울산지방법원-2016고단1165

이 사건 공소사실의 요지 가. 배임 피고인은 주거지인 울산 남구 D, 202호에 거주하면서 주변 상인 및 지인들을 상대로 번호계를 운영하던 사람으로, 2012. 9. 27. 계원 21명으로 하는 1,000만 원짜리 번호계를 조직하여 운영하여 오던 중, 2014. 5. 27.경 계원들로부터 불입금을 거두었으면 그 달에 계금을 지급받을 순번이 도래한 피해자 E에게 계금 1,190만 원을 지급하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 190만 원을 지급하고 나머지 1,000만 원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 이익을 취득함과 아울러 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하고, 2013. 8. 17.경 계원 20명으로 하는 1,000만 원짜리 번호계 2계좌를 조직(피해자 F과 E은 별도의 계좌에 가입)하여 이를 운영하여 오던 중, (가) 2015. 1. 17.경 그 달에 계원들로부터 계불입금을 지급받았으면 계금을 지급받을 순번(18번)이 도래한 피해자 F에게 계금 1,160만 원 중 위 피해자가 납입할 50만 원을 제외한 1,110만 원을, 2015. 2. 17.경에는 순번 19번이 도래한 위 피해자에게계금 1,170만 원 중 위 피해자가 납입할 110만 원을 제외한 1,060만 원을, 2015. 3.17.경에는 순번 20번이 도래한 위 피해자에게 계금 1,180만 원 중 위 피해자가 납입할 170만 원을 제외한 1,010만 원을 각 지급할 의무가 있음에도, 이를 지급하지 아니하여 각 동액 상당의 이익을 취득함과 아울러 위 피해자에게 각 동액 상당의 손해를 가하고, (나) 2015. 3. 17.경 만기가 도래한 피해자 E에게 계금 1,180만 원을 지급해 주어야 할 임무가 있음에도, 위 피해자에게 300만 원을 제외한 880만 원을 지급하지 아니하여 동액상당의 이익을 취득함과 아울러 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 사기 피고인은 2014. 6. 27. 계금 2,000만 원짜리 번호계를 조직하여 피해자 E에게 가입하도록 종용하면서, 사실은 위 피해자가 번호계에 가입하더라도 2014. 5. 27.경 지급하지 못한 계금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라 위 번호계를 끝까지 운영하여 피해자에게 계금을 타게 하여줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 번호계에 가입하여 불입금을 납입하면 이전에 지급하지 못한 계금을 즉시 지급하겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 27.경부터 같은 해 9. 27.경까지 모두 4회에 걸쳐 800만 원을 계불입금으로 지급받은 후 더 이상 계를 운영할 수 없다는 이유로 파계하여 이를 편취한 것이다. 2. 판단 가. 배임죄의 성립 여부에 관하여 배임죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'만이 범할 수 있는 신분범인바(형법 제355조 제2항), 아래 사정들에 비추어 이 사건 계주(契主)인 피고인을 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 볼 수 없다. (가) 계주의 사무는 "계원들과의 약정에 따라 지정된 옛날에 계원들로부터 월불입금을 징수하여 지정된 계원에게 이를 지급할 의무"로 정의할 수 있는바(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결 등 참조), 이러한 임무는 위 정의나 '계'의 구조 자체만을 고려하더라도 계원들과의 약정의 효과에 의한 자신의 사무이지 '타인의 사무'라고 볼 수 없다. (나) 물론 계주의 임무 안에는 '계원들을 위하여 계불입금을 적정하게 관리하고 이를 적정하게 지급할 의무(계약상의 의무 내지 신의칙상 의무)'가 포함된다고 볼 수 있으나, '타인의 사무'와 '타인을 