서울중앙지방법원-2012고합387

범죄사실 1. 업무상횡령 피고인은 F과 동업을 하기 위하여 2010. 2. 23.경 설립한 피해자 주식회사 G(이하 '피해자 회사'라 한다)의 이사로 근무하면서 란제리 기획, 제조, 하청업체 대금지급 등 업무에 종사하였다. 피고인은 2010. 4. 13.경 임가공업체인 H에 'H X 무빙 5천장'의 중도금으로 지급한다는 명목으로 피해자 회사로부터 2,000만 원을 교부받아 업무상 보관하던 중 이를 임의로 개인적인 차용금의 변제 등에 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 중 순번 10, 14, 15, 26 내지 28, 31, 37, 40, 42 내지 49 기재와 같이 그 무렵부터 2010. 9. 15.까지 총 17회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 474,612,100원을 횡령하였다. 2. 사문서위조 피고인은 2010. 2. 하순경 서울 금천구 I에 있는 J 사무실에서 아파트 전세계약서에 검정색 필기구를 사용하여 소재지 란에 "서울특별시 용산구 K건물 101동 601호", 보증금 란에 "팔억, ₩800,000,000", 임대인 주소 란에 "서울 영등포구 L아파트 410-101", 임대인 성명란에 "M" 이라고 각 기재한 다음 위 M의 이름 옆에 미리 새겨 가지고 있던 M 명의의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 M 명의의 아파트 전세계약서 1장을 위조하였다. 3. 위조사문서행사 피고인은 2010. 2. 하순경 서울 마포구 N호텔 뒤편에 있는 상호를 알 수 없는 카페에서 그 위조 사실을 모르는 0에게 위와 같이 위조한 아파트 전세계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하고, 위 O는 위조된 사실을 모르는 F에게 이를 전달하였다. 이로써 피고인은 위조된 아파트 전세계약서 1장을 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, P, Q, R, S, T, U, V, O의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(고소인 대질 부분 포함) 1. 아파트 전세계약서(위조), 거래처원장(W), 각 지출결의서, 내용증명 거래원장(W), 상품 발주 및 재고 현황, 매출장(J), 각 방송판매 약정서, 2012년 3월~12월 X 판매현황, 11년 2월 28일 인천 창고 재고 실사 현황, 수사보고(참고자료 첨부), G 법인계좌 거래내역서, J 사업용 계좌 거래내역서, 롯데카드 사용내역서, 수사보고(J 송금, 지급명목 확인), G 발주 제품별 수량, 발주대금, J 결제대금 입금, 지급내역서, Y 우편진술서, Z 우편진술서, AA 우편진술서, ㈜W 우편진술서, ㈜AB 우편진술서, 수사보고(㈜ 업무, 입금 명목 확인), 수사보고(발주제품별 납품 수량 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 회사로부터 지급받은 생산비를 그 용도에 맞게 사용하여 제품을 생산하고 그 판매대금이 전부 피해자 회사의 계좌에 입금되도록 하였으므로 피고인에게 불법영득의사와 횡령의 범의가 있었다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2012. 9. 27, 선고 20127371 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 홈쇼핑업체를 통해서 란제리 제품을 판매하는 영업을 하는 개인 사업체인 J를 운영하였다. F은 투자원금 및 판매이익금의 50%를 지급하겠다는 피고인의 제안에 따라 2009. 9. 25.경부터 같은 해 12. 31.까지 총 5억 5,400만 원을 J에 투자하였다. 피고인은 J가 수익을 내지 못하여 F에게 투자금을 반환하지 못하였다. 이에 피고인은 투자원금 5억 5,400만 원과 이익금 4,300만 원 합계 5억 9,700만 원을 변제할 것을 약속하는 내용의 차용증을 작성하여 에게 교부하였다. 피고인과 F은 2010. 2. 23.경 F은 기존 투자금 합계 5억 9,700만 원에서 4억 원을 운영자금으로 출자한 것으로 하고 피고인은 J의 재고품 5억 원 상당을 4억 원으로 평가하여 이를 운영자금으로 출자한 것으로 합의하여 운영자금을 총 8억 원으로 하는 피해자 회사를 설립하였다. 2) 피해자 회사에서 란제리 제품을 생산, 판매하는 과정은 다음과 같다. 피해자 회사를 설립하면서 F은 생산자금을 투입하고 피고인은 그 돈으로 상품의 디자인, 발주, 제작, 홈쇼핑 홍보, 홈쇼핑납품 등의 제반 업무를 수행하기로 업무를 분담하였다. 