서울중앙지방법원-2018고합776

공소사실 [범죄전력] 피고인 A는 2017. 4. 20. 서울중앙지방법원에서 국민체육진흥법위반(도박개장죄) 등으로 징역 1년을 선고받아 2017. 11. 24. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2017. 4. 20. 서울중앙지방법원에서 국민체육진흥법위반(도박개장죄) 등으로 징역 1년을 선고받아 2017. 10. 27. 위 판결이 확정되었다. 피고인 C은 2017. 8. 18. 서울중앙지방법원에서 국민체육진흥법위반(도박개장죄) 등으로 징역 1년을 선고받아 2018. 1. 12. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 서울올림픽기념국민체육진흥공단의 체육진흥투표권 수탁사업자인 주식회사 D에서 운영하는 E, F의 공식 인터넷 사이트인 ‘G(인터넷주소 1 생략)’을 모방한 사설 스포츠토토 사이트를 개설하여 운영하기로 하였다. 가. 피고인 A 피고인 A는 H, I 및 일명 J와 공모하여 2013. 1.경부터 2016. 10.경까지 사업자등록을 하지 않고, 수입 등을 장부에 기재하지 않으며, 소위 ‘대포통장’인 다른 사람 명의로 개설한 다수의 계좌로 입금을 받는 방법으로 ‘K((인터넷주소 2 생략) 등)’이라는 불법 인터넷 도박사이트를 피고인 및 H, I은 각각 20%, J 40%의 지분비율로 운영하였다. 피고인 A는 위와 같이 불법 인터넷 도박사이트를 운영하면서 부가가치세법에 의한 사업자등록을 하지 않고, 수입이나 매출 등을 장부에 기재하지 않으며, 위 도박사이트 이용자들로부터 돈을 (주)L가 등 다수의 차명계좌로 송금받고, 그 수익금을 다른 차명계좌로 이체시켜 현금으로 인출하는 등 그 거래내역과 수익을 은닉하고, 관할 세무서에 부가가치세 및 소득세를 신고하지 아니하는 등의 방법으로 피고인 A가 운영하는 사업의 형태 및 소득을 세무공무원이 발견하기 어렵게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로 2015년도 2기 부가가치세 959,356,394원(신고납부기한 2016. 1. 25.), 2015년도 소득세 75,090,248원(신고납부기한 2016. 5. 31.), 2016년도 1기 부가가치세 2,330,319,221원(신고납부기한 2016. 7. 25.)을 각각 포탈함으로써 2016년도에 합계 3,364,765,863원을 포탈하는 등 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 합계 3,641,447,398원을 포탈하였다. 나. 피고인 B, C 피고인 B, C은 H, I, 성명불상과 공모하여 2014. 11.경부터 2016. 10.경까지 사업자등록을 하지 않고, 수입 등을 장부에 기재하지 않으며 소위 ‘대포통장’인 다른 사람 명의로 개설한 다수의 계좌로 입금을 받는 방법으로 ‘M((인터넷주소 3 생략) 등)’라는 불법 인터넷 도박사이트를 피고인들 및 H, I은 각각 15%, 성명불상 40%의 지분비율로 운영하였다. 피고인 C, B은 위와 같이 불법 인터넷 도박사이트를 운영하면서 부가가치세법에 의한 사업자등록을 하지 않고, 수입이나 매출 등을 장부에 기재하지 않으며, 위 도박사이트 이용자들로부터 돈을 (주)N 등 다수의 차명계좌로 송금받고, 그 수익금을 다른 차명계좌로 이체시켜 현금으로 인출하는 등 그 거래내역과 수익을 은닉하고, 관할 세무서에 부가가치세 및 소득세를 신고하지 아니하는 등의 방법으로 피고인 들이 운영하는 사업의 형태 및 소득을 세무공무원이 발견하기 어렵게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로 2015년도 2기 부가가치세 1,066,339,762원(신고납부기한 2016. 1. 25.), 2015년도 소득세 82,681,582원(신고납부기한 2016. 5. 31.), 2016년도 1기 부가가치세 636,737,325원(신고납부기한 2016. 7. 25.)을 각각 포탈함으로써 2016년도에 합계 1,785,758,669원을 포탈하는 등 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 합계 2,244,862,480원을 각각 포탈하였다. 2. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인 A, B의 부가가치세법상 과세대상에 관한 주장 K, M 사이트(이하 ‘이 사건 각 도박 사이트’라 하고, 개별 사이트는 ‘이 사건 사이트’라 한다)를 운영하여 이용자에게 도박 참여의 기회를 제공한 것은 용역의 수입에 해당하여 부가가치세 과세대상이 아니다. 또한, 이 사건 각 도박 사이트는 운영자인 피고인들과 이용자들이 직접 도박을 하는 방식, 이른바 ‘F’ 방식으로 운영되었으므로, 피고인들의 이 사건 각 도박 사이트 운영행위는 카지노 운영과 마찬가지로 실질적으로 부가가치를 창출하지 않는 도박행위에 해당하여 부가가치세 과세대상인 거래가 아니다. 나. 피고인 A의 국외 용역 공급에 관한 주장 이 사건 K 사이트 운영과 관련된 사업장 및 서버는 중국에 소재하고 있었기 때문에 용역의 제공이 국외에서 이루어진 경우에 해당하여, 이 사건 K 사이트 운영으로 인한 매출은 부가가치세의 부과 대상이 아니다. 다. 피고인들의 사기나 그 밖의 부정한 행위에 관한 주장 피고인들이 대포통장을 이용하여 이 사건 각 도박 사이트 이용자들로부터 도박자금을 송금 받은 것은 도박 사이트 서버 및 사업장이 해외에 있기 때문에 이용자들의 송금을 용이하게 하거나 불법 도박사이트 운영 사실을 은폐하기 위한 목적이었으므로, 피고인들의 대포통장 사용은 조세포탈을 위한 적극적 소득 및 거래 은닉행위가 아니었다. 피고인들은 적극적인 소득은닉행위 없이 단순히 사업자등록을 하지 아니하고 부가가치세를 신고하지 아니하였을 뿐이므로 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’를 하지 않았다. 라. 피고인들의 고의에 관한 주장 피고인들이 대포통장을 이용하여 이 사건 각 도박 사이트를 운영할 당시에는 불법스포츠 도박거래에 대한 부가가치세 및 불법스포츠 도박 사이트 운영으로 인한 수입에 대한 소득세를 부과할 수 있다는 대법원 판결(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19704 판결)이 선고되기 전이었고 위 행위에 대해 과세관행도 없었다. 따라서 피고인들에게 조세포탈의 고의가 인정되지 않는다. 마. 피고인들이 공동사업자가 아니라 직원이라는 주장 1) 피고인 A는 H가 이 사건 K 사이트 운영을 위한 준비를 이미 완료한 후 사이트 운영에 가담하였고, 당초 150만 원의 월급을 받다가 10개월 후 매출이 오르자 지분에 따른 수익을 받은 것이다. 피고인 A는 H의 지시를 받아 업무를 수행하는 직원의 역할을 하였으므로 공동사업자에 해당하지 않는다. 2) 피고인 B은 이 사건 M 사이트 운영에 필요한 사업자금을 제공하거나 손실을 부담하지 않았고 위 사이트의 서버관리도 하지 않았으며, H, I의 지시에 따른 업무를 수행하였고 독자적 업무결정권이 없었으므로 공동사업자에 해당하지 않는다. 3) 피고인 C은 피고인 B과 O을 이 사건 M 사이트 운영을 위해 영입한 것 이외에는 운영에 관여한 것이 없었고 위 사이트의 서버관리도 하지 않았으며, 실제로 투자금을 낸 적도 없다. 피고인이 갖고 있던 35% 지분 중 피고인 B에게 15%를 준 것은 I의 지시에 따라 준 것이고, 피고인은 I과 H의 지시에 따라 업무처리를 하였고 독자적 업무결정권이 없었으므로 공동사업자에 해당하지 않는다. 바. 피고인 B, C의 이 사건 M 사이트의 매출에 관한 주장 이 사건 M 사이트의 운영에 사용되었던 계좌는 총 8개인데, 이 사건 도박 사이트의 회원입금 이용 규정 상 법인 명의의 계좌로 도박자금을 송금할 수 없도록 하여 이 사건 각 계좌에 입금된 돈 중 법인 명의 계좌에서 입금된 돈은 회원들이 보낸 도박자금이 아니므로 매출액으로 산정하면 안 된다. P, Q, R은 이 사건 도박 사이트의 직원이자 도박개장으로 인하여 형사처벌을 받은 공범이고, S, T, U 등은 위 직원들의 여자친구로 위 사람들 명의로 이 사건 각 계좌에 입금된 돈은 다른 도박자금을 현금으로 인출하여 가지고 있다가 입금한 돈으로 매출액으로 산정되면 안 된다. 위와 같은 중복산정된 매출금액의 합계는 4,235,926,606원이므로 이 사건 사이트의 도박자금 입금액의 합계는 23,512,407,918원에서 19,276,661,310원으로 수정되어야 한다. 