서울중앙지방법원-2021고정373

범 죄 사 실 피고인은 2020. 10. 6. 23:16경 서울 서초구 B건물 C호 엘리베이터에 자녀를 데리고 탑승하였으나, 배우자인 피해자 D(여, 35세)가 따라오자 발로 피해자의 배 부위를 수회 차고, 발로 피해자의 다리 부위도 수회 찼다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. D의 진술서 및 사진 1. 수사보고(발생장면 CCTV 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제260조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장요지 피고인은 다운증후군 아들 E을 안고 있는 상태에서, 엘리베이터 안으로 들어오려는 피해자를 엘리베이터 안에서 저지하였을 뿐 이를 넘어서 엘리베이터 바깥으로 나가 적극적으로 피해자를 폭행하지는 않았다. 또 피고인의 저지행위에도 불구하고 피해자가 엘리베이터 안에 들어와 피고인의 다리를 잡아당기는 등의 행위를 하는 바람에 이로 인해 피고인은 아이를 안은 상태에서 넘어질 뻔하였다. 피고인은 피해자를 폭행하지 않았고 폭행의 고의도 없었다. 피해자는 평소 감정이 격해지면 이를 조절하지 못하고 피고인에게 과격하게 소리 지르거나 폭언을 하였고, 화가 나면 차가운 거실 바닥에 아들을 그대로 방치하고 방으로 들어가 버리거나 아이의 물건을 집어 던지는 등 아이 엄마로서 하기 어려운 행동들도 하였다. 또한 피해자는 피고인에게 “양육비를 줄 테니까 아이는 데려가서 키우라”는 무책임한 말을 여러 차례 하였다. 피고인은 더 이상 혼인생활을 유지하는 것이 오히려 아들에게 피해가 갈 수 있다는 걱정이 되어 이혼을 결심하였다. 그러던 중 피해자는 2020. 10. 3. 피고인에게 이혼하자고 하면서 또다시 아들을 데려가서 양육하라고 하였다. 피고인은 ‘피해자가 감정 조절이 안 될 때는 피해자 때문에 아들이 위험에 처할 수도 있겠다’는 생각에 2020. 10. 6. 21:49경 피해자의 방에서 “2020. 10. 9. 아들을 데리고 부모님 댁으로 가겠다”고 이야기 한 뒤 서재로 돌아왔다. 그러나 잠시 후 21:54경 분노에 찬 피해자가 피고인이 있는 서재로 와 방문 앞에서 “미친새끼, 씨발새끼” 등 심한 욕설을 하고 돌아갔다. 이와 같은 피해자의 행동에 참담함을 느낀 피고인은 3일을 더 기다려 아이를 데려간다면 본인이 회사에서 근무 중인 낮 시간 동안 피해자가 아이에게 어떤 해코지를 할 수도 있다는 두려움을 느꼈고, 이에 2020. 10. 6. 22:14경 본인의 짐과 아들 E의 옷가지 등을 챙겨서 준비하고 있다가 피해자가 잠든 틈을 타 집을 나갔다. 그러자 피해자는 피고인을 쫒아와 E을 빼앗으려고 하였고, 피고인은 엘리베이터를 타면서 다급하게 아이한테 해코지 하지 말라며 피해자를 말리는 한편, 양손으로 아이를 안고 있어 달려오는 피해자를 막으려는 의도로 다리를 뻗었다. 그럼에도 불구하고 피해자가 억지로 엘리베이터로 들어오려다가 이 사건 행위가 일어난 것이다. 이처럼 이 사건 행위가 일어난 일련의 과정을 살펴보면, 이 사건 행위는 피해자가 자초한 것일 뿐만 아니라, 정황상 다소 공격적인 행위로 보이더라도 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 피고인의 본능적인 소극적 방어행위에 불과하므로, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성 있는 행위로서 위법성이 조각된다. 2. 판단 아래와 같은 제반 사정을 고려하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 폭행하였고, 그 폭행의 고의도 인정되며, 피고인의 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 부부사이인 피고인과 피해자는 평소 성격차이 등으로 다툼이 있었고 이로 인해 이혼을 결심할 정도에 이른 것으로 보인다. 피고인이 주장하는 것처럼, 피해자가 피고인과의 다툼 과정에서 피고인에게 거친 언사를 내뱉는 한편 피고인에게 이혼을 운운하면서 양육비를 줄테니 어린 자녀인 E을 피고인이 양육하라는 말을 하였다고 하더라도, 이는 피해자가 피고인과 다툼 과정에서 감정이 격해져서 한 말로 볼 여지가 있을 뿐, 이혼 및 재산분할에 관한 명확한 합의도 되지 아니한 상태에서 미성년 자녀의 양육상태를 변경하고자 하는 진심어린 언동이라고 함부로 추단할 것은 아니다. 