인천지방법원-2012고합321

범죄사실 1. 자격모용 부동산매매계약서 작성 및 사기 범행 피고인은 2009. 10. 13.경 AA로부터 2억 원을 빌리면서 그 담보조로 2억 4,200만 원 짜리 약속어음을 교부하여 준 후 지급기일인 2010. 1. 15.까지 이를 변제할 수 없게 되자, 다른 사람 소유의 부동산에 대한 처분권을 위임받은 것처럼 위임장을 만든 다음 이를 이용하여 대리인의 자격으로 매매계약서를 작성한 후 AA에게 담보조로 이를 교부하여 어음금 지급기일을 연장받기로 마음먹었다. 가. 자격모용사문서 작성 피고인은 2010. 1. 14.경 인천 강화군 DO에 있는 'CQ건물' 관리사무실에서, 부동산매매계약서 용지 중 '부동산의 표시'란에 "인천광역시 강화군 M임, L임", '매매대금'란에 "삼억 구천만원", '매도인'란에 "경기도 고양시 덕양구 AG, G 외 3인", '대리인'란에 "서울 영등포구 AD (주) AC 대표 A"이라고 기재한 다음 위 A의 이름 옆에 피고인의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 G 외 3인(H, F, E)의 대리인 자격을 각 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 부동산매매계약서 1장을 작성하였다. 나. 사기 피고인은 가항 기재 일시·장소에서, 피해자 AA에게 위조한 G 등 명의의 위임장을 제시하여 '인천광역시 강화군 M 토지 및 L 토지'에 대한 매도권한을 위임받은 것처럼 행세하면서 "내가 담보조로 부동산매매계약서를 작성하여 줄 테니 어음금 지급기일을 연기하여 달라"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 각 토지의 소유자들로부터 매도권한을 위임받은 사실이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 어음금 지급기일을 2010. 1. 15.에서 2010. 3. 15.로 연장받음으로써 기한 유예의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 자격모용 지불이행약정서 작성 범행 피고인은 자신의 처 CW 명의로 주식회사 CX(이하 'CX'라 한다)를 운영하던 중 2010. 6.경 CY에게 위 법인을 양도하였고, CY는 2010. 6. 14. 위 법인의 대표이사로 취임하였다. 피고인은 2009. 11. 24.경 AQ으로부터 빌린 1억 원을 변제하기 어렵게 되자 AQ에게 피고인이 CX를 운영하는 대표이사인 것처럼 하여 '지불이행약정서'를 작성하여 주기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 6. 14.경부터 2011. 5.경까지 사이에 인천 강화군 CB에 있는 'DA' 사무실에서, '지불이행약정서' 용지에 'CX 대표이사와 A은 위 금원의 지불에 대하여 연대보증하기로 한다'는 내용을 비롯하여 CX가 피고인의 AQ에 대한 채무 1억 원을 연대하여 변제할 의무를 부담한다는 취지의 글을 기재한 후 "주식회사 CX 대표이사 CW, DB"라고 기재하고 그 옆에 CX 명의의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 CX의 대표이사 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 지불이행약정서 1장을 작성하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 1. 피고인의 법정진술 1. AA에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 H의 전화진술), 수사보고(참고인 E의 전화진술) 1. 약속어음 사본, 매매계약서, 위임장 [범죄사실 제2항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 CY, DP, CZ의 각 법정진술 1. DQ에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 지불이행약정서(수사기록 제2권 25~27쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제232조(자격모용사문서작성의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(범죄사실 제1.가항 기재 각 자격모용사문서작성죄 상호간 : 범정이 가장 무거운 G의 대리인 자격 모용으로 인한 같은 죄에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실 제2항 기재와 같이 지불이행약정서를 작성한 사실은 있으나, 그 실제 작성시기는 위 약정서에 기재된 바와 같이 CY에게 CX를 양도하기 전인 2010. 1. 25.경이고, 설령 양도일인 2010. 6. 14. 이후 작성하였다고 하더라도, 피고인이 당시 CY와 함께 CX의 대표이사로서의 권한을 여전히 보유하고 있었으므로, 어느 모로 보나 대표이사 자격을 모용한 것이 아니다. 2. 판단 앞서 증거의 요지에서 든 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 위 약정서를 작성한 시기는 위 회사 양도일인 2010. 