서울중앙지방법원-2020고합918

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2016. 12. 15. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받고 2017. 9. 28. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하고, 2019. 12. 10. 같은 법원에서 사기죄로 징역 4개월을 선고받고, 2020. 5. 8. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 2020고합918 1. 사기 피고인은 2019. 1. 22.경 서울 송파구 B, 12층에 있는 피고인이 운영하는 ㈜C 사무실에서 피해자 주식회사 D(이하 ‘피해자 D’이라고 한다)의 대표자인 E에게 “㈜C 사무실의 임차료가 연체되어 명도 당할 것 같으니 5,000만 원을 빌려주면 밀린 임차료를 지급하고, 내일까지 변제하겠다. 만약 내일까지 변제하지 못하면 광주시 F에 있는 빌라를 담보로 한 대출금이 곧 실행되는데 이 대출금으로 변제하겠다.”고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자 D로부터 5,000만 원을 차용하더라도 이를 연체된 임차료를 지급하는데 사용할 생각이 없었고, 약 1억 원의 임차료가 연체되고 G조합 등에 합계 31억 원 가량의 채무가 있었으며, 광주시 H 토지를 담보로 대출을 받더라도 이를 다른 채무 변제에 사용할 생각이었을 뿐 피해자 D에 차용금 5,000만 원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 D을 기망하여 이에 속은 피해자 D로부터 그 자리에서 ㈜C I은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 5,000만 원을 송금받았다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2018. 11.경 J을 통해 피해자 K 주식회사의 실질적인 운영자인 L에게 “광주시 F에서 빌라 신축공사를 하는 중인데, 대출을 받기 위해 운영 실적이 있는 법인이 필요하다. K 주식회사는 운영한 실적이 있어 대출을 받을 수 있으니 형식적으로 K 주식회사를 양도해주면 대출을 받아 사용하고 3~6개월 후 빌라를 분양하고 대출금을 상환 후 K 주식회사를 돌려주겠다.”고 말하여, 같은 해 11. 27.경 피고인의 누나 M을 피해자 K 주식회사(이하 ‘피해자 K’이라고 한다)의 대표이사로 등기하고, L으로부터 피해자 K의 법인 인감도장, 피해자 K 명의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)의 통장, OTP카드, 공인인증서 등을 건네받아 이를 J에게 보관하게 하였다. 피고인은 2019. 9. 30.경 형식적으로 피해자 K을 양도받아, 피해자 K의 대표이사로 피고인의 누나 M이 등재되어 있는 것을 기화로 위 피해자 K 명의 N은행 계좌에 보관된 금원을 채무 변제 등에 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 서울 용산구 O에 있는, N은행 한남동지점에서 피고인의 누나이자 피해자 K의 대표이사로 등재된 M을 통해 성명불상의 N은행 직원에게 피해자 K의 법인등기부등본, 사업자등록증, M의 신분증 등을 제시하면서, 위 계좌를 관리할 권한이 있고 위 계좌의 비밀번호, 공인인증서, OTP카드를 분실한 것처럼 행세하여, 위 계좌의 비밀번호를 변경하고 공인인증서, OTP카드를 재발급 받았다. 피고인은 2019. 9. 30.경 서울 강남구 일원에서 위와 같이 변경한 비밀번호와 재발급받은 공인인증서, OTP카드를 이용하여 피해자 K 명의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)에서 피고인이 사용하는 피고인의 처인 P 명의 N은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 1억 2,000만 원을 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 10. 26.경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 7억 원을 송금하여 그 무렵 피고인의 개인채무 변제 등으로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 K의 재물을 횡령하였다. 2021고합433 피고인은 서울 용산구 Q, 지하층 R호에 있는 주식회사 ‘S’을 운영하면서 개별 공사현장에 따라 필요한 근로자들을 고용하여 건설업을 영위하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사유가 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 서울 강남구 T호텔 공사 현장에서 2019. 7. 11.경부터 2019. 8. 24.경까지 건설근로자로 일하다가 퇴직한 U의 2019. 8.