서울동부지방법원-2012고단357

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 9. 18. 서울북부지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2009. 10. 1. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [2012고단357] 1. 사기미수 피고인은 2010. 6. 10.경 주식회사 C{주식회사 D의 변경 후 명칭으로, 이하 'C'라고 한다)의 경영지배인으로 선임되었고, 2010. 6. 30.경 C의 공동대표이사로, 2010. 7. 6.경 C의 단독대표이사로 재직하다가 2010. 8. 20.경 사임하였고, E 5:5의 지분으로 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)의 주식을 소유하고 있으며, 2010. 8. 5.경 G(대표이사 피고인, 이하 'G'이라 한다)을 별도로 설립하였다. 피고인은 2011. 1. 31.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에 원고 G, 피고 C, 청구취지 "H의 컨텐츠에 대한 영업권, 소유권, 실용신안 및 2차 저작물 사용권 등 일체의 권리가 원고 G에게 있음을 확인한다"는 청구취지로 영업권 등 확인의 소장을 제출하였다(이하 '이 사건 소송'이라 한다). 피고인은 이 사건 소송의 청구원인으로, "피고 C는 2010. 6. 18.경 소외 F로부터 4억 6,000만 원을 차용하면서 H 컨텐츠에 관한 일체의 권리를 담보로 제공하는 금전대차 약정을 하였으나, 피고 C는 이자를 지급하지 않아 차용일로부터 2개월이 지난 2010. 8. 19.경부터 위 H 컨텐츠에 관한 일체의 권한은 F로 넘어갔으며, 2010. 11, 15. 원고 G은 위 권리를 F로부터 양수받았다"고 주장하였다. 그러나 사실 피고인은 피고 C의 단독 대표이사로 재직할 당시, 5억 원 상당의 전환사채를 발행하고 받은 대금으로 2010. 7. 8.경 F에 위 채무를 모두 변제하였기 때문에 피고 C는 그 무렵부터 더 이상 F에 대한 채무를 부담하지 않게 되었고, 또한 위와 같이 원금이 변제된 이후에는 피고 C가 더 이상의 이자 지급 의무를 부담하지 아니하였기 때문에 피고인이 주장하는 것처럼 2개월 이상의 이자 미지급으로 인한 기한의 이익상실 사유가 발생하지도 아니하였으며, 그에 따라 원고 Gl F로부터 양수한 위 H컨텐츠에 관한 일체의 권한은 소 제기 당시 존재하지 않았고, 본건 발생 당시 피고인은 피고 C의 경영지배인, 대표이사로 재직하고 있었기 때문에 이와 같은 사정을 모두 알고 있었다. 그리하여 피고인은 위와 같이 법원을 기망하여 이에 속은 법원으로부터 2011. 6. 15. 승소판결 및 2011. 7. 4. 공시송달에 의한 확정판결을 받은 다음 위 판결에 기하여 H 컨텐츠에 관한 일체의 권한을 행사하려고 하였으나 피해자인 피고 C가 그 정을 알고 2011. 7. 8. 위 법원에 추완 항소장을 제출하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. [2012+1326] 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 C의 단독 대표이사로 등재되었음을 기화로 C와 T 사이에 체결된 'H 판권 공급약'을 해지 한 후, H의 공급업체를 피고인이 별도로 설립한 G으로 변경하고자 하였다. 피고인은 2010. 8. 9. 서울 서초구 J빌딩에 있는 C 회의실에서 H 판권 공급 업체를 'I'에서 G으로 변경하는 안건으로 이사회 회의록을 작성하면서 사외이사인 K이 출석한 사실이 없을 뿐만 아니라 K으로부터 출석 및 의결에 관한 권한을 위임받은 사실이 없음에도 이사회 회의록에 K 이름을 임의로 기재한 후 미리 새겨 보관하고 있던 K의 도장을 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 K 명의의 이사회 회의록을 위조하고, 그 시경위 C 사무실에 이를 비치하여 행사한 것이다. 증거의 요지 [2012357] 1. 증인 L, M, N, E, O의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 L, M, O에 대한 각 일부 진술기재 1. L, M, O에 대한 각 일부 검찰진술조서 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 E, N, L, M에 대한 각 일부 진술기재 1. E에 대한 일부 경찰피의자신문조서 1. M, L, N에 대한 각 일부 경찰진술조서 1. L, N의 각 일부 진술서 1. 