수원지방법원-2012고합924

범죄사실 1. 피고인들의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 범행 피고인들은 약 3년전 수원시 팔달구 G에 있는 주점에서 주방보조와 홀서빙을 하면서 만나 알게 된 사이로서, 피고인 A은 휴대폰 대리점의 영업직원이고, 피고인 B은 수원시 팔달구 G에 있는 'H' 호프집의 주방보조원이며, 피해자 I(여, 21세)은 위 호프집의 아르바이트생이다. 피고인 B은 피고인 A에게 피해자를 소개시켜 주기로 한 후, 피고인들은 2012. 8. 28. 02:00경 수원시 팔달구 G에 있는 'J' 호프집에서 피해자와 함께 소주 6병과 맥주 피처 2,000cc를 마셨다. 피고인들은 피해자가 술에 만취하여 정신을 차리지 못하고 몸을 가누지도 못하는 상태가 되자 피해자를 모텔로 데리고 가 간음하기로 공모하였다. 피고인들은 같은 날 04:37경 수원시 팔달구 K에 있는 'L모텔' 201호로 피해자를 데리고 간 다음, 피고인 B은 모텔 밖으로 나가 그 부근에서 피고인 A을 기다리고 있고, 피고인 A은 같은 날 04:40부터 05:33경까지 사이에 위와 같이 술에 취해 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하려 하였으나, 성기가 발기되지 아니하여 간음에 이르지 못하였다. 계속하여 피고인 A이 피고인 B에게 연락하여 피고인들은 위 모텔 방 앞에서 만나 부근 편의점에서 함께 라면을 먹은 후, 피고인 B은 자신의 승용차를 운전하여 피고인 A을 그의 집에 데려다 주고 위 모텔로 다시 돌아와 같은 날 06:16경 위 201호에 들어가 그때부터 같은 날 07:03경까지 사이에 위와 같이 술에 취해 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B의 도로교통법위반(음주운전) 범행 피고인은 2012. 8. 28. 05:50경 혈중알코올농도 0.103%의 술에 취한 상태로 수원시 팔달구 M에 있는 'H' 호프집 부근 골목부터 A의 주거지인 수원시 장안구 N 앞을 경유하여 수원시 팔달구 K에 있는 'L' 모텔 주차장까지 약 8km 구간에서 O 티뷰론 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 경찰 압수조서 1. 각 상황보고서, 수사보고(현장상황 등), 현장임장일지, 성폭력사건 현장감식기록, 고소장, 의사소견서, 수사보고(CCTV와 객실관리시스템), 수사보고(모텔 내부사진 첨부), 수사보고(피의자 A의 가방에 대하여), 수사보고(피의자들이 술집에서 한 황비홍게임에 대하여), 수사보고(201호 객실 개폐 현황), 감정의뢰회보, 수사보고(L 모텔 CCTV 분석 사진 첨부), 수사보고(피해자의 현재 상태), 수사보고(CCTV 동영상), 수사보고(J 수사), 수사보고(피해자 상태 수사), 사망진단서, 수사보고(B의 카카오톡 대 화 메시지 촬영본 첨부), 수사보고(모텔 CCTV 편집 동영상), 수사보고(피의자 B 범행 당시 혈중알코올농도 위드마크 공식 적용), 수사협조의뢰에 따른 구급활동자료 송부, 수사보고(피의자 B 음주운전에 대하여), 디지털증거분석 결과 보고서, 수사보고(피의자들 간의 통화 내역 요약본 첨부), 수사보고(피의자들간 카카오톡 메시지 첨부), 수사보고(피해자, 피의자 통화 내역 발췌 분석), 수사보고(피의자 B의 음주운전시간 보정), 각 감정의뢰회보, 추송서(감정의뢰회보서), 모텔직원 전화진술청취 보고(피고인 B에 대하여), 추송서(주취운전자적발보고서) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 각 유기징역형 선택) 나. 피고인 B : 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항(음주운전의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인 B에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 중한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중} 1. 