의정부지방법원-2021고합336

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, C생)의 의붓오빠로서 어머니 D와 의붓아버지 E의 재혼을 계기로 2007년경부터 함께 거주하였고, 그 무렵 피고인의 부모가 같은 직장에서 근무하면서 함께 출근하여 집을 비우면 피고인은 피해자가 주변에 도움을 요청할 수 없는 심리적 궁박에 빠져 있는 점을 이용하여 피해자를 추행 내지 간음할 것을 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 가. 피고인은 2012. 7.경부터 2012. 8.경까지 사이에 남양주시 F 소재 단독주택에 있는 피고인의 집에서 피해자(여, 11세)를 피고인의 방으로 불러내어 피해자에게 “너 몸을 만져도 되냐, 가슴 한 번만 만져보겠다.”라고 말하고 피해자 옷 사이에 손을 넣어 가슴을 만지면서 자위행위를 하다가 피해자로 하여금 강제로 피고인의 성기를 만지게 하였다. 이로써 피고인은 위계 또는 위력으로 13세 미만인 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2012. 12. 말경 위 피고인의 집에서 피해자를 피고인의 방으로 불러내어 “한 번만 더 하자. 진짜 마지막이다.”라고 말하여 성관계를 요구하고, 이에 피해자로부터 “나 하기 싫다, 너무 아프고 힘들고 더럽다. 그냥, 내가 입으로 해주겠다.”라고 말하자, 손바닥으로 피해자를 때릴 듯이 위협하며 피해자에게 “진짜 마지막이다. 입으로라도 해달라.”라고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 하였다. 이로써 피고인은 위계 또는 위력으로 13세 미만인 피해자의 구강에 성기를 삽입하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간) 피고인은 제1의 가항 기재와 같이 피해자를 추행한 일시로부터 약 2~3주 경과한 일시에 위 피고인의 집에서 피해자(여, 11세)의 방으로 찾아가 피해자에게 피고인의 성기를 빨아달라고 요구하여 방 안 침대 위에 앉아 있는 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 하다가 피해자를 뒤로 밀쳐 침대에 눕히고 강제로 바지를 벗기던 중 이를 뿌리치며 도망가는 피해자의 머리채를 잡아 넘어뜨린 후 발로 피해자의 명치를 걷어차 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 침대 위에 눕히고, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. B(가명)의 법정진술 1. B(가명)에 대한 검찰 작성 진술조서 1. B(가명), E, G에 대한 각 경찰 작성 진술조서 1. 수사보고(피의자 비뇨기과 진료내역 제출), 수사보고(범죄 장소 특정에 대한 수사) 1. 메모(방구조) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’이라 한다) 제7조 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 일부개정되기 전의 것) 제297조(13세 미만 미성년자 강간의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항(13세 미만 미성년자 위계등 추행의 점, 징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제1호(13세 미만 미성년자위계등 유사성행위의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 가. 공개명령, 고지명령의 면제 : 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제1조 단서, 제4조, 같은 법 부칙(2011. 