수원지방법원-2020고합793

범 죄 사 실 피고인은 2020. 7. 5. 00:00경 용인시 기흥구에 있는 ‘B’ 주점에서 피고인의 초등학교 동창인 피해자 C(가명, 여, 만25세)을 만나 함께 술을 마신 후 피해자에게 피고인의 주거지인 용인시 기흥구 D건물 E호에서 술을 더 마시자고 제안하여 위 주거지로 피해자를 데리고 갔다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2020. 7. 5. 새벽경 위 피고인의 주거지에서, 피해자가 술에 취하여 잠이 들자 피고인 소유 휴대폰의 사진 촬영 기능을 이용하여 속옷 차림으로 잠을 자고 있는 피해자의 가슴 부분을 피해자 몰래 촬영하였다. 이로써 피고인은 피고인의 휴대폰 카메라로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 준강간 피고인은 위 1항 기재와 같은 일시 및 장소에서, 피해자가 술에 취하여 잠들어 의식이 불명한 상태에 있음을 이용하여 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1, 4회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 C(가명)의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 피의자와 피해자가 나눈 카카오톡 문자메시지 대화 사진, 피의자가 촬영한 피해자의 신체사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 각 범행 이전까지 아무런 범죄 전력이 없으므로, 이 사건 각 범행만으로 피고인에게 성폭력범죄 재범의 위험성이 높다고 보기 어렵고, 피고인에 대한 형 선고와 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 이수명령 및 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 범행과정과 결과, 공개․고지명령으로 피고인이 입는 불이익 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 있다. 그러나 위 성관계 당시 피해자가 술에 취하거나 잠들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인과 호감으로 자연스럽게 성관계를 가진 것이다. 피고인은 피해자가 깨어 있다고 생각하여 성관계를 한 것일 뿐 피해자의 심신상실 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 준강간의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결, 대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도3577 판결 등 참조). 나아가 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말하고(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조), 미필적 고의로도 이를 인정할 수 있다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 참조). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 이 사건 당시 술에 만취하여 잠이 들어 성적 행위에 대해 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이를 인식하였거나 적어도 그러한 가능성을 인식하면서도 용인하고, 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 수사기관과 이 법정에서, ‘이 사건 당일 피고인과 둘이서 새벽 3시까지 술을 마시고나서 집에 가려고 했는데, 피고인이 ”집으로 함께 가서 영화를 보다가 내가 잠들면 너의 집으로 돌아가라“고 여러 번 권유를 하여 피고인과 피고인의 집으로 가게 되었다. 