수원지방법원성남지원-2011고단1751

범죄사실 피고인은 2011. 5. 25. 수원지방법원 성남지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단흉기등상해)죄로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받았고, 위 판결은 2011. 6. 2. 확정되었다. [공통되는 사실관계] D은 2005. 4. 4. E에게 토지거래허가구역 안에 있는 광주시 F, G 및 분할 전 H을 일괄하여 매도하였다. 분할 전 H는 2006. 11. 2. I 임야 6,091㎡, J 임야 38,842㎡, K 임야 1,107㎡, L 임야 448㎡로 각 분할되었고, J 임야 38,842㎡ 중 30,075㎡는 2008. 2. 27. 다시 M 임야로 분할되었다(분할 후 임야는 8,767㎡ 이하 I 내지 M 를 합하여 이 사건 임야라 함). 피고인은 2007. 4. 2.경 단독으로 E로부터 I 임야 및 현재의 J 임야를 21억원에 매수하였고(매수인 명의는 피고인의 동생 N), 그 후 O, P와 사이에 나머지 임야에 관하여 0과 P가 자금을 투자하여 대상 임야를 매입하되 피고인이 대상 임야를 개발하여 발생한 수익을 안분하기로 하는 동업약정을 체결하였으며, 그에 따라 N 명의로 2007. 5. 16. E로부터 위 M 임야 중 일부를 6억원에 매수하고, 2007. 9. 19. K 임야, L 임야와 M 임야 중 나머지 부분 및 F, G를 13억원에 매수하였다(2007. 9. 19.자 양수는 최초에는 매도담보로서 양수하였으나 2008. 3.경까지 E가 13억원을 상환하지 못하여 확정적으로 매수한 것이 되었다. F, 4 임야에 관하여는 E가 2005년경 마친 소유권이전청구권가등기에 대하여 2007. 9. 19. 피고인의 동생 N 앞으로 소유권이전청구권의 이전등기가 각 마쳐졌고, 나머지 임야에 대하여는 2007, 10, 12. N 명의로 처분금지가처분등기가 마쳐졌다). 한편 피고인은 2007. 4. 2.자 매매에 의하여 단독으로 매수한 임야 매수대금 중 잔금 16억원은 피고인이 매수한 임야 I, J 뿐만 아니라 O, P 등의 자금으로 2007. 5. 16.자 매매에 의해 E로부터 매수한 M 일부, 당시 E로부터 매수하지 않은 상태였던 K, L, M 나머지 임야까지 모두 공동담보로 제공하여 받은 대출금으로 지급하였는데, 피고인은 위와 같이 0 등으로부터 공동담보를 제공받으면서 자신이 단독으로 매입한 임야로 근저당권을 몰아서 이전하거나 대출금을 상환하는 등의 방법으로 O 등의 임야에 대하여는 설정된 근저당권을 말소해 주기로 하였다. 이 사건 임야들의 양도로 인하여 부과될 양도소득세 세율이 2006년경 대폭 상향 조정된 것으로 인하여 양도소득세를 누가 얼마씩 부담할 것인지에 대하여 D, E, 피고인 사이에 부과될 세액 추정치를 전제로 잠정적인 합의를 하였으나 의견 대립이 있는 상태에서, 피고인이 I 임야를 주식회사 Q(이하 'Q')에 매도하고 2008. 1. 7. 위 임야에 대해서는 D으로부터 Q으로 직접 소유권이전등기가 마쳐졌는데, D은 피고인이 그 후 접수한 K, L, M, F, R 임야들에 관한 토지거래허가 신청에 대하여 신고한 매매대금 액수에 대한 불만 등으로 2008. 3. 6.경 위 신청 취하서를 접수하였고, 피고인은 2008. 6. 16. N을 원고로 하여 D을 상대로 토지거래허가 신청절차를 이행하라는 소를 제기하였다(수원지방법원 성남지원 2008가합6263). [2012고단270] 1. 피해자 S 에 대한 사기 피고인은 2008. 6. 23. 경기 광주시 T공인중개사사무소에서 피해자 S 과 사이에 위와 같이 E로부터 매수한 J 임야 중 약 500평(이하 '위 임야 500평')을 대금 5억 7,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하면서, 피해자에게 피고인이 위 E로부터 위 임야 500평을 포함하여 위 J 내지 M 임야 일체를 매수한 미등기 매수인으로 위 임야에 관한 모든 처분 권한을 위임받았는데, 다만 토지거래허가와 관련하여 행정적인 인허가관계의 문제가 있을 뿐이라는 듯이 '강제이행절차가 이행 중'이며, 2008. 12. 31.까지 문제 없이 위 임야 500평에 관하여 근저당권을 모두 말소하고 소유권이전등기를 마쳐 줄 수 있다는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 I 임야와 J 임야만을 매수하였을 뿐이고, 나머지 K 내지 M 임야에 관하여는 권리자인 O 등으로부터 일시적으로 담보로 제공받았을 뿐이어서 위 근저당권의 피담보채무 중 일부를 변제하여 우선적으로 임야 K 내지 M 임야에 설정된 근저당권 부분을 말소시켜 주기로 한 상황이었기 때문에 피해자에게 매도한 토지 부분에 설정된 근저당권에 관한 부분을 말소하여 줄 의사나 능력이 없었으며, 위와 같이 원매도인인 D과 사이에 양도소득세 부담에 관한 의견 대립 등으로 토지거래허가 절차 이행과 관련된 소송이 진행 중이었기 때문에, 2008. 