서울남부지방법원-2018고합637

공소사실의 요지 피고인은 B빌딩 9층에 있는 C조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)의 실장으로서, 위 B빌딩 등에서 소규모 정육점을 운영하는 개인사업자들인 이 사건 조합원들의 세무업무를 대행하는 업무를 담당하였다. 피고인은 2010. 1. 초순경 부천시 원미구 D에서 ㈜ㄷ이라는 상호로 축산물 도매업에 종사하는 F로부터 위 소규모 정육점들 명의로 허위 계산서를 발급하여 달라는 부탁을 받고, 자신이 조합원들을 위해 세무자료 작성 및 세무신고 등 일체의 권한을 위임받아 조합원들의 도장을 직접 보관하고 있음을 이용하여, 위 F로부터 그에 따른 '수고비' 명목의 수수료를 지급받는 조건으로 이 사건 조합원들이 운영하는 각 업체 명의로 ㈜E에게 허위 계산서를 발급하기로 마음먹었다. 누구든지 재화나 용역을 공급하지 아니하고 소득세법에 따른 계산서를 발급하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 조합원들과 공모하여, 2010. 1. 10.경 위 C조합 사무실에서 B지하G호(대표 H)가 ㈜E에 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 불구하고 공급가액 4,219,500원 상당의 재화나 용역을 공급한 것처럼 허위 계산서 1매를 발급한 것을 비롯하여, 그때부터 2012. 9. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 1,062회에 걸쳐 공급가액 합계 5,381,981,870원 상당의 허위 계산서를 발급하였다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 재화나 용역을 공급하지 아니한 채 공급가액 합계 5,381,981,870원 상당의 계산서를 발급하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 허위 세금계산서에 기재된 재화 또는 용역을 공급하지 아니한 자가 아니어서 조세범 처벌법에 따른 허위 세금계산서 발급 범행의 주체가 될 수 없고, 단지 허위 세금계산서에 공급하는 자로 기재된 조합원들의 공동정범 또는 방조범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 피고인은 조합원들과 허위 세금계산서 발급에 관하여 공모한 사실이 없고, 조합원들로부터 위임을 받지 않은 채 임의로 허위 세금계산서를 발급하였다. 조합원들에게 허위 세금계산서 발급에 대한 정범의 고의가 없는 이상, 피고인을 위 범행의 공동정범으로 처벌할 수 없다. 나. 피고인은 조합원들이 납부하여야 할 세금을 줄이고 세무업무의 편의를 도모할 목적으로 소매(기타)매출이 아닌 도매로 매출을 잡는 방법으로 허위 세금계산서를 발급하였으므로, 피고인에게 영리 목적이 없다. 다. 피고인은 2010년부터 2012년까지 분기별 또는 반기별로 F로부터 부탁을 받고 그때마다 허위 세금계산서를 발급하였다. 이 사건 범행은 각 분기별 또는 반기별로 피고인의 범의가 갱신되었으므로 포괄일죄가 아닌 분기 또는 반기 단위의 실체적 경합범으로 보아야 한다. 3. 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건 공소사실에 따르더라도, 이 사건 세금계산서는 모두 조합원들을 공급자로 기재하여 발급된 것으로, 피고인이 이 사건 세금계산서에 기재된 재화 등의 공급에 따른 세무신고 사무를 도맡아 처리하면서 위 세금계산서를 실제 발급하였다고 하더라도, 이러한 행위로 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호 및 위 죄의 성립을 전제로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호 범행의 단독정범이 될 수는 없고, 다만 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 방조범이 될 수 있을 뿐이다. 나. 