수원지방법원-2012고합1101

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2008. 6. 25. 서울고등법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)죄 등으로 징역 단기 2년 6월, 장기 3년을 선고받아 2011. 1. 26. 김천소년교도소에서 그 형의 집행을 마쳤다. 피고인은 2007. 7. 30. 19:00경~20:00경 수원시 영통구 매탄동 898에 있는 동수원초등학교 부근 놀이터에서 놀고 있던 피해자 D(여, 11세)을 발견한 후 피해자를 강간할 마음을 먹고, 피해자에게 다가가 '아파트 동수를 찾는데 도와달라'로 말하고 피해자를 인적이 드문 근처 테니스 창고로 데리고 갔다. 피고인은 위 테니스 창고에서 미리 준비한 흉기인 커터칼을 보여주며 피해자의 반항을 억압한 후, 자신의 바지를 벗어 성기를 빨게 하고 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 2. 공소권의 남용 여부에 관한 판단 가 주장의 요지 피고인 및 변호인은 이 사건 범행은 이미 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간죄 등의 범행 보다 먼저 발생한 사건으로, 당시 검사는 피고인의 자백 진술서 및 피해자 D에 대한 유전자 감정결과 등 이 사건에 관한 증거까지 확보하고 있었음에도, 자의적으로 이 사건만을 분리 기소하여, 이미 확정된 위 판결과 함께 재판을 받을 가능성을 박탈하였는바, 이 사건 공소는 검사의 공소권남용으로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각의 판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 나. 인정사실 이 사건 기록을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인의 범행 가) 피고인은 2007.7.30. 19:00 경~ 20:00경 수원시 영통구 매탄동 898 에 있는 동수원초등학교 부근 놀이터에서 놀고 있던 피해자 D(여, 11세)를 근처 테니스 창고로 데리고 가 자신의 성기를 빨게 하고 피해자를 1회 강간하였다(이하, 첫 번째 범행 또는 이 사건 범행이라 한다). 나) 피고인은 2007. 8, 18, 13:50 경 용인시 처인구 빌딩 부근 놀이터에서 놀고 있던 피해자 F(여, 12세)를 위E빌딩 1층의 화장실로 유인한 다음 피해자를 강간한 후 피해자의 신체부위를 촬영하였다(이하, 두 번째 범행이라 한다). 다) 피고인은 2007.9.2. 12:40경 위 빌딩 앞길을 지나던 피해자 G(여, 14세)를 위 E빌딩 1층의 화장실로 유인한 다음 피해자를 강제추행하여 상해를 가한 후 피해자의 돈을 빼앗아 강취하였다(이하, 세 번째 범행이라 한다). 라) 피고인은 2007. 9. 24, 18:00경 수원시 영통구 매탄동 1217의 7에 있는 삼성3차 아파트 후문 앞길을 지나던 피해자 D(여, 11세)를 골목길로 유인한 다음 피해자를 강간한 후 피해자의 신체부위를 촬영하였다(이하, 네 번째 범행이라 한다). 마) 피고인은 2007, 11, 13, 22:50 경 수원시 영통구 매탄동 897 에 있는 매탄주공5단지 아파트 501동 옆의 인적이 드문 테니스장을 지나던 피해자 H(여, 15세)으로부터 돈을 빼앗아 강취하였다(이하, 다섯 번째 범행이라 한다). 바) 피고인은 2007.12.20. 