서울중앙지방법원-2016고단9090

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 8.28. 인천지방법원에서 방문판매등에관한법률위반죄로 징역 2년을 선고받고 2011. 3.30. 가석방되어 2011. 5.5. 가석방기간이 종료되었다. [범죄사실] 피고인은 화장품 납품사업을 하는 피해자 B에게 접근하여 막대한 수익이 창출되는 모바일 소변분석기 개발 사업 또는 C 무역사업을 진행 중인 것처럼 가장하여 투자금 또는 차용금 등의 명목으로 금원을 편취할 것을 마음먹었다. 1. 피고인은 2014. 1. 21.경 서울 강남구 D 주민센터 근처에 소재한 피고인의 사무실에서, 피고인 등이 추진하고 있던 모바일 소변분석기 사업은 휴대폰 등 모바일 앱이 개발되지 않은 상태이고 개발의 성공가능성도 매우 불투명한 상황이라서 B 등 피해자들로부터 금원을 차용하더라도 차용금이나 수익금을 상환하는 것 역시 곤란하였음에도 불구하고, B에게 "모바일 소변분석기를 개발하여 세계특허 출원을 진행하고 있다. 자금을 빌려주면 사업을 진행하여 자금도 상환하고 막대한 이익을 돌려주겠다. 2,500만 원에 지분 1%를 주는데 1%만 가지고 있어도 강남 빌딩을 살 수 있다."라는 취지로 거짓말하여 B를 속이고, 이에 속은 B로 하여금 2014. 1. 29, 400만 원을, 같은 해 2. 4. 150만 원을, 같은 해 2. 6. 300만 원 등 도합 850만 원(E 투자분)을 피고인이 사용하는 (주)F 명의의 산업은행 계좌로 송금하게 하고, B로 하여금 같은 해 2. 13. 2,500만 원(G 투자분)을 (주)F 명의의 계좌로 송금하게 하고, B로 하여금 같은 해 3. 13. 600만 원, 같은 해 3. 26. 현금 400만 원 등 도합 1,000만 원(H 투자분)을 피고인에게 교부하게 하여 총 4,350만 원을 편취하였다. 2. 피고인은 2014. 3. 3. 서울 서초구 소재 피고인의 사무실에서, 전항과 같이 모바일 소변분석기의 모바일 앱이 개발되지 않아 피해자 B로부터 돈을 빌리더라도 단기간 내에 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자에게 "온라인 쇼핑몰 사업체인 J 홍콩 현지법인의 운영비에 급히 필요하다. 위 홍콩 법인이 죽으면 모바일 소변분석기도 유통할 수 없게 된다. 1개월 안에 모바일 소변분석기 사업이 모두 끝나게 되니 돈을 빌려주면 법인 운영비로 사용 후 1개월 내에 상환하겠다."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 3. 3. 1,550만 원을 (주)F 명의의 산업은행 계좌로, 같은 날 1,600만 원을 같은 계좌로, 같은 해 3. 5. 380만 원을 피고인의 K은행 계좌로 각 송금받아 도합 3,530만 원을 편취하였다. 3. 피고인은 2014. 8. 11. 서울 L역 7번 출구 근처의 피고인의 사무실에서, 위와 같이 피고인을 위해 투자금을 유치하거나 돈을 빌려주었다가 반환받지 못하여 고민을 하고 있던 피해자인 B에게 중국 M 회장을 능가하는 사업을 진행하고 있는 것처럼 가장한 다음, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, B에게 "중국에서 무역업을 하는데 자금이 필요하다. 급히 경비가 필요하다. 투자금을 빌려주면 전에 빌려간 돈까지 모두 한 달 내에 갚겠다."라는 취지로 거짓말하여 피해자를 속이고 이에 속은 피해자로부터 2014. 8. 11, 1억 원, 같은 해 8. 18. 2,000만 원, 같은 해 9. 4. 7,000만 원을 지급받아 총 1억 9,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 N의 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 0의 진술기재 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. B에 대한 검찰 진술조서 2회 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(특허청 담당심사관 P 전화진술 청취) 1. 