서울동부지방법원-2018고단2894

범죄사실 피고인은 2010. 10.경부터 2017. 11.경까지 B씨 C문중의 종친회장이었던 자이다. 1. 사문서위조 피고인은 종중 재산인 공주시 D외 16필지에 대하여 종중의 적법한 매각 결의가 없었음에도 이를 매각하기 위해 행사할 목적으로, 가. 2017. 4. 30.경 세종시 E 소재 (주)F 사무실에서, 용지 상단에 "의사록"이라고 쓰고, 그 아래에 "2017. 4. 2. 오전 10시 공주시 G에 있는 B씨 C 문중 사무실에서 다음 의안을 심의키 위하여 결의하다. 총 종원수 30명, 출석 종원수 22명, 충남 공주시 H 임야 33058m²의 매매에 대해 전원 만장일치로 승인가결하다, 충남 공주시 I 임야 6011m² 중 1/2 지분의 증여에 대한 필요성을 설명하고 전원 만장일치로 승인 가결하다, 작성일자 2017. 4. 2." 라고 기재 후 그 아래에 종원 J 등 종원 20명의 이름 옆에 이들의 도장을 임의로 날인함으로써, 위 J 등 종원 20명 명의의 권리의무에 관한 사문서인 'B씨C문중의 의사록' 1부를 위조하고, 나. 2017. 9. 4.경 대전 서구 K에 있는 L 법무사 사무실에서, 용지 상단에 "종중 임원회 의사록"이라고 쓰고, 그 아래에 "일시 : 2017. 4. 2. 10:00', 장소 : 충남 공주시 G에 있는, 참석인원 : 재적임원 10명 중 10명 참석, 충남 공주시 M 임야 383032m² 중 35323m², N, O, P'을 매각하는 안건에 대하여 참석한 임원 전원 찬성으로 가결하였다"는 내용을 기재하고, 일반 종원이었던 Q, R, S, T, U, V, W, X를 부회장 등 임원으로 기재 후 그 이름 옆에 위 종원들의 도장을 임의로 날인함으로써 권리의무에 관한 사문서인 위 Q 등 종원 8명 명의의 '종중 임원회 의사록' 1부를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 가. 피고인은 2017. 4. 30.경 대전지방법원 공주지원 등기계에서 그 정을 모르는 법무사 Y로 하여금 위 1. 가항과 같이 위조한 '2017. 4. 2.자 의사록'을 '공주시 H' 종중재산에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류로 제출하여 행사하고, 나. 피고인은 2017. 9. 4.경 대전지방법원 공주지원 등기계에서 그 정을 모르는 법무사 L로 하여금 위 1. 나항과 같이 위조한 '2017. 4. 2자 종중 임원회 의사록'을 '공주시 N, O, P' 종중재산에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류로 제출하여 행사하였다. 3. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 가. 피고인은 위 2. 가항과 같은 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로, 그 정을 모르는 위 등기계 담당직원으로 하여금 위 임야에 대하여 매수인 (주)F(대표 Z) 명의로 소유권이전등기를 경료하게 함으로써, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 부실의 사실을 기재하게 하고, 그 즉시 그곳에 비치하게 하고, 나. 피고인은 위 2. 나항과 같은 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로, 그 정을 모르는 위 등기계 담당직원으로 하여금 위 임야에 대하여 매수인 AA 명의로 소유권이전등기를 경료하게 함으로써, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 부실의 사실을 기재하게 하고, 그 즉시 그곳에 비치하게 하였다. 4. 업무상횡령 피고인은 2016. 4. 7.경 불상의 장소에서 종중의 공금을 예치한 AB통장(AC)을 업무상 보관하던 중, 그 계좌에서 200만 원을 현금으로 인출하여 그 무렵 임의로 생활비로 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 121,246,800원을 개인적인 용도로 사용하여 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 공소사실에 기재된 행위 자체를 한 사실은 있다는 취지의 피고인의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 AD, AE이 한 이에 들어맞는 각 진술기재 1. 