수원지방법원-2022고합315

범 죄 사 실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 가. 피고인은 2019. 2. 10.경 용인시 처인구 B에 있는 ‘C’ 노래방에서 당시 교제 중이던 피해자 D(여, 18세)가 나체로 피고인의 성기를 입으로 핥는 장면을 휴대전화 카메라를 이용하여 촬영하는 방법으로 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 피고인은 2019. 2. 14.경 용인시 처인구 E 아파트 F호 피고인의 주거지 방실에서 피해자가 나체로 피고인의 성기를 입으로 핥는 장면을 휴대전화 카메라를 이용하여 촬영하는 방법으로 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 피고인은 제1항 같이 제작한 성착취물을 스마트폰 저장소와 연동된 G 저장소(H)에 보관해오던 중 2020. 중반경 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 이를 USB 저장매체에 옮겨 보관하는 방법으로 별도의 새로운 소지행위를 개시하여 해당 촬영물이 인터넷 음란사이트에 유포된 이후인 2021. 여름경까지 계속 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 고소장에 첨부된 사진 1. 고소인, 피의자 A 카톡대화내용 출력본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년 성착취물 소지의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2019. 2. 10.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 및 면제 판시 범죄사실 제1항: 공개명령 및 고지명령 미부과 [구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 및 제3호에 의하면, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄는 아동·청소년대상 성범죄에는 해당하지만 아동·청소년대상 성폭력범죄에는 해당하지 않는데, 아동·청소년대상 성폭력범죄가 아닌 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 자는 2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 2020. 11. 20. 시행되면서 비로소 공개·고지명령의 대상에 포함되었고, 같은 법률 부칙 제3조는 등록정보의 공개 및 고지에 관한 개정규정은 위 법 시행 후 아동·청소년 대상 성범죄를 저지른 자부터 적용한다고 규정하고 있으므로, 위 법 시행 전에 저질러진 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄는 공개 및 고지명령의 대상이 아니다.] 판시 범죄사실 제2항: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령만으로도 재범을 어느 정도 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과, 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록 대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령의 면제 판시 범죄사실 제1항: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호), 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 판시 범죄사실 제2항: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 (이 사건 이전에 피고인이 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 범행의 경위, 범행 이후의 정황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인이 향후 자신의 직업이나 지위를 이용하여 성범죄를 저지를 가능성 또는 재범할 위험성이 있다고 단정하기 어려우며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 연인인 피해자의 진지하고 자발적인 동의를 받아 성관계하는 모습을 촬영하였으므로(이하 ‘이 사건 각 동영상’이라 하고, 각 동영상은 날짜로 특정한다), 위와 같은 피고인의 행위는 아동·청소년이용음란물의 ‘제작’에 해당하지 않고, 나아가 이 사건 각 동영상이 아동·청소년이용음란물이 아닌 이상 피고인이 성착취물을 소지하였다고 보기도 어렵다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다)의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 음란물 ‘제작’을 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동·청소년을 이용한 음란물 제작을 처벌하는 이유가 있다. 그러므로 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물의 제작’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조). 2) 다만, 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다[대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197(병합) 판결 등 참조]. 