서울중앙지방법원-2014고합1543

범죄 사실 피고인은 찜질방을 운영하고 있는 사람이다. 피고인은 2007. 11. 30. 피해자 E에게 고양시 덕양구 F 상가 3층 전체를 4,841,995,600원에 매수하기로 한 분양 계약서를 제시하면서 '고양시 덕양구 F 상가 3층 전체를 50억 원에 매입하였고, 등기처리 비용이 부족하고 사업을 운영하기 위해서 추가 자금이 필요하니, 10억 원을 투자하면 위 상가 지분의 20%를 주겠다.'라고 거짓말하고, 같은 해 12. 21. 피해자와 위 상가 3층 지분 중 20%를 10억 원에 양도한다는 부동산 매매계약서를 작성하였다. 그러나 부동산 매매계약 상 매매대금은 주요한 부분이고 피고인과 피해자 사이의 매매계약에 있어서도 주요한 부분으로 사실, 피고인은 2007. 10. 28. 위 상가 3층 전체를 공소외 (주)G으로부터 50억 원의 절반 정도에 불과한 2,659,988,890원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 해 11. 30. 위 상가 3층 전체에 대하여 자신이 채무자로서 공소외 신한은행 명의로 채권최고액 24억 7,000만 원인 근저당설정등기를 경료하는 등 위 상가 3층 전체를 50억 원에 매수하지 않았다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 위 상가 3층 전체 매수금액이 50억 원이라고 속은 피해자로부터 2007 11. 30. 1억 원, 같은 해 12. 21. 4,000만 원, 같은 달 26. 1억원, 2008. 3. 17. 7,315만 원, 같은 해 5. 16. 7,650만 원, 같은 해 6. 25. 1억 2,000 만원, 같은 해 7. 15. 800만 원, 같은 해 7. 24. 4,500만 원, 같은 해 9. 4. 5,000만 원, 같은 해 11. 4. 735만 원 등 총 10회에 걸쳐 합계 6억 2,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E의 법정진술 1. 상가공급계약서, 부동산 매매계약서, 인증서(부동산매매계약서), 사실조회 회신, 매매 대금납부확인서, 부동산 등기사항전부증명서(경기 고양시 덕양구 소재), 계약금 중도금 납입 영수증 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문 1. 작량감경 형법 제53조, 구 형법 제55조제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 고양시 덕양구 F 상가 3층 전체 (이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 투자할 것을 권유하면서 이 사건 부동산이 50억 원의 가치가 있다고 말한 사실은 있지만, 이 사건 부동산을 50억 원에 매수하였다고 말하거나 피해자에게 분양금액이 4,841,995,600원으로 기재된 2007. 7. 12. 자 상가 공급 계약서를 보여준 사실은 없고, 피고인이 피해자에게 매매 목적물의 취득 원가를 말하지 않고 재매도 가액을 높였다는 사정이 있다 하여 기망이라 할 것은 아니라고 주장한다. 2. 판단 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2007. 7. 12. 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 분양금액은 4,841,995,600원(부가가치세 포함)으로, 계약금은 484,199,560원(계약 당일 납부)으로, 중도금은 1,453,796,040원(1차 2007. 8. 13. 납부, 2차 2007. 9. 13. 납부)으로, 잔금은 2,904,000,000원(2007. 10. 28. 납부)으로 각 기재된 상가 공급 계약서를 작성하였다. G은 피고인이 계약금과 중도금을 실제로 지급하지 아니하였음에도 피고인에게 위 계약서 작성일인 2007. 7. 12.자 계약금 납입 영수증(484,199,560원), 2007. 8. 13.자 1차 중도금 납입 영수증 (553,796,040원), 2007. 9. 12.자 2차 중도금 납입 영수증(900,000,000원)을 각 발행해 주었다. 피고인은 2007.10. 23. 이 되어서야 계약금 484,199,560원을 실제로 지급하였다. 피고인은 2007.10. 