울산지방법원-2022고합226

범죄사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, C생)의 부모의 지인이다. 피고인은 2021. 12. 24.경 양산시 D E호에 있는 피고인의 전처와 자녀의 주거지에서 피해자의 가족과 함께 저녁 식사를 한 다음 피해자가 그곳에서 자게 된 것을 기화로, 다음날 07:00경 그곳 안방에 누워있던 피해자가 잠을 자고 있는 것으로 생각하고 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 배를 쓰다듬고, 바지 위로 피해자의 허벅지, 음부 부분을 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하려고 하였으나, 실제로는 피해자가 잠들어 있지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 경찰 압수조서 및 압수목록 1. 성폭력 피해 상담 사실확인서, 피해자 여동생 목격사실 진술녹음파일, 현장사진, 속기록, 13세미만 아동성폭력사건 전문가 의견서, 수사보고서(부산과학수사연구소 감정의뢰회보서-피의자 구강키트), 감정서(증거목록 순번 25) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 1. 법률상 감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호(불능미수) 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 술에 취해 잠을 자던 중 잠결에 무의식적으로 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 하였을 뿐 추행의 의도는 없었다. 나. 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하고 잠에서 깨지 못해 심신미약 상태에 있었다. 2. 판단 가. 추행의 의도가 없었다는 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 의식이 있는 상태에서 고의로 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 신빙성 판시 범죄사실에 부합하는 피해자의 진술은 아래에서 살펴보는 것과 같이 신빙성이 높다. 가) 피해자는 피고인의 행위와 관련하여, “내 배를 약간 닿는 느낌이어서 눈을 떴는데, 삼촌이 제 배를 만지고 있었어요.”, “자면서 브래지어가 좀 위로 올라가 있었는데, (왼손으로 배를 만지는 시늉을 하면서) 삼촌이 이렇게 만지면서 이제 그 가슴 쪽에 대었어요.”, “옷 안으로”, “삼촌이 제 배를 만지는 느낌이었을 때는 그냥 가만히 일자로 누워있었어요. 천장 보고.”, “(삼촌은) 약간 누워, 고개 약간 (몸을 오른쪽으로 돌리며) 누워있을 때, 약간 이렇게 돌렸을 때”, “(피해자 왼쪽에 누워 있던) 삼촌이 배 부분을 이렇게 만졌고, 이제 여기 브래지어가 이제 좀 올라가 있었는데, 이제 삼촌이 만지면서 이제 여기 대었어요.”, “(왼쪽 가슴을 가리키면서) 가슴. 가슴 약간 아래쪽.”, “그냥 쓰다듬듯이, 약간 쓰다듬듯이, 그렇게도 만졌고, (왼쪽 손으로 배를 쓰다듬는 시늉을 하며) 이렇게도 만졌고.”, “일단 배 만질 때는 한 번 약간 이렇게 누워있으니까 그냥 뒤 돌아서 잤거든요. 그런데 삼촌이 한 5초 정도 있었나, 그때 또 다시 만지길래, 그런데 이번에는 또 다리 쪽, 여기 다리 사이, 그 쪽을 만지길래, 다시 똑바로 누웠는데, 삼촌이 이번에는 소중한 부분에 손을 올리길래, 손을 한 번 치고, 이제 다시 이렇게 누웠는데, 또 삼촌이 그 손 제 거기 소중한 곳에 다시 대길래, 이제 치우고, 옆에 남동생이 있었는데, 이모의 아들, 그래서 이제 계속 남동생, 동생이 계속 뒤척이니까 이불 덮어주는 척하면서 저한테 덮어줬는데.”, “제 여기가 (왼쪽 팔을 가리키며) 이불이 깔렸는데, 삼촌이 거기 손 넣어가지고, 다시 제 배를 만져서, 그랬는데, 남동생이 이제 자리에서 일어나서, 저도 일어서가지고 남동생이랑 좀 있다가 밖에 나갔어요. 