창원지방법원통영지원-2017고정230

범죄사실 C주택조합은 거제시 D 일대에 아파트 14동 합계 1,030세대의 주택건설(이하 'E 주택 공사'라 함)을 목적으로 설립된 조합이고, 피고인 B주식회사는 주택법 상의 주택건설 등록사업자로서 'E 주택공사'의 시공사이며, C주택조합과 피고인 B 주식회사는 'E 주택공사'의 공동사업주체이다. F은 C주택조합의 조합장이고, 피고인 A는 피고인 B 주식회사의 차장으로 'E 주택공사'의 현장책임자이다. 1. 피고인 A 주택건설 사업주체는 대지의 조성과 관련하여 지반의 붕괴・토사의 유실 등의 방지를 위하여 적절한 조치를 취하여야 한다. F과 피고인 A는 'E 주택공사' 진행 도중 2015. 12. 8.경 우수의 유입으로 인한 간극수압의 증가 및 토압의 증가로 인하여 그곳 45호 옹벽 약 17m 가량이 붕괴되었으므로 추가적인 지반 붕괴 및 그로 인한 토사 유출을 방지하기 위하여 붕괴사면에 대한 즉각적인 보강 공사를 진행하거나, 보강 공사가 이루어지기 전까지 위 붕괴로 인하여 노출된 사면을 방수포로 덮고, 그 주위에 배수로를 설치하는 등의 필요한 조치를 취했어야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니하여 결국 2016. 4. 30.경 우수의 지속적인 유입에 의한 전단강도 저하로 위 45호 옹벽 부근 지반 약 50m 가량이 추가로 붕괴되고, 그로 인해 토사가 유실되었다. 이로써 피고인 A는 행위자로서 B 주식회사의 업무에 관하여 주택건설기준을 위반하였다. 2. 피고인 B주식회사 피고인 B주식회사의 사용인인 A가 위와 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. 제2회 공판조서 중 증인 G, F, H, I의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 J, K의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 각 45호 옹벽붕괴사진, 각 45호 옹벽조사소견서, 각 긴급현장점검의견서, 굴착계획단면도, C주택조합아파트비탈면 붕괴의 원인 및 대책방안, 지반조사보고서사본, 사면현황 및 조사위치도, 토목사업계획변경건에 대한 지시요청 공문 등, 단지내 보강토 옹벽설계변경승인 요청건의에 대한 회신, 전개도, 사진등, 회의록 및 각종 공문 1. 수사보고(본건 아파트 시공사가 M로 변경 승인된 사실 확인), 수사보고(1차 옹벽붕괴 당시 현장 사진 첨부), 수사보고(N아파트 감리단 작성의 1차 옹벽 붕괴관련 자료 첨부), 수사보고(1차 옹벽붕괴 당시 현장 사진 첨부), 수사보고(본건 1차 옹벽붕괴와 관련된 원인분석 및 조치결과 구조의견서 첨부), 수사보고(본건 2차 옹벽붕괴와 관련 '원인분석 및 대책수립 검토보고서' 첨부), 수사보고(본건 보강토 옹벽 설계도 첨부), 수사 보고(주식회사 B이 주택법상의 주택건설 등록사업자인 사실 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 주택법 제105조 제2항, 제102조 제8호, 제35조 제1항 제5호, 형법 제30조(벌금형 선택) 피고인 B주식회사 : 주택법 제105조 제2항, 제102조 제8호, 제35조 제1항 제5호 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인 B주식회사(이하 '피고인 회사'라 한다)는 E 주택공사 사업의 시행자가 아니므로 2016. 4. 30. 2차 옹벽 붕괴에 있어서의 사업주체로서의 주택법상 책임을 지지 아니한다. 나. 가사 피고인 회사가 공동사업주체라 하더라도, 피고인들은 1차 붕괴 이후 방수포로 붕괴 부분에 우수가 유입되는 것을 신속히 차단하였고, 배수로를 설치하였으며, 앞성토(성토 본체의 중량에 의한 지반 파괴에 대하여 반대 방향의 모멘트를 주어 안정을 유지하는 역할을 하도록 성토 본체의 선단 외측에 만든 낮은 성토를 하는 작업을 말한다)를 시행하였고, 붕괴 부분에 숏콘크리트(shot conceret, 콘크리트를 압축 공기에 의해 수송하여 노즐에서 뿜어 붙이는 공법, 비탈면이나 얇은 셀 등의 시 공에 사용한다)를 시행하였다. 따라서 피고인들은 대지를 조성할 때에 지반의 붕괴·퇴사의 유실 등의 방지를 위하여 필요한 조치를 모두 이행하였다. 