28. G(실제로는 이 무렵 이미 부도가 난 위 회사를 대신하여 이 사건 부동산의 시공사였던 주식회사 명지건설이 이 사건 부동산을 분양하였다)과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매대금은 2,659,988,890원(부가가치세 제외)으로, 계약금은 484,198,760원(계약 당일 납부)으로, 잔금은 2,175,790,130원(2007. 11. 17. 납부)으로 각 기재된 부동산 매매계약서를 새로이 작성하였고, 이에 따라 2007. 7. 12. 자 상가 공급 계약서는 자동적으로 실효되었다. 피고인은 2007. 11, 29. 중도금으로 158,000,000원을 지급하였다. 피고인은 2007. 11. 30. 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 주식회사 신한은행 앞으로 채권최고액 2,470,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주고 19억 원을 대출받아 피고인이 별도로 자신 소유의 부동산을 담보로 대출받은 3억 원과 합하여 잔금 22억 원을 모두 지급하였다(피고인이 지급한 총 매매대금은 2,842,199,560원이다). 한편 1983년경부터 피고인과 알고 지낸 사이였던 피해자는 같은 날 피고인의 부탁을 받고 피고인에게 1억 원을 지급하였다. 피해자는 피고인에게 위와 같이 1억 원을 지급한 뒤인 2007. 12. 21. 피고인과 사이에 이 사건 부동산의 일부 지분에 관한 매매계약서를 작성하였는데, 그 내용은 "매도인(피고인)은 매수인(피해자)에게 이 사건 부동산 지분 20%를 10억 원에 양도한다. 계약금은 매도인 계좌로 송금된 1억 원으로 하고, 중도금과 잔금은 일자를 정하지 아니하고 추후 상의하여 정하기로 한다."는 것이었다. 나. 위 인정 사실을 비롯하여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인은 2007. 11.경 피해자에게 이 사건 부동산의 실제 매수 가격을 숨기고서 이 사건 부동산의 가치가 50억 원이라고만 말하였던 것이 아니라, 이미 실효된 2007. 7. 12.자 상가 공급 계약서를 피해자에게 보여주면서 이 사건 부동산을 실제 매수 가격의 2배에 가까운 50억 원에 매수하였다고 거짓말하였고, 이를 믿은 피해자는 그 20% 지분의 대가를 10억 원으로 책정하여 피고인에게 그중 6억 2,000만 원을 판시와 같이 지급하게 된 것이며, 피고인의 위와 같은 행위는 거래에 있어서의 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 만한 방법으로 허위로 고지한 기망행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 가) 피해자는 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 피고인이 2007. 11.경 피해자에게 "피고인이 이 사건 부동산을 매수하였는데 비용을 포함하여 52억 원 정도 들었고, 나중에 2억 원 정도를 환급받을 것이니 실제 매수대금은 50억 원 정도 된다. 이 사건 부동산을 담보로 하여 19억 원가량 대출이 가능하니 나머지 31억 원 가운데 피해자가 15억 5,000만 원을 투자하면 이 사건 부동산의 지분 50%를 주겠다. 피고인은 이 사건 부동산을 매수하는 데 자금이 많이 들어서 등기 비용도 없고 사업을 위한 시설비용도 없는 상황이니 피해자가 이 사건 부동산에 투자하면 그 돈으로 시설비용 등에 사용할 것이다."라는 취지로 말하였고, 피해자가 돈이 없다고 하자 결국 10억 원에 지분 20%를 받는 것으로 결정되었다고 진술하고 있다. 나) 피고인과 피해자가 위와 같이 주고받은 이야기 및 두 사람 사이에 작성된 2007. 12. 21.자 부동산 매매계약의 내용에 의하면, 피해자가 피고인에게 10억 원을 지급하고 이 사건 부동산의 20% 지분을 받기로 하였다는 것인바, 이는 그 자체로도 피고인과 피해자 사이에서 이 사건 부동산 전체의 가격은 50억 원이라는 점이 전제된 것이라고 할 수 있다. 다) 특히 피해자는 피고인이 당시 위와 같은 취지로 피해자에게 이야기하면서 분양금액이 4,841,995,600원으로 기재된 2007. 7. 12. 자 상가 공급 계약서와 그에 관한 2007. 7. 12.자 계약금 납입 영수증, 2007. 8. 13. 자 및 2007. 9. 12. 자 각 중도금 납입영수증을 보여주고 그 각 사본을 교부해 주어 이를 보고 피고인의 말을 믿게 되었다고 일관되게 진술하고 있고, 실제로 피해자는 위 2007. 