광주지방법원-2022고단2038

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2021. 11. 4. 광주지방법원에서 횡령죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 위 판결이 2022. 12. 16. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 B 주식회사를 실질적으로 운영하는 사람이고, C은 위 회사의 명의상 대표이사(등기 2018. 11. 19. ~ 2019. 1. 28.)인 사람이었다. 피고인은 2019. 3.경 광주 이하 불상지에서 C에게 회사의 운영자금이 필요하니 자금을 융통할 수 있는 방안을 알아보라고 지시하였고, 이에 C은 2019. 5. 24.경 순천시 D, 4층에 있는 E(개명 후: F)가 운영하는 G사무실에서 피해자 H에게 “B 대표이사인데, 배관 세척시스템 기술을 가지고 있는 B 주식회사가 급수관 배관세척장치의 핵심장치인모터를 직접 제조하기 위하여 공장을 세우려 한다. 그렇게 하려면 공장 부지를 매입하는 등 자금이 필요하니, B를 주 채무자로 하고 나를 보증인으로 하여 2019. 12. 31.까지 무이자로 1억 원을 빌려 달라, 그러면 공장 건축공사를 맡기겠다”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나, 사실은 피고인과 C은 위와 같은 모터제조 공장 신축과 관련된 실현가능한 구체적인 계획이나 자금이 없어 피해자에게 약속한 모터제조 공장건축계약을 체결할 의사나 능력이 없었고, 피고인은 위 금원을 빌려 공장 건축에 사용하지 않고 자신이 운영하는 회사 운영비로 사용할 의도였으며, 피고인과 C의 경제적 상황이 어려워 변제기까지 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었으며, C은 B 주식회사를 실질적으로 운영하는 대표이사도 아니었다. 이로써, 피고인은 C과 공모하여 이와 같이 피해자를 속여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2019. 5. 24.경 3,000만 원을, 2019. 6. 10.경 7,000만 원을 B 주식회사 명의의 광주은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금 받아, 합계 1억 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, H의 각 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 금전소비대차계약서, 이체결과 상세조회서 1. 수사보고(B 계좌 입출금 내역에 관하여), 입출금내역, 수사보고(기업은행 계좌내역 제출), 계좌거래명세표(기업은행) 1. 수사보고(참고인 I 전화통화), 수사보고(참고인 J 전화통화), 수사보고(참고인 K 전화통화), 수사보고(A 약식명령 첨부, 벌과금 조회), 약식명령 사본 1. 수사보고(피의자 C 자료제출), 각 불기소이유 고지, 수사보고(통화녹음파일 요약), 사진자료, 수사보고(피의자 C, L 전화진술 청취), 판결문 사본(증거기록 순번 93), 불송치결정서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회서, 수사보고(A 판결문 첨부), 판결문 사본, 이 법원에 현저한 사실 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 B 주식회사의 실질 대표가 아니고, 대표이사 C에게 공장부지 매입을 이유로 피해자로부터 자금을 차용하도록 종용하거나 C과 편취 범행을 공모한 바 없으며, 당시 B 주식회사의 자금 상태에 비추어 차용금을 변제할 능력이 있었으므로 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 공동정범 및 미필적 고의에 관한 법리 