부산지방법원동부지원-2018고합223

범죄사실 [2018고합223] 피고인은 부산 해운대구 E에 있는 부동산 개발 및 컨설팅업 등을 목적으로 하는 주식회사 B(당시 대표이사 F, 2020. 1. 22. 피고인이 대표이사로 변경 등기되었다. 이하 'B'라 한다)의 실제 운영자이고, 같은 장소에 있는 산후조리원업을 목적으로 하는 주식회사 G의 대표이사다. 피고인은 2015. 12. 31. B 명의로 부산 해운대구 E 3층 상가(이하 3층 상가 전체를 '이 사건 상가'라 한다)를 H로부터 매수하여 2016. 1. 25. 소유권이전등기를 마치고, 이 사건 상가를 12개 호실로 분할하였다. 피고인은 2016, 10. 초순경부터 불특정 다수의 투자자를 상대로 이 사건 상가에 'G'이라는 산후조리원을 입점하도록 하여 수분양자들에게 임대수익을 10년간 지급하겠다는 내용으로 홍보하여 투자자를 모집하기 시작하였다. 피고인은 2016. 11. 5. 분양대행사 직원을 통해 피해자 I에게, '이 사건 상가에 G이라는 산후조리원이 10년간 입점하기로 되어 있다. 본 공사를 시작하여 2017. 3.말경 총 12개 호실로 구획된 산후조리원 시설을 만들 것인데 J호를 분양받으면 매월 254만원 상당의 고정 월세 수익을 10년간 보장한다.'는 취지로 말하고, 같은 내용이 기재된 홍보자료를 제시하였다. 그러나 사실 B는 이 사건 상가를 매입하면서 69억 원의 대출을 받아서 납부하여야 할 이자만 월 3,500만 원이었고, 2016. 6.경부터는 위 대출금 이자를 납부할 여력이 없어 약 1억 원 이상의 이자가 연체되었으며, 연체이율에 따라 1일당 약 500만 원 상당의 연체이자가 발생하고 있던 상황에서 그 상황을 해소하지 못하고 있었다. 피고인 또한 자신의 명의로 된 재산이나 일정한 수입이 없고 다른 지인들로부터 돈을 빌리고 있던 상황이었다. 당시 피고인 및 B는 분양대금을 받더라도 분양대행 수수료, 사무실 운영에 드는 비용을 지급하고 위 대출이자를 갚으면 남는 것이 없었기 때문에 약 30억 원이 드는 산후조리원 인테리어 공사비용을 마련할 자력이 없었고, 달리 인테리어 공사비용을 마련하여 공사를 진행할 만한 구체적인 계획이나 방법도 가지고 있지 않았다. 위와 같이 피고인은 피해자 I에게 약속대로 산후조리원을 개설하여 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자로 하여금 분양권 매수대금 명목으로, 2016. 11. 5. 500만원, 2016. 11. 28. 172,606,940원, 2016. 12. 23. 122,393,060원(위 합계 3억 원)을 피고인의 채권자 K에게 지급하게 하고, 2016. 12. 30. 위 피해자가 L은행으로부터 대출받은 5억 1,490만 원을 교부받아 합계 8억 1,490만 원을 편취하였다. [2019고합4] 1. 피해자 M에 대한 범행 피고인은 2016. 10. 19. 이 사건 상가에 있는 분양사무실을 찾아온 피해자 M에게 분양대행사 직원을 통해, '이 사건 상가에 G이라는 산후조리원이 10년간 입점하기로 되어 있다. 2016. 10. 24.부터 본 공사를 시작하여 총 12개 호실로 구획된 산후조리원 시설을 만들 것이다. O호를 분양받으면 2017. 1.부터 10년간 매월 40만 원의 고정 월 세 수익을 보장한다.'는 취지로 말하고, 같은 내용이 기재된 홍보자료를 제시하였다. 그러나 피고인은 위 2018고합223 범죄사실 기재와 같이 수분양자들에게 약속대로 산후조리원을 개설하여 수익금을 취득하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자 M을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 분양대금으로, 2016. 10. 14. 3,000,000원, 2016. 10. 19. 15,920,770원, 2016. 12. 30. 