7. 12. 자 상가 공급 계약서 사본과 각 영수증 사본을 소지하고 있다가 이를 직접 수사기관에 제출하였는바, 이는 피고인의 기망 사실을 뒷받침하는 유력한 근거가 된다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 피고인으로부터 들었다는 피고인이 이미 지급한 매수대금의 액수, 보여주었다는 계약서상 기재된 잔금 지급일자, 이 사건 부동산을 담보로 대출받아 잔금을 지급한다는 말을 들은 시점이 위 계약서상 잔금 지급일자 이후인 사정 등이 모순되는 점에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인으로부터 지분 매수 권유를 받을 당시 2007. 7. 12. 자 계약서를 보았다는 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 피해자의 수사기관 및 법정에의 일관된 진술은 피고인이 2007. 11.경 피해자에게 이 사건 부동산의 매수대금 50억 원을 모두 지급하여 등기비용 및 시설비용이 부족하니 이 사건 부동산에 투자하라고 이야기하였다는 것이고, 피고인이 이 사건 부동산의 잔금을 지급하기 위해 이 사건 부동산을 담보로 19억 원을 대출받는다고 들었다는 취지의 진술을 한 바는 없다. 오히려 피해자가 이 법정에서 한 진술에 의하면, 피해자는 2007. 11.경 피고인이 이 사건 부동산을 담보로 하여 은행에서 19억 원을 대출받을 것이라는 점은 알고 있었으나 그 용도가 이 사건 부동산의 잔금 지급을 위한 것으로 알고 있었던 것은 아니고, 피고인이 이 사건 부동산의 매수대금을 이미 모두 지급한 상황에서 그 매수대금 지급을 위해 융통하였던 돈을 변제하는 등 개인적으로 사용하기 위하여 담보 대출을 받은 것으로 알고 있었다는 것이다. 그렇다면 이는 잔금 기한이 2007. 10. 28. 로 되어 있는 2007. 7. 12.자 상가 공급계약서의 내용과 모순되지 아니하고 오히려 당시 2007. 7. 12. 자 상가 공급 계약서를 제시받았다는 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 것으로 볼 수 있다. 라) 피고인의 진술에 의하면, 당시 피해자가 이 사건 부동산을 얼마에 샀느냐고 물어봤으나 50억 원에 샀다고 말해준 적은 없고, 다만 이 사건 부동산에 관하여 작성된 2007. 11. 8.자 감정평가서와 카탈로그)를 보여주면서 그 감정평가액은 38억 원이지만 실제 가치는 50억 원에 이른다고 말하였을 뿐이라는 것이다. 그런데 피고인의 주장대로라면, 피해자는 피고인이 주장하는 이 사건 부동산의 가치에 못 미치는 평가액이 기재된 감정평가서를 보았을 뿐 이 사건 부동산의 가치에 관한 다른 객관적인 설명이나 자료를 제시받지도 못하고, 피고인이 한두 달 전쯤 지급하였다는 이 사건 부동산의 매매대금이 얼마였는지에 대한 대답도 듣지 못한 상태에서, 오로지 이 사건 부동산 1) 피고인은 수사기관에서는 카탈로그에 평당 분양가 기재가 있었다고 진술하였으나, 법정에서는 분양가 기재는 없었다고 진술하였다. 의 가치가 50억 원이라는 피고인의 말만 믿고서 그중 20%의 지분을 취득하기 위해 10억 원을 지급하기로 했다는 것인바, 이는 아무리 피고인과 피해자가 오래된 친구 사이임을 고려하더라도 10억 원에 이르는 매매대금의 규모나 통상적인 부동산 지분 전매시 매매대금 결정 과정 등에 비추어 쉽게 받아들이기 어려운 주장이다. 오히려 피해자가 이 사건 부동산 지분을 매수하려 할 무렵은 세계적인 금융위기가 시작된 이후인 2007년 하반기였던 점, 피고인은 이 사건 부동산 매수 이후에 사우나 운영을 위한 시설공사비 등 상당한 규모의 추가적인 자금 투입이 필요한 상황이었는데 비하여 피해자는 굳이 급하게 투자를 결정할 상황은 아니었던 점 등을 고려해 보면, 피고인이 당시 피해자에게 분양금액이 4,841,995,600원으로 기재된 2007. 7. 12. 자 상가 공급 계약서를 보여주었기 때문에 피해자가 피고인의 말을 믿었다는 피해자의 진술에 더 신빙성이 있다. 마) 피고인은 피해자가 2007. 11. 30. 피고인에게 지급한 1억 원이 이 사건 부동산의 매매대금 중 일부라고 진술하고 있으나, 피고인은 당시 피해자에게 등기비용 명목으로 빌렸고 그 후인 2007. 12. 