대전지방법원천안지원-2022고합160

범죄사실 피고인들은 친구 사이이고, 피해자 C(여, 15세)은 피고인 A과 지인 관계이며, 피해자 D(가명, 여, 14세)는 피해자 C의 친구이다. 피고인들은 2022. 8. 16. 저녁경 천안시 서북구 E에 있는 ‘F’ 노래방에서 함께 놀던 중, 피고인 B이 “여자 없냐?”라고 말하자 피고인 A이 “내가 여자들 불러줄까?”라고 말한 뒤 피해자 C에게 연락하여 술을 마실 것을 제안하였다. 피해자 C은 과거에도 피고인 A으로부터 술을 마시자는 취지의 제안을 몇 차례 받았으나 이를 거절하여 오다가, 이번에도 거절하기는 어려울 것으로 생각하고 피고인 A의 제안에 응하여 피해자 D를 데리고 피고인 A의 안내에 따라 천안시 서북구 G건물, H호에 있는 피고인 B의 주거지에 들어가게 되었다. 피고인들은 2022. 8. 16. 22:25경 위 피고인 B의 주거지에서, 360ml 상당의 ‘진로’ 소주 4병과 용량 미상의 페트병에 담긴 소주 1병을 준비한 뒤, 피해자들과 함께 주사위를 던져 게임판의 해당 칸에 가게 되면 그 칸에 지정된 내용에 따라 임무를 수행하는 내용의 일명 ‘주루마블’이라는 게임을 하면서, 피해자들에게 안주 없이 소주만 마시게 하여 피해자들로 하여금 술에 취하게 하였다. 1. 피고인 A 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2022. 8. 17. 00:00경 위 B의 주거지에서 B이 C과 함께 베란다로 나가자 피해자를 데리고 방으로 들어가 함께 누운 다음 피해자의 몸 위에 올라타 움직이지 못하게 한 후, 피해자로부터 “생리 중이라서 안돼요.”라는 취지의 말을 들었음에도 피해자에게 “괜찮아, 상관없어.”라고 말하며 피해자의 상의와 브래지어를 한 번에 잡아 위로 올려 벗기고 피해자의 바지와 팬티를 한 번에 잡아 아래로 끌어내려 벗긴 뒤 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 피고인 B 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 제1항 기재 일시·장소에서 A이 제1항 기재 범행을 하는 동안 피해자 C과 함께 베란다에 나간 뒤, 술에 취하여 바닥에 주저앉은 피해자의 옆에 앉아 “어지럽다, 집에 가야 하는데.”라는 피해자의 혼잣말을 듣고 갑자기 피해자에게 키스를 하여 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 1차 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 피고인은 제1항 기재 일시·장소에서 위 가.항 기재 범행 이후 베란다에서 거실로 들어온 뒤, 피해자 D가 제1항 기재 피해를 입고 나체 상태로 있는 것을 보고, 피해자를 데리고 재차 베란다로 나가 피해자에게 “엎드려.”라고 말하여 이에 놀란 피해자가 엎드리자 갑자기 피해자의 항문에 성기를 삽입하고, 피해자로부터 “아프니까 하지 말라.”는 취지의 말을 들었음에도 항문에 삽입한 성기를 앞뒤로 움직였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자에 대하여 폭행이나 협박으로 항문에 성기를 넣는 행위를 하였다. 다. 2차 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 피고인은 제1항 기재 일시·장소에서 위 나.항 기재 범행 후 방으로 들어가 피해자와 나란히 누운 다음 “내 위에 올라타”라고 말하며 피해자의 가슴을 만졌으나 피해자가 피고인의 몸 위에 올라타지 않자 갑자기 피해자의 바지 속으로 손을 넣은 뒤 피해자의 음부에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자에 대하여 폭행이나 협박으로 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 각 경찰 압수조서 및 압수목록 1. 감정의뢰회보 1. 112신고사건처리표, 실종아동등가출인상세보기, 자필 메모, 소견서(피해자 D), 대화 내용, 동영상 캡처사진, 피해자 D 인스타그램, 피해자 C 제출자료, 피해자들의 상태 관련 자료, 각 현장 사진, 메시지 내역 등, 통화내역 등, 성폭력 증거채취 응급키트 체크리스트 등, 전표, CCTV 영상 캡처사진, 통화기록 및 메시지 기록 1. 수사보고서(고소장 접수 경위), 수사보고서(피해자 소견서 제출), 수사보고서[피해자 D(가명) 증거자료 제출], 수사보고서(피해자 C 증거자료 제출), 수사보고서(사건 현장 사진), 수사보고서(참고인 J 상대), 수사보고(피해자 D의 친모, 동생이 D에게 연락한 기록), 수사보고서(K 전화통화 녹음파일 첨부), 수사보고서(피의자 및 피해자 진술에 대한 건), 수사보고(성폭력 증거채취 응급키트), 수사보고서(피의자 A 주류 구입), 수사보고서(현장 CCTV 열람), 수사보고서(피의자 A 주류 구입), 수사보고서(범죄 피해 평가보고서 첨부), 추가 송부서, 수사보고(국립과학수사연구원 감정결과 회신) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에대한음행강요·매개·성희롱등의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동·청소년 강제추행의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제1호(항문 성기 아동·청소년 유사성행위의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호(성기 손가락 삽입으로 인한 아동·청소년 유사성행위의 점) 1. 