서울동부지방법원-2007고단1142

범죄사실 피고인 A는 1992. 7.경부터 현재까지 사실상 1인 회사인 상피고인 (주) C의 소유주 겸 실제 경영주 내지 대표이사로서 인사, 자금관리 등 (주) C을 총괄 경영하는 한편 병무청으로부터 정보처리분야 병역특례 산업기능요원 편입 지정업체로 선정된 위 회사의 고용주인 자이고, 같은 B은 보충역에 편입된 병역의무자로서 위 A의 둘째 아들이고, 같은 (주) C은 프로그램개발판매업 및 바코드 판독기·개발 판매업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 1995년경 병무청으로부터 산업기능요원 편입 지정업체로 선정되었는데, 1. 피고인 A, 같은 B은 공모하여, 미국 시민권자인 피고인 B이 2004. 1.경 1년 이상 국내 체재를 이유로 병무청으로부터 국외여행허가가 취소됨과 동시에 출국금지조치를 받은 다음 신체검사를 통하여 2004. 1.경 4급 공익근무 소집대상자로 판정을 받게 되자 부친인 피고인 A의 도움을 받아 위 A가 운영하는 (주)C에 위장 편입하는 방법으로 병역의무를 면탈하기로 마음먹고, 2004. 6. 20.경 서울 강남구 J에 있는 (주)C 사무실에서, 사실은 피고인 B은 위 회사의 사실상 대표이사인 피고인 A의 아들로서 위 회사 편입이 불가능하였을 뿐만 아니라 위 회사에 취업되더라도 출근을 하지 않는 등 정상적으로 지정업무에 종사할 의사가 없음에도, 피고인 A는 위 회사의 형식상 대표이사인 K로 하여금 피고인 B 명의의 산업기능요원편입신청서 공통기재사항 중 지정업체(재직)사항의 근무부서 란에 "기술부", 담당업무 란에 "프로그램개발"이라고 기재하여 마치 피고인 B이 위 신청서 작성일 현재 위 회사 기술부에서 프로그램 개발업무를 담당하고 있고 향후에도 같은 업무에 종사할 것처럼 허위 내용의 편입신청서와 서약서를 작성한 다음 같은 해 7. 2.경 그 편입신청서 및 서약서를 서울지방병무청에 제출하게 하고, 피고인 B은 같은 해 7. 9.경 편입승인을 받고도 위 회사에 정상적으로 출근하지도 않고 프로그램개발 업무에 종사하지도 않는 등 산업기능요원으로 근무하지 않고, 피고인 A는 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 않음으로써 병역의무를 기피할 목적으로 사위 행위를 하고, 2. 피고인 A는, 가. 2003. 12.경 피고인이 설립한 (주) L의 대표이사인 M으로부터 동인의 아들인 N을 산업기능요원으로 편입시켜 달라는 부탁을 받고, 사실은 (주)C 회사 내부에 소프트웨어 개발부가 설치되어 있지 않았음에도, 마치 위 N이 위 회사 개발부에 지정업무인 소프트웨어 개발업무를 담당하고 있고 향후에도 같은 업무에 종사시킬 것처럼 허위 내용의 편입신청서를 작성, 제출하는 등 부정 편입시킨 후, 2004. 1. 5.부터 복무 만료일인 2006. 3. 4.까지 위와 같이 부정 편입한 위 N(보충역 대상자)으로 하여금 영어 공부 등에 소일하게 함으로써 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니하고, 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 관할지방병무청장에게 통보하지 아니하고, 나. 위 (주)L 이사인 O이 2003. 10. 10.경까지 대표이사로 근무(2004. 2. 7.부터 다시 대표이사로 근무)하였던 (주)P에 2003. 12. 16.경 병역특례요원으로 편입한 Q을 2004. 2. 26. (주) C으로 전직하게 하여준 다음, 2004. 2. 26.경부터 복무 만료일인 2006. 10. 15.경까지 위와 같이 전직한 위 Q(현역 대상자)으로 하여금 영어 공부 등에 소일하게 함으로써 당해 지정 업체의 해당분야인 프로그램 개발업무에 종사하게 하지 아니하고, 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 관할지방병무청장에게 통보하지 아니하고, 다. 사실은 위 M의 아들로서 산업기능요원 대상자인 위 I(보충역 대상자)이 2005. 5. 16.경 그 편입신청서를 서울지방병무청에 제출하고 같은 달 18.경 편입승인을 받아 피고인이 고용주로 있는 상피고인 (주) C에 편입하였음을 안 후에도, 2005. 5.경부터 현재까지 위 I으로 하여금 회사에 출근하여 영어공부 등을 하면서 소일하게 함으로써 위 I이 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니하고, 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 관할지방병무청장에게 통보하지 아니하고, 3. 피고인 (주) C은, 위 2.항 각 일시 장소에서 피고인의 고용주인 위 A가 위와 같은 각 위반 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 일부 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰피의자신문조서 1. Q, N, M, K에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 진술서 1. 각 수사보고 및 첨부 서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, B : 각 구 병역법(법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제 86조, 형법 제30조 나. 피고인 A : 병역법 제84조 제2항, 제40조, 제92조 제1항, 제39조 제3항 다. 피고인 C : 병역법 제96조, 제84조 제2항, 제40조, 제92조 제1항, 제39조 제3항 1. 