의정부지방법원-2021고합358

범죄사실 피고인은 2021. 4. 12. 17:00경부터 22:00경까지 구리시 B에 있는 직장 동료의 집 주방에서 피해자 C(남, 25세)를 비롯한 직장 동료와 술을 마신 후, 그곳에서 잠을 자기 위하여 피해자와 함께 방으로 이동한 다음, 피해자가 엎드린 자세로 누워 있자, 갑자기 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 유두를 2~3회 만지고, 피해자의 하의 안으로 손을 넣어 피해자의 엉덩이를 5회 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 C, D의 각 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 E, F의 각 일부 진술기재 1. 증인 G의 일부 법정진술 1. C, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 발생보고서(강제추행), 112신고사건처리표, 감정의뢰회보(증거순번 15번) 1. 압수조서 및 압수목록 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조, 징역형 선택 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점과 피고인의 나이, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 술에 만취해 심신상실 상태로 잠을 자고 있었고, 피해자를 폭행·협박하여 추행하지 않았으며, 항문에 손을 집어넣는 행위도 하지 아니하였다. 2. 강제추행 여부에 관한 판단 가. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다. 나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 한편, 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 피해자는 피해사실에 관하여 수사기관에서 '여자친구와 영상통화를 마치고, 엎드려 있었는데 피고인의 팔이 제 등 쪽으로 슬며시 들어오면서 상의 안쪽으로 손이 들어왔고, 등을 더듬다가 바닥과 가슴 사이로 손을 쑤셔 넣는 느낌이 났습니다. 피고인은 제 유두를 2~3번 주무르듯이 만지고, 가슴에서 손을 빼자마자 제 반바지 안으로 넣었습니다. 팬티 안쪽으로 손이 들어와서 엉덩이를 3번 쓰다듬었고, 2번 정도 주무르더니 항문주위를 손가락으로 벌리는 느낌이 들면서 손가락 한 개가 항문으로 들어오는 느낌이 들어서 몸이 움찔하였습니다.'라는 취지로 진술하였고(증거기록 27쪽 이하), 이 법정에서도 '엎드려서 자고 있었는데 바로 다시 등 뒤로 손을 넣어서 또 가슴을 만지다가 제가 놀라니깐 뺏다가 바로 그 다음에는 엉덩이를 만지고 쓰다듬다가 손가락이 항문에 들어오는 걸 느꼈습니다.'라는 취지로 진술하였다. 이처럼 피해자의 피해사실에 관한 주요한 진술은 일관되고, 구체적이며, 비합리적이거나 진술 자체로 모순되지 않는다. 피해자는 피해 직후 방에서 나가 같이 술을 마셨던 D에게 피해사실을 알렸고, 친구 H에게 전화를 했다가 H이 112에 신고를 하라고 하여 2021. 4. 12. 23:15경 112에 신고하였으며, 직장 동료인 I 과장 등에게도 전화로 피해사실을 이야기하였다. 그러고 나서 2021. 4. 13. 새벽에 J 센터에서 키트 검사를 받았고, DNA 채취를 위해 팬티 등을 임의제출하였다. 피해자의 여자친구인 F도 이 법정에서 '사건 당일 피해자와 영상 통화 후 1시간도 안 돼서 피해자로부터 전화가 왔고, 성폭행을 당했다는 이야기를 들었다. 그리고 자신도 12시 반쯤 송파경찰서로 갔다.'는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자의 신고 경위는 자연스럽다. 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다. 이 사건은 피해자가 직장상사인 피고인 및 D과 함께 D의 집에서 술을 마시다가 발생한 사건이고, 그 이전까지 피고인과 피해자가 종종 술을 마시는 등 특별히 서로 사이가 안 좋다고 볼만한 사정은 확인되지 않는다. 