서울중앙지방법원-2013고합877

범죄사실 피고인 주식회사 B(이하 'M'라고 한다)은 토목 설계 등을 목적으로 1962. 5. 5. 설립되어 2010. 8. 12. 유가증권 시장에 상장된 법인으로, 서울 강남구 N건물에 본점을 두고 있고, 피고인 A은 2005년경부터 2013. 3.경까지 M의 대표이사 회장으로 재직하면서 자금관리 등 M의 제반 업무를 총괄하였으며, 2013. 3.경부터 명예회장으로 근무하고 있는 사람이다. 피고인 A은 2005년경 피해자 M의 대표이사 회장으로 취임하여 회사 운영을 총괄하면서, 피고인 A이 개인적인 용도로 사용할 자금이 필요할 경우 법인자금을 임의사용 하도록 회계경리부서에 지시하였다. 이에 따라 피고인 A은 2010. 1.경 회계경리부서장 O가 출장비를 가공 계상하는 방법으로 조성한 비자금 3,000만 원을 제공받아 그 무렵 M 사무실 등지에서 개인 잡비 등으로 임의 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 (1-1), (1-2), (1-3), (1-4) 기재와 같이 2010.1.경부터 2013. 3.경까지 M 사무실 등지에서 피고인이 개인 잡비 등으로 합계 11억 6,100만 원을 임의 사용하였다. 그리하여 피고인 A은 O와 공모하여, 위와 같이 업무상 관리하던 피해자 M의 법인자금 합계 11억 6,100만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 O, P, Q, R, S, T의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 지출내역 1. 수사보고(O 제출 비자금 통장 내역 첨부), 수사보고((주)B 급여 규정 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점] 피고인 A이 O로부터 2010. 1.경부터 2013. 3.경까지 합계 11억 6,100만 원을 건네받은 것은 사실이나, 피고인 A은 이를 대부분 회사를 위해서 사용하였으므로, 피고인 A에게 불법영득의사를 인정할 수 없다. 2. 관련 법리 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 가. 개인 잡비 내지 개인 경조사비로 사용한 부분 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고인 A은 O로부터 매월 건네받은 금액 중 일부와 2013. 3.경 건네받은 5,000만 원을 개인잡비로 사용하였다고 기소된 부분에 관하여 실제로는 피고인 A이 M의 회장으로서 사용한 비용, 즉 판공비로 사용된 부분이라고 주장하면서도 그 주장을 뒷받침할 만한 아무런 자료를 제출하지 못하고 있고, 공식적인 절차를 거치지 않고 O로부터 거액을 현금으로 교부받은 사정에 비추어 피고인 A이 이를 불법영득의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있는 점, 피고인 A은 O로부터 매월 건네받은 금액 중 일부를 개인 경조사비로 사용하였다고 기소된 부분에 관하여 사실확인서 등의 소명자료를 제출하였으나, 그 소명자료에 의하더라도 경조사의 성격이나 해당 임원의 회사 내 위치 등에 따라 그 금액이 결정된 것으로 보이지 않고, 오히려 피고인 A과 해당 임원 사이의 친소관계 등 개인적인 관계에 따라 그 지급여부나 금액이 결정된 것으로 보이는 점, M는 공식적인 절차에 따라 임직원들에 대한 경조사비를 지급하여 왔으므로, 피고인 A이 별도로 지급한 경조사비까지 회사에서 부담하는 것은 부당해 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 개인잡비 내지 개인 경조사비로 사용한 부분은 해당 비자금 사용의 주된 사용목적이 피고인 A의 개인적인 용도인 것으로 보여 피고인 A에게 불법영득의사를 인정할 수 있으므로, 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 나. 2013. 3.