소년범감경 피고인들 : 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(소년인 피고인들의 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제1의 나.항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 피고인 B : 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 수강명령 및 이수명령 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들은 아동·청소년이므로 공개·고지명령의 대상이 되지 아니한다.) 1. 취업제한명령의 면제 가. 피고인 A : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인 A은 소년이고 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인에 대한 수강명령 및 신상정보 등록만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그밖에 피고인의 나이, 직업, 환경, 범행의 경위, 방법 및 결과, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄 예방효과 등을 종합하면, 피고인의 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 나. 피고인 B : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인 B은 소년이고 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 이수명령 및 신상정보 등록만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그밖에 피고인의 나이, 직업, 환경, 범행의 경위, 방법 및 결과, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄 예방효과 등을 종합하면, 피고인의 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 간음한 사실은 있으나, 이는 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위에 해당하지 않고, 피고인에게 성적 학대의사도 없었다. 나. 관련 법리 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결). 다. 구체적 판단 이 법원에서 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자에게 성적 학대행위를 하였다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 피고인은 이 사건 당시 “한 번 하자.”며 술에 취한 피해자의 몸에 올라타 위에서 피해자를 눌렀고, 이에 피해자는 피고인의 어깨를 밀며 “생리 중이라서 안돼요.”라고 성관계를 거부하였으나, 피고인이 “상관없다.”며 피해자를 간음하였다(증거기록 55, 476 내지 479쪽, 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 5, 6, 15 내지 20, 26, 27, 29쪽 등). 이후에는 피해자가 거부하거나 저항하여도 사실상 소용없다고 심리적으로 체념한 상태에서 자신보다 훨씬 체격이 큰 피고인에게 물리적으로 저항하기 어려워 더욱 적극적으로 거부하거나 저항하지 못한 것으로 보인다(증거기록 477쪽, 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 18, 27, 28쪽 등). 이 사건 간음행위는 원룸식 구조의 공동피고인 B의 주거지에서 피해자가 이 사건 당일 처음 알게 된 공동피고인 B과 피해자의 친구 C가 언제든지 피고인과 피해자를 볼 수 있는 상황에서 이루어졌고, 실제로 피고인이 피해자를 간음하는 도중 공동 피고인 B이 C과 함께 베란다에서 들어 와서 “너네 옆으로 좀 가보라.”고 말하여 피고인이 피해자의 위에 올라탄 상태에서 옆으로 이동하기까지 하였다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 성관계를 거부하는 의사를 밝힌 점을 함께 고려해보면, 피해자로서는 이러한 상황에서 피고인과 간음행위를 하는 것 자체로 큰 성적 수치심과 불안, 공포 등을 느꼈을 것으로 보인다(증거기록 241 내지 252쪽, 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 29, 30쪽 등). 