제주지방법원-2020고단2238

범 죄 사 실 피고인은 피고인의 남편 B과 함께 ㈜C를 운영하는 사람으로, ㈜D과 ㈜E를 운영하는 피해자 F를 알게 되어 피해자로부터 수 회 돈을 빌려 사용하면서 8,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있던 중 2016. 5. 4. 위 채무에 대한 담보로 위 B의 소유인 제주시 G 건물, H호에 근저당권자를 피해자로 한 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 경료해 주었다. 이후 피고인은 2016. 5.경 제주시 I에 있는 ㈜E 사무실에서, 피해자에게 “다른 사람에게 빚을 갚아야 하는데, 언니 명의의 위 근저당권설정등기 때문에 추가 대출을 받기가 어렵다. 위 근저당권설정등기를 일시적으로 말소해 주면 금융기관으로부터 추가 대출을 받아 언니에게 갚아야 할 돈 중 5,000만 원을 즉시 지급하고, 근저당권도 다시 설정해 주겠다”라고 거짓말을 하여, 피해자로 하여금 2016. 5. 30. 위 근저당권설정등기를 말소하게 한 후 같은 달 31. J조합으로부터 2억 2,000만 원을 대출받으면서 위 ‘G건물’ H호에 근저당권자 J조합으로 한 채권최고액 2억 7,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 그러나 사실 피고인은 신용불량자로서 피고인 명의의 재산이 없었고, 2014.경 위 B과 함께 여행사 건물을 신축하면서 대출금 3억 원과 지인들로부터 차용한 4억 원 상당의 채무 등을 부담하고 있는 상황에서 이른바 돌려막기 방식으로 기존 채무를 변제하면서 독촉을 받게 되자 위 ‘G건물’ H호를 담보로 추가 대출을 받아 기존 채무를 변제하기 위하여 피해자에게 위 근저당권설정등기를 말소해 달라고 한 것으로, 피해자로부터 위 근저당권설정등기를 말소받더라도 피해자와 약정한대로 피해자에게 기존 채무 중 일부를 변제하고 위 근저당권설정등기를 재설정해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 채권최고액 1억 원의 위 근저당권설정등기를 말소하게 하여 시가 미상의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. F의 진술서 1. 제주시 G건물 H호 등기사항 전부증명서 1. 카카오톡 메시지 사진, 피의자, 고소인과 금전거래 정리 내역, 수사보고(피의자 거래 내역 제출), 본인금융거래(입출금)피고인의 법정진술, 카카오톡 메시지 촬영 사진, 수사보고(이 사건 발생 당시 기준 피의자-고소인 간의 차용내역) 피고인 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자의 근저당권 말소 이후에 피해자에게 돈을 갚지 않고 근저당권설정을 하지 않은 것은 사실이나, 처음부터 피해자를 기망한 것이 아니다. 나. 피해자는 새로운 채권의 담보를 위하여 근저당권을 말소한 것이 아니고, 피해자의 궁극적인 목적은 부동산에 대한 담보권설정 그 자체보다는 기존의 금전채권을 변제받으면 되는 것이므로, 피해자에게 근저당권말소로 별도의 피해가 발생하였다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. 편취 고의 여부에 관한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인은 최초 약속과 달리 이 사건 근저당권 말소 이후에 추가로 대출을 받고도 피해자에게 이를 전혀 지급하지 않은 점, 피고인은 피해자에게 대출금을 지급하지 아니한 이유에 대하여 피해자에 대한 채무가 남아 있지 않기 때문이라고 주장하나 피고인이 피해자에게 그와 같은 사실을 고지하였더라면 피해자가 근저당권 말소에 동의할 아무런 이유가 없어 그 자체로 기망행위가 성립하는 점, 아래 나.항에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 근저당권 말소 당시 피고인이 피해자에게 지급하여야 할 차용금이 남아 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 사기죄의 주관적 구성요건으로서 편취의 범의가 넉넉히 인정된다. 나. 피해 발생 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 타인을 기망하여 그 타인 명의의 근저당권을 말소한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 담보가치 상당액이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 담보부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이며, 근저당권말소 당시 실제 채권액이 채권최고액에 미치지 아니하는 경우 근저당권말소 당시 실제 채권액이 한도가 된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도208 판결). 