서울동부지방법원-2023고합7

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2023. 1. 13. 서울동부지방법원에 사기죄로 징역 1년 4개월을 선고받고 항소하여 현재 항소심이 계속 중이다(같은 법원 2023노76호). [범죄사실] 피고인은 2020. 11. 하순경 서울 강동구 D에 있는 피고인 운영의 AA 사무실에서, 피해자 주식회사 AB(이하 ’피해자 회사‘라고 함)의 사내이사인 AC에게 ‘경기 남양주시 AD 상에 오피스텔 및 도시형 생활주택을 신축하고 있는데 공사자금으로 5억 원 상당이 필요하다. 해당 사업은 내가 단독으로 진행하고 있으니 돈을 빌려주면 부동산신탁담보로 2순위 신탁수익권 설정을 하여 주고, 2021. 8. 31.까지 이자 포함 6억 2,000만 원을 변제할 것이며, 만약 변제하지 못하면 매달 1,000만 원씩 추가로 지급하겠다.’라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 이미 시공사 대표인 AE에게 2순위 신탁수익권을 설정하여 준 상태였으며, 부동산담보신탁계약의 특약 제4조 제1항에 따라 후순위 우선수익자를 지정할 시에는 선순위 우선수익자의 사전 동의를 받아야 하나 사전 동의를 받지 않았고, 당시에는 공사가 거의 중단되어 진행될 가능성이 낮은 상태로, 피해자 회사로부터 빌린 돈을 공사자금이 아닌 개인 채무 변제에 사용할 예정이었으며, 20억 원 상당의 다른 채무가 있었으므로, 피해자 회사로부터 5억 원을 차용하더라도 피해자 회사에게 2순위 신탁수익권 설정을 해주거나, 이자를 포함한 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 2020. 12. 11.경 피고인 명의의 AF 계좌(계좌번호 3 생략)로 5억 원을 차용금 명목으로 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. AC에 대한 경찰 진술조서 1. AF 계좌거래내역, AG AH호, AI호 등기부등본 1. 고소장, 등기사항전부증명서, 차용증, 영수증, 약정서 등, T 공문, 각 등기부등본, 신탁원부 1. 수사보고서(참고인 AE, 참고인 AJ 전화 통화) 1. 수사보고서(고소인 경매자료 제출), 경매자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 후순위 우선수익자를 지정할 때 선순위 우선수익자의 사전 동의를 얻어야 하는 규정을 알지 못한 상태에서 2순위 우선수익자가 이미 지정되어 있는지 모르고 착오로 피해자 회사에게 2순위 우선수익자로 지정해주겠다고 말한 것일 뿐이어서 실제 후순위 신탁수익자로는 지정해줄 의사가 있었다. 또한 피고인은 차용 당시 피해자 회사의 사내이사 AC에게 피고인의 배우자 명의 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐주었으므로 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었다. 따라서 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 2. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도56 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2019. 9. 19. AK으로부터 경기 남양주시 AD, AL 잡종지 496㎡를 19억 5,000만 원에 매수하기로 하는 계약을 체결한 후 AK에게 2019. 9. 19. 2,000만 원, 2019. 10. 1. 1억 8,000만 원 합계 2억 원의 계약금을 입금하였고, 2019. 12. 9. 추가적으로 1억 원을 입금하였다. 피고인은 2019. 12. 31. M은행으로부터 합계 17억 5,740만 원을 대출받았다. 2) 피고인은 2019. 12. 26. 위와 같이 매수한 경기 남양주시 AD 잡종지 492㎡(이하 ‘이 사건 사업지’라 한다) 지상에 오피스텔 및 도시형 생활주택의 건축허가를 받는 한편 그 즈음 주식회사 AM(대표 AE)과 사이에 계약금액을 55억 8,800만 원, 착공일을 2020. 9. 1.로 각 정한 건축 도급계약을 체결하였다. 3) 피고인은 2020. 9. 3. T 주식회사(이하 ‘T’이라고 한다)와 사이에 T에게 이 사건 사업지를 수탁하기로 하는 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결한 후 2020. 