대전지방법원-2020고정510

이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실은, 다음과 같이, 피고인이 접근매체의 유상(有償) 대여를 금하고 있는 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호를 위반하였다는 내용으로 구성되어있다.2. 판단 가. 인정사실 이 사건에 제출되어 있는 검사의 입증자료 및 피고인의 진술 등에다가 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2019. 7. 18. 전주지방검찰청 군산지청에서 본건과 유사한 전자금융거래법위반 사건으로 기소유예 처분을 받은 일이 있었다. 당시의 혐의는 다음과 같아서, 본건과는 접근매체를 편취해 간 방법이 조금 다르다. 그리고 당시에는 이른바 '본인인증번호 확인'과 같은 절차를 끼워 넣지 않았는데, 이번에는 피고인의 휴대전화로 본인인증번호를 보내 주었으니 이것을 입력하라고 너스레를 떨어서 피고인을 속여 넘기고 있다. 범행수법이 점점 진화하고 있는 것이다. 피고인은 월 265만원(세전 297만원) 정도의 급여를 받는 직장인(아파트 관리사무소의 '전기주임'으로 근무하고 있다)인데, 2019. 10. 15.경 휴대전화로 ｢B은행｣이라는 대부 업체의 상담사라는 여자에게서 "월 2.7% 이자로 2,000만원까지 대출이 가능하다"는 광고성 전화를 받았다. 마침 사용하고 있던 자동차가 '노후경유차'에 해당되어 이를 폐차하고, 새로 차량을 구입해야 하는 상황이라서 이를 위해 1,000만원 정도가 필요하였던 피고인은 자연스럽게 위 대출상담을 받아들여 상대방이 요구하는 피고인의 주민등록등･초본과건강보험자격득실･납부확인서, 주민등록증 앞면 복사본 등을 팩스로 보내주게 되었다. 그리고 그 과정에서 상대방은 피고인의 휴대전화로 본인확인을 위한 승인번호를 보냈다고 하면서 그것을 확인하는 등의 과정을 거쳐 자신이 이른바 보이스피싱 사기단의 일원이 아니라 정상적인 금융기관 직원이라도 되는 듯이 행동※을 하였다. 그리고 그 다음날 ｢B은행｣의 직원을 자처하는 성명불상의 남자(이하 '위 가짜 대출담당자'라 한다)가 피고인에게 전화하여 "｢B은행｣은 일반 은행은 아니고, 투자자들로부터 돈을 받아 이를 대출로 운용하는 개인회사이다. 따라서 대출원금과 이자는 피고인이 보내주는 통장과 체크카드를 이용하여 회사(B은행)에서 직접 인출하는 방식으로 처리된다. 그러므로 대출을 받기 위해서는 먼저 통장과 체크카드를 보내 주어야 한다"라고 말하였다. 피고인은 위와 같은 가짜대출담당자의 말에 속아서 2019. 10. 17. 15:00경 세종시에 있는 도담우체국에서 자신의 C은행 통장과 거기에 연결되어 있는 체크카드 1장을 그 비밀번호를 적은 메모지와 함께 택배로 위 가짜대출담당자가 지정한 사람에게 보내주었다(좌측이 본건 수사 당시까지도 피고인이 자신의 휴대전화기에 가지고 있던 당시의 택배상자 윗면을 촬영한 사진이다). 위 가짜대출담당자는 이튿날 피고인에게 체크카드 등을 잘 받았으니 오후에 대출금을 입금시켜 주겠다고 연락을 하여 왔다. 피고인은 이러한 일련의 과정을 거치면서 1,000만원을 대출받아 3년 뒤에 갚기로 하였고, 대출금을 모두 갚으면 자신의 통장과 체크카드는 돌려받기로 약정하였다. 이러한 일련의 과정에서 따로 대출관련 서류가 작성되지도 않았고, 통장과 카드의 반환과 관련된 문건이 작성되지는 않았다(조사가 되어 있지 않아서 본건의 경우에서 어떻게 하기로 한 것인지 정확한 내용을 확인할 수는 없으나, 통장이나 체크카드의 경우 굳이 돌려받는 것보다 분실 재발급받는 방식으로 사실상 회수에 갈음하는 효과가 나타난다). 한편, 위 가짜대출담당자 등 사기범들은 2019. 10. 17. 