대전지방법원공주지원-2019고단173

범죄사실(2019고단173) 피고인 A은 사단법인 F 청양군지회(이하 '청양군지회') 회장이고 피고인 B은 청양군지회의 사무국장이며 D, C, E은 청양군지회의 부회장으로서, 청양군지회의 수입과 지출 등 회계 관련 제반사항을 관리하고 농약 또는 비료의 공동구매 업체를 선정하는 업무 등을 담당하였다. 1. 피고인 A의 단독범행 가. 배임수재 청양군지회는 2011년경 충남 청양군 청양읍에 있는 상호 불상의 식당에서 청양군지회의 비료공급업체로 비료생산업체인 주식회사 G(이하 'G') 및 주식회사 H(이하 'H')를 선정하기로 하였고, 피고인은 그 선정 대가 명목으로 비료 1포대 당 500원씩 받아 이를 회장활동비, 견학비, 행사비 등으로 사용하기로 마음먹었다. 1) G 관련 범행 피고인은 2012. 5.경 G의 영업이사인 I에게 "비료공급업체 선정과 관련하여 할 말이 있으니 청양군에 있는 사무실로 나와라"라고 말하여 I를 불러낸 다음, 충남 청양군에 있는 'J' 사무실에서 I로부터 "우리 업체 비료를 구매해 달라."라는 부정한 청탁을 받고 I에게 "비료공급업체로 선정해주겠다. 대신 G과 거래하기 전에 거래했던 업체들도 비료 1포대 당 500원씩 찬조금 명목으로 주었으니, G도 그 정도에 맞추어 달라. 또한 협회 회장으로 활동하면서 개인 활동비가 많이 들어가니 회장 활동비 등도 협찬해 달라"라고 말하여, 2012. 6. 1.경 피고인 명의의 K은행계좌(계좌번호 : L)로 100만 원을 송금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 16, 18 내지 22 기재와 같이 그 무렵부터 2015. 9. 16.까지 총 21회에 걸쳐 합계 70,921,030원을 공여받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2) H 관련 범행 피고인은 2012. 3.경 H 예산군 대리점주인 M에게 전화하여 "비료업체 선정 관련 임원회의가 다시 열릴 예정이니 N에 있는 식당으로 나오라"라고 말하여 M을 불러낸 다음, 충남 청양군 N에 있는 상호불상 식당에서 M으로부터 "우리 업체가 청양군지회에 소속된 농가에 비료를 공급할 수 있도록 꼭 선정해 달라"는 부정한 청탁을 받고, M에게 "H를 선정해 주도록 하겠다. 대신 앞으로 공급되는 비료에 대해 1포대 당 500원씩 찬조금 명목으로 지급하라"라고 말하여, 2012. 3. 15.경 M으로부터 피고인 명의의 K은행계좌(계좌번호 : L)로 100만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 12. 30.까지 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 26 기재와 같이 견학비용, 행사비용 및 해외연수비용 후원금 등의 명목으로 총 26회에 걸쳐 합계 73,500,000원을 공여받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 3) O 관련 범행 피고인은 2012. 7. 중순경 'O' 운영자인 P에게 전화하여 "농약사 선정 관련 임원회의가 열릴 예정이니 Q에 있는 'R'이라는 식당으로 나와라"라고 말하여 P를 불러낸 다음, 2012. 8. 15.경 위 식당에서 P로부터 "우리 농약사 농약을 구입해달라"는 취지의 부정한 청탁을 받고, P에게 "협회 발전기금 명목으로 알아서 달라"라고 말한 후, 2012. 11.경 P에게 다시 전화하여 "협회 발전기금 명목으로 300만 원을 송금해 달라"라고 말하여 2012. 11. 12.경 피고인 명의의 K은행계좌(계좌번호 : S)로 300만 원을 입금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 6. 25.까지 별지 범죄일람표 3 순번 1, 2, 3 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 11,000,000원을 공여받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 사기 및 지방재정법위반 피고인은 2015. 11.경 안산시 단원구 T에 있는 U 운영의 'V에서 U에게 협회 회원들에게 배부할 기념타월 1,300매를 주문한 다음, 2015. 11. 25.경 충남 청양군 W에 있는 X조합장실에서 U으로부터 기념타월 1,300매를 납품받아 카드로 416만 원을 결제하였다. 그러나 사실 기념타월의 대금은 101만 원을 할인받은 315만 원이었고, 피고인은 2015. 12. 23.