서울중앙지방법원-2012고단7019

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 7. 7. 서울중앙지방법원에서 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 6월을 선고받아 2010. 10. 25. 형의 집행을 종료하였고, 2012. 6. 26. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2013. 1. 10. 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아님에도 다음과 같이 향정신성의약품인 메트암페타민(속칭 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다)을 매수하였다. 1. 2011. 1. 10. 필로폰 매수 피고인은 2011. 1. 10. 오전 용인시 수지구 D아파트 206동 1002호 E의 주거지에서, E으로부터 '부산에 거주하는 상선으로부터 필로폰 50그램을 1,500만 원에 구입하기로 하였으니 이를 처분하여 주고, 오늘 샘플로 약 1.4그램의 필로폰을 구입하기로 하였으니 샘플비용 100만 원을 달라.'는 부탁을 받고 이를 승낙한 후, 그 시경 E 명의의 농협 계좌로 100만 원을 송금하였다. 그 후 피고인은 같은 날 15:00경 용인시 수지구 F아파트 504동 503호 피고인의 주거지에서 E으로부터 필로폰 약 1.4그램을 건네받았다. 이로써 피고인은 E으로부터 필로폰 약 1.4그램을 100만 원에 매수하였다. 2. 2011. 1. 14. 필로폰 매수 피고인은 2011. 1. 14. 10:00경 용인시 수지구 F아파트 504동 503호 피고인의 주거지에서, E으로부터 비닐봉지 2개 속에 포장된 필로폰 약 40그램을 건네받고, 같은 날 14:15경 E이 관리하는 G 명의의 하나은행 예금계좌로 500만 원을 송금하고 나머지 500만 원을 E이 알려주는 H 명의의 하나은행 예금계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 E으로부터 필로폰 약 40그램을 1,000만 원에 매수하였다. 증거의 요지 1. E, I, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 6, 12, 17번) 1. 각 계좌거래내역 1. 개인별 수감/수용 현황, 사건상세조회, 서울중앙지방법원 2011고단7678 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목(벌금형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 유죄이유 1. 이 사건은 구속기소되어 재판을 받고 있던 E의 자발적인 제보에 따라 수사가 개시된 것이다. E이 이 사건 증인으로 출석하여 보인 증언태도나 증언내용 등에 비추어 그의 진술의 진정성과 신빙성에 대해서는 신중한 접근과 검토가 필요하나, 위와 같은 점을 고려하더라도 다음과 같은 점을 종합하면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 2. 범죄사실 제1항의 경우 E은 피고인으로부터 100만 원을 받고 필로폰 약 1.4그램을 제공하게 된 경위에 대해 구체적이면서도 상세하게 진술하였고, E에게 필로폰을 공급하였다는 I의 진술도 E의 진술을 뒷받침하고 있다. 2011. 1. 10. 당시 피고인이 사용하던 J 명의의 신한은행 예금계좌에서 E의 농협 예금계좌(K)에 100만 원이 송금된 사실, 2011. 1. 10. 9:37경 E이 피고인에게 전화하여 21초간 통화하고 9:43경 피고인이 E에게 전화하여 10초간 통화한 사실, 15:00 무렵 피고인은 자신의 주거지에 있었던 사실 등 금융거래내역이나 통화내역과 같은 객관적인 자료에 의해 확인되는 사실 모두 E의 진술에 부합한다. 3. 범죄사실 제2항의 경우 E은 피고인에게 필로폰 약 40그램을 교부하고 1,000만 원을 받은 경위에 대해 구체적이면서도 상세하게 진술하였고, E에게 필로폰을 제공하였다는 I의 진술과 E의 의뢰로 피고인에게 침대를 판매하였다는 H의 진술도 구체적인 부분까지 E의 진술과 일치하여 E의 진술을 뒷받침하고 있다. 2011. 1. 14. 피고인이 사용하던 J 명의의 신한은행 예금계좌에서 E이 사용하던 G 명의의 하나은행 예금계좌(L)에 500만 원이 송금되고 H에게 침대 구입비용 500만 원이 송금된 사실, 2011. 1. 14. 07:18경 및 7:28경 E이 피고인에게 2회 발신한 사실, 10:00경 피고인이 피고인의 주거지에 있었던 사실, 12:24 ~12:55 3회에 걸쳐 피고인이 E에게 전화하여 통화한 사실, 14:00경 4회에 걸쳐 E이 피고인에게 전화하여 통화한 사실, 17:21경 피고인이 H에게 전화하여 통화한 사실 등 금융거래내역이나 통화내역 등에 의해 확인되는 사실 모두 E의 진술에 부합한다. 