의정부지방법원-2018고단5165

범죄사실 [배경사실] 피고인은 남양주시 B(이하, '이 사건 토지'라 함)을 피고인의 딸인 C 명의로 소유하던 중 2007. 4. 17. D과의 매매계약 체결을 원인으로 2007. 4. 24. D에게 이 사건 토지에 대하여 소유권이전등기를 경료해 주었다. 피해자 E은 2008. 4. 22. 의정부지방법원에서 이 사건 토지에 대해 임의경매절차가 개시되어 2008. 12.경 이 사건 토지에 대해 최고가매수인으로 낙찰을 받고 2009. 2. 12. 소유권이전등기를 경료하였다. [범죄사실] 1. 피고인은 2008. 12.경 불상지에서 피해자에게 전화하여 "이 사건 토지를 개발하려면, 내가 딸 C 명의로 허가를 받은 공장건축 허가권이 필요할 것이니, 20,000,000원에 허가권을 매수하라."라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 2007. 3.경 이 사건 토지에 대한 허가권을 D에게 양도하여 피해자에게 허가권을 이전할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 허가권 양도대금 명목으로 C 명의 농협 예금계좌로 2008. 12. 24. 10,000,000원, 2008. 12. 26. 10,000,000원 합계 20,000,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피고인은 2017. 12.경 남양주시 F 소재 G공인중개사무소에서 피해자의 소개로 이 사건 토지 및 건축물을 주식회사 H에 매도하는 부동산매매계약을 체결하게 되었다. 피고인은 그 무렵 불상지에서 피해자에게 전화하여 "매매계약을 중개한 G공인중개사사무소 공인중개사 I에게 중개수수료 31,000,000원을 지급하여 하니, 나에게 돈을 주면 전달하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실은 I에게 지급하여야 할 중개수수료는 20,000,000원에 불과하였고, 피고인은 피해자로부터 중개수수료 지급 명목으로 돈을 받아 5,000,000원만 중개수수료로 지급하고, 나머지 26,000,000원은 개인적인 생활비 등으로 사용할 생각이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 12. 23. 중개수수료 지급 명목으로 위 예금계좌로 31,000,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, I, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 E 진술기재 부분 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 중 E, J 진술기재 부분 1. E, I에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장 1. 토지등기부등본(B) 1. 각 통장사본 1. 무통장입금증 1. 공장설립등 변경신고서 1. 토지등기부등본(K) 1. 각 부동산매매계약서(사본) 1. 통보서(공인중개사 I 발송) 1. 중개대상물확인서 1. 수사보고(참고인 I 통장사본 제출 - 중개수수료 지급내역) 1. 수사보고(참고인 D, L 전화진술) 1. 수사보고(남양주시 회신자료 첨부 - 공장건축허가권 신설 및 변경내역) 1. 공장건축허가 신설/변경내역 1. 수사보고(G공인중개사 I에 대한 유선상 진술 청취보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 공소사실 제1항에 관한 주장 피고인이 2008. 12. 24. 및 같은 달 26. 피해자로부터 합계 2,000만 원을 지급받은 원인은 공소사실과 같이 이 사건 토지에 대한 공장건축 허가권을 피해자에게 양도하는 대가로 지급받은 것이 아니고, 이 사건 토지의 진입로인 남양주시 K 임야 130m²(이하 '이 사건 진입로 토지'라 한다.)를 피고인이 딸 C 명의로 소유하고 있어서 이를 이 사건 토지를 취득한 피해자에게 사용하도록 하여 주기로 하고 그 대가로 지급받은 것이다. 