의정부지방법원-2018고합443

범죄사실 피고인은 피해자 주식회사 B와 사이에 피고인이 이른바 땡처리 물건의 구입처와 판매처를 알아오면 피해자 회사가 물건을 구입한 후 판매하고, 이후 순수익의 40%를 피고인에게 교부하기로 약정하고, 피해자 회사로부터 위 약정에 따라 피해자 회사가 2017. 1. 9. 135,088,000원 상당의, 2017. 3. 14. 394,000,000원 상당의, 2017. 5. 10. 120,000,100원 상당의 합계 649,088,100원 상당의 의류를 구매하자 이를 피고인이 관리하던 남양주시 C, 남양주시 D, 남양주시 E, 남양주시 F에 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하였다. 피고인은 2017. 7. 25. 위와 같이 구매한 물건을 보관하던 중 물건이 계속 팔리지 않자 물건의 보관여부에 대해 의구심을 품은 피해자 회사로부터 보관 여부에 대하여 질의를 받자 위와 같은 물건을 보관하고 있음을 확인해주면서, '상기 물품은 (주)B의 소유 물품임으로 (주)B의 출고 지시와 감독자 입회하에서만 출고 또는 이동 판매하겠음'이라는 내용의 물품보관증을 작성하였음에도 불구하고 2017. 9.경 남양주 일대에서 피해자 회사의 출고지시 없이 자신의 지인들인 G, H, I에게 위 보관 중이던 합계 649,088,100원 상당의 의류 23만 7,000점을 마음대로 매도하였다. 이로써 피고인은 피해자를 위하여 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 증인 G, H, I의 각 일부 법정진술 1. 각 상품위탁여신계약서, 물품보관증, 물품사진, 각서, 변제계획서, 약정서, 각 전자세금계산서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 회사와의 사이에서, 피고인이 매입할 의류를 선정하여 피해자 회사에게 그 매입을 요청하면 피해자 회사에서 매입 비용을 납부하고, 이후 매입한 의류는 피고인의 비용으로 보관·관리하다가 피고인이 판매처를 결정하고 이를 판매하면 피해자 회사로부터 그 판매대금 중 피고인 몫의 수익금을 분배받는 방식으로 업무를 처리하였는바, 피해자 회사는 판매처로부터 판매대금을 지급받기만 하면 족하였기 때문에 피고인의 의류 판매 과정에는 전혀 관여한 바 없다. 즉 피고인은 피해자 회사와 상의하는 등의 절차 없이 독자적으로 의류를 판매하여 왔고, 경우에 따라서는 판매처로부터 판매대금을 지급받지 않은 채 먼저 의류를 인도한 다음 몇 개월에 걸쳐 판매대금을 지급받는 방식의 이른바 '여신 거래'를 한 적도 있었으므로, 피고인이 G, H, I에게 이 사건 의류를 여신 거래의 방식으로 판매한 것 역시 의류의 판매에 관한 최종적인 권한을 갖고 있던 피고인이 기존의 거래 관행에 따라 적법하게 판매한 것이다. 따라서 위 G 등이 피해자 회사에게 판매대금을 지급하지 않았다는 사후적인 사정만으로는 피고인의 위 행위가 횡령에 해당한다거나 피고인에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 검사는 이 사건 횡령금액을 649,088,100원으로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항을 적용법조로 하여 공소를 제기하였으나, 피고인이 이 사건 의류를 판매함으로써 피해자 회사가 입은 손해는 합계 557,000,000원이고, 여기에서 판매처로부터 입금된 140,000,000원을 공제하면 피해자 회사의 손해는 417,000,000원이 되고, 피해자 회사가 입은 손해를 649,088,100원으로 보더라도 여기서 부가가치세 59,008,000원을 공제하고 판매처로부터 입금된 140,000,000원을 공제하면 피해자 회사의 손해는 약 460,000,000원이 되므로, 설령 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되더라도 그 적용법조는 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 소정의 것이 아니라 형법 제356조, 제355조 제1항이 되어야 한다. 2. 판단 가. 