창원지방법원-2016고합80

창원지방법원 제4형사부 판 결 사 건 2016고합80, 2016고합106(병합), 2016고합123(병합) 아동·청소 |년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)[피고인 A에 대하여|인정된 죄명 : 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위 |등)방조] 피고인 1. B |2. C |3. D |4. A 검 사 서소희(기소), 천헌주(공판) 변호인 법무법인 E 담당변호사 F(피고인 B를 위하여) |법무법인 G담당변호사H, I(피고인 C을 위하여) |법무법인 J담당변호사 K(피고인 D를 위하여) |변호사 L(피고인 A를 위한 국선) 판결선고 2016. 7.21. 주 문 피고인 B, C, D를 각 징역 5년에, 피고인 A를 징역 3년에 각 처한다. 다만, 피고인 A에 대하여는 이 판결 확정일부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 B, C, D에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를, 피고인 A에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 수강을 각 명한다. 압수된 증 제1, 2, 4 내지 7호를 피고인 B로부터 몰수한다. 피고인 B로부터 349,000원을, 피고인 C, D로부터 각 490,000원을 각 추징한다. 피고인 B, C, D에 대하여 위 각 추징금 상당액의 가납을 각 명한다. 이 유 범죄사실 2016고합80 피고인은 C, D와 함께 2016. 3. 18.경 창원시 의창구 M에 있는 N모텔 707호실에서 청소년인 O(여, 15세) 등으로 하여금 불특정 다수의 성인 남성들을 상대로 성매매 (일명 '조건만남')를 하도록 알선한 후 O 등이 성매매 상대 남성들로부터 받아온 성매매대금을 나누어 가지기로 계획하고, 피고인과 C은 위 O 등과 위 N모텔 707호실에서 같이 생활하면서 0 등이 도망가지 못하게 감시하고, 피고인과 D는 P 등과 함께 0 등이 성매매를 하는 시간대인 저녁 7시경부터 다음 날 새벽 4시경까지 위 모텔에서 휴대폰을 이용하여 'Q', 'R', 'S'이라는 채팅 어플에 접속하여 게시판 또는 대화창에 성매매를 암시하는 제목의 채팅방을 만들어 성매매를 원하는 남성들 또는 조건만남을 할 여성들을 섭외하며, C D 는 성매매 광고를 보고 연락을 하여 온 성매매 상대 남성과 장소가 결정되면 청소년인 O 등을 차량에 태워 성매매 장소에 데려다 주거나 차후 성매매를 원하는 남성들과 문제가 생기면 이를 해결하기로 순차 공모하였다. 이러한 공모에 따라 피고인과 C은 2016. 3. 19. 23:30경 창원시 의창구 T에 있는 U모텔 602호에서 성매매 상대방인 남성과 이 성매매를 하도록 한 후 그 대금 130,000원을 0으로부터 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 3. 29. 04:00경까지 별지 범죄일람표와 같이 청소년인 O, P에게 위와 같은 방법으로 불특정 남성들과 총 11회에 걸쳐 성매매를 하도록 알선하였다. 이로써 피고인은 C, D와 공모하여 청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통신망에 알선정보를 제공하는 행위를 업으로 하였다. 2016고합106 피고인은 B, D와 함께 2016. 3. 18.경 창원시 의창구 M에 있는 N모텔 707호실에서 청소년인 O(여, 15세) 등으로 하여금 불특정 다수의 성인 남성들을 상대로 성매매 (일명 '조건만남')를 하도록 알선한 후 O 등이 성매매 상대 남성들로부터 받아온 성매매대금을 나누어 가지기로 계획하고, 피고인과 B는 위 O 등과 위 N모텔 707호실에서 같이 생활하면서 O 등이 도망가지 못하게 감시하고, B와 D는 P 등과 함께 O 등이 성매매를 하는 시간대인 저녁 7시경부터 다음 날 새벽 4시 경까지 위 모텔에서 휴대폰을 이용하여 'Q', 'R', 'S'이라는 채팅 어플에 접속하여 게시판 또는 대화창에 성매매를 암시하는 제목의 채팅방을 만들어 성매매를 원하는 남성들 또는 조건만남을 할 여성들을 섭외하며, 피고인과 D는 성매매 광고를 보고 연락을 하여 온 성매매 상대 남성과 장소가 결정되면 청소년인 O 등을 차량에 태워 성매매 장소에 데려다 주거나 차후 성매매를 원하는 남성들과 문제가 생기면 이를 해결하기로 순차 공모하였다. 