부산지방법원-2019고합431

범 죄 사 실 피고인 A과 피고인 B은 지인관계이고, 피고인 A은 피해자 C(여, 17세)과 SNS상으로만 알고 지내던 사이이며, 피고인 B은 피해자와는 전혀 모르는 사이이다. 피고인들은 2018. 12. 22.경 피해자와 연락하여 3명이 함께 만나 동래구 온천동에 있는 국밥집에서 술을 나누어 마신 후, 2018. 12. 23. 02:30경 부산 동래구 D모텔 E호에 함께 투숙하게 되었다. 1. 피고인 B 가. 피고인은 2018. 12. 23. 02:30경 위 모텔 E호에서, A이 술을 더 사오겠다고 밖으로 나가자 술에 만취하여 항거 불능 상태에 있는 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 술에 취해 몸을 가누지 못하고 침대에 누워 있는 피해자에게 다가가, 피해자가 ‘하지마라’고 하며 거부하였음에도 불구하고, 피해자의 바지와 속옷을 내리고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 술에 취하여 항거 불능 상태에 있는 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 피고인은 2018. 12. 23. 03:30경 위 모텔 E호에서, 함께 투숙한 A이 화장실에 간 사이에, 침대 위에서 만취상태로 잠을 자고 있는 피해자의 속옷과 바지를 내리고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 술에 취하여 항거 불능 상태에 있는 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 A 가. 피고인은 2018. 12. 23. 02:50경 위 모텔 E호에서, B이 잠시 밖으로 나간 틈을 이용하여 술에 취해 잠을 자고 있는 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 손으로 피해자의 음부를 만지다가 다리를 벌려 성기를 삽입하려고 하였으나 잠에서 깬 피해자가 발로 밀치며 저항을 하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 술에 취하여 항거 불능 상태에 있는 아동·청소년인 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 나. 피고인은 2018. 12. 23. 새벽 무렵 위 모텔 E호에서, 3.항과 같이 B과 같이 피고인의 몸을 만진 이후 다시 술에 만취한 상태로 잠이 든 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 이미 바지와 속옷이 벗겨진 상태의 피해자를 뒤로 눕혀 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 술에 취하여 항거 불능 상태에 있는 아동‧청소년인 피해자를 간음하였다. 3. 피고인들 피고인들은 2018. 12. 23. 새벽 무렵 위 모텔 E호에서, 술에 만취한 상태로 잠을 자고 있는 피해자를 강제로 추행하기로 공모하였다. 이에 피고인 B은 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 피고인 A은 피해자의 가슴을 빨고 피해자의 손을 잡아 자신의 성기에 가져다 대며 위, 아래로 주무르게 하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 술에 취하여 항거 불능 상태에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서 일부 진술기재 1. 수사보고(피의자 B이 페이스북 메신저로 피해자와 대화내용 제출에 대한), 수사보고(피해자가 피의자들과 대화한 내용 제출에 대한) 1. 각 녹취서(증거목록 별권 순번 2, 4, 5) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제4항, 제1항, 형법 제299조(준강간미수의 점, 유기징역형 선택), 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항 제1항, 형법 제299조(준강간의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항, 제2항, 제1항, 형법 제299조(합동준강제추행의 점) 피고인 B: 각 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항 제1항, 형법 제299조(준강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항, 제2항, 제1항, 형법 제299조(합동준강제추행의 점) 1. 