부산지방법원서부지원-2018고합225

범죄사실 및 보호관찰명령 원인사실 [범죄사실] 피고인은 C의 배우자인 D의 형이다. C은 피해자 B(여, 11세), 피해자 E(남, 8세)의 모(母)이다. 1. 피해자 B에 대한 범행 피고인은 피해자가 어리고, 평소 자신이 피해자가 거짓말을 하거나 말을 듣지 않는 경우 훈육을 한다며 체벌을 가하여 피해자로서는 피고인의 요구를 쉽게 거절할 수 없다는 점을 이용하여 피해자를 추행, 간음하기로 마음먹었다. 가. 2016년 초경 범행 피고인은 2016년 초 일자를 알 수 없는 새벽 시간에 부산 기장군 F, G호에 있는 피해자(여, 당시 8세)의 집에서 피해자가 자는 작은 방에 들어가 옷을 벗은 후 피해자의 옆에 누워 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 음부에 자신의 손가락을 넣어 13세 미만인 피해자를 위력으로 유사강간함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 나. 2016년 여름경 범행 피고인은 2016년 여름 일자를 알 수 없는 새벽 시간에 위 가.항 기재 장소에서 피해자(여, 당시 8세)가 자는 작은 방에 들어가 자신의 옷을 다 벗은 후 피해자의 옆에 누워 피해자의 음부에 손가락을 넣어 13세 미만인 피해자를 위력으로 유사강간함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 다. 2018. 7. 2. 범행 피고인은 2018. 7. 2. 01:00경 부산 강서구 H에 있는 피해자(여, 당시 10세)의 집에서 피해자가 자는 방에 들어가 피해자의 옆에 누워 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 음부에 자신의 손가락을 넣어 13세 미만인 피해자를 위력으로 유사강간함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 2. 피해자들에 대한 범행 피고인은 2017. 6. 16. 새벽 시간 부산 강서구 H에 있는 피해자들의 집 거실에서 특별한 이유 없이 피해자 B(여, 당시 9세), 피해자 E(남, 당시 6세)을 엎드리라고 한 후 위험한 물건인 절굿공이로 피해자들의 몸을 수회 때리고, 손으로 피해자 E의 뺨을 수회 때렸으며, 손으로 피해자 B의 머리를 잡아당기고 발로 피해자 B의 등을 밟는 등 피해자들을 때려 피해자 B에게 둔부 등에 멍이 들게 하는 치료 일수를 알 수 없는 상해를, 피해자 E에게 안면부 및 허벅지 등에 멍이 들게 하는 치료 일수를 알 수 없는 상해를 가함과 동시에 아동인 피해자들의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 3. 피해자 E에 대한 범행 가. 피고인은 2018. 4. 14. 피해자(남, 당시 7세)의 집 거실에서 피해자가 거짓말을 한다는 이유로 피해자에게 엎드리라고 한 후 회초리로 피해자의 엉덩이를 때려 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 나. 피고인은 2018. 6. 18. 피해자(남, 당시 7세)의 집 거실에서 피해자가 거짓말을 한다는 이유로 손으로 피해자의 얼굴을 때려 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 다. 피고인은 2018. 7. 2. 01:00경 부산 강서구 H에 있는 피해자(남, 당시 7세)의 집에서 피해자가 자는 방에 들어가 잠을 자는 피해자의 바지를 벗기고 손으로 피해자의 성기를 잡아당겨 13세 미만인 피해자를 그의 항거불능 상태를 이용하여 추행함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. [보호관찰명령 원인사실] 피고인은 나이 어린 아동들이자 피고인과 함께 거주하는 동생의 의붓자녀들을 상대로 수차례 반복적으로 성범죄를 저질렀다. 보호관찰소에서 진행된 청구전 조사서 회보에 따르면 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과 총점 16점(재범위험성 '높음'), 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 16점으로 판정되었다. 그 밖에 피고인의 성행 및 환경 등에 비추어 보면 피고인은 성폭력범죄를 다시 저지를 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 일부 검찰 진술조서 1. B, E에 대한 각 일부 피해진술 속기록, 각 일부 영상녹화CD 1. 내사보고(감정의뢰 결과), 내사보고(피해자 모), 내사보고(피해자 상담사실 확인서 등), 내사보고(피해자 진술 등), 수사보고(피해자 E 영상녹화), 내사보고(진술분석 전문가 의견서 첨부), 내사보고(피혐의자 자진출석 등), 내사보고(피혐의자 전화통화), 수사보고(유전자 감정서 첨부) 1. 