고소장, 각 법인등기부 등본, 통장사본, 인증서 사본, 대체전표, 채권양도양수계약서, 소장, 판결, 추완항소장, 평가보고서, 경영권양수도계약서 [20121326] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, M, K, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 M, K, L의 각 진술기재 1. E에 대한 검찰진술조서 1. M, K에 대한 각 경찰진술조서 1. M의 각 진술서 1. 고소장, 인증서, 이사회회의록 [판시 전과] 1. 조회회보서, 수사보고서(개인별 수감/수용현황서) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 사기미수의 점 : 형법 제352조, 제347조 제1항(징역형 선택) 나. 사문서위조의 점 : 형법 제231조(징역형 선택) 다. 위조사문서행사의 점 : 형법 제234조, 제231조(징역형 선택) 1. 누범가중 각 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 가. 사기미수 부분 피고인은, C가 F로부터 4억 6,000만 원을 차용하였는데, 피고인이 C를 대표하여 자금을 조달하기 위하여 전환사채를 발행하려고 하였으나, C의 실제 주가는 권면액(1주당 500원)의 1/2 정도에 불과했기 때문에 인수할 전환사채의 가액과 실제 가치의 차액을 보전해 주어야 투자자를 구할 형편이어서, 피고인이 전환사채를 발행하면서 인수자인 P에게 2억 1,000만 원을 보전해 주기로 약정하였고, C는 2010. 7. 8. 4억 6,000만 원을 F에게 채무변제조로 지급하였으나, F는 그 중 2억 1,000만 원을 P에게 지급하였으므로, 실제 2억 5,000만 원만이 지급된 것에 불과하고, C는 위 4억 6,000만 원의 차용금에 관한 이자를 지급하지 아니하였으며, F는 그 이후에도 합계 4,500만 원을 C에게 추가 대여하였고, 그 추가대여금도 담보의 범위에서 대여하기로 한 것이므로, 결국 C의 F에 대한 채무는 소멸하지 않았고, 피고인이 소송대리인에게 위임하여 이 사건 소송을 제기한 것이지 C의 대표이사 L의 수감사실을 일부러 속여 공시송달로 판결을 편취하지 아니하였으며, C는 H 컨테츠에 대한 구매계약에 대한 대가를 지급하지 아니하여 구매계약을 해지당하여 2011. 3.경 H 컨테츠에 관한 권리가 없었으니 이 사건 피해자가 C임을 전제로 하는 사기미수가 성립하지 아니하므로, 결국 이 사건 사기미수의 공소사실을 인정할 수 없다고 주장하다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사 부분 피고인은, 피고인이 이사회 개최 당일 K에게 전화하여 이사회 개최 사실 및 안건를 통지하고 K의 의사를 확인하였는데, K이 잘 모르겠다고 하면서 찬성 내지 반대의견을 표명하지 아니하여 단지 안건에 반대한 부동의로 처리하고 참석한 것으로만 이사회 의사록에 기재한 것이므로, 이사회 의사록을 위조한 것이 아니라고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 경영권양수도계약의 체결 F(대표이사 E)는 2010. 5. 31. C의 대표이사 L와 사이에 25억 원에 C의 경영권을 가진 L로부터 경영권을 양수하기로 하는 경영권양수도계약을 체결하였는데(2011년 형제 30940호 증거기록 제199면), 특약사항으로 F는 C의 경영권이 양수인에게 양도된 이후에 양 당사자가 합의하여 C의 H 사업부를 L에게 양도하되, 양수도 금액, 시기 및 방법은 F와 L가 상호 합의하여 결정한다는 내용의 특약조항을 두었다(특약사항 제10조 제2항 참조). L는 같은 날 F로부터 위 경영권 양수도계약의 계약금으로 5억 원을 지급받았고, C의 법인인감도장, 통장 등을 F를 대리한 피고인에게 교부하여 F로 하여금 경영권 인수 작업을 할 수 있도록 하였다. 위 경영권양수도 계약의 이행과정에서 아래의 나.항에서 보는 바와 같은 관련자들의 지위에 변동이 발생하였다. 나. 피고인, L, E의 지위 변동과정 E은 2010. 3. 5. F의 대표이사에 취임하였고, 피고인과 E 5:5의 지분으로 F의 주식을 소유하고 있었다. 피고인은 2010. 6. 10.경 위 경영권 양수도 계약에 따라 C의 경영지배인으로 선임되었고, 2010. 6. 30.경 C의 기존의 대표이사이던 L와 함께 C의 공동대표이사로 선임되었다. 한편 L가 2010. 7. 6. 경 뒤에서 보는 바와 같은 경위로 2010. 7. 2. 자로 법정 구속됨에 따라 C의 공동대표이사직에서 사임하였고, 이에 피고인은 C 단독대표이사로 재직하다가 2010. 8. 20.경 사임하였다. E은 2010. 8. 20. L와 함께 C의 각 공동대표이사로 취임하였다가 2010. 10. 15. 사임하였다. 피고인은 2010. 8. 5.경 직접 G을 별도로 설립하고(2011년 형제 30940호 증거기록 제157 면, 다만 대표이사는 Q임), 2010. 9. 3. G의 대표이사에 취임하였다. 다. F의 C에 대한 4억 6,000만 원 대여 등 F는 2010. 6. 14. 4억 3,000만원을, 2010.6.16. 