오히려 이 사건 당일과 그 이후에 보인 피해자의 행동(피해자는 사건 당일 피고인이 일방적으로 E을 데리고 나가자 이를 막으려고 하였고, 그 며칠 후인 2020. 10. 11.과 2020. 10. 22. 시댁을 찾아가 피고인의 모친에게 용서를 구하면서 E을 보여달라고 하였다)에 비추어 보면, 피해자는 사건 당일까지도 피고인과의 이혼의사를 확고하게 결정하였던 것은 아니라고 보이고, 설사 그렇지 않더라도, 피해자가 피고인과 사이에 이혼과 재산분할 및 자녀양육과 면접교섭방법 등에 관한 의사합치도 하지 아니한 상태에서 피고인에게 어린 자녀인 E을 일방적으로 시댁으로 데려가 양육하는 것에 동의하였다고 볼 수는 없다. 미성년 자녀에 대한 양육은 부부가 공동으로 행사하여야 하고, 원칙적으로 어느 일방이 상대방의 의사를 무시한 채 독단적으로 결정할 수는 없다. 그리고 미성년 자녀의 양육장소와 양육방법의 변경은, 특히 그에 관한 부부 사이의 다툼이 있는 상태라면, 부부 사이에 진지한 의사합치가 있음이 명백히 인정되어야만 한다. 그런데 피고인의 말에 의하더라도, 피고인은 2020. 10. 6. 피해자에게 “2020. 10. 9. 아들 E을 데리고 부모님 댁으로 가겠다”고 말하였다는 것에 불과하고, 그것도 자신의 말대로 2020. 10. 9. 아이를 데리고 간 것이 아니라 그 3일 전인 2020. 10. 6. 피해자 몰래 일방적으로 E을 데리고 나가려 한 것이어서 피고인의 이러한 행동은 용인될 수 없다. 사건 당일 피해자는, 피고인이 일방적으로 E을 데리고 나가는 것을 알고서 곧바로 피고인을 뒤따라가, 엘리베이터를 탑승하려는 피고인에게 다가갔다. 이러한 피해자의 행동은 미성년 자녀에 대한 양육책임이 있는 E의 모친으로서 당연히 허용될 수 있는 것이고, 이러한 피해자의 행동을 물리력으로 저지한 피고인의 행동이야말로 용인될 수는 없는 것이다. 피고인은 피해자와의 의사합치 없이 일방적으로 E을 데려가려던 도중에, 피해자가 그에 대한 반대의사를 분명하게 표시한 이상, E의 양육장소와 양육방법을 변경하려는 자신의 행동을 중단하였어야 한다. 그럼에도 피고인은 자신의 의사를 일방적으로 관철하려고 하였고 그 와중에 발로 피해자의 배 부위와 다리 부위를 수회 차는 이 사건 행위를 하였는바, 이는 피고인이 피해자에게 적극적인 가해행위를 한 것으로서 형법 제260조 제1항에서 정한 폭행죄의 구성요건에 해당한다고 평가할 것이고, 피고인에게 그 폭행의 고의도 넉넉히 인정된다. 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니하는바(형법 제20조), 여기서 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2005. 12. 23. 선고 2002도1173 판결 등 참조). 한편, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니하는바(형법 제21조 제1항), 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 아니하고, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다. 앞서 본 제반 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 일방적인 양육상태 변경시도를 저지하려고 한 것은 정당할 뿐 이를 피고인에 대한 부당한 침해라고 볼 수는 없고, 이러한 피해자에 대하여 피고인이 물리력을 행사한 것은 단순한 방어행위가 아니라 피해자에 대한 적극적인 가해행위에 해당하며, 피고인이 법적절차를 거치지 아니한 채 일방적으로 E의 양육상태를 변경하는 과정에서 피해자를 폭행하여야만 할 긴급성이나 보충성은 없었으므로, 결국 피고인의 행위는 정당행위나 정당방위에 해당하지 않는다. 양형의 이유 피고인이 범행을 부인하는 점, 피고인이 피해자와의 이혼을 염두에 두고 피해자와 명확한 의사합치 없이 일방적으로 미성년 자녀의 양육상태를 변경하려는 과정에서 피해자를 폭행하였고 이로 인해 피해자가 미성년 자녀를 자유롭게 만나지 못하는 현재의 상태를 초래한 점, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하는 점, 범죄전력 없는 초범인 점, 그밖에 형법 제51조에서 정한 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.