서울남부지방법원-2019고합490

범죄사실 피고인은 2018. 3.경 B보건소 내 C모임 즉, C 모임을 통하여 피해자 D(가명, 7세)의 부모를 알게 되면서 피해자와도 친해지게 되었다. 1. 폭행 피고인은 2019. 2. 말 20:30경 서울 E에 있는 'F' 식당에서 피해자의 부모를 비롯한 C모임 회원들과 식사를 하던 중 별다른 이유 없이 피고인의 옆자리에 앉아 있던 피해자의 팔을 손으로 끌어 당겨 피고인의 무릎에 앉힌 후 갑자기 손으로 피해자의 몸을 세게 안아 피해자를 폭행하였다. 2. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 가. 피고인은 2019. 3.경 서울 G에 있는 'H'이라는 상호의 카페에서 피해자의 부모를 비롯한 C모임 회원들과 대화를 하던 중 갑자기 피해자를 안아 들어 올리면서 피해자의 다리 사이에 피고인의 손을 집어넣어 피해자의 성기를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2019. 3. 19. 14:00경 서울 I에 있는 피해자의 주거지 내 거실에서 피해자의 부모를 비롯한 C모임 회원들이 핸드메이드 비누를 만드는 사이에 위 주거지 안방에서 피해자와 단둘이 이야기를 나누다가 갑자기 피해자를 들어 올려 침대에 눕히고 손으로 피해자의 양손을 잡아 위로 올린 다음 옷 위로 성기를 손으로 수회 주물러 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 각 영상녹화 CD(증거목록 순번 11, 24)에 수록된 D(가명)의 진술 1. J의 고소장 1. 내사보고(참고인 J 전화통화), 수사보고(폭행을 당한 장소 확인), 수사보고(범행 후 피의자가 보낸 문자메시지 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2019. 3. 19. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 5. 보호관찰 및 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 6. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 7. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년~7년 [일반양형인자] 없음 다. 제3범죄(폭행죄) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] - 감경요소 : 폭행의 정도가 경미한 경우(1, 6, 7유형) - 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2월~10월 [일반양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 4년~10년 9월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년 이 사건 각 범행은 피고인이 아동·청소년인 피해자를 반복하여 추행, 폭행한 것으로 그 죄질이 좋지 아니하고, 이로 인하여 피해자는 상당한 불안감과 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 피고인은 2011년경 강제추행죄로 한 차례 징역형의 집행유예를 선고받은 적이 있음에도 또다시 이 사건 각 범행을 저질렀는바, 피고인에게 그 책임에 상응하는 엄한 처벌을 부과하는 것은 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 인정하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 지적장애 3급의 장애인으로 일반인에 비하여 지적 수준이 다소 낮은 편인 점 등의 참작할 사정은 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 의하여 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 판시 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(13세미만 미성년자강제추행)죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 부착명령 청구 및 보호관찰명령 청구에 대한 판단 1. 청구원인 사실의 요지 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 종전에도 강제추행죄로 유죄의 확정판결을 받은 전력이 있다. 그럼에도 피고인은 19세 미만인 피해자에 대하여 또다시 범죄사실 2.항 기재 이 사건 각 강제추행 범행을 저질렀다. 피고인은 한국 성범죄자 재범 위험성 평가도구(KSORAS)에 의한 검사 결과 재범 위험성이 '높음' 수준인 것으로 평가되기도 하였다. 