서울중앙지방법원-2005고합369

범 죄 사 실 피고인은, 1. 2002. 10. 중순 일자불상 21:00경 대전 서구 B 피고인의 집에서, 피고인의 딸인 피해자 C(여, 당시 3세), 아들인 피해자 D(당시 1세)와 욕실에 들어가서 목욕을 하던 중 욕정을 일으켜 C의 가슴을 손으로 문지르고, C의 음부에 손가락을 넣고 빼기를 반복하고, 피고인의 성기를 C의 음부에 대고 문지르고, D의 성기를 손으로 만져 피해자들을 각 추행하고, 2. 2002. 10. 중순 일자불상경 같은 장소에서, 욕정을 일으켜 위 피해자 C의 가슴을 손으로 문지르고, C의 음부에 손가락을 집어넣고, 피고인의 성기를 C의 음부에 문지르고, C로 하여금 피고인의 성기와 피해자 D의 성기를 빨게 하고, D의 성기를 C의 음부에 넣게 하는 방법으로 피해자들을 각 추행하고, 3. 2003. 2. 중순경 같은 장소에서, 술에 취한 상태에서 욕정을 일으켜 피고인의 몸을 손으로 밀며 반항하는 위 피해자 C(당시 3세)의 몸을 손으로 때려 항거불능하게 한 후, C를 1회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 C로 하여금 치료일수 미상의 처녀막 파열상 등을 입게 한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, G, C의 각 전부(E, C) 또는 일부(F, G, H로부터 들은 내용을 진술한 부분 제외) 법정증언 1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 1. F, C에 대한 각 경찰 전부(C) 또는 일부(F, H로부터 들은 내용 제외) 진술조서 1. 이 법원의 검증조서(피해자 진술녹화테이프) 1. 압수된 진술녹화테이프(증제2호)의 영상과 음향 1. 초진기록지 사본, 소아・청소년 정신과 심리평가 보고서, 소견서, 진단서, 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 판시 각 추행의 점 : 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제2항, 형법 제298조 나. 판시 강간치상의 점 : 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제2항, 제7조 제1항, 형법 제297조 (유기징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 {형이 가장 무거운 판시 제3항의 죄에 경합범 가중} 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 전처와 이혼한 이후 공원생활을 하면서 혼자 피해자들을 키우면서 피해자들이 말을 잘 듣지 않으면 간혹 때리기는 했으나 결코 피해자들을 추행하거나 강간하지는 않았다. 다만, 피고인이 포르노비디오와 성인용 유선방송 채널을 보면서 자위행위를 하는 것을 피해자들이 목격한 일이 있었고, 피고인이 없는 사이에 피해자들이 위 포르노비디오 등을 우연히 보고 이를 흉내내다가 성적인 행동을 할 수는 있을 것으로 생각된다. 피고인이 수사기관에서의 자백을 번복하였으나, 이는 피고인이 이혼 후 혼자 힘으로 피해자들을 잘 키워보려고 생각했으나 뜻대로 되지 않아 결국 피해자들을 위탁가정에 맡기게 되어 죄책감을 가지고 있었는데, 경찰에서 피해자들이 피고인으로부터 추행 및 강간을 당했다고 진술하고 있으므로 범행을 부인해도 소용없고 피해자들이 정신과 치료를 받으면서 나쁜 기억을 잊고 성적 행동도 교정되고 있는데 대질조사를 받게 되면 상태가 악화될 것이 분명하니 자백하라는 말을 듣고, 피고인이 피해자들을 제대로 돌보지 못해 피해자들이 성적 행동을 하는 등 비정상적인 행동을 하게 된 것으로 생각하여 차라리 피고인의 품을 떠나 위탁가정의 보호 아래 양육되는 것이 더 낫겠다는 생각에 자포자기한 심정으로 추행사실을 허위로 자백한 것이고, 검찰에서도 동일한 심리상태에서 소극적으로 신문에 응하여 강간사실까지 자백하였으나 자식들을 성폭행한 파렴치한이라는 누명을 쓸 수는 없어서 자백을 번복하게 된 것이다. 2. 판단 가. 증거관계의 검토 C의 증언능력 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력으로서, 유아의 증언능력 유무는 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, C에 대해 유아지능검사(K-WPPSI)를 실시한 심리평가사 E은 C가 지능지수 105~110 내외의 평균수준의 지능을 가지고 있고, 언어적 이해력 및 표현력을 반영하는 어휘력과 비언어적 의사소통 능력을 반영하는 지각적 조직화 능력 또한 평균수준으로 유지되고 있어 자신의 경험에 대해 적절하게 보고할 수 있는 능력을 보유하고 있는 것으로 평가하고 있고(수사기록 35, 36면), I 아동센터에서 위 E 및 경찰관을 상대로 한 2차례의 진술과 이 법정에서의 증언에서 C가 보인 진술태도, 진술내용 등 이 사건 공판에 나타난 제반 정황에 비추어 보면, C는 자신이 경험한 과거의 사실을 어느 정도 이해하고 판단할 능력과 이를 언어를 통해 적절하게 표현할 능력을 가지고 있다고 보여지므로 C의 증언능력은 인정된다고 봄이 상당하다. 