광주지방법원순천지원-2018고합133

범죄사실 전제사실 순천시 D 토지구획정리사업조합(이하 'D조합'이라 한다)은 순천시 E 일대 294,324m²(89,033평)에 대한 토지구획정리사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 위해 설립된 조합으로서, 1994. 12. 9. 조합창립지주총회를 개최한 것을 시작으로 1999. 8. 9. 조합설립인가를 받았다. 피고인 A은 2000. 2.경 D조합의 제1대 조합장에 선출된 후 2015. 11. 4. 조합장직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분 소송을 당하여 스스로 사임할 때까지 조합장으로 재직하면서 조합 재산의 관리, 보존 업무를 담당하던 사람으로, 조합 사업 및 재산에 관해 심의·의결하고 집행함에 있어 조합 재산을 지키고 손해가 가지 않도록 해야 할 업무상의 임무가 있다. 한편, D조합의 정관상 각종 계약에 관한 사항은 이사회 의결사항이다. 2018고합133- 피고인 A의 변호사 선임비용 업무상횡령 부분 D조합 정관은 조합원이 시행지구 내에 소재한 자기 소유 토지를 매각하거나 그 토지에 대한 소유권을 상실하였을 때는 조합에서 자동 탈퇴하는 것으로 규정하고 있다. 피고인 A은 2015. 5. 12. 타인에게 이 사건 사업 시행지구 내에 있는 순천시 F 답 23m²을 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료해 주어 조합원의 지위를 상실하였다. 조합원 G은 2015. 10. 19. 광주지방법원 순천지원에 피고인 A을 상대로 조합원 지위 상실, 조합비 불법 운용 등을 이유로 조합장직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분소송(2015카합192호)을 제기하였다. 그러자 피고인 A은 2015. 11. 2. 이사회 의결을 거치지 않고 자신이 피해자 D조합을 위하여 업무상 보관 중이던 D조합 계좌[H㈜ 명의 I J]에서 2,000만 원을 위 소송에 대응하기 위한 변호사 선임비용 명목으로 변호사 C의 I 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인 A은 피해자 D조합의 조합비를 횡령하였다. 2018고합141 피고인 A은 환지 절차 과정에서 이 사건 사업 시행구역 내에 있던 K교회 소유의 L 답 496m²(이하 '이 사건 토지'라 한다, 시가 68,400,000원 상당)를 D조합을 위하여 보관하던 중 2011. 2. 23. 이사회 결의 없이 피고인 A의 아들 M 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인 A은 D조합 소유의 이 사건 토지를 횡령하였다. 증거의 요지 2018고합133 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(조합장 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분 각하 결정문), 2015카합192 조합장직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분 통보 1. 증 제1호증의 1(등기사항전부증명서) 1. 순천D 토지구획정리조합 정관 1. 소장 사본 1. 사직서 2018고합141 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 증 제5호증의 2(체비지 증명서) 1. 증 제5호증의 3(환지예정지 증명원) 1. 증 제5호증의 4(등기사항전부증명서) 1. 순천D 토지구획정리조합 정관 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2018고합141호 사건의 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2018고합133호 사건 중 변호사 선임비용 업무상횡령 부분 가. 주장의 요지 G은 피고인 A의 조합장 지위를 다투기 위하여 피고인 A을 상대로 가처분 소송을 제기하고, D조합을 상대로도 본안 소송을 제기하였다. 그런데 피고인 A은 약 15년간 D조합의 조합장으로 근무하면서 이 사건 사업을 총괄하였기 때문에 조합장의 직무집행이 정지되면 D조합의 업무수행에 지장이 있을 것이 분명하였다. 따라서 피고인 A이 조합계좌에서 D조합이 당사자인 본안 사건과 가처분 사건의 변호사 선임비용을 지출한 것은 D조합의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것이므로 횡령행위라고 볼 수 없다. 나. 판단 관련 법리 법인의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 법인의 비용으로 지출할 수 없는 것이 원칙이고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 법인에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 법인을 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 법인과 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 법인의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 법인의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있으며, 반대로 법인 자체가 소송당사자가 된 경우에는 원칙적으로 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 있으므로 그 변호사 선임료를 법인의 비용으로 지출할 수 있을 것이나, 그 소송에서 법인이 형식적으로 소송당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 법인으로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 없어 법인의 비용으로 이를 위한 변호사 선임료를 지출할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도9679 판결 등 참조). 