서울중앙지방법원-2011고합1358

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2007. 2. 15. 서울서부지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년 및 사회봉사명령 120시간을 선고받고 항소하였으나, 2007. 7. 20. 서울서부지방법원에서 항소가 기각되었고, 이에 다시 상고하였으나 2007. 11. 16. 상고가 기각되어 확정되었으며, 2009.9.30. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 10. 8. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2010. 1. 6. 인천지방법원에서 사기 등의 죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2010. 1. 14. 위 판결이 확정되었고, 2011. 10. 6. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받고 항소하였다가 2011. 10. 18, 항소를 취하하여 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] [2011고합1358(피고인 A)] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 기업 인수·합병 등을 영업으로 하는, 자신의 형 H이 운영하던 주식회사 I(이하 'I'라 한다)의 관리이사로서 I의 업무를 총괄하였다. 피고인 A은 2007. 1. 25.경 서울 서초구 J건물에 있던 I 사무실에서 피해자 K로부터 피해자 K이처 L 명의로 보유하고 있던 M 주식회사(이하 'M'이라 한다)의 주식 53,060주의 관리를 위탁받으면서, 그 주권을 교부받아 피해자 K을 위하여 보관하던 중, 2007년 6월경 성명불상의 사채업자로부터 4억 원을 차용하면서, 그에게 위 주식 53,060주 시가 1,376,907,000원 1) 상당을 임의로 매도담보조로 양도함으로써 이를 횡령하였다. [2012고합141(피고인들)] 2. 피고인들의 공동범행 2009.2.20.경 광명시 철산동에 있는 대신증권 영업소에서, 피고인 B은 피해자 N에게 "KOSPI 상장사인 주식회사 O(이하 'O'라 한다) 경영권 인수를 위한 계약금이 필요하니, 1억 5,000만 원을 빌려주면, P에서 발행한 4억 원 어음을 담보로 제공하고, 빌린 돈은 20일 후인 2009. 3. 10.경까지 모두 갚겠으며, 향후 인수가 마무리되면 5,000만 원 상당의 O 주식을 이자로 제공하겠다"는 취지로 말하고, 피고인 A은 피해자 N에게 "나는 코스닥 상장사인 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다) 이사이며, 피고인 B과 함께 O 경영권 인수를 준비하고 있으므로, 아무 걱정 말고 20일만 빌려주면 된다. 내가 보증을 서겠다"는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 경영권 인수에 필요한 11억 5,000만 원 중 5,000만 원만 확보한 상태였고, 그 중 10억 원은 O 명의로 사모 신주인수권부사채(BW)를 발행하여 조달할 계획이었으나, O는 그 직후 부도 및 상장폐지에 이를 정도로 부실한 상태여서 사실상 신주인수권부사채의 발행이 불가능한 상태였으며, 피고인들은 피해자 N에게 위와 1) 피고인 A에게 유리하게 2007년 6월 중 M 주식의 가장 낮은 종가인 25,950원으로 계산한 1,376,907,000원(=25,950원×53,060주)을 피해액으로 인정한다. 같은 어음을 담보로 제공할 능력도 없었기 때문에 피해자 N으로부터 돈을 빌리더라도 20일 안에 이를 변제할 능력이 없었다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 피해자 N을 기망하여 이에 속은 피해자 N으로부터 같은 날 피고인 B 명의의 국민은행 계좌로 1억 원을 차용금 명목으로 송금받아 이를 편취하였다. 3. 피고인 A 가. 