서울동부지방법원-2017고단3191

범죄사실 피고인은 (주)B을 실제 운영하던 자인 바, 2009. 10. 13.경 같은 장소에서 피해자에게 "공탁금으로 사용될 돈을 빌려주고 2개월 내에 변제 받는 것인데 담보가 확실한 물건이니 전혀 걱정하지 말고 4,000만 원을 투자하라"고 말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 B 명의의 은행계좌로 4,000만 원을 송금 받았다. 그러나, 사실은 담보로 제공될 토지에 근저당권을 설정하지도 못하였고 공탁금으로 제공된 돈을 반환받아도 이를 피해자에게 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 이로써, 피고인은 피해자를 기망하여 4,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(D 진술부분 포함) 1. D, E에 대한 각 경찰진술조서 1. 거래내역조회표, 출자대금확인증서(2009. 10. 13.자) [피고인과 그 변호인은, E에게 6억원을 대출하여 주었다가, 공탁금(경매 보증금) 명목으로 추가로 대출을 요구하면서 그 지인 F 소유의 부동산을 담보로 제공하겠다고 하여 이를 믿고 E에게 5,000만원을 빌려주면서 고소인 D로부터 4,000 만원을 출자받은 것인바, F가 번의하여 근저당권을 설정하여 주지 않은 것으로 피고인에게 편위의사가 없었다고 주장한다. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ㈜B이하 'B'라 한다)은 2009. 5.경 채무자 E에게 6억 원을 대출을 하고 그 소유 경기 양평군 G 임야에 대하여 근저당권 설정을 한 사실, 위 임야에 대한 선순위 근저당권자 H이 위 임야에 대하여 임의경매를 신청하자 E은 피고인에게 경매 관련 공탁금(항고 보증금) 명목으로 4,000 만원 추가 대출을 요청한 사실, 피고인은 E으로부터 지인 F 소유 경기 외 2필지를 담보로 제공하겠다는 말만 믿고, F를 대리한 E과 사이에 금전소비대차약정서를 작성한 사실, 당시 피고인은 F 만나거나 담보 제공 여부를 직접 확인하지도 않았고, F는 자신 소유의 위 부동산들에 대한 근저당권 설정을 거부한 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 고소인에게 위 임야 관련 공탁금에 사용될 금원이고, 그 회수를 위한 담보가 확실하다는 취지로 이야기하고 나아가 고소인과 사이에 '위 F 소유 토지들을 담보로 하고 B가 근저당설정을 한 것'이라는 취지의 내용이 포함된 출자대출금확인증서 작성하여 교부한 사실, 피고인이 운영하는 B는 그 후 F로부터 F가 보증한 약 4,300만 원을 변제받거나 공탁금반환채권을 양수받아 이를 수령한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 고소인에게 위 근저당권 설정 거부를 고지하지 않은 채 그 회수를 보장하여 출자하게 하는 등 그 기망행위 및 편취 의사를 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 이 사건 피해 금액이 4,000만 원이고, 피해자에 대한 피해 회복이 없고 합의도 되지 않았다. 다만 피해자가 피고인에게 출자한 전체 금액은 원금 이상을 회수한 것은 분명하여 보이는 점, 피해자도 높은 고율 이자 욕심으로 출자한 것인 점, 피고인과 피해자 사이에 기존 금전 거래 횟수 및 액수에 비추어 이 사건 편취금액은 비교적 소액인 점, 이 사건 범행 기망의 행태 및 그 정도, 피해자가 이 사건 고소를 하게 된 경위 등에 비추어 실형을 선고할 정도의 금액은 아니다. 그 밖에 피고인의 전과, 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 ㈜B을 실제 운영하던 자인 바, 2008.10. 초순경 서울 종로구 J빌딩 4층 위 사무실에서 피해자 D에게 "영종도에 개발 사업이 진행중인 좋은 투자물건이 있고, 땅이 너무 좋아서 무조건 따따블로 벌 수 있다. K도 5,000만 원을 투자하기로 했으니 기회를 놓치지 말고 투자하라"고 말하고, 이에 속은 위 피해자로부터 같은 달 7. 12:50 경 B 명의의 C은행계좌로 5,000만 원을 송금 받았다. 