서울서부지방법원-2020고단1396

범죄사실 피고인은 2018. 7.경 B(일명: C)으로부터 ‘법인 계좌를 개설하여 그 접근매체를 넘겨주면 계좌 1개당 매달 50만 원씩 주겠다’라는 제안을 받고, 주금을 가장 납입하여 실체가 없는 소위 ‘유령법인’을 설립한 후 법인 명의로 계좌를 개설하여 접근매체를 양도하기로 마음먹었다. 1. 상법위반 피고인은 2018. 7. 16.경 불상의 장소에서 B으로부터 1,000만 원을 받아 피고인 명의의 D은행 계좌(E)로 입금한 다음 D은행에서 잔액·잔고증명서 2장을 발급받아 마치 위 금원을 자본금으로 납입한 것처럼 가장한 후 2018. 7. 16.경 고양시 일산동구 중앙로 1275번길에 있는 의정부지방법원 고양지원 고양등기소에서 ㈜F 설립등기 신청에 관한 서류로 위 잔액·잔고증명서 1장을 제출하고, 2018. 7. 17.경 안양시 동안구 관평로212번길 69에 있는 수원지방법원 안양지원 안양등기소에서 ㈜G 설립등기 신청에 관한 서류로 위 위 잔액·잔고증명서 1장을 제출한 후 2018. 7. 17. 위 1,000만 원을 전액 인출하여 B에게 돌려주었다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 주식회사의 자본금 납입을 가장하였다. 2. 업무방해 은행에서 법인명의 계좌를 개설하는 업무에 있어서, 당해 계좌가 금융범죄 등에 사용되는 경우 은행으로서는 과실 여부에 따라 손해배상책임을 부담해야 하므로 당해 법인이 정상적인 법인인지 여부는 은행의 중요한 확인사항이고, 대포통장 근절을 위하여 2012. 10.경부터 시행되고 있는 금융감독원의 대포통장 근절 종합대책에 따라 은행은 계좌 개설 고객에게 통장 양도의 불법성에 관하여 설명하고 고객으로부터 금융거래 목적 확인서를 징구한 후 목적이 불분명한 경우 계좌 개설을 거절하고 있다. 그럼에도 피고인은 2018. 7. 20.경 고양시 일산서구 H에 있는 I은행 일산중앙지점에 방문한 후, 실제로는 법인명의 계좌를 개설하여 이에 연결된 접근매체를 B에게 양도할 생각일 뿐이었음에도, 마치 정상적으로 운영되는 위 ㈜F의 사업 용도로 사용할 계좌를 개설하는 것처럼 가장하여 그곳 계좌 개설업무 담당 직원에게 사업자등록증 등의 서류와 함께 ‘신설법인의 사업장 임대차 계약 용도로 계좌를 사용할 것이다’라는 취지의 허위사실이 기재된 금융거래 목적 확인서를 제출하고, ㈜F 명의의 I은행 계좌(J)를 개설하는 등 그때부터 2018. 8. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 피해자들의 계좌개설 담당 직원들을 속여 총 7개의 ㈜F 및 ㈜G 명의의 은행 계좌를 개설하였다. 이로써 피고인은 위계로써 피해자들의 계좌개설 업무를 방해하였다. 3. 전자금융거래법위반 누구든지 전자금융거래를 위한 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 대가를 받기로 약속하면서 접근매체를 양도하여서는 안 된다. 피고인은 2018. 7. 20.경 고양시 이하 불상지에 있는 상호불상 커피숍에서, ㈜ F 명의의 I은행 계좌(J)에 각 연결된 체크카드, OTP카드, 공인인증서를 B에게 양도하는 등 그때부터 2018. 8. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 법인 명의 계좌 7개에 각 연결된 접근매체들을 위 B에게 양도하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고(㈜F, ㈜G 법인등기부등본 첨부), 수사보고(㈜F, ㈜G 법인 명의 은행계좌 거래내역 첨부), 각 압수조서 및 목록, 수사보고(법인 명의 7개 계좌 거래신청서 등 회신, 자료 첨부), 피고인 명의 D은행 계좌 거래내역서, 수사보고(D은행 불광동 지점 직원 전화진술 청취 보고), ㈜F 및 ㈜G 회사 설립 시 제출 서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(자본금 납입 가장, 포괄하여), 형법 제314조 제1항, 제313조(업무방해, 포괄하여), 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양도, 포괄하여), 형법 제30조, 각 징역형 선택 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(동일한 범행일시에 복수의 접근매체 일괄 양도로 인한 각 전자금융거래법위반죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 ‘양형의 이유’ 참조) 1. 사회봉사 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 가중요소: 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 6월 나. 제2범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] 감경요소: 단순 가담 가중요소: 접근매체의 수가 다량인 경우 또는 범죄로 인한 수익이 매우 큰 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼7년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월의 집행유예 2년 6월, 80시간의 사회봉사 이 사건 범행은 피고인이 가장 납입을 통하여 법인을 설립한 이후 그 명의의 계좌를 개설한 다음 대가를 받고 접근매체를 전달하거나 양도한 것으로, 이는 보이스피싱이나 인터넷 도박 등 불특정 다수인을 상대로 한 다른 범죄를 용이하게 하는 수단이 될 수 있어 그 사회적 폐해가 심각한 범죄이므로 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 양도한 접근매체 수가 적지 않은 점, 2019. 