9. 15.) 제1조, 제4조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제 : 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 같은 법 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 다. 피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 판시 범죄사실만으로 피고인에게 불특정 다수인을 대상으로 하는 성폭력범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 실형선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경 및 사회적 유대관계, 공개․고지명령과 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방효과와 그로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 공소사실 기재 범행을 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자의 부친 E는 전 부인과 이혼하고, 딸인 피해자(C생)와 아들 G(H생)를 양육하여 왔다. 2) 피고인의 모친 D는 아들인 피고인(I생)을 양육하여 오다가 E를 만나 2007년경부터 남양주시 J 아파트(상세주소 생략, 이하 같다)에 함께 거주하였다. 3) 그 후 피고인 및 피해자 가족은 2008. 1. 16. 남양주시 K건물에, 2011. 2. 24. 남양주시 L건물에, 2014. 8. 29. 남양주시 F에 있는 단독주택에 각 전입신고를 하였다. 4) E는 2019. 10. 31. 벌금 500,000원의 약식명령(의정부 2019고약11633)을 발령받았다. 그 범죄사실은, D가 2019. 5. 30. E가 운영하는 M인 가구공장에 찾아와 D 명의로 된 화물차 매매 문제로 E와 다투다가 공장 안으로 들어가자, E가 D의 손목을 잡고 끌어내 D를 폭행하였다는 것이다. 5) E와 D는 2020. 9.경 이혼하였다. 나. 관련 법리 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인데(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조), 여기에서 말하는 ‘합리적 의심’이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 2) 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 다. 구체적 판단 앞서 본 법리를 토대로 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합해 보면, 판시 각 범죄사실에 부합하는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 피해자를 강간하거나 추행한 사실을 합리적 의심의 여지없이 인정할 수 있다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 아래와 같이 진술하였다. 가) 2007년경 초등학교에 입학한 이후에 남양주 J에 있는 아파트에서 피고인과 함께 살게 되었다. 초등학교 4학년이던 피고인이 집에 있는 드레스룸 안에서 초등학교 1학년인 피해자에게 자신의 성기를 “입에 넣어보라”고 하였고, 피해자가 “내꺼도 해 줄거냐”고 묻자 피고인이 “알겠다”고 하였다. 피고인의 성기를 입에 넣었으나 맛도 이상 하고 역해서 그만 두었다. 피고인에게 “내꺼 해준다고 하지 않았느냐”라고 물었으나 피고인이 “싫다”고 하고 드레스룸 밖으로 나갔다. 그때는 호기심 때문에 피고인이 시키는 대로 하였다. 나) 피해자는 K 아파트에 거주할 당시 2009년 1월경에 있었던 사건과 관련하여 다음과 같이 진술하였다. 