서울중앙지방법원-2018고합1028

범죄사실 피고인은 2013. 6.경 주식회사 B(2015. 3. 25. 주식회사 C로 상호 변경, 이하 'B'이라고 한다) 및 주식회사 D(2015. 8. 12. 주식회사 E으로 상호 변경, 이하 'D'이라고 한다)을 인수하면서, 위 두 회사의 매출액을 허위로 늘려 당좌거래 개설 등 금융 여신을 제공받기 위해 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 8. 12.경 서울 중랑구 F에 있는 B 사무실에서, 사실은 B이 주식회사 G에 재화 또는 용역을 공급한 바 없음에도 불구하고 'B이 2013. 7. 22. 주식회사 G에 공급가액 34,995,000원 상당의 전기자재를 공급하였다'는 취지의 세금계산서를 발급하는 등 위 일시경부터 2015. 7. 27.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1 내지 90, 94, 97, 100, 104 내지 108, 121 내지 144 각 기재와 같이 영리를 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 총 122회에 걸쳐 합계 4,597,189,470원 상당의 세금계산서를 발급하거나 발급받는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I, J의 각 법정진술, 증인 K의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 각 고발서, 범칙조사 종결보고서(증거목록 순번 2), 관련 범칙조사 종결보고서 등(순번 10), 자료상 조사 종결보고서(순번28), 관련 범칙조사 종결보고서 등(순번 35) 1. 각 발급 세금계산서, 각 수취 세금계산서, 법인등기부, 출금전표 등 금융자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3항 제2호(허위 세금계산서 수수의 점, 포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주요 주장의 요지 가. 회사 인수 시점 피고인이 B을 인수한 시점은 주식회사 C로 상호가 변경된 2015. 3. 25. 경이고, D을 인수한 시점은 주식회사 E으로 상호가 변경된 2015. 8. 12. 경이다. 따라서 위 각 시점 이전에 이루어진 세금계산서 수수 행위에 대하여는 피고인이 관여하지 않았다. 나. 세금계산서 수수 행위의 실질적 주체 설령 피고인이 B과 D을 인수한 시점을 2013. 6. 경으로 본다고 하더라도, 위 두 회사 명의의 세금계산서 수수 행위를 주도한 것은 피고인이 아니라 L이므로(피고인이 위 가. 항과 같이 B과 D을 인수하였다고 주장하는 시점 이후의 세금계산서 수수 역시 마찬가지이다) 피고인은 허위 세금계산서 수수 범행에 따른 죄책을 부담하지 않는다. 다. 재화 또는 용역의 실제 거래 각 세금계산서와 관련하여 재화 또는 용역의 실제 거래가 있었으므로 허위의 세금계산서로 볼 수 없다. 라. 영리의 목적 피고인이 세금계산서 수수와 관련하여 직접적인 대가를 받거나 세액 공제 또는 세금 환급 등의 경제적인 이득을 얻은 바가 없으므로 피고인에게는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 말하는 영리의 목적이 없었다. 마. 수정세금계산서 관련 일부 세금계산서의 경우 관련 거래가 취소됨에 따라 이를 취소하기 위해 음(-)의 금액으로 된 수정세금계산서를 발급하거나 발급받았으므로 해당 부분 세금계산서는 허위 세금계산서 수수 범죄사실에서 제외되어야 한다. 바. 죄수 죄수와 관련하여, B과 D은 각각 독립된 별개의 회사이므로 피고인이 위 각 회사 명의로 허위 세금계산서를 수수한 행위를 포괄일죄로 의율할 수 없고 각 회사 명의별로 별죄가 성립한다고 보아야 한다. 2. 판단 가. 회사 인수 시점 앞서 거시한 증거들 및 변호인이 제출한 증거들에 의하면, 변호인이 피고인이 B과 D을 인수한 2013. 6.경 당시 법인등기부상 B과 D의 대표자는 각각 H와 I였는데, 피고인의 위 각 회사를 인수한 이후로도 H와 I는 2015. 1. 27.까지 위 각 회사의 법인등기부상 대표자로 그대로 등기되어 있었던 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 B과 D의 실제 운영자는 M과 J였고, H와 I는 M의 아들들로서 이른바 명의상의 대표였던 점, 피고인과 사이에 위 회사들의 인수에 관하여 협의한 J는 그 인수 시점에 대해 2013. 6.