대구지방법원김천지원-2009고합101

범죄사실 피고인 A는 주식회사 L(이하 'L'라고만 한다)의 대표이사, 피고인 B은 L의 전 대표이사, 피고인 D는 전 N의 사업주, 피고인 E는 L의 경리부장이다. 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E의 대대급 교전훈련장비 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D는 국방부 조달본부가 1998. 12. 1.경 BP사업을 진행하기 위하여 BP 사업단을 창설하고 이에 따라 대대급 교전훈련장비, 각종 통신장비 등으로 구성되는 BP사업을 발주한다는 사실을 알고, 위 사업 전체는 O 주식회사(이하 'O'이라고만 한다)가 주계약업체로 선정받고, L는 위 사업 중 교전훈련장비 납품업체로 선정받기 위하여 O과 컨소시엄을 구성하여 국방부 조달본부의 입찰에 참여하기로 하였다. 당시 국방부 조달본부는 BP사업을 추진하면서, 위 사업을 '국내 연구개발사업'으로 분류하고, '적법한 절차 내에서 국내기술 보호 육성방안 강구 추진'의 원칙을 세우고입찰평가를 진행하겠다고 밝히는 등 납품장비의 국산화는 위 사업의 고려 대상이었다. 국방부 조달본부는 군용물자의 국산화율을 산정함에 있어 '군용물자부품 개발관리 규정'상, 국산화율(장비가격기준)에 대하여 총 조달가격을 기준으로 주계약업체인 납품업체 및 납품업체에 중간부품을 만들어 납품하는 1차 생산업체의 외화지출액(부품 수입대금 등)에 대하여 국산화율 산정시 국산화 부분에서 제외하여 산정하여야 하나, 실무상으로는 국내업체로부터 구매한 중간부품은 동업체가 외국에서 수입한 부품에 약간의 가공만 한 경우라도 형식적으로 부품납품업체가 납품하고 발행한 매출세금계산서만을 확인하고서 국내에서 제조하여 납품받은 국산품으로 취급하였다. 그리고 납품대금과 관련하여 국방부 조달본부가 장비생산의 실원가를 기준으로 제조원가에 25%의 이윤을 더하여 납품대금을 지급함에 있어 국내업체로부터 구매한 중간부품의 재료비에 대하여 역시 위 매출세금계산서만을 확인하여 원가로 인정해 주는 관행이 있었다. L가 이미 개발한 소대급 교전훈련장비의 완성품은 주된 부품인 광원, 렌즈, 감지기센서, 필터, 하우징 등 주요부품을 미국으로부터 수입한 후 P이 보유하고 있는 배열·조립기술을 이용하여 만들고 있었으므로 위 부품수입대금은 실제로는 위 장비가격기준 국산화율 산정시 국산화 부분에서 제외되어야 했다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D는 위 실무상 관행을 이용하여, 실질적인 거래 없이 매입·매출을 가장한 허위의 세금계산서를 발행할 목적으로 설립한 위장업체를 장비의 제조과정에 끼워 넣어 외형적으로 L가 독립한 다른 국내업체로부터 중간 가공품을 구매하여 완제품을 만드는 것처럼 생산과정을 가장함으로써 부품 수입대금으로 해외로 송금되는 부분을 은폐하여 국방부 조달본부로 하여금 외화지출 부분에서 위 부분을 제외시켜 산정토록 함으로써 다른 경쟁업체에 비하여 높은 국산화율을 제시하여 O으로 하여금 위 사업을 수주할 수 있도록 하고, 이에 더하여 국방부조달본부가 납품대금을 산정함에 있어 개산계약의 원가정산 후 제품원가의 25%까지 이익금으로 인정하여 납품대금을 지급하는 계약내용을 이용하여 원가를 과다계상하기 위하여 위 위장업체 명의로 매입·매출을 가장하여 부풀려진 허위의 매출세금계산서를 발행한 후 국방부 조달본부에 이를 원가자료로 제출하여 대금을 청구하는 방법으로 부당이득을 편취하기로 마음먹었다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D는 2000. 7.경 O으로 하여금 L가 담당한 교전훈련장비에 대하여 "기 개발되어 있는 교전훈련장비에 국내 연구개발을 통하여 추가 개발하여 순수 국내 기술로 국산화하겠다"라는 취지의 허위의 제안서를 국방부 조달본부에게 제출하게 하였다. 그리고 L가 대부분의 부품을 외국으로부터 수입하여 장비를 생산한다는 사실을 비롯하여 위 제안서가 허위인 사실을 알지 못하고 이를 그대로 믿은 국방부 조달본부로 하여금 위 BP사업에 관하여 2000. 12. 28.경 O과 사이에 총 납품대금 846억 8,000만원, 그 중 L가 납품하기로 한 교전훈련장비의 대가는 106억 4,000만 원 상당으로 정한 계약을 체결하게 하였다. 이에 따라 O과 컨소시엄 형태로 위 사업을 수주하기로 한 L는 2001. 4. 30.경 교전훈련장비에 대하여 국산화율 96.7%를 달성하겠다는 허위의 국산화 이행계획서를 국방부 조달본부에 제출하고, 2001. 8. 13.경 O과 사이에 'BP사업 중 교전훈련장비 용역 도급계약'을 체결하였다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D는 위와 같이 공모한 대로 L의 직원들인 피고인 C, 피고인 F, 피고인 G로 하여금, 대대급 교전훈련장비 납품 약 5개월 전인 2003. 4. 5.경 피고인 F의 처 Q 명의로 R를, 2003. 4. 11.경 피고인 G의 처 S 명의로 T를, 2003. 5. 20.경 피고인 C의 명의로 U를 각 설립하도록 하여 거래를 가장한 허위의 세금계산서를 발행할 수 있도록 위장업체를 만들었다. 나아가 주식회사 V(이하 'V'라고만 한다)에서는 부품수입 오퍼상 역할을 하는 피고인 D가 운영하는 N로부터 수입부품을 구입하여 교전훈련장비의 주요부품인 광원튜브 반제품을 만들어 이를 T 및 U에 납품하고 또한 감지기 반제품을 만들어 R 및 하청업체인 W에 납품한 것으로, 위 V 명의의 각 허위의 세금계산서를 발행하였다. 또한 T, U에서는 V로부터 광원튜브 반제품을 구입하여 가공한 후 광원튜브 완제품을 만들어, R 및 W에서는 V로부터 감지기 반제품을 구입하여 가공한 후 감지기 완제품 및 그 구성품을 만들어 L에게 각 납품한 것처럼 허위의 세금계산서를 발행하고, L에서는 이들 완제품을 최종적으로 조립하여 교전훈련장비 완성품을 만들어 납품하는 것으로 외형을 만들었다. 그리고 피고인 D는 피고인 A, 피고인 B과 협의하여 L, V, N, T, R, U의 통장을 일괄 관리하면서 국방부 조달본부로부터 받은 교전훈련장비의 납품대금을 위와 같이 허위로 가장한 거래형태와 일치하도록 L로부터 N까지 역순으로 각 거래의 납품대금 결제의 형식으로 각 입출금과 계좌이체하며 자금관리를 총괄하였고, 위 N, V 명의의 허위 세금계산서를 발행·관리하였다. 피고인 E는 2003. 10.경 L의 경리부장으로 입사한 후 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D와 공모하여 피고인 D와 함께 위 입출금, 계좌이체 업무를 하고 위 T, R, U 및 W의 허위 세금계산서를 발행, 관리하였다 그러나 사실 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E는 교전훈련장비를 생산하면서 미국에 주로 체류하는 P이 광원 등 주요 부품 대부분을 미국에서 구하여 이를 한국으로 수입하고 수입한 부품을 L의 사업장에서 배열·조립하는 등 교전훈련장비 생산의 대부분 공정을 하였음에도, 위와 같이 위장업체를 설립하고 위장업체 및 V, W 명의의 허위의 세금계산서를 발행하는 방법으로 교전훈련장비를 생산·납품하였다. 위 N는 피고인 D가 설립한 업체이고, V는 광원과 감지기 등 중간반제품에 필요한 부품을 N로부터 자체적으로 공급받아 중간반제품을 만드는 과정에서 생산원가가 약 2.5배로 부풀려진 매출세금계산서를 발행하기 위하여 이용한 것이었으며, 위 T, U, R(이하 이들 세 개 업체를 통틀어 칭할 때는 '분사업체'라고 한다) 또한 국내에 있는 별개의 업체와 거래를 한 것처럼 가장하여 국산화율을 허위·과장하고 원가를 부풀릴 목적으로 국방부 조달본부에 대금청구 근거로 제출하여야 할 허위의 세금계산서를 발행하기 위하여 설립한 업체들이다. 한편 W는 L의 하청업체로서 역시 V에서 반제품을 구입하여 중간완제품을 제조한 사실이 없고 L로부터 IC 등 중요부품을 공급받아 단순 조립·임가공만 하여 다시 L에 납품한 것임에도 V로부터 부품을 구입하여 중간완제품을 제조하여 L에 납품한 것처럼 허위의 매출세금계산서를 발행하는데 이용한 것이었다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E는 2005. 6. 8.경 O에 교전훈련장비의 국산화율을 96.7% 이상 달성하였다는 취지의 허위의 '교전훈련장비 국산화율 작성 통보서'를 제출하고, 원가계산의 근거자료로 위 T, U, R 및 W 명의의 허위의 세금계산서를 첨부하여 외형적으로 국산화율을 허위·과장하고, 원가를 과다계상하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E는 공모하여 국방부 조달본부를 기망하여 이에 속은 국방부 조달본부에 2003. 9. 16.경부터 2005. 7. 12. 경까지 교전장비 25종류, 총 5,921개를 납품하고, 용역 도급계약을 맺은 O으로부터 2001. 12. 19.경부터 2007. 7. 12.경까지 별지 '교전훈련장비 대금수급일람표' 기재와 같이 납품대금 합계 12,478,357,000원을 교부받아서 결국 피해자인 국방부 조달본부로부터 교전훈련장비대금 명목으로 106억 4,000만 원을 지급받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 A, B, E의 개량형 BH 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) L는 1995년경 X 주식회사(이하 'X'이라고만 한다)가 1992년경부터 납품하던 '방산물자'인 구형 BH(BI)에 관한 사업을 인수받았다. L는 그때부터 2004년경까지 구형 BH 6,414개 합계 약 73억 원 상당을 납품하였고, 위 피고인들은 구형 BH 전력화 사업 종료에 따른 대체사업으로 개량형 BH를 납품하기로 하였다. 위 구형 BH는 '방산물자'로 지정된 것으로 방산물자는 일반물자와 달리 방산물자로 지정된 장비를 납품하는 방산업체의 경우 방산물자 지정일로부터 15년간은 장비공급의 독점적 지위를 가지고 있고, 부가가치세가 면제되며 원가산정에 있어서도 일정한 혜택이 있었다. 당시 시행되던 방위산업에관한특별조치법(2006. 1. 2. 법률 제7845호로 폐지되기 전의 것, 이하 '구 방산법'이라 한다. 현재의 방위사업법)에 의하면 국방부장관은 방산물자의 국산화 촉진에 대한 내용이 포함된 '방위산업육성기본계획'을 수립하여야 하고(제3조), 방산업체 등 관련기관은 방산물자의 국산화에 노력하여야 하며(제10조의2), 그 시행령 제4조(방산물자의 지정) 및 제5조(방산업체의 지정)는 방산물자 및 업체의 지정에 있어 생산시설 및 생산능력, 원료의 사용실적 및 조달계획, 기술능력 등을 전반적으로 검토하도록 규정하고 있고, 그 시행규칙 제7장은 '방산물자 등의 국산화'라는 제목으로 방산물자의 국산화의 중요성, 개발지원 등에 관하여 규정하고 있으며, 시행규칙의 방산물자 지정신청서 양식에는 개발현황 등과 함께 '국산화 실적·계획'을 첨부하도록 되어 있는 등 방산물자 지정에 있어 국산화율이란 생산·조달능력과 연동되는 중요요소였다. 그러나 L가 개발한 개량형 BH는 주된 부품인 광원, 렌즈 등을 전량 미국에서 수입하여 L가 보유하고 있는 배열, 조립 기술을 이용하여 각 완성품을 만들어 납품할 계획이었으므로 이 경우 제품의 국산화율은 55%에도 채 미치지 못할 상황이었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E는 구형 BH를 납품하였던 전력을 바탕으로 개량형 BH도 위 범죄사실 제1항과 같이 위장업체를 생산과정에 끼워 넣어 국내의 별개 업체와 거래를 한 것처럼 가장하는 방법으로 국산화율을 허위·과장하여 방산물자로 지정받아 납품계약을 체결하고, 이에 더하여 국방부 조달본부와 계약 전에 확정원가를 산정한 후 제품원가의 9.15%를 이익금으로 인정하여 납품대금을 지급하는 계약내용을 이용하여 원가를 과다계상하기 위하여 위장업체 명의로 부풀려진 허위의 세금계산서를 발행한 후 국방부 조달본부에 세금계산서를 원가자료로 제출하여 대금을 청구하는 방법으로 부당이득을 편취하기로 마음먹었다. 위 피고인들은 2003. 2. 15.경 국방부 조달본부에 개량형 BH에 대하여 국산화율 96%를 달성하겠다는 허위의 '개량형 BH 업체자체 개발 승인신청'을 제출하였고, 이를 그대로 믿은 국방부 조달본부는 2003. 4. 22.경 업체 자체 개발계획을 승인하여 주었으며, 기술시험평가, 운용시험평가를 거쳐 2005. 7. 21. 연구개발 확인서를 발급해주었다. 위 피고인들은 위와 같이 공모한 대로 위 연구개발 과정에서 V가 광원튜브 반제품을 만들어 L에 납품하고, L에서 반제품을 최종적으로 조립하여 BH를 만들어 납품하는 것처럼 외형을 만들고, 위 범죄사실 제1항과 같은 방법으로 V 명의의 허위의 매출세금계산서를 발행하였다. 그러나 사실 V는 L와 별개의 업체가 아니었고 독자적으로 광원, 렌즈 등을 미국에서 수입하여 개량형 BH의 부품을 제조하여 L에 판매하는 것이 아니었으며 실질적으로는 L가 미국으로부터 부품을 수입하여 장비를 만드는 것임에도 불구하고, 위와 같이 V가 별개의 업체인 것으로 위장하여 허위의 거래를 가장하는 방법으로 V 명의의 세금계산서를 발행하여 이를 원가자료로 제출하기 위한 것이었으며, 이에 더하여 위 범죄사실 제1항과 같은 국방부 조달본부의 국산화율 산정에 관한 관행을 이용하여 수입품인 광원, 렌즈 등 주요 부품을 결합한 광원튜브 반제품을 V에서 구입하는 것으로 위장함으로써 부품수입 사실을 은폐하여 국산화율을 허위로 과장하기 위한 것이었다. 사실이 위와 같음에도 불구하고 위 피고인들은 2006. 4. 27.경 방위사업청에 방산물자 지정신청서를 제출하면서 개발현황 자료 등과 함께 완성장비 금액기준 국산화율 97.5%를 달성하겠다는 허위의 '국산화 실적·계획서'를 제출하고, 2006. 6.경 확정계약을 위한 원가산정자료로 위 V가 발행한 허위의 세금계산서를 제출함으로써 외형적으로 국산화율을 허위·과장하고, 원가를 부풀렸다. 이와 같은 위 피고인들의 허위의 방산물자 지정 관련 신청서를 그대로 믿은 방위사업청은 2006. 6. 26.경 '방산물자 지정 신청에 대한 회신'을 통하여 L에서 개발한 개량형 BH를 기존에 방산물자로 지정된 구형 BH의 '개량형'으로 보고 방산물자의 지위를 인정해 주었고, 위 피고인들은 위 허위의 국산화율을 그대로 믿은 방위사업청과 2006. 