피해자의 경찰에서의 진술은 다음과 같다. 초등학교 6학년이던 피고인이 초등학교 3학년이던 피해자를 자신의 방으로 불러 “[위 가)항과 같이] 예전에 했던 거 기억하냐”고 묻고는 “성기를 빨아주거나 만져주면 돈을 주겠다”고 하였다. 피고인의 성기를 입에 넣었는데 “못하겠다”고 하자 피고인이 “손으로 살살 문질러 달라”고 하여 5분~7분 정도 하고 있었는데 피고인이 갑자기 화장실로 갔다. 그 대가로 피고인으로부터 1,000원을 받아 문방구에 스티커를 사러 나갔다. 정확히 기억은 나지 않지만 그 무렵 대략 7차례 정도 그런 요구를 들어 주었던 것 같다. 피해자는 검찰에서 “오빠가 입으로도 해달라고 했는데, 좀 징그러워서 안했고, 손으로만 했다”, “오빠에게서 천 원을 받아 분식집 가서 사먹거나, 문방구 가서 불량식품 같은 거 사먹은 것 같다”라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 “처음에는 손으로 하라고 했다가 입으로도 빨라고 하여 그렇게 하였다”, “1,000원 정도 주고, 그때 옷 입히는 스티커를 문방구에서 구매했었다”라고 진술하였다. 다) 피해자는 2011년 여름에 있었던 사건과 관련하여 다음과 같이 진술하였다. 피해자의 경찰 제1회 조사 당시 진술은 다음과 같다. 피해자가 초등학교 5학년이던 2011년 여름방학 주말쯤이었던 것 같은데 날짜가 제대로 기억이 나지는 않는다. F에 있는 단독주택에 살 당시에 있었던 일이다. 형제 중에 중학생인 피고인만 휴대폰이 있어서 피해자를 비롯한 형제들이 피고인을 부러워하였다. 피고인이 그러한 사실을 알고 5학년이던 피해자에게 “내꺼 빨아주면 핸드폰 하고 싶은 만큼 해줄게”라고 제안하였다. 피고인과 G가 함께 쓰는 방 2층 침대의 1층에서 피고인이 누워 있었고, 피해자가 피고인 몸 위로 올라가서 피고인의 성기를 잡고 손으로 만져 주거나 빨아 주었다. 피고인의 성기를 잡고 입에 넣었는데, 피고인에게 “냄새난다”고 하니까 피고인이 화장실에 가서 씻고 오기도 하였다. 그 후 피고인의 핸드폰을 받아서 노래를 계속 들었다. 피고인이 G에게 핸드폰을 빌려주면서 피해자의 방에 가 있으라고 하거나, 편의점에 다녀오라고 심부름을 시킨 뒤에 위와 같은 행위를 시킨 일도 있었다. 피해 횟수가 많아서 셀 수가 없고, 제일 명확하게 기억나는 것이 초등학교 5학년 때인 2011년 여름에 단독 주택에 이사를 간 이후 첫 번째로 있었던 것이다. 피해자는 경찰 제2회 조사 당시 “2011년 7~8월경 남양주시 L건물 N호 내에서 피고인이 ‘성기 빨아주면 핸드폰 니가 하고 싶은 만큼 해줄게’라고 말한 후, 피고인은 침대에 누워 있고, 피해자가 피의자 몸에 올라가서 입으로 성기를 빨았던 사실이 있다고 진술하였는데 맞나요”라는 수사관의 물음에 “네”라고 답변하고, 구체적인 피해 사실과 관련하여서는 제1회 조사 당시와 유사한 취지로 진술하였다. 피해자는 검찰에서 “남양주시 L건물 N호에서 피고인이 ‘휴대폰을 하게 해 줄 테니까, 내꺼 만져줘’라고 하여 오빠꺼를 손으로 만져 주었다”, “같은 해 8월에 L건물 옆 F 단독주택으로 이사를 했다. 오빠랑 동생이 쓰는 방 2층 침대의 1층 침대에서 피고인이 휴대폰을 하게 해 주는 대신 자기 꺼를 빨아달라고 하였다. 처음에는 손으로 성기를 만지고, 입으로 해주라고 해서 혀로 그 끝에를 둥글게 하라고 했고, 성기 끝 부분을 집중적으로 해달라고 했고, 손으로는 위아래로 하면서 해달라고 하였다. 그리고 피고인이 화장실로 갔다”라고 진술하였다. 라) 피해자는 2012년 여름에 있었던 추행 사건과 관련하여 다음과 같이 진술하였다. 피해자의 경찰 제1회 조사에서의 진술은 다음과 같다. 시기는 정확히 기억이 나지 않지만 6학년 때(피고인과 피해자는 반팔티에 반바지를 입고 있었다)였던 것 같다. 