부산지방법원-2008고합370

범죄전력 피고인은 2005. 3. 24. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 부산교도소에서 그 형의 집행 중 2006. 3. 30. 가석방되어 2006. 4. 5. 가석방기간이 경과한 자이다. 범죄사실 피고인은 2008. 5. 24. 03:50경 피고인의 주거지 바로 아래층인 부산 북구에 혼자 살고 있는 피해자 V(여, 47세)를 강간할 것을 마음먹고, 가스배관을 타고 피해자의 집 베란다로 내려가 잠겨 있지 않은 창문을 열고 안방까지 침입하였다. 피고인은 침대에서 자고 있던 피해자에게 이불을 덮어씌우고, 피해자의 배 위에 올라타 반항을 억압한 후 피해자에게 입맞춤을 하고, 손으로 피해자의 가슴과 허벅지 등을 만지며 피해자의 옷을 벗기고 강간하려 하였으나, 피해자가 피고인을 알아보고 심하게 반항하는 바람에 자신의 신원이 노출된 것을 알고 간음행위를 잠시 멈추었다가 피해자가 현관문을 통하여 탈출하려고 하자 피고인은 손으로 피해자의 입을 막고, 목 뒷덜미를 친 다음 머리채를 잡아 안방으로 끌고 들어가 침대 위에 눕히고 피해자의 몸 위로 올라가 움직이지 못하도록 눌러 피해자의 반항을 억압하고, 다시 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 계속하여 용서해 주겠다는 취지로 말하자 자신의 신원이 이미 노출된 것을 알고 처벌받을 것이 두려워 피해자에게 신고만 하지 말아 달라는 취지로 말하고 도주함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경추부 고도염좌 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 생략 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항, 제12조, 제5조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 주거침입강간상해죄의 성립 여부 피고인은 공소사실과 같이 전후 2회에 걸쳐 피해자에 대한 강간시도를 하거나 그 과정에서 피해자에게 상해를 가한 것이 아니다. 피고인은 1차 강간시도시 자신의 잘못을 뉘우치고 스스로 범행을 중지하였으며 그 후 피해자가 현관문을 열어주어 밖으로 나가려고 하였다. 위 1차 강간시도 과정에서 피해자에게 상해를 가한 바가 없다. 그런데 현관문을 열어주던 피해자가 갑자기 '살려달라'는 등의 소리를 지르는 바람에 피고인이 이에 놀라 강간의 의도없이 피해자를 집안으로 끌고 오는 과정에서 피해자에게 상해가 발생한 것이다. 피해자가 입은 상해는 '강간의 기회'에 발생한 것이 아니므로 주거침입강간상해죄는 성립할 수 없으며, '주거침입강간의 중지미수죄'와 별개의 범의에 의한 '상해죄'의 경합범만이 성립할 뿐이다. 나. 심신미약감경 주장 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신이 미약한 상태에 있었다. 다. 자수감경 주장 피고인은 범행 이후 자수를 하였으므로 형을 감경하여야 한다. 2. 판단 가. 주거침입강간상해죄의 성립 여부 피고인이 피해자의 주거에 침입한 다음 피해자에 대한 강간 시도가 있었으나 피해자의 간곡한 설득으로 잠시 주춤하면서 두 사람이 물을 마신 후 현관 쪽으로 나아갔다가 다시 안쪽으로 들어온 후 재차 피고인에 의한 강간시도가 있었는지의 여부, 그리고 그 과정에서 상해가 발생하였는지의 여부를 본다. 당원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 재차 강간시도가 있었다는 취지로 일관된 진술을 하고 있으며, 그 중엔 "피고인이 당시 '자신이 꼭 하고 싶은 것이 있다'라고 말하면서 안방까지 피해자를 끌고 와 음부 부위의 엉덩이를 잡고 침대 위로 끌어올리려고 하고 자신은 다시 침대 밑으로 내려오려고 하면서 한동안 실랑이를 하였다"는 등 직접 경험하지 못하면 그 정황을 진술하기 어려운 부분을 구체적으로 적시하고 있어, 그 신빙성이 높다고 할 것이며, 반면, 피고인은 검찰에서, 피해자를 완력으로 제압한 다음 먼저 돈을 내라고 하였다는 취지의 강도범행을 주로 부인하면서, 이 사건 강간상해 부분에 관하여는 법정에서의 주장과 같은 진술을 뚜렷이 한 바 없이 대체로 범행을 시인하는 취지로 진술한 바 있는데다가, 1차 강간시도 과정에서 피해자는 "윗층 삼촌이 아니냐, 한순간의 실수로 어떻게 살려고 그러냐"는 취지로 달래기도 하고, 심하게 반항을 하기도 하면서, 그 상황을 모면하기 위하여 기지(機智)를 발휘하여 피고인으로부터 목이 졸리는 과정에서 피고인에게 고통을 호소하며 물을 마시게 해달라고 사정한 후 거실로 나온 틈을 이용하여 재빨리 현관문 쪽으로 가서 살려달라고 소리를 치며 탈출을 시도하였다는 것이므로, 이를 두고 피고인이 1차 강간범행이 자의에 의한 중지미수로 완전히 종료되었거나, 피고인의 행동을 피해자가 완전히 용서하고 그로 하여금 밖으로 나가게 할 목적으로 문을 열었다고 볼 수도 없다. 