서울중앙지방법원-2012고합1256

범죄사실 피고인은 2012. 5.경 인터넷 사이트 디씨인사이드(www.dcinside.com) 내 'C' 게시판에서 'D'이라는 닉네임을 사용하여 활동하면서 'E'라는 닉네임을 사용하여 활동하던 피해자 F(여, 14세)과 게시판에 글을 게재하고 댓글을 올리는 등 대화를 하면서 알고 지냈다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2012. 7. 16. 14:51경 시흥시 G에 있는 위 피해자의 집 안방에서, 피고인의 휴대폰 카메라를 이용하여 누워있는 피해자의 음부 부위를 10회 찍어 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 피고인은 2012. 7. 17.경 서울 이하 불상지에서 위 1항 기재와 같이 촬영한 음란한 화상 중 피해자의 하체와 음부 일부가 보이는 반나체 사진 1장을 디씨인사이드(www.dcinside.com) 내 'H' 게시판에 게재하여 위 사이트를 방문한 불특정의 다수인으로 하여금 이를 볼 수 있게 함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 화상을 공공연하게 전시하였다. 3. 협박 가. 피고인은 2012. 7. 17. 14:00경 서울 이하 불상지에서 위 피해자에게 다시 만나자고 하였으나 거절당하고 오히려 피해자에 의하여 카카오톡까지 차단당하자 화가 나 피고인의 휴대전화(I)를 이용하여 피해자의 휴대전화로 피해자의 하체와 음부 일부가 보이는 반나체 사진을 전송하며 '진짜 용돈 줄게 만나자, 빨리 차단 풀어 그럼 용서해 줄게, 그렇지 않으면 사진 유출시킨다'는 취지의 문자메시지를 보내 피해자를 협박하였다. 나. 피고인은 2012. 7. 17. 16:34경 서울 이하 불상지에서 위 피해자로부터 자신을 강간하고 나체 사진을 촬영하여 인터넷에 게재한 행위를 고소하겠다는 취지의 문자메시지를 받자 화가 나 휴대전화를 이용하여 '내가 고소당하고 벌금 물면 내가 널 가만히 둘 것 같아? 합의 보라고 할 때 보자'라는 내용의 문자메시지를 보내 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 문자메시지 사진, 피의자 휴대폰에 저장된 사진, 복구사진 1. 경찰 압수조서 1. 수사보고(7. 16.부터 7. 17.까지 대화내용 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제13조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호(음란물 유포의 점), 각 형법 제283조 제1항(협박의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 판시 각 협박죄 [범죄유형] 폭력, 협박범죄, 일반협박(제1유형) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역 : 징역 2월 ~ 1년 나. 최종 형량범위 양형기준 적용대상 범죄인 판시 각 협박죄 상호간 다수범 가중 결과(협박죄 상한 + 위 죄 상한의 1/2 : 징역 2월 ~ 1년 6월)의 하한 준수 3. 선고형의 결정 아동·청소년인 피해자의 성적 수치심을 유발할 수 있는 사진을 피해자의 의사에 반하여 촬영하고, 그 중 일부를 인터넷 사이트에 올림으로써 피해자의 명예를 공공연히 침해하기까지 하였으며, 나아가 위 사진을 이용하여 피해자를 협박하는 등 그 죄질이 좋지 않다. 또한 이 사건 범행 이전에도 아동·청소년을 상대로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 문자메시지를 보내 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄로 벌금형의 처벌을 받은 일도 있다. 반면, 피고인이 위 벌금형 외에는 달리 특별한 처벌전력 없이 비교적 성실하게 생활하여 온 점, 이 사건 범죄는 피고인과 피해자가 불건전한 인터넷 사이트에서 서로 만나 관계를 맺는 과정에서 우발적으로 발생한 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 반영하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 7. 14.경 피해자에게 '재미있는 사진들을 보관하고 있으니 만나서 보여주겠다'라고 제의하여 동의를 얻은 다음, 2012. 7. 16. 13:00경 경기도 시흥시 G에 있는 피해자의 집 부근에서 피해자를 만나 피해자의 집으로 가 그 집 안방에서 피해자에게 '내가 사 온 음료수인데, 맛있다'라고 말하며 미리 준비한 박카스 병 정도의 크기에 담긴 성분 불상의 음료수(신경안정제 성분이 들어있는 속칭 '최음제'로 추정)를 주어 마시게 하여 피해자로 하여금 정신을 잃고 쓰러지게 한 후 1회 간음하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐 피해자를 강간한 사실이 없다. 3. 판단 가. 증거관계 및 그 취지 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 고소장 및 경찰 진술조서, J의 이 법정에서의 진술 및 고소장, 증인 K, L의 이 법정에서의 각 진술 등이 있다. 2) J의 진술(고소장)은, 피해자의 모로서 피해자로부터 피고인의 강간 범행 사실을 들었다는 취지의 전문진술(또는 이를 기재한 문서) 부분 외에는 이 사건으로 경찰이 집에 찾아오기 며칠 전 피해자 휴대폰의 음란한 사진을 보고 이에 대해서 묻는 과정에서 범행 사실을 듣게 되었다는 점, 2012. 