서울중앙지방법원-2013고합240

범죄사실 피고인 A은 2012. 8. 28. 광주고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 7년을 선고받아 2012. 12. 27. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B는 L 주식회사[이하 'L'라 하고, '주식회사'는 '㈜'로 약칭한다]의 이사로서 L의 업무 전반을 총괄하는 사람으로, 2012. 8. 28. 광주고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2012. 12. 27. 그 판결이 확정되었다. 피고인 C은 ㈜M(이하 'M'라 한다)의 실제 운영자로서 M의 업무 전반을 총괄하는 사람으로, 2011. 11. 18. 서울중앙지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 4. 18. 그 판결이 확정되었다. 피고인 D은 M의 대표이사이다. 1. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인들은 피해자 L 소유의 서울 중구 N에 있는 주차장 부지(이하 '이 사건 주차장 부지'라 한다)를 매각하여 그 매각대금을 ㈜O(이하 'O'이라 한다)의 부실대출 처리 등에 사용하기로 공모하였다. 피고인 B는 2010. 5. 28. 이 사건 주차장 부지를 ㈜P(이하 'P'라 한다)에 310억 원에 매도한 후 P로부터 계약금 및 중도금 명목으로 135억 원 상당을 지급받아 업무상 보관하던 중, 그 무렵 그 중 110억 원을 피고인 A에게 지급하고, 피고인 A은 이를 O의 부실대출 처리 등에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 L 소유의 110억 원을 횡령하였다. 2. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 유상증자 대금 횡령 피고인은 2010. 3.경 피해자 L의 유상증자 대금으로 납입된 23억 원 상당을 업무상 보관하던 중, 그 무렵 그 중 22억 4,700만 원을 개인채무 변제 등의 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 이 사건 주차장 부지 매각대금 횡령 피고인은 위 1.항 기재와 같이 2010. 5. 28. 이 사건 주차장 부지 매각 관련 P로부터 계약금 및 중도금 명목으로 지급받은 135억 원 상당을 피해자 L를 위하여 업무상 보관 하던 중, 그 무렵 그 중 24억 원을 개인채무 변제 등의 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 3. 피고인 C, D의 공동범행 가. 상법위반 피고인들은 2009. 12. 23. O에 M의 유상증자 관련 주금납입금으로 100억 원을 입금하고 위 은행으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받아, 같은 달 12. 28. 청주지방법원 진천등기소에 M의 자본총액을 9,126,484,500원에서 19,126,484,500원으로 변경하는 등기신청을 한 다음, 2009. 12. 28. 및 같은 달 30. 2일에 걸쳐 위 100억 원 중 97억 원을 A이 관리하는 ㈜Q 법인계좌로 송금함으로써 회수하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 M의 유상증자 관련 97억 원의 주금납입을 가장하였다. 나. 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 피고인들은 2009. 12. 28. 청주지방법원 진천등기소에서 위 3의 가.항 기재와 같이 발급받은 주식납입금 보관증명서를 첨부하여 변경등기신청서류를 등기담당 공무원에게 제출하여 그 정을 모르는 위 공무원으로 하여금 M에 대한 상업등기부의 발행주식의 총수란에 "38,252,969주", 자본의 총액란에 "19,126,484,500원" 등으로 기재하여 변경등기를 경료하게 하고, 그곳에 비치하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 공정증서원본인 상업등기부를 행사하였다. 다. 주식회사의외부감사에관한법률위반 피고인들은 2010. 3.경 서울 강남구 R에 있는 M 사무실에서, 2009년 회계년도(회계기간 2009. 1. 1. ~ 2009. 12. 31.)에 대한 재무제표가 포함된 감사보고서를 기재함에 있어, 금융감독위원회가 정한 기업의 회계처리기준에 위반하여 대차대조표 및 현금흐름표에 부외부채 167억 2,500만 원 상당을 누락한 채 기재한 후 이를 금융감독원에 제출, 공시하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 M의 2009년도 재무제표가 포함된 감사보고서에 기재하여야 할 부채를 누락하거나, 허위로 기재하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2항] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 S의 일부 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 23, 26, 36, 42, 45번, 이하 '증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 해당 번호만 기재한다) 1. T, U에 대한 각 검찰 진술조서(15, 24) 1. 