서울서부지방법원-2012고합526

범죄사실 피고인은 1993. 9.경 국가유공자 자활용사촌인 H조합(이하 'H'이라 한다)에 입사하여 2004년경부터 총무이사로서 H의 섬유사업을 총괄해 오던 사람이다. H은 국가를 당사자로 하는 계약에 있어 수의계약이 가능한 자활용사촌으로서 방위사업청과 동내의를 공급하는 내용의 수의계약을 체결하고 동내의를 납품하고 있다. 한편, 방위사업청은, 피복류 등 일반물자의 경우국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제9조에 따라 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 등의 원가를 산정한 후 법정 이윤을 더하여 공급업자와 계약을 체결해야 하고, 나아가 원가 내역 중 재료비를 산정함에 있어서는국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행규칙 제6조 제1항 제1호, 제7조 제1항에 따라 공급업자로부터 제출받은 재료비 가격과 시중의 여러 재료 생산업체로부터 제출받은 재료비 가격을 비교하여 그 중 적당한 금액으로 결정해야 하는데, 시중의 물가를 정확히 파악하는 것이 현실적으로 어려우므로 공급계약을 체결함에 있어 특약사항으로 '공급자로부터 원가자료를 제출받아, 이를 근거로 부당이득을 취한 점이 드러나면 환수'할 수 있도록 규정하여 왔다. 이러한 계약방식을 잘 알고 있던 피고인은, 2009. 6.경부터 현재까지 염색가공업체인 ㈜I(이하 'I'이라 한다)에 동내의 염색비용을 과다 지급한 후 매년 2회에 걸쳐 8,000만 원씩 합계 약 1억 6,000만 원을 되돌려 받는 방법으로 염색가공비용을 과다 계상한 후, 그와 같이 과다 계상된 I 명의의 허위 세금계산서를 진정한 원가자료인 것처럼 방위사업청 담당공무원에게 그대로 제출하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 방위사업청 담당공무원을 기망하여 이에 속은 방위사업청과 2010. 7. 15.경 동내의 1벌 당 28,552원에 납품하기로 계약을 체결하고, 2010. 7. 29.경 동내의 20,000벌을 납품한 후 그 판매 대금 명목으로 571,040,000원을 송금받은 것을 비롯하여, 그 때부터 2012. 4. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 방위사업청에 동내의를 납품하면서 그 판매 대금 명목으로 합계 38,211,969,370원을 송금받아 그 중 위와 같이 과다 계상된 금원인 5억 6,000만 원(8,000만 원 ×7회)을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, K의 각 법정진술 1. 검사 작성의 J, L, M에 대한 각 진술조서 및 피고인에 대한 피의자 신문조서 1. J, K, N에 대한 각 증인신문조서(서울서부지방법원 2012고합523, 525, 527호) 사본 1. 검사 작성의 O, N에 대한 각 진술조서 사본 1. 각 수사보고(사장 J 책상에서 비자금 조성을 위해 작성된 것으로 보이는 현금입금표 사본 등 첨부, 허위 매입 거래를 통한 비자금 조성 내역 확인, H 컴퓨터 파일 내의 물가조사서 첨부) 1. 방위사업청 작성의 동내의 원가계산서 사본 1. 2009~2012년도 예정가격율(H 등) 1. H 사업자등록증 1. 2012년 동내의 원가자료 제출 1. 각 물품구매계약서 1. 방위사업청의 H에 대한 지출내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. H이, 방위사업청에 납품하는 동내의(이하 '이 사건 동내의'라 한다) 원단의 염색가공비용을 I에 지급한 다음 I으로부터 일정 금원을 지급받은 것은 사실이다. 나. 그러나 I으로부터 지급받은 위 금원은 이른바 '보훈성금' 명목으로 수수된 것일 뿐, 염색가공비용 산정과는 무관하므로, H이 애초 I에 지급한 금원을 기초로 작성된 세금계산서를 비용이 과다 계상된 허위의 원가자료로 볼 수 없다. 다. 나아가 H이 과다 계상된 세금계산서를 제출하였다고 하더라도, 방위사업청은 세금계산서의 기재에 구속되지 않고 독자적으로 원가를 산정한 후 납품대금을 결정하므로, H의 기망행위와 방위사업청이 결정하는 이 사건 동내의의 계약금액 사이에는 직접적인 인과관계가 없을 뿐만 아니라, 방위사업청이 어떠한 손해를 입은 바도 없다. 라. 