이처럼 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 인정되고, 상황판단력, 대처능력 및 욕구제어능력이 부족한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 성폭력범죄의 재범을 저지를 위험성이 매우 높다. 따라서 피고인에게 위치추적 전자장치 부착 및 보호관찰을 명하여 줄 것을 청구한다. 2. 판단 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치 부착법'이라 한다) 제9조 제4항 제4호에 의하면, 법원은 '특정범죄사건에 대하여 집행유예를 선고하는 때'에는 원칙적으로 부착명령 청구를 기각하는 판결을 선고하여야 한다. 다만, 예외적으로 전자장치부착법 제28조 제1항에 따라 '특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때'에는 보호관찰기간의 범위 내에서 준수사항의 이행여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다. 한편, 전자장치부착법 제21조의8은 보호관찰대상자(이는 전자장치부착법 제21조의3 제1항에 의하여 보호관찰명령을 선고받은 자를 가리키는 것이다)에 대하여 제9조 제4항을 준용하도록 규정하고 있으므로, 법원이 집행유예를 선고하는 때에는 원칙적으로 부착명령 청구의 경우에서와 같이 보호관찰명령 청구를 기각하는 판결을 선고하여야 한다. 그런데 전자장치부착법 제28조 제1항 소정의 '보호관찰을 받을 것을 명할 때'에 전자장치부착법 제21조의3 제1항에 의하여 보호관찰명령을 선고하는 경우도 포함되는 것으로 해석한다면, 법원은 집행유예를 선고하면서 원칙적으로 검사의 보호관찰명령 청구를 기각하여야 할 것임에도 예외적으로 보호관찰명령 청구를 인용하여야 할 것인지 여부를 먼저 판단하여야 하므로(아래에서 보는 바와 같이 전자장치부착법 제28조 제1항이 독자적인 보호관찰명령 선고 근거 규정이 된다고 보기도 어렵다) 앞서 본 전자장치부착법 제21조의8, 제9조 제4항의 규정 체계와 모순된다. 따라서 전자장치부착법 제28조 제1항 소정의 '보호관찰을 받을 것을 명할 때'란 전자장치부착법 제21조의3 제1항에 의하여 보호관찰명령을 선고하는 경우를 제외하고, 형법 및 기타 특별법(예를 들어 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제4항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항 등)에 의하여 보호관찰명령을 선고하는 경우만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 나. 전자장치 부착법 제21조의8은 제9조 제4항을 준용하면서 '부착명령'은 '보호관찰명령'으로, '전자장치 부착'은 '보호관찰'로 본다고 규정하고 있다. 이에 따라 전자장치 부착법 제9조 제4항의 문언을 수정하면, 본문은 "법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 판결로 보호관찰명령 청구를 기각하여야 한다."로 변경되고, 제4호는 '특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때(제28조 제1항에 따라 보호관찰을 명하는 때를 제외한다)'로 변경된다. 그런데 전자장치부착법 제28조 제1항은 '특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때', '준수사항의 이행여부 확인 등을 위하여' 등의 요건에 대한 효과로 전자장치 부착을 명할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 보호관찰을 명할 수 있도록 규정하고 있는 것이 아니므로, 전자장치부착법 제21조의8에 의하여 준용되는 제9조 제4항 제4호 가운데 괄호 안의 부분, 즉 '제28조 제1항에 따라 보호관찰을 명하는 때'란 실제로는 상정하기 어렵다. 또한 전자장치부착법 제4장('형의 집행유예와 부착명령')은 제2장의2('형 집행 종료 후의 보호관찰')와 달리 보호관찰명령을 선고할 수 있는지 여부, 보호관찰명령의 집행, 보호관찰대상자의 의무 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않은 채 예외적으로 부착명령을 선고할 수 있는지 여부, 부착명령의 집행 등에 관한 규정만을 두고 있을 뿐이어서, 전자장치부착법 제28조 제1항이 제21조의3 제1항과는 별개의 독자적인 보호관찰명령 선고 근거 규정이 된다고 해석하기도 어렵다. 결국 '특정범죄사건에 대하여 집행유예를 선고하는 때'에는 법원으로서는 형법 및 기타 특별법에 의하여 보호관찰명령을 선고할 것인지 여부는 별론으로 하더라도, 검사의 전자장치부착법 제21조의2에 따른 보호관찰명령 청구는 이를 기각하는 판결을 선고할 수밖에 없다. 