서울중앙지방법원-2019고합155

범죄사실 1. 유사강간 피고인은 2018. 6. 13. 21:00경 서울 강남구 B, 건물 2층에 있는 피고인 운영의 'C' 마사지 업소에서 손님으로 찾아온 피해자 D(여, 37세)의 온몸을 주무르면서 마사지를 해주는 척하다가 갑자기 자신의 손가락을 피해자의 음부에 집어넣어 수회 쑤시다가 피해자의 음부를 입으로 빨면서 피해자의 손을 잡아 자신의 성기를 잡게 하는 방법으로 피해자를 유사강간하였다. 2. 의료법위반 누구든지 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 안마시술소를 개설하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 안마사의 자격인정을 받지 아니하고, 제1항 기재 일시경 위 업소에서 마사지실, 대기실 등의 시설을 갖추고 위와 같이 그곳을 찾아 온 손님인 위 D로부터 10회 이용에 200만원을 지급받고 손과 팔꿈치 등을 이용하여 위 D의 어깨, 허리 등 전신을 주물러 뭉친 근육을 풀어주는 방법으로 안마를 한 것을 비롯하여 2016. 11.경부터 그 무렵까지 불특정 다수 손님들을 상대로 일정한 비용을 지급받고 위와 같은 방법으로 안마 영업을 하였다. 이로써 피고인은 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 안마시술소를 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰피의자신문조서 1. D에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장, 문자메시지 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제297조의2(유사강간의 점), 의료법 제88조 제3호, 제82조 제1항(무자격 영리 목적 안마의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 유사강간죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력 범죄로 1회 처벌받은 전력은 있으나 벌금형을 초과하는 전력은 없는 점, 피고인에 대한 실형 선고, 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 사회적 유대, 가족관계와 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 범죄사실 제1항 관련 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 판시 범죄사실 제1항 기재 행위를 한 사실은 있으나 그 행위는 피해자의 명시적·묵시적 동의하에 이루어진 것이므로 피고인에게 유사강간죄는 성립하지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자가 피고인과의 유사성행위에 동의했다고 볼 수 없고, 피고인도 이를 인식하였던 것으로 보이므로 피고인이 피해자를 유사강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 1) 피고인과 피해자는 일치하여, 피고인이 유사성행위를 하기 전에 피해자의 음부 쪽을 가리키면서 '여기도 해줄까'라고 물었고, 이에 피해자가 '네'라고 대답한 뒤 스스로 팬티를 내렸다고 진술하였다. 이를 두고 피고인은 피해자가 유사성행위에 동의한 것이라고 진술하고, 피해자는 피고인이 림프절 마사지를 해주겠다는 의미로 받아들였다고 진술하고 있으므로 이에 관하여 살펴본다. 2) 피고인은 피해자의 음부에 손가락을 넣기 전에 '성관계를 하자, 애무를 해주겠다' 등 앞으로 이루어질 성행위에 관하여 피해자와 대화를 한 적은 없고, 평상시와 같이 약 30분 정도 마사지를 했다는 취지로 진술하였는바(증거기록 97, 102, 156쪽), 피고인의 위 진술에 따르더라도 당시 유사성행위가 이루어질 만한 정황이 있었는지 상당한 의문이 든다. 이에 더하여 'C'는 얼굴 경락 및 '카이로프락틱'이라는 골반, 척추 교정 마사지를 하는 곳이어서 일반적으로 성적 접촉을 예상할 수 있는 곳이 아닌 점, 피해자는 범죄사실 기재 일시로부터 약 10일 전인 2018. 