경 사용한 1억 5,000만 원 부분(감리부문장 U과 V 고문에게 지급한 부분 및 대학에 기부한 부분) 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 M의 대표이사를 그만둘 무렵, 감리부문장 U에게 비공식적인 성과금 명목으로 5,000만 원을 지급했다면서 확인서를 소명자료로 제출하였으나, 확인서의 내용에 의하더라도 U은 2012년 근무성과에 대한 보상으로 2012. 12.말경 내지 2013. 1.초경 성과금 5,000만 원을 지급받고, 그로부터 불과 3개월이 지난 2013. 3.경 피고인 A이 대표이사로 근무한 기간 동안의 근무성과에 대한 보상으로 성과금 5,000만 원을 추가로 지급받았다는 것으로, 이는 통상적인 회사 운영 과정에서 지급되는 성과금으로 보기 어려울 뿐만 아니라 객관적인 자료를 근거로 그 지급여부가 결정된 것으로 보이지도 않는 점, V 고문에게 자녀결혼준비 비용으로 5,000만 원을 지급했다는 부분 역시 그 지급한 금액의규모나 지급시기 등에 비추어 통상적인 회사 경영 과정에서 소요되는 경조사비로 보기 어려운 점, 서울대학교 발전기금으로 5,000만 원을 기부하였다는 부분 역시 그 중 2,000만 원은 피고인 A의 개인 명의로 기부되었을 뿐만 아니라 W 명의로 기부한 3,000만 원 역시 이를 회사 운영과정에서 통상적으로 발생한 비용이라 보기 어렵고, 오히려 피고인 A과 W 사이의 개인적인 친분 관계에 따라 지급된 것으로 보이는 점, 피고인 A은 이 부분 합계 1억 5,000만 원의 지급과 관련하여 회사의 공식적인 절차를 준수하지 않았을 뿐만 아니라 그 지급대상이나 금액을 객관적, 합리적으로 결정하기 보다는 피고인 A의 독자적 판단에 따라 결정한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 2013. 3.경 사용한 1억 5,000만 원 부분은 해당 비자금의 주된 사용목적이 피고인 A의 개인적인 용도인 것으로 보여 피고인 A에게 불법영득의사를 인정할 수 있으므로, 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임, 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소(상당부분 피해회복된 경우) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 [일반양형인자] 가중요소(횡령 범행인 경우) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 A이 거래소 상장회사인 M의 회사자금을 정상적인 절차를 거치지 않은 채 회계담당자인 O로부터 건네받아 개인적으로 사용한 것으로, 2010. 1.경부터 2013. 3.경까지 장기간에 걸쳐 반복적으로 범행이 이루어졌을 뿐만 아니라, 피고인 A이 횡령한 금액 역시 합계 11억 6,100만 원에 이르는 거액인 점, 피고인 A의 행위는 M에 대한 투자자들의 신뢰를 져버린 것으로 이 사건으로 인하여 M 주식의 매매가 한때 정지되는 등 투자자들이 적지 않은 피해를 입은 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인 A이 회사자금을 비정상적으로 사용한 부분에 대하여는 자신의 책임을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 A이 개인적인 치부를 위해 이 사건 횡령 범행을 범하였다고 볼 자료가 없고, 과거 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 A은 M를 위해서 위 횡령금액을 상회하는 금액을 공탁하여 피해가 회복된 것으로 보이는 점, 그 밖의 피고인 A의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2005년경 피해자 M의 대표이사 회장으로 취임하여 회사 운영을 총괄하면서, 피고인 A이 개인적인 용도로 사용하거나 회사 임직원들이 발주처 관계자에 대한 용역 수주로비 등 불법적 용도로 사용할 자금이 필요할 경우 출장비 가공계상 등의 방법으로 비자금을 조성하여 법인자금을 임의사용 하도록 회계경리부서에 지시하였다. 