수원지방법원-2023고합87

범 죄 사 실 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 아래와 같이 마약류를 취급하였다. 피고인은 마약류 판매책인 B 대화명 ‘C’을 사용하는 성명불상자(이하 ‘C’이라 한다)의 지시를 받아 마약류를 은밀한 장소에 숨겨놓고, 그 장소를 알리는 방법으로 마약류를 거래하려는 사람들로 하여금 이를 찾아가게 하는 일명 ‘드라퍼(또는 ’던지기‘라고 한다)’ 역할을 수행하는 지인 D으로부터 위와 같은 드라퍼 역할을 함께 할 것을 제안받았다. 피고인은 위와 같은 D의 제안을 승낙함으로써 순차적으로 C, D, E과 매매할 목적으로 마약류를 은닉하기로 공모하고, D은 C과 연락을 주고받으면서 은닉할 마약류를 가져와 소분·포장하는 역할을, 피고인과 E은 판매할 마약류를 서울·수원·부산 등지에 은닉하는 역할을 각각 담당하기로 하였다. 피고인은 위와 같은 공모에 따라, 2023. 1. 16. 22:07경 수원시 권선구 F 빌라 앞에서 위 C 또는 D으로부터 전달받은 검정 테이프로 포장한 5g 상당의 대마 1개를 에어컨 실외기에 은닉하는 방법으로 판매할 목적으로 대마를 소지한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 순번 1 내지 10 기재와 같이 판매할 목적으로 대마 합계 60g을, 별지 범죄일람표 순번 11 내지 30 기재와 같이 향정신성의약품인 케타민 합계 44g을 각 소지하였다. 이로써 피고인은 C, D, E과 공모하여 판매할 목적으로 대마를 소지하고, 향정신성의 약품인 케타민을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 압수조서, 압수목록, 압수물사진 1. 현장사진(차량), 압수물사진(차량) 1. A-C(상선) B 대화내역 1. 피의자와 공범 추정인물 “G”과의 B 대화내용 1. 수사보고서(A의 마약류 은닉장소 압수수색 및 현장, 압수물사진 첨부), 은닉해둔 마약수거 현장사진, 압수물(은닉) 사진 1. 수사관이 회수한 은닉 마약류 사진 1. 수거한 마약류 개방 사진 1. 수사보고서(압수 마약류, 소변 감정결과 및 추송) 1. 입건전조사보고서(현장상황 및 현행범인체포 경위 등), 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조(매매목적 대마 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나.목, 형법 제30조(케타민 소지의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 1 기재 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여 정한 형에 경합범 가중] 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 위법수집증거 주장 및 판단 가. 주장의 요지 경찰은 신고를 받고 수원시 권선구 H에 출동하여 그곳에 있는 피고인의 인적사항을 확인하였음에도 피고인의 휴대전화를 확인하기 위해 피고인의 양팔을 잡고 사실상 체포하여 차량으로 데리고 갔는데, 이는 위법한 체포에 해당한다. 설령 경찰이 피고인의 양팔을 잡지 않았더라도, 경찰이 피고인을 감시하면서 함께 차량까지 간 행위는 수사를 위한 임의동행에 해당하는데, 위 동행에 대해 경찰이 피고인에게 동행을 거부할 수 있다거나 언제든지 동행과정 및 동행장소에서 이탈․퇴거할 수 있다는 점을 고지하는 등 임의성을 인정할 만한 사정이 없으므로 위 임의동행은 부적법하다. 이처럼 위법한 체포 또는 임의동행으로 피고인을 차량으로 데리고 간 후 그곳에 있던 휴대전화에 저장된 사진 및 B 내용을 확인하고 이를 바탕으로 수사를 진행하여 취득한 증거는 모두 위법하게 수집한 증거에 해당하므로 증거능력이 없다. 나. 판단 1) 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 경찰이 피고인을 2023. 1. 16. 22:55경 현행범 체포하기까지의 과정은 다음과 같다. 가) 피고인은 2023. 1. 16. 22:07경 수원시 권선구 F빌라 I동 근처 에어컨 실외기에 대마 5g을 은닉하였다. 나) 위 빌라에 거주하는 이웃 주민은 피고인이 빌라 주변을 돌아다니며, 휴대전화를 이용하여 플래시를 비추거나 사진을 찍는 것을 보고 수상하다고 생각하여 위 시간 무렵 경찰에 신고하였고, J, K 경찰관(이하 ‘경찰’이라 한다)은 주거침입 혐의를 확인하기 위해 위 빌라에 출동하였다. 다) 경찰은 위 빌라 근처인 수원시 권선구 H 앞에서 피고인을 만나, 피고인이 빌라에 온 이유 및 인적사항을 확인하였다. 피고인은 자신의 이름과 주민등록번호를 알려주었고, 친구를 만나러 왔다고 하였다. 경찰은 친구를 만나러 왔는지 확인하기 위하여 친구와 전화통화를 요청하였다. 