창원지방법원-2016고합268

공소사실의 요지 가. 유사강간 피고인은 2016. 3. 27. 18:20경 부산 중구 E 부근에서 성명불상의 대리운전 기사가 운전하는 피고인 소유의 F SM5 차량 뒷자리에 피해자 G(여, 46세)과 함께 타고 가던 중 술에 취해 조수석 뒷좌석에 기대어 있던 피해자를 보고 욕정을 일으켜 갑자기 피해자의 옷 안에 손을 넣어 가슴을 3~4회 가량 주무르고, 이에 피해자가 저항하자 가슴을 만지고 있던 손을 빼서 다시 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지고 손가락을 피해자의 질 속에 1회 넣었다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 유사강간 하였다. 나. 강간미수 피고인은 2016. 3. 27. 19:10경 피해자를 강간하기 위해서 부산 사하구 H에 있는 'I모텔''의 호실 불상 모텔방에 술에 취한 피해자를 데리고 간 후 피해자가 술에서 깨어 모텔임을 인식하고 나가려고 하자 피해자를 강제로 침대로 밀쳐 눕히고 저항하는 피해 자의 옷을 벗긴 후에 피해자의 양쪽 다리를 손으로 잡고 피고인의 몸 쪽으로 끌어 당겨 다리를 활짝 벌리게 하여 피해자를 못 움직이게 한 상태에서 혀로 피해자의 음부를 핥고, 손가락을 질속에 넣고, 계속하여 피해자의 가슴을 빨고, 키스를 한 후 자신의 성기를 삽입하려 하였으나 발기가 되지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 피고인의 차 안에서 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 모텔에서 피해자와 성관계를 맺으려 한 것은 사실이나, 이는 피해자의 동의를 얻어 한 행동이다. 설령 위 각 행위가 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것이라고 할지라도, 피고인은 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 사용하지도 않았다. 3. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 피해자를 차 안에서 유사강간하거나, 모텔에서 강간을 하려고 시도하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자가 피고인과 헤어진 후 약 1시간 이내에 J(당시 J은 'K'이라는 단체의 대표로서 부대표인 피해자 등과 함께 피고인의 아들 사망사건 진상규명운동을 추진하고 있었고, 이 사건 발생 당일 피고인 및 피해자와 함께 술을 마신 후 피고인 차에 동승하였다가 부산역에서 먼저 하차하였다)에게 피고인으로부터 성폭행을 당하였다는 취지의 문자메시지를 보내고 전화통화를 하였다. 피고인의 처인 L가 2016. 3. 31. J에게 "진심으로 사과한다 합니다"라는 내용(위 문장의 주어는 피고인으로 보인다)의 문자메시지를 보냈다. 피고인이 피해자에게 사과하기 위해 이 사건 발생일로부터 10일이 지난 2017. 4. 6. 울산에서 피고인, 피해자, L, J 4명이 만났다. 평소 피고인과의 이성적인 감정 교류가 없었고, 피고인의 아들 관련 일을 성심성의껏 도와주고 있었던 피해자가 술에 만취하여 구역질을 한 직후에 먼저 차 안에서 피고인에게 키스를 하였고, 피고인이 대리운전 기사가 있는 승용차 뒷좌석에서 피해자의 명시적인 동의를 받아 유사성행위를 하였다는 것은 상당히 이례적이다. 피해자가 피고인을 무고할 특별한 이유를 발견할 수 없다. 그러나 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 한편 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3951 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 폭행 또는 협박으로 피해자의 의사에 반하여 이 사건 공소사실과 같은 행동을 하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(수사기관은 수사 초기에 2명의 대리운전 기사와 모텔 종업원 등 중요한 참고인에 대한 조사를 하지도 않았고, 피고인과 피해자에 대한 대질조사를 실시하지도 않는 등 이 사건 공소사실을 증명할 수 있는 객관적인 증거를 확보하지 못하였다). 가. 