창원지방법원통영지원-2012고합162

범죄사실 피고인은 2012. 11. 28. 부산고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아, 그 판결이 2013. 6. 13. 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. 피고인은 2010. 5. 24.경 거제시 D에 있는 E 사무실에서 피해자 F에게 거제시 G빌딩을 매도하면서 피해자에게 "건물에 설정된 근저당권 및 신탁계약을 모두 해결하고 완전한 소유권을 이전하여 주겠다."고 하였다. 그러나 위 G빌딩은 피해자와의 매매계약 이전에 피고인이 케이비(KB)자산운용 주식회사와 사이에 체결한 프로젝트 금융계약에 따라 주식회사 하나은행으로부터 대출받은 2,100억 원에 대한 담보를 위해 수탁자를 대한토지신탁주식회사로, 우선수익자를 주식회사 하나은행 투자신탁부로 하고, 우선수익자의 허락 없이는 처분이 금지되는 내용의 신탁계약이 체결된 것이었고, 피해자와 위 매매계약 체결 당시 피고인은 대출금을 변제하지 못하여 위 케이비자산운용 주식회사와 민·형사상 다툼이 있는 상태였으므로 피해자로부터 매매대금을 교부받더라도 위 G빌딩의 소유권을 피해자에게 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 같은 날 계약금 명목으로 4억 8,000만 원을 교부받고, 2010. 8. 2.경 중도금 명목으로 3억 원을 교부받고, 2010. 7. 12.경 매매대금의 일부에 갈음하여 피해자로 하여금 9,000만 원 상당인 자신의 채무를 대신 변제하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 7억 8,000만 원 상당의 재물을 교부받고, 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, H, I, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 F, H 진술 부분 1. F, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 고소인보충진술서 1. 수사보고[KB자산운용과 ㈜하나은행 투자신탁부와의 관계], 각 수사보고서(KB자산운용 주식회사의 고소장 등 첨부 보고, 신탁원부 등 첨부 보고, 배당표 첨부 보고) 1. 사실관계확인서 1. 부동산매매계약서 사본, 각 영수증 사본, 부동산 매매 변경 계약서 사본, 차용증서 사본, 각 등기부 등본, 무통장 입금증 사본, 감정평가서 사본, 각 부동산등기부 등본, 부채증명원(총괄) 사본, 대법원 법원경매정보 경매사건검색, 부동산관리처분신탁계약서, 자문 및 등기부 등본, G빌딩 부동산관리처분신탁계약서 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 처분미상전과확인결과보고, 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범처리에 따른 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호[판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인은 케이비자산운용 주식회사(이하 '케이비자산운용'이라 한다)와 사이에 체결한 프로젝트 금융계약에 따라 주식회사 하나은행(이하 '하나은행'이라 한다)으로부터 대출받은 2,100억 원에 대한 담보로 위 대출의 기본목적사업이었던 거제시 K 일대 아파트 15개동 및 부대시설을 신축하는 공동주택 개발사업의 해당 부지 및 그 건축물을 모두 신탁한 상태로서, 기본적으로 위 2,100억 원의 상환은 위 아파트를 분양한 분양대금으로 이루어지는 것이고, 신탁 당시 이미 채권최고액 합계 50억 원 상당에 달하는 근저당권이 설정되어 있던 판시 G빌딩에 의하여 담보되는 부분은 사실상 없는 것이나 다름없었는바, 특히 선순위 근저당권자가 위 G빌딩에 대해 경매를 신청한 상황에서는 경매보다는 시장가에서 이를 매각하고 남는 돈이 있으면 이를 회수하는 것이 케이비자산운용 입장에서도 상식적인 판단이고, 실제로 피고인이 피해자와 접촉하기 이전에 L과 G빌딩 매각협의를 할 당시 케이비자산운용 측에서 3억 원 정도를 자신들이 받을 수 있다면 협조가 가능하다는 취지의 답변을 하기도 하였으므로, 피고인은 위 G빌딩에 관한 신탁을 해제하여 피해자에게 소유권을 이전하여 줄 수 있었다. 