41,483,070원을 각 송금 받고, 2016. 12. 30. 위 피해자가 L은행으로부터 대출받은 4,420만 원을 교부받아 합계 94,603,840원을 편취하였다. 2. 피해자 P에 대한 범행 피고인은 위 가항 기재 일시, 장소에서 피해자 P에게 위 가항 기재 방법과 같이 거짓말하여 이 사건 상가 Q호에 대한 분양계약을 체결하였다. 그러나 피고인은 위 2018고합223 범죄사실 기재와 같이 피고인은 수분양자들에게 약속대로 산후조리원을 개설하여 수익금을 취득하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자 P를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 분양대금으로, 2016. 10. 17. 3,000,000원, 2016. 10. 20. 13,095,500원, 2016. 12. 30. 26,781,976원을 각 송금 받고, 2016. 12. 30. 위 피해자가 L은행으로부터 대출받은 3,760만 원을 교부받아 합계 80,477,476원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R, S의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(R, S 대질, 증거목록 순번 31), K, T에 대한 경찰 피의자신문조서 1. I, M, P, A(증거목록 순번 19) 대한 각 경찰 진술조서 1. 법인등기사항증명서(증거목록 순번 46), 각 부동산등기사항증명서(J호, O호, Q호), 각 분양계약서(증거목록 순번 5, 48, 59), 분양권 매매계약서, 각 임대차계약서(증거 목록 순번 7, 51, 62), 각 대출계좌 통장 사본(증거목록 순번 53, 66) 1. 상가분양 홍보자료 1. 확약서(증거목록 순번 8), 공사계약서, 인테리어 용역 가계약서, 공사내역서, 이체확인증, 각서 사본(증거목록 순번 79, 89), 작업일보 4매, 대출여신계좌거래기록조회서 (증거목록 순번 38) 1. 수사보고(증거목록 순번 12, 15, 85) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것), 형법 제347조 제1항(피해자 I에 대한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(피해자 M, P에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 사기의 고의 관련 사기죄의 성립 여부는 기망행위 당시를 기준으로 하여야 하는데, 이 사건 분양계약 내지 잔금을 지급받은 때에는 인테리어 공사가 진행 중이었으므로, 피고인에게 사기죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 나. 인과관계 관련 피해자 I에 대한 분양대금 중 3억 원은 K이 수령하였는데, J호는 피고인이 K에게 대물변제한 것이어서 피고인이 기망행위를 하였다고 보기 어렵거나, 피고인의 기망과 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 다. 편취액수 관련 피해자들이 승계한 대출금 및 피고인이 실제 교부받은 돈을 제외한 나머지 부분은 편취금액으로 볼 수 없고, 피해자들이 환급받을 것으로 예정되어 있는 부가가치세 상당 부분도 편취금액에서 제외되어야 한다. 2. 인정 사실 판시 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 상가의 매입 1) 피고인과 C은 기존에 사우나, 피트니스 센터 등으로 운영되던 이 사건 상가를 매입하여, 기존 설비 철거 및 인테리어 공사 후 매도할 계획으로 2015. 12. 31. 이 사건 상가를 매수하였다(등기부상 거래가액 6,964,576,800원), 이 사건 상가에 대하여 2016. 1. 