대구지방법원경주지원-2021고합9

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, C생)의 어머니인 D과 사실혼 관계에 있는 사람이다. 피고인은 2013년도부터 피해자의 어머니, 피해자, 피해자의 남동생과 동거를 하면서, 나이가 어리고 피고인을 무서워하는 피해자가 피고인의 행동에 쉽게 저항하지 못하고, D도 피고인의 행동을 피해자를 위해 적극적으로 제지해 주지 않는 점을 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 가. 피고인은 2018년 이하 날짜를 알 수 없는 때 저녁경 경주시 E, F호 피고인의 주거지 안방에서, 침대에 누워 자려고 하는 피해자(당시 11세)의 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴과 음부를 주무르듯이 만졌다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2019년 여름 이하 날짜를 알 수 없는 때 밤경 위 피고인의 주거지 거실에서, 손으로 피해자(당시 12세)의 가슴과 음부를 만지려고 하다가 피해자로부터 손을 치우라는 말을 듣고도 피해자에게 "니 몸은 내꺼다"라고 말하며 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 주무르듯이 만졌다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 추행하였다. 2. 아동복지법위반(아동학대) 누구든지 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018년 여름 이하 일자불상경 위 피고인의 주거지에서, 피해자(당시 11세)가 피해자의 남동생과 싸웠다는 이유로 집 안에 있던 빨래 건조대의 부품인 알루미늄 봉으로 피해자의 엉덩이를 수회 때려 멍이 들게 하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 진술녹취록, 영상녹화물 CD(피해자) 1. 메모지, 상담일지, Wee클래스 상담일지 1. 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(각 13세 미만 미성년자 위계 등 추행의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(아동학대의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 중한 2018년경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종전력이 없는 점 및 이 사건 범행 경위에 비추어 보면, 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 또한 피고인에 대한 실형 선고, 신상정보등록, 이수명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계, 직업, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제 18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문, 아동복지법 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 죄의 형, 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 위력 추행에 관한 주장 피고인은 장난을 치며 피해자와 신체를 접촉한 사실은 있지만, '추행'으로 평가할 만큼 성적 수치심이나 혐오감을 일으킬 만한 행동을 한 사실이 없다. 피고인은 단지 피해자가 장난으로 피고인의 가슴을 꼬집기에, '얼마나 아픈지 보라'며 옷 위로 피해자의 가슴을 꼬집은 적이 있을 뿐이고, 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만지거나 피해자의 음부를 만진 사실은 없다. 나. 아동복지법위반(아동학대)에 관한 주장 피고인은 피해자가 숙제도 하지 않고 동생과 싸우는 것을 나무랐는데, 피해자가 말을 듣지 않고 "아이씨"라고 반응하여, 훈육을 위해 빨래 건조대 봉을 회초리로 삼아 피해자의 엉덩이를 한 대 때린 적이 있지만, 피해자를 학대한 사실은 없다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)에 관하여 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 범죄사실 제1항과 같이 옷 속으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지거나 피해자의 음부를 만진 사실(2018년)이 인정된다. 그러므로 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자의 진술 경위에 부정한 의도가 있다거나 진술이 오염되었다고 의심할 만한 정황이 없다. 피해자는 2020. 6.경 팔에 자해를 하였는데, 심각한 자해 흔적(꽤 깊은 20~30개의 상흔)을 발견한 담임교사가 위클래스 상담 교사 B에게 상담을 의뢰하였다(증거기록 제174면). 