대구지방법원-2017고합358

범죄사실 [확정판결 전과] 피고인은 2017. 2. 10. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년 등의 형을 선고받아 2017. 9. 12. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. C(분리된 공동피고인)과의 공동범행 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인과 C은 D, E, F(이하 위 3명을 'D 등'이라고 한다)와 함께 2013. 5.경 서울 이하 불상지에서 사설 스포츠토토 사이트를 운영하고 있는 피해자 G에게 통장 등 접근 매체를 양도한 후 위 각 계좌에 입금된 금원을 임의로 인출하여 사용하기로 순차 모의한 후, 피해자에게 "나의 지인들 명의 계좌들을 네가 운영하는 사설 스포츠토토 사이트의 입출금 계좌로 제공 할테니, 계좌 사용 대가를 달라"고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 피고인과 C은 피해자로 하여금 자신들이 제공하는 지인들 명의 계좌를 사설 스포츠토토 사이트의 입출금 계좌로 사용하게 하더라도, 이에 입금된 스 포츠토토 사이트 베팅금을 출금하여 사용할 생각이어서 피해자로 하여금 지인들 명의 계좌를 정상적으로 사용하게 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인과 C은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자에게 그 무렵 대구 동구 신천동에 있는 동대구고속버스터미널에서 고속버스 화물편을 통해 별지 범죄일람표 1에 기재된 H, I, J, K, L, M, N, O 명의 8개 계좌의 통장 등 접근매체를 전달하였고, 피해자로 하여금 그 무렵 위 사설 스포츠토토 사이트에 위 H 등 명의 계좌들을 베팅금 충전 및 환전 계좌로 게시하고, 같은 해 7. 5.경 위 사이트 이용자인 P으로부터 H 명의의 국민은행 Q 계좌로 14만 원을 입금받는 등 같은 해 5.경부터 같은 해 7. 중순경까지 위와 같은 방법으로 P 등 위 사이트 이용자들로부터 베팅금을 입금받거나 다른 계좌로 입금받은 베팅금을 세탁하는 용도로 이체하는 등 위 H 등 명의 계좌들에 합계 553,895,788원의 금원을 입금하게 하였다. 그 후 피고인과 C, 위 D 등은 H 등 계좌 명의자들에게 입출금 문자메시지 통보서비스를 가입하게 하고 수시로 계좌 잔고 등 정보를 확인하고 같은 해 7. 22.경 각 계좌 명의자들인 H 등에게 통장 분실 신고를 하게 한 다음, 같은 해 7. 23.경 대구 북구 유통단지로13길 9에 있는 국민은행 대구유통단지점에서 H로 하여금 H 명의 계좌(Q)를 해지하고 잔액 180,117,519원을 인출하게 한 후 이를 건네받은 것을 비롯하여 같은 날 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 H 등 계좌 명의자 8명으로부터 합계 553,895,788원을 건네받았다. 이로써 피고인과 C은 D 등과 공모하여, 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 사설 스포츠토토 사이트 이용자들로부터 베팅금을 입금받거나 다른 계좌로 입금받은 베팅금을 세탁하는 용도로 이체하는 등 위 H 등 명의의 8개 계좌로 합계 553,895,788원을 입금하게 한 뒤 이를 인출하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인의 단독범행 : 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 접근매체를 양도하거나 양수하여서는 아니 된다. 가. 접근매체 양수로 인한 전자금융거래법위반 피고인은 2013. 5. 초순경 대구 이하 불상지에서 친구인 R에게 통장 등 접근매체를 만들어 달라는 부탁을 한 다음 같은 달 중순경 대구 북구 침산동에 있는 침산네거리 부근에서 R로부터 R 명의의 국민은행 계좌(S)와 연결된 통장과 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 무상으로 건네받아 양수한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 해 6. 하순경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 3회에 걸쳐 R 등으로부터 총 12개의 금융계좌와 각각 연결된 통장과 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 무상으로 건네받아 접근매체를 양수하였다. 나. 접근매체 양도로 인한 전자금융거래법위반 피고인은 2013. 5. 중순경 대구 남구 T에 있는 D 운영의 U 사무실에서 D에게 위 제2 의 가.항과 같이 양수한 R, V 명의의 각 국민은행 계좌와 연결된 통장과 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 무상으로 건네주어 양도한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 해 6. 하순경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 3회에 걸쳐 총 13개 금융계좌와 각각 연결된 통장과 체크카드 등을 같은 방법으로 건네주어 접근매체를 양도하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인 및 C, D, H, K에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. W, R, J, X, V, I, F, E, L, O, M, Y, Z, H, N, AA, AB에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 내사보고(계좌 분석결과, 계좌분석에 대한) 및 첨부된 거래내역 사본 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 • 사기의 점 : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 • 각 접근매체 양수 및 양도의 점 : 각 구 전자금융거래법(2015. 1. 20. 법률 제13069호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(양수 일시가 동일한 각 접근매체 양수로 인한 전자금융거래법위반죄 상호간, 양도 일시가 동일한 각 접근매체 양도로 인한 전자금융거래법위반죄 상호간) 1. 형의 선택 전자금융거래법위반죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판시 전과의 죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(양형이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 피고인이 가담한 전체 범행의 규모가 5억 여 원 정도로 피해 정도가 작지 않고 피해 회복도 되지 않았다. 