서울중앙지방법원-2013고합1396

범죄사실 피고인은 2007. 11. 23. 서울동부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년에 집행유예 3년의 형을 선고받아 2007. 12. 1. 그 판결이 확정되었다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 C 주식회사(이하 'C'라고 한다)를 인수하려던 D에게 6억 원을 투자하였다가 D이 별건으로 구속되는 바람에 투자금 6억 원을 회수하지 못하는 상황에 처하게 되자, 피고인이 운영하던 E 주식회사(이하 'E'라 한다) 명의로 D으로부터 C의 경영권을 인수한 후 투자자들을 끌어들여 제3자 배정방식의 유상증자를 실시함으로써 주가를 올리는 방법으로 위 투자금 6억 원을 회수하고 주가 상승으로 인한 이익을 취득할 것을 마음먹었다. 피고인은 2007. 11. 초순경 서울 강남구 F빌딩 4층에 있는 E 주식회사 사무실에서, 피해자 G에게 "나는 H그룹 I 회장의 친동생이고, H그룹과 연관된 E의 대표이다. E 이름으로 C의 160억 원 규모 제3자 배정 유상증자에 참여하여 위 회사를 인수하려고 하는데, 10억 원을 빌려주면 2007. 12. 30.까지 원금 및 그에 대한 이자 10%를 지급하겠다, 원금은 내가 보장하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 별다른 수입이나 재산이 없었고, 당시 C는 최근 3년간 누적적자가 약 600억 원에 이르고 자본잠식 상태에 빠져 있는 상태이어서 자금조달이 용이하지 않았으며, 유상증자를 통하여 자금을 조달하더라도 당시 만기가 임박한 회사채 120억 원 등 300억 원 이상에 이르는 채무 변제에 충당하기에도 부족하였기 때문에, 피해자로부터 10억 원을 빌리더라도 피해자에게 원금을 보장해 줄 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2007. 11. 8.경 E 명의 국민은행 계좌로 3억 원, 다음 날인 11. 9.경 위 계좌로 7억 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 H그룹의 회장이던 I의 동생으로 2007. 7.경부터 상장 회사를 인수하기 위한 페이퍼 컴퍼니인 E의 대표이사로 재직하였고, 동생 J, K와 함께 2007. 12.경 주식회사 L(이하 'L'라고 한다)의 최대주주 겸 대표이사인 M으로부터 L 주식 142만주 및 경영권을 200억 원에 인수하였다. K는 E의 등기임원이자 부사장으로 피고인을 도와 실질적으로 E를 운영하였고 2007. 12. 13.경부터 2008. 6. 26.경까지 L의 등기이사로 재직하였고, J은 피고인의 동생으로 2007. 12. 13.경부터 2008. 5. 8.경까지 L의 대표이사로 재직하였다. 피고인은 2008. 3. 중순경 J으로부터 L를 인수하는 과정에서 마련한 자금을 변제하기 위해 L에서 자금을 횡령한 일로 문제가 생겼으니 도와달라는 부탁을 받고, J, K와 함께 당시 K가 운영하던 N 주식회사(이하 'N'라고 한다) 명의로 O로부터 210억 원을 차용하되, 이에 대한 담보로 L가 소유하고 있는 주식회사 P(이하 'P'라고 한다) 주식을 O에게 제공하기로 공모하였다. 피고인은 J, K와 공모하여 2008. 3. 31.