또한, 피고인들은 지반 붕괴・토사의 유실 등의 방지를 위하여 즉각적인 보강 공사를 위한 최선의 노력을 다하였으나, C주택조합(이하 '이 사건 주택조합')이 보강공사에 관하여 다른 공법을 주장하면서 보강공사가 지체되었고, 그로 인하여 2016. 4. 30. 2차 붕괴가 발생하였다. 다. 주택법 제102조 제8호는 "제35조에 따른 주택건설기준등을 위반하여 사업을 시행한 자"를 처벌대상자로 한정하고 있는데, 피고인 A는 사업시행자라 볼 수 없으므로 위 규정의 적용대상이 될 수 없고, 주택법 제105조 제2항은 양벌규정으로 사업시행자가 아닌 행위자에게 적용될 수 없다. 2. 관련규정3. 판단 가. 피고인 회사가 사업주체인지 여부 1) 주택법 제5조는 공동사업주체를 규정하면서 제1항에서 "토지소유자가 주택을 건설하는 경우에는 제4조 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 제4조에 따라 등록을 한 자(등록사업자)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 토지소유자와 등록사업자를 공동사업주체로 본다."라고 규정하고 있고, 제2항은 "제11조에 따라 설립된 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다."라고 규정하고 있다. 위 관련규정에 비추어 보면, 피고인 회사는 주택법 제4조에 따라 등록을 한 등록사업자이고, 이 사건 주택조합과 공동으로 사업을 시행하여 E 주택공사를 시행하였으므로 주택법 제5조 제2항에서 규정하고 있는 공동사업주체라고 보아야 한다. 2) 또한, 피고인들은, 피고인 회사와 이 사건 주택조합의 공사도급계약서에 의하면 옹벽공사의 공법등을 포함하여 E 주택공사에 관한 전권과 책임을 이 사건 주택조합이 모두 가지기로 하였고 피고인들은 아무런 결정권한이 없으므로 피고인 회사가 사업시행자에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 판시 각 증거들에 의하면 1차 붕괴 이후 피고인 회사와 이 사건 주택조합 사이에 보강공사 공법과 그에 따른 공사대금에 관하여 다툼이 있었던 사실, 피고인 회사와 이 사건 주택조합은 2015. 12월부터 보강공사에 관한 협의를 하였는데, 피고인 회사는 라이닝 공법(철근콘크리트 옹벽 및 어스앙카공법)에 따른 보강공사를 제안하였으나, 이 사건 주택조합은 PEM 공법에 따른 보강공사를 제안하였던 사실, 피고인들과 이 사건 주택조합은 PEM 공법에 따른 견적서를 받는 등 수차례 회의를 거쳐 2016. 3월 중순경에서야 보강공사를 라이닝 공법으로 진행하기로 합의한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 피고인들의 주장과 같이 모든 결정권이 전적으로 이 사건 주택조합에만 귀속하였다면 조합측이 제시한 공법으로 즉시 보강공사가 진행되었을 것이나, 피고인들과 이 사건 주택조합 사이에 공법에 관한 다툼으로 보강공사가 지연되었고, 궁극적으로 피고인들이 처음 제안한 라이닝 공법으로 합의된 점에 비추어 보면, E 주택공사에 관한 모든 결정권이 이 사건 주택조합에 전적으로 있었다고 볼 수 없다. 또한, 피고인 회사와 이 사건 주택조합의 공사도급계약서(수사기록 제353쪽)에는 "피고인 회사는 본 사업과 관련하여 단순 시공자로서의 책임 이외에 조합원 모집, 분담금 산정 등 사업시행자로서의 어떠한 지위나 책임도 갖지 아니하고(제2조 제2항), 피고인 회사의 도급공사비 항목 이외에 피고인 회사의 귀책사유가 아닌 사유로 발생하는 추가공사비 및 사업비 일체를 도급공사비에서 제외하(제2조 제3항)"도록 규정되어 있으나, 피고인 회사의 책임을 면하기로 하는 위 조항들은, 피고인 회사와 이 사건 주택조합 사이에서 민사상 다툼이 있을 때 책임 유무의 근거가 됨을 별론으로 하고, 피고인 회사가 주택법상 공동사업주체인 이상, 주택법상 사업주체로서의 의무 규정의 적용에 있어서는 이를 이유로 책임을 면할 수 없다. 나. 