서울중앙지방법원-2011고단5723

각 업무상 과실치상에 대하여 1. 공소사실 피고인은 서울 강남구 E에서 F병원를 운영하였다. 가. 피해자 G 피고인은 2008. 2. 19., 2008. 2. 20., 2008. 4. 15., 2008. 4. 16.경 피고인의 병원에서, 만성충혈에 대한 치료를 받기 위해 내원한 피해자 G(여, 34세)에 대하여 총 4회에 걸쳐 양안 내·외측에 H시술을 실시하였다. H시술은 양안 결막의 충혈된 부분과 색소 침착된 부분을 광범위하게 제거한 다음 재발과 혈관신생 등을 억제하기 위하여 항암제인 마이토마이신 및 베바시주맙 등의 약물을 사용하는 방법으로 시술함으로써 새로운 결막이 재생되도록 하여 미백효과를 달성하는 일명 'I'이라고 불리는 시술이다. 결막은 안구의 공막 등을 덮고 있는 얇고 투명한 점막으로, 결막에는 모세혈관망과 림프관망이 발달해 있어 외부 물질로부터 눈을 보호하고 눈물의 점액층 형성 및 면역기능에 관여하며, 특히 혈관을 통해 각막 및 공막과 같은 눈 주변조직에 영양분과 수분을 공급하는 등의 역할을 하므로, H시술과 같이 정상적 결막을 수술과 약물로 광범위하게 제거할 경우 결막 혈관 공급이 없는 무혈관 공막이 되는 등 영양분 공급이 되지 아니하여 칼슘이 침착하는 석회화를 비롯하여 조직재생 과다로 인한 섬유화 증식과 그로 인한 복시와 사시 발생, 공막연화, 공막염, 상피재생의 지연에 따른 감염의 빈도증가 등의 부작용이 발생할 수 있을 뿐만 아니라, 제거된 결막은 다시 처음처럼 재생되는 것이 아니라 단지 상피부분만 재생되는 등 그 조직학적 변화가 발생하게 되고, 안정성이 확보되지 아니한 약물인 마이토마이신과 베바시주맙의 사용으로 인하여 장기간 경과 시 공막허혈, 공막연화 및 공막괴사 등의 부작용이 빈번하게 발생할 수 있다. 그러므로 안과시술 업무에 종사하는 의사로서는, 첫째 결막은 위와 같은 중요한 역할을 하기 때문에 가능하면 제거하지 않는 것이 원칙이고 부득이 제거하여야 하는 경우에도 그 범위를 필요 최소한으로 제거하여야 하며 나아가 그 범위가 다소 광범위할 경우에는 자가 결막이식을 병행하여 결막을 통해 눈 주변조직에 영양분과 수분이 지속적으로 공급되도록 조치하여야 하고, 둘째 마이토마이신 및 베바시주맙의 사용에 있어서 위와 같은 부작용 발생이 빈번하므로 가능한 사용을 억제하여야 함이 원칙이고 부득이 사용할 경우에도 반드시 먼저 위와 같이 광범위한 결막 절제의 경우 그 사용량과 사용기간 등에 대하여 체계적인 연구와 장기적 관찰을 선행한 후에 환자에게 그 적정량을 투여함으로써 부작용 발생을 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 이를 게을리 한 채 만연히 피해자의 결막을 광범위하게(10×10mm) 제거하고, 위와 같이 체계적인 연구와 장기적 관찰 없이 만연히 다른 시술 방법에서 적용하고 있는 마이토마이신의 용량(0.02%, 4회/일, 2~5일간)을 그대로 사용하고 베바시주맙의 사용을 병행하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 치료일수 미상의 섬유화 증식, 양안 결막 반흔 및 좌안 안구운동장애, 그로 인한 복시 등의 상해를 입게 하였다. 나. 피해자 J 피고인은 2008. 2. 26., 2008. 4. 25.경 피고인의 병원에서, 안구건조증, 만성충혈에 대한 치료를 받기 위해 내원한 피해자 J(여, 36세)에 대하여 2회에 걸쳐 양안 내·외측에 위와 같은 방법으로 H시술을 실시하였다. 