분 임금 400만 원을 비롯하여 별지2 범죄일람표 기재와 같이 근로자 6명의 임금 합계 20,056,000원을, 각각 지급기일 연장에 관한 당사자 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 [2020고합918] 〈판시 범죄사실 제1항 기재 사기의 점〉 1. 제5회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(서술형 2회)(증거목록 순번14번) 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 금전 차용증서 등, 영수증, 타행 송금의뢰 확인증 1. 의견서 및 C 대출 상환금 조회, 등기사항전부증명서 1. 수사보고피의자측 변호인 자료 제출, 수사보고피의자 자료 제출 〈판시 범죄사실 제2항 기재 업무상횡령의 점〉 1. 제5회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 L, J의 각 진술기재 1. L에 대한 검찰 참고인 진술조서(문답형1회) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(2회, 대질) 중 J의 진술기재(증거목록 순번54번) 1. M에 대한 경찰 피의자신문조서 1. L, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(압수수색검증영장 집행 관련), 압수수색검증영장 추가 회신 1. 수사보고(피의자 P 명의 N은행 계좌내역 제출), P N은행 계좌거래내역 1. 수사보고(고소인의 자료 제출), K 사업소득지급명세서, K 법인 계좌거래내역, K 법인카드 사용내역 1. 수사보고(진정인의 K(주) 용역비와 인건비 지출 내역 제출), K 용역비 지출내역, K 인건비 지출내역 1. 등기사항전부증명서(K), 사업자등록증 사본(C), 세금계약서 발행내역 등, 확인서(법무사 V), 용역계약서 사본, 피해법인 통장 사본, 인건비 미지급 내역, W 법률사무소의 입장 개진 1. K(주) N은행 계좌 거래내역 1. 압수수색검증영장 추가 회신 [2021고합433] 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 진정인 간이진술서, 신분증, 체불내역서, 체불확인서(U) 1. 진정서 간이진술서, 근무일지(X) 1. 진정인 간이진술서(Y) [판시 전과] 1. 수사보고(피의자 범죄 전력 및 현재 수사 중인 사건 관련), 피의자에 대한 판결문 등(2020고합918 사건 증거목록 순번63, 64번) 1. 범죄경력등조회회보서(2020고합918 사건 증거목록 순번66번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 구 근로기준법(2020. 3. 31. 법률 제17185호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조(금품미청산의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[2017. 9. 28. 형 집행을 종료한 사기죄 전과가 있으므로, 다만, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 2020. 5. 8. 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 사기의 점 가. 주장의 요지 1) 주식회사 C(이하 ‘C’라고 한다)는 2018. 1.경부터 서울 송파구 B빌딩 12층을 임차하여 사무실로 사용하였는데, 2018. 10.경 위 사무실을 함께 임차해 사용하던 법률사무소, 주식회사 Z와 사이에 임대차보증금 2억 원 중 미지급한 1억 원, 월차임 2,000만 원의 분담, 위 사무실의 사용방법 등 문제로 갈등을 빚게 되자 2018. 12. 중순경 위 사무실에서 퇴거하기로 결정하였고, J도 이러한 사정을 알고 있었다. 이후 C는 2019. 2.경 위 사무실에서 퇴거하여 BA 부근 사무실로 이사하였다. 2) 피고인은 J과 사이에 이천시 AA 임야 890㎡ 및 위 지상 미완공 상태인 다세대주택 16세대를 매수하여 준공 후 이를 임대하는 사업을 동업하기로 하고, 2018. 9.경 피해자 D로부터 2억 원을 차용하는 등의 방법으로 자금을 마련하여 위 AA 대지 및 다세대주택을 C 명의로 매수함과 동시에 이를 주식회사 AB에 신탁하였는데, 위 다세대주택의 잔여 공사를 하기 위해서는 건축주 명의를 C로 변경하여야 하고, 이를 위해 위 신탁계약을 해지할 필요성이 생기자 위 신탁계약상 1순위 우선수익권자 AC조합, 2순위 우선수익권자 주식회사 AD(이하 ‘AD’라고 한다), 3순위 우선수익권자 피해자 D에 위 신탁계약 해지 후 근저당권을 설정하여 주기로 하였다. 이에 피고인은 2019. 1.경 J에게 위 신탁계약 해지 및 근저당권 설정에 필요한 비용, 세금, 법무비용 등 자금을 융통해달라고 부탁하였고, 2019. 1. 22.경 J의 소개로 위 신탁계약상 3순위 우선수익권자인 피해자 D의 대표자 E으로부터 5,000만 원을 차용하여 2019. 1. 24. 