광주지방법원-2019고합353

피고사건(2019고합353)에 대한 판단 1. 공소사실의 요지 가. 2019. 8. 16.자 공연음란의 점(이하 ‘제1공소사실’이라 한다) 피고인은 2019. 8. 16. 15:59 무렵 광주 동구 B빌딩’ 앞 노상에서 위 노상을 지나가던 C, D 등 불특정 다수인이 있는 가운데 피고인의 바지와 팬티를 벗고 손으로 피고인의 성기를 만지고, 성기 주위 털을 뽑는 등으로 공연히 음란한 행위를 하였다. 나. 2019. 8. 19.자 공연음란의 점(이하 ‘제2공소사실’이라 한다) 피고인은 2019. 8. 19. 10:30 무렵 광주 동구 E에 있는 ‘F공원’에서 위 공원을 지나가던 성명불상의 여성 2명 등 불특정 다수인이 있는 가운데 피고인의 겉옷과 속옷을 모두 벗어 나체 상태에서 손으로 피고인의 성기를 만지고, 성기 주위 털을 뽑는 등으로 공연히 음란한 행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 위 각 공소사실 기재 일시와 장소에서 바지와 팬티를 벗어 성기를 밖으로 드러낸 것은 맞다. 그러나 이는 당시 날씨가 매우 더운 상황에서, 입고 있던 옷가지가 물에 젖거나 땀에 차서 이를 말리려 한 것이다. 또한 성기 주변의 털이 불편한 느낌을 줘서 뽑았던 것일 뿐, 음란한 행위를 할 의도를 갖고 있지 않았다. 3. 판단 가. 이 사건의 쟁점 검사는, 피고인이 두 차례에 걸쳐 공공연하게 성기를 노출한 상태에서 그것을 만지거나 그 주변의 털을 뽑은 행위를 한 것이 공연음란죄에 해당한다고 보고 기소하였다. 따라서 유죄 여부는 피고인이 정확히 어떠한 행위를 하였는지, 그리고 그것이 공연음란죄에서 말하는 ‘음란한 행위’에 해당하는지에 달려 있다(변호인은, 피고인이 가진 행위의 ‘의도’라는 측면에 집중하여 변론하였다. 공연음란죄가 성립하려면 어떤 행위가 일반인의 관점에서 객관적으로 음란하다고 평가할 수 있으면 족한 것이지, 피고인에게 음란한 행위를 하려는 ‘의도’까지 있을 것을 요하지 않는다. 따라서 위 변론은 피고인에게 음란한 의도가 없었기에 결과적으로 그 행위 역시 음란한 것이 아니라는 취지로 받아들인다). 나. 전제되는 법리 형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결 등 참조). 그리고 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 '공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람'을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐, 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결 등 참조). 한편, ‘음란’이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2266 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16580 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결 등 참조). 다. 피고인이 어떠한 행위를 하였는지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 각 아래와 같은 행위들을 한 사실이 인정된다. 1) 제1공소사실 관련 ▷ 광주 동구 B빌딩 앞(인도와 차도의 경계가 희미한 이면도로변이다) 자동판매기 부근에서 양손을 트레이닝복 바지 속에 넣고 성기 부분을 만지는 듯한 모습을 보였다. ▷ 이따금씩 바지와 팬티를 내려 성기를 밖으로 꺼내 놓고 손으로 만지거나 성기 주변을 손으로 긁었다. 2) 제2공소사실 관련 ▷ 광주 동구 E에 있는 F공원에 있는 화단의 경계석 위에 앉아, 상의는 모두 벗고, 바지와 팬티는 발목까지 내려 성기를 밖으로 내놓은 상태에서 손으로 성기를 만지고, 성기 주변의 털을 뽑았다. 라. 