서울서부지방법원-2019고단1885

범죄사실 2019고단2000 피고인 B은 서울 중구 C 대 182m² 지상에 지하 2층, 지상 4층 건물(이하 'D빌딩'이라 함)을 신축한 건축주이고, 피고인 A은 위 D빌딩의 신축공사를 위 B과 함께 진행한 사람이다. 한편, 주식회사 E(이하 'E')는 2013. 3. 위 D빌딩의 신축공사를 공사대금 660,000,000원(부가가치세 포함)(추후, 설계변경으로 공사대금이 807,000,000원으로 변경됨)에 도급받아 진행한 시공사로 위 공사대금 중 213,600,000원만을 지급받고 나머지 공사대금을 지급받지 못하였다는 사유로 2014. 6.경부터 위 D빌딩 지하 1층 101.93m, 지상 1층 90.62m² 및 2층 93.74m²를 점유하고, 위 지하 1층에 금고, 사무용 책상 및 의자, 컴퓨터, 복합기, 냉장고 등의 집기를 비치하여 두고 유치권을 행사하고 있었다. 1. 피고인 A 가. 방실침입 피고인은 2016. 4. 23.경 위 D빌딩에서 피해자인 위 E가 유치권을 행사하고 있는 그곳 지하 1층 사무실에 대하여 위 피해자의 점유를 배제할 목적으로 출입문 잠금장치를 열고 안으로 들어가 피해자의 방실에 침입하였다. 나. 재물은닉 피고인은 위 가항 기재 일시, 장소에서 그곳에 있는 위 피해자 소유의 금고 2개, 책상 12개, 의자 12개, 에어컨 1대, 컴퓨터 12대, 사무용 책장 4개 등 사무실용 집기시가 합계 24,700,000원 상당 및 F 예금통장, G 예금통장, 세금계산서철, 증빙서철, 은행계좌이체영수증철 등을 가지고 나와 위 금고는 서산시 H에 위치한 I 사무실로 옮기고, 위 예금통장 등은 서울 용산구 J에 신축 중인 K빌라 지하 창고 등으로 옮겼다. 이로써, 피고인은 피해자 소유의 물건을 은닉하여 그 효용을 해하였다. 다. 위증 피고인은 2017. 6. 16. 17:00경 서울 서초구 서초중앙로 157에 있는 서울중앙지방법원 동관 제306호 법정에서 위 법원 2016가단124458호 원고 위 E, 피고 위 B 간의 점유회수청구 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 위 법원 민사 제72 단독 판사에게 증언하였다. 피고인은 피고 대리인의 질문에 '원고가 2016. 4. 24. (D빌딩) 지하1층에서 이사를 간 다음에 원고 스스로 유치권 주장을 포기한 것으로 알고 있다. 2016. 4. 24. 일요일 오전 우연히 지하 1층 출입문이 열려 있는 것을 확인하고, 안을 보았더니 원고 측이짐을 옮기고, 번호키를 열어놓아 이를 즉시 피고에게 알렸다.'는 취지로 증언하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 가항 기재와 같이 D빌딩 지하 1층 사무실 출입문 잠금장치를 열고 안으로 들어간 후, 그곳에 있는 위 나항 기재 집기 등을 가지고 나와 은닉한 사실이 있었다. 이로써, 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인들은 서울 중구 C 소재 D빌딩 지하 1층 중 일부를 L에게 임대하여 임대차보증금을 지급받은 사실이 없음에도 불구하고, 마치 위 L이 이를 임차하여 임차보증금을 지급한 것처럼 가장하여 위 빌딩에 대한 부동산강제경매 사건 등에서 위 L 명의로 배당요구 신청 등을 하기로 마음먹었다. 그리하여, 피고인들은 2016. 5.경부터 같은 해 6. 3.경까지 사이에 위 D빌딩에서 위 L에게 'D빌딩이 경매로 넘어가게 되었으니 피고인 B과 사이에 지하 1층 중 일부에 대해 임대차계약을 체결하고, 전입신고를 해 달라. 위 임대차계약서에 기재할 임차보증금 30,000,000원은 우리가 줄 테니 그 돈을 받아서 피고인 B의 통장으로 다시 돌려주면 된다. '라는 취지로 제안하여 위 L의 승낙을 받은 다음 2016. 6. 3. 피고인들은 피고인 B 명의로 위 L과 위와 같은 내용의 임대차계약서를 작성하고, 위 L으로 하여금 전입신고를 하게 한 후, 위 돈을 L에게 주었다가 피고인 B 명의의 M 계좌(N)로 되돌려 받았다. 가. 경매방해 피고인들은 공모하여 2016. 