서울중앙지방법원-2013고단2644

공소사실의 요지 피고인은 2012. 4. 초순경 서울 강남구 G 빌딩 5층에 있는 피고인이 운영하던 H(주) 사무실에서 위 회사 직원인 I을 통해 (주)J을 운영하던 피해자 K(44세)에게 "(주)L에 납품할 세일즈 영상과 바이럴 영상 총 2편을 제작해주면 2012. 6.~7.경 그 제작 대금을 지급해주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 H(주)의 영업실적이 부진하였고, 4대보험 보험료 합계 23,543,170원 및 국세 합계 52,558,670원을 체납하여 국민연금관리공단으로부터 압류예정 최고 통보를 받았으며, 개인적인 부채도 약 4억원 상당에 이르러 매월 그 이자를 지급해야 할 형편이어서, 피해자로부터(주)J이 제작한 위 세일즈 영상과 바이럴 영상을 납품받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2012. 5. 10. 물품납품 명목으로 피해자가 운영하던 (주)J 이 제작한 세일즈 영상과 바이럴 영상 2편 제작비 110,400,000원 상당을 납품받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 피해자와 공소사실과 같은 계약관계가 있어서 거래가 있었고, 대금 지급을 못한 것은 사실이지만, 일시적인 현금 유동성에 문제가 있어서 민사적인 지급이 늦어진 것으로 편취 범의를 부인한다. 나. 인정되는 사실관계 피고인은 H 주식회사(이하 'H'라 한다)의 사내이사이고, 순번 2) 피해자 K는 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)의 대표이사이다. 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)은 2011. 11. 8. H과 인바운드 마케팅과 관련하여 온라인광고 대행계약을 체결하였는바, 계약기간은 2011. 11. 14.부터 2012. 11. 13.까지이고, 298,000,000원의 대금을 L이 H에 매월 13일에 2450만원씩 지급하는 것을 그 내용으로 한다. 순번 3) 한편 H은 2011. 11, 15. J과 인바운드 마케팅 업무 계약을 체결하였는바, 위 계약은 L의 인바운드 마케팅 업무를 H과 J이 공동으로 진행함을 목적으로 하고, 계약기간은 계약체결 시점부터 1년으로 하며, H은 L과 체결한 인바운드 마케팅 총 금액 298,000,000원의 10%인 29,800,000원 J에 지급하기로 하였다. (순번 4, 12) 2012. 4.경 L은 세일즈영상과 바이럴 영상 총 계약금액 121,440,000원 상당의 제작을 H에게 의뢰하였고, H은 세일즈 영상 및 바이럴 영상 제작을 J에 의뢰하였다. J 또한 ㈜M에 외주제작을 시켜 일정에 맞추어 2012. 5. 10. L으로 직접 납품하였고, J은 M에 총 대금 중 8500만원을 선 지급해 주었다. (순번 6, 9, 10) L은 H에 2012. 6. 12, 금2189만원을, 2012, 7. 10. 금9955만원을 각 송금하였으나, H은 J에 2012. 7. 17.경 1000만원, 2012. 8. 23. 100만원, 2012. 10. 10.경 50만 원, 합계 1150만 원 만을 송금하였다.(순번 5, 9, 11) 다. 이 재판부의 판단 먼저 공소사실과 같이 피고인이 피해자에게 "(주)L에 납품할 세일즈 영상과 바 이럴 영상 총 2편을 제작해주면 2012. 6.~7.경 그 제작 대금을 지급해주겠다"라고 거짓말을 하였는지 여부에 관하여 본다. 증인 K는 이 법정에서 'L에 납품할 세일즈 영상과 바이럴 영상 총 2편을 제작해 주면 대금을 지급해 주겠다는 말을 증인이 들은 적은 없지요'라는 질문에 '예, 실무 담당자인 N 이사가 들었습니다.'라고 답변하였고, 증인신문조서 4면) '공소사실 2012. 4. 경 발생한 세일즈, 바이럴 영상과 관련하여 증인은 피고인과 직접적으로 연락한 사실이 있나요.'라는 질문에 대하여 '그 건과 관련하여 직접 연락한 적은 없습니다.'라고 답변하였으며, (증인신문조서 11면) '피고인이 직접 또는 ㈜J에게 공소사실의 영상제작을 의뢰한 사실이 있나요.'라는 질문에 대하여 '예, 피고인이 직접 의뢰한 사실은 한 번도 없었고 회사에서 의뢰한 것입니다.'