수원지방법원성남지원-2018고합74

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 24세)의 친부이다. 피고인은 2017. 10. 14. 00:00경 서울 성동구 C 모텔 부근에서 피해자를 만나 대화를 하던 중 피해자에게 "시간이 늦었으니 근처 모텔에 가서 이야기를 하자"고 말하면서 피해자를 데리고 위 모텔의 불상의 호실로 들어갔다. 피고인은 피해자와 침대에 함께 누워 대화를 나누다가 피해자가 먼저 잠이 들자 피해자의 하의와 팬티를 모두 벗긴 다음 손으로 피해자의 음부를 만져 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 검찰·경찰 진술조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 일부개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서 (이 사건 범행만으로는 피고인에게 불특정 다수의 피해자를 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어렵고 피고인의 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보임. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 지위, 성행, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위 및 수법, 피해자와의 관계, 이 사건 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인하여 피고인이 입는 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합적으로 고려할 때 신상정보를 공개 · 고지하거나 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있음) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자가 잠든 상태를 이용하여 피해자를 추행하지 않았다. 피해자는 피해자의 오빠가 교통사고로 사망하여 피고인이 보상금 2억 3,000만 원을 수령하였다는 것을 알고 피고인에게 경제적인 요구를 하기 위해 피고인을 유혹하였고, 잠들지 않은 상태에서 자신의 의사로 피고인과 스킨십을 한 것이다. 2. 관련 법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성 논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진 술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 잠든 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다(준강제추행의 점은 준강간의 공소사실과 동일성이 인정되고 공소사실에 포함되어 있어 이 법원에서 충분히 심리되었는바, 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 할 수 없으므로 직권으로 준강제추행의 점을 유죄로 인정한다). 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '피고인과 함께 이야기를 나누다가 모텔에 가게 되었는데 아버지는 샤워를 하고 팬티만 입었고 아버지와 한 침대에서 잤다. 잠이 들기 전에 아버지에게 "저 건드리지 마세요"라고 말했다. 잠이 들었는데 아래 쪽에 뭔가 이상한 느낌이 들어서 잠에서 깼다. 피고인이 (자신의) 오른쪽에 누워 한 손으로 (자신의) 팬티 속에 손을 넣어 만지고 있었다'는 내용으로 진술하면서 강제추행을 당한 경위 및 과정, 추행의 내용과 방법, 그 전후의 상황 및 당시의 감정 등에 대하여 일관되고도 구체적으로 진술하였고, 특히 피해자의 법정에서의 진술 태도와 내용 등을 면밀히 관찰하여 볼 때 그 내용이 진실한 것으로 보여져 진술의 신빙성이 인정된다. 이 사건 범행 발생 당일 피해자는 피고인과 식사를 하였고, 범행 후 피해자는 피고인에게 자신이 가지고 싶은 물건을 사달라고 말하거나 피고인을 자신이 지내는 고시원으로 재차 초대하기도 하였으며, 피고인에게 다정한 문자메시지를 보내거나 경제적인 요구를 하기도 하였다. 