수원지방법원성남지원-2019고합47

범 죄 사 실 2019고합47 피고인은 서울 송파구 B에 있는 과일 등 유통업체인 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)의 운영자이다. 피고인은 2015. 7. 31. 서울 강남구 D에 있는 피해자 E 주식회사(이하 ‘피해회사’라 한다)와 공동투자계약을 체결하였는바, 피해회사가 필리핀 F에 있는 바나나 농장인 G로부터 바나나를 구입하여 통관절차를 마치고 한국으로 수입하면, 피고인 운영의 C는 피해회사로부터 수입총액에 10%를 추가한 금액으로 바나나를 구입한 후 이를 판매하되 피해회사에 바나나 대금을 지급하기 전까지는 피해회사를 위하여 바나나를 보관하는 지위에 있었다. 피고인은 2017. 4.경부터 2018. 3.경까지 남양주시 H에 있는 I 창고에서 피해회사로부터 시가 합계 약 1,502,050,432원 상당의 바나나 120,977박스를 수회에 걸쳐 입고 받아 피해회사를 위하여 보관하던 중, 각 바나나가 입고 된 무렵 피해회사에 바나나대금을 지급하지 아니한 채 임의로 출고한 후 판매함으로써 이를 횡령하였다. 2019고합302 피고인은 2019. 10. 14. 14:50경 성남시 분당구 J에 있는, K고등학교 앞 노상에서부터 성남시 중원구 L 앞 노상까지 약 11km 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 M EF소나타 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 2019고합47 1. 제2, 3회 공판조서 중 증인 N, O의 각 진술기재 1. 피고인이 작성한 확인서 1. 바나나 재고현황, 공동투자계약서, 과거거래내역서 1. 별권 1, 2, 3 1. 수사보고(고소인 과거거래내역서 등 제출) 2019고합302 1. 피고인의 법정진술 1. 자동차운전면허대장, 차적조회 1. 범칙자적발보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 각 죄의 장기를 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해회사로부터 바나나를 외상으로 매수하여 그 대금을 지급하지 못하였을 뿐, 피해회사를 위하여 바나나를 보관하는 지위에 있지 않았고 보관자의 지위에 대한 인식이 없었다. 2. 판단 가. 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해회사는 2015. 6. 25. 피고인이 운영하는 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)와 농산물 판매계약(이하 ‘수입대행계약’이라 한다)을 체결하고, C가 의뢰한 필리핀 바나나를 수입하여 판매하기로 하였다. 수입대행계약서에 의하면 “피해회사는 거래목적물의 통관 즉시 C에 통지하고, C는 통지를 받은 후 매 출고 시마다 피해회사의 계산에 의한 판매대금을 출고 당일 입금하여야 하며 통관 완료 후 1개월 이내에 전부 판매를 완료하여야 한다.”(제2조)고 정하였다. 2) 피해회사는 2015. 7. 31. C와 공동투자계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 위 계약에 의하면 “피해회사와 C는 필리핀 F에서 바나나 농장을 운영하는 ‘G’(이하 ’G‘라 한다)에 공동으로 투자하여 바나나를 수입, 판매하는 것을 목적으로 한다.”(제1조), “투자금 64만 달러 중 426,667달러는 피해회사가, 나머지 213,333달러는 C가 투자한다.”(제3조), “피해회사는 생산된 바나나를 수입, 통관하여 C에게 수입총액의 10% 이익금을 포함하여 판매하고, C는 한국 내 판매를 한다.”(제4조)고 정하였다. 3) 피고인은 이 사건 계약에 따라 바나나를 다음과 같은 절차로 판매하였다. 피고인이 G에 바나나를 주문하면, G가 피해회사에 대금결제를 요청하고, 피해회사에서 그 대금을 G에 송금하면 G에서 생산한 바나나의 수입․통관 절차가 진행된다. 통관이 완료된 바나나는 피고인이 지정한 저온창고로 옮겨지고, 피고인이 이를 보관한다. 창고에 바나나가 입고되면, 피고인은 피해회사에 창고인 명의(I)의 컨테이너 번호와 수량 등을 기재한 입고확인증을 교부한다(증거기록 별권 2권 참조). 