창원지방법원-2013고합310

범죄사실 1. 피고인 A의 단독범행 피고인은 2013. 7.경 휴대전화 친구만들기 어플리케이션에서 친구신청을 통하여 피해자 F(여, 14세)와 알게 되었는데, 피해자에게 사랑한다는 등으로 말하여 호감을 산 후 간음하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2013. 7. 불상일 09:00경 창원시 의창구 G에 있는 피고인의 집 근처 H에서 피고인을 만나기 위하여 나온 피해자를 G에 있는 피고인의 집으로 데리고 갔다. 피고인은 그 곳 큰방에서 피해자의 볼에 입을 맞추고 피해자의 몸을 쓰다듬으면서 "한번만 하자."고 말하였고 이에 피해자가 수차례 싫다고 거부하였으나, "사랑하니까 하자, 절대 임신 안 되게 하겠다. "등의 말을 하며 피해자의 가슴을 만지고 입으로 빨다가 피해자의 옷을 벗기고 미리 준비한 콘돔을 착용한 후 싫다고 거부하는 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 위력으로 청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 이후 피고인은 방에서 나가 현관 앞에서 담배를 피우다가 다시 들어 와 피해자를 피고인의 여동생 방으로 데리고 갔다. 피고인은 입고 있던 팬티를 벗고 피해자에게 자신의 성기를 빨아달라고 하였으나, 피해자가 더럽다며 하지 않겠다고 거부하자, "집에 가고 싶으면 해."라는 등으로 말로 피해자에게 겁을 준 후 피해자의 입에 자신의 성기를 넣고 빨게 하여 청소년인 피해자를 협박하여 유사성행위를 하였다. 다. 누구든지 카메라나 그밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인은 자신의 휴대전화기에 내장된 카메라를 이용하여 위 나. 항과 같이 피해자가 피고인의 성기를 입에 넣고 빠는 모습을 그 의사에 반하여 촬영하였다. 라. 피고인은 2013. 7월말에서 8월초 사이 일자불상 11:00경 창원시 마산회원구 합성동 시외버스터미널 부근에서 피고인이 할 말이 있다며 만나자고 하여 나온 피해자를 근처 상호불상의 멀티방으로 데리고 갔다. 피고인은 피해자와 게임을 하다가, 피해자에게 다시 사귀자며 피해자를 자신의 무릎에 눕히고 피해자의 볼에 입을 맞추고, 이를 거부하는 피해자의 옷을 벗기고 가슴을 만지다가 미리 준비한 콘돔을 착용하고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 위력으로 청소년인 피해자를 간음하였다. 마. 피고인은 2013. 9. 8. 08:30경 피해자에게 밥을 해 줄테니 자신의 집으로 오라고 하여 가. 항과 같은 장소인 H로 온 피해자를 자신의 집으로 데리고 갔다. 피고인은 그곳 큰 방에서 피해자의 옷을 벗기고 이를 거부하는 피해자의 몸을 만지고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 위력으로 청소년인 피해자를 간음하였다. 바. 피고인은 2013. 9. 15. 경 08:00경 피해자에게 이번에는 밥을 꼭 해 줄테니 자신의 집으로 오라고 하여 위 H로 온 피해자에게 전화통화로 위치를 설명해 주며 피해자가 피고인의 집으로 찾아오게 하였다. 피고인은 그 곳 큰방에서 피해자의 옷을 벗기고 이를 거부하는 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 위력으로 청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인 B는 피고인 A의 친구로서, 2013. 8. 중순경 피고인 A이 피해자와 만나면서 성관계를 한다는 이야기를 듣고 피고인 A에게 자신도 피해자와 성관계를 가질 수 있도록 해 달라고 부탁을 하였고, 피고인 A은 "조금만 기다리면 내가 여자 한 번 먹게 해주겠다."고 말하였다. 피고인 A은 2013. 8. 말경 창원시 의창구 명서동에 있는 허앤리병원 앞에서 피해자를 만나서 비가 오니 모텔로 가자며 피해자를 근처 I모텔 6층 불상의 호실로 데리고 가 성관계를 가진 후 피고인 B에게 전화를 걸어 위 장소를 가르쳐 주며 피해자와 같이 있으니 오라고 하였고, 피고인 B는 위 연락을 받고 피해자를 강간할 것을 마음먹고 위 모텔 방으로 갔다. 피고인 B는 욕실로 들어가 피해자를 욕실로 들여보내 달라는 문자를 피고인 A에게 보냈고, 피고인 A이 피해자에게 욕실로 들어가라고 하였으나 피해자가 싫다며 거부하였다. 