실황조사서 1. 의사 I가 작성한 성폭력피해자 진료기록 1. 각 사진(J 캡쳐, 피해자 상치) 1. 압수된 증 제1호의 현존 1. 판시 성폭력범죄의 재범의 위험성: 앞서 본 증거들과 청구전 조사서 회보에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들과 피고인의 성행, 환경, 범행 대상, 범행 경위 및 수법, 범행 동기 등을 종합하면, 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 피고인은 피해자 B이 8세였던 2016년부터 2018년까지, 피해자 E이 6세였던 2017년부터 2018년까지 위 피해자들을 상대로 수차례 반복적으로 성범죄를 저질렀다. 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과 총점 16점(재범위험성 '높음'), 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 16점(재범위험성 '중간')으로 판정되었고, 위 각 평가결과를 종합하면 피고인에 대한 재범 위험성은 '중간' 수준이상에 해당한다. 피고인에 대한 청구전 조사를 시행한 조사관은 '피고인의 범행 수법, 피해자가 친족인 점 등을 고려할 때 형기 종료 후 보호관찰을 통해 피고인의 성적 일탈성을 감독할 필요가 있다'는 의견을 제시하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 판시 제1의 각 범죄사실: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제2호(위력에 의한 13세 미만 미성년자 유사성행위의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점) 판시 제2의 각 범죄사실: 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(아동에 대한 신체적 학대행위의 점) 판시 제3의 가.항 및 나.항 각 범죄사실: 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(아동에 대한 신체적 학대행위의 점) 판시 제3의 다.항 범죄사실: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자 준강제추행의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조 판시 제1항의 각 범죄사실: 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄와 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요 매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 정한 형으로 각 처벌 판시 제2의 각 범죄사실: 각 특수상해죄와 각 아동복지법위반(아동학대)죄 상호간, 형이 더 무거운 특수상해죄에 정한 형으로 각 처벌 판시 제3의 다.항 범죄사실: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌 1. 형의 선택 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄, 각 아동복지법위반(아동학대)죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2018. 7. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 이전에 집행유예 이상의 형을 선고받은 적이 없고, 성폭력범죄 전력도 없다. 이 사건 범행의 경위, 범행의 방법과 결과 등에 비추어 피고인에게 불특정인을 상대로 성폭력범죄를 범할 위험성이 높다고 보기 어렵다. 향후 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령 등으로도 재범 방지의 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 사회적 유대관계, 공개명령, 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 함께 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지 하여서는 안 될 특별한 사정이 있다) 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호, 제5호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 판시 제2항 범죄사실과 관련하여 피고인은 피해자 B을 때린 사실 자체가 없고, 피해자 E에 대해서는 위험한 물건인 절굿공이를 이용하여 때린 사실이 없다. 피해자 B은 피고인으로부터 맞은 일시와 장소를 '05:00경 건물 1층 작은 방'이라 진술하지만, 이 사건은 '점심 즈음 건물 2층'에서 시작된 일이었다. 