서울중앙지방법원-2011고합1038

범죄사실 피고인은 2006. 3. 30.부터 2008. 5. 23.까지 주식회사 F(이하 'F'라고 하고, 모든 회사 명칭에서 '주식회사'는 생략한다)의 최대주주 및 등기이사로 재직하였던 사람인바, F는 2006. 11. 30.경 G로부터 H의 지분 100%를 보유하고 있던 코스닥상장법인인 I의 주식을 매수하여 그 무렵 I와 H의 경영권을 인수하였고, 2006. 12. 4.경부터 H의 등기이사로, 2007. 1. 12.경부터 [1) 의 등기이사로 재직하면서 F의 계열회사인 I. H, J 및 K2) 의 실질적인 운영자로서 인사, 재무, 자금 등 경영에 관한 주요 정책을 최종 결정, 집행하는 업무를 총괄하였는바, F의 유상증자에 참여하기 위한 자금조달 명목으로 2006, 12. 5. 50억 원, 개인적인 용도에 사용하기 위하여 같은 달 6일 10억 원, 같은 달 21일 30억 원 등 합계 90억 원을 전 I 대표 G로부터 차용하였다가 조기상환 요구를 받게 되자, F의 계열사인 I, J, K의 자금을 이용하여 G에 대한 차용금을 변제하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 G로부터 차용금 중 40억 원을 먼저 변제해 달라는 요구를 받고, 2007. 2. 23. K이 피해자 I, J(이하 'I', 'J'라고만 한다)로부터 차용하는 형식으로 각 22억 원과 14억 120만 원 3) K의 계좌로 송금받은 다음, 이를 피고인의 형수 L이 차용하고 다시 이를 피고인의 계좌로 송금받아 G에 대한 차용금 변제에 사용하였다. 이로써 피고인은 계열회사인 I, J의 자금을 각 업무상 보관하던 중 I 의 자금 22억 1) 2007. 11.경 H과 합병한 후 M으로 상호가 변경되었다. 이하 'T'라고 한다. 2) 그 후 N로 상호가 변경되었다. 이하 'K'이라고 한다. 3) 공소사실은 당시 J가 K에게 18억 원을 대여하였다는 것이나, 아래 무죄부분 제2항에서 보는 바와 같이 위 액수만을 대여한 것으로 인정한다. 원과 J의 자금 14억 120만 원을 각 횡령하였고, 코스닥상장법인은 당해 법인의 주요 주주, 이사 또는 감사를 상대방으로 하거나 이들을 위하여 금전 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 자신이 이사로 있는 코스닥상장법인인 I로 하여금 피고인을 위하여 22억 원을 대여하게 하였다. 2. 피고인은 G 이 계속하여 나머지 차용금 50억 원의 변제를 요구하자, 그 차용금 변제와 관련하여 I 와 J에서 G이 운영하는 그룹에 차용금 50억 원에 대한 이자까지 포함하여 54억 원을 차용해 주는 형식으로 자금을 지급하고, 향후 피고인이 G에게 54억 원을 변제하면 그 자금으로 그룹의 위 54억 원 채무를 변제하는 방법으로 채권채무관계를 정리하기로 마음먹고, 2007. 5. 31. I 와 J에서 그룹에 대여하는 형식으로 각 25억 원과 29억 원을 송금하여 차용원리금에 해당하는 54억 원을 지급하였고, 그와 같이 그룹에 대여된 I와 J의 자금 합계 54억 원을 상환하기 위하여 2008. 2. 25. L이 피해자 K(이하 'K' 이라고만 한다)으로부터 차용하고, 이를 다시 피고인이 L으로부터 송금받는 형식으로 29억 원을 K으로부터 L을 경유하여 피고인의 계좌로 송금받아 J가 대여한 29억 원을 상환하고, 2008. 2. 26. 같은 방식으로 J로부터 25억 원을 L을 경유하여 피고인의 계좌로 송금받아 I가 대여한 25억 원을 상환하는데 사용하였다. 이로써 피고인은 계열회사인 I, J, K의 자금을 각 업무상 보관하던 중 I 의 자금 25억원, J의 자금 합계 54억 원 (= 29억 원 + 25억원), K의 자금 29억 원을 각 횡령하였고, 코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주, 이사 또는 감사를 상대방으로 하거나 이들을 위하여 금전 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 자신이 이사로 있는 코스닥상장법인인 I로 하여금 피고인을 위하여 25억 원을 대여하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. P, Q에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고[구 H 보유 R 관련 공시 요약 보고, F 보유 R 관련 공시 요약 보고, 법인등기부 첨부 보고, G-피고인 - L 금융거래내역 보고, 피고인의 개인 차입금 94억 원 거래 현황, N(구 K) 기업현황보고, J 기업현황보고, 40억 원 및 54억 원 금전대여 및 양도담보 계약서] 1. 구 HR 관련 정기보고서 및 감사보고서, F의 R 관련 정기보고서 및 감사보고서, I, H, M, F 각 등기부등본, 각 G의 기업은행 계좌거래내역, 신한금융투자 거래내역, 피고인의 우리은행 계좌거래내역, L의 국민은행 계좌거래내역, L의 우리은행 계좌거래내역, G 발행 50억 원 수표 및 출입금 전표 등, S 압수 자료 (50억원 및 40억 원 대여 및 상환 관련 자료), O그룹 및 T 금전소비대차 계약서, S 제출 자료(L, K, J, 피고인 입출금 거래), 각 이사회의사록, 각 주식양수도 계약서, 대차대조표(K), 손익계산서(K), K 2007년 재무제표, J 기업현황보고, I와 J의 40억 원 금전대여 계약서, I J 54억 원 금전대여 계약서 및 양도담보 계약서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 각 증권거래법위반죄에 관하여, 피고인이 결과적으로 회사 자금을 사용하였다고 하더라도 I는 K 등 다른 법인을 상대로 대여를 한 것이고 그와 같은 순차적인 자금 대여는 형식적인 것이 아니었으므로, I가 직접 피고인에게 자금을 대여한 것이 아니어서 증권거래법위반죄의 죄책을 물을 수는 없다. 나. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여, 피고인이 결과적으로 회사 자금을 사용하였다고 하더라도 피해자 회사들이 직접 피고인에게 자금을 대여한 것이 아니고, 그와 같은 순차적인 자금 대여는 형식적인 것이 아니었으므로 피고인은 각 피해자 회사들의 자금 대여에 있어서 보관자의 지위에 있지 아니하였고, 가사 보관자의 지위에 있었다고 할지라도 각 자금 대여가 이사회결의 등 정상적인 절차에 따라서 변제기, 이자 약정을 하여 이루어졌고, 각 자금 차용인들의 변제 능력이 충분하였을 뿐만 아니라 계열회사가 아닌 그룹에 대한 대여는 상당한 담보를 지급받았으며, 결국 자금 대여의 원리금이 모두 변제되었는바, 피고인에게 판시 각 대여금에 대한 불법영득의사를 인정할 수 없다. 2. 인정사실 판시 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인의 계열회사 지배 및 J, K의 현황 1) 피고인은 2006년 하순경 당시 자신의 형인 U과 함께 F의 최대 지배주주로서, 4) F를 통하여 V, J, 캐나다 현지 법인인 R(이하 'R'라고 한다) 등 여러 상장 및 비상장 계열회사들을 지배, 운영하고 있었다. 2) J는 휴대폰 디스플레이 패널 유통업 등을 영위하는 회사로서, 2006년 기준으로 순자산 약 83억 원, 매출액 약 195억 원, 당기순이익 약 3억 7,000만 원인 회사이다. 4) 2006. 8. 22.경 피고인 및 특수관계인 지분율 44.07% 3) 한편, 피고인은 당시 K의 대표이사인 W의 명의로 K 주식 지분 100%를 보유하고 있었는데, K은 2000. 4. 1. 자본금 2억 원으로 설립된 인터넷쇼핑몰, 온라인 광고업 등을 영위하는 회사로서, 2006년 기준으로 순자산 약 10억 원, 매출액 약 46억 원, 당기순이익 약 7억 원이고, 2007년 기준으로 순자산 약 15억 원, 매출액 약 32억 원, 당기순이익 약 5억 원인 회사이다. 나. 피고인의 인수 및 그 현황 1) 피고인은 통신사업에 진출하고자 2006. 8.경부터 H의 주식 지분 100%를 보유하고 있는 I의 주식을 매입하기 시작하였고, F를 통하여 2006. 10. 2.경 Restamove Ireland Ltd. 등이 보유한 I 주식 지분을 매입하고 2006. 11. 30.경 G이 보유하고 있던 I 경영권 및 주식 지분까지 매입하여, F는 그 무렵 I 지분 약 22% 이상을 가진 최대 주주가 되었고 경영권을 확보하였다. 2) I는 GPS 모듈 및 응용 단말기 사업 등을 영위하던 회사로서, 2006년 하순경 H 주식 지분 100%를 보유하고 있었고, 2007. 11.경 H을 흡수합병한 후 상호를 M으로 변경하였다. 3) H은 국제전화, 시외전화, 초고속인터넷 사업 등 통신업을 영위하던 회사로서, 2003년경부터 초고속인터넷 사업에 대한 투자 등으로 자금 흐름이 악화되어 회사정리절차에 들어간 후 2006. 9, 26. 회사정리절차를 종료하고 I에 인수된 다음 위와 같이 I에 합병되어 M으로 상호 변경되었다. 다. 피고인의 G로부터의 자금 차용 1) 피고인은 G로부터 2006. 12. 5.경 F 유상증자 대금 등 명목으로 50억 원을 차용하였고, 2006. 12. 6.경 및 같은 달 21일경 별도로 합계 40억 원을 차용하였다(이하 위 차용금 채무를 '이 사건 개인채무'라고 한다). 2) 피고인은 그 무렵 이 사건 개인채무를 담보하기 위한 약속어음 공정증서를 G에게 발행하여 주었다. 라. I, J 대여금 40억 원을 이용한 이 사건 개인채무 변제 1) 피고인은 G로부터 이 사건 개인채무의 변제 요구를 받았고, 이에 I, J의 자금을 사용하여 이를 변제하기로 계획하였다. 2) 이에 따라 K은 2007. 2. 23. I로부터 22억 원을 이자율 9%, 변제기 2008. 2. 22.으로 정하여 차용하고, 같은 날 J로부터 14억 120만 원을 이자율 9%, 변제기 2007. 12. 31.으로 정하여 차용하고 약 4억 원의 대여금을 회수하여, 합계 약 40억 원(= 22억 + 14억 + 4억)을 송금받았다(이하 '이 사건 1차 자금 대여'라 한다). 3) 와 J는 위와 같은 내용의 각 자금 대여에 관하여 이사회결의를 거쳤으나, 차주인 K은 피고인이 차명으로 보유한 회사였으므로 재무제표에 대한 감사보고서상 계열회사 또는 특수관계자와의 거래로 기재되지는 아니하였다. 4) K은 같은 날 피고인의 형수인 L에게 위와 같이 송금받은 40억 원을 이자율 당좌대월이자율로, 변제기 2007. 12. 31.로 정하여 다시 대여하였고(그와 같은 자금 대여에 관한 이사회결의도 거쳤다), L은 같은 날 위 차용금을 곧바로 피고인에게 송금하였으며, 피고인은 같은 날 그 자금으로 G에게 이 사건 개인채무 40억 원을 변제하였다. 마. K 매각대금을 이용한 이 사건 1차 자금 대여 변제 1) 피고인은 2007. 3. 