12. 31.까지 피해자에게 이 사건 토지에 관한 근저당권을 말소하고 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하고 소송계속 중인 사실 및 O 등과의 공동담보로 제공된 토지의 근저당권 말소에 관한 약정 사실을 고지하지 않아 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 계약금 명목으로 3억원, 중도금 명목으로 2008. 7. 14. 및 2008. 7. 21. 각 5,000만원을 교부받아 합계 4억원을 편취하였다. 2. 피해자 U에 대한 사기 피고인이 N을 원고로 하여 D을 상대로 제기한 토지거래허가 절차 이행을 구하는 소송에서 2009. 1. 22. 원고 패소 판결이 선고된 후, 2009. 11. 19. E가 원고가 되어 D을 상대로 이 사건 임야들에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하는 소가 제기되었다(서울중앙지방법원 2009가합131486). 또한 S은 피고인이 약정대로 2008. 12. 31.까지 소유권이전등기절차를 이행해 주지 않자 계속하여 소유권이전을 요구하면서 그에 담보 명목으로 지급한 매매대금의 배액을 상환해 주기로 하는 공정증서를 요구하여, 피고인은 2010. 1. 14.경 S에게 그와 같은 내용의 공정증서를 작성해 준 상태였다. 피고인은 2010. 1, 29. 경기 광주시 V공인중개사사무소에서, 피해자 U과 사이에 위와 같이 E로부터 매수한 임야 J 중 약 940평 (이하 '위 임야 940평)과 2008. 1. 3. W으로부터 매수한 경기 광주시 X 60평을 대금 12억원에 매도하는 매매계약을 체결하면서, 피해자에게 위 W으로부터 X을 매수하여 그 대금을 완납한 미등기 매수인으로 위 임야에 관한 모든 처분 권한을 위임받았고, 묘지 주인에게 보상금을 모두 지급하여 2010. 7. 30.까지 문제없이 위 임야 940평에 관한 근저당권을 말소하고 위 임야 및 위 X 60평에 관한 소유권이전등기를 마쳐 줄 수 있다는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 X 60평에 관하여 2008. 1. 3. W에게 계약금 명목으로 400만원을 교부하고 잔금 대신 J 임야 중 200평을 주기로 약성하였다가 잔금 지급 및 묘지 이장 방법에 대한 의견 대립이 장기간 계속되던 중이어서 그 소유권이전등기 및 묘지 이장 시기가 불투명한 상태였고, 위 임야 940평에는 S에게 이미 매도한 500평이 포함되어 있었으며, 앞서 본 바와 같은 O 등과의 공동담보 제공된 토지의 근저당권 말소에 관한 약정 등으로 위와 같이 피해자로부터 매매대금을 교부받더라도 근저당권을 말소하여 주거나 위 임야 940평 및 X 60평에 관한 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하고 S과의 매매계약에 관한 사실 및 O 등과의 공동담보 제공된 토지의 근저당권 말소에 관한 약정 사실을 고지하지 않아, 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 계약금 명목으로 1억원을 교부받아 이를 편취하였다. 3. 피해자 Y에 대한 사기 가. 임야 1,200평 관련 범행 피고인은 2010. 9. 17, 경기 광주시 Z에 있는 피해자 Y의 사무실에서, 피해자와 사이에 위와 같이 E로부터 매수하기로 한 J 임야 중 약 1,200평 (이하 '위 임야 1,200평)을 대금 9억 6,000 만원에 매도하는 매매계약을 체결하면서, 피해자에게 '피고인은 위 E로부터 위 임야 1,200평을 포함하여 위 J 내지 M 임야 일제를 매수한 미등기 매수인으로 위 임야에 관한 모든 처분 권한을 위임받았다. 2010. 10. 말경까지 문제없이 위 임야 1,200평에 관한 근저당권 말소하고 소유권이전등기를 마쳐 줄 수 있다'라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 E가 D을 상대로 제기한 위 소송이 계속 중이던 2010. 5. 25.경 E에게, 자신이 0, P에게 30억원을 지급하고 이 사건 임야들에 대한 권리를 모두 확보한 후 이 사건 임야 중 3,200평을 넘겨주겠다는 취지의 약정서를 작성하여 준 상태였고, 앞서 본 바와 같은 O 등과의 공동담보 제공된 토지의 근저당권 말소에 관한 약정 등으로 인하여 위와 같이 피해자로부터 매매대금을 교부받더라도 2010. 