3,000만 원 등 합계 4억 6,000만 원을 C에 각 대여하였다. F와 C는 2010. 6. 18. 금전대차계약서를 작성하고 이를 공증하였는데, 그 과정에서 N이 피고인의 지시로 실무를 담당하였다. 피고인이 담보를 제공하여야 한다고 하자, N이 C의 사업 부분 중 H 저작권 등이 가장 가치가 있을 것 같다고 피고인에게 보고하였고, 이에 피고인이 H 저작권 등에 관한 담보를 설정하라고 하여 아래와 같은 내용으로 위 금전대차계약서가 작성되었다(N의 법정진술, 2011년 형제 30940호 증거기록 제60면). 당사자의 표시 대여인 : F, 차용인:C 제1조(금액) 대여인은 차용인에게 4억 6,000만 원을 빌려주고 차용인은 이를 빌린다. 제2조(이자) 위 차용금의 이자는 원금에 대하여 연 9%의 비율에 의하여 매달 지급하기로 한다. 제3조(담보) 차용인이 현재 보유중인 'H 컨텐츠'에 대한 영업권, 소유권, 실용 신안 및 2차 저작물 사용권 등 일체의 권리를 본 차용금액에 대한 담보로 대여인에게 제공한다. 제4조(변제기일 및 변제방법) 차용인이 위 차용원금 및 이자를 차입일로부터 3개월 후 대여인이 지정하는 계좌로 송부하여 지급한다. 단, 만기도래 전 쌍방 합의가 되었을 시 차용 원금의 상환 기일은 연장할 수 있다. 제5조(기한의 이익상실) 다음의 경우 차용인은 변제기일 이전이라도 원금과 이자를 갚으라는 대여인의 요구를 거절하지 못한다. 1. 이자를 2개월 이상 지급하지 않았을 때 제6조(특별히 정하는 사항) 차용인이 제5조의 기한이익 상실이 발생하거나 제4조 변제기일을 지키지 않을 경우 제3조 ‘H 컨텐츠' 담보물건은 차용인에게 통지 없이 즉시 대여인에게 이전되며 차용인은 이에 대해서 이의를 제기하지 않는다. 본 담보물건이 대여인에게 이전된 이후 차용인은 담보물건의 사용 혹은 담보물건과 연계된 사업진행을 할 수 없다. 한편 C는 2006. 8. 1.경 주식회사 R(이하 'R'라고 한다)로부터 H에 관한 출판권 등을 구매하기로 하는 콘텐츠 구매계약을 체결하였고(2011년 형제 30940호 증거기록 제213면), 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)과 사이에 I에게 H 판권을 주는 계약도 체결한 상태였다. C의 사업 중 H 사업만이 유일하게 매출이 발생하고 있었던 수익성 있는 사업이었고, 회계법인 S는 2009. 7. 30.자 영업권 평가보고서에서 H 저작권 등에 관한 가치를 4,914,059,000원으로 평가하였다. F는 위 4억 6,000 만원 이외에도 2010. 7. 13. 1,100만원, 2010. 7. 15. 200만 원, 2010. 7. 21. 200만 원, 2010.7.30.3,000만원 등 합계 4,500만 원을 C의 계좌로 송금하였다. 라. L는 2010. 7. 2. 근로기준법위반죄로 제1심 판결 선고 후 법정구속되었다가 2010,8, 3. 보석으로 석방되었고, 2010, 11, 15, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄 등으로 구속되었다가 2011. 11. 10. 집행유예 판결을 선고받아 석방되었다. 마. C의 F에 대한 4억 6,000만 원 지급 피고인은 C를 대표하여 2010. 7. 8. P을 상대로 전환사채를 발행하여 당일 P으로부터 5억 원을 납입받았다(2011년 형제 30940호 증거기록 제68면), C는 2010. 7. 8. 위 5억 원 중 위 차용금에 상당하는 4억 6,000만 원을 F에게 계좌이체하는 방식으로 지급하여 변제하였다(2011년 형제 30940호 증거기록 제67면, 제68 면, 제177 면의 E의 진술). F는 당시 재무상태가 좋지 아니하므로 C로부터 상환을 받자는 회계법인의 권고에 따라 4억 6,000 만원을 지급받았다(E의 법정진술). 피고인은 전환사채를 발행하면서 P에게 5억 원과 C의 실제 가치와의 차액 2억 1,00만 원을 전보하여 준다는 명목으로 F의 대표이사 E에게 2억 1,000만 원을 지급하여줄 것을 부탁하였고, 이 이를 승낙하였다. 이에 따라 F는 P에게 위 차액 2억 1,000만 원을 지급하였다. 한편 F의 대표이사 E은 4억 6,000만 원은 회계적으로 변제된 것으로 처리되었고, 위 차액 2억 1,000만 원도 C에게 청구할 법적 권한은 없다고 보아 C에게 청구하지 아니하였으며 (2011년 형제 30940호 증거기록 제328 면, 제329면), 위 금전대차계약서상의 연 9%의 비율에 의한 이자는 금전대차계약서에 이율을 기재하지 아니하면 배임의 소지가 있다고 해서 기재한 것이고, C로부터 이자를 받을 의사도 없었다(E의 법정진술). 한편 P은 전환권을 행사하여 C 주식을 일부 인수하였다. 바. C와 G 사이의 판권 계약 체결 피고인은 C를 대표하여 2010. 7. 30.