15:30경 피해자 D에게 이른바 보이스피싱 범행을 저질러서 그 다음날인 2019. 10. 18. 15:00경 피고인의 위 C은행 계좌로 500만원을 송금하게 만드는 데까지 성공하였다. 위 피해자 D은 일단 위 사기범 일당에게 속아서 500만원을 편취당하기는 하였지만 다행히도 주변 지인들의 도움을 받아 이것이 보이스피싱 사기라는 것을 알게 되어 곧바로 사고신고를 하였고, 그에 따라 해당 피고인의 C은행계좌는 거래정지되면서 편취금은 인출되지 않았으며, 피해자가 편취당한 위 500만원은 그 상태로 피고인의 은행계좌에 보관되어 있다가 나중에 피해자에게 반환되었다. 한편, 피고인은 위와 같이 일단 500만원이 입금(피고인은 은행으로부터 휴대폰 문자메시지로 입금사실을 통보받았다)되기는 하였지만, 그 입금자가 대출을 해 주겠다던 'B은행'이 아니라 피고인이 전혀 알지도 못하는 'D'이라는 사람이었고, 입금된 금액도 당초 대출받기로 한 1,000만원이 아니라 500만원이라는 점에서 여러 가지로 이상한 생각이 들어 위 가짜대출담당자에게 문의를 하였다. 그리고 피고인은 그에게서 "남은 대출금은 곧 들어올 것이다"라는 등의 대답을 듣기는 하였지만 그 과정에서 보이스피싱 범행임을 알아채고 곧바로 C은행을 찾아가서 이러한 내용으로 사고신고를 하였다. 다행히도 그 당시 피고인의 계좌는 위와 같은 피해자의 사기사건 신고로 이미 거래정지가 되어 있는 상태였다. 이와 같이 이 사건이 보이스피싱 사기극이었음을 모두 알게 된 피고인이 그날 18:00경 위 가짜대출담당자에게 전화를 걸었는데, 그는 "미안해요"라고 하더니 전화를 끊었고, 이후에는 전화를 받지 않았다. 나. 접근매체 대여 여부에 대한 판단 ⑴ 전자금융거래법은 '전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함'을 그 목적으로 한 것으로(제1조), '대가를 수수･요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위'를 금지하고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 대여한 자를 처벌(제49조 제4항 제2호)하고 있다. 이러한 규정의 문언과 내용에 따르면, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 '접근매체 대여'는 대가를 수수･요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리･감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려(넘겨)주는 행위를 가리킨다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결)고 볼 수 있다.요컨대, 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여̇ ̇ 에 해당하려면, 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리･감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위가 존재하여야 하고, 그렇게 빌려주는 것이 일시적인 것이어야 하며, 그에 대한 대가의 수수･요구･약속이 수반되어야 한다. 그런데 그 중에서 시간적인 장단의 문제 즉 '이용권 수여(부여)의 일시성' 문제는 근본적으로 양도와 대여를 구분하는 기준이 될 것(일시적인 이용권 수여가 아니라면 '대여'가 아니라 '양도'로 평가되어야 할 것이다)이라서 본건과 같이 양도･대여의 구분이 무의미한 사안에서는 굳이 검토할 필요는 없다. 결국 본건과 같은 사안에서는 위 3가지의 요건 중 첫 번째와 마지막의 것만이 검토의 대상이 될 만하다. 이하에서는 우선 이 부분(나.