6. 14. 후이고, 당시 위 회사의 대표이사 직위를 적법하게 사용할 권한이 없었던 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인으로부터 위 회사를 양수한 CY는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '위 약정서의 실제 작성시기가 위 회사 양도 후이고, 당시 대표이사는 CY이며, 피고인에게는 대표권이 없었을 뿐만 아니라 피고인에게 위 약정서 작성권을 위임한 적도 없다'는 취지의 진술을 하고 있고, 증인 DP, CZ의 법정진술도 이러한 취지에 부합한다. 나. 피고인은 2011. 4. 말경부터 같은 해 5. 초순경까지 사이에 다른 채권자 CZ에게도 작성일자를 실제와 다르게 기재하여 지불이행약정서를 작성해 준 적이 있는데, 당시 CZ이 이를 지적하자 '다른 사람에게도 그와 같이 작성해 주었으니 문제될 것 없다'고 말하기도 하였다. 다. CY는 대표이사 취임 후 피고인과 CW에게 법인 양도에 따른 전화개설 명의 변경과 같은 사소한 업무로 용도를 한정하여 신고된 법인인감 1개를 포함한 위 회사의법인인장 6개 중 '4번 인장'만을 교부하였는데, 위 약정서에는 바로 위 4번 인장이 날인되어 있는 반면(CZ에게 작성해 준 위 나항의 지불이행약정서도 마찬가지이다) 그에 첨부된 인감증명서는 신고된 법인인감에 대한 것이다. 라. 채권자 AQ의 사위로서 위 약정서 작성에 관여한 DQ는 수사기관에서 위 약정서상의 채권 1억 원에 관하여 'AQ이 피고인 개인에게 빌려준 것'이라고 진술하였는데, 이미 위 회사를 양수한 CY가 양도인인 피고인으로 하여금 위 회사를 대표하여 피고인 개인의 채무를 연대보증하도록 승낙할 이유가 없다. 양형이유 1. 처단형의 범위 징역 15년 이하 2. 양형기준상 권고형량 징역 6월 이상 3년 6월 이하 각 자격모용사문서작성죄에 대하여, 사문서범죄군, 사문서 위조·변조 등의 기본영역(징역 6월 이상 2년 이하)을, 사기죄에 대하여, 사기범죄군, 일반사기의 제1유형(1억 원 미만) 중 기본영역(징역 6월 이상 1년 6월 이하)을 각 선택하되, 다수범죄 처리기준을 적용함] 3. 선고형의 결정 및 그 이유 선고형 : 징역 1년 이유 : 피고인이 토지 소유자들의 대리인 자격을 모용하여 매매계약서를 작성한 후 채권자를 기망하여 변제기를 유예받고, 이미 타인에게 양도한 법인의 대표이사 자격을 모용하여 그 법인으로 하여금 피고인의 개인 채무를 연대보증하는 내용의 약정서를 작성·교부함으로써 타인들에게 손해 발생 위험을 초래하고 거래관계를 문란하게 하는 범행을 저질렀으므로, 실형을 선고함이 타당하다. 다만, 이 사건 각 범행으로 인한 피해자들의 손해가 현실화되지는 않았고, 현재 별도로 재판받고 있는 형사사건 이외에는 동종 범죄 전력이 없는 점 등을 참작하여 형량을 정하였다. 무죄 부분 1. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 2008. 6. 하순경 인천 강화읍 관청리에 있는 상호 불상의 레스토랑에서, 피해자 CD에게 "10억 원을 빌려주면 원금은 2009. 1. 31.까지 변제하고, 이자조로 2008. 10. 30.까지 인천 강화군 DR 임야에 관한 소유권을 이전하여 주며, 담보조로 인천 강화군 BC 및 CG 토지에 관하여 채권최고액 13억 원의 근저당권을 설정하여 주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 채무액이 75억 원에 이르고 있었을 뿐만 아니라 특별한 재산이 없었고, 그 이전부터도 다수의 채권자들로부터 돈을 빌리면서 담보조로 토지에 근저당권을 설정하여 준 후 또다른 채권자에게 돈을 빌리기 위하여 기존의 근저당권을 임의로 말소하고 다시 근저당권을 설정하여 주는 등 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 7. 4. 1억 원, 2008. 7. 11. 6억 원, 2008. 7. 16. 1억 5천만 원, 2008. 7. 18. 1억 5천만 원 합계 10억 원을 차용금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 CD으로부터 10억 원을 빌린 사실은 있으나 당시 이를 변제할 의사와 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없었다. 3. 판단 가. 편취의 범의 판단기준 차용금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단해야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 1) 증인 CD의 법정진술, 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 수사보고(공소장 사본 첨부)에 의하면, 피고인이 스스로 "CD으로부터 10억 원을 빌릴 당시 채무액이 약 75억 원이었다"라고 진술한 사실, 피고인이 그 후 임의로 CD 명의의 근저당권을 말소하였고, 그 이전인 2008. 