부산지방법원-2017고합659

범죄사실 피고인은 2008. 4.경부터 주식회사 B(이하 'B'이라고 함)의 대표이사로 재직하면서 B의 영업으로 생긴 재산을 빼돌려 부동산 구입, 주식 투자, 개인대출 상환, 소득세 납부 등에 사용하기로 마음먹었다. 1. 회계장부 조작에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2012. 5. 10. 울산 울주군 C에 있는 B 사무실에서 B의 법인계좌(D은행 E)에 보관되어 있던 100,000,000원을 피고인 명의의 개인계좌(D은행 F)로 이체한 다음 2012. 5. 14. 위 금원을 부동산중개업자인 G에게 송금하여 부동산을 구입하는 방법으로 횡령한 것을 비롯하여, 2012. 5. 10.부터 2013. 12. 26.까지 별지 범죄일람표 1 순번 7 중 14,807,367원 및 순번 8 내지 17, 19 내지 23, 25 내지 28, 32 내지 36 기재와 같이 B의 법인계좌에서 피고인 및 피고인의 처 H 명의 개인계좌로 이체하거나 현금으로 인출하는 방식으로 자금을 마련하여 부동산 구입, 주식 투자, 개인대출 상환, 소득세 납부 등에 사용하는 방법으로 총 25회에 걸쳐 합계 803,620,757원을 횡령하였다. 2. 허위급여 명목 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2014. 1. 24. 위 B 사무실에서 B의 법인계좌(D은행 E)에 보관되어 있던 13,931,490원을 실제 회사에 출근하여 근로를 제공한 적이 없는 피고인의 처 H에 대한 급여 명목으로 H 명의의 개인계좌(D은행 I)로 송금한 다음 2014. 2. 17. 위 금원 중 5,500,000원을 주식투자에 사용하는 방법으로 횡령한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 3. 27.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 B의 법인계좌에서 실제 근로를 제공하지도 않은 피고인의 처 H, 피고인의 아들 J, 피고인의 딸 K에 대한 각 급여 명목으로 H, J, K(개명 전 L) 명의 개인계좌로 송금하여 주식투자 등에 사용하는 방법으로 총 109회에 걸쳐 합계 872,935,244원을 횡령하였다. 이로써 피고인은 B에 보관되어 있던 법인자금 합계 1,676,556,001원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. N, M, O, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(증거목록 순번 121, 127 내지 129, 132, 133, 143, 148, 176, 180, 182 각 첨부자료 포함) 1. 범죄일람표 , 1. 비씨카드 이용상세내역서(P은행 등) 1. 별책 1권(횡령 부분) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 형법 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 범죄일람표 1 순번 35, 36, 39, 41 내지 47, 49 내지 55 부분은 피고인이 B으로부터 빌린 후 이를 가지급금으로 회계처리하였고, 가지급금에 대한 이자 상당액도 납부하였다. 2. 판단 가. 법리 1) 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조), 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 2) 한편, 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 피할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5433 판결 등 참조). 나. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음 사실 내지 사정이 인정된다. 1) B의 가수금 계정 부분(2012년~2014년 1월경) 가) B의 가수금 회계자료 중 가수금 증감 내역 및 기초에 의하면, 2012년 B의 가수금은 차입 524,323,630원, 상환 400,062,610원, 2013년 가수금의 경우 차입 94,000,000원, 상환 705,352,390원이었다가 2014. 1.경 가수금 상환 1,771,000원으로 가수금 총 잔액은 2014. 1.말 시점에 0원으로 되었다(증거기록 3203-1쪽, 3203-28쪽). 