서울동부지방법원-2014고단1549

범죄사실 피고인 B은 2013. 11. 7. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2013. 11. 14. 위 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. 피고인 A은 변호사로서 'D'이라는 상호로 금융자문컨설팅 등을 하는 사람이고, 피고인 B은 부동산개발컨설팅 등을 하는 '주식회사 E(이하 이 사건 회사라고 한다)'를 F과 공동으로 운영하는 사람이다. 피고인들은 위 F과 함께 2012. 7. 11.경 피해자 G과 위 피해자에게 자금조달을 해주기로 하는 취지의 약정서를 작성하면서 '피해자 G은 3억원의 이행보증금을 피고인 A에게 지급하고, 피고인 A은 2012. 7. 16.까지 위 이행보증금 3억원을 보관하되, 만약 2012. 7. 16. 오후 4시까지 자금조달이 성사되지 않을 경우에는 이행보증금 3억원을 피해자 G에게 반환하기'로 약정하였다. 이에 따라 피고인 A은 2012. 7. 11.경 피해자 G으로부터 이행보증금 명목으로 3억원을 교부받았으므로 2012. 7. 16.까지 이를 보관하다가 자금조달이 성사되지 않을 경우 이를 피해자 G에게 반환하여야 함에도 불구하고 위 이행보증금 3억원을 보관하던 중, 피고인 B과 F으로부터 자금 이동에 필요한 돈을 먼저 지불해야 하니 위 돈을 보내달라는 부탁을 받고, 2012. 7. 12.경 이 사건 회사 명의의 국민은행계좌로 위 3억원을 송금하고, 피고인 B과 F은 같은 날 H 명의의 우체국계좌로 위 3억원을 다시 송금하였다. 이로써 피고인들은 F과 공모하여 피해자의 이행보증금 3억원을 임의로 H 명의의 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술 기재 1. 피고인들에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. 각 약정서(2012. 7. 6.자, 2012. 7. 11.자), 현금보관증, 자금이행확약서 1. 통장거래내역 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 피고인 B : 형법 제355조 제1항, 제33조 본문, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 기재 참작) 유죄의 이유 - 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들과 변호인의 주장 피고인들과 변호인은 다음과 같은 취지로 주장하며 횡령죄의 성립을 다투고 있다. 이 사건 자금조달약정의 실질적인 계약당사자는 피해자 G과 이 사건 회사이고, 피고인 A은 명목상 계약당사자로 기재된 것뿐이므로 피고인 A이 2012. 7. 12. 이 사건 회사 명의의 계좌로 돈을 송금한 것은 위 계약내용에 따른 것으로서 사실상 위 피해자의 승인 또는 지시 아래 이루어진 것과 같다. 피고인들은 위 돈을 개인적인 용도로 사용하거나 사용할 의사가 없었고 자금조달 업무를 원활하게 성사시키기 위한 목적에서 이를 송금한 것뿐이므로 횡령의 고의나 불법영득의사가 없다. 전체적인 맥락에서 볼 때, 위 3억원은 피고인들이 특정시점까지 보관의무를 부담하는 이행보증금이 아니라 자금조달을 위해 임의로 사용할 수 있는 비용에 해당한다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 이행보증금 3억원은 위 범죄사실에 기재된 것과 같은 취지에서 피해자 G이 피고인 A에게 일정한 조건 아래 특정시점까지 보관을 위탁하고 그 조건이 성취되지 않을 경우 다시 위 피해자에게 반환하기로 하는 약정 아래 지급된 돈이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A에게는 횡령죄의 주체인 보관자의 지위가 인정되고, 이러한 임의처분경위 등에 비추어 피고인들의 횡령의 고의와 불법영득의사 또한 넉넉히 인정된다. 