피해자 역시 이 법정에서 당시 피고인의 간음행위로 무섭고 불쾌하였고, 중간에 C이 들어왔을 때 C가 볼까봐 너무 불안하고 부끄러웠다고 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 6, 29, 30쪽 등). 피해자는 이 사건 당시 피고인이 베란다로 나간 틈을 타 화장실에서 지인들에게 살려달라는 취지의 메시지를 보내어 구조를 요청하였다(증거기록 169 내지 176, 253 내지 255쪽, 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 9쪽 등). 또한 피해자는 이 사건 이후에도 C에게 “아니난따먹혓다고”, “그때 갑자기 A선배가 키스하고”, “너랑 B 그 선배가 베란다로 나갔을 때 A이가 침대로 데려가서 옷 벗기고 했다고 시발”, “아 저 생리중이에요 이랬는데도 그냥 했어” 등의 메시지를 보내거나(증거기록 156 내지 158쪽 등) 친구 K에게 ‘피고인이 피해자의 옷을 벗겨서 피해자가 싫다고 의사표현을 하였으나 계속하여 성관계를 하였고, 공동피고인 B의 집이라서 더 이상 거부의 의사를 표현하지 못하였다’는 취지로 말하는(증거기록 269쪽 등) 등 지인들에게 ‘피고인으로부터 피해를 당했다’는 취지로 이야기하였다. 비록 피해자가 피고인에게 구강성교를 해주었으나, 이미 피해자의 거부의사에도 불구하고 피고인이 계속하여 피해자를 간음하는 상황에서 피해자로서는 피고인이 질내사정을 하는 경우 임신에 대한 두려움 등으로 인해 구강성교를 해 준 것으로 보이는바(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 6쪽 등), 이러한 사정만으로 당시 피해자가 온전한 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있었다고 볼 수는 없다. 2. 피고인 B(판시 범죄사실 제2의 나.항 관련) 가. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2의 나.항과 같이 피해자의 항문에 성기를 삽입하지 않았다. 나. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 다. 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원에서 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 아래와 같이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 당시 피고인이 피해자의 항문에 성기를 삽입하였다고 진술한 점, 피해자의 위 진술은 직접 경험하지 않은 사실을 허위로 꾸며낸 것으로 보기 어려울 정도로 상세하고 구체적이며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없는 점, 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자의 항문에 성기를 삽입한 사실이 없다고 부인하고 있기는 하나, 피고인의 변호인 역시 당시 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 할 당시 피해자의 항문에 피고인의 성기가 접촉된 사실은 인정하고 있는 점(2022. 11. 3.자 변호인의견서 3쪽 등), 피고인의 변호인은 위와 같은 접촉을 피해자가 항문에 성기가 삽입된 것으로 착오한 것이라고 주장하나(위 변호인의견서 3쪽 등), 피해자는 아래와 같이 거듭하여 당시 피해자의 항문에 피고인의 성기가 삽입되었고 피고인이 몇 차례 성기를 움직였다고 명확하게 진술하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 당시 피고인이 피해자의 항문에 성기를 삽입하였다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 진술 내용 답 아닙니다. 확실히 달랐습니다. 분명히 항문 안으로 성기가 삽입된 것을 충 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월∼5년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 피고인은 만 19세의 미만의 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 : 징역 8월, 집행유예 2년 피고인은 14세에 불과한 피해자가 거부의사를 밝혔음에도 공동피고인 B과 C이 언제든지 볼 수 있는 상황에서 피해자를 간음하여 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였는바, 그 죄질이 가볍지 아니하다. 피해자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 소년이고 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 2023. 2. 9. 