서울남부지방법원-2011고단2340

2011고단2340호 공소사실의 요지 피고인은 2008. 4. 10.경부터 2010. 11. 30.경까지 피해자 주식회사 D의 직원인 E로부터 위임을 받아 주식회사 D이 서울 금천구 F오피스텔(이하 오피스텔이라 함)에 대한 공사대금 채권자로 위 오피스텔 일부에 대한 유치권을 행사하면서 이와 관련한 자금을 관리하는 업무를 하였다. 1. 오피스텔 지하 식당의 임차보증금 관련 범죄사실 피고인은 2008. 6.경 서울 금천구 F오피스텔 지하 식당에서 위 식당에 대한 유치권을 행사하고 있던 피해자 주식회사 D을 임대인으로, G를 임차인으로 하여 G와 위 식당에 대한 임대차계약을 체결하면서 G로부터 식당 임대보증금 3,000만 원을 자기앞수표로 교부받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 마음대로 소비하여 횡령하였다. 2. 오피스텔 101호 관련 범죄사실 피고인은 2008. 8. 초순경 위 오피스텔 1층 관리사무실에서 피해자 주식회사 D에서 유치권을 행사하고 있던 위 오피스텔 101호를 경매를 통해 H 명의로 낙찰받았는데, 이를 담보로 피해자 주식회사 D의 직원인 E가 I, J, K로부터 1억 3,000만 원을 빌리기로 하였다. 피고인은 2008. 8. 26.경 위 1억 3,000만 원에서 법무사 비용을 제외한 128,768,700원을 법무사 L을 통하여 H 명의의 우리은행 예금계좌로 송금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 달 27.경 8,700만 원만 주식회사 D의 국민은행 예금계좌로 송금하고, 나머지 41,768,700원을 마음대로 사용하여 횡령하였다. 3. 오피스텔 610호 관련 범죄사실 가. 2008. 4. 초순경 위 오피스텔 610호를 경매에서 낙찰받은 주식회사 M가 위 610호에 대한 유치권을 행사하고 있던 피해자 주식회사 D의 직원 E에게 610호를 매수할 것을 제안하자 E는 위 610호를 H 명의로 매수하기로 하였다. 피고인은 E의 지시에 따라 2008. 10. 31.경 주식회사 M를 매도인, H을 매수인으로 하는 610호에 대한 매매계약서를 작성하고, H 명의 우리은행 예금 계좌에서 주식회사 M 명의 예금 계좌로 매매대금 중 400만 원을 송금하고, 같은 날 610호를 N에게 임대하고 그 임대보증금 6,000만 원을 교부받아 주식회사 M에 매매잔금 4,900만 원을 지급하고 소유권이전등기비용, 부동산중개비 등을 제외한 8,261,500원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 마음대로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2010. 10. 29.경 피해자 주식회사 D의 직원 E가 H을 대리하여 위 오피스텔 610호를 0에게 8,900만 원에 매매하기로 계약을 체결한 후 피고인에게 O로부터 매매대금 잔금 2,010만 원을 교부받으라고 지시하자 O로부터 H 명의 우리은행 예금계좌로 2,010만 원을 송금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 920만 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 4. 오피스텔 810호 관련 범죄사실 2008. 4. 21.경 위 오피스텔 810호를 경매에서 낙찰받은 P가 810호에 대한 유치권을 행사하고 있던 피해자 주식회사 D의 직원 E에게 810호를 매수할 것을 제안하였다. E는 피고인과 함께 2009. 4. 22.경 H을 매수인으로 하여 P와 810호에 대한 매매계약을 체결하고 같은 달 29.경 H 명의 우리은행 예금계좌를 통해 P에게 4,700만 원을 지급하고, 같은 해 5. 6.경 H 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 피고인은 2010. 11. 22.경 위 오피스텔 1층 관리사무실에서 H을 대리한 E가 오피스텔 810호를 9,300만 원에 O에게 매매하는 계약을 체결한 후 매매대금을 지급받으라고 지시하자, O로부터 같은 달 23.경 매매대금 중 500만 원을 H 명의의 우리은행 예금계좌로 송금받고, 같은 달 24.경 900만 원을 송금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 마음대로 소비하여 횡령하였다. 5. 경매 공탁금 관련 범죄사실 가. 피고인은 2009. 5. 18.경 서울 양천구 신정1동 서울남부지방법원에서 피해자 주식회사 D이 2008카기1827호 강제집행정지 신청사건의 공탁금으로 2008년금제4416호로 공탁한 700만 원을 E의 지시에 따라 회수하면서 H 명의 우리은행 계좌로 7,085,108원을 입금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 마음대로 사용하여 횡령하고, 나. 2009. 