피해자 G은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 '피고인 A에게 3억원을 이행보증금 명목으로 맡기게 된 경위와 위 돈의 성격'에 대하여 아래와 같은 취지로 진술하고 있는데, 피고인들과 F도 사실상 위 주장의 주요 부분을 대부분 인정하고 있으며, 아래 항에서 살펴보는 '약정서', '현금보관증' 등의 서류들도 피해자 주장의 신빙성을 강력하게 뒷받침하고 있다. 피해자 G은 자신이 추진하던 스포츠센터 건축사업의 자금을 조달하려는 과정에서 부동산컨설팅업을 하는 피고인 B 등을 알게 되었다. 피고인 B과 F은 피해자 G에게 피해자의 자금력을 증명하면 다른 사람으로부터 사업자금을 유치해주겠다며 자신들이 운영하는 이 사건 회사 명의의 계좌에 '이행보증금' 명목으로 6억원을 예치하라고 요구하였는데, 위 피해자는 실체가 확실하지 않은 이 사건 회사에 미리 6억원을 입금할 수는 없다는 취지로 위 제안을 거절하고, 그 대신 자금력을 입증하기 위해 이들에게 수표를 보여주었다. 그러자 피고인 B은 그 다음날 피해자 G에게 "변호사인 피고인 A의 통장에 돈을 맡기면 믿을 수 있겠느냐?"면서 최초 금액의 절반인 3억원을 이행보증금으로 제안하였고, 위 피해자는 A의 변호사 신분증 등을 모두 확인한 후에서야 이 사건 약정을 체결하였다. 피해자 G은 수사초기부터 일관하여 "위 돈은 소위 '에스크로' 개념의 이행보증금이었고, 피고인들이 이를 자유롭게 사용할 수 있는 '비용' 명목의 돈이 아니었다. 아무런 실체도 확인되지 않은 피고인들에게 비용 명목으로 3억원을 줄 이유가 전혀 없고, 실제로 자금이 유치되면 그에 따라 별도로 수수료를 지급하기로 하였을 뿐이다."라고 진술하고 있다. 피해자 G은 2012. 7. 11. 피고인들, F, I 등을 함께 만나 "이 사건 약정"을 체결하고, 그와 별도로 피고인 A으로부터 "개인 명의의 현금보관증"과 "인감증명서"를 건네받은 후, 같은 날 피고인 A의 개인계좌로 3억원을 입금하였다. 위 약정서는 기본적으로 위 피해자의 주장을 모두 뒷받침하는 내용을 담고 있다. 피해자가 운영하는 회사가 계약당사자(갑)로 되어 있고, 상대방으로는 '피고인 A(을)', '주식회사 E 대표이사 피고인 B(을1), 사내이사 F'이 함께 기재되어 있으며, 입금계좌 역시 피고인 A의 개인계좌와 이 사건 회사의 법인계좌가 병기되어 있다. 위 약정서 제5조(약속이행보증금)는 " '갑'이 '을'에게 이행보증금 3억원을 약정 당일 입금하고, '을'은 2012. 7. 16.까지 위 이행보증금을 보관하며, '을'은 2012. 7. 16.에 토지주(J)에게 토지계약금으로 16억 5천을 송금하되 이행보증금 3억원을 포함하여 송금하고, '을'이 본 계약을 2012. 7. 16. 오후 4시까지 이행하지 못하여 본 계약이 해제될 경우에는 위 약정금 3억원을 7. 16. 오후 4시에 즉시 반환하여야 한다."는 취지이다. 한편, 위 약정서 제3조(약정내용)에는 "계약체결일로부터 30일 이내에 사업자금 150억원을 대출하고, 기간은 12개월로 하며, 그에 대한 대가로 이자 연 12%와 수수료 9%를 지급한다."는 내용이 기재되어 있다. 피고인 A은 같은 날 그와 동시에 "위 2012. 7. 11.자 약정서 제5조에 따라 보증금으로 위 3억원을 보관함, 보관인 변호사 A"이라고 기재된 개인 명의의 현금보관증을 작성한 후 자신의 인감증명을 첨부하여 이를 피해자에게 건네주었다. 그럼에도 피고인 A은 바로 다음날 피고인 B과 F으로부터 "자금집행을 위해서는 자금이동에 필요한 돈을 먼저 지불해야 한다."