피해자를 위하여 1,000만 원을 공탁한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인이 이 사건으로 약 6개월 간 구금된 점, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월∼22년 6월(다만, 소년법 제60조 제1항에 따라 부정기형을 선고하여야 하고, 그 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다.) 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 피고인은 만 19세의 미만의 소년이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 : 장기 3년 6월, 단기 2년 6월 피고인은 이 사건 당일 처음 본 피해자들이 술에 취한 상태(피해자 C은 만취한 것으로 보인다)에서 피해자 C에게 갑자기 키스를 하고 피해자 D에게 유사성행위까지 하였는바, 그 죄질이 매우 불량하다. 특히 피해자 D는 이 사건 각 유사성행위 범행으로 인하여 신체적·정신적으로 큰 고통을 느꼈던 것으로 보이고, 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 피해자 C과는 합의한 점, 피고인이 소년이고 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 이 부분 공소사실 가. 주위적 공소사실 1) 1차 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2022. 8. 17. 00:00경 위 B의 주거지에서 술을 마시다가 피해자 D, B과 함께 베란다로 담배를 피러 나갔으나 B이 먼저 거실로 들어가자, 피해자에게 “B이가 잘생겼어, 내가 잘생겼어?”라고 묻고 이에 피해자가 “선배가 더 잘생겼죠.”라고 답하자 “이쁜 애들은 뽀뽀해 준다던데.”라고 말하며 갑자기 피해자에게 얼굴을 들이밀고 키스를 하여 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 2차 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서 위 1)항 기재 범행 후 피해자 D와 함께 거실로 들어와 술을 마시다가 취기가 오르자 재차 피해자와 함께 베란다에 나간 뒤 피해자에게 “성관계 해봤냐?”라고 묻고 피해자가 “없다.”고 답하자 갑자기 피해자에게 키스를 하여 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 3) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서 위 2)항 기재 범행 후 피해자 D와 함께 거실로 들어온 뒤, B이 C과 함께 베란다로 나가자 피해자를 데리고 방으로 들어가 함께 누운 다음 피해자의 몸 위에 올라타 움직이지 못하게 하여 피해자의 반항을 억압한 후, 피해자로부터 “생리 중이라서 안돼요.”라는 취지의 말을 들었음에도 피해자에게 “괜찮아, 상관없어.”라고 말하며 피해자의 상의와 브래지어를 한 번에 잡아 위로 올려 벗기고 피해자의 바지와 팬티를 한 번에 잡아 아래로 끌어내려 벗긴 뒤 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 나. 예비적 공소사실 1) 피고인은 2022. 8. 17. 00:00경 위 B의 주거지에서 술을 마시다가 피해자 D, B과 함께 베란다로 담배를 피러 나갔으나 B이 먼저 거실로 들어가자, 피해자에게 “B이가 잘생겼어, 내가 잘생겼어?”라고 묻고 이에 피해자가 “선배가 더 잘생겼죠”라고 답하자 “이쁜 애들은 뽀뽀해 준다던데”라고 말하며 갑자기 피해자에게 얼굴을 들이밀고 키스를 하여 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 이로써 피고인은 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2) 피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서 위 1)항 기재 범행 후 피해자 D와 함께 거실로 들어와 술을 마시다가 취기가 오르자 재차 피해자와 함께 베란다에 나간 뒤 피해자에게 “성관계 해봤냐?”라고 묻고 피해자가 “없다.”고 답하자 갑자기 피해자에게 키스를 하여 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 이로써 피고인은 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 판단 가. 주위적 공소사실 1)항, 2)항 및 예비적 공소사실 1)항, 2)항에 관하여 이 부분 주위적 또는 예비적 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 키스하였다는 점과 이를 피고인이 인식하였다는 점이 모두 인정되어야 한다. 