서울남부지방법원-2018고합163

범죄사실 1) 1 주식회사 E 주식 시세조종 가. 피고인 B의 범행 [범행배경 및 공모관계] 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)의 대표이사인 F는 E을 통하여 주식회사 G(이하 'G'이라고 한다)의 우회상장을 추진하는 과정에서, E의 재무구조가 개선된 것과 같은 외양을 창출하려는 목적으로 2008, 9. 11, 138억 원 규모의 대규모 유상증자 결정 공시를 하였으므로, 위 유상증자대금의 납입일인 2008. 11. 25.까지 유상증자 신주 발행가액인 660원 이상으로 E의 주가를 유지할 필요가 있었다. 이에 F는 지인 H를 통하여 시세조종 전문가인 피고인 B에게 E에 대한 시세조종을 의뢰하였고, 피고인 B는 시세조종성 주문 제출을 위한 계좌 개설 및 시세조종 전문가인 등을 섭외하여 순차로 시 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 바탕으로, 피고인들의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 범죄사실을 일부 수정하였다. 세조종성 주문 제출을 의뢰하는 중개자 역할, I은 자신이 직접 시세조종성 주문을 제출하는 한편, J에게 순차로 시세조종성 주문 제출을 의뢰하는 역할, J은 본인 명의 계좌를 이용하여 직접 시세조종성 주문을 제출하는 역할을 담당하기로 순차 공모하였다. [구체적 시세조종행위] 누구든지 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기와 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격으로 사전에 그 자와 통정한 후 매도·매수하거나, 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 B와 I, J 등 공범들은 위와 같은 순차적인 공모 내용에 따라, F는 지인 H를 통해 피고인 B에게 시세조종을 의뢰하면서 시세조종 주문 전일인 2008. 10. 14. 시세조종에 사용할 수급비용으로 G2) 명의 K은행 계좌(L)에서 인출한 수표 합계 3억 5,000만 원을 교부하고, 피고인 B는 M를 통하여 시세조종성 주문을 제출할 목적으로 N 명의 계좌 등 4개 계좌를 모집하여 실제 시세조종성 주문을 제출할 I에게 교부하였으며, A은 2008. 10. 14. 본인 명의 증권 계좌계좌번호 : P)를 개설한 다음, F가 피고인 B에게 지급한 시세조종 자금 3억 5,000만 원을 자금세탁하여 입금한 후 위 계좌를 피고인 B에게 교부하였고, 피고인 B는 이를 I에게 교부하여 시세조종에 사용하도록 하였다. I과 J은 2008. 10. 15.경부터 같은 해 11. 25.경까지 위와 같이 피고인 B가 제공한 증권계좌와 J 명의의 Q증권 계좌(계좌번호 R) 등 총 8개 계좌를 이용하여 E 2) E의 대표이사인 F가 실제 소유하고 있는 비상장회사이다. 주식 1,129,783주를 매수하고, 682,356주를 매도하는 과정에서, 매매를 유인할 목적으로 가장.통정매매 주문 146회(129,946주), 시·종가 관여 주문 23회(87,596주), 고가 매수주문 626회 (489,145주), 물량소진 매수주문 39회 (44,009주)를 제출하는 등 총 834회에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출하여 동사 주가를 1,320원(2008. 9. 18, 기준)에서 최고 1,500원(2008. 10. 15. 장중 최고가)까지 인위적으로 상승시켰다. 나. 피고인 A의 방조범행 피고인 A은 위 제1의 가항과 같이 B가 시세조종성 주문 제출에 사용할 것이라는 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여, B의 부탁을 받고 2008. 10. 14. 본인 명의 증권계좌(계좌번호 : P)를 개설한 다음, 시세조종 자금 3억 5,000만 원을 자금세탁하여 입금한 후 위 계좌를 B에게 교부하여 시세조종 계좌 및 시세조종 자금으로 사용하게 함으로써 B 및 공범들의 시세조종 행위를 용이하게 하여 위 범행을 방조하였다. 2. 주식회사 S 주식 시세조종 및 부정거래 가. 피고인 B, C, D의 공동범행 [피고인들과 공범들의 지위] T은 2007. 11.경부터 2008. 3. 경까지 주식회사 S(이하 'S'이라고 한다)의 대표이사로 근무하고 2007. 10.경부터 2009. 9. 경까지 S의 이사로 근무하던 사람, 피고인 D 2000. 경부터 U 주식회사(이하 'U'라고 한다)의 대표이사로 근무하면서, 2009.2.경부터 2009. 3.경까지 S의 최대주주였던 사람, 피고인 C는 M&A 전문가로서 S의 재무자문을 담당하던 사람, 피고인 B는 2007. 4.경부터 2011. 5.경까지 U의 기획담당이사로 근무하였던 시세조종 전문가, I은 2007. 말경부터 U의 기획실 실장으로 근무하였던 시세조종 3) E은 2008. 7. 7. 감자결정에 의해 2008. 9. 19. 10. 14. 기간 중 주권거래정지되어 2008. 9. 18. 종가(110원)을 기준으로 하여 감자결정(12:1) 후 가치로 환산한 가격이다. 전문가로서 2009. 3.경부터 2009. 9. 경까지는 S의 사외이사로 근무하던 사람, J은 1993. 1.경부터 1995. 7. 경까지 V증권에서 근무하였던 시세조종 전문가, W은 2008. 7.경부터 2011. 7. 경까지 인터넷 신문 X 기자로 근무하던 사람이다. [모두사실] 피고인 C 및 T은 2007.경 공동으로 주식회사 Y를 인수하려다 실패하여 150억 원 상당의 손실을 입은 상태에서 이 인수한 이 2008. 8. 15. 자본잠식상태로 관리종목으로 지정되고, T이 2008. 7.경부터 9. 경까지 3차례에 걸쳐 횡령 및 배임 혐의로 고소를 당하는 등 재정적인 어려움에 봉착하였다. 이에 피고인 C가 S의 재무자문을 맡게 되었고, 피고인 C 및 T은 2008. 11. 14. S의 관리종목을 탈피하기 위한 감자 결정(감자비율 93.3%)을 하였으며, 2009. 1. 21. 감자하는 경우에도 행사가액을 조정하지 않는 신주 인수권부사채인 소위 '황금 BW'의 성격이 강한 신주인수권부사채(이하 'BW'라고 한다) 20억원상당(398만주)을 발행하였다. 위 BW 중 T은 96만 주, 피고인 D 200만 주, 피고인 C는 22만 주4)를 인수하여 2009.2.23. 전부에 대하여 신주인수권을 행사하였던바, 위 BW 행사주식의 신주상장일인 2009. 3. 4. 