서울동부지방법원-2015고합193

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, 15세)의 계부로서, 피해자의 모친인 D과는 법률상 부부관계에 있다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2014. 1. 말경 오전 서울 강동구 E에 있는 피고인의 주거지 원룸에서 피해자를 불러 자신의 옆에 눕힌 다음, 뒤에서 갑자기 피해자를 끌어안으면서 손을 피해자의 가슴에 얹고 문질러 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 피고인은 2014. 2. 초순 점심 무렵 위와 같은 장소에서 피해자를 불러 자신의 옆에 눕힌 다음, 뒤에서 갑자기 팔과 다리로 피해자의 몸을 감고 귀를 빨다가 피해자의 몸 위로 올라타 손으로 피해자의 손목을 잡고 다리로 피해자의 다리를 누르는 등 반항하지 못하게 한 후 1회 간음하여 친족관계에 있는 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. C의 법정진술 1. C에 대한 각 검찰, 경찰 진술조서 1. C의 고소장 1. 가족관계증명서, 제적등본, 주민등록표 등본 1. 통화내역 및 메시지, 메시지 1. 심리분석결과통보서, 심리생리검사통보서, 행동분석결과통보서, 진술분석결과통보서 [피고인과 변호인은, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자와 성적 접촉이나 성관계를 한 사실은 있으나, 이는 피해자가 의도적으로 피고인에게 접근하여 남녀관계로서 상호 합의 하에 한 것이라고 주장한다. 살피건대, 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 또한 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부 역시 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 다만 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 이 사건에서 판시 각 범죄사실에 부합하는 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인으로부터 판시 범죄사실 기재와 같이 강간 및 강제추행을 당하였다는 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 인정되므로, 피고인이 판시 범행을 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, "친아빠와 엄마와 같이 살다가 친아빠의 폭력 등으로 인해 제가 15살 때 엄마가 집을 나갔고, 이후 친아빠 집에서 폭력에 시달리면서 살다가, 우연히 F 메신저로 엄마와 연락이 되어 2013년 10월경 엄마와 같이 살기 위해 친아빠 집에서 나와 엄마를 만나 당시 엄마가 재혼하여 함께 살고 있던 피고인, 피고인의 딸 G과 강동구 E에 있는 원룸에서 생활하게 되었다. 엄마는 경제적 능력도 없고 저에게 잘 대해주지 않았고, 동갑이었던 피고인의 딸 G은 계속 저와 갈등이 있었는데, 피고인은 친아빠와 달리 저에게 다정하게 대해주어 가족들 중 피고인을 가장 의지하면서 가깝게 지내게 되었고, 피고인이 종종 요구하는 뽀뽀와 같은 스킨십에 응해주었다. 그러던 중 2014년 1월 말경 오전에 피고인과 저만 위 원룸에 있었는데, 이불에 누워있던 피고인이 저에게 이리 와서 옆에 누우라고 해서 별다른 생각 없이 피고인의 옆으로 가서 피고인에게 등을 돌리고 누웠다. 그러자 피고인이 잠깐만 안고 있자고 하면서 피고인의 팔로 저의 배 부분을 감고 있었는데, 갑자기 피고인의 손이 저의 가슴 쪽으로 올라와 저의 가슴을 꽉 쥐고 비볐다. 