창원지방법원마산지원-2015고합8

공소사실의 요지 가. 강제추행의 점 피고인은 2014. 7. 초순 10:00경 경남 함안군 C에 있는 피고인이 실질적으로 운영하는 'D' 식당 주방에서, 그 곳에서 종업원으로 일하던 피해자 E(여, 54세)가 일하고 있는 모습을 보고 피해자를 강제추행할 것을 마음먹고, 피해자의 뒤로 다가가 손으로 피해자의 엉덩이 부위를 주무르고, 계속하여 피해자의 가슴 부위를 주물렀다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 강간미수 피고인은 2014. 8. 하순 07:30경 위 식당 주방에 연결된 작은 방에서, 그 곳에서 누워서 휴식을 취하고 있던 피해자 E를 발견하고 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. 피고인은 "내 좆 맛 좀 봐라."라고 하면서 피해자의 위로 올라타고, 양 손으로 피해자의 양 팔을 잡아 피해자를 움직이지 못하게 한 후 피해자에게 키스를 하려고 하고, 이를 피하기 위하여 피해자가 얼굴을 돌리자 계속하여 오른손으로 피해자의 가슴 부위와 음부 부위를 만졌다. 이에 피해자가 손으로 피고인의 가슴 부위를 밀치면서 "왜 그러십니까, 스님, 저한테"라고 소리치자, 피고인은 "이 병신아, 니노가다하는 남자 버리고 내 좆 맛을 보고 살면 이 집하고 가게도 니 줄 건데 왜 인생을 드럽게 살려고 하냐, 내 주위에 어마어마한 깡패가 많다. 사람 하나 죽이는 것은 일도 아니다. 내가 니 사주를 보니 니하고 인연이 있더라. 2시간 동안 다 빨아 주고 애무해 주고 잠자리를 아주 기가 막히게 해 줘서 여자들이 나랑 자면은 다른 남자랑은 절대 못 잔다. 내가 이리 위대한 남자다."라고 위협하는 등으로 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 강간하려고 하였으나, 피해자가 피고인을 밀치고 주방으로 나가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11, 11, 선고 20109633 판결 등 참조), 그리고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해사실 중 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되어 그에 관한 공소사실의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단되고 나아가 그 부분 피해자의 진술이 단순한 신빙성의 부족을 넘어허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 피해사실에 관한 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 진술, 폴리그래프(거짓말탐지)검사 결과 회시가 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 폴리 그래프 (거짓말탐지)검사 결과 회사는 증거로 사용할 수 없으며, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 강제추행의 점에 관한 진술 피해자는 경찰에서 2014. 7. 5. 오전 10시쯤 공소사실 제1의 가항 기재 식당(이하 '이 사건 식당'이라고 한다) 안 반찬냉장고 앞에서 피고인이 지나가면서 엉덩이를 두 손으로 주무르고, 피해자가 소리를 치니까 뒤에서 손으로 가슴을 주물렀다고 진술하였다. 검찰에서는 날짜는 정확하지 않으나 반찬을 담아두는 조리대에서 정리를 하고 있는데 피고인이 지나가면서 엉덩이를 양손으로 주물렀고, 피해자가 고함을 지르자 피고인이 자리를 피했다가 다시 조리대 위에 앉아서 피고인의 성기를 주무르고 피해자의 가슴을 주물렀으며, 이런 일이 자주 있었기 때문에 함께 일하는 F가 홀 청소를 하다가 피해자의 목소리를 듣고 웃기도 하였으며, 피고인이 F도 추행을 하였는데 F가 피해자에게 '피고인이 징그럽다. 막 만지고 그런다. 피해자도 조심해라. 피고인이 안왔으면 좋겠다.'라는 말을 하였다고 진술하였다. 그런데 F는 2012, 2. 18.부터 2014. 8. 16. 