항)에서 위 에 관하여 검토하고, 다시 항을 달리하여 위 의 요건인 대가성 문제를 검토하기로 한다. ⑵ 통상적으로 '대여'라고 하면 물건이나 돈을 나중에 도로 돌려받기로 하고 얼마 동안 내어 주는 것을 가리킨다. 민법상으로는 임대차, 사용대차, 소비대차 등의 계약에 의하여 당사자 일방이 금전 기타의 물건 또는 유가증권을 교부하고 일정한 시기에 반환할 것을 약속하고 상대방으로 하여금 특정한 금전 또는 물건･유가증권을 소비 또는 사용수익하게 하는 것을 통칭하는 말로 사용된다. 본건 체크카드의 경우 금전 또는 기타의 대체물 내지 종류물이 아니므로 소비대차 관계가 성립할 여지는 없다. 결국 이 사건에서 문제가 된 체크카드와 같은 접근매체에 대하여는 사용대차 혹은 임대차의 법률관계가 성립하는 경우가 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하게 된다(물론 여기에 대가의 수수가 수반되어야만 완전하게 위 전자금융거래법 소정의 '대여'에 해당하는 것으로 평가받게 된다)고 할 것이다. 그런데 사용대차(使用貸借)는, 당사자의 한쪽(貸主)이 상대방(借主)에게 무상으로 사용･수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용･수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약이다(민법 제609조). 물건 이용의 대가를 지급하지 않는 무상(無償)이라는 데에 본질적인 특징이 있고, 이 점에서 임대차와 다르다. 반면 임대차(賃貸借)는, 당사자의 한쪽(賃貸人)이 상대방에게 목적물(賃貸物)을 사용･수익하게 할 것을 약정하고, 상대방(賃借人)이 이에 대하여 차임(借賃)을 지급할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약(민법 제618조)이다. 그것이 사용대차이든 임대차이든 가리지 않고 이러한 대차형(貸借型) 계약에서 중요한 것은, 약정된 기간 동안 당해 물건 즉 대차의 목적물을 사용･수익할 수 있는 권능과 그로 인한 효용이 대주 내지 임대인에게서 차주 내지 임차인에게로 이전되어 귀속된다는 점이다. 이러한 사용･수익권 및 그로 인한 효용의 귀속 변경이 있어야만 사용대차든 임대차든 대차(대여)관계가 발생하는 것이다. 만약, 이러한 사용･수익권의 귀속 변경 없이 당해 물건에 대한 지배(점유)만을 이전하는 경우라면 이는 민법 제693조 등이 규율하는 임치(任置)에 해당할 수는 있을지언정대차관계가 형성되지는 않는다. 또한 외형상 사용･수익권이 귀속되는 것처럼 보이지만 실질적으로 그 사용･수익의 이익 또는 효용의 귀속변경이 발생하지 않는 위임(민법 제680조)계약에서의 목적물 교부(보관)나 고용･도급계약에서의 원재료 공급시에도 여기에서 문제가되는 목적물의 대여(대차)관계는 성립하지 않는다. 예컨대, 은행에서의 예금인출을 위탁하면서 접근매체를 교부한 경우 이들 사이에서는 위임계약과 그 임무의 처리를 위한 수단의 교부(보관)라는 사실행위에 따른 법률관계가 형성될 뿐 대여관계가 형성되지는 않는다. ⑶ 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인이 자신의 C은행 계좌에 연결되어 있는 체크카드와 통장을 건네준 목적은 오로지 대출을 받기 위함이었다. 그 체크카드를 가지고 위 가짜대출담당자 등 상대방(아마도 보이스피싱 사기단)이 자신들의 입출금 업무를 처리할 수 있도록 허락하여 준 것이 아니었다. 요컨대, 외형상으로는 목적물(체크카드)의 수수가 이루어지기는 하였지만, 그 목적물을 사용･수익할 수 있는 권능을 수여(이전)한 것은 아니었고, 그 목적물의 사용･수익에 따른 효용(전자적으로 금원을 이체받아 출금하는 것)을 귀속시켜주겠다는 의사로 이루어진 체크카드 교부행위도 아니었다. 