제주지방법원-2017고정116

공소사실 피고인은 B 의원 의사인 자이고, C은 위 의원에서 간호조무사로 재직 중인 자이다. 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 9. 1. 경 제주시 D에 있는 B 의원(이하 '이 사건의원'이라고 한다)에서 환자 E(이하 '이 사건 환자'라고 한다)를 진찰하여 전염성 연속 종으로 진단한 후 의료인이 아닌 C에게 의료행위인 전염성 연속종을 제거하는 시술을 하도록 지시하였고, C은 위 E의 왼쪽 다리 부위에 있는 전염성 연속종을 제거하는 시술을 하였다. 이로써 피고인은 위 C과 공모하여 의료인이 아닌 자임에도 의료행위를 하였다. 2. 피고인의 주장 이 사건 환자의 전염성 연속종(일명 물사마귀)을 제거하는 시술(이하 '이 사건 시술'이라고 한다)은 간단하고 부작용이 거의 없는 시술이어서 의사가 직접 할 필요가 없다.피고인이 이 사건 환자를 충분히 진료한 후 간호조무사 C에게 이 사건 시술을 지시한 것이므로 의료법을 위반하였다고 볼 수 없다. 또한 의료법이 개정되어 2017. 1. 1.부터 의원급 병원에서는 간호조무사가 의사의 지도 아래 진료를 보조할 수 있게 되었으므로 신법우선주의가 적용되어 간호조무사가 행한 이 사건 시술 역시 위법하다고 볼 수 없다. 3. 관련 법리 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결). 간호사나 간호조무사가 진료의 보조를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 하는 것은 아니고 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독만을 하는 것이 허용되는 경우도 있을 수 있으나, 이는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 또는 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2755 판결). 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도 3405 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도1297 판결 참조). 4. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 첫째 이 사건 시술이 의사가 아니면 할 수 없는 의료행위인지 여부, 둘째 의료인이 아닌 간호조무사가 이 사건 시술을 한 행위가 의료법 위반에 해당하는지 여부, 셋째 의료법위반에 해당한다고 할지라도 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각되는지 여부이다. 5. 판단 가. 의사가 직접 시행하여야 하는 의료행위인지 여부 전문심리위원 설명서 등에 의하면 전염성 연속종은 직접적인 환자와의 접촉 또는 간접적인 매개체를 통하여 감염되는 것으로 알려져 있고, 병변의 확산 및 이차적인 감염의 위험성 때문에 치료가 필요한 경우가 많음을 알 수 있다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 이 사건 시술의 위험성 정도, 시술자의 지위, 동기, 시술에 대한 지식, 경험 수준, 피시술자의 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등에 비추어 보면 이 사건 시술이 사람의 생명, 신체에 위험을 가할 염려가 있거나 일반 공중위생상의 위험이 발생할 가능성이 있어서 의사가 아니면 할 수 없는 의료행위라고 보기 어렵고, 오히려 의사가 반드시 옆에서 지휘, 감독을 하지 않아도 간호사나 간호조무사가 진료의 보조행위로서 할 수 있는 시술행위라고 볼 여지가 있다. 1) 전염성 연속종을 제거하는 시술은 일반적으로 두 손가락으로 전염성 연속종을 벌리고 말갛게 팽창되었을 때 의료도구인 큐렛(큐렛의 모양은 변호인 2017. 3. 31. 제출자료 참조)으로 따내는 방법으로 이루어지고, 전염성 연속종 한개 제거에 5초도 걸리지 않는 간단한 시술이다. 전염성 연속종의 병변은 이차적인 박테리아 감염이 없는 이상 흉터 없이 저절로 치료되므로 치료가 항상 필수적인 것은 아니고 테이프를 이용하여 집에서 제거하는 방법도 있다[변호인 2017. 3. 31. 제출 첨부 논문 : "시메티딘 고용량 투여 용법에 의한 전염성 연속종 치료"(대한피부과학회지). 유명 포털사이트의 건강칼럼에서는 "어머니가 병원에서 따는 것을 한번 본 뒤에 집에서 눈에 띌 때마다 따주는 것이 좋다."는 조언을 하고 있기도 하다. 대표적인 물리적 제거방법인 큐렛은 비교적 안전하여 피부표면의 양성병변 치료에 널리 사용되고 있으며 전염성 연속종 치료 방법 중 다른 방법에 비해 비교적 효과적이고 안전한 시술로 보고되고 있으며, 경험이 있는 의료진이 시술 전에 충분히 진찰한다.면 병변의 크기 및 부위 염증 정도를 파악하여 치료 후 경과 등을 대략적으로 예견할 수 있다(전문심리위원 설명서). 