서울중앙지방법원-2016고단5112

범죄사실 피고인 A은 가수 겸 화가로서 1973년 첫 개인전을 개최한 이후 지금까지 약 40회의 전시회를 개최하였고, 약 20년 전부터 자신을 C라고 불렀다. 피고인 B은 피고인 A의 소속사인 ㈜D의 대표이사로서 2015. 2.경부터 피고인 A의 매니저로 일하였다. E은 1988년경부터 2008년경까지 미국에서 활동한 화가로서 국내로 귀국한 2009년경부터 2016. 3. 21.경까지 피고인 A의 부탁을 받고 대신 그림을 그려주었다. 피고인 A은 2008. 12. 10. F와 G 등의 인터뷰에서 'H는 최첨단 미술을 하면서 미술을 최고의 영역으로 끌어올렸으나 문제는 자기는 아이디어만 내고 조수들에게 제작을 맡긴다는 것이다. 거기에 비하면 A의 30점에는 조수가 한 명도 없어', '최소한 A은 조수를 두지 않고 직접 그린다'라는 취지로 말한 사실이 있고, 2009. 5. 8. 피고인의 집에서 그림을 그리는 모습으로 인터뷰하면서 '아침에 일어나면 방송가기 전까지 6시간 정도 그림을 그린다'는 취지로 말한 사실이 있으며(I), 2013. 4. 3. 그림을 그리면서 '아침에 한 시간 반 정도 그림을 그린다' 라고 인터뷰한 사실이 있다(J). 또한, 피고인 A은 2012. 4. 2. '아크릴 물감을 고수하는 이유는 다작할 수 있고, 빨리 그려서 싸구려로 박리다매로 많이 파는 게 낫다는 게 내 생각', 'A이 그림 잘 그린다 이랬으면 좋겠는데'라고 인터뷰하고(K), 2014. 12. 17. '내가 짬 내서 그림을 그려야 하기 때문에 모든 인터뷰는 집으로 오라고 한다'라고 인터뷰하였으며(L), 2014. 5. 4. 'M 그림은 쉬워 보여도 굉장히 고뇌하며 밤새워 그린 작품입니다'라고 인터뷰하고(N), 2016. 3. 8. '배운 경험 없이 독학으로 그림을 배웠고 M가 많이 들어간 큰 그림은 몇 달 동안 그렸다'라고 인터뷰하였으며(K), 위와 같이 언론인터뷰와 방송출연 과정에서 자신이 직접 그림을 그리고 있는 모습을 여러 차례 보여줌으로써 그림 구매자들로 하여금 자신이 판매하는 그림을 직접 그린 것처럼 믿게 하였다. 회화 작품은 개인의 숙련도, 붓 터치, 색채감 등 작가의 개성이 화풍으로 드러나 뚜렷이 표현되는 특징을 지니고 있으므로, 작품구매자의 입장에서 누가 직접 그렸는가는 구매를 결정하는 판단의 기초가 되는 중요한 사실이고, 회화 작품의 거래에 있어서 작가나 작품의 내용 및 평가에 따른 매수인의 주관적인 의도가 우선 중시되어야 하므로, 신의칙에 비추어 누가 직접 그림을 그렸는지를 고지하여야 할 의무가 있다. 그러나 사실 피고인 A은 2009년 E을 만나기 전에는 주로 M 등을 직접 잘라서 붙이는 콜라주 기법의 작품을 제작하였고, M를 세밀하게 회화로 표현하는 등의 능력은 갖추고 있지 못하였으나, 갤러리 관계자들이나 작품 구매를 원하는 사람들이 콜라주 작품보다는 회화를 선호하고, 작품의 예술성이 높아져 그림 가격이 올라가자, 2009년경 평소 알고 지내던 화가인 E에게 1점당 10만 원 상당의 돈을 주고 자신의 기존 콜라주 작품을 회화로 그려오게 하는 방식, 자신이 추상적인 아이디어만 제공하고 이를 E이 임의대로 회화로 표현하게 하는 방식, 기존에 있던 자신의 그림을 그대로 그려달라고 하는 방식 등으로 작업을 지시하고, 그때부터 2016. 3. 21.경까지 E으로부터 약 200점 이상의 완성된 그림을 건네받아 배경색을 일부 덧칠하는 등의 경미한 작업만 추가하고 자신의 서명을 하였음에도, 위와 같은 방법으로 그림을 완성한다는 사실을 누구에게도 알리지 아니하고, 마치 자신이 직접 그린 그림인 것처럼 전시하여 호당 30~50만 원에 판매하기로 마음먹었다. 또한, 피고인 A은 2015. 4.경 E과의 다툼으로 2016. 2. 초순경까지 작품제작을 의뢰할 수 없게 되자, 피고인 B을 통하여 소개받은 O대학교 일반대학원 회화과 석사과정의 P에게 "내가 지정하는 그림을 그대로 그려오면 시간당 1만 원을 주겠다"라고 말하면서 E과 같은 방법으로 작업을 지시한 후, 그때부터 2016. 3.경까지 총 29점의 완성된 그림을 건네받아 위와 같은 방법으로 자신의 서명을 한 다음, 위와 같은 작업방식을 누구에게도 알리지 아니하고 마치 자신이 직접 그린 작품인 것처럼 전시하여 호당 30~50만 원에 판매하기로 마음먹었다. 1. 피고인 A의 단독범행 피고인은 2012. 4. 4.경부터 같은 달 21일경까지 서울 종로구 Q에 있는 R에서 S을 개최하면서 T 등의 그림을 전시하였다. 사실 그곳에 전시된 위 T 작품은, 피고인이 2012년경 E에게 '용무늬 꽃병 위에 U과 이파리를 배열하여 그림을 그려보라'라는 추상적인 아이디어를 제공하고, E이 캔버스에 아크릴 물감을 이용하여 임의대로 U을 배치하고 이를 회화로 표현하여 완성한 다음 피고인에게 건네주었고, 피고인은 건네받은 그림의 외곽에 이파리와 빈 사각형 몇 개를 그려 넣고 배경에 경미한 덧칠 작업만 추가한 다음 그림 하단에 자신의 서명을 한 작품으로서 사실상 E이 그린 그림이었으나, 피고인은 위 전시장을 방문한 사람들에게 마치 자신이 위 그림을 직접 그린 것처럼 행세하면서 전시하고, 위와 같은 사실을 고지하지 아니하였다. 그리고 피고인은 2012. 4.경 피고인이 직접 그렸다고 믿은 피해자 V에게 위 T(30호) 1점을 1,200만 원에 판매하기로 하고, 그 무렵 판매대금 1,200만 원을 R 명의의 계좌로 이체받아 이를 편취하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2011. 