서울중앙지방법원-2022고단4865

공소사실 가. 기초사실 피고인은 2019. 6. 19. 부산지방법원에서 공문서위조죄 등으로 선고유예를 받고 2020. 3. 2. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2015. 11.말경 피고인에게 배당된 ‘부산지방검찰청 B(2015. 11. 10. 고소장 접수)’ 사건 기록이 분실된 사실을 알게 되었다. 피고인은 사건 담당 검사로서 기록 전체를 분실하였으면 부장검사 등 결재권자 및 배당권자에게 보고하고 사건 기록 복구 절차를 정당하게 진행하였어야 했음에도 불구하고 사건 기록 분실로 인하여 추가 징계를 받게 될 것을 염려하여 사건 기록을 임의로 만들기로 계획하였다. 피고인은 2015. 12. 2. 사건 검색을 통해 고소인이 부산지방검찰청에 접수한 다른 사건이 조사과에 존재하는 것을 확인한 후 같은 날 피고인의 검사실에 근무하는 C 실무관에게 조사과에서 수사 중인 D, E, F, G, H의 사건기록을 대출받아 복사하도록 지시하고, 그 중 D 고소장 사본은 분실한 B 사건의 고소장으로 사용하여 사건을 처리하려고 마음먹었다. 나. 구체적 범죄사실 1) 사문서위조 피고인은 2015. 12. 2.경 부산 연제구 법원로 15 부산지방검찰청 I호 검사실에서 사실은 B 사건기록을 분실하여 그 기록에 편철된 고소인 제출의 고소장의 내용을 알지 못함에도 분실한 B 사건 기록에 첨부되었던 실제 고소장인 것처럼 행사할 목적으로 권한없이, 그 사실을 모르는 소속 실무관 C로 하여금 D 사건의 고소장을 복사하게 하였다. 이로써 피고인은 사문서인 J 명의의 고소장 1장을 위조하였다. 2) 공문서위조 피고인은 2015. 12. 31. 부산 연제구 법원로 15 부산지방검찰청 I호 검사실에서 사실은 B 사건의 고소장을 분실하여 고소장의 내용이나 고소장의 형태를 알지 못한 채 D 사건의 고소장을 사본하여 위 B 사건에 제출된 고소장인 것처럼 대체 사용하는 방법으로 사건 기록을 조제하고 각하 처분하는데 행사할 목적으로 권한없이, K 수사관 명의의 수사보고서에 ‘고소인이 고소한 당청 D-H 사건의 고소장 확인한바 모두 이 사건 고소장과 같은 것으로, 고소인이 고소장을 작성하여 여러 부 복사해 수개의 사건을 접수시킨 것으로 보이고, 위 사건들에 대하여는 모두 2015. 12. 29. 각하처분이 내려졌음을 확인하고 위 사건의 불기소장, 고소장을 기록에 편철보고함’이라는 내용으로 수사보고서를 작성하여 출력한 다음 B 사건의 기록에 편철하였다. 그러나 고소인이 2015. 9. 18.경 제출했던 D, E, F, G, H 5개의 고소장은 같은 달 24. 모두 고소취하를 하였을 뿐만 아니라 위 고소장들은 복사된 것이 아니라 자필로 기재한 것이었으며 피고소인과 고소내용도 동일하지도 않았고 K 수사관은 피고인이 위와 같이 허위 내용의 수사보고서를 작성한 사실을 전혀 알지 못하였으며 피고인에게 K 수사관 명의로 위와 같은 내용의 수사보고서를 작성하도록 권한을 위임한 사실도 전혀 없었다. 이로써 피고인은 공문서인 K 수사관 명의의 수사보고서 1장을 위조하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 가. 공소기각 주장 이 사건 공소사실은 앞서 공소제기되어 2020. 3. 2. 판결이 확정된 선행사건(부산지방법원 L, M, 대법원 N, 이하 ‘선행사건’이라 하고, 선행사건에 관하여 확정된 판결을 ‘선행판결’이라 한다)의 수사 및 기소 당시 이미 밝혀진 사실관계를 바탕으로 한 것인바, 검사가 판결확정 전 범하여진 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여 신속하게 수사 및 소추권을 행사하지 아니한 것은 태만 내지 위법한 부작위에 기한 것인 반면, 선행사건과 이 사건 공소사실을 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여는 피고인에게 귀책사유가 없다. 이 사건 공소제기는 이시에 추가 소추권을 행사함으로써 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하고, 피고인을 부당하게 이중위험에 빠뜨렸으므로 공소권남용에 해당한다. 이 사건 공소사실은 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때(형사소송법 제327조 제2호)’에 해당하므로, 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 나. 