서울중앙지방법원-2013고단3506

범죄사실 누구든지 개발제한구역에서는 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의설치, 토지의 형질변경 등을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 8. 25.경 양주시의 허가없이 개발제한구역인 양주시 E에 있는 전 125m2에 2m의 높이로 흙을 쌓았다. 이로써 피고인은 상습으로 허가를 받지 아니하고 토지의 형질을 변경하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F, A, L의 각 법정진술 1. 각 증인신문조서(의정부지방법원 2007고단558 사건), 판결문 사본(증거목록 44) 1. 고발장 1. 불법행위조사카드, 위치도, 지적도, 항공사진, 현장사진, 토지대장, 각 사진 1. 각 민원서류 회신, 내용증명, 긴급재해방지설치신고 관련 회신, M 석축축조위법현황, N 진입로 변경질의회신 1. 각 수사보고서 1. 판시 상습성 : 피고인이 이 사건 범행 전에도 같은 곳에 흙을 쌓아 형질변경을 하였다가 원상회복 후 다시 흙을 쌓아 형질변경을 한 점을 비롯하여 범행경위, 범행수법, 범행이 계획적으로 이루어진 것으로 보이는 점 등에 비추어 습벽인정 주요 쟁점에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 이 사건 공소사실은 이미 약식기소된 서울중앙지방법원 2012고약21501호 사건의 공소사실과 근접한 일시에 같은 장소에 같은 목적으로 같은 방법으로 범하여진 행위에 대한 것으로서 위 두 사건의 공소사실은 포괄일죄의 관계에 있으므로 이 사건 공소는 이중기소에 해당하여 공소기각되어야 한다. 나. 피고인에게 형질변경에 대한 상습성이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인의 토사축제 행위는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 개발제한법이라고 한다) 제12조 제2항 소정의 '지반의 붕괴 또는 재해 예방을 위한 축대·옹벽·사방시설 등의 설치행위'에 해당하여 개발제한법 시행령 제19조 제8호에 따라 신고하면 할 수 있는 행위이다. 피고인은 2012. 8 20.경 양주시에 신고를 하고 토사축제 행위를 하였으므로 피고인의 행위를 개발제한법위반으로 의율할 수 없다. 설령 위 신고를 형식미비를 이유로 적법한 신고에 해당하지 않는다고 보더라도 피고인의 행위는 '미신고 토사축제 행위'에 불과하여 과태료 부과대상은 될 수 있을 지언정 형사처벌의 대상은 아니다. 라. 그렇지 않다고 하더라도 피고인은 토사축제 행위를 신고 사항으로 착오하고 행위한 것으로 그에 대한 위법성을 인식하지 못했다. 또한 피고인의 행위는 수해방지를 위한 긴급피난에 해당하여 위법성이 없거나 양주시가 수해대책을 마련해 주지 않는 가운데 불가피하게 이루어진 것으로 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 역시 형사처벌할 수 없다. 2. 판단 거시증거에 의하여 인정되는 사실관계 및 판단은 다음과 같다. 가. 피고인이 이 사건 공소제기에 앞서 서울중앙지방법원 2012 고약21501호로 약식기소되었고 위 사건이 현재 서울중앙지방법원 20133542호로 계속중인 사실은 인정된다. 그러나 위 약식기소 사건은 '2012. 5월에서 6월 사이에 범하여진 범행'에 대한 것이고 이 사건 공소사실은 '2012. 8. 25.자 범행'에 대한 것이어서 서로 범행일시가 상이한 점, 위 약식기소 사건의 공소사실에는 피고인의 상습성이 포함되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 위 약식기소 사건의 공소사실과 이 사건 공소사실은 별개의 행위 내지 죄에 대한 공소제기라고 할 것이고, 단지 위 두 사건의 공소사실이 근접한 일시에 같은 장소에 같은 목적으로 같은 방법으로 범하여진 것이라고 하여 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 것은 아니다. 따라서 이 사건 공소가 이중기소에 해당한다고 할 수 없다. 나. 위 증거의 요지 부분의 '판시 상습성'란에서 살핀 바와 같이 피고인이 2012. 8. 25. 