9.경부터 2015. 1. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자들을 기망하여 그림 21점을 판매하고, 총 17명의 피해자로부터 판매대금으로 합계 1억 5,355만 원 상당을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인 A은 2015. 4.경부터 2016. 3.경까지 피고인 B에게 자신의 기존 전시회 도록(圖錄) 또는 주거지에 보관 중인 작품을 찍은 사진과 그려야 할 그림의 크기와 수량을 E, P에게 문자메시지로 전달하도록 하고, 피고인 B은 피고인 A의 지시대로 E, P에게 사진 등을 전달하는 등 작업을 지시하고, 피고인 A은 완성된 그림을 건네받아 배경색을 일부 덧칠하는 등의 경미한 작업만 추가하고 자신의 서명을 하였음에도, 피고인들은 위와 같은 방법으로 그림을 완성한다는 사실을 누구에게도 알리지 아니하고, 마치 피고인 A이 직접 그린 그림인 것처럼 전시하여 호당 30~50만 원에 판매하기로 공모하였다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 2016. 3. 1.경 피해자 W로부터 피고인 A의 그림을 구매하고 싶다는 연락을 받고, 다음 날 서울 강남구 X에 있는 피고인 A의 주거지에 방문한 피해자에게 T(용무늬 화병, 15호), T(트럼프 화병), Y을 판매하였다. 그러나 사실 위 T(용무늬 화병) 작품은, 피고인 A이 피고인 B을 통하여 2016. 2.경 E에게 '기존에 E이 피고인 A의 요청으로 용무늬 화병 위에 U과 이파리를 임의로 배열하여 그려주었던 그림을 15호 크기로 다시 그려달라'라고 요청하고, E은 캔버스에 아크릴 물감을 이용하여 회화로 표현하여 완성한 뒤에 이를 피고인 A에게 건네주고, 피고인 A은 건네받은 그림의 배경에 경미한 덧칠 작업만 추가한 다음 그림 하단에 자신의 서명을 한 작품으로서 사실상 E이 그린 그림이었고, 위 T(트럼프 화병) 작품 및 Y 작품은 피고인 A이 피고인 B을 통하여 2015년경 위 P에게 기존의 T(트럼프 화병)과 Y 사진을 보고 그대로 그려달라고 요청하고, P는 캔버스에 아크릴 물감을 이용하여 회화로 표현하여 그림을 완성한 뒤에 이를 피고인 A에게 건네주고, 피고인 A은 완성된 그림의 배경 부분 등에 경미한 덧칠 작업만 추가한 다음 그림 하단에 자신의 서명을 한 작품들로서 사실상 P가 그린 그림이었으나, 피고인들은 피해자에게 마치 피고인 A이 직접 그린 그림인 것처럼 행세하면서 위와 같은 사실을 고지하지 아니하였다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 2016. 3. 2. 피해자에게 위 작품 3점을 판매하고, 이에 속은 피해자로부터 판매대금으로 780만 원을 피고인 B 명의의 계좌로 이체받아 편취한 것을 비롯하여 2015. 9.경부터 2016. 4. 초순경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자들을 기망하여 작품 5점을 판매하고 총 3명의 피해자로부터 판매대금으로 합계 2,680만 원 상당을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 E, P의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. E, Z, AA, AB, AC, P, AD, AE, V, AF, AG에 대한 각 검찰 진술조서 1. AH, AI에 대한 각 경찰 진술조서 1. AJ, AK의 각 진술서 1. 각 검찰 압수조서 1. 각 수사보고[E 휴대전화 캡처 첨부, 그림 판매 관련 인터넷 기사 첨부, ㈜D 법인등기부등본 등 첨부, R 도록 등 사본 첨부, AL, R, AM에 대한 각 압수수색검증영장 집행보고, 미술계 관행 변소 관련 전문가 진술 청취보고, 압수수색검증영장에 의해 압수한 데이터 자료첨부, E이 그린 작품 구입내역 확인, AN 대표 전화진술 청취보고, B 이메일 압수자료 첨부, AO 압수 전자정보 파일 첨부, P 제출 자료첨부 등, A 변소 관련 참고할만한 전문가 의견 등 첨부] 1. 각 수사보고(피해자 AK, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, W, AV, AW, AX, AY, AZ, BA에 대한 전화진술 청취보고) 1. 인터넷 기사(증거목록 순번 2), 'R' A 작품 전시물(증거목록 순번 3), 대작 과정 촬영사진(증거목록 순번 6), BB 그림 재료 택배 송장 사본(증거목록 순번 18), B이 문자메시지로 요구 및 전시된 그림 등(증거목록 순번 20, 21), R, BC, BD(증거목록 순번 24~26), B과의 이메일 내용(증거목록 순번 30), 작품 판매완료 리스트 등 발췌자료 각 1부(증거목록 순번 60), 모바일통화내역 각 1부(증거목록 순번 61), 피해자 제출 사진 출력물 각 1부(증거목록 순번 64, 70), BE 그림촬영사진 1부(증거목록 순번 66), A 작가 판매된 작품 리스트(증거목록 순번 68), 각 작품 사진 등(증거목록 순번 76, 79, 83, 89, 92, 99, 109, 112, 116, 124, 127, 144, 157, 160, 173, 176, 181, 190, 193, 196), 이메일 자료저장 USB 1개(증거목록 순번 95), 각 이체내역(증거목록 순번 100, 113), B 명의 계좌 및 휴대전화 문자메시지 내역 각 1부(증거목록 순번 114), 작품전시리스트 및 판매목록 각 1부(증거목록 순번 153), A 언론인터뷰 내용 등 검토(증거목록 순번 170), P가 제출한 도록 사진 등(증거목록 순번 184~187), 판매작품별 내역(증거목록 순번 209), 인터넷 기사 출력물(증거목록 순번 211) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제347조 제1항(피고인 B과의 공동범행의 경우 형법 제30조 추가), 징역형 선택 나. 