피고인은 H시술 시 위와 같은 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 만연히 피해자의 결막을 광범위하게 제거하고, 위와 같이 체계적인 연구와 장기적 관찰 없이 만연히 다른 시술 방법에서 적용하고 있는 마이토마이신의 용량을 그대로 사용하고 베바시주맙의 사용을 병행하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 치료일수 미상의 섬유화 증식, 양안 결막 육아종 등의 상해를 입게 하였다. 다. 피해자 K 피고인은 2008. 3. 28., 2008. 3. 29.경 피고인의 병원에서, 안구건조증, 알레르기성 결막염으로 인한 만성충혈에 대한 치료를 받기 위해 내원한 피해자 K(여, 39세)에 대하여 2회에 걸쳐 양안 내·외측에 위와 같은 방법으로 H시술을 실시하였다. 피고인은 H시술 시 위와 같은 업무상 주의의무가 있음에도, 이를 게을리 한 채만연히 피해자의 결막을 광범위하게 제거하고 위와 같이 체계적인 연구와 장기적 관찰 없이 만연히 다른 시술 방법에서 적용하고 있는 마이토마이신의 용량을 그대로 사용하고 베바시주맙의 사용을 병행하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 치료일수 미상의 공막연화, 섬유화 증식 등의 상해를 입게 하였다. 라. 피해자 L 피고인은 2008. 9. 27.경 피고인의 병원에서, 만성충혈에 대한 치료를 받기 위해 내원한 피해자 L(남, 59세)에 대하여 양안 내·외측에 위와 같은 방법으로 H시술을 실시하였다. 피고인은 H시술 시 위와 같은 업무상 주의의무가 있음에도, 이를 게을리 한 채 만연히 피해자의 결막을 광범위하게 제거하고 위와 같이 체계적인 연구와 장기적 관찰 없이 만연히 다른 시술 방법에서 적용하고 있는 마이토마이신의 용량을 그대로 사용하고 베바시주맙의 사용을 병행하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 치료일수 미상의 좌안 내측 섬유화 증식, 좌안 우측 석회화, 좌안 괴사성 공막염 및 각막염 등의 상해를 입게 하였다. 마. 피해자 M 피고인은 2009. 1. 24.경 피고인의 병원에서, 만성충혈에 대한 치료를 받기 위해 내원한 피해자 M(여, 39세)에 대하여 양안 내·외측에 위와 같은 방법으로 H시술을 실시하였다. 피고인은 H시술 시 위와 같은 업무상 주의의무가 있음에도, 이를 게을리 한 채 만연히 피해자의 결막을 광범위하게 제거하고 위와 같이 체계적인 연구와 장기적 관찰 없이 만연히 다른 시술 방법에서 적용하고 있는 마이토마이신의 용량을 그대로 사용하고 베바시주맙의 사용을 병행하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 치료일수 미상의 양안 결막 석회화 등의 상해를 입게 하였다. 바. 피해자 N 피고인은 2008. 4. 19., 2008. 4. 22.경 피고인의 병원에서, 우안 내측 익상편, 우안 외측 및 좌안 내·외측의 만성충혈에 대한 치료를 받기 위해 내원한 피해자 N(여, 37세)에 대하여 2회에 걸쳐 우안 내측에 대하여 익상편 제거 수술, 우안 외측 및 좌안 내·외측에 위와 같은 방법으로 H시술을 실시하였다. 피고인은 H시술 시 위와 같은 업무상 주의의무가 있음에도, 이를 게을리 한 채 만연히 피해자의 결막을 광범위하게 제거하고 위와 같이 체계적인 연구와 장기적 관찰 없이 만연히 다른 시술 방법에서 적용하고 있는 마이토마이신의 용량을 그대로 사용하고 베바시주맙의 사용을 병행하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 섬유화 증식, 복시, 내사시로 인한 외전장애 등의 상해를 입게 하였다. 사. 피해자 O 피고인은 2009. 4. 15.경 피고인의 병원에서, 좌안 내측 익상편, 좌안 외측 및 우안 내·외측의 만성충혈에 대한 치료를 받기 위해 내원한 피해자 O(남, 31세)에 대하여 좌안 내측에 대하여 익상편 제거 수술, 좌안 외측 및 우안 내·외측에 위와 같은 방법으로 H시술을 실시하였다. 