경 U으로부터 할인금액에 해당되는 101만 원을 피고인 명의의 K은행계좌(계좌번호 : L)로 돌려받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자 청양군청 산림축산과에 기념타월 구매대금이 마치 총 416만 원인 것처럼 허위 정산서류와 영수증을 제출하는 방법으로 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 416만 원 상당의 보조금을 지급받았다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 재물을 편취함과 동시에 거짓신청 또는 그 밖의 부정한 방법으로 지방보조금을 교부받았다. 2. 피고인들의 공동범행 가. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인들은 2018. 10.경 대전지방검찰청 공주지청에서 제1의 가항 기재와 같은 배임수재 혐의 등으로 조사를 받은 후, G 등으로부터 리베이트를 지급받는 것에 대해 청양군지회 읍·면회장들로부터 동의를 받은 적이 없음에도 마치 청양군지회 읍·면회장들의 동의를 얻어 리베이트를 지급받은 것처럼 기재된 사실확인서를 작성하여 수사기관에 제출하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2018. 10.경 불상의 장소에서 청양군지회 Y 회장인 Z에게 전화하여 "비료·농약업체를 선정하는데 임원들의 동의를 구했던 것은 사실이니 그것만 확인해 달라. 직접 써주기 어려우면 도장만 보내 달라."라고 말하여 Z으로부터 '청양군지회 임원들의 동의를 구해 비료공급업체를 선정하였다'는 내용의 사실확인서 작성을 위임받고 Z의 도장을 건네받았다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 Z으로부터 위임받은 권한을 초월하여 Z에게 설명하지 아니한 내용을 사실확인서에 추가 기재하기로 하고, 컴퓨터를 이용하여 제목 란에 "사실확인서"라고 기재하고 내용 란에 Z으로부터 작성을 위임받지 아니한 내용인 "각 업체들로부터 받게 된 찬조금(협찬금)은 임원 회의를 거쳐 제공을 받기로 한 것이며, 회장 활동비 명목으로 지급되었다는 찬조금 또한 임원회의에서 회장이 받아 협회비용으로 사용하는 것으로 협의하여 수령하게 된 것입니다."라고 기재한 사실확인서를 작성하여 이를 출력한 다음, 사실확인서 확인자 란에 "Z"이라고 기재하고 Z의 이름 옆에 소지하고 있던 Z의 도장을 찍어 위조하고, 2018. 10. 19. 경 공주시 한적2길 34-13에 있는 대전지방검찰청 공주지청에서 위와 같이 위조한 Z 명의로 된 사실확인서를 그 위조 사실을 모르는 검찰청 소속 담당 공무원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 교부하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 Z 명의로 된 사실확인서 1장을 위조하고 이를 행사하였다. 나. 사기 및 지방재정법위반 피고인 A은 2015. 11. 26.경 충남 청양군 AA에 있는 AB수련원에서 개최된 F 전국대회 행사와 관련하여 회원들에게 중식을 제공한 사실이 없음에도 불구하고, 2015. 12. 2.경 충남 청양군 AC에 있는 AD식당에서 중식비용 명목으로 3,225,000원을 신용카드로 결제한 후 AD식당 운영자인 AE으로부터 같은 달 3. 경 카드수수료 10%를 제외한 2,905,000원을 피고인 A 명의의 K은행계좌(계좌번호 : AF)로 돌려받고 피고인 B에게 지시하여 허위 정산서류와 영수증을 피해자 청양군청 산림축산과에 제출하도록 하는 방법으로 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 3,225,000원 상당의 보조금을 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 소유의 재물을 편취함과 동시에 거짓신청 또는 그 밖의 부정한 방법으로 지방보조금을 교부받았다. 증거의 요지(2019고단173) 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AG, AH, Z, P, I, M, AI의 각 법정진술 1. AE에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AJ, AK에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(V회사 U 사장 전화통화) 1. 청구 및 영수서, 비료구매공급계약서, 각 유기질비료 추가약정서, 각 물품구매표준계약서 1. 전국대회관련 영수증 사본 11매, 계좌거래별 내역증명서 2부, 예금거래내역서(A 개인통장), 금융거래내역서(협회통장) 법령의 적용(2019고단173) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 각 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항(배임수재의 점), 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 각 형법 제347조 제1항(공동범행 부분은 형법 제30조 추가, 사기의 점), 각 구 지방재정법(2018. 