이러한 공모에 따라 피고인과 B는 2016. 3. 19. 23:30경 창원시 의창구 T에 있는 U모텔 602호에서 성매매 상대방인 남성과 0이 성매매를 하도록 한 후 그 대금 130,000원을 0으로부터 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 3. 29. 04:00경까지 별지 범죄일람표와 같이 청소년인 O, P에게 위와 같은 방법으로 불특정 남성들과 총 11회에 걸쳐 성매매를 하도록 알선하였다. 이로써 피고인은 B, D와 공모하여 청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통신망에 알선정보를 제공하는 행위를 업으로 하였다. 2016고합123 [범죄전력] 피고인 A는 2016. 4. 28. 창원지방법원에서 교통사고처리특례법위반으로 금고 4월, 집행유예 1년을 선고받아 2016. 5. 10.경 위 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 1. 피고인 D 피고인 D는 2016. 3. 18.경 창원시 의창구 M에 있는 N모텔 707호실에서 C, B와 함께 청소년인 (여, 15세) 등으로 하여금 불특정 다수의 성인남성들을 상대로 성매매(일명 '조건만남')를 하도록 알선한 후 O 등이 성매매 상대 남자들로부터 받아온 성매매대금을 나누어 가지기로 계획하고, C, B는 위 O 등과 창원시 의창구 M에 있는 N모텔 707호실에서 같이 생활하면서 O 등이 도망가지 못하게 감시하고, 피고인 D는 O 등이 성매매를 하는 시간대인 저녁 7시경부터 다음날 새벽 4시경까지 위 모텔에서 위 B, P 등과 함께 휴대폰을 이용하여 'Q', 'R', 'S'이라는 채팅 어플에 접속하여 게시판 또는 대화창에 성매매를 암시하는 제목의 채팅방을 만들어 성매매를 원하는 남성들 또는 조건 만남을 할 여성들을 섭외하고, 위 C과 함께 성매매 광고를 보고 연락을 하여 온 성매매 상대 남성과 장소가 결정이 되면 청소년인 O 등을 차량에 태워 성매매 장소로 데려다 주거나 차후 성매매를 원하는 남성들과 문제가 생기면 이를 해결하기로 순차 공모하였다. 이러한 공모에 따라 피고인 D는 2016. 3. 21. 21:00경 창원시 소재 불상의 주택가 이면도로 차량 안에서 성매매 상대방인 남성과 P가 성매매를 하도록 한 후 그 대금 130,000원을 P로부터 교부받는 등 그때부터 2016. 3. 29. 04:00경까지 별지 범죄일람표 4번 내지 11번 기재와 같이 청소년인 P에게 위와 같은 방법으로 불특정 남성들과 총 8회에 걸쳐 성매매를 하도록 알선하였다. 이로써 피고인 D는 B, C과 공모하여 청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통신망에 알선정보를 제공하는 행위를 업으로 하였다. 2. 피고인 A 피고인 A는 제1항 기재와 같이 피고인 D와 B, Col O 등으로 하여금 불특정 다수의 성인남성들을 상대로 성매매를 하도록 알선한다는 사실을 알면서도 C으로부터 "B와 함께 N모텔에서 숙박하면서 성매매 알선을 하고 그 대가를 관리해달라"는 부탁을 받고, 이에 응하여 2016. 3. 28.경부터 B가 체포된 2016. 3. 29. 경까지 제1항 기재 N모텔에서 B, P 등과 함께 휴대폰을 이용하여 'Q' 등의 채팅 어플에 접속하여 게시판 또는 대화창에 성매매를 암시하는 제목의 채팅방을 만들어 성매매를 원하는 남성을 모집 1) 이 부분 공소장 공소사실에는 '창원시 의창구 T에 있는 상호를 알 수 없는 모델의 알 수 없는 호실'이라고 기재되어 있으나, 공소장 별지 범죄일람표와 공소사실의 각 기재내용을 종합하면 이는 '창원시 소재 불상의 주택가 이면도로 차량 안의 오기인 것으로 보이므로, 이를 정정한다. 하는 공고를 올리고, B로부터 성매매 대가를 교부받아 보관하다가 C에게 전달하기로 하여 2016. 3. 28.경부터 다음 날인 2016. 3. 29. 