광주지방법원목포지원-2015고단515

이 사건 공소사실 피고인은 B문중(시조 : 16세손 C, 이하 '이 사건 종중'이라고 한다)의 종손인 자이다. 피고인의 조부인 망 D은 1918. 2. 20.경 피해자 종중의 재산인 전남 영암군 E 토지를 자신의 종중재산 관리 명목으로 사정받았고, 피고인의 부친인 망 F는 1970. 9. 2.경 위 토지에 대하여 위 피해자 종중으로부터 명의신탁을 받아 소유권보존등기를 경료하였으며, 피고인은 망 F의 사망에 따른 상속을 원인으로 하여 2008. 5. 27.경 위 토지에서 분할된 G 토지 29,942㎡, H 토지 26,090㎡, I 토지 88,107㎡ 3필지에 대하여 각각 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 위 토지들을 피해자 종중을 위하여 각각 보관하게 되었다. 피고인은 2008. 5. 27. 나주시 J에 있는 K조합 사무실에서, 위 조합으로부터 피고인 명의로 300,000,000원을 대출받으면서 임의로 위 3필지의 토지에 채권최고액 420,000,000원의 공동근저당권을 설정하는 계약을 체결하고, 다음 날 위 3필지의 토지에 K조합을 근저당권자, 피고인을 채무자로 하는 채권최고액 420,000,000원의 공동근저당권등기를 경료해주어 위 토지를 그 채권최고액의 범위 내에서 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 일시경부터 2013. 5. 28.경까지 7회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피고인이 그 명의로 대출을 받으면서 피해자 종중으로부터 명의신탁받아 보관중인 토지에 임의로 근저당권등기를 경료해주어 각 근저당권의 채권최고액 합계 1,017,000,000원의 범위 내에서 피해자의 토지를 횡령하였다. 2. 피고인 및 그 변호인의 주장 가. 별지 범죄일람표 기재 각 토지는 대대로 종손에게 이어져 상속되던 특유재산으로서 보종임야로서 피고인이 망 F로부터 상속받아 소유권이전등기를 마친 피고인 소유이고, 공소사실 기재와 같이 망 F가 이 사건 종중으로부터 명의신탁을 받은 사실이 없다. 나. 전남 영암군 E 토지에 관하여 망 D이 그 앞으로 사정을 받거나 망 F가 소유권보존등기를 마칠 무렵 L 16세손 C을 중시조로 하는 이 사건 종중은 실재하지도 않았다. 다. 설령 이 사건 종중이 그 무렵 실재하면서 위 토지를 소유하고 있다가 망 F 앞으로 명의신탁이 이루어졌다고 하더라도, 피고인은 그러한 사정을 알지 못하였으므로 횡령의 범의가 있었다고 할 수도 없다. 3. 판단 가. 먼저, 이 사건 공소사실은 그 별지 범죄일람표 기재 각 토지 중 전남 영암군 M, N, O 각 토지(위 범죄일람표 연번 2, 4, 5 참조, 이하 위 P에 있는 토지들은 'P' 다음에 각 지번을 붙여 특정한다)가 이 사건 종중으로부터 망 D이나 망 F에게 명의신탁되었던 E 토지의 일부임을 전제로 하고 있으나, 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, M 토지는 1981. 9. 28. Q 토지에서 분할되었다가 N 토지와 함께 1971. 3. 29. 'L종중' 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 다시 같은 날 망 F 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌을 뿐이고, 전남 영암군 R 토지는 1965. 6. 30. S 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 T, U, V 앞으로 순차적으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1995. 2. 20. 망 F 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌을 뿐이다. 나. 다음으로 위 범죄일람표 기재 각 토지 중 앞서 본 3개의 토지를 제외한 나머지 9개 토지(I, H, W, X, G, Y, Z, AA, AB, 이하 '이 사건 9개 토지'라고 한다) 부분에 관하여 본다. 위 증거들에 따르면 이 사건 9개 토지는 E 토지에서 분할된 사실을 인정할 수 있다. 다. 그런데, 검사가 위 토지들의 소유자라고 주장하는 이 사건 종중이 이 사건 공소사실 기재 명의신탁 시점인 1970. 9. 2. 무렵 실재하고 있었는지에 관하여 살펴보면, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 위 종중이 그 당시 실재하고 있었다는 사실이 합리적 의심 없이 입증되었고 할 수 없다. 1) 피고인 및 그와 친족관계에 있는 이 사건 고소인 AC, AD는 그 본관이 'AE'인데, 그 시조는 AF이고, 그로부터 AG은 11세손, AH은 16세손, AI은 20세손이다. 그런데 C을 중시조로 한다는 이 사건 종중은 망 F가 그 생전인 1994. 2.