서울남부지방법원-2018고단3223

범죄사실 피고인은 직업정보 제공을 주된 사업으로 하는 대구 달서구 B 2층 C호 소재 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)의 대표이사이자 주식 개인투자자이다. 1. 가장매매에 의한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2014. 12. 30. 10:50:16경 위 D 사무실에서, 10:15경부터 10:49경까지 주식회사 E(이하 'E'이라 한다) 주식 매매가 1,433주만 체결되어 E 주식의 매매가 부진하자, 1,480원에 12,099주 매도주문을 제출한 후, 10:50:36경 1,480원에 1,000주 매수주문을 제출하여 1,000주가 상호 체결되도록 하고, 10:50:42경 1,480원에 1,000주 매수주문 제출하여 1,000주가 상호 체결되도록 하였으며, 10:50:51경 1,480원에 500주를 매수주문 제출하여 500주가 상호 체결되도록 하는 등 2014. 11. 10.경부터 2015. 7. 15.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 143회에 걸쳐 71,171주의 가장매매를 하였다. 2. 현실거래에 의한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매가 성황을 이루고 있는듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하여서는 아니 된다. 가. 물량소진 매수주문 피고인은 2015. 6. 16. 09:00:33경 위 D 사무실에서, E의 주가가 1,820원인 상황에서 시장가 주문으로 주문수량을 2주, 12주, 22주 등 소량으로 나누어 접속매매 종료 직전까지 총 1,492회에 걸쳐 32,361주의 물량소진 매수주문을 제출하는 등 2014. 10. 22.경부터 2015. 7. 17.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 54,008회에 걸쳐 3,218,253주의 물량소진 매수주문을 하여 E 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 나. 고가 매수주문 피고인은 2015. 7. 9. 09:45:05경 위 D 사무실에서, E의 주가가 1,770원에서 1,750원으로 하락하자 시장가로 444주씩 수차례에 걸쳐 매수주문하는 방법으로 주가를 1,750원에서 1,770원으로 20원 상승시키는 등 2014. 10. 22.경부터 2015. 7. 17.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2,195회에 걸쳐 1,863,363주의 고가 매수주문을 하여 E 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 다. 시가 및 종가관여 매수주문 피고인은 2015. 7. 10. 14:59:04경 위 D 사무실에서, 접속매매 시간대에 1,810원으로 마감된 E 주가가 동시호가 시간대 예상체결가격이 1,780원까지 하락하자, 예상체결가보다 25원 높은 1,805원에 5,000주 매수주문을 제출하여 예상체결가를 1,795원으로 15원 상승시키고, 14:59:55경 예상체결가 1,795원인 상황에서, 예상체결가보다 10원 높은 1,805원에 20,000주 매수주문을 제출하여 당일 종가를 상승시키는 등 2014. 10. 22.경부터 2015. 7. 15.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 340회에 걸쳐 1,934,677주의 시가 및 종가관여 매수주문을 하여 E 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다 라. 허수 매수주문 피고인은 2015. 6. 4. 09:26:41경 위 D 사무실에서, E에 대한 매수10호가 잔량 81,674주, 매도10호가 잔량 89,522주인 상황에서 매수10호가 1,880원에 100,000주 매수주문을 제출하여 매수10호가 잔량을 81,674주에서 181,674주로 증가시켜 마치 매수세가 많이 있는 듯이 가장한 것을 비롯하여, 2014. 10. 31.경부터 2015. 7. 13.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 172회에 걸쳐 2,999,416주의 허수 매수주문을 하여 E 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 3. 결국, 피고인은 위와 같이 가장매매, 물량소진 매수주문, 고가 매수주문, 시가 및 종가관여 매수주문, 허수 매수주문을 제출하는 방법으로 2014. 10. 22.부터 2015. 7. 17.까지 범죄일람표 내지 기재와 같이 총 56,858회에 걸쳐 10,086,880주에 대하여 시세조종 주문을 제출하여 E 주가를 1,400원에서 2,220원까지 약 58.6% 상승시켜 합계 198,417,236원(실현이익 95,471,717원, 미실현이익 159,695,250원) 상당의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 문답서 1. ㈜E 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제3호, 제2항 제1호, 징역형을 선택하고 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항(필요적 벌금병과 규정, 2015. 7. 1. 