인천지방법원-2018고합706

범죄사실 누구든지 통신비밀보호법 등 법률의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 피고인은 2017. 5. 18.경 인천 서구 C 아파트 206동 1802호 피고인의 집안에서 녹음기능이 있는 탁상시계 모양의 CCTV를 설치하여 처 D이 E과 전화 통화하는 대화를 녹음하고, 2017. 5. 30.경 위 장소에서 같은 방법으로 처 D이 E과 전화 통화하는 대화를 녹음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 2017드단111956 손해배상 사건 준비서면, 녹취록 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 통신비밀보호법(2018. 3. 20. 법률 제15493호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2017. 5. 30.자 통신비밀보호법위반죄에 정한 징역형 및 자격정지형에 각 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 선고유예할 형 징역 6개월 및 자격정지 1년 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(위 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 피고인이 녹음한 내용을 보면, D의 육성만 녹음되어 있고 E의 육성은 전혀 담겨 있지 않으므로 타인 간의 '대화'를 녹음하였음을 전제로 한 통신비밀보호법위반죄가 성립할 수 없다. 나. 설령 피고인이 녹음한 내용이 '공개되지 아니한 타인 간의 대화'에 해당하더라도, 피고인은 D이 피고인과 전처 사이의 자녀를 학대하고 있다는 합리적인 의심을 가지고 자녀를 보호할 목적으로 집 안에 CCTV를 설치하여 D과 다른 사람의 대화를 녹음한 것이므로, 피고인의 행위는 정당행위에 해당하여 위법성이 없다. 2. 판단 가. 피고인이 녹음한 내용이 타인 간의 대화에 해당하는지 여부 통신비밀보호법의 관련 규정들의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면,통신비밀보호법 제3조 제1항에서 보호하는 타인 간의 '대화'는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 등 참조). 따라서 대화는 반드시 듣는 사람이 말하는 사람의 말에 이성적·논리적 대답을 하는 방식으로 이루어질 필요가 없고, 구체적인 상황에 따라 듣는 사람이 말하는 사람의 말을 인식하고 그에 반응하여 어떤 의사 표현을 하였다면 이는 타인과 의사소통을 하기 위한 대화에 해당한다. 또한, 대화는 상대방에게 말을 하는 행위와 그 말을 듣는 행위로 구성되는 것이므로, 반드시 양 당사자가 모두 말을 주고받아야만 대화가 된다고 볼 수는 없고, 어느 한 사람이 상대방에게 일방적으로 말하고 그 상대방은 듣기만 하는 경우에도 대화를 하는 것으로 볼 수 있으며, 이 경우 상대방에게 말을 하는 부분만 따로 떼어놓더라도 이는 '대화'에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인이 녹음한 내용이 담긴 녹취록 사본(증거목록 순번 3)의 기재에 의하면, D이 통화상대방인 E의 말을 인식하고 그에 반응하여 현재의 감정 상태나 피고인이 D을 의심하고 있다는 점 등에 관하여 적극적으로 의사를 표현하거나 긍정 또는 부정의 응답을 표시하고 있음을 알 수 있는데, 이는 D이 E과 의사소통을 하기 위한 것임이 분명하다. 또한, 통신비밀보호법에서 규정하는 타인 간의 대화는 말을 하는 것뿐만 아니라 상대방의 말을 듣는 것도 포함되는 점을 더하여 보면, D이 통화상대방인 E에게 말하는 부분만 녹음되었다는 이유만으로 이를 가리켜 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 보호하는 타인 간의 '대화'에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 한편, 이 사건에서 D은 통화상대방인 E과 장소적으로 근접하여 있지 않으므로, D이 휴대전화를 이용하여 E에게 말하는 것을 원칙적인 의미에서의 '대화'에 해당하지 않는다고 볼 여지도 있다. 그러나 '대화'라는 개념의 중점적인 의미는 '2명 이상이 말을 주고받는 의사소통행위'라는 데에 있고, '전화, 인터넷 메신저 등의 매체를 통하여 대화를 나눈다.'라는 식의 표현은 일상생활에서도 통상적으로 사용되는 표현이므로, D이 통화 상대방인 E에게 의사를 전달하기 위하여 한 육성 그 자체는 그것이 휴대전화라는 매체를 이용하여 장소적으로 근접하지 않은 곳에서 이루어졌다고 하더라도 통화상대방과의 '대화'에 해당한다고 봄이 타당하다. 나아가 통신비밀보호법이 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하지 못하도록 한 목적이나 취지는, 일시적이고 휘발적인 발언이 언제든지 직접 재현 가능한 저장물 형태로 변형됨으로써 자신이 행한 발언에 대한 자기결정권이 침해되는 것을 방지하고, 궁극적으로 통신 및 대화의 비밀과 자유를 보장하는 데에 있다. 