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 아래와 같은 사실이 인정된다. (가) D조합 정관 제2조 제1항은 조합원의 자격을 사업시행지구 내의 토지소유자로 제한하고 있고, 정관 제23조는 조합원 중에서 총회가 선임하는 자를 조합장으로 한다고 규정한다. 이와 같은 정관 규정에 의하면, 이 사건 사업 시행지구 내 토지 소유자에 한하여 D조합의 조합장이 될 수 있다. (나) D조합의 조합원 G은 피고인 A이 이 사건 사업 시행지구 내 토지의 소유자가 아니어서 조합장으로 선출될 자격이 없다는 등의 이유를 들어 2015. 10. 15. D조합을 상대로 본안 소송(광주지방법원 순천지원 2015가합1216호)을 제기하고, 2015. 10. 19. 범죄사실 기재와 같이 피고인 A을 상대로 가처분 신청을 하였다. 피고인 A은 G이 위와 같이 본안 소송 제기와 가처분 신청을 한 이후인 2015. 10. 30. 이 사건 사업 시행지구 내 토지(순천시 N 잡종지 183m² 중 1/2 지분)를 매수하여 소유권이전등기를 마치고, 2015. 11. 4. D조합에 사직서를 제출하였다. (다) 한편 피고인 A은 D조합 대표자의 지위에서 이사회 결의도 거치지 않은 채 본안 소송과 가처분 신청 사건의 변호사 선임비용 명목으로 2,000만 원을 조합재산에서 지출하였다. (라) 피고인 A은 수사기관에서 G이 조합장 자격에 관한 문제를 제기할 무렵 이 사건 사업 시행지구 내 토지를 소유하지 않은 점을 인정하였다. 판단 위와 같은 사실에 비추어 보면, 위 본안 소송과 가처분 신청 사건은 모두 피고인 A이 조합장으로서의 자격이 있는지가 쟁점인 사건이므로, 피고인 A을 상대방으로 한 가처분 신청 사건뿐만 아니라 D조합을 상대로 한 본안 소송도 실질적인 당사자는 피고인 A으로 볼 수 있다. 또한 피고인 A이 장기간 D조합의 조합장으로 활동하여 온 사정이 인정되기는 하나, 이러한 사정만으로 피고인 A이 조합장의 지위를 상실하는 것이 곧바로 D조합의 업무수행에 막대한 지장을 초래한다거나 조합의 이익을 위하여 조합이 나서서 위 본안 소송과 가처분 신청 사건을 수행하여야 특별한 필요성이 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인 A이 당사자가 된 가처분 신청 사건의 변호사 비용을 D조합의 자금으로 지급한 것은 업무상 횡령행위에 해당한다(위 본안 소송과 가처분 신청 사건의 내용상 쟁점이 공통이고, 관계당사자의 주장과 증거기록을 보더라도 위 본안 소송과 가처분 신청 사건의 선임료가 분리되어 있지 아니하므로, 2건에 대한 선임료 명목으로 지급된 2,000만원 전액에 대하여 유죄로 판단한다). 2. 2018고합141호 부분 가. 주장의 요지 피고인 A은 2008. 8.부터 2010. 12.까지 기간에 대응하는 조합장 급여 중 1억 900만 원을 지급받지 못하여 2011년경 조합장 급여를 지급할 의무가 있는 H에게 미지급 급여의 지급을 요청하였다. 피고인 A은 H과 이 사건 사업의 재원인 체비지 중 이 사건 토지로 위 급여 채권을 대물변제받기로 합의한 후 이 사건 토지에 관하여 아들 명의로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐, 이 사건 토지를 횡령하지 않았다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 피고인 A이 D조합의 조합장으로 재직하면서 D조합으로부터 2008. 8.부터 2010. 12.까지의 기간 중 2009년 7월분, 2010년 9월, 10월, 12월분 급여만을 지급받았을 뿐 나머지 기간에 대하여는 급여, 상여금 등을 일부 지급받지 못하여, 2011. 1. 기준 미지급 급여 합계액은 1억 900만 원에 이르는 사실이 인정된다. 그러나 다른 한편, 같은 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 이 사건 토지에 관하여 아들 앞으로 소유권이전등기를 마친 행위는 횡령행위에 해당한다고 인정된다. 따라서 피고인 A과 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. (가) 피고인 A과 변호인의 주장처럼 미지급 급여의 대물변제를 위하여 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 것이라면, 소유권이전등기가 마쳐질 무렵인 2011. 2. 23.경에는 D조합 장부에도 소유권이전등기일을 전후하여 수익 항목에는 이 사건 토지 매매대금이 기재되고, 지출 항목에는 피고인 A에 대하여 이 사건 토지 매매대금 상당액을 미지급 급여로 지출한 내역이 각 기재되어야 할 것이다. 