서울중앙지방법원-2019고단6021

공소사실의 요지 [범죄전력] 피고인 A는 2019. 1. 25. 서울북부지방법원에서 감금, 공갈, 강요, 협박, 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받고 2019. 4. 11. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 다음과 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 함)을 취급하였다. 피고인 A는 2019. 1. 9. 04:49경 D이 필로폰을 소지하고 있음을 알게 된 것을 기화로 휴대전화 메신저상으로는 필로폰을 매수할 듯이 행세한 뒤 직접 만나서는 자신의 후배인 피고인 C, 피고인 B와 합세하여 D을 위협한 뒤 필로폰을 무상으로 취득하기로 마음먹고, 피고인 C에게 연락하여 함께 있던 피고인 B와 함께 D과 필로폰을 거래하기로 한 서울 동대문구 E 부근으로 나오게 하였다. 피고인들은 위 E 부근에서 D을 만나게 되자 D을 부근 건물의 공중화장실로 데리고 갔고, D의 신체를 수색하면서 이를 카메라로 촬영하여 D의 필로폰 소지 사실을 신고할 것처럼 행세하여 피고인 A가 필로폰 불상량을 D으로부터 무상으로 건네받았다. 계속하여 피고인들은 D에게 갖고 있는 필로폰을 더 내놓지 않으면 경찰에 신고하겠다고 위협하였고, D이 이에 굴복하여 자신의 집에 보관 중인 필로폰을 내놓겠다고 하자, 피고인들은 피고인 C이 운전하는 BMW 차량에 D을 태우고 같은 날 05:27경 서울 용산구 F에 있는 D의 집으로 이동하여 D으로 하여금 비닐백에 담긴 필로폰 약 70g이 들어있는 검정색 상자를 집 앞으로 갖고 나오게 한 뒤 피고인 A는 이를 D으로부터 무상으로 건네받고, 피고인 B는 피고인 A로부터 이를 다시 건네받아 위 피고인 C 운전의 차량 조수석 등받이 주머니에 집어넣었다. 이로써 피고인들은 공모하여 필로폰을 수수하였다. 2. 피고인들 및 검사 주장의 요지 가. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 D은 이 법정에 증인으로 출석하여 선서를 거부한 상태에서 증언을 하고 D 본인을 원진술자로 하는 각 피의자신문조서 및 진술조서에 대하여 진정성립을 인정하였으므로, D의 이 법정에서의 진술과 수사기관에서의 진술은 모두 증거능력이 없다(증거능력에 관한 주장). 피고인들은 D으로부터 필로폰을 수수하기 위하여 공모한 사실이 없고, D으로부터 필로폰을 수수하지도 못하였다(실체에 관한 주장). 나. 검사 주장의 요지 D은 이 법정에 증인으로 출석하여 비록 선서를 하지 않았으나 구체적인 진술을 하였고, 피고인들 측에서의 반대신문권도 충분히 행사되었으므로, D의 이 법정에서의 진술에 증거능력을 부정할 이유가 없다. 한편 D이 피고인들과 일종의 대향범의 관계에 있는 사람이므로 D에 대한 경찰 작성 각 조서에는 증거능력이 인정되지 않을 수 있으나, D은 이 법정에서의 진술 과정에서 D 본인을 원진술자로 하는 검찰 작성 각 조서를 꼼꼼하게 읽어본 다음 그 진정성립을 인정하였으므로, 적어도 검찰 작성 위 각 조서에 대한 D의 진정성립의 인정은 그 효력이 있다고 보아야 한다. 가사 그렇지 않다고 하더라도, D은 이 법정에 출석하였을 당시 본인에 대한 관련 형사사건에서 2심 판결까지 선고를 받아 D 본인에 대한 사실심이 종료된 상황이었으므로 D이 선서를 거부한 데는 정당한 사유가 있다고 할 수 없고, D이 이처럼 본인에 대한 형사사건과는 사실상 관계가 없음에도 선서를 거부하게 된 것은 이 사건 공소사 실 기재와 같이 피고인들로부터 위협을 당하였던 사실이 있었기 때문에 향후 피고인들의 보복이 두려워서 그렇게 된 것으로 추단할 수 있으므로, D이 선서를 거부한 것은 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다. 