서울중앙지방법원-2017고합236

범죄사실 피고인 A는 2012. 9. 21. 서울중앙지방법원에서 사기방조죄로 징역 5월을 선고받아 2012. 11. 29. 그 형의 집행을 종료하였고, 피고인 B은 2017. 5. 26. 서울동부지방법원에서 무고죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 6. 3. 그 판결이 확정되었다. 피고인들은 공모하여, 사실은 피해자 C으로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)의 주식을 담보로 제공할 의사나 능력도 없었음에도 불구하고, 1. 2015. 3. 17. 14:00경 서울 서초구 E역 부근에 있는 F 법무사 사무실에서, 피해자 C에게 "5억 원을 대여해 주면 월 10%의 이자를 지급하고 1개월 안에 변제하겠다. 그에 대한 담보로 2015. 3. 18. D의 보통주 200만 주를 제공해 주고, 이에 대한 이행 보장을 위하여 아산시 G 외 5필지, H 외 3필지에 대한 2순위 근저당권을 2015. 3. 17.자로 우선 설정해 주겠다. 2015. 3. 18. D의 보통주 200만 주를 제공해 주면 위 각 부동산에 대한 근저당권은 해지해 달라"라고 기망하여, 이에 속은 피해자 C으로부터 4억 5,000만 원{I은행 발행 자기앞수표 1억 원권 4장(J~K), 1,000만 원권 5장(L~M)}을 교부받아 이를 편취하였고, 2. 2015. 3. 18. 13:00경 서울 서초구 이하 불상지에서, N를 통하여 피해자 C에게 "추가로 4억 원을 대여해 주면 월 10%의 이자를 지급하고 1개월 후에 변제하겠다. 2015. 3. 17. 담보로 제공하기로 한 D의 보통주 200만 주와 함께 추가로 D의 보통주 150만 주를 담보로 제공하겠다. 이에 대한 이행 담보로 주식회사 O(이하 'O'이라 한다) 워런트 행사에 대하여 채권자 명의로 질권을 설정해주겠다"라고 기망하여, 이에 속은 피해자 C으로 하여금 같은 날 17:22경 O 명의의 P은행 계좌(Q)로 4억 원을 송금하게 하여 이를 편취하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 C으로부터 합계 8억 5,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제1, 3회 공판조서 중 증인 C, R의 각 진술 기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 C 입금내역서 제출), 수사보고(참고인 S 전화통화) 1. 확인서, 약정서 1. 각 등기사항 전부증명서 1. 판시 전과: 각 조회결과서, 수사보고(누범 전과확인), 수사보고(재판확정일자 확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범 처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(이 사건 범죄와 판결이 확정된 무고죄 상호 간) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 가. 이 사건에서 피해자로부터 차용한 돈은 모두 R이 O의 인수자금으로 사용하였고 피해자도 이러한 사실을 알고 있었다. 따라서 피해자로부터 돈을 차용한 주체는 R이고 피고인들은 단순히 대여를 중개하였을 뿐이다. 나. 피고인들은 R이 O을 인수하는 데 도움을 주고 O 전환사채를 받아 이를 D 주식과 교환할 계획이 있었기 때문에 D 주식을 담보로 제공하는 것이 가능하다고 믿었다. 따라서 피고인들의 기망행위나 편취의사가 인정될 수 없다. 다. 피해자는 D의 주식이 아니라 R이 담보로 제공하기로 한 충남 아산시 G 외 5필지, 충남 아산시 H 외 3필지(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)의 담보 가치를 믿고 돈을 대여해준 것이다. 그런데 이 사건 각 부동산에 근저당권이 설정되지 못한 원인은 R의 기망행위로 인한 것이고 피고인들과는 무관하다. 따라서 피고인들의 기망행위와 돈 대여 사이의 인과관계도 없다. 라. 피고인 B은 피고인 A와 피해자로부터 돈을 편취하기로 공모한 사실이 없으므로 공동정범이 될 수 없다. 2. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인들은 2015. 3. 17. 