수원지방법원성남지원-2019고합73

범죄사실 1. 피고인은 2017. 12. 초순 05:00경 성남시 B건물, C호 피고인의 집 거실에서, 의붓딸인 피해자 D(가명, 여, 17세)이 잠을 자는 것으로 알고 옆에 누워 피해자의 상의 속으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고 입으로 피해자의 가슴을 빨다가, 피해자가 뒤척거리자 피해자의 상의를 내려주고 잠시 행위를 멈추었다. 피고인은 계속하여 피해자의 하의 안으로 손을 넣어 음부를 만지고 손가락을 음부 안에 넣었다. 이로써 피고인은 친족관계인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하려 하였으나 피해자가 잠이 들지 아니하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다. 2. 피고인은 2017. 12. 중순 08:00경 피고인의 집 거실에서 피해자가 잠을 자는 것으로 알고 옆에 누워 피해자의 상의 속으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 피해자의 하의 안으로 손을 넣었다. 이로써 피고인은 친족관계인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하려 하였으나 피해자가 잠이 들지 아니하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 카카오톡 대화내역, 문자메시지 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 법률상 감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 1. 공개명령, 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력 범죄전력이 없다. 이 사건 범행 전후 상황, 범행 대상에 비추어 볼 때 피고인이 장래 불특정인에게 성범죄를 저지를 위험성이 크다고 보기 어렵다. 피고인과 피해자의 관계 및 이 사건 범행 내용상 신상정보의 공개, 고지가 피해자에 대한 정보 노출로 이어질 가능성을 배제할 수 없다. 피고인에 대한 형의 집행, 신상정보 등록, 이수명령, 취업제한명령으로 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익, 예상되는 부작용과 그로써 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시와 같은 행위를 한 사실이 없다. 2. 관련 법리 가. 형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다. 따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조). 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 추행한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 취지 참조). 3. 판단 가. 증거의 개관 피고인은 수사기관 및 법정에서 일관하여 판시와 같은 행위를 한 사실 자체가 없다고 진술하고 있다. 검사가 제출한 증거 중 공소사실을 인정할 만한 직접 증거는 피해자의 경찰 진술이 있고, 그 외의 증거는 구체성이 없거나 정황 증거에 불과하다. 한편, 피해자, 피해자의 모이자 피고인의 처인 E은 법정에서 피고인이 피해자를 추행한 사실이 없고, 피해자의 경찰 진술은 피해자와 E이 모의해서 한 허위의 것이라고 진술하고 있으므로(피해자와 E이 법원에 제출한 탄원서 등도 유사한 취지이다) 결국 피고인의 부인진술 및 피해자, E의 법정 진술과 피해자의 경찰 진술 중 어느 것이 신빙성이 있는지가 문제 된다. 나. 피해자 경찰 진술의 신빙성 1) 피해자는 경찰에서 범행 일시나, 범행 전후 정황, 범행 내용 등 피해 상황에 대하여 구체적이고 상세하게 진술하고 있다. 특히 단편적인 추행 태양에 대하여만 진술하고 있는 것이 아니라, 시간의 순서에 따라 행해지는 피고인의 행위, 즉 피고인이 피해자의 옆에 눕게 된 상황, 피해자를 안은 후 가슴을 만지는 과정, 행위 태양(첫번째 범행과 관련해서는 유두를 빨거나, 가슴을 만지고, 하의에 손을 넣는 등의 행위, 두번째 범행과 관련해서는 옆에 베게를 치우면서 추행에 들어가는 행위), 피해자가 범행을 저지하기 위한 행위(첫번째 범행과 관련해서는 자는 척하며 몸을 뒤척이거나, 이불을 끌어다 덮는 행위, 두번째 범행과 관련하여서는 일어나서 화장실로 가는 행위), 범행 후 피고인의 태도(첫번째 범행 후 울면서 사과하는 행위)까지 상세하게 진술하고 있는 등, 진술내용에 실제 경험하지 않으면 꾸며내기 어려운 세부정보들이 다수 포함되어 있어 신빙성이 있다. 2) E은 피고인과 카카오톡 대화를 하는 과정에서 '딸이라고생각한아이팬티에손을넣는게아빠였나.?우리아빤안그랬는데아무리엄마랑싸웠어도.'라는 메시지를 보냈고, 이에 피고인은 '그건실수였어', '정말실수였어'라고 답하였다. 그 후 E이 피고인에게 '당신이랑.내딸한테그렇게한당신이란남자와.한공간에.숨을못쉴만큼.'