경이라고 비교적 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인이 2013. 7.경 내지 8.경 B과 D의 법인 인감증명과 법인 도장, 법인 통장 등을 넘겨받아 그 무렵부터 이를 관리하였던 점, B과 D은 법인등기부상의 주된 설립목적이 농축수산물 판매업이었고 M과 J가 운영하던 무렵까지도 실제로 그와 같은 사업을 영위하고 있었으나, 2013. 8.경 법인등기부에 전기자재 등 도매업이 사업목적으로 추가된 점, 이 사건 세금계산서 수수 관련 거래도 모두 전기자재 내지 전기용품 등의 거래이고, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그러한 거래가 시작된 시점은 J가 주장하는 인수 시점인 2013. 6.경 직후로 그와 근접한 시점인 점, M과 J는 그동안 농축수산물 판매업에 종사하던 사람들로서 2013. 8.경부터 자신들이 잘 알지 못하는 전기 관련 업종으로 변경할 합리적인 이유를 찾을 수 없는 반면, 피고인은 종전에도 N, 주식회사 O 등을 운영하면서 전기 관련 업종에 오랜 기간 종사하여 왔던 점, 피고인의 위 각 회사 인수 이후에도 피고인의 요청으로 H와 I가 법인등기부상 대표자로 남아있기는 하였으나, M과 J는 피고인에게 법인등기부상 대표자를 변경해가도록 지속적으로 촉구하였고, 이에 따라 2015. 1. 27. 대표자 변경등기가 이루어지게 된 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 B과 D을 인수한 시점은 2013. 6.경으로서 그 무렵부터 피고인이 위 각 회사를 실질적으로 지배·관리하면서 이를 운영하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다. 나. 세금계산서 수수 행위의 실질적 주체 변호인이 제출한 증거들에 의하면, L가 B과 D 명의의 세금계산서 발급·수취에 필요한 USB 및 OTP카드, 법인 도장 등을 보관하고 있으면서 전자세금계산서의 발급·수취에 필요한 전자적 결재 등의 행위를 수행한 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들과 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 세금계산서 발급·수취 명의자인 B과 D은 피고인이 인수하여 실질적으로 지배·관리하면서 운영하였던 회사인 점(각 회사의 법인 인감증명과 법인 도장, 법인 통장 등 중요서류 등도 피고인이 관리하고 있었을 뿐만 아니라, 2015. 1.경 변경된 각 회사의 대표자들 역시 피고인의 지인들이다), 피고인은 검찰 제2회 피의자신문에서 피고인이 L에게 위 각 회사의 거래실적을 올려달라고 부탁하였다고 진술한바 있는 점, L는 이른바 전문 자료상으로 활동하였던 것으로 보이는데, 피고인의 의뢰를 받고 허위세금계산서 수수 관련 실무적인 행위(거래상대방의 물색, 전자세금계산서 발급·수취에 필요한 전자적 결재 등)를 수행한 것으로 평가할 수 있을 뿐 중요한 부분에 관한 결정권을 가지고 주체적 지위에서 이를 행하였다고 볼 수는 없는 점, 피고인과 L가 주고받은 이메일(변호인 제출 증 제5, 25, 27)의 내용을 보더라도, L가 피고인에게 세금계산서 수수의 진행내역에 관하여 보고 내지 설명을 하고 실무상 필요한 협조사항을 전달하는 것에 그칠 뿐 피고인을 상대로 우월적 지위에서 어떠한 지시 내지 요구를 하는 내용은 찾을 수 없는 점, B과 D 명의로 세금계산서를 발급·수취하여 거래실적을 만드는 것과 별개로 위 각 회사의 예금거래 등 금융실적을 만들기 위해 K이 위 각 회사 명의의 계좌를 가지고 입출금내역 등을 만드는 작업을 수행하였는데, K은 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인의 부탁을 받고 그러한 행위를 한 것이고 L와는 별다른 친분이 없다는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 세금계산서 수수 행위의 실질적 주체는 L가 아니라 피고인이라고 봄이 타당하다(설령 L가 주도한 것이라고 하더라도, 위에서 인정된 사정에 의하면, 피고인은 적어도 L와 세금계산서 수수 행위에 가담한 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다). 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이를 받아들일 수 없다. 다. 