부산지방법원-2016고합846

범죄사실 기초사실 1. 피고인 및 관계인의 지위 피고인은 2011. 4.경 E 아파트와 레지던스의 분양 대행을 위하여 F㈜(이하 'F'라 하고, 이하 다른 주식회사의 경우에도 '주식회사'를 생략하고 나머지 상호만으로 지칭한다)를 설립하여 위 회사를 실제 운영하고 있는 사람이다. G은 H, I 및 그 자산관리회사인 J의 회장으로 H대표이사 K 등 관련자들의 배후에서 위 각 회사들은 물론 아래 H의 특수관계회사들인 L, M, N 등을 실질적으로 지배·운영하는 사람이다. 2. E 아파트 분양 관련 주요 진행경과 가. 군인공제회 PF 대출 및 부산은행 등 16개 대주단으로부터 PF대출 I(2011. 4. 20. 'O'에서 명칭 변경)는 P리조트 개발사업(이하 'Q'이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 특수목적 법인으로서 2008. 4.부터 2014. 12.까지 군인공제회 PF 대출금 3,450억 원으로 시행사업을 진행하였고, 2015. 9.경 부산은행 등 16개 금융기관을 대주단으로 하여 1조 7,800억 원의 PF대출을 받아 위 시행사업을 진행하고 있다. 나. E 아파트 분양관련 사전 분양 예약 작업 G과 K은 2011년경부터 E 아파트와 레지던스의 분양을 위하여 피고인으로 하여금 VIP 고객들을 상대로 아파트 분양을 위한 마케팅을 하도록 하였고, 피고인은 지인들을 통하여 VIP 고객들을 F의 사무실 또는 R호텔 스위트룸에 설치한 홍보관으로 모집하여 600여명으로부터 분양의향서를 수령하였다. 또한 2014. 8.경 E 아파트의 분양대행 업체가 S으로 선정되자 피고인은 G과 협의하여 VIP 고객들을 상대로 좋은 동호수를 배정해 준다고 하면서 3,000만 원씩을 하나자산 신탁 명의의 계좌로 예치받고 분양예약서를 교부하는 방식으로 E 아파트의 사전분양예약을 진행하였고, 2015. 9.경까지 총 159명으로부터 각 3,000만 원을 예치받는 등(피고인 모집인원 112명) 아파트 분양을 위한 사전 준비작업을 하였다. 다. E 아파트의 입주자모집 공고 승인 및 입주자 청약 부산시 해운대구청에서는 2015. 10. 6. I에서 신청한 E 아파트 총 882세대의 분양(특별공급 세대 111세대, 일반공급 세대 771세대)을 위한 입주자모집공고 승인을 하였고, 이에 따라 I에서는 2015. 10. 8.경부터 E 아파트의 입주자모집을 공고하고 모델하우스를 정식으로 개장하였고, 2015. 10. 13.에 특별공급(다자녀, 노부모 부양) 111세대에 대한 청약 및 당첨자 발표, 2015. 10. 14.에 일반 공급 1순위자(부산, 울산, 경남 거주자 중 청약 통장 6개월 이상 보유 및 저축 잔액 1,500만원 이상)에 대한 청약이 진행되었고, 2015. 10. 22.에 일반공급 세대의 당첨자 및 동호수 발표를 하였다. 라. E 아파트의 분양계약 체결 I는 2015. 10. 28.부터 30.까지 특별공급 당첨자 및 1순위 청약 당첨자 882명을 상대로 합계 505세대(특별공급 31세대, 일반공급 474세대)에 대한 분양계약을 체결하였고, 2015. 10. 31. 오전에 예비당첨자 170명을 상대로 합계 15세대의 분양계약을 체결하였고, 2015. 10. 31. 오후에 3,000만 원을 예치한 사전 분양예약자 159명을 상대로 합계 56세대의 분양계약을 체결하였고, 그 무렵 G과 K의 지인들을 상대로 43세대에 대한 분양계약을 체결하였고, 2015. 11. 1.에 500만 원씩을 예치한 사전 분양예약자 1893명을 상대로 합계 81세대의 분양계약을 체결하였다. 한편 E 아파트의 경우 총 공급가격의 10%가 계약금으로 책정되어 있고, 계약금의 지급은 계약 체결 당시에 1차로 5,000만 원을 일률적으로 납부하고, 그로부터 1개월 후에 나머지 2차 계약금을 납부하는 방식으로 분양계약이 진행되었다. 구체적 범죄사실 1. 주택법위반 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다. 피고인은 2015. 9. 경 E 아파트의 분양대행업체인 S에서 분양계약자를 모집한 부동산중개업자 등에게 지급하는 세대당 700만 원의 수수료를 지급받기 위하여 F의 직원들 및 부동산 업자를 동원하여 총 627명에게 E 아파트 청약을 유도하면서 실제 아파트를 분양받을 의사나 능력이 없고, 1순위 청약 자격인 청약 저축 최소예치 금액 1,500만 원이 충족되지 않는 사람들을 상대로 부족한 청약 저축 최소예치 금액을 F에서 이체해 주고 당첨이 되면 분양계약 체결에 필요한 1차 계약금을 대납해 주고 추후 분양권을 매각하여 수익금의 절반씩을 나누어 주겠다고 제의하는 방식의 일명 '통장작업'을 실시하여 아파트 분양권을 취득하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 9. 22. 경 부산 해운대구에 있는 F 사무실에서 실제 E 아파트를 분양받을 의사나 능력이 없고, 청약 통장 잔액이 30만 원에 불과하여 1순위 청약 자격이 되지 않는 T 명의의 농협 청약저축 통장 계좌로 청약 저축 부족분 1,470만 원을 송금하여 청약을 하도록 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2015. 10. 8. 까지 총 90명을 상대로 합계 1,193,475,000원을 청약통장 계좌로 송금하여 1순위 청약 자격을 만들어 청약을 하도록 하고, 그 중 4세대가 당첨되자 1차 분양계약금 5,000만 원을 대납하고 분양계약을 체결함으로써 E 아파트 4세대를 부정한 방법으로 공급받았다. 2. U에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사문서위조, 위조사문서행사 가. U에 대한 투자금 편취 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2015. 10. 28. 경 부산 해운대구에 있는 F 사무실에서 피해자 U에게 'E 아파트의 분양권을 사 모아야 하는데, 돈을 투자하면 원금을 보장해 주고 분양권을 매도하여 수익금이 발생하면 수익금의 전액을 주겠다. 