서울중앙지방법원-2017고합494

범죄사실 피고인은 2005. 11. 15.경부터 서울 성동구 B에서 부동산 임대, 매매 및 중개업 등을 목적으로 하는 피해자 ㈜C(이하 '피해자 C'라 한다)를 실질적으로 운영하면서 처 D를 명의상 대표이사로 등재하였다가 2014. 3. 31.경부터 피고인이 대표이사로 근무하였고, 서울 강남구 E건물, F호에서 같은 사업을 목적으로 하는 피해자 ㈜G(이하 '피해자 G'라 한다)를 실질적 운영하면서 위 D를 명의상 대표이사로 등재하였다가 2012. 9.부터 2015. 9. 18.경까지 대표이사로 근무하였던 자로서, 위 각 회사의 자금 관리 및 경영업무 전반을 담당하던 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상 횡령 피고인은 2009. 6. 25. 피해자 C 사무실에서 피고인의 부친이자 2000년경부터 뇌졸중으로 침상 치료 중인 H 명의로 피해자 C와 "자금대여 약정서"를 작성하고, 피해자 C를 위하여 업무상 보관하고 있던 피해자 C 명의 I은행 계좌에서 4억 원을 대여금 명목으로 위 H 명의 I은행 계좌로 임의로 송금하였다. 이어 피고인은 위 H 명의 계좌를 보관하고 관리하면서 2009. 6. 29. H 명의 위 I은행 계좌에 입금 된 4억 원 중 3억 원을 피고인이 지분 70%를 보유하면서 실제 운영하고 있는 ㈜J 계좌로 이체하여 임의로 사용하였다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2013. 7. 11.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 C 명의 계좌에서 H 명의 계좌로 21회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 14억 1,500만 원을, 피해자 G 명의 계좌에서 H 명의 계좌로 3회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 1억 3,000만 원을 이체하고 이체된 대금을 피고인의 개인적인 카드 사용대금으로 사용하는 등 마음대로 소비하여 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 피해자 C의 실질적 운영자이자 대표이사로서 피해자 C의 자금을 회사의 목적 사업 외로 사용하거나 대여함에 있어서 해당 자금의 사용 및 대여의 정당성, 자금의 회수 가능성, 적절한 담보제공 여부 등을 종합적으로 고려하고 자금 사용 및 대여가 피해자 C에 미칠 영향을 신중하게 판단하여 자금 사용 여부를 결정하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 4. 22. 위 피해 회사 사무실에서, 주주총회나 이사회 결의 없이 이탈리아 레스토랑 체인점인 ㈜K(이하 'K'이라 한다)에게 주방설비 및 가구대금으로 3억 원을 지급하였다. 계속하여, 피고인은 2014. 5. 2. 주주총회나 이사회 결의 없이 그 무렵 피해자 C가 L은행으로부터 대출받은 10억 원을 위 K에게 대여금 명목으로 송금하였다. 그러나 당시 위 K은 자산 15억 원, 부채 32억 원의 자본 잠식상태로서 피고인은 위 대여금에 대한 적절한 담보 등을 제공받지 아니하였고, 주방설비 등의 대금으로 3억 원을 지급하였음에도 계속하여 K으로 하여금 위 주방설비 등을 사용하게 하였고, K은 피해 회사로부터 받은 위 차용금으로 2010. 8. 5. 피고인이 본인의 아파트를 담보로 제공하고 M은행으로부터 대출받아 K에 빌려준 10억 원을 변제함으로써 피고인의 부동산에 설정되어 있던 근저당권을 말소시킨 것으로 위와 같은 대여금의 회수가능성은 극히 낮았다. 이로써 피고인은 피해 회사의 대표이사로서 업무상 임무에 위배된 자금 대여 등으로 K에 합계 13억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 N, O, P의 각 법정진술 1. 피고인, N, O에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질 부분 포함) 1. 피고인, D에 대한 사경 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. 피고인, D, N에 대한 사경 피의자신문조서 중 사본 일부 진술기재(대질 부분 포함) 1. Q에 대한 사경 진술조서 사본 1. 각 수사보고(증거목록 22, 54) 1. 의무기록사본 증명서 1. 부동산등기부등본(증거목록 9) 1. 