서울중앙지방법원-2016고합1228

범죄사실 피고인은 피해자 E(여, 19세)와 사회에서 만난 선후배 관계이다. 피고인은 2016. 6. 26. 03:30경부터 같은 날 05:30경까지 사이에 서울 강남구 F에 있는 피고인의 주거지인 'G' 오피스텔 921호실에서 술에 만취하여 잠을 자고 있던 피해자의 하의를 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술, 증인 H, I의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 및 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(제2회 경찰 피의자신문조서 중 대질부분 진술기재 포함) 1. E에 대한 검찰 진술조서 및 각 경찰 진술조서 1. E 작성의 고소장 및 진술서(증거목록 순번 2번) 1. 수사보고(발생장소 수사 등) 1. CCTV 영상 1. 감정의뢰 회보, 유전자 감정서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피해자는 이 사건 당시 평소 주량을 넘는 술을 마시지 않아 만취 상태에 있지 않았고, 설령 피해자가 소위 필름이 끊길 정도로 술을 마셨다 하더라도, 일시적 기억상실증인 '블랙아웃'을 경험했을 가능성이 높으므로, 피해자의 항거불능 상태가 인정되지 않는다. 또한, 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 인식하지도 못했고 이를 이용하여 간음하려는 고의도 없었으며 피해자와 묵시적인 합의 하에 성관계를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 2) 한편 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조). 나. 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 같은 대학교에 다니는 언니 H의 소개로 피고인과 I을 2015. 12.경 알게 되었고, 2016. 3.경 처음 만났다. 2) 피고인, I 및 피해자, H은 경기도 용인시 소재 J(이하 'J'라고만 한다)에 2016. 6. 25. 함께 놀러 가기로 하였는데, 아침 일찍 출발하기 위하여 피해자와 H은 그 전날인 같은 달 24. 피고인의 주거지인 G 오피스텔 921호실(이하 '이 사건 원룸'이라고 한다)에서 잠을 잤다. 3) 피고인, I 및 피해자, H은 2016. 6. 25. 08:00경 J로 출발하였고, 남성 2명 및 여성 2명이 합류하여 물놀이 등을 한 다음 같은 날 20:00경 서울로 돌아왔다. 4) H은 아르바이트를 위하여 귀가하였으나 피해자는 같은 날 23:30경 피고인과 I을 포함하여 10여 명의 일행들과 함께 이 사건 원룸 건물 부근에 있는 'K'라는 상호의 술집에 가서 과일 소주인 '자몽에이슬' 11 ~ 13병을 마시면서 놀았다. 5) 술자리가 끝날 무렵 이미 대중교통의 운행이 종료되어 피해자는 피고인과 I의 동의를 얻어 이 사건 원룸에서 하룻밤 더 자기로 하였다. 6) 피해자가 아쉽다며 술을 더 사서 마시자고 제안하여 피고인, I과 피해자는 편의점에 들렀고, 피해자가 아사히 맥주 4캔, 소주 1병, 육포를 구입, 결제하였으며, 피고인, I, 피해자는 2016. 6. 26. 02:52경 이 사건 원룸에 도착하였다. 7) 그 후 피해자는 I이 준 옷(반팔 티셔츠와 반바지)으로 갈아입은 후 I과 싱크대 옆 테이블에 마주보고 앉아 맥주를 마시며 대화를 나누었고, 한편 피고인은 침대에 앉아 있었으며 이후 침대에서 잠들었다. 8) 같은 날 03:30경부터 같은 날 05:30경까지 사이에, 이 사건 원룸 바닥에 깔린 이불에서 피고인이 하의만 탈의된 상태의 피해자 위에서 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 성관계를 하였다. 9) 피고인은 침대에서 자던 중 옆에 있던 I이 구토를 하자 I을 바닥에 내려놓고 시트를 걷어 낸 후 같은 날 05:00경 I의 사진을 찍었고, I을 화장실에 데려가 구토를 시켰는데 정신을 차리지 못하여 화장실에 그대로 두고 다시 침대로 가 잠을 잤다. 10) H은 같은 날 11:02경 피해자의 휴대폰으로 전화를 걸었으나 피해자는 이를 받지 못하였다. 