이에 B이 2020. 6. 23. 피해자를 상담하게 되었는데, 피해자는 B에게 "5학년 때 피고인에게 추행을 당하였는데, 피고인이 가슴을 만지고 성기에 손을 넣었다"고 말하였고, "피고인이 이를 장난스럽게 넘겼다"고 진술하였다(증거기록 제186면). B으로부터 보고를 받은 학교 측은 경찰에 신고하였고, 경찰은 2020. 6. 26. 피해자의 진술을 받기로 일정을 잡았으나, 피해자가 당일 장염을 이유로 학교를 결석하고 G에 가지 않았다. 이후 피해자는 2020. 7. 6. B과 상담을 하던 중에 B이 이 사건을 신고하고 싶은지 여부를 묻자, '그렇다'고 하며 B과 함께 G를 방문하여 진술하였다. 이처럼 피해자의 진술 경위를 살펴보면, 피해자가 피고인을 무고할 의도가 있다고 보이지 않고, 최초 피해 사실을 청취한 상담교사 등이 신고를 권유하였다거나 진술을 오염시켰다고 보이지 않는다. 피해자가 경찰 진술 당시 소극적인 태도를 보였고, 세부적인 범행 태양을 적극적으로 풍부하게 묘사하지 않은 사정은 있다. 그러나 피해자는 피고인이 피해자의 신체를 속옷 안으로 만졌는지, 밖으로 만졌는지에 관하여 '속옷 안으로 넣었다'고 즉답하였고, 경찰 진술 당시 신뢰관계인으로 동석한 B이 '성기 안으로 손가락을 넣었다'는 말을 들었다면서 그것이 사실인지를 묻자, 그러한 사실은 없다고 이를 정정하기도 하였다(증거기록 제52면). 이처럼 피해자의 진술 태도를 살펴보면, 피해자가 진술과정에서 내용을 과장하거나 꾸며내고 있다고는 보기 어렵다. 피해자의 수사기관에서의 진술은 피해자가 위클래스 상담 과정에서 한 내용과 대체로 일치한다. 또한 피해자의 친부는 피해자가 자신의 심경에 대하여 일기 형식으로 작성한 공책을 발견하여 이를 제출하였는데(증거기록 제170면), 그 내용 또한 대체로 수사기관에서의 진술과 일치한다. 피해자의 진술은 사건 관계인들의 진술과도 여러 측면에서 부합한다. 피고인은 제2회 경찰 피의자신문 당시 "2019년 거실에서 피해자와 장난을 치며 가슴을 만진 것이 한번, 2018년 집 안방 침대에서 장난을 치며 가슴을 만진 것이 한번"이라고 진술하였는데(증거기록 제143면), 이는 피해자가 진술하는 범행의 시기 및 장소와 일치한다. 또한 피해자의 모 D은 "피고인이 피해자의 가슴을 만지며 장난을 한 것이 한 두번도 아니고, 피해자 역시 이런 일로 기분나빠하거나 화를 내거나 한 일도 없고 같이 웃으며 장난을 치고 논 것이다", "피고인도 피해자의 젖꼭지를 만지며 가슴 얼마나 컸는지 보자고 하는 경우가 있었다."라고 진술 및 상담하였는데(증거기록 제136면, 제208면), 이와 같은 진술에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 가슴을 만진 것은 피고인의 주장처럼 1회성 사건이었던 것이 아니라, 피해자의 진술과 같이 빈번하게 발생했던 일이었고 피고인과 피해자의 모는 장난이라며 행위의 의미를 축소·왜곡하였음을 알 수 있다. B은 2020. 6. 26. 피해자의 외조모를 방문하였다. 이 때 B은 피해자의 조모에게 추행에 관하여 언급하지 않고 피해자의 자해와 결석에 관하여만 언급하였는데, 피해자의 외조모가 먼저 "피해자가 최근 행동이 이상하여 왜 그러냐고 물었더니, 아이가 가정사를 학교에 이야기하였다고 하여, '그래 엄마가 할머니가 감방가면 되지'라고 말했다"라고 말하였다(증거기록 제192면, B 법정진술 제8면). 이러한 피해자 조모의 태도에 비추어보면, 피해자의 조모는 형사상 문제가 될 만한 일이 가정 내에서 이루어지고 있음을 인지하고 있었다고 보인다. 피해자는 2018년에는 초등학교 5학년(11세), 2019년에는 초등학교 6학년(12세)이었고, 2019년경 이미 정신적으로 사춘기를 겪고 있었으며(증거기록 제130면), 신체적으로도 2차 성징이 나타났을 것으로 보인다(증거기록 제152면 이하 사진). 이와 같은 피해자의 사건 당시 연령과 성숙도에 비추어 보면, 피해자가 계부인 피고인과 서로 가슴을 만지면서 놀았다는 피고인의 주장은 위 항에서 본 바와 같이 본인의 행위의 의미를 축소·왜곡한 것으로 판단된다. 피해자는 2020. 7. 24. 상담 과정에서 피고인에 대한 두려움을 나타냈고, 매일 10~11시가 되면 자해를 한다고 하면서, 그 시간대에 자해를 하게 되는 이유는 보통 그 시간대에 추행이 일어났기 때문이라고 했다. 이는 2018.경 밤에 자려고 누웠을 때 추행이 일어났다는 진술과 부합한다(증거기록 제26, 27, 210면, 증인 B 법정진술 제18면). 피고인은 2차례에 걸쳐 피해자로부터 피해자의 수사기관에서의 진술을 번복하는 취지의 진술서를 받아 이를 제출하였다. 그러나 이러한 번복 진술은 아래와 같은 사정에 비추어 보면 믿기 어렵다. 먼저 피고인이 2021. 10. 1. 제출한 피해자의 번복 진술서의 내용은 "아빠가 미워서 그런거였는데 재판받고 벌받을지 몰랐어요. 이 때 손목도 긋고 안좋은 생각도 많이 했는데 아빠가 자꾸 야단쳐서 홧김에 한건데 이렇게까지 될 줄 몰랐어요. 용서해주세요. 아빠가 항상 여행도 데리고 다녔고 밥도 항상 차려주고 장난도 재밌게 쳐서 늘 즐거웠어요. 