이에 피고인 B는 욕실에서 나와 침대 위에서 이불을 덮어 쓰고 있는 피해자에게 다가 가 이불을 걷어낸 후 피해자의 몸 위에 올라탔고, 이에 피해자가 몸을 비틀며 반항하자 피고인 A은 피해자의 양 손을 붙잡고 눌러 피해자의 반항을 억압하고, 피고인 B는 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 청소년인 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 (피고인 A에 한하여) 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. F에 대한 피해자 진술 녹화 CD, 속기록 1. 연계의뢰서, 상담일지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '아청법'이라고만 한다) 제7조 제5항, 제1항(청소년 위력 간음의 점), 아청법 제7조 제2항 제1호(청소년유사성행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭법'이라고만한다) 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점), 아청법 제7조 제1항, 형법 제30조(청소년 강간의 점), 성폭법 제4조 제1항, 형법 제297조(합동강간의 점) 나. 피고인 B : 아청법 제7조 제1항, 형법 제30조(청소년 강간의 점), 성폭법 제4조 제1항, 형법 제297조(합동강간의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조[아청법위반(강간)죄와 성폭법위반(특수강간)죄 상호간, 성폭법위반(특수강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 아청법위반(위계등간음)죄, 각 성폭법위반(특수강간)죄에 대하여 각 유기징역형, 성폭법위반(카메라등이용촬영)죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범가중(피고인 A에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[성폭법위반(특수강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예(피고인 B에 대하여) 형법 제62조 제1항 1. 이수명령 및 수강명령 각 아청법 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령(피고인 A에 대하여) 아청법 제49조 제1항 제1호, 제2호, 제50조 제1항 제1호, 제2호 1. 공개 및 고지명령의 면제(피고인 B에 대하여) 아청법 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[기록상 인정되는 피고인 B의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행에 가담하게 된 경위(피고인 B는 친구인 피고인 A로부터 학생과 성관계를 하고 있다는 말을 듣고 자신에게도 성관계의 기회를 제공해 달라고 부탁하자, 피고인 A이 이를 승낙하여 피고인 A과 피해자가 함께 있는 모텔에 피고인 B를 불러 이 사건 범행에 이르게 된 점), 피고인 B는 아무런 범행 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인 B의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 A과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A과 변호인은, 판시 제1의 각 항 기재와 같이 피고인 A이 피해자와 성관계를 갖거나 유사성행위를 하도록 하고, 피해자를 카메라로 촬영한 사실은 있으나, 피해자에게 위력이나 협박을 행사하거나 피해자의 의사에 반하여 행동한 사실은 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 아청법위반(위계등간음)죄에 있어서의 '위력'이란, 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 나. 먼저 위와 같은 법리에 비추어 판시 제1.의 가, 라, 마, 바항의 각 청소년 위력간음의 성부에 관하여 보건대, 앞서 채택된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 A이 '위력'으로써 청소년인 피해자의 자유의사를 제압하고간음한 사실이 넉넉히 인정되므로, 피고인 A 등의 이 부분 주장은 이유 없다. 피해자는 최초 2013. 9. 25. 여성장애인 성폭력상담소에서 상담진술을 하였고, 그 다음 날인 2013. 9. 26. 