즉, 피해자가 J과 함께 피고인을 찾아와 공장건축 허가권과 이 사건 진입로 토지의 양도를 요청하여 피고인은 공장건축 허가권을 이미 D에게 양도하였다고 설명하였으나 피해자가 공장건축 허가권이 C에게 있는 것으로 확인했다며 공장건축 허가권 및 이 사건 진입로 토지에 대한 대가의 일부로 2,000만 원을 지급하였고, 그 후 공장건축 허가권이 D에게 있음을 확인한 후에도 반환을 요구하지 아니하여 피고인은 이 사건 진입로 토지의 대가로 지급받은 것으로 생각하였다. 따라서 피고인은 공소사실 제1항과 같은 기망행위를 한 사실이 없고, 피해자가 피고인에게 2,000만 원을 지급한 것은 피고인의 기망행위와 인과관계가 없으며 피고인에게는 편취 의사도 없었다. 나. 공소사실 제2항에 관한 주장 피고인이 2017. 12. 23. 피해자로부터 지급받은 3,100만 원은 피고인이 피해자 소유의 이 사건 토지를 주식회사 H에게 매도하도록 중개하고 그 수고비조로 지급받은 피고인의 돈일 뿐, 위 매매계약에 관하여 매수인인 주식회사 H측의 중개인으로 매매계약서 등의 작성 실무를 담당한 공인중개사 I에게 중개수수료로 지급하라며 피해자로부터 지급받은 돈이 아니다. 따라서 피고인은 공소사실과 같은 기망행위를 한 적이 없고 편취의사도 없었다. 가사 피고인이 공소사실과 같은 행위를 하였더라도 횡령죄가 아닌 사기죄에 해당하는지 여부와 편취금액이 3,100만 원 전액인지 아니면 위 금액에서 피고인이 I에게 지급한 500만 원과 피고인이 I에게 지급하기로 약정하였다는 2,000만 원을 제외한 나머지 금액인지 여부에 관하여는 검토가 필요하다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 그 내용이 서로 부합할 뿐만 아니라 일관되며 직접 경험하지 아니하고는 진술하기 어려울 정도로 구체적이고 당시 상황에도 부합하며 진술 태도에 비추어 보아도 신빙성이 높은 E, I의 법정 및 수사기관에서의 각 진술에 의하여 인정되는 다음 각 사실 내지 사정들을 고려하면, 피고인이 공소사실 제1항, 제2항과 같이 피해자를 기망하여 판시 각 돈을 편취한 것으로 판단되고, 그에 관한 피고인의 고의도 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 이 사건 토지를 경매를 통해 매수한 E은 경매에 관한 경험이 많은 J의 도움을 받았다. J은 이 사건 토지의 전 소유자가 C이고, C의 아버지가 J이 전부터 알고 있던 피고인이라는 것을 알게 되자 피고인과 이 사건 토지의 경매에 관하여 상의하였다. 나. 그 후 E은 피고인에게 2,000만 원을 지급하였는데, 그 지급 원인에 관하여는 피고인의 주장이 E 및 J의 진술과 상이하다. 즉, 피고인은 피고인 및 변호인의 주장란에 기재한 바와 같은 주장을 하는 반면, E 및 J은 피고인이 이 사건 토지에 관한 공장건축 허가권이 C에게 있다고 하여 그 대가의 일부로 2,000만 원을 지급하였다고 진술하였다. 다. 다음과 같은 점에서 E 및 J의 위 진술은 신빙성이 상당히 높은 반면 이에 반하는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 1) E 및 J은 피고인이 J에게 "이 사건 토지가 놓치면 아까운 물건이다. 공장건축 허가권은 C 명의로 피고인이 가지고 있고 책임질 테니 염려하지 말고 경매에 참가하라"는 취지로 말하며 공장건축 허가권이 C에게 있는 것으로 되어 있는 남양주시청에서 발급된 허가서를 보여주었다고 진술하였다. 피고인도 위 허가서를 보여준 이유에 관하여는 다른 내용의 주장을 하기는 하지만 위 허가서를 보여준 사실 자체는 인정한다. 어떠한 내용이 기재되어 있는 서면을 상대방에게 보여주는 이유는 그 서면에 기재된 내용과 같은 주장을 하면서 그 주장이 사실임을 뒷받침하기 위한 경우가 많은 점에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 토지의 공장건축 허가권이 C에게 있다고 말하며 위 허가서를 보여주었다는 E, J의 진술은 신빙성이 높다. 2) 피고인은 이 사건 토지의 소유권이 D에게 이전되기 전에 이 사건 토지를 C 명의로 소유하던 사람으로서 이 사건 토지에 관한 C 명의의 공장건축 허가권에 관하여는 잘 알 만한 사람이다. 