의정부지방법원-2016고단661

범죄사실 피고인 A은 C 주식회사의 명의를 빌려 관급공사를 시공하는 등 건축업에 종사하고 있고, 피고인 B는 D시청 주택과 소속 지방시설서기로서 2011. 12. 1.경부터 2012. 5.경까지 및 2013. 3. 12.경부터 2014. 1. 19.경까지 D시 국민체육센터 신축공사 총괄 감독관으로 근무하였다. 1. 피고인 A 가. 건설산업기본법위반(건설업 등록증 등 대여, 무등록 건설업) 피고인은 2011. 10. 초순경 E 4층 피고인의 사무실에서, 경기 연천군 F에 있는 C 주식회사를 실질적으로 운영하는 G에게 C 분점을 개설해주면 도급액 10억 원 이상은 도급금액의 3.5%, 10억 원 이하는 도급금액의 4%를 수익금으로 주겠고 말하면서 C 주식회사의 상호를 사용하여 건설공사를 수주 또는 시공할 수 있도록 건설업 등록증과 건설업등록수첩을 대여해 줄 것을 요구하여 이에 동의한 G로부터 C 주식회사의 사용인감, 법인통장, 철근콘크리트 공사업 건설업등록증(등록번호 : H, 등록일자 2000. 08. 23), 상하수도설비 공사업 건설업등록증(I, 등록일자2008. 2. 25), 토공사업, 철근 콘크리트 공사업, 상하수도 설비공사업 건설업등록수첩 등을 명의 대여 받아 2012. 3. 12.경부터 2012. 8. 말경까지 D시 국민체육센타 공사 중 토목공사 및 건물 골조공사를 2층까지 시공하였다. 이로써 피고인은 C 주식회사 건설업등록증, 건설업 등록수첩을 대여 받고, 전문건설업 등록을 하지 아니하고 위 토목공사와 철근 및 콘크리트 공사를 시공하였다 나. 건설산업기본법위반(무등록시공) 피고인은 2012. 5. 3.경부터 2012. 10. 24.경까지 육군 항공 작전부 J부대에서 발주한 K공사(건축, 토목, 기계, 전기공사, 총계약금 7,246만 원)를 도급받은 L(대표 M)으로부터 공사대금의 88%에 일괄하도급 받고, N교육지원청에서 발주한 O공사(계약금 383,838,730원)를 도급받은 위 L으로부터 공사대금의 88%에 일괄하도급 받아 이를 시공하였다. 이로써 피고인은 종합건설업 등록을 하지 아니하고 건설업을 영위하였다. 다. 건설산업기본법위반(건설업 등록증 등 대여) 피고인은 2012. 7. 30.경 안양시 동안구 P건물 10층에 있는 L 사무실에서, N교육청에서 발주한 O공사를 L으로부터 일괄하도급 받았으나, 위 공사를 시공할 건설 면허가 없어 위 공사 중 기계 설비 공사에 대하여 면허를 대여 받아 공사할 것을 마음먹고, Q에게 기계설비공사업 면허를 대여 해주면 총 공사비의 2-3%를 면허대여료로 지급해준다며 주식회사 R 명의의 기계설비공사업 건설업등록증(면허번호 S), 건설업 등록수첩을 대여해 줄 것을 요구하고, Q은 이에 동의하였다. 그에 따라 피고인은 2012. 7. 20.부터 같은 해 9. 23.까지 위 R 명의로 O 공사를 시공하고서, 그 면허 대여 대가로 Q에게 300만원을 교부하였다. 이로써 피고인은 건설업등록증(면허번호 S) 등을 대여받았다. 라. 건설산업기본법위반(건설업 등록증 등 대여) 피고인은, 2012. 6. 19.경 T에 있는 4층 C회사 U지점 사무실에서, V에게, "D시 국민체육센터 공사 중 미장 공사를 하고 있는데, C에 미장 팀이 있으나, 미장 방수조적 공사업 전문건설업 면허가 없으니, 미장 방수조적 공사업 전문건설업 면허를 대여해주면 D시 국민체육센터 미장공사 1차 선금금 250,600,000원 5%인 12,530,000원을 면허 대여비로 지급 하겠다" 며 면허 대여를 요구하고, V은 이를 동의 약정하였음을 기화로, V은 원 도급건설사인 L 및 W과 형식상 습식공사에 대한 하도급계약을 체결하고서, 선급금으로 250,600,000원을 교부 받아, 그 중 면허 대여 비용으로 12,530,000원을 공제한 나머지를 C X조합 계좌로 송금해주고, 피고인은 주식회사 Y의 건설업 면허를 대여받아 2012. 6. 18.경부터 약 1주일 정도 미장방수 조적공사를 시공하였다. 이로써 피고인은 주식회사 Y 명의의 미장 방수조적 공사업 건설업등록증(면허번호 Z)을 대여 받고, 전문건설업 등록을 하지 아니하고, 위와 같이 D시 국민체육센터 신축공사 중 미장방수 공사를 시공하였다. 