서울중앙지방법원-2011고단3416

범죄사실 피고인은 2002년경부터 2009년경까지 J 주식회사의 OTC 파생상품부 차장으로 근무하면서 파생상품 운용 업무인 트레이딩을 담당하였던 사람이다. J은 2005. 3. 16. 대우 제195호 주가연계증권(ELS, 이하 '본건 ELS'라고 함)을 발행하여 국내 투자자들에게 판매하였는데, 본건 ELS는 상장증권인 삼성SDI 주식을 기초자산으로 하여 3년 뒤인 2008. 3. 19. 최종 만기로 하되, 발행일의 삼성SDI 주식 종가인 108,500원을 최초 기준가격으로 정한 다음, 발행일로부터 4개월마다 도래하는 중간평가일(1차 : 2005. 7. 18., 2차 : 2005. 11. 16., 3차 : 2006. 3. 16., 4차 : 2006. 7. 18., 5차 : 2006. 11. 16., 6차 : 2007. 3. 16., 7차 : 2007. 7. 16., 8차 : 2007. 11. 16., 이후는 만기평가일 : 2008. 3. 17.)을 설정하여 그때까지 기초자산의 가격이 한번이라도 기준가격의 110% 이상 상승한 적이 있거나 당해 중간평가일의 종가가 최초 기준가격보다 크거나 같은 경우에는 미리 정한 중도상환조건에 따라 중간평가일(중도상환 조건이 성취한 날을 '중도상환일'이라고 함)에 원금과 수익[원금에 일정비율의 수익률을 곱한 금액으로 쿠폰(Coupon)이라고도 함]을 합한 만큼 투자자들에게 지급함으로써 만기 이전에 상품을 종료하고, 위와 같은 중도상환 조건이 한 번도 성취되지 않은 채로 진행하여 최종 만기가 도래할 경우 미리 정한 내용에 따라 원금과 수익을 지급할 수도 있지만, 만기의 종가가 기준가격보다 낮고 8차 중간평가일 다음날부터 만기평가일까지 기초자산의 가격이 한번이라도 최초 기준가격보다 10% 이상 상승한 적이 없고 오히려 최초 발행일로부터 만기평가일까지 한 번이라도 최초 기준가격보다 40% 이상 하락한 적이 한 번이라도 있는 경우에는 원금에 하락률을 곱한 금액만을 투자자에게 돌려주게 됨으로써 투자자들이 원금 손실을 보게 되는 원금비보장형 상품이었다. 피고인은 서울 영등포구 K에 있는 J 본사 OTC 파생상품부 사무실에서, 본건 ELS의 델타 헤지 운용 업무를 수행하면서 취득한 삼성SDI 주식을 관리하고 있었는데, 위 상품의 2차 중도평가일인 2005. 11. 16. 삼성SDI 주식을 처분하는 과정에서, 당일 정오부터 종가 동시호가 전까지 삼성SDI 주식의 주가가 중도상환 성취 가격인 108,500원 이상에서 형성되고 종가 동시호가대 진입 직전 가격이 109,000원으로 예상되자, 본건 ELS가 조기상환조건을 충족하는 경우 운용 손실이 확정될 것으로 판단하여 그 동안 J에서 발행한 전체 ELS의 헤지 운용을 하면서 누적된 전체 운용 손실 확대를 방지하기 위하여 삼성SDI 주식의 종가를 중도상환 성취 가격 아래로 떨어뜨려 매매를 유인할 목적으로, 2005. 11. 16.경 J 상품지점 계좌(번호 : L)를 이용하여 한국거래소에 종가결정을 위한 동시호가 시간대인 14:52:54~14:59:42 동안 삼성SDI 주식에 대하여 시장에서 형성되는 예상체결가격보다 낮은 가격으로 매도주문을 지속적으로 제출하였다. 즉 피고인은 같은 날 14:52:54경 예상체결가 109,500원(예상체결수량 22,390주)인 상황에서 예상체결가 대비 2,000원, 직전가 대비 1,500원, 상대호가대비 17,000원 각각 낮은 107,500원에 20,000주의 매도주문을 제출하여 예상체결가를 109,000원으로 500원 하락시켰고, 그 후 매수세의 증가로 예상체결가가 조건성취가격보다 높은 상태가 지속되자, 같은 날 14:53:10경 예상체결가 109,000원인 상태에서 예상체결가 대비 1,500원, 직전가 대비 1,500원, 상대호가 대비 17,000원 각각 낮은 107,500원에 8,000주의 