피고인은 H시술 시 위와 같은 업무상 주의의무가 있음에도, 이를 게을리 한 채 만연히 피해자의 결막을 광범위하게 제거하고 위와 같이 체계적인 연구와 장기적 관찰 없이 만연히 다른 시술 방법에서 적용하고 있는 마이토마이신의 용량을 그대로 사용하고 베바시주맙의 사용을 병행하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 치료일수 미상의 과도한 섬유화 증식, 그로 인한 이중복시 등의 상해를 입게 하였다. 아. 피해자 P 피고인은 2009. 8. 8.경 피고인의 병원에서 만성충혈 등에 대한 치료를 받기 위해 내원한 피해자 P(여, 35세)에 대하여 양안 내·외측에 위와 같은 방법으로 H시술을 실시하였다. 피고인은 H시술 시 위와 같은 업무상 주의의무가 있음에도, 이를 게을리 한 채 만연히 피해자의 결막을 광범위하게 제거하고 위와 같이 체계적인 연구와 장기적 관찰 없이 만연히 다른 시술 방법에서 적용하고 있는 마이토마이신의 용량을 그대로 사용하고 베바시주맙의 사용을 병행하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 치료일수 미상의 공막허혈로 인한 섬유화 증식, 석회화, 공막연화, 양안 외측 공막융해와 결막 반흔, 좌안 외측 안구운동 장애로 인한 내사시 및 복시 등의 상해를 입게 하였다. 2. 판단 가. 문제되는 과실의 내용 이 사건에서 인정 여부가 문제되는 피고인의 과실은 다음과 같다. 결막은 가능하면 제거하지 않는 것이 원칙이고 부득이 제거하여야 하는 경우에도 그 범위를 필요 최소한으로 제거하여야 하며 나아가 그 범위가 다소 광범위할 경우에는 자가 결막이식을 병행하여 결막을 통해 눈 주변조직에 영양분과 수분이 지속적으로 공급되도록 조치하여야 함에도, 피고인은 피해자들의 결막을 광범위하게 제거하였다는 것이다. 마이토마이신 및 베바시주맙의 사용에 있어서 공막허혈, 공막연화 및 공막괴사 등의 부작용 발생이 빈번하므로 가능한 사용을 억제하여야 함이 원칙이고, 부득이 사용할 경우에도 반드시 광범위한 결막 절제의 경우의 사용량과 사용기간 등에 대하여 체계적인 연구와 장기적 관찰을 선행한 후에 환자에게 그 적정량을 투여함으로써 부작용 발생을 미연에 방지하여야 함에도, 피고인이 체계적인 연구와 장기적인 관찰 없이 만연히 다른 시술방법에서 적용하고 있는 마이토마이신의 용량을 그대로 사용하고 베바시주맙의 사용을 병행하였다는 것이다. 나. 개념의 정리 및 비교 만성충혈 결막의 변성, 결막혈관의 형태변화 및 증식에 의해 만성적, 습관적으로 결막에 충혈이 발생하는 것이다. 이로 말미암아 미용적인 문제는 물론이고 이물감, 눈물흘림, 가려움증, 안통, 건조감, 화끈거림 등의 안과적 증상이 동반된다. 그동안은 만성충혈을 질병으로 보지 않는 것이 지배적이었고, 그 때문인지 근본적인 치료법은 개발되지 않았다. 혈관수축제나 인공눈물, 스테로이드 제재 등의 약물요법이 사용되기도 하나 효과가 오래가지 못하고 치료 후 재발하거나 아예 치료에 반응이 없는 경우가 많아, 생활습관이나 주변환경에 변화를 가져오는 것 외에는 뚜렷한 치료방법이 없었다. 공막노출법(bare sclera technique) 익상편(pterygium) 수술에 사용되는 시술법이다. 익상편 제거를 위해 각막윤부로부터 5×5cm 범위 내의 결막조직을 제거한다. 여러 가지 보조요법이 있으나 단순한 형태의 시술법에서는 공막을 노출한 상태로 수술을 마친다. 윤부 결막절제술(limbal conjunctivectomy) 각막의 무렌 각막궤양(Mooren's uler) 등 주변부 각막궤양의 치료에 사용된다. 