이에 따라 피고인이 란제리 제품의 시장조사를 하여 디자인을 구상하고 홈쇼핑업체와 상품의 구성, 판매 조건 등을 협의한 다음 F에게 발주할 제품의 구성과 수량, 발주 단가 등을 보고하여 최종적으로 발주 여부를 확정하였다. 발주가 확정되면 피고인이 J 명의로 하청업체에 발주하였고, 피고인이 F에게 발주대금의 지급을 요청하면 F은 피해자 회사의 직원인 P으로 하여금 지출결의서를 작성하게 하고, P은 피고인과 F의 결제를 받아 피해자 회사의 계좌에서 J의 계좌로 발주대금을 송금하고, 피고인이 J의 계좌에서 하청업체에 발주대금을 지급하였다. 하청업체는 J에 란제리 제품을 납품하고, 피고인은 피해자 회사 명의로 위 제품을 AC과 X 에 납품하여, 그 판매대금은 피해자 회사의 계좌로 입금받았다. 3) J에서 제품을 발주한 상대 하청업체는 AA, AD, H, Y가 있었다. 거래형태로는 자재 구입 및 가공까지 같은 하청업체에서 진행하는 완사입방식과 자재를 J에서 구입하여 주면 가공만 해서 납품하는 임가공 방식이 있는데, Y는 완사입방식을, 나머지 업체는 임가공방식으로 J와 거래하였다. 하청업체에 대한 발주대금은 완사입방식의 경우에는 선금, 중도금, 잔금의 형태로 분할하여 지급하고, 임가공방식은 납품시마다 납품한 수량만큼 대금을 지급하였다. 4) 피고인이 F에게 발주하겠다고 보고하여 발주를 확정한 란제리 제품은 모두 12가지 제품이고, 별지2 '발주 제품 내역' 중 "제품명", "하청업체", "발주 수량 및 액수" 기재와 같다. 위 12가지 제품 중 피고인이 피해자 회사로부터 발주대금의 전부 또는 일부를 지급받았음에도 전부 또는 일부의 제품을 발주하지 않거나 납품되지 않은 내역은 다음과 같다. 별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 6번 제품 : 피고인은 피해자 회사로부터 HAE 파워넷브라 4천장의 발주대금 2억 4,400만 원 전액을 지급받았음에도, 임가공업체인 H에 임가공대금 중 일부를 미지급하여 발주수량 4,000장 중 2,800장만이 납품되었다. 별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 7번 제품 : 피고인은 피해자 회사로부터 H X 무빙 5천장의 발주대금 2억 원 전액을 지급받았음에도, 임가공업체인 H에 발주를 취소하고 발주대금을 지급하지 않았다. 별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 9번 제품 : 피고인은 피해자 회사로부터 Y 브라세트 추가건 1만장의 발주대금 5억 3,000만 원 중 4억 5,690만 원을 지급받았음에도, 완사입업체인 Y에 대금 중 일부를 미지급하여 발주수량 1만장 중 3,000장만이 납품되었다. 별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 10번 제품: 피고인은 피해자 회사로부터 AA AE 바디쉐이퍼 5천장의 발주대금 2억 5,500만 원 중 1억 7,800만 원을 지급받았음에도, 임가공업체인 AA에 임가공대금을 지급하지 아니하여 전혀 납품되지 않았다. 5) 피고인이 피해자 회사로부터 발주대금을 지급받고 생산을 하여 판매한 금액 등의 내역은 다음과 같다. 피해자 회사가 피고인에게 발주대금으로 지급한 돈과 피고인이 제품을 생산하여 판매한 금액을 대비하여 본다. 피해자 회사가 피고인에게 발주대금으로 지급한 돈의 합계는 별지2 발주 제품 내역' 중 "피해자 회사가 J에 지급한 금액" 기재와 같이 약 31억 원이다. 피고인은 생산한 제품을 전량 AC과 X에 납품하여 판매하였고, 판매대금은 전액 피해자 회사로 입금되었다. 별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 1, 2번 제품을 AC에 OEM 방식으로 납품하여 피해자 회사의 계좌로 입금된 액수는 약 6억 1,800만 원이고, 별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 3 내지 12 번 제품 중 X을 통해 판매되어 피해자 회사의 계좌로 입금된 액수는 약 16억 2,400만 원이다. 별지2 발주 제품 내역' 기재 순번 3 내지 12 번 제품 중 X을 통해 판매하고 남은 재고품을 판매가격으로 환산한 가치는 약 5억 원(발주단가 기준으로 1억 9,700만원)정도이다. 결국 피고인이 실제로 발주하여 납품받아 판매하거나 재고로 남은 제품을 판매가격으로 환산하면 약 27억 원(=약 6억 1,800만 원 + 약 16억 2,400만 원 + 약 5억 원)인데, 발주대금보다 적은 금액이다. 