서울중앙지방법원-2019고단2100

범죄사실 [기초사실] 피고인 C은 2017. 3. 7. 창원지방법원 마산지원에서 도박공간개설 및 자본시장과금융투자업법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 2017. 8. 30. 확정되어 현재 집행유예 기간 중인 사람이고, 피고인 E는 2018. 10. 18. 의정부지방법원 고양지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 10. 26. 위 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중인 사람이다. 피고인 C(일명 'G 또는 'H')은 성명불상자(일명 'I'), 성명불상자(일명 'J')와 함께 2015. 9.경부터 중국 베이징, 리장 등에 콜센터를 두고 증거금이 부족하여 거래소 장내 파생상품인 선물거래 등을 하기 어려운 사람들에게 K내 소셜 트레이딩 L사이트의 BJ(개인방송 진행자, 'Broadcasting Jockey' 의 약자) 등을 통해 사설 선물투자를 권유하여 회원으로 모집하고 회원들에게 홈트레이딩시스템(이하 'HTS'라 한다) 프로그램을 배포하여 설치하게 하는 방법으로 사설 선물사이트('M', 'N', 'O' 등 명칭이 자주 변경되었는바, 이하 'N' 또는 '이 사건 사설 사이트'라 한다)를 운영하여 불특정 다수의 사람들로부터 투자금을 입금받아 수익을 창출하는 범행을 하기로 모의하였다. 'I'는 'N'의 경영지분권자로서 중국 소재 'N' 사무실을 총괄하면서, 그 사무실의 직원 관리, 수익금 관리 및 분배 등 업무를 담당하였다. 피고인 C은 'N'의 경영지분권자로서 피고인 D(일명 'P'), Q(일명 'R')을 영업실장으로 영입하고, 피고인 F(닉네임 'S'), 피고인 E(닉네임 'T', 'U', 'V', 'W'), X(개명 전 'Y', 닉네임 'Z'), AA(닉네임 'AB'), AC(닉네임 'AD') 등 BJ들에게 그들이 관리하는 회원들이 'N'에서 선물거래를 하도록 추천하게 하고 그 회원들이 'N'에 지급한 거래수수료 중 40~60%를 '리딩비용'(수수료)으로 지급하며, AE(일명 'AF'), AG(일명 'AH'), AI 등을 보조인력(스텝)으로 지원해 주는 등의 방법으로 BJ 관리업무를 담당하면서, 사설 선물거래로 인한 손해를 보상해 달라는 등의 고객들을 직접 만나 민원을 해결하는 업무를 담당하였다. 'I'는 AJ(일명 'AK'), 성명불상자(일명 'AL'), 성명불상자(일명 'AM), 성명불상자(일명 'AN') 등을 'N'의 중국 현지 콜센터 직원으로 영입하여 콜센터를 운영하고, HTS 프로그램 및 홈페이지 마련, 자금관리 등 'N' 경영을 총괄하며, 'J'은 이 사건 사설 사이트의 지분권자로서 투자금을 입금 받고, 범죄수익금을 현금으로 인출하는데 사용할 소위 '대포계좌' 등을 마련하여 제공하는 업무를 담당하였다. 피고인 D는 국내 영업사무실에 상주하면서 BJ에게 지급할 경비를 피고인 C 등으로부터 전달받아 BJ에게 분배하는 등 국내 영업 관련 경비를 관리하고, 그가 직접 영입한 BJ(닉네임 'AO', 'AP', 'AQ)를 관리하는 업무를 담당하였다. 피고인 E는 피고인 C로부터 사무실 임차비용, 보조인력, 광고비용 등을 지원받아 L 사이트, AR 사이트 등에서 BJ활동을 하면서 회원들을 상대로 'N'을 소개해주고, 그들에게 지원금을 지급하거나 소위 '리딩'이라는 명목하에 선물거래를 유발하는 업무를 담당하였다. AS(일명 'AT')은 피고인 C, D에게 'N' 지분에 따른 배당금, 영업수수료, 영업경비 등을 현금으로 지급하고, 그들에게 '대포폰'을 제공하는 업무를 담당하였다. 성명불상의 출금팀원들은 'I'의 지시에 따라 '대포계좌'에서 현금을 인출하여 'I' 등에게 전달하는 업무를 담당하였다. AJ(일명 'AK')는 중국 현지 콜센터의 실무 관리자로서 주로 주간에 C 등 영업실장에게 자금을 집행하거나 'N'의 회원을 관리하는 업무를 담당하였다. 