횡령죄 성립 여부 업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니며(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 참조), 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 장애가 되지 않고, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 회사를 위하여 업무상 보관 중이던 피해자 회사 소유의 의류 23만 7,000점을 G 등에게 임의로 판매하여 이를 횡령하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 회사의 대표자로서 피고인과 사이에 의류의 매입 및 판매 업무를 진행했던 J은 이 법정에 증인으로 출석하여 "피고인이 의류의 판매처를 찾아오기는 했지만, 의류의 판매 여부 및 판매처는 모두 본인이 최종적으로 결정했다. 피고인이 본인의 허락 없이 의류를 판매한 적도 없고, 판매해서도 안 된다. 또한 판매처로부터 대금이 들어오지도 않았는데 물건이 먼저 나간 경우는 없었다."는 취지로 일관되게 진술한 바 있다. 2) 변호인은 의류 매입 매출 현황표(수사기록 1권 16, 21쪽)에 기재된 2016년 및 2017년의 매출 현황 중에는 세금계산서 발행일로부터 약 4개월이 경과된 이후에야 물품대금이 입금된 사례도 발견되므로 여신 거래를 한 적이 없다는 취지의 J의 위 진술을 그대로 믿을 수 없다고 주장하지만, J은 이에 관하여 "세금계산서가 발행됐더라도 판매처로부터 대금이 입금되지 않으면 물건을 인도하지 않았고, 이후 대금이 입금되면 그 때야 비로소 물건을 인도했다."는 취지로 납득할 만한 설명을 하고 있다. 또한 과거 피해자 회사와 사이에 의류의 매입 및 판매 업무를 진행했고 피해자 회사에게 피고인을 소개하기도 했던 L은 이 법정에 증인으로 출석하여 "본인이 피해자 회사와 일할 때에는 의류 판매에 관하여 피해자 회사로부터 승인을 받은 적이 거의 없고, 본인이 물건 유통에 관한 전권을 가지고 있었으며, 이는 피고인의 경우에도 마찬가지였을 것이다. 일단 물건을 내보내고 결제를 받는 여신 거래가 의류 유통업계에서는 비일비재하다."는 취지로 진술한 바 있지만, 피고인과 피해자 회사 사이에 작성된 2014. 5. 29.자 약정서에는 '피고인은 피해자 회사 소유의 물품을 피해자 회사의 허가 없이 이동시키거나 판매·처분할 수 없고, 판매·처분할 때에는 이메일로 피해자 회사에게 보고하고 피해자 회사의 허가를 받은 후에 그 지시에 따라 처리하여야 한다. 피고인은 모든 영업행위나 계약 관련 업무에 대해서는 피해자 회사에게 보고하고 허가를 받은 후에 진행하여야 한다.'라고 명확히 기재되어 있고(위 약정서는 이 사건 범행으로부터 약 3년 전 작성되었고, 이후 피고인이 피해자 회사와 사이의 의류 매입 및 판매 업무를 잠시 중단하였다가 재개하면서 위와 같은 약정서를 다시 작성한 바 없지만, 피고인과 피해자 회사 사이의 업무 처리 방식을 추단할 수 있는 자료로는 인정할 수 있다), 피고인 역시 이 법정에서 "개인사업자에게 의류를 판매할 때에는 계약금을 먼저 받고 의류를 넘겨주는 것이 보통이고, 이 사건을 제외하고는 모두 그와 같은 방식으로 의류를 판매하였다."는 취지로 진술하기도 하였으므로, 피고인과 피해자 회사 사이의 업무 처리 방식이 과거 L과 피해자 회사 사이의 그것과 동일할 것이라고 섣불리 단정할 수 없다. 3) 설령 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피고인이 과거 피해자 회사와 사이에서 의류의 판매에 관한 최종적인 권한을 가지고 때로는 여신 거래의 방식으로 의류를 판매해왔다고 하더라도, 피고인이 피해자 회사의 J에게 이 사건 의류에 관한 물품보관증(수사기록 2권 11쪽)을 작성해 준 이상 적어도 그 시점부터는 피고인은 피해자 회사 소유 의류의 보관자로서 이를 임의로 다른 사람에게 처분하여서는 아니 될 의무를 부담하게 되었다고 봄이 상당하다. 즉 피고인은 2017. 7. 