9. 27.경 최초 확정공급계약을 체결하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E는 이와 같이 방위사업청을 기망하여 이에 속은 방위사업청에 2006. 12. 19.경부터 2008. 10. 29.경까지 BH 6,121개를 납품하고, 방위사업청으로부터 2006. 9. 29.경부터 2008. 11. 12.경까지 별지 'BH 대금수급일람표' 기재와 같이 납품대금 합계 9,716,224,320원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF의 각 법정진술 1. 피고인들 및 AG, AH에 대한 각 검찰 피의자신문조서 또는 그 사본 1. AD, Y, AA, AF, AG, AC, AI, AJ, AB, AK, AL, AM, AN, AO, Z, 피고인 G, 피고인 F에 대한 각 검찰 진술조서 또는 그 사본 1. AP에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. 육군과학화훈련단장 작성의 사실조회자료 통보서의 기재 1. [증거목록 1] L 등기부등본, [증거목록 62] 계약체결현황 1부, [증거목록 63] 물품구매계약서(수정계약 포함) 7부, [증거목록 67] 방산물자 지정신청에 대한 회신 공문 1부, [증거목록 87] 3A 매입매출자료 및 세금계산서 사본, [증거목록 88] S의 국민은행계좌 내역서, [증거목록 96] Q 농협계좌, [증거목록 97] Q 농협계좌, [증거목록 98] R 매입매출 자료 및 세금계산서, [증거목록 104] U 매입매출자료 및 세금계산서, [증거목록 105] C의 조흥은행 계좌내역, [증거목록 106] C의 우리은행 계좌내역, [증거목록 111] 국산화율 달성여부 검토 내용, [증거목록 112] 교전훈련장비 완제품 국산화율, [증거목록 113] 교전훈련장비 부품 국산화율, [증거목록 114] 교전훈련장비 해외도입 주요부품 목록표, [증거목록 127] AQ 사업자 등록증, [증거목록 129] 교전훈련장비국산화계획서, [증거목록 130] 국산화율 달성여부 검토내용, [증거목록 131] 국산화 미이행 위약금 산출현황, [증거목록 132] BP 계약현황, [증거목록 133] 도급계약서, [증거목록 171] AQ 수입 및 매출현황 자료, [증거목록 172] AQ 수입면장, [증거목록 174] BP(O) 세금계산서 및 대금 입금현황, [증거목록 175] 개량형 BH 계약 및 입금현황, [증거목록 198] 방산물자 및 방산업체 지정(안), [증거목록 199] 소화기 BH 계약서, [증거목록 200] 물품구매계약 특수조건, [증거목록 201] 물품구매계약 일반조건, [증거목록 202] 개량형 BH 지정신청 검토보고, [증거목록 203] 개량형 BH 방산물자 지정신청서, [증거목록 204] 개량형의 국산화율에 대한 자료, [증거목록 208] BP사업 업체 국산화율 판단 관련 기술지원 협조 공문, [증거목록 209] 훈련자 유니트 국산화계획서, [증거목록 210] 교전훈련장비 국산화계획서, [증거목록 211] 교전훈련장비 완제품 국산화율, [증거목록 212] 교전훈련장비 부품 국산화율, [증거목록 213] 교전훈련장비 해외도입 주요 부품 목록표, [증거목록 214] 교전훈련장비 국산화 원가증빙 부품 목록, [증거목록 215] 국산화 달성여부 검토 내용, [증거목록 226] 개량형 BH 업체자체 개발승인 신청서, [증거목록 227] 개량형 BH 업체자체 개발계획서 검토결과, [증거목록 228] 종합군수지원계획서 [증거목록 236] 국산화이행계획서, [증거목록 238] 협력업체계약 승인요청서, [증거목록 239] 도급계약서, [증거목록 240] 계약일반조건, [증거목록 241] 작업기술서, [증거목록 242] 합의서, [증거목록 243] 수정계약서, [증거목록 244] 교전훈련장비 협력업체계약서 검토보완 결과 요약, [증거목록 252] 개량형 BH 업체자체개발계획 승인 검토결과, [증거목록 253] 개량형 BH 업체자체 개발계획 승인 결과통보, [증거목록 498] 개량형 BH 원가계산서 1. [증거목록 257] 수사협조의뢰 회신(국산화율에 대한 재회신 공문), [증거목록 264] 수사자료 요청에 대한 회신(납품대금 지급내역) 1. 각 수사보고 : [증거목록 12](D의 경리장부 파일 제출건), [증거목록 13](D의 전자메일 확인), [증거목록 57](위장업체 사업자등록여부 파악 결과보고), [증거목록 58](원가계산관리지침 편철), [증거목록 61](개량형 BH 계약서 등 편철), [증거목록 128](국산화계획서 등 편철), [증거목록 141](C이 제출한 우리은행 금융거래내역 분석보고), [증거목록 142](AG이 제출한 금융거래내역 분석보고), [증거목록 173](L 관련자료 제출), [증거목록 183](L관련업체 대표이사 변경내역 및 년도별 장비 납품현황), [증거목록 184](AR 위장업체 확인), [증거목록 221](D가 관리한 비자금 장부 사본 편철), [증거목록 229][BP 사업일지 사본 편철], [증거목록 230](국산화율 관련 연구보고서 사본 편철), [증거목록 231](2001. 12. 12.자 군용물자부품 개발관리 규정 사본 편철), [증거목록 233](제안요구서 사본 편철), [증거목록 234](BP 사업 관련 제안서 사본 편철), [증거목록 235](BP 사업 관련 국산화이행계획서 사본 편철), [증거목록 254](방산물자의 원가계산에 관한 규칙 등 편철), [증거목록 256](일반물자 회계예규 편철), [증거목록 262](방위산업에 관한 특별조치법 관련 법규 첨부보고), [증거목록 266](납품현황자료편철), [증거목록 281](BQ자료 분석 보고서 편철), [증거목록 497](개량형 BH 자료분석 보고서 편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, B, D, E : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, B, E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 더 무거운 교전훈련장비 납품으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 피고인 A, B, D, E : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래에서 보는 유리한 양형요소 참작) 1. 집행유예 피고인 B, D, E : 형법 제62조 제1항(아래에서 보는 유리한 양형 요소 거듭 참작) 유죄의 이유 I 판시 제1항 교전훈련장비 납품으로 인한 사기 부분에 관하여 1. 기초사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. BP사업 BP사업은 실탄을 사용하지 않고 실전과 같이 소대급(개인화기), 중대급, 대대급(탱크, 토우미사일 등 중화기 포함) 전술훈련을 할 수 있는 교전훈련장 구축사업으로서, 교전훈련장은 화기에 레이저가 발사되는 BQ 발사 장비를, 병사(탱크 등 화기 포함)들의 몸체에는 BQ 발사 장비에서 발사되는 신호를 수신하는 수신기(감지기)를 각 부착하여 실전과 같이 교전을 하고 전투결과가 중앙통제장치에 전송되어 교전결과를 묘사해 주는 전술훈련용 기동장비로 구성되며, 한편 교전훈련장비(BQ 장비)의 핵심은 레이저를 발사시키는 광원과 발사결과를 감지하는 감지기이다. 나. L의 설립 경위 및 소대급 교전훈련장비 납품 구형 BH(범죄사실 판시 제2항의 구형 BH이다)를 납품하던 X의 ML팀(Moon Light, 소화기용 BH 개발팀)에서 근무하던 피고인 A, 피고인 B, 피고인 G 및 P(아래에서 보는 바와 같이 L, V, N의 실제 사주이다)이 1992. 7. 7.경 주식회사 AS(2000. 10. 31.경 L로 상호를 변경하였다, 이하 상호변경 전후를 불문하고 'L'라고만 한다)를 설립하였다. L는 설립된 후 1995년경까지 사업을 전혀 영위하지 아니하다가 X으로부터 위 구형 BH 사업을 승계받은 후 그 사업을 영위하기 시작하였고, 1995년경부터 2004경까지 사이에 구형 BH 73억 원 상당을 국방부에 납품하였다. L 설립 당시 대표이사는 AT이었으나 1년 후인 1993. 5. 17.경 피고인 A가 대표이사가 되었고 그 후 1995. 7.경부터 2005. 7. 5.까지 피고인 B이 대표이사로, 2005. 7. 5.경부터 현재까지는 피고인 A가 대표이사로 등재되어 있다(한편 피고인 B은 2005. 7. 27.경 V의 대표이사로 취임하였다). 또한 X에서는 국방부로부터 소대급 교전훈련장비에 대한 연구개발 승인을 받은 상태에서 이를 L에 승계하여 주었고 이에 L는 1995년경부터 1997년경까지의 3년 동안 연구개발 과정을 거쳐 1998년경부터 2004년경까지 국방부에 소대급 교전훈련장비 약 114억 원 상당을 납품하였다. L는 1998년경 소대급 교전훈련장비를 제작하여 국방부에 납품하면서 V에서 광원튜브 완성품을 공급받는 것처럼 세금계산서를 작성하여 이를 국방부에 원가자료로 제출하였으나, 실제로는 P이 피고인 G와 함께 주요부품을 수입한 후 광원튜브 완성품을 생산하는 공정을 L의 작업장에서 수행하였다. 다. O의 대대급 교전훈련장비 납품계약 체결 국방부 조달본부는 1998. 12. 1.경 BP 사업단을 창설하고 1999. 9. 10.경 위 사업을 연구개발 대상사업 중 국내 연구개발(국제기술협력)사업으로, 관리주도 형태는 군(육군)관리 업체주도 형태로 결정하였고, 이어 2000. 5. 19. 사업공고를 통해 입찰 및 낙찰자 결정방법을 총액제 및 협상에 의한 계약체결 형태로 공고하였다. 또한 국방부 조달본부는 제안요구서를 통하여 기본방향을 육군관리 업체주도 개발사업, 국내개발로 정하고, 체계개발방향을 해외기술 협력시 설계기술 및 생산기술 확보를 통한 국내 생산임을 정하였으며, 제출할 제안서의 핵심기술 분석 및 확보계획란, 세부적인 교전훈련장비에 관한 작성란에서 각각의 체계를 구축하기 위해 소요되는 핵심기술을 제시하고, 핵심기술 중 추가 확보가 필요한 분야에 대하여 자체연구, 연구소 용역 등 기술 확보방안 및 일정, 기술 소유권, 위험 요소 또는 개발전략(순수국내개발, 국외기술협력개발, 국외장비도입 등), 소요 핵심기술 및 확보방안을 구체적으로 제시할 것을 명시하였으며, 제안서 평가방법은 기술과 가격을 종합 평가하되 기술 80%, 가격 20%의 비율로 평가하고, 국산화율 평가는 체계통합, 교전훈련장비, 훈련통제 소프트웨어, 훈련자 유니트, 무선데이터 통신체계로 제한한다고 정하였다. 그런데 L는 2000. 7. 5.경부터 8. 19.경까지 사이에, 국산 개발하여 전력화 완료된 L의 국산 BQ 장비(소대급 교전훈련장비를 의미한다)를 배제하고 외국장비 구매방안을 추진함으로써 자주국방, 방위산업육성, 중소기업육성, 국내기술보호육성정책에 위배된다는 이유로 현행 육군 BQ 사업의 재검토를 요청하는 내용의 민원을 제기하였다. 이에 따라 2000. 7. 22. 국방부 정보화기획관실 주관 민원 관련기관 회의에서 L는 BP사업 전면 재검토를 요청한 반면, 국방부는 민원으로 사업 재추진이 불가능하다고 답변하였고, 국회에서도 이를 문제시하자 2000. 7. 26. 국회 국방위원장에게 '적법한 절차 내에서 국내기술 보호 육성방안 강구 추진'의 원칙을 세우고 입찰평가를 진행하겠다고 밝혔다. 결국 국방부는 2000. 7. 25.부터 2000. 8. 5.까지 4개 업체, 즉 O 외 3개 업체로부터 제안서를 접수·평가하였으나 이번에는 다른 제안업체가 O의 제안내용이 허위조작된 것이라는 취지로 민원을 제기하여 재평가 과정을 거친 끝에 BP사업의 사업자 선정과 관련한 입찰평가에서 2000. 12. 4. O이 총 평가점수 100점 만점을 기준으로 최고점수인 85.88점(85.78점의 착오기재로 보인다)을 받게 되었고(차점을 차지한 다른 납품업체의 총점은 84.68점이었다), 국방부와 O은 같은 해 12. 4.부터 23.까지 사이에 기술협상, 가격협상, 사업집행 승인 등의 과정을 거쳐 같은 해 12. 28. 물품구매계약(피고인들 제출 증거목록 순번 제5번)을 개산개약으로 체결하였으며, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 또한 위 계약서에는 명시되어 있지 않으나 총 물품대금 중 협력업체로 지정된 L가 납품할 교전훈련장비의 대가는 상한금액이 106억 4,000만 원으로 고정되어 있었으며 개산계약에 따라 설령 O 또는 L가 위 상한금액을 초과한 비용을 지출하더라도 국방부조달본부는 위 금액만을 지급하면 되는 조건이 있었다. 물품명 : BR 총 제조금액 : 84,680,000,000원 납품일자 : 2004. 9. 30.부터 2004. 9. 30.까지 물품구매계약 특수조건 제1조 계약당사자의 표시 국방부 조달본부를 갑이라 하며 국방획득관리규정 제25조에 의한 사업단의 업무수행을 위하여 관련규정에 의거 편성된 BP 사업단을 갑(사업단)이라 하고, 계약상대자를 을이라 하며, 을의 협력업체들을 병이라 하고, 을 또는 병의 하도급업체들을 정이라 한다. 제2조 목적 본 계약은 을이 계약목적물을 연구개발 및 제조, 구매, 공사 등을 통하여 체계화하여 납품하고 갑이 그 대가를 지불하는 계약이다. 제5조 계약방법 및 범위 1. 본 계약은 체계를 구축하기 위한 연구개발사업으로, 국가를 당사자로 하는 계약법 시행령 제43조 협상에 의한 계약 체결, 제69조 장기계속계약 및 계속비 계약, 제70조 개산계약으로 한다. 2. 본 사업은 개산계약 후 중도확정하기로 하되 중도확정시 최초 개산계약금액을 상한 금액으로 한다. 제7조 계약문서의 생략 1. 다음 사항은 계약서에 첨부되지 않더라도 본 계약의 일부로서 효력을 가진다. 1) 제안요구서, 제안서 2. 계약관련 법, 시행령, 시행규칙, 회계예규, 훈령, 지침 등은 계약체결 당시 시행중인 사항으로 한다. 제9조 개산계약의 확정 1. 개산계약에 따른 계약금액 확정은 아래와 같이 한다. 1) 을은 단위체계 상세설계 검토회 안 확정통보 후 1개월 이내에 계약금액 확정에 필요한 자료를 갑(사업단 경유)에게 제출해야 한다. 2. 개산계약 확정시 을은 다음과 같이 체계구성 항목별, 협력, 하도급업체별로 구분한 자료를 갑(사업단)의 확인을 받은 후 갑의 원가담당부서에 제출하여야 하여야 하며, 국방부비용분서지침에 따라 작성하여 3부를 갑(사업단)에게 제출한다. 