재화나 용역의 실제 거래 여부 앞서 본 증거들 및 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인이 실제로 재화나 용역의 실제 거래 없이 B과 D 명의로 허위의 세금계산서를 수수하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이를 받아들이기 어렵다. B과 D 명의의 이 사건 세금계산서 수수와 관련하여 해당 세금계산서는 품목이 대부분 '전기자재', '전선' 등으로 간략하게만 기재되어 있을 뿐 구체적인 품목이나 규격, 수량, 단가 등이 기재되어 있지 않다. 위 세금계산서 수수와 관련하여 해당 세금계산서에 상응하도록 형식적으로 작성한 것으로 보이는 일부 거래명세표 이외에는 실제 재화나 용역의 공급 여부를 확인할 수 있는 아무런 객관적인 자료가 없다. 위 두 회사에 대한 관할 세무서의 범칙조사 과정에서 피고인뿐만 아니라 거래상대방 업체들 역시 실제 거래 여부를 확인할 수 있는 소명자료를 제출하지 못하였다. B과 D의 거래상대방 업체들 중 상당수 업체들(R, 주식회사 P, S, 주식회사 T, 주식회사 U, 주식회사 V, W 등) 상호간에 특정 기간 동안 비슷한 금액 규모로 순환거래가 이루어졌음이 확인된다. B과 그 거래상대방 업체들 중 일부 업체들(주식회사 T, 주식회사 U, 주식회사 P, R)은 서로 별개의 사업주체임에도 불구하고, 전산상으로 동일한 IP주소에서 전자세금계산서가 발급되었다. B과 D의 거래상대방 업체들 중 상당수는 관할 세무서의 범칙조사를 받았고 허위 세금계산서 수수와 관련하여 고발되거나 형사처벌을 받기도 한 것으로 보인다. 피고인은 검찰 제1회 피의자신문에서, '위 각 회사의 실적을 쌓기 위한 목적에서 회사의 법인 인감증명과 법인 도장, 법인 통장 등을 넘겨받았고, 피고인은 정상적인 매입매출을 할 거래처가 없었기 때문에 거래실적을 올릴 수 있도록 L에게 그 업무를 위임하였다'는 취지로 진술한바 있다. 또한 피고인은 검찰 제2회 피의자신문에서, '위 각 회사 명의로 금융 당좌개설이 가능하게 하기 위해 L에게 회사의 거래실적을 올려달라고 부탁하였다'는 취지로 진술한바 있으며, 'L가 어느 정도 불법적인 방법으로 거래실적을 부풀릴 것이라는 것을 알았다'는 취지로 진술하기도 하였다. 라. 영리의 목적 특정범죄 가중처벌 등에 관한 특례법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 '영리의 목적'이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7289 판결 등 참조). 과세자료의 거래를 통하여 조세를 포탈함으로써 경제적인 이익을 얻고자 하는 목적이나 부정한 이익을 얻으려는 범행의 수단으로 재화 또는 용역을 공급하지 않거나 공급받지 않고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받아 경제적인 이익을 취득하려는 목적도 이에 해당하고(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도5758 판결 등 참조), 허위의 거래실적을 만들어 은행에서 대출을 받으려는 목적(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13342 판결 등 참조)이나, 매출 실적을 부풀려 공사 등을 수주하기 위한 목적(대법원 2015. 6. 24. 선고 2014도16273 판결 등 참조) 등도 모두 영리의 목적에 해당한다고 할 것이며, 그와 다르게 영리의 목적을 세금계산서 수수 행위 자체로 직접적인 경제적 이익을 취득할 목적으로 한정하여 해석하거나 영리의 목적에서 말하는 경제적 이익을 세금계산서 수수 행위 자체와 결부된 경제적인 이익과 수수된 세금계산서 등이 사용된 결과 직접적으로 취득될 수 있는 경제적인 이익으로 한정된다고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9592 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 앞서 본 증거들에 의하면 피고인은 B과 D 명의로 다수의 세금계산서를 발급하고 수취하여 실제로는 존재하지 않는 다량의 거래실적을 만들고 이를 토대로 위 각 회사의 사업능력이나 여신을 실제보다 좋게 보이도록 외관을 창출함으로써 금융기관 등의 당좌거래가 가능하게 한 뒤 이를 활용하고자 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 얻고자 하였던 그와 같은 금융거래상의 이익 역시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 특례법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 영리의 목적인 널리 경제적인 이익을 취득할 목적에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이를 받아들일 수 없다. 