21:30 경 내지 22:30경 위 테니스장 앞길을 지나던 피해자 I(여, 14세)를 테니스장으로 유인한 다음 피해자로부터 돈을 빼앗아 강취하고 피해자를 강간한 후 피해자의 신체부위를 촬영하였다(이하, 여섯 번째 범행이라 한다). 사) 피고인은 2008. 1, 28, 19:30경 위 매탄주공5단지 아파트 525동 부근 담벼락을 지나던 피해자 J(여, 16세)로부터 돈을 빼앗아 강취하였다(이하, 일곱 번째 범행이라 한다). 아) 피고인은 2008.1.28. 21:10경 위 테니스장 부근을 지니던 피해자 K(여, 16세)로부터 돈을 빼앗아 강취하려고 하였으나 피해자가 소리를 지르는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고 피해자에게 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다(이하, 여덟 번째 범행이라 한다). 2) 피고인에 대한 경찰 및 검찰에서의 수사 진행 가) [첫 번째 범행] 피해자는 범행 직후인 2007.7.30. 21:00 경 어머니인 L과 아주대학교원스톱지원센터에 방문하여 피해내용을 상담하였고, 수원남부경찰서는 2007. 8. 1. 아주대학교원스톱지원센터가 채취한 피해자의 질액과 범행 현장에서 채취한 휴지에 대하여 국립과학수사연구소(그 명칭이 2010. 8.경 국립과학수사연구원으로 변경되었으나, 이하 국립과학연구소라 통칭한다)에 유전자감정을 의뢰하였다(수원남부경찰서 형사 ¹-10069). 나) [두 번째 범행] 피해자는 범행 다음 날인 2007. 8. 19. 경기 여성·학교폭력피해자 원스톱지원센터에서 피해내용을 진술하였고, 용인경찰서는 2007. 8, 21. 피해자의 질액 등에 대하여 국립과학수사연구소에 유전자감정을 의뢰하였는바(용인경찰서 형사과-6392), 국립과학수사연구소는 2007. 9. 7. '피해자와 관련 남성의 유전자형이 검출되었으며, 본 건에서 검출된 남성의 유전자형은 기 회보된 첫 번째 범행에서의 관련 남성 유전자형과 일치한다'고 회신하였다 [이에 경찰은 두 번째 범행과 첫 번째 범행이 동일하다는 내용을 수기로 기재하여 놓았다(문서송부촉탁 수사기록 25쪽)]. 다) [세 번째 범행 피해자는 범행 직후인 2007. 9. 2. 17:50 경 경기 여성·학교폭력 피해자 원스톱지원센터에서 피해내용을 진술하였고, 용인경찰서는 2007. 9. 5. 정액이물은 휴지 등에 대하여 국립과학수사연구소에 유전자감정을 의뢰하였는바(용인경찰서 형사과-7003), 국립과학수사연구소는 2007. 9. 28. '피해자와 관련 남성의 유전자형이 검출되었으며, 본 건에서 검출된 남성의 유전자형은 기 회보된 첫 번째, 두 번째 범행에서의 관련 남성 유전자형과 일치한다'고 회신하였다. 라) [네 번째 범행]피해자는 범행 직후인 2007, 9, 24, 21:22 경 경기 여성·학교폭력 피해자 원스톱지원센터에서 피해내용을 진술하였고, 수원남부경찰서는 2007, 9. 28, 국립과학수사연구소에 피해자의 질액 등에 대하여 유전자감정을 의뢰하였는바(수원남부경찰서 형사과-12496), 국립과학수사연구소는 2007. 10. 24. '피해자와 관련 남성의 유전자형이 검출되었으며, 본 건에서 검출된 남성의 유전자형은 기 회보된 첫 번째, 두 번째, 세 번째 범행에서의 관련 남성 유전자형과 일치한다'고 회신하였다. 마) [다섯 번째 범행 사건을 접수한 수원남부경찰서 매탄지구대는 2007. 11. 13. 다섯 번째 범행의 피해자를 조사하였고, [여섯 번째 범행 피해자는 범행 직후인 2007. 