피고인과 G가 함께 쓰는 방에서 피해자가 쪼그려 앉아 피고인의 성기를 빨고 있었는데 피고인이 “가슴 한 번 만져보겠다”고 하여 피해자가 거절하였으나 피고인이 피해자의 윗옷 안으로 손을 집어 넣길래 양손으로 피고인의 손을 내리쳤다. 피고인이 피해자의 양쪽 어깨를 밀치더니 피해자의 윗옷을 가슴 위까지 올리고, 가슴을 만지면서 자위행위를 하였다. 피고인이 피해자의 손을 가지고 억지로 피고인의 성기를 만지게도 하였다. 피해자가 방 밖으로 나가려고 하자 피해자의 머리카락을 잡아서 다시 바닥에 눕히고는 같은 행위를 계속 하였다. 그 뒤 피고인은 화장실로 나갔다. 그날 이후로 피고인이 점점 피해자의 몸을 더듬기 시작하였다. 피해자의 경찰 제2회 조사에서의 진술은 다음과 같다. 피고인이 핸드폰을 하게 해준다고 하면서 자기 성기를 만져달라고 하였다. 피해자가 “하기 싫다”고 하였는데 피고인이 갑자기 주먹으로 팔이랑 배를 때리고 얼굴도 때리려고 하면서 “그냥 하라면 하라”라고 말하였다. 피고인은 “엄마한테 이야기하겠다, 너가 나한테 먼저 하자고 했다고 말할 것이다”고도 하였다. 피해자는 너무 무서워서 가만히 있으면서 울었고, 피고인이 피해자의 몸을 만지고 혼자 자위행위를 하다가 피해자의 손을 가지고 억지로 피고인의 성기를 만지게도 하였다. 이 사건 이전까지는 피고인이 피해자를 충족시켜주는 무언가를 제시해서 피해자가 피고인의 요구를 들어 주었던 것인데, 이때부터 피고인이 피해자를 때리기 시작하였고, 피고인의 요구를 계속 따르게 되었다. 피해자의 검찰 조사에서의 진술은 다음과 같다. 잘 기억나지는 않지만 2011년 가을에서 겨울 넘어가는 때(10월 초)였던 것 같고, 장소는 F 단독주택이었다. 피고인이 피해자를 방으로 불러 입으로 해달라고 하였다. 피해자가 거절하자 피고인이 “너가 먼저 이렇게 하자고 했다고 엄마한테 이르겠다”고 하였다. 피해자의 뺨을 손바닥으로 때리고 손가락으로 피해자의 이마를 툭툭 밀었으며, 주먹으로 피해자의 팔을 때리기도 하였다. 피해자가 입으로 피고인의 성기를 해 주니까 피해자의 몸을 만져도 되냐고 물었다. 피해자가 거절하자 가만히 있어 보라고 하면서 피해자의 웃옷을 들쳐서 피해자의 가슴을 손으로 만지고 피해자가 싫다고 도망가려고 하니까 머리를 잡아서 못 가게 하였다. 피해자가 가만히 있자 피고인이 피해자의 가슴을 만지면서 자위행위를 하였다. 가슴을 만지고 자위를 한 것은 자주 있었던 일이라 강간을 먼저 당한 것인지 그 시기는 잘 기억이 나지 않는다. 마) 피해자는 2012년 여름에 있었던 강간 사건과 관련하여 다음과 같이 진술하였다. 피해자의 경찰 제1회 조사에서의 진술은 다음과 같다. 6학년 여름이 지난 시점이었던 것 같고, 그 때도 반팔을 입고 있었다. 피고인이 피해자의 방에 와서 침대에 누워 있는 피해자에게 피고인의 성기를 빨라고 하였다. 피해자는 “하기 싫다”고 하였고, 피고인이 “맞기 싫으면 해라”라고 하면서 주먹으로 가슴과 팔을 때려 어쩔 수 없이 피고인의 성기를 빨아주고 있었는데, 피고인이 “한 번만 하면 안 되겠냐”고 하였다. 피해자가 거절하자 “가만히 있어보라. 한 번만 해보자”라고 하며 피해자의 바지를 벗기려고 하였다. 피해자가 바지를 움켜쥐자 피고인이 피해자의 팔, 등을 주먹으로 때렸고, 피해자가 막으니까 피고인이 피해자의 바지랑 팬티를 한 번에 벗기고 피해자의 다리를 벌리려고 하였다. 피해자가 도망가려 하자 피고인이 피해자를 따라와 머리카락을 잡아 넘어뜨리고, 배를 발로 찼다. 그 순간 숨을 쉬기가 힘들었다. 피고인이 피해자에게 침대에 누우라고 하여 침대에 눕자 피고인이 피해자의 다리를 벌려 자신의 성기를 피해자의 성기에 넣었다. 피고인이 피해자의 배 위에 사정을 하고 거실로 나가서 화장지를 던져주고 자신은 화장실로 갔다. 당시 피고인은 피해자에게 동생이 지하에서 TV를 보고 있으니까 안 올라올 것이라며 그냥 하라는 대로 하라고 하였다. 