피고인 B: 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범 가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 공통된 주장 1) 기망행위의 부존재 이 사건 미술작품은 전통적인 의미에서의 '회화'가 아니라 현대미술의 한 장르인 '팝아트' 또는 '개념미술'의 성격이 강하다. 팝아트나 개념미술에 있어서 가장 핵심적인 가치는 '아이디어'나 '개념(concept)'이고, 이를 물리적으로 표현하는 '실행행위'는 부수적인 것에 불과하여 누구에 의하여 그 실행행위가 이루어졌는지는 큰 의미가 없다. 전 세계적으로 이름난 팝아티스트 BF을 위시하여 H, BG 등 개념미술의 부류에 속하는 유명작가들은 자신의 작품을 제작함에 있어 주된 아이디어나 콘셉트만 제공할 뿐이고, 이를 구체화하는 표현작업은 고용된 다수의 조수에게 맡기고 있으며, 이처럼 개념과 실행을 분리하여 분업화하는 제작방식은 이미 현대미술의 주류적인 흐름에서 자연스러운 현상으로 자리 잡고 있다. 위와 같은 현대미술의 흐름이 아니더라도 미술작품 제작에 있어서 작가가 제자나 조수의 도움을 받는 관행은 서양 르네상스 시대부터 이어져 내려온 오래된 전통이다. M를 여러 가지 형태의 그림으로 형상화한다는 콘셉트는 피고인 A의 독창적인 아이디어이고, 피고인 A은 자신의 아이디어가 투영된 이 사건 미술작품을 제작함에 있어 E과 P로부터 일부 표현작업에 도움을 받은 것에 불과하며, 이는 미술작품 제작의 전통적인 관행이나 개념과 실행의 분리라는 현대미술의 보편적인 추세에 비추어볼 때, 충분히 허용 가능한 범위 내의 제작방식이다. 따라서 이 사건 미술작품은 전적으로 그 아이디어와 콘셉트를 제공한 피고인 A의 창작물이고, E과 P는 피고인 A의 조수에 불과하며, 구매자들 입장에서도 피고인 A의 인지도, 아이디어와 콘셉트의 독창성과 참신성 등이 주된 구매동기로 작용하였고, 그 외에 조수의 존재나 관여 여부는 구매 여부를 결정하는 데 별다른 영향을 미치지 않았으므로, 피고인들이 이 사건 미술작품을 판매함에 있어서 사전에 구매자들을 대상으로 그 사실을 고지할 법적인 의무가 없다. 2) 고의의 부존재 또는 위법성 인식의 착오 피고인들은, 작품제작에 일정 부분 조수의 도움을 받는 것은 현대미술에서 보편적인 현상으로 당연시되는 것으로 믿고 있었기 때문에, 작품을 판매함에 있어 사전에 구매대상자들에게 조수의 존재나 개입 사실을 알릴 의무가 있다는 것을 전혀 인식하지 못하였다. 따라서 피고인들에게는 기망행위의 고의가 없거나 위법성 인식에 착오가 있었다. 나. 피고인 B의 개별적 주장 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 E과 P에게 문자메시지를 보내고, 구매자로부터 판매대금을 받는 등 피고인 A의 심부름을 하였을 뿐이고, 이 사건 미술작품의 제작이나 판매에 실질적으로 관여하지는 않았다. 따라서 피고인 B은 피고인 A과 공모관계에 있지 않았고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 그 가담행위의 정도는 피고인 A의 범행을 용이하게 하는 방조에 불과하다. 2. 판단 가. 기망행위의 존부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 미술작품의 창작적 표현작업이 주로 E과 P(이하에서는 이들을 함께 지칭할 경우 'E 등'이라고만 한다)에 의하여 이루어졌다는 사실은 이 사건 미술작품 거래에 있어서 설명가치 있는 정보에 해당되고, 피고인들은 신의칙상 사전에 구매자들에게 그와 같은 사실을 고지할 의무가 있으며, 이를 고지하지 않고 판매한 것은 그 사실을 알지 못한 구매자들을 부작위에 의하여 기망한 것이라고 보는 것이 타당하다. 1) '회화(繪畵)'의 사전적 의미는 '여러 가지 선이나 색채로 평면상에 형상을 그려내는 조형미술의 한 분야'로, 서예 조각·판화·공예·응용미술·설치미술 등의 다른 미술분야와 구별되는 개념이다. 이 사건 미술작품은 평면의 캔버스에 붓, 아크릴 물감 등의 도구와 재료를 이용하여 M를 핵심적인 주제로 삼아 그 밖에 화병, 말, 마차, 병마용갱 등의 소재를 형상화한 작품으로서 위와 같은 제작방식 또는 작품형태에 따른 미술양식(美術樣式)으로 구분한다면 회화에 해당한다고 볼 수 있고, 설령 피고인 A이 이 사건 미술작품을 통하여 추구하는 미학적 사조(美學的 思潮)가 현대미술의 한 장르인 '팝아트' 혹은 '개념미술'이라고 하더라도, 이는 회화와 양립 불가능한 개념이 아니므로 달리 취급할 것은 아니다. 회화는 작가가 구상한 아이디어나 소재를 붓, 물감 등의 도구와 재료를 이용하여 형상화하는 작업을 거쳐 완성되기 때문에, 작품제작에 있어서 작가의 머릿속에 머물러 있는 아이디어나 소재가 구체적으로 외부에 표출되는 창작적 표현작업은 필수불가결한 요소이고, 그와 같은 창작적 표현작업 과정에서는 관여한 작가의 개성(個性)이나 화풍(畵風)이 필연적으로 드러날 수밖에 없으며, 작가의 붓 터치, 전문적인 숙련도, 예술적인 감각, 집중력과 노력의 정도 등에 따라 완성된 작품의 예술적 심미감이나 완성도가 달라질 수 있다. 