각막윤부로부터 반경 4~7mm 이내의 결막을 360도로 절제한 후 봉합하지 않고 그대로 둔다. I 만성충혈 치료를 위해 피고인이 개발한 시술법(이하 '이 사건 시술법'이라 한다)이다. 통상적으로 결막을 10×10mm 절개한다. 내측의 경우 결막과 테논낭을 가장자리부터 반달주름까지, 외측의 경우 외안각 옆까지 절개하여 공막을 노출하는데, 제거한 결막을 대신하여 다른 결막을 이식하지는 않고 마이토마이신 C와 베바시주맙을 주사 또는 점안한다. 이 사건 시술법은 기존의 공막노출법 등 익상편절제술과 시술방법이 유사하나 시술대상 및 목적이 다르고 절제범위가 다르다. 마이토마이신(mitomycin) C Streptomyces caespistosus에서 추출된 antineoplasic antibiotics로서 DNA 합성을 방해하고 DNA-dependent RNA 합성을 억제하여 섬유모세포의 증식을 억제하는 alkylating agent로서의 작용기전의 갖고 있다. 익상편 수술 시 섬유모세포의 증식을 억제시키거나 상처 치유과정 중 세포의 이동, 세포 외 물질의 생산이나 혈관에 지속적으로 작용하여 익상편 재발 방지 목적으로 사용된다. 베바시주맙{bevacizumab(avastin)} 종양 혈관형성의 핵심 매개물질인 혈관내피성장인자를 억제하는 재조합 인간화 단클론성 항체(recombinant humanized monoclonal antibody)이다. 신생혈관 생성을 차단함과 동시에 신생혈관을 통한 섬유아세포 성장인자(fibroblast growth factor)와 같은 사이토카인을 감소시킴으로써 섬유아세포의 증식을 감소시키는 역할을 한다. 다. 검토 이 사건 시술법에 대해서는 부작용과 후유증을 보고한 사례보고나 이를 우려하는 의견 등 반론이 대부분이고, 정면에서 이 사건 시술법을 지지하는 임상의견은 없다. 이 사건 시술법 자체에 대한 연구도 미흡한 실정이다. 그러나 이 사건 시술법은 결막제거, 약물사용 면에서 독창적인 것이 아니라 다른 시술법을 만성충혈 치료에 응용하거나 접목한 것으로 보이므로, 다른 분야에서의 연구결과와 비교해 피고인의 과실 여부를 가늠할 수는 있다. 결막 절제에 대하여 이 사건 시술법의 결막 절제 및 제거범위를 과실로 평가하기 어렵다. 공소사실에서는 이 사건 시술법에서 정상적인 결막을 제거하는 것으로 전제하고 있다. 물론 정상적인 결막은 가능한 절제하지 않는 것이 원칙이다. 그러나 만성결막충혈은 신생아 안염(ophthalmia neonatorum), 결막염(conjunctivitis), 결막하출혈(subconjunctival hemorrhage), 검열반(injected pinguecula) 등의 원인으로 발생할 수 있고 결막의 변성, 결막혈관의 형태 변화 및 혈관의 이상 증식과 관련이 있으므로, 만성충혈된 결막을 정상적인 결막으로 볼 것은 아니다. 결막 절제는 이 사건 시술법의 전유물이 아니다. 이 사건 시술법의 결막 절제는 기존의 공막노출법이나 윤부 결막절제술을 응용한 것이기 때문이다. 이 사건 시술법이 공막노출법, 윤부 결막절제술보다 항상 절제범위가 큰 것으로 볼 것도 아니다. 결막 절제의 범위는 대상 병소, 병변의 크기에 따라 정해지는 것이므로 이 사건 시술법의 절제범위가 공막노출법보다 언제나 넓은 것은 아니고, 이 사건 시술법은 위와 아래의 결막은 제거하지 않으므로 윤부 결막절제술에 비해 외부로 노출되는 결막 제거부분은 작을 수 있기 때문이다. 시술목적에 따라 결막 절제 유무에 차이를 두기도 어렵다. 가령익상편 제거의 경우 시력저하 등의 위험이 없어서 수술적 조치가 필요 없는 경우에도 환자가 원할 경우 미용적 목적으로도 공막노출법이 행해질 수 있으므로, 필요와 정도에 차이는 있을지언정 이 사건 시술법만 결막 절제가 금지된다고 보긴 어렵다. 