창원지방법원통영지원-2020고단137

범 죄 사 실 피고인은 2019. 7. 2. 21:00경 경기도 양평군 C에 있는 제1군수지원사령부 D대대 E 중대 흡연장에서 피해자 병장 F와 말다툼을 하던 중 오른손 주먹으로 피해자의 오른쪽 턱 부분을 1회 가격하고, 바닥에 넘어진 피고인에게 헤드락을 걸고 있던 피해자의 얼굴을 밀치는 과정에서 손톱으로 피해자의 오른쪽 눈 주위를 긁고 피해자의 머리채를 잡아 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. H의 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실 가. 피해자 I에 대한 상관모욕 1) 2019. 1~2.경 상관모욕 피고인은 2019. 1~2.경 20:00~21:00어간 경기도 양평군 C에 있는 제1군수지원사령부 D대대 J중대 흡연장에서 상병 K와 정치에 관한 이야기를 나누던 중 상병 K, 상병 L, 상병 M이 듣는 가운데 피해자 I에 대하여 “I은 정치를 너무 못한다. 개새끼다. N가 훨씬 좋았다.”라고 말하여 공연한 방법으로 상관을 모욕하였다. 2) 2019. 1~3.경 상관모욕 피고인은 2019. 1~3.경 17:00~21:00어간 가. 1)항 기재 J중대 3생활관에서 뉴스를 시청하던 중 피해자 I이 대북지원을 했다는 기사를 보고 상병 O을 포함한 생활관 동기들이 듣는 가운데 피해자에 대하여 “와 씨발 저건 완전 빨갱이 아니냐? 완전히 미친새끼”라고 말하여 공연한 방법으로 상관을 모욕하였다. 3) 2019. 7. 초순경 상관모욕 피고인은 2019. 7. 초순경 11:00~13:00어간 가. 1)항 기재 J중대 4생활관에서 피해자 I이 대북지원을 했다는 이유로 상병 P, 상병 H, 상병 G이 듣는 가운데 피해자에 대하여 “I 개새끼다. Q 지껄이 한다.”라고 말하여 공연한 방법으로 상관을 모욕하였다. 나. 피해자 중사 R에 대한 상관모욕 1) 2019. 6. 하순경 행정반 앞 복도에서의 상관모욕 피고인은 2019. 6. 하순경 07:00~08:00어간 가. 1)항 기재 J중대 행정반 앞 복도에서 아침점호에 늦어 피해자 중사 R으로부터 진술서 작성을 지시받아 진술서를 썼다는 이유로 상병 M이 듣는 가운데 피해자에 대하여 “이 씨발년 때문에 진술서를 쓰고 출타제한까지 먹었다. 마음의 편지에 한 번 찔러야겠다.”라고 말하여 공연한 방법으로 상관을 모욕하였다. 2) 2019. 6. 하순경 4생활관에서의 상관모욕 피고인은 2019. 6. 하순 21:30경 가. 1)항 기재 J중대 4생활관에서 아침점호에 늦어 피해자 중사 R으로부터 진술서 작성을 지시받아 진술서를 썼다는 이유로 상병 O, 상병 S, 상병 T이 듣는 가운데 피해자에 대하여 “완전히 미친년, 와 씨발 진짜 개 같은 년, 걸레 같은 년.”이라고 말하여 공연한 방법으로 상관을 모욕하였다. 3) 2019. 7. 중순경 상관모욕 피고인은 2019. 7. 중순 21:20경 가. 1)항 기재 J중대 4생활관에서 소통과 공감의 시간에 핸드폰 사용 중 당직사관인 피해자 중사 R에게 적발되어 진술서 작성을 지시받았다는 이유로 상병 O, 상병 T이 듣는 가운데 피해자에 대하여 “씨발년 왜 저러지. 좆 같은 년이다.”라고 말하여 공연한 방법으로 상관을 모욕하였다. 2. 판단 가. 상관모욕죄의 법정형 군형법 제64조 제2항은 “문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설 또는 그 밖의 공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람”을 상관모욕죄로 처벌하고 있는데, 그 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 금고’로 벌금형이 규정되어 있지 않을 뿐만 아니라, 군형법 제64조 제3항의 사실적시에 의한 상관명예훼손죄의 법정형과 같고(형법상 모욕죄의 법정형은 명예훼손죄보다 낮게 규정되어 있다), 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 법정형(2년 이하의 징역 또는 금고)보다도 높게 규정되고 있다. 나. 외국의 입법례 미국 군형법(10 U.S. Code § 888 - Art. 88.)은 “군간부(commissioned officer)가 대통령 등에 대하여 모욕적 언사(contemptuous words)를 사용한 경우”에 처벌하고 있지만, 순수한 사적 대화에서의 의견 표명 등은 처벌되지 않는다고 해석하고 있다. 독일 형법(StGB) 제90조 제1항은 “공연히, 집회에서 또는 문서의 반포를 통해 연방대통령을 모독한 자”를 처벌하고 있는데, 법원은 여기서의 ‘모독(Verunglimpfung)’은 중대한 모욕과 명예훼손을 말하며 경미한 무례한 발언이나 심한 비판 등은 해당하지 않는다고 보고 있다. 다. 상관모욕죄의 대상 군형법 제2조 제1호는 “상관이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다.”고 규정하여 순정상관 및 준상관 모두를 대상으로 하고 있다. 헌법 제74조 제1항은 “대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다”고 규정하고 있고, 국군통수권에는 군령과 군정에 관한 권한을 포괄한다. 또한 국군조직법에서는 대통령은 헌법과 법률에서 정하는 바에 따라 국군을 통수하고(제6조), 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장하며(제8조), 합동참모의장과 각군 참모총장은 국방부장관의 명을 받는다(제9조, 제10조)고 각 규정하여 대통령과 국군의 명령복종 관계를 정하고 있다. 