서울남부지방법원-2017고합625

범죄사실 [범죄전력] 피고인 C은 2016. 4. 22. 대구지방법원에서 사기죄로 징역 2년에 집행유예 4년을 선고받아 2016. 4. 30. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라고 한다)은 2011. 1. 11. 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)의 자금을 조달하고 그 사업 부분 중 산업재 부분을 분리하기 위해 설립된 화공약품, 기초화합물 제조·수출입, 화학정밀분석기기 설계·제작·판매를 목적으로 하는 회사로서 설립 후 회사 자금을 가지급금 형태로 E에 지원하여 왔다. 피고인 C은 E과 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 피해자 회사의 재무를 포함한 전반적인 운영에 관한 업무를, 피고인 A은 피해자 회사의 재무 관리 업무를 각 담당하였고, 피고인 B는 피고인 C, A의 아들이다. 피고인 C, A은 피해자 회사의 자산을 보전하고, 채권을 정상적으로 회수하는 등 회사 자금을 안정적으로 유지하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자 회사가 E에 지원한 약 4억 5천만 원에 대한 회계처리 문제가 발생하자, 마치 피해자 회사가 피고인 B에 대한 특허 사용료 명목으로 동액 상당을 지출한 것처럼 가장하고, 피고인 B로 하여금 향후 특허 사용료 명목의 일정한 수익을 얻도록 하기 위하여 피해자 회사가 2011. 2. 28. 특허출원한 "F'에 관한 특허(이하 '이 사건 특허'라고 한다)의 출원인을 피해자 회사에서 피고인 B로 변경한 다음, 피해자 회사가 피고인 B에게 지급하는 특허사용료로 위 가지급금을 상계 처리하는 등으로 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B는 피고인 C의 지시를 받아 2013. 12. 16. 서울에서 이 사건 특허에 관한 권리를 피해자 회사에서 피고인 B로 양도한다는 내용의 양도증에 피해자 회사 직인을 날인하고, 같은 날 특허청에 제출하여 특허출원인을 피고인 B로 변경한 후 피고인 A, B는 2013. 12.말 '이 사건 발명에 따른 H를 피해자 회사가 독점적으로 사용하고 피해자 회사가 피고인 B에게 사용료 4억 5천만 원을 지급'하기로 하는 특허출원 중인 지적재산권 독점사용계약을 체결하여 피해자 회사가 E로부터 회수하여야 할 가지급금을 상계 처리 되도록 하였으며, 2014. 1.경 '사용료를 3억 원'으로 하는 특허출원 중인 지적재산권 독점사용계약을 체결하여 피해자 회사로 하여금 피고인 B에게 2014. 12. 4. 26,000,000원, 2014. 12. 31. 58,516,200원의 특허권 사용료를 각 지급하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 E에게 피해자 회사에 지급하여야 할 4억 5,000만 원 상당의 채무액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피고인 B에게 2회에 걸쳐 84,516,200원 상당의 재산상 이익을 취하게 하여 피해자 회사에 합계 534,516,200원 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 I, J, K, L, M의 각 일부 법정진술 1. 제1회 공판준비조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서(I 등 대질신문 부분 포함) 1. L에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. J의 진술서 및 그에 첨부된 이메일 리스트 등 컴퓨터 출력화면 1. K의 사실확인서 및 N 라인테스트보고서 1. 