위 차용금으로 위 신탁계약을 해지함과 동시에 위 다세대주택 16세대에 관하여 피해자 D에 기존 채무 2억 원과 위 5,000만 원을 피담보채무로 하는 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 3) 위와 같이 피고인은 피해자 D로부터 5,000만 원을 차용할 당시 E과 사이에 위 차용금의 구체적인 사용 용도에 관하여 대화를 나눈 사실이 전혀 없고, J 역시 피고인으로부터 AA 현장과 관련된 신탁해지 문제로 비용이 부족하니 자금을 융통해달라는 부탁을 받았기 때문에 비용이 필요하다는 점과 사무실은 퇴거하기로 결정하였다는 사실을 잘 알고 있었으며, E도 피고인의 사업현장을 잘 파악하고 있는 데다 위 다세대주택에 관하여 피해자 D 명의의 근저당권이 설정될 무렵이어서 위와 같은 비용이 필요하다는 사정을 잘 알고 있었으므로, 피고인은 피해자 D로부터 용도를 특정하여 돈을 차용한 사실이 없다. 또한 피고인은 피해자 D에 부담하고 있던 기존채무 2억 원과 이 사건 5,000만 원을 합한 2억 5,000만 원을 피담보채무로 하는 근저당권을 설정하여 충분한 담보를 제공하였으므로, 변제의사 및 자력에 관하여 피해자 D을 기망한 사실이 없다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인의 C 운영 가) 피고인은 C를 실질적으로 운영하는 자로서 자신의 누나인 M을 C의 대표이사로 등재하였다. 나) 피고인은 2018. 6. 22.경 C 명의로 광주시 H, AE, AF, AG(이하 ‘이 사건 F 대지’라고 한다)를 매수하여 그 지상에 다세대주택(이하 ‘이 사건 F 다세대주택’이라고 한다)을 신축한 후 이를 임대하는 사업을, 2018. 9. 14.경 C 명의로 이천시 AA(이하 ‘이 사건 AA 대지’라고 한다) 및 위 지상 미완공 상태인 다세대주택 16세대(이하 ‘이 사건 AA 다세대주택’이라고 한다)를 매수하여 이를 완공한 후 임대하는 사업을 각 하기로 하였다. 다) 피고인은 위 사업을 시작하면서 2012년경 알게 된 J으로부터 사업자금을 빌리거나 J을 통하여 자금을 융통하였고, 이 사건 AA 다세대주택 사업에 관하여는 동업약정을 체결하였다. 2) 이 사건 F 다세대주택에 관한 근저당권설정 가) 피고인은 이 사건 F 다세대주택 신축공사 중 공사비가 부족하게 되자 C 명의로 2018. 9. 초경 J을 통하여 E이 대표자로 있는 피해자 D로부터 1억 원을 차용한 후 이를 담보하기 위하여 2018. 9. 5. 이 사건 F 다세대주택 중 AH호, AI호에 관하여 근저당권자 피해자 D, 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 나) 피고인이 C 명의로 이 사건 F 대지 중 광주시 H, AE를 취득한 이후 위 대지에 관하여 설정된 근저당권 내역은 아래와 같다. 광주시 H 순위 접수일 근저당권자 채권최고액 채무자 공동담보 번호 (원) 22 2017.5.26. G조합 11억 500만 AJ 목록 AK 22-1 2017.8.23. 상동, 계약인수 AL 24 2017.8.23. G조합 1억 400만 AL 목록 AM 25 2017.11.6. 22, 24번 근저당권설정등기말소 26 2017.11.6. G조합 6억 5,000만 AN 목록 AO 27 2017.11.6. G조합 7억 8,000만 AN 광주시 AF, AG 28 2018.6.22. AD 7억 5,000만 주식회사 AP 광주시 AF, AE, AG 29 2018.8.16. AQ 2억 5,000만 C 광주시 AE 30 2018.11.23. AQ 1억 2,000만 C 광주시 AE 광주시 AE 다) 이 사건 F 다세대주택 중 AH호, AI호를 제외한 나머지 호실에 관하여는 2018. 8. 14. 근저당권자 AD, 채무자 주식회사 AP, 채권최고액 7억 5,000만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 3) 이 사건 AA 다세대주택에 관한 근저당권설정 가) 피고인은 이 사건 AA 대지 및 다세대주택 매수 당시 잔금이 부족하게 되자 재차 피해자 D로부터 2억 원을 차용한 후 이를 담보하기 위하여 이 사건 AA 대지 및 다세대주택에 관하여 주식회사 AB과 사이에 담보신탁계약을 체결하고 2018. 9. 14. 위 신탁회사 명의로 소유권이전등기를 마치면서 피해자 D을 수익한도금액 3억 원으로 하여 3순위 우선수익권자로 지정하였다. 나) 당시 피고인은 피해자 D 외에도 C 명의로 AC조합, AD로부터 각 매수자금을 차용하고 AC조합을 수익한도 17억 6,800만 원으로 하여 1순위 우선수익권자로, AD를 수익한도 7억 5,000만 원으로 하여 2순위 우선수익권자로 각 지정하였다. 다) 이후 피고인은 위 다세대주택의 준공을 위하여 우선수익권자들의 동의를 받아 2019. 1. 24. 이 사건 AA 대지 및 다세대주택에 관하여 주식회사 AB과 사이에 신탁계약을 해지하고 C 명의의 소유권이전등기를 마치면서 동시에 근저당권자 AC조합(채무자 C), 채권최고액 17억 6,400만 원(순위번호 22번)의, 근저당권자 AD(채무자 C), 채권최고액 7억 5,000만 원(순위번호 23번)의, 근저당권자 피해자 D(채무자 C), 채권최고액 3억 원(순위번호 24번)의 각 근저당권설정등기를 마쳤다. 4) 금전 차용증서 작성 가) 피고인은 2019. 1.경 J에게 자금을 융통해 달라고 부탁하였고, 2019. 1. 22.