의정부지방법원-2021고정113

범 죄 사 실 피고인은 의정부시 B에 있는 C의 대표로서 상시근로자 2명을 사용하여 미용서비스 제공업을 경영하는 사용자이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로계약을 체결하거나 근로계약 체결 후 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일, 같은 법 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 같은 법 시행령으로 정하는 근로조건에 관한 사항을 변경하는 경우 이를 명시한 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 4. 13.경 위 사업장에서 미용사로 근무하기로 한 D과 사이에 근로계약을 체결한 후 2016. 1. 1.경 임금의 계산방법 등이 변경되었음에도 이를 명시한 서면을 위 D에게 교부하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 피고인은 2013. 4. 13.부터 2020. 6. 14.까지 위 사업장에서 미용사로 근무하다가 퇴직한 D에 대한 퇴직금 13,656,798원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 진정서 및 첨부자료 1. 평균임금 및 퇴직금산정서 1. 교통카드 이용내역 조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 제2항(근로조건이 명시된 서면 미교부의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소사실 중 근로기준법위반의 점과 관련하여, D은 2016. 1. 1.부터 근로자가 아닌 프리랜서로 일한 것인바, 근로자가 아니므로 근로계약서를 교부할 필요가 없었다. 나. 이 사건 공소사실 중 근로자퇴직급여보장법위반의 점과 관련하여, D이 이 사건 미용실에서 인턴으로 근무한 2013. 4. 13.부터 2015. 12. 31.까지는 근로자였음을 인정하고 위 기간에 발생한 퇴직금 약 300만 원을 미지급한 사실도 인정하나, 디자이너가 되어 프리랜서로 일한 2016. 1. 1.부터 2020. 6. 14.까지는 근로자가 아니었는바 위 기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무는 없다. 2. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010도15672 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 종합하여 보면, D은 2016. 1. 1. 이후로도 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당하는 것으로 판단된다. D은 이 법정에 증인으로 출석하여 “피고인이 2020. 1. 내지 2.경 인센티브제 얘기를 꺼내기는 했는데 비율도 말을 안 해주었고, 나중에는 그냥 흐지부지되면서 원래 주던 월급 170만 원을 계속 주기에 인센티브제를 안 하는 것으로 알고 있었다”(D 증인신문 녹취서 제2, 12쪽), “피고인이 2015년부터 정식 디자이너라고 이야기해주면서 월급 140만 원을 주었고, 2016년부터는 160만 원으로 올려주었으며, 2018년부터는 170만 원을 받았다”(위 녹취서 제3, 9쪽), “월급을 170만 원으로 정해놓고 주다가, 항의하는 손님이 걸리면 그 달은 10만 원을 감봉해서 160만 원을 줄 때도 있었고, 유독 바빴던 달에는 좀 생각해서 더 넣어준 것인지 180만 원을 줄 때도 있었다”(위 녹취서 제9쪽), “머리에 염색을 하려고 매장에 있는 염색약을 쓰면, 그 약값을 월급에서 공제하기도 하였다”(위 녹취서 제20쪽), “피고인이, 피고인이 시술한 손님과 D이 시술한 손님에 대한 매출액을 따로 분리해서 관리하지는 않았던 것 같다”(위 녹취서 제21쪽), “처음 입사할 때부터 매주 수요일이 쉬는 날이라고 