피해자 B은 점심 즈음에 학교에 가 있으므로, 피해자 B의 위 진술은 사실과 다르다. 또, 피해자 E은 '뺨을 맞을 때는 누나(B)가 (현장에) 없었다'는 취지로 진술하기도 했다. 피해자들의 어머니인 C은 피해자들로부터 위와 같은 피해사실을 들었는데도 K센터에 B의 피해사실은 알리지 않았다. 피해자 E은 피고인으로부터 훈육을 당할 때 엎드린 상태라서, 실제 체벌도구를 정확히 보지 못했을 것이다. 피고인은 피해자들에 대한 체벌 과정에서 절굿공이를 들어 보인 적은 있지만, 실제로는 회초리로 피해자들을 때렸을 뿐이다. 2. 판단 피해자 E이 2018. 9. 30. K센터에서 한 진술은, 피고인이 낮에 엎드려뻗쳐를 시켰다거나 자신의 뺨을 때렸을 때 피해자 B이 없었고 피해자 B이 돌아온 후에도 피해자 B은 때리지 않았다는 것으로, 일부 피고인의 변소에 부합한다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 판시 제2항 범죄사실 기재와 같이 위험한 물건인 절굿공이로 피해자들에게 상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해자 B은 2018. 9. 22. K센터에서 엄마가 임신해서 병원에 가 있을 때 피고인이 새벽 5시경 피해자들을 깨워 엎드려뻗쳐를 시킨 후 떡을 찧는 몽둥이로 엉덩이 등을 때리고, 피해자 E의 뺨을 때리거나 B의 등을 밟는 등으로 폭행하여, 피해자들이 엉덩이나 등 부위 등에 멍이 드는 상처를 입었다고 진술하면서, 엄마에게 피해사실을 알렸다고 진술하였다. 피해자들의 어머니인 C은 수사기관에서 2017. 5. 20. 셋째를 출산하기 위해 병원에 입원하였는데, 2017. 6. 16. 병원에 찾아 온 피해자 E의 얼굴, 엉덩이, 허벅지에 피멍이 들어 있는 것을 보고 피해자들에게 물어보니 피해자들로부터 피고인이 나무절구로 때렸다는 답변을 들었다고 진술하였고, 다음날 남편에게 피고인이 피해자들에게 상해를 가하였다는 취지의 J 메시지를 보냈다고 진술하였다. C이 2017. 6. 17. 남편인 D에게 보낸 J 메시지에는 "E 얼굴 봤어", "얼굴이랑 온 몸에 멍이네", "2층서 작은 회초리로 맞다가.1층으로 끌려가서 절구 찧으려 갖다놓은 큰 몽둥이로 맞았대", "뺨도 맞고", "엉덩이랑 다른덴 보지 못했지만 보나마나 피멍들었을거고"라고 기재되어 있다. 피해자 B은 K센터에서 피고인이 피해자들을 여러 번 때렸다고 진술하였고, 피해자 E도 일주일에 3번 정도 피고인으로부터 맞았다고 진술하였다. 여기에 피해자들의 연령, 판시 제2항 범죄사실의 발생일시와 피해자들에 대한 K센터의 조사 시점 사이의 시간적 간격 등을 종합해 보면, 피해자들의 다소 일관성 없는 진술은 피해자들이 장기간 피고인으로부터 겪어 왔던 여러 피해들, 즉 피고인이 피해자들을 절굿공이로 때린 사건, 휴일 낮에 건물 1층 소파에서 피해자들을 벌서게 한 사건, 피해자 E을 먼저 체벌하다가 이후 피해자 B이 학교에서 돌아오면서 합류한 사건 등 여러 기억에 관한 진술이 섞여서 이루어진 것으로 보인다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월 ~ 징역 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준은 상상적 경합범의 처리방법을 제시하고 있지 않으나, 앞서 각 상상적 경합 관계에 있는 판시 제1항의 각 범죄사실은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 정한 형으로, 판시 제2항의 각 범죄사실은 특수상해죄에 정한 형으로, 판시 제3의 다.항 범죄사실은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄에 정한 형으로 처벌하기로 하였으므로 아래와 같이 위 각 죄의 양형기준을 참조한다. 가. 제1범죄[2017. 7. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제4유형(유사강간) [특별양형인자] 감경요소: 자수, 처벌불원 가중요소: 상습범인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4년 ~ 7년 나. 제2범죄 [2016년 여름경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제4유형(유사강간) [특별양형인자] 감경요소: 자수, 처벌불원 가중요소: 상습범인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4년 ~ 7년 다. 