경 C 사무실에서 J의 부탁을 받고 온 E을 처음으로 만나게 되었다. 나) 당시 피고인과 E은 각 C, 피해자 D을 대표하여 ‘5,000만 원을 채무자 C가 차용하였습니다. 원금은 2019. 1. 23.까지 아래의 계좌로 귀하에게 지참하여 반제하겠습니다. 만일 기한 내에 위의 금원을 반제하지 못할 경우, 이후 언제든지 원금 및 그에 상응하는 이자(월 2%)를 모두 청구하더라도 이의 없음을 확인합니다. 후일을 위하여 이 금전차용증서를 교부합니다’라는 내용의 금전 차용증서를 작성하였고, E은 같은 날 13:57경 피해자 D 명의의 AR은행 계좌(계좌번호 4 생략)에서 C 명의의 I조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 5,000만 원을 이체하였다. 다) 피고인은 위 차용금 5,000만 원을 이 사건 AA 대지 및 다세대주택에 관한 신탁계약 해지 및 근저당권 설정등기 비용 등으로 지출하였다. 5) 이 사건 F 다세대주택에 관한 담보대출 및 이 사건 AA 다세대주택의 임의경매 가) 피고인은 2019. 1. 중순경 AS에 이 사건 F 다세대주택에 관한 담보대출을 신청하면서 당시 AS 직원으로부터 대출금액이 31억 원 정도에 불과하다는 얘기를 들었다. 나) 피고인은 이 사건 F 다세대주택에 관한 준공허가를 받은 직후인 2019. 1. 29.경 위 대지 및 다세대주택에 관하여 주식회사 AT 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, AS로부터 31억 원을 대출받아 피해자 D에 위 1억 원 중 7,600만 원을 상환한 것을 비롯하여 위 각 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는데 전부 사용하였다. 이후 이 사건 F 대지 및 다세대주택에 관하여 2019. 11. 8. AS 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다) 한편, 피고인이 이 사건 AA 대지 및 다세대주택에 관하여 C 명의로 소유권이전등기를 마치고 난 뒤 2019. 3. 21. 채권자 주식회사 S으로 한 가압류기입등기가 마쳐졌고, 곧이어 2019. 4. 29. AC조합의 임의경매개시결정 기입등기가, 2019. 7. 30. AQ의 임의경매개시결정 기입등기가, 2019. 8. 29. 피해자 D의 임의경매개시결정 기입등기가, 2019. 11. 26. 광주시의 압류등기가, 2020. 2. 11. AU의 임의경매개시결정기입등기가 각 마쳐졌다. 다. 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인은 5,000만 원을 차용하더라도 이를 C 사무실의 임차료로 사용할 의사가 없었고, 당시 이 사건 F 다세대주택에 관한 담보대출금 등으로 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 2020고합918 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 D을 기망하여 이를 교부받았다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 또한 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 등 참조), 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 2) 당사자들의 진술 내용 가) E은 수사기관 이래 “J으로부터, ‘C 사무실이 임차료를 몇 개월 동안 내지 못해서 지금 명도를 당할 상황에 처했다. 만약에 이 명도를 잘 해결하지 못하면 업무를 계속 진행할 수 없고 그러면 곧 상환기일이 다가오게 되는 F건 받는 문제, AA건 받는데도 어려울 수 있는 상황이 올 수 있으니 일단은 명도가 되는 것은 좀 지연시키는 게 어떻겠냐’라는 말을 듣고 앞서 빌려준 돈이 날아가는 것을 막기 위해, 확보하기 위해 임차료 밀린 부분을 상환하는 조로 5,000만 원을 빌려주었다.”[E에 대한 증인신문 녹취서 제3면, 경찰 진술조서(증거기록 2권 제75면)], “J이 피고인한테 ‘이 돈을 입금을 시켜주면 빨리 건물주한테 상환을 하라’고 이야기를 했고, 피고인은 ‘알겠다’고 했다.”, “피고인이 ‘건물주가 연락이 안 된다. 잠깐 자리를 비운 것 같다. 이따가 3시, 4시쯤 연락을 해보고 송금을 해서 마무리 짓겠다’고 했다.”(E에 대한 증인신문 녹취서 제8면 내지 제9면), “피고인은 ‘광주시 F건이 곧 수금되니까 바로 다음 날 5,000만 원을 상환하겠다. F 빌라를 담보로 대출받아서 갚겠다’고 하였다.”[E에 대한 증인신문 녹취서 제3면, 경찰 진술조서(증거기록 2권 제75면 내지 제76면), J에 대한 증인신문 녹취서 제3면]라고 진술한 바 있고, J도 수사기관 및 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다. 나) 이에 반해 피고인은 수사기관에서 “2019. 1. 22. E을 처음 봤습니다. (중략) 어차피 고소인은 사채업자이고, 기존에 차용과 원금·이자를 변제해왔으면, 담보만 제공되면 되기 때문에 용도를 특정하지 않고 5,000만 원을 차용한 것입니다. 