한편, 결막의 절제범위가 커질수록 위험성이 증가한다는 의견이 있으나, 이론적인 가능성일 뿐 그에 대한 뚜렷한 의학적 근거가 없다. 오히려 노출된 공막 위의 상피재생의 완성시기는 결막 절제의 크기를 달리한 군 사이에 통계적으로 유의한 차이를 보이지 않는다는 실험결과가 있다. 공소사실에서는 결막의 절제범위가 광범위할 경우 자가 결막이식을 병행하여야 한다고 하고 있다. 그러나 익상편 수술의 경우 자가 결막이식법은 단순한 공막노출법의 높은 재발률을 줄이는 보조요법 중 하나로서 같은 보조요법인 마이토마이신 투여법보다 월등히 우월하다고 볼 수 없고, 수술시간이 매우 길어 환자의 만족도와 비용 대비 효용성이 떨어진다는 단점이 있다는 것이므로, 반드시 자가 결막이식법만 고수해야 한다고 볼 수도 없다. 이 사건 시술법을 통해 제거된 결막은 그대로 재생된다고 한다. 결막의 제거로 결막혈관이 없어지면 혈액 공급을 받아야 할 공막이 노출되므로 외부에 대한 자가방어기전이 약해져서 여러 부작용이 생기거나 제거된 결막은 재생되지 않으며 단지 상피가 재생된다는 의견이 있으나, 피고인은 결막 제거 후 2, 3주 이내에 100% 재생이 이루어진다고 주장하고 있고, 피고인의 논문에 의하면 이 사건 시술법 시행 1년 후 조직검사상 재생된 결막조직은 풍부한 배상세포와 잘 구조화된 상피세포 및 상피하 조직으로 구성되어 정상적인 결막구조를 유지하였다는 것이다. 마이토마이신 C 및 베바시주맙 사용에 대하여 이 사건 시술법에서 마이토마이신 C 및 베바시주맙을 사용한 것 또한 과실로 보기 어렵다. 마이토마이신 C는 섬유아세포의 증식과 활성도를 억제하는 기능이 있어 익상편, 녹내장, 라섹수술 등의 안과영역에서 광범위하게 사용되고 있고 특히 단순한 공막노출법에 비해 수술 후 마이토마이신을 투여한 경우 익상편의 재발률 감소에 상당한 효과가 있다는 것이므로, 유독 이 사건 시술법에서만 사용이 문제되는 약물은 아니다. 다만, 마이토마이신 C는 공막 얇아짐, 궤양, 결막상피화 지연 등과 같은 시력에 영향을 줄 수 있는 합병증을 발생시키는데 약제농도가 높고 접촉시간이 길수록 이러한 합병증이 나타난다는 것이므로, 결국 마이토마이신 C의 사용 유무보다는 사용횟수와 농도 등 그 적정량의 준수 여부가 관건이 된다. 그런데 이 사건 시술법에서 피고인이 처방한 마이토마이신의 용량(0.02%, 4회/일, 2~5일간)을 과다하다고 볼 근거가 없다. 공막노출법에 의한 익상편 제거술에서 마이토마이신 C 사용 시 재발률과 합병증을 고려하였을 때 적당한 농도로 0.02%를 추천한다는 논문, 수술 후 마이토마이신을 0.02%의 농도로 4일간 하루 4번 투여하는 용법은 다른 경우에 비해 합병증 발생비율이 낮다는 임상보고, 익상편과 같은 퇴행성 질환치료 시 수술 후 점안하는 마이토마이신 용액의 농도는 주로 0.005%에서 0.04%의 농도로 사용하는 것이 보고되며 마이토마이신을 0.02%의 농도로 5일간 사용하는 것은 수술 후 사용하는 농도와 기간으로는 과도한 사용은 아니라는 의견, 익상편 시술 시 피고인과 한 것과 같은 마이토마이신 투여농도와 횟수, 방법이 다른 경우에 비해 더 위험한 것으로는 보이지 않는 보고는 모두 피고인 처방의 상당한 근거를 제공한다. 베바시주맙도 마찬가지이다. 베바시주맙은 원래 대장암 치료제로 승인받았지만 최근 안과영역에서 당뇨망막병증, 망막동맥폐쇄, 망막정맥폐쇄 등 허혈성 질환과 연령 관련 황반변성, 신생혈관 녹내장 등의 치료에 사용하여 좋은 결과를 얻고 있으며, 익상편의 재발과 관련된 섬유혈관성 조직의 증식을 억제하기 위해 사용된다는 것이다. 