마. 건설산업기본법위반(무등록시공) AA는 2011. 8. 16. D시에서 발주한 AB에 있는 D시 청소년수련관 숙소 및 강당 증축 공사를 총 1,021,459,000원에 AC(주) 명의로 도급받아, 2011. 8. 25. 고양시 일산동구 AD에 있는 AC 사무실 내에서, 피고인에게 계약금액의 87%인 779,000,000원에 일괄하도급하기로 약정하였다. 그 후, 피고인은 2011. 8. 25.경부터 2012. 5. 25.경까지 종합건설업 등록을 하지 아니하고, 위와 같이 일괄하도급 받은 D시 청소년수련관 숙소 및 강당 증축공사를 시공하였다. 2. 피고인 B 피고인은 공사감독관으로 근무하면서 D시 국민체육센터 신축공사 기계 설비공사 중 환기배기 덕트 공사는 2013. 11. 22. 완공, 열교환기 시설을 통하여 난방을 하는 중온수 배관 공사는 2013. 11. 18. 완공, 지열을 이용하여 건물의 냉방과 난방을 공급하는 지열히트 펌프 10RT 2대에 대한 시운전은 2013. 12. 14. 완료, 수영장 정수설비공사 중 살균과 소독을 관장하는 전기분해장치는 2014. 1. 19. 설치완료된 사실을 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 2013. 11. 14.경 D시청 주택과 사무실 내에서, 행사할 목적으로 컴퓨터와 프린터를 이용하여 A4 용지에 "공사감독관(준공) 감독조서, 사업명 : 국민체육센터 신축공사(2차분), 2012. 2. 27. W(주) 대표 AE, L(주) 대표 AF와 계약체결한 위 공사의 감독관으로 임명받아 2013. 3. 12.부터 [국민체육센터 신축공사]에 대하여 2013. 11. 7.까지 공사현장을 감독한 결과, 설계도서, 시방서, 품질관리 기준 및 기타 계약대로 어김없이 시공되었음을 확인함, 공사 감독관 : 지방시설서기 B"라고 기재하고 이름 옆에 피고인의 도장을 날인하고, "준공검사조서, 공사명 국민체육센터 신축공사(2차분), 준공정산금액 금 4,028,898,940원, 준공기일 2013. 11. 7. 준공검사 2013. 11. 14., 준공기한 2013. 11. 14., 주무관"라고 기재하고 피고인이 서명하여 마치 설계도서, 시방서 및 기준에 따라 완공된 것처럼 공사 감독관(준공) 감독조서 1부, 준공검사조서 1부를 허위로 작성하였다. 또한, 피고인은 2013. 11. 21. D시청 주택과 사무실에서, 위와 같이 D시 국민체육센터 신축공사 중 일부공사가 완료되지 않아 건축감리가 제대로 되지 아니한 사실을 알고 있었고, 피고인이 건축감리용역 검사를 실제로 실시한 적이 없으면서도 행사할 목적으로 컴퓨터와 프린터를 이용하여 A4용지에 "공사감독관(준공) 감독조서, 사업명 : 국민체육센터 건축감리용역(2차분), 2012. 9. 7. (주)AG 대표 AH과 계약체결한 위 용역의 감독관으로 임명받아 2012. 9. 7.부터 [국민체육센터 건축감리 용역]에 대하여 2013. 11. 7.까지 감독한 결과 설계도서, 과업지시서, 품질관리기준 및 기타 계약대로 어김없이 추진되었음을 확인함, 공사감독관 : 지방시설서기 B"라고 기재하고 이름 옆에 피고인의 도장을 날인하고, "준공검사조서, 공사명 국민체육센터 건축감리 용역(2차분), 준공정산 금액 금 136,889,550원, 준공기일 2013. 11. 7., 준공검사 2013. 11. 21., 준공기한 2013. 11. 21. 주무관"으로 기재한 후 피고인이 서명을 하여 마치 설계도서 및 기준대로 감리용역이 수행된 것처럼 공사 감독관(준공) 감독조서 1부, 준공검사조서 1부를 허위로 작성하였다. 그 후 피고인은 그 무렵 D시청 주택과 사무실에서, 위와 같이 허위로 작성된 공사관(준공) 감독조서와 준공검사조서를 그 정을 모르는 성명불상 회계과 공무원에게 마치 진정하게 작성된 문서인 것처럼 교부하여 준공에 따른 공사비를 정산하게 하는 방법으로 이를 행사하였다 이로써 피고인은 허위로 공문서를 각 작성하고 각 행사하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인 A의 법정진술 1. AK에 대한 경찰피의자신문조서 1. Q, AL, AM, AN, AO, AP, V, AQ, AR, G, AS, AT, AA, AU에 대한 각 경찰진술조서 1. 