까지 이 사건 식당에서 근무하면서 피고인이 피해자를 추행하는 모습을 본 적이 없다는 내용의 2015. 3. 1.자 진술서를 작성하여 이 법원에 제출하였다. 더욱이 피해자의 진술에 의하면 F가 피고인이 자신을 추행하여 징그럽다고 말했다는 것인데, 같이 일하는 피해자가 피고인으로부터 추행을 당하여 소리를 지르는 것을 듣고도 웃었다는 것은 일반인의 관점에서 납득할 수 없는 반응이다. 이 사건 식당에서 2014. 8. 18.부터 일하고 있는 G도 이 법정에서 피고인이 피해자를 추행한 것을 목격하거나 피해자로부터 그런 얘기를 들은 적이 없다고 진술하였다. 나) 강간미수의 점에 관한 진술 범행일자에 관하여, 피해자는 2014. 8. 28. 피고인을 고소하면서 고소장에 2014. 8. 25. 새벽 밥을 하고 이 사건 식당 작은방에 잠시 누워 있는데 피고인이 피해자를 강간하려고 하였다고 기재하였다. 그리고 며칠 후인 2014. 9. 1. 경찰에서도 고소장 기재와 동일하게 2014. 8. 25. 강간미수 피해를 당하였다고 진술하였다. 피해자는 그 후 2014. 11. 6. 경찰에서 피고인과 대질신문 과정에서 피고인이 약초산행을 하고 온 날인 2014. 8. 26. 피해를 당했다고 진술하고, 며칠 후인 2014. 11, 18. 경찰에서 다시 진술하면서 처음에는 2014. 8. 25. 이라고 생각했는데 피고인이 약초산행을 다녀온 날이 2014. 8. 26. 이라고 하고, 그 날 약초를 캐고 식당으로 온 것은 맞기에 2014. 8. 26.로 생각하며, 그 일이 있고 난 후 이틀 후 식당을 그만 두었는데 2014. 8.28. 식당을 그만 두었으므로 2014. 8. 26. 이 맞다고 생각하며, 함께 이 사건 식당에서 일하는 G가 아이를 데리고 병원에 간 날이 그 날인지 다른 날인지는 기억하지 못하고, 그 날 아침 피고인과 함께 절에서 생활하는 H이 이 사건 식당에 왔기에 피해 사실을 H에게 말했다고 진술하였다. 피해자는 검찰에서는 피해를 당한 날 G가 9:10경 왔는데 피고인과 함께 있는 것이 너무 겁이 나서 계속 주방에 있는 시계를 쳐다보면서 G가 언제 올지를 기다렸고, 그 날 G는 아이를 병원에 데려갔으며, 2014. 8. 28. 식당을 그만두었고 피해를 당한 날로부터 이틀 혹은 사흘 후에 식당을 그만 두었으므로 2014. 8. 24.부터 2014. 8. 26. 사이에 피해를 당했다고 진술하였다. 그 후 이 법정에서 처음에는 위식당을 그만둔 시점인 2014. 8. 27.로부터 일주일 내지 열흘 정도 전에 피고인이 피해자를 강간하려다 미수에 그친 일이 있고 그 날 피고인이 약초를 캐왔는지, G가 아이를 병원에 데려갔는지는 기억이 나지 않는다고 진술하였고, 두 번째에는 강간미수 피해를 당하고 4일 내지 6일 정도 일을 더 하고 식당을 그만두었다고 진술하였다. 이와 같이 범행 시점에 관한 피해자의 진술은 일관성이 없다. 피해자는 2014. 8. 27.경 이 사건 식당을 그만두었는데 일을 그만두고 바로 다음 날 피고인을 고소하였고, 피해자 스스로도 수사기관에서 강간미수 피해를 당하고 이틀 혹은 사흘 후 식당을 그만 둔 것이라고 진술하였으며, 실제 강간미수 피해를 당했다면 그 기억이 매우 생생할 것인 점 등에 비추어 보면, 적어도 처음 수사기관에 고소를 할 당시에는 피해날짜를 특정할 수 있었다고 보인다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 피해자가 처음 강간미수 피해를 당했다고 특정한 날인 2014. 8. 25, 2014.8.26. 피고인의 행적에 관하여 G 등이 피해자와 다른 진술을 하기 때문에 피해날짜에 관한 진술이 변경된 것이 아닌가 하는 의심이 든다. G는 경찰과 이 법정에서 일관되게 다음과 같이 진술하였다. G는 2014. 8. 18. 부터 이 사건 식당에서 홀서빙 일을 하고 있다. G는 2014. 8. 26. 딸이 열이 나서 병원에 데려간 후 어린이집에 데려다주었기 때문에 그 날을 기억하는데, 집에서 이 사건 식당에 가는 도중 자신의 앞에서 차를 주차시키고 이 사건 식당으로 들어가는 피고인을 보았고, G는 그 뒤를 쫓아서 이 사건 식당으로 들어갔다. 