서울서부지방법원-2016고단2897

범죄사실 피고인은 B를 통해 피해자 주식회사 C(이하 '피해자 회사'라고 한다)를 알게 되었고, 피해자 회사가 D 주식회사(이하 'D'이라고 한다)로부터 부천시 소재 테마파크인 'E'를 100억 원에 매수하면서 계약금 명목으로 5억 원을 지급하였으나 잔금을 준비하지 못하여 위 계약금이 몰취된 사실을 알고 2014. 4.경 피해자 회사의 대표이사인 피해자 F에게 "피해자 회사를 넘겨주면 법인 양수대금으로 2억 원을 주고 몰취된 계약금 5억 원도 돌려받을 수 있게 해주겠다. "고 말하여 2014. 5. 7. 피해자 F 과 사이에 피해자 회사에 대한 법인양수도계약(이하 '이 사건 법인양수도계약'이라고 한다)을 체결하였다. 피고인은 2014. 5. 8.경 불상의 장소에서 피해자 F에게 "E 인수 자금을 마련하기 위해서는 새로운 법인 설립이 필요하다, 법인 설립 자금이 부족하므로 7,000만 원을 빌려주면 회사 설립에 사용하고 곧바로 돌려주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 특별한 재산이나 수입이 없었으므로 법인 설립자금 명목의 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, E 인수 자금을 마련할 의사나 능력이 없었으며, 피해자들로부터 돈을 받아 개인 생활비 등으로 사용할 생각이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 F에게 거짓말하여 이에 속은 피해자 F으로 하여금 같은 날 피해자 회사 명의의 G은행 계좌에서 피고인의 딸 H 명의의 I은행 계좌로 7,000만 원을 송금하게 하여 이를 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 7. 15.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자들로부터 계좌로 금원을 송금 받거나 피해자 회사 명의의 신용카드 2장을 사용하는 방법으로 합계 132,709,366원의 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제2, 12회 공판조서 중 각 증인 F 진술기재 부분, 제3회 공판조서 중 증인 J, K의 각 일부진술기재 부분, 제4회 공판조서 중 B의 일부 진술기재 부분, 제5회 공판조서 중 증인 L, M의 각 진술기재 부분, 제11회 공판조서 중 증인 N 일부 진술기재 부분 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고( 피해자 제출 사건관련 서류 첨부, C㈜와 피해자가 O㈜와 2피의자 H에게 입금한 내역 정리, 1피의자 A의 법인카드 결제대금 정리 및 사용내역서 첨부, 피의자 사기 전과 확인 및 해당 사건 판결문 등 편철) 1. 첨부자료 목록(법인양수도 계약서 등)에 첨부된 증거(A 명함사본, C 주식회사 법인등기부등본, 법인양수도계약서, A의 관련자료, E 매매계약서, O 법인등기부등본, E 부동산 매매계약 양도 계약서, A의 경영행위에 의한 일계표, A의 법인카드 사용내역, A, H에 대한 지출현황, 고소인이 A에 대한 계약이행 독촉 내용증명), 입출금 거래내역, 피의자 제출서류(법인양수도 계약서 등), H 명의의 I은행 계좌거래내역서, 부천 E 사업계획 및 투자요청서(피의자제출), 내용증명(고소인 발신, 피의자 수신, 2014. 5. 23. 발송), 미납관리비 채무승계 확약서, 내용증명(2014. 6. 24.자), 매매계약 해지통보의 건, E 인수협조요구에 대한 답변, 약속어음, 합의서, 수표사본, 확인서, 주주명부(C㈜), 법인양수도합의통보서, 지급확약서, 대표이사자격정지, 통보서, 내용증명(P), 배서어음할인 요청에 관한 건, Agreement on Investment(Q O), Agreement on Investment(Q R) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(피해자별로 포괄하여), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 회사에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 취지 피고인 및 변호인은 '피고인이 2014. 4.경 피해자 F으로부터 피해자 회사의 경영권을 인수하기로 약정하였다. 그러나 피해자 회사의 부외부채가 많았던 탓에 2014. 5. 내지 6. 초순경 결국 피해자 회사를 인수하지 않기로 피해자 F과 사이에 합의하였다. 그 이후에도 피고인은 피해자 회사를 위한 투자금(피해자 회사의 운영자금, 피해자 회사의 E 인수자금 등 명목의 투자금) 유치 등을 위해 노력하였고, 피해자 F과는 사실상 동업관계에서 피해자 회사를 운영하면서 피해자 F의 동의하에 피해자들의 자금을 집행한 것이다. '라고 주장하면서, 피고인에게 편취 범의가 없었다는 취지로 범행을 부인한다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조). 