서울남부지방법원-2017고단638

범죄사실 피고인은 2014. 1. 22.경 수원시 장안구 B에서 C가 수주한 후 C와 피고인이 동업으로 공사하는 상가 신축공사의 현장 책임자로서 C로부터 공사대금을 입금 받아 위와 같은 동업체인 피해조합을 위하여 업무상 보관하던 중 D에 대하여 노무비를 과다 지급한 후 되돌려 받는 방법으로 합계 1,500,000원을 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 C의 일부 진술녹음 1. 제5회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술녹음 1. D 명의 우체국은행 거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행의 경위 및 내용, 피해정도, 피해가 회복되거나 피해자와 합의하지 못한점, 범행을 인정하고 있는 점, 근로기준법위반으로 인한 100만 원의 벌금형 전과 이외에는 특별히 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 기타 피고인의 나이, 경력, 건강상태, 가족관계 등 변론에 나타난 피고인에게 유리하거나 불리한 제반사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄부분 1. 파주시 E지구 상가 신축공사 관련 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 C가 운영하는 피해자 주식회사 F(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 현장책임자로 근무하면서 공사현장을 감독하며 시공 및 자금집행 업무에 종사하던 사람이다. 피고인은 2013. 4.경 파주시 E택지개발 지구에서 피해자 회사가 수주하여 공사하는 상가 신축공사의 현장 책임자로서 2013. 4.경부터 2013. 12.경까지 피해자 회사의 운영자인 C로부터 별지 '공사대금 입금내역' 기재와 같이 공사대금 명목으로 1억 5,630만 원을 입금 받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2013. 4. 24.경 피고인의 처인 G에게 300만 원을 이체하여 생활비로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 12. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 44,756,240원을 생활비 등 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 이에 대하여 피고인은, 당시 피해자 회사로부터 급여를 받지 못하였던 관계로, C와, 우선 피고인이 입금 받은 공사대금 중 일부를 생활비로 사용하고 추후 정산하기로 하였다고 주장하고 있다. 살피건대, 피고인은 2013. 12. 경까지 피해자 회사의 직원으로 근무하였는데 위 파주시 공사 관련 급여를 포함하여 2012. 6.부터 퇴직시까지 급여(매달 200만 원 가까이 되었던 것으로 보인다)를 받지 못하였던 점, C는 '위 파주시 공사 수주 이전에, 그 공사 기간 동안의 급여에 대한 선지급 명목으로 피고인에게 다른 공사를 하도급 주었다'고 주장하나, C의 진술 외에는 그와 같은 사실을 인정할 증거가 없고 그 주장 내용도 쉽게 납득하기 어려운 점, C의 진술에 의하여도 위 파주시 공사 이후 피고인으로부터 결산 보고를 받았다는 것인데, 결산 보고 당시 피고인이 허위 내용을 보고하여 C를 기망하였다는 객관적인 증거가 없는 점, 또한 C는 '위 결산 당시 3,000만 원가량이 남아서 반납하라고 하였으나 피고인이 반환을 거부하였다'고 주장하나, 위 주장 외에는 C가 피고인에게 위 돈의 반환을 요구하였다는 사실을 인정할 객관적인 증거가 없고, C는 당시 피고인을 상대로 이와 관련된 민사소송을 제기하거나 형사 고소를 한 적도 없으며, 오히려 위 파주시 공사 이후 피고인과 동업으로 수원시 장안구 B상가 신축공사를 하거나 그 외 광명시 공사 등 다른 공사에도 함께 관여하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 위 파주시 공사 기간 동안 그 공사 대금을 입금 받은 자신의 H은행 계좌로 자신의 개인 자금 상당액을 입금하기도 한 점, 위 파주시 공사 및 위 수원시 상가 공사 당시 피고인과 C는 호형호제를 할 정도로 상당한 친분 관계가 있어 자금의 집행에 있어 용처를 엄격하게 지정하지 않았을 가능성도 배제할 수 없는 점, C는 2016. 