광주지방법원-2018재고합35

이 사건의 경과 및 심판의 범위 1. 이 사건의 경과 가. 피고인은 1980. 10. 24. 전교사계엄보통군법회의에서 소요, 계엄법위반, 총포화약류단속법위반, 특수절도의 공소사실로 징역 장기 3년 단기 2년의 유죄판결을 선고받았고(80계엄보군형광 제27, 30, 31호, 이하 '재심대상판결'이라 한다), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 나. 검사는 2018. 5. 9. 재심청구를 하였고, 이 법원은 2018. 10. 10. 재심대상판결 중 소요, 계엄법위반, 총포화약류단속법위반의 점에 관하여 5·18 민주화운동 등에 관한 특별법 제4조 제1항에서 정한 특별재심사유가 있다고 보아 재심개시결정을 하였으며, 항고기간 내에 적법한 항고 제기가 없어 재심개시결정은 그 무렵 확정되었다. 2. 심판의 범위 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 재심대상판결 중 재심사유가 없는 특수절도의 점은 형식적으로 심판의 대상에 포함되는데 그쳐 이 법원이 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수는 없으므로, 양형에 대하여만 새로 판단하기로 한다. 범죄사실 1. 피고인은 C, D, E과 합동하여 1978. 12. 10. 20:00경 광주 동구 F 소재 피해자 G경영의 H 문구점에서 피고인과 C, D은 점포 앞에서 망을 보고 E이 그 집에 들어가 점포 안 냉장고 위에 있는 피해자 소유의 6,500원이 든 소형 철재금고 1개 도합 13,500원을 몰래 들고 나와 이를 절취하였다. 2. 피고인은 C과 합동하여 1978, 12. 14. 12:30경 광주 서구 사동 소재 사직아파트 앞길에서 피해자 I이 그 곳을 지나가는 것을 발견하고 위 C이 피해자를 불러 주운 돈을 내어 놓으라고 하자 피해자가 "아버지가 연탄 값을 갖다주라 하여 받았다"고 하면서 2,000원을 내놓자 피고인이 낚아채서 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 재심대상판결 법정에서의 판시 범죄사실에 부합하는 진술 1. 검찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 C에 대한 피의자신문조서 등본 중 판시 범죄사실에 부합하는 진술기재 [재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하며, 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 재심대상판결의 당부를 새로이 판단하여야 할 것인바(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조), 이 사건의 경우 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되어 기록의 완전한 복구가 불가능하고, 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거도 없으므로, 위와 같이 재심대상판결문에서 알 수 있는 원판결의 증거만을 종합하여 판단한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제331조제2항, 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1항의 특수절도죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 피고인이 이 사건 범행 당시 소년이었던 점, 피고인에 대하여 소요, 계엄법위반, 총포화약류단속법위반의 점에 대하여 무죄가 선고되는 점, 피고인이 재심대상판결과 관련하여 실형을 선고받고 복역한 점, 이 사건 당시의 시대적 환경 및 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건이 되는 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 일정한 직업이 없는 자인바, 전남지역 대학생들이 1980. 5. 14. 부터 전개시켜온 불법 가두시위가 점차 격렬화되어 계엄군이 이를 진압키 위해 계엄하는 과정에서 대학생들과 약간의 유혈사태가 생기자 각종 유언비어가 날조 유포되고, 일부 시민들까지도 이에 가세하여 폭도화됨으로써 급기야는 시내 각처에서 수많은 약탈, 파괴 살상행위 등 각종 범법행위가 자행되는 등 광주 일원의 국가기능 및 교통, 시장 기능 등이 마비되어 극도의 치안 부재 상태에 이르게 되자 피고인은 이에 가세하여, 1. 1980, 5. 24. 10:00경 광주 공원에서 시위군중과 합세 도청 광장까지 비상계엄 해제하라", "J 석방하라"는 등의 구호를 외치며 불법 가두시위하고, 2. 동일 15:00경 자진하여 폭도들이 점거하고 있는 전남도청으로 들어가 동월 27. 03:00 계엄군이 진입해 옴에 비상이 발령되자 도청 무기고에서 칼빈 1정과 동 실탄 60 발을 지급받아 소지한 채 K, L 등과 함께 도청 앞 분수대에서 경계근무에 임하여 계엄군과 대치하여 각 폭행·협박을 함으로써 광주 일원의 평온을 해함과 동시에 불법시위를 하고, 3. 1980, 5, 25, 11:00경 도청으로 들어가 도청 폭도에 가담한 후 동월 27. 03:00 경계 엄군 진주설에 따라 도청 정문 옆 무기고에서 성명불상자로부터 칼빈 1정과 동실탄 30발을 지급받아 소지한 채 도청 앞 분수대에서 03:30경까지 경계근무를 하는 등 전라남도 도지사의 허가를 받음이 없이 총기를 소지하였다. 2. 판단 M 등이 1979. 12. 12. 군사반란 이후 1980. 5. 17. 비상계엄 확대 선포를 시작으로 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위는 내란죄로서 헌정질서 파괴범죄에 해당하고(대법원 1997. 4. 17. 선고 963376 전원합의체 판결 참조), '5·18 민주화운동과 관련된 행위' 또는 '1979, 12, 12.과 1980, 5. 18.을 전후하여 발생한 현정질서 파괴의 범행을 저지하거나 반대한 행위'는 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당행위로서 범죄가 되지 아니한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조). 살피건대, 이 부분 공소사실과 같은 피고인의 행위는 그 행위의 시기, 동기, 목적, 대상,사용수단, 결과 등에 비추어 볼 때 5·18민주화운동과 관련된 행위 및 1979. 12. 12.과 1980. 5. 18. 을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴의 범행을 저지하거나 반대한 행위로서, 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 형법 제20조의 정당행위라고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.