수사보고(고소인 측 추가제출 자료 첨부) 1. 수사보고(종중 임원회 의사록 날인자 전화 확인) 1. 수사보고(매매계약서, 문중계좌 거래내역서 등 첨부) 1. 고소장 1. 규약(B씨C 문중, 2015. 4. 4.자), 종중규약(증거기록 992쪽) 1. 임시총회회의록(B씨C 문중, 2016. 4. 2.자) 1. 통장사본, 부동산양도내역 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 사문서위조 등 피고인은 2016. 4. 2. 열린 B씨 C 문중(이하 'C 문중'이라 한다)의 임시총회에서, 공주시 M 임야, H, I, N, O, P 임야(이하 '이 사건 임야들'이라 하고, 개별 임야는 지번과 지목으로 특정한다)의 매도에 관한 포괄적인 권한을 위임받았고, 그 위임에 따라 매수인들과 이 사건 임야들에 관한 매매계약을 체결하면서 이 사건 임야들에 관한 소유권이전등기를 하기 위해서 위 문중 의사록 등을 위조하여 이를 행사한 것이므로, 위 문중 의사록 등은 피고인이 권한 없이 작성한 것이 아니다. 따라서 사문서위조죄, 위조사문서행사죄가 성립하지 않고, 이 사건 임야들에 관한 소유권이전등기 또한 C 문중 종원들의 의사에 합치하는 것으로서 그 등기부의 기재가 부실기재에 해당하지 않아서 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄도 성립하지 않는다. 나. 업무상 횡령 피고인에 대한 사문서위조죄 등이 유죄로 인정되어 이 사건 임야들에 관한 매매계약이 무효로 된다면, 피고인은 매수인들을 기망하여 매매대금을 수령한 것이 되므로, 그 매매대금은 매수인들로부터 편취한 금원이 되는 것일 뿐, 피고인이 C 문중을 위하여 보관하는 금원이 되는 것은 아니다. 따라서 이러한 경우 피고인이 매수인들에 대하여 사기죄의 죄책을 부담함은 별론으로 하고, C 문중에 대하여 업무상횡령의 죄책을 부담할 여지는 없다. 2. 판단 가. 사문서위조 등에 관하여 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. C 문중은 B씨 11세손인 "C AF"(조선 세조 때의 사람이다)를 공동시조로 하여 공주시 AG 지역에서 자연발생적으로 형성된 종중이다. 공주시 AH 임야(이하 분할된 토지를 포함하여 지번과 지목으로만 특정한다)는 C 문중의 종손인 AI의 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있었다. 1979. 11. 17.경에 이르러 C 문중의 종원들 중 위 AG 지역에 거주하고 있던 일부 종원들은 AH 임야에 관하여 B씨 AJ문중(이하 'AJ 문중'이라 한다) 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. AJ 'AK'은 B씨 23세손으로, AI는 AJ 'AK'의 종손이기도 하였다. C 문중은 1983. 12. 25. 경 세무서에 법인 아닌 단체로 등록하여 고유번호를 부여받았고, C 문중 회칙을 제정하였다. 그 문중 회칙은 몇 차례의 개정을 거쳐 2015. 4. 4. 마지막으로 개정되었는데(이하 마지막으로 개정된 것을 '문중 규약'이라 한다), 문중 규약 제10조 제4호는 "종재의 매입, 매도 시에는 임원 과반수 이상의 찬성 및 40명 이상의 서명 결의가 있어야 한다."고 규정하고 있다. 공주시 M 임야, AL 임야(이하 분할된 토지를 포함하여 지번과 지목으로만 특정한다)는 1932. 9. 26. 'B씨문중' 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있다가, 2016. 7. 21. 에 이르러 신청착오를 이유로 소유자를 C 문중으로 하는 내용의 등기명의인표시경정이 이루어졌다. C 문중은 2016. 1. 27. 피고인 등 종원 9명이 참석한 가운데 임시총회를 개최하였다. 그 임시총회에서 종손은 C 문중에게 '일만여평(대산소) 임야'를 증여하기로 하였고, C 문중은 AH 임야 일부를 매각하여 그 등기비용을 마련하기로 하였다. 2016. 2. 15. AH 임야에서 AM, AN 임야가 분할되었고, 2016. 3. 17. AM, AN 임야에 관하여 AO 주식회사 앞으로 2016. 3. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. C 문중은 2016. 4. 2. 문중 재실에서 피고인 등 종원 16명이 참석한 가운데 임시총회를 개최하였다. 