9. 9. 서울 서초구 서초중앙로 157 소재 서울중앙지방법원 민사집행과 사무실에 위 법원 O 부동산강제경매 사건에 대하여 위 L이 위 D빌딩 지하 1층 중 일부의 임차인으로서 30,000,000원의 임차보증금 채권을 갖고 있다는 취지의 '권리신고 및 배당요구신청서'를 우편, 제출하여 위계로 경매의 공정을 해하였다. 나. 사기미수 피고인들은 위 가.항 기재 일시, 장소에서 위 법원 O 부동산강제경매 사건에 대하여 위 L이 위 D빌딩 지하 1층 중일부의 임차인으로서 30,000,000원의 임차보증금 채권을 갖고 있다는 취지로 '권리신고 및 배당요구신청서'를 우편, 제출하여 2018. 3. 15. 위 법원 사법보좌관으로 하여금 위 L에게 30,000,000원을 배당하는 취지로 배당표를 작성하게 하는 방법으로 위 법원을 기망하여 배당금을 교부받으려고 하였으나, 2018. 3. 21. 피해자 E가 위 배당표에 관하여 서울중앙지방법원 2018가단5055032호로 배당이의의 소를 제기함으로서 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 피고인들은 2017. 5. 16. 위 서울중앙지방법원에서 위 E가 피고인 B을 상대로 제기한 위 법원 2016가단124458호 점유회수청구 사건에 대하여 위 L이 2016. 6. 3. 위 D빌딩 지하 1층 중 일부를 임차하여 점유하고 있다는 취지로 준비서면을 제출하면서 위와 같이 작성한 임대차계약서를 증거로 제출하여 2017. 8. 25. 위와 같은 정을 모르는 위 법원으로부터 승소판결을 받아 불상액 상당의 재산상 이익을 취득하려 하였으나, 2018. 6. 7. 위 법원에서 위 사건의 항소심인 위 법원 2017나61852호로 위 빌딩을 P 주식회사가 낙찰 받아 변론종결일 현재 점유하고 있다는 이유로 위 E의 항소를 기각하는 판결을 선고함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 2019고단2000 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 Q의 법정진술 1. 증인 R, S, L의 각 일부 법정진술 1. S에 대한 검찰 진술조서 1. Q, L, R에 대한 각 경찰 진술조서 1. 증 제13-증인신문 녹취록 1. 녹취록 제출 1. Q 작성의 추가의견서 1. 수사보고(녹음파일 및 반출물 보관 사진)(일부 증거능력 없는 부분 제외) (위 증거에 의하면, 피해자 E는 2016. 4. 23.경 위 D빌딩 지하 1층 사무실에서 유치권을 행사하며 금고, 책상, 의자 등 사무실용 집기와 각 예금통장 등 서류를 위 사무실에 비치하고 있었던 사실, 피고인은 L에게 위 지하 1층 사무실에 있던 금고, 책상, 의자 등 사무실용 집기와 각 예금통장 등 서류를 수거하기 위한 인력을 알아보라고 지시하여 위 범죄사실 기재 일시경 L이 위 사무실로 인력을 보낸 사실, 위 일시경 이후 위 지하 1층 사무실에 있던 사무실용 집기와 각 예금통장 등의 서류가 치워졌고, 위 물건 중 금고는 서산시 H에 위치한 I 사무실로, 예금통장 등은 서울 용산구 J에 신축 중인 K빌라 지하 창고로 옮겨진 사실, S는 위 K빌라 지하 창고에 있던 물건을 보고 Q에게 그 사실을 알린 사실이 인정되고, 위 인정사실과 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 피고인은 피해자 E가 유치권을 포기한 것으로 알았다고 주장하나 당시 유치권을 주장하여 소송 중이던 피해자 E가 임의로 유치권을 포기하였다고 보기는 어려운 점, 피고인 A이 2017. 1. 5.