서울중앙지방법원-2022고정1598

범 죄 사 실 피고인은 (차량번호 1 생략) K3 승용차를 운전한 사람이다. 피고인은 2022. 4. 19. 10:41경 서울 강남구 논현동 번지 불상의 도로에서부터 같은 구 B에 있는 주차장까지 약 350m 구간에서 혈중알코올농도 0.127%의 술에 취한 상태로 위 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, D의 각 법정진술 1. 주취운전자 정황진술보고서 1. 수사보고서(단속경찰관 바디 캠 첨부) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 이 사건 당일 09:30경 술에 취한 상태로 약 350m 가량 운전한 사실은 있으나, 주차 후 여자 친구의 오피스텔에서 추가로 양주 약 100ml를 마신 후(이하 ‘후행 음주’라고 한다) 같은 날 10:56경 음주 측정한 결과 혈중알코올농도 0.127%가 나왔기 때문에 이 사건 공소사실 기재와 같이 같은 날 10:41경 혈중알코올농도 0.127%의 술에 취한 상태로 운전한 사실이 없다. 나. 피고인은 출동 경찰관에게 후행 음주사실을 확인해 달라고 수차례 요구했음에도 경찰관들이 확인해주지 않았고, 출동 경찰관이 피고인에게 계속 음주측정에 불응할 경우 음주측정거부 혐의로 현행범 체포하겠다고 하여 이 사건 당일 10:56경 음주측정에 응하게 된 것이다. 그런데 운전을 종료하여 더는 운전을 하지 않을 것이 명백한 이상 경찰관은 음주측정을 요구할 권한이 없으므로(대법원 1994. 10. 7. 선고 94도2172 판결), 이미 운전을 마친 피고인에게 경찰관의 위와 같은 음주측정 요구 등은 적법절차의 실질적 내용을 침해하여 위법하다. 따라서 증거목록 순번 제1 내지 4번의 증거는 위법수집증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 피고인이 후행 음주를 한 사실이 있는지 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 후행 음주를 하였다고 인정할 수 없고 판시 범죄사실 기재와 같이 혈중알코올농도 0.127%의 술에 취한 상태에서 운전하였음이 인정된다. 피고인은 이 사건 당일 경찰관의 음주측정을 3번 거부하고 4번째에 결국 음주 측정이 이루어졌는데, 출동 경찰관 C, D는 이 법정에서 음주 측정 전 뿐만 아니라 위와 같이 4번에 걸친 측정 시도 과정에서도 피고인에게서 후행 음주 언급을 들은 기억이 없다고 일치하여 진술하였다. 또한 피고인이 약 25분 동안 음주 측정을 거부하는 모습이 담긴 바디 캠 영상에 의하더라도 피고인이 후행 음주를 언급한 사실이 없다. 피고인이 제출한 녹취록에 의하더라도 음주 측정을 마치고 관련 서류에 날인하는 과정에서 피고인이 후행 음주를 언급한 것으로 보이고 그 때에도 경찰관에게 마신 주종과 용량을 분명하게 밝히지 못하였다. C는 이 법정에서 피고인이 제출한 녹취 재생을 듣고서 피고인의 후행 음주 언급을 왜 묵살하였는지 묻는 변호인의 질문에 피고인이 입 안을 물로 헹구는 등 음주 1차 측정 직전 E 검색 창에 “음주운전 피하는 법”이라고 검색하는 것을 목격하였을 뿐만 아니라 측정 시도 과정 내내 후행 음주를 언급한 적이 없었기에 피고인의 위 말을 믿기 어려웠다고 진술하였다. 바디 캠 영상에 의하더라도 피고인이 휴대폰을 가지고 차량에 탑승하여 몇 분 동안 머물거나 차량 바깥에서도 휴대폰을 조작하는 장면을 확인할 수 있고 측정 과정에서 후행 음주를 언급하지 않았음은 앞서 본 바와 같기에 위와 같은 경찰관의 진술은 상당히 신빙성이 있다. 통상적으로 피혐의자가 음주 측정 전에 후행 음주 사실을 알리는 경우 경찰관으로서는 피혐의자가 마셨다고 주장하는 주종과 용량을 조사하고 피혐의자의 체중을 재는 등 위드마크 공식에 따라 혈중알코올농도를 재산정하기 위한 제반조사를 거치는 것으로 보이는데, 경찰관들이 유독 이 사건에 대해서만 후행 음주 언급을 듣고도 무시한 채 필요한 절차를 거치지 않았다고 보기 어렵다. 나. 