수원지방법원성남지원-2021고단2249

범 죄 사 실 피고인은 성남시 중원구 B 다세대주택 C호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자이고, D과는 모자지간으로, D은 2018. 11.경~12.경 피고인으로부터 이 사건 부동산의 매도위임을 받아 성남시 중원구 E에 있는 F공인중개사사무소, G에 있는 H공인중개사사무소에 이 사건 부동산의 매도를 의뢰하였다. 이에 따라 D은 2019. 3. 27.경 피고인을 대리하여, 위 F공인중개사사무소의 공인중개사 I, 위 H공인중개사사무소의 공인중개사 J의 공동 중개 하에, 피해자 K과 이 사건 부동산에 관하여 대금 1억 3,000만 원에 매매계약을 체결하면서, 계약금을 1,200만 원, 중도금을 7,000만 원, 잔금을 4,800만 원으로 정하고, 계약금 중 1,000만 원은 계약일에 지급하고, 나머지 200만 원은 같은 해 4. 1.에 지급하며, 중도금은 이 사건 부동산에 거주 중인 임차인 L의 전세보증금을 피해자가 대신 지급하는 것으로 갈음하고, 잔금은 새로운 임차인이 입주하는 날 지급하기로 약정하였다. 그리하여 피해자는 2019. 3. 27. 17:23경 피고인 명의의 M 계좌(계좌번호 1 생략)로계약금 중 1,000만 원을 송금하고, 같은 해 4. 1. 17:03경 D이 지정한 N 명의의 O 계좌(계좌번호 2 생략)로 나머지 계약금 200만 원을 송금하여 계약금을 전부 지급하였으며, 같은 해 4. 19. 11:43경 위 L가 지정한 P 명의의 Q은행 계좌(계좌번호 3 생략)로중도금(전세보증금) 중 6,950만 원을, 11:50경 L 명의의 M 계좌(계좌번호 4 생략)로 나머지 중도금(전세보증금) 50만 원을 각 송금하여 중도금 지급까지 완료하였으므로, 피고인은 잔금 시에 피해자로부터 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 8. 16. 위와 같이 이 사건 부동산이 매매되어 계약금 및 중도금이 지급된 사실을 알면서도 R으로부터 2,500만 원을 차용하면서 그 담보 명목으로 이 사건 부동산에 채권최고액 7,500만 원, 채무자 A(피고인), 채권자 R인 근저당권, 전세금 300만 원, 전세권자 R인 전세권을 각각 설정하고, 2019. 10. 30. 주식회사 S로부터 7,000만 원을 대출받으면서 그 담보 명목으로 채권최고액 1억 2,750만원, 채무자 A(피고인), 근저당권자 주식회사 S인 근저당권, 전세금 300만 원, 전세권자 주식회사 S인 전세권을 각각 설정하였다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하여 9,400만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, J, T의 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 다세대 매매계약서, 다세대 전세계약서, 이체확인증, 공사견적서, 문자내역, 등기사항전부증명서, 위임장, 주민등록등본, 등기권리증, 등기필증, 매매대금반환소송 청구취지 및 청구원인 변경신청서, 녹취록, B C호 사건개요, 문자 및 거래내역 설명, 사실확인서, 메시지 캡처화면, 수사협조의뢰에 대한 회신 1. 수사보고(증거목록 순번 9, 21, 30, 32, 33, 34, 37, 38, 40, 42, 44 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(포괄하여), 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 모친인 D에게 이 사건 부동산의 매도를 위임한 사실이 없고, D이 피해자 K과 이 사건 부동산에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 사치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 판결의 취지, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결의 취지 등 참조). 이 사건 부동산의 매매가격(교환가치)은 1억 3,000만 원이었으나, 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산에는 이미 채권최고액 3,600만 원의 근저당권(채무자 피고인, 채권자 U조합)이 설정되어 있었으므로, 이 사건 범행 전 이 사건 부동산의 실제 교환가치는 9,400만 원(- 1억 3,000만 원 - 3,600만 원)이었다. 이후 피고인이 이 사건 부동산에 피담보채무액 2,500만 원을 담보 하기 위한 근저당권 및 전세권(채권자 R)을 설정하고, 이어서 피담보채무액 7,000만 원을 담보하기 위한 근저당권 및 전세권(채권자 주식회사 S)을 설정함으로써 합계 9,500만 원(= 2,500만 원 + 7,000만 원) 상당이 제3자와의 거래에 대한 담보로 이 용되었으므로, 결국 이 사건 범행으로 인한 피고인의 이익 내지 피해자의 손해는 이 사건 부동산의 실제 교환가치 9,400만원과 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용된 9,500만 원 중 더 작은 금액인 9,400만 원이 된다. 실을 알지 못하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들, 즉 이 사건 매매계약이 체결된 날, 피고인 명의의 은행계좌에 계약금 1,200만 원 중 1,000만 원이 입금된 점(피고인은 은행계좌에 돈이 들어온 사실을 알지 못하였다고 주장하나, 자기 명의의 은행계좌의 입출금내역을 알지 못한다는 것은 쉽게 수긍하기 어려울 뿐만 아니라, 아래의 여러 쟁점에서도 마찬가지이지만, 피고인은 무조건 모든 것을 몰랐다고 주장할 뿐, 이를 뒷받침할 만한 증거는 전혀 제출하지 못하고 있다), 이 사건 매매계약의 내용에 따라 피해자는 2019. 