성명불상자(일명 'AL')는 중국 현지 콜센터의 실무 관리자로서 주로 야간에 영업실장 등에게 자금을 집행하는 업무를 담당하였다. AU(일명 'AM')은 중국 현지에서 'I'의 수행비서 역할을 하면서, 국내 인출팀과 중국 사무실을 연결하는 업무를 담당하였다. AV(일명 'AW')는 중국 현지 콜센터에서 주로 회원들 가입승인 등 관리, HTS 프로그램 전송, 운전 등의 업무를 담당하였다. [구체적 범죄사실] 2019고단2100 위와 같은 공모에 따라 피고인 C, D, E는 'I', 'J', AS, AI, 'AM', 'AN', Q, F 등과 함께 위와 같은 방법으로 'N'의 회원을 모집하여, 그 회원들이 거래소에서 제공하는 코스피 200, 미국S&P500 등 지수와 연계하여 국내외 선물종목과 수량 및 선택한 종목의 등락을 예측하여 'N' 홈페이지 및 자체적으로 마련한 HTS에서 지정한 법인 및 개인명의 계좌에 입금하면 그에 상응하는 사이버머니를 HTS에 충전해 주고, 매수신청 주문을 하면 실제 증권시장에서 매입이 되지 않았음에도 HTS 화면상으로는 주문내용 따른 매수거래가 체결된 것처럼 보이는 조작된 방식의 가상매매를 하게 하여 1계약 당 수수료 명목으로 일정비율의 금액(1,500원 ~ 6,600원)을 공제한 다음 회원들이 선물거래를 종료하고 남은 사이버머니의 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 회원계좌로 지급하는 방식으로 운영하면서, 회원들의 선물거래 손실금을 피고인들의 이익으로 하고 회원들의 수익금을 피고인들의 손실로 하는 방법으로 'N','O', 'AX', 'M', 'AY', 'AZ', 'BA' 등의 상호로 사설 선물거래 사이트를 운영하여 별지1 범죄일람표 기재와 같이 2015. 9. 18.경부터(다만, 피고인 D는 2015. 10.경부터) 2019. 3. 27.까지 회원들로부터 합계 185,410,534,023원(다만, 피고인 D는 185,390,534,023원)을 입금 받아 해당 금원을 걸고 선물거래를 하게 하였다. 이로써, 피고인 C, D, E는 'I', 'J', AS, AJ, 'AM', 'AN', Q, 피고인 F 등과 순차 공모하여 가상 선물거래를 하게 함으로써, 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영함과 동시에 불특정 다수의 회원들로 하여금 예상 적중 여부에 따라 수익과 손실이 피고인들과 회원들에게 귀속되게 하는 방식으로 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다. 2019고단3329 1. 범행계획 수립 피고인 F는 K내 소셜 트레이딩 L 사이트의 BJ로서 L 사이트에 'BB'이라는 인터넷 방송을 개설하여 접속자 등을 상대로 'S'이라는 닉네임으로 선물·옵션 방송을 하면서 그들을 회원으로 유치한 후 L 사이트 외에도 BC 카페, BD 단체채팅방 등을 통하여 선물·옵션 투자정보 등을 제공하고 회비를 수수하는 등의 방법으로 수익활동을 하는 사람이다. 피고인 F는 선물·옵션 인터넷 방송을 하면서 친분이 있던 피고인 C이 사설 선물사이트의 영업실장으로 활동한다는 사실을 알고, 2015. 8.경 피고인 F의 오빠인 피고인 D를 사설 선물사이트의 영업실장으로 채용해 달라고 부탁하였고, 피고인 C은 이를 승낙한 사실이 있다. 피고인 C은 2016. 5.경 피고인 F에게 피고인 F가 관리하는 회원들을 상대로 이 사건 사설 사이트를 이용하여 투자할 것을 권유하면, 그 대가로 그 회원들이 사건 사설 사이트를 통해 선물·옵션거래를 하면서 지급한 수수료 중 일부를 대가로 지급하고, 회원을 관리해 주는 보조인력, L에 납부하는 광고비 등을 지원해 주겠다고 제안하였고 피고인은 이를 승낙함으로써, 피고인 C, 'I', 'J' 등과 함께 사설 선물투자를 권유하여 회원을 모집하고 그 회원들에게 HTS 프로그램을 배포하여 설치하게 하는 방법으로 'N'을 운영하여 불특정 다수의 사람들로부터 투자금을 입금받아 수익을 창출하는 범행을 하기로 순차 모의하였다. 