피고인이 위 허가권이 D에게 이전되어 피고인에게 남아 있지 않다고 말하는 것은 피고인에게 유리하지 않은 내용을 스스로 밝히는 것이어서 상당한 신빙성이 있다고 할 것이다. 또한 토지를 매매하는 경우에는 그 토지에 부수된 다른 권리도 함께 매매하는 경우가 적지 않아서 비록 당초 공장건축 허가권이 C에게 있었다고 하더라도 이 사건 토지와 함께 D에게 이전되었을 가능성 역시 적지 않다고 볼 만한 상황이었다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 그 주장과 같이 피고인이 E, J에게 이 사건 토지의 공장건축 허가권이 D에게 이전되었다고 사실대로 말하였다면 E, J으로서는 위 허가권이 D에게 있다고 생각하거나 적어도 허가권이 D에게 이전되었는지 여부에 관하여 남양주시청의 담당자를 통하여 신중하게 확인하여 실제로 허가권이 D에게 이전되었음을 알게 되었을 것으로 보인다. 설령 피고인의 주장처럼 E과 J이 남양주시청의 담당자로부터 이 사건 토지의 공장건축 허가권이 C에게 있다는 말을 들었거나 그와 같은 말을 들었다고 착오하였다고 하더라도, 피고인으로부터 허가권이 D에게 이전되었다는 말을 듣고서도 허가권이 누구에게 있는지 신중하게 확인하지 아니하고 허가권을 이전받기 위하여 2,000만 원이나 되는 많은 돈을 피고인에게 지급한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 위와 같은 사정은 피고인이 이 사건 토지의 공장건축 허가권이 C에게 있는 것처럼 E과 J을 기망하였음을 뒷받침한다. 3) E과 J이 위와 같은 경위로 공장건축 허가권이 D에게 있다고 생각하였거나 실제로 D에게 있음을 알게 되었다면, 이 사건 토지를 경매절차에서 매수하는 경우 D으로부터 공장건축 허가권을 이전받을 수 있는지 여부가 상당히 중요하므로 D과 공장건축 허가권 이전에 관하여 협상을 하거나 공장건축 허가권을 이전받을 수 있는지 여부가 불확실함을 이유로 이 사건 토지의 매수를 포기하였을 가능성이 상당하다. 따라서 E과 J이 J과 협상 시도 등을 하지 않고 이 사건 토지를 매수하였던 사정은 피고인이 E과 J에게 이 사건 토지의 공장건축 허가권이 D에게 이전되었다고 사실대로 말하지 않고 C에게 있는 것처럼 가장하였을 가능성을 뒷받침한다. 4) 피고인과 변호인은 이 사건 진입로 토지를 E에게 매도하는 대가로 2,000만 원을 지급받은 것이라고 주장하나, 실제로 E이 이 사건 진입로 토지의 가치가 위와 같이 높다고 생각하고 그 대가로 위와 같이 많은 돈을 지급하였다면 그에 관한 소유권을 확보하기 위하여 소유권이전등기를 마치지 아니할 뚜렷한 이유가 없을 것인 점, 이 사건 토지는 이미 도로로 지정되었고 E과 J이 이를 남양주시청에서 확인하기도 하였으므로 이를 사용하기 위하여 별도로 피고인으로부터 이를 매수하거나 통행에 관한 허락을 받을 필요는 없었던 점, E이 이 사건 토지를 주식회사 H에 매도하였을 때 피고인도 이 사건 진입로 토지를 주식회사 H에 매도하고 매매대금 400만 원을 지급받았는데, 피고인이 실제로 이 사건 진입로 토지를 피해자에게 매도하여 그 대가로 2,000만 원을 지급받았다면 위와 같이 피해자가 아닌 피고인이 이 사건 진입로 토지의 대가를 받을 이유는 없을 것인 점에 비추어 보면 피고인이 이 사건 진입로 토지를 E에게 매도하였다거나 그와 같은 매도의 대가로 2,000만 원을 지급받았다고 보기는 어렵다. 5) 피고인은 수사기관에서 "고소인과 J, M이 저에게 먼저 자신들이 남양주시청을 3~4회 가서 확인을 해봤는데, 피고인의 딸 명의로 공장건축 허가권이 있다고 알게 되어 찾아왔다"고 진술하였다(증거기록 제230면). 그러나 남양주시청의 담당공무원이 3~4회나 공장건축 허가권자를 잘못 말해준다는 것은 쉽게 납득하기 어려워 피고인의 진술의 신빙성이 높다고 보기 어렵다. 라. 피고인의 배우자는 "E이 그 일행과 함께 피고인의 집을 방문하여 대화를 하였는데, 당시 E이 피고인에게 위 토지에 관한 공장건축 허가권을 피고인이 가지고 있다며 토지를 경락받으면 E에게 팔라는 이야기를 한 것으로 기억한다. 그러자 피고인은 공장 건축 허가권을 C 명의로 받은 것인데, 이미 위 토지를 팔 때 함께 팔았다고 말하였다."는 취지로 증언하였다. 