그럼에도 D조 합의 장부에는 이 사건 토지 매매에 관련하여 기재된 내역이 전혀 없다. 피고인 A이 2010. 11. 1.경 2010년 9월분 급여 및 3분기 상여금을 지급받았음을 D조합 장부상으로도 확인할 수 있는 점과 대비하여 보더라도, 위와 같이 회계처리가 이루어지지 않았다는 점은 이 사건 토지 매매와 관련하여 실제로 대물변제가 이루어졌다고 보기 어려운 사정에 해당한다. (나) D조합 정관 제19조 제3항 라목에 의하면 계약 체결에 관한 사항은 이사회 결의 사항이므로, 대물변제를 위하여 체비지 매매계약을 체결하기 위해서는 이사회 결의가 필요하다. 그럼에도 이 사건 토지에 관하여 피고인 A의 아들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐질 때에 D조합 이사회 결의를 거치지 않았다. (다) 아래 무죄 부분 1. 나.의 항에서 보는 바와 같이 D조합과 H이 체결한 계약에 의하면, H은 이 사건 사업에 필요한 자금을 먼저 조달한 다음, 이 사건 사업이 준공되고 D조합이 청산되면 H이 체비지 및 그 매각대금의 소유권을 갖기로 하되, H의 이 사건 사업 책임준공 등을 담보하고자 사업 진행 과정에서 사업 자금 마련을 위해 체비지를 매각할 때에나 자금을 집행할 때에는 H과 D조합이 공동으로 의사결정을 하기로 약정하였음이 인정된다. 그런데 이 사건 토지에 관하여 피고인 A의 아들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐질 무렵, H과 피고인 A 사이에 대물변제를 위한 체비지 매매에 관하여 구체적인 협의가 이루어졌는지 불분명하다. (라) 피고인 A은 2011. 2. 23. 아들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 두었던 이 사건 토지를 2013. 7. 5. O에게 8,360만 원에 매도하고 그 무렵 O 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그러던 중 G이 피고인 A의 조합장 자격에 대하여 문제를 제기하자, 피고인 A은 2016. 1. 13.에서야 비로소 위 매각대금 8,360만 원을 조합계좌로 송금하였다. 피고인 A이 D조합과 H의 승인 하에 미지급 급여를 이 사건 토지로 대물변제받은 것이라면 몇 년이 지난 후 뒤늦게 D조합에게 이 사건 토지 매각대금을 반환할 이유가 없을 것으로 보인다. (마) 피고인 A은 제1회 경찰 조사에서 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 경위에 관하여 '2008. 8.부터는 D조합에 돈이 없어서 월급도 받지 못한 상태였는데, 갑자기 몸이 안 좋아져 불안한 마음이 들어 이렇게 죽으면 남는게 없을 것 같아 나중에 정산을 보기로 하고 우선 아들 명의로 양도받았다'고 진술하였다. 피고인 A의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 정당한 절차에 따라 이 사건 토지를 대물변제 받은 것이 아님을 미루어 짐작할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1월 ~ 1년 3월 가. 제1, 2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 1월 ~ 10월(감경영역) 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1월 ~ 1년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 D조합의 조합장으로 오랜 기간 재직한 피고인 A이 업무상 임무를 위배하여 조합재산을 횡령한 것으로 그 죄질이 가볍지 않다. 유리한 정상 : D조합은 1994. 12.경 조합창립지주총회를 개최하고 1999. 8. 9. 조합설립인가를 받았으나, 조합자금이 부족하고 사업시행 중 문화재가 발굴되기도 하는 등의 사정이 있어 장기간 동안 순탄치 않은 과정을 거쳐 사업시행이 이루어졌다. 피고인 A은 개인적으로 금융기관에서 대출을 받아 사업자금을 선투입하기도 하고, 조합장으로서의 급여를 수년간 받지 못하는 불이익을 감수하기도 하는 등 사업시행을 위하여 나름의 노력을 하였다. D조합은 이사회 결의를 거쳐 피고인 A에 대한 고소를 취하하고 처벌을 희망하지 않는다는 입장이다. 피고인 A은 횡령한 조합 소유 토지를 제3자에게 매각한 다음 그 매각대가를 조합계좌로 송금하여 2018고합141호 범행에 대하여 피해 회복이 이루어졌다. 무죄 부분(2018고합133 사건) 1. 피고인들의 법률자문료 관련 업무상횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2015. 8. 6. H 명의로 된 I(J) 계좌에 입금된 피해자 D조합의 조합비를 피해자를 위하여 관리하던 중 피고인 B로부터 'H이 법무법인 P과 5년간의 법률자문계약을 체결하였으니 법률자문료로 3억 5,000만 원을 지급해 달라'는 부탁을 받고, 이사회 의결 등을 거치지 않고 피해자 D조합과는 무관한 H의 법률고문료 명목으로 3억 5,000만 원을 법무법인 P 명의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 D조합의 조합비를 횡령하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 횡령의 고의로 D조합과는 무관한 법률고문료 3억 5,000만 원을 지출하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. D조합과 H 사이에 체결된 계약의 내용 (가) D조합과 Q 등의 도급계약 체결 D조합은 2003. 