제주지방법원-2016고합131

범죄사실 피고인은 2016. 2. 18. 이 법원에서 산지관리법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 23일 그 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있는 사람이다. 피고인은 2009. 2. 4.경 제주시 C에 있던 피고인의 사무실에서, 피해자 D 외 5명의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 토지인 제주시 E, F, G, H, I, J, K, L, M의 9필지(이하 '위 9필지'라 한다)를 피고인이 대표이사로 있는 법인 명의로 이전하고 그 대가로 70억 원을 피해자 등에게 지급하기로 하되, 그 중 33억 원은 각 그 근저당권자를 농업협동조합중앙회로 하여 위 9필지에 설정되어 있는 근저당권설정등기의 피담보채무를 위 법인이 인수하는 것으로 갈음하고, 23억 원은 2009. 6. 10. 까지 피해자 등에게 지급하며, 나머지 14억 원은 그 지급을 담보하기 위하여 피해자에게 위 토지들에 관하여 같은 금액 상당의 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였다. 이에 따라 피고인은 같은 달 6일경 영농조합법인 N(이하 'N'이라 한다)을 설립한 후, 같은 달 13일경 N의 명의로 위 9필지 및 제주시 0에 대한 소유권이전등기를 경료하고, 피해자에게 제주지방법원 등기과 2009. 2. 13. 접수 제9675호로 위 10필지의 토지에 관하여 채권최고액을 14억 원, 채무자를 N, 근저당권자를 피해자 D으로 하는 공동근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 피고인은 2010년 4월 초순경 제주시 P 소재 Q의 집에서 피해자에게 전화를 걸어 "위 토지들에 설정된 피해자 명의의 근저당권을 해지해 주면 위 토지들을 담보로 하여 사채 자금 2억 원을 융통하고, 이로써 농협 대출금 연체이자채무를 변제하여 경매를 막은 다음, 다시 근저당권을 설정하여 주겠다. "는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로 하여금 위 토지들에 대한 근저당권설정등기를 말소하게 한 다음 이를 제3자에게 담보로 제공하여 돈을 빌리더라도 피고인의 개인적인 용도에 사용할 생각이었을 뿐, 피해자의 농협에 대한 대출금 연체이자채무를 상환하거나 피해자에게 다시 근저당권을 설정하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 4. 7. 경 위 공동 근저당권설정등기를 말소하게 함으로써, N으로 하여금 그 채권최고액 14억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 D, Q의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(각 R, Q, D 진술 부분 포함) 1. R, Q에 대한 각 경찰 진술조서(각 D, R 진술 부분 포함) 1. 각 수사보고 [대출금 원금과 이자 상환 현황 / 대출금 거래내역서와 진술서 첨부] 1. 불기소이유 통지 1. 영농조합법인 N 등기부 등본, 각 토지등기부 등본, 부동산등기부 등본, 등기사항전부증명서 1. 각서, 부동산매매계약서, 각 인증서(증거목록 순번 5, 6, 7, 16번), 각 채권양도예고 안내, 각 내용증명, 각 대출금 거래 내역 조회, 사실조회 및 제출명령에 대한 회신 1. 녹취록 1. 