서울남부지방법원-2018고단1766

범죄사실 2018고단1766 (피고인 A) 피고인은 2003. 9.경부터 2017. 4. 4.경까지 주식회사 C 대표이사로 있었던 사람이고, 피해자 D은 2017. 4. 4.부터 2018. 9. 7.경까지 위 회사의 대표이사로 있었던 사람들로, 이들은 법률상 부부였다가 2018. 9. 5.경 이혼하였다. 피고인은 2013. 9. 23.경 서울 양천구 E건물에 있는 위 회사 사무실에서 피해자가 보유하고 있던 위 회사의 주식 233,850주 중 140,000주를 함부로 피고인 명의로 개서하였다. 그 후 피고인은 2014. 3. 28.경 위 회사 사무실에서 전날 개최된 주주총회 결의에 따라 피고인이 피해자를 위하여 배당받아 업무상 보관 중이던 피해자 소유 주식 233,850주에 대한 배당금 합계 3,507,750원을 피고인 명의 계좌로 송금하거나 현금으로 출금하여 임의로 사용하였다. 피고인은 이와 같이 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 2018고단1859 (피고인 A, B) 1. 피고인들의 관계 피고인 A은 2003. 9.경부터 2017. 4. 4.경까지 서울 양천구 E건물, F호 소재 피해자 주식회사 C의 대표이사로 근무하면서 영업 및 관리업무 등을 담당하였고 피고인 B는 피해자 회사 소속 이사로서 회계, 자금, G영업 및 마케팅 총괄 업무 등을 담당하였으며 피고인들은 내연관계였다. 2. 피고인들의 공동 범행 피고인들은 피해자 회사의 업무를 수행하면서 소지하고 있던 피해자 회사 명의 법인 카드를 피해자 회사의 업무를 위하여 사용하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 이러한 업무상 임무에 위배하여, 피고인 B는 2015. 8. 24 주식회사 H 강서점 I 매장에서 여성의류를 구입하면서 75,000원을 피해자 회사 명의 법인카드로 결제하고 피고인 A은 그와 같은 지출내역을 결재한 것을 비롯하여 2012. 11. 15.경부터 2017. 3. 20.경까지 사이에 별지 '범죄일람표 1. 유죄 부분'에 기재된 것과 같이 합계 금 15,788,143원 상당을 개인적인 용도로 피해자 회사의 법인카드로 결제하여 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 3. 피고인 A의 범행 가. 업무상횡령 피고인은 2017. 3. 20.경 피해자 회사 사무실에서, B에게 내연관계를 정리하면서 위자료 명목으로 피고인이 업무상 보관 중이던 피해자 회사 계좌에서 금 3억 원을 B 명의 J은행 계좌로 이체하였다. 피고인은 이와 같이 피해자 회사 소유 금원을 업무상 횡령하였다. 나. 업무상배임 피고인은 피해자 회사의 업무를 수행하면서 소지하고 있던 피해자 회사 명의 법인 카드를 피해자 회사의 업무를 위하여 사용하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 이러한 업무상 임무에 위배하여, 2012. 9. 3.경 주식회사 K 운영 골프연습장에서 골프연습장을 이용하고 그 대금 19,000원을 피해자 회사 명의 법인카드로 결제한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 3. 22.경까지 사이에 별지 '범죄일람표 3, 4, 5, 6. 각 유죄 부분'에 각각 기재된 것과 같이 합계 금 32,139,358원 상당을 개인적인 용도로 피해자 회사의 법인카드로 결제하여 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2018고단5816 (피고인 A) 피고인은 2003. 9.경부터 서울 양천구 E건물, F호 소재 피해자 주식회사 C의 대표이사로 영업 및 관리업무 등을 담당하면서, 임원에 대한 퇴직위로금 명목의 퇴직공금 지급 시 이사회 의결을 거쳐 퇴직금의 30% 범위 이내에서 지급하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 이러한 업무상 임무에 위배하여, 2016. 1. 25.경 사내이사 L에게 퇴직위로금으로 1억 3,200만 원을 3년 간 분할지급하기로 약정한 후, 2016. 2. 25.경부터 2017. 8. 24.경까지 회사 자금으로 총 67,367,363원을 지급하여 L에게 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 2018고단1766 1. 증인 D의 법정진술 1. 주식, 출자지분양도명세서 사본, 주식등변동상황명세서 사본 1. 제11기 정기주주총회 결의사항 통지, 정기주주총회 의사록 사본, 2013년 이익배당현황, 법인계좌 거래내역 1. 