특허출원서, 권리관계변경신고서, 특허등록원부, 지출내역, 영수증 등 입출금 내역, 계정별 원장, 각 특허출원중인 지적재산권 독점사용계약서, 각 등기사항전부증명서, B가 I에게 보낸 이메일 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 C 집행유예 선고 확인), 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범처리 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B, C : 각 형법 제62조의2 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 이상 15년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [권고형의 범위] 2년 이상 5년 이하(기본영역) [특별양형인자] 없음 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 유리한 정상 : 피고인이 개인적 이익을 도모하기 위하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이지 않는 점, 조세범처벌법위반죄로 2회 처벌 받은 외에 동종 처벌전력이나 집행유예를 초과하는 처벌전력이 없는 점 불리한 정상 : 피고인은 E과 피해자 회사의 재무 업무를 담당하면서 피해자 회사의 자금으로 E을 지원하였음에도 그에 따른 E의 피해자 회사에 대한 채무를 사실상 면제할 목적으로 발명권자가 아닌 B에게 특허권을 귀속시킨 다음 피해자 회사의 재정적인 의사결정을 직접 담당하는 등 적극적인 수법으로 이 사건 범행에 나아갔고, 피해자 회사의 규모에 비추어 보아 그 피해액이 적지 않은바, 범행 동기, 수법, 결과에 있어서 좋지 않은 정상이 있는 점, 피고인은 사리에 맞지 않는 변명으로 일관하면서 반성하지 않는 점, 피해자 회사에 대한 피해 변제가 이루어지지 않은 점 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 이상 15년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [권고형의 범위] 2년 이상 5년 이하 다. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 불리한 정상 : 피고인은 이 사건 특허권자가 아님을 누구보다 잘 알면서 이 사건 특허가 마치 피고인의 발명에 기한 것처럼 적극적으로 거짓을 내세워 변명하면서 반성하지 않는 점, 피고인이 특허권양도 과정에서 허위의 양도증을 제출하는 등 실행행위를 담당하는 등 이 사건 범행의 관여 정도가 적지 않은 점, 피해자 회사의 규모에 비추어 보아 그 피해액이 적지 않은 점, 피해자 회사에 대한 피해 변제가 이루어지지 않은 점 유리한 정상 : 피고인이 피해자 회사의 의사결정에 관여할 지위에 있지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 범행으로 얻은 이익을 사용료 4억 5천만 원에 대한 소득세 등으로 납부하는 등 사용처에 일부 참작할 점이 있는 점, 병역법위반죄로 벌금형을 선고받은 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 이상 15년 이하 나. 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 불리한 정상 : 피고인은 E과 피해자 회사의 실질적 운영자로서 E 운영 실패 및 피해자 회사에 대한 E 채무 발생에 대한 책임자이고, 이 사건 배임행위의 최종 의사결정권자인바, 피해자 회사의 자산이나 채권을 함부로 처분하여 E이나 B에게 이익을 부여하고 피해자 회사에 거액의 손해를 안겨주는 등 이 사건 범행에 있어서 피고인의 지위나 역할, 범행 동기, 수법 및 결과 등에 좋지 않은 정상이 있는 점, 피해자 회사에 대한 피해 변제가 이루어지지 않은 점 유리한 