나. 또한 피고인은 피해자에게 위 G빌딩을 매도함에 있어 H을 통하여 위 G빌딩의 법률적 문제점을 모두 설명하여 주었고, 피고인이 수령한 계약금에 대하여 담보를 제공하여 주기도 하였으며, 위 G빌딩에 관한 경매취하를 위하여 노력하였을 뿐만 아니라, 위 G빌딩의 경매최저가가 낮아져 피해자가 경락을 받는 것이 피해자의 기지급 비용을 감안하더라도 피해자에게 유리하게 됨에 따라 피고인은 H과 상의하여 피해자에게 위 G빌딩을 경락받을 것을 권유하여 결국 피해자는 약정한 매매대금보다 저렴하게 위 G빌딩을 소유하게 된 점 등을 고려하면 피고인에게는 피해자를 기망하여 금원을 편취하고자 하는 범의가 없었다. 다. 그리고 피고인과 피해자 사이의 당초 매매계약에 의하면 중도금의 약정은 없었는데, H이 먼저 피해자에게 제안하여 피고인이 관여되지 아니한 상태에서 중도금 3억 원의 수령 및 보증금 9,000만 원의 대위변제가 이루어진 후 H이 피고인에게 이를 알려추인을 받은 것인바, 이와 관련하여 피고인에게 피해자를 기망하여 금원을 편취하고 재산상 이득을 취득하는 행위가 존재하지 아니하였다. 2. 판단 가. 피고인이 신탁을 해제하여 줄 수 있었는지 여부에 관한 판단 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하면 피고인이 판시 G빌딩을 피해자에게 매도할 당시 위 G빌딩에 관하여는 2007. 6. 21.자 신탁을 원인으로 하여 대한토지신탁 주식회사(이하 '대한토지신탁'이라 한다) 명의의 같은 일자 공유자전원지분전부이전등기가 마쳐져 있었으나, 위와 같은 신탁을 원인으로 한 등기 이전에 채권최고액 3,055,000,000원, 채무자 피고인, 근저당권자 진해농업협동조합으로 된 2006. 11. 30.자 근저당권설정등기 및 채권최고액 1,200,000,000원, 채무자 E 주식회사, 근저당권자 M으로 된 2007. 3. 19.자 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었고, 특히 M이 위 2007. 3. 19.자 근저당권설정등기에 기하여 2009. 12. 31. 창원지방법원 통영지원 N로 임의경매개시결정을 받아 같은 일자 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐져 있는 상태였던 사실[한편 피해자와 피고인 사이에 매매계약이 체결된 후 얼마 지나지 아니하여 진해농업협동조합도 2010. 7. 27. 창원지방법원 통영지원 O로 임의경매개시결정을 받았다]은 인정되나, 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 위와 같은 신탁은 대한토지신탁을 수탁자로, 주식회사 하나은행 투자신탁부(이하 '하나은행 투자신탁부'라 한다)를 우선수익자로 한 것으로서, 피고인이 대표이사로 있던 P 주식회사(이하 'P'이라 한다)가 거제시 K 일원에서 공동주택 개발사업을 영위하기 위하여 케이비자산운용과 사이의 프로젝트 금융계약에 따라 대출받은 2,100억 원(케이비자산운용이 판매사를 통하여 펀드를 판매해 조성한 금원을 수탁은행인 하나은행에 수탁하면, 하나은행은 이를 기초로 P과 대출약정을 체결하여 금원을 대출하여 주는 구조였음)의 보전 또는 만족을 위하여 위 G빌딩을 포함한 신탁부동산을 처분한 대금으로 대출금을 변제받거나 대한토지신탁이 신탁부동산의 소유권을 하나은행 토지신탁부 또는 하나은행 토지신탁부가 지정하는 자에게 직접 이전하여 채권의 만족을 얻기 위한 것이었고, 특히 위 G빌딩에 관한 신탁계약의 특약사항 제7조 제5항에 의하면 피고인 및 대한토지신탁은 신탁계약의 특약사항이 정하고 있는 처분 이외에 신탁재산을 처분하여서는 아니되는 것으로 정하여져 있었던 점, 케이비자산운용의 사실관계확인서에 의하면, '피고인이 피해자와 매매계약을 체결하기 전 케이비자산운용으로부터 위 G빌딩 매도에 대한 동의를 받은 사실이 있는지 혹은 동의를 받을 수 있는 상황이었는지 여부'를 묻는 질문에 "케이비자산운용 또는 대한토지신탁과 아무런 협의 없이 매매계약을 체결한 것이고 동의를 하여준 바 없다. 