했고, 매주 수요일은 매장 문을 닫았기 때문에 D 뿐만 아니라 모두가 다 같이 쉬었다”(위 녹취서 제3쪽), “2016년도 이후에도, 예약된 손님이 없더라도 쉴 수 없었고, 매주 수요일 이외에는 항상 매장에 출근을 해야 했다”(위 녹취서 제4쪽), “2016년 이후, 원래는 10:00부터 20:00까지 일을 했는데, 전날 너무 바빴다거나 하면 피고인이 카톡으로 ‘내일은 10:30에 출근해’라는 식으로 보내 출근시간이 조금 조정될 때도 있었다”(위 녹취서 제4, 5쪽), “손님 예약은 모두 피고인이 받았는데, 퇴근시간 무렵 손님 예약을 받는 등의 사유로 연장근무를 자주 했다”(위 녹취서 제5쪽), “피고인이 매장에 안 나오는 날에는 피고인의 남편인 사장이 항상 같이 있었기 때문에, 근무시간 도중 개인적인 사유로 혼자 외출한 적은 단 한 번도 없었다”(위 녹취서 제5쪽), “수시로 피고인에게 손님 현황을 카카오톡으로 보고하였다”(위 녹취서 제6쪽), “피고인이 고객과 통화를 해서 시간예약을 잡은 뒤 D에게 카톡으로 보내주면, D은 그 내용을 매장에 있는 수첩에 적은 뒤 사진을 찍어서 피고인에게 전송해주었다”(위 녹취서 제6쪽), “고객이 머리가 마음에 안 들었거나 파마가 풀린 경우 재시술을 해주는 게 원칙이었는데, 피고인은 고객이 항의한 내용을 D에게 전달하며 업무지시를 하였고, 시술 전후 사진을 찍어서 피고인에게 보내라고 하였으며, 재시술을 한 경우 D의 월급에서 일정 부분을 공제하였다”(위 녹취서 제6, 7쪽), “피고인은 카카오톡이나 전화, 매장에 나와 있는 피고인의 남편을 통해 전달하는 방식 등으로 업무지시를 항상 했다”(위 녹취서 제7쪽), “미용실에서 사용한 약품이나, 가위, 빗, 핀셋을 제외한 미용도구는 모두 피고인이 미용재료상이나 미용쇼핑몰을 통해 구입해주었다”(위 녹취서 제7, 19, 22쪽), “퇴근할 때 매장 약품실에서 약 재고상황을 사진으로 찍어서 보내면, 피고인이 뭐가 부족한지 확인하고 주문을 하였다”(위 녹취서 제8쪽)는 취지로 진술하였다. 이 사건 미용실에서 아르바이트를 하였던 E은 이 법정에 증인으로 출석하여 “D은 평일에는 10시에 출근해서 8~9시에 퇴근하였고, 주말에는 10시에 출근해서 9시에 퇴근하였다”(E 증인신문 녹취서 제2쪽), “피고인이 예약을 받으면, D은 시술을 해야 했고, 자유롭게 거절할 수는 없었다”(위 녹취서 제4, 5쪽), “손님 예약이 잡히면 바로 핸드폰으로 찍어서 피고인에게 보내주어야 했다”(위 녹취서 제4쪽), “피고인이 매장에 없을 때도 CCTV를 보면서 D에게 업무지시를 한 적이 있다”(위 녹취서 제4쪽), “피고인이 D에게 ‘색이 좀 밝은 옷을 입었으면 좋겠다’고 말한 적이 있다”(위 녹취서 제5쪽), “D이 근무시간 중에 자유롭게 외출을 할 수는 없었다”(위 녹취서 제5쪽)는 취지로 진술하였다. 위 각 진술내용에 비추어 보면, D은 피고인으로부터 고정된 월급액에서 그때그때 사정에 따라 일부 가감된 금액을 보수로 지급받았고, 피고인이 지정한 근무시간과 근무장소에 구속을 받았던 것으로 보이며, 그 업무 수행 과정에서 피고인으로부터 상당한 지휘·감독을 받았던 것으로 보이고, 일부 개인적인 용품을 제외한 대부분의 비품은 피고인의 소유였던 것으로 보이는바, 2016. 1. 1. 이후에도 근로기준법상 근로자로서 피고인이 운영하는 이 사건 미용실에 근무하였던 것으로 판단된다. 4. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 아무런 전과가 없는 초범이다. 그러나 피고인이 이 사건 공소사실을 부인하며 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 않고 있는 점, 피고인이 미지급한 퇴직금이 1,300만 원이 넘는 상당한 금액인 점 등의 불리한 정상을 고려하면, 피고인에 대한 약식명령의 형이 과중하지는 않은 것으로 판단된다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.