당시 저는 브래지어를 하고 있지 않았는데, 피고인이 위와 같이 가슴을 만지면서 '너도 젖꼭지가 서네'라고 말하였고, 제가 '뭐하는 짓이야'라고 소리를 지르며 일어나서 최대한 피고인과 멀리 떨어져 앉았다. 이와 같은 피해를 당한 사실을 며칠 뒤 엄마에게 말하였고, 엄마가 일단 이모네 집에 있으라고 하여 갔다가 1~2일 뒤 다시 불러서 돌아와 보니 피고인이 엄마 앞에서 무릎을 꿇고 미안하다고, 다시는 이런 짓을 하지 않겠다고 빌고 있었다. 엄마가 저에게 '네가 선택해라. 나는 너와 둘이 살아갈 경제적 능력이 안 되니, 여기서 살지 않을 거면 너희 친아빠 집으로 가야 한다'고 하였고, 피고인이 울면서 미안하다고 하기에, 친아빠에게서 당했던 폭력이 떠올라 피고인을 믿고 다시 같이 살기로 하였다. 이후 2014. 2. 초경 피고인과 저만 원룸에 있는 상황에서, 피고인이 이불에 누워 있다가 또 저에게 이리오라고 해서 갔더니, 피고인이 저의 귀를 빨았고, 저는 '뭐하는 짓이야'라고 말하고 몸부림을 쳤으나 피고인이 힘으로 누르면서 제 위에 올라타 저의 양팔을 손목을 붙잡고 겹쳐서 머리 위로 올려 움직이지 못하게 하고, 피고인의 다리로 저의 다리를 붙잡고, 저의 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 집어넣었다. 강간을 당한 이후 제가 화장실에 가서 씻었는데 피가 나길래 '이 피가 뭐냐, 처녀막에서 나는 거 아니냐?'고 물었더니 피고인이 '처녀막이 없어도 성관계를 하면 나는 거다'라고 하였고, 당시 너무 무서워서 피고인 앞에서 태연한 척 행동했다. 어차피 엄마는 힘이 없어서 강간당한 사실을 알려도 저를 도와줄 수 있을 것 같지가 않았고, 피고인도 계속 '엄마가 알게 되면 엄마가 죽고 싶어 할 거다, 네가 친가 쪽에 가서 친아빠와 잘 살 수 있을 것 같냐?'고 말을 하여 엄마에게도 피해 사실을 말하지 않았다."고 진술하고 있다. 피해자는 피고인이 피해자를 판시와 같이 추행하고 간음할 당시의 상황, 피해 내용과 그에 이르게 된 경위, 범행 당시의 피고인의 특징적인 행동, 피해자의 심리상태와 반응, 범행 이후의 피해자와 피고인의 언동 등에 대해서 상당히 구체적으로 진술하고 있고, 나이 어린 피해자가 그 상황을 실제 겪지 않고는 말하기 어려운 내용들을 진술하고 있다. 피해자가 이 법정에서 증인으로 출석하여 증언하는 모습과 태도도 자연스럽고, 다른 동기나 의도를 가지고 실제 이러한 행위를 겪지 아니하였음에도 사실을 꾸며 진술한다고 의심할 만한 사정도 보이지 않는다. 이 사건 당시 피해자는 자신의 친아버지로부터 심한 가정폭력에 시달리다가 이를 견디지 못하고 집을 나와 어머니 D에 의지하여 피고인의 집에 얹혀살게 된 것이고, 피고인도 피해자의 이러한 딱한 사정을 잘 알고 있었다. 피해자는 피고인의 집에서 살게 된 이후 피고인의 딸 G과 계속 극심한 갈등을 겪었는데, 그때마다 어머니 D은 피해자에게 '너희 친아버지한테 가서 살지 않으려면 여기서 그냥 참고 살아야 한다'는 식으로 말하였다. 반면에 피고인은 피해자와 G 사이에서 피해자의 편을 들어주고 피해자에게 다정하게 대해주었던 것으로 보인다. 피해자는 어릴 때부터 친아버지에게 가정폭력에 시달리는 등으로 인해 다정다감한 아버지에 대한 꿈 또는 소망(피해자는 이를 '로망'이라고 표현한다)을 가지고 있었는데, 피고인이 위와 같이 자신을 가깝고 살뜰하게 대해 주자, 가족들 중 피고인에게 가장 의지하게 되었다. 당시 위 가족의 생계는 실질적으로 피고인이 책임지고 있었고, 위 D은 별다른 경제적 능력이 없어 피고인이 피해자의 등록금과 학원비 등도 마련해 주었다. 이에 피해자는 피고인을 자신이 꿈꾸었던 좋은 아버지라고 생각하게 되었고, 이 사건 각 범행 이전에도 피고인이 피해자의 부탁을 들어주는 대신 뽀뽀나 포옹 등의 가벼운 스킨십을 요구하면 이를 거부하지 아니하고 응하기도 하였다. 