그렇다면, 결국 피고인의 범행은 물을 마시는 등 중간에 잠시 주춤하는 사이는 있었으나 그 전후를 통하여 일련의 계속된 하나의 강간 시도 행위가 있었다고 볼 여지가 있고, 피고인이 탈출을 기도하며 현관에 문을 잡고 서있던 피해자를 다시 거실 쪽으로 팔을 낚아채 잡아당기고 머리채를 잡아 끌어오는 과정에서 피해자의 목과 허리가 비틀리고 현관의 모서리에 몸이 부딪쳐 상해가 발생하였고, 피고인이 피해자의 주거에 침입한 직후 침대에 누워있는 피해자를 이불로 덮은 다음 몸으로 눌러 피해자를 호흡곤란상태에 빠뜨려 피해자로 하여금 숨이 막힌다고 애원을 하게 한 사정과, 폐쇄된 좁은 공간에서 근접한 시간 내 성적 욕구충족을 주된 동기로 한 피고인의 행동 과정에서 다른 행위가 일부 개입한 바 있다고 하더라도 어느 순간에 어떤 동작에 의하여 상해가 발생하였는지 이를 일일이 가리기 어려운 경우에는 그 행위를 전체적으로 보아 일련의 전 과정에서 발생한 상해로 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 그뿐 아니라 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자에게 발생한 상해는 경추부 고도염좌, 요추부 고도염좌, 우측 주관절 좌상, 좌측 슬부좌상 등이므로 2차 강간시도는 말할 것도 없고, 최초의 강간시도 당시에도 위에서 열거한 일부 상해가 발생하였다고 보기에 충분하다. 사실관계가 이러한 이상, 피고인은 위와 같은 일련의 강간시도 과정에서 피해자에게 상해를 가한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 이 사건 공소사실은 그 증명이 있다고 할 것이고, 이를 주거침입강간상해로 의율한 죄명 역시 합당하다고 판단되므로, 이와 견해를 달리하는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 심신미약상태의 인정 여부 증인 QQQ의 법정진술, 피고인의 법정진술 등에 의하면 피고인이 이 사건 범행 전 술을 마신 사실은 인정된다. 그러나, 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 여러 차례에 걸친 진술에서 자신이 마신 주량을 과장하는 등 관련 진술에 신빙성이 없는 점, 피고인은 5층에서 건물 외벽에 설치된 가스배관을 타고 4층으로 내려가 피해자의 주거의 창문을 통하여 침입한 점, 피고인이 범행 전후의 자신의 행동 및 범행 과정을 어느 정도 소상히 기억하여 진술하고 있는 점, 이 법정에서 피해자는 범행 당시 피고인이 자신의 입을 맞출 때 술냄새가 나기는 했지만 술에 많이 취한 것은 아닌 것으로 보였다고 진술하고 있고, 피고인 스스로도 검찰조사시 '술을 많이 마셨지만 정신을 잃을 정도는 아니었다'는 취지로 진술한 바 있는 점(증거기록 제95면), 범행 당시 피고인이 강력한 힘으로 피해자를 누르거나 밀어붙여 피해자의 저항을 제압하고, 그 과정에서 피해자로 하여금 상당기간의 입원치료를 요하게 하는 큰 상해를 가한 점, 이 사건 범행 이후 피고인은 다시 가스배관을 타고 피해자의 주거에 들어와 자신이 놓고 간 신발을 찾아간 점 등 당시 정황에 대한 피고인 및 피해자의 각 진술, 주거침입의 태양과 방법, 범행 이후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 것으로는 보이지 아니한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 자수의 인정 여부 형법 제52조 제1항 소정의 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시로서 이를 형의 감경사유로 삼는 주된 이유는 범인이 그 죄를 뉘우치고 있다는 점에 있으므로 범죄사실을 부인하거나 죄의 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고는 할 수 없는 것이고, 또 수개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여만 자수의 효력이 있다고 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2130 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 중요한 부분을 은닉하고 자수하였다면 이를 진정한 자수라고 보기는 어려울 것이다. 판시 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 다음날 북부경찰서를 스스로 찾아간 사실은 인정된다. 