 피고인의 위 주장내용이 사실이라면 피고인에게는 추가로 약속한 이행보증보험증권을 발행받아 AH에게 교부할 의사는 있었다고 보아야 하고, 피고인의 위와 같은 주장내용이 거짓이라는 점에 대한 증거는 전혀 제출되어 있지 않다. 만약 피고인의 위 주장내용이 사실이라도 하더라도 피고인은 당시 추가로 약속한 이행보증보험증권을 발행받아 AH에게 교부할 능력이 없었던 점은 인정된다. 그러나 피고인이 실질적으로 운영하는 회사의 상황이 좋지 않다고 하더라도 AO에서 D와 F에 대한 이행보증보험증권 발행을 거부할 것인지 여부는 피고인이 사전에 알 수 있는 부분이 아니기 때문에 피고인이 AH으로부터 기발급되어 있는 이행보증보험증권을 반환받을 당시 추가로 AO으로부터 이행보증보험증권을 발행받을 능력이 없었음을 피고인 자신이 알고 있었다고 단정할 수는 없다. 다. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 위 공소사실과 같이 S을 이용하여 B 명의의 이행완료 확인서를 위조하고행사한 사실이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관해서 자신은 S에게 AH으로부터 반환받은 이행보증보험증권을 전달하면서 AO에 반납하라고 지시하였고, 반납을 함에 있어서 B 명의의 이행완료 확인서가 필요하다는 점을 알지 못하였으며, 반납을 위하여 작성된 B 명의의 이행완료 확인서는 알지 못하는 문서라고 주장하고 있다. 위 공소사실에 대한 증거로는 사실상 S의 진술이 유일하다. S은 피고인이 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄로 처벌받지 않으면 자신이 그 죄책을 부담할 위험이 있어서 허위로 진술할 유인이 있는 점, S은 피고인이 운영하는 회사의 직원으로서 피고인의 지시 없이 적극적으로 위 이행완료 확인서를 위조할 유인이 크지는 않으나, 피고인이 AH을 위하여 1억 6천만 원을 AV에게 변제하고 AH으로부터 이행보증보험증권을 반환받아 왔으므로 B의 명시적인 동의가 없어도 이행완료 확인서를 작성하는 것이 별 문제가 없을 것이라고 생각하고 작성하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, S은 경찰 조사과정에서 '피고인이 공란으로 되어 있는 이행완료 확인서와 B 명의의 도장을 자신에게 주었고, 자신이 피고인이 불러주는대로 이행완료 확인서에 전화번호 등을 기재하고 도장을 찍었다'는 취지로 진술하였으나(수사기록 제495, 496면), 이 법정에서는 '자신이 직접 AO에 가서 이행완료 확인서 양식을 가져왔고, B 명의의 도장은 피고인이 직접 찍었다'는 취지로 진술하여 중요부분의 진술내용에 일관성이 없는 점, 이행완료 확인서에 기재되어 있는 전화번호는 이 사용하던 D의 영업용 휴대전화 번호였고, AO의 직원이 확인을 위하여 그 번호로 전화하였을 때 어떤 여성이 '자신이 B의 대표인 AP이고 D가 채무를 모두 변제하였다'고 말하였는데 S의 협조가 없이는 위와 같이 자연스럽게 AO의 직원을 속이기 어려운 점 등을 종합하면, AO에서 이 사건 이행완료 확인서를 작성받은 경위 등 다른 객관적인 증거 없이 S의 진술을 전적으로 믿기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.