대구지방법원김천지원-2013고합30

범죄사실 피고인들은 친구 사이로서, 피고인 A은 고등학교 동창생이자 평소 피고인 A에게 호감을 가지고 있는 피해자 F(여, 21세)에게 "대구에 놀러와라, 대구에 와서 밥 좀 사달라"라고 말하여 피해자를 2010. 7. 11. 17:00경 피고인들이 함께 거주하는 대구 수성구 황금동 카네기나이트클럽 뒤편에 있는 투룸으로 오게 한 후, 피고인들은 그 곳 거실에서 피해자와 함께 술 등을 먹고 마셨다. 2010. 7. 11. 22:00경 위 투룸에서 피해자가 집에 가야 한다고 하자, 피고인 D이 피해자의 휴대폰을 빼앗아 전원을 끄고 피고인 A이 위 휴대폰을 자신의 바지 주머니에 넣은 채 돌려주지 않아 피해자를 집으로 돌아가지 못하게 하였다. 피고인들은 계속하여 피해자에게 술 등을 먹고 마시게 한 후, 피해자가 술에 취하여 몸을 가누지 못할 정도로 정신을 잃자 피해자를 추행할 것을 모의하고 피해자를 침대방으로 옮긴 다음 피해자의 옷을 벗겼다. 그런 다음 2010. 7. 12. 새벽경 피고인 B이 피고인 C가 옆에서 지켜 보는 가운데 피해자를 뒤에서 끌어안고 피해자의 가슴, 등 부분을 더듬으며 추행하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 A, B, D에 대한 경찰 각 피의자신문조서 중 F의 진술 부분(대질) 1. F, G, H에 대한 경찰 각 진술조서 1. 검찰 각 수사보고서(피해자 F 사건 당일 상담내역 첨부 보고, 피해자 F 상담내역 전화통화 녹음 보고) 1. 경찰 수사보고서(구미여성종합상담소 상담사실확인서 첨부에 대한) 1. USB, 각 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제2항, 제1항, 형법 제299조 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 D : 형법 제62조 제1항 1. 이수명령 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 1. 공개명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호 1. 고지명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 제2호 1. 공소장 변경 필요성 여부 피고인들이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상의 특수준강간죄로 공소제기되었다고 하더라도, 이 법원이 유죄로 인정한 위 법 소정의 특수준강제추행죄의 범죄사실은 위 특수준강간죄의 공소사실과 서로 사건의 동일성이 인정되고, 공소제기된 범죄사실에 포함되어 충분히 심리되었으므로, 별도의 공소장 변경 절차 없이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄를 유죄로 인정할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 등 참조). 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자가 술에 취하여 이 사건 상황을 구체적으로 기억하지 못하는 점, 피해자는 이 사건 이후 피고인 A과의 동거생활이 끝나고 그 관계가 극도로 악화되자 비로소 이 사건 고소에 이르렀는바, 피고인 A에 대한 배신감으로 인해 허위로 고소하였을 개연성이 큰 점, 이 사건이 발생한 후 상당한 시간이 경과한 후에 피해자에 의하여 작성된 피해자와 피고인 A, B 사이의 대화를 녹음한 USB 및 CD의 내용도 위 피고인들이 이 사건 범행을 부인하는 취지로서, 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 또한, 피고인 B이 판시 범죄사실과 같이 잠자고 있는 피해자의 옆에 누워 피해자를 껴안는 등의 행위를 한 사실은 있으나, 이는 피고인 B이 단독으로 한 것이고 나머지 피고인들과 공모하여 저지른 것이 아니므로, 피고인들에게 합동범의 죄책을 물을 수는 없다. 2. 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 피해자는, 2013. 2. 12. 경찰 조사 당시, '술을 마시다가 정신을 잃었고, 잠시 후 정신을 차려보니 피고인 B, C가 손가락을 피해자의 음부에 넣어 추행하고 있었고, 피고인 D이 피해자의 입에 성기를 넣어서 피해자가 구토하였고 피고인 A이 피해자가 구토하는 것을 도와주었는데 피해자는 다시 정신을 잃었다. 