12. 1.경 같은 장소에서 피해자 주식회사 D이 서울남부지방법원 2008카기1826호 강제집행정지 신청사건의 공탁금으로 2008년금제4415호로 공탁한 700만 원을 E의 지시에 따라 회수하면서 7,119,914원 중 Q를 통하여 5,208,914원을 H 명의 우리은행 계좌로 입금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 마음대로 사용하여 횡령하였다. 6. 부동산임의경매 보증금 관련 범죄사실 피고인은 2010. 4.경 피해자 주식회사 D이 채권자로 신청한 서울남부지방법원 R 부동산임의경매 사건을 취하하면서 2010. 5. 24.경 E의 지시에 따라 피해자 주식회사 D이 위 법원에 예치한 경매 보증금을 H 명의 우리은행 예금계좌로 10,432,384원을 입금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 마음대로 소비하여 횡령하였다. 2.2011고단2469호 공소사실의 요지 1. 특수절도 피고인은 S, T과 합동하여 2011. 1. 22. 12:00경 서울 금천구 F오피스텔 101호에서 피해자 주식회사 D의 직원인 E가 피해자 회사가 위 오피스텔에 대한 유치권 행사를 위해 점유하고 있는 사무실의 잠긴 문을 열고 들어가 피해자 회사 소유의 시가 70만 원 상당의 삼성 노트북 1대, 사무실에 있던 주식회사 D의 서류 등을 갖고 가 절취하였다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등) 피고인은 S, T과 공동하여 1항과 같은 일시, 장소에서 피해자 주식회사 D의 직원인 E가 사용하는 사무실 벽, 인테리어 칸막이 등에 붉은 색 스프레이로 "건물주인 동의없이 출입금지" 등의 글씨를 써 그 효용을 해하였다. 3. 업무방해 가. 피고인은 S, T과 공모하여 1항과 같은 일시, 장소에서 피해자 주식회사 D의 직원 E가 사용하는 사무실 내벽 등에 붉은 색 스프레이로 "출입금지, 건물주 동의없이 출입금지" 등의 글씨를 쓰고, 사무실 출입문의 잠금장치를 추가로 달아 E를 사무실에 들어오지 못하게 하여 위력으로써 피해자의 유치권 행사에 관한 업무를 방해하였다. 나. 피고인은 2011. 2. 1. 12:00경 전항과 같은 장소에서 사무실 출입문을 안에서 걸어 잠그고 약 2시간 동안 피해자 주식회사 D의 직원 E를 들어오지 못하게 하여 위력으로써 피해자의 유치권 행사에 관한 업무를 방해하였다. 3.2011고단4397호 공소사실의 요지 피고인은 2008. 4. 10.경부터 2010. 11. 30.경까지 피해자 주식회사 D(이하 'D'이라 한다) 서울본부장 E로부터 위임을 받아 D이 공사대금 채권자로서 유치권을 행사 중인 서울 금천구 F오피스텔과 관련된 자금관리 업무를 담당하였다. 피고인은 2008. 7. 30. D으로부터 자금관리 계좌인 H 명의의 우리은행 계좌(U)로 25,000,000원을 이체받아 이를 보관하던 중 같은 날 피고인의 카드대금으로 569,886원, V 명의의 농협 계좌로 300,000원, W 명의의 국민은행 계좌로 270,000원 총 1,139,886원을 마음대로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 8. 20.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 1,270회에 걸쳐 합계 340,669,244원을 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 4. 판단 가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 갖게 하는 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 그러한 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다. 나. 피해자 주식회사 D에게 이 사건 오피스텔에 대한 유치권이 존재하는지 여부 및 E가 피해자 주식회사 D의 직원인지 여부(2011고단2340호 공소사실 제1항 내지 제6항 기재 피해자 유치권자 D에 대한 업무상횡령의 점, 2011고단2469호 공소사실 제3항 기재 피해자 D의 유치권행사 업무를 방해하였다는 업무방해의 점, 2011고단4397호 공소사실 기재 피해자 유치권자 D에 대한 업무상횡령의 점) 이 사건 쟁점 검찰은, 피해자 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)이 이 사건 오피스텔에 대한 유치권자이고, D의 직원인 E의 위임을 받은 피고인이 이 사건 오피스텔과 관련한 자금관리업무를 담당하고 있음을 전제로 공소를 제기하고 있는바, D에게 이 사건 오피스텔에 대한 유치권이 존재하는지 여부 및 E가 D의 직원인지 여부가 쟁점이라 할 것이다. D에게 이 사건 오피스텔에 대한 유치권이 존재하는지 여부 살피건대, 기록에 의하면, 이 사건 오피스텔 관련 유치권 존부에 관한 민사소송사건으로는, 서울남부지방법원 2007가합3866호 유치권부존재확인 사건(원고 X 유한회사, 피고 1. 