서울중앙지방법원-2018고합884

공소사실 피고인은 성남시 분앙구 B, C호에 있는 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)를 실질적으로 운영하고 있다. 피고인은 2016. 3. 31.경 서울 강남구 E에 있는 F 사무실에서 피해자 망 G를 대리한 H와 피해자 소유의 광주시 I 등 90필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관한 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결함에 있어 매도인인 피해자가 매매대상인 이 사건 토지에 부과될 양도소득세, 주민세 추가 과세분(2016년 양도소득세법 개정으로 추가 부담된 부분) 1,346,956,178원(이하 '이 사건 추가 과세분'이라 한다)을 매수인인 피고인 측에서 납부하여 주지 않으면 이 사건 매매계약을 체결하지 않겠다고 하자, 위 H에게 '매매대상인 이 사건 토지에 부과될 이 사건 추가 과세분을 매도인인 피해자가 납부해주면 2016. 4. 30.경까지는 이 사건 추가 과세분을 지급하여 주겠다'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 피고인은 당시 특별한 재산이 없는 상태에서 약 110억 원을 금융기관 등으로부터 빌려 이 사건 토지 등을 매입하는 바람에 매달 약 9,000만 원 정도의 이자를 납부하여야 할 처지에 있었고, 이 사건 토지에 건축하려던 단독주택(이하 '이 사건 주택'이라 한다) 108세대에 대한 건축허가도 받지 아니한 상태였으며, 건축허가가 나더라도 기대한 대로 공사가 진행되어 분양이 이루어질지 여부가 불투명한 상태였기 때문에 피해자에게 2016. 4. 30.경까지 이 사건 추가 과세분을 지급하기란 사실상 불가능 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 5. 31.경과 2016. 6. 7.경에 2회에 걸쳐 이 사건 추가 과세분 1,346,956,178원이 포함된 양도소득세 등을 납부하게 하고도 피해자에게 이 사건 추가 과세분을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이 사건 추가 과세분 1,346,956,178원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 처분행위와 재산상 이익 취득 인정 여부 가. 관련법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8449 판결). 나. 판단 1) 이 사건 공소사실은, 피고인이 피해자에게 '피해자가 이 사건 추가 과세분을 납부해주면 2016. 4. 30.까지 이 사건 추가 과세분을 지급하여 주겠다'고 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 추가 과세분을 납부하게 한 후 피해자에게 이를 지급하지 아니하여 그 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 취지이다. 위 법리에 따라 이를 구분해 보면, 피고인이 이 사건 추가 과세분을 지급할 것처럼 피해자를 기망하여(기망행위), 피고인이 이 사건 추가 과세분을 지급할 의사와 능력이 있다고 믿은 피해자로 하여금(피기망자의 착오) 이 사건 추가 과세분을 지급하도록 한 후 피해자에게 이 사건 추가 과세분을 지급하지 않아(그에 따른 처분행위) 피고인이 이 사건 추가 과세분 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것(행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득)이다. 2) 먼저 피고인이 피해자 측에게 이 사건 추가 과세분 해당금액을 지급하겠다고 약속한 내용이 당시 피고인의 자력에 비추어 무모한 사업계획에 기초한 것으로 기망행위라고 하더라도, 그로 인한 피해자 측 처분이 있고 그에 따른 피고인의 이익에 관한 내용이 증명되어야 한다. 