피해자 N에 대한 범행 피고인 A은 2009. 5. 25.경 위 대신증권 영업소에서 피해자 N에게 "Q 주식 12,000주를 빌려주면 2009. 6. 1.까지 반드시 돌려주겠다. O로부터 받은 2억 4,000만 원 약속어음을 담보로 제공하겠다"는 취지로 말하였다. 그러나 사실 O는 이미 부도 및 상장폐지에 이르러 위 약속어음은 아무런 담보가치가 없는 상태였고, 피고인 A은 당시 신용불량자로서 아무런 재산이 없었기 때문에 피해자 N으로부터 돈을 빌리더라도 이를 7일 안에 변제할 수 있는 능력이 없었다. 피고인 A은 이와 같이 피해자 N을 기망하여 이에 속은 피해자 N으로부터 같은 날 시가 2,220만 원 상당인) Q 주식 12,000주를 R 명의의 계좌로 이체받아 이를 편취하였다. 나, 피해자 S에 대한 범행 피고인 A은 2010.8.27. 08:30 경 서울 강남구 T에 있던 자신의 집에서 피해자 S에게 전화를 걸어, "내가 U이란 상장회사 주식을 인수하는데 1억 원 정도가 부족하다. 앞으로 3일에서 4일 정도만 사용하고 틀림없이 돌려주겠다"는 취지로 말하였다. 2) 12,000주 × 2009. 5. 25. 종가 1,850원(서울중앙지방검찰청 2011년 형제105454, 114893호 수사기록 2권 27쪽) 그러나 사실 피고인 A은 당시 아무런 재산이 없는 신용불량자로서, 별건 사기 범행으로 지명수배되어 도피중인 상태였고, 자신의 누나 V의 명의로 추진중이던 U의 인수작업 역시 그에 필요한 140억 원의 자금 전액을 명동 사채업자들로부터 월 3%의 고리로 조달할 계획이었기 때문에, 피해자 S으로부터 돈을 빌리더라도 이를 3, 4일 안에 변제할 수 있는 능력이 없었다. 피고인 A은 이와 같이 피해자 S을 기망하여 이에 속은 피해자 S으로부터 같은 날 차용금 명목으로 7,000 만원을 W 명의의 국민은행 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [20111358]³) 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고[M(주) 주가확인](수사기록 222쪽) 1. 법인등기부 등본(수사기록 6쪽), 약정서 사본(수사기록 84쪽). 주식보관증 사본(수사기록 114쪽), 문답서(수사기록 116쪽) [2012141]4) 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 N, S의 각 법정진술 3) 서울중앙지방검찰청 2011년 형제94827호 수사기록 4) 서울중앙지방검찰청 2011년 형제105454, 114893호 수사기록 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. N, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(녹취록 첨부)(수사기록 4권 13쪽) 1. 차용증 사본(수사기록 2권 21쪽), 각 송금내역(수사기록 2권 24쪽, 4권 6쪽), 주식보관증 사본(수사기록 2권 26쪽), 주가변동내역(수사기록 2권 27쪽), 약속어음 공정증서 수사기록 2권 28쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2, 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 N에 대한 1억 원 사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(피해자 N에 대한 Q 주식 사기의 점 및 피해자 S에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범의 처리 가. 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 제1 죄와 판결이 확정된 증권거래법위반죄 및 사기죄 상호간) 형법 제37조 후단[판시 제2죄 및 제3의 가.죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결, 2011. 6. 10. 선고 20112351 판결 참조)] 나. 