2. 3. Q(대표이사 : 피고인 B) 및 R(본부장 : 피고인 B)과 사이에 이 사건 사업 관련 토지구획정비공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여 공사도급계약(이하 '제1차 계약'이라 한다)을 체결하였다. 제1차 계약에 따른 공사기간은 2003. 2. 3.부터 2005. 12. 2.까지이고, 공사금액은 공사비 108억 7,000만 원, 부담금 112억 3,000만 원을 합한 총 221억 원이다. 그 외에 제1차 계약의 주요 내용은 다음과 같다. 피고인 B는 제1차 계약을 체결하게 된 경위에 관하여 다음과 같이 밝히고 있다. 즉, 'D조합은 Q 등에게 50억 원을 선투자하고 공사를 수급하라고 제안하였고, Q 등은 조합에게 선투자금에 대한 담보제공을 요구하였다. 이에 Q 등은 D조합으로부터 체비지를 이전받는 조건으로 이 사건 공사비용은 물론 각종 세금, 보상금, 조합운영비 등 비용을 부담하기로 약정하였다. 다만 자신이 대표이사로 있는 Q은 종합건설면허가 없기 때문에 면허를 보유하고 있는 R과 이 사건 공사를 공동수급하게 되었다'고 진술한다. 피고인 A도 '조합원들로부터 이 사건 사업 진행을 위해 필요한 자금을 각출할 상황이 아니었기 때문에, 위 사업에 50억 원을 선투자할 수 있는 시공사를 알아보던 중 피고인 B가 운영하는 Q 등과 제1차 계약을 체결하게 되었다'고 진술하였다. 위와 같은 피고인들의 진술은 시공사가 이 사건 사업을 위해 필요한 각종 비용을 금전소비대차 형식으로 지급한다는 제1차 계약 제2조, 이 사건 사업의 재원을 체비지로 하고, 체비지가 매각될 경우 그 매각대금을 시공사의 공정율에 따라 공사비 등 명목으로 지급한다는 제1차 계약 제4조, 제20조 제11항 등에도 부합한다. 제1차 계약의 문언, 계약 체결 경위에 관한 당사자들의 진술 등을 종합하여 보면, 시공사인 Q 등이 D조합에 이 사건 사업에 필요한 각종 비용(조합설립비, 지장물 보상비, 각종 공과금 등)을 계약금 10억 원을 포함하여 금전소비대차 형태로 선지급하기로 하여(제2조, 제20조 제1항) 이 사건 공사를 시공하고, D조합은 체비지를 순차 매각하여 그 매각대금으로 시공사가 선투입한 각종 비용을 변제하기로 하면서, 이 사건 공사대금을 108억 7,000만 원, 그 외 이 사건 사업에 필요한 각종 비용을 112억 3,000만 원으로 정한 것으로 보인다. (나) H과 잔여공사에 대한 도급계약 체결 Q 등은 선투자금을 투입하고 이 사건 공사를 착수하였으나, 2004. 8.경 이 사건 사업 부지에서 예기치 않게 문화재가 발굴되어 2007. 1.경까지 공사가 중단되는 바람에 비용이 증가되자, R은 2007. 2.경 D조합에 이 사건 공사의 중도 타절을 요구하였다. 이에 따라 D조합은 새로이 시공사를 물색하여야 하는 상황이 되었다. 피고인 B는 2007. 3. 9. D조합 이사회에 참석하여 이 사건 잔여공사를 책임시공하겠다는 의사를 밝혔고, D조합은 2007. 4. 11. 이사회 결의를 거쳐 피고인 B가 대표이사로 있는 H에게 이 사건 잔여공사 중 토목공사(이하 '이 사건 토목공사'라 한다)를 도급하는 계약(이하 '제2차 계약'이라 한다)을 체결하였다. 그 주요 내용은 아래와 같다. H과 D조합은 제2차 계약에 관하여 2007. 5. 18. 부칙으로 '사업비는 2007. 2. 28.까지 지급한 금액을 차감한 금액으로 공사비는 4,727,700,000원(부가가치세 포함)'으로 정하였다. 이후 H과 D조합은 2008. 2. 28. 제2차 계약에 관하여 '사업금액을 4,729,104,100원으로 한다'는 변경계약을 체결하였다. 한편, 2007. 4. 11.자로 작성된 계약서에도 '사업금액 4,729,104,100원'임이 명시되어 있는데, 다만 위 계약서 하단에는 "※기관제출용임을 확인함"이라고 수기로 추가 기재되어 있다. (다) 제2차 계약 체결 무렵 D조합과 H의 인식 피고인 A은 'H에게 체비지를 주는 조건으로 제2차 계약을 체결하였고, 제1차 계약과 같이 총 사업비는 221억 원으로, 공사비는 R의 기성공사대금을 제외한 금액으로 약정하였다. 다만 H의 책임준공을 유도하기 위하여 체비지 매각 관련 계약을 공동으로 체결하고, 체비지 매각대금도 공동통장으로 관리·집행하기로 하였다. 그럼에도 사업금액에 이 사건 토목공사대금만을 기재한 계약서를 작성한 것은 부가가치세 부담을 경감시키기 위함이었다'고 진술하였다. 제2차 계약 체결을 의결한 D조합의 2007. 4. 11.자 이사회 회의록에 의하면, D조합의 이사들도 'D조합이 H에게 체비지 매각대금을 지급하는 조건으로 제2차 계약을 체결하되, H이 준공에 관한 이행보증증권을 제출하지 않으므로 D조합이 통장관리 및 자금 집행을 철저하게 할 필요가 있다'는 점을 충분히 이해한 것으로 보인다. 피고인 B도 'H이 제1차 계약의 내용대로 총사업비 221억 원 내에서 D조합으로부터 체비지를 받는 조건으로 이 사건 사업의 준공에 필요한 제반 비용(조합원들에 대한 보상비 및 정산금, 조합운영비용, 인허가 비용)을 지급하고, 이 사건 토목공사를 시공하기로 하여 제2차 계약을 체결하였다'고 피고인 A과 일치하여 진술한다. (라) 제2차 계약 체결 이후의 인식 D조합은 2007. 