따라서 D을 원진술자로 하는 검찰 작성 각 진술조서 등에 대하여는 위 형사소송법 제314조에 따라 예외적으로 증거능력이 인정되어야 한다(증거능력에 관한 주장). 피고인들은 D으로부터 필로폰을 수수하기 위하여 모였던 것이고, 그 후 이 사건 공소사실과 같이 1차적으로 E에 있는 G사우나에서 D으로부터 필로폰 불상량을 건네받았고, 2차적으로 D의 집 앞에서 D으로부터 필로폰 70g을 건네받은 사실이 있으며, 위와 같이 피고인들이 D으로부터 필로폰을 건네받은 즉시 수수죄가 성립한다고 보아야 한다(실체에 관한 주장). 3. 증거능력에 관한 판단 가. 원칙적 판단 D은 2020. 2. 11. 이 법정에 증인으로 출석하였으나, 선서를 거부하였고, 선서를 하지 아니한 상태에서 본인을 원진술자로 하는 각 검찰 피의자신문조서(등본), 각 경찰 피의자신문조서, 각 경찰 진술조서에 대한 진정성립을 인정하였다. 살피건대, D은 형사소송법 제159조에서 정하는 선서무능력자에 해당하지 아니하므로 선서의 의무가 있고, 선서의 의무가 있는 자가 선서를 거부하여 선서 없이 한 증언은 증거능력을 인정할 수 없다. 또한 D이 위 각 조서에 대하여 진정성립을 인정한 것 역시 그 효력이 없다고 할 것이다. 나. 예외사유가 있는지 여부에 관한 판단(D을 원진술자로 하는 검찰 작성 각 조서에 형사소송법 제314조 소정의 사유가 있는지 여부에 관한 판단) 관련 법리 형사소송법 제314조는 "제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 '사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 '사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때', 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 '사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조 본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니한다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조). 나아가, 위와 같이 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우는 물론, 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 그 참고인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라 하더라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 이 경우에도 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결 참조). 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 D은 2020. 2. 11. 증인으로 출석하여 선서를 거부하였는데, 선서를 거부하는 이유에 관하여 특별히 진술하지 않았고, 피고인들의 보복이 두려워 선서를 할 수 없다는 취지의 진술은 전혀 하지 아니하였으며, '선서거부를 할 수 있다는 안내를 받았기 때문에 내 권리니까 거부한다'는 진술만을 반복하였다. 또한 D은 피고인들이 재정하지 않은 상태에서 증언하기를 원한다거나 차폐를 원한다는 등 자신에 대한 보호조치를 요구하지도 아니하였고, 피고인들을 두려워하는 기색을 특별히 내비친 바도 없다. 사정이 이러하다면 D이 이 사건 공소사실과 같이 피고인들로부터 위협을 당한 적이 있었기 때문에 피고인들의 보복이 두려워서 선서를 거부하였다고는 단정할 수 없고, 피고인들이 D의 증언에 앞서 D의 선서거부 상황을 초래하였다는 점을 입증할 만한 다른 자료도 없다. 그렇다면 이 사건에서 D이 그 이유가 무엇이었건 이 법정에 출석하여 선서를 거부함에 따라 피고인들로서는 피고인들이 초래하였다고 단정할 수 없는 사유로 D에 대하여 반대신문권을 적절하게 행사하지 못하게 되었음이 분명하다. 