피고인의 집에는 새벽 3시 20분경에 도착했고, 침대에 기대서 바닥에 앉은 상태로 영화를 보다가 잠이 들었다. 잠이 들기 전까지 피고인과 이성적인 교감이나 스킨십은 없었다. 잠이 들었다가 타인에 의해 몸이 움직여지는 느낌이 들어 잠에서 깼다. 깨어보니 옷은 다 벗겨져 있었고, 침대에 누워있었으며, 피고인은 무릎을 꿇은 채로 자신에게 삽입하고 있었다. 잠도, 술도 깨지 않은 상태라 몸이 잘 움직여지지 않았고, 전에 사귀던 사람 중에 겉으로는 착했던 사람이 어느 날 술을 먹고 자신을 때린 기억이 있어 피고인도 언제 돌변할지 몰라 너무 무서운 마음에 저항하기가 힘들었다.’라는 취지로 이 사건 피해사실의 주요 부분에 대하여 일관되게 진술하였다. 피해자의 위 진술은 피고인의 집에 가게 된 경위, 피고인의 집에서 잠을 자던 중 갑자기 잠에서 깬 상황과 그 이후에 있었던 피고인의 행동, 그 과정에서 피해자가 느꼈던 감정 등에 관하여 세부적인 묘사를 포함하고 있고, 직접 경험하지 않으면 진술할 수 없을 정도로 구체적이고 자연스러운 내용이다. 여기에 이 법정에서 진술에 임한 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스까지 고려하여 보면, 피해자의 위 진술은 신빙성이 높다고 판단된다. 나) 피해자의 진술에 따르면, 피해자의 주량은 소주 한 병이 조금 안 되고, 증인 F의 진술에 따르더라도 피해자의 주량은 소주 1병 반 정도이다. 피해자는 이 사건 당일 피고인과 만나서 소주 3병, 맥주 1병을 반씩 나눠 마셨다. 그런데 피해자는 피고인과 만나기 전 이미 맥주 2병을 마신 상태에서 피고인의 “많이 취했니? 못 먹을 정도야? 갑자기 먹다 취할 정도야?”라는 질문에 “먹다 어느 순간 죽어있을 것 같아.”라고 답변할 정도였으므로, 피고인과 만나서 술을 마신 후에는 주량을 초과하여 상당히 술에 취한 상태였을 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 함께 술을 마신 주점에서 나갈 당시와 피고인의 집에 가기 전 들른 편의점에서의 피해자의 걸음걸이나 행동을 근거로 피해자가 이 사건 당시 그다지 취한 상태가 아니었다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 이 법정에서 ‘원래 취해도 걸을 때는 똑바로 걸으려고 하는데 이 사건 당시 걸을 수는 있었지만 정신이 없었다.’는 취지로 진술한 점, 피고인이 피해자와 만나기 전 피해자에게 “우리 취해도 티 안 나잖아.“라고 카카오톡 메시지를 보낸 점, 피해자의 주량과 이 사건 당일 피해자가 마신 술의 양 등을 고려하면, 피해자가 비틀거리면서 걷지 않고, 물건을 고르고 결제할 수 있었다는 사정만으로 이 사건 당시 술에 많이 취해있지 않았다고 단정할 수 없다. 더구나 피해자가 술에 취해 잠이 든 이후에 비로소 성관계가 있었다고 보이는 이상, 피해자가 잠들기 전의 행동만을 들어 성관계 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다고 할 수 없다. 