그러나, 사실은 영종도 부동산인 인천 중구 L 유원지 3306 m㎡중 M의 1/4 지분은 1순위로 채권최고액 1억 5,000만 원, 2순위로 채권최고액 3,000 만 원의 근저당권이 설정되어 있었으며, 지목이 유원지로 되어 있어서 지분소유자인 M가 거의 소유권을 포기하다시피 하는 땅임은 물론, 시가 2억 원에도 못 미치는 땅에 1억 8,000만 원의 근저당이 설정되어 있는 땅이었으므로 객관적으로 보더라도 담보가치는 없었고, 또한 투자자 K이 위 부동산에 5,000만 원을 투자할 생각도 없었고 투자하지도 않았으며, 나아가 피해자의 투자금은 피고인이 다른 투자자들의 투자금에 대한 이자로 지급되어질 예정이었을 뿐 위 부동산과 관련하여 사용될 돈이 아니었다. 이로써, 피고인은 피해자를 기망하여 5,000만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 자신이 운영하는 B가 2008. 10. 초순 D로부터 5,000만원을 대부 자금으로 출자받을 당시, 공소사실과 같이 고소인을 기망한 사실이 없고, 피고인에게 편취 의사도 없었다. 나. 이 법정에서 적법하게 조사하여 채택된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인이 2007.경부터 운영하는 B는 '대출희망자에게 위 회사 자금 및 전주들(K, D, N, O, P 등)의 자금을 보통 3개월을 변제기로 정하여 대출하는 방식'으로 운영하였는바, '대출을 하면서 보통 월 3% 정도의 이자를 지급받아, 전주들에게 월 2% 내지 3% 를 이자조로 지급하고 그 차액 또는 수수료(3%인 경우에는 그 중 10% 정도를 수수료로 받음)는 위 회사가 받는 방식으로 운영하여 온 것으로 보이는 점, 위 회사는 채무자들로부터 담보를 받고 대출을 하기도 하고, 담보 없이 대출을 하기도 하였는데, 담보를 받는 경우에는 전주들을 공동근저당권자로 하거나, 그 중 1인을 근저당권자로 하거나, 위 회사와 공동으로 근저당권자로 하여 대출이 이루어진 점, 고소인은 2008. 7.경부터 위 회사에 11회 정도 약 10억 1,000만 원 정도 자금을 출자하였고, 한 때 고소인의 아들 Q도 위 회사에 근무한 적이 있었으며, 위와 같은 방식으로 원금 및 이자를 회수하여 왔고, 그 원리금 회수 금액에 대하여는 피고인과 고소인 사이에 차이가 있지만 피고인 진술에 의하면 약 11억 5,320만 원을 회수한 것으로 보이는 점, 피고인은 M 대부와 관련하여, 2007. 말경부터 거래를 시작하여 대출금 규모가 점점 커지면서 2008. 3.경 담보를 요청하고 2008. 4. 11. 당시까지 금액을 약 2,000만 원으로 보아 위 영종도 토지 중 M의 1/4 지분에 대하여 채권최고액 3,000 만 원으로 K을 근저당권자로 하여 제2순위 근저당권을 설정한 사실(제1순위 근저당권은 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하여 근저당권자 R으로 설정됨), 피고인은 2008. 10. 7.경 고소인으로부터 5,000만 원을 송금받은 후 채권최고액 3억 원으로 K과 고소인을 공동근저당권자로 하여 제3순위 근저당을 설정하였는데, 당시 위 회사는 M에 대하여 약 8,000만 원 정도의 채권을 가지고 있었고, M도 이를 인정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 고소인에게 위 영종도 토지가 투자할만한 가치가 있고, K의 출자에 대하여 언급하였다 하더라도 이는 위 회사가 위에서 인정한 바와 같은 대출 운영 방식을 통하여 M에 대한 대부를 통하여 수익을 창출한 후 고소인에게 위와 같은 방식의 이자를 지급하겠다는 취지를 이야기하면서 출자를 권유한 것으로 보여지고, 그 회수를 위하여 M의 1/4 지분에 대하여 제3순위 근저당권을 설정하였으며, 고소인 또한 M 의 1/4 지분에 대한 선순위 근저당권을 확인하고 기존과 같은 방식으로 자신의 판단 하에 출자를 한 것으로 보여진다. 따라서 피고인의 위와 같은 행태를 기망행위로 단정짓기는 어렵고, 피고인에게 편취의사가 있다고 인정하기도 어렵다(고소인이 송금한 5,000만 원 중 상당 액수가 다른 투자자들의 이자 등으로 지급된 부분이 있어, M에게 대출된 돈이 고소인이 송금한 5,000만 원 자체가 아닌 다른 자금이라 하더라도 위 회사 운영 방식, 피고인의 전체 대출 과정 등에 비추어 보면 마찬가지이다). 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 그렇다면 위 부분 공소사실은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 정도로 범죄의 증명이 있지 아니하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.