서울중앙지방법원-2011고합1658

공소사실 및 부착명령청구원인사실의 요지 [공소사실] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인')는 1996. 11. 15. 서울고등법원에서 살인 죄로 징역 15년을 선고받고 안동교도소에서 그 형의 집행 중 2009. 5. 1.(형기종료일 2011. 2. 16.) 가석방되어 2009. 8. 15. 특별사면으로 그 형의 집행이 면제되었다. 피고인은 2011. 8. 15. 23:30경 남양주시 D아파트에 있는 피해자 E(여, 8세)의 집에서 동거녀인 피해자의 모와 함께 술을 마시고 귀가하여 피해자의 모가 거실 쇼파에서 잠든 사이 안방 침대에서 잠을 자려던 피해자에게 팬티를 벗으라고 하고 피해자가 싫다고 하자 효자손을 들어 때릴 듯이 위협하여 피해자를 반항하지 못하게 한 후 팬티를 벗게 하고 옆으로 눕게 한 다음 간음하고, 다시 바로 눕게 하고 간음하여 13세 미만의 여자인 피해자를 강간하였다. [부착명령청구원인사실] 위와 같이 피고인은 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도 적용결과 총점 15점으로 재범위험성이 '상'수준에 해당하며 정 신병질자 선별도구 적용결과 17점으로 재범위험성이 '중간'수준에 해당하고, 위와 같은 범행 이후 다시 강간할 생각으로 피해자에게 접근하다 피해자가 그 모에게 도망가 실패한 적이 있을 뿐만 아니라 피해자의 모에게 문자메시지를 통해 피해자를 강간한 것임을 암시하며 괴롭힌 적이 있으며, 2회에 걸쳐 성기확대시술을 받고 성매매업소를 다니는 등 성적 쾌락을 탐닉하는 경향을 보인 외에, 이 사건 범행의 경위나 피고인의 환경, 성행 등을 종합하며 피부착명령청구자는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 매우 크다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자를 강간한 사실이 없다고 주장하며 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하였다. 3. 판단 가. 관련 사실관계 이 법정에서 적법하게 조사된 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 피해자의 모친 F 2009. 9.경 피고인 동생의 소개로 알게 되어 2010. 9. 경부터 2011. 10.경까지 F의 주거지에서 동거하였다. 2) 피해자는 피고인과 F 사이의 관계에 대하여 정확히 알지는 못하였지만 피고인을 '삼촌'이라고 하면서 잘 따랐고 '아빠'라고 한 적도 있다. 3) F은 피고인의 거짓말, 폭행 등을 이유로 자주 싸우다가 결국 2011. 10.경 피고인과의 연인관계를 청산하였다. 4) F은 피고인과 헤어진 이후 2011. 11. 8.경 피고인으로부터 '내가 바라는게 뭔지. 니가 제일 아끼는 거다', 'E를 달라', '난 너와 E 둘 다 같은 의미고. 한 이불 덮고 잘.'이라는 문자메시지를 받아 의심을 품고 있던 중 같은 달 26.경 피해자에게 이를 확인한 후 '뉴스에서 흔히 떠드는 성폭행을 집에서 받았다'는 취지의 문자메시지를 보냈다. 이에 피고인은 '삶에 미련 없다. 내가 죽고 말지', '니 손으로 날 죽이든 살려든 결 정해줘', '경찰서. 법. 그 보다 더한 거라도 해야지. 그냥 니 손으로 날 끝내', '날 죽이든 살리든 아님 깜방에 쳐 넣든 너 하고 싶은 대로 해'라는 취지의 문자메시지를 F 게 보냈다. 나. 공소사실에 대한 판단 1) 증거관계 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 영상녹화진술 CD, F의 이 법정 및 수사기관에서의 진술, F 작성의 진술서, G의 이 법정에서의 진술, 피고인과 F 사이에 오간 문자메시지 사진 등이 있다. F의 각 진술과 진술서는 피해자로부터 피고인의 범행 사실을 들었다는 취지의 전문진술 또는 이를 기재한 문서로서 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것이고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다. 