대전지방법원-2015고단2992

범죄사실(2015고단4193) 피고인은 D과 부부지간으로, D과 함께 평소 피해자 E에게 재력과 권력을 과시하면서 피해자와 친분을 유지해 왔다. 피고인은 D과 함께 2012. 9. 3. 경 전북 부안군 변산반도 이하 불상지에서 피해자 E에게 "2012. 1.경 우리가 운영하는 F식당 리모델링 공사를 하였는데 그 때 소요된 자재대금, 인건비 등을 아직 지급하지 못했다. 돈을 빌려주면 내년 여름에 식당 장사로 생긴 수익으로 2013. 9. 경까지 반드시 변제하겠다."라고 이야기하였다. 그러나 사실은 피고인이 운영하던 'F식당'의 여름철 장사 순수익은 1,500만원 내지 2,000만 원 정도였을 뿐만 아니라, 당시 피고인은 위 F식당에서 일하는 종업원들의 월급도 제대로 지급하지 못하는 상태였고 수천만 원의 채무만 있는 등 경제적 사정이 좋지 않아서 피해자로부터 돈을 빌려도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 G 명의 농협 계좌로 30,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 위 날부터 2013.4.25.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 피해자로부터 차용금 명목으로 합계 173,000,000원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 E, H, I, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 조정조서, 조정에 갈음하는 결정조서 1. 거래내역확인서 [피고인은 편취의 범의를 부인하나, 증인 E의 일관된 진술, 피고인의 이 사건 당시 채무현황 및 이 사건 차용금의 규모, 피고인이 운영한 식당의 순수익금 규모(D은 여름 성수기에 순이익이 많을 경우 1,500만원 정도, 적을 때는 1,000만 원 정도에 해당한다고 진술하였음), 피고인의 변제내역(2013. 9.경까지 계좌이체 및 현금으로 원금 58,530,000원 상당을 변제하였다고 주장하나, 이를 인정할 객관적인 자료가 부족하고, 피고인과 피해자 사이에 2014. 7. 9. '피고인이 피해자에게 원금 1억 7,000만 원 등을 지급하는 내용으로 조정이 이루어진 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어려움) 등에 비추어 볼 때 미필적으로나마 편취의 고의가 있었다고 판단된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 양형의 이유 편취 금액의 규모가 상당함에도 아직까지 피해회복이 이루어지지 않고 있는 점, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려할 때 실형 선고가 불가피하다. 다만, 일부 피해 변제된 점, 동종 전과 및 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등을 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 세종시 K에서 'L'이라는 상호로 식당을 운영하는 사람이고, J(58세, 여)은 위 식당 종업원으로 일하는 사람이다. 가. 피고인은 2013. 8. 14:00경 위식당 13번홀에서 상체를 숙여 상을 치우고 있는 J의 뒤로 다가가 손으로 J의 엉덩이를 만져 J을 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2014. 4. 말경 위 식당 안 19번 테이블에서 J 이 상을 치우고 있자 뒤에 다가가 끌어 안으며, "내가 너무 너를 좋아한다. L에 잘왔다. J씨 나 좀 살려다오"라고 하며 J을 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 201014487 판결 등 참조). 나. 이 사건에서 공소사실을 직접 인정할 수 있는 증거로는 증인 J. M의 수사기관 및 법정에서의 진술, E의 법정에서의 진술이 유일한데, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 그 진술을 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실과 같이 J을 추행하였다는 점이 합리적인 의심 없이 증명되지 않았다. 1) J은 2014. 9. 18. 경찰에 처음 강제추행 피해사실을 신고하였고, 2014. 9. 19. 경찰에서 진술조서를 작성하면서 2007. 6.경부터 2014. 3. 말경까지 7년 동안 한 달에 10번 가량씩 추행을 당하였다고 진술하였다. 그런데, 장기간 수백 회에 걸쳐 피해를 당하였음에도 2014. 9. 경에야 피해신고가 이루어진 점(위 기간 J이 피해 사실을 신고하는데 별다른 장애사유가 있었던 것으로도 보이지 않는다), J이 2014. 3.경까지 피고인의 식당에서 근무하면서 피고인에게 상당한 금액의 돈을 빌려주기도 한 점, 위와 같은 금전관계로 인한 다툼으로 J이 2014. 9. 4.