의정부지방법원고양지원-2021고단416

공소사실의 요지 [범죄전력] 피고인은 2020. 1. 7. 의정부지방법원 고양지원에서 준강간죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2020. 5. 29. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2010. 9.경부터 2014. 12. 19.까지 경기도 고양시 일산동구 B, C호에 있는 피해자 D 주식회사의 실질적 대표이사로 근무하면서 직원 및 자금 관리, 영업 등 전반적인 회사 운영 및 총괄하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 위와 같은 업무에 종사하게 되었다면 피해자 명의로 체결된 도급계약에 기초하여 입금되는 공사 선급금을 피해자 명의 계좌로 입금 받고, 피해자 자금을 투명하게 관리하여 피해자에게 손해를 가져오는 행위를 하지 않을 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2011. 3. 7.경 E조합 대표인 F에게 위 조합이 2010. 12. 15.자로 피해자와 체결한 고양시 덕양구 G건물 신축 공사 계약에 기초하여 지급해야 할 공사대금 선급금 명목의 금전 중 158,000,000원을 H주식회사 명의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 입금해달라고 요구하여 동액 상당의 금전을 위 I은행 계좌로 받은 후 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 위 공사선급금 명목의 금전 158,000,000원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 실질적으로 H 주식회사라는 법인과 D 주식회사라는 법인 2곳을 운영하고 있었다. 그런데 피고인은 2010.경 H 주식회사를 통해서 E조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)에 1억 5800만 원을 대여하였다. 위 공소사실에서 이 사건 조합이 H 주식회사에 송금한 1억 5800만 원은 위 대여금의 변제로 받은 것이다. 따라서 피고인이 D 주식회사로 송금되어야 할 자금을 임의로 H 주식회사로 송금받아 임의로 사용하였다는 위 공소사실과 같은 배임행위를 하지 아니하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 이 사건 조합이 피고인 운영의 H 주식회사로부터 1억 5800만 원 차용하였다. 그리고 이 사건 조합은 피고인 운영의 D 주식회사에게 공사 선급금을 지급하기로 약정하였다. 이 사건 조합이 H 주식회사의 계좌로 이자 명목으로 송금하다가 2011. 1. 16.까지의 이자를 일할 계산하여 송금하였고, 이후 이자 송금 내역이 없다. 이 사건 조합이 2011. 3. 7. D 주식회사 명의 계좌로 1억 5200만 원과 3억 2000만 원을, H 주식회사 명의의 I은행 계좌로 1억 5800만 원을 각 송금하였다. 이 사건 조합의 대체전표에는 D 주식회사로 송금한 1억 5200만 원에 관하여는 ‘D(주) 선급금((계좌번호 2 생략) J)’라고 기재되어 있고, H 주식회사로 송금한 1억 5800만 원에 관하여는 ‘H 선급금((계좌번호 1 생략) I H(주))’로 기재되어 있다. 한편 D주식회사로 송금한 3억 2000만 원에 대하여는 ‘분양보증수수료(D(주))((계좌번호 2 생략) J은행)’으로 기재되어 있다. 피고인이 2014.경 관련사건 소송에서 H 주식회사의 이 사건 조합에 대한 대여금 1억 5800만 원은 모두 변제받았다고 기재한 서면을 제출하였다. 나. 판단 위 인정사실을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 조합이 피고인 운영의 H 주식회사에 대하여 선급금 명목으로 준다는 인식하에 1억 5800만 원을 송금하였다고 하더라도, 이를 선급금으로 인정할 증거가 부족하거나 피고인이 이를 선급금으로 인정하고 받았다고 볼 근거가 부족하므로 피고인의 범의를 인정하기 어렵다. 이 사건 조합이 2011. 1. 18.경 위 대여금 1억 5800만 원과 관련한 2011. 1. 16.까지의 이자 532,602원을 H 주식회사에 지급한 다음 이자 지급을 중단하였다. 즉 그 시점에서부터 가까운 시일 내에 이 사건 조합이 대여금 반환을 예정하고 있었다고 보인다. 그리고 이 사건 조합의 송금액인 1억 5800만 원은 H 주식회사의 이 사건 조합에 대한 대여금 1억 5800만 원과 그 금액이 동일하다. 대체전표상 D 주식회사에 대한 선급금 지급임에도 H 주식회사에 입금하는 것이라고 한다면, ‘H 선급금’으로 기재할 것이 아니라 ‘D 주식회사 선급금’으로 기재하고, ‘3억 2000만 원 송금 관련 대체전표’와 같이 그 아래에 지급방법을 H 주식회사 계좌로 송금함을 부기하는 등 여러 방법을 사용할 수 있었을 것이다. 실제로 이 사건 조합의 수입지출내역서(기록 제555쪽 이하)의 기재를 보면, 통상 선급금으로 지급할 경우 ‘(모델하우스 인테리어비)’, ‘(관로공사비)’, ‘분양보증수수 료’, ‘(K 토목공사비)’, ‘(K토목공사비 4월기성)’, ‘(원당, L 이자 11.5.월분중 이천송금)’ 등으로 자세한 명목을 기재하고 있다. 그런데 2011. 3. 7.에 송금한 내역 3건 중 2건에 대해서는 선급금이라는 것과 송금한 계좌만 기재되어 있을 뿐 그 구체적 명목이 전혀 기재되어 있지 아니하다. 게다가 기록 제555쪽 내역에 의하면 이 사건 조합이 송금한 1억 5200만 원에 대해서도 ‘H(주)선급금’이라고 기재되어 있어 대체전표 기재와도 다르다. 이러한 내역들을 보면 1억 5800만 원 송금과 관련해서도 ‘D(주) 선급금’의 기재 누락인지, ‘H 대여금’으로 기재할 것을 1억 5200만 원의 송금 내역을 기재하면서 혼동을 일으켜 잘못 기재한 것인지 그 기재 의도 역시 불분명하다. 이렇듯 검사의 입증이 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 그리고 이 사건 조합이 위 1억 5800만 원을 선급금의 의도로 H 주식회사의 계좌로 송금하였다고 하더라도, 당시 이 사건 조합은 피고인에 대하여 선급금을 지급할 채무와 대여금의 변제 채무 등 2가지의 채무를 부담하고 있었다(물론 형식적 주체는 각 법인이라고 할지라도 증인 F의 증언 등을 살펴보면 위 돈을 모두 피고인에게 지급한다는 의사를 가지고 진술하고 있음을 알 수 있다). 이러한 경우 변제충당 법리에 의하면 우선 지급하는 채무자인 이 사건 조합이 어느 채무와 관련하여 지급하는 것인지 지정할 수 있는데(민법 제476조 제1항), 그 지정은 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다. 그러나 이 사건 조합이 내부문서인 대체전표에 이를 선급금으로 기재하였다고 하더라도 이러한 의사를 피고인에게 의사표시로서 통지하였음을 인정할 증거가 없다. 그런 경우 제2항에 따라 이를 수령하는 채권자인 피고인이 지정할 수 있는데 이 역시 인정할 증거가 없다. 그렇다면 결국 민법 제477조의 법정변제충당의 방법에 의하여야 할 것인데, 이 때 이행기 선후를 살펴야 하나 그 이행기에 관한 분명한 약정이 없으므로, 제2호의 채무자의 변제이익이 많은 채무의 변제에 먼저 충당하게 된다. 이 사건에서는 대여금 채권이 이자 약정이 있으므로 그에 따른 변제이익이 더 많음이 인정되고, 그에 따라 1억 5800만 원은 대여금 채권의 변제에 충당된 것으로 인정할 수 있다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.