다. 이 사건의 경우 앞서 판시한 바와 같이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항에 의하여 보호관찰명령을 선고하는 이상 전자장치부착법 제28조 제1항에 의하여 예외적으로 전자장치 부착을 명할 수는 있다. 그러나 이와 같은 경우에도 전자장치부착법 제5조 제1항 소정의 전자장치 부착 요건, 즉 위 조항 각 호의 어느 하나에 해당할 것과 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'이라는 요건은 충족되어야 한다[다만, 전자장치부착법 제28조 제1항에 의한 부착명령은 전자장치부착법 제2장('형 집행 종료 후의 전자장치 부착')에서 정하고 있는 '징역형 종료 이후의 부착명령'과는 그 성질과 요건을 달리하는 것이고, 전자장치부착법 제28조 제1항에 따라 전자장치의 부착을 명할 것인지 여부 및 그 기간 등에 대한 판단은 법원의 재량사항에 속하는 것이므로{대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도14257, 2011 전도233(병합) 판결 참조}, 이하에서의 논의는 검사의 부착명령 청구와는 무관하게 법원이 재량으로 부착명령을 선고할 것인지 여부에 관한 것이다]. 라. 전자장치부착법 제5조 제1항 및 제21조의2 제1호에 정한 '성폭력범죄의 재범의 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피고인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결 시를 기준으로 하여야 한다. 그리고 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호에 정한 '성폭력범죄의 습벽'은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 습벽의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44(병합) 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도17294, 2014전도276(병합) 판결 등 참조}. 마. 살피건대, 피고인에 대한 범죄경력조회 및 서울남부지방법원 2010고단2635 강제추행 사건 판결문에 의하면, 피고인이 2011. 1. 21. 서울남부지방법원에서 강제추행죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 1. 29. 그 판결이 확정된 사실은 인정된다. 또한 피고인에 대한 청구전조사서에 피고인의 재범 요인으로 '동종 전과가 있는 점, 가정의 지지 체계가 미흡한 점, 지적장애 대상자로 사회기술 능력 및 상황 판단력, 대처 능력, 욕구제어 능력이 부족한 점' 등이 언급되어 있기도 하다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 사실들만으로는 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있고, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 충분한 증거가 없다. 1) 피고인이 앞서 본 바와 같이 2011년경 강제추행죄로 한 차례 처벌받은 전력이 있기는 하나, 이후 이 사건 각 범행에 이르기 전까지 장기간 성폭력범죄를 저지르지 아니하였고, 아직까지 성폭력범죄로 실형 선고를 받은 적은 단 한 차례도 없다. 2) 한국 성범죄자 재범위험성 평가도구(KSORAS)에 의한 검사 결과 피고인의 재범위험성은 총점 17점으로 '높음' 수준인 것으로 평가되었다. 그러나 피고인은 지적장애 3급의 장애인으로 일반인에 비하여 지적 수준이 다소 낮은 편이다. 이에 따라 정신병질자 선별도구(PCL-R)에 의한 검사는 실시되지 않았고, 위 검사에 의한 재범 위험성은 평가되지 못하였다. 3) 강간통념수용척도에 의한 검사 결과 피고인의 강간통념 수용도 점수는 남자 대학생들의 평균 점수인 2.70점에 비해 낮은 평균 1.61점으로 나타났다(다만, 청구전조사서에는 이 또한 피고인의 문장 해독력 부족으로 인하여 정확히 평가되지 못하였을 가능성은 있다고 언급되어 있다). 4) 피고인에 대한 조사를 실시한 보호관찰관은 청구전조사서에서 피고인의 반사회적 성향은 높지 않고, 꾸준한 관심이나 애정을 통하여 재범을 억제할 가능성이 있으며, 전자장치 부착명령은 신중을 기할 필요가 있다는 취지의 의견을 밝히고 있기도 하다. 5) 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고함과 동시에 보호관찰 및 수강명령 등을 선고함으로써 어느 정도 재범 방지 및 성행 교정 효과를 기대할 수도 있을 것으로 보인다.