면소 주장 이 사건 각 공소사실과 선행판결의 범죄사실인 사건기록표지에 관한 공문서위조죄 및 동행사죄는 모두 피고인이 고소사건기록을 분실한 후 임의로 고소사건기록을 만들어 각하처분으로 사건을 종결하는 과정에서 저지른 일련의 행위인바, 위 각 공소사실 및 선행판결의 범죄사실은 각각 위계에 의한 공무집행방해죄와 상상적 경합범 관계에 있고, 이 사건 각 공소사실 및 선행판결의 범죄사실은 모두 위계에 의한 공무집행방해죄를 연결고리로 하는 상상적 경합범 관계에 있다. 수 개의 죄가 상상적 경합범 관계에 있는 경우 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 나머지 죄에 대하여도 미치는바, 선행판결의 기판력은 선행판결의 범죄사실과 상상적 경합범 관계에 있는 이 사건 각 공소사실에 대하여도 미친다. 이 사건 각 공소사실은 ‘확정판결이 있은 때(형사소송법 제326조 제1호)’에 해당하므로, 면소 판결이 선고되어야 한다. 다. 이 사건 각 공소사실에 대한 주장 1) 사문서 위조의 점에 관하여 고소장을 기계적으로 복사하는 행위는 위조행위에 해당하지 않고, 피고인이 C 실무관에게 지시하여 이 사건 고소장을 복사하게 할 당시 피고인에게 위조의 범의가 존재하지 않았다. 2) 공문서 위조의 점에 관하여 피고인은 검찰수사관인 K 명의의 수사보고서를 작성할 권한이 있었으므로, 공문서위조로 볼 수 없다. 3. 공소기각 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다. 검사가 이러한 공소권을 자의적으로 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도14295 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 사정만으로는 검사가 선행사건에 대한 공소제기 당시 어떠한 의도를 가지고 자의적으로 이 사건 각 공소사실에 대하여 공소를 제기하지 않았다거나 어떠한 의도를 가지고 상당 기간이 지난 후 다시 공소를 제기하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 공소제기는 검사가 소추재량권을 현저하게 일탈하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 검사가 수사를 마친 후 공소를 제기함에 있어 일부 공소사실을 공소사실에 포함하지 않았다가 이를 다시 기소하였다고 하더라도, 원칙적으로 검사에게는 여러 사정을 참작하여 공소를 제기할 것인지 여부를 결정할 수 있는 재량권이 있다. 2) 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률에 따라, 공수처가 2021. 1.경 설치되었다. 공수처가 2021. 9.경 국민권익위원회로부터 사건을 송부받았고, 공수처 검사가 피고인에 대한 선행사건에서 공소제기되지 않은 이 사건 각 공소사실을 인지함으로써 이 사건 각 공소사실에 대한 공수처의 수사가 개시되었다. 공수처는 고위공직자 등의 범죄에 대한 수사와 공소제기 및 유지 등을 위하여 새롭게 설치된 독립적인 수사기관이다. 선행사건은 부산지방검찰청 검사가 수사하고 공소를 제기한 반면, 이 사건은 공수처 검사가 수사하여 공소제기에 이른 것으로, 선행사건과는 수사 및 공소권 행사의 주체를 달리한다. 3) 이 사건 각 공소사실에 대하여 선행사건에서 기소되거나 불기소처분됨으로써 명시적인 판단이 이루어진 바 없다. 공수처 검사의 이 사건 각 공소사실의 기소 여부에 관한 판단은 부산지방검찰청 검사와 다를 수 있다. 4) 공수처 검사는 이 사건의 수사과정에서 피고인에 대하여 여러 차례에 걸쳐 출석요구를 하는 등 이 사건 각 공소사실에 대하여 방어권을 행사할 기회를 부여한 것으로 보인다. 4. 면소 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고(헌법 제13조 제1항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 피고인에 대한 확정판결의 기판력이 다른 죄에도 미치는 것인지 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이고(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14263 판결 참조), 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 참조). 나. 판단 1) 문서의 죄에 관한 죄수는 원칙적으로 위조된 문서의 수를 기준으로 정하여야 할 것이므로, 동일한 일시, 장소에서 동일한 기회에 다수의 문서를 순차로 위조한 경우 위조한 문서의 수대로 수개의 문서위조죄 등의 실체적 경합이 성립한다고 봄이 상당하다(대법원 1983. 