고소보충의견서, 근로소득지급명세서, 계좌거래내역(증거기록 241 내지 243면) 2018고단1859 [피고인 A] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, B, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질, B, D) 중 피고인, B의 각 일부 진술기재, D의 진술기재 1. 고소장 1. 수사보고(고소인 회사 정관 및 임시주총 회의록 첨부, 첨부자료 포함) 1. 각 카드이용대금명세서 1. 거래내역(증거기록 310면), 수신기간 거래내역(증거기록 1059면) 1. 가방사진 1. 규정집 [피고인 B] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, A, M의 각 법정진술 1. A에 대한 검찰 피의자신문조서(대질, 피고인, D) 중 피고인, A의 각 일부 진술기재, D의 진술기재 1. 고소장 1. 각 카드이용대금명세서 1. 가방사진 2018고단5816 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 고소장 1. 퇴직위로금 지급계약서 1. 임원 퇴직금규정(증거기록 662면) 피고인과 변호인의 주장 등에 관한 판단 2018고단1766(피고인 A) 1. 주장의 요지 피해자 명의 주식 233,850주의 실질주주는 피고인인데 피해자에게 명의신탁한 것이므로, 배당금을 받은 것이 업무상횡령이 아니다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피해자 명의로 주식 233,850주를 매수할 무렵 합계 1억 1,592만 원 상당의 주식매매대금 중 N에게 지급된 2,500만 원을 제외한 나머지는 피해자 명의 다른 계좌에서 이체된 돈이거나 주식매매대금이 이체된 피해자 명의 계좌에서 마이너스 대출로 마련된 돈인 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 자신이 2009년 10월경부터 소급하여 3년간 피해자 명의의 은행계좌에 합계 입금한 돈이 4억 2,400만 원을 입금하였으므로 피해자 명의 은행계좌에 있던 돈이 피해자만의 돈은 아니라고도 주장한다. 그러나 피고인이 주장하는 돈의 입금시기, 피해자가 위 계좌에 입금한 생활비의 규모, 주식매수 무렵 주식매매대금이 이체된 피해자 명의 은행계좌의 잔액과 거래내역 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 돈 중 위 2,500만 원을 제외하고는 주식매매대금과 직접적인 관련이 있다고 보이지 아니한다. 결국 위 주식은 피해자가 주식매매대금의 상당 부분을 마련하고 자신의 명의로 취득한 것인바, 주식매매대금의 일부를 피고인이 부담하였다거나 그밖에 피고인이 들고 있는 사정만으로는 위 주식이 명의신탁된 것이고 그 실질주주가 피고인이라고 보기 어렵다. 따라서 이에 관한 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 2018고단1859(피고인 A, B) 1. 피고인 A과 변호인 가. 주장의 요지 1) 피고인은 B가 법인카드로 30만 원의 한도 내에서 의류를 구매하는 것을 허락하였다가 이후 그와 같이 사용하지 말라고 말한 적이 있을 뿐 B가 법인카드를 개인적 용도로 사용한 내용을 알지 못한다. 2) 피고인이 B에게 지급한 3억 원은 B가 피해자 회사의 성장과 발전에 기여한 공로와 갑작스러운 퇴사에 대한 보상 차원에서 피해자 회사가 퇴직위로금 명목으로 지급한 것이다. 3) 피고인의 법인카드 사용액 중 별지 '범죄일람표 5. 유죄 부분' 순번 342, 343, 344번의 사용액을 제외한 나머지 부분은 대표이사로서의 업무를 위한 것이고 개인적 용도가 아니다. 나. 판단 1) 업무상배임죄에서 '임무에 위배되는 행위'는 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다. 2) B가 사용한 법인카드 관련 주장에 관한 판단 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하더라도 피고인은 B가 법인카드로 의류를 구매하는 것을 허락한 적이 있었는데 이후 B에게 그와 같이 사용하지 말라고 말하였다는 것인바, 그럼에도 피고인은 이후 B가 계속하여 법인카드로 의류를 구입하는지 여부에 관하여 확인한 적 없었다. 이러한 사정에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 피고인과 B의 관계, 의류를 제외한 나머지 B의 법인카드 사용액의 상당 부분이 피고인을 위한 것이었던 점 등을 더하여 보면, B는 피고인의 용인 아래 개인적 용도로 법인카드를 사용한 것으로 봄이 타당하다. 