마. 수정세금계산서 관련 부가가치세법 제32조 제7항은 세금계산서의 기재사항을 착오로 잘못 적거나 세금계산서를 발급한 후 그 기재사항에 관하여 대통령령으로 정하는 사유가 발생하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 수정한 세금계산서를 발급할 수 있다고 규정하고 있는데, 이와 같은 수정세금계산서는 당초에 세금계산서가 적법하게 발급되었음을 전제로 하는 것으로서 당초의 세금계산서가 재화 또는 용역의 공급 없이 허위로 발급된 경우에는 그에 대한 수정세금계산서를 적법하게 발급할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 피고인이 재화나 용역을 공급하거나 공급받지 아니하고 판시 범죄사실 기재와 같이 허위의 세금계산서를 수수한 이상 이후 그러한 거래를 취소하는 내용의 수정세금계산서를 발급하거나 발급받았다고 하더라도 이는 적법하게 발급된 수정세금계산서라고 볼 수 없으므로, 수정세금계산서의 발급으로 취소 처리한 대상 세금계산서 수수 행위를 이 사건 범행에서 제외하거나 이 사건 범행의 공급가액 등 합계액에서 수정세금계산서 기재 금액만큼 제외할 수는 없다. 설령 위 수정세금계산서 발급을 적법한 것이라고 보더라도 마찬가지이다. 허위 세금계산서 수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄는 영리를 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급하거나 발급받음으로써 그 즉시 기수에 이른다고 보아야 한다. 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 허위 세금계산서를 수수함으로써 이 사건 범행이 기수에 이른 셈이고, 사후에 상당한 시간이 경과한 시점에서 해당 거래를 취소하는 내용의 수정세금계산서를 발급하거나 발급받았다는 사정은 이미 기수에 이른 이 사건 범행에 아무런 영향을 미치지 않는다고 봄이 타당하다. 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 바. 죄수 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항은 영리를 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항의 죄를 범한 사람에 대하여 세금계산서에 기재된 공급가액 등의 합계액이 일정 금액 이상인 경우 이를 조세범 처벌법에 비하여 가중처벌하도록 하고 있고 그러한 공급가액 등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 규정하고 있다. 위와 같이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항이 영리의 목적과 공급가액 등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반과 합쳐서 하나의 범죄유형으로 정하고 공급가액 등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있음에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항의 각 위반행위가 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가될 수 있고, 그 행위들에 해당하는 문서에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액이 이 사건 법률조항에 정한 금액에 해당하면, 그 행위들에 대하여 포괄하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄가 성립될 수 있다고 해석함이 타당하고, 그와 다르게 피고인이 단지 여러 사업자명의를 범행에 이용하였다는 이유만으로 사업자명의 별로 실체적 경합관계에 있는 수개의 죄가 성립한다고 단정할 수는 없다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2015도2207 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 B과 D 명의로 허위의 세금계산서를 수수함에 있어서 영리의 목적이 있었음은 앞서 본 바와 같고, 비록 B과 D이 별개의 법인이기는 하나 피고인이 위 각 회사를 이용하여 허위 세금계산서 수수 행위를 통해 거래실적을 부풀려 당좌거래 등 금융 여신의 이익을 얻기 위한 목적에서 위 각 회사를 동시에 인수한 점, 위 각 회사를 인수한 이후 2013. 