경 R과 대화를 나누면서 재물은닉 범행을 시인하는 취지로 이야기한 점, 피고인 A 자신의 지시에 의해 피해자 E의 물건들이 옮겨졌으므로, 피고인 A은 서울중앙지방법원 2016가단124458호 사건에서 증언할 때 자신의 증언이 허위임을 명백히 알고 있었다고 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 판시 방실침입, 재물은닉, 위증의 공소사실은 유죄로 인정된다) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제319조 제 1항(방실침입의 점), 형법 제366조(재물은닉의 점), 형법 제152조 제1항(위증의 점), 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 형법 제315조, 제30조(경매방해의 점), 각 징역형 선택 피고인 B: 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 형법 제315조, 제30조(경매방해의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~7년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(경매방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 02. 경매·입찰방해 > [제1유형] 일반 경매·입찰방해 [특별양형인자] 가중요소: 범행을 주도적으로 실행하거나 지휘한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월 ~2년 나. 제2범죄(위증) [유형의 결정] 위증·증거인멸범죄 > 01. 위증 > [제1유형] 위증 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년6월 다. 제3범죄(재물은닉) [유형의 결정] 손괴범죄 > 01. 일반적기준 > [제1유형] 재물손괴 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월 ~3년10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 이 사건 일부 범행을 부인하며 반성하지 않는 점, 피고인은 교육생들을 상대로 부동산 투자에 관한 강의를 하고 관련 저서를 집필하는 등의 활동을 하면서도 위계로 경매를 방해하고, 법원에 허위의 서류를 제출하는 방법으로 법원을 기망하여 재산상 이익을 얻으려고 하는 등 그 죄질이 좋지 않은 점, 다만 사기 범행은 미수에 그친 점, 일부 범행을 인정하는 점, 피고인이 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작 [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~2년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 (경매방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 02. 경매·입찰방해 > [제1유형] 일반 경매·입찰방해 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~1년 나. 제2범죄(사기미수) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 이상(양형기준 미설정 범죄인 사기미수죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6월 ~2년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 상피고인 A과 함께 위계로 경매를 방해하고, 법원에 허위의 서류를 제출하는 방법으로 법원을 기망하여 재산상 이익을 얻으려고 하는 등 그 죄질이 좋지 않은 점, 다만 상피고인 A과의 공동범행을 인정하고, 위 각 범행은 상피고인 A의 주도로 이루어진 것으로 보이는 점, 벌금형 1회 처벌받은 외에 다른 범죄전력은 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작 무죄 부분 Ⅰ. 공소사실의 요지 2019고단1885 피고인들은 2014. 7.경 'T U'이는 투자모임(일명 'U')을 결성하여 클럽 회원을 상대로 T 분석기법 및 부동산 투자에 관한 강의 등을 하면서 위 회원들로부터 투자금을 받아 부실채권 매입을 통한 수익사업을 진행하여 왔고, 2014. 12. 11.경부터 T 거래 활성화를 위한 투자연구회 운영 등을 목적으로 하는 합자회사 V(이하 'V'이라고만 한다, 2018. 4. 