또한 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이고(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 참조), 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 참조). 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공 가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 구체적으로 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서의 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. ■ 피해자 F은 피해자 회사의 총 발행 주식 9만 주 중 6만 9,000주(피해자 회사의 총 발행 주식의 77%)를 보유한 지배주주였다(피해자 F의 처 S이 1만 주를 소유하고 있었으므로 처 명의 주식까지 고려한 지분율은 88%이다). ■ B는 E의 전 운영자라고 주장하던 자로서 2014. 2. 20. 피해자 회사와 사이에 '피해자 회사가 D의 공매입찰에 참여하여 E를 매수하고 B는 그 매수자금을 마련한다. E의 공매낙찰과 동시에, B를 피해자 회사의 공동대표이사로 선임하고 피해자 F이 보유한 피해자 회사의 주식 중 80%를 B에게 양도한다. 피해자 회사의 E 매수 후에는 B가 E를 운영한다.'는 내용의 약정을 하였다. ■ 피해자 회사가 E 인수과정에서 E에 대한 관리주체인 주식회사 T에 E의 체납 관리비 171,822,769원(2014. 2. 24. 기준, 연체료 포함)에 관한 납입확약을 하기도 하는 등 그 인수절차는 구체적으로 진행되었다. 피해자 회사는 2014. 2. 20. D과 사이에, 피해자 회사가 D으로부터 E를 대금 100억 원에 매수한다는 내용의 매매계약(이하 'E 매매계약'이라고 한다)을 체결하였고, 같은 날 피해자 회사는 B가 마련한 돈 3억 원, 피해자 F이 마련한 돈 2억 원(사채업자 U로부터 차용한 것) 합계 5억 원으로 D에 계약금을 지급하였다. B는 2014. 3. 18. 피해자 회사의 대표이사로 취임한 후 2014. 3. 26. 피해자 F과 함께 공동대표이사가 되었다. ■ 그 후 B가 E 매매계약에 따른 잔금을 마련하지 못하여 결국 피해자 회사가 D에 잔금지급기한인 2014. 3. 22.까지 잔금 95억 원을 지급하지 못하였다. B는 피해자 회사의 공동대표이사로서 D에 잔금납부기한을 2014. 4. 11.까지로 연장해달라는 요청서를 보냈으나 받아들여지지 않았고, D은 2014. 4. 4.경 E 매매계약을 해지하면서 위 계약금 5억 원을 몰취하였다. ■ 이에 피해자 F은 2014. 4. 10.경 B에게 "E 매매계약이 해지되었고 현재까지 잔금납입에 관한 어떠한 사항도 파악할 수 없으므로 2014. 4. 14.까지 기다려보고 현실성이 없으면 단일대표이사 체제로 전환하겠다."는 내용증명을 보냈고, 이에 B는 피해자 F에게 "피해자 회사의 발전을 위하여 현재도 열심히 뛰고 있고, D과의 계약금 잔금을 위하여 열심히 뛰고 있는 본인에게는 너무나 가혹한 내용증명을 받았다. 임의로 대표자 변경할 시 형사상 조치를 취하겠다."는 답신을 보냈다. 결국 B는 2014. 5. 14. 피해자 회사의 공동대표이사에서 사임하였다. ■ 한편 B는 2014. 4. 중순경 N을 통하여 전자회사를 인수할 의향이 있다는 피고인을 소개받고, 피해자 회사의 공동대표이사에서 사임하기 전인 2014. 5. 4. 피고인에게 'B가 보유한 피해자 회사의 총 발행주식의 61.6%(피해자 F이 보유한 피해자 회사의 주식의 80%)를 주당 1만 원에 피고인 및 피고인이 지정하는 자에게 양도하였다.'는 주식양도서를 작성・교부하였다. 그러나 사실 피해자 회사가 공매절차에서 E를 매수하지 못하였기 때문에, B는 피해자 F 소유 위 주식을 이전받은 바 없고 그 이전을 요구할 권리도 없었다. ■ 그 후 피고인과 B는 2014. 5. 7. "피고인은 피해자 회사 인수와 관련하여 B에게 어떠한 민·형사상 책임을 묻지 않을 것을 확약한다. 단 B는 공동대표이사인 피해자 F의 부외부채 등에 대하여 적극적인 구상권을 가지고 회사에 원상회복조치를 행하며, 법적 조치를 취하는 데 모든 행위를 지원한다."는 내용의 확약서를 작성하고, 같은 날 "피고인이 B에게 E 시설에 관한 유치권으로 150,000,000원을 지급하되, 그 중 1억 원은 E 인수 후 1주일 이내, 나머지 5,000만 원은 6개월 이내 각 지급한다. B는 피고인이 E를 인수할 경우 그 운영에 최대한 협조한다. 피고인이 B를 E 본부장으로 영입하고 월 500만 원의 급여를 지급한다. 피해자 회사 양수도 금액 5,000만 원은 본 유치권 금액에 포함한다. 신규회사의 지분 10%를 배당한다."는 내용의 지급확약서를 작성하였다. 