의정부지방법원-2017고합16

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 12. 27. 의정부지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 1년을 선고받고, 2014. 10. 24. 목포교도소에서 위 형의 집행을 종료하였고, 2016. 8. 17. 서울동부지방법원에서 절도죄로 징역 6월을 선고받고, 2016. 11. 12. 위 판결이 확정된 사람이다. [범죄사실] 피고인은 일정한 직업이 없는 사람이다. 피고인은 2016. 3. 7. 16:00경 피해자 C(여, 20세)가 지적장애 3급의 장애인이고 혼자서 살고 있다는 점을 이용하여, 동네 후배 5명과 같이 포천시 D(이하생략) 소재 피해자의 집으로 찾아가, 라면, 밥, 고기 등을 먹은 후, 같은 날 23:00경 피해자의 집 밖으로 나온 뒤 다른 일행들을 귀가시키고, E과 함께 재차 피해자의 집으로 찾아가 "F을 처리하기 위해 잠복을 해야 한다."라고 말을 하면서 피해자의 집으로 들어갔다. 피고인은 2016. 3. 7. 23:00경부터 2016. 3. 8. 01:00경까지 사이에 피해자의 집 거실에서 E이 잠이 들자, 피해자가 혼자 있는 방으로 들어가, 피해자에게 "내가 아직도 무서워?"라고 묻고, 이에 과거에도 피고인으로부터 폭행을 당해 두려움을 가지고 있던 피해자가 "때릴까봐 무서워, 건드릴까봐 무서워."라고 대답하면서 성관계 등의 거부의사를 표현하였으나, 피고인은 이를 무시하고 손으로 피해자의 가슴을 치면서 "내가 건들었다고 이야기 해. G나, 네 남자친구한테 내가 건드렸다고 이야기 해봐. 아니면 내가 이야기해줘?"라고 협박하여 피해자가 반항하지 못하게 한 후, 피해자를 강제로 눕히고 손으로 피해자의 음부를 만지고, 피해자의 입에 성기를 집어넣고 빨게 한 후, 피해자의 성기 안으로 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로 지적장애 3급의 장애인을 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, G, I, J, K에 대한 각 전부 또는 일부진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 수사보고(장애인 복지카드 사본 붙임) 1. 감정의뢰회보, 유전자 감정서 1. 112신고 사건처리표 1. 진술녹화 CD(증거기록 순번 30번), 속기록 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 각 개인별 수용현황, 수사보고(누범 전과 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서(판시 특수절도죄 등의 전과가 있으므로) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에게 동종 성범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행만으로는 피고인에게 불특정 다수의 피해자를 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 동기·방법, 피고인의 성행·환경, 공개명령·고지명령으로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조)] 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 일시 및 장소에서 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐 피해자의 의사에 반하여 간음한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 검찰에서 한 진술내용도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 그리고 이는 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7450 판결 등 참조). 