그 임시총회에서 피고인은 M 임야, AL 임야 등을 매각해서 C 문중이 납부하여야 할 재산세 등 종재를 마련하자는 내용을 설명하였고, 다수의 찬성으로 위 토지들을 분할매각하기로 결정하였다. M 임야에서 2016. 11. 4. AP, AQ 임야가 분할되었고, 2017. 4. 7. AR 임야가 분할되었으며, 2017. 5. 31. H, AS, I 임야가 분할되었다. AL 임야에서 2016. 11. 4. AT, AU 임야가 분할되었고, AS 임야에서 2017. 8. 1. N, O, P 임야가 분할되었다. 위와 같이 M 임야 및 AL 임야에서 분할된 임야들은 그 분할되었을 무렵 AV, AO 주식회사, (주)F, AA 등 앞으로 각각 매각되었다. 피고인은 위와 같이 매각할 당시 위 2016. 4. 2. 임시총회에서 그 매각에 관하여 포괄적으로 위임을 받았다는 이유로, 범죄사실 1, 2항 기재와 같이 문중 의사록과 임원회 의사록 등을 임의로 작성하여 일부 종원들의 이름을 기재하고 도장을 임의로 날인한 다음 이를 소유권이전등기신청에 필요한 원인서류로 등기소에 제출하였다. C 문중은 매년 음력 10월 첫째 주 일요일을 정기총회일로 정해 두고, 한식일 등에 시제를 지내는 등의 활동을 해 왔다. 그런데 AJ 문중은 위와 같이 AH 임야 등의 소유자로 등재되어 있을 뿐, 별도의 조직과 체계를 갖추고 있지는 않았다(등기업무 등은 C 문중의 임원들이 한 것으로 보인다). 피고인이 회장이던 2011. 5. 1. 만든 회원수첩의 표지에는 "B씨 C(AF, AK)파 종중"으로 기재되어 있다. 2) 판단 가) 관련 법리 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조). 종중은 종중 소유 재산의 관리방법과 종중 대표자를 비롯한 임원의 선임, 기타 목적사업의 수행을 위하여 성문의 종중 규약을 제정할 수 있고, 종중에 종중 규약이 존재하는 경우에 종중원의 총유로 귀속되는 종중 소유 재산의 사용수익은 종중 규약에 따르고 그 관리·처분도 종중 규약 내지 종중 규약이 정하는 바에 따라 개최된 종중 총회의 결의에 의하며, 종중 임원의 선임권 등 신분상 권리의무 관계에 대하여도 종중규약에서 정하는 바에 따르게 된다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다102254 판결 참조). 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 하므로, 종중의 규약 혹은 종중총회 결의에 따른 적법한 처분절차를 거치지 아니하는 이상 그 유효성을 인정할 수 없다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2010다60912(본소), 2010다60929(반소) 판결 등 참조}. 나) 판단 C 문중이 고유 의미의 종중에 해당함은 분명하다. 따라서 M 임야 등에서 분할된 이 사건 임야들은 C 문중 종원들의 총유에 속하므로, 그 처분은 문중 규약에 정한 바에 따라야 한다.문중 규약 제10조 제4호는 "종재의 매입, 매도 시에는 임원 과반수 이상의 찬성 및 40명 이상의 서명 결의가 있어야 한다."고 규정하고 있는데, 2016. 4. 2. 개최된 임시총회에는 피고인 등 16명의 종원이 참석하여 이 사건 임야들의 처분에 관하여 결의를 하였을 뿐이어서, 문중 규약에서 정한 종중 재산 처분의 요건을 갖추지 못하였다. 결국, 피고인은 C 문중으로부터 이 사건 임야들의 처분에 관하여 적법, 유효한 위임을 받지 못하였다. 그런데도 피고인이 그 위임을 받았음을 전제로 문중 의사록과 임원회 의사록 등을 임의로 작성하여 종원들의 이름을 기재하고 도장을 임의로 날인한 다음, 이를 소유권이전등기신청에 필요한 원인서류로 제출하여 이 사건 임야들에 관하여 각 매수인들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지도록 한 이상, 피고인은 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 져야 한다. 