서울중앙지방법원-2012재고합4

공소사실의 요지 및 사안의 경과 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1977. 10. 26.경 C대학교에서 반정부시위가 있었다는 말을 전해 듣고 D대학교 학생들을 선동하여 현행 헌법의 부당성, 정부의 경제정책, E 사건 등을 규탄하는 반정부 시위를 벌일 것을 결심하고, 동년 10. 28. 16:00경 서울 동대문구에 있는 F다방에서 D대학교 정경계열 1학년생인 공소외 G, 같은 대학교 법과대학 행정학과 3학년생인 공소외 H 등과 만나 "숙적인 C대학교에서 데모를 했는데 학생운동의 전통이 있는 D대학교에서 좌시할 수 없으니 데모를 하자"고 제의하여 동인 등의 동의를 얻고, 주동인물을 몇 사람 더 포섭하여 D대학교 학생들을 동원, 반정부 시위를 벌일 것을 합의하고, 동년 10. 27. 11:00경 같은 대학교 문과대학 정문 계단에서 만난 피고인과 같은 학과 동급생인 피고인 I에게 위 취지를 설명하여 동 시위의 주동인물로 함께 일하겠다는 약속을 받은 후 동년 10. 30. 19:00경 위 F다방 부근 옥호 미상의 중국음식점에서 피고인 I, 공소외 G, 동 H과 만나 반정부 시위의 구체적 방법 등에 관한 논의를 하였으나 미진하여 다시 동년 10. 31. 20:00경 서울 관악구 J에 있는 한강 K여관 2층 28호실에 위 3명과 함께 투숙하여 유인물을 작성, 배포, 시위현장에서의 주동인물 배치, 선동방법 등 시위의 구체적 방법의 논의에 들어가 다음 회합시까지 각자 유인물 초안을 작성해 오고 시위일시는 동년 11. 7. 10:50 또는 11. 9. 10:50 중 택일하며 피고인 I은 같은 대학교 정경대학 2층을, 공소외 H은 정경대학 3층을 각 담당하여 미리 준비한 유인물을 동시에 배포하고 학생들을 선동, 교문으로 유도하여 그곳에서 위 H이 선언문을 낭독한 뒤 강당 앞으로 이동하여 시위를 하고 상황에 따라 가두로 진출하기로 하고 유인물 준비 자금으로 각자 3,000원씩 각출하여 사용한다는 등의 사항을 합의하고 헤어졌다가 동년 11. 2. 16:00경 광화문 소재 L학원 입구 옥호미상 중국음식점에서 위 3 명 외에 공소외 H이 포섭해 온 같은 대학교 법과대학 법학과 3학년 공소외 M를 합친 4명과 만나 유인물 초안을 작성하려 하였으나 의견이 맞지 않아 해산하고, 동년 11. 5. 9:00경 서울 동대문구 N 소재 M의 하숙방에서 위 4명과 모여 유인물의 제목은 "반독재 구국선언문"으로 하고 그 내용은 대략 학원의 자율화 문제, E 사건 문제, 양심범 석방 문제, 유신헌법 철폐 문제, 민주헌정 회복 문제 등으로 하여 각자 동년 11. 5. 10:00경 유인물 제작에 사용할 목적으로 D대학교 한국농어촌문제연구소에 비치중인 등사필경용 철판 1개를 들고 나와 동일 17:00경 서울 마포구 에 있는 옥호미상의 중국음식점에서 피고인 I, 공소외 H, 동 M 등과 만나 피고인 1이 작성해 온 반독재 구국선언문 초안을 검토한 결과 그 내용이 너무 과격하다는 결론을 내리고 그 자리에서 이를 수정하여 다시 작성키로 하고, 피고인이 주도하여 "아아, 학우여 듣는가, 감옥 속에서 퍼지는 양심범의 소리를, 처절하게 죽어간 선배들의 곡성을, 더 이상 오욕의 역사 속에 침묵하고 굴종하고만 있는가"로 시작되는 선언문과 "학원시찰 중지하고 학원자유 보장하라, E 사건의 진상을 해명하라, 노동3권 보장하고 저임금 일소하라, 유신악법 철폐하라, 민주헌정 회복하라, 긴급조치 해제하고 양심범 석방하라"는 등의 내용으로 된 결의문 초안을 작성하다가 다른 3사람과의 의견이 일치되지 않아 중단하고, 위 선언문 결의안 초안은 공소외 H이 다음날 회합 때까지 책임지고 작성해오되 그것을 무조건 채택하여 등사키로 합의하고 시위일자는 11. 7. 10:50으로 확정하고 11. 6.에 전시 M의 하숙방에서 유인물 등의 준비물을 완료키로 한 뒤 피고인과 피고인 I이 유인물 준비대금으로 각 3,000원씩을 공소외 M에게 교부하고 헤어진 뒤, 동년 11. 6. 11:00경 위 M의 하숙방에서 공소외 H, 동 G, 동 M 등과 만나 그간에 추진시켜온 계획을 재점검하는 등 함으로써 당국의 사전 허가 없이 정치적 활동을 목적으로 하는 시위를 벌이고 시위 및 표현물에 의하여 대한민국 헌법의 폐지를 주장하는 한편 대통령긴급조치를 공연히 비방할 것을 예비한 것이다. 나. 