특히, 피고인 A은 E의 도움을 받기 시작한 이후 M의 세밀한 묘사, 다양한 채색, 원근법 등 전문적 기법의 사용 등으로 풍부한 표현과 입체감이 더해진 작품의 제작이 가능해졌고, 그로 인하여 '과거 콜라주 기법의 조악함, 산만함 등에서 벗어나 M의 표현이 점차 다양해지고 섬세해졌으며, 입체적 구성을 시도하는 발전의 추이가 돋보인다'는 등의 호평을 받기도 하였다. 따라서 회화 작품의 예술적·경제적 가치를 평가함에 있어서는 그 작품의 아이디어나 소재의 독창성 또는 창의성 못지 않게 그 아이디어나 소재를 외부로 표출하는 창작적 표현작업도 중요한 요소로 작용하고, 이와 같은 인식이 일반인의 건전한 상식과 사회통념에도 부합한다. 2) E은 미국 뉴욕 등지에서 20여 년간 작품활동을 하면서 미술대전 수상과 100여 차례 이상의 전시회 등의 경력이 있는 직업화가이다. 2008년경 귀국한 E은 평소 친분이 있던 피고인 A의 제안으로 2009년 여름경부터 이 사건 미술작품 제작에 관여하게 되었다. 그때부터 E은 피고인 A이 기존에 콜라주 기법으로 제작한 작품을 회화로 표현하는 방식, 피고인 A의 기존 회화 작품을 유사한 형태의 회화로 표현하는 방식, 그리고 피고인 A이 제공한 추상적인 아이디어나 소재를 나름의 구상과 해석으로 형상화하여 표현하는 방식 등으로 관여하였고, 그때마다 일정하지는 않지만 대략 작품 1점당 10만 원 정도의 보수를 받았다. E은 2009년 여름경 한 달 남짓 피고인 A의 거주지에서 머물다가, 그 뒤로 2016. 3.까지 BH, BI, 전북 익산시, 강원 양양군, 속초시 등으로 숙소와 작업실을 옮겨가며 이 사건 미술작품 제작에 관여하였는데, 당시 피고인 A이 E의 작업실을 따로 지정해주거나 그 비용을 별도로 지원해주지는 않았으며, BI 작업실을 한 차례 방문한 이외에는 E의 숙소나 작업실을 방문한 적이 없었다. 피고인 A은 이 사건 미술작품을 제작하는 과정에서 E에게 위와 같은 대략적인 작업방식만 제시하였을 뿐 작품별로 구체적인 작업기한을 정해두거나 E의 세부적인 작업과정에는 전혀 관여하지 않았고, 다만 E으로부터 완성단계의 작품을 넘겨받으면 그 배경에 일부 덧칠을 하는 등의 추가작업을 가미하여 전시하거나 판매하였다. E은 붓, 아크릴 물감 등 이 사건 미술작품 제작에 필요한 도구와 재료를 자신의 선호에 따라 자율적으로 선택·구매하여 사용하였고, 피고인 A은 추후 그 비용을 대신 결재해주었을 뿐이다. 한편 P는 2016. 2. O대학교 일반대학원 회화과를 수료하였다. P는 2015. 4.부터 2016. 3.까지 약 1년간 이 사건 미술작품 제작에 관여하였다. 피고인 A은 P에게 자신의 전시회 도록(圖錄)에 수록된 작품 사진을 제공하면서 사진의 작품과 똑같이 그려달라는 주문을 하였고, 그에 대한 보수로 시간당 만 원을 주기로 하였다. P는 피고인 A의 허락하에 주로 학교 실기실이나 주거지에서 의뢰받은 작업을 하였다. 피고인 A은 E의 경우와 마찬가지로 이 사건 미술작품의 제작과정에서 위와 같은 주문 이외에 작품별로 구체적인 작업기한을 따로 정하거나 P의 세부적인 작업과정에는 전혀 관여하지 않았고, 다만 P로부터 완성단계의 작품을 넘겨받으면 일부 배경덧칠 등의 추가작업을 가미하여 전시하거나 판매하였다. 또한, P 역시 E과 마찬가지로 붓, 아크릴 물감 등 이 사건 미술작품 제작에 필요한 도구와 재료를 자율적으로 선택·구매하여 사용하였고, 피고인 B으로부터 그 비용을 사후정산 받았다. 위와 같은 사실관계에 의하면, E 등은 회화분야의 전문적인 지식과 기술을 습득하고 체계적인 훈련을 받은 직업화가 또는 회화 전공자로서, 작품활동을 직업적으로 하거나 전문적이고 체계적인 미술교육을 받지 않은 피고인 A과 비교할 때, 그 작업의 숙련도나 예술적 수준이 결코 뒤떨어진다고 볼 수 없고, E은 오히려 피고인 A보다 월등히 뛰어난 수준이라고 평가할 수 있다. 또한, E 등은 이 사건 미술작품 제작에 관여함에 있어, 피고인 A과는 떨어진 독립된 작업공간에서 스스로 선택한 도구와 재료를 이용하여 시간적 제약 없이 자율적으로 작업하였고, 그 과정에서 피고인 A의 구체적이고 상세한 지시나 감독은 없었으며, 완성단계의 작품을 넘겨준 뒤에는 극히 일부 작품을 제외하고는 피고인 A으로부터 수정·보완 등의 추가작업을 요구받지도 않았다(E은 수사기관에서 'Y 작품 3점을 의뢰받은 대로 똑같이 그려갔더니 피고인 A으로부터 조금씩 다른 느낌으로 그려달라는 부탁을 받았다. 그러나 다시 그려주지 않고 그냥 놓고 왔다'는 취지로 진술하였다). 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인 A과 E 등의 관계는 '노무의 제공'을 목적으로 그에 대한 보수를 지급하는 '고용'이라기보다는 일의 완성을 목적으로 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급하는 '도급'에 가깝다. 