이라는 메시지를 보내자 피고인은 '정말미안했어행복했고그리고이한번도남이란생각한적없어', '미안하다', '내가죽을께', '그때용서해주라', '미안해자기야'라고 답하였다. 그 후 E이 '경찰보낸다', 'F털끝하나건드렸으면알아서해'라는 메시지를 보내자 피고인은 '이러지마', '미안해'라고 답을 하였다. 즉, 메시지 내용은 E이 피고인에게 피해자를 상대로 한 성적 행위를 추궁하는 내용임이 명백하고, E의 추궁에 피고인이 실수라고 변명하고 이를 사과하는 듯한 취지로 되어 있어 피해자 경찰 진술에 신빙성을 더한다. 3) 피해자는 경찰에서 당시 피해 사실에 대하여 다른 사람에게 말하지 못하다가 2월 초에 E이 피고인을 만난 후 피고인과 함께 살아야 하는 상황이 되자 E에게 피해사실을 말하였다고 진술하고 있는데, 문자 메시지 등에서 드러난 피고인을 만나는 것조차 극도로 꺼리는 피해자의 태도를 고려할 때, 피해 사실을 말하게 된 경위에 대한 진술이 자연스럽고, 그 후의 피해 사실과 관련하여 불화가 생겨 E이 피해 사실에 대하여 페이스북과 카카오톡으로 피고인을 추궁하고, 고소에 이르게 되었다는 고소 경위에 대한 진술도 자연스럽다. 다. 피해자, E의 법정진술 및 피고인 진술의 신빙성 1) 피고인의 진술은 다음과 같은 점에서 신빙성이 낮다. 가) 피고인의 진술은 기본적으로 행위를 하지 않았다는 것에 불과하므로, 증거와 관련한 피고인의 입장을 피고인 진술의 신빙성을 가늠할 수 있는 정황으로 볼 수 있다. 그런데 피고인은 피해자 진술 외에 외부적으로 드러난 증거인 카카오톡 대화 내용 중 '실수였어'라고 하는 부분에 대하여 그와 양립할 수 있는 변명을 하는 것이 아니라, 단순히 앞의 대화 내용과 관련된 것으로 보이는데 기억이 나지 않는다는 취지로 대응하고 있다. 또한 해당 카카오톡 대화는 고소 하루 전에 주고받은 것으로 그 내용은 앞서 본 바와 같이 피해자를 상대로 한 피고인의 성적 행위에 대하여 추궁하는 것이 명백하여 피고인의 변명은 납득하기 어렵고, 경찰에 신고하겠다는 E의 말에 대하여도 전혀 해명하지 않고 있어 피고인의 진술은 신빙성이 떨어진다. 나) 피고인은 수사과정에서 경찰의 출석요구에 불응하면서 피해자 및 E과 접촉을 시도하였다. 다) 피고인의 진술에 의하면 피고인은 E과 피해자의 허위 고소로 인한 억울한 피해자이다. 그런데 피고인은 구금 상태에서 E과 접견시에 그러한 억울함을 호소하는 발언이나 표현을 한 바가 없고, '자신이 시키는 대로 이야기를 해달라, 피해자가 말을 바꾸게 해달라'는 취지로 말을 하고 있어 무고 피해자의 태도로 보기 어려운 측면이 있다. 2) E의 법정진술은 다음과 같은 점에서 신빙성이 낮다. 가) E은 법정에서 피해자와 허위 고소를 모의하면서 서로 자세한 것은 이야기하지 않은 채 '몸을 만졌다'는 정도의 이야기를 하였고, 세부 내용은 피해자가 말하였다고 진술하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 E이 고소의 증빙자료로 피해자에게 제공한 카카오톡 대화에는 팬티 속에 손을 넣는 내용까지 포함되어 있는바, E이 법정에서 말한 공모 내용과 들어맞지 않는다. 나) E은 카카오톡 대화 경위에 관하여, 과거 술자리에서 넘겨 짚으면서 말한 이야기들을 한번 떠본 것이라는 취지로 진술하고 있는데, 카카오톡의 대화 내용, 피고인의 사과 취지의 답변 및 E의 계속되는 추궁과 경찰에 신고할 것이라고까지 말하는 대화 흐름을 보면, E의 진술처럼 과거 술자리에서 있었던 이야기를 근거 없이 재차 떠보는 것으로 볼 수 없다. 특히 카카오톡 대화는 고소 전날에 한 대화로 E이 고소자료로 쓸 수 있게 확보하여 피해자에게 제공한 것이므로, 그 내용을 부인하려면 그에 대한 대화 경위나 내용에 대하여 구체적이고 납득할 수 있는 설명이 있어야 할 것인데, E의 진술은 납득할 수 없는 추상적인 진술 뿐이어서 카카오톡 대화 내용과 관련한 E의 법정진술은 믿기 어렵다. 다) E이 피해자와 모의하여 허위 고소를 한 것이라면, 허위 고소에 대한 진지한 사과나 반성의 태도를 보이는 것이 자연스러울 것인데, E은 피고인을 접견하면서 허위 고소에 대하여 반성하거나 사죄한다는 말은 한 바는 없고, 허위 고소의 방향으로 어떻게 말을 맞출 것인지 논의한 것이 대부분이다. 라) 피고인과 E의 접견 대화 내용 중에는 '피고인이 시키는 대로 진술'하라는 표현, '피해자의 진술을 바꾸어야 한다'는 표현이나, '내가 그냥 다 시킨 걸로 할 것이다'는 등의 표현이 있고, 그 외에 피고인이 편지로 E에게 해야 할 일을 지시한 것과 같은 대화 내용도 있다. 3) 피해자의 법정진술은 다음과 같은 점에서 신빙성이 낮다. 가) 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술은 구체적이고, 상세하여 실제 피해자가 아닌 사람이 꾸며내기 쉽지 않다고 보이는데, 단순히 '피고인이 몸을 만졌다'는 정도의 모의만 하였음에도, 위와 같은 상세한 진술을 하였다는 것은 납득하기 어렵다. 나) 고소 전날 E은 피고인과 카카오톡 메시지를 주고받으면서 피고인이 피해자의 팬티 속에 손을 넣었던 행위를 추궁하였고, 피해자는 고소의 증빙자료로 E으로부터 그 대화 내용을 전달받았는바, '피고인이 몸을 만졌다'는 정도의 모의를 했다는 진술은 이와 들어맞지 않는다. 