차용증, 각 영수증, 확인서, 계약서, 메모, 등기사항전부증명서(Q), 계약서, 투자계약서, 계약서, 합의서, 각 입금내역서, 인터넷캡처사진, 인증서, 주주명부확인서, 증서, 특허결정서, 각 투자계약서, 인증서, 대중국무역플랫폼 설명, J 사업설명, 특허증, 투자유치 컨설팅 용역계약서, 투자계약서, 용역서비스계약서, 단기 사무실사용 임대차계약서, 인보이스, 인터넷기사사본, 합의서, 사진, 특허증(R) 사본 1. 판시 전과: 판결문 사본, 범죄경력 등조회회보서(A), 처분미상전과 확인결과보고(공소장사본 첨부), 수사보고(피의자 A 관련사건 판결문 사본 첨부), 서울중앙지방법원 2015고단4447호 판결문 사본, 서울중앙지방법원 2015노4354 판결문 사본, 대법원 2016도6126호 판결문 사본, 판결문, 수용조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서(범죄사실 제1, 2항과 판결이 확정된 방문판매등에관한법률위반죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자로부터 범죄사실 기재 돈을 받은 것은 사실이나, 피해자도 사업내용을 잘 알고 있었으므로, 피고인은 피해자를 기망하지 않았고, 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 범죄사실 제1항에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 모바일 소변분석기 개발사업이 초기 단계로 모바일 앱 개발은 시작조차 하지 않은 상태에서 성공가능성도 불확정적이고, 피해자가 유치한 투자자들 외에 달리 확정적인 투자자가 없음에도, 마치 투자금을 6개월 후에 변제할 수 있을 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 투자자를 유치하게 하여 투자자들에 대한 변제책임을 지게 함으로써 투자금 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입힌 사실을 인정할 수 있다. 나아가 피고인에게 편취의 범의도 있었다고 봄이 타당하다. 1) 피해자는 수사기관 및 법정에서 일관되게 피고인이 모바일 소변 분석기를 개발하고 특허를 출원하면 엄청난 수익을 얻을 수 있을 수 있으니 투자자를 유치하면 6개월 내에 변제하겠다고 하여 이를 믿고 E, G, H에게 투자설명을 하고, 피해자의 계좌로 투자금을 받아 피고인에게 지급하였다고 진술하였다. 2) 피고인은 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)의 명의로 2014. 1. 29. E와, E는 위 회사에 500만 원을 투자하고, 위 회사는 위 투자금을 소변분석기 개발 및 세계특허출원 비용으로 사용하고, 주식회사 J(이하 'J'라 한다)를 설립한 후 E에게 지분 0.2%를 주기로 하며, 투자 6개월 후 E가 주식을 반납하면 투자금액의 2배를 지급한다'는 등의 내용이 포함된 투자계약서를 작성하여 주었다. 3) 피고인은 주식회사 F의 명의로 2014. 2. 6. E와 추가로 투자금 500만 원에 대하여, 2014. 2. 8. G과 투자금 2,500만 원에 대하여, 2014. 3. 13. H와 투자금 600만 원에 대하여도 위와 같이 투자금을 소변분석기 특허출원 및 개발비로 사용하고 J를 설립한 후 투자금액에 상당한 지분을 부여하며 6개월 후 투자금액의 2배를 준다는 내용이 포함된 투자계약서를 작성하여 주었다(그 후 피고인은 위 투자계약서들의 F 명의를 J로 변경하였다). 4) 피고인이 개발하던 모바일 소변분석기는 휴대전화에 소변을 분석할 수 있는 앱을 다운로드하고, 소변검사지인 스트립에 소변을 묻혀 사진을 찍고 휴대전화에 있는 프로그램에 연결하면 소변을 분석해서 질병 등 건강상태를 확인할 수 있는 것으로서, 상용화를 위해서는 소변을 분석할 수 있는 모바일 앱과 소변검사지인 1회용 스트립을 개발하여야 한다. 5) 피고인은 수사기관에서부터 모바일 소변분석기는 S이 개발하여 특허 등록을 하였다고 주장하고, S 외 2인이 2013. 