다) 위와 같이 피해자는 이 사건 당시 술에 많이 취한 상태라고 판단되는 점, 주점에서 나와 피고인의 집에 도착한 시간이 새벽 3시가 넘었던 점, 피해자는 영화를 보기 위해 방의 불이 꺼진 상태에서 침대에 기대 앉아있었던 점, 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인이 피해자의 옷을 벗길 당시 피해자는 5분 정도 눈을 감고 아무 말도 하지 않는 상태였던 점 등에 비추어 볼 때, 피해자는 술에 취해 피로한 상태에서 잠이 들었고, 성관계 당시에는 술과 잠에 취해 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였다고 보는 것이 자연스럽다. 라) 피해자는 수사기관과 이 법정에서, ‘피고인은 성관계를 마치고 침대 밑으로 내려가 앉았고, 자신이 옷을 입으면서 “너 이 상황을 어떻게 할 것이냐. 미쳤냐. 감방가고 싶냐.”고 말하니 피고인이 고개 숙이고 계속 “미친놈이다. 미안하다.”고 말했다. 옷을 입고, 뭔가 촬영이 있었을 것 같아서 피고인 옆에 있던 휴대폰을 낚아채서 휴대폰 잠금 해제를 해달라고 했다. 피고인은 계속 “싫다. 왜 그러냐.”고 하다가 자신이 “잘 때 카메라 촬영 소리를 들었다.”고 거짓말을 하면서 휴대폰 잠금 해제를 해달라고 하니 “미안하다. 사진을 한 장 찍었다.”고 하면서 휴대폰 잠금 해제를 해주었다. 피고인의 휴대폰에서 자신이 속옷만 입고 누워있는 사진을 발견하여 그 자리에서 사진을 삭제한 후 피고인의 집에서 나와 자신의 집으로 돌아갔다. 집에 도착해보니 피고인으로부터 카카오톡 메시지가 와 있었다.’고 진술하였다. 피해자가 이 사건 직후 집에 돌아와 피고인과 주고받은 카카오톡 메시지는 다음과 같다. 만일 피해자가 이 사건 당시 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 있는 상태에 있었고 피고인이 피해자의 동의하에 성관계를 하였다면, 피고인이 성관계 직후부터 피해자에게 위와 같이 계속해서 미안하다고 하거나 같은 내용의 카카오톡 메시지를 전송할 이유가 없을 것으로 보인다. 피고인은 위와 같은 카카오톡 메시지는 피해자를 불법 촬영한 사진에 대한 것이고, 성관계에 대한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 피해자의 진술에 따르면, 피고인은 불법 촬영한 사진을 발각당하기 전부터 피해자에게 미안하다고 말했다는 것이고, 카카오톡 메시지의 내용에 의하더라도, 피고인의 사과가 단순히 불법 촬영한 사진에 대한 것으로만 보이지 않는다. 피고인은 피해자가 불법 촬영 당시 카메라 촬영음이 크게 나서 자신이 속옷만 입고 있는 사진을 찍혔다는 것을 알 수 있었는데도 아무런 조치를 취하지 않았고, 직후 성관계에 동의했다고도 주장하고 있는바, 피고인의 주장에 따르면, 피해자는 피고인이 자신의 속옷 입은 모습을 촬영하는 것에 크게 거부감이 없었거나 피고인과의 성관계를 이어가기 위해 즉시 항의를 하지 않았다는 결론에 이른다. 그런데 이러한 상황이라면, 성관계가 끝난 후 피고인의 협조를 얻어 사진을 확인하고 즉시 삭제했는데도 불구하고 피해자가 피고인에게 ”난널 친구라고 생각했는데“, ”왜 후회할 짓해서“라고 카카오톡 메시지를 보내거나, 피고인이 피해자에게 ”진짜 미안해. 진짜 그냥 개새끼 내가 한 짓 얘기하고 다녀도 진짜 할 말 없다. 평생 잘못했다.“라는 카카오톡 메시지를 보낸다는 것은 합리적으로 납득하기 어렵다. 마) 피고인은 피해자가 평소 할 말은 하는 성격이고, 남자들과도 잘 어울려서 놀며, 성관계 직후 피고인으로부터 휴대폰을 가져가 잠금 해제를 해달라고 요구하여 사진을 삭제한 것을 보면, 피고인을 두려워했다고 할 수 없으므로, 자다가 깨어 피고인과 원치 않는 성관계를 하는 도중이었으면 그러한 성관계를 중단시켰을 것이고, 피고인의 요구에 따라 성관계 도중 체위를 바꾸어주지도 않았을 것이라고 주장한다. 