25. J의 요구로 위 물품보관증에 이 사건 의류의 종류 및 수량, 각 의류의 보관 장소와 더불어 '상기 물품은 (주)B의 소유 물품이므로 (주)B의 출고 지시와 감독자 입회하에서만 출고 또는 이동 판매하겠음'이라고 자필로 기재하고 피고인 본인의 이름 옆에 무인하였는바, 위 물품보관증에는 피고인이 피해자 회사의 승낙 없이 임의로 이 사건 의류를 다른 사람에게 판매할 수 없다는 점이 명확하게 기재되어 있다. J은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인이 여러 군데의 판매처가 있다고 하여 이를 믿고 큰 금액의 의류를 구입하였으나 몇 달 동안 판매를 하지 못했고 그 사이 피고인에 대한 좋지 않은 소문도 들었고 의류가 보관되어 있는 창고도 피고인의 이름으로 되어 있어 피고인이 이를 횡령할 수 있다는 염려가 들어서 이 사건 의류가 보관되어 있는 각 창고를 직접 방문하여 그 실물을 확인하고 피고인으로부터 물품보관증을 교부받았다."는 취지로 위 물품보관증의 작성 경위에 관하여 믿을 만한 진술을 한 바 있다. 반면 피고인은 위 물품보관증의 작성 경위 및 이 사건 의류를 G 등에게 처분한 경위에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 변호인은 위 물품보관증이 이 사건 의류의 존재를 확인해주는 의미로 작성된 것일 뿐이라는 취지로 주장하지만, 이는 위 물품보관증의 기재 내용에 비추어 받아들이기 어렵다. 4) 피고인과 G, H, I 사이의 이 사건 거래는 다음과 같은 점에 있어서도 기존의 거래 방식과 달라서 선뜻 납득하기 어려운 부분이 있다. 즉 피고인이 경찰 조사 당시 제출한 G, I과 사이의 각 상품위탁여신계약서(수사기록 1권 29, 32쪽)에는 매도인 란에 피고인의 이름만 기재되어 있고, 피고인은 이 법정에서 "계약서는 고소인의 관여 없이 피고인과 상대방 업체 사이에서 작성했다."는 취지로 진술한 바 있지만, 피해자 회사와 M회사(대표자: G) 사이에 작성된 2017. 3. 20.자 상품매매계약서(수사기록 2권 53쪽)에는 매도인 란에 피해자 회사의 이름이 기재되어 있고 그 옆에 법인 인감이 날인되어 있다. J은 이 법정에서 "본인은 위 각 상품위탁여신계약서를 본 적도 없다."는 취지로 진술한 바 있다. 피고인은 2017. 9. 29. 피해자 회사에게 '피해자 회사의 상품을 임의로 처분하였기에 2017. 11.말까지 오억칠천만원을 상환할 것을 약속합니다.'라는 취지의 각서를 작성·교부하였는데, 피고인이 G, I과 사이에 작성하였다고 주장하면서 제출한 위 각 상품위탁여신계약서의 작성일자는 2017. 10. 23. 및 2017. 11. 3.로 위 각서의 작성일보다 오히려 늦다. 피고인은 이 법정에서 "G, H, I에게 이 사건 의류의 물건대금은 피해자 회사로 입금하라고 말하였고, 그 계좌번호도 알려주었다."는 취지로 진술하였지만, I과 H은 이 법정에 증인으로 출석하여 "이 사건 의류의 물품대금은 피해자 회사가 아니라 피고인에게 지급하기로 하였다."는 취지로 진술한 바 있다. 앞서 본 바와 같이, 피고인은 이 법정에서 "개인사업자에게 의류를 판매할 때에는 계약금을 먼저 받고 의류를 넘겨주는 것이 보통이고, 이 사건을 제외하고는 모두 그와 같은 방식으로 의류를 판매하였다."는 취지로 진술한 바 있어서 이 사건 여신 거래가 그 자체로 기존의 거래 방식과 다를 뿐만 아니라, 피고인은 판매처의 요구 등으로 의류를 급하게 매도할 필요가 있는 경우 피해자 회사의 승낙을 받지 못하는 경우도 있었다고 주장하지만 이 사건 거래의 경우 판매처로부터 계약금조차 받지 않는 형태의 여신 거래의 방식이어서 이 사건 의류를 급하게 매도할 필요가 있었는지도 의문이다. 5) 설령 피고인이 이 사건 의류를 판매한 후에 판매처인 G 등을 통하여 피해자 회사에 판매대금을 지급하려 하였다고 하더라도, 피고인이 피해자 회사의 승낙 없이 임의로 이 사건 의류를 판매한 이상 그로써 횡령죄가 성립하므로 사후에 그 판매대금을 지급하려는 의사가 있었는지 여부는 피고인의 불법영득의사를 인정함에 영향을 미치지 않는다. 6) 피고인은 이 사건 범행 이후인 2017. 9. 29. 'A은 피해자 회사에서 보관한 상품을 임의로 처분하였기에 2017. 11.말까지 오억칠천만원을 상환할 것을 약속합니다.'는 취지의 각서를, 2017. 12. 20. 'A은 피해자 회사에서 맡겨 놓은 물품(의류 570,000,000원 상당)을 본인 임의로 처분하였기에 이 횡령에 대한 책임을 지고 위와 같은 변제 계획으로 상환할 것을 약속합니다. 