8.경부터 2015. 7.경까지 거의 동일한 기간 동안 위 각 회사 명의로 허위 세금계산서 수수행위를 한 점, 그러한 세금계산서 수수의 상대방 역시 대부분 중첩되고 거래의 내용 또한 전기자재 등 거래로 대부분 대동소이한 점, 피고인이 두 개의 법인 명의를 이용한 것은 허위의 순환거래 형태를 창출하기 위한 목적에서 비롯된 것으로 보일 뿐이고 각 회사별로 행위의 실질적인 측면에서 별다른 차이점을 찾을 수는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 허위 세금계산서 수수 행위는 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 연속하여 행하여진 것으로서 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정된다. 따라서 피고인의 이 사건 범행은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 위반의 포괄일죄가 된다고 할 것이고, 단지 피고인이 두 개의 회사 명의를 범행에 이용하였다는 사정만으로 각 회사 명의별로 별죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이를 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 징역형 : 6월 ~ 15년 나. 벌금형 : 459,718,947원 ~ 1,149,297,367원 벌금형 산정의 기준이 되는 공급가액 등 합계액 4,597,189,470원에 부가가치세 세율 10%를 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금액에 작량감경을 적용한 금액(원 단위 미만 버림) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 징역형 [유형의 결정] 조세범죄 > 04. 특정범죄가중법상 허위 세금계산서 수수 등 > [제1유형] 30억 원 이상, 50억 원 미만 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 2년 나. 벌금형 벌금형의 경우 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 및 벌금 4억 6,000만 원 유리한 정상 : 피고인이 이 사건 범행을 통해 실제로 어떠한 경제적 이익을 얻었는지 등이 명확하지는 않은 점, 이 사건 범행에 직접적인 조세포탈의 목적이 있었던 것은 아닌 것으로 보이고 그와 같은 범행으로 인하여 조세포탈의 결과가 실제로 발생하지 않은 것으로 보이는 점 불리한 정상 : 피고인은 허위 세금계산서 수수를 위해 새로운 회사를 인수한 다음 그 회사를 이용하여 이 사건 범행을 저질렀는바 그 범행이 계획적이고 의도적인 점, 피고인은 이른바 전문 자료상이었던 것으로 보이는 L를 통하여 허위 세금계산서 수수 행위를 하는 등 치밀하고 조직적으로 범행한 점, 피고인의 허위 세금계산서 수수 행위는 그 횟수가 총 122회에 이르고 공급가액 등 합계 금액이 4,597,189,470원에 달하여 범행의 규모가 상당한 점, 그러한 허위 세금계산서 수수 범행은 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 초래하고 조세정의를 심각하게 훼손하는 것으로서 그 죄책이 가볍지 않은 점, 피고인은 이미 과거에 재화 또는 용역의 공급 없이 허위 세금계산서를 수수함으로써 조세범처벌법위반죄로 처벌받은 전력이 2회 있음에도 불구하고 재차 이 사건 범행을 저질렀는바 그 죄질이 불량하고 재범의 위험성도 높다고 판단되는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 허위 세금계산서 수수의 책임을 사망한 L와 피고인이 인수한 회사의 종전 운영자들에게 떠넘기고자 하는 태도를 보이고 있는 점 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 형사처벌 전력, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 음(-)의 세금계산서 수수 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 2014. 1. 26.경부터 같은 해 12. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 91 내지 93, 95, 96, 98, 99, 109 내지 120 각 기재와 같이 영리를 목적으로 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 총 19회에 걸쳐 합계 823,730,220원 상당의 음(-)의 세금계산서를 발급하거나 발급받는 행위를 하였다. 