10, 말경까지 위 임야 1,200평에 관한 근저당권을 말소하고 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하고 E와의 3,200평 제공 약정 사실 및 Q 등과의 공동담보 제공된 토지의 근저당권 말소에 관한 약정 사실을 고지하여 않아 이에 속은 피해자로부터 위 계약체결 전날인 2010. 9. 16. 900만원, 계약 당일인 2010. 9. 17. 1억 7,900 만원을 각 계약금 명목으로 교부받고, 2010. 9. 20.600만원, 2010. 10. 8. 3,000만원, 2010. 10, 15. 1,300만원을 각 잔금 명목으로 교부받아 합계 2억 3,700 만원을 편취하였다. 나. 임야 300평 관련 범행 피고인은 2011. 1. 3.경 제3의 가.항과 같은 장소에서 피해자와 사이에 J 임야 중 300평을 평당 50만원으로 하여 합계 1억 5,000만원에 추가로 매도하면서 사실은 위와 같이 피해자에게 매매대금을 교부받더라도 위 임야에 관한 근저당권을 말소하고 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 위와 같은 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 1. 3. 3,000만원, 2011. 3. 3. 1,200만원을 각 계약금 명목으로 교부받아 합계 4,200만원을 편취하였다. [2012고단168] 4. 피해자 AA에 대한 사기 피고인은 2011. 2. 1. 경기 광주시 AB 상호불상의 사무실에서 피해자 AA와 사이에 M 임야 중 약 2,400평 (이하 '위 임야 2,400 평 ) 을 내금 8억 1,200만원에 매도하면서'피고인은 위 E와 사이에 위 M 임야에 관한 매매계약을 체결한 미등기 전매인으로 대상 임야에 관한 모든 처분권한을 위임받았다. 매매대금을 지급하여 주면 2011, 3, 31.까지 틀림없이 위 임야 2,400평에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주겠다'라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 M 임야의 실제 매수인인 0, AC으로부터 대상 임야의 개발업무를 위임받았을 뿐 이를 임의로 처분할 권한이 없었기 때문에 피해자로부터 매매대금을 교부받더라도 피해자에게 위 임야 2,400평에 관한 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 계약금 및 중도금 명목으로 1억 6,000만원을 교부받고, 2011. 2. 15. 중도금 명목으로 4,000 만원을 교부받아 합계 2억원을 편취하였다. 5. 피해자 AD에 대한 사기 피고인은 2011. 4, 23. 경기 광주시 AE에 있는 AF의 AG공인중개사무소에서, 피해자 AD와 사이에 M 임야 중 약 498 평에 관하여 매도대금을 평당 약 70 만원 합계 3억 7,300만원으로 정하여 매도(제1차 매매계약)하면서 '피고인은 위 E로부터 M 임야에 관한 매매계약을 체결한 미등기 전매인으로 M 임야에 관한 모든 처분권한을 위임받았다. 매매대금을 지급하여 주면 틀림없이 위 임아 498 평에 관한 소유권이전등기를 마쳐주겠다'라는 취지로 말하였다. 계속하여 피고인은 2011. 5. 12. 위와 같은 장소에서 피해자에게 '위와 같이 매매계약을 체결한 임야는 허가를 받기 어려울 것 같으니 위치를 변경하도록 하자. M 임야 중 약 498 평을 위치만 변경하되 그 대금은 평당 80만원으로 하여 합계 약 3억 9,800 만원을 주면 틀림없이 위 임야 498 평에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주겠다'라는 취지로 말하여 위와 같은 내용으로 매매계약을 변경(제2차 매매계약')하였다. 그러나 사실 피고인은 제4항과 같이 이를 임의로 처분할 권한이 없었기 때문에 피해자로부터 매매대금을 받더라도 피해자에게 위 임야 498 평에 관한 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 4. 23. 제1차 계약금 명목으로 3,000만원, 2011. 5. 12. 제2차 계약금 명목으로 추가로 5,000만원, 중도금 명목으로 1억 5,650 만원을 각 교부받아 합계 2억 3,650 만원을 편취하였다. [2011고단1751] 6. 피해자 AH, AI에 대한 배임 피고인은 2008. 7. 9. 