수원지방법원-2020고합762

범 죄 사 실 피고인은 2020. 1. 15. 13:00경 수원시 영통구 B 모텔의 불상 객실에서 피해자 C(여, 24세)가 술에 취하여 잠들자 피해자의 입에 혀를 넣어 키스를 하고, 피해자의 가슴을 입으로 빨고 손으로 만지고, 피해자의 성기에 피고인의 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 C의 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 카카오톡 대화 1. 수사보고(피해자 추가 서류 제출) [피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력 판단] 가. 피고인의 주장 요지 피고인이 경찰에서 진술거부권을 고지받지 않고 작성한 진술서는 위법수집증거로서 증거능력이 없으므로, 이를 기초로 작성한 2차적 증거인 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부(증거기록 137쪽 12행부터 139쪽 2행까지)는 증거능력이 없다. 나. 관련 법리 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"라고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 참조). 다. 판단 1) 피고인이 2020. 6. 10. 경찰에서 진술서를 작성하기 전에 피고인에게 진술거부권이 고지되었다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 진술서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력을 인정할 수 없다. 2) 그러나 피고인은 경찰에서 진술서를 작성한 후에는 변호인을 선임하여 조력을 받았고, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 진술서 작성일부터 약 5개월이 지난 2020. 11. 26. 작성되었으며, 당시 피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리가 보장된 상태였고, 피고인은 진술에 앞서 미리 진술거부권을 고지 받았다. 이와 같은 사정들을 종합하면, 위법수집증거인 진술서와 2차적 증거인 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 사이에 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 보는 것이 타당하므로, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제299조, 제297조의 2 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 형사처벌을 받은 전과가 없는 초범인 점, 피고인에 대한 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램 이수 및 취업제한만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 가족 관계, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력 범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인이 모텔에서 피해자의 가슴을 만지고 속옷 위로 피해자의 음부를 만진 사실은 있으나, 피해자의 입에 혀를 넣어 키스를 하거나 피해자의 성기에 손가락을 넣지는 않았다. 2. 인정 사실 앞서 본 증거들을 포함하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 피해자는 2016년경 D매장에서 아르바이트를 하였고, 2019년 겨울부터 다시 D매장에서 아르바이트를 하였다. 나. 피해자는 2020. 1. 11.부터 2020. 1. 15.까지 5일 연속으로 야간근무를 하게 되었는데, 야간근무 4일차인 2020. 1. 14. 23:00경 출근하였고, 피고인은 그 무렵 주간근무를 마치고 퇴근하였다. 피해자는 D매장의 부점장인 E과 함께 2020. 1. 15. 07:00경까지 야간근무를 한 후 피고인에게 술을 마시자고 연락을 하였고, 2020. 1. 15. 08:00경부터 F식당(이하 '식당'이라고 한다)에서 E, 피고인과 함께 술을 마셨다. 다. 피해자는 2020. 1. 15. 08:00경(이하 같은 날의 경우 일자 기재는 생략하고 시각으로만 표시한다)부터 소주 2병 내지 3병을 마셨고, 술에 만취하여 식당에서 잠이 들었다. 술자리를 마칠 무렵 동료 아르바이트생인 G이 술자리에 잠시 합류하였고, 13:00경 술자리가 파하였다. 라. 피해자는 술에 취해 제대로 걷지 못하였고 식당의 화장실에 들어가서 나오지 않았다. 피고인이 E과 G에게 "피해자를 알아서 보내겠다"라고 말하여 E과 G은 먼저 귀가하였다. 