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문위 죄와 판결이 확정된 사기 등의 죄 및 사기죄 상호간) 1. 법률상감경 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄에 대하여] 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항제2호, 제50조[판시 제2죄 및 제3의 가.죄 상호간(대법원 2011. 6, 10. 선고 2011도2351 판결 참조), 범정이 더 무거운 판시 제2죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(뒤의 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 2011고합1358 사건에 관하여(피고인 A)5) 가. 주장의 요지 피고인 A은 I의 실질적 운영자이자 피고인 A의 친형인 H의 지시에 따라 주식보관증에 법인도장을 날인하였을 뿐이고, 피고인 A 이 피해자 K의 M 주식 53,060주를 횡령한 사실이 없다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정하는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 K은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인 A에게 M 주식 53,060주를 맡겼는데, 피고인 A이 이를 임의로 처분하였다고 진술한 5) 이 부분에서 인용하는 수사기록은 서울중앙지방검찰청 2011년 형제94827호 수사기록을 의미한다. 점, 피고인 A은 2007. 1. 25. 피해자 K로부터 M 주식 53,060주를 수령하여 보관하고 있다는 취지의 명의의 주식보관증)을 피해자 K에게 작성하여 준 점, 피고인 A은 검찰에서 "피해자 K로부터 주식을 입고받은 I의 계좌에서 사채업자가 지정한 계좌로 이체를 했다. 1번에 다 옮겼던 것으로 기억한다. 사채업자로부터 차용한 4억 원은 당시 I에서 별도로 추진중이던 X7) M&A 건에 계약금으로 넣었다. X M&A 건은 피해자 K이나 M과는 무관하다. 당시 회사자금이 모자라서 그렇게 하게 되었다. 이에 관해 피해자 K에게 사전허락을 받은 사실은 없다. 이체 후에 좀 지나서 피해자 K에게 말했다. 그랬더니 화를 내면서 다시 채워놓으라고 했다. 피해자 K과의 거래부분은 내 권한으로 전담했던 부분이고 따로 H에게 보고하지 않았다"라고 구체적으로 진술하였고, 8) 이 법정에서도 이 부분 범행을 자백했던 점, 피고인 A 2008. 6. 19. K로부터 7억 원을 빌리면서 H 등과 연대하여 피해자 K에게 총 40억 원을 지급하기로 약정하였는데,100 7억 원을 빌리면서도 위와 같이 40억 원을 지급하기로 약정한 것은 피해자 K이 주장하는 바와 같이 이 부분 횡령에 대한 손해배상의 의미도 담겨있기 때문인 것으로 보이는 11) 점, 피해자 K은 2008년 2월경 금융감독원으로부터 M 주식과 관련하여 조사를 받은 다음 피고인 A으로부터 피고인 A 이 피해자 K로부터 보관을 부탁받은 M 주식 53,060주를 임의로 처분하였다는 취지의 자필 문답서를 작성받기도 한12) 점 등에 비추어 보면, 피고인 A 이 피해자 K로부터 관리를 위탁받은 M 주식 53,060주를 횡령한 6) 수사기록 114쪽 7) 피의자신문조서에 'Y'이라고 기재되어 있으나 'X'을 지칭하는 것으로 보인다(제11회 공판조서 중 H에 대한 증인신문조서 4쪽). 8) 수사기록 247쪽 9) 2011, 11, 16.자 변호인의견서 3쪽, 제1회 공판조서 10) 수사기록 84쪽 11) 제3회 공판조서 중 K에 대한 증인신무조서 4쪽 12) 제3회 공판조서 중 K에 대한 증인신문조서 7쪽, 수사기록 116쪽 사실을 충분히 인정할 수 있다. 한편, H은 이 법정에서 "피고인 A은 아무런 내막을 모른 채 다만 이 시키는 대로 피해자 K이 작성해 온 I 명의의 주식보관증에 법인 도장을 날인하여 주었을 뿐이고, 피고인 A 이 이 부분 횡령 범행에 관여한 사실은 없다"는 취지의 진술을 하였다. 