수원지방법원성남지원-2021고단913

범 죄 사 실 피고인은 2019. 7. 11. 서울 강남구 B에 있는 C법률사무소에서 피해자 D 주식회사(대표이사 E, 이하 피해회사라고 함)의 이사 F에게 “나는 주식회사 G의 대표이사이다. 피해회사 자금 2억 원을 빌려주면 무이자로 2주 정도만 사용하고 변제하겠다. 그 이후에는 월 2%의 지연이자를 지급하겠다. 또한 내가 보유하고 있는 G 주식 161,700주 전부를 담보로 제공하겠다.”고 말하여, 2019. 7. 11. ‘채무자 주식회사 G, 연대채무자 및 담보제공자 피고인, 채권자 피해회사, 차용금 2억 원, 피고인 소유 주식회사 G 주식 161,700주 담보제공, 변제기한 2019. 7. 25.’로 하는 차용증을 작성하고, 2019. 7. 12. 금전소비대차계약에 대한 공증을 하였다. 그러나 사실 피고인은 G 매도인 H에게 계약금 중 1억 원만 지급하고 잔금을 지급하지 못하여 2019. 4. 2.자로 매매계약해제 통보를 받은 상태였고, 나아가 피고인이 피해회사에 위 주식을 담보로 제공하지도 않았고, 주식회사 G은 채무초과 상태로 대출이자 상환은 물론 직원급여 지급, 세금납부 등에 충당할 자금이 부족하였으며, 피고인도 신용등급이 낮아 별다른 자력이 없는 등 피해회사로부터 돈을 빌리더라도 이를 약정된 기한에 제대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2019. 7. 12. 주식회사 G 명의 I은행계좌(계좌번호 1 생략)로 2억 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 법정진술 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 공정증서 사본, 개인신용정보 조회 동의서, 주주명부, 법인등기부, 준비서면, 대출금 채무인수 및 변제내역, 예금거래내역서, 수사보고(참고인 H 증거제출), 주주총회소집허가 신청인용결정문(신청인 H, 2019. 8. 8.), 의결권행사금지 가처분신청 기각결정(신청인 A, 2019. 8. 27.), 직무집행정지 가처분신청 기각결정(2019. 10. 8.), 매매계약해지통지(발신인 H, 수신인 A, 2019. 4. 2.), G 법인등기부, G 매매계약서(매도인 H, 매수인 A, 2019. 1. 17.), G 금융권 채무내역, 개인신용정보 자료제공(A), 신용정보이력, 차용증, 2019가합13595 주주총회 및 이사회 결의 취소 판결, J은행 K은행 통장 사진, 주식회사 G I은행통장 사본, K은행 입출금내역서, J은행 입출금내역서, 국세체납 안내메일, 상하수도 독촉장 고지서, 관리기업 종합정보표, 대금청구서, 각 유치권신고서, 배당요구신청서, 참고인 H 메일 사본, 내용증명(1차, 2차), G L 방송 통신 미납금 내역, 용역도급비 미변제금액 사실확인서, 한국전력 미납요금 상세 조회 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은 피해회사로부터 돈을 차용할 당시 기망의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 주식회사 G(이하 ‘G’이라고만 한다)의 총 주식 중 41.06%를 보유한 주주이자 G의 대표이사인 H는 2019. 1. 17. 피고인에게 위 주식회사의 부동산과 주식을 110억 원으로 정하여 양도하는데, 위 매매대금 중 계약금 17억 원은 계약일에 지급받기로 하되 이미 지급한 1억 원을 제외한 G의 채무 등 16억 원 중 피고인이 실제로 변제한 돈을 계약금으로 하고, 나머지 잔금 93억 원을 2019. 3. 31.까지 지급받기로 하는 내용의 부동산 매매계약과 법인양도양수계약 및 주식양도양수계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 2019. 1. 21. 위 계약금 중 일부만 납입한 상태에서 자신을 G의 대표이사로 등기하고 경영권을 행사해왔다. H는 피고인에게 계약금 명목으로 지급하기로 했던 G 채무를 변제하고 나머지 잔금을 지급하라고 수차례 독촉하다가 잔금 지급기일이 도과하자 2019. 4. 2. 피고인에게 이 사건 양도계약을 해제하겠다고 통지하였다. H 등은 2019. 4. 5. 피고인을 상대로 임시 주주총회 소집을 서면으로 청구했으나 피고인이 이를 개최하지 않자, 법원에 대표이사 사임, 후임 이사 선임 등을 회의 목적 사항으로 하는 임시 주주총회 소집을 청구(제주지방법원 2019비합108)하였고, 2019. 8. 8. 그 소집허가 결정을 받았다. H 등은 위 소집허가 결정에 따라, 자신들이 G의 주주임을 전제로 2019. 