지금 10세대에 대한 분양권을 매수해야 하는데, 각 세대 당 1차 계약금 5,000만 원과 프리미엄을 지급할 자금이 필요한 데 10세대에 대한 분양계약금 합계 5억 원은 E 아파트 분양계약금 납입계좌인 하나자 산신탁 계좌로 직접 입금을 하고, 프리미엄 1억 100만 원은 V 명의의 계좌로 송금을 해 달라. 그렇게 직접 분양계약금을 납입하면 그 분양권은 당신의 분양권이니 담보가 된다. 그리고 원금과 수익금은 1개월 이내에 지급하겠다'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피해자 U의 자금으로 매수한 분양권 10세대는 별도로 프리미엄을 지급하지 않고 매수한 것으로서 피해자 U로부터 프리미엄 지급비용 명목으로 교부받은 자금은 기존 투자자에 대한 채무변제 자금으로 사용하려고 하였고, 위 10세대의 분양권을 전매하여 수익이 발생하거나 분양계약금 다시 돌려받더라도 이를 피해자 U에게 반환해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 U를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 10. 28. 경 피고인이 사용하는 V 명의의 농협 계좌로 프리미엄 지급비용 명목으로 1억 100만 원울 송금 받고, 2015. 10. 28. 부터 2015. 10. 31. 까지 분양계약금 명목으로 하나자산신탁 명의의 부산은행 계좌로 총 5억 원을 송금하도록 함으로써 피해자로부터 합계 6억 100만 원을 편취하였다. 나. E 아파트 A동 5701호 분양권 전매 관련 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2015. 11. 30. 경 피해자 U가 1차 계약금 및 프리미엄을 납입한 A동 5701호의 분양권을 W를 통해서 X에게 프리미엄 5,000만 원을 받고 전매하기로 하고, 1차 분양계약금 5,000만 원 및 프리미엄 5,000만 원 합계 1억 원에 대해서는 피고인의 W에 대한 채무를 상계하여 변제한 것으로 W와 협의하였다. 피고인은 2016. 1.경 부산 해운대구에 있는 F 사무실에서, W를 통하여 X으로부터 E 아파트 A동 5701호의 분양권 매입과 관련하여 자금의 사용처에 대해서 확인을 해 달라는 요청을 받자, 경리직원 Y으로 하여금 '1차 계약금 5,000만 원은 Z 명의로 하나자산 신탁에 U가 입금하였고, 계약과 동시에 W로부터 일금 5,000만 원을 U가 받았음을 확인함' 이라는 문구 및 U의 성명, 주민등록번호, 주소 등을 기재한 문서를 컴퓨터로 작성하여 출력하도록 한 다음 임의로 U의 이름을 기재하고 서명을 하여 사실증명에 관한 사문서인 U 명의의 확인서를 위조하고, 그 무렵 W를 통하여 이를 X에게 교부하여 행사하였다. 3. 피해자 하나자산신탁에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(피고인, G 등의 공동범행) 가. E 아파트 분양권 거래의 침체 및 피고인에 대한투자자들의 항의 피고인과 G은 E 아파트의 분양권 거래작업을 통한 프리미엄 형성과 분양계약 체결 유도를 시도하였으나 작업을 중단하자 곧바로 부동산 시장에서 프리미엄이 사라지고 분양권 거래가 침체 국면에 돌입하였고, 2015. 12. 초순경 피고인 에게 분양권 매수 자금을 대여한 투자자들이 원금 및 수익금을 반환해 달라고 하면서 항의하고, 분양권을 다시 높은 가격에 매수하기로 약속한 G을 상대로도 E 아파트 모델하우스를 찾아가서 항의하였다. 나. 분양권 대량 매집 작업에 사용한 투자 반환금 편취 피고인은 분양계약 체결 유도를 위하여 투자자들로부터 차용한 분양권 매수 자금의 변제를 요구를 받자 G에게 자신의 차용금을 변제할 수 있도록 해 달라고 요청하고, G은 피고인이 분양권을 매입한 127세대를 최대한 전매함과 동시에 전매가 되지 않은 세대는 1차 분양계약금을 환급해 주는 방식으로 피고인의 차용금을 변제해 주기로 피고인과 협의한 후 J 개발본부장 AA 등으로 하여금 I 이사회 및 PF자금 관리 기관인 AB, 부산은행에 1차 분양계약금 환급을 위한 PF대출금 항목 중 집단민원처리 필수사업비를 신규 편성해 달라는 요청을 하도록 하면서, 사실은 피고인과 G이 인위적인 분양권 매집 및 프리미엄 형성을 통한 분양계약률 상향 작업을 하였고 그에 소요된 자금을 G과 K이 설립한 페이퍼 컴퍼니인 AC에 허위 민원처리 용역을 발주하는 방식으로 반환한다는 사실을 숨기고, 2차 계약금을 납입하지 못하여 계약을 해지당한 분양계약자 등이 1차 계약금이 몰취되자 집단민원을 일으켰고 1차 계약금을 반환하지 않으면 악의적인 유언비어를 퍼뜨리는 등 곧 예정된 레지던스 분양에 저해가 된다는 취지로 허위 보고를 하여 AC으로 1차 계약금 반환 민원처리비 명목으로 자금을 교부받아 피고인이 투자자들로부터 차용한 투자금을 반환해 주기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 G은 J 개발본부장 AA 등으로 하여금 2016. 5. 중순경부터 2016. 6. 20.경까지 부산 해운대구에 있는 I 사무실에서 I의 이사 6명[AB 측 이사 AD, AE 및 부산은행 측 AF 포함]에게 인위적인 분양권 대량 매집 및 프리미엄 형성을 통한 분양계약률 상향 작업을 하였고 그에 소요된 자금을 변제한다는 사실을 숨기고 마치 2차 계약금을 납입하지 못하여 계약을 해지당한 분양계약자 등이 1차 계약금이 몰취되자 1차 계약금을 반환해 달라고 집단 민원을 제기하고 악성 루머를 퍼뜨려 곧 진행될 레지던스 분양에 좋지 않은 영향을 미치니 1차 계약금을 돌려주는 것이 좋겠다는 취지로 허위보고를 하도록 하여 이에 속은 부산은행, AB로부터 집단민원처리 필수사업비를 신규편성 받고 총 107세대에 대한 분양계약금 합계 53억 5,000만 원을 PF대출금 및 분양대금 관리기관인 하나자산신탁 명의의 필수 사업비 계좌에서 인출하는 것을 동의받고, 2016. 6. 29. 경 위 자금인출 동의서를 피해자 하나자산신탁에 제출하여 피해자 명의의 계좌에서 AC 명의의 부산은행 계좌로 53억 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 진술기재(판시 구체적 범죄사실 제1항 및 제2의 나. 항에 관하여) 1. 