부산지방법원-2013고단9623

범죄사실 피고인은 사채업자를 통해 코스닥 상장기업들을 무자본 인수하려던 기업인수합병 전문가를 빙자한 금융질서 교란사범인 D가 실질적으로 운영하는 E, F 주식회사에서 2007. 12.경부터 부사장으로 재직하고, 2008. 8. 20.경부터 2008. 12. 31.경까지 G에서 이사로 재직하던 사람이다. 1. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인은 F 주식회사의 유상증자대금을 차용하거나 항목유용이 금지된 회사 자금을 일시적으로 유용하여 주금을 납입한 후 곧바로 이를 인출하여 차용금을 변제하거나 원상회복 시키는 방법으로 위 회사들의 자본금 납입을 가장하고 위 회사의 상업등기부 변경등기 신청을 하기로 D, H와 공모하였다. 가. D와의 공동범행 피고인은 D와 공모하여 2008. 2. 13.경 부산 연제구 연산동에 있는 국민은행 연산동 지점에서, 성명불상의 사채업자로부터 620,000,000원을 차용하여 F 주식회사의 주식납입금으로 보관·예치한 다음 위 은행으로부터 주금납입금보관증명서를 발급받은 후 2008. 2. 14.경 부산 연제구 거제동 소재 부산지방법원 등기과에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위와 같이 주금납입을 가장하여 발급받은 위 주금납입금보관증명서를 첨부한 위 주식회사 변경등기신청서를 제출하여 공정증서 원본인 상업등기부의 발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수란에 발행주식의 총수 323,720주, 보통주식 323,720주, 자본의 총액란에 1,618,600,000원이라고 각 기재토록 함으로써 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하고, 그 시경 위 상업등기부를 그곳에 비치하게 하여 이를 행사한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 3. 18.경까지 별지 범죄일람표의 기재와 같이 같은 방법으로 총 7회에 걸쳐 허위의 변경등기신청서를 제출하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하고, 위 상업등기부를 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. D, H와의 공동범행 피고인은 D, H와 공모하여 2008. 9. 12.경 부산 해운대구 좌동에 있는 외환은행 해운대신도시지점에서, 선박 제조 비용 등으로 사용항목이 제한된 F 외환은행 계좌(I)에서 1,000,000,000원을 인출하여 F 주식회사의 주식납입금으로 보관·예치한 다음 위 은행으로부터 주금납입금보관증명서를 발급받은 후 2008. 9. 16.경 위 부산지방법원 등 기과에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위와 같이 주금납입을 가장하여 발급받은 위 주금납입금보관증명서를 첨부한 위 주식회사 변경등기신청서를 제출하여 공정증서원본인 상업등기부의 발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수란에 발행주식의 총수 1,201,720주, 보통주식 1,201,720주, 자본의 총액란에 6,008,600,000원이라고 각 기재토록 함으로써 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하고, 그 시경 위 상업등기부를 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 사기 가. E 주식판매로 인한 사기 피고인은 D와 공모하여, E 주식회사의 운영자금이 부족하게 되자 E 주식을 판매하여 운영자금을 마련하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 7. 31.경 서울 강남구 J에 있는 K 호텔 커피숍에서 피해자 L에게 "F 주식회사가 G과 합병이 거의 마무리되어 가서 2달 안에 F이 우회상장될 예정인데 주식의 가격이 2~3배는 오른다. 상장이 되지 않더라도 원금과 이자를 담보할 백지어음을 제공할테니 믿고 투자해라"라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 비상장기업인 F 주식회사의 재무상태가 매우 불건전하고 조선사업의 기반인 조선소 부지 확보가 자금사정악화로 불가능하여 사업의 계속성이 의심스러운 상황이고, 독자적인 자금동원 능력도 없어 코스닥 상장기업인 G과 합병을 추진하여 수익을 보장할 의사나 능력이 없었을 뿐 아니라 담보로 제공한 어음이 제시되더라도 이를 결제할 능력도 없었다. 결국 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 F 주식회사(E으로 상호 변경됨)의 주식 매수대금 명목 3억 원을 M를 통하여 송금받아 이를 편취하였다. 나. 고철판매대금 사기 피고인은 F 주식회사의 운영자금이 부족하게 되자 이미 다른 고철업자에게 고철을 공급하기로 계약하여 고철을 공급할 능력이 없음에도 고철 공급계약을 체결하여 선금을 받는 방법으로 운영자금을 마련하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 1. 23.경 부산 사하구 N 소재 F 사무실에서 위와 같이 이미 O과 계약하여, 피해자 P과 계약을 체결하더라도 고철을 공급해 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 '선박 제조과정에서 고철이 월 200톤 정도 나오는데 이 고철을 1년간 공급해 줄 테니 선금조로 1억 원을 달라'라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인이 2009. 1. 12. Q 대표 O과 월 200톤의 고철을 독점적으로 공급해 주기로 하는 고철매매계약을 체결하여 그 선금으로 1억 원을 교부받은 사실이 있었다. 결국 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 고철 선금 명목으로 1억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 3. G 관련 업무상횡령 피고인은 2008. 