그런데 이 사건 공소사실은 피해자 측 처분으로 양도소득세 납부를 들고 있고 그로 인하여 피고인이 이익을 얻었다고 설시하고 있을 뿐이다. 가령 주택임대차보호법상 대항력을 가지는 임차인이 있는 주택이 제3자에게 양도된 경우, 제3자인 양수인이 전 임대인의 지위를 법정승계하므로 전 임대인은 임차인에 대하여 더 이상 채무를 부담하지 않는다. 이 때 면책된 전 임대인이 양수인의 기망행위에 따라 임차인에 대한 보증금 반환채무를 변제하였다면 그 처분으로 임차인에 대한 자신의 부담 채무를 면한 양수인에게 이익을 준 것이므로 사기죄에 해당할 여지가 있다. 반면 이 사건에서 피고인과 피해자 측은 이 사건 추가 과세분 해당금원을 수수하기로 합의하였을 뿐이고 그 합의는 조세채권자인 국가에 대하여 아무런 효력이 없으므로 피해자 측은 면책되지 않고 여전히 이 사건 추가 과세분에 대하여 납세의무를 부담하며, 피고인이 피해자 대신 국가에 대하여 납세의무를 부담하지도 아니한다. 피해자 측은 피고인 측 합의 불이행에 불구하고 납세의무자로서 이 사건 추가 과세분을 납부하여 자신의 채무를 이행하였고, 피고인은 피해자 측에 대하여 여전히 합의금 지급의무를 지고 있다. 피고인의 기망행위가 인정되더라도 그로 인하여 피고인이 면책적으로 인수한 채무에 대해 피해자가 변제하여 채무면제와 같은 이익을 얻은 바 없으므로, 이 점에서 우선 이 사건 공소사실은 사기죄에서 재산상 이익에 관한 증명이 부족하다 할 것이다. 다만 이 사건 합의와 피해자 측의 이 사건 추가 과세분 납부에 관하여, 피해자 측이 피고인에게 해당 금원을 대여하면서 그 구체적 대여방법에 있어 피고인에게 금원을 교부하는 대신 이 사건 추가 과세분을 직접 납부하는 방법으로 하였다고 보면, 피고인의 기망행위로 위 금원이 교부되고 피고인이 재물 내지 재산상 이익을 얻었다고 볼 여지도 있다(물론 이 사건 합의가 이와 같은 내용을 포함한다는 데 대한 증명이 없고, 공소사실은 처분행위를 위와 같이 구성하지 아니하였으며 재물이 아닌 재산상 이익을 취득하였다고 설시하고 있을 뿐이다). 또 사기죄의 재산상 이익이 없는 경우 편취범의 인정 여부에 따라 미수죄 성립 여부가 문제될 수 있으므로 이하에서는 편취범의에 관하여 살펴본다. 3. 편취범의 인정 여부 가. 공소사실에 부합하는 듯한 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실 기재와 같이, 피고인이 2016. 4. 30.경까지 피해자에게 이 사건 추가 과세분 해당금원을 지급하기로 한 후 이를 지급하지 않은 사실, 피고인이 당시 약 110억 원을 금융기관 등으로부터 빌려 이 사건 토지 등을 매입하는 바람에 매달 약 9,000만 원 정도의 이자를 납부하여야 할 처지에 있었던 사실, 피고인이 이 사건 추가 과세분의 지급을 위하여 금융기관으로부터 추가 대출을 받을 여력이 없었고 개인 투자자로부터 자금을 융통하여 조달해야 하는 상황이었던 사실(수사기록 제107쪽), 피고인이 당시 이 사건 주택 사업에 관하여 관할관청의 사업인·허가를 받지 않았던 사실은 인정된다. 나. 이 사건의 쟁점 1) 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 2) 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 피해자에게 이 사건 추가 과세분을 지급할 의사와 능력이 있었다고 주장하고 있는데, 피고인이 당초부터 이 사건 추가 과세분을 지급할 의사나 능력도 없이 피해자에게 그러한 제안을 한 것인지 여부는 이 사건 매매계약 체결 당시를 기준으로 피고인의 재력, 이 사건 매매계약 체결 경위, 이 사건 주택 사업의 진행 경과 등을 종합하여 판단하여야 한다. 다. 