울산지방법원-2013고단4112

범죄사실 2013고단4112 1. 피고인 A 피고인 A은 2009. 1. 5.경 경주시 H 등 임야 약 8,672평을 처 I 명의로 매수하여 전원주택부지 사업을 시행하던 사람이다. 피고인 A은 2009. 5. 25.경 울산 남구 J에 있는 피고인이 운영하던 사무실에서 피해자 G와 사이에 피고인의 처 I 소유의 위 임야 약 226.2평(지분비율 약 2.6퍼센트)에 대하여 매매대금 1억 1,300만원으로 매매계약을 체결한 후, 같은 날 계약금 명목으로 2,000만원, 같은 달 28. 중도금 명목으로 8,000만원을 교부받았다. 이러한 경우 피고인으로서는 피해자로부터 잔금 1,300만원을 지급받음과 동시에 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2009. 6. 16.경 울산 울주군 범서읍 소재 범서농협으로부터 약 6억 5,000만원의 대출을 받으면서, 근저당권자 범서농협, 채무자 I, 채권최고액 8억 4,500만원으로 하는 근저당권을 설정하고, 2010. 4. 29.경 위 범서농협으로부터 추가로 약 1억 원의 대출을 받으면서, 근저당권자 범서농협, 채무자 1, 채권최고액 1억 3,000만원으로 하는 근저당권을 설정하여 각각 근저당권 설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 위 채권 최고액 중 피해자의 지분에 상응하는 9,841,534원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 B 피고인 B는 2010. 8. 9.경 위 A으로부터 위 부동산을 친구인 C 명의로 매수하면서 위 사업과 관련된 일체의 채권·채무를 양수받았으므로, 이러한 경우 피고인으로서는 피해자로부터 잔금 1,300만원을 지급받음과 동시에 피해자에게 경주시 K 임야 619m²에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2010. 9. 9.경 범서농협에 대한 위 대출금을 상환하고 다시 약 6억 3,000만원의 대출을 받으면서, 근저당권자 범서농협, 채무자 C, 채권최고액 8억 1,900만원으로 하는 근저당권을 설정하고, 2010. 10. 5.경 L으로부터 약 6억 5,000만원을 차용하면서, 근저당권자 L, 채무자 C, 채권최고액 9억 7,500만원으로 하는 근저당권을 설정하고, 2011. 3. 2.경 위 L으로부터 추가로 약 1억 5,000만원을 차용하면서, 채권자 L, 채무자 C, 채권최고액 5억 2,500만원으로 하는 근저당권을 설정하여 각각 근저당권 설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 위 채권 최고액 중 피해자의 지분에 상응하는 22,264,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2014고단715 1. 모두사실 가. Y 등 토지소유자들과 Z의 동업관계 2007.경 부동산사무실 직원인 AA의 소개로 Y, AB, AC, AD 등 4명을 포함한 16명이 포항시 AE 일대 임야 약 18,000평(이하 'AE 토지'라고 한다)을 평당 85,000원에 매수하였다. 이후 Y 등 토지소유자 16명은 위 AE 토지를 매도하게 되었는데, 토지소유자 중 피해자 Y, AB, AC, AD, AF, AG, AH, AI, AA 등 9명은 부동산사무실을 운영하던 Z과 토지소유자 중 한 명인 위 AA의 소개로 위 AE 토지 매도자금으로 다시 경주시 H, X 일대 임야 8,760평(이하 '이 사건 부동산'라고 한다)을 9억 5,000만 원에 매수하여 전원주택부지로 부동산개발사업을 하기로 하였다. 