2경에도 다른 채권자의 근저당권을 임의로 말소한 후 그 부동산을 다른 사람에게 담보로 제공한 것과 관련하여 형사재판을 받고 있는 사실, 피고인이 CD에 대한 차용금 채무를 결국 제대로 변제하지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들을 고려하면 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 앞서 살펴본 법리에다가 이 사건에 제출된 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 앞서 인정한 사실들 및 검사가 제출한 증거들만으로는 위 차용 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인의 당시 재력에 관한 사정 피고인 스스로 수사기관에서 '차용 당시 채무액 합계가 금융권 약 70억 원, 사채 약 5억 원이었다'는 취지로 진술한 적이 있기는 하나, 이는 피고인의 개괄적인 진술로서 그것만으로 정확한 채무의 내용과 액수가 파악되었다고 보기는 어려운 점, 피고인은 그 무렵 주식회사 BA라는 부동산 개발 회사를 운영하는 과정에서 피고인 개인의 채무와 회사의 채무를 엄격히 구분해 오지 않았으므로, 위 채무액에는 위 회사의 채무액까지 포함시켜 진술했을 가능성이 있는 점, 금융기관이 대출을 실행할 경우 사전조사를 바탕으로 채무자 또는 제3자의 재산에 관하여 담보권을 확보하는 것이 일반적이므로, 금융기관에 대한 위 약 70억 원의 채무들 역시 담보가 확보되어 있는 채무일 가능성이 높은 점(실제로 당시 피고인 명의의 부동산들이 다수 존재하였고, 그 부동산들 중에는 금융기관이 근저당권을 설정해 놓은 것들이 다수 발견된다) 등에 비추어 보면, 피고인의 위 수사기관 진술만으로는 피고인이 이 사건 차용 당시부터 극심한 재정난에 처해 있었다고 단정할 수는 없다. 피고인은 CD으로부터 이 사건 돈을 빌리기 전인 2008. 4.경부터 인천 강화군 DO 일대에 전원형 공동주택 38세대를 개발하는 사업을 진행하고 있었는데, 위 개발사업은 공사비만 해도 65억 원 이상의 대규모 사업으로서 준공예정일이 2008. 11. 30.이었으나 그 준공예정일 무렵 행정법규 위반사항의 대두 및 국제적 금융위기 발생으로 인한 부동산 경기침체 등의 영향으로 준공 및 분양이 지연되었으므로, 만일 위 개발사업이 예정대로 진행되었더라면 CD에게 약정한 대로 차용금을 변제할 수 있었을 것이라는 피고인의 변명을 쉽사리 배척하기도 어렵다. 나) 범행 내용에 관한 사정 CD은 피고인에게 이 사건 돈 10억 원을 대여할 당시 그 돈이 피고인이 진행하고 있는 공동주택 개발사업에 사용될 것이라는 사정을 잘 알고 있었고, 피고인으로부터 제공받기로 한 부동산의 실제 담보가치에 관하여 피고인의 말만을 전적으로 신뢰한 것이 아니라 인근 부동산중개사무소를 찾아가 그 시가를 확인하기도 한 점, CD과 피고인이 약정 내용을 서면화하고 이를 법률사무소에서 공증받기도 한 점 등을 고려하면, CD으로서는 피고인의 당시 변제 능력을 검증하고 채무불이행시의 구제수단을 확보해 놓을 만한 충분한 기회가 있었던 것으로 보이고, 실제로도 그러한 조치를 상당 부분 취하였으며, 피고인 역시 이를 굳이 막으려 하지 않았다. 다) 거래의 이행과정 등에 관한 사정 피고인은 차용 당시 약정한 대로 2008. 7. 10. CD에게 인천 강화군 BC 토지(2009. 11. 10. 2개의 토지로 분할되었다) 및 CG 토지에 관하여 실제로 채권최고액을 13억 원으로 한 근저당권을 설정해 주었고, 그 무렵 다른 채권자들에 대한 채무를 변제하고 위 각 부동산에 관한 선순위 근저당권 2건(각 채권최고액 2억 원, 4억 5천만 원)을 말소하였는데, CD 스스로도 이 법정에서 '당시 이로써 담보가 충분히 확보된 것으로 판단하였다'고 진술하였다. 피고인이 그로부터 약 4개월 후인 2008. 10. 6.경 CD 명의의 위 근저당권을 임의로 말소하였고, 그 이전인 2008. 2. 21.경에도 다른 채권자인 CK, CL 명의의 근저당권을 임의로 말소한 적이 있기는 하나, 위와 같은 행위 자체에 대한 죄책을 부담함은 별론으로 하더라도(이로 인해 피고인은 이 법원 2011고단4968호 등 사건으로 재판을 받고 있다), 그와 같은 사실만으로 피고인이 차용 당시부터 CD을 속이기 위해 그 명의의 근저당권을 잠시 마쳐두었다가 임의로 말소하기로 마음먹고 있었다고 단정할 수는 없다. 또한 피고인은 약정변제기인 2009. 1. 31.까지 CD에게 이 사건 차용금을 변제하지 못하자 2009. 4. 30.부터 2009. 12. 24.까지 사이에 수회에 걸쳐 이자 명목으로 합계 1억 9천만 원을 지급하였고, 2010. 4. 20.경에는 인천 DS 임야를 양도해 주기도 하는 등 자금난 속에서도 CD에 대한 위 채무를 변제하기 위해 노력한 흔적이 보인다. 피고인이 CD으로부터 채무변제 독촉을 받자 여러 차례 이행각서를 작성해 주었음에도 이를 이행하지 않았고, 이 사건을 무마하기 위해 CD에게 근저당권을 설정해 준 토지들이 담보 가치가 별로 없는 것이라고 하더라도, 이는 차용 이후의 사정에 해당하는 것이므로 그러한 사정들을 들어 당초부터 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 추단하기에도 부족하다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.