관련사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 공소사실과 관련하여 다음 각 사실이 인정된다. 1) 당사자들의 관계 가) J는 피고인의 누나이고, 피고인이 실질적으로 운영하는 D의 법인등기부에 대표이사로 등재되어 있다. 나) 피해자는 전처인 K와 사이에 고소인 L을 포함한 4명의 자녀를 두었고, 재혼한 M와 사이에 자녀 N을 포함한 3명의 자녀를 두었다. 피해자는 미국으로 이민을 간 후 2016. 8. 6.경 미국에서 사망하였는데, 고소인은 이 사건 추가 과세분 채권에 관하여 피해자의 상속인이라고 주장하고 있다. 한편, 이 사건 매매계약 체결에 관하여 피해자를 대리한 H는 피해자의 자녀 N의 장모로서 피해자의 사돈이다. 2) 이 사건 매매계약 체결 이전의 상황 가) 피해자는 2009. 10.경 O 등과 이 사건 토지 중 일부에 관하여 매매계약을 체결하였으나 위 O 등으로부터 그 잔금을 지급받지 못하였다. 그 후 피고인 측은 2014. 4. 5.경 위 O 등과 위 O 등이 추진하고 있던 주택 건설사업을 공동으로 진행하기로 약정하였다. 나) 피고인은 2014년 말경부터 이 사건 주택 108세대를 신축할 목적으로 이 사건 토지를 점유하면서 개발을 시작하였으나 자금이 부족하여 이 사건 토지를 매수하지 못하고 있었고, 2015. 9. 24.경 이 사건 토지를 매수하기 위하여 P조합로부터 대출을 받으려고 하였으나 실패하기도 하였다(수사기록 제228쪽). 다) 피고인은 당시 이 사건 주택의 분양과 관련하여 Q과 분양대금 신탁계약을 체결하였고, 분양이 된 일부 주택의 경우 분양대금이 Q의 계좌로 입금되기도 하였다. 그 후 이 사건 매매계약 체결 무렵 이 사건 주택의 분양대금 신탁계약사는 Q에서 F으로 변경되었다. 3) 이 사건 매매계약의 체결 가) 이 사건 토지 중 82 필지는 농지, 나머지 8필지는 임야 또는 대지인데, 피고인은 농지취득자격과 관련된 문제를 해소하기 위하여 이 사건 토지 중 농지 82필지는 누나 J가 농지취득자격을 받아 매수하고, 이 사건 토지 중 임야 또는 대지 8필지는 D이 매수하기로 하였다. 나) 피고인은 2016. 3. 31.경 이 사건 토지를 매매대금 합계 8,684,199,500원에 매수하면서 그 매매계약서는 피고인 측 J가 피해자 측 H로부터 이 사건 토지 중 농지 82필지를 8,269,684,500원에, 피고인 측 D이 피해자로부터 이 사건 토지 중 임야 또는 대지 8필지를 414,515,000원에 각 매수하는 내용으로 작성하였다(수사기록 제220 내지 223, 231쪽). D과 F은 같은 날 피해자에게 이 사건 토지의 매매대금 명목으로 합계 8,852,200,000원(= 이 사건 토지의 매매대금 합계 8,684,200,000원 + 이 사건 매매계약 체결 이전 토지사용대금 168,000,000원)을 지급하였다(수사기록 제21, 231쪽). 4) 이 사건 추가 과세분에 관한 합의서 작성 경위 가) 2015년과 2016년 사이에 세법이 개정되어 이 사건 토지를 2016년 이후에 매매할 경우 2015년 이전에 매매할 때보다 매도인이 부담해야 할 양도소득세가 증가하였다. 그런데 피고인 측과 피해자 측은 이 사건 매매계약 체결 과정에서 피고인이 2014년 말경부터 이 사건 토지를 점유하였으므로 그 무렵 매매계약을 체결하였을 경우와 2016. 3. 31.경 이 사건 매매계약을 체결하는 경우를 비교하여 그 양도소득세 증가분을 이 사건 토지를 매수하는 피고인 측이 대신 지급하는 것으로 합의하였다(이하 '이 사건 합의'라 한다). 나) 이 사건 합의에 따라 피고인은 2016. 3. 31.경 이 사건 매매계약을 체결하면서 양도소득세 증가분을 이 사건 추가 과세분 1,346,956,178원으로 산정하여 이 사건 토지의 매수인 J와 D이 연대하여 2016. 4. 30.경까지 피해자에게 지급하는 내용의 합의서를 작성하였고(수사기록 제29쪽), 그 후 피해자는 2016. 5. 