전원주택부지개발 및 투자수익금 배분은 위 AE 토지에 대한 각자의 지분을 평당 9만 원으로 계산하여, Y 등 토지소유자 9명이 이 사건 부동산 매수자금 및 개발사업비용으로 사용하는 것으로 하고, 이 사건 부동산이 전원주택부지로 개발되면 투자된 총금액으로 평당 50만 원씩 계산하여 전원주택부지를 분양받는 조건으로, 위 Z, AA 및 피해자 Y 등 8명이 이 사건 부동산 매수 및 전원주택개발사업을 추진하게 되었다. Z 등과 Y 등은 이 사건 부동산을 전원주택부지로 개발하는 사업에 대하여 서면계약서를 작성하지는 않고, 동 임야를 매수한 소유자들이 의견을 모아 사업기간을 1년으로 하고, Z과 AA가 설계, 허가, 토목공사 및 분양까지 모든 업무를 전담하고, Y 등 이 사건 부동산 매수자들은 Z과 AA에게 이 사건 전원주택개발사업을 의뢰한 건축주로 이 사건 부동산의 제공과 공사자금을 책임지고 Z, AA는 개발사업자 내지 시공자로서 함께 이 사건 전원주택개발사업을 하기로 하고 토지소유자들이 '토지매매 및 매각대금 사용동의서'를 작성하여 Z에게 교부하고 동업약정을 체결하게 되었다. Z과 AA는 Y 등 토지소유자들과 위와 같은 동업약정에 따라 이 사건 부동산을 개발하기로 하고, 2008. 7. 8.경 Y로부터 6,000만 원, AC으로부터 2,000만 원, AA로부터 1,500만 원을 교부받아 이 사건 부동산 계약금을 지급하고 매매계약을 체결하였다. 그리고, 이 사건 부동산의 잔금 지급 및 등기명의 이전과 관련하여, 당초 매매계약 작성당시에는 잔금을 지급 받음과 동시에 이 사건 부동산을 매수한 매수자들 모두 소유자로서 공동 명의로 등기를 하기로 하였으나, AE 토지에 대한 잔금 지급이 지연되는 등의 문제가 발생되자 Y 등 이 사건 부동산의 소유자들과 Z, AA는 "토지매매와 매각대금 사용동의서 철회 및 차용증 폐기확인서"를 작성하고 이 사건 전원주택개발사업의 동업관계에서 탈퇴하고, Y 등 이 사건 부동산의 매수자들은 이 사건 전원주택개발사업자를 A으로 변경하고 사업을 계속하게 되었다. 나. Y 등 토지소유자들과 A의 동업관계 A은 2008. 12.경 Z으로부터 이 사건 부동산에 대한 전원주택개발사업을 양수받아 달라는 부탁을 받고, 2009. 1.경 이 사건 전원주택개발사업에 참여하게 되었다. A은 이 사건 전원주택개발사업에 참여하면서, 2009. 1. 5.경 이 사건 부동산에 대하여 Y 등 이 사건 부동산소유자들을 대표하여 A의 처인 I 명의로 이 사건 부동산매매계약서를 작성한 후 2009. 1. 28. 위 I 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 이 사건 전원주택개발사업에 대한 토목공사를 위한 건축허가를 받기 위해서는 1인당 2필지만 허가가 되는 관계로 2009. 2. 9. 위 I 외에 이 사건 부동산 소유자들 중 Y, AF, AB, AC 4명이 추가로 등기를 경료하게 되었다. A과 Y 등 이 사건 부동산 소유자들은 개발사업 조건으로 A이 토지개발에 대한 허가를 받고 토지를 담보로 대출을 받아 매매잔금을 지급하고 토지의 토목공사 및 구획정리를 마친 후 전원주택부지를 분양하여 그 분양금을 소유자들에게 지급하거나 전원주택부지 작업이 완료된 토지를 소유자들에게 지분만큼 이전해 주고 A은 전원주택부지 개발을 완료한 후 토지 중 6,180평의 지분을 양도 받기로 하는 내용으로, 2009. 2. 23.자 "개발 및 시공계약서"를 작성하여 동업계약을 체결하였다. 그리고, 전원주택개발사업에 대한 공사자금 및 이 사건 부동산의 매매잔금지급에 대하여는 이 사건 부동산을 담보로 금융기관의 대출을 받아 지급하고 부족한 공사대금에 대해서는 Y 등 이 사건 부동산소유자들 중 일부가 추가로 부담을 하거나 분양자에게 분양대금을 받아서 충당하고, 공사대금 등 경비의 지출에 있어서는 전원주택개발의 동업을 시작할 시점에 이 사건 부동산을 담보로 하여 받은 대출금은 공사비용, 토지비용, 세금 등으로만 사용하는 것으로 그 용도를 특정하였고, 이후 공사자금 등 비용지출은 A이 결정하여 지급하되 Y 등 소유자들에게 지출내역을 보고하면서 개발사업을 진행하였다. 그리하여, 1차로 2,300평 11필지와 도로공사, 절토, 성토, 보강토 등 공정율이 90% 상당 진행되던 중 분양이 제대로 되지 않고, 대출금에 대한 이자도 제때 지급하지 못하는 등 이 사건 전원주택개발사업이 제대로 진행되지 않자, Y 등 소유자들의 요구로 2010. 8. 9.경 A과 Y 등 소유자들 및 B는 '사업권매매(관련부동산 포함) 계약서' 및 '채무인수계약서'를 작성하면서 이 사건 전원주택개발사업의 동업관계에서 탈퇴하고, Y 등 이 사건 부동산의 소유자들은 이 사건 전원주택개발사업자를 B로 변경하고 사업을 계속하게 되었다. 