또한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항은 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음하는 행위를 처벌하여 장애인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로, 여기에서 '위력'은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도나 이용한 행위자의 지위 또는 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도4969 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 지적장애를 겪고 있는 피해자를 위력으로써 간음하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성 및 이를 뒷받침하는 증거 가) 피해자 진술의 구체성 피해자는 수사기관에서, "이 사건 당일 피고인이 E을 포함한 일행 4명과 함께 집으로 와서 고기를 구워먹으면서 놀다가 다른 일행들은 집으로 갔고 결국 피고인과 E만 남았다. 거실에서 함께 티비를 보던 중 E은 거실에서 잠이 들었고, 피고인은 샤워를 한 후 나에게도 씻으라고 해서 씻고 나와 방으로 들어갔더니 피고인이 들어와서 '아직도 내가 무섭냐'라고 물어봤다. 내가 '아직 무서워'라고 했더니 왜 무섭냐고 해서 '때릴까 봐 무섭다, 건드릴까봐 무섭다'라고 하며 이제 나한테 몸을 건드리거나 때리지는 말라고 하자 알았다고 했다. 나는 피고인에게 방에서 잘 테니 나가달라고 했지만 계속 놀아달라면서 나가지 않았다. 그러면서 내 가슴을 툭툭 치며 '아, 건들면 이야기해, G나 아니면 네 남자친구한테 이야기해. 아니면 내가 이야기해줘?'라고 하며 조금씩 겁을 주어서 울 뻔 했다. 그러다가 나한테 실험을 한다고 하면서 내 가슴과 볼일 보는 곳을 만지고 혀로 빨았다. 그 후 내 질 부분 쪽을 손을 넣으며 만지작거리더니 내 질에다가 자신의 성기를 넣었다. 그러다 잠시 자신의 성기를 빼고 빨아달라고 해서 피고인의 성기를 빨아 주었고 피고인은 다시 내 질 안에 성기를 넣었다. 성관계 중 좋냐고 물어봐서 안 좋다고 이야기하면 화내고 그런 표정 지을까봐 억지로 좋다고 했다. 다했는지 빼더니 자기 밑을 닦고 나도 닦아 줬다. 그래서 나는 옷을 다시 입었고 피고인이 나가는 틈을 타서 피임약을 먹었다."라는 취지로 진술하였는바, 이러한 피해자의 진술은 사건 당시의 정황 및 피고인의 행동, 이에 대한 피해자의 반응 및 당시 느낀 감정 등에 관하여 매우 구체적이어서 실제 경험하지 않고 진술한 것이라고 보기 어렵고, 달리 객관적 상당성이나 합리성이 결여되었다고 볼 수 없으므로 신빙성이 인정된다. 나) 피해자 진술에 대한 전문가 의견 장애인 성폭력사건 전문가 K는 수사기관에 제출한 의견서 및 이 법정에서, 피해자의 전체적인 진술이 비교적 시간의 흐름에 따라 진술되고 있고 사건이 발생하게 된 상황에 대해 진술하는 등 본 건이 발생한 맥락적 깊이가 나타나는 점, 가해자의 행동에 대한 피해자의 반응을 진술하여 상호작용이 존재하고 가해자와의 대화를 그대로 인용하는 등 대화의 재현이 포함되는 점, 이외에도 신고 경위, 사건 발생 이전에 가해자로부터 맞았던 일 등 부가적인 정보가 존재하는 점, 사건에 대해 비교적 구체적으로 진술하고 있고 사건 전후맥락의 진술이 나타나는 점 등에 비추어 피해자는 자신이 경험한 내용을 진술한 것으로 판단된다는 취지의 의견을 밝혔다. 다) 신고경위 등 피해자는 이 사건 발생일인 2015. 3. 8. 오후 1시경 평소 알고 지내던 L센터장 H를 찾아가 피고인으로부터 강간을 당하였고, 피고인이 아직 자신의 집에 있어서 두려움에 집에 들어갈 수 없다고 도움을 요청하였다. 이에 H가 경찰서에 이 사건 피해사실을 신고하였고 경찰관들이 L센터로 찾아가 피해자의 진술을 들은 후 사건을 접수하게 되었다. 이와 관련하여 H는 수사기관에서, "피해자가 처음에는 놀러온 줄 알았는데 나하고 둘만 이야기하고 싶다고 했다. 당시 피해자가 많이 떨고 경직되어 있었다."라고 진술하였는바, 이와 같은 이 사건 피해사실의 신고 경위, 신고 당시 피해자의 상태 역시 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다(피고인은 G가 자신을 모함하기 위하여 피해자를 시켜 허위사실을 신고하게 한 것이라고 주장하나, 피고인 측 증인으로 이 법정에 출석한 M의 진술에 의하더라도 평소 G는 피고인을 좋아하는 편이고 오히려 피고인이 G를 별로 좋아하지 않는 모습을 보였다는 것인데, G가 굳이 피고인을 무고할 목적으로 피해자에게 위와 같은 허위사실을 신고할 것을 종용할 동기나 이유가 없어 보이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다). 