여기에다가 '어떤 책임자 밑에서 지도를 받으며 그 일을 도와주는 사람'을 뜻하는 '조수(助手)'의 사전적 의미, 앞서 본 E 등의 전문적 지식과 기술, 예술적 수준, 이 사건 미술작품 제작에 기여한 정도 등을 추가로 고려하면, E 등이 피고인 A에게 고용되어 그의 지휘·감독하에 피고인 A의 창작활동을 수족처럼 돕는 데 그치는 '조수'에 불과하다고 보기는 어렵고, 오히려 독립적으로 이 사건 미술작품의 창작적 표현 형식에 기여한 '작가'로 보는 것이 타당하다. 3) 레오나르도 다 빈치(Leonardo da Vinci, 1452~1519), 라파엘로(Raffaello Sanzio da Urbino, 1483-1520), 루벤스(Peter Paul Rubens, 1577-1640), 렘브란트(Rembrandt Van Rijn, 1606~1669) 등 서양 르네상스와 바로크 시대의 유명화가들이 도제교육(徒弟敎育)의 일환으로 자신의 공방(工房)에 조수나 화가지망생 등을 제자로 두고, 엄격한 지휘·감독하에 대규모 벽화나 초상화 등은 물론 소규모 회화 작품의 제작에까지 도움을 받은 것은 미술사(美術史)에서 널리 알려진 공지의 사실이고, 위와 같은 도제교육의 전통은 현대미술에서도 여전히 통용되는 작업방식으로 알려져 있다. 그 외에도 작가 혼자서 단시일 내에 완성할 수 없는 대규모 벽화나 회화 작품{흔히 '대작(大作)'이라 불린다}의 제작이나 조각·공예·응용미술·설치미술 등 다양한 미술분야에서 협업의 필요성이 점차 높아지고 있고, 이에 따라 조수 또는 보조인력을 고용하여 일정 작업을 분담시키거나 석공, 세공사 또는 전문제작업체 등 특정한 전문기술을 가진 이에게 필요한 작업을 의뢰하는 등의 방법으로 전체 작품을 완성하는 경우가 늘어가고 있다. 일반 대중이 위와 같은 도제, 협업 등의 방식으로 제작된 미술작품을 접할 때는, 전문적인 지식이나 경험이 부족하더라도, 아이디어와 소재를 제공한 작가가 작품의 구상에서부터 완성에 이르기까지의 제작 전반에 관여하되, 다만 기계적·반복적이거나 특정 전문기술이 필요한 일부 작업 등은 작가의 구체적이고 상세한 지휘·감독하에 제자, 조수 또는 협업자의 도움이나 개입이 있을 수 있다는 점을 충분히 인식할 수 있고, 따라서 위와 같은 작업방식은 일반적으로 용인 가능한 범위 내의 관행이라고 할 수 있다. 그러나 피고인 A은 E 등과 사제(師弟)의 관계에 있지 않았고, 이 사건 미술작품이 도제교육의 과정에서 제작된 것도 아니었다. 또한, 이 사건 미술작품의 회화적 성격, 작품의 크기나 규모, 작업의 난이도, 피고인 A의 지시·관여의 정도, 전체적인 기여도 등을 종합적으로 고려하면, 비록 피고인 A이 작품의 제작과정에서 아이디어나 소재를 제공하고 마무리작업에 일부 관여하였다고 하더라도, 대부분의 창작적 표현작업을 다른 작가에게 의뢰하여 완성하는 이 사건 미술작품의 제작방식이라든가 그와 같은 방식으로 제작된 작품을 온전히 자신의 창작적 표현물로 판매하는 거래형태가 우리 미술계에서 일반적으로 통용될 수 있는 관행이라고 보기는 어렵고, 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어보더라도 용인 가능한 한계를 벗어난 것으로 판단된다. 한편 종래의 전통적인 회화나 미술의 고정관념을 벗어나, 대중매체의 상업적 광고나 디자인, 만화의 캐릭터, 유명인의 사진 등 일반 대중에게 친숙하고 쉽게 접할 수 있는 이미지를 주제로 삼아 이를 형상화하는 팝아트(Popular Art, 대중미술), 전통적인 미(美)의 개념이나 미술작품의 물질적·형태적인 요소를 거부하면서 완성된 작품 자체보다는 그 작품에 드러난 작가의 아이디어나 사상{흔히 '개념' 또는 '콘셉트(concept)'로 일컬어지기도 한다}을 중요시하는 개념미술(Conceptual Art), 그와 같은 이념적 성향에서 예술의 최소성을 강조하는 미니멀 아트(Minimal Art) 등 현대미술에서 각광을 받고 있는 특정 장르에 있어서는, 개념과 실행을 분리하여 '작가'의 영역은 오로지 아이디어의 창출에 있는 것이고, 실행과정에서 필연적으로 수반될 수밖에 없는 노동과 시간 등 물리적인 제약에서 벗어난 작가야말로 좀 더 자유롭고 풍부한 상상력으로 창의적이고 독창적인 작품의 창작이 가능하다는 논리를 펼치면서, 그와 같은 맥락으로 창작활동에서 노동적 요소가 배제될 수 있다면 미술작품의 상업적인 대량생산과 소비가 충분히 가능하다고 한다. 전 세계적으로 유명한 BF, BG, H, BK 등은 그와 같은 경향성을 추구하는 대표적인 작가들로 평가받고 있는데, 그러한 부류의 작가들은 자신의 이름으로 전시·거래되는 작품을 제작·판매함에 있어 추상적인 아이디어와 개념만 제공할 뿐 이를 구체적으로 형상화하는 작업은 기계적인 힘(실크스크린 기법이 대표적이다)을 빌리거나 고용된 다수의 조수 또는 보조인력을 이용하여 대량생산하여 판매하는 방식을 취하고 있고, 그러한 제작방식과 거래형태가 점차 현대미술의 주류적인 흐름으로까지 받아들여지는 추세에 있다는 것은 부인할 수 없다. 그러나 위에서 언급한 유명작가들은 물론이고, 그와 같은 부류에 속하는 작가들 대부분은 자신들이 추구하는 예술관과 이념적 성향에 따라, 인원의 많고 적음을 떠나 필요로 하는 조수나 보조인력을 정식으로 고용하여 정당한 보수를 지급하고, 이들을 체계적으로 관리하면서 작품의 구상에서부터 완성에 이르기까지 작품제작 전반에 관여하고 있으며, 고용된 조수나 보조인력들은 작가의 구체적이고 상세한 지휘·감독하에 작품을 생산해내고 있다. 위에서 언급한 유명작가들은 언론이나 그 밖의 대중매체를 통하여 공공연하게 자신의 작업실을 '공장(Factory)'이라고 부르거나 자신을 '미술 CEO'라고 칭하면서 보조인력의 존재나 대량생산의 작품제작방식 등을 떳떳이 공개해 왔기 때문에, 위와 같은 유명작가들은 물론이고 그와 같은 부류에 속하는 작가들의 작품을 접하는 일반 대중의 입장에서 작품의 실제 물리적인 표현작업은 조수나 보조인력 등에 의하여 이루어졌음을 충분히 인지할 수 있고, 구매자의 입장에서도 그러한 정확한 정보에 기초하여 작품을 구매할 수 있다. 