2. 역할 및 업무 피고인 F는 피고인 C에게 피고인 D를 영업실장으로 소개시켜 주었을 뿐 아니라 L 방송, BC 카페, BD 단체 체팅방에 'BB'이라는 명칭으로 방송 등을 개설하여 'N'에 회원을 유치하는 업무를 담당하였는데, 피고인 F의 인터넷 방송을 시청하고 싶어 하는 접속자를 상대로 전화번호, 이메일 주소 등을 입력하게 하여 준회원으로 등록시킨 후, 준회원 중 월 66만 원의 회비를 지급하거나 'N'의 HTS를 다운로드 받은 사람에 한하여 정회원으로 승격시키고, 정회원 자격을 얻었다고 하더라도 일정 기간 동안 'N'의 HTS를 통하여 거래를 하지 않을 경우에는 다시 준회원으로 강등시켰으며, 소위 '리딩'이라는 명목 하에 정회원을 상대로 구체적인 매매전략을 제시함으로써 그들이 더 빈번히 사설 선물·옵션거래를 하게 만들었다. 3. 가상 선물거래 공동범행 위와 같은 역할분담 등에 따라 피고인 F는 피고인 C, D, E, 'I', 'J', AS, AJ, 'AM', 'AN', 'AL' 등과 함께 위와 같은 방법으로 'N'의 회원을 모집하여, 회원들로 하여금 거래소에서 제공하는 코스피 200, 미국S&P500 등 지수와 연계된 국내외 선물종목과 수량 및 선택한 종목의 등락을 예측하여 'N' 홈페이지 및 자체적으로 마련한 HTS에서 지정한 법인 및 개인명의 계좌에 입금하고 매수신청 주문을 하면 실제 증권시장에서 매입이 되지 않았음에도 HTS 화면상으로는 주문내용 따른 매수거래가 체결된 것처럼 보이는 조작된 방식의 가상매매를 하게 하여 1계약 당 수수료 명목으로 일정비율의 금액(1,500원 ~ 6,600원)을 공제한 다음 회원들이 선물거래를 종료하고 남은 사이버머니의 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 회원계좌로 지급하는 방식으로 운영하면서, 회원들의 선물거래 손실금을 'N'의 지분권자인 피고인 C, 'I', 'J' 등(이하 'N 경영진'이라 한다)의 이익으로 하고, 회원들의 수익금을 'N 경영진의 손실로 하는 방법으로 'N', 'O', 'AX', 'M', 'AY', 'AZ', 'BA' 등의 상호로 사설 선물거래 사이트를 운영하여 별지2 범죄일람표 기재와 같이 2016. 5. 1.경부터 2019. 5. 14.경까지 회원들로부터 합계 172,300,229,043원을 입금 받아 해당 금원을 걸고 선물거래를 하게 하였다. 이로써, 피고인 F는 피고인 C, D, E, 'I', 'J', AS, AJ, 'AM', 'AN', 'AL' 등과 순차 공모하여 가상 선물거래를 하게 함으로써, 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영함과 동시에 불특정 다수의 회원들로 하여금 예상 적중 여부에 따라 수익과 손실이 'N 경영진'과 회원들에게 각각 귀속되게 하는 방식으로 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다. 2019고단3744 피고인 B는 2014. 5.경 서울 강남구 역삼동 이하 불상지에 있는 사무실에서 BE(일명 'BF')으로부터 중국 소재 사무실에서 근무하면 숙식 및 비행기요금을 제공하고, 보수를 주겠다는 제안을 받고 2014. 5. 26.경 중국으로 출국하였고, 피고인 A도 2014. 5.경 불상지에서 성명불상자로부터 중국 소재 사무실에서 근무하연 숙식 및 비행기요금을 제공하고, 보수를 주겠다는 제안을 받고 2014. 7. 28.경 중국으로 출국하였다. 