서울동부지방법원-2020고합339

범 죄 사 실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2002. 9. 3. 서울중앙지방법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(공중밀집장소에서의추행)죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받았고, 2016. 11. 24. 수원지방법원에서 강제추행죄, 성폭력 범죄의처벌등에관한특례법위반(공중밀집장소에서의추행)죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받았다. 피고인과 피해자 B(여, 19세, 가명)은 전혀 모르는 사이이다. 피고인은 2019. 12. 24. 00:45경 알 수 없는 장소에서 피해자가 피고인이 운행하는(차량번호 1 생략) 말리부 차량에 타게 되자 서울 송파구 C에 있는 D 주차장 입구 옆 도로로 이동한 후 정차한 뒤 차량 안에서 술에 취해 정신을 잃은 피해자의 가슴을 손으로 만지고, 입으로 빨고, 성기에 손가락을 넣고, 성기를 삽입하여 피해자를 간음하려 하였으나 정신을 차린 피해자가 차량 문을 열고 도주하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이와 같이 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1, B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(감정의뢰 결과 회신), 감정의뢰회보, 내사보고(구속피의자 DNA 조회결과), 구속 피의자 DNA 인적사항 조회 결과 1. 녹음파일 CD 1장(증거목록 43번), 녹취록(증거목록 44번) 1. 내사보고(현장 확인), 수사보고(참고인 F 전화통화), 수사보고(참고인 G 전화통화),수사보고(참고인 H 전화통화), 수사보고(참고인 G이 제출한 카카오톡 대화 내용), 수사보고(현장 재확인) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(동종전과 판결문 첨부), 판결문 3부, 약식명령문 1부 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태였는지 여부 가. 주장의 요지 이 사건 당시 피해자는 심신상실 내지 항거불능 상태가 아니었다. 나. 판단 1) 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 그리고 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 상당히 술에 취한 상태에서 성적 자기결정권을 제대로 행사하지 못하거나 행사하기가 현저히 곤란한 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 수사기관에서 3차례에 걸쳐 조사를 받으면서 “2019. 12. 23. 19:00경부터 신림역 부근 술집에서 친구들과 술을 마시기 시작했는데 약 22:00경부터는 술에 취해 기억이 잘 나지 않고, 술자리에서 어떻게 나오게 되었는지도 기억이 잘 나지 않으며, 눈을 떠 보니 피고인이 가슴을 만지고 있었고, 성기도 만지고 가슴을 입으로 빨았다”는 취지로 비교적 일관되게 진술하였다. 피해자와 그 친구들인 F, G, H의 진술에 의하면 피해자는 이 사건 발생 전날 저녁인 2019. 12. 23. 19:00경부터 친구 4명과 함께 술을 마셨다. 피해자의 진술에 따르면 피해자의 평소 주량은 소주 1병 반 정도인데 이 날은 소주를 2병 넘게 마셨다고 하는바, 피해자는 이 사건 범행 직전 평소 자신의 주량을 넘는 술을 마셨던 것으로 보인다. F의 진술에 의하면 피해자는 평소에 술을 마셔도 테이블에 엎드리거나 혼자 먼저 집에 간다고 사라진 적이 없었음에도 불구하고 이 사건 당시에는 술자리에서 테이블에 쓰러져 있을 정도로 취해 있었고 자신이 화장실에 다녀 온 사이에 갑자기 혼자 사라졌다고 한다. 피해자는 이 사건 발생 직후 I센터에 방문하였고, 피해자의 혈액을 채취하여 감정한 결과 당시 피해자의 혈중알코올농도가 0.158%로 확인되는바, 이 사건 범행 시점과 혈액 채취 시점 사이에 약간의 시간적 간격이 있었던 것으로 보이는 점까지 고려하면 이 사건 당시 피해자는 상당한 정도로 술에 취했던 것으로 보인다. 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 술에 취해 피고인이 운행하는 차를 택시로 착각하고 탑승하였고, 피고인이 “택시 아니다”라고 말을 하였음에도 불구하고 “면목동으로 가자”라고 말하였으며, 피고인은 이러한 상황에 대하여 “여자분이 술에 어느 정도 취해 보였습니다. 제가 볼 때 막무가내로 보였습니다”라고 진술하였다. 또, 피고인은 피해자가 차량 안에서 힘없이 털썩 주저앉아 있어서 피고인이 “괜찮냐”라고 물어보았고, 피해자가 눈을 감고 있는 모습을 보았고 속이 안 좋아서 괴로워하는 상태였으며, 피해자가 구토를 하려고 해서 차를 세웠고 피해자가 구토를 하였다고 진술하였다. 피고인은 이 사건 당시 피해자의 몸을 만지면서 그 상황을 녹음하였는데, 위 녹음파일에 의하면 피고인은 계속 피해자에게 “좋아?” “좋은 거지?” “좀 만져 줘” 등의말을 하는 반면 피해자는 도주하기 전 피고인에게 “우리 밖에 나가서 할까” 등의 말을 하기 전까지는 신음 소리를 낼 뿐 성적 접촉이나 성관계에 대한 자신의 의사를 말로 표현하지 않았다. 피해자는 신고 직후 1차 진술 당시부터 눈을 떠 보니 피고인이 자신의 가슴을 만지는 등의 행위를 하고 있었고, 자신은 두려워서 가만히 있었다가 피고인이 성기를 삽입하려고 하는 것 같아 피고인에게 “밖에 나가서 하자”고 말하고 피고인이 방심한 사이에 도망쳤다고 진술하였다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 제출한 녹음파일에는 피해자가 신음소리를 내는 외에 말을 하지 않다가 갑자기 “우리 밖에 나가서 할까”, “다 보이는 데서 하고 싶어” 등의 말을 한 후 비명을 지르고 도망치는데, 위와 같이 녹음된 내용은 피해자의 진술에 부합한다. 한편 피고인은 당시 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있지 않았음은 물론 피해자가 먼저 피고인의 목덜미에 입을 맞추고 주차 후에는 서로 입맞춤을 하고 애무를 하는 등 묵시적으로 신체적 접촉에 동의하였다고 주장하나, 피해자가 앞서 본 바와 같이 자신의 평소 주량을 초과하는 술을 마시고 평소와 달리 친구들에게 말도 없이 자리를 먼저 떠날 정도로 취한 상태였던 데다 피해자는 이 사건 당시 피고인과 처음 만난 사이였고 피고인의 주장에 의하더라도 피해자는 피고인이 택시운전사라고 착각하였던 상황이라는 것임을 고려하면 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 2. 피고인이 피해자의 심신상실 내지 항거불능 상태를 이용하여 범행한 것인지 여부 가. 