공개명령(피고인들에 대하여) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호 1. 고지명령(피고인들에 대하여) 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항 제1호 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 주장 가. 피고인들은 피해자에 대한 준강간을 공모한 사실이 없다. 나. 피고인 B이 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 당시 피해자는 항거불능의 상태가 아니었고, 피해자의 동의하에 성관계를 한 것이다. 다. 설령 피고인들의 행위가 준강간에 해당한다 하더라도 피고인들 사이에 시간적·장소적 협동관계가 인정되지 아니하므로 각 준강간죄가 될 뿐 합동범이 성립하지 아니한다. 라. 피해자가 피고인 A의 몸 위로 올라와 피고인의 성기를 삽입하려 시도한 사실은 있으나, 피고인 A의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었는지는 잘 기억이 나지 않는다. 2. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항은 '2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 규정과 같이 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항의 특수강간죄와 같이 처벌하도록 규정함으로써 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 삼고 있는바, 위 특수준강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하지만, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결, 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결 등 참조). 3. 쟁점별 판단 가. 피해자가 심신상실의 상태에 있었는지 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 J 호프집 종업원 T는 경찰 조사에서 당시 피해자의 상태에 대해서 "완전히 진짜 많이 취했었다. 말로 표현을 했을 때 일단은 제대로 걷지 못하고 누가 부축을 안 하면 아예 걷지 못할 정도였으며, 눈은 말할 것도 없이 완전히 풀려있었고 말을 거의 못했다"라고 진술한 점(증거기록 제298면), 피고인 B은 검찰 조사에서 피해자의 상태에 관하여 "정신은 조금 있는 것 같은데 몸은 제대로 가누지 못했고, 그래서 진술인(피고인 B)과 피고인 A이 모텔로 가면서 부축하였다. 진술인과 피고인 A이 피해자를 부축해서 침대에 눕혔는데, 술에 취한 신음소리를 내는 것 외에 아무런 말이나 별다른 움직임이 없이 침대에 드러누워 있었고, 진술인은 그것을 보고 피고인 A에게 '나는 간다'는 말을 하고 모텔방을 나왔다"라고 진술한 점(증거기록 제622면), 모텔 종업원 R은 경찰 조사에서 "피해자가 술에 많이 취해서 혼자 서 있을 수 없는 상태였다"라고 진술한 점(증거기록 제69면, R은 "당시 피해자가 'AA 회원이다'라고 말하는 등 의식이 있었다"고 진술하였으나, 피고인 A이 AA 회원(모텔 등을 이용할 경우 요금을 할인하여 주는 회원제 서비스)으로서 직접 할인받아 숙박비를 결제하였고, 당시 CCTV 영상에 의하면 피해자는 제대로 서 있지도 못하는 상태로 비틀거리고 있었으며, 종업원과 대화를 나눈 사실도 없으므로 피해자의 의식이 있었다는 위 진술은 믿기 어렵다), L 모텔 CCTV 영상에 의하면, 피고인들은 피해자를 양쪽에서 부축한 상태로 위 모텔까지 