수원지방법원여주지원-2013고합76

수원지방법원 여주지원 형 사 부 판 결 사 건 2013고합76 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) [인정된 죄명 : 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)] 나. 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(강간) 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) |2013전고11(병합) 부착명령 피고인 겸 피부착명령청구인 |1. 가.나. A |2. 다. B 검 사 김정환(기소), 권슬기(공판) 변호인 법무법인 C법무법인 |담당변호사 D(피고인들을 위하여) 판결선고 2014. 7. 17. 주 문 피고인 A을 징역 5년에, 피고인 B을 징역 3년 6월에 각 처한다. 피고인들에게 각 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인 A에 대한 정보를 3년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다(다만, 공개·고지되는 성범죄의 요지는 판시 제1, 2죄에 한한다). 피부착명령청구인 A에 대하여 6년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다. 피부착명령청구인 A에 대하여 위치추적 전자장치 부착기간 동안 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한다. 피부착명령청구인 B에 대한 부착명령청구를 기각한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 '피고인'이라 한다) A 은 2013. 2. 7. 수원지방법원여주지원에서 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고 2013. 5. 10. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A 및 E은 이천시 F에 있는 'G'에서 배달 종업원으로 일하고 있고, 피고인 B은 피고인 A과 중학교 동창으로 친구 사이이다. 1. 피고인 A의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등) 피고인은 2013. 3. 중순경 이천시 H에 있는 피고인과 E 숙소로 사용하는 원룸 108호에서 평소 알고 지내던 1에게 친구를 데리고 집으로 오라고 하여 위 I과 피해자 J(여, 17세)을 위 숙소로 오게 하였다. 이후 피고인과 E은 I, 피해자와 같이 술을 마시거나 신체적 접촉(일명 스킨십)을 하는 것 중 하나에 반드시 응해야 하는 속칭 '뱀사안사' 게임을 하면서 피해자에게 술을 마시게 하였다. 이후 피고인은 피해자가 술에 취해 정신을 잃고 쓰러지자 피해자의 팬티를 벗긴 뒤 자신의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 청소년인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 A의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 피고인은 2013. 4. 중순 00:00경 1에게 전화하여 I과 피해자를 위 숙소로 오게 한 뒤 친구인 B과 같이 술을 마시던 중, 피해자가 I과 위 숙소에서 빠져나와 집으로 가기 위해 과자가 먹고 싶다고 하자 피해자에게 과자를 사주겠다고 하면서 피해자를 데리고 숙소 밖으로 나왔다. 이후 피고인은 위 숙소 부근에 있는 편의점에 가 과자 대신 막걸리 1병을 사서 나온 뒤, 피해자에게 막걸리를 마시라고 하였으나 피해자가 이를 거부하자 피해자의 입에 직접 막걸리를 부어 넣는 등 이미 숙소에서 술을 많이 마셔 술에 취해 있는 피해자에게 다시 강제로 술을 마시게 하고, 피해자에게 "잠시 쉬었다 가자"라고 말하면서 모텔에 가기를 거부하는 피해자를 같은 날 01:00경 이천시 K 부근에 있는 상호불상의 모텔로 끌고 가 호수불상의 객실에 들어갔다. 이후 피고인은 피고인을 밀치며 저항하는 피해자를 힘으로 제압하여 욕실로 끌고 가 피해자의 옷을 벗긴 뒤 피해자의 음부에 자신의 성기를 1회 삽입하고, 다시 피해자를 객실에 있는 침대로 끌고 가 피해자의 음부에 자신의 성기를 1회 삽입하여 간음함으로써 청소년인 피해자를 강간하였다. 3. 