사. 피고인 C의 이 사건 M 사이트 운영 중 이탈 주장 피고인 C은 2015. 11. 중순경 이 사건 M 사이트 운영에 더 이상 관여하지 않아 공동사업자의 지위가 인정되지 않는다. 즉, 피고인 C은 공동사업주 지위를 상실한 2015. 11. 중순경 이후의 조세에 대해서는 납부의무를 부담하지 않는다. 실체적 경합범 관계에 있는 이 사건의 경우 포괄일죄에서 공범의 이탈에 관한 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도630 판결의 법리를 적용하는 것은 부당하다. 3. 사기나 그 밖의 부정한 행위 및 고의 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 및 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위'라고 함은 조세포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것으로서, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하며, 과세대상의 미신고나 과소 신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 한편, 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다 하여 그 차명계좌 이용행위 한 가지만으로써 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니며, 과세대상의 미신고나 과소 신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환 반복행위 기타의 은닉행위가 곁들여져 있다거나, 차명계좌에의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나, 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는, 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 것으로 인정할 수 있다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011도14597 판결 등 참조). 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 사업자등록을 하지 아니하거나 소득신고를 하지 아니함에 그치는 것은 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하지 아니한다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 참조). 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9689 판결 등 참조). 민사소송법 기타 공법의 해석을 잘못하여 압류물의 효력이 없어진 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이다(대법원 1970. 9. 22. 선고 70도1206 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 A가 이 사건 K 사이트의 운영에 관여하면서 4개 법인 명의(주식회사 L가, 주식회사 V, 주식회사 W, 주식회사 X)의 9개 차명계좌에 위 도박 사이트 이용자들로부터 도금을 입금받은 사실, 피고인 B, C은 이 사건 M 사이트의 운영에 관여하면서 P, 주식회사 Y, 주식회사 N, 유한회사 Z, 유한회사 AA, 유한회사 AB 등 개인과 회사 명의의 8개 차명계좌에 위 도박사이트 이용자들로부터 도금을 입금받은 사실, 피고인들은 여러 개의 차명계좌를 사용하면서 차명계좌 간 입금도 한 사실, 피고인들이 이 사건 각 도박 사이트를 운영하면서 사업자등록을 하지 않았고 소득세법이 정한 장부를 작성하지도 않은 사실은 각 인정된다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거들만으로 피고인들이 사기 기타 부정한 행위로써 소득세 및 부가가치세를 포탈하였다거나 피고인들에게 조세포탈의 범의가 있다는 것이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다. 