9. W 명의로 가지고 있던 K 주식 12만 주를 1주당 43,334원, 합계 약 52억 원에 H에 매각하였다. 2) 피고인은 2007. 3. 9. 및 같은 달 12일 W으로부터 송금받은 위 K 매각 대금 중 40억 원을 L에게 송금하였고, L은 그 무렵 그 자금으로 K에게 차용원리금 전액을 변제하였으며, K 역시 그 무렵 I 및 J에게 차용원리금 전액을 변제하는 방법으로, 이 사건 1차 자금 대여는 전액 변제되었다. 바. I, J 대여금 54억 원을 이용한 O그룹 자금 대여 1) 피고인은 이 사건 개인채무 중 나머지 원리금을 변제하기 위하여 G 과 사이에, 피고인은 자신의 책임으로 G 이 지정하는 법인에게 54억 원 상당의 자금이 대여되도록 하고, 피고인이 2007. 12. 31.까지 54억 원을 G에게 지급하면 G이 그 자금으로 자금대여를 받은 법인의 채무를 즉시 변제하기로 하는 합의약정을 체결하였다. 2) 이에 I는 2007. 5. 31, 10억원, 2007. 6. 5. 15억 원 합계 25억 원을 이자율 연 8%, 변제기 2007. 12. 31.로 정하여 G이 지정한 그룹에게 대여하였고, J는 2007. 6. 7. 5억원, 2007, 6. 12, 24억 원 합계 29억 원을 이자율 8%, 변제기 2007. 12. 31.으로 정하여 그룹에 대여하였다(이하 위 I, J의 합계 54억 원 상당의 자금 대여를 '이 사건 2차 자금 대여'라 한다). 3) I 와 J는 위와 같은 내용의 각 자금 대여에 관하여 이사회결의를 거쳤다. 4) I 와 J는 위 대여금 채권을 담보하기 위하여 그룹이 보유하고 있는 방송사업권 및 기타 설비 등 자산 일체에 대하여 양도담보를 설정하는 계약을 체결하였고, 그 계약서에 첨부된 양도담보 대상 자산 내역상 당시 그룹의 순자산은 756,446,603원이었다. 5) 그 후 2007. 10. 2.경 G의 요청에 따라 위 각 자금 대여상 차주가 그룹에서 T으로 변경되었다. 사. K, J 대여금 54억 원을 이용한 이 사건 2차 자금 대여 상환 1) K은 2008. 2. 25. L에게 29억 원을 이자율 9%, 변제기 2008. 12. 31.으로 정하여 대여하고(자금 대여에 관한 이사회결의도 거쳤다), L은 피고인에게, 피고인은 T의 명의로 J에게 각 위 금원을 송금하여 이 사건 2차 자금 대여 차용원리금이 상환되었다. 2) J는 2008. 2. 26. L에게 25억 원을 이자율 9%, 변제기 2008. 12. 31.으로 정하여 대여하고, L은 피고인에게, 피고인은 T의 명의로 I에게 각 위 금원을 송금하여 이 사건 2차 자금 대여 차용원리금이 상환되었다(이하 위 K, J의 대여를 통칭하여 '이 사건 3차 자금 대여'라 한다). 아. F 계열회사 매각대금을 이용한 이 사건 3차 자금 대여 변제 피고인은 2008. 4.경 형인 U과 함께 보유하고 있던 F 주식 지분 약 22.7% 및 경영권을 X에게 합계 약 793억 원 (피고인 지분 약 516억 원, U 지분 약 277억원)에 매각하였고, 그 무렵인 2008. 3. 28. L을 통하여 이 사건 3차 자금 대여를 모두 변제하였다. 3. 판단 가. 증권거래법위반죄 성립 여부에 대한 판단 살피건대, 구 증권거래법 (2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제191조의19 제 1항에서 금지하는 주요주주 등 이해관계자와의 거래 금지는 이해관계자를 거래의 상대방으로 하는 경우만이 아니라 그를 위하여 거래하는 경우에도 이를 금지하는 것인바, 위 인정사실 및 판시 각 중거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 1차 자금 대여의 경우 형식적인 법률관계는 K과 L을 통하여 이루어지기는 하였으나, 해당 자금이 같은 날 K, L을 순차적으로 거쳐 피고인에게 곧바로 송금되었고 결국 피고인의 이 사건 개인채무 변제에 사용되었던 점, 이 사건 2, 3차 자금 대여의 경우에도 형식적인 법률관계는 그룹 또는 T, L 등을 통한 자금 대여 형태로 이루어지기는 하였으나, 이는 이 사건 개인채무 변제에 관한 피고인의 개인적인 합의 약정에 따라 계열회사의 자금을 다른 법인에게 대여하고, 다시 그 변제를 위하여 다른 계열회사의 자금을 차용하여 기존 계열회사 채무를 변제한 것으로서, 결국 피고인의 이 사건 개인채무 변제에 사용되었던 점, 이 사건 1차 자금 대여에 있어서 I로부터 피고인에게 곧바로 대여가 이루어지지 않고, K을 통한 자금 거래가 이루어지는 이유는 증권거래법상 이해관계자와의 거래금지 규정을 회피하고, 회계감사시 특수관계자 등과의 거래로 보고하지 아니하기 위한 것으로 보이는 점 (당시 피고인은 차명으로 비상장 법인인 K 주식을 보유하고 있었으므로 K은 대외적으로 피고인의 계열회사로 포함되어 있지 아니하였다) 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, I의 K 및 그룹에 대한 각 대여는 피고인을 위한 자금 대여로 인정되므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄 성립 여부에 대한 판단 1) 살피건대,횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다(대법원 2005. 8. 