11. 5. H에게 '제2차 계약 제2조에 의하면 H이 이 사건 사업의 재원인 체비지를 가져가는 조건으로 이 사건 사업에 필요한 모든 자금을 충당하되, 이 사건 사업이 완료될 때까지 체비지 및 그 매각대금을 공동관리하는 것으로 계약이 이루어졌음을 인정하라'는 취지의 공문을 발송하였다. H은 2008. 4. 3. D조합에게 'D조합 이사회가 불필요하게 자금을 통제한 결과 각종 대금을 지급하지 못하여 준공이 지연되고 있는데, 그 이유를 밝히라'는 내용의 공문을 발송하였다. 이에 대하여 D조합은 'H이 공사를 준공하고 D조합 청산 절차까지 완료하는 조건으로 체비지가 H의 소유가 됨을 다시 한번 밝힌다'고 답변하였다. D조합은 2008. 10. 2. H에게 '계약서상 공사비만 기재한 것은 사업비를 기재할 경우 부가가치세가 많아지기 때문이고, 제2차 계약은 H에게 체비지를 주는 조건으로 체결된 것이다. 잔여 체비지를 매각하여 공사비를 충당하고 공사를 준공하며, 각종 세금을 납부해달라'는 공문을 발송하였다. (마) 소결론 위와 같은 사실을 종합하면, 제2차 계약의 내용은 이 사건 사업의 재원은 체비지로 하되, 체비지 매각이 이루어지지 않아 자금이 부족한 경우 H이 먼저 자금을 조달하여 각종 사업비를 지출하고, D조합과 H은 협의 하에 체비지를 매각하고 그 매각대금을 공동통장으로 관리하면서 이 사건 사업에 필요한 각 항목에 집행하기로 하는 한편(제2차 계약 제4조, 제5조), 이 사건 토목공사가 준공되고 조합청산절차가 완료되어 이 사건 사업이 종료되는 것을 조건으로 체비지 또는 그 매각대금의 소유권이 H에게 귀속되는 것을 그 내용으로 한다. 결국 H은 약정된 총 사업비 범위 내에서 D조합의 승인 하에 이 사건 사업 준공을 위해 필요한 제반 비용을 집행할 수 있는 것으로 보인다. 변호사 비용 지출의 근거 제2차 계약 제7조에는 조합을 상대로 민·형사상 문제가 발생하여 변호사를 선임하여야 할 경우에는 그 비용을 H이 부담한다는 규정이 명시적으로 존재한다. 위 규정 비추어 보면 제2차 계약을 체결할 당시 이 사건 사업과 관련하여 조합을 상대로 발생한 법률분쟁 해결에 소요되는 비용도 총 사업비에 포함되어 H과 D조합의 합의 아래 지출될 수 있는 비용으로 삼기로 D조합과 H은 사이에 의사의 합치가 이루어졌음을 알 수 있다. 법률자문계약 체결 무렵 D조합이 당면한 법적 분쟁 (가) S 유한회사의 예치금 등 청구 소송 S는 2015. 7. 9. D조합을 상대로 예치금 15억 5,000만 원과 사면보강공사대금 4억 1,250만 원 중 일부를 구하는 소를 제기하였다(광주지방법원 순천지원 2015가단74415호). (나) S 등에 대한 구상금 채권 아래 3. 나.의 항에서 살펴보는 바와 같이 D조합은 2014. 1. 22. T와 S 등의 T에 대한 3억 원 차용금 채무를 연대보증하기로 약정하였다. T는 주채무자인 S 등이 위 채무를 변제하지 않자 2014. 7. 14. D조합을 상대로 보증채무의 이행을 구하는 소를 제기하였고(광주지방법원 순천지원 2014가합12004호), 2015. 3. 26. D조합의 일부 패소 판결이 선고되었다. 위 판결이 그대로 확정될 경우, D조합은 S 등에게 구상금 청구를 할 필요가 있었다. (다) 준공 및 청산 절차 D조합은 당시 이 사건 사업 마무리 단계에 있었다. 이 사건 사업을 종료하고 조합을 청산하기 위해서는 환지계획을 작성하고 조합총회의 승인을 얻은 후 준공검사를 받는 등 일련의 행정 절차를 거쳐야 함은 물론, 조합원들과 비용 정산 절차도 거쳐야 하는데, 이 과정에서도 법률 자문이 필요한 상황이었다. H과 법무법인 P 사이에 체결된 법률자문계약의 성격 (가) 법률자문계약의 체결 H은 2015. 8. 6. 법무법인 P과 법률자문계약을 체결하면서, 위촉기간은 5년, 고문료는 매년 7,000만 원(부가가치세 포함)으로 정하고, 업무 범위를 H의 업무수행과 관련하여 발생하는 법률문제에 대한 자문 및 H이 당사자가 되는 소송사건, 신청사건에 대한 소송대리로 정하였다. 위 계약서에는 D조합의 명판과 인감도 날인되어 있다. (나) H 명의로 계약이 체결된 이유 피고인 A은 'D조합은 당시 이 사건 사업의 준공을 위해 필요한 각종 법률 문제를 해결하고 위 의 (가)항에서 본 바와 같이 S가 제기한 소에 응소해야 하는 상황이었다. 제2차 계약에 의하면 H이 D조합을 위한 변호사 비용도 부담해야 하기 때문에 법률자문계약을 D조합이 아닌 H 명의로 체결한 것이다. 피고인 A도 법률자문계약 체결 당시 D조합의 조합장으로서 입회하여 날인하였다'는 취지로 진술하였다. 피고인 B도 'D조합으로부터 체비지를 받는 조건으로 H이 이 사건 잔여공사를 시공할 뿐만 아니라 각종 사업비를 부담해야 하는 상황이었기 때문에 S가 D조합을 상대로 제기한 소송에서 패소할 경우 손실이 H에게 최종적으로 귀속될 우려가 있었다. 이에 D조합과 H 모두를 위하여 법률자문계약을 체결하게 되었다'고 진술한 바 있다. 법무법인 P의 C 변호사도 수사기관에 '법률자문계약에 따른 업무 범위는 D조합이 이 사건 사업을 준공하고 청산할 때까지 발생할 수 있는 모든 법적 문제에 대해 자문하고 소송을 대리하는 것이나, 제2차 계약에 의하면 이 사건 사업과 관련된 각종 법률분쟁에 따른 경제적 손실이 H에게 최종적으로 귀속되는 관계로 H을 계약당사자로 하여 법률자문계약을 체결하였다'는 취지의 사실확인서를 제출한 바 있다. (다) 위 법률자문계약에 따라 법무법인 P이 수행한 D조합을 위한 소송대리 사건들 H은 S가 D조합을 상대로 제기한 소송에서 D조합을 위하여 보조참가신청을 하였고, 법무법인 P은 위 소송의 제1심(광주지방법원 순천지원 2016가합11470호)에서는 H을, 제2심(광주고등법원 2017나14726호)에서는 D조합을 각각 소송대리 하였으며, D조합은 위 소송에서 승소하였다. 