경까지 별지 범죄일람표 10번, 11번 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 위와 같이 성매매 광고를 올리거나 성매매 대가를 보관하는 등의 방법으로 피고인 D와 B, C의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 2016고합80 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C. A 의 각 증언 1. O, P에 대한 각 경찰 진술조서 2016고합106 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 B, A의 각 증언 1. D에 대한 검찰 피의자신문조서 1. O, P에 대한 각 경찰 진술조서 2016고합123 1. 피고인들의 법정진술 1. 증인 B, C의 각 증언 1. O, P에 대한 각 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 B, C, D : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호, 제30조(포괄하여) 나. 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호, 형법 제32조 제1항(포괄하여) 1. 방조감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범) 1. 경합범의 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 각 참작) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 이수명령 피고인 B, C, D: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호2) 1. 추징 형법 제48조 제2항, 제1항 제2호3) 2) 검사는 압수된 팬티스타킹 11장(증 제3호)도 피고인 B로부터 몰수할 것을 구하고 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 압수된 팬티스타킹 11장(증 제3호)이 몰수의 대상에 해당된다고 인정하기 어려우므로, 이는 몰수하지 아니한다. 3) 추징금 산정 1. 가납명령 피고인 B, C, D: 각 형사소송법 제334조 제1항 신상정보 등록 피고인들에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B는 '업'으로 성매매알선을 한 것이 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 어떤 일을 업으로 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지는 행위의 반복. 계속성, 영업성 등의 유무, 그 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단할 것이고, 반복 계속할 의사로써 그 행위를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당한다(대법원 2003. 6. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조의 규정에 의한 추장은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는데 그 목적이 있으므로, 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정된다고 봄이 상당하고, 다만 범인이 성매매알선 등 행위를 하는 과정에서 지출한 세금 등의 비용은 성매매알선의 대가로 취득한 금품을 소비하거나 자신의 행위를 정당화시키기 위한 방법의 하나에 지나지 않으므로 추징액에서 이를 공제할 것은 아니다. 한편 수인이 공동하여 성매매알선 등 행위를 하였을 경우 그 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산을 몰수할 수 없을 때에는, 공범자 각자가 실제로 얻은 이익의 가액을 개별적으로 추정하여야 하고 그 개별적 이득액을 알 수 없다면 전체 이득액을 평등하게 분할하여 추정하여야 하며, 공범자 전원으로부터 이득액 전부를 공동으로 연대하여 추정할 수는 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2223 판결 참조). 