이에 따라 피고인 A은 2010. 1.경 회계경리부서장 O가 출장비를 가공 계상하는 방법으로 조성한 비자금 2,000만 원을 제공받아 그 무렵 M 사무실 등지에서 판공비로 임의 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 (2-1), (2-2), (2-3), (2-4), , , 기재와 같이2010. 1.경부터 2013. 3.경까지 합계 41,034,912,178원의 비자금을 조성한 다음, 같은 기간 동안 M 사무실 등지에서 피고인 A이 판공비 등으로 16억 8,900만 원을 임의 사용하고, M 각 사업부문으로 하여금 불법적인 용역 수주비용 등으로 나머지 39,345,912,178원을 임의사용하게 하였다. 그리하여 피고인 A은 O 등 M 임직원과 공모하여, 위와 같이 업무상 관리하던 피해자 M의 법인자금 합계 41,034,912,178원을 횡령하였다. 2. 피고인 A 및 변호인의 주장의 요지 가. 발주처 로비자금 등으로 사용하였다는 부분 1) 공소사실의 특정에 관하여 검사는 이 부분 공소사실 중 횡령금의 사용내역에 관하여 'M 각 사업부문으로 하여금 발주처 로비자금 등 부정한 용도로 임의 사용하게 하였다'라고 기재한 채 공소를 제기하였을 뿐, 그 구체적인 사용내역을 적시하지 않았으므로 이 부분 공소사실은 특정되었다고 볼 수 없다. 2) 공소사실의 입증에 관하여 이 부분 공소사실에 기재된 부외자금은 대부분 불법적인 로비자금이 아닌 회사의 출장비, 접대비, 교통비 등 회사운영 및 영업활동을 위해서 사용되었고, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 주요증거인 관련자들의 진술과 M의 회계책임자 O가 작성한 자료는 신빙성이 떨어지거나 증거로서의 가치가 없다. 나. 개인용도로 사용하였다는 부분(유죄 부분 제외) 피고인 A이 출장비 가공계상 등의 방법으로 조성한 16억 8,900만 원을 O로부터 건네받아 판공비와 성과금 명목으로 M의 임원들에게 교부한 것은 사실이나, 이는 피고인 A의 합리적인 경영판단에 의한 것으로 해당 자금의 주된 사용목적이 피고인 A의 개인적인 용도라고 단정할 수 없으므로, 피고인 A에게 불법영득의사를 인정할 수 없다. 3. 발주처 로비자금 등으로 사용하였다는 부분에 관한 판단 가. 공소사실의 특정 여부 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 판별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없고, 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609호 판결 등 참조). 이 부분 공소사실은 피고인 A이 출장비 가공계상 등의 방법으로 M의 부외자금을 조성한 다음 이를 발주처 로비자금 등의 명목으로 사용한 것에 대하여 포괄일죄로 기소한 것으로, 위 법리에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하고 그에 대한 피고인 A의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여질 뿐만 아니라, 이 부분 공소사실이 개개의 사용내역에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하였다하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해액의 합계 및 피해자 등을 명시하고 있어 그 범죄사실은 특정된 것으로 보이므로, 결국 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 나. 공소사실의 입증 여부 1) 대우건설 리베이트 2억 5,000만 원 부분 2010. 1.