대구지방법원김천지원-2016고합119

범죄사실 [범죄전력] 피고인들은 2014. 10. 15. 대구지방법원 김천지원에서 업무상배임죄 등으로 피고인 A은 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 피고인 B는 징역 1년에 집행유예 2년을 각 선고받아 2014. 10. 23. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 형제지간으로 피고인 B는 노선여객자동차 운송업 등을 영위할 목적으로 설립된 구미시 D에 있는 피해자 E 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로서 피해자 회사의 회계, 인사, 경영 전반에 관한 업무를 총괄하였던 사람이고, 피고인 A은 피해자 회사의 사내이사 겸 총괄국장으로서 피해자 회사의 회계, 관리업무를 담당하였던 사람이다. 피고인들은 2012. 6. 28. 대구지방법원 김천지원의 가처분결정에 따라 대표이사 및 사내이사로서의 직무집행이 정지되었고, 이어 피고인 B를 대표이사 및 사내이사로, 피고인 A 을 사내이사로 각 선임한 임시주주총회결의를 취소하는 판결이 선고되어 2013. 3. 18. 위 판결이 확정되었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 사실상 그 지위를 유지하면서 대표이사 등 자격을 모용하여 임시주주총회의사록 등을 작성하는 방법으로 2013. 7. 17. 피고인 A이 대표이사로, 피고인 B가 사내이사로 각 취임하였으나, 2015. 3. 9. 위 임시주주총회결의의 부존재 확인 판결이 확정되어 2015. 3. 9. 피고인들에 대한 대표이사 및 사내이사 등기가 말소되었다. 피고인들은 피해자 회사 명의의 법인 계좌에서 가지급금 등 명목으로 금원을 인출하여 개인 채무변제 등 개인적 용도에 사용한 후 다른 자금으로 위 가지급금을 반제하는 등의 방법으로 회사 자금을 개인적 용도에 사용하기로 공모하였다. 피고인들은 2011. 12. 28.경 피해자 회사 명의의 농협은행 계좌(F)에서 150,000,000원을 가지급금 명목으로 인출하여 개인 채무변제 등 개인적 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2013. 6. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 가지급금 등 명목으로 돈을 인출하여 피고인들의 차용금 변제, 증여세 납부, 생활비 등 개인적 용도로 사용함으로써 합계 1,682,238,370원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(고소인 자료제출에 대한, 피의자 A, B의 계좌거래내역 회신에 대한, 피의자 자료제출) 및 각 이체결과확인서, 각 계정별원장 1. 등기사항전부증명서, 각 결정문, 판결문, 차용증, 지출결의서, 납세고지서 겸 영수증, 각 전표, 거래내역확인서, 계좌거래내역 1. 판시 전과: 수사보고(관련사건 판결문) 및 각 판결문, 각 범죄경력등조회결과서, 각 처분미상전과확인결과·보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 1. 경합범처리(피고인들) 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자 회사는 오랜 기간 이익배당을 하지 않아 거액의 이익잉여금이 누적되어 있는 상태였으므로, 피고인 A이 E의 49% 주주로서 받을 수 있는 이익배당금은 별지 범죄일람표 기재 각 가지급금(이하 '이 사건 각 가지급금'이라 한다)의 액수를 초과할 것이 확실한 상황이었다. 따라서 이 사건 각 가지급금은 E의 규모나 자금 상황, 피고인 A의 지분비율 등에 비추어 회사 운영을 곤란하게 할 정도의 거액이 아니었고, 피고인 A이 이익배당을 받으면 이 사건 각 가지급금을 충분히 상환할 수 있었다. 피고인 A은 이 사건 각 가지급금을 이자는 세법상 이자 또는 시중금리 중 저렴한 금리로, 변제기는 이익배당금 수령시 정산하기로 각 정하여 정상적인 절차에 따라 차용하였고, 실제로 이자 일부를 지급하였다. 피고인 B는 피해자 회사의 유일한 대표이사 겸 사내이사로서 이 사건 각 가지급금의 지출을 승인함으로써 적법한 이사회 결의를 거쳐 이 사건 가지급금을 대여하였다. 가지급금은 그 자체로 차용인의 사적인 사용을 예정하고 있는 것이고, 피고인들은 이 사건 가지급금의 대부분을 피해자 회사의 인수 과정에서 가족 및 지인들에게 부담하게 된 채무를 변제하는 데 사용하였으므로 회사 경영과 전혀 무관하게 사용한 것도 아니다. 2. 