증인 AE, AG, AA, AH, AI, AJ, U, AK, AL, AM, AN의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 Y, AO, AF, AP의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AA, AQ, AR, AS, AH에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. AG, AI, AK, AT, AJ, AU, Y, AV, AF, AO, AP, AA, AE, AW, AX, W, AY, AL, U, AM, AN, AZ, BA, AH, BB에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. 각 수사보고, 각 법인등기부등본(순번 2, 30, 104, 108, 158, 198), 각 민원처리용역계약서(순번 3, 7, 9, 19), 각 계좌거래내역(순번 4, 147, 154), 용역계약서, 민원처리비 53억 5천만 원 지급 품의서, Q 민원인 합의금 지급요청(2016. 6. 27. ), 2015. 2. 3. 품의서, 2015년 11월 기술본부 내부기안철 해당 지출결의서, 2015년 11월 용역비 청구의 건, 2016. 6. 20. 10:0O에 개최된 I 이사회 회의록, E아파트 민원인 민원비 지급사유서 및 민원합의서 합의금 지급목록, 2016. 7. 1. 자 J 기구조직도, 2016. 6. 21. 자 AC 사이의 계약서 및 품의서 사본, 2016. 3. 11. 자 BC 변호사가 보낸 내용증명우편, 2016. 2. 19.자 E아파트 2차 계약금 미납세대 처리방안, 특별관리세대 현황, E아파트 민원인 합의금지급 서류징구현황(원금), E아파트 민원인 합의금지급 서류징구현황(P), 2016. 6. 27.자 Q 민원인 합의금 지급 요청의 건 문서, F 사업자등록증, 피고용자 고용보험 가입내역, F 지명원, P리조트 입주자 모집공고 승인 알림 공문, P리조트 입주자모집 공고 승인신청의 건 공문, P리조트 입주자모집 공고 승인 알림, 2015년 E아파트 청약 신청자 명단, F Q경위서, MGM(계약완료) 수수료 현황, 예치자(계약완료) 수수료 현황, 청약통장작업, 청약통장리스트, 확인서, BD입금내역(BD미수), Y 거래내역서, 최종리스트, 127호실 내용, 거래내역서, 특별공급 당첨자 명단, 청약당첨자 명단, 예비당첨자 명단, 사전예약자 명단, 3순위 청약자 명단, 일자별 계약 현황, 사전예약자 계약 현황, 예비당첨자 계약 현황, 각 분양계약서, 각 이행확약서 및 권리서류, E아파트 청약 신청건, 부동산거래계약신고서 및 아파트 분양권 매매계약서, F의 현금출납장, 총회안건서류, E아파트 계약해제 현황, 계약금 몰취자 명단, 2015. 9. 18.자 품의서 및 첨부서류, 2015. 11. 27.자 I 주주명부, G, K 지인들의 건을 끼워넣어 계약을 해제한 건, Q 민원처리비 신규 적립 동의, Q 자금 인출 등 동의의 건, BE·L 자금을 이용한 계약금 반환, 2014. 8. 31.자 업무약정서, 아파트 분양예약 및 입금현황, BD 입출금 거래내역, W 관련 E 아파트 공급계약서, 지불각서, 2015. 9. 1.자 투자약정서, 하나자산신탁 계좌에 입금한 내역, 메모, 확인서, 계약서 별첨 확인서, 수표출금 전표 및 수표사본, 각 녹취록(순번 178, 186, 191, 251 내지 261), 고소보충이유서, I 거래처 원장, 각 임차보증금 계정 원장(순번 209, 210), 서명 필적 비교, 고소장 사본, 하나자산신탁 계좌 중 U 입금내역, V 명의의 농협계좌내역, 검찰조사에 따른 Q의 피해상황 자료 사본, 요청결과회신, 각 이메일 자료(순번 245, 246), 2016. 10. 18. 자 Q 관련 업무협조요청의 건, 2016. 11. 3. 자 Q 경영혁신 관련 이사회 요청의 건, 녹음파일 CD(순번 262) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 주택법(2015. 12. 29. 법률 제13687호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제1호, 제39조 제1항(부정한 방법에 의한 주택수급의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 U에 대한 사기의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 하나자산신탁에 대한 사기의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피해자 U에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분(판시 제2의 가. 항 부분) 가. 주장 피고인은 피해자 U로부터 분양권 매집 자금으로 교부받은 5억 원으로 E 아파트 10세대에 대한 분양권을 매수하였고, 위와 같이 매수한 분양권을 다른 사람에게 전매하거나 G으로부터 분양권 매수자금을 돌려받아, 피해자 U에게 원금 및 수익금을 지급할 예정이었다. 또한 피해자 U로부터 프리미엄 지급 명목으로 지급받은 1억 1백만 원에 대하여는, 그 당시 실제로 위 금원 상당의 프리미엄이 형성되어 있었으므로, 피고인이 피해자 U를 기망하였다고 할 수 없다. 따라서 피고인에게는 피해자 U로부터 교부받은 합계 6억 1백만 원에 대한 편취의 범의 및 피해자 U에 대한 기망행위가 존재하지 않는다. 나. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립된다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 피고인은 편취의 범의로 판시 구체적 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 피해자 U를 기망하여 합계 6억 1백만 원을 편취하였음이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 U는 이 법정 및 수사기관에서, "2015. 10.경 피고인이 자신에게 전화하여 'E 아파트 분양권을 사 모아야 하는데, 돈을 투자하면 원금을 보장해주고, 분양권에 프리미엄을 붙여서 팔면 수익이 나는데, 그 수익금 전액을 주겠다'고 말하여 투자를 결심하게 되었다" "당시 투자할 수 있는 금액이 6억여 원 뿐이었다. 