그 반면에 피고인 A은 주거지 이외에 보조인력들과 함께 작업이 가능한 별도의 작업실을 마련하거나 정식으로 고용된 조수나 보조인력을 체계적으로 관리하면서 작품활동을 하지 않았다. 더욱이 피고인 A은 평소 언론인터뷰 등을 통하여 그림 그리는 모습을 자주 노출하였고, 자신이 직접 그림을 그린다는 사실을 일관되게 강조하면서 조수 사용의 제작방식에 대하여 비판적인 시각을 드러내기까지 하였다. 그러한 연유로 피고인 A이 실제 물리적인 표현작업을 E 등에게 맡기는 방식으로 작품활동을 하였다는 사실은 피고인 A 주변의 최측근, 일부 기자와 전시회 관계자 등 극소수만이 알고 있는 내용이었고, 피고인 A의 위와 같은 언론인터뷰 등을 접한 대다수의 일반 대중은 물론이고 이 사건 미술작품의 구매자들에게는 전혀 알려지지 않은 정보였다. 결국, 창작적 표현작업의 대부분을 다른 작가에게 맡기는 제작방식이 미술계에서 널리 통용되는 일반적인 관행이라거나 그와 같은 방식으로 제작된 이 사건 미술작품의 평가나 거래를 현대미술의 주류적인 흐름 속에서 파악하여야 한다는 피고인 측의 논리에는 선뜻 수긍하기 어렵다. 4) 작가의 아이디어와 사상이 창작적 표현과정을 거쳐 창작물로 완성되는 과정, 그리고 그 창작물이 하나의 작품으로 외부에 발표·전시되는 과정은 예술의 영역으로서 작가의 자율성이 최대한 보장될 필요가 있다. 그러나 거기에서 그치지 않고 그 작품이 시장에서 거래되고 유통되는 순간 재산권의 보호영역에 포섭될 수밖에 없고, 작가와 구매자는 각각 매도인과 매수인이라는 법률상의 지위를 얻게 되며, 그에 따라 권리와 의무가 발생하는 법률관계가 형성된다. 재산권을 보호법익으로 하는 사기죄에 있어서 그 구성요건인 '기망'은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 등 참조). 미술작품이 작가의 손을 떠나 거래가 이루어지는 매매계약은 자신의 작품을 일정한 가격에 판매하려는 작가의 의사와 해당 작품을 그 가격에 구매하려는 구매자의 의사가 합치됨으로써 성립하게 된다. 구매자의 입장에서 작품의 구매 여부를 결정하는 동인(動因)은 작가의 인지도, 아이디어의 독창성이나 창의성, 창작적 표현형태로 나타난 작품의 예술적 완성도, 작품의 희소성, 작품의 가격 등 다양하고, 그중 어떠한 요소가 우월한 가치를 가지는지에 관하여는 일률적으로 말할 수 없으며, 감상용·소장용·전시용·투자용 등 구매의 목적이나 용도, 구매자의 전문적인 지식이나 경험 등 개별적인 사정에 따라 얼마든지 달라질 수 있다. 따라서 해당 작품을 특정 가격에 판매하고자 하는 작가는 상대방이 구매 여부를 판단함에 있어 그 판단의 기초가 되는 사실에 대한 객관적인 정보를 충분히 제공할 필요가 있고, 특히 이 사건 미술작품의 양식인 회화에 있어서는 아이디어나 소재를 제공한 작가가 창작적 표현작업에까지 전적으로 관여한 '친작(親)'과 그렇지 않은 작품 사이에는 구매자의 입장에서 그 선호도에 차이가 있을 수 있음은 물론이고 구매 여부의 판단이나 가격의 결정에까지 영향을 미칠 수 있으므로, 그와 관련된 내용은 작품 거래에 있어서 중요한 정보라고 보는 것이 일반적인 거래관념에 부합한다. 앞서 본 바와 같이 언론매체 등에서 직접 그림을 그리는 모습과 함께 피고인 A의 인터뷰 내용을 접한 일반 대중은, M를 주제로 한 피고인 A의 작품은 그 창작적 표현작업까지 전적으로 피고인 A에 의하여 이루어진 것으로 인식하고 있었고, 피해자 AU를 제외하고 이 사건 미술작품을 구매한 피해자들 대부분은 수사기관에서 '평소 TV 등에서 피고인 A이 그림을 그리는 모습을 주로 봤기 때문에 당연히 피고인 A이 직접 그린 그림이라고 생각했다'라고 진술하여 위와 같은 일반 대중의 인식과 크게 다르지 않았으며, 나아가 피해자 AS, AU를 제외한 나머지 피해자들은 한결같이 '피고인 A이 직접 그린 것이 아니라는 사실을 알았다면 이 사건 미술작품을 구매하지 않았거나 그와 같이 높은 가격으로는 구매하지 않았을 것이다'라는 취지로도 진술하였다. 여기에 미술작품 특히 그림의 거래는 일반 종류물의 매매나 특정물이라고 하더라도 흔히 거래가 이루어지는 일반 물건의 매매와는 달리 작가나 작품의 내용 및 평가에 따른 구매자의 주관적인 의도가 우선 중시되어야 한다는 법리(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000도1633 판결 참조)까지 더하여 보면, 이 사건 미술작품의 거래에 있어서 'E 등의 존재와 제작에 관여한 정도'는 구매 여부를 판단하는 기초가 되거나 설명가치가 있는 정보라고 보는 것이 타당하고, 따라서 피고인들은 사전에 충분한 정보의 제공과 설명을 통하여 이 사건 미술작품이 피고인 A의 친작으로 인식하고 있었던 피해자들의 착오를 제거해주어야 할 보증인적 지위에 있었다. 나. 