그러나 위와 같은 H의 진술은 앞서 살핀 여러 정황과 배치되는 점, H은 피고인 A의 친형으로서 현재 중형을 선고받고 수감중인 사람인바, 피고인 A의 죄를 면하게 하거나 가볍게 하기 위하여 허위의 진술을 할 가능성을 배제하기 어려운 점, H은 이 법원의 증인소환에 수차례에 걸쳐 납득하기 어려운 사유를 들며 불응하다가, 마지막 기일에 이르러서야 출석하여 위와 같이 진술한 점, 피고인 A은 검찰에서 스스로 I에서의 서열이 H 다음으로 두 번째였다고 진술하기도 한13) 점, 피고인 A의 직업, 경력 및 범죄전력 등에 비추어 피고인 A이 아무 것도 모르는 채 단순히 H의 지시를 실행한 것으로 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, H의 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어렵다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 2. 2012고합141 사건에 관하여 14) 가. 피해자 N에 대한 1억 원 사기의 점(피고인들) 1) 주장의 요지 피고인 A: 피고인 A 이 피고인 B을 통해 피해자 N으로부터 1억 원을 받은 것은 맞으나, 피해자 N을 기망하여 편취한 것이 아니다. 13) 수사기록 246쪽 14) 이 부분에서 인용하는 수사기록은 서울중앙지방검찰청 2011년 형제105454, 114893호 수사기록을 의미한다. 피고인 B: 피고인 B Q의 재무제표를 확인한 결과 O를 우량회사로 인식하였고, 피고인 A이 P가 발행한 어음을 제공하겠다고 하여 이를 피해자 N에게 담보로 제공하기로 약속하였을 뿐이므로, 피고인 B에게는 편취의 범의가 없었다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정하는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 경찰에서 "계약금으로 피해자 N의 돈을 O의 대표이사 Z에게 지급한 후 실사하는 과정을 거쳤다. 피해자 N에게 돈을 빌릴 당시에는 O의 재무상태나 재정건전성 등에 대해서 제대로 알지 못했고 사전조사가 되지 않은 상태였다. 피해자 N에게 돈을 빌릴 당시 O가 앞으로 엄청나게 성장할 회사라고 한 사실이 있다. 와 관련하여 사전에 확인한 사실은 오래된 회사라는 것, 거래소에 상장되어 있다는 것, 관련 업종이 2개 회사가 있다는 것, 매출처가 포스코 등이 있다는 것 4가지뿐이었다"라고 구체적으로 진술하여 피해자 N에게 돈을 빌릴 당시 O 에 대한 실사를 제대로 하지 않았던 사실을 인정한15) 점, 피고인들이 피해자 N으로부터 1억 원을 빌린 지 한 달여만인 2009. 3. 31. O가 최종부도에 이르렀고, 2009. 4. 1.부터 2009. 4. 3. 까지 상장폐지 예고기간을 거쳐 2009. 4. 15. 상장폐지될 정도로 당시 Q의 재정상태는 매우 열악하였던 점, 피고인 B은 이 법정에서 "당시 O가 제공한 2008년도 재무제표 상으로는 인수에 아무런 문제가 없다고 판단하였다. 순자산이 150억 원이었고 회사가 도산하면 오히려 채권자가 150억 원을 버는 구조로 되어 있었고, 그것을 피고인 A이 주장했다. 그래서 의심 없이 피해자 N을 소개하였다"고 진술하였으나, 16) 이는 앞서 본 피고인 A의 경찰진술이나 O의 부도과정에 비추어 그대로 믿기 어려운 점, 게다가 피고 15) 수사기록 1권 28, 29, 30쪽 16) 제7회 공판조서 중 B에 대한 증인신문조서 6쪽 인 B은 계약금 1억 5,000만 원만을 지급하여 O의 경영권을 인수하고, 인수 후에 O 부동산 등을 담보로 사모 신주인수권부사채를 발행하여 잔금을 지급하는 인수구조를 잘 알고 있었는데,17) 증권회사에서 대리로 근무한 경험도 있는18) 피고인 B이 계약금 1억 5,000만 원의 지급만으로 '우량한 상장회사'를 인수할 수 있다고 믿었다고 보기도 어려운19) 점, 피고인 A은 검찰에서 "O의 경영진으로부터 11억 5,000만 원에 경영권을 양수하기로 하고 계약이 진행중이었는데, 그 중 계약금 1억 5,000만 원은 현금으로 구 경영진에게 지급하기로 했고, 잔금 10억 원은 O가 태백에 보유한 아파트를 담보로 사모 신주인수권부사채를 발행하여 조달한 자금으로 납입할 계획이었다. 