경 서울 서초구 Q 6층에 있던 N 사무실에서, N를 차주로 하여 O로부터 210억 원(선이자를 제외하고 실제로는 197억 원)을 차용하면서, O에게 그 차용금에 대한 담보로 피해자 회사인 L를 위하여 업무상 보관하던 L 소유의 P 주식 276만 주, 시가 124억 2,000만 원 상당(종가기준 1주당 4,500원)을 제공하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, R, S, T, U의 각 법정진술 1. 각 약정서[2013고합1396호 증거목록(판시 제1의 사실에 관하여, 이하 그 기재를 생략한다) 순번 19, 25, 27, 29], 주식매매계약서(순번 20), 상환약정서(순번 21), 무통장입금증, 각 공정증서(순번 23, 26), 각 약속어음(순번 28, 30), 개인별출입국현황 [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, V, J의 각 법정진술 1. 기업개황 및 등기부등본 사본, L 유상증자 정정신고 사본, 각 주요경영사항 신고 사본(2007. 10. 25., 2008. 2. 1., 2008. 6. 17., 2008. 8. 4., 2008. 8. 8.), 정정신고 사본(보고)(2008. 1. 10), 유상증자 결정 사본, 각 주식 등의 대량보유상황보고서 사본(2008. 1. 16., 2008. 1. 22., 2008. 5. 8.), 신주인수권부사채 발행결정 사본, 대표이사변경 사본(2008. 4. 21.), 각 공시보고 사본[2013고합1481호 증거목록(판시 제2의 사실에 관하여, 이하 그 기재를 생략한다) 순번 27, 29], 회사 인수 및 운영에 관한 상호 합의서 사본, 약정서 사본(순번 45), 사실확인서 및 합의서, 각 금전소비대차 약정서 사본[2008. 7. 22., 2008. 8. 1., 2008. 8. 4.(순번58-7)] 등, 서부지법 판결문(2008고합247), 서울고법 판결문(2009노2066), K의 판결문 첨부-판결문, 피의자신문조서 사본(순번 115), 이메일 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[사기의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다, 이하 같다], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범처리 및 이에 따른 법률상 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호[판시 제1죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 상호간, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 감경] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 제2죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1죄에 관하여 피해자 G(이하 '피해자'라고만 한다)가 E 명의의 계좌로 합계 10억 원을 송금한 것은 맞지만, 피고인에게는 위 돈을 편취할 범의가 없었다. 위 돈은 피해자가 C의 유상증자에 참여하여 주식대금으로 지급한 투자금이다. 나. 판시 제2죄에 관하여 피고인이 K에게 J을 도와주라고 말한 적은 있지만, 피해자 회사 L(이하 '피해회사'라고 한다)가 소유한 P 주식을 O에게 담보로 제공하는 점에 관하여 J, K와 공모한 적이 없다. 2. 