나) 2012년 ~ 2014년 가수금 분개내역에 따르면, 대표이사인 피고인이 B에 차입한 내역은 현금으로 이루어진 데 반해 B이 피고인에게 상환한 내역은 금융기관을 통하여 이루어졌다. 다) 피고인의 현금 차입 내역을 확인한 결과, 실제로 피고인 및 그 처의 계좌거래 내역에서 현금 출금이 확인되지 않거나 B 명의의 법인 계좌에서 이체된 것으로 밝혀졌다(증거기록 3203-1~16쪽). 2) B의 가지급금 계정 부분(2014년 이후) 가) B의 2014년 이후 계정별 원장에 의하면, 피고인은 2014년도부터는 B으로부터 현금을 지급받은 내역은 차용한 것으로 회계처리하여 이를 가지급금 원장에 기재하였다(증거기록 3202-17~19쪽). 나) 피고인이 B으로부터 지급받은 가지급금은 수시로 변제되었고, 연말까지 변제되지 아니한 가지급금은 결산시 장기대여금으로 회계처리되어 이에 대한 인정이자가 계상되었다. 다) B의 피고인에 대한 가지급금 총계정원장에 의하면, 2014년에는 126,634,603원 지급, 44,000,000원 변제, 2015년에는 147,934,603원 지급, 147,934,603원 변제로 되어 있다(증거기록 3202-28~29쪽). 다. 구체적 판단 1) 범죄일람표 1 순번 35, 36 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 범죄일람표 1 순번 35, 36에 관하여는 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 있다. 따라서 위 부분에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 위 나.의 1)항 부분의 각 인정사실을 종합하면, 2012년부터 2013. 12.경까지 피고인의 판시 제1항 기재 범행의 횡령 방법은 피고인이 마치 B에 돈을 대여 한 것처럼 가공의 가수금채권을 만들어 이를 회계장부에 기재한 후, 위 범죄사실 기재와 같이 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하면서 위 가공의 가수금채권에 대한 반제 형식으로 회계처리한 것으로 판단된다. 나) 범죄일람표 1 순번 35, 36의 경우, B의 계정별 원장에는 피고인의 주장처럼 피고인이 B으로부터 돈을 차용한 것으로 기재되어 있지 아니하고, B이 피고인에 대한 가수금 채무를 변제한 형식으로 회계처리되어 있다(증거기록 3203-15, 16쪽). 다) 범죄일람표 1 순번 35, 36 부분은 피고인 개인의 공제금 지급을 위하여 사용되었다. 2) 범죄일람표 1 순번 39, 41 내지 47, 49 내지 55(2014년 이후) 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 범죄일람표 1 순번 39, 41 내지 47, 49 내지 55 부분에 관하여는 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 불법영득의사를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 위 나.의 2)항 부분에서 본 바와 같이 2014년 이후부터는 B이 피고인에게 지급한 내역은 실제로 가지급금 채권으로 회계처리되어 지속적으로 변제되어 온 것으로 보이고, 가지급금 등의 인정이자 조정명세서 등을 통해 가지급금 인정이자까지 계상된 점 등에 비추어, 피고인의 입장에서 위 가지급금 부분은 피고인이 B에 변제하여야 할 차용금의 성격을 가진다고 봄이 상당하다. 나) 범죄일람표 1 순번 39, 41 내지 47, 49 내지 55 부분에 관하여 피고인은 위 가지급금을 B의 계좌를 통해 입출금하여 내역 추적이 가능하도록 하였다. 다) 위 부분 가지급금과 관련하여 인정이자의 횟수가 누락되었다거나 혹은 횟수를 가장하여 회계서류가 조작되었다고 볼 근거가 없고, 비록 피고인이 위 가지급금을 피고인 개인의 공제금 지급에 사용하였다고 하더라도, 수시로 이를 B에 다시 변제한 것으로 보이고, 2014. 1.부터 2015. 3. 25.경까지 가지급금의 인출기간 동안 피고인이 B에 입금한 금원도 같은 기간 인출한 가지급금과 큰 차이가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 가지급금에 대한 변제의사가 있었다고 보인다. 라. 