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무 변제, 다른 업체의 지분 취득 내지 투자, 개인적인 증여 내지 대여 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 특히 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 한편 횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 일단 회사의 대표이사가 불법영득의 의사로 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로는 금전을 사용할 당시 이미 성립한 횡령죄에 아무런 영향이 없다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) G과 피고인 A은 2008. 1.경 H으로부터 피해자 회상의 발행주식 전부를 인수하면서 그 지분비율을 G은 51%(처 I 명의의 10.54% 지분 포함), 피고인 A은 49%(아들 J 명의의 10% 지분 포함)로 나누었다. G과 피고인 A은 위와 같이 피해자 회사의 주식을 공동으로 인수한 이후 피해자 회사에서 발생하는 이익의 배분 및 G의 피해자 회사 자금 횡령 문제 등을 둘러싸고 지속적인 분쟁을 겪어오다가 G이 피고인 A에게 경영권을이전하기로 하면서 2011. 1. 6.경 피고인 A의 형인 피고인 B가 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다. 2) 피고인들은 G으로부터 경영권을 인수한 뒤 별지 범죄일람표 순번 1, 2 기재와 같이 가지급금 합계 3억 원을 인출하였다. 피고인 A은 위 각 가지급금에 대한 2011년분이자 131,203원을 자신의 피해자 회사에 대한 가수금 채권과 상계하였고(다만 가수금 채권의 존부에 관하여는 피고인들과 G 사이에 다툼이 있다), 2012년분 이자 명목으로 17,029,403원을 지급하였다. 3) 피고인 B는 2012. 2. 22. 대표이사직을 사임한 뒤 같은 날 개최된 임시주주총회에서 대표이사 겸 사내이사로 다시 선임되었고, 피고인 A은 사내이사로 선임되었다. 그런데 대구지방법원 김천지원은 2012. 6. 28. 위 임시주주총회에 소집절차상 하자가 있다는 이유로 본안판결 확정시까지 피고인들의 직무집행을 정지하고 4인의 변호사를 피해자 회사의 대표이사, 이사 및 감사 직무대행자로 선임하는 가처분결정을 하였다(같은 법원 2012카합9). 4) 그 후 위 2012. 2. 22.자 임시주주총회결의를 취소하는 판결이 2013. 3. 18. 확정됨에 따라 위 가처분결정에서 정한 직무대행자들의 임기가 종료되었다. 그러자 피고인들은 대표이사 및 사내이사의 권한을 행세하여 별지 범죄일람표 순번 3 내지 8 기재와 같이 합계 약 13억 8,000만 원의 가지급금을 인출하였다. 이후 피고인들은 대표이사 등 자격을 모용하여 2013. 7. 17. 피고인 A을 대표이사로, 피고인 B를 사내이사로 각 선임하는 내용의 임시주주총회회의록을 작성하고 이를 등기한 뒤 계속하여 피해자 회사의 회계, 관리업무 등을 수행하였다. 5) 피고인들은 위와 같이 자격을 모용하여 임시주주총회회의록 등을 작성·행사하고 피해자 회사의 법인등기부 전자기록에 불실의 사실을 기재·행사하게 하고 임무에 위배하여 재산상 이익을 취하였다는 등의 범죄사실로 피고인 A은 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 피고인 B는 징역 1년에 집행유예 2년을 각 선고받았다. 6) 별지 범죄일람표 순번 1, 2 기재 각 가지급금 인출 당시 피고인 B는 피해자 회사의 유일한 사내이사 지위에서 단독으로 가지급금 인출을 결의하였고, 피고인 A이 지출결의서의 이사란에, 피고인 B가 사장란에 각 날인하였다. 피고인 A은 위 가지급금 인출 당시 변제기를 정하지 아니하였고, 이자는 '세법에 의한 이자'를 지급한다고만 약정하였을 뿐 구체적인 이율이나 지급방법, 시기에 관하여는 별도로 정하지 아니하였다. 피고인 A은 위 돈을 받아 개인적인 채무변제, 카드대금, 생활비 등으로 소비하였다. 7) 별지 범죄일람표 순번 3 기재 가지급금 인출 당시 피고인 A은 지출결의서의 부장란에, 피고인 B는 사장란에 각 날인하였다. 위 돈은 변제기나 이자에 관한 정함이 없는 상태로 인출되어 곧바로 피고인 A의 증여세 납부에 사용되었다. 8) 별지 범죄일람표 순번 4 내지 8 기재 각 가지급금 인출 당시 피고인 A은 지출결의서의 부장란에, 피고인 B는 사장란에 각 날인하였다. 피고인 A은 위 각 가지급금을 지급받을 당시 "상기 금액을 차용함에 있어 이자(세법 또는 시중금리 중 저렴한 금리 적용)는 매년 결산 후 주주 배당금으로 정산하며 차용금 미변제시에도 주주 배당금으로 연차적으로 정산하여도 이의를 제기하지 않을 것임"이라고 기재된 차용증을 작성하여 제출하였는데, 구체적인 이율이나 원리금의 지급방법·시기 등을 정하지는 아니하였다. 