피고인 A, B는 위와 같이 중국으로 출국하여 중국 소재 사설 선물사이트 사무실에 도착한 직후, 그곳 실무책임자인 성명불상자(일명 'BG')로부터 구체적 업무내용, 보수 등을 전달받고 그 무렵부터 이 사건 사설 사이트의 중국 사무실 직원으로 근무하기 시작하였다. 피고인 A, B는 피고인 C, D, 'I', 'J', AS, AJ, AU(AM), AV 등과 함께 사설 선물투자를 권유하여 회원을 모집하고, 그 회원들에게 HTS 프로그램을 배포하여 설치하게 하며, 회원들로 하여금 거래소에서 제공하는 코스피 200, 미국S&P500 등 지수와 연계된 국내외 선물종목과 수량 및 선택한 종목의 등락을 예측하여 'N' 홈페이지 및 자체적으로 마련한 HTS에서 지정한 법인 및 개인명의 계좌에 입금하고 매수신청 주문을 하면 실제 증권시장에서 매입이 되지 않았음에도 HTS 화면상으로는 주문내용 따른 매수거래가 체결된 것처럼 보이는 조작된 방식의 가상매매를 하게 하여 1계약 당 수수료 명목으로 일정비율의 금액(1,500원 ~ 6,600원)을 공제한 다음 회원들이 선물거래를 종료하고 남은 사이버머니의 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 회원계좌로 지급하는 방식으로 이 사건 사설 사이트를 관리함으로써, 별지3 범죄일람표 기재와 같이 2016. 5. 1.경부터 2019. 6. 3.경까지 회원들로부터 합계 172,617,909,595원을 입금받아 건 선물거래 결과, 회원들의 선물거래 손실금을 'N 경영진'의 이익, 회원들의 수익금을 'N 경영진'의 손실로 하는 이 사건 사설 사이트 운영을 용이하게 하였다. 이로써 피고인 A, B는 피고인 C, D, 'I', 'J', AS, AJ, AU('AM'), AV('AW') 등이 가상선물거래를 함에 있어, 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설·운영을 용이하게 함으로써 이를 방조함과 동시에 불특정 다수의 회원들로 하여금 예상 적중 여부에 따라 수익과 손실이 'N 경영진'과 회원들에게 각각 귀속되게 하는 방식으로 영리를 목적으로 도박공간개설을 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 피고인 C, BH의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BI, BJ, BK, BL, 피고인 C에 대한 각 검찰 진술조서 1. AG 검찰 피의자신문조서(등본), 에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록(교부서) 1. 리딩자료 캡처 및 모집활동 자료, 입금내역(N업체) 1. 수사보고(진정인의 사설 선물거래를 위한 출금계좌 거래내역 첨부), 거래내역, 수사보고(사설 선물거래 업체별 입금계좌 확인 보고), O HTS 화면, 수사보고(사설 선물거래 입금계좌 접속 IP 분석보고서 첨부), 수사보고(피진정인 D, 피고인 C 명의로 가입된 인터넷 및 인터넷전화 설치 장소의 등기부등본 첨부), 수사보고(사설 선물거래 입금계좌 접속 VPN 로그 분석보고서 첨부), 수사보고(도박사이트 'O' 운영에 따른 입금계좌 확인), 수사보고('N' 사설 선물사이트 영업용계좌 도금 입금액 확인), 수사보고(피의자 F의 N HTS 관리자페이지 접속 및 기능별 구동내역 촬영파일 첨부), 수사보고(위챗 대화방 닉네임 사용 중국사무실 직원 확인), 1. 각 (피고인 C, D, E)BD 대화내용 및 첨부 사진, AG와 피고인 C간의 통화내역 1부, 각 사진, 메일 등, 이메일 사본 1. 판시 전과: 각 주민조회 및 범죄경력조회서, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 C, D, E, F 1) 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영(이하 '무허가 금융투자상품시장 개설·운영'이라 한다)한 점: 각 자본시장과 금융투자업에 관한률법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제444조 제27호, 제373조, 형법 제30조 2) 도박공간개설의 점: 각 형법 제247조, 제30조 나. 