경 피고인을 사기죄로 고소하면서도 고소장에 이 부분 추행사실은 기재하지 않았던 점 등에 비추어 볼 때 그 신고 경위에 다소 의문이 든다. 2) 2013. 8.경 공소사실과 관련하여, J은 처음 경찰 조사과정에서는 이 부분에 관한 피해 진술을 하지 않았다가, M이 2014. 9. 19. 참고인 조사를 받으면서 '2013. 8. 경 피고인이 홀에서 일하는 J 옆을 스쳐 지나면서 한손으로 J의 엉덩이를 움켜잡는 것을 목격하였다'는 진술을 한 후, 2014. 10. 2. 경찰에서 제2회 조사를 받으면서 '2013. 8. 초순 14:00 경 식당 13번홀에서 상체를 숙여 상을 치울 때 피고인이 두리번두리번 하더니 제 옆을 지나가면서 제 엉덩이를 만졌고, 이를 M이 목격하였다'라고 진술하였다. 그런데 J은 이 법정에서는 '2013. 8. 초순경 범행이 어느 위치에서 이루어졌는지 잘 모르겠다. M이 2014. 4. 말경 19번 테이블에서 강제추행 당한 것을 목격한 것은 맞는데, 2013. 8.경 범행을 목격하였는지는 모르겠다'고 진술하였는바(제2회 공판조서 중 증인 J의 진술녹음), 그 진술이 일관되지 못하다. 3) 2014. 4. 말경 공소사실과 관련하여, J은 처음 경찰 조사를 받으면서는 '2014. 3. 말경' 공소사실과 같은 행위가 있었다고 진술하였다가, 검찰조사 및 이 법정에서는 '2014. 4. 말경' 공소사실과 같은 행위가 있었다고 그 진술을 변경하였는바, 그 진술이 일관되지 못하다. 또한, M은 처음 참고인 진술을 할 때에는 이 부분 공소사실을 목격하였다는 진술을 하지 않다가, 경찰에서 제2회 조사를 받을 때에는 '2013.8, 중순 16:00경 J 이 주방에서 양념 소스를 그릇에 담고 있을 때 피고인이 J 뒤에 바짝 붙어 양손으로 엉덩이를 움켜잡는 것을 보았다'고 진술하였고(수사기록 108쪽), 이 법정에서는 '2014년 J이 주방에서 양념 소스를 그릇에 담고 있을 때 피고인이 J의 엉덩이에 손을 대고 있는 것을 보았고, 2014년에 J이 테이블을 치울 때 추행하는 것은 목격하지 못하였다'는 취지로 진술하였는바, 그 진술이 일관되지 않고 피해사실에 관한 내용 역시 J의 진술 내용과 달라 이를 유죄의 증거로 삼기는 어렵다. 4) E은 이 법정에 증인으로 출석하여 2013. 8.경 피고인의 추행사실을 목격하였다고 진술하였다. 그러나 E은 J에 대한 수사과정 및 증인신문 과정에서 단 한 차례도 목격자로 언급된 적이 없었고, 피고인과 금전관계로 적대적인 관계에 있다. 그 밖에 E의 증언 태도 및 이 사건 심리 경과에 비추어 볼 때 E의 진술은 그 진술이 객관적인 위치에서 이루어지는 것으로 보이지 않아 이를 그대로 믿기 어렵다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄부분 판결의 요지를 공시한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2012. 9. 초순경 판시 'L' 식당 뒤편에서 밤을 줍고 있는 피해자 J에게 다가가 술을 마시게 한 다음 갑자기 피해자를 끌어안고 키스를 하여 이에 놀란 피해자가 "아 왜 그러세요"라고 하니 "사랑해"라고 하며 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2013. 6. 초순 20:00경 위 식당 주차장에서 차량에 승차하여 퇴근을 하려는 피해자를 발견하고 "할 말이 있으니 차문을 열어봐라"고 하여 이에 속은 피해자가 운전석 창문을 열자 갑자기 피해자에게 키스하여 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 피고인은 2013. 6. 초순경 위 식당에 피해자 외에 아무도 없는 것을 확인하고 피해자에게 다가가 강제로 끌어안고 피해자가 놀라 "아이 왜 그러세요"라고 하니 "내가 너 사랑하잖아"라고 하며 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 구 형법 (2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제298조에 해당하는 죄로서 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그리고 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제18조 제1항에 따라 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 경우를 제외하고는 범인을 알게 된 날로부터 1년 이내에 그 고소를 하여야 한다. 그런데 기록에 의하면, 피해자는 위 공소사실 기재 범행일로부터 1년이 지났음이 역수상 명백한 2014. 9. 18.에야 이 부분 공소사실에 대한 고소를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 고소는 고소기간이 지난 뒤에 제기된 것으로 부적법하고, 거기에 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소제기는 친고죄에 대한 적법한 고소 없이 이루어져 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.