제3범죄 [2016년 초경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위 계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제4유형(유사강간) [특별양형인자] 감경요소: 자수, 처벌불원 가중요소: 상습범인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4년 ~ 7년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 ~ 12년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 나이 어린 아동들이자 피고인과 함께 거주하는 동생의 의붓자녀들을 상대로 위력에 의한 유사성행위 등 성범죄를 반복적으로 저질렀다. 피고인과 피해자들의 관계, 피해자들의 나이, 범행 횟수, 범행내용 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다. 피해자들은 아직 정신적·육체적으로 성숙하지 아니한 어린 나이에 피고인의 범행으로 회복하기 어려운 정신적 고통을 겪은 것으로 보이고, 그로 인하여 향후 성적 정체성 및 가치관의 형성에도 부정적인 영향을 받을 것으로 보인다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 이전에 집행유예 이상의 형을 선고받은 적이 없고, 성폭력범죄 전력도 없다. 피고인은 판시 범행의 상당 부분을 인정하고 반성하고 있으며, 일부 범행에 관해서는 수사기관에 자수하였다. 피해자들과 그 법정대리인인 모(母) C이 피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 판시 보호관찰명령 원인사실 기재와 같이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 피고인에게 위치추적 전자장치를 부착하게 할 필요가 있다. 2. 판단 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 또한 위 법률에 의한 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 할 때는 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 및 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과, 피고인의 종합적인 재범의 위험성은 '중' 수준으로 평가된 점, 피고인에 대한 징역형의 선고와 이수명령, 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한 및 보호관찰명령만으로도 피고인의 재범 방지와 성행 교정에 상당한 효과가 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 및 범행 후의 정황 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 형 집행종료 후의 보호관찰을 받을 것을 명하는 외에 위치추적 전자장치의 부착까지 부과할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. 신상정보 등록 및 제출의무 특수상해죄, 아동복지법위반(아동학대)을 제외한 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 2017년 여름경 피해자 B에 대한 범행 피고인은 2017년 여름 일자를 알 수 없는 새벽 시간에 부산 강서구 H에 있는 피해자(여, 당시 9세)의 집에서 피해자가 자는 방에 들어가 주먹과 발로 피해자의 머리, 배 등을 때려 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 음부에 손가락을 넣은 다음 피해자의 옷을 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 폭행 또는 협박으로 13세 미만인 피해자를 강간함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 나. 2018. 7. 2. 피해자 B에 대한 범행 피고인은 2018. 7. 2. 01:00경 부산 강서구 H에 있는 피해자(여, 당시 10세)의 집에서 피해자가 자는 방에 들어가 피해자의 옆에 누워 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 옷을 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 위력으로 강간하였다. 2. 판단 가. 피해자 B이 2018. 9. 22. K센터에서 피해자로 조사를 받으면서 "피고인이 2017년 여름경 부산 강서구 H에서 자신의 소중한 부분에 손가락을 넣다가 피고인의 소중한 부분(음경)까지 넣었고, 2018. 7. 2. 같은 장소에서 역시 자신의 소중한 부분에 손가락을 넣다가 피고인의 소중한 부분까지 넣었고 한편 피해자 E의 소중한 부분(음경)도 손으로 당기며 아프게 했다."는 취지로 진술한 사실은 인정된다. 또, 피해자의 어머니 C이 2018. 10. 23. 검찰에서 참고인으로 조사를 받으면서 피해자 B이 2018. 7. 