인천지방법원-2019고단1681

범죄사실 피고인 A은 'C게임랜드'를 운영하는 업주이고, 피고인 B은 위 게임장에서 근무하는 환전상이다. 누구든지 게임물의 이용을 통하여, 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전을 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인들은 2018. 5. 23.경부터 2019. 3. 13.경까지 사이에 인천 미추홀구 D, 2층에 있는 'C게임랜드'에서 바다유, 동풍포커 등 5종의 게임기 총 126대를 설치하여 게임장을 운영하면서 손님들로부터 게임포인트를 받고 게임장 내에서 게임포인트의 20%를 수수료로 공제한 후 이를 현금으로 교환해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 환전을 업으로 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 E(가명), A, F의 각 법정진술 1. E(가명), F에 대한 각 경찰진술조서 1. 경찰 각 압수조서 1. 내사보고(환전 영상 등 첨부), 환전 영상 캡쳐사진 피고인 B과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 A과 공모하여 환전업을 한 사실이 없고, 피고인이 환전하는 과정에서 수수료를 받은 사실이 없으므로 업으로 환전한 것이 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호에서 정한 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 '업으로' 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 위 행위의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B은 피고인 A과 공동하여 게임물 이용의 결과물 환전을 '업으로' 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B과 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 피고인 A은 일관되게 '손님으로 온 피고인 B의 제안에 따라 피고인 B에게 일당 8만원을 주기로 하면서 피고인 B을 환전상으로 고용했다. 피고인 B으로부터 포인트를 현금화하고 싶은 손님들의 전화번호 뒷자리 4자리와 포인트 개수를 적은 쪽지를 전달받아, 자신이나 종업원들이 수수료 20%를 제외한 금액을 현금으로 환전해 주었다'고 진술하였다. 2018. 9.경부터 종업원으로 근무한 F은 '피고인 A이 휴게실에 환전하려는 현금을 놓아두면, 피고인 B이 그 돈을 가지고 손님들에게 환전해 주었다'고 진술하였다. 피고인 A은 피고인 B의 제의에 따라 환전업을 시작하게 되었고, 매일 피고인 B으로부터 환전을 원하는 손님의 전화번호 뒷자리와 환전을 원하는 포인트 수를 전달받고, 그에 상응하는 현금을 피고인 B에게 전달한 점, 피고인 A은 환전 대가로 손님으로부터 포인트 금액의 20%를 수수료로 받았고, 피고인 B에게 환전을 하는 행위에 대한 대가로 매일 8만원을 지급한 점, 환전이 게임장 영업수익에 도움이 된 점, 이 사건 게임장의 영업기간, 피고인 B이 범행에 가담한 경위 및 그 기간, 피고인 B의 게임장에서의 역할 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 B은 A과 공동으로 환전행위를 업으로 한 사실을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령(피고인 A) 형법 제62조의2 1. 몰수(피고인들) 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항, 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징(피고인 A) 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항 [추징금 산정 근거] 검찰의 주장 검찰은. 피고인 A이 피고인 B을 환전상으로 고용한 2018. 5. 23.경부터 단속된 2019. 3. 13.까지 매일 게임장 영업을 하였고, 하루에 적게는 50만 원, 많게는 345만 원까지 환전하였다는 피고인 A 의 검찰 2회 진술을 근거로, 하루 환전매출(환전금액)을 평균 1,975,0000원[(50만원+345만원)/2]으로 하여 그 중 20%인 395,000원을 환전 수익으로 보고, 2018. 5. 23.부터 2019. 3. 13.까지 총 295일을 곱해 범죄수익을 116,525,000원으로 계산한 다음 압수된 28만원을 공제한 금액을 추징액으로 산정하고 있다. 판단 1) 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄의 구성요건 사실에관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다. 