정상 : 피고인이 피해자 회사의 재무와 관련된 업무를 직접 담당하지 않아 이 사건 배임행위와 관련된 상계 처리나 특허료 지급 과정에서 A의 행위를 인식하고 결제한 이상으로 범행을 주도한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인의 이 사건 범죄는 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 이 사건 특허의 발명자가 피고인 B라는 피고인들 측의 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 B는 이 사건 특허의 발명자로서 이 사건 특허권을 정당하게 취득한 것이므로, 그와 다른 전제에 선 이 사건 공소사실은 모두 인정할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하여 볼 때, 피고인 B를 이 사건 특허의 발명자로 볼 수 없어 피고인들 측의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 이 사건 특허 개요 이 사건 특허는, O방법에 대한 것으로, 기존의 탈지 공정이 탈지 구간의 비누화, 가용화, 흡착, 침투, 분산작용 등을 원활하게 하기 위하여 80℃ 이상의 고온 또는 60℃ 부근의 저온에서 이루어지던 것과 달리 알칼리제, 음이온계 계면활성제, 가용화제, 킬레이트제 등이 포함되어 상온에서 작업이 가능한 H 및 전해탈지공정의 그리드에서 발생한 열을 재사용하는 P공정을 이용하여 별도의 가열 없이 상온에서 이루어지는 것이다. 구체적으로 우선 H는 알칼리제를 단독 또는 2종 이상으로 10~60중량%, 음이온계 계면활성제를 단독 또는 2종 이상으로 1~20중량%, 가용화제를 단독 또는 2종 이상으로 1~20중량%, 킬레이트제를 단독 또는 2종 이상으로 1~5중량%, 디포머를 1~5중량% 및 기타 잔여 성분으로 구성되고, 조성된 H를 스트립 탈지용액 원액양의 1~50중량%로 첨가되게 된다. 구체적인 성분의 해당 조성물의 함유량과 원액 첨가량은 실험을 통하여 결과가 양호한 실시예를 파악한 결과로서 간단한 아이디어의 제공만으로는 얻어낼 수 없는 자료이다. P공정은 순환펌프 및 순환배관을 이용하여 첨적탈지탱크와 전해탈지탱크의 탈지액을 교차 순환시켜 전해탈지공정의 그리드에서 발생한 열을 이용하여 전해탈지구간과 침적 탈지구간을 25~50℃로 유지하여 탈지가 이루어지게 하는 것이다. 탈지과정에서 온도를 위와 같이 유지하는 이유는 25℃ 미만에서는 세정된 오염물이 경화되거나 상층부로 부유되는 현상이 나타나거나 탈지액이 겔(gel)화 현상이 나타나서 스트립 표면을 재오염시킬 수 있고, 50℃가 초과되면 상온탈지가 아닌 스팀사용이 필요한 탈지이기 때문이며, 기존 저온탈지공정의 도면과 달리 침적탈지탱크용 순환탱크와 전해탈지탱크용 순환탱크가 순환배관으로 연결되어 있다. 이 사건 특허발명으로서 기존의 방법보다 스트립의 백색도와 세정력이 우수해지고, 가온설비가 필요 없어 에너지 절감이 가능해진다. 요컨대 이 사건 특허는 H의 조성과 Q공정을 주요 내용으로 한다. 2) 이 사건 특허발명의 경위와 주된 담당자 2009년경 E이 저온복합탈지제를 납품하던 R 냉연라인에서 탈지제 전단 오일의 변경으로 탈지력이 저하되는 문제가 발생하자 이를 해결하고자 2009. 7. 무렵 기존 저온복합탈지제의 탈지력을 재고하기 위하여 음이온계 계면활성제를 사용해보라는 피고인 C의 언급이 있었다. E은 2009. 12. 무렵 E의 2010년 산업재 부분 중점추진과제로서 'H의 개발'을 포함시켰다. E의 산업재 부분을 총괄하던 연구원 I은 2010년 무렵 'H로서 적합한 성분을 찾아 그 함량을 조정하면서 탈지력을 확인하는 구체적인 실험을 통하여 H의 조성을 확정하고, 탈지력이 향상된 H를 적용하는 과정에서 첨적탈지탱크와 전해탈지탱크의 탈지액을 교차 순환시켜 전해탈지공정의 그리드에서 발생한 열을 이용하여 별도의 가열 설비 없이 침적탈지구간에서 발생한 열만으로 25~50℃에서 탈지가 이루어지게 하는 순환공정을 개발한 다음, 현장적응실험(라인테스트)를 통하여 이 사건 특허발명에 이르는 과정'에서 주축이 되어 실질적인 업무를 담당하였고, 2011. 