판시 전과: 수사보고(피의자의 별건 산지관리법위반 사건 판결문 첨부 및 확정일자 확인), 범죄경력조회 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 이에 대하여 피고인은, 피해자의 동생인 R이 당초 피해자를 포함한 그 가족들에게 이 사건 토지들을 명의신탁하였다가 이에 대하여 과태료의 처분을 받을 상황이 되자 이를 모면하고 또한 위 토지를 분할 매각하기 위하여 피고인과의 합의에 의하여 다시 N 앞으로 위 토지들을 명의신탁하기에 이른 것으로서, 그에 따른 소유권이전등기 당시 함께 설정되었다가 이후 말소된 채권최고액 14억 원의 이 사건 공동 근저당권설정등기는 판시 범죄사실 기재와 같이 매매대금 채권의 담보를 위한 것이 아니고, 다만 형식적으로 작성한 매매계약서에 맞추기 위하여 설정한 것으로서 실제로는 그 피담보채권이 존재하지 아니하는 것이고, 따라서 위 근저당권설정등기의 말소로 인하여 피고인이나 N이 어떠한 재산상의 이익을 취득하였다고 할 수도 없으며, 그 말소 경위 또한 이후 피고인이 피해자에게 위 토지의 분할 매각을 위한 기반조성공사 비용, 피고인의 사무실 운영비, 농협에 대한 이자 대납비용, 변호사 비용 등 자금이 부족하여 피해자에게 '위 근저당권설정등기를 말소하여 주면 위 토지들을 담보로 사채 2억 원을 빌려 비용에 충당하겠다.'고 하자, 피해자가 호의로 이에 응하여 이를 말소하여 준 것으로서, 달리 피고인이 '다시 근저당권을 설정하여 주겠다.'는 말 등으로 피해자를 기망하여 위 근저당권설정등기를 말소하도록 한 사실은 없다는 취지로 다툰다. 2. 판 단 가. 먼저, 이 사건 토지들에 관하여 피해자 등으로부터 N 앞으로 경료된 위 소유권이전등기가 명의신탁에 기한 것으로서, 피해자 명의의 근저당권설정등기 또한 그 피담보채권이 존재하지 아니하는 것이며, 따라서 그 말소로 인하여 피고인 내지 N이 어떠한 재산상의 이익을 취득하였다고 할 수 없다는 주장 부분에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 소유권이전등기는 매매 또는 그와 유사한 유상계약에 기하여 이루어진 것이고, 피해자 명의의 위 근저당권설정등기는 그 잔금을 담보하기 위한 것이라는 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 따라서 위 근저당권설정등기의 말소에 의하여 위 토지들의 등기부상 소유자인 N이 그 담보 가액 상당의 재산상 이익을 취득한 것이라 봄이 상당하므로, 피고인의 위와 같은 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 위 소유권이전등기의 원인이 된 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)에 관하여작성된 서류들 중 2009. 2. 4. 자 부동산매매계약서에 "매도인 Q 외, 매수인 영농조합법인 N, 매매대금 금 사십칠억 원, 계약금 금 삼십삼억(은행채무금액 인수)원,잔대금십사억(토지근저당설정) 원"이라고 기재되어 있고, 2009. 2. 4. 자 합의서에는 "매도인대표 Q, 매수인 영농조합법인 N와 쌍방간의 계약 체결에 총 계약금액 47억이나 등기서류에 기재되는 매매금액을 제반비용을 절감하기 위하여 40억 원으로 등기하는 데 매수인의 요청을 수락한다. 매매 총금액 중 농협중앙회 서광로지점의 대출금액을 제외한 금액 14억 원에 대하여 계약일로 근저당 설정하며 잔대금 반재기간을 2009년 2월 10일부터-2009년 6월 10일까지 (120일)로 정하며 기일 내로 잔대금을 상환치 못할 시는 시중은행 금리를 적용하여 이자를 매월 10일 매도인에게 지급할 것을 확약합니다."라고 기재되어 있으며, 2009. 2. 4.자 각서에는 "매도인: Q 외 5인(별지 명부), 매수인: 영농조합법인 N, 1) 상기 토지를 영농조합법인 N에서 매입하여 분할매각하고 매각대금 중 금원 70억 원(양소세 별도) Q 외 5인(별지 명부)에게 지불하겠습니다. 2) 계약체결 후 매수인은 상기 토지를 활용함에 있어 발생하는 민·형사상의 모든 책임을 영농조합법인 N에서 질 것을 각서합니다. 연대보증인 A, 각서인 영농조합법인 N 대표자 A"이라 기재되어 있고, 위 각 서류에 위 영농조합법인의 대표자 직인과 그 연대보증인으로서의 피고인의 서명 날인이 존재하는 점, 당시 피고인의 사무실에 근무하였던 S은 이 법정에 이르기까지 자신이 한꺼번에 위 매매계약서와 합의서의 초안을 작성하였으며, 그 자리에서 피고인과 R이 위 각서를 작성하였다고 일관되게 진술하고 있고, 피고인도 2015. 11. 