유사강간 공소사실 관련 이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 어떻게 폭행 또는 협박하였는지 불분명하고, 피해자가 피고인의 유사강간 행위에 어떻게 저항하였는지도 불분명하다. 피고인과 피해자는 대리운전 기사가 운전하는 승용차의 뒷좌석에 앉아 있었으므로, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 가슴과 음부를 만졌다면 피해자는 언제든지 소리를 지르거나 피고인의 행위를 제지하며 대리운전 기사에게 도움을 구하는 등 피고인의 행위에 저항하고 반항하는 행동을 할 수 있었고, 피해자가 위와 같은 행동을 하는 경우 대리운전 기사는 이를 쉽게 알 수 있었음에도 피해자는 그러한 행동을 하지 않았다. 피해자는 피고인의 차 안에서 추행 및 유사강간을 당하면서 저항하였다고 주장하였고, 피해자는 이 법정에서 유사강간을 당한 이후 "눈은 감고 있었지만 잠을 자는 것은 아니었다."라고 진술하였는데, 피해자의 위 주장과 진술이 사실이라면 피해자가 자신의 집 앞에 도착하고도 차에서 내리지 않은 이유와 피고인이 대리운전 기사를 보낸 후 직접 차를 운전하여 모텔까지 이동할 때까지도 피해자가 아무런 이의를 제기하지 않은 이유를 설명하기 어렵다. 피해자는 경찰에서의 조사과정 및 이 법정에서 '유사강간을 당한 후 정신을 차리고 깨어보니 모텔 입구 카운터 앞 또는 모텔방 안이었다'는 취지로 진술하였으나, 다음과 같은 사정 등을 고려하면 피해자의 위 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 피해자의 위 진술은 앞서 본 항의 주장 및 진술과 모순된다. 피해자가 깨어있는 상태에서 피고인으로부터 유사강간을 당하고 이에 저항하였음에도 그 이후에 피고인이 옆에 있는 상태에서 술에 취해 다시 정신을 잃거나 잠을 잤다는 것은 이례적이다. 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만진 때부터 피해자의 집 앞에 도착할 때까지는 약 10분 정도 차이에 불과하다. 피해자 스스로도 경찰에서의 조사과정에서는 모텔 입구 카운터 앞에서 정신이 들었다고 진술한 반면에 이 법정에서는 모텔방 안에서야 비로소 정신이 들었다고 진술하는 등 그 진술의 중요 부분이 일관적이지 않다. 나. 강간미수 공소사실 관련 앞서 본 바와 같이 피해자의 주장에 의하면, 피해자는 피고인의 차 안에서 유사강간을 당하였는데도 피해자의 집 앞에 도착한 차에서 내리지 않았고, 피고인이 대리운전 기사를 보낸 후 직접 차를 운전하여 모텔까지 이동할 때도 아무런 이의를 제기하지 않았으며, 모텔에 들어갈 때까지 아무런 반항도 하지 않았다. 만약 피해자의 경찰에서의 진술과 같이 모텔 입구 카운터 앞에서 정신이 들었거나 또는 피해자가 피고인으로부터 억압된 상태에서 어쩔 수 없이 모텔까지 동행하였더라도 그 모텔은 무인모텔이 아니라 종업원이 카운터에서 모텔비를 직접 계산하는 모텔이라서 그 종업원에게 도움을 요청하거나 적어도 모텔 안으로 들어가기를 원하지 않는 행동을 하였으면 강간의 위협에서 쉽게 벗어날 수 있었음에도, 피해자는 종업원에게 도움을 요청하거나 모텔방에 들어가는 것에 대해 저항하지 않았다(수사기록 제91면, 제95면). 피해자는 모텔방 안에서 일어난 일에 관해서는 비교적 상세하게 진술하고 있다. 위와 같은 점에 비추어 볼 때 피해자는 적어도 모텔에 들어갈 무렵에는 이미 어느 정도 술에서 깨어서 자발적으로 모텔 안으로 들어갔을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자는 모텔방에서 피고인이 그 곳에서 나가려는 피해자를 강제로 침대로 밀쳐 눕히고, 저항하는 피해자의 옷을 강제로 벗기고 추행하며 강간하려 하였다고 주장하면서도 피해자가 소리를 지르거나 도움을 요청한 적은 없다고 진술하였는데(수사기록 제94면), 그 이유를 납득할 수 없다. 피해자는 수사기관에서 피고인의 행위로 군데군데 멍이 생겼지만 당시에는 신고할 마음이 없었기 때문에 사진을 안 찍어놓았다고 진술하였다(수사기록 제94면). 그러나 피해자는 간호사로서 약 십수년 동안 근무하고 있고, 2014년경 한국피해자지원협회에서 피해상담사 자격을 취득한 후 범죄피해자에 대한 상담을 해 온 경력이 있는 점, 피해자가 피고인과 헤어진 후 약 1시간 이내에 J에게 피고인으로부터 성폭행을 당하였다는 취지의 문자메시지를 보내고 전화통화를 한 점 등을 고려하면, 성폭행을 당하였다고 주장하는 피해자가 이를 뒷받침할 수 있는 물증을 남겨두지 않았다는 것은 쉽게 납득할 수 없다. 