그러나 피해자는 수사기관에서 피고인에게 위와 같은 문자메시지를 보낸 이유에 대해, 피고인으로부터 피해를 당하였다는 사실이 너무 괴로워 '이 사건을 없었던 것으로 생각하고 가슴 속에 묻어두고 싶었고, 이것은 내가 아빠를 좋아해서 한 것이다'라는 최면을 걸면서 이런 내용의 문자메시지를 보낸 것이라고 진술하였는바, 그와 같은 피해자의 진술이 납득이 간다. 여기에 피고인과 피해자는 부녀관계에 있고, 피해자는 피고인에 대해 경제적으로 의존하는 관계에 있었던 사정을 더하여 보면, 이 사건 범행 발생 후 피고인을 회피 · 항의하거나 분노를 표출하지 아니하였다고 하여 그것이 부자연스럽다고 볼 것은 아니므로, 위와 같은 사정으로 말미암아 피해자 진술의 신빙성을 배척할 것은 아니다. 피고인이 피해자에게 성적 행위를 하는 과정에서 강제력이 개입되지는 아니하였고, 피해자가 잠에서 깨어난 후에도 피고인의 행위에 대하여 명시적으로 거부하는 의사를 표시하거나 저항을 하지는 아니하였으나, 이는 피해자가 당시 피고인에게 느낀 배신감과 혼란에 기인한 것이었을 뿐이므로 그와 같은 피해자의 행위를 근거로 피해자가 애초에 피고인을 성적으로 받아들일 의사를 가지고 있었다고 볼 수는 없다. 양형 이유 - 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준을 이 사건 범죄의 유형과 양형인자들에 적용하면 권고되는 형량의 범위는 징역 2년 6개월 이상 5년 이하임 -"피고인은 자신의 딸인 피해자가 잠이 든 상태를 이용하여 피해자를 추행하였는바, 이는 정상적인 도덕관념을 가진 사람으로서는 상상하기 어려운 반인륜적인 범행임 - 피고인과 피고인의 처는 피해자가 아동·청소년 시기에 피해자의 오빠로부터 성적 피해를 입었음에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 피고인은 피해자의 친부임에도 피해자의 어린 시절부터 가족들과 함께 살던 집을 나가 따로 생활하면서 경제적 지원만을 하여 주었을 뿐 가정이라는 울타리 안에서 아버지로서의 도리를 다하지 아니한 채 피해자를 방치하였음. 이러한 과정을 겪으면서 피해자는 온전한 사회인으로 오롯이 홀로 서지 못한 채 성인이 되어서도 불안정한 심리상태를 가지고 살아온 것으로 보임. 피해자는 성인이 된 후 자신에 대한 성폭력 가해자였던 오빠의 갑작스러운 죽음으로 매우 혼란스러운 상태였고, 오빠의 가해로부터 자신을 보호해 주지 아니한 자신의 어머니에 대한 적개심이 커지자 어머니에게서 벗어나 독립된 생활공간을 마련하기 위해 피고인에게 연락을 하여 만났던 것으로 보이는바, 이러한 피해자의 행위에는 피고인은 자신을 보호하고 도움을 줄 수 있을 것이라는 신뢰가 전제되어 있었을 것임 -피고인은 이와 같은 피해자의 신뢰를 저버리고 피해자에 대해 그릇된 성적 욕망을 품는 것에서 나아가 피해자를 모텔로 데려가 잠이 든 피해자를 추행하였음. 이러한 피고인의 행위로 말미암아 피해자는 심한 성적 수치심, 피고인에 대한 심대한 배신감과 혼란을 느꼈을 것으로 보임 1그럼에도 피고인은 피해자가 금전적인 이유로 자신을 유혹하여 이 사건 범행을 하게 된 것이고 피해자와의 합의 하에 피해자의 신체를 만진 것이라는 납득이 되지 않는 주장을 하면서 자신의 행위를 전혀 반성하고 있지 아니함. 피해자는 위와 같은 피고인의 태도로 말미암아 현재까지도 큰 고통에 시달리면서 정신적 피해를 호소하고 있고, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못함 - 다른 한편, 벌금형을 초과하는 범죄 전력이 없음 신상정보등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자가 초등학교를 다닐 때부터 상습적으로 체벌과 성추행을 일삼았고, 피해자는 피고인으로부터 체벌과 성추행을 당한 충격으로 우울증 등 정신병을 앓게 되었으며, 피해자는 학창시절부터 경제적인 면에서 전적으로 피고인에게 의존한 상태이고 피고인으로부터 심각한 체벌을 당한 경험이 있어 반항을 할 경우 피고인으로부터 폭행을 당할 것을 두려워하여 위와 같은 피해를 입었음에도 피고인에게 반항을 하거나 저항하지 못하였고, 피고인은 피해자를 추행하거나 강간하더라도 피해자가 위와 같은 이유로 반항을 하거나 저항하지 못한다는 것을 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2017. 10. 14. 