반기보고서(주식회사 R), 2013년도 제46기 분기보고서(주식회사 R) 1. C 수입 임대료 계정별 원장 1. 서울중앙지방법원 지급명령신청사건 사건 내역, 춘천지방법원 강제경매사건 사건내역, 서울중앙지방법원 강제경매사건 사건 내역, 위 강제경매사건 각 보정서, 위 강제경매사건 배당계산서, 승계집행문, 서울북부지방법원 강제경매사건 사건내역, 위 강제경매사건 결정문 1. I은행 입출금 거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 C에 대한 업무상 횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 G에 대한 업무상 횡령의 점, 포괄하여), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 피해자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자 C와 피해자 G의 자금을 부친인 H에게 대여하는 방식으로 H의 생활비를 조달하기로 하면서 피해 회사들의 주주였던 여동생 N과 부친인 H의 동의를 받아 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해 회사들로부터 H의 생활비를 대여한 것이므로 피해 회사들의 자금을 횡령한 사실이 없다. 나. 피고인은 K을 인수할 수도 있다는 생각으로 주방설비 및 가구대금으로 3억 원을 지급한 것이고, 위 주방설비 등의 가치가 3억 원 이상이었으며 이를 다시 K에 임대하면 임대 수익을 받을 수 있었으므로 배임의 고의가 없었다. 또한 피고인이 피해자 C로 하여금 K에 대여금 명목으로 10억 원을 대여하게 한 것은 추후 피해자 C가 K을 인수할 수 있었기 때문이며, K에 문제가 생기면 이를 피고인의 피해자 C의 가수금 채권과 상계할 생각이었으므로 역시 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 업무상 횡령죄에 관하여 살피건대, 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 업무상 보관하고 있던 피해 회사들의 자금을 부친인 H에게 대여하는 방식으로 가장하여 피고인의 개인적인 카드 대금 등의 명목으로 사용하여 횡령하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피해자 C와 피해자 G의 인적 구성 피해자 C는 N과 N의 아들들이 합계 50%의, 피고인의 처와 피고인이 지배하는 회사인 J가 합계 50%의 각 지분에 해당하는 주식을 보유하고 있는 회사이다. 한편 피해자 C는 2005. 11. 15.부터 피고인의 처 D가 대표이사를 맡았고, 2014. 3. 31.부터 피고인이 공동대표이사를 맡았다. 피해자 G는 N의 가족들, 피고인의 가족들, O의 가족들이 함께 주식을 보유하고 있는 회사이다(정확한 지분 구성을 알 수 있는 자료는 없다). 피해자 G는 N이 2002. 11. 13.부터 2011. 11. 13.까지, 피고인의 처 D가 2006. 3. 28.부터 2015. 3. 28.까지, 피고인이 2012. 9. 18.부터 2015. 9. 18.까지, D가 2015. 9. 18.부터 대표이사를 맡아 왔다. 2) H와 피해 회사들 사이에 자금 대여 약정이 실제로 체결되었는지 여부 피고인, O, N은 2001년경 부친인 H의 건강이 악화되자 H로부터 H의 재산을 자녀들인 피고인, O, N이 분배받기로 하는 재산분할 협의를 하였고 실제로 2001 ~ 2002년경 위 협의에 따라 H의 재산이 피고인을 비롯한 자녀들에게 분배되었다. 그런데 이후 H의 건강이 호전되면서 O, 피고인, N 사이에 H의 생활비를 45 : 35 : 20의 비율로 부담하기로 하였고, 피고인은 2005년경부터 H를 부양하게 되었다. 피고인은 H의 생활비를 피고인의 형제자매들인 O과 N이 약속대로 정산해 주지 않아 H가 피해자 C로부터 자금을 대여하는 방식으로 하여 그 자금을 생활비로 쓰고 O, N과 차후에 이를 정산하려 하였다고 주장하나, 애초에 H의 생활비는 재산분할 이후에는 피고인, O, N이 부담하기로 약정한 것이므로 이를 피고인 명의가 아니라 부친인 H 명의로 대여하고 H가 이에 동의하였다는 것은 납득하기 어렵다. H는 뇌졸중으로 쓰러지고 난 후 1993년경부터 2013년경까지 입·퇴원을 반복하였는데, 2001. 9. 16.경 입원하여 2001. 12. 10.