인천지방법원-2019고정253

범죄사실 피고인은 건축업에 종사하는 자로 2016. 6. 23. 인천 강화군 B 지상에 단독주택 신축을 목적으로 개발행위(산지전용) 허가를 신청하여 2016. 11. 10. 강화군수로부터 허가승인을 득한 자이다. 가. 국유재산법위반 국유재산법 제7조 제1항에 따르면 누구든지 국유재산법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 국유재산을 사용하거나 수익하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할청인 강화군청의 허가를 득하지 아니하고, 2017. 5. 인천 강화군 C 국유지 구거 및 D 국유지 구거에서 C에는 평균 높이 약 1미터, 면적 약 120제곱미터가량 흙을 성토하고 그 아래 흉관 및 맨홀(설치면적 30평방미터)을 매설하고, D 구거(E 도로와 경계부분)에는 평균 높이 약 1미터, 면적 약 41제곱미터가량을 성토하여 공사차량 진입로로 사용함으로써 국유재산을 무단으로 사용하였다. 나. 농어촌정비법위반 농어촌정비법 제18조 제3항 각 호에 따르면 누구든지 자연재해로 인한 피해의 방지 및 인명 구조를 위하여 긴급한 조치가 필요한 경우 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 '1. 농업생산기반시설의 구조상 주요 부분을 손괴하여 그 본래의 목적 또는 사용에 지장을 주는 행위', '2. 농업생산기반시설관리자의 허락 없이 수문을 조작하거나 용수를 인수함으로써 농어촌용수의 이용·관리에 지장을 주는 행위', '3. 농업생산기반시설을 불법으로 점용하거나 사용하는 행위'를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할청인 강화군청의 허가를 득하지 아니하고, 위 가.항과 같은 일시 장소에서 위 가.항과 같이 성토하여 공사차량 진입로로 사용함으로써 농업생산기반시설의 구조상 주요 부분을 손괴하여 구거의 원래 목적인 유수의 흐름을 방해하여 농업생산기반시설의 사용에 지장을 주는 행위를 함과 동시에 농업생산기반시설을 불법으로 점용하여 사용하였다. 다. 공유수면관리및매립에관한법률위반 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제28조 제1항 제3호에 따르면 항만구역 및 면적 10만 제곱미터 이상의 공유수면을 제외한 공유수면을 매립하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 매립목적을 구체적으로 밝혀 시·도지사, 특별자치시장 또는 특별자치도지사로부터 공유수면 매립면허(이하 '매립면허'라 한다)를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할청인 강화군청의 매립면허를 득하지 아니하고, 위 가.항과 같은 일시 장소에서 위 가.항과 같이 성토 매립하여 공유수면인 구기를 매립하였다. 라. 국토의계획및이용에관한법률위반 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항에 따르면 토지의 형질변경[절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)]을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 '개발행위허가'라 한다)를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할청인 강화군청의 개발행위 허가를 득하지 아니하고, 위 가.항과 같은 일시 장소에서 위 가.항과 같이 구거를 성토 매립하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(강화군청 담당자 F 제출자료) 1. 부동산등기부등본(순번 26번) 1. 각 사진(순번 7, 11번), 항공사진(면적산출) 1. 고발장 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 인천 강화군 C 국유지 구거 및 D 국유지 구거(이하 '이 사건 구거들'이라 한다)에는 평상시에 전혀 물이 흐르지 않으므로 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(이하 '공유수면법'이라 한다)에서 정한 '공유수면'이라 할 수 없고, 이 사건 구거들이 농업생산기반시설에 해당하는 이상 공유수면법 제3조 제1항 제3호의 적용배제 규정에 따라 피고인의 판시 행위에 대하여는 공유수면법이 적용되지 아니한다. 나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 제56조 제4항 제3호에서는 '그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위'는 개발행위허가를 받지 아니하고도 할 수 있다고 규정하고 있는데, 같은 법 시행령 제53조 제3호 가목에 의하면 위 경미한 행위 중 하나로서 '높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토·성토·정지 등(포장을 제외하며, 주거지역·상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다)'을 열거하고 있고, 피고인의 판시 행위는 그에 해당하므로 피고인은 국토계획법을 위반하지 아니하였다. 다. 위 각 죄에 대하여 피고인이 단독주택 신축을 목적으로 개발행위(산지전용) 허가를 받고 위 현장에 진입하기 위하여 이 사건 구거들에 대한 성토, 매립 등 행위에 이렀으므로, 그 경위와 규모 등을 고려할 때 이는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 공유수면법위반죄에 대하여 국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없으며, 농로나 구거와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 행정재산이 된다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92누18528 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도7523 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 구거들은 자연적으로 형성되어 위 구거들이 위치해 있는 산(임야)에서 흘러내리는 빗물 등을 배수하는 기능을 수행함으로써 인근 농경지의 보전이나 농업 생산에 이용되고 있는 것으로 보이는바, 농업용 배수로가 농업생산기반 정비사업으로 설치되지 않고 자연적으로 형성되었다고 하더라도 배수기능을 수행하고 있다면 이는 이른바 자연공물로서 농어촌정비법 소정의 농업생산기반시설에 해당한다고 봄이 상당하고, 공유수면이란 수면 또는 수류의 형태로 존재하는 것이 일반적이지만 수면 또는 수류가 존재하지 않아 공유수면으로서의 기능을 상실한 경우일지라도 용도폐지되기 전까지는 공유수면법에 따라 관리된다고 할 것이므로, 평상시 이 사건 구거들에 물이 흐르는지 여부와는 무관하게 위 구거들에 대하여는 공유수면법이 적용될 수 있다. 