또한 P은 기한의 이익을 상실하였고, 대출금 회수 추정이 불가능한 상황에서 담보신탁된 G빌딩을 매도하는 것에 대해서 동의하기는 불가능했을 것으로 판단된다"는 취지의 답변을 하였고, '만약 동의를 받는다면 동의를 받기 위하여 피고인이 케이비자산운용에 어떠한 대가를 지불하여야 하는지 여부'를 묻는 질문에는 "본건 사업관련 대출원금 등을 전액 상환하였다면 G빌딩에 관한 담보를 해지하였을 것이며 피고인은 G빌딩을 매매할 수 있었을 것이다"라는 취지로 답변하였으며, '케이비자산운용의 동의 없이 피고인이 타인에게 G빌딩을 매도하는 등 처분이 가능한지 여부'를 묻는 질문에는 "G빌딩은 신탁사인 대한토지신탁에 담보신탁된 부동산으로 케이비자산운용의 동의없이 타인에게 매도할 수 없다"는 취지로 답변하였던 점, 또한 위와 같은 사실관계확인서를 실제로 작성한 사람으로서 당시 케이비자산운용에 근무하였던 I도 이 법정에서 "대출금이 상환되지 않았기 때문에 실질적으로 담보신탁해제를 하는 것이 불가능한 상태였다", "대출금이 완전히 상환되지 않은 상태에서는 담보신탁을 해제해서 매도하는 것에 동의하는 것은 쉽지는 않을 것 같다"는 취지로 진술하는 등 위와 같은 사실관계확인서와 동일한 취지의 진술을 하였고, 나아가 '피고인으로서는 케이비자산운용 측에 경매낙찰로 가는 것이 위험하니까 적당한 매수인을 찾아서 최소한 근저당 채권최고액보다 높은 가격에 매수할 사람을 찾아서 이득을 남기는 것이 어떻겠냐고 제안을 할 수 있는 것 아닌가'라는 질문에 "시행사의 입장에서는 그런 의견을 낼 수 있겠지만 다른 여러 가지 리스크라든지 법률적인 다른 문제점이 있을 수 있기 때문에 그런 긍정적인 답변을 내기는 어려웠을 것이다"는 취지로 답변하였던 점 등에 비추어 보면 앞서 본 바와 같은 사실과 피고인 및 변호인이 주장하는 사정만으로는 피고인이 위 G빌딩에 관한 위와 같은 신탁을 해제하여 줄 수 있었다고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부에 관한 판단 살피건대, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 판시 G빌딩을 피해자에게 매도할 당시 위 G빌딩에 관하여는 위와 같이 진해농업협동조합 및 M 명의의 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, M이 임의경매개시결정을 받아 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐져 있는 상태였을 뿐만 아니라, 위와 같은 신탁을 원인으로 한 대한토지신탁 명의의 공유자전원지분전부이전등기가 마쳐져 있었던 점, 케이비자산운용은 위와 같이 위 G빌딩의 매도에 동의가 어려웠을 것이라는 취지의 사실관계확인서를 작성한 바 있고, 위 사실관계확인서를 실제로 작성한 사람인 I도 앞서 본 바와 같이 이 법정에서 위 사실관계확인서의 내용과 동일한 취지로 진술하였던 점, 피해자는 경남은행 Q지점장인 H의 소개로 피고인과 위 G빌딩에 대한 매매계약을 체결하게 되었는데, 위 매매계약 제2조에 의하더라도 '피고인은 잔금지급기일까지 위 물건의 경매부분을 취소하여야 한다', '소유권의 행사를 제한하는 사유나 공과금 기타 부담의 미납이 있을 때에는 잔금 수수일까지 그 권리의 하자 및 부담을 제거하여 완전한 소유권을 피해자에게 이전하여야 한다'고 정하였고, 또한 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "피고인이 매매계약 당시 피해자에게 위 G빌딩을 양도할 때까지 위 G빌딩에 관한 모든 문제를 해결하여 주기로 하였다"는 취지로 진술하였으며, 매매계약 당시 신탁에 관하여는 피고인이나 H으로부터 전혀 들은 바가 없다는 취지로 진술하였던 점, H은 이 법정에서 "위 G빌딩에 관하여 신탁등기가 경료되어 있는 것은 확인하였다. 그러나 피고인에게 신탁계약서를 보여줄 것을 요구하였지만 보여주지 아니하여 관리처분신탁인지 여부는 확인하지 못하였다. 