피고인들은 위 돈을 받아 개인적인 채무변제(피해자 회사의 주식을 인수하기 위하여 가족이나 지인들로부터 빌린 차용금 채무 등), 변호사 비용, 용역비, 생활비 등으로 사용하였다. 나. 판단 위 인정사실에서 나타나는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들은 회사 경영상 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 그 지위를 이용하여 불법영득의 의사로 이 사건 각 가지급금을 인출하여 사적인 용도로 임의 처분하였다고 판단된다. 1) 피고인 A이 이 사건 범행을 전후하여 주주로서 이익배당을 받을 가능성은 없거나 매우 희박하였던 것으로 보인다. 가) 주주의 이익배당청구권은 주주총회의 배당결의 전에는 추상적인 것에 불과하고 배당결의가 이루어져야 비로소 그 금액과 지급시기 등이 확정된다(상법 제462조 제2항이 이익배당 결의를 의무적으로 규정하지 않은 이상 주주로서는 상법 제366조의 규정에 따라 이익배당을 안건으로 하는 주주총회소집을 청구하는 외에 달리 이익배당을 강제할 방법이 없다). 나) 피해자 회사의 대차대조표에는 2013. 12. 31. 기준 미처분이익잉여금이 약 36억 원, 보통예금이 약 27억 원으로 계상되어 있었으나, 이 사건 각 가지급금의 인출을 전후 하여 피해자 회사의 주주총회에서 이익배당을 결의한 사실은 없고, 설령 주주총회가 개최된다 하더라도 발행주식 총수의 51%를 보유하고 있는 G의 협조가 없는 한 이익배당 결의는 불가능한 상태였는데, 피고인들은 2011년경부터 피해자 회사의 경영 문제로 G과 갈등을 빚어왔고 이와 관련한 여러 건의 민·형사상 소송이 진행 중이어서 G이 이익배당에 협조할 것을 기대하기는 어려웠다(피고인 A은 법원이 새로 선임한 피해자 회사의 사내이사 직무대행자 K에게 이익배당을 하자고 요구하였으나 거절당하기도 하였다). 2) 이처럼 피해자 회사의 주주 이익배당이 사실상 불가능한 상태였던 이상 별지 범죄일람표 순번 4 내지 8 기재 각 가지급금에 관하여는 차용증의 기재에도 불구하고 그 변제기의 정함이 없거나 불분명하다고 볼 여지가 상당하고, 나머지 순번 1 내지 3 기재 각 가지급금에 관하여는 처음부터 변제기의 정함이 없었다. 피고인들은 별지 범죄일람표 순번 1, 2 기재 각 가지급금에 대한 이자 명목의 돈을 일부 지급하였을 뿐 나머지 가지급금에 대한 이자는 G이 이자내역을 계산해주지 않아 금액을 알 수 없다는 취지로 변명하며 전혀 지급하지 않았다(이와 관련해서는 현재 피해자 회사와 피고인들 사이에 민사소송이 진행 중이다). 이에 더하여 피고인들과 G 사이에 있었던 여러 분쟁들의 내용과 경과를 고려하면, 피고인들의 의사는 피해자 회사로부터 이 사건 각 가지급금을 차용하고 추후에 이를 변제하려는 것이 아니라 이익배당을 받을 수 없게 되자 가지급금의 형태로라도 회사 자금을 인출하여 임의로 사용하려는 것이었다고 보인다. 3) 이 사건 각 가지급금은 피고인들의 개인적인 채무 변제, 생활비 등 사적인 용도로 모두 사용되었고, 달리 위 돈이 피해자 회사의 업무수행을 위하여 지출되었다고 볼 만한 사정은 발견되지 않는다. 피고인 A이 피해자 회사에 대하여 상당한 지분을 보유하고 있었다거나 G이 이익배당에 비협조적이었다는 등의 사정만으로는 회사 자금을 비정상적인 방법으로 인출하여 사적으로 사용하는 것을 정당화할 수 없다. 4) 이와 같이 피고인들이 이 사건 각 가지급금을 인출, 사용한 행위는 피해자 회사의 자금을 회사를 위한 지출 이외의 사적인 용도로 임의 처분한 것으로서 횡령죄를 구성하고, 피고인 B가 이 사건 범행 당시 피해자 회사의 대표이사 직무를 수행할 권한이 있었다는 사정만으로는 피고인들이 이 사건 각 가지급금에 관하여 불법영득의 의사가 없었다고 보기 어렵다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인들이 피해자 회사의 경영권을 인수하게 된 것을 기화로 약 16억 8,000만 원에 달하는 피해자 회사의 자금을 가지급금 명목으로 인출하여 개인적인 용도로 임의 사용함으로써 횡령한 것으로, 그 범행내용과 수법 등에 비추어 죄질과 범정이 무겁다. 한편 피고인들이 전체적으로는 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인들이 보유주식을 매각하여 그 대금으로 피해금액의 대부분을 변제한 것으로 보이는 점, 판결이 확정된 판시 업무상배임죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 위와 같은 피고인들에게 유리하거나 불리한 여러 정상들을 비롯하여 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형의 조건과 법률상 처단형의 범위(각 징역 1년 6월 ~ 15년)를 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.