도착하였고, 피해자는 모텔에 들어온 이후에도 술에 취하여 제대로 서 있을 수 없는 상태여서 피고인 B이 비틀거리는 피해자를 자신의 몸이나 벽에 기대게 하면서 부축하였고, 201호실에 들어갈 때도 피고인 B의 부축에 의해 겨우 방으로 들어간 점(증거기록 제165 내지 176면, 모텔 CCTV 영상), 피고인들도 '피해자가 모텔 투숙에 대해 명시적 또는 묵시적으로 동의한 사실은 없었다'고 진술한 점, 피고인들은 숙박대금을 결제하고 즉시 201호실에 입실하였는데, 피고인들이 방에 들어간 시각이 04:37경이었고, 피고인 A이 피해자와의 성관계 시도 후 위 모텔방을 나온 시각이 05:33경으로 불과 1시간 가량 경과되어 피해자의 상태가 갑자기 회복되기는 어려워 보이는 점, 피고인 B은 피고인 A에게 휴대 폰 카카오톡 메신저로 05:16경 'A아, 형 핸폰 끊겼어', '너 치고빠지기 잘해, 깨기 전에 나와', 05:18경 '그리고 너랑 나랑 나와서 헤어진거다^^'라는 메시지를 각 전송한 사실이 인정되는데(증거기록 제341면), 피해자가 정상적인 의식이 있어 상황 파악이 가능한 상태였다면 피고인 B이 피고인 A에게 위와 같은 메시지를 보낼 이유가 없어 보이는 점, 피해자를 진료한 AB대학교 의사 AC은 2012. 8. 29. '피해자는 후송 당시 심정지 확인되어 심폐소생술 후 본원으로 전원되었다. 현재 응급중환자실 입원하여 집중 치료 중으로 급성 호흡 곤란 증후군, 급성 간부전, 급성 신부전 등의 다발성 장기 부전의 소견을 보이고 있다'라는 소견을 제시하였고, 피해자는 그 후 계속 혼수상태에서 보존적 치료를 받다가 2012. 9. 4. 18:10경 결국 사망한 점(증거기록 제66, 269면), 피해자가 AD병원으로 후송되어 16:57경 실시한 혈액검사에서 혈중알코올농도가 0.0908%로 측정되었으므로, 이 사건 범행 당시인 2012. 8. 28. 새벽 무렵 피해자는 혈중알코올농도 0.09%를 상당 정도 초과한 만취상태에 있었다고 추단되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 피해자와 성관계를 시도하거나 간음할 당시 피해자는 술에 취하여 의식이 없었거나, 의식이 있었다 하더라도 정상적인 사고와 의사표현이 불가능한 정도의 만취상태인 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 심신상실의 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 나. 공모관계의 인정 여부 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들 및 피해자가 호프집에서 게임을 하면서 많은 술을 마시던 중 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못하는 상태에 이르자, 피고인 B은 피해자가 화장실에 간 사이 피고인 A에게 모텔 숙박을 권유하면서 숙박비 명목으로 5만 원을 건네 준 점, 피고인 B은 당시 자동차가 있었고, 종전에 피해자를 집까지 데려다 준 적이 있었으므로(증거기록 제377면), 피해자 및 피고인 A을 집까지 데려다 줄 수 있었음에도 굳이 모텔로 데리고 갔고, 피고인 A도 피고인 B의 차를 타고 집으로 돌아갈 수 있었음에도 피해자가 투숙하는 모텔방에 함께 들어가 잠을 자려고 한 점(피고인들은 결국 나중에 피고인 B의 자동차를 타고 모텔을 떠나게 된다), 피고인 B은 "피고인 A이 피해자와 성관계를 할 것이라는 사실은 알았나"라는 질문에 대해 "방을 하나 잡았으니 성관계를 할 것이라는 사실은 예상이 되었다"라고 진술한 점(증거기록 제622면), 피고인 B은 피해자 및 피고인 A을 모텔방에 남겨둔 채 특별한 이유 없이 위 모텔 인근에 있는 'AE' 주점으로 가서 시간을 보내다가 피고인 A의 연락을 받고 바로 모텔로 돌아간 점, 피고인 B은 피고인 A에게 05:16경 '너 치고빠지기 잘해 깨기 전에 나와', '그리고 너랑 