판시 제1죄에 관한 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 따라 인정되는 아래와 같은 사실이나 사정을 종합하면, 피고인이 직접 피해자에게 원금과 그에 대한 최소한의 이익을 보장한다는 약정을 한 사실이 인정되고, 피해자는 피고인에게 그러한 약정을 이행할 능력이 있다는 점을 믿었고 이를 중요한 판단 근거로 삼아 판시와 같이 합계 10억 원을 송금한 것으로 보인다. 1) 피고인과 피해자 사이의 약정서 중 원금보장 부분의 해석 피고인과 피해자 사이에 2007. 11. 8. 작성된 약정서(이하 '이 사건 약정서'라고 한다)에을(E 대표이사 피고인, 이하 같다)이 갑(피해자, 이하 같다)에게 주가변동에 관계없이 상기 유상증자 참여금액의 원금(10억 원) 및 1개월간 10%의 이익을 보장하며, 추가로 발생하는 수익은 갑과 을이 50:50으로 배분한다(제6항),첨부사항: 2008. 1. 15.까지 정산하기로 한다라는 내용이 기재되어 있고, 피고인이 위 약정서에 연대보증인으로 서명, 날인하였다(피고인도 위와 같은 약정을 한 사실 자체는 인정하고 있다). 위 약정에 따르면, 위 돈이 투자금인지 대여금인지 여부를 불문하고 피고인은 적어도 위 약정의 연대보증인으로서 자신이 직접 2008. 1. 15.까지 피해자에게 10억 원과 그에 대한 최소한의 이익(원금에 대하여 10%의 비율로 계산한 금액)을 지급해야 한다[위 돈이 투자금인지 대여금인지는 아래 제2)의 나)항에서, 원금보장 약정이 일반적인 관행으로서 C의 주식을 주는 것 외에 별다른 의미가 없다는 피고인의 주장에 대하여는 아래 제3)항에서 각 살펴본다]. 2) 피해자 진술의 신빙성 가) 진술의 일관성 및 구체성 피해자는 수사 단계부터 이 법정에 이르기까지 'H그룹의 부회장이라고 자신을 소개한 피고인이 원금을 보장한다는 말을 하였기 때문에 그 말을 믿고 10억 원을 빌려준 것이고, 위 돈이 C의 유상증자를 위하여 사용될 것이라는 점은 알고 있었지만, 피해자가 직접 유상증자에 참여한 것은 아니고 C의 주식은 빌려주는 돈에 대한 담보 명목으로 받은 것이다'라는 점을 비롯하여 판시와 같이 합계 10억 원을 송금하게 된 구체적인 경위와 이유에 관하여 비교적 일관되고 구체적으로 진술하였다. 나) 피해자가 송금한 금원의 법적 성격 이 사건 약정서에 피해자가 유상증자에 참여한다는 내용의 문구가 기재되어 있고, '피해자가 U(U는 'C의 유상증자를 위해 자신은 명의만 빌려주었다'는 취지로 진술하였다)로부터 C의 주식을 매수한다'는 주식매매계약서가 작성되어 있으며, 피해자가 이후 C의 주주총회에서 의결권을 행사하고, C의 주식을 매각하여 일부 원금을 회수하기도 하였다. 그러나 위와 같은 약정서나 주식매매계약서는 양도담보의 경우처럼 주식을 차용금에 대한 담보로 받기 위한 것일 수 있고, 주주총회에서의 의결권 행사나 주식매각은 채권을 회수하기 위한 집행단계의 수단으로 볼 수도 있다. 또한 2008. 3. 20.자로 피해자와 E, 피고인 명의로 작성된 약정서를 비롯하여 그 이후에 피고인 측과 피해자 측 사이에 작성된 여러 약정서에 '피해자가 소지하고 있는 C의 주식이 피해자의 소유임을 확인하고, 피고인과 E가 피해자로부터 위 주식을 일정 금액 이상으로 매수하며, 매수하지 않을 경우 피해자가 이를 즉시 처분할 수 있다'는 내용이 기재되어 있는데(이러한 약정서의 초안은 피해자 측에서 내용을 작성하여 피고인 측으로부터 서명 또는 날인을 받은 것이다), 피해자가 진정 유상증자에 참여한 것이라면 위와 같이 C의 주식이 피해자의 소유라거나 피해자가 이를 처분할 수 있다는 당연한 내용이 이후 별도의 약정에 포함될 이유가 없다. 