서울서부지방법원-2018고단2354

범죄사실 피고인은 2017. 9. 1.경 서울 은평구 B에 있는 C 운영의 D공인중개사무소에서 피고인의 실제 소유인 '서울 은평구 E, F호'(이하 '이 사건 주택'이라 함)를 1억 7,000만 원에 피해자 G에게 매도하는 계약을 체결하였다(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다). 그런데 피해자를 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 피해자의 모 H은 이 사건 주택이 I 지역에 포함되어 재개발 후 신축 아파트의 분양권을 받을 수 있는 것으로 알고 있었다. 그러나 사실 이 사건 주택은 I 지역에 있기는 하나, 피고인이 분양권 취득기준일인 2012. 12. 31. 이후인 2013. 9. 9. 이 사건 주택 및 같은 건물 J호를 경매로 취득하여 소유권을 이전하였기 때문에 1세대가 1 이상의 주택을 소유한 경우로 1주택만 공급하는 경우에 해당하여 이 사건 주택에 별도의 분양권이 존재하지 않았고, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 이러한 사실을 알고 있었다. 그런데도 피고인은 이 사건 매매계약을 체결하면서 H에게 이 사건 주택에 별도의 분양권이 존재하는지 여부에 관하여 고지하지 않았다. 이처럼 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 이 사건 매매계약의 계약금으로 1,000만 원을 교부받고, 같은 해 11. 24.경 피해자가 이 사건 주택에 관한 임대보증금반환채무 7,800만 원을 인수하고 남은 매매잔대금 8,200만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 1억 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, K, C, L의 각 법정진술 1. M에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 건물등기부등본, 부동산매매계약서, 위임장, 매매대금 입금내역, 등기필증, 매각허가결정(부동산강제경매), 다세대주택 건물등기부 등본 편취 범의에 관한 판단 피고인은 자신도 이 사건 주택에 신축 아파트 분양권이 나오는 줄 알았다면서 부작위에 의한 기망이 없었다는 취지의 주장을 한다. 사기죄의 요건으로서 '기망'은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 할 것이다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 측은 물론이고 이 사건 매매계약을 중개한 C(D)까지도 이 사건 주택에 신축 아파트 분양권이 나오는 것으로 알고 있었던 사실을 인정할 수 있고(자신도 신축 아파트 분양권이 나오는 줄 알고 이 사건 매매계약을 체결했다고 주장하는 피고인 역시 피해자 측이 신축 아파트 분양권이 나오는 것으로 알고 이 사건 매매계약을 체결한 사실을 알고 있었다고 할 것이다), 그 계약 체결 경위나 매매대금 규모 등에 비추어 볼 때 신축 아파트 분양권의 유무는 이 사건 매매계약의 가장 중요한 사항으로 피해자 측이 신축 아파트 분양권이 나오지 않는다는 것을 알았다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이 명백하다. 따라서 이 사건의 쟁점은 피고인이 법률상 고지의무를 다했는지 아닌지의 전제가 되는 '과연 피고인이 이 사건 매매계약 체결 전에 이 사건 주택에 신축 아파트 분양권이 나오지 않는다는 점을 알았는지'에 있다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 전(최소한 이 사건 주택과 같은 건물 J호에 관한 매매계약을 체결한 2013년 12월경)에 이 사건 주택에 신축 아파트 분양권이 나오지 않음을 알았다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 부작위에 의한 기망행위를 인정할 수 있어 이를 다투는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. H은 이 사건 재개발조합의 이사인 L로부터 전화로 '총무가 피고인에게 이 사건 주택에는 입주권이 없다고 이야기했다고 하더라'라는 취지로 들었다고 진술하였다. 이 사건 매매계약을 중개한 C는 법정에서 '이 사건 주택에 신축 아파트 분양권이 안 나온다는 것을 알고 피고인에게 전화해서 물어보자 피고인이 자신도 잘 몰랐다고 하길래, "모르긴 뭘 모릅니까. 조합에서는 피고인을 워낙 잘 알고 있던데요"라고 반문하자, 피고인은 조합에서는 자신을 잘 모를 것이다고 하였다. 그래서 조합사무실에 방문해 보니 조합에서 피고인을 잘 알고 있었다'는 취지로 증언하였고, 수사기관에서도 '조합사무실 사람들이 피고인을 잘 알고 있었고 이 사건 주택에 신축 아파트 분양권이 없다는 것을 조합에서 피고인에게 사전 통보했다고 하였다'는 취지로 진술하였다. 