창원지방법원통영지원-2019고단576

범죄사실 피고인은 빌라 건설을 위하여 거제시 B 일원의 토지 매수를 추진하였고,2015. 11. 24.경 피해자 C로부터 그가 배우자인 D 명의로 소유한 E, F, G 등 3필지를 비롯하여, 위 3필지 토지의 진출입에 필요한 H 소유의 토지로서, 피해자가 이미 H으로부터 7,000만원에 매수하기로 계약을 체결하고 계약금 3,000만원을 지급한 I 전 860m²의 지분 860분의139(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 포함한 총 5필지를 피해자로부터 매매대금 합계 10억 원에 매수하기로 계약을 체결하였다. 그 후 피고인은 2016. 5. 13. 피해자와 피해자 소유 3필지에 대하여 매매대금 합계 9억 3,000만 원에 매수하기로 하는 계약을 다시 체결하고, 이 사건 토지에 대하여서는 H으로부터 곧바로 피고인 명의로 이전등기 함으로써 세금을 회피하고자 피고인은 피해자가 H에게 지급하기로 하였던 잔금 4,000만 원을 전달받아 H에게 송금해 주기로 하였다. 이에 피고인은 2016. 6. 27.경 피해자로부터 '내가 H과 체결한 매매계약의 잔대금으로 H에게 지급하여 달라'는 취지로 4,000만 원을 피고인 명의 J은행 계좌(계좌번호: K)로 송금 받아 이를 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인이 운영하던 법인 운영자금 등으로 임의 소비하여 횡령하였다. 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 변호인은, 피고인과 피해자가 2016. 5. 13. 매매계약을 다시 체결하면서 이 사건 토지를 매매목적물에서 제외함에 따라 피해자에게 지급하였던 매매대금 중 일부인 4,000만 원을 반환받은 것이므로, 위 4,000만 원은 피고인 소유의 돈일 뿐 피고인이 피해자와의 위탁관계에 의하여 보관하는 재물이 아니고, 설령 그렇지 않더라도 피고인이 이를 법인의 운영자금으로 일시 사용하였다가 그 중 3,000만 원을 H에게 전달하였고 나머지 1,000만 원은 이중매매로 인하여 이 사건 토지에 관한 매매계약이 무효가 되어 H에게 지급하지 아니한 것이므로, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2015. 11. 24. 피해자와 사이에 피해자 소유의 3필지 토지와 이 사건 토지 등 5필지 토지를 매매대금 10억 원에 매수하는 계약을 체결하였다가(당시 이 사건 토지는 피해자가 H으로부터 7,000만 원에 매수하기로 하고 계약금 3,000만 원을 지급한 상태였다) 대금 2억 5,000만 원을 지급하고 나머지 잔금을 지급하지 못하여 피해자에게 2016. 6. 23.까지 잔금지급기한의 유예를 요청한 상태에서 2016. 5. 13. 피해자 소유의 위 3필지 토지를 대금 9억 3,000만 원에 매수하되 위 2억 5,000만 원은 계약금에 갈음하기로 하는 매매계약을 다시 체결하고, 2016. 6. 23.에는 H으로부터 이 사건 토지를 대금 4,000만 원에 직접 매수하기로 하는 계약을 체결한 후에 피해자로부터 위 4,000만 원을 지급받았으나, 그 후로도 피고인이 잔금을 지급하지 못하여 2017. 2. 7. 피해자 소유의 위 3필지 토지 및 이 사건 토지에 대한 잔금지급기일을 2017. 5. 8.까지 유예해 줄 것을 다시 요청하면서 그 기한을 지키지 못할 경우 위 계약금 2억 5,000만 원을 포기하겠다는 각서를 작성하여 피해자에게 교부하였고, 그 후 피고인이 2017. 5. 8.까지도 잔금을 지급하지 않자 피해자가 2017. 11. 17. 피고인에게 계약해제 통보를 하고, 2017. 11. 말경 타인에게 그 소유의 위 3필지 토지와 이 사건 토지를 매도한 사실이 인정된다. 위 인정사실로 알 수 있는 위 각 계약 체결 경위 및 그 전후의 일련의 정황, 매매목적물과 매매대금 등 계약의 구체적인 내용을 면밀히 살펴 볼 때, 피고인과 피해자는 피해자 소유의 3필지 토지의 매매대금을 9억 3,000만 원, 이 사건 토지 매매대금을 7,000만 원으로 각각 책정하고, 피고인이 대금 중 2억 5,000만 원만을 지급한 상태에서 이 사건 토지의 취득 방식을 달리하는 계약을 추가로 체결한 것으로 보이나, 피고인이 지급한 위 2억 5,000만 원에 이 사건 토지의 매매대금 잔금 4,000만 원이 포함되어 있었다고 볼 만한 아무런 정황이나 자료가 없고, 피해자가 2015. 11. 24. 최초 매매계약을 체결한 후에 잔금지급유예기한까지 위 2억 5,000만 원 이외의 매매대금을 지급하지 못하던 피고인에게 위 2억 5,000만 원 중 일부를 이 사건 토지의 매매대금 잔금 명목으로 간주하여 피고인에게 돌려주었다고 보기도 어렵다. 결국 위 각 증거들을 종합하면, 피해자가 2016. 5. 13. 매매계약 내용이 변경됨에 따라 이 사건 토지의 매매대금 잔금을 이 사건 토지를 직접 취득하기로 한 피고인을 통해 H에게 지급하게 하려는 생각으로 위 4,000만 원을 피고인에게 송금하였다는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 위 4,000만 원을 위와 같은 용도로 피해자를 위하여 보관하고 있었다고 봄이 타당하다. 또한, 피고인이 위 4,000만 원을 자신이 운영하는 법인의 운영자금 등으로 사용한 점, 위 돈을 받은 후 약 6개월이 지나서야 H에게 그 중 3,000만 원을 이 사건 토지의 매매대금 잔금으로 지급한 점 등 위 돈의 위탁 용도, 사용 행위의 객관적 태양, 위 잔금급기한 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인이 위 돈을 단순히 일시사용의 목적으로 유용하였다고 보기 어렵고, 소유자인 피해자의 위탁 취지에 반하여 불법영득의 의사로 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 '피해자로부터 4,000만 원을 받은 사실은 있다'는 취지의 진술기재 1. 증인 C의 법정진술 1. L에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. C, D에 대한 경찰 진술조서 1. 각 부동산매매계약서 1. 각 각서 1. 거래내역서 1. 포기각서 1. 계약해제의 통지 1. 계약해제의 통지에 대한 답변 1. D 명의 통장내역서 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 징역형 선택 1. 유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 장역 1월 ~ 10월 3. 선고형의 결정 범행에 이르게 된 경위, 횡령금액, 그 중 3,000만 원을 H에게 본래 용도로 지급한 점, 동종 범죄 전력 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.