피고인들이 필요한 조치를 다하였는지 여부 1) 주택법 제102조 제8호는 "제35조에 따른 주택건설기준등을 위반하여 사업을 시행한 자"를 처벌하는 규정을 두고 있고, 주택법 제35조 제5호는 사업주체가 준수해야 하는 '주택건설기준등'의 하나로서 '대지조성기준'을 정하면서, 그 내용을 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 그 위임을 받은 주택법 시행령 제45조 제5호는 위 법에 따른 대지조성기준을 다시 '주택건설기준 등에 관한 규정'으로 정하도록 하고 있고, 주택건설기준 등에 관한 규정 제56조 제1항은 "대지를 조성할 때에는 지반의 붕괴・ 토사의 유실 등의 방지를 위하여 필요한 조치를 취해야 한다."라고, 제2항은 "제1항의 규정에 의한 대지의 조성에 관하여 이 영에서 정하는 사항을 제외하고는 건축법 제40조 및 같은 법 제41조 제1항을 준용한다."라고 각 규정하고 있다. 한편, 건축법 제40조 제4항은 "무너져 내릴 우려가 있는 토지에 대지를 조성하는 경우는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라서 옹벽을 설치하거나 그 밖에 필요한 조치를 취할 의무가 있다."라고 정하고 있다. 따라서 공동사업주체인 피고인 회사로서는 2015. 12. 8.경 E 주택공사 현장의 45호 옹벽 약 17m가 붕괴되었으므로 무너져 내릴 우려가 있는 토지에 대지를 조성하는 경우에 준하여, 이 사건 주택조합과 함께 지체 없이 더 이상 토지가 무너져 내릴 우려가 없는 수준의 옹벽을 설치하는 등 필요한 보강공사를 하거나, 보강공사가 완료되기 이전까지 더 이상 붕괴 옹벽 주변의 지반이 무너져 내리지 않을 수준의 충분한 임시조치를 취할 의무가 있다. 2) 판시 각 증거들에 의하면, 피고인들은 2015. 12. 8. 1차 붕괴 직후, 나머지 옹벽 부분에 대한 2차 붕괴가 우려된다는 검토 의견에 따라, 2015. 12. 13부터 2015. 12. 23.까지 나머지 45호 옹벽 132m 전부를 철거한 사실, 피고인 회사와 이 사건 주택조합은 1차 붕괴에 따른 보강공사를 진행하기로 합의하였으나, 1차 붕괴의 원인된 공사 부분이 피고인 회사에 있는지, 보강 공사대금을 누가 부담해야 하는지 및 보강공사 공법에 관하여 이견이 있었던 사실, 피고인 회사와 이 사건 주택조합은 2015. 12월부터 보강공사에 관한 협의를 진행하였는데, 피고인 회사는 라이닝 공법에 따른 보강공사를 제안하였으나, 이 사건 주택조합은 PEM 공법을 주장하여 협의가 되지 않았던 사실, 이후 피고인 회사와 이 사건 주택조합은 수차례 회의를 거쳐 2016. 3월 중순경에서야 보강공사를 라이닝 공법으로 진행하기로 합의한 사실, 그에 따라 보강공사를 시공하게 된 시공사는 2016. 4.경 숏콘크리트를 시행하였던 사실, 2016. 9.월경 사단법인 대한토목학회는, "45호 옹벽의 경우 사면절취 후 절토형 보강토옹벽으로 보강된 사면에 지속 적인 우수의 유입으로 인한 간극수압의 증가로 전체적인 토압이 증가하여 2015. 12.에 1차 붕괴 사고가 발생하였고, 그 후 즉각적인 보강 없이 노출된 상태로 사면이 장기적으로 노출되어 노출된 사면에 자연적으로 풍화가 진행되었고, 우수의 지속적인 유입에 의한 전단강도 저하로 결국 2016. 4. 30. 2차 붕괴가 발생하였다."고 진단한 사실을 인정할 수 있다. 3) 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인A는 1차 붕괴 이후 지반의 붕괴·토사의 유실등의 방지를 위하여 필요한 충분한 임시조치를 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 즉시 보강공사를 하여야 함에도 이를 이행하지 아니하였고, 피고인 회사는 피고인 A의 위 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하였다고 보인다. 피고인 A는 1차 붕괴 직후 추가 배수로를 설치하고, 압성토 작업의 임시조치를 하였다. 한편, 변호인은 피고인들이 붕괴 직후 방수포를 설치하여 붕괴 부분에 대한 우수유입을 즉시 차단하였다고 주장한다. 살피건대, 1차 옹벽붕괴와 관련된 원인분석 및 조치결과 구조의견서(기록 618페이지)의 기재에 의하면, "2015. 12. 12. 현장에 도착하였을 때 현장 상태는 붕괴 후 응급조치로 방수포로 우수 유입을 차단한 상태이고, 보강토 블록이 현장에 발견이 잘 안되는 것으로 볼 때 붕괴 잔해는 일부 철거된 상태였다. 