25. 수사기관에서 그와 같은 사실이 있다고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인과 위 토지를 소유하였던 사람들(위 계약을 실제로 교섭하고 주도한 것은 이 사건 고소인인 R이므로, 이하 'R 측'이라 통칭한다) 사이에 2009. 2. 4. 이루어진 하나의 약정에 대하여 같은 날 위와 같은 여러 서류가 작성된 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 서류에 기재된 문언을 종합하면 위 약정의 내용은 '매도인이 목적물 토지들의 소유권을 먼저 이전하여 주고, 그 대금은 매수인이 목적물 토지들을 타에 분할 매각한 대금으로 변제한다.'는 내용의 매매계약 또는 그와 유사한 유상계약이라 봄이 상당하다. R, D, Q, S의 각 일관된 진술에 의하면 위 계약의 요지는 '피고인이 대표로 있는 N이 이 사건 토지를 매입하여 분할매각하고 그 매각대금 중 금원 70억 원을 R 측에게 지급한다.'는 것이고, 2009. 2. 4. 자 각서의 기재 내용도 그와 같으며, 피고인도 2016. 3. 29. 검찰에서 '토지를 약 120억 상당에 매각하게 되면 70억 원은 R이, 나머지 50억 원 중 공사비, 세금 등 제반 경비를 제외한 금액은 피고인이 갖기로 하였다'는 취지로 진술한 사실에 비추어 보면, 위 각 토지의 소유권이전등기 시점에서 바로 그 대가가 지급되지 아니하였다 하더라도 추후 그 분할 매각대금으로 대가를 지급하기로 하는 약정이 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 이는 분할 매각으로 인한 차익은 피고인에게 귀속하는 것을 전제로 하고 있으므로, 이 점에 있어서도 위 계약의 실질이 단순한 명의신탁이 아니라 유상계약의 성질을 갖고 있음을 알 수 있다. R 측은 피고인에게 2010. 7. 27.부터 2012. 1. 2.까지 3회에 걸쳐 내용증명으로 '피고인이 매매계약 체결 후 잔금 지급 의무를 이행하지 아니한다.'는 이유로 그 이행을 최고하며 '근저당권을 다시 설정하라'거나 계약을 이행하든지, 토지를 원상복귀시키라'는 취지의 요구를 한 사실이 있고, 이에 대하여 피고인은 2015. 11. 2. 수사기관에서 "R이 석방된 이후 저한테 이 사건 T 땅을 모두 포기하라고 요구하면서 그때부터 이런 저런 내용증명이 왔었는데 근저당을 재설정하지 않는 부분에 대해서도 언급이 있었던 것으로 기억됩니다."라고 진술한바, 이에 의하면 피고인은 위 각 내용증명의 내용을 인지하고 있었던 것으로 보이고, 비록 피고인이 이후 2015. 11. 25, "내용증명이 몇 개 오기는 했으나 저는 내용을 읽어본 적은 없습니다."라거나 2016. 3. 29. "내용증명서를 송달받았던 사실은 있었으나, 모두 읽어보지 않고 그대로 휴지통에 버렸던 사실이 있습니다."라고 진술함으로써 앞서 진술한 내용을 번복하였다 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인이 위 각 내용증명의 내용을 인지하고 있었다는 점을 부정하기는 어렵고, 오히려 피고인이 그 내용에 대하여 아무런 반박을 하지 아니하였다는 정황을 엿볼 수 있다고 할 것인바, 결국 위 계약의 당사자들은 모두 '피고인이 R 측에 위 토지에 대한 대가를 지급하여야 한다.'는 것에 대한 인식을 공유하고 있었음을 추단할 수 있다. 피고인의 주장처럼 이 사건 토지들에 관한 위 N 명의의 소유권이전등기를 경료하게 된 것이 단순히 피고인과 R 측 사이의 명의신탁 약정에 기한 것이라면 아래와 같은 사정들을 설명하기 어렵다. (가) 피고인의 진술에 따르면, 피고인은 위 소유권이전등기를 위하여 약 700만 원의 비용을 부담하였고, 심지어 R 측의 농협에 대한 채무가 N으로 인수되지 아니하였음에도 불구하고 그 이자의 일부를 지급하기도 하였다는 것인바, 이는 보통의 명의신탁 약정이 권리자의 등기상 명의를 명의수탁자에게 이전하되 그에 따른 일체의 부담온 명의신탁자가 부담하기로 하는 것을 그 내용으로 하는 점과 다르다. (나) 명의신탁에 기한 소유권이전등기를 하는 경우 그 소유권이전등기를 위한 형식상의 근거 서류만 있으면 될 것임에도, 굳이 피고인과 R 측이 앞서 항에서 본 바와 같이 2009. 