용도를 특정할 필요가 없었습니다.”(검찰 피의자신문조서 서술형 2회, 증거기록 2권 제219면, 제226면), “실제 이틀 후에 근저당권이 이천 AA 토지 및 건물에 설정되었습니다. 기존 채무 2억 원에 본건 5,000만 원을 합해 2억 5,000만 원에 대하여 이천 AA 토지에 채권최고액 3억 원, 근저당권자 D로 근저당권을 설정한 것입니다.”(검찰 피의자신문조서 서술형 2회, 증거기록 2권 제221면)라고 진술하였다. 3) 차용금의 사용 용도에 관한 기망행위 가) 피고인은 수사기관에서 ‘C 사무실의 임대차보증금이 2억 원이고, 월세가 2,200만 원인데, 약 4~5개월 정도 월세를 내지 못한 상황이어서 이를 공제하고 나머지 임대차보증금을 건물주로부터 돌려받았다’(검찰 피의자신문조서 서술형 2회, 증거기록 2권 제219면)는 취지로 진술하였으나, C 사무실에 관하여 지급한 임대차보증금은 1억 원뿐이어서 이 사건 차용 당시 남은 임대차보증금은 거의 없었던 것으로 보이므로(증거기록 2권 제152면), 피고인 입장에서는 현재 사무실을 유지하거나 이사하게 되더라도 어느 정도의 임대차보증금은 필요한 상황이었던 것으로 보인다. 또한 피고인은 수사기관에서 J과 사이에 2019. 1. 22. 이전부터 사무실 임차료 부분에 관한 문제를 지속적으로 주고받은 사실을 인정하고 있다(검찰 피의자신문조서 서술형 2회, 증거기록 2권 제219면). 나) 피고인은 J을 통하여 피해자 D로부터 ‘이 사건 F 다세대주택의 신축공사비용’으로 1억 원, ‘이 사건 AA 다세대주택의 매수자금’으로 2억 원을 각 차용하고 담보를 설정하여 주었는데, 위와 같이 각 자금의 사용용도를 구체적으로 특정하여 차용하였고, 해당 부동산에 관하여 담보를 설정하여 준 점에 비추어, 이 사건 차용건에 대해서만 아래에서 보는 바와 같이 담보도 설정해주지 않은 채 변제기를 단기로 정하여 차용하면서도 E과 구체적인 사용 용도에 관하여 대화를 나누지 않았다는 피고인의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 다) 또한 E은 이 법정에서 “임차료가 너무 급하고 당장 사무실을 빼서 일을 못하겠다. 너무 급하다, 이렇게 이야기를 들었으니까 저는 돈을 빌려준 거거든요.”, “피고인이 위 5,000만 원을 실제로는 이 사건 AA 다세대주택 신탁해지로 인한 인지세, 법무비용, 사무실 운용비용으로 사용했다는 것을 알았다면 안 빌려주었을 것이다. 왜냐하면 신탁해지 하거나 이러한 법무비용은 마무리할 때 통대출이라고 부르는데, 전체 금원을 대출할 때 그것으로 전부 해결이 가능하거든요.”(E에 대한 증인신문 녹취서 제14면)라고 증언하였다. 위 증언에 의하면 E은 사무실의 임차료 문제가 곧바로 해결되지 않으면 앞서 본 피고인의 사업이 중단될 위기에 처할 수도 있고, 이 경우 피해자 D이 위 각 사업에 대여한 자금의 회수가 어려울 수 있다고 인식하였기 때문에 부득이 임차료 지급 명목으로 5,000만 원을 추가로 대여한 것으로 보이고, 만일 당시 C가 위와 같은 신탁해지에 따른 제반 비용 조차 부족할 정도의 자금상태에 놓여있었다는 사실을 알았더라면 피고인에게 위 돈을 대여하지 않았을 것으로 여겨진다. 4) 담보설정 및 변제자금 마련 방안, 변제자력 등에 관한 기망행위 가) 피고인과 피해자 D은 앞서 본 바와 같이 통상 피담보채무액의 150% 상당을 채권최고액으로 설정하여 왔다. 그런데 만일 피고인이 이 사건 차용 또는 이 사건 AA 대지 및 다세대주택에 관한 근저당권 설정 당시 E에게 ’위 근저당권의 피담보채무에는 이 사건 5,000만 원의 차용금채무 역시 포함된다’는 취지로 설명하였다면, 당연히 근저당권 설정 이전에 E이 채권최고액의 증액을 요구했었을 것으로 보이는데, 결국 2019. 1. 24. 이 사건 AA 다세대주택에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액은 기존의 신탁계약상 수익한도금액과 동일한 3억 원(이는 대여금 2억 원의 150%이다)이고, 당시 이 문제로 피고인과 E 사이에 협의나 다툼이 있었다는 사정도 드러나 있지 않다. 따라서 민사적으로 위 근저당권의 피담보채무에 이 사건 차용금채무가 포함되는지 여부는 별론으로 하더라도, 최소한 위와 같이 피고인이 E에게, 2019. 1. 22.경 ’위 5,000만 원에 대한 담보로 향후 이 사건 AA 대지 및 다세대주택에 관하여 근저당권을 설정해주겠다‘는 취지로 설명하였거나 그로부터 이틀 뒤인 2019. 1. 24.경 ’위 근저당권의 피담보채무에 위 5,000만 원의 차용금채무가 포함되어 있다‘고 설명하였다고는 보기 어렵다. 나) 나아가 그 무렵을 기준으로 이 사건 AA 다세대주택은 완공조차 되지 않은 상태여서 준공 및 대출이 기약이 없는 상태였던 반면 이 사건 F 다세대주택에 관한 대출은 곧 실행을 앞두고 있었는데, 이러한 상황에서 E이 피고인에게 추가로 담보 제공을 요구하지 않고 변제기가 2019. 1. 23.인 차용증을 받았다는 것은 E 및 J의 주장과 같이 피고인으로부터 ’조만간 이 사건 F 다세대주택에 관한 담보대출이 실행될 것이므로 변제가 가능하다‘는 말을 들었기 때문인 것으로 봄이 타당하다. 