이에 피고인과 협의하여 10세대에 대한 분양권 매입비용 5억 원(= 1차 분양계약금 상당 5천만원 × 10세대) 및 위 10세대에 지급할 프리미엄 1억 100만 원 등 합계 6억 100만 원을 투자하기로 하였다" "만일 피고인이 프리미엄이 1억 100만 원이라는 얘기를 하지 않았다면 5억 원만 줬을 것이고, 당시 자신은 피고인이 프리미엄을 지급하고 분양권을 확보할 것이라고 생각하였다" "피고인은 자신에게 위 10세대 중 2세대에 대한 분양권 및 일부 금원만을 지급하였을 뿐, 나머지 투자금을 반환하지 않았다" "피고인은 나머지 투자금을 2016. 12. 31. 까지 반환하기로 자신과 합의하였음에도 아직까지도 이를 이행하지 않고 있다"고 진술하였다. 피해자 U의 위 각 진술에 따르면, 피해자 U는 피고인이 자신이 지급한 금원 중 상당 부분을 임의로 사용할 것을 알았다면 피고인에게 6억 1백만 원을 투자하지 않았을 것으로 보인다. 2) 그런데 피고인은 피해자 U로부터 프리미엄 명목으로 지급받은 1억 1백만 원을 전액 개인채무 변제에 사용하였고, 나머지 5억 원으로만 10세대(A동 5904, B동 2502, B동 5401, B동 5504, A동 1705, A동 3601, B동 4001, A동 5701, A동 4101, A동 4501)에 대한 분양권을 매수하는데 사용하였다. 그리고 위와 같이 매수한 분양권 중 A동 4501 세대에 대한 분양권을 W를 통해 X에게 프리미엄 5천만 원 및 제1, 2차 계약금 등 합계 2억 5,130만 원에 전매하였음에도 피해자 U에게 이를 알리거나 투자원금 및 수익금을 지급하지 않고, 이를 자신의 W에 대한 채무변제 등 전액 개인적으로 사용하였다. 또한 매수한 분양권 중 4세대(A동 5904, B동 2502, B동 5401, B동 5504)의 분양권을 BE에 전매하여 2억 원의 투자금을 회수하였음에도 그 중 1억 원만을 피해자 J에게 반환하였고, 3세대(A동 1705, A동 3601, B동 4001)에 대한 분양계약을 해제하면서 AC으로부터 민원처리비 형식으로 1억 5천만 원을 자신의 지인인 BF, BG 명의의 계좌로 반환받았음에도, 그 중 1억 원만을 피해자 U에게 반환하였다(AC으로부터 분양계약금을 반환받을 당시, 반환받을 투자자를 피해자 U로 지정하였어야 함에도 임의로 BF, BG 명의로 반환받은 후 그 중 일부를 개인적 목적으로 사용하였다). 그 후 피고인은 피해자 U의 나머지 투자금을 2016. 12. 31.까지 모두 지급하여주기로 피해자 U와 합의하였으나, 피고인은 2016. 7. 25. 5,000만 원을 피해자 U에게 지급하였을 뿐, 아직까지도 나머지 투자금액 2억 5,100만 원을 지급하지 않고 있다. 3) 또한 피고인도 수사기관에서, "AC으로부터 1차 분양계약금을 반환받을 당시 U의 이름을 적고 U에게 돈을 입금하면 U가 다른 세대의 투자금도 모두 반환해 달라고 할 것 같아서 그 사실을 숨기기 위하여 자신의 지인인 BG의 이름을 적어서 BG 명의로 1억 원을 받아 그 돈을 U에게 주었습니다(증거기록 제1964쪽)" "U에게 본건과 관련하여 각서를 작성해주었는데, 그 내용은 제가 3개 호실에 대하여 U에게 사기를 친 사실을 인정한다는 내용으로 각서를 적었습니다(증거기록 제2205쪽)"라고 진술하는 등 자신의 범행을 일부 인정하는 취지로 진술한 바 있다. 4) 피고인 및 변호인은 이 사건 당시 위 10세대의 분양권에 대하여 실제로 1억 100만 원 상당의 프리미엄이 존재하였다고 주장한다. 그러나 피고인이 이를 입증하기 위해 제출한 '127세대 프리미엄 내역(증 제1호)'은 피고인의 지시에 따라 F의 경리직원이었던 Y이 작성한 것인데, Y은 이 법정에서 "위 10세대 분양권에 대한 프리미엄은 피고인이 정해준 금액을 적은 것이고, 실제로 위 10세대를 매집한 AH에게는 위 10세대의 프리미엄에 대한 이야기를 듣지 못하였다"고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 내역서 및 Y의 일부 증언만으로는 위 10세대 분양권에 대한 프리미엄이 실제로 존재하였다고 인정하기에 부족하다. 오히려 AH은 이 법정 및 수사기관에서, "분양권을 매수한 이후 분양권 시장이 얼어붙어 분양권이 팔리지 않았고 실제로는 분양권에 마이너스 프리미엄까지 형성되었다" "자신은 피고인에게 BH이 자신의 권유로 매입한 7세대(A동 3601, A동 1705, A동 4501, B동 7505, B동 5401, B동 8105, B동 2502) 분양권에 대하여 G이 피고인에게 매집하라고 한 분양권에 포함시켜 주고, 위 각 분양권에 대하여는 1차 계약금만 받고 가져가라고 말하였다(증거기록 제1825, 1826쪽)"라고 각 진술하였는바, 이에 따르면 피고인이 위 10세대의 분양권을 매수할 당시, 위 각 세대의 분양권에 대한 프리미엄은 실제로 형성되지 않았던 것으로 보인다. 5) 피고인은 피해자 U로부터 투자금을 지급받을 당시 신용불량자였고, 상당한 개인채무를 지고 있었다. 2. 피해자 하나자산신탁에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분(판시 제3항 부분) 가. 주장 1) 피고인이 G에게, 자신이 E 아파트 분양권을 매수하기 위하여 지출한 금원의 반환을 요구한 것은 사실이나, G과 이 사건 범행에 관하여 공모하거나 실행행위를 분담한 사실은 없다. 2) I의 집단 민원 해결을 위한 '집단민원처리 필수사업비(이하 '이 사건 사업비'라 한다) 편성 안건의 의결에 참여한 이사들은 위 사업비가 피고인에게 분양권 매집금원을 대여한 투자자들의 투자금 반환을 위하여 사용될 것이라는 사실을 알았거나 알 수 있었다. 따라서 피고인이 부산은행, AB 등을 기망하여 위 금원을 편취하였다고 할 수 없다. 3) 하나자산신탁은 I의 이사회 결의에 따라 금원을 지출하는 경우에는 어떠한 법적인 책임도 부담하지 않는다. 그런데 하나자산신탁은 이 사건에서 I의 이사회 결의에 따라 자금을 지출하였는바, 그렇다면 하나자산신탁에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 하나자산신탁을 이 사건 사기죄의 피해자로 볼 수 없다. 