경 경기 광주시 AJ에 있는 피고인이 운영하는 'AK건설' 사무실에서, 피해자 AH, 피해자 AI에게 경기 광주시 R 임야 4,958㎡의 각 1/2 지분을 1억 7,250만원씩 총 3억 4,500 만원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 피해자들은 피고인에게 2008, 6, 16, 1억원, 2008, 7. 8. 3,000 만원 등 총 1억 3,000 만원을 대여한 상태였는바, 피고인과 피해자들은 위 대여금 중 1억원으로 위 매매계약의 계약금이 지급된 것으로 하고, 중도금 1억 4,500 만원은 위 대여금 중 나머지 3,000만원을 공제한 1억 1,500만원으로 하고, 위 임야의 권리관계에 대한 민사소송이 확정되는 즉시 위 임야에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 잔금 1억원을 주고받기로 약정하였다. 피고인은 위 약정에 따라 2008. 7. 9. 피해자들로부터 중도금 1억 1,500 만원을 건네받았으므로, 잔금 수령과 동시에 피해자들에게 위 임야에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무를 부담하게 되었다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 3. 17.경 경기도 광주시에 있는 수원지방법원 성남지원 광주등기소에서 O, P에 대한 채무담보 명목으로 위 두 사람에게 위 임야에 관하여 마쳐져 있던 E 명의 1)의 2005. 4. 7.자 소유권이전청구권가등기의 각 1/2 지분에 대하여 이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 O, P에게 위 부동산 시가 3억 4,500 만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자들에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 [2011고단1751] 1) 공소사실의 '자신의 동생 N 명의로 이전받아 두었던'은 오류임이 명백하다. 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AH, AI의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰피의자신문조서 1. AH, AI에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 부동산매매계약서 사본 1. 통장 사본, 송금확인증 사본, 타행송금계산서 사본, 현금보관증 1. 수사보고(참고인 AL과 통화) [2012고단168] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 경찰피의자신문조서(증거목록 68번, AA 진술부분 포함), 피고인에 대한 제3회 경찰피의자신문조서(증거목록 227번) 1. AA, AD, E, O 에 대한 각 경찰진술조서(증거목록 22, 25, 56, 57, 226번) 1. 피고인에 대한 경찰진술조서 사본(증거목록 50번) 1. 각 등기부등본(증거목록 2, 3번) 1. 매매계약서, 무통장입금확인서, 입금확인증, 각 영수증(증거목록 19, 20, 222 내지 224번) 1. 각 부동산매매계약서(증거목록 27 내지 29, 61, 64, 219번), 부동산 매매특약서(증거목록 62번), 지적도, 구적도(증거목록 65, 225번) 1. 취하서, 약정서, 확인서(증거목록 35, 66, 229번) 1. 수사보고(고소인 AD 진술청취, 증거목록 228번) [2012고단270] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Y, U, AM, S, AN(일부)의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서[증거목록 90, 91, 93, 101, 164, 178, 184, 215번 제2회(91번)은 E 진술부분 포함, 제3회(93번)는 S, Y, E의 진술부분 포함, 제4회(101번)는 P 진술부분 포함, 제5회(164번)는 S, Y, AN 진술부분 포함, 제2회(215번)은 AM 진술부분 포함] 1. 피고인에 대한 제2회 경찰피의자신문조서(증거목록 68번, 일부, S, Y 진술부분 포함) 1. AN, S에 대한 검찰진술조서, E, AM, AN에 대한 각 검찰진술조서(증거목록 96, 179, 185, 186번) 1. Y, D에 대한 각 경찰진술조서(증거목록 23, 46번) 1. 각 등기부등본, 등기사항전부증명서(증거목록 2, 3, 42, 100, 174, 199번) 1. 각 매매계약서, 매매약정 특약사항, 영수증(증거목록 5, 6, 9, 11번) 1. 