군날개 수술 직후 베바시주맙 결막하 주사는 약 1개월간 섬유혈관조직의 증식을 억제하는 효과가 있었으며 수술 후 상처회복에도 안전하여 수술 후의 보조요법으로 잠재력이 있다는 논문, 현재까지 발표된 문헌에서 익상편의 베바시주맙 결막하 주사에 의해 발생한 합병증은 보고되지 않고 있어 베바시주맙 결막하 주사는 익상편 수술의 보조요법으로 비교적 안전하게 사용할 수 있을 것으로 보인다는 논문, 재발성 군날개에서 베바시주맙 결막하 주입술은 단기간에 있어서 군날개의 충혈을 감소시키고 군날개의 진행을 억제하는데 효과적이고 특이한 합병증도 없어서 수술적 방법을 대신할 수 있는 유용한 하나의 치료방법이라는 임상보고 모두 이 사건 시술법에서 베바시주맙사용의 정당성을 뒷받침한다. 그 외 공소사실에 부합하지 않는 사정들 이 사건 공소사실에서는 피해자들에게 나타난 섬유화 증식, 육아종, 공막연화, 사시 및 복시 등 여러 상해를 이 사건 시술법 자체에서 파생된 문제로 보고 있다. 그러나 이 사건도 통상적인 의료사고와 같이 피해자들의 특이체질이나 기왕증을 고려하지 않은 시술, 시술과정상의 실수, 시술 후 감염 등 다른 원인에 의해 피해자들의 상해가 나타났을 가능성을 배제할 수 없다. 특히 피해자들의 상해는 이 사건 시술법에서 요구하는 내용을 지키지 않은 피해자들의 태도로 유발되었거나 확대되었을 가능성도 있다. 이 사건 시술법은 한 번의 시술로 종료되는 것이 아니라 시술 후 추적관찰을 통한 재발 억제나 부작용 치료도 시술에 포함된 것으로서 피고인 또한 이 점을 강조하고 있다. 이는 이 사건 시술법 자체가 완전하지 못하다는 것을 시사하는 것으로 볼 수도 있으나, 시술부위의 특성에 따른 불가피한 과정으로 이해될 수도 있다. 그 때문인지 피고인이 피해자들에게 제시한 수술동의서에는 재발(recurrence) 가능성과 그에 대한 재수술 시 비용부담을 설명하면서 내원 날짜 및 주의사항을 지키지 않은 관리 소홀로 인해 재발이 되어 재수술을 하는 경우에는 환자가 100% 재수술비용을 부담한다고 안내하고 있다. 또한 피고인이 피해자들에게 교부한 '수술 후 주의사항'에도 수술 후 내원하여 진료를 받아야 하고 내원일은 회복속도에 따라 다소 차이가 있을 수 있으며 본인 임의로 내원일을 변경할 수 없다면서 마지막 경과관찰은 매우 중요하므로 피고인의 확인을 받은 후 경과관찰을 종료하여야 한다고 안내하고 있다. 그런데 이 사건 피해자들 중에는 수술 후 원하는 결과가 나오지 않았다는 이유로 내원일을 지키지 않는 등 관리를 소홀히 한 사람도 있는 것으로 보인다. 이 사건에서 피해자들이 피고인에 대한 반감, 이 사건 시술법에 대한 불신을 보이고 있는 것은 당연히 그들이 기대했던 것과는 다른 결과가 나온데 기인한다. 하얀눈을 기대한 피해자들이 전혀 예상하지 않았던 사시, 복시 등의 장애를 갖게 된다면, 이 사건 시술법에 대한 원망과 불만이 고조되리라는 것은 충분히 공감할 수 있는 일이다. 그러나 그럴수록 우리는 신의료기술의 유효성, 안전성과 관련된 이 사건을 냉정하고 이성적으로 바라보아야만 한다. 이 사건 시술법의 부작용이나 후유증 등 안전성에 대한 논란이 부각되는 것은 부작용이나 후유증에도 불구하고 이를 능가할 유효성이 이 사건 시술법에 있는지 여부에서 비롯된다. 그런데 일단 부작용과 후유증이라는 것은 포괄적인 개념으로서 어디까지를 이 사건 시술법의 부작용과 후유증으로 볼 지부터 불분명하다. 더구나 부작용과 후유증은 빈도와 정도도 중요하지만 그 평가나 비교는 시술목표나 효능 등 유효성에 따라 달리 취급되기 마련이다. 같은 부작용이나 후유증이 예상되는 치료법일지라도 생명에 지장을 주는 중대한 질병에 있어서는 이를 감수하고서라도 시행하는 것이 정당할 수 있는 반면, 그렇지 않은 경미한 질병에 있어서는 그렇지 않기 때문이다. 