대구지방법원-2018고합477

공소사실의 요지 피고인과 피해자 B(여, 가명, 23세)은 같은 병원에 근무하면서 서로 알게 된 사이이다. 피고인은 2018. 2. 18. 19:30경 경산시 C원룸 D호인 피고인의 집에서, 평소 술을 잘 마시지 못하는 피해자가 알코올농도 3%인 맥주 1캔(350ml)을 마시고 그곳 매트 위에 엎드린 채 피해자의 휴대폰으로 영화를 보다가 잠이 들자, 피해자의 휴대폰을 끄고 전 등을 소등한 후 피해자의 옆에 누워 피해자에게 팔베개를 해 주며 피해자의 입에 키스를 하였고, 이에 잠시 의식이 돌아온 피해자는 술기운에 팔, 다리를 움직일 수 없어 고개를 돌린 후 다시 잠이 들었다. 피고인은 피해자가 다시 잠이 들자 계속해서 피해자의 상의를 위로 올리고 손과 입으로 피해자의 가슴을 애무하고 손을 피해자의 바지 속에 넣어 음부를 만지며 바지를 벗긴 다음 손가락을 피해자의 음부에 수회 집어넣고 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 음부에 성기를 삽입하고 이에 다시 잠에서 깬 피해자가 술기운으로 인해 팔, 다리를 움직이지 못하고 피고인에게 '하지마'라고 얘기를 하였으나 이를 무시하고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 암묵적 동의가 있다는 전제 하에 성관계를 하였을 뿐 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 인식·이용하여 간음하려는 고의가 전혀 없었다. 3. 공소사실에 부합하는 듯한 사정 먼저, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "이 사건 당시 만취해 있었고 잠도 덜 깨어 몸이 축 늘어져 있었기 때문에 몸을 움직여 저항할 수 없었다"는 취지의 진술을 한 점, 피해자는 이 사건 이후 잠들어 있는 피고인 몰래 자신의 방으로 돌아와 평소 즐겨 찾던 인터넷 카페에 "술 마시고 잠들었는데 성폭행을 당했다" 는 취지의 글을 게시하였고 이후 곧바로 경찰서에 가서 피해사실을 신고하였는바, 피해자가 피해를 입은 직후 경찰 신고에 이르게 된 경위가 자연스러운 점, 피고인은 이 법정에서, 스킨십을 시작하여 성관계에 이르기까지 피해자와 눈을 마주친 적이 한 번도 없고 별다른 대화를 나누지도 않았다고 진술하였는바, 피해자로부터 성관계에 대한 명시적인 동의를 받지는 않았던 것으로 보이는 점, 또한 피고인은 이 법정에서 성관계를 중단한 직후 피해자의 옷을 입혀주었다고 진술하였는데, 합의하에 성관계를 하였다면 통상 피해자가 알아서 옷을 입을 것으로 생각하고 굳이 옷을 입혀주지는 않았을 것으로 보이는바, 범행을 숨기기 위하여 곧바로 옷을 입혀주었던 것으로 볼 여지도 있는 점 등이 인정된다. 이러한 사실이나 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 당시 술에 취하여 잠이 든 피해자의 항거불능 상태를 인식·이용하여 피해자를 간음한 것이 아닌가하는 의심이 들기는 한다. 4. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그리고 형법 제299조의 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 또한 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 5. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하거나 그 행위의 의미를 이해하지 못하는 심신상실의 상태나 그 밖의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다거나, 피고인이 이를 인식 및 이용하여 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음한 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 가. 피해자의 진술 피해자는 피고인을 만나 이 사건 공소사실에 이르게 된 경위에 대하여 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 나. 