서울중앙지방법원-2014고합1009

범죄사실 피고인은 2002. 7. 29.경부터 2012. 8. 7.경까지 피해자 B 주식회사(구 C 주식회사, 이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로 재직하며 피해자 회사의 운영과 자금 관리, 집행 등의 업무를 총괄하였던 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피해자 회사는 2010. 3.경 각종 채무를 부담하고 있었지만 회사 내에 수익성이 있는 글로벌 로밍사업부를 운영하고 있었다. 당시 피해자 회사를 운영하던 피고인은 2010. 4. 1. 피해자 회사의 위 글로벌 로밍사업부를 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)으로 물적 분할을 한 후, 2010. 4. 9. 피해자 회사 소유의 D 지분 50%(3,088,400주)를 주식회사 E(이하 'E'라 한다)에 25억 원에 양도하고, 이를 통하여 취득한 위 25억 원을 피해자 회사의 채무변제 등에 사용하였다. 그런데 피고인과 E 사이에 D의 경영을 둘러싸고 다툼이 발생하자, 피고인은 E로부터 피해자 회사가 기존에 매각한 D 지분 50%를 피고인이 매입한 후 이를 다른 곳에 되팔아 시세차익을 얻어야겠다고 마음을 먹고, 2010. 8. 16. E 소유의 D 지분 50%를 피고인이 25억 원에 양수하는 계약을 체결하였다. 피고인은 당시 피해자 회사의 대표이사로서 선량한 주의의무를 가지고 피해자 회사의 재산을 보존·관리할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 임무에 위배하여 2010. 8. 16. 위와 같이 E로부터 D의 지분을 양수하면서 피고인의 지불능력을 담보하기 위하여 피고인이 E에 부담하게 된 매매대금 및 약정이자(연 5.37%) 지급 채무를 피해자 회사로 하여금 연대보증하도록 하였다. 이로써, 피고인은 업무상 임무에 위배하여 피고인의 채무 25억 원 상당을 피해자 회사로 하여금 부담하게 함으로써, 피해자 회사에게 25억 원 상당의 손해를 가하고, 자신이 동액 상당의 이득을 취득하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2002. 7. 29.경부터 2012. 8. 7.경까지 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 계좌를 관리하는 업무를 수행하며 피해자 회사의 자금을 보관하게 되었다. 피고인은 2010. 1. 18. 불상의 장소에서 피해자 회사의 자금 800만 원을 '대표이사 가지급금' 명목으로 피해자 회사의 기업은행 계좌(F)에서 인출한 후, 이를 피해자 회사와 무관한 피고인의 개인비용 등으로 임의 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 2. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 73,937,500원의 피해자 회사 자금을 인출하여 이를 임의로 사용하였다. 이로써, 피고인은 피해자 회사로부터 73,937,500원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H, I, J의 각 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서[대질부분 포함(단, M 진술부분 제외)] 1. 피고인의 각 진술서, 진술서 사본 1. 각 주식양수도계약서, 내용증명, 조정조서, 각 계좌내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[업무상배임의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성립 여부 가. 주장의 요지 피고인의 D 지분 양수 및 피해자 회사의 연대보증은 B의 D에 대한 경영권을 방어하고 B의 영업 및 재정상태 등을 안정적으로 유지하기 위한 것으로 임무위배 행위가 아니고, 피고인에게 배임의 고의도 없다. 또한 그로 인하여 피해자 회사에게 손해를 가하거나 피고인이 재산상 이익을 취득한 바도 없다. 나. 배임행위의 해당 여부 법리 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도13868 판결 등 참조). 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 피고인의 개인채무에 관하여 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하도록 한 행위는 그 대표이사인 피고인의 지위 등에 비추어 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것으로 배임행위에 해당한다고 할 수 있다. 