경 대우건설 리베이트 명목으로 2억 5,000만 원을 횡령하였다는 부분에 관하여 보건대, 이는 '발주처인 대우건설이 M에 설계용역 업무를 발주하고, M로 하여금 대우건설에 그 용역대금 2억 5,000만 원 상당을 부풀려 과다청구하게 한 다음, 이를 다시 M가 대우건설에게 되돌려주었다'라는 것으로 공소사실 자체에 의하더라도 M는 대우건설 직원들과 공모하여 그 반환을 전제로 2억 5,000만 원을 대우건설로부터 지급받은 다음 이를 다시 반환한 것에 불과하여 그 과정에서 M의 재산에 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 피고인 A에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 한국수자원공사 간부에게 청탁 명목으로 지급한 부분 X 부사장이 한국수자원공사 간부에게 청탁 명목으로 합계 1,000만 원을 교부하였다는 부분에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 X은 검찰에서 '한국수자원공사 간부 Y에게 지급한 돈은 회계경리부서로부터 지급받은 회사자금이다'라는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 증인으로 출석하여 '수주에 성공해 부서의 성과가 좋을 경우 회사로부터 그 이상의 보상을 받을 수 있기에 자신의 사비로 Y에게 1,000만 원을 지급했고, Y에게 돈을 주기 전 피고인 A을 비롯한 다른 사람들에게 이에 관한 이야기를 한 적도 없다'는 취지로 그 진술을 번복한 점, X이 Y에게 지급한 1,000만 원이 회사자금인지에 관하여 O 등 회계경리부서 관계자들이나 X의 상급자 등에 대한 조사가 이루어지지 않은 점, 설령 위 1,000만 원의 출처가 회사자금이라 하더라도, 그 자금의 일반적인 지급절차는 X이 속한 인프라 부문을 관리하던 P이 피고인 A에게 결재를 받은 다음 회계경리부서로부터 돈을 지급받는 과정을 거치는 것으로 보이는데, 이 부분 1,000만 원의 지급에 관한 피고인 A의 결재 여부 및 결재 당시 피고인 A이 P으로부터 구체적인 사용처에 관한 보고를 받았는지 등에 관한 조사가 이루어지지 않았을 뿐만 아니라, M의 회사규모 등에 비추어 피고인 A이 그 구체적인 사용내역을 보고받았을 것으로 단정하기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 X이 한국수자원공사 간부 Y에게 청탁 명목으로 지급한 1,000만 원이 M의 회사자금이라거나 피고인 A이 그러한 사실을 보고받고 승낙하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3) 나머지 로비자금 등으로 사용하였다는 부분 가) 출장비를 가공계상하였다는 부분 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 출장비를 가공계상하는 방법으로 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같은 거액의 비자금을 조성하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(설령 피고인 A이 출장비를 가공계상하는 방법으로 비자금을 조성한 사실이 인정된다 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A이 비자금을 불법적인 발주처 로비자금 등에 사용한 것으로 단정할 수도 없다). 먼저 피고인 A이 출장비 가공계상을 통해 2010년과 2011년도에 비자금을 조성한 것인지에 관해서 보건대, O가 작성한 회수가능액 산정 자료에는 "2010년 사용경비"란에 "171억 9,700만 원", "2011년 사용경비"란에 "154억 3,100만 원"으로, 가공 출장비 비율 검토 자료에는 "2010년 정산"란에 "171억 97,183,000원", "2011년 정산"란에 "154억 31,142,000원"으로 각 기재되어 있고, 이에 관하여 O는 수사기관에서 '사용경비나 정산이라는 항목은 비자금을 의미하는 것으로, 이는 자신이 따로 가지고 있던 이전 자료에서 그대로 옮겨 적은 것이라서 모두 사실이다'라는 취지로 진술하였다. 