전항의 법리에 비추어 이 경우 B가 개인적 용도로 사용한 법인카드 사용에 관하여 피고인과 B의 공모관계를 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) B에게 지급한 3억 원 관련 주장에 관한 판단 B의 법정진술 등에 의하여 인정할 수 있는 판시 3억 원의 지급경위, 피고인의 주장에 의하더라도 퇴직위로금을 지급하기 위해서는 주주총회의 결의 등 절차가 선행되어야 하는데 그러한 절차가 선행된 바 없었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 돈은 피고인이 B와의 내연관계를 정리하기 위해 위자료 명목으로 지급한 돈이라고 봄이 타당하다. 따라서 이를 부인하는 피고인과 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 3) 피고인이 사용한 법인카드 관련 주장에 관한 판단 이 부분 주장은 다음과 같은 이유로 받아들이지 아니한다. 가) 골프연습장, 영화관, 필라테스 사용 부분: 대표이사의 체력단련이나 취미생활을 피해자 회사의 업무로 볼 수 없다. 피고인이 법인카드를 골프연습장, 영화관 등에서 시용한 빈도와 금액 등에 비추어 보면, 이는 피고인 자신의 체력단련이나 취미활동을 위한 것일 뿐 피해자 회사의 업무 목적이라고 볼 수 없다. 나) O 사용 부분: 피고인은 수사기관에서 B와 식사하였다는 취지로 진술한 바(증거기록 1411면), 피고인과 B의 관계에 비추어 이를 피해자 회사의 업무상 목적으로 사용한 것으로 볼 수 없다. 다) 의류, 신발, 귀금속 등 물품 구매 부분: 직원이나 거래처에 대한 선물이라고 주장하나, 그 지출에 관한 근거자료를 찾을 수 없는 점과 사용금액 등에 비추어 보면, 설령 다른 사람에 대한 선물을 구입하기 위해 사용하였다고 하더라도 이는 피고인이 개인적 지위에서 위와 같이 선물한 것일 뿐 피해자 회사 예산의 목적과 용도에 따라 업무상 목적으로 사용한 것이라고 보이지 아니한다. 라) 한의원, 약국, 병원 사용 부분: 대표이사의 건강관리를 위한 활동을 피해자 회사의 업무라고 볼 수 없다. 회사가 임직원에 대한 복지차원에서 건강관리를 지원할 수는 있으나 이 경우에도 그 비용은 정해진 지원의 범위와 목적 내에서 절차에 따라 집행되어야 하는데, 이 사건에서 피고인은 임의로 법인카드를 사용하였다고 인정될 뿐이다. 2. 피고인 B와 변호인 가. 주장의 요지 피고인은 별지 '범죄일람표 1. 유죄 부분'의 '변소내용' 기재와 같이 업무를 위하여, 또는 A으로부터 승인받은 바에 따라 법인카드를 사용하였다. 나. 판단 1) 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나, 이사회의 결의가 있었다고 하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아니다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 법인카드 사용에 대하여 피고인의 업무상배임죄가 성립하고, 이를 부인하는 취지의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 여성의류 구입 부분: 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 접대비로 배정된 금액으로 매월 자신의 의류를 구입한바, 접대와 의류 사이에 직접적 관련성을 찾을 수 없고, 피고인 외에 접대비로 의류를 구입한 임직원도 찾을 수 없다. 앞서 본 법리나 피고인과 A의 관계에 비추어 대표이사가 이를 허락하였다고 하더라도 배임죄의 성립에 영항이 없다. 이 점에서 피고인이 퇴사일에 대표이사의 구두승인 아래 구입하였다고 주장하는 여성의류 부분 역시 배임죄가 성립한다. 한편 피고인과 변호인은 피고인이 사용한 의류비가 복리후생비라는 취지로도 주장하는 것으로 보이는데, 복리후생비 역시 피해자 회사가 미리 정한 범위와 목적 내에서 지출되어야 하는 것이고, 위 의류비가 여기에 해당한다고 인정할만한 근거나 자료를 찾을 수 없으므로 위 주장도 받아들이지 아니한다. 나) 자동차세 : 피고인 개인 차량의 자동차세 납부가 피해자 회사의 업무라고 볼 수 없다. 대표이사의 승인이 있었다고 하더라도 앞서 본 법리나 피고인과 A의 관계에 비추어 배임죄 성립에 영향이 없다는 점은 위에서 본 바와 같다. 다) A의 약품, 화장품 구입 부분: A이 대표이사라고 하더라도 A이 사용하는 약품이나 화장품을 구매하는 것이 피해자 회사의 업무라고 볼 수 없다. 