서울중앙지방법원-2014고합956

공소사실의 요지 피고인은 D, 성명불상의 프로그래머 등과 함께 재무관 컴퓨터에서 작성되는 예비가격 15개(순번 포함)를 특정 값으로 변환하는 악성프로그램(이하 '재무관 컴퓨터용 악성프로그램'이라 한다)과 입찰자가 입찰금액을 입력하면서 선택하는 예비가격 추첨 번호 2개를 미리 지정된 번호 4개 중에서 선택되어 조달청 서버로 전송되도록 변조·조작하는 악성프로그램(이하 '입찰자 컴퓨터용 악성프로그램'이라 한다) 및 위 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램과 자동 접속하는 연결서버를 각각 개발·설치하는 한편 발주처 재무관 컴퓨터에 위 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을, 입찰 참여 건설사들의 입찰 담당자 컴퓨터에 위 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 각각 설치하여 입찰자들이 입찰금액을 입력하면서 선택하는 예비가격 추첨번호 2개가 연결 서버에 미리 지정된 예비가격 추첨번호 4개 중에서 선택되도록 변조·조작하고, 재무관 컴퓨터에서 예비가격 15개를 미리 특정 값으로 변조·조작하는 방법으로 낙찰하한가를 알아낸 다음 특정 건설사에게 낙찰이 가능한 입찰금액을 알려주어 공사를 불법적으로 낙찰받게 해준 후 해당 건설사로부터 그 낙찰대가를 받아 나눠가지기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 D, 성명불상의 프로그래머 등과 함께 2011. 7.경 미리 배포, 설치된 재무관 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 'E'의 발주처인 F 재무관 컴퓨터에서 일정한 알고리즘에 따라 예비가격 15개를 변조하여 조달청의 국가종합전자조달 시스템(일명 '나라장터') 서버로 전송·저장시키고, 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 통해 미리지정된 예비가격 4개가 선택되도록 변조·조작하여 위 예비가격 4개를 평균한 뒤 투찰율을 적용한 낙찰하한가 3,895,182,495원을 산출하였다. D 등은 낙찰하한가를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 피고인에게 전달하고, 피고인은 자신이 근무하는 G 주식회사(이하 'G'이라 한다) 명의로 위 입찰금액을 투찰하여 2011. 7. 21.경 G이 위 공사를 낙찰하한가보다 7,505원이 많은 3,895,190,000원에 낙찰받게 하였다. 이로써 피고인은 D 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 3,895,190,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(컴퓨터등사용사기의 점, 주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 위와 같이 낙찰받게 한 다음 위와 같은 부정한 방법으로 낙찰된 사실을 모르는 발주처 재무관으로 하여금 G에 대한 적격심사를 거쳐 최종낙찰자로 선정되게 한 후 그 무렵 피해자 한국농어촌공사로부터 같은 금액 상당을 공사대금 명목으로 교부받아 편취하였다{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 예비적 공소사실}. 피고인은 이를 비롯하여 2011. 7. 21.경부터 2012. 6. 11.경까지 D 등과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 7회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 22,716,331,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였거나(컴퓨터등사용사기의 점, 주위적 공소사실), 그렇지 않더라도 같은 금액 상당을 편취함과 동시에{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 예비적 공소사실}, 위계로 입찰의 공정을 해하였다(입찰방해의 점). 2. 컴퓨터등사용사기의 점(주위적 공소사실)의 인정 여부 가. 관련 법리 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 이는 재산변동에 관한 사무가 사람의 개입 없이 컴퓨터 등에 의하여 기계적·자동적으로 처리되는 경우가 증가함에 따라 이를 악용하여 불법적인 이익을 취하는 행위도 증가하였으나 이들 새로운 유형의 행위는 사람에 대한 기망행위나 상대방의 처분행위 등을 수반하지 않아 기존 사기죄로는 처벌할 수 없다는 점 등을 고려하여 신설한 규정이다. 