창원지방법원통영지원-2012고단353

공소사실의 요지 피고인 A은 피해자 F 주식회사(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 이사로 사실상 위 회사를 운영하는 업무에 종사한 사람이고, 피고인 B은 피고인 A에게 개인적인 채권을 가지고 있었던 사람이다. 피고인 A은 아래와 같이 피고인 B에게 피해자 회사 명의의 금전소비대차계약 공정증서를 작성해주기로 할 무렵 피고인 B에게 피해자 회사가 성동조선해양 주식회사(이하 '성동조선해양'이라고 한다)에 대한 기성금 채권을 가지고 있다는 사실을 말해주어 피고인 B이 이를 알게 되었고, 당시 피고인 B은 피고인 A에 대한 대여금을 장기간 변제받지 못하였고 그 자신도 돈이 급하여 이를 계속 독촉하는 상황이었으므로, 피고인 B이 위 공정증서를 기초로 위 기성금 채권에 대한 압류 등의 조치를 취할 수도 있음을 인식하고 있었고, 피고인 B 또한 당시 돈이 급한 상황이었으므로 위 공정증서를 받으면 기성금 채권에 대하여 압류 등을 할 수도 있다는 생각을 하고 있는 상태에서, 피고인들은 2010. 9. 하순경 피고인 B이 피고인 A에게 지급받아야 할 금원과 관련하여 피해자 회사가 피고인 B로부터 금원을 차용한 것처럼 공정증서 등 서류를 작성해주기로 하여 피고인 B이 그 서류를 이용하여 피해자 회사가 다른 회사에 가지는 기성금 채권을 전부받기로 공모하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2010. 9. 30.경 피고인 A은 피해자 회사의 자산을 회사 운영의 목적으로 사용하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사의 인감도장 및 위임장을 피고인 B에게 건네주고, 피고인 B은 피해자 회사의 인감도장 및 위 임장을 이용하여 통영시 용남면 동달리 865 소재 공증인가 한려법무법인에서 피해자 회사가 피고인 B에게서 115,000,000원을 차용하였다는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성한 후 이를 창원지방법원 통영지원에 제출하여 2010. 10. 11.경 위 법원 2010타채3797호로 피해자 회사가 성동조선 주식회사에 가지는 기성금 채권 중 115,000,000원 상당에 대한 압류 및 전부명령을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 B에게 115,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 채택, 조사한 증거들을 종합하면 아래의 각 사실이 인정된다. 피고인 B은 2006년경부터 피고인 A에게 3억 1,000만 원(그 중 1억 1,000만 원은 피고인 B이 직접 대여한 돈이고, 나머지 2억 원은 피고인 B이 G으로부터 받아 피고인 A에게 대여한 돈이다)을 대여하였다가 변제받지 못하자 2009. 12. 11.경 피고인 A으로부터 "피고인 B이 2009. 12. 11. 피고인 A에게 3억 1,000만 원을 변제기 2010. 12. 26.로 정하여 대여한다"는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성받았다. 또한 피고인 B은 2010. 8. 23.경 피고인 A으로부터, 피고인 B이 피고인 A에게 직접 대여한 위 1억 1,000만 원 중 7,000만 원을 2010. 9. 28. 16:00까지 갚겠다는 내용의 지불각서를 작성받으면서 위 변제기일까지 갚기만 하면 나머지 돈에 대해서는 몇 년 더 기다려주겠다고 말하였다. 그러나 피고인 A은 위 지불각서상의 변제기일까지 돈을 갚지 못하였고, 이에 피고인 B은 피해자 회사의 실질적인 대표가 피고인 A임을 알고 있는 상태에서 피고인 A에게 "더는 당신을 믿을 수 없으니 당신이 가지고 있는 피해자 회사 명의로 공증을 해 달라"는 취지의 요구를 하면서 공증을 해 주면 몇 년을 더 기다려 주겠다고 말하였다. 