12.27. 23:25 경 경기 여성·학교폭력피해자 원스톱지원센터에서 피해내용을 진술하였고, 위 각 사건은 수원남부경찰서가 이를 접수하였다. 바) [일곱 번째 범행 및 여덟 번째 범행] 사건을 접수한 수원남부경찰서 매탄지구대는 피해자들을 조사하였고, 2008.1.28, 22:10경 범행현장부근에서 피고인을 긴급체포하였다. 사) 수원남부경찰서는 2008.1. 29. 경부터 피고인에 대하여 조사를 시작하여 2008. 1. 30. 국립과학수사연구소에 피고인의 구강세포 등에 대하여 '미해결 사건에서 검출된 유전자형 중 피고인의 유전자형과 동일한 사건이 있는지 여부'를 의뢰(수원남부경찰서 형사과-752) 한 후 2008. 2. 1. 용인경찰서로부터 두 번째, 세 번째 범행을 이송받아 2008. 2. 4.경 수원지방검찰청에 두 번째 내지 여덟 번째 범행에 대하여만 기소의견으로 송치하였다. 아) 수원지방검찰청 검사는 2008.2. 5.경부터 피고인에 대한 조사를 시작하였고, 그 과정에서 피고인은 2008. 2. 11. 검찰에서 임의로 첫 번째 범행을 일부 시인하는 취지의 진술서 작년(2007년) 7. 30. 동네에 있는 도서관에 갔다가 공부가 좀 안되서 동네에서 돌아다니다가 집에 들어갈 생각으로 동네를 돌아다니다가 호기심에 저보다 어려 보이는 한 여학생에게 찾는게 있으니 좀 도와달라고 거짓말로 돌아다니다 동수원초등학교에 있는 테니스장에서 엠피쓰리를 뺏고, 옷을 벗겨 사진을 찍은 후 자위를 하여 앞에서 사정을 하였습니다. 죄송합니다]를 작성하였으며(당시 피고인은 두 번째 및 네 번째 범행에 대해서도 '피해자 앞에서 자위를 하다가 피해자 앞에서 사정하였을 뿐 강간하지 않았다'고 기재하였다), 수원지방검찰청 검사는 2008. 2. 20. 피고인에 대한 피의자신문을 한 번 더 진행하였다(검사의 제2회 피의자신문조서. 당시 검사는 피고인의 두 번째 내지 여덟 번째 범행에 대하여 신문하였고, 피고인은 두 번째 및 네 번째 범행에 대하여는 2008. 2. 11. 작성한 진술서에 기재한 바와 같이 '피해자 앞에서 자위를 하였을 뿐 강간하지 않았다'고 진술하였다). 자) 국립과학수사연구소는 2008. 2. 20. '피고인의 유전자형이 첫 번째 범행 내지 네 번째 범행에서 검출된 남성의 유전자형과 일치한다'는 감정의뢰회보를 수원남부경찰서에 팩스를 통해 알려주기도 하였다('수원남부경찰서 형사과-752'에 대한 회보임. 문서송부촉탁 수사기록 365쪽. 위 감정의뢰희보는 제1심 재판 중인 2008. 2. 24. 경수원남부경찰서에 정식으로 회보되었고, 검사는 2008.2.28. 추송받아 2008. 3. 5. 법원에 제출하였다). 3) 검사의 선행기소 및 법원에서의 재판 가) 수원지방검찰청 검사는 2008. 2. 21. 두 번째 내지 여덟 번째 범행에 대하여만 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등) 등으로 수원지방법원에 공소를 제기하였다(이하, '선행기소'라 한다). 나) 수원지방법원은 2008, 4. 17. 선행기소 공소사실을 모두 인정하여 피고인에 대하여 징역 장기 4년, 단기 3년을 선고하였으며(2008고합84), 이에 피고인만이 항소하여 서울고등법원은 2008. 6.25. 징역 장기 3년, 단기 2년 6월을 선고하였으며(2008 1110), 위 판결은 상고기간경과로 2008. 7. 3. 확정되었다. 4) 피고인의 출소 피고인은 김천소년교도소에서 수감 중 고등학교 졸업 인정 검정고시에 합격하였고, 2010. 