다. Y 등 토지소유자들과 피고인 B의 동업관계 위와 같은 경위로, 피고인 B는 A으로부터 이 사건 전원주택개발사업을 양수하고, 2010. 9. 9. C 명의로 소유권이전등기를 경료하게 되었다. 피고인 B는 2010. 8. 9.경 A과 Y 등 소유자들 및 B는 '사업권매매(관련부동산 포함) 계약서' 및 '채무인수계약서'를 작성하여 A으로부터 개발사업을 양수하면서, Y 등 소유자들과의 권리관계 및 동업관계에 있어 A의 개발사업자 지위를 그대로 승계하였다. 따라서, 피고인 B는 이 사건 부동산 일부에 분필된 토지에 대한 매매와 함께 개발되지 않은 나머지 토지에 대한 이 사건 전원주택개발사업권을 인수하고, 개발사업자이면서 이 사건 부동산의 소유자인 Y 등 지주(건축주)로부터 공사를 도급받은 시공자 내지 고용된 개발사업자의 지위를 가지면서, 개발사업이 완료되면 소유자들의 지분만큼 이 사건 부동산의 소유자들에게 개발된 전원주택부지를 이전해 주고, 공사대금 및 대출금, 차용금 등을 모두 변제하고 남은 이익금이나 토지 지분의 소유권을 B가 이전받는 등 피고인 B와 Y 등 소유자들이 수익과 분양에 대한 정산을 하기로 하였다. 이와 같은 동업약정에 따라, 피고인 B와 Y 등 소유자들은 2010. 10.경부터 울산시 남구 AO에 (주)AN이라는 간판을 설치하고 2010. 10. 18.경부터 임시 사무실을 임차하여 그 사무실에서 한 달에 1~2회 정도 임야 소유자들과 모여 사업 진행경과에 대하여 협의하는 등 이 사건 이 사건 부동산에 대한 전원주택개발을 동업으로 진행하였다. 2. 피고인 B 가. 업무상횡령 피고인은 제1항과 같은 경위로 이 사건 전원주택개발사업을 Y 등 소유자들과 동업하기로 약정하고 전원주택개발사업을 진행하면서, 2010. 10. 7.경 사채업자 L으로부터 이 사건 부동산에 채권최고액 9억 7,500만 원의 근저당권을 설정하고 6억 5,000만원을 차용하여 이를 C 명의의 외환은행 계좌(AP)로 송금받고, 2011. 2. 28.경 이 사건 부동산에 채권최고액 5억 2,500만 원의 근저당권을 설정하고 L으로부터 1억 5,000만원을 차용하여 이를 위 C 명의 외환은행 계좌로 송금받아, 이 사건 전원주택개발사업의 공사자금 등으로 사용할 목적으로 피해자 Y, AB, AC, AD, AF 등과의 동업자금을 이 사건 전원주택개발사업을 위해 보관하던 중, 2010. 10. 7.경 피고인의 개인채무 변제 명목으로 AQ에게 100만 원, AR에게 100만 원, AS에게 70만 원 등을 송금하여 임의로 사용하였다. 피고인은 2010. 10. 7.경부터 2011. 4. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자를 위하여 업무상 보관하던 동업자금 합계 186,093,000원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 부동산실권리자등기명의에관한법률위반 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하도록 교사하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 8. 말경과 같은 해 9. 초순경 사이에 전화로 C에게 "부동산개발사업을 하려고 하는데 명의를 빌려달라"는 부탁하고, 그 무렵 울산 소재 위 A의 사무실에서 C에게 "A으로부터 경주 H, X 임야에 대한 전원주택개발사업을 인계받아 사업을 하려고 하는데, 제가(피고인) 신용불량자라서 제 명의로 사업을 받을 수가 없으니 사업을 할 수 있도록 위 부동산의 소유권 이전을 위한 명의를 빌려달라"고 재차 부탁하여 C이 이를 승낙하자, 2010. 9. 9. 대구지방검찰청 경주지원 등기과에서 경상북도 경주시 H, X 임야 2필지 부동산을 명의 수탁자인 C 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하게 하였다. 이로써 피고인은 C으로 하여금 본건 부동산의 명의수탁자가 되도록 교사하였다. 3. 피고인 C 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다. 피고인은 제2의 나.항 기재와 같이, 2010. 8. 