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위․역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 범행 과정 전체를 상호 모의하거나 공모가 직접적․명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 충분하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립한다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도6646 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도731 판결 등 참조). 3) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인은 B 주식회사의 실 경영자로서, 피고인의 지시를 받는 명의상 대표이사인 C과 공모하여 구체적인 실행 계획이 없는 공장설립을 전제로 한 공장부지 매입자금 명목의 금원을 차용함에 있어 사기의 미필적 고의를 가지고 암묵적인 의사의 결합 하에 피해자로부터 돈을 편취한 것으로 인정되므로, 피고인에게 사기죄의 공모공동정범이 성립한다. 피고인은 C으로부터 명의만 빌려 대표로 등기하고, 피고인이 실질적으로 B 주식회사를 경영한 사실을 부인하나, B 주식회사의 대리점 인증서에 피고인이 대표이사 회장으로 기재되어 있고, B 주식회사 직원이 작성한 조퇴사유서의 대표자란에 피고인이 직접 서명하였으며, B 명함에 ‘대표 CEO A’으로 기재되어 있고, 계열사로 ‘M㈜, N㈜, ㈜ O’이 기재되어 있는 등 사실상 피고인이 B 주식회사의 대표로서의 권한을 행사하여 왔고 대외적으로도 그러한 표시를 한 점, C은 피고인이 사업상 필요로 각 법인의 대표자를 맡아줄 것을 요청하여 등기상 대표이사가 되었고, 총괄 재무담당자 P에게 법인의 계좌 뿐 아니라 본인 명의로 개설한 은행계좌의 통장과 공인인증서, OTP카드 등을 교부하였기 때문에 각 계좌별 지출 내역을 알지 못하였다고 진술한 점, 실제 B 주식회사의 계좌에서 C의 개인계좌로 입금된 이 사건 차용금은 피고인 또는 피고인의 가족, 지인에게 송금되었고, 피고인의 벌금 500만 원 또한 C의 계좌에서 납부되기도 한 점, C의 대표이사 사임 후 B 주식회사의 대표이사로 등기된 Q과 피고인 사이의 카카오톡 대화에는, Q이 피고인을 ‘A회장님’이라고 지칭하며 피고인에게 업무보고를 하고 피고인이 Q에게 구체적인 업무지시를 하는 내용이 담겨있는 점, R 사무실에서 근무하였던 L은 수사기관과의 통화에서 ‘명목상 대표는 C이었으나 회사의 모든 일이 피고인의 지시를 받고 이루어졌기 때문에 피고인이 실질 대표이다’라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 B 주식회사를 포함한 R 사무실을 주소지로 둔 각 회사들의 업무를 지시, 감독하고 자금 관리를 총괄하면서 각 회사들을 실제 경영하였다고 봄이 상당하다. C은 이 법정에서 증인으로 출석하여 ‘피고인이 회사 운영자금을 융통하라고 하여 은행과 기술신용보증기금 등에 가보았으나 대출이 안 되었고, 컨설팅업체 대표인 E가 공장부지 매입 용도로 하여 돈을 빌릴 것을 제안하여 이를 피고인에게 보고하였더니 마침 공장건설도 생각해봐야 하니 그렇게 하라고 허락하여 E를 통하여 피해자로부터 1억 원을 차용하였다’, ‘금전소비대차계약서에 연대보증인으로 들어간 부분과 관련하여 피고인에게 보고를 하자, 피고인은 법인에서 어차피 갚을 것이니 걱정하지 않아도 된다고 말하였다’, ‘피고인은 1억 원을 차용하면 그 1억 원이 한 번에 바로 들어오는 것으로 알았는데 처음에 3,000만 원만 들어오고 나머지 돈이 들어오지 않자 언제 들어오는지 한번 알아보라고 지시를 해서 피해자에게 나머지 7,000만 원을 입금해달라고 하였다’, ‘2020. 4.