피고인은 화장실에서 피해자를 데리고 나와 술에 취해 몸을 제대로 가누지 못하고 정신을 차리지 못하는 피해자를 부축하여 약 200m 떨어진 B 모텔(이하 '모텔'이라고 한다)로 갔다. 마. 피해자는 2020. 1. 15. 16:40경 모텔 침대에서 잠이 깼고, 16:44경 피해자가 당일 17:00에 방문하기로 하였던 피부관리샵 원장에게 '예약을 취소할게요. 죄송합니다'라는 카카오톡 메시지를 보내고, 16:51경 E에게 'ㅁㅊ 기억 1도 안나. 나 왜 얘랑 모텔이야?'라는 카카오톡 메시지를 보낸 다음 다시 잠들었다. 바. 2020. 1. 15. 18:10경 모텔 퇴실시간이 다 되었다는 전화가 와 피해자가 잠에서 깼고, 피해자와 피고인은 18:30경 모텔에서 나왔다. 피해자는 술을 깨기 위해 18:49경 모텔 건너편에 있는 편의점에서 음료수를 마시고 피고인과 헤어졌다. 피해자는 피고인과 헤어진 뒤 집으로 가지 않고 19:12경 찜질방으로 갔고, 찜질방에 있다가 출근하였다. 사. 피해자는 2020. 1. 15. 16:51경부터 22:39경까지 E과 아래와 같은 카카오톡 메시지를 주고받았다. 아. 피해자는 2020. 1. 15. 21:27경부터 2020. 1. 16. 06:48경까지 피고인과 아래와 같은 카카오톡 메시지를 주고받았다. 자. 피해자는 2020. 1. 16. E과 아래와 같은 카카오톡 메시지를 주고받았다. 차. 피고인은 2021. 2.경 D매장 아르바이트를 그만두었고, 피고인의 H 계정 등에 피해자가 접속하지 못하도록 피해자의 계정을 차단하고, 2021. 2. 10.경 일본으로 여행을 갔다. 카. 피해자는 2020. 5.경 경찰서에 방문하여 '피고인이 2021. 1. 15.경 술에 취해 인사불성이 된 피해자를 모텔로 데려가 잠든 피해자 위에 올라타 키스를 하고 가슴을 만지고 빨고 성기에 손을 집어 넣는 등의 행위를 하였다'는 취지로 말하고 상담을 받은 뒤 2021. 6. 22. 같은 내용으로 피고인을 고소하였다. 3. 관련 법리 가. 피해자의 진술은 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 4. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자의 입에 혀를 넣어 키스하고, 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자는 이 사건 당시의 상황에 관하여 경찰과 검찰, 이 법정에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 2) 피해자는 경찰, 검찰 및 이 법정에서, "잠결에 입 안에 혀가 들어와서 왔다 갔다 하는 느낌, 가슴을 빠는 느낌, 성기에 손가락을 수차례 집어넣는 느낌이 들어 성기를 만지는 손을 빼거나 고개를 돌리는 등 저항을 하다가 눈을 떴다. 눈을 뜨자 모텔 침대였고, 피고인이 피해자의 위에 올라타 있었다. "이거 뭐야?"라고 말하자 피고인이 침대 아래로 내려가더니 "나는 바닥에서 잘게"라고 말했다. 잠에서 깼을 때 피해자의 옷이 가슴 위까지 올라가 있었고 브래지어는 착용한 상태 그대로 가슴 밑으로 내려가 있었으며, 바지는 버클이 풀어져 있었고, 지퍼가 내려가서 펼쳐져 있었다"라는 취지로 일관되게 진술하였다. 피해자의 진술은 모텔에서 피해자가 잠에서 깨어나게 된 경위, 피해자가 잠에서 깬 것을 본 피고인의 언행, 눈을 뜨면서 피해 사실을 알게 된 피해자의 반응‧감정과 심리 상태 등 직접 경험하지 않고는 진술하기 어려운 내용이 포함되어 있고, 진술 내용이 매우 구체적이고 명확하다. 피해자의 진술 내용에 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분도 없다. 3) 피고인은 검찰에서 "피해자가 잠에서 깨더니 '그만 하는 게 좋겠다'라고 말하여, 손을 뺀 후 침대 아래로 내려가 다시 잠을 잤다. 일어나서 모텔에서 나오려는 준비를 할 때 피해자가 '다음부터는 이러지 마라. 조심해라'라고 말했다"라고 진술하였는데, 잠에서 깬 시점과 모텔에서 나오기 전 상황에 관한 피고인의 진술 내용이 피해자의 진술과 상당 부분 일치한다. 4) 피해자가 모텔에서 잠이 깬 이후 2020. 1. 15. 18:30경부터 E과 카카오톡 메시지를 주고 받으면서, 18:58경 '피고인이 존나 만졌어. 이 새키 손 버릇. 정신 차리니까 안하더라'라고 메시지를 보낸 점 또한 피해자의 진술 내용에 부합한다. 5) 피해자가 2016년경부터 누나‧동생 사이로 알고 지내면서 같은 직장에서 아르바이트를 하는 동료인 피고인에 대하여 허위로 고소하고 수사기관과 이 법정에서 허위의 진술을 할 만한 특별한 동기나 이유도 찾기 어렵다. 6) 따라서 피고인이 피해자에게 키스를 하고 피해자의 성기에 손가락을 넣었다는 취지의 피해자의 진술은 충분히 신빙할 수 있다. 나. 피고인 진술의 신빙성 1) 피고인은 이 사건 당시의 상황에 관하여 2020. 11. 26. 검찰에서 아래와 같은 취지로 진술하였다. 