즉, O의 경영권 양도인 측에는 1억 5,000만 원만 주면 되는 거였다. 당시 O의 상황이 그렇게 좋은 상태가 아니어서 1억 5,000만 원만 주면 되는 상태였다"라고 진술하였는바, 200 피고인 A은 당시 O 의 재정상황이 열악한 것을 명확하게 인식하고 있었던 점, 따라서 피고인들이 피해자 N에게 약속한 것과 같이 20일 만에 1억 원을 변제하기는 불가능하였던 것으로 보이는 점, 피고인들은 피해자 N에게 P가 발행한 액면금 4억 원의 어음을 담보로 제공하기로 하였으나, 이를 제공하지도 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 피해자 N을 기망하여 1억 원을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 피해자 N에 대한 Q 주식 사기의 점 (피고인 A) 1) 주장의 요지 17) 제7회 공판조서 중 B에 대한 증인신문조서 7쪽 18) 제10회 공판조서 중 AA에 대한 증인신문조서 7쪽 19) 이에 대해 피고인 B도 "지금 보면 이상하지만 당시에는 의심을 못했다"라고 진술하고 있을 뿐이다(제7회 공판조서 중 B에 대한 증인신문조서 11쪽). 20) 수사기록 1권 134쪽 피고인 A이 피해자 N으로부터 Q 주식 12,000주를 받은 것은 맞으나, 피해자 N을 기망하여 편취한 것이 아니다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정하는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 의결권을 확보하여 주주총회를 소집한 후 바로 돌려주려고 했기에 피해자 N에게 Q 주식을 6일만 쓰고 돌려주겠다고 하였으나, 피고인 A은 실제로 주주총회를 소집하지도 않고 임의로 위 주식을 처분한21) 점, 피고인 A은 검찰에서 "피해자 N으로부터 주식을 빌려서 0의 운영자금을 확보하고 이를 통해서 O가 정상화되면 피해자 N에게 상환이 가능하다고 보았다"고 진술하였으나,22) 당시 이미 O는 최종부도를 거쳐 상장폐지까지 된 상태였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A 이 피해자 N을 기망하여 Q. 주식을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 의 위 주장도 이유 없다. 다. 피해자 S에 대한 사기의 점(피고인 A) 1) 주장의 요지 피고인 A이 피해자 S으로부터 7,000만 원을 받은 것은 맞으나, 피해자 S을 기망하여 편취한 것이 아니다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정하는 다음과 같은 사정, 즉 당시 피고인 A 이 피해자 S에게 말한 것과는 달리 U을 인수하는 데 1억 원이 모자란 상황이 전혀 아니었고, 피고인 A은 사채업자로부터 인수자금을 빌리기 위한 21) 수사기록 1권 33, 34쪽 22) 수사기록 1권 136쪽 선이자 마련을 위해 피해자 S으로부터 돈을 빌린 것인23) 점, 이후 피고인 A은 인수자금을 마련하지 못하여 피해자 S으로부터 7,000만 원을 빌리고 채 1주일도 지나지 않은 2010. 9. 2. 경 경영권 양수도 계약을 해지당한24) 점, 피해자 S은 피고인 A이 짧게 쓰고 돌려준다고 하여 학원을 인수할 계약금을 빌려준 것인데, 이 법정에서 "피고인 A 이 사채업자에 대한 선이자로 쓸 것을 알았다면 당연히 빌려주지 않았을 것이다"라고 진술한25) 점 등에 비추어 보면, 피고인 A 이 3-4일 정도만 사용하고 돌려줄 의사와 능력이 전혀 없음에도 피해자 S을 기망하여 7,000 만원을 편취한 사실이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 A의 위 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 1) 판시 제1죄 : 징역 1년 6월 ~ 7년 6월 2) 판시 제2죄 및 제3의 가좌 : 징역 15 년 이하 3) 판시 제3의 나. 