그 외에도 법무법인 P은 순천시가 D조합을 상대로 제기한 민사소송(광주지방법원 순천지원 2018가합10037호), D조합이 X을 상대로 제기한 토지인도소송(광주지방법원 순천지원 2018가단79831호), D조합이 Y를 상대로 제기한 약정금 청구 지급명령신청(광주지방법원 순천지원 2018차전2991호)에서 각 D조합을 대리하여 소송업무를 수행하였다. (라) 소결론 위와 같은 사실 등에 비추어 보면, H과 법무법인 P이 체결한 법률자문계약은 D조합의 이 사건 사업 진행과정에서 발생하는 법률 분쟁을 해결하기 위한 목적에서 D조합 및 H의 각 대표자인 피고인들의 합의 하에 체결되었고, 실제로도 위 법률자문계약에 따라 소송대리행위가 상당한 정도로 이루어진 이상, 법률자문료 3억 5,000만 원을 지급한 행위가 횡령행위에 해당한다거나 횡령의 고의로 법률자문료를 지출하였다고 인정할 수 없다(위 법률자문계약의 일방 당사자가 D조합이 아닌 H이라는 이유만으로 달리 볼 수는 없다). 2. 피고인들의 체비지 판매대금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피해자 D조합은 2000. 2. 29.경 이 사건 사업에 관하여 사업시행인가를 받은 후 2003. 2. 3. R과 Q을 시공사로 하여 이 사건 공사를 공동도급하였으나, R의 시공 포기로 2007. 4.경 H을 시공사로 선정하여 현재에 이르고 있다. 피고인 B는 H의 대표로서, 2007. 4. 11. 피해자 D조합과 2008. 2. 28.까지 이 사건 토목공사를 공사대금 4,727,700,000원에 완료해 주는 조건으로 도급계약을 체결하였다. 위 도급계약시 공사대금은 체비지 매각대금으로 충당하되, 공사의 준공 및 청산완료시 까지 체비지의 소유권을 피해자 D조합에 유보하기로 약정하였다. 피고인 B는 2007. 5. 18.경 물가상승이나 설계변동으로 인한 공사비 증액을 D조합에 요구하지 않겠다는 내용의 각서를 작성하였다. 그러나, 약정 공사기한인 2008. 2. 28.까지 공사가 마무리되지 못하자, 피고인 B는 2008. 2. 28. 피해자 D조합과 사이에 공사기간을 2007. 4. 11.부터 2008. 6. 30.까지로 연장하고, 사업금액을 4,729,104,100원으로 증액하는 내용의 변경계약을 체결하였다. 이후 피해자 D조합은 이 사건 토목공사 완료시점인 2013. 12. 26.경까지 H에 합계 5,023,888,810원을 지급하여 약정한 공사대금을 모두 지급하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2014. 9. 4. 피해자 D조합의 체비지인 순천시 Z 공동주택용지 13,688m²(4,147평)를 ㈜Y에 4,637,584,000원에 매도하고 같은 날 위 대금 중 일부인 464,000,000원을 피고인 A 명의 I계좌(AA)로 송금받아 피해자 D조합을 위해 보관하던 중 같은 날 460,000,000원을 피고인 B가 운영하는 H 명의 계좌로 송금하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 8. 31.까지 아래 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 2,077,534,244원을 피고인 B에게 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 D조합의 조합비를 횡령하였다.나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음의 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 횡령의 고의로 공사대금 지급 명목으로 H 명의 계좌로 체비지 매각대금 중 2,077,534,244원을 송금하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 공사비 증액 포기 약정 체결 여부 (가) 피고인 B가 작성한 각서의 내용 피고인 B가 2007. 5. 18. D조합에게 '이 사건 사업 제2차 계약 제6조(설계변경 및 물가상승) 사항에 대해 금액 변동의 공사비 증액사항이 발생될 시 일체 D조합에 요구하지 않고 계약금액 내에서 시공할 것을 각서함'이라는 내용의 각서(이하 '이 사건 각서'라 한다)를 작성하여 교부한 사실이 인정되기는 한다. (나) 이 사건 각서 작성 경위 앞서 1. 나. 의 (나)항에서 살펴본 바와 같이, 제2차 계약 체결 당시에는 Q 등이 시행한 공사부분의 기성고율이 확인되지 않았기 때문에 이 사건 토목공사대금이 확정되지 않았다가, 2007. 5. 18. 확인된 이 사건 공사의 잔여 공정율(41.52%)에 따라 잔여 공사대금도 4,727,700,000원으로 확정되었고, 피고인 B는 같은 날 이 사건 각서를 교부하였다. 피고인 B는 이 사건 각서를 교부한 이유에 대하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 제2차 계약에서 정해진 공사완료기간인 2008. 2. 28.