관련 법리 1) 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호는 '부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자가 세금계산서를 발급하지 아니하거나 거짓으로 기재하여 발급한 경우'를 처벌하도록 규정하고, 같은 조 제3항 제1호는 '재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하는 행위'를 한 자를 처벌하도록 규정하는바, 위 각 문언과 입법취지 등에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호는 재화 또는 용역을 공급하지 아니한 자가 자신을 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부한 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이므로, 재화 또는 용역을 공급하지 아니한 자가 타인 명의를 위조하여 그를 공급하는 자로 기재하여 세금계산서를 교부한 경우에는 세금계산서에 자신을 공급하는 자로 기재하지 않은 이상 사문서위조죄로 처벌할 수 있을지언정 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호가 정한 처벌 대상에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도1700 판결 등 참조). 2) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실과 사정들을 알 수 있다. 가) 이 사건 조합은 소규모 정육점을 운영하는 개인사업자들(연매출 3억 원 미만)이 세무업무의 편의를 위해 국세청의 설립인가를 받아 구성된 단체이다. 조합원들이 3~6개월 단위로 거래처에 발급할 세금계산서의 발급을 요청하면, 이 사건 조합은 조합원들 명의의 세금계산서 작성, 매입·매출합계표 제출 및 종합소득세 신고 등 세무업무를 대행하였다. 이러한 이 사건 조합과 조합원들 사이의 관계에 비추어 보면, 피고인이 조합원들로부터 세금계산서 관련 업무 등과 관련하여 일정한 권한을 위임받았다고 하더라도, 그 위임의 범위에 형사처벌의 대상이 될 수 있는 가공의 세금계산서 발행행위까지 포함되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 별도로 이에 관한 조합원들의 양해나 동의를 얻지 않았다면, 허위 세금계산서를 발급한 행위는 단순한 권한의 남용이라기보다는 피고인에게 위임된 권한을 초월한 행위로 봄이 타당하다. 나) 피고인은 검찰에서 허위 세금계산서 발급에 관하여 '일부 매출 금액이 큰 조합원들에게 사전에 연락했다'(증거기록 1권 86쪽), 'I(J), K(L), M(N)에게 매입자료를 기타매출이 아닌 도매매출로 잡는 게 절세 측면에서 나을 거 같으니 다른 도매업체에 계산서를 발행해서 처리하겠다는 정도로 말씀드렸다'(증거기록 1권 156쪽), '일부 사업장에서는 계산서 발행의 유리한 점을 설명하고 동의를 받았지만 대부분의 사업장에는 별도의 통보 없이 절세 차원에서 임의로 계산서를 발급했다', 'O(P)과 I(J)의 경우 매출규모가 어느 정도 되는 사업체였기 때문에 매출자료가 더 필요하다고 말씀드리고 계산서를 발행하였으나 그 외의 대부분 사업장들은 연매출이 1~2억에 불과한 영세사업장이라 별도의 통보를 하지 않고 계산서를 발급해주었다'(증거기록 3권 969, 970쪽), 'O(P)와Q(R)에게는 사전에 소매로 판매한 부분에 대해 매출세금계산서를 맞춰야 하는데 알아서 맞추겠다고 하니까 O와 Q이 알아서 잘 하라고 하여 세금계산서를 발행하였다. S(TU호)에게는 이런 말도 하지 않고 임의로 판단하여 세금계산서를 발행하였다'(증거기록 3권 1023쪽), '현금매출이 많은 V(B1층W호) 등에게는 업자들에게 허위의 세금계산서를 발행하겠다고 양해를 얻은 사실이 있지만 대부분의 조합원들로부터 양해를 얻지 않았다'(증거기록 3권 1055쪽)라는 취지로 각 진술하였다. 즉, 피고인의 검찰 진술에 따르면, 피고인은 I(J), K(L), M(N), O(P), V(B1층W호), Q(R)에게 사전에 허위 세금계산서 발급에 관한 양해를 얻었다는 것으로 이해할 수 있다. 다) 구체적으로 살피건대, I은 검찰에서 '이 사건 당시 E에서 조합사무실에 계산서의 여유분이 있는지를 물어보고 계산서를 발행해 간 것으로 알고 있다. 오래된 일이라 나에게 이야기를 해주고 허위 계산서를 발행한 것인지 임의로 한 것인지는 기억나지 않는다. 이 사건 당시 3~6개월 단위로 정리를 하였는데, 조합사무실에서 전화로 나에게 자료를 다른 곳으로 넘겨도 되는지 물어보았던 것 같다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 953쪽). 