나랑 나와서 헤어진거다^^'라는 메시지를 보내는 등 피고인 A의 준강간 범행 및 자신의 알리바이에 관하여 주의를 준 다음, 05:24경 피고인 A에게 '핸폰 끊겼으니까 전화해'라는 메시지를 보내 자신에게 전화로 연락할 것을 당부한 점(증거기록 제341면), 피고인 A은 05:26경 피고인 B에게 '그냥 와'라는 메시지를 전송하였고, 피고인 B이 'L인가'라고 답장을 보내자 '응', '빨리 고'라는 메시지를 보낸 사실이 인정되는데(증거기록 제341면), 위와 같은 대화의 맥락상 피고인 A은 피고인 B이 인근에서 자신을 기다리고 있음을 알고 이를 전제로 즉시 모텔로 돌아올 것을 요구하였고, 이는 피고인들간에 사전 약속이 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 B은 "피고인 A이 모텔 201호실 앞에서 진술인(피고인 B 을 만나 '두 세 번 하다가 못했다'라고 말하였다"는 취지로 진술하는 점(증거기록 제623면), 피고인 A은 05:33경 가방을 메고 201호실을 나서면서 일부러 201호실 방문을 조금 열어두고 떠났는데, 이는 나중에 피고인 B이 위 방으로 다시 돌아올 것을 예상하여 한 행동으로 보이는 점, 피고인 B은 피고인 A을 집 앞에 내려준 다음 즉시 모텔로 돌아갔고, 피고인 A은 그러한 사정을 잘 알고 있었던 점, ⑩ 피고인 A은 피고인 B으로부터 얻은 5만 원 중 숙박비로 사용하고 남은 15,000원이 있었으므로 그 돈으로 택시를 타고 집으로 갈 수 있었음에도 피고인 B을 모텔로 부른 점(피고인 A은 당시 수중에 돈이 있다는 사실을 잊어버렸다고 주장하나, 모텔 CCTV 영상 및 피고인들의 진술에 의하면 피고인 A이 위와 같은 판단이 어려울 정도로 취한 상태에 있지 아니었던 것으로 보인다), ⑪ 피고인 B은 그날 14:40경 피해자가 투숙하는 모텔로 돌아와 피해자의 상태를 확인한 점을 종합하여 보면, 피고인들은 술에 취해 항거불능의 상태에 있는 피해자를 모텔로 데려가 교대로 준강간할 것을 명시적 또는 묵시적으로 공모한 사실을 인정할 수 있다. 다. 실행행위의 분담 여부 앞서 본 사실관계를 종합하여 보면, 피고인들은 함께 피해자를 모텔로 데려간 다음 먼저 피고인 A이 피해자에 대한 준강간행위를 시도하고, 그 동안 피고인 B은 모텔 인근에서 기다리다가 피고인 A의 연락을 받고 모텔로 가 피해자를 준강간하는 등 각자 위 공모에 따른 준강간의 실행행위를 분담하였다고 할 것이다. 라. 피해자가 중간에 심신상실 상태에서 회복되어 피고인들의 성행위를 승낙한 것인지 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자가 당시 피고인들과의 성행위를 승낙하거나 동의하였다고 볼 수 없다. 피고인 A이 피해자와 성관계를 시도할 당시 피해자가 술에 취해 정상적인 의사 표현이 불가능한 상태에 있었던 사실은 위에서 본 바와 같다. 피고인 A은 검찰 조사에서 "모텔방에서 피해자가 덥다며 옷을 벗으려고 하여 옷 벗는 것을 도와주고 침대에 같이 누웠는데, 피해자가 뒤에서 진술인(피고인 A)을 껴안아 진술인이 돌아서 피해자와 키스를 하고 피해자가 진술인의 팬티를 내리려고 하여 진술인이 팬티를 내린 후 피해자에게 '할거냐'라고 물으니까 피해자가 '응'이라고 하면서 진술인의 몸 위로 올라와서 진술인의 성기를 잡고 자신의 성기에 넣으려고 한 후 몇 번 왕복운동을 하였는데 어느 순간에 보니까 진술인의 성기가 작아져서 밖에 나와 있었다"라고 진술하였으나(증거기록 제629, 630면), 피고인 A은 피고인 B의 소개로 사건 당일 02:30경 술집에서 피해자를 처음 만나 인사를 나눈 후 두 시간 가량 술을 마신 관계에 불과한 사실에 비추어 보면, 피해자가 아무리 술에 취하였다고 하더라도 피고인 A에게 위와 같은 행동을 하였을 것이라고 인정하기 어렵다(피해자는 당시 생리 중이었다). 