그러나 다음 각 사정에 비추어 피고인의 배우자의 위 주장을 믿기는 어렵다. 1) 피고인의 배우자는 피고인과 이해관계를 같이하고, 피고인이 위 2,000만 원을 공장건축 허가권 대가로 지급받아 편취한 것으로 인정되는 경우에는 피고인이 그에 관한 형사책임을 지고 민사상 배상책임까지 부담하게 될 수 있으므로 피고인의 위와 같은 형사상, 민사상 책임을 모면하게 해주기 위하여 허위의 진술을 할 가능성이 있다. 그와 같은 사정에 비추어 피고인의 배우자의 진술의 전반적인 신빙성이 높다고 보기는 어렵다. 2) 피고인의 배우자는 위 진술 후 "공장건축 허가권을 팔았는지 여부에 대해서 그때 이야기했던 것인지, 아니면 나중에 피고인으로부터 들어서 알게 된 것인지 조금 헷갈린다"고 진술하였다. 그와 같은 점에 비추어 보면, 피고인의 배우자의 위 진술은 피고인의 배우자가 당시 E이 있는 자리에서 직접 들은 내용이 아니라 피고인으로부터 나중에 들은 내용을 착오하여 진술한 것일 가능성이 있다. 3) 피고인이 실제로 위와 같이 E에게 공장건축 허가권을 D에게 매도하였다는 말을 하였다면 E으로서는 D으로부터 공장건축 허가권 매수를 시도하거나, C에게 공장건축 허가권이 남아 있는지 여부가 확실하게 될 때까지는 피고인에게 돈을 지급하는 것을 보류하고, 나중에 사실관계가 확인된 후 금전 지급을 하는 것이 당연하다고 할 것이고, 위와 같은 말을 들었으면서도 사실관계를 확인하기 전에 2,000만 원이나 되는 거금을 지급한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 마. I은 피고인이 생활정보지에 게재한 이 사건 토지의 매매광고를 보고 이를 중개하면서 피고인을 실소유자로 생각하였고, 피고인과 매매대금에 관한 교섭을 하면서 매도인측 중개수수료로 2,000만 원을 지급받기로 약정하였다. I은 계약 당일 이 사건 토지의 실소유자가 피고인이 아닌 E인 사실을 알게 되자 피고인과 E이 함께 있는 자리에서 매도인인 E에게 중개수수료를 지급할 것을 요청하였고. E은 중개보수의 액수와 산출내역이 기재되어 있는 중개대상물에 관한 확인, 설명서에 서명하였다. 위와 같은 경위에 비추어 E과 I은 계약 당시 묵시적으로 이 사건 토지의 매매에 관한 중개수수료를 E이 I에게 지급하기로 하는 내용의 합의를 하였다고 할 것이다. 바. I은 위와 같이 매매계약 체결 당일에 E이 실제 소유자임을 알게 되자 E에게 중개수수료를 지급해달라고 하기는 하였으나 그 전에 실소유자처럼 행세하며 중개수수료에 관한 약정을 하였던 피고인과의 관계를 생각하여 E에게 구체적인 액수를 말하지 아니하였다. 사. E은 이 사건 부동산의 매매대금으로 지급받은 돈 중 3,100만 원을 피고인에게 지급하였고, 피고인은 그 중 500만 원을 I에게 지급하였다. E이 3,100만 원을 피고인에게 지급한 원인에 관하여는 피고인과 E의 주장이 다음과 같이 상이하다. 1) 피고인은 위 3,100만 원을 E으로부터 이 사건 토지 및 건축물의 매매에 관한 피고인 자신의 수고비로 지급받았다고 주장한다. 즉, 피고인은 당초 E이 이 사건 토지 및 건축물을 15억 원에 팔 수 있도록 해달라고 하였고, 그 후 피고인이 이 사건 토지 및 건축물에 이 사건 진입로 토지를 끼워 매매대금 15억 6,000만에 매도하기로 하였다고 설명을 하자 E이 "이 사건 토지 및 건축물을 15억 원에 팔게 되면 그 중 3,000만 원을 피고인에게 수고비로 줄 생각이 있었고, 15억 원을 초과하는 나머지 금액에 대하여는 초과분에 대한 양도소득세를 제외한 나머지 부분도 피고인에게 수고비로 지급하되 위 3,000만 원은 피고인에게 기존에 빌려주었던 3,000만 원과 상계하겠다"고 하고 그 후 이 사건 토지 및 건축물에 대하여는 15억 5,600만 원에, 이 사건 진입로 토지에 대하여는 400만 원에 매매계약이 체결되자 매매대금 중 15억 원을 초과하는 5,600만 원에서 양도소득세를 제외한 금액인 3,100만 원을 피고인에게 수고비로 지급하였고, I은 매수인측 중개인이어서 매수인으로부터만 중개수수료를 지급받을 권리가 있고 피고인이 I에게 중개수수료를 지급할 필요는 없지만 위와 같이 지급받은 3,100만 원 중 500만 원을 