위와 같은 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 나이와 의사, 위 강제추행 행위에 이르게 된 경위와 당시 피해자가 처한 상황, 위 추행행위 후의 피해자의 반응 및 위 추행행위가 피해자에게 미친 영향 등을 고려하여 보면, 피해자가 처음에 피고인이 피해자에게 옆에 누우라고 한 뒤 피해자의 등 뒤에서 팔로 피해자의 배 부분을 끌어안는 행위에 대해서 별다른 거부 의사를 표시하지 않았다고 하더라도, 피고인이 자신의 가슴을 쥐고 비벼대는 행위에 대해서까지 용인하였다고 단정하기 어렵다. 결국 피고인의 위 추행행위는 순간적인 행위이지만 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사로서, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 피해자는 2014. 1. 말경 위와 같이 처음으로 피고인으로부터 강제추행을 당하고 며칠 뒤 어머니에게 피고인의 추행 사실을 알리고 도움을 요청하였다. 만약 피해자가 피고인에게 이성적 호감이 있어 피고인과 자발적으로 성적인 접촉을 한 것이라면, 굳이 그 사실을 어머니에게 알리고 도움을 요청할 이유가 없다고 할 것이다. 그리고 이렇게 피고인의 강제추행을 문제 삼았던 피해자가 그로부터 약 1주일~10일 뒤인 2014. 2. 초순경 피고인과 이성적 관계로 발전하여 자연스럽게 성관계를 했다고 보기도 어렵다. 이와 달리 피해자가 피고인의 주장과 같이 의붓아버지인 피고인에게 이성적인 감정을 가지고 있었다거나 남녀관계로서 위 기간 동안 피고인과 성적인 행위를 하였다는 점을 뒷받침할 만한 증거가 없다. 피해자의 모친은 2014. 7. 14.경 우연히 피고인이 피해자에게 보낸 F 메시지를 보게 되어 피해자를 추궁하여 피해자와 피고인이 성관계를 하였다는 이야기를 듣고 즉시 경찰에 신고하였는데, 피해자는 당시 원스톱지원센터에서 합의에 의해 피고인과 성관계를 한 것이라고 진술하여 사건을 진행시키지 않았다가, 다시 2014. 12. 30.경 피고인을 강간죄로 고소하였다. 피해자는 이러한 고소 경위에 관하여, 위 2014. 7. 14.경에는 전혀 생각하지 못한 상태에서 갑자기 어머니가 신고를 하고 경찰서에 가서 진술을 하게 되었는데, 피고인에 대한 사건이 친아버지에게 알려지게 되면 친아버지가 어떤 행동을 할지 두려웠고, 어머니에게도 피해가 갈 것 같았으며, 피고인이 자신에게 잘 대해주었던 것이 생각나는 등으로 인해 판단력이 흐려져 성폭력을 당한 것이 아니라고 진술하였던 것인데, 이후 피고인의 집에서 나와서 혼자 살았는데 어머니가 자신을 속이고 피고인과 계속 같이 사는 것을 알고 충격을 받고, 강동 WEE센터에서 상담을 받아 정신적으로 안정이 되자 피고인의 행동이 명백한 범죄라는 생각이 들어 다시 피고인을 고소하게 되었다고 한다. 피해자가 아직 판단력이 부족한 미성년자인 점, 피해자는 최초 신고 당시 피고인을 제외한 어머니와 친아버지 모두로부터 보호받지 못하였던 상황이어서 피고인 이외에 경제적으로 의지할 곳이 없었던 점 등을 고려하면, 피해자가 피고인으로부터 입은 피해사실을 문제 삼는 것이 쉽지 않았을 것으로 보이므로, 이러한 신고 경위도 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 이러한 신고 경위도 피해자가 피해자의 진술의 신빙성을 인정하는 데 방해가 되지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항(친족관계에 의한 강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[이 사건 기록에 의하여 인정되는 피고인의 재범의 위험성(동종 전과 없음), 이 사건 범행의 피해자는 피고인과 친족관계에 있으므로 그 범행장소 등도 피해자의 정보와 관련되어 있어 정보 공개 및 고지 과정에서 피해자에 대한 2차 피해가 우려되는 점, 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정된다.