식당에 들어가니 피해자가 주방에서 일을 하고 있었고, 주방을 지나 작은방으로 들어가니 피고인이 있기에 인사를 하고 기저귀를 가지고 밖으로 나왔다. 피고인은 그 날 약초를 캐서 왔다. 그리고 이 법정에서 2014. 8. 24.에는 G의 부모님이 이 사건 식당으로 와서 G, 피고인, H을 만나서 함께 저녁을 먹고 이 사건 식당 주인인 I의 집으로 함께 가서(G는 I과 같은 마당을 두고 있는 집에 살고 있다) 잠을 잤고, 그 다음날인 2014. 8. 25. 에는 피고인과 H G의 부모를 기차역에 데려다 주었다고 진술하였다. 또한 G는 이 법정에서 진술할 당시 경찰에서 진술한 후 피해자와 피해자의 남편이 G를 찾아와 G의 진술조서를 읽어봤다면서 항의를 하였고, 검찰에 가서는 피해자의 편이 되어줄 거냐는 등의 말을 하여 이 법정에 증인으로 출석하기 싫었다고 진술하기도 하였는데, 위와 같은 일을 겪은 G는 이 법정에서 자신이 겪은 일을 객관적으로 진술하려고 노력하였을 것으로 보이고, 달리 G가 피고인을 위하여 거짓 진술을 할 동기가 있는 것으로 보이지도 않으므로, G의 진술에는 신빙성이 있다. H은 이 법정에서 다음과 같이 진술하여 2014. 8. 24.부터 2014. 8. 26.까지의 피고인 행적에 대하여 G와 동일하게 진술하고 있다. H은 피고인과 함께 피고인의 주거지(절, 혹은 토굴이라고도 부른다)에서 생활하고 있다. 피고인, H은 2014. 8. 24. 오후 3시 전에 이 사건 식당으로 가서 G의 부모를 기다렸다가 그날 오후 4시경 G의 부모를 만났고, 함께 식당에서 밥을 먹은 후 G가 있는 집으로 가서 잠을 잤다. 피고인과 H 2014. 8. 25. 아침에 일어나서 아침밥을 먹은 후 G의 부모를 기차역에 데려다 준 후 집으로 돌아왔다. 그런데 G가 아이 때문에 일을 할 수가 없다고 하여 H은 다시 이 사건 식당으로 갔다가 아이를 데리고 와서 G의 집에서 G와 함께 잠을 잤다. 다음날인 2014. 8. 26. 피고인에게 연락을 해보니 약초를 싣고 가는 중이니 식당으로 와서 함께 약초를 씻어서 싣고 오자고 하여 G와 함께 G의 아이를 데리고 이 사건 식당으로 갔다. H, G가 이 사건 식당으로 가는 중 자신들의 앞에서 피고인이 차를 주차해 놓고 식당으로 들어가는 모습을 보았다. 그 때 G는 기저귀를 가지러 가기 위해 이 사건 식당으로 빨리 걸어가고 H은 아이를 데리고 있어서 G보다 천천히 갔다. 이 이 사건 식당에 들어갔을 때에는 G가 기저귀를 가지고 나오고 피고인이 뒤따라 나오고 있었다. 피해자는 음식을 만들고 있었다. 범행시각 및 당시 날씨에 관하여, 피해자는 2014. 9. 1. 경찰에서 처음 진술할 당시에는 07:30경 피해자가 쉬고 있는 방에 갑자기 들어왔다고 진술하였고, 경찰에서 2014. 11. 18. 다시 진술할 때에도 07:30경 피해를 당했고, 그 날 아침에 비가 왔으며, J 이전공사현장에 있는 K 직원들 40명 정도가 일을 가기 전에 아침을 먹는데 다 먹고 가면 07:00경이 되고, 정리를 하면 07:15경이 되는데, 피고인이 온 시각은 07:30이 넘지 않는다고 진술하였다. 검찰에서도 주방 정리를 마치고 작은 방에 들어가서 10분 내지 20분 정도 누워있었고 잠이 들지 않은 상황이었기 때문에 07:10 내지 07:20경 정도 되었을 것이며, 그 날 비가 왔다고 진술하였다. 그런데 이 법정에서는 06:30경 내지 07:00 사이 무렵 깜깜했을 때이고, 그 날 비가 오지 않았다고 진술하였고, 이에 변호인이 '8월이면 여름이어서 05:30 이면 해가 뜨는데 어떤가요'라고 묻자 06:30 경이면 깜깜하겠다 새벽이다 이런 투로 말한 것 뿐이라고 진술하기도 하였다. 한편 J 이전공사를 하는 K에서 현장소장으로 일한 L은 수사기관에 이 사건 식당에서 2013. 6.부터 사실확인서 작성일(2014. 11, 29.) 현재까지 현장 직원들 30명 가량이 매일 아침, 점심, 저녁식사를 하였는데 아침은 06:00경에서 07:00경 사이에 먹었고 피고인과 피해자 사이에 실랑이를 하는 등의 일을 목격한 적은 없다는 내용의 사실확인서를 작성하여 제출하였고, J 이전공사 일을 한 적이 있는 M는 수사기관에 2014. 5. 2.부터 2014. 9. 