이후 범행에 한한다), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것) 제447조 제1항(임의적 벌금병과 규정, 2015. 6. 30. 이전 범행에 한한다)에 따라 벌금형을 병과 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(징역형에 대하여) 형법 제62조 제1항, 2항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항(2015. 6. 30. 이전 범행에 한한다), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조의2(2015. 7. 1. 이후 범행에 한한다) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 시세조종의 목적에 관한 판단 가. 주장 요지 피고인은 2011. 4.경 E의 주식(이하 '이 사건 주식'이라고 한다)이 저평가되어 있다고 판단하여 신용매수의 방식으로 투자를 하였고, 주주제안 등을 할 수 있는 소수주주의 요건(지분율 1% 이상 6개월 보유)을 갖추기 위하여 지속적으로 주식을 매입하게 되었다. 이와 같이 피고인은 신용거래에 따른 반대매매가 이루어지지 않도록 신용담보비율을 유지하는 한편 소수주주권의 행사 요건을 갖추기 위하여 이 사건 주식에 대한 매도와 매수를 반복하였을 뿐, 거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 또는 매매를 유인할 목적으로 시세조종행위를 하지 않았다. 나. 관련 법리 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제176조 제2항이 정한 '매매를 유인할 목적'이란 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 증권시장 등에서의 자연적인 수요·공급의 법칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적으로서, 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 않고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 그리고 같은 조항 제1호가 정한 '그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'란 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 매매를 말하는 것으로서, 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 것까지는 필요하지 않고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 증권 등의 성격과 발행된 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인에게 이 사건 주식의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적 또는 매매를 유인할 목적이 있었음이 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 2011. 4. 14.경부터 이 사건 주식을 거래하였는데, 시세조종기간 이전인 2011. 4. 14.부터 2014. 10. 21.까지는 주로 지정가 주문의 방법으로 거래를 한 것과는 달리 판시 시세조종기간 동안 시장가 주문을 적극적으로 활용하기 시작하였고, 총 184거래일 중 165일 동안 시세조종성 주문, 즉 가장매매 143회, 물량소진 매수주문 54,008회, 고가 매수주문 2,195회, 시가 및 종가관여 매수주문 340회, 허수 매수주문 172회를 제출하였다. 위와 같은 거래형태는 시세조종을 의도하지 않고 주식을 매수하는 경우에는 쉽게 나타나기 힘든 것으로 보인다. 시세조종기간 전후로 피고인의 일평균 매수 주문수량은 26,378주에서 91,426주로, 일평균 매수 주문횟수는 66회에서 361회로, 일평균 호가관여율은 1.02%에서 5.91%로 각 증가하였다. 시세조종기간 동안 시장 총 주문횟수 중 피고인의 주문횟수가 18.15%, 종가 거래량 중 피고인의 거래량이 49.2%를 각 차지하였고, 종가 호가관여율은 19.1%에 이르렀다. 한편, 시세조종기간 동안 이 사건 주식의 평균 주가는 1,612원으로 시세조종기간 이전인 2014. 1. 1.부터 2014. 10. 21.까지의 평균 주가 1,353원에 대비하여 259원(16.1%)이 상승하였고, 일평균 거래량은 530,257주로 이전 기간의 거래량인 348,134주에 대비하여 182,123주(52.3%)가 증가하였다. 이에 비추어 보면, 시세조종기간 동안 피고인의 거래로 인한 시장에 대한 영향력이 상당하였던 것으로 판단된다. 피고인은, 신용담보비율 하락으로 인한 반대매매 방지 및 소수주주권의 행사를 위하여 매도와 매수를 반복하였으며, 매도호가에 물량이 쌓여 있는 것을 보고 회사 측에서 인위적으로 주가를 누르고 있다는 생각에 항의의 목적으로 소량으로 나누어 매수주문을 제출하였을 뿐 매매유인 등의 목적은 없었다고 주장한다. 그러나 앞서 본 피고인의 거래형태 및 주문횟수, 피고인의 주문이 시장에서 차지한 비중 등에 비추어 볼 때, 피고인의 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 또한, 피고인에게 위와 같은 목적이 있었다고 하더라도 매매유인의 목적 등이 부정되는 것은 아니며, 오히려 이러한 사정은 피고인에게 시세조종의 동기가 있었음을 추정하는 사정이 될 뿐이다. 