3) 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(위계에 의한 간음죄에 관한 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 위 가.1)항의 법리에 의하면, 설령 아동·청소년이 음란물 촬영에 동의를 하였다고 하더라도 아동·청소년을 이용하여 영상을 촬영한 행위는 청소년성보호법 제11조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물의 제작’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피해자의 동의와 무관하게 피고인이 이 사건 각 동영상을 촬영한 행위는 청소년성보호법 제11조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물의 제작’에 해당한다. 2) 나아가, 변호인의 주장을 피고인의 행위가 위 가.2)항의 법리에 따라 위법성이 조각된다는 취지로 선해한다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 이 사건 각 동영상이 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 기초하여 제작된 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 부분에 관한 변호인의 주장은 이유 없다. 가) 피해자는 이 사건 범행 당시 고등학교 2학년에 재학 중인 미성년자로서 별다른 사회 경험이 없었다. 나) 피해자는 피고인에게 촬영을 원하지 않는다고 하였으나 피고인으로부터 ‘나를 못 믿느냐’, ‘아쉽다’, ‘내가 원한다’ 등의 거듭된 요청을 받자 피고인을 좋아하는 마음에 끝까지 거절하지 못하고 이 사건 각 동영상을 촬영하게 되었다. 다만 피해자는 각 동영상을 하루에서 이틀 내에 삭제할 것을 조건으로 촬영에 동의하였고, 피고인이 영상을 하루만 더 가지고 있고 싶다고 하자 새벽에 보고 난 뒤 꼭 지울 것을 다짐받았다. 또한 피고인과 헤어질 때에도 여태 촬영한 동영상은 모두 지울 것을 명시적으로 요구하였다. 다) 피고인은 이 사건 각 동영상을 소지한 채 피해자에게는 모두 삭제하였다고 거짓말을 하였고, 결국 이 사건 각 동영상은 인터넷 사이트에 유포되기에 이르렀다. 피해자로서는 피고인이 이 사건 각 동영상을 지우지 않을 것을 알았더라면 이 사건 각 동영상의 촬영에 응하지 않았을 것으로 보인다. 라) 피해자는 2019. 2. 10.자 동영상 촬영 당시 얼굴을 손으로 가려 행동으로 싫어하는 의사를 표시하였으므로, 피고인으로서는 이 사건 각 동영상을 촬영하면서 피해자가 괴로워하는 것을 충분히 인식할 수 있는 상황이었다. 또한 위 동영상의 촬영장소는 노래방 룸인데, 피해자는 당시 성관계 자체에 대하여도 “이런데서 어떻게 하냐, 사람들도 지나다니는데 못한다.”라고 하였으나 피고인의 계속된 요청에 성관계를 하게 되었다고 진술하였다(증거기록 55쪽). 마) 피해자는 피고인과 사귀고 난 뒤 두 달 이후부터 자주 다투었고, 피고인이 폭력을 행사한 적도 있었으며, 이 사건 각 동영상 촬영 당시 관계가 좋지 못하여 헤어질 것 같은 느낌을 받았던 것으로도 보인다. 위와 같은 피고인과 피해자의 관계에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 각 동영상 촬영에 응한 것이 성적 자기결정권을 정당하게 행사한 것으로 평가하기는 어렵다. 3) 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)]: 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 나. 제3범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제5유형] 구입 등 [특별양형인자] 가중요소: 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6개월∼3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 아동·청소년인 피해자와 사귀던 중 성관계 동영상을 촬영하여 아동·청소년 이용음란물을 제작하였고, 피해자에게 이를 삭제하였다고 속이고 장기간 소지하였다. 위 동영상은 온라인상에 광범위하게 유포되기까지 하여, 나이 어린 피해자는 크나큰 성적 수치심과 정신적 고통, 자신의 동영상이 다른 곳에서도 유포될 것이라는 불안감을 느꼈을 것으로 보인다. 다만, 피고인은 사실관계 자체는 인정하고 반성하고 있다. 연인 간에 촬영한 동영상으로 제작 경위에 다소나마 참작할 사정이 있다. 피해자와 원만히 합의하여 피해자는 더 이상 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인 역시 이 사건 범행 당시 소년이었다. 범죄전력 없는 초범이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정될 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 신청이유의 요지 가. 청소년성보호법 제11조 제1항, 제5항에서는 행위 태양을 ‘제작·소지·시청’이라고만 규정하여 행위자의 연령, 강제성 여부, 행위자와 피해자와의 관계 등을 묻지 아니하고 당사자의 합의에 의한 촬영을 처벌 대상으로 삼고 있어 형벌 법규의 명확성의 원칙에 반한다. 나. 