공소사실 기재와 같이 흙을 쌓은 행위(이하 이 사건 성토행위라고 한다)와 관련하여 피고인의 토지의 형질변경에 관한 습벽을 인정할 수 있다. 다. 은 2002.경 양주시 N(이하 지번만 기재한다) 구거에 대해 주택 진입도로로 사용하는 것을 목적으로 국유재산 사용수익 허가신청을 하면서 'E, D, P, Q, R 토지의 일부를 대체구거로 사용한다'는 취지의 서면을 제출하고 허가를 받았으며, 피고인은 2005.경 위 구거의 사용수익허가에 대한 명의변경허가를 받았는데 허가조건 중에는 '승인 없이 사용수익허가의 목적(진입로)을 변경하는 행위, 인접 토지를 침범 훼손하는 행위, 사용허가 재산의 원상을 변경하는 행위, 타인의 진입로 출입을 방해하는 행위는 제한된다'는 내용이 포함되어 있었던 점, 그런데 피고인은 M 토지 지상에 건물을 신축하고 위 구거의 일부를 성토 내지 복개하여 그 위에 잔디를 깔고 이를 신축건물 등의 앞마당으로 사용하기 시작하였으며 피고인이 이 사건 성토행위를 할 당시에도 위 구거는 같은 상태였던 점, 이러한 경위 등으로 구거를 따라 흘러온 물이 구거를 통해 빠져나가지 못하고 E 토지의 경계를 따라 흐르다 S 소재 구거를 통해 흐르게 된 점, 피고인이 허가조건과 같이 N 구거를 원상복구하거나 대체구거를 개설하는 경우 구거를 따라 흘러내려온 물이 그대로 인근 하천으로 빠져나가게 되어 수해를 야기할 가능성이 현저히 줄게 될 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 성토행위로 만든 둑을 사실상 인근 공로에서 M 토지 지상 건물 등에 출입하기 위한 진입로로 사용하고 있는 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인의 이 사건 성토행위는 '지반의 붕괴 또는 재해를 예방하기 위한 축대·옹벽·사방시설 등'에 해당하지 않으며 오히려 개발제한법 제12조 제1항 소정의 형질변경에 해당하는 행위로서 허가를 필요로 하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인이 허가없이 이 사건 성토행위를 통해 개발제한구역 내의 토지에 대한 형질변경을 한 이상 개발제한법위반죄의 죄책을 부담한다. 라. 한편 피고인이 진입로 개설을 허가하여 줄 것을 신청하였다가 불허가된 사정, 이 사건 성토행위와 같은 성토행위를 허가하여 줄 것을 신청하였다가 역시 불허가된 사정, 이와 관련하여 피고인이 수회에 걸쳐 민원을 제기한 사정, 양주시가 피고인의 신청에 대해 불허하면서 고지한 이유의 내용, 민원에 대한 답변 내용 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 성토행위에 대해 위법성의 인식이 없었다고 보기 어렵고 설령 그렇다고 하더라도 위법성에 대해 착오한 것에 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다. 나아가 N 구거 인근 지역의 수해를 방지할 수 있는 적법하고도 효율적인 방법은 위 구거를 원상회복하거나 대체구거를 개설하는 것으로 보이는데도 그와 같이 하지 아니하고 이 사건 성토행위를 하고 이를 진입로로 이용하고 있는 사정 등에 비추어 보면 이 사건 성토행위가 수해방지를 위한 행위로서 긴급피난에 해당한다거나 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 할 수도 없다. 3. 결론 피고인 및 변호인의 주장은 이를 모두 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제31조 제2항 제1호, 제12조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 불리한 정상 : 피고인이 상습으로 개발제한구역 내 토지에 이 사건 성토행위를 하여 토지형질을 변경한 죄질이 가볍지 아니한 점, 피고인이 허가조건에 위배하여 구거를 사용하면서 수해방지를 구실로 이 사건 성토행위를 하고 만들어진 둑을 사실상 진입로로 사용하는 것에 대한 비난가능성 역시 작지 아니한 점, 피고인의 행위가 인근 토지 소유자들에게 발생한 수해 등의 한 요인인 된 것으로 보이는 점 유리한 정상 : 고령인 점 그 밖에 피고인의 직업, 환경, 성행, 이 사건 범행의 경위, 내용, 범행후의 정황 등 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하여 선고한다.