제12조 협력·하도급 업체관리 1. 계약목적물은 을 및 협력업체가 개발함을 원칙으로 하며, 제3자에게 하도급이 필요할 경우에는 갑 및 갑(사업단)의 승인을 받아야 한다. 4. 병은 을의 임의로 변경할 수 없으며, 필요시······. 5. 을은 협력부분을 제외한 계약내용 중 핵심부분을 하도급할 수 없으며 계약의 일부를 정으로 하여금 구매·가공·처리하게 할 경우에는 갑(사업단)으로부터 하도급 승인, 갑으로부터 하도급 계약 승인을 얻어야 한다. 8. 을은 위 1항 및 5항에 의한 병, 정과의 협력·하도급 계약조항에 다음 사항을 포함하여 계약하여야 한다. 1) 본 계약조건을 준용하도록 하는 조항을 반영한다. 3) 갑의 요청이 있을 때 을은 협력·하도급 계약에 대한 원가자료 등 관계증비 자료를 제출하여야 한다. 4) 제출한 위 근거자료를 같이 검토한 결과 적정가격보다 과다하게 계산된 경우 갑은 을(필요시 병, 정)에 대하여 협력·하도급 금액의 감액 또는 환수를 할 수 있다. 제31조 국산화 1. 을은 계약일로부터 4개월 이내에 국산화 이행계획서를 갑(사업단)에게 제출하여 승인을 득한 후 이행하여야 한다. 2. 을은 국산화 목표를 달성하기 위하여 병의 역할을 포함하여 관리 및 이행하고 그에 대한 책임을 진다. 4. 을은 국산화 미이행으로 해당 구성품을 국외구매시, 해당품목 국산화계약금액의 10%를 위약금으로 갑에게 배상하여야 한다. 단, 국산화 계약금액의 산정이 불가한 경우에는 국외도입금액 × 120%의 10% 금액을 위약금으로 배상한다. 라. L의 대대급 교전훈련장비 납품 O은 국방부 조달본부와 BP사업 전반에 관한 납품계약을 체결하면서, 교전훈련장비 납품업체인 L, 데이터통신 네트워크의 납품업체인 미국의 큐빅사, 통신망 및 통신시설 공사 용역업체인 데이콤 등을 협력업체로 지정하여 위 계약을 체결하였다(이러한 계약 형태에 관하여 피고인 A, B 등은 O과 컨소시엄 형태로 물품구매계약을 체결한 것이라고 진술하였다). 협력업체로 지정된 L는 제안서 제출 및 체결 단계에서부터 교전훈련장비에 관한 제안서, 국산화 이행계획서, 원가정산 등의 자료제출과 관련하여 직접 관련 서류를 작성하여 국방부 조달본부나 BP 사업단에 위 서류를 제출하거나 위 서류를 작성하여 O으로 하여금 제출하게 하였다. 즉, L는 2000. 7.경 O으로 하여금 L가 담당한 교전훈련장비에 대하여 "기 개발되어 있는 교전훈련장비에 국내 연구개발을 통하여 추가 개발하여 순수 국내 기술로 국산화하겠다"는 취지의 제안서(증거기록 제4119쪽, 제안서 중 교전훈련장비의 국산화와 관련된 부분은 핵심기술에 대한 완전 자립화 전략, 하부체계별 획득전략, 핵심장비개발절차, 핵심기술 분석 및 확보계획 등이 있고, 그 중 핵심기술 확보방안에서 위와 같은 취지로 기재되어 있으며, 반면 통신장비 등 나머지 BS을 구성하는 부분은 해외기술 도입으로 획득하는 것으로 기재되어 있다)를 제출하게 하였다. 또한 L는 2001. 4. 30.경 교전훈련장비에 대하여 국산화율 96.7%를 달성하겠다는 국산화 이행계획서{증거기록 제4159쪽, 국산화 이행계획서의 주된 취지는 "개발 완료된 교전훈련장비(소대급 BQ 장비)와 유사한 기술이 소요되는바, 기 확보된 광전자 원천기술 등을 활용한다"라고 되어 있고, 위 이행계획서상 모든 장비의 현재 국산화율은 90%를 상회하며 목표 국산화율이 95%를 상회하고, 또한 부품의 국산화 여부에 관하여는 가장 중요한 부품(반제품)인 광원뭉치에 대하여 '기 국산화'로 기재되는 등 개발부품들이 대부분 '기 국산화' 된 것으로 기재되었고 CPI 스위치, 실내외 섬광장치, 폭음섬 광묘사장치만 '수입 예정'으로 기재되었다}를 O으로 하여금 국방부 조달본부에 제출하게 하였다. O의 협력업체로 지정되어 위와 같이 계약체결과정부터 참여하여 온 L는 O과 국방부 조달본부 사이의 물품납품계약 체결 후인 2001. 8. 13.경 O과 'BP사업 중 교전훈련 장비 용역 도급계약'(증거기록 제4396쪽)을 체결하였고 그 중 중요한 내용은 다음과 같다. 계약명칭 : BP사업 중 교전훈련장비 용역 도급계약 계약금액 : 10,260,000,000원 계약의 형태 : 계약체결일부터 주계약에 의한 중도확정계약시점까지 : 개산계약 주계약에 의한 중도확정계약시점부터 최종인도일까지 : 상한가 확정계약 제1조 계약당사자의 표시 '갑'이 O이고 '을'이 L이며 국방부 조달본부(육군 BP 사업단을 포함한다)를 '발주처'라고 한다. 제2조 용어의 정의 4. 하도급업체 을이 제3의 업체로 하여금 목적물의 일부를 납품하게 함으로써 본 계약에 참여하는 업체를 말한다. 제4조 계약문서의 생략 1. 다음 사항은 계약서에 첨부되지 않더라도 본 계약의 일부로서 효력을 가진다. 1) 제안요구서, 제안서 1) 갑과 발주처간 합의, 서명된 BP 계약서(주계약) 2. 계약관련 법, 시행령, 시행규칙, 회계예규, 훈령, 지침 등은 주계약 체결 당시 시행중인 사항으로 한다. 제8조 하도급 업체 관리 1. 계약목적물은 을이 개발함을 원칙으로 하며, 하도급의 경우에는 갑의 승인을 받아야 한다. 제18조 계약의 해제·해지 1. 갑은 다음 각 호에 해당하는 사유가 발생하는 경우 본 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 11) 을의 대표이사 사장인 B과 개발책임자인 P의 연대보증서를 계약체결일부터 15일 이내에 을이 제출하지 않는 경우 제26조 국산화 1. 을은 작업기술서(별첨3)에 준하여 계약일로부터 15일 이내에 국산화 이행계획서를 갑에게 제출하여 승인을 득한 후 이행하여야 한다. 2. 을은 국산화 목표를 달성하기 위하여 병의 역할을 포함하여 관리 및 이행하고 그에 대한 책임을 진다. 4. 을은 국산화 미이행으로 해당 구성품을 국외구매시, 해당품목 국산화 계약금액의 10%를 위약금으로 갑에게 배상하여야 한다. 단, 국산화 계약금액의 산정이 불가한 경우에는 국외도입금액 × 120%의 10% 금액을 위약금으로 배상한다. 제28조 연대보증 을은 실질적인 개발책임자인 P 박사가 본 계약의 계약기간 동안 을의 개발책임자로 재직함을 보증한다. P 박사는 이를 보증하기 위하여 을의 계약상 책임 및 의무를 연대보증하는 서한을 갑에게 제출하여야 한다. 위 계약은 3차례의 수정계약을 거쳐 2005. 2. 21.경 L가 O으로부터 납품대금으로 총 12,478,357,000원을 지급받는 것으로 변경되었고, 위 수정계약에 따라 L는 2005년경까지 납품을 마치고 별지 '교전훈련장비 대금수급일람표'와 같이 O으로부터 납품대금을 지급받았다. 한편 O과 국방부 조달본부 사이의 물품구매계약에 따른 교전훈련장비의 국산화율의 산정은 2005. 6.경 이루어지게 되었고 피고인 A의 지시를 받은 피고인 E는 2005. 6.경 O에게 국산화율 96.7% 이상을 달성하였다는 취지의 '교전훈련장비 국산화율 작성 통보서'{증거기록 제1949쪽, 통보서에는 장비가격기준 국산화율을 기준으로 토우(레이저발사기), 전차/땅크 부분을 제외하고는 목표 국산화율을 근접 또는 초과 달성하였다고 하면서, 주요 부품 중 외형상 L에서 직수입한 것으로(즉 N에서 구매한 것으로) 되어 있는 저가의 스위치, 스프링, 오링, 나사 등만 해외 도입부품으로 표시하였으며, 고가의 광원뭉치, 제어모듈 등은 모두 국산부품으로 표시하였다}와 원가자료를 제출하면서 원가자료로서 T, U, R 명의의 매출세금계산서를 포함하여 제출하였다. 매출세금계산서에 따르면 L는 분사업체들부터 광원튜브 완제품 및 감지기 완제품을 각 구입한 것으로 되어 있고, 피고인 E는 위 매출세금계산서에 의하여 교전훈련장비 국산화율을 산정하면서 L에서 수입한 부품 가액만 외화지출액에 포함시키고 분사업체들로부터 구입한 부품 가액은 외화지출액으로 포함시키지 않았다. 이에 따라 육군과학화전투훈련단은 2005. 7. 7.경 국방품질관리소(현재의 국방기술품질원)에 당초 계약 체결시 O이 제출했던 국산화 이행계획서의 이행 여부를 판단하여 줄 것을 요청하였고, 국방품질관리소는 L에서 제출한 자료를 그대로 인정하고 이를 근거로 국산화율을 판단하여 L가 제출한 통보서와 같은 내용의 국산화율 검토결과 보고서(증거기록 제3643쪽)를 2005. 8. 18.경 육군과학화전투훈련단에 제출하였다. 이에 국방부 조달본부는 토우와 전차/땅크 부분에 대한 위약금을 지급받는 외에는 국산화율 미이행에 대한 다른 제재나 조사를 하지 않았다. 또한 교전훈련장비의 납품이 종료될 무렵인 2005. 12.경 국방부 조달본부에서는 L의 피고인 E가 제출한 세금계산서, 매입·매출자료 등을 근거로 원가를 산정하였는데 그 자료의 진위를 확인하는 과정을 거치지 아니하고 제출받은 자료만으로 원가를 산정하였고, 이에 따라 산정된 원가는 개산계약에서 정한 상한금액인 106억 4,000만 원을 넘는 약 143억 원이었다. 2. 피고인 A, B, D, E의 주장 요지 가. 계약의 주체 등과 관련하여 L는 국방부 조달본부와 직접 계약을 체결한 당사자가 아니고, O의 하수급인으로서 O과의 계약에 따라 장비대금을 지급받았을 뿐이므로 국방부 조달본부가 어떠한 손해를 입은 것이 없다. 즉, 교전훈련장비와 관련한 국방부 조달본부와 O의 계약은 개산계약으로 그에는 이미 교전훈련장비 공급에 대한 대가로 0이 국방부 조달본부로부터 지급받을 총 계약금액이 확정되어 있었고 이는 사후에 변동될 여지가 없었으며, L가 O으로부터 지급받을 금액은 국방부와 O 사이의 물품구매계약과 별도로 체결된 O과 L 사이의 도급계약으로 정해진 것이므로 국방부 조달본부와 O 사이의 계약으로 L가 얻은 이익이 없다. 나. 국산화율에 관하여 국산화율의 산정 교전훈련장비의 국산화율은 법령이나 행정규칙에 따른 것이 아니라, O이 국방부조달본부와 계약을 체결하면서 계약의 내용으로 포함된 사항에 불과하고, 원칙적으로 국산화율에 관련된 의무와 책임은 모두 O이 부담하고 있을 뿐만 아니라, 물품구매계약상의 국산화율은 계약상의 의무에 불과한 것으로 설령 국산화율 달성의무를 미이행한다 할지라도 이는 위약금 지급의 사유로 규정되어 있고 기왕에 체결된 계약의 효력이 부정되거나 계약의 해지사유로 규정되어 있는 것은 아니다. 교전훈련장비는 방산물자가 아닌 일반물자에 불과하고 무기체계에도 해당하는 품목이 아니어서 국산화율 준수에 관한 관련 법령이나 규정이 적용될 여지가 없는 품목이고, 따라서 장비 국산화율 산정에 대한 명확한 규정과 해석이 없는 관계로 이 사건에 적용할 마땅한 국산화율 산정방법도 없어 당시 L가 산정한 국산화율이 잘못되었다고 볼 근거가 없고, 나아가 장비 가격기준 국산화율 산정방법에 의하더라도 V나 분사업체들은 모두 L와 독립된 별개의 업체들이므로 그 국산화율의 산정은 적정하다. 인과관계의 부존재 경쟁입찰에 의한 BP사업의 사업자 선정과정에서 L가 가장 좋은 가격 경쟁력을 갖추고 있었고, 국산화율이 아닌 가격과 유사분야 개발경험의 차이가 사업자 선정에 있어서 특히 중대한 요소였으며, 국산화율에 대한 평가점수가 차지하는 비율이 미미하였으므로, O이 설령 교전훈련장비에 대한 국산화율 평가점수에서 0점을 받았다 하더라도 결과적으로 최고점을 확보하여 최종 사업자로 선정되었을 것이다. 따라서 피고인들이 국산화율을 조작·기망하여 O이 전체 BP사업의 사업자로 선정되고 이를 통해 납품대금을 편취하였다는 공소사실 자체가 실현 불가능한 경우에 해당하며 위 기망행위와 납품대금 편취 사이의 인과관계가 인정될 수 없다. 다. 원가 과다계상과 수입광원의 단가와 관련하여 교전훈련장비의 납품대금은 L가 O과 하도급계약을 체결할 당시부터 이미 정해져 있는 것이기 때문에, L가 부품의 원가를 과다계상하여 얻을 수 있는 이익이 없을 뿐만 아니라 분사업체들이 독립한 업체인 이상 L가 발행하였거나 분사업체가 발행한 세금계산서를 허위라고 할 수 없다. 또한 입찰에 참가한 다른 업체가 제시한 교전훈련장비의 가액에 비하여 L가 제시한 교전훈련장비의 가격이 높지 않았으므로 국방부 조달본부에게 손해가 존재하지 아니한다. 나아가 교전훈련장비에 사용된 광원의 수입단가는 적정한 것이었고, 위 피고인들이 이를 부풀려 교전훈련장비의 원가를 과다계상한 것이 아니다. 라. 피고인 B, D, E의 공모 가담 여부와 관련하여 피고인 B은 L의 대표이사로 등재되어 있었으나 실제 담당하는 업무는 대외적인 영업 활동이었고 대내적인 생산방법, 분사업체 등은 알지 못하였다. 피고인 D는 L의 세무업무를 위임받은 공인회계사로서 친구인 P의 부탁으로 단순한 경리 업무를 하여 주었을 뿐이다. 피고인 E는 분사업체들이 분사한 후인 2003. 10.경 입사하여 L의 경리부장으로 근무하면서 피고인 A의 지시를 받고 경리업무를 담당하였을 뿐 국산화율이나 원가를 과대계상하는 내용의 이 사건 공소사실에 공모 가담한 것이 아니다. 3. N, V 및 분사업체들의 위장업체 여부 가. V 또는 각 분사업체 등이 L와 독립된 별개의 업체들인가의 여부는 이 사건에 있어서의 국산화율 및 원가 산정의 전제가 되는 것이므로, 먼저 이에 관하여 본다. 나. N, V, 각 분사업체의 설립경위 및 운영형태 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. N 및 AU N는 2000. 10. 22.경 P의 고등학교 동기인 피고인 D가 자신의 처 AP의 명의로 설립한 수입오퍼 회사로서{당시 AP는 V의 대표이사로 등재되어 있어 P이 피고인 A와 상의하여 AV(피고인 A의 장인)을 V의 대표이사로 등재하였다}, 이 사건 대대급 교전훈련 장비에 필요한 부품을 미국에 소재한 AU(P과 친인척 관계에 있는 자에 의하여 실질적으로 운영되는 회사로서, P이 운영하는 회사로부터 부품을 공급받아 이를 그대로 N에 수출하였을 뿐 그 부품단가나 납품시기 등에 관하여 관여하지 않았고 단지 그 부품대금의 1%를 수수료로 지급받았을 뿐이다)로부터 수입하였으며 다른 수입거래는 하지 않았다. N는 외형적으로는 V에게 광원, 렌즈 등을 판매한 것으로 세금계산서를 발행하였으나(일부 단가가 적은 부품은 L에 직접 판매하는 것으로 발행한 세금계산서도 있으나 그 금액이 크지 않다), L의 피고인 A나 E로부터 주문서를 받아 이를 미국의 AU로 보냈고, 피고인 D는 통관을 대행한 후 부품을 세금계산서상의 공급받는 자인 V가 아닌 L로 보냈다. 