너무 억울하고 몸이 더럽다고 느껴졌다. 그래도 가족인데 이게 맞나 싶었다. 강간 피해를 당한 이후 몸이 너무 아파서 계속 침대에만 있고 밥도 안 먹고 하였다. 그래서 한 달 동안 피고인이 자신을 건드리지 않았다. 병원에 가면 피고인과 이런 짓을 하는 것을 엄마, 아빠가 알게 될 것 같아 너무 무서워서 가지 않았다. 그날 아팠을 때에도 아빠가 그냥 자신에게 해열제만 먹이고 재웠다. 피해자는 경찰 제2회 조사 당시 피고인의 폭행과 관련하여 “피고인이 ‘실제로 해보면 더 좋겠지?’라고 하면서 피해자의 바지를 내리려고 해서 피해자가 ‘저리가라고’라고 말하면서 양쪽 발을 휘저었는데 피고인이 피해자의 발에 맞았다. 피고인이 피해자의 뺨을 때리면서 ‘가만히 있어라’라고 하였다. 피해자가 도망가니까 머리 잡아 당기고 발로 차고 몸을 주먹으로 때리고 하였다. 팔도 때리고 옆구리도 때리고.”라고 진술하였다. 피해자는 검찰 조사 당시 “피고인이 2012년 7월~8월경 피해자의 방으로 들어와 구강성교를 요구하여 거절하였으나, 피고인이 주먹으로 피해자의 가슴과 팔을 때리고, 머리카락을 잡아 뒤로 젖히면서 ‘시키는대로 하라’라고 하였다. 그래서 피해자가 해주었는데 피고인이 ‘한 번만 해보면 안되냐’고 하였다. 피해자가 도망가려고 했더니 피고인이 피해자의 머리끄댕이를 잡으면서 침대로 눕히고 바지를 벗기려고 하였다. 피해자가 발버둥을 쳤고, 피고인은 ‘엄마에게 이를 거다’, ‘쫓겨나고 싶냐’라고 하면서 피해자의 손을 잡아서 누르고 명치 부위를 주먹으로 쳐서 숨도 못쉬게 아팠다. 몸을 못 움직이고 있으니까 피고인이 피해자의 몸에 성기를 넣었다. 너무 성기가 아팠고, 그냥 숨이 안 쉬어지고, 눈물만 흘렸다. 아무 소리도 못 내겠고, 그냥 너무 아파서 울었다. 피고인이 성기를 삽입한 후에 계속해서 흔들었다. 피고인이 피해자의 배 위에 사정을 하고 끝났다”고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 “강간 당할 때 피고인이 로션을 가지고 와서 자신의 성기에 발랐다”고 진술하였다. 바) 피해자는 강간 피해를 당한 이후 추가로 입은 피해 사실에 관하여 경찰에서 다음과 같이 진술하였다. 위와 같이 강간 피해를 당하고 한 달 뒤(조금 추운 가을이었다)에 피고인이 자신의 방에 들어와 “마지막으로 한 번 더 하겠냐. 오늘 안 하면 너 다음에도 계속 해야 한다. 내가 전에 너 배 걷어 찬 거 기억하지 않냐. 그것보다 더 맞을거다”라고 협박하였다. 자신이 “마지막으로 한 번 하면 끝내는거 맞냐”고 하니까 피고인이 “맞다”고 하며 자신의 옷을 벗기려고 하였다. 그리고 피고인이 자신의 몸 위로 올라와서 윗옷이랑 속옷을 다 같이 들어 올려 가슴을 만지다가 입으로 빨았다. 피해자가 저항하자 피고인이 피해자에게 바지를 벗으라고 요구하였고, 마침내 피해자의 바지를 벗겼다. 피고인이 피해자의 다리를 벌린 뒤 피해자의 성기에 손가락을 넣고 돌리다가 자신의 성기를 피해자의 성기에 넣었다. 피고인이 간음행위를 하다가 성기를 빼고는 피해자의 책상 위에 있는 로션을 가지고 와서 피고인의 성기에 바르고는 다시 피해자의 성기에 넣어 앞 뒤로 성기를 흔들다가 피해자의 성기 안에 사정하였다. 피해자는 검찰에서 강간 피해는 1번 당하였다고 진술하면서 처음 강간 피해를 당한 뒤 피고인이 1번 더 요구한 사건에 관하여, “피고인이 마지막으로 한 번 더 해달라고 하였고, 자신이 입으로 해주었다는 뜻이다”라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 강간 횟수를 묻는 변호인의 거듭된 질문에 대하여 “1번 밖에 없었다”, “한 번 강간당한 것이 맞다”고 진술하였다. 사) 2012년 12월말경 있었던 유사성행위 피해와 관련하여 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 다음과 같이 진술하였다. 