그 후 피고인은 위 지급확약서에서 약속한 대로 B에게 신설법인인 O 주식회사(피고인이 E 인수를 위하여 필요하다는 등 이유로 2014. 5.경 설립한 것, 이하 'O'라고 한다)의 주식 10,000주(총 발생주식의 10% 상당)를 무상으로 인수받도록 하였다. 피고인은 2014. 5. 7., 피해자 F에게 'B가 2014. 2. 20. 피해자 F이 보유한 피해자 회사의 주식 77% 중 80%를 인수하여 피해자 회사의 총 발행주식의 61.6%를 보유한 대주주가 되었고, 피고인이 B 보유 주식을 전부 양수하여 대주주가 되었으므로 2014. 5. 7․부로 피해자 F의 직무를 정지한다.'는 내용의 통보서를 보내는 한편, 피해자 F과 사이에 '피해자 F이 피고인에게 피해자 회사 경영권 일체 및 위 피해자 보유 주식 전부(지분율 88%)를 양도하고, 피고인이 그 대가로 피해자 F에게 2억 원을 지급하되, 그 중 1억 원은 2014. 5. 말경까지, 나머지 1억 원은 2014. 8. 말경까지 각 지급하고, 추후 확인되는 피해자 회사의 우발채무는 위 2억 원에서 공제한다. 피고인이 2014. 5. 8.부터 전적으로 피해자 회사를 운영한다. 다만 피해자 F이 피고인의 피해자 회사 인수시점부터 6개월 동안은 피해자 회사의 대표이사 지위를 유지한다.'는 내용의 이 사건 법인양수도계약을 체결하였다. 한편 이 사건 법인양수도계약서에 첨부된 피해자 회사의 자산 등 현황 문서에는 이미 D에 몰취된 E 계약금 5억 원이 피해자 회사의 자산으로 기재되어 있다. ■ 피해자 F은, 2014. 5. 8. 피고인에게 '피해자 회사를 위한 영업을 하거나 E 인수자금 또는 피해자 회사를 위한 운영자금을 조달하는 데 필요한 경비를 결제하라.'며 피해자 회사의 법인카드를 교부하였고, 2014. 5. 8.부터 피고인에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 회사의 자금 내지 피해자 F의 자금으로 활동비 등 명목의 금품을 교부하였다. ■ 그런데 이 사건 법인양수도계약에도 불구하고, 피해자 F이 2014. 5. 8. 이후 피해자 회사의 자금으로 피해자 회사 직원의 급여를 지급하자, 피고인은 2014. 5. 26. 피해자 회사 사무실 내에 '피해자 F의 대표이사 자격을 정지한다.'는 내용의 공고문을 붙이고 피해자 F에게 그와 같은 취지의 통보서를 보내기도 하는 등 압박하였다. 이후 피고인과 피해자 F은 알 수 없는 게기로 화해하였고 피해자 F의 대표이사의 직함을 유지하되, 피고인은 회장의 직함을 갖게 되었다. ■ 피고인은 피해자 F에게 피해자 회사를 살리려면 수익을 낼 수 있는 E를 인수해야 하니 그 자금 확보를 위해 노력해보자는 취지로 말하고는 신설법인을 통해 E를 인수할 계획이라고 밝혔다. 피고인은 2014. 5. 8. 피해자 회사로부터 신설법인 설립자금 명목으로 차용한 돈 중 일부를 이용하여 2014. 5. 19. O 주식회사(이하 'O'라고 한다)를 설립하였는데, 지인 M를 그 대표이사로, 처인 V를 그 사내이사로, 딸인 H을 그 감사로 각 등기하였을 뿐 피해자 F에게는 아무런 직책도 맡기지 않았다. 또한 O는 피고인이 지배주주(피고인의 지인으로서 피고인에 의하여 O의 대표이사로 취임한 M가 20%, 처 V가 18%, 딸 H이 12%, 피고인이 10%, B가 10%의 주식을 보유하고 있었고, 피해자 A 지분은 5%에 불과하였다)였으므로, 소수주주인 피해자 F은 O에 별다른 영향력도 행사할 수 없는 처지에 있었다. ■ 피해자 회사의 이사회는 2014. 5. 22. 'E 매매계약에 따른 매수인 지위를 0에 양도한다.'는 내용의 결의를 하였고, 피해자 회사는 2014. 5. 23. O 와 사이에 '피해자 회사가 O에게 D과 사이의 E 매매계약의 대상이 된 부동산(E 사업장을 지칭함)을 5억 원에 매도한다. 다만 매매대금은 O가 위 2014. 2. 20.자 매매계약에 따른 잔금을 모두 납입하는 것으로 대체 정산한다.O는 피해자 회사가 D에 납입한 보증금을 인수하고 D에 나머지 잔금을 지급한다. 피해자 회사는 D에 매수인지위 이전 사실을 고지한다. O의 대리인인 피고인이 작성한 지급확약서를 근거로 유치권 등을 해결한다.'는 내용의 "부동산 매매 계약 양도·양수 계약서"를 작성하였다. ■ O는 2014. 7. 2. W 주식회사에 대하여 'O가 2014. 2. 20.자 매매계약상 매수인의 지위를 양수하였고 2014. 7. 10.까지 그에 따른 잔금을 납부할 계획이니 이에 협조바란다.'는 취지의 내용증명을 보냈으나, 이에 대하여 W 주식회사는 2014. 7. 4. '이미 E 매매계약이 해제되었으므로 O가 그 주장대로 잔금을 납부하더라도 소유권 이전이 불가능하다.'는 답변을 하였다. 당시 E 매매계약이 해제 전 상태로 이행될 가능성은 극히 희박한 상황이었다. 또한 O가 2014. 7.경까지 E 인수자금 조달을 추진한 결과 제1, 2금융권은 물론 사금융권에서도 자금지원에 난색을 표하는 등 당시 E 인수를 위한 자금조달도 여의치 않은 상황이었다. 