피고인 B의 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(특수강간) 피고인은 제2항 기재 일시경 피해자가 위와 같이 상호불상의 모텔에서 A에게 강간을 당한 뒤 A의 숙소에 두고 온 짐을 찾기 위해 위 숙소에 돌아와 있는 것을 보고 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 같은 날 05:00경 위 숙소에서 숙소 침대에 I과 같이 누워 있던 피해자를 침대 밑 바닥으로 끌어 내린 뒤, 피해자가 몸을 돌리면서 피고인에게 "왜들 이러냐, 하지 마라"라고 말하며 피고인을 밀치는 등 저항하였음에도 힘으로 피해자를 제압한 뒤 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 자신의 성기를 1회 삽입하여 간음하였다. 이후 E은 위와 같이 피고인이 피해자를 강간하고 있던 도중 위 숙소에 들어와 피고인이 피해자를 강간하는 것을 보고 피고인에게 "형 뭐해요, 저도 할래요"라고 말하며 피고인이 피해자를 강간하는 것이 끝나기를 기다렸다가 하지 말라고 말하며 저항하는 피해자에게 "쌍년, 임신시켜줄까"라고 욕을 하면서 힘으로 피해자를 제압한 뒤 자신의 옷을 모두 벗고, 피해자의 상의까지 모두 벗겨 피해자를 알몸으로 만든 다음 피해자의 배 위에 올라타 피해자의 음부에 성기를 1회 삽입하여 간음하였다. 이후 피고인은 위와 같이 이 피해자를 강간하는 것을 끝나기를 기다렸다가 다시 위와 같은 방법으로 피해자의 음부에 성기를 1회 삽입하고, E은 피고인이 피해자를 강간하는 것이 끝나기를 기다렸다가 다시 위와 같은 방법으로 피해자의 음부에 성기를 1회 삽입하여 각각 간음하였다. 이로써 피고인은 E과 합동하여 피해자를 강간하였다. [피고인 A에 대한 부착명령 원인사실] 피고인 A은 19세 미만의 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. 녹취록, 녹취록 작성보고 1. J, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(상담교사 등 상대수사), 수사보고(피해자 산부인과 진료내역), 피해자 상담일지 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서(A), 수사보고서(피의자 A의 동종전력 등 확인) 1. 피고인 A에 대한 판시 재범의 위험성 : 앞서 든 각 증거와 피고인 A에 대한 청구전조사서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 이 사건 각 범행은 피고인이 2차례 걸쳐 술에 취한 피해자를 간음 또는 강간한 것으로 그 죄질이 매우 불ㅎ 점, 피고인은 2012. 7. 28. 16세의 여자 청소년을 강간하였다는 범죄사실로 이 법원에서 2013. 2. 7. 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고 그 항소심 계속 중이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 결과 총점 14점으로 재범위험성이 '높음' 수준으로 평가되고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 결과 총점 17점으로 재범위험성이 '중간' 수준으로 평가되어 전체적인 성범죄 재범위험성이 높음 또는 중간' 수준으로 평가된 점, 나아가 이 사건 각 범행의 내용, 동기와 경위에 의하여 인정되는 피고인의 성행, 환경, 성에 대한 인식 및 태도 등에 비추어 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12, 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제4항, 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제299조(청소년 준강간의 점), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(청소년 강간의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 구 형법 제297조(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들 : 각 아동 · .청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 피고인 A: 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 제38조의2 제1항 제1호 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인 B: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서[기록상 인정되는 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성 (피고인은 2009. 1, 30. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반죄로소년보호처분을 받기는 하였으나 그 범죄사실이 9세 여아의 바지를 내린 것으로 추행의 정도와 범정이 아주 무겁지는 않은 것으로 보인다), 이 사건 범행의 경위, 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 위치추적 전자장치 부착명령 피고인 A: 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제2호, 제5조 제1항 제4호, 제9조의2 제1항 신상정보의 등록 피고인들은 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 각 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가, 범행일시 관련 판시 제1항과 관련하여 피고인 A은 2013. 3.경 피해자가 처음 피고인의 숙소를 방문한 날 피해자와 성관계를 가졌는데, 통화내역 등에 비추어 보면 그 일시는 2013. 3. 9.경으로 보인다. 또한 판시 제2, 3항과 관련하여 피고인들은 2013. 4. 경 피해자가 세 번째 위 숙소를 방문한 날 피해자와 성관계를 가졌는데, 통화내역 등에 비추어 보면 그 일시는 2013. 4. 6.경으로 보인다1). 나. 판시 제 1항 관련 당시 피해자는 맥주 2잔 정도만을 마셔 술에 취하지 않은 상태였고, 피고인 A은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다. 다. 판시 제2항 관련 피고인 A은 피해자와 합의 하에 모텔의 침대에서 성관계를 하였고, 욕실에서 성관계를 하지는 않았다. 라. 판시 제3항 관련 피고인 B은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다. 또한 피고인 B은 성관계 도중 A, E이 들어와 이를 중단하였고, 창피한 마음에 이 피해자와 성관계 하는 것을 외면한 채 잠을 잤으며, 이후 피고인 B 및 이 다시 피해자와 성관계를 하지는 않았는바, 결국 피고인 B 및 E이 합동하여 피해자를 강간하였다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 범행일시 관련 주장에 대한 판단 1) 이 사건 공소사실에는 범행일시가 제대로 특정되지 않아 피고인들의 방어권 행사에 곤란을 가져온다는 취지의 주장으로 보인다. 관련 법리 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 판단 살피건대, 판시 제1항 기재 범행일시는 2013. 3. 중순경, 판시 제2, 3항 기재 범행일시는 2013. 4. 중순경으로 특정되어 있는데, 이는 피해자가 처음 산부인과 진료를 받은 일시(2013. 3. 26.)와 피해자가 이천시 교육청 Wee센터 상담교사와 상담한 일시(2013. 4. 17.) 등 객관적 자료에 부합한다. 또한 피고인들 역시 2013. 3.경 피해자가 처음 숙소를 방문한 날 피고인 A 및 E이 차례로 피해자와 성관계를 하였고, 2013. 4.경 피해자가 세 번째 숙소를 방문한 날 피고인 A 이 모텔에서, 피고인 B 및 E 숙소에서 차례로 피해자와 성관계를 한 사실 자체는 다투지 않으면서 다만 당시 성관계에 대한 피해자의 동의 여부, 다른 피고인과의 합동관계 여부에 관하여 다투고 있으며, 그 외에 위 각 범행에 대한 공소사실에는 범행의 장소, 방법과 그 내용 등이 명시되어 있어 피고인들로서도 자신들의 어떠한 행위에 대하여 공소가 제기되어 재판을 받고 있는지 충분히 알 수 있을 것으로 보인다. 그렇다면 비록 위 각 범행의 일시가 다소 포괄적으로 기재되어 있다 하더라도 그것만으로 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인들의 방어권 행사에 특별히 지장을 초래하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 범행부인 관련 주장에 대한 판단 I 진술의 신빙성 변호인이 제출한 녹취서(증 제1호)에 의하면, I은 이 사건 각 범행에 관하여 묻는 L(피고인 A의 여자친구)에게 '피해자와 함께 처음 피고인들의 숙소를 방문한 날 피해자는 맥주 2잔 정도만을 마셨고, 이 잠든 후 피고인 A 과 놀았다고만 하거나 피고인 A과 합의 하에 성관계를 하였다는 취지로 말하였다가 피고인들에 대하여 신고를 할 무렵에서야 강제로 당하였다고 말하였다. 또한 이 사건 각 범행 무렵 피해자는 피고인 A에 대하여 호감을 가지고 있었고, 신고 무렵 피해자가 합의금에 관하여 수차례 말하였는데 이에 비추어 보면 피해자가 합의금을 받기 위하여 신고를 한 것 같다'는 취지로 말하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여서도 같은 취지로 증언하였다. 