피고인은 바나나를 창고에 보관하면서 후숙(숙성시키는 것)하고, 이후 출고하여 판매한다. 4) 피해회사는 수입대행계약에 따라 2015. 7. 10.부터 2015. 9. 17.까지 C에 11차에 걸쳐 바나나 26,400박스, 매출가액 합계 480,844,144원의 수입대행거래를 하였다. 이 사건 계약 체결 이후 2016. 4. 8.경 1차로 바나나 통관이 완료되었고, 피고인은 그때부터 2017. 4. 20.까지 총 36차에 걸쳐 수입된 바나나를 국내에 판매하고 피해회사에 대금을 모두 지급하였으나(증거기록 별권 2권), 2017. 4.경부터 2017. 8.경까지 37차부터 46차까지 10회에 걸쳐 수입하여 보관하던 바나나 132,212박스 중 120,977박스(시가 약 15억 원 상당)를 피해회사에 대금을 지급하지 않고 출고하여 판매하였다. 5) N(피해회사에서 바나나 수입 등 관련 업무를 담당)는 수사기관과 법정에서 아래와 같이 진술하였다. 피해회사는 당시 바나나 사업을 세 가지 단계(관세수입대행, 물품대금 수입대행, 자사용 바나나 판매)로 진행하였다. 관세수입대금과 물품대금 수입대행은 각기 대금결제에 관한 내용을 작성하였고, 이 사건 계약과 같이 자사용 바나나 판매에 대해서는 계약서에 정확한 대금결제 시기를 지정하지 않았지만, 피해회사의 판매방식대로 선결제 후 출고하는 것을 피고인에게 안내하였다(증거기록 155쪽). 피해회사는 피고인과 여러 가지 계약의 형태를 거치면서 이 사건 계약과 같은 공동투자약정을 체결하였는데, 선결제 방식이 변경된 적은 없고 그에 대하여 논의된 바도 없다. 통상적으로 통관 절차를 마친 이후 바나나는 저온보관이 가능하고 숙성을 시킬 수 있는 별도 창고에서 보관을 해야 하는데, 피해회사는 별도로 보관할 수 있는 창고가 없어 피고인이 거래를 하고 있는 창고에 보관을 하도록 서로 약정을 하였다. 이렇게 보관을 위해 인계를 하였다고 해서 해당 바나나의 소유권을 넘긴 것은 아니고, 추후에 피고인이 바나나를 국내 업체에 판매를 하기 위하여 위 창고에서 출고하기 전 피해회사에 해당 출고분에 대한 선결제를 한다(증거기록 604쪽). 피고인이 2017. 7.경부터 당시 시장판매가격이 많이 하락하여 막대한 손해를 볼 것을 예상하고 시장가격 상승 이후에 판매하고자 피해회사로부터 바나나 인수를 미루고, 출고시기를 늦추었다. N가 피해회사에 ’피고인이 창고에 재고가 있어 바나나 대금을 결제하지 못하고 있다‘고 보고하였는데, 나중에 바나나를 보관하는 창고를 방문하여 보니 재고가 없었다(증거기록 140∼141쪽). 6) O(피해회사의 전무이사)은 수사기관과 법정에서 아래와 같이 진술하였다. 수입된 바나나에 대하여 통관절차를 마친 후 피고인이 지정하는 창고까지 바나나를 옮겨 놓았다고 하더라도, 출고되기 전에 피고인이 대금을 입금하고 출고하게 되어 있다. 2017. 4.경부터 바나나를 수입한지 3개월이 지났는데도, 피고인이 대금 중 7,900만 원만을 정산해주고 나머지 바나나는 재고로 남아있어 대금결제를 하지 못하였다고 하였다. 이에 O 등은 2017. 10.경 바나나를 보관하는 창고로 재고실사를 나갔으나, 창고직원은 수입 후 6개월이 지난 바나나여서 진공포장 상태로 보관되고 있기 때문에 전부 다 확인해 볼 수 없다고 하면서 바나나 한 박스만을 꺼내어 보여 주었다. 그런데 위 직원은 피고인이 위장으로 내세운 직원이었고, 피해회사에서 수입하여 보관했던 120,977박스 상당의 바나나는 전부 판매된 상태였다(증거기록 85, 597～598쪽). 7) 피고인은 법정에서 “2017. 10.경 재고조사를 위해 창고에 방문한 피해회사 측직원에게 타 업체에서 구입한 바나나를 보여주었다. 재고조사 당일 피해회사에 재고량을 속였던 것은 맞다.”라고 진술하였다(피고인신문조서 7쪽). 나. 인정사실에 의하면, 피해회사의 관계자들은 피고인이 피해회사에 대금을 선 지급하고 바나나를 출고하는 방법으로 거래를 진행하였다고 분명하게 진술하였다. 수입대행계약서에 의하면, 피고인은 이 사건 계약 이전부터 피해회사에 대금을 먼저 지급하고 바나나를 출고하는 방식으로 거래를 진행하기도 하였다. 이 사건 계약은 피해회사와 피고인이 바나나를 안정적으로 수입하기 위하여 공동투자약정을 한 것으로 보이는데, 피고인이 바나나를 창고에 입고하면 피해회사에 수량 등을 확인하는 내용의 입고 확인증을 교부하였고, 피해회사의 재고실사 요구에 응하기도 하였다. 