군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의 입법 취지, 위 법규범의 체계적 구조 등을 종합하면, 상관모욕죄에서의 ‘상관’에 대통령이 포함된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도4555 판결, 헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2013헌바111 전원재판부 결정 등 참조). 그러나 헌법 제21조가 모든 국민에게 언론・출판의 자유를 보장하고 있으며, 민주주의 국가에서는 표현의 자유, 특히 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 하는 점(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조), 대통령은 국군통수권자로서의 지위뿐만 아니라 정치적 헌법기관 또는 정치인으로서의 지위를 겸유하고 있는 점(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조) 등을 고려할 때, 대통령에 대한 상관모욕죄의 적용은 필요최소한으로 제한되어야 한다. 라. 상관모욕죄의 방법 군형법상 상관모욕죄는 형법상 모욕죄나 군형법상 상관면전모욕죄와 달리 모욕의 방법으로 “문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설”하는 것을 그 예시로 들고 있다. 상관을 면전에서 모욕한 상관면전모욕죄보다도 상관모욕죄의 법정형을 높게 규정한 취지에 비추어 볼 때, 상관모욕죄에서 말하는 ‘공연한 방법’은 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로는 부족하고, 문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설하는 것에 준하여 군 조직의 질서 및 통수체계에 영향을 미칠만한 방법으로 표현하는 경우로 제한된다고 봄이 상당하다. 이 사건 공소사실 중 각 상관모욕죄는 흡연장, 생활관, 행정반 앞 복도에서 3명 이내의 동기나 동계급자(생활관 동기 포함)들이 듣고 있는 가운데 대통령이나 중사 R에 대하여 욕설을 하였다는 것으로(날짜도 특정되어 있지 않으며 두 건은 달도 특정되지 않았다), 이를 문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설하는 것에 준하여 군 조직의 질서 및 통수체계에 영향을 미칠만한 방법으로 공연히 상관을 모욕한 경우로 볼 수는 없다. 마. 사적 대화에의 적용가능성 순수한 사적 대화에까지 상관모욕죄, 특히 정치적 헌법기관 또는 정치인으로서의 지위를 겸유하는 대통령에 대한 상관모욕죄를 적용할 경우 헌법상 보장되는 표현의 자유가 과도하게 제한되는 결과를 초래하며, 이는 군인복무규율을 따르는 군인의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 직무수행 중이 아닌 사석에서의 발언에도 적용되는 상관면전모욕죄(대법원 1967. 9. 26. 선고 67도1019 판결 참조)와 달리 상관모욕죄는 사적 대화에는 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 이 사건 공소사실 중 각 상관모욕의 점은 20:00~21:00 흡연장에서, 17:00~21:00 생활관에서 뉴스를 시청하던 중에, 11:00~13:00 생활관에서, 07:00~08:00 행정반 앞 복도에서, 21:30경 생활관에서, 21:20경 생활관에서 발언한 것으로, 피고인의 생활공간이 부대 내로 제한되어 있는 점을 고려할 때 일과 시간 밖의 사적 대화로 볼 여지가 충분하다. 바. 공연성 및 전파가능성 명예훼손죄 또는 모욕죄의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결 등 참조). 다만 앞서 살펴 본 상관모욕죄의 법정형, 입법례, 방법의 제한 등에 비추어 볼 때, 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다는 이유만으로 공연성을 인정하여 상관모욕죄를 적용하여서는 아니 된다. 이 사건 공소 사실은 주로 2인 내지 3인의 동기, 동계급자들이 듣는 가운데 발언한 것이고, 특히 2019. 6. 하순경 발언은 상병 M만이 듣고 있는 가운데 이루어졌다(2019. 1.~2.경의 발언도 야간에 흡연장에서 담배를 피면서 동기인 상병 K과 한 대화를 먼저 흡연장에 와서 흡연하던 상병 2인이 듣게 된 것이다). 이 사건 공소사실 중 위 상관모욕의 점은 1인 또는 소수의 인원에게 한 발언으로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상황에서 이루어졌다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 1인 또는 소수의 인원에게 한 발언에 대하여 전파가능성을 기초로 공연성을 인정할 수도 없다(전파가능성 이론을 적용하더라도 피고인에게 전파가능성에 대한 인식은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고도 보이지 아니한다). 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 무죄 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.