판시 범죄사실과 같이 피해자를 모텔로 데려가 손으로 피해자의 음부를 만지고, 이에 피해자가 잠에서 깨어났으나 피해자가 위와 같은 이유로 항거불능의 상태에 있다는 것을 이용하여 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2017. 10. 17. 피해자와 함께 성남시 분당구에 있는 피해자가 거주하는 고시텔에 들어가 잠을 자고 있던 피해자를 보고 피해자를 강간하기 위해 피해자의 옷을 모두 벗기고 손으로 피해자의 음부 부분을 수회 만지고, 피해자가 잠에서 깨어났으나 피해자가 위와 같은 이유로 항거불능의 상태에 있다는 것을 이용하여 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와의 합의 하에 피해자와 두차례 성관계를 하였을 뿐이고, 공소사실과 같이 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음한 바가 없다. 3. 판단 1) 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 또한, 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항 거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 참조). 즉 항거불능의 상태라 함은, 피해자가 성적 행위를 승낙 내지 용인하는 의사결정을 함에 있어서 강간죄에서의 폭행·협박과 동일한 정도로 피해자의 자유의사가 침해되어야 하고 피해자에게 간음 행위를 승낙하거나 용인하는 이외의 행위를 기대하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 하고, 특히 심리적인 원인으로 인해 피해자가 반항을 할 수 없었던 것으로 인정되기 위해서는 피고인과 피해자의 연령·신체적 체격 등의 차이·경력·지위, 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시 피해자가 처한 상황 등 제반사정을 고려하여 볼 때 피해자가 반항을 하였더라도 아무런 실효성이 없었으리라는 등의 사정이 인정되어야 한다. 2) 피해자가 심신상실 상태에 있었는지 여부 가) 먼저 2017. 10. 14.자 범행에 관하여 보건대, 피해자가 피고인이 피해자의 음부를 만질 때에는 잠이 들어 심신상실의 상태에 있었던 사실은 판시 범죄사실에서 인정한 바와 같다. 그러나 공소사실 및 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 피고인이 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하기 전에 잠에서 깨어나게 되었다는 것이므로, 피고인이 피해자를 간음하기에 이르기까지 피해자가 심신상실의 상태에 있었다고 할 수 없음은 명백하다. 나) 다음으로 2017. 10. 17.자 범행에 관하여 본다. 공소사실에 의하면 피고인은 위 일시경 피해자가 거주하는 고시텔에 들어가 잠을 자고 있던 피해자를 보고 피해자를 강간하기 위해 피해자의 옷을 모두 벗기고 손으로 피해자의 음부 부분을 수회 만졌다는 것이다. 그러나 피해자는 최초 경찰에서 피해사실을 진술할 당시 "거기 그 침대에 둘이 누웠어요. 그래서 자라고.(중략) (조사자) 눕혀놓으니까 자요? (피해자) 안 자요. 저를 거, 저랑 어떻게 해서든 하고 싶어가지고 못 움직이겠는 거예요. 어. 거기를아 옷을 벗겼고요. 제 옷을 벗겼고 만지기 시작하면서 그리고."라고 진술하였는데 이는 피해자가 피고인과 고시원 침대에 함께 누워 피고인이 먼저 자기를 기다렸지만 자지 않고 피해자의 옷을 벗긴 후 만졌다는 내용이고, 피해자는 자신이 피고인보다 먼저 잠이 들었다는 내용의 진술을 하지는 아니하였다. 또한 피해자는 검찰에서 피고인이 자신을 간음할 때 '약간 잠이 든 상태였다', '음부 부위를 누군가 만지는 듯한 느낌이들어 눈을 떴다'고 진술하였으나, 피해자의 진술에 의하더라도 당시 피해자가 심신상실의 상태에 이를 정도로 깊은 잠에 빠져 있었던 것으로 보이지는 않는다. 따라서 2017. 10. 17. 피고인이 피해자를 모텔로 데려가 손으로 피해자의 음부를 만지기 시작한 뒤 간음행위에 나아가기까지 피해자가 심신상실의 상태에 있었다고 인정되지는 않는다. 3) 피해자가 항거불능의 상태에 있었는지 여부 기록에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실 기재 각 일시에 피해자가 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 이 사건 당시 피고인의 행위에 대해 저항하거나 거부의사를 표시한 바가 전혀 없고, 오히려 2017. 