10. 16. 법률 제15803호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항(공동범행 부분은 형법 제30조 추가, 지방보조금 부정 수령의 점) 나. 피고인 B 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 구 지방재정법(2018. 10. 16. 법률 제15803호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항, 형법 제30조(지방보조금 부정 수령의 점) 1. 상상적 경합 피고인들 : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 추징 피고인 A : 형법 제357조 제3항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단(배임수재죄에 대하여) 1. 주장의 요지 비료 및 농약공급업체는 이미 납품계약이 성사된 상태에서 계약관계를 유지하기 위한 정당한 영업활동의 일환으로 돈을 준 것이어서 부정한 청탁이 있었다고 볼 수 없다. 피고인이 지급받은 돈은 모두 청양군지회의 운영계좌에 입금되어 청양군지회를 위하여 사용되었다. 피고인에 대한 관계에서 배임수재죄의 '타인'에 해당하는 청양군지회가 돈을 취득한 이상 배임수재죄는 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 부정한 청탁에 따라 돈이 지급되었는지 여부 1) 관련 법리 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는 것이고, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 배임수재죄는 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니고, 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도5618 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결). 2) 판단 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고인이 지급받은 돈은 부정한 청탁에 의하여 지급된 것이라고 봄이 타당하다. I, AI, M, P가 피고인에게 돈을 지급한 것은 공급업체의 선정 또는 공급계약의 체결 전후에 걸쳐 이루어졌다. 이에 대하여 I, AI, M, P는 일치하여 "청양군지회와의 공급계약체결을 위하여 사전에 돈을 주는 것이 필요하였다"거나 "추후 공급계약을 갱신해야 하는 입장에서 청양군지회 및 임원과의 관계유지를 위하여 협찬 차원에서 돈을 주었다"라는 취지로 진술하였다. 피고인이 지급받은 돈은 비록 명목을 판매수수료, 장려금, 활동비 등으로 달리하고 있으나, 이는 모두 공급계약의 체결과 계약갱신을 통한 거래관계의 유지라는 목적을 위한 명시적·묵시적 청탁 하에 지급된 리베이트에 해당한다. 피고인은 청양군지회의 회장으로서 회원인 농민에게 이익이 되는 방향으로 공급업체를 선정할 책임이 있다. 이는 같은 품질이라면 낮은 가격의, 같은 가격이라면 좋은 품질의 제품을 공급하는 업체를 선정하는 것을 의미한다. 피고인과 같이 공급업체와 개별적으로 접촉하면서 리베이트의 액수를 조율한다면 리베이트의 액수가 업체 선정의 주요한 기준이 되는 것이고, 이에 따라 좋은 품질이나 적정한 가격이라는 조건을 갖추지 못한 업체가 선정될 가능성은 증가한다. 비료 및 농약대금에서 정부보조금과 개별 농민의 자기부담금 비율은 8:2 내지 9:1이었다. 피고인이 처음부터 리베이트를 공제한 금액을 매매대금으로 하지 않고 별도의 협의과정을 거쳐 리베이트를 따로 지급받은 것은 매매대금을 부풀려 리베이트를 받아 청양군지회 운영비나 회장활동자금 등을 마련하기 위한 것이었다. 이는 공적보조금과 회원들의 부담금을 빼돌려 자금을 확보하는 것으로서 명백히 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것이다. 변호인은 "계약관계를 유지시켜 기존 권리를 확보하기 위한 부탁행위는 부정한 청탁이라고 할 수 없다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85도465 판결)"는 판례를 들어 부정한 청탁이 없었다고 주장한다. 