서울서부지방법원-2021고합288

범 죄 사 실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 피고인은 2016~2017년경부터 서울 서대문구 B건물, C호에 있는 피고인의 주거지에서 P2P 방식의 인터넷 파일 공유 프로그램인 ‘이뮬(eMule)’에 IP ‘(IPV4 1 생략)’으로 접속하여 아동을 상대로 불상의 남성이 성관계를 하는 내용의 ‘D’ 파일을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같은 동영상 파일 196개와 별지 범죄일람표 기재와 같은사진 파일 3,215개 등 총 3,411개의 아동·청소년성착취물을 다운로드받아 피고인 소유의 외장하드 6개에 나눠 저장하여 그 때부터 2020. 9. 21.경까지 소지하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 2020. 7. 26경부터 같은 해 9. 21.경까지 사이에 제1항과 같은 장소에서 제1항과 같은 방법으로 소지한 아동·청소년성착취물 중 ‘D’이라는 제목의 파일을 ‘이뮬(eMule)’ 프로그램의 공유 폴더인 ‘E’ 폴더에 올리는 방법으로 배포한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 23개의 아동·청소년성착취물을 불특정 다수의 이뮬 이용자들에게 배포하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고(아동·청소년성착취물 목록을 추출한 방법 및 아동·청소년성착취물로 판단한 근거), 수사보고(아동·청소년 음란물과 관련된 은어 정리), 수사보고(범죄혐의 미필적 고의에 대하여), 수사보고(아동·청소년성착취물로 판단한 근거(보충)), 수사보고(이뮬 프로그램에 입력한 검색어, 다운로드 폴더명, 아동·청소년성착취물의 비중에대하여), 내사보고(아동·청소년성착취물 배포 채증자료) 1. 디지털증거분석 결과보고서, 전자정보상세목록(동영상), 전자정보상세목록(사진), 배포영상목록 1. 압수된 HDD하드디스크(s/n 9KGETY9L) 1개, HDD하드디스크(s/n 9RJN990C) 1개, HDD하드디스크(s/n VK1G4ZPY) 1개, HDD하드디스크(s/n QGGA1MZT) 1개, HDD 하드디스크(s/n WCC7K2REKDFV) 1개, HDD하드디스크(s/n WCC7K3NXP0D8) 1개(증 제1 내지 6호)의 각 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년성착취물 소지의 점, 포괄하여), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항(아동·청소년성착취물 배포의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 압수·수색영장에 의하여 이루어진 2020. 7. 26. 이전에 다운로드된 전자정보 및 배포범행과 관련되지 않은 전자정보 일체에 대한 압수는 위법한 압수로서 압수된 영상, 사진파일 및 이를 기초로 작성된 수사보고서, 피고인의 진술서, 경찰 피의자신문조서는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 나. 피고인은 아동·청소년성착취물을 소지한 사실을 인지하지 못하였고, 단순히 공유 폴더에 해당 파일이 다운로드되어 배포된 것일 뿐이므로 피고인에게는 이 사건 범행에 대한 고의가 없었다. 2. 판단 가. 위법수집증거 여부 1) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결). 2) 이 사건 기록에 의하면 이 사건 압수·수색영장(기록 135-137면)의 범죄사실에는 ‘피의자는 2020. 7. 26.경 서울 서대문구 B건물, C호에서 아동·청소년성착취물(제목: ‘D)’을 다운로드하여 소지함과 동시에 불특정 다수가 다운로드할 수 있도록 업로드하는 방법으로 배포하였다.‘고 기재되어 있고, 압수·수색이 필요한 이유에는 ’피의자는 이뮬 외에도 P2P 등 다양한 통로를 통해 다양한 불법촬영물·유포물을 다운로드하여 소지, 배포하였을 가능성이 있다. 아동·청소년성착취물을 외부 저장장치(HDD)에 저장하여 소지하고 있을 가능성도 배제할 수 없으며, 불법촬영물 등 소지 및 제작 등 추가 여죄를 확인하여야 한다‘는 취지로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 이 사건 압수·수색영장에는 범죄사실로 아동·청소년성착취물 배포범행뿐만 아니라 소지범행까지 기재되어 있을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 아동·청소년 성착취물 소지범행 및 배포범행은 각 그 동영상이나 사진별로 개별적인 범의를 가지고 저지른 것으로 평가하기 어렵고, 동일한 장소에서 동일한 방법으로 이루어지는 등 단일하고 계속된 범의 하에 이루어진 것으로 봄이 상당하므로 각 포괄일죄의 관계에 있어서 이 사건 압수·수색영장에 적시되지 않은 동영상이나 사진에 관한 범행도 이 사건 압수·수색영장에 기재된 범행과 기본적 사실관계가 동일한 범행이라 할 것이다(설령 포괄일죄의 관계에 있지 않다고 보더라도 이 사건 압수·수색영장에는 추가 여죄수사의필요성이 포함되어 있는 점, 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실과 그 외 범죄사실은 모두 동일한 죄명의 범죄이고, 범행 동기, 범행의 수단과 방법이 공통되고, 일정 기간 동안 계속적으로 이루어진 것으로 소지한 아동·청소년성착취물의 양이나 내용이 범행의 고의 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거에 해당할 수 있는 점 등을 종합하면 이 사건 범행은 이 사건 압수·수색영장의 범죄사실과 단순히 동종 또는 유사 범행인 것을 넘어서서, 이와 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우로서 객관적·인적 관련성을 모두 갖추었다고 봄이 타당하다). 