피고인은 전부 또는 일부가 전염성 연속종이 아니라고 판단하면 피고인이 직접 처치하거나 의사와 간호사가 동시에 시술을 하고 있다. 2) 이 사건 환자는 만 3세의 어린이로서 2016. 6. 14. 알레르기성 접촉성 피부염 증상으로 이 사건 의원에서 처음 진료를 받은 바 있고, 이 사건 2016. 9. 1.에는 전염성 연속 종으로 할머니와 함께 이 사건 의원을 다시 방문하였다. 피고인은 이 사건 환자를 진찰하여 전염성 연속종으로 진단하고, 환자와 전염성 연속 종의 상태 등에 비추어 큐렛으로 제거하는 것만으로 치료할 수 있다는 판단 아래 간호조무사 C에게 이 사건 시술을 지시하였다. 3) 이 사건 시술을 행한 C은 2015. 5. 1.부터 이 사건 당시까지 약 1년 4개월 동안이 사건 의원에서 간호조무사로 근무한 사람으로서 피고인의 지시에 따라 큐렛을 이용하여 이 사건 시술을 완료하였다. 이 사건 의원에 매일 1, 2명, 특히 여름에는 최대 5, 6명의 전염성 연속종 환자가 내원하기 때문에 간호조무사 C은 위 근무기간 동안 전염성 연속종 제거 시술을 적지 않게 실시한 바 있다. C이 이 사건 시술을 한 후 이 사건 환자에게 부작용, 후유증이 발생하지는 않은 것으로 보이고, 그 외에 이 사건 환자가 아닌 다른 환자로부터 전염성 연속종 제거 시술 후 부작용, 후유증이 발생하였다는 사실은 확인되지 않는다. 4) 보건복지부는 간호사와 간호조무사가 의사의 지시, 감독 하에 수행할 수 있는 사항으로 피하근육·혈관 등 주사행위를 예로 들고 있는데(증거기록 14면), 이 사건 시술이 위와 같은 주사행위보다 공중보건에 미치는 위험성이 더 크다고 단정하기 어렵다. 나. 간호조무사가 의료인이 아니어서 의료법위반에 해당하는지 여부 간호조무사는 의료법 제2조에서 정한 의료인이 아님은 분명하다. 피고인은 의원급 병원에서 간호조무사에게 간호사와 동일한 지위를 부여한 개정된 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호) 제80조의2 제2항이 신법우선주의에 따라 이 사건 시술에도 적용되어야 한다고 주장하는데, 위 개정 의료법은 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 보고 처벌한 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 개정된 경우가 아니고, 간호사의 수급의 불균형과 의원급 병원에서 간호조무사가 종래 의사의 진료보조를 수행하여 온 현실을 규범적으로 수용한 것에 불과하다고 보이므로 개정된 의료법이 이 사건 시술에도 적용된다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 간호조무사가 의료인에 해당하지 않고 위 개정 의료법이 적용되지 않는 이상 간호조무사 C의 이 사건 시술은 의료법위반에 해당한다고 봄이 상당하다. 다. 위법성이 조각되는 행위인지 여부 그러나 C의 이 사건 시술행위가 의료법위반에 해당한다고 할지라도 앞서 살펴본 바와 같은 이 사건 시술행위의 위험성 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성, 의사와 간호조무사 사이의 의료분업의 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 시술은 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다. 1) 이 사건 시술은 위험성이 높지 않고, 간단한 시술이다. 일반적인 전염성 연속 종은 큐렛으로 제거하는 것만으로 치료가 완료된다. 이 사건 환자에게서도 시술 후 부작용이나 후유증이 발생하지 않았다. 2) 일반인들도 병원을 방문하지 않고 집에서 직접 간단하게 시술할 수도 있다는 인식이 존재한다. 3) 피고인은 의학적 전문지식을 기초로 이 사건 환자의 상태를 전염성 연속 종으로 진단하고 이 사건 시술로 충분히 치료 가능하다는 판단을 내렸다. 간호조무사 C은 자신의 여러 시술 경험을 바탕으로 피고인의 지시를 수행하였다. 4) 2017. 1. 1.부터 의원급 병원에서는 간호조무사가 의사의 지도 하에 진료보조를 할 수 있도록 하는 개정 의료법이 시행되었는데 개정 의료법은 간호사 수급의 어려움으로 의원급 병원에서 간호조무사가 간호사를 대신하여 의사의 진료보조를 해 오던 현실을 법률에 반영하기 위한 것으로 보인다. 이 사건 시술은 비록 위 개정 의료법 시행 전에 이루어지기는 하였으나 개정 의료법의 취지를 고려할 때 이 사건 의원에서 간호사가 아닌 간호조무사가 이 사건 시술을 하였다고 하여 곧바로 위법하다고 평가하기는 어렵다. 5) 의료분업은 의사와 의사, 의사와 약사 사이만이 아니라 의사와 간호사, 의사와 간호조무사 사이에서도 양질의 의료서비스의 제공이라는 관점에서 반드시 필요하다.이 사건 시술과 같이 간단한 시술마저 의사가 직접 하여야 하거나 의사의 입회 아래에서만 하여야 한다면 한정된 진료시간을 효율적으로 배분하여 집중시키기 어렵고, 의사가 진료를 기피할 가능성도 없지 않다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.