8. 25. G의 임시 주주총회에 참석하여 피고인을 대표이사, 사내이사에서 해임하고, H 등을 사내이사로 선임하는 등의 의결을 하였다. 피고인 등은 H 등을 상대로, 위 잔금 변제기인 2019. 3. 31.은 확정 변제일이 아니어서 이 사건 양도계약을 해제할 수 없고, H 등이 주주명부 개서에 필요한 서류를 제공하지 아니하여 주식이 H 등에게 있음을 기화로 임시 주주총회를 개최하려고 한다고 주장하면서, G의 주주 권리행사금지 가처분 신청(제주지방법원 2019카합10265)을 하였다. 그러나 피고인은 2019. 8. 27. 피고인 등이 자신들 명의로 주식을 명의개서 한 적이 없음을 자인하고 있고 H 등이 이 사건 양도계약을 해제하였다고 다투고 있는 이상 피고인 등이 G의 정당한 주주라고 단정할 수 없다는 이유로 위 가처분 신청에 관한 기각결정을 하였다. 피고인은 G을 상대로, 피고인을 G 대표이사 등에서 해임한 위 2019. 8. 25. 임시주주총회 의결 등이 무효라는 확인을 청구하는 소송(제주지방법원 2019가합13595)을 제기하였다. 그런데, 위 법원은, 피고인 등이 G의 주식 총 330,000주 중 277,500주에 관하여 늦어도 2019. 3. 14.경 명의개서를 마쳤고 주주명부에도 피고인 등이 주주로 기재되어 있으며 위 가처분 재판에서 명의개서가 없었다는 피고인의 자백은 이 소송에 효력이 없어서 피고인 등에게 주주의 지위가 인정되는데다, H 등이 이 사건 양도계약 해제통지를 할 당시 동시이행관계에 있는 반대급부인 부동산 소유권이전등기서류 교부의무 등 이행을 제공하지 않아 위 계약이 해제되지 않았으므로, 피고인 등이 277,500주를 보유하고 있고, 나머지 52,500주를 보유한 주주만 위 2019. 8. 25. 임시 주주총회에 참석하여 의결이 이루어졌다는 이유로, 2020. 7. 2. 위 2019. 8. 25. 임시 주주총회 의결 등이 무효(부존재)라는 판결을 선고하였다. G은 위 판결에 항소[광주고등법원(제주) 2020나10499]하였으나, 2021. 2. 17. 피고인 등이 277,500주의 주주이고, 이 사건 양도계약이 해제되지 않았다는 이유로, 위 2019. 8. 25. 임시 주주총회 의결 등이 무효라는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2021. 6. 24. 대법원 상고기각 판결(2021다221164)로 확정되었다. 위와 같은 사실관계 및 관련 재판 결과에 의하면, 피고인은 피해회사로부터 위 돈을 차용할 당시 이 사건 양도계약에 따라 G의 주식을 적법하게 보유하고 있고 위 G 대표권이 있는 사람으로 보인다. 나. 그러나, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5448 판결 등 참조). 이 사건 범죄사실의 요지는, 피고인이 2019. 7. 11. 피해회사의 이사에게 2억 원을 대여해주면 2주 정도 후에 갚을 것이고, 위 변제기를 경과하면 월 2%의 이자를 지급할 것이며, G의 주식도 담보로 제공하겠다고 하였으나, 실제로 위 주식담보 제공이나 위 변제기까지 차용금을 갚을 의사나 능력이 없었다는 것이다. 그런데, 피고인이 실제로 위 차용금 2억 원을 2주 후의 변제기까지 상환할 수 있다고 믿은 근거에 관하여, 피해회사 대표이사인 E은 G이 잘 되어 있어서 믿고 돈을 빌려줬다고 진술했다(수사기록 1권 16쪽, 이하 ‘수사기록’ 기재는 생략한다). 피해회사 이사이자 실질적 운영자로서 피고인과 위 2억 원 대여 관련해 구체적인 조건을 정한 F도 경찰에서 지인들이 G에 자주 방문했고, 인터넷 홈페이지도 정상적으로 운영되고 있는 등으로 위 돈을 갚지 못할 것이라는 생각을 하지 않았다고 진술했고(1권 136쪽), 이 법정에서도 호텔이 잘 돌아 갔고 유동성이 풍부하다고 믿어서 2주 안에 2억 원을 갚을 수 있을 것이라고 믿었다고 증언했다(증인신문 녹취서 10쪽, 이하 증인신문 녹취서는 ‘녹취서’라고만 한다). 피고인도 경찰에서 2019. 4.경부터 호텔을 정상적으로 운영했는데 월 매출액이 8,000만 원에서 1억 원 정도 되었기 때문에 2억 원을 상환할 수 있을 것이라고 생각했다고 진술했다(1권 146쪽). 위와 같이, 피해회사의 대표, 실질적 운영자와 피고인도, G 운영 수익금으로 위 2억 원을 상환할 수 있을 것이라고 진술하고 있다. 그런데, 앞서 본 것처럼 피고인은 위 2019. 7. 11. 이전인 2019. 4.