부산지방법원-2013고정5600

공소사실의 요지 피고인은 2011. 3. 18.부터 부산 기장군 C 소재 D 기숙사 신축공사 중 철근콘크리트 공사를 피해자 주식회사 E로부터 하도급을 받아 공사를 하면서 공사 주요자재인 철근은 도급회사인 위 E에서 구매하여 지급하고, 사후 기성고에서 정산하는 방식으로 철근을 공급받아 사용하였다. 그러기에 철근 값을 정산하기까지는 그 철근의 소유권은 위 E에 귀속되었다. 피고인은 공사이익금을 불법적으로 남길 의사로 위와 같이 E로부터 공급받아 피고인 관리 하에 공사현장에 사용하던 철근 일부를 몰래 빼내어 타에 처분하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 7.경 위 기숙사 공사 현장에서 철근 25톤 가량 시가 2,000만원 상당을 트럭에 싣고 피해자 회사 모르게 반출하여 원거리에 떨어져 있는 부산 기장군 일광면 원리 315에 있는 신영가설산업 주식회사 근처 빈 공터에 옮겨 놓아 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 주식회사 E과 D 기숙사 신축공사 중 철근콘크리트 공사계약을 체결하면서, 주식회사 E이 철근을 매수하여 피고인에게 공급하되 위 철근대금 상당을 피고인과 주 식회사 E 사이에 체결된 하도급 공사대금에서 공제하기로 하였으므로 위와 같이 공급받은 철근은 피고인 소유로 보아야 하고, 따라서 피고인이 이를 위 신축공사현장에서 반출하였다고 하더라도 업무상 횡령죄가 성립되지 아니한다. 또한 피고인은 공사현장에 철근이 남아 있는 경우 시행사로부터 공사대금을 받는데 문제가 있을 것 같아 철근을 이동시킨 것이고, 일부 철근의 경우에는 피고인이 주식회사 E과 별도로 체결한 F복지시설 공사를 위하여 사용하려고 이동시킨 것이므로 업무상 횡령죄가 성립되지 아니한다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 주식회사 E은 2011. 3. 17. 주식회사 신태양건설로부터 도급받은 D 기숙사 신축공사 중 철근콘크리트 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여 피고인과 계약금액 775,500,000원(부가세포함)에 하도급계약을 체결하였는데, 피고인은 사업자등록 관계로 G 대표자 H의 명의를 빌려 위와 같은 계약을 체결하였다. 주식회사 E과 피고인은 위 하도급계약을 체결하면서 이 사건 공사에 필요한 314,393,750원 상당의 철근은 주식회사 E이 매수하여 피고인에게 공급하되 위 철근대금은 피고인이 주식회사 E로부터 받아야 할 위 공사대금에서 공제하기로 약정하였다. 2) 피고인과 주식회사 E이 위와 같이 체결한 계약서에는 건설공사 하도급계약 일반조건을 따른다고 규정하고 있고, 건설공사 하도급계약 일반조건 제12조 제2항은 '계약에 의하여 원수급자가 지급하는 재료의 소유권은 원수급자에게 속하며 감독원의 서면 승낙 없이 공사현장에 반입된 재료를 이동할 수 없다'고 규정하고 있다. 3) 피고인은 2011년 7월경 이 사건 공사현장에 공급된 철근 25톤 가량을 부산 기장군 일광읍 원리 315에 있는 신영가설산업 주식회사 앞으로 옮겨 적치해 두었다. 4) 피고인은 2011년 10월 내지 11월경 까지 이 사건 공사를 진행하다가 공사를 그만두었는데, 2011년 추석(2011. 9. 12.) 무렵 이 사건 공사의 공정률은 약 70% 가량 되었다. 5) 주식회사 E이 피고인에게 이 사건 공사대금으로 실제로 지급한 금액은 2011. 3. 24.경부터 2011. 7. 22.경까지 지급한 181,000,000원이고, 철금 대금 명목으로 2011. 4. 2. 140,042,716원, 2011. 4. 22. 73,611,615원, 2011. 8. 1. 113,163,435원(총 합계 326,817,766원)을 각 피고인에게 지급하여야 할 공사대금에서 공제한 것으로 보인다. 6) 이 사건 공사현장에는 철근이 여유 있게 주문이 되어 공급되었고, 피고인이 공사를 중단할 무렵까지 이 사건 공사현장에 공급된 철근의 총 수량은 326,817,766원 상당이며, 이 사건 공사 완료시까지 공사현장에 공급된 철근의 총 수량은 327,742,508원 상당이다. 7) 한편 주식회사 E은 위 계약과는 별도로 2011. 4. 26. 