직후에 위 주식을 시장에서 고가에 매도하기 위하여는 S의 주가를 인위적으로 부양할 필요가 있었던 반면, S1 관리 종목으로 지정되어 있고, 주식의 거래량이 적었던 관계로 피고인 B에게 시세조종을 의뢰하고, 피고인 B는 시세조종성 주문 제출을 위한 계좌를 개설 및 시세조종 전문가인 I과 J 등을 섭외하여 순차로 시세조종성 주문 제출을 의뢰하는 중개자 역할, I은 자신이 직접 시세조종성 주문을 제출하는 한편, J에게 순차로 시세조종성 주문 제출을 의뢰하고, 한편으로는 대학 동기동창이자 4) 피고인 C는 배우자 Z 명의로 인수하였는데, 위 22만 주중 10만 주는 AA가 6만 주는 AB(AC)가 4만주는 피고인 B가 Z 명의를 빌려 인수한 것이다. 룸메이트인 W을 통해 S의 전망과 관련한 허위의 기사를 유포하는 등의 방법으로 S 주가를 인위적으로 부양하기로 순차로 공모하였다. [구체적 실행행위 ] 누구든지 상장주권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 증권 또는 파생상품의 매매를 함에 있어서 자기가 매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권 또는 장내파생상품을 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매수하는 행위를 하거나, 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 매매를 함에 있어서 그 증권 또는 파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하거나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들과 T, I, J, W 등 공범들은 위와 같은 공모 내용에 따라, 피고인 D, C는 피고인 B에게 시세조종을 의뢰하면서 피고인 D U 명의 계좌에서 수표로 인출한 3억 원을 시세조종 자금 명목으로 전달하고, 피고인 B는 그 무렵 AD로부터 시세조종성 주문 제출을 위해 사용할 AE증권 AD 명의 계좌(계좌번호 : AF)를 제공받아 1에게 교부하면서 시세조종을 지시하였으며, A은 피고인 B의 부탁을 받아 시세조종성 주문 제출 전인 2009.2.26. 시세조종에 사용할 본인 명의 AG증권 계좌(계좌번호 : AH)를 개설하고, 위 시세조종 자금 중 수표 1억 5,000만 원을 2009. 2. 25.경 배우자 AI 명의 AJ은행 계좌(계좌번호 : AK)에 입금하였다가 같은 날 수표로 재발행한 다음, 시세조종 직전인 2009. 2. 26.경 본인 명의 위 AG증권 계좌로 무통장 입금하여 위 계좌와 함께 피고인 B에게 전달하였다. 또한 A은 시세조종이 종료된 후 소지하고 있던 페이퍼컴퍼니인 주식회사 AL(이하 'AL'이라고 한다)의 법인 사업자등록증 및 위임장을 이용하여 2009. 3. 9. A 명의 위 AG증권 계좌에서 인출한 수표 합계 1억 7,279만 원 중 6,000만 원을 2009. 3. 10. AL 명의로 AJ은행 I 명의 계좌(계좌번호 : AM)에 시세조종 사례비 명목으로 입금하고, 110,000,000원을 같은 날 AL 명의로 J의 배우자 AN 명의 K은행 계좌(계좌번호 : AO)에 사례비 명목으로 입금하였으며, 2009. 3. 10, AD 명의 위 AE증권 계좌에서 인출한 수표 합계 1억 5,900 만원 중 3,000만 원을 위와 같은 방법을 이용하여 AL 명의로 J의 부 AP 명의의 AQ은행 계좌계좌번호 AR)에 사례비 명목으로 입금하고, 위 수표 중 나머지 1억 2,600만 원은 같은 날 처 AI 명의 K 행 계좌에 같은 방법으로 AL 명의로 입금하였으며, 같은 날 위 AI 명의 K은행 계좌에 서위 1억 2,600만 원을 포함한 합계 1억 5,600만 원을 수표로 즉시 인출하여 같은 날 I에게 1억 200만 원 상당을 교부하였다. I은 그 무렵 동거하던 W에게 S과 관련하여 허위 기사를 작성, 유포하여 달라고 부탁하였고, 피고인 C는 W에게 S의 실적 전망과 관련한 허위 내용을 전달하였다. 이에 W은 2009. 3. 4. "AS", 2009. 3. 5. "AT'라는 제목의 허위 기사를 게재하였다. 또한 I은 J에게 A 명의 AG증권 계좌 및 AD 명의 AE증권의 계좌번호 및 비밀번호를 교부하면서 1억 원에서 2억 원 규모의 사례비를 지급하는 대가로 남아프리카 공화국에서 위 계좌들을 이용하여 S 종목에 대한 시세조종성 주문을 제출하여 줄 것을 의뢰하였다. 이에 J은 2009. 2. 27.부터 2009. 3. 10.까지 배우자인 AN 명의 위 K은행 계좌 및 부 AP 명의위 AQ은행 계좌로 3회에 걸쳐 합계 2억 1,000만 원을 지급받은 것에 대한 대가로 2009. 3. 2.경부터 같은 해 3. 5. 경까지 남아프리카 공화국 소재 AU의 민박집에서 인터넷 전화(전화번호 : AV)를 이용하여 증권회사 직원을 통해 A 명의 위 AG증권 계좌, AD 명의 위 AE증권 계좌 및 J 명의의 AG증권 계좌(계좌번호 : AW) 등 총 3개 계좌를 이용하여 S 주식을 매매하는 과정에서, 매매를 유인할 목적으로 가장통정매매 주문 3회(4,160주), 시·종가 관여 주문 12회 (95,000주), 고가 매수주문 46회 (133,000주)를 제출하는 등 총 61회에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출한 것을 포함하여 I, W, J은 같은 기간 동안 위 3개 계좌 및 I 명의 DW증권 계좌(계좌번호 : AX), I 명의 AY증권 계좌(계좌번호 : AW)를 이용하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 가장.통정매매주문 13회(57,315주), 고가매수주문 131회(206,720주), 허위매수주문 2회(2,450주), 시가관여주문 13회 (65,032주), 종가관여주문 8회 (72,000주) 등 총 167회 (403,517주)에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출(호가 관여율 12.71%)함으로써 S 주가를 거래정지기간 전일인 2009. 1. 30. 기준 900원에서 최고 1,785원 (시세조종 기간인 2008. 3. 2. 장중 최고가)까지 인위적으로 상승시킴으로써, 피고인들과 공범들은 합계 2,456,882,455원 상당 부당이득을 취하였다. 이로써 피고인들은 T, I, J, W 등과 순차 공모하여 상장주권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 증권 또는 파생상품의 매매를 함에 있어서 자기가 매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권 또는 장내파생상품을 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매수하는 행위를 하거나, 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 매매를 함에 있어서 그 증권 또는 파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하거나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문을 유포하여 부당이득을 취하였다. 