경 'AJ종중'이라는 명칭으로 종중 등록번호 부여를 신청하기 전까지는 그 명칭이 언급된 바가 없고, 단지 AG을 모시는 시제가 지내졌을 뿐이다. 2) AC과 AD는 이 사건 고소 이후 이 법정에 이르기까지 AH이 이 사건 종중의 중시조라고 주장하면서도 그 수사 중인 2014. 12. 21.에는 자신을 'B문중 비상대책위원장'이라고 칭하며 종원들에게 종중 임시총회 결의에 관한 대리권을 위임해 달라는 취지의 위임장을 작성하였는데, 앞서 본 바와 같이 AK은 C이 아니라 AL이고, 나아가 2015. 1. 종원들에게 보낸 B문중 정기총회 소집통지라는 문건에서는 위 종중의 중시조를 20세손 AI이라고 기재하기도 하였고, 피고인을 상대로 제기한 청구이의의 소(광주지방법원 목포지원 2015가합10184)에서는 애초 이 사건 종중의 중시조를 C이라고 하였다가 다시 AI이라고 주장하기도 하였고, 이 법정에서는 이 사건 종중의 중시조를 C이라고 주장하면서도 19세 이상 남녀인 종중원의 수에 대하여 AD는 500명 정도 된다고 하였고, AC은 320명에서 330명 가량 된다고 진술하고 있다. 3) 망 F는 1990. 2.경 L 선조 중 주요 선조들의 이름을 따서 'AM문중, 'AN문중', 'AO문중', 'L 의장계', 'AP문중' 등의 명칭으로 각 등록번호 부여를 신청했고(각 신청서사유란에는 '별도 분류과세 적용을 받도록 행정기관에 등록번호 부여 신청코저'라고 기재되어 있다), 1994. 2. 이 사건 종중의 명칭 이외에도 'AQ종중'이라는 명칭으로 등록번호 부여를 각 신청하고, 2003. 9.경 'AR 종중'이라는 명칭으로 등록번호 부여를 신청하였는데, 위 명칭을 가진 각 종중들 역시 종중으로서 실재하고 활동하였다는 증거가 없다는 점만 놓고 보더라도, 망 F가 1990년부터 시행되다가 2005. 1. 폐지된 지방세법에서 규정한 종합토지세 제도에 따른 누진세율의 적용을 회피하기 위하여 이 사건 종중과 같이 종중으로서 실재하지는 않음에도 선조들의 이름을 딴 종중에 대한 등록번호 부여를 신청한 것이라는 피고인의 주장에 수긍할 바가 있다. 라. (이 사건 종중이 실재한다는 것과 별개로) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 및 사실에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 9개 토지를 담보로 제공하고 대출을 받을 당시 위 토지들이 이 사건 종중의 소유라거나 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 할 수도 없다. 1) 피고인이 2008. 5. 27. 별지 범죄일람표 각 기재 토지에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 2013. 5. 28.까지 7회에 걸쳐 이를 담보로 대출받는 동안 이에 대하여 별다른 이의가 제기된 바가 없다(이 사건 고소인들은 피고인과 AC 사이의 민사소송에서 패소한 이후인 2014. 8. 27. 비로소 피고인을 고소하였다). 2) 망 F는 이 사건 9개 토지가 분할되기 전 토지인 E 토지에 관하여 그 단독 소유로 소유권보존등기가 마쳐진 이후 그에 관한 등기권리증 등을 보관하고 있다가 그가 사망하자 피고인이 현재까지 위 서류를 보관하고 있고, 관련 세금은 전부 망 F와 피고인이 부담하였을 뿐만 아니라, 망 F와 피고인이 위 토지들을 이용하고 있었음에도 그에 관한 임료 등을 이 사건 종중이 요구한 바도 없는데, 이는 종중 소유 토지에 관하여 명의신탁이 있는 후 통상 이루어지는 그 보존·관리의 방식과도 어긋난다. 3) 이 사건 토지는 망 F가 1994. 2. 이 사건 종중 명의로 등록번호 부여를 신청할 당시 그 소유 재산 목록에 포함되어 있지 않았고, AM 종중의 문장 AS와 총무 AT은 E 토지가 종손 고유의 재산이라는 취지로 진술하고 있다. 마. 나아가 이 사건 공소사실에는 피고인의 조부인 망 D이 이 사건 종중 소유인 E 토지를 1918. 2. 20. 사정받았다고 기재되어 있는데, 그렇다면 망 F가 1970. 9. 2.경 위 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다는 사실만으로 망 F와 이 사건 종중 사이에 새로운 명의신탁 관계가 성립되었다고 할 수 있는지도 의문일뿐더러 앞서 본 바와 같이 망 F가 1994. 2. 이 사건 종중 명의로 등록번호 부여를 신청하면서 다른 토지들은 위 종중 소유 재산으로 그 목록에 등재하면서도 이 사건 9 개 토지에 관하여는 위 목록에 등재하지 아니하였는바, 이는 망 F가 위 9개 토지를 그 무렵 불법영득의 의사로 횡령하였다고 볼 수 있고, 그 후 피고인이 공소사실 기재와 같이 이를 담보로 대출받았다는 사실은 이미 완성에 이른 횡령행위 이후의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 여지마저 있다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.