의정부지방법원-2021고합542

공소사실의 요지 피고인은 2020. 11. 13. 19:30경부터 21:00경까지 구리시 B에 있는 식당과 호프집에서 지인의 소개로 당일 처음 만나게 된 피해자 C(여, 51세)과 함께 술을 마신 뒤, 피해자가 술에 만취하자 피해자를 자신의 스포티지 승용차에 태운 채 구리시 교문동 일원으로 이동하여 그곳에 위 승용차를 주차한 다음, 2020. 11. 14. 03:00～04:00경 위 승용차 조수석에서 잠을 자고 있는 피해자의 입에 입맞춤을 하면서 자신의 혀를 피해자의 입 안으로 집어넣었고, 이에 잠에서 깬 피해자가 흥분한 상태로 공포심을 느껴 위 승용차 밖으로 나가 현장을 이탈하던 중 그곳 주변에서 넘어짐으로써 약 5주간의 치료가 필요한 상세 불명의 얼굴의 표재성 손상, 박리, 찰과상, 양측 무릎의 타박상 등의 상해를 입었다. 이로써 피고인은 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하여 피해자를 상해에 이르게 하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 준강제추행죄의 성립 여부에 관한 주장 다음과 같은 이유로 피고인에 대한 준강제추행죄는 성립하지 않는다. 1) 피해자는 피고인의 승용차 안에서 피고인과 키스를 할 당시 의식상실로 인한 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, '알코올 블랙아웃' 현상으로 당시의 상황을 전혀 기억하지 못할 뿐이다. 2) 설령 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태였다고 하더라도, 피고인과 피해자는 이 사건 당시 술자리를 가지며 서로 호감을 가지고 있는 상황으로 피고인에게는 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태에 대한 인식이 없었으므로, 이를 이용하여 피해자를 추행할 고의가 없었다. 나. 상해와의 인과관계 여부에 관한 주장 설령 피고인에게 준강제추행죄가 성립한다고 하더라도, 피해자는 피고인의 차에서 내려 걸어가다가 스스로 넘어져 상해를 입었기 때문에 피고인의 행위와 피해자의 상해는 인과관계가 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있다. 이때의 증명은 증명력이 있는 증거에 의하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실이라는 확신을 가지게 하는 것이어야 하고, 단지 범행의 의심이 있다는 것으로는 충분하지 아니하다. 그와 같은 증명이 없으면 법원은 피고인의 이익으로 판단하여 피고인에 대하여 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14240 판결 등 참조). 2) 한편, 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 한편 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결의 취지 참조). 나. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 구리시 D에 위치한 E이 운영하는 'F'의 단골손님이고, 피해자는 E과 같은 동네에 살면서 가깝게 지내는 언니동생 사이이다. 2) 피고인과 피해자는 2020. 10.경 E으로부터 연애 상대로서 서로를 소개시켜 주겠다는 제안을 받은 바 있는데, 2020. 11. 13. 19:30경 위 'F'에서 우연히 만나 E과 셋이 술자리를 갖게 되었다. 3) 피고인과 피해자, E은 2020. 11. 13. 20:00경부터 21:30까지 위 미용실 근처 상호불상의 '돼지갈비집'에서 돼지갈비를 먹으면서 소맥으로 맥주 6～7병, 소주 2병을 섞어 마셨는데, E은 술을 거의 마시지 않았다. 4) '돼지갈비집'에서 나온 후에 E은 집으로 돌아갔고, 피고인과 피해자는 맞은편의 카페에서 약 30분 동안 머물다가 2020. 