1. 초순경 J로부터 특허출원서의 형식파일(포맷)을 교부받아 특허출원서 초안과 수정안을 만들었다. 한편 피고인 C이 작성하였다는 (+) 전극 방향 탈지 불량을 개선하기 위한 음이온계 계면활성제의 발굴·사용에 관한 지시사항 내지 프레젠테이션 자료가 존재하고, 피고인 C이 2011. 2.경 특허출원 내용을 일부 수정하기도 하였으며, 피고인 C이 관련 부분의 전문가임을 인정하더라도, 피고인 C은 수사기관이나 이 법정에서 이 사건 특허발명사실을 스스로 부인하는 취지로 일관하고 있는 반면, 'I에게 H 연구를 지시했고, I이 N에서 현장적응실험을 하였음'을 스스로 인정하고 있는 점(증거기록 653쪽 참조), 피고인 C이 실험 지시를 하였다고 주장하는 E 소속 연구원 M는 '피고인 C으로부터 그와 같은 지시를 받은 기억이 없다'고 증언하고 있는 점, 객관적 자료상 피고인 I은 컴퓨터에 2010년 무렵 작성된 다양한 탈지제 조성비 관련 엑셀파일 등의 자료를 보유하고 있고, 피고인 I이 특허출원서 초안을 작성하였음을 알 수 있는 점, 이미 퇴사하여 피고인들이나 I, 피해자 회사 측과 허위 진술을 할 정도의 이해관계가 있어 보이지 않아 상대적으로 신빙성이 더 높은 J도 I이 H 연구 및 발명에 관하여 주된 역할을 하였음을 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인 B는 2011. 5. 19. I에게 이메일로 'H 관련 P&I 도면, H의 효과, H 공정 및 타 탈지제와 차별성이 설명된 자세한 자료 등을 요청하면서 그림과 설명이 쉬운 자료를 부탁'하였는바, 적어도 I이 피해자 회사 또는 E 내에서 H와 관련된 자료를 가지고 있고, 기술 부분에 관한 자료 제공 및 그에 대한 설명이 가능한 사람임을 알 수 있는 점 등을 두루 고려하여 볼 때, 피고인 C이나 E 소속 다른 연구원들의 역할은 차치하더라도 I이 이 사건 특허발명에서 주된 역할을 하였다는 것은 부정할 수 없다. 이 판단에 반하는 듯한 S의 진술은 피고인들과 S 사이의 관계나 세부적인 질문에 대하여 불분명한 답변을 하는 등에 비추어 믿을 수 없으며, I의 학력이나 기업부설연구소 소속 연구원의 자격요건 구비 여부는 이 부분 판단에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 3) 피고인 B가 발명자인지 여부 이에 대하여 피고인들은, 피고인 B가 H와 관련하여 군 복무 중 피고인 C으로부터 기존 저온탈지제에 의한 탈지 과정에서 전해탈지구간 양극(+) 쪽에서 탈지가 잘되지 않는다는 이야기를 듣고, 피고인 C에게 음이온계 계면활성제를 사용하라는 아이디어를 제공하였고, 휴가, 외출, 외박, 면회, 전화통화, 우편 등을 통해 피고인 C과 정보를 주고받으며 개발 과정에 참여하였으며, 순환공정과 관련하여 계면활성제 소모에 따른 탈지력 저하 문제를 해결하기 위하여 전해탈지구간 용액을 침적탈지구간으로 보내는 순환공정에 대한 아이디어를 제공하였고, 그 과정에서 온도가 상승되는 효과를 발견하여 H 공정을 개발하게 된 것이라고 주장한다. 