9. 초경 피해자가 집을 나갔고 휴대폰으로 연락이 되었으나 현재(2012. 12. 27.)는 연락이 되지 않으며, 법원으로부터의 소환장은 자신이 받았다는 점 등이다. 3) K의 진술은, 관악경찰서 수사과 소속 경찰관으로 2012. 8. 10. 피해자에 대한 1회 진술조서를 작성하면서 강간 피해 사실을 들었다는 취지의 전문진술 부분 외에는 당시 그 진술이 대체적으로 구체적이어서 거짓말 같지는 않았다는 점, 피해자가 아동·청소년임에도 신뢰관계자를 참석하게 하지 아니하였고, 진술녹화실에서 조사하였으나 기계상의 오류인지 녹화가 이루어지지 아니하였다는 점 등이다. 4) L의 진술은, 관악경찰서 형사과 소속 경찰관으로 2012. 8. 10. 위 K이 조사를 마친 후 18시경 다시 피해자에 대한 2회 진술조서를 작성하면서 강간 피해 사실을 들었다는 취지의 전문진술 부분 외에는 당시 피고인의 범행에 대하여는 대체로 일관되었지만 다른 피의자 2인으로부터 당하였다는 성폭행 진술에 일부 모순이 있어 추가진술을 받게 된 것이라는 점, 당시 피해자와 함께 경찰서에 온 피해자의 모친을 신뢰관계자로 참석하게 하여 조사를 하였고, 진술녹화실에서 조사를 하였으나 녹화가 이루어지지 아니하였다는 점, 2012. 8. 13. 제3회 진술조서 작성시 당초 피해자의 진술과 달리 모텔 CCTV 확인 결과 출입 과정에서 강제력 행사 부분이 없어 재차 확인하자, 이에 임의로 간 것인데 모친에게 혼날까봐 강제로 끌려 간 것처럼 진술한 것이라는 취지의 해명을 들었다는 것이고, 피해자의 국선변호인 M 변호사가 신뢰관계자로 동석하였는데 영상녹화는 이루어지지 아니하였다는 점, 2012. 8. 25. 휴대폰을 반환하는 과정에서 이루어진 4회 진술조서 작성을 위한 조사과정에서도 신뢰관계자의 동석이나 영상녹화가 전혀 이루어지지 아니하였다는 점 등이다. 나. 증거능력의 판단 1) 피해자의 고소장, 경찰 진술조서 및 피해자로부터 범행 사실을 들었다는 J, K, L의 진술은 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것으로, 다만 피해자의 진술을 기재한 서면은 형사소송법 제312조, 제314조, 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 각 규정에 따라 각 공판기일에서 진술을 요하는 원진술자인 피해자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있을 뿐이다. 2) 먼저 피해자가 '공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하는지에 관하여 본다. 피해자의 법률조력인은 ⓐ 2012. 11. 6. 이 사건 제1회 공판기일에서 피해자가 현재 가출중인데 재판일로부터 며칠 전 피해자의 모친과 전화하여 2012. 11. 5.까지는 집에 들어와서 재판에 출석하기로 약속하였으나, 실제로 들어오지 않았고, 그 이후로는 연락이 되지 않는다, ⓑ 2012. 12. 11. 제3회 공판기일에서 피해자의 모친도 피해자와 연락이 되지 않고 소재도 파악할 수 없다, ⓒ 2013. 1. 15. 제5회 공판기일에서 3, 4일 전 피해자의 모친이 피해자로부터 집에 들어가고 싶다는 문자메시지를 받아 빨리 들어오라고 하였으나 그 후 소식이 없다고 진술하고 있다. 미성년자인 피해자의 친권자인 모 J 역시 이 법원의 소환장을 수령하였고, 최근까지도 피해자와 연락을 하는 등 피해자와 연락이 완전히 단절되었던 것은 아니라는 취지로 진술하고 있다. 이상과 같은 사정에다가 피해자가 가출한 이후에도 이 사건에서 문제된 디씨인사이드 인터넷 사이트에서 활발히 활동하고 있는 것으로 볼 만한 사정이 있는 점(피고인의 변호인 제출 참고자료) 등을 종합하여 보면, 피해자가 소재불명이라거나 그밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정하기 어렵다. 3) 나아가 피해자의 각 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이어야 할 것인데, 그 법률적 의미는 "형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 이에 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망·질병·외국거주·소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자나 작성자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있다. 그러므로 검사가 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진' 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다."(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등). 이러한 법리에 의하면, 피해자가 수사기관에서 한 각 진술 등의 증거능력을 인정하기 위해서는 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서' 행하여진 것임이 증명되어야 할 것인데, 피고인의 다툼에도 불구하고 이 점에 관한 검사의 충분한 증명이 없을 뿐만 아니라 기록상 달리 위와 같은 상태로 평가할 만한 정황도 보이지 않는다. 