경에 이미 G 대주주인 H로부터 매매대금 미지급 등을 이유로 계약해제를 통지받고, 피고인의 대표이사 해임을 위한 임시 주주총회 소집을 요구받는 등으로(1권 79, 92, 97, 159쪽), 이 사건 양도계약의 효력 여부 및 피고인의 G 경영권 존부에 관하여 다툼이 있어 왔다. 피고인은 경찰에서, G 전 주인(H)와의 소송이 아니었으면 벌써 갚았을 것이라고 스스로 진술했고(1권 27쪽), 위 2주 후까지 2억 원을 변제하지 못한 이유를 질문받자, H의 거부로 사업자 변경이 되지 않았고, 그로 인해 카드 매출·입 은행 변경도 못해서 카드매출금이 H가 만든 통장으로 들어가서 돈을 받지 못하였기 때문에 위 2억 원을 갚지 못한 것이라고 대답했다(1권 145, 146쪽). 이처럼, 피고인은 H와의 경영권 분쟁 등으로 인해 호텔 수입 등을 정상적으로 얻을 수 없는 상황에 있었고 이는 위 2억 원 변제에도 직접적인 영향을 줄 수 밖에 없는 상황이었다. 그럼에도, F은 이 사건 양도계약 해제통지가 있었다는 등 위 경영권 분쟁이 있었던 사실을 알지 못했고, 대주주가 아니라면 대여를 하지 않았을 수도 있다고 증언하기도 했다(녹취서 3쪽). E도 위 2억 원을 대여할 당시 피해회사가 매우 어려운 상황에 있었고, 해제통지가 있었다는 사실을 몰랐으며, 리스크가 조금이라도 있었으면 돈을 빌려주지 않았을 것인데, F으로부터 문제가 없으니 대여하라고 했다는 말을 들었다고 증언했다(녹취서 2, 3쪽). 즉, 피고인이 매매대금 미지급 등을 이유로 이 사건 양도계약 해제를 통지받고 H와 G 경영권 분쟁을 하는 상태에 있었다는 사실은, 피해회사가 위 2억 원을 대여할지 여부를 결정함에 있어 매우 중요한 판단 요소로서, F과 E이 이러한 사실관계를 알았더라면 피고인이 경영권을 박탈당할 수도 있다는 위험을 감수하면서 위 돈을 빌려주지는 않았을 것으로 보인다. 뿐만 아니라, 피고인은 위와 같이 G 월 매출액이 8,000만 원을 초과하기 때문에 위 2억 원을 상환할 수 있을 것이라고 생각했다고 진술했으나, 실제로 위 2억 원이 변제기인 2019. 7. 말경까지 피고인이 진술했던 호텔 매출액 관리 통장에 입금된 돈은 2019. 4.경 4,245,963원, 2019. 5.경 19,264,837원, 2019. 6.경 37,225,747원, 2019. 7.경 127,323,767원에 불과하다(1권 272쪽). 이는 비용을 공제하지 않은 매출액에 불과하고, H가 제출한 자료에 의하면 G이 위 2억 원 차용 무렵 체불 임금 등을 포함해 589,561,176원의 채무를 부담하고 있었으며, 피고인도 90억 원가량의 채무를 보증하고 있었고 신용등급이 7등급에 불과했던바(1권 300쪽), 피고인이 정상적으로 G을 운영했다고 하더라도 위 2억 원을 2주 안에 변제할 수 있었을 것으로 보이지도 않는다. 피고인이 위 2억 원을 차용한 이후 민사소송에서 승소 판결을 선고받아, 피고인을 G 이사에서 해임한 것이 무효이고, 피고인이 여전히 G 주식을 보유하고 있다는 사실관계가 확인되기는 하였다. 그러나, 위 판결은 피고인이 피해회사로부터 돈을 차용한 시점이나 그 변제기로부터 1년가량 이후에 1심 선고가 있었던바, 이는 피고인의 변제의사와 능력 존부 판단에 영향을 미칠 수 없는 사후적 사정에 불과하다. 위 판결을 통해 피고인이 피해회사로부터 돈을 차용하기 전부터 주주로서의 권리와 대표이사로서의 지위가 유효하게 유지되고 있었다는 점은 확인되었으나, 위 판결이 선고되기 전까지 피고인의 G 경영권에 분쟁이 있었고 그로 인해 위 차용금 변제에 영향을 미친 데다, G 채무 상황을 보더라도 위 2억 원을 변제기 내에 변제하기 어려운 상황에 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위와 같은 민사 판결의 내용은 피고인의 기망의 고의 인정에 방해가 되지 않는다. 따라서, 피고인이 피해회사로부터 2억 원을 차용하더라도 이를 2주 안에 변제할 의사나 능력이 없었음에도 이를 교부받아 편취하였고 피고인에게 기망의 고의가 있었음이 충분히 인정된다. 위 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인이 2억 원이라는 큰 돈을 편취하였음에도 고의를 부인하고 있다. 실질적으로 피해 상당 부분이 회복되지 않았다. 다만, 피해회사의 대표이사가 피고인을 용서했고, 피고인이 호텔을 운영하면서 피해를 회복시키려고 노력하고 있는 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 더하여 피고인의 나이, 성행, 직업, 전과, 범행경위, 피해액수, 범행 이후의 태도 등 여러 양형조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.