위 주장의 당부에 관하여 살피건대, 피고인 B는 탈지제 및 탈지공정이라는 특수한 분야에 관한 연구, 개발 경험이 없었던바, 설령 피고인 B가 아버지인 피고인 C을 따라 E에 방문하였다거나, 탈지제에 관한 설명을 들은 적이 있다거나, 대학교 학부 과정에서 화학 관련 전공 수업을 들었다는 주장을 고려한다고 하더라도 피고인 B에게 위와 같은 아이디어를 제시한다거나 실험 과정에서의 구체적인 조언, 지도를 통해 실질적으로 기여를 할 수 있는 해당 분야 전문지식이 있었다고 보기 어려운 점, 피고인 B는 H가 연구·개발되는 시점인 2009년 하반기 내지 2010년에는 온전히 의무사병으로서 군복무 중이었기 때문에 이 사건 발명과 관련된 실험을 직접 수행하지 않았던 점, 피고인 B가 음이온계 계면활성제에 관한 아이디어를 제공한 이후 휴가, 외출, 외박, 면회, 전화통화, 우편 등을 통해 피고인 C과 정보를 주고받으며 개발 과정에 참여했다고는 하나, 피고인들 측 주장상으로도 2009년 무렵 피고인 B가 '음이온계 계면활성제를 사용하라'는 아이디어와 탈지제 품질 개선 과정에서 '전해탈지구간 용액을 침적탈지구간으로 넘기자'는 아이디어를 제공하였다는 이상으로 어떠한 방식으로 개발과정에 참여하였는지에 관한 구체적 주장이 없는데다 피고인 B의 검찰 진술상로도 '4~5차례 피고인 C과 만나 관련 이야기를 나누었다는 것'뿐인 점, 피고인 B의 이 법정 진술이나 수사기관 진술을 보아도 피고인 B는 이 사건 특허 발명 당시 조성물질에 대한 구체적인 성분이나 비율을 알지 못하였던 것으로 보이는 점 등을 두루 고려하여 볼 때, 피고인 B가 이 사건 발명에 기여하였다는 주장은 믿을 수 없다. 나아가 발명자(공동발명자를 포함한다)에 해당한다고 하기 위해서는 단순히 발명에 대한 기본적인 과제와 아이디어만을 제공하였거나 연구자를 일반적으로 관리하고 연구자의 지시로 데이터의 정리와 실험만을 한 경우 또는 자금·설비 등을 제공하여 발명의 완성을 후원·위탁하였을 뿐인 정도 등에 그치지 않고, 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시·부가·보완하거나, 실험 등을 통하여 새로운 착상을 구체화하거나, 발명의 목적 및 효과를 달성하기 위한 구체적인 수단과 방법의 제공 또는 구체적인 조언·지도를 통하여 발명을 가능하게 한 경우 등과 같이 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여하기에 이르러야 한다. 한편 이른바 실험의 과학이라고 하는 화학발명의 경우에는 당해 발명 내용과 기술수준에 따라 차이가 있을 수는 있지만 예측가능성 내지 실현가능성이 현저히 부족하여 실험데이터가 제시된 실험예가 없으면 완성된 발명으로 보기 어려운 경우가 많이 있는데, 그와 같은 경우에는 실제 실험을 통하여 발명을 구체화하고 완성하는 데 실질적으로 기여하였는지의 관점에서 발명자인지 여부를 결정해야 할 것이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결 참조). 이 사건에서 가령 피고인 B의 주장과 같이 음이온계 계면활성제를 사용하라는 아이디어나 침적탈지구간으로 용액을 순환시키는 아이디어를 제공한 사실을 인정한다고 하더라도, 그러한 기본적인 아이디어 제공 이상으로 피고인 B가 구체적인 수단과 방법이나 조언·지도를 하였다는 객관적 자료가 하나도 드러나지 않는 이 사건에서 피고인 B의 위와 같은 주장만으로 피고인 B가 이 사건 특허발명행위에 실질적 기여를 인정할 수 없고, 특히 H 조성물에 대한 발명은 화학발명에 해당하므로, 실제 실험을 통하여 발명을 구체화하고 완성하는데 기여하지 아니한 피고인 B가 이 사건 특허의 발명자라고 도저히 볼 수가 없다. 달리 피고인 B가 이 사건 특허권을 적법하게 취득할 원인이 이 사건에서 발견되지도 않는다. 2. 이 사건 범행 가담 및 범의를 부인하는 피고인 C 측의 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 C은 피해자 회사 및 E의 재무 관련 업무에는 관여하지 않았기 때문에 피고인 B에게 지급할 사용료를 피해자 회사의 E에 대한 채권과 상계 처리한 사실을 사후에 알게 되었으므로, 이 사건 범행에 가담하거나 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 나. 