오히려 기록에 나타나는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건은 디씨인사이드 인터넷 사이트 게시글을 읽고 그 구체적인 내막을 알지 못하는 제3자가 경찰에 신고함으로써 사건화된 것으로, 피해자의 모친인 J이 피해자로부터 들었다는 진술도 피해자 휴대폰의 음란한 사진을 보고 이에 대해 추궁하는 과정에서 범행 사실을 듣게 되었다는 것인데, 모친에게 성관계 사실을 들킨 14세 피해자의 입장에서는 피고인에게 강제로 당하였다고 변명하였을 가능성을 배제할 수 없고, 실제 피해자는 수사과정에서 피고인 이외의 자로부터의 성폭행 과정상 모텔출입 여부에 대하여 모친을 의식하여 허위 진술한 바가 있으며, 피해자가 성폭행 당하였다고 주장한 3인 중 다른 1인의 경우 성매매에 불과한 것으로 경찰에서 밝혀지는 등 피해자 진술 중 상당 부분은 허위 혹은 과장된 것이라고 의심할 여지가 있다는 점, 피고인과 피해자가 음란물 등 비도덕적인 자료를 게시하거나 교환하는 불건전한 인터넷 사이트에서 알게 된 사이로서, 이 사건도 그 관계의 연장선에서 자발적으로 만남을 갖는 과정에서 발생한 것인데다가 피해자가 주장하는 최음제는 종류, 품명 등 상세한 부분에 대한 특정이 되지 않아 구체적으로 무엇을 뜻하는지 알기 어려우므로 최소한 피해자의 법정에서의 진술 및 그에 대한 피고인과 변호인의 반대신문을 통해서라도 그 구체적 내용을 확인할 필요가 있다는 점, 위와 같이 의심스러운 정황이 존재하는데다가 피고인이 이 사건 수사 초반부터 일관되게 혐의사실을 부인하였음에도 수사기관이 대질신문의 기회를 주지 아니하는 바람에 피고인으로서는 피해자의 일방적 주장에 대하여 적절한 반박의 기회도 갖지 못한 점, 조사경찰관인 K, L 역시 이 법정에서의 증언을 통해, 당시 최음제를 이용한 데이트 강간이 많이 발생했다는 소문이 있었지만, 실제 관련 사건에서 정밀검사를 해봤더니 최음제는 탐지가 안 되어 사실과 다른 고소임이 밝혀진 일도 있었고, 이 사건의 경우에도 원래대로라면 피고인과 피해자를 모두 소환해서 어떠한 약을 사용했는지 물어보고, 거기에 대해서 피고인과 피해자의 말이 틀리면 그 당시 상황에 관하여 서로에게 추궁한 다음 객관적인 확인절차를 거쳐 상세하게 조사해 가는 방식으로 진행하였을 것이고, 따라서 쌍방 대질조사의 필요성을 느꼈지만 피해자가 가출해 버리는 바람에 그 부분 수사가 중단된 것이라고 진술한 점, 이 사건 처벌법규인 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반사건의 경우, 아동·청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정은 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 하는 의무를 수사기관에 부여하고 있고(제18조의2 제1항), 부득이한 경우가 아닌 이상 수사기관이 아동·청소년인 피해자를 조사하는 경우 신뢰관계자를 동석하도록 규정하고 있으며(제18조의4 제1항, 제2항), 이는 성폭력범죄의 피해자인 아동·청소년의 피해사실에 관한 진술 과정에서의 2차 피해를 막기 위한 측면이 있음과 아울러 그 진술이 증언적 진술로서 가지는 상황적·본질적 한계(축소 혹은 과장, 위축 혹은 책임회피 등)를 감안하여 보다 정확하고 객관적인 진술을 확보하기 위한 측면도 있다 할 것이므로, 위 절차적 의무규정은 특별한 사정이 없는 한 수범자인 수사기관에 의하여 준수되어야 할 것임에도 이를 위반한 채 이루어지거나 그 절차준수의 점에 대한 객관적 입증자료를 확보하지 아니한 이상 적법한 절차와 방식에 의한 진술이라고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 피해자가 수사기관에서 한 이 사건 각 진술은 법정에서의 반대신문을 통하여 그 신빙성을 엄격하게 검증하여야 할 필요가 있다. 그럼에도 반대신문 기회의 보장은 물론, 적법절차의 준수조차 이루어지지 아니한 채 일방적으로 이루어진 피해자의 수사기관에서의 진술 등은 '특별히 신빙할 수 있는 상태하의 진술'이라고 볼 수 없다. 다. 소결론 위와 같이 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거들은 모두 전문증거로서 증거능력이 인정되지 아니하고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 피해자를 강간하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 부착명령청구자는 16세 미만인 피해자를 상대로 성폭력범죄를 범하였고, 이 사건 범행에 추가하여 위 피해자의 음부 부위를 10회 촬영하고 그 중 1장을 인터넷에 유포하였고, 또한 그 소유의 휴대전화에 음란한 사진을 다수 보관하고 있으며, 스스로 아동에 대한 성적취향이 있다고 진술하는 등 일반 사회통념을 벗어나 변태적인 성적취향을 가진 점 등에 비추어 향후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 피고인에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점에 대하여 위와 같이 무죄를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.