부산지방법원-2021고합273

범죄사실 [기초사실] 피고인 A, 피고인 B 그리고 C은 서로 알고 지내는 사이이다. 피고인 A, 피고인 B, C은 2021. 6. 2. 05:00경 부산 수영구 D에 있는 E공원에서 처음 만난 피해자 F(가명, 여, 28세)과 함께 술을 마시다가 같은 날 07:30경 부산 동래구 G아파트 □동 □□□호에 있는 피해자의 주거지로 옮기게 되었다. 피고인 A, 피고인 B, C은 피해자가 술에 취해 잠이 들자, 같은 날 11:40경 잠든 피해자를 주거지 안방 침대에 눕혔으며, 피고인 A, 피고인 B, C은 피해자의 상의를 벗기고 잠옷으로 갈아 입혔다. [범죄사실] 1. 피고인 A(준강제추행) 피고인 A은 2021. 6. 2. 12:01경 피해자의 주거지 안방에서 피고인 B과 함께 피해자의 침대에 누워 있다가 피고인 B에게 ‘나가라’는 의미로 손짓을 하였고 피고인 B은 피고인 A의 손짓을 보고 ‘담배를 피고 오겠다’라고 하며 피해자의 주거지 안방을 나갔다. 피고인 A은 같은 날 12:27경 피해자의 주거지 안방에서 술에 취해 항거불능 상태로 침대에 누워 잠들어 있는 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 입술에 입을 갖다 대었다. 계속하여 피고인 A은 같은 날 12:31경부터 같은 날 13:05경 사이에 피해자의 바지를 벗겼다. 이로써 피고인 A은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 B 가. 준강간 피고인 B은 같은 날 13:13경 피고인 A이 피해자의 주거지 거실로 나가자, 같은 날 13:39경 피해자 주거지 안방에서 잠든 채로 침대에 누워있는 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 속옷을 벗긴 후 계속하여 같은 날 13:49경부터 같은 날 14:33경 사이에 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인 B은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인 B은 2021. 6. 2. 13:45경 위 제1항 기재 피해자의 주거지 안방에서 위 제1항 기재와 같이 술에 취해 잠든 피해자의 속옷을 벗긴 후 피고인의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 피해자의 음부 등의 신체를 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피해자에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자 집 안방 CCTV 영상 저장CD 재생결과 1. (피의자 B과 피해자간 통화) 녹취록 2부 1. 각 녹취서 작성 보고 및 녹음파일 녹취서 1. 각 감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제299조, 제298조, 징역형 선택 나. 피고인 B : 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 피고인들 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계와 범행 전력 및 재범의 위험성, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인들에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다) 1. 취업제한명령의 면제 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인들의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인들에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와의 합의하에 스킨쉽을 했으며, 당시 피해자는 깨어있었는바 항거불능 상태에 있지 않았다. 2. 판단 가. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 잠에 빠져있었거나 술에 취해 항거불능의 상태에 있었음이 명백하고 피고인은 그러한 피해자를 강제추행 하였음이 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 피해자 집 안방 CCTV 영상에 의해 확인되는 이 사건 당시의 상황을 보면, 피고인은 피해자의 옷을 갈아입힌 후 피해자와 함께 침대에 누워있고, 피해자는 피고인의 배 부위 등을 때리며 웅얼거린다, B이 방에서 나간 이후 피고인은 피해자에게 “정신 좀 차려라, 이거 몇 개?”라고 말하고 계속 대화를 시도하나 피해자와 원활한 대화가 되지 않는다, 피해자가 피고인에게 “뽀뽀할까?”라고 말하긴 하나 피고인이 “뽀뽀할래?”라고 묻자 “몰라”라고 답하며 웅얼거리기만 하는 모습을 보인다, 피고인은 대화가 잘 되지 않는 피해자에게 “뽀뽀할거가? 어? 야. 뽀뽀안할거가? 