울산지방법원-2017고합408

울산지방법원 제13형사부 판 결 사 건 2017고합408 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행), 아동·청소년의성보호에괸한법률위반(유사성행위) 피고인 A 검 사 이선화(기소), 손유빈(공판) 변호인 변호사 B(국선) 판결선고 2018.7.5. 주 문 피고인을 징역 5년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점은 무죄. 이 유 범죄사실 피고인은 2017. 9. 30. 21:30경 울산시 북구 C에 있는 주거지 방에서 이웃에 살고 있는 피해자 D(여, 18세)가 강아지를 구경하러 왔다가 강아지가 구토하는 것을 보고 사료를 한 번 바꿔보라 말하기 위해 방문을 두드리자 "추운데 방안에 들어와라."고 하며 손목을 잡아 당겨 방안에 들어오게 한 후, 피해자에게 안마를 해 주다가 갑자기 추행하고 싶은 마음이 들어 갑자기 양손을 옷 안으로 넣어 가슴을 주무르다 피해자를 눕히고 오른손으로 어깨를 누르며 반항하지 못하게 한 후 상의 옷을 가슴 위까지 올린 다음 가슴을 입으로 빨고 손가락을 질속에 넣었다 빼는 것을 반복하다가 바지와 팬티를 무릎까지 벗긴 후 피해자의 음부를 30~40초 정도 입으로 빨았다. 이로서 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자의 성기에 손가락의 일부를 넣어 유사성행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 범행 장면 동영상 CD, 성폭행 장면 캡쳐사진 1. 추송서 1. 피해자가 촬영한 동영상 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제2호 1. 이수명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서 (피고인이 만 86세의 고령이고 노환으로 인하여 의사소통이 원활하지 않은 점 등에 비추어 피고인이 정상적으로 이수명령을 이행하거나 이수명령을 통한 재범 예방 효과를 기대하기 어렵다고 보이므로, 피고인에게 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(위 이수명령의 면제 사유에 더하여 피고인에게 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 범행을 저질렀다는 사정만으로 피고인에게 성폭행의 습벽 또는 재범의 위험성이 있다거나 공개명령 및 고지명령이라는 처분을 부과할 필요성이 있다고 보기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업 및 전과 관계, 이 사건 범행의 내용, 공개명령 및 고지명령으로 예상되는 효과와 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자의 동의하에 신체적 접촉을 한 사실은 있으나 피해자의 의사를 제압하여 위력으로 유사성행위를 한 사실은 없다. 나. 피고인은 이 사건 범행 당시 치매로 인하여 심신미약 상태에 있었다. 2. 피고인이 위력으로 추행한 것인지 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 아동·청소년의 성호보에 관한 법률 제7조 제5항에 있어서의 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적 · 경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 추행 또는 유사성행위를 하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998, 1, 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124 판결 등 참조). 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 위력으로 피해자의 성적 자유의사를 제압하여 피해자에게 유사성행위를 한 사실을 합리적인 의심 없이 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 이 사건 당일 강아지를 보러 피고인의 집에 가서 사료를 바꿔달라고 말하기 위해 방문을 두드리자, 피고인이 다음날 멍이 들 정도로 세게 손목을 잡고 방안으로 데려갔다. 강아지가 짖자 피고인이 강아지를 발로 차서 더 무서운 생각이 들었다. 피고인이 침대에 앉히더니 다리부터 만지기 시작하여 몸을 주무르며 어깨나 팔을 주무르다가 어깨를 눌러 침대에 눕게 하였다. 양손을 옷 안에 넣어 가슴을 만지고 빨았다. 손가락을 음부에 넣었다 뺐다 하더니 바지와 팬티를 무릎까지 내리고 음부를 빨았다. 바지를 내리려고 해서 하지 말라고 하며 친구를 만나야 한다고 집을 나왔다. 안경을 끼지 않은 상태라 아무것도 보이지 않아 몸을 잘 움직일 수 없었고, 침대 위에 놓여있던 물건이 칼 같은 위험한 물건으로 보여무서워서 피고인이 하라는 대로 하였다. 피고인이 범행을 부인할까봐 친구와 문자하는 척 하면서 핸드폰의 동영상 버튼을 눌러 피고인의 범행을 동영상으로 촬영하였다'고 진술하였는데, 피해내용에 관한 피해자의 진술이 구체적이고 대체로 일관되어 본인이 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 내용들을 표현하고 있다. 피고인 및 변호인은 피해자의 의사를 제압할 만한 위력을 행사하지 않았다고 주장하나, 앞서 본 법리에 비추어 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 행사하였다고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 만 18세의 청소년으로 4년 이상 피고인이 키우는 강아지를 돌보러 1주일에 2~3회 가량 피고인의 집에 들러 강아지를 산책시키고 사료를 주는 등 오랜 기간 피고인과 이웃사촌으로 지내오면서 알고 지낸 사이였는데 (따라서 피고인의 집이 아파트로부터 떨어진 산속에 있는 컨테이너를 개조하여 만든 집이고 이 사건 당시 평소 강아지를 돌보러 가던 시각보다 늦은 21:00 경의 야심한 시각임에도 피고인의 집으로 가 강아지를 데리고 산책을 할 수 있었다), 피고인이 다음 날 멍이 들 정도로 손목을 강하게 잡아끌어 방안으로 들어오게 하였고(피해자는 이 사건 직후 경찰에서 왼쪽 손목이 얼얼하다고 진술하였다, 증거기록 19쪽), 짧지 않은 기간 알아 와 피고인을 어느 정도 신뢰한 피해자는 큰 의심을 하지 못하고 피고인의 방안으로 들어가게 되었다. 