게임 이용자들에게 환전하여 준 돈이 있는 경우 그 범죄로 얻은 수익은 매출액에서 게임 이용자들에게 환전하여 준 금액을 공제하고 남은 금액이다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도1609 판결 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면 피고인 A이 2018. 5. 23.부터 2019. 3. 13.까지 매일 환전업을 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 법정에서 자인한 52,510,000원을 초과한 금액에 대하여는 범죄수익을 특정할 수 없으므로 이를 추징할 수 없다. 경찰이 피고인 B으로부터 압수하여 분석한 영업용 수첩에는 환전한 손님들의 개인 휴대전화 뒷자리 번호, 게임포인트가 환전되어 손님들에게 기재된 내역(- 표기된 부분), 손님들이 게임장에 게임포인트로 적립한 금액(+ 표기된 부분), 오전과 오후에 각각 환전한 매수(1장당 10,000원)가 각 표기되어 있고, 촬영 영상으로 보아 앞표지에도 그 전날의 환전 내역이 기재된 것으로 보인다. 또한 경찰이 피고인 A로부터 압수하여 분석한 영업장부에는 어떤 손님이 몇 번 게임기를 사용하였는지에 대하여 기록되어 있다(그런데 이러한 객관적 자료들은 법정에 현출되지 아니하였다). 피고인 A은 검찰 1회 조사 당시 '환전매출이 많을 때는 150만원(20% 제하지 않은 금액) 정도'라고 진술하였다. 이후 피고인 A은 검찰 2회 조사 당시 검찰이 제시한 영업장부를 보고 '장부 내용 중 좌측 중간 부분에 환전 내역을 기재하였다. 적게는 50 만원, 많게는 345만원까지 환전하였다'고 진술하였고, 검사의 '하루 평균 1,975,000원 중 20%인 395,000원이 환전수익이고, 2008. 5. 23.부터 2019. 3. 13.까지 총 295일을 곱하여 환전수익을 116,520,000원으로 계산하면 되나요?"라는 질문에 '예, 인정합니다.'라고 진술하였다. 검찰이 압수한 영업장부는 8권이고, 영업용 수첩은 1권이다. 피고인들의 각 진술 및 기재내용에 따르면, 대략적으로나마 영업일별로 환전(매출)액 및 그 환전수익 액수를 확인할 수 있을 것으로 보인다. 그런데 검찰은 재판부의 거듭된 요청에도 불구하고 변론종결일까지 이러한 객관적 증거들에 의해 재산출된 환전수익을 제출하지 아니하였다. 피고인 A에 대한 검찰 2회 조사 당시, 검찰은 피고인 A로부터 압수한 영업장부를 제시한 것으로 보이다. 그러나 검찰이 피고인 A로부터 압수한 영업장부 8권을 모두 제시하였다고 볼 만한 자료는 없다. 또한 피고인 A이 환전 영업일 전부에 대한 환전매출액 및 환전수익을 확인하고, 최소한 1일 평균 환전수익이 395,000원이라고 자백하였는지 의문이다. 환전 내역은 피고인 B으로부터 압수한 영업용 수첩이 더 정확할 것인데, 검찰이 피고인 A에게 영업용 수첩을 제시하였다고 볼 만한 자료도 없다. 검찰은 추징보전 관련 항고이유서에서 '매출장부(영업장부)를 보면 단속일부터 단 며칠간의 매출액과 환전액만 기재되어 있다'고 주장하였다. 위 주장대로라면 피고인A은 영업기간 전부에 대한 매출액과 환전액을 확인한 바 없이 며칠간의 장부내용만을 보고 1일 환전수익을 395,000원이라고 자백한 것이 되므로, 위 자백 진술은 신빙성이 담보되지 아니한다. 오히려 영업기간 295일의 1일 평균 환전수익이 395,000원이라는 것은 단순 추측으로 영업장부에서 일부 확인된 최소 환전매출액과 최대 환전매출액의 평균값을 기준으로 환전수익을 산출한 것인바, 임의로 평균에 비슷한 값을 환전매출액으로 하여 환전수익을 산출하는 것은 합리적 근거가 없다. 피고인 A이 검찰에서 조사받을 당시 변호인이 동석하였다는 사정만으로, 피고인 A의 검찰에서의 추징금 산정에 관한 진술이 신빙성이 높다고 보기 어렵다(변호인의 수사 참여는 검찰 수사절차의 적법성을 담보할 뿐이다). 양형의 이유 1. 피고인 A 불리한 정상 : 이 사건 범행은 일반인들의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저하시키는 등 사회적 폐해가 심각하므로 엄중한 처벌이 필요하다. 게임영업장 시설규모가 크다. 환전 영업기간이 10개월에 달하고, 그 기간 동안 피고인이 취득한 범죄수익도 상당하다. 유리한 정상 : 범행을 인정하면서 반성하고 있다. 초범이다. 가족들을 부양해야 한다. 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 2. 피고인 B 불리한 정상 : 환전상으로 게임장의 손님들에게 환전을 해주는 직접적인 행위를 분담하였다. 피고인이 먼저 A에게 범행을 제안하였다. 동종전과로 2회 처벌받은 전력이 있다. 유리한 정상 : 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없다. 고령이다. 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.