10. 경에는 협성대학교 수시모집 전형에 응시하여 합격하였으며, 2011. 1. 26. 형기 종료로 김천소년교도소에서 출소한 후 위 대학교에 입학하여 재학 중이다. 5) 검사의 위치추적 전자장치 부착명령 청구 대구지방검찰청 검사는 피고인의 형 집행 중인 2010. 10. 26. 위와 같이 확정된 법죄사실[두 번째 내지 여덟 번째 범행을 원인사실로 하여 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험이 있다는 이유로 피고인에 대하여 위치추적 전자장치 부착명령을 대구지방법원 김천지원(2010 전초7)에 하였고, 위 법원은 2010. 12. 15. 기각결정을 하였으며, 이에 검사가 항고하여 현재 대구지방법원에 계속 중에 있다 (2011로10). 6) 검사의 추가 기소 수원남부경찰서는 2012. 5.경 첫 번째 범행의 남성 유전자형이 피고인의 유전자형과 동일함에도 첫 번째 범행에 대하여 사건의 접수 및 처리가 누락되었다는 사실을 확인하고, 2012.5.23. 경기원스톱지원센터에 당시 피해자의 상담일지를 요청한 후 2012. 6. 11. 사건발생·검거보고 및 범죄인지서를 작성하였으며, 같은 날 피고인으로부터 첫 번째 범행 일체를 자백받았고, 2012. 6. 14. 국립과학수사연구소에 피고인의 구강세포에 대하여 유전자감정을 의뢰하였으며(수원남부경찰서 형사과-6485), 2012.7. 5. 국립과학수사연구소로부터 '첫 번째 범행의 남성 유전자형과 피고인의 유전자형이 일치한다'는 회신을 받아, 그 무렵 수원지방검찰청에 피고인의 첫 번째 범행을 송치하였는바, 검사는 선행기소를 한 때로부터 4년 8개월여(선행기소에 따른 판결이 확정된 때로부터 4년 3개월여가 지난 2012. 10. 31. 첫 번째 범행에 대하여 수원지방법원에 공소를 제기하였다(이하, '추가기소'라 한다). 다. 공소권 남용 여부에 관한 판단 1) 기소편의주의와 그 한계 기소편의주의를 채택하고 있는 우리 법제상(형사소송법 제246조, 제247조) 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우, 검사에게는 공소를 제기하거나 또는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으나, 모든 국민의 법률 앞에서의 평등권(헌법 제11조 제1항), 형사피해자의 재판절차에서의 진술권(헌법 제27조 제5항), 범죄피해 국민의 구조청구권 헌법 제30조) 등을 보장하고 있는 헌법정신 나아가 검사의 불편부당한 공소권행사에 대한 국민적 신뢰를 기본적 전제로 하는 기소편의주의제도 자체의 취지와 목적에 비추어 보면, 위와 같은 검사의 소추재량권은 그 운용에 있어서 자의가 허용되는 무제한의 자유재량이 아니라 그 스스로 내재적인 한계를 가지는 합목적적 자유재량으로 이해함이 마땅하고, 이에 따라 검사는 헌법과 형사소송법의 근본이념에 벗어나지 않게 공소권을 적정하게 행사하여야 하며, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 특히 피고인에 대한 일련의 범죄행위 중 일부 범죄행위에 대하여만 먼저 기소하고 나머지 범죄행위에 대해서는 추후에 기소하는 이른바 검사의 이시추가기소(異時追加起訴)는 헌법상의 신속한 재판을 받을 권리의 보장이념(헌법 제27조 제3항) 및 일련의 범죄행위에 대하여는 동시에 재판을 받을 피고인의 정당한 이익 등을 침해하는 것으로서 그와 같은 공소권 행사에 있어서는 실질적 적정성이 더욱 요구된다고 할 것이고, 더욱이 이와 같은 검사의 이시추가기소(異時追加起訴)가 선행기소의 판결이 확정된 이후 나아가 피고인이 형의 집행을 모두 종료한 이후에 이루어진 것이라면 그와 같은 실질적 적정성은 더욱 엄격히 요구된다고 할 것이다. 