이 사건에서 피고인이 위 상대방에게 수여한 권한을 굳이 찾아보자면, 피고인이 매월의 대출이자 상당액을 해당 계좌에 입금시켜 놓으면 이것을 체크카드로 인출하여 이자 변제에 충당하고, 최종적으로 대출만기에 피고인이 변제금을 예금하여 두면 상대방측에서 임의로 이를 인출하여 대출금 채권변제에 충당할 수 있는 권능이라고 할 것인데, 이는 C은행에서의 예금인출 업무와 그렇게 취득한 금원으로 변제에 충당하는 업무 내지 사무의 처리를 위임한 것(물론 이것은 피고인이 그 계좌에 예금을 하여 둔 상태에서 그 체크카드의 비밀번호를 그대로 유지함을 전제로 하는 것이다)에 해당한다고 할 것이니, 그 과정에서 이루어진 체크카드의 교부는 그 위임사무 처리를 위한 수단적 목적물의 인도에 지나지 않는다. 간단히 말하여, 카드를 편취해 간 상대방이 단 한 번이라도 피고인 계좌를 이용하여 돈을 송금받아 인출하는데 사용(위와 같이 피고인의 이익에 부합하는 대출원리금의 인출 등이 아니라 가짜대출담당자 일당이 위 피해자 D에게서 송금받아 인출하는 것과 같이 그것이 전적으로 상대방의 이익에 봉사하는 것이어야 한다)할 수 있도록 체크카드를 교부하였어야만 사용대차 내지 임대차 등의 대차관계가 성립할 수 있는 것이고, 이러한 경우에만 전자금융거래법 제49조와 제6조 등에서 금지한 접근매체의 대여로 평가될 수 있는 기본조건이 충족된다고 할 것※이다.그런데 이 사건에서 피고인의 접근매체 교부행위는 '대출을 받기 위한 대가'라기보다는 '대출을 받기 위한 수단'에 불과하였다. 피고인은 대출을 받으려면 주민등록등본 등의 서류를 제출하여야만 한다고 하여 이를 보내주었는데, 접근매체 역시나 같은 의미로 교부된 것에 지나지 않는다. 당시 피고인이 "대출을 해 준다고 하니 그 대가로 내 체크카드로 당신들이 필요한 금원 수수(전자금융거래)를 하게 해 주겠다"는 의미에서 체크카드를 교부한 것이 아니었던 것이다. ⑷ 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 그러나 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어, 형벌법규의 해석은엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확 장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도16615 판결, 2015. 2. 26. 선고 2015도354 판결 등 참조). 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 이 사건 피고인의 체크카드 교부는 그 자체로 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호 등이 규정하고 있는 접근매체의 대여에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 전자금융거래법에서 금지하는 접근매체의 대여는 이른바 '대포통장' 거래가 가능하도록 접근매체를 빌려주는 행위를 의미하는 것인데, 피고인은 자신의 대출금 상환방법을 미리 확보하여 두어야만 대출을 실행해 줄 수 있다는 말을 듣고, 그러한 대출상환금의 인출과 변제충당이 가능하도록 하기 위하여, 다시 말하여 그러한 사무의 처리를 위임(위탁)하면서 그 사무처리를 위하여 필수적으로 필요한 수단으로서의 접근매체를 교부하여 준 것이니, 여기에는 접근매체의 차주 즉 체크카드 수령자(보이스피싱 사기범들) 일당이 접근매체를 사용･수익하게 하여주겠다는 의사는 조금도 포함되어 있지 않기 때문이다. 비록 접근매체는 사기범들에게 넘어갔지만 그 사용･수익 방법은 위임취지에 따른 제한을 받고 있으며, 궁극적으로 그 사용･수익에 따른 효용이 전적으로 차주가 아닌 대주 즉 피고인에게 귀속되어 있는 상황이 지속되고 있는 것이다. 