주식회사 D, 2. Y 주식회사) 및 서울남부지방법원 2008가합20936호 유치권부존재확인 사건, 서울남부지방법원 2009가합1796호 유치권확인 사건, 서울남부지방법원 2009가합17852호(본소) 유치권부존재확인, 2010가합5428호(반소) 약정금 사건이 있다. (가) 명시적으로 유치권 존부에 관하여 판단한 판결인 서울남부지방법원 2007가합3866호 유치권부존재확인 판결(원고 X 유한회사, 피고 1. 주식회사 D, 2. Y 주식회사)의 내용을 보기로 한다.(항소심인 서울고등법원 2008나28467호 판결에서는, 배당절차가 완결되어 소의 이익이 없다는 이유로 소가 각하되었다) 위 판결에 의하면, 피고들인 주식회사 D 및 Y 주식회사는, 이 사건 오피스텔 건물에 관하여 설계변경이 되면서 공사비가 대폭 늘어나게 되었는데 그 중 토목·건축 부분 공사를 대금 7,150,000,000원으로 정하여 피고 주식회사 D이, 전기 부분 공사를 대금 577,000,000원으로 정하여 피고 Y이 각 도급받아 이를 시공하였는데, 피고 주식회사 D은 위 공사대금 중 4,085,395,173원을, 피고 Y은 위 공사대금 중 115,490,100원을 지급받지 못하였으므로 유치권이 존재한다고 주장하였고, 이에 대하여, 일부 설계변경이 되어 신축되었고 그 과정에서 건축연면적이 9,618.32m²에서 10,930.43m²로 늘어나고 건물 내부 구조가 바뀐 사실을 인정할 수 있으므로 이에 따른 공사대금이 다소 증가하였을 것이라고 짐작되나, 주식회사 D 및 Y 주식회사가 주장하는 추가도급계약과 관련하여 계약 공사금액의 증가폭(약 19억 원)이 공사규모 변경에 비하여 지나치게 크고, 본도급계약 당시 피고 주식회사 D이 전부 도급받은 공사 중 전기공사만을 떼어 별도로 피고 Y에게 도급을 줄 필요성이 보이지 않으며, 피고 주식회사 D이 본도급계약에 따른 대출금을 모두 지급받았는데도 주식회사 D 및 Y 주식회사가 주장하는 잔대금 채권액이 전체 공사대금의 절반이 훨씬 넘는 다액인 점이 쉽게 납득이 가지 아니하고, 피고 주식회사 D은 공사대금 지급을 실제로 담당하고 있던 외환은행에 대하여 설계변경이 있었다는 사실만 통지했을 뿐 이에 따라 공사대금이 큰 폭으로 증가한다는 통지를 한 바가 없으며, 피고 주식회사 D은 피고 Y에서 분할설립된 회사이고 Z과 피고 Y의 지배주주는 피고 Y의 대표이사인 AA이며 AA은 자신의 아들인 AB과 함께 피고 주식회사 D의 공동대표이사를 맡기도 하였고, 피고 주식회사 D의 대표이사인 AC은 피고 Y의 이사이고 Z의 대표이사인 AD은 피고 주식회사 D의 전무이자 피고 Y의 이사로서 이 사건 부동산을 실제로 관리하고 있는 등 Z과 피고들의 임원진과 주주들 중 동일한 구성원이 다수 존재하여 Z과 피고 주식회사 D, 피고 Y은 사실상 동일한 이해관계를 가지고 통일적인 의사결정구조 하에서 운영되고 있다고 보이고, 이 사건 경매절차가 개시된 이후에 피고 주식회사 D은 이 사건 부동산 중 오피스텔 40여 개에 대하여 Z 명의로 임대차계약을 체결하고는 피고 주식회사 D 명의로 직접 월세 수익을 올리기도 하였으며, 피고 주식회사 D은 Z을 대리하여 이 사건 부동산의 내장공사, 경량칸막이공사, 가구설비공사 등을 한 하도급업자들에게 그 하도급 공사대금의 변제조로 이 사건 부동산의 일부 소유권을 넘겨주면서도 자신이나 피고 Y의 공사대금을 회수하지는 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 Z에 대하여 피고들 주장과 같은 공사잔대금 채권이 있다고 인정할 수 없고, 설령 피고 주식회사 D이 Z에 대하여 일부 채권이 남아있다 하더라도 위에서 본 바와 같이 피고 주식회사 D이 최종 기성에 따른 3억 원 상당의 대출금을 지급해 달라는 취지로 준공불지급신청서를 작성, 제출하여 외환은행으로부터 본도급계약에 따른 공사대금 전액을 수령한 이상 외환은행에게 공사대금이 남아있다고 주장할 수는 없고, 따라서, 피고들(주식회사 D 및 Y 주식회사)이 피담보채권인 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정되지 아니하므로 이 사건 부동산에 관한 피고들의 유치권은 존재하지 아니하다고 판시하였다. (나) 서울남부지방법원 2008가합20936호 유치권부존재확인 사건은 강제조정으로 종국되어 구체적인 판시내용이 없고, 서울남부지방법원 2009가합17852(본소) 유치권부존재확인, 2010가합5428(반소) 약정금 사건 판결에서는, 피고들이(주식회사 D 및 Y 주식회사) 약정에 따라 해당 부동산에 대한 점유를 상실하였으므로, 유치권이 소멸하여 존재하지 않는다고 판시하였다. 