그러나 범행을 주도한 D의 지시에 따라 다소 소극적으로 범행에 가담한 것으로 보이는 점, 수사가 진행되고 있는 사정을 알고 스스로 자수를 하여 수사기관의 조사에 성실히 임하였고, 범행을 모두 자백하면서 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 편취한 돈은 피해자가 범죄행위를 통하여 취득한 범죄수익으로서 상대적으로보호가치가 적다고 할 수 있는 점, 이 사건 범행에 가담하여 피고인이 실제 취득한 이 득액은 그다지 크지 아니한 점, 다른 공범인 E에 대하여 징역 2년에 집행유예 3년의판결이 확정된 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 가족관계, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행의 가담 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인과 C은 D 등과 함께 2013. 5.경 사설 스포츠토토 사이트를 운영하고 있는 피해자 G에게 통장 등 접근매체를 양도한 후, 위 각 계좌에 입금된 금원을 임의로 인출하여 사용하기로 순차 모의하였다. 피고인과 C, D 등은 그 무렵 별지 범죄일람표 1에 기재된 H, I, J, K, L, M, N, O 명의의 8개 금융계좌 등을 피해자에게 전달한 후, H 등 금융계좌 명의자들에게 입출금 문자메시지 통보서비스를 가입하게 하고 수시로 계좌 잔고 등 정보를 확인하던 중, 2013. 7. 초순경 위 각 금융계좌에 합계 약 5억 5,000만 원의 잔고가 있는 것을 확인 하고 2013. 7. 22. 경 각 금융계좌 명의자들인 H 등에게 통장 분실 신고를 하게 하였다. 이후 피고인과 C, D 등은 2013. 7. 23.경 대구 북구 유통단지로13길 9에 있는 국민은행 대구유통단지점에서 H로 하여금 H 명의 계좌(Q)를 해지하고 잔액 180,117,519원을 인출하게 한 후 이를 건네받은 것을 비롯하여 같은 날 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 H 등 위 각 금융계좌의 명의인 8명으로부터 합계 553,895,788원을 건네받았다. 이로써 피고인과 C은 D 등 및 H 등 별지 범죄일람표 1 기재 각 통장명의자와 공모 하여, 위 각 금융계좌에 보관 중이던 피해자 소유의 금원 합계 553,895,788원을 임의로 인출하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 범죄수익의 보관을 위탁하는 계약은 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제1호, 제3호에 의하여 형사 처벌되는 행위 즉, 범죄수익의 처분을 가장하고 그 발견을 현저히 곤란하게 하는 은닉행위를 법률행위의 목적인 권리의무의 내용으로 하는 것이어서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로, 위 계약에 기하여 이루어진 급여는 그 반환을구할 수 없고, 따라서 보관자가 이를 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1270 판결 참조). 한편 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제1호는 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위를 처벌하고 있는바, 이러한 행위에는 이른바 차명계좌라 불리우는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있으며, 구체적인 사안에서 차명계좌에 대한 범죄수익 등 입금행위가 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 해당 계좌의 실제 이용자와 계좌 명의인 사이의 관계, 이용자의 해당 계좌 사용의 동기와 경위, 예금 거래의 구체적 실상 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 참조). 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제3호에 정한 범죄수익의 은닉이라 함은범죄수익의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 말한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결). 나. 구체적 판단 1) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 피해자는 이 사건 예금명의자들의 통장 등을 양수받은 뒤, 위 예금명의자들의 계좌를 수사기관의 추적과 발견을 피하기 위하여 도박자금을 분산 입금하는 방법으로 자금세탁을 하고, 불법 스포츠토토 사이트 이용자들의 사이버머니 충전 및 환전을 위하여 사용한 점, 피고인은 피해자가 위와 같은 목적을 위해 제3자 명의의 계좌가 필요하였던 사실을 알면서 피해자에게 이 사건 예금명의자들의 통장 등을 양도한 점, 또한 대부분의 이 사건 예금명의자들도 자신들의 계좌가 위 도박 사이트에 사용된다는 것을 통장을 양도할 무렵이나 그 이후에 피고인 등에게서 들어 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자가 피고인으로부터 이 사건 예금명의자들의 통장 등을 양도받아 그 계좌를 불법 도박 사이트 이용자들에 대한 도박자금의 충전 및 환전, 자금세탁 등 범죄행위의 수단으로 계속이용하였으므로 예금명의자들에게 도박자금을 단순히 임치한 것으로 보기 어렵고, 위와 같은 사정을 아는 예금명의자들의 계좌에 도박자금을 입금한 것은 범죄수익의 처분을 가장하고 그 발견을 현저히 곤란하게 하는 은닉행위를 한 경우로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 불법원인급여에 해당하므로, 피고인이 예금명의자들과 공모하여 위 예금을 인출하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 아니한다. 2) 한편, 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 피해자의 자금을 사기이용 계좌로 송금·이체받은 후 사기이용계좌에서 현금을 인출하였다고 하더라도 이는 이미 성립한 사기범행이 예정하고 있던 행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3894 판결 참조). 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인은 피해자에게 이 사건 각 통장 계좌를 양도할 당시부터 이미 예금을 인출할 의도를 가지고 있었음에도 마치 통장 계좌의 사용을 전적으로 넘겨주는 것처럼 피해자를 기망하여 각 통장 계좌를 양도함으로써 피해자로 하여금 각 통장 계좌에 운영자금을 입금하도록 한 뒤 이를 인출하여 편취한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이 사건 통장에 입금된 피해자의 금원을 인출한 행위는 이미 성립한 사기범행이 예정하고 있던 행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.