5.경 출원번호 T로 '소변 검사 방법 및 관련 장치'에 대해 특허 출원 신청을 한 것은 사실이다. 그러나 S 등이 출원 신청한 기술은 소변검사지인 스트립을 개선하는 내용이고, 피고인이 피해자가 유치한 투자자들에게 투자금을 상환하기로 한 일자 중 가장 늦은 일자인 2014. 9. 26.을 기준으로 하더라도 특허등록을 하지 못하였으며, U일자경에서야 특허권자 및 발명자 S 외 2인으로 하여 특허등록이 되었다. 또한 소변을 분석할 수 있는 모바일 앱 개발은 당시 시작조차 하지 않았고 현재까지 개발되지 않았다. 6) 피고인은 F의 대표인 V로부터 20억 원을 투자받기로 하였으나 V가 투자 약속을 지키지 못하여 투자금을 상환하지 못하였다고 주장한다. F과 J 사이에 2013. 12. 6. F은 소유 토지를 담보로 대출을 받아 2014. 1. 28.까지 20억 원을 투자하고 J는 위 투자금을 소변 분석기 개발 및 특허등록을 위한 운영자금으로 사용하되, J는 F에 주식 40%를 주고 투자금의 50%는 24개월 이내에, 나머지 50%는 36개월 이내에 상환한다'는 내용의 투자계약서가 작성된 것은 사실이다. 그러나 피고인의 진술에 따르더라도, F이 담보로 대출받기로 한 토지는 위 회사 및 V 소유의 토지가 아니고, 피고인과 V는 V가 지인 소유의 부산 영도 소재 W 토지를 구입해서 병원 등을 신축하고 이를 담보로 대출을 받아 피고인의 모바일 소변분석기 사업에 20억 원을 투자하기로 하였는데, 위 부동산시행사업의 성공 여부는 매우 불확실한 상황이었다. 7) 그럼에도 피고인은 E 등으로부터 받은 투자금을 V의 부동산 시행사업에 사용하고 V가 대출을 받아 투자하면 그 투자금으로 피해자가 유치한 E 등에게 투자금을 반환하려 하였다고 주장하나, 피고인은 피해자 및 E 등으로부터 투자금을 모바일 소변분석기 개발사업이 아닌 부동산시행사업에 사용하는 것에 대하여 동의조차 받지 않았다. 8) 피고인은 당시 다른 형사사건으로 구속되는 등의 원인으로 변제자력이 전혀 없는 상태였고, F 외에 다른 투자를 유치하지도 못하였음에도 피해자들에게 앞서 본 바와 같이 피해자들의 투자금을 투자일로부터 6개월 경과 후 반환하기로 약정하였다. 9) 피고인은 V로부터 투자를 받지 못하자 2014. 7. 24. V와 피고인이 유치한 투자자들에 대한 책임은 피고인이, V가 유치한 투자자들에 대한 책임은 V가 부담하기로 하고, F 회장 V, J 회장 피고인, 피해자, N의 명의로 'X, Y 등에 대한 차입금은 V의 채무로 전환하여 변제하고, Z, G, E, H에 대한 차입금은 피고인의 채무로 전환하고 변제하며, 위 두 회사가 추진하던 사업은 2014. 7. 24.자로 중단한다'는 내용의 '합의서'를 작성하였다. 피고인은, 위와 같이 피해자가 합의서 작성에 참석한 점을 근거로 피해자도 모든 상황을 알고 있었다고 주장하나, 피해자는 피고인과 함께 Z으로부터 1,000만 원을 투자받았는데, Z이 변제를 독촉하여 임대보증금 중 남은 금액을 반환받아 Z에게 지급하기 위해서 부득이 합의서에 피해자의 명의를 넣은 것이고, 실제 합의서의 제3항에는 'F 사무실은 2014. 7. 20.까지 피해자에게 인수인계하고, 사무실 운영과 관련한 금액을 정산하고 잔금 수령액은 2에 대한 차용금 변제 용도로 사용한다'고 기재되어 있어 피해자의 주장에 부합한다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 나, 범죄사실 제2항에 대하여 앞서 가.항에서 인정한 사정에 피해자가 수사기관 및 법정에서 일관되게 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인으로부터 금원을 편취당하였다고 주장하고 있는 점, 피고인이 피해자로부터 금원을 차용하면서 2014. 3. 3. '5,000만 원을 2014. 4. 3.