입금표 사본(C AV), L 작성 문서, 각 법인등기부등본, 건설공사표준하도급계약서, 이면도급약정서, 조달청 낙찰내역(O 공사 입찰공고 및 낙찰내역), D시 청소년 수련관 낙찰내역, 공사관련서류, 하도급 대금 직불 확인서, 공사참여약정서(Y-C), 하도급 계약서(L-Y), 약정서(AV-A) [피고인 B] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 AJ, AI, AW, Q, AN, AO의 각 일부 법정 진술, 증인 AQ, AN의 법정진술 1. AJ, AI, AW에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. AX, AY, AZ, BA, BB, BC에 대한 각 경찰진술조서 1. BD, BE, AY의 각 진술서(AY에 대한 진술서는 표목이 '제2회 진술조서'라고 기재되어 있으나 진술서이다) 1. 국민체육센터 신축공사 준공계 제출, 준공계(감리 경유), 준공검사원(감리경유), 국민체육센터 신축공사 준공검사조서, 공사감독관(준공)감독조서, 건축감리용역 준공검사조서, 건축감리용역 공사감독관 감독조서, 건축감리용역 준공계 제출, 건축감리용역 준공계, 준공검사원, 국민체육센터 최종감리보고서 1. 지열공사 시운전 및 잔여공사 진행촉구, D국민체육센터 잔여공정 조속시행건, 공사일보(2013. 11. 4.-2013. 12. 27. ), 지열공사 시운전 및 잔여공사 진행총구, 열사용시설 점검필증 등 서류 사본, 준공사진 파일 속성 캡쳐 사진 및 준공시 제출된 사진, 정화설비 납품 완료 준공사진 등 사본, 납품완료확인서 및 발주서, [피고인은 공사가 완료되었기 때문에 허위공문서작성죄가 성립하지 않거나 혹은 일부 미시공 부분이 있었다 하더라도 기술적인 부분이어서 피고인은 미완성 사실을 알지 못하였다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거에 의하면, L 주식회사는 W 주식회사와 공동으로 D시와 사이에 D시 국민체육센터 신축공사계약을 체결하였는데, D시 공무원들의 요청으로 상피고인 A이 명의를 대여한 C 주식회사에게 일괄하도급을 주게 된 사실, 상피고인 A의 재정상태가 나빠 이 사건 공사가 지연되고 노동자들이 시위를 하기에 이르자 L 주식회사는 D시장에게 대책을 세워줄 것을 요구하면서(L 주식회사로서는 D시측의 요청으로 상피고인 A에게 도급을 주었다가 공사가 지연되었으므로 D시장에게 대책을 요구하였다) 상피고인 A을 공사에서 배제하고 직접 공사를 진행한 사실, 이 사건 공사가 지연되고 있던 중 D시 BF 국장이 피고인 등을 대동하여 공사현장을 방문하여 L 주식회사의 현장소장 AW에게 일단 준공예정일인 2013. 11. 7. 준공계를 제출하라고 말한 사실, 위 BF 국장이 AW에게 준공계를 제출하라고 말할 당시 감리 AI은 2013. 11. 7. 준공계를 제출하더라도 처리기한인 14일 이내에는 공사가 완성되지 못 할 것 같다는 의사를 밝혔음에도 불구하고 BF 국장은 일단 준공계를 제출하고 처리기간 내에 완성이 안되면 다시 반려하겠으니 일단 준공계를 제출하라는 취지로 말한 사실, 피고인은 특히 준공예정일이 가까워 올수록 이 사건 공사 중 지연되고 있는 부분을 수시로 체크하면서 담당자들과 회의를 하여왔던 사실, 준공검사일 당시 이 사건 공사 중 환기배기 덕트공사는 대부분 완료되었으나 중온수공사가 완료되지 않아 이와 관련된 환기배기 덕트공사가 미시공된 상태였는데(Q, AI의 법정진술), D시청에서 2013. 11. 5.자로 L 주식회사 등에 공조덕트 공사 및 지역난방 공사의 지연을 지적하면서 이를 독촉하는 공문을 보낸 사실에 비추어 볼 때 피고인은 환기배기 덕트공사 중 일부가 미시공된 사실을 적어도 미필적으로라도 알고 있었던 사실, 이 사건 공사 중 중온수 배관공사는 2013. 11. 18.