11. 13. 22:00경 2차로 위 카페 건너편에 있는 호프집 'G'에서 치킨을 먹으면서 피해자는 소주, 피고인은 병맥주를 각 마셨다. 5) 피고인과 피해자는 2020. 11. 14. 00:41경 이 사건 호프집에서 나와서 인사를 하고 헤어졌는데, 그 직후 피해자는 지인 H가 근무하는 근처 삼겹살집인 'I'에 들어가 H를 부른 후 알 수 없는 이유로 울기 시작하였다. 그로부터 약 5분이 지난 후 피고인이 위 'I'에 들어와 피해자의 팔짱을 끼고 밖으로 데리고 나갔다. 6) 피고인은 피해자를 자신의 스포티지 승용차 조수석에 태우고 구리시 교문동 일원으로 이동하였고, 2020. 11. 14. 03:00부터 04:00경 사이 피고인의 승용차 안에서 피해자에게 키스를 하였다. 7) 그러던 중 피해자가 피고인을 밀쳤는데, 약 1분 후 피고인이 피해자로부터 떨어져서 '잠깐만요, 잠깐만요.'라고 말했다. 피해자는 위 승용차에서 내려 뛰어가다가 넘어졌는데, 피고인이 승용차에서 내려 피해자를 일으켜주려고 하자 피해자는 피고인에게 일본어로 '건들지 말라'고 말한 후 스스로 일어나 걸어가다가 택시를 타고 귀가하였다. 다. 판단 1) 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행하였다는 것이므로, 먼저 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 이르렀는지에 관하여 본다. 2) 피해자가 피고인과 키스를 할 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점에 부합하는 직접증거로는 수사기관 및 이 법정에서의 피해자의 진술이 유일한데, 그 진술의 주된 내용은 "피고인과 'G'에 가서 소주를 한두 잔 마신 후 화장실을 갔다가 치킨을 한입 베어 물고 피고인에게 '이거 치킨 맛있는데 왜 안 드시냐.'고 말할 무렵 기억이 끊겼고, 이후 'G'에서의 상황은 기억나지 않는다. 'G'에서 나와서 피고인에게 '안녕히 가세요.'라고 말한 후 뒤돌아서서 가다가 앞이 캄캄해지고 주저앉고 싶어 근처에 있는 'I'로 들어가서 H를 부른 후 기억이 다시 끊겼다. 그 이후 제 입 안에 누군가의 혀가 꽉 차있고 제 팔도 눌려져 있어 답답한 느낌이 들어서 정신을 차렸고, 피고인이 제게 키스를 하고 있음을 알아차렸다."는 것이다. 3) 그런데 위 나.항과 같이 인정되는 사실관계에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피해자의 위와 같은 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 당시 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인과 키스를 할 당시 다소 술에 취한 상태였기는 하였으나, 피고인과 이성적인 교감을 나누며 키스를 하였고 그 이후에 단지 일시적 기억상실증인 이른바 '알코올 블랙아웃' 현상으로 인하여 당시의 상황을 기억하지 못할 뿐일 가능성을 완전히 배제할 수 없다고 할 것이다. 나름의 정상적인 의식 상태에서 기억능력만이 제한되는 블랙아웃의 특성상, 사건 발생 당시 피해자가 일상적으로 말하고 행동하는 것으로 보임에도 불구하고 나중에 이러한 일상적 행동을 기억하지 못한다면 블랙아웃을 겪고 있었다고 볼 여지가 크다. 그런데 피해자는 피고인에게 '이거 치킨 맛있는데 왜 안 드시냐'고 말하는 등 피고인과 정상적으로 대화를 나눌 무렵 기억이 끊긴 것으로 보인다. 또한 피해자는 'G'에서 나와서 피고인에게 인사를 나눈 후 뒤돌아 걸어가다가 'I'에 들어가 H를 부른 상황을 구체적이고 상세하게 기억하고 있고, 그 기억에 따른 피해자의 외양과 언행은 나름대로 일상적인 범주 내에 있었던 것으로 판단된다. 