I에게 지급하였다는 취지로 주장한다. 2) E은 피고인으로부터 15억 원을 넘는 부분은 세금 부분을 제외하고 모두 공인중개사가 가지고 가는 것으로 이야기를 들었고, 피고인이 내일이나 모레 공인중개사 사무실에 갈 것이니 전달해주겠다며 자신의 계좌로 공인중계사에게 지급할 돈을 달라고 하여, 매매대금 중 15억 원을 넘는 초과분인 5,600만 원(= 15억 5,600만 원 - 15억 원)에서 세금을 제한 나머지 3,100만 원을 중개수수료로 지급하기로 하였으며, 내일이나 모레 부동산중개사무소에 간다며 돈을 전달해주겠다는 피고인에게 위 돈을 지급하였다는 취지로 진술하였다. 아. 다음과 같은 점에서 E의 위 진술은 신빙성이 상당히 높은 반면 이에 반하는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 1) 계약 체결 당시 I이 E에게 중개수수료 지급을 요청하였다는 E과 I의 진술은 서로 부합하고 구체적이며 일관되어 신빙성이 높고, E이 중개수수료 지급에 관한 내용이 기재된 중개대상물에 관한 확인, 설명서에 서명한 사실도 E과 I의 위 각 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 2) 피고인은 I에게 500만 원을 지급하였다. 이는 매매계약 당시 I이 E에게 중개수수료를 요구하였다는 E과 I의 위 각 진술을 뒷받침한다. 만약 피고인의 주장처럼 I이 매수인측의 중개인일 뿐이어서 매도인측으로부터는 지급받을 중개수수료가 없었다면 피고인이 위와 같이 적지 않은 돈을 I에게 지급할 필요가 없었을 것이다. 3) 피고인의 주장처럼 I이 매수인측의 중개인이어서 매수인으로부터만 중개수수료를 지급받기로 하였을 뿐 매도인측으로부터 중개수수료를 지급받기로 하지 아니하였다면 계약 당일 I이 E에게 중개수수료를 지급해달라는 말을 하였을 때 E이나 피고인이 이에 항의하였을 것이고, 중개대상물에 관한 확인, 설명서 중 중개보수에 관한 부분에 대하여도 이의를 제기하였을 것이다. 4) I은 당초 피고인으로부터 2,000만 원을 지급받기로 하였음에도 500만 원만을 지급받자 E에게 전화하여 중개수수료 지급을 요청하였고, E은 피고인에 대하여 I에게 중개수수료를 지급할 것을 요구하였다. 피고인의 주장처럼 I이 매수인측의 중개인이어서 매도인측으로부터 중개수수료를 지급받기로 하지 아니하였고, E이 피고인에게 지급한 돈이 I에게 중개수수료로 지급하라며 지급한 돈이 아니었다면 I이 피고인으로부터 500만 원을 지급받은 후 E에게 전화하여 나머지 중개수수료의 지급을 요구하지도 아니하였을 것이고, E이 피고인에 대하여 I에게 중개수수료를 지급하지 아니한 점에 대하여 항의하지도 아니하였을 것이다. 5) 매도인인 E이 공인중개사인 I에게 직접 중개수수료를 지급하는 것이 불가능하지 아니함에도 피고인에게 전달하도록 한 것은 거래관계에서 통상적으로 이루어지는 일이 아니기는 하나, E은 매매 계약을 체결하는 당일에 비로소 부동산중개사무실에 가서 서명하였을 뿐이고, 그 전에 매매대금에 관한 협상을 포함하여 매매계약에 관한 업무는 피고인이 대신 처리하였으며, E은 계약일 이전에는 I을 만나거나 대화한 사실도 없었던 사정, E은 매매대금 중 15억 원을 초과하는 부분에 관하여 부동산에 지급하기로 하였다는 내용에 관하여도 피고인으로부터 들었을 뿐 I과 사전에 상의한 바 없었던 사정 등 당시의 상황에 비추어 보면, E이 I에게 중개수수료를 직접 지급하는 대신 그 동안 매매계약 체결에 관한 대리인 역할을 하여 왔던 피고인을 통하여 지급하는 것도 충분히 가능한 일이라 할 것이다. 또한 E이 I으로부터 받은 명함 뒷면에 계좌번호가 기재되어 있기는 하나, 그와 같이 명함 뒷면에 계좌번호가 기재되어 있는는 경우가 일반적이지는 않고 명함을 받는 경우 앞면만 확인하고 지갑이나 지갑, 명함지갑 등에 꽂아두는 사람들이 적지 않은 점에 비추어 보면, E이 I으로부터 교부받은 명함 뒷면에 계좌번호가 기재되어 있는 것을 확인하지 못하고 피고인으로부터 내일 모레 공인중개사 사무실에 간다며 중개수수료를 전달해주겠다는 말을 듣고 3,100만 원을 피고인이 말하는 계좌로 송금하였다는 E의 수사기관 및 법정에서의 진술의 신빙성이 낮다고 보기는 어렵다. 