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 피해자의 진술 중 "이 사건 당시 만취해 있었고 잠도 덜 깨어 몸이 축 늘어져 있었기 때문에 몸을 움직여 저항할 수 없었다"는 부분은 믿기 어렵고, 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 없다. 피해자는 피고인이 키스를 시작으로 옷을 벗기는 과정, 스킨십이 진행된 순서, 성관계 전후의 상황에 대해 구체적이고 상세하게 기억하여 진술하고 있고, 특히 이 법정에서 "피고인이 가슴을 만지고 빨 때부터 강간이라고 생각했다", "성기를 음부에 삽입하여 성관계를 마칠 때까지의 상황은 처음부터 끝까지 전부 기억이 난다"는 취지의 진술을 하였는바(녹취서 제38, 39쪽), 피해자가 이 사건 당시 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하거나 그 행위의 의미를 이해하지 못하는 심신상실의 상태에 있었다고 볼 수 없다. 피해자의 평소 주량은 알코올농도 5% 정도인 일반적인 맥주 1캔 또는 소주 3잔 정도인 것으로 보이는데, 피해자는 이 사건 당시 저녁식사를 하며 알코올농도가 3%로 일반적인 맥주보다 낮은 '호로요이' 맥주 한 캔을 마셨고, 피해자 스스로도 이 법정에서 위 '호로요이' 맥주에 대해 '그냥 가볍게 먹을 맥주 한 캔'으로 표현하거나(녹취서 제4, 29쪽), "이전에 '호로요이' 맥주와 똑같은 맛, 똑같은 도수의 '츄하이'라는 맥주를 마셨을 때 얼굴이 빨개지고 심장이 빨리 뛰고 몸이 살짝 늘어지는 그냥 일반적인 취기가 올라오는 정도였기 때문에, '호로요이' 맥주를 마셔도 괜찮을 거라는 생각하여 '호로요이' 맥주를 사갔던 것이다"(녹취서 제20, 29쪽)라는 취지의 진술을 하였는바, 피해자는 이 사건 당시 평소 주량에 미치지 못하는 양의 술을 마셨던 것으로 판단된다. 피고인이 2018. 2. 17. 22:52경 피해자에게 연락을 하였으나 피해자가 아무런 답장을 하지 않다가 이 사건 당일인 2018. 2. 18. 10:49경에 이르러 비로소 '어제 좀 일찍 잠들었다'고 답장한 점(수사기록 131쪽)에 비추어보면, 피해자는 이 사건 전날 밤에 숙면을 취하였던 것으로 보이는바, 평소 주량보다 적은 양의 술에도 쉽게 취할 정도로 신체적 상태가 나쁘지도 않았을 것으로 보인다. 피해자는 이 법정에서 "피고인의 집에서 나와 21:30경 인터넷 카페에 글을 올릴 당시에는 술이 완전히 깨어 정신이 멀쩡하고 몸도 완전히 움직일 수 있는 상태였다"라는 취지의 진술을 하였는데(녹취서 제27, 32쪽), 피해자가 음주를 마치고 영화를 보기 시작한 시점은 19:00경으로 보이는바, 술을 마시고 불과 약 2시간 30분 만에 혈중알코올농도가 상승하여 몸을 제대로 움직이지 못 하는 만취 상태에 이르렀다가 혈중알코올농도가 다시 하강하여 술이 완전히 깬 상태에 도달한다는 것도 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵다. 피해자가 경찰에서 한 진술에 의하더라도, 피해자는 만취할 경우 몸을 못 가누는 상태가 2~3시간 정도 지속되고, 3시간 정도가 지나도 바로 술에서 깨는 것이 아니라 차차 괜찮아지면서 정신이 돌아오고 그 다음 몸을 점점 가눌 수 있게 된다는 것이다(수사기록 제195쪽). 피해자는 이 법정에서 "피고인의 손이 팬티 안으로 들어올 때 사리 분별할 정도로 잠이 깨었고, 이후 피고인이 성기를 음부에 삽입하고 성관계가 완전히 끝날 때까지 다시 잠이 들지는 않았다"는 취지의 진술을 하였는바(녹취서 제31쪽), 성관계 당시 잠이 깊이 들어 항거불능 상태에 있었던 것으로 볼 수도 없다. 이에 대해 피해자는, "피고인의 손이 팬티 안에 들어온 이후 정신은 확실히 잠에서 깬 상태였지만 몸은 잠에서 깨지 않았기 때문에 몸을 움직여 저항할 수 없었다"는 취지의 진술을 하고 있다. 그러나 피해자 스스로도 "피고인이 키스를 할 때 고개를 돌렸다", "피고인이 가슴을 입으로 빨 때부터 성기를 음부에 삽입할 때까지 계속 몸을 비틀면서 하지 말라고 하였다", "피고인이 성기를 삽입하기 전에도 양 손으로 힘껏 피고인의 허벅지를 밀어냈다"는 등 신체를 움직여 저항하였다는 취지의 진술을 한 바 있고, 나아가 피고인이 원하지 않는 성관계를 감행하는 급박한 상황에서 정신은 잠에서 깨었으나 신체가 잠에서 깨지 않았다는 주장은 선뜻 받아들이기 어려운 것이다. 