만약 피고인의 주장대로 피고인이 피해회사로부터 바나나를 외상으로 매수하여 창고입고 시부터 바나나를 소유한 것이라면, 피고인이 굳이 바나나 입고 이후 입고확인증을 발행하여 피해회사에 제출할 이유가 없고, 피해회사로서는 피고인으로부터 대금을 지급받으면 될 뿐, 창고에 보관된 바나나에 대하여 피고인에게 재고확인을 요구하거나 재고실사 할 필요가 없으며 피고인 역시 재고조사 당시 피해회사에 재고량을 속일 특별한 이유도 없다. 이와 같은 피해회사 관계자들의 진술, 이 사건 계약서의 내용 및 종전 거래의 이행과정, 입고 이후에도 피해회사가 재고를 파악하려고 하는 등 계약 이후의 진행 상황 등에 비추어 보면, 피고인은 피해회사에 대금을 결제하여야 바나나를 출고할 수 있었고, 피고인의 주장처럼 피고인이 피해회사로부터 외상으로 바나나를 매수한 것으로 보이지 않는다. 이에 피고인이 대금을 지급하기 이전에는 해당 바나나의 소유권은 피해회사에 유보되어 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인은 피해회사를 위하여 위 바나나를 보관하는 자의 지위에 있었다. 따라서 피고인이 피해회사의 바나나를 보관하면서 그 대금의 결제 없이 이를 임의로 출고하였다면 횡령에 해당하고, 앞서 본 거래 전후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 해당 바나나에 대한 보관자의 지위를 인식하거나 미필적으로나마 인식하고 있었음을 인정할 수 있다. 다. 한편, 피고인은 병과된 바나나가 다수 발생하여 하자 있는 바나나를 판매한 대금 전부를 피해회사에 지급하였으므로, 불법영득의 의사가 없었다는 취지로도 주장한다. 증거에 의하면, N는 법정에서 “피고인으로부터 바나나 품질에 이상이 있다는 이야기는 들었으나, 전체적으로 문제가 있는 것은 아니고 후숙하다 보니 60박스 중 2∼3박스는 안 좋은 바나나가 들어올 수 있다는 이야기를 들었다. 피고인으로부터 바나나 하자와 관련된 이야기를 듣지 못했고, 피해회사에 보고한 적도 없다.”고 진술하였고, O도 법정에서 “피고인으로부터 바나나 입고 전에 하자가 있었다는 보고를 받은 바 없다.”고 진술하였다. 피해회사는 피고인으로부터 본건 바나나 대금 약 15억 원 중 7,900만 원 상당만을 지급받았을 뿐이라고 주장하고 있다(증거기록 152쪽). 이와 같이 피해회사 관계자들은 피고인으로부터 바나나 하자 관련 보고를 받은 바 없다는 취지로 진술하고 있고, 피고인이 주장하는 병과 발생의 정도, 피고인이 병과를 보고하거나 피해회사의 확인 없이 임의로 바나나를 출고한 점, 피고인과 피해회사의 거래 내역 및 병과의 발생 여부와 무관하게 피고인은 피해회사에 수입총액과 10% 이익금을 지급해야 하는 점 등에 비추어 보면, 일부 병과 등 하자가 발생했을 수는 있더라도, 피고인이 주장하는 정도 규모의 병과가 발생하였다거나 하자가 발생한 바나나 대금 전부를 피해회사에 지급하였다고 보기 어렵고, 설령 피고인이 그와 같이 바나나대금 상당액을 피해회사에 지급하였다고 하더라도 임의로 피해회사 소유의 바나나를 출고하였다면 이미 횡령죄가 성립하고, 사후에 그 대금을 반환 또는 변상하거나 그러한 의사가 있었다고 하더라도 횡령죄를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 라. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 나. 제2범죄[도로교통법위반(무면허운전)] 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 이상[양형기준이 설정되지 아니한 도로교통법위반(무면허운전)]죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수] 3. 선고형의 결정 피고인은 피해회사가 소유한 바나나를 횡령하였고 횡령한 바나나의 시가가 약 15억 원에 이를 정도로 상당하다. 그런데도 피고인은 그 중 일부 금액만을 변제하였을 뿐 피해회사와 합의에 이르지 못하였고, 피해회사는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 한편, 피고인은 동종 전과나 집행유예 이상의 처벌전력이 없다. 피고인이 본건 범행으로 실제 취득한 이익은 바나나 시가보다 적을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.