는 취지의 말을 듣고, 위 피해자에게 아무런 상의도 하지 않은 채 이 사건 회사 계좌로 3억원을 송금하였다. 그 후 피고인 A은 위 피해자로부터 3억원을 약정대로 잘 보관하고 있는지 여부에 대해 질문을 받자 여전히 자신이 돈을 보관하고 있다는 취지로 거짓말까지 하였다. 한편, 피고인들과 함께 이 사건 약정 체결에 관여한 위 F은 약정서에 기재된 자금조달기일이 경과한 후인 2012. 7. 17. 피해자 G에게, "2012. 7. 20. 오후 2시까지 반드시 20억원을 조달하고, 만약 이를 이행하지 못할 경우 위 3억원의 배액을 보상한다."는 취지의 "자금이행확약서"를 작성해주었다. 피고인들과 F은 2012. 8. 10. 피해자 G에게 위 이행보증금 3억원 중 일부로서 8천만원을 되돌려주었다. 따라서 위와 같은 이 사건 약정체결경위, 각 서류 등에 명시된 이행보증금 3억원의 성격, 피해자 주장의 일관성과 구체성, 피고인들의 실질적인 변소내용, 자금조달기일 경과 후의 피고인들의 대응방식 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 범죄를 부인하는 취지의 피고인들과 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형량범위 : 징역 6월 ~ 2년 [권고형량] 횡령·배임범죄 > 제2유형(1억원 이상, 5억원 미만) > 감경영역(6월 ~ 2년) - 특별가중인자 : 없음 - 특별감경인자 : 처벌불원(상당부분 피해가 회복된 경우) 2. 선고형의 결정 피고인들이 피해자 G과 이 사건 약정을 체결하게 된 경위, 특히 거액의 보증금 예치를 거부하는 위 피해자를 설득하기 위해 '변호사'라는 직업에 대한 신뢰를 이용하고, 이행보증금 3억원의 보관 및 반환조건이 상세하게 명시되어 있음에도 불구하고 바로 다음날 그 신뢰를 져버리고 약정을 정면으로 위반하여 임의로 위 돈을 사용한 점, 피고인들이 K 등의 말을 믿고 자금조달을 위해 위 3억원을 H 명의의 계좌로 송금하였다고는 하지만 이 사건 약정체결경위와 약정서의 기재내용 등을 감안할 때 그러한 행동에 이르게 된 경위를 쉽게 납득하기는 어려운 점, 피해금액이 3억원으로 그 액수가 상당한 편인 점 등은 피고인들에게 불리한 양형요소이다. 그러나 다른 한편으로, 피고인들이 피해자 G에게 약 1달 후인 2012. 8. 10.경 8천만원을 지급하고, 최근인 2015. 10. 20.경 추가로 2억 2천만원을 지급함으로써 원금 3억원을 되돌려주고, 위 피해자와 원만하게 합의에 이른 점, 지금까지의 수사내용에 비추어 피고인들이 실제로 위 돈을 취득한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인들이 자신들의 잘못을 반성하고 있는 점 등은 피고인들에게 유리한 양형요소이다. 한편, 피고인 A의 경우 2007년 자격모용작성사문서행사죄 등으로 벌금 1,000만원을, 2014년 이 사건과 유사한 형태의 횡령죄로 벌금 500만원을 선고받은 전력이 있고, 피고인 B의 경우 판시 범죄사실에 기재된 사기죄(징역 6월, 집행유예 2년)와 이 사건 횡령죄가 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으며, 그 외에도 4회의 벌금형 전과가 있다. 이러한 각 정상들을 기초로, 피고인들의 이 사건 범행과정에서의 역할, 범행에 이르게 된 경위, 범죄 후의 정황, 기타 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조가 정하고 있는 제반 양형요소를 두루 참작하여 주문과 같은 징역형의 집행유예를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.