나. 판단 1) 피고인에게 이 사건 범행에 대한 공모 및 실행행위의 분담이 있었는지 여부 가) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건 행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 구성요건 행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 한편 사기죄의 공모공동정범이 다른 공모공동정범에 의한 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 나) 판단 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 피고인은 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 G 과 공모하여 이 사건 사기 범행 전체에 관하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인은 이 사건 범행에 대하여 공동정범 내지 공모공동정범에 해당한다고 할 것이므로, 이와 관련된 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 앞서 채택된 증거들에 의하면, G은 피고인에게 E 아파트 분양권을 최대한 매입할 것을 지시하였는데, 그 후 분양권 전매가 잘 되지 않고 분양권 매입자금을 대여한 투자자들이 피고인에게 투자금 반환을 요구하자 피고인이 G에게 자신이 분양권을 매집한 127세대에 대한 1차 분양계약금(세대 당 5,000만 원) 및 프리미엄 상당액을 지급하여 줄 것을 요청한 사실, 그 후 위 127세대 중 몇 세대는 제3자에게 그 분양권의 전매가 이루어졌고, 25세대는 실질적으로 J가 관리하는 L, BE 소유의 자금으로 BE 또는 G이 운영하는 H의 직원들에게 그 분양권이 전매되었으며, 분양대행사인 S에서도 피고인에게 관련 자금을 대여 한 사실, 이에 피고인은 최종적으로 85세대에 대한 투자자명단을 G에게 전달하여 1차 분양계약금 반환을 요구한 사실, 그 후 I 이사회의 의결에 따라 1차적으로 107세대에 대한 1차 분양계약금(합계 53억 5천만 원, 각 세대별로 5,000만 원)이 AC을 통해 위 107세대에 반환된 사실, 위 107세대 중 84세대는 앞서 피고인이 G에게 1차 분양계약금 반환을 최종적으로 요구한 세대들이고, 나머지 23세대도 피고인으로부터 분양권을 매입한 BE이나 H의 직원들 또는 G의 지인들과 관련한 세대들인 사실, 다른 E 아파트의 분양계약자 중 41세대의 경우 결국 2차 분양계약금을 납부하지 못하여 기납부한 1차 분양계약금을 몰취당한 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 범행은 G의 지시에 따라 피고인이 매집한 분양권에 관한 문제를 해결하기 위해 이루어졌고, 위 범행으로 취득한 금원 대부분은 피고인에게 귀속된 것으로 보인다. 2015. 12. 21.자 피고인과 G의 대화 녹취록에 의하면, 피고인은 G에게 "투자자들이 자신에게 원금을 언제 돌려주는지 물어본다(추가 증거기록 제7쪽)"고 말하며 그 대책을 의논한 사실이 인정된다. 2016. 1. 29.자 피고인과 AI의 대화 녹취록에 의하면, S 분양팀장이자 E아파트 분양담당자인 AI는 피고인에게 "무엇을 가져갈 건지 회장님하고 빨리 결정을 하셔야 한다(추가 증거기록 제62쪽)"고 말한 사실이 인정된다. 2016. 2. 24.자 피고인, AN, BI, BJ, BK의 대화 녹취록에 의하면, 피고인은 AN에게 "내가 회장님에게도 이야기를 했다, 회사 입장에서는 정산을 하거나 대주단에서 자금을 풀어줘야 문제를 해결해 줄 수 있다(증거기록 제1500쪽)" "지금 상황은 회장님도 알고 있다(증거기록 제1510쪽)"고 말한 사실이 인정된다. 2016. 3. 29. 11:20 피고인, AN, BI, BK의 대화 녹취록에 의하면, 피고인은 AN 등에게 "지금 상황은 전부 다 해지시켜서 재분양 하는 것으로 결정이 나와 있다. 이렇게 해제를 다 시키고 마무리해야 수수료를 줄 수 있다. 오늘 아마 J하고 협의를 마무리 할 것이다(증거기록 제1522쪽)" "90억 원을 어떻게 주는지만 결정을 하면 된다(증거기록 제1523쪽)" "제일 중요한 것은 대주단하고 시공사이다. 5천만 원 날아간 것은 전부 한화종합신탁으로 잡혀있다(증거기록 제1526쪽)" "누구는 돌려주고, 누구는 해지시키는 사태가 벌어지면 안된다(증거기록 제1537쪽)"고 말한 사실이 인정된다. 2016. 3. 29.자 BL, AI, BM, AK의 대화 녹취록에 의하면, AI는 F 직원인 BL에게 "자금을 만드는데 있어 생돈을 만들어 오는 것이 아니라 사업비에서 처리를 좀 해야 하는데 이 내용만 가지고는 이사회 의결을 낼 수 없다. 일단 민원처리비로 만들 수밖에 없는데 그것 또한 AB가 협조할 수 있는 명분을 만들어야 한다. 우리하고 민원처리를 할 수 있는 용역 회사를 하나 만들고 그 용역 회사와 용역계약을 체결하고 민원처리비로써 돈을 줘야 한다(추가 증거기록 제73쪽)" "해결방안과 관련하여 얘기하는 부분 중 J가 페이퍼 컴퍼니 만드는 얘기만 안하면 된다(추가 증거기록 제87쪽)" "회장님의 의지는 명확하다(추가 증거기록 제91쪽)"고 말한 사실이 인정된다. BL은 위 대화가 담긴 녹취록을 피고인에게 전달하였다. 2016. 4. 18.자 피고인, AN, BJ의 대화 녹취록에 의하면, 피고인은 AN 등에게 "원금은 AB하고 대주단에서 준다. J에서 은행권에 돈을 정리해 주라고 해서 돈을 주는 것이다. 프리미엄이나 수수료는 AB하고 대주단에서 주는 것이 아니고, J 자체에서 줘야 한다(증거기록 제1551쪽)"고 말한 사실이 인정된다. 2016. 4. 28.자 피고인, AN, BJ의 대화녹취록에 의하면, 피고인은 AN 등에게 "1차로 나오는 돈이 45억 원이다. 그거는 대주단과 시공사에서 내주는 돈이다. 그 다음에는 16일 날 끝이 난다(증거기록 제1560쪽)"고 말한 사실이 인정된다. 그 밖에 피고인과 AI 사이의 각 대화 녹취록(추가 증거기록 제13쪽, 제20쪽, 제32쪽, 제41쪽, 제51쪽, 제59쪽, 제63쪽)에 의하면 피고인과 AI는 피고인이 매집한 127세대에 대한 1차 분양계약금 반환과 관련하여 구체적인 방법을 논의한 사실이 인정된다. 