여기서 '정보처리'는 사기죄에 있어서 피해자의 처분행위에 상응하는 것이므로 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 '재산상 이익 취득'은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등에 의한 정보처리과정에서 이루어져야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도16099 판결). 나. 인정사실 이 사건 기록에 의할 때, 별지 범죄일람표 기재 각 공사에 대한 전자입찰의 경우 발주처가 아래와 같은 절차를 통하여 낙찰자를 선정하였음을 인정할 수 있다. 발주처의 재무관이 기초금액, 예비가격 범위(±3%) 등 공사의 기본적인 사항을 명시하여 입찰공고를 한다. 발주처의 재무관은 개찰 전까지 인증된 재무관용 컴퓨터를 통하여 조달청 서버에서 공사기초금액의 ±3% 범위 내에서 15개의 예비가격을 생성하는데, 이때 각 예비가격과 이에 대응하는 추첨번호는 임의로 섞여 재무관의 인증서와 함께 암호화되어 조달청 서버에 전송·저장된다. 입찰자는 입찰기간 중 인증된 입찰자용 컴퓨터를 이용하여 입찰금액을 입력한 다음 예비가격이 표시되지 않는 15개의 추첨번호 중 임의로 2개를 선택하여 조달청 서버에 그 값을 전송·저장한다. 나라장터는 입찰기간이 종료되면 자동으로 입찰자들이 선택한 예비가격 추첨번호 중 가장 많이 선택된 상위 4개의 번호에 대응하는 예비가격을 평균하여 공사예정금액을, 여기에 투찰율을 곱한 낙찰하한가를 산정한다. 발주처의 재무관은 낙찰하한가 이상 공사예정가격 이하로서 낙찰하한가에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자 순서대로 계약이행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등을 종합적으로 심사하는 적격심사를 거쳐 일정 점수 이상인 자를 낙찰자로 결정한다. 다. 판단 앞서 본 법리에 비추어 위 인정사실에 관하여 보면, 별지 범죄일람표 기재 각 공사에 대한 전자입찰의 경우 누군가가 권한 없이 정보를 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 낙찰하한가에 대한 정보를 취득하여 이를 이용하여 낙찰하한가에 가장 근접한 금액으로 투찰하였다 하더라도 발주처 재무관의 적격심사를 거쳐야만 하는 구조로 되어 있어, 그 낙찰자 결정이 사람의 처분행위가 게재됨이 없이 컴퓨터 등의 정보처리과정에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 행위를 하였음이 인정되더라도, 그 행위는 '정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득'한 경우에 해당하지 않아 컴퓨터 등사용사기죄를 구성하지 아니한다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(예비적 공소사실)의 인정 여부 가. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서, 여기서 처분행위는 범인 등에게 재물을 교부하거나 또는 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14242 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 행위를 하였음이 인정되더라도 그 행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 또는 사기죄의 객관적 구성요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 및 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령에는 발주처 재무관이 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력 조달가격의 적정성, 계약질서의 준수 정도, 과거 실적의 품질 정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 안전행정부장관 등이 정하는 심사기준에 따라 적격 여부를 심사하도록 되어 있다. 나아가, 안전행정부 예규인 '지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준'에서는 100점 만점을 기준으로 '수행능력평가'와 '입찰가격평가'에 각 일정한 점수를 배분하고 그 합산점수에 따라 낙찰자를 규정하고 있는데, 발주처 재무관들은 입찰 전 관련 협회 등으로부터 제출받은 관련 서류들을 통하여 이상 유무를 판단하는 방식으로 수행능력평가 절차를 수행하고 낙찰하한가에 근접할수록 높은 입찰가격평가 점수를 부여하는 방식으로 적격심사를 수행하고 있다. 