31.경과 2016. 6. 7.경 이 사건 추가 과세분을 포함한 양도소득세 등을 납부하였다(수사기록 제22쪽). 다) 피고인은 2016. 3. 31.경 이 사건 매매계약을 체결하면서 이 사건 추가과세분 지급을 담보하기 위하여 D이 이 사건 토지에 신축 예정인 이 사건 주택 8개동의 수분양자 명의를 피해자 자녀 N, R, S으로 한 분양계약서를 피해자 측에 교부하였다(수사기록 제63 내지 68쪽, 증 제3호증의1 내지 3). 라. 판단 1) 개발사업에서 그 사업자금을 조달할 별도의 자금동원 계획을 전혀 마련해 놓지 아니한 주먹구구식 계획을 세워 그 성취 여부가 극히 불투명하였는데 막연한 예상에 기초하여 분양사업을 강행하는 과정에서 신축까지 지지부진한 경우 분양 계획대로 이행되지 아니한 데 미필적 고의를 인정할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 참조). 피고인은 본인의 자금사정은 어려워 이 사건 주택 사업의 성공가능성 등을 기초로 자금을 융통해야 하는 상황이었는데, 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득한 상태였으므로 사업의 인·허가를 받는 경우라면 그 성공가능성은 더욱 커진다고 할 수 있다. 그런데 이 사건 토지 관할관청인 광주시장은 이 사건 매매계약 체결 및 대금지급일 이후인 2016. 8. 1.경 이 사건 토지 일대에 관하여 1년간 '성장관리방안 수립추진에 따른 개발행위 허가의 제한'을 공고하였고, 그에 따라 이 사건 토지에 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등이 제한되었다(증 제6호증). 그 후 광주시장은 이 사건 토지에 관하여 성장관리방안을 수립하여 의무사항을 이행하는 조건으로 개발행위를 허가하였고, 피고인은 현재까지 이 사건 주택 중 20세대를 제외한 나머지 세대에 대해서는 광주시장으로부터 건축허가를 받지 못하였으나 지속적으로 개발행위허가를 받기 위해 노력하고 있다(광주시장의 2019. 5. 24.자 사실조회회신). 또 이 사건 주택 사업과 같은 경우 시공사의 연대보증 등으로 사업자금을 융통하는 경우가 많은데, 피고인은 2016. 12. 26. 주식회사 T(이하 'T'이라 한다)에 이 사건 주택 공사를 공사금액 약 176억 원, 기성금 매 1개월 지급으로 정하여 도급하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다(증 제5호증). T은 이 사건 토지에 관한 사업 인·허가가 지연되어 착공하지 못하였으나 피고인과 2019. 5. 17.경 변경도급계약을 체결하였고, 2015. 6. 25.경 피고인에게 이 사건 주택 사업과 관련하여 5억 원을 대여하기도 하였는데, 이 사건 주택 80세대에 관하여 분양계약이 체결되어 신탁사에 계약금 약 90억 원이 입금되어 있기도 하였다(2019. 8. 30.자 사실조회회신). 이로써 이 사건 주택 사업에 관하여 시장에서의 검증이 어느 정도 이루어졌다고 할 수 있다. 이상의 점에서 피고인이 이 사건 추가 과세분 해당금원에 대한 변제계획으로 고려하였던 이 사건 주택 사업이 외부적 요인인 관할관청의 인·허가 정책 변화에 따라 어려움을 겪게 되어 위 금원 변제가 어려워졌다고 볼 여지도 충분하므로, 이 사건 주택 사업이 처음부터 그 성취 여부가 불투명하고 막연한 예상에 기초한 것이어서 피고인이 이 사건 합의에 따른 금원 지급이 불가능할 것을 미필적으로나마 용인하였다고 하기는 어렵다. 2) 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결). 또 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결). 