19, 선고 2005도3045 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 피해자 회사들인 I, J, K의 운영자로서 각 회사 자금에 대한 집행을 최종 결정할 수 있는 지위에서, 위 가항에서 살펴본 바와 같이 피해자 회사들로 하여금 피고인의 이 사건 개인채무 변제를 위한 자금대여를 하게 하였으므로, 피고인이 업무상횡령에 있어서 보관자의 지위에 있는 것은 분명한 점, 이 사건 1 내지 3차 자금 대여는 모두 각 피해자 회사들이 영위하는 사업상 필요와는 전혀 무관하게 이루어진 점, 이 사건 1 내지 3 차 자금 대여 과정에서 피해자 회사들이 대여한 금액이 각 수십억 원에 이르는바, 피해자 회사들의 규모와 현황 등에 비추어 회사의 대표이사 등에게 적법한 절차를 거쳐 가지급금 등의 형태로 통상적으로 대여할 수 있는 범위를 초과하는 것으로 보이는 점, 이 사건 1차 자금대여에 관하여, I, J가 자금을 대여한 상대방인 K의 경우 2006년 내지 2007년 사이에 순자산이 10억 내지 15억 원에 불과하였으므로, 40억 원 상당의 대여금을 변제할 자력이 있는지 불분명하였음에도, 아무런 담보도 받지 아니하고 달리 특별한 채권회수조치 없이 자금 대여를 실행하도록 하였던 점, 이 사건 2차 자금 대여에 관하여, 피고인은 당시 차주인 그룹이 보유한 자산 일체와 피고인이 발행한 약속어음 공정증서를 담보로 제공받았다고 변소하나, I, J와 그룹 사이에 작성된 양도담보계약서에 따르더라도 ()그룹의 당시 전체 순자산은 약 7억 5,000만 원 정도에 불과하여 54억 원 상당의 채무를 담보하기에는 상당히 부족하였고, 피고인과 G 사이의 합의약정에 피고인이 발행한 57억 5,000만 원 상당의 약속어음 공정증서를 담보로 제공한다는 취지의 내용이 있기는 하나 이는 자금 대여의 당사자 회사들이 아닌 피고인과 G 개인 사이의 약정에 불과하고, 정작 I, J 의 자금 대여 관련 계약서 및 이사회의사록 등에는 I, J가 G로부터 약속어음 공정증서를 담보로 제공받는다는 내용은 전혀 없으며, 달리 약속어음 공정증서를 I, J의 담보 자산으로 편입시킨 아무런 자료가 없는바, 피고인은 G과의 합의 약정 조건에 따라 자신이 개인적으로 G로부터 약속어음 공정증서를 반환받은 것에 불과할 뿐 이를 I, J에게 담보로 제공한 것은 아닌 것으로 보이므로, 피고인이 이 사건 2차 자금 대여에 대한 채권회수조치를 충분히 취하였다고 보기는 어려운 점, 이 사건 3차 자금 대여에 관하여, K과 J가 개인인 L에게 합계 54억 원의 거액을 대여하면서도 아무런 담보도 받지 아니하고 달리 특별한 채권회수조치 없이 자금 대여를 실행하도록 하였던 점, 이 사건 1 내지 3차 자금 대여에 관하여, 피고인은 실제로는 자신이 그 대여금을 사용하였음에도 이를 피고인 개인이 아닌 다른 법인과의 거래로 가장하고, 동시에 증권거래법상 금지되는 이해관계자와의 거래나 회계감사시 보고 대상이 되는 특수관계자 등과의 거래가 아닌 것처럼 가장하기 위하여, 차명으로 보유하고 있던 K 등을 통한 복잡한 거래 구조를 거쳐 자금을 조달하였던 점, 피고인은 실질적 자금 사용인인 자신이 이 사건 1 내지 3차 자금 대여 당시 수백억 원의 가치가 있는 F 주식을 보유하고 있는 등 변제 자력이 충분하였다고 하나, 위와 같이 다른 법인과의 정상적인 자금 대여 관계인 것처럼 가장하고 중간에 다른 개인을 거치는 등 복잡한 구조로 자금을 이동시킴으로써 피해자 회사들의 피고인에 대한 직접적인 대여 관계는 발생하지 아니하였으므로, 피해자 회사들 스스로 피고인에게 대여금 변제를 구하는 것은 불가능한 상황이었던 점 (피고인과 L 사이에서는 소비대차계약서도 작성되지 아니한 것으로 보이므로, 복잡한 거래구조에 있어서 각 다른 법인 및 개인인 L까지 순차 대위하여 피고인에게 청구한다는 것도 용이하지 아니하다), 이 사건 1 내지 3차 자금 대여에 있어서 각 피해자 회사들의 이사회결의가 대부분 이루어지기는 하였으나, 그 이사회결의들은 정상적인 거래로 가장하기 위하여 순차적으로 이루어진 형식적인 개별 대여 관계에 대한 것으로서, 피고인 개인의 자금 사용이라는 자금 거래의 실질과 부합하여 이루어진 것은 아니고, 피고인은 계열회사들의 지배주주로서 그 경영진을 장악하고 있는 상황에서 앞서 본 자금 대여의 목적, 경위, 방법 등에 비추어 이사회결의를 거쳤다는 사실만으로 이 사건 개인채무 변제에 사용한 피해자 회사들의 자금에 대하여 불법영득의사가 없다고 할 수는 없는 점, ⑩ 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 1 내지 3차 자금 대여의 원리금이 그 후 모두 변제되었다거나, 이를 변제할 의사가 있었다는 사정은 업무상횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니하는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인은 피해자 회사들 자금의 보관자로서 그 자금을 마치 자기의 소유인 경우와 같이 이 사건 개인채무 변제를 위하여 사용한 것으로 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항 [판시 제2항 중 J에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택,다만, 유기징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15, 