위 각 행위의 음란성 인정 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들(피고인이 신체의 주요 부위를 노출한 일시와 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 노출 동기와 경위 등)을 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 한 일련의 행위들이 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호의 ‘과다노출’에 해당할 수 있을지는 별론으로 하더라도, 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만 가지고는 그것이 공연음란죄의 ‘음란한 행위’에 해당한다는 확신이 들지 않는다. 1) 피고인의 행위들을 처음으로 발견하여 경찰에 신고한 목격자들의 진술, 현장에 출동한 경찰관들의 수사보고 기재 등을 두루 살펴보더라도, 피고인이 바지 속에 손을 넣거나 혹은 성기를 밖으로 꺼낸 상태에서 성기와 그 주변을 만지작거리고, 그 주변의 털을 뽑는 행동을 보인 것 이상으로 성행위를 직·간접적으로 연상시키는 움직임이나 스스로의 만족을 위해 행하는 이른바 ‘자위행위’로 생각할 수 있는 거동을 보였음을 알 수 있거나, 미루어 짐작할 수 있는 자료는 발견하기 어렵다. 2) 제1공소사실 관련 행위를 한 현장사진이나 CCTV 영상 등은 제출되어 있지 않아, 피고인이 당시 세부적으로 어떤 행위를 하였는지 법관이 오감을 통하여 직접 확인할 수 있는 자료는 없다. 제2공소사실 관련해서는 경찰관리가 촬영한 스틸 사진 한컷(증거기록 38쪽)이 증거로 제출되어 있어 당시 장면을 볼 수 있으나, 그것을 자세히 살펴보아도 피고인이 성기를 잡아 흔들고 있다거나 어딘가에 문지르는 등 성행위 내지 자위행위가 연상될 수 있는 행동을 하고 있는 것으로는 보이지 않는다. 3) 피고인이 일련의 행위들을 할 때, 그가 성적인 대상으로 삼았을만한 사람(보통의 경우라면 여성이 그 대상으로 될 것이다) 혹은 그와 유사한 느낌을 주는 사물이 피고인 주변에 있었다거나, 피고인이 성적 대상으로 삼을 무언가를 의식하면서 그와 같은 행위들을 하였다고 볼 자료도 찾을 수 없다. 4) 공소사실 기재 각 장소의 주변에 피고인의 성기 노출 상태와 결부시켜 보통 일반인의 관점에서 다소나마 성적인 연상을 불러일으킬만한 간판, 조형물, 광고물, 영상물 또는 특정 업종의 영업장(예컨대 유흥업소) 등이 존재하였다는 정황도 보이지 않는다. 5) 피고인이 제1공소사실 관련 행위를 한 때는 오후 4시 무렵, 제2공소사실 관련 행위를 한 때는 오전 10시반 무렵으로서 주위가 밝은 대낮이었다. 피고인이 신체를 노출하고 있었던 장소 역시 주로 전자제품을 취급하는 상업지역의 노상과 근린공원의 내부로서, 다른 곳에 비해 더 어둡거나 음침한 분위기를 자아내는 곳도 아니었고, 특별히 그 장소적 특성으로 인하여 일반인의 성적인 상상력을 자극할 우려가 있다고 볼 사정도 찾기 어렵다. 6) 112신고사건 처리표(증거기록 55~56면)에 따르면, 피고인이 제1공소사실 관련 행위를 하고 있는 것을 누군가 목격하여 경찰에 신고한 시각(15:59:21)으로부터 경찰이 현장에 도착할 때(16:02:44)까지의 시간이 약 3분, 제2공소사실 관련하여 112 신고시각(10:31:25)으로부터 현장 도착시간(10:34:50)까지의 시간이 약 3분으로서, 피고인이 공공연하게 성기를 밖으로 노출한 채로 있었던 시간이 그리 길지 않았다. 7) 제1공소사실과 관련해서 피고인의 노출 상태를 목격한 사람들은 모두 보통의 남성들로서, 그들이 피고인의 노출 상태나 그에 따른 행위로부터 성욕을 자극받거나 성적 수치심을 느꼈을 가능성은 낮아 보인다. 제2공소사실과 관련해서는 종교홍보 활동을 하고 있는 여성 2명이 피고인의 모습을 보게 되었다는 취지의 경찰 수사보고의 기재(증거기록 35면)가 있기는 하나, 위 각 목격자들이 피고인의 그와 같은 모습으로부터 단순히 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 넘어서는 어떤 자극이나 느낌을 받은 것인지 알 수 있는 자료는 찾을 수 없다. 8) 피고인은 수사 과정에서 검사로부터 ‘자위행위를 한 것이 아니냐’는 취지로 거듭 추궁을 받았으나(증거기록 83~85쪽), 그 때마다 ‘단지 땀이 차고 가려워서 옷을 벗고 긁거나 거추장스러운 털을 뽑아내려 했을 뿐’이라는 취지로 답변하여, 자신의 행동이 성적 만족의 추구와는 관련이 없음을 일관되게 진술하였다(피고인의 행위 의도에 대한 진술이 일부 합리적이지 않은 측면이 있으나, 그러한 가운데서도 ‘자위행위’를 한 것이 아니라는 것만큼은 명확하게 밝히고 있다). 