판단 이 법원에서 적법하게 채택한 증거들에 의하니, 피고인 C은 검찰에서 이 사건 특허에 관한 권리를 피고인 B에게 양도한 경위에 관하여 '당시 재무팀에서 가지급금 처리를 위한 비용 처리 사유가 필요한데 특허권을 B로 변경해서 사용료 지급 방법으로 처리하려고 하는데 B로 특허권을 변경해도 되냐고 물어서 B가 아이디어를 냈으니 발명가이고 특허권자이니 변경해도 된다', '재무팀에서 특허권을 B로 변경해도 되는지 물어봐서 된다고 이야기를 했고, 이로 인해 B에게 특허 사용료가 지급될 거라는 것만 생각하였으며, B와 특허권리 변경에 대해 이야기한 적은 없다', 피고인 B에게 지급한 사용료가 얼마이고 어떻게 책정된 것인지에 관하여 '정확하게 기억이 나지 않지만 가 지급금으로 문제된 금액이 4억 얼마라서 이를 해결하기 위해 특허사용료 지급처리를 한다는 식의 이야기를 들었다'는 취지로 진술하였는바, 피고인 C은 적어도 이 사건 특허권의 특허출원인을 피고인 B로 변경하는 것을 승낙할 당시에 이미 피고인 B에게 이 사건 특허에 관한 권리를 양도하는 것이 E에 대한 피해자 회사의 가지급금 회계처리를 위한 것이고, 피고인 B에게 사용료가 지급될 것을 알고 있었던 점, 피고인 A도 수사기관에서 '피고인 C이 특허사용료 명목으로 84,516,200원을 지급하라'는 지시를 하였다고 진술한 점, L은 '피고인 C이 특허사용료 명목의 회계처리를 회계사로부터 보고 받았다'는 취지의 진술을 한 점, 피고인 C은 E의 대표이사 및 관리인의 지위에서 E이 자금난을 겪을 당시 E에 대한 자금 지원을 위해 여러 노력을 하던 중 E의 채권자에 대한 변제 등 E의 자금난을 해결하기 위한 용도로 피해자 회사의 E에 대한 가지급금 채권이 사용되는 것을 잘 알고 있었던 점 등의 제반 사정이 인정된다. 위 인정에 피고인 C의 지위나 앞서 본 이 사건 특허발명의 경위에 비추어 볼 때, 피고인 C이 이 사건 특허권의 정당한 권리자가 피고인 B가 아니라는 것을 당연히 알았을 것임이 명백한 점 등의 사정을 더하여 볼 때, 피고인 C은 그의 동의 또는 승낙에 따라 피고인 B를 특허권자로 등록시킨 다음 피고인 B에 대한 특허사용료로 기존 피해자 회사의 채권과 E의 채무를 상계 처리하거나 그 이후 피고인 B에게 특허사용료를 지급하는 전반적인 과정을 충분히 인식하고 용인하였다고 할 것이고, 그로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해를 가하고 E과 피고인 B로 하여금 재산상 이익을 얻게 한다는 인식 또한 있었다고 할 것이므로, 나머지 피고인들과 공모 아래 이 부분 배임행위에 나아갔다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 C 측의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 이 부분 범죄사실에 대한 배임죄 성부에 관한 판단 가. E에 대한 상계 처리 부분 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다고 할 것이므로, 회사에 대하여 허위의 채권을 발생시켜 회사로 하여금 허위 채무를 부담하게 한 다음, 이를 회사가 보유한 채권과 상계 처리한 경우 그 상계가 법률상 무효라고 하더라도 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 것이므로, 배임죄가 성립한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 참조). 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 피해자 회사에 이 사건 특허에 관한 권리가 인정될 수는 없을 것이지만, 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 특허에 관한 권리가 피해자 회사로부터 정당한 발명자 내지 특허권자가 아닌 피고인 B에게로 양도되었음을 전제로 체결된 특허출원 중인 지적재산권 독점사용계약에 따른 사용료 채권은 허위여서 그 사용료 채권과 피해자 회사의 E에 대한 채권과의 상계가 법률상 무효가 될 여지가 있다고 하더라도, 위와 같은 방식으로 상계 처리하여 채무를 면제한 이상 재산상 실해 발생의 위험은 초래된 것에 해당하므로, 배임죄가 성립한다. 