이와 같은 'G'에서 기억이 끊길 무렵 및 'G'에서 나온 이후 피해자의 언행에 비추어 보면, 피해자는 'G'에 약 2시간 40분 동안 머물 때에도 피고인과 정상적으로 대화를 주고받은 것으로 보이는데, 그럼에도 피해자는 'G'에서 소주 한두 잔을 마신 이후의 상황은 전혀 기억하지 못하고 있다. 이와 같은 피해자의 이 사건 당시 상황에 관한 기억의 정도 및 그 기억을 통하여 알 수 있는 피해자의 언행을 고려하면, 피해자가 이 사건 당시 일상적 범주 내의 언행을 하는 상황에서 단지 기억을 상실하였을 뿐일 가능성을 배제하기는 어렵다고 할 것이다. E은 이 법정에서 "피해자는 평소 술을 기억이 끊길 정도로 과도하게 마시고, 피해자가 제게 술을 마시면 기억이 나지 않는다고 수시로 이야기를 하였다. 한 번은 피해자랑 저녁을 먹고 피해자가 2차를 가자고 하였는데 제가 거부를 하여 피해자가 혼자서 술집을 갔다. 그러고 나서 그 다음 날에 저한테 '나 어제 어디를 갔었는데 기억이 안 나.'라고 말하기도 하였다."라는 취지로 진술하였다(증인 E 녹취서 28～29쪽). 이와 같은 E의 진술 내용에 비추어 보면 피해자는 평소에도 술을 마신 후 기억이 끊기는 블랙아웃 상태를 자주 경험하는 것으로 보이는데, 이와 같은 사정은 피해자가 이 사건 당시 피고인과 키스를 할 때에도 블랙아웃 상태에 있었을 가능성을 배제할 수 없게 하는 정황이 된다. 피해자는 이 법정에서 "('I'에서 기억이 끊긴 이후) 입 안에 이상한 것이 들어와 있고 숨이 막혀 정신을 차리긴 했는데, 잠이 들었다가 깬 것인지는 잘 모르겠다. 아마 제가 잤을 수도 있다는 생각이 들기도 하지만, 블랙아웃 상태에서 정신이 든 것으로 저는 생각한다."는 취지로 진술하기도 하였는데(증인 피해자 녹취서 50～51쪽), 그 진술 내용에 의하더라도 피해자 스스로도 피고인과 키스를 할 당시 의식을 잃었다가 깨어난 것인지, 아니면 단순히 블랙아웃 상태에 있다가 정신이 든 것인지 정확히 구분하지 못하고 있는 것으로 보인다. 나) 피해자는 수사기관에서 주량이 기본으로 소주 3병이라고 진술한 바 있는데(증거기록 4권 41쪽), 이 사건 당시 피해자가 피고인과 '돼지갈비집'에서 약 1시간 30분에 걸쳐 마신 술의 양은(E을 제외하고라도) 각자 소주 1병과 맥주 3～3.5병 정도에 불과하다. 피해자는 '돼지갈비집' 맞은편의 카페에서 약 30분 동안 머물다가 'G'에 가서 소주를 한두 잔 마실 무렵 기억이 끊기게 되었는바, 피해자가 기억이 끊길 때까지 마신 술의 양을 보면 주량을 현저하게 넘었다고 보기 어렵고, 피해자가 '돼지갈비집'에 머물렀던 시간과 마신 술의 양을 비교하면 단시간 내에 급격하게 술을 마신 것으로 보이지도 않는다. 이와 같이 이 사건 당시 피해자가 마신 술의 양과 속도에 비추어 만취하여 의식을 잃을 정도로 술을 마셨다고 보기는 어렵고, 이 사건 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태가 의심될 정도로 비정상적인 언행을 하였다고 볼 특별한 사정도 달리 찾아볼 수 없다. 사정이 이와 같다면, 앞서 인정한 바와 같은 피해자가 블랙아웃 상태에 있었을 가능성을 배제하고 피해자가 피고인과 키스를 할 당시에 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정하기는 어렵다. 다) 또한 아래와 같은 피해자와 피고인이 만나게 된 경위, '돼지갈비집'에서의 술자리 분위기 등 피고인과 피해자의 만남 당시의 상황 등은 피해자가 당시 피고인에게 이성적인 호감을 느꼈고, 블랙아웃 상태에서 자발적으로 피고인의 키스에 응하였을 가능성을 배제할 수 없게 하는 추가적인 정황이다. 피해자는 2020. 10.