피고인과 피해자가 각각 졸업을 하여 고등학교, 중학교에 진학할 무렵이었다. 엄마, 아빠가 잠깐 밖에 나갔고, G와 막내 동생, 피해자가 지하실에서 놀고 있었는데 피고인이 자신의 방으로 피해자를 불렀다. 피고인이 한 번 더 요구를 하였는데 “안하겠다고 하지 않았냐”고 하며 거절하였다. 피고인이 “엄마한테 다 이른다”고 하거나 손바닥으로 뺨을 때리려고 하면서 “입으로만 해달라”고 하여 입으로 해주게 되었다. 피고인이 자신의 침대에서 피해자를 보면서 몸을 돌려 누워 있었고, 피해자가 쪼그려 앉아서 피해자의 성기를 입으로 빨았다. 피고인이 “쌀 것 같다. 비키라”고 해서 피고인이 화장실에 가면서 끝났다. 그 당시 진짜 마지막이라고 느끼고 더러운 짓을 안 해도 된다고 생각하여 해방감이 들었다. 그 이후 피해 내용은 없다. 아) 피고인의 신체 특징을 묻는 경찰관의 질문에 피해자는 “엄청 말랐다. 옛날에는 160cm 정도였다. 포경수술은 안 했기 때문에 입으로 피고인의 성기를 빨 때마다 접혀져 있는 살을 뒷부분으로 밀었다. 그런데 피고인이 그것도 너무 많이 하면 따갑다고 해서 앞 뒤로 왔다갔다를 반복하였다. 성기를 입에 물고 했을 때 엄청 크게 느껴졌었다. 손으로 잡기에도 컸다. 어렸을 때라 그런지는 모르겠지만 그 때 당시에도 대략 10cm는 넘었던 것 같다”고 진술하였다. 피해자는 검찰에서도 비슷한 취지로 진술하였다. 2) 가) 피해자의 위 진술은 그 주요 내용이 전체적으로 일관될 뿐만 아니라 전후 사정을 비롯한 일련의 피해 경위에 관한 진술 내용이 상당히 구체적이고 명확하며, 피해 당시의 상황적 특징, 피고인의 말과 동작, 그에 대한 피해자의 반응과 심리·감정상태, 피고인의 신체적 특징 등 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용이 다수 포함되어 있다. 그 내용에서도 피고인이 어린 나이에 성적 호기심으로 피해자에게 성적인 접촉을 제안한 내용에서부터 피고인과 피해자가 성장해 감에 따라 피고인이 위력으로 피해자의 신체를 만져가며 범행을 하게 된 시기 및 경위, 특징적인 사건 등에 관한 설명이 자연스럽고 경험칙 내지 논리칙상 모순되는 부분이 없다. 나) 일부 세부적인 진술이 변경된 부분은 있지만, 피해자가 5년여 기간 동안 피고인으로부터 빈번하게 피해를 당한 사실을 진술하면서 고소장 및 수사절차, 이 법정에 이르기까지 피해 사실을 구체적으로 특정하는 과정에서 진술의 차이가 발생한 것으로 보이고, 피해 당시 피해자의 연령, 시간의 경과에 따른 기억의 산일이나 기억력의 한계 등을 고려하면 피해자의 각 진술이 사소한 부분에서 차이가 나는 것은 자연스러워 보인다. 가령, 피해자는 경찰에서 처음 피해를 입은 시기를 초등학교 3학년이라고 하였다가 피해 장소를 묻는 조사자의 질문에 거주하던 집의 드레스룸이라고 진술하면서 당시에 살던 아파트에 대한 기억을 떠올리며 그 시기를 초등학교 1학년(2007년) 3월~4월로 정정하였고, 검찰 조사에서는 초등학교 입학식 당시에는 친모와 함께 살고 있었다고 진술하였는바, 진술을 변경하게 된 경위가 자연스럽다. 비록 처음 피해를 입은 시기에 관한 진술이 피해자와 E가 피고인 및 D와 함께 살기 시작하게 된 시기에 관한 객관적인 증거(2007년 6월경)와 다소 차이가 있으나 피해자가 자신의 경험과 기억에 의존하여 진술한 것으로 믿는 데 방해가 되지 않는다. 또한 피해를 입을 당시의 상황에 관한 묘사나 범행 횟수에 관하여 일부 차이가 있더라도 피해자가 장기간 입은 피해를 반복적으로 진술하는 과정에서 답변에 차이가 발생한 것으로 이해할 수 있다. 다) 피해자는 진술 당시 기억이 나지 않거나 모르는 부분은 자연스럽게 인정하는 등의 진술 태도를 보이고 있다. 