20. '사춘기와 성'이라는 과학책을 읽던 중 자신에게 '피해 직후 병원에서 시행한 검사결과에 특이사항이 있었는지'를 묻더니 '피고인이 손가락 외에도 고추(음경)도 음부에 넣었으며, 음부에 손가락을 넣는 느낌과 고추를 넣는 느낌을 분명히 구분할 수 있다. 음부에 고추를 넣었다고 말하면 혼날까봐 이야기를 못했었다'고 말하였다는 취지로 진술한 사실도 인정된다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 가.항과 같은 피해자 B 및 C의 각 진술 및 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2017년 여름경 공소사실 기재와 같은 범행을 한 사실, 2018. 7. 2. 공소사실 기재와 같이 피해자 B의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다는 사실이 각각 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 위 공소사실에 부합하는 직접 증거로는 사실상 피해자 B의 2018. 9. 22. K센터 진술이 유일하고, 검사가 제출한 다른 증거들은 전문 진술 등 그 진술을 토대로 한 것이거나 수사과정이나 범행 전후의 정황에 관련된 것에 불과하다. 2) 피해자 B과 C 사이의 2018. 7. 3. 대화 녹취록 중 피해자 B의 진술 부분에, 피고인이 손가락을 피해자 B의 질 안에는 넣었지만 성기를 넣으려는 행동은 하지 않았다고 기재되어 있다(증거기록 제556쪽). 이것은 이 법원에 증거로 제출된 피고인, 피해자들, 그 밖의 관련 인물들의 모든 진술 중 이 사건 범행 시점과 시간적으로 가장 근접한 자료이다. 위 진술은 주변 사람들의 회유와 압박 등에 의한 오염 가능성이 상대적으로 낮다. 3) 피해자 B은 2018. 12. 17. 자필로 " 세 번째 사실(공소사실 제1의 다.항 피고인의 2017년 여름경 강간)은 있었던 일이 아니고, 네 번째 일(공소사실 제1의 라.항 피고인의 2018. 7. 2. 위력 간음) 당시 피고인이 피해자 B의 중요 부위(음부)에 손가락을 넣은 것은 사실이지만 피고인의 중요 부위(음경)를 넣은 것은 사실이 아니다. 피고인이 미워서 큰 벌을 받게 하려고 진술녹화할 때(2018. 9. 22. K센터 진술 당시) 거짓말을 했었다."라는 내용의 편지를 작성하여 피고인의 변호인을 통해서 이 법원에 제출되도록 하였다. 4) 피해자 B은 2019. 1. 28. 이 법정에서 증인으로 출석하여, " 자신이 K센터에서 2017년 여름경 강간을 당했다고 진술했지만 사실 위 범행은 존재하지 않는 사건이었고, 피고인이 2018. 7. 2. 위력으로 자신을 추행하고 유사강간까지 한 것은 맞지만 성기를 삽입하였거나 그러한 시도를 한 사실은 없다. 위 2018. 12. 17. 작성한 자필 편지 기재 내용이 진실이다."라는 취지로 진술하였다. 공판중심주의 원칙과 전문법칙의 취지에 비추어 보면, 피고인 아닌 사람이 공판기일에 출석하여 증언하면서 수사단계에서 한 일부 진술과 다른 진술을 하는 경우에, 공개된 법정에서 교호신문을 거치면서 이루어진 자유로운 진술의 신빙성을 부정하고 수사단계에서 한 일부 진술을 증거로 삼으려면 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 있어야 한다. 이때 단순히 추상적인 신빙성의 판단에 그쳐서는 안 되고, 수사단계에서의 일부 진술이 수사단계에서의 다른 진술이나 공판단계에서의 법정진술과 달라진 데 관하여 다른 가능성을 배제할 만한 뚜렷한 사유가 나타나 있지 않다면 법정에서의 자유로운 진술에 더 무게를 두는 것이 옳다. 이 사건에서 실제로 2017년 여름 피해자를 상대로 한 강간 등의 범행이 있었고 2018. 7. 2.에는 피고인의 성기 삽입까지 이루어졌으며, 이에 부합하는 피해자 B의 K센터에서의 진술만이 진실하고 그 전후의 반대되는 진술은 아동의 수치심 또는 주변 인물들의 유도에 따른 거짓 진술이었을 가능성도 있다. 그러나 반대로 위 2017년 여름경 범행은 없었고 2018. 7. 2.에도 피고인의 성기삽입까지는 없었으며, 피해자 B의 2018. 7. 3. 진술과 2019. 1. 28. 공판단계에서의 진술이 진실하고 그 사이의 반대되는 진술은 피고인의 강한 처벌을 위한 피해상황의 과장 또는 성적으로 미성숙한 아동의 성기삽입에 관한 착오의 결과일 가능성도 있다. 이처럼 두 가능성이 모두 존재하고 검사와 변호인의 대립하는 주장들도 서로 전제하는 상황에 따라 각자 자연스럽고 합리적인 범위 안에서의 설명이 가능하지만, 어느 가능성 하나가 다른 가능성을 배제할 만큼 압도적으로 증명되지는 못하였다. 그렇다면 앞서 본 공판중심주의의 관점에서든 증명책임 분배 법리의 관점에서든, 법원은 피해자 B의 공판정 진술에 따라 사실인정을 하는 것이 타당하다. 5) 이 부분 각 공소사실에 부합하는 피해자 B의 진술은 2018. 9. 22. K센터에서 있었다. 