경 E으로부터 피고인을 연애 상대로 소개해 주겠다는 제안을 받았고, 피고인의 사진도 확인하는 등 피고인을 조만간 소개받을 것으로 인식하고 있었던 상황에서, 이 사건 당시 피고인과 우연히 만나 저녁식사를 하면서 술자리를 가지게 되었다. 피고인과 피해자는 '돼지갈비집'에서 화기애애한 분위기로 소맥을 마시면서 대화를 이어간 것으로 보이는데(증인 피해자 녹취서 42쪽, 증인 E 녹취서 5쪽 참조), E은 당시 '돼지갈비집'에서의 술자리 분위기 및 상황에 관하여, "피고인과 피해자가 대화가 잘 통하였고, (피해자가 일본에 오랫동안 거주하였는데) 피고인도 일본에서 학교를 다녔다고 하여 두 사람이 일본어로 대화도 하였다. 나름대로 (술자리의) 분위기가 굉장히 좋았다. '돼지갈비집'에서 나와서 피고인과 피해자가 카페로 갈 때에도 두 사람이 친밀해 보였다."는 취지로 진술하기도 하였다(증인 E 녹취서 7쪽). 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 'G'에서 맥주(500㎖)를 두 잔째 마실 즈음 기억이 끊겨 피해자랑 키스를 할 당시에도 전혀 기억이 없다고 진술하고 있는데, 당시 피해자의 언행에 관하여 "피해자가 카페에서 갑자기 '오빠 J(E의 가명이다) 먹었지?'라고 하여 당황했고, 'G'에 가서도 집요하게 J를 먹었냐고 물어봐서 피해자를 경계해야겠다고 생각했다. 'G'에서는 피해자와 나란히 앉아 있었는데, 피해자가 제 팔짱을 끼고 있었고 뽀뽀를 하는 등 스킨십이 상당히 심했다."는 취지로 진술하였다(증거기록 5권 101～105쪽). 이와 같이 피고인은 'G'에서 기억이 끊긴 후 다음날 아침 자신의 차량에서 깨어날 때까지의 상황에 관하여는 전혀 기억을 못한다고 진술하면서도 'G'에서 기억이 끊기기 전의 상황에 관하여는 구체적이고 상세하게 진술하고 있고, 그 진술 내용이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 모순되지도 않아 보인다. 또한 피고인의 위 진술 내용은 E의 진술 중 "'돼지갈비집'에서 피고인과 피해자 사이의 분위기가 화기애애하였으며, 피고인과 피해자 둘이서만 카페를 갈 때도 친밀해 보였다."는 내용과도 부합하는 면이 있다. 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 'G'에서의 상황을 전후로 한 피고인의 위와 같은 진술이 허위라고 단정하기는 어렵다. 그렇다면 이는 피해자가 피고인과의 키스에도 자발적으로 응하였을 가능성을 배제할 수 없게 하는 하나의 사정이 된다. 라) 피해자가 정신이 들은 후 피고인을 밀쳐내자 피고인은 키스를 하다가 피해자로부터 떨어져서 '잠깐만요, 잠깐만요.'라고 말하였고, 피해자가 놀라서 차 밖으로 나가려 할 때도 피해자를 붙잡지 않았으며, 피해자가 걸어가다가 땅바닥에 넘어지자 달려와 피해자를 일으켜 세워준 것으로 보인다. 위와 같은 피고인의 행동은 의식을 잃은 피해자를 준강제추행한 범죄자가 자신들의 범행을 피해자에게 들킨 직후에 취한 행동으로 보기에는 이례적이고, 오히려 피해자와 자연스럽게 키스를 하다가 피해자가 갑자기 피고인을 밀쳐내자 당황하여 피해자로부터 떨어진 것으로 봄이 자연스럽다. 한편 피해자는 자신을 일으켜 세우려는 피고인에게 일본어로 '건들지 말라.'고 말하기도 하였는데, 이와 같은 피해자의 언행 또한 피고인의 키스에 대한 항의의 의사로 한 것인지, 아니면 단순히 피고인이 피해자를 일으켜 세워주는 과정에서의 신체적 접촉에 대한 거부 의사만을 표시한 것인지 불분명하다. 4) 결국 피해자가 피고인과 키스를 할 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 인정하기 어려운 이상, 피고인 및 변호인의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 피고인에게 준강제추행치상죄를 인정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.