서울중앙지방법원-2022고합978

범죄사실 피고인은 2022. 6. 1. 실시된 B 선거와 관련하여 중도보수 성향 후보자의 단일화를 추진한 'C'(이하 'C'이라고 한다.)의 운영위원이고, C이 개설한 인터넷 사이트 'D'의 운영자이며, 사단법인 E의 대표이고, C은 2022. 3. 31. 중도보수 B 단일후보로 F 후보자를 추천하였다. 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하고, 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 후보자의 성명을 나타내는 인사장, 사진, 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·살포할 수 없으며, 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 할 수 없다. 피고인은 2022. 6. 1. 실시된 B 선거의 후보자와 예비후보자가 아님에도, 2022. 5. 2. 14:16경 서울 중구 G에 있는 E 사무실에서 문자메시지 대량발송 시스템 제공 업체인 'H'의 인터넷 사이트에 E의 아이디(I)로 접속하여 피고인이 평소에 관리하던 E 회원 및 C 단일화 선거인단들의 전화번호를 주소록에 등록한 후, 위 주소록에 등재된 35,182명의 휴대전화 번호로 "J OUT! 지금당장 F 펀드! 돈 벌며 승리하자!"라는 내용과 함께 "인터넷 D 홈페이지에 게시된 'F 펀드(1인당 참여금액 최소 1만 원 이상, 상환액 원금과 이자 연 3%, 상환일 2022년 8월 10일)를 홍보하는 내용'을 볼 수 있도록 인터넷 홈페이지 주소"를 첨부하여 문자메시지를 전송하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2022. 4. 15부터 2022. 5. 30.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 F 후보자에 대한 지지를 호소하는 내용 또는 상대 후보자인 K, L, M에 대한 부정적 내용의 문자메시지를 자동 동보통신의 방법으로 전송하였다. 이로써 피고인은 후보자나 예비후보자가 아님에도 자동 동보통신의 방법으로 F 후보자를 위한 선거운동 문자를 발송하고, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 후보자의 성명을 나타내는 인사장 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·살포하였으며, 별지 범죄일람표 기재 순번 1 내지 21번, 25 내지 30번과 같이 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. N에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 이메일 진술(증거기록 1권 52면), H 발송 이메일, 전송자 정보 확인, 문자전송내역, 진술요지, 문자메시지 내용, 피고인 문자메시지 내용 및 D 게시글 등, 문자모음 등, 가입자 조회 결과, 이메일 조서(증거기록 2권 693면)의 각 기재 1. 각 수사보고(피의자 A 전화통화, 피의자 A 자료 제출, 문자발송업체 O 전화 진술, 문자 전송내역 특정, 문자첨부 링크주소 확인)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목, 제59조 제2호 후단(후보자 또는 예비후보자 아닌 자의 자동 동보통신을 이용한 문자메시지 전송의 점, 포괄하여), 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 본문(탈법방법에 의한 문자메시지 발송의 점, 포괄하여), 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제254조 제2항(선거운동기간 위반의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(후보자 또는 예비후보자 아닌 자의 자동 동보통신을 이용한 문자메시지 전송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄, 탈법방법에 의한 문자메시지 발송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄, 선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄 상호간, 죄질이 가장 무거운 탈법방법에 의한 문자메시지 발송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 법률의 착오 주장에 대한 판단 1. 주장 2012년 헌법재판소의 위헌결정과 개정된 공직선거법에 따라 인터넷 홈페이지에 글과 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되므로, 피고인이 특정 후보자에 대한 구체적인 지지나 반대하는 내용을 넣지 않고, 단순히 D 등 인터넷 게시판에 게재한 글을 회원들이 바로 읽을 수 있도록 '글의 제목과 링크주소'를 안내하는 문자메시지를 보내는 것도 법률상 당연히 가능하다고 믿었다. 피고인이 다년간 시민운동을 하면서 공직선거법위반죄로 기소되어 무죄판결을 받은 경험이 있고 선거법에 대한 나름대로의 법률 지식도 있는데, 이른바 사회관계망서비스(SNS)에서 대량으로 글을 전파하는 행위와 인터넷에 게시한 글을 읽을 수 있도록 단체 문자로 안내한 행위가 크게 다르지 않았다고 믿었기 때문에 자동 동보통신을 통한 문자메시지 전송이 합법이라고 착각한 것으로, 형법 제16조에 정한 법률의 착오에 해당한다. 2. 판단 가. 형법 제16조는 '법률의 착오'라는 제목으로 자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2021도10903 판결). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 그 주장과 같은 착오에 빠졌다고 하더라도 자신의 지적 능력을 다하여 그릇된 인식을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하지 않았다고 보이므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 자동 동보통신을 통한 문자메시지의 전송행위는 통상 수십 명에서 수천 명에 이르는 다수를 수신자로 하여 이루어지는 관계상, 인터넷 게시판에 글과 동영상을 게시하는 행위와는 그 전파의 범위, 강도, 접근의 용이성 측면에서 상당한 차이가 있으므로(대법원 2015도5789 판결 참조), 인터넷 게시판에 글과 동영상을 게재하는 것이 허용된다고 하여 자동 동보통신을 통한 문자메시지 전송행위도 당연히 허용된다고 할 수 없다. 피고인의 연령, 학력, 경력, 피고인이 전에 수사나 재판을 받은 전력 등 제반 사정을 고려하면, 피고인이 조금만 주의를 기울였어도 위와 같은 결론에 이르는데 별다른 어려움이 없었을 것으로 보인다. 2) 피고인이 인터넷 게시판에 글과 동영상을 게재하는 것이 허용되므로 자동 동보통신을 통한 문자메시지 전송도 괜찮다고 개인적으로 판단하였을 뿐, 피고인이 자동 동보통신을 통한 문자메시지 전송이 위법한지 여부를 확인하기 위해 선거관리위원회 등 관련 기관이나 법률 전문가의 의견을 듣거나 자문을 구하지 않았다. 3) 더구나 피고인이 이 사건 범행일 무렵 공직선거법위반으로 재판을 받고 있었고(서울고등법원 2022노158호) 그 재판에서 자신의 행위가 공직선거법이 금지하는 행위에 해당하지 않는다는 등의 이유로 공소사실을 다투고 있었으므로, 피고인이 선거운동과 관련한 행위의 위법성 여부를 속단하기보다는 더욱 신중을 기할 필요가 있었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원 ~ 400만 원 2. 양형기준의 참조 후보자 또는 예비후보자 아닌 자의 자동 동보통신을 이용한 문자메시지 전송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않고, 위 각 죄가 상상적 경합관계에 있어 양형기준은 적용되지 않는다. 다만 탈법방법에 의한 문자메시지 전송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄, 선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄의 양형기준을 참고로 살펴본다. 가. 제1범죄(탈법방법에 의한 문자메시지 전송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 > [제2유형] 선거운동방법 위반 [특별양형인자] 가중요소: 선거일에 임박한 경우, 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별 조정된 가중영역, 벌금 100만 원∼600만 원 나. 제2범죄(선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반) [유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 > [제1유형] 선거운동기간 위반 [특별양형인자] 가중요소: 선거일에 임박한 경우, 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별 조정된 가중영역, 벌금 100만 원∼450만 원 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 100만 원∼825만 원(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 벌금 100만 원∼400만 원(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 벌금 400만 원 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 모두 인정하고 있으며 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없다. 그러나 B 선거의 공정성을 위하여 선거운동의 기간과 방법 등을 엄격히 규제하고 있는 지방교육자치에 관한 법률의 규정 내용과 그 입법취지를 감안하면 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 피고인이 한 번에 10만 건이 넘는 문자메시지를 발송하기도 하였고 발송한 문자메시지의 합계가 무려 1,566,035건에 이르며 선거일에 임박하여서도 계속 발송한 점에서, 피고인의 범행이 B 선거에 미친 영향이 적지 않았을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 수단과 결과 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반의 점 중 별지 범죄일람표 기재 순번 22, 23, 24 부분) 1. 직권으로 판단한다. 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 2022. 5. 24., 같은 달 26., 같은 달 30. 별지 범죄일람표 순번 22, 23, 24 부분 기재와 같이 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송함으로써 선거운동기간을 위반하여 선거운동을 하였다는 것이다. 2. 그러나 B의 선거일은 2022. 6. 1.이고 그 선거운동기간은 2022. 5. 19.부터 같은 달 31.까지이므로(지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제33조, 제59조), 피고인이 2022. 5. 24., 같은 달 26., 같은 달 30.에 한 선거운동은 선거운동기간을 위반한 것이 아니다. 3. 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범 관계에 있는 판시 후보자 또는 예비후보자 아닌 자의 자동 동보통신을 이용한 문자메시지 전송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄와 판시 탈법방법에 의한 문자메시지 발송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.