설령 이 사건 행위가 사기죄의 구성요건에 해당된다고 할지라도, 피고인은 H의 일개 직원에 불과한 자로서 당시 조합장이던 망 P(이하 '전 조합장'이라 한다)의 지시에 따라 I측이 건네준 돈을 전 조합장에게 전달하는 역할만을 하였으므로, 피고인이 적극적인 편취의 의사하에 방위사업청을 대상으로 한 이 사건 범행에 가담하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 전제적 논의 1) 이 사건 수의계약의 제도적 특수성 가)국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법'이라 한다)에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 원칙적으로 일반경쟁입찰의 방식에 따라 체결되어야 하고, 다만 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 예외적인 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약을 할 수 있다(국가계약법 제7조). 나) 위 법률의 위임을 받은 시행령 제26조 제1항은 수의계약을 할 수 있는 사유로서, '경쟁에 부칠 여유가 없거나 경쟁에 부쳐서는 계약의 목적을 달성하기 곤란하다고 판단되는 경우'(제1호), '특정인의 기술이 필요하거나 해당 물품의 생산자가 1인뿐인 경우 등 경쟁이 성립될 수 없는 경우'(제2호), '중소기업진흥에 관한 법률제2조 제1호에 따른 중소기업자가 직접 생산한 제품을 해당 중소기업자로부터 제조·구매하는 경우'(제3호), '국가유공자 또는 장애인 등에게 일자리나 보훈·복지서비스 등을 제공하기 위한 목적으로 설립된 단체 등과 물품의 제조·구매 또는 용역 계약(해당 단체가 직접 생산하는 물품 및 직접 수행하는 용역에 한정한다)을 체결하거나, 그 단체 등에 직접 물건을 매각·임대하는 경우'(제4호), '제1호부터 제4호까지의 경우 외에 계약의 목적·성질 등에 비추어 경쟁에 따라 계약을 체결하는 것이 비효율적이라고 판단되는 경우'(제5호)를 열거하고 있다. 다) 그런데 수의계약은 경쟁이 배제된다는 그 본질적인 속성상 계약업체 선정에 있어서의 형평성 문제와, 계약금액 산정에 있어서의 예산절감 내지 국고낭비의 방지와 정당한 대가의 지급이라는 국가와 계약상대방 사이의 합리적인 이해관계 조정의 문제를 야기한다. 특히 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제3, 4호(이 사건에서 문제되는 조항은 제4호이다)는 중소기업의 보호 및 육성 또는 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지 차원에서 규정된 것이라는 점에서, 수의계약의 방식에 의하는 것이 성질상 불가피하거나 비효율적인 경우를 상정하고 있는 다른 사유들과 특히 구분되는바, 이 경우 일반경쟁입찰의 예외로서 인정되는 수의계약 사유 중에서도 특혜적인 요소가 두드러지게 드러난다. 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제4호에서 수의계약의 대상을 '해당 업체가 직접 생산하는 물품 등'으로 한정하고 있는 것도, 위 시행령 제26조 제3항에서 위 제4호의 경우 '수의계약 대상자의 자격요건'뿐만 아니라 '수의계약의 대상물품의 직접 생산여부'를 확인하여야 한다고 규정하고 있는 것도, 특정 개인이나 단체가 위 수익계약 제도를 편법·탈법적으로 이용하여 이를 수익창출 수단으로 악용하는 것을 방지함으로써, 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지라는 이 부분에 특유한 입법취지를 관철하기 위한 것으로 판단된다. 라) 한편으로 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다(대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정 등 참조). 마) 따라서 이 사건에 있어서 공소사실의 성부를 판단함에 있어서는 위와 같은 수의계약으로서의 특수성, 국가유공자 자활집단촌에 수의계약 체결을 허용하는 입법취지, 납품계약의 법적 성격과 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 납품계약에서의 원가·예정가격 산정 및 계약금액의 결정 과정 등을 종합적으로 면밀하게 검토하고, 음미하여야 한다. 2) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 아니하며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 한편 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립하나(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조), 다만 이와 같은 경우에도 기망행위와 재산적 처분행위에 사이에 인과관계가 인정되지 않는다면 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다. 