다만, 앞서 언급한 바와 같이 검사에게 기소편의주의가 인정되는 이상, 피고인이 판결확정전에 범하여진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로써 두 번의 형을 선고받게 된 것에 대하여 검사의 공소권남용을 인정하기 위해서는, 검사가 미필적이나마 어떤 의도를 가지고 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 주었고(대법원 1999, 12. 10. 선고 99577 판결 등 참조), 그와 같이 추가기소를 하게 된 점에 있어 피고인에게 귀책사유가 없는 경우(헌법 제12조 제2항의 피고인의 진술거부권제도에 비추어 중대한 귀책사유가 없는 경우로 제한할 필요성이 있다)에 한정된다고 할 것인바(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결 등 참조), 이와 같은 사정에 해당한다면 이시추가소추권 행사는 공소권 남용에 해당한다고 보아야 할 것이다. 2) 검사의 자의적인 공소권 행사 여부 먼저, 피고인이 이 사건 공소사실에 대하여 위 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 검사가 미필적이나마 어떤 의도를 가지고 자의적으로 공소권을 행사한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과같은 사정들, 즉 수원남부경찰서는 첫 번째 및 네 번째 범행에 관한 관련 증거에 대하여 국립과학수사연구소에 유전자감정을 의뢰하였고, 용인경찰서도 두 번째 및 세 번째 범행에 관한 관련 증거에 대하여 국립과학수사연구소에 유전자감정을 의뢰하였으며, 이에 대하여 국립과학수사연구소는 '첫 번째 내지 네 번째 범행의 남성 유전자형이 모두 일치한다'고 회보해주었는바, 피고인의 신병을 확보한 수원남부경찰서로서는 위와 같은 감정의뢰 회보를 통해 이 사건 범행을 저지른 사람이 두 번째 내지 네 번째 범행을 저지른 피고인과 동일하다는 사실을 알았을 것인 점, 두 번째 내지 여덟 번째 범행을 송치받은 수원지방검찰청 검사 또한 위와 같은 국립과학수사연구소의 감정의뢰 회보를 통해 이 사건 범행을 저지른 사람이 두 번째 내지 네 번째 범행을 저지른 피고인과 동일하다는 사실을 알았을 것이고, 특히 피고인은 수원지방검찰청에 조사를 받던 중인 2008. 2. 11. 유전자감정결과를 제시받고 임의로 이 사건 범행을 일부 시인하는 취지의 진술서를 작성하기도 하였는바, 적어도 2008. 2. 11. 이후에는 피고인의 진술까지 확보되어 더욱 명확하게 이 사건 범행을 저지른 사람이 두 번째 내지 네 번째 범행을 저지른 피고인과 동일하다는 사실을 알았을 것인 점, 그럼에도 불구하고 수원지방검찰청 검사는 스스로 이 사건 범행에 대하여 조사하거나 수원남부경찰서 등에 수사지휘 등을 통하여 조사하게 하는 등의 조치를 전혀 취하지 아니하였고, 심지어 2008. 2. 20. 피고인에 대하여 피의자신문을 하면서도 이 사건 범행에 대하여 아무런 추궁을 하지 아니한 채 조사를 종료한 후 2008. 2. 21. 