그리고 피해자가 송금한 금액이 10억으로 상당히 큰 규모이고 정산시점이 송금한 날로부터 약 2달 후인 점, 당시 C의 경영상황이 좋지 않았고 피해자가 받은 주식의 가치가 10억에 미달하는 점[아래 다)항 참조], 피해자가 송금한 돈에 대하여 주식 외에 다른 물적 담보가 없었던 점 등을 고려하면, 피해자가 10억 원에 대하여 일반적인 대여의 경우보다 높은 비율의 고정된 이익을 얻게 된다거나 C 주식의 주가가 올라가면 추가로 이익을 얻는다는 점만으로 위 돈이 대여금이 아니라고 단정할 수 없다. 피고인은 주식매각 과정에서 피해자가 담보권 실행을 위한 환가절차(예컨대, 담보설정자인 피고인 측에 대한 통보)를 제대로 거치지 않은 점을 들어 위 주식이 담보 명목으로 교부된 것이 아니라고도 주장하나, 피해자는 2008. 1.경부터 여러 차례 피고인 측으로부터 원금 등을 지급하지 않으면 위 주식을 처분할 수 있다는 약정서 등에 피고인의 서명을 받았고, 2008. 9.경 피고인이 해외로 출국한 이후에는 피고인에게 그러한 통보를 할 수 없는 상황이었다]. 따라서 이러한 사정들과 피해자의 일관되고 구체적인 진술 내용을 종합하면, 피해자가 당시 송금한 10억 원은 대여금이고 피해자가 피고인 측으로부터 받은 C의 주식은 그에 대한 담보라고 충분히 볼 수 있다. 다) 그 밖에 피해자의 진술에 부합하는 사실이나 사정 피해자는 이 사건 약정서 작성 당시 피고인을 처음 만났고, 피해자가 당시 받은 C의 주식 1,818,500주는 당시 1주당 시중 거래가가 500원이 되지 않아[피고인도 당시 '코스피에서 C의 주가가 470~500원 선이라고 진술하였다] 총 가치가 약 9억 원(1,818,500주 × 500원 = 909,250,000원) 정도이거나 그 이하라서 그 가치는 피해자가 송금한 10억 원에 미달한다. 또한 그 무렵인 2007. 9.경부터 10.경까지 'C의 대표이사, 이사의 횡령 및 배임 혐의가 발생하였다'는 내용(2007. 10.경 공시된 내용에 따르면, 횡령 및 배임 혐의가 있는 금액이 자기자본의 약 109%에 상당하다는 것이다)과 '유상증자결정 공시 후 번복으로 C에 벌점이 부과될 예정이다'라는 내용(실제로 2007. 11. 9. 벌점이 부과되었고, 그에 따라 2007. 11. 12.까지 주식매매가 정지되었다)이 각 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 공시된 상태여서 피해자가 10억 원을 송금할 무렵 C의 공시된 회사 사정은 그리 낙관적으로 보이지 않는다. 이러한 점들은 'C의 유상증자와 관련하여 당시 C의 회사 사정, 유상증자의 성공 가능성 등을 조사해보지 않았고, C 주식의 당시 또는 미래 가치보다는 피고인이 H그룹의 회장 I의 동생이어서 10억 원 정도를 변제할 능력이 있을 것이라는 점을 중요하게 고려하였다'는 피해자 진술에 들어맞는다. 3) 원금보장 약정이 관행으로서 의미가 없다는 피고인의 주장에 관한 판단 가) 피해자는 이 사건 약정서에서 정한 정산일 직후인 2008. 1. 하순경부터 2008. 7.경까지 자신이 운영하는 회사 직원들을 통하여 여러 차례 피고인과 E 측(주로 직접적으로 상대한 당사자는 피고인의 하급자인 R이었다)에게 원금 등을 지급하라는 요구를 하였다. 이에 대하여 E 측은 원금 등을 지급할 것이니 지급기한을 연장해달라고 하였고, 그러한 내용으로 피고인 또는 E 명의로 약정서, 약속어음 등이 작성되었다(시간이 경과하면서 지급하기로 하는 총금액도 증액되었다). 위 문서들 중에는 E 대표이사의 법인 인감뿐만 아니라 피고인의 개인 도장이 날인된 것도 여럿 있는데, 피고인의 개인 도장은 당시 피고인이 직접 보관하던 것이고 E의 법인 인감도 피고인의 결재나 승인에 따라 날인된 것으로 보인다(R의 법정진술). 