한편 피해자 회사가 하청업체에 발주하는 발주단가와 X을 통해 판매하여 피해자 회사로 입금되는 판매단가가 다를 것임은 분명하다. X을 통해 판매한 별지2 '발주 제품 내역'기재 순번 3 내지 12번 제품의 발주단가와 판매단가를 비교하면, 발주가 대비 피해자 회사로 입금되는 판매대금은 약 1.11배(예를 들어 별지2 발주 제품 내역' 순번 8번 제품의 판매단가 62,506원 : 발주단가 56,100원 수사기록 제68쪽, 제600쪽, 제783) 내지 1.76배(예를 들어 별지2 '발주 제품 내역' 순번 3번 제품의 판매단가 89,925원 : 발주단가 51,000원 수사기록 제68쪽, 제600쪽, 제786쪽)이다. 이에 따르면 별지2 발주 제품 내역' 기재 순번 3 내지 12번 제품의 발주대금 약 26억 원이 실제로 발주되었다면 약 1.11 배인 약 29억원 이상이 판매대금으로 피해자 회사에 입금되거나 재고품으로 남았어야 함에도 실제로는 피해자 회사에 입금된 판매대금 약 16억 2,400만 원과 재고품 약 5억 원(발주단가 기준으로 1억 9,700만 원) 뿐이다. AC에 OEM 방식으로 납품한 별지 2 발주 제품 내역' 기재 순번 1, 2번 제품을 포함한다면 그 차이는 더 커질 것이다. 위 하청업체 및 자재 공급업체인 Y, AA, W, H, Z, AB의 업주들의 진술에 의하면, 피고인으로부터 지급받은 발주대금은 합계 약 21억 2,800만 원으로서 피해자 회사가 피고인에게 지급한 위 발주대금과는 약 10억 원 정도의 차이가 있다. 피해자 회사의 자금 상황을 살펴보면 다음과 같다. 앞서 본 바와 같이 피해자 회사를 설립할 당시 현금성 자산이 전혀 없었기 때문에 이 자금을 투입하여 운영을 하였고, 제품을 판매한 대금은 모두 피해자 회사의 계좌로 입금되었다. F은 처인 AF 명의로 피해자 회사에 약 3억 원을 투입하였다가 약 1억 원을 반환받아 순수하게 투입한 금액은 약 2억 원이다. 그 밖에 F은 본인 또는 다른 사람 명의로 직접 J에 약 6억 원을 투입하였다. 피고인이 AC과 X에 제품을 판매하고 피해자 회사로 입금한 판매대금은 약 22억 원(약 6억 1,800만 원 + 약 16억 2,400만원)이다. 그 밖에 별지 2 '발주 제품 내역'과는 별도로 피고인이 피해자 회사 설립 전에 발주한 AG 제품이 X에서 판매되어 피해자 회사의 계좌로 입금된 액수는 약 4억 2,700만 원이다. 피해자 회사가 설립된 2010. 2.경부터 영업이 중단된 2010. 10. 경까지 사이에 피해자 회사의 운영자금은 F이 투입한 자금과 피해자 회사의 계좌로 입금된 판매대금이라고 할 것인데, 이 돈은 모두 약 34억 원(=약 2억 원 + 약 6억 원 + 약 22억 원 + 약 4억 2,700만 원)이었다. 그런데 영업이 중단된 2010. 10 경 당시 피해자 회사의 계좌에 남은 잔고는 약 1억 원뿐이었다. 그 밖에 앞서 본 재고품 약 5억 원이 있었으나 이는 판매단가를 기준으로 한 것이고 이를 발주단가로 환산하면 약 1억 9,700만 원이다. 다. 이상과 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 피해자 회사로부터 별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 6, 7, 9, 10번 제품의 발주대금을 전부 또는 일부 지급받았음에도 이를 다른 용도에 사용함으로써 하청업체에 발주대금을 지급하지 못하여 발주를 취소하거나 발주한 제품의 전부 또는 일부를 납품받지 못하였음이 인정되고, 그 상세내역은 별지1 범죄일람표 중 순번 10, 14, 15, 26 내지 28, 31, 37, 40, 42 내지 49 기재와 같다. 그리고 피고인이 피해자 회사로부터 발주대금을 지급받고 생산을 하여 판매한 금액 등의 내역에 비추어 보면, 피고인이 위 각 제품의 발주대금을 피해자 회사를 위하여 다른 제품의 발주대금 등으로 사용하였다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 권고형의 범위 가, 업무상횡령죄 1) 유형의 결정 : 횡령·배임범죄 중 제2유형 (1억원 이상 5억원 미만) 2) 권고형의 범위: 징역 1년 이상 3년 이하(기본영역) 나. 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 1) 유형의 결정 : 사문서 범죄 중 사문서 위조·변조 등 2) 권고형의 범위: 징역 6월 이상 2년 이하(기본영역) 다. 다수범죄 처리기준의 적용 징역 1년 이상 4년 이하 [기본범죄인 업무상횡령죄 형량범위 상한에 사문서위조죄 형량범위 상한의 1/2을 합산) 2. 선고형의 결정 피고인은 란제리 제품의 생산 및 판매에 관한 경험이 없었음에도 F에 대한 기존 투자금을 상환할 목적으로 F과 동업을 하면서 임의적으로 자금을 집행하였다. 