2) 피고인의 위력 행사 여부 가) 피해자의 지적 상태 등 피해자는 장애 3급의 지적장애인으로, H는 수사기관에서 피해자의 상태와 관련하여, "피해자는 의사표현을 정확하게 하지 못하고 가장 싫은 표현을 해야 할 때에도 단순히 싫어요, 무서워요 정도의 표현능력을 보인다. 또한 위험에 처하거나 두려움이 생기면 목소리가 작아진다. 친척들에게 언어폭력을 많이 당하였고 동생한테도 핀잔을 많이 듣다보니 주변에 자신을 보호해 줄 사람이 아무도 없다는 것을 알고 있고, 작년에 노래방에서 집단 폭행을 당한 두려움이 있다 보니 이 사건 발생 당시에도 방어능력을 상실하여 거부의사를 표현하지 못한 것 같다."라는 취지로 진술하였다. 또한 피해자와 가까이 지냈던 G 역시 수사기관에서, "피해자는 지적능력이 초등학교 수준이고 기억력도 떨어진다. 그래도 피고인에게 맞은 것 같이 심한 충격을 받은 것들은 기억한다."라는 취지로 진술하였는바, 위 각 진술에 의하면, 피해자는 평소 의사전달 등에는 큰 지장이 없으나 지적장애로 인하여 판단능력 및 위기상황에서의 대처능력이 일반인보다 저하되어 있고, 자신의 의사를 명확하게 표현하지 못하는 것으로 보인다. 피고인 역시 수사기관에서, "피해자가 자신이 간질도 있고 지적장애 3급이라고 말을 해줘서 그 사실을 알게 되었다.", "피해자가 생각하는 게 보통 사람들보다 조금 떨어진다는 것을 느낀 적이 있었다. 사귈 때 나와 다투면 동문서답을 하였다. 보통 성인들과 대화하는 것이 아니라 어린 학생과 대화하는 것 같았다. 어떨 때는 말을 하면 상황에 맞지 않는 대답을 해서 답답했고 별것도 아닌데 짜증을 자주 냈었다.", "피해자보다 나이 어린 고등학생들도 피해자에게 담배심부름을 시켰고, 고등학생들이 피해자가 뭘 해도 신고 안한다는 것을 알고 있었다."라고 진술하였는바, 피고인 역시 피해자의 이러한 상태를 인식하고 있었고 특히 자신이 하기 싫은 일에 대해서도 거부의 의사를 명확히 표시하지 못한다는 것을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 나) 피고인과 피해자와의 관계 피고인과 피해자는 과거에 며칠간 사귀었다가 헤어진 사이인데, 피고인은 피해자와 헤어진 이후로서 이 사건 발생 약 2~3달 전에 다른 일행들과 함께 피해자를 노래방으로 데리고 가 피해자가 평소 거짓말을 하며 다른 사람들을 이간질한다는 이유로 피해자의 뺨을 수회 세게 때렸고, 같이 갔던 다른 일행들에게도 피해자를 때리라고 요구하면서 피해자를 집단적으로 폭행하게 하였다. G는 수사기관에서, "피고인이 피해자와 진짜로 사귀었던 것으로 보이지 않는다. 피해자는 (피고인과 헤어진 이후에) 나랑 사귈 때부터 피고인을 너무 무서워했다. 피고인 말만 나오면 위축되고 두려워했으며 무섭다고만 하고 그 이유를 말하지는 않았다. 그런데 노래방에서 피고인에게 맞고 나서는 공포심에 휩싸였다."라고 진술하였고, 이 사건 당시 피해자의 남자친구였던 I는 수사기관 및 이 법정에서, "피해자가 평소 피고인을 많이 무서워하는 것 같았고, 피고인에 대해서 물어보면 조심스러워하면서 말을 바꾸고 다른 이야기를 하려고 한다."라고 진술하였으며, J 역시 이 법정에서 같은 취지의 진술을 하였다. 뿐만 아니라 피고인 측 증인인 M 역시 이 법정에서, "피해자가 피고인을 좋아하지 않았고, 예전부터 피고인이 집에 놀러오면 나가라는 소리를 하고 싫어하는 표정을 지었다."라고 진술하였는바, 위와 같은 피해자 주변인들의 진술에 의하면, 피고인은 평소 피해자에게 고압적인 태도를 보였던 것으로 보이고 특히 위 폭행 사건 이후로 피해자가 피고인을 더욱 무서워했던 것으로 보인다. 피고인 또한 검찰 조사과정에서, "이 사건 당시 피해자 집에 갔을 때 피해자의 표정이 좋지 않기에 예전에 노래방에서 때린 것 때문에 그런가 싶어서 '내가 아직도 무서워?'라고 물었더니 피해자가 '무섭다'고 했다. 그래서 내가 '그때는 정말 미안 했다'라고 사과했고 다른 애들도 '그때 제대로 못 말려서 미안하다'고 같이 사과를 했다."