백호를 동원하여 방수포를 일부 제거하고 붕괴부 토사와 측면 보강토 블록 일부를 제거하고 관찰한 결과"라고 기재된 사실은 인정되나, 위 기재만으로는 피고인들이 1차 붕괴 후 붕괴 부분에 충분히 방수포를 설치하였다고 보기 어렵고, 오히려, 피고인 A는 검찰에서 "1차 붕괴 이후 나머지 45호 옹벽 부분도 변이가 발생하여 2015. 12. 13.부터 같은 달 23.까지 45호 옹벽 전부를 철거하였는데, 방수포를 설치하지는 않았다"(기록 772쪽)라고 진술하였는바, 위 진술에 비추어 보면, 피고인 A는 1차 붕괴 이후 45호 옹벽을 전부 철거하면서 흙이 노출된 대지 부분 전반에 빗물등이 스며들지 않도록 방수포를 충분히 설치하지는 않았다고 보인다. 특히, 보강공사가 즉시 진행되지 못하고 있었고, 기존에 설치되어 있던 45호 옹벽 전부가 제거됨에 따라 1대 1 균형을 맞추고 있었던 것이 한 쪽 힘이 제거되어 붕괴될 위험이 있는 상태이므로 견고한 임시조치에 대한 필요성이 증가하고 있었음에도, 피고인 A는 1차 붕괴 이후 보강공사를 진행하지 못했던 4개월 동안 이를 예방하기 위한 충분한 추가 조치를 취하지 아니하였다. 피고인들과 이 사건 주택조합은 2016. 4월경 보강공사에 대한 시공사를 선정하였고, 그 이후에야 시공사가 보강공사를 진행하기 위하여 '숏콘크리트 작업'을 시행하였다. 우기가 시작되는 3월 중순부터는 대지가 해빙이 된 상태에서 비가 지속적으로 오면서 흙의 무게가 늘어나기 때문에 붕괴가 시작될 가능성이 매우 큰 상태가 되는데, 2차 붕괴는 1차 붕괴 후 즉각적인 보강공사 없이 위와 같은 상태에서 장기적으로 사면이 노출되어 우수가 지속적으로 유입되었던 것이 가장 큰 원인으로 지적되었다. 피고인 회사는 피고인 A에게 위와 같은 과정에 있어서 2차 붕괴가 일어나지 않도록 구체적으로 어떠한 조치를 취하라는 지시나 명령을 하지 아니하였다 다. 피고인 A에 대한 주택법 제102조 제8호 및 제105조 제2항의 적용 여부 1) 피고인들은, 피고인 A가 주택법 제102조 제8호의 '사업시행자'에 해당하지 아니하므로 구성요건이 성립할 여지가 없다고 주장하였고, 이에 검사는 피고인 A에 대한 적용법조에 "주택법 제105조 제2항"을 추가하면서 공소사실을 "피고인 A는 행위자로서 B 주식회사의 업무에 관하여 주택건설기준을 위반하였다."는 내용으로 공소장을 변경하였다. 피고인들은 이에 대하여 주택법 제105조 제2항은 법인의 대표자 등을 처벌하는 규정이고, 그 행위자인 피고인 A를 벌하는 규정이 아니라는 취지로 주장하고 있다. 2) 주택법 제35조는 제1항은, "사업주체가 건설·공급하는 주택의 건설 등에 관한 다음 각호의 기준은 대통령령으로 정한다"고 규정하면서, 제5호에 "대지조성기준"을 규정하고 있고, 제3항은, "사업주체는 제1항의 주택건설기준 등 및 제2항의 기준에 따라 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하여야 한다"고 규정하고 있다. 한편, 주택법 제102조 제8호는 "제35조에 따른 주택건설기준등을 위반하여 사업을 시행한 자"를 처벌하고 있는데, 주택법 제2조 다호는, "사업주체"에 관하여, 제15조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 자로서, 제4조에 따라 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자로 정의하고 있다. 위 관련 규정 및 피고인 회사는 주택법상 주택건설 등록사업자로서 E 주택공사의 공동사업주체인 점에 비추어 보면, 주택법 제102조 제8호의 "사업을 시행한 자"는 사업주체인 피고인 회사라고 보인다. 다만, 위와 같이 주택법 제102조 제8호는 제35조의 벌칙규정에 있어서 그 적용대상자를 "사업을 시행하는 자"로 한정하고 있는 반면에, 주택법 제105조 제2항은, "법인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제102조에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다"고 규정하고 있는데, 위 양벌규정은 사업주체 또는 사업시행자가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써, 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결 등 참조). 따라서, 피고인 A는 행위자로서 주택법 제105조 제2항에 따라 처벌될 수 있다고 봄이 상당하다.