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(판시 제1항 및 판시 제2항 중 I, K에 대한 업무상횡령의 점, 다만, 유기징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 각 구 증권거래법 제207조의3 제7호, 제191조의19 제1항 ( 이해관계자와의 거래의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형이 가장 무거운 판시 제2항 중 J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하 [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 횡령·배임범죄군 판시 제2항 중 J에 대한 업무상횡령 부분 : 제4유형(50억원 이상, 300억원미만), 감경영역, 징역 2년 6월 이상 5년 이하 판시 제1항 및 판시 제2항 중 I, K에 대한 업무상횡령 부분 : 각 제3유형 (5억 원 이상, 50억원 미만), 감경영역, 징역 1년 6월 이상 3년 이하 [수정된 권고형의 범위 ] 다수범죄 처리기준에 의한 형량 가중 가. 동종경합범의 형량 가중 : 징역 2년 6월 이상 5년 이하[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 횡령 이득액을 합산한 금액을 기준으로 제반 사정을 고려하여 제4유형 (50억 원 이상, 300억 원 미만)의 감경영역 선택] 나. 이종경합범의 형량 가중 : 징역 2년 6월 이상(양형기준이 설정되지 않은 각 구 증권거래법위반죄와 경합범의 형량가중) [일반가중인자] 횡령범행인 경우, 횡령의 이득액이 합계 148억 원에 이르는 거액인 점, 자신이 지배하는 피해자 회사들의 자금을 사적인 용도로 사용하고 정상적인 법인 간 거래로 이를 가장하는 등 죄질이 좋지 아니한 점 [일반감경인자] 횡령액이 비교적 조기에 모두 변제되어 실질적 피해는 크지 아니한 점, 범죄전력이 없는 점 [집행유예 참작사유] 피고인에게 부정적 참작사유는 없음에 반하여, 피해가 모두 회복되었으며, 실질적 손해의 규모가 상당히 작고, 범죄전력이 없는 점 등 긍정적 참작사유들이 있으므로 집행유예 선택 [선고형의 결정] 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 아울러 참작하여 수정된 권고형의 범위 내에서 징역 2년 6월에 집행유예 3년, 사회봉사 120시간으로 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2005. 8. 9. 캐나다 British Columbia주의 Y 지역 부동산 개발(이하 '이 사건 캐나다 부동산 개발사업'이라 한다)을 한다는 명목으로 100 만 캐나다 달러 (이하 'CAD'라고 한다)를 투자하여 캐나다에 R를 설립하였고, F는 2006. 6. 13. R에 485만 CAD를 대여하였으며, 이후 2006. 11.경 I와 H의 경영권을 인수하는 과정에서 막대한 자금이 소요되어 F의 자금이 부족하게 되자 R에 대여하였던 485만 CAD를 상환받아 운영자금으로 사용하려고 하였으나 R가 차용금을 상환할 능력이 되지 않게 되자, 피해자 H(이하 'H'이라고만 한다)의 자금을 이용하여 이를 회수하기로 마음먹고, 사실은 R는 운영자금으로 매달 약 5,000만 원 정도만이 필요하여 750만 CAD 라는 큰 자금이 일시에 필요하지도 않은 상황이었고, 당시 진행 중인 이 사건 캐나다 부동산 개발사업은 토지 용도변경 허가가 계속 지연되고 있어 향후 사업의 성공여부가 불투명한 상황이어서 피고인으로서는 H에서 R에 투자하게 되면 손실이 날 것이라는 점은 충분이 예상되는 상황이었으며, 특히 R로서는 F로부터 차용한 485 만 CAD 투자금의 변제기가 아직 남아 있어 급하게 상환하여야 할 필요가 없는 상황이었음에도 불구하고, 2006. 12, 20, 통신업 등을 목적으로 하는 H에 부동산개발 등을 사업목적으로 추가한 뒤, 2007. 1. 25. 부동산 개발사업 투자 명목으로 H으로 하여금 R 계좌에 750만 CAD를 송금하게 한 뒤, 2007. 1. 26. R 계좌에 750만 CAD가 입금되자마자 그 중 5,091,304 CAD를 차용원리금 상환 명목으로 F에 지급함으로써, H의 대표이사로서 H의 재무건전성을 확보하고 투자금이 투자목적에 맞게 사용되며 향후 투자금이 제대로 회수될 수 있도록 필요한 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 H에게 750 만 CAD(약 60억 원) 상당의 재산상 손해를 가하고, F로 하여금 5,091,304 CAD(약 4,048,808,592원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 변소의 요지 H R에 투자하여 주식을 인수한 것은 신규 사업의 일환으로 정상적인 경영판단과 절차에 의한 것으로서 H의 이익을 위한 행위였고, R가 투자받은 금원을 F에 대한 차입금 변제에 사용한 것 역시 R의 경영상 필요에 따라 이루어진 것으로서 주주인 H에게도 손해가 되는 것은 아니었으므로, 피고인에게 배임의 고의가 있다고 단정할 수 없다. 다. 법리 이른바 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식 (미필적 인식을 포함) 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2007, 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 라. 