잠시 후 피고인 B이 피해자와 성행위를 하고 있었고, 누군가 성기를 피해자의 입에 넣고 있었는데 다시 정신을 잃었다. 그 후 정신이 들었을 때는 피고인 B이 피해자를 끌어안고 가슴을 만지기에 겨우 뿌리쳤는데, 피고인 B이 피고인 A을 불러왔고, 피고인 A에게 무슨 일이 있었냐고 묻자 피고인 A이 자신은 자고 있었다고 대답하며 옷을 입혀주다가 갑자기 성행위를 했다.'고 피해 경위에 대하여 진술하였고, 2013. 2. 20. 경찰 조사 당시, '술을 마시다가 정신을 잃었고, 잠시 후 정신을 차려보니 피고인 B, C가 손가락을 피해자의 음부에 넣어 추행하고 있었고, 피고인 D이 피해자의 입에 성기를 넣어서 피해자가 구토했는데, 피고인 A이 방으로 들어와서 도와주었고 피해자는 다시 정신을 잃었다. 잠시 후 피고인 B이 피해자와 성행위를 하고 있었고, 그 옆에 피고인 C가 있었다. 그 후 정신이 들었을 때는 피고인 B이 피해자를 끌어안고 가슴을 만지기에 겨우 뿌리쳤는데, 피고인 B이 피고인 A을 불러왔고, 피고인 A에게 무슨 일이 있었냐고 묻자 피고인 A이 자신은 자고 있었다고 대답하며 옷을 입혀주다가 갑자기 성행위를 했다.'고 진술하였으며, 2013. 3. 7. 검찰 조사 당시, '술을 마시다가 정신을 잃었고, 잠시 후 정신을 차려보니 피고인 B, C가 손가락을 피해자의 음부에 넣어 추행하고 있었고, 누군가 피해자의 입에 성기를 넣어서 피해자가 구토했는데, 피고인 A이 방으로 들어와서 도와주었고 피해자는 다시 정신을 잃었다. 피해자는 피해자의 입에 성기를 넣은 사람의 얼굴을 보지는 못하였지만, 피고인 B, C는 아래쪽에 있었고, 피고인 A은 나중에 들어왔기 때문에 피해자의 입에 성기를 넣은 사람은 피고인 D일 것이라 생각했다. 잠시 후 피고인 B이 피해자와 성행위를 하고 있었고, 왼쪽에 피고인 C가 있었다. 그 후 정신이 들었을 때는 피고인 B이 피해자를 끌어안고 가슴을 만지기에 겨우 뿌리쳤는데, 피고인 B이 피고인 A을 불러왔고, 피고인 A에게 무슨 일이 있었냐고 묻자 피고인 A이 자신은 자고 있었다고 대답하며 옷을 입혀주다가 갑자기 성행위를 했다.'고 진술하였고, 이 법정에서는, '술을 마시다가 정신을 잃었고, 잠시 후 정신을 차려보니 피고인 B과 피고인 C가 손가락을 피해자의 음부에 넣어 추행하고 있었고, 누군가 피해자의 입에 성기를 넣어서 피해자가 구토하자 피고인 B, C, D이 피고인 A을 불러왔다. 피고인 A이 피해자가 구토하는 것을 도와주었고, 피해자는 다시 정신을 잃었다. 잠시 후 피고인 B이 피해자와 성행위를 하고 있었고, 그 옆에 피고인 C가 있었다. 그 후 정신이 들었을 때는 피고인 B이 피해자를 끌어안고 가슴을 만지기에 겨우 뿌리쳤는데, 피고인 B이 피고인 A을 불러왔고, 피고인 A에게 무슨 일이 있었냐고 묻자 피고인 A이 자신은 자고 있었다고 대답하며 옷을 입혀주다가 갑자기 성행위를 했다.'고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 각 진술 및 그 밖에 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 이 사건 범행 당시 술에 취하여 정신을 잃었다가 몇 차례 눈을 떴으나, 확실히 정신을 차리거나 몸을 가눌 수 있는 정도는 아니었고, 2010. 7. 12. 새벽 피고인 B이 피해자를 뒤에서 끌어안는 등 추행한 직후 무렵에서야 몸을 움직일 수 있을 정도로 정신을 차린 사실, 2010. 7. 12. 새벽 피고인 B이 피해자를 뒤에서 끌어안는 등 추행하였고, 이에 피해자가 정신을 차리고 피고인 B을 밀쳐내는 등 반항하자 피고인 B이 피고인 A을 방으로 불렀으며, 피고인 A은 피해자가 피고인들로부터 추행을 당하여 아프다고 거부했음에도 불구하고 피해자와 성행위를 한 사실 등 피해자가 술에 취하여 정신을 잃게 된 경위와 과정, 구토를 하면서 정신이 잠깐 들었을 때의 상황, 피고인 B의 추행 당시 했던 행동이나 그 후 피고인 A, B의 말과 행동 및 전후 정황 등에 대하여 직접 경험하지 않았다면 진술할 수 없는 내용에 대해 비교적 일관되게 진술하고 있으며, 그 내용도 구체적이다. 다만, 이 사건 범죄사실을 뒷받침하는 주된 증거는 피해자의 각 진술인데, 그 진술 부분 중 '피고인 A, B이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였고, 피고인 B, C가 피해자의 음부에 손가락을 넣고, 피고인 D이 피해자의 입에 성기를 넣었다 뺐다하는 방법으로 추행하였다.'