그러나 당시 피고인을 면담했던 경찰관인 증인 S의 법정진술에 의하면, 피고인은 성범죄 부분은 묵비한 채 주거침입 사실에 대해서만 신고하였고, 그것도 주거의 소유자(이모라고 호칭하였다고 한다)가 용서해 주었다는 취지로 진술하였다는 것이다. 그리고 이러한 진술은 피고인 또는 피해자와 아무런 이해관계가 없는 경찰관의 지위에 있는 증인 S가 위증죄의 부담을 안고 한 진술인 점에 비추어, 그 신빙성이 높다고 하지 않을 수 없다. 기록에 편철된 만덕지구대에 대한 사실조회 회신결과에 의하면, 당시 경찰의 사건처리가 일부 미흡한 점은 엿보이나 그와 같은 사정만으로는 위 증인이 한 진술의 신빙성을 배척하기 부족하다. 반면, 피고인은 앞서 본 바와 같이 자신이 한 범행에 대하여 중한 책임을 면하기 위하여 사실과 다른 진술을 하고 있는 점과 피고인의 성행을 짐작케하는 범죄전력 등을 참작하면, 수사기관에 임하여 사실을 모두 진술하였다는 그의 주장은 범행이 신고되고 자신의 체포가 임박하였다는 절박한 상황에서 마지못하여 경찰관서에 찾아가 일부 사실만을 진술해놓고도 이 법정에서는 벌을 경감받고자 위와 같이 주장하는 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면, 피고인은 이 사건 범행에 대하여 주요부분을 은닉하고 자신의 범죄사실 중 일부에 대하여만 신고한 것이어서, 이러한 사정을 정해진 처단형의 범위 내에서 형을 정함에 있어 고려하는 것은 별론으로 하고, 이를 두고 피고인의 이 사건 주거침입강간상해범행에 대한 법률상 형의 임의적 감경사유가 되는 진정한 자수라고는 할 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 배심원 평결결과 1. 주거침입강간상해죄의 유죄평결을 한 배심원 6인 2. (이를 무죄로 판단하는 한편) 주거침입강간죄와 상해죄의 경합범으로 유죄 평결을 한 배심원 3인. 양형의 이유 1. 이 사건 범행은, 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 강간하려다 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 상해를 가하였다는 것으로서, 그 죄질과 범정이 대단히 좋지 아니하다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 쉽게 치유되기 어려운 정신적 고통을 겪었을 것으로 능히 추단되며, 피고인의 사실 부인으로 이 법정에 출석한 다음 피해자는 당시의 참담했던 상황을 다시 기억하여 이를 증언하면서, 괴로워하거나 비통해 하였고, 증언 후에도 법원복도에 주저앉아 한참을 오열한 바 있다. 피고인은 이 사건 범행으로 그 충격을 이기지 못하여 상당기간 입원치료를 받았음은 물론 직장도 잃었고, 자신의 소유이던 문제된 주거를 처분하고 다른 곳으로 이사를 할 수 밖에 없었으며, 현재까지도 대인기피증과 사람에 대한 두려움 등 심각한 심리적 공황상태에 빠져있는 것으로 판단된다. 그런데도 피고인은 피해자의 위와 같은 크나큰 신체적, 정신적 피해를 조금이라도 배상하거나 위로하는 등 이렇다 할 속죄의 조처를 취한 바도 없다. 2. 더욱이 피고인은 2005. 3. 24. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 부산교도소에서 그 형의 집행 중 2006. 3. 30. 가석방되어 2006. 4. 5. 가석방기간이 경과되었음에도 그 성행의 개선이 없이 누범에 해당하는 이 사건 범행을 저지른 것이다. 거기다가 피고인은 그 누범기간 중인 2008. 2. 19. 절도죄로 부산지방법원으로부터 2008. 4. 22. 자신의 범행에 대하여 누범으로 인한 실형선고를 면하고 벌금 600만원의 형을 선고받은 선처를 받은 바 있는데 그로부터 한 달 후, 항소심 재판 계속 중 재범이 없으리라는 법원의 기대를 배반하고 그보다 더 큰 범행을 저지른 것이다. 이 같은 범행 전력까지 아울러 고려한다면 그 비난가능성이 대단히 높다고 하지 않을 수 없고 이에 대하여는 엄중한 벌을 면할 수 없다. 3. 다만, 피고인이 스스로 수사기관에 출석하여 자신의 범죄사실 중 일부에 대하여 신고한 점, 이 사건 강간범행이 미수에 그친 점, 심신미약상태에까지 이르지는 아니하였지만 다소 술에 취하여 범행에 이르게 된 점 등의 정상 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 그 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 법률이 정한 그 형기의 범위 내에서 배심원들이 개진한 양형의견을 참조하여 피고인의 이 사건 범행에 대한 형을 주문과 같이 정하기로 한다. 4. 이상의 이유로 피고인에 대한 이 사건을 그 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.