또 J 명의의 허위 세금계산서는 9회 발급되어 다른 업체와 비교할 때 적은 편에 해당하지만, 공급가액은 합계 71,769,070원으로 크다. 나아가 P 명의로 허위세금계산서가 15회(공급가액은 합계 99,062,080원) 발급되었고, B1층W호 명의로 허위세금계산서가 15회(공급가액 합계 87,909,430원) 발급되었으며, R 명의로 허위 세금계산서가 14회(공급가액 합계 87,877,010원) 발급되었다. 위 각 사업체 명의의 허위 세금계산서 발급 횟수가 상대적으로 많고, 공급가액 합계액도 커 매출규모가 큰 사업체에 한해 사전에 양해를 얻었다는 피고인의 위 진술과도 부합한다. 라) 검찰에서 K는 '조합에서 알아서 해주니까 조합에 맡겼다. L 관련 세금신고를 모두 조합에 의뢰하였다. 피고인에게 F 앞으로 세금계산서를 발급하는 데 동의한 사실이 없다'라는 취지로(증거기록 3권 1212, 1213쪽), M은 '피고인에게 물어보니 당시 자료를 본인이 분리시켰고 나에게 통보를 못했다고 말하였다. 세금 신고 관련은 조합에 다 의뢰한다. N 명의로 X에게 발행된 세금계산서에 대해 동의한 적이 없다'(증거기록 3권 1220, 1221쪽)라는 취지로 각 진술하였다. 피고인은 검찰에서 'E에서 요청한 매출 금액을 맞춰서 해당 업체를 선정하고, 날짜, 품목, 금액을 임의로 기재하여 세금계산서를 출력한 후 조합원 사무실에 보 관된 도장을 이용하거나 도장이 없는 경우 새로 파서 세금계산서에 날인하였다'(증거기록 1권 88쪽), '기존에 보관하고 있던 것(도장)도 있었고, 목도장을 찍어서 날인한 것도 있다. 명의자의 동의를 받지 않고 도장을 임의로 날인한 것이 큰 문제라고 생각하지 못한 것 같다'(증거기록 3권 1024쪽)라는 취지로 각 진술하였다. 피고인은 대부분의 조합원들로부터 양해를 얻지 않고 임의로 도장을 만들어 허위 세금계산서를 발급하였을 가능성이 높다. L(별지 범죄일람표 순번 15, 60, 118, 540, 587, 627, 871, 872, 873번), N(같은 표 순번 705, 743, 764, 812, 813, 814번)의 경우 허위 세금계산서 발급 횟수가 10회 이내이고, 공급가액도 1회 최대 약 700만 원 정도로 크지 않으며, 공급가액 합계 역시 앞서 공모관계를 인정한 다른 사업체들과 비교하였을 때 반 정도에 불과하다. 여기에 피고인은 앞서 인정한 것처럼 대부분 조합원들로부터 양해를 얻은 사실이 없다고 진술하면서 '(사전에 연락한) 조합원을 특정 지을 수 없다'(증거기록 1권 86쪽), '사정을설명한 업체와 그렇지 않은 업체를 구별하기 어렵다'(증거기록 3권 1024쪽)는 취지로도 진술하였다는 사정을 보태면, K, M으로부터 양해를 얻었다는 피고인의 검찰 진술과 달리, K, M은 허위 세금계산서 발급에 동의하였다고 보기 어렵고, 피고인으로부터 이에 대한 어떠한 언질을 받은 적도 없는 것으로 보인다. 또 피고인은 이 사건 조합에 약 20년 가까이 근무하였고, 세금에 관한 지식이 부족한 개인사업자들을 위해 세금업무를 대행하였기 때문에 대다수의 조합원들은 피고인을 신뢰하고 세금업무의 대행을 맡겼으며, 달리 피고인이 한 업무에 대해 큰 관심을 두지 않은 것으로 보인다. 피고인은 굳이 대다수 조합원들의 의사를 물을 필요 없이 위와 같은 조합원들의 신뢰를 이용하여 이 사건 범행에 나아갔을 가능성이 크다. 2) J(I), P(O), B1층W호(V), R(Q) 부분에 관한 판단 위 법리에 비추어 앞서 인정한 사실관계를 살펴본다. 이 사건 공소사실 기재 허위 세금계산서 발급내역에서 위 각 사업체들이 차지하는 발급 횟수, 기재된 공급가액합계 등을 고려하면, 공모관계를 인정하는 취지로 진술한 I을 비롯하여 O, V, Q도 피고인이 허위 세금계산서를 발급하는 데 자신의 사업체 명의를 사용하도록 동의하였다고 봄이 타당하다. 