소년범감경 피고인 A: 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 법정이 가장 중한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 중한 2018. 12. 23. 03:30경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항 피고인 B: 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 수강명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 이전에 성범죄 및 성폭력범죄로 처벌을 받은 전력이 없어 피고인들에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 가정환경 및 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용 및 동기, 범행의 방법 및 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인들에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 측의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 판시 범죄사실 제2의 나항과 관련하여, 피고인은 피해자를 간음한 사실이 없다. 나. 피고인 B 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인이 피해자와 2차례에 걸쳐 성관계 한 사실은 있으나, 당시 피해자는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이다. 다. 피고인들 판시 범죄사실 제3항과 관련하여, 피고인들은 피해자를 추행하기로 공모한 사실이 없고, 실행행위를 분담하여 피해자의 신체를 만진 사실도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적․신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 ‘심신상실’은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응․조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 또한 준강간죄에서 ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 2) 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도5458 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 나. 피고인 A의 주장 부분(판시 범죄사실 제2의 나항) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인이 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 “피고인은 2회 강간을 시도했는데 처음은 실패하고 두 번째는 성기를 삽입했다. 그 중 처음에는 피고인이 술을 더 사들고 들어온 뒤 B이 없을 때였는데, 피고인이 다리를 잡고 들어 올리고 벗기려고 해서 눈도 못 뜬 채 ‘너거 내 강간하려고 만났재. 왜 돌림빵 하는데.‘라고 대놓고 말하면서 욕도 했다. B이 엄청 살짝 만지면서 거의 몰래하려고 했던 거에 비해서 피고인은 ’팍‘하고 제 몸을 세게 만져서 오히려 제 정신이 좀 더 들게 도와줘서 발로 밀치고 휘적거리고 차려고도 하였는데, 그러다가 B이 초인종을 누르거나 문을 ’똑똑‘ 두드려서 피고인이 행동을 멈추고 문을 열어주러 갔다. 피고인이 B하고 무슨 대화를 나누더니 문을 닫고 나서는 더 하려고 하지는 않은 것 같고, 그 즈음 자신은 다시 또 잠들었다. 