그러나 O는 이 법정에서 '사용경비나 정산이라는 항목은 비자금이 아니라 직원들이 먼저 출장을 다녀와서 나중에 청구한 부분을 실출장으로, 먼저 돈을 가지고 간 부분을 정산으로 표현한 것에 불과하다'라는 취지로 진술을 번복하였을 뿐만 아니라 위 자료는 M에 대한 세무조사가 이뤄진 2012년 이후 O가 개인적으로 만든 자료로 그 정확성을 검증할 수 있는 기초자료 역시 전혀 존재하지 않으며, M는 2011. 12. 27.부터 2012. 4. 10.까지 2006. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지의 기간을 대상으로 세무조사를 받았는데, 당시 M가 출장비를 허위 계상하였다고 확인된 금액은 2010년 기준 12억 5,700만 원에 불과했던 점 등에 비추어, 위 회수가능액 산정 자료와 O의 수사기관에서의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 다음으로 피고인 A이 출장비 가공계상을 통해 2012년과 2013년도에 비자금을 조성한 것인지에 관해서 보건대, O가 작성한 지출내역에는 2012. 6. 19.부터 2012. 12. 31.까지 합계 42억 4,398만 원, 2013. 1. 2.부터 2013. 3. 21.까지 합계 22억 94,756,000원이 각 지급된 것으로 기재되어 있고(다만, 검사는 지급내역상 마이너스로 기재된 부분을 제외하였다), 이에 관하여 O는 수사기관에서 '지급내역은 출장비 가공계상을 통해 조성한 비자금의 사용내역 중 200만 원 이상의 금액을 정리한 것으로 200만 원 미만의 금액과, 급여 및 외주비 부풀리기를 통해 조성한 자금은 포함되지 않는다'라는 취지로 진술하였다10). 그러나 O는 이 법정에서 '자신은 정산서를 받고 자금을 지급해주었을 뿐 출장비인지 아닌지 확인할 수 없고, 위 지급내역에는 급여 및 외주비 부풀리기를 통해 조성한 자금도 포함되어 있다'라는 취지로 진술하였고, 위 지급내역에는 O의 수사기관에서의 진술과 달리 200만 원 미만의 금액도 포함되어 있으며, '지급자'란에 '종소세'와 같이 불법적인 로비자금 명목으로 보기 어려운 기재가 있을 뿐만 아니라, 지급내역상 자금의 수령자로 기재된 사람들에 대한 조사가 제대로 이루어지지 않아 위 지급내역이 검찰이 주장하는 바와 같이 출장비 가공계상 방식으로 조성한 자금을 수령한 내역인지 아니면 부문별 담당자들의 현금성 경비 청구 내역에 불과한 것인지를 판단할 수 없다. 나) 외주비 및 급여를 부풀렸다는 부분 피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인 A은 O로부터 외주비와 급여를 부풀리는 방법으로 비자금을 조성하는 방안을 보고받은 사실, O는 피고인 A으로부터 위와 같은 방법으로 비자금을 조성하라는 지시를 받고, 급여를 부풀리는 방법으로 2012. 3.부터 2012. 12.까지 합계 2,173,103,078원, 2013. 1.부터 피고인 A 이 대표이사로 재직한 2013. 3. 21.까지 합계 441,073,100원을, 외주업체들에게 용역대금을 부풀려 지급한 후차액을 돌려받는 방식으로 2012년 합계 4억 1,500만 원을 각 비자금으로 조성한 사실, 위 비자금이 전부 현금으로 사용된 사실이 인정되는 반면, 피고인 A은 그 용처를 뒷받 침할 수 있는 영수증이나 전표, 장부 등 객관적인 증빙자료를 제시하지 못하고 있다. 그러나 외주비와 급여를 부풀리는 방법으로 조성된 자금은 비자금이라는 성간상 영수증 등과 같은 객관적 증빙자료를 남기거나 정상적인 회계처리를 하지 않는 것이 전제되어 있으므로 단순히 피고인 A이 이에 대한 객관적인 증빙자료를 제시하지 못하였다는 사정만으로 쉽사리 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 없으므로, 피고인 A의 불법영득의사를 인정하기 위해서는 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 피고인 A이 외주비와 급여를 부풀리는 방법으로 조성된 자금을 불법적인 발주처 로비자금 등에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 