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 2) 판단 가) 쟁점 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 부동산 시가에서 선순위 근저당권 채권 최고액을 공제한 잔액과 이 사건 근저당권이 담보하는 피해자의 피고인에 대한 차용금 채권을 비교하여 그 중 적은 금액이 이 사건 근저당권말소로 인한 손해액이 되어야 한다. 이하에서는 항을 달리하여 두 금액에 관하여 살펴보기로 한다. 나) 이 사건 부동산 시가에서 선순위 근저당권 채권최고액을 공제한 잔액에 관한 판단 이 사건 당시 이 사건 부동산의 시가를 객관적으로 확인할 수 있는 자료는 없으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권 말소 다음날 이 사건 부동산에 관하여 채무자 B, 근저당권자 J조합, 채권최고액 2억 7,000만 원으로 하는 근저당권이 설정되고, 이 사건 근저당권에 우선하던 채무자 K, 채권자 L조합, 채권최고액 2억 3,400만 원으로 하는 근저당권이 말소된 사실을 인정할 수 있다(증거기록 제27쪽). 통상적으로 금융기관의 경우 부동산에 대한 담보대출에 앞서 시가 감정평가를 하고 그 감정평가된 시가의 범위 내에서 대출을 실행하는 사정에 비추어 보면, 이 사건 근저당권 말소 당시 이 사건 부동산의 시가는 적어도 2억 7,000만 원 이상이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 근저당권 부동산 시가에서 선순위 근저당권 채권최고액을 공제한 잔액은 3,600만 원 이상(= 시가 2억 7,000만 원 이상 – 선순위 근저당권 채권최고액 2억 3,400만 원)이 된다. 다) 이 사건 근저당권이 담보하는 피해자의 피고인에 대한 차용금 채권액에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인인 피해자에게 지급하여야 할 불상의 차용원리금이 남아있었다고 봄이 타당하다. 피해자는 2016. 5.말 경 지속적으로 피고인에게 채무를 변제하라는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈고, 피고인도 이에 대하여 대출이 실행되면 지급하겠다는 취지의 메시지를 보낸 사정에 비추어 보면, 피고인 스스로 변제할 잔액이 남아 있음을 자인하였던 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 이자제한법을 위반하여 원리금을 수취하였으므로, 피해자가 피고인에게 반환하여야 할 초과이자 부분을 감안하면 이 사건 당시 피고인이 피해자에게 지급할 잔여 채무는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다 피고인과 피해자 사이에 이루어진 금전차용과 관련하여 변제기, 이율 등을 확인할 수 있는 자료는 없다. 그러나 피고인은 2014. 5. 28.부터 이 사건 즈음인 2016. 5. 30.까지 피해자로부터 합계 708,703,000원을 차용하고, 피해자에게 702,782,100원을 변제하여(증거기록 제596쪽), 피고인이 지급한 돈을 모두 원금에 충당한다고 하더라도 이 사건 당시 피고인이 피해자에게 변제하여야 할 원금이 남아 있었다. 피고인은 피고인이 운영하는 주식회사 C 명의 계좌에서 피해자 명의 계좌로 입금된 돈도 채무 변제를 위하여 지급한 것이라고 주장하나, 이러한 주장을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 피고인은 수사기관에서 자료제출을 요구받고도 위와 같은 자료를 제출하지 않았다. 피고인이 이 사건 이후에 피해자에게 어느 정도 금원을 변제한 것으로 보이기는 하나 이는 범행 이후의 정황에 불과하다. 오히려 그와 같은 사정은 이 사건 당시에 피고인과 피해자 사이에 정리하여야 할 채권·채무가 남아 있음을 뒷받침한다. 3) 소결론 따라서 피고인은 이 사건 근저당권 말소로 피해자에게 불상의 차용원리금 상당의 손해를 가하고 같은 금액 상당의 이익을 취득하였다고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 형사처벌받은 전력이 없는 점은 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 납득하기 어려운 이유로 자신의 잘못을 인정하지 않고 있는 점, 5년이 넘게 경과하도록 실질적인 피해 회복이 이루어졌다고 보기 어려운 점은 불리한 정상이고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 합의 기회 부여 등을 위하여 법정구속은 하지 않는다. 무죄 부분(이유무죄) 1. 공소사실 요지 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 말소하게 하여 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 피고인의 주장에 관한 판단 2.나.항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 근저당권 말소로 인하여 피고인이 얻은 재산상 이익이 근저당권 채권최고액인 1억 원에 이른다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 기재 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.