소결론 따라서 범죄일람표 1 순번 35, 36에 관하여는 피고인에게 불법영득의사가 인정되어 횡령죄를 인정할 수 있고, 위 표 순번 39, 41 내지 47, 49 내지 55에 관하여는 피고인이 B에 대한 업무상횡령의 범행을 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 권고형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 3년 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만, 동종경합범이므로 횡령금액을 합산한 금액 기준) [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 피고인은 회계장부를 조작하거나 가족들을 직원으로 등재한 후 허위급여를 지급하는 방법 등으로 법인 자금 16억 7,000여만 원을 횡령하였다. 이 사건 업무상횡령 범행으로 인한 피해액이 크고 장기간에 걸쳐 범행이 지속되었으며 범행 수법도 불량하다. 이러한 점에 비추어 피고인의 죄책이 중하다. 다만, 피고인은 일부 범행을 인정하고 있고, 회사를 운영하면서 자금처리를 투명하게 하지 못한 점에 대해서는 잘못을 반성하고 있다. 이 사건 회사가 실질적으로 1인 회사 내지 가족회사로 횡령 범행에 대한 비난가능성은 다소 제한적이다. 업무상횡령 범행의 피해액 전부가 피해자 회사의 실제 손해액은 아니라고 보인다. 회계장부 조작으로 인한 횡령금 약 8억 원 중 7억 4,400여만 원은 피해가 회복되었고, 허위급여 명목 부분의 횡령금 중 상당 부분도 변제되었거나 주주인 가족들의 배당소득으로 신고되어 소득세로 납부되었다. 이를 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 업무상배임의 공소사실(주문 무죄) 가. 공소사실의 요지 피고인이 2014. 11. 28. 특허청으로부터 등록을 받은 특허권(이하 '이 사건 특허권)은 'Q'로서 그 가치는 회사의 향후 10년간의 수익을 예측하여 구한 값에 이 사건 특허권이 수익창출에 기여하는 정도를 곱하여 산출되는데, 이 사건 특허권이 무형자산인 만큼 그 가치평가에 신중을 기하여야 함에도, 피고인은 첫째, 2013년 및 2014년도 회사의 과거 매출성장률이 채 3%가 되지 않았음에도 장래 매출성장률을 막연히 20~25%로 추정하여 산출된 사업계획 및 추정손익계산서를 이 사건 특허권의 가치를 평가하는 감정평가사에게 전달하고, 둘째, 위 감정평가사에게 '잘 봐달라'는 취지로 부탁을 하여 그러한 부탁을 받은 감정평가사로 하여금 2012년~2014년도 회사의 과거 매출원가비율이 89.61%임에도 '엄격한 생산관리로 지속적인 원가 절감 노력을 기울이고 있다'는 불분명한 이유로 실제 매출원가비율보다 낮은 84%를 적용하게 하는 등 회사의 향후 10년간의 수익을 과대평가 하게 하였으며, 셋째, 위와 같은 부탁에 따라 '기술기여도'를 평가함에 있어서 주관적인 평가지표인 만큼 3~5인으로 평가팀을 구성하여 공정하고 합리적인 근거 하에 평가하여야 함에도 감정평가사 단독으로 특별한 근거도 없이 고평가하게 하여, 결국 이 사건 특허권의 가치를 평가하는 감정평가사로 하여금 이 사건 특허권의 실제 가치보다 큰 폭으로 과대평가된 3,230,000,000원에 이르도록 평가하게 하였다. 피고인은 B의 대표이사로서, B이 특허권을 취득할 경우 취득하려는 특허권 매매대금이 적정한 것인지, 주관적인 가치평가에 따라 고평가된 것은 아닌지, 특허권 취득으로 인한 비용이 예상되는 수익에 비해 과도한 것은 아닌지 등을 면밀하게 검토하여 B의 자산을 보호할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2014. 12. 9.경 B으로 하여금 이 사건 특허권을 위와 같은 이유로 실제 가치보다 월등히 고평가된 금액인 3,230,000,000원에 매수하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 B에 이 사건 특허권 취득으로 인한 액수 미상의 재산상 손해를 가하고, 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다. 1) 특허권 감정평가 및 B에 대한 현물출자 가) 피고인은 2014. 5.경 지인인 R으로부터 S을 소개받아 경영지원 컨설팅 상담을 받았다. S은 2006. 5. 26.경부터 'T' 내지 'U'이라는 명칭으로 중소제조업체의 경영지원 컨설팅 업무를 하고 있는 자로, 피고인에게 "대표이사가 가지고 있는 기술에 대해 특허등록을 한 후 이 특허권에 대한 감정평가를 받아 특허권을 법인에 양도하면, 대표이사 가지급금을 정리할 수 있고 일정금액은 자본증자도 할 수 있으며 남은 금액은 자동으로 미지급금으로 남게 된다."