그리고 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 나. 기망행위의 존재 여부 1) 피고인의 주장 I으로부터 정기적으로 금원을 반환받은 시점인 2009. 6.경 이후에도 염색가공비용은 일반 물가상승률 및 원자재가격 등의 변동에 따라 소폭 상승하는데 그쳤다. 한편 외주가공업체 등으로부터 매출액에 비례 (20~30%)한 금원을 매월 반환받아온 다른 국가유공자 단체들과는 달리, H은 정액의 지원금을 1년에 단지 두차례 건네받아 조합원들의 명절 상여금 등 조합운영을 위한 경비로 사용하였을 뿐으로, I으로부터 수령한 금원은 염색가공비용과 무관하며, 따라서 방위사업청에 제출한 세금계산서는 이 사건 동내의 원단의 염색가공에 소요되는 실제 비용을 반영하는 진실한 원가자료에 해당한다. 2) I으로부터 반환받은 정기금의 성격 H이 2009년 6월경부터 2012년 초경 사이에 I으로부터 매회 8,000만 원씩을 연 2회 건네받는 방식으로 합계 5억 6,000만 원 상당의 금원을 수령한 사실은 판시와 같고, 증인 Q의 증언 등에 의하면, 위와 같이 수령한 금원 중 상당 부분이 조합원들에게 지출된 사실도 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, H은, 원단의 염색가공비용을 지급한 다음 소정의 금원을 정기적으로 반환받는 방법을 통하여, 염색가공비용 중 해당 반환액 만큼을 사실상 할인받아 왔다고 인정된다. 따라서 위와 같은 대금 할인 부분이 반영되지 않아 결과적으로 할인액 만큼 과대 계상된 세금계산서를 방위사업청에 제출하는 행위는 기망행위에 해당한다. 가) 제출된 증거들을 살펴보아도, H이 I으로부터 정기금을 반환받기 시작한 2009. 6.경 이후에도 염색가공비용 단가가 물가상승률 이상으로 급격히 인상되었다는 자료를 발견하기 어려운 것은 사실이다. 그러나 H과 I 사이에 위와 같이 수수된 정기금의 성격을 판단하기 위해서는, 현행의 수의계약 제도하에서 H이 사업상의 영리를 추구하는 방식의 특수성(이 사건 동내의와 같은 군납물자를 생산하는데 실제 소요된 비용을 산정한 후, 위 비용에 일정 비율의 관리비 및 이윤을 가산한 이른바 원가금액을 방위사업청으로부터 보전받는 방식)이 고려되지 않을 수 없다. 즉, 통상의 자유경쟁 시장에서 외주가공업체 등과 거래관계를 맺는 기업의 경우, 기존에 책정된 외주계약상의 단가를 인하하는 방식으로(다시 말해, 외주가공비 등의 지출을 줄이는 방식으로) 자신의 영업상의 이익을 확대하는 것이 가능하지만, H과 같은 군납업체의 경우, 외주업체에 지급하는 단가의 하락은 곧 해당 제품의 원가 하락으로 이어져, 결국 방위사업청이 군납업체에 지급하는 납품금액의 하락으로 귀결될 것이 예상되는 탓에, 외주업체인 I과 사이에 외주가공비(염색가공비) 단가를 인하하는 방법으로는 기존 이윤의 폭을 확대하는 것이 곤란하게 된다(다만 위와 같이 인하된 단가는 그 다음 해에 체결될 납품계약의 내용에 비로소 반영되므로, 단가를 인하한 당해 연도에는 절감된 단가 만큼의 이익을 추가로 취득하는 것이 가능하다). 따라서 H으로서는 I에 지급하여 왔던 기존의 염색가공비용 수준을 유지하는 외형을 작출하는 대신, 일반 기업의 경우 외주 단가 할인이라는 방식을 통해 취득하게 될 추가적 이윤 상당액을 해당 외주업체로부터 사후적으로 반환받는 방식으로 자신의 영업이익 확대를 도모하게 된다. 이와 같이 보면, H이 이 사건에 있어서와 같이 염색가공비용을 I에 지급한 후 일정 금액을 정기적으로 되돌려받는 행위는, 일반 기업에 있어 외주가공비용을 할인하는 행위와 실질적으로 동일한 것으로 평가된다(그러나 앞서 본 바와 같이, H이 이 사건 동내의 납품계약의 당사자로 지정된 것은 그 자체로 특혜라 할 만한 것으로서, H으로서는 방위사업청과의 수의계약 체결을 통해 일정한 수익을 안정적으로 취득할 수 있다는 점에 만족해야지, 나아가 현행 수의계약 제도의 특성을 악용하여 위와 같이 비용을 인하하는 편법적 방법으로 추가적인 이익을 취득하는 것은 허용될 수 없다). 나) 나아가 H이 I으로부터 소정의 정기금을 반환받게 된 경위와 관련한 다음과 같은 사정, 즉 2009. 5.