6. 4.경 'C'에 손님으로 방문하면서 피고인을 처음 알게 되었고, 이 사건 이전에 피고인으로부터 약 3회 정도 일반적인 마사지를 받았을 뿐인 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 '여기도 해줄까'라는 피고인의 질문을 '유사성행위를 하자'는 의미로 받아들였다고 볼 수 없다. 3) 또한 피고인은 당시 피해자의 왼쪽 다리 고관절 부분을 마사지해주다가 피해자와 위 가.1).항 기재 대화를 하였고, 그 후 손을 씻으러 나갔다가 마른 수건 두 장을 가지고 돌아왔다는 취지로 진술하였다(증거기록 97쪽). 피고인이 마사지를 해주고 있었던 부위가 골반 부분으로 림프절과 가까운 위치이고, 피해자는 과거 타 마사지 업소에서 속옷을 탈의한 채 림프절 마사지를 받아본 경험이 있는 점, 피해자와 대화한 이후 피고인이 보인 행동(손을 씻고 수건을 챙겨옴) 등을 종합하여 보면, 피고인의 질문을림프절 마사지를 해주겠다는 의미로 받아들였다는 피해자의 진술은 충분히 수긍할 수 있다. 4) 나아가 피고인은 손을 씻고 오니까 피해자가 팬티를 무릎까지 내리고 음모가 노출된 상태로 차렷 자세로 누워 있었다는 취지로 진술하였다(증거기록 157쪽). 피고인과 피해자가 서로 호감을 느껴 합의하에 유사성행위에 나아가기로 한 것이라면, 하의를 전부 탈의하고 차렷 자세로 누워서 피고인을 기다리는 피해자의 행동은 지극히 이례적인 것으로 보인다. 또한 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 후 피해자의 손을 잡아 피고인의 성기에 대자 피해자가 그만하라고 하여 유사성행위를 중단하였다는 점에 대하여는 피고인도 인정하고 있는바(증거기록 99쪽), 합의하에 유사성행위를 하고 있었다면 이와 같은 중단 경위도 자연스럽지 않다. 위와 같은 사정들을 모두 종합하면, 앞서 본 피고인과 피해자의 대화를 피해자가 피고인과의 유사성행위에 동의한 것이라고 해석할 수는 없다. 나. 1) 한편, 피해자는 피고인이 음부를 만질 때 바로 거부의사를 표시하지 않았고 유사성행위가 중단된 후 예정된 마사지를 그대로 받았다. 그러나 이에 대해 피해자는, '당시 본인의 피해 사실이 성폭력에 해당하는 것인지 몰랐고, 집에 가서 피고인의 행위가 림프절 마사지인지 찾아보기도 했다. 늦은 시간에 'C' 업소에 피고인과 피해자가 단둘이 있었고, 위 업소는 해당 건물 2층 맨 끝 외진 곳에 있으며 2층 전체가 불이 꺼져 있어 무서웠다'는 취지로 진술하였다(증거기록 28, 34, 113쪽). 피고인도 '피해자가 마사지를 받은 시간은 9시고, 그 시간에는 옆 사무실 사람들은 다 밖으로 나가며 'C' 업소는 예약제로 운영하고 있어서 사람들의 왕래가 별로 없다. 복도 불은 다 켜져 있었으나 매장이 복도 맨 안쪽에 있는 것은 맞다'는 취지로 진술하였다(증거기록 100, 159쪽). 2) 피해자는 이전에 약 3회 정도 피고인으로부터 정상적인 마사지를 받은 상태였고, 이 사건 당시 피고인이 엉덩이, 골반 부분을 마사지하고 있었으며 속옷 탈의 후림프절 마사지를 받는 경우 그 주변 부분에 대한 어느 정도의 신체접촉이 있을 수밖에 없으므로 피해자가 곧바로 추행 여부에 대해 확신하기는 어려울 것으로 보인다. 그렇다면 즉시 마사지를 거부하지 않은 피해자의 행동은 충분히 이해할 수 있고, 피고인과 피해자가 진술한 마사지 시간 및 'C' 업소 내 상황, 업소 위치와 갑작스러운 성폭력 피해를 당하는 피해자의 심리상태를 감안하면 피해자가 예정된 마사지를 그대로 받고 나온 것을 두고 피해자답지 못하다거나 유사성행위를 용인한 것이라고 섣불리 단정할 수 는 없다. 피고인의 진술에 의하면 피해자는 이 사건 당일 마사지가 끝난 후 피고인에게 '저 이런건 줄 알았으면 안했어요'라는 말을 하기도 하였다(증거기록 99쪽). 다. 1) 피고인은, '검정색 타이즈를 입고 오던 피해자가 이 사건 당일에는 성적 충동을 불러 일으키는 살색 타이즈를 입고 왔다. 