가) 피고인은 피고인 개인 명의로 D 지분을 양수하면서 피고인이 대표이사로 있는 피해자 회사가 연대보증을 하도록 하였다. 위 연대보증에 따라, 피해자 회사가 얻을 수 있는 이익은 없는 반면에 피해자 회사로서는 피고인과 연대하여 판시 양수대금 25억 원 및 이에 대한 연 5.37%의 비율에 의한 이자 등을 지급해야 하는 채무를 부담하게 되었다. 나) 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자인 피고인이 회사로 하여금 자신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 하는 것은 그 자체로서 대표이사로서의 임무를 위배하는 행위에 해당한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도277 판결 등 참조). 또 상법상의 절차적 요건인 이사회의 결의가 있었다는 사정만으로는 판시 행위가 배임행위에 해당하지 않는다고 볼 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결 등 참조). 다) 2010. 8. 10.자 피해자 회사의 이사회 결의와 관련하여, 이사회 의사록은 사후에 작성되었고(피고인의 진술 등), 이사 K은 이사회가 개최된 사실 자체를 부인하고 있으며, 이사 L은 '지나가는 말로 D 지분 양수 및 연대보증을 언급하였을 뿐이고 실제 연대보증이 체결되었는지는 나중에 알게 되었다'는 취지로 진술하고 있다. 즉 2010. 8. 16. 위 연대보증 당시에, 피해자 회사의 이사회가 실제로 개최되었는지 여부에 관하여는 다소 의심스러운 사정이 있다. 더욱이 위와 같은 사정이 있다면, 이사회 회의록 중 '피해자 회사가 연대보증하여 책임을 지는 경우 책임지는 금액에 대한 부분의 지분은 피해자 회사에 귀속하기로 한다.'는 조항 부분은 적어도 피해자 회사에서 이사회 결의 등 적법한 절차와 방식에 따라 그 법적 효과를 피해자 회사에게 귀속시키기로 하는 의사 결정이 있었다고 단정하기 어렵다. 라) 피고인 제출의 '특별감사보고서'(2011. 3. 25.자, 수사기록 500쪽)에는 '연대보증 시 피해자 회사가 책임지는 부분에 대해서는 당사로 지분이 귀속된다는 명시 조항이 있어 위법하지 않다는 판단을 하였고, 피해자 회사가 E로부터 지분을 양수하는 것이 이상적이나 당장 양수대금이 없어 피해자 회사와 뜻을 같이하는 타인 자본을 유치하는 것이 좋은 대안으로 생각하여 대표이사(피고인) 개인자격으로 인수하고 피해자 회사가 연대보증하기로 하였다'는 내용이 포함되어 있다. 그런데 위 특별감사보고서는, 그 기재된 날짜(2011. 3. 25.)에 의하더라도 피해자 회사의 연대보증(2010. 8. 16.) 이후에 작성된 것으로서 배임행위 이후의 사정에 불과하다. 피고인은 수사기관에서 '감사 J은 명의만 두고 있었고(수 692쪽), E에서 피고인을 고소한다고 하자 형사사건에 대비하기 위하여 K에게 위 특별감사보고서의 작성을 요청하였다(수 693쪽 이하)'고 진술하였다. 피고인을 상대로 한 고소가 제기된 시점이 2012. 11.경이고, 피고인은 첫 경찰 조사 시(2012. 12. 17.)로부터 약 1년 3개월이 경과한 2014. 2. 13.경에야 위 특별감사보고서를 수사기관에 제출하였다. 감사 J이 이 법정에서 '다른 증거서류(내용증명 등)와는 달리 위 특별감사보고서는 처음 보는 서류이다'라는 취지로 진술하고 있다. 결국 피해자 회사에서는 실제로 특별감사가 실시된 바 없음에도, 피고인이 자신의 책임을 면하기 위하여 위 서류를 만들었을 개연성도 배제할 수 없다. 다. 배임의 고의 존부 법리 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14446 판결 등 참조). 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 피고인은 피해자 회사에게 재산상의 손해를 가하고 피고인이 재산상 이익을 취득하는 것임을 알면서도 판시 배임행위를 하였고, 피고인이 피해자 회사의 이익을 위한다는 의사는 부수적인 것에 불과하므로 배임의 고의가 인정된다. 가) 피고인은 개인적으로 취득한 D 지분 양수대금 25억 원을 지급할 만한 경제적 여력이 없었고, 피해자 회사의 연대보증 하에 D 지분을 취득한 후 단시일 내에 이를 다른 투자자에게 더 비싼 가격(25억 원 이상)으로 매각하려는 계획을 가지고 있었다. 