죄 : 징역 10년 이하 나. 양형기준의 적용(판시 제2, 3죄에 대하여)26) [유형의 결정 및 권고형의 범위] 23) 수사기록 1권 138쪽 24) 수사기록 3권 15쪽 25) 제7회 공판조서 중 S에 대한 증인신문조서 2쪽 26) 판시 제1죄는 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 범죄로서 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다만, 판시 제2죄 및 제3 죄의 가죄의 경우에도 제37조 후단 경합범 관계에 있기는 하나, 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 할 필요는 없으므로 양형기준을 적용한다. 판시 제2죄 및 제3의 가. 죄 : 일반사기범죄군 중 제2유형 (1억 원 이상, 5억원 미만) 중 감경영역(처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우), 권고형의 범위는 징역 10월 ~ 2년 6월 판시 제3의 나. 죄 : 일반사기범죄군 중 제1유형 (1억 원 미만) 중 감경영역(처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우), 권고형의 범위는 징역 1년 이하 다. 선고형의 결정 피고인 A은 기업의 인수·합병에 관여하는 과정에서 판시와 같이 각종 범죄를 저지르고 그 피해도 대부분 회복시켜 주지 못하였다. 게다가 이 사건 각 사기 범행은 집행유예기간 중에 저지른 것이다. 그럼에도 피고인 A은 범행 일체를 부인하고 있어 개전의 정도 없다고 판단된다. 따라서 피고인 A을 실형으로 엄하게 처벌하지 않을 수 없다. 다만, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행은 판결이 확정된증권거래법위반죄(징역 1년에 집행유예 2년) 및 사기죄(징역 8월에 집행유예 2년)와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 형법 제39조 제 1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인 A 이 피해자 N, S과 합의한 점, 피고인 A에게 실형 전과는 없는 점 등 피고인 A에게 유리한 정상도 있는바, 이러한 점에 피고인 A의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 이 사건 범행으로 인한 피해액이 1억 원으로 다액임에도 그 피해가 전혀 회복되지 않았고, 피고인 B이 그 책임을 피고인 A에게만 전가하고 있으나, 한편 이 사건 범행은 판결이 확정된 사기 등의 죄 징역 2년 6월) 및 사기죄 징역 8월)와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인 B이 이 사건 범행으로 실질적으로 이익을 취득한 바는 없는 것으로 보이는 점, 피고인 B이 피해자 N에게 피해를 회복시켜 주지 못한 것에 대하여는 기본적으로 반성하는 모습을 보이고 있는 점 등 피고인 B에게 유리한 정상이 있는바, 이러한 점에 피고인 B의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2008. 6. 19.경 서울 서초구 J건물에 있던 I 사무실에서 피해자 AB에게 "태양에너지 개발회사인 상장법인을 인수·합병하려고 하는데, 약 2달 후면 인수·합병이 끝날 것이고, 증자를 통해 50억 원을 벌 수 있다. 우선 인수자금으로 7억 원이 필요하여 K로부터 7억 원을 차용하려고 하는데, 대신 담보를 제공하여 K 명의의 근저당권을 설정할 수 있도록 하여 주면 2개월 내에 근저당권을 해지하여 주고, 담보로 제공된 부동산을 고가로 매입하겠다"는 취지로 말하였다. 