경1) G(대표이사 Q)과 사이에 C가 H 교재에 대한 판권을 5년간 G에게 부여하는 것을 주된 내용으로 하는 계약을 체결하였는데, 계약 체결 당시 판권 대상과 관련하여 저작권 분쟁이 발생된 상태이며 저작권 관련한 문제는 모두 C가 해결하기로 하는 내용도 계약서에 명시되어 있다(2011년 형제 30940호 증거기록 제 284 면 내지 제287). 피고인, L, E은 2010. 8. 20.경 판권 기간을 5년에서 2년으로 감축하고, 피고인은 C의 대표이사에서 사임하며, L 와 El C의 새로운 공동대표이사에 취임하는 것을 1) 판권과 관련한 계약서에는 계약체결일이 '2010. '로 되어 있어 명확한 계약 체결일이 기재되어 있지 아니하나, 바로 뒤에서 보는 2010.8.20.자 사전기본합의서에는 2010. 7. 30. 체결된 판권공급계약에 관한 추가합의라고 기재되어 있어 2010. 7. 30. 체결된 것으로 보인다. 주된 내용으로 하는 사전기본합의서를 작성하였다(2011년 형제 30940호 증거기록 제288면). 사. 이 사건 2010. 8. 9.자 C 이사회 의사록 작성 H 판권 공급 업체를 'I'에서 G으로 변경함과 아울러 I과의 공급계약을 해지하는 안건에 관하여, 2010. 8. 9. 총 9명의 이사 중 5명이 출석하였고, 출석한 이사 중 4명의 찬성으로 가결하는 C 이사회 의사록이 작성되었다(2012년 형제7210호 증거기록 제21면). 위 2010. 8. 9.자 의사록에는, 출석한 이사는 C의 대표이사 피고인, 이사 T.E·N·.K으로 기재되어 있고 출석한 이사들의 인영이 날인되어 있는데, 찬성을 한 이사 4인과 반대를 한 이사가 누구인지는 분명하게 명기되어 있지 아니하다 (2012년 형제7210호 증거기록 제21면). 010. 8. 9. 당시의 C는 대표이사는 피고인, 이사는 L.T.E.N.K.U.V. W인데, K은 C에 대하여 채권을 가진 채권자로 채권회수 목적으로 C의 이사로 등재한 것이었다. 피고인은 위 이사회를 개최하면서 이사 U.V.W에 대한 연락방법이 없고, L는 당시 구속중이었다는 이유로 위 3 명 의 이사들 및 L에게는 이사회 개최 사실을 통지하지 아니하였다(2012년 형제7210호 증거기록 제21면, 제443면). K은 이 사건 이사회 개최 당일에 직접 출석하지 아니하였으나, 의사록에는 출석한 것으로 기재되어 있다. 피고인은 K으로부터는 이 사건 이사회 참석 자체에 관한 위임을 받지 않았다(피고인도 스스로도 K으로부터 출석에 관한 위임을 받은 바 없고 단지 이 사건 이사회 당일 K에게 물어보니 K이 출석하지 않겠다고 함과 아울러 잘 모르겠다고 하여 반대의견으로 기재한 것이라고 진술하고 있다. 2012년 형제7210호 증거기록 제436면, 제460면). 한편 C의 정관 제40조 제2항은 이사회를 개최하기 위해서는 회일 3일 전에 이사에게 통지하여 소집하도록 되어 있으나, 피고인 또는 El C의 대표이사로 재직하던 시기에는 C의 이사회가 실제로 개최된 적은 없고 서류로만 이사회 의사록을 정리하였다(E의 법정진술). 그리고 C의 정관 제41조 제1항은 이사회 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수로 하고, 제41조 제2항은 이사회는 이사가 직접 이사회에 참석하도록 규정하고 있다. 아. L 와 F 사이의 2010. 10. 14.자 약정 L F와 사이에 위 가항의 경영권 양수도계약을 합의해지하기로 하였고, 2010. 10. 14. F와 사이에 7억 원을 F에게 지급하기로 하는 아래와 같은 내용의 지불각서를 작성하였으며, C는 L를 위하여 연대보증하였다. 지불 금액 : 7억 원 지불 조건 : F는 L가 C에 지정한 등기임원(E, T, 피고인, N)의 이사 사임을 본 지불과 동시에 진행할 것을 보증 L는 추가 의무 사항으로 본 지불각서와 별도로 F가 제공한 주식회사 X의 주식 5%를 본 지불과 동시에 반환하여야 한다. L는 2010. 10. 15. C의 대표이사에 취임하였고, E은 같은 날 C의 대표이사에서 사임하였다. 자. 피고인, L, E 사이의 분쟁 C의 대표이사에 다시 취임한 L는 2010. 10. 25. G에게 2010. 7, 30.경 체결된 H 판권 계약의 해제를 통보하였다. 이에 피고인은 G을 대표하여 H 판권 계약은 2010. 8. 9. 이사회 결의를 거친 적법한 계약으로 해제권 행사에 응할 수 없다고 답변하는 등으로 H 저작권 등에 관한 분쟁이 시작되었다(2011년 형제 30940호 증거기록 제91면). F는 2010. 11. 3.경 위 2010. 10. 14.자 약정은 경영권양수도계약을 합의해지하는 의사임을 확인하는 것임과 아울러 7억 원의 지급을 요구하는 내용증명을 발송하였다(2011년 형제 30940호 증거기록 제289). 차. F와 G 사이의 채권양도계약 F는 2010. 11. 15. G과 사이에 아래와 같은 내용의 채권을 G에게 양도하는 채권양도계약서를 작성하였다(2011년 형제 30940호 증거기록 제95). F는 C와 그 회사의 대표이사 와 체결한 C 경영권 양수도 계약의 해지와 관련하여 C와 그 회사의 대표이사 L에게 받아야 할 채권 및 그 권한과 관련된 모든 것을 G에게 양도합니다. 