4. 12. 선고 82도2938 판결 등 참조). 선행사건의 범죄사실인 기록표지 위조와 이 사건 각 공소사실은 별개의 문서에 대한 위조행위이므로 위 각 문서위조죄는 모두 실체적 경합범 관계에 있다. 2) 대법원은, 구청에서 도시계획도 관리업무를 담당하는 공무원이 건축사 사무실의 직원으로부터 뇌물을 받고, 도시계획도의 토지경계선을 위 사무실에 유리하게 변조한 후 이를 비치하여 수뢰후부정처사죄와 공도화변조 및 동행사죄로 기소된 사건에서, ”형법 제131조 제1항의 수뢰후부정처사죄에 있어서 공무원이 수뢰후 행한 부정행위가 공도화변조 및 동행사죄와 같이 보호법익을 달리하는 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후부정처사죄 외에 별도로 공도화변조 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 상상적 경합 관계에 있다고 할 것인바, 이와 같이 공도화변조죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합범 관계에 있을 때에는 공도화변조죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로이 경합범 가중을 할 필요가 없다고 할 것이다(대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1378 판결 참조).“라고 판단한 바 있다. 변호인은 위 대법원 판결의 취지 등을 들어 선행사건 및 이 사건의 각 공소사실이 위계에 의한 공무집행방해죄를 연결고리로 하는 상상적 경합범 관계에 있다고 주장하나, 위 대법원 판결은 공도화변조 및 동행사죄와 각 상상적 경합범 관계에 있고, 법정형이 가장 무거운 수뢰후부정처사죄가 위 각 죄와 함께 기소되어 유죄로 판단된 후에, 그 처단형을 정하는 과정에서 수뢰후부정처사죄가 이중으로 평가되는 문제를 해결하기 위하여 세 개의 죄를 과형상 일죄인 상상적 경합범 관계에 있다고 판단한 것으로 보인다. 3) 반면에 피고인이 선행사건 및 이 사건의 각 공소사실과 각각 상상적 경합범 관계에 있다고 주장하는 위계에 의한 공무집행방해의 점은 선행사건의 공소사실 등과 함께 기소된 바가 없어 그 성립 여부에 대한 판단이 이루어지지 않은바, 선행사건 및 이 사건 각 공소사실이 모두 위계에 의한 공무집행방해의 점을 연결고리로 하는 상상적 경합범 관계에 있다고 보기 어렵다. 뿐만 아니라, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 공소가 제기된 바 없는 위계에 의한 공무집행방해의 점을 연결고리로 하는 가정적인 상상적 경합범 관계 및 그에 따른 기판력을 인정할 경우에는 선행판결의 일사부재리의 효력의 범위가 지나치게 확장되는 결과가 발생한다. 4) 따라서 이 사건 각 공소사실이 선행판결의 범죄사실과 상상적 경합범 관계에 있음을 전제로 하는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵고, 선행판결의 기판력이 선행판결의 범죄사실과 실체적 경합관계에 있는 이 사건 각 공소사실에 미친다고 볼 수 없다. 5. 이 사건 각 공소사실에 대한 판단 가. 사문서위조의 점에 관하여 1) 관련 법리 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008도10195 판결 등 참조). 2) 판단 기록 및 변론에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 C 실무관으로 하여금 고소장을 복사하게 한 행위가 사문서위조에 해당한다거나 당시 피고인에게 사문서위조의 범의가 존재하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인은 고소인 J이 2015. 9. 18. 작성하여 부산지방검찰청에 제출한 D의 고소장을 기계적인 방법에 의하여 흑백으로 복사한 후 아무런 변경을 가하지 않았다. B 사건의 고소장이 접수된 날은 2015. 11. 10.인 반면, 복사된 고소장에는 작성일자가 2015. 9. 18.로 기재되어 있고, 같은 일자로 찍힌 부산지방검찰청 민원실의 접수 고무인이 흑백으로 그대로 복사되어 있을 뿐만 아니라, 민원실에 접수되는 모든 문서에 찍혀있어야 할 보라색 접수 고무인은 따로 찍혀있지 않다. 게다가 D의 기록표지가 함께 복사되어 위 고소장 사본의 앞장에 편철되어 있다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 복사된 위 고소장은 고소인 J이 2015. 