발주처 재무관들은 위와 같이 관련 규정에 정해진 심사기준에 근거하여 수행능력평가와 입찰가격평가 업무를 수행하고 있는데, 관련 규정을 보더라도 '입찰자가 투찰금액을 결정하는 과정에서 부정한 방법을 사용하였는지 여부'는 발주처 재무관의 심사대상에 속하지 않는다. 따라서 발주처 재무관이 낙찰자의 투찰금액이 악성프로그램을 이용하여 취득한 낙찰하한가를 기초로 정해졌다는 사실을 파악하지 못한 채 낙찰자를 결정하였다고 하더라도, 발주처 재무관이 사기죄에서 말하는 '착오'에 빠져 처분행위를 한 것으로 평가할 수 없다. 사기죄의 보호법익이 피해자의 재산권이고 사기죄의 처분행위 역시 '재산적' 처분행위를 의미한다는 점을 감안할 때, 사기죄에서 말하는 '기망'은 경제적인 관점에서 피해자의 하자 있는 의사표시를 유도하는 행위로 해석함이 상당하다. 그런데 발주처 재무관이 부정한 방법으로 낙찰하한가를 알아내 그에 가장 근접하는 금액으로 투찰하는 부정한 행위를 한 입찰자를 적발하지 못한 채 낙찰자로 선정하였다고 가정할 때, 발주처 재무관이 공정하지 못한 결정을 한 것일지는 몰라도 경제적인 차원에서 하자 있는 결정을 한 것으로 보기는 어렵다. 그렇다면, 가령 위에서 판단한 바와 달리 '입찰자가 투찰금액을 결정하는 과정에서 부정한 방법을 사용하였는지 여부'가 발주처 재무관의 심사항목에 포함된다고 가정하더라도, 부정한 방법에 의하여 산출한 투찰금액으로 입찰에 참가한 행위 자체가 피해자의 재산권을 보호법익으로 하는 사기죄의 '기망'에 해당한다고 보기 어렵다. 발주처 재무관의 낙찰자 결정을 이 부분 공소사실과 같이 공사대금에 대한 처분행위로 평가하는 것도 타당하지 않다. 발주처 재무관의 낙찰자 결정에 의하여 입찰자가 직접적으로 취득하는 것은 낙찰자 지위에 불과하고, 이는 이후 발주처와 계약을 체결하여 공사비용을 투입하고 공사를 시공할 수 있는 자격을 얻는 것을 의미할 뿐이다. 즉 입찰자의 입장에서 향후 공사가 진행되는 과정에서 반대급부로서 비용을 투입하여 공사를 수행하여야 할 의무가 남아있는 이상 낙찰자 결정에 의하여 곧바로 공사대금을 편취하였다고 볼 수는 없다. 4. 입찰방해의 점의 인정 여부 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 위계 또는 위력 기타 방법으로 입찰의 공정을 해한다는 점에 대한 고의가 있었다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 고의 판단의 전제 피고인이 만약 누군가가 정당한 방법에 의하여 분석하여 예측한 낙찰 가능금액을 이용하여 입찰에 참가함으로써 낙찰을 받았다면, 이를 형법 제315조의 '위계 또는 위력 기타 방법에 의하여 입찰의 공정을 해'한 행위로 볼 수는 없다. 따라서 피고인에게 이 부분 공소사실과 관련하여 입찰방해의 고의가 인정되기 위해서는, 그 전제로서 피고인이 D 등으로부터 전달받은 투찰금액이 권한 없이 정보를 변경하여 정보처리를 하게 하는 등 부정한 방법에 의하여 산출된 것임을 미필적으로나마 인식하였어야 한다. 나. 검사가 제출한 증거들에 대한 증명력 판단 검사가 제출한 증거들 중 피고인이 부정한 방법에 의하여 투찰금액이 산출된 것임을 알았다는 점을 뒷받침하는 증거로는, H이 검찰에서 다른 건설사들의 불법낙찰사실에 대하여 언급하면서 "이 업무에 대해서는 I, J, 피고인, 저밖에 모른다."라고 진술한 내용, K이 검찰에서, 피고인으로부터 투찰금액을 받으면서 컴퓨터로 예비가격이 날아갈 때 날아가는 예비가격을 수집해서 알아낸다는 취지의 설명을 들었다고 진술한 내용, I가 검찰에서, 이 사건 수사 개시 직후 의정부시 피자가게에서 피고인으로부터 혐의를 부인하였다는 말을 들은 적이 있고, 이에 비추어 볼 때 피고인이 불법낙찰에 관여한 것으로 보인다고 진술한 내용, 피고인이 검찰에서, 무언가 날아가는 것을 잡는다는 이야기를 들은 적이 있어 K에게 그와 같이 말해 준 사실이 있었던 것 같다고 진술한 내용 등이 있다. 그러나 위 각 진술은 아래에서 보는 바와 같은 사정들을 감안할 때 입찰방해의 공소사실을 유죄로 인정할 정도로 증명력이 강하다고 볼 수 없다. H의 검찰 진술 부분과 관련하여서는, 일단 "이 업무에 대해서 안다."라는 진술의 의미 자체가 분명하지 않다. 또한, H은 법정에서 위 검찰 진술의 의미와 관련하여, 자신은 검사가 제시한 사람들의 이름 중에서 아는 이름은 I, J, 피고인 셋뿐이라는 취지로 진술하였을 뿐 I, J, 피고인이 불법낙찰의 경위를 잘 알고 있다는 취지로 진술한 적은 없는데, 자신이 한 진술 취지가 검찰 피의자신문조서에 잘못 기재된 것이라고 진술하였다. K은 법정에 출석하여 자신이 하였던 검찰 진술의 의미에 대해서 보다 구체적으로 진술하였다. K은 이때, 피고인으로부터 투찰금액 산출 과정에 대하여 들은 사실은 있지만 그 시점은 유사 사건이 언론에 보도된 2013. 