증인 G, E, F의 법정증언, 위 초진기록지 사본, 소아・청소년 정신과 심리평가보고서, F에 대한 경찰 진술조서 위 각 증거는 피해자 C, D로부터 피고인에 의해 추행 및 강간을 당했다는 이야기를 들었다는 부분을 포함하고 있는바, 이 부분 각 법정진술은 전문진술에 해당하므로 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖춘 경우에 한하여 증거능력이 있고, 위 초진기록지 사본, 소아・청소년 정신과 심리평가 보고서, F에 대한 경찰 진술조서 중 C, D의 진술이 기재된 부분은 전문진술이 기재된 진술서 또는 진술조서에 해당하므로 형사소송법 제314조의 요건 외에 제316조 제2항의 요건까지 갖춘 경우에만 증거능력이 있다. 그런데 위 초진기록지 사본 등의 서류는 작성자 또는 진술자인 G, E, F의 법정증언에 의하여 진정성립이 증명되었으므로, 위 각 증거가 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는지 여부에 관하여 본다. 원진술자가 사망・질병・외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 경우에 한하여 형사소송법 제314조(또는 제316조)에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는데, 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현불가능하게 된 경우도 여기서 말하는 “원진술자가 진술을 할 수 없는 때”에 해당하고, 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 할 것이다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원진술자인 C는 이 법정에서 G 등에게 위와 같은 취지의 말을 하였는지 여부를 정확하게 기억하지 못하는 것으로 진술하여 이 부분 진술이 재현불가능하게 되었으므로 이러한 경우는 위에서 말하는 “원진술자가 진술을 할 수 없는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편, C는 위탁모에 의해 성적 행동을 하는 것이 발견된 이후 2004. 7. 7. I 아동센터에서 의사 G에게 피고인으로부터 추행 및 강간피해를 입은 사실을 구체적으로 이야기하였고, 같은 달 15. I 아동센터에서 실시된 심리평가에서도 인형을 사용하여 심리평가사 E에게 추행사실을 비교적 구체적으로 이야기하였다(E은 위 심리평가의 목적상 추행사실을 일부 확인하는데 그치고 강간여부 등은 구체적으로 확인하지 않은 것으로 보인다). 그 후 C는 성학대 피해아동으로 분류되어 같은 해 7. 26.부터 10. 4.까지 J병원에 입원하여 성적 행동의 교정과 음악치료, 미술치료 등 심리치료를 받은 후 성학대아동 쉼터 K에 입소하여 보호를 받다가 2005. 4. 20. 관악경찰서에 위 K 관계자와 함께 출석하여서는 “피고인이 자신을 눕힌 후 발을 빨고 피고인의 발을 빨도록 한 후 D와 서로 발을 빨도록 시켰다”고 진술하였으나 피고인이 자신의 성기를 만진 적이 있는지에 관하여는 불명확한 진술을 하면서 많이 잊어버렸다고 진술하였다. 또한, C는 2005. 8. 24. 이 법정에서는 피해사실에 관하여 제대로 기억하지 못하거나 부끄러운 표정을 지으면서 답변을 회피하는 태도를 보이고 있다. 위와 같이 C가 피해사실을 진술한 상대방인 G, E은 C가 실제로 성학대 피해를 입었는지 여부를 확인하여 적절한 정신과적 치료를 행하기 위해 비교적 객관적인 입장에서 C를 상담하였던 것으로 보이고, C 또한 당시 자연스러운 분위기에서 피해사실을 구체적이고 명확하게 이야기하였던 것으로 보이는 점, C는 장시간 정신과적 치료를 받다가 I 아동센터에서의 위 진술을 한지 약 11개월이 경과한 후의 진술에서는 이 사건 피해내용 등에 관하여 기억하여 진술하는 부분이 상당히 줄어들어 자연스러운 기억의 쇠퇴과정을 겪고 있는 것으로 생각되고, C의 위 각 진술 당시 누군가 허위진술을 유도하고 있다거나 하는 의심스러운 사정을 찾아보기 어려운 점 등 이 사건 공판에 나타난 제반 정황을 종합하여 보면, C의 위 각 진술내용이나 위 서류 또는 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황 또한 충분하다 할 것이므로, C의 위 각 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정된다. 