피해자로부터 5억 원을 차용하면서(이하 '이 사건 1차 차용'이라 한다), 다음과 같이 채권자 명의를 피해자의 운전기사인 T으로, 채무자를 피고인 B으로, 연대보증인을 R의 부인 U으로 한 확인서를 작성하였다. 피해자는 같은 날 피고인들에게 대여금 5억 원에서 선이자 5,000만 원을 공제하고 4억 5,000만 원을 지급하였다. 2) 이 사건 1차 차용 당시 담보로 제공하기로 한 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권 설정을 위하여 R의 조카인 V이 F 법무사 사무실로 U 명의의 등기서류를 준비해왔으나, 피해자가 돌아가고 난 후 V이 등기서류를 회수하여 근저당권이 설정되지 않았다. 3) 피고인들은 2015. 3. 18. 피해자로부터 4억 원을 추가로 차용하면서(이하 '이 사건 2차 차용'이라 하고, 이 사건 1차 차용과 2차 차용을 합하여 '이 사건 각 차용'이라 한다), 다음과 같이 채권자 명의를 피해자의 운전기사인 T으로, 채무자를 피고인 B(대리인 A)으로 한 약정서를 작성하였다. 피해자는 같은 날 4억 원을 O 명의의 계좌로 송금하였다. 4) 피고인들은 이 사건 각 차용 당시 담보 제공하기로 약정한 D 주식 합계 350만 주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 피해자에게 담보로 제공하지 않았다. 나. 판단 1) 이 사건 각 차용의 주체 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 'N가 2015. 3. 17. 돈을 빌릴 사람이라고 하면서 피고인들을 소개해줬고, 피고인들이 "5억 원을 빌려주면 D 보통주 200만 주를 담보로 제공할 것이고, 월 10%의 이자를 지급하고 1개월 안에 원금을 갚겠다. "라고 해서 돈을 빌려주게 되었다. 대여 당시 피고인들이 구체적으로 그 돈을 어디에 사용하는지는 언급하지 않았고, R이라는 사람은 사건이 발생한 이후 피고인들을 만났을 때 피고인들이 돈을 가져간 사람이라고 설명해줘서 알게 되었다.'라는 취지로 진술한 점, 피고인들과 피해자 사이에 작성된 확인서(증거기록 3권 12쪽)와 약정서(증거기록 3권 13쪽)에는 피고인 B이 주채무자로 기재되어 있을 뿐만 아니라 R이나 O 인수와 관련한 내용은 전혀 언급되어 있지 않고 이 사건 각 차용 전에 피해자가 R과 직접 만나거나 연락한 사정을 찾아볼 수 없는 점, 피해자는 대여금을 교부하였음에도 피고인들이 약속한 담보제공이 전혀 이루어지지 않자 약속된 담보제공일 다음 날인 2015. 3. 19. R이 아닌 피고인들을 찾아가 대여계약에 따른 담보제공 또는 대여금 회수를 요청하였고, 이에 피고인들은 2015. 3. 23. 피해자에게 '채무자인 피고인들이 약속한 D 보통주담보제공을 이행하지 못하였음을 확인한다'라는 내용이 기재된 각서를 작성하여 준 점, 피고인들을 피해자에게 소개하고 이 사건 각 차용을 중개하여 피해자로부터 수수료를 받은 N도 경찰에서 'R을 본 적도 없고, 만난 적도 없고, 대화를 나눈 적도 없다. 다만 A에게 R에 대한 얘기만 들었다'라고 진술한 점(증거기록 3권 206쪽) 등을 종합해 보면, 피해자는 이 사건 각 차용 당시 피고인들에게 직접 대여한다는 인식하에 돈을 교부한 것이고, 피고인들은 단순한 중개인이 아니라 이 사건 각 차용의 주체라고 할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 피고인들의 기망행위 내지 편취 범의 인정 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 피해자에게 이 사건 주식을 담보로 제공할 의사나 능력이 없었고 차용금을 직접 변제할 의사나 능력도 없었으므로, 피고인들의 기망행위 내지 편취의 범의도 인정할 수 있다. 피고인들은 이 사건 각 차용 당시 피해자에게 담보로 제공하기로 한 이 사건 주식을 실제로 보유하고 있지 않았다. 피고인들은 R이 O을 인수한 후 전환사채를 발행하면 위 전환사채와 W가 보유한 D 주식 600만 주를 교환하려고 하였고 위 전환사채 발행에 관한 공시가 되면 W에서 D 주식을 줄 수 있다고 말한 상태였으므로 만약 O인수가 제대로 이루어졌다면 이 사건 주식을 피해자에게 담보로 제공할 수 있었다고 주장한다. 그러나 수사보고(참고인 S 전화통화)의 기재(증거기록 502쪽)에 의하면, S는 2016. 2. 3. '자신의 후배인 W 대표 X이 D 주식 600만 주를 가지고 있었는데 이를 다른 주식과 교환하려는 생각을 가지고 있어 약 1년 전부터 피고인 B 등에게 알렸다. 