25. 'W 합자회사'로 상호변경)을, 2015. 5. 20.경부터 부동산업을 목적으로 하는 I 주식회사(이하 'I'라고만 한다. 2015. 8. 18. 'I 주식회사'로 상호변경)를 각 설립, 운영하여 온 사람들이다. 한편, 피고인들은 위 U을 갖던 중 2015. 3.경 X주택 투자사업을 제안하여 Y, R, Z, AA, AB 등으로 하여금 위 사업에 투자자로 참여하게 하였고, 같은 무렵 J주택 투자사업을 제안하여 Y, R, Z, AC, AD, AE, AF 등으로 하여금 위 사업에 투자자로 참여하게 하였으며, 2016. 3.경 AG빌딩 투자사업을 제안하여 R, AB, AC, Z, Y, AF 등으로 하여금 위 사업에 투자자로 참여하게 하였다. 이에 따라 피고인들은 위 X주택은 위 I 명의로, 위 J주택은 위 R 명의로 각 소유권 등기를 하였고, 위 AG빌딩에 설정된 근저당권부채권은 위 I 명의로 취득하여 위 R 등과의 위 투자사업들을 계속하여 오면서 위 사업들에 참여한 투자자들이 투자한 돈이나 투자 수익금 등을 위 V 명의의 AH 계좌(AI), 위 V 명의의 G 계좌(AJ) 및 위 I 명의의 G 계좌(AK) 등에 각 입금하여 보관·관리하여 왔다. 1. 공사비 등 리베이트 관련 범행 가. 피고인들은 공모하여 2015. 6. 2. 위 X주택 부근에서 위 X주택 투자사업과 관련한 리모델링 공사를 수주한 S에게 공사비 명목으로 돈을 지급한 다음 그 돈을 되돌려 받기로 약정하여 피해자인 위 V 명의의 위 AH 계좌에 입금되어 업무상 보관 중인 돈 가운데 3,000,000원을 위 S의 처인 AL 명의의 F 계좌(AM)로 송금한 후, 그 무렵 같은 장소에서 위 S로부터 위 돈을 되돌려 받아 이를 횡령하였다. 나. 피고인들은 공모하여 2015. 6. 10. 위 X주택 부근에서 위 리모델링 공사를 수주한 위 S에게 공사비 명목으로 돈을 지급한 다음 그 돈을 되돌려 받기로 약정하여 위 회사 명의의 위 AH 계좌에 입금되어 업무상 보관 중인 돈 가운데 3,000,000원을 위 AL 명의의 위 F 계좌로 송금한 후, 그 무렵 같은 장소에서 위 S로부터 위 돈을 되돌려 받아 이를 횡령하였다. 2. 공사업자의 개인용도 비용 지급 관련 범행 가. 피고인들은 공모하여 2015. 11. 12. 위 J주택 부근에서 위 S가 별건으로 기소되어 재판[서울서부지방법원 2014고단1826, 2596호(병합) 사기 등 피고사건]을 받게 되자 위 S의 형사합의금으로 사용하기 위하여 피해자인 위 회사 명의의 위 AH 계좌에 입금되어 업무상 보관 중인 돈 가운데 10,000,000원을 위 AL 명의의 위 F 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인들은 공모하여 2016. 2. 11. 위 J주택 부근에서 위 AL에게 생활비로 1,000,000원을 지급한 후, 위 돈에 대한 보전금 명목으로 위 회사 명의의 위 AH 계좌에 입금되어 업무상 보관 중인 돈 가운데 1,000,000원을 피고인 B 명의의 AH 계좌(AN)로 이체하여 이를 횡령하였다. 다. 피고인들은 공모하여 2016. 3. 18. 서울 마포구 마포대로 174 소재 서울서부지방법원에서 위 S가 위와 같이 기소되어 항소심 재판(위 법원 2018노1862호 사기 등 피고사건)을 받게 되자 피해자인 위I 명의의 위 G 계좌에 입금되어 업무상 보관 중인 돈 가운데 22,500,000원을 출금하여 위 S에 대한 위 재판 사건의 형사공탁금으로 사용하여 이를 횡령하였다. 3. 세입자 전세보증금 관련 범행 가. 피고인들은 공모하여 2016. 4. 29. 위 J주택 부근에서 위 J주택 투자사업과 관련하여 위 R이 세입자로부터 수령한 전세보증금 10,000,000원을 피고인 B 명의의 M 계좌(N)로 송금받아 피해자인 위 J주택 사업 투자자들을 위하여 업무상 보관 중 2016. 5. 3. 서울 중구 C 소재 D빌딩에서 피고인 B 명의로 소유하고 있는 위 빌딩의 공과금 및 대출 이자금 지급을 위하여 피고인 B 명의의 AH 계좌(AO)로 5,700,000(3,000,000+2,700,000)원을 이체하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인들은 공모하여 2016. 