25. B 명의로 소유권이전등기를 마쳐졌고, 같은 날 신탁을 원인으로 하여 수탁자 U 주식회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 피고인은 위 담보신탁계약에 따라 같은 날 L은행으로부터 B 명의로 69억 원을 연 6%의 이율로 대출받았는데, 이에 따라 B가 부담하여야 할 월 이자는 3,500만 원이다(2018고합223 증거기록 668쪽). 나. 산후조리원 사업의 구상 및 위탁운영계약 체결 피고인과 C은 이 사건 상가를 12개 호실로 분할하여 임대를 조건으로 분양을 하여 이를 산후조리원으로 활용하고자 하였다(위와 같이 구상한 산후조리원 사업을 이하'이 사건 사업'이라 한다). 피고인이 대표이사인 주식회사 G(이하 'G이라 한다)은 2016. 2. 27. 주식회사 V(이하 'V'라 한다)와 위탁운영계약을 체결하였다. 그 내용은 이 사건 상가 자리에 'G점'을 개설하고 G이 3년간 V에 산후조리원 경영을 위탁한다는 것이다(2018고합223 증거기록 124쪽). 다) B의 이자 연체 및 피고인의 기타 채무 부담 1) 위 여신계약에 따른 이자 납부일은 매월 25일인데, 2016년 4월부터 납부일이 며칠씩 밀렸고, 6월분 이자는 2016. 8. 17.에서야 지급하였다(2018고합223 증거기록 669쪽), 위와 같이 이자지급, 사업 운영 경비 등으로 지출이 부족해지자 피고인은 지인들에게 자금 지원을 요청하였다. 지인 중 D은 2016. 8. 17. 대부업체로부터 4,800만 원을 빌려 같은 날 B에 5,450만 원을 이체해주었다(2019고합5 증거기록 34~39쪽). 2) 피고인은 2016. 5.경 W, X로부터 사업자금을 빌렸는데, 이를 변제하지 못하여 2017. 1. 19. W에게 이 사건 상가 Y호에 관하여(등기부상 거래가액 14억 5,065만 원), 2016. 12. 28. X에게 이 사건 상가 Z호에 관하여(등기부상 거래가액 2억 5,168만 원) 각 소유권이전등기를 마쳐주었다. 라. 이 사건 상가의 분양 1) B는, 2016. 10. 24. M과 이 사건 상가 O호에 대한 분양계약을(부가세 포함 분양가액 94,603,841원), 2016. 10. 25. P와 이 사건 상가 Q호에 대한 분양계약을(부가세 포함 분양가액 80,477,476원) 각 체결하였다(2019고합4 증거기록 21, 81쪽). 피고인이 분양 홍보에 사용한 자료에는, "상가 12개 호실 구분등기 완료!!! 인테리어 공사 시작 / 1월부터 월세 지급 / 10월 24일부터 본 공사(설비 칸막이) 시작 / 1월 말부터 월세 수익 받는 상가 / 안정적이고 공실 걱정이나 월세 걱정 없는 상가!! 노후 준비로 최고입니다."라고 기재되어 있다(2019고합4 증거기록 49쪽). 2) 피고인은 이 사건 상가의 분양대행업자인 K에게 1억 1,000만 원의 채무를 부담하고 있었는데, 2016. 10. 10. K에게 이 사건 상가 J호(부가세포함 분양가액 888,034,698원)에 대한 분양계약서를 작성해주었다(2018고합223 증거기록 29쪽), 그러나 피고인이 K으로부터 분양대금을 받지는 않았고, 기존에 피고인이 부담하고 있던 채무의 담보 내지 대물변제 명목으로 교부한 것이었다. 3) 1은 이 사건 상가 분양대행업체 직원 T, AA(가명: AB)로부터 상가 분양을 권유받았고, 2016. 11. 28. 위 J호의 분양권을 매수하는 분양권 매매계약을 체결하였다(2018고합223 증거기록 32, 33쪽). 매매대금은 8억 2,980만원인데(부가세 제외), 그중 3억 원은 I이 K에게 지급하고, 나머지 5억 2,980만 원은 이 J호의 소유권이전등기를 받은 후 이를 담보로 대출을 받아 B에 지급하는 것으로 정하였다. 마. 인테리어 공사의 체결 및 중단 1) B는 2016. 7. 14. AD과 인테리어 용역 가계약을 체결하였으나, 위 인테리어 공사는 분양사무실 시공 후 한 달 정도 만에 중단되었다(증인 S에 대한 증인신문속기록 8~9쪽, 2018고합223 증거기록 519, 527쪽). B는 2016. 