매도주문을 제출하여 예상체결가를 108,500원으로 500원 하락시켰으며, 같은 날 14:53:27경 및 14:54:11경 2회에 걸쳐 예상체결가가 조기상환 조건성취금액인 108,500원인 상태에서 예상체결가보다 1,000원, 직전가 대비 1,500원, 상대호가 대비 17,000원 각각 낮은 107,500원에 20,000주와 6,000주의 매도주문을 각 제출하였고, 같은 날 14:54:56경 및 14:55:40경 예상체결가가 조기상환 조건성취금액인 108,500원인 상태에서 직전가 대비 500원, 상대호가 대비 16,000원 낮은 108,500원에 각 20,000주씩 40,000주의 매도주문을 제출하였으며, 같은 날 14:57:46경 예상체결가가 조기상환 조건성취금액인 108,500원인 상태에서 예상체결가 대비 500원, 직전가 대비 1,000원, 상대호가 대비 16,500원 각각 낮은 108,000원에 20,000주의 매도주문을 제출하여 예상체결가를 조기상환 조건성취금액보다 500원 낮은 108,000원으로 하락시켰고, 같은 날 14:58:48경 및 장 종료 18초 전인 14:59:42경 예상체결가가 조기평가 조건성취금액보다 500원 낮은 108,000원인 상태에서 직전가 대비 1,000원, 상대호가 대비 16,500원 낮은 108,000원에 각 10,000주씩 20,000주의 매도주문을 제출함으로써, 당일 종가를 조건성취가격보다 500원 낮은 108,000원으로 마감시키는 종가 관여 매도주문을 제출하는 등 총 9회에 걸쳐 134,000주의 시세조종 종가 관여 주문을 제출하여, 삼성 SDI 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 함으로써 J으로 하여금 2억 9,000만 원 상당의 부당이득을 얻게 하였다(호가관여율 : 78.3%, 주가(종가)변동폭 : △1.37%). 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 M의 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. M, N, O에 대한 각 검찰 진술조서 1. 삼성SDI㈜ 주식{J 제195회 ELS} 불공정거래 조사결과 및 처리(안) 1. 195회 J 공모 ELS 삼성SDI 신 조기상환형 1. 간이설명서 1. 동시호가 전체주문내역, 2005. 11. 16. 피고인의 삼성SDI 매매내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제2항 제1호(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 유죄의 이유 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고인은 유가증권시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 판시 범죄사실 기재와 같이 삼성SDI 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이에 반하는 취지의 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 즉 본건 ELS는 기초자산인 삼성SDI 보통주의 중간평가일의 종가에 따라 중도상환조건의 성취 여부가 결정되어 J이 투자자에게 지급할 중도상환금의 지급시기와 금액이 달라지는 유가증권이다. 그리고 본건 ELS의 중도상환조건은 법률행위 효력의 발생을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 정지조건이고, J은 본건 ELS를 발행하여 판매한 증권회사로서 위 정지조건이 성취되는 경우 본건 ELS의 투자자에게 그 판매계약에 따라 액면금에 약정 수익금을 더한 중도상환금을 지급하여야 할 의무를 부담하므로, 위 정지조건의 성취 여부에 따라 본건 ELS의 투자자와 이해관계가 상충한다. 