5. 27. 위 J 부근에서 위 J주택 투자사업과 관련하여 위 R이 세입자로부터 수령한 전세 보증금 8,300,000원을 피고인 B 명의의 위 M 계좌에 송금받아 위 투자자들을 위하여 업무상 보관 중 2016. 5. 31. 피고인 A의 급여 명목으로 AP 명의의 M 계좌(AQ)로 500,000원을 이체하여 이를 횡령하였다. 4. AR사무소 관련 범행 피고인들은 공모하여 2015. 10. 6. 서울 용산구 AS에서 피고인들이 개인적으로 운영하는 AR사무소의 점포 계약금 지급을 위하여 피해자인 위 V 명의의 위 AH 계좌에 입금되어 업무상 보관 중인 돈 가운데 1,500,000원을 AT에게 지급하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 3. 20.까지 사이에 별지 범죄일람표 1.에 기재된 것과 같이 위 AR사무소 운영 자금으로 총 34회에 걸쳐 합계 32,774,780원을 출금하여 이를 횡령하였다. 5. D빌딩 관련 범행 피고인들은 공모하여 2015. 3. 25. 위 D빌딩에서 피고인 B 명의로 소유하고 있는 위 빌딩의 대출 이자금 및 공과금 지급을 위하여 피해자인 위 V 명의의 위 AH 계좌에 입금되어 업무상 보관 중인 돈 가운데 6,000,000원을 출금하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 8. 23.까지 사이에 별지 범죄일람표 2.에 기재된 것과 같이 위 D빌딩의 대출 이자금 및 공과금 지급비용 등으로 총 45회에 걸쳐 합계 145,238,074원을 송금, 인출하여 이를 횡령하였다. 6, AG빌딩 관련 범행 피고인들은 공모하여 2016. 3. 25. 위 D빌딩에서 피해자인 위 I 명의의 위 G 계좌에 입금되어 업무상 보관 중인 돈 가운데 57,060,000원을 위 AG빌딩 투자사업과 관련한 저당권거래소 AU에게 알선 및 컨설팅비 지급한다는 명목으로 출금한 후, 2016. 3. 28. 피고인 B 명의의 M 계좌(N)로 입금하여 이를 횡령하였다. Ⅱ. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 피고인 A은 2011년 교육사업, 출판업, 투자업 등을 목적으로 하는 AV 주식회사를 설립하여 운영하여 왔고, 피고인 B은 2012. 12. 18.부터 위 AV 주식회사의 사내이사로 등기되어 있었다. 피고인들은 2014. 12. 11.경부터 T 거래 활성화를 위한 투자연구회 운영 등을 목적으로 하는 V을, 2015. 5. 20.경부터 부동산업, 부동산 임대 및 매매업, 부동산 관리업 등을 목적으로 하는 I대부 주식회사를 각 설립하였다. 피고인들은 2014. 7.경 'U'이라는 투자모임을 결성하여 클럽 회원을 상대로 T 분석기법 및 부동산 투자에 관한 강의 등을 하면서 위 회원들로부터 투자금을 받았고, 아래 3개 투자사업 외에도 K빌라, AW빌라 등과 관련한 부동산 투자사업을 하였다. [X주택 투자사업] 피고인들은 투자모임을 갖던 중 2015. 3.경 서울 서초구 X 소재 다세대주택(지하 1층, 지상3층, 총 8세대)을 매입하여 리모델링 후, 임대하여 수익을 발생시키는 내용의 투자사업계획(이하, 'X주택 투자사업'이라 한다)을 제안하였고, Y, R, Z, AA, AB 등이 이 위 사업에 투자자로 참여하였다. 위 사업에 R은 2015. 4. 9.부터 2015. 5. 5.까지 합계 3억 원, Y은 2015. 3. 23.부터 2015. 4. 30.까지 합계 1억 5천만 원, Z은 2015. 4. 10.부터 2015. 5. 11.까지 합계 1억 원, AA는 2015. 3. 23.부터 2015. 5. 4.까지 합계 1억 원, AB은 2015. 3. 23.부터 2015. 5. 3.까지 합계 5천만 원을 투자하였고, 위 각 투자금은 V 명의의 AH 계좌(AI)로 입금되었다. [J주택 투자사업] 피고인들은 같은 무렵 서울 용산구 J외 2필지 소재 주택 1동을 매입, 철거하여 다세대주택 신축 후, 분양 또는 임대하여 수익을 발생시키는 투자사업계획(이하, 'J주택 투자사업'이라 한다)을 제안하였고, Y, R, Z, AC, AD, AE, AF 등이 위 사업에 투자자로 참여하였다. 