라고 답변하였고, (증인신문조서 12면) 증인 K는 '통상적으로 계약관계에서 이루어지는 것은 대표이사를 대리하여 회사 직원들이 처리한다고 이해하고 있기 때문에 건별로 대표이사가 승인했다는 말을 잘 하지는 않습니다.'라고 진술하였다. (증인신문조서 13면) 증인 K가 이 법정에서 한 위와 같은 진술에 비추어 보면, ㈜L에 납품할 세일즈 영상과 바이럴 영상 총 2편의 제작은 H과 J 각 주식회사 간의 계약으로서 H의 직원 I과 J의 직원 N 사이에 계약 체결이 주도적으로 이루어졌음을 알 수 있다. 즉, 법인 간의 거래에 해당할 뿐 피고인과 피해자 개인 간의 거래가 아니고, 피고인이 피해자를기망하였음을 인정할 증거도 없으므로, 피고인 개인이 피해자 개인을 기망하였음을 전제로 하는 공소사실은 피해자의 증언에도 어긋난다고 할 것이다. 다음으로 편취 범의에 대하여 보건대, 물품거래 관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로, 납품 후 경제사정 등의 변화로 납품대금을 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이고(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결 등 참조), 한편 일반적으로 물품거래 관계에 있어서 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 물품을 공급받는 경우 피해자의 착오에 의한 재산적 처분행위는 물품의 교부로서 이로써 재물에 대한 사기죄가 성립하고, 그 이후에 물품대금채무를 변제하지 아니한 것은 채무불이행에 불과하여 별도로 재산상 이익을 편취한 것이라고는 볼 수 없으며, 다만 또다른 기망 행위에 의하여 그 채무변제의 유예를 받거나 채무를 면제받은 경우 등 피해자의 별개의 처분행위가 있는 경우에 한하여 재산상 이익 편취에 의한 사기죄가 성립할 수 있을 것이다. (대법원 2005.11.24. 선고 2005도7481 판결) 이 사건에 돌아와 살피건대, 공소사실은 H의 국세체납이나 피고인의 개인적인 부채 등을 근거로 피고인이 J이 제작한 세일즈 영상과 바이럴 영상을 납품 받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 설시하고 있으나, 위에서 본 사실관계와 같이, 이 사건 영상 제작은 이 H에 위탁한 것을 H J에 다시 위탁한 것으로서 그 본질은 하도급에 해당한다고 할 것이다. 위와 같은 거래의 내용(도급 및 하도급)과 L이 H에게 1억 2144만원의 영상제작대금을 지급한 점과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 보면, 피해자는 피고인이나 H의 재력을 신뢰한 것이 아니라 H L으로부터 지급받을 도급대금을 다시 하도급대금으로 지급받을 것을 기대하였던 것이라고 봄이 상당하다. 또한 피고인이 L으로부터 영상제작대금을 지급받더라도 피해자나 J에 대하여 변제할 의사가 없었던 것인지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 검찰에서 '저는 사업이 잘 되어 위 재하도급 대금을 지급할 수 있을 것으로 생각했지만, H의 운영 실적이 좋지 않아서 그 재하도급 대금을 제대로 지급하지 못하였습니다.'라고 진술하며 편취 범의를 부인하고 있고, 수사기록 297) 피해자도 이 법정에서 'H과 J은 인바운드 마케팅 계약을 체결한 이래 매월 2400만 원의 금액 중 10%를 지급하였지요.'라는 질문에대하여 '예'라고 답변하고 기타 800만원, 9500만원, 6700만 원 등 별도의 영상제작대금도 지급받았다는 취지로 진술하는 점(증인신문조서 9, 10면) 등에 비추어 보면 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고인이나 H 재력이 공소사실과 같이 부족하다고 하더라도 그와 같은 점만으로는 편취의 범의를 인정하기 어렵다고 할 것이다. 또한 부가적으로 보건대, 피고인이나 H이 L으로부터 영상제작대금을 받고도 피해자나 J에게 하도급 대금을 지급하지 않은 것은 사실이지만, 위 대법원 판결에서 보듯이 이는 채무불이행에 불과하여 별도로 재산상 이익을 편취한 것이라고는 볼 수 없으므로 결국 이 사건 공소사실에 대하여는 사기죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.