피해자로부터 위와 같은 요구를 받은 피고인 또는 E 측이 C의 주식을 주었으므로 이미 원금보장 약정이 이행된 것이라거나 사실은 별다른 의미가 없는 것이라고 하면서 원금 반환을 거부한 적은 없었다. 나) 피고인은 이 사건과 유사하게 원금보장 약정을 해준 W, X으로부터 C의 유상증자 대금으로 20억 원을 편취하였다는 사실로 기소된 관련 형사사건(제1심: 이 법원 2013고합230호, 항소심: 서울고등법원 2013노2851호)에서 무죄판결을 선고받고 그대로 확정되었다. 그러나 위 무죄판결은, 위 W, X이 지급한 돈의 성격은 유상증자 대금이고 그들이 유상증자에 참여한 주된 이유가 피고인의 원금보장 약정 때문이 아니어서 피고인에게 처음부터 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다는 것일 뿐이고(위 사건에서 인정된 사실에 따르면, 위 W, X은 피고인이 원금보장 약정을 하기 전에 이미 유상증자에 참여하기로 한 상태였고, 유상증자 대금을 납입한 다음날이 되어서야 원금보장 약정에 관한 확인서가 작성되었다), 원금보장 약정이 관행에 불과하다거나 법률상 의미가 없다고 판시된 것은 아니다. 반면 이 사건 피해자의 경우 앞서 본 바와 같이 피고인에게 원금을 보장할 능력이 있다는 점을 주된 판단 근거로 삼아 피고인에게 돈을 빌려줄 것을 결심하였다고 인정되므로, 위 무죄판결이 선고된 사건과는 사실관계가 다르다(위 무죄판결의 제1심은 2013. 8. 30. 선고되었는데, 이 사건 피해자는 그 전인 2013. 6. 20. 피고인과의 경찰 대질조사에서부터 이미 앞서 인정된 것과 같은 취지로 진술하여 왔다). 나. 또한 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 따라 인정되는 아래와 같은 사실이나 사정을 종합하면, 이 사건 약정서 작성 당시 피고인이 약정기한까지 피해자에게 10억 원을 지급할 의사나 능력이 있었다고 보이지 않고, 피고인에게 그러한 점에 관하여 적어도 미필적이라도 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 2007. 11.경 당시 피고인 명의로 된 별다른 재산이나 예상되는 수입이 없었고, 피해자로부터 받은 합계 10억 원은 모두 유상증자 대금으로 사용될 것이기 때문에 유상증자에 따라 C의 주가가 올라가지 않을 경우에 피고인이 피해자에게 10억 원을 약 2달 안에 반환하기 어려웠다. 당시 C의 상태(앞서 본 바와 같이 금융감독원을 통해 공시된 횡령, 배임의 발생 및 유상증자의 공시 번복 등)를 보면, 유상증자에 따라 주가가 올라갈지 여부가 불투명하였던 것으로 보이고, 실제로 유상증자 이후에 C의 주가가 하락하였다(피해자는 이후 주식을 매각하여 원금 중 약 2억 원밖에 회수하지 못하였다). 피고인은 2008. 9.경 해외로 출국하여 2012. 10.경까지 돌아오지 않았다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 판단 가. 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 참조). 나. 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 따라 인정되는 아래와 같은 사실이나 사정을 종합하면, 비록 피고인 주장과 같이 피고인, J, K 사이에 전 과정에 대한 모의가 없었다고 할지라도, 그들 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 N가 돈을 빌리는데 피해회사 소유의 P 주식을 담보로 제공한다는 점에 관하여 의사의 결합이 이루어졌다고 할 것이고, 따라서 공모관계가 성립한다고 봄이 타당하다. 