말경부터 2010. 9. 초순경 사이에 경기도 부천 소재 AT병원에서 위 B로부터 "부동산개발사업을 하려고 하는데 명의를 빌려달라"는 부탁을 받고, 또한 그 무렵 울산 소재 위 A의 사무실에서 같은 취지의 부탁을 재차 받고 Y 등 소유자들과 명의신탁약정에 따라 2010. 9. 9. 대구지방법원 경주지원 등기과에서 Y 등 소유자들이 매수한 경상북도 경주시 H, X 임야 2필지를 자신의 명의로 소유권이전등기하였다. 이로써 피고인은 명의수탁자로서 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 자신 명의로 등기하였다. 증거의 요지 2013고단4112 1. 증인 G, Y의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 G, Y의 일부 진술부분 1. 피고인 A, B에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회 대질) 중 G, Y의 일부 진술부분 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서(H), 영수증(8,000만원), 인증서(2010년 제3480호), 약정서, 인정서(2010년 제3476호) 1. 수사보고(피의자 제출자료 첨부), 채무인수계약서 1. 각 수사보고서(사업부지인 경주시 X 등기부등본 첨부 및 내역 확인, 경주시 AU 소재 전원주택 분양 팜플렛 첨부, 사업권 매매계약서 사본 첨부, 피해자가 분양받은 주택지의 지분 및 배임 피해액 등), 지적도 및 등기부등본 각 1부, 전원주택 팜플렛 2014고단715 1. 피고인 C의 법정진술 1. 증인 Y의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 피의자신문조서 중 Y, A의 일부 진술부분 1. Y, Z, AA, AC, AB에 대한 각 경찰 진술조서 1. AV, AW의 각 진술서 1. 수사보고서(기록사본 첨부, 피의자 C 명의 소유권이전등기확인, 대출금사용내역 및 범죄일람표 수정 첨부), AU임야 전원주택부지 개발숭비, 지출내역, 통장사본, 등기비용계산서, 거래내역확인서, 무통장입금증, 부동산임대차계약서, 대출원리금납입증명서, 공과금 및 세금고지서, 입금표, 거래명세서, 대출금사용내역, 범죄일람표, 지주별지분현황, 손해금 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 징역형 선택 피고인 B : 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항(명의수탁교사의 점), 징역형 선택 피고인 C : 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항(명의수탁의 점), 벌금형 선택 1. 경합범가중 (피고인 B) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 (피고인 C) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 (피고인 A) 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 (피고인 C) 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제25조 제1항 (배상책임의 범위와 존부가 명확하지 않음) 피고인 A, B 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장 피고인에게는 배임의 고의가 없다. 나. 판단 1) 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하고, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되며, 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지고 있는 소유권이 전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 2) 판단 적법하게 채택한 각 증거에 의하면, 피고인 A은 Y 등 이 사건 부동산 소유자들과 사이에 A이 토지개발에 대한 허가를 받고 토지를 담보로 대출을 받아 매매잔금을 