서울중앙지방법원-2015고합500

범죄 사실 1. 유사강간, 강도 피고인은 2015, 5. 12. 06:00경 서울 관악구 C에 있는 D모텔 302호 안에서 성매매를 하기 위하여 온 피해자 E(여, 42세)가 피고인이 잠든 사이에 잠시 자리를 비운 것을 화대를 받고도 성매매를 하지 않고 도망간 것으로 오인해서 화가 나 피해자를 302호로 돌아오게 한 다음, 손으로 피해자의 머리채를 잡아 흔들고, 머리를 때리며, 피해자의 목을 감싸고, 피해자의 코와 입을 막으면서 "내 말을 듣지 않으면 죽여버리겠다. '아' 소리만 내도 넌 죽는다. 목을 이렇게 조르는 방법도 있다. 내가 이렇게 손으로 막으면 너가 숨을 얼마나 쉴 수 있을 것 같냐."라고 말하여 반항하지 못하게 한 후 피해자를 침대에 엎드리게 한 다음, 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하고, 손가락을 피해자의 항문에 넣고, 피해자로부터 그 소유인 현금 660,000원을 빼앗아 갔다. 이로써 피고인은 폭행 또는 협박으로 피해자에 대하여 구강의 내부에 성기를 넣고 항문에 신체 일부를 넣는 행위를 하고, 피해자의 재물을 강취하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서, 피고인의 휴대전화에 부착된 카메라를 이용하여 피해자가 입으로 피고인의 성기를 빨고 있는 유사성행위 장면 및 피해자가 피고인의 강요를 받고 손가락을 자신의 음부에 넣는 장면을 각각 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피해자의 법정진술 1. 피의자 휴대폰에 저장된 동영상 사진(증거목록 순번 10번) 1. 증 제1호(스마트폰)의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제297조의2(유사강간의 점), 형법 제333조(강도의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강도죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 몰수 법 제48조 제1항 제1호 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 이 사건 당시 피해자 소유의 재물을 강취한 사실이 없다. 2. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 소유의 재물 66만 원을 강취하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 다음과 같이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자를 폭행·협박하여 피해자 소유의 돈을 빼앗아 갔다는 취지로 진술하고 있다. 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 피해자를 위협하는 과정에서 피해자를 침대모서리 쪽에 머리를 박은 채로 있게 한 후 피해자에게 돈을 내놓으라고 하였고, 피고인이 피해자의 옷 주머니와 가방을 뒤져 돈을 꺼낸 후 이것밖에 없느냐고 다그쳐서 그것이 전부라고 더 뒤져보라고 하였다. 그 후 피고인이 꺼낸 돈이 침대 옆에 있는 탁자 위에 올려져 있는 것을 보았다. 피해자가 피고인을 피하여 모텔방에서 나와 2층에 있는 다른 방으로 알몸으로 도망간 후, 피고인이 가고 나서 다시 피고인과 함께 있었던 방으로 가 보니 그 돈이 없어져 있었다. 당시 피해자가 가지고 있던 돈은 그 날 피고인을 손님으로 받기 전에 성매매 손님 20명으로부터 받은 화대 40만 원과 피고인으로부터 시간을 연장하면서 받은 화대 30만 원에서 모텔 업주에게 주는 수수료를 제한 총 66만 원 정도를 가지고 있었다. 피고인이 수사기관에서 한 일부 진술에 의하더라도, 피고인이 모텔방에서 잠시 졸다가 일어나 보니 피해자가 없어져서 전화하여 피해자를 다시 오라고 불렀고, 모텔 방에 온 피해자에게 쌍욕을 하면서 돈을 받고서 성행위를 안 하고 가면 어떻게 하느냐고, 안 할 거면 돈을 내놓으라고 하면서 피해자로부터 15만 원을 돌려받았다는 것이어서, 피해 금액과 경위가 일부 다르기는 하나 피해자에게 주었던 돈을 다시 돌려받았다는 점에 관하여는 피해자의 진술과 들어맞고 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 3년~45년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 유사강간죄 [유형의 결정] 강간죄(13세 이상 대상), 유형 1 일반강간 [특별 가중 요소] 극도의 성적 수치심 증대(범행 과정을 촬영한 경우) [일반 감경 요소] 진지한 반성 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위 ] 가중구간, 징역 2년 8개월~4년 8개월 나, 강도죄 [유형의 결정] 유형 1 일반강도 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위 ] 기본구간, 징역 2년~4년 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영죄 [유형의 결정] 양형기준이 설정되지 아니함 라. 다수범죄의 처리 및 권고형의 범위 징역 2년 8개월 이상(경합범죄 중 일부 범죄에 관하여 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 가장 중한 권고형 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정: 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 폭행·협박하여 유사강간의 행위를 하였을 뿐 아니라 그 범행과정을 피해자의 의사에 반하여 촬영하고, 피해자 소유의 재물을 강취하기까지 한 것으로 그 죄질이 무겁다. 피고인의 범행으로 말미암아 피해자는 신체적으로도 큰 고통을 받았을 뿐 아니라 극도의 성적 수치심을 느끼게 되는 등 정신적으로도 말할 수 없는 고통을 받게 되었으나, 피해자에 대한 피해 회복이 전혀 이루어지지 아니하였고 이에 피해자는 피고인에 대한 엄한 처벌을 원하고 있다. 피고인의 범죄 전력 중 대부분은 폭력 관련 전과이다. 