피고인 A은 술에 많이 취해 있어서 당시 상황에 관하여 자세한 내용이 기억나지 않는다고 진술하면서 유독 피해자가 위 피고인에게 성관계를 시도한 사실에 대해서는 매우 구체적이고 일관되게 진술하고 있다(피고인 A은 모텔에서 직접 숙박비를 결제하였고, 피고인 B과 수차례 메신저로 메시지를 주고받았으며, CCTV 영상에 의하면 피고인 A의 입실 및 퇴실시 행동이 매우 정상적인 것으로 보여 술에 많이 취해 기억이 나지 않는다는 위 피고인의 진술은 믿기 어렵다). 피고인 B은 피고인 A이 피해자와 성관계 시도를 마치고 201호실을 나선 05:33으로부터 불과 40여 분이 경과한 06:16경 피해자가 있던 모텔방으로 들어갔다. 피고인 B은 검찰 조사에서 "피해자가 술에 취해 정신이 온전하지는 않았지만 진술인(피고인 B)의 몸을 끌어안는 등 성관계를 하였고, 하는 도중에 한번은 화장실에 가서 구토를 하였고 두 번은 침대 위에서 고개를 돌려 구토를 하였다"라고 진술하였으나(증거기록 제623면), 피해자가 피고인 B의 진술대로 세 번이나 구토를 하는 와중에 자발적으로 피고인 B과 성관계를 하였을 것으로 보기 어렵다. 피고인 B은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인 A의 가방을 찾으러 모텔방으로 들어갔고, 자고 있던 피해자가 깨어나 '춥다'라고 말하여 진술인(피고인 B)이 이불을 덮어주고 나가려는데 갑자기 피해자가 '아저씨 이리 와'라고 말하면서 진술인을 유혹하여 피해자와 성관계를 하였다"라고 진술하고 있으나, 피해자와 함께 아르바이트를 했던 W, X의 각 진술에 의하면(증거기록 제375, 391, 392면), 피해자는 평소 피고인 B을 매우 싫어하였던 사실이 인정되고, 그러한 피해자가 갑자기 피고인 B에게 성관계를 적극적으로 요구하면서 유혹하였다는 것은 납득하기 어렵다. 피해자가 피고인 B과의 성관계 당시 의식이 있었다면, 성관계를 마친 후 피해자가 일어나 집으로 돌아가겠다는 의사를 표시하는 등의 여러 대화가 있었을 것으로 보이나, 피고인 B은 피해자를 그대로 남겨둔 채 아무런 말 없이 모텔방을 떠났다(피고인 B은 피해자가 성관계를 마친 후 즉시 다시 잠들었다고 주장할 뿐이다, 증거기록 제624면). 모텔 CCTV 영상에 의하면, 피고인 B은 201호실 문을 열고 밖으로 나와 복도 주변을 두리번거리면서 살핀 다음 천천히 방문을 닫고 조심스럽게 그곳을 떠난 사실이 인정된다. 피해자는 04:37경 모텔방에 들어간 후 14:40경 피고인 B에 의해 발견될 때까지 한 번도 위 방에서 나온 사실이 없고, 신고를 받고 14:50경 출동한 소방관의 진술에 의하면 피해자는 발견될 당시 '안면부청색증이 있고, 의식, 호흡, 맥박이 없는 상태'였던 사실(증거기록 제305면)에 비추어 보면, 피해자가 피고인 B이 모텔을 떠난 07:00경까지 피고인들과 대화를 하고 순차로 성관계를 나눌 정도로 정상적이었다가 불과 7시간이 경과한 후 위와 같은 상태로 악화되었다는 주장은 경험칙상 인정하기 어렵다. 마. 피고인 A에 의한 간음행위 실패가 특수준강간죄의 기수 인정에 영향을 미치는지 피고인 A이 피해자를 간음한 것인지 (가) 증거능력의 배척 피고인 A의 각 경찰 피의자신문조서는 위 피고인이 이 사건 공판기일에서 그 내용을 부인한 이상 증거로 쓸 수 없고, 공범인 피고인 B의 경찰 피의자신문조서 또한 피고인 A이 그 내용을 부인한 이상 피고인 A에 대한 증거로 사용할 수 없으며, 피고인 A이 경찰 조사 과정에서 자백 취지로 작성한 각 진술서는 사실상 경찰 피의자신문조서와 동일한 것이므로, 위 피고인이 내용을 부인한 이상 증거능력이 인정되지 아니한다. (나) 판단 검사가 제출한 그 밖의 증거들에 의하면, 피고인 A은 제1회 검찰 조사에서 "피해자가 진술인(피고인 A)의 위로 올라와서 진술인의 성기를 잡고 자신의 성기에 넣으려고 한 후 몇 번 왕복운동을 하였는데, 어느 순간에 보니까 진술인의 성기가 작아져서 밖에 나와 있었다. 