전주지방법원군산지원-2015고정267

공소사실의 요지 피고인은 군산시 C에서 상시 근로자 1명을 사용하여 'D'을 운영하며 자동차부품 도매업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 임금의 구성항목·계산방법·지급방법 및 소정근로시간, 유급휴일, 연차 유급휴가가 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 피고인은 2013. 7. 8. 근로자 E을 고용하면서 위 내용이 명시된 근로계약서를 작성하여 E에게 교부하지 아니하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 피고인이 운영하던 자동차부품사업 중 경상도 지역의 사업권을 E이 인수하기로 하여 이 사업권 인수 전 업무를 파악하는 기간 동안 직접 일을 해보면서 그 매출금액에 대한 일정 비율의 인센티브를 지급받기로 하는 약정을 체결하였을 뿐이므로 E은 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다. 3. 판단 가. 근로기준법상 근로자의 판단 기준 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 · .복무규정 · 인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, E은 피고인으로부터 사업권 인수를 제의받은 상태에서 실제로 인수하기 전에 직접 경기도 지역의 업체를 관리하며 그 매출금액에 따른 수당을 받기로 하였을 뿐이어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 인정할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 모든 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다. E은 피고인의 조카와 결혼을 전제로 교제하던 중 피고인이 운영하던 자동차 부품사업 중 경상도 지역 140여개의 자동차서비스센터 거래처 영업권 인수를 제안받았고, E은 영업권 인수 전에 미리 업무의 내용을 파악하기 위하여 경상도 지역의 거래처 영업을 다니는 것에 동의하였으나, 구체적으로 급여나 근무기간, 근무장소, 근무시간, 휴가 일수 등의 세부적인 근무조건에 대하여는 명확한 논의가 없었다. E은 처음 일을 시작하고 약 1달 정도는 피고인과 함께 거래처를 다니면서 업무를 익혔으나, 그 이후부터는 이 혼자 경상도 지역의 거래처를 다니며 일을 하였다. E은 위와 같이 혼자 일을 하는 기간 동안 1주일에 평균적으로 4일 정도를 근무한 것으로 보이는데, 출·퇴근 시간이나 출·퇴근을 하는 요일 등이 정해져 있지 않았고, 사정에 따라 출근하는 요일이나 날짜, 시간 등을 변경하는 일이 있었다. 실제로 은 자신이 목이 아파 출근을 늦게 한 경우 피고인에게 출근을 늦게 한다는 보고를 하지는 않았는데, 거래처인 카센터에서 사람이 오지 않는다며 피고인에게 연락을 하여 피고인이 그 사실을 알게 되었다고 증언하기도 하였다. 또한 E은 카센터가 문을 여는 오전 9시경부터 문을 닫는 저녁 7시경까지가 근무시간으로 정해져 있었다고 주장하고 있으나, 이는 업무의 특성상 9시부터 시간대별로 시간을 맞춰 카센터에 들어가 물건을 팔아야 하고, 만일 시간을 맞추지 못해 다른 차량이 먼저 들어와 부품을 팔면 그만큼 물건을 팔 수 없게 된다는 E의 증언 내용에 비추어 볼 때 그 시간이 피고인과의 관계에서 근무시간으로 정해져 있다고 단정하기 어렵다. 피고인은 E에게 매출 1,000만 원까지는 15%, 1,000만 원을 넘은 부분에 대하여는 10%의 인센티브를 지급하기로 하였다고 주장하는 반면, E은 위와 같은 매출에 대한 수당 외에 별도로 기본급 150만 원을 지급받기로 하였다고 주장하는 등 피고인과 E 사이에 기본급이나 급여 액수와 관련한 다툼이 있다. 