그런데 원진술자인 피해자가 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 바와 같이 공판기일에서 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다. G의 이 법정에서의 진술은 피해자로부터 이 사건 범행사실을 전해들었다는 F에게서 다시 그 내용을 들었다는 재전문진술로서 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 증거능력을 인정하는 법률의 규정이 없어 이를 증거로 쓸 수 없다. 2) 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 영상진술녹화 CD의 피해자의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 조사과정에서 그 신빙성이 담보되지 아니할 뿐만 아니라 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 피해 당시 피해자의 반응, 피해 이후 피해자가 보인 정상적인 생활태도, '쑤셨다'는 진술의 불명확성 및 피해자의 성인식 정도 등을 종합하여 보면, 이를 그대로 믿기 어렵다. 조사 과정에서 신뢰관계인으로 동석했던 G은 '우리가 이렇게 해야 피고인을 벌줄 수 있다 (11:18 경)고 진술하였고, 특히 조사 중 휴식시간에는 솔직하게 이야기해야 피고인을 감옥에 넣을 수 있다. 이모도 어릴 때 비슷한 경험이 있어서 피해자의 심정을 이해할 수 있다'는 취지로 이야기하여 피해자가 울기도 하였으며, 퇴실해 있던 조사자로부터 제지를 받기도 하는 등 조사과정에 개입하였다. 위와 같은 개입 이전 피해자는 '피고인이 나쁜 짓을 했다'고 하면서 '팬티를 벗으라고 하고 자기 고추가지고 제 엉덩이를 쑤셨어요'라고 진술하였을 뿐이다. 위와 같이 G의 개입 이후에 이루어진 조사 과정에서 '삼촌 고추가 엉덩이에 닿았다고 했잖아 이때는 어디에 닿았어? 아까 소중한 부위에 닿았다고 했잖아? 이때는 어디에 닿았어?"라고 연속적으로 묻자 '그때도 여기'라면서 엉덩이를 가리켰을 뿐이고, '선생님이 거기 이제 똥꼬나 쉬야 누는 곳이나 소중한 부분이 어디인지 궁금해서 그래. 그러니까 E는 엉덩이라고 표현을 처음에 했어서 그게 궁금해서 그래'라고 묻자 '그게 똥꼬에 집어넣지 않고 세게 집어넣지는 않았어요.'라고 답변하였으며 '집어 넣기는 넣은거야? 아니면 어떤거야'라고 묻자 비로소 '넣기는 넣었어요'라고 진술하였다. 이러한 진 술의 경위 및 변천에 비추어 볼 때, 최소한 피고인의 성기 삽입 여부의 점에 관한 피해자의 최종 진술 부분에는 그와 같은 취지로의 답변을 유도하는 동석자 G의 노골적이고 부적절한 개입과 이를 토대로 이루어진 조사자의 반복적이고 유도적이며 폐쇄적인 질문에 일정 부분 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없다. 일반적으로 어린 아동은 남성의 생식기가 질에 깊숙이 삽입될 수 있음을 알지 못하여 단순한 삽입 시도나 성기 이외의 물건(가령, 손가락 등)을 삽입하는 것에 대해서도 '찔렀다'거나 '쑤셨다'는 등으로 인식 혹은 표현할 수 있어 피해자가 쑤셨다'고 한 것이 반드시 성기 삽입이 이루어졌음을 의미한다고 보기 어렵고, 실제 성기 삽입이 이루어지지 않았을 가능성을 배제하기 어렵다(전문가의견서 20쪽 및 추가사실조회 회신서 2, 3쪽).1) 4 피해자 진술과 같은 공소사실에 의하면 피해자는 피고인으로부터 옆으로 누운 채 1회, 바로 누운 채 1회 총 2회에 걸쳐 강간당하였다는 것인데, 당시 피해자의 연령, 신체조건 등에 비추어 이 사건 이전 성경험이 없었을 것으로 보이는 피해자가 성기확대시술까지 받았다고 하는(부착명령청구원인사실) 피고인으로부터 같은 날 2회에 걸쳐 강간당하는 것 자체가 물리적으로 쉽지 않아 상당한 신체적 통증을 수반하였을 것임에도 통증으로 인한 특별한 저항 없이 성기가 삽입되었다는 것이 이례적일 뿐만 아니라, 조사과정에서 피해자의 기분에 대해 묻자 '당연히 기분이 안 좋았다'라고만 대답하고 이어 '다치거나 아픈데 있었냐'고 묻자 '없었던 것 같기도 하고'라고 대답하였으며 계속해서 '피고인이 아까 고추로 소중한 곳 이렇게 했다고 했잖아? 그때는 어땠어'라고 묻자 그때서야 '좀 아팠어요'라고 진술하는 등 신체적인 통증에 대하여 소극적으로 진술하고 있을 뿐이고, 오히려 그 당시 아파서'가 아니라 '나쁜 짓이니까' 그만하라고 피고인에게 말하였다고 진술하기도 하였다(전문가의견서 8쪽 및 녹취록 11쪽의 "하지 마, 이건 나쁜 짓이야"). 또한 그 이후에도 피해자가 그 모친에게 통증을 호소한 바 없으며, 오히려 F은 범행 전후로 피해자로부터 신체적·정신적 특이한 점은 발견하 1) 이 법원이 선정한 전문심리위원 H은 위와 같은 취지로 전문가의견서 및 추가사실조회회신서를 작성하면서 그 부분에 관하여피해 아동과의 면담 등을 통한 세밀한 확인작업을 거치지 않는 한 그 정확한 의미를 파악하기는 불가능하다고 지적하였으나(더 나아가 전문심리위원은 위 쑤셨다'는 표현이 최초에 피해 아동의 입에서 자발적으로 나온 것인지조차도 확인할 필요가 있다는 의견을 제시하였다. 