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년 6월~22년6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간) > 기본영역(5년~8년) 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 일반적기준 > 강제추행죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강제추행) > 기본영역(2년6월~5년) ※다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 5년~10년6월 ※처단형과 권고형 비교 형량범위 : 5년~10년6월 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 재혼한 부인의 친딸이자 미성년자인 피해자를 강제로 추행하고 강간까지 한 것으로, 범행의 경위 및 내용 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 이 사건으로 성적 가치관을 형성하는 시기에 있던 나이 어린 피해자는 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 인정하지 않으면서 피해자가 먼저 피고인을 이성적으로 유혹하여 간통을 한 것이라고 하면서 피해자를 비난하는 데에만 급급할 뿐, 피해자에게 용서를 구하지도 않고 피해회복도 하지 않았다. 이러한 점에 비추어 피고인에게 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 이 사건 이전에 3회 벌금형을 선고받은 이외에는 집행유예 이상의 전과나 동종 전과가 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2014. 2. 중순 오후 서울 강동구 E에 있는 피고인의 주거지 원룸에서, 자신의 바지를 벗은 다음 피해자에게 바지를 벗으라고 하였으나 피해자가 이를 거부하자, 억지로 피해자의 바지를 벗긴 다음 피해자의 등 뒤에서 한 손으로 그녀의 머리를 누르고 다른 손으로 피해자의 몸을 붙잡아 반항하지 못하게 한 후 1회 간음하여 친족관계에 있는 피해자를 강간하였다. 나. 피고인은 2014. 6. 말 새벽 남양주시 H에 있는 피고인의 모친이 거주하는 빌라에서, 베란다를 통해 피해자가 자고 있던 방의 창문으로 넘어와 잠을 자고 있던 피해자의 음부에 손가락을 집어넣고, 피해자가 아프다며 그만하라고 하자 피해자의 머리 쪽으로 올라가 손으로는 피해자의 다리 부위를 붙잡고, 엉덩이를 피해자의 얼굴 부위에 대고 앉는 등 피해자의 반항을 억압한 다음, 자신의 성기를 피해자의 입에 집어넣었다가 음부에 집어넣기를 수 회 반복함으로써 1회 간음하여 친족관계에 있는 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 판시 제1항 기재와 같이 피고인으로부터 처음 강제추행을 당한 이후 이를 어머니에게 알렸는데, 어머니는 피고인과 헤어지는 대신 피해자에게 '친아버지에게 가서 살기 싫으면 네가 참고 살아야 한다'는 식으로 말하였고, 이에 피해자는 어머니가 아무런 힘이 없고 자신을 도와줄 수 없다는 것을 깨닫고 판시 제2항 기재와 같이 처음으로 피고인에게서 강간을 당한 이후에도 어머니에게 이를 알리지 않았다. 이와 같이 처음 강간 피해를 당하고 나서 피해자는 어차피 본인은 아무런 힘이 없고 가족들 중에서도 자신을 도와줄 수 있는 사람이 아무도 없으며, 피고인의 비위를 맞추어야 살아남을 수 있다는 생각을 하게 되었던 것으로 보인다. 2) 피해자는 판시 제2항 기재와 같이 처음으로 2014. 2. 초순경 피고인에게서 강간 피해를 당하고 난 며칠 후인 2014. 2. 