그런데 피고인은 자신의 주장과 같이 E에게 영업 실적에 따라 일정 비율에 따른 인센티브를 매달 지급하여 왔는데, 매달 실적에 따라 불특정한 금액을 지급하였고, 지급기일 역시 매월 정해진 일자가 아니라 불규칙적으로 지급하였음에도 E은 2015. 8. 경까지 자신의 주장과 같은 별도의 기본급 150만 원을 지급받지 못한 것 등과 관련하여 특별히 이의를 제기한 것으로 보이지 않는다. E은 피고인의 조카와 헤어지고 2015. 5.경 일을 그만두었으며 사업권 인수도 포기하기로 하여 피고인과 E, E의 아버지 사이에 정산이 이루어졌음에도 그 이후인 2015. 8. 경에야 비로소 자신이 근로자라고 주장하며 미지급 기본급의 지급을 요구하였는바, E의 주장과 같이 피고인과 인척 관계가 될 수 있어 강하게 이의를 제기할 수 없었다고 보기 어렵다. E D의 근로자로서 건강보험, 고용보험, 국민연금 등에 가입한 사실이 없다. 이에 대하여 E은 처음 일을 시작하며 피고인에게 4대보험 가입에 문의하자 피고인이 '너희 아버님이나 어머님 사업자 들어가서 거기서 4대보험 받으면 내가 그에 대한 금액을 주겠다.'고 이야기 했다고 증언하였으나, 실제로 피고인으로부터 4대보험에 대한 금액을 지급받은 바는 없는 것으로 보이고, 상당한 기간 동안 일하면서 피고인을 상대로 그 금액을 지급하여 줄 것을 요구하였다는 사정이 보이지도 않는다. E은 피고인으로부터 구체적으로 업무에 관하여 지시를 받았다고 주장하고 있다. 그러나 E은 '저한테는 분명 이렇게 적어주면서 네가 마음대로 팔아, 너 하는대로 이렇게 하면, 다 처음엔 다 그렇다고 얘기를 했었는데, 막상 실수를 하는 부분이 생기자 너무 싸게 팔았다고 혼을 낸 적이 있다.'고 증언하는 등 아직 이 사업체를 인수하기 전이기 때문에 피고인이 사후적으로 지나치게 부품을 낮은 가격에 판매한 것에 대해 질책을 하는 외에는 사전에 부품가격 등을 정해주거나 업무 지시를 한 것으로 보이지는 않고, 오히려 부품을 판매하는 가격을 결정하는 거의 전적인 권한을 E에게 부여하였던 것으로 보인다. 또한 E은 피고인이 구체적으로 업무보고를 받거나 지시를 한 적이 있느냐는 검사의 질문에 대해 '하동의 카센터에서 제품 불량에 대하여 불만을 토로하여 피고인에게 전화하였으나 피고인이 물건 구입해온 곳의 연락처를 알려주면서 자신은 중간에 빠졌다'고 증언하였는바, 이러한 증언 내용에 비추어 보더라도 피고인이 조카사위가 될 수 있는 E과의 인적 관계로 인해 업무에 관해 조언을 해주는 정도를 넘어 에게 업무를 지시하거나 보고받는 위치에 있었던 것은 아닌 것으로 보인다. 피고인은 E에게 차량과 유류비, 숙박비 등 비용을 지원하였다. 그러나 이에 대하여 피고인은 이 조카사위가 될 수도 있어 최대한 지원을 해준 것일 뿐이라고 주장하고 있고, 차량과 유류비 이외의 기타 비용과 관련하여서는 피고인과 E 사이에 명시적인 정산 절차가 있지도 않았던 것으로 보이는바, 이러한 피고인의 주장내용에 수긍할 만한 부분이 있다. E은 보통 1주일에 4일을 근무했으나 피고인이 자신에게 능력이 되는대로 1주일에 5~6일을 근무하여서라도 다른 거래처를 확보하라고 말했다고 증언하였다. 그러나 피고인과 E 사이에는 초과 근무에 대한 수당이나 급여의 지급 등과 관련한 아무런 논의가 없었던 것으로 보이고, 직원에 불과한 E에게 다른 거래처를 확보할 것을 요구하였다는 것도 상당히 이례적으로 보이며, E은 자신이 새로 개척한 일부 거래처로부터는 물품대금을 자신 명의의 통장으로 직접 지급받기도 하였다. 또한 E은 피고인으로부터 해고 통보를 받은 바도 없고, 피고인에게 직장을 그만둔다는 의사를 명시적으로 표시하지도 않은 채 허리가 아프다는 이유로 일방적으로 일을 중단하였으나, 피고인은 그에 관하여 징계를 하는 등의 인사조치를 취한 바 없으며, 이후 E의 아버지가 피고인에게 사업체 인수 의사가 없음을 명시적으로 밝히고 그동안의 외상값 등을 정산한 이후에 비로소 피고인이 경상도 지역 업무를 다시 시작한 것으로 보인다(수사기록 40면), 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.