피고인과 피해자는 모두 피고인이 모텔에서 나오기 전에 피해자에게 '이번 주 토요일에 제대로 준비해서 만나자'는 취지로 말한 사실을 인정하고 있는데(수사기록 제92면, 제129면, 제302면, 피고인의 법정진술), 강간을 시도하다 미수에 그친 피고인이 피해자에게 위와 같은 말을 한다는 것은 경험칙상 매우 이례적이다. 피해자의 주장에 의하면 피해자는 모텔방 안에서 피고인으로부터 강간을 당할 뻔하였는데도 피고인과 함께 모텔을 나와서 대리운전 기사가 운전하는 피고인의 차를 다시 타고 피해자의 집 앞으로 돌아왔다. 나아가 피해자는 피고인과 헤어진 직후에 피고인의 차에 가방을 놓아두고 내린 것을 알아차리고 피고인에게 다시 돌아와서 가방을 달라고 전화를 하기도 하였는데, 피해자가 제출한 그 통화의 녹취록에 따르면 피고인과 피해자는 아무 일도 없었던 것처럼 전화를 하면서 이 사건과 관련해서도 아무런 말도 없었다(수사기록 제76면). 위와 같은 행위는 유사강간을 당하고 강간미수 범행을 당한 피해자가 피해를 입은 직후 가해자에게 한 행동으로 보기는 어렵다. 다. 기타 피해자 진술의 신빙성 등 제반 정황 피해자는 이 사건 발생일로부터 1개월 넘게 경과한 2017. 5. 9.에서야 비로소 경찰에 피고인을 고소하였다. 피해자는 이처럼 늦게 고소한 이유를 '도의상 피고인 부부의 결혼기념일(5월 8일)과 피고인 아들의 기일(5월 6일)을 피하느라 또는 피고인 아들과 관련된 사건의 진상규명에 해가 될까봐 늦게 고소하였다'고 주장한다. 그러나 피고인과 피해자의 관계, 피해자가 'K'의 부대표로서 피고인의 아들 사망사건 진상규명운동을 적극적으로 추진하였던 점을 감안하더라도 이 사건 공소사실과 같은 피해를 입은 피해자가 피고인측의 위와 같은 사정을 고려하여 고소를 늦추었다는 것은 상식에 비추어 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자는 이 사건 공소사실인 유사강간 및 강간미수와 직접 관련된 부분에 대해서는 그 구체적인 상황 및 피고인의 행위에 관하여 비교적 상세하게 진술하고 있다. 반면에 피해자는 자신에게 불리할 수도 있는 부분인 피해자가 주장하는 유사강간을 당하고 모텔 안으로 들어가기까지의 상황에 대해서는 구체적인 언급을 하지 않고 있다. 라. 유죄의 근거로 보이는 사정들에 대한 반론 피고인의 처 L는 2016. 3. 31. J에게 피고인이 "진심으로 사과한다 합니다."라는 내용이 포함된 문자메시지를 보냈다. 그러나 위 문자메시지는 피고인이 보낸 것이 아니고, 실제로 피고인이 위와 같은 말을 하였는지도 확실하지도 않다(L가 이 사건을 원만하게 해결할 목적으로 위와 같은 내용의 문자메시지를 보냈을 가능성도 배제할 수 없다). 만약 피고인이 L에게 위와 같은 말을 하였다 하더라도 피고인이 주장하는 것과 같이 피해자와 합의 하에 유사성행위 및 성관계 시도 행위를 하였어도 서로 배우자가 있는 상황에서 술에 취한 피해자와 위와 같은 행위를 한 것 자체가 잘못이라고 생각해서 그런 말을 하였을 수도 있어서 위 문자내용이 유죄의 확실한 증거라고 보기는 어렵다. 피해자는 피고인과 헤어진 후 약 1시간 이내에 J에게 피고인으로부터 성폭행을 당했다는 내용의 문자메시지를 보내고, J과 전화통화를 하였다. 피고인의 주장과 같이 피해자가 피고인과 모텔에서 합의 하에 성관계를 시도하고 헤어진 것이 사실이라면, 피해자가 그로부터 1시간도 지나지 않아 피고인으로부터 성폭행을 당하였다고 주장하는 이유에 관하여 의문이 생길 수밖에 없다. 그렇다고 하더라도 피해자의 마음이 바뀔 수 있는 이유는 매우 다양하다는 점, 피해자가 술기운에 피고인의 행위에 대하여 명시적으로 동의하지 않은 상태에서 수동적으로 피고인의 행위를 받아들이고 있다가 피고인과 헤어진 후 피고인이 피해자의 명시적인 동의를 받지 않은 채 자신의 몸을 만지고 성관계를 시도한 것을 불쾌하게 생각하고 이에 대하여 뒤늦게 이의를 제기하였을 수도 있는 점 등을 감안하면, 위와 같은 사정이 앞서 본 많은 이유들을 뒤집고 피고인에게 유죄를 선고할 수 있을 정도의 강력한 증명력을 가진 증거라고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 사건 판결의 요지를 공시한다.