서울동부지방법원-2015고합310

이 사건 공소사실 및 부착명령청구 원인사실 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 '피고인'이라 한다)은 2012. 8. 16. 인천지방법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄로 징역 3년, 5년간 위치추적전자장치 부착명령을 선고받아 2015. 6. 17. 안양교도소에게 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 지적장애 2급(지능지수 47) 인 피해자 C(여, 20세)와 인터넷 채팅을 통해 알게 된 사이로 피해자의 지적능력이 미숙한 점을 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2015, 10. 16, 12:00 경 서울 광진구 D, 216호에 있는 피고인의 집에서 싫다며 거부하는 피해자의 옷을 강제로 벗기고 1회 간음하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2015. 10. 21.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란한 상태에 있는 피해자를 총 13회 강간한 것으로 재범의 위험성이 있다. 2. 가. 이 사건의 쟁점 위 공소사실에 대하여 피고인 및 변호인은 당시 피해자가 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있지도 않았고, 피고인도 이를 인식하지 못하였으며, 당시 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이라고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 범행 당시 피해자가 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었고 피고인도 이를 인식하였는지 여부와 성행위에 대하여 피해자도 동의하였는지 여부라고 할 것이다. 나. 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항의 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음'은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 이때 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 규정의 입법 취지에 비추어 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능.성숙의 정도, 이로인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현 · 행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13, 선고 20116907 판결 등 참조). 한편 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013, 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 피해자에 대한 장애인 복지카드, 심리평가보고서에 의하면, 피해자는 지능지수가 47, 사회적 연령은 9.75세, 사회성지수는 49로 지적장애 2급의 장애인인 사실은 인정된다(증거기록 제81쪽, 제304쪽). 그러나 이 법원이 적법하게 채택.조사한 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심 없이 피해자가 이 사건 범행 당시 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다거나 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 정신장애로 항거불능 또는 항거곤란인 상태에 있음을 인식하고도 이를 이용하여 간음하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 친구인 E의 소개로 당시 E의 남자친구였던 피고인을 알게 되었다. 그 후 피고인과 피해자는 F 메시지를 주고받다가 2015. 10. 초순경부터 사귀게 되었고, 서로 '여보'나 '자기'로 호칭하고, 커플링을 맞추자고 말하였다. 피해자는 고모에게 피고인과의 교제사실을 말하고 허락을 받은 후 피고인의 전화번호를 고모에게 알려주었으나, 피고인에게는 고모나 가족이 전화해도 받지 말라고 말하였다. 2) 아래의 사정의 비추어 보면 피해자는 이 사건 범행 당시 성행위, 임신, 사정, 피임 등의 의미를 정확하게 인식하고 있었고, 원치 않은 성행위를 당할 경우 이를 거부할 수 있는 정도의 대처능력이 있었던 것으로 보이며, 피고인 역시 위와 같은 사정을 인식하였다고 봄이 상당하다. 피해자는 이 사건 범행 이전에 학교 친구와 수회 성관계를 한 경험이 있는데, 피고인에게 위 성관계 후부터 성관계가 계속 하고 싶어졌다고 말하였다(증거기록 제223쪽, 제236쪽). 피해자는 이 사건 범행 이전에 고모부가 노래방에서 피해자의 가슴을 만지고 팬티 안에 손을 넣어 성기를 만지자 고모부에게 생리를 하고 있다고 거짓말을 하고, 그럼에도 고모부가 계속 만지자 고모부에게 거부의사를 표시하고, 계속 그렇게 하면 주위에 말하겠다고 경고한 사실이 있고, 피고인에게 위와 같은 사실을 말하였다(증거기록 제245쪽, 제391쪽). 