또 대답 안하제? 와~ 치아라”라고 말하며 계속 스킨쉽에 대한 동의를 구하는 듯한 모습을 보이나 역시 피해자와 원활한 대화가 되지 않는다, 피고인은 피해자에게 뽀뽀를 하는듯한 모습을 보인 직후 피해자에게 “코골지 마라”고 말하고, 피해자는 이후에도 계속 코를 골며 자는 모습을 보인다. 이러한 피해자의 모습을 종합하면 피해자는 이 사건 당시 술에 만취한 상태로 정상적인 판단능력이 없었고, 원활한 대화도 불가능한 상태였음이 분명하다. 피고인은 검찰에서 피해자의 윗옷을 벗긴 후 잠옷을 갈아입힐 때 피해자가 아무런 반응이 없었으며, 당시 혼잣말을 하기는 했지만 술에 취해서 하는 말로 들렸다고 진술하였다. 이 사건 강제추행은 위와 같이 피고인과 그 일행이 피해자의 잠옷을 갈아입힌 후 얼마 지나지 않은 시점에 이루어졌으므로 피고인은 당시 피해자가 만취한 상태였음을 충분히 인지하고 있었던 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 다. 선고형의 결정 아래와 같은 주요 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 - 피고인에게 성범죄로 처벌받은 전력이 없다. 불리한 정상 - 피해자가 이 사건 범행으로 인한 고통을 호소하고 있는데, 피해자에 대하여 피해회복이 전혀 이루어지지 않았다. - 피고인은 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태임을 이용하여 피해자를 추행하였는바 그 죄책이 가볍지 않다. - 집행유예 기간 중에 본건 범행을 저질렀다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼37년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 2) 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월∼6년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼6년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 선고형의 결정 아래와 같은 주요 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 - 피고인에게 성범죄로 처벌받은 전력이 없다. - 피고인이 범행 당시 촬영한 영상 혹은 사진을 유포하지는 않은 것으로 보인다. 불리한 정상 - 피해자가 이 사건 범행으로 인한 고통을 호소하고 있는데, 피해자에 대하여 피해회복이 전혀 이루어지지 않았다. - 피고인은 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태임을 이용하여 피해자를 간음하고 피해자의 음부 등을 촬영한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. - 집행유예 기간 중에 본건 범행을 저질렀다. 신상정보의 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 [기초사실] 피고인 A, 피고인 B 그리고 C은 서로 알고 지내는 사이이다. 피고인 A, 피고인 B, C은 2021. 6. 2. 05:00경 부산 수영구 D에 있는 E공원에서 처음 만난 피해자 F(가명, 여, 28세)과 함께 술을 마시다가 같은 날 07:30경 부산 동래구 G아파트 □동 □□□호에 있는 피해자의 주거지로 옮기게 되었다. 피고인 A, 피고인 B, C은 피해자와 함께 술을 더 마시다가 피해자가 술에 취해 잠이 들자 피해자를 강간하기로 공모하고, 피고인 A은 같은 날 11:40경 잠든 피해자를 주거지 안방 침대에 눕혔으며, 피고인 A, 피고인 B 그리고 C은 피해자의 상의를 벗기고 잠옷으로 갈아 입혔다. [범죄사실] 1. 피고인들의 공동범행[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] 피고인 A은 2021. 6. 2. 12:01경 피해자의 주거지 안방에서 피고인 B과 함께 피해자의 침대에 누워 있다가 피고인 B에게 ‘나가라’는 의미로 손짓을 하였고 피고인 B은 피고인 A의 손짓을 보고 ‘담배를 피고 오겠다’라고 하며 피해자의 주거지 안방을 나갔다. 피고인 A은 같은 날 12:27경 피해자의 주거지 안방에서 술에 취해 항거불능 상태로 침대에 누워 잠들어 있는 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 입술에 입을 갖다 대었다. 계속하여 피고인 A은 같은 날 12:31경부터 같은 날 13:05경 사이에 피고인 A의 성기를 피해자의 음부에 삽입하기 위해 피해자의 바지를 벗겼다. 