다만, 서울남부지방법원 2009가합1796호 유치권확인 사건(원고 1. 주식회사 D, 2. Y 주식회사, 피고 1. AE, 2. H, 3. AF, 4. AG, 5. I) 판결에서는, 이 사건 오피스텔에 대한 원고들의 유치권이 존재한다고 판시하였으나, 피고인이 제출한 증거 및 증인 E의 일부 법정진술, 증인 H의 법정진술(제9회 공판기일), 증인 AE의 법정진술(제10회 공판기일)에 의하면, 위 소송은 E가 주도하여 소를 제기하였고, 위 피고들은 위 소송에 관여하지 않았으며 E와 E 측인 Q가 피고들의 답변서를 작성하고 피고들의 소송대리인으로 AH 변호사를 선임하고 그 변호사 비용도 E 측에서 지급한 점(AE은, 자신이 위 사건의 피고로 지정되었다는 사실도 알지 못하고, 소송대리인인 AH 변호사를 만난 적도 없다고 진술하고 있다), 위 소송절차에서 피고들의 소송대리인은 적극적으로 유치권 존부에 대하여 다투지 않았고 종결되어 1심에서 확정된 점 등을 종합하여 보면, 이는 일종의 가장판결이라고 할 것이어서, 명시적으로 유치권 존부에 관한 판결인 서울남부지방법원 2007가합3866호 유치권부존재확인 판결 내용을 배척하는 증거로 삼을 수 없다. (다) 그렇다면, 검사 제출 증거들만으로는, D에게 이 사건 오피스텔에 대한 유치권이 존재한다고 단정할 수 없다.(이미 검찰에서도, 2012년 형제14449호사건 2012. 11. 29.자 불기소결정에서, E가 별건 소송에서 증언하면서 이 사건 오피스텔 1층에 대하여 유치권으로 인한 분쟁은 전혀 없었고, 명의신탁의 경우 소유자라고 주장할 수 없다고 하여 이제 유치권자라고 주장하는 것이라고 진술한 점, E가 별건 검찰 조사를 받으면서 유치권 존부에 대하여 법원으로부터 확인을 받을 필요가 있어 허위의 내용증명을 만들어 마치 유치권의 존부에 다툼이 있는 것처럼 하였고, H 명의의 답변서를 임의로 작성하여 제출하였다고 진술한 점, 2012. 2.경 처음으로 E가 1층에 유치권을 주장하는 벽보를 부착한 것을 보았다는 AI의 진술 등에 비추어, 이 사건 오피스텔 1층에 대하여 고소인 회사인 D에게 유치권이 존재한다는 사실을 인정하기 어렵다고 판단하여 H, A에 대한 권리행사방해의 점에 대하여 불기소결정을 하였다. 또한, 2012년 형제24929호 사건 2012. 11. 28.자 불기소결정에서, E가 검찰조사 당시 이 사건 오피스텔 1층에 대하여 고소인 측에서 H과 명의신탁약정에 의해 H 명의로 소유권등기가 된 것이므로 유치권이 성립하지 않고, 서울남부지방법원 2009가합1796호 유치권확인 사건 재판 당시 D 측에서 H의 답변서를 대신 써주었다고 진술한 점 등에 비추어, 고소인 D이 이 사건 오피스텔 1층에 대하여 유치권을 가지고 있다고 보기 어렵다고 판단하여, A, H 등에 대한 권리행사방해의 점에 대하여 불기소결정을 하였다.) E가 D의 직원인지 여부 살피건대, 기록에 의하면, 이 사건 오피스텔에 대한 유치권에 대하여 2007. 11. 29.경 양도인은 Y 주식회사 및 주식회사 D으로, 양수인은 AJ, AK으로 하는 유치권양도양수계약이 체결되는데, E는 유치권양수인의 보증인의 자격으로 위 계약에 참여하여 날인하였고, 위 계약 당시 E는 유치권양도에 의한 점유가 아닌 D 직원으로 행동예정이므로 주식회사 D은 E에게 주식회사 D의 명함을 제작하여 주고 E를 D 직원으로 소개하기로 약정한 사실이 인정되는 점{유치권양도양수계약서(증 제5호증) 참조}, E는 2007. 9.경 D의 직원으로 입사하였고 연봉 5,000만 원이라고 주장하나, 근로계약서 등 어떠한 채용관련서류도 없고, D으로부터 정기적으로 정상적인 급여를 지급받은 사실도 없으며, 급여관련 세금신고를 하거나 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있지도 않은 점, 이후 이 사건 오피스텔 관련 유치권을 행사하면서, 주식회사 D의 법인계좌를 사용하지 않고 피고인의 형인 H 명의의 우리은행 2개 계좌(U, AL)를 주로 사용하여 자금을 관리하여 왔고, 유치권 행사업무 및 자금관리업무에 관하여, 주식회사 D으로부터 구체적인 업무지시를 받거나 회계보고를 한 적이 없는 것으로 보이는 점(D의 대표이사인 AB은 이 법정에서, 이 사건 오피스텔 관련 서울지사업무에 관여한 적이 없고, 서울지사의 구체적인 수입지출 내역을 모르고 서울지사에서 D본사로 직접적으로 금원이 입금된 적도 없으며, E가 사용하는 통장이나 입출금 내역에 대하여 보고받은 적이 없다고 진술하였다), E는 2007. 