두 번째 내지 여덟 번째 범행에 대하여만 선행기소한 점, 나아가 선행기소 당시 수원지방검찰청 검사가 이 사건 범행에 대하여 스스로 조사하거나 수원남부경찰서 등에 수사지휘 등을 통하여 조사하게 하는 등의 조치를 취하지 못할 하등의 장애사유를 발견할 수 없는 점, 특히 수원지방검찰청 검사가 선행기소 당시에는 확보할 수 없었으나 이 사건 범행을 추가기소 함에 있어 새롭게 추가로 확보한 증거 또한 전혀 없는바, 이 사건 범행에 관한 증거관계는 선행기소 당시나 추가기소 당시 달라진 것이 없어, 수원지방검찰청 검사가 선행기소 당시 이 사건 범행을 기소하지 못할 하등의 이유나 추가기소를 정당화할 만한 하등의 사정도 발견할 수 없는 점이에 대하여 검사는 이 사건 범행의 경우 피고인이 기존 수사기관에서 자백하지 아니하였다가 추가기소 전의 수사과정에서 자백한 것이므로 새롭게 추가로 확보한 증거가 있다는 취지로 주장하나, 이는 피고인의 진술에 불과하여 새롭게 추가로 확보한 증거로 보기는 어려울 뿐만 아니라 피고인이 선행기소 당시 두 번째 및 네 번째 범행에 대하여도 이 사건 범행과 마찬가지로 '피해자 앞에서 자위를 하다가 피해자 앞에서 사정하였을 뿐 강간하지 않았다'라고 주장하였음에도, 관련 증거를 토대로 두 번째 및 네 번째 범행을 포함하여 피고인을 선행기소한 사정에 비추어보면, 피고인이 2008. 2. 11. 진술서를 작성하면서 이 사건 범행을 완전히 자백하지 아니하고 '피해자 앞에서 자위를 하다가 피해자 앞에서 사정하였을 뿐 강간하지 않았다'고 기재한 것이 수원지방검찰청 검사가 이 사건 범행을 기소하지 못한 이유라고 보기도 어렵다) 등에 비추어 보면, 수원지방검찰청 검사로서는 선행기소 당시 이 사건 범행에 대하여 명확히 인식한 이상 이 사건 범행에 대해서도 수사(경찰에 대한 수사지휘를 포함한다) 및 소추권 행사를 하여 피고인이 선행기소 된 두 번째 내지 여덟 번째 범행과 함께 재판을 받을 수 있도록 조치를 취하였어야 함에도, 특별한 사정없이 피고인이 판결이 확정되어 이미 그 형기를 모두 복역하고 난 이후에 이 사건 공소를 제기하였고, 달리 그와 같이 공소를 제기하여야 할 정당한 사유에 대하여 납득할 만한 아무런 자료가 없다. 그렇다면 피고인이 이 사건 범행에 대하여 선행기소 된 두 번째 내지 여덟 번째 범행과 병합재판을 받지 못한 것은 당시 수원지방검찰청 검사가 명백히 자의적으로 공소권을 행사하였기 때문으로 보이고, 이에 대하여 미필적이나마 어떤 의도를 가지고 있었음을 부인하기도 어렵다. 3) 피고인에게 실질적인 불이익이 있는지 여부 나아가 수원지방검찰청 검사의 자의적 공소권 행사로 피고인에게 실질적인 불이익을 준 것인지 여부에 대하여 살피건대, 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 검사는 2008. 2. 21. 두 번째 내지 여덟 번째 범행에 대하여만 선행기소하였고, 수원지방법원은 2008. 4. 17. 피고인에 대하여 징역 장기 4년, 단기 3년을 선고하였으며 (2008고합84), 이에 피고인만이 항소하여 서울고등법원은 2008. 6. 25. 징역 장기 3년, 단기 2년 6월을 선고하였고(2008노1110), 위 판결은 상고기간경과로 2008. 7. 3. 확정되었으며, 피고인은 2011. 1. 26. 