다) 그런데 피고인은 이미 2019. 1. 22.경 이 사건 F 다세대주택의 담보대출금이 31억 원에 불과하다는 사실을 알고 있었고(검찰 피의자신문조서 서술형 2회, 증거기록 2권 제222면), 이는 대출실행 후 각종 비용 및 기존 대출금 상환 등 명목으로 지출될 것으로 예상한 약 31억 900여만 원에도 미치지 못하여(증거기록 2권 제232면) 피해자 D로부터 5,000만 원을 차용하더라도 위 대출금으로 변제하지 못할 것이라는 사정 역시 알았다고 보이고, 실제로 2019. 1. 29. AS로부터 받은 대출금 31억 원은 기존 담보대출금 변제에 충당하여 모두 소진되었다(피해자 D에 9,600만 원을 상환할 계획이었으나 자금이 부족하여 앞서 본 바와 같이 7,600만 원을 상환하였다). 또한 이 사건 AA 대지 및 다세대주택에 관하여 2019. 1. 24. 기준으로 AC조합 명의의 채권최고액 17억 6,400만 원, AD 명의의 채권최고액 7억 5,000만 원, 피해자 D 명의의 채권최고액 3억 원의 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 피고인이 이 사건 AA 다세대주택의 준공을 위해 C 명의로 소유권이전등기를 마친 이후에도 2019. 1. 31. AQ 명의의 채권최고액 4억 원, 2019. 3. 29. AV 명의의 채권최고액 1억 4,000만 원, 같은 날 AW 명의의 채권최고액 1억 4,000만 원의 각 근저당권을 추가로 설정하였으나 공사를 완공하거나 준공허가를 받지는 못하였으며, 그 직후인 2019. 4. 26. 이 사건 AA 다세대주택에 관하여 채권자 AC조합을 시작으로 수 건의 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다. 따라서 피고인이 2019. 1. 22. 피해자 D로부터 5,000만 원을 차용할 당시 이 사건 F 대지 및 다세대주택은 잔여 담보가치가 전혀 없었고, 이 사건 AA 다세대주택 역시 피고인이 잔여 공사대금 및 준공자금을 조달할 수 있을지가 불투명한 상태인데다 이미 채권최고액 합계 28억 1,400만 원의 근저당권이 설정되어 있었던 점에 비추어 보면 담보가치가 충분하다고 보기 어려우며, 그 이후 이 사건 AA 다세대주택에 관하여 추가적으로 근저당권이 설정되었음에도 공사를 완공하거나 준공허가도 받지 못한 채 결국 임의경매까지 이루어진 점에 비추어 보면, 위 차용 당시 피고인에게 변제자력이 없었다고 보인다. 2. 업무상횡령의 점 가. 주장의 요지 피고인은 이천시 AA 다세대주택의 잔여 공사 및 준공을 위하여 신용도도 좋고 깨끗한 법인을 인수하여 그 명의로 종합건설면허를 받고자 J을 통하여 피해자 K을 인수하였다. 따라서 피고인은 위와 같은 경위로 실질적으로 피해자 K을 인수하여 피해자 K 명의의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 대한 권한이 있었으므로, 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 있지 않다. 나. 판단 1) 횡령죄에서 ‘재물의 보관’이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 하는 것은 물론이나, 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정될 것을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). 한편, 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성하고(대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조), 1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조). 따라서 위 법리에 따르면, 피고인은 피해자 K을 실질적으로 인수하였는지 여부를 불문하고 피해자 K 소유의 판시 범죄사실 기재 예금을 보관하는 지위에 있다고 할 것이고, 이를 사적인 용도 또는 피고인이 운영하던 다른 법인 운영에 사용할 용도로 임의 처분하였다면 업무상 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼25년 2. 양형기준의 적용 여부: 이 사건 범죄는 2020. 5. 8. 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 불리한 양형 요소: 피고인은 수개월 전부터 J 등으로부터 피해자 K 명의를 반환해달라는 요청을 받고 있던 상황에서 피해자 K의 은행 계좌의 비밀번호를 변경하고 공인인증서, OTP카드를 재발급받아 피해자 K의 예금 대부분을 인출하여 모두 소비하였는바, 그 피해 액수가 7억 원에 달하여 그 죄책이 비교적 중하다. 그리고 피고인이 피해자 D로부터 편취한 금액도 결코 적지 않다. 또한 피고인은 사기죄 및 근로기준법위반죄로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 재차 누범기간 내에 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인은 수사 및 재판에 이르기까지 사기 및 업무상횡령 범행에 대하여 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 피해자들에 대한 피해 회복을 위하여 별다른 노력도 하지 않고 있다. 