그러나 당시 진행 중이던 AC 주식회사(현 주식회사 AD, 이하 'AC'라 한다)에 대한 인수 및 주식회사 AE와의 합병을 통한 우회상장(이하 '이 사건 인수·합병'이라 한다)은 소위 '무자본 M&A' 방식으로 무리한 차입을 통해 추진되던 것이었고, 피고인 A은 그 중 85억 원을 조달하도록 되어 있었으나, K로부터의 차용금 7억 원을 제외하고는 10억 원의 사채를 확보한 것이 전부였으며, 위와 같은 차입금은 우회상장 후 유상증자를 통해 확보한 자금으로 상환할 계획이었으나 그 성사 여부는 불투명하였고, 피고인 A 및 I는 K에게 위 7억 원을 포함하여 모두 40억 원의 채무를 부담하는 등 다액의 채무를 부담하고 있어, 피고인 A은 피해자 AB로부터 물상보증을 받더라도 그 피담보채무를 변제하거나, 근저당권을 말소시킬 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 위와 같이 피해자 AB을 기망하여 이에 속은 피해자 AB으로 하여금, 2008.6.20.경 피해자 AB이 광명시 AF 잡종지 3,719m'에 대하여 보유한 3,719분의 1,506 소유권 지분(이하 '이 사건 부동산 지분'이라 한다)에 대하여 채권자를 K, 채무자를 I로 하는 채권최고액 12억 원인 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하게 함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 변소의 요지 피고인 A은 K로부터 이 사건 인수 - 합병의 인수자금을 빌리기 위하여 피해자 AB에게 담보제공을 요청하였고, 피해자 AB도 그러한 내용을 잘 알고 이 사건 부동산 지분을 담보로 제공하여 주었다. 이후 피고인 A 이 피해자 AB에게 설명한 바와 같이 AG, AH 등이 실제로 AC를 인수하였으나 세계적인 금융위기 등 예상하지 못했던 외부상황으로 인해 계획하였던 우회상장 및 유상증자를 추진하지 못해 이 사건 근저당권설정등기를 해지하여 주지 못한 것이다. 따라서 피고인 A 이 피해자 AB을 기망한 바가 없고 피고인 A에게 편취의 범의도 없었다. 3. 공소사실에 대한 판단27) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당 27) 이 부분에서 인용하는 수사기록은 서울중앙지방검찰청 2011년 형제94827호 수사기록을 의미한다. 하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적 · 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13, 선고 2011도8829 판결). 위 법리에 비추어 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정하는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 피해자 AB을 기망하였다거나 피고인 A의 기망행위로 인하여 피해자 AB이 착오에 빠진 나머지 어떠한 재산적 처분행위를 한 것이라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 이 사건 당시 피해자 AB은 이 사건 부동산 지분이 가압류되어 그 가압류채권의 원리금 변제가 시급했던 반면, 이 사건 부동산 지분에 이미 선순위 근저당권 및 가등기 등이 설정되어 있어 이 사건 부동산 지분을 담보로 금융기관에서 대출을 받는 것은 사실상 불가능한 상태였다. 나. 위와 같은 상황에서 피해자 AB은 피고인 A으로부터 "태양에너지 개발회사인 상장회사의 인수·합병을 하려는데, 약 2달 후면 인수·합병이 끝날 것이고, 증자를 통해 50억 원을 벌 수 있다. 인수자금으로 7억 원이 필요하여 K로부터 7억 원을 차용하려고 하는데, 대신 담보를 제공하여 K 명의의 근저당권을 설정할 수 있도록 해주면 2개월 내에 근저당권을 해지해 주고 가압류등기를 말소하여 주겠다"는 말을 듣고, 이 사건 부동산 지분을 담보로 제공하였다.28) 다. 한편, 피해자 AB은 이 법정에서 "당시 인수·합병이 성사되지 않거나 의심스러울 수 있는 분위기는 아니었다. 젊은 변호사들이 잘 할 것이라고 믿었다", "내가 이 사건에서 기망당한 것은 피고인 A이 불확실한 일을 자신만만하게 이야기한 것이다", "없는 일을 꾸며서 젊은 변호사들이 그렇게 이야기했을 리는 없다고 생각한다. 