채권양도의 범위 1. 지불각서와 관련된 채권일체 2. 금전차입계약서와 관련된 채권일체 또는 담보권(H) 일체 F는 2011. 1. 25. C에게 채권양도 통지를 하였다. 카. 이 사건 소송 및 관련 소송의 경과 피고인은 G을 대표하여, C는 F에게 이자를 지급하지 아니하여 기한의 이익을 상실하여 H 컨텐츠에 관한 권리는 F에게 귀속되었고, Gl F로부터 H의 컨텐츠에 관한 권리를 양수받았다는 이유로, 서울중앙지방법원 2011가합10063호로 C를 상대로 "H 컨텐츠에 대한 영업권, 소유권, 실용신안 및 2차 저작물 사용권 등 일체의 권리가 원고 G에게 있음을 확인한다"는 이 사건 소송을 제기하였다. 위 서울중앙지방법원은 C의 소재가 불명임을 이유로 소장 등을 공시송달의 방법으로 송달하여 진행하였고, 2011. 6. 15, 'H의 컨텐츠에 대한 권리가 G에게 있음을 확인한다'는 판결을 선고하였으며, 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달하여 위 판결은 2011. 7. 4. 확정되었다. 주식회사 Y{변경 전 상호는 주식회사 Z, 이하 'Y'이라 한다)은 2011. 6. 20. G을 흡수합병하였다. 한편 C가 2011. 7. 8. 추완 항소장을 제출하여 서울고등법원 2011450761호로 항소심이 계속되었는데, 위 법원은 2012. 11. 7. C는 4억 6,000만 원의 차용금을 모두 변제하였음을 이유로 G의 소송수계인 Y의 청구를 기각하였다. 이에 Y이 대법원 2012다106171호로 상고하였으나, 2012. 2. 28. 상고가 기각되었다. 그런데 Y과 주식회사 AA(이하 'AA'라고 한다) 사이의 서울중앙지방법원 2012가합14147(본소), 2012가합82812 (반소) 저작권침해금지 등의 사건에서, 위 법원은 2012.11. 23. C와 R 사이의 구매계약은 C가 R 에게 저작권료 등을 지급하지 아니하여 R의 2009. 5. 13. 자 해지통보로 해지됨에 따라 권한 없는 C로부터 저작권을 양수받은 AA는 H 등에 대한 저작권자가 아니고, C는 2009. 6. 1. AB과 'H 원고'의 저작권을 양수하는 계약을 체결하였는데, AB에게 지급하기로 약정한 대금을 모두 지급하지 못하여 위 계약은 2010. 12. 8. 합의해지되었다고 판단한 후, AA가 R로부터 저작권을 양수받은 Y의 저작권을 침해하였다는 내용의 판결을 선고하였고, AA의 항소로 서울고등법원 20134793호로 항소심계속 중이다. 3. 판단 가. 사기 미수 부분 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 20117262 판결 참조). 위 인정사실에 의하면 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 가) 피고인과 E 모두 C의 사업 중 H 사업만이 유일하게 매출이 발생하고 있었던 수익가능성 있는 사업이었던 점은 인정하고 있다. 나) 그런데 경영권양수도계약의 특약사항에 F는 C의 경영권을 양수한 이후에는 C의 H 사업부를 L에게 양도하기로 하였으므로, 만일 위 경영권양수도계약이 제대로 이행되면 사업성 있는 H에 관한 사업 부분이 L에게 귀속될 가능성이 있었던 점에 비추어 피고인이 H에 관한 저작권을 확보하고자 하는 동기는 충분했던 것으로 볼 수 있다. 피고인이 그러한 동기에서 C를 대표하여 자신이 직접 설립한 G과 사이에 H 판권 계약을 체결하고, H 판권 공급 업체를 I에서 G로 변경하는 이사회를 개최하는 것에 나아가 채권양도계약까지 체결하고 이 사건 소송을 제기한 것으로 충분히 볼 수 있다. 다) C는 F에게 4억 6,000만 원을 모두 변제하였고, 2개월 이상의 이자 미지급으로 인한 기한의 이익 상실 사유가 발생하지도 아니하였다. 라) F와 C 사이에 2010. 7. 8. 이후 F가 부담하게 된 2억 1,000만 원의 정산과 관련한 약정이 있었다거나, C가 2억 1,000만 원을 계속 부담하기로 하였다고 볼 만한 흔적이 전혀 없다. 마) 전환사채가 발행되는 경우, 전환사채권자는 회사의 경영상태가 부진한 동안에는 사채권자로서 확정이자의 지급을 받을 수 있고, 회사의 경영상태가 호전되면 주식으로 전환하여 이익배당을 받을 수 있는 기회를 가지는 것이며, 발행회사는 사채발행을 통하여 자금을 조달할 수 있을 뿐만 아니라 간접적으로 자기자본을 확보할 수 있는 것이다. 따라서 전환사채권자는 자신의 판단으로 사실상 위험을 인수하는 것이므로, 회사 입장에서는 원칙적으로 상법의 규정을 준수하여 발행하면 충분한 것이다. 그런데, C가 2억 1,000만 원의 채무를 계속 부담하는 것이라면, 피고인은 C에 대한 배임행위가 문제될 가능성이 매우 많은 주장을 하는 것이다. 