는 공소사실 부분에 관하여는, 피해자의 진술과 같이 피고인들이 위와 같이 범행을 하지 않았을까 하는 강한 의심이 드나, 피해자의 각 진술이 이 사건 발생일로부터 오랜 시간이 경과한 후에 이루어졌고 사건 직후라면 쉽게 수집될 다른 증거의 수집이 불가능한 상황이 되어 신빙성 평가에서 증거법칙상 확신을 가질 정도에는 조금 모자라서, 아래 "무죄부분" 기재와 같이 무죄로 판단하나, 그 진술의 일관성 및 구체성에 비추어 적어도 위 범죄사실 부분에 대한 피해자 진술의 신빙성은 충분히 인정된다. 또한, 피해자가 이 사건 범행 이후 피고인 A과 동거생활을 하면서 피고인 B, C, D과도 피고인 A과 함께 교류를 하다가, 피고인 A과 헤어진 후 이 사건 범행으로부터 약 2년 7개월이 지난 후에서야 뒤늦게 이 사건 고소를 한 사정은 있으나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피해자는 이 사건 범행 당일 구미여성상담소에 이 사건 범행과 관련한 전화 상담을 한 점, 피해자는 피고인 A을 좋아하는 마음에서 이 사건 범행을 덮은 채 지내려 하였지만, 시간이 흘러도 계속 이 사건 범행 당시 받은 마음의 상처가 생각나서 피고인 A에게 피고인 B, C, D으로부터 사과받고 싶다고 요구하였고, 그럼에도 피고인들이 사과하지 않고 오히려 피해자를 비웃는 뻔뻔한 태도를 보이기에 2012. 8.경부터 구미경찰서, 구미여성상담소 등에서 상담을 한 후 2013. 2. 12. 이 사건 고소에 이르게 된 점, 피해자가 피고인들에게 고소 이후 합의금 등을 요구한 사실이 없는 점, 피해자가 피고인 A, B에게 이 사건 범행에 관하여 묻고 그 대화를 녹음한 것은, 피해자가 유도질문을 통하여 없던 사실을 만들려고 한 것이 아니라, 10시간 넘게 진행된 이 사건의 전체과정에서 피해자의 입 안에 뭔가 성기로 느껴지는 것이 들어와서 역겨움을 참을 수가 없어 구토를 하였으며, 아랫도리가 아프고, 피고인들이 그 주위에 있는 것을 목격하는 등 피해내역과 눈앞에 보이는 피고인들의 행동이나 행태를 기억은 하지만 당시 정신이 오락가락하는 순간이 많아서 피고인들 각자의 구체적인 행위가 피해자의 기억과 일치하는지 파악하여, 막연하게 생각하던 피해상황을 명확히 정리하기 위한 것으로 보이는 점, 피해자는 20대의 미혼 여성으로서, 넉넉하지 못한 가정형편이나 엄격한 부모님의 성향 등으로 인하여 마땅히 이 사건 범행을 당한 사실을 털어놓고 상의할 상대도 없었을 것으로 짐작되고, 지나치게 엄격하고 자녀들에게 사랑이나 잔정을 표시하지 못하며 폭력을 행사하는 부모들 밑에서 성장한 자녀들이 원만한 부모 밑에서 자란 사람들과는 다르게 자신이 마음을 주거나 놓치기 싫은 사람에게 지나치게 집착하는 면이 있으며, 피해자의 부모들과 같은 유형의 부모들 중에는 자식이 당한 피해를 알게 되면 먼저 가해자에게 분노하고 자녀를 보호하며 돌보기보다, 오히려 그런 피해를 당한 자녀의 잘못을 먼저 질책하는 경향이 있는 것도 사실이어서, 피해자는 이러한 상황에서 피고인 A이 동거를 제안하자 피고인 A을 의지하고 이 사건 범행을 고소하지 않기로 마음먹었다가, 피고인 A과 헤어지게 되면서 늦었지만 다시 고소할 용기를 내게 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 다른 의도를 가지고 피고인들을 처벌을 받게 하기 위해 허위사실을 고소하거나 허위진술을 하였다고 보기 어렵고, 이 사건 이후 피고인 A과 동거하다가 헤어졌다는 사실이 피해자 진술의 신빙성을 저감시키는 요인이 된다고 보기도 어렵다. 3. 합동범 여부에 대한 판단 대법원 판례(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결)는, 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한 경우에 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 한다고 하면서, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정에 있으면 된다고 밝혀 합동의 개념을 설명하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 피해자와 술을 마신 시점부터 범행을 공모하였거나, 적어도 피해자가 술이 취한 후 피고인들이 피해자의 옷을 벗길 무렵에는 범행을 공모하였다고 봄이 상당하고, 피고인 B이 직접적인 추행행위를 하는 것을 암묵적으로 용인하는 등, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 판단된다. 