위 사업에 Y은 2015. 3. 9.부터 2015. 5. 18.까지 합계 1억 원, R은 2015. 3. 8.부터 2015. 5. 29.까지 합계 2억 원, Z은 2015. 3. 9.부터 2015. 5. 28.까지 합계 1억 원, AC은 2015. 3. 13.부터 2015. 6. 3.까지 합계 1억 원, AD은 2015. 3. 9.부터 2015. 6. 8.까지 합계 1억 원, AE은 2015. 3. 9.부터 2015. 3. 19.까지 합계 3천만 원을 투자하였고, 위 가 투자금은 V 명의의 AH 계좌(AI)로 입금되었다. [AG빌딩 투자사업] 피고인들은 2016. 3.경 용인시 기흥구 AG빌딩 AX호외 6개 호실에 설정되어 있는 근저당권부채권을 근저당권자로부터 1,330,000,000원에 매입하여 공매완료 후, 매매대금에서 채권금을 배당받는 방식의 투자사업계획(이하, 'AG빌딩 투자사업'이라 하고, X주택 투자사업, J주택 투자사업과 통틀어 '이 사건 각 투자사업'이라 한다)을 제안하였고, R, AB, AC, Z, Y, AF 등이 위 사업에 투자자로 참여하였다. 위 사업에 2016. 3. 24.부터 2016. 3. 25.까지 사이에 AF, R, AB은 각 7천만 원, AC은 6천만 원, Z은 4천만 원, Y은 2천만 원을 투자하였다. [각 계좌 관련] V 명의 AH 계좌(AI)에는 X주택 투자사업 관련 금원(투자금, 투자수익금, 대여금 상환금 등), J주택 투자사업 관련 금원(투자금, 투자수익금 등) 외에도 V 법인 운영을 위한 비용 등이 혼합되어 입출금되었다. V 명의 G 계좌(AJ)에도 V 법인 운영을 위한 비용과 각종 공과금 등이 혼재되어 있었다. I 명의 G 계좌(AK)에는 X주택 투자사업과 관련한 금원(임대차 보증금 등), AG빌딩 투자사업과 관련한 금원(투자금, 매입비용 등) 외에도 K빌라 투자사업과 관련한 금원, I 법인 운영을 위한 비용(법인명 정정 비용, 해미 본사 임대료 등) 등이 혼합되어 입출금되었다. III. 판단 1. 익명조합 여부에 관한 판단 피고인들과 변호인은 투자자들과 피고인들의 관계가 익명조합에 해당하여 투자자들이 영업을 위하여 출자한 금전을 영업자인 피고인들이 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여 하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조). 이 사건의 경우 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인들은 이 사건 각 투자사업의 투자자들을 모집하면서, 운영진은 전문 지식과 분석 등을 제공하지만 투자결정은 투자자 본인이 스스로 하여야 하고, 운영진이 책임을 져줄 수 있는 것은 아니라고 광고하였던 점, X주택은 I 명의로, J주택은 투자자 R 명의로 각 소유권을 등기하여 피고인들이 임의로 이를 처분할 수 없었고, R은 직접 J주택 임차인과 임대차계약을 체결하고 관련 분쟁 해결을 위한 업무를 하며, Y은 투자 목적물을 물색하여 오는 등 이 사건 각 투자사업 업무에 어느정도 직접적으로 관여한 점, 피고인들은 각 투자 사업 진행 과정에서 각 투자 사업별 인터넷 대화방에 지속적으로 사업 진행에 관한 사항을 공유하고 투자자들의 의견을 물었으며, 필요한 경우 투자자들과 토의를 하여 사업에 관한 결정을 한 점 등을 종합하여 보면, 각각의 사업, 즉 X주택 투자사업, J주택 투자사업, AG빌딩 투자사업은 그 목적물에 투자한 투자자들과 피고인들의 공동사업이었고, 각각의 사업 별로 투자자들과 피고인들이 조합 내지 내적 조합을 구성한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이와 달리 투자자들과 피고인들의 관계가 익명조합에 해당한다는 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 업무상횡령에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실 중 '1. 