4. 19.경 임차인 L가 새로 전입할 곳의 임대인 명의의 은행계좌에, 임대인인 피고인이 반환해야 할 전세보증금 7,000만 원 중 6,950만 원을 송금하고, 나머지 50만원을 L 명의의 은행계좌에 송금함으로써 이 사건 매매계약에 따른 중도금 지급을 갈음하였는바, 임대인인 피고인이 임차인 L가 전세보증금을 반환받고 이 사건 부동산에서 퇴거했다는 사실도 몰랐다는 것은 상식적으로 수긍하기 어려운 점, 게다가 피고인은 이 사건 범행일 직전인 2019. 8. 14.경 이 사건 부동산의 전입세대열람원을 발급받았으므로, 적어도 그때에는 임차인 L가 이 사건 부동산에서 퇴거하였음을 분명하게 인 식하였던 점(피고인은 ‘부친이 전세보증금을 대신 내주었나보다라고 생각하였다’는 취지로 주장하나, 부친이 아들과 상의도 하지 않고 아들과 임대차계약을 체결한 임차인에게 전세보증금을 지급한다는 것도 상식에 반하고, 피고인이 그러한 내용을 부친이나 모친에게 확인해보지 않았다는 것도 도무지 이해하기 어렵다), F공인중개사의 중개보조원인 T는 수사기관 및 이 법정에서 2019. 8. 1.경 이 사건 부동산의 방수 문제로 피고인과 통화하였다. 피고인이 이 사건 부동산이 얼마에 팔렸는지, 자신에게는 얼마가 떨어지는지를 물어보았다.라는 취지로 일관되게 진술하였는바, 피고인은 늦어도이 사건 범행일 직전인 2019. 8. 1.경에는 이 사건 부동산이 매도된 사실을 알고 있었고, 그럼에도 T를 비롯하여 이 사건 매매계약의 관계자들(매수인인 피해자 또는 중개인인 I, J 등)에게 그 매매계약과 관련하여 어떠한 이의를 제기하거나 표시한 사실도 없었던 점, 피해자, T, J은 이 법정에서 이 사건 범행을 확인하고 D을 찾아갔다. D이 피고인에게 전화하여 “내가 그거(이 사건 부동산) 팔았다고 했잖아. 그거 대출 왜 받았어.”라며 탓하였다.라는 취지로 일치된 진술을 하고 있는 점, D도 피해자, T,J 등이 찾아와서 피고인에게 ‘이러면 어떡하냐’는 취지로 전화를 했다는 사실은 인정하고 있는데, 만약 피고인이 D에게 이 사건 부동산의 매도를 위임한 사실이 없고 이 사건 매매계약의 체결 사실도 알지 못하였다면, 피고인에게 위와 같은 말을 할 이유가 없는 점, 피고인은 이 법정에서는 ‘D에게 부동산의 매도를 위임한 사실도 없다’는 취지로 진술하고 있고, 경찰 제1회 피의자신문과정에서도 같은 취지로 진술한 적이 있으나, 경찰 피의자대질신문과정에서는 ‘D에게 이 사건 부동산을 내놓으라고 말한 사실이 있다’(증거기록 37쪽)고 진술하였고, 검사 피의자신문과정에서도 ‘이 사건 부동산을 빨리 처분하고 싶으니 빨리 처분할 수 있는 부동산을 알아봐달라고 말하였다’(증거기록 184쪽)고 진술하는 등, 이 사건 부동산의 매도를 위임하였음을 추단할 수 있는 진술을 한 점, D도 당초 ‘피고인으로부터 이 사건 부동산의 매도를 위임받지 않았다’는 취지로 진술하였으나, 이후 ‘피고인과 이 사건 부동산을 내놓기로 얘기가 되어 있었다’(증거기록 35쪽 등)고 진술하기도 한 점, 게다가 피고인은 2019. 9.경 피해자 등으로부터 R에 대한 근저당권 및 전세권 설정에 관하여 항의를 받았음에도, 약 1개월 후인 2019. 10. 30.경 다시 주식회사 S에 대한 근저당권 및 전세권을 설정한 점, ⑩ 피해자와 중개인들은 피고인의 인감도장이 날인되어 있는 위임장, 피고인이 직접 발급받은 주민등록등본, 피고인 소유의 이 사건 부동산의 등기권리증을 모두 소지하고 있는바, 피고인과 D이 피해자와 중개인들에게 이를 교부하지 않았다면 위와 같은 객관적인 자료들을 소지할 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 D에게 이 사건 부동산의 매도를 명시적·묵시적으로 위임하였거나 적어도 이 사건 매매계약 체결 이후 그 매매계약을 승인함으로써 D의 위임행위를 추인하였음이 분명하고, 그에 따라 이 사건 매매계약이 체결된 사실도 인식하고 있었음이 틀림없다. 따라서 이 사건 매매계약은 효력이 있고, 피고인은 이 사건 부동산의 매도인으로서 매수인인 피해자로부터 중도금을 지급(중도금 지급에 갈음하여 임차인 L에게 전세보증금이 반환됨)받은 이상 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하므로, 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권 및 전세권을 설정한 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월~1년4월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년4월 3. 선고형의 결정: 징역 7월 다음의 정상과 형법 제51조에서 정한 제반 양형 조건을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 불리한 정상: 범행의 경위, 수법, 피해자와의 관계 등을 고려할 때 피고인의 죄책이 무거운 점, 피해액이 작지 않은 점, 그럼에도 피고인은 뻔뻔한 변명으로 범행을 부 인하고, 잘못을 전혀 반성하지 않으며, 수사기관 및 법원의 합리적인 의심과 질문에 대하여 모르쇠로 일관하며, 오히려 피해자와 중개인들이 불법거래를 하고 자신을 협박하였다며 비난하는 등 사법질서의 준엄함을 무시하고 있는 점, 피해회복을 위해 전혀 노력하지 않고 피해자로부터 용서를 받지도 못한 점 등 유리한 정상: 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없는 점 등