나. 판단 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항은 영리를 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항의 죄를 범한 사람에 대하여 세금계산서에 기재된 공급가액 등의 합계액이 일정 금액 이상인 경우 그 공급가액 등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있고, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호는 실제로 재화나 용역을 공급하지 않거나 공급받지 않고 세금계산서를 발급하는 행위를 그 구성요건으로 하고 있다. 그런데 피고인이 실제로는 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하였음에도 그러한 거래가 있었다는 내용의 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받은 후 그와 같은 허위의 세금계산서를 다시 취소하는 내용의 음(-)의 수정세금계산서를 발급하거나 발급받은 경우, 이러한 음(-)의 수정세금계산서는 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받는 것을 내용으로 하는 허위 세금계산서에 해당하지 않으므로, 이 부분 공소사실은 위와 같은 구성요건을 충족한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 별지 범죄일람표 순번 146 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2013. 11. 5.경 처 X의 아들 Y 명의로 Z을 설립하여 이를 실질적으로 운영하면서 Z의 매출액을 허위로 늘려 당좌거래 개설 등 금융 여신을 제공받기 위해 사실은 Z이 AA(이하 'AA'이라고 한다)에게 재화 또는 용역을 공급한 바 없음에도 불구하고 2014. 6. 20.경 별지 범죄일람표 순번 146 기재와 같이 AA에 공급가액 25,200,000원 상당의 세금계산서를 발급하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주요 주장 요지 피고인이 운영하던 Z은 AA에게 25,200,000원 상당의 전기자재를 납품하기로 하는 내용의 구두계약을 체결하고, AA의 요청에 따라 2014. 6. 20.경 공급가액 25,200,000원의 세금계산서를 선발급하였다. 이에 따라 AA은 2014. 8. 22. 대금 중 일부인 2,500,000원을 지급하여 피고인도 위 2,500,000원에 상응하는 전기자재를 납품하였는데, 이후 AA이 나머지 대금을 지급하지 아니하여 피고인도 납품을 하지 않았을 뿐 허위의 세금계산서를 발급하였던 것은 아니다. 다. 판단 1) 위 공급가액 25,200,000원의 2014. 6. 20.자 세금계산서와 관련하여 피고인이 AA에게 전기자재를 실제로 납품하였는지 여부를 확인할 수 있을만한 객관적인 자료가 없어 위 세금계산서가 재화 또는 용역의 공급 없이 발급된 허위의 세금계산서가 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 2) 계속적으로 거래하는 사업자가 거래의 편의를 위하여 여러 개의 거래내역을 묶어 실제의 공급일자와는 다른 날짜로 작성된 1개의 세금계산서를 발급하는 것도 허용된다고 볼 것인데(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누9933 판결 등 참조), 조세법 처벌법 제10조 제3항의 '재화 또는 용역을 공급함이 없이 부가가치세법에 따른 세금계산서를 교부한 자'라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하는 행위를 하는 자를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있음에도 세금계산서 교부시기에 관한 부가가치세법 등 관계 법령의 규정에 위반하여 세금계산서를 교부함으로써 그 세금계산서를 교부받은 자로 하여금 현실적인 재화나 용역의 공급 없이 부가가치세를 환급받게 한 경우까지 처벌하려는 규정이라고는 볼 수 없으며(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결 등 참조), 여기서 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있다는 것은 당사자 사이에 재화나 용역을 공급하기로 하는 구속력 있는 합의가 있음을 의미하는 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도11382 판결 등 참조). 