따라서, 증인 G, E, F의 법정증언, 위 초진기록지 사본, 소아・청소년 정신과 심리평가 보고서, F, C에 대한 경찰 진술조서 또한 증거능력이 인정된다(다만, 위 각 증거들 중 위탁모 H가 C, D로부터 들었다는 피해사실을 H로부터 다시 전해 들었다는 진술부분은 재전문증거에 해당하여 증거능력이 없고, D의 진술부분 또한 원진술자인 D에 의해 진정성립이 인정되지 않았고 형사소송법 제316조 제2항의 요건에도 해당하지도 않아 증거능력이 없다). 나. 구체적 판단 C는 D와 과도한 성적 행동을 하다가 위탁모 H에게 발견된 후 H에 의해 I 아동센터 등 성학대 아동을 전문적으로 상담하고 치료하는 기관에 인도되어 그곳에서 H의 관여 없이 G, E 등에게 자연스러운 상태에서 피해사실을 구체적으로 진술하였고, 그 후 장시간 정신과적 치료를 받은 후에는 경찰 및 이 법정에서 시간이 경과될수록 피해사실을 기억하여 표현하는 정도가 줄어들고 있기는 하나 피고인에 의한 추행사실을 당한 적이 있다는 것만은 일관되게 진술하고 있다. 위와 같이 C의 피해사실에 관한 진술이 시간의 경과에 따라 감소되고 있어 자연스러운 기억의 쇠퇴를 겪고 있는 것으로 보일 뿐 C를 보호하고 있는 관계자들에 의한 허위진술 유도 또는 기억의 조작이 이루어지고 있음을 의심할 만한 사정이 전혀 없는 점, C로부터 최초로 피해사실을 청취하였고 C의 위 진술에 가장 큰 영향을 끼칠 수 있는 가능성이 있었던 것으로 생각되는 위탁모 H 등에게서도 피고인을 무고하기 위해 C의 허위진술을 유도하였다고 의심할 만한 특별한 정황을 찾아보기 어렵고, 특히 피해자들이 I 아동센터에 위탁되고 입원치료를 받으면서부터는 C와의 접촉도 빈번하지 않았던 것으로 보이는 점, 피해자들이 피고인과 함께 성인용 비디오를 시청한 일이 있었던 것으로 보이기는 하나 C가 단순히 D와 나눈 성적 행동만을 묘사하고 있는 것이 아니라 피고인과 C 사이, C와 D 사이, D와 피고인 사이에 이루어진 성적 행동을 명확히 구분하여 구체적으로 진술하고 있어 단순히 성인용 비디오의 영향으로 성적 행동을 학습한 것으로 보기 어려운 점, C의 처녀막이 존재하지 않는 점(의학적으로 선천적으로 처녀막이 없는 경우도 있는 것으로 보고되고 있고 손가락의 삽입 등에 의해서도 처녀막이 파열될 가능성이 있기는 하나 이러한 신체상태는 C의 진술내용에 부합하는 것이기도 하다) 등의 사정에 비추어 볼 때 C의 진술은 신빙성이 인정된다. 또한, 피고인은 검찰에서 이 사건 범행일체를 자백하였는바, 범행시기, 범행동기 및 범행내용에 관한 진술이 매우 구체적이고 자연스러운 점, 친부로서 자녀들을 추행하고 강간하였다고 자백한다는 것은 그것이 사실이라 하더라도 결코 쉽지 않은 일이라 할 것인데 피고인이 위 자백에 이르기까지 수사기관에서 특별히 강압적인 수사를 받은 것으로 보이지는 않는 점, 피고인의 학력, 경력, 직업, 환경 등에 비추어 볼 때 피고인이 주장하는 허위자백의 동기 또한 경험칙상 선뜻 납득하기 어려운 점(피고인이 범인이 아니라면 C가 친부인 피고인과의 대질신문을 통해 심리적 충격을 받을 이유가 없고, 오히려 피고인으로서는 C를 만나 왜 피고인을 범인으로 지목하는 것이며 실제 범인은 누구인지 확인하려 하는 것이 합리적인 태도라 할 것인데 대질신문을 피하기 위해 허위자백을 하게 되었다는 것은 납득하기 어렵다) 등의 사정에 비추어 보면, 피고인의 검찰에서의 자백진술 또한 신빙성을 의심할 만한 사정을 찾아보기 어렵다. 따라서, 앞서 든 각 증거에 의하여 이 사건 범죄사실은 넉넉히 유죄로 인정되므로 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 친부인 피고인이 나이어린 유아인 피해자들을 추행하고 강간한 이 사건 범행은 천륜을 져버린 범행으로서 죄질이 극히 불량하다. 뿐만 아니라 피해자들이 위 범행으로 인해 남매간 성적인 접촉을 놀이로 인식하고 계속적으로 비정상적인 성적 행동을 보이고 있고, 정신적인 면으로도 심각한 피해를 입어 향후 성장과정에서도 지속적으로 악영향을 끼칠 가능성이 있다는 점을 고려하면 피고인을 엄벌에 처하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 이전에는 처벌전력이 전혀 없고, 이혼한 전처에 대한 적개심과 불완전한 성적 능력에서 비롯된 왜곡된 성적 집착으로 인해 범행에 이르게 된 것으로 생각되는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하되, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행을 전후한 제반 정황 등 이 사건 공판에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.