피고인은 비싼 가격으로 D 지분을 매각할 경우 그 이익이 자신에게 귀속되는 점을 알면서 피고인 개인 명의로 양수하였고, 단지 피고인의 부족한 지불능력을 담보하기 위하여(실제로 피고인은 위 양수계약의 계약금마저 전혀 지불하지 못한 상태이었음) 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하도록 하였다. 나) 피고인 명의로 D 지분을 양수하는 것이 피해자 회사를 위한 것이라는 주장 취지는, 구체화되지 아니한 단순한 기대 내지 높은 가격으로 매각 시 피고인이 얻을 이익에 부수하여 발생하는 기대이익 등 부차적 사정들에 불과하다. 또 피고인이 대표이사로서 오로지 피해자 회사의 이익이 되는 결정이라는 경영판단에 기초하여 위 연대보증을 하였다고 볼 만한 사정도 발견하기 어렵다(피고인이 들고 있는 사정들이나 관련 자료는 주로 피해자 회사와 주거래처인 N 혹은 채권 은행들의 관계 등을 고려하여 이루어진 D 분사 경위나 과정 등에 관한 것일 뿐, 피해자 회사의 위 연대보증 자체와는 직접적인 관련이 없어 보인다). 다) 피고인은 검찰 조사 시까지 위 연대보증이 로밍사업과 관련된 N 등과의 관계 등을 고려한 것이라고 진술한 바가 전혀 없다. 또한 피고인이 수사기관에서 피해자 회사의 부채가 늘어나는 것에 대해 금융기관의 반대가 예상된다는 취지로 진술한 바가 있으나(수 473쪽 등), 피해자 회사가 지분양수 시 양수대금 상당의 부채가 발생하는 것을 꺼려하는 금융기관이 실제 지분의 취득 없이 위 연대보증만을 하는 것에 대해서는 반대하지 않을 것이라고 단정하기는 어렵다. 게다가 피고인이 검찰 조사에서 '매각으로 이익이 나는 경우 해당 이익이 피고인에게 귀속되는 구조이다'라는 취지로 진술한 점(수 691쪽), 지분양수 계약의 체결 경위와 내용 등을 고려하면, 위 지분양수 계약의 당사자는 피고인이고, 이와 달리 피고인의 주장처럼 피해자 회사가 실질적 양수 주체라고 볼 수는 없다. 라) 앞서 본 바와 같이, 2010. 8. 16.경 연대보증 당시에, 피해자 회사의 이사회가 실제로 개최되었는지 여부에 관하여는 다소 의심스러운 사정이 있다. 즉 2010. 8. 10.자 이사회 의사록만으로, 위 연대보증 이전에 피해자 회사의 이사회 결의가 있었다거나 이를 토대로 피고인에게 온전히 피해자 회사의 이익을 위한다는 의사가 있었다고 보기 어렵다. 다. 재산상 이익의 취득 내지 손해의 발생 여부 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조). 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 피고인의 판시 배임행위로 인하여 피해자 회사에게 재산상 실해 발생의 구체적인 위험을 초래하였고, 이후 그 위험 중 일부가 현실적인 손해로 발생하였으며, 피고인이 그에 상응하는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 있다. 가) E는 피고인과 피해자 회사를 상대로 하여 주식매매대금 청구의 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 2011가합42107호), 그 소송절차에서 2011. 7. 1. '피고인과 피해자 회사가 연대하여 E에게 2,611,445,890원 및 관련 지연이자를 지급하는' 내용의 임의조정이 성립되었다(수 42쪽 이하). 나) 실제로 E는 위 조정조서에 기하여 피해자 회사를 상대로 채권압류 및 추심명령(서울남부지방법원 2011타채29385호)을 받아 총 232,254,444원을 추심하였다. 즉 판시 배임행위로 인하여 피해자 회사에게 위 금액 상당의 손해가 현실화되었고, 피고인은 위 금원의 범위 내에서 E에 대해 그 지급을 면하는 재산상 이익을 얻게 되었다. 다) 앞서 본 바와 같이, 우선 2010. 8. 10.자 이사회 의사록은 배임행위 이후에 작성되었고, 또 이사회 회의록 중 '피해자 회사가 연대보증하여 책임을 지는 경우 책임지는 금액에 대한 부분의 지분은 피해자 회사에 귀속하기로 한다.'는 조항 부분은 그 법적 효과가 피해자 회사에게 그대로 미친다고 보기도 어려워, 결국 위 조항을 토대로 하여 피고인 측에서 피해자 회사 측으로 귀속되는 지분(주식) 상당의 금액만큼 원천적으로 '손해의 발생 혹은 재산상 이익 취득' 부분 혹은 그 금액에서 배제된다고 단정하기 어렵다. 라) 한편 위 조항을 근거로 하여, 피고인이 2012. 4. 3.