나. 피고인 A의 방조범행 피고인 A은 위 제2의 가항 기재와 같이 시세조종성 주문 제출에 사용될 것을 알면서도 이를 돕기 위하여, B의 부탁에 따라 본인 명의 AG증권 계좌(계좌번호 : AH)를 개설하고, D이 교부한 시세조종 자금 3억 원 중 수표 1억 5,000만 원을 2009. 2. 25.경 배우자 AI 명의 AJ 은행 계좌(계좌번호 : AK)에 입금하였다가 같은 날 수표로 재발행한 다음, 시세조종 직전인 2009. 2. 26.경 위 AG증권 계좌로 무통장 입금한 후 위 AG증권 계좌를 B에게 전달하였다. 또한 피고인 A은 시세조종이 종료된 후 소지하고 있던 페이퍼컴퍼니인 AL의 법인 사업자등록증 및 위임장을 이용하여 2009. 3. 9. 위 AG증권 계좌에서 인출한 수표 합계 1억 7,279만 원 중 6,000만 원을 2009. 3. 10. AL 명의로 AJ은행 I 명의 계좌(계좌번호 : AM)에 시세조종 사례비 명목으로 입금하고, 110,000,000원을 같은 날 AL 명의로 J의 배우자 AN 명의 K은행 계좌(계좌번호 : AO)에 사례비 명목으로 입금하였으며, 2009. 3. 10. AD 명의 AE증권 계좌에서 인출한 수표 합계 1억 5,900만 원 중 3,000만 원을 위와 같은 방법을 이용하여 AL 명의로 J의 부 AP 명의의 AQ은행 계좌(계좌번호 AR)에 사례비 명목으로 입금하고, 위 수표 중 나머지 1억 2,600만 원은 같은 날 처 AI 명의 K은행 계좌에 같은 방법으로 AL 명의로 입금하였으며, 같은 날 위 AI 명의 K은행 계좌에서 위 1억 2,600만 원을 포함한 합계 1억 5,600만 원을 수표로 즉시 인출하여 같은 날 I에게 1억 200만 원 상당을 교부하여 줌으로써 B, C, D 등의 시세조종성 주문 제출 및 그 사례비 등의 분배를 용이하게 하여 위 범행을 방조하였다. 3. 주식회사 AZ 주식 시세조종 가. 피고인 B의 범행 [범행배경 및 공모관계] BA은 2010. 10. 4.경 주식회사 AZ(이하 'AZ'이라고 한다)의 일반공모 유상증자를 통해 AZ 주식 3,020,186주를 차명으로 취득하고, 사채업자 BB에게 원금보장을 약정한 다음 청약을 권유하여 AZ 주식 1,109,456주를 취득하게 하였으나, 일반공모 유상증자에 의한 신주 상장으로 주가가 급락할 것이 예상되자, BA 및 BB 소유의 AZ 주식에 대한 손실을 방지하기 위하여 피고인 B에게 AZ 주가를 인위적으로 부양할 방법을 찾아달라고 의뢰하였고, 피고인 B는 BA에게 시세조종 전문가인 1을 소개하여 주었다. 이에 피고인 B 및 I은 AZ 주가의 인위적 부양을 위해 시세조종을 하기로 하여 피고인 B는 시세조종성 주문 제출에 필요한 계좌를 제공하는 역할, I은 시세조종 사례비 1억 원 및 AZ 주식 50만 주를 받는 것을 조건으로 시세조종성 주문을 제출하여 인위적으로 주가부양을 하는 역할을 하는 것으로 순차 공모하였다. [구체적 시세조종행위] 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 B와 BA, I 등 공범들은 위와 같은 공모 내용에 따라 BA은 2010. 10. 초순경 피고인 B와 및 I에게 시세조종 사례비 1억 원을 교부하면서 시세조종을 의뢰하고, I은 2010. 10, 11.경 불상의 장소에서 지인 BC를 만나 "돈을 예치하는데 필요하니 네 명의로 증권계좌를 하나 만들어 달라"고 부탁한 다음 피고인 B에게 연락하여 BC와 동행하여 계좌를 개설하도록 하고, 피고인 B는 2010. 10. 12.경 서울 중구 BD빌딩 2층 BE증권(현 BF증권) 사무소에 데려가 시세조종성 주문 제출에 사용할 BC 명의 계좌(계좌번호 : BG)를 개설하도록 하는 동시에 성명불상자를 시켜 위 계좌에 시세조종자금 268,000,000원을 입금한 다음 위 계좌를 BC로부터 건네받아 실제 시세조종성 주문을 제출할 I에게 교부하고, A은 시세조종 직전인 2010. 10. 11. 시세조종에 사용할 본인 명의 AG증권(현 BH증권) 계좌(계좌번호 : BI)를 개설한 다음 피고인 B가 성명불상의 사채업자를 만나 시세조종 자금으로 사용할 대금을 차용하자 이를 2010. 10. 12. 3억 원, 2010. 10. 13. 3억 원의 시세조종 자금을 입금하여 피고인 B에게 교부하고, 피고인 B는 이를 1에게 교부하였다. I은 2010. 10. 15. 경부터 2010. 11. 17. 경까지 사이에 A 명의 위 AG증권 계좌 등 4개 계좌를 사용하여 매매를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 고가매수 427회 (767,005주), 시가 및 종가관여 주문 58회(446,223주) 등 총 485회(1,213,228주)의 시세조종성 주문을 제출하여 AZ 주가를 627원(2010. 10. 14. 기준)에서 668원(2010.10.26. 장중 최고가 기준)까지 인위적으로 상승시킴으로써 피고인들과 공범들은 90,705,717원 상당의 부당이득을 취득하였다. 이로써 피고인 B는 I 등과 공모하여 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하였다. 나. 피고인 A의 방조범행 피고인 A은 위 제3의 가항 기재와 같이 시세조종성 주문 제출에 사용될 것을 알면서도 B의 부탁을 받아 이를 돕기 위하여, 본인 명의 AG증권(현 BH증권 계좌계좌번호 : BI)를 개설한 다음 B가 성명불상의 사채업자를 만나 시세조종 자금으로 사용할 대금을 차용하자 이를 2010. 10. 12, 3억 원, 2010. 10. 13. 3억 원의 시세조종 자금을 입금하여 B에게 교부함으로써 B와 공범들의 시세조종 범행을 용이하게 하여 위 범행을 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, D의 각 법정진술 1. 피고인 A, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 B, A, C, D의 각 일부 법정진술 1. 피고인 B, A, C, D에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. J, BA에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. A, BJ, BC, M에 대한 각 검찰 진술조서 1. 