9. 25. T에게 이 사건 사업지에 대한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 4) 이 사건 신탁계약서 제3조 제2항은 ‘위탁자는 수탁자의 승낙을 얻어 수익자를 새로 지정하거나 변경할 수 있다.’고 규정하고 있고, 특약사항 제4조 제1항은 ‘신탁부동산에 후순위 우선수익자를 지정할 시에는 선순위 우선수익자의 사전 동의를 득하여야 한다.’고 규정하고 있다. 이 사건 신탁계약서에 첨부된 문서에는 신탁원본의 우선수익자로 1순위 AN, 2순위 AE이 기재되어 있고, 해당 면에 위탁자인 피고인과 수탁자인 T의 날인이 되어있다. 5) 피고인이 2020. 12. 9. 작성하여 날인한 차용증 및 약정서에는 ‘피고인은 피해자 회사로부터 이 사건 사업지의 오피스텔 및 도시형 생활주택 신축공사대금의 일부로 620,000,000원을 차용’한다고 기재되어 있고, ‘2020. 12. 9. 현재 다른 어떤 채무도 없다는 피고인의 구두진술을 확인하고, 2순위 신탁수익권을 설정(비용 차용인 부담)하기로 한다.’고 기재되어 있다. 6) 피고인은 2020. 12. 11. 피해자 회사로부터 5억 원을 송금받은 직후 곧바로 자신에 대한 개인적인 채권자인 AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, AE에게 합계 496,550,000원을 송금하였다. 7) 피고인은 2020. 12. 11. 피해자 회사의 사내이사인 AC에게 피고인의 처가 소유하고 있는 아파트 2채(서울 강동구 AG AH호, AI호)에 대하여 채권최고액 6억 2,000만 원으로 하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 그러나 위 부동산에는 이미 채권최고액이 8억 1,000만 원인 선순위 근저당권이 설정되어 있었다(이후 2021. 3. 3. 채권최고액을 271,200,000원으로 변경하는 등기가 마쳐졌다). 8) 피고인은 2020. 12. 17. T에게 수익권 설정 비용조로 200만 원을 송금하였다. T의 전산상으로는 2020. 12. 17. 피해자 회사가 3순위 우선수익자로 등록이 되었으나 2021. 2. 5. ‘3순위 추가에 대한 품의 득하였고, 서류 불출하였으나 위탁자와 3순위간의 사정으로 등기접수 되지 않음’을 이유로 피해자 회사가 3순위 우선수익자로 등기되지 않았음이 확인되었다. 9) AN는 2021. 3. 23. 피고인에게 피고인의 대출금에 관하여 기한이익이 상실되었으므로 기한 내 대출금 상환을 요청하고 완납하지 않을 경우 경매조치가 진행된다는 사실을 알리는 경매(공매)개시 통보서를 발송하였다. 이후 AN는 2021. 4. 23. T에게 ‘부동산담보신탁대출 담보물건 공매요청’이라는 제목으로 기한이익상실을 이유로 공매를 요청하는 공문을 발송하였다. 이에 T은 2021. 4. 27. 피고인, AN(1순위 우선수익자), AE(2순위 우선수익자), 피해자 회사를 수신인으로 하여 ‘신탁부동산 환가개시사유 해소 통지(최고)’라는 제목으로 1순위 우선수익자인 AN로부터 채무불이행에 근거한 처분요청을 접수받았으므로 최고기한 내에 처분사유를 해소해줄 것을 요청하는 공문을 발송하였다. 10) 피고인은 2021. 6. 14. BD에게 이 사건 사업지를 매도하는 계약을 체결한 후 2021. 8. 5. BD에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 구체적 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인은 변제 의사와 능력이 없는 상황에서 편취의 범의를 가지고 피해자 회사에게 2순위 우선수익권을 설정해주겠다고 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 5억 원을 지급받아 이를 편취한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 차용 당시 완공 가능성 여부 피고인은 2022. 5. 23.자 경찰 조사에서는 “피해자에게 돈을 빌릴 당시 지하 2층 정도를 파고 1층 기초공사를 한 정도였다. 지하 공사를 하는데 생각보다 돈이 많이 들었다. 하지만 은행에서는 돈을 많이 주지 않았고 돈을 주어야 할 곳은 많다 보니 공사에 조금씩 문제가 있었다. 그래서 피해자 회사로부터도 돈을 빌렸다.”고 진술하였고(증거기록 110쪽), 2022. 11. 23.자 경찰 조사에서 “공사는 거의 되지 않았다. 