두 번째는 피고인과 B이 양 옆에서 제 몸을 만지는 행동을 한 다음인데, 피고인이 제 몸을 잡아 돌려서 성기를 삽입했는데, 피고인이 갑자기 세게 ’팍‘하고 성기를 집어넣어서 순간 너무 놀라고 아파서 소리를 막 질렀다. 그랬더니 피고인이 놀래서 그랬는지 모르겠지만 갑자기 아무것도 안하고 가만히 있는 척 하며 ’왜 깼는데‘라고 말했고, 그 뒤로는 또 건드리지 않았다.”라고 진술하였다(수사기록 24~25, 31~33, 266, 268, 393~397, 401~404면, 법정진슬 녹취서 7~8, 14~15, 19~21면). 피해자의 이러한 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 구체적이며 대체로 일관되고, 모순되거나 비합리적인 부분이 없다. 나) 피고인 스스로도 첫 번째 간음행위를 시도하다가 실패한 사실 자체는 인정하고 있고, 그 내용이 피해자의 진술과 일치한다. 다) 피고인은 이 사건 범행 후 아침에 잠이 깨어 자신을 강간하였는지를 따져 묻는 피해자에게 사과를 하고 피해자를 달랬으며, 그 후에도 수차례에 걸쳐 피해자에게 ‘미안하다, 잘못했다, 용서해달라’는 내용의 SNS 메시지를 보냈다(수사기록 208~224면). 라) 한편, 피고인은 피해자가 구체적으로 어떤 행동을 잘못했는지 SNS 메시지로 묻자, 사과를 하고 용서를 구하면서도 성기가 삽입되지는 않았다는 취지로 대답한바 있고, 피해자가 B과 2회 성관계를 하였기 때문에 피고인이 실제로는 두 번째 간음행위를 한 사실 자체가 없음에도 피해자가 헷갈려서 피고인의 성기가 삽입된 것이라고 생각하였을 가능성이 있다고 주장하나, 피해자는 피고인이 두 번째 간음행위를 할 때 성기가 살짝 삽입되었다고 분명하게 느꼈고 그 때문에 놀라서 소리를 질렀다고 진술하고 있는 점, 피해자는 당시 중간 중간 눈을 떴을 때도 있고, 신체를 접촉한 상태에서 체격이나 목소리를 통해서도 피고인과 B을 구별하였던 점, 피해자는 비록 B의 두 번째 간음행위에 관하여는 그 구체적인 순서를 기억하지 못하나 그 외에 피고인과 B이 피해자를 추행하거나 간음한 행위에 관하여는 범행의 순서와 내용에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인과 B을 혼동하여 피고인의 성기가 삽입되었다고 잘못 진술한 것이라고는 보기 어렵다. 오히려 피고인은 삽입 여부에 관하여는 부인하면서도 피해자에게 ’내가 너를 챙겨야 되는 데 안 챙기고 나가놀고, 그 형(B)이랑 너랑 했는데 나는 걱정해야 하는데 안하고 바로 너한테 하자고 하면서 계속 만지고, 하지 말라고 했는데 2번 정도 무시했다. 소리 때문에 나는 그만했다. 그래서 내가 너를 안 챙기고 강제로 만지고 한 게 진심으로 미안해’라고 답장을 보낸바(수사기록 216면), 피고인의 위 메시지 내용에 의하더라도 피고인이 피해자의 거부를 무시하고 두 번째 간음행위를 하였고, 피해자가 소리를 지르는 바람에 그만두었다는 것이어서 피해자의 진술에 부합한다. 다. 피고인 B의 주장 부분(판시 범죄사실 제1항) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 볼 때, 피해자의 진술을 신빙할 수 있고, 피해자의 진술과 판시 각 증거에 의하면 피고인이 술에 취해 잠이 들거나 의식을 잃은 피해자를 상대로 2회에 걸쳐 간음한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인의 첫 번째 간음행위(판시 범죄사실 제1의 가항)에 관하여는 “술을 더 마시려고 모텔에 갔고 A이 술과 안주를 사오겠다고 나가면서 모텔방 불을 껐다. 자신은 모텔방에 들어가자마자 소파에 있다가 침대에 뻗었는데 피고인이 자신을 안으려고 했다. 술이 너무 취해 몸을 움직이지 못하겠어서 계속 말로 ‘손대지 마라. 하지마라’고 거부하니 ‘안할게’라며 손을 뗐다가 다시 손대는 것을 자꾸 반복하였고, 제가 잠든 사이인지 어느새 몸 위에 올라타서 제 바지를 벗기고 성관계를 하려고 해서 시간을 벌 생각으로 ‘콘돔 안 껴서 안 된다’고 했다. 그 후 피고인이 나갔다왔는지 기억나지 않지만 ‘콘돔 있다’는 말을 해서 ‘콘돔 껴도 안 된다’고 분명히 말했는데도 피고인이 저를 딱 붙잡고 다리를 벌리고 성기를 넣었다. 