그러나 피해자가 평소에 당찬 성격이라고 하여도 술과 잠에 취해 몸이 잘 움직여지지 않는 상태이고, 더구나 전 남자친구로부터 폭행을 당한 경험이 있었다면, 이미 성폭행을 당하고 있는 상황에서 반드시 피고인에게 저항할 수 있었다고 단정하기 어렵다. 성관계 도중에 피고인에게 저항하지 못하던 피해자가 성관계를 마친 후 피고인으로부터 휴대폰을 가져가고, 잠금 해제를 해달라고 요구할 수 있었던 것은, 시간이 경과함에 따라 술과 잠에서 깨어나기 시작한데다 피고인이 성관계 직후 침대 밑에 고개를 숙이고 앉아 계속 미안하다고 말하고 있으므로 피고인이 피해자에게 폭력을 행사하지는 않을 것이라고 생각했기 때문으로 보인다. 따라서 피고인이 주장하고 있는 사정만으로 피해자가 성관계 도중 피고인에게 저항할 수 있었을 것이라고 단정할 수 없다. 바) 변호인은 피해자가 이 사건 당일 친구들과 아무 일이 없었던 것처럼 카카오톡 단체대화방에서 대화를 하고 이 사건 다음날에는 친구들과 피고인의 집과 가까운 장소에서 함께 술을 마신 것을 보면, 성폭행 피해를 당했다는 피해자의 진술에 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 위와 같은 변호인의 주장은 결국 피해자의 ‘피해자다움’의 부족을 지적하는 것이다. 그러나 범죄를 경험한 직후 피해자가 보이는 반응과 피해자가 선택하는 대응 방법은 천차만별일 수밖에 없다. 이에 피해자에게서 제3자의 입장에서 느끼는 특이성과 이례성이 나타난다고 하여 곧바로 그의 피해사실에 관한 진술에 증명력이 없다고 단정할 수 없다. 특히나 성폭력범죄 피해자는 슬픔과 수치심에 휩싸여 일상생활을 전혀 영위할 수 없고 타인과의 교류를 단절하는 것이 당연하다거나 자연스럽다고 볼 수도 없다. 피해자는 20대의 젊은 여성이고, 주변 사람들에게 성폭력 피해를 당한 것을 알리고 싶지 않아 했으므로, 친구들과의 관계에서 아무 일도 없었던 것처럼 행동하려고 한 것은 충분히 이해할 수 있고, 변호인이 지적하는 사정을 들어 피해자가 성폭력범죄를 당하지도 않았음에도 허위 사실을 꾸며낸다거나 피해자 진술의 신빙성이 낮다고 볼 수 없다. 사) 변호인은 피해자가 피고인의 집에서 자신이 어떻게 잠들었는지 기억하지 못하고, 피고인이 침대에 누웠는지 알지 못하는 점, 피고인의 집에서 영화를 보았는지, 아니면 영화를 보지 않고 휴대폰으로 카카오톡이나 페이스북을 하였는지에 대한 피해자의 진술이 일관되지 않은 점 등을 들어 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 가)항과 같이 이 사건 피해사실의 주요부분에 대하여 일관적으로 진술하였는바, 피해자가 주요부분 외의 사항에 대해 일부 기억을 하지 못하거나 일관되지 못하게 진술하였다고 하더라도, 이는 시간의 경과에 따른 기억력의 한계, 표현상의 차이 등에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 이를 근거로 피해자 진술 전체의 신빙성을 배척할 수는 없다. 2) 피고인 진술의 비합리성 및 준강간의 고의 가) 피고인은 수사기관 및 이 법정에서, ‘양치를 하고 나오니 피해자가 침대에 누워 있어서 그 옆에 누워 피해자의 머리카락을 만졌다. 피해자가 ”너 책임질 수 있겠냐?“고 말하여 대답을 하지 않고 얼렁뚱땅 넘어갔다. 누워있다가 피해자의 옷을 탈의시키고 피해자의 가슴을 노출시켜서 가슴 애무를 하려다가 녹음기를 켜기 위해 잠깐 화장실에 다녀왔다. 돌아와서 피해자의 사진을 한 장 찍고, 바로 키스를 했다. 10~20분 정도 애무를 하다가 피해자의 위로 올라가 피해자와 서로 끌어안은 상태에서 ”삽입해도 되냐“고 물어봤고, 피해자가 ”응“이라고 대답하여 삽입을 했다. 