위 법규가 과실로 자신의 접근매체를 건네준 경우를 처벌하기 위하여 존재하는 조항이 아님은 분명한 이상 이러한 경우에서도 그것이 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호 등이 정하고 있는 처벌행위로서의 접근매체 대여 내지 그 유사의 법률행위라고 평가하여서는 아니 될 것이다. 다. 보충적으로, '유상성' 내지 '대가성'의 존부에 관하여 ⑴ 전자금융거래법에 따라 처벌되는 접근매체의 대여란, 다른 사람이 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접근매체를 빌려주고 그 사용의 기회를 제공하는 데 대한 값으로서의 보수를 취득하거나 요구 또는 약속하면서 한 대여를 의미한다. 즉, 대가를 받고 하는 대여만을 처벌하는 것이다. 그런데 본건에서 피고인은, 위 가짜대출담당자 등 보이스피싱 사기범 일당이 그들의 이익을 위한 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접근매체인 체크카드를 건네준 일 자체가 없으니, 다시 말하여 이 사건에서는 접근매체를 대여한 일이 없으니, 피고인이 제공받기로 한 대출의 기회라는 것이 접근매체 대여의 대가에 해당하는 것인지를 따질하등의 이유가 없다. 그러나 이 사건 피고인의 체크카드 교부가 대여에 해당하지 않는다는 앞서의 판단에 대하여는 이견이 존재할 수 있는 것※이다. 그런데 이러한 모든 논의를 통과하여, 당원의 판단과는 다르게, 체크카드 교부의 법률적 성격을 '대여'라고 인정(평가)하는 경우에도, 피고인이 제공받기로 한 대출의 기회라는 것이 전자금융거래법에서 말하는 접근매체 대여의 대가에 해당한다고 할 수 없다거나 그것을 인정할 만한 사정에 대한 충분한  합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 정도의 - 입증이 되지 못하였다면, 최종적으로 그 공소사실이 범죄를 구성하지 못할 것임은 너무나 당연하다.이러한 사정 때문에, 당원은, 이 사건 피고인의 체크카드 교부행위가 일정한 사무의 처리를 위임하면서 그 위임하는 사무처리를 위하여 반드시 선행되어야 하는 수단 내지 도구적 물건의 인도 행위로서의 성격을 가지고 있다고, 즉 그 체크카드 교부는 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하지 않는다고 판단함에도 불구하고, 간단하게나마 '대출기회의 제공'이 접근매체 대여의 '대가'로 평가될 수 있는지에 대하여서도 검토하여 보고자 하는 것이다. 실무상으로는, 당원의 견해와는 달리 '대여에는 해당한다'는 입장에 서 있으면서도 대출기회의 제공이라는 것이 대가성을 가진 것이라고 보기는 어렵다는 이유로 무죄의 결론에 이르는 경우※도 있고, 더구나 이 부분에 관한 당원의 최종적인 견해가 "대출의 기회가 주어진 모든 경우에 대가성이 있다고 볼 것은 아닌데, 본건의 경우에는 대가성을 인정하기에 족한 정도의 입증이 이루어지지도 아니하였다"라는 것이므로, 이러한 측면에서의 검토는 이 사건에서 나름대로 충분한 의미가 있다고 할 것이다.⑵ 한편, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 규정하고 있는 '대가'는 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요･욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형･무형의 이익을 포함하는 것으로, 일정한 경우에는 대출의 기회를 제공하여 준다는 무형의 기대이익도 위 대가의 범주에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 시장이자율 즉 대출금리로 대출의 가치를 평가하는 경제학적 관점을 수용하여, 대출을 받는 사람은 그에 상응하는 대가 즉 이자를 지불하므로 대출의 가치는 0(零)이며, 이러한 대출의 기회를 얻기 위해 자금의 수요자가 지불할 비용 내지 가치도 0이 될 수밖에 없다는 견해(2019. 