위한 사무'는 관념상이나 문리해석상으로도 명백히 다른 개념이므로, 비록 계주의 임무에 계원들을 위한 사무라는 성격이 있다고 하더라도, 더 나아가 그 의무가 '계원들의 사무'에 해당한다고까지 보는 것은 유추해석금지나 명확성의 원칙에 반한다. (다) 설사 계주의 임무를 지금까지의 판례 법리 - 위 93도2221 판결 등에서 언급되고 있는 법리임 - 와 같이 "계주 자신의 사무임과 동시에 타인인 계원들의 사무를 처리하는 것"이라고 해석하더라도, 이러한 '자타사무'(自他事務)라는 개념 자체가 '자신의 사무성(事務性)'이 존재함을 그 당연한 전제로 하는 개념이라는 점에서, 이 사건과 같이 자신의 사무인지 타인의 사무인지 여부가 분명하지 아니할 경우에는 타인성을 배제한 채 '자신의 사무성'만을 인정하는 것이 '의심스러울 때에는 피고인의 이익으로'라는 법언(法諺)에 보다 부합한다. 나아가 이 사건의 경우에는 아래 사정들에 비추어 기존 판례법리에 의하더라도 배임죄를 인정하기 어렵다. (가) 위 93도2221 판결 등에 나타난 일관된 대법원 법리는, 위와 같이 계주의 임무에 자타사무적인 성격이 있음을 전제하면서, "계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 지정된 계원에 대한 관계에서 배임죄를 구성한다"는 것이다. (나) 먼저 이 부분 공소사실 중 2012. 9. 27.자 번호계와 관련하여 피고인이 계원 E에게 지급하여야 할 계금 1,000만 원을 지급하지 않음으로써 배임죄를 저질렀다는 부분의 경우{판시 1.의 가.항 부분), 피고인과 E 사이에 작성된 1,000만 원과 관련한 차용증의 존재1), 그 후 E의 주장에 의하더라도 3회에 걸쳐 그에 관한 이자가 지급된 점이나 직접 증인으로 신문한 G, H, I의 법정증언 등에 비추어 볼 때, '위 1,000만 원을 E의 동의 아래 E으로부터 빌린 것이다'는 피고인의 주장을 검사가 합리적 의심의 여지 없이 배척하였다고 볼 수 없다. (다) 피고인에 대한 나머지 배임죄 공소사실인, 피고인이 2013. 8. 17.에 만들어진 2개의 번호계와 관련하여 계원 F, E에게 판시와 같이 배임죄를 저질렀다는 부분의 경우{판시 1.의 가.항 부분}, 변호인이 제출한 J에 대한 녹취서(증 제9호증), 검찰제출의 K의 진술서(순번 18) 등 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 이 부분 공소사실 기재 각 범행일시 - 2015. 1. 17.경부터 2015. 3. 17.경까지 사이 - 에 피고인은 다른 계원들로부터 계불입금을 모두 징수하지도 못하였거니와 징수할 수 있는 상황도 아니었음을 알 수 있으므로, 위 판례 법리에 의할 때 다른 사정에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 부분 배임죄의 성립 또한 인정할 수 없다. 나. 사기죄의 성립 여부에 관하여 아래 사정들에 비추어 이 부분 사기죄의 성립도 인정할 수 없다. 2014. 6. 27.자 번호계는 엄연히 앞서 본 2012. 9. 27.자 번호계나 2013. 5. 17. 만들어진 2개의 번호계와 구별되는 것일 뿐만 아니라, '계' 자체의 특성상 설사 다른 번호계들에 대한 계불입금 지급이 원활하지 않았다고 하여 피고인이 2014. 6. 27. 번호계를 만들 때부터 파계의 범의나 편취의사를 가지고 있었다고 곧바로 단정하는 것은 무리이고, 적법하게 채택한 증거들에 의하더라도 그와 같은 사정이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 더욱이 이 부분 피해자로 되어 있는 E의 경우 마지막 순번인 21번으로 2016. 2. 27. 계금을 타는 것으로 예정되어 있었던바, 그 시간적 간격만 고려하더라도 피고인이 E에 대하여 편취의 범의나 파계를 염두에 두고 4회에 걸쳐 계금을 받았다고 보는 것은 더더욱 무리이다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우로서 형사소송법 제325조에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 요지를 공시한다.