지급하고, 토목공사 및 구획정리를 마친 후 전원주택부지를 분양하여 그 분양금을 소유자들에게 지급하거나 전원주택부지 작업이 완료된 토지를 소유자들에게 지분만큼 이전해 주고, A은 전원주택부지 개발을 완료한 후 지분을 양도 받기로 하는 내용으로 동업계약을 체결한 사실, 공사자금은 금융기관 대출, 이 사건 부동산소유자들 중 일부의 추가 부담, 분양대금 등으로 조달하되, 대출금은 공사비용, 토지비용, 세금 등으로만 사용하는 것으로 그 용도를 특정하였고, 이후 공사자금 등 비용지출은 A이 결정하여 지급하되 Y 등 소유자들에게 지출내역을 보고하면서 개발사업을 진행하기로 한 사실, 이에 피고인 A이 피해자에게 이 사건 부동산 중 일부를 분양하였으나 피해자에게 사전 동의나 고지도 없이 범서농협에 근저당권을 설정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인의 근저당권설정행위로 인하여 피해자의 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험이 초래되었다 할 것이다. 피고인 A과 변호인은 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받을 것이라는 사정을 피해자도 미리 알고 있었고, 피해자가 소유권이전을 요구했더라면 이전등기가 가능했으므로 배임죄가 성립될 수 없다는 취지로 주장하나, Y와 피해자 G의 법정 증언에 의하면, 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받을 것이라는 사정을 G가 사전에 알고 있었다거나 이에 동의했다고 보기 어려울 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건과 같은 경우에 있어 배임죄의 성립은 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험성이 초래되면 성립하는 범죄이므로, 피고인이 피해자에게 제한 없는 소유권이전등기의무를 부담한다는 명백한 인식이 있었고, 피고인이 사업주체로서 대출금을 사업자금으로 사용한 이상 배임죄의 성립에는 지장이 없다 할 것이어서, 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장 피고인 B 및 변호인은, 피고인 A의 배임행위에 평가된 불가벌적 사후행위로서 기존 채무와 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이 아니고, 피해자도 추가 대출이 발생할 것이라는 사정을 알고 있었으므로 배임죄가 성립할 수 없으며, 피고인이 지인들에게 송금한 금원이나 생활비 등으로 사용한 금원은 피고인이 이 사건 부동산소유자들로부터 개발사업에 대한 대가로서 지급받기로 한 급여라 볼 수 있고, 나머지 금원도 개발사업비용으로 지출한 것일 뿐 횡령한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 나. 판단 배임 부분 주장에 대한 판단 기록에 의하면, Y 등 토지소유자들은 피고인 A을 개발사업자로 하여 이 사건 부동산 개발사업을 추진하였으나 분양실적 등이 저조하여 사업자금 마련이 어렵게 되자 개발사업권을 피고인 B에게 양도하기로 하였는데, 당시 Y 등은 피고인 B에게 사업자금이 없다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 B가 이 사건 부동산에 추가 근저당권을 설정하기 이전인 2010. 8. 6. 피고인과 피해자 G 사이에는 "이자 부분 및 원금은 손실없이 보장한다. 원금 1억 원, 이자 5천만 원, 2차 허가 후 대출 발생시 원금 일부나 AU 부지 또는 AX 전원주택 부지로 수평이동하도록 한다."라는 약정서를 작성한 점(기록 17쪽) 등의 사정을 종합하여 보면, 피해자가 피고인 B의 추가 근저당권 설정 이전에 이미 자금 사정으로 개발사업 진행이 어렵고 그 결과 추가 대출이 발생할 수도 있다는 사실을 알고 있었던 것으로 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나, 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 2010. 8. 6.