8. 19.자 법률신문에 게재된 ｢대출의 기회를 대가로 볼 수 있는가?｣ 참조)에는 동의할 수 없다. 이러한 견해에 따르게 되면, 대출의 기회제공은 사실상 모든 경우에서 위 '대가'가 될 수 없다는 것이 되어 버리는데, 이는 굳이 위와 같이 법리적으로 따져보지 않더라도 "급전이 필요한 사람이 은행에서 대출을 받으면 감사함을 느끼지 않는가. 그러한 감사함이 바로 전자금융거래법에서 말하는 대가에 해당하지 않는가"라는 소박한 질문에 답할 수 없다는 점(이것은 위 결론이 우리의 상식에 부합하지 않는다는 말이기도 하다. 이는 위 법률신문 게재 평석에서 필자가 제기하는 의문이기도 하다)에서 받아들이기 어려운 논거이다. 그러나 그렇다고 하여, 여기에서의 '대가'를 '접근매체를 대여함으로써 피고인이 얻게 되는 이익 일체'를 의미한다고 해석하게 되면, 친분관계나 접근매체를 주고받는 사람들 서로간의 경제외적인 개인적 필요에 따라 접근매체를 빌려주는 경우까지도, 심지어 그러한 접근매체의 대여가 일회성으로 그치는 경우에 대하여서까지도 '대가'의 수수가 있는 것으로 볼 수 있게 된다. 이러한 관계에서의 접근매체 대여에도 친분관계 유지나 그와 유사한 다른 간접적 이익이 따르게 마련이다. 그런데 그러한 모든 경우에 대가의 수수가 이루어지고 있다고 하게 되면, 유상･무상을 불문하고 접근매체의 대여를 사실상 모두 처벌하게 되는 결과를 초래하여 처벌범위가 지나치게 넓어지게 되고, 전자금융거래법에서 이른바 '유상대여'만을 처벌하도록 한 규정의 취지도 몰각된다. 결국 금전, 물품 기타의 재산적 이익의 형태가 아니라 대출의 기회를 제공한다거나 하는 것과 같이 사람의 수요나 욕망을 충족시키기에 족한 유형･무형의 기대이익을 제공하는 경우에 있어서는, 대출을 받을 수 없는 신용상태에 있는 사람에게 대출을 실행해준다는 것 즉, 그런 사람에게도 대출의 기회를 제공하여 준다는 것(이것은 일응의 기준 중 하나일 뿐인데, 앞서 언급한 대법원 2017도16946 판결이 채택하고 있는 기준이기도 하다)과 같 이 일정한 범위 내로 제한되지 않으면 아니 될 것이다. 그리고 특정 사안에서 제공된 대출의 기회가 이러한 범주에 속하는 것인지 다시 말하여 그 사안에서 제공된 대출의 기회가 양(陽)의 재산적 가치를 갖는 경제적 이익이라는 점에 대한 합리적 의심 없는 정도의 엄격한 증명책임은 여전히 검사에게 지워져 있다고 할 것이다. ⑶ 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 피고인은 이 사건 체크카드를 교부할 당시 이른바 신용불량상태에 있었던 것도 아닌 것으로 보인다. 물론 당시 피고인은 돈이 급하여 대출을 받고자 하였다고 말하고 있지만, 자신의 신용등급으로 일반 저축은행(구 상호신용금고)에서 7~800만원 정도는 대출받을 수 있는 것으로 알고 있었다는 것이며, 이러한 정도의 대출금이라면 기존의 노후차량을 교체하기 위한 인도(인수)금으로 전혀 부족할 것으로 보이지도 않으니, 이러한 정도의 입증만으로, 합리적 의심이 없이 위와 같은 점에 대한 입증이 이루어진 것이라고 볼 수는 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이, 피고인이 양도한 접근매체와 그것이 연결되어 있는 은행계좌는 "조사당시인 2019. 12. 9.을 기준으로, 약 20년 전인 2002년경에 개설된 것"이라고 한다. 