피해자가 잠에서 깨 화장실로 가니 I이 바닥에 웅크린 채 잠을 자고 있어 나왔다가 다시 화장실로 들어가 I을 툭툭 치며 깨웠으나, I은 일어나지 않았고 피해자는 다시 이불로 가 잠을 잤다. 11) 피해자는 같은 날 13:00경 일어나 양치질을 하고 흰색 반팔 티셔츠, 검은색 바지로 갈아입은 다음 같은 날 13:31경 이 사건 원룸에서 나왔다. 피해자는 1층으로 내려가는 엘리베이터에 탑승한 다음 머리를 매만지고 거울에 가까이 다가서 거울에 비친 자신의 얼굴을 살펴보았고, 엘리베이터에서 내린 다음 왼손에 든 핸드폰을 보며 입술에 립스틱을 발랐다. 12) 피해자는 이 사건 원룸 건물 근처 지하철역으로 이동하면서 H에게 전화를 걸어 '어제 A의 집에서 잤는데 누군가가 성관계를 한 것 같다, 한 명이 했는지 두 명이 했는지도 모르겠다.'고 말하였다. 피해자는 H을 만나 병원 응급실로 가 의사에게 '어제 누군가 성관계를 한 것 같은데 누군지 몰라서 검사를 하고 싶다.'고 말하였고 의사는 '차분하게 생각해 보고 경찰에 가서 말을 해라.'고 답하였다. 피해자는 사후피임약을 처방받고 H과 함께 경찰에 출석하였다. 13) 피해자는 I에게 L으로 '어제 무슨 일 있었는지 기억나느냐?'라는 내용의 메시지를 전송하였고, I은 '무슨 일 있어?'라고 회신하였다. 이후 H은 경찰관이 옆에 있는 상태에서 I에게 스피커폰으로 전화를 걸어 피고인과 I에게 피해자와 성관계를 가졌는지 물었고, 피고인과 I은 '잘 모르겠다, 기억이 나지 않는다.'는 취지로 답하였다. 피고인은 통화가 끝난 후 불안해하는 I에게 '내가 그랬으니 걱정하지 마라.'고 알려 주었다. 14) 피해자는 같은 날 19:59경부터 경찰에서 피의자를 특정하지 못한 채 준강간 피해 사실에 관하여 최초로 진술서를 작성하였고, 이어서 피의자 성명불상으로 제1회 경찰 조사를 받았다. 피해자의 팬티 음부 부위에서는 약한 정액 양성반응이 관찰되고 피고인과 동일한 Y-STR형 유전자가 검출되었고, 피해자의 질 세척액 및 성기채취증거물에서는 정액 음성반응이 관찰되나 피고인과 동일한 Y-STR형 유전자가 검출되었다. 다. 판단 1) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 이 사건 범행 당시 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었고 피고인이 이를 인식한 상태에서 피해자를 간음하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 '이 사건 원룸에서 I과 맥주를 마시고 이야기를 하다가 기억이 끊겼다, 음부에 삽입되는 느낌(아프다는 느낌)이 있어 정신이 들었고 누군가 자신의 위에 있었다, 아무 생각이 없었던 것 같다, 아프다고 말하자 그 남성이 (센 힘을 가한 것은 아니지만) 자신의 입을 손으로 막았고, 어느 순간 혀로 음부를 핥기도 했다, 성관계 당시가 드문드문 기억나고 다시 잠이 들었다기보다는 정신을 잃었던 것 같다, 눈을 떠보니 팬티와 바지가 벗겨져 옆에 널브러져 있었고 팬티와 바지를 챙겨 입었다.'는 취지로 대체로 일관되게 진술하였다. 피해자는 최초 경찰에 신고할 당시 가해자가 피고인과 I의 2명인지 아니면 1명인지, 1명이라면 그 중 누구인지 특정을 하지 못하여 피의자를 불상으로 하여 제1회 경찰 조사를 받았고, 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 허위 신고로 어떠한 이익을 얻고자 하는 사정을 전혀 찾아볼 수 없다. 이와 아울러 피해자 진술에서 나타나는 합리성, 모순 여부, 다른 사람의 진술과의 부합 여부 및 피고인과 자신에 대한유·불리와 관계없이 기억한 바를 진술하려는 자세 등 이 법정에서 증언에 임한 모습이나 태도 등에 비추어 피해자 진술의 신빙성은 충분히 인정된다고 할 것이다(변호인이 지적하는 바와 같이, 피해자는 이 사건 원룸에서 마신 맥주의 양에 관하여 제1회 경찰 조사와 달리 제2회 경찰 조사에서 한 캔 반이라고 진술을 변경하기는 하였으나, 검찰 이후 이 법정에 이르기까지 다시 반 캔이라고 일관되게 진술하였던 점에 비추어 피해자 진술 전체의 신빙성이 허물어진다고 보기는 어렵다). 나) 반면 피고인은 성관계 직전 피해자가 술에 취하지 않았고 잠을 자고 있지 않은 상태였는데, 피해자와 서로 눈빛을 교환하다가 피해자도 성관계를 원하고 있는 것으로 생각했다는 취지로 진술하였다. 