12. 5. AE과 공사금액은 28억원, 준공기일은 2017. 5. 5.로 정하여 이 사건 상가 인테리어 공사에 관한 계약을 체결하였다(2018고합223 증거기록 196쪽), 위 도급계약상 공사대금은 대출금으로 지급한다는 취지로 기재되어 있고, 특약사항에는 "발주사업자는 공사 중에 상가를 분양하여 그 분양대금의 잔금 납입 시 도급사업자에게 입금일로부터 10일 이내에 공사대금으로 우선 지급하는 것으로 한다. 만약 상가분양이 부진하여 공사 준공 시까지 공사대금을 지급하지 못할 때에는 준공 후 즉시 상가의 가치를 상승시켜 추가 대출을 발생하여 우선 순위로 공사대금을 정산하기로 한다."라고 기재되어 있다. 2) AE은 2016. 12. 6.부터 공사를 시작하였다가, 2017. 3.경 공사대금 미지급을 이유로 현장에서 철수하였다(2018고합223 증거기록 565쪽, 2019고합4 증거기록 562쪽). 바. 분양대금 지급, 이 사건 상가 소유권이전등기 및 임대차계약 체결 1) M, P는 2016. 12. 30. 각 분양받은 호실에 대한 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 각 호실을 담보로 L은행으로부터 대출을 받아 잔금을 지급하였다(대출금액: M 4,420만 원, P 3,760만 원), 피고인은 2017. 1. 25. 임대인 M, P, 임차인 G, 임대차기간을 '개원일로부터 10년'으로 정한 임대차계약을 체결하였다. 2) I은 K에게, 2016. 11. 5. 500만 원, 2016. 11. 28. 172,606,940원, 2016. 12. 23. 122,393,060원 합계 3억 원을 지급하였다(2018고합223 증거기록 34쪽, 94, 103쪽). I은 2016. 12. 30. J호에 대한 소유권이전등기를 마치고, 이를 담보로 같은 날 L은행으로부터 5억 1,490만 원을 대출받아 B 계좌로 송금하였으며, 같은 날 73,134,698원을 위 계좌로 송금하였다. I은 2017. 3. 28. G에 J호를 임대하는 내용으로 임대차계약을 체결하였다. 위 계약서상 임차인은 피고인이 대표이사로 있는 G이고, I은 분양대행직원 T, AF(B의 직원으로 분양대행이 이루어지는 사무실에 상주하였다)로부터 설명을 듣고 임대차계약을 체결하였다. 사. 확약서 및 지불이행각서 작성 B는 '임대료 발생시점인 3월 말까지 금융이자를 B에서 부담한다.'는 취지의 확약서를 2016. 12. 30. 작성하여 I에게 교부해주었다(2018고합223 증거기록 63쪽). B는 '2017. 3.부터 2017. 7.까지의 대출이자 및 임대료 합계 26,136,940원과 대출금 1억원을 B가 I에게 교부한다.'는 취지의 지불이행각서를 2017. 7. 5. 작성해주었고, 피고인이 보증인으로 서명, 날인하였다. 3. 판단 가. 기망행위 및 편취의 범의 인정 여부 위 인정 사실 및 판시 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자들과 이 사건 분양계약을 체결할 당시 피해자들에게 약속한 시점에 약정한 임대수익을 지급하지 못할 것을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 분양계약 이전에 이미 피고인, B 모두 자금이 부족하여 대출금 이자를 제대로 납부하지 못하고 있었던 사실은 앞서 본 것과 같고, 이와 같은 자금 사정에 관하여는 피고인도 인정하고 있다. 2) 이 사건 분양계약에 사용된 홍보 자료는 피고인이 V와 협의하여 만든 자료이고, 그 내용은 '이미 인테리어 공사가 진행 중이어서 2017년 1월부터는 산후조리원이 입점하는 것을 전제로 안정적인 월세를 지급할 수 있다'는 내용인데, 실상 이 사건 분양계약 무렵 피고인은 인테리어 공사를 외상으로 해줄 업체를 찾고 있는 상태였다. 3) B와 AE이 체결한 공사도급계약서에 의하면 이 사건 상가에 대한 인테리어 공사는 금액이 28억 원이어서 적은 금액이 아닌데, 전액을 향후 예정된 분양대금 수입 및 대출금으로 받아 차질 없이 공사를 진행할 업체를 찾는다는 피고인의 계획은 일반적인 거래관념상 실현가능성이 낮았다고 보인다. 