피고인 A, B 1) 무허가 금융투자상품시장 개설·운영 방조의 점: 각 자본시장법 제444조 제27호, 제373조, 형법 제32조 제1항 2) 도박공간개설 방조의 점: 각 형법 제247조, 제32조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(무허가 금융투자상품시장 개설·운영으로 인한 자본시장법위반죄 및 도박공간개설죄 상호간, 무허가 금융투자상품시장 개설·운영으로 인한 자본시장법위반방조죄 및 도박공간개설방조죄 상호간, 형이 더 무거운 무허가 금융투자상품시장 개설·운영으로 인한 자본시장법위반죄 및 그 방조죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 C, D, F: 징역형 선택 나. 피고인 E, A, B: 벌금형 선택 1. 방조감경 피고인 A, B: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1.경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 무허가 금융투자상품시장 개설·운영으로 인한 자본시장법위반죄 및 그 방조죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장 유치 피고인 E, A. B: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 D, F: 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 C, D, E, F, A: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인 D, E, F: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 [범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제2조 제2호 제가목 별표 제1항 제사목에 도박공간개설죄로 인하여 생긴 재산이 추징의 대상이 된다. 검사는 피고인 C에 대하여 1,486,600,345원 전부에 대하여 추징할 것을 구형하였다. 피고인 C은 여동생인 BH로부터 빌린 금융계좌와 카드로 이 사건 범행으로 인한 수익 중 상당 부분을 입출금한 것으로 보이나, 피고인 C이 공범인 '리딩 전문가'들에게 지급·귀속되어 위 피고인의 수익으로 볼 수 없는 금원의 존재, 피고인 C과 BH 사이의 금전대차관계, 주택 구입, 소유 및 사용 관계, BH가 임대사업자로 등록한 점 등에 비추어 보면, 의심되는 피고인 C의 BH에 대한 명의신탁과 관련하여 해당 부동산별로 대금 출처, 제세공과금 부담 및 임대차보증금 귀속 등에 관한 입증이 충분하지 아니하여 위 피고인의 이 사건 범행으로 인한 범죄수익을 특정하기 곤란하여 추징할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 검사는 피고인 F가 이 사건 사설 사이트에서 2017. 1.경부터 2018. 4.경까지 BJ로 회원을 유치한 대가로 받은 수수료 1억 6,000만 원에 대하여도 범죄수익으로 추징을 구하나, 위 기간 전후의 범죄수익은 금융자료를 통하여 지급받은 수수료의 존재가 객관적으로 확인되는 반면 위 기간 동안의 범죄수익 산정은 수사과정에서의 피고인F의 월 평균 1,000만 원 진술만으로 추정한 것으로 보여 특정되었다고 보기 어렵고 달리 보강증거가 없어 위 부분에 한하여 추징을 선고하지 아니한다. 