라) P가방 구입 부분: 성과급(인센티브)이라고 주장하나 성과급의 지급 역시 피해자 회사에서 정한 범위 내에서 절차에 따라 지급되어야 하고(피해자 회사의 임원상여금 지급규정에 의하면 성과상여금은 회사의 영업실적에 따라 연말에 지급되고, 특별상여금은 주주총회의 결의에 의하여 지급되는데, 위 가방은 여기 어디에도 해당하지 아니한다) 대표이사가 임의대로 지급할 수 없다. 위 가방 구입에 있어서 그와 같은 절차가 이루어졌다고 인정할만한 근거나 자료를 찾을 수 없고 구입한 물건의 성격과 브랜드, 가격 등에 비추어, 이 부분 역시 피고인과 A의 개인적 관계에 기하여 법인카드를 사용한 것으로 봄이 타당하다. 마) 직원 선물 구입 부분: A의 지시에 의한 것이건 피고인이 출장을 다녀오면서 공항면세점에서 구입한 것이건 선물은 원칙적으로 개인적인 것이고, 회사의 업무상 지급되는 선물이라면 그 근거와 절차가 요구된다. 이 부분 법인카드 사용에 관하여 근거와 절차에 관한 아무런 자료를 찾을 수 없는바, 피고인이 주장하는 직원 선물은 A 또는 피고인이 개인적 지위에서 한 것으로 보아야 할 뿐 이를 피해자 회사 예산의 목적과 용도에 따라 업무상 목적으로 사용한 것이라고 보이지 아니한다. 2018고단5816(피고인 A) 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은 판시 돈이 퇴직위로금이 아닌 ASP 지점 관리 수수료이고, 피고인이 2017. 4. 4. 대표이사직에서 사임하였으므로 2017. 3. 28.까지 지급된 합계 49,639,338원에 대해서만 책임이 있다고 주장한다. 2. 판단 앞서 든 증거에 의하면 위 돈은 그 지급계약서에 명시적으로 기재된 바와 같이 퇴직위로금이라고 인정되고(그 전표에 판매수수료로 기재된 것은 사내규정에 따른 퇴직위로금 지급절차를 거치지 아니하였기 때문에 그와 같이 처리하였을 뿐 그 실질이 판매수수료이기 때문인 것은 아닌 것으로 보인다), 피고인의 사임 이후 D이 돈의 지급을 정지하기까지 L에게 지급된 돈 역시 퇴직위로금 지급계약서에 따른 것이므로, 이 부분에 대하여도 피고인에게 그 책임이 귀속된다. 따라서 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 2018고단1859 범죄사실 제2항 업무상배임의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제2항[판시 2018고단1859 범죄사실 제3의 나항 업무상배임(포괄하여) 및 2018고단5816 업무상배임의 점], 각 징역형 선택 피고인 B: 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여) [각 법인카드 사용으로 인한 업무상배임죄는 동일한 피해자에 대하여 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행한 것이므로, 그 사용자별로 포괄일죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 한편 실체적 경합범으로 공소가 제기된 범죄사실에 대하여 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하는 경우, 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 법원은 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87도546 판결 등 참조).] 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인들: 각 형법 제62조의2 1. 형의 면제 피고인 A: 형법 제361조, 제328조 제1항[2018고단1766 업무상횡령의 점에 대하여, 범행 당시 피고인이 피해자의 배우자인 관계에 있었으므로] 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~2년 나. 제2범죄(업무상배임)(금액을 합산하여 유형을 결정함) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4월~2년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월~3년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피해금액 적지 아니하나, 피고인이 피해자 회사에 2017. 3. 22.경 및 2019. 1. 10.경 합계 5억 원을 입금하여 피해를 변제하였다(2018. 12. 31.