오히려 D은 수사기관에서 '피해자와 피고인 사이에 다툼이나 원한은 없었고, 피고인이 피해자에게 술도 사주고 잘 챙겨주었다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 10쪽). 설사 피해자가 직장상사인 피고인에게 나쁜 감정을 가지고 있었다고 하더라도 동성인 피고인이 자신의 항문에 손가락을 집어넣었다는 내용으로 피해자를 무고한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 피해자는 수사기관에서 '증거가 나올 수 있다고 하니깐 응급키트를 하러 간 것입니다. 솔직히 응급키트를 하면서 수치스러운 마음도 들었고, 제 몸을 병원 담당자들이 살펴보고, 항문 같은 것도 열어보고 해서 상당히 수치스러웠습니다.'라고 진술하기도 하였으며(증거기록 29쪽), 이 사건 이후 다니던 직장까지 그만두었다. 이 사건 당시 피해자의 신고를 받고 출동한 경찰 E은 이 법정에서 '피해자가 술에 취했다기보다는 화가 나거나 억울하거나 그런 감정이 뒤섞인 것으로 보였다. 중간중간 흥분된 어조로 욕을 했었다.'는 취지로 진술하였고, 함께 출동하였던 경찰 G도 이 법정에서 '피해자가 어떤 피해를 본 듯한 표정으로 벌벌 떨고 있었고, 흥분상태였으며, 눈물을 주룩주룩 흘렸다.'는 취지로 진술하였다. 피해자가 수사기관에서의 진술과 달리 이 법정에서 '피고인이 항문에 손을 넣은 이후 다시 피해자의 유두에 손을 댄 기억이 없다.'고 하였으나, 시간의 경과로 인해 혼동이 있을 수 있는 부분이고, 피고인이 그 전에 피해자의 유두를 만져 추행하였다는 진술은 일관된다. 나머지 이 사건 당시 술을 마시고 자리를 누가 치웠는지, 피고인이 피해 직후 방에서 나와 화장실에서 토를 하였는지 등에 관한 피해자의 진술이 일부 달라지거나 D의 진술과 상이한 점이 있으나 지엽적인 사정으로 피해사실에 관한 진술이 허위라는 의심을 불러일으킬 만한 것들이 되지 못한다. 피해자가 D에게 피해사실을 말하면서 무릎을 꿇는 행동을 하였고, 피고인이 112에 이미 신고한 후에 I 과장과 통화하면서, '112에 신고할 것'이라고 말하였어도 피해자가 직장상사이자 동성인 피고인으로부터 예상치 못한 피해를 봐 매우 당황하였을 것으로 보이는 점 등을 감안하면, 크게 이상하다고 보기 어렵다. 또한 피해자의 오른쪽 가슴, 양쪽 엉덩이, 직장 및 항문 등에서 피고인의 유전자가 검출되지 않았으나 추행이 지속된 시간 내지는 접촉방식 등에 따라 피고인의 유전자형이 검출될 만큼의 충분한 DNA가 묻어있지 않았을 가능성이 있고, 실제 이 사건 추행은 피고인이 피해자를 손으로 만진 것으로 추행시간이 길지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정들만으로 피해자 진술의 신빙성을 전부 배척할 수는 없다. 3. 심신상실 주장에 관한 판단 가. 형법 제10조 제1항, 제2항이 각 정하는 심신상실과 심신미약은 어느 것이나 심신장애의 태양에 관한 것으로 그 정도를 달리하는 차이가 있을 뿐일 따름으로 즉 심신상실은 심신장애로 인하여 사물의 이비선악을 변식할 능력이나 또 그 변식하는 바에 따라 행동할 능력이 없는 것을 말하고 심신미약은 위와 같은 능력을 결여하는 정도에는 이르지 않으나 그 능력이 미약한 경우를 말하는 것이며 형법상 심신상실자라고 하려면 그 범행 당시에 있어서 위와 같은 능력이 없어 그 행위의 위법성을 의식하지 못하고 또는 이에 따라 행위를 할 수 없는 상태에 있어야 하며 피고인이 범행을 기억하고 있지 않다는 사실만으로 바로 피고인이 범행당시 심신상실 상태에 있었다고 단정할 수는 없다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도361 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자 및 D과 함께 총 막걸리 10병, 소주 1명, 맥주 1병가량을 나눠 마신 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고인은 이 사건 범행 직전에 피해자와 영상통화 중이던 F에게 인사를 한 것으로 보이고, 당시 출동한 경찰 E은 이 법정에서 '당시 피고인을 깨웠더니 놀라면서 바로 일어났고, 어느 정도 의사소송이 가능하였다.'는 취지로 진술하였으며, 함께 출동하였던 경찰 G도 이 법정에서 '출동하였을 당시 피고인이 자고 있었으나 깨운 후 어느 정도 의사소통이 가능했다.'