피고인은 J, P, B1층W호, R 명의의 허위 세금계산서를 발급함에 있어 I, O, V, Q과 공모하였음을 인정할 수 있다. 3) 나머지 범죄사실 부분에 관한 판단 위 법리를 토대로 위와 같은 사실관계를 살펴본다. K(L), M(N)을 비롯한 나머지조합원들의 경우(K, M은 피고인의 이 사건 범행을 알지 못하였고, 피고인에게 허위 세금계산서 발급에 관하여 동의한 적도 없다고 진술하였고, 앞서 인정한 것처럼 매출 규모가 큰 사업체를 운영한 일부 조합원들을 제외하고 수사기관에서 공모 여부에 관하여 나머지 조합원들을 조사하였다고 인정할 증거도 없다), E에 돈뼈, 육류대, 식육 및 부산물 등을 공급하지 아니한 위 조합원들이 자신의 사업자등록을 이용하여 자신을 그 재화나 용역의 공급자로 기재한 세금계산서를 교부하도록 피고인에게 위임하였다거나 그 위임을 받은 피고인이 허위 세금계산서를 발급하리라는 점에 관하여 고의가 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인에 대한 형법상 문서위조죄 등 죄책의 성립 여부를 떠나 피고인이 위 조합원들의 범행에 가담하는 형태의 공동정범이나 방조범이 성립한다고 보기 어렵다. 그밖에 검사가 제출한 증거를 모두 모아보더라도, 앞서 인정한 것처럼 피고인이 발행한 허위 세금계산서 공급가액의 합계 346,617,590원(=J 71,769,070원 + P 99,062,080원 + B1층W호 87,909,430원+ R 87,877,010원)을 초과하여 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 공급가액 합계 5,381,981,870원 상당의 허위 세금계산서를 발급하였다는 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 4. 무죄부분 이 사건 공소사실은 포괄일죄인데, 공소사실 중 일부에 대하여는 앞서 본 바와 같이 유죄의 증거가 없고, 나머지 부분은 아래에서 보는 바와 같이 공소시효가 완성된 경우에 해당한다. 이 경우 포괄일죄 전부에 대하여 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시함이 옳다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016도11324 판결 등 참조). 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 5. 면소부분(J, P, B1층W호, R 명의 허위 세금계산서 발행으로 인한 각 조세범처벌법위반의 점) 가. 이 사건의 쟁점 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점에 관한 공소사실 중 앞서 본 바와 같이 무죄로 판단한 부분을 제외하면, 피고인이 I, O,V, Q과 공모하여 발급한 세금계산서에 기재된 공급가액 합계액은 346,617,590원으로50억 원(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호) 또는 30억 원(같은항 제2호)에 이르지 못한다. 결국, 피고인의 나머지 허위 세금계산서 발급 부분에 대한공소사실은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)으로 의율할 수 없고, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제2호로 처벌할 수 있는지 여부만이 문제된다. 나. 판단 피고인의 이 부분 허위 세금계산서 발급은 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제 11210호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제2호에 해당하는데, 조세범 처벌법 부칙(2015. 12. 29.) 제2조, 구 조세범 처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 개정되기 전의 것) 제22조에 의하여 공소시효는 5년이다. 그런데 피고인의 최종 범죄행위가 종료한 때는 2012. 3. 31.이고(별지 범죄일람표 순번 933번 참조), 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과한 2018. 12. 28.에 이르러 제기되었으며, 공범으로 적시된 I, O, V, Q에 대하여 공소제기된 사실을 인정할 증거도 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고하여야 할 것이나, 포괄일죄의 일부에 대하여는 유죄의 증거가 없고 나머지 부분에 대하여 공소시효가 완성된 경우에는 피고인에게 유리 한 무죄를 주문에 표시하고 면소 부분은 판결이유에서만 설명하는 것이 옳으므로(위 2016도11324 판결 등 참조), 이 부분 공소사실과 포괄일죄로 공소제기된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다.