대구지방법원-2018고단3007

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은, 일명 'C' 등이 한국거래소 장내파생상품인 선물거래를 하기 위해서는 일정한 금액 이상의 증거금이 필요하고 증거금이 없으면 선물거래를 하기 어려운 점을 이용하여 사설 선물거래 사이트인 'D'을 개설하고 이를 이용하려는 사람들을 회원으로 모집하여 가상 선물거래를 하도록 한 다음 거래할 때마다 한 계약당 수수료 명목으로 일정 비율의 금액을 공제하고, 회원들의 손실금을 취득하는 방식으로 위 사이트를 운영함과 동시에 도박공간을 개설하기로 하여 'C'는 위 사이트를 전체 업무를 총괄하는 역할을 한다는 사실을 잘 알면서 이를 용이하게 하기 위하여, 피고인은 위 사이트에 가입하려는 회원을 가입시켜주는 역할을 하였다. 피고인은 2017. 3. 1경부터 2017. 3. 11.경까지 경기 고양시 일산서구 E건물, F호에서 문자메시지를 통해 '코스피 200지수, 유로, 유가, 금, 미국주가지수' 선물거래종목을 거래할 회원들을 모집한 다음 모집한 회원들의 이메일 주소를 'C'에게 알려주고, 'C'는 피고인이 모집한 회원들에게 매매거래용 사이버머니를 적립시켜 주고 회원들로 하여금 'D' 사이트를 이용하여 평일 09:00경부터 다음 날 05:00경까지 그들의 투자성향에 따라 사이버머니를 갖고 회원 컴퓨터에 설치된 가상 선물거래 '홈트레이딩시스템' 프로그램으로 '코스피 200지수, 유로, 유가, 금, 미국주가지수'와 연계하여 가상 선물거래를 하도록 하고, 한 계약당 수수료 명목으로 일정 비율의 금액을 공제한 다음 회원들이 선물거래를 종료하고 남은 사이버머니의 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 회원계좌로 지급하는 방식으로 운영하면서 회원들의 선물거래 손실금을 피고인 등의 이익으로 하고, 회원들의 수익금을 피고인 등의 손실로 하는 방법으로 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 (주) G 명의의 H은행 계좌(I)와 J 명의 H은행 계좌(K)로 총 15회에 걸쳐 27,630,000원을 입금받아, 'C'은 불상의 재산상 이익을 얻었다. 이로써 피고인은 'C' 등이 거래소의 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영하고, 불특정 다수의 회원들로 하여금 예상 적중 여부에 따라 수익과 손실이 피고인 등과 회원들에게 귀속되게 하는 방식으로 영리를 목적으로 도박공간을 개설함을 잘 알면서도 회원을 모집하고 모집한 회원들의 이메일 주소를 'C'에게 알려주어 범행을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다. 2. 피고인 B 누구든지 전자금융거래에 사용되는 전자식 카드 및 이에 준하는 전자적 정보, 인증서, 비밀번호 등 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 양도하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 12. 26.경 '계좌를 양도해주면 한 계좌당 3개월에 100만 원을 주겠다'는 연락을 받고 이를 수락하고 같은 날 대구시 수성구 L 소재 M은행 앞 노상에서 불상자에게 피고인 명의 M은행(N) 계좌와 연결된 체크카드, OPT, 비밀번호를 현금 100만 원을 받고 전달하였다. 이로써 피고인은 전자금융거래에 사용되는 접근매체를 양도하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. O에 대한 경찰진술조서 1. 내사보고(압수수색검증영장(금융계좌추적용) 2017-1494호 회신에 대한) 및 고객정보조회 및 계좌거래내역, 내사보고(압수수색검증영장 2017-1495호 이메일 수발신 내역 회신에 대하여) 및 이메일 목록 및 출력물, 내사보고(압수수색검증영장 2017-3306호 집행결과에 대한) 및 D 관리자 페이지에서 출력한 입금 내역, 내사보고(운영 사무실 위치 특정에 대한), 내사보고(D, P 제도권 금융기관 조회에 대한), 내사보고(금융계좌 압수수색검증영장 2017-7167 회신에 대한) 및 계좌거래내역, 회신서, 수사보고(범죄일람표와 관련하여), 수사보고(압수한 휴대전화 SHV-210S에서 발견된 사설 프로그램 관련 대화내역 확인에 대한), 수사보고(압수한 휴대전화 SHV-210S에서 발견된 D 사이트 회원 유치 문자메시지 확인에 대한), 수사보고(압수한 휴대전화 SHV-210S에서 발견된 사이트 운영계좌로 송금한 내역), 수사보고(압수한 휴대전화 SHV-210S에서 발견된 사이트 개설 안내 메시지에 대한), 수사보고(피의자 A 최종 범죄일람표 작성에 대한) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 자본시장과금융투자업에관한법률 제444조 제27호, 제373조, 형법 제32조 제 1항(무허가 금융투자상품시장 개설·운영 방조의 점), 형법 제247조, 제32조 제1항(도박공간개설방조의 점) 피고인 B: 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호 1. 상상적 경합 피고인들: 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인 A: 징역형 선택 피고인 B: 벌금형 선택 1. 방조감경 피고인 A: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치 피고인 B: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 및 수강명령 피고인 A: 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인 A은 동종 범죄로 인한 집행유예 기간(피고인은 2016. 3. 17. 대구지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받 아 그 판결이 2016. 3. 25. 확정되었다)에 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인 B이 양도한 접근매체가 무허가 금융투자상품거래 및 도박에 사용된 점, 피고인들이 반성하는 점, 피고인 A이 이 사건 범행에 가담한 기간이 비교적 짧고, 그 가담 정도도 회원을 소개하는 방조에 그친 점, 피고인 B은 초범인 점 및 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 주위적 공소사실 피고인은 일명 'C' 등과 함께 제1항 범죄사실 기재와 같이 'D'을 개설·운영함에 있어 회원을 모집하여 소개하는 역할을 분담하여 5,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻음으로써, 'C' 등과 공모하여 거래소의 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여운영하고, 불특정 다수의 회원들로 하여금 예상 적중 여부에 따라 수익과 손실이 피고인 등과 회원들에게 귀속되게 하는 방식으로 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다. 2. 이 법원의 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들만으로는 피고인이 앞서 인정한 바와 같이 단순히 회원을 소개하는 것을 넘어서 'C' 등과 일체가 되어 D을 개설하고 운영하기로 하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조, 도박공간개설방조를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.