다) 피해자의 피해사실에는 피고인이 피해자의 성기 안에 손가락을 넣었다는 상당히 중한 성범죄 행위가 포함되어 있는데, 이런 무거운 성범죄에 해당하는 내용을 피고인과 함께 살기 싫다거나, E과 피고인이 이혼할 수 있게 하려고 허위로 진술하였다는 것도 부자연스럽다. 라) 피해자가 2019. 6. 3. E과 함께 피고인을 접견하면서 한 대화 내용을 보더라도 무고 가해자의 태도라고 보기 어렵다. 피해자와 피고인의 대화에 무고 행위에 대한 진지한 사과와 반성이 담긴 내용을 찾을 수 없고, 신변잡기에 대한 대화나 진술 번복에 관해 논의하는 듯한 대화뿐이다. 마) 이 법원은 신빙성에 의문이 있는 피해자의 법정 진술을 다시 검토하기 위해 피해자를 소환하였으나, 피해자는 법정에 출석하지 않았다. 라. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄의 고의 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 범행 당시 거실에 누워서 잠을 청하고 있었고 피고인의 범행 도중에 계속 자는 척을 하고 있었던 점, 피고인은 피해자가 이불을 끌어당기는 등 의식을 차린 듯한 행동을 하자 범행을 그만두었고(판시 제1의 죄), 피해자가 일어나 의식을 차린 행동을 보이자 추가적인 행위를 하지 않은 점(판시 제2의 죄), 피고인은 판시 제1의 범행 후 피해자에게 자신이 했던 행위를 알고 있는지 물어보았던 점 등 범행 전후의 행동을 고려할 때, 피고인은 범행 당시 피해자가 잠을 자고 있는 것으로 알고, 피해자의 그러한 상태를 이용하여 추행할 생각으로 판시와 같은 행위를 한 것으로 봄이 옳다. 따라서 피고인에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄의 고의가 인정된다. 마. 판단 앞서 본 바와 같이 판시 범죄사실에 부합하는 피해자 경찰 진술의 신빙성, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄의 고의를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 피고인의 진술이나, 피해자, E의 법정진술 등은 믿기 어렵다. 따라서 피고인에게 판시와 같은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄가 성립한다 할 것이므로 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형 이유 - 피고인은 함께 살고 있던 의붓딸인 피해자를 보호하고 양육해야 하는 지위에 있음에도, 의붓아버지라는 지위를 망각한 채 법률상 불능미수에 해당하기는 하나 2차례에 걸 판시와 같은 행위를 한 점을 고려할 때 죄질이 불량함 - 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 적지 않은 정신적·육체적인 고통을 받았을 것이고, 피해자의 성적 가치관 형성이나 올바른 성장에 적지 않은 악영향을 주었을 것임 - 피고인이 범행 일체를 부인하고, 변명으로 일관하고 있음 - 다른 한편, 피고인의 행위는 법률상 불능미수로 평가되는 행위임 - 피고인에게 성폭력 범죄전력이 없음 - 피해자가 피고인의 선처를 탄원하고 있음 신상정보등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1, 2항 기재 일시, 장소에서 자고 있던 피해자 D을 판시와 같이 추행하여, 친족관계인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 관련 법리 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 추행할 의사로 피해자를 추행하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)에 해당하는 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강제추행의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 취지 참조). 3. 판단 기록에 의하면, 피해자는 피고인이 판시 제1, 2의 범행에 착수하기 이전의 행동에 대해서도 비교적 구체적으로 진술하고 있는 점, 피해자는 잠을 자다가 피고인과의 접촉에 잠에서 깨어나 범행에 대응했다는 것이 아니라, 잠이 든 척하면서 범행에 대응하였다고 진술하고 있는 사정이 인정되는바, 이에 비추어 보면, 피고인이 판시 제1, 2의 범행을 할 당시 피해자는 누워서 잠을 자려고 하였던 것으로 보일 뿐, 실제로는 잠이 들지 않은 상태에 있었다고 판단된다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 범행할 당시 피해자가 잠을 자는 등으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 죄의 불능미수로 이와 일죄의 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.