청소년성보호법 제11조 제1항, 제5항에서는 행위의 주체, 상대방, 행위 태양 등에 대하여 아무런 제한을 두지 아니하여 피해자가 아동·청소년이기만 하면 행위자가 아동·청소년인지 여부를 불문하고 양 당사자가 함께 촬영한 사진, 영상물을 모두 ‘성착취물’로 취급하고 있다. 이는 청소년을 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하는 청소년성보호법의 입법목적에 부합하지 아니하고 청소년의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유의 본질적인 내용을 침해하여 과잉금지원칙에 위배된다. 다. 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄에서는 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행한 “19세 이상의 자”를 처벌하는 반면, 청소년성보호법 제11조 제1항, 제5항에서는 위와 같은 연령 제한 없이 13세 이상 19세 미만의 사람을 처벌하고 있어, 합리적 이유 없이 연인인 미성년자를 차별하므로 신청인의 평등권을 침해한다. 2. 재판의 전제성에 대한 판단 피고인은 2022. 5. 12. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 및아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄로 기소되어 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 이 사건의 판결 주문이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정된다. 3. 이 사건 법률조항 4. 위헌 여부에 대한 판단 가. 명확성의 원칙 위반 주장에 대한 판단 1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정하고 있다면 이는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 98헌가10 결정 등 참조). 그리고 처벌법규에서 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하므로 당해 법률의 입법경과와 입법목적, 같은 법률의 다른 규정들과의 체계 조화적 해석 등을 통해 법률적용단계에서 다의적인 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있다면 이러한 경우에는 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바75 결정 등 참조). 2) 살피건대, 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘제작’의 의미는 객관적으로 아동·청소년성착취물을 촬영하여 재생이 가능한 형태로 저장할 것을 전체적으로 기획하고 구체적인 지시를 하는 등으로 책임을 지는 것으로 해석되고(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 결정), ‘소지’는 성착취물 등을 ‘사실상의 점유 또는 지배하에 두는 행위’를 의미하는 것으로, ‘시청’은 눈으로 보고 귀로 듣는 것을 의미하는 것으로 해석될 수 있다. 또한, 아동·청소년성착취물에 해당하는 한 행위자의 연령, 강제성 여부, 행위자와 피해자와의 관계, 아동·청소년의 동의 여부, 영리목적 여부를 불문하는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 법률조항은 이를 해석·집행하는 기관이 사안에 따라 그 의미를 구체화할 수 있다고 판단되므로, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 아니한다. 나. 과잉금지원칙 위배 주장에 대한 판단 1) 청소년성보호법은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정 하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원 절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위하여 제정되었다(제1조). 2) 아동·청소년성착취물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 사진과 동영상 촬영에 별다른 비용과 노력이 소요되지 않는 스마트폰이나 태블릿 등의 모바일기기의 보급이 일반화됨에 따라 이 사건 각 법률조항이 금지하는 아동·청소년성착취물의 제작은 매우 용이한 것이 현실이다. 게다가 현재 정보통신매체의 기술 수준에서는 단순히 촬영한 영상물이 존재한다는 것만으로도 즉시 대량 유포 및 대량 복제가 가능하고, 제작에 관여한 사람의 의도와 관계 없이 무차별적인 유통 가능성을 기술적으로 배제할 수 없다. 특히 인터넷 등 정보통신 매체의 발달로 성착취물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있고, 정보통신 기술 등의 발달로 인하여 성착취물을 제작하는 행위와 이미 만들어진 성착취물을 유통시키는 행위의 구별도 점차 불분명해지고 있는 점 등을 고려하면, 성착취물의 제작행위 자체에 그 유통의 위험성까지도 상당부분 내재되어 있다고 봄이 상당하다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 결정 참조). 3) 아동·청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적·정신적·인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 완전히 성숙한 존재라고 보기 어렵다. 