따라서 피고인에게는 실형의 선고가 불가피하다. 유리한 양형 요소: 2020. 5. 8. 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 근로기준법위반의 점에 관하여는 반성하는 태도를 보이며 자백하였다. 기타: 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문 기재 형을 선고한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실[피해자 L에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점] 피고인은 2018. 11.경 J을 통해 K 주식회사의 실질적인 운영자인 피해자 L에게 “광주시 F에서 빌라 신축공사를 하는 중인데, 대출을 받기 위해 운영 실적이 있는 법인이 필요하다. K 주식회사는 운영한 실적이 있어 대출을 받을 수 있으니 형식적으로 K 주식회사를 양도해주면 대출을 받아 사용하고 3~6개월 후 빌라를 분양하고 대출금을 상환 후 K 주식회사를 돌려주겠다.”고 말하여, 같은 해 11. 27.경 피고인의 누나 M을 K 주식회사의 대표이사로 등기하고, 피해자로부터 K 주식회사의 법인 인감도장, K 주식회사 명의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)의 통장, OTP카드, 공인인증서 등을 건네받아 이를 J에게 보관하게 하였다. 피고인은 2019. 9. 30.경 형식적으로 K 주식회사를 양도받았을 뿐 위 계좌에 대해 아무런 권한을 가지고 있지 않음에도 불구하고, K 주식회사의 대표이사로 피고인의 누나 M이 등재되어 있는 것을 기화로 위 K 주식회사 명의 N은행 계좌에 보관된 피해자 소유의 금원을 채무 변제 등에 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 서울 용산구 O에 있는, N은행 한남동지점에서 피고인의 누나이자 K 주식회사의 대표이사로 등재된 M을 통해 성명불상의 N은행 직원에게 K 주식회사의 법인등기부등본, 사업자등록증, M의 신분증 등을 제시하면서, 마치 위 계좌를 관리할 권리가 있고 위 계좌의 비밀번호, 공인인증서, OTP카드를 분실한 것처럼 행세하여, 위 계좌의 비밀번호를 변경하고 공인인증서, OTP카드를 재발급 받았다. 그러나 사실 피고인은 K 주식회사를 형식적으로 양수하였을 뿐 위 계좌를 관리할 어떠한 권한이 없고, 처음부터 위 계좌의 비밀번호를 알지 못하였으며, 공인인증서와 OTP카드를 분실한 사실이 없었다. 피고인은 2019. 9. 30.경 서울 강남구 일원에서 위와 같이 성명불상의 N은행 직원을 기망하여 변경한 비밀번호와 재발급받은 공인인증서, OTP카드를 이용하여 K 주식회사 명의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)에서 P 명의 N은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 1억 2,000만 원을 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 10. 26.경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 피해자 소유의 합계 7억 원을 송금하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 나. 택일적·주위적 공소사실[피해자 주식회사 N은행 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점] 피고인은 2018. 11.경 J을 통해 K 주식회사의 실질적인 운영자인 L에게 “광주시 F에서 빌라 신축공사를 하는 중인데, 대출을 받기 위해 운영 실적이 있는 법인이 필요하다. K 주식회사는 운영한 실적이 있어 대출을 받을 수 있으니 형식적으로 K 주식회사를 양도해주면 대출을 받아 사용하고 3~6개월 후 빌라를 분양하고 대출금을 상환 후 K 주식회사를 돌려주겠다.”고 말하여, 같은 해 11. 27.경 피고인의 누나 M을 K 주식회사의 대표이사로 등기하고, L으로부터 K 주식회사의 법인 인감도장, K 주식회사 명의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)의 통장, OTP카드, 공인인증서 등을 건네받아 이를 J에게 보관하게 하였다. 피고인은 2019. 9. 30.경 형식적으로 K 주식회사를 양도받았을 뿐 위 계좌에 대해 아무런 권한을 가지고 있지 않음에도 불구하고, K 주식회사의 대표이사로 피고인의 누나 M이 등재되어 있는 것을 기화로 위 K 주식회사 명의 N은행 계좌에 보관된 피해자 소유의 금원을 채무 변제 등에 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 서울 용산구 O, 피해자 주식회사 N은행 한남동지점에서 피고인의 누나이자 K 주식회사의 대표이사로 등재된 M을 통해 성명불상의 피해자 주식회사 N은행 직원에게 K 주식회사의 법인등기부등본, 사업자등록증, M의 신분증 등을 제시하면서, 마치 위 계좌를 관리할 권리가 있고 위 계좌의 비밀번호, 공인인증서, OTP 카드를 분실한 것처럼 행세하여, 위 계좌의 비밀번호를 변경하고 공인인증서, OTP카드를 재발급 받았다. 