대구지방법원경주지원-2019고합28

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 47세이 운영하는 식당의 단골손님이자 피해자의 집에 세 들어 살고 있는 임차인이다. 1. 강제추행 가. 2018. 4.경 범행 피고인은 2018. 4. 일자 불상경 경주시 C에 있는 피해자(당시 47세)가 운영하는 D 식당에서 술을 마시다가 그곳 화장실 근처 2인용 의자에 누워서 쉬고 있는 피해자에 게 다가가 갑자기 손을 뻗어 피해자의 가슴을 1회 만져 추행하였다. 나. 2018. 7.경 범행 피고인은 2018. 7. 일자 불상경 위 가.항 기재 장소에서 의자에 앉아서 쉬고 있는 피해자(당시 48세)에게 다가가 갑자기 피해자의 티셔츠 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고 피해자에게 '만져보자. 벌려 가 사진 한 번 찍자.'라고 말하며 손으로 피해자의 다리를 강제로 벌려 추행하였다. 2. 유사강간 피고인은 2018. 9. 13.경 경주시 E에서 피해자(당시 48세)가 허리를 굽히고 마루에 있는 냉장고에서 김치를 꺼내는 모습을 보고, 알몸인 상태에서 피해자에게 가까이 다가가 손으로 피해자를 바로 옆방으로 끌고 가 밀어서 바닥에 넘어뜨린 후 손으로 피해자의 바지와 속옷을 벗기고, 입으로 피해자의 음부를 빨고 재차 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, F의 각 법정진술 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. B, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(참고인 G 전화통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제297조의2(유사강간의 점) 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하 여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이 는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 이 사건 범 행의 동기, 수단, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자 사이에 범죄사실 기재와 같은 신체접촉이 있었으나, 이는 피해자와 합의하에 이루어진 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 특히 성폭력범죄의 경우 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 한편 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하고(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조), 이러한 법리는 유사강간죄에도 적용된다(대법원 2017. 1. 12. 선고 201614770 판결 및 그 하급심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결의 취지 참조). 또한 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하 여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 선불리 단정하여서는 아니 되고(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조), 이러한 법리 역시 유사강간죄에 그대로 적용된다고 할 것이다. 나. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 기습적으로 피해자의 가슴을 만지고 다리를 강제로 벌려 강제추행하고, 피해자를 방으로 끌고 가 밀어 넘어뜨리는 방법으로 폭행하여 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 다음 음부를 빨고 손가락을 음부에 넣어 유사강간한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "2018. 4.경 저녁 무렵 자신이 운영하는 식당에서 아들이 설거지를 하고 있고 자신은 화장실 가는 쪽에 있는 2인용 의자에 누워 있었는데 피고인이 다가오더니 옷 위로 가슴을 주물럭거리듯이 만졌고 아들이 그것을 보고 '한 번만 더 그러면 손가락 잘라뿐다.'라고 화를 냈다. 그러자 피고인은 화장실로 갔다가 다시 자기 자리로 가서 술을 마셨다. 2018. 7. 말경 몸살이 나 아파서 화장실 쪽에 있는 2인용 의자에 앉아서 쉬고 있는데 피고인이 다가와서 강제로 티셔츠 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고, '만져보자. 벌려가 사진 한 번 찍자.'라고 하면서 자신의 다리를 손으로 강제로 벌렸다. 