4. 또는 2013. 5.경이었고 투찰금액을 전달받은 때는 아니었다고 진술하였다. 또한 위 시점에 피고인으로부터 들은 내용 역시 "여기와 관련된 업체가 수사기관에 의해서 수색을 받았다. 이것 또한 이런 문제에 관련된 것 같다. 날아가는 것을 잡아온다는데 그런 식이었던 것 같다."와 같이 언론보도를 보고 추측한 수준에 불과하였다고 진술하였다. 이에 덧붙여 K은 피고인 역시 정상적인 방법으로 산출된 것임을 전제로 투찰금액을 산출한 것으로 보였고, 자신 역시 투찰금액이 부정한 방법으로 산출된 것임을 알았다면 이를 받지 않았을 것이라고 진술하기도 하였다. 이와 같이 K은 법정에서, 자신이 검찰에서 한 진술 내용 중 피고인에게 불리한 부분을 대부분 번복하였다. I 역시 법정에 출석하여, 피고인에 대한 수사가 개시된 직후 피자가게에서 피고인으로부터 들은 내용은 "검찰에 큰 증거는 없다. 부인하고 왔다."라는 정도였고 불법낙찰을 받았음을 시인하는 취지는 아니었으며, 피고인이 불법낙찰을 받았는지 여부에 대하여는 직접 보거나 들은 적이 없다고 진술하였다. 따라서 I의 검찰에서의 진술 역시 직접 경험하지 않고 추측한 내용에 불과하여 그 증명력이 강하다고 볼 수 없다. 위에서 본 바와 같이, 피고인이 검찰에서 "날아가는 것을 잡는다는 이야기를 들어본 적이 있기에 그런 이야기를 K에게 해준 것 같다."라는 추상적인 진술을 한 적은 있다. 그러나 피고인은 위 진술이 이루어진 것과 동일한 기회에 검사로부터 "피고인도 정확하게 불법낙찰 구조에 대해서 잘 알고 있었지요."라는 질문을 수차례 받았는데, 이에 대하여 "컴퓨터에 대해서 모르기 때문에 어떤 식으로 되는지 모른다."라는 취지로 반복하여 답변하며 고의를 부인하였다. 따라서 앞서 본 추상적인 진술만으로 피고인이 검찰에서 범행 일체에 대하여 자백한 것으로 보기는 어렵다. 다. 합리적 의심을 불러일으키는 사정의 존재 위와 같이 피고인의 고의 입증과 관련하여 검사가 제출한 증거들의 증명력이 부족할 뿐 아니라, 이 사건 기록에 의하면 아래에서 보는 바와 같이 피고인에게 과연 투찰금액이 부정한 방법에 의하여 산출되었다는 점을 인식하였는지 여부에 관하여 합리적인 의심을 불러일으키는 여러 사정들이 존재한다. 피고인은 불법 산출된 투찰금액을 H, D으로부터 전달받았다. 그런데 H은 자신도 처음에 불법 산출된 투찰금액을 받았을 때에는 기술적으로 잘 분석이 이루어진 투찰금액이라는 생각만 하였지 부정한 방법이 개입되어 있다는 생각은 하지 못하였다고 일관되게 진술하였다. 낙찰하한가를 예측하여 낙찰 가능한 투찰금액을 알아내려는 시도는 과거부터 있어 왔는데, 그 일환에서 해당 입찰에 대하여 정보력이 있는 업체의 경우 다른 업체에 정보를 주면서 예상 투찰금액을 전달하는 관행도 있어 왔고, 현재도 예상 낙찰금액을 분석, 산출하여 건설업자들에게 알려준 다음 적중의 대가로 낙찰금액 중 일정 비율을 수수료로 취득하는 것을 업으로 삼는 전문 컨설팅 업체들이 다수 존재한다. 그러나 위와 같은 업체들이 모두 부정한 방법으로 낙찰하한가를 예측하여 온 것은 아니다. 피고인은 H, D으로부터 받은 투찰금액을 K에게 건네주면서 해당 투찰금액으로 입찰에 참가하도록 하였는데, K은 위와 같은 방식으로 7회 정도 입찰에 참가하여 3회 낙찰을 받았다고 진술하였다. 이와 같이 K은 피고인으로부터 전달받은 투찰금액으로 입찰에 참가하였을 때에도 매번 낙찰을 받지는 못하였을 뿐 아니라, 때로는 실제 낙찰 금액과는 터무니없이 큰 차이가 나는 금액으로 입찰에 참가하였다가 낙찰에 실패하기도 하였다. 피고인이 K로부터 받아 D에게 전달한 수수료 비율이 다른 전문 컨설팅 업체의 수수료보다 다소 높은 편이기는 하다. 그러나 전문 컨설팅 업체의 수수료 비율은 특정 비율로 고정되어 있는 것이 아니라 적중률 등 정보의 가치에 따라 충분히 달라질 수 있는 부분이다. H, K은 앞서 본 바와 같이 검찰에서 피고인에게 일부 불리한 진술을 하였다가 법정에서 그 진술 내용을 상당 부분 변경하였다. 그러나 H, K의 법정 진술이 피고인의 구속으로 인하여 '말맞추기'의 가능성이 어느 정도 차단된 상황에서 이루어진 점, 검찰 진술이 추상적이었던 데 반하여 법정 진술은 구체적인 설명을 덧붙이며 이루어졌던 점 등을 종합할 때, H, K의 경우 검찰 진술보다는 법정 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. 5. 결론 이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 입찰방해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.