금융위원회고발 및 통보사건 송부, 각 문답서, ㈜S 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안), 주식회사 S 등기사항전부증명서, BK 기사 출력물, 공시등 현황, 참고자료 제출(C), BL 명의 BM은행 계좌계좌번호 BN)에서 수표 인출 내역, 위 수표 중 2,000만 원을 B가 지급제시하여 사용한 내역, BL 명의 BM은행 계좌(계좌번호 BN)에서 수표 인출 내역, 증권계좌내역(A) 1부, AG증권계좌내역(A, S) 1부, AG증권 계좌내역(A, AZ) 1부, BL 명의 BM은행 계좌내역 1부, BL 명의 BO은행 계좌내역 1부, BP 명의 K은행 계좌내역 1부, BQ 명의 CR은행 계좌내역 1부, 무통장입금 전표(BR 제시) 1부, A 명의 BH증권 계좌내역 1부, BR 제적등본 및 주민조회서 각 1부, 2009.2.25.~2, 26. 무통장 입금전표(A 의뢰) 일체, 자기앞수표거래증명서 1부, A 발행 자기앞수표 사본(BS-BT) 각 1부, AD 명의 AE증권 계좌내역 1부, I 명의 AJ은행 계좌내역 1부, AN 명의 은행 계좌내역 1부, AI 명의 은행 계좌내역 1부, AP 명의 AQ은행 계좌내역 1부, A 명의 AG증권(현 BH증권) 계좌내역 1부, 2001~2011.경 A 작성 일기장 사본 각 1부, 시세조종자금 이동경로 1부, I 관련 계좌 A 수표 입금내역, I 관련 계좌 BU 거래내역, I 관련 계좌 A, BC 주식 출고내역, 법인등기부등본 ㈜BV 1부, ㈜AZ 주식 관련 처리 의견서 사본 1부, 법인등기부등본(주식회사 BW) 1부, 법인등기부등본(주식회사 G) 1부, ㈜ 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안) 1부, 거래내역 및 전표들 1. 수사보고(㈜U 계좌에서 인출된 1억 5,000만 원이 ㈜U 직원 BL의 계좌를 통한 자금세탁 과정을 거쳐 시세조종 자금 등으로 사용된 과정 확인), 수사보고(A 주도로 ㈜AL 계좌가 자금세탁 용도로 사용된 사실 확인), 수사보고(A이 ㈜AL 명의를 무통장 입금 시 사용한 사실 확인), 수사보고(A이 시세조종과 관련된 자금 거래 시 페이퍼 컴퍼니로 삼은 법인 명의를 활용한 자금세탁 수법 확인), 수사보고(A 이 시세조종일 직전 계좌를 개설해 온 사실 확인), 수사보고(A이 검찰에 임의제출한 일기장 내용 분석 ), 수사보고[㈜BW 관련 BA 부당이득 산출내역) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호, 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의2 제1항 제2호, 제118조의4 제1항 제2호5), 제2항 제1호, 형법 제30조(판시 범죄사실 제1항 시세조종의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제9호6), 제2항 제2호, 제176조 제1항 제2 5) 이 사건 최초 공소사실 및 2018. 7. 4.자 변경된 공소사실 제1항 기재상 구 증권거래법 제118조의4 제1항 제1호로도 기소하였다고 볼 여지가 없지는 않으나, 검사가 적용법조에 기재한 같은 항 제2호의 '통정매수' 행위만 기소한 것으로 본다. 6) 공소장상 구 자본시장법 제443조 제1항 제9호, 제178조 제2항이 기재되어 있지는 않지만, 이 사건 최초 공소사실 및 2018. 7. 호, 제2항 제1호, 제3호, 제178조 제2항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제2항 시세조종 및 부정거래의 점, 포괄하여), 구 자본시장법 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 형법 제30조(판시 범죄사실 제3항 시세조종의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 A : 구 증권거래법 제 207조의2 제1항 제2호, 제118조의4 제1항 제2호, 제2항 제1호, 형법 제32조 제1항(판시 범죄사실 제1항 시세조종방조의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 자본시장법 제443조제1항 제4호, 제5호, 제9호, 제2항 제2호, 제176조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제3호, 제178조 제2항, 형법 제32조 제1항(판시 범죄사실 제2항 시세조종 및 부정거래방조의 점, 포괄하여), 구 자본시장법 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 형법 제32조 제1항(판시 범죄사실 제3항 시세조종방조의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 D, C: 구 자본시장법 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제9호, 제2항 제2호, 제176조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제3호, 제178조 제2항, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 방조감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 가. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2항의 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄에서 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판 4. 자 변경된 공소사실 제2항 부분에 명기한 내용이나 이 사건 제3회 공판준비기일에서 검사의 '제2항 범죄사실에 관하여 자본시장법상 사기적 부정거래로도 기소한다'는 명백한 진술 내용 등을 종합하여 볼 때, 해당 법조문을 누락한 것으로 보여 이를 추가하여 기재한다. 시 범죄사실 제2항의 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조죄에서 정한 형에 경합범가중) 1. 추징 피고인들 : 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제10조 제1항 이익박탈적 추징의 성격상 각 피고인들이 실제 부정하게 취득한 이익을 추징액으로 산정한다. 가. 피고인 B:339,700,000원(2009.2.20. BO은행 U 계좌에서 수표로 발행된 시세조종 자금 1억 5,000만 원 중 피고인 B가 수령한 2,000만원 + 2009.3. 6. 피고인 D의 신주 매도대금 중 BP 계좌로 송금된 3억 원 중 피고인 B에게 지급된 2억 9,000만 원 + 피고인 B가 Z 명의로 취득한 S 주식 매도 이익 2,970만원) 나. 피고인 A:7,000,000원(E 관련 사례비로서 2008. 10. 14. 지급받은 200만 원 + S 관련 사례비로서 2009. 3. 9. 