경남 원스톱지원센터에서 영상녹화 하에 피해진술을 하였으며, 2014. 5. 8. 이 법정에서도 당시 상황에 관하여 증언하였는데, 피해자는 위 각 진술단계에서 일관되게 판시 제1.의 가, 라, 마, 바의 각 범행 당시 피고인에게 여러 차례거부의 의사를 밝혔으나 피고인 A이 이를 무시한 채 위 각 범행에 이르렀다는 취지로 진술하고 있다. 구체적으로는, 피해자는 당시 피고인 A과 나눈 대화내용이나 위 피고인으로부터 당한 피해 내용, 그 이후의 정황 등 범행의 주요 부분에 관하여 비교적 일관되게 진술하고 있고, 진술내용 자체에 불합리하거나 모순되는 부분도 없다. 특히 피해자가 이 법정에서 한 진술 내용 외에 증언의 태도와 자세, 피고인 A에 대한 현재 심경 등까지 고려해 보면, 피해자가 위 각 범행 당시의 상황에 관하여 허위나 과장하여 진술하고 있다고는 보이지 않는다. 따라서 피해자의 거부 의사도 불구하고 피고인 A이 피해자를 간음하였다는 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있다고 판단된다. 피고인 A은 J생으로 이 사건 당시 20세에 가까운 성인 남성인데 비하여, 피해자는 이 사건 당시 14세에 불과한 중학교 3학년생으로, 뒤에서 보는 바와 같이 또래에 비해 지적능력이 떨어지기까지 하는 취약성을 갖고 있는 점, 피고인 A은 피해자가 또래에 비해 지적능력이 떨어진다는 사실을 거듭된 만남과 문자 대화 등을 통해 알게 되었던 것으로 보이고, 자신의 성적 욕구를 채우기 위해 매번 피해자의 거부의사를 제압하고 성관계에 나아간 점, 피고인 A은 처음 만난 날부터 피해자와의 성관계와 유사성 행위를 적극적으로 주도하였는데 14세에 불과한 피해자가 이를 소극적으로나마 용인하였다고 보기 어려운 점 (피해자는 원스톱지원센터에서 진술시 피고인 A과의 성관계가 자신의 최초 성관계라고 진술하기도 하였다), 각각의 성관계가 일어난 장소도 피고인 A이 일방적으로 지정한 자신의 집이나 멀티방, 모텔 등 폐쇄적이고 낯선 곳으로 14세에 불과한 피해자가 심리적으로 크게 위축되었을 것으로 보이는 점 등 피고인 A과 피해자가 만나게 된 경위, 만난 기간, 두 사람 사이의 관계 및 지위, 나이 차이와 피해자의 지적 상태, 당시의 상황 등을 모두 종합해 보면, 피고인 A은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력, 즉 "위력"을 행사하여 판시 제1.의 가, 라, 마, 바항의 각 범행을 저질렀다고 인정된다. 다. 다음으로 판시 제1.의 나항의 협박에 의한 유사성행위의 성부에 관하여 보건대, 피해자는 그 직전에 있었던 판시 제1.의 가항 범행으로 인해 이미 피고인 A의 위력에 제압되어 있었던 상태였을 뿐 아니라, 처음 만난 성인과의 성관계 자체로도 혼란스러운 상황에 빠져 있었던 것으로 보이고, 여기에 피고인 A이 피해자에게 한 '집에 가고 싶으면 성기를 빨아라'는 말은 또래에 비해 지적능력이 떨어지고 혼자서 집에 갈 수 있을지 장담하기 어려웠던 피해자에게는 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 '협박'에 해당하였다고 판단된다. 따라서 피고인 A 등의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 라. 마지막으로 판시 제1.의 다항의 카메라 촬영에 관하여 보건대, 피해자는 최초 진술부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 위 촬영이 자신의 의사에 반하여 이루어졌다는 취지로 진술하고 있고, 앞서 본 바와 같은 이유로 피해자의 위와 같은 진술은 충분히 신빙성이 있으므로 피고인 A 등의 이 부분 주장 역시 이유 없다(피고인 A은 피해자와 판시 유사성행위를 할 당시 피해자가 '얼굴이 나오지 않도록 찍어달라'고 말하여 촬영에 동의하였다는 취지로 주장하나, 피해자가 그와 같이 말하게 된 것은 이미 의사에 반하여 시작된 촬영행위로 인한 2차 피해를 최소화하기 위해 적어도 얼굴만큼은 촬영되지 않도록 해달라는 소극적 저항행위였던 것으로 보일 뿐이므로, 피해자가 촬영에 동의하였다고 볼 수 없다). 