그런데 피고인이 휴대전화 비밀번호를 계속 틀려 휴대전화로 통화하지 못하자, 경찰은 피고인의 전화번호를 물어보았다. 라) 경찰은 피고인이 알려준 전화번호가 피고인이 소지한 휴대전화와 맞지 않자 피고인에게 그 이유와 피고인이 빌라에 온 이유를 재차 확인하였다. 피고인은 이유를 바꾸어 인터넷사이트(B)를 보고 아르바이트로 휴대전화를 전달하러 왔으며, 자기의 휴대전화는 따로 있고, 현재 소지한 휴대전화는 전달하려는 것이기 때문에 경찰에게 알려준 전화번호와 다르다고 하였다. 경찰이 피고인의 휴대전화 위치를 묻자 큰 도롯가에 주차한 차량에 있다고 하였다. 마) 경찰은 피고인의 답변을 확인하기 위해 피고인에게 차량으로 같이 갈 수 있는지 물었고, 피고인이 승낙하여 피고인과 함께 차량으로 갔다. 경찰은 피고인의 차량에 피고인의 휴대전화가 있는 것을 확인한 후, 피고인에게 B 대화내역을 보여줄 수 있는지 물었고, 피고인은 차량 휴대전화 거치대에 있는 휴대전화를 꺼내 경찰에게 B 대화내역을 보여주었다. 그 대화에는 마약과 관련된 은어 등이 있었다. 경찰은 피고인에게 전달하려는 휴대전화의 비밀번호도 해제할 수 있는지 묻자, 피고인은 한숨을 쉬면서 전달하려는 휴대전화의 비밀번호를 해제하였다. 그 휴대전화에는 사진을 편집하는 앱이 실행되고 있었는데, 그 사진은 빌라 실외기 외측에 동그라미를 해놓아 무언가를 전달하려는 것을 표시한 사진이었다. 바) 경찰과 피고인은 함께 빌라로 돌아와 피고인의 휴대전화에 촬영된 실외기를 확인하였고, 대마로 추정되는 물건을 발견하였다. 그 후 경찰은 피고인을 현행범 체포하였다. 2) 경찰이 피고인을 체포하여 차량으로 데리고 갔는지 여부에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 K, J는 이 법원에 증인으로 출석하여 경찰이 피고인과 근접하여 차량까지 걸어간 것은 맞지만, 피고인의 양팔을 잡고 가지는 않았고 피고인이 원한다면 언제든지 도망치거나 이동할 수 있었다고 진술한 점, 현장에 출동한 다른 경찰관인 L, M은 이 법원에 증인으로 출석하여 K, J, 피고인이 차량에서 빌라로 돌아오는 모습을 목격하였는데, 당시 K, J가 피고인의 양팔을 잡고 있지 않았다고 진술한 점에 비추어 보면, 경찰이 피고인의 양팔을 잡고 차량으로 데리고 간 것으로 보이지 않으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 위법한 임의동행이 있었는지 여부에 대한 판단 앞서 인정한 사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 경찰과 피고인이 차량에 함께 간 행위는 경찰관 직무집행법 제3조 제2항의 임의동행이나, 형사소송법 제199조 제1항의 임의수사로서의 임의동행에 해당하지 않으므로, 이러한 경우에도 수사기관이 동행을 거부할 수 있거나 언제든지 동행과정 및 동행장소에서 이탈·퇴거할 수 있었음을 반드시 고지하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 위 행위가 위법하지 않으므로 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 경찰은 어떤 남성이 빌라 주변에서 휴대전화로 플래시를 비추거나 사진을 찍는 등 수상한 행동을 한다는 신고를 받고 현장에 출동하여, 신고 내용과 같이 빌라 인근을 서성이는 피고인을 발견하였으므로, 피고인은 주거침입 범죄의 피혐의자에 해당한다. 나) 빌라에 온 경위를 묻는 경찰의 질문에 피고인은 이유를 번복하는 등 횡설수설하다가 자신이 인터넷을 보고 아르바이트로 휴대전화를 전달하기 위하여 왔다고 진술하였는데, 신고를 받고 출동한 경찰로서는 적어도 피고인의 변명이 맞는지 확인할 필요가 있었다고 보인다. 다) 경찰은 앞서 본 바와 같은 피고인의 변명(아르바이트로 휴대전화를 전달하러 왔으며, 소지한 휴대전화는 전달하려는 것이기 때문에 경찰에게 알려준 번호가 현재 들고 있는 휴대전화 번호와 맞지 않다는 취지)을 확인하기 위해 전달하려는 휴대전화와 별개의 피고인 자신의 휴대전화가 있는지 및 피고인이 누군가에게 휴대전화를 전달하려고 하였는지 확인하려던 것으로 보인다. 이를 위해 피고인이 사용하는 휴대전화가 어디 있는지 묻자 피고인이 스스로 자신의 휴대전화는 도롯가에 주차한 차량에 있다고 진술하였고, 경찰의 확인 요청에 피고인이 응하여 함께 차량에 가게 되었다. 라) 피고인이 빌라에 온 이유가 소명되지 않아 주거침입 범행이 의심되던 상황에서, 피고인이 차로 가는 과정에서 도주한다면 오히려 경찰관이 피고인을 현행범인 요건이 충족된 것으로 보아 체포할 수 있는 상황이었고, 위와 같은 상황에서 현행범인으로 체포하는 것이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 볼 수 없는바, 위 상황에서 자발적 의사에 따라 차량으로 가는 피고인과 함께 경찰이 차량으로 갔으므로, 이 상황에서 원한다면 차로 가지 않아도 된다는 취지의 말이 필요하다고 보이지 않는다. 