따라서 이 사건 압수·수색영장에 의한 전자정보 일체의 압수는 적법하므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인의 고의 인정 여부 1) 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면 피고인은 이 사건 아동·청소년성착취물의 존재에 관하여 최소한 미필적으로나마 인식 또는 예견하였으면서도 이를 용인하면서 소지하고 배포한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인이 다운로드 받은 아동·청소년성착취물 중 일부는 파일 제목에 ‘child’, ‘girl’, ‘boy’, ‘어린이’, ‘로리’ 등이 포함되어 있어 제목 자체로 아동·청소년성착취물임을 유추할 수 있는 것들이다. 나) 피고인은 수사기관에서 ‘이뮬 프로그램으로 검색어를 쳐서 파일을 다운받을 때 아동·청소년이 나오는 파일이 다운로드 되기도 하였다. 아동·청소년이 나온 파일을 발견해서 지우기도 하였으나, 일일이 찾아서 지우지 못하고 나머지 영상들에 대한 집착 때문에 전체를 삭제하지도 못하였다.’고 진술하였는바 피고인은 다운로드 받은 영상 중에 아동·청소년성착취물이 존재함을 인식하고도 이를 삭제하지 아니하여 언제든지 자유롭게 접근하여 그 의사에 따라 이를 보관․유통․공유할 수 있었던 것으로 보인다. 다) 피고인은 ‘anal’, ‘shitty’ 등을 검색하였을 뿐 아동·청소년성착취물 관련 단어를 검색하지는 않았다고 하나, ‘D’ 영상의 경우에는 시청한 이후 삭제하지 아니한 채 소지하였고, 피고인이 당초 아동·청소년성착취물을 의도적으로 검색하지 않았다고 하더라도 검색된 이후나 소지 과정에서 이를 알게 되었음에도 삭제하지 않은 채 소지하고 있었다면 소지에 대한 인식이나 의사가 없었다고 보기는 어렵다. 라) 이뮬 프로그램은 P2P 프로그램으로서 특정 파일을 다운로드 하면 자동으로 업로드 되어 배포되는 결과에 이를 수 있고, IT 관련업계 종사자인 피고인은 이뮬 프로그램의 구동원리에 대해 잘 이해하고 이를 사용해 왔던 것으로 보이며, 피고인 스스로도 다운로드 받은 파일이 배포된다는 사실을 알고 있었다고 진술하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제3유형] 배포 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼6년 나. 제2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제5유형] 구입 등 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6월∼3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼7년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 아동·청소년성착취물 소지 및 배포행위는 아동·청소년을 대상으로 한 성착취물 제작범죄의 유인을 제공하고 이를 시청하는 사람들의 성의식을 크게 왜곡시키며, 아동․청소년을 상대로 한 다른 성범죄를 유발할 수 있는 등 사회 전반에 미치는 해악이 심각하다. 피고인이 다운로드하여 소지한 아동·청소년성착취물의 양이 적지 않고, 피고인은 일부 아동·청소년성착취물을 배포하기까지 하였는바, 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 P2P 프로그램을 통하여 대량으로 음란물을 다운로드 받는 과정에서 이 사건 아동·청소년성착취물을 소지하게 되었고, P2P 프로그램에 따라 자동으로 배포된 것이므로 피고인의 아동·청소년성착취물 소지 및 배포 의사가 강하지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인이 조현병 등 정신질환을 앓고 있는 점 등을 참작한다. 그 밖에 피고인 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 동기·수단·결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 양형기준 하한을 일탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 취업제한명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 취업제한명령으로 인하여 기대되는이익 및 예방 효과와 그로 인해 피고인이 입는 불이익의 정도, 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에 대하여 취업제한을 하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서