위와 같은 법리는 성매매알선의 특별구성요건이라 할 수 있는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등죄 관련 추정에도 그대로 적용될 수 있다. 이 사건을 위에서 본 법리에 비추어보면, 피고인 B, C, D가 O, P를 성매매 시키기 위하여 사용한 숙식비용 등의 각종 비용을 추징액에서 공제할 것은 아니고, 이 사건의 모든 증거에 의하더라도 이 사건 성매매알선 범행으로 인하여 공범인 피고인 B, C, D가 개별적으로 취득한 이득액을 구체적으로 알 수 없으므로, 피고인 B, C, D에 대한 각 추징액수는 전체 이득액 1,470,000원에서 위 이득액을 취득한 공범자의 수인 3을 나눈 490,000원으로 산출된다. 다만, 피고인 B에 대하여는 이득액 중 141,000원을 몰수(증 제4 내지 7호)하였으므로, 349,000원(-490,000원 - 141,000원)만을 추징한다. 13. 선고 2003935 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결 등 참조). 나, 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 각 사정들과 성매매를 알선하게 된 경위, 성매매 알선 횟수 및 기간, 성매매 알선 방법 등에 비추어보면, 피고인은 청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 '업으로' 하였다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 B, C, D는 2016. 3. 18.경 창원시 의창구 M에 있는 N모텔 707호실에서 돈을 벌 방법을 궁리하다가 여자 청소년을 이용하여 성매매를 알선하기로 모의하였다. 이에 따라 피고인 B는 평소 알고 지내던 여자 청소년인 에게 연락하여 성매매를 하자고 제안하면서 성매매 대가를 5:5의 비율로 분배하여 주겠다고 하였고, 01 피고인 B의 제안을 수락하자, 위 N모텔에서 Q과 함께 거주하면서 성매매를 알선하였다. 이후 피고인 B는 O의 소개로 알게 된 여자 청소년인 P도 성매매 알선에 이용하였고, P와도 위 N모텔에서 함께 생활하면서 성매매를 알선하였다. 피고인 B는 O과 P를 이용하여 성매매를 알선한 2016. 3. 19.부터 2016. 3. 29. 까지의 기간 동안 성매매알선 외에는 별다른 일을 하지 않은 채 성매매알선에 따른 대가로 생활을 유지해왔던 것으로 보인다. 피고인 B는 검찰에서 조사를 받을 당시 이 사건 범행을 하게 된 경위에 관하여 진술하면서 "피고인 CI 예전에 '조건만남'을 하면서 지갑에 5만 원 짜리 백장 정도는 항상 들고 있었다고 하면서 돈다발 사진 (5만 원 23장, 1만 원 30~40장)을 보여주면서 자기 하루 매출이었다고 하는 겁니다. 당시 청소년들을 이용해서 이만큼 벌었었다고 얘기하였습니다"라고 진술하였다(피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서, 2016고합80호 사건의 증거기록 제459쪽). 피고인 B의 제안에 따라 성매매를 하게 된 Q은 경찰에서 참고인 조사를 받으면서, 피고인 B와 함께 생활하면서 자유롭게 행동할 수 있었는지를 묻는 조사관의 질문에 대하여 "먹고, 자는 것에는 자유로웠지만, 바깥출입 등은 많이 제한하였습니다. 저녁 시간에는 밖에 나가지 못하게 하였고, 필요한 것이 있으면 피고인 B가 모두 사왔고, 밥은 모텔방에서 시켜 먹었습니다"라고 진술하였다(O에 대한 경찰 진술조서, 2016고합80호 사건의 증거기록 제103, 104쪽). 피고인 B의 알선으로 성매매를 하였던 P도 경찰에서 참고인 조사를 받으면서, 피고인 B로부터 성매매 대가를 일부라도 받은 것이 없음에도 피고인 B와 함께 있었던 이유가 무엇인지를 묻는 조사관의 질문에 대하여 "저는 가출을 한 상태이기 때문에 무서워서 집에 들어가지도 못하고, 돈도 없었고, 피고인 B가 계속하여 저를 감시하고 있었기 때문에 도망갈 생각도 하지 못하였습니다"라고 진술하였다(P에 대한 경찰 진술조서, 2016고합80호 사건의 증거기록 제122쪽). 피고인 B, C, D는 다른 성매매업자들이 O, P를 데리고 가는 등 소위 '작업'을 거는 것을 막기 위해 O, P의 이동 동선을 감시하는 등 대비책을 마련하여 왔다. 