피고인의 손을 뿌리치고 성질을 내면서 '아픈 사람 한테 이게 뭐하는 짓이냐.'라고 하니까 피고인이 일어나서 식당을 나가버렸다. 2018. 9. 13. 점심 무렵 피고인이 세 들어 살고 있는 H 집에 김치를 가지러 가 김치냉장고에서 김치를 꺼내고 있는데 피고인이 알몸으로 와서는 자신의 옷을 잡고 방으로 끌고 가 강제로 눕히고 바지와 속옷을 벗긴 다음 자신의 음부를 빨고 손가락을 음부에 집어넣었 다. 그러고는 자신의 머리를 피고인의 성기 쪽으로 끌어당기면서 빨라고 하는 것을 뿌리치고 피고인 위로 올라타서 목을 조르면서 '죽여뿌까. 히메가리도 없는 새끼가 뭘 꺼떡거리냐.'라고 욕을 하고 화장실에 가서 씻고 김치를 챙겨서 그 집을 나왔다."라는 취지로 진술하고 있다. 이러한 피해 내용 및 피해 경위에 관한 피해자의 진술은 구체적이고 일관되어 실제 경험에 기초한 것으로 신빙할 수 있고, 피해자가 허위로 진술할 만한 동기나 이유를 찾을 수 없다. 2) 피해자의 아들인 F은 "2018. 4.경 학교를 마치고 식당에 가서 설거지를 하고 있었는데 개수대 위에 설치된 거울로 피고인이 2인용 의자에 누워 쉬고 있는 피해자의 가슴을 만지는 것을 보고 쫓아 나가 피고인에게 '한 번만 더 그러면 손가락 잘라뿐다.' 라고 말하였고, 피고인은 '아무것도 아닌데.'라고 말하면서 화장실로 갔다. 그 이후에는 자신이 계속 피해자 옆에 있었고 피고인은 조용히 자리로 가서 술을 마셨다."라고 진술하고 있는바, 이는 2018. 4.경 강제추행 피해사실에 관한 피해자의 진술과 부합하고 그 내용이 구체적이며 일관되어 허위인 것으로 보이지 아니한다. 이에 대하여 피고인은 식당의 구조상 설거지를 하고 있던 F이 피고인과 피해자를 볼 수 없었다는 취지로 주장하나, 위와 같은 F의 진술 내용에다가 F이 피해자의 피해사실을 거짓으로 진술할 이유를 찾을 수 없는 점, 피고인도 F으로부터 '우리 엄마 몸에 손대면 손모가지를 부러뜨린다.'라는 말을 들었다고 진술하고 있는바(증기기록 39, 90쪽), 당시 19세로 나이가 어린 F이 별다른 이유 없이 나이가 많고 식당의 손님인 피고인에게 반말로 위와 같은 말을 하였을 것으로 보이지 아니하는 점, 피해자가 제출한 식당 사진과 리모델링 전의 구조도에 비추어 보면 개수대가 벽 쪽에 설치되어 있고, 그 위에 거울이 설치되어 있어 F이 설거지를 하면서 거울을 통하여 피해자가 주로 쉬는 공간인 2인용 의자 쪽을 충분히 볼 수 있었을 것으로 보이는 점 등까지 더하여 보면, F이 2018. 4.경 개수대 위에 설치된 거울로 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 것을 보고 이를 피고인에게 항의한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 3) 한편 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자와 연인관계에 있 었다거나 성적인 농담을 주고받을 정도로 친밀한 관계에 있었다고 볼 수 없고, 오히려 피고인은 평소에도 피해자의 식당에서 술을 마시고 피해자에게 성희롱적인 말과 행동을 자주 하여 왔음에도 경제적으로 어려운 상황에 있는 피해자가 식당의 단골손님이자 피해자의 집에 세 들어 사는 피고인에게 특별한 항의를 하지 못한 채 지내온 것으로 보인다. 피고인과 피해자 사이에 연인사이와 같이 친밀한 내용의 연락을 주고받은 자료를 찾을 수 없다. 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지의 내용을 보면, 피고인이 피해자에게 '까만 언니 여기 놀러오라고 해봐', '어떻게 하면 예쁜 이 입에 쌀 수 있나 ㅎ'라는 내용의 문자메시지를 보냈고, 이에 대하여 피해자는 특별한 반응을 하지 않고 피고인의 말을 회피하는 듯이 보일 뿐이다. 피해자의 식당에서 일을 도와주던 G는 "피고인이 술에 취하면 성적인 농담을 많이 하고, 술을 마시다가 등을 만지고 어깨에 손을 올리는 등 술버릇이 좋지 않았다. 피해자에게도 성적인 농담 등 쓸데없는 소리를 하고 밤에 문자를 보내서 피고인의 집으로 오라고 하기도 하였다."라고 진술하고 있고(증거기록 65쪽), 이러한 피고인의 말과 행동에 대하여 피해자가 동조하였다거나 스킨십을 용인하였다는 등의 사정을 찾을 수 없다. 피해자의 아들인 F도 "피고인이 가게에 있으면 피해자에게 집적댈까봐 신경이 쓰인다. 피고인이 식당에 오면 술에 취해 혹시 다른 짓을 할까봐 걱정이 되어서 피고인을 지켜본다."라고 진술하고 있다(증거기록 24쪽, 녹취서 8쪽). 피해자는 "가게에 매일 오는 손님이고 집을 세 준 사람이라서 대화를 나눈 것이지 사귀었던 것도 아니고 친한 사이도 아니었다. 단골이라서 편하게 대해줬더니 어느 순간부터 술만 취하면 모텔가자고 하는 등 성희롱을 하고 자신의 몸을 만졌다. 자신이 화를 내면 며칠 잠잠했다가 조금 있으면 또 와서 술을 마시고 치근댔다."