정자세로 15분 정도 하다가 자세가 불편해서 ”뒤로 할래?“라고 말했더니 피해자가 자세를 뒤로 바꿔줬다. 그래서 피해자가 엎드린 상태에서 후배위로 10~20분 정도 하다가 힘들어서 ”힘들다. 못하겠다.“하고 옆으로 쓰러졌다. 피해자는 성관계를 마치고 옷을 입었고, ”사진 찍은 거 다 안다. 휴대폰 달라.“고 말하여 휴대폰을 주었고, 피해자가 직접 사진을 삭제했다. 당시에는 어떤 사진이 있는지 몰랐는데 피해자가 사진을 지우면서 ”깜방가고 싶냐. 내가 연락할 때까지 연락하지 말라.“고 말했고, 사진 찍은 게 미안해서 ’내가 미친놈이다‘라는 내용으로 피해자에게 카카오톡 메시지를 보냈다.’고 진술하고 있다. 나) 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 정상적인 상태로 피고인과의 자연스러운 교감을 거쳐 성관계를 가졌다는 피고인의 위 진술은 합리성이 없고, 앞서 본 바와 같이 피해자가 술과 잠에 취해 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠졌음을 잘 알면서 이를 이용하여 피해자에 대한 간음으로 나아갔다고 보기에 충분하다. 피고인과 피해자는 초등학교 동창 사이로 동네에서 오가다가 몇 번 마주치고, 가끔 카카오톡 메시지를 주고받는 사이였다. 이 사건 당시 피고인과 피해자가 함께 술을 마시거나 피고인의 집에서 영화를 보면서도 피고인과 피해자 사이에 이성적인 호감이 오갔다거나, 성적 행동으로 이어질 법한 교감이 있었다고 보이지 않는다. 따라서 피해자가 이 사건 당시 아무런 사전적 교감도 없이 집 안에서 갑작스럽게 이루어진 피고인의 성관계 시도에 동의하여 자발적으로 성관계에 응하였을 것으로 보이지 않는다. 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다고 주장하고 있으나, 피고인의 진술 자체에 의하더라도, 피고인은 피해자로부터 성관계에 대한 명시적인 동의를 받은 사실이 없고, 단지 피해자가 거부하지 않고 성관계에 응하였다는 것을 근거로 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다고 주장하는 것에 불과하다. 피고인은, ‘ 피해자가 양치를 하고도 집에 가지 않아 피고인과의 성관계에 동의했다고 생각했다. 양치 후 피해자가 침대에 누워 자신에게 ”책임질 수 있겠냐“는 말을 하였고, 5분이 지나도록 눈을 감고 아무 말도 없었지만 금방 잠이 드는 것은 어려우므로 자는 척 한다고 생각했다. 피해자의 티셔츠를 가슴 윗부분까지 올리고, 브래지어는 살짝 올리거나 내려서 가슴이 노출된 상태로 만들었는데, 녹음기를 켜기 위해 화장실에 다녀오니 피해자의 티셔츠가 다시 내려가 있고 브래지어는 원상복귀가 되어 있었다. 피해자의 옷을 벗기고 키스를 하는데, 피해자의 혀가 같이 움직이는 것을 보고 피해자가 자신과의 성관계에 동의했다고 생각했다. 키스하다가 가슴 등을 입으로 애무할 때도 피해자가 신음소리를 냈다. 피고인이 삽입해도 되냐고 물었을 때 피해자가 ”응“이라고 대답을 하였다. 이러한 사정들을 고려하면, 자신은 피해자가 의식이 있는 상태에서 피해자의 동의 하에 성관계를 한 것이다.’라고 변명한다. 그러나 피고인이 피해자의 옷을 벗긴 과정은 상세히 기억하면서 피해자가 위와 같이 ”책임질 수 있겠냐“는 말을 하였다는 것 외에 피해자와 나눈 대화는 기억하지 못하는 것으로 보아 당시 피고인과 피해자와 사이에 별다른 대화가 없었다고 판단된다. 술을 많이 마신 피해자가 새벽 3시가 넘어서 위와 같이 말한 후 5분 이상 눈을 감고 아무 말도 없었는데도 그저 잠든 척 한다고 생각하는 것은 피고인의 일방적이고 주관적인 추측에 불과하다. 