제1회 경찰 조사에서는 '피해자를 안은 후 이야기를 했죠.', '성관계를 하면서 대화를 주고받았고 10분이 지날 쯤에 피해자가 아프다고 하면서 그만 하자고 했어요.'라고 하여 피고인과 피해자 사이에 일정한 대화가 있었다는 취지로 진술하였다(증거기록 73, 74쪽). 한편 당시 피고인은 파마한 황색 머리에 작고 찢어진 눈매인 반면 I은 투블럭 스타일의 검은색 머리에 쌍꺼풀 없는 큰 눈매이고, 이 사건 원룸에는 밖에서 불빛이 들어와 칠흑같이 어두운 상태까지는 아니었기 때문에, 피고인의 위 진술에 따른다면 피해자로서는 적어도 I이 아닌 피고인과 성관계를 한다는 정도는 인식할 수 있었을 것이다. 그러나 피해자는 가해자가 몇 명인지, 누구인지 조차 특정하지 못한 상태에서 피해 사실을 신고하였는바(제1회 경찰 조사에서는 누군가가 자신의 위에 있어 얼굴을 보기는 했을 것 같은데 기억이 안 난다고도 진술하였다, 증거기록 16쪽), 성관계를 하면서 피해자를 안고 대화를 주고받았다는 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 또한, 피고인은 바닥 이불에서 자는 피해자 옆에 누운 경위에 관하여, 소변이 마려워 침대에서 일어나 화장실에 갔는데 '귀찮고 더워서'라고 진술하였다. 그러나 28.98㎡인 이 사건 원룸의 구조상 화장실로부터 피해자가 누운 바닥 이불까지의 거리가 침대까지의 거리보다 더 멀어 보이고, 시원한 바닥을 찾았다며 이 사건 원룸 공간 중에서 유독 러그, 이불이 깔려 있는 피해자 옆쪽의 바닥을 찾아간 것이나 피고인이 눕자 피해자가 피고인 쪽으로 몸을 돌려 자연스럽게 성관계에 이르게 되었다는 진술도 선뜻 수긍이 되지 않는다. 한편 피고인은 성관계가 있은 후 '에어컨을 켜고 침대로 가 누웠다.'고 진술하였는바, 화장실에 갔다가 바로 에어컨을 켜고 침대로 간 것이 아니라 피해자 옆 바닥에 누운 것은 오히려 '성관계'를 목적으로 한 행동임을 추단케 한다. 한편 피고인은 이 법정에서 '빠르게', '급하게 하다 보니까 피해자가 아파서'라고 진술하였고, 피해자의 상의는 놔둔 채 하의만 벗겼다고 진술하였다. 나아가 검찰에서는 '그 날은 삽입을 먼저 하였고 애무를 하지 않아서 아플까봐 천천히 삽입을 하였습니다.'라고 진술하였다(증거기록 176쪽). 그런데 계속 마주 보았던 피해자의 눈과 피해자가 엉덩이를 드는 행동으로부터 성관계에 관한 피해자의 동의를 알 수 있었다는 피고인의 진술과 위 각 진술은 서로 모순되는 측면이 있다. 다) '소주 병', '맥주 병'과 같이 일컬어지는 '평소 주량'이라는 것은, 위 주량을 마셨을 때 어느 정도의 주취 상태에 이르게 되는지 그 기준이 모호하고 음주자의 주관적 판단에 좌우될 뿐만 아니라 구체적인 시점에 따라 당시 마신 술의 종류, 같이 섭취한 음식, 음주 시간, 음주자의 신체적·정신적 상태와 건강 상태, 외부 환경 등 다양한 요소에 따라 같은 주량을 마시더라도 주취 상태가 상당히 달라질 수 있으므로, 피해자가 진술한 평소 주량과 성관계 이전에 마신 음주량을 산술적으로 비교한 다음 그 수치상의 다과로부터 곧바로 피해자의 상태를 단정할 수는 없다고 봄이 타당하다. 더욱이 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 소주 2병을 마시면 '죽는 거죠, 필름이 끊기는 거죠.'(증거기록 58쪽)라거나 '치사량'이라고 진술하여 피해자는 평소 주량을 심각한 만취 상태에 이르는 주량으로 이해하여 수사기관 및 이 법정에서 설명한 것으로 이해된다. 그리고 피해자는 2016. 6. 25. 아침 일찍부터 저녁까지 물놀이 등을 하며 놀았고 밤늦게까지 게임과 음주를 하여 2016. 6. 26. 새벽에는, 설령 변호인의 주장과 같이 평소 주량에 미치지 못하는 양의 술을 마신 상태였다 하더라도, 상당한 피로가 가중되어 평상시보다 주취 상태가 심화되고 깊은 잠에 빠지게 되었을 것으로 보이고, 실제로 피해자는 제1회 경찰 조사에서 '굉장히 피곤했던 것 같아요.'라고 진술하기도 하였다(증거기록 19쪽). 나아가 피해자와 J, K, 이 사건 원룸에 이르기까지의 일정을 같이 보낸 I 역시 이 사건 원룸에 들어가기 직전 엘리베이터의 탑승 전후로 일견 비교적 정상적인 상태로 보였으나, 이 사건 원룸에서 술을 마신 이후 잠을 자다 침대에 구토를 하고 화장실에서 잠이 들기도 하였던 점, I은 자신이 언제 잠이 들었는지 정확히 모른다고 진술하였고 이 사건 범행 후 H로부터 피해자와의 성관계 여부를 묻는 전화를 받고 잘 모르겠다거나 기억이 나지 않는다며 걱정하였던 점 등에 비추어 이 사건 범행 당시 상당한 만취 상태에 있었다고 보인다(피고인 역시 I이 잠을 못 잔 상태에서 놀기도 했고 술도 먹어서 체력적으로 딸려서 정신을 차리지 못한 상태였던 것 같다는 취지로 진술하였다, 증거기록 180쪽). 