경 완성되었고(AY의 경찰 진술), 앞서 본 바와 같이 D시청에서 2013. 11. 5.자로 L 주식회사 등에 공조덕트 공사 및 지역난방 공사의 지연을 지적하면서 이를 독촉하는 공문을 보낸 사실, 이 사건 중온수 배관공사는 피고인과 경기지역 난방공사 담당자 사이의 의견대립 때문에 지연되고 있었던 사실에 비추어 볼 때 피고인은 준공검사일 당시 중온수 배관공사가 미완성된 사실을 알고 있었던 사실, 준공검사일 당시 지열히트펌프 2대는 컴퓨터 프로그램이 없어서 작동하지 못하고 있었는데(Q의 법정진술), 기계 설비에 있어 컴퓨터 프로그램은 핵심적인 부분이므로 비록 하드웨어가 갖추어져 있다 하더라도 소프트웨어가 없으면 무용지물인 점, 준공검사일 당시 기술감리 AJ은 피고인에게 위와 같은 상황을 설명한 사실에 비추어 볼 때 피고인은 준공검사일 당시 지열히트펌프 2대의 미시공 사실을 알고 있었던 사실, 수영장 정수설비공사 중 전기분해장치 공사는 감리인 AJ, AI의 일관되고 구체적인 진술에 의하면 준공검사일 당시 미시공된 상태였음이 인정되고, 피고인이 담당 공사업체측에 11. 22.자 사진을 11. 7.자 사진으로 제출하라고 한 사실, 전기분해장치는 관급자재로 납품받는 것으로 관급자재의 납품이 지연되자 피고인이 직접 납품업체에 납품을 독촉하였고, 그 과정에서 피고인이 관급자재 납품업체 측과 심하게 언쟁하였던 사실에 비추어 볼 때 피고인은 준공검사일 당시 전기분해장치의 미시공 사실을 알고 있었던 사실(이와 관련하여 피고인은 당시 전기분해장치가 설치되어 있었으며 다만 하자의 문제일 뿐이라고 주장하나, AJ의 검찰진술에 의하면 애초에 설치되어 있던 전기분해장치는 시방서와 다른 전기분해장치인데, 시방서 기타 계약대로 공사가 완료되었음을 확인하는 과정이 준공이고, 특히 공사감독관 감독조서에는 '설계도서, 시방서, 품질관리 기준 및 기타 계약대로 어김없이 시공되었음을 확인함'이라 명시적으로 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때 비록 시방서와 다른 전기분해장치가 설치되어 있었다고 하더라도 피고인의 허위공문서작성죄가 성립한다)을 인정할 수 있고, 이에 더하여 이 사건 공사는 체육센터 신축공사로서 수영장 등 체육시설이 건축물의 본질적인 기능임을 고려할 위 기계설비들이 완성되지 않으면 이 사건 건축물이 본래적인 기능을 할 수 없다는 점에서 위 설비들의 미비는 단순히 하자나 잔손보기의 문제가 아니라 미시공으로 보아야 하는 점을 종합적으로 고려해 볼 때 피고인은 위 각 공사부분이 미시공 상태인데도 불구하고 공사가 완료되었다는 허위공문서를 작성한 사실을 인정할 수 있다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1호, 제9조 제1항(무등록 건설업 영위의 점), 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것) 제96조 제3호, 제21조(건설업 등록증 등 대여의 점), 각 징역형 선택 피고인 B : 형법 제227조(허위공문서작성의 점), 형법 제229조, 제227조(허위작성공문서행사의 점), 각 벌금형 선택 1. 상상적 경합 피고인 B : 형법 제40조, 제50조 1. 경합범가중 피고인들 : 법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인 A : 피고인은 수차례 무등록 건설업을 영위하거나 건설업 등록증 등을 대여하여 공사를 진행한 점, 무등록으로 건설업을 영위하거나 건설업 등록증 등을 대여하여 공사를 진행하면서 일괄하도급을 받기도 하였던 점, 일괄하도급을 받는 과정에서 부금 명목으로 Q으로부터 1억 2천만 원을 받고, AT으로부터 1억 6천만 원을 받기로 약속한 후 실제로 2,800만 원을 받는 등 부실공사의 위험을 높인 점(피고인은 건설산업기본법상의 건설업자가 아니므로 피고인의 일괄하도급 행위 자체가 형사처벌 대상은 아니지만 범죄사실인 무등록 공사 과정에서의 구체적인 방법으로서 양형참작 사유가 된다), 피고인이 L으로부터 공사를 일괄하도급 받은 과정, 피고인에게 15회의 전과 및 그 중 2회의 집행유예 전과가 있는 점을 종합할 때 피고인에 대하여 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점을 참작한다. 