피고인에 대한 유죄판결의 선고 및 확정 서울형사지방법원은 1978. 2. 1. 선고 77고합877호 사건에서, 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 피고인에 대하여 징역 1년 및 자격정지 1년을 선고하였다(이하 이를 '재심대상판결'이라 한다). 피고인이 서울고등법원 78노388호로 항소를 제기하였으나 그 항소심법원은 1978. 6. 23. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 피고인이 다시 대법원 78도1884호로 상고를 제기하였으나 대법원은 1978. 9. 26. 피고인의 상고를 기각하는 판결을 선고하여 재심대상판결은 확정되었다. 다. 피고인의 행위에 적용된 긴급조치 제9호의 구체적 내용 재심대상판결에서는 이 사건 공소사실에 대하여 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하 '긴급조치 제9호'라 한다)를 적용하였는데, 그 구체적 내용은 다음과 같다. 다음 각 호의 행위를 금한다. 나. 집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파 수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위 다. 학교 당국의 지도, 감독 하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 예외적 비정치적 활동을 제외한 학생의 집회·시위 또는 정치 관여 행위 라. 이 조치를 공연히 비방하는 행위 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과한다. 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같다. 2. 판단 가. 긴급조치 제9호의 위헌성 1) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 2) 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위', '집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위', '학교당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위' 및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위' 일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치위반자·범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장·소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 3) 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 4) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정). 5) 헌법재판소도 2013. 3. 21. 2010헌바70·132·170(병합) 결정에서 긴급조치 제9호는 입법목적의 정당성과 방법의 적절성을 갖추지 못하였을 뿐 아니라 죄형법정주의에 위배되고, 헌법개정권력의 행사와 관련한 참정권, 표현의 자유, 집회·시위의 자유, 영장주의 및 신체의 자유, 학문의 자유 등 국민의 기본권을 지나치게 제한하거나 침해하므로 헌법에 위반된다고 결정하였다. 나. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이어서 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 아울러 피고인이 과거 권위주의 정권 하에서의 위법·부당한 공권력의 행사에 맞서 헌법적 가치의 수호를 위해 저항하다가 체포되어 유죄 판결을 받음으로써 자유인으로서의 신체의 자유에 대한 침해는 물론, 시민사회의 법질서를 어긴 범법자로 매도당하는 명예에 대한 침해까지 입은 데 대하여, 그 책임관계에서 완전히 자유로울 수 없는 사법부의 일원인 재판부의 지위에서 비록 늦었지만 과거의 잘못을 바로잡고 진실을 밝히는 공적인 사죄를 함으로써, 피고인이 입은 고초를 조금이나마 위무하고 향후 그 명예가 회복될 수 있도록 이러한 취지를 담아 형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.