피고인 D는 N를 통하여 자신이 직접 수입오퍼상을 운영하였다고 주장하나, 위 피고인은 같은 기간 회계 법인에 소속된 공인회계사로서 활동하였고 미국에 소재한 AU와 사이에 부품의 구입단가, 구입물량 결정 과정에 전혀 관여하지 않았으며 이는 피고인 A, E 및 AU 사이에 직접 이루어졌다(피고인 D가 N의 세금계산서를 발행하였으나, 이는 피고인 E가 보내준 자료에 의하여 작성한 것이고, V의 매입·매출자료에 의하면, N로부터 감지기의 매입자료는 없으나 R로의 감지기 매출자료가 있는 등 그 자료에는 모순점이 있으나, 피고인 D는 이에 대한 명확한 해명을 하지 못하고 있다). V V는 1997년경 P의 부탁을 받은 피고인 D가 설립을 대행해 주었는데, 관련서류 및 자본금을 P으로부터 받아 법인세를 감면받을 수 있는 외국인(P의 처 AW) 투자기업으로 설립하였다. 당시 사업장 소재지는 피고인 D의 주거지, 대표이사는 피고인 D, 이사는 AW와 피고인 D의 형인 AX, 감사는 AP였다. 피고인 D는 1998. 12. 23.경 P의 지시에 따라 V의 자본금을 4억 원으로 증자하였고 2003. 7. 21.경 P의 지시에 의해 사업장 소재지를 P과 인척관계에 있는 사람이 경영하는 회사의 사무실로 변경하였다가, 2005. 8.경 L의 사업장이 있는 구미시 인근(경북 칠곡군)으로 이전하였다. V의 대표이사는 1997년경 피고인 D, 1998. 5. 11.경부터 2000. 10. 27.경까지 AP, 2000. 10. 27.부터 2005. 7. 27.경까지 AV(피고인 A의 장인), 2005. 7. 27.경부터 2007. 3. 31.경까지 피고인 B이었으며, V는 2007. 3. 31.경 대표이사를 피고인 F(분사업체 중의 하나인 R를 운영하다가 교전훈련장비의 납품이 끝난 후 위 업체를 폐업하고 재취업하였다)으로 변경하고 2008. 1. 22.경 주식회사 AY(이하 'AY'이라고만 한다)으로 상호를 변경하였다(2007년경 경찰청 특수수사과에서 대대급 교전훈련장비 납품에 관한 수사가 시작되어 비자금 조성, 특허권 침해, 뇌물공여와 함께 원가과다계상 부분에 대하여 수사가 진행되었으나 대부분 혐의는 내사종결 처리되었으며, 피고인 D, A는 2009. 4.경 허위 세금계산서 발행 부분에 대하여만 불구속 기소되었고 현재 서울중앙지방법원에서 제1심 공판이 계속 중이다. 피고인들은 이 법정 또는 검찰에서 2007년경 위 사건을 경찰에서 수사하자 차장으로 근무하던 피고인 F을 피고인 B 대신 대표이사로 등재하고 V를 AY으로 상호변경한 것이라는 취지로 진술하였다). 피고인 D는 2004. 10.경까지 N, V의 세금계산서를 발행하였고, N, V 및 분사업체의 통장을 관리하면서 위 각 업체들의 납품대금 및 이익금을 관리하다가, 그 후에는 직접 자금관리는 하지 않았으나 적어도 2005. 7.경까지는 L나 V와 관련된 업무를 하였다. 매입·매출세금계산서에 의하면, N에서 수입한 부품을 V에서 조립하여 광원튜브나 감지기 반제품 상태로 만들어 분사업체에 공급한 것으로 되어 있으나, 교전훈련장비 납품 초기인 2003. 11.경까지 V의 책임자였던 AC는 검찰 및 이 법정에서 자신은 감지기 관련 연구업무만을 담당하였고, 당시 L 직원이었다가 퇴사한 직원 2명이 아르바이트 식으로 V에서 광원튜브를 조립하는 일을 하였다고 진술하였으며, 검찰에서는 교전훈련장비의 개발단계에서는 L에서 P이 광원튜브 전부를 제작하였다가 막상 납품 단계에서 L가 아닌 V에서 광원튜브 반제품을 제작한 이유는 모른다고 진술하였고, 나아가 피고인 G는 검찰 조사에서 광원튜브는 설비문제상 다른 곳에서 조립할 수 없고 L의 작업장에서만 조립이 가능하며, V에는 광원튜브를 조립할 직원이나 기계가 존재하지 않았다고 진술하였다. 세금계산서상 V가 광원이나 감지기의 부품을 수입하여 그 반제품을 납품하였음에도 V는 위 부품의 수입에 관여하지 않았고, 위 부품의 수입은 L의 피고인 A 또는 E가 미국의 AU와 계약조건을 모두 정한 후 N에 부품단가와 수량만을 연락하여 N가 외형상의 수입상 역할을 하는 방법으로 이루어졌다. 분사업체(U, R, T) (가) 설립경위 피고인 A는 P과 같이 대대급 교전훈련장비의 납품 직전인 2003. 4. 5.경부터 2003. 5. 20.경까지 사이에 당시 L 또는 V의 직원들이었던 피고인 G(처 명의로 T를 설립하였다), 피고인 F(처 명의로 R를 설립하였다), 피고인 C(본인 명의로 U를 설립하였다)으로 하여금 분사업체를 각 설립하게 하였다(다만, 피고인 C은 자신도 분사를 원했다고 진술하였다). (나) 분사업체들의 사업장 각 분사업체의 사무실 임대보증금, 월세, 집기비용, 세금 등은 모두 L에서 지급하였고, 각 분사업체의 규모를 보면 상가건물의 일부를 임차하거나 무상으로 사용하면서 작업테이블 몇 개를 갖추어 놓았으며, 정식직원이 없이 혼자 임가공하거나 일용직 여사원 몇 명을 고용하여 작업하는 정도였고, 피고인 G의 T와 F의 R는 L 또는 그 관련 회사들과만 거래하였다(피고인 G는 검찰에서 피고인 A가 T가 다른 업체와 거래하지 못하도록 하였다고 진술하였다). (다) 분사업체 명의의 세금계산서 발행 분사업체들은 L 또는 V와 거래하면서 별도의 계약서를 작성하지 않았기 때문에 세금계산서가 분사업체들의 거래내역을 파악할 수 있는 유일한 자료이고, L는 앞서 본 바와 같이 이를 원가산정 자료로 국방부 조달본부에 제출하였다. 그런데 분사업체들 명의로 발행된 세금계산서는 2종류가 있고, 그 중 피고인 C, F, G가 직접 발행한 세금계산서는 부품을 구입하지 않고 임가공만 한 것을 전제로 한 임가공대금만을 기재한 것인 반면, 피고인 E가 분사업체들의 명의로 발행한 세금계산서는 분사업체들이 V에서 광원튜브 반제품 또는 감지기 반제품을 구입하여(매입세금계산서) 완제품을 만든 후 이를 L에 납품한 것(매출세금계산서)을 전제로 구입대금 또는 납품대금을 기재한 것이다. 위와 같은 세금계산서로 인하여 교전훈련장비의 핵심 부품인 광원과 감지기는 대략 AU → N → V → 분사업체 → L → 국방부 조달본부의 순서로, 즉 미국의 AU에서 수출한 부품을 N가 수입하여 V에 납품하고 V는 위 부품으로 일정부분의 공정을 거친 반제품을 만든 후 다시 분사업체로 납품하며 분사업체는 광원 또는 감지기 반제품으로 완성품을 제조한 후 L에 납품하면 L는 완성된 부품으로 전체 교전훈련장비를 완성하여 국방부에 납품하는 외형을 갖추게 되었다. (라) 분사업체들의 작업공정 피고인 G(T)와 피고인 C(U), 피고인 F(R)이 V에서 광원튜브 또는 감지기 반제품을 구입한 후 이를 임가공하여 광원튜브 또는 감지기 완제품을 만들어 공급한 것으로 세금계산서가 발행되고 이는 국산화율 및 원가에 관한 자료로 제출되었으나, 광원튜브 또는 감지기 반제품을 완성품으로 만드는 데 필요한 도구인 옵티칼 테이블, XYZ 포지션, 용접기 등이 모두 L에 있었고 이를 옮길 수도 없어 결국 위 작업은 L에서 할 수밖에 없었다(이에 대하여 피고인 G는 검찰에서 자신이 운영한 T와 피고인 C이 운영한 U는 광원튜브 완제품을 전혀 생산한 바 없고, 자신은 감지기 관련 부품을 가지고 와서 조끼연결작업, 각종 케이블 연결 및 잡다한 임가공만을 하였으며, 피고인 C에게는 광원튜브 완성품을 제작할 기술도 없고, 광원튜브는 L에서 만들 수밖에 없으며, 나아가 자신은 V에서 주문을 받은 경우는 없고 모두 피고인 A로부터 주문을 받았다고 진술하였다. 또한 피고인 F은 이 법정에서 자신이 운영한 R는 V에서 감지기 반제품을 공급받아 가공 후 L에 감지기 완성품을 납품하였다고 주장하면서도, 피고인 A로부터 작업지시를 받았으며, 감지기를 제조하는 데 필요한 용접기는 크고 무거워 R로 옮길 수 없었고 V의 공장에서 제조하였다고 진술하였고, 피고인 C도 이 법정에서 L나 V에 있는 기계를 사용한 작업을 하였다고 진술하였다). 또한 피고인 G는 2007년경 경찰에서 교전훈련장비 납품과 관련한 조사를 받으면서 L에서 임의로 T 명의로 허위 세금계산서를 발행하였다는 사실을 알고 위 조사를 받은 후 피고인 A로부터 "문제가 되고 있는 L가 발행한 12매(19억 원)의 세금계산서에 대한 것과 결산서 등은 T에 사전통보도 없이 임의로 발행한 것이며 실제로도 작업이 이루어지지 않았던 것임은 분명한 사실입니다"라는 내용의 각서를 받았다. (마) 분사업체들의 통장 및 이익금 등의 자금관리 분사업체의 운영자들인 피고인 C, F, G는 본인(피고인 C) 또는 영업자로 등록된 처(피고인 F, G)의 명의로 된 은행 통장을 만들어 피고인 A 또는 E에게 교부하였고, 위 통장은 피고인 D에게 넘겨졌다. 피고인 D는 위와 같이 교부받은 분사업체 업주 명의의 통장들 및 L, V, N의 통장을 모두 보관하면서 피고인 E가 알려주는 대로 L → 분사업체 → V → N → AU 순서로, 즉 매출세금계산서가 발행된 역순으로 납품대금을 지급하였다. 그런데 교전훈련장비의 납품이 종료된 후 4년 이상이 지났을 뿐만 아니라 이 사건으로 인하여 검찰에서 조사를 받을 무렵인 2009. 10.경까지도 세금계산서에 기재된 대로 L에서 분사업체로 지급될 광원튜브 등 완제품에 대한 납품대금이나 분사업체에서 V로 지급될 광원튜브 등 반제품에 대한 납품대금, V에서 N에 지급될 부품 납품대금이 전부 지급된 것이 아님에도, N의 피고인 D는 V에게 납품대금을 청구하지 않았으며 V는 위 분사업체의 운영자들인 피고인 C, F 등에게 위 납품대금을 청구하지 않았고 위 분사업체들은 L에게 광원튜브나 감지기 완제품에 대한 납품대금을 요구하지 않았으며(일부 피고인들은 검찰 조사시 법적 조치를 취하려 한다는 진술을 하였으나, 이를 인정할 객관적 증거는 없다), 분사업체를 운영한 위 피고인들은 그 납품대금의 총액수나 미납대금의 액수도 정확히 알지 못하였다. 분사업체들의 납품대금, 이익금 등에 관하여 위 분사업체 운영자들인 피고인 C, F, G는 자신들의 계산으로 독립하여 분사업체를 운영한 것이라고 하면서도, 피고인 F은 피고인 A, E의 진술과 맞추어 V로부터 외상으로 반제품을 공급받아 임가공한 후 L에게 외상으로 완제품을 판매하였다고 진술하였고, 피고인 C은 검찰 제1 내지 4회 피의자신문까지는 부품을 V로부터 무상으로 공급받아 임가공 한 후 L에게 판매하였다고 진술하다가 검찰 제5회 피의자신문부터 이 법정에 이르기까지 위 피고인 F과 마찬가지로 부품을 V로부터 외상으로 공급받아 임가공한 후 L에 외상으로 판매하였다고 진술하였으며, 나아가 피고인 C, F은 자신들의 임가공 작업에 대한 대금 및 업체 운영의 이익금으로서 자신들이 얻은 이익은 분사업체 명의로 발행된 매입세금계산서와 매출세금계산서의 차액(V로부터의 매입 부분과 L에 대한 매출 부분의 차액)이라고 진술하였다. 이에 반하여 G는 외상공급은 사실과 전혀 다르고 단순 임가공만 하여 납품하였으며, L로부터 부품을 받아 임가공만 하고 다시 L로 보냈으며 임가공대금만 받았다는 취지로 진술하였다(피고인 G는 경찰 조사시에는 V에서 외상으로 부품을 공급받아 임가공한 후 L에게 외상으로 납품한 것이라고 진술하였으나, 검찰 조사시에는 경찰 조사 전에 피고인 A가 부탁하여 허위 진술한 것이라고 진술을 번복하였다(증거기록 제3165쪽)}. 그런데 피고인 D의 검찰 수사 및 공판과정에서의 일관된 진술은, L의 피고인 A가 운영자금이 부족하다고 하면 자신 명의의 N의 세금계산서 차액을 L의 가수금으로 입금하였을 뿐만 아니라, "분사업체의 세금계산서상 차액(분사업체의 운영자인 피고인들이 자신의 이익금이라고 주장하는 금액)도 피고인 G 등 분사업체 명의자들과 상의없이 임의로 L의 가수금으로 입금하였다"라는 것으로서, 위 피고인들의 진술과 전면 배치된다. 나아가 피고인 C, F, G는 모두 자신들의 이익금인 V로부터의 매입 부분과 L에 대한 매출의 차액이 정확히 얼마나 되는지는 모른다고 진술하였다. 다. P의 역할 피고인 등의 진술 피고인 D는 검찰 조사시 P이 L 및 V의 실사주임을 인정하였고, L 및 V의 운영에 대한 지시는 P이 한국에 입국하여 피고인 D의 회계 사무실이나, 커피숍에서 하였으며, L의 증자도 P의 지시에 따라 자신이 대행해 주었다고 진술하였다. 또한 L의 지분관계 및 증자내역과 관련하여, 1999년경 두 차례에 거쳐 총 6억 원을 증자하였는데, P의 지시에 의하여 피고인 D가 P의 차명계좌에서 돈을 인출하여 증자하였고, 2000년경 및 2001년경에도 7억 원을 증자하면서 P이 L의 명의상 주주들 명의로 대출을 받아 대출금으로 증자하였으며, L의 주식은 실제로는 전부 P 소유이고, 위 명의상 주주들은 차명주주라고 진술하였다. 피고인 G도 L 및 V의 실사주는 P이라고 진술하였고, P과 피고인 A가 2003년 초순경 "임가공 할 물량이 있다"라고 하며 분사할 것을 제안하여 T를 설립하였다고 진술하였으며, 피고인 C과 F 등은 V에서 근무하였지만 L와 V 모두 P의 소유이기 때문에 어디서 근무를 하든 똑같다고 진술하였다. 나아가 피고인 C은 2001. 3.경 L에서 근무하다가 피고인 A의 지시로 V에서 근무하였는데, 형식적으로 V로 이적하여 근무하는 것으로 하였을 뿐 실제는 L에서 근무하였다고 진술하였다. 1999. 1. 1.경부터 2006. 8. 17.경까지 V에서 이사로 재직한 AC는(2008. 8.경 같은 회사에 재취업하였다), P의 권유로 V에 입사하였는데, P이 입국하면 L로 가서 P을 만나 그곳에서 V의 운영지시를 받았다고 진술하였다. 피고인 D가 P에게 발송한 이메일 중 주요 내용 (가) 2005. 5. 11.자 이메일 N의 2004년도 종합소득세가 많이 나와서 걱정이다 L에서 직접 수입하는 것으로 하였다면 환차익 손실이 줄고 세금도 전혀 납부할 것이 없으나 비율문제(국산화율 문제, 피고인 D는 검찰에서 위 '비율문제'가 '국산화율 문제'임을 인정하였다) 등이 발생할 것임 V에서 직접 수입하는 것으로 하였다면 국제거래명세와 이에 대한 정상가격 산출명세서를 작성해야 하며 동시에 여러 문제점이 발생할 것임 따라서 어쩔 수 없이 납부하여야 할 세액으로 판단됨 (나) 2005. 6. 15.자 이메일 어찌되었건 지금와서 P박사가 의심하든 안하든 모든 자금운용의 결과를 알려주는 것은 당연한 것이고 그래야 한다고 생각해 ……. (다) 2005. 6. 16.자 이메일 '모든 자금의 이동은 AS나 V 등 각각 회사 공식장부에 다 표시되고 별도로 비자금만 관리하는 장부를 만드는 것이지……', 'P박사가 비자금만 별도로 관리한 장부를 정리해 달라고 하면 그것은 말이 되지……', '어차피 이 사업은 P박사 사업이지……' (라) 2005. 6. 29.