피해자는 이 사건 범행 무렵 교회 삼촌이 강제로 피해자를 안자 교회 삼촌에게 거부의사를 표시하며 화를 내고 교회 삼촌의 뺨을 때려 주위 사람들이 피해자를 말린 사실이 있고, 피고인에게 위와 같은 사실을 말하였다(증기기록 제227쪽). 피해자는 2015. 10. 16. 피고인과 성관계를 하던 중 피고인에게 아프다며 하지 말라고 말하여 피고인이 성관계를 중단한 사실이 있다. 그 후 피고인이 피해자에게 "내일 성관계할 때에도 어제처럼 성관계를 중단해야 하느냐"고 묻자 피해자는 피고인에게 "어제 내가 긴장 풀어서 그랬던거야 내일 그냥해"라고 말하였다(증거기록 제 231). 피해자는 성관계 전 피고인에게 혹시 임신할지도 모르니 "정액 안에다가 싸지마"라고 말하거나 콘돔을 끼고 하라고 말하였다. 이에 피고인은 성관계 후 피해자의 배 위에 사정하였다(피해자의 법정진술, 증거기록 제234쪽). 피고인과 피해자가 주고받은 F 메시지의 대화 내용, 이 사건 수사 및 재판 과정에서의 피해자의 진술 및 태도에 의하면, 피해자는 스마트폰을 능숙하게 다루고, 연인관계를 포함한 일상생활 영역에서의 의사소통능력에는 문제가 없는 것으로 보인다. 또한 피해자는 평소 복지관에서 친구를 사귀거나 교회에 다니는 등 교우관계 및 대인관계를 맺어왔고, 한의원에서 아르바이트를 한 적도 있다. 반면에 피해자에 대한 심리평가보고서의 일부 기재 (피해자는 전반적인 인지능력과 사회적응적 행동발달 능력이 매우 저조하여 일상생활 및 다양한 사회적·대인관계적 상황에서 효율적으로 대처하는데 어려움이 많고, 문제상황에 처하게 되었을 때 적절하게 의사결정을 하는 것이 힘들며, 이에 따라 적응적인 대처행동을 하는 것은 더욱 제한적이고, 의사소통을 할 때도 생각하는 것을 언어적으로 표현하고 상대방에게 효과적으로 전달하는데 어려움을 겪게 될 것으로 생각된다)는 앞서 본 바와 같은 피고인과 피해자 사이의 관계, 피고인과 피해자가 주고받은 F 메시지의 대화 내용, 이 사건 수사 및 재판 과정에서의 피해자의 진술 및 태도 등을 반영하지 않은 채, 정신보건 임상심리사가 대면상담과 심리학적 검사 후 피해자의 지적장애의 정도를 판단하는 과정에서 함께 기술된 사항에 불과하므로, 위 보고서의 기재만으로 피해자가 성적 자기결정권을 행사할 능력이 없다고 보기에 부족하다. 다. 성관계가 강제로 행하여졌는지 여부 피해자는 수사기관 및 이 법원에서 피고인이 수회에 걸쳐 강제로 성관계를 하였다는 취지로 진술한 부분도 있으나, 이는 다음과 같은 피해진술의 경위, 피해진술과 모순되는 정황, 피해자의 특성 등을 종합할 때, 믿기 어렵다. 피고인과 피해자가 2015. 10. 17.과 2015. 10. 18, 주고받은 F 메시지의 대화 내용에 의하면, 2015. 10. 16. 성관계 당시에 피해자가 안아달라며 피고인을 안았고, 피해자가 피고인도 인식하지 못하는 사이에 피고인의 성기를 잡고 만졌으며, 피해자가 입으로 피고인의 가슴을 빨았고, 피고인은 성관계 중 피해자가 아프다고 하여 성관계를 중단하였다(증거기록 제208쪽, 제209쪽, 제231쪽). 피해자는 2015, 10. 21. 15:50경 피고인 부재 중에 피고인의 집을 방문한 보호관찰관에게 "자신은 사귄지 1주일된 피고인의 여자친구이며, 가족들의 잔소리 등으로 인하여 피고인의 집에 있는 것이 더 좋다"고 말하였다(소송기록 중 보호관찰상황). 피해자의 아버지와 고모는 2015, 10, 22, 피해자를 찾으러 피고인의 집에 찾아왔는데, 당시 피해자가 고모에게 "고모부가 자꾸 몸을 만지고 해서 짜증나서 집에 들어가기 싫다"고 말하자 고모가 피해자의 뺨을 때렸고, 아버지는 피고인과 말싸움을 한 후, 피해자를 야단치면서 피해자의 머리채를 잡고 끌고 나갔다(피해자의 법정진술). 피해자의 아버지가 피고인의 집에서 나온 후 피고인을 경찰에 신고하였는데, 피해자는 처음에는 여자 경찰관에게 피고인과 사귀는 사이이고 자신이 원해서 성관계를 하였다는 취지로 말했으나, 그 후 아버지로부터 피고인에게 강간을 당한 것이 아니냐며 거듭 추궁을 받자 아버지와 할머니에게 피고인이 강제로 피해자에게 성관계를 하였다고 말하였고, 그 다음날 경찰에 가서 피해사실을 진술하기 시작하였다(증거기록 제67쪽, 제306쪽, 피해자의 법정진술). 피해자는 이 법원에서 아버지가 자신을 혼내고 때리고 그럴까봐 거짓말로 강간당했다고 말했다고 진술하였다(앞서 본 바와 같은 피해자의 성행위에 관한 인식 정도, 이 사건 수사 및 재판 과정에서의 피해자의 진술 및 태도를 종합할 때 피해자는 강간의 의미를 이해하고 있는 것으로 보인다). 피해자는 피고인과 자신의 치부나 소소한 일상생활에 관하여 대화하는데 두려움이나 불편을 느끼지 못하는 것으로 보이는데 반해, 아버지로부터 혼나는 것과 수사를 받는 것을 무서워하고, 무서운 상태에서는 질문자의 의도대로 진술하는 경향이 있는 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하며, 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.