위 약속을 이행하지 못할 경우 어떠한 형사처벌도 감수하겠습니다.'는 취지의 변제계획서를 각 작성하여 피해자 회사에게 교부하기도 하였다. 변호인은 위 각서 및 변제계획서가 피해자 회사의 강압에 의하여 작성된 것이라고 주장하지만, 앞서 본 사정들에 비추어 받아들이기 어렵다. 나. 횡령금액의 특정 1) 피해자 회사가 입은 손해가 합계 557,000,000원이라는 주장에 대하여 변호인은 의류 매입 매출 현황표에 최종 미수금으로 기재된 557,000,000원을 피해자 회사의 손해액으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위 금액은 이 사건에서 문제되는 의류 판매 이전에 있었던 별도의 거래에서의 이 사건 의류의 각 판매대금 합계 697,000,000원(= 145,000,000원 + 419,000,000원 + 133,000,000원)에서 당시 피해자 회사가 계약금으로 지급받았다가 몰취한 140,000,000원(=20,000,000원 + 120,000,000원)을 공제한 금액인데, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건과 무관한 별도의 거래에서 몰취되었던 계약금을 이 사건 횡령 피해액을 산정하는 데 고려할 수는 없을 뿐만 아니라 위 557,000,000원은 이미 140,000,000원을 공제한 상태의 금액이므로 여기서 재차 140,000,000원을 공제할 수는 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2) 판매처로부터 입금된 140,000,000원을 공제해야 한다는 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이, 판매처로부터 입금된 140,000,000원은 이 사건 거래와 무관한 별도의 거래에서 몰취된 계약금이므로, 그 판매 목적물이 동일하다고 하더라도 이 사건 횡령 피해액에서 위 계약금 상당액을 공제할 수는 없다. 따라서 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 3) 부가가치세 59,008,000원을 공제해야 한다는 주장에 대하여 피고인이 보관하던 피해자 회사 소유의 의류를 그 위탁 취지에 반하여 처분하는 순간 횡령죄는 기수가 되는 것이고 피해자 회사가 이 사건 의류를 재차 판매함으로써 부가가치세 상당액을 환급받은 사실도 없으므로, 이 사건 횡령 피해액에서 부가가치세를 공제하여야 한다는 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 4) 소결론 따라서 이 사건 횡령 피해액은 피해자 회사가 이 사건 의류를 구입하는 데 지출했던 비용 상당액인 649,088,100원이라고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 업무상 보관하던 피해자 회사 소유의 649,088,100원 상당의 의류를 G 등에게 임의로 판매하여 이를 횡령하였다. 이 사건 의류의 임의 반출을 걱정하던 피해자 회사의 대표 J의 요구로 물품보관증까지 작성하여 교부하였음에도 얼마 지나지 않아 의류를 판매하였고, 현재는 의류의 재고조차도 제대로 파악할 수 없는 상태이다. 피해자 회사는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 재산상 손해를 입은 것으로 보이고, J은 여러 차례 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있고, 피해자 회사의 피해 회복을 위한 실질적인 노력도 하지 않고 있으며, 향후 피해 회복이 될 가능성도 낮아 보인다. 피고인은 과거 유사한 범행 수법으로 인한 횡령죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력도 있다. 이러한 사정들에 비추어, 피고인에게 그 죄책에 상응하는 실형을 선고할 수밖에 없다. 피고인에게는 부양할 자녀들이 있고, 과거 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력도 없다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.