거실로.”(수사기록 77~78면), “(삼촌이 배 만질 때 피해자가) 오른쪽으로 (몸을 돌렸다)”, “제 다리 사이를 만졌어요.”, “이제 다리 사이를 만지다가, 제가 이제 자세가 불편해서 다시 똑바로 했거든요. 그런데 삼촌이 제 다리 사이를 이제 만지고, 한 3초 정도 있었는데, 그 때 제 그 소중한 부분을 이제 손을 딱 올리다가, 제가 또 움직이니까 다 뗐다가, 다시 또 올렸어요.”, “(다리 사이) 안쪽 허벅지.”, “(왼쪽으로 허벅지를 쓰다듬듯이 만지는 시늉을 하며) 그냥 이렇게 하면서 만졌어요.”(수사기록 79면), “옷 위로 (만졌다)”(수사기록 80면), “왼쪽 손으로 (만졌다)”(수사기록 81면), “그냥 몸을 반대쪽으로 돌리기도 했고, 손을 약간 치우듯이 (배에 올라가 있는 오른쪽 손을 왼쪽 손으로 밀어내는 시늉을 하며) 이렇게도 해봤는데.”, “삼촌이 계속 만지고 있으니까, 약간 이렇게 팔을 움직이다 보면 삼촌도 안 할 것 같으니까, 이제 약간, 이제 만지지 말라고 그러면서 손을 약간, 밀쳤는데, 삼촌이 다시 만졌어요.”(수사기록 80면)라고 진술하였다. 또한 피해자는 피고인의 전처의 주거지에 방문하여 피고인 옆에서 잠을 자게 된 경위와 안방에서 잠을 잔 위치에 대해서도, “크리스마스 기념으로 그냥 밥 먹으러 간 거같아요.”(수사기록 75면), “어른들, 식탁에서 고기 구워서 밥 먹고 있었고, 저랑 동생들은 장난감 있는 방에 가가지고 같이 게임하고 이제 안방 가서 매트리스가 있어서 매트리스 밖에서 같이 게임하면서 놀았어요.”(수사기록 96면), “엄마가 다시 집에 가고, 제가 큰방에 들어와 보니까, 여동생이랑 그 이모 여동생이랑 남동생이 자고 있었고, 삼촌은 자고 있었는지, 그거는 모르겠는데, 동생이 이모 딸 옆에 자고 싶다고 해서 일단 누워가지고, 제가 그냥 자연스럽게 거기 눕게 됐는데, 이모가 이제 계속 그 베개, 삼촌이랑 저 사이에 이렇게 놔줬는데, 이제 삼촌이 그냥 치우라고 해가지고 치우고, 한 번 더 놔줬는데 그냥 그거 해라 하면서 삼촌이 또 치우고, 이모도 이제 그냥 포기하다시피 그냥 가서 설거지를 했어요.”(수사기록 75면), “그냥 폰 좀 하다가 잠들었어요.”(수사기록 76면), “이게 벽 쪽이면, 이모 딸이 누워있었고, 이제 여기 제 동생이 누워있었고, 이제 여기 이모 아들이 누워있었고, 여기 제가 누워있었고, 여기 삼촌이 누워있었어요. 그래서 이제 이쪽에 고양이, 약간 부피도 넓었고, 이 정도의 고양이 (베개)도 누워있었는데, 거기 약간 컴퓨터랑 선반이 여기 있으면, 삼촌이 이거를, 이쪽, 이쪽으로 던졌어요. 그래서 이모 설거지하러 들어가 가지고, 이거를 이쪽으로 넣어줬는데, 삼촌이 베개를 던지고, 주방으로 던지고, 이제 이모, 이 베개가 이쪽쯤에 있었나, 이렇게 해서 다자게 됐어요.”(수사기록 84면)라고 진술하였고, 피고인의 추행에서 벗어난 경위와 이후의 일들에 대해서도, “삼촌이 제 배를 만지고 있었잖아요. 이제 약간 일어날 타이밍, 그런 거를 못 잡아서 그냥 가만히 있었는데, 이제 남동생이 천천히 잠을 다 잤는지 일어나길래 남동생 옆으로 가가지고, 그냥, 어, 잘 잤어, 이런 식으로 일단 물어보다가, 어떻게, 밖에서 거실에 여동생이 있었는데, 이모 딸도 들어와 가지고 같이 그냥 밖에 나가서 놀았어요. 거실에 가가지고.”, “그때도 아마 삼촌이 아직 방에 있었고, 그낭 이모 딸, 이모 아들, 저랑만 아마 일어나 있었을 거예요. 제 여동생이랑. 그때 그래서 그냥 놀이방 가서 폰 보고 있었어요.”, “삼촌, 그 짜파게티 먹기 전에 여동생이랑 이모 아들이랑 이모 딸이랑 이모 딸이 저기 놀이방으로 들어가길래, 저도 뒤따라 들어갔는데, 삼촌이 장난 식으로 약간 제가 문 쪽으로 들어갈 때 찼어요.”