인정사실 판시 각 증거 및 이 사건 기록의 기타 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) F의 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 진출 F는 2005. 8.경 100만 CAD를 자본금으로 납입하여 R를 설립하였고, 2006. 5.경 캐나다 Y 지역에 1,232 세대의 Z를 건설하여 분양 및 임대하는 이 사건 캐나다 부동산 개발사업을 캐나다 현지 법인 AA와 공동으로 추진하기로 결정하여, R와 AA가 공동으로 이 사건 캐나다 부동산 개발사업을 수행할 특수목적법인 AB (이하 'AB'이라 한다)을 설립하였고, R가 AB 수익의 70%를 배당받기로 하였다. 2) F, HSBC은행 등의 자금 대여를 통한 부지 매입 가) F는 2006. 6. 13.경 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 부지 매입을 위하여 R에 485만 CAD를 2016. 6. 13. 까지 분할상환 받기로 하되 조기상환도 가능한 조건으로 이자율 연 8%로 정하여 대여하였고, R는 이를 다시 AB에게 대여하였다. 나) HSBC은행은 AB에게 이 사건 캐나다 부동산 개발사업에 대하여 각 사업단계에 따라 순차적으로 일정액의 사용을 승인하는 프로젝트 파이낸싱 형태로 대출을 실행하기로 하고, 2006. 10.경 1차로 710 만 CAD를 부지 매입 대금 명목으로 대출하였다. 다) AB은 그 무렵 위와 같이 R, HSBC은행 등으로부터 자금을 조달하여 매입대금 합계 약 1,199만 CAD 상당을 지급하고 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 부지 16,332평을 매입하였다. 3) H의 신규 사업 투자 가) H 2000년경 초고속인터넷 사업에 대한 투자 실패로 인하여 2003년경 회사정리절차에 들어가게 되었고, 결국 피고인이 H의 경영권을 인수하기 전인 2006. 11. 경 초고속인터넷 사업부를 하나로텔레콤에 매각하였다. 나) H 2006, 12. 20.경 사업목적 다각화를 위하여 부동산 개발시행, 전기통신공사업 등을 사업목적으로 추가한다고 공시하였고, 2007. 1.경 F에 있던 건설사업본부를 이관받았으며, 통신망공사사업본부도 신설하였다. 다) H 건설사업본부는 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 이외에도 남아프리카공화국 및 중국 상해 지역 부동산 개발사업에 투자하였고, 통신망공사사업본부는 하나로 텔레콤 등으로부터 수백억 원 규모의 통신망공사를 수주하였다. 4) H의 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 투자 가) H 2007. 1.경 이 사건 캐나다 부동산 개발사업의 타당성을 검토하기 위하여 내부적으로 특별팀을 구성하고, KT 등 경쟁 통신 회사의 건설사업 진출 성공사례, 이 사건 캐나다 부동산 개발사업의 사업내용, 사업부지, 사업일정, 용도변경 등 인허가 절차, 사업수지, 부동산 평가회사 Cushman & Wakefield Lepage Inc.의 사업부지에 대한 평가보고서, 캐나다 현지 회계법인 Peter Day & Associates Inc.의 R 주식가치 평가보고서 등을 분석하였다. 나) 당시 Peter Day & Associates Inc.는 2006. 11. 17.경 R 주식의 가치를 1주당 5.4 내지 6.6 CAD로 평가하였고, Cushman & Wakefield Lepage Inc.는 2006. 5. 29.경 R가 AB을 통하여 취득한 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 대상 부지의 시가를 약 2,100만 CAD(당시 환율 기준 약 168억 원)로 평가하였다. 다) H은 위 분석 결과를 기초로 개발사업 성공시 R 주식 50% 를 통한 H의 예상수익을 2016년경까지 약 439억 원으로 예상하였고, 당시 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 부지 평가 금액이 약 168억 원인데 R의 매입가격이 약 100억 원이어서 토지평가 차액만 68억 원 정도가 발생하므로, 이 사건 캐나다 부동산 개발사업에 대한 수익을 공유하고 캐나다 부동산 사업시장 진입을 위한 교두보 확보 목적에서 유상증자 참여가 필요하다는 내용의 기안서를 작성하여 결재하였다. 라) H의 투자예산 심의위원회는 위 분석 결과 및 기안서에 기초하여 R의 유상증자에 750만 CAD(당시환율 기준 약 60억 원) 상당을 투자하여 발행 주식 총수 중 50% (300만 주, 1주당 2.5 CAD)를 인수하는 내용의 투자를 승인하였고, H 이사회에서 그와 같은 내용이 최종 결정되어, 2007. 1. 25. 위 증자대금을 R에 송금하고 발행 주식 총수 중 50%에 해당하는 신주를 인수하였다. 마) H 특별팀의 분석 자료상 이 사건 캐나다 부동산 개발사업의 추진일정 중 용도변경 허가 (rezoning)는 2006년 하반기부터 2008년 상반기 사이에 추진되는 것으로 예정되어 있었다. 바) R는 2007. 1. 26. F에게 사업부지 매입 금 명목 차용원리금 합계 5,091,304 CAD를 상환하였다. 