경이 되어서야 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산에의 투자를 권유하였으므로, 그와 같은 시점에 비추어 보아도 피해자의 진술은 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 2007. 11. 30. 에 지급한 1억 원 또한 결국 부동산 매매대금 중 일부로서 지급된 것임을 인정할 수 있으므로, 피고인이 주장하는 사유는 피해자 진술의 신빙성을 인정하는데 장애가 된다고 보기 어렵다. 2) 피해자는 법정에서 이 사건 부동산 지분을 매수할 당시는 IMF 금융위기였다고 증언하였으나, 당시는 2007년 말경이었으므로, 2007년 발생하였던 서브프라임 모기지 사태 등으로 불거진 세계적인 금융위기를 착오로 잘못 지칭한 것으로 보인다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 일관되게 2007. 11. 30. 피고인에게 지급한 1억 원이 부동산 지분 매수대금의 일부라고 진술하고 있다. 피고인과 피해자 사이에 2007. 12. 21. 작성된 부동산 매매계약서에 의하면, "계약금은 매도인 계좌로 송금된 1억 원으로 하고"라고 기재되어 있어, 결과적으로 위 1억 원은 부동산 지분 매수대금 중 일부라는 점에 부합한다. 피고인의 진술에 의하면, 피고인이 피해자로부터 1억 원을 빌리기 위하여 11월 중순부터 약 2주 정도 계속하여 협의하였다는 것이다. 그러나 만일 단순히 금전 대여 여부만을 결정하기 위하여 그 정도의 시간이 걸린 것이라면, 대여 금액의 규모, 변제기, 이자 등을 조율한 후 결정된 내용을 바탕으로 차용증 등을 작성하는 것이 일반적이라 할 것인데, 피고인과 피해자 사이에서는 차용증과 같은 서류가 작성되지 않았을 뿐 아니라, 피고인이나 피해자 어느 한 사람도 2주간의 협의가 필요했던 이유가 대여금의 규모나 이자, 변제기 조정을 위함이었다고 진술한 바는 없고, 특히 피고인 스스로도 차용금이라는 주장만 할 뿐 그 변제기나 이자 등의 조건이 어떠하였는지에 관한 구체적인 진술은 하지 아니하고 있다. 피고인은 피해자가 이 법정에서 진술할 때 이 사건 부동산에의 투자를 최종적으로 결정한 것은 2007. 12. 경이라고 한 바 있어 피고인의 주장에도 들어맞는다고 하나, 피해자의 진술에 의하면, 피해자가 자금을 지원해 줄 자신의 부모와 상의를 거쳐 최종적으로 10억 원에 이 사건 부동산의 지분 20%를 매수하기로 결정한 시점은 2007. 12.경이 맞지만, 그 때 결정한 것은 매수할 지분을 20%로 할지 30%로 할지 여부이고, 이 사건 부동산의 지분을 매수할지 말지에 대한 결정은 피고인의 권유로 이미 2007. 11.경 하였던 것이기에 2007. 11. 30. 지급한 1억 원은 부동산 대금의 일부라는 것이다. 그렇다면, 피고인의 주장과 같이 피해자가 피고인에게 위 1억 원을 지급할 당시에는 등기비용 명목으로 빌려준 것이라 하더라도, 앞에서 인정한 바와 같이 그 돈을 빌려줄 당시 돈의 용처와 등기 대상 부동산의 조건, 투자가치 등에 대한 설명을 들었고, 그로부터 한 달이 지나기 전에 결국 부동산 일부 지분을 매수하기로 하면서 앞서 지급한 1억 원을 지분 매수대금의 일부로 갈음하기로 한 이상, 애초에 지급한 위 1억 원의 성격이 대여금인지 지분 매수대금인지가 피해자 진술의 신빙성을 판단하는 데 결정적이라고 보이지 않을 뿐 아니라, 이와 같은 피해자의 진술은 충분히 믿을 만하다고 본다. 2) 피고인의 행위가 기망행위에 해당하는지에 관한 판단 피고인은, 일반적인 부동산 매매계약에 있어서 매도인과 매수인은 이해 상반의 지위에 있으므로 매도인이 목적물의 시가를 묵비하거나 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 해도 이를 기망행위라고 할 수 없으므로, 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산 취득 원가를 밝힐 고지의무는 없다고 주장한다. 그러나 피고인과 피해자는 일반적인 부동산 거래 시장에서의 매도인과 매수인 관계가 아니라 오래전부터 알고 지냈던 친구 사이였고, 피고인은 이와 같은 친분을 이용하여 자신이 급하게 자금이 필요한 상황에서 피해자에게 이 사건 부동산의 일부 지분 매수를 권유하였다. 