중순경 오후에 학교에서 돌아와 회사에 있는 피고인에게 '집에 왔는데, 밥 먹어야 하는데, 뭐 먹을까?'는 취지의 전화를 하였고, 이에 피고인이 피해자에게 "집으로 내가 갈 테니 조금만 기다려라"고 대답한 뒤 곧바로 집으로 왔다. 피고인은 집에 들어서자마자 자신의 바지를 벗고 피해자에게 다가와 피해자의 바지(트레이닝 팬츠)를 내리고 피해자를 엎드리게 한 뒤 뒤에서 성기를 삽입하는 방식으로 피해자를 간음하였다. 피해자는 이 법정에서 "피고인이 뒤에서 손으로 누르고, 허리를 굽혀서 누른 자세에서 성관계를 했다. 피고인이 그렇게 누르고 있어서 좀 움직이기 힘든 상황이었다.", "첫 번째와 두 번째 거는 강제적이었는데, 그 다음부터는 자포자기 상태라고 그냥 하든 말든 그냥 그런 거였어요. 그러니까 뭐라고 표현해야 되지? 그냥 이미 다 놨었어요. 그때는. 이미 처음이랑 두 번째 그렇게 하고 나니까 그냥 내가 소용이 없고, '내가 여기서 잘 있어야겠다. 그냥 잘 보여가지고' 그런 생각이 있었어요"라고 진술하였다. 그러나 다른 한편 피해자는 이 법정에서 "처음 당하고 나서, 이미 가슴 만졌을 때도 그렇고, G도 그렇고, 그냥 포기상태였어요. 근데 엄마한테 말했다고 했잖아요. '내가 얘한테 잘 보여서 여기서 살아남아야 겠구나' 이 생각이 있었고, 그냥 포기 상태였어요. 내가 아무것도 손발을 못 쓰겠다. 왜냐면 친아빠가 있지만 말했듯이 친아빠는 저한테 악마 같다고 했잖아요. 그러니까 포기상태였어요", "이것도 정확하지는 않은데, (피고인이 바지를 벗는 것을 보고) 하지 말라는 식으로 뭔가 보냈던 것 같기는 한데, 그때도 강력하게 뭔가 그런 것은 없었어요. 왜냐하면 가슴도 만지고, 성관계도 첫 번째하고, 그냥 이미 그때서부터 정신이 그냥, 그냥.", "소리는 안질렀고, 그때 그 아저씨가 현관문 쪽에 있었고, 제가 컴퓨터 아무튼 이쪽에 있었어요. 그래가지고 처음에 바지를 벗고 오려고 하기에 오지 말라고 몸을 돌린 적은 있는 거 같아요", "(허리를 굽혀서 누른 자세에서 성관계를 했는데, 하지 말라고 몸을 움직인다 든가 그런 행동은) 안 했던 것 같아요", "그냥 잡혀서 이렇게 누워 있는데 거기서부터 그냥, 믿으실지 모르겠는데 자포자기 상태에서 그냥.", "옷 벗고 피고인이 달려들 때 욕을 하거나 위협을 하거나 때리려는 시늉을 하거나 그런 적은) 없다"라는 등의 진술을 하고 있다. 3) 한편 피해자는 그 이후부터 2014. 7. 14.경 피해자의 모친이 피고인과 피해자의 성관계 사실을 알게 되기 전까지 피고인과 피해자가 강동구 E에 있는 원룸, 피고인의 사무실, 피고인의 차 안 및 위 원룸에서 이사한 남양주에 있는 피고인 모친의 집에서 수십 차례 성관계를 맺었다(피해자의 법정 진술에 의하면, 삽입성교만 하더라도 10번에서 15회 정도에 이른다고 한다). 이와 같이 피고인과의 성관계 등이 지속된 이유에 대해서, 피해자는 이 법정에서, 판시 강간 범행을 당한 이후부터는 자포자기의 심정이었고, 피고인과 성관계를 하고 나면 피해자가 가정생활을 편하게 할 수 있도록 피고인이 배려해 주었기 때문에 피고인이 성적인 요구를 하여도 별다른 반항을 하지 않고 이에 응하였다고 스스로 진술하고 있다. 그리고 2014. 6. 말 새벽 남양주에 있는 피고인 모친의 집에서 한 위 성관계에 대해서도, 피해자는 이 법정에서 "엄마도 옆방에 있는데, 처음에 왔을 때는 움직이지 못하게 하지 않았던 것 같아요. 않았었는데, 이제 하면서 술에 취해서 그런지 강도가 너무 쎄니까, 계속 저를 폭행해 왔던 거랑은. 아프니까 소리가 나잖아요. 그래서 하지 말라고, 소리가 난다고 하지 말라고 했는데, 그대 격렬하게 하지 말라고는 아닌 것 같아요. 왜냐면 엄마가 옆방에 있고, G이도 있는데, 여기서 들춰지면 정말 상상도 할 수가 없잖아요. 이게 어떻게, 그냥 하지 말.", "(삽입하기 전에 거부 의사를 명백히 표시한 것은) 아닌 것 같아요. 삽입하기 전에는. 