고 진술하며 이와 일부 부합되는 진술을 하였는바, 피고인 역시 피해자가 위 폭행사건 이후로 자신을 무서워하고 있다는 사실을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 다) 이 사건 당시의 정황 피고인 일행이 피해자 집에 들어오게 된 경위 ⓐ 피해자는 수사기관에서, 이 사건 당시 피고인 일행이 자신의 집에 들어오려고 하자 밖에서 이야기하자고 하면서 피고인 일행을 집 안으로 들이지 않으려고 하였으나, 피고인 일행이 말을 듣지 않아 어쩔 수 없이 집 안으로 들어오게 한 것이라고 진술하였다. 이와 관련하여 E은 수사기관에서, 피해자 집 근처를 걸어가다 자신이 먼저 피고인에게 피해자의 집으로 가자고 제안하였는데, 다른 일행들과 함께 피해자 집에 찾아갔더니 피고인이 처음에는 집 안이 더럽다며 들어오지 말라고 하다가 피고인 일행이 집 안을 치워준다고 했더니 들어오라고 하여 들어가게 된 것이라고 진술하였고, 피고인 역시 경찰 조사과정에서, 피해자의 집에 찾아가 피해자에게 집에 들어가서 이야기를 하자고 했더니 피해자가 처음에는 고모 때문에 안 된다고 했고, 이후 일행 중 여자애들이 "에이 거짓말, 남자 있죠?"하면서 집 안을 들여다보니까 "아이 짜증나."라고 하면서 들어오라고 했다는 것으로, 이는 피해자의 진술과 일부 부합한다. ⓑ 이와 관련하여 피고인은 검찰 조사 및 이 법정에서, 피해자가 피고인에게 "F이 자신을 괴롭히는데 이를 막아 달라."라고 먼저 부탁하여 피해자의 집으로 가게 된 것이라고 진술하였으나, 피고인은 경찰 조사과정에서는 피해자가 사는 집 근처에 후배 부모님을 만나러 갔다가 같이 가던 일행이 피해자의 집에 놀러가자고 해서 이전 폭행사건 일을 사과도 할 겸 가자고 해서 갔다고 진술하였던 점, 피해자의 집으로 함께 간 피고인의 일행들은 이전 노래방 폭행 사건 당시 피고인과 함께 피해자를 폭행했던 일행과 동일한데, 피해자로서는 위 폭행 사건 이후 얼마 경과하지 않은 시점에서 자신을 폭행했던 피고인이나 그 일행들이 집 안으로 들어오는 것을 원하지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 평소 피해자의 부탁을 들어주거나 도움을 주는 관계는 아니었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 진술은 쉽게 납득하기 어렵다. 경찰관 출동 경위 및 전후 피해자의 태도 ⓐ 피해자의 남자친구인 I는 이 사건 당시 피해자의 집에 갔다가 피고인 일행이 피해자의 집에 있는 것을 보았고, 피해자가 피고인을 무서워하는 것을 느껴 피해자와 가까이 지내는 G에게 연락을 하였으며, G가 피해자의 어머니 전화번호를 알려주어 그녀와 통화한 후 112에 신고를 하였다. 이후 경찰관이 피해자의 집으로 출동하였고 피해자가 아무런 문제가 없다는 취지로 말하여 경찰관이 그대로 종결처리하고 돌아가기는 하였으나, 피해자가 이 사건 발생 당시 피고인과 친밀한 사이였다면 I가 굳이 112에 신고까지 할 이유는 없어 보인다. ⓑ 경찰관 출동 이후의 정황에 관하여 I는 수사기관에서, "경찰관이 돌아가고 나서 피고인 일행이 피시방 갔다 온다고 하면서 나갔고 나와 피해자만 집에 남았을 때 피해자가 무섭다고 했다. 이후 피해자가 피고인에게 전화해서 집에 안 오면 좋겠다고 했으나 피고인이 싫다고 하면서 8시 반경에 E과 둘이서 돌아왔다. 피고인이 내일 아침에 가겠다고 해서 내가 싫다고 지금 나갔으면 좋겠다고 했다. 피해자도 너무 부담스럽다고 나가면 안 되냐고 두세 번 정도 말했다."라고 진술하였고, G 역시 "2016. 3. 7. I로부터 연락을 받고 당일 9시 내지 9시 반 사이에 피해자를 밖에서 만났는데, 피해자에게 집에 가라고 했더니 밤 10시에 피고인이 다시 온다고 했다며 무서워하면서 집에 가기 싫다고 했다."라고 진술하였는바, 피해자는 피고인이 이 사건 당시 피해자의 집에 왔을 때도 피고인을 무서워하였고, 함께 집 안에 있는 것을 꺼려했던 것으로 보인다. 이 사건 범행 당시 피해자의 태도 피해자는 피고인이 피해자의 몸을 애무하면서 성관계를 시도할 당시 소극적으로 거부의 의사를 한 차례 표현하였을 뿐 피고인의 행위를 적극적으로 막거나 반항하는 태도를 보이지는 않았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 자신의 의사를 표현하는 능력이 떨어질 뿐 아니라 위기상황일수록 더욱 위축되고 적극적으로 행동하지 못하는 상태이고, 특히 이전에 피고인으로부터 폭행을 당한 경험이 있어 심리적으로 위축되어 있었을 것으로 보인다. L센터장 H 역시 수사기관에서, 지적장애 3급의 경우 자기 연령에 맞게 의사 및 감정표현을 못하고 특히 위기상황일수록 더욱 그렇다고 진술하였고, G도 수사기관에서, "피해자는 위험하거나 무서운 상황에 처하면 말이 없어지고 누구한테 알려야 한다는 인지도가 떨어진다. 