피고인 B이 자신이 교환을 해보겠다고는 하였으나 실제 주식을 가져온 사실이 없어 협의나 계약이 이루어진 사실이 없고 O 주식에 대해서 이야기를 들은 사실이 없으며 그 당시 피고인 B과 그와 같은 얘기를 한 후에는 아무런 진행이 된 것이 없다.'라는 취지로 진술하였는바, 이 사건 각 차용 당시 이 사건 주식을 취득하기 위한 어떠한 구체적인 협의나 계약이 이루어진 바가 없었다는 점을 알 수 있다. 또한 R 역시 이 법정에서 'O 전환사채와 D 주식을 교환하는 것에 대하여는 자세히 알지 못한다'고 진술하였는바, 이에 비추어 보면 R과 피고인들 사이에서도 R이 O을 인수하면 전환사채를 발행하고 이를 D 주식과 교환하는 것에 대하여 구체적인 협의가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들이 피해자에게 약정한 기일 내에 이 사건 주식을 담보로 제공하는 것은 거의 불가능하였을 것으로 보인다. 피해자는 이 법정에서 '이 사건 1차 차용 당시 피고인들로부터 이 사건 주식은 R이 대여금으로 O을 인수하고 이후 전환사채를 발행하여 이를 다시 D 주식과 교환하여야 제공할 수 있다는 사실을 고지받지 못하였고, 피고인들이 2015. 3. 18.까지 D 주식을 가져오겠다고 하여 이 사건 각 차용금을 지급하게 된 것'이라고 진술하였다. N도 경찰에서 같은 취지로 진술하였다(증거기록 3권 208쪽). 이 사건 1차 차용 당시 작성한 약정서에도 D 주식의 담보 제공 시기가 2015. 3. 18.로 특정되어 있는바, 피해자가 그 시기까지 담보제공이 불가능함을 알면서도 아무런 의미 없이 구체적인 담보제공 일자를 기재한 것으로 보기는 어렵다. 피고인들도 이 사건 각 차용 당시 변제능력이 없었던 사실은 인정하고 있다. 또한 피고인들은 R이 피해자에게 이 사건 각 차용금을 변제할 것으로 생각하였다고 하는바, 피고인들은 피해자에게 직접 차용금을 변제할 의사도 없었던 것으로 보인다. 3) 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계 인정 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피해자는 피고인들이 이 사건 주식을 담보로 제공하겠다고 하여 이를 믿고 피고인들에게 돈을 대여하기로 결정하였다고 보는 것이 타당하므로, 피고인들의 주식의 담보제공 의사나 능력에 관한 기망행위와 피해자의 돈 교부 사이에 인과관계를 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피해자는 부동산담보대출이 아닌 주식담보대출을 업으로 하는 사람으로서 수사기관 및 법정에서 '최초 대여 당시 피고인들이 다음 날 D 주식이 확실히 나온다고 하여 이를 믿고 돈을 빌려준 것이고, 부동산에 대한 근저당권 설정은 다음 날 위 주식을 확보하기 전까지 임시로 받아둔 것이며, 부동산의 담보 가치에 대해서는 제대로 알아보지도 않았다. 만일 D 주식을 담보로 제공받을 수 없었다면 돈을 빌려주지 않았을 것이고, 그래서 처음 작성한 계약서에도 주식담보의 중요성을 기재한 것이다.'라는 취지로 일관되게 진술하였다. 이 사건 1차 차용 당시 작성된 확인서의 기재에 의하면(증거기록 3권 12쪽), 피고인들이 주식을 담보로 제공하지 못할 경우 기한의 이익을 상실하고, 주식이 담보로 제공된 경우 부동산에 설정된 피해자 명의의 근저당권을 해지한다는 내용이 기재되어 있다. 또한 위 확인서와 이 사건 2차 차용 당시 작성된 약정서에는 동일하게 피고인들이 정상적으로 주식을 담보로 제공하는 것을 전제로 하여 'D 주식의 가치가 대출금의 150% 이하인 경우 피해자가 반대매매를 실행'하기로 하는 내용이 기재되어 있다. 이러한 확인서 및 약정서 문언 자체에 의하더라도 피해자는 이 사건 주식을 실질적인 담보로 생각하였고 부동산에 대한 근저당권 설정은 위 주식담보제공의 이행 보장을 위한 임시 담보로만 여기고 있었던 것이 분명하다. 피고인들은 이 사건 각 차용 당시 실제 자금 소비자인 R이 제공하기로 한 부동산 담보 외에 별도로 당시 가지고 있지도 않았던 D 주식을 담보로 제공하기로 약정하고 그 이행을 위하여 피고인 B을 채무자로 명시하였다. 특히 피고인들은 피해자로부터 4억 원을 추가로 차용한 이 사건 2차 차용 시에도 이 사건 1차 차용과 마찬가지로 D 주식 150만 주를 담보로 제공하겠다고 약정하였다. 