마) 경찰은 피고인 차량의 존재 및 차량의 위치를 알지 못하였으므로, 피고인이 앞장서서 경찰을 차량까지 데려가지 않았다면 경찰이 차량으로 갈 수 없었고, 차량이 있던 수원시 권선구 N는 피고인이 경찰을 만난 곳에서 약 250m 떨어진 가까운 거리이다. 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하여 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 되는 임의동행과 달리 피고인은 이탈․퇴거하려는 노력 없이 단지 아무런 행동을 하지 않는 것만으로 피고인의 차량으로 가지 않을 수 있었던 점에서, 피고인이 근처에 있는 자신의 차량에 경찰을 데려간 이 행위는 임의동행과 동의의 내용, 임의성 및 자발성의 정도에 차이가 있다. 바) 경찰은 피고인의 변명을 확인하기 위해 피고인의 차량에 간 것이어서 피고인의 차량에 도착한 이후에도 피고인의 차량에 들어가 수색하는 등 추가적인 행동을 하지 않았고(경찰이 차량에 들어갔다면 차량 변속기 옆 컵홀더에 있는 케타민을 쉽게 발견할 수 있었을 것이나, 경찰은 피고인이 수사기관에서 진술하기 전까지 이를 발견하지 못하였다), 그 후 피고인도 자신의 변명을 위해 경찰의 요청에 순순히 응하여 비밀번호가 설정된 자신의 휴대전화 2대의 잠금을 해제하였다. 다. 소결론 경찰이 피고인과 함께 피고인의 차량으로 간 행위는 위법한 체포 및 임의동행에 해당하지 아니하므로, 위 행위가 위법한 것을 전제로 한 피고인과 변호인의 위법수집 증거에 대한 주장은 이유 없다. 2. 범죄일람표 순번 12 내지 30 케타민 소지와 관련된 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인은 별지 범죄일람표 순번 12 내지 30 기재 케타민을 소지하지 않았으므로, 이 부분은 피고인이 저지른 범행으로 볼 수 없다. 나. 판단 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2023. 1. 13. 16:53경 E(B 아이디 ‘O’)에게 “케이 60개 런츠22 오레오16, 서울 케이40 런츠15 오레오10, 레몬 1.9지 2개 오레오 2.2지 1개, 수원 케이20 런츠7, 오레오 6, >>>>런츠 오레 케이, 밑에는 하는 순서”라는 내용의 B을 보내, E이 은닉하여야 할 대마 및 케타민의 개수와 작업 순서, 작업 지역을 알려주었고, 그 후 은닉에 필요한 마약류를 드랍하는 방법으로 E에게 전달해 준 점, E은 피고인으로부터 받은 마약류를 범죄일람표 순번 12 내지 30 기재 장소에 은닉한 후 이를 사진으로 찍어 피고인에게 전달한 점, 피고인은 E으로부터 받은 사진을 모아 다시 C에게 전달한 점, 피고인은 E이 케타민을 은닉하기 시작한 2023. 1. 15.부터 2023. 1. 16.까지 E과 수시로 전화통화 하거나 B 메시지를 보내며, 위 마약류를 몇 개나 은닉하였는지, 현재 어디 있는지 등을 확인한 점을 위 법리에 비추어 보면, 비록 피고인이 범죄일람표 순번 12 내지 30 기재 케타민을 직접 은닉하지 않았더라도 공동정범으로의 책임을 면할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다. 목 등 [특별양형인자] 가중요소: 조직적 또는 전문적 범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6개월∼4년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월∼7년 4개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 [불리한 정상] 이 사건 범행은 피고인이 C 등과 공모하여 마약류를 조직적으로 매매하기 위해 마약류를 은닉하는 방법으로 소지한 것으로 죄질이 좋지 않다. 마약류에 관한 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높으며 환각성과 중독성 등으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 매우 크므로 피고인과 같이 위 마약류를 조직적으로 유통한 행위는 엄정하게 처벌할 필요가 있다. 피고인이 취급한 마약류의 양 및 범행횟수가 상당하고, 공판 과정에서 피고인이 별달리 자신의 범행을 반성하거나 뉘우치는 모습을 보이지 않는다. [유리한 정상] 피고인은 마약범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하여 무겁게 처벌받은 전력이 없다. 이 사건 범죄사실에 기재된 마약류는 모두 수사기관에 의해 수거되어 실제 유통되지 아니하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.