고의의 존부 1) 사기죄에서 기망행위는 고의를 전제로 하고 여기에는 미필적 고의도 포함되는 것이지만, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하므로, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들은 이 사건 미술작품을 구매한 피해자들이 E 등의 존재나 그 관여정도에 관하여 전혀 알지 못한 채 피고인 A에 의해서 전적으로 완성된 작품이라는 착오에 빠져 있다는 것을 충분히 짐작하고 있었고, 그 사실을 제대로 알았더라면 이 사건 미술작품을 그와 같은 높은 가격에 구매하지 않았으리라는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었으면서도, 그에 대한 정확한 정보를 제공하지 않음으로써 고지의무를 이행하지 않았으므로, 피고인들의 미필적인 고의를 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A은 수사기관과 이 법정에서, '콜라주 기법으로 제작한 작품은 변색의 문제가 있어서 M를 그대로 인쇄해보거나 다작을 위해 판화로 제작해보기도 했었다. 그러나 인쇄하거나 판화로 제작한 작품보다 회화로 표현한 작품이 정성이 들어가 보이고 느낌이 훨씬 좋았다. 그 때문에 M를 실제와 같이 세밀하게 잘 묘사하는 E에게 자신의 콜라주작품 등을 회화로 표현해달라고 요청하였다. 회화에 있어서 표현이 중요하고 누가 그림을 그렸는가가 그림을 평가하는 데 중요한 요소라고 생각한다'는 취지로 진술하였다. 이에 비추어보면 피고인 A은 E 등에게 제작을 의뢰한 이 사건 미술작품의 양식이 회화에 속하고, E 등이 가진 전문적 기교나 숙련도 등에 의해 이 사건 미술작품의 예술적·경제적 가치나 평가가 높아질 수 있다는 것을 충분히 인식하고 있었다. 피고인 A은 수사기관에서 '팝아티스트임에도 불구하고 대중들 앞에서는 화가로 비치도록 행동하였다. 그 이유는 우리나라 사람들이 화가의 모습을 좋아하기 때문에 대중들의 호감을 사기 위해서 그런 것을 이용하였다. 우리나라 사람들이 회화를 좋아하기 때문에 팝아트를 회화로 표현하는 방식을 개발한 것이다'라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서 '공장 수준의 대규모 작업실을 갖추고 여러 명의 조수를 고용하여 작업하는 팝아티스트나 개념미술가와는 달리 가내공업 수준으로 조수가 있어 봐야 E 외에 P 등 간헐적으로 미대생들의 도움을 받았기 때문에 떳떳이 자랑스럽게 내밀 만한 처지가 아니었다'라는 취지로 진술하였다. 이에 의하면, 피고인 A은 자신이 추구하는 현대미술인 팝아트나 개념미술과는 모순된 예술관이나 이념적 성향에서, 오히려 내심은 개념미술에서의 '작가'라기보다 전통적인 의미에서의 '화가'로서 그 전문성이나 예술성을 높게 평가받기 원했고, 그 때문에 이 사건 미술작품을 포함하여 자신의 이름으로 발표되거나 전시되는 작품이 전부 자신의 독창적인 아이디어와 창작적 표현작업을 거쳐 완성된 것이라는 인식을 심어주려는 의도가 있었으며, 그와 같은 이유에서 피고인 A은 E 등이 가끔 외부에 노출될 경우 단순히 수족처럼 자신의 창작활동을 보조해주는 조수로 소개하는 데 그쳤고, E 등의 존재나 그들의 구체적인 역할을 적극적으로 공개하는 데에는 소극적이었던 것으로 보인다. 피고인 A의 위와 같은 내심의 의사는 'A이 그림 잘 그린다고 했으면 좋겠는데'라는 TV 발언을 포함하여, 직접 그림을 그리는 모습을 자주 노출하고 직접 그림을 그린다는 사실을 일관되게 강조하면서 조수 사용의 제작방식에 대하여 비판적인 시각을 드러낸 여러 차례의 언론인터뷰 내용에서도 충분히 추단할 수 있다. 피고인 A은 수사기관에서 'E에게 많은 작품을 의뢰한 이유는 전시할 목적이 컸고 그림의 가치가 높아지면 수요가 많아질 것에 대비하려는 의도도 있었다'라는 취지로도 진술하였는바, 이에 의하면 피고인 A은 연예인으로서 자신의 높은 인지도와 E 등에 의하여 표현된 이 사건 미술작품의 예술적인 완성도와 작품성 등을 결합하여 많은 전시회를 개최하고, 이를 통하여 이 사건 미술작품을 높은 가격에 판매하려는 의도가 있었다. 피고인 B은 수사기관과 이 법정에서 '2014. 4. 내지 5월경 BL 전시회를 준비하는 과정에서 E이 피고인 A의 똑같은 그림을 여러 점 반복하여 그려준다는 사실을 알고 이상하게 생각했다. 이에 대하여 피고인 A에게 문제가 없는지 물었더니 현대미술에서는 문제 되지 않는다는 대답을 들었다'는 취지로 진술하였다. 한편 P는 수사기관과 이 법정에서 '피고인 A으로부터 처음 작품제작의뢰를 받을 당시 작업실이 따로 없어 피고인 B에게 학교 실기실에서 그려도 되는지를 물었더니 피고인 B으로부터 가능하면 집에서 그렸으면 좋겠다는 답변을 들었다'고 진술하였다. 이에 비추어보면, 피고인 B은 창작적 표현 대부분을 E 등에게 맡겨 제작한 이 사건 미술작품을 피고인 A의 전시회에 전시하고 판매하는 것이 문제가 될 수도 있다는 인식이 있었고, 이 사건 미술작품이 P의 작업으로 제작된다는 사실이 외부에 알려지는 것을 꺼린 것으로 보인다. 다. 위법성 인식의 착오 여부 1) 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만, 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이에 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 평가되어야 한다(2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조). 