피고인 A은 지불각서상의 변제기일까지 갚기로 한 돈을 전혀 갚지 못하였고, 피고인 B이 몇 년을 더 기다려 주겠다고 하였으니 공정증서를 작성해줘도 피해자 회사에 별다른 피해가 없을 것으로 생각하고는 피고인 B의 위와 같은 요구를 받아들이기로 한 후 2010. 10. 29. 피고인 B을 만나 피해자 회사의 인감증명서 및 법인 등기부등본 등을 건네주고, 같은 날 피해자 회사의 여직원에게 전화하여 "내일 피고인 B이 갈테니 피해자 회사의 인감도장을 건네줘라"는 취지로 말하였다. 그 후 피고인 B은 2010. 10. 30. 피해자 회사를 방문하여 여직원으로부터 피해자 회사의 인감도장을 건네받은 후 같은 날 피해자 회사를 대리하여 "피고인 B이 2009. 12. 1. 피해자 회사에게 1억 1,500만 원을 변제기 2010. 10. 5.로 정하여 대여한다"는 내용의 금전소비대차계약 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라고 한다)를 작성하였다. 이후 피고인 B은 피고인 A에게 연락하여 공정증서 부본을 전달해주겠다고 하자 피고인 A은 "경남 고성에 있는데, 나를 데리러 와서 함께 거제로 가자"고 하였다. 이에 피고인 B은 경남 고성으로 차를 몰고 가 피고인 A을 태우고 거제로 가던 중 피고인 A에게 "일부라도 갚아 주었으면 이렇게 공증까지 하지 않아도 되는 것 아니냐"는 취지로 말하였는데 이때 피고인 A은 "B과장! 내가 빚지 얼만지 아요, 50억 원이 넘소"라고 말하였다. 피고인 B은 이전까지는 피고인 A으로부터 빚이 있긴 하나 거의 다 갚았다는 얘기만을 들어왔기에 이 사건 공정증서에 기해 당분간은 강제집행을 하지 않겠다고 생각해 왔으나, 피고인 A의 위와 같은 말을 듣고는 자신이 아니더라도 누군가가 먼저 피해자 회사의 재산에 강제집행할 수 있겠다는 생각을 하였고, 고민 끝에 자신의 채권을 빨리 회수하기로 마음먹었다. 피고인 B은 피고인 A으로부터 피해자 회사가 성동조선해양에 대해 공사대금채권을 가지고 있다는 것을 들어 알고 있었기에 2010. 10. 11.경 이 사건 공정증서에 기하여 채무자를 피해자 회사, 제3채무자를 성동조선해양, 청구금액을 1억 1,500만 원으로 하여 창원지방법원 통영지원 2010타채3797호로 피해자 회사가 성동조선해양에 대하여 가지는 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령(이하 '이 사건 채권압류 및 전부명령'이라고 한다)을 받았다. 피고인 A은 피고인 B이 이 사건 공정증서 작성 당시 한 말과 달리 위 공정증서에 기하여 채권압류 및 전부명령을 받자 배신감에 피고인 B에게 연락하여 욕설하거나 위 채권압류를 해제하여 달라고 강력히 요구하였고, 피고인 B이 응하지 않자 2010. 10. 21.경 피고인 B을 사기죄 등으로 형사 고소하였다. 나. 판단 검사는, 피고인들이 공모하여 이 사건 공정증서를 작성한 후 피해자 회사가 성동조선해양에 대하여 가지는 공사대금채권에 대하여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받았다고 주장하고 있으므로, 아래에서는 피고인들이 검사 주장의 공모를 하였는지와 그 공모에 따른 행위가 업무상배임죄를 구성하는지를 본다. 공모의 범위 먼저, 피고인들이 이 사건 공정증서 작성을 공모하였는지를 보면, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A이 위 지불각서상의 변제기일까지 돈을 갚지 못하자 피고인 B은 피고인 A에게 피해자 회사 명의로 공증을 해 달라고 요구한 점, 피고인 A은 피고인 B의 위 요구를 받아들이기로 하고 피고인 B에게 공정증서 작성에 필요한 피해자 회사의 인감증명서 및 법인 등기부등본 등을 건네준 점, 피고인 B은 위 서류를 가지고 이 사건 공정증서를 작성한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 공정증서를 작성하기로 공모하였다고 판단된다. 