존재해야 할 것이다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 외주비나 급여를 부풀리는 방법으로 조성한 비자금을 발주처 로비자금 등 불법적인 용도로 사용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. O가 작성한 지출내역 파일에 의하더라도, 현금을 수령해 간 M의 임직원 내지 부서명이 기재되어 있을 뿐, 이를 지급받았다는 발주처 관계자가 적시되어 있지 않고(게다가 검사는 위 지출내역 파일의 경우 출장비 가공계상 방식으로 조성한 자금을 사용한 내역일 뿐, 외주비 및 급여부풀리기 방식으로 조성한 자금의 사용내역과는 무관하다고 주장하고 있다), 외주비와 급여를 부풀리는 방법이 시행된 2012. 7.경 이후 M로부터 로비자금을 지급받았다는 이유로 수사를 받거나 형사처벌을 받은 사람도 없는 것으로 보인다. O는 수사기관에서 비자금의 사용내역에 관하여 '대부분 발주처 등에 로비자금이나 리베이트 등으로 지급됐을 것이지만 정확한 사용처는 알지 못한다'는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 '자신은 수사기관에서 정확한 사용처를 알지 못한다고 답변하였을 뿐, 로비자금으로 사용되었을 것이라는 말을 하지는 않았다'고 하면서 그 진술을 번복하였을 뿐만 아니라, 수사기관에서의 진술도 객관적인 자료에 의한 것이 아니라 O 본인의 막연한 추측에 불과하다. P도 수사기관에서 '발주처나 대형 시공사로부터 설계용역을 수주하기 위한 로비 활동에 필요한 자금으로 사용하는 것 아닌가요'라는 질문에 '전체는 아닐 것입니 다만, 그런 금액도 꽤 있을 것으로 생각됩니다'라고 답변하였으나, 위 답변에 대하여 이 법정에서 '발주처 같은 경우에는 수주과정에서 술도 먹고 골프도 치고 한 것을 로비활동으로 생각하고, 그러한 부분이 꽤 있을 것으로 생각한다고 답변한 것이다'고 진술하였는바, 수사기관에서의 답변은 P의 추측에 불과한 것일 뿐만 아니라 '로비 활동에 필요한 자금'이 뇌물공여나 배임증재로 평가될 정도로 불법적인 자금을 의미하는 것인지도 불분명하다. 외주비나 급여를 부풀려서 비자금을 조성하는 방법의 경우 그 과정에서 세금이나 각종 보험료 등으로 인하여 상당한 비용이 발생하기에 '세무조사 과정에서 지적받는 것을 피하기 위해서 외주비나 급여를 부풀려 부외자금을 조성했고, 조성한 자금을 출장비 등 회사 운영자금으로 사용하였다'라는 취지의 피고인의 주장을 그대로 믿기는 어려우나, 비자금을 수령해 간 임직원들에 대한 조사가 제대로 이루어지지 않았을 뿐만 아니라, 조사가 이루어진 경우에도 '골프나 술 접대 등을 했을 뿐 돈을 가져다 준 적은 없다'거나 '비자금 중 일부는 부서 운영비로 사용하거나 피고인 몰래 개인 생활비로 사용했다'고 진술한 것 등에 불과하여 외주비나 급여를 부풀려 조성한 비자금 전부가 '로비자금'으로 사용된 것인지, '로비자금'으로 사용된 경우에도 뇌물공여나 배임증재로 평가되어 피고인 A에게 불법영득의사를 인정할 수 있는 정도인지 여부가 불분명하다. 4. 개인용도로 사용하였다는 부분에 관한 판단 앞서 본 법리와 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 총괄사장 P, 감리부문장 U, 수도부문장 Z, 도시부문장 AA에게 2010년부터 매월 500만 원씩을, 철도부문장 AB에게 2011년부터 매월 500만 원씩을 각 판공비 명목으로 지급하였고, 해외부문장 AC에게 2010. 10.경부터 2011. 7.경까지 매월 500만 원씩을 판공비 명목으로 지급하였으며, 기획실장 AD에게 2011. 1.경부터 2011. 12.경까지 매월 200만 원씩을 판공비 명목으로 지급하였다고 주장하면서 사실확인서 등의 소명자료를 제출한 점, 피고인 A은 2010. 12.말경 및 2012. 12.말경 O로부터 지급받은 4억 원과 1억 5,000만 원을 각 성과금 명목으로 임원들에게 지급하였고, 2011. 12.