실제 O에서 자금조달 행위를 담당한 M도 2014. 7.경 E 인수자금의 조달은 불가능한 상황이었음을 밝히고 있다 [증인 M는 '증권회사에서 퇴직한 후 얼마 되지 않아 피고인의 제안을 받고 O의 대표이사로 선임되었다. 피고인과는 증권회사 있을 때 고객으로 만나 알게 되었다. 피고인이 부실채권 관련 자산인 E를 인수하기 위하여 O를 만들었는데 당시 자금 조달하는 것에 참여할 수 있냐고 해서 증권사에서 하던 업무여서 참여하기로 했다. O에서 자금조달 업무를 주로 담당하면서 시중은행 등과의 미팅을 하였다. 당시 E의 정상적 운영에 130억 원 내지 140억 원(인수자금 100억 원, 시설보수 및 운영 자금 40억 원)이 소요되는데 O의 자기자본금이 부족하기 때문에 시중은행으로부터 자금 지원이 불가능하다는 답변을 들었다(시설보수 및 운영 자금은 O가 조달하여야 하는데 그것이 불가능하였기 때문이다). 이후 두 군데 저축은행과 접촉하였으나 마찬가지 이유로 자금지원을 받지 못했고 사금융 쪽과도 접촉하였으나 자금조달에 실패하였다. 그 진행상황은 피고인에게 모두 보고하였다. 그리고 D 측에 확인한 결과 이미 종결된 상황으로 인수가 불가능하다는 말을 들었고 그때 E 인수 건은 끝났다. 자금조달을 위하여 일한 기간은 2~3개월 정도이다. 자금조달이 불가능해진 후인 2014. 7. 내지 8.경 피해자 F을 만났으나 진행상황에 관하여 따로 이야기한 적은 없다. 피고인이 피해자 A로부터 비용 등을 받았는지 여부는 모르고, 피고인으로부터 급여를 받은 적도 없다.'고 법정진술하고 있다]. ■ 피고인이 운영하던 주식회사 R(이하 'R'라고 한다)는 2012년경 이후 법인변경등기가 이루어진 바 없었고 2017. 12. 11. 상법 제520조의2 제1항에 의해 해산간주되었다. R의 법인세 과세표준 및 세액신고서를 살펴보면, R는 2013년 이후 제대로 수익을 내지 못하였을 뿐만 아니라(2012년도 당기순손실 174,906,594원, 2013년도 당기순손실 39,763,283원) 판시 범행 무렵 적자 누적으로 자본총계가 납입자본금보다 적어지는 완전자본잠식 상태(2012년도 자본총계 -114,479,732원, 2013년도 자본총계 -154,243,015원, 2014년도 자본총계 -262,023,581원, 2015년도 자본총계 -304,618,233원)에 있었다. 달리 피고인이 법인 자금조달에 관한 업무를 한 경력도 확인되지 않고 피고인이 피해자들에게 자금조달에 관한 구체적 계획도 제시한 적이 없다. ■ 피고인은 판시 범행 당시 신용불량 상태였고 안정적인 급여를 받는 직업도 없는 상태였으며(R의 대표이사였으나 앞서 본 바와 같이 완전자본잠식 상태였으므로 급여를 지급받기는 어려운 상황이었던 것으로 보인다), 기존 사기범행(서울남부지방법원 2012. 10. 25. 선고 2012노1132 판결 관련)으로 인한 손해배상금채무액이 2억 8,000만 원에 이르렀으므로(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 참조) 무자력 상태에 있었다. ■ 결국 피고인은 피해자들에게 어떠한 자금도 조달하여 주지 못하였다. 피해자 회사가 2014. 8. 14. 피고인의 주선으로 주식회사 X으로부터 액면금 30억 원의 약속어음을 발행받고 이를 할인받아 운영자금을 조달하려고 하였으나 결국 어음할인 받지 못하였다(배서어음할인 요청에 관한 건 참조). 한편 주식회사 X은 2014. 10. 14. 당좌거래가 정지된 부실기업이었다. 또한 피고인은 2014. 11.경 실체가 불분명한 필리핀 회사 Q로부터, O는 미화 2,000만 달러(당시 환율로 한화 210억 원 상당), R는 미화 900만 달러(당시 환율로 한화 94억 5,000만 원 상당)의 투자를 받기로 약속하였다면서 피해자들을 기망하는 한편[Agreement on Investment(Q O), Agreement on Investment(Q_R) 참조], 그와 별개로 위 필리핀 회사가 피해자 회사에 미화 1,200만 달러(당시 환율로 한화 126억 원 상당) 규모의 제품을 구입할 의향이 있는 것처럼 속이기도 하였다(Product Purchase and Installation Contract 참조). 한편 피해자 회사 직원이었던 증인 L는 '피고인은 피해자 회사 인수 후에도 직원들에게 특별한 업무지시를 하는 등의 경영행위를 하지는 아니하였다. 피고인과 함께 베트남 호치민으로 1박 2일(2014. 6. 10. ~ 11.) 출장을 다녀온 적이 있다. 피고인이 밝힌 출장 목적은 선박건조 수주, 크레인 수주로서 정보통신 및 방송장비 제조업 등을 하는 피해자 회사의 영업과는 관계없는 것이었다. 호치민에서는 숙소에서 대기하거나 재래시장을 구경하고 부둣가를 차로 구경하듯이 돌아보고 온 것 외에는 달리 한 것이 없다.'고 법정진술하기도 하였다. ■ O는 E 인수가 성사되지 않았고 별다른 수익활동도 없었던 탓에 2014. 11.