검사는 피고인 A, B에 대하여도 이 사건 사설 사이트를 개설·운영한 중국 본사가 지급한 급여를 범죄수익으로 특정하여 추징을 구형하였으나, 판시 증거에 의하면 중국 본사 콜센터 직원들인 피고인 A, B가 수령한 급여는 이 사건 범행의 주범인 'I' 등 N 경영진이 홍보, HTS 발송 등 고객응대 업무를 주로 담당한 공범인 위 피고인들에게 단순히 이 사건 사설 사이트를 운영하기 위해 지출한 비용으로서 범행으로 얻은 수익금을 소비한 것에 불과하다고 볼 수 있는바, 달리 이 사건 범행으로 발생한 수익이 위 피고인들에게 귀속되었음을 인정할 수 있는 증거가 없으므로, 위 피고인들에 대하여도 추징을 선고하지 아니한다.] 1. 가납명령 피고인 E, A, B: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 C, E, F와 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 사설 사이트 운영의 중요부분에 관한 의사결정과 자금관리 권한을 'I'가 행사하였으므로, 피고인 C, E, F는 이 사건 사설 사이트를 운영한 것이 아니고, 피고인 E는 2017년초 이후에는 이 사건 범행에 가담한 바 없으며, 피고인 E, F는 방조는 별론으로 하더라도 이 사건 범행의 공동정범으로 처벌할 수 없다. 2. 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 3. 판단 살피건대, 피고인 C, E, F가 사설 선물거래를 할 수 있게 하는 인터넷 사이트를 직접 개설하거나 선물거래 프로그램을 개발한 중국 본사 직원이 아닌 점은 인정된다. 그러나, 판시 증거에 의하면 피고인 C은 'I'로부터 이 사건 사설 사이트 운영에 따른 수익에 관한 지분 30%를 받기로 한 N 경영진의 구성원인 점, 피고인 F는 피고인 C로부터 제안을 받은 이 사건 사설 사이트에서 고가의 유료 정회원을 유치하고 그들을 대상으로 챠트를 분석하여 구체적인 매매전략을 제시하는 '리딩 방송'을 하여 온 점, 피고인 F가 피고인 C에게 소개한 오빠인 피고인 D는 이 사건 사설 사이트 관련 영업실장 역할을 수행하였고, 피고인 C은 피고인 F에게 AG 등 보조인력(스텝)을 붙여준 점, 피고인 E는 이 사건 사설 사이트에 장기간 증권방송의 전문가 명의를 계속 변경해가면서 불특정 다수 투자자들을 대상으로 한 수익률 광고와 카페의 답변글 게시를 통해 적극적으로 가상선물거래를 추천하고 유도한 점, 2017. 2. 이후로도 피고인 E에 대한 수수료가 액수는 줄었으나 계속 지급된 점, 피고인 C은 2018. 2.경 피고인 E에게 선물거래 BM채팅방 관리를 맡긴 점, 피고인 C, E, F는 단순 회원 모집하는 정도를 넘어서 이른바 '리딩 전문가'들이거나 그들을 소개하여 이 사건 사설 사이트의 HTS상 관리자페이지를 공유하며 가상 선물거래 행위를 주도하여 왔던 점, 피고인 F는 중국 본사 콜센터 등에 이 사건 사설 사이트 회원 등록에 관련하여 빈번히 전화하였던 점, 피고인 E, F는 직접 유치한 회원으로부터 받는 수수료의 일부를 수당으로 지급받아 왔고 그 비율은 회원들이 지급한 수수료의 40%에서 많게는 60%에 이를 정도의 영향력을 행사할 만한 지위에 있었던 점을 알 수 있다. 이러한 사정을 종합하면, 국내 내부 조직에서 필수적인 역할을 수행하여 이 사건 사설 사이트의 운영에 가담한 피고인 C, E, F에게 이 사건 범죄행위에 대하여 방조의 정도를 넘어서 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있었다고 평가하는 것이 타당하다. 따라서 위 피고인들과 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 공통 금융투자상품 중 선물은 레버리지 효과로 인하여 투자자가 투자한 원금 이상의 손실을 입을 수 있기 때문에 매우 위험한 금융투자상품에 해당하고, 자본시장법 등 관련 법령에서도 증거금을 요구하고 선물거래에 적격성이 있다고 인정되는 투자자들만 선물거래를 할 수 있도록 하는 등의 규제를 가하고 있다. 