피고인이 유사성행위를 제안하자 피해자가 스스로 팬티를 내렸고, 피고인의 성기를 잡고 있기도 하였으며 그 이후 너무나 자연스럽게 행동했기 때문에 피해자와 합의하에 유사성행위를 한 것이다'라는 취지로 주장한다(증거기록 94, 157쪽). 그러나 피고인의 진술에 의하더라도 판시 범죄사실 기재 행위를 하면서 피해자가 특별히 어떤 말을 한 사실은 없고, 피해자로부터 유사성행위에 대한 명시적인 동의를 받은 것은 아니며 성기를 잡았다는 부분도 피고인이 스스로 피해자의 손을 잡아 성기를 잡게 한 것에 불과하다(증거기록 158쪽). 그 외 피해자가 동의한 것이라고 주장하는 사정들(피해자의 옷차림, 자연스러운 행동)은 피고인의 일방적인 추측이거나 일반적으로 동의의 근거로 보기 어려운 것들이다. 2) 또한 피고인과 피해자는 마사지사와 고객으로 불과 서너번 본 사이에 불과한바, 단순히 '여기도 해줄까'라는 질문에 피해자가 '네'라고 대답하고 피고인이 손을 씻고 올 동안 피해자가 하반신을 탈의한 채 누워있었던 것을 보고 상호간에 유사성행위에 대한 합의가 이루어진 것으로 알았다거나 피해자가 본인과 유사성행위를 하기 위해 기다리고 있는 것으로 받아들였다는 피고인의 주장은 상식적으로 납득하기 어렵다. 3) 나아가 피고인은 과거 이 사건과 동일하게 마사지를 하다가 고객을 추행한 사실로 벌금형을 선고받은 적이 있고, 이에 대해 당시에도 합의가 이루어졌다고 생각했다는 취지로 진술하였다(증거기록 101쪽). 앞서 본 사정들과 피고인의 경험에 비추어 보더라도 피고인이 피해자가 유사성행위에 동의한 것으로 오인하였다고 볼 수는 없다. 라. 피해자는 이미 피고인으로부터 수차례 마사지를 받아 만족하였고, 피고인의 업소에 200만 원 상당의 회원권을 결재한 상태였다. 또한 이 사건으로부터 약 10일 후인 2018. 6. 25.경 녹음기를 켠 채 'C' 업소에 한차례 방문한 이후 더 이상 마사지를 받으러 가지 않았고, 2018. 7. 26.경 피고인에게 항의를 하고 이 사건을 고소하였다. 피해자에게 피고인을 허위로 고소할 동기가 있다고 보기 어렵고, 위와 같은 피해자의 고소경위에 특별히 의심스러운 사정은 발견할 수 없다. 신상정보등록 판시 유사강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 유사강간죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 16년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 유사강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8개월~3년 4개월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 의료법위반죄 : 양형기준 없음 다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위 : 징역 1년 8월 이상(양형기준이 설정된 죄와 양형기준이 설정되지 아니한 죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준 형량범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 안마사 자격인정을 받지 아니한 상태에서 2016. 11.경부터 영리를 목적으로 마사지를 하여 오다가 마사지하는 척하면서 피해자를 유사강간한 사안으로 죄질이 매우 불량하다. 피해자는 피고인에게 몸을 맡긴 채 마사지를 받다가 기습적으로 유사강간을 당하였는바 이로 인하여 상당한 충격과 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 납득할 수 없는 변명으로 일관하면서 유사강간 범행을 부인하고 있고, 피해자로부터 용서받지도 못하였으므로 피고인에 대한 엄벌이 불가피하다. 피고인에게는 동종 수법으로 처벌받은 전력도 있다. 다만, 피고인이 의료법위반죄는 인정하고 있는 점, 피고인에게 벌금형을 초과한 전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 양형기준에 따른 권고형을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.