각 부동산등기부등본(3-2, 16-1), 법인등기부등본(4-1), C 가등기 설정 관련 매매계약서(12-6), ㈜L와 ㈜P와의 V주차장부지외 인근토지에 대한 매매계약 현황(21-1), 통지인 O의 63억 공증에 대한 채권양수통지서(21-7), 발신인 L, 수신인 P의 63억 공증에 대한 권리 양도담보 통지서(21-8), 부동산매매계약서(23-3), ㈜L와 ㈜P의 합의서, 공정증서, 현금보관증(26-2), 12억 자기앞수표 사본(45-1), O에서 관리하는 L의 차명계좌 거래내역(45-2) [판시 제3항] 1. 피고인 C, D의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(36, 45) 1. 법인등기부등본(17-2), 공시자료(17-3), 각 수사보고(18, 31), 2009년도 감사보고서 중 재무제표, 그 주석, 현금흐름표 해당 부분(18-2), W회사와 X회사 금전소비대차 계약서, 채권출자합의서, 인감증명서(26-3), Y과 X회사 금전소비대차 계약서, 채권출자합의서, 인감증명서 (26-4), Z회사와 X회사 금전소비대차 계약서, 채권출자합의서, 인감증명서(26-5), X회사, Q의 전표 등(27-8), M 100억 원 증자자금 이동사항(31-1), O가 관리하는 ㈜M, Q, D 계좌 사본(31-2) [판시 전과] 1. 범죄경력조회, 수사보고[A, B, C 등 3명의 별건 사건에 대한 대법원 확정 유무확인] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11034호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[업무상횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만 법정형의 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다. 이하 같다] 나. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[이 사건 주차장 부지 매각대금 관련 업무상횡령의 점, 판시 제1항 및 제2의 나.항을 포괄하여, 유기징역형 선택, 판시 제2의 나.항에 대하여는 '형법 제30조' 제외], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(유상증자 대금 관련 업무상횡령의 점) 다. 피고인 C, D : 각 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 벌금형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 형법 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 벌금형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 형법 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 벌금형 선택), 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제3항 제2호, 형법 제30조(주식회사의외부감사에관한법률위반의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범처리 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범처리 및 감경 피고인 A, B : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(판시 첫머리의 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 감경) 1. 경합범가중 가. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 이 사건 주차장 부지 매각대금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 C, D : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 주식회사의외부감사에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인 C, D : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항(양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 가. 주장 1) 이 사건 주차장 부지는 ㈜AA(이하 'AA'라 한다)의 소유였는데, C이 위 주차장 부지에 대한 소유권이전등기청구권가등기를 경료받았다. 