결국 D이 선서를 거부한 데 정당한 이유가 있었는지 여부에 관계없이, D을 원진술자로 하는 검찰 작성의 각 조서는 형사소송법 제314조에 의하더라도 그 증거능력을 인정할 수 없다고 봄이 상당하다. 다. 소결 따라서 D의 이 법정에서의 진술 및 D을 원진술자로 하는 수사기관에서 작성된 각 조서에는 증거능력이 없다. 4. 실체에 관한 판단 가. 기초사실 위와 같은 증거능력에 관한 판단을 전제로 살피건대, D의 이 법정에서의 진술과 수사기관에서의 각 진술 일체를 배제한 증거로서 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인들의 각 일부 법정진술(증인으로서의 법정진술 포함), 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등 피고인들의 진술을 내용으로 하는 증거, 증인 H의 법정진술 등 H의 진술을 내용으로 하는 증거, 텔레그램 대화내용 촬영사진(순번 6=순번 35), 각 수사보고 및 그 첨부자료(별건 통신자료 회신 사본, 별건 금융거래현황 자료통보 사본, 별건 디지털 증거분석 결과보고서 사본, 통신사 회신자료) 등의 객관적 자료 등이 있다. 위 증거들 및 객관적 자료들을 종합하여 보면 아래 [1]과 같은 각 사정이 인정된다. [1] 피고인 A는 2019. 1. 9. 새벽경 불상의 PC방에서 H을 만났다. H은 D이 필로폰을 판매한다는 것을 알고 있었던 사람으로서, 위 일시에 피고인 A로부터 "필로폰을 판다는 그 애를 연결시켜 달라"는 말을 듣고 D에게 전화를 걸었고, D과 통화하다가 피고인 A를 바꿔 주어 피고인 A와 D이 서로 통화를 하게끔 하였다. 그 통화에서 피고인 A는 D에게 "내가 필로폰을 사겠다. 샘플부터 보고 직거래하자"라고 말하였고, D은 이를 수락하였다. 피고인 A와 D은 직거래를 위해 휴대전화 메신저인 '텔레그램'으로 연락하기로 하였고, '텔레그램'을 통해 서울 동대문구 E에 있는 G사우나를 약속장소로 잡았다. D은 피고인 A를 만나기 전에 '텔레그램'을 통해 같은 날 04:16경 비닐봉지에 필로폰이 들어 있는 것을 촬영한 사진을 피고인 A에게 전송하였으며, 04:26경 피고인 A에게 "곧 도착입니다"라는 메시지를 전송하였다(수사기록 133쪽). 피고인 A는 위와 같이 D이 온다고 하자 같은 날 04:49경 피고인 C에게 전화하여 "나한테 필로폰을 판다는 애가 있어서 E에 있는 G사우나 앞에서 보기로 했다. 판매한다는 애 일행이 몇 명이 올지 모르니까 B와 같이 와보라. 내가 전부 알아서 한다. 옆에만 있어 달라"라고 말하였고, 피고인 B, C은 위와 같은 말을 듣고 그 무렵 약속 장소인 E에 있는 G사우나 앞으로 찾아왔다. 이에 같은 날 새벽경 피고인 A와 H, D, 그리고 피고인 B, C이 E에 있는 G사우나 앞에 모이게 되었다. 피고인 A는 D을 데리고 G사우나 건물 1층으로 들어가 엘리베이터 홀 앞에서 D에게 "필로폰을 꺼내 봐라"라고 하면서 욕설을 하였고, 계속 욕설을 하면서 D과 함께 같은 건물 화장실로 들어갔으며, 피고인 B, C도 따라서 화장실로 들어갔다. 이때 D은 피고인 A에게 필로폰 소량을 건네주었고, 피고인 A는 이를 이 사이에 넣고 깨물어 보았다. 그 후 피고인 A는 "필로폰이 더 없는 것이 맞냐"고 하면서 D의 신체를 수색하고 D을 추궁하였다. 그 과정에서 피고인들은 D으로부터 D의 집에 필로폰이 더 있다는 말을 듣게 되었고, 이에 피고인들은 피고인 C이 운전하여 온 차량에 D을 태우고 서울 용산구 F에 있는 D의 집으로 이동하기로 하였다. 피고인들은 D으로 하여금 필로폰을 집 앞으로 갖고 나오게 하였고, D은 집에 들렀다가 필로폰 불상량이 든 검정색 상자를 가지고 나왔으며, D이 그 검정색 상자를 열어서 피고인들에게 그 내용물을 보여줌에 따라 그 내용물이 '비닐백에 담긴 필로폰'인 것을 피고인들 전원이 눈으로 확인하였다. 