12.경부터 2009.경까지 D에 총 5억 원을 대여하였다가 2억 원 정도를 변제받지 못하였다고 주장하나, 직원에 불과하고 당시 경제적으로 어려웠던 E가, 회사에 차용증도 작성하지 않고 이와 같이 큰 금액을 대여하였다는 주장을 쉽게 수긍하기 어렵고, 이자나 변제기에 대한 약정도 없고 이를 인정할 만한 D의 회계장부나 금융자료를 전혀 제출하지 못하고 있으며, 현재까지 2억 원을 변제받지 못하였다고 주장하면서도 E가 D에 대하여 채권추심을 하였다거나 권리행사를 하였다는 자료도 전혀 없어 이 부분 진술에 신빙성이 없는 점(E는 이 법정에서, D에게 대여한 총 금원 및 변제받은 금원에 대하여 얼마인지 정확히 진술하지도 못하였다), 또한 유치권과 관련하여 입금된 금원 중 수억 원이 E 가족에게 입금된 점(피고인은, E가 약 4억 원의 공금을 가족에게 입금하여 개인적으로 사용하였다고 주장하고, 이에 대하여 E는 이 법정에서, D에게 대여한 금원을 변제받은 것이라고 주장하면서도 변제받은 정확한 금액을 알지도 못하였는바, E가 D에게 5억 원을 대여하여 현재 2억 원 정도를 변제받지 못하였다고 주장하는 것으로 보아, E의 주장에 의하더라도 약 3억 원 상당이 E 측에 입금된 것으로 보인다) 등을 종합하여 보면, E를, D과 근로계약이 체결되어 D으로부터 보수를 받고 업무지시를 받는 직원으로 인정하기 어렵다. 다만, E를, D이나 유치권양수인으로부터 사실상의 유치권을 양수받아, D의 이름으로 독자적으로 유치권을 주장하며 행사하는 자, 또는 D 등으로부터 사실상의 유치권 행사 권한만을 위임받아 그 위임사무를 처리하는 자 정도로 볼 수 있을 것이다.(앞서 본 바와 같이 D에게 이 사건 오피스텔에 대한 유치권이 존재하지 않으므로, E에게도 이 사건 오피스텔에 대한 유치권이 존재하지 않는다고 할 것이다. 설령 E를 D의 직원으로 보더라도 D 측에 이 사건 오피스텔에 대한 유치권이 존재하지 않는다는 점에는 변함이 없다.) 소결 따라서, 2011고단2340호 공소사실 제1항 내지 제6항 기재 피해자 유치권자 D에 대한 업무상횡령의 점, 2011고단2469호 공소사실 제3항 기재 피해자 D의 유치권행사 업무를 방해하였다는 업무방해의 점, 2011고단4397호 공소사실 기재 피해자 유치권자 D에 대한 업무상횡령의 점에 대하여는, D에게 이 사건 오피스텔에 대한 유치권이 존재하지 아니하므로, 검찰 제출 증거들만으로는, D에게 이 사건 오피스텔에 대한 유치권이 존재함을 전제로, 피고인 A이 피해자 D의 유치권 행사관련 자금관리업무를 하면서 업무상 자금을 횡령하고, D의 유치권행사 업무를 방해하였다는 내용의 위 각 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 명의신탁의 법리를 검토하여 이 사건 각 오피스텔의 소유관계에 관하여 본다. 다. 명의신탁의 법리에 따른 이 사건 각 오피스텔의 소유관계 및 피해자 특정{2011고단2340호 공소사실 제2항, 제3항, 제4항 기재 이 사건 오피스텔 101호, 610호, 810호 관련 피해자 D에 대한 업무상횡령의 점, 2011고단2469호 공소사실 제2항 기재 이 사건 오피스텔 101호 관련 피해자 D에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)의 점} 명의신탁약정 및 수탁자의 업무상횡령죄 성립여부 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조). 이 사건 각 오피스텔의 소유관계 및 피해자 특정 (가) 2011고단2340호 공소사실 제2항 기재 이 사건 오피스텔 101호 및 2011고단2469호 공소사실 제2항 기재 이 사건 오피스텔 101호에 대한 검토 살피건대, 기록에 의하면, 이 사건 오피스텔 101호에 대하여, 소유자 주식회사 Z의 채권자에 의한 임의경매절차에서, 피고인과 E가 관여하여 2008. 8. 4.