까지 상환하겠다'는 내용의 '차용증'을 작성하여 준 점을 더하여 보면, 피고인이 모바일 소변분석기 개발사업이 초기 단계로 모바일 앱 개발은 시작조차 하지 않은 상태에서 개발의 성공 가능성도 불확정적이고, 피해자가 유치한 투자자들 외에 달리 확정적인 투자자도 없는 상황에서 마치 차용금을 한 달 후에 변제할 수 있을 것처럼 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있고, 피고인에게 편취의 범의도 있었다고 봄이 타당하다. 다. 범죄사실 제3항에 대하여 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 다음과 같은 사정이 인정되기는 한다. 가) 피고인은 2014. 8.경 지인으로부터 중국 내 면세점 사업에 대한 권리를 가지고 있는 광동성 심천시 소재 AA 유한회사(이하 'AA'라 한다)를 소개받고 위 회사가 운영하는 온오프라인 면세점에 한국 제품을 공급하는 무역사업을 하기로 하고, 피해자로부터 범죄사실 기재와 같이 2014. 8. 11.부터 2014. 9. 4.까지 사업경비 명목으로 합계 1억 9,000만 원을 차용하였다. 나) 피고인은 2014. 8. 20.부터 2014. 8. 23.까지 피해자, 0, AB 등과 함께 중국을 방문하여 AC 등 중국 관련자들을 만나기도 하였고, 2014. 8. 28. '한국의 종합무역업체인 Q가 중국 온오프라인 면세쇼핑몰 업체인 C에 한국 제품 독점 공급계약을 체결하였다'는 인터넷 기사가 보도되기도 하였다. 다) 피고인은 위 무역사업에 투자하기로 한 이를 2014. 9. 15, 위 사업을 담당할 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다)의 대표이사로 하고, 피고인은 감사로 취임하였다. Q는 2014. 9. 27. AA와, 계약내용은 AA는 자신이 운영하는 AD에 한국 상품의 배타적 대리계약의 권리를 Q에 부여하고, Q는 AA에 자신이 제공하는 상품에 대한 전권을 부여한다는 내용으로, 계약기간은 3년으로 하는 투자계약서를 작성하였다(다만 위 투자계약서는 계약내용이 위와 같은 정도로 매우 추상적으로 작성되었고, 구체적인 내용은 기재되어 있지 않다). 라) Q는 2014. 10. 7. AE 주식회사와 계약기간을 2014. 10. 7.부터 11. 6.까지로 하여 AE 주식회사는 수출 및 통관업무를 담당할 인력을 파견하고, Q는 그에 대한 대가로 400만 원을 지급하기로 하는 용역서비스계약을 체결하였다. 마) 피고인은 2014. 12.중순경 AC과 함께 위 C에 한국 제품 판매를 희망하는 생산업자 및 유통업자 100여 명을 모집하여 설명회를 개최하기도 하였다. 바) 한편 피해자는 2014. 9. 15. Q의 사내이사로 취임하고, 부회장직을 맡으면서 별도로 사무실을 제공받았고, 위 회사 주주명부에는 피해자가 지분 16.2%를 보유하는 최대주주로 기재되어 있다. 2) 그러나 위 각 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 미필적으로나마 피해자에게 약속한 변제기일에 차용금을 변제하지 못할 가능성을 인식하면서도, 마치 단기간에 차용금을 변제할 수 있을 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 차용금을 편취한 사실을 인정할 수 있고, 나아가 피고인에게 편취의 범의도 인정된다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 2014. 8. 10. 피해자로부터 1억 원을 차용하면서 2014. 10. 11.까지 상환하겠다는 내용의 확인서를, 2014. 8. 18. 2,000만 원을 차용하면서 2014. 9. 5.까지 상환하겠다는 내용의 차용증을, 2014. 9. 4. 7,000만 원을 차용하면서 '피해자로부터 합계 2억 4,000만 원(범죄사실 제2항의 3,530만 원을 5,000만 원으로 하여 포함시킨 금액이다)을 차용하였고, 2014. 9. 30.까지 변제하겠다'는 내용의 계약서를 작성하여 주었고, 그럼에도 현재까지 피해자에게 위 차용금을 변제하지 못하였다. 