대구지방법원-2017고단2823

범죄사실 피고인은 영천시 C에 있는 전통사찰인 'D'의 주지 승려로서 약 20년 전부터 위 사찰을 관리하면서 당시 E 문중 소유였던 시가 약 2,700만 원 상당의 향나무 2그루가 식재되어 있는 영천시 F 토지를 위 사찰의 부지로 사용하기로 허락받아 피해자 G이 2009. 9. 2.경 E 문중으로부터 위 F 토지와 향나무 2그루를 매수한 이후까지 위 토지와 함께 향나무 2그루를 피해자를 위하여 관리하여 오던 중, 2016. 10. 11. 09:00경 위 향나무 2그루를 조경업자인 H에게 마음대로 대금 2,700만 원에 매도하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, I, J, K의 각 법정진술 1. 수사보고(부동산 매매계약서 등 사본 첨부), 부동산 매매계약서 등, 수사보고(향나무매도금액 입금내역이 기재된 통장사본 첨부), 사찰 명의 통장 사본 1. 부동산 등기부등본, 부통산 토지이용계획, 향나무들의 훼손 전 후 사진, 문화재청 문화재 검색결과, 지적측량결과부 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 및 변호인은, 이 사건 향나무가 식재되어 있던 영천시 F(이하 '이 사건 토지'라 한다)가 피해자의 토지라 하더라도, 이 사건 향나무는 적어도 300년 전에 위 토지의 소유자로부터 증여를 받거나 무상사용을 승낙받은 비법인사단인 D에서 조경수로 식재하여 관리하여 온 나무이므로 D가 권원에 의하여 식재한 수목으로서 D의 소유이고, D나 피고인은 토지의 소유자로부터 위 향나무의 관리를 위탁받은 사실이 전혀 없으므로 피고인은 보관자의 지위에 있지도 아니하며, 피고인은 이 사건 향나무가 D의 소유라고 인식하고 이를 매도한 것이므로 피고인에게는 불법영득의 의사 내지 횡령의 범의가 없었다고 주장한다. 2. 판단 기록에 의하면, D는 통일신라시대에 창건된 것으로 추정되는 사찰인데, 명확하지는 않으나 조선시대에 폐사되었고, 사찰터에 통일신라시대의 3층 석탑과 석불좌상 정도만 남아 있었는데, 1958년경 피고인의 부친인 L가 사찰 건물 등을 세우는 등으로 중건한 사실이 인정되는바, 사찰은 신도들이 사찰의 운영이나 재산의 관리·처분에 관여하는 정도에 의하여 재단 또는 사단인 사찰로 구분되기는 하지만 일반의 재단 또는 사단과는 달리 이념적 요소로서의 불교 교의, 행위적 요소로서의 법요 집행, 조직적 요소로서의 승려와 신도, 물적 요소로서의 토지, 불당 등 시설이 결합되어 성립하는 것인데(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결 참조), 위와 같은 사실관계에 비추어 보면통일신라시대의 사찰로서 적어도 100년 이전에 인격이 소멸된 D와 L가 중건한 현재의 D가 동일한 비법인사단 또는 재단이라거나 현재의 D가 예전의 D를 승계하였다고는 도저히 볼 수 없다. 한편, 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득하지만, 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하므로, 토지의 사용대차권 등 권원에 기하여 그 토지 상에 식재된 수목은 이를 식재한 이에게 소유권이 있고 토지에 부합되지 않는바(대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다24529 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건 향나무는 수령이 적어도 100년 이상된 것이므로 누군가가 이를 이 사건 토지에 식재할 당시에는 시기적으로 보아 위 D가 존재하지 아니하였고, 그러므로 당연히 D가 이 사건 토지에 대하여 사용대차권 등 권원을 가지고 있지 않았음이 분명하며, 달리 D가 이 사건 향나무에 대하여 명인방법을 취하였다고 볼 아무런 근거도 없으므로, 이 사건 향나무는 이 사건 토지에 부합되었다고 봄이 타당하다. 그리고 이와 같이 부합된 이 사건 향나무에 대하여 위와 같이 1958년경 D가 중건된 이후에 D 소속 승려나 피고인에 의하여 명인방법이 취해졌음을 인정할 근거도 전혀 없으므로 D 중건 이후 D가 이 사건 향나무의 소유권을 취득하였다고도 볼 수 없다. 그러므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결), 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리, 관습조리, 신의칙에 의해서도 성립된다 할 것이다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결). 이 사건에서 피고인이 주지승으로 있는 D는 그 소유의 토지 위에 대웅전을 건립하여 소유하고 있는 것 이외에도, 피해자 G 소유의 이 사건 토지에 있는 M을 사용·관리하는 등으로 사찰의 경내에 있는 이 사건 토지를 사찰부지로 사용하면서 사실상 지배·관리하고 있다고 보이므로 위와 같이 이 사건 토지에 부합된 이 사건 향나무에 대하여도 역시 지배·관리하고 있었다고 할 것이고, 실제로 피고인도 D에서 이 사건 향나무의 가지를 쳐주거나 막걸리를 부어 주는 등으로 관리하였다고 인정하고 있으므로, 이와 같은 사실관계에 비추어 볼 때, D는 이 사건 향나무에 관하여 적어도 사무관리 내지 신의칙에 의해서 위탁관계를 가지고 있다고 봄이 상당하다. 그러므로, D의 이 사건 향나무에 대한 보관자로서의 지위 및 위탁관계는 인정된다고 할 것이며, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 기록에 의하면, 피고인은 경찰에서 이 사건 토지가 I의 소유인 것으로 알고 있었다고 진술하였고, 증인 J의 법정진술 등에 의하면, 피고인이 이 사건 향나무를 굴취할 무렵 D의 전 주지승으로서 피고인과 형제지간인 N와 N의 노모 등이 이 사건 향나무가 D의 소유가 아니라는 취지로 팔지 못하게 만류하였던 사실이 인정되는바, 이와 같은 사실과 더불어 설령 이 사건 향나무가 D의 소유라 하더라도 사찰이 비법인 사단 또는 재단의 성격을 가지고 있으므로 주지승이라 하더라도 이를 사원총회의 결의 등 없이 임의로 처분할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 적어도 미필적으로나마 불법영득의 의사 내지 횡령의 범의를 가지고 있었다고 판단된다. 그러므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인이 매도하여 횡령한 이 사건 향나무의 가치(피고인은 2,700만 원에 매도하였으나, 그 실제 가치는 그 이상인 것으로 보인다), 피고인이 문화재보호구역에 있어 상당한 가치가 있어 보이는 이 사건 향나무를 임의로 판매한 동기 및 경위, 피고인이 횡령한 이 사건 향나무 매매대금의 사용처, 피고인이 피해자에게 피해를 회복하여 주거나 하지 않았고, 반성의 빛도 보이지 아니하는 점, 피고인과 피해자와의 관계 등을 고려한다. 그밖에 피고인의 연령, 성행 등 형법 제51조에 정한 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.