특히 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 피해사실을 진술하였는데 그 답변내용에 더하여 증인신문에 임하는 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 모두 고려하여 보더라도 피해자가 없는 사실을 꾸며내거나 과장한 것으로 보이지는 않는다. 3) 뿐만 아니라 피고인도 자신이 포경 수술을 하지 않았다는 사실을 인정하고 있는 점, 피해자는 고소장에서 피해 장소를 구체적으로 특정하지 않았다가, 경찰 조사를 받으면서 장소를 특정하게 되었는데, 2012년 피해를 입은 장소로 당시 주민등록상 주소지가 아닌 남양주시 F에 있는 단독주택으로 특정하였고, 이에 대하여 E는 남양주시 L건물에 거주하다가 2011. 8.경 남양주시 F에 있는 단독주택으로 이사하였으나 여러 사정으로 전입신고를 늦게 하였을 뿐이라고 진술하였으며, 피고인도 2012년에 남양주시 F에 있는 단독주택에 거주한 사실을 인정하고 있는 점, 피고인도 가사도우미가 있기는 하였지만 E의 가구공장에서 부모가 함께 일을 하여 아침 8시 반에서 저녁 6시 사이에는 부모가 부재 중이었고 간혹 야근을 하는 경우도 있었다고 진술한 점, 피해자의 동생인 G는 어린 시절 피고인이 자신에게 게임을 하라고 하면서 핸드폰을 빌려 주어 대부분 방에서 혼자 게임을 하였고, 편의점에 가서 과자나 음료수를 사오라는 피고인의 심부름을 많이 한 사실이 있다고 진술하고 있는 사정 또한 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하고 있다. 4) 한편, 피해자는 피해를 당하는 도중이나 피해를 당한 후 부모 등 다른 사람에게 말하지 않거나 아무 일도 없는 것처럼 행동했던 이유에 대하여 “새엄마가 늘 오빠 편만 들었다. 그래서 내가 이런 이야기를 해도 아마 안 믿을 것이다”(경찰 진술), “새엄마는 내 편이 아니었고, 아빠는 엄마 편이고, 내 편이 없다고 생각이 되어서 누구에게 말하지 못했다”(검찰 진술), “어린 시절 오빠랑 장난을 했다고 이야기하면서 부모님 앞에서 바지를 내린 사실이 있었는데 오히려 나만 엄청 혼났었다. 오빠가 얘기하지 말라고 때리면서 협박하거나 네 편은 없으니까 이거 얘기하면 너만 버림 받을 것이라고 이야기했다”(이 법정)는 취지로 진술하였는바, 이는 나이 어린 피해자가 의붓 형제에 의해 반복적인 성폭행이라는 충격적인 상황을 겪는 과정에서 당황․공포․두려움 등을 느끼고 가족들이 모두 오빠만 편애한다는 인식으로 인하여 즉시 합리적이고 적절한 조치로 나아가지 못했다는 취지로 충분히 수긍이 간다. 5) 피해자가 중학교 시절 피고인으로부터 한 차례 심한 폭행을 당한 사실이 있고, 피고인의 모친이 피고인만을 편애해 왔던 사실에 대해 좋지 않은 감정을 느껴 왔으며, 피해자의 부친과 피고인의 모친이 이혼을 하게 된 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 피해자 진술의 신빙성에 대한 의심을 하는 것은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문이라기보다 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심에 불과하다고 보이므로 피해자의 위 진술의 신빙성을 배척하는 근거가 될 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제5유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8년∼12년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년∼18년10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 자신보다 세 살 어린 의붓동생인 피해자를 강간하고 추행하였다. 