공사비 등 리베이트 관련 범행', '2. 공사업자의 개인용도 비용 지급 관련 범행', '4. AR사무소 관련 범행', '5. D빌딩 관련 범행', '6. AG빌딩 관련 범행' 부분은 피해자가 각각 '합자회사 V', 'I 주식회사'인 것으로 되어 있다. 그런데 앞에서 본 것과 같이 개별 목적물에 투자한 투자자들과 피고인들이 조합 내지 내적 조합을 구성한 이상, 만약 피고인들이 개별 투자목적물에 관한 투자금을 정해진 용도 외에 사용하였다면 그 횡령의 피해자는 개별 목적물에 투자한 투자자들이 된다고 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우 앞에서 본 것과 같이 V 명의의 AH 및 G 계좌, I 명의의 G 계좌에는 각 투자사업별 투자금 및 대여금이 혼재되어 있고, 이 사건에서 문제되는 투자 사업과 무관한 K빌라, AW빌라 등에 관한 부동산 투자사업, 부실채권매입중개사업, 교육사업 등에 관한 자금이 위 각 계좌에 혼용되어 사용되고 있었다. 또한 이 사건 각 투자사업의 투자자들이 아닌 제3자로부터의 차입금도 위 각 계좌에 들어와 있고, 그 외 법인 사업비 명목의 금원도 있었다. 나아가 이 사건 각 투자사업의 수익 정산시기가 명확히 정해져 있는 것도 아니어서 피고인들이 각 계좌에서 출금한 금원이 투자자들의 투자금인지 여부를 알 수 없고, 피고인들이 이 사건 각 투자사업과 무관한 용도로 위 투자금 및 대여금을 사용하였더라도, 각 투자사업 중 어느 사업에 관한 투자금 및 대여금에서 이를 사용한 것인지 그 특정이 불가능하다. 가령, 공소사실 중 '1. 공사비 등 리베이트 관련 범행', 즉 피고인들이 2015. 6. 2.경 S의 처 AL에게 300만 원을 송금하였다는 건과 관련하여 보면, X주택 투자사업, J주택 투자사업의 투자자들의 투자는 그 전에 이미 이루어져 V 명의 AH 계좌에 각 투자금이 입금되어 혼재되어 있었으므로, 위 300만 원이 X주택 투자사업과 J주택 투자사업 중 어느 투자금에서 인출된 것인지 알 수 없다. 더구나 V, I는 피고인들과 이 사건 각 투자사업 외에도 K빌라 관련 투자사업 등 피고인들의 별도 부동산 투자사업, 부실채권매입 중개사업, 교육사업 등을 위하여 운영되었으므로 그러한 점에 있어서도 개별 투자자들이 아닌 위 각 회사를 업무상 횡령의 피해자로 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 검사가 제출한 증거만으로는 업무상횡령의 피해자 및 피해금액이 증명되었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 이 부분 공소사실 중 '3. 세입자 전세보증금 관련 범행' 부분 관련하여 본다. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이나, 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결 참조). 이 사건의 경우 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인 B 명의의 M 계좌(N)는 J주택 투자사업과 무관한 용도의 금원이 혼재된 채로 사용되었으므로 그 금전이 특정되어 있었다고 보기 어려운 점, 피고인 B이 위 570만 원을 이체한 2016. 5. 3. 당일 피고인 B의 친오빠 AY 명의의 2천만 원이 입금되었으므로 다른 금전으로 대체되었다고 볼 수도 있는 점, 위 계좌의 사용 내역에 비추어 볼 때 피고인 B이 2016. 5. 31. 피고인 A의 급여 명목으로 이체한 50만 원 역시 R이 수령한 전세보증금 중 일부라고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 증명되었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 소결론 따라서 이 사건(2019고단1885) 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.