자 피해자 회사의 이사회의사록에 의하면 B에게 지급한 3억 원에 관하여는 피해자 회사에 반납되었고, 2억 원에 대하여는 가수금으로 처리되어 있는 상태이다). D과의 이혼조정을 통해 피고인이 이 사건 변론 종결일 현재 피해자 회사 주식의 74% 상당을 소유한 최대 주주이고 위 회사의 대표이사이다. 피해금액 중 상당액이 B, L 등에게 지급되었고 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 크지 않다. 2018고단1859 각 범행에 관하여는 피해자 회사가 피고인의 처벌을 원치 않는다. 피고인이 이 사건 이전까지 형사처벌 받은 적 없었다. 이러한 사정과 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 공판에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~10월 3. 선고형의 결정 범행의 경위에 다소나마 참작할만한 사정이 있고, 이 사건 범행으로 인한 피해는 A에 의하여 회복된 것으로 보인다. 이 사건 이전까지 형사처벌 받은 적 없었다. 이러한 사정과 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 공판에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 2018고단1859(피고인 A, B) 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인들의 관계 피고인들은 판시 2018고단1859 사건의 범죄사실 제1항 기재와 같은 지위와 관계에 있는 사람들이다. 나. 피고인들의 공동 범행 피고인들은 공모하여 같은 범죄사실 제2항 기재와 같은 업무상 임무에 위배하여, 피고인 B는 별지 '범죄일람표 1. 무죄 부분' 및 '범죄일람표 2.'에 각각 기재된 바와 같이 합계 금 18,110,980원 상당을 개인적인 용도로 피해자 회사의 법인카드를 결제하고 피고인 A은 위와 같은 지출내역을 결재하는 방법으로, 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 다. 피고인 A의 범행 1) 피고인은 2014. 3.경 피해자 회사에서 B에게 차량구입비 명목으로 대여한 금 6,000만 원 중 B가 상환하지 아니한 잔금 34,687,111원을 피해자 회사의 업무를 위하여 회수하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 이러한 업무상 임무에 위배하여, 2017. 3. 20.경 피해자 회사 사무실에서 B에게 퇴사할 것을 지시하면서 위 잔금 34,687,111원을 회수하지 않고 퇴직위로금 명목으로 상계 처리하여 B에게 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2) 피고인은 판시 2018고단1859 사건의 범죄사실 제3의 나.항 기재와 같은 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여 2012. 9. 6.경부터 2017. 3. 8.경까지 사이에 별지 '범죄일람표 3, 4, 5, 6. 각 무죄 부분'에 각각 기재된 것과 같이 합계 금 19,828,591원 상당을 개인적인 용도로 피해자 회사의 법인카드로 결제하여 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 피고인들의 별지 '범죄일람표 1. 무죄 부분' 및 '범죄일람표 2.' 기재 각 법인카드 사용으로 인한 업무상배임의 점에 관한 판단 1) 별지 '범죄일람표 1. 무죄 부분' 피고인 B와 변호인은 '범죄일람표 1. 무죄 부분' 기재 법인카드 사용 목적에 관하여 같은 별지 변소내용 기재와 같이 소명하는바, 그 내용이 해당 가맹점명 및 비고의 기재와 부합하고, 달리 이 부분 법인카드가 피고인의 변소내용과 달리 사용되었다고 인정할만한 증거가 없다. 위 변소내용과 증거에 의하면 이 부분 법인카드는 사무실 비품(사장실 차, 방향제, 꽃)을 구입하거나 그밖에 업무와 관련하여(Q 박람회 유류대, 회사 전화, 추석 직원 선물) 사용된 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 법인카드 사용이 회사의 업무와 무관한 것이었다고 단정하기 어렵다. 한편 피고인 B와 변호인이 그 사용을 부인하는 부분에 관하여는, 위 피고인이 다른 부분에 관하여는 법인카드 사용을 인정하는 점, 자동차 수리이력 조회서 등 일응 위 피고인의 주장에 부합하는 자료가 있는 점 등의 사정에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분을 위 피고인이 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 별지 '범죄일람표 2.' 