익상편 치료에 사용되는 공막노출법이나 무렌 각막궤양 등 주변부 각막궤양의 치료에 사용되는 윤부 결막절제술 등 뚜렷한 치료목적을 갖는 시술법과는 달리 이 사건 시술법의 근본적인 목적은 만성충혈 제거라는 미용적인 부분이기는 하다. 그러나 만성충혈은 이물감, 눈물흘림, 가려움증, 안통, 건조감, 화끈거림 등의 안과적 증상을 동반하며 만성충혈 발현 시 환자는 대인관계 지장, 사회적 부적응, 자신감 결여 등의 불편과 고통을 호소하게 되므로, 만성충혈을 질병으로 보지 않은 근거는 없고 이 사건 시술법에 치료목적이 없다고 볼 것은 아니다. 이 사건 시술법을 받은 많은 환자들이 만성충혈이 사라진 것에 대해 만족하고 있고 세계 곳곳에서 이 사건 시술법에 관심을 보이고 있는 점도 무시할 수는 없다. 어떤 주장의 근거를 제시할 때 이를 받아들일지 여부는 사람마다 다르고, 같은 사람일지라도 시간에 따라 변할 수 있는 주관적인 문제이다. 가치판단의 기준은 경험적 사실에 의해 객관적으로 결정되지 않는 것이다. 결국 특정 시술법의 채택 및 시술 여부는 환자 각자가 처한 증상의 정도나 상황, 가치관, 위험기피도에 따라 유효성과 안전성 등을 비교 검토하여 결정해야 될 부분으로서, 엄밀하게 정리되지 않은 부작용과 후유증만을 들어 시술법의 위법성을 단정할 수는 없다. 피고인은 2007년부터 이 사건 시술법을 사용하였다는 것이므로, 이 사건 시술법의 유효성과 후유증을 판단할 증거나 시간이 부족하고 결과적으로 이 사건 시술법의 장기적인 부작용이나 후유증을 현재로서는 알 수 없다. 결막제거, 마이토마이신 C의 사용, 베바시주맙의 사용에 개별적으로는 문제가 없더라도 세 가지 요소의 복합적인 기전이나 영향이 어떨지 명확한 것도 아니다. 그러나 아무리 오랜 시간이 경과하고 사례가 집적되더라도 과학이론을 경험적으로 반증(falsification)하거나 입증(confirmation), 검증(verification)한다는 것이 명확한 것은 아니다. 근거 없이 과신을 하는 것도 문제이지만, 가능성만 갖고 미리 비관할 것도 아니다. 이 사건 시술법에 불만을 표시하는 반응과 위험성을 우려하는 의견도 있지만, 그보다 현저히 많은 환자들이 이 사건 시술법에 만족감을 표시하고 있는 점도 무시할 수는 없다. 피고인이 미처 생각하지 못한 부분이 있는지, 보완하거나 개선할 방법은 무엇인지, 부작용이나 후유증을 줄이는 방법이 무엇인지 등 피고인 개인으로서는 해결하지 못하는 면을 집단이성으로 극복해 나가는 지혜를 모아야지, 근거 없이 비방하거나 섣불리 위법성을 단정하고 형사적 책임을 묻는 것은 창의적인 시도를 봉쇄하는 결과로서 장기적으로는 국민보건에 도움이 되지 않는다. 3. 결론 이 사건 증거만으로는 피고인의 과실을 인정하기 어렵다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분의 요지를 공시하기로 한다. Ⅱ. 의료법 위반에 대하여 1. 유죄부분 범죄사실 피고인은 서울 강남구 E에 있는 F병원를 운영하면서 2008.경부터 2011. 7. 25.까지 피고인의 병원 인터넷 홈페이지에, 'H시술은 F병원 A 원장이 세계 최초로 창안하였습니다. 세계최초! 국내유일! 아기와 같은 하얀 눈을 가지세요. 각종 공해와 스트레스로 자극을 받은 눈은 자주 충혈되고 흰자위가 깨끗하지 않아 누렇게 변하게 되며 심한 경우 토끼 눈처럼 항상 충혈되어 있기도 합니다. 저희 병원은 고객님들에게 보다 깨끗하고 자신감 있는 생활을 드리고자 H시술을 하고 있습니다."라는 취지로 진료방법과 관련하여 심각한 부작용 등 중요한 정보를 누락하는 광고를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(증거목록 8번) 1. F병원 홈페이지 광고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 의료법 제89조, 제56조 제2항 제6호(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 유죄이유 1. 