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 양형기준의 적용 기본범죄 : 성폭법위반(특수강간)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준> 강간죄 (13세이상 대상) > 제2유형 (특수강간) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 - 가중요소 : 범행에 취약한 피해자(나이, 지적 능력 등 참작) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 5년 ~ 8년 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음 경합범죄 : 각 아청법위반(위계등간음)죄, 아청법위반(유사성행위)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(청소년위계·위력간음, 청소년유사강간) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 - 가중요소 : 범행에 취약한 피해자(지적 능력 참작) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 5년 ~ 8년 [일반감경요소] 형사처벌 전력 없음 경합범죄 : 성폭법위반(카메라등이용촬영)죄 양형기준이 적용되지 아니함 다수범죄 처리기준 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립하는 경우이므로 다수범죄 처리기준을 직접 적용하지는 아니하되, 형의 하한은 기본범죄인 성폭법위반(특수강간)죄의 권고형량 범위의 하한에 따른다. 나. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 피고인 A은 아직 나이가 어리고, 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피해자가 이 법정에 출석하여 피고인 A을 용서하고 싶다고 선처를 희망하는 의사를 밝혔고(피해자의 보호자로서 현재 피해자를 돌보고 있는 언니 K도 피해자의 뜻대로 사건이 처리되기를 희망한다는 의사를 표시하였다), 이 사건 변론종결 이후 피해자에게 5,000만 원을 지급하고 합의한 점 등 참작할 만한 정상이 없는 것은 아니다. 그러나 피고인 A은 휴대전화의 채팅서비스 등을 이용하여 자신의 성적 욕구를 채울 목적으로 14세에 불과하고 또래보다 지적능력이 떨어지는 피해자에게 접근하여 여러 차례에 걸쳐 위력으로 피해자를 간음하였으며, 나아가 자신의 친구인 피고인 B로 하여금 피해자와 성관계를 갖도록 자리를 마련하고 피해자의 팔을 붙잡아 피고인 B가 피해자를 강간하는 것을 가능하게 한 것으로 그 범행 동기 및 경위, 수법과 내용 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘고 비난가능성도 크다. 또한 피고인 A은 피고인 B와 합동하여 피해자를 강간한 이후 피해자가 피고인 A에게 연락해오자 또다시 피해자를 불러내어 자신의 성적 욕구를 채우기도 하였다. 이 사건 범행으로 인해 나이 어린 피해자와 그 가족들이 커다란 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보이고 그 상처를 치유하고 회복하기 위해서는 상당 기간이 걸릴 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 그에 상응하는 책임을 묻는 것이 합당하다. 이와 같은 각 사정들에다가, 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 두루 참작하되, 특히 피고인 A이 초범이고, 상당 금액을 지급하고 합의한 유리한 사정을 감안하여 양형기준의 권고 형량범위의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(특수강간) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 - 가중요소 : 범행에 취약한 피해자(나이, 지적 능력 등 참작) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 5년 ~ 8년 [일반감경요소] 형사처벌전력 없음 나. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인 B 역시 피고인 A과 합동하여 14세에 불과한 피해자를 강간한 것으로 죄질이 매우 불량하다. 