서울동부지방법원-2013고단2909

범죄사실 피해자 C은 2006. 4. 4.경부터 아들인 D 명의로 성남시 수정구 E에서 'F' 직업소개소를 운영하고 있었다. 피고인은 2007. 8. 1.경 피해자와 동업으로 서울 강동구 G에서 'F 서울 동부사업소'를 운영하기로 하고, 피고인은 영업이사의 직책으로 사무실 운영 및 영업 전반을 담당하였고, 피해자는 운영자금을 투자하고 영업 일부를 담당하는 방식으로 동업을 시작하였다. 피고인은 2008. 8. 26.경 그 때까지의 피해자의 출자금을 2억 4,000만 원으로 산정하고, 피고인이 책임지기로 하였던 미수금에 대하여는 그 때까지의 합계액을 산정하여 피고인의 수익금에서 공제하는 방법으로 2007년도 동업약정에 대해 결산한 다음, 위 출자금을 승계시켜 피고인과 피해자의 이익분배에 대하여 매출액이 5억 원 미만일 때는 50:50, 매출액이 5억 원 이상일 때는 40:60의 비율로 조정하는 내용으로 새로운 합의약정을 체결하였다. 그러나 2010. 1.경부터 피해자와 위 동부사업소의 운영자산 및 수익금 분배에 관한 분쟁이 발생하자, 2010. 3. 5.경 일방적으로 피해자에게 위 동업계약의 해지를 통고하면서 피해자와의 동업관계는 종료되었다. 한편, 위 해지통보 당시의 동업관계에 기한 운영자산은 479,011,166원이었고, 위 돈은 피해자와의 동업관계에 의한 잔여재산으로서 동업자인 피해자의 동의 없이는 임의로 처분할 수 없는 합유 재산이므로, 피고인은 위 잔여재산 중 피해자의 분배비율에 해당하는 239,505,583원을 피해자에게 지급하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 2010. 1.경부터 2010. 3.경까지 사이에 위 동부사업소 사무실에서 위 잔여재산 416,513,629원을 수금하여 보관하던 중, 그 무렵 위 돈을 피고인이 별도로 운영하던 H의 운영비 등 개인 용도로 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2, 3회 공판조서 중 증인 C, D의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(C 대질 부분 포함) 1. 각 합의약정서 1. 동부사업소 2009년도 12월 결산서 1. I 동부지소 운영계좌, J, K의 통장 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 [유형의 결정] 횡령·배임 > 1억 원 이상 ~ 5억 원 미만 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 1년 ~ 3년 [선고형의 결정] 피고인이 횡령한 금액이 상당히 많음에도 상당한 기간이 지나도록 피해회복이 되지 않았고, 피해자와 합의되지 않은 점 등에 비추어 실형선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인과 피해자 사이에 2008. 8. 26.경 체결된 합의약정(이하 '이 사건 합의약정'이라고 한다)은 민법상 조합계약이 아니라 상법상 익명조합계약에 해당하기 때문에 피고인이 잔여재산을 정산하지 않았다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않고, 가사 민법상 조합계약에 해당한다고 하더라도 피해자가 합의약정에 따른 의무를 이행하지 않아 피고인이 노동자에게 임금을 지급하기 위해 개인적으로 사채업자들로부터 빌린 돈을 우선 갚기 위하여 사용한 것이므로 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 이 사건 합의약정의 법적 성격 관련 법리 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서 특정한 사업을 공동 경영하는 약정을 말하는데(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결 등 참조), 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 또한 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 합의약정은 피해자가 이 사건 사업소의 근로자 인건비 선급금 및 사무실 임차 비용의 50% 상당의 자금을 출자하고, 피고인은 건설회사 등에 대한 영업 및 미수금 채권 회수, 근로자에 대한 인력 배치 및 관리 등 이 사건 영업소의 제반 노무, 사무실 임차 비용의 50%, 사무실 운영비와 영업비용 전액, 건설회사에 대한 인건비 채권 회수 지연 시 그 미수금에 대한 부담금 등을 출자함으로써 이 사건 사업소를 통한 인력사업을 공동으로 경영하기 위한 약정인 점, 이 사건 사업소의 명칭도 피해자가 이전부터 운영하던 'F'의 '서울 동부사업소'이고, 사업자등록 상 피해자의 아들인 D이 대표로 되어 있다가 이후 피해자의 후배인 L로 대표자를 변경한 점, 피고인은 매월 피해자에게 이 사건 사업소의 미수금 및 그달의 총매출액, 이월금, 운영자산총액을 기재한 결산서를 작성하여 보고한 점, 피해자도 이 사건 사업소에 가끔 출근하면서 사업소 운영에 일부 관여하였고, 피해자의 아들인 D도 부장 직함을 사용하면서 때때로 출근하여 자금 및 수금 관리 업무를 한 점, 이 사건 동업약정 제4조(이익분배)는 피해자가 피고인의 매출로 발생한 수수료 중 일정 금액을 피고인에게 지급한다고, 제7조(수금)은 현장에서 현금 수금 시 반드시 당일 회사 통장으로 입금하고, 수금한 금액이나 노임 지급 금액을 횡령 시 횡령금액의 2배를 변상한다고, 제10조(지분 결제)는 피해자는 피고인에게 당월 결산이 확정되면 그 다음날 지분 50%를 지급하고 나머지 지분은 거래처 미수금이 완결된 후 지급한다고 규정하고 있어 피고인이 임의로 이 사건 사업소의 재산을 처분할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 합의약정은 상법상의 익명조합계약이라고 볼 수는 없고, 민법상 조합계약에 해당한다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 불법영득의사 유무 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 매월 위와 같이 결산서를 작성하여 피해자에게 보고하였는데, 피해자와의 분쟁이 발생하기 직전인 2009. 12. 결산서에 의하면, 2009. 12.경 이 사건 사업소의 운영자산 총액은 500,011,161원으로 기재되어 있을 뿐 위 결산서에 피해자가 출자의무를 불이행하였다거나 피고인이 다른 사람들로부터 돈을 빌려 그에 상당하는 이 사건 사업소의 채무가 발생하였다는 등의 내용은 전혀 기재되어 있지 않고(만약 피해자가 출자의무를 이행하지 않았다면 피고인이 이를 기재하지 않을 이유가 전혀 없어 보임), 그 외 피해자가 출자의무를 이행하지 않았다고 볼 만한 객관적인 자료도 없는 점, 피고인은 피해자와 분쟁이 발생한 후인 2010. 2.경 이 사건 사업소의 운영자산인 건설회사에 대한 인건비 채권 중 약 4억 5,000만 원 상당을 개인적으로 회수하였는데, 이 사건 합의약정에 의하면, 수금은 피고인이 책임지고 하되 매출 청구 후 40일까지 완료함을 원칙으로 하고 결제마감일로부터 30일이 지난 불량 채권은 피고인이 책임지는 것이므로(제7, 8조 참조), 2010. 3.경에는 2009. 12. 결산서상 운영자산 총액 500,011,161원에 상당하는 채권 대부분의 추심이 완료되었거나 추심되지 않은 부분은 피고인이 개인적으로 책임져야 하는 것임에도 피고인은 피해자와 잔여재산을 정산하지 않고 임의로 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.