협박을 당하는 것은 알지만 그에 대응하는 방법을 모른다. 피해자가 소리를 치는 것을 본 적도 없다."라고 진술하였는바, 피고인에게 폭행을 당한 경험이 있던 피해자로서는 심리적으로 위축되어 적극적인 표현을 하지 못하고 피고인의 요구에 응하였던 것으로 보이고, 피고인 역시 이러한 피해자의 특성을 잘 알면서 이를 이용했던 것으로 보인다. 이 사건 직후의 정황 I는 수사기관에서, 2016. 3. 8. 오전에 등교를 하던 길에 피해자가 걱정이 되어 피해자의 집에 찾아갔는데, 당시 피해자의 방에 피고인이 있어서 나가라고 했고, 이후 피해자와 단 둘이 있을 때 피해자가 몸을 떨며 무섭다고 하였으며, 피해자에게 경찰관들 왔을 때 피고인을 돌려보냈으면 이런 일 없었을 거 아니냐고 하자 피해자 역시 후회한다는 취지의 말을 했다고 진술하였는바, 이와 같은 사건 직후의 정황 및 피해자의 태도를 보더라도 피해자가 피고인과 합의 하에 성관계를 하였다고 보기는 어렵다. 3) 피고인 변소의 신빙성 여부 한편, 피고인은 위 폭행 사건 이후로서 이 사건 발생 1~2주 전까지도 피해자와 합의 하에 성관계를 하였는바, 이는 이 사건 당시에 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 사실을 뒷받침한다는 취지로 변소하고 있으나, 피고인은 경찰 조사과정에서, 이 사건 당시 다른 일행들이 피해자 집에 놀러가자고 제안했을 때 처음에는 싫다고 하였다가 일행들이 전에 폭행사건도 있고 하니 사과도 할 겸 가자고 해서 간 것이고, 폭행사건 이후로 이 사건 발생 당일까지 피해자를 쭉 본 일이 없다고 진술하였는바, 이는 피고인 변소 내용과 모순된다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 당시 피해자의 집에 들어가서 피해자의 표정이 좋지 않자 "아직도 내가 무섭냐."고 말하면서 이전 폭행사건 일을 사과하였다는 것인데, 이는 이 사건 발생 1~2주 전 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 사람의 태도로 보이지 않고, 폭행사건에 대한 사과 등이 이루어지지 않은 상태에서 피해자가 피고인과 합의 하에 성관계를 하였다고 보기도 어려워 위 변소는 신빙성이 없다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 50년 2. 선고형의 결정: 징역 5년 판시 절도죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 피고인은 피해자에게 성적자기결정권과 판단능력이 부족하다는 사실을 잘 알면서도 자신의 성적 욕구를 해소하기 위하여 이를 이용하여 위력으로 피해자를 간음하였는바, 그 죄질이 중한 점, 특히 피고인은 누범기간 중임에도 자숙하지 아니한 채 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 상당한 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고 장차 성적 정체성이나 가치관을 형성하는 데에 부정적인 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자와 합의하지 않았을 뿐 아니라 이 사건 범행을 부인하며 반성하지 않은 채 설득력 없는 변명으로 일관하며 피해자의 피해를 회복하려는 노력조차 하지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인에게 동종 성범행으로 처벌받은 전력이 없는 점 등 일부 참작할 양형요소 및 이 사건 범행은 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 판시 특수절도죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 기타 피고인의 성행, 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 기재와 같이 2016. 3. 7. 23:00경부터 2016. 3. 8. 