또한, 이 사건 범행으로 인하여 나이 어린 피해자와 그 가족들이 커다란 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보이고, 그 상처를 치유하고 회복하기 위해서는 상당 기간이 걸릴 것으로 보이는 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 피고인 B가 범행을 뉘우치며 반성하고 있는 점, 피고인 B는 친구인 피고인 A로부터 학생과 성관계를 하고 있다는 말을 듣고 자신에게도 성관계의 기회를 제공해 달라고 부탁하자, 피고인 A이 이를 승낙하여 피고인 A과 피해자가 함께 있는 모텔에 피고인 B를 불러 이 사건 범행에 이르게 된 것으로, 피고인 A이 제공한 기회에 편승한 피고인 B의 경우 그 가담의 경위 및 정도에 있어 다소나마 참작할 사정이 있는 점, 피고인 B는 강간 범행 도중 가책을 느껴 범행의 계속을 중단한 것으로 보이는 점, 피고인 B는 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피해자가 이 법정에 출석하여 피고인 B에 대해서도 용서하고 싶다고 선처를 희망하는 의사를 밝혔고(피해자의 언니 K도 피해자의 뜻대로 사건이 처리되기를 희망한다는 의사를 표시하였다), 이 사건 변론종결 이후 피해자에게 2,000만 원을 지급하고 합의한 점 등의 정상과 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나 타난 제반 양형조건을 고려하여, 양형기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 유죄로 인정한 판시 제1.의 가, 나, 라, 마, 바항 및 판시 제2항 중 아청법위반(강간)의 점에 대한 주위적 공소사실 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A의 단독범행(성폭법 제6조 제2항, 제5항) (가) 피고인 A은 판시 제1.의 가항 기재 일시, 장소에서 위 항과 같은 위력을 행사하여 장애인인 피해자를 간음하였다. (나) 피고인 A은 판시 제1.의 나항 기재 일시, 장소에서 위 항과 같이 협박하여 장애인의 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다. (다) 피고인 A은 판시 제1.의 라항 기재 일시, 장소에서 위 항과 같은 위력을 행사하여 장애인인 피해자를 간음하였다. (라) 피고인 A은 판시 제1.의 마항 기재 일시, 장소에서 위 항과 같은 위력을 행사하여 장애인인 피해자를 간음하였다. (마) 피고인 A은 판시 제1.의 바항 기재 일시, 장소에서 위 항과 같은 위력을 행사하여 장애인인 피해자를 간음하였다. 피고인들의 공동범행(성폭법 제6조 제1항) 피고인들은 판시 제2항 기재 일시, 장소에서 위 항과 같은 방법으로 합동으로 장애인인 피해자를 강간하였다. 나. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 한편, 구 성폭법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다."고 규정하였고, 위 법률 규정에 대하여 대법원은 '위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다.'고 설시한 바 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 그런데 위 법률규정이 2011. 11. 17. 개정되어 현행 성폭법 제6조 제1 내지 3항, 제5항, 제6항은 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여" 강간, 유사성행위, 강제추행, 위계 또는 위력으로써 간음을 한 사람을 처벌하도록 규정하여, '장애인이 항거불능 상태에 있어야 하고 가해자가 위와 같은 피해자의 장애상태를 이용하여야 한다. '는 요건을 삭제하고 형법상 강간죄 등보다 가중 처벌하도록 하는 대신, 같은 법 제6조 제4항에서 장애인에 대한 준강간, 준강제추행죄를 별도로 규정하게 되었는데, 위와 같은 법률 문언의 의미와 개정취지, 장애인의 성적 자기결정권이라는 보호법익 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 행위가 현행 성폭법 제6조 제1항의 장애인 강간, 같은 조 제2항의 장애인 유사성행위, 같은 조 제5항의 장애인 위계등간음의 각 죄에 해당하기 위해서는, 피해자가 신체적인 또는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능상태에 있을 것까지 요구되는 것은 아니라 할지라도, 객관적으로 피해자의 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있어야 하고, 피고인들도 범행 당시 피해자가 위와 같은 장애상태에 있었음을 인식하여야 한다고 봄이 타당하다. 나아가 이러한 인식 또는 고의는 범죄사실의 구성요건에 해당하므로, 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다. 다. 