피고인 B: 피고인이 이 사건 범행을 반성하지 않고 있는 불리한 정상이 있기는 하나, 이 사건 준공검사 당시 일부 공사가 미시공 된 원인이 관급자재 납품의 지연 혹은 피고인과 경기지역난방공사와의 대립 등 L의 책임이 아닌 부분이 상당부분 있었던 점, 이 사건 준공검사일 이후 약 1달 정도 후에 거의 모든 공사가 실제로 완공된 점(그 때까지 일부 미완공된 부분은 관급자재 납품 지연으로 인한 것이다), 준공검사필증은 공사가 완공된 후에 발급한 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 범행으로 인하여 아무런 이익을 취득하지 않은 점, 피고인은 자발적으로 허위공문서를 작성한 것이 아니라 상관들의 의중에 의해 어쩔 수 없이 준공을 서두르게 된 것으로 보이는 점(L 실무자의 메모내용에 의하면, 피고인은 C이 D시의 요청으로 L으로부터 하도급을 받은 것에 대해 협조적이지 않았던 것으로 보인다), 피고인의 상관들과의 형평성(피고인의 상관들은 이 사건과 관련하여 모두 혐의없음 혹은 기소유예 처분을 받았다), 피고인은 초범인 점을 참작하여 벌금형을 선택하여 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 D시 국민체육센터 신축공사 총괄 감독관으로 D시 국민체육센터 신축공사와 관련하여 D시 건설공사 감독관 및 준공검사관 업무운영규정, 지방자치단체 입찰 및 계약집행 기준 등 관계 법령과 규정을 숙지하여 D시에 재산상 손해를 입지 않도록 해야 하고, 지방자치단체 입찰 및 계약 집행 기준에 따라 계약서에 정한 준공기한 안에 공사를 완성하지 아니한 때에는 최종공사 완료일까지 매 지체일수마다 계약서에 정한 지연 배상금 부과율을 계약금액에 곱하여 산출한 지연배상금을 부과해야 해야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2013. 11. 8.경부터 2013. 12. 20.경까지 D시 국민체육센터 신축공사가 완료되지 않았으므로 D시 국민체육센터 신축공사(2차분)에 대해 준공기한 다음날인 2013. 11. 8.경부터 2013. 12. 20.경까지 43일간에 대한 지연배상금 173,242,654원(총 준공금액 4,028,898,940원에 하루 지연배상금율 1/1,000을 곱하고, 지연기간인 43일을 곱한 금액)을 시공사인 L과 W에 부과하여야 하였으나, 위와 같이 허위로 공사감독조서 등을 작성하고 준공처리하여 지연배상금을 부과하지 않았다. 이로써 피고인은 시공사인 L 및 W에 173,242,654원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, D시에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것인데(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결 참조), 피고인은 D시청 주택과 소속 지방시설 서기로서 공사를 감독하는 사무를 처리하였으므로, 피고인의 사무가 재산의 보호 내지 관리의무를 본질적 내용으로 하는 것이라 볼 수 없다. 또한 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 참조). 이 사건 공사의 경우 지연배상금 상당의 재산상 손해가 발생하였다는 것이 공소사실인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사가 지연된 이유가 관급자재의 납품 지연 및 피고인과 경기지역난방공사와의 대립 등에 있으므로, 공사지연의 책임이 L에 귀속되지 않는데도 불구하고 지연배상금이 발생한다고 단정할 수 없고, 재산상 실해 발생의 위험이 구체적·현실적으로 야기된 정도에 이르렀다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 업무상배임의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.