비록 피고인이 수급인 측과 체결한 도급계약 특약사항 기재와 같이 기성에 따른 공사대금 지급이 아닌 대출금, 분양대금 등 수입으로 공사대금을 지급하기로 한 부분에 관하여 일정 부분 합의가 되기는 하였지만, 공사 진행 도중 수급인 측 R이 최초로 요청한 3억 원(공사대금의 약 10%에 불과하다)조차도 지급하지 못하여 결국 현장에서 철수하게 된 이 사건 상가 인테리어 공사의 진행 경과를 보면, 인테리어 공사 도급계약 이후 추가적인 분양이 이루어졌다고 하더라도 후불공사대금 지급에 사용되었을 가능성보다는 L은행에 대한 대출이자, 피고인이 지인들로부터 빌린 차용금 채무의 변제에 사용되어 공사대금 지급에 차질이 생겼을 가능성이 높아 보인다. 4) 앞서 본 것과 같이 피고인은 대출금 채무 이외에도 지인들에게 채무를 부담하고 있어 분양대금이 약 8억 8,800만 원에 이르는 J호를 할인하여 K에게 분양계약서를 작성해주었고, W, X에게도 차용금 채무를 부담하고 있다가 (이 사건 분양계약 이후이기는 하지만) 이를 갚지 못하여 Y호, Z호에 대해 소유권이전등기까지 마쳐주었다. 그 렇다면 위 3개 호실에 대한 분양수입금은 위 채권자들에 대한 담보로 제공된 것이어서 그 차용금 채무의 변제에 사용될 가능성이 높고, 인테리어 공사비용에 사용할 수 없었을 것으로 보인다. 5) 피고인은 '상가가 원활하게 분양이 되었으면 공사대금을 지급할 수 있었을 것'이라고 주장하면서도, '인테리어 공사가 진척이 더디니 예상처럼 분양이 잘 되지 않은 것'이라고 주장하고 있는바(2018고합223 증거기록 171쪽), 피고인의 주장은 '공사의 지연'(공사대금을 부담할 자력이 없었던 것이 더 정확할 것이다)과 '분양의 저조' 중 어떤 것이 원인이고 어떤 것이 결과인지조차 알 수 없는 순환논증에 가까운 것이어서, '분양과 인테리어 시공을 동시에 진행한다'는 피고인의 계획은 주장 자체로도 극히 실현 가능성이 낮았던 보인다. 6) 2016. 12. 5. AE과 사이에 체결한 공사도급계약이 계약서대로 이행되었다고 가정하더라도 위 도급계약상 준공일은 2017. 5. 5.이어서, 이 사건 분양계약 당시 수분양자들에게 설명한 산후조리원 입점시기인 2017. 1.과는 4달이나 시간적 간격이 있다. 한편 수분양자인 I, M, P는 이미 2016. 12. 30.자로 L은행으로부터 잔금액수만큼 대출을 받았는바, 이 사건 분양계약 당시 설명을 들은 대로 피해자들은 2017. 1.부터는 월세를 받을 수 있을 것으로 신뢰하고 이 사건 분양계약을 체결하고 대출까지 받았던 것으로 보인다. 한편 인테리어 공사가 늦어지자 피고인이 추가적인 대출이자부담을 사후적으로 약속하였다는 사실만으로는 이 사건 분양계약 '당시' 인테리어 공사 및 산후조리원 개원 지연에 대해서 피해자들과 사이에 양해되었던 것으로 보기는 어렵다. 나. 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계 인정 여부(I에 대한 부분) 1) 관련 법리 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도9669 판결 등 참조). 2) 판단 위 인정 사실 및 판시 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 K에게 이 사건 상가 J호를 담보로 제공하면서 위 호실이 분양에 제공될 것을 인식, 용인하였다고 봄이 상당하고, 분양으로 인한 이득의 상당 부분이 실제로 피고인에게 귀속되기도 하였으므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 이 사건 상가 J호에 관하여, "이미 분양계약서에 K 앞으로 계약을 해주었기 때문에 K이 전매하는 데 문제가 없다."