나. 피고인 B에 대한 특허사용료 상당액 지급 부분 앞서 본 바와 같이 피고인 B에 대한 사용료 지급이 무효가 되어 피해자 회사에 효력이 없어도 실제로 위 지적재산권 독점사용계약에 따른 채무 이행으로 사용료 지급이 이루어져 현실적인 손해가 발생한 이상 배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결, 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 4. 소결론 그러므로 피고인들에 대한 판시 범죄사실은 모두 유죄로 인정된다. 이러한 판단은 E과 피해자 회사 사이의 관계가 모자회사이든 관계회사이든지와 무관하게 합당한 것이다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 C, A은 피해자 회사의 실질적 운영자로서 피해자 회사의 무형적 자산인 특허권을 보전하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 피해자 회사가 E에 지원한 가지급금에 대한 비용처리 문제가 발생하자, 피해자 회사가 2011. 2. 28. 특허출원한 이 사건 특허의 발명가가 피고인 B로 되어 있음을 기화로 이 사건 특허출원인을 피해자 회사에서 피고인 B로 변경하여 피고인 B에게 양도하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B는 피고인 C의 지시를 받아 2013. 12. 16. 서울에서 이 사건 특허를 피해자 회사에서 피고인 B로 양도한다는 내용의 양도증에 피해자 회사 직인을 날인하고 같은 날 특허청에 제출하여 특허출원인을 자신으로 변경하여 2014. 7. 25. 이 사건 특허권의 특허권자를 피고인 B로 하는 특허권 등록(특허번호 T)이 되도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 B에게 이 사건 특허권의 특허권 공정가치 평가액인 불상액의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 불상액의 손해를 가하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 이 사건 특허권자가 피해자 회사라는 전제에서 피해자 회사의 특허권을 피고인 B에게 양도한 배임행위로 피해자 회사에게 재산상 손해를 가하였다는 것으로 우선 이 사건 특허권자가 피해자 회사인지에 관하여 본다. 가. 관련 법리 발명진흥법 제10조 제1, 3항, 제13조 제1, 2항 등에서 '직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리는 발명자인 종업원 등에게 귀속하는 것이지만, 사용자 등의 직무발명 완성에 관한 기여를 고려하여 직무발명에 대하여 종업원 등이 특허 등을 받거나 특허 등을 받을 수 있는 권리를 승계한 자가 특허 등을 받으면 사용자 등은 특허권 등에 대하여 통상실시권을 가지고, 직무발명에 대하여는 종업원 등이 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 미리 계약이나 근무규정에 의하여 사용자 등에게 승계시키거나 사용자 등을 위하여 전용실시권을 설정한 경우에만 승계할 수 있으며, 이와 같은 경우 사용자 등이 발명에 대한 권리의 승계 의사를 종업원에게 문서로 알린 때에 발명에 대한 권리는 사용자 등에게 승계된 것으로 본다'고 규정되어 있는바, 위 각 조항의 취지를 종합하여 볼 때, 종업원 등의 의사가 명시적으로 표시되거나 혹은 묵시적 의사를 추인할 수 있는 명백한 사정이 인정되는 경우 이외에는 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 사용자 등에게 승계시키는 합의가 성립되었다고 쉽게 인정할 수 없고(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도12834 판결), 이 사건에서 배임죄의 객체인 이 사건 특허권을 피해자 회사가 보유하는 지와 그 양수로 인하여 피해자 회사가 재산상 손해를 입었다는 사실은 검사가 입증하여야 한다. 