문중 규약에서 정한 것처럼 C 문중의 종원이 실제로 40명 이상이 모이기 어려운 상황이어서, 종전에도 불가피하게 종중의 일에 관심을 가지고 출석하는 종원들을 중심으로 총회를 개최하여 종중 소유 재산에 관한 사항을 의결하고 집행하여 왔다고 하더라도, 그러한 사정만으로 엄연히 문중 규약이 종중 재산의 처분에 관하여 명확하게 규정하고 있는 이상, 앞서 본 법리에서 보듯이 그 문중 규약에 위반한 총회 결의에 따른 종중 재산의 처분이 유효하다고 할 수는 없다(한편, 이 사건 임야들과 아래에서 보는 AH 임야에서 분할된 토지들을 처분하기 이전에는 C 문중이 종중 소유의 토지를 처분한 적은 없는 것으로 보인다). AH 임야에서 분할된 임야들도 이 사건 임야들과 유사한 과정을 거쳐서 처분되었다고 하더라도, AH 임야는 AJ 문중의 소유로 등기되어 있었는데, AJ 문중은 종중유사의 권리능력 없는 사단(종중유사단체)으로 볼 여지가 있어서(공동시조, 종원의 범위 등에 비추어 보면, 회원수첩의 기재만으로는 C 문중과 AJ 문중이 동일한 문중이라고 볼 수 없고, AJ 문중은 C 문중의 종원들 중 일부가 구성한 것으로 봄이 타당하다. 한편, AJ 문중이 AH 임야 등의 소유자로 등기까지 된 이상 AJ 문중이 아예 실재하지 않는 허무의 단체였다고 단정하기도 어렵다), AH 임야에서 분할된 토지들의 처분과 이 사건 임야들의 처분에 관한 법적인 평가가 반드시 일치하여야 한다고 볼 수는 없다. 나. 업무상횡령에 관하여 C 문중의 회장인 피고인이 C 문중을 대표하여 이 사건 임야들을 매도하고 수령한 매매대금은 C 문중의 재산으로 피고인은 업무상 이를 보관하는 자에 해당하는데, 피고인이 이를 C 문중에게 지급하지 않고 임의로 소비한 이상 업무상횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 나아가, 이 사건 임야들에 관한 매매계약이 무효로 판명된다고 하더라도, C 문중은 매매계약의 당사자로서 매수인들에게 매매대금반환의무를 부담하는 것이어서, 피고인이 매수인들에게 사기죄의 죄책을 부담하는지는 별론으로 하고, 여전히 위 매매대금은 C 문중에게 교부되어야 할 성격의 금원이므로, 이와 다른 전제에서 하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제231조(각 사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(각 위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항(각 공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(각 불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제335조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 나. 제2범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~2년 다. 제3범죄(위조사문서행사) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~4년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은, 피고인이 종중 규약에서 정한 종중재산 처분의 요건을 갖추지 못했는데도, 다수의 종중재산을 처분하면서 다수 종원들 명의의 문서를 위조, 행사하여 등기부에 부실기재를 하게 하고, 또한 그와 같이 종중재산을 처분한 대금의 일부를 횡령함으로써 종중에게 손해를 끼친 것으로, 그 범행의 경위, 수법, 결과 등에 비추어 그 죄질이 상당히 좋지 않은 점, 피고인이 아직까지 C 문중에게 횡령금을 반환하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대해서는 실형 선고가 불가피하다(다만, 피고인이 고령으로 위암수술을 받은 적이 있고, 당뇨병을 앓고 있는 점, 피해회복을 할 기회를 부여함이 타당한 점 등을 참작하여 법정 구속은 하지 않는다). 한편, 피고인이 약 7년 동안 C 문중의 회장으로 재직(종원들이 회장, 총무 등의 임원을 맡지 않으려 하는 것으로 보인다)하면서 C 문중 소유의 재산을 유지, 보존하는 데에 일정한 기여를 한 것으로 보이는 점, C 문중에게 부과되는 재산세 등의 재원을 마련하기 위해서 종중 소유의 재산을 처분할 필요가 있었던 것으로 보이고, 종중 재산을 처분하여 임료수익이 발생하는 건물을 매수하는 것도 종원들 사이에서 논의된 방법이었던 것으로 보이는 점, 피고인이 사사로운 이익을 얻기 위해서 이 사건 임야들을 처분했다고 볼 자료는 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 외에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 재판과정에 나타난 여러 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.