라고 진술하거나(2018고합223 증거기록 629쪽), "C의 직원 AF로부터 K이 J호를 전매한다는 보고를 받고 이를 승인하였고, B 사용인감을 찍어주었다."라고 진술하였다. 피고인은 분양계약서를 작성해줄 당시 J호가 타에 분양될 수 있음을 인식, 예견하고 있었던 것으로 보인다(2018고합223 증거기록 627쪽). 피고인이 K에게 부담하던 채무의 액수는 약 1억 1,000만 원인데, K은 위 J호를 분양하면서 3억 원을 자신이 가져감으로써 피고인 및 B에 대한 채권과 변제 내지 상계한 것으로 보이고, 이 L은행으로부터 대출받은 5억 1,490만 원은 B의 기존채무 변제에 사용되었는바, 피고인 및 B는 합계 약 6억 2,490만 원(기존 채무 1억 1,000만 원+ 대출채무 변제 5억 1,490만 원)의 경제적 이익을 보았다(K이 실제 채권액을 넘는 부분을 피고인에게 정산해주지 않고 있다는 사정은 피고인과 K 사이의 내부적 관계에 불과하므로, 편취금액에서 제외할 것도 아니다). 이러한 경제적 이익은 J호의 명목가액인 8억 2,980만 원보다 약 2억 원이 못 미치기는 하나, 당시 피고인은 L은행에 대한 이자부담 때문에, 애초부터 K에게 J호를 약 2억 원을 할인해서 넘겨줄 의사를 갖고 있었으므로(2018고합223 증거기록 627쪽), 피고인의 입장에서 예상하지 못한 결과라고 보기도 어렵다. 피고인이 K에게 J호의 분양계약서를 써준 행위가 대물변제인지, 담보 목적으로 제공한 것인지 분명하지 않으나, 피고인이 다른 채권자들에게는 각 호실에 대해 소유권이전등기까지 마쳐준 사실과 비교해보면 K에게는 담보 목적으로 위 호실에 대한 분양계약서를 써준 것으로 보인다. I이 L은행으로부터 대출을 받는 과정에 피고인의 동업자인 C이 이를 설명, 관여하였다(2018고합223 증거기록 74~75쪽). 다. 편취금액에서 부가가치세 환급액은 제외하여야 하는지 여부 판시 증거에 의하면 피해자들은 부가가가체세를 환급받은 사실을 알 수 있으나, 이는 피해자들이 임대사업자등록을 한 부수적인 결과이므로, 피해자들이 입은 실제 피해금액을 산정함에 고려될 여지는 있으나 피고인이 각 분양계약 당시 부가가치세를 포함하여 분양대금으로 수령한 이상 이를 편취금액에서 제외할 것은 아니다. 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 3. 선고형의 결정 이 사건 상가는 각 분양계약에 따른 약정일로부터 약 3년이 지난 지금까지도 인테리어 공사가 완료되지 않아, 피고인은 약정사항을 이행하지 못하고 있다. 피해자들은 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 자신의 행위가 법리적으로 기망에 해당하는지를 다투고 있으나, 대체적인 사실관계 및 피해자들에게 손해를 끼친 사실을 인정하고 있다. 이 사건 상가에 대한 인테리어 공사 진행 및 산후조리원 사업 진행 계획 자체는 허위가 아니고, 실제로 지금까지도 피고인은 이 사건 상가를 산후조리원으로 개원하기 위해 노력하고 있는 것으로 보이는바, 이 사건 범행은 미필적 고의에 의한 것으로 평가함이 상당하다. 피해자들은 분양계약에 따라 각 호실의 소유권이전등기를 받았고, 부가가치세를 환급받았으므로 판시 편취금액 전부를 실제 손해로 보기는 어렵다. 피고인에게 동종 전과가 없다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2019고합5 D에 대한 사기) 1. 공소사실 피고인 A은 부산 해운대구 E에 있는 부동산 개발 및 컨설팅업 등을 목적으로 하는 법인인 주식회사 B(대표이사 F)의 실제 운영자이고, 피고인 C은 피고인 A과 위 회사를 공동 운영하는 사람이다. 피고인들은 2016. 1. 25. 주식회사 B에서 부산 해운대구 E 3층 상가를 H로부터 매수하여 위 부동산을 12개 부동산 물건으로 분할하고, 2016. 