서울남부지방법원-2020고단3645

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 1. 31. 서울남부지방법원에서 횡령죄로 징역 4월을 선고받고, 2019. 5. 31. 그 형의 집행을 종료한 사람이다. [범죄사실] 피고인은 (차량번호 1 생략) 제네시스 승용차(이하 ‘피고인의 승용차’라 한다)를 운전하는 사람이다. 피고인은 2019. 11. 1. 알 수 없는 혈중알코올농도의 술에 취한 상태에서 위 승용차를 운전하여 동두천시 이하 불상지에서 동두천시에 있는 B아파트 C동 입구에 이르기까지 약 1km의 거리를 음주운전하였다. 피고인은 2019. 11. 1. 10:50경부터 11:50경까지 약 1시간 동안 서울 도봉구 D에 있는 E 서비스센터 4층에서 음주운전 신고를 받고 출동한 경감 F, 경위 G 등 경찰관들로부터, 신고자의 음주운전인 것 같다는 취지의 제보진술, 사고접수 당시 피고인 본인이 운전을 하였다고 말하였다는 교통사고접수원의 진술, 얼굴색이 붉고, 술 냄새가 나면서 횡설수설하고 비틀거리는 등의 피고인의 상태 등에 비추어 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있어, 음주측정을 3회 이상 요구받았으나, “음주운전을 하지 않았는데 왜 내가 측정을 하냐.”라고 말하는 등 약 1시간 동안 음주측정에 응하지 않고 이를 거부하였다. 이로써 피고인은 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 상황에서 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받았으나 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I, G의 각 법정진술 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. 주취운전자정황보고, 주취운전자 정황진술보고서, 수사보고(주취운전자정황보고), 음주운전단속결과통보 1. 수사보고(블랙박스 칩 임의제출거부 등), 수사보고(사고접수 당시 녹취파일 첨부), 수사보고(E서비스센터직원과 전화 통화), 수사보고(일체의 관할권이 없어 사건 재이송에 대한 건) 1. 판시 범죄전력 : 범죄경력등조회회보서, 판결문, 개인별 수용 현황 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 경찰관들의 음주측정에 불응한 바 없고, 경찰관들이 위법하게 피고인을 체포한 후에 이루어진 음주측정요구에 응하지 않은 것이므로 죄가 되지 않는다. 2. 판단 가. 경찰관의 음주측정을 불응한 것인지 여부 1) 도로교통법 제44조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법 즉, 음주측정기에 의한 측정으로 이해하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도5377 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도2170 판결 등 참조). 다만 경찰공무원은 음주 여부나 주취 정도를 측정함에 있어 필요한 한도 내에서 그 측정방법이나 측정 횟수에 관하여 어느 정도 재량을 갖는 것이므로(대법원 1992. 4. 28. 선고 92도220 판결 참조), 운전자의 음주 여부나 주취 정도를 확인하기 위하여 운전자에게 음주측정기를 면전에 제시하면서 호흡을 불어넣을 것을 요구하는 것 이외에도 그 사전절차로서 음주측정기에 의한 측정과 밀접한 관련이 있는 검사방법인 음주감지기에 의한 시험도 요구할 수 있다고 봄이 타당하다. 2) 또한 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 경찰공무원이 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 사전 단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우, 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명하였다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도5115 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인은 2019. 11. 1. 05:00경 피고인의 승용차를 포천시에서 동두천시 쪽으로 주행하던 중 포천시 해룡고개 회전교차로에서 우회전하면서 차량의 앞 바퀴로 보도경계석을 충격하였고, 피고인의 승용차는 바퀴의 바람이 빠진 상태로 그대로 운전하다가 2019. 11. 1. 오전 8시경 동두천시 B아파트 C동 입구 앞에서 자동차 조수석 앞바퀴 부분이 휠만 남은 채 타이어가 전혀 없는 상태에서 발견되었고, 그 옆에는 피고인이 술에 취한 상태로 앉아 있었던 점, 피고인의 요청으로 같은 날 8:45경 차량이 견인되어 서울 도봉구 D에 있는 E 서비스센터 4층으로 옮겨졌고, 2019. 11. 1. 