전문가의견서 8쪽), 피해자의 보호자인 F은 이 법원의 수차에 걸친 전문심리위원과 피해자와의 면담 주선에 불응하였다. 지 못하였고, 그 무렵 다니던 태권도도장도 빠지지 않고 가는 등 일상적인 생활을 그대로 하였다고 진술하고 있는 바, 이러한 강간 이후의 정황 역시 선뜻 납득하기 어렵다. 이 사건 범행 당시나 그 직후 피해자의 처녀막 파열로 인한 출혈이 없었고(피해자의 진술 및 F의 진술), 산부인과적 소견상으로도 강압적으로 성기가 삽입되었음을 시사하는 특별한 징후가 없다(증제14호 산부인과소견서). 이는 처음에는 가벼운 신체접촉으로 시작되었다가 아동이 나이가 들어갈수록 점차 심각한 성폭력으로 진행되는 특성을 가진 친족성폭력 사건의 경우 피해 아동이 성적 자극에 길들여지게 됨으로써 비교적 어린 나이에 삽입이 이루어져도 신체적 상해가 남지 아니할 가능성이 있는 것과 달리, 이 사건처럼 그러한 과정 없이 갑작스럽게 발생한 1회의 성폭력 사건에서 그러한 가능성으로 피해 아동의 신체적 상해가 없음을 설명하기에는 무리가 있다는 점에서도 그러하다 (추가사실조회회신서 2쪽). 피해자가 피고인의 성기를 자세하게 그리기는 하였지만 평소 피고인이 알몸으로 돌아다니는 습관이 있었으므로 사건 당시가 아니더라도 평소에 자주 보았던 피고인의 성기를 기억하여 그렸을 가능성을 배제할 수 없고, 2) 성행위에 대한 진술 역시 피해자가 목격한 피고인과 F 사이의 성행위를 근거로 그와 같이 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. 3) 문자메시지의 증명력에 대한 판단 피고인과 F 사이의 문자메시지 내용이 성폭행을 암시하는 것으로 해석할 여지가 2) 전문심리위원도 같은 취지에서, "피해 아동의 진술 내용을 감안할 때 피해 아동이 수개월 후까지 정확하게 기억해 그릴 수 있을 정도로 가해자의 성기를 또렷이 보았을 가능성은 매우 적어 보이고 비상식적이며, 사건 당일 가해자의 성기를 보았는지에 대한 조사자의 부적절할 정도로 심각하게 반복적인 질문에 피해 아동이 모른다는 답으로 일관하다가 조사 후반부에 가서 조사자의 같은 질문에 비로소 기억을 되살려 정교하게 그럴 수 있었다는 것도 설득력이 부족하다"는 의견을 밝히고 있다(전문가의견서 6, 7, 21쪽). 없는 것은 아니지만 성폭행이 반드시 강간만을 의미한다고 볼 수 없어 강제추행 등 달리 해석될 여지도 있고, 성폭행 운운하는 F의 문자메시지에 F과의 연인관계가 종료되자 자포자기의 심정으로 죽고 싶다거나 죽어달라는 취지로 답변한 것으로 보일 뿐 강간 범행을 적극적으로 인정하는 취지로 보이지는 아니할 뿐만 아니라 그 무렵 약 60건(2011. 11. 8. 00:00경부터 03:19경까지 32건, 2011. 11. 27. 00:35경부터 03:37경까지 31건)의 문자메시지가 오갔던 점에 비추어 보더라도 일부 문자메시지의 내용만으로는 그 전체적인 맥락을 알기도 어려워, 위 문자메시지 내용만으로는 이 사건 강간 범행사실을 인정하기 부족하다. 4) 소결 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 그러한 증명이 부족함에도 공소사실과 다른 방법으로 유사한 범행이 이루어졌을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니 된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16628 판결 등). 이러한 법리는 아동에 대한 성폭력 사건과 같이 그 행위에 대한 사회적 비난가능성 및 그 위반에 따른 법정형이 매우 높은 범행의 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이므로, 단지 피해자에 대하여 불법적이고 부적절한 성적 패륜행위를 저지른 것으로 보인다는 의심만을 근거로 당해 공소사실 자체에 대한 합리적 의심의 여지가 없는 구체적인 증명이 없음에도 이를 유죄로 인정할 수는 없을 것이다. 위 법리와 앞서 살펴 본 이 사건 공소사실에 대한 구체적인 증거관계 및 그 신빙성 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다고 하는 이 사건 공소사실의 주된 부분이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 기각한다.