까지 공사가 마무리될 경우를 상정하고 설계변경 및 물가상승을 원인으로 공사대금 증액을 요구하지 않는다는 의미에서 D조합에게 이 사건 각서를 교부한 것인데, 2008. 2. 28.까지 이 사건 잔여공사가 완료되지 않았으므로 이 사건 각서에도 불구하고 D조합에게 공사기간이 연장됨에 따라 증액된 공사대금을 청구할 수 있다고 진술하고 있다. 피고인 A도 4회 경찰 조사에서 H이 이 사건 사업을 책임준공하라는 취지에서 피고인 B로부터 이 사건 각서를 받았다고 진술하였다. (다) 공사대금 변경계약의 체결 D조합은 2007. 9. 10. H에게 이 사건 잔여공사 중 제2차 계약의 공사대상에서 누락된 전기공사(이하 '이 사건 전기공사'라 한다)에 대해서도 공사대금 322,990,000원에 도급주기로 하는 계약을 체결하였다. D조합은 2008. 2. 28. H과 제2차 계약에 관하여 공사기간을 2007. 4. 11.부터 2008. 6. 30.까지로 연장하고, 공사대금도 4,729,104,100원으로 증액하기로 하는 변경계약을 체결하였다. D조합은 2012년도 제12회 임시총회를 개최하여 체비지 중 학교용지가 예상대로 매각되지 않아 사업비 마련에 어려움을 겪는 등의 이유로 이 사건 사업이 지연된 결과 물가변동에 따른 사업비 증액이 불가피한 점에 대하여 논의한 후, 사업비를 증액 하기로 의결하였다. 위 총회 결의에 따라 D조합은 2012. 12. 17. 총사업비를 221억 원에서 27,386,850,000원으로, 그중 공사비를 108억 7,000만 원에서 12,126,600,000원으로 증액하는 것을 포함하여 사업시행인가 변경신청서를 제출하였고, 전라남도지사는 2013. 7. 4. 변경인가를 하였다. H은 2013. 11. 15. D조합에 이 사건 토목공사와 전기공사에 관하여 공사대금을 증액하는 내용의 변경계약체결을 요구하는 공문을 발송하였고, D조합과 H은 아래 표와 같이 공사대금을 증액하는 내용의 2013. 11. 15.자 변경계약서를 작성하였다. 다만, D조합은 H과 변경계약을 체결하면서 이사회 결의를 거치지 않았다.한편, H은 2013. 12. 26. 이 사건 잔여공사를 완성하고 2014. 1. 30. D조합에 준공계를 제출하였는데, 준공계에 기재된 공사대금은 2013. 11. 15.자 변경계약서상 증액된 공사대금과 일치한다. (라) 소결론 이처럼 D조합은 피고인 B로부터 이 사건 각서를 교부받은 이후에도 H과 이 사건 전기공사와 관련된 계약을 추가로 체결하였고, 2008. 2. 28.자로 이 사건 토목공사대금을 증액하는 변경계약을 체결한 점, 임시총회에서 전체 공사비를 1,256,600,000원 증액하기로 결의한 점, 공소장 기재에 따르더라도 D조합이 2013. 12. 26.경까지 H에 지급한 공사대금(5,023,888,810원)만 보더라도 이 사건 각서 교부일에 확정된 공사대금(4,727,700,000원)을 초과하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각서는 피고인 B의 진술내용과 같이 제2차 계약에서 정한 공사완료기간을 전제로 한 것에 불과할 뿐, 제2차 계약 당시 당사자들이 예상할 수 없었던 사유나 피고인 B 측에게 책임을 물을 수 없는 사유로 인하여 부득이 공사기간이 연장됨으로 인하여 공사비가 증가한 경우에도 여전히 그 효력이 유지되어 당사자를 구속한다고 볼 수는 없다. 증액된 공사대금의 지급 앞서 본 바와 같이 D조합은 2013. 11. 15. 이사회 결의를 거치지 않기는 하였으나 H과 이 사건 잔여공사대금을 2,368,210,000원을 증액하기로 하는 변경계약을 체결하고, 위 변경계약에서 증액하기로 한 공사대금 범위 내에서 이 부분 공소사실 범죄일람표 기재와 같이 H에게 공사대금 지급 명목으로 3차례에 걸쳐 2,077,534,244원을 송금하였다. 공사계약 증액이 가능한 상황에서 추가 공사대금이 지급된 것을 조합재산 횡령행위로 단정하기는 어렵다. 공사대금 추가 지급에 관한 피고인들의 인식 피고인 A은 'H의 추가 공사대금 지급 요청에 따라 체비지 매각대금 중 약 20억 원을 추가로 지급하였다. 전라남도지사의 2013. 7. 4.자 사업시행계획 변경인가에 따라 이 사건 사업의 총사업비가 약 273억 원으로 증액되었는데, D조합의 입장에서는 H이 위 증액된 총사업비 범위 내에서 체비지 매각대금을 재원으로 하여 이 사건 사업을 완료하기만 하면 되었기 때문에 추가 공사비 지급에 반대할 이유가 없었다'고 진술한다. 피고인 B도 'H이 2013. 12.경 이 사건 잔여공사를 완공하였는데, 공사가 지연되면서 추가 공사비가 지출되었다. 당시 사업시행계획 변경인가로 총사업비가 종전보다 52억 원 이상 증액된 상태였기 때문에 공사비를 추가 집행할 수 있는 상황이었다. 특히 제2차 계약은 H이 최종적으로 체비지 및 그 매각대금의 소유권을 갖는 것을 전제로 체결되었기 때문에, H은 총사업비 내에서 증액된 공사대금을 지급받을 수 있다'는 취지로 진술한다. 이처럼 피고인들은 총사업비를 초과하지 않는 범위에서 이 사건 잔여공사대금의 증액이 가능하다고 인식하고 추가공사대금을 지급한 것으로 보인다. 기타 한편 피고인 A이 2013. 11. 15.자 변경계약 체결에 관하여 D조합 이사회의 의결절차를 거치지 않은 점은 피고인들에게 불리한 사정이다. 그러나 임시총회에서 전체 공사비를 증액하기로 하는 결의가 이루어졌고, 그에 따라 관할관청으로부터 변경인가까지 이루어진 점을 고려하면, 피고인들에게 횡령의 고의를 인정하기 어렵다. 3. 