경 I과 염색가공계약을 체결할 당시, 전 조합장이 피고인에게 '다른 부자재의 가격은 어느 정도 알겠는데, 염색가공비용에 대해서는 실제 단가가 얼마인지 모르겠다. I J을 만나 단가에 대해 한번 물어봐야겠다'고 말을 하였고, 그 무렵 피고인을 사무실로 불러 'I에서 돈이 준비되면 연락이 온다. 그 돈을 받아와라.'는 취지로 이야기를 하였던바, 결국 당시 I측이 반환하기로 한 금원의 액수는, 기존 염색 가공비용 단가 문제와 연관되어 결정되었을 여지가 다분한 점, J 또한 이 법정에서 '염색가공비용을 과다 계상하여 세금계산서를 발행한 적은 없다'는 식으로 언급하면서도, 수사과정 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 '당시 전 조합장이 기계 구입 등으로 H의 이익 잉여분이 부족해 조합의 운영이 원활하지 못하니 좀 도와달라고 부탁하여, 부득이 염색가공비용 중 일부를 반환해 주었다'고 진술하는 등, I이 반환한 금원이 적어도 염색가공비용과 관련되어 있음을 부정하지는 않고 있는 점, I 사무실에 대한 검찰의 압수수색 결과, H이 R·S 등과 함께 "매출차액 거래처" 중 하나로 기재된 내부자료가 발견되었을 뿐만 아니라, 피고인 또한 검찰 조사 과정에서 'I이 지급받은 염색가공비용 중 일부를 H에 반환하는 것은 실질적으로 염색가공비용을 부풀리는 효과를 가져온다'는 사실을 인정하는 취지로 진술하기도 한 점 등에 비추어 보아도, H과 I이 염색가공비용 중 일부를 정기적으로 반환하는 편법을 통해 기존 염색가공비용의 실질적 인하를 의욕 내지 양해하였음을 인정할 수 있다. 다) H과 같은 국가유공자 자활용사촌인 R·S 등에서도 외주가공업체 등과 거래함에 있어서 이 사건과 유사한 방식의 이른바 '돌려받기' 행태, 즉 당해 자활용사촌과 거래관계에 있는 외주가공업체 등으로부터 정기적으로 일정 금원을 반환받는 방식 외에도, 외주가공업체에 지급한 전체 거래 금원 중 일정 비율에 해당하는 금원을 매월 정기적으로 반환받기로 하면서, 해당 금원에 대하여 외주가공업체가 부담하게 되는 부가가치세·법인세 상당 부분을 공제한 나머지 금원을 수수하거나, 위 항과 같은 방식에 더하여 명절 등 특정 시기에 일정 금원을 추가적으로 지급받아 온 사실이 문제되어 이 사건과 함께 형사사건화 된바 있다. 결국 'I 등 외주가공업체에 지급하였던 가공비용 중 일부를 사후에 되돌려 받는다는 점'에서는 그 실질이 동일함(이 사건에서 J은, '애초 전 조합장이 도와달라고 요청할 때 1년간의 염색가공비용은 정해진 상태였으며, H에 반환하기로 한 돈은 전체 가공비용의 약 10% 가량 된다'고 진술한바 있다)에도 불구하고, 단지 그 반환의 시기 및 형태만을 일부 달리한다고 하여 금원 반환의 실질을 달리 본다면, 유사 사건들간의 형평성의 문제를 피할 수 없을 뿐만 아니라, 향후 수의계약업체들로서는, 외주업체들로부터 정기금 형태로 외주가공비 등을 반환받아 형사책임을 회피할 수 있게 되어 심히 부당한 결과를 초래하게 된다. 따라서 수의계약업체들의 이른바 '돌려받기' 행태에 대해서는 금원 반환의 외형적 시기 및 형태상의 차이를 떠나 위법행위의 실질을 따져 형사책임의 성립 여부를 판단하여야 한다. 라) 한편으로 피고인은, 'I은 원가절감 노력을 통해 발생한 이익 중 일부를 H에 보훈성금 명목으로 지급하였을 뿐'이라고 주장하고 있다. 그러나 이 사건에서 I은 기술혁신 등 자체 원가절감 노력을 통해 창출한 추가 이익 중 일부를 H에 지급하였다기보다는, 오히려 원청업체인 H의 일방적인 요구로 기존 이익 중 일부를 반환하게 되었을 뿐이고, 이에 기존 이익률을 지키기 위해서 부득이 원가절감을 시도할 수 밖에 없었다고 보는 것이 사실에 부합한다{나아가 위와 같은 무리한 원가절감으로 인해 (비록 방위사업청이 요구하는 품질 사양 기준에는 미달하지 않더라도) 이 사건 동내의의 품질이 일정 부분 저하되었으리라는 점 또한 능히 짐작된다(이와 관련하여 J은 이 법정에서 '2009. 6.경을 전후하여 마진율이 떨어져 이를 만회하기 위한 방편으로 원단염색에 쓰이는 약품 중 일부를 보다 저렴한 제품으로 교체하기도 하였다'는 취지로 진술한바 있다)}. 나아가, 만일 I이 반환한 금원이 피고인의 주장과 같이 기부금적 성격의 '보훈성금'에 해당한다면, 정식의 기부금으로 회계처리함으로써 세법상 혜택을 받을 수 있을 길을 마다하고 굳이 '대표이사 가수금'이라는 편법적 방식으로 회계처리한 이유를 설명할 수 없다는 점에서도, 해당 금원은 보훈성금이 아닌 할인된 염색가공비용의 반환액으로 평가된다. 다. 