경 퇴원한 진료기록부에 의하면 당시 '사람들은 알아보는 정도로 verbal output 있으나 질문에 정확한 대답할 수 없는 상태로 평가 어려움. Speech(언어능력) comprehension(이해력) : impaired(손상됨), reading/writing(읽기/쓰기) : -/-'으로 기재되어 있어 이미 2001년 말경부터 의사표현에 장애가 있었던 것으로 보인다. 한편 1990년경부터 H가 사망하기 전까지 H의 운전기사 및 물리치료 등을 담당하였던 증인 P의 진술에 의하면, H는 적어도 2008년경부터는 간단한 대화 자체도 원활하지 못했던 상태였던 것으로 보인다. 위와 같은 내용에 비추어 보면, H에게 2009. 6. 25.부터 사망 직전인 2013. 7. 11.까지 사이에 피해자 C를 대리한 피고인과 자금 대여약정을 체결할 만한 의사결정능력이 있었다고 보기 어렵다. 특히 피해자 G와 H 사이에는 자금대여약정서도 작성되지 않았다. 피고인은 H에게 생활비 명목으로 피해 회사들의 자금을 대여함에 있어 N의 동의를 받았다고 주장하나, N은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인과 이에 관한 논의 자체를 한 사실이 없다고 진술하고 있다. 또한 H의 2014년경 상속세 신고과정에서 피해 회사들에 대한 대여금 채무 및 이자 채무가 신고되기는 하였으나 이는 피고인이 단독으로 신고한 것으로 N이 이를 알았다고 볼 만한 별다른 사정도 찾아보기 어렵다. 피해자 C는 2012. 11. 21.경 서울중앙지방법원 2012차87039호로 H에 대하여 대여금 채권 14억 1,500만 원 및 그 이자의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 위 지급명령신청은 2012. 12. 4. 인용되어 2013. 1. 11. 확정되었다. N은 2014. 6. 29. 위 지급명령의 승계집행문 등본을 발송 받은 것으로 보이나 이러한 사정만으로 N이 위와 같은 자금 대여에 동의하였다거나 자금 대여에 관한 협의를 하였다고 보기에는 부족하다. 3) 피해 회사들의 자금이 실제로 사용된 내역 피해 회사들의 자금은 모두 H 명의의 I은행 계좌(계좌번호 S)로 입금되었다. 그러나 위 계좌와 H 명의의 I은행 카드는 모두 피고인이 관리하면서 사용해 온 것으로 피고인 역시 이를 인정한 바 있다. H 명의의 I은행 계좌 거래내역에 의하면 일부 H의 간병인들 급여 등으로 사용된 내역이 있기는 하나, 대부분의 금액이 피고인의 처 D의 직원들의 급여 및 카드대금, 이자대금, 환전 및 항공료 등으로 지출되었다. 피고인이 사용한 H 명의의 I카드는 H의 자택 근처가 아닌 강남구, 서초구 등에서 상당 부분 사용되었고 그 사용 내역 역시 H의 생활비와 무관하게 백화점, 식당, 항공사 등에서 사용되어 피고인의 생활비 등 개인적인 명목으로 사용되었다고 봄이 상당하다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여 위 각 거시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자 C의 대표이사로서 자금 사용 및 대여가 피해자 C에 미칠 영향을 신중하게 판단하여 자금 사용 여부를 결정하여야 할 업무상 임무가 있음에도 K에 주방설비 및 가구대금 혹은 대여금 등을 빙자하여 피해자 C의 자금 13억 원을 교부하게 함으로써 피해자 C에 13억 원 상당의 손해를 입히고 K에 동액 상당의 이익을 얻게 하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 1) 주방설비 및 가구대금 3억 원 부분 피고인은 수사기관에서는, 피고인이 K을 인수할 생각으로 2014. 4. 22. K의 주방설비 및 가구를 인수하였다고 진술하다가(증거기록 1,023면) 이 법정에 이르러서는 피해자 C가 K을 인수할 목적으로 위 주방설비 및 가구를 인수하였다고 진술하여 그 진술에 일관성이 없다. 피고인은 2004. 5.경부터 2015. 5.경까지 주식회사 T(변경 전 U 주식회사, 이하 'U'이라고만 한다)의 대표이사로 재직하였는데, U은 K의 지분 49%를 소유하고 있었고, 피고인은 K의 회사 전반적인 사항에 대하여 보고를 받고 결재를 하는 등 그 운영에 관여하였다(증거기록 1,001~1,002면). K은 2013년경 자산 15억 6,400여만 원에 부채가 32억 2,300여만 원으로 이미 16억 5,900만 원 가량 자본 잠식 상태에 있어 그 경영 상태가 좋지 못하였고(증거기록 970면), K의 운영에 관여해 온 피고인은 이를 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 K의 주방설비 및 가구를 3억 원 상당에 인수한 뒤 K에 다시 대여하고 임대료를 받으면 피해자 C에게 더욱 더 이익이 될 것이라 생각하여 위 주방설비 및 가구를 인수한 것이라고 주장한다. 