2. 4. 자 매매계약서와 별도로 같은 일자의 합의서 및 각서를 작성하여야 할 마땅한 이유가 없다. (다) 명의신탁을 하는 경우 명의신탁자는 명의수탁자가 임의로 토지를 처분할 경우를 대비하여 소유권등기를 회복하기 위한 서류 등의 장치를 마련함이 상당하다 할 것임에도, R 측이 달리 그와 같은 대처 방안을 강구한 흔적이 보이지 않는다. (라) 이 사건 토지를 현금화하고자 하였던 R 측이 명의신탁을 하면서 굳이 스스로 비용을 들여 토지의 가치를 저감하거나 매수인의 매수 의사를 저해할 위험이 있는 채권최고액 14억 원의 근저당권설정등기를 경료하여야 할 마땅한 이유가 없고, 오히려 이는 R 측이 그러한 위험을 감수하더라도 매매 잔금 지급의 담보를 확보하기 위한 것이었다고 봄이 상당하다. 나. 다음으로, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 말로써 피해자를 기망한 사실이 없다는 주장 부분에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 아래와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고인이 판시 기재와 같이 피해자를 기망함으로써 위 근저당권설정등기를 말소하도록 한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 주장 또한 이를 받아들이지 아니한다. 범행 무렵 피고인과 통화를 한 피해자와 Q의 진술이 일관되고 판시 범죄사실에 부합하며, 피고인 또한 수사기관에서 'Q을 만나 돈이 필요하다고 하면서 근저당 설정을 해지해 주면 다른 사람한테 돈을 빌려 쓰고 나서 다시 근저당 설정을 해 주겠다고 하였다'는 취지로 진술함으로써 '근저당권을 다시 설정해 주겠다'고 말한 사실을 자인한 바 있다. R, D, Q의 각 진술 및 각 등기부등본, 채권양도 예고 안내 등, 수사보고(대출금 거래내역서와 진술서 첨부) 내지 그 첨부 자료의 각 기재에 의하면, D, Q, U 및 D의 자(子)인 V은 농협에 대하여 원금 합계 33억 원의 채무를 부담하고 있었고, 2009년 11월경 농협으로부터 '연체 대출원리금 채무의 상환을 독촉하며, 기한 내 미상환 시 담보권 실행 경매를 진행하겠다'는 내용의 통지를 받기도 하였으며, 2009. 12. 29. 농협의 채권 양도에 따라 위 각 채무의 채권자가 농협중앙회 제이십일차유동화전문유한회사로 변경된 이후 피해자 D 명의의 근저당권설정등기가 말소된 시점과 가까운 2011. 4. 20.을 기준으로 위 채무의 잔액은 D 317,819,152원, Q 748,129,306원, U 748,197,698원 및 V 598,845,209원 합계 2,412,991,365원에 달하였는데, D, Q, U 및 V은 그때까지도 농협 또는 위 유동화전문회사로부터 지속적으로 채무 변제의 독촉을 받고 있었고, 이들로서는 달리 목돈을 마련할 방법이 없어 이 사건 토지를 매각한 대금으로 위 채무를 변제하는 방법 외에는 생각할 수 없는 상황이었으며, 또한 이들에게는 위 채권최고액 14억 원의 근저당권설정등기만이 최후의 보루이자 유일한 자산이라 할 수 있을 정도로 중요한 의미를 갖고 있었던 것으로 보이는바, 한편 당시는 피고인은 이 사건 토지의 대금을 제대로 지급하지 않아 R 측이 내용증명 등으로 그 이행을 촉구하고 있던 시기였다는 점까지 고려하여 보면, 판시 범죄사실 기재와 같은 거짓말이라면 피해자가 이를 믿고 그에 응하여 위 근저당권설정등기를 말소하였을 가능성이 있는 반면, 단지 피고인의 주장과 같은 내용의 말에 피해자가 호의로 이에 응하여 근저당권설정등기를 말소하여 주기에 이르렀다는 것은 납득하기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조제2항, 제1항 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문