(수사기록 82면)라고 진술하였다. 나) 이와 같이 피해자는 범행 전후의 상황과 범행 당시 피고인과 피해자의 위치와 자세, 피고인의 행동, 추행의 구체적인 태양, 피해자의 반응 등 주요 내용들을 세밀한 부분까지 자발적이고 구체적으로 진술하였다. 피해자의 진술은 그 나이에 미루어 볼 때 직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 내용을 포함하고 있고, 그 진술에 특별히 모순되거나, 경험칙에 어긋나거나, 비합리적으로 보이는 부분을 찾을 수 없다. 피해자의 진술은 피해자가 고소장에 기재한 피해내용이나 해바라기센터에서 위와 같이 진술하기 22일 전 양산성가족상담소에서 진술한 피해내용과 일치하고, 피해자의 모친이 범행 이전의 상황에 대하여 수사기관에서 진술한 내용과도 상당 부분 부합한다. 다) 피해자가 진술하는 과정에서 조사자가 특정한 답변을 유도하거나 암시적인 질문을 한 것으로는 보이지 않고, 보호자 등이 개입한 사정도 찾을 수 없다. 진술분석 전문가의 의견에 따르면 피해자의 진술은 의식의 흐름에 따라 자연스럽게 이루어졌고, 일관성이 있으며, 매우 사실적이어서 그런 경험이 없었다면 설명하기 어려운 방식으로 표현되는 등 전형적인 신뢰요소들을 두루 갖추고 있다. 피해자는 ‘잠을 자다 보면 브래지어가 저절로 위로 올라가 있다’든가 ‘고양이 베개를 놔둔 건 몸부림 때문에 하지 않았을까 생각한다’ 등 피고인에게 유리할 수 있는 사정에 대해서도 숨김없이 진술하였다. 라) 피고인은 이 사건이 발생한 날인 2021. 12. 25. 오전에 피고인의 전처의 주거지를 떠났고, 피해자는 피고인의 전처의 주거지에서 피고인의 자녀들과 하루를 더 보내고 2021. 12. 26. 피해자의 집으로 돌아왔다. 피해자는 2021. 12. 26. 저녁 무렵 피해자의 모친에게 피해사실을 알렸고, 피해자의 동생은 피해자의 모친에게 추행장면을 목격하였다고 말하였다. 피해자는 그로부터 사흘 뒤인 2021. 12. 29. 고소장을 제출하였고, 2022. 1. 3. 양산성가족상담소에서 성폭력피해 상담을 받았으며, 2022. 1. 25. G 해바라기센터에서 피해사실을 진술하였다. 이러한 피해자의 신고 경위는 자연스럽고, 달리 의심스러운 점을 찾기 어렵다. 마) 피해자는 3년 전인 2018년경부터 수차례 피고인으로부터 이와 유사한 신체접촉을 당하였던 것으로 보인다. 피해자의 모친은 수사기관에서 피해자가 2018년경에도 자신에게 그와 같은 말을 하였지만, 그때는 단순히 안고 잤다는 정도로 상황을 이해하고 신고하지 않았고, 이번에는 만졌다는 말을 정확히 들어 신고하게 되었다고 진술하였다. 바) 피해자는 이번에는 피해자의 동생과 피고인의 아들이 추행장면을 목격하고 자신에게 그런 일이 있었는지 묻기도 하여 피해자의 모친에게 추행 사실을 말하게 된 것으로 보이고, 달리 피해자가 피고인의 추행 사실을 허위로 지어낼 동기를 찾아보기 어렵다. 사) 피고인과 변호인은, 피고인의 자녀들과 피해자 동생, 피해자가 잠을 잔 위치가 피고인의 아들, 피고인의 딸, 피해자 동생, 피해자 순이었다고 하면서, 피고인이 피고인의 아들에게 이불을 덮어주는 척 하면서 피해자를 만졌다는 취지의 피해자 진술은 피고인이 누워있는 상태에서 피고인의 아들에게 이불을 덮어줄 수 있는 거리에 있지 않았으므로 범행 당시의 객관적인 상황에 맞지 않는다는 취지로 피해자 진술의 신빙성을 다툰다. 그러나 피해자는 양산성가족상담소와 해바라기센터에서 사건 전날 피해자의 동생이 피고인의 딸 옆에서 자고 싶어 하여 피고인의 딸, 피해자 동생, 피고인의 아들, 피해자 순으로 자게 되었다고 잠을 잔 위치와 그와 같이 위치가 정해진 경위에 대하여 구체적이고 일관된 진술을 하였다. 