피해자 B은 당시 2017년 여름경과 2018. 7. 2.의 각 피해 사실을 진술할 때, 조사관으로부터 "그래. 선생님이 또 궁금한 게 뭐냐 하면 맨 처음에 이야기를 할 때 . 세 번째, 네 번째는 자기 기를 넣었다고 했거든."이라는 말을 듣자 "말해도 되는 건 가?"라고 한 후 성기 삽입 사실에 관해 진술하였다. 이때 조사관이 성기 삽입 후의 구체적인 피고인의 행위를 묻는데도 피해자 B은 "그 다음에는 그냥 다시 바지를 입고 내가 하지 말라고 짜증을 내니까 다시 내려왔다. 그래서 저는 그냥 화장실을 갔고 바로 옷방에 들어가서 잤다."라는 취지로만 답할 뿐, 간음 행위에 관해서는 구체적인 진술을 하지 못했다. 이는 피해자 B이 그전까지 손가락을 넣은 행위에 관해 구체적으로 묘사했던 모습과도 차이가 있다. 6) 피해자들의 모(母) C은 이 법정에서 "피해자 B의 K센터 진술 내용에는 피해자들의 평소 기상 시간 등 많은 부분에 허위 내용이 포함되어 있고 일관성도 없기에 그 신빙성에 의심이 들어 피해자 B에게 진실을 이야기할 것을 요구해 왔고, 그러다 피해자 B이 마음을 열면서 사실은 성기 삽입 사실과 2017년 여름경 범행은 없었다며 진실을 이야기하고 편지까지 쓰게 되었다."는 취지로 진술하기도 했다. 7) 의사 I가 작성한 성폭력피해자 진료기록에 따르면 2018. 7. 2. 01:00경의 범행 다음 날 피해자 B의 신체를 검사해 보았으나 음부 등에 외상이나 출현 등 성기삽입을 의심할 만한 자료가 없고, DNA 감정 결과상으로도 피해자 B의 질 내부에서 피고인의 정액(쿠퍼액)이 발견되지 않았다. 물론, 위 범행과 신체검사 사이에 약간의 시간적 간격이 있었고 C의 진술에 따르면 피해자 B이 그 사이 목욕을 하였다고 하여 실제 간음행위가 있었을 가능성도 배제할 수는 없다. 그러나 공소사실의 증명책임을 부담하는 검사는 그 외에 간음 행위의 존재를 객관적으로 증명할 수 있는 다른 자료를 제시하지는 못하였다. 8) 피고인의 2018. 7. 2. 범행 당시 10세의 어린 나이였던 피해자 B으로서는 유사성 행위와 간음 행위의 차이를 명확히 구별하기 어려웠을 수도 있다. 피해자 B은 K센터 진술에서 "자신의 소중한 부분(음부)에 손가락이 들어올 때의 느낌과 성기가 들어올 때의 느낌을 구별할 수 있다."는 취지로 진술하였으나, 한편으로 같은 날 "자신의 소중한 부분을 씻을 때의 느낌과 손가락이 들어올 때의 느낌이 똑같다."는 취지로도 진술하기도 하였다. 피고인이 자신 위에 올라가 성기를 음부에 넣었다는 피해자 B의 위 진술이 문언 그대로 정확한 표현이었을지 합리적인 의심이 든다. 3. 결론 가. 이 사건 공소사실 중 '피고인이 2017년 여름경 13세 미만의 피해자를 강간함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 학대행위를 하였다'는 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 위 공소사실에 대해서는 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 이 사건 공소사실 중 '피고인이 2018. 7. 2. 13세 미만의 피해자를 위력으로 간음하였다'는 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 위 공소사실에 대해서는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 대법원 2015. 3. 12. 선고 2014도17372 판결 참조) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인은 2018. 4. 14. 피해자 E(남, 당시 7세)의 집 거실에서 피해자가 거짓말을 한다는 이유로 피해자에게 엎드리라고 한 후 회초리로 피해자의 엉덩이를 때리는 등 피해자를 폭행하였다. 나. 피고인은 2018. 6. 18. 피해자(남, 당시 7세)의 집 거실에서 피해자가 거짓말을 한다는 이유로 손으로 피해자의 얼굴을 때리는 등 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 피해자 E과 그 법정대리인인 모(母) C은 이 사건 공소제기 후인 2019. 3. 12. 이 사건 전부에 관하여 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 의사표시가 포함된 합의서 및 처벌불원서를 연명으로 작성하여 이 법원에 제출하였다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 각 기각해야 하나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 피해자 E에 대한 각 아동복지법위반(아동학대) 부분을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 공소기각을 선고하지 않는다.