나) 위 각 차용 및 확인서 등 작성 당시 피고인은 모바일 소변분석기 개발사업을 중단하고 새로운 무역사업을 시작하는 단계로서 중국측 사업상대를 만나 사업의 실현 가능성과 성공가능성을 모색하는 단계였으며, 따라서 단기간에 매출 및 수익이 발생할 가능성은 없고, 새로운 투자를 받지 않으면 운영경비조차 없어 피해자의 차용금을 한 두 달 내에 변제할 가능성은 없었던 상황이었다. 다) 피고인은, 차용금의 변제에 갈음하여 피해자가 2014. 9. 15. Q의 사내이사로 취임하고, 지분 16.2%를 보유하는 최대주주가 되었다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자에게 2014. 9. 4. 마지막으로 2014. 9. 30.까지 2억 4,000만 원을 변제하겠다는 내용의 '계약서'를 작성하여 주었고, 당시 AA와 정식으로 계약을 체결하지도 않았으며, 설령 계약이 확실시되었더라도 제품을 공급할 생산업자와 유통업자를 모집하는 등 매출 및 수익이 발생하기 위해서는 상당한 절차와 시간이 소요. 되었을 것으로 보이는데, 그와 같은 상황에서 피해자가 차용금의 변제에 갈음하여 Q의 임원 및 주주가 되었다고 볼 수는 없다. 라) 피고인은 이가 투자를 유치하겠다고 하여 Q의 대표이사가 되었으나 투자를 유치하지 못하였고, AF을 통하여 AG그룹의 AH 회장이 투자를 하기로 하였으나 실패하여 차용금을 변제하지 못하였다는 취지로 주장하고, AF을 통하여 AH의 투자를 유치하려고 하였다는 주장에 부합하는 일부 자료를 제출하기는 하였다. 그러나 이나 AF이 투자를 유치할 수 있을지 여부는 매우 불확정적이고, 피고인 스스로 자금능력이 없었으며, 사업수익은 전혀 기대할 수 없는 상황에서 피고인은 미필적으로나마 피해자에게 2014. 9. 30.까지 차용금을 변제하지 못할 가능성이 있음을 알았다고 보아야 한다. 마) 피고인은 C에 한국 제품을 독점적으로 공급할 수 있는 사업권을 양도하여 차용금을 변제하려 하였다는 취지로 주장한다. Q는 2016. 2. 17. 상장회사인 AI에 AA와 진행하고 있는 사업권 일체를 양수대금 3억 원 및 순이익금의 20%를 지급하기로 하는 계약을 체결한 것은 사실이다. 그러나 위 계약 체결은 피고인이 피해자에게 차용금을 변제하기로 한 마지막 일자인 2014. 9, 30.이 훨씬 경과한 이후이고, 그 후 AI은 납품대금 1억 원을 변제하지 못하여 본사와 공장이 가압류되고 회계법인의 감사거절로 상장폐지 되었으며, 2016. 3. 23. Q는 대금미지급을 이유로 계약해지 통보를 하였다. 따라서 위와 같은 사정은 피고인의 범죄 성립에 영향이 없고, 피고인이 주장하는 나머지 사정들 역시 범죄 성립 이후의 사정들로서 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 판단에 어떠한 영향도 줄 수 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 2. 선고형의 결정 피고인은 사업의 성공여부가 불분명하고, 당장 수익 발생의 가능성이 없으며, 추가적인 투자 유치도 확보하지 못한 사업 초기 단계에서 마치 단기간에 투자금을 반환하여 줄 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 투자를 유치하게 하거나 사업경비를 차용하여 편취하였다. 피고인이 편취한 금원이 합계 약 2억 7,000만 원에 이르고, 현재까지 피해가 회복되지 않았으며, 피해자가 피고인의 엄벌을 구하고 있다. 피고인이 이전에 동종범죄로 처벌받은 전력이 4회에 이르고, 범죄사실 제1, 2항의 범행은 방문판매등에관한법률위반죄로 실형을 선고받고 그 누범기간 중 범한 것이다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 않고 있고, 판결 선고기일에 수차례 출석하지 않고 도주하였다. 다만 피고인이 전혀 사업을 진행하지 않은 상태에서 피해자를 기망하여 금원을 편취한 것은 아니다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.