피고인의 주장과 같이 피고인이 N의 운영에는 직접 관여하지 않았다고 할지라도, 아래에서 살펴보는 바와 같은 다음과 같은 사정들 즉, E에서 피고인과 K, V의 각 지위 및 그들 사이의 관계, 피고인이 피해회사의 인수 및 운영에 관여한 정도, 특히 아래 2008. 3. 31.자 약정서와 관련하여 K, J이 모두 피고인이 자신들을 설득하여 위 약정이 이루어졌다는 취지로 진술하는 점 등을 고려하면, 판시 제2죄에 대하여 피고인이 본질적인 기여를 하였고, 이를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정된다. 1) E의 구성 및 회사계속의 목적 가) E는 2000년경부터 피고인이 그 대표이사이자 최대 주주로 있는 회사인데, 2006. 12. 4. 해산간주되었다가 2007. 7. 5. "회사계속"으로 등기되었다("회사계속"으로 등기된 이후에도 피고인이 대표이사였다). K와 V는 2007. 7. 5.부터 E의 등기임원인 이사로 재직하였다(다만 V는 2008. 5. 15. 이사에서 사임한 것으로 등기되었고, K는 부사장, V는 이사 직함을 갖고 있었다). 나) E가 위와 같이 2007. 7. 5.부터 "회사계속"으로 등기된 목적은, E를 지주회사 역할로 하여 피고인이 인수자금을 마련하고 K, V 등이 실무를 담당하여 코스닥 상장회사를 인수한 후 이를 운영하기 위해서였고, 아래에서 보는 바와 같이 이러한 목적에 따라 피해회사의 인수나 운영도 이루어진 것으로 보인다. 2) 피고인이 피해회사의 인수 과정에 관여한 사실 가) 피고인과 J, K 명의로 2007. 10. 18.자로 피해회사를 인수하기 위한 약정서가 작성되었고, 피고인은 그 무렵 위 약정서에 기재된 바와 같이 자신이 일부 인수자금을 조달하여 J과 함께 피해회사를 인수하려고 계획하였다(피고인은 이후 인수자금을 마련하지 못하여 피해회사의 인수를 포기하였다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 또는 E는 피해회사의 인수 과정에 계속하여 상당 부분 관여하였다). 나) 2007. 12.경 피해회사의 인수 및 2008. 1.경 피해회사의 유상증자 과정에서 인수 또는 유상증자 대금으로 사용하기 위해서 E 명의로 100억 원 이상의 돈이 차용되었고, 그 돈이 실제로 위 인수 및 유상증자에 사용되었다(이에 대하여 J은 '위와 같은 차용 과정에 E 명의가 사용된 점에 관하여, 검찰에 실제 차주가 자신이 아니라고 진술하였으나 받아들여지지 않았다'고 진술하였다). 당시 피고인도 이러한 사실을 알고 있었을 뿐만 아니라 K에게 E 명의로 돈을 빌려 인수자금 등으로 사용하도록 지시하기도 하였고, 2008. 1.경 피해회사의 유상증자에서는 피고인 명의로 약 20억 원 상당의 주식이 배정되기도 하였다(보호예수가 걸려있어 일정기간 주식을 매도할 수 없는 제한도 있었다). 다) 위 2007. 10. 18.자 약정서에서 피고인과 K가 당시 피해회사의 2대 주주인 Z 주식회사로부터 지분을 인수하는 문제를 해결하기로 하였는데, E는 2007. 12.경 Z 주식회사로부터 그 소유의 피해회사 주식 전부를 매수하였다(다만 이후 그 대금을 전부 지급하지 못하여 실제로 인수된 주식은 그 중 일부였다). 3) 피고인이 피해회사 운영 및 자금 집행에 관여한 사실 가) K, V가 각 2007. 12.경 피해회사의 이사로, V가 2008. 4.경 J과 함께 각자 대표이사로, 2008. 5.