피해자가 성폭법 제6조의 "정신적인 장애가 있는 사람"에 해당하는지 여부 살피건대, 피해자는 이 사건 각 범행 이전에는 장애진단검사를 받은 사실이 없고, 이 사건 범행 이후에 비로소 진단검사를 받게 되었는데, 그 결과 전체 지능지수 62, 사회지수 71. 33, 사회연령 10. 7세로 수치상 지적장애 3급에 해당한다는 판정을 받은 사실(현재 피해자에 대한 장애인등록이 진행 중인 것으로 보인다), 피해자의 초등학교, 중학교 생활기록부의 기재에 의하면 피해자는 기초학력이 부족하고 성적도 최하위권이었던 사실, 피해자가 피고인들로부터 합동강간을 당한 이후에도 피고인 A에게 먼저 연락하여 호감을 표시하는 등의 행동을 한 사실 등을 종합해 보면, 피해자의 지적 능력이 또래에 비하여 떨어지고 어느 정도 지적 장애가 있을 수는 있을 것으로 보인다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자의 지적 능력 저하 정도가 성폭법 제6조가 말하는 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 "정신적인 장애"에 해당한다고 쉽게 단정하기 어렵고, 달리 이러한 정도의 장애를 가지고 있다고 볼만한 사정이나 객관적인 자료가 부족하다. 피해자 진술 녹화 CD 영상에서 드러나는 피해자의 진술 태도나 진술 내용, 특히 피해발생일자, 발생장소, 당시 상황이나 피고인들의 특징 등에 대한 진술 수준, 당시 상황에 대한 피해자의 기억 수준 등이 지적 장애가 있다고 보기 어려울 정도로 높고, 당시 피해자는 수사관의 질문에 대하여도 적절히 대답하는 모습을 보이고 있다. 또한, 이 법정에서 보여준 피해자의 진술 태도나 진술 내용도 지적 장애가 있다고 보기 어려울 정도로 자연스럽고, 질문의 의미도 잘 이해하고 있으며, 이미 10개월이 경과한 사안도 기억하여 진술하였으며, 자신의 의사와 의지도 정확하게 타인에게 전달하는 모습을 보였다. 2013. 7.경 첫 번째 성관계 당시 "성교육 수업할 때 콘돔을 끼고 해도 임신될 가능성이 있다는 이야기를 들어 피고인 A에게 말해주었더니, 위 피고인이 내 것은 비싸고 좋은 것이어서 절대 임신이 안 되는 콘돔이라고 했다"고 진술하거나 성관계 이후 "임신을 할까봐 걱정했다"고 진술하는 등 당시 피해자가 성관계의 의미에 관하여도 명확히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피해자는 피고인 A과의 관계를 가족에게 숨기기 위하여 자신의 휴대전화에 피고인 A의 이름을 "A"이 아닌 "L"으로 저장해두기도 하였다. 피고인과 피해자가 주고받은 카카오톡 메시지를 보아도 맞춤법이 틀리는 외에는 특별히 지적장애가 의심되는 정도의 내용은 보이지 않는다. 특히 피해자는 피고인에게 "M"이라는 별칭으로 불리는 남성에 대해서도 자연스럽게 이야기하고 있다. 피해자에 대한 장애진단검사는 이 사건 각 범행이 발각된 이후인 2013. 9. 23.에서야 비로소 이루어졌는데, 이 법원이 선정한 전문심리위원 N는 검사 시기의 적절성에 관하여 '피해자와 같이 성적 피해의 후유 과정에서 이루어진 검사의 경우 성피해 아동·청소년에게 있을 수 있는 인지상의 혼란이나 일시적 퇴행, 정서적 혼란, 심리외상적 해리증상 등으로 인하여 검사결과에 영향을 미쳤을 가능성이 있다'고 지적하고 있다. 또한, 피해자는 피고인과의 관계를 비밀로 하다가 언니에게 이 사건이 발각되었기 때문에 검사 당시 심리적으로 위축되어 그 결과에 영향을 미쳤을 가능성도 있다. 이와 같은 가능성은 피해자의 이 법정에서나 진술녹화 영상에서 나타난 진술태도나 내용이 장애진단검사 결과와는 달리 일반적인 지적장애 청소년의 수준보다 높아 보이는 점에 비추어 충분히 설득력이 있다. 실제로 피해자에 대한 장애진단검사를 실시한 의사 0의 사실조회서에 의하면, 피해자가 검사 당시 조금 경직되고 긴장을 많이 하였으며 인터뷰 시 질문에 대해 눈치를 보며 짧게 대답하였다는 것인데, 이 법원이 법정이나 진술녹화 영상에서 확인한 피해자의 진술 태도와는 다른 내용이다. 피해자에 대한 장애진단검사 당시 그 검사의 판단기준으로 피해자의 보호자로서 언니에 대한 인터뷰가 실시되었는데, 위 진단 전까지 피해자는 외할머니와 삼촌과 함께 생활하였고 피해자의 언니는 결혼 이후 출가하여 피해자와 평소 함께 생활하지 않았으므로, 피해자의 평소 생활 상태에 대하여 정확한 진술이 이루어졌는지 의문이 있다. 피해자는 어릴 때 시설에서 생활하다가 이 사건 당시 외할머니와 함께 생활하였고, 이 사건으로 상담할 당시에도 외할머니의 병수발, 삼촌과 함께 생활하는 것에 대해 불만을 토로하며 시설에 가서 일을 배우면서 살고 싶다는 의사를 표현하였으며, 피고인 A과도 가출계획에 대한 이야기를 주고받을 정도도 가정환경에 대하여 불만을 가지고 있었던 것으로 보인다. 