이 사건 매매계약 및 합의 경위에 관하여, 위 관련사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 미국으로 이민을 간 후 한국에 남아 있던 이 사건 토지를 처분하고자 하였으나 이 사건 토지의 현황 및 가액 등에 비추어 적당한 매수인을 찾지 못하고 있었던 점, 피해자는 피고인이 이 사건 토지를 매수하려고 하자 피고인과 매매계약을 체결하기 전부터 이 사건 토지에 이 사건 주택 사업을 추진하는 것을 용인하였던 점, 건축업에 종사하기도 하였고 부동산 사업에 식견이 있던 피해자는 이 사건 토지의 현황 및 가액, 이 사건 토지의 처분가능성, 피고인이 추진하고 있던 이 사건 주택 사업의 전망 등을 고려하여 이 사건 추가 과세분 문제로 이 사건 매매계약 체결을 지연시킬 수 없다고 판단하고 이 사건 합의와 같이 한달 정도 이 사건 추가 과세분 해당 금원의 변제 기한을 주면서 이 사건 토지를 처분하기로 결심한 후 피고인으로부터 이 사건 추가 과세분을 뺀 매매대금만 지급받고, 그와 동시에 피고인에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이 행한 점, 피해자 측에서 이 사건 추가 과세분 지급이 이 사건 매매계약 체결에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 않으면 매매계약의 목적이 달성되지 않는 것이라고 판단하였으면, 소유권이전등기를 위 시점에 넘겨주지 않았을 것이고, 이 사건 매매계약 체결과 동시에 작성된 이 사건 합의서에 따라 피고인이 2016. 4. 30.경까지 피해자에게 이 사건 추가 과세분을 지급하지 않았음을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있었을 것으로 보이나, 피해자는 2016. 4. 30.경까지 피고인으로부터 이 사건 추가 과세분을 지급받지 못하였음에도 2016. 5. 31.경과 2016. 6. 7.경 이 사건 추가 과세분을 포함한 양도소득세 등을 납부하였던 점, 피해자는 2016. 8. 6.경 사망할 때까지 피고인을 상대로 이 사건 추가 과세분에 관하여 별다른 법적조치를 취하지는 않았던 점을 알 수 있다. 이에 의하면 피해자 측도 이 사건 추가 과세분의 실제 변제 전이라도 이 사건 토지를 매각할 필요성이 컸고, 이 사건 주택 사업에 관한 피고인 측 자체 평가도 이 사건 합의에 이르게 된 주요한 요인이 되었다고 할 것이므로 피고인에게 기망행위나 편취 범의를 단정하기 어렵다. 또 이 사건 추가 과세분 해당 금원을 2016. 4. 30.까지 지급할 의사나 능력이 불투명하였다는 점에서 피고인이 그에 관한 기망행위를 하고 변제기 유예의 이익을 얻었다고 볼 여지가 있으나, 위 변제기와는 달리 피고인 측이 위 금원에 대한 담보로 제공한 분양계약서상 입주시기는 이 사건 주택의 준공이 이루어진 시점으로 정하여 그 시기가 불확정적이었고, 이 사건 합의 이후 고소인을 제외한 피해자 측이 이 사건 추가과세분을 포함한 양도소득세 납부 시점 이후에도 직접 이를 문제 삼지 아니한 경과, 앞서 이 사건 매매계약 및 합의 경위 등에 비추어 위 변제기가 이 사건 합의 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항이라고 하기도 어려우므로 위 변제기만을 특정하여 그에 관한 편취 범의를 인정하기도 어렵다. 3) 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 당초부터 이 사건 추가 과세분을 지급할 의사나 능력이 없이 이 사건 추가 과세분을 편취하기 위해 피해자를 기망하였다고 보기 어려우며, 피고인이 당초 이 사건 합의와 달리 현재까지 피해자 측에게 이 사건 추가 과세분을 지급하지 않고 있다 할지라도 민사상의 채무불이행 책임은 별론, 사기죄에 해당한다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제1항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.