서울서부지방법원-2019고단1093

범죄사실 피고인은 서울 서대문구 B건물(이하 'B건물'이라고 한다) C호 등 수개 호실에 관한 임대업자로서 2014. 9. 3.경 피해자 D과 B건물 E호에 관한 전세계약을 체결하면서 알게 되었다. 이후 피해자는 2015. 3. 28.경 피고인과 사이에 B건물 C호(이하 '이 사건 호실'이라고 한다)에 대하여 임차보증금 1억 4,000만 원, 임차기간 2014. 9. 3.부터 2015. 9. 3.까지로 한 임대차계약을 다시 체결하고, 2015. 5. 6.경 전입신고를 마친 후 확정일자를 받았다. 피고인은 2016. 3. 초순경 서울 서대문구 F에 있는 G 커피숍에서 피해자에게 "내가 분당 쪽에 골프장을 지을 예정인데, 공사비가 모자라서 급전이 필요하다. 당신이 이사 하여 살고 있는 이 사건 호실에 관한 담보 대출이 필요한데, 1순위 우선변제권자의 지위를 양보하여 B건물 H호로 임시 전입을 해주면 임차보증금 인상 없이 2018. 9. 3.경까지 임대차계약을 유지시켜 주겠다. 그리고 이 사건 호실에 관하여 근저당권을 설정하여 대출을 받은 후 2017. 9. 3.경까지는 반드시 근저당권설정등기를 말소시켜 1순위 우선변제권자의 지위를 회복시켜 주겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 골프장 사업을 구체적으로 추진하고 있지 아니하였고, 처분하여 현금화할 수 있는 자산을 가지고 있지 아니한 상황에서 채권자 I은행에 대하여 3억 1,000만 원의 채무를 부담하는 등 채무 초과 상태였으므로, 이 사건 호실에 관하여 근저당권을 설정하여 대출을 받더라도 2017. 9. 3.경까지 근저당권을 말소하고 피해자에게 1순위 우선변제권자의 지위를 회복시켜줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 3. 16.경 B건물 H호로 전입신고를 하게 하여 위 임대차보증금 1억 4,000만 원에 관한 1순위 우선변제권을 상실하게 하고, 같은 달 18.경 J으로부터 이 사건 호실에 관한 근저당권설정등기(채권최고액 1억 2,600만 원, 이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 하여 1억 500만 원(이하 '이 사건 대출금'이라고 한다)을 대출받는 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 호실에 관한 피해자의 우선변제권을 상실하게 하고 이 사건 호실을 담보로 금융기관에서 대출금을 받은 것은 사실이라는 진술 부분) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D의 고소장 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(K 자료 회신 첨부, 피의자 자료 제출 및 피의자 면담) 1. 각 등기부등본, 각 임대차계약서, 입금영수증, 주민등록초본, 공증문서, 대출금상환, 이자납입영수증, 등기필정보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 판시 범행 당시 B건물에 다수의 오피스텔을 보유하고 있어 관련 채무를 제외하더라도 1억 원 이상의 순자산을 보유하고 있었고, 2016년 말경에는 서울서부지방법원 L 등 부동산 강제경매절차에서 약 40억 원의 배당금을 수령할 것으로 예상되는 상황이었으므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 그 약정기한까지 피해자의 이 사건 호실에 관한 1순위 우선변제권을 회복시켜 줄 의사나 능력이 없이 피해자로 하여금 이 사건 호실에 관한 1순위 우선변제권을 포기하는 처분행위를 하게끔 하였다고 볼 수 있으므로, 피고인의 편취범의는 인정된다. 1) 주식회사 M이 신청한 (주)N(피고인의 아버지 O이 운영하던 회사이다, 이하 '소외 회사'라고 한다) 소유의 부동산에 관한 강제경매사건(서울서부지방법원 L, P, Q, R, S)의 배당절차에서 피고인의 아버지 O이 4,230,633,706원의 배당금을 인정받기는 하였다(서울고등법원 2015. 