는 취지로 진술하였으며, 위 두 명 모두 '피고인이 인사불성 상태였다.'는 등의 진술은 하지 않는 등 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 과정, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 말과 행동, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 상실되었거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다. 설사, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신장애 상태에 있었다 하더라도 음주로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄를 범한 경우 법원은 형의 감경에 관한 형법 제10조 제2항을 적용하지 아니할 수 있다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조). 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 3. 선고형의 결정 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 직장후배인 피해자의 가슴과 엉덩이를 만져 추행한 것으로 피해자의 관계, 추행 방법, 추행 장소 등에 비추어 그 죄질이 나쁘다. 피해자는 동성으로부터 성폭력범죄를 당하였다는 수치심 등으로 큰 충격을 받았을 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이 사건 범행 당시 피고인이 심신장애의 상태에까지는 이르지 아니하였더라도, 술에 취하여 우발적으로 범행한 것으로 보이고, 피고인에게 동성애적 성향이 있어 자신의 성욕을 충족하고자 이 사건 범행에 이른 것으로 보이지 아니한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행하던 중 피해자의 항문에 손가락을 1회 집어넣어 피해자를 유사강간하였다. 2. 판단 가. 앞서 본 사정들에 더하여, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 유사강간하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 인정할만한 증거가 없다. 피해자가 수사기관에서부터 피고인이 자신의 항문에 손가락을 넣었다고 단호하게 진술하였고, 이 법정에서 '살짝 들어오는 느낌이 있었다. 손가락 한 마디는 아니고 반 마디 정도 늘어오는 느낌이 있었던 것은 분명하다.'는 취지로 명확히 진술하였으나, 피해자가 피고인이 항문에 손가락을 삽입하는 걸 직접 볼 수는 없었고, 삽입하였다고 주장하는 정도도 손가락 반 마디이며, 피해자도 술을 많이 마셨고, 예기치 못한 추행을 당하여 당황하였던 상황이라는 점 등을 고려할 때, 피해자의 느낌이 정확하다고 단정할 수 없다. 또한, 피해자는 이 법정에서 '피고인이 한 손으로 피해자의 엉덩이를 만지다가 손가락 2개로 피해자의 엉덩이를 벌리자마자 손가락 1개를 항문에 넣었다.'는 취지로 진술하였는데, 두 손도 아니고 한 손으로 항문의 위치를 탐색하지도 않고 곧바로 삽입한다는 것이 가능한지 하는 의문이 든다. 가슴이나 엉덩이 등을 만지는 경우와는 달리 항문에 손가락을 넣는 등 이물질을 삽입할 경우 쉽게 상처가 발생할 수 있고, 특히 피해자의 위 진술처럼 위치탐색도 없이 바로 손가락을 삽입하였다면 손톱에 긁혀 상처가 날 가능성이 클 것으로 보인다. 그런데 피해자의 직장 및 항문에서 피고인의 유전자형이 검출되지 않았을 뿐만 아니라, 항문에 어떠한 상처도 확인되지 않았다. 나. 나아가, 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문인데, 피해자의 진술처럼 피고인이 엉덩이까지 만지는 상황이었다면, 피해자로서는 충분히 대응할 수 있었을 여지가 있었고, 앞서 본 바와 같이 기습적인 손가락 삽입이 사실상 불가능한 것이라면, '기습성'의 의미가 상실되는 것으로 피고인의 손가락 삽입이 있었다고 하더라도 피해자가 이에 대해 항거할 수 없었다고 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.