경 관할세무서에 의하여 직권 폐업되었는데(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서), 피고인은 위 폐업 이후에도 O 법인계좌를 사용하면서 피해자 F으로부터 금원을 교부받았다. ■ 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 송금받은 돈 거의 대부분을 개인채무 변제 등 그 교부 목적과 다른 용도로 사용하였고, 피해자 회사의 법인카드도 주거지 인근 마트, 의원, 약국, 카페, 식당, 제과점 등지에서 개인적인 용도로 사용하였다. 피고인도 검찰 피의자신문 당시 피해자들로부터 교부받은 돈 대부분을 개인적으로 사용하였음을 인정한 바 있다. [한편 피고인은 처 V 명의 계좌로 송금된 돈 중 일부는 현금으로 인출받아 접대비용으로 사용하였다고 수사기관에서 주장한 바도 있으나, 피고인이 H 명의 I은행 계좌에 연결된 체크카드를 사용하고 있었으므로(제3회 경찰 피의자신문조서 참조), 피해자들로부터 위 계좌로 송금된 돈을 직접 인출하거나(피고인이 실제 2014. 5. 10.부터 2015. 4. 25.까지 36회에 걸쳐서 1,073만 원을 인출하기도 하였다) 접대비용을 위 체크카드로 결제할 수도 있었다. 접대비용을 위와 같은 방식으로 인출하여 사용할 아무런 이유가 없는 점, 송금받은 자가 피고인과 생계를 같이하는 처인 점, 위와 같이 송금된 돈은 현금 등으로 인출되어 소비되었고 접대행위가 이루어졌음을 확인할 객관적 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 인출금 등은 개인적 용도로 모두 사용되었다고 봄이 타당하다]. 2) 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 고려하면, 피고인이 E를 인수할 자금 내지 피해자 회사의 운영자금에 관한 투자유치를 하지 못할 가능성이 크다는 점을 인식하면서도 그와 같은 자금을 유치할 수 있는 것처럼 피해자를 기망한 사실이 증명된다고 봄이 타당하다. ■ 피고인과 B는 'B가 피해자 F 보유 피해자 회사 주식 대부분을 인수하였고, 이를 피고인이 재차 양수하였다.'고 주장하면서 피해자 F에게 법률적 조치를 운운하며 압박하는 한편 피해자 F에게 2억 원을 지급하고 피해자 회사를 인수한다는 내용의 이 사건 법인양수도계약을 체결하였다. 그 당시 피고인은 피해자 F을 처음 소개받은 상황이었고, 피해자 회사에 대한 실사절차도 제대로 한 바 없었으며, 무자력 상태로서 별다른 경력이나 능력도 없었다. 또한 피고인은 피해자 회사를 인수한 이후에도 피해자 F에게 피해자 회사를 살리려면 E를 인수할 필요성이 있다고 설득하였던 것으로 보이는데, 피고인이 피해자 회사를 인수한 마당에 피고인의 책임으로 E 인수 여부를 결정하면 족한 것이지 피해자 F을 설득할 필요가 있었는지 의문이다. 애초에 피고인이 피해자 회사를 인수하여 정상적으로 운영할 계획이 없었던 것으로 의심된다[피고인은 '전자업종 회사를 운영하였기 때문에 사업 확장을 위해 동종 사업을 영위하는 피해자 회사를 인수하려고 하였고 E 인수를 위하여 피해자 회사를 인수하려한 것은 아니다.'라는 취지로 진술(검찰 피의자신문조서 참조)하기도 하였으나, 피고인이 기존 사업체인 R도 제대로 운영하지 못하고 있던 상황이었고, B와 사이에 이미 피해자 회사를 이용한 E 인수를 위한 계획을 구체적으로 짜고 있었으므로, 위 진술은 신빙성이 없다]. 그렇다면 피고인이 피해자 회사를 인수하여 피해자 회사를 정상화하기 위하여 노력할 것처럼 피해자 F을 속이기 위한 목적에서 이 사건 법인양수도계약을 체결한 것으로 볼 여지가 다분하다(피고인은 사후에 확인한 피해자 회사의 부외부채 등으로 인하여 인수가 결렬되었다고 변명하나, 피고인과 B 사이에 작성된 2014. 5. 7.자 확약서 내용 중에도 "B는 공동대표이사인 피해자 F의 부외부채 등에 대하여 적극적인 구상권을 가지고 회사에 원상회복조치를 행하며, 법적 조치를 취하는 데 모든 행위를 지원한다."이라는 문구가 나오는바, 피고인은 이미 피해자 F의 피해자 회사에 대한 가지급금 채무를 인식하고 있었고, 피해자 회사의 대표이사였던 B로부터 피해자 회사의 재정상태에 관하여 설명을 들었던 것으로 보인다. 위 변명은 받아들이기 어렵고, 설령 그 변명이 사실이라고 하더라도, 피고인이 2억 원을 지급할 능력이 전혀 없이 피해자 회사를 인수하는 계약을 체결한 점 등에 비추어 보면 위와 같은 판단에 장애가 되지 아니한다). 피고인은 B가 E 인수자금 조달에 이미 실패하였다는 사정도 알고 있었다. 또한 피고인은 피해자 회사를 인수할 당시부터 피해자 회사의 재정상태가 좋지 않다는 사정은 알고 있었고, 피해자 회사로부터 투자금 내지 차용금에 대한 특별한 담보물도 제공받지 못한 상황이었으며, 본인도 신용불량자로서 별다른 재산이 없는 상황이었으므로, E 인수를 위하여 100억 원에 O 또는 자금조달에 이미 실패한 경험이 있는 피해자 회사를 차주로 막연히 100억 원이 넘는 돈의 조달 가능성을 의심 없이 믿었다고 보는 것은 무리이다. 