피해자는 이 사건 범행일시 이전에도 수차례 피고인의 전처의 주거지에서 잠을 잤는데, 그때마다 통상 피고인의 딸, 피고인의 아들, 피해자 동생, 피해자 순으로 잠을 잤던 것으로 보여, 피해자의 모친과 피고인의 전처가 통상적인 경우와 마찬가지로 순서를 기억하는 것일 가능성도 없지 않다. 한편 피고인의 전처는 수사기관에서는 피고인의 딸, 피고인의 아들, 피해자 동생, 피해자 순으로 잠을 잤다고 진술하였다가, 이 법정에서는 피고인의 아들, 피고인의 딸, 피해자 동생, 피해자 순으로 잠을 잤다고 일부 진술을 번복하여, 오히려 피고인 측 주장의 신빙성에 의문이 든다. 설령 피해자의 진술에 일부 혼동이나 불일치가 있었다고 하더라도, 피해자가 범행 당시 만 12세의 아동이었던 점 등을 고려하면, 그것이 진술 전체의 신빙성을 배척할 수 있는 사정이라고 보이지는 않는다. 2) 범의의 유무 가) 피해자의 진술 내용에 의하면, 피고인은 옷 안으로 왼손을 집어넣어 배를 만지다가 가슴을 쓰다듬듯이 만졌고, 이에 피해자가 반대편으로 돌아눕자 5초 정도 있다가 이번에는 옷 위로 다리 사이 안쪽 허벅지를 쓰다듬듯이 만졌으며, 피해자가 불편하여 다시 똑바로 돌아눕자 피해자의 음부 위에 손을 올렸고, 피해자가 손을 치우니 피해자 옆에 있던 피고인의 아들에게 이불을 덮어주는 척하면서 피해자에게도 이불을 덮어주고 다시 피해자의 배를 만졌으며, 피해자가 배에 올라간 피고인의 손을 약간 밀치기도 하였지만 계속 만졌다는 것인바, 이러한 동작은 지극히 작위적인 행동으로서 잠결에 몸을 뒤척이다가 우연히 피해자의 신체에 접촉한 것으로는 볼 수 없다. 나) 또한 피해자는 추행 당시 피고인의 상태에 대해서, “깨어있는 상태”, “삼촌이 계속 제 몸을, 여기 제 배를 계속 만지고 있었으니까.”, “그리고 제가 이제 이모 아들 옆쪽으로 갔을 때도 삼촌이 깨어있었어요.”, “남동생이 이제 일어났으면, 이제 제가 이모 아들 쪽으로 가서 삼촌을 쳐다봤을 거 아니에요. 그때도 삼촌은 깨어있었어요. 약간 눈 뜨고.”, “아, 그, 눈을 뜨고 있었던 게 아니라, 약간, 이제, 제가 방에서 나가, 이제 일어나가지고 남동생, 앉아있었는데, 약간 삼촌이 자는 척하는 거처럼 보였어요. 갑자기 남동생이 일어나니까. 제가 가니까 이제, 손을 이제, 치우고. 그러니까 몸을 이모 쪽으로 돌렸어요.”, “그리고 이불도 다시 덮었어요.”(수사기록 94~95면)라고 진술하였다. 다) 위와 같은 피고인의 동작과 상태에 관한 정보를 종합하면, 판시 범행 당시 피고인에게 추행의 의도가 있었다고 보기에 충분하다. 나. 심신미약 상태에 있었다는 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 피고인은 사건 전날 피고인의 전처 및 피해자의 부모와 4명이서 소주 6병 정도를 나누어 마셨고, 피해자의 모친이 보기에는 식사자리가 끝날 무렵에도 그다지 술에 취한 것으로는 보이지 않았던 점, 이 사건 범행일시는 술을 마신 후 9시간 정도가 지난 시점이었던 점, 앞서 본 것과 같이 피고인은 의도적으로 피해자의 여러 신체부위를 수차례 만진 점, 피고인은 이 사건 범행이 있고 얼마 뒤 일어나서 아이들에게 짜파게티를 조리해 주기도 했던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 음주나 수면으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 3월∼7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않으나, 양형에 참고하기 위하여 기수의 경우 권고형의 범위를 살펴본다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 4월 피고인은 지인의 자녀인 피해자가 피고인의 자녀들과 놀다가 잠든 상황에서 피해자가 잠이 들었다고 믿고 피해자를 추행하였다. 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 범행의 경위, 추행 부위 등에 비추어 피고인의 죄책을 결코 가볍게 볼 수 없다. 