피고인 A은 여자를 불러 보라는 나머지 피고인들의 부추김에, 평소 자신에게 호감을 가지고 있던 피해자를 피고인들이 함께 생활하는 투룸으로 오라고 불렀고, 피고인들은 피해자가 밤이 되자 구미에 있는 집으로 가기 위하여 마지막 기차를 타야한다고 함에도 불구하고 피해자의 휴대폰을 빼앗아 돌려주지 않아 피해자를 집으로 돌아가지 못하게 하였다. 피고인들은 피해자가 술에 취하여 정신을 잃자 피해자를 방으로 옮긴 다음 피해자의 옷을 벗겼다. 이에 대하여 피고인들은 누가 피해자를 방으로 옮겼으며 옷을 벗겼는지에 대하여 일관된 진술을 하지 못하고 진술을 번복하면서 서로 다른 피고인을 지목하고 있으나, 피고인들의 진술에 의하더라도 피고인들은 피해자와 거실에서 함께 술을 마시다가 피해자가 몸을 가누지 못할 정도로 정신을 잃자 침대방으로 피해자를 옮기고 피해자의 옷을 벗겼다는 것으로, 이에 비추어 보면 피고인들은 그 무렵 피해자에 대한 추행을 암묵적으로나마 공모하였을 가능성이 다분하다. 피고인 B은 이 법정에서 자신이 피해자를 뒤에서 끌어안고 피해자의 가슴, 등 부분을 더듬으며 추행한 사실을 인정하고 있고, 피고인 C는 검찰 조사 당시 피고인 B이 피해자를 방으로 데려가는 것을 보았다고 진술하고 있으며, 피고인 A은 검찰 조사 당시 피고인 B, C가 피해자를 방으로 데려갔다가 나오는 것을 보았기 때문에 피고인 B, C가 피해자를 성폭행하는 것이 아닌가 의심스러웠다고 진술하였다. 피고인 B이 피해자를 추행하다가 피해자가 잠시 정신을 차리고 반항하자, 피고인 A을 방으로 불렀고, 피고인 A은 피해자에게 옷을 입혀주다가, 피해자가 다른 피고인들로부터 추행당하여 아프다고 거부했음에도 불구하고 피해자와 성행위를 하였다. 그 후 피해자가 피고인 A에게 무슨 일이 있었는지 계속하여 물어보았으나 피고인 A은 모른다고만 하며 서둘러 피해자를 밖으로 내보냈다. 피고인 A은 피해자와 교제를 시작하는 단계로서 서로 친밀한 관계에 있음에도, 술에 취해 쓰러진 피해자를 편하게 잘 수 있도록 조치하였어야 마땅하나 다른 피고인들이 피해자의 옷을 벗기고 추행하도록 내버려두었고, 이후 피해자가 피고인 A에게 피고인 B 등이 자신에게 무슨 짓을 한 것 같다고 이야기하며 피고인 A에게 무슨 일이 있었는지 물어보았고, 자신도 다른 피고인들이 피해자에게 성행위를 한 것은 아닌지 의심스러웠음에도 서둘러 피해자를 내보냈다고 진술하고 있는 점에 비추어, 어떠한 형태로든 피고인들 사이에 범행에 대한 공모가 이루어졌다고 봄이 상식적이다. 4. 결론 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B [처단형의 범위] 징역 1년 6월 이상 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제2유형(특수강제추행) [특별양형인자] 감경요소 : 없음 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 징역 5년 이하(기본영역) [일반양형인자] 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 가중요소 : 없음 [선고형의 결정] 각 징역 2년 6월 이 사건 범행은 위 피고인들이 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 취해 반항할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 합동하여 피해자를 강제추행한 것으로, 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 그럼에도 위 피고인들이 이 사건 범행을 부인하고 피해자의 피해회복을 위하여 아무런 노력을 하지 않고 있는 점, 피고인 A은 이 사건 당시 피해자가 잘 알지도 못하는 피고인 B, C, D이 함께 있는 투룸으로 피해자를 오도록 하여 이 사건 범행의 계기를 마련하였고, 당시 피해자와 교제를 막 시작하는 단계로서 서로 친밀한 관계에 있음에도, 피해자를 위하기보다는 다른 피고인들로부터 무시나 따돌림 당할 것을 두려워하여 피해자에 대한 범행에 가담한 점, 피고인 B은 피해자에게 직접적인 추행행위를 한 점, 피해자는 여전히 이 사건 범행으로 인해 정신적인 고통에 시달리며 위 피고인들에 대한 엄한 처벌을 원하고 있는 점 등에 비추어 위 피고인들을 엄중하게 처벌할 필요가 있다. 다만, 위 피고인들은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 2. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 1년 6월 이상 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제2유형(특수강제추행) [특별양형인자] 감경요소 : 없음 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 징역 5년 이하(기본영역) [일반양형인자] 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 가중요소 : 없음 [선고형의 결정] 징역 1년 6월 이 사건 범행은 위 피고인이 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 취해 반항할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 합동하여 피해자를 강제추행한 것으로, 그 죄질이 좋지 않은 점, 그럼에도 위 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 피해자의 피해회복을 위하여 아무런 노력을 하지 않고 있는 점, 피해자는 여전히 이 사건 범행으로 인해 정신적인 고통에 시달리며 위 피고인에 대한 엄한 처벌을 원하고 있는 점 등에 비추어 위 피고인을 엄중하게 처벌할 필요가 있다. 다만, 위 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 위 피고인의 가담 정도가 상대적으로 경미한 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 벗어나는 주문과 같은 형을 정한다. 3. 피고인 D [처단형의 범위] 징역 1년 6월 이상 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제2유형(특수강제추행) [특별양형인자] 감경요소 : 없음 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 징역 5년 이하(기본영역) [일반양형인자] 감경요소 : 소극 가담, 형사처벌 전력 없음 가중요소 : 없음 [집행유예기준] [주요참작사유] 부정적 요소 : 없음 긍정적 요소 : 없음 [일반참작사유] 부정적 요소 : 없음 긍정적 요소 : 동종전과 없고, 집행유예 이상의 전과가 없음, 사회적 유대관계 분명, 공범으로서 소극 가담 [선고형의 결정] 징역 1년 6월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 위 피고인이 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 취해 반항할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 합동하여 피해자를 강제추행한 것으로, 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 그럼에도 위 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 피해자의 피해 회복을 위하여 아무런 노력을 하지 않고 있는 점, 피해자는 여전히 이 사건 범행으로 인해 정신적인 고통에 시달리며 위 피고인에 대한 엄한 처벌을 원하고 있는 점 등에 비추어 위 피고인을 엄중하게 처벌할 필요가 있다. 다만, 위 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 위 피고인은 이 사건 범행의 공범으로서 소극적으로 가담한 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 벗어나는 주문과 같은 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 합동하여 위 범죄사실 기재 일시·장소에서 위와 같은 경위를 거쳐서 피해자가 술 등에 취하여 몸을 가누지 못할 정도로 정신을 잃자 순서대로 성관계를 맺을 것을 모의하고, 피해자를 침대 방으로 옮긴 다음 피해자의 옷을 벗기고, 그런 다음 2010. 7. 12. 새벽경 피고인 B, C는 정신을 잃고 구토하는 등 몸을 가누지 못하는 피해자의 음부에 손가락을 넣어 추행하고, 피고인 D은 피해자의 입에 성기를 넣었다 뺐다 하는 방법으로 추행하고, 계속하여 피고인 B은 피고인 C가 지켜보는 가운데 정신을 잃어 항거불능 상태에 있던 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 그 후 피고인 A은 피해자가 이미 수회 피고인들로부터 간음, 추행당하여 음부가 아프다고 거부했음에도 불구하고 그대로 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 피고인들은 항거불능 상태에 있는 피해자를 순서대로 성관계하자고 모의한 사실이 없다. 