마. 소결 위 다.항에서 특정한 피고인의 각 행위에 음란성이 있다고 보기 어렵다. 달리 피고인이 그 이외에 또 다른 음란 행위를 하였다는 점을 보여주는 증거도 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여는 모두 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 치료감호청구사건(2019감고15)에 대한 판단 1. 청구의 원인이 되는 사실 가. 범죄사실 위 피고사건의 공소사실의 요지 기재와 같다(다만 ‘피고인’은 ‘피치료감호청구인’으로 본다). 나. 재범의 위험성 및 특수한 교육·개선 및 치료의 필요성 피치료감호청구인(이하 ‘피청구인’이라 한다)은 공연음란죄로 처벌받은 사실 외에도 폭력범죄, 절도범죄 등으로 10회의 형사 처벌을 받은 전력이 있다. 특히 2000. 2. 10. 광주지방법원에서 정신분열증으로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태에서 상해죄 등을 범하였다고 인정되어 치료감호를 선고받았다. 2004. 5. 20. 같은 법원에서 정신분열증적 증상으로 인한 심신상실 상태에서 강도죄 등을 범하였다고 인정되어 치료감호를 선고받았다. 2013. 9. 11. 같은 법원에서 강도상해죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받으면서 조현병으로 인한 심신미약이 인정되었다. 2016. 12. 2. 같은 법원에서 공연음란죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받으면서 역시 조현병으로 인한 심신미약이 인정되었다. 2018. 8. 29. 같은 법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년을 선고받으면서 ‘조현병을 앓고 있는 등 건강상태가 좋지 않는 점’을 양형의 유리한 정상으로 인정받은 사실이 있다. 피청구인은 2000. 무렵부터 정신분열증, 조현병 등을 앓고 있어 2003. 4. 30. 무렵부터 2003. 8. 12. 무렵까지 및 2018. 3. 16.부터 2018. 6. 18.까지 입원치료를 받은 사실이 있다. 위 증상의 조절 및 재발 방지를 위하여 정신건강의학과적 전문치료가 지속적으로 필요하다는 의사의 소견이 있다. 그 밖에 피청구인의 성향과 범행 방법 및 정황 등을 종합해 볼 때, 피청구인은 정신분열증 등으로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 위 공연음란죄를 범하였고, 치료감호시설에서의 치료를 받을 필요가 있으며 재범의 위험성이 있다. 2. 판단 피청구인에 대한 공연음란죄 피고사건에서 피청구인의 각 행위를 ‘음란한 행위’로 볼 수 없어, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 전부 무죄를 선고하여야 함은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 피청구인은 치료감호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에서 치료감호대상자로 규정한 ‘금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자’가 아니므로, 재범의 위험성 및 특수한 교육·개선 및 치료의 필요성에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 검사의 이 사건 치료감호청구는 받아들일 수 없다. 3. 결론 이 사건 치료감호청구는 이유 없으므로, 치료감호 등에 관한 법률 제12조 제1항 후단에 따라 이를 기각한다.