인과관계의 존재 여부 1) 피고인의 주장 방위사업청은 다른 업체들이 제출한 물가조사서와의 비교를 통해 I이 제출한 가격을 납품가격 결정을 위한 기준원가로 결정하였는바, 이는 I이 제출한 가격이 염색가공비용으로서 가장 저렴하고 적정하다는 것을 반증한다. 한편으로 방위사업청은, H이 제출한 세금계산서의 기재에 구속되지 않고 독자적으로 원가를 산정한 후, 다시 적절하다고 생각되는 예정가격율을 적용하여 납품대금을 최종적으로 결정하므로, 설령 H이 과대 계상된 세금계산서를 제출하였다고 하더라도 그와 같은 행위와 방위사업청이 산정한 납품대금 사이에는 직접적인 인과관계가 없다. 2) 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계 앞서 살펴 본 법리 및 위 인정사실에 더하여, 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 H이 제출하는 물품 가격이 곧바로 이 사건 동내의의 납품가격으로 인정된다고 보기는 어렵더라도, 수의계약업체가 제출하는 세금계산서 등의 원가자료는 원가·예정가격 산정 및 계약금액 결정에 있어서 중요하고도 결정적인 기초자료가 되고, 만일 방위사업청이, 과다 계상된 원가자료가 제출되었다는 사정을 알았더라면 H과 납품계약을 체결하지 않거나, 적어도 H이 실제 지출한 비용만을 기준으로 납품가격을 재조정하였을 것임이 경험칙상 명백하므로, H이 허위의 세금계산서를 제출한 행위와 방위사업청이 이 사건 동내의의 납품대금을 지급한 행위 사이에는 인과관계가 인정된다. 가) 방위사업청과 H의 수의계약 체결 H은 국가보훈처장이 지정한 국가유공자 자활집단촌으로서, 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제4호에 따라 수의계약을 체결할 수 있는 단체에 해당하는바, 방위사업청과 수의계약의 방식으로 이 사건 동내의 납품계약을 체결한 이래 현재까지 방위사업청에 동내의를 납품하여 왔다. 나) 이 사건 납품계약에 있어서의 원가·예정가격 산정 및 계약금액 결정의 구조 관련 법령의 내용 예정가격 및 계약금액의 결정 과정 - 예정가격의 중요성 방위사업청의 계약담당공무원은 계약 체결에 앞서 계약금액을 결정하는 기준으로 예정가격을 결정하게 된다. 실무적으로는 해당 계약팀이 조달판단서를 통하여 가격분석팀에 원가 산정 의뢰를 하면, 가격분석팀이 계약대상 업체 등에 원가 산정 자료 등의 제출을 요구하는 등의 방법으로 원가 자료를 수집하고 이를 근거로 원가계산서를 작성하며, 계약담당공무원이 위 원가계산서를 근거로 예정가격을 결정하는 방식으로 절차가 진행되고, 계약금액은 위 예정가격의 범위에서 결정된다. 실제로는 수의계약 업체가 방위사업청의 온라인 시스템에 접속하여 계약희망 금액을 입력하고, 입력된 금액이 예정가격의 범위 내에 있을 경우 그 금액으로 계약이 체결되는데, 업체의 계약 희망 금액 입력 횟수에 제한이 없으므로, 통상적으로 예정가격 또는 그에 극히 근접한 금액이 계약금액으로 결정된다(방위사업청 가격분석팀 소속 N은 이 부분에 대하여, '예정가격에 근사하게 이루어진다, 쉽게 이야기해서 100원이면 99.9원 정도에 결정된다'는 취지로 진술하였다). 이렇듯 원가 자료를 기초로 산정된 예정가격은 계약금액 결정에 직접적으로 영향을 미치는 것으로 사실상 계약금액에 준하는 것인 만큼, 결국 예정가격의 산정방식이 매우 중요한 문제가 된다. 예정가격의 결정 방법 (가) 앞서 본 관련 법령의 내용에 따르면, 해당 물품에 대하여 적정한 거래가 형성되어 있는 경우에는 그 거래실례가격을 기준으로 예정가격을 결정하나, 특수규격품 등 적정한 거래실례가격이 없는 경우에는 원가계산에 의한 가격으로 예정가격을 결정한다. 원가계산에 의한 방법에 따르는 경우, 계약 목적물인 물품을 구성하는 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 등을 산정한 다음, 법정 이윤(실무상 국가계약법 시행규칙 제6조 제2항 제8호에 정한 이윤의 상한인 25%를 인정한다)을 더한 금액을 기준으로 원가를 산정한 다음, 위 원가에 예정가격률을 적용하여 예정가격을 결정하게 된다. 그마저도 곤란한 경우에는 감정가격, 기능과 용도가 유사한 물품 등의 거래실례가격 또는 견적가격으로 예정가격을 결정하게 된다. (나) 그런데 이 사건 동내의 납품계약을 포함한 국가가 당사자로 되는 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약일 뿐이므로, 수의계약 업체에 비하여 방위사업청에 특별히 우월한 법적 지위나 권한이 인정되는 것은 아니고, 이는 예정가격 결정을 위한 원가 산정 및 원가 자료 수집에 있어서도 동일하다. 