실제로 피해자의 성기에 삽입이 되었는지는 기억이 나지 않는다"라고 진술하였고(증거기록 제630면), 제2회 검찰 조사에서 "피해자가 진술인의 몸 위로 올라와서 진술인의 성기를 잡고 삽입하려 했는데 들어갔는지 잘 모르겠다. 그리고 나서 진술인의 성기가 작아져서 피해자 허벅지에 있는 것을 보고 피해자를 옆에 눕히고 진술인은 자려고 등을 돌려서 누웠다"라고 진술하였으며(증거기록 제641면), 제4회 검찰 조사에서 "성기를 삽입하려고 몇 번 왕복운동을 했는데, 실제로 삽입이 되었는지는 모르겠습니다"라고 진술하였고(증거기록 제689면), 이 법정에서도 같은 취지로 진술한 사실, 피고인 B은 수사기관 및 이 법정에서 "피고인 A의 연락을 받고 모텔에 도착하여 피고인 A으로부터 '두 세 번 하다가 못했다'라는 말을 들었다"라고 진술한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실들만으로는 피고인 A의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없으며, 오히려 감정결과에 의하면 피해자의 신체에서 피고인 B의 정액은 검출되었으나 피고인 A의 유전자는 검출되지 아니한 점(증거기록 제159면)을 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 당시 피해자와 성행위를 한 사실을 인정하기에 부족하다. 위와 같은 사정이 특수준강간죄 기수의 성립에 영향을 미치는지 그러나 피고인 B이 피고인 A과의 공모하에 준강간행위에 나아가 기수에 이른 이상, 비록 피고인 A의 간음행위가 실패에 이르렀다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 피고인들의 실행행위 분담이 시간적으로나 공간적으로 협동관계에 있다면, 피고인 A에 대해서만 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항 위반의 미수죄가 성립된다고 할 수 없으므로, 위와 같은 사정은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄의 기수 성립에 영향을 미치지 아니한다. 바. 합동범 관계의 인정 여부 앞서 본 바와 같이 피고인들이 상대방의 강간 행위 당시 모텔방을 나가 인근 술집 또는 자신의 집에서 대기함으로써 범행 현장에서 이탈하게 된 때가 있었으나, 준강간은 강간죄와 달리 폭행, 협박을 요하지 아니하는 범죄로서 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하는 행위가 가능한 상태에 이르도록 협력하거나 공범의 간음 행위를 위해 편의를 제공하는 등의 행위는 위 준강간 범행의 기능적 행위지배에 해당한다고 할 것이고, 위와 같은 행위가 시간적·장소적으로 협동하여 이루어졌다면, 비록 간음행위 당시에는 공범이 범행 현장에 있지 아니하였다 하더라도 합동범의 성립을 부정할 수 없다고 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인들은 피해자에 대한 준강간 범행을 공모하였고, 숙박비 등의 비용을 분담하여 피해자를 함께 모텔로 데려갔으며, 공범이 간음하는 동안 현장을 비켜주고, 공범이 준강간을 할 수 있도록 전화를 걸고 방문을 열어 두는 등의 역할을 분담한 이상 전체 범행 중 직접적인 간음 행위를 제외한 대부분의 범행이 협동관계에서 이루어진 것으로 볼 수 있는 이상, 피고인들의 실행행위 분담은 시간적으로나 공간적으로 협동관계에 있다고 할 수 있다. 4. 소결론 사실관계 및 제반 사정이 위와 같다면, 피고인들은 합동하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하였다고 할 것이고, 따라서 피고인들의 위 주장은 모두 받아들지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 피고인 A : 징역 5년 이상 30년 이하 피고인 B : 징역 5년 이상 33년 이하 1. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄 [범죄 유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준의 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(특수강간) [특별양형인자] 가중요소 : 윤간(간음행위의 시도를 포함한다) [권고형의 범위] 각 가중영역(징역 6년 이상 9년 이하) 2. 다수범죄의 처리(피고인 B에 대하여) 위 양형권고범위에 양형기준이 설정되어 있지 아니한 도로교통법위반(음주운전)죄를 함께 고려하여 아래와 같이 형을 정한다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은, 피고인들이 합동하여 술에 취한 피해자를 모텔로 데려가 준강간하고, 피고인 B은 혈중알코올농도 0.103%의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 것으로, 피고인들이 술에 취해 항거불능의 피해자를 모텔로 데려가 준강간하거나 준강간을 시도한 행위는 죄질이 불량하고 비난가능성도 매우 높은 점, 피고인들이 피해자를 준강간 한 후 피해자를 그대로 방치하였고, 그 후 피해자가 사망에 이르는 중대한 결과가 발생한 점, 피해자의 유족들이 피고인들에 대한 강력한 처벌을 원하고 있는 점, 유족들이 극심한 정신적 고통에 시달리고 있음에도, 피고인들은 범행을 부인하면서 오히려 피해자가 자신들을 유혹하였다고 주장하는 등 진지한 반성을 하지 아니한 채 피해 회복을 위한 아무런 노력도 하지 아니한 점 등을 고려하면, 비록 피고인들이 초범이고, 피고인 A의 준강간 행위가 중도에 그치는 등 위 피고인의 가담 정도가 상대적으로 중하지 아니한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보더라도, 피고인들에 대하여는 중형의 선고가 필요하다고 할 것이다. 한편, 피고인들은 자신의 범죄행위에 대해서만 책임을 부담하여야 한다는 행위책임의 원칙 및 범죄와 형벌 사이에 균형을 요구하는 형사법의 원칙이 모두 준수되어야 한다는 측면에서 볼 때, 피고인들의 특수준강간 행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계의 성립이 인정될 수 있다는 주관적인 가능성의 존재에도 불구하고, 그 사이의 상당인과관계의 불인정을 전제로 사망사실이 배제된 채 특수준강간 등의 범죄사실에 대해서만 공소가 제기된 이 사건에서, 유족들이 느끼는 피해의 정도 및 그에 기초한 처벌 요구의 수준과 양형기준이 정하는 특수준강간 행위유형에 관한 권고형 범위(징역 6년 이상 9년 이하) 사이에 존재하는 불가피한 간극으로 인하여, 위 권고형 범위 내의 양형을 선택한다면 유족들에게 심한 정신적 고통뿐만 아니라 감내하기 어려운 상실감이 초래될 것으로 예상되고, 이러한 사정을 감안할 때, 비록 피해자의 사망사실이 심판대상에서 제외되었다고 하더라도 피고인들에 대해서는 양형기준이 정하는 권고형 범위의 상단을 이탈하는 형의 선고가 불가피할 것이나, 다만 그와 같은 이탈은 대법원 양형위원회의 양형기준이 정하는 준강간치사의 행위유형에 관한 권고형의 범위를 초과하지 아니하는 범위 내로 제한함이 상당하다고 할 것이다. 위와 같은 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 피고인들에 대한 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인들에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피고인 A이 술에 취하여 항거불능의 상태에 있던 피해자를 간음하였다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 당시 피해자와 성행위를 한 사실을 인정하기에 부족하다. 3. 결론 따라서, 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.