10. 17.자 범행시에는 피고인에게 책상 위 자신의 파우치 안에 콘돔이 있다고 이야기를 해 주기도 하였다. 피해자는 위와 같이 행동한 이유에 대하여 피고인이 어린 시절 자신을 체벌하거나 밤에 자고 있으면 문을 잠그고 들어와서 성기와 가슴을 만진 사실이 있고, 이에 대해 어머니에게 도움을 요청했음에도 제대로 된 도움을 받지 못한 사실이 있어서 이 사건 범행 당시 아버지에게 당한다고 생각을 하면 미칠 것 같고 견딜 수 없어 그냥 받아들이자는 생각으로 가만히 있었다고 진술하였다. 그러나 피고인은 피해자가 어릴 때부터 피해자 및 피해자의 어머니와 함께 살던 집에서 나가 오랜 기간 따로 살면서 주말이나 집안 경조사가 있을 때 외에는 집에잘 들어오지 않았고 교육·생활비 측면에서 경제적 지원만을 해주었던 것으로 보이는바, 피해자가 어린 시절부터 성년이 지난 이 사건 당시까지 연속적으로 피고인으로 말미암아 억압적인 경험을 하였다거나 피해자의 피고인에 대한 공포감이 지속되었다고 보기는 무리다. 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 '피고인이 자주 연락하고 그러진 않아도 피해자가 (피고인을) 믿고 피고인도 표현은 잘 하지 않지만 학비와 용돈을 주고 아버지 역할을 잘 하고 있다는 생각은 하였다'(증거기록 29쪽)는 것이고, 이 사건이 발생하기 전 2017년 6월경부터 10월경까지 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지의 내용들을 보더라도 피해자는 성인이 된 이후에는 피고인과 비교적 원만한 관계를 유지하면서 피고인에 대한 자신의 감정, 요구사항 등을 비교적 명료하고도 구체적으로 표현하여 왔던 것으로 보인다. 이 사건 당시 피고인은 피해자에게 어떠한 유형력도 행사한 바 없고, 유형력을 행사할 것이라는 공포감을 조성하지도 아니하였으며, 피해자에 대한 다소간의 불이익을 예고한 바도 없다. 이 사건 당시 피고인은 만취하여 있었으나, 피해자는 술을 거의 마시지 않아 의식이 명료한 상태에 있었다. 따라서 피해자가 피고인에 대하여 물리적으로 반항이 불가능하였다고 보이지도 않는다. 피해자는 이 사건 당시 24세의 성인이었고, 비록 자퇴하기는 하였으나 대학에 입학하여 교육을 받기도 하였는바, 피고인의 성적 행위에 대하여 용인하는 이외의 다른 행위를 기대하기 어려웠다고 보이지 않는다. 피해자는 성장 과정에서 자신의 오빠로부터 성추행 피해를 당한 사실이 있으나 피고인과 자신의 어머니로부터 적절한 보호를 받지 못한 경험이 있어 부모와의 관계가 좋지 않았고, 피고인과 피해자 어머니 사이의 부부갈등 또한 극심하였다. 피해자는 이와 같은 성장 과정에서 성인이 갖추어야 할 사리분별력, 대응력을 제대로 갖추지 못한 채 우울증을 앓는 등 심리적으로 불안정한 상태에 놓이게 되었다. 한편 이 사건이 발생하기 전 피해자의 오빠가 교통사고로 사망하자 피해자는 성장과정에서 자신에게 상처를 주었던 오빠의 죽음을 애도하는 어머니에 대한 불만이 쌓여 어머니와 함께 살던 주거지에서 독립하여 자신만의 공간을 찾고자 하였고, 그러한 과정에서 경제적으로 지원하여 줄 능력이 있는 피고인의 도움을 받을 생각에 먼저 피고인에게 연락하여 만나게 되었는바, 당시 피해자에게 피고인의 존재는 자신이 처한 상황에 대한 유일한 돌파구였던 것으로 보인다. 이러한 심리상태에서 피해자는 자신의 친부인 피고인이 술에 취하여 자신의 몸을 만지다가 자신에 대한 간음행위로 나아가자 여러 가지 감정이 교차하여 적극적으로 방어하거나 거부하지는 못하였던 것으로 보이나, 위와 같은 피해자의 심리상태를 두고 성인인 피해자의 자유의사가 폭행·협박과 동일한 정도로 침해되었고 그로 인하여 심리적으로 반항이 절대적으로 불가능하였거나 현저히 곤란한 상태였다고까지 보기는 부족하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 2017. 10. 14.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)의 점은 공소사실에 포함된 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.