이에 비추어 보면 피고인들 역시 당시 피해자로부터 돈을 차용하기 위해서는 이 사건 각 부동산뿐만 아니라 이 사건 주식이 반드시 담보가 되어야 한다는 사실을 인식하고 있었던 것으로 보인다. N도 경찰에서 '원래 담보 목적물은 주식이었다. 부동산은 임시로 담보로 제공된 것이고 주식을 가져오면 부동산의 근저당을 해지해 주기로 하였다.'라는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 206쪽). 4) 피고인 B의 공범관계 인정 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, N는 경찰에서 '피고인들과 2015. 3. 16. Y 호텔에서 만나서 대여 관련 이야기를 하였는데, 피고인들이 주식을 가져오겠다고 말을 하였다. 피고인 B이 피고인 A한테 이야기를 하였고, 피고인 A가 나에게 전달했다.'라는 취지로 진술한 점(증거기록 3권 63~64쪽), 앞서 본 바와 같이 D 주식의 담보제공 여부는 피해자가 이 사건 각 차용금의 대여를 결정하기 위한 결정적인 판단 요소로 작용하였는데, 피고인들은 사전에 이 사건 주식을 피고인 B이 개인적으로 알고 있는 후배 S를 통하여 확보하기로 한 것으로 보이는 점, 피고인 B은 이 사건 1차 차용 당일 피해자를 만나 D 주식 200만 주를 담보로 제공한다는 내용의 확인서에 채무자로 기재하는 데 동의하고 직접 서명한 점, 피고인 A는 N를 통하여 이 사건 2차 차용 시 추가로 4억 원을 차용하였는데, 당시 N와 피고인 A는 피고인 B의 명의로 약정서를 작성하였고, 피고인 B은 피고인 A로부터 계약내용, 계약조건 등을 전달받고 위 약정서 작성에 동의를 한 점, 피고인 B은 피고인 A와 함께 R의 O 인수자금 조달을 도와준 후 R로부터 도움을 받아 다른 회사를 인수할 것을 기대하고 이 사건 각 차용에 적극적으로 참여한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 B이 피고인 A와 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 돈을 편취하기로 공모하고 또한 범행에 필요한 주된 실행행위를 분담하는 등 기능적 행위지배를 하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 6월~25년 나. 피고인 B: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 동종 누범(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 4년~7년 나. 피고인 B 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 피고인들은 피해자에게 D 주식을 담보로 제공할 능력이나 의사가 없음에도 불구하고 마치 이를 제공할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 8억 5,000만 원을 편취하였는바, 그 범행 수법과 피해 금액의 규모에 비추어 죄질이 좋지 않다. 특히 피고인 A는 동종 범행으로 이미 처벌받은 전력이 있음에도 누범기간 중에 또다시 이 사건 범행을 저질렀는바, 엄한 처벌이 불가피하다. 이러한 사정들은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피해자도 단기간 내에 고율의 이자를 얻으려는 목적으로 제공되는 담보에 대해 면밀히 살펴보지 않은 채 거액의 돈을 빌려준 것으로 보인다. 이 사건 각 차용금은 대부분 O 인수와 관련된 자금으로 사용되어 피고인들이 이 사건으로 인하여 직접적으로 취득한 이익은 거의 없거나 적은 것으로도 보인다. 또한 피해자는 O 주식에 대한 담보권 실행으로 약 1억 원, 피고인 B으로부터 2억 원, R로부터 3억 원, 피고인 A로부터 1억 원, 합계 약 7억 원 상당의 금원을 변제받았고, 피고인들과 모두 합의하여 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 이는 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 연령과 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하고, 아울러 피고인 B은 판결이 확정된 판시 무고죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.