한편, 피고인들 주장의 상당 부분은 위와 같은 I과 L 사이의 녹취서와 I의 증언 및 같은 취지의 의일기장 내용에 기초하고 있으므로 먼저 [진술의 신빙성에 대하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, I의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. I은 경찰에서 위 진술과 달리 2013. 3. 중순경 범행과 관련하여 "피고인 A 및 E과 술을 마시다가 피고인 A이 냄비에 부은 소주를 다 마시면 보내주겠다고 하여 피해자가 이를 마시다가 취해 쓰러졌고, 깨어나 보니 피해자의 스타킹이 벗겨져 있었다"는 취지로, 2013. 4. 중순경 범행과 관련하여 "피해자가 들어오자마자 피고인 A이 술을 먹이고 모텔에 데리고 가 자신의 몸을 씻기고 성폭행을 하였다고 말하였다"고 진술하였다(I은 2013, 4. 중순경 범행과 관련하여서는 L에게도 당시 피해자가 자신에게 위와 같이 말하였으나 믿기는 어렵다고 하였다). I은 위와 같은 진술 번복의 경위에 대하여 L에게 처음에는 피해자의 말을 믿고 경찰에서 그와 같이 진술하였는데 계속 생각해 보고 주위 사람들의 말도 들어보니 피해자가 거짓말을 하는 것 같아 이를 바로잡으려고 한다는 취지로 말하였는데[녹취서 중 대화내용 ] I이 피해자의 말을 믿지 못하게 된 특별한 사정의 변경은 보이지 않는다. 처음 녹취서가 작성된 2014. 1, 22, I은 "언니 그거 일 어떻게 된 거야? 자세히 좀 말해 줘"라고 묻는 L에게 이 사건 각 범행에 관하여 상세히 말해 주었음에도 [녹취서 중 대화내용] 2014. 1. 26. 다시 "언니 그거 일 어떻게 된 거야?"라고 묻는 L에게 마치 이에 관하여 처음 말하는 것처럼 같은 내용의 설명을 반복하여 하였다[녹취서 중 대화내용]. 또한 I은 2014. 1. 30. 3차례에 걸쳐 L에게 전화를 걸어 피해자가 합의금 때문에 신고를 한 것 같다고 말하였는데, 3차례 모두 L에게 처음 말하는 것처럼 "아, 맞다. 야. 언니가 깜빡하고 이야기 안 한 것이 있는데[녹취서 중 대화내용 ]", "아, 맞다. 아. 언니가 오빠들 일 때문에 이것저것 신경쓰느라 이야기를 못했는데, 개가 합의금 이야기를 했었거든[녹취서 중 대화내용]", "L아. 언니가 오빠들 일 때문에 이것저것 신경쓰느라 깜빡하고 이야기를 안 한 것이 있거든[녹취서 중 대화내용]"이라고 대화를 시작하고, L 역시 그에 관하여 처음 듣는 것처럼 대화에 응하고 있다. 위와 같은 녹취서의 작성 시기(위 녹취서는 이 사건 공소가 제기된 후 약 4개월이 경과한 2014. 1. 22.부터 2014. 1. 30.까지 사이에 작성되었다)와 그 대화의 시작 내용, 대화를 녹취한 L와 피고인 A의 관계, 피고인들이 당초 이 사건 각 범행을 자백하였다가 위 녹취서가 작성된 이후 이를 기초로 그 진술을 번복한 사정 등에 비추어 보면, 위 녹취서의 작성 경위와 그 내용의 신빙성에 의심이 든다. 판시 제1항 관련 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A은 판시 제1항 기재와 같이 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 그 의사에 반하여 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서 일관하여 당시 피고인 A 및 E과 게임을 하면서 냄비에 소주를 채워 마셨는데 너무 많이 마셔 어느 시점부터는 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 더욱이 피해자는 피고인 A 및 E이 자신을 간음한 사실조차 기억하지 못하였고, 아침에 일어나 스타킹이 벗겨져 있는 상황과 신체 상태(음부 부위가 아프고 피와 냉이묻어 나왔다)를 보고 피고인 A 및 E으로부터 성폭행을 당한 것이 아닌지 의심하였다. 피고인 A도 경찰에서 피해자가 계속 술을 마시다가 취하여 잠을 잤고, 자신은 잠이 든 피해자의 팬티를 벗겨 성관계를 하였다고 진술하였으며(수사기록 제121쪽), E 역시 경찰에서 당시 라면냄비에 술을 채워 마셨다는 취지로 진술하였다(수사기록 제146쪽). 피해자는 이 사건 2일 전에 피고인 A을 처음 만났고, 이 사건 당일 E을 처음 만났는데, 만취 상태의 피해자가 친구인 I이 함께 있는 방에서 잘 알지 못하는 피고인 A 및 E과 자발적으로 성관계를 하려고 하였다고 보기는 어렵다. 