피고인과 피해자가 이 사건 이전에 사적으로 만난 적은 없는 것으로 보이는 점, 이 사건 당시 피해자가 피고인 등과 술자리를 갖게 된 경위 등을 고려하면, 피고인에게 유죄의 의심이 가기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 감안하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 고의로 피해자의 의사에 반하여 키스하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인이 피해자보다 나이가 많기는 하나, 피고인과 피해자 모두 청소년으로서 함께 어울려 지낼 수 있는 나이 차이로 보이고, 피해자도 이러한 생각에서 피고인 등이 제의한 술자리에 참석하기로 마음먹은 것으로 보인다. 피고인 등이 미리 술자리를 준비하는 등 술자리를 주도적으로 이끌었으나, 이전에 술을 마신 경험이 있는 피해자도 피고인 등과 어울려 술자리를 가진 것으로 보인다. 피해자의 진술에 의하면 당시 피해자는 취하기는 했지만 만취 상태에 이르지는 않은 것으로 보이는 점(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 제9쪽 등) 등을 고려하면, 피해자가 당시 음주로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태였다고 단정하기는 어렵다. 피해자가 피고인의 간음행위 당시 거부의사를 명백히 밝혔다는 점에서 더욱 그러하다. 약 1시간 동안 술자리를 가지던 중, 피고인, 피해자, B이 담배를 피기 위해 베란다로 나갔다가 B이 먼저 거실로 들어가 피고인과 피해자 둘만 베란다에 남게 되었다. 그 후 피고인이 피해자에게 “B이가 잘생겼어, 내가 잘생겼어?”라고 물었고 피해자가 “비밀이에요.”라고 답변하자 피고인이 “아, 됐다.”라고 말하면서 방으로 들어가려고 하였고, 이에 피해자가 피고인의 옷 허리 부분을 잡고 “아, 아니에요.”라고 말하며 피고인이 방으로 들어가지 못하게 한 직후 피고인이 피해자에게 키스한 것으로 보인다(증거기록 470, 471쪽 등). 피고인이 갑자기 키스한 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 사정들에 비추어 보면 피해자와 아무런 정서적인 교감이 없는 상황에서 이루어진 행위라고 보이지는 않는다. 그때 피해자는 거부의사를 표현하거나 거부하는 행동을 하지 않았고, 오히려 피해자 스스로의 진술(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 22 내지 24쪽 등)에 의하더라도 피고인의 키스가 2분 계속되는 동안 피해자는 피고인의 키스에 따라 혀를 움직인 것으로 보인다. 두 번째 키스 역시 피고인이 갑자기 시도한 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 여러 사정들(특히 위와 같이 피해자가 피고인의 첫 번째 키스에 응하는 것으로는 보이는 행동을 한 점), 첫 번째 키스 이후 피해자가 이를 문제 삼는 이야기나 행동을 하지 않은 점, 피고인과 피해자는 첫 번째 키스 이후 거실로 들어와 약 10~20분 동안 술을 더 마시다가 첫 번째 키스를 한 베란다로 다시 나가서 두 번째 키스를 한 점 등 피고인의 주장에 부합하는 정황도 다수 존재한다. 나. 주위적 공소사실 3)항(판시 범죄사실 제1항의 주위적 공소사실)에 관하여 1) 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3951 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 이 법정에서 “그날 A이 증인에게 무섭게 하거나 겁을 주거나 그렇게 한 것은 그 당시까지 한 번도 없었던 것은 맞지요.”라는 질문에 “예.”라고 답변하고, “성행위를 하다가 B이 와서 잠깐 자리를 옮겨서 또 이쪽에서 계속 하잖아요. 그리고 이불 속에서 또 증인이 일어서서 위에서 입으로 애무를 해 주잖아요. 그 과정에서 증인이 성행위를 거부하면 A이 힘으로 제압할 것 같은 태도를 보인 적은 없었지요.”라는 질문에 “예.”라고 답변하며, “실제로 A이 성관계 중에 증인의 몸 위에 올라타서 증인을 움직이지 못하게 제압하거나 억압하거나 그런 적도 없었지요”라는 질문에 “예”라고 답변하는 등 당시 피고인이 폭행 또는 협박을 한 사실은 없다는 취지로 반복하여 진술한 점(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 15, 16쪽 등), 피해자 법정증언의 주된 취지는 피해자는 성관계에 동의한 적이 없고 거부의사를 밝혔다는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박으로 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 주위적 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 부분의 경우 예비적 공소사실인 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하고, 나머지 부분에 대해서만 무죄를 선고하며, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.