자 이메일 V 대표이사를 B으로 할 경우 L의 임원변경이 먼저 필요한데, 대표이사는 A로 하고 BJ상무를 빼고 BK이사와 누구를 이사로 선임해야 하는지와 감사는 AZ의 처로 되어 있는데 차제에 이것도 정리를 해야만 할 것으로 판단됨, P박사가 L를 어떻게 정리하도록 공장에 지시하고 난 후 V도 변경가능하므로 하루라도 빨리 결정하였으면 함. (마) 2005. 7. 6.자 이메일 V 대표이사 선임을 위한 BL박사님 위임장은 잘 받았는데, B사장이 차제에 본점도 구미로 옮기는 의견을 제시해서 P박사에게 확인하니 본점 이전 여부를 알려주고 …… (바) 2005. 7. 30.자 이메일 외자 구매대금도 조속히 결제해야 되는데, 못하고 있으니 상대방으로 하여금 대금청구에 관한 편지를 보내주도록 요청하는 것이 좋을 것 같습니다. 피고인 D의 자금 관리 앞서 본 바와 같이 피고인 D는 L, N, V, 분사업체의 통장을 통하여 자금관리를 하여 마련된 이익금을 P이 제공한 차명계좌로 옮겨서 관리하면서 L의 증자자금이나 V와 L의 가수금으로 사용하고, P 및 친인척의 병원비, 골프비용 등 개인적인 용도로 송금하였다. O과 L 사이의 계약서상 연대보증 등 앞서 본 바와 같이 위 계약서 제28조(연대보증)에 의하면 P이 L의 계약상 책임 및 의무를 연대보증하도록 되어 있고, 제18조 제1항 제11호에는 "대표이사 사장인 B과 개발 책임자인 P의 연대보증서를 계약 체결일로부터 15일 이내에 제출하지 않는 경우 계약을 해제할 수 있다"고 규정하고 있으며, 한편 위 계약서에 부속된 합의서에도 계약의 이행을 위한 담보제공 1)항에 'P 개인연대보증계약서'가 명시되어 있다. 개량형 BH 납품의 경우 미국의 수출오퍼상인 AR으로부터 부품을 수입하였는데 AR의 주소지는 P의 고등학교 동기가 대표로 있는 미국 BA학회의 주소지와 동일하다. 라. 판단 위와 같은 여러 사정을 종합하면, P은 피고인 D, A 등을 통하여 L, N, V를 운영하였고, 나아가 L, N, V, 각 분사업체 등의 거래관계를 각자의 영업이익을 추구하는 서로 독립한 업체들 사이의 거래관계라고 볼 수는 없으며, 위 업체들은 법인격만을 달리하였을 뿐 적어도 교전훈련장비 납품에 있어서는 외형만 독립된 업체일 뿐 실제로는 하나의 업체라고 보아야 할 것이다. 4. 국산화율의 허위·과장과 원가의 과다계상 가. 다음으로, 이와 같이 분사업체를 설립하여 가장거래를 함으로써 위 피고인들이 국산화율을 허위·과장하고, 원가를 과다계상하는 기망행위를 하였는지에 관하여 본다. 나. 국산화율의 허위·과장 국산화율의 정의 및 산정방법 국산화는 궁극적으로 최종 완성품을 국내에서 생산하여 조달하는 제반과정으로 정의될 수 있으며{군용물자부품 개발관리 규정 제3조(정의)는 "무기체계 획득과 관련하여 외국으로부터 직구매하던 부품 등에 대하여 연구개발 또는 기술을 도입하여 국내 생산설비로 생산하려는 제반 방침 및 절차와 종합된 노력을 말한다"라고 규정하고 있다}, 국산화는 최종 완성품의 조달을 위해 투입되는 생산적 요소와 기술적 요소를 모두 포함하는 개념이다(군용물자 국산화율 산정방안 연구 참조, 증거기록 제3867쪽 이하). 국산화율의 분석방법에 관하여 보면, (완성)장비 가격기준 국산화율 분석과 무기체계 분야별 국산화율 분석, 부품 가격기준 국산화율 분석 방법으로 나눌 수 있고, 그 중 이 사건에서 문제되는 것은 장비의 대당 총 조달가격 중에서 외화로 지출된 금액을 차감한 비율인 장비 가격기준 국산화율 분석방법(산정방법)과 장비 전체를 대상으로 하는 것이 아닌 개발 부품 단위에서 국산화율을 파악하고 제조원가를 기준으로 산정하는 부품 가격기준 국산화율 분석방법(산정방법)으로서 그 구체적인 산정방법은 군용물자부품 개발관리 규정에서 정하고 있다. 먼저, 부품 가격기준 국산화율 산정방법에 관하여 보건대, 2001. 12. 12. 시행된 군용물자부품 개발관리 규정에 의하면, 부품 가격기준 국산화율은 장비 또는 물자의 구성품, 결합체, 부분품 등에 적용하는 공식으로, 산정공식은 [∑개발단위부품단가 / {∑개발단위부품단가+∑미개발단위부품(구매·수입)단가}×100]이었다가, 2005. 1. 1. 개정된 군용물자부품 개발관리 규정에 의하면, [∑국내제조(자체제조·구매)단위부품 단가 / {∑국내제조(자체제조·구매)단위부품 단가+∑수입단위부품단가}×100]로 개정되었다(개정된 규정 부칙 제3조에 의하면 "이 규정 시행일 전에 승인되어 개발 중인 품목은 종전의 규정에 의한다"라고 명시되어 있으므로 설령 범죄사실 판시 제2항 개량형 BH에 관하여 부품 가격기준 국산화율을 적용하더라도 개정된 규정은 적용될 수 없다). 이에 반하여 장비 가격기준 국산화율 산정방법은 장비 또는 물자의 완제품에 적용하는 공식으로, [{총 조달가격-외화 총지출액 / 총 조달가격×100]이다. 여기서 '외화 총지출액'이라 함은 주계약업체와 1차 생산업체(실제로 제품을 생산하는 제조업체이어야 하고, 단순 임가공업체는 이에 해당하지 아니한다)가 부품·소재 및 기술도입 등을 위하여 지불한 외화지출액을 의미한다. 이 사건에 적용할 국산화율 산정방법 부품 가격기준 국산화율과 장비 가격기준 국산화율은 그 산정방법에 크게 차이가 있는 것은 아니지만, 부품국산화의 의미는 완성장비의 구성요소 중에서 외국으로부터 수입하고 있는 부품만을 별도로 국내에서 생산하거나 그 성능의 일부를 개량하여 개발하는 것으로서 부품 가격기준 국산화율의 활용용도를 보면 국산화 개발과정의 검토 및 승인을 위한 기준치로 사용되고, 또한 일정 수준 이상의 부품 국산화율을 달성한 업체에게는 개발완료 이후 5년간 수의계약 권한이 보장되므로, 부품국산화의 인증을 부여하기 위하여 기준(국산화율 70%, 자체제조 또는 자체설계 30%)을 달성하여야 한다. 반면, 장비 가격기준 국산화율은 체계개발이나 기술도입생산과 같이 국내 생산기반을 통해서 무기체계를 조달하는 경우에 국산화의 목표와 실적을 관리하는 기초 지표로 활용되고, 장비의 개발이나 생산이 완료된 후에는 국산화율을 집계하여 해당 사업을 통해서 국내 방위산업기반 육성에 기여한 실적을 평가하는 데 활용되는 것이다. 이 사건에 돌아와 보건대, 국방부 조달본부와 O 및 그 협력업체 L의 계약체결 경위에 비추어 보면, BP사업은 국내개발사업이자 육군관리 업체주도개발 사업으로서 그 중 교전훈련장비에 관하여는 L가 계약목적물을 연구개발 및 제조, 구매, 공사 등을 통하여 체계화하여 납품하는 계약이라고 보아야 하고, 그렇다면 위 각 국산화율의 활용용도 중 장비 가격기준 국산화율의 경우에 해당한다. 나아가 L는 위 교전훈련장비 전체에 관하여 계약체결 전의 제안서 단계에서부터 국산화율을 제시하고 국산화 이행계획서를 제출하며 국산화율의 검증을 받은 주체이므로, 장비의 구성품, 결합체, 부분품 등에 적용되는 부품 가격기준 국산화율을 적용할 수는 없다고 봄이 상당하다. 즉 완제품으로서 별개의 독립된 장비인 교전훈련장비를 연구개발하여 납품한 이 사건의 경우에는 장비 가격기준 국산화율을 기준으로 국산화율 달성 여부를 판단하여야 한다. 또한 실제로 L에서 국방부 조달본부에게 국산화율을 제안할 당시나 납품 후 국산화율 달성 여부를 보고할 당시 장비 가격기준 국산화율 산정방법에 의하였으며, 이에 대하여 국산화율 달성 여부 검토를 담당한 국방품질관리소에서도 장비 가격기준 국산화율을 기준으로 국산화율 달성 여부를 산정하였다. 따라서 이 사건에서 교전훈련장비의 국산화율을 판단할 경우 그 근거는 장비 가격 기준 국산화율이 되어야 할 것이다. 장비 가격기준 국산화율은 1차 생산업체의 외화지출액만을 해외도입 부분으로 인정하고 있으므로 2차 생산업체로부터 1차 생산업체가 납품을 받아 주계약업체에게 다시 판매하여 주계약업체가 완성품을 납품하는 경우에는 2차 생산업체의 해외지출액은 은폐가 가능하다(앞서 든 군용물자 국산화율 산정방안 연구 참조, 증거기록 제3867쪽 이하). 이 사건 교전훈련장비의 국산화율 산정 L가 교전훈련장비의 국산화율을 산정하면서 외화지출액으로 인정한 부분은 외형적인 'L의 직접 외화지출액', 즉 오링, 나사 등 볼트류의 미미한 부분만이었고, 이는 L가 광원, 렌즈 등 비싼 부품을 V가 수입하여 반제품을 만든 후 분사업체로부터 그 완제품을 납품받는 것으로 외형을 가장하였기에 가능한 것이었다. 만약 L가 V를 통하여 부품을 수입하지 아니하거나 분사업체를 통하여 광원튜브 완제품이나 감지기 완제품을 납품받는 외형을 갖추지 아니하였다면, 장비 가격기준 국산화율 방식에 따라 L가 납품한 교전훈련장비의 국산화율은 L가 국산화율 검증 당시 주장한 바와 같이 96.7%가 될 수 없었다. 이에 대하여 피고인 A, B, D, E는 O이 물품납품계약의 주체이므로 L가 1차 생산업체에 해당하여 V나 분사업체가 없었더라도 국산화율에는 변동이 없었을 것이라는 취지로 주장하나, 장비 가격기준 국산화율 산정의 대상은 BP사업 전체(교전훈련장 전체)가 아니라 L에서 납품한 교전훈련장비이고, 국산화율 산정 대상인 교전훈련장비의 생산 주체는 L이므로 교전훈련장비 생산과정에서 'O의 외화지출액'이 존재할 수 없는 점, O과 국방부 조달본부 사이의 계약이 협력업체를 이미 지정한 컨소시엄 형태여서 교전훈련장비는 사실상 L가 계약상대방이라고 보아야 하며 실제로 육군과학화전투훈련단의 위임을 받은 국방품질관리소의 교전훈련장비 국산화율 검증은 L를 대상으로 이루어진 점, 이에 따라 국방품질관리소에서 육군과학화전투훈련단에 보낸 '국산화율 달성 여부 검토내용'(증거기록 제1944쪽, 3643쪽)에도 O이 주계약업체, L가 1차 생산업체임을 전제로 국산화율을 검토하였다는 내용이 없는 점, 피고인 B도 검찰에서 주계약업체와 1차 생산업체로 나누어 국산화율을 산정하지 않았다고 진술한 점 등에 비추어 위 피고인들의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 설령 L가 O의 1차 생산업체라고 하더라도 분사업체나 V 역시 L와 동일한 업체라고 할 것이고, 결국 V에서 수입한 부품 전액을 해외지출액으로 포함시켜야 한다(만약 이렇게 보지 않는다면 허위 업체를 설립하여 국산화율을 조작하는 것을 방치하는 결과가 될 것이다). 인과관계 육군과학화훈련단장 작성의 사실조회자료 통보서의 기재 및 증인 BB의 진술에 의하면, 피고인들의 주장 취지와 같이, BP사업의 입찰과정에서의 총 평가점수(100점 만점)는 기술평가점수(80점 만점)와 가격평가점수(20점 만점)로 구성되고, 기술평가점수는 그 만점을 100점으로 보았을 때 '사업관리/체계통합 부문' 20점, '교전훈련장비' 부문 15점 등으로 구성되는데, 그 중 교전훈련장비의 국산화율은 '사업관리 / 체계통합' 부문에 포함되어 있는 항목으로서 국산화율의 배점은 위 '사업관리 / 체계통합' 부문을 100점 만점으로 보았을 때 4점, 기술평가점수를 100점 만점으로 보았을 때, 즉 '사업관리/체계통합' 부문을 20점으로 환산 시에는 0.8점(4×20 / 100), 총 평가점수 100점(기술평가점수 80점+가격평가점수 20점) 만점을 기준으로 하면 0.64점(0.8×80/100)만이 배정되어 있었던 사실, 또한 위 국산화율의 평가는 '교전훈련장비' 부문의 국산화율에 한정된 것이 아니라 '사업관리 / 체계통합', '훈련통제 소프트웨어', '교전훈련장비', '훈련자유니트(PU)', '무선데이터통신체계'의 5가지 분야 전부에 대한 국산화율을 의미하는 사실, 기술평가점수 100점 만점 중 0이 받은 국산화율 점수가 0.686점, 차점 업체가 받은 국산화율 점수가 0.61점으로, 총 평가점수 100점 만점을 기준으로 한 국산화율점수는 O이 0.5488점(0.686×80 / 100), 차점업체가 0.488점(0.61×80 / 100)에 불과하여 각 미미한 점수였던 사실을 인정할 수 있고, 나아가 총 평가점수 100점 만점을 기준으로 O이 총점 85.88점(85.78점의 착오로 보인다)을, 차점을 차지한 다른 업체가 총점 84.68점을 받았던 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 위 각 증거에 의하면, 위 입찰평가에서 기술평가점수 100점 만점을 기준으로 한 '교전훈련장비' 부문 점수(15점 만점)에서 L의 교전훈련장비가 받은 기술평가점수가 12.94점으로 차점 업체의 교전훈련장비가 받은 11.61점에 비하여 1.33점 더 높게 평가받은 사실 또한 인정된다. 그러나, 앞서 본 여러 사정들, 즉 국방부 조달본부는 BP사업을 국내 연구개발사업으로, 주도형태는 육군관리 업체주도개발 형태로 결정하였고, 위 사업의 추진 당시 O과 컨소시엄을 구성한 L가 소대급 교전훈련장비 납품 전력이 있음을 들어 자주국방, 국내기술 보호육성 등을 주장하며 민원을 제기하였으며 이에 따라 사업단에서 '적법한 절차 내에서 국내기술 보호 육성방안 강구 추진'의 원칙을 밝혔던 점, L가 사실은 주된 부품을 수입하는 것이고 국산화율을 높이기 위하여 외형상 분사업체를 통하여 교전훈련장비를 생산하는 형태를 취할 것이 예정되어 있음에도 이와 달리 교전훈련장비가 기 국산화된 것이라고 소개한 제안서 및 96.7%의 높은 국산화율을 제시한 국산화 이행계획서를 제출하였는바, 위 제안서, 국산화 이행계획서가 허위인 것이 밝혀졌더라면 교전훈련장비에 대한 기술평가에서 위와 같은 점수를 받지 못했을 것이라고 보이는 점, 나아가 설령 L의 위와 같은 국산화율에 대한 기망이 없었더라도 계약성립이 가능하였다고 할지라도 허위 제안서의 제출행위를 계약 당시 국방부에서 인지하였더라면 O과의 물품구매계약이 성립되지 않았을 것으로 보이는 점(증거기록 제3852쪽 이하, BP 사업일지에 의하면 허위로 조작된 제안서의 경우 당연 낙찰 불허가 사유인 것을 전제로 국방부와 감사원에서는 규격에 미달한 제안도 입찰무효 대상 또는 감점대상이라는 의견을 제시하였다), 국방부와 O 사이의 물품구매계약은 그 목적을 계약상대자가 계약목적물을 연구개발 및 제조, 구매, 공사 등을 통하여 체계화하여 납품하는 것으로 규정하고 있고(제2조 목적), 위 계약뿐만 아니라 L와 O 사이에 체결된 용역 도급계약에도 L의 국산화율 이행의무가 포함되어 있으며, 국산화율 이행계획을 위반할 경우 L가 위약금을 배상하는 것으로 규정하고 있는 등 국산화율은 BP사업 계약의 중요한 부분인 점 등을 감안하면, 피고인 A, B, D, E는 국산화율과 관련된 허위의 제안서, 국산화 이행계획서 등을 제출하거나 또는 교전훈련장비 납품 후 국산화율 및 원가자료로서 허위의 매출세금계산서를 제출함으로써 국방부 조달본부를 기망한 것이라 할 것이고, 이러한 기망행위와 그로 인한 납품대금 편취 사이의 인과관계는 존재한다고 보아야 할 것이므로, 이와 달리 국산화율이 계약상 중요한 요소가 아니었다거나 국산화율 과장과 편취 사이에 인과관계가 없다는 취지의 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 원가의 과다계상 군수물자는 일반물자와 방산물자로 나눌 수 있는데{방위사업법 제34, 35조, 방위산업물자 등의 교역지원에 관한 규정 제2조, 구 방산법 제2조 제2호, 구 방산물자의 원가계산에 관한 규칙(2006. 