한편 공유수면법 제3조 제1항 제3호에 의하면, 농어촌정비법 제2조 제6호에 따른 농업생산기반시설 안의 공유수면에 해당하는 경우 공유수면의 관리 및 점용·사용에 관한 공유수면법의 규정을 적용하지 아니한다고 규정되어 있으나, 공유수면의 '매립'에 관한 공유수면법의 규정을 적용하지 아니하는 경우로는 공유수면법 제3조 제2항에 '다른 법령에 따라 구거 또는 저수지를 변경하기 위한 매립' 및 '제8조 제1항 제4호(대통령령으로 정하는 포락지 또는 개인의 소유권이 인정되는 간석지를 토지로 조성하는 행위)에 따른 공유수면의 매립'으로 열거되어 있으므로, 피고인이 단순한 공유수면의 사용이나 점용에 그치지 아니하고 이를 매립까지 한 이상 농업생산기반시설과 관련한 공유수면법 제3조 제1항 제3호 규정은 매립면허를 받지 아니하고 공유수면을 매립한 점에 관한 공유수면법위반죄의 성립에는 영향을 미치지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 국토이용계획법위반죄에 대하여 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 흉관이나 맨홀이 매설된 위치와 그 크기, 피고인이 단독주택 신축을 목적으로 허가를 받은 전후 이 사건 구거들의 모습 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 구거들에 대하여 적어도 높이 50센티미터를 초과하는 성토 행위를 하여 구거들을 진입로로 무단 사용함으로써 토지의 형질을 변경시켰다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에서 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 정당행위 주장에 대하여 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 의미하는바(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 명시적인 행정법규 위반행위를 법질서 전체의 정신에 비추어 용인되는 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 이 사건 각 관계 법령상 적법한 절차를 취하는 것이 곤란하였다고 보이지도 아니하므로, 피고인 및 변호인의 위법성 조각에 관한 주장 역시 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 국유재산법 제82조, 제7조 제1항(행정재산 사용의 점), 농어촌정비법 제130조 제3항, 제18조 제3항 제3호(농업생산기반시설 불법 점용·사용의 점), 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제62조 제4호, 제28조 제1항 제3호(매립면허 부존재 공유수면 매립의 점), 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2018. 8. 14. 법률 제15727호로 일부 개정되기 전의 것) 제140조 제1호, 제56조 제1항 제2호(무허가 개발행위의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인은 이 사건 범행 중 국유재산법위반죄 및 농어촌정비법위반죄의 경우 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 다소나마 참작할 만한 여지가 있다고 보인다. 피고인은 사후적으로나마 관할청인 강화군청에 농업생산기반시설 목적 외 사용승인신청을 하였고, 그 허가를 받았다. 나아가 피고인은 이 사건 구거들을 원상회복하여 강화군청으로부터 원상복구 처리를 확인받기도 한 것으로 보인다. 이러한 사정을 비롯하여 피고인의 나이·성행·환경과 기존 범죄전력(피고인은 산지관리법위반죄, 국토의계획및이용에관한법률위반죄로 2회 벌금형의 처벌을 받았다), 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 공유수면법 제8조 제1항 제11호에 따르면 공유수면을 점용·사용하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하 '점용·사용'이라 한다)의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할청인 강화군청의 사용허가를 득하지 아니하고, 판시 범죄사실 가.항과 같은 일시 장소에서 그 기재와 같이 성토 매립하여 공사차량 진입로로 사용함으로써 공유수면인 구거를 사용하였다. 2. 판단 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 제2의 가.항에서 살핀 바와 같이 공유수면법 제3조 제1항 제3호에 의하면, 농어촌정비법 제2조 제6호에 따른 농업생산기반시설 안의 공유수면에 해당하는 경우 공유수면의 관리 및 점용·사용에 관한 공유수면법의 규정을 적용하지 아니한다고 규정되어 있고, 이 사건 구거들은 이른바 자연공물로서 농업생산기반시설에 해당하므로, 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 위 구거들을 임의로 점용 또는 사용하였다고 하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 그와 같은 피고인의 행위가 사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 사용한 점에 관한 공유수면법위반죄를 구성한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 각 죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.