대법원은 2006. 10. 27. ‘카지노사업의 수입은 고객으로부터 카지노시설물 입장의 대가로 받는 입장료수입과 카지노시설물에 입장한 고객이 도박을 하기 위해 건 돈에서 고객이 받아간 돈을 제외한 도박수입으로 대별될 수 있는데, 입장료수입은 부가가치세 과세대상에 해당하나 도박수입은 부가가치를 창출하는 것이 아니어서 부가가치세 과세대상에 해당하지 아니한다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두13288 판결 참조).’고 판결하였고, 과세관청은 위 판결에 따라 도박수입에 대해 부가가치세를 부과하지 않았다. 그런데 대법원은 2017. 4. 7. ‘스포츠도박 사업자가 정보통신망에 구축된 시스템 등을 통하여 고객들에게 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 이에 대한 대가로서 금전을 지급받는 경우에는 비록 그 행위가 사행성을 조장하더라도 재산적 가치가 있는 재화 또는 용역의 공급에 해당하므로 부가가치세 과세대상으로 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19704 판결 참조).’며 불법 스포츠도박 사이트 운영자들이 사이트 이용자들로부터 송금받은 돈에 대하여 부가가치세 과세대상이 된다고 판결하였다. 위 대법원 판결이 나오기 전까지 과세관청에서 불법 도박 사이트 운영자들에게 부가가치세를 부과하는 과세관행이 있었음을 인정할 자료가 없으며, 수사기관조차 위 대법원 판결이 나오기 전인 2016년과 2017년에 피고인들을 유사체육진흥투표권 발행행위 및 영리목적의 도박공간 개설행위로 수사하여 기소하였을 뿐, 조세포탈로 수사 및 기소하지 않았다. 피고인들은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 각 도박 사이트 운영 당시 부가가치세 및 소득세 납세의무가 있음을 알지 못하였다고 진술하였다(증거기록 제164쪽, 235쪽, 263쪽). 일반인인 피고인들이 이 사건 각 도박 사이트 운영 당시 불법 도박 사이트 운영으로 인한 수입 및 소득에 조세를 납부할 의무가 있음을 적극적으로 알았다고 인정할 자료가 없다(앞서 본 2007도9689, 70도1206 판결). 이 사건 각 도박 사이트의 운영자인 H, I도 검찰에서 이 사건 각 도박 사이트 운영 당시 부가가치세 및 소득세 납세의무가 있음을 알지 못하였다고 진술하였다(증거기록 제190쪽, 286쪽, 330쪽, 547쪽). 피고인들은 이 법정에서 이 사건 각 도박 사이트를 운영하면서 다수의 차명계좌를 이용한 주된 동기에 대해 이 사건 각 도박 사이트의 운영으로 인한 도박공간개설죄 등 다른 범죄의 발각을 면하기 위한 것이라고 진술하였다. AC은 경찰에서 여러개의 차명계좌를 사용하는 이유에 대해 ‘통장은 회원 충전용 통장, 환전용 통장 2가지로 나뉘며, 계좌간 입금은 특정 계좌에 돈이 많이 적립된 상태에서 누군가의 신고로 계좌가 지급정지가 되면 손실이 많이 나기 때문에 회원 환전계좌로 이체를 하거나, 회원들에게 공개되지 않은 통장으로 이체를 한다. 또한 새로운 통장이 생겨서 돈을 옮기라고 할 경우 돈을 이체하는 것이다.’라고 진술하였다(증거기록 별권 123, 124쪽). 위와 같은 피고인들과 AC의 진술에 비추어 보면, 피고인들이 여러 개의 차명계좌의 반복 사용 및 차명계좌간 이체행위를 할 때 이 사건 각 도박 사이트의 거래 및 소득을 적극적으로 은닉하려는 의도가 있었다고 단정하기 어렵다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결, 대법원 2018. 11. 9. 선고 2014도9026 판결 등 참조). 피고인들이 조세의 납부를 회피하기 위하여 장부를 작성하지 아니하였다고 인정할 자료가 없다. 피고인들이 이 사건 각 도박 사이트를 운영하면서 단순히 사업자등록을 하지 않았다는 것만으로는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 인정하기에는 부족하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하고 주문과 같이 판결한다.