경에는 단독 대표이사로 각 등재되었다. 그와 같이 K, V가 피해회사의 이사 또는 대표이사가 된 것은 피고인이 결정한 것이고[K, V가 그와 같은 취지로 진술하였고, 피고인도 J에게 보낸 것으로 보이는 메일에서 "당시 (피해회사의) 대표이사를 V 외에는 믿고 줄 사람이 없어요. V 대표 맡고 나서 울상인 것을 내가 데리고 가서 회에 소주 잘 사 먹이고 안심시켰어"라고 기재하였다], V는 대표이사가 된 이후 피해회사의 운영 및 자금 집행과 관련하여 전반적으로 피고인의 지시나 승인을 받고 업무를 처리한 것으로 보인다. 나) V는 피해회사의 자금을 제3자에게 대여하는 형식으로 인출한 후 임의로 사용하였다는 업무상 횡령의 범죄사실로 유죄판결을 받아 그 판결이 확정되었는데, 그 제3자 명의에는 피고인(2008. 7. 22.경 5억 원)과 E(2008. 8. 1. 및 같은 달 4. 합계 약 10억 원)의 것도 포함되어 있고, 피고인 명의로 대여된 2008. 7. 22.자 5억 원에 관한 금전소비대차계약서에는 피고인의 것으로 보이는 서명이 기재되고 개인도장이 날인되어 있다. 다) 피해회사는 2008. 8.경 다시 80억 원 규모로 유상증자를 하였고 그 대금은 N 명의로 솔로몬저축은행으로부터 80억 원을 대출받아 마련한 것이다. 위 유상증자 및 대출 이후에는 피고인이 피해회사의 법인 인감과 통장을 관리하며 피해회사의 자금 집행에 직접 관여하였고, 2008. 8. 29.경 위 대출과 관련하여 직접 위 은행에 방문하기도 하였다. 4) 2008. 3. 31.자 약정서의 내용 및 그에 관한 피고인의 관여 가) J, K, N 명의로 2008. 3. 31.자로 작성된 약정서에 따르면 N는 J, K로부터 피해회사의 주식 142만 주 등과 경영권을 인수하고, N와 K는 J에게 피해회사 소유의 P 주식[P 주식은 피해회사가 2008. 1.경 300억 원 규모의 BW(신주인수권부사채)를 발행하여 인수한 것이다]과 경영권을 양도하기로 하였다. 결국 피해회사는 N가, P는 J이 각각 최대 주주가 되어 경영권을 행사하기로 한 것이다. 나) J이 위와 같이 피해회사의 주식 및 경영권을 양도한 대가로 받기로 한 대금 300억 원 중 197억 원이 바로 판시 제2항 기재와 같이 2008. 3. 31. N가 차주가 되어 피해회사 소유의 P 주식을 담보로 제공하고 O로부터 차용한 금원이다. 결과적으로 판시 제2죄의 범행이 있었기 때문에 N가 피해회사의 주식과 경영권을 인수할 수 있었고, 그에 따라 이후 앞서 본 바와 같이 V가 피해회사의 대표이사가 된 이후 피고인이 피해회사의 운영 및 자금 집행에 직·간접적으로 관여할 수 있었다. 다) 2008. 3.경 피해회사의 주식과 경영권의 양도 및 O에 대한 P 주식의 담보 제공 등 경위에 관하여, K는 이 법정에서 '자신이 피고인과 J에게O로부터 자금을 빌려올 수 있는데 P 주식을 담보로 제공해야 하는 조건이고, 그와 같이 담보로 제공할 경우 횡령의 문제가 있다라는 취지로 이야기하였고, 자신은 N가 피해회사를 인수하는 것이나 P 주식을 담보로 제공하는 것에 대하여 반대하였는데, 피고인이동생인 J을 도와줘라,네가 공짜로 받은 회사(N를 말하는 것으로 보임)이고, 내가 알아서 할 테니 주식 넘겨줘라고 강하게 말해서 어쩔 수 없이 P 주식을 담보로 제공하는 서류를 작성하게 되었다'는 내용으로 진술하였다. 