지급받은 300만 원과 2009. 3. 10. AI 명의 K은행 계좌에 입금한 200만 원) 다. 피고인 C:31,601,580원 (Z 명의 주식계좌에서 발생한 이익 168,301,580원 중 AA, AB에게 바로 귀속된 이익 1억 700만 원과 B에게 귀속된 이익 2,970만 원을 뺀 금액) 라. 피고인 D:1,055,641,299원(피고인 D의 부당이득액 중 BP 계좌로 지급된 3억 원을 뺀 금액) 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 징역 45년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 - 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄 > 제3 형 (5억원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우 [권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하(가중영역) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 각 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄와 양형기준이 설정되지 아니한 증권거래법 위반죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량범위의 하한만을 준수함) 라. 선고형의 결정 : 징역 4년 유리한 정상 : 피고인은 대체로 잘못을 인정하고 반성하는 점 불리한 정상 : 피고인은 이 사건 각 범행에 있어서 주가부양이 필요한 측의 사람들과 접촉, 시세조종에 필요한 계좌개설 등 준비과정에서부터 그 이후 시세조종 자금의 입출금에 상당 부분 관여하고, 그에 대한 사례금과 시세차익 등을 취득하는 등 I과 함께 이 사건 각 범행의 핵심 역할을 담당하고, 그로 인하여 상당한 이익을 취득한 점, 피고인은 동종전과가 있음에도 2008년부터 2010년까지 세 차례에 걸쳐 이 사건 각 범행에 나아간 점, 다른 공범들과 허위 진술을 모의하였고, 장기간 동안 거짓 변명을 하였던 점, 피고인의 이 사건 각 범행으로 인하여 자본시장의 공정성 침해 정도가 현저한 점, 특히 S 관련 범행으로 이 사건 공범들과 주변 사람들은 단기간 큰 이익을 얻은 반면 일반 소액주주들은 거액의 피해를 입게 된 점 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 이상 22년 6개월 이하 나. 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월 유리한 정상 : 피고인이 시세조종행위에 직접 가담하거나 그에 따른 직접적인 이익을 얻지는 않은 점, 이 사건 각 범행으로 얻은 이익이 상대적으로 적은 점, 피고인은 1992년경 교통사고처리특례법 위반으로 금고 1년에 집행유예 2년을 선고받은 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 불리한 정상 : 피고인은 시세조종 범행에 사용되는 것을 알면서도 그 명의의 증권계좌를 제공하였을 뿐만 아니라, 불법적인 방법을 동원하여 시세조종 자금세탁 및 사례비 지급에도 관여하는 등 이 사건 각 범행의 준비단계 및 범행 이후 자금세탁 과정 등 주요 부분을 도와주었고, 짧은 기간 세 차례에 걸쳐 범행을 계속하였던 점, 다른 공범들과 허위 진술을 모의하였고, 장기간 동안 거짓 변명을 하였으며, 아직까지 범행을 반성하지 않고 있는 등 범행 전후의 정황에 있어서 좋지 않은 정상이 있는 점 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 징역 30년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄 > 제3유형 (5억 원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우 [권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하(가영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 (아래의 유리한 정상을 고려하여 권고형의 하한을 이탈함) 유리한 정상 : 피고인이 범행으로 얻은 이익이 아주 크지는 않은 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 불리한 정상 : 피고인은 이 사건 S의 BW 발행 및 분배에 직접 관여한 다음, 그로 인한 손실의 위험이 현저해지자 이전부터 알고 있던 B, I과 공모 아래 S의 시세조종 작업에 초기부터 가담하였고, 결과적으로 BW 매수인들에게 주가 급락으로 인하여 예상되었던 손해 위험을 모두 제거하고 큰 이익을 남기도록 하는 등 관련 범행에 있어 주요한 역할을 담당한 점, 그럼에도 다른 공범들과 허위 진술을 모의하였고, 장기간 동안 거짓 변명을 하였으며, 아직까지 범행을 제대로 반성하지 않고 있는 점, 피고인의 범행으로 인하여 실제 주가에 미친 영향이 중대하여 자본시장의 공정성 침해 정도가 현저한 점, 피고인의 범행으로 이 사건 공범들과 주변 사람들은 단기간 큰 이익을 얻은 반면 일반 소액주주들은 거액의 피해를 입게 된 점 4. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 징역 30년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄 > 제3유형 (5억 원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우 [권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하(가중영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년(아래의 유리한 정상 및 추징액을 고려하여 권고형의 하한을 이탈함) 유리한 정상 : 피고인이 범행을 반성하고 자백하는 점, 피고인이 이 사건 S 관련 범행을 주도적으로 계획하거나 지휘하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인의 가족관계에 참작할 정상이 있는 점, 피고인에게 동종전과가 없고 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 불리한 정상 : 피고인은 S을 통해 U를 우회상장하기 위하여 S의 BW를 취득하였고, S과의 합병가능성과 그 이후 우회상장 가능성에 대하여 B, C에게 전적으로 의존하였다는 주장을 하면서도, BW 취득 후 얼마 되지 않아 S과의 합병이 무산되자마자 신주인수권을 행사하여 취득한 주식을 고가에 매도하기 위하여 B, I, C와 S의 시세조종에 가담한 점, 피고인은 거액의 시세조종 자금을 부담하는 등 적극적 방식으로 이 부분 범행에 주요한 역할을 담당하였으며, 그로 인하여 결과적으로 가장 많은 이익을 직접 취한 점, 다른 공범들과 허위 진술을 모의하였고, 장기간 동안 거짓 변명을 하였던 점, 피고인의 범행으로 인하여 실제 주가에 미친 영향이 중대하여 자본시장의 공정성 침해 정도가 현저한 점, 피고인의 범행으로 이 사건 공범들과 주변 사람들은 단기간 큰 이익을 얻은 반면 일반 소액주주들은 거액의 피해를 입게 된 점 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대하여) 피고인은 이 사건 각 범행에 관하여 방조범의 책임을 부담할 뿐이라고 주장한다. 