자 피고인 B와 피해자 G 사이의 약정서에 불구하고, 피고인 A과 B 사이에 2010. 8. 9. 체결된 '채무인수계약서' 및 '사업권매매(관련부동산포함)계약서'에 의하면 피고인 B는 피고인 A이 설정한 범서농협의 근저당권을 해지한 다음 경주시 K 임야에 대한 소유권이전등기를 피해자에게 경료해 주기로 약정하였고 이를 피해자도 동의한 점으로 볼 때(기록 187, 188쪽), 당사자들 사이에는 피고인 B가 피고인 A이 설정한 근저당권을 말소하는 조건으로 피해자에게 제한 없는 완전한 소유권을 이전해 주기로 약정한 것으로 보이는 점, 피고인 B는 기존의 근저당권을 말소한 후 소유권이전등기를 경료할 때까지 시간이 소요되는 점을 감안하여 피해자와 사이에 매매대금 중 잔금 1,300만 원을 받지 않기로 약정한 점(기록 90쪽), 피고인 B와 피해자가 일부 추가 근저당권 설정 이후인 2010. 10. 25. 경주 K 임야 619m²에 대한 매매계약서를 작성하였고, 위 매매계약서 특약사항에는 "현재 근저당 설정이 되어 있으며 근저당해지는 후일 협의조정하여 해지하기로 한다(1항), 상기 지번(H)에 매수인 G와 매도인 I(A) 간에 2009년 5월 25일 체결한 부동산매매계약서는 폐기하며 매도자 I(A)의 책임과 의무(계약의 모든 사항)를 면책하고 본 계역서로 대체한다(3항)"라고 기재되어 있는 점(기록 20, 21쪽), 피고인 B가 추가 근저당권 설정 당시 그 사실을 피해자에게 고지하지 않았고, Y 등도 이를 피해자에게 알리지 않아 피해자는 피고인 B의 추가 근저당권 설정 사실을 모르고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 개발사업권 양수 당시 피고인 B와 피해자 사이의 약정에 따른 부동산매매계약서가 일부 추가 근저당권설정 이후인 2010. 10. 25.자로 작성되어 다소 혼란의 소지가 있으나, '채무인수계약서' 및 '사업권매매(관련부동산포함)계약서'나 피고인 B의 진술 등에 의하면, 이는 피고인 B와 피해자 사이의 당초 약정내용에 변동이 있어서이거나 피해자가 피고인 B의 추가 근저당권 설정을 인식하고 이를 용인한 상태에서 작성한 것이 아니라 매매계약서 작성을 차일피일 미루다 그렇게 된 것으로 보이는 점(기록 92, 161쪽) 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인 B는 피해자에게 피고인 A이 설정한 기존 근저당권을 말소한 후 제한 없는 소유권을 이전해 줄 의무를 부담하고 있었음에도, 그 임무에 위배하여 추가로 근저당권을 설정함으로써 피해자의 피고인에 대한 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험을 초래하였다 할 것이므로, 피고인 B와 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 횡령 부분 주장에 대한 판단 (가) 법리 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하고(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조), 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그것이 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도3742 판결 등 참조). 한편, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조). (나) 판단 1) 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 최초 Y 등 이 사건 부동산소유자들과 동업계약을 체결한 Z은 개발사업에 소요되는 비용을 지출할 때마다 부동산소유자들에게 사전 동의를 받고 자금을 지출하기로 한 사실, AE 토지에 대한 잔금 지급이 지연되는 등 문제가 발생하자 Y 등은 이 사건 전원주택개발사업자를 피고인 A으로 변경하여 사업을 계속한 사실, 피고인 A은 Y 등 이 사건 부동산 소유자들과 사이에, 피고인 A이 토목공사 및 구획정리를 마친 후 전원주택부지를 분양하여 그 분양금을 소유자들에게 지급하거나 전원주택부지 