2) 그 후 L는 C으로부터 위 가등기를 이전받고 이 사건 주차장 부지의 소유권을 취득하면서, C에게 지급할 가등기 양수대금, 이 사건 주차장 부지에 설정되어 있거나 경료된 선순위 근저당권자 및 가압류권자에 대한 대위변제금, 소유권이전비용 등을 O으로부터 차용하였다(그 차용금의 액수에 대하여 피고인 A은 61억여 원이라고 주장하고, 피고인 B는 47억여 원이라고 주장한다). 3) 또한 L는 C으로부터 이 사건 가등기를 먼저 이전받았던 O이 이 사건 가등기를 포기하는 대가로 그 가등기가 담보하고 있던 T의 O에 대한 대출채무(원금 70억 원 및 이자 19억 800만 원 상당)도 함께 인수하였다. 4) 피고인들은 이러한 L의 O에 대한 채무를 변제하기 위해 판시와 같이 L 소유의 이 사건 주차장 부지 매각대금 중 110억 원을 O의 부실대출 처리 등에 사용한 것이다. 따라서 피고인들의 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다. 나. 판단 피고인들은 검찰에서, O이 부실대출로 인해 영업정지를 받을지도 모르는 급박한 상황에서 판시와 같이 이 사건 주차장 부지 매각대금 중 110억 원을 O의 부실대출 처리 등에 임의로 사용하였음을 인정하였는바, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인들의 검찰에서의 자백은 신빙성이 있다. 1) 아래와 같은 사정에 의하면 이 사건 당시 및 그 이후에도 L의 O에 대한 채무의 존부 자체 및 그 범위가 확정되어 있지 않은바, 이 사건 당시 L에서 지출된 자금이 O에 대한 채무의 변제에 사용되었다고 보기 어렵다. 피고인 A이 관리하는 개인 내지 다른 법인계좌에서 피고인 B 개인 계좌로 자금이 지급되거나 피고인 B에게 자금이 교부된 것은 있으나, O의 법인계좌와 L의 법인계좌 사이의 직접적인 거래가 전혀 없고, 회계장부에서도 O과 L 사이의 자금 대여 내지 차입으로 처리되지 않았다(그리하여 피고인 A 측에서는 이 사건 주차장 부지와 관련하여 피고인 B에게 지급된 금원을 모두 O의 L에 대한 채권에 포함시키고 있고, 피고인 B 측에서는 그 중에서 실제 L를 위하여 사용된 증빙이 있는 부분만 O의 L에 대한 채권에 포함시키고 있는 등 피고인들 사이에서도 채권의 범위에 관한 주장이 엇갈린다). 또한, L가 O으로부터 자금을 차용하여 2009. 10. 28. 및 2010. 1. 6. 선순위근저당권자인 ㈜국민은행에 대한 AA의 채무를 대위변제하였다고 피고인들이 주장하고 있으나, 위 각 대위변제는 L가 이 사건 주차장 부지에 관한 가등기나 소유권이전등기를 취득하기 전에 이루어진 것인 점, ㈜국민은행이 발행한 대위변제증서(증나 제1, 3호증)에 변제자가 피고인 B 개인 내지 피고인 B가 운영하는 ㈜AB로 되어 있는 점 등에 비추어, L가 위 각 대위변제자로서 O으로부터 그 변제 자금을 차용하였다고 보기도 어렵다(그리하여 증인 S는 이 법정에서 위 각 대위변제와 관련하여, "한 번은 AA의 입장에서 한 것이고 나머지 한 번은 L 명의로 했는지 정확히 모르겠다"고 진술하기도 하였다). 2) 이 사건 당시 피고인들에게 L의 O에 대한 채무를 변제한다는 의사가 있었다고 볼 만한 정황이나 자료가 없고, O과 L 내부적으로도 L의 O에 대한 채무의 변제로 회계처리되지 않았다. 3) 또한 피고인 A은 검찰에서, O이 이 사건 가등기를 포기하는 대가로 L로부터 현금을 지급받은 것이 아니라 L의 P에 대한 이 사건 주차장 부지 매매잔금 채권을 양수받았다고 진술하기도 하였다. 2. 피고인 B의 이 사건 주차장 부지 매각대금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 가. 주장 피고인은 이 사건 주차장 부지 매각대금 중 24억 원을 위 1의 나.항 기재와 같은 L의 O에 대한 채무를 변제하는 데 사용하였으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 즉, 이 사건 주차장 부지 매매계약금 24억 원 중 8억 원이 피고인의 개인 계좌로 입금되었지만 며칠 후 다시 L의 계좌로 반환되어 O에 송금되었고, 이 사건 주차장 부지 매매중도금 108억 87,579,040원 중 16억 원도 피고인의 개인 계좌로 입금되었지만 며칠 후 그 중 8억 원이 O에 송금되고 나머지 8억 원도 피고인이 O을 대신하여 특별이자(O은 사채업자들로부터 예금을 유치하기 위해 정식 이자 외에 특별이자를 지급하여 왔다)를 지급하는 데 사용하였다. 나. 판단 피고인은 검찰에서 일관하여 판시와 같이 24억 원을 임의로 사용하였음을 인정하였는바, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 검찰에서의 자백은 신빙성이 있다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다. 1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 당시 및 그 이후에도 L의 O에 대한 채무의 존부 및 그 범위가 불명확하고, 이 사건 당시 피고인에게 L의 O에 대한 채무를 변제한다는 의사가 있었다고 볼 만한 아무런 정황이나 자료가 없으며, O과 L 내부적으로도 L의 O에 대한 채무의 변제로 회계처리되지 않았다. 2) 또한 피고인이 개인 자격에서 O을 대신하여 특별이자를 지급한 것을 두고 L의 O에 대한 채무를 변제한 것으로 볼 수도 없다. 3) L가 피고인에게 판시 24억 원을 대여해준 것이라는 취지의 L의 이사회 회의록(증나 제18호증의 1, 증나 제19호증의 1, 증나 제24호증의 1, 증나 제25호증의 1)은 모두 사후에 형식적으로 작성된 것이고, 실제 그러한 이사회가 개최된 적도 없었다. 