현대 사회 생활에서 금융신용도를 관리하는 것은 매우 중요한 일이고, 그러한 신용관리의 기본은 특정 은행(금융기관)과의 정상적인 거래를 장기간 지속하는 것이다. 그래서 부정한 목적으로 이루어지는 계좌(접근매체)의 양도･대여함에 있어서는 대개새로 개설된 계좌가 이용된다. 정상적으로 개설･관리하여 오고 있던 계좌(본건에서 건네진 계좌는 지속적으로 거래를 하지는 않았어도 그 당시 약 5만원의 잔고가 있는 정상계좌이었다)를 양도･대여하였다가 이 사건과 같은 일에 휘말리게 되면 오랜 시간 관리하여오던 계좌가 표상하는 금융신용도의 추락을 피해보고자 하는 마음 때문일 것이다. 그런데 이 사건의 경우에서 피고인이 한 행동은 그와는 거리가 멀다. 만일, 피고인에게 조금이라도 사특한 생각이 있었더라면 하지 않았을 행동을 하고 있는 것이다. 이 사건에는 이러한 피고인의 진술(주장)이 사실과 다른 것이라거나 자신의 책임을 회피하기 위하여 사전에 치밀하게 준비된 거짓말임을 엿볼만한 자료는 고사하고 위와 같은 피고인의 진술 이외에는 피고인의 신용상태 등을 짐작할 만한 아무런 자료도 제출되어 있지 않다. 이러한 상황에서, 당원으로서는, 피고인이 사기 범죄단에게서 제공받을 수 있을 것으로 기대한 이 사건 대출의 기회라는 것이 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호의 '대가'에 해당한다고 단정할 수는 없다. 적어도 당원이 갖는 여러 합리적인 의심이 완전히 해소되지 아니하였다고 할 수밖에 없다. 라. 여론 - 이 사건 피고인의 행위에 대한 가벌성 존부 - ⑴ 이 사건과 같은 유형의 사건에서 생각해 보아야 할 점들 중의 하나는, "피고인도 보이스피싱 사기단에게 속아서 자신의 체크카드와 비밀번호를 편취 내지 탈취 당한 피해자 아닌가? 그런 피해자를 왜 범죄자로 취급하여야 하는가?" 하는 점이다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 "체크카드와 몇몇 서류를 보내 주면, 대출을 해 주겠다. 그 체크카드는 출금테스트를 한 다음 가지고 있다가 당신(피고인)이 대출을 상환하면 그 상환금을 인출하는데 사용하고 곧바로 폐기할 것이다"라는 보이스피싱 범죄단의 거짓말에 속아서 자신의 체크카드를 보내준 것이니, 그야말로 사기꾼의 거짓말에 속아 자기의 재물을 건네준 사람일 뿐이다. 이러한 사람을 우리는 형법 제347조 제1항이 정하고 있는 사기죄의 '피해자'라고 부르는데, 만약 그 사람이 사기죄의 피해자라면, 단지 시각을 조금 달리하였다고 해서 갑자기 범죄자로 보아도 되는가 하는 의문이 생기는 것이다. 사안을 조금만 바꾸어 보면, 위와 같은 의문은 더욱 분명하게 다가온다. 즉, 본 건과 동일하게 피고인이 사기꾼들에게 속아서 체크카드를 편취당하기는 하였지만, 아직 그 체크카드 내지 그것이 표상하는 금융계좌를 이용한 보이스피싱 범행이 벌어지지는 아니한 상태라고 가정하여 보자. 그러한 상황에서 피고인이 경찰에 "아무래도 내가 보이스피싱 사기 범죄단에게 속아서 내 체크카드를 편취당한 것 같다. 일단 다른 범죄에 사용되지 못하도록 당해 카드는 무효화 시켜 놓은 상태이다"라는 취지의 신고를 하였다면, 그 신고를 접한 경찰이 "비록 속았다고는 하지만, 당신은 대출을 받기로 하고 접근매체를 건네준 것이다. 그러한 접근매체 대여가 있으면, 실제로 그것을 대포통장으로 사용하였는지 여부와 무관하게 곧바로 기수에 도달한다"고 하면서 피의자로 입건하여 수사를 개시할 수 있겠는가? 당원은 "그렇게 할 수 없다"고 본다. 