이러한 사정에다가 주취 상태가 시간의 흐름에 따라 점차 고조될 수 있다는 사정을 더하여 보면, 이 사건 원룸에 들어가기 직전에 드러난 피해자와 I의 외관상 모습만을 가지고 이 사건 범행 당시의 상태를 곧바로 추단할 수는 없다고 할 것이다. 라) 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인과 I이 성적 소수자로서 동성 커플이라고 알고 있어 '남자라고 생각하지 않았다, 이 사건 원룸에서 잠을 자더라도 안심하였다.'는 취지로 진술하였고, H 역시 2016. 6. 24. 이 사건 원룸에서 자게 된 경위에 관하여 '동성애자는 우리를 건드리지 않을 것이라는 생각도 있어서 아무렇지 않게 갔던 것 같다.'고 진술하였으며, J나 K에서 같이 시간을 보낸 다른 남성들 및 여성들도 각 동성 커플이었는바, 위 진술 등에 비추어 본다면 피해자가 심야에 남성 2명이 동거하는 이 사건 원룸에서 함께 잠을 자기 위해 자발적으로 이동하였다는 점이 강제적인 성관계와 양립할 수 없다거나 쉽게 납득할 수 없는 사정이라고 단정하기는 어렵고, 피해자가 성관계를 어느 정도 예상할 수 있었다고 보기는 더더욱 어렵다. 마) 당시 I이 바로 옆에서 잠을 자고 있었는데, 피고인 입장에서 동의 없는 성관계를 감행하기 곤란하다는 측면이 있기는 하나, 그럼에도 불구하고 피해자가 정상적으로 성적 자기결정권을 행사하면서 성관계에 동의하거나 이를 수락하였다는 점 역시 쉽게 납득하기 어려운 것은 마찬가지이다. 나아가 피고인과 피해자가 서로 알게 된지 얼마되지도 않았고 피해자가 피고인에게 호감이나 관심을 가지고 있지 않았으며(증거기록 180쪽) 피고인 역시 피해자에게 호감을 표시한 적도 없었던 사정(증거기록 171쪽)까지 더하여 보면 피고인이 새벽에 피해자 옆에 눕자 상호 합의 하에 자연스럽게 성관계를 가졌다고 하는 것은 더더욱 납득하기 어렵다. 바) 피해자는 당시 I이 준 타인의 옷을 입고 있었기 때문에 자신의 옷으로 갈아입었다고 진술하였다. 또한 이 사건 원룸에서 나와 지하철역으로 이동하면서 곧바로 H에게 성관계 사실을 언급하고 바로 병원에 내원한 다음 경찰에 신고한 점에 비추어, 양치, 화장 등을 들어 성범죄 피해 여성의 일반적인 행동이 나타나지 않았다고 단정하기도 어렵고, 그 중 일부 행동은 여성의 습관적 행동으로서 발현되었을 가능성도 배제할 수 없다. 2) 그러므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행은 다소 우발적으로 범해진 것으로 보이고 피고인이 이전에 성폭력범죄를 포함하여 어떠한 범죄로도 형사처벌을 받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수로도 재범 방지 효과를 어느 정도 확보할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과 등 제반 사정을 종합하면, 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 1. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 피고인은 이제 막 19살을 넘긴 나이 어린 피해자(M생)가 항거불능 상태에 있음을 기화로 피해자를 준강간하였다. 당시 대학교에 갓 입학한 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 커다란 정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 반성하지 아니하고 피해 회복을 위한 노력도 전혀 하지 않았다. 위와 같은 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인은 처음부터 계획적으로 이 사건 범행을 저지른 것은 아니고, 다소 충동적이고 우발적으로 범행에 이른 것으로 보인다. 그리고 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다. 위와 같은 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.