환자가 합리적인 선택을 하려면 치료방법과 부작용, 후유증에 대한 정확하면서도 균형 잡힌 정보가 있어야 하고 그 정보를 제공해야 하는 것은 의사의 몫이다. 이 사건 시술법의 정당성이 '환자의 선택'에 근거한다면, 이 사건 시술법에 관한 정보가 가감 없이 그대로 제공되어야 한다. 그런데 이 사건에서 시술 후 피해자들이 보인 태도나 피해자별로 최소 수술과 재수술 시 제공된 수술동의서의 내용이 다른 점을 보면, 과연 피고인이 이 사건 시술법의 부작용이나 후유증을 정확하게 알고 있고 이를 피해자들에게 제대로 설명하였는지 의문이 들지 않을 수 없다. 2. 이는 이 사건 광고에서도 그대로 확인된다. 논란의 대상이 되는 시술법일수록 그 장단점, 부작용, 후유증을 상세하게 소개하여 환자들의 선택권을 보장해 주어야 한다. 특히 신의료기술에 대해 환자들은 그 단점보다는 장점에 주목하여 경솔하게 선택하는 경향이 있으므로 단점도 남김없이 설명해야 한다. 부작용 등 중요한 정보의 고지는 정도의 차이는 있을지언정 광고의 형식이나 매체에 따라 면제될 것이 아니고, 환자의 의사결정 전 의사의 상담이 예정되어 있다고 해도 달리 볼 것은 아니다. 그런데 이 사건 광고에서는 이 사건 시술법의 부작용 등에 관한 부분이 완전히 누락되었으며, 이 사건 광고는 물론 피고인이 운영한 병원의 홈페이지 어디에도 이 사건 시술법의 부작용이나 후유증을 소개하는 내용은 없고, 단지 이 사건 시술법을 옹호하거나 이 사건 시술법에 대한 비판을 반박하는 내용만이 있을 뿐이다. 2. 무죄부분 공소사실의 요지 피고인은 2008.경부터 2011. 7. 25.경까지 피고인의 병원 인터넷 홈페이지에 이 사건 광고를 하여, 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 광고를 하였다. 판단 1. 어떠한 광고가 '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'에 해당하는 것인지를 판단함에 있어서는, 표현방식과 치료효과 보장 등의 연관성, 표현방식 자체가 의료정보 제공에 있어서 불가피한 것인지 여부, 광고가 이루어진 매체의 성격과 그 제작·배포의 경위, 광고의 표현방식이 의료서비스 소비자의 판단에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두21345 판결). 2. 이 사건 광고는 피고인이 운영하는 병원의 홈페이지에 게시한 것으로서, 피고인이 운영하는 의원에서 이 사건 시술법인 'H시술'을 하고 있다는 내용을 안내하면서 피고인이 최초로 유일하게 이 사건 시술법을 시도한다는 내용을 강조하는 정도의 내용이다. 그 중 '아기와 같은 하얀 눈을 가지세요', '보다 깨끗하고 자신감 있는 생활을 드리고자'는 부분은 이 사건 시술법의 효과나 목적, 장점을 일반인이 이해하기 쉽도록 비유적으로 표현하거나 수사적으로 표현한 것일 뿐이므로, 이를 본 의료서비스 소비자들이 이 사건 시술법의 효과를 사실과 달리 인식할 가능성은 없어 보인다. 3. 따라서 이 사건 광고를 그 표현내용에 있어서 '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'에 해당한다고 볼 수는 없다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 하나, 이와 상상적 경합관계에 있는 부작용 등 중요한 정보를 누락하는 광고를 하였다는 점을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄부분의 요지는 공시하기로 한다.