작업이 완료된 토지를 소유자들에게 지분 만큼 토지를 이전해 주되, 피고인 A도 일정한 지분을 양도 받기로 하는 내용으로 동업계약을 체결한 사실, 위 개발사업의 공사자금은 금융기관 대출, 이 사건 부동산소유자들 중 일부의 추가 부담, 분양대금 등으로 조달하되, 대출금은 공사비용, 토지비용, 세금 등으로만 사용하는 것으로 그 용도를 특정하였고, 이후 공사자금 등 비용지출은 피고인 A이 결정하여 지급하되 Y 등 소유자들에게 지출내역을 보고하면서 개발사업을 진행하기로 한 사실, 분양실적이 미미하고, 대출금에 대한 이자도 제때 지급하지 못하는 등 이 사건 전원주택개발사업이 제대로 진행되지 않자, 2010. 8. 9.경 피고인 A과 Y 등 부동산소유자들 및 피고인 B는 이 사건 전원주택개발사업자를 피고인 A에서 피고인 B로 변경하고 사업을 계속하되 권리관계 및 동업관계에 있어 피고인 A의 개발사업자 지위를 피고인 B가 그대로 승계하기로 한 사실, 이와 같은 동업약정에 따라, 피고인 B는 울산시 남구 AO에 (주)AN이라는 상호로 사무실을 개설하여 2010. 10. 18.경부터 한 달에 1~2회 정도 임야 소유자들과 모여 사업 진행경과에 대하여 협의하는 등 이 사건 전원주택개발사업을 진행한 사실을 인정할 수 있다. 위 각 인정사실에 의하면, 피고인 B가 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 이 사건 금원은 동업자 간에 그 용도와 목적이 엄격히 제한되어 사용될 것이 약정된 자금이므로, 피고인이 동업자금의 사용 절차 및 목적에 위배하여 이를 임의로 사용한 행위는 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령죄에 해당한다 할 것이다. 2) 구체적 판단 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 이 사건 횡령금은 수사과정에서 피고인이 이 사건 개발사업에 지출하였다는 각종 비용을 제외하고 특정된 것으로 보이는 점(기록 754 내지 761쪽 대출금 사용내역 참조), 피고인 B는 Y로부터 개발사업 진행에 대한 대가로서 급여 명목으로 매달 300만 원 정도를 받기로 구두약속을 받았다고 주장하나, Y, AC 등은 공사완료 후 남는 지분이 있는 경우 이를 정산하여 주기로 한 것은 맞지만 그 외 급여 등 다른 대가를 지급하기로 한 사실은 없다는 것이고, Z과 피고인 A, B와 부동산소유자들 사이의 동업약정 등에 의하더라도 피고인 B가 월 300만 원 상당의 급여를 받기로 약정한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인 B의 수사기관 진술에 의하더라도 피고인 C에게 명의대여비용을 지급하기로 한 바 없다는 것이고(기록 257, 279, 290쪽), 피고인 C의 진술 역시 이에 부합하는 점(별지 범죄일람표 연번 8 관련), 근저당권설정 해지비용으로 사용한 61,000,000원(별지 범죄일람표 연번 38)에 대해 피고인은, 피고인 C으로의 소유권이전등기비용 마련을 위해 전매차익을 노리고 Y가 소개한 울주군 AY 토지를 구입하였고, 그 과정에서 이 사건 부동산 일부에 설정한 근저당권을 말소하기 위하여 61,000,000원을 지출한 것이므로 횡령금으로 볼 수 없다고 주장하나, Y의 증언에 의하면, 울주군 AY 토지를 피고인 B에게 소개한 것은 사실이나 이는 이 사건 부동산개발사업과는 무관하다는 것이고, 취·등록세 등 소유권이전비용은 추가 대출금으로 충당된 것으로 보이며(기록 555, 756쪽), 달리 Y 등 부동산소유자들이 AY 토지를 구입하는 방법으로 이전등기비용을 부담할 것을 동의하거나 허락한 바 없는 것으로 보이는 점, 피고인 B는 AZ에게 송금한 금원 중 20,000,000원은 AY 토지 구입자금으로 사용되었다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 AY 토지 구입자금이 이 사건 개발사업비용과 관련성이 있다고 보기 어려운 점, 피고인이 AZ에게 2010. 10. 