초반에 땅만파다가 중단되었다. 공사자금 조달이 어려워져서 그렇다. 착공은 2020. 9. 1.경에 하였는데 착공한지 1달 정도 지나서 중단되었다. 피해자 회사로부터 5억 원을 차용할 때는 거의 중단되었다고 볼 수 있다. 피해자 회사로부터 금전을 차용할 때 공사가 진행될 가능성이 사실 낮은 것이었다. 피해자 회사로부터 5억 원을 차용할 당시 채무가 20억 원 정도 되었다.”고 진술하였다(증거기록 20, 21, 24쪽). 피고인은 이 법정에서는 “공사를 진행하다가 중간에 공사가 중단된 것은 맞으며 피해자 회사로부터 돈을 빌릴 당시에는 공사가 시작되지 않을 때였고 돈을 빌린 후 공사를 시작하였다. 착공한 지 1달 정도 지나 공사가 중단이 되었고 그 이후에 피해자 회사에게 돈을 빌린 다음에 공사를 진행한 것은 맞으며 공사 재개 후 3~4달 공사를 진행하다가 최종적으로 중단되었다.”고 진술하였다. 시공사인 주식회사 AM의 이사인 AJ은 수사기관과의 전화통화에서 피고인으로부터 은행 대출 말고는 확실한 공사비 마련 방법을 듣지는 못하였다고 진술하였다(증거기록 11쪽). 위와 같은 진술들을 종합하면, 피고인은 차용 당시 심각한 자금난으로 인하여 공사를 완공하기 어렵다고 인식하고 있었던 것으로 보인다. 2) 피해자 회사로부터 차용한 5억 원의 사용내역 피고인은 2022. 4. 18.자 경찰 조사에서 “시행하는 토지 매수대금으로 거의 사용하고 일부는 공사대금으로 사용된 것으로 기억한다.”고 진술하였고(증거기록 85쪽), 2022. 5. 23.자 경찰 조사에서 “은행에서는 돈을 많이 주지 않았고 돈을 주어야 할 곳은 많다 보니 공사에 조금씩 문제가 있었다. 그래서 피해자 회사로부터도 돈을 빌렸다. 피해자 회사에게 BE에 대출이 있다고 말했다. 금융기관에서 빌린 것 외에는 다른 채무는 없다고 했다.”고 진술하였으며(증거기록 106, 110쪽), 이 법정에서는 “차용금 중 개인채무 변제에 사용한 것도 있고 공사비로 사용한 것도 있다.”고 진술하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자 회사로부터 5억 원을 송금받은 직후 자신에 대한 채권자들에게 5억 원에 가까운 대부분의 돈을 송금하였을 뿐이다. 피고인 역시 2022. 11. 23.자 경찰 조사에서 “피해자 회사로부터 차용한 돈을 개인적인 채권자들에게 갚는데 사용하였다. 피해자 회사로부터 빌린 돈을 공사비용으로 사용하지 않은 것이다. 피해자 회사로부터 5억 원을 차용할 당시 채무가 20억 원 정도 되었다.”고 진술하였다(증거기록 22, 24쪽). 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인은 금융기관 채무 외에도 개인적인 채무가 상당히 있었음에도 이러한 점을 속인 채 처음부터 공사대금으로 사용할 의사가 아닌 개인 채무를 변제할 목적으로 피해자 회사로부터 돈을 차용한 것으로 봄이 상당하다. 3) 선순위 우선수익자의 동의 필요 여부 피고인은 대출은행과 시공사가 함께 1순위 우선수익자로 지정된 줄 알았고 대출은행이 1순위, 시공사가 2순위로 따로 지정된 사실을 알지 못하였기 때문에 피해자 회사에게 2순위 우선수익자 지정을 해줄 수 있다고 생각하고서 피해자 회사에게 2순위 우선수익자 지정을 해주겠다고 말한 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 사실 및 이 법정에서 적법하게 채택한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이미 이 사건 사업지에 1, 2순위 우선수익자가 지정되어 있음을 알면서도 피해자 회사에게 2순위 우선수익자로 지정해준다고 기망하였다고 봄이 타당하다. 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 신탁계약서에는 AN가 1순위, AE이 2순위 우선 수익자로 지정되어 있고 피고인은 계약서에 날인까지 하였으므로 2순위 우선수익자까지 지정되어 있는 사실을 알고 있었다고 보인다. 또한 피고인은 AE을 2순위 우선수익자로 지정하면서 AN의 동의를 받아 진행하였으므로 후순위 우선수익자를 지정할 때에는 선순위 우선수익자의 동의가 필요하다는 점을 충분히 인지하고 있었다. 나) 주식회사 AM의 이사인 AJ은 수사기관과의 전화통화에서 “피고인, AJ, AN 담당자가 함께 있는 자리에서 은행이 당연히 1순위가 되지만 AM이 2순위 신탁수익자로 등록되는 것에 동의를 하여 달라고 양해를 구하였다. 