피고인은 자신의 물량소진 주문으로 주가를 상한가까지 상승시킨 적이 없으며, 주식을 매도한 가격보다 높은 가격으로 매수 주문을 제출하였던 점에 비추어 피고인에게 시세조종의 목적이 없었다고도 주장한다. 시세조종행위는 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁 시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로 일련의 행위들을 전체적으로 살펴 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 시세조종행위로 보기에 충분하다. 피고인이 낮은 가격임에도 주식을 매도한 행위는 신용담보비율을 유지하기 위한 것으로 볼 수 있으나, 피고인은 이와 같이 주식을 매도한 후 곧바로 매도가격보다 높은 가격으로 소량씩 분할매수 주문을 내어 주식을 매수하였는바, 이와 같은 피고인의 거래는 앞서 본 피고인의 전체적인 거래 형태, 거래량, 주문횟수, 호가관여율 등을 더하여 보면, 전체적으로 시세조종행위에 해당한다고 볼 수 있다. 피고인은 시세조종기간 중 주거래 증권회사였던 G으로부터 가장매매, 종가관리 등을 이유로 거래정지를 당하였는데도 피고인과 D 명의의 다른 계좌를 통해 유사한 형태의 시세조종성 주문을 반복하여 제출하였다. 피고인은 시세조종기간 말기인 2015. 6. 22.경부터 2015. 7. 11.경까지 H 종목 토론실에 이 사건 주식이 저평가되어 있다는 내용의 글을 게시하였는데, 금융감독원에서 위와 같은 글을 게시한 이유에 대하여 일반 주주들도 E 주식 매매에 관심을 가져주길 바라는 마음에서 작성하였다고 진술하였다. 피고인은 금융감독원에서 시세조종성 거래를 한 이유에 대하여 '거래가 활성화되어 있지 않은 상황에서 분할매수하면 거래가 활성화되어 주가가 올라가길 바라는 마음이었고, 회사에서도 주가관리를 하지 않은 것에 대한 항의 표시였다. 분할매수하면 호가창이 반짝반짝하며 사람들이 더 관심을 가지기를 바랬고, 그로 인해 거래가 활성화되기를 기대했다. 이러한 부분이 신용담보비율 하락으로 인한 매도도 좀 더 용이해질 수 있을 것으로 생각했다.', '담보부족이 우려되는 경우에는 종가에서 10~20원 정도 높이기 위해 이러한 주문(종가결정을 위한 단일가 매매 개시 전 분할 매수 주문)을 제출하였다'라고 진술하였다. 또한 피고인은 검찰에서 '2014. 10.경 손실이 70% 정도 나고, 반대매매가 들어올 것 같기도 해서 어쩔 수 없이 시세조종성 주문을 내게 되었다. 당시 어떤 세력인지는 모르지만 대량으로 매도물량을 쏟아내어 주가를 떨어뜨리고 있었다. 그러나 주가가 담보비율 이하로 떨어지면 안 되었기 때문에 일정 가격 이상 주가 유지가 필요한 상황이라 주가 시세 유지를 위해 위와 같은 주문(분할매수주문)을 낸 것이다, 장 마감 즈음 높은 가격으로 매수하는 방법으로 종가를 올려놓는 방법으로 주문을 많이 냈다. 허수 주문도 주식거래가 빈번히 이루어지고 있는 것처럼 보이기 위해 계속 넣은 것이다'라고 진술하였다. 2. 부당이득액 산정에 관한 판단 가. 주장 요지 이 사건 주식은 대선테마주로 분류되어 시세조종기간이 종료된 직후 주가가 급격히 상승하였는바, 시세조종기간 동안 이루어진 주가의 상승이 오로지 피고인의 행위로 인한 것이라고 볼 수 없다. 피고인이 한 거래 중 매매담보비율이 160% 미만인 상태에서 이루어진 거래는 최소 신용담보비율인 140%를 준수하기 위하여 이루어진 것으로써 시세조종의 목적이 없었으므로, 위 거래로 인한 이득액은 제외되어야 한다. 결국 피고인의 시세조종행위와 인과관계가 인정되는 부당이득을 산정하기 곤란한 경우에 해당한다. 나. 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 위 법제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결 등 참조). 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 주식이 대선테마주로 분류되었던 것으로 보이기는 하나 이와 같은 사정이 판시 시세조종기간 중 주가 상승의 요인이 되었다고 볼 자료가 없는 점, 설령 위와 같은 사정이 이익 발생의 원인으로 기여하였다고 하더라도, 피고인도 H에 이 사건 주식이 대선테마주에 해당한다는 취지의 글을 게시하는 등 위와 같은 호재성 정보를 이 사건 시세조종행위에 이용하였던 점, 앞서 1.항에서 본 바와 같이 피고인이 신용담보비율 하락 방지를 위하여 한 거래행위도 전체적으로 시세조종행위로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 주장하는 사정만으로 피고인의 시세조종행위와 검사가 산정한 부당이득 사이의 인과관계가 부정된다고 보기 어렵다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 주식에 대한 시세조종행위는 주식시장의 건전한 거래질서를 어지럽힐 뿐만 아니라 주식거래에 참여하는 일반 투자자들에게 예측하지 못한 손해를 입힌다는 점에서 중대한 범죄이다. 피고인이 시세조종행위를 한 기간 및 범행으로 취득한 수익에 비추어 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 다만, 이 사건 범행이 타인과 공모하여 조직적으로 저질러진 것은 아닌 점, 피고인에게 동종의 범죄전력이 없는 점을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 제반사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.