경 피고인의 형인 H 명의로 낙찰받은 사실이 인정되는바, 이는 소유자의 의사와 관계없이 법원의 낙찰결정에 의하여 소유권이 H으로 이전되었다고 할 것이고, 이는 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우와 같다고 할 것이므로, H 명의로 경료된 소유권이전등기는 유효하고, H은 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 이 사건 오피스텔 101호에 대한 소유권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 기록에 의하면, 피고인 A이, 이 사건 오피스텔 101호에 대하여 유효하게 소유권을 취득한 H의 사무를 포괄적으로 위임받아 그 사무를 처리한 사실이 인정되므로, 피고인 A이, H의 사무를 처리하거나 H의 재물을 보관하는 자의 지위에 있음은 별론으로 하더라도, 이 사건 오피스텔 101호의 소유권자도 아니고 유치권도 존재하지 않는 D의 사무를 처리하거나 그 재물을 업무상 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(2011고단2340호 공소사실 제2항 기재 이 사건 오피스텔 101호 관련 업무상횡령의 점). 또한 위와 같은 명의신탁의 법리에 따라 H이 이 사건 오피스텔 101호에 대하여 유효한 소유권을 취득한 이상, 설령, 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 오피스텔 101호 벽에 "건물주인 동의없이 출입금지"라는 글씨를 써 그 효용을 해하였다고 하더라도, 소유권자인 H의 재물을 손괴하였을 뿐 피해자 D의 재물을 손괴하였다고 볼 수 없다{2011고단2469호 공소사실 제2항 기재 이 사건 오피스텔 101호 관련 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)의 점}. (나) 2011고단2340호 공소사실 제3항 기재 이 사건 오피스텔 610호에 대한 검토 살피건대, 기록에 의하면, 이 사건 오피스텔 610호에 대하여는, 2008. 3. 25.경 부동산임의경매로 주식회사 M가 낙찰 받았고, 피고인과 E가 관여하여 H 명의로 주식회사 M와 사이에 2008. 10. 31. 매매계약을 체결하였으며, 2008. 11. 25.경 H 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 2010. 10.경 O에게 매도한 사실이 인정되는바, 주식회사 M가 명의신탁 약정사실을 알지 못하고 위 610호에 대한 매매계약을 체결하였다면, 위 (가)항과 동일한 법률관계가 형성된다고 할 것이다. (다) 2011고단2340호 공소사실 제4항 기재 이 사건 오피스텔 810호에 대한 검토 살피건대, 이 사건 오피스텔 810호에 대하여는, 2008. 3. 17.경 부동산임의경매로 P가 낙찰 받았고, 피고인과 E가 관여하여 H 명의로 P와 사이에 2009. 4. 22. 매매계약을 체결하였으며, 2009. 5. 6.경 H 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 2010. 11. 22.경 O에게 매도한 사실이 인정되는바, P가 명의신탁 약정사실을 알지 못하고 위 810호에 대한 매매계약을 체결하였다면, 위 (가)항과 동일한 법률관계가 형성된다고 할 것이다. 소결 따라서, 2011고단2340호 공소사실 제2항 기재 이 사건 오피스텔 101호 관련 피해자 D에 대한 업무상횡령의 점, 2011고단2469호 공소사실 제2항 기재 이 사건 오피스텔 101호 관련 피해자 D에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)의 점에 대하여는, 명의수탁자인 H이 이 사건 오피스텔 101호에 대하여 유효한 소유권을 취득하였고, 그 위임에 따라 피고인 A이 이 사건 오피스텔 101호와 관련된 H의 업무를 수행하였다고 할 것이므로, 검사 제출 증거들만으로는, 피고인 A이 이 사건 오피스텔 101호와 관련하여, 피해자 D의 업무를 수행하였다거나, D에 대하여 업무상 보관자의 지위에 있었다거나, 피해자 D의 재물을 손괴하였다는 각 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 2011고단2469호 공소사실 제1항 기재 특수절도의 점 피고인의 주장 피고인은, 2011. 1. 22. 이 사건 오피스텔 101호에서 피해자 D 소유의 노트북과 서류를 절취한 사실이 전혀 없다고 주장하고 있다. 검토 살피건대, 증인 T의 법정진술 및 피고인이 제출한 증거(증 제1, 2, 3호증)에 의하면, 공소사실 기재 70만 원 상당의 삼성노트북 1대(이하 '이 사건 노트북'이라 한다)는 주식회사 AM이 2009. 10. 28. 회사법인 통장에서 1,022,150원을 인출하여 이 사건 노트북을 구입하였고, 당시 AM의 직원인 T이 이 사건 노트북을 사용한 사실을 각 인정할 수 있다. 한편, 제6회 공판조서 중 증인 E의 진술기재에 의하면, 이 사건 노트북을 T이 훔쳐갔고, 이 사건 노트북의 소유자는 주식회사 D이 아니라 주식회사 AM이라고 진술하고 있으며, E의 수사기관에서의 진술에 의하면, E는 이 사건 노트북을 언제 어디에서 구입하였는지 전혀 알지 못하고, T이 이 사건 노트북을 사용하다가 회사를 그만 두면서 반납하지 않아 이렇게 문제가 되었고, 현재 T이 이 사건 노트북을 사용하고 있다고 진술하고 있을 뿐이다(2011고단2469호 사건 수사기록 67쪽, 106쪽 참조). 