위 인정사실에서 나타난 대화의 내용 및 대화의 경과, 위 각 대화가 이루어진 시기와 이 사건 범행이 발생한 시기와의 간격 등을 종합적으로 고려하면, 피고인은 이 사건 범행이 발생하기 전부터 이 사건 범행전반의 내용을 모두 알고 있었고, G과 구체적인 범행방법 및 시기 등을 지속적으로 논의해 왔던 것으로 보인다. J 개발부서 본부장이었던 AA은 이 법정 및 수사기관에서, "G의 지시 또는 승인하에 I 이사회를 소집하여 E 아파트 1차 분양계약금 반환을 위한 집단민원처리 필수사업비를 의결·편성한 다음, 이를 J가 관리하던 페이퍼 컴퍼니인 AC과 민원처리 용역계약을 체결하여 일부 분양계약자들에게 1차 분양계약금을 돌려주게 되었다고 진술하였다(증거기록 제45쪽, 증언 녹취록 제19쪽, 제20쪽)" 또한 이 사건 사업비 편성과 관련된 설명자료 등은 S의 E아파트 분양담당자였던 AK가 작성하였다. 위 ~에서 인정된 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 범행은 피고인의 E 아파트 분양권 매집과 관련한 문제를 해결하기 위하여 피고인과 G의 구체적인 논의 하에, 피고인은 G에게 1차 분양계약금 등을 반환받을 세대 등에 대한 자료를 제공하고 G은 위 분양계약금 반환을 위한 재원 조달 및 지급 등 구체적인 실행행위를 자신의 부하직원인 AA 등을 통하여 수행하는 방법으로 이루어진 것으로 보인다. 2) 피고인 및 G의 기망행위 인정 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 피고인은 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 부산은행, AB 을 기망하여 하나자산신탁으로부터 53억 5천만 원을 교부받은 사실이 인정된다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. 2016. 6.경 I의 이사는 AB의 사업단장 AE, AB 영업실장 AD, 부산은행 AF, I의 대표이사인 AO, 경남은행 AP, BN의 직원인 BO 등 총 6명이었다. 그런데, AO은 이 법정에서, "2016. 6. 20. 이 사건 사업비 편성에 대한 안건이 피고인이 G의 지시에 따라 E 아파트 분양권을 매집하기 위하여 차용한 자금을 해결해 주기 위해서 이루어진 것임은 몰랐다"고 진술하였고, AF은 이 법정에서, "이 사건 사업비를 편성한 것이 피고인이 E 분양권을 매집하기 위하여 차용한 금원을 해결해 주려던 것인지 몰랐다" "S 측에서 만든 이사회 설명자료는 보지 못하였다" "만일 피고인의 분양권 매집자금을 해결하기 위하여 돈을 돌려준다는 사실을 알았다면 동의하지 않았을 것이다"고 진술하였고, AP은 이 법정에서, "이 사건 사업비를 편성한 것이 피고인이 E 분양권을 매집하기 위하여 차용한 금원을 해결해 주려던 것인지 몰랐다" "투자자들이 일으킨 민원인지 몰랐고, 분양계약자들이 일으킨 민원으로 알았다"고 진술하였고, AE은 이 법정에서, "이 사건 사업비를 편성한 것이 피고인이 E 분양권을 매집하기 위하여 차용한 금원을 해결해 주려던 것인지 몰랐다" "이사회 설명자료에 있는 투자자들은 F의 권유에 의하여 분양계약을 체결한 분양계약자들로 인식하였다" "위 투자자들이 피고인에게 분양권 매입자금을 빌려준 사람들이라는 사실은 전혀 알 수 없었다" "민원처리비 증액 요청 사유라는 제목의 문서는 받아보지 못했다" "검찰조사 당시 이와 같은 사실을 알게 되었고, 즉시 이 사건 사업비의 지급을 중단시켰다" "같이 근무하던 이사 AD도 이와 같은 사실을 전혀 몰랐다"고 진술하였다. 위와 같은 증인들의 각 진술에 앞서 채택된 증거들을 종합하면, I 이사들은 2차 분양계약금을 내지 못해 1차 분양계약금을 몰취당하게 된 분양계약자들이 민원을 일으켰고 이로 인해 Q에 부정적인 영향을 줄 것이라고 생각하여 이 사건 사업비 편성을 의결한 것이지, 피고인이 E 아파트 분양권을 매집하기 위하여 투자자들에게 금원을 차용하였고 위 투자자들이 민원을 일으키자 위 투자금을 지급해 주기 위해 위 사업비가 편성되게 되었다는 사실은 전혀 몰랐던 것으로 보인다. 만일 이러한 사정을 알았다면 위 사업비 편성에 대한 안건을 의결하지 않았을 것으로 보인다. 피고인 및 변호인은, 이 사건 사업비 편성에 관한 이사회 의결 전에 이사들에게 AK가 작성한 'I 제100회 이사회 설명자료' 및 '민원처리비 증액 요청 사유' 등의 설명자료를 통해 I 이사들에게 이 사건 사업비가 피고인의 투자자들에게 지급될 것을 알렸으므로, 피고인이나 G이 위 이사들을 기망한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 증인 AO, AF, AP, AE은 이 사건 사업비가 분양계약자들이 아닌 피고인의 개인투자자들에게 반환될 것이라는 사실은 몰랐다고 진술하고 있다. 또한 AP과 AE은 위 안건에 관한 설명자료의 전부나 일부를 받아보지 못하였다고 진술하고 있다. 또한 위 증인들은, 이 사건 사업비 편성에 관한 안건은 5월에 개최된 이사회 당시 제기되었으나, 관련된 법적 문제 검토 등 문제점이 많아 의결이 보류되었고, 그 후 특별히 문제없다는 보고를 받고 2016. 6. 20. 이사회 개최 없이 서면으로 위 안건을 결의하게 되었다고 진술하였는바, 이에 따르면 2016. 6. 20.에 이루어진 이 사건 사업비 편성에 관한 의결은 사안에 대한 충분한 설명이나 논의 없이 이루어진 것으로 보인다. 그리고 위 이사회 설명자료에는 피고인이 G의 지시에 따라 개인 투자자들로부터 자금을 빌려 다량의 분양권을 매입하였다는 사실은 어디에도 기재되어 있지 않고, 위 설명자료상의 '투자자'들이 실제 분양계약자인지 또는 단순한 자금투자자인지에 대하여도 불분명하게 작성되어 있다. 또한 위 설명자료와 민원처리비 증액 요청 사유라는 제목의 문서에는 투자자들을 악의적인 민원인으로 표현하고, 이러한 악의적인 민원 및 언론 기사로 인해 Q의 악영향을 미치는 것을 방지하기 위해 이 사건 사업비를 편성하여야 한다고 기재되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 실제로 이 사건 사업비는 대부분 피고인이 E 아파트 분양권을 매집하기 위하여 투자자들로부터 차용한 금원의 반환에 사용되었다. 