피고인 A이 불확실한 것을 확실한 것처럼 얘기하여 기망당했다"라고 진술하였다.29) 즉, 피해자 AB은 피고인 A 이 이 사건 인수 · .합병에 필요한 인수자금을 K로부터 빌리는 데 있어 이 사건 부동산 지분이 담보로 제공되는 사실을 잘 알고 있었는데, 다만 피고인 A이 이 사건 인수·합병 및 그 후의 유상증자가 불확실함에도 확실한 것처럼 이야기해서 이에 속았다는 것이다. 하지만 상장회사의 인수·합병 및 그 후의 유상증자의 성사 여부에 어느 정도의 불확실성은 당연히 내재되어 있다고 보아야 할 것이고, 30) 변호사인 피해자 AB으로서도 그러한 점을 충분히 인식하였다고 보인다. 또한 피해자 AB의 위와 같은 진술에서 피해자 AB은 피고인 A보다는, 이 사건 인수·합병을 중개하고 이후에 당사자가 되기도 하였던 AH 변호사나 피고인 A의 인수자금 7억 원을 대여하여 준 K 변호사의 존재를 강하게 신뢰하였음을 알 수 있다. 28) 제3회 공판조서 중 AB에 대한 증인신문조서 3쪽. 한편, 이 부분 공소사실에는 피고인 A "이 사건 부동산을 고가로 매입하겠다"고 말한 것으로 되어 있으나, 피해자 AB은 "고가로 부동산을 매수한다는 이야기까지는 들은 기억이 없다"고 진술하였다(제3회 공판조서 중 AB에 대한 증인신문조서 3쪽). 29) 제3회 공판조서 중 AB에 대한 증인신문조서 14, 16쪽 30) 피해자 AB 스스로도 "인수·합병이라는 것이 도장을 찍었어도 서로 내분이 있으면 잘 안되는 것이라고 생각한다"라고 진술한 바 있다(제3회 공판조서 중 AB에 대한 증인신문조서 16쪽). 라. 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 피해자 AB의 이 사건 부동산 지분을 약 2달간 담보로 제공받은 다음, 이 사건 인수·합병 후 유상증자가 성공할 경우를 예정하여 이 사건 근저당권설정등기를 해지하여 주고 이 사건 부동산 지분에 기입된 청구금액 10억 원의 가압류등기를 말소하여 주기로 하였다. 그런데 위 가압류등기를 말소하기 위하여는 10억 원 정도가 필요한 상황이었으므로,31) 결국 위와 같은 거래는, 피해자 AB이 이 사건 부동산 지분에 피담보채무를 7억 원으로 한 근저당권을 설정해주어 2달 동안 이 사건 부동산 지분을 담보로 제공하고 10억 원을 지급받기로 하는 것에 다름 아니다. 이는 매우 투기적인 거래라고 할 것인바, 변호사인 피해자 AB은 당시 피고인 A 등이 추진하는 이 사건 인수·합병 및 그에 따른 피해자 AB 자신과의 위와 같은 투기적인 거래가 제대로 진행되지 않을 수도 있음을 알고 있었음에도, 가압류등기를 말소시킬 수 있을지 모른다는 생각에 위험을 감수하고 그와 같은 불확실한 거래에 참여하여 이 사건 부동산 지분을 담보로 제공한 것으로 보인다. 이러한 점에서도 피해자 AB이 피고인 A의 '확실하다'는 말에 속아 이 사건 부동산 지분을 담보로 제공하였다고는 보기 어렵다. 마. 또한, K 변호사가 이 사건 부동산 지분을 담보로 제공받고 피고인 A에게 대여한 7억 원은 이 사건 인수·합병의 인수자금으로 사용되었고, 이 사건 인수·합병은 이후 실제로 이루어졌으며, 32) K 변호사가 2008. 7. 29. AC의 이사로 취임하기까지 33) 하였다. 피고인 A이 예정하였던 자금조달에 성공하였을 경우 이 사건 인수·합병 완료시 피고인 A은 50억 원을 인수자 측으로부터 받기로 하였으나, 34) 피고인 A 이 인수자금을 31) 제3회 공판조서 중 AB에 대한 증인신문조서 4쪽 32) 제2회 공판조서 중 AH에 대한 증인신문조서 14쪽 33) 수사기록 204쪽 34) 제2회 공판조서 중 AH에 대한 증인신문조서 3쪽. 피고인 A 이 신규로 인수할 회사에 AC 명의로 50 조달하지 못하는 바람에 인수과정에서 배제되었을 뿐이다. 이에 관하여 AH 변호사도 이 법정에서 "정상적으로 자금만 조달이 되었다면 피고인 A 이 투자한 부분에 대해서는 충분히 반환이 가능했다"고 진술하였다. 35) 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.