2) 앞서 피고인들의 고의를 인정할 수 있는 여러 정황적 상황, 즉 피고인 A이 인식하고 있었던 이 사건 미술작품의 양식, 표현행위의 중요성, 팝아트나 개념미술과는 모순되는 예술관 또는 작가상, 전문화가로 평가받고자 했던 피고인 A의 내심의 의사, 피고인 A이 이 사건 미술작품의 제작을 E 등에게 맡긴 의도와 경위, 이 사건 미술작품의 제작방식과 관련하여 피고인 B이 갖고 있던 문제의식, E 등의 존재나 그들의 구체적인 역할을 외부에 공개하는 것과 관련하여 피고인들이 보인 소극적인 태도 등을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 사건 미술작품 제작에 있어서 E 등의 존재나 관여 정도를 외부에 알리지 않더라도 별다른 문제가 되지 않는다거나 사기죄에 해당되지 않는다고 그릇 인식하고 있었다고 하더라도, 그와 같이 그릇된 인식에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다. 다. 피고인 B의 공모관계 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 B은 2014. 4.내지 5월경부터 피고인 A의 전시회 기획과 개최 등에 관여하다가 2015. 2.부터 피고인 A의 매니저 역할까지 담당하면서 피고인 A의 작품제작, 전시회 개최, 작품판매 등 전반에 관여한 사실, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 문자메시지 등의 방법으로 E 등에게 작품제작을 의뢰하였고, E 등은 이 사건 미술작품 제작과 관련하여 피고인 A보다는 피고인 B과 더 긴밀하게 연락을 주고받은 사실, 피고인 B은 자신의 계좌로 이 사건 미술작품 판매대금을 송금받아 그중 일부를 자신의 몫으로 가져간 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 피고인 B의 공모관계와 기능적 행위지배를 충분히 인정할 수 있다. 3. 결론 따라서 피고인들과 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1월~15년 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A 1) 유형의 결정 : 사기범죄 > 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 이하 2) 특별양형인자 : [감경요소] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 3) 권고영역 및 권고형의 범위 : 징역 10월~2년 6월 4) 동종경합범 합산결과 유형 1단계 상승 〉형량 하한 1/3 감경 〉징역 6월 20일~2년 6월 나. 피고인 B 1) 유형의 결정 : 사기범죄 〉일반사기 〉[제1유형] 1억 원 미만 2) 특별양형인자 : [감경요소] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 3) 권고영역 및 권고형의 범위 : 징역 1월~1년 3. 선고형의 결정 • 피고인들의 이 사건 범행은, 피고인 A이 원래의 본업인 가수로서뿐만 아니라 화가로서도 오랜 기간 꾸준히 작품활동을 하면서 자신만의 독창적인 작품세계를 구축해왔고, 고령에도 불구하고 활발하게 창작활동을 이어가면서 창의성과 예술성을 갖춘 작품을 만들어낸다고 믿고 있던 대다수의 일반 대중은 물론이고, 이 사건 미술작품을 구매한 피해자들에게 커다란 충격과 함께 실망감을 안겨주었다. 또한, 피고인 A은 이 사건이 불거진 이후 언론을 통한 해명 과정에서 '미술계의 관행'이라는 사려 깊지 못한 발언으로 국내 미술계의 신뢰성을 훼손하고 미술 시장에 혼란을 초래하였다. 비록 피고인들이 강변하는 현대미술에서, 실행과 분리된 개념의 중요성이 강조되는 보편적인 추세에 있다고 하더라도, 창작적 표현작업에 관여한 노동의 가치가 정당하고 떳떳하게 평가될 때 그 사상의 예술적·이념적 가치는 물론이고 그 작가에 대한 신뢰도나 명성이 높아질 수 있다. 그런데 피고인들은 E 등을 단순히 수족처럼 부릴 수 있는 조수로 취급하면서 그들이 들인 노력이나 노동의 가치를 무시하는 태도를 보임으로써, E 등으로 대변되는 수많은 무명작가들에게 깊은 상처와 자괴감을 주었다. 이러한 사정에 비추어본다면, 피고인들의 이 사건 범행은 절대 가볍게 넘길 사안이 아니다. • 사기죄의 일반적인 양형기준에 의하더라도, 이 사건 범행의 주도적인 역할을 한 피고인 A의 경우 피해자의 수가 20명이고, 피해액의 합계가 약 1억 8,000만 원에 이르는 등 그 피해규모가 상당히 큰 점, 피해자 AK를 제외한 피해자들 대부분과 명시적으로 합의하지 못하였고 그로 인하여 아직 실질적인 피해회복이 미흡한 점, 사회적으로 큰 물의를 일으켰음에도 공인으로서 책임 있는 자세를 보인다거나 진지한 반성이 부족한 점, 피고인 B의 경우 피고인 A과 마찬가지로 반성의 태도를 보이지 않고 있는 점, 동종범행으로 실형의 처벌을 받은 전력이 있는 점 등을 고려하면 엄중한 처벌이 필요하다. • 다만 피고인들의 이 사건 범행은, 미술계의 일반적인 관행이나 현대미술의 본질과 현실을 제대로 이해하지 못한 경솔함에서 비롯된 것으로 악의적인 사기범행으로 평가하기는 어렵고, 피고인 A의 인지도, 사회적 지위, 경제력 등을 고려하면 피해자들의 의사에 따라 그 피해회복 절차에 적극적으로 임할 수 있을 것으로 기대된다. 피고인 A은 한차례의 벌금 전과 이외에 동종전력이나 처벌전력이 없고 현재 70세가 넘은 고령이다. 피고인 B은 피고인 A과 비교할 때 범행 횟수, 피해자의 수, 피해 금액 등 피해규모가 작고, 범행의 가담 정도가 약하며, 범죄수익도 많지 않다. 피고인들은 피해자 AK와 원만하게 합의하였고, 위 피해자를 비롯하여 일부 피해자들은 피고인들의 처벌을 원치 않는다. • 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.