중 수시로 30,000,000원 상당을 지급한 것으로 보아 이를 AZ이나 다른 직원들의 월 급여를 송금한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인은 '불상의 명목으로 사용한 각 금원 (별지 범죄일람표 연번 10, 12, 13, 16 내지 20, 23, 24, 26, 29, 32, 34)'에 대하여 이를 사업경비로 사용하였다고 주장하나, 위 금원 외에도 피고인은 짧은 기간 동안 수시로 AZ, BA, BB 명의로 거액의 금원을 송금하였고, 그 중 일부는 사무실 운영비 등으로 사용된 것으로 인정되었으나 나머지 상당 부분은 용처가 확인되지 않은 점으로 볼 때, 위 금원을 피고인의 사업경비라고 보기 어려운 점, 피고인은 일정 금원은 대출이자로 지출되거나 등기비용(기록 677쪽 법무사 비용 2,593,000원)으로 사용되었으므로 횡령금에서 공제되어야 한다고 주장하나, 피고인이 C에게 대출이자 명목으로 송금하여 이미 횡령금에서 공제된 금원 이외에 피고인이 대출이자를 부담했다거나 위 법무사 비용이 이 사건 부동산개발사업에 관한 것임을 알 수 있는 자료가 없는 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 개인채무 변제나 생활비 등으로 사용한 별지 범죄일람표 기재 각 금원은 동업자금의 사용 절차 및 목적에 위배한 것으로서 횡령금이라 봄이 상당하다 할 것이다{다만, 피고인이 이 사건 부동산개발사업을 위한 사무실을 개설한 후 BA, BC 등 직원을 고용한 것은 사실로 보이므로, 위 직원들에 대한 급여 상당액 25,000,000원(기록 595, 644쪽)은 이를 횡령금에서 공제하여야 할 것인바, 이를 개별적으로 특정할 수 없으므로 '불상의 방법으로 임의사용하였다는 30,387,000원(별지 범죄일람표 연번 39)' 항목에서 공제하기로 한다}. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [선고형의 결정] 1. 피고인 A 동종 전력 있고 피해변제되지 않은 점은 불리한 정상이나, 피해금액 크지 않고 벌금형 이외 범죄전력 없는 점을 참작한다. 1. 피고인 B 동종 전력 및 벌금형 이외 범죄 전력 없는 점, 부양할 가족 있는 점 등 유리한 정상 있으나, 배임 및 횡령금액이 거액임에도 피해변제 전혀 되지 않았고 변제의지도 없는 것으로 보이는 점, 잘못을 인정하지 않으며 반성의 기미도 없는 점 등을 감안하면 피고인은 실형을 면하기 어렵다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건에 이른 경위, 범행 전후 정황 등 기록에 나타난 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 1. 피고인 C 동종 전력 없는 점, 단순 가담한 점, 이 사건으로 큰 이득을 취한 바 없는 것으로 보이는 점 등의 정상을 참작한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 이 사건 전원주택개발사업을 Y 등 소유자들과 동업하기로 약정하고 전원주택개발사업을 진행하면서, 2010. 10. 7.경 사채업자 L으로부터 이 사건 부동산에 채권최고액 9억 7,500만 원의 근저당권을 설정하고 6억 5,000만원을 차용하여 이를 C 명의의 외환은행 계좌(AP)로 송금받고, 2011. 2. 28.경 이 사건 부동산에 채권최고액 5억 2,500만 원의 근저당권을 설정하고 L으로부터 1억 5,000만 원을 차용하여 이를 위 C 명의 외환은행 계좌로 송금받아, 이 사건 전원주택개발사업의 공사자금 등으로 사용할 목적으로 피해자 Y, AB, AC, AD, AF 등과의 동업자금을 이 사건 전원주택개발사업을 위해 보관하던 중, 2011. 2. 28.경부터 2011. 4. 30.경까지 별지 범죄일람표 연번 39 기재 중 25,000,000원을 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 피고인에 대한 위 공소사실은 '피고인 A, B 및 변호인들의 주장에 대한 판단' 2. 나. 항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 일죄로 공소제기된 별지 범죄일람표 연번 39 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.