피고인과 부산 동래구 명장동에 있는 F복지시설 신축공사 중 철근콘크리트 공사에 관하여 공사금액 567,490,000원으로 하는 공사계약을 체결하였고, 피고인은 위 공사를 진행하다가 역시 공사를 중단한 바 있으나 주식회사 E과 피고인은 위 공사 및 이 사건 공사에 관한 철근대금, 공정률에 따른 공사대금에 관하여 정확히 정산한 바가 없다. 다. 판단 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 사람이 불법영득의 의사로 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 하고, 여기서 '불법영득의 의사'라 함은 타인의 재물을 보관하는 사람이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 한편 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 등 참조). 앞에서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인과 주식회사 E은 피고인이 주식회사 E로부터 공급받은 철근대금을 이 사건 공사대금에서 공제하기로 약정하였는데, 위와 같은 약정상 피고인이 공급받은 철근대금을 피고인이 주식회사 E로부터 받아야 할 공사대금과 상계한 것으로 보아 위 철근을 피고인의 소유로 볼 여지도 있는 점, 실제로 주식회사 E은 2011. 4. 2. 140,042,716원, 2011. 4. 22. 73,611,615원을 피고인에게 지급해야 할 공사대금에서 철근대금 명목으로 공제한 점, 피고인이 철근을 이동시킨 2011년 7월경까지 주식회사 E이 피고인에게 지급한 공사대금은 당시까지의 이 사건 공사 공정률에 비추어 보았을 때 다소 부족한 것으로 보이고, 오히려 주식회사 E이 공제한 철근대금과 위 공사대금을 합할 경우 이 사건 공사 공정률에 따른 공사대금과 부합하는 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 공사의 경우 철근이 남도록 설계되어 과다한 철근이 배정되었고, 공사비가 저렴한 대신 철근부분에서 피고인이 이익을 남길 수 있을 것 같아 주식회사 E과 계약을 체결한 것이라 주장하고(수사기록 제354면), 만약 피고인의 주장과 같이 이 사건 공사계약상 철근이 남도록 계약이 되었다면 건설공사 하도급계약 일반조건에 따를 경우 피고인으로서는 공급받은 철근의 소유권도 취득하지 못하고, 남는 철근의 대금에 상당하는 공사대금도 받지 못하는 결과가 되어 부당한 것으로 보이는 점, 실제로 주식회사 E의 대표이사 I는 피고인이 반출하여 간 20,000,000원 상당의 철근 25톤 가량을 손해보았다고 주장하고, 피고인이 반출하여 간 철근을 이 사건 공사현장으로 다시 반입한 바 없다고 주장하는데(수사기록 749면 내지 751면), 이 사건 공사현장에는 철근이 여유 있게 공급되어 주식회사 E이 기존 계약에 따라 주문한 철근 이외에 추가로 철근을 구입하여 공사현장에 투입한 적은 없는 사실에 비추어 보면, 피고인의 위 제항과 같은 주장과 같이 이 사건 공사계약상 철근이 남도록 산정되어 있었을 가능성도 충분하고, 또는 피고인이 공사대금을 지급받기 위하여 잠시 철근을 옮겨두었다가 이 사건 공사현장으로 반입하였을 가능성도 배제하기 어려운 점, 주식회사 E과 피고인은 두 건의 공사계약을 체결하여 동시에 공사를 진행하면서, 공사대금을 명확히 구분하여 지급하지 아니하였고, 공사가 중단된 이후에도 공정률에 따른 공사대금 및 철근대금의 정산을 하지 않아 피고인이 공사를 중단할 당시의 공정률이 정확히 어떠한지, 이 사건 공사에 정확히 어느 정도의 철근이 사용되었는지, 피고인이 주식회사 E에 반납하여야 할 금액이 얼마인지, 혹은 주식회사 E로부터 받아야 할 금액이 얼마인지 여부 등을 전혀 특정할 수 없는 점 등에 비추어 보면 비록 피고인과 주식회사 E이 체결한 계약서의 문언이 위 인정사실 기재와 같이 기재되어 있다 하더라도 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 반출한 철근을 주식회사 E의 소유물이라고 단정하기 어렵고, 또한 피고인에게 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하려는 불법영득의사 내지 횡령의 고의가 있었다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명이 있다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.