광주지방법원-2016고합151

공소사실 피고인 A는 합자회사 C(이하 'C'이라 한다)의 대표사원으로 C은 광주 남구 D, E 토지 및 각 지상건물을 소유하고 있고, 피고인 B는 주식회사 F의 실질적 대표이사이다. 피고인 A는 2013. 11. 3.경 광주 남구 G에 있는 H 사무실에서 2013. 11. 3.경 광주 남구 D 대지 중 660m² 및 그 지상건물에 대한 매매계약을 피해자 I과 체결하면서, 계약 당일 계약금 1억 5,000만 원, 2014. 2. 1. 위 토지 및 건물의 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 잔금 11억 5,000만 원을 주고받기로 약정하였고, 위 약정에 따라 피해자로부터 계약금 1억 5,000만 원을 즉시 건네받고, 2014. 2. 1.경 피고인 A의 사정으로 토지 및 건물의 소유권을 당초 계약대로 이전해줄 수 없게 되자 다시 협의하여 2014. 5. 16.경 중도금 2억 원을 건네받았으므로 변경한 잔금지급기일인 2017. 2.경 잔금 수령과 동시에 피해자에게 위 대지 및 건물에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 임무가 발생하였다. 그리고 피고인 A는 2014. 6. 19.경 위와 같은 장소에서 광주 남구 D 대지 중 1,436m², E 대지 및 그 지상건물에 대한 매매계약을 피해자 J과 체결(이하 피고인 A가 피해자 I, J과 체결한 각 계약을 합하여 '이 사건 선행매매계약'이라 한다)하면서, 계약 당일 계약금 2억 원을, 2014. 8. 15. 1차 중도금 6억 원을, 2015. 3. 10. 2차 중도금 2억 원을, 2017. 2. 1. 위 토지 및 건물의 소유권이전등기 소요 서류와 상환으로 잔금 12억 5,000만 원을 주고받기로 약정하였고, 위 약정에 따라 피해자로부터 계약금 2억 원을 즉시 건네받고, 2014. 8. 14.경 1차 중도금 6억 원을, 2015. 3. 10.경 2차 중도금 2억 원을 각 건네받았으므로 잔금지급기일인 2017. 2. 1.경 잔금 수령과 동시에 피해자에게 위 대지 및 건물에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 위와 같은 각 임무에 위배하여, 2015. 10. 21.경 광주 남구 K에 있는 'L' 사무실에서 위와 같은 사정을 모두 알고 있는 피고인 B에게 광주 남구 D, E 토지 및 각 지상건물을 47억 원에 각 매도하였고, 피고인들은 2015. 10. 28.경 광주 서구 치평동에 있는 광주지방법원 등기소에서 주식회사 F 명의로 각 토지 및 지상건물에 대한 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 부동산에 대하여 47억 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 위 피해자들에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인들의 주장 가. 이 사건 선행 매매계약은 아래 사유로 무효이고, 따라서 피고인 A는 이 사건 선행 매매계약의 매수인인 I, J에 대하여 위 계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담하지 아니하므로 배임죄의 주체가 될 수 없다. 1) 이 사건 선행 매매계약은 이 사건 부동산의 분할을 조건으로 체결되었는데, C이 해당 부동산 내 임차인인 'M' 운영자인 N, O을 상대로 제기한 소송에서 패소·확정됨으로써 부동산의 분할이 불가능하게 되었으니 결국 이 사건 선행 매매계약의 조건이 성취되지 아니하였거나 그 성취가 불가능한 것이어서, 이 사건 선행 매매계약은 무효이다. 2) 이 사건 부동산은 C 총사원의 공유 또는 합유에 속하는데, 피고인 A가 총사원의 동의 없이 이 사건 선행 매매계약을 체결하였으므로 위 계약은 무효라 할 것이고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 위 선행 매매계약의 매수인인 I, J은 피고인 A가 총사원의 동의 없이 위 계약을 체결한다는 점을 알았거나 알 수 있었으니, I, J은 이 사건 선행 매매계약의 유효를 주장할 수 없다. 나. 부동산 매매계약에 있어서 매도인의 소유권이전등기의무는 본인의 사무이거나 타인을 위한 사무일 뿐, "타인의 사무"라고 볼 수 없으므로, 피고인 A는 배임죄의 주체가 될 수 없다. 