이 부분 공소사실에 부합하는 주요 증거능력 있는 증거로는, 피고인의 일부 법정진술, 고발서(추가증거목록 순번 3), 부가가치세 조사종결보고서(순번 4), 출장보고서(순번 5), 세금계산서내역(순번 7), 불기소결정서(순번 10) 등이 있다. 그런데 세금계산서내역은 '이 부분 공소사실 기재 세금계산서가 발행되었다'는 취지의 것에 불과하고, 피고인의 일부 법정진술은 '구치소에 수감 중 갑자기 세무공무원, 수사기관으로부터 조사를 받으면서 당시 수감으로 인해 실제 거래의 소명이 어려운 것으로 보이는 거래에 대해 허위 거래라고 진술하였으나 실제로는 이 부분 공소사실 기재 거래는 구두에 의한 공급약정에 따라 이루어진 실제 거래이다'라는 취지의 것이며, 고발서, 부가가치세 조사종결보고서, 출장보고서, 불기소결정서는 세무공무원이나 수사기관이 세금계산서내역과 피고인의 세무공무원이나 수사기관에 대한 진술을 바탕으로 '이 부분 공소사실 기재 거래가 허위이다'라고 판단한 내용일 뿐이다. 이와 같은 증거로는 이 부분 공소사실이 충분이 증명되었다고 보기 어렵고 검사가 제출한 나머지 증거로도 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 부족하며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 사업자등록증(추가증거목록 순번 1-1), Z 거래내역(순번 1-2), 고발서(순번 3), 부가가치세 조사종결보고서(순번 4). X의 진술서(순번 6), 세금계산서 내역(순번 7)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 Z은 피고인이 처 X의 아들 Y의 명의로 2013. 11. 5.경 설립한 업체로서 전기자재 도소매업을 주된 업종으로 삼고 있는 점, 피고인은 종전에도 N, 주식회사 O 등을 운영하면서 전기 관련 업종에 오랜 기간 종사하였던 점, Y도 어머니 X의 요청으로 사업자등록 명의만 제공하였을 뿐 Z의 운영에 관하여는 전혀 모른다고 진술하였고 X 역시 같은 취지로 진술하고 있어 위 Z은 피고인이 실경영자로서 운영하던 업체로 보이는 점, Z의 계좌거래내역에 의하면 2014. 8. 22. AA 명의로 2,500,000원의 입금내역이 확인되어 피고인의 주장에 일부 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 주장내용처럼 Z과 AA 사이에 실제로 25,200,000원 상당의 전기자재를 납품하기로 하는 구두계약이 체결되고 그에 따라 같은 금액의 세금계산서가 선발급되었을 가능성을 배제하기 어려운 터이기도 하다. 3) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호 위반 부분 검사는 피고인에 대하여 허위 세금계산서의 총 공급가액 등 합계액이 5,446,119,690원에 이르러 50억 원 이상인 것을 전제로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호 위반의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 공소사실로 기소하였다. 그러나 위 제1, 2항에서 본 바와 같이 음(-)의 세금계산서 수수 부분 823,730,220원 및 별지 범죄일람표 순번 146번 부분 25,200,000원은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하고, 위 각 금액을 제외할 경우 피고인에 대하여 유죄로 인정되는 허위 세금계산서의 총 공급가액 등 합계액은 판시 범죄사실 기재와 같이 4,597,189,470원(= 5,446,119,690원 - 823,730,220원 - 25,200,000원)에 불과하여 50억 원에 미달하므로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호 위반을 이유로 하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄는 성립하지 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 기소 범위 내에 있는 판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제2호 위반의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.