피고인 B의 공범인 피고인 C, D는 O 또는 P를 이용하여 업으로 성매매를 알선하였음을 인정하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B, C, D : 징역 3년 6개월 ~ 15년 나. 피고인 A: 징역 1년 9개월27년 6개월 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 B, C, D [유형의 결정] 성매매범죄군, 19세 미만 대상 성매매범죄, 아동·청소년대상 성매매 알선 등, 제3유형(영업으로 성을 사는 행위의 장소 제공, 알선 또는 정보통신망에서 알선정보 제공 등) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 4년 6개월 ~ 8년 나. 피고인 A 피고인은 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 B, C, D : 각 징역 5년 이 사건 범행은 피고인들이 성적 가치관이 제대로 정립되지 않은 여자 청소년들을 경제적 이익추구의 수단으로 삼아 영업으로 성매매를 알선하였고, 여자 청소년들이 지속하여 성매매를 하도록 여러 가지 수단을 사용하였는바, 피고인들의 죄질이 상당히 불량하고, 비난가능성이 크므로, 피고인들에 대한 엄벌이 불가피하다. 다만, 피고인들이 종전에 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행사실을 인정하고 있는 점, 성매매를 알선하는 과정에서 강압적인 수단을 사용하지는 않은 점은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 A: 징역 3년, 집행유예 5년 이 사건 범행은 피고인이 공동피고인인 B, C, D가 나이 어린 여자 청소년들을 이용하여 업으로 성매매를 알선하는 행위를 방조하였다는 것으로, 이로 인해 나이 어린 청소년들이 건전한 성도덕을 형성하는데 상당한 어려움을 겪었을 것으로 보이는바, 피고인에게 이에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 동종 범죄로 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 피고인이 방조한 이 사건 범행기간이 단기간에 해당하고, 이로 인해 피고인이 얻은 경제적 이익도 전혀 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 D는 2016. 3. 18.경 창원시 의창구 M에 있는 N모텔 707호실에서 C, B와 함께 청소년인 (여, 15세) 등으로 하여금 불특정 다수의 성인남성들을 상대로 성매매(일명 '조건만남')를 하도록 알선한 후 O 등이 성매매 상대 남자들로부터 받아온 성매매대금을 나누어 가지기로 계획하고, C, B는 위 0 등과 창원시 의창구 M에 있는 N모텔 707호실에서 같이 생활하면서 Q 등이 도망가지 못하게 감시하고, 피고인 D는 O 등이 성매매를 하는 시간대인 저녁 7시경부터 다음날 새벽 4시경까지 위 모텔에서 위 B, P 등과 함께 휴대폰을 이용하여 'Q', 'R', 'S'이라는 채팅 어플에 접속하여 게시판 또는 대화창에 성매매를 암시하는 제목의 채팅방을 만들어 성매매를 원하는 남성들 또는 조건 만남을 할 여성들을 섭외하고, 위 C과 함께 성매매 광고를 보고 연락을 하여 온 성매매 상대 남성과 장소가 결정이 되면 청소년인 O 등을 차량에 태워 성매매 장소로 데려다 주거나 차후 성매매를 원하는 남성들과 문제가 생기면 이를 해결하기로 순차 공모하고, 피고인 A는 2016. 3. 27.경 위 범행 사실을 알면서도 C으로부터 B와 함께 위 N모텔에서 숙박하면서 성매매알선을 하여 그 대가를 관리해달라는 부탁을 받고 이에 응하여 2016. 3. 28.4) 경부터 B가 체포된 2016. 3. 29. 경까지 위 N모텔에서 B, P 등과 함께 휴대폰을 이용하여 'Q' 등의 채팅 어플에 접속하여 게시판 또는 대화창에 성매매를 암시하는 제목의 채팅창을 만들어 성매매를 원하는 남성을 모집하는 광고를 올리고, B로부터 성매매 대가를 교부받아 보관하다가 C에게 전달하기로 공모하였다. 이러한 공모에 따라 피고인 D는 2016. 