형기 종료로 김천소년교도소에서 출소한 점, 검사가 선행기소 당시 이 사건 범행까지 함께 공소를 제기하였다면, 피고인은 이 사건 범행에 대하여 형법 제37조 전문에 따라 함께 재판받아 하나의 형을 선고받을 수 있었던 것은 명백하고, 나아가 피고인이 선행기소로 재판을 받을 당시 나이는 만 18세로 소년법상 소년에 해당하여 소년법 제2조, 제60조 제2항에 따른 감경 내지 소년법 제2조, 제60조 제1항에 따른 부정기형을 선고받을 수 있었으며, 실제 피고인은 선행기소로 인한 재판에서 소년법에 따른 감경(소년법 제2조, 제60조 제2항) 및 부정기형(소년법 제2조, 제60조 제1항)을 모두 적용받아 판결을 받았는바, 피고인은 검사의 추가기소로 또다시 하나의 판결을 선고받아야 할 뿐만 아니라 추가기소로 재판을 받는 현재 시점에서의 피고인 나이는 만 22세로 위와 같은 소년법에 따른 감경 내지 부정기형의 가능성이 모두 박탈된 점 등에 비추어보면, 검사의 추가기소로 인하여 피고인에게 실질적인 불이익을 준 것임도 명백하다. 4) 피고인의 귀책사유 유무 마지막으로 이 사건 범행에 대하여 선행기소 당시 함께 재판을 받지 못한 것에 대하여 피고인에게도 책임이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인의 이 사건 범행은 선행기소된 두 번째 내지 여덟 번째 범행 보다 앞서 발생한 것으로, 수원남부경찰서는 이 사건 범행 당일 아주대학교원스톱지원센터에 의뢰하여 피해자에 대한 상담을 진행하게 하였을 뿐만 아니라 이 사건 범행 다음 날 국립과학수사연구소에 피해자의 질액 및 범행 현장에서 채취한 휴지에 대하여 유전자감정을 의뢰하였는바, 비록 이후 피해자 및 그 어머니와 연락이 닿지 않는 등 구체적인 피해진술이 확보되지 못하였다고 하더라도, 피해내용에 대한 피해자 측의 증거가 상당부분 확보되었을 뿐만 아니라 그 후 이 사건 범행에 대하여 새롭게 추가되거나 확보된 증거는 전혀 없어, 선행기소를 할 당시나 추가기소를 할 당시 피해자 측의 증거관계에는 아무런 차이가 없는 점, 피고인은 이 사건 범행 이후 경찰에서 조사를 받으면서는 이 사건 범행에 대하여 아무런 진술을 한 바 없다가, 2008. 2. 11. 검찰에서 유전자감정결과를 제시받고 임의로 이 사건 범행을 일부 시인하는 취지의 진술서(그 내용이 '피해자 앞에서 자위를 하다가 피해자 앞에서 사정하였을 뿐 강간하지 않았다'는 것임은 앞서 본 바와 같다)를 작성하였는바, 비록 피고인이 당시 이 사건 범행 일체를 인정하는 취지의 기재를 하지는 않았다고 하더라도, 이는 헌법 제12조 제2항이 보장하는 피고인의 진술거부권의 범위 내에 있는 것으로서, 그것만으로 검사가 이 사건 범행에 대하여 스스로 조사하거나 수원남부경찰서 등에 수사지휘 등을 통하여 조사하게 하는 등의 조치를 취하지 못한 것이 피고인의 책임이라고 보기는 어려운 점, 특히 두 번째 및 네 번째 범행의 경우, 피고인은 수사기관에서 이 사건 범행과 마찬가지로 '피해자 앞에서 자위를 하다가 피해자 앞에서 사정하였을 뿐 강간하지 않았다'고 진술한 바 있음에도, 피해자 측의 증거를 토대로 선행기소 범행에 포함시켰는바, 이 사건 범행과 선행기소에 포함된 두 번째 및 네 번째 범행에 있어 어떤 차이를 인정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 범행에 대하여 선행기소 당시 함께 재판을 받지 못한 것이 피고인의 책임 때문이라고 보기도 어렵다. 5) 결론 그렇다면, 이 사건 범행에 대한 추가기소는 검사의 자의적 공소제기에 해당한다고 할 것이고, 피고인으로서는 그에 합당한 책임 없이 실질적으로 불이익한 상태에 놓이게 되었는바, 이와 같은 공소제기는 검사가 소추재량권을 남용한 공소권 행사에 해당하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.