한편 피해자는 피고인이 자신을 죽일까봐 무서웠고, 과거 성폭력 예방교육을 받으면서 강간을 당할 때 크게 저항을 하면 살해당할 가능성이 높으니 최대한 저항을 하지 말라고 배웠다는 취지의 진술도 하였다. 그러나 피해자는 경찰 및 이 법정에서 "할 수 있는 최선의 힘을 다해 피고인을 밀었다"는 취지의 진술을 하였는바(수사기록 제13쪽, 녹취서 제25쪽), 이는 피고인이 무서워서 최대한 저항하지 않으려고 했다는 취지의 위 진술과 정면으로 모순되는 것이다. 다. 피고인에게 준강간의 고의가 있었는지 여부 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식·이용하여 간음한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인과 성관계를 할 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았는바, 성관계 전후의 상황을 인식하고 의식적으로 행동하였던 것으로 보인다. 피해자는 피고인을 처음 알게 된 뒤 2018. 2. 7.부터 이 사건 당일인 2018. 2. 18.까지 거의 매일 아침에 일어나서 밤에 잠이 들기 직전까지 피고인과 연락을 주고받았는데, 당시 피고인과 사이에 주고받은 E 메시지의 내용에 비추어 보면, 피고인과 피해자는 서로에 대해 상당한 호감을 가지고 있었던 것으로 보인다. 이에 대해 피해자는 피고인에 대해 이성으로서의 호감은 없었고 피고인에게 보낸 친근해 보이는 E 메시지는 일상적인 말버릇에 불과하다는 취지의 진술을 하고 있으나, 피해자가 이성인 피고인에게 '오빠를 조아해'(수사기록 제91쪽), '나 없이도 재미있고 행복해? 힝'(수사기록 제111쪽), '와라 집으로 같이 자자'(수사기록 제112쪽), '오빠 사랑해 희희'(수사기록 제114쪽)라는 등의 메시지를 보낸 것을 두고, 피해자 말투의 특성에 기인한 것으로 별다른 의미가 없는 통상적인 대화에 불과하다고 보기는 어렵다. 피해자는 먼저 피고인에게 피고인의 집에서 식사를 함께 하자고 제안하였고(수사기록 제191쪽), 피고인이 이 사건 당일 함께 술을 마시자고 말한 사실이 없음에도 스스로 '호로요이' 맥주 1캔을 사들고 잠옷을 입은 채 피고인의 집을 방문하였으며, 피고인과 함께 저녁식사를 하고 술을 마시면서 공감대를 형성하였던 것으로 보인다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, "피해자의 옆에 누워 팔베개를 해주자 피해자가 피고인 쪽으로 몸을 틀었다"{이에 대해 피해자도 경찰에서, 잠버릇이 옆에 있는 사람을 끌어안는 것이기 때문에 피고인의 진술과 같이 행동했을 수도 있을 것이라고 생각한다는 취지의 진술을 하였다(수사기록 제191쪽)}, "피해자에게 키스를 하자 피해자도 함께 혀를 사용하여 키스에 응했다", "피해자의 가슴 등을 애무하자 신음소리를 내며 반응하였다"{이에 대해 피해자도 경찰에서, 원래 남이 몸을 만지는 것에 예민하기 때문에 신음소리를 내었을 것이라는 취지의 진술을 하였다(수사기록 제192쪽)}, "피해자는 피고인의 성적 접촉에 어떠한 거부의사도 표시하지 않았고 오히려 위와 같이 피고인의 행동에 호응하기까지 하였는바, 피해자가 성관계에 암묵적으로 동의했다고 생각하여 성기를 피해자의 음부에 삽입하였으나, 이후 피해자가 하지 말라며 명확히 거부의사를 표시하여 즉시 성관계를 중단하였다"는 취지의 주장을 하고 있다. 피해자도 경찰에서, 제3자의 입장에서는 피해자가 완강히 저항의사를 표현했다고 보기는 어려울 것 같다는 취지의 진술을 하였다(수사기록 제202쪽). 이상과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인의 입장에서는 피해자가 성관계를 묵시적으로나마 승낙한 것으로 인식하였을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 6. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.