따라서 이 사건 노트북은 주식회사 AM의 소유라 할 것이고, 여기에 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 A의 S, T과의 구체적인 공모 여부 및 절도범행의 실행행위 분담에 관하여 전혀 적시되어 있지 않고 이에 대한 입증도 없는 점, 공소사실 기재 절취품인 D의 서류가 어떠한 서류인지도 특정되어 있지 않은 점 등에 비추어, 검사 제출 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 결론 이상으로 2011고단2340호 공소사실 및 2011고단2469호 공소사실, 2011고단4397호 공소사실을 모두 검토하였고, 앞서 본 바와 같이 검사 제출 증거들만으로는, 피해자 D에게 이 사건 오피스텔에 대한 유치권이 존재한다거나 이 사건 오피스텔 101호에 대한 처분권한 등이 피해자 D에게 있음을 전제로 한 피해자 D에 대한 업무상횡령, 업무방해, 재물손괴의 공소사실 및 피고인이 T 등과 합동하여 피해자 D의 재물을 절취하였다는 공소사실을 각 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 추가판단 가. 2011고단2340호 공소사실 제1항 기재 업무상횡령의 점(이 사건 오피스텔 지하 1층 비03호) 살피건대, 제5회 공판조서 중 증인 AE의 진술기재 및 피고인이 제출한 증거에 의하면, 이 사건 오피스텔 지하 1층 비03호(이하 '이 사건 지하식당'이라 한다. 소유자 주식회사 Z)에 대하여, AE이 2008. 8. 12.경 부동산 임의경매절차에서 이 사건 지하식당을 낙찰받은 사실이 인정되는바, 위 경매절차에 의하여 AE은 이 사건 지하식당에 대한 유효한 소유권을 취득하였다고 할 것이다. 또한 기록에 의하면, 이후 AE의 위임을 받아 E가 2008. 9. 11.경 임대인 AE 명의로 임대차보증금을 3,000만 원으로 정하여 임차인 AN(실제 임차인은 AN의 모 G)과 사이에 임대차계약을 체결한 사실이 인정되는바{증인 G의 법정진술, 증 제8호증(부동산임대차계약서) 참조}, 그렇다면, 위 임대차보증금 3,000만 원은 이 사건 지하식당의 소유자이자 임대인인 AE에게 귀속되었다고 할 것이므로, 설령 피고인이 위 임대차보증금을 업무상 보관하다가 임의로 사용하였다고 하더라도, AE에 대한 업무상횡령죄가 성립함은 별론으로 하고, 피해자 D의 재물을 업무상 보관하다가 횡령하였다고 볼 수는 없다(위 공소사실에는 임대인을 '피해자 주식회사 D'으로, 임차인을 'G'로 기재되어 있으나, 위 임대차계약서에 의하면, 임대인은 'AE', 수임인은 '주식회사 D', 임차인은 'AN'인 사실이 인정되는바, 이는 오류로 보인다.) 따라서 위 공소사실은 어느 모로 보나 인정될 수 없다. 나. 2011고단2340호 공소사실 제2항 내지 제6항 기재 업무상횡령의 점 및 2011고단4397호 공소사실 기재 업무상횡령의 점 살피건대, 검사 제출 증거 및 피고인이 제출한 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 즉 고소인 E의 수익금의 대부분은, E가 D의 이름으로 이 사건 오피스텔에 대한 사실상의 유치권을 행사하면서 받은 유치권 합의금과 투자금이었고, E는, 주식회사 D의 법인계좌를 사용하지 않고 피고인의 형인 H 명의의 우리은행 2개 계좌(U, AL)를 주로 사용하여 자금을 관리하였으며, 대부분의 지출이 이 사건 오피스텔 유치권 행사와 관련한 운영비용, 소송비용, E 가족에게 송금, 유치권양수인이었던 AJ 측(AJ의 처 AO)에게 송금(제5회 공판조서 중 증인 E의 진술기재에 의하면, E는, AJ의 처인 AO에게 5억 몇 천만 원이 송금된 사실이 있다고 인정하였다), 주식회사 AM의 사업자금, E의 개인 채무변제 등으로 사용된 점(2011고단2340호 수사기록 684쪽 참조), 피고인은 2008. 5.경 E를 알게 되어 향후 E와 무역사업 등을 같이 하기로 하였고(E와 AM 회사를 동업하여 운영하기로 하였다), 당시 E는, 차량도 없고 신용카드도 소지하지 않았으며 서울에서 혼자 생활하고 있어서 피고인과 함께 피고인의 차량 및 체크카드를 사용하면서 같이 생활하는 등 좋은 관계를 유지하였으며, 그 무렵부터 피고인이 E의 이 사건 오피스텔에 대한 유치권 행사 및 유치권 행사관련 자금관리업무를 담당한 점, 피고인은 당시 E와 협의하여 E의 지시에 의해 유치권 행사관련 자금관리가 이루어진 것으로 보이고(증인 AI의 법정진술, 증인 T의 법정진술, 증인 Q의 일부 법정진술, 2011고단2340호 수사기록 258쪽 내지 259쪽, 2011고단4397호 수사기록 859쪽 내지 860쪽 참조), E는 유치권 행사관련 입출금 내역 및 그 자금집행에 대하여 쉽게 알 수 있는 위치에 있었으며, 2010. 