양형의 이유 피고인들에 대하여는 모두 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있거나 벌금형을 선택하는 경우로서 양형기준이 적용되지 아니하다. 1. 피고인 A, B 피고인들의 횡령금액이 피고인 A의 경우 110억 원, 피고인 B의 경우 합계 156억여 원으로 고액이나, 피고인들이 O의 T에 대한 대출채권을 회수하기 위해 L에 이 사건 주차장 부지의 소유권을 넘기고 이를 다시 전매하는 과정에서 결과적으로 L가 상당한 전매차익을 얻게 되었던 점, L는 사실상 피고인 B의 1인 회사인 점, 피고인들에 대하여 판결이 확정된 죄와 이 사건 범행은 모두 O 사태와 관련하여 발생한 일련의 사건들로서 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C, D 이 사건 가장납입과 재무제표에서 누락한 부외부채의 규모 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 아니하나, 피고인들이 자신들의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인들이 M의 부외부채 등 열악한 재무상황을 모른 채 그 운영에 참여하였다가 M의 상장폐지를 막기 위해 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인 D은 명목상 대표이사로서 피고인 C의 지시에 따라 이 사건 범행에 가담한 것으로 보이는 점, 피고인 C의 경우 판결이 확정된 죄 이외 다른 전과가 없고, 피고인 D의 경우 동종 전과 및 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 피고인 C의 경우 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [피고인 A에 대한 상법위반의 점, 공정증서원본불실기재의 점, 불실기재공정증서원본행사의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 C, D과 공모하여 판시 제3항 기재와 같이 주금납입을 가장하고, 공정증서 원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 공정증서 원본인 상업등기부를 행사하였다. 2. 판단 가. 상법위반의 점에 대한 판단 1) 법리 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 상법 제622조 소정의 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범이다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 한편 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 2) 판단 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(36, 45), D에 대한 검찰 피의자신문조서, C에 대한 검찰 진술조서 등에 의하면, 피고인이 C 등이 M의 유상증자에 관한 납입가장을 위해 돈을 빌린다는 것을 알면서도 돈을 빌려준 사실은 인정된다. 그러나 위 각 증거 및 증인 S의 법정진술 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이러한 사실만으로 피고인에게 납입가장죄의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 피고인은 위와 같이 C 등에게 돈을 빌려줄 당시 M에서 상법 제622조 소정의 지위에 있지 않았고, M의 운영에도 전혀 관여하지 않았다. 피고인이 C 등에게 가장납입을 하도록 범의를 유발시킨 것도 아니고, 이미 가장납입을 하기로 마음먹은 C 등에게 그 자금을 대여해준 것에 불과하다. 피고인이 M의 주금납입계좌를 직접 관리하면서 주금납입금 중 97억 원을 피고인이 관리하는 계좌로 송금하여 회수하였지만, 이는 피고인이 돈을 빌려줄 당시부터 예정되어 있던 대여금의 회수를 보다 더 확실하게 하기 위해 취했던 조치였던 것에 불과하다. 나. 공정증서원본불실기재의 점, 불실기재공정증서원본행사의 점에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인은 M의 운영에 전혀 관여하지 않았고 단지 납입대금을 대여해준 것에 불과한바, 피고인에게 등기신청 행위에 대한 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.