방위사업청은 수의계약 업체에 대하여 강제적으로 원가 자료 제출을 요구할 권한이나, 업체가 제출한 원가 자료의 진위 여부를 확인할 수 있는 조사 권한 등이 없다(이와 관련하여, 방위사업청의 직무수행 적절성이라는 정책적·실무적 관점에서는, 제출된 원가자료를 면밀하게 검토하여 해당 원가자료의 허위성을 밝혀내지 못한 방위사업청의 과실을 탓할 수는 있을지언정, 적어도 법리적인 관점에서는 그와 같은 사정이 이 사건 사기 범행에 있어 인과관계를 부정할 요소는 되지 못한다). 더욱이 이 사건 동내의와 같은 군납물품의 경우, 그 특수성으로 인하여 시중에 거래되는 유사 물건의 재료비 등을 기준으로 원가를 산정하는 것이 적절하지도 않고, 실제로 그러한 방식으로 절차가 진행되지도 않았다. 결국 방위사업청이 예정가격을 결정하기 위해서는 해당 물품을 제조하여 납품하는 수의계약 업체가 제공하는 원가 자료 등에 크게 의존할 수밖에 없는 구조이다. 방위사업청 가격분석팀 소속 N 또한 '군납물품의 경우 일반적으로 거래되는 물건이 아니어서 거래 업체의 세금계산서나 재무구조를 보고 원가를 산정할 수 밖에 없다', '전년도의 실제 거래가격이 원가산정의 가장 중요한 요소인데, 위 거래가격은 통상 해당 업체가 제출한 세금계산서를 통하여 확인한다'는 취지로 진술하였다. (다) 통상 방위사업청은 예정가격 결정을 위하여, 수의계약 체결 업체에 '적정 원가 산정을 위한 원가자료'로서 재무제표, 손익계산서, 세금계산서, 제조원가명세서, 물가조사서, 견적서, 임금대장 등을 제출해 줄 것을 요청하고, 수의계약 체결 업체가 이에 응하여 제출한 자료를 기초로 원가를 산정한 다음, 위 원가에 예정가격률을 적용하여 예정가격을 결정해왔고, 이 사건에 있어서도 동일한 절차로 예정가격이 결정되었다. 그런데 위와 같은 자료 중 재료비와 관련하여 의미가 있는 것은 세금계산서, 물가조사서 정도라고 할 수 있다. 그러나 물가조사서는, 산출근거 및 관련 자료의 첨부도 없이 당해 업체가 자의적으로 판단한 가격만을 기재토록 되어 있을 뿐만 아니라, 주로 수의계약 업체나 그 외주업체들이 물가조사서를 제출한다는 점에서, 그 자체만으로는 제시된 가격의 신빙성을 담보하기 어려운 것으로 보인다(이 사건 동내의 원가조사와 관련해서도, I외 선일염직 주식회사 및 오성섬유 주식회사 명의로 염색가공비용의 단가만이 기재된 물가조사서가 첨부되었을 뿐이다). 방위사업청 소속 공무원인 N은, '해당 수의계약업체로부터 제출받은 원가자료의 신빙성 판단을 위해 타 업체들로부터 견적을 받기도 하나, 위 업체들로서는 통상 제품에 대해 잘 몰라 적당히 높은 가격을 기재하기도 하고, 실제 방위사업청이 자기 업체 물건을 납품받지도 않을 것이어서 물가조사서를 내기도 싫어한다'며 물가조사서에 큰 의미를 부여하기 어려운 측면이 있음을 진술한바 있다. (라) 한편 H이 방위사업청에 제출한 '2012년 동내의 원가자료'에 의하면, 피고인의 주장과 같이 물가조사서를 제출한 오성섬유 주식회사 등 타 업체들과 비교하여 I이 가장 낮은 염색가공비용 견적을 제출하여 그 가격이 염색가공비용으로 결정된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 물가조사서를 제출한 타 외주업체들은 방위사업청이 아닌 수의계약업체가 자체적으로 선정하는 경우가 대부분이며, 이들이 이 사건 동내의 염색에서와 같은 특수한 품질이 요구되는 작업을 실제 수행한 경험도 많지 않을 뿐만 아니라, 수의계약업체에 의해 외주업체로 지정될 가능성도 거의 없어, 해당 업체들이 제출한 견적의 진정성을 담보하기 어렵다. 나아가 I이 진정한 염색가공비용을 견적으로 제출하였다면 방위사업청으로서는 더욱 낮은 단가를 책정할 수 있었다는 점을 감안할 때, 피고인의 주장과 같이 단순히 'I이 제출한 가격이 최저단가에 해당하여 방위사업청이 이를 채택하였다'는 사정만을 들어 이 사건 범행에 있어서의 인과관계를 부정할 수 없다. 다) 허위의 원가자료를 제출한 경우에 대한 제재조치 방위사업청은 납품계약의 체결에 있어서 특약사항으로, '업체가 허위 기타 부정한 원가 자료를 제출하여 부당이득을 얻은 점이 드러나면, 부당이득과 그에 상당하는 가산금을 환수할 수 있도록' 규정해왔다. 이러한 계약상의 제재조치 이외에도 방위사업청은 국가계약법 제27조 제1항에 따라 위와 같은 허위의 원가 자료를 제출한 업체에 대하여 '부정당업자 입찰참가자격 제한처분'을 할 수 있고, 이 경우 입찰참가자격 제한처분을 받은 업체는 원칙적으로 수의계약 체결 자격을 상실하게 된다(같은 법 제27조 제2항). 