5) 이 사건 캐나다 부동산 개발사업의 진행 경과 가) AB은 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 전체 부지 면적 중 약 1/5 정도인 AC 지역을 우선적으로 개발하는 것으로 사업을 추진하면서, 용도변경 등 관련 인허가 절차를 추진하였다. 나) HSBC은행은 일정한 사업단계에 따라서 차입 한도를 증액하고 대출금의 인출이 가능하도록 하는 프로젝트 파이낸싱 대출 조건에 따라 2008. 4.경 AB에게 차입한도 6,035,000 CAD 증액을 승인하였고, AB은 2008. 7.경 AC 지역 인허가 진행 경과에 따라 HSBC은행 대출금 141만 CAD를 추가로 인출하여 사용하였다. 다) 캐나다 현지 은행인 Bancorp Growth Mortage Fund Ltd. (이하 'Bancorp'이라 한다)는 2008. 11.경 AB에게 2,525,000 CAD를 대출하였다. 라) AC 지역에 대한 용도변경 허가 및 개발 허가 (Development Permit)가 2008. 9.경 완료되었고, Block 44/45 지역 등 기타 사업부지에 대하여도 교통영향평가 등 인허가 절차가 진행되었다. 마) AC 지역 Z 분양을 위한 마케팅 작업이 2009. 1.경부터 진행되었고, 그 모델하우스 공사가 2009. 2.경 시작되어, 2009. 3. 23. 완료되었다. 바)이 사건 캐나다 부동산 개발사업이 지연되면서 AB의 자금 사정이 악화되었으나, 피고인으로부터 H, I의 경영권을 양수한 X 측은 추가적인 자금지원을 하지 아니하였고, 결국 Bancorp은 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 부지에 대한 압류 절차를 진행하였으며, 캐나다 법원은 2010. 10. 26. 경위 부지에 대한 담보권 실행을 2011. 4. 26. 까지 정지하고 그 날까지 AB이 채무를 이행하지 않으면 담보권 실행을 할 수 있다는 결정을 하였다. 사) IH R 주식 지분 50%에 대하여 2008. 3. 31. 기준으로 장부가액 약 51억 9,000만원, 2008. 12. 31. 기준으로 장부가액 약 40억원, 2009. 12. 31. 기준으로 장부가액 약 12억 원, 2010. 12, 31. 기준으로 장부가액 0원으로 각 평가하였다. 마, 판단 1) 검사가 제출한 증거에 의하면, R가 H으로부터 약 60억 원을 투자받은 직후에 그 투자금 중 상당 부분이 F에 대한 채무 변제에 사용되었고, 그 후 이 사건 캐나다 부동산 개발사업이 장기화되다가 결국 H의 R 지분 가치가 2010. 12. 31.경 0원으로 평가된 사실이 인정되므로, 이러한 결과만 보면 피고인이 임무에 위배하여 H에게 손해를 가하고 F에게 이익을 취득하게 할 목적으로 H으로 하여금 무리하게 R에 투자하게 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 위 인정사실 및 판시 각 증거, 이 사건 기록의 기타 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 H은 이 사건 당시 지속적으로 적자를 보고 있었던 초고속인터넷 사업부분을 하나로텔레콤에 매각한 직후로서, 그 매각대금 등을 활용하여 향후 수익을 창출할 수 있는 신규 사업에 대한 진출이 필요한 상황이었던 것으로 보이는 점, 피고인은 H을 인수하기 이전부터 계열회사로 보유하고 있던 V, F 등을 통하여 부동산 개발 관련 사업경험과 인력을 보유하고 있었으므로, H으로 기존 계열회사들과 함께 부동산 개발, 전기통신 공사 등 신규 사업을 추진하여 수익을 얻고자 하는 사업계획을 가지고 있었던 것으로 보이고, 당시 상황에서 그와 같은 경영판단이 합리성이 없다고 단정할 수는 없는 점, 그와 같은 신규 사업 진출계획에 따라 H은 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 뿐만 아니라 남아프리카, 중국 등 다른 해외 부동산 개발사업에도 투자를 진행하였고, 통신 건설사업 분야에서도 상당한 수주 실적과 매출을 올린 것으로 보이는 점, H의 R에 대한 약 60억 원 투자는 R 유상증자의 형태로 이루어졌고 H은 그 대가로 R의 주식 지분 50% 를 확보하게 되었는데, 투자 당시 시점에서 R 주식 지분의 가치가 그 투자금에 미치지 못한다고 단정할 수 없는 점 (오히려 당시 현지 회계법인은 R의 주식 가치를 H이 인수한 가격보다 2배 이상 높게 평가하였고, 부동산 평가회사도 R가 AB을 통하여 보유하고 있는 사업부지의 가치만 약 168억 원으로 평가하였을 뿐만 아니라, H의 경영권이 X에 넘어간 이후로서 위 투자가 이루어진 후 약 2년 가까이 경과한 2008. 12, 31. 경까지도 H이 보유한 R 주식 지분의 장부상 평가액은 약 40억 원에 이르렀다), H은 내부적으로 위와 같은 평가 결과 등을 검토하고 이 사건 캐나다 부동산 개발사업의 수익성과 안정성을 평가한 다음 회사 내부의 투자예산 심의위원회 승인 및 이사회결의 등의 절차를 거쳐서 투자를 결정하였고, 그와 같은 사업에 대한 평가 및 투자 결정이 합리적으로 이루어지지 않았다고 단정할 자료는 없는 점, 더욱이 2006. 5.경 이 사건 캐나다 부동산 개발사업을 추진하기 위한 특수목적법인 AB이 설립되었고, H의 이 사건 투자 당시인 2007. 1. 