경 피해자 회사와의 주식 양수도 계약을 통하여 '추심된 금원 79,141,887원에 해당하는 주식 97,766주(주당 809.50원)'를 양도하였고[증 제7호증, 주식양수도 계약서(A-B)], 이후 피해자 회사가 D의 주주총회에서 해당 주식의 의결권을 행사한 바가 있다. 그러나 위 주식양수도 계약서도 2011. 12. 13.자 추심에 따라 손해가 현실화된 이후, 사후적으로 2012. 4. 3. 작성된 것에 불과하다. 더욱이 위 연대보증에 따라 추심된 금원은 232,254,444원임에도 불구하고, 위 주식 양수도 계약에서는 원금으로 추심된 79,141,887원에 상응하는 D 주식 97,766주만이 양도되었다. 따라서 위 이사회 회의록 조항에 의하더라도, 피해자 회사에게는 여전히 손해가 발생하여 잔존하게 된다. 2. 업무상횡령죄의 성립 여부 가. 주장의 요지 범죄일람표 순번 1, 7번의 행위는 피해자 회사의 직원 및 거래처에 대한 경조사비용으로 지출한 것일 뿐 피고인이 개인적으로 유용한 사실이 없고, 범죄일람표 순번 2 내지 6번의 행위는 실질적으로 피해자 회사의 채무에 따른 이자의 지급으로 횡령에 해당되지 않고, 피고인에게 횡령의 고의도 없다. 나아가 피고인이 피해자 회사에 대한 퇴직금 채권으로 모두 상계하였으므로 역시 횡령이 되지 아니한다. 나. 판단 범죄일람표 순번 1, 7번(경조사비 사용) 관련 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 피고인은 해당 금원을 개인용도로 사용하였다고 볼 수 있다. 피고인은 총 1,800만 원의 금원을 피해자 회사를 위한 경조사비 명목으로 사용하였다고 주장하면서도 구체적인 내역에 관한 아무런 증빙자료를 제출하지 못하고 있다. 위 금원의 사용처 내지 명목에 관한 피고인의 진술은 그 자체로도 일관성이 없다. 범죄일람표 순번 2 내지 6번(이자비용 지출) 관련 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들에 비추어, 피해자 회사의 대표이사인 피고인은 자신의 개인채무에 관하여 피해자 회사의 자금으로 이자를 지급한 것이고, 그에 따라 피고인에게 횡령의 범의도 인정된다. D 지분 양수와 관련하여, 피고인이 양수계약의 당사자이고 피해자 회사는 연대보증을 한 것에 불과하다. 피고인은 주채무자로서 양수계약에 따른 이자를 납부하여야 하고, 피해자 회사는 피고인의 배임행위에 따른 연대보증 채무를 부담하게 된 상황에서, 피고인은 대표이사로서 임의로 피해자 회사로 하여금 위 이자를 부담하도록 하였다. 퇴직금채권으로의 상계 여부 관련 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성하고, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조). 그런데, 피고인 제출의 퇴직소득원천징수영수증(증 제8호증의 1)은 피고인의 대표이사 재직 당시인 2012. 2. 29.경 작성된 것으로 위 서류만으로 퇴직급여액이 361,129,167원에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 나아가 피고인이 상계를 주장하는 퇴직금채권은 피고인의 위 횡령행위 당시에는 아직 발생하여 있지도 아니하였고, 또 피고인의 위 퇴직금채권으로써 사후에 상계의 의사표시를 하였다고 하더라도 판시 횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준의 적용(횡령·배임은 동종경합범 처리방법에 의하여 이득액을 합산함) [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 감경영역(1년 6월 ~ 3년) 3. 선고형의 결정 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피해금액이 크고 결과적으로 피해자 회사가 폐업상태에 이르게 되었다. 피고인은 일방적으로 고소인 및 증인을 기업사냥꾼 등으로 매도하고 비난하는 등 범행 후 정황도 좋지 않다. 유리한 정상 : 배임에 따른 피해금액 중 손해가 현실화 된 금액은 크지 않고, 피고인은 최초 매각대금 25억 원을 모두 피해자 회사의 채무변제 등에 사용하였다. 피고인은 당시 피해자 회사의 대주주로서 과도한 채무부담으로 인해 회사를 부도에 이르게 할 의사로 연대보증을 한 것이 아니라, 단기간 내에 새로운 투자자를 찾아 D 지분을 매각할 수 있으리라고 기대하였던 것으로 보인다. 또한 피고인이 회사로부터 수령하지 못한 퇴직금이 있고, 동종 전과 및 벌금형 외의 전과가 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.