피고인들은 D을 다시 피고인 C이 운전하여 온 차량에 태우고 서울 성북구 안암동에 있는 불상의 경찰서 앞으로 갔다. 그곳에서 피고인들은 약 5~10분간 정차하였다. 그런데 피고인 A가 돌연 피고인 C에게 "나를 E 부근에 다시 데려다 달라"고 하여 피고인 C은 차량을 운전하여 피고인 A를 E에 있는 G사우나 부근에 다시금 데려다 주었고, 그곳에서 피고인 A와 H은 피고인 C의 차량에서 내려 자리를 이탈해 버렸다. 피고인 A는 후술하는 바와 같이 알 수 없는 이유로 서울 동대문구 답십리동으로 가기 전에는 계속해서 피고인 C이 내려 준 위 위치인 서울 동대문구 I 인근에 머물렀던 것으로 보인다(수사기록 781쪽 이하 참조). 피고인 A가 이탈한 이유나 이탈한 후 I 인근에 계속 머물렀던 이유는 알 수 없다. 피고인 A와 H이 이탈해 버리자 피고인 C이 운전하던 차량에는 피고인 B, C과 D만이 남게 되었다. 피고인 B, C은 D을 태운 채 위 차량을 운전하여 같은 날 07:06경부터 07:39경 사이의 시간 동안 서울 동대문구 I에서 서울 동대문구 답십리동으로 이동하였고, 답십리동에서 같은 날 10:39경까지 있다가 같은 날 11:52경 I으로 되돌아왔다(수사기록 803쪽 참조). 피고인 B, C이 이와 같이 이동하게 된 이유는 알 수 없다. 한편 피고인 A는 같은 날 08:16경 및 08:57경 피고인 C에게 전화를 걸어 통화를 하였고, 피고인 C 역시 같은 날 09:17경 및 09:20경 피고인 A에게 전화를 걸어 통화를 하였다(수사기록 781쪽, 803쪽 참조). 위와 같이 약 4차례에 걸쳐 서로 통화한 후 피고인 A는 같은 날 10:43경부터 10:58경 사이의 시간 동안 서울 동대문구 I에서 서울 동대문구 답십리동으로 이동하였다(수사기록 781쪽 이하 참조). 피고인 A가 이렇게 이동하게 된 이유는 알 수 없다. 나. 판단 위 [1]과 같은 각 사정에 비추어 보면, 피고인들이 처음부터 D으로부터 필로폰을 빼앗을 생각에서 서울 동대문구 E에 있는 G사우나에서 D을 만나고, 피고인 A가 D으로부터 D이 자신의 몸에 소지하고 있던 필로폰 불상량을 빼앗고, 이후 D을 차량에 태우고 D의 집으로 가서 D으로 하여금 집에서 필로폰이 든 검정색 상자를 가지고 나오게 하여 그것도 빼앗고, 그 후 D을 다시 차량에 태우고 돌아다니다가 증거를 남기지 않고 필로폰을 확실하게 빼앗을 생각에서 피고인 B, C이 서울 동대문구 답십리동 부근에서 D으로 하여금 필로폰이 든 검정색 상자를 그 부근에 버려두는 것처럼 놓아두게 하고, 이어서 피고인 A가 피고인 B, C과 연락한 뒤 그들의 이동 경로를 되짚어 서울 동대문구 답십리동 부근을 찾아가서 그 부근 어딘가에 D이 놓아 둔 필로폰을 최종적으로 손에 넣은 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그렇지 않다고 한다면 피고인 A가 처음에 굳이 피고인 B, C을 불러낼 이유도 부족해 보이고, 피고인 A가 피고인 B, C의 이동 경로였던 서울 동대문구 답십리동 부근으로 다시 찾아갈 이유도 없어 보이기 때문이다. 피고인 A는 처음에 피고인 B, C을 불러냈던 이유에 관하여, 자신은 이 사건 공소사실 기재 일시 당시에 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 2심 판결 선고를 2주 정도 앞두고 있었던 상황이었기에 '처음부터 공적을 위해 D을 경찰에 제보하려고 마음먹었었고 그러려면 D의 저항이 있을 것 같아서 후배들을 불러냈다'라는 취지로 변소하고 있으나, 피고인 A가 이 점에 관하여 한 진술에는 거짓이 다수 섞여 있는 것으로 보이므로, 피고인 A의 이 부분 변소를 그대로 신빙하기 어렵다. 더구나 피고인 A는 피고인 C과 통화한 뒤에 피고인 B, C의 이동 경로였던 서울 동대문구 답십리동 부근으로 다시 찾아간 이유에 대하여는 납득이 갈 만한 설명을 하지 못하고 있다. 