이러한 상황을 피고인은 모두 알고 있었으므로 1순위가 AN이고 2순위는 AM(AE)이라는 사실을 모를 수가 없고 그렇게 은행에 양해를 구하는 모습을 보았으니 신탁수익자를 추가로 설정하기 위해서는 선순위 신탁수익자의 동의가 있어야 한다는 사실을 모를 수 없다.”고 진술하였다. 다) T의 BF 주임은 수사기관과의 전화통화에서 부동산담보신탁계약을 체결하면서 위탁자가 1순위 우선수익자만 있는 것으로 알고 2순위 우선수익자가 있는지는 몰랐다는 것이 가능한지 및 부동산담보신탁계약의 특약사항 특히 ‘후순위 우선수익자를 지정할 시에는 선순위 우선수익자의 사전 동의를 득해야 한다’는 것을 위탁자가 모를 수 있는지에 대하여 “통상 계약을 체결할 때 계약서 기재사항을 설명해주고 확인서도 작성하므로 모를 수 없다.”고 진술하였다. 라) 피고인은 2022. 5. 23.자 경찰 조사에서 “담당 주임에게 전화를 받고 피해자 회사가 우선수익자로 등기되지 않은 사실을 알았다. 그 사실을 피해자 회사에게 말하지 않았지만 조금만 기다리라고 했다.”고 진술하였고(증거기록 109쪽), 2022. 11. 23.자 경찰 조사에서 “T에 2020. 12. 17. 돈을 보내고 1~2개월이 지나고 T 직원으로부터 선순위 신탁수익자인 AE이 동의를 하지 않아서 피해자 회사를 추가 신탁수익자로 등록할 수 없다는 말을 들은 적 있다. 그 말을 듣고 피해자 회사에게 아직 등기가 되지 않은 것 같다고 기다려보라고 하였다. AE이 동의하지 않아 피해자 회사를 신탁수익자로 등록할 수 없다는 등 자세한 사정은 얘기하지 않았다.”고 진술하였다(증거기록 18쪽). 즉, 피고인이 2순위 우선수익자 AE의 반대로 피해자 회사를 3순위 우선수익자로도 등기할 수 없다는 사실을 알았음에도 피해자 회사에게 아무런 고지도 하지 않아서 피해자 회사는 2순위 우선수익자로 등기된 것으로 믿고 있었던 것으로 보인다. 더구나 피고인은 이 사건 사업지가 매각된 사실조차 피해자 회사에게 말하지 않았는데 피해자 회사는 AE으로부터 이 사건 사업지가 매각되었다는 말을 듣고 확인하고 나서야 AE이 2순위 우선수익자이고 피해자 회사는 우선수익자로 등기되지 않은 사실을 알게 되었다. 마) 피고인이 피해자 회사를 우선수익자로 설정하기 위해 T에게 200만 원을 송금한 사실, 그 결과 피해자 회사가 T의 전산상으로는 3순위 우선수익자로 전산상 등록은 되었던 사실, 2021. 2. 5.에 와서야 ‘3순위 추가에 대한 품의 득하였고, 서류 불출하였으나 위탁자와 3순위간의 사정으로 등기접수 되지 않음’이라고 기재되어 최종적으로 피해자 회사가 3순위 우선수익자로 등기되지 않았음이 확인된 사실은 인정되나, 이는 피고인이 피해자 회사를 3순위 우선수익자로 지정하기 위한 것에 불과하다. 4) 피고인의 변제 능력 피고인은 피해자 회사로부터 5억 원을 차용하면서 피해자 회사의 사내이사인 AC에게 근저당권을 설정해주기는 하였다. 그런데 AC이 피고인이 근저당권을 설정해 준 부동산에 대하여 임의경매를 신청한 결과 위 부동산의 감정평가액은 691,054,000원이었고, 선순위 채권액 313,874,821원(건축이행강제금 29,444,650 + 국민연금 17,765,470 + 선순위 근저당권자의 채권 266,653,701원)을 제외하면 실제로 피해자가 빌려준 원금 5억 원에도 못 미치는 377,179,179원 정도만을 회수할 수 있는 상황이었다. 결국 피고인은 차용 당시에도 피해자 회사에게 전액을 변제할 수 있는 담보를 제공한 것도 아니었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정 피고인이 피해자 회사를 3순위 우선수익자로라도 지정할 의사로 신탁회사에 접수 자체는 한 점, 피해자 회사를 위하여 AC에게 근저당권을 설정하여 준 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 피해자 회사에게 아무런 피해 회복을 하지 못하고 있고, 피해자 회사는 피고인에 대해 엄벌을 탄원하고 있다. AC의 경매신청으로 경매절차가 진행되었으나, 법원은 2023. 5. 23. 무잉여를 이유로 기각결정을 하여 경매절차에서의 피해 회복도 불가능하게 되었다. 이런 상황 아래에서 피고인은 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 따라서 피고인에게는 그 책임에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.