경은 사업부지를 매입한 직후로서 2016년경까지 완성되는 이 사건 캐나다 부동산 개발사업의 초기 단계라고 볼 수 있으므로, 향후 해당 사업이 진행되기 어렵다거나 수익성이 없다고 단정하기는 어려운 상황이었던 것으로 보이는 점, HSBC은행도 H의 투자 직전에 이 사건 캐나다 부동산 개발사업에 프로젝트 파이낸싱 형태로 대출을 결정하였을 뿐만 아니라, 2008. 4.경 차입한도 증액을 승인하고, 2008. 7.경 141만 CAD 대출금 사용을 추가 승인한 것을 보면, 금융기관도 이 사건 캐나다 부동산 개발사업의 진행이 불가능할 것으로 판단하지는 아니하였던 것으로 보이는 점, 검사의 기소 취지는 R가 당시 60억 원 상당의 큰 자금이 필요하지 않았다거나, 2007. 1.경 H의 투자 당시 토지 용도변경 허가가 계속 지연되고 있어 사업이 불투명하였다는 것이나, 이 사건 캐나다 부동산 개발사업의 단계별 진행 경과에 따라 R의 추가적인 자금 수요가 발생할 것임은 분명하고, H을 통하여 자본금을 확충한 다음 이를 이용하여 기존 이자부 차용금을 변제하여 재무구조를 개선하는 것도 회사의 경영 판단으로서 합리성이 없는 것이라고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같이 당시는 사업의 초기단계였던 것으로 보이고 H 내부 자료에도 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 부지의 용도변경 허가는 2006년 하반기부터 2008년 상반기 사이로 예정되어 있었으므로, 용도변경 허가가 지연되고 있어 사업이 불투명해진 상황으로 보기도 어려운 점, 실제로 이 사건 캐나다 부동산 개발사업 부지 중 AC 지역에 대한 용도변경 및 개발 허가가 2008. 9. 경 완료되고 Z 분양을 위한 작업이 시작되는 등 지속적으로 사업은 추진되어 왔고, R는 현재까지 AB을 통하여 해당 사업부지를 보유하고 있는 점, ⑩ 이 사건 캐나다 부동산 개발사업이 애초의 계획대로 진행되지 못한 것은 2008년 하반기부터 시작된 예기치 못한 세계적인 금융위기의 영향을 받았을 가능성이 있는 것으로 보이고, 그로 인하여 사업이 장기화되면서 발생한 추가 지출로 인하여 사업수지가 악화된 것으로 보이는 점, H R에 투자하고 인수한 주식 지분이 당시 시점에서 가치가 없거나 현저하게 낮다고 단정할 수 없는 이상 그와 같은 투자로 인하여 H이 당시 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없고, R가 그와 같이 신주인수대금 명목으로 입금된 자신의 자본금으로 F에 대한 기존 이자부 차용금을 조기상환하고 부채를 줄였다고 하여 이를 H에게 손해를 끼치는 행위라고 볼 수도 없는 점 등 H R 주식 인수라는 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 이 사건 캐나다 부동산 개발사업의 내용, H, R의 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정을 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여 종합적으로 고려하여 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 H에게는 손해를 끼치고 F에게는 이득을 얻게 한다는 의도적 행위로서 H의 R 주식 지분 인수를 결정한 것이라고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 2007. 2. 23.경 J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 중 3억 9,880만 원 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 2. 23. 판시 제1항 기재와 같이 J의 자금 3억 9,880 만 원을 K의 계좌로 송금받은 다음 이를 피고인의 형수 L 이 차용하고 다시 피고인의 계좌로 송금받아 G에 대한 차용금 변제에 사용함으로써 J의 자금 3억 9,880만 원을 업무상 보관하던 중 횡령하였다. 나. 변소의 요지 J가 18억 원을 K에게 송금한 것은 사실이나 그 중 14억 120만 원이 대여금이고 나머지 이 부분 금원은 K J에 대하여 가지고 있던 기존 채권을 회수하여 변제에 충당한 것이다. 다. 판단 살피건대, 이 부분에 대한 검사의 기소는 K J로부터 18억 원을 차용하였다는 취지인데, 판시 각 증거에 의하면, J K 사이에 2007. 2. 23. 체결된 금전소비대차계약서 및 2007. 2. 22. 자 J의의 이사회의사록상 J가 당시 K에게 대여한 금액은 14억 120만 원임이 분명하고, 실제로 2007. 3.경 J에 변제된 금액도 위 대여 액수와 동일하므로, J에 송금된 18억 원에서 위 대여금을 제외한 나머지 3억 9,880만 원은 검사의 기소 취지와 같이 J의 대여금인 것으로 보이지는 아니하므로, 이 부분 금원은 피고인의 변소와 같이 J에서 K에게 지급할 정당한 이유가 있는 것이어서 피고인이 J로부터 횡령한 금원이 아닐 가능성이 있다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 금원을 횡령한 것이라고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 기소된 판시 제1항 J에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.