피고인은 사실상 E의 인수자금 100억 원 전부를 은행 대출 등을 통하여 해결할 의도였을 뿐이고 투자금을 확보할 구체적인 계획이 전무하였음에도, 피해자들로부터 돈 내지 법인카드를 받을 당시 100억 원에 달하는 외부 자금을 조달할 능력이나 계획이 있다는 취지로 거짓말을 하였던 것으로 보인다. 피고인은 자기 자본 없이 사실상 모든 것을 빚에 의지한 채 인수를 성사시키려 했던 것인바, E 인수의 가능성이 높다고 볼 수 없음에도 그와 같은 위험이나 실패 가능성을 인식하고도 이를 용인하면서 피해자들로부터 돈을 받았다고 볼 수밖에 없다. E 매매계약은 잔금을 납입하지 못한 피해자 회사의 귀책사유로 해제된 것이어서 D의 해제권 행사는 적법한 것이었고 그 해제의 효력을 다툴 만한 특별한 사정도 찾을 수 없었다. 피고인이 피해자 회사를 인수할 당시 이미 기존 계약은 해제되어 계약금도 몰취된 상태였고, 기존 계약을 되살려 계약금도 회복할 뚜렷한 방안이 없었음에도 만연히 피해자 F에게는 기존 계약을 되살려 몰취된 계약금도 다시 인정받을 수 있다는 취지로 말하였다. 이에 따라 피해자 회사와 O는 이미 해지된 E 매매계약의 유효를 전제로 그 부동산 매수인의 지위를 양도하는 내용의 계약을 체결하였다. 또한 피고인이 피해자들로부터 돈을 받을 당시 O나 피해자 회사, 피고인 운영의 R가 정체불명의 투자회사 등으로부터 거액의 투자의향을 이끌어낸 것처럼 말하고 여러 투자자들을 통하여 구체적인 투자협상이 이루어지고 있는 것처럼 말하였다. 이와 같은 피고인의 일련의 행위들은 그 자체로 기망성이 담겨 있다. 피고인이 D에 다시 E에 관한 공매절차를 요청하는 등 E 인수를 위한 구체적인 절차를 전혀 진행한 바도 없다(피고인은 구두로 D 측에 요청하여 긍정적인 답을 얻었다고 하나, 이를 뒷받침할 만한 자료는 전혀 없고, 오히려 위탁자인 W 주식회사는 기존 계약이 해제되었으므로 그 유효를 전제로 O가 E를 인수하는 것은 불가능하다는 내용증명을 보내기도 하였다). 피고인이 설립한 O는 자기자본이 전무하고 아무런 수익활동도 하지 않았던 소위 페이퍼회사에 불과하였으므로, 피고인이 그런 O를 통하여 100억 원 상당의 자산을 인수할 수 있을 것이라고 믿었다고 보기도 어렵다. 결국 피고인이 유치한 투자금은 전무하고, 피고인이 피해자 회사를 위한 자금유치를 위하여 노력하였다고 볼 구체적이고 객관적인 자료는 없으며, 투자유치 의향을 보인 투자자 또는 피고인으로부터 접대를 받은 투자자가 누구인지도 특정할 수 없거나 특정할 수 있더라도 그 실체를 확인할 수 없다(피고인이 증 제19호증의 1 내지 4로 각 제출한 문자메시지는 피해자 F 또는 피해자 회사 직원 M, L 등과의 대화내용에 불과하고 그 내용 중에도 자금조달을 위한 행위를 구체적으로 뒷받침하는 대화내용은 찾을 수 없으므로, 별다른 증거가치가 없다. 그 외 증 제19호증의 나머지 문자메시지도 피고인이 피해자 회사를 위한 투자유치 노력을 했다는 객관적 증거라고 보기는 어렵다). 피고인은 피해자들부터 받은 현금 약 1억 원 중 대부분을 그 교부받은 목적과 달리 개인 채무 상환, 생활비 등 개인적인 용도로 사용하였다. 마찬가지로 피고인이 피해자 회사를 위하여 자금을 유치하여 줄 의사나 능력이 없이 피해자 회사의 법인카드를 교부받아 주거지 인근 마트, 의원, 약국, 카페, 식당, 제과점 등지에서 개인적인 용도로 사용하였다(한편 그 사용액 중 일부는 피해자 F의 식사비용 등 피해자 F을 위하여 사용된 것으로 보이나, 이를 피해자 회사에 대한 편취금액에서 제외할 것은 아니다). 이와 같이 피고인은 용도를 속이고 피해자들로 하여금 재산적 처분행위를 하도록 하였다. 한편 피해자 F이 대가도 받지 않은 상태에서 피고인에게 피해자 회사의 경영권을 넘겨주는 내용의 약정을 하였고 법인양도 이후에도 피해자 F에게 피해자 회사의 자금 내지 자신의 자금을 지원하였는바, 이는 다소 이례적이다. 그러나 피해자 F으로서는 피고인이 피해자 회사의 운영자금을 조달하여 그 운영이 정상화되어야 피해자 회사 채무에 대한 연대보증채무도 면하고, 그가 거주하던 아파트의 근저당설정등기도 말소할 수 있었던 상황이었으므로(피해자 F으로서는 어차피 피해자 회사가 채무초과상태였기 때문에 피해자 회사를 피고인에게 넘기고 본인의 채무 내지 담보책임만을 감면받고자 하였던 것으로 보인다), 위와 같은 법인 양도의 경위 등도 일응 수긍이 간다. 3) 피고인의 기타 주장에 관하여 가) 편취금 등의 특정에 관하여 피고인은 경찰 피의자신문 당시 위 7,000만 원 중 5,000만 원은 개인적으로 차용한 것이라고 진술한 바 있다. 그러나 위 7,000만 원에 관하여는 차용증도 작성된 바 없고, 피해자 F은 2014. 5. 26.까지 7,000만 원을 변제하라는 취지의 내용증명을 보내기도 하였으며, 피해자 회사의 일계표상 위 금액은 "회장 가지급금(관계회사 설립대여금)"이라고 표시되어 있기도 한 점 등에 비추어 보면, 위 7,000만 원은 O 법인설립자금으로 단기간 사용 후 반환이 예정되어 있었다는 취지의 피해자 F의 진술에 더 신빙성이 있다. 