계속하여 피고인 B은 같은 날 13:13경 피고인 A으로 하여금 피해자의 주거지 거실로 나가게 하고, 이에 피고인 A이 방문을 잠근 채 나가자, 같은 날 13:39경 잠든 채로 침대에 누워있는 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 속옷을 벗긴 후 계속하여 같은 날 13:49경부터 같은 날 14:33경 사이에 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 ‘2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한’ 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 한편, 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 경우도 포함되는 것이지만, 이와 같은 공모나 모의도 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안 되고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조), 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 3. 판단 이 사건 기록에 나타나는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A이 피고인 B의 준강간 범행을 분명히 인식하였다고 보기 힘들고, 설사 이를 인식하였다고 하더라도 이를 제지함이 없이 용인하였다고 인정될 뿐 공동의 의사로 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하기 위하여 일체가 되어 피고인 B의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 것으로 평가하기는 어렵다. 또한, 피고인 A과 피고인 B이 피해자에 대한 준강간행위에 관하여 사전에 명시적․암묵적인 공모의사가 있었던 것으로도 보이지 않는다. 피고인 A이 김해에서 개인 용무를 마치고 다시 피해자의 집에 왔을 때 피해자는 피고인 B과 술을 마시고 이미 만취한 상태였고, 이에 대해 피고인 A은 왜 이렇게 취했냐고 묻고 피고인 B 등과 함께 피해자를 침대에 옮기고 토사물이 묻은 상의를 갈아입혀 주었다. 당시까지 피고인 A과 B은 피해자와의 성행위에 나가려는 언동을 보이지는 않았다. 피고인 A은 침대에 피해자와 나란히 눕고 피고인 B은 피해자의 발쪽에 누워있던 중, 피고인 A은 C에게 “거실에 가서 자라. B 밑에 재우게”라고 하여 방을 나가게 하였고 피고인 B에게도 나가라 손짓하였으며, 이에 피고인 B은 12:01경 “담배 하나 피고 올게”라고 말하고 방을 나갔다. 이후 피고인 A은 피해자에게 거듭 대화를 시도하며 신체접촉을 하였고 성관계에 대한 동의를 구하려 하였으나 성관계에 대한 동의가 원활히 이루어지지 않자 12:49경 결국 성관계를 포기하고, 그대로 침대에서 잠들었다. 이런 모습을 보면 당시 피고인 A이 피해자와의 성관계를 기대하고 피고인 B 등을 방에서 내보낸 것으로 보이기는 하지만, 바로 성행위에 나아가지 않았던 점이나 성관계를 포기한 이후 그 자리에서 잠든 점 등을 종합하면 피고인 A과 피고인 B이 서로 돌아가며 피해자와의 성관계를 하기로 공모한 것으로 보이지는 않는다. 피고인 A이 잠을 자던 중 13:13경 피고인 B이 베란다쪽 창문을 통해 집에 간다고 하면서 피고인 A을 깨웠고 잠에서 깬 피고인 A은 거실로 나갔으며, 13:23경 피고인 B이 방에 들어왔다. 피고인 B은 이후 방에서 나갔다 13:29경 다시 들어왔고, 침대에 누워 피해자를 안고 있다가 피해자를 애무하고 13:49경 CCTV를 벽쪽으로 돌렸으며 이후 성관계에 나아갔다. 그런데 그 과정에서 피고인 A은 피고인 B이 집에 간다고 하자 피고인 B과 대화하기 위해 방에서 나간 사실이 확인될 뿐 피고인 B이 피해자를 준강간할 수 있도록 자리를 비켜주기 위해 방에서 나갔다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고인 A이 방에서 나간 후 피고인 B이 방으로 들어와 피해자를 준강간할 때까지 피고인 A이 어떤 도움이 될 만한 역할을 하였다는 사실을 인정할 뚜렷한 증거도 없다. 피고인 A은 검찰에서 피고인 B이 성관계를 할 것이라고 안방에 들어갔지만 자신처럼 피해자를 깨워 성관계 동의 여부를 확인하고 성관계를 할 줄 알았다고 진술하였고, 피고인 B 역시 이 법정에서 피고인 A과의 공모사실을 부인하고 있다. 설사 피고인 A이 피고인 B이 피해자가 항거불능인 상태에서 성관계를 할 것이라는 점을 어느 정도 예상했다고 하더라도 이는 피고인 B의 준강간행위를 제지하지 못하고 용인한 것일 뿐이고, 이미 피해자와의 성관계를 포기한 피고인 A의 위 행위에 공모 및 실행행위의 분담이 있었다고 평가하기는 힘들다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)]의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 피고인 A에 대한 준강제추행죄, 피고인 B에 대한 준강간죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.