양형이유 피고인에게 동종 전과가 5회 있고 피고인이 동종 전과로 인한 누범기간 중 범행을 반복한 점 등의 사정과 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평, 특히 동시에 재판받을 여지가 있었던 관련사건에 대해 피고인이 징역 1년 6월을 선고받고 집행을 마쳤는데 이 사건에 대해 다시 징역형을 선택하는 것은 피고인에게 지나치게 가혹한 점 및 피고인의 연령, 성행, 환경 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 2011. 1. 7. 필로폰 수수 가. 공소사실 피고인은 2011. 1. 7. 11:00경 용인시 수지구 F아파트 504동 503호 피고인의 주거지에서, E에게 필로폰 약 0.7그램을 무상으로 교부하였다. 나. 판단 E은 검찰 조사 시 피고인에게 용인시 수지구 F아파트 504동 503호를 보증금 2,000만 원에 얻어주어 피고인이 이사날인 2011. 1. 6. 11:00경 자신에게 고마움의 표시로 0.7그램을 주었다고 진술하였을 뿐이므로, 필로폰 교부일이 2011. 1. 6.인지 2011. 1. 7.인지부터 불분명하다. 통화내역상 2011. 1. 6. 피고인은 서울에 있었던 것으로 확인되고, 2011. 1. 7. 피고인이 E에게 10:56경 E의 주거지인 용인시 수지구 M 주변에서, 11:16경 용인시 기흥구 N 주변에서 발신한 사실이, E은 피고인에게 9:14, 10:52, 10:54 자신의 주거지 주변에서 발신한 사실이 확인되므로, 2011. 1. 6. 11:00경이나 2011. 1. 7. 11:00경 피고인과 E이 피고인의 주거지에 있었다고 보기도 어렵다. 또한 E이 피고인의 주거지 보증금을 제공하였다고 볼 뚜렷한 자료가 없고, 그에 대해 E은 보증금을 O가 부담하고 자신이 이를 변제하기고 하였다고 증언하였는데 정작 O는 자신이 피고인의 주거지 보증금을 부담한 적이 없다고 증언하였다. 더구나 E은 당시 피고인에게 필로폰을 준 것인지 아니면 피고인으로부터 필로폰을 받은 것인지조차 잘 기억나지 않는다는 증언을 하기도 하였다. 결국 이 사건 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 2011. 1. 20. 필로폰 매수 가. 공소사실 피고인은 2011. 1. 20. 15:00경 피고인의 주거지에서, E으로부터 비닐봉지 속에 포장된 필로폰 약 10그램을 250만 원에 매매하였다. 나. 판단 E은 검찰 조사 시 2011. 1. 20. 오전 피고인이 전화를 걸어 필로폰이 좀 더 있냐고 하여 15:00경 피고인 주거지에서 피고인에게 필로폰 10그램을 주고 현금 250만 원을 받았다는 취지로 진술하였다. 통화내역상 2011. 1. 20. 11:37경 피고인이 E에게 전화하여 11초간 통화하고, 12:55경 E이 피고인에게 전화하여 약 1분간 통화한 사실이 확인되고, 15:19 ~ 17:05 피고인이 피고인의 주거지에 있었던 것으로는 보인다. 그러나 E이 이 법원에서는 당시 피고인에게 필로폰을 매도한 것인지 매수한 것인지 모르겠다는 불분명한 증언을 한 점에 비추어, 위와 같은 사정만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 2011. 2. 하순 필로폰 제공 가. 공소사실 피고인은 2011. 2. 하순 10:00경 피고인의 주거지에서, E에게 필로폰 약 0.05그램을 무상으로 교부하였다. 나. 판단 E은 검찰 조사 시 2011. 2. 하순 10:00경 피고인 주거지에 갔더니 O가 와 있었고 피고인이 필로폰 0.05그램 주어서 투약하려고 했는데 O가 자신에게 놓아 달라고 해서 투약해 주었다는 취지로 진술하였으나, O는 그와 같은 일은 없었다고 증언하였고 달리 E의 진술을 뒷받침할 뚜렷한 증거가 없다. 이 사건 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 2011. 3. 하순 필로폰 약 1.4그램 제공 및 투약 가. 공소사실 피고인은 2011. 3. 하순 19:00경 피고인의 주거지에서, E에게 필로폰 약 1.4그램을 무상으로 교부하였다. 피고인은 같은 일시 장소에서, E, P과 함께 1회용 주사기에 필로폰 약 0.03그램씩을 넣은 후 물로 녹여 각자의 팔에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실에 대해서는 E의 일방적 진술만이 있을 뿐 E의 진술을 뒷받침할 뚜렷한 자료가 없으며, 피고인이 필로폰을 투약하였다면 피고인에 대한 소변, 모발 감정을 통해 피고인의 투약 여부를 확인할 수 있는데 그에 대한 증거도 제출되지 않았다. 이 사건 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 5. 2011. 3. 하순 필로폰 약 0.7그램 제공 가. 공소사실 피고인은 2011. 3. 하순 19:00경 용인시 수지구 D아파트 206동 1002호 E의 주거지에서, E에게 필로폰 약 0.7그램을 무상으로 교부하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실에 대해서도 E의 일방적 진술만이 있을 뿐 이를 뒷받침할 뚜렷한 자료가 없으므로, 이 사건 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 6. 