부분 피고인 B와 변호인은 이 부분에 사용된 법인카드(J카드)는 위 피고인이 보관하고 있었을 뿐 관리팀이나 다른 부서에서 업무적으로 필요시 사용한 것이라고 주장하고, 나아가 그 사용내역에 있어서도 대부분 출장을 위한 항공권 구매거나 그밖의 업무상 목적으로 사용된 것이라고 주장한다. 증인 M의 진술에 의하더라도 피고인 B가 이 보관한 법인카드 중 공용으로 사용한 카드가 있었던 사실, 위 별지 기재 항공권 구매 무렵 출장이 있었던 경우에도 해당 법인카드 사용 부분이 고소자료에 포함되었던 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비츠어 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인이 이 부분 법인카드를 사용하였다거나 나아가 개인적 목적으로 위와 같이 카드를 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 다. 피고인 A의 2017. 3. 20.경 업무상배임의 점에 관한 판단 1) 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 이 부분 공소사실 기재 34,687,111원은 퇴직위로금 명목으로 상계 처리되었는데, 피해자 회사의 임원퇴직금 지급규정에 따르면 퇴직위로금의 지급을 위해서는 주주총회의 결의가 필요하고, 위 상계 당시 주주총회의 결의절차가 선행된 바 없었던 사실을 인정할 수 있다(한편 피해자 회사의 종전 임원 퇴직금규정에 따르더라도 퇴직위로금의 지급을 위해서는 이사회의 의결이 필요한데 그와 같은 의결이 이루어진 바 없었던 점은 마찬가지이다). 그렇다면 피고인 A이 퇴직위로금 명목으로 34,687,111원을 상계한 것은 무효이고, 위 상계가 이루어진 경위, B가 임원퇴직금 지급규정이 위와 같이 개정된 2016. 7. 13. 임시주주총회에 사내이사로 출석하였던 점 등의 사정에 비추어 보면, B는 피고인의 대표권 남용을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 위 상계는 회사에 대하여 무효이고, 이 경우 앞서 본 법리에 비추어 배임죄가 성립한다고 보기 어려운바, 달리 이 부분 배임죄의 성립을 인정할만한 증거가 없다. 라. 피고인 A의 별지 '범죄일람표 3, 4, 5, 6. 각 무죄 부분' 법인카드 사용으로 인한 업무상배임의 점에 관한 판단 1) 골프장 사용 부분 피고인과 변호인은 피고인이 동종 IT회사 사업자 모임인 R의 회원 겸 S단체의 사무국장으로 사업협력을 위해 이들 사업자와 월 평균 2회 정도의 골프모임을 가졌다고 변소하고, T, U의 각 확인서가 위와 같은 주장에 부합한다. 이에 비추어 비록 그 빈도 등 피고인이 골프장에서 개인적 용도로 법인카드를 사용하였다고 의심할만한 사정이 없는 것은 아니나, 검사가 제출한 증거들로는 피고인이 골프장에서 모임을 가진 것이 피해자 회사의 업무와 무관한 것이었다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 2) 나머지 부분 피고인과 변호인은 업무상 출장이거나 거래처와의 식사를 위해 법인카드를 사용하였다고 변소한다. 그중 해당 가맹점명에 비추어 면세점이나 편의점에서 사용된 것이 명백한 부분(이 사건에서 유죄로 판단한 부분에 포함되어 있다)을 제외한 나머지 부분은 검사가 제출한 증거만으로는 위 변소내용과 달리 피고인이 개인적 목적으로 법인카드를 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그 중 피고인들의 별지 '범죄일람표 1. 무죄 부분' 및 별지 '범죄일람표 2.' 기재 각 법인카드 사용으로 인한 업무상배임의 점에 관하여는 위 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 2018고단1859 범죄사실 제2항 기재 업무상배임죄를, 피고인 A의 별지 '범죄일람표 3, 4, 5, 6. 각 무죄 부분' 법인카드 사용으로 인한 업무상배임의 점에 관하여는 위 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 판시 2018고단 1859 범죄사실 제3의 나항 기재 업무상배임죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 유죄의 선고를 하지 아니하고, 피고인 A의 2017. 3. 20.경 업무상배임의 점에 관하여는 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.