이 사건 재개발조합의 이사인 L는 경찰 조사에서 '피고인이 언니(N)와 함께 조합사무실에 왔을 때, O, P과 함께 있는 자리에서 피고인에게 분양권이 하나밖에 나가지 않는다고 말한 적이 있는 것으로 기억한다'라는 취지로 진술했고, 검찰 조사에서 'H이 조합사무실에 왔을 때 조합 직원들에게 물어보니까 직원들이 피고인에게 분양권이 1개만 나간다고 이야기한 것 같다고 했다'라는 취지로 진술했다(다만 L는 법정에서는 '조합원들에게 일반적으로 취득기준일 이후의 다주택자와 그 승계인에 대해서는 분양권이 하나만 나간다고 안내를 하는데, 피고인에게도 그러한 안내가 되었는지는 정확하게 모르겠다'고 증언하였으나, 이러한 증언만으로 앞서 본 수사기관에서의 진술 내용을 배척할 것은 아니다). 피고인이 이 사건 주택과 함께 경매로 취득한 같은 건물 J호를 2013년 12월경에 Q에게 매도하였는데, 이 매매계약을 중개한 K(R)는 'J호의 매매를 중개한 무렵에 피고인에게 일반적으로 재개발구역 내에서는 동일인에게 분양권이 하나만 나오는데, 권리산정기준일이 확실치 않으니 조합에 가서 확인해보라고 이야기 했다'고 진술하였다. 피고인은 M의 명의를 빌려 M 앞으로 이 사건 주택에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 이 사건 매매계약을 체결하였고(M은 수사기관에서 명의대여 사실을 인정하였다), 이 사건 매매계약의 중개를 기존에 거래했던 R이 아닌 이 사건 주택에서 멀리 떨어져 있고 거래 관계도 없던 D에 의뢰했는데, 이러한 점에서도 피고인의 기망 의사가 드러난다는 피해자 측 주장이 어느 정도 설득력 있다(C도 이러한 부분들에 대해 의문을 제기했고, L도 수사기관에서 피고인이 D에 중개 의뢰한 부분이 의심스럽다는 취지로 진술한 바 있다). 이 사건 주택이 포함된 건물에 관한 권리 관계 변동 내용, 이 사건 재개발사업의 추진 경과 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약을 체결하면서 조합을 통해 알아보지 않았고 신축 아파트 입주권이 당연히 나오는 줄로만 알았다는 취지의 피고인 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1년 이하 [집행유예 기준] 집행유예 권고 - 긍정적 주요참작사유 : 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 3. 선고형의 결정 : 징역 4월, 집행유예 1년 피고인의 범행으로 입은 피해자의 피해가 큼에도 피고인은 받아들이기 어려운 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 인정하지 않은 점은 피고인에게 불리한 정상이나, 다만 기망행위의 정도가 중하지는 않은 점, 피해자 측 과실이 피해 발생에 한 원인이 된 것으로 보이는 점, 뒤늦게나마 피해자와 합의되어 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않은 점, 동종 및 벌금형을 초과하는 처벌 전력은 없는 점을 피고인에 대한 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 주위적 공소사실 피고인은 2017. 9. 1.경 서울 은평구 B에 있는 C 운영의 D 공인중개사무소에서 피고인 소유의 '서울 은평구 E, F호'를 피해자 G에게 매도하는 매매계약을 체결하면서 피해자의 대리인인 피해자의 모 H에게 "위 다세대주택 F호의 명의상 등기는 M으로 되어 있으나 실제 소유자는 나이고, 위 부동산은 I 지역으로 재개발 후 신축 조합아파트의 분양권이 있다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 위 다세대주택 F호는 I 지역에 있기는 하나 피고인은 분양권 취득기준일인 2012. 12. 31. 이후인 2013. 9. 9. 위 다세대주택 J호와 F호를 경매로 취득하여 소유권을 이전하였기 때문에 1세대가 1 이상의 주택을 소유한 경우는 1주택만 공급하는 경우에 해당하여 F호에 별도의 분양권이 존재하지 않아 피해자에게 분양권이 있는 주택을 매도할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 주택매매대금의 계약금으로 1,000만 원을 교부받고, 같은 해 11. 24.경 피해자가 임대보증금반환 채무 7,800만 원을 인수하는 것으로 잔금 8,200만 원을 교부받아 합계 1억 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 H에게 '이 사건 부동산은 재개발 후 신축 조합아파트 분양권이 나온다'라는 취지로 명시적으로 말한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 하나, 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.