즉 경영지배인인 피고인이 회사와 무관하게 개인적으로 P에 대한 차액을 보장하는 것이라면 문제가 없는 것인데, 반대로 회사가 직접 차액을 보장하고 실제 차액을 지급하거나 그 대가관계에 있는 채무를 부담할 의무를 지는 것이라면 회사의 재정을 충실하게 관리해야 할 임무가 있는 피고인이 그 임무에 위배하는 행위를 한 것이라고 충분히 평가할 수 있기 때문이다. 이 점에서 피고인도 배임의 문제가 있어 C 대신 F가 P에게 2억 1,000만 원을 지급한 것이라고 인정하고 있음에도 이와는 상반되고 모순된 주장을 하고 있는 것이다. 만일 C가 피고인의 주장과 같이 F에 대한 2억 1,000만 원의 채무를 부담하는 것이라면 C가 P에 2억 1,000만 원을 지급한 것과 동일한 결과가 되기 때문이다. 그리고 피고인은 배임행위로 평가될 수 있는 행위와 관련하여 피해자로 평가될 수도 있는 C를 상대로 이 사건 소송을 제기한 결과가 되었고, 이를 용인한다면 임무위배 행위를 한 것으로 평가될 가능성이 매우 많은 주장을 하는 피고인을 실질적으로 보호하는 결과가 되므로 정의관념에도 반한다. 바) F가 P에게 차액 2억 1,000만 원을 보전해준 것은 C에 대한 투자자의 지위에서 C의 기업가치를 유지시키기 위한 주관적 목적에 따라 자발적으로 행한 것으로서, 그로 인한 F의 부담을 C가 져야 하는 법률적 근거를 찾을 수 없다. 사) 피고인, P, F와 사이에 F가 P에게 2억 1,000만 원을 지급하기로 한 것이므로 2억 1,000만 원 부분은 C와는 무관한 것이고(F가 P에게 2억 1,000만 원을 지급하도록 한 것과 관련하여 투자자의 지위에서 C의 기업가치를 유지시키기 위한 주관적 목적이 결여된 것이라면, 피고인은 E과 공모하여 F에 대하여 배임행위를 한 것으로 평가할 여지도 있다), 이 점에서도 F는 C에게 2억 1,000만 원을 청구할 근거가 없는 것이다. 아) F는 C의 경영권을 인수할 목적으로 경영권양수도계약을 체결하였고, 그 인수 준비과정에서 C의 운영자금으로 사용할 목적으로 4억 6,000만 원을 대여하였으며, 이후 관련 당사자들 사이에 분쟁이 발생하기 이전에는 이자 지급을 명시적으로 요구한 흔적이 전혀 없는 점에 비추어 처음에는 금전대차계약서상의 이자에는 큰 의미를 두지 않았던 것으로 보인다. E도 위 금전대차계약서상의 연 9%의 비율에 의한 이자는 금전대차계약서에 이율을 기재하지 아니하면 배임의 소지가 있다고 해서 기재한 것이고, C로부터 이자를 받을 의사도 없었다고 이 법정에서 진술하고 있는바, 이러한 진술은 본격적인 분쟁이 발생하기 이전의 정황에도 일치한다 할 것이므로, 이자 부분은 경영권 양도 과정에서 회생을 도모할 목적으로 대여한 금원의 성격상 배임의 문제를 회피하기 위하여 형식적으로 기재된 것으로 충분히 볼 수 있다. 자) 설령 미지급 이자가 있다손 치더라도 단기간 차용하고 바로 변제된 점에 비추어 그 이자는 대여원금에 비하여 미비한 정도(이자는 2,820,820원 정도임2))이므로 대여 원금의 규모에 비추어 미비하다고 할 수 있는 미지급 이자를 근거로 H에 관한 저작권 등이 대물변제된 것이라고 보는 것도 신의칙상 허용될 수 없다. 차) F가 2010. 7.경 대여하였다는 합계 4,500만 원 부분이 금전대차계약에 의하여 H 저작권이 담보하는 4억 6,000 만원의 차용금 채무에 포함된다고 볼 근거가 없다. 카) 더 나아가 L가 작성한 7억 원의 2010. 10. 14. 자 지불각서 역시 L가 F에 대하여 지는 개인 채무에 대하여 C가 연대보증하는 것이어서 위 7억 원의 지불각서상의 채무가 위 금전대차계약에 기한 차용금 채무와 동일하다거나 H 저작물에 의하여 담보되는 채무라고 보기 어렵다. 타) 피고인이 소송대리인에게 위임하여 이 사건 소송을 제기한 것이지 C의 대표이사 L의 수감사실을 일부러 속여 공시송달로 판결을 편취하지 아니하였다는 피고인의 주장이 인정된다 하더라도 피고인이 이 사건 제소 당시 2억 1,000만 원의 채권이 부존재함에도 이 사건 소송을 제기하는 것 자체를 문제 삼는 것이므로, 피고인의 위 주장은 소송사기죄의 성립여부와는 무관하다. 파) 피고인의 주장 중 C가 2011. 3.경 H 저작권에 대한 권리가 없었다는 주장은 불능범이라는 주장이다. 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고인을 포함한 관련자들이 H 사업 부분만이 매출이 있는 2) 430,000,000 × [25/365(=2010. 6. 14.부터 2010. 7. 8. 까지)] × 0.09 2,650,684, 30,000,000×[23/365(2010. 6. 16. E 2010. 7. 8. 