경 O로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 새로 영입한 철도부문 임원들에 대한 급여 보충 명목으로 지급하였다면서 사실확인서 등의 소명자료를 제출한 점, 비록 피고인 A이 사실확인서를 소명자료로 제출하는 것 이외에 객관적인 금융자료는 거의 제출하지 못하고 있고, 제출한 금융자료도 대부분 그 시기나 금액이 사실확인서 등의 기재와 상이한바, 수천만 원에 달하는 성과금 내지 급여 보충 명목의 돈을 현금으로 지급받은 임원들 가운데 그 지급받은 돈을 자신의 계좌에 바로 입금한 사람이 없다는 것을 선뜻 납득하기 어려우나, 이러한 사정만으로 피고인 A이 제출한 소명자료가 전부 허위라고 단정할 수는 없는 점(게다가 검사도 피고인 A이 O로부터 매월 지급받은 5,000만 원 중 일부를 부문장들에게 임의지급하였고, 2010. 12.경 O로부터 지급받은 4억 원을 임원들에게 임의지급 하였으며, 2011. 12.경 및 2012. 12.경 O로부터 지급받은 각 1억 5,000만 원도 임원들에게 임의지급 하였다는 내용으로 기소하였다), 성과금의 경우 실제 2009년도까지는 연봉지급금액 중 통상급여 형식으로 지급된 금액의 상당부분을 성과금으로 지급하였으나, 2010년부터는 임원들의 경우 연봉과 무관하게 일괄적으로 200만 원씩을 성과금으로 지급하였는바, M의 2010년도 영업이익은 41,362,102,755원으로 2009년도 영업이익 32,620,570,255원과 2008년도 영업이익 28,273,136,423원에 비해 양호했던 것에 비추어 보면, 2010년말 회사 내부적으로도 임원들에 대한 성과금 지급이 논의되었을 것으로 보이는 점, 당시 피고인 A의 회사 경영권이 불안정한 상태에 있었다거나 피고인 A이 특별히 회사 임직원들에게 현금 기타 재산상 이익을 제공하면서까지 자신의 위상을 높이거나 자신에 대한 충성심을 강화하여야 할 만한 특별한 사정이 보이지 않는 점, 피고인 A은 성과금의 경우 1인당 수주액이나 부서 기여도 등을 종합적으로 고려하여 부서별 평가를 하고, 이를 근거로 성과금을 지급하였으며, 최종적인 금액은 직급을 고려하였다고 주장하고 있어 피고인 A 이 나름의 기준에 따라 위 돈을 사용한 것으로 볼 여지가 있는 점, 급여보충분의 경우 P도 법정에서 '자신이 삼안으로부터 영입한 철도부문 임원들과의 연봉 협상을 담당했는데, 당시 피고인 A과 그 임원들에 대한 급여 보충 문제를 논의했다'라는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 이 부분 자금의 주된 사용목적은 피고인 A의 개인적인 이익을 도모하기 위한 것이라기보다 회사의 원활한 운영과 회사 임직원 관리 등을 도모하기 위한 것으로 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A에게 불법영득의사를 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [주식회사의외부감사에관한법률위반의 점] 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 주식회사의외부감사에관한법률위반 : 분식 총액 39,460,083,078원 M가 유가증권 시장에 상장한 이후인 2011. 3.경 전년도(2010년) 재무제표를 공시하여야 할 시점에 이르자, 피고인 A은 위와 같이 거액의 비자금을 조성한 것을 은폐하기 위하여 회계경리부서장 O에게 재무제표를 허위 작성하여 공시할 것을 지시하였다. 이에 O는 그 무렵 M 회계경리부서 사무실에서, 2010년도 재무제표를 작성함에 있어 실제 용역매출원가가 235,100,493,777원임에도 출장비 가공 계상을 통한 비자금 조성액17,197,000,000원 만큼 부풀려 용역매출원가를 252,297,493,777원으로 과대계상한 허위의재무제표를 작성한 다음, 2011. 3. 29. 금융감독원 전자공시시스템에 이를 공시한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 3.