피고인은 이 때 피해자에게 자는 것인지 명시적으로 물어보지도 않았다. 피고인과 사이에 아무런 이성적인 교감이 없던 피해자가 피고인에게 갑자기 ”책임질 수 있겠냐“는 말을 하였다는 피고인의 변명에도 상당한 의문이 든다. 설령 피해자가 그와 같은 말을 하였다고 하더라도 이후 5분이 넘게 눈을 감고 아무 말도 없었다는 것이고, 피고인이 눈을 감고 있는 피해자에게 아무런 동의도 구하지 않은 상태에서 옷을 벗기고서 사진을 찍었음에도 즉시 항의를 하지 않은 것에 비추어, 피해자는 자는 척을 한 것이 아니라 실제로 잠이 들었던 것으로 보인다. 한편, 피해자가 양치를 하고도 집에 가지 않았다고 하더라도 그것이 피고인과의 성관계에 대한 동의의 의사표시가 될 수 없고, 그렇기 때문에 피고인 스스로도 재차 키스를 통해서 성관계에 대한 피해자의 동의를 확인하였다고 주장하는 것으로 보인다. 피고인은 피해자에게 키스를 하기 전에 먼저 피해자의 옷을 벗겼다고 하므로, 피고인의 주장에 따르더라도 피고인은 성관계에 대한 동의를 얻기도 전에 피해자의 옷을 벗긴 것이 된다. 만약 피해자가 깨어있으면서도 피고인이 옷을 벗기는데 가만히 있었던 것이라면 피고인과의 성관계에 묵시적으로 동의한 것이라고 볼 수 있을 것이므로, 피고인은 성관계에 대한 피해자의 동의를 키스가 아니라 옷을 벗기는데도 가만히 있었던 태도에서 확인할 수 있었을 것이다. 그런데도 피고인은 자신이 키스했을 때 피해자가 혀를 움직이는 것을 보고서 피해자가 자신과의 성관계에 동의한 것으로 알았다는 취지로 주장할 뿐, 피해자의 옷을 벗기는데도 피해자가 가만히 있어서 피해자가 자신과의 성관계에 동의한 것으로 알았다고는 주장하지 않은 것에 비추어, 피고인의 주장에 따르더라도 피고인은 피해자의 옷을 벗길 당시 미필적으로라도 피해자가 자고 있다는 것을 인식하였던 것으로 보인다. 피해자가 찍힌 사진을 보더라도, 깨어있다기보다는 널브러져 자고 있는 사람의 브래지어 컵을 일부러 아래로 내려 가슴 부위가 노출되도록 한 후 촬영한 것으로 보일 뿐이다. 피해자의 옷을 벗긴 이후 시점과 관련하여서 피고인은 자신이 키스했을 때 피해자가 혀를 움직였다던가, 가슴 등을 애무할 때 신음소리를 냈다던가, 삽입해도 되냐고 물었을 때 ”응“이라고 대답한 것을 보아 피해자가 자신과의 성관계에 동의한 것이라고 주장하나, 이 정도의 행동은 술에 상당히 취한 피해자가 잠결에 무의식적으로 혹은 성관계에서의 자극에 따라 반사적으로 할 수 있는 소극적인 수준의 반응에 불과하고, 반드시 피해자가 의식을 차린 상태에서만 가능한 반응은 아닌 것으로 판단된다. 설령 피해자가 위와 같이 무의식적인 행동을 하거나 소극적·반사적인 반응을 보였다고 하더라도 피해자가 정상적이지 못한 상태에 있다는 사실을 인식하지 못하였다는 피고인의 주장은 쉽게 믿기 어렵다. 피고인은 자신이 피해자를 사진 찍을 당시 촬영음이 들렸고, 성관계 후 피해자가 촬영음이 들렸다는 이유로 자신의 휴대폰 잠금 해제를 요구한 것을 보면, 자신이 피해자를 사진 찍을 당시 피해자는 깨어있었던 것이라고 주장한다. 그러나 피해자의 진술에 따르면, 피해자는 피고인과의 성관계 도중 잠에서 깨어났고, 피고인과의 성관계가 끝난 후 문득 성폭행 피해와 관련한 인터넷 글들이 떠올라 자신이 잠든 사이에 피고인이 나체를 불법 촬영하였을지도 모른다는 의심이 들어 피고인으로부터 휴대폰을 가져가 잠금해제를 하여달라고 요구하였는데, 피고인이 계속 싫다고 하며 휴대폰 잠금해제를 해주지 않았다는 것이다. 이러한 상황에서 피고인의 휴대폰 잠금 해제를 유도하기 위해 피해자가 사실은 잠든 상태에서 카메라 촬영음을 듣지 못하였음에도 카메라 촬영음을 들었다고 거짓말하는 것은 충분히 이해가 되고, 생각하기 어려운 일도 아니다. 