피해자는 육체적이나 정신적으로 성숙하지 않은 아동으로서, 향후 건전한 성적 정체성과 가치관을 형성하는데 상당한 어려움을 받을 우려가 있다. 피해자와 보호자는 큰 정신적 충격과 스트레스를 받았고, 피해자는 이전에도 피고인으로부터 부적절한 신체접촉이 있었다고 호소하였으며, 가까운 사람들에게 마음의 문을 닫은 것을 넘어 불안증상까지 보이고 있다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자와 보호자는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인에게는 실형을 선고할 수밖에 없다. 다만, 범행 중 최 중요 부위에 대한 추행은 옷 위로 이루어졌다. 피고인은 재판 과정에서, 혐의를 다투는 것과는 별개로, 피해자의 고통에 공감하고 사죄한다는 태도를 보였다. 피고인은 피해자를 위하여 500만 원을 공탁하였다. 피고인은 향토예비군설치법 위반으로 한 차례 벌금형 처벌을 받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개·고지명령의 면제 피고인에 대한 형의 선고, 신상정보 등록, 이수명령과 취업제한명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정 등 제반 사정을 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개·고지명령을 선고하지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 일시, 장소에서 잠들어 있던 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 배를 쓰다듬고, 바지 위로 피해자의 허벅지, 음부 부분을 손으로 만져, 13세 미만인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추행을 하였다. 2. 판단 가. 관련법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없다고 볼 수 있다. 이 경우 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해하여 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 위 법리는 준강제추행죄에도 마찬가지로 적용된다. 나. 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 피해자가 잠이 든 것으로 오인하고 이러한 상태를 이용하여 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하였으나, 실제 피해자는 피고인이 배를 만지기 시작할 무렵 잠에서 깨어 그 후 피고인이 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 피해자의 배를 쓰다듬고, 바지 위로 피해자의 허벅지, 음부 부분을 손으로 만지는 행동을 하는 것을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 피고인의 추행행위 당시 항거불능 상태에 있었다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 기수에 이르는 것은 불가능하였으나, 피고인이 범행 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강제추행의 결과가 발생할 위험성이 있었다고 할 것이므로, 피고인에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄의 불능미수가 성립한다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄의 불능미수를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.