나. 이 사건에서 판단 피해자 회사가 이 사건 특허에 관한 권리를 취득하기 위해서는 발명자 또는 특허권자이거나 그들로부터 이 사건 특허권을 적법하게 승계 또는 양수한 경우여야 할 것이다. 앞서 든 증거들 및 앞서 인정한 사실관계에 의하니, 이 사건 특허발명은 E이 생산, 판매하던 저온탈지제 및 기존 공정에 따른 단점을 개선하는 탈지방법으로서 당시 E의 대표이던 피고인 C의 지시 또는 아이디어를 이용 내지 협의하여 I을 주축으로 한 E 소속 연구원이 E의 실험시설 등을 이용하여 발명한 것으로 보이는바, 가령 이 사건 특허권이 I 혼자서 이룩한 직무발명에 대한 것일 경우 그 발명자는 I이 될 것이지만, 가령 E의 사용자 측인 피고인 C이나 직원인 I 및 E 산업재 연구팀이 그 기여도에 따라서 공동발명 또는 그중 일부의 발명이 될 가능성을 배제할 수 없고, 기록상 이 부분을 명백하게 판단할 입증자료가 별로 나타나지 않는 점, 피해자 회사는 이 사건 특허 출원 직전에 설립된 회사이고, 그 시점은 이미 이 사건 특허발명이 모두 완성되어 특허출원서 초안이 작성될 시점인 점, I이 발명자에 해당한다고 하더라도 미리 E 또는 피해자 회사가 I과 사이에 계약이나 근무규정으로서 직무발명을 사용자에게 승계시키는 규정이 존재한다는 점이 증거기록상 나타나지도 않는 점, 달리 기록상 E 또는 피해자 회사와 I과 사이에 묵시적으로 승계계약이 체결되었다고 볼 만한 사정이나 피해자 회사가 이 사건 특허권자라는 점을 인정할 객관적 자료나 뚜렷한 증거가 나타나지 않는 점 등을 두루 고려하여 볼 때, 이 사건 특허권의 보유자가 I, E, 공동발명일 가능성에 관한 합리적 의심을 배제하고, 피해자 회사가 이 사건 특허권자라는 사실이 입증되었다고 볼 수 없다. 이러한 사정은 I이 이전부터 그가 재직하던 회사에서 발명업무를 수행하였으나 그 특허 등록을 I 명의로 한 적이 없어 이 사건 특허에 있어서도 피해자 회사에 특허권이 등록되는 것으로 생각하였다는 취지의 주장을 고려한다고 하여도 크게 달라질 것이 없는 점, 나아가 설령 어떠한 연유로든 E이 이 사건 특허에 관한 권리를 가졌고, 이를 피해자 회사에 이전하여 피해자 회사를 출원인으로 하는 특허출원이 이루어진 것이라고 가정하더라도 E이 그에 대한 반대급부로서 특허권가치에 상당한 이익을 취하였다고 볼 만한 사정이 없는 이상 그와 같은 권리이전은 E의 이익을 해하는 행위로서 배임행위에 해당할 여지가 크고, 피해자 회사를 특허출원인으로 기재하도록 한 피고인 C의 E 및 피해자 회사에서의 지위를 고려할 때, 그러한 행위는 거래상대방이 배임행위에 적극 가담한 행위로서 반사회적 법률행위에 해당하여 당연 무효로 볼 가능성이 상당한 점(대법원 1977. 1. 11. 선고 76다2083 판결 참조) 등을 아울러 고려하여 볼 때, 더 위와 같은 판단이 합당하다. 그러므로 피해자 회사가 이 사건 특허에 관한 권리를 취득한 사실을 인정하기 어려운 이 사건에서 이 사건 특허를 받을 수 있는 권리를 피고인 B에게 양도한 행위로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해 또는 재산상 손해발생의 위험을 초래하였다는 점에 관하여도 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 나머지 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.