한편 J이 본건 ELS과 관련된 델타헤지거래로 삼성SDI 보통주를 매도하는 것은 기본적으로 위험회피라는 자신의 이익을 위하여 하는 것이므로, 그 과정에서 투자자의 신뢰나 이익이 부당하게 침해되어서는 안 된다. 이 사건과 같이 중간평가일의 기초자산 가격이 중도상환조건을 성취시키는 가격에 근접하여 형성되고 있어 그 종가에 따라 중도상환조건이 성취될 가능성이 커서 J과 투자자 사이의 이해관계가 서로 상충하는 상황에서, 본건 ELS 운용 업무인 트레이딩을 담당하던 피고인으로서는 중도상환조건의 성취 여부에 최소한의 영향을 미치는 방법으로 헤지거래를 하여 투자자를 보호해야지, 그 반대로 중도상환조건의 성취를 방해하여 투자자의 신뢰를 저버리는 헤지거래를 하여서는 안 된다. 피고인은 이 사건 중간평가일의 삼성SDI 보통주 종가가 본건 ELS의 상환 기준가격인 108,500원으로 결정되는 경우 그 델타값인 -127,137에 따라 보유하고 있던 삼성SDI 보통주 287,221주 중 약 160,000주(≒ 287,221주 - 127,137)를, 종가가 상환조건이 성취되지 아니하는 108,000원으로 결정되는 경우 그 델타값인 -192,137에 따라 약 95,000주(≒ 287,221주 - 192,137)를 각 매도할 필요가 있었고, 중도상환조건 성취 여부와 무관하게 보유하고 있던 삼성SDI 보통주 중 상당량을 이 사건 중간평가일의 접속매매시간대 전체에 걸쳐 분산하여 매도함으로써 중도상환조건 성취 여부를 결정하는 요소인 종가 결정에 미치는 영향을 최소화할 의무가 있었다. 또한 단일가매매시간대 직전의 삼성SDI 보통주의 가격이 기준가격을 상회하여 투자자로서는 본건 ELS의 중도상환조건이 충족될 것으로 기대할 수 있었으므로, 피고인은 단일가매매시간대에 시장수급에 영향을 줄 것이 예상되는 대량의 매도 주문을 하려면 조건성취에 영향을 미치지 않도록 기준가격 이상의 호가를 제시하였어야 했다. 그런데도 피고인은 이 사건 중간평가일의 접속매매시간대에는 매도 주문시 그 호가 대부분을 직전 체결가보다 높게 제시하여 대부분의 계약 체결이 무산되는 결과를 초래하고 오히려 총 70,000주의 매수 주문을 내기도 하는 한편, 단일가매매시간대에는 같은 시간대 전체 매도 주문의 약 79%를 차지하는 134,000주에 관하여 매도 주문을 하면서 그 중 94,000주에 관하여는 기준가격인 108,500원에 미치지 못하는 호가를 제시하였고, 단일매매시간대 전까지 기준가격인 108,500원 이상으로 거래되고 있던 삼성SDI 보통주가 피고의 위와 같은 대량매도 주문으로 인하여 종가가 108,000원으로 결정되었으며, 결국 본건 ELS의 중도상환조건 성취가 무산되었다. 피고인의 이러한 행위는 투자자 보호의무를 게을리한 것으로서 신의성실에 반하여 본건 ELS의 중도상환조건 성취를 방해한 것이라고 봄이 타당하다. 양형의 이유 피고인은 본건 ELS 운용 업무의 담당자 지위에서 이 사건 범행을 저지르게 되는 등 그 동기와 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점, 또한 피고인이 이 사건 범행으로 직접적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보이는 점, 피고인은 별다른 범죄 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 반면 이 사건 범행 내용과 그 수법 등에 비추어 볼 때 죄질이 중할 뿐만 아니라 그로 인한 피해 또한 적지 않아 비난가능성이 상당히 큰 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 이 사건 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여, 주문과 같은 형을 정하였다.