피해자는 2017. 9. 1. 쌍커풀과 코 수술을 하여 안경을 낄 수 없는 상태였고, 안경을 끼지 않은 상태에서는 시력이 -2 디옵터 정도로 좋지 않아 피고인의 방안 구조를 잘 알 수 없는 피해자로서는 마음대로 몸을 잘 움직일 수가 없었는데, 피고인은 피해자의 어깨가 빨갛게 될 정도로 세게 누르면서 안마를 해준다며 피해자의 다리부터 시작하여 상체를 만지다가 피해자를 침대에 눕혔다. 피해자는 침대 옆에 놓여있던 금속재질로 보이는 문구류를 칼 등의 위험한 물건으로 생각하고, 성폭력범죄 피해자들이 반항하다 살해당하였다는 TV 프로그램이 기억 나 더 저항하면 죽을 수도 있겠다고 생각하여 적극적으로 저항하지 못하였다. 피해자는 이 사건 범행 직후 약 21:30경까지 아파트 헬스장 안에 있다가 친구에게 전화해서 피해사실을 알렸고, 피해사실을 말하면서 우는 와중에 아버지로부터 전화가 와서 피해사실을 진술하게 되었는데, 이처럼 자발적으로 먼저 피해사실을 진술하기도 하였다. 피고인 및 변호인은 피고인이 이 사건 범행 당시 만 85세의 왜소한 체격의 노인으로 피해자가 반항을 하여 피고인으로부터 벗어날 수 있었다거나 피해자가 촬영한 이 사건 범행 영상에 비추어 피고인이 피해자의 동의하에 신체적 접촉을 한 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피해자의 연령, 피고인과 피해자의 이전부터의 관계, 피고인이 행사한 유형력 행사의 정도, 그 행위에 이르게 된 경위, 범행 당시의 정황 등에 비추어 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 특히 피해자가 촬영한 이 사건 범행 영상에 의하면, 피해자가 피고인의 말에 대답을 하거나 짧게 웃는 듯 보이기도 하나, 인적이 드문 산속에 있는 피고인의 집 방안에서 밤 9시가 넘은 야심한 시각에 칼로 보이는 물건이 옆에 있는 것으로 보여 적극적인 반항을 기대하기 어려웠던 피해자가 피고인의 행위에 호응하기보다는 저항하지 못하는 상태에서 억지로 내는 반응이라고 보는 것이 자연스럽고, '피고인의 나이가 많아 치매라는 이유로 벌을 받지 않을까봐 증거를 남기기 위해 촬영하였다'는 피해자의 진술에도 믿음이 간다. 3. 피고인이 심신미약 상태에 있었다는 주장에 관한 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 경위, 수단 및 범행 전후 피고인의 태도 등 여러 가지 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지 않으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~30년 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간1) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역(징역 5년~8년) 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 이 사건 범행은 피고인이 오랜 기간 알고 지내던 만 18세의 청소년인 피해자의 성기에 손가락을 넣어 유사성행위를 한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 이로 인하여 피해자가 매우 큰 성적 수치심과 정신적·육체적 고통을 겪은 것으로 보이며, 피해자 및 피해자의 가족들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 만 86세의 고령이자 상세불명의 알츠하이머성 치매 등으로 인하여 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인은 과거에 성폭력범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인의 가장 최근의 전과도 2007. 4. 13. 울산지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 20만 원을 선고받은 것에 지나지 않는 점, 피고인의 건강상태가 장기요양 4등급으로 요양사의 도움을 절실히 필요로 할 정도로 좋지 못한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 1) 청소년 강간유사강간은 2유형에 포섭 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다(다만 피고인의 나이, 건강상태 및 피해자와 합의할 여지가 있는 점 등을 고려하여 선고와 동시에 구속하지는 아니하기로 한다). 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 관련 법리 법조경합이란 1개 또는 수개의 행위가 외관상 수개의 구성요건에 해당하는 것 같이 보이나, 구성요건 상호간의 논리적 관계 때문에 실제로는 한 구성요건이 다른 구성요건을 배척하여 일죄만 성립하는 경우를 말한다. 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도1085 판결 등 참조). 2. 판단 이 사건 공소사실 중 피해자에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실의 일시, 장소에서 그 판시와 같이 피해자에 대하여 위력으로 유사성행위를 하는 과정에서 피해자를 위력으로 추행하였다는 것이다. 살피건대, 동일한 피해자에 대하여 동일한 기회에 위력으로 인한 추행 행위와 유사성행위를 범한 경우 추행 행위는 이른바 불가벌적 수반행위로서 법조경합관계에 있는 유사성행위에 흡수되어 위력으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄만 성립한다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점에 관하여는 죄가 되지 않는 경우이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김현환 판사 노민식 판사 남승정