정신을 차려보니 성기가 이미 들어와 있었고 그때 자신은 너무 아프고 거의 뻗어 있어서 저항할 힘도 없었다.”고 진술하였고(수사기록 44~47, 264~265, 379~82면, C 법정진술 녹취서 5~6, 12~13면), 두 번째 간음행위(판시 범죄사실 제1의 나항)에 관하여는 “맨 마지막에 있었던 일인 것 같은데 정확히 순서가 기억나지는 않는다. 정신을 차리고 눈을 떴을 때 피고인이 자신을 강간하고 있었던 것은 분명한데, 구체적 상황에 대해서는 기억이 안 난다. 피고인이 자신이 깰까봐 매우 조심스럽게 했는지 깨보니까 이미 피고인의 성기가 삽입되어 있었고, 피스톤질을 하고 있었으며 피고인이 어떻게 넣었는지 또 뺐는지 전혀 모르겠다. 정신이 잠시 들었다가 바로 다시 정신을 잃었다.”고 진술하였다(수사기록 61~62, 407~408면, C 법정진술 녹취서 16, 20, 27면). 피해자의 위와 같은 진술은 범행의 주요한 부분에 관하여 수사기관에서부터 대체로 일관되고 구체적이며, 진술 내용 자체로도 모순되는 부분이 없다. 나) 피해자는 최대 주량 소주 1병이고, 평소 소주 한 잔만 마셔도 머리가 어지러울 정도인데, 이 사건 당일 모텔에 가기 직전 피고인, A과 함께 셋이서 소주 3병과 맥주 1병을 고루 나누어 마셨다(수사기록 124, 148, 263면, C 법정진술 녹취서 3면). 피해자는 술을 더 마시자는 A의 제안에 피고인이 있는 모텔 건물까지는 스스로 걸어 들어갔으나, 모텔 5층 소파에서 잠시 피고인과 A을 기다리는 동안 술기운이 올라 모텔 방에 들어갈 때는 부축을 받았고, 들어가자마자 침대에 누워 친구에게 휴대폰 문자메시지를 보낸 뒤 술에 취하여 잠이 들었다. 다) 피해자는 피고인의 범행 당시 만취하여 몸을 전혀 가누지 못하는 상태였으므로, 비록 피고인이나 A이 피해자의 신체를 만지거나 간음행위를 할 때 이따금 잠이 깨어 상황을 파악할 수는 있었다고 하여도, 적극적으로 저항하는 것이 매우 곤란하였다. 특히 A은 힘으로 잡아당기고 다리를 잡아 뒤집는 등 피해자의 신체를 세게 만져 피해자가 그때마다 아파서 정신을 차리고 발로 밀고 차는 등 몸으로 반항을 시도할 수 있었으나, 피고인의 경우 피해자가 깰까봐 매우 조심스럽게 행동하였던바, 피해자로서는 피고인이 성기를 삽입하고 성행위를 할 때에야 비로소 신체적 자극을 느끼고 순간적으로 의식이 돌아왔을 뿐 저항하지 못하였다. 피해자가 경찰 조사 당시 ‘반항을 해야겠다는 생각이 안 들었다. 사태를 파악하려고 가만히 있었다. 일부러 듣고 있었다’고 진술한 사실이 있으나(수사기록 50, 55면), 그 취지에 관하여 수사기관 및 이 법정에서 여러 차례 조사를 받으면서 “피고인의 성기가 이미 들어와 있어서 저항해야겠다는 생각을 못하고 포기했다. 솔직히 술에 취해서 거의 정신을 잃었는데 아픔만 느끼고 있었다.”라고 진술하거나(수사기록 50~51면), “자고 있는데 건드려서 아파서 살짝 깼기 때문에 이야기하는 소리를 들었고 무슨 이야기인지 알 수 있었지만, 솔직히 깨어나서 말하고 할 힘도 없었다. 아무리 취해 있어도 사람이 때리면 반응 하듯이 뇌사상태였던 것이 아니기 때문에 (피고인에게) 하지 말라고 발악하지 못한다는 것일 뿐 ’악‘하고 소리 지르고 말로서 ’하지 말라‘고 하고 신고할거라고 하고 그랬다. 술에 취해서 기억이 안 나는 부분도 많고 거의 잠들어 있었고 몸을 가눌 수 없다는 것이지 식물인간이 아닌 이상 들리긴 들리는데 정신이 있다가 말다가 하고, 어떻게 할지 모르겠고 머리는 어지럽고 머리가 돌아가는데도 아무것도 못하겠는 상태였다.”고 설명하였던바(수사기록 382면, C 법정진술 녹취서 17~18, 25면), 피해 당시의 상황과 자신이 느낀 감정 및 신체 상태 등을 있는 그대로 솔직하게 진술한 것으로 판단된다. 라) 피고인은 이 사건 범행 직후 아침에 일어난 피해자가 피고인과 A을 상대로 ‘자신을 강간 하였냐’고 따져 물으며 ‘무릎 꿇고 사과하라’면서 화를 내자 피해자에게 사과한 사실이 있고, 이 사건 당일 오후 SNS 메신저로 피해자에게 ‘어제 저녁에 그렇게 한 거는 진짜 미안해 진심으로 사과할게. 기분 안 풀리면 풀릴 때까지 사과할게.’