서울동부지방법원-2018고단3385

범죄사실 피고인은 2016. 6.경부터 피해자 B과 'C'라는 상호로 화장품 및 미용기기 판매 등을 동업하였던 사람이다. 피고인은 2017. 1. 30.과 같은 해 1.31. 및 2. 1.경 서울 서초구 D건물에 있는 C 사무실에서 그 곳에 보관되어 있던 피해자와 공동소유인 피부미용3종기기(듀오셀) 38대, 알라딘 필 화장품 241박스를 가지고 나와 화물차에 싣고 가는 방법으로 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, E의 각 법정진술 1. 112 신고처리표 1. 준비서면(증거목록 순번 58), 임대차계약서 1. 반출사진, A-B F 메시지(증거목록 순번 77) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 물품은 정산과정에서 피고인의 소유가 되었거나 피고인이 피해자의 동의를 받아 이 사건 물품을 옮긴 것이므로 피고인이 이를 절취하였다고 볼 수 없고, 피해자가 E와 동업하기 위하여 피고인에게 퇴거할 것을 요구하는 과정에서 피고인이 이 사건 물품을 옮긴 것이므로 피고인에게는 절취의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 피고인과 피해자의 조합계약의 종료 사유에 대한 판단 1) 법리 민법 제716조에 의하면 조합원은 조합의 존속기간이 정하여져 있지 아니한 때에는 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있고, 존속기간의 정함이 있는 때에도 부득이한 사유가 있을 경우에 탈퇴할 수 있도록 되어 있는바, 여기서 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것이라 할 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 참조). 한편, 민법 제720조는 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 조합의 해산청구는 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이고, 여기서 '부득이한 사유'라 함은 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우를 말하고(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 등 참조), 동업자간의 신뢰관계가 깨어져서 원만한조합운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 다른 동업자가 동업계약의 해지통고를 한 것은 조합의 해산청구로 볼 수 있으므로, 그 조합의 그 해산청구로 말미암아 해산되었다 할 것이다(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인과 피해자는 2016. 6.경 'C'라는 상호(사업자등록 명의자 : 피해자)로 화장품 및 미용기기 판매업 등을 하기로 하고, 피해자가 2016. 6. 14. 서울 서초구 D빌딩 5층 441.61m²를 임대차보증금 80,000,000원, 월 차임 5,700,000원, 임대차기간 2016. 6. 22.~2018. 6. 21.까지로 임차하는 내용의 임대차계약을 체결한 점, 피고인과 피해자가 위 임대차보증금을 각 40,000,000원씩 부담하고, 2016. 7.경부터 2016. 10.경까지 공동으로 그 비용을 부담하여 오메가라이트 기기, 알라딘필 화장품, 피부미용3종기기(듀오셀)을 구입하였으며 그 중 일부를 판매한 점, 피해자가 2016. 12.경 피고인에게 제품 판매 수익금을 정산해주지 않는다는 등의 이유로 조합계약 종료를 요구하였고, 피고인이 2016. 12. 16. 피해자에게 이 사건 동업 종료에 관하여 "제가 빠지면 괜찮으시죠?"라는 메시지를 보내고, 이에 피해자가 "말 똑바로 하셔야죠. 제가 빠집니다"라는 메시지를 피고인에게 보내기도 한 점(수사기록 제731쪽), 피고인과 피해자가 2017. 1.경 임대차보증금, 화장품 및 미용기기 물품, 임대료, 영업비용 등의 정산에 관한 논의를 계속하여 진행하였지만 적어도 2017. 2. 1.경까지는 최종적인 합의가 도출되지 아니한 점, 피해자 명의로 사업자등록 및 임대차계약이 이루어졌고 위 임대차사무실이 미용기기 내지 화장품의 보관장소가 되는 등 이 사건 동업의 주된 사업장이었던 사정 등에 비추어, 피고인이 동일성을 유지한 채로 조합계약상 사업을 계속하기는 어려웠던 점 등을 종합하면, 피해자의 이 사건 조합계약 종료요구는 동업사업이 계속 유지·존속되는 것을 전제로 하는 탈퇴에 해당한다고 할 수 없고, 오히려 피고인과의 조합관계의 해산을 청구하는 것이라고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이고, 피고인도 조합관계의 해산을 전제로 피해자와 그 청산절차에 관한 논의를 진행하였다고 봄이 상당하다. 나. 피고인의 절도죄 성립 여부에 대한 판단 1) 법리 기존 조합관계가 해산청구에 의하여 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이고(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결), 조합이 해산된 경우 청산절차를 거쳐 조합재산을 조합원에게 분배하지 아니하는 한, 조합재산은 계속하여 조합원의 합유이고, 청산이 종료할 때까지 조합은 존속한다(대법원 1980. 6. 24. 선고 80다861 판결, 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결 등 참조). 2) 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 2017. 1. 31.경 피고인과 피해자 사이에 이 사건 물품에 관한 현물분할에 관한 논의가 진행되었고 앞서 본 바와 같이 2017. 2. 1.경까지는 잔여재산 분배에 관하여 협의가 도출되지 아니하여 그 청산절차가 종료되지 아니한 점, 피고인이 2017. 2. 1. 이 사건 물품을 모두 가지고 간 직후인 2017. 2. 1. 10:12경 피해자가 물품을 도난당했다고 경찰에 신고한 점(수사기록 제349쪽), 피해자가 이 법정에서, 이 사건 직전에 이 사건 물품에 관한 현물분할의 논의가 있었고, 이 사건 물품을 피고인이 다 가져가는 것으로 협의된 것은 아니라는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인과 피해자 사이의 청산절차가 종료되지 아니하여 이 사건 물품은 피고인과 피해자의 공동소유로서 합유재산이라고 할 것임에도, 피고인이 합유재산인 이 사건 물품을 판시 범죄사실 기재와 같이 임의로 반출하여 절취하였다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 피해자와 조합관계의 청산절차를 진행하던 중에 이 사건 범행을 저지르는 등 이 사건 범행의 경위에 관하여 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 동종 범죄로처벌받거나 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력이 없는 점과 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.