피고인이 수사기관에서 실제 O 법인설립에 이자 등 780만 원(500만 원은 0 자본금 1억 원을 3일간 차용하는 데 들어간 이자, 280만 원은 법무사 사무실에 지출한 등기비용) 및 접대비용 1,220만 원 합계 2,000만 원을 사용하였다고 진술한 바 있다. 즉 피고인 진술에 의하더라도, 피고인은 위 편취금 7,000만 원 중 대부분에 해당하는 5,000만 원을 용도 외로 사용하였다. 피고인이 용도에 맞게 사용하였다고 주장하는 부분 2,000만 원 중 접대비용 1,220만 원도 이를 뒷받침할 구체적인 자료가 없고, 법인 설립을 위하여 접대비용이 왜 필요한지에 관하여도 납득할 만한 설명이 없으므로, 위 1,220만 원은 개인적 용도로 사용하였다고 봄이 타당하다[한편 피고인은 제3회 경찰 피의자신문 당시 위 1,220만 원을 E 인수를 위한 자금주 접대비용으로 사용하였다고 주장하기도 하였으나, 위에서 본 바와 같이 위 7,000만 원은 법인설립자금으로 사용한 후 단기간 내에 반환이 예정되어 있었던 것으로 보이고, 만약 피고인이 위 수사기관 진술과 같이 접대비용으로 사용할 것임을 피해자 F에게 알렸다면 위 피해자가 위 7,000만 원을 빌려주지 않았을 것으로 보이므로, 위 주장이 사실이라도 기망행위로 인정된다]. 한편 피고인이 E를 인수하여 줄 의사나 능력이 없었다고 보는 이상, 피고인이 O를 설립하기 위하여 지출하였다는 이자비용, 등기비용 합계 780만 원도 기망행위 과정에서 피고인이 소비한 것에 불과하므로 편취금액에서 제외할 것은 아니다. 피해자 F은 2014. 12, 24.자 피해자 F에 대한 편취금 100만 원(별지 범죄일람표 순번 34)은 피고인의 처 병원비 등 명목으로 빌려준 것이라는 취지로 진술하고 있으므로, 위 부분은 기망행위는 공소사실 기재와 같이 "E 인수 자금 조달을 위한 경비(자금주 접대비 등 활동비) 명목"으로 교부된 것은 아니라고 볼 여지도 있다. 그러나 위 100만 원 역시 피고인이 피해자 회사를 위하여 자금조달 활동을 하고 있다고 믿은 피해자 F이 피고인의 생활비를 원조하여 그 활동을 지원하기 위하여 지급한 금원, 즉 기망행위의 큰 틀(일련의 편취행위) 안에 있는 금전대여요구에 따라 지급된 금원이므로 이를 단순한 생활비 명목의 금전 대여로 치부할 것은 아니다. 따라서 위 100만 원의 편취행위 역시 피해자 F에 대한 다른 편취범행과 범의와 피해법익이 단일한 사기죄(포괄일죄 관계)를 구성한다고 볼 것이다. 나) 피고인이 이 사건 법인양수도계약 당시 E 매매계약상 계약금 5억 원이 몰취된 사정을 몰랐는지 여부 피고인은 E 매매계약상 계약금 5억 원이 몰취된 사정은 알지 못했다고 주장하고 있고, 증인 B도 피고인의 진술에 부합하는 법정진술을 하고 있다. 그러나 피해자 F은 피고인이 E 계약금 5억 원이 몰취된 사정을 알고 그 환급가능성을 언급하며 피해자들에게 기망행위를 하였다고 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 진술하고 있다. 피고인과 피해자 F 사이에 작성한 이 사건 법인양수도계약서에는 2014. 2. 20.자 계약의 계약금 5억 원이 피해자 회사의 자산으로 포함되어 있다. 당시 피고인은 이미 B와 긴밀한 관계에서 E 인수를 추진하고 있었으므로 2014. 2. 20.자 계약의 내용에 관하여 파악하고 있었을 것으로 보인다. 또한 피고인은 B로부터 E를 인수하려다가 실패하였다는 말도 들었던 상황이었으므로(피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 참조), 계약금이 몰취된 사정은 잘 알고 있었다고 보인다. 피고인이 이 사건 법인양수도계약서에 부채로 포함되지 아니한 피해자 회사의 부외부채 등에 대하여 명시적으로 항의하였음에도, 위 계약금 몰취로 자산에서 5억 원이 빠져야 한다는 취지로 항의한 적도 전혀 없다. 피고인은 O로 하여금 피해자 회사의 2014. 2. 20.자 매매계약상의 매수인 지위를 양수하게 하였고 이후 E 인수사업을 추진하였다고 하는데, 위 법인 양수도계약서의 중요 자산인 위 계약금이 몰취된 사정을 추후에 알았다면 이를 명시적으로 항의하지 않았을 것으로 보기는 어렵다. 피고인 및 그와 밀접한 관계에 있던 증인 B의 진술보다는, 피해자 F의 진술에 더 신빙성이 있다. 설령 이와 달리 보더라도, 이 사건 범행의 기망방법은 E 인수자금 조달 및 피해자 회사의 운영자금 조달을 할 의사나 능력이 없이 피해자들로부터 그와 같은 명목으로 활동비 등을 교부받아 편취하였다는 것이므로, 피고인이 E 계약금 5억 원을 환급받아 줄 수 있다고 말했는지 여부는 편취범행의 직접적인 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 공소장 첨부 별지 범죄일람표 수정에 관하여 공소장 첨부 별지 범죄일람표 중 피해자가 잘못 기재된 부분과 편취액의 오기가 있는 부분은 증거상 확인되는 사실관계에 맞게 수정하였다. 