라고 메시지를 보냈으며(수사기록 228면), 2018. 12. 28.에도 ‘진짜 할 말 없다. 미안해 진심으로. 니가 얼마나 힘든 줄 알고 있고 내 자신이 힘든 것만 생각했나보다 진심으로 미안해. 아까는 정말 신고한다는 게 두려워서 그렇게 말했어. 니가 우는 거 들으니깐 원래도 진심이었지만 다시 사과할게 정말 미안해.’라고 메시지를 보냈다(수사기록 193면). 피고인은 피해자가 미안하다고 사과하면 경찰에 신고하지 않겠다고 하여 거짓으로 사과하였다고 변소하나, 피해자가 경찰에 신고할 태도를 보였다는 이유만으로 자신이 저지르지 않은 범행에 대하여 시인하며 적극적으로 용서를 구한다는 것은 납득하기 어렵다. 마) 한편 피고인은, 피해자가 범행 이후 피고인과 A에게 ‘치킨 10마리 사 달라, 닭이나 사줘라. 조공해봐라’고 말하고 SNS 메시지를 보내는 등 성폭력 범행의 피해자로서는 보이기 어려운 행동을 하거나 피해사실의 순서를 제대로 기억하지 못하는 부분이 있음을 들어 피해자의 진술을 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘엄마한테 피해사실을 말하는 것이 두렵고, 범행 직후 피고인과 A이 미안하다고도 해서 처음에는 신고할 생각이 없었다. 범행 직후 정신이 없고 내가 마음이 많이 약한 편이기도 해서 장난스럽게 넘겼는데, 시간이 좀 지나고 혼자 깊이 생각해보니 도저히 그냥 넘길 수 없는 일인 것 같았다. 혼자 잊으려다가 자괴감이 들고 두 사람의 사과가 진심인지 의구심도 들어서 며칠 말 안하고 고민하다가 A을 소개해준 친구에게 용기 내어 말했고, 친구도 신고해야 한다고 해서 여성단체에 전화하여 상담한 뒤 경찰(F센터)에 신고하게 되었다’는 취지로 진술한 점(수사기록 35~36, 269면, C 법정진술녹취서 9면), 피해자는 미성년이고, A과는 서로 알고 지내는 지인도 있었으며 피고인에게 자괴감이 든다는 문자메시지를 보내기도 한바, 성범죄 피해자가 수치심이나 두려움, 명예 실추에 대한 우려, 자책감 등으로 피해사실을 잊으려하거나 곧바로 신고하지 않다가 고민 끝에 신고를 결심하게 되는 것은 이례적인 일이라고 볼 수 없고, 피해자는 사건 발생 후 이틀만에 신고하였던 점, 피해자 스스로도 피고인의 두 번째 간음행위에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘가장 마지막에 해당하는 기억’이라고 하면서도 동시에 ‘정확한 (범행) 순서가 기억이 안 난다. 기억이 안 나는 부분은 안 난다고 조사 받았다’고 반복하여 진술하거나, ‘피고인이 혼자 자겠다고 모텔에 갔는데, 자신과 A이 술을 더 마시려고 피고인이 있는 모텔에 간 것이다. 처음에 신고할 생각도 없었고, 치킨을 사달라고 장난을 치면서 넘겼다’고 진술하는 등 자신에게 불리할 수 있는 내용까지 일관되게 진술하였던바, 피해사실을 꾸며내어 진술하려는 태도는 전혀 보이지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정만으로는 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 평가할 수 없다. 라. 피고인들의 주장 부분(판시 범죄사실 제3항) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 합동하여 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행한 사실이 인정된다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “피고인 A이 저를 강간하려다가 실패하고 난 뒤에 피고인들이 제 양 옆에 누워 있을 때가 있었다. 잠시 또 잠들었다가 깨보니 양 옆에서 아랫도리로 손이 가서 음부를 만지고 있었고 가슴을 만지다가 바지 밑으로 손을 넣어 만졌다. 처음에는 누가 누구인지 파악이 안 됐으나 대화를 들어보니 왼쪽 사람이 ‘형’이라고 말하고, 오른쪽 사람이 ‘A아’라고 해서 피고인 A이 왼쪽, 피고인 B이 오른쪽에 있었던 것으로 기억한다. 정신이 없고 몸도 못 가누고 있었지만 사태 파악을 하려고 했고 이야기하는 것을 들었는데, 피고인 A이 ‘나 하고 싶은데 하면 안 되냐. 