피고인 A의 업무상배임 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2000. 2.부터 2015. 11. 4.까지 피해자 D조합의 조합장으로서 조합 사업 및 재산에 대해 심의·의결하고 집행함에 있어 조합 재산을 지키고 손해가 가지 않도록 해야 할 업무상의 임무가 있는 사람이다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 이러한 임무에 위배하여, 2014. 1. 22.경 W, V특수목적(이하 'V'라 한다), S가 T로부터 3억 원을 차용함에 있어 피고인 A이 W에게 개인적으로 대여한 8,000만 원을 회수할 목적으로 이사회 의결을 거치지 않고, 피해자 D조합을 연대보증인으로 세우고, 순천시 AC 1,770m²를 양도담보로 제공하였다. 이로써 피고인 A은 W, V, S로 하여금 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D조합에 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. V, W, S의 지위 V은 이 사건 사업시행지구 AD(이하 '이 사건 부지'라 한다)에서 아파트 신축사업의 시행자인 AE과 시공사인 AF가 중도 도산하자 위 두 회사의 채권자들이 자신들의 채권을 최대한 회수할 목적으로 설립된 회사이고, W는 V의 대표자이다. S는 AE과 AF가 도산한 후 공매절차에서 이 사건 부지를 매수한 회사(당시 대표이사 AG)이다. 이후 W는 2013. 10. 23. S의 경영권을 인수하고 이 사건 부지에 아파트 신축사업을 시행하였다. S 등의 금전차용과 D조합의 연대보증 등 S 등은 2014. 1. 22. T로부터 3억 원을 차용하고, D조합은 위 차용금채무를 연대보증함과 아울러 이 사건 사업의 체비지인 순천시 AC 1,770m²를 양도담보로 제공하기로 하였다(이하 '이 사건 약정'이라 한다). 이 사건 약정에는 3억 원의 차용 목적이 이 사건 사업 준공을 위하여 환지사 용역비, AH 용역비 대물 아파트 계약금 및 잔금 등 D조합을 위한 공적 용도에 있다는 점이 명시되어 있고, S 등과 D조합 사이의 정산은 양측이 사용한 금원을 나누어 정산, 지급한다고 되어 있다. 차용금 지출내역 (가) T는 이 사건 약정금 3억 원 중 선이자 명목의 3천만 원을 제외한 나머지 2억 7천만 원을 W의 요청에 따라 아래와 같이 지급하였는데, 위 돈 중 적어도 1억 6,000만 원은 아래 (나), (다)항에서 보는 바와 같이 D조합이 시행하는 이 사건 사업을 위하여 지출되었음이 인정된다.(나) AJ에게 지급된 4,000만 원은 환지사 용역비 명목으로 지급되었고, AL에게 지급된 2,000만 원은 D조합의 AH에 대한 용역비채무의 대물변제를 위하여 아파트 계약금으로 지급된 것으로, 이 사건 약정에서 정한 바와 같이 D조합을 위한 공적 용도로 지출되었다. (다) 피고인 A은 2013년경 S 등에게 이 사건 사업과 관련하여 자금을 대여한 바 있는데, 이 사건 약정금에서 피고인 A에게 지급된 8,000만 원은 위 대여금에 대한 변제의 성격으로 보일 뿐이고, S가 이 사건 사업과 무관한 개인적인 채무를 변제하기 위하여 T로부터 3억 원을 차용하였다고 인정하기는 어렵다. 피고인 A도 위 8,000만 원을 변제받자 W 등에게 '본인은 귀하가 추진하고 있는 아파트 시행사업과 관련하여 공적 자금 용도로 자금을 대여하였고, 위 자금을 변제받는 것임'이라는 확인서를 교부하였다. W의 진술 W는 이 법정에서 이 사건 약정금 차용 경위에 관하여 'D조합이 이 사건 사업을 준공하지 못한 관계로 S가 시행한 아파트 분양이 저조하여 자금 압박을 받는 상황에서 이 사건 사업 및 아파트 시행사업에 필요한 돈을 마련할 필요가 있었다. 당시 D조합이 직접 대출을 받을 여건이 아니었기 때문에 S 등이 T로부터 돈을 차용하였다. 다만, T의 요구에 따라 D조합이 이 사건 약정을 체결하게 된 것이다'고 진술한다. 나아가 W는 S가 수행해야 하는 이 사건 토목공사의 일부인 사면보강공사비와 관련하여 2013년경 피고인 A으로부터 8,000만 원을 차용하였는데, 이 사건 약정금으로 2014. 1. 23. 지급한 8,000만 원은 위 비용을 변제하기 위한 것이지, S 등의 피고인 A에 대한 개인적인 채무를 변제하기 위함이 아니라는 취지로 진술하였다. 피고인 A의 인식 D조합은 당시 S에 대하여 이 사건 부지에 관한 13억 원의 채권 등을 보유하고 있었는데, 이 사건 부지에 아파트가 완공되었음에도 이 사건 사업이 준공되지 않아 아파트 분양이 저조하였고, 이로 인해 S의 자금 사정이 악화됨에 따라 D조합의 위 채권 회수가 불확실한 상황이었다. 이에 피고인 A은 이 사건 약정으로 조달한 자금으로 환지사 용역비 등을 지급하여 이 사건 사업을 준공하면 S의 아파트 분양이 활발해지고 그에 따라 D조합의 S에 대한 채권 회수도 쉬워질 것으로 기대하고 D조합을 위하여 이 사건 약정을 체결한 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 2018고합133 사건의 공소사실 중 피고인들의 법률자문료에 대한 업무상횡령의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 피고인 A의 업무상배임의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.