그러나 사실 피고인은 K 주식회사를 형식적으로 양수하였을 뿐 위 계좌를 관리할 어떠한 권한이 없고, 처음부터 위 계좌의 비밀번호를 알지 못하였으며, K 주식회사는 공인인증서와 OTP카드를 분실한 사실이 없었다. 피고인은 2019. 9. 30.경 서울 강남구 일원에서 위와 같이 성명불상의 N은행 직원을 기망하여 변경한 비밀번호와 재발급받은 공인인증서, OTP카드를 이용하여 K 주식회사 명의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)에서 피고인이 사용하는 피고인의 부인인 P 명의 N은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 1억 2,000만 원을 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 10. 26.경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 7억 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 피해자 주식회사 N은행을 기망하여 7억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 주위적 공소사실 부분 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1575 판결 등 참조). 이 부분 공소사실은 성명불상의 N은행 직원이 피고인으로부터 기망당하여 L의 예금을 P 명의의 계좌에 이체함으로써 피고인이 재산상 이익을 취득하였다는 것인바, 위 N은행 직원이 L의 재산, 즉 예금을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있다고 보기 어렵고(피해자를 K 주식회사로 보더라도 마찬가지이다), 성명불상의 직원이 피고인으로부터 기망당하여 위 계좌의 비밀번호를 변경하고 공인인증서, OTP카드를 재발급한 행위는 ‘접근매체’에 관한 것일 뿐, 그로 인하여 예금계약에 따른 자금의 수수 등 어떠한 처분행위가 이루어진 것이라고 평가하기도 어려우므로, 이 부분 공소사실은 그 기재 자체로 이른바 삼각사기에서 말하는 제3의 피기망자에 의한 처분행위가 존재하지 아니하여 사기죄의 객관적 구성요건이 결여되어 있다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분에 관한 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 택일적·주위적 공소사실 부분 1) 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 89도346 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 한편, 계좌이체 또는 현금으로 계좌송금(이하 ‘계좌이체 등’이라고 한다)이 되었지만 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 은행 사이에는 계좌이 체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 그리고 위와 같이 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 가지지 않는다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 등 참조). 그렇다면 위와 같이 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체 등을 한 이후, 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구함에 따라 은행이 수취인에게 그 예금을 지급하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 이러한 행위는 은행을 피해자로 한 형법 제347조의 사기죄에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3498 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 피고인이 K 주식회사 명의의 위 N은행 계좌에 대해 아무런 권한을 가지고 있지 않음에도 불구하고 비밀번호를 변경하고 공인인증서, OTP카드를 재발급받아 이를 이용하여 주식회사 N은행으로부터 7억 원을 인출하였다고 하더라도 위 법리에 따르면, K 주식회사와 주식회사 N 사이에는 위 7억 원에 대한 예금계약이 성립하고, 주식회사 N은 위 예금계약에 따라 그 예금을 지급한 것에 불과하므로, 주식회사 N이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실 역시 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분에 관한 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.