주장의 요지 설령 피해자가 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 하더라도, 피고인은 그와 같은 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려는 고의가 없었다. 나. 판단 1) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 술에 취해 피고인이 운행하는 차를 택시로 착각하고 탑승하였고, 피고인이 “택시 아니다”라고 말을 하였음에도 불구하고 “면목동으로 가자”라고 말하는 등 정상적인 의사소통이 되지 않는 상태였던 점, 녹음파일에 의하면 피고인이 여러 차례 피해자에게 말을 걸었음에도 불구하고 피해자는 정신을 차리기 전까지 신음소리 외에 자신의 의사를 표현하는 말을 하지 않았음이 확인되는 점, 사회통념상 피해자가 사건 당시 처음 본 운전사와의 성적 접촉에 동의할 만한 아무런 이유가 없는 점 등을 고려하면, 피고인은 이 사건 당시 피해자의 주취로 인한 심신상실 내지 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였다고 봄이 타당하다. 3. 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실이 있는지 여부 가. 주장의 요지 피고인은 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실이 없다. 나. 판단 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 2차 경찰 진술 당시 “피의자가 피해자의 성기를 손으로 만졌다고 진술하였는데 피의자의 손이 피해자의 성기 안으로 들어갔나요”라는 질문에 대하여 “네 넣었어요”라고 답변하였고, 3차 경찰 진술 당시에는 “저번에 진술했던 것처럼 그 사람이 제 손을 가져가서 자기 성기 만지도록 했고, 그리고 손가락을 이용해서 제 성기에 넣었어요”라고 진술한 사실이 인정된다. 피고인과 이 사건 당시 처음 본 사이이며 아무런 개인적 관계가 없는 피해자가 이 사건의 구체적 경위에 관하여 허위 진술을 할 아무런 동기가 없어 보인다. 피해자는 경찰 진술 당시 “그 사람 성기를 입으로 빨았는지는 정확히 기억나지 않아요”, “그날 술에 취해서 시간 순서대로 있었던 일들이 다 기억나지는 않아요. 단지 그 장면들이 기억이 날 뿐입니다”라고 진술하여 자신이 이 사건 당시 있었던 일 중 상당 부분을 기억하지 못함을 인정하면서도 피고인이 자신의 성기에 손가락을 넣은 사실에 관하여는 일관적으로 진술하고 있다. 그렇다면 이 부분에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 높다고 판단되고, 피해자의 진술에 따르면 피고인이 이 사건 범행 과정에서 판시 범죄사실과 같이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였는지 여부 가. 주장의 요지 피고인은 준강간의 실행에 착수에 해당하는 행위를 한 바 없으므로 준강간미수죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 준강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 술에 취해 심신상실 또는 항거불능 상태였던 피해자의 상의를 위로 올려 가슴을 만지고 입으로 빨고, 바지를 약간 내려 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 성기를 만지고 성기 안으로 손가락을 넣은 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인은 위와 같은 행위를 한 시점에서 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작하여 준강간죄의 실행에 착수하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장 또한 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령·고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 피고인에 대한 징역형 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령, 취업제한명령 및 보호관찰명령만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있는 점, 그 밖에 이 사건 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준 미적용: 판시 죄는 양형기준이 설정되지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 불리한 정상 이 사건은 피고인이 초면인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그친 것으로 그 죄질이 나쁘다. 피해자는 이 사건으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 피해자가 먼저 피고인에게 신체적 접촉을 하였다는 등 납득하기 어려운 주장으로 일관하고 있다. 피고인은 강제추행죄 등으로 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 불구하고 다시 이 사건 범행을 저질러 그 성행이 불량하다. 유리한 정상 피해자는 피고인으로부터 경제적 보상을 지급받고 피고인과 원만히 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 위와 같은 정상들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 위치추적 전자장치 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구원인사실의 요지 피고인은 성폭력범죄를 2회 이상 범하였고 술에 취한 피해자를 상대로 범행하는 등 그 습벽이 인정된 사람으로, 범행에 이르게 된 경위나 방법, 성향 등에 비추어 출소 이후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호, 제28조 제1항에 의하면, 법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 집행유예를 선고하는 때에는 판결로 부착명령 청구를 기 각하여야 하고, 다만 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다. 이 법원이 피고인에 대하여 위와 같이 집행유예를 선고하고, 나아가 이 사건 기록과 변론에 나타나는 여러 가지 사정을 종합하면 피고인에 대하여 보호관찰에 따른 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 필요성을 인정하기 어려우므로, 위 법률 제9조 제4항 제4호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.