판시 제2항 관련 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A 이 판시 제2항 기재와 같이 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서 일관하여 당시 숙소에서 상당량의 술을 마신 상태에서 피고인 A 과 편의점에 가 또 다시 막걸리를 마셔 취하였고, 이후 피고인 A 이 자신을 모텔로 데려가 욕실에서 자신을 씻기면서 그곳에서 성관계를 하였으며, 다시 방으로 나와 침대에서 성관계를 하였다고 진술하였는데, 그 내용이 비교적 구체적이고, 그 진술에는 성관계의 자세나 당시 피해자의 대응(계속하여 하지 말라고 몸을 비틀고 아파서 울먹거렸다) 등 직접 경험한 사람이 아니면 알 수 없는 내용이 포함되어 있다. 피해자는 모텔에서 나온 후 짐을 찾기 위해 다시 숙소로 돌아가 그곳에 있던 1 I에게 피고인 A으로부터 성폭행을 당하였다고 말하였고, I 역시 피해자로부터 그와 같은 말을 들었다고 하여 피해자의 진술에 부합한다. 피고인 A의 진술에 의하더라도 피해자는 모텔에 들어가기 전 술에 취해 비틀대면서 주저앉거나 제대로 걸어 다니지 못하였다(수사기록 제124쪽). 한편, 피고인 A은 성관계 이후 위와 같이 술에 취한 피해자를 남겨 둔 채 먼저 모텔에서 나왔는데, 이는 합의 하에 성관계를 한 일방 당사자의 태도로 보기 어렵고, 피해자가 근처에서 상가를 운영하는 아버지나 모텔 주인 등 주위에 도움을 요청한 정황이 보이지 않는다는 사정만으로 피해자가 성관계에 동의하였다고 할 수도 없다. 판시 제3항 관련 (가) 관련 법리 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). (나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B 및 E이 피해자의 의사에 반하여 판시 제3항 기재와 같이 피해자를 순차로 강간하였고, 그 과정에서 서로의 범행에 대하여 단순한 용인을 넘어서는 암묵적 합의가 있었을 뿐만 아니라, 피고인 B 및 E은 서로의 각 강간 범행 당시 그 옆에서 이를 지켜보는 등 시간적 • 장소적 협동관계 아래에서 이 부분 범행이 이루어졌음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서 모텔에서 숙소로 돌아온 후 피고인 B이 침대에 있던 자신을 바닥으로 내려오게 하여 강제로 성관계를 하였고, 그 무렵 들어온 이 이를 보고 "저도 할래요"라고 하며 연달아 성관계를 하였으며, 이후 피고인 B 및 이 차례로 다시 성관계를 하였는데, 각 성관계 당시 다른 일방과 A이 침대에 앉아 이를 지켜보고 불을 껐다 켰다 하면서 피해자의 몸에 대하여 말하였다고 진술하였고, 그 전체적인 진술내용이 비교적 일관적이다). 피고인 B도 제2회 경찰 피의자신문 당시 자신이 피해자와 성관계를 하고 있는데 A, E이 들어와 E이 "형, 저도 해도 되요"라고 하면서 피해자와 성관계를 하였고, 이후 다시 피고인 B 및 E 순서로 성관계를 하였다고 진술하였고(수사기록 제 169쪽, 제170쪽), 제3회 경찰 피의자신문 당시 자신이 성관계를 마친 후 이 성관계를 할 때 자신은 핸드폰을 만지면서 E의 성관계가 끝나기를 기다렸고, 이 끝나자마자 다시 성관계를 하였으며, 자신의 성관계가 끝나자 이 바로 다시 성관계를 하였다고 진술하였다(수사기록 제245쪽). E 역시 제1회 경찰 피의자신문 당시 숙소에 들어가니 피고인 B이 피해자와 성관계를 하고 있었고 이를 보니 자신도 성관계가 하고 싶어져 피해자와 성관계를 하였다고 진술하였고(수사기록 제147쪽, 제148쪽), 제2회 경찰 피의자신문 당시 피고인 B이 피해자와 성관계를 한 것을 보고 난 후 2차례 걸쳐 피해자와 성관계를 하였다고 진술하였으며(수사기록 제156쪽, 제157쪽), 제3회 경찰 피의자신문 당시 피고인 Bl 처음 피해자와 성관계를 할 때 자신은 핸드폰을 만지작거리며 피고인 B의 성관계가 끝나기를 기다렸다고 진술하였다(수사기록 제243쪽). 한편, 피고인 B은 모텔에서 나와 숙소 밖에 있는 A에게 카톡으로 '피해자가 숙소에서 술 먹고 뻗어서 자고 있는데 내가 따먹어도 되냐'는 취지로 연락하였고, 이에 A이 안된다고 하였음에도 계속하여 할 것이라고 하면서 피해자와 성관계를 하였는바(수사기록 제125쪽, 제163쪽, 제169쪽), 위와 같은 성관계 경위에 비추어 보면 피고인 B이 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다고 보기는 어렵다. 2) 당시 피고인 A의 간음행위 여부에 관한 피해자의 진술이 일관되지는 않으나, 피고인 B 및 E의 간음 부분에 대하여는 그 진술이 일관되고, 피고인들의 진술을 포함한 다른 증거들을 종합하여 볼 때 피고인 B 및 E에 대한 피해자의 진술은 그 신빙성이 있다고 판단된다. 피해자는 이 사건 당일 피고인 B을 처음 만났고, E도 그 이전에 1~2차례 정도 밖에 본 적이 없다. 