다. 피고인 B는 이 사건 선행 매매계약을 알지 못하였고, 피고인 A의 배임행위에 적극 가담하지도 아니하였다. 3. 판단 가. 부동산 이중매매와 관련된 배임죄의 법리 부동산의 이중매매가 배임죄가 되기 위하여는 선매수인과의 매매계약이 유효해서 선매수인의 소유권취득에 협력해야 할 신임관계가 있을 것을 전제로 하기 때문에 선매수인과의 매매계약이 무효가 되는 등 선매수인에 대하여 등기협력의무가 발생하지 않는 경우에는 배임죄가 성립할 수 없다(대법원 1983. 7. 12. 82도2941 판결 참조). 나. C의 권리능력 범위 합자회사에는 다른 규정이 없는 한 합명회사에 관한 규정을 준용하므로(상법 제269조), 내부관계에 관하여는 정관 또는 상법에 다른 규정이 없으면 조합에 관한 민법의 규정을 준용하여야 하지만(상법 제195조), 외부관계에 관하여는 회사를 대표하는 사원이 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외 모든 행위를 할 권한이 있고(상법 제209조 제1항), 그 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제209조 제2항). 이 사건 선행 매매계약의 경우에는 단순히 합자회사인 C의 내부관계가 아닌 C과 피해자들 간의 외부관계에 관한 것이므로, 이 사건 선행 매매계약의 효력여부는 피고인들이 주장하는 바와 같이 조합에 관한 민법 제264조 또는 제272조에 따라 판단할 것이 아니라 상법 제209조를 준용하여 판단하는 것이 타당하다고 할 것이다. 한편, 회사의 권리능력은 회사의 설립 근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되고 목적수행에 필요한지의 여부는 행위자의 주관적, 구체적 의사가 아닌 행위 자체의 객관적 성질에 따라 판단하여야 할 것인데, 그 판단에 있어서는 거래행위를 업으로 하는 영리법인으로서 회사의 속성과 신속성 및 정형성을 요체로 하는 거래의 안전을 충분히 고려하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결 등 참조). 이 사건의 경우, C은 1980. 2. 15. "생활필수품의 유통업무"를 목적으로 설립되었고, 1996. 3. 16. "부동산 임대업, 생활필수품의 유통업무와 부동산 임대업에 관련된 사업일체"를 사업목적에 추가하였다. 그러나 이 사건 발생 당시 C은 "생활필수품의 유통업무"는 하지 않았고, 이 사건 부동산의 임대를 통하여 "부동산 임대업"만을 유지하고 있었던 것으로 보이며, 피고인 A는 C의 대표사원으로서 이 사건 부동산을 임대하고 그에 따른 계약 체결 및 관련 업무를 처리하여 왔다. 그런데 이 사건 선행 매매계약은 C의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 매도하는 것인바, 이 사건 선행 매매계약의 체결이 C의 설립 목적에 포함되지 않음은 문언상 분명하다. 또한 부동산의 임대업을 수행하는데 있어 직접, 간접적으로 필요한 행위에는 부동산의 임대계약의 체결을 비롯하여 그에 수반한 임료의 수수, 임대계약 종료 후 갱신계약의 체결, 명도청구 및 이에 관한 소송행위 등을 의미하는 것으로 해석될 뿐이기 때문에 이 사건 선행 매매계약의 체결이 C이 "부동산의 임대업을 수행하는데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위"에 포함된다고 보기도 어렵다. 따라서 C의 대표사원인 피고인 A가 체결한 이 사건 선행 매매계약은 C의 권리능력 밖의 행위에 해당하여 무효라고 판단된다(설사 이 사건 선행 매매계약의 체결이 C의 청산에 따른 재산을 처분한 것으로 선해한다고 하더라도 이를 위해서는 C의 정관 또는 총사원의 동의가 필요하다고 할 것인바, 피고인 A가 이러한 절차를 거치지 않은 점이 분명한 이상 마찬가지라고 할 것이다). 그렇다면 이 사건 선행 매매계약의 효력이 발생하지 않는 이상 C은 I, J에 대하여 이 사건 선행 매매계약에 기한 소유권이전등기의무가 없으므로, 결국 이 점을 전제로 한 피고인 A, B에 대한 이 사건 공소사실은 그대로 유지될 수 없다. 4. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.