그런데 휴대전화를 이용하여 통화상대방에게 한 발언으로서 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 아니한 것을 원래부터 그 통화에 참여하지 않은 제3자가 녹음하는 것은 그 발언에 대한 발언자의 자기결정권을 침해하고, 통신 및 대화의 비밀을 침해하는 것이라고 볼 수밖에 없다. 결국 휴대전화를 이용하여 통화상대방에게 한 발언을 통신비밀보호법상 '타인 간의 대화'라고 보아 이에 대한 녹음이 금지된다고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미와 범위 안에서 통신비밀보호법의 목적이나 취지에 따른 것으로서 죄형법정주의가 경계하는 확장해석이나 유추해석에 해당한다고 할 수 없다. 결국 피고인이 녹음한 내용은 통신비밀보호법이 금지하는 타인 간의 대화에 해당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 정당행위 성립 여부 1) 형법 제20조에서 정한 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하는바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 등 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 행위는 D의 학대행위로부터 자녀를 보호한다는 목적을 달성하는 데에 적합하거나 상당하지 않은 수단일 뿐만 아니라, 그 밖에 다른 수단이나 방법이 없는 경우에 해당하는 것도 아니므로, 피고인이 D과 E의 대화를 녹음한 행위는 법질서 전체 또는 그 배후에 놓인 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 위법성이 없는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 우선, 피고인이 이 사건 범행 이전 시기부터 D의 자녀에 대한 학대행위를 의심하고 있었고, 집 안에서 벌어지는 일들을 녹음함으로써 이를 보다 쉽게 파악할 수 있었더라도, 그와 같은 사정만으로 피고인이 타인 간의 대화 내용을 불법 녹음의 방식으로 취득하는 것이 가장 적절한 수단이었다고 보기 어렵다. 피고인이 D과 E의 대화를 녹음한 장소는 피고인과 D의 주거로서 피고인이 의심하는 학대행위 이외에도 다양한 사생활이 전개되는 공간이다. 따라서 피고인이 특정되지 않은 일시에 위 장소에서 벌어지는 다른 사람들 사이의 대화 등을 녹음하게 되면, 피고인이 의심하는 학대행위와 관련된 내용을 녹음할 수 있을 가능성보다 이와 무관한 D을 비롯한 가족들의 사생활이 녹음될 가능성이 매우 높았다. 또한 위 장소가 공동주택의 내부인 점을 고려하면, 피고인과 D 사이의 분쟁과 무관한 제3자의 사생활이 녹음될 가능성도 존재하였다. 실제로 피고인은 대화 내용을 녹음할 당시 어떠한 내용을 녹음하게 될지 알지 못한 상태에서 단지 집 안에서 일어나는 일들에 대해 그저 탐색해보겠다는 생각으로 녹음행위를 하였고, 결과적으로 D과 외도의 상대방인 E의 대화만이 녹음되었다. 피고인은 위 녹음 파일을 보관하였다가 E을 상대로 제기한 손해배상청구 사건에 E의 불법행위를 증명할 자료로 이를 제출하였을 뿐이고, 위 녹음이 피고인 주장의 D의 자녀에 대한 학대행위를 저지하는 데 이용되었다고 볼 사정은 없다. 나) 또한, 피고인이 다른 사람들 사이의 통신비밀이나 대화의 자유를 불법적인 방법으로 침해하는 이외에 다른 학대의 증거자료를 확보하는 것이 그 당시 불가능하였다고 보기도 어렵다. 피고인으로서는 D의 자녀에 대한 학대행위가 의심스러웠다면 D에게 이를 직접 추궁하며 대화자 중 한 사람으로서 그 대화를 녹음할 수도 있고, 자녀와의 대화를 통하여 자녀의 신체적·정신적 학대로 인한 피해를 확인할 수도 있었다. 양형의 이유 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하면, 피고인에게 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되므로, 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 녹음기능이 있는 탁상시계 모양의 CCTV를 피고인의 집안에 설치하여 처인 D과 통화상대방인 E 사이의 사적인 대화 내용을 녹음하였다. 이는 헌법상 기본권을 본질적으로 침해하는 행위로서 그 비난가능성이 크다. 유리한 정상: 피고인이 이 사건 범행을 계획적으로 저지른 것은 아닌 것으로 보이고, D이 자신과 전처 사이의 자녀를 제대로 돌보지 않는다는 의심을 품고 나름 자녀를 보호하려는 의도에서 집 안에 CCTV를 설치하였다가 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보여 그 경위에 다소 참작할 점이 있다. 피고인이 녹음한 대화 내용을 E과의 소송과정에서 증거로 제출하였을 뿐 달리 다른 곳에 이를 누설한 것으로 보이지는 않아 배우자인 D, 부정행위 상대방인 E의 사생활 침해 정도는 상대적으로 크지 않다고 보인다. 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 모두 인정하면서 정당행위 유무 등 피고인의 행위에 대한 법리적 평가 부분만을 다투고 있고, D과 이혼하는 과정에서 E에게 공포심이나 불안감을 유발하는 내용의 문언과 음향을 반복적으로 도달하게 하였다는 취지로 벌금형을 선고받은 것을 제외하고는 아무런 처벌 전력이 없어 재범의 위험성도 높지 않다고 보인다. 피고인은 D과 이혼 후 현재 어린 두 자녀의 양육과 생계를 책임지고 있다.