까지)] × 0.09 -170,136원, 따라서 미지급이자는 2,820,820원(-2,650,684원 + 170,136원)임 것으로 인식하고 있었던 점, 이 사건 금전대차계약시 H 사업부분이 담보가치가 있다고 하여 담보로 제공된 점, C가 G과 사이에 판권계약을 체결할 당시 이미 H 저작권에 관한 분쟁이 있었음을 인지한 상태에서 C가 그 분쟁을 해결하기로 명시한 점, 구매계약이 이 사건 소송 제기 이전에 해지되었다 하더라도 분쟁상태에서도 사업은 지속된 것으로 보이는 점, 분쟁이 당사자들 사이에 조정으로 해결될 가능성이 없다고 볼 수도 없고, 현재 관련 소송이 진행되고 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 소송 제기가 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우라고 할 수 없다. 소결론 C는 4억 6,000만 원의 채무를 모두 변제하고 기한의 이익을 상실하지 아니하여 F에게 H 저작권 등이 귀속된 적이 없음에도, 피고인이 그 주장과 같은 이유를 내세워 이 사건 소송을 제기한 것이 소송사기미수라는 이 부분 공소사실을 유죄로 충분히 인정할 수 있다. 나. 이사회 의사록 위조 부분 2010. 7. 30.자 판권계약의 성격 구 상법(2011. 4. 14, 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제398조는 '이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.'고 규정하고 있다. 그리고 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 간에 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 및 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것이므로, 이사와 회사 사이의 거래라고 하더라도 양자 사이의 이해가 상반되지 않고 회사에 불이익을 초래할 우려가 없는 때에는 이사회의 승인을 얻을 필요가 없다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다71271 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 피고인은 2010. 7.30. 당시 C의 대표이사였던 사실, 피고인이 직접 G을 설립하였던 사실, 피고인은 C를 대표하여 G과 사이에 H 교재에 대한 판권 계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 실질적으로 위 두 회사를 대표하여 계약을 체결한 것이고, 판권계약의 내용에 따라 이해가 상충될 우려도 있다 할 것이므로 이사회의 승인을 요하는 자기거래에 해당한다. 이사회 결의 성립 여부 살피건대, C의 정관은 이사가 직접 이사회에 참석하도록 규정하고 있고 있는 사실, 그럼에도 이 사건 이사회는 실제로 개최되지 아니한 사실, 피고인은 9명의 이사 중 U, V, W, L에게 이사회 소집통지를 하지 아니한 사실, K은 이 사건 이사회 개최 당일에 직접 출석하지 아니한 사실, 피고인은 K으로부터는 이 사건 이사회 참석 자체에 관한 위임을 받지 아니한 사실, K이 이 사건 이사회 의사록에는 출석한 것으로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 경영권양수도계약에 의하면 경영권이 양도된 이후에도 H 사업 부분은 L에 귀속시키기로 한 점에 비추어 판권 업체 변경문제는 L의 이익과 충돌되는 문제이거나 L의 승낙이 반드시 필요한 사인인 것으로 보이는 점에 비추어 L가 반대할 가능성이 존재하는 안건이라고 보이는 점, 피고인이 실제로 L가 선임한 이사들의 주소를 모른다는 이유로 그 이사들에게는 소집통지하지 아니한 점에 비추어 이 사건 이사회 개최 당일에 유독 K에게만 통지하였다는 피고인의 주장은 쉽게 믿기 어려운 점, 피고인 스스로도 K으로부터 참석 자체에 관한 위임을 받지 않았다고 진술하고 있는 점에 비추어 피고인이 K으로부터 K 명의 다음에 날인할 수 있는 권한을 부여받지 못한 것은 분명한 것으로 보이는 점, 만일 K을 불출석한 것으로 처리하면 이사회 의사정족수를 충족하지 못하는 상황이 초래되어 자기거래에 해당하는 판권계약 승인을 받지 못하게 되는 점에 비추어 피고인이 임의로 날인하였을 동기 내지 가능성은 충분한 것으로 보이는 점, K은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인이 2010. 7. 말 경 내지 8. 초경 휴가가기 전에 자신에게 전화를 하여 H 교재 이야기를 하면서 처리해야 할 것이 있다고는 했으나, K 자신이 잘 모르니 휴가를 다녀온 후 이야기하자고 한 적이 있으나, 이 사건 이사회 개최 전 및 이사회 개최 당일에 소집통지를 받거나 안건에 관한 의견을 표명한 적은 없다고 일관되게 진술하고 있는 점{검사가 작성한 불기소결정서(증제10호증의 1)에는 K이 이 사건 이사회 개최 당일 피고인으로부터 참석여부와 안건을 받았다는 진술이 있으나, 이 사건 증거기록 어디에도 K이 그와 같은 취지의 진술을 한 흔적이 전혀 없고, 재기수사명령이유에는 K이 그러한 진술을 한 적이 없음을 지적하고 있으므로, 위 불기소결정서 중 K의 위 진술 부분은 착오인 것으로 보인다. 