인증서(매매계약서 등), 특약사항, 영수증, 부동산매매계약서, 은행계좌 사본(증거목록 12 내지 15, 18번) 1. 각 부동산매매계약서(증거목록 27 내지 29, 61, 64번), 부동산 매매특약서(증거목록 62번), 지적도, 임야도 등본(증거목록 65, 92번), 토지매매계약서, 특약사항, 영수증(증거목록 197, 198, 204번), 부동산매매계약서 사본(묘지부지, 증거목록 214번) 1. 소유권이전등기 판결문(증거목록 67번), 사건검색(증거목록 72번) 1. 취하서(증거목록 35번), 약정서(증거목록 66번), 인증서(합의이행각서, 약정서, 사실확인서) (증거목록 98번), 확인서(증거목록 229번) 1. 통장 사본(증거목록 103번) 1. 참고자료제출(증거목록 167번) 1. 내용증명서, 확인서, 계약약정서(증기목록 181 내지 183번) 1. 채권양도 이양각서(증거목록 207번) 1. 참고인 () 전화진술 정취 보고(증거목록 97번), 각 수사보고(증거목록 119, 120, 161번), 참고인 E 면담보고(증거목록 127번) [판시 전과] 1. 범죄경력조회 1. 수사보고, 판결문 및 약식명령(2012고단168, 270 의 증거목록 88, 89번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제355조 제2항, 제1항, 각 형법 제347조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 [판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2011고단1751호에 관한 주장 변호인은, 피해자 AH와 AI이 이 사건 가등기의 이전등기 이전에 처분금지가처분을 마쳐 두었으므로 피해자들에게 손해가 발생한 바 없어 무죄라는 취지의 주장을 하나, 배 임죄에 있어서 '재산상 손해를 가한 때'라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이어서, R 임야를 매도하고 계약금과 중도금을 받은 피고인이 잔금과 상환으로 이전등기절차를 하여줄 임무에 위반하여 제3자 앞으로 피고인이 실질적으로 보유하고 있는 소유권이전청구권가등기의 이전등기를 마쳐 주었다면 비록 피해자들이 위 이전등기가 마쳐지기 전에 처분금지가처분을 해 두었다 하더라도 배임죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않으므로(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1702 판결 참조), 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 2012고단270호에 관한 주장 피고인과 변호인은, 피해자 S, Y, U에게 매도한 각 토지는 피고인이 단독으로 매수하여 잔금을 모두 지급한 토지인데 매도인인 E가 약정대로 소유권이전등기를 해 주지 않아 피해자들에게 소유권이전등기를 마쳐주지 못하게 된 것일 뿐 지급받은 매매대금을 편취할 의사가 없었으므로 무죄라고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 2008. 3.경 이미 양도소득세와 관련하여 D이 피고인이 신청한 토지거래허가 절차를 취소시킬 정도의 분쟁이 발생한 상태였던 점, 2007. 4. 2.자 매매계약에 의해 피고인이 매수한 토지들의 잔금을 지급한방식 및 그 후속 절차로서 피고인이 이행했어야 하는 내용, 피고인 자신의 자금은 거의 투자하지 않으면서 이 사건 거래를 진행하였고 별다른 재산도 없는 점, 피고인이 계약 당시 피해자들에게 고지한 내용, 피해자들에게 매도한 토지를 포함한 관련 토지 전체의 거래 이행 과정 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자들로부터 매매대금을 지급받을 당시 적어도 미필적으로는 피해자들을 기망하려는 편취 법의를 가지고 있었음이 인정되므로, 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 범행의 구체적인 경위, 기망행위의 내용 및 정도, 사기 범행의 피해 금액이 약 12억원에 이르는 점, 피해자 AD가 피고인 모친 소유 부동산 경매절차에서 약 1억 7,000만원을 배당받기로 예정되어 있는 외에는 피해회복된 것이 없는 점, 배임 범행 피해자 일부는 범행 이전에 처분금지가처분등기를 마친 상태인 점, 판결이 확정된 판시 첫머리의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평, 동종 전과는 없는 등 처벌 전력을 비롯한 제반 사정을 참작하여 형을 정하였다.