앞으로 거짓말 안하겠습니다. 죄송합니다."라는 것인데, 앞서 본 이 사건신고 경위에 비추어 보면, 피해자가 홧김에 즉흥적으로 피해사실을 신고한 것이 아니라 교사와의 상담을 거쳐 숙려를 끝에 경찰에서 진술하게 된 것이므로, 위 번복 진술이 객관적인 신고경위와 배치된다. 다음으로 피고인이 2022. 1. 24. 제출한 피해자의 번복 진술서 내용은 "처음 자해했던 계기는 친구랑 싸워서 절교를 했습니다. 그래서 기분이 안좋았는데 아빠가 자꾸 별것도 아닌걸로 혼내고 회초리로 때려서 짜증나서 홧김에 그렇게 했다고 말했습니다. 그리고 몇 달 전 잠깐 자해 했을 때는 그냥 우울하기도 했었고 또 다른 친구랑 다투기도 해서 잠깐 그랬습니다. 지금은 그때 했던 말들에 대해서 반성하고 있습니다."라는 것인데, 이는 제5회 공판기일에서 이루어진 '피해자가 피고인의 추행으로 인하여 자해를 한다고 들었다'는 취지의 증인 B의 법정진술을 반박하는 내용으로, 피고인의 변론에 맞추어 작성된 내용으로 보여 신빙성이 낮다. 무엇보다 피해자는 이 사건에 관하여 의지할 수 있는 어른이 없는 상태이므로, 자신의 의지에 반하여 피고인에게 유리한 진술을 하기 쉽다. 피해자의 모친과 외조모는 이 사건에 관하여 피해자를 지지하기보다는 피고인의 처벌을 막기 위하여 노력하고 있는 실정이다. 게다가 피해자의 모친은 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 것을 보고도 피고인의 말을 받아들여 장난으로 치부하며 진지하게 피고인을 제지하지 않았고(증거기록 제136면, 제186면), 외조모는 피해자로부터 이 사건에 관하여 듣고도 '일을 크게 만들지 말라'고 하였다(증거기록 제186면). 피해자의 친부도 처음에는 이 사건에 관하여 듣고는 "피고인을 혼내준다"면서 분노를 표시하였으나, 2020. 8. 13.경에는 피해자를 믿지 않는다고 하였다(증거기록 제228면). 피해자는 B과의 상담 과정에서 2020. 7. 10. '할머니와 엄마는 자해 사실은 알지만 성추행 사실은 모르고, 친부에게 의지하며 대화하는 것도 어렵다'고 말하였다(증거기록 제199면). 위 번복 진술의 내용, 피해자가 처한 상황에 비추어 보면, 피해자의 번복진술은 신빙성이 매우 낮아 이 사건 범죄사실에 관하여 합리적 의심을 일으키기에 부족하다. 3. 아동복지법위반에 관하여 가. 아동복지법상 신체적 학대행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 복지를 보장하기 위한 아동복지법의 목적(제1조)에 비추어 행위가 발생한 장소와 시기, 행위에 이른 동기와 경위, 행위의 정도와 태양, 아동의 반응 등 구체적인 행위 전후의 사정과 더불어 아동의 연령 및 건강 상태, 행위자의 평소 성향이나 유사 행위의 반복성 여부 및 기간까지도 고려하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2017도12742 판결 참조). 나. 피해자의 위클래스 상담 내용(제186면), 피해자가 작성한 일기(증거기록 제170면), 피해자의 몸에서 상처를 보았다는 외조모의 법정진술에 의하면, 피해자는 피고인의 주장과 달리 엉덩이 한 대를 맞은 것이 아니라 온몸을 맞았다고 인정되고, 여기에 피고인이 피해자를 멍이 들도록 강하게 때린 점을 더하여 보면, 피고인의 행위는 아동복지법 제17조 제3호에서 금지되는 '아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위'에 해당한다고 봄이 타당하고, 정당한 자녀 훈육 방법으로 볼 수 없다. 다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 다. 제3범죄[아동복지법위반(아동학대)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 02. 유기·학대 > 가. 일반적 기준 > [제2유형] 중한유기·학대 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼11년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년∼11년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 피해자가 계부인 자신에게 저항하게 어려운 점을 이용하여 13세 미만인 피해자를 추행하였고, 피해자를 학대하였으므로 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 이 사건 재판 과정에서 피해자로부터 번복 진술서를 받음으로써 사건의 진상을 왜곡하거나 축소하기 위한 시도를 하였으므로, 범행 후의 정상도 좋지 않다. 다만 피고인에게 동종전력이나 징역형의 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 피고인이 피해자를 비롯하여 가족들을 부양하고 부모 역할을 수행하려고 노력한 면도 있는 점은 유리한 정상으로 참작한다. 기타 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.