보건대, 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 판시 각 범죄사실 내용과 같이 F 및 H, D 및 C, BA의 각 시세조종 의뢰를 받아 I 연결하여 주고, A, M 등과 함께 시세조종에 필요한 계좌를 개설하고, 시세조종성 자금 입출금에도 관여하였으며, 1에게 요청하여 시세조종성 주문 등을 제출하게 하는 등 이 사건 각 범행의 시작에서부터 실행행위 전반에 깊숙이 관여하였는바, 피고인의 역할이 없었을 경우 이 사건 각 범행이 이루어지지 않았을 것이 분명한 점, 특히 판시 범죄사실 제2항과 관련하여 피고인은 그에 대한 대가로 상당한 사례비를 지급받기도 한 점 등을 고려할 때, 피고인은 단순히 범행을 용이하게 해 주는 차원을 넘어서 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통한 범죄실행에 나아갔다고 봄이 타당하므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대하여 8) 가. 주장의 요지 1) 피고인은 B의 부탁을 받아 증권계좌를 개설하여 주거나 B의 지시에 따라 자금의 입출금에 관여한 사실이 있을 뿐이고, 위 계좌가 시세조종 등에 사용된다거나 입출금에 관여한 자금이 시세조종 자금 내지 시세조종에 대한 사례비라는 사실을 알지 못하였다. 7) 이 항에서 '피고인'은 '피고인 B'만을 지칭한다. 8) 이 항에서 '피고인'은 '피고인 A'만을 지칭한다. 2) 설령 피고인이 시세조종에 관여되었음을 알았다고 하더라도 가담 정도 등에 비추어 보아 방조범의 책임을 질뿐이다. 나. 피고인의 이 사건 각 범행 인식 여부에 관한 판단 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 2년 동안 매년 반복적으로 3차례 이루어진 이 사건 각 범행에 모두 관여하면서 피고인이 실행을 담당한 부분의 범행 수법의 적극성, 불법성, 치밀성, 이 사건 범행 전후로 피고인이 담당한 역할 및 취급한 자금 규모, 피고인과 B, I 사이의 친분 관계, 범행 이후 정황 등을 종합하여 볼 때, 피고인은 이 사건 각 범행 내용을 대체로 알고 있었다 할 것이다. 그러므로 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 이 사건 각 범행 이전인 2007년경에도 B의 부탁을 받아 여러 차례 자금세탁에 관여한 것으로 보이고, 그 금액이 11억 원에 이르기도 하는 등 그 횟수 및 자금의 규모가 상당하였다. 2) 이 사건 각 범행은 모두 유사한 내용으로 2008. 10.경부터 2010. 10.경까지 세 차례에 걸쳐 이루어졌는데, 피고인은 B의 부탁을 받고 시세조종에 이용된 계좌를 제공하였을 뿐만 아니라 시세조종 범행 종료 이후 단기간 내에 각 계좌를 폐쇄하기도 하였다. 또한 피고인이 이 사건 각 범행과 관련하여 취급한 자금의 규모가 크게는 6억 원에 이르고, 단순한 입출금 업무에 그친 것이 아니라 입출금 과정에서 권한 없이 AL 또는 BV 의 사업자등록증 등을 사용하고 AL, BV 명의 위임장, 송금전표 등을 위조하는 적극적이고, 불법적인 방법을 동원하였으며, 배우자 명의 계좌 등을 이용하여 자금의 출처를 은폐하려고 하였다. 또한 S 관련 범행에 있어서는 시세조종 종료 이후 자신의 명의로 개설하여 시세조종에 제공된 계좌에서 직접 돈을 인출하여 I, J의 배우자와 아버지 명의 각 계좌로 1억 원이 넘는 사례비를 송금하거나 수표로 인출하여 에게 교부하는 등 피고인이 관여한 내용이 상당히 복잡하고, 치밀하며, 범행 전후에 걸쳐 있다. 3) 피고인은 이 사건 각 범행의 핵심적인 역할을 담당한 B와 오랫동안 친분을 유지하여 왔고, 이 B와 함께 U에서 근무하게 된 이후로는 I과도 친분을 유지하면서 세 사람이 함께 어울렸는바, B, I이 이 사건 각 범행에서 계좌개설 등을 담당한 피고인을 이 사건 각 범행 모의과정에서 배제할 이유가 없으므로, 피고인 역시 그 모의 과정을 인식하였다고 보인다. 시세조종을 주도적으로 모의한 사람들의 입장에서 거액의 자금이 오고 가게 되고, 이 사건과 같이 그 자금의 입출금에도 협조가 필요할 경우가 잦을 텐데, 신뢰관계가 없는 자에게는 시세조종에 필요한 계좌 제공을 부탁하기 어려울 것인바, 이러한 점을 고려해 보더라도, B, I이 신뢰관계 있는 피고인과 함께 어울리면서 굳이 이 사건 각 범행에 대하여 감추지 않았을 것으로 보인다. 4) 피고인은 위와 같은 계좌 개설 및 자금 입출금에 대한 대가로서 200만 원 내지 500만 원을 지급받았는데 그 액수에 비추어 보아 위와 같은 계좌의 제공이나 자금의 취급이 시세조종 등에 관여되었음을 알지 못한 채 단순히 피고인 B의 사적인 부탁을 들어주고 지급받았다고 보기에는 적지 않은 금액이다. 5) 피고인은 이후 S 주가조작과 관련하여 피고인 B, C, D 등이 금융감독원의 조사를 받게 되자 지인인 BX을 통하여 사건을 무마하려고 노력하고, 범행을 감추기 위하여 허위 진술을 하기도 하였는바, 이는 이 사건 각 범행 내용을 몰랐던 사람의 행동으로 이해되기 어렵다. 6) B는 수사기관과 이 법정에서 여러 차례 피고인이 이 사건 각 시세조종 내용을 알고 있었다는 취지의 진술을 하였는바, B의 제반 진술을 전부 신빙할 수는 없다고 하더라도 이 부분 진술은 위와 같은 판단을 뒷받침할 증거로 충분하다. 다. 