부산지방법원동부지원-2018고합1

범죄사실 피고인은 2017. 10, 27.경 부산 부산진구 전포동 이하 불상지에서 교복을 입은 피해자 C(여, 16세), 피해자의 친구 D(여, 16세)를 보고 피고인의 일행인 이 연락처를 물어보아 알게 된 사이이다. 피고인은 E과 2017. 10, 28, 23:00 경 부산 수영구 민락동 이하 불상지에서 불꽃놀이를 보러온 피해자, D를 만나 피고인 운전 F BMW 3581 자동차를 타고 드라이브 및 식사를 한 후, 남녀 각방을 쓰기로 약속 후 그 무렵 부산 수영구 G에 있는 H 모텔로 들어가 501호, 502호를 피고인이 결제 후 그 중 501호로 다 같이 입실하여 함께 술을 마시기로 하였다. 피고인은 2017.10.29. 02:00경 위 모텔 501호 객실에서 E, 피해자, D과 같이 게임을 하며 벌칙으로 술을 마시고 있던 중 El D를 밖으로 데리고 나가게 되면서 술에 만취하여 정신을 잃고 침대에서 잠이 든 피해자와 단둘이 있게 되었다. 이에 피고인은 이 기회를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고 잠든 피해자의 하의 등 옷을 벗긴 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 만취하여 잠든 피해자의 심신상실) 또는 항거불능 상태를 이용하여 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제2회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1) 공소장에는 피고인이 피해자의 '항거불능' 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고 기재되어 있다. 그런데 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적 반항이 불가능한 경우를 말하고, 피해자가 잠이 들었다면 심신상실 상태에 해당하여(대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3490 판결 참조), 항거불능 상태로 볼 수 없다. 다만 공소사실에 '잠이 든 피해자를 간음하였다고 기재되어 있는 점에 비추어 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 '심신상실 또는 공소사실에 추가한다. 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 유전자감정서, 성폭력 피해자 진료기록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 범행을 모두 자백하였으나 피고인의 자백 이외에는 이 사건 범행이 준강간의 기수에 이르렀다고 인정할 증거가 없는바, 이 사건 범행은 미수에 그쳤을 뿐이라고 보아야 한다. 2) 2. 판단 2) 변호인은 2018. 3. 12. 자 변호인의견서에서 위와 같은 취지의 주장을 하였는데(위 서면 제16쪽 참조), 이후 제출한 2018. 4. 17.자 변론요지서에서는 '피고인의 범행이 미수에 그친 것으로 보이는 등 피해자의 실질적 피해가 객관적으로 적어 보이므로 이를 양형에 참작해 달라는 취지의 주장을 하였는바(위 서면 제3쪽 참조), 그 주장 취지가 분명하지 않다. 다만, 변호인이 명시적으로 앞서 하였던 주장을 철회한 바는 없으므로, 그 주장의 요지는 첫 번째 것으로 보아 이를 판단하기로 한다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결 등 참조). 한편, 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 20088486 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 준강간의 기수에 이른 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자의 질 내용물, 피해자의 외음부를 닦은 면봉에서 피고인의 Y-STR 디엔에 이형이 검출되었는바, 위 법리에 비추어 이는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 되기에 충분하다고 판단된다. 피고인 및 변호인은 피해자가 '관계를 가지지 않았고 음부에 고통이 없었다'라고 진술한 점을 지적하며 위 유전자검사 결과가 피고인의 자백을 뒷받침하지 못한다고 주장한다. 그런데 판시 범죄사실에 의하면 피해자는 술에 만취하여 정신을 잃고 잠이 든 상태였으며, 피고인의 자백에 의하면 삽입하였던 시간이 약 4분 정도였다는 것이므로, 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였음에도 불구하고 피해자가 만취하여 잠이 드는 바람에 이를 인식하지 못하였고, 이를 바탕으로 수사과정에서 관계를 가지지 않았고 음부에 고통이 없었다고 진술한 것으로 보인다. 