6.경 비로소 이 사건과 관련하여 피고인을 형사 고소하였는데, 그 시점은 피고인과 C 사이에 위 광명시 공사의 공사대금 지급 문제로 분쟁이 발생하여 피고인이 그 지급을 구하는 민사소송을 제기한 무렵으로 보이는 점 등 기록에 의하면 인정되는 제반사정에 비추어 보면, 위와 같이 피고인이 다투고 있는 이 사건에 있어, 이 부분 공소사실에 부합하는 C의 수사기관 및 이 법정에서의 일부 진술 내용은 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 피해자 회사의 자금을 횡령 하였다거나 피고인에게 횡령의 범의가 있다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 수원시 장안구 B 상가 신축공사 관련 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 1. 22.경 수원시 장안구 B에서 주식회사 F이 수주하여 공사하는 상가 신축공사의 현장 책임자로서 C로부터 공사대금을 입금 받아 피고인과 C가 동업하여 운영하던 피해조합을 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 128,830원을 피고인의 개인 휴대전화 사용요금 등 개인적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 같은 날부터 2014. 4. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 합계 16,876,714원을 개인적인 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 이에 대하여 피고인은, 앞서 본 파주시 공사와 마찬가지로 동업자금 중 일부를 생활비 등에도 사용하고 추후 정산하기로 하였다고 주장하고 있다. 살피건대, 피고인은 위 파주시 공사에 이어 계속된 위 수원시 공사 당시 특별한 수입원이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인과 C는 출자금 및 발주처로부터 받은 공사대금에서 일부를 각자의 생활비로 사용하기도 한 것으로 보이는 점, 피고인만 자금을 집행한 것이 아니라 C도 동업자금에서 상당액을 집행하였고, C가 공사와 관련하여서만 그 자금을 사용하였는지 여부는 이 사건에서 분명치 않으며, 이에 관하여 피고인과 C가 민사소송에서 다투고 있는 점, C는 당초부터 자기 몫의 출자금 4,000만 원을 마련하기 위해 자신의 부동산을 담보로 하여 피고인 명의로 대출을 받은 관계로 결국에는 피고인과 C 사이에 상호 정산이 이루어져야 하는 관계였던 점, 위 출자금을 받은 피고인의 I은행 계좌는 이른바 마이너스 계좌로 C의 위 출자금 입금 당시부터 1,859만 원가량의 대출채무가 있는 상태였고, 피고인의 카드대금이나 통신비 등이 자동이체로 결제되기도 하였는데, 그럼에도 C가 이에 관하여 이의를 제기하였다는 사실을 인정할 증거는 없고, 오히려 관련 민사소송에서의 C의 주장에 의하여도, 피고인이 먼저 2014. 2. 15.경 자신의 계좌가 마이너스 계좌라서 공사비 지급을 위한 계좌로 사용하는 것이 부담스러우니 C의 계좌를 사용하겠다고 제안하여, 함께 기존 마이너스 계좌의 사용 내역을 정리하고 C의 J은행 계좌를 동업자금의 보관계좌로 하였다는 것인 점, 앞서 본 바와 같은 피고인과 C의 당초의 친분관계 및 C의 고소 시점 등 기록에 의하면 인정되는 제반사정에 비추어 보면, 위와 같이 피고인이 다투고 있는 이 사건에 있어, 이 부분 공소사실에 부합하는 C의 수사기관 및 이 법정에서의 일부 진술 내용은 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 피해조합의 동업자금을 횡령하였다거나 피고인에게 횡령의 범의가 있다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다(더구나 별지 범죄일람표 순번 제5 내지 25번 기재 각 금원이 출금될 당시에는 이미 위 I은행 계좌의 잔액이 이른바 마이너스 상태여서 위와 같은 출금으로 인해 피고인 본인의 은행에 대한 채무가 늘어나는 결과만 초래되었는바, 이를 두고 피고인이 동업자금의 보관자 지위에서 피해조합의 자금을 사용하여 횡령한 것이라고 평가하여 영득죄인 횡령죄로 의율하기도 어렵다 할 것이다). 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.