공소장 첨부 별지 범죄일람표 중 순번 2 이하의 기망내용은 'E 인수자금 조달을 위한 경비, 실질적 경영권 행사를 위한 활동비' 명목의 돈을 요구하거나 그와 같은 명목으로 피해자 회사 명의의 법인카드를 사용하였다는 것이다. 그러나 피고인은 최초 E 인수자금 명목의 돈을 조달하기 위한 활동비 등 명목으로 피해자들에게 돈을 요구하고 피해자 회사 명의의 법인카드를 사용하였으나 이후 'E 인수자금 조달 명목' 및 '피해자 회사 운영자금 조달 명목'으로 돈을 요구하고 피해자 회사 명의의 법인카드를 사용하였다. 피고인의 기망내용은 'E 인수자금 조달 내지 피해자 회사의 운영자금 조달 명목'에 관한 것으로 대별되나, 그 기망행위는 뒤섞여 있고 이를 엄밀하게 분별하는 것은 사실상 불가능하다. 다만 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자 F이 2017. 7. 29. 피고인에게 "이번 주 신보 연장은 해결해줘야 합니다."라고 피해자 회사 자금조달을 요구하는 내용의 문자메시지를 보낸 것이 확인되고, 같은 날 피고인이 피해자 F에게 보낸 문자메시지에는 "오늘 M사장(O 대표이사 M를 지칭)한테 E 포기한다 했어요. Z사장 만나고 AA로 갈테니 AA로 7시 반까지 오세요. "라는 내용이, 2014. 8. 4. 피고인이 피해자 F에게 보낸 문자메시지에는 "지금 E건으로 이야기하고 있어요. 방법을 다찾고 있는데 아직 명쾌하지 않네요."라는 내용이 각 확인되는 등 2017. 7. 29. 이후부터는 'E 인수자금 조달뿐만 아니라 피해자 회사의 운영자금 조달 명목'으로도 금원을 교부받거나 피해자 회사 명의 법인카드를 사용하였던 것으로 보인다. 한편 증인 F은 '2015. 4. 경 D에서 E 새로운 인수자를 찾는 공고를 한다는 말을 듣고 그때부터는 E 인수가 불가능한 것이라고 생각했다.'고 법정진술한 바 있다(제12회 공판조서 중 증인 F진술기재 부분 참조). 따라서 공소장 첨부 별지 범죄일람표 순번 12(2014. 8. 1.) 이후 순번 49(2015. 3. 31.)까지의 기망내용은 "E 인수자금 조달 내지 피해자 회사 운영자금 조달 명목"으로, 별지 범죄일람표 순번 50(2015. 4. 1.) 이후의 기망내용은 '피해자 회사 운영자금 조달 명목'으로 모두 정정하여 범죄사실로 인정한다. 이 사건의 주요한 쟁점은 이 사건 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었는지 여부 즉 피고인이 자금조달 능력이 있는지 여부 등인데, 기망내용을 위와 같이 정정 인정한다고 하여 공소사실의 동일성이 달라진다고 볼 수 없고, 피고인은 자신이 자금조달을 위하여 노력하였다는 점에 관하여 충분한 변론기회를 가졌으므로 피고인의 방어권행사에 지장이 초래된다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만(동종 경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하고, 별도로 다수범죄 가중방법을 적용하지 아니한다) [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년6월~6년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인과 피해자 F이 주고받은 문자메시지를 보면, 피해자 F은 피고인에게 회사사정이 어렵고 직원 급여 줄 돈도 없다는 취지의 문자메시지를 계속 보내는데, 피고인은 피해자를 형 또는 형님이라고 칭하면서 '투자 건이 진행 중이다. ', '어음이 될 줄 알았는데 안 된다.', '중국회사로부터 3,000억 원 이상 투자가 예상된다.', '내가 해줍니다. 1억 5천 정돈 그 돈은 8월말 안에 나옵니다. 내가 해놓은 것이 있어요.', '필리핀 회사에서 돈이 들어와 빌딩을 살 예정'이라는 등 문자메시지를 보내면서 활동비 등 금전을 계속 요구한 사정이 드러난다. 그 과정에서 피고인이 피해자들에게 부실기업으로부터 수취한 어음을 제시하거나 정체불명의 회사로부터 투자약속을 받았다며 피고인을 속였는바, 범행수법이 매우 불량하다. 피고인이 피해자 회사로부터 편취한 재물 또는 재산상 이익이 1억 원 이상인바 피해자 회사의 규모에 비추어 볼 때 피고인의 범행으로 심각한 경영 위기를 맞았던 것으로 보인다. 피고인에게 동종 전력이 2회나 있는 점, 피해변제가 이루어지지 않았고, 피해자로부터 용서받지도 못했으며, 별다른 반성의 빛도 보이지 않는 점 등 다수의 불리한 정상이 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하되, 다만 피해 자 이 피해자 회사의 사업목적에도 없던 테마파크 인수를 추진하는 과정에서 다소 부주의하게 사업을 추진하였던 점 등이 범행의 발생 내지 피해의 확대에 일정 부분 기여한 사정을 참작하여 주문과 같이 권고형의 하한을 이탈한 형을 정한다.