이에 따르면 위 설명자료 등은 이 사건 사업비 편성과 관련하여 반드시 포함되어야 할 내용이 포함되지 않거나, 그 내용이 허위인 자료로 보인다. 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. E 아파트 분양에 관한 사업주체와 피분양자 사이의 분양계약서에 의하면, 분양계약자가 제2차 분양계약금을 납부하지 못하는 등 분양계약자 측 귀책사유로 분양계약이 해제되는 경우에는 이미 납부한 제1차 분양계약금을 위약금으로 몰취하도록 규정하고 있을 뿐, 이러한 경우 사업주체측이 분양계약금을 반환하는 경우에 대하여는 규정하고 있지 않다. 또한 아파트 분양사업에서 사업주체가 분양계약에 따라 분양계약자로부터 몰취하여야 할 분양계약금을 단지 사업의 원활한 진행을 위하여 반환해 준다는 것은 일반 거래관념에 비추어 보더라도 매우 이례적이다(증거기록 제173쪽 참조). AB은 2016. 10. 16., 2016. 11. 3. 두 차례에 걸쳐 I에게 2016. 6. 20. 의결에 따라 편성된 이 사건 사업비에 관하여 선의의 피해자에게 집행되었다는 자료를 제출하고, 선의의 피해자에게 지출된 것이 아닌 금원은 이를 환수할 것을 요청하는 공문을 발송하였다. I와 용역계약을 체결하여 하나자산신탁으로부터 이 사건 사업비 중 53억 5천만 원을 지급받아 제1차 분양계약금을 반환하는 업무를 수행한 AC은 J가 관리하는 형식상 회사(페이퍼컴퍼니)이다. 이 사건 사업비 편성 당시 이사회I 이사들은 이러한 사실을 알지 못하였던 것으로 보인다. 3) 하나자산신탁이 이 사건 범행의 피해자인지 여부 가) 관련 법리 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득하는 경우에 성립하고(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도16278 판결 등 참조), 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없어도 사기죄의 성립에 영향이 없다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조). 나) 판단 피고인과 G이 AB, 부산은행을 판시 제3항 범죄사실 기재와 같이 기망하여 위 회사들로 하여금 피해자 하나자산신탁에 자금인출 동의서를 제출하게 하여, 피해자 하나자산신탁이 점유하고 있는 금원을 교부받은 사실은 앞서 본 바와 같거나 앞서 채택된 증거들에 의하여 인정된다. 위 인정사실에 앞서 본 관련 법리를 종합하면, 하나자산신탁이 이 사건 범행으로 인하여 어떠한 실질적인 손해를 보지 않았더라도 이 사건 사기범행으로 인한 피해자는 하나자산신탁이라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 2. 권고형의 범위: 징역 3년 이상 가. 기본범죄: 피해자 하나자산신탁에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) > 감경영역(3년~6년) [특별감경인자] 기망행위의 정도가 약한 경우 나. 제1경합범죄: 피해자 U에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 감경영역(1년6월~4년) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 다. 제2경합범죄: 피해자 U에 대한 위조사문서행사죄 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) 다. 다수범죄 처리기준 적용결과: 징역 3년 이상 기본범죄의 권고형 상한에 제1경합범죄의 권고형 상한의 1/2 및 제2경합범죄의 권고형 상한의 1/3을 합산하면 권고형의 범위가 징역 3년~ 8년 8월에 해당하나, 양형기준이 설정되어 있지 않은 주택법위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준의 하한만을 고려한다. 3. 선고형의 결정 피고인의 이 사건 주택법위반 범행은 주택의 공급질서를 심히 교란시키는 것으로, 이러한 범죄가 만연할 경우 궁극적으로 그 피해가 불특정 다수인 주택의 실수요자들에게 돌아가게 되어 그 죄책이 가볍지 않다. 또한 피고인의 이 사건 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행은 그 편취액 합계가 각각 6억 1백만 원, 53억 5천만 원으로 다액이고, 특히 피해자 하나자산신탁에 대한 사기 범행은 피고인이 G과 공모하여 시세조종 및 거래유인을 하기 위해 분양권을 매집한 후, 그 매집비용을 회수하기 위해 저지른 것으로, 역시 그 죄책이 무겁다. 그럼에도 피고인은 위 각 사기 범행에 대하여는 그 범행 일체를 부인하면서, 피해자 하나자산신탁이 입은 손해에 관하여는 피해회복을 위한 어떠한 노력도 하지 않았다. 다만, 피고인에게는 동종 전과나 집행유예 이상의 전과가 없다. 피해자 하나자산신탁에 대한 사기 부분에 대하여는 피고인의 가담 및 기망행위의 정도가 비교적 경미하다. 피해자 U에 대한 사기 부분에 대하여는 편취액 합계 6억 1백만 원 중 약 3억 5천만 원의 피해가 회복되었다. 피고인은 자신의 잘못을 뉘우치고 있다. 위와 같은 사정들에 피고인의 성행, 환경, 수단과 결과, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다. J 회장인 G은 2015. 10. 22.경 E 아파트의 당첨자가 발표되고 그로부터 약 일주일이 경과한 2015. 10. 28.부터 2015. 11. 1.까지 아파트 당첨자 및 사전 분양예약자 등 총 3,000여명을 상대로 E 아파트 분양계약의 체결이 예정되어 있자, 마치 E 아파트 분양권 거래가 활발하게 이루어지고 분양권에 프리미엄이 형성되는 분위기를 인위적으로 조성함으로써 E 아파트 당첨자 및 사전 분양예약자들로 하여금 분양계약 체결을 유도하기로 마음먹었다. 