피고인 B이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 껴안는 등의 행위를 한 사실은 인정하나, 피해자와 성관계한 사실은 없다. 피고인 A이 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 한 사실은 인정하나, 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다. 피고인 C, D은 피해자를 추행하거나 강간한 사실이 없다. 3. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조). 이 부분 공소사실에 관한 직접적인 증거로는 피해자의 진술이 있는데, 피해자는 이 사건 범행 당일 11:05경 구미여성종합상담소에 전화하여 '어제 대구에서 4명으로부터 성폭행을 당했는데 술에 취해서 정신이 없었다. 좀 더 생각해 보고 상담하러 가겠다.'는 취지의 상담을 한 점, 그 이후 피해자가 2011. 3.경부터 2012. 7.경까지 피고인 A과 동거하게 되어, 이 사건 범행을 당한 사실을 참고 숨기려 하였으나 피고인들을 볼 때마다 당시 입은 상처가 떠올라 더욱 힘들어져서 피고인 A에게 피고인들의 사과를 요구하였고, 그럼에도 피고인들이 사과하지 않고 오히려 피해자를 비웃는 등 뻔뻔한 태도를 보이기에 2012. 8.경부터 구미경찰서, 구미여성상담소 등에서 상담을 한 후 2013. 2. 12. 이 사건 고소에 이르게 된 점, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 이 사건 범행 당시 단편적으로 기억하는 상황, 성행위나 추행으로 인하여 아프고 불쾌한 기분 등 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 이 사건 범행의 경위 및 범행 전후의 정황 등에 관하여 일관되고 구체적으로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 위 공소사실과 같이 합동하여 피해자를 강간한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다. 다만, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 취하여 정신을 잃은 순간이 많은 상태였기 때문에 피고인들이 어떠한 행위를 하였는지 완전히 정확하게 기억나지는 않는다고 진술하는 점, 이에 피해자는 피고인들의 행위를 구체적으로 특정하기 위하여 피고인 A, B에게 이 사건 범행에 관하여 물어보고 그 대화를 녹취하였던 점, 피고인 A이 성행위를 하였을 당시 피해자는 피고인 A에게 음부가 아프다고 이야기하는 등 그 무렵에는 정신을 차리고 있었던 것으로 보이는 점, 당시 피해자와 피고인 A은 교제를 시작하는 단계에 있었고, 이 사건 범행 이전에도 서로 성관계를 가진 사실이 있었던 점, 피해자가 이 사건 범행 후 수사기관에 즉각적으로 고소하여 피해자의 질내 분비물에 대한 유전자검사 등 증거조사 절차가 진행되고 피고인들에 대한 조사가 이루어졌더라면 사안이 명백하였을 것이지만, 피해자가 이 사건 범행으로부터 약 2년 7개월이 지난 후에서야 이 사건 고소를 하게 되어 위와 같은 증거수집 절차가 불가능하게 된 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인들이 앞서 인정한 범죄사실을 넘어서서 피고인 B이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다는 사실, 피고인 B, C가 피해자의 음부에 손가락을 넣어 추행하고, 피고인 D이 피해자의 입에 성기를 넣었다 뺐다하는 방법으로 추행하였다는 사실 및 피고인 A이 피해자와 성행위를 하였을 당시 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 있었다는 부분에 대한 피해자의 진술이 앞서 본 바와 같이 적지 않은 신빙성이 있어 피고인들이 위와 같은 행위를 하지 않았나 하는 점에 대하여 강한 의심을 불러 일으키지만 이를 넘어서 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 진술의 신빙성을 부여하기에는 부족하여, 위 공소사실 부분이 충분히 입증되었다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.