광주지방법원-2018재고합50

공소사실의 요지 피고인 A은 C대학교 유학대학 철학과 제1학년에, 피고인 B은 D대학교 법과대학 법학과 제1학년에 각 재학 중이던 자로서, 비상계엄 하 유언비어의 날조 및 유포행위가 포고령 위반이란 사실을 지실하고 있으면서, 1. 가. 피고인 A은 1972. 11. 3. 20:00경 전남 영암군 E 소재 F의 집 작은방에서 피고인 B 등 5명이 있는 자리에서 '국회의 해산권을 정부가 갖는 것은 대통령이 국가를 독재로 밀고 가려고 한 것이고, 통일주체국민회의에서 대통령을 뽑은 것은 부작용이 일어나기 쉬우며, 현정부에서 많은 차관을 해왔으나 부정이 많아 기업이 불실화 되어가고, 계엄을 선포하고 각급 대학교까지 휴교 조치 후 개헌을 한다는 것은 합법적인 절차가 못된다'라고, 나. 1972. 11. 3. 20:00경 위 G 소재 H의 집 큰방에서 위 5명에게 '국회의 해산권을 정부가 갖는 것은 대통령이 국가를 독재로 밀고 가려고 하는 것'이라고, 다. 1972. 11. 10. 20:00경 위 I 거주 J의 집 작은방에서 같은 리 K 등 2명이 있는 자리에서 '국회를 해산하고 통일주체국민회의에서 대통령을 뽑는 것은 독재를 밀고 나가려는 것이므로 부작용이 일어나기 쉽다'라고, 2. 피고인 B은 제1의 가항 기재 일시 및 장소에서 피고인 A 등 5명이 있는 자리에서 '국회를 해산시킨 것은 현행법상 위법행위이다. 이러한 개헌은 결과적으로 장기집권의 방법이다. 외국에서 많은 차관을 들여오고 있는 것은 경영기술과 고용증대의 효과는 있으나 외국으로부터 내정간섭을 받을 우려가 있다'라고, 각 유언비어를 날조·유포함으로써, 1972. 10. 17.자 계엄사령관 L의 계엄포고 제1호 제5항을 각 위반하였다. 2. 사건의 경과 가. 피고인들은 위와 같은 계엄법위반의 공소사실로 전교사 보통군법회의 72보군항공 제28로 기소되었고, 위 계엄보통군법회의는 1972. 12. 6. 피고인들에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 계엄법'이라 한다) 제13조, 제15조, 계엄사령관 포고령 제1조 제5항(이하 '이 사건 계엄포고'라 한다)을 적용하여 피고인들에게 각 징역 2년에 집행유예 3년을 선고하였고(이하 '재심 대상판결'이라 한다), 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 나. 피고인들은 2018. 8. 14. 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2019. 5. 15. 이 사건 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다. 3. 판단 가. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법 여부 1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결정은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조). 구 대한민국헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 헌법'이라 한다) 제75조 제1항은 '대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다'고 정하고, 구 계엄법 제4조는 '비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다'고 정하고 있다. 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 '군사상 필요할 때'는 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상태 등이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다. 2) 이 사건 계엄포고의 내용은 모든 정치활동 목적의 실내외 집회 및 시위, 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위, 유언비어를 날조·유포하는 행위를 금하고, 정치활동 목적이 아닌 실내외 집회는 허가를 받아야 하며, 언론·출판·보도 방송은 사전검열을 받아야 하고, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하며(제1항 내지 제5항), 이를 위반한 자는 영장 없이 수색 , 구속한다는 것이다. 이러한 내용은 1972. 10. 17. 대통령 특별선언을 통하여 기존의 헌정질서를 중단시키고 유신체제로 이행하고자 그에 대한 저항을 사전에 봉쇄하기 위한 것이었을 뿐이고, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황과 사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 '군사상 필요할 때'에 해당하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 3) 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조)에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 '유언비어의 날조 및 유포(제5항)' 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 무엇이 법률에 의하여 금지되는 행위인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에도 위배된다. 4) 요컨대, 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유·학문의 자유·대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제 내지 실효되기 이전부터 이미 구 헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배된다. 따라서 이 사건 재판의 전제가 된 이 사건 계엄포고는 위헌이고 위법한 것으로 무효이다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 참조). 나. 형벌에 관한 법령의 폐지와 무죄사유 1) 구 헌법 제75조 제3항은 '계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다'고 정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 '비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다'고 정하고, 제15조는 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다'고 정하고 있다. 2) 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 '특별한 조치'로서 이루어졌고, 이는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치'에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 3) 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325 조 전단에서 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 4) 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌 무효인 이상 이 사건 계엄포고 제1조 제5항을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325 조 전단에서 규정하는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 전단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다(재심사건에서 무죄판결이 선고되는 경우 형사소송법 제440조에 의하여 판결이 당연히 공시되므로 위 무죄 부분에 관하여 주문에서 판결공시의 취지를 선고하지 않는다).