10:40경 위 서비스센터의 직원이 ‘피고인의 승용차 바퀴가 펑크가 나서 수리를 받으러 온 운전자가 있는데 음주운전을 한 것 같다’는 112 신고를 하여 서울도봉경찰서 J 소속 경위 H 등이 출동한 점, 경찰관들이 확인한 결과 당시 견인차 기사가 피고인이 술에 취한 상태에 있어 음주운전이 의심된다는 사실을 피고인의 승용차 가입의 보험회사 교통사고접수원에게 전달한 사실을 확인한 점, 피고인은 경찰관들이 출동하였을 당시 얼굴이 붉고, 눈이 충혈 되었으며, 술 냄새가 나고, 횡설수설하면서 비틀거리는 행동을 하여 술에 만취된 상태임을 쉽게 알 수 있었던 점, 피고인은 경찰관 F가 음주측정을 요구하자 계속적으로 누군가와 전화 통화를 하거나 음주운전하지 않았다고 주장하면서 경찰관의 말을 듣지 않았고, 경찰관 G이 음주감지기로 음주측정을 요구하는 것에 대하여도 응하지 않으면서 휴대전화만을 한 점, 경찰관들은 피고인에게 음주운전 여부를 확인하기 위하여 피고인의 승용차의 블랙박스의 임의 제출을 요구하였으나, 피고인은 ‘술을 마셨지만 운전은 여자 친구가 했다. 개인의 사생활이니 블랙박스는 절대 보여줄 수 없다.’고 주장하다가 ‘운전을 했지만 술은 마시지 않았다. 술은 사고가 난 후 화가 나가 마셨다’는 등으로 진술을 번복하면서 블랙박스 제출하지 않을 의사를 명백히 하면서 음주측정에 계속 응하지 않은 점, 경찰관이 견인차 기사와 통화한 결과 피고인 차량에서 술병은 발견된 바 없다는 것이 확인된 점 등을 고려하면, 단속 경찰관으로서는 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 판단할 만한 상당한 이유가 있었다. 따라서 그러한 상황에서 피고인에게 음주감지기에 의한 감지시험요구를 한 것은 정당한 음주측정요구라고 할 것이다. 나아가 피고인이 감지시험요구를 받은 후에 보인 피고인의 태도, 피고인이 경찰관의 감지시험요구에 불응하며 실랑이를 벌인 시간, 음주측정요구에 대한 피고인의 태도 등에 비추어 볼 때, 피고인은 음주측정기에 의한 측정 요구에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 표시하였다고 볼 수 있다. 따라서 피고인의 위와 같은 행위는 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’에 해당한다. 나. 현행범 체포의 위법성 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 피고인의 승용차는 위에서 본바와 같은 파손 상태에서 견인이 되었다. 피고인은 검찰에서 이 사건 당시 술을 마신 사실을 인정한 바 있다. 경찰관 F 등은 2019. 11. 1. 10:50경 피고인이 음주운전을 한 것 같다는 112 신고를 받고 출동을 하였다. 경찰관들은 피고인의 입에서 술 냄새가 나는 등 피고인의 태도에 피고인에게 음주측정을 할 것을 요구하고, 음주감지기에 의한 시험을 요구하였다. 그런데 피고인은 운전을 하지 않았다고 주장하면서 경찰관의 시험 요구를 거절하였고, 여러 가지 이유를 들면서 블랙박스의 임의 제출이나 음주측정에 전혀 응하지 않았다. 피고인은 경찰관들로부터 음주측정을 요구받을 당시 피고인은 혈색이 붉고, 횡설수설하면서 비틀거리는 상태였다. 경찰관들은 피고인은 음주운전과 음주운전사고를 사유로 체포하겠다고 말하고, 체포의 사유, 변호인선임권 및 진술거부권 등을 고지하였다. 경찰관들이 피고인의 팔을 잡고 순찰차로 데려가려하자 피고인은 이를 뿌리치고 임의동행 하겠다고 말하고, 스스로 순찰차에 탑승했다. 서울 도봉경찰서에 이른 후에도 계속하여 경찰관들의 음주측정 요구에 불응하자, 피고인을 2019. 11. 1. 12:00경 ‘2019. 11. 1. 12:00경 피고인의 승용차의 음주운전과 관련, 서울 도봉경찰서 J 내에서 음주측정을 3회 이상 요구하였으나 측정을 거부하였다’는 범죄사실로 현행범 체포하였다. 2) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 술을 마신 상태에서 운전을 하였고, 경찰관들로부터 음주측정을 요구받을 당시 피고인은 혈색, 언행 및 보행상태 등의 신체 상태에 비추어 술에 취한 상태에서 운전을 하였다는 것을 쉽게 알 수 있는 상황이었으므로 적어도 피고인은 ‘신체에 현저한 증적이 있는 자’로서 준현행범인에 해당한다고 할 것이다. 3) 나아가 피고인에 대한 현행범인체포서에는 죄명으로 도로교통법위반(음주측정거부)로만 기재되어 있으나 체포의 사유란에 ‘음주운전 및 음주운전교통사고 사실 상당하여 음주측정을 요구하였다’는 내용이 포함되어 있는바, 경찰관은 피고인을 단지 음주측정거부의 현행범인으로만 체포한 것이 아니라 피고인의 행위 전체(음주운전과 음주측정거부)를 범죄행위로 평가하여 체포한 것으로 인정할 수 있다. 따라서 음주운전의 현행범으로 체포할 당시 진술거부권 등을 고지하였다면 경찰서에 이르러 음주측정거부의 현행범 체포서를 작성할 당시 이를 고지하지 않았다고 하여 위법하다 할 수는 없고, 달리 피고인에 대한 현행범 체포에 위법이 있다 할 수 없다. 4) 또한 위 서비스센터에서의 피고인의 음주측정 불응은 경찰관들이 피고인을 체포하기 이전에 이미 기수에 이르렀으므로, 피고인이 위법하게 체포된 이후에 음주측정에 불응한 것도 아니다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 양형의 이유 피고인은 서울남부지방법원에서 사기죄로 2016. 11. 30. 징역 2년 8월을 선고받고, 2019. 1. 31. 같은 법원에서 횡령죄로 징역 4월을 선고받아 각 누범기간 중에 있음에도 자숙하지 않고, 징역형의 집행 후 불과 수개월 만에 음주운전을 하여 자신의 차량이 파손되는 사고가 발생하였음에도, 음주측정을 요구하는 경찰관들에게 음주운전을 하지 않았다고 주장하면서 1시간가량 음주측정에 불응하여 그 죄질이 매우 좋지 않아, 실형선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.