피고인은 적지 않은 액수의 돈을 개인적인 물품구입, 자동차 리스료 등으로 사용한 것으로 보이고, 현재까지 피해자와 합의하거나 피해자에게 피해 회복을 하지 않았다. 오히려 피고인은 물류창고를 이전하면서 재고품을 임의로 처분하기도 하였다. 피고인은 F에 대한 기존 채무에 대한 담보력을 과장하기 위하여 월세계약을 전세계약인 것처럼 전세계약서를 위조하여 행사하기까지 하였다. 이상과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 실형을 면하기 어렵다. 다만 피고인은 이 사건 범행 이전에 범행 전력이 없고, 나머지 제품을 발주하여 납품하였고 그 판매대금이 피해자 회사의 계좌에 입금되게 하였다. 그 밖에 제반 양형조건과 형법 제51조에서 정한 사정들을 모두 참작하여 형을 정하였다. 무죄 부분 1, 공소사실의 요지 피고인은 2009. 9. 25.경 임가공업체인 AA에 'AA 골반 속옷 1만장'의 발주대금을 지급한다는 명목으로 피해자 회사로부터 1억 5,000만 원을 교부받아 업무상 보관하던 중 8,219만 원은 속옷 발주대금으로 지급하고, 나머지 6,781만 원은 피고인이 개인적으로 발주한 AG 속옷 제품의 대금 결제 등의 용도로 임의로 지급하여 횡령한 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 중 순번 1 내지 9, 11 내지 13, 16 내지 25, 29, 30, 32 내지 36, 38, 39, 41 기재와 같이 그 무렵부터 2010. 7. 30.까지 총 32회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 756,256,460원을 횡령하였다. 2. 판단 가. 별지1 범죄일람표 중 순번 1번 이 부분은 피해자 회사를 설립하기 전에 피고인이 F으로부터 투자받은 것이어서 피고인이 피해자 회사를 위하여 위 돈을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 피해자 회사를 설립하면서 피고인이 가지고 있던 재고품을 평가하여 운영자금으로 출자하기로 하였다거나 F의 기존 투자금을 운영자금으로 출자하기로 하였더라도 마찬가지이다. 나. 나머지 부분 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. AC에 OEM 방식으로 납품된 AA 란제리 1만장(별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 1번 제품)과 AA 란제리 리오더 1만장(별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 2번 제품)은 전량 J로 납품되어 J는 이를 AC에 납품하였고, 그 판매대금이 모두 피해자 회사 계좌로 입금되었다. X에서 판매하기로 한 Y 브라세트 1만장(별지2 발주 제품 내역' 기재 순번 8번 제품)과 AA AE 2010 바디쉐이퍼 5천장(별지2 발주 제품 내역' 기재 순번 12번 제품)은 전량 J로 납품되어 일부는 X 에서 판매되고, 일부는 물류창고에 재고품으로 남아있었다. F은, W AE 바디쉐이퍼 리오더 5천장(별지2 발주 제품 내역' 기재 순번 3번 제품)과 HAE 2010 브라6천장(별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 11번 제품은 발주수량 중 일부만 납품되었고, WAE 파워넷브라 5천장(별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 4번 제품)과 W AE 바디쉐이퍼 5천장(별지2 '발주 제품 내역' 기재 순번 5번 제품은 발주수량이 전혀 납품되지 않았다고 진술한다. 그러나 위 각 제품의 하청업체 업주들은 전량 납품하였다고 진술하는데, 하청업체들이 발주대금을 지급받지 않고 제품을 납품하였을 것으로는 보이지 아니한다. 또한 X에서 판매하는 과정에서 교환·환불로 인한 반품수량이 존재하며, 피고인은 수사기관에서 재고품 중 일부는 창고에서 보관 중 폐기되었고, 2011. 1. 초순경 물류창고를 이전하면서 F의 동의 없이 재고품을 처분하였다고 진술하였다. 따라서 위 발주수량이 납품되지 않았다는 F의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 사정이 이러하다면 피고인이 별지2 발주 제품 내역' 기재 순번 1 내지 5, 8, 11, 12 제품을 하청업체에 발주하지 않았고 발주대금도 지급하지 않았음을 전제로 하는 위 공소사실 부분은 이를 인정하기 어렵고, 그 상세내역은 별지1 범죄일람표 중 순번 1 내지 9, 11 내지 13, 16 내지 25, 29, 30, 32 내지 36, 38, 39, 41 기재와 같다. 다. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.