피고인들은 거래소를 통하지 않은 사설 선물거래를 하거나 방조하였는바, 이는 거래소를 통하지 않은 거래로서 정상적인 청산 및 결제 절차가 이루어지지 않는다면 언제라도 투자자들에게 큰 손실을 가할 수 있는 행위이므로 자본시장법에서 엄격히 금지하고 있는 행위일 뿐만 아니라 형법상 도박공간개설죄 또는 그 방조죄에 해당할 수 있는 범죄행위이다. 선물거래 사이트를 직접 개설한 것은 아니라 증권 방송 등을 통하여 알게 된 사람들로 하여금 이 사건 사설 사이트를 이용할 수 있도록 소개하여 준 피고인들은 모두 가상 선물거래가 위법임을 알고 있었을 뿐만 아니라, 동종 업계에 있었던 사람이라면 사설 선물거래를 하고 있었음을 어렵지 않게 알 수 있었던 상황이었으므로, 피고인들은 모두 사설 선물기래에 대하여 형사상 책임은 면할 수 없다. 2. 피고인 C 동업관계에 따른 수익 분배나 '리딩 전문가'에게 지급된 수수료, 국내에서 이 사건 사설 사이트를 운영하면서 발생한 직원 급료, 임대료 등의 비용을 모두 공제하고도 상당한 수익을 올렸을 것으로 판단된다. 피고인 C은 가상 선물거래 이용자에게 수익이 발생하면 HTS 프로그램을 먹통으로 만들어 정산을 하여 주지 않았던 경우가 발견되는 점, 본인도 영업실장 직함으로 피고인 D와 휴대전화번호로 신규회원 상담 시 거래소와 정상적으로 연계되는 것처럼 기망하는 영업활동을 한 점, 이 사건 사설 사이트와 같은 구조의 무허가 선물거래시장 개설·운영행위로 창원지방법원 마산지원에서 재판 받는 시기에도 이 사건 사설 사이트를 관리한 것으로 보이는 점, 피고인 C, D는 'J' 또는 AS('AT')으로부터 대포통장 또는 대포폰을 제공받아 이 사건 사설 사이트 관련 자금 및 수수료 입출금을 처리한 점 그 밖에 지급받은 지분 수익, 이 사건과 같은 범죄로 집행유예기간 중에 있는 점, 이 사건 사설 사이트의 국내 운영 기간 동안 부동산 등 상당 재산의 증식이 있었던 점 등 제반 양형 사유를 고려하여 피고인 C에 대한 형을 정한다. 3. 피고인 D 내부 조직에서 이 사건 사설 사이트의 국내 영업을 주로 담당한 피고인 D는 피고인 C과 함께 중국 본사도 방문하고 직접 BJ를 영입·관리하며 업무를 수행한 점, 수익이 발생하면 HTS 프로그램을 먹통으로 만들어 정산을 회피한 것으로도 보이는 점, 피고인 D가 이 사건 사설 사이트에 개입하게 된 경위, 월 500만 원의 급여와 회원 수수료의 10%를 인센티브로 지급받은 점, 위 피고인에게 이종의 벌금 전과 1회가 있는 점 등 제반 양형 사유를 고려하여 위 피고인에 대한 형을 정한다. 4. 피고인 E 이 사건 사설 사이트를 이용할 사람을 소개하여 주고 그에 대한 수수료를 지급받아 왔고, 더 많은 이용자를 소개받을 수 있도록 '리딩'에도 주력함으로써 회원들을 관리하였는바, 선물거래 사이트를 이용하는 이용자의 확보가 사업의 성패를 가를 수 있는 점에 비추어 보면 피고인 E의 이 사건 범행에서 역할이 결코 작다고 할 수 없는 점, 자본시장법위반방조와 도박공간개설방조로 인한 벌금 전과가 있고 현재 집행유예기간 중에 있는 점은 불리한 정상인 반면, 중국 관련자들의 위챗 채팅방에 포함되어 있지 않은 점, 깊이 반성하는 점, 귀농을 위한 소정의 교육을 이수하며 준비한 점 등은 유리한 정상으로 양형에 반영하기로 한다. 5. 피고인 F 2011년경 대구에 내려가 선물방송일을 하면서 선물거래를 공부한 후 2014년경부터 K의 증권방송 플랫폼인 'L'에서 S이라는 닉네임으로 본격적인 선물방송을 시작한 피고인 F는 K 외에도 여러 유료 증권방송 플랫폼에서 BJ로 활동하며 유료회원의 거래수수료 등으로 인한 수익을 해당 증권방송사와 분배하여 온 점, 이 사건 사설 사이트를 이용할 사람의 모집을 위해 '리딩 전문가'로서 본인이 직접 리딩을 하면서 수수료 중 일부를 자신의 수익으로 직접 취득하였던 점은 이 사건 범행에 필수적인 역할로서 그 책임의 정도가 가볍지 않다. 