고 설명하였다. 피고인은 S에게 자신이 가진 차량용 웨더스트립의 보강재 제조장치에 대하여 특허등록을 할 수 있는지 여부를 물었고, S은 특허출원으로 자본화하는 것에 대한 컨설팅을 해 주겠다고 하였다(증거기록 3286~3287쪽). 나) 피고인은 2014. 6. 17. S과 B 사이에 '특허권 자본화와 무형자산의 현물출자에 관한 일체 업무에 대한 경영자문계약'을 비용 1,650만 원(부가가치세 포함)에 체결하였다(증거기록 3296쪽), 피고인은 B 계좌에서 S의 계좌로 계약금 2014. 6. 17. 825만 원, 잔금 2015. 2. 16. 825만 원 합계 1,650만 원을 지급하였다(증거기록 3291쪽). 다) S은 위 자문계약에 따라 B에 대한 경영 및 재무진단을 실시한 후 2014. 7. 초순 V 변리사에게 위 장치에 대한 특허등록절차를 이행하도록 하여 2014. 11. 28. '등록번호: W, 명칭: Q'로 특허권등록을 마쳤다. 이 사건 특허권 등록에 필요한 제반비용은 피고인이 부담하였다. 라) S은 이 사건 특허권에 대한 가치를 평가하기 위하여 주식회사 X(이하 'X'이라 한다)과 사이에 이 사건 특허권에 대한 감정평가계약을 대금 3,300만 원(부가가치세 포함)에 체결하였다. 피고인은 2014. 12. 22. 1,100만 원, 2014. 12. 23. 550만 원, 2015. 1. 13. 1,650만 원 합계 3,300만 원을 B 계좌에서 S의 계좌로 송금하였다(증거기록 3312쪽). S은 그 중 자신의 소득세 660만 원을 공제한 나머지 2,640만 원을 Y 감정평가사에게 감정평가대금으로 지급하였다(증거기록 3291쪽). 마) Y은 2014. 12. 30. 피고인으로부터 감정평가 자료(2011년부터 2013년까지 재무제표, 사업자등록증 사본, 특허증 원본, 회사소개서, 각종 인증서 등)를 제출받은 후 B의 공장으로 가서 현장을 둘러보고 사진을 찍은 후 이 사건 특허가 어디에 사용되는지 등을 살펴보았다(증거기록 3302쪽). 바) 피고인은 2015. 1. 19. X으로부터 이 사건 특허권에 대한 가치를 2014. 12. 1 기준 32억 3,000만 원으로 평가받았다. 사) S은 위 감정평가금액을 기초로 피고인에게 "특허권을 B에 양도하면 당시 피고인이 B에 갚아야 할 가지급금 8,263만 원이 정리되고 나머지 3억 원은 법인에 증자하고 남은 28여억 원은 자동으로 미지급금으로 계상된다."는 내용으로 재무컨설팅을 해 주었다. 아) 피고인은 B과 2014. 12. 9. 이 사건 특허권을 32억 3,000만 원에 양도하는 계약을 체결하였다. 한편, B은 2014. 12. 22. 이사회를 개최하고, "B이 이 사건 특허권을 32억 3,000만 원에 피고인으로부터 양도받고, 위 금액 중 3억 원은 피고인의 가지급금 82,634,603원과 상계하며, 잔액 28억 4,736만 5,397원에 대해서는 2015. 5. 30.까지 피고인에게 지급한다."는 내용으로 이 사건 특허권의 현물출자에 관하여 주주(대표이사 및 이사, 감사) 전원의 동의를 얻어 결의하였다(증거기록 3319~3323쪽). 자) B의 법인계좌에서 이 사건 특허권의 양수대금으로 2015. 5. 11. 10억 원, 2016. 3. 31. 5억 원, 2016. 4. 11. 3억 원 합계 18억 원이 피고인의 계좌로 이체되었다. B은 2015. 6. 19. 피고인 소유의 특허권을 이전받은 사실을 특허권 등록원부에 등록하였다(증거기록 3628쪽). 2) 특허권 가치평가방법 가) 이 사건 특허권의 가치평가방법은 '기술의 경제적 수명기간 동안 기업에 귀속되는 현금흐름을 기초로 추정되는 사업가치에 당해 기술의 기여도를 적용하여 기술가치를 산정한 것으로서, 구체적인 평가방법은 특허의 경제적 수명 추정 - 회사의 장래 영업이익 추정 - 기술의 사업가치 산정 - 기술에 대하여 이 사건 특허권이 차지하는 비중인 '기술 기여도' 산정 후 최종적으로 '특허권의 가치 = 기술의 사업가치 × 기술 기여도'로 산정된다(증거기록 3179쪽). 나) 이 사건 특허권에 대한 감정평가서에 의하면, 기술의 사업가치는 B의 과거 3년 실적, 매출 계획, 과거 매출 성장률, 유사업종 매출원가비율, 유사업종 판매관리비 비율 등을 고려하여 2015. 1. 1. 기준 131억 4,700만 원으로 산정되었고, 기술 기여도는 최대무형자산 가치 비율과 기술자산 비중을 곱하고 산업기술요소 값을 산출한 후 개별기술강도를 곱하여 24.75%로 산정되었으며, 특허권의 가치는 위 기술의 사업가치 131억 4,700만 원 × 24.75%로 32억 5,400만 원이 산출되었는데, 2014. 