다음으로, 피고인들이 더 나아가 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받기로 공모하였는지를 보면, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 피해자 회사 명의로 공정증서를 작성해 주면 몇 년을 더 기다려 주겠다는 피고인 B의 말을 믿고 공정증서를 작성해줘도 별문제가 없다는 생각에 이 사건 공정증서를 작성해 준 점, 피고인 B은 이전까지는 피고인 A으로부터 빚이 있긴 하나 거의 다 갚았다는 얘기만을 들어왔다가 이 사건 공정증서 작성 직후 피고인 A으로부터 빚이 50억 원이 넘는다는 말을 듣고는 자신이 아니더라도 누군가가 먼저 피해자 회사의 재산에 강제집행할 수 있겠다는 생각에 종전의 마음을 바꿔 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받게 된 점, 피고인 A은 피고인 B이 이 사건 공정증서 작성 당시 한 말과 달리 위 공정증서에 기하여 채권압류 및 전부명령을 받자 배신감에 피고인 B에게 연락하여 욕설하거나 위 채권압류를 해제해 달라고 강력히 요구하였고, 피고인 B이 응하지 않자 2010. 10. 21.경 피고인 B을 사기죄 등으로 형사고소까지 한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 공정증서 작성에서 더 나아가 이 사건 채권압류 및 전부명령까지 받기로 공모하였다고는 보기 어렵고, 달리 검찰이 제출한 증거들만으로는 이를 인정할 증거가 없다. 업무상배임죄를 구성하는지 여부 피고인 B이 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받기는 하였으나 피고인들이 위 채권압류 및 전부명령을 받기로 공모하지 않은 이상, 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받은 것은 피해자 회사의 사무를 처리하는 지위에 있지 않은 피고인 B의 독자적인 행동에 불과하고, 또한 피고인 A은 피해자 회사의 업무를 처리하는 지위에 있기는 하였으나 피고인 A의 위와 같은 행동에 가담하지 않았으므로, 이 사건 채권압류 및 전부명령을 이유로 하여서는 피고인들에게 업무상배임죄의 책임을 묻기는 어려우므로 피고인들에게 업무상배임죄의 책임을 묻기 위해서는 이 사건 공정증서 작성이 업무상배임죄를 구성하여야 하여야 하는바, 아래에서는 이에 관하여 본다. 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되기는 하나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하고(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조), 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B은 피고인 A에게 자신에 대한 채무가 없는 피해자 회사 명의의 공증을 요구해 피고인 A으로부터 이 사건 공정증서 작성에 필요한 서류를 제공받은 점, 피고인 B은 이 사건 공정증서를 작성받으면 피고인 A에 대한 채권의 변제기를 유예해 줄 생각이었기 때문에 이 사건 공정증서 작성으로 인해 피고인 A은 변제기의 유예라는 이익을 얻을 수 있었고, 피고인 B은 피고인 A이 채무를 이행하지 아니할 경우에 피해자 회사에 책임을 물을 수 있게 되는 이익을 얻을 수 있었던 반면 피해자 회사에는 아무런 도움이 되지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인 B로서는 피해자 회사를 실질적으로 운영하는 피고인 A이 피해자 회사의 대표권을 남용하여 이 사건 공정증서 작성에 필요한 서류를 자신에게 제공해 준다는 것을 충분히 알았거나 적어도 알았을 것으로 판단되므로, 이 사건 공정증서는 피해자 회사에 대하여 무효가 된다. 그러므로 피고인들이 공모하여 이 사건 공정증서를 작성한 행위는 업무상배임죄를 구성하지 않는다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 각 공시한다.