자. 피고인의 배우자는 "매수인 측의 공인중개사에 대한 수수료와 관련하여 E은 피고인에게 수고비를 지급하는 것으로 끝낸 것이니 피고인이 E으로부터 받은 수고비에서 공인중개사에게 수수료를 줄 것인지와 얼마를 줄 것인지는 내 손에서 떠난 문제이므로 피고인이 알아서 하라고 하였다"고 증언하였다. 피고인의 배우자는 피고인과 밀접한 관계에 있을 뿐만 아니라 경제적 이해관계를 같이하여 피고인의 이익을 위하여 사실과 다른 내용의 진술을 할 가능성이 상대적으로 높은 점, 위 증언 내용은 계약 체결 당시 E이 I에게 중개수수료를 지급하기로 약정하였다는 I과 E의 공통된 진술에 부합하지 않는 점에 비추어 믿기 어렵다. 차. 피고인이 2017. 12. 23. 피해자로부터 지급받은 3,100만 원은 당초부터 피고인이 피해자를 기망하여 지급받은 경우에 해당하여 지급받은 즉시 사기죄가 성립하고, 그 후 이를 I에게 지급하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐, 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 1983. 4. 26. 선고 82도3079 판결 참조). 또한 피고인이 I에게 당초 2,000만 원의 중개수수료를 지급하기로 하였다거나 I에게 위 3,100만 원 중 일부인 500만 원을 지급하였다고 하더라도 피고인이 I에게 지급하려고 하였던 금액을 상당히 초과하는 3,100만 원을 지급하겠다고 피해자를 기망하여 이를 지급받은 행위는 전체적으로 보아 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없다고 할 것이어서 그 행위 전체가 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 그와 같이 위법한 기망행위로 지급받은 3,100만 원 전액에 대하여 사기죄를 구성한다고 할 것이고(대법원 1969. 12. 23. 선고 69도1544 판결, 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결, 2002. 12. 24. 선고 2002도5085 판결 참조), 그와 같이 일단 편취한 3,100만 원 중 500만 원을 사후적으로 I에게 지급하였다고 하더라도 그 부분에 관하여 사기죄가 성립하지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실이 횡령죄가 아닌 사기죄에 해당하지 않는다거나 편취금액이 3,100만 원이 아니라는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 양형기준에 따른 권고형의 범위 사기범죄 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(징역 6월 ~ 1년) 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 C 명의의 공장건축 허가서를 피해자에게 보여주는 등 적극적인 기망의 방법으로 합계 5,100만 원이나 되는 편취한 것으로 죄질과 범정이 좋지 않다. 피해자는 피고인이 위와 같이 피해자를 기망한 사정과 범행 후 상당한 기간이 지난 후에도 피해가 회복되지 아니한 사정 등을 들어 피고인에 대한 엄벌을 바라고 있다. 피고인은 1997년에 사기죄로 벌금 200만 원의 처벌을 받은 전력이 있고, 다른 종류의 범죄로 처벌받은 전력도 다수 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀는바, 피고인의 죄책에 부합하는 엄중한 처벌을 통하여 재범을 방지할 필요가 있다. 다만, 피고인이 1997년 이후 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 2001년에 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받은 것을 제외하면 범죄로 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위와 동기, 결과 및 범행 후의 정황 등 양형에 관한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 정한다.