12. 23. 선고 2015나2032095 배당이의 판결 참조). 그러나, 이미 주식회사 T가 O에 대한 3,356,231,363원의 금전채권에 관하여 대한민국을 제3채무자로 하는 채권압류 및 전부명령(서울동부지방법원 2010타채23813)을 받았고 이는 2010. 12. 31. 확정되었던 사실, O이 2010년경 부과된 847,583,680원 상당의 국세를 체납하고 있었던 사실, 그 외에도 피고인이 2015. 6.경 소외 회사가 소외 U에 대하여 부담하는 10억 원 상당의 채무를 인수하였던 사실이 인정되므로, 판시 범행 당시 이미 위 배당금을 훨씬 초과하는 채무가 있었기 때문에 위 배당금을 수령하더라도 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 자력은 부족한 상황이었다. 이러한 사정은 아버지를 대신하여 관련 소송을 수행하거나 가계를 총괄하고 있던 피고인도 잘 알고 있었다고 보인다(실제로 피고인도 판시 범행 당시 피해자에게 위 배당금에 관하여 언급을 하지 않았다). 2) 피고인은 원래 의류판매업을 하였으나 2014. 5.경부터는 이를 중단하고 피고인 명의로 경락받은 B 오피스텔 23채를 이용한 부동산 임대사업을 시작하였다. 그러나 그 임대수입 대부분은 위 경락을 위한 대출금의 이자로 지출되었고 그 외에도 아버지의 병원비, 가족의 생활비 등으로 지출되는 돈이 많았다. 판시 범행 이전에 이미 피고인은 경제적으로 어려움을 겪고 있었고 위 오피스텔을 조금씩 처분하여 생계비 등을 조달하는 실정이었다. 3) 피고인은 판시 범행 당시 이 사건 호실을 포함하여 B건물에 총 8개 호실(C호 내지 V호, W호, X호, Y호, H호)을 보유하고 있었고 그 외에는 다른 재산이 없었다. 위 호실은 시가 167,500,000원 상당(Z시세 2016. 3. 기준 일반평균매매가 참조)이었는데, 위 8개 호실 중 이 사건 호실을 제외한 나머지 7개의 호실에는 모두 임대차보증금 1억 4,000만 원 상당의 임차권자가 존재하거나 1억 원 이상의 근저당권부채무가 존재하고 있어서 그 환가가 어려운 상황이었을 뿐만 아니라 환가가 되더라도 양도소득세 등 제반 비용을 제하면 수익금은 호실당 1,000만 원 정도였다. 더군다나 피고인이 위 호실 중 AA호, AB호, V호, X호의 4개 호실은 판시 범행 직후인 2016. 4. 경부터 2016. 7.경까지 사이에 모두 타에 매각하였다(특히 피고인이 피해자와 사이에 '2017. 9. 3.까지 이 사건 근저당권설정등기를 말소하지 못할 경우 위 AB호에 관하여 피해자에게 근저당권설정등기를 마쳐준다.'는 내용의 합의를 하였음에도 위와 같이 처분하였다). 4) 판시 범행 당시 골프장 사업이 구체적으로 진행되고 있지도 않은 상황이었고, 피고인은 수사기관에서 '이 사건 대출금 중 2,000만 원만 실내 골프장 사업추진을 위하여 사용하였고 나머지 8,500만 원은 생활비, 대출금 이자 등으로 모두 소비하였다.'고 진술한 바 있다. 피해자로서는 피고인이 주로 생계비를 조달할 목적으로 피해자의 이 사건 호실에 관한 1순위 우선변제권을 포기하게끔 한다는 사정을 알았다면 판시 범죄사실 기재와 같이 1순위 우선변제권을 포기하는 처분행위를 하지는 않았을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월~2년6월 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단 과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피해액 중 92,642,525원에 관하여는 피고인 소유 부동산에 관한 경매절차를 통하여 피해회복이 이루어진 점, 동종 전과가 없고 벌금형을 넘어서는 형사처벌 전력도 없는 점 불리한 정상 피해액이크고, 회복되지 않은 피해액도 4,700만 원 정도에 이르는 점, 피고인이 범행에 대하여 반성하고 있지 아니하고 피해회복을 위하여 진지한 노력을 하고 있다고 볼 자료도 없는 점, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점