위와 같은 특약사항 및 관계법령의 내용은, 방위사업청은 예정가격 및 계약금액의 결정에 있어서 수의계약 업체가 제출하는 세금계산서 등의 원가자료에 크게 의존할 수밖에 없는 상황인 반면, 계약 목적물과 계약 체결 방식의 특수성으로 말미암아 예정가격 산정을 위한 기초 자료의 적정성 등을 확인하거나 조사할 방법은 사실상 전혀 없다는 사정을 고려하여, 부당이득금의 징수 또는 입찰참가자격의 제한 등의 강력한 제재 조치를 통해 해당 업체가 허위의 세금계산서 등을 제출함으로써 방위사업청의 적정한 원가산정 업무에 지장을 초래하는 것을 예방하기 위한 취지하에 마련된 규정으로 해석된다. 라. 손해의 발생 여부 1) 피고인의 주장 방위사업청은, H이 세금계산서 등에 기초하여 제출한 원가자료보다 훨씬 낮은 금액으로 이 사건 동내의를 납품받았으므로, H의 기망행위로 방위사업청이 손해를 입었다고 볼 수 없으며, '이 사건 동내의의 납품과 관련하여 H이 취득한 부당이득금은 없다'는 취지의 방위사업청 원가회계심의위원회의 심의 결과 또한 위와 같은 사실을 반증한다. 2) 편취액의 산정 앞서 설시한 증거들에 의하면, 방위사업청은 2013. 8. 12.자 사실조회 회신을 통해 '2007년부터 2012년까지의 기간 동안 H과 방위사업청 사이에 체결된 동내의 납품계약을 대상으로 특별 원가검증을 실시한 결과, 동내의 납품 관련 부당이득금 및 가산금을 각 22,356,104원으로 산정하였음'을 알린바 있으나, 같은 해 9.경 실시된 피복류 원가회계심의위원회에서의 심의 결과 '이 사건 동내의 납품과 관련하여 H이 취득한 부당이득금은 없다'고 잠정 결론을 내고, 그 무렵 H으로부터 기 환수한 부당이득금 및 가산금을 전액 반환한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 H이 과다 계상된 세금계산서를 제출하는 방식으로 방위사업청을 기망하여 이 사건 동내의 납품대금 상당액을 교부받은 사실이 인정되는 이상, 방위사업청에 현실적인 손해가 발생하였는지 여부는 이 사건 범죄의 성립 여부와는 무관하며, 그 편취액 또한 원칙적으로 과다 계상된 염색가공비용 부분이 아니라, H이 이 사건 동내의를 납품하면서 교부받은 납품대금 전부라고 할 것이다(피고인은 '이 사건 범행으로 인한 방위사업청의 손해액이 5억 6,000만 원에 이른다고 볼 증거가 없으므로 공소사실이 수정되어야 한다'는 취지로 주장하나, 검사는 애초 방위사업청의 손해액이 아닌 피고인의 편취액을 기준으로 공소를 제기하였다). 3) 양형요소로서의 의미 검사 또한 납품대금 전체가 편취액에 해당한다는 입장을 견지하면서도, 매출액과 실제 발생한 손해와의 편차가 큰 이 사건 범행의 특성을 고려하여 기소 범위를 과다 계상된 금액의 범위로 축소한 것으로 보인다. 다만, 위와 같이 기소된 금액은 단순히 '제조원가' 중 '재료비' 산정과 관련된 부분만을 대상으로 한 것으로서, 위 과다 계상된 금원이 반영된 일반관리비 및 이윤 부분이 편취액 산정에서 제외된 점도 고려되어야 할 것이다. 그렇다면 공소사실 기재 금액, 즉 과다 계상된 이 사건 동내의 원단의 염색가공비용은, 방위사업청의 실질적 손해액(허위의 세금계산서를 제출하는 등 피고인의 기망행위가 없었더라면 책정되었을 이 사건 동내의에 대한 진정한 납품대금과 이 사건 납품대금과의 차액 상당액)보다 적은 금액이다. 한편, 방위사업청이 '특별 원가검증'을 통해 집계한 부당이득금액은, 부당이득금액 산정을 위한 기준 개념으로 설정된 이른바 '검증원가'의 산정 방법 및 그 산정의 기초자료 등이 제대로 드러나 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 이 사건 범행으로 인해 방위사업청이 입은 손해의 규모를 의미있게 반영하였다고 단정하기 어렵고, 단지 일부 양형요소로서의 의미를 부여할 수 있을 뿐이다. 마. 피고인의 범행 주체성 인정 여부 피고인이 이 사건 범행에 관여한 경위와 관련하여, 앞서 설시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 당시 전 조합장의 요청으로 방위사업청을 상대로 한 이 사건 범행에 실질적으로 관여한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 1) 피고인은 1993. 9.경 H 총무부장으로 입사하여 근무하다가, 2004년경부터 총무이사로 승진하여 현재까지 근무하는 등 약 20여년의 장기간 동안 H의 제반 업무를 관장하여 왔다. 2) H과 염색가공계약 체결을 희망하던 I의 J은, 2005년경 피고인을 통해 동내의 염색가공 거래의 가능성을 타진한 후 비로소 H과 거래관계를 형성하기에 이르렀으며, 전 조합장이 2012. 