8. 20.경부터 2008. 12. 31.경까지 G 주식회사의 이사로서 위 회사와 F 주식회사간의 자금 관련 업무를 담당하던 사람이다. 피고인은 2008. 11. 8.경 서울 강남구 R빌딩 9층에 있는 G 사무실에서 S으로부터 G의 일반 공모 유상증자 대금 중 8억 원을 교부받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2008. 11. 8.경 위 회사의 대표이사인 D의 지시에 따라 위 회사의 유상증자 대금 8억 원 중 793,000,000원을 동거녀인 T의 계좌를 통해 주식회사 U의 계좌 등으로 송금한 다음, 그 무렵 나머지 700만 원을 생활비 등 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(판시 범죄사실 제1, 2항) 및 법정진술(판시 범죄사실 제3항) 1. 증인 M, V, W의 각 법정진술 1. 제4회 공판조서(증인 L, P의 법정진술 부분) 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. V, X에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 95, 140번) 1. 수사보고 및 첨부서류(순번 2, 3, 9, 10, 51, 52, 141, 142, 155, 198번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 L에 대한 사기의 점), 형법 제347조 제1항(피해자 P에 대한 사기의 점), 형법 제345조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자] 없음 제2범죄(공문서) [권고형의 범위] 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) > 기본영역(8월~2년) [특별양형인자] 없음 제3범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 ※다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~5년5월10일 ※처단형과 권고형 비교 형량범위 : 1년~5년5월10일 [선고형의 결정] 공정증서원본불실기재 및 그 행사의 점, 각 사기의 점이 인정됨에도 불구하고 피고인이 범행 부인하고 있는 점, 공정증서원본불실기재 범행은 D 등이 다수의 피해자들을 상대로 사기 범행을 범하는 수단으로 이용된 점, 주식판매 및 고철판매로 인한 사기 범행의 피해액이 크고, 피해회복이 되지 아니한 점, 피고인은 각 범행에 대한 관여 정도가 극히 미약하다고 주장하나 증거조사 결과 피고인의 각 범행에 대한 관여 정도가 가볍지 아니하다고 판단되는 점 등에 비추어 보면 피고인의 죄질이 좋지 아니하다. 피고인에게 실형을 선고한다. 위와 같은 사정에다가 주식판매로 인한 피해자 L은 피고인의 처벌을 불원하고 있는 점, 업무상횡령 범행은 피고인이 범행을 시인하고 있고 그 금액이 크지 아니한 점, 업무상횡령 외 나머지 범행으로 피고인이 실질적으로 취득한 경제적 이익은 없어 보이는 점, 그 밖에 형법 제51조에서 정한 양형의 조건 및 대법원 양형위원회가 정한 양형기준을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 : 상법위반의 점 1. 공소사실 가. 피고인은 D와 공모하여 2008. 2. 13.경 부산 연제구 연산동에 있는 국민은행 연산동지점에서, 성명불상의 사채업자로부터 620,000,000원을 차용하여 F 주식회사의 주식납입금으로 보관·예치한 다음 위 은행으로부터 주금납입금보관증명서를 발급받아 2008. 2. 14.경 부산연제구 거제동 소재 부산지방법원 등기과에서 위 주식회사 변경등기신청을 하고, 2008. 2. 15.경 위 은행에서 같은 금액을 인출하여 위 차용금을 변제함으로써 주금납입을 가장한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 3. 19.경까지 별지 범죄일람표의 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 7회에 걸쳐 주금 합계 4,010,000,000원의 납입을 가장하였다. 나. 피고인은 D, H와 공모하여 2008. 9. 12.경 부산 해운대구 좌동에 있는 외환은행 해운대신도시지점에서, 선박 제조 비용 등으로 사용항목이 제한된 F 외환은행 계좌(I)에서 1,000,000,000원을 인출하여 F 주식회사의 주식납입금으로 보관·예치한 다음 위 은행으로부터 주금납입금보관증명서를 발급받아 2008. 9. 16.경 부산 연제구 거제동 소재 부산지방법원 등기과에서 위 주식회사 변경등기신청을 하고, 2008. 9. 18.경 위 은행에서 같은 금액을 인출하여 위 F 외환은행 계좌로 다시 입금함으로써 주금납입을 가장하였다. 2. 판단 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것인바, 회사가 신주를 발행하여 증자를 함에 있어서 신주 발행의 절차적, 실체적 하자가 극히 중대한 경우 즉, 신주발행의 실체가 존재한다고 할 수 없고 신주발행으로 인한 변경등기만이 있는 경우와 같이 신주발행의 외관만이 존재하는 소위 신주발행의 부존재라고 볼 수밖에 없는 경우에는 처음부터 신주발행의 효력이 없고 신주인수인들의 주금납입의무도 발생하지 않으며 증자로 인한 자본 충실의 문제도 생기지 않는 것이어서 그 주금의 납입을 가장하였더라도 상법상의 납입가장죄가 성립하지 아니한다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결 참조). 그런데 검사가 제출한 증거에는 위 각 가장납입의 전제가 된 F 주식회사의 각 신주발행에 있어 상법이 정한 절차 중 일부라도 제대로 이행되었음을 알 수 있는 자료가 없고, 오히려 제출된 증거 및 증인 V, H의 이 법정에서의 진술 등을 종합해 보면, 본건은 가장납입의 방법으로 신주발행의 외관만을 작출하고, 이를 이용해 공정증서원본에 불실의 기재를 한 사안으로서 위 판례가 말하는 소위 신주발행의 부존재에 포섭되는 사안이라고 판단된다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.