4. 24. 국방부령 제598호로 개정되기 전의 것, 증거기록 제1285쪽)}, 이 사건 교전훈련 장비는 일반물자이고, 개량형 BH는 방산물자로서 일반물자와 방산물자의 원가산정 방식이 다소 상이하나, 기본적으로는 제작된(개산계약의 경우) 또는 앞으로 제작되는(확정계약의 경우) 장비에 대하여 업체가 제출하는 생산원가자료(세금계산서, 명세서, 견적서, 임금대장, 재료비를 구성하는 목록 등)를 바탕으로 원가가 산정되고, 그 자료는 최종 납품업체가 구매하는 부품 등 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비, 이윤[일반물자는 총원가{제조원가(재료비+노무비+경비)+일반관리비}에서 재료비를 제외한 제조원가와 일반관리비의 25%까지 이윤 보장] 등으로 구성된다. 그러므로 허위의 원가산정 자료가 제출되는 경우, 즉 이 사건과 같이 사실상 동일한 업체이면서도 외형상으로만 독립된 업체가 중간에서 부품을 제조가공하는 것으로 세금계산서 등의 원가자료가 제출되는 경우, 최종납품업체의 이윤에 중간 업체의 이윤까지 더해져 부당이득을 얻을 수 있음에도 원가산정에 있어서 재료비의 경우 업체에서 작성하는 세금계산서만을 제출받아 세무서 등에 확인하는 방법만으로 재료비의 구입비용을 인정해 주는 관행이 있었다. 이 사건에서도 교전훈련장비에 대하여 N, V, 분사업체들을 거치면서 각 단계에서 세금계산서만으로 원가를 산정하였고, 그로 인하여 원가가 높게 산정되었다(N가 AU로부터 수입한 전체 광원의 수입단가 평균은 290,207원, V가 이를 구입한 단가 평균은 293,629원, T가 구입한 광원튜브 반제품 단가 평균은 728,021원, U가 구입한 단가 평균은 856,200원, 최종적으로 L가 구입한 완제품 단가 평균은 849,279원인데, V나 분사업체들의 작업 내용이 새로운 부품을 생산하는 것이 아니라 부품을 단순 조립하는 작업이었고, 위와 같은 작업도 상당부분은 L에서 행해진 것으로 보일 뿐만 아니라 위 업체들과 L와의 관계에 비추어 보면, 각 납품 단계를 거치며 납품 원가가 지나치게 높게 산정되었음을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인 A는 검찰에서 V에서는 광원튜브 반제품 제조에 광원을 제외하면 3만 원 정도의 부품이 필요하다는 취지로 진술하였다). 나아가, 앞서 본 바와 같이 교전훈련장비의 경우 개산계약으로 계약이 체결되었으므로 국방부 조달본부가 지급할 상한금액은 106억 4,000만 원으로 확정되어 있었다고 할 것이나, 만약 교전훈련장비의 원가산정 결과 그 금액이 위 상한액 미만인 경우는 실제로 소요된 원가를 산정하여 여기에 일정한 이윤을 추가한 납품대금만을 지급하는 것이며, 위 상한금액은 실제 납품되기 전에 L가 제출한 자료에 의해 정하여진 일응의 기준에 불과하다고 할 것이므로, 위 상한금액으로 L가 지급받을 금액이 확정된 것으로서 사후에 변동될 여지가 없었다고 할 수 없고(이 사건에서도 실제로 납품 후 원가정산 과정을 거쳤다), 위 상한금액이 확정되어 있었다는 사실만을 들어 국방부 조달 본부에 손해가 없다고 할 수도 없다. 결국 피고인 A, B, D, E는 허위·과장된 국산화율을 제시하여 O으로 하여금 BP사업을 수주하도록 한 후 허위의 매출세금계산서를 발행하여 원가를 과다계상하는 방법으로 부당이득을 편취하였다고 할 것이다. 이에 대하여 위 피고인들은 입찰에 참가한 다른 업체가 제시한 교전훈련장비의 가액에 비하여 L가 제시한 교전훈련장비의 가격이 높지 않으므로 국방부 조달본부에게 손해가 존재하지 아니한다는 취지로 주장함은 앞서 본 바와 같고, 육군과학화훈련단장 작성의 사실조회자료 통보서의 기재에 의하면 피고인들의 주장과 같이 L의 교전훈련장비에 대한 예정 납품가액이 경쟁업체에 비하여 가장 낮았던 사실이 인정되기는 한다(20점 만점의 가격평가점수 부문에서 O은 19.97점, 차점업체는 18.78점을 받았다). 그러나 위와 같은 사정은 피고인 A 등이 허위·과장된 국산화율을 제시하여 O으로 하여금 BP사업을 수주하도록 한 후 허위의 매출세금계산서를 발행하여 원가를 과다계상하는 방법으로 부당이득을 편취하였다는 판시 범죄사실 제1항 편취 범행의 유죄인정과는 관계가 없고, 다만 위 피고인들에 대한 양형에서 참작할 사유일 뿐이다. 다만, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실 중 피고인 A, B, D, E가 N를 통하여 AU로부터 수입한 광원의 단가가 이미 3배 가량 부풀려져 있다는 부분에 대하여 위 피고인들은 수입 광원의 단가는 적정한 것이었다고 주장하는바, 아래 Ⅱ4의 다.항에서 살펴보는 바와 같이, 검사가 제출한 각 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 그러나 공소사실 중 이 부분이 인정되지 않는다고 하더라도 위 피고인들의 앞서 본 범죄사실 제1항 판시 범행을 유죄로 인정함에 지장이 없다. 라. 범의(가장거래의 목적) 앞서 본 바와 같이 L와 V는 P이 운영하는 하나의 업체로 보아야 하고, 나아가 분사업체는 교전훈련장비 납품에 있어 L와 별개의 업체가 아닌 동일한 업체로 볼 수밖에 없는 이 사건에서, 피고인 A, B, D가 분사업체를 설립한 후 허위 또는 과장된 세금계산서를 발행하여 L가 V 및 위 분사업체를 거쳐 교전훈련장비의 부품들을 납품받는 것으로 외형을 형성한 것은, 위 피고인 A, D 등이 세금계산서만으로 국산화율과 원가를 산정하는 국방부 조달본부의 업무상 관행을 이용할 목적으로 원가자료 및 국산화율 자료를 제출함으로써 부품 수입사실을 은폐하여 국산화율을 과장하거나 원가를 과다계상 할 목적이 있었기 때문이라고 봄이 상당하다. 이에 대하여 피고인 A, B, D, E는 단시일에 교전훈련장비를 납품하기에는 L의 작업장이 좁았고 위 교전훈련장비의 납품 후 사업규모가 축소될 경우를 대비하여 종업원인 피고인 C, F, G를 분사시킨 것이라고 주장하나, 분사업체들의 주요한 작업은 여전히 L의 작업장에서 이루어졌고 피고인 F, G가 다시 V에서 상호가 변경된 AY에서 근무하는 점에 비추어 보면, 위와 같은 주장을 믿기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인 A, D 등에게 분사업체를 설립하게 한 데에 위와 같은 목적도 일부 있었다고 하더라도 앞서 본 국산화율을 과장하거나 원가를 과다계상할 목적도 동시에 있었다고 봄이 상당하므로 위 주장과 같은 사정은 피고인 A, B, D, E에 대한 판시 범죄사실 제1항의 편취 범행을 유죄로 인정함에 방해가 되지 아니한다. 5. 피고인 A, B, D, E의 나머지 주장에 관한 판단 가. 계약의 주체 등과 관련하여 피고인 A, B, D, E의 주장과 같이 BP사업에서 국방부 조달본부와 직접 물품공급계약을 체결한 주체는 O임이 분명하다. 그러나 위 사업은 제안서를 제출한 주계약업체들이 미리 협력업체를 지정하여 컨소시엄을 구성한 후 주계약인 물품구매계약을 체결하는 것이었고, 이에 따라 O이 주계약업체로서 국방부 조달본부와 계약을 체결하고 그 컨소시엄에 참여한 L, 데이콤 등과 같은 협력업체들은 제안서에 기재된 것과 같이 O과 용역 도급계약을 체결하고 용역 도급계약서를 국방부로부터 승인받았다. L는 O이 주계약인 물품구매계약을 체결하는 과정에서 협력업체로서 개발계획서, 국산화 이행계획서, 제안서 등 교전훈련장비에 관한 자료를 직접 작성하여 이를 O을 통하여 국방부 조달본부에 제출하였고, 이러한 자료를 근거로 국방부 조달본부는 주계약업체를 선정하게 된 것이며 L는 주계약에서 예정된 도급계약에 따라 물품대금을 취득하였다. 위와 같은 계약 체결과정을 종합하면, 비록 L가 주계약인 물품구매계약의 직접 당사자가 아니라고 하더라도 피해자인 국방부 조달본부를 상대로 기망행위를 하여 주계약, 용역 도급계약을 거쳐 납품대금을 편취한 것이라고 인정할 수 있다. 나아가, 국방부 조달본부가 지급할 상한금액이 106억 4,000만 원으로 확정되어 있었다고 하여 국방부 조달본부에 손해가 없다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 나. 피고인 B, D, E의 공모관계 피고인 B, E 아래 Ⅱ4의 라.항에서 살펴보는 바와 같이, 피고인 B, E가 피고인 A, D와 공동하여 범죄사실 제1항 판시 범행을 범하였음을 인정할 수 있다. 피고인 D 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 D는 N를 처 명의로 설립하여 교전훈련장비의 부품을 수입하는 역할을 하는 한편, N, V, L 및 각 분사업체(피고인 C, F, G가 운영하던 분사업체 외에 L에 교전훈련장비 관련 부품을 납품하던 AH이 운영하는 BC의 통장도 보관하였는데, AH의 진술에 의하면 L에서 BC 명의로 허위의 세금계산서를 발행하였다)의 통장과 P 및 그 친인척 차명계좌를 모두 관리하면서 발행한 세금계산서의 기재에 맞추어 위 통장들에 송금한 내역을 만드는 등 P이나 피고인 A의 지시로 위 각 업체들의 자금관리를 한 사실이 인정된다. 피고인 D는 자신은 국산화율에 대하여는 모르고 단순히 자금 관리만 하였다고 주장하나, 위 피고인이 P에게 보낸 이메일 내용에 의하면 N, V 및 L의 운영에 위 피고인 스스로 깊이 관여한 사실이 인정되고, 나아가 위 이메일 내용에는 P에게 N를 통하지 아니할 경우 국산화율이 문제된다고 지적한 내용도 있다. 위와 같은 사실들을 종합하면, 피고인 D가 범죄사실 판시 제1항의 피고인 A, B 등과 공모 가담한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. Ⅱ 판시 제2항 개량형 BH 납품으로 인한 사기 부분에 관하여 1. 기초사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 개량형 BH BH는 소총에 장착하여 표적에 적외선광선을 투사시켜 야간에도 표적을 정조준할 수 있게 하는 장비로서, 기존의 야간물체식별장비인 야간투시경(전투원이 착용하여 야간에 물체를 식별할 수 있도록 사용하는 안경과 같은 장비)을 착용한 채로 소총의 가늠구멍과 가늠쇠를 통하여 표적을 정조준할 수 없기 때문에 BH를 별도로 소총에 장착하여 표적지시기에서 투사되는 적외선광선을 이용하여 야간에 표적을 정조준할 수 있도록 하는 장비이다. L에서 납품하던 구형 BH(BI)는 영점획득을 위하여 실탄을 사격해야 하나, 개량형 BH는 적색 가시광선을 적외선과 함께 투사시키는 방법으로 실탄의 사격 없이 영점획득이 가능토록 하고 구형보다 경량화되고 조사거리가 증가된 것이다. 나. 방산물자 지정의 장점 및 지정 방법 방산물자는 2003년 당시 구 방산법 및 그 관계법령에 의하여 지정되었는데, 범죄사실 판시와 같이 구 방산법 제10조의2는 방산업체 등의 국산화 노력의무를 규정하고 있고, 그 시행규칙에 의하면 방산물자지정신청시 국산화실적·계획서를 첨부하도록 되어 있다. 방산물자로 지정되면, 장비에 대한 소요가 있을 때까지 방산수의계약을 할 수 있으나 일반물자는 군에서 소요가 있을 때마다 매번 계약을 체결하여야 한다. 또한 일반물자는 시중노임단가를 적용하여 노무비를 산정하고, 앞서 본 바와 같이 총원가에서 재료비를 제외한 제조원가와 일반관리비의 25%까지만 이윤을 보장해 주지만, 방산물자는 업체에서 실제 발생되고 있는 임금대장을 기준으로 휘발성 비용을 계산하고 재료비를 포함하여 총원가의 9-16%까지 이윤을 인정해 준다. 한편, 개량형 BH는 업체자체 연구개발 사업으로 개발되었다. 이는 정부에서 연구개발 비용을 부담하지 않고 업체 자체의 비용으로 방산물자를 연구개발하는 사업이고, 반면 업체주도 또는 정부관리 업체주도 연구개발 사업은 정부에서 일정 금액의 연구개발 비용을 부담하는 사업이다. 업체자체 연구개발 사업으로 지정되기 위해서는 국방부에 연구개발 승인신청을 하고 국방부의 승인을 얻은 후 장비에 대한 연구, 개발 과정을 거쳐 시제품을 제작하고 그 시제품에 대하여 시험평가 과정을 거쳐 국방규격화를 하게 되며, 제작한 장비의 시험평가가 통과되면 국방품질관리소에서 연구개발 확인서를 교부하고, 업체가 연구개발 확인서를 첨부하여 방산물자 지정신청을 하면 일정한 규정에 따라 검토한 후 방산물자로 지정한다. 연구개발 확인서를 받게 되면 15년 동안 5회 수의계약을 할 수 있는 자격이 부여되므로 업체에서는 부담을 안고서라도 업체자체 연구개발 사업 승인을 받으려고 하였으나 국가에서 연구비용 관리가 되지 않고 연구개발 과정에서 사용된 연구개발비용을 빼내기 위하여 납품대금을 부풀리는 사례가 발생하여, 업체자체 연구개발 사업 신청제도는 2007. 10.경 폐지되었다. 다만 L는 위 제도가 폐지되기 전에 연구개발 확인서를 교부받았기 때문에 위 제도에 의하여 계속 납품계약이 가능한 상태이다. 다. 개량형 BH 방산물자 승인신청 과정 X은 국방부로부터 1992. 2. 6. 구형 BH에 관하여 국산화율을 금액 대비 89.2%, 부품 대비 95.5%로 정하여 방산물자지정을 받았다. L는 2003. 2. 15. 국방부에 개량형 BH 업체자체 연구개발 승인신청을 하면서 66,405원인 굴절렌즈만 수입하여 생산함으로써 완성장비 국산화율이 96%라는 내용을 명시하였다. 위 신청서를 검토한 국방부 연구개발관실에서는 2003. 4.경 개량형 BH 업체자체 개발계획 승인 검토 결과서를 작성하였는데, 위 검토 결과서는 현재 구형 BH 대부분은 업체자체 기술로 국산화 개발 완료된 상태이고 목표 국산화율 90%(해외도입품인 굴절렌즈는 2010년까지 국산화 예정)이며 모체부의 부품인 광원도 이미 국산화되었다는 취지의 L의 국산화계획에 대하여, 군용물자부품 개발관리규정에 의거 장비 가격기준으로 총조달가격(업체 제시 단가) 대비 외화지출액 비율로 산출한 결과 국산화율이 90%이고, 굴절렌즈 및 일부 전자부품류의 해외수입을 제외하면 대부분 국산화개발 완료하였거나 성능개량 예정이므로 타당한 것으로 판단된다는 취지였다. 