공동정범 및 방조범 성부에 관한 판단 1) 공동정범 성부 여부 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 20027477 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 즉, 피고인은 그 명의 증권계좌를 개설하여 이를 B에게 교부하거나, 일부 자금의 입출금에 관여한 사실을 인정할 수 있을 뿐인 점, 피고인은 E 주가조작과 관련하여 B를 위하여 계좌를 개설하고 수표를 입금하여 준 당일 B로부터 200만 원을 지급받았고, S 주가조작과 관련하여 500만 원을 지급받은 것 이상으로 이 사건 각 범행으로 인한 이익을 배분받은 내역이 기록상 나타나지 않는 점 등을 종합할 때, 피고인이 이 사건 각 범행에 있어서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였다고 보기 어렵고, 기록상 B의 일부 진술이나 피고인이 작성한 일기장, C 등과 대화가 담긴 녹취록 등의 기재만으로는 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 이 사건 각 범행을 의뢰받는 시점부터 다른 공동정범들 중 일부와 범행을 공모 내지 기획하였다거나 피고인이 시세조종 전문가라는 사실이 합리적 의심 없이 입증되었다고 보기 어렵거나 그와 같은 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 방조범 성립 형법상 방조 행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접 · 간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정법에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다고 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 20036056 판결 등 참조). 앞서 인정한 것처럼 피고인 A은 이 사건 각 범행 내용을 인식하면서도 피고인 명의의 증권계좌를 개설하여 주고 자금의 입출금에 관여하기는 하였으나, 이 사건 각 범행을 모의하거나 시세조종 행위에 전반적으로 관여하지는 않았으므로, 피고인의 분담 행위를 두고 다른 공동정범들과 공동의 결의를 통하여 이 사건 각 범행 전체를 기능적 행위지배하였다고 평가할 수는 없고, 피고인이 관여한 부분적 행위만 그 역할을 수행하고 지배하였다고 보아야 할 것인바, 이는 형법상 방조범으로서 이 사건 각 범행을 용이하게 한 행위에 해당한다. 3) 공소장 변경의 요부 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다. 이 법원이 직권으로 피고인이 시세조종 행위 의뢰자로부터 시세조종을 의뢰받은 역할을 삭제하여 인정하고, 판시 범죄사실 제1, 3항의 피고인 명의 계좌 전달 상대방을 I이 아닌 B로 인정하며, 피고인을 직권으로 공동정범이 아닌 방조범으로 인정하는 것은 피고인 측의 주장을 기초로 하여 피고인에게 불이익하지 않도록 변경한 것으로 위법리에 따른 것인바, 공소장 변경 없이 위와 같이 사실인정을 하고, 공범 관계 판단을 한다. 3. 피고인 C 및 그 변호인의 주장이 가. 주장의 요지 1) 피고인은 으로부터 주식을 좋은 가격에 팔아주겠다는 제안을 받고, 이에 응하여 I에게 주식 매도에 관한 사항 일체를 일임한 것이므로, I을 제외한 나머지 D, B 등과 공모한 사실이 없다. 2)이 부분 부당이득액은 실제 매도가격과 인수가격의 차액을 기준으로 주식보유수에 따라 피고인별로 따로 산정되어야 하고, 피고인이 배우자 2 명의로 취득한 주식 중 피고인의 계산으로 매수하지 않은 부분도 부당이득 산정에서 고려되어야 한다. 나. 판단 1) 공모 여부에 관한 판단 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인은 B, I, D과 S 주가를 인위적으로 부양할 것을 모의하고, B, I이 신주인수권 행사에 따라 발행된 주식을 고가에 매도하기 위하여 시세조종 및 부정거래에 나아가는 과정에 9) 이 항에서 '피고인'은 '피고인 C'만을 지칭한다. 서 1에게 Z 명의의 주식을 함께 매도하여 달라고 부탁하였으며, W에게 허위 정보를 제공함으로써, 판시 범죄사실 제2항과 같이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 합치를 이루었다고 봄이 타당하다. 그러므로 피고인 측의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피고인은 T에게 S의 상장폐지를 막기 위해 감자가 예정되어 있던 상황에서 손해 없이 신주인수권을 행사할 수 있도록 소위 '황금 BW' 성격이 뚜렷한 BW를 발행할 것을 조언하여 결국 위 BW가 발행되도록 하였고, B와 함께 D에게 U와 S을 합병시켜 U를 우회상장하도록 권유하여 D으로 하여금 S의 위 BW 중 10억 원 상당을 매수하고 신주인수권을 행사하게 하였음에도, S이 2009. 2. 중순경 U가 아닌 주식회사 BY 와 M&A에 대한 양해각서를 체결하게 되자, D이 당초 의도한 U의 우회상장이라는 신주취득의 목적을 달성하지 못하게 되어 취득한 S의 주식을 손해 없이 처분할 필요가 있음을 잘 알고 있었고, D의 위 BW 인수로 인한 손실 발생이나 신주인수권 행사로 취득한 주식 처분에 상당한 책임을 부담할 수밖에 없는 지위에 있었ㄷ 나아가 피고인은 Z의 명의로 직접 위 BW를 취득하였을 뿐만 아니라, 지인들에게도 'S의 재무구조가 개선되고 신규사업이 론칭됨에 따라 향후 회사가 점점 좋아지면 약 50%의 수익을 실현할 수 있을 것 같다'라고 매수를 권유하여 위 BW를 취득하게 하였기 때문에, 피고인 및 지인들의 이익을 위해서라도 S의 신주를 고가에 매도할 필요가 있었다. 나) 피고인은 D 등 위 BW 청약자들이 2009. 2. 23. 모두 신주인수권을 행사하였고, 당시 S이 관리종목으로 지정되어 있고 주식의 거래량이 워낙 적었기 때문에 인위적인 주가 부양 없이는 신주인수자들이 원활하게 주식을 처분하기 곤란하다는 사실을 잘 알고 있었다(증거기록 813쪽). 다) D은 검찰에서 S과의 우회상장이 결렬되었다는 이야기를 듣고 '제 입장에서는 우회상장 말만 믿고 10억 원을 투자하여 200만주를 인수한 것인데 결렬되었다고 하니 솔직히 황당해서 제가 언성을 좀 높인 사실이 있습니다'라고 진술하였고, 계속하여 '당시 B와 C는 뭐라고 하던가요'라고 묻자, 저에게 "손해가 나지 않게 처분해주겠다"고 이야기하였던 기억은 납니다'라고 진술하였고(증거기록 3616쪽), B 역시 검찰에서 'D은 진술인과 C로부터 위와 같은 합병 무산 소식을 전해 듣고, 이미 인수한 200만 주 상당의 S(주) 주식은 어떻게 하느냐고 항의하자, 진술인과 C가 틀림없이 손해 없이 처분할 수 있게 해주겠다고 하였다는데 어떤가요'라고 묻자, '예, D이 믿고 맡겼는데 어떻게 이럴 수가 있느냐고 화를 많이 내었던 기억이 납니다. D이 위와 같이 강하게 항의하여 저와 C가 그렇게 대답을 하였던 것이 맞습니다'라고 진술하였는바(증거기록 3587,3588쪽), 피고인과 B는 D에게 위와 같이 약속할 무렵 I과 S 주식 시세조종을 위한 논의를 한 것으로 보인다. 라) 피고인은 2013. 12. 5. 검찰에서 '2009. 2. 