광주지방법원-2020고단2740

업무상횡령 가. 공소사실의 요지 피고인은 토목, 건축공사업 등을 목적으로 설립된 ㈜B을 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2019. 5. 20.경 C이 운영하는 D웨딩홀 사무실에서 C과 사이에, 피해회사인 ㈜D로부터 D웨딩홀 1층 인테리어공사에 대하여 공사대금 2억 원, 공사기간 2019. 5. 21.부터 2019. 7. 31.까지로 하되, E가 운영하는 F과 공동하여 이를 도급받아 ㈜B이 공사대금 관리와 공사감독을 맡고, F이 시공을 수행하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하고, 그 후 2019. 7. 2.경 D웨딩홀 4, 6층 인테리어공사에 대하여 공사대금 9,000만 원, 공사기간 2019. 7. 2.부터 2019. 7. 31.까지로 하되, 같은 방법으로 공사하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는바, 피고인이 공정상 필요한 자금청구서를 1주일 이전에 피해회사에 제출하면 피해회사에서 공사자금을 지급해주기로 하는 등 피고인은 위 공사대금을 관리할 의무가 있었다. 이에 따라 피고인은 피해회사로부터 공사대금 명목으로, 2019. 5. 25.경부터 2019. 7. 12.까지 5회에 걸쳐 합계 2억 1,450만원을 송금 받아 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2019. 6. 5.경부터 2019. 7. 12.경까지 17회에 걸쳐 합계 62,251,820원 상당을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 공소사실의 취지는, 피해회사가 피고인과 E에게 인테리어공사를 도급하고 수급인들이 공사를 지급하면서 요청하는 공사대금(선급금)을 피고인에게 지급하였는데 피고인이 위 선급금 모두를 이 사건 공사를 위하여 사용하지 않고 그 일부를 임의로 개인적인 용도에 소비하여 결국 피해회사의 재물을 횡령하였다는 것으로 보인다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다. 그렇다면 우선, 이 사건 공소사실에서 횡령의 대상으로 지목된 선급금이 피고인이 아닌 타인 즉 피해회사의 소유인지 여부를 살핀다. 공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보․노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금으로(대법원 2010.5.13. 선고 2007다31211 판결 등), 장래의 공사대금채무가 현실적으로 발생되면 당연히 충당되는 반면, 채무가 발생하지 않는 것으로 확정되면 이미 발생한 공사대금채무의 변제에 충당되고 남은 부분은 부당이득의 법리에 따라 도급인에게 반환되어야 하는 성격의 돈이다. 쌍무계약관계에 있어서 양 당사자의 상대방에 대한 계약상의 채무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이나 매매계약에서의 계약금 지급 등과 같이 계약 당사자들이 경제적 필요에 의한 합의 등에 의하여 일방 당사자가 자신의 채무 중 일부를 선이행하는 경우가 많이 있고, 이 경우 특별한 사정이 없는 한 선이행된 급부에 관한 소유권 내지 처분권은 급부를 받은 상대방에게 있다. 이러한 법리에 따른다면 선급금 역시 도급인이 자신의 공사대금지급채무를 선이행한 것이어서 선급금에 해당하는 공사가 실제 이루어져서 정산되기 전까지 도급인에게 소유권을 유보한다는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 선급금은 지급과 동시에 수급인에게 소유권이 이전된다고 보아야 한다. 그런데 제출된 증거와 이 사건 변론에서 드러난 모든 사정을 살펴보아도 피해회사가 피고인에게 선급금을 지급하면서 선급금의 소유권을 유보하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피해회사가 피고인을 통하여 피고인과 E에게 지급한 선급금 2억 1,450만 원의 소유권 내지 처분권은 피해회사 아니라 공동수급인인 피고인과 E에게 있다. 그렇다면, 업무상횡령의 점에 대한 공소사실은, 피고인 아닌 타인(피해회사)이 선급금의 소유자임을 인정할 증거가 없으므로, 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 2. 사기 가. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 6. 2.경 D웨딩홀 사무실에서, 대형버스가 위 예식장 1층의 기둥을 충격하여 기둥에 대한 수리가 필요하게 된 사정을 알게 되자, 피해자 C에게 ‘인테리어 공사를 하고 있으니, G공제조합으로부터 나오는 보상금을 주면 파손된 기둥을 수리해 주겠다’고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 위 G공제조합의 보상금을 지급받더라도 위 기둥을 수리해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 6. 28.경 ㈜B 계좌로 250만 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 나. 판단 제출된 증거에 의하면, 피고인은 위에서 본 인테리어 공사를 진행 중이던 2019년 6월경 기둥 수리를 할 수 있는 업자를 소개시켜 달라는 피해자에게 H을 소개하였고, 이에 피해자의 직원(웨딩홀 상무)인 I과 H이 구두로 합의하여 H이 위 기둥 수리를 맡기로 한 사실, 피해자는 H에게 지급할 기둥 수리비용 250만 원을 위 인테리어 공사의 선급금 지급과 마찬가지로 피고인의 계좌로 송금하여 피고인으로 하여금 이를 H에게 지급토록 한 사실, H은 현장에 방문하여 깨진 기둥 부분을 살피고 치수를 재는 등 기둥 수리를 위한 작업을 시작하고 피고인으로부터 석재구입비용 100만 원을 우선 지급받은 사실, H은 기존의 기둥과 동일한 색상의 석재를 찾다가 국내에서 이를 찾지 못하여 중국에 주문을 하게 되면서, 계약 후 1달가량이 지난 후에야 수리에 필요한 석재를 받을 수 있었던 사실, H은 이를 웨딩홀 현장에 보내려고 하였으나 석재가 지나치게 늦게 도착했다는 이유로 I의 지시를 받은 E 및 현장소장으로부터 그 수령을 거절당하여, 결국 H은 구입한 석재를 납품하지도 못하고 기둥을 수리하지도 못하게 된 사실이 인정된다. 그렇다면, H을 피해자에게 소개한 것에 불과한 피고인이 위 기둥 수리에 관하여 피해자에게 어떠한 기망행위를 하였다고 보기 어렵고, 설령 피고인을 단순한 소개자가 아니라 H과 함께 위 기둥 수리를 도급받은 자로 보더라도, 위 인정사실에 의하면 H은 기둥 수리 작업에 착수하고 석재를 구입하는 등 도급받은 작업을 진행하였고, 피해자 측이 석재수령을 거절하지 않았더라면 주문한 석재로 기둥 수리를 완성할 수도 있었던 것이므로, 피고인과 H이 파손될 기둥을 수리해 줄 의사나 능력이 없었다고 보기도 어렵다. 결국, 사기의 점에 대한 공소사실은 기망행위 내지 편취의 고의를 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.