피고인은 경매신청 건이 해결이 되고 담보신탁 부분도 해결이 되어서 소유권을 넘기는 데 문제가 없다고 하였다. H이 피해자에게 신탁에 대해서는 구체적으로 설명한 사실은 없다"는 취지로 진술하여 위와 같은 피해자의 진술 내용과 어느 정도 부합하는 것으로 보이고, 한편 비록 수사기관에서는 "대한토지신탁에 해당 건물이 되었던 내용에 대하여 H이 피해자에게 알려주었다"는 취지로 진술한 바도 있으나, '피고인에게 신탁계약서를 보여줄 것을 요구하였지만 보여주지 아니하였고, 피고인이 소유권을 넘기는 데 문제가 없다고 하였다'라는 취지로는 수사기관에서부터 일관되게 진술하고 있는 사정 등을 고려하면 H이 피해자에게 위와 같은 신탁에 대하여 언급을 한 바 있더라도 구체적으로 설명을 하여 주지는 못한 것으로 보이는 점, 한편 피고인은 신탁을 원인으로 등기된 대한토지신탁 명의의 등기를 말소하지 못하였고, 또한 위 각 근저당권설정등기 역시 말소하지 못하였으며, 결국 앞서 본 바와 같은 각 임의경매개시결정에 따라 진행된 경매절차에서 위 G빌딩은 매각되었던 점(다만, 위 경매절차에서 피해자가 위 G빌딩을 매수하였다) 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피고인이 피해자로부터 지급받은 계약금에 대한 담보를 제공하고 위 경매절차에서 피해자가 위 G빌딩을 매수할 수 있도록 권유하였다고 하더라도, 피고인에게 피해자로부터 금원을 편취하고자 하는 범의가 있었음이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 합계 390,000,000원에 관하여 피고인에게 기망행위 및 편취·재산상 이득의 취득행위가 존재하였는지 여부에 관한 판단 살피건대, 앞서 거시한 증거에 의하면 피고인은 피해자로부터 매매대금을 교부받더라도 위 G빌딩의 소유권을 피해자에게 이전하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 위 G 빌딩을 피해자에게 매도하면서 "건물에 설정된 근저당권 및 신탁계약을 모두 해결하고 완전한 소유권을 이전하여 주겠다"고 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 피고인의 피해자에 대한 기망행위는 있었다고 할 것이고, 위와 같은 피고인의 기망으로 인하여 착오에 빠진 상태에서 피해자가 중도금 명목으로 3억 원을 교부하고, 피고인의 채무 9,000만 원 상당을 대신 변제한 이상 그 과정에 H의 피해자에 대한 권유 등이 있었다고 하더라도 피고인의 기망행위 및 편취·재산상 이득의 취득행위가 없었다고 할 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 기망하여 합계 870,000,000원에 이르는 거액의 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 것으로 그 죄책이 중한 점, 피해자와 합의에 이르지 못한 점 등을 고려하여 피고인에 대하여 실형을 선고하기로 한다. 다만, 피고인에게 이 사건 범행 이전에 집행유예 이상으로 처벌받은 전력은 없는 점[한편 이 사건 범행 이전에 범한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 이 사건 범행 후에 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 위 판결이 확정된 바는 있다], 피고인이 피해자로부터 매매대금을 지급받으면서 자형인 R 소유의 부동산 등을 담보로 제공하기도 하였던 점, 피해자는 결국 임의경매절차를 통하여 판시 G빌딩을 취득하였는데, 그 과정에서 피고인 측이 협력한 바 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 실형을 선고받아 그 판결이 확정되는 경우 기존에 선고받은 집행유예가 실효될 수 있는 점, 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 가족관계, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.