경 피해자가 제기한 민사소송의 조정기일에 참석하기 전에 피고인에게 해당 내용의 보고를 하였는데, 피고인이 “어차피 법인에서 다 갚을 거니까 아무 문제가 없다, 너희는 그냥 갔다 오면 된다”라고 하여, 당시 등기상 대표이사이던 Q과 함께 회사 자금의 운용내역 등을 잘 알지 못한 상황에서 법원에 가서 앉아만 있다가 조정결정이 났다’라고 증언하였는바, 위 진술내용에 비추어 보면 피고인은 C에게 B 주식회사의 운영자금 융통을 지시하였고, 매번 C의 보고를 통하여 이 사건 1억 원의 차용 경위, C의 연대보증행위, 민사소송의 내용 등을 모두 인지하고 있었으며 그에 대하여 회사에서 책임지겠다는 취지로 C을 안심시키기까지 하였는바, C의 위 각 일련의 행위는 피고인의 지시 또는 피고인과의 논의 하에 이루어진 것으로 보인다. E는 이 법정에서 ‘C이 사업확장 계획을 얘기하면서 공장부지 매입을 전제로 피해자로부터 돈을 차용하였다’라고 진술하였고, 피해자도 수사기관 및 이 법정에 ‘이 사건 대여 이후 2019. 10.경 C과 피고인을 함께 만난 자리에서 회장이라고 소개한 피고인이 본인에게 “돈을 갚을 것인데 대신에 땅은 못 사고 평동산단 공장을 임차하여 진행하겠다”라고 말하여 1억 원을 바로 갚으라고 하였다’라고 진술하였는바, 이는 피고인과 C이 피해자로부터 부지매입자금 명목으로 돈을 차용하였다는 공소사실에 부합한다. 피해자가 B 주식회사의 계좌로 입금한 1억 원은 피고인과 P이 관리하는 C의 개인 계좌로 일부 입금되고, 그 외에도 피고인의 동생 S, 피고인의 지인 T의 계좌로 입금되는 등 당초 차용 목적과 달리 피고인의 개인채무 변제 및 피고인이 운영하는 다른 회사들의 운영비로 사용되었다(이 사건 편취금 중 일부가 C이 부담하던 채무변제에 사용된 것은 피고인과 공범인 C 사이의 협의에 따른 것일 뿐이지 피고인에 대한 사기죄 성립에는 영향이 없다). B 주식회사의 계좌 내역에 의하더라도 이 사건 차용 당시는 물론 그 이후에도 법인에 별다른 소득이 없었던 것으로 보이고(아래와 같이 Q이 2020.경 법인의 폐업신청을 한 것도 이와 맥락을 같이 한다), 피고인과 C이 피해자에게 차용금을 변제하려는 노력을 한 바도 없다. 2019. 6.경부터 B 주식회사의 명의상 대표이사였던 Q은 2020. 6.경 회사의 수입이 없어 피고인이 Q 명의로 구입한 차량의 할부금을 납부하지 못하게 되자 피해를 줄이기 위해 차량을 처분하고, 2020. 7.경 폐업신청을 하였고, 이와 관련하여 피고인 등이 Q을 업무상 횡령, 업무상 배임으로 고소하였다. 이를 수사한 검찰은 Q에 대한 불기소처분 결정문에서 ‘폐업신고 당시 회사는 오랜 기간 일감이 없었고 특별히 일감이 생길 상황도 아니어서 폐업신고가 회사에 손해를 주는 행위였다고 단정하기 어렵고, 실제 사장이었던 피고인이 Q을 바지사장으로 앉혀놓고 피고인 개인 명의로 벤츠 차량 등을 할부구입토록 한 후 회사의 경영악화로 차량 할부금조차 납입하지 않음으로서 Q을 신용불량의 위험에 빠트렸고 이에 대한 구제를 바라는 Q의 요청을 외면하여 Q이 자구책으로 폐업신고를 하여 자신에게 부과될 책임을 줄이려고 했던 것이다’라고 판단하였는바, 피고인은 B 주식회사를 포함한 각 법인의 실 운영자임에도 불구하고 명의상 대표이사의 신용을 활용하여 자금을 융통하여 개인적으로 사용한 후 회사가 자금난에 빠지면 대외적으로 본인의 명의가 드러나지 않는 점을 이용하여 그 책임을 회피하여 온 것으로 보인다. 양형의 이유 이미 피고인에 대하여 여러 법인의 실질 대표임을 전제로 한 형사판결이 확정되었고, C의 배후에서 회사자금 조달을 지시하고 해당 차용금을 사용하였음에도 피고인은 이를 부인하며 모든 책임을 C에게 돌리며 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 편취 금액이 적지 않고 피해가 회복되지 않은 점에서 피고인에 대한 징역형의 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 판시 판결이 확정된 죄와 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.