다만 피고인이 이 사건 범행에 관한 사실관계는 대부분 인정하고 이에 대하여 반성하는 것으로 보이는 점, 피고인이 1999년 집행유예의 형을 받은 이후로는 벌금형의 범죄 전력만 있고 이 사건 범행과 같은 동종의 성범죄 전력은 없는 점 등을 유리한 사정으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 성장 환경, 가족 관계 등 제반 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시·장소에서 상지절단 지체장애 4급의 피해자에 대하여 판시와 같은 행위를 함으로써, 신체적인 장애가 있는 피해자에 대하여 폭행 또는 협박으로 유사성행위를 하였다. 2. 판단 이에 대하여 피고인과 변호인은 피해자에게 위와 같은 장애가 있다는 사정을 알지 못하였다고 주장하는바, 먼저 위와 같은 피해자의 상지절단 장애가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭력처벌법'이라 한다) 제6조 제2항에서 말하는 '신체적인 장애'에 해당하는지를 살펴본다. 구 성폭력처벌법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다."고 규정하고 있었고, 이에 대하여 대법원은 '위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 한다.'는 취지로 판시하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 그런데 위 법률규정이 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되었는바, 그에 따라 제6조 제1항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다."는 규정을, 제6조 제2항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 구강 · 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위"라는 규정을, 제6조 제 3항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다."라는 규정을 새로 추가하고, 개정 전에 제6조로 규정하였던 것을 제6조 제4항으로 이동하여 규정하면서 '항거불능'의 요건 외에 '항거곤란'의 요건을 추가하였다. 위와 같은 개정으로써, 장애인이 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하는 범행뿐만 아니라 장애인에 대한 일반 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄 등을 범한 경우까지 유형화하여 형법상의 규정보다 가중처벌하게 되었다. 위 제11088호 개정법률에 관한 법률안 제안) 이유를 살펴보면, '현행 성폭력처벌법은 신체적인 또는 정신적인 장애를 가진 사람에 대하여 강간 또는 강제추행을 하는 경우 별도의 규정이 없어 형법상의 범죄로 처벌하게 되어 있으나, 장애인의 경우 인지능 1) 이 부분은 그 후 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되면서 그 대상이 '여자'에서 '사람'으로 확대되어 현재에 이르고 있다. 2) 제11088호 개정법률은 F 의원 등 17인의 법률안 등 총 9건의 법률안을 심사한 후 법제사법위원회 제2차(2011. 10. 27.) 회의에서 위 9건의 법률안 내용을 종합하여 위원회 대안으로 본회의에 제안하여 의견된 것인데, 그중 위와 같이 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법상의 강간죄 등을 범하는 경우 가중처벌하는 규정이 포함된 법률안은 G 의원 등 12인이 2010. 5. 14. 발의한 성폭력처벌법 일부 개정법률안과 H 의원 등 10인이 2010. 5. 18. 발의한 성폭력처벌법 일부 개정 법률안이다. 력, 항거능력 또는 대처능력이 비장애인보다 상대적으로 낮아 가해자의 범죄가 용이하고 범죄가 발각될 가능성도 낮아 범행이 장기화하기도 하는 등의 문제가 있으므로, 장애인에 대한 성폭력 범죄를 유형별로 세분화하고 그 처벌도 일반 성폭력 범죄보다 가중처벌하려는 것'임을 알 수 있다. 위와 같이 성폭력처벌법 제6조의 법률 문언 및 규정된 형량, 개정된 내력 및 그 취지, 장애인의 성적 자기결정권이라는 위 규정의 보호법익 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 행위가 성폭력처벌법 제6조 제2항의 장애인 유사강간죄에 해당하기 위해서는, 피해자가 신체적인 또는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능 상태에 있을 것까지 요구되는 것은 아니라 할지라도, 객관적으로 보아 피해자의 인지능력, 항거능력 또는 대처능력 등이 비장애인보다 상대적으로 낮아서 피해자의 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 신체적인 또는 정신적인 장애가 있어야 한다고 봄이 타당하다. 기록에 의하면, 피해자는 오른쪽 두 번째와 네 번째 손가락이 절단된 상지절단의 장애로 인하여 지체장애 4급으로 등록된 장애인인 사실을 알 수 있다. 그러나 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 평소 외출할 때 장애가 있는 손에 항상 붕대를 감고 다니는데 이는 생활의 불편 때문이 아니라 타인에게 보여주기 싫어서 그런 것이고, 집에서는 붕대를 풀고 생활하는데 식사하거나 글씨를 쓰는 등의 일상적인 생활은 정상적으로 하고 있다는 취지로 진술하고 있는바, 위와 같은 진술 내용에 더하여 지체장애 4급은 비교적 장애의 정도가 낮은 등급에 해당하는 점 등을 위와 같은 법리에 비추어 고려해 보면, 앞서 인정된 사실 및 검사가 제출한 제반 증거만으로는 피해자의 위와 같은 장애가 성폭력처벌법 제6조 제2항에서 말하는 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호할 필요가 있는 정도의 '신체적인 장애'에 해당한다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 유사강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다.