12. 1. 시점을 기준으로 일부 수정을 거쳐 최종적으로 32억 3,000만 원이 되었다(증거기록 3179~3180쪽). 다. 판단 앞서 든 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 특허권을 과대평가하여 B에게 액수불상 재산상 손해를 끼치고 피고인이 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인이 이 사건 특허권의 가치를 평가하는 과정에서 감정평가사 Y이나 그를 소개한 S에게 이 사건 특허권의 가치를 과대평가해 줄 것을 청탁하였거나 "잘 봐달라."는 취지로 부탁하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 2) 검사가 이 사건 특허권 가치평가방법상 오류로 지적하는 매출계획 과다 추정 부분에 관하여 본다. 이 사건 특허권의 감정평가서에서 B의 매출계획이 2015년도 237억 원, 2016년도 296억 원으로 예측되어 있는 데 반해 실제 B의 2015년도 매출은 173억 원, 2016년도 146억 원이었는바, 이 사건 특허권의 감정평가서상 2015년도의 매출계획 예상수치가 실제 매출 대비 37%, 2016년도의 매출계획 예상수치는 실제 2016년 매출 대비 103%에 해당하여 상당히 고평가되어 있는 점, 이 사건 특허권 감정평가 당시 매출계획 부분은 '기술의 사업가치'를 평가하는 데 있어서 중요한 요소인 사실은 인정된다(감정평가서 36쪽). 그러나 Y, S의 각 수사기관 및 법정에서의 진술 및 감정평가서 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, '감정평가 및 감정평가사에 관한 법률' 제3조에 따라 감정평가의 공정성과 합리성을 보장하기 위하여 감정평가업자가 준수하여야 할 세부적인 원칙과 기준을 국토교통부령인 '감정평가에 관한 규칙'(이하 '규칙'이라 한다)으로 정하였는데, 규칙 제12조, 제23조 제3항에 의하면, 특허권 감정평가에는 특별한 사정이 없는 한 수익환원법이 적용되어야 하는 점, 이 사건 특허권 감정평가 역시 수익환원법이 적용되었고, '수익환원법'이 대상물건이 장래 산출할 것으로 기대되는 순수익이나 미래의 현금흐름을 환원하거나 할인하여 대상물건의 가액을 산정하는 감정평가방법(규칙 제2조 제10호)인 이상, 미래의 경제적 이익과 예상수익기간, 장래의 원가, 장래의 매출 등 평가에 필요한 요소들은 추정될 수밖에 없는 것이어서 그 과정에서 감정평가사의 주관이 개입되는 것은 미래가치를 평가하는 데 있어서 불가피한 것으로 보이는 점, 이 사건 특허권 감정평가에 있어서도 기술의 사업가치 부분은 B의 과거 3년 실적, 매출 계획, 과거 매출 성장률, 유사업종 매출원가비율, 유사업종 판매관리비 비율 등 수익성과 시장성에 관한 요소가 두루 고려되므로 매출계획만이 직접적인 고려대상은 아닌 점, 실제로 Y은, 피고인이 제출한 매출계획서상 매출계획에 따른 매출증가율은 2015년도부터 2017년도까지 각 25%, 2018년도부터 2024년도까지 각 20%이나, B의 6년간 평균 매출 증가율 33. 27%, 자동차 부품업체의 연 평균 매출 성장률 10%, 주요 납품처인 Z, AA의 판매상황 뿐만 아니라 B의 연간 매출 성장세, 해외시장의 수요변화 등을 보수적으로 평가하여 5%의 매출 성장을 예상하였던 점(Y 증인신문 녹취서 6쪽), 감정평가 기준시점 2014. 12. 1. 이후 B의 2015년도, 2016년도 매출 급감에는 사드 등으로 인한 한·중관계 냉각의 영향으로 중국 수출이 감소한 데 기인한 부분도 적지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 특허권의 감정평가상 매출계획이 피고인에 의하여 현저히 불합리하게 높이 평가되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 다음으로, 이 사건 공소사실 중 "2012년도~2014년도 B의 매출원가비율이 89.61%임에도 '엄격한 생산관리로 지속적인 원가 절감 노력을 기울이고 있다'는 불분명한 이유로 실제 매출원가비율보다 낮은 84%를 적용하여 B의 향후 10년간 수익을 과대평가하였다'는 부분에 관하여 본다. 