부산지방법원-2019재고단7

공소사실의 요지 피고인은 절도폭력전과 3범으로 삼청5호 계획에 "비"급으로 삼청교육대 6중대 B에서 순화교육 중에 있는 자인바, 1980. 8. 4. 계엄사령관의 포고령 제13호 제3항에 의하여 순화·근로봉사 기간 중 지정지역을 이탈하거나 난동소요 등 불법행동이 금지되어 있음에도 불구하고, 1980. 8. 12. 22:05경 B 내부반에서 상병 C이 주의를 줄 때 "쉬" 하면서 반항적인 행동을 취하며 "왜 이러십니까. 교육 못 받겠습니다. 마음대로 하십시오."라는 등 큰소리를 지르며 불법행위를 함으로써 계엄사령관의 위 조치에 위반하는 행위를 하였다. 2. 사건의 경과 가. 피고인은 제1항 기재 공소사실로 제2관사계엄보통군법회의 80보군형공 제222호로 공소제기되었다. 위 계엄보통군법회의는 1980. 9. 30. 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하고, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 계엄법'이라 한다) 제15조, 계엄사령관 포고령 제13호(이하 '이 사건 계엄포고'라 한다) 제3항을 적용하여 피고인에게 징역 1년을 선고하였다(이하 '재심대상판결'이라 한다). 나. 피고인은 재심대상판결에 대하여 육군계엄고등군법회의 80 고군형항 제571호로 항소하였으나, 위 계엄고등군법회의는 1981. 1. 31. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 재심 대상판결은 그 무렵 확정되었다. 다. 피고인은 2019. 3. 14. 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였다. 이 법원은 2020. 2. 18. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호가 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였고, 위 결정은 그대로 확정되었다. 3. 판단 가. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법 여부 1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결정은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조). 2) 유신헌법 제54조 제1항은 '대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.'라고 정하고, 구 계엄법 제4조는 '비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.'라고 정하고 있다. 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 '군사상 필요할 때'는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상태 등이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 참조). 3) 이 사건 계엄포고는 폭력사범, 공갈 및 사기사범, 사회풍토 문란사범을 검거한 후 일정 기준에 따라 분류·수용하고 순화교육과 근로봉사 등으로 순화시켜 사회에 복귀하게 한다는 것으로, 순화교육 및 근로봉사 기간 중 지정지역을 무단이탈하거나 난동, 소요 등 불법행동을 일절 금지하며, 이를 위반하는 때에는 영장 없이 체포, 구금, 수색한다는 내용을 포함하고 있다. 이러한 계엄포고의 내용은 비상계엄 전국 확대 이후 동요 우려가 있는 시민사회를 안정시키기 위한 것이었을 뿐이고, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치·사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 '군사상 필요할 때'에 해당하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 계엄포고는 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 4) 또한 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)에도 불구하고, 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 정한 신체의 자유를 침해하고 영장주의 원칙에 위배되며, 유신헌법 제12조(현행 헌법 제14조)가 정한 거주·이전의 자유를 침해한다. 또한 '난동, 소요 등 불법행동을 일체 금한다.'(제3항)고 하여 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라 그 적용범위가 포괄적이어서 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 위배된다. 5) 이와 같이 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 신체의 자유, 거주·이전의 자유 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하며 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되므로, 해제 또는 실효되기 이전부터 이미 유신헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배되어 무효이다(대법원 2018. 12. 28. 자 2017모107 결정 참조). 나. 형벌에 관한 법령의 폐지와 무죄사유 1) 구 계엄법 제15조는 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.'고 규정하고 있고, 이 사건 계엄포고는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치'에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 2) 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 다. 소결론 앞서 본 바와 같이 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌·무효인 이상, 이 사건 계엄포고 제3항을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.