더욱이 피해자는 술에 취한 상태로 이미 모텔에서 A으로부터 2차례에 걸쳐 간음을 당하였음에도 잘 알지 못하는 피고인 B 및 E과 자발적으로 또 다시 총 4차례에 걸쳐 성관계를 하려고 하였다고 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 5년 45년 나. 피고인 B: 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(청소년 강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(청소년 준강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 5년 ~ 12년 [기본범죄인 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(강간죄의 형량범위 상한에 경합범죄인 아동·청소년의성보호 에관한법률위반(강간등)죄의 형랑범위 상한의 1/2을 합산] 나. 피고인 B [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄 (13세 이상 대상), 제2유형(특수강간) [특별양형인자]가중요소: 윤간 [권고형의 범위] : 가중영역, 징역 6년 9년 3. 선고형의 결정 피고인들은 피해자와 술을 마시게 된 것을 기화로 수차례 피해자를 강간함으로써 피해자를 자신들의 성적 욕망을 충족시키기 위한 도구로 이용하였는바, 범행의 경위와내용 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 더욱이 피고인 A은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄로 기소되어 그 항소심 계속 중 이 사건 각 범행을 저질렀고, 그 외에도 피고인들은 수차례 소년보호처분을 받은 전력이 있다. 또한 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자와 그 가족들이 극심한 정신적, 육체적 고통을 받은 것으로 보임에도 피고인들은 현재까지 피해자로부터 용서를 받지 못하여 피해자 측이 피고인들의 엄벌을 탄원하고 있는바, 피고인들에게 그에 상응한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인들이 모두 성년을 갓 지난 자들인 점, 피고인 A의 경우 이 사건 각 범행과 2013. 5. 10. 판결이 확정된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 위 각 죄를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들이 범한 범행의 횟수와 태양, 피고인들의 환경, 성행 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 참작 하여 형을 정하되, 피고인 B에 대하여는 위 제반사정에 비추어 양형기준에서 정한 권고형의 하한보다 낮추어 형을 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 무죄부분 1. 공소사실(피고인 A 및 E의 특수준강간의 점) 피고인 A 및 E은 2013. 3. 중순경 이천시 H에 있는 그들이 숙소로 사용하는 원룸 108호에서 평소 알고 지내던 I에게 친구를 데리고 집으로 오라고 하여 위 I과 피해자 J을 위 숙소로 오게 하였다. 이후 피고인 A 및 E은 I, 피해자와, 같이 술을 마시거나 신체적 접촉(일명 스킨십)을하는 것 중 하나에 반드시 응해야 하는 속칭 '뱀사안사' 게임을 하여 피해자에게 술을 먹이면서 피고인 A은 "술을 마시지 않으면 입에 퍼부어 버리겠다"고 말하고, E도 이에 가세하여 "술을 마셔라"라고 말하는 등 피해자가 겁에 질려 술을 마시게 한 뒤, 다시 피해자에게 냄비에 소주를 가득 채워 주면서 "다 마시지 않으면 집에 보내주지 않겠다"고 말하여 피해자가 술에 만취하게 되자 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 이에 피해자가 술에 취해 정신을 잃고 쓰러지자 피고인 A은 피해자의 팬티를 벗긴 뒤 자신의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 간음하고, E은 위와 같이 피고인 A이 피해자를 강간하는 것이 끝나기를 기다렸다가 차례로 피해자의 음부에 자신의 성기를 1회 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인 A 및 E은 합동하여 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 A 및 변호인의 주장 E은 피고인 A과 피해자가 성관계를 마친 후 숙소에 도착하였기 때문에 피고인 A의 성관계 당시 숙소에 있지 않았고, 이후 E과 피해자가 성관계를 할 당시 피고인 A은 잠을 자고 있었다. 