왜냐면 계속 그 관계를, 그러니까 첫 번째 이후로 계속 진행이 되고 있었기 때문에요. 그 다음 것은 별로 생각도 잘 안 나고, 그냥 자포자기 상태였어요."라는 등으로 진술하고, "그때 피고인이 술을 먹었던 것 같고, 이미 자포자기 상태였기 때문에 처음에 피고인이 몰래 와서 성관계 시도할 때 그 때까지는 별다른 저항을 안 했다는 것이고, 다만 평소와 달리 피고인이 좀 아프게 해서, 과격하게 해서 그때 좀 소리를 냈더니 소리 내지 말라고 입을 막았다는 것이에요?"라는 재판장의 질문에 "예"라고 대답하기도 하였다. 나. 이와 같이, 피고인이 2014. 2. 중순경 피해자를 간음하는 과정에서 피해자를 엎드리게 하고 손으로 머리를 잡고 누르는 등의 유형력을 행사한 것 외에는 피해자를 폭행하거나 협박한 것은 없다고 보이고, 더욱이 이 사건 당시 피해자는 2014. 2 초순경 피고인으로부터 강간 피해를 당한 지 얼마 되지 않았음에도 자신을 성폭행한 피고인에게 먼저 전화를 하여 자신이 집에 혼자 있다는 사실을 알리고, 피고인이 집에 도착하기 전에 집 밖으로 나갈 수도 있는 상황임에도 피고인이 올 때까지 집에 계속 머물러 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 엎드리게 하고 손으로 머리를 잡고 누르는 등의 유형력을 행사하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 한 후 피해자를 강간한 것으로 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 2014. 6. 말 새벽 남양주에 있는 피고인 모친의 집에서 한 위 성관계에 대해서도, 피해자의 이 법정에서의 진술 등에 비추어, 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 한 후 피해자를 강간한 것으로 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결국 피고인이 위에서 본 바와 같이 피해자가 달리 의지할 곳이 없고 경제적 능력도 없어 피고인의 요구를 거절할 수 없는 등 상황을 이용하여 위력을 행사하여 피해자를 간음한 것에 해당할 수 있음은 별론으로 하더라도, 이 부분 공소사실은 강간죄로 기소되었고 강간죄의 폭행 협박이 인정되지 아니하는 이상, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다[성적 자기결정권은 성적 행위를 할지 말지에 대해 선택할 수 있는 권리라고 할 수 있다. 그런데 피해자는 이 사건 당시 아직 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하고 경제적으로도 독립적이지 못하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 미약한 상태에 있었다고 보인다. 그러므로 피해자는 피고인에 대한 관계에서 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기가 어려웠고, 피해자가 싫든 좋든 피고인이 요구하는 성행위에 응하여야 했던 정황이 엿보이고, 피고인은 이러한 사정을 충분히 인식하면서 피해자에 대하여 성관계를 요구하여 왔던 것으로 보인다. 그러한 점에서 이 부분 공소사실에 대해서는 위력을 행사하여 피해자를 간음한 것에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 이 사건에서 피고인은 피해자와 서로 이성적 호감이 생겨 남녀관계로서 성적인 접촉 및 성관계를 한 것이라고 주장하며 위력에 의한 간음 범행 역시 부인하고 있으므로, 공소장 변경 없이 이를 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다. 따라서 공소장 변경 없이 직권으로 위력에 의한 청소년준강제추행죄를 인정하는 것은 허용되지 않는다].