말까지 공사를 하면서 아침, 점심, 저녁식사를 하였고, 아침은 06:30경 내지 07:20 경 사이에 이용하였는데 피고인과 피해자 사이에 언쟁을 하는 등의 일은 목격한 적이 없다는 내용의 사실확인서를 작성하여 제출하였다. 만일 피해자의 이 법정에서의 진술과 같이 06:30경 내지 07:00 경 사이에 이 사건 강간미수 공소사실과 같은 일이 있었다면 이 사건 식당에서 밥을 먹는 인부들이 그 상황을 목격하거나 피고인과 피해자 간에 있었던 이야기나 소란을 들었을 것으로 보인다. 이와 달리 피해자의 수사기관에서의 진술과 같이 07:30경 이 사건 강간미수 공소사실과 같은 일이 있었다면 당시 여름이었으므로 이미 해가 떠서 밖이 깜깜했을 것으로는 보이지 않는다. 피해자는 피고인을 고소한 경위에 대하여, 경찰에서 처음 진술할 당시에는 이 사건 식당에서 계속 일을 해야 하는 상황이어서 참고 일을 했는데 한계가 왔고 이제 다른 사람이 피해를 입지 않도록 고소를 하는 것이라고 진술하였다. 검찰에서는 혼자 참고 일을 하다가 이후 지인에게 전화로 하소연 하는 것을 피해자의 남편이 우연히 듣게 되어 그날 남편이 유리창을 깨고 난리를 피워서 피해자가 경찰에 신고를 했고, 남편이 경찰에 가서 난동의 경위를 설명하면서 피고인의 추행 사실을 고소할 수밖에 없는 상황이 되었다고 진술하였다. 그리고 이 법정에서 피해자의 남편이 알게 된 날은 위 식당을 그만두기 하루 전날이라고 진술하였다. 그런데 수사보고서(출동일지 편철보고)에 편철된 112 신고사건 처리내역 (수사기록 제137쪽 내지 제145) 기재에 의하면, 그 무렵 피해자가 경찰에 신고한 내역은 2014. 8. 15. 01:11경 남편 N, 피해자, 손님 01 술을 마시다 서로 말다툼을 하여 피해자가 신고하였고, 피해자에게 전화하였더니 피해자가 별일이 아니라고 하면서 전화를 받지 않아 경찰이 현장에 가보니 피해자는 침대에서 자고 있고, 남편 N과 손님 0이 술을 마시고 있어서 종결된 것, 2014. 8. 15. 07:54경 피해자의 남편 N이 피해자가 외박하였다는 이유로 말다툼을 하였으나 피해자는 폭행당한 것은 없고 처벌을 원하지 않는다고 하여 종결된 것, 2014. 8. 22. 00:17 경 피해자가 술에 만취하여 횡설수설하고, 남편 N이 현관문을 열어주지 않아 싸움을 하였는데 경찰에 신고하니 남편 N이 밖으로 나가버려 피해자가 신고를 취소하겠다고 하여 종결된 것이 있을 뿐이다. 피해자는 이 법정에서 그 중 어느 것이 강간피해사실로 인하여 싸운 것인지 묻는 질문에 대하여 '하여튼 저는 싸운 일도 많았습니다.'라고 대답할 뿐 이를 특정하여 진술하지 못하였다. 그리고 피해자는 하소연을 하였다는 지인이 누구인지도 전혀 특정하지 않고 있다(이 법정에서 그 지인의 특정을 요구하자 그냥 'P'이라고 부르고, 친한 동생은 아니라고 대답하였을 뿐이다). 2) 폴리그래프(거짓말탐지)검사 결과 회시에 관한 증거능력 거짓말탐지기의 검사 결과에 대하여 사실적 관련성을 가진 증거로서 증거능력을 인정할 수 있으려면, 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, 셋째로 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 할 것이며, 특히 마지막 생리적 반응에 대한 거짓 여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고, 질문사항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며, 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있는 것이므로, 이상과 같은 여러 가지 요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검사 결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여할 수는 없다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결 참조). 위와 같은 요건에 대한 소명이 없는 이상 이를 증거로 사용할 수 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.