매출원가비율은 이 사건 특허권의 기술의 사업가치를 평가하는 한 요소인 사실, 이 사건 감정평가서에서 B의 과거 3년간 평균 매출원가비율 89.61%가 아닌 동종산업의 평균 매출원가비율 84%를 적용한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 특허권의 등록과 출원 시기가 2014년 말인 관계로 2014. 12. 1.을 기준시점으로 한 감정평가에서 B의 매출원가비율이 아니라 유사업종의 매출원가비율을 적용하는 것이 크게 불합리해 보이지 않는 점, B의 매출원가비율 89.61%와 이 사건 감정평가서에 적용된 동종업계의 매출원가비율 84% 간 편차는 5% 내외에 불과하여 과연 위 매출원가비율의 근소한 하향조정만으로 이 사건 특허권의 가치를 실제 가치보다 과다하게 부풀리는 데 영향을 미쳤는지 의심스러운 점, B이 자동차부품업체로서 표준산업분류코드 'C30 자동차 및 트레일러 제조업'에 속하고, 위 자동차 및 트레일러 매출원가비율의 경우 2011년부터 2013년까지 3년간 평균 매출원가비율이 87.56%로 B의 매출원가비율 89.61%와는 더욱 근소한 차이를 보이는 점(증거기록 3672쪽), 동종산업의 평균 매출원가비율 수치는 한국은행 기업경영분석에 따른 것으로서 각 기업마다 개별성을 고려하여 매출원가비율을 조정할 필요도 있어 보이는데, 그에 따라 Y이 B을 방문한 현장실사결과를 고려하여 B의 향후 매출원가비율을 하향조정한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실과 같이 감정평가상 매출원가비율에 의하여 이 사건 특허권의 가치가 현저히 불합리하게 과대평가되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 검사는 주관적 가치지표인 기술기여도를 평가하는 데 감정평가사가 3~5인의 팀으로 평가하지 않고 단독으로 고평가하였다는 부분도 이 사건 특허권 가치의 과대평가 요인으로 지적하고 있다. 살피건대, 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제7조 제1항에 의하면, 감정평가법인이 감정평가서를 의뢰인에게 발급하기 전에 감정평가를 한 소속 감정평가사가 작성한 감정평가서의 적정성을 같은 법인 소속의 다른 감정평가사에게 심사하게 하고, 그 적정성을 심사한 감정평가사로 하여금 감정평가서에 그 심사사실을 표시하고 서명과 날인을 하게 하도록 되어 있는바, 기술기여도 평가에 있어서 Y이 산업통상자원부의 기술가치평가가이드에 의거하여 자동차부품업체인 B이 속하는 표준산업분류코드 'C30 자동차 및 트레일러 제조업'의 산업기술요소 39.29%를 적용한 것은 타당해 보이는 점(증거기록 3308, 3790쪽), 기술성 요소 및 사업성 요소 평가는 필연적으로 감정평가사의 주관에 의거하는 측면이 있을 뿐 아니라 Y이 나름대로 현장실사결과 등을 고려하여 총점 5점 만점에 3~4점을 부여한 것을 두고 특별히 불합리하게 과대평가한 것으로도 보기 어려운 점, 이 사건 감정평가서에 담당감정평가사 Y의 서명날인과 함께 심사평가사 AB의 서명날인이 있고(증거기록 3634쪽), Y이 감정평가서를 작성하여 AB 심사평가사의 적정성 검토를 거친 후 법인의 대표이사 검토까지 마친 것으로 보이는 점(Y의 증인신문 녹취서 3쪽) 등에 비추어 볼 때 이 사건 감정평가서는 현행법령에 따라 주관적 가치평가 부분에 관하여 감정평가사 수인의 적정성 평가를 거친 것으로 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실과 같이 담당감정평가사인 Y이 단독으로 기술기여도를 고평가하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 라. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실 중 회계장부 조작으로 인한 업무상횡령(이유 무죄) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 1. 10.부터 2015. 3. 25.까지 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 6 및 순번 7 중 185,192,633원 상당, 순번 18, 24, 29 내지 31, 37 내지 55 기재와 같이 B의 법인계좌에서 피고인 및 피고인의 처 H 명의 개인계좌로 이체하거나 현금으로 인출하는 방식으로 자금을 마련하여 부동산 구입, 주식투자, 개인대출 상환, 소득세 납부 등에 사용하는 방법으로 총 31회에 걸쳐 합계 273,125,093원을 횡령하였다. 나. 