9. 18. 작성하여 같은 날 부산지방검찰청에 접수한 D 사건 고소장의 사본이라는 의미 외에 다른 증명가치를 가진다고 보기 어렵다. 나) 고소인 J은 2015. 11. 10. 이미 고소장을 작성하여 부산지방검찰청에 제출한 사실이 있고, 위 고소사건은 당시 B로 접수되어 피고인에게 배당되었다. 피고인이 이 부분 공소사실 기재 행위로써 존재하지 않던 새로운 고소사건을 만들어낸 것은 아니다. 다) 피고인은 C 실무관으로부터 D, E, F, G, H의 기록표지 및 고소장의 사본을 교부받아 각 고소사실을 확인한 후에 D 사건의 고소장을 B 사건 고소장을 대신하여 기록에 편철하기로 결정하였다(피고인은 선행사건에서 이 부분 공소사실 기재 행위 이전에 O 계장으로부터 D 사건의 고소장 사본을 교부받아 위 고소장과 분실한 B 사건의 고소장의 내용이 동일하다는 것을 확인하였다고 진술한 바 있으나, O 및 P의 진술내용에 의하면 그러한 사실은 없었던 것으로 보이고, 피고인은 선행사건 및 감찰조사에서 고소장을 분실한 경우의 지침대로 행동하지 않은 자신의 행위를 정당화하기 위하여 사실과 다른 진술을 한 것으로 보인다). 피고인의 행위가 사문서위조에 해당할 여지가 있는 것으로 볼 경우에도, 피고인이 처음부터 위조의 범의를 가지고 C 실무관에게 각 고소장에 대한 복사를 지시하였다고 단정하기도 어렵다. 나. 공문서위조의 점에 관하여 기록 및 변론에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 공문서위조의 범의가 있었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 당시에는 검사가 수사 진행상황 및 검토결과에 관하여 정리하여 수사기록에 남기고자 하는 경우에 수사관 명의로 수사보고서를 작성하는 관행이 존재하였고, 이에 대하여 검사가 수사관으로부터 개별적인 사전 동의나 사후 승낙을 받지는 않았던 것으로 보인다. 일반적으로 검사가 수사관 명의로 수사보고서를 작성하는 것에 대하여 사전에 포괄적인 승낙이 존재하였다고 봄이 상당하다. 검찰 내부망인 형사사법정보시스템(KICS)에 접속하여 수사보고서를 생성하면 서두에 ”수신 검사 “라는 기재와 말미에 ”위 보고자 검찰주사보 ”라는 기재가 기본적으로 생성되고, 검사가 자동으로 생성된 위 양식에 맞추어 수사보고서를 작성하면, 실무관이 기록을 만드는 과정에서 맡아둔 수사관의 인장을 수사보고서에 날인하는 방식으로 검사 작성의 수사관 명의 수사보고서가 일상적으로 작성되어 왔던 것으로 보인다. 2) 피고인에 대한 선행사건 이후 근래에는 ’수사상황서‘라는 양식이 도입되어, 수사진행상황 및 검토결과에 관하여 정리하여 수사기록에 남기고자 하는 경우, 검사는 ’수사상황서‘를, 수사관은 ’수사보고서‘를 각 작성하는 것으로 양식이 이원화되었다. 이 사건 당시에는 ’수사상황서‘ 양식이 도입되지 않아 검사가 ’수사상황서‘로 작성할 사항도 대부분 ’수사보고서‘의 양식으로 작성되었다. 3) 피고인이 당시 자동으로 생성된 수사보고서 양식에서 수신 및 보고자 기재를 수정하여 자신의 명의로 작성하는 것도 가능하였을 것으로 보인다. 그러나 이 사건 수사보고서가 검사인 피고인 명의로 작성되었을 경우와 수사관 명의로 작성되었을 경우를 비교해 보아도 그 의미에 있어 별다른 차이가 없고, 이 사건 수사보고서가 반드시 수사관 K 명의로 작성되어야 하는 특별한 이유도 찾을 수 없는바, 피고인은 별다른 인식 없이 당시의 관행대로 자동생성된 양식에 맞추어 수사보고서를 작성한 것으로 보인다. 4) 피고인이 작성한 이 사건 수사보고서의 주된 내용은 ’D 내지 H 5건의 고소장의 기재를 확인해본 결과, B 사건의 고소장과 그 내용이 동일하고, 고소인은 하나의 고소장을 작성한 후 복사하여 여러 건의 고소장을 제출한 것으로 보인다‘, ’위 각 사건들에 대하여는 모두 2015. 12. 29. 각하처분이 내려졌다‘는 것이다. 이 사건 수사보고서의 기재는 사실에 대한 피고인의 주관적인 인식과 판단이 일부 포함되어 있는 점, 5건의 고소장의 내용은 동일한 고소인이 ’통신사 직원으로부터 요금을 편취당하였다거나 휴대전화를 절취당하였다‘는 것으로 서로 어느 정도의 유사성이 있는 점, 실제로 5건의 고소사건에 대하여 각하처분이 내려진 점 등에 비추어 보면, 피고인이 허위사실을 기재한다는 인식을 가지고 위 수사보고서를 작성하였다고 단정하기도 어렵다. 6. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.