경합범가중(피고인 A, C) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 작량감경(피고인 B) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치(피고인 A) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입(피고인 A) 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 A, B) 형법 제62조 제1항(각 이 사건 범행에 이른 경위, 범행 후의 병역의무 이행 사항, 반성하는 점 등 참작) 무죄 부분 1. I에 대한 부정 편입 부분 위 부분에 대한 공소사실은, 피고인 A는 2005. 5. 초순경 서울 강남구 R 소재 (주)C 사무실에서, 사실은 위 M의 아들로서 산업기능요원 대상자인 위 I(보충역 대상자)이 회사에 취업한 후 뚜렷한 보직 없이 영어 공부를 하는 등 소일하였을 뿐만 아니라 위 회사 내부에 소프트웨어 내지는 프로그램 개발부도 전혀 설치되어 있지 않았음에도 불구하고, 위 I 명의의 산업기능요원편입신청서 공통기재사항 중 지정업체(재직)사항의 근무부서 란에 "기술부", 담당업무 란에 "프로그램개발"이라고 기재해 주어 마치 위 I이 위 신청서 작성일 현재 위 회사 기술부에서 프로그램 개발업무를 담당하고 있고 향후에도 같은 업무에 종사시킬 것처럼 허위 내용을 확인하여 준 다음 같은 해 5. 16.경 그 편입신청서를 서울지방병무청에 제출하고 같은 달 18.경 편입승인을 받아, 고용주가 편입에 관련하고 부정한 행위를 하였다는 것이고, 피고인 (주)C은, 위 일시 장소에서 피고인의 고용주인 A가 위와 같은 위반 행위를 하였다는 것이다. 그러나, 피고인 A는 이 부분에 관하여 사후에 알게 되었을 뿐 처음부터 편입행위에 관여한 적은 없다고 일관되게 부인하고 있고, K나 M도 검찰에서 I 편입 부분에 관하여는 피고인 A에게 사전에 보고하지 않았다는 취지로 피고인의 주장에 부합하는 취지의 진술을 하고 있을 뿐이어서 검찰 제출의 증거만으로는 공소사실을 인정하기 어렵다. 따라서, 이 부분은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다. 2. B에 대한 부정편입 등 부분 위 부분에 대한 공소사실은, 피고인 A는 위 범죄사실 1.항과 같은 일시 장소에서, 위 1.항과 같은 방법으로 위 B 명의의 산업기능요원편입신청서에 허위 내용을 확인하여 준 다음 그 편입신청서를 제출하고 편입승인을 받아, 고용주가 편입에 관련하여 부정한 행위를 하였고, 2004. 7. 9.경부터 복무 만료일인 2006. 9. 8.경까지 위 B로 하여금 회사에 출근하지 않거나 영어공부를 하게 하였을 뿐만 아니라 2004. 12. 3.경부터는 학교법인 S 이사장으로 활동하게 함으로써 위 B을 당해 지정업체의 해당부야에 종사하지 아니하고, 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 관할지방병무청장에게 통보하지 아니하였다는 것이고, 피고인 (주 )C은, 위 일시 장소에서 피고인의 고용주인 A가 위와 같은 위반 행위를 하였다는 것이다. 살피건대, 구 병역법 제86조는 '병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다'라고 규정하고 있다. 여기서 사위행위라 함은 '도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면받을 신체적 상태를 야기하는 것은 아니지만, 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위 일반으로서 병무행정의 적정성을 침해할 만한 직접적인 위험을 야기하는 일련의 행위'를 뜻한다고 보아야 할 것이다. 따라서, 이 사건에 있어 '병역특례지정업체의 고용주가 대상자와 공모하여 산업기능요원으로 복무하지 아니할 대상자를 마치 산업기능요원으로 종사시킬 것처럼 허위 내용을 확인한 편입신청서를 병무행정당국에 제출하여 편입승인을 받고도 그 대상자를 당해 지정업체의 해당 분야에 종사시키지 아니하면서 대상자의 신상이동에 관하여 허위 통보를 하거나 신상이동통보를 하지 아니하여 대상자를 산업기능요원으로 복무시키지 아니함으로써 대상자의 병역의무를 면탈하는 일련의 행위 전체'가 사해행위에 해당한다고 보여진다. 그렇다면, 피고인 A의 B에 대한 산업기능요원부정편입행위가 병역법 제92조 제2항, 제36조의 구성요건을, 지정업체해당분야미종사행위가 병역법 제92조 제1항, 제39조 제3항의 구성요건을, 신상이동통보불이행행위가 병역법 제84조 제2항, 제40조의 구성요건을 각 충족한다고 하더라도, 판시 범죄사실 제1항과 같이 피고인 A에 대하여 위 각 죄를 포괄하는 병역법 제86조로 처벌하는 이 사건에 있어서는 위 산업기능요원 부정편입으로 인한 병역법위반의 죄, 위 지정업체해당분야미종사로 인한 병역법위반의 죄 및 위 신상이동통보불이행으로 병역법위반의 죄는 모두 위 사위행위로 인한 병역법위반의 죄에 흡수되어 위 사위행위로 인한 병역법위반죄의 1죄만이 성립할 뿐이지, 별도의 위 산업기능요원부정편입으로 인한 병역법·위반죄, 위 지정업체해당분야미종사로 인한 병역법위반의 죄 및 위 신상이동통보불이행으로 인한 병역법위반의 죄는 성립하지 않는다고 봄이 타당하다. 결국 위 공소사실 각 부분은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 그렇다면, 피고인 A에 대하여는 앞서 본 바와 같이 위 각 병역법위반의 죄와 단일죄 관계에 있는 판시 사위행위로 인한 병역법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하되, 피고인 (주) C에 대하여는 현행법상 고용주가 병역법 제 86조를 위반하더라도 행위자를 벌하는 외에 그 법인을 처벌하는 규정이 없으므로 위 각 병역법위반의 점에 관하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.