12.경까지 여러 범죄로 형사처벌받은 전력이 다수 있는 점은 불리한 정상이고, 범행을 모두 인정하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 접근매체가 실제로 다른 범행에 이용되어 피해가 발생하였는지는 확인된 바 없는 점, 동종 범행으로 처벌된 전력이 없는 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 가족관계, 범행 경위와 동기, 관여 정도, 범행 후의 정황, 재범 가능성, 공범 B에 대한 형사처벌 결과 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 가. ㈜F 관련 범행 피고인은 B과 공모하여 2018. 7. 16.경 고양시 일산동구 중앙로1275번길에 있는 의정부지방법원 고양지원 고양등기소에서, 상호 ‘주식회사 F’, 본점 ‘경기도 고양시 일산서구 K L호’, 1주의 금액 ‘10,000원’, 발행할 주식의 총수 ‘100,000주’, 발행주식 내역/자본금의 액 ‘발행주식의 총수 : 1,000주, 자본금의 액 10,000,000원’, 목적 ‘낚시용품 도소매업 등’으로 하여 주식회사 설립등기를 신청하였다. 그러나 사실은 피고인은 처음부터 주식회사 명의의 통장을 개설하여 대포통장을 유통시킬 목적으로 법인설립을 신청한 것이었을 뿐 위 제1항 기재와 같이 자본금을 납입한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 주식회사 설립등기 신청을 하여 같은 날 위와 같은 사실을 모르는 등기공무원으로 하여금 상업등기부 전산시스템에 위와 같은 등기사항을 전산 입력하도록 하였다. 이로써 피고인은 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기부 전산시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 이를 비치하게 하여 행사하였다. 나. ㈜G 관련 범행 피고인은 B과 공모하여 2018. 7. 17.경 안양시 동안구 관평로212번길 69에 있는 수원지방법원 안양지원 안양등기소에서, 상호 ‘주식회사 G’, 본점 ‘경기도 안양시 만안구 MN호’, 1주의 금액 ‘10,000원’, 발행할 주식의 총수 ‘100,000주’, 발행주식 내역/자본금의 액 ‘발행주식의 총수 : 1,000주, 자본금의 액 10,000,000원’, 목적 ‘콜센터업 등’으로 하여 주식회사 설립등기를 신청하였다. 그러나 사실은 피고인은 처음부터 주식회사 명의의 통장을 개설하여 대포통장을 유통시킬 목적으로 법인설립을 신청한 것이었을 뿐 위 제1항 기재와 같이 자본금을 납입한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 주식회사 설립등기 신청을 하여 같은 날 위와 같은 사실을 모르는 등기공무원으로 하여금 상업등기부 전산시스템에 위와 같은 등기사항을 전산 입력하도록 하였다. 이로써 피고인은 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기부 전산시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 이를 비치하게 하여 행사하였다. 2. 판단 가. 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본등불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않고, 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결 등). 나. 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인들이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 이 사건 회사 설립등기를 마친 이상 회사설립 의사는 있었다고 보아야 하는 점, 대법원은 주금 가장 납입에 따른 자본 변경에 관한 등기를 부실기재라고 판단하였는데(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결), 이는 견금 형태의 주금 가장 납입의 사법상 효력은 유효하다고 보는 대법원판결 입장과 배치되는 측면이 있고, 위 전원합의체 판결 반대의견에서 그 점을 지적하며 위 2019도9293 판결에서와 유사한 논리로 부실기재가 되지 않는다는 입장을 취하였던 점, 주금 가장 납입으로 자본충실을 해한다는 문제는 상법위반죄로도 규율할 수 있으므로 부실기재죄를 통한 규율 필요성이 크다고 보기 어려운 점, 위 2019도9293 판결에서 부실기재가 안 된다고 본 법인 사무소 개설이나 이사 취임 가장 등과 다르게 주금납입 가장을 평가해야 할 논리적, 필연적 근거를 찾기도 어려운 점 등을 고려하면 피고인들이 법인을 실제로 운영할 의사가 없이 법인 자본금 납입을 가장하여 회사를 설립하였다고 해도 이러한 행위가 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 된다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우이거나 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.