아무리 접근매체 부정대여 등을 금지하는 전자금융거래법의 입법목적이 "최근 타인 명의의 통장을 절취 또는 대여･양수하여 사용하는 통장인 이른바 대포통장이 탈세와 불법자금 세탁 등을 위하여 사용되고 있고, 특히 대출사기나 보이스피싱 사기 사건 등에서 피해 자금을 입금 받는 통장으로 널리 이용되고 있는바, 이와 같은 대포통장의 근절을 위하여 대가를 주고 접근매체를 대여받거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위를 처벌하는 것"에 있다고 하여도, 위와 같은 내용으로 신고를 하러 온 국민, 자신을 피해자라고 생각하여 경찰서를 찾은 시민을 그 자리에서 전자금융거래법 제49조 제4항 위반의 책임을 물어 피의자로 입건하여 수사를 개시할 수는 없다는 것이 당원의 판단인 것이다. 이것이 불가능하다면, 본건이 범죄를 구성한다는 평가(판단)도 논리적으로 성립 불가능하다. 이는, 앞서 지적한 것처럼, 본건에서 문제가 되고 있는 위 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호는 과실(過失)로 자신의 접근매체를 탈취당한 자에 대하여 그 관리책임을 묻고자 만들어진 법령이 아닌 데에서 자연스럽게 도출되는 결론이라고도 할 것이다. ⑵ 다음으로 생각해야 할 사항은, 피고인의 전과와 관련하여, 대출을 위한 정지(整地) 작업으로 신용도 향상을 위한 입출금 거래의 반복에 관한 권한을 위임하는 것이 어떠한가에 관한 문제이다. 이 부분 논의는, 다른 사람이 그의 자금으로 입출금 거래를 하도록 자신의 접근 매체를 잠시 빌려주는 것은 거기에 대가적 거래가 수반되지 않는 한 전자금융거래법을 위반하는 것이 아니라는 점에서부터 시작하여야 할 것이다. 개중에는 "정상적인 금융거래 실적이 존재하는 것처럼 외관을 조작하여 신용도를 높이는 행위는 전자금융거래의 안정성과 신뢰성 확보라는 전자금융거래법의 입법 취지와 목적에 반한다"는 점에서, 대출을 위한 사전 정지작업으로 입출금을 반복할 것임을 알고도 접근 매체를 교부한 자를 처벌할 근거를 찾을 수 있다는 견해도 있다. 그러나 아무리 전자금융거래법이 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함과 아울러 전자금융업의 건전한 발전을 위한 기반조성을 함으로써 국민의 금융편의를 꾀하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다고 하더라도, 거기에서 위와 같은 행위 자체를 처벌할 근거를 이끌어 내거나 찾아낼 수는 없다. 위와 같은 논거는, 최소한 명확한 범죄와 형벌이 법률로써 선재(先在)하지 않는 상태에서 국민을 처벌할 수 없다는 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것이라서 받아들일 수 없다. 사실은, 이러한 죄형법정주의의 문제를 떠나서, 만약 피고인과 같은 누군가가 가족이나 친지에게 반복적인 입출금 거래만을 부탁하면서 그 부탁된 일의 수행 편의를 위해 자신의 체크카드와 같은 접근매체를 건네준 경우에, 그것을 과연 전자금융거래법상의 접근매체 대여금지의무 위반으로 의율하여 처벌할 수 있겠는지를 생각하여 보면, 위와 같은 논거가 실당한 것임을 쉽게 알 수 있다. 물론, 그렇게 조작된 금융거래실적으로 인하여 특정 금융기관의 신용평가에 변화가 발생하고 그것이 최종적으로 대출의 성사로 이어졌다면, 그 대출은 일종의 부적정 대출이라고 비난할 소지가 생기기는 한다고 할 것이다. 그러나 그러한 부적정 대출이 발생한 근본원인은 그 금융기관의 신인도 평가인자가 잘못 설정되어 있었기 때문이라고 보아야 하는 것이지, 그것이 피고인의 사기 범행※1 혹은 전자금융거래법상의 접근매체 부당대여 범행※2으로 인한 것이라고 비난할 일은 아닌 것이다.3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 이 사건 판결의 요지 공시는 생략하기로 한다. 이상의 이유로, 주문과 같이 판결한다.