그러나 D의 진술 내용, D에 대한 관련 형사사건에서의 판결 내용 등을 비롯하여 이 사건 기록 전체에 나타난 정황들을 종합하면 다음 [2]와 같은 사정들도 인정된다. [2] 피고인들이 필로폰을 투약하거나 판매한 정황이 나타나 있지 않고, 필로폰이 발견되지도 아니함: 이 사건 공소사실상 피고인들이 D으로부터 수수하였다는 필로폰은 상당히 다량임에도 불구하고 결국 그 어느 곳에서도 발견되지 않았다. 수사기관에서 휴대전화 통화내역 분석 수사를 통하여 피고인들의 행적을 추적하였지만, 피고인들이 필로폰을 다른 곳에 매도한 것으로 보이는 정황 역시 감지되지 않았다. 피고인들이 필로폰을 투약한 정황도 발견되지 않았다. 피고인 A는 이 사건 공소사실 기재 범행 일시인 2019. 1. 9.경으로부터 약 2주 뒤인 2019. 1. 25.경 서울북부지방법원에서 2심 판결로 징역 1년의 실형을 선고받고 그 날 바로 수감되었는데, 당시 피고인 A의 소변이나 모발에 대하여 따로 필로폰 성분 검사가 이루어지지는 않았던 것으로 보인다. 또한 보호관찰상황통보에 따르면, 피고인 B에 대하여 2019. 2. 12.경 소변 간이시약 검사가 이루어졌으나 약물 성분이 검출되지 않았고(피고인 B에 대한 보호관찰상황통보 83쪽), 피고인 C에 대하여도 2019. 1. 15.경 소변 간이시약 검사가 이루어졌으나 약물 성분이 검출되지 않았다(피고인 C에 대한 보호관찰상황통보 72쪽). 2019. 9. 23.경 이루어진 피고인 B, C에 대한 모발 마약감정에서도 모두 '음성'이라는 결과가 나왔다. 피고인 B, C이 필로폰을 영득할 의사를 가지고 필로폰을 수수하는 데 공모하였다고 보기 어려움: 피고인 B, C은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역형의 집행유예 및 보호관찰을 명하는 판결을 받은 바 있었고, 이 사건 공소사실 기재 일시 무렵에도 보호관찰소에 출석하여 보호관찰 프로그램을 이수하는 중이었기 때문에, 다시 필로폰 관련 범죄를 저지른다는 것에 대한 두려움이 컸을 것으로 보인다. 또한 보호관찰 프로그램에서는 소변 간이시약 검사가 꾸준한 빈도로 이루어지고 있었기 때문에 피고인 B, C으로서는 보호관찰 기간 중 투약을 할 생각을 하기도 어려웠을 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 B, C이 피고인 A가 부르는 대로 '필로폰을 하는 애'를 만나러간다는 것을 알고도 토를 달지 않고 따라가기는 하였지만, 피고인 B, C 본인들이 필로폰을 영득할 생각에 욕심이 나서 그렇게 한 것일 가능성보다는 오히려 그 변소처럼 적어도 '피고인 A가 알아서 할 것으로 생각'하여서 따라간 것일 가능성이 높아 보인다. 그리고 피고인 B, C이 처음부터 피고인 A로부터 '필로폰 하는 애를 경찰에 제보할 것이다'라는 말을 듣고 E에 있는 G사우나 앞에 모인 것은 아닌 것으로 보이지만(앞서 본 바와 같이 H이나 피고인 B, C에게 처음부터 그렇게 말하였다는 취지의 피고인 A의 변소는 믿기 어렵다), D의 진술에 따르더라도 피고인 A가 피고인 B, C이 함께 있는 차량 안에서 D에게 수차례 "너는 x됐다. 마수대에 신고할 것이다"라고 말하였고, 이에 D은 피고인 A에게 제보하지 말아 달라고 빌었다는 것인바, 이러한 말을 듣고 피고인 B, C으로서는 (피고인 A의 내심의 의사는 무엇이었건) 피고인 A에게 D을 경찰에 제보할 생각이 어느 정도 있는 것으로 믿었을 수 있다. 한편 D은 수사기관 및 이 법정에서, 피고인 A가 이탈해 버린 뒤 피고인 B, C과 함께 차량을 타고 이동하게 되었는데, 당시 피고인 B가 자신을 동영상으로 찍으면서 "이 필로폰(검정색 상자)은 D의 것이다"라고 말했고, 동영상을 찍은 후에도 "D아, 다음부터 이런 것 하지 마"라고 말했었다는 취지로 진술한 바도 있는데, 이러한 사정을 보더라도 피고인 B는 나중에 필로폰이 발각되면 문제가 될 수 있다는 것을 분명하게 인지하고 그러한 문제에 엮이는 것을 상당히 두려워하였던 것으로 보인다. 