이와 같이 아동·청소년은 성인과 달리 정신적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 신체적·정신적으로 제압당할 가능성이 높다(헌재 2019. 5. 30. 선고 2017헌바462 결정 참조). 4) 아동·청소년성착취물은 유포로 인하여 미치는 사회적 해악이 크고 청소년으로 하여금 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어줄 수 있다. 아동·청소년이 사회공동체 내에서 책임 있는 인격체로 성장할 때까지 사회로부터 보호되어야 할 필요가 있고, 아동·청소년의 ‘인간으로서의 존엄성’ 역시 온전히 보호되어야 할 필요성이 있다. 제작행위에 관여된 피해 아동·청소년에게 영구히 씻을 수 없는 기록을 남기고 그러한 피해는 쉽사리 해결되기 어렵다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 결정 참조). 5) 위와 같이 아동·청소년성착취물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라 장차 피해 아동·청소년의 올바르고 건전한 인격 및 성적 가치관 형성과정에 지속적이고 장기적인 악영향을 미치고, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 또한 미성년자는 대체로 사회적 규범이 가지는 의미를 이해하는 능력이 성년자보다 미약하고, 촬영 그 자체에 쉽사리 동의할 수 있다는 점에서 이를 미연에 방지할 필요가 있다. 6) 한편, 신청인이 주장하는 바와 같이 행위자가 미성년자인 경우에는 이 사건 법률조항이 신청인의 성적 자기결정권을 일부 제한하는 측면이 있을 수 있다. 그러나 우리 법체계에서는 사회 구성원들에게 법적 의무를 부과하고 이를 이행하지 않은 자에게 제재를 과함에 있어 소년보호처분이나 소년범에 대한 부정기형의 선고와 같이 미성년자를 특별히 배려하는 제도적 장치를 두고 있고, 대법원은 아동·청소년인 피해자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 하는 경우, 피해자가 피고인과의 사적인 생활 영역에서 사리분별력을 가지고 자기결정권을 정당하게 행사하여 그 제작에 동의한 경우에는 행위자의 위법성이 조각된다고 해석하고 있으므로, 신청인의 주장과 같은 불합리함이 발생한다고 보기도 어렵다. 7) 위와 같은 점들을 종합하면, 입법자가 이 사건 법률조항에 행위 주체, 상대방, 태양 등에 대하여 아무런 제한을 두지 않는 데에는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 과잉금지원칙을 위반하여 신청인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유의 본질적인 부분을 침해하고 있다고 보기 어렵다. 다. 평등권 침해 주장에 대한 판단 1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2014헌바436 결정 등 참조). 2) 이른바 ‘I’ 등 사이버 성범죄로 인한 피해가 사회문제로 대두되면서 2020. 5. 19. 미성년자의제강간죄의 연령을 13세에서 16세로 상향하는 형법 제305조 제2항이 신설되었다. 위 규정에서는 19세 미만의 사람이 13세 이상 16세 미만의 사람과 합의에 의하여 성관계 등 성적 행위를 한 경우는 처벌 대상에서 제외하였다. 이는 미국의 일부 주 등에서 시행하고 있는 이른바 ‘Romeo and Juliet Law’(교제를 하는 청소년 간의 합의에 의한 성적 접촉까지 처벌되는 것을 막기 위하여 피해자가 기준연령 이하인 경우에도 가해자와 피해자의 연령 차이가 3~4세 정도로 크지 않는 경우에는 처벌하지 않거나 경범죄로 처벌하는 법조항을 말한다)의 취지를 반영한 것으로 보인다. 즉, 비록 피해자가 16세 미만이라 하더라도 가해자 역시 19세 미만인 경우에는 청소년 간의 자연스러운 교제에 따라 온전한 성적 자기결정권을 행사하여 성관계 등 성적 행위를 할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 3) 그런데 성관계 등 미성년자간의 성적인 접촉을 넘어서 이러한 행위를 촬영하는 행위는 앞서 제4.나.항에서 살펴본 것과 같이 그 자체로 성착취물의 무차별적인 유포가능성을 내포하고, 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어줄 수 있을 뿐만 아니라 시청자의 성적 가치관도 왜곡시킨다. 또한 미성년자는 정서적으로나 사회적으로 방어능력이 부족하여 온전한 성적 자기결정권을 행사하기 어렵고, 위 동영상이 향후 유포될 경우 그것이 자신의 인생에 미치는 여파에 대하여 진지하게 인식하지 못할 가능성도 높다. 위와 같은 점을 종합하면, 성관계 동영상을 촬영하여 이를 기록으로 남기는 행위를 미성년자간의 간음행위와 마찬가지로 오로지 미성년자간의 사적인 영역의 문제로 평가할 수는 없다. 4) 즉, 13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간죄와 달리 아동·청소년성착취물을 제작·소지·시청한 19세 미만의 자를 처벌하는 데에는 합리적 이유가 있으므로, 신청인의 주장과 같이 이 사건 법률조항이 평등권을 위반한다고 보기 어렵다. 5. 결론 그렇다면 신청인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.