또한 그에 관하여 J은 이 법정에서 '원래 자신은 2008년 1/4분기 전에 피해 회사와 P를 외국계 펀드에 매각하려고 하였는데, 피고인이우리가 돈을 못 낸 것은 잘못했지만, 사채까지 조달하는 등으로 고생해서 여기까지 왔는데, 애들(K, V를 말하는 것으로 보임)이 잘 해결할 수 있다고 하고, K가 돈을 마련할 방법(O로부터 돈을 빌리는 것을 말하는 것으로 보임)이 있다고 하니까, 애들한테 피해회사를 넘겨주고 너는 깨끗한 P 인수한 가격 그대로 싸게 사면, 나중에 배임이나 횡령이 되겠지만, 그 가격대로 사가면 되지 않겠느냐라고 하여 결국 그에 따랐다'는 내용으로 진술하였다. 라) 판시 제2죄의 범행일인 2008. 3. 31. 이전으로서 그 무렵(K는 '피해회사의 주주총회가 열렸던 날인 2008. 3. 25. 점심으로 기억한다'고 진술하였다)에 피고인, J, K, V, Y이 피해회사 사무실 앞 일식집에서 만난 적이 있는데, 위 만남에서도 피고인은 K, J의 위 각 진술과 같이 J과 K 사이에 피해회사의 처리에 관한 이견을 조정하는 역할을 한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 제1죄: 징역 1년 6개월 ~ 징역 7년 6개월 나. 판시 제2죄: 징역 2년 6개월 ~ 징역 7년 6개월 2. 양형기준이 시행되기 전의 범죄이므로 양형기준은 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정: 판시 제1죄에 대하여 징역 1년 6개월, 판시 제2죄에 대하여 징역 2년 6개월 피고인은 '2000년경 투자금을 반환할 의사나 능력이 없는 상태에서 원금을 보장하겠다고 거짓말하여 20억 원을 편취하였다'는 요지의 범죄사실로 2007. 11. 23. 징역 2년에 집행유예 3년의 유죄판결을 선고받았는데(그 사건의 피해자와는 합의가 이루어졌다), 그 유죄판결 선고일 무렵에 다시 그 범죄사실과 유사하게 원금을 보장한다는 내용으로 판시 제1죄의 범행을 저질렀다. 피고인은 자신이 이른바 H그룹 회장의 동생인 점을 이용하여 비슷한 사기 범행을 한 것으로 보이고, 이 사건의 경우 편취금액이 10억 원에 이르며, 현재까지 그 중 약 8억 원은 피해회복이 이루어지지 않았다. 판시 제2죄 범행의 대상인 P 주식의 당시 시가는 약 124억 원에 이른다. P 주식은 피해회사가 300억 원 규모의 채무를 부담하고 인수한 것인데, 결과적으로 위 주식 또는 그 주식을 처분한 대가가 피해회사로 회수되지 않았고, 그 과정에서 피해회사의 재무구조가 악화되어 결국 2009. 7.경 피해회사는 상장폐지되었으며, 주주, 채권자, 임직원 등 피해회사와 관련된 많은 사람들이 피해를 입었다. 피고인은 자신이 구체적인 실무를 담당하지 않았다는 등의 이유로 관련자들의 진술이나 객관적인 서류 기재가 있는 부분에 관하여도 대부분 기억이 나지 않거나 모른다는 식으로 진술하여 왔다. 피고인은 피해회사에 대한 횡령 혐의가 수사 대상으로 되기 시작한 2008. 9.경 해외로 출국하였고 판시 확정판결이 정한 3년의 집행유예 기간이 지난 후인 2012년경에 이르러서야 귀국하였는바, 이는 그 집행유예의 실효나 이 사건에서 집행유예 결격이 되는 법령상 불이익을 회피하려고 한 것으로 볼 여지가 충분하다. 다만, 판시 제1죄의 범행과 관련해서는, 피해액 중 약 2억 원이 회수된 사정과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판시 확정판결과 같이 재판을 받았을 경우와의 형평성 등을 참작하고, 판시 제2죄의 범행과 관련해서는 J, K, V가 관련사건에서 최종적으로 선고받은 형량과의 형평성 등을 참작하며, 그 밖에 피고인의 나이, 전과 등 이 사건 재판 과정에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 판결한다.