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 거짓으로 재무제표를 작성하여 공시하였다. 그리하여 피고인 A은 O 등과 공모하여 총 3회에 걸쳐 주식회사의외부감사에관한법률위반 행위를 하였다. 나. 피고인 M의 주식회사의외부감사에관한법률위반 : 분식 총액 39,460,083,078원 피고인 M의 대표자인 A이 피고인 M의 업무에 관하여 위 가.항 기재와 같이 주식회사의 외부감사에관한법률위반 행위를 하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장의 요지 이 부분 공소사실은 피고인 A이 출장비 가공계상 등의 방법으로 조성한 비자금을 개인적인 용도로 사용하거나 불법적인 로비자금으로 사용한 것을 전제로 하고 있으나, 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 그 중 일부가 접대비나 판공비 등으로 사용되었다 하더라도 이는 회계기준상 영업비용에 포함되므로, M가 이 부분 공소사실에 기재된 금원들을 영업비용으로 처리한 것은 허위가 아니고, 피고인 A에게는 영업비용에 관하여 허위내용을 공시한다는 인식도 없었다. 3. 판단 검사는 피고인 A이 출장비 가공계상 등의 방법으로 비자금을 조성한 다음, 일부를 개인용도로 사용하고, 나머지는 불법적인 용역 수주비용으로 사용하였음에도 이를 용역매출원가 내지 영업비용으로 회계처리하였다고 주장한다. 먼저 불법적인 용역 수주비용으로 사용하였다는 부분에 관하여 보건대, 이는 앞서 본 바와 같이 그 비자금 조성사실을 인정할 수 없거나 불법적인 용도로 사용된 사실 자체를 인정할 수 없으므로, 이 부분이 재무제표상 용역매출원가 내지 영업비용으로 회계처리 되었다고 해서 이를 허위라고 단정할 수는 없다. 다음으로 개인용도로 사용하였다는 부분에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하면, O는 피고인 A에게 현금으로 지급한 합계 28억 5,000만 원을 회계상 여비 교통비로 처리한 사실이 인정되므로, 결국 피고인 A이 O로부터 지급받은 합계 28억 5,000만 원 역시 재무제표상 용역매출원가 내지 영업비용에 포함된 것으로 보인다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 영업비용에는 상품과 용역의 판매활동 또는 기업의 관리와 유지에서 발생하는 비용인 급여(제수당을 포함한다)나 퇴직급여, 복리후생비, 접대비 등이 모두 포함되는 점, 그런데 피고인 A이 O로부터 지급받은 합계 28억 5,000만 원 중 상당부분은 그 실제 사용처 등에 비추어 영업비용에 해당하는 것으로 볼 여지가 있는 점, 피고인 A이 현금으로 지급받아 사용한 합계 28억 5,000만 원의 출처나 회계처리내역에 관하여 O로부터 보고를 받았다고 볼 만한 자료가 없고, 위 금액은 M의 재무제표상 용역매출원가 내지 영업비용에 비하여 지나치게 소액이므로, 위 금원이 재무제표상 용역매출원가 내지 영업비용으로 반영된다는 사실을 피고인 A이 알았다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 부분이 재무제표상 용역매출원가 내지 영업비용으로 회계처리 되었다고 해서 이를 허위라고 단정할 수 없거나 피고인 A에게 영업비용에 관하여 허위내용을 공시한다는 인식이 있었다고 볼 수도 없다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 기재된 재무제표들이 거짓으로 기재된 재무제표라거나 피고인 A에게 허위내용을 공시한다는 인식이 있었음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 피고인 M에 대한 처벌은 피고인 A의 범죄성립을 전제로 한 양벌규정에 의한 것이므로, 위와 같이 피고인 A에 대한 주식회사의외부감사에관한법률위반의점이 인정되지 않는 이상 피고인 M에 대한 처벌 역시 가능하지 아니하다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.