2.경 폐암 등으로 사망함에 따라(2008. 7.경부터 사망 당시까지 조합장 지위에 있었던 것으로 보인다) 후임 조합장으로 선출된 M에게도 피고인이 H의 제반 업무를 보고하는 등, 피고인은 H의 동내의 제조 및 납품 과정에 실질적으로 관여하여 왔다. 3) 특히 전 조합장은 사망하기 약 5년 전부터 암으로 투병생활을 하여 왔는바, 그렇다면 피고인은 전 조합장이 조합장 지위에 있을 당시에도 투병중인 조합장을 대신하여 H을 실질적으로 운영하였을 개연성이 높다. 4) I으로부터의 반환금 또한, 피고인이 I 직원인 L를 통해 직접 현금으로 수령하여 왔다. 5) J 역시 이 법정에서 '피고인이 언제부터 H의 섬유사업을 총괄하였는지는 모르겠으나, 실질적으로 위 사업에 관여를 한 것은 사실이다'는 취지로 진술한바 있다. 바. 결론 이상의 사정들을 종합하면, 피고인은, 방위사업청과 수의계약 형태로 체결된 이 사건 동내의 납품계약의 특수성, 즉 해당 수의계약업체가 제출한 세금계산서 등의 원가자료가 납품가격을 결정하는 가장 중요한 요소임에도, 방위사업청으로서는 세금계산서 등 원가자료의 진위를 제대로 확인할 수 있는 인적·물적 기반이 충분하지 않다는 사정을 악용하여, 외주가공 업체인 I을 압박하여 염색가공비용의 일부를 정기적으로 반환받는 방법으로 염색가공비용을 사실상 인하하기로 하면서도, 기존의 염색가공비용이 기재된 세금계산서를 이 사건 동내의의 원가자료로 그대로 제출하여 방위사업청의 원가계산 담당공무원을 기망한 결과, 해당 비용이 과대 계상된 사실을 알지 못하는 방위 사업청으로부터 이 사건 동내의 납품대금 상당액을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 - 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역] 감경영역(징역 1년 6월 ~ 4년) 2. 선고형의 결정 가. 국가계약법과 위 법 시행령은 일반경쟁입찰에 의한 계약이 원칙적인 계약의 모습임을 선언하면서도, 예외적으로 시간적 한계, 계약 특성 등에 비추어 수의계약 체결이 불가피하거나 일반경쟁입찰이 비효율적인 경우에 한하여 수의계약의 체결을 허용하는 한편, 이 사건과 같이 '국가유공자 또는 장애인 등에에 일자리나 보훈·복지서비스 등을 제공하기 위한 목적으로 설립된 단체 등과 물품의 제조·구매 계약을 체결하는 경우'에도 수의계약 체결을 허용하고 있다. 이는 수의계약 체결을 통하여 해당 단체를 경제적으로 지원함으로써 국가유공자·장애인에 대한 자활지원 및 복지를 도모하기 위한 것으로, 일반경쟁입찰의 예외로서 이루어지는 수의계약 사유 중에서도 특별한 예외가 된다. 나. H과 같은 자활용사촌에 수의계약 당사자로서의 지위를 부여하는 위와 같은 특별한 입법취지는, 위 조항에 근거하여 이루어지는 수의계약 체결 및 그 이행의 전과정에서 존중되어야 마땅하다. 그럼에도 피고인은 판시와 같이 H과의 거래관계에 있어 상대적 약자의 지위에 있는 I을 압박하여 염색가공비용 단가를 부풀린 다음, 방위사업청에 허위의 원가자료를 제출하여 국민의 귀중한 세금으로 편성된 국가의 예산을 편취하였고, 그 중 일부를 H의 사업목적과는 무관한 용도로 사용하였다. 더욱이 편취 금액이 적지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 범행이 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어졌다는 점 역시 피고인의 책임을 더욱 무겁게 하는바, 피고인을 엄히 처벌함으로써 이러한 유형의 범죄를 근절할 필요가 있다. 다. 다만, 기망행위의 내용 및 그 방법 등에서 드러나는 죄질의 불량함에 비하여, 이로 인해 방위사업청이 입은 실질적 손해는 전체 편취액 중 일부에 불과하다고 평가되는 등 손해발생의 위험이 크게 현실화되었다고는 보기 어려운 점, 피고인은 이 사건 범행 이외에는 아무런 형사처벌 전력이 없는 자로서, H 전 조합장의 요청에 따라 이 사건 범행에 관여하였을 뿐으로 범행에의 가담정도가 그리 중하지 않다고 보이는 점, 한편 이 사건 편취금 중 상당 부분은 실제 H 조합원들에게 지출된 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 이후의 정황, 관련 업계의 관행, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.