이에 따라 국방부 조달본부는 2003. 4. 22.경 업체자체 개발계획을 승인하여 주고, 기술시험평가, 운용시험평가를 거쳐 2005. 7. 21. 업체자체 연구개발 확인서를 발행해 주었으며, 개발을 완료한 L는 2006. 4. 27. 방위사업청장에게 위 물품을 방산물자로 지정해 달라는 내용의 방산물자 지정신청서를 제출하였다. 위 지정신청서에는 개발현황 자료 등과 함께 완성장비 금액기준 국산화율 97.5%를 달성하겠다는 내용의 국산화 실적·계획서를 첨부하고, 나아가 구형보다 개량형 장비가 금액 대비 14% 국산화율이 높아져 국내 방위산업 기술 저변 확대 및 국가 경제에 크게 기여하리라 판단된다는 내용도 기재하였다. 라. 방산물자 지정 및 개량형 BH 납품 방위사업청은 L의 위 방산물자 지정신청을 검토한 후 2006. 6. 26. L에게 방산물자 지정통보를 하였으며, 방위사업청 화력장비계약팀의 조달판단에 따라 무기원가팀에서 2006. 6.경 L가 제출한 자료{세금계산서(V가 발행한 매출세금계산서 등을 제출하였다), 명세서, 견적서, 임금대장, 재료비를 구성하는 목록 등 원가산정에 필요한 자료}에 따라 원가산정을 하였고, 원가산정을 거쳐 L와 방위사업청 간에 2006. 9. 27.부터 2009.경까지 4차에 걸쳐 개량형 BH에 대한 확정계약에 의한 공급계약이 체결되었으며(총 계약금액 합계 약 120억원), L는 범죄사실 판시 제2항과 같이 2006. 12. 19.경부터 2008. 10. 29.경까지 개량형 BH를 납품하고, 별지 'BH 대금수급일람표' 기재와 같이 납품대금 합계 9,716,224,320원을 교부받았다. 2. 피고인 A, B, E의 주장 요지 가. 연구개발 승인과정 및 국산화율과 관련한 피고인들의 기망행위 부존재 L가 개량형 BH에 대한 개발승인 및 방산물자 지정을 받고 공급계약을 체결하는 과정에서 어떠한 기망행위나 불법행위가 없었다. 나아가 L가 개량형 BH를 납품하는 과정은 부품수입상인 AQ(이하 'AQ'라고만 한다)가 광원튜브 반제품 제작에 필요한 광원, 렌즈 등의 부품을 수입하고 V{혹은 BE(이하 'BE'라고만 한다)}가 이를 매입하여 핵심부품인 광원튜브 반제품을 제조하여 이를 L에 납품하고, L는 위 부품과 다른 국내업체로부터 구입한 부품 등을 조합하여 BH를 완성한 후 납품하는 것인데, 국내업체인 V가 생산한 광원튜브 반제품은 국내제조품으로 보는 것이 타당하므로, 국산화율은 조작된 것이 아니다. 나. 계약체결과정에서의 기망행위 및 인과관계 부존재 BH의 공급계약은 L의 구형 BH 납품 실적, 기술력 보유현황, 원활한 수급확보 등의 요소를 고려하여 결정된 것이지, 국산화율의 달성 여부가 위 계약의 결정적 요소는 아니었다. L는 한국형 무기체계에 맞는 BH를 생산할 수 있는 국내 유일의 업체로서 국산화율에 상관없이 공급계약 체결이 예견되는 상황이었고, L의 피고인 A, B, E가 방위 사업청을 기망할 이유가 없으며, 설령 규정의 해석에 따라 L가 제시한 국산화율의 산정에 오류가 있었던 것이 사실이라 하더라도, L가 국방부 조달본부를 기망하였다고 볼 수 없고 국산화율의 산정오류와 계약체결 사이에 인과관계가 없다. 다. 광원의 단가와 관련하여 방위사업청의 사실조회결과와 성능 및 제원이 유사한 다른 BH의 단가에 비추어 보면 개량형 BH에 사용되는 광원의 수입단가는 적정한 것이었다. 라. 피고인 B, E의 공모 가담 여부와 관련하여 피고인 B은 대외적인 영업활동만 담당하였고, 피고인 E는 피고인 A의 지시로 경리업무만을 담당하였으므로 피고인 B, E는 이 사건 범행에 관하여 공모 가담하였다고 할 수 없다. 3. 실제 납품과정 및 국산화율, 원가 산정과의 관계 가. 피고인 A, B, E의 다른 주장에 관하여 판단하기에 앞서 먼저 국산화율 및 원가가 과다하게 산정된 것인지에 관하여 판단한다. 나. 납품 과정 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 대략적인 납품 과정 세금계산서상으로는 2005. 4. 11.경부터 2006. 3. 2.경까지 AU에서 L로 직접 부품이 수입되었고, 2006. 3. 2.부터 2006. 12. 31.까지는 V가 AU로부터 직접 BH의 주요 부품인 광원 등의 부품을 수입하여 반제품을 제조하여 L에 납품하였으나, 방위사업청과 개량형 BH에 대한 납품계약을 체결하고 본격적으로 납품을 하게 된 2007년부터 미국현지법인 AR → AQ → BE(반제품 제조) → L 순으로, 2008년에는 AR → AQ → AY(2008. 1. 22. 상호변경, 반제품 제조) → L 순으로 납품이 이루어졌다. AQ의 설립경위 및 역할 AQ는 2002. 2. 초순경 경영전문컨설팅을 주업으로 하기 위해 AG이 설립하였다가 2007. 7.경 업종에 무역업을 추가한 후 수입업체로서 미국의 수출업체인 AR으로부터 광원, 렌즈 등 주요부품을 수입하는 수입오퍼상 역할을 하였고, AR과의 거래 외에 다른 수입관련 거래관계는 없었다. AG은 2004년경 피고인 A를 만나게 되었고 2007. 초순경 피고인 A로부터 수입상을 운영해달라는 부탁을 받고 이를 수락하였다. 피고인 A나 E가 수입단가나 부품의 개수를 정하여 AR에 직접 부품을 주문하였고(맨 처음 거래는 AG이 피고인 A로부터 받은 주문서를 AR에 보내주었으나 그 후에는 모두 피고인 A, E가 주문서를 보냈다) 보내준 주문서에 의하여 AR은 AG에게 송장(Invoice)을 팩스로 송부하였으며, AG은 송장과 통관비용을 관세사(N 때부터 거래하던 관세사로서 피고인 A가 소개시켜 주었다)에게 보내고 관세사를 통하여 통관된 부품을 L 사무실(부품의 납품 대상업체가 수차례 변경되었음에도 부품은 L에게 보냈다)로 보내는 일을 하였으며, 업무가 간단하여 직원 없이 위 업무를 처리하였고, 피고인 E가 알려주는 매출 내역을 근거로 매출세금계산서를 작성하여 L에 보내주었으며 부품 수입금액의 3%를 수수료로 받았다. AG은 AR과 사이에 별다른 계약서 없이 외상으로 부품을 수입하여 공급한 것이고, AR과 사이에 외상 공급에 대한 약정은 한 바 없으며(L의 피고인 A가 외상으로 부품을 수입하여 거래업체에 공급하면 된다고 하였다), 피고인 E가 대금을 송금한 후 AR에게 일정액을 수입대금으로 결제하라고 하면 AR의 계좌로 외상 대금을 송금하였다. AG은 AY에서 2008년 수입한 대금 10억 원 정도를 지급하지 않아 AR에 부품대금을 지급하지 못하였으나, 그 후 AR에서는 부품대금을 독촉하지 않았다. 반제품 제조업체(V, BE, AY)의 변경과정 V에서는 AQ를 통하여 광원을 수입한 후 과거 분사업체를 운영하던 피고인 G, F 등이 BH의 핵심 부품인 광원튜브 반제품 등을 제조하여 L에 납품하였다. 그런데 2007년경 교전훈련장비 납품비리에 관한 언론보도가 시작되자 피고인 A가 피고인 C에게 피고인 C이 운영하던 BE(분사업체 중의 하나인 U가 상호를 변경한 것이다)에서 V 대신 광원튜브 반제품 등을 납품해 줄 것을 부탁하였고, 이에 따라 피고인 G, F이 BE로 옮겨가 광원튜브 반제품을 생산하여 L에 납품하였다. 이와 같이 비록 BE에서 광원튜브 반제품을 생산하여 L에 납품하는 것으로 세금계산서가 발행되는 등 외형적인 모습이 갖추어졌지만, 피고인 C은 피고인 G, F의 작업에 관여하지 않았고 BE 작업장과 독립적으로 피고인 G 등의 작업이 이루어졌다. 그런데 BE가 폐업하게 되자 피고인 A는 2008년경 피고인 G, F에게 다시 V에서 광원튜브 반제품을 만들 것을 지시하였다. 앞서 본 바와 같이 피고인 F이 2007. 3. 31.경 V 대표이사로 취임하였으나 위와 같은 경위로 AY으로 상호를 변경하고 광원튜브 반제품 제조 등의 작업을 개시하게 되기까지 V는 직원이 없었고 사실상 휴업 상태였으나, BE가 폐업하면서 다시 영업을 하게 되었다. V 등의 작업공정 및 세금계산서 V에서 근무하는 직원 가운데 유일하게 이사의 직함을 갖고 있었던 증인 AC는 이 법정에서 AQ 수입면장에는 광원, 렌즈, 필터 등 단위부품을 수입한 것으로 기재되어 있으나, 실제로는 광원과 렌즈가 각 하우징과 결합된 광원뭉치와 렌즈뭉치를 수입한 것이고, AY에서는 이들 뭉치를 단순 결합하여 광원튜브 반제품을 조립하여 L로 보낸 것이라고 진술하였다. 다. 판단 위와 같은 사실을 종합하면, 피고인 A, B, E는 앞서 본 바와 같이 L와 실사주가 동일한 업체인 V를 이용하여 AQ로부터 부품을 수입하여 반제품을 만들어 L에 납품하는 외형을 갖추고 이에 따른 세금계산서를 작성하여 국산화율을 높일 수 있었으나, 개량형 BH가 납품될 무렵에는 교전훈련장비 납품비리에 관한 언론보도와 경찰 수사 등으로 V가 영업활동을 할 수 없었기 때문에 형식적으로 BE의 명의를 빌려서, 또한 BE가 폐업한 뒤에는 다시 AY의 명의로 광원튜브 반제품을 납품받는 것으로 하여 국산화율을 허위·과장하였다고 봄이 상당하다. 만약 L가 중간에 위와 같은 업체들을 거쳐 광원튜브 반제품을 납품받는 외형을 갖추지 아니하였더라면 광원 등 주요 부품을 포함한 모든 수입부품에 대한 대가를 외화지출액으로 삼아 국산화율을 산정해야 했기 때문에 국산화율은 50% 이하일 수밖에 없었다. 나아가 원가 산정에 관하여 보건대, V 등의 작업공정이 이루어진 경위나 업체의 변경 경위, 실제 공정에 참가한 인원, 위 AC의 진술을 종합하면, V나 BE에서 이루어진 공정은 미미한 정도라고 밖에 볼 수 없음에도, 개량형 BH에 들어가는 핵심 구성품인 광원튜브 반제품에 관하여, V는 232,932원 내지 298,695원의 평균 단가에 광원을 수입하여 806,000원 상당의 광원튜브 반제품을 L에 납품한 것으로 세금계산서를 발행하였고, 이에 따라 원가가 산정되었다. 또한 앞서 본 바와 같이 방산물자의 경우 일반물자에 비하여 높은 이윤을 보장하므로, 위와 같이 실제로는 L와 동일한 업체인 중간업체를 거침으로써 원가가 과다하게 계상되었음은 분명하다. 위와 같은 사정에 비추어 피고인 A, B, E가 개량형 BH를 납품하면서 중간업체인 V, BE, AY을 이용하여 국산화율 또는 원가를 부당하게 과장하였다고 넉넉히 인정할 수 있다. 4. 피고인 A, B, E의 나머지 주장에 관한 판단 가. 국산화율에 관한 기망행위가 부존재하고 인과관계가 없다는 주장에 관하여 기록에 의하면, 방산물자 지정에 관한 관련규정상 구체적으로 국산화율에 관한 요건이 정해져 있지 않은 사실, 방위사업청의 담당자 Z이 검찰 및 이 법정에서 방산물자의 지정에 있어 국산화율은 요건이 되지 않는다는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 그러나 방산물자 지정에 관한 근거법률인 구 방산법은 방산물자의 국산화 의무를 규정하고 있고, 방산물자 지정시 국산화실적·계획서를 첨부하고 있으므로 국산화율이 낮은 경우 방산물자 지정시 불리할 수 있고 나아가 방산물자의 지정에 있어 국산화율이 중요요소로 평가될 수 있다고 보아야 할 것이다. 이에 대하여 위와 같이 피고인들에게 유리한 진술을 한 위 Z 역시 이 법정에서 국산화율과 방산물자 지정간의 관계에 대하여 "업체자체 연구개발 사업의 궁극적 목적은 부품이나 장비의 국산화를 통하여 안정적 조달을 확보하기 위한 정책이고 방산물자 지정의 대전제가 국산화 개발품을 대상으로 하고 있으며, 방산물자 지정시에 국산화율 내용에 신빙성이 없다는 사실을 알았더라면 방산물자 지정을 재검토했을 것이고 확정계약 전에 원가자료로 제출한 세금계산서도 재검토 과정을 거쳤을 것이다"라는 취지로 진술하였다. 나아가 앞서 본 바와 같이 개량형 BH는 업체자체 연구개발 사업 승인을 받아 연구개발 과정을 거쳐 방산물자로 지정되었는데, 연구개발 사업 승인신청서의 국산화율에 관한 내용이 허위인 것이 밝혀졌더라면 연구개발 신청이 승인될 수 없었을 것이고, 방산물자 지정신청서의 국산화율에 관한 내용 역시 허위인 것이 밝혀졌을 경우 방산물자로 지정될 수 없었을 것이라고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인 A, B, E는 위와 같이 국산화율이 과장된 업체자체 연구개발 승인신청서나 방산물자 지정신청서를 통하여 국방부 조달본부 또는 방위사업청을 기망하였고, 나아가 이러한 기망행위로 인하여 업체자체 연구개발 사업 승인이나 방산물자 지정 및 이로 인한 납품계약의 체결이라는 결과가 발생하였으므로 그 기망행위와 납품대금의 수령 사이의 인과관계도 인정된다. 나. 원가 산정에 관한 기망행위에 관하여 앞서 본 바와 같이 방위사업청의 원가산정은 L가 제출한 세금계산서, 명세서 등의 자료에 의하여 이루어지는바, 피고인 A, E가 방위사업청과 개량형 BH에 대한 납품계약을 체결하기 위하여 V가 발행한 세금계산서를 제출함으로써 방위사업청을 상대로 한 원가산정에 관한 기망행위가 있었다고 보아야 한다. 다. 광원의 수입단가와 관련하여(판시 제1항 관련 부분 판단 포함) 이 사건 공소사실 중 제1항에는 피고인 A, B, D, E가 N를 통하여 AU로부터 수입한 광원의 단가가 이미 3배 가량 부풀려져 있다는 취지로 기재되어 있고, 제2항에는 피고인 A, B, E가 위 제1항과 같은 방법으로 수입단계에서부터 단가를 부풀렸다고 기재되어 있으며, 이에 대하여 위 피고인들은 위 공소사실 각 항의 수입 광원의 단가는 적정한 것이었다고 주장한다. 살피건대, 위 공소사실에 부합하는 검사 제출 증거로는 수사보고(광원 수입단가 확인, 증거기록 제2553쪽), 수사보고(AR 위장업체 확인, 증거기록 제3257쪽), 수사보고(BQ자료 분석보고서 편철, 증거기록 제12권의 제1쪽), 수사보고(개량형 BH 자료 분석보고서 편철, 증거기록 제28권의 제8227쪽) 및 공소제기 후 검사가 입수하여 증거로 제출한 증거목록 제545번 내지 564번의 각 증거들이 있다. 