그러므로 위와 같은 피해자의 진술에 신빙성이 있고, 피해자가 실제로 카메라 촬영음을 들었어야만 피고인에게 ‘자면서 카메라 촬영음을 들었다.’고 말할 수 있을 것이라는 취지의 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 또한 피고인은 피해자가 성관계 중 피고인의 요구에 따라 체위를 바꾸어 주었고, 피고인이 ”나 이제 쌀게“라고 하자 피해자가 ”안에는 싸지 말아달라“, ”쌌어?“라고 대화를 주고받은 것을 보면, 피해자가 피고인과의 성관계에 동의를 한 것이라고 주장한다. 그러나 피해자의 진술에 따르면, 피해자는 잠이 들었다 눈을 떠보니 피고인으로부터 삽입을 당하는 중이었고, 술과 잠에 취해 몸이 잘 움직여지지 않는데다 피고인에게 저항을 했다가 폭행을 당할까봐 두려워 피고인이 시키는 대로 했다는 것이다. 앞서 본 정황상 피해자의 위와 같은 진술은 신빙성이 있고, 합리적으로 납득이 간다. 더구나 피해자가 체위를 바꾸어 주거나 피고인과 위와 같은 대화를 주고받은 것은 피고인의 준강간 범행이 이루어진 이후의 사정에 불과하다. 그러므로 피해자가 피고인의 주장과 같이 행동했다고 하여 피고인과의 성관계에 동의한 것이라고 볼 수 없다. 피고인이 이 사건 당일 피해자와 1)라)항과 같이 카카오톡 메시지를 주고받은 이후 친구인 G과 주고받은 카카오톡 메시지의 주요내용은 다음과 같다. 피고인의 주장과 같이 피해자가 정상적인 상태에서 피고인과 합의 하에 성관계를 하였으면서도 피고인에게 1)라)항과 같은 카카오톡 메시지를 보낸 것이라면, 피고인으로서는 피해자로부터 신고당하는 것을 두려워할 필요도 없고, 오히려 신고당할 지도 모르는 상황을 억울해하거나, 친구가 그 여자가 꽃뱀이냐고 물었을 때 그런 것 같다고 대답하는 것이 합리적이라고 판단된다. 그런데 피고인이 피해자로부터 이 사건에 대해 신고당할 것 같은 상황에 불안해하면서도, 피해자가 꽃뱀은 아닌 거 같다고 말한 것을 보면, 피고인이 피해자가 술에 취해 잠이 들어 성적 행위에 대해 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 상태에 있었음을 인식하고서 피해자를 간음하였기 때문으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)]: 양형기준 미설정 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범, 양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 각 범행은 피고인이 술에 취해 잠이 들어 성적자기결정권을 행사할 수 없는 상태에 있던 피해자를 간음하고, 휴대전화로 몰래 촬영한 것으로 그 죄질이 매우 불량하다. 또한 피해자는 이 사건 각 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 함께 극심한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 준강간 범행에 대해 피해자에게 용서를 구하고 그 피해를 회복하거나 위로하려고 노력하기는커녕, 오히려 합의에 따른 성관계라고 주장하면서 범행을 극구 부인하고 있다. 현재 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 이러한 사정들을 고려하면, 피고인에 대하여 그 책임에 상응하는 엄중한 형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 촬영한 피해자의 사진이 직후 삭제된 점, 피고인이 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.