01:00경까지 사이에 피해자가 혼자 있는 방에서 피해자에게 "내가 아직도 무서워?"라고 묻고, 이에 과거에도 피고인으로부터 폭행을 당해 두려움을 가지고 있던 피해자가 "때릴까봐 무서워, 건드릴까봐 무서워"라고 대답하면서 성관계 등의 거부의사를 표현하였으나, 피고인은 이를 무시하고 손으로 피해자의 가슴을 치면서 "내가 건들었다고 이야기 해. G나, 네 남자친구한테 내가 건드렸다고 이야기 해봐. 아니면 내가 이야기해줘?"라고 협박하여 피해자의 반항을 억압한 후, 피해자를 강제로 눕히고 손으로 피해자의 음부를 만지고, 피해자의 입에 성기를 집어넣고 빨게 한 후, 피해자의 성기 안으로 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 지적장애 3급의 장애인을 강간하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항은 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다."고 규정하고 있는바, 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11815 판결 등 참조). 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자를 간음할 당시 피해자의 자유의사를 제압할 정도의 '위력'을 행사한 것으로 볼 수는 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박으로 피해자를 간음하였다는 사실을 합리적인 의심 없이 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 지적장애 3급의 장애인으로 판단능력, 대처능력 등이 떨어지는 것으로 보이기는 하나, 피해자는 가족과 떨어져 혼자 생활하고 있었던 점, 이 사건 발생 직후 직접 L센터를 찾아가 피해사실을 알렸던 점 등에 비추어 보면 자신의 감정, 경험을 표현하거나 일상생활을 할 수 있을 정도의 의사전달능력 및 의사결정능력은 어느 정도 갖춘 것으로 보인다. 피해자는 수사기관에서, 피고인이 피해자의 가슴을 툭툭 치면서 "내가 건들었다고 G나 네 남자친구한테 이야기 해."라고 하며 겁을 주었다고 진술하기는 하였고, 실제로 피해자가 그와 같은 발언 및 과거의 폭행 피해전력으로 겁을 먹었을지언정 피고인의 위와 같은 행위만으로는 피해자에게 심리적·육체적으로 중대한 영향을 미쳐 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다[실제로 피고인은 이 사건 범행 전, 후로 피해자의 신체에 중대한 폭력을 행사하지는 아니하였고. 그와 같이 폭력을 행사하겠다고 위협하지도 아니하였으며 오히려 과거의 폭행을 사과하였을 뿐이다. 나아가 G는 피해자와 이미 헤어진 연인관계이고 피해자의 성관계 전력 등을 알고 있었던 것으로 보이며, I 또한 당시 피해자의 남자친구이기는 하나 고등학교 3학년이었고 만남을 시작한지 불과 2주 남짓에 불과하여 진지한 연인관계로 보기 어려울 뿐만 아니라(실제로 I는 피고인이 당일 피해자의 집에 소재하고 있음을 알면서도 귀가하였다), 피고인은 피해자의 전 남자친구인 사정을 고려할 때, 피고인의 위와 같은 성관계 사실을 알린다는 협박이 피해자에게 중대한 영향을 미쳤을 것으로 단정하기 어렵다]. 또한 피해자는 수사기관에서, 직접적인 성행위 당시 피고인이 흥분 실험을 핑계로 피해자를 눕게 하고 피해자의 신체를 애무하다가 성관계에 이르렀고, 그 과정에서 피해자에게 아픈지 여부를 물어보기까지 하였으며, 피해자는 피고인이 성관계를 시도할 당시 가만히 있었고, 자신의 성기를 빨아달라는 피고인의 요구에도 순순히 응하였다고 진술하였는바, 위와 같은 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 성관계 과정에서 피해자에게 반항을 억압하기 위한 폭행이나 협박을 가하였던 것으로 보이지는 않고, 피해자로서는 이전 폭행 사건으로 평소 피고인에게 두려운 감정을 가지고 있어 흥분 실험에 응하는 방법으로 피고인의 성관계 요구를 수용하게 되었던 것으로 보일 뿐이다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄의 공소사실이 포함되어 있으므로, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.