그러나 위 판결은 '아무런 계약위반 사실이 없음에도 불구하고 계약을 해제한다고 통고하였을 경우 기존의 계약관계를 유지시켜 기존 권리를 확보하기 위하여 부탁한 것은 부정한 청탁이라 볼 수 없다'는 취지로서, 계약의 체결 및 갱신을 목적으로 돈을 받은 이 사건과는 사안을 달리한다. 나. 청양군지회가 리베이트를 취득하였는지 여부 1) 관련 법리 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 '타인'의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다고 하더라도 자신이 아니라 그 '타인'에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도1202 판결). 그러나 이러한 법리는 처음부터 부정한 청탁의 대가로 받은 돈을 전적으로 타인을 위한 의사에서 별도로 관리·사용한 경우에 적용되는 것이고, 이와 달리 타인의 사무를 처리하는 자가 돈을 교부받아 개인적으로 보관하면서 공적인 용도와 개인적인 용도를 구분하지 않고 임의로 자금을 운용하였다면, 전체 업무집행기간에 걸쳐 일부 타인을 위한 지출이 있었다 하더라도 이는 '타인에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우'에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 2) 판단 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 리베이트로 지급된 돈은 어디까지나 피고인이 취득한 것이고, 청양군지회가 취득한 것으로는 볼 수 없다. 피고인은 청양군지회의 운영을 위한 계좌(K AF, 이하 '지회 계좌')와 피고인의 개인자금이 혼재된 계좌(K L, 이하 '개인 계좌')를 함께 운용하였다. 지회 계좌에 입금된 돈의 상당 부분이 청양군지회 운영을 위하여 사용된 것은 사실이다. 그러나 피고인은 입금된 돈 중 적지 않은 액수를 개인적인 의료비나 유류비, 차량수리비 등으로 사용하였고, 자녀의 병원비와 선교비용만으로도 1,000만 원 이상을 지출하였다. 지회 계좌는 그 개설목적에 일치하지 않게 피고인의 개인 계좌의 성격을 지닌 채 운용되었고, 리베이트 자금이 청양군지회를 위하여 사용되는지 여부는 피고인이 개별적인 지출 건마다 어떻게 자금을 집행하는가에 따라 결정되었을 뿐이다. 개인 계좌의 경우 피고인은 공급업체 관련자들에게 직접 자신의 개인 계좌번호를 알려주면서 그 계좌로 입금할 것을 요구하였다. 피고인에게 청양군지회로 하여금 리베이트로 인한 이익 전체를 온전히 취득하게 할 의도가 있었다면, 번거롭게 지회 계좌와 별도로 개인 계좌를 운용하지는 않았을 것이다. 또한 거래내역에서 파악할 수 있는 바와 같이, 피고인이 본인 명의의 계좌를 다수 운용하면서 번거롭게 개인 계좌에서 현금을 인출하여 다시 협회 계좌로 입금하는 등 납득할 수 없는 방식으로 자금을 운용하였을 리도 없다. 변호인은 피고인이 개인 계좌로 받은 리베이트의 액수를 초과하는 돈을 지회 계좌로 입금하였다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 개인적 용도로 두 계좌를 운용한 이상 피고인이 지회 계좌로 돈을 이체하였는지 여부는 죄의 성립에 영향이 없다. 가사 그러한 주장을 받아들이더라도 개인 계좌로 입금된 돈은 2012년 2,900만 원, 2013년 2,400만 원, 2014년 3,900만 원 이상인 반면, 피고인이 지회 계좌로 이체한 돈은 변호인이 주장하는 내용(2019. 10. 25.자 변론요지서)에 의하더라도 2012년 1,568만 원, 2013년 1,871만 원, 2014년 1,505만 원 정도로 일부에 불과하며, 그와 같은 액수도 피고인이 입금하였는지도 불투명한 현금입금내역까지를 포함하여 산정한 것이다. 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인은 직접 다수의 업체 관계자들에게 돈을 요구하여 거액의 리베이트를 받아 왔고, 그에 대한 처벌을 피하고자 사문서위조 및 동행사죄까지 범하여 비난가능성이 매우 높다. 다만 피고인이 취득한 돈 중 적지 않은 액수가 청양군지회를 위하여 사용된 점, 사기 범행의 경우 피해액이 소액인 점, 피고인이 초범인 점 등을 참작하고, 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 범행의 가담정도가 비교적 가벼운 점, 사기 범행의 경우 피해액이 소액인 점, 초범인 점을 고려하여 징역형을 선택하되 그 형의 집행을 유예한다. 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A(2019고단173) 가. 공소사실의 요지 1) 공동범행 피고인은 B, C, D, E과 공모하여 판시 범죄사실 1. 