피고인 A에게도 확정적인 영득 의사가 있었다고 보기 어려움: 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 기소되어 2심 판결 선고를 2주 앞두고 있는 상황이었고, 그렇다면 피고인 A가 처음부터 D을 경찰에 신고할 마음을 확고하게 가지고 있지는 않았다고 하더라도, 위와 같이 판결 선고를 앞두고 D으로부터 필로폰을 영득하고 그것을 투약하거나 판매하기까지 하는 범죄를 추가적으로 저지를 것까지 확정적으로 결심하기에는 저어되는 상황이었을 수 있다. 실제로 피고인 A로서는 D의 집 앞에서 D이 필로폰 다량이 들었다는 검정색 상자를 가지고 나왔을 때 어차피 신고를 하지도 못할 입장인 D을 집으로 그대로 돌려보내고 필로폰만 확실하게 취득해 버릴 수도 있었지만, 그렇게 하지 않았다. 오히려 피고인 A는 그곳에서 D을 다시 피고인 C이 운전하여 온 차량에 태워 가기로 하였는데, 당시 선택한 첫 번째 목적지는 서울 성북구 안암동에 있는 불상의 경찰서였다. 그곳에서 피고인들은 약 5~10분간 정차하였고, 당시 D을 제보하느냐 마느냐에 관한 이야기를 하였던 것으로 보인다(앞서 본 바와 같이 D도 피고인들로부터 자신을 제보하겠다는 이야기를 들었고 이에 제보하지 말아 달라고 빌었다는 취지로 진술한 바 있다). 그 무렵 피고인 A는 D이 빌어서인지 다른 이유에서인지는 알 수 없지만 어쨌든 일단은 D을 제보하지 않기로 결정한 것으로 보이는데, 그때에도 필로폰 다량이 든 상자를 챙기지도 않은 채 피고인 C이 운전하던 차량에서 내려 일행에서 이탈해 버렸다. 만일 피고인 A에게 필로폰을 확실하게 영득하려는 생각이 있었다고 한다면 이러한 정황의 전개는 전체적으로 매우 이례적이고, 오히려 피고인 A의 변소와 같이 피고인 A로서도 필로폰을 막상 영득한다는 것은 상당히 망설였을 가능성을 뒷받침한다. 한편 앞서 본 바와 같이 이처럼 피고인 A가 이탈해 버린 뒤에 피고인 C과 피고인 A가 계속해서(약 4차례) 서로 전화를 걸어 통화하였던 정황도 있는데, 만일 피고인들이 피고인 A의 지시 하에 사전에 필로폰을 확실히 수수하기로 공모한 것이라면 피고인 B나 피고인 C으로서는 피고인 A와 한두 차례 정도만 연락한다든지, (D의 진술에 따르면) D이 나중에 피고인 B에게 보냈다고 하는 필로폰 위치 사진만을 피고인 A에게 전송한다든지 하면 되었을 것인데 굳이 D을 데리고 있는 상태에서 피고인 A와 여러 차례 통화하려 할 이유가 없어 보인다. 그렇다면 이러한 정황도 피고인 A가 필로폰을 영득한다는 것은 망설인 나머지 피고인 B, C에게도 태도를 확실하게 하지는 않았을 가능성을 뒷받침한다고 볼 수 있다. D의 진술을 제외하고는 피고인들이 수수하였다는 필로폰의 양을 특정할 만한 자료가 없음: D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술을 종합하면 D이 E에 있는 G사우나에서 피고인 A에게 1차적으로 준 필로폰의 양은 10g 정도 된다는 것이고, D의 집 앞에서는 70g 정도의 필로폰을 건네주었다는 것이지만, D의 이같은 진술에는 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없다. 이러한 D의 진술을 제외하고 본다면, 피고인들도 인정하고 있는 '피고인 A가 E에 있는 G사우나에서 이 사이에 끼어 보느라고 소모되었을 만한 필로폰 극소량' 외에 피고인들이 D으로부터 수수한 필로폰의 양을 특정할 만한 어떠한 자료도 없다. D의 진술을 증거에 포함한다고 하더라도 피고인들이 D으로부터 필로폰을 제공받아 취득하였다는 사실을 인정하기 어려움: D은 이 사건 공소사실의 일종의 대향범, 즉 피고인들에게 필로폰 70g을 제공하였다는 등의 혐의로 기소되어 2019. 9. 20. 1심 판결을 받았고(서울중앙지방법원 2019. 9. 20. 선고 2019고단1577 판결), 2020. 2. 6. 