그렇다면, 피고인 및 변호인이 지적하는 위와 같은 점을 들어 앞서 본 유전자검사 결과를 배척하기는 어렵다. 피고인 및 변호인은, 피해자의 팬티, 질 내용물, 외음부를 닦은 면봉에서 정액반응이 음성인 점을 지적하고 있으나, 피고인이 성관계 당시 반드시 사정에 이르러야 준 강간의 기수가 되는 것은 아니므로, 위와 같은 점만으로는 앞서 본 유전자검사 결과를 뒤집기는 어렵다. 마지막으로 피고인 및 변호인은 피해자가 증거채취 당시 speculum exam(질경을 이용한 질내 관찰을 실시하지 않아 질 내용물은 외부에서 채취된 것으로 보인다는 점을 지적하고 있다. 성폭력 피해자 진료기록에는, '생식기 상해정도' 항목에 'speculum exam 거부하여 vaginal cavity 및 cervx 관찰하지 않음'이라는 기재 되어 있는데, 그 취지는 피해자가 관찰을 거부하여 질 및 자궁경부를 육안으로 관찰하지 않았다는 것 뿐이다. 또한 자궁경부는 자궁과 연결되는 질의 가장 깊숙한 부분이므로, 그 부분에서 피고인의 디엔에이 형이 검출되어야만 성기 삽입 사실을 인정할 수 있는 것도 아니다. 따라서 위와 같은 점만으로는 앞서 본 유전자검사 결과를 뒤집기에 부족하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간)3) [특별양형인자]감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경 영역 [권고형의 범위 ] 징역 3년 ~ 5년 6월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 성인인 피고인이 청소년인 피해자와 함께 술을 마시다가 술에 만취하여 잠이 든 피해자를 간음한 것으로, 범행 경위 및 범행 내용 등에 비추어 그 죄질이 나쁘다. 피고인은 동일한 범행으로 형사처벌을 받아 집행유예기간 중에 있었음에도 이를 망각하고 다시 이 사건 범행에 이르렀다. 이 사건 범행으로 인하여 아직 청소년인 피해자는 정신적 충격과 고통을 받았을 것으로 보인다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있다. 또한 피고인은 피해자와 합의하였으며, 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인에게 징역형이 선고되어 확정되는 경우 집행유예가 실효되어 유예된 징역 2년 6개월의 형을 추가로 복역하게 되는 점, 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 성장 과정, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 권고형의 범위의 하한보다 다소 낮추어 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 피고인에 대한 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 3) 청소년 강간은 2유형에 포섭 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 판시 범죄사실과 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 20107410, 2010전도44 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들과 부착명령 청구전 조사서 회보에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS)에 따른 평가결과 성범죄 재범위험성은 9점으로 '중간' 수준으로 평가되었고, 정신병질자 선별도구(PCL-R)에 따른 평가 결과 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성은 14점으로 '중간' 수준으로 평가되었다. 피부착명령청구자에 대한 강간통념수용척도 평가결과는 총점 2.03점으로 남자 대학생의 평균 점수인 2.39점보다 낮게 나타났다. 피부착명령청구자가 동종 집행유예기간 중에 재범을 하였으나, 동종전력은 2회에 불과하고, 그 밖에 다른 성범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없다. 피부착명령청구자에 대한 강간통념수용척도 평가결과 성폭행이 우발적으로 발생한다는 잘못된 통념은 총점 4.20 점으로 대학생 평균 점수인 3.18점보다 높게 나타났다. 이처럼 피고인이 다소 왜곡된 성적 통념을 가지고 있고 이 사건 범행을 통하여 그에 따른 성행도 확인되나, 이는 피부착명령청구자에게 부과되는 징역형과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 3년간의 신상정보의 공개 · 고지명령과 가족관계를 통해서도 상당 부분 완화되거나 교정될 여지가 있다고 보인다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.