초경 무렵 금전문제로 피고인과 다툼이 있기 전까지 피고인에게 어떠한 이의제기도 없었던 점, 2011고단4397호 업무상횡령 공소사실 별지 범죄일람표 순번 486 기재 2009. 8. 20.자 25,247,200원 및 순번 553 기재 2009. 9. 2.자 25,210,200원은, E가 원자재수입을 하면서 2만 달러를 환전하여 형석대금으로 지급한 사실이 인정되어, 위 금원에 대하여는 피고인이 횡령하였다고 볼 수 없는 점(증인 E는 이 법정에서 이를 확인하고 지출내역을 인정하였다), 피고인 측이, E가 실질적으로 운영하는 주식회사 AM 계좌로 상당금원을 송금한 점{AP이 AM 통장에 2010. 5. 13. 900만 원을, 2010. 5. 20. 200만 원을, AQ가 AM 통장에 2009. 11. 27. 100만 원을, 2009. 11. 30. 200만 원을, AR이 AM 통장에 2009. 11. 6. 900만 원을(증 제21호증) 각 송금함}, H 명의의 2개의 우리은행계좌(U, AL)에는, D이나 E와 관련 없이 이 사건 오피스텔 입주자들의 연체된 관리비가 F오피스텔 명의로 2억 원 이상의 금원이 입금되었고, 공소사실에는 F오피스텔 명의로 송금된 위 금원을 피고인이 임의로 사용하였다는 것인바(2011고단4397호 업무상횡령 공소사실 별지 범죄일람표 순번 40 내지 129, 순번 707 내지 734, 순번 769 내지 821, 순번 889 내지 915 관련), 위 연체된 관리비는 이 사건 오피스텔 관리단(회장 H, 실제 피고인이 관리함)에 귀속되는 것으로써, D이나 E 측의 업무상 자금으로 볼 수 없는 점, 2011고단4397호 업무상횡령 공소사실 별지 범죄일람표 순번 479, 순번 514, 순번 525, 순번 607, 순번 620, 순번 735, 순번 749, 순번 780('2009. 11. 5.'로 기재되어 있으나, '2009. 11. 6.'의 오기이다), 순번 781('2009. 11. 5.'로 기재되어 있으나, '2009. 11. 8.'의 오기이다), 순번 821, 순번 879, 순번 920, 순번 949, 순번 977, 순번 1060('2010. 1. 20.'로 기재되어 있으나, '2010. 1. 22.'의 오기이다), 순번 1079('2010. 1. 28.'로 기재되어 있으나, '2010. 1. 29.'의 오기이다) 기재 각 금원은, H 명의의 우리은행 계좌(AL)에서 주로 사용한 통장이었던 H 명의의 우리은행 계좌(U)로 단순 이체된 사실이 인정되어 이를 횡령한 금원으로 단정할 수 없는 점, 2011고단4397호 업무상횡령 공소사실 별지 범죄일람표 순번 132(2009. 3. 27. 289,580원 횡령), 순번 324(2009. 6. 22. 80,000원 횡령), 순번 756(2009. 11. 2. 20,000원 횡령) 기재 각 금원은, H 명의의 우리은행계좌에서 위 금원이 '출금'된 것이 아니라 위 계좌로 '입금'된 것으로써 명백한 오류가 있는 점(입금된 금원을 횡령으로 볼 수 없다), 2011고단4397호 업무상횡령 공소사실 별지 범죄일람표 순번 16, 순번 18, 순번 20, 순번 26, 순번 143, 순번 144 등 순번 합계 161개, 금액 4,100만 원 상당의 각 지출에 대하여(순번이 161개에 달하여 이를 모두 거시하지는 않는다. 다만 제8회 공판기일 작성 증인 E의 증인신문조서에 '업무용 지출 내역'의 제목으로 위 161개 항목이 표로 정리되어 있으므로 이를 참고하기로 한다), 증인 E가 이 법정에서, 피고인이 개인적으로 사용한 것이 아니라 회사의 업무와 관련하여 업무상 지출된 내역이라고 이를 인정하고 있는 점, ⑩ 피고인이 위 H 명의의 우리은행계좌에 2008. 9.경부터 2010. 8.경까지 160회에 걸쳐 약 2억 6천만 원 상당의 금원을 개인적으로 입금하였고(횟수가 160회에 달하여 이를 모두 거시하지는 않는다. 다만 제8회 공판기일 작성 증인 E의 증인신문조서에 160회의 입금내역이 표로 정리되어 있으므로 이를 참고하기로 한다), 이에 대하여 증인 E가 이 법정에서, 피고인이 개인적으로 입금한 것이 맞다고 진술하고 있어, 위 금원을 D이나 E 측의 업무상 자금으로 볼 수 없는 점 등이 인정되고, 위 사정을 종합하여 보면, 검사 제출 증거들만으로는, 위 공소사실 기재 금액 전체를 업무상 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 6. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.