23. I이 저를 찾아와 "BW가 전환되어 상장될 때 너도 나도 팔려고 하면 다 못할 것이니, 미리 나한테 2,000만 원을 주면 내가 알아서 다 팔아주겠다"라고 하였다'고 진술하였고, '그때 I은 다른 청약자들의 BW도 이 함께 매도한다고 하던가요'라고 묻자 '네, I이 다른 BW 청약자들을 일일이 찾아다니면서 이야기하겠다고 하였습니다'라고 진술하였으며(증기기록 818쪽), 'I, J, W 등이 단독으로 시세조종을 할 만한 이유가 있다고 생각하는지' 묻자 'I U 기획실장으로서 U가 S을 통한 우회상장을 할 때 어느 정도 참여를 하였다가 무산이 되었기 때문에 U의 대표 D의 주식을 잘 팔아야 되고, 그러기 위해서는 다른 BW 청약자들의 주식에 대한 매매도 통제를 해야된다고 생각한 것 같습니다'(증거기록 821쪽)라고 진술하였고, 2018. 4, 19. 검찰에서도 '당시에 제가 1에게 듣기로는 D 주식을 포함하여 BW 행사 주식 대부분의 매도를 위임받았다고 하였습니다'라고 진술하였던바(증거기록 3612쪽), 당시 B, I이 피고인 측, D, T 측을 포함한 BW 청약자들의 주식 대부분을 매도하는데 관여하고 있었던 사실 역시 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 실제 J의 주식 매도내역을 보아도 이와 같은 사실을 뒷받침 한다. 2) 부당이득액 관련 판단 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우에, 그 범행으로 얻은 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말한다고 할 것이므로(대법원 2011. 10. 27. 선고 20118109 판결 등 참조), 그와 같은 전제에서 판시 범죄사실 제2항과 같은 규모의 부당이득을 인정할 수 있어, 피고인별로 부당이득을 산정하여야 한다는 피고인 측의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서는 이유 없다고 할 것이다. 다만 피고인이 Z 명의로 취득한 주식 중 피고인의 계산으로 매수하지 않은 부분에 관한 주장 중 피고인과 공범 관계에 있지 않은 AA, AB의 계산으로 취득한 부분에 관하여는 아래에서 무죄 부분에서 판단하는 바와 같이 일부 이유 있다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 증권거래법위반 및 각 자본시장과 금융투자업에관한법률위반의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 E 주식에 대한 시세조종을 함에 있어 피고인 A B 및 공범들과 공모하여, H를 통한 시세조종을 의뢰받고, 피고인 A 명의 증권계좌를 개설하여 I에게 교부하는 등 공동정범으로서 위 범행에 가담하였다. 2) 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 S 주식에 대한 시세조종 및 부정거래행위를 함에 있어 피고인 A은 시세조종 전문가로서 B, C, D 및 공범들과 공모하여 C로부터 시세조종을 의뢰받은 다음, 피고인 A 및 그 배우자 명의의 계좌를 개설하여 시세조종성 주문 계좌를 B에게 제공하는 한편, 금융감독 기관의 추적을 피하기 위해 위와 같은 방법으로 개설한 계좌를 이용하여 여러 차례에 걸쳐 입출금을 반복하고, 수표를 발행하여 다시 입금하는 등의 방법으로 시세조종성 자금을 세탁하는 역할을 담당하는 등 공동정범으로서 위 범행에 가담하였다. 3) 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 AZ 주식에 대한 시세조종을 함에 있어 피고인 A B 및 공범들과 공모하여, 피고인 A 명의 증권계좌를 개설하여 에게 교부하는 등 공동정범으로서 위 범행에 가담하였다. 나. 판단 앞서 '피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단' 다의 1) 항에서 본 바와 같이 피고인 A이 이 부분 각 공소사실과 같이 증권거래법 위반 및 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 대한 공동정범으로는 인정되지 않는바, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 증권거래법 위반방조죄 및 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B, C, D의 판시 범죄사실 제2항 관련 부당이득의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이, 피고인 B, C, D 및 공범들은 공모하여 S 주가를 거래정지기간 전일인 2009. 1. 30. 기준 900원에서 최고 1,785원(시세조종 기간인 2008. 3. 2. 장중 최고가)까지 인위적으로 상승시켰고, 위 시세조종으로 인한 부당이득은 합계 2,884,976,632원이다. 나. 판단 이 부분 공소사실에 따르면 2009. 3. 4.부터 다음 날까지 BW에 기한 신주인수권 행사주식 3,720,000 주의 매도로 인한 실현이익인 2,884,976,632원 전액이 이 부분 범죄에 의한 부당이득액으로 되어 있고, 위 부당이득액에는 이 부분 범행과 관련하여 공범관계에 있는 T의 차명계좌인 BZ, CA, CB, CC 명의 계좌, 피고인 D, 피고인 C의 차명 계좌인 Z 명의의 각 계좌 외에 CD, CE, CF의 계좌에서 발생한 이익과 피고인 C가 Z 명의로 취득한 주식 중 피고인 C, B의 계산이 아닌 AA, AB의 계산에 의하여 취득한 주식매수에 따른 이익까지 포함된 것으로 보인다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 CD, CE, CF 명의의 위 각 주식거래계좌들이 그 명의에도 불구하고 피고인들 또는 공범들이 위 각 계좌의 계산 주체라거나, 위 각 계좌에서 발생한 거래로 인한 이익과 AA, AB의 계산에 의하여 취득한 주식에 따른 이익이 곧바로 피고인들 또는 공범들에게 귀속되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 CD, CE, CF 계좌에서 발생한 이익인 합계 321,094,177원( 115,272,500원 + 190,525,195원 + 15,296,482원) 및 AA, AB에게 귀속된 이익 107,000,000원(= 117,400,000원 + 69,600,000원 - 50,000,000원 - 30,000,000원, 피고인 C가 AA, AB에게 주식 매도 대금으로 지급한 돈 중 AA, AB으로부터 지급받은 매수원가를 뺀 금액이다)의 합계 428,094,177원은 이 부분 부당이득에서 제외되어야 한다. 다. 결론 그러므로 피고인 B, C, D의 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항의 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.