3. 21. 21:00경 창원시 의창구 T에 있는 상호를 알 수 없는 모텔의 알 수 없는 호실에서 성매매 상대방인 남성과 P가 성매매를 하도록 한 후 그 대금 130,000원을 '로부터 교부받는 등 그때부터 2016. 3. 29. 04:00경까지 별지 범죄일람표 4번 내지 11번 기재와 같이 청소년인 P에게 위와 같은 방법으로 불특정 남성들과 총 8회에 걸쳐 성매매를 하도록 알선하고, 피고인 A는 2016. 3. 28.경부터 2016.3.29. 04:00경까지 별지 범죄일람표 10번, 11번 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 성매매를 알선하였다. 이로써 피고인들은 B, C과 공모하여 청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통신망에 알선정보를 제공하는 행위를 업으로 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 4) 이 부분 공소장 공소사실에는 '2016. 3. 27.'로 기재되어 있으나, 2016. 7. 12.자 공소장변경허가신청서에 의하면, 피고인 A에 대한 공소사실 중 2016. 3. 27.자 범행을 철회하는 취지로 공소장을 변경하는 내용의 신청이 있었음을 알 수 있으므로, 이 부분은 '2016. 3. 28'의 오기인 것으로 보인다. 따라서 '2016. 3. 27'을 '2016. 3. 28'로 정정한다. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 한편 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 881247 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사정이 인정된다. 피고인 C은 성매매를 알선하던 중인 2016. 3. 27.경 세부로 여행을 가게 되었고, 여행을 출발하기 전 피고인 A에게 여행을 가 있는 동안 피고인 B가 여자 애들이나 돈을 빼돌릴 수도 있으니 이를 감시하는 등 일을 도와달라고 요청하였으며, 이에 피고인 A는 피고인 C의 요청에 응하여 성매매 대금을 관리하거나 성매매 대상 남성을 물색하는 일을 하였다. 피고인 A는 피고인 C의 요청에 따라 위와 같은 행위를 할 당시에도 낮 12시부터 밤 11시까지 퀵서비스 일을 하고 있었고, 퀵서비스 일을 마친 다음 밤 12시쯤 되어서야 위 N모텔에 갔다. 피고인 A는 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익이 전혀 없다. 피고인 C은 이 법정에서 2016. 3. 22.경 피고인 A에게 성매매 알선을 함께 하자고 제의하였으나, 피고인 A가 이를 거절하였고, 이에 세부에 여행 가 있는 동안만이라도 여자 애들을 봐달라고 부탁하였으며, 피고인 A가 성매매 대가로부터 취득한 이익은 전혀 없다는 취지로 진술하였다. 피고인 B는 이 법정에서 이 사건 범행에 피고인 A가 어떤 역할을 했는지를 묻는 검사의 질문에 "피고인 A는 피고인 C의 명령에 따라 어쩔 수 없이 저랑 그 여자애 계속 주시하고, 돈 받고, 돈 모으고 그것밖에 안 했습니다"라고 진술하였다. 2) 위에서 인정한 사실과 피고인 A의 이 사건 범행 가담 경위, 역할 및 가담한 정도, 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익, 피고인들의 관계 등에 비추어보면, 피고인 A가 피고인 B, C, D의 이 사건 범행을 용이하게 한 사실은 인정할 수 있으나, 피고인 B, C, D의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 공동가공의 의사가 있었다거나 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)의 점에 대하여 공소장 변경 없이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 공동정범보다 가벼운 방조범으로 의율하는 이상, 공동정범으로 공소제기 된 부분에 대하여는 주문에 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 재판장 판사 정재헌 판사 한지연 판사 박수완