다만, 피고인 F가 범행 내용을 깊이 반성하는 점, 이 사건 범행 이전에 처벌받은 전력이 없는 점 등의 유리한 양형요소가 있으므로, 양형에 반영하기로 한다. 6. 피고인 A, B 중국 본사 콜센터에 고용된 직원이기는 하나, 위법한 사업을 하는 것은 충분히 인식하였으면서도 2015경부터 2019. 3.경까지 대한민국과 중국을 왕래하며 계속하여 범행을 함께 하였고, HTS의 배포, 회원 입출금 등 이 사건 범행을 용이하게 하는 역할을 수행한 피고인 A, B에게 그에 상응하는 책임을 묻는 것은 당연하나, 위 피고인들에게는 이 사건 범행 전에 아무런 처벌 전력이 없는 점, 범행으로 인한 수익 자체를 배분 받은 것은 아닌 점, 중국 생활을 청산한 후 국내 정착을 준비하던 중 체포된 점, 수사과정에 비교적 협조하면서 범행에 대하여 깊이 반성하는 점 등을 유리한 양형요소로 반영한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, B에 대한 공소사실의 요지 피고인 A, B는 판시 범죄사실2019고단3744 기재와 같이 피고인 C, D, 'I', 'J', AS, AJ, AU('AM'), AV 등과 순차 공모하여 이 사건 사설 사이트를 운영함으로써 거래소 허가를 받지 아니하고 가상 선물거래시장을 개설하여 운영함과 동시에 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 2. 판단 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 A, B가 이 사건 사설사이트의 회원 가입 권유 등 홍보, 지시를 받아 승인한 회원들에 대한 HTS 발송, 회원 입출금 및 포인트 충전 등 고객관리 응대 등의 행위를 하였던 사실은 인정된다. 그러나 위 피고인들의 행위는 직접적으로 이 사건 사설 사이트를 구축, 개설 또는 운영하는 데에 관여한 것이 아니고, 오히려 이 사건 기록에 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 위 피고인들이 이 사건 범행을 저지르기 전부터 중국 본사에서 가상 선물 거래를 위하여 서버가 구축되고 코스피 지수 등을 추종하여 거래소와 연계되는 것처럼 설계된 이 사건 사설 사이트가 개설되어 있었고, 가상 선물거래가 이루어지는 것은 서버의 운영자를 비롯하여 N 경영진과 국내 내부 조직의 전문가들에 의한 것인 점, 위 피고인들은 2014. 8.경부터 지분이나 성과급 명목의 금원을 지급받은 바가 없이 월 300만 원 전후의 급여만을 지급받으며 중국 본사 콜센터에서 실장과 팀장으로 호칭되는 자의 지시를 받는 최하위 직급인 대리로 근무한 점, 위 피고인들은 실장과 팀장의 구체적인 지시에 따라 업무를 수행하였을 뿐 이 사건 사설 사이트를 통한 가상 선물거래 범행의 구조, 방법, 규모, 범행 관여자, 위 피고인들 본인이 수행하는 업무가 이 사건 무허가 선물거래시장 개설·운영 및 도박공간개설 범행 전체에서 어떠한 위치를 차지하는 것인지 등에 관하여 명확히 인식하지 못하였던 것으로 보이는 점 등 이 사건 범행에서 위 피고인들이 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인들에게 성명불상자와 피고인 C, D, E, F의 무허가 금융투자상품시장 개설·운영 및 도박공간개설 범행을 방조한 정도를 넘어 그 범행의 완성에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B에 대한 각 무허가 금융투자상품시장 개설·운영의 점 및 각 도박공간개설의 점은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 각 무허가 금융투자상품시장 개설·운영 방조로 인한 자본시장법위반방조죄와 각 도박공간개설방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.