위 증거들에 따르면, 이 사건 공소사실의 교전훈련장비 및 개량형 BH에 사용된 광원에 대하여 L나 V에 광원을 납품한 수입상인 N나 AQ는 광원의 대가로 평균 단가 290,207원(N), 232,932원 내지 298,695원(AQ)을 지급한 사실, 그런데 미국 소재 엘디아이(LDI, Laser Diode Incorporated)사가 생산하는 광원으로서 L의 경쟁사가 교전훈련장비를 제작함에 있어 필요한 요구조건을 만족시키는 광원의 단가는 미화 91.30달러(10개 구매시) 내지 미화 85달러(100개 구매시)이고, 국내의 엠레보 주식회사나 엘투케이사의 광원(Laser Diode)의 단가는 대략 80,000원에서 100,000원 가량이며, 미국 소재 엘머(ELMER)사의 광원 단가는 79,000원(500개 이상 구매시), 덱(DEC) 사의 광원 단가는 70,000원(100개 이상 구매시)인 사실, 한편 교전훈련장비와 관련된 미국의 AU는 P이 운영하는 미국의 BG가 한국의 N에 부품을 수출하는 데 있어 단순히 수출을 대행하는 역할을 담당하고 부품대금의 1%만을 수수료로 취득하였고, 광원의 단가나 광원의 제조사를 알지 못하며, 다만 위 BG로부터 부품을 구매하여 다시 N에 판매하는 형태로 수출대행업무를 하여준 사실이 인정되고, 개량형 BH의 미국 수출회사인 AR의 주소지는 P의 고등학교 동기의 미국 BA학회 주소지와 동일함은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 사정을 종합하면, 미국에서 광원을 구매한 것은 P이고 P이 AU나 AR을 통하여 위 광원을 한국에 수출하면서 광원의 단가를 부풀렸을지도 모른다는 의심이 들기는 한다. 그러나 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증이 형성될 수 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이고, 위와 같은 법리는 공소사실 중 일부에 관하여도 마찬가지라 할 것이며, 특히 피고인과 변호인이 이 부분 광원의 단가가 부풀려져 있지 아니함을 강력하게 주장하는 이 사건에서도 광원의 단가에 대하여는 위와 같은 정도의 입증이 필요하다고 할 것이다. 기록에 의하면, 방위사업청의 의뢰로 미국에 파견된 군수무관이 작성한 자료에 의하면 피고인들이 광원을 공급받았다고 주장하는 아트로닉스(Atronics)사의 광원 가격은 미화 250달러를 넘고, 피고인들이 주장하는 요구조건을 충족하는 광원의 사양을 제시한 호주의 업체는 미화 500달러가 넘는 단가를 요구한 사실, 방위사업청에서 2007년부터 2009년까지 개량형 BH의 광원 시장 가격을 조사한 결과 L가 원가자료로 제출한 단가와 크게 차이가 없거나 오히려 조사한 가격이 더 높았던 사실, 나아가 L가 미국 엘디아이사에 의뢰한 견적서에 의하면 광원의 단가가 미화 185달러(20개 구매시) 내지 미화 175달러(1,000개 구매시)이고, 한국의 (주)DW 코퍼레이션사의 견적서에 의하면 광원의 단가가 254,200원인 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 위 피고인들은 일반적으로 생산되는 표준규격(standard parts)의 광원과 교전훈련장비 생산에 필요한 광원의 특수조건(specification)을 추가로 만족하는 광원의 가격이 다르고, L가 사용한 광원의 경우 일반 광원과 달리 특수하고 우수한 성능을 갖춘 광원이었다고 주장하는바, 위와 같은 사정에 비추어 그 주장의 신빙성을 배척할 자료가 없는 반면에, 검사가 제출한 광원가격에 관한 자료나 관계자들의 진술은 L와 경쟁관계에 있는 회사에서 제출한 증거로서 그 신빙성이 높다고 할 수 없다. 결국 이 사건 각 공소사실 중 L가 교전훈련장비 및 BH를 수입하면서 그 광원의 단가를 부풀렸다는 부분은 이를 인정할 증거가 없다. 하지만 위 공소사실 부분이 인정되지 않는다고 하더라도 앞서 본 범죄사실 판시 각 범행을 유죄로 인정함에는 지장이 없다. 라. 피고인 B, E의 공모 가담 여부와 관련하여(판시 제1항 관련 부분 판단 포함) 피고인 B 피고인 B은 이 사건 교전훈련장비 및 개량형 BH 사업에 대하여 외부 영업만 담당하였기에 구체적인 생산과정 및 허위 세금계산서 발행 부분에 대하여는 잘 모른다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 B은 X의 ML팀에서부터 근무하다가 그 중 일부 사업부분을 양수하기 위하여 설립한 L에서 창사 단계에서부터 근무하였고, 1995년경부터 2005. 7. 5.경까지 10년간 L의 대표이사를 역임하면서 급여를 지급받았는데, 위 기간은 이 사건 교전훈련장비에 대한 제안서 및 국산화 이행계획서 등이 작성·제출되고 O과 계약이 체결되어 생산 후 납품이 완료된 시점이고, 개량형 BH에 대하여 국방부 조달본부로부터 연구개발 승인을 받은 시점이다. 나아가 피고인 B은 L의 대표이사를 사임하고 V의 대표이사를 역임하다가 언론에 교전훈련장비 사업에 관한 비리가 보도되자 대표이사를 사임하고서는 L의 고문으로 활동하였다. 역시 L의 설립시부터 근무했던 피고인 G는 검찰 또는 이 법정에서, "피고인 B은 P이 미국에서 입국하면 항상 수행을 하였고, 본인이 광원튜브 완성품을 조립하면서 광원 등 원자재가 없는 경우 피고인 B과 그 수입시점을 상의하였으며, 피고인 B이 교전훈련장비와 개량형 BH의 작동원리, 생산 및 납품과정, 직원들의 이적관계 등에 대해서는 저보다 더 잘 알고 있다"고 진술하였다. 피고인 A는 검찰에서 자신의 장인인 AV은 명의상 대표이사였으나 피고인 B은 V의 실제 대표이사였다고 진술하였고, 피고인 D는 P이 L와 V의 실소유자인 것은 맞지만, P의 지시로 실제 운영한 자는 피고인 A, B이라고 진술하였다. 피고인 B도 이 법정에서, P과 업무협의를 하고 회사대표로서 외부 간담회 및 회의에 참석하였으며, 교전훈련장비에 관하여 계약 체결단계에서 N, V, 분사업체를 거쳐 L에 납품한다는 계획 하에 국산화 이행계획서를 작성하고 O과 도급계약서를 작성하였으며, 개량형 BH에 관하여 개발방법, 성능개량계획, 부품국산화계획서를 L의 사무실에서 직접 작성하였고, 개량형 BH 납품 당시 V, BE, AY에서 국내 오퍼상을 통하여 부품을 수입하여 반제품을 제조한 후 L에 납품하는 것으로 생산시스템이 설정되어 있는 사실을 알고 있었다고 진술하였으며, 나아가 검찰 및 이 법정에서 국산화율 및 그 산정방법에 대한 관련규정에 관하여도 잘 알고 있는 상태에서 자신의 의견을 진술하였고, 검찰에서는 L는 본인과 피고인 A, D가 각 역할을 분담하여 운영한 것이 맞고, V의 대표로 일을 했으며, 중요한 사안에 대해서는 P의 지시를 받아 회사를 운영하였다고 진술하였다. 위와 같은 사실들을 종합하면, 피고인 B이 BP사업 참여, 개량형 BH의 연구개발승인신청, 방산물자 지정신청 등에 있어서 주도적 행위를 하였다는 점이 인정되고, 나아가 위 피고인 스스로는 대외적인 업무만을 담당하였다고 주장하지만, 오랜 기간 대외업무를 담당하고 회사의 대표이사로서 급여를 받은 위 피고인이 L의 내부적인 사정, 즉 분사업체나 허위 세금계산서 발행 등을 모르고서 위와 같은 업무를 담당할 수 없었다고 보이는 점을 감안하면 피고인 B이 이 사건 각 범행에 공모 가담하였다고 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 E 기록에 의하면, 피고인 E가 분사업체가 분사된 후인 2003. 10.경부터 L의 경리부장으로 근무한 사실은 인정된다. 그러나 피고인 E는 입사 이후부터 현재까지 L의 경리부장으로 근무하면서 교전훈련장비의 납품과정에서 분사업체 전체 및 L 명의의 허위 세금계산서를 직접 발행하고, 나아가 개량형 BH 납품 당시에는 AY 명의의 세금계산서도 발행하였으며, 또한 피고인 C, F, G의 통장을 제출받아 분사업체의 자금관리를 하던 피고인 D에게 허위 거래의 외형에 맞추어 통장에 역순으로 입금할 내역을 보내주었다. 또한 피고인 E는 교전훈련장비의 납품이 끝난 후 위와 같이 작성된 허위 세금계산서가 포함된 원가산정자료 및 교전훈련장비 국산화율 작성 통보서를 직접 작성하였고, 개량형 BH와 관련한 원가산정자료도 작성하였다. 이러한 피고인 E의 행위는 판시 각 범죄사실 중 기망행위의 핵심을 이루는 것이어서 위 피고인이 피고인 A, B, D와 공모 가담하여 이 사건 각 범행을 범하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 양형이유 피고인 A, B, D, E의 이 사건 각 범행은 국산화율 및 원가 산정에 관한 관련법규나 그 산정 관행의 허점을 이용하여 국방부나 방위사업청과 물품납품계약을 체결하고 그 납품대금을 편취한 것으로서, 군납업체의 이러한 비리는 최종적으로 국민들의 경제적 부담으로 이어질 수밖에 없는 중대한 범죄이고, 그 편취금액이 매우 크며, 위 피고인들의 범행이 장기간, 조직적이고 계획적으로 이루어진 점은 비난가능성이 크다고 할 것이다. 그러나 위 피고인들은 실질적인 사주가 따로 있는 L의 대표이사나 직원 또는 위장업체의 대표 지위에서 위 사주의 지시로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이고 범행으로 얻은 이익은 직원으로서의 급여 또는 위장업체가 받은 수수료나 명의대여료 정도에 불과하다. 나아가 피해자인 국방부나 방위사업청이 실질적으로 입은 경제적 피해는 원가의 과다계상분이라 할 것이어서 그 액수를 정확히 산정하기 어렵고, 교전훈련장비의 경우 국산화율을 미이행하였을 경우 위약금은 납품가액의 10%로 정하고 있을 뿐이며, BP사업의 입찰과정에서 다른 납품업체들이 교전훈련장비에 대하여 산정한 납품가가 피고인들이 제출한 가격보다 오히려 더 높았던 점에 비추어 군납업체들의 원가 과다계상 관행이 있는 것은 아닌지 의심이 들기도 한다. 또한 L가 납품한 교전훈련장비나 BH의 품질에 대한 발주처의 불만은 없다는 증인들의 진술에 비추어 위 장비들의 품질이 불량하다고는 보기 어렵고, 오히려 L는 BP사업에 대한 공로를 인정받아 감사패를 받기도 하였다. 그밖에 피고인 A, B은 초범이고, 피고인 D, E에게는 벌금형 이상의 전과가 없는 점과 피고인들의 각 직책 및 역할, 범행의 가담 정도와 함께 연령, 성행 및 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에서 나타난 제반 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 I 피고인 C, F, G에 대한 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 C, F, G에 대한 공소사실의 요지는, 위 피고인들이 피고인 A, B, D, E와 공모하여 범죄사실 판시 제1항과 같이 납품대금을 교부받아 편취하였다는 것이다. 2. 판단 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 C, F, G가 국산화율 또는 원가를 과장하기 위한 분사업체를 설립하고 자신이나 처 명의의 통장을 피고인 A 또는 E에게 교부하여 줌으로써 위 분사업체 명의의 허위 세금계산서가 발행되어 결국 국산화율 또는 원가산정이 과다하게 된 사실은 인정된다. 그러나 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결). 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인 C, F, G는 부품을 조립하여 교전훈련장비 등을 제조하는 일을 담당하는 직원이었을 뿐 국산화율 산정이나 원가과다계상과 관련된 업무를 하지는 않았던 점, 위 피고인들은 피고인 A나 P의 지시로 분사업체를 설립하거나 통장을 교부하여 주었으나 이러한 행위가 국산화율 산정이나 원가과다계상에 이용될 수 있다는 점을 알았다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없고 오히려 위 피고인들은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 단순한 공장 직원으로서 지시에 따랐을 뿐이라고 변소하고 있는 점을 종합해 보면, 위 피고인들에게 국산화율 또는 원가계상을 과다하게 하기 위한 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 나아가 설령 위 피고인들에게 공동정범의 주관적인 요소로서의 공동가공의 의사가 있었다고 하더라도, 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 범행에 관하여 공동정범으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있었다고 인정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 C, F, G에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. Ⅱ 피고인 A, B, D, E에 대한 판시 제1항의 편취액 중 일부 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 위 피고인들이 판시 제1항과 같이 0으로부터 별지 '교전훈련장비 대금수급일람표' 기재와 같이 납품대금 합계 12,478,357,000원을 교부받아 결국 피해자인 국방부조달본부로부터 교전훈련장비 대금 명목으로 106억 4,000만 원을 지급받아 편취한 것에서 나아가 위 납품대금 합계 12,478,357,000원 모두를 편취하였다는 것이다. 2. 판단 살피건대, 이 사건 BP사업은 컨소시엄 형태로 진행되어 낙찰자인 O은 국방부 조달본부와 사이에 2000. 12. 28. BP사업 전체에 대하여 846억 8,000만 원의 납품계약을 체결하고, L는 O과 사이에 2001. 8. 13.경 교전훈련장비에 관하여 102억 6,000만 원으로 정한 용역 도급계약을 체결하였으며, 위 도급계약은 3차례의 수정계약을 거쳐 2005. 2. 21. 총 계약대금이 12,478,357,000원으로 증액되었고, 결국 L는 O으로부터 위 증액된 도급계약에 따라 별지 '교전훈련장비 대금수급일람표' 기재와 같이 납품대금을 지급받은 사실, 그런데 O과 국방부 조달본부 사이의 납품계약은 개산계약으로 체결되었고 교전훈련장비의 대가는 상한금액이 106억 4,000만 원으로 고정되어 있었으며 가사 O 또는 L가 위 상한금액을 초과한 비용을 지출하더라도 국방부 조달본부는 위 상한금액만을 지급하면 되는 조건이 있었던 사실은 앞서 본 바와 같다. 사정이 위와 같다면, 비록 L가 O으로부터 더 많은 금액을 지급받았다고 하더라도 국방부 조달본부가 교전훈련장비의 대가로 지급한 금액은 106억 4,000만 원에 불과하다고 할 것이고, 이를 초과한 금액은 피해자인 국방부 조달본부가 아닌 O이 임의로 L에 지급한 금액이라고 할 것이어서 피고인 A, B, D, E가 국방부 조달본부로부터 편취한 금액에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 제1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.