(증거 기록 51, 52, 109쪽)라고 진술하면서도, 사건 발생 직후에 신고를 하지 않은 경위에 대하여 "월세도 받아야 하고 식당에 오는 손님인데 한 푼이라도 벌어야 하는 입장이라 신고할 생각을 하지 못하였다."라고 진술하고 있는바(증거기록 15쪽), 피해자가 피고인의 성희롱적인 말이나 행동에 적극적으로 거부를 하거나 즉시 신고하지 못한 경위에 수긍할 만한 면이 있다. 4) 피고인은 자신은 작고 말랐는데 피해자는 덩치가 크기 때문에 피해자를 강제로 추행하거나 유사강간할 수 없다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 기습적으로 추행하고 폭행으로 유사강간한 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 키 175cm에 몸무게 53kg 정도로 마른 체형이고 그에 비하여 피해자는 몸무게가 100kg 정도로 상대적으로 피고인보다 큰 체형이기는 하나, 피고인이 갑자기 누워 있는 피해자의 가슴을 만지거나 앉아 있는 피해자의 티셔츠 안으로 손을 넣고 손으로 다리를 벌리는 경우 피해자가 이를 쉽게 막거나 반항할 수 없었을 것으로 보인다. 피해자는 2018. 9. 13.자 유사강간 범행과 관련하여 "피고인이 마르고 힘이 없지만 갑자기 그러는데 정신이 없었다. 당시는 점심 무렵으로 피고인이 술에 취하지 않아 힘이 있었고, 자신은 몸무게가 100kg으로 몸이 무겁기 때문에 갑자기 밀쳐서 바닥으로 눕히면 쉽게 일어날 수가 없다. 피고인이 아무리 힘이 없어도 남자가 갑자기 알몸으로 들이대면서 그러는데 정신이 없었다. 정신을 차리고 피고인을 밀쳐서 피고인이 뒤로 넘어갔을 때 바로 올라타서 목을 조르고 죽여 버린다고 힘을 썼다. 자신은 몸이 많이 불어 있기 때문에 항상 고무줄이 들어간 바지를 입는다. 그래서 피고인이 자신의 바지와 속옷을 벗기는 것이 용이하다."라고 진술하고 있는바(증기기록 57, 103쪽, 증인 B 녹취서 7, 11쪽), 피고인이 피해자를 방으로 끌고 가 밀어 눕히는 방법으로 폭행하고 바지와 속옷을 벗긴 경위에 관한 진술이 구체적이고 자연스러우며, 피해자가 피고인의 행동을 제압한 경위도 숨기지 않고 진술하고 있다. 2018. 9. 13.자 유사강간 범행의 피해 장소는 방 3개가 나란히 있는 구조의 집으로 피고인은 오른쪽 방을 쓰고 있었는데, 피고인의 진술에 의하더라도 그 방은 침대 하나가 들어가면 꽉 찰 정도로 작은 방이었다는 것으로 집이 넓지 않았던 것으로 보이는바, 피고인이 중간 방 앞에 놓인 김치냉장고에서 김치를 꺼내던 피해자의 옷을 잡고 당기는 방법으로 방으로 끌고 가는 경우 피해자가 순간적으로 반항할 수 없었다고 봄이 타당하고, 피고인과 피해자의 몸집에 차이가 난다는 사정만으로 피고인이 피해자를 방으로 끌고 갈 수 없었다고 단정할 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 ~ 45년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 기본범죄 - 유사강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ~ 3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나.경합범죄 1, 2 - 각 강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일 반강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 8월 ~ 5년(기본범죄 형량범 위의 상한인 징역 3년 4월에 경합범죄 1 형량범위 상한의 1/2인 징역 1년 및 경합범죄 2 형량범위 상한의 1/3인 징역 8월을 합산) 라. 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 5년(법률상 처단형의 하한이 권고형의 하한보다 높으므로 법률상 처단형의 하한을 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 자신의 단골식당 주인이자 세 들어 사는 집의 임대인인 피해자의 가슴을 갑자기 만지거나 다리를 강제로 벌려 추행하고, 피해자가 김치를 가지러 집에 들어온 것을 기화로 피해자를 방으로 끌고 가 넘어뜨린 후 음부를 빨고 손가락을 음부에 넣어 유사강간한 것으로 죄질이 매우 나쁘다. 이로 인하여 피해자는 심한 성적 수치심을 느끼고 큰 정신적 충격을 받았다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 위와 같은 사정을 고려할 때 피고인에 대하여 그 책임에 상응한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 성폭력범죄로 처벌 받거나 벌금형을 초과하는 중한 처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.