그러나 피해자 C는 K으로부터 설비임대료 명목으로 2014. 5. 1.부터 2014. 7. 1.까지 3달에 걸쳐 월 300만 원, 2014. 8. 1.부터 2014. 9. 1.까지 2달간 월 150만 원 합계 1,200만 원을 지급받은 외에 임대료로 지급받은 금원이 전혀 없다. K의 재정 상태에 비추어 보면 실제로 위 임대료를 지급할 능력이 있었는지도 의문이다. 피해자 C와 K 사이에 주방설비 및 가구 인수 계약서나 위 설비들에 대한 임대차계약서 등이 전혀 존재하지 않고, 피해자 C에서 2014. 4. 22. K에 주방설비 및 가구대금 명목으로 3억 원이 지급되고, 같은 날 ㈜V의 피해자 C에 대한 단기 대여금 채무 8,000만 원이 상환된 점에 비추어 보면(증거기록 501면), 위 3억 원은 K 또는 ㈜V의 운영 자금으로 사용되었을 가능성이 높다[실제로 단기 대여금 8,000만 원의 채무자는 ㈜V가 아니라 K으로 보이는바(증거기록 500면), 회계처리에서 이를 ㈜V로 오기하였을 가능성도 있다]. K은 2015. 4. 1. 폐업처리를 하였는데 피고인이 실제로 피해자 C의 이익을 위하여 K을 인수할 생각이었다거나 설비임대료 수익을 얻을 생각이었다면 위와 같이 K이 폐업처리를 할 당시 K으로부터 주방설비 및 가구를 회수하거나 타에 매각하였어야 할 것임에도 피고인은 2016. 12.경에서야 이를 감가상각 대손 처리하였을 뿐이다. 2) 대여금 10억 원 부분 앞서 본 바와 같이 K은 2013년경 이미 16억 원 정도의 자본잠식 상태였고, K의 지분 49%를 소유한 U의 대표이사이자 K의 경영에 관여하였던 피고인으로서는 이를 알고 있었을 것으로 보인다. 피고인은 2010. 8. 5. M은행으로부터 10억 원을 대출받아 이를 K에 대여하면서 본인 소유의 서울 강남구 W건물 X호에 채무자 K, 근저당권자 M은행, 채권최고액 13억 원으로 하는 근저당권을 설정해 주었다. K은 2014. 5. 2. 피해자 C로부터 10억 원을 대여 받은 후 같은 날 피고인에 대한 대여금 채무를 변제하면서 위 근저당권을 말소시켰다. 결국 피해자 C가 2014. 5. 2. K에 지급한 10억 원은 K의 인수 목적으로 대여하였다기보다는 K의 피고인에 대한 채무를 상환하는데 모두 사용된 것으로 보인다. 피고인은 K이 피해자 C에게 채무를 상환하지 못할 경우 피고인의 피해자 C의 가수금 채권과 상계할 생각이었으므로 역시 배임의 고의가 없었다고도 주장한다. 그런데 피해자 C가 K을 인수할 목적으로 경영상 판단 하에 K에 10억 원을 대여한 것이라면 K과 무관한 피고인 개인이 굳이 채무 상환을 담보하려 하였다는 것은 납득하기 어렵다. 실제로 피고인이 2015. 7. 1.경 피해자 C에 대한 가수금 채권 10억 원으로 K의 피해자 C에 대한 대여금 채무를 대위변제하기는 하였으나, 이는 이미 피해자 C에게 10억 원 상당의 손해가 발생한 이후 피해가 회복된 것에 지나지 않으므로 배임죄 성립에는 영향이 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 피해자 회사들을 실질적으로 운영하면서 자금을 보관·관리하고 있음을 기화로 피해자 회사들의 자금을 부친 H 명의로 대여하는 것처럼 가장하여 실질적으로는 피고인 및 피고인의 처의 개인적인 생활비 등으로 사용하여 횡령하고, K에 주방설비 및 가구 인수대금 또는 대여금 명목으로 자금을 지원하고 피해자 C에 손해를 가한 것으로 그 죄책이 불량한 점, 피해자 C의 손해액은 27억 여 원이고, 피해자 G의 손해액은 1억 3,000만 원으로 그 손해액이 적지 않은 점, 그럼에도 피고인은 수사기관 및 공판과정에서 납득하기 어려운 이유를 들어 자신의 범행을 부인하는 등 반성의 모습을 전혀 보이지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 초범인 점, 피고인이 피해자 C의 손해 중 10억 원은 자신의 피해자 C에 대한 가수금 채권과 상계처리를 하고 3억 원을 공탁하여 위 금액 상당의 피해자 C의 손해는 회복된 것으로 보이는 점, 피고인은 뇌졸중을 겪고 현재 건강 상태가 좋지 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.