즉, 피고인 A 및 E 사이에 공모나 실행행위 분담이 없었으므로 피고인 A 및 E이 합동하여 피해자를 준강간하였다고 할 수 없다. 3. 판단 살피건대, 피고인 A 및 E의 각 일부 법정진술, 피고인 A 및 E에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 녹취록, 녹취록 작성보고에 의하면, 피고인 A 및 이 피해자와 함께 술을마신 후 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 순차로 간음한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A 및 E이 암묵적으로나마 피해자를 간음하기로 공모하여 시간적 • 장소적으로 근접한 상태에서 이를 인식하면서 피해자를 순차 간음하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인 A은 제1회 경찰 피의자신문 당시 '피해자와 성관계를 하는 동안 모은 자려고 했던 것 같다. 성관계를 마친 후 바로 잠이 들었는데 E도 피해자와 성관계를 한 것 같다. 잠이 들 당시 피해자가 침대 매트리스 위에 있었고 자신이 그 옆에서 잤는데 아침에 일어나 보니 자신이 바닥에 누워 있고 이 옷을 벗고 피해자 옆에서 자고 있어 E도 피해자와 성관계를 한 것 같다고 생각하였다'고 진술하였는바(수사기록 제122쪽), 피고인 A의 위 진술에 의하더라도 이 피고인 A의 간음행위를 보았는지 불분명하고, 피고인 A은 이 피해자와 성관계를 하는 것을 보지 못한 채 일어난 이후의 상황을 보고 E도 피해자와 성관계를 하였을 것으로 추측할 뿐이다. 또한 피고인 A은 제3회 경찰 피의자신문 당시 '피해자와 성관계를 하고 있을 때 E은 자고 있었다. 그렇기 때문에 E은 자신이 피해자와 성관계 하는 것을 보지 못하였다. 당시 E의 전화가 계속 울렸는데도 피고인 E은 이를 받지 않았고 자고 있었다. 자신도 성관계 후 바로 잠이 들었다'는 취지로 진술하였다(수사기록 제241쪽, 제242쪽). E은 제1회 경찰 피의자신문 당시 술에 취하여 그 때의 상황을 정확하게 기억나지 않는다고 하면서 'A 이 피해자와 성관계 하는 것을 본 것 같기는 한데 팬티만 벗기고 하였는지 옷을 다 벗겼는지 잘 모르겠다'고 진술하였다가(수사기록 제146쪽), 제3회 경찰 피의자신문에서는 '당시 A 이 피해자와 성관계 하는 것을 못 보았다. 자신이 피해자와 성관계를 하는 동안 A 이 무엇을 하고 있었는지는 신경을 쓰지 않아 모르겠고, 자고 있었을 것이다'는 취지로 진술하였다(수사기록 제243쪽, 제244쪽). 위와 같은 피고인 A 및 E의 각 진술과 당시 그들이 마신 술의 양 등을 종합하여 보면, 피고인 A 및 E이 당시 상대방의 범행사실을 인식하고 있었다고 단정하기 어렵다. 4. 결혼 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 피고인 A에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 피고인 B에 대한 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구원인 사실의 요지 피고인 B은 판시와 같이 19세 미만의 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 동종 범죄의 전력이 있는 점 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경,당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 2009. 1. 30. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반죄로 소년보호처분을 받은 전력이 있기는 하나 그 범죄사실이 9세 여아의 바지를 내린 것으로 추행의 정도와 범정이 아주 무겁지는 아니한 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 결과 총점 11점으로 재범위험성이 '중간' 수준으로 평가되었고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 결과 역시 총점 8점으로 재범위험성이 '중간' 수준으로 평가된 점, 이 사건 범행 당시 피고인은 만 19세였고, 현재도 만 20세에 불과하여 향후 성의식 등에 대한 적절한 지도를 통해 재범 방지의 목적을 달성할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 장래 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고인에 대한 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. 재판장 판사 김형훈 판사 정현설 판사 이종민