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인이 이사회 개최 당일 K에게 전화하여 이사회 개최를 통지하고 안건을 설명하였으나, K은 이사회 개최 당일 급한 일로 참석을 하지 못하겠다고 함과 아울러 찬성 내지 반대의견을 표명하지 아니한 채 모르겠다고 하여 단지 안건에 반대한 채 참석한 것으로만 이사회 의사록에 기재한 것이라고 진술하고 있는바(2012년 형제7210호 증거기록 제436면, 제460), 이는 K이 명시적으로 불참의 의사를 밝힌 것이므로 피고인에게 K이 참석한 것이라고 기재하고 날인할 수 있는 권한이 부여되지 아니하였고, 안건에 대한 명시적인 의견을 전달받지도 아니하였다는 것을 의미하는 것이므로, 피고인이 K의 의사에 반하여 참석한 것으로 기재하고 회사에 보관되어 있는 K의 인장을 날인한 이상 사문서위조죄가 성립하는 것으로 충분히 볼 수 있는 점, 피고인이 이 사건 이사회 이후 L 와 사이에 판권계약과 관련한 사전기본합의서를 작성하였으나, 사전기본합의서도 이사회 승인을 받아야 하는 자기거래와 관련한 것인데 앞서 본 바와 같이 이 사건 이사회 결의는 소집절차하자가 있어 무효이므로 이에 터 잡은 사전기본합의서 역시 이 사건에 아무런 영향을 미치지 못하는 점(사전기본합의서도 역시 자기거래에 해당하므로 이사회 승인을 받아야 하는 것은 당연하고 사전기본합의서와 관련하여 이사회가 개최된 흔적도 없다)3) 등을 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실도 유죄로 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 기업가들의 헌신적인 열정과 노력이 지금의 경제발전을 달성할 수 있었던 중요한 요인이었던 점은 분명하다. 여기에서 더 나아가 대한민국이 한 단계 더 도약하기 위해서는 창조적이고 혁신적인 기업가들이 자유롭게 경영할 수 있는 토대가 마련되어야 할 것이고, 이에 대한 법률적·제도적인 지원은 계속되어야 할 것이나, 위법한 행태에 대해서는 엄격한 법적용이 필요하다 할 것이다. 이것이 대한민국 헌법이 지향하고 국민들이 염원하는 자본주의 경제 질서 확립의 초석을 다지는 길이고 국부 창출로 국민들의 후생 수준을 높이는 지름길이라 할 것이다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 피고인은 사기죄로 2회에 걸쳐 벌금형의 처벌을 받았고, 2004. 9. 7. 여신전문금융업법위반죄로 징역 1년 2월을 선고받았으며, 2009. 9. 18. 업 3) L가 위 사전기본합의서 작성에 동의한 것은, El L에게 피고인이 판권업체 변경(즉 총판변경)을 해주지 아니하면 회계감사보고서에 서명을 하지 않겠다고 하므로, LC를 이미 양도하였으니 상관이 없고, 계약조건대로 이행되지 아니하면 위 기본합의를 해지하는 조건이 있었기 때문이었다(2012년 형제7210호 증거기록 제463면, 제502면, 제503, L 및 E의 각 진술, 다만 계약조건대로 이행되지 아니하면 위 사전기본합의를 해지할 수 있다는 조항은 사전기본합의서에 명기되어 있지 아니하다). 무상횡령죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2009. 10, 1. 그 형의 집행을 종료하여 그 누범기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다. 이 사건 범행은 피고인이 현행 법질서에 반하는 주장(2억 1,000 만 원의 채무 존재 주장)이 마치 정당한 것처럼 단순히 주장하는 것에 그치지 아니하고 판권계약 체결, 이사회 개최, 채권양도계약서 작성, 이 사건 소송제기 등의 일련의 과정을 거쳐 피해자 회사의 사업부분을 사실상 탈취하기 위하여 치밀하게 계획한 지능적인 범행이라 할 것이고, 비록 사기의 범행이 미수에 그쳤다 할지라도 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 사정이 이러함에도 자신의 범행을 반성하기는커녕 합리성 없는 변명으로 일관하는 점에 비추어 개전의 정상이 있다고 볼 수도 없다. 이 사건과 같이 정당한 경쟁을 통하지 아니하거나 정당한 대가를 지불하지 아니한 채 위법하거나 탈법적인 방식으로 사업기회를 확보하려는 범행이 계속 반복된다면, 대면적인 관계에 있는 피해자의 피해는 말할 것도 없고, 창의적이고 혁신적인 기업가들이 자유롭게 사업을 할 수 있는 기업환경 조성에 장애가 될 것임은 명백하여 결국 그 피해는 국민들과 미래의 후손들에게 미치는 것이므로, 피고인과 같은 지위에 있는 사람에 대한 법의 적용은 다른 일반인들에 대한 것보다 더욱 엄격하여야 할 것이어서 일반예방적인 차원에서라도 이 사건 범행에 상응하는 처벌은 불가피하다. 앞서 본 양형 사유와 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.