그리고 이 사건에서 문제되는 피고인의 행위는 피고인이 고지의무를 위반하여 부작위에 의한 기망이 있었다는 것이 아니라, 이미 실효된 종전 계약서를 제시하면서, 피해자가 지분 매수 금액을 결정하는 데 중요한 요소인 '피고인이 이 사건 부동산을 분양받은 금액에 관한 구체적인 사실을 허위로 고지한 적극적인 작위행위이다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 판시 행위는 피해자와의 이 사건 부동산 지분 매매에 있어 매매대금 결정의 중요한 요소인 구체적 사실을 허위로 고지한 적극적인 작위 행위로서 기망행위라고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~7년 6개월 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 유형 35억 원 이상 50억 원 미만) [특별 양형 인자] 상당 부분 피해 회복된 경우(기록에 의하면 현재 이 사건 부동산의 시가는 49억 원 상당으로 보이는 점, 피해자가 피해자의 처 명의로 이 사건 부동산의 1/5 지분에 관하여 가등기를 마친 점, 피고인이 피해자의 피해 회복을 위하여 3억 2,000만 원을 공탁한 점 등 참작) [권고영역 및 권고형의 범위 ] 감경 영역, 1년 6개월~4년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6개월에 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 부동산 매수를 위해 실제 지급한 분양가격을 말했다면 피해자가 이 사건 부동산의 20% 지분을 10억 원에 매수하지는 않았을 것으로 보임에도, 친구 사이인 피해자에게 이를 숨기고 이미 효력이 없어진 종전 계약서를 제시하면서 마치 50억 원에 매수한 것처럼 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 지분 매수대금 일부를 지급받은 것으로 그 죄질이 가볍지 않다. 다만 이 사건 부동산 지분 매매 후 피고인과 피해자가 동업을 하게 되었는데 그 과정에서 분쟁이 생겨 2012년경부터 민사소송을 진행하다가 2014년에 이르러서야 피해자가 이 사건 형사 고소를 한 것으로서 현재도 위 민사소송은 1심 계속 중인 점, 피해자가 이 사건 부동산의 1/5 지분에 관하여 가등기를 함으로써 권리 확보가 어느 정도는 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자의 피해 회복을 위하여 3억 2,000만 원을 공탁한 점, 피고인이 종래 벌금형을 받은 외에는 별다른 전과나 동종 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 2007. 11, 30. 피해자로 하여금 이 사건 부동산에 관하여 신한은행에 대한 3억 8,000만 원 상당의 대출금 채무를 부담하게 함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 기록에 의하면, 피해자가 판시 범죄사실 기재와 같은 피해자의 거짓말에 속아 이 사건 부동산에 10억 원을 투자하기로 한 사실, 피고인과 피해자는 위 10억원 중 3억 8,000만 원에 관하여는 이 사건 부동산을 담보로 피고인이 신한은행에서 대출받은 19억원중 3억 8,000만 원에 관한 이자를 피해자가 부담하는 것으로 갈음하기로 한 사이에 따라 피해자는 2007. 11. 30. 무렵부터 2008. 8. 경까지위 3억 8,000만 원어대한 이자를 부담하였던 사실은 인정된다(위 2008, 8.경 이후로는 피고인과 피해자가 동업하는 이 사건 부동산의 사우나 운영 수익에서 19억 원에 대한 이자를 충당하고 있다). 그러나 나아가 피해자가 위와 같이 이자를 지급한 것(기록상 피해자가 실제로 부담한 이자 금액도 분명치 아니하다)에서 더 나아가, 피해자가 위 3억 8,000만원 상당의 채무 자체를 인수함으로써 그 채무 명의인이 되었다거나 피고인과 사이에 채무 명의를 이전받는다는 약정을 하였다는 등의 자료는 보이지 아니하고, 피고인의 진술에 의하면 위 19억 원의 대출금 채무 전부의 채무 명의인은 여전히 피고인으로 되어 있다는 것인바, 그렇다면 위 공소사실의 기재와 같이 피고인이 피해자에게 신한은행에 대한 3억 8,000만 원 상당의 대출금 채무를 부담하게 함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 보기는 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여 유죄의 판결을 선고하는 이상 주문에 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다.