전문심리위원 N의 감정보고서의 기재와 같이 피해자가 지적장애로 인한 사회적 외로움과 고립감으로 인하여 사랑받고 싶다는 감정적 충동으로 성적인 측면에서 정서행동적 결함을 보였다고 평가할 수도 있는 한편, 피해자가 위와 같은 가정환경의 문제에서 기인한 애정결핍의 상태가 유사한 결과를 유발하였다고 평가할 수 있는 것으로 보인다. 피해자의 초등학교, 중학교 생활기록부의 기재에 의하면, 피해자가 학업면에서 기초학력이 낮고 성적이 좋지 못하기는 하나, 특별히 지적장애가 있다는 등의 기재는 없고, 초등학교 5학년 종합의견란에는 "학습의 시기를 놓쳐 현재 학업성취도면에서 어려움이 있지만, 지능이 높고 하고자 하는 의욕이 있으므로 앞으로 많은 발전이 기대됨"으로 기재되어 있기도 하다. 라. 가정적 판단 - 피고인들이 피해자의 정신적인 장애를 인식하고 있었는지 여부 설령 피해자에게 성폭법 제6조가 말하는 "정신적인 장애"가 있다고 하더라도, 피고인들이 이를 인식하고 있었는지에 관하여 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 이 법정에서 증언시 보여준 진술 태도와 진술 내용, 외모 등과 진술녹화 재생영상에서 드러난 피해자의 진술 내용 등을 고려해 보면, 일반인의 입장에서 피해자에게 정신적인 장애가 있다는 사실을 인식하기는 쉽지 않을 것으로 보이는 점(장애진단검사 시 전체 지능지수는 62로 측정된데 비하여, 언어성 검사 영역에서는 74로 측정되었다), 피해자를 직접 상담하였던 상담사인 증인 P은 "지적장애인이 일상생활에서 사회성이 너무 발달하다보면 일상생활적인 면에서 그렇게 티가 안날 수 있다, 상담시 숫자에 관해서는 조금 지적장애로 의심이 되었다."고 진술하였고, 피해자의 진술을 분석한 상담심리사인 증인 Q 역시 "피해자의 경우 처음 봤을 때 지적장애 3급인 사람의 특징이 나타나지 않았다. 이야기를 하다보면 앞뒤가 안맞다거나 판단을 요구하는 질문에 대해서 제대로 답하지 못하는 부분이 있다."고 진술하였는데, 전문가의 입장에서도 단시간 내에 피해자의 지적장애 여부를 알아차리기 쉽지 않은 것으로 보이는 점, 피해자에 대한 장애진단검사는 이 사건 발생 이후에 이루어졌기 때문에 피고인들이 피해자로부터 지적장애인으로 등록되어 있다는 사실을 들었거나 다른 사람들을 통해 그에 대한 사실을 들었을 가능성도 없는 점, 피고인 A이 피해자와 나눈 카카오톡의 내용(주로 일상생활에 대한 것이다) 등에 의하더라도, 피해자의 정신적인 장애를 의심할 정도의 비정상적인 내용이 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 그 대화 내용에서 피고인 A이 피해자의 정신 장애를 인식하고 있었음을 추단케 하는 내용도 발견되지 않는 점(피고인 A은 피해자의 행동이 다소 특이하다는 사실을 알았으나, 정신적인 장애로 인한 것으로 생각하지는 못했고, 자신과 어느 정도 나이 차이가 나기 때문에 그 또래의 행동 특성인 것으로 알았다고 주장하고 있다), 피고인 B는 2013. 8.경 강간 범행 직전 잠시 피해자와 대면한 정도이므로, 앞서 본 피해자의 특성상 피해자에게 정신적인 장애가 있다고 인식하기 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 모두 종합해 보면, 설령 피해자에게 성폭법 제6조가 말하는 "정신적인 장애"가 있다 하더라도, 피고인들이 이를 인식하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 소결 따라서, 이 부분 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하나, 예비적 공소사실인 판시 제1.의 가, 나, 라, 마, 바항 및 판시 제2항 중 아청법위반(강간)의 점을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A에 대한 공소사실 중 2013. 8.말 성폭법위반(장애인위계등간음)의 점(주위적 공소사실) 및 2013. 8.말 아청법위반(위계등간음) (예비적 공소사실)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 2013. 8.말경 창원시 의창구 명서동에 있는 허앤리 병원 앞에서 피해자를 만나서 비가 오니 모텔로 가자며 피해자를 근처 I모텔로 데리고 갔다. 