가. 1), 2)항 기재와 같이 I, M으로부터 부정한 청탁을 받고 별지 범죄일람표 1 순번 17, 23 및 범죄일람표 2 순번 27 합계 650만 원을 입금받아 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2) 단독범행 피고인은 판시 범죄사실 1. 가. 3)항 기재와 같이 P로부터 부정한 청탁을 받고 현금 50만 원(별지 범죄일람표 3 순번 4)을 교부받아 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 판단 기록에 의하면, 2016년부터 비료 및 농약공급계약의 주체가 청양군지회에서 X조합으로 변경된 사실, 그에 따라 청양군지회가 공급업체의 선정에 직접 관여할 수 없게 되었고 입찰절차를 거쳐 업체들이 공급업체로 선정된 사실, 공소사실 기재 각 돈은 모두 피고인이 협회 운영비, 행사비, 찬조금 등의 명목으로 지급을 요구함에 따라 교부된 사실이 인정된다. 피고인이 공급업체 선정에 영향력을 행사할 수 없게 된 이상 I, M, P 등이 피고인에게 청탁할 수 있는 부분은 사라지게 되었다. 공급업체 측에서 피고인 및 청양군지회와 좋은 관계를 유지하기 위한 목적에서 돈을 준 것임은 충분히 인정되나, 이를 가지고 어떠한 청탁이나 대가관계에 기하여 피고인에게 돈이 지급된 것이라고 볼 수는 없다. 다. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 포괄일죄로 공소제기된 판시 각 배임수재죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 2. 피고인 B(2019고단173) 및 피고인 C, D, E(2019고정38) 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 청양군지회의 사무국장, 피고인 D, C, E은 청양군지회의 부회장으로서 청양군지회 회장인 A과 함께 청양군지회의 수입과 지출 등 회계 관련 제반사항을 관리하고 농약 또는 비료의 공동구매 업체를 선정하는 업무 등을 담당하였다. 피고인들은 A과 함께 2011년경 충남 청양군 청양읍에 있는 상호 불상의 식당에서 청양군지회의 비료공급업체로 비료생산업체인 G 및 H를 선정하되, 그 선정 대가 명목으로 비료 1포대 당 500원씩 받아 이를 회장활동비, 견학비, 행사비 등으로 사용하기로 공모하였다. 피고인들과 A은 위와 같은 공모에 따라 판시 범죄사실 1. 가. 1), 2)항 기재와 같이 I, M으로부터 부정한 청탁을 받고 74,421,030원(별지 범죄일람표 1) 및 76,500,000원(별지 범죄일람표 2)을 공여받았다. 이로써 피고인들은 A과 공모하여 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결 등 참조). 그리고 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도626 판결 등 참조). 다. 판단 별지 범죄일람표 1 순번 17, 23 및 범죄일람표 2 순번 27 기재 공소사실의 경우 앞에서 본 바와 같이 부정한 청탁의 존재를 인정하기 어렵다. 나머지 공소사실의 경우 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들에게 A의 범행에 대한 공동가공의 의사나 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 평가하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인들은 A이 G과 H로부터 리베이트를 받는 것을 제안하자 이에 동의하였다. 그러나 이는 어디까지나 수동적으로 A의 제안에 응한 것에 불과하고, 피고인들이 적극적으로 리베이트 자금을 확보하고자 어떠한 제안을 한 바는 없다. 각 범행 시마다 A과 피고인들 사이에 구체적인 범행과 관련한 의사교환이나 연락이 있었던 것도 아니다. 피고인들이 A의 범행을 인식하면서 이를 제지하지 않고 용인하였다고 볼 여지는 있으나, 이를 넘어 공동하여 배임수재 범행을 저지르고자 하는 의사가 있었다고 보기는 어렵다. G과 H에 대한 자금요청은 A이 한 것이고, 돈 역시 모두 A의 계좌로 입금되었다. 리베이트의 액수 결정, 업체에 대한 지급요청, 개별적인 리베이트의 수령 등에 있어 피고인들이 구체적인 역할을 담당한 바는 없다. 전체 범행에 있어서 피고인들의 기능적 행위지배가 있었다고 보기 어렵다. 리베이트로 받은 돈은 A이 독점적으로 관리하였고, 피고인들은 구체적인 입출금 내역을 확인하기도 어려운 지위에 있었다. 피고인들이 리베이트 자금을 일부 지급받은 사실은 있으나 이 역시 A의 자금집행의 결과에 불과하다. 라. 결론 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.