당시 불과 만 11세의 어린 나이로 재혼 가정에서 위축되어 생활하고 있던 피해자는 부모가 집에 없는 틈을 이용한 피고인의 범행에 무방비로 노출되었다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 극심한 고통을 겪었고 이후 건전한 성적 가치관을 형성하는데 부정적인 영향을 받았음은 명백하다. 실제 피해자가 이 사건 고소에 이르게 된 경위나 그 이후 심리상담 결과 등에 비추어 보아서도 피해자는 성인이 된 현재까지도 이 사건 범행에서 벗어나지 못한 채 정신적인 고통을 겪고 있는 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 피고인에 대하여 그에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 한편 비록 피고인이 이 사건 범행 이외에도 장기간에 걸쳐 피해자를 성적 대상으로 삼은 사정이 나타나기는 하나, 공소가 제기되지 않은 범죄사실에 대해서까지 형벌을 부과할 수 없음은 명백하므로 위와 같은 사정은 그러한 제한 내에서만 양형사유로 참작한다. 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범이라는 점, 피고인 역시 이 사건 범행 당시 성적 관념이나 가치관이 제대로 정립되었다고 보기 어려운 만 14~15세의 소년이었고, 이 사건 이후에는 건전한 사회인으로 살아온 것으로 보이는 점 등은 유리한 양형사유로 참작한다. 위와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2016. 12. 20. 법률 제14412호) 제3조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 강간한 일시로부터 약 한 달이 경과한 일시에 위 피고인의 집에서 피해자의 방에 들어가 “마지막으로 한 번만 더 하자. 내가 전에 너 걷어찬 거 기억하지? 너 그것보다 더 맞을 거다.”라고 말하여 성관계를 요구하였고, 이에 피해자로부터 “지난번에 너무 아팠다. 차라리 입으로 해주겠다. 밑에 넣는 건 진짜 못하겠다.”라는 말을 듣고 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 하였다. 이로써 피고인은 위계 또는 위력으로 13세 미만인 피해자의 구강에 성기를 삽입하였다. 2. 판단 가. 앞서 본 바와 같이 피해자는 경찰에서 판시 범죄사실 제2항과 같은 강간 피해를 당한 후 약 한 달 가량 경과하였을 때 다시 강간 피해를 당하였다고 진술하였다가 검찰에서 강간이 아닌 유사성행위 피해를 입은 것이라고 정정하였다[피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 2. 다. 1)의 바)항]. 한편 피해자는 수사기관에서 강간 이후 추가로 발생한 유사성행위 피해가 마지막이었다고 진술하고 있고(증거기록 1권 48면), 다만 그 시기를 강간피해를 당한 이후 한 달 가량 뒤라고 하거나 2012. 12.말경이라고 진술하였다(증거기록 2권 105면, 109면). 나. 그런데 위 피해자의 진술에 비추어 보면 피고인의 강간 범행 이후 약 한 달이 경과한 시점에서 발생하였다는 이 부분 공소사실은 피해자가 그 진술을 정정한 2차 강간 피해 사실 또는 앞서 유죄로 인정된 판시 공소사실 1.의 나.항 기재 유사성행위 피해사실과 중복되는 것으로 볼 가능성이 있는 점, 비록 피해자가 이 법정에서 강간 피해를 당한 이후에도 피고인이 피해자에게 추가로 성관계나 유사성행위를 요구한 적이 여러 번 있었다고 진술하고는 있으나. 이러한 피해자의 진술만으로는 이 부분 공소사실에 나타난 범행의 일시, 장소 및 행위 태양 등이 입증되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사 제출의 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.