피고인 A은 위 모텔 6층 불상의 호실 내에서 피해자의 옷을 벗기고 욕실로 데리고 가 씻긴 다음 침대에 눕게 한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 위력으로, 주위적으로는 장애인인 피해자를, 예비적으로는 청소년인 피해자를 각 간음하였다. 나. 판단 주위적 공소사실에 대한 판단 앞서 살펴본 바와 같이, 피해자가 성폭법 제6조 제5항이 말하는 "정신적인 장애가 있는 사람"이라고 보기 어렵고, 설령 피해자가 정신적인 장애가 있는 사람이라고 하더라도 피고인 A이 이를 인식하였다고 단정하기 어렵다. 예비적 공소사실에 대한 판단 피해자의 최초 상담 이후 이어진 연계의뢰서(2013. 9. 25. 작성)의 기재에 의하면, 피해자가 그 당시 '하지 말라고, 싫다고 했었다'라고 진술한 바 있고, 이 법정에서도 '옷을 벗길 때 싫다고 말하였다', '(성관계를) 할 때마다 싫다고 했다'고 진술하였으나, 정작 2013. 9. 26. 원스톱지원센터에서 진술할 당시에는 이 부분 공소사실에 관하여, "피고인 A이 씻자고 해서 싫다고 했지만 위 피고인이 옷을 벗기고 화장실로 데려가 씻겨주고 닦아 주고 했다. 침대에 누워 관계를 가질 때는 그냥 있었다. 내가 좋아하는 사람이 좋아하는 거 해줘야겠다는 생각이 들어서 싫어도 참고 있었다."는 취지로 진술하여 피고인 A이 행사한 위력에 의해 성관계를 한 것은 아니라는 취지로 진술하였는바, 비록 피고인 A 이 옷을 벗길 당시 피해자가 싫다는 의사를 표시한 사실은 인정되나 그 이후 상황에 대한 피해자의 최초 진술에 비추어 보면, 피고인 A이 위 공소사실 일시에 위력으로써 피해자를 간음하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A에 대한 공소사실 중 2013. 9. 15.자 성폭법위반(카메라등이용촬영)의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 카메라나 그밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인 A은 위 피고인의 휴대전화기에 내장된 카메라를 이용하여 판시 제1.의 바항 기재 일시, 장소에서 피해자의 벗은 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 판단 피고인 A은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 2013. 7.경 최초 피해자를 만난 날(판시 제1. 의 다항으로 유죄 인정)과 2013. 8.경 I모텔(판시 제2항, 카메라 촬영행 위는 기소되지 아니함)에서 각각 피해자를 촬영한 사실은 있지만 이 부분 공소사실(판시 제1.의 바항 기재 일시 장소)과 같이 피해자를 촬영한 사실은 없다고 주장하고 있다. 살피건대, 피해자는 2013. 9. 25. 최초 성폭력상담소에서 상담 진술을 할 때에는 '성관계를 하는 장면을 매번 동영상으로 찍었다'라는 취지로 진술한 바 있고, 2013. 9. 26. 원스톱지원센터에서 영상녹화 당시에는 이 부분 공소사실에 부합하게 피해사실을 진술한 바 있으나, 이 법정에 증인으로 출석하여서는, 처음에는 '마지막 만난 날에도 촬영을 하였다'고 진술하였다가 나중에는 피고인 A의 진술과 마찬가지로 '처음 만날날과 피고인 B가 피해자를 강간할 당시 피고인 A이 촬영을 하였는데 그 이후에는 촬영을 하지 않은 것 같다'라는 취지로 진술하였는바, 위와 같은 피해자의 진술 내용과 번복 경위, 피고인 A의 진술과 일치하는 범위 등을 종합해 보면, 이 부분 공소사실 역시 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 소결 따라서 이 부분 공소사실 역시 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 2013. 8.말경 창원시 의창구 명서동에 있는 허앤리 병원 앞에서 피해자를 만나서 비가 오니 모텔로 가자며 피해자를 근처 I모텔로 데리고 갔다. 피고인 A은 위 모텔 6층 불상의 호실 내에서 피해자와 성관계를 하면서 피해자의 음부를 입으로 애무할 때 불편하다는 이유로 일회용 면도기로 피해자 음부의 체모를 깎는 등 폭행하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 공판기록에 편철된 피해자 작성의 합의서 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2014. 5. 12. 피고인 A에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.