2) 다음과 같은 사실 및 사정을 고려해보면, '피해자의 입에 혀를 넣어 키스를 하거나 피해자의 성기에 손가락을 넣지 않았다'는 취지의 피고인의 진술은 이를 믿기 어렵다. 가) 피고인의 진술에 따르면, 피고인은 피해자의 가슴을 브래지어 위로 3초가량 만지고, 피해자의 신체와 전혀 접촉하지 않으면서 피해자의 팬티에 피고인의 손가락이 살짝 닿았다는 것인데, 그 정도의 자극으로 술에 취해 정신을 차리지 못하고 잠들어 있던 피해자가 갑자기 눈을 떴다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 나) 피고인의 주장과 같이 피고인이 옷 위로 피해자의 가슴을 3초가량 만지고 팬티 위에 손가락이 살짝 닿은 것 외에는 피해자의 신체에 대한 직접적인 접촉이 없었다면, 피해자가 모텔에서 나온 뒤 굳이 찜질방에 가서 몸을 씻을 이유가 없었을 것이라 여겨진다. 피해자는 모텔에서 나와 피고인과 헤어진 후 집으로 가지 않고 혼자 찜 질방으로 가서 몸을 씻었는데, 이는 피고인이 피해자의 신체에 직접적인 접촉을 하여 피해자가 몸을 씻어낼 필요가 있었음을 추단케 하는 사정이다. 다. 고소의 경위 1) 피해자는 2020. 6. 22. 경찰에 제출한 고소장에서 '처음에는 이 일이 제 인생에서 없었던 일이기를 바라고 끔찍한 기억을 다시는 떠올리고 싶지 않았고, 부모님이 이 사건을 알게 되어 마음 아파 하시거나 D 매장 사람들이 이 사건으로 인해 불이익을 받게 되진 않을까 생각해 혼자 묻어두자는 마음으로 신고하지 않았고, 사건을 외면하려 하였다. 하지만 사건이 있은 이후 한 순간도 그 일이 떠오르지 않은 날이 없었고 아직까지도 그 기억이 고통스럽다. 가해자를 이해하고 배려하려 했고, 타인을 위한 선택을 하였으나, 그 선택이 피해자를 더 아프게 했고, 하루하루를 그 날에 대한 후회와 고통 속에서 자책하며 살고 있다. 피고인이 저지른 일에 대해 책임을 지기를 바란다'는 취지로 기재하였고, 피해자가 2020. 6. 22.에야 고소하게 된 이유에 관하여 경찰에서 "처음에는 피고인이 퇴사하는 조건으로 신고를 하지 않는다고 했고, 부모님이 알게 되는 것도 싫고 D매장 사람들이 피해를 입을까봐 걱정도 되고, 피해자에 대한 안 좋은 시선이 느껴질까 봐 신고를 하지 않으려고 했지만, 계속 트라우마처럼 수치심 등 생각이 들어 고소를 결심했다"라고 진술하였으며, 검찰에서 "피고인이 일을 그만 두면 괜찮아질 줄 알았는데, 피고인이 고의로 피해자에게 그런 행동을 했다는 생각에 시간이 흐를수록 점점 화가 나고 우울감이 심해졌다. 피해자가 했던 잘못은 술을 마시고 잠이 든 것인데, 그런 일을 당했다는 생각에 점점 더 수치심이 들고 스스로 내 몸을 지키지 못했다는 자책감에 자기혐오가 강해졌다. 그러던 중 피고인이 2020. 2.경 일을 그만두고 일본 여행을 간 사실을 알게 되었고, 피고인은 반성을 하지 않고 피해자만 고통 받고 있다는 생각이 들었다. 당시 피고인의 잘못을 문제 삼지 않은 것에 대하여 후회하기 시작했고, 고민을 하다가 2020. 5.경 경찰서에서 상담을 받고 2020. 6. 22. 고소를 하게 된 것이다"라고 진술하였다. 2) 피해자가 2020. 1. 15.과 2020. 1. 16. E과 주고 받은 카카오톡 메시지에서, 피고인을 탓하기 보다는 술에 취하였던 피해자 자신을 탓하고, 한편으로 피해자로 인하여 직장에 피해를 주게 되는 것이 아닌지를 걱정하고 배려하는 피해자의 성향과 태도가 드러나는데, 이는 피해자가 이 사건 직후 피고인에게 퇴사만 요구하고 이 사건을 문제 삼지 않은 이유에 관한 피해자의 진술이 사실임을 뒷받침한다. 3) 피해자는 이 사건 직후 피고인을 배려하여 고소를 하지 않고 피고인으로 하여금 퇴사만 하게 하였는데, 이후 피고인이 퇴사한 직후 일본으로 여행을 간 것을 알게 되었고, 시간이 지나도 이 사건으로 인한 수치심 등이 줄어들지 않자 신고를 하지 않은 것을 후회하다가 고소에 이르게 된 것으로 보인다. 피해자가 피고인을 고소한 경위 또한 자연스럽고, 납득할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년∼3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 술에 취한 피해자를 모텔로 데려가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자의 성기에 손가락을 넣어 유사강간한 것으로 죄질이 가볍지 아니하다. 피해자는 이 사건으로 상당한 성적 수치심을 느끼고 정신적 고통을 받았을 것으로 보이고, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 다만 피고인이 형사처벌을 받은 전과가 없는 초범인 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족 관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.