2011. 5. 7. 필로폰 제공 가. 공소사실 피고인은 2011. 5. 7. 저녁 서울 강남구 역삼역 부근에서, O로부터 필로폰 약 0.4그램을 건네받은 후 같은 일시 장소에서 E에게 그 필로폰을 건네주었다. 이로써 피고인은 E에게 필로폰 약 0.4그램을 교부하였다. 나. 판단 E은 검찰 조사 시 2011. 5. 초순 저녁 무렵 O로부터 필로폰을 받기로 하고 O가 있는 서울에 가서 논현동에서 P을 만난 뒤 23:00경 역삼동 부근에서 피고인을 통해 O로부터 필로폰을 받았다는 취지로 진술하였을 뿐이다. 필로폰 교부일을 2011. 5. 7.로 보더라도, 통화내역상 2011. 5. 7. 오후 E이 용인시 자신의 주거지에서 서울에 올라간 사실과 E과 P, 피고인과 E 사이에 통화가 이루어진 사실은 확인되나, O는 필로폰을 E에게 주거나 피고인을 통해 준 적이 없다고 증언하였고 통화내역상 2011. 5. 7. 오후와 저녁 O는 서울이 아닌 용인시나 성남시에 있었던 사실이 확인된다. 결국 이 사건 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 7. 2011. 5. 11. 필로폰 수수 가. 공소사실 피고인은 2011. 5. 11. 오후 서울 강남구 Q 401호 P 의 주거지에서, E으로부터 필로폰 약 0.6그램을 무상으로 수수하였다. 나. 판단 E은 검찰 조사 시 2011. 5. 중순 점심 무렵 피고인이 전화로 P의 주거지에서 P과 함께 있다고 하면서 필로폰을 달라고 부탁하여 오후에 P의 집에 가서 피고인에게 필로폰 0.6그램 주었다고 진술하였을 뿐이다. 필로폰 교부일을 2011. 5. 11.로 보더라도, 통화내역상 2011. 5. 11. E이 피고인에게 전화를 하거나 점심 무렵 피고인이 E에게 전화한 사실은 없고, 18:39경 피고인이 서울 강남구 논현동에서 E에게 전화하여 1분 21초간 통화한 사실은 확인되나 그 날 오후에 E은 용인시 자신의 주거지에 있었던 것으로 보이는 등 공소사실에 부합하지 않는 사정이 확인될 뿐이다. 이 사건 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 8. 2011. 7. 9. 필로폰 수수 가. 공소사실 피고인은 2011. 7. 9. 15:00경 서울 강남구 R에 있는 E의 주거지에서, E으로부터 필로폰 약 0.7그램을 무상으로 수수하였다. 나. 판단 E은 검찰 조사 시 2011. 7. 중순 15:00경 자신의 새로운 주거지인 서울 강남구 R에서 피고인에게 필로폰 0.7그램을 교부하였다고 진술하였을 뿐이다. 필로폰 교부일을 2011. 7. 9.로 보더라도, 통화내역상 2011. 7. 9. 피고인은 오전에 용인시 자신의 주거지에 있다가 서울로 올라온 뒤 15:07경 서초구 서초1동, 15:13경 서초구 양재2동을 거쳐, 15:20경 서초구 내곡동에서 E에게 전화하여 통화한 뒤 다시 용인시로 돌아간 사실과 E이 14:54경 및 15:51경 서울 강남구 역삼동에서 피고인에게 전화한 사실이 확인되므로, 15:00경 피고인과 E이 서울 강남구 R에 있는 E의 주거지에서 만난 것으로 보기도 어렵다. 이 사건 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 공소권 남용 주장에 대한 판단 1. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다. 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등). 2. 피고인은 마약류 관리에 관한 법률(향정)죄로 2011. 12. 9. 체포되고 2011. 12. 28. 구속기소되어 2012. 6. 26. '피고인이 2011. 9. 15. 필로폰 약 10그램을 매수하고 2011. 11. 17. 필로폰 약 0.2그램을 수수하였다.'는 범죄사실에 대해 징역 1년 6월의 제1심 판결이, 2012. 10. 25. 항소기각 판결이, 2013. 1. 10. 상고기각 판결이 선고되어 판결이 확정되었다. 그런데 이 사건은 2011. 9.경 E의 제보로 수사가 개시되어 관련자들에 대한 조사가 진행된 뒤 2012. 8. 14. 피고인에 대한 피의자신문을 마치고 2012. 12. 26. 기소되었다. 3. 검사가 관련사건을 수사할 당시 이 사건 범죄사실이 확인될 경우 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하나, 2012. 8. 14. 피고인에 대한 피의자신문 당시 피고인이 이 사건 공소사실을 전면적으로 부인한 관계로 관련사건과의 병합을 위해 무작정 기소할 수는 없었던 것으로 보이는 점, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대한 형을 선고하는 점(형법 제39조 제1항) 등에 비추어, 이 사건 공소가 관련사건의 항소심판결 선고 이전에 제기되지 않았다고 하더라도 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.