서울중앙지방법원-2018고정2772

범죄사실 피고인은 서울 강남구 B에 있는 음식점 C(이하 '이 사건 음식점'이라 한다) 대표로서 상시 4명의 근로자를 사용하여 음식점을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴 일, 제60조에 따른 연차 유급휴가 등을 명시하여야 하고, 위 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 함에도 불구하고, 피고인은 2016. 3. 7. 및 2017. 4. 20. 근로자 D과 근로계약을 체결하면서 위 위 사항이 명시된 서면을 D에게 교부하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 D의 법정 진술 1. 급여입금내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 1. 선고유예할 형 벌금 30만 원 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 (1일 10만원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 (근로계약서의 미작성 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 초범인 점 등 제반사정 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 D과 쌍방이 조건과 요금에 동의한 파출소개사무소에서 필요 없다는 말을 믿은데다가 D이 거부하는 바람에 근로조건을 서면으로 교부하여야하는 점을 알지 못하였으므로 범행의 고의가 없다. 2. 판단 살피건대, 근로자가 4대 보험가입도 원하지 아니하는 등 동의하면 근로조건을 서면으로 교부하지 않더라도 처벌대상에 해당하지 않는다고 그릇 인식하였다는 주장은 단순한 법률의 부지 주장에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 이 사건에서의 구성요건적 고의 인식의 대상은 서면 없이 근로계약을 체결한다는 내용으로 족하고, 피고인은 D과 각 판시와 같이 근로조건을 정하는 과정에서 근로계약서 등을 작성하지 않았다는 점을 인식하고 이를 용인하였는바, 피고인에게 근로기준법위반의 점에 관한 고의가 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 무죄부분 1. 공소사실 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에 퇴직일로부터 14일 이내에 임금, 퇴직금 등 일체의 금품을 지급하여야 함에도 불구하고, 피고인은 2016. 3. 7.부터 2017. 4. 7.까지, 2017. 4. 20.부터 2018. 5. 18.까지 이 사건 음식점에서 근무하다가 퇴직한 근로자 D의 주휴수당 5,520,000원 및 퇴직금 3,399,997원 등 합계 8,919,997원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 일당제 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 E 파출소개사무소를 통하여 이 사건 음식점 주방에서 일당 8만 원에 설거지를 하기로하는 근로계약을 체결한 사실, D은 이 사건 음식점에서 2016. 3. 7. 일을 시작하였다가 2017. 4. 7. 일방적으로 그만 둔 후 2017. 4. 20.부터 다시 일하였는데, 위 기간 중에도 매일 근무한 것이 아니라 한 주에 며칠 나오거나 주 전체를 통째로 쉬기도 하는 등 이 사건 음식점 일정에 따라 필요한 경우에만 일한 사실, 피고인은 D에게 2016. 3. 14. 40만 원, 2016. 4. 7. 48만 원, 2016. 4. 25. 44만 원, 2016. 5. 7. 24만 원, 2016. 5. 30. 44만 원, 2016. 6. 13. 32만 원, 2016. 7. 11. 40만 원, 2016. 8. 19. 72만 원, 2016. 9.14. 16만 원, 2016. 10. 24. 40만 원, 2016. 12. 17. 40만 원, 2017. 1. 1. 16만 원, 2017. 1. 16. 24만 원, 2017. 2. 5. 32만 원, 2017. 3. 12. 40만 원, 2017. 3. 31. 32만원, 2017. 4. 23. 16만 원, 2017. 5. 13. 48만 원, 2017. 5. 22. 25만 원(근로장려금), 2017. 6. 10. 40만 원, 2017. 6. 17. 24만 원, 2017. 7. 29. 40만 원, 2017. 8. 12. 48만원, 2017. 8. 21. 32만 원, 2017. 9. 8. 26만 원, 2017. 9. 30. 40만 원, 2017. 10. 15. 32만 원, 2017. 11. 4. 28만 원, 2017. 12. 2. 40만 원, 2017. 12. 30. 32만 원, 2018. 1.7. 32만 원, 2018. 2. 4. 40만 원, 2018. 2. 15. 16만 원, 2018. 3. 3. 32만 원, 2018. 3.31. 48만 원, 2018. 5. 5. 32만 원, 2018. 5. 19. 40만 원을 각 임금으로 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실만으로 이 사건 음식점에서 주 5일 계속 근무를 하였다고 볼 수 없는 D은 상용근로자가 아니라 일용관계의 중단과 계속을 반복하여 온 일용직근로자라 할 것이다. 2) 따라서 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당은 고려할 필요가 없고, D의 진술을 제외하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 D 사이에 일당과는 별개의 수당을 지급받기로 약정하였다는 점을 인정하기에도 부족하므로, 피고인은 주휴수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 나. 예비적 판단 설령 피고인과 D의 사용근로관계가 일당제에 해당하지 않는다 하더라도, 임금 등 지급의무의 존재와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 않은 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 임금을 지급하지 않으려는 고의가 있었다고 인정하기 어려운바(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 D 쌍방 모두 동의한 E의 근로조건 및 동일한 파출사무소 소개로 피고인 운영 식당에서 서빙 업무를 계속적으로 담당한 F의 근로조건에 비추어 보더라도, 일당은 종일 12시간(휴게시간 1시간 포함) 근무 8만 원임에도 피고인 운영 식당 영업시간이 8시간으로 짧아 남는 3시간을 추가 휴게시간으로 하고 수당 등 따로 지급받을 보수는 없는 것으로 하여 총액인 8만 원으로 정한 점, D은 근무일수에 따라 계산한 일당을 별다른 이의 없이 지급받아 오던 점, 근로감독관이 D의 근로기간을 2016. 3. 7.부터 2017. 4. 7.까지와 2017. 4. 20.부터 2018. 5. 18.까지로 나누어 퇴직금 3,399,997원(= 1,595,250원 + 1,804,747원)을 산정하였고, 피고인이 그 무렵 D에게 퇴직금 명목으로 3,350,739원을 지급한 점, 근로감독관이 인정한 근로기간 중에도 만근을 인정하지 아니한 주간이 상당한 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 근로자인 D에게 주휴수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 있는지와 그 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 보이므로, 피고인에게는 D에게 주휴수당 및 퇴직금을 지급하지 않은 데 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.