이에 G은 피고인에게 E 아파트의 분양권을 최대한 매집하면 향후 높은 가격에 다시 매수해 가겠다고 하고, 피고인은 아파트 분양권 매집에 필요한 자금을 차용한 후 F의 직원들 및 부동산업자 등을 동원하여 E 아파트 당첨자들에게 1차 계약금 5,000만 원 및 소정의 프리미엄을 제공하면서 분양권 확보서류[분양권 포기각서, 분양권 매매계약서(매수인 공란), 인감증명]를 교부받거나 E 아파트 사전예약자들을 상대로 분양계약을 체결하면 향후 G이 1차 계약금을 보전해 주고 수익금도 주기로 했다고 하면서 분양계약 체결을 유도함으로써 마치 E 아파트에 대한 분양권 거래가 활발하게 이루어지고 프리미엄이 형성되는 분위기를 인위적으로 조성하여 분양계약 체결을 유도하여 E 아파트를 공급하기로 공모하였다. 피고인은 위와 같은 G과의 공모에 따라, 2015. 10. 22.경 부산 해운대구에 있는 F 사무실에서 BP으로부터 E 아파트 A동 1004호의 분양권을 매수하면서 1차 계약금 5,000만 원을 대납하고 프리미엄 명목으로 900만 원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 10. 31.경까지 세대 당 분양계약금 5,000만 원 및 프리미엄(300만 원에서 4,500만 원 까지 합계 10억 5,200만 원 상당)을 주고 총 88세대의 분양권을 매수하고 분양권 확보서류[분양권 포기각서, 분양권 매매계약서(매수인 공란), 인감증명]를 교부받고, 사전 예약을 통한 분양계약자 39명을 상대로도 분양계약을 체결하면 G이 원금과 수익금을 보장해 주기로 하였다고 하면서 분양계약 체결을 유도한 다음 분양권 확보서류를 교부받는 등 총 127세대에 대한 분양권을 매집함으로써 마치 E 아파트에 대한 분양권 거래가 활발하게 이루어지고 프리미엄이 형성되는 것처럼 가장하여 2015. 10. 28. 부터 실시된 아파트 당첨자 및 사전예약자 등에 대한 분양계약 체결을 유도하였다. 이로써 피고인은 G과 공모하여 E 아파트를 부정한 방법으로 공급받게 하였다. 2. 판단 구 주택법 제39조 제1항은 "누구든지 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니된다. "고 규정하고, 제96조 제1호는 그 위반행위를 처벌하고 있는바, 위 제39조 제1항에서 말하는 '거짓 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 받게 하는 행위'라 함은 같은 법에 의하여 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없는 자가(또는 그러한 자격이 없는 자에게) 그 자격이 있는 것으로 가장하는 등 정당성이 결여된 부정한 방법으로 주택을 공급받는(또는 공급받게 하는) 행위로서 사회통념상 거짓, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다고 할 것이다(대법원 2005. 10. 7. 2005도2652 판결 등) 그런데, 앞서 채택된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 부정한 방법으로 E 아파트를 위 아파트의 당첨자들 및 사전예약자들에게 공급받게 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 않는다. 앞서 본 법리에 따르면 구 주택법 제39조 제1항에서 말하는 '부정한 방법으로 주택을 공급받게 하는 행위'는 주택을 공급받을 자격이 없는 사람에게 주택을 공급하거나, 공급대상이 되는 주택을 임의로 변경·제한하는 등 주택공급에 관한 규칙 등 관련 법규나 분양계약 등에서 정한 아파트 공급절차나 공급계약 자체에 영향을 미치는 행위를 의미한다고 보아야 하고, 단순히 아파트 분양절차에 있어 분양권 당첨자들이나 사전예약자 등에게 분양계약 체결을 권유·유도하거나 분양계약 체결에 필요한 금원을 대여하는 등의 행위는 위 법에 따른 처벌대상이 아니라고 보아야 한다. 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 분양권을 매집한 시기는 이미 아파트 분양권 당첨자가 발표된 이후로서, 이미 당첨자들은 자신에게 배정될 세대가 확정되어 있는 상황이었다. 또한 J와 피분양자 사이의 분양계약서에 의하면, 분양권의 전매는 제2차 분양계약금까지 모두 납부한 이후 가능하기 때문에 피고인이 당첨자들로부터 분양권을 매수하였다고 하더라도 분양계약 체결은 당첨자 명의로 할 수 밖에 없었고, 이에 피고인은 분양계약자들을 대신하여 제1차 분양계약금을 납입하거나, 위 계약금 상당의 금원을 보전해 주기로 한 것이다. 그렇다면 결국, 그 경위가 어떠하였든 이 부분 공소사실에 기재된 아파트 당첨자들은 자신이 당첨된 세대에 대하여 정상적으로 분양계약을 체결하였고, 사전예약자들도 분양절차에 따라 배정된 세대에 대하여 자신의 의사에 기하여 분양계약을 체결한 것으로 보인다(다시 말해, 이 사건 분양계약을 체결한 당첨자들이나 사전예약자들은 구 주택법에 따라 이 사건 주택 또는 분양권을 공급받을 수 있는 자격을 갖춘 사람들로서 정당한 자격에 기초하여 이 사건 분양계약을 체결하였다고 보인다). 그리고 앞서 본 법리에 따르면, 분양계약에 필요한 제1차 분양계약금을 피고인이 대신 지급 내지 보전해주었다거나, 당첨자들이나 사전예약자들이 피고인의 권유에 따라 아파트 분양권을 전매하여 수익을 얻을 목적으로 분양계약을 체결하였다는 사정만으로는 위 당첨자들이나 사전예약자들이 부정한 방법으로 E 아파트를 공급받았다고 보기도 어렵다. 그 밖에 피고인이 아파트 분양절차나 분양대상이 되는 아파트 자체에 어떠한 부정한 영향력을 행사하였다는 정황도 보이지 않는다. 피고인이 분양계약율을 높이기 위하여 E 아파트 분양권을 매입하였고, 홍보회사 등과 용역계약을 체결하여 분양계약율과 관련한 허위·과장 광고를 한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 분양계약을 체결하려는 사람들이 모두 분양권 전매 목적으로 분양계약을 체결하는 것이 아닌 점 및 피고인의 위 행위로 인하여 실제로 분양계약률이 상승하였다는 사실을 인정할 객관적인 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이러한 행위가 실제로 이 부분 공소사실에 기재된 당첨자들이나 사전예약자들을 제외한 나머지 분양계약자들에게 E 아파트 분양계약 체결과 관련하여 부당한 영향을 끼쳤다고 단정할 수 없다.