증거목록 순번 제1 내지 4번 증거가 위법수집증거인지 여부 1) 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제41조 제2항의 규정에 비추어 보면 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000도6026 판결 등 참조). 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99도2899 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면 피고인은 이 사건 당일 09:32경 자신의 차량을 운전하여 오피스텔 주차장에 주차하였고, 피고인의 112 신고를 받고 경찰관들이 같은 날 10:01경 오피스텔로 도착하였는바 운전 시각과 경찰관들의 출동 시각 차이가 약 30분 정도로 근접한 편이고, 당시 피고인의 혈색, 피고인이 경찰관들의 음주 측정 요구에 보인 태도와 언행(생수 300ml를 제공받았음에도 계속하여 요구한다거나 경찰관의 말에 꼬투리를 잡으며 시비 거는 모습 등) 등을 종합하면 피고인은 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었고 이에 대한 경찰관의 음주측정 요구는 적법하다. 2) 한편 구 도로교통법(1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정되기 전의 것)은 제107조의2 제2호에서 음주측정거부죄를 처벌대상으로 정하면서 경찰관의 음주측정권한 및 운전자의 음주측정의무에 대하여 제41조 제2항에서 “교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때”를 그 요건으로 정하였다가 1995. 1. 5.자 개정을 통해 “술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때”를 추가하여 현행 도로교통법까지 유지되어 오고 있는바, 음주운전이 완료되지 아니한 상태에서 교통의 안전과 위험방지를 위한 예방적 행정행위로서의 성격에 더하여 이미 운전이 완료된 상태에서의 음주운전 여부를 확인하여 증거수집 및 입증을 목적으로 한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 권한이 신설된 취지에 비추어 음주상태에서 자동차를 운전한 운전자가 운전을 종료한 것이 명백하여 추가적인 교통안전 등의 위험이 발생할 여지가 없다고 하더라도 이미 발생한 음주운전을 상대로 한 경찰관의 수사 목적의 음주측정 요구는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 이상 적법하고, 정당한 사유 없이 이에 불응하면 도로교통법 상의 음주측정거부죄가 성립한다. 피고인의 변호인이 2023. 3. 3.자 의견서에서 원용한 대법원 1994. 10. 7. 선고 94도2172 판결은 위와 같이 개정되기 전의 도로교통법 하에서의 판단으로 이 사건에서 피고인에게 유리한 법리로 인용하기에 적절하지 않다. 따라서 증거목록 순번 제1 내지 4번 증거는 적법한 절차에 따라 수집된 증거로서 증거능력이 있고, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 본문 양형의 이유 음주운전은 자신뿐만 아니라 무고한 타인의 생명을 앗아갈 수 있는 범죄로서 그 위험성이 높은 점, 피고인은 2016년에 음주운전으로 벌금 300만 원의 약식명령을 받은 전력이 있음에도 이 사건 음주운전을 반복한 점, 피고인은 바디 캠 영상 등에 의하여 음주 측정 과정에서 후행 음주를 언급하지 않았음이 확인됨에도 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 진심으로 반성하지 않는 점 등에 비추어 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 다만 피고인에게 벌금형을 초과하는 처벌 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건 등을 종합하여 볼 때, 약식명령에서 정한 벌금형이 과다하다고 볼 수 없어, 주문과 같이 형을 정한다.