2심 판결을 받은 바 있는데(서울중앙지방법원 2020. 2. 6. 선고 2019노3249 판결), 위 각 판결에서 D은 피고인들에게 필로폰 70g을 제공하였다는 혐의에 관하여는 무죄라는 판단을 받았다. 그 판단의 요지는 'D이 필로폰을 판매하기 위하여 피고인 A 등을 만난 사실은 인정되나, 실제 D이 피고인 A 등에게 필로폰을 제공하였는지에 관하여 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다'는 것이었다. 이처럼 D에 대한 관련 형사사건에서도 D이 피고인들에게 필로폰을 제공한 사실이 드러나지 않았다. 한편 D은 이 법정에서, '피고인 B, C이 자신을 차에 태워서 답십리동까지 데리고 갔고, 그곳 골목에 필로폰 70g을 버리듯이 놔두라고 하였다. 피고인 B가 필로폰 70g을 다른 곳에 놔두러 가는 길에 쫓아오거나 하지는 않았지만, 필로폰 70g을 놔둔 주택가 주소를 피고인 B에게 정확하게 사진으로 찍어 전송했고, 피고인 B가 그 사진을 피고인 A에게도 전송했을 것으로 추측된다'는 취지로 진술한 바 있지만, 피고인 B의 당일 SMS 송수신 내역을 보면 D의 전화번호(J)로부터 SMS를 받은 사실은 없었던 것으로 보이고, 피고인 B가 피고인 A의 전화번호(K)로 SMS를 전송한 사실 또한 없었던 것으로 보인다. 피고인 B는 피고인 A와 당일 전화를 한 사실도 없다(수사기록 805쪽. 피고인 A와 당일 여러 차례 전화한 것은 피고인 C이었다). 피고인 B나 D이 서로 '텔레그램' 계정을 알려 주고 연락하였던 것으로 보이는 사정 역시 전혀 없다. 이처럼 D의 진술이 객관적 정황으로 뒷받침되지 않는 이상, 가사 D의 진술에 증거능력이 있다고 하더라도, 그 진술만을 들어 피고인들이 D으로부터 필로폰을 제공받아 취득한 사실을 인정할 수 있는지는 의문이라고 하지 않을 수 없다. 위와 같은 [2]의 각 사정들, 그리고 앞서 본 '증거능력에 관한 판단'의 결론을 종합하여 보면, 다음과 같은 결론을 내릴 수 있다: D의 진술 일체에 증거능력이 없는 한 이 사건에서 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 1차적으로 E에 있는 G사우나에서는 이에 끼어 볼 만한 극소량 이상으로서 10g 정도 되는 필로폰 불상량을, 2차적으로 D의 집 앞에서는 70g에 달하는 필로폰을 각각 수수하였다는 사실을 입증할 만한 자료는 존재하지 않는다. 또한 피고인들이 D으로부터 필로폰을 수수하기 위하여 확실하게 공모하였다고 볼 만한 자료 역시 없고, 오히려 피고인 A나 다른 피고인들의 변소와 같이 피고인 A마저도 막상 필로폰을 확정적으로 수수하는 데 있어서는 상당히 망설였던 것으로 보이는 정황들이 발견된다. 사정이 이러하다면, 검사가 제출한 증거들로 인정되는 [1]의 각 사정들이나 피고인 A가 일부 거짓말을 하고 있는데다가 서울 동대문구 답십리동 부근에 간 이유를 설명하지도 못하고 있다는 정황들만으로는 이 사건 공소사실을 입증하기 부족하다고 할 것이고, 오히려 이 사건의 사실관계가 피고인들의 변소 요지와 대략 일치할 가능성, 즉 이 사건 공소사실 기재 일시에 피고인 A의 연락을 받고 피고인들이 모여서 D을 만나기는 하였지만, 막상 D이 다량의 필로폰을 내놓는 것을 보고 나니 D을 경찰에 그대로 제보하기도 망설여지고, 그렇다고 D에게서 필로폰을 빼앗아 취득해 버리는 것 역시 망설여진 나머지 결과적으로 D을 경찰에 제보하지도 못하고 필로폰을 취득하지도 못한 채 해산하고 만 것이었을 가능성을 완전히 배제할 수는 없다고 판단된다. 다. 소결 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실과 같이 피고인들이 공모하여 D으로부터 2차례에 걸쳐 필로폰을 수수하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 5. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.