판단 1) 범죄일람표 1 순번 1 내지 6 및 순번 7 중 185,192,633원 상당 가) 법리 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결, 위 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조), 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 나) 판단 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2008. 5. 1.부터 2010. 12. 28.경까지 B에게 5억 7,000만 원 상당을 대여하여 위 금원 상당의 가수금채권이 실제로 존재하는 점, 피고인은 2008. 7. 8.부터 2011. 12. 12.까지 B으로부터 352,093,607원을 지급받은 점, 그 후 피고인이 2011년 말까지 B으로부터 인출하거나 지급받은 위 금액을 제외한 잔액 217,906,393원 채권은 여전히 가수금채권으로 존재하고 있다고 볼 여지가 있고, 실제로 이 사건 공소사실 기재 범죄일람표 1 순번 1 내지 7까지 모두 '대표이사 일시가수반제'로 회계처리된 점(증거기록 3203-12쪽) 등을 종합하면, 이 사건 공소사실 기재 범죄일람표 1의 순번 1 내지 6과 순번 7 중 185,192,633원 상당(합계 217,906,393원)은 피고인이 B으로부터 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하기 위하여 위 미지급된 가수금채권의 반제로 지급받았을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 중 위 부분에 관하여 피고인이 불법영득의 의사로 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 범죄일람표 1 순번 18, 24, 29 내지 31, 37, 38, 40, 48 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 설, 추석 명절 등에 거래처 선물을 AC 등에서 개인카드로 여성 화장품, 주류, 홍삼제품 등을 구입하여 거래처에 교부하였다는 취지로 구입 경위와 구체적인 선물 내역을 밝히고 있는 점, 개인 신용카드로 백화점 등에서 구입한 영수증 등 증빙자료가 설, 추석 등과 인접한 시기이고, 피고인이 위와 같은 개인카드 사용내역서를 회사 경리 직원에게 제출하였으며, 위 경리직원이 대체전표를 작성하여 대표이사 카드 사용분을 정산한 것인 점, 피고인은 법인카드로 백화점 상품권을 구입하여 설, 추석 명절 때 거래처 임원부터 현장 직원에 이르기까지 선물로 지급하기도 하였는데, 상품권 구매가 2012년경부터 급격하게 증가하였고(증거기록 3242쪽), 법인카드 한도가 부족하여 위와 같이 개인카드로 친분이 두터운 거래처 선물로 백화점에서 구입하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인은 2016년 설 명절 이후부터는 법인카드 한도가 증액되어 개인카드로 선물을 구입하지는 않은 것으로 보이는 점(M 증인신문 녹취서 2쪽), 위와 같이 피고인이 B으로부터 지급받은 금액이 800만 원~1,000만 원 정도로 대체로 일정한 점 등을 종합하면, 위와 같은 자금의 지출 경위와 사용처, 이후의 정산 내역 등에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 회사 자금 집행 내지 사용행위가 불법영득의 의사에 기한 것이라고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신의 이익을 꾀할 목적으로 위 회사 자금을 소비하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 범죄일람표 1 순번 39, 41 내지 47, 49 내지 55 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 2.의 다. 2)항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 위 부분에 관하여는 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다. 다. 소결론 이 사건 공소사실 중 범죄일람표 1 순번 1 내지 6 및 순번 7 중 185,192,633원 상당, 순번 18, 24, 29 내지 31, 37 내지 55 부분에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.