키스하고 싶다’고 하고, 제 손을 가져가 자기 성기에 갖다 대면서 ‘형 이것봐라. 대 딸 쳐준다’고 말하였으며, 피고인 B이 ‘하지 마라. 깬다. 신고할 수도 있다. 불쌍하다’라는 식으로 말했다. 피고인들 둘다 음부랑 가슴을 만졌고, 피고인 A은 가슴을 빨고 그랬다.”라고 대체로 일관되게 진술하고 피고인들의 언행에 관하여도 구체적으로 진술하였다(수사기록 54~58, 266~267, 399~400면, C 법정진술 녹취서 7, 15~16, 22~23면). 나) 피고인들의 진술에 의하여도 그 당시 피고인 A은 피고인 B에게 ‘저 그냥 한 번 하겠다’고 말한 사실이 있고, 이에 대하여 피고인 B은 ‘불쌍하니까 하지마라’는 취지로 말한 사실을 인정하고 있는바(수사기록 132, 153~154, 276~277, 287, 348, 358면), 피고인들의 위와 같은 진술은 이 사건 범행 당시 피해자가 들은 피고인들의 대화 내용에 부합한다. 다) 한편, 피해자는 수사기관에서 ‘피고인들이 양쪽에서 가슴과 음부를 만졌고, 그러다가 피고인 A이 자신을 붙잡아 돌린 다음에 갑자기 성기를 삽입하여 너무 놀라 소리를 질렀다’는 취지로 진술하였는데, 이 법정에 이르러 피고인 B이 옆에 있을 때 피고인 A이 피해자를 간음한 것인지를 묻는 질문에 대하여 ‘피고인 A이 그렇게 했을 당시에 피고인 B이 있었는지 모르겠다. 제 기억에는 따로따로 있었던 일이기 때문에 피고인들이 양쪽에서 저를 만진 상황과 피고인 A이 저를 붙잡아 돌려서 간음한 상황을 이어서 설명하지 않고 서로 다른 상황으로 설명했다’고 진술하여(C 법정진술 녹취서 29면) 잘못된 사실관계를 정정하기도 하였다. 피해자에게 허위로 피고인들에 대하여 불리한 진술을 한 만한 동기나 이유도 찾기 어려운바, 피해자는 자신의 기억을 토대로 피해사실을 진술한 것으로 보일 뿐 특별히 피고인들이 함께 피해자를 추행한 부분에 관하여만 피해사실을 과장되게 진술한다거나 불분명하게 진술하였다고 보이지는 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 3월~11년 3월 나. 피고인 B: 징역 2년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인들은 모두 이 사건 공소제기 당시 소년으로, 양형기준의 적용대상이 되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 2년에 집행유예 4년 (검사 의견: 장기 징역 5년, 단기 징역 3년) 1) 불리한 정상 • 피고인은 함께 술을 마시던 피해자가 만취하자 항거불능 상태를 이용하여 1회 간음하고, 1회 간음하려다가 미수에 그쳤으며, B과 합동하여 피해자를 추행하였다. • 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 큰 정신적 충격과 고통을 받았다. 2) 유리한 정상 • 피고인이 피해자와 술을 마시다가 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보이고, 일부 범행은 미수에 그쳤다. • 피해자와 합의하였다. • 피고인이 지적장애 3급이고, 미성년자이며 형사처벌 전력이 없다. • 일부 범행을 인정하며 잘못을 뉘우치고 있으며, 피고인의 지인들이 선처를 탄원하고 있다. 3) 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B: 징역 3년에 집행유예 4년 (검사 의견: 징역 5년) 1) 불리한 정상 • 피고인은 만취한 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 2회 강간하고, A과 합동하여 추행하였다. • 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 큰 정신적 충격과 고통을 받았다. 2) 유리한 정상 • 피고인이 피해자와 술을 마시다가 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보인다. • 피해자와 합의하였다. • 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없다. 3) 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.