10. 초순경부터 불특정 다수의 투자자를 상대로 위 분할 상가를 분양받으면 위 장소에 'G'이라는 산후조리원을 입점시켜 그에 대한 임대수익을 지급하겠다는 내용으로 홍보하여 투자자를 모집하고자 하였다. 그러나 사실 주식회사 B는 기초자본이나 수익구조 없이 대출만 69억 원을 받아 위 상가를 구입하여 월 이자만 3,500만 원을 내고 있었고, 2016. 8.경부터는 위 대출금 이자를 납부하지 못해 2억 5,000만 원 이상의 이자가 연체되고 있었으며, 하루에 500만원 상당의 연체이자가 계속적으로 발생하고 있던 상황에서 그 채무를 변제할 만한 아무런 자력이 없었다. 또한 산후조리원 인테리어 공사를 위한 공사비 부족으로 인테리어 공사를 진행하여 상가를 정상적으로 분양할 방법도 없던 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2016. 8.경 위 산후조리원 인테리어 공사가 원활하게 진행될 예정이어서 곧 상가를 정상적으로 분양할 수 있기 때문에 단기간 내에 차용금을 변제할 수 있다고 거짓말을 하는 방법으로 피해자 D로부터 돈을 편취하기로 모의한 후 부산 연제구 AG에 있는 피해자 D의 사무실을 찾아가 피고인 A은 피해자에게, "G 산후조리원 인테리어 공사를 진행하지 못해 분양이 되지 않아 대출금 이자가 연체되어서 공매가 될 위기에 있다. 연체된 이자가 총 1억 원인데 은행에서 대출받을 시간이 없으니 가능한 만큼 사채를 받아 빌려 달라. 25억 원 상당의 인테리어 공사를 AH회장이라는 사람이 책임지고 외상으로 해주기로 했으니 인테리어 공사가 곧 진행되어 분양이 될 것이고 곧 다른 사람들로부터도 돈을 더 차입할 예정이기 때문에 3개월 후인 2016. 11. 16.까지 틀림없이 변제하겠다. 사채이자 2프로는 B가 매월지급하고, 빌려준 돈에 대해 월 8부의 이자를 주겠다. "라고 말하고, 옆에 동석한 피고인 C은 피고인 A의 말을 거들면서 피해자에게 "이자를 납부하지 못하고 있으니 돈을 빌려 달라. 인테리어가 진행되면 분양이 한꺼번에 다 될 것이다. 당신에게는 조금도 피해가 생기지 않게 하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 그 누구도 피고인들에게 외상으로 인테리어 공사를 해 주기로 한 사실이 없었고, 위와 같이 인테리어 공사를 진행할 자금이 없어 정상적으로 분양이 진행될 가능성도 희박하였으며, 주식회사 B는 위와 같이 심각한 채무초과 상태에 있으면서 연체 이자만 2억 5000만 원에 이르렀기 때문에 피해자로부터 돈을 빌리더라도 연체 이자 문제를 해결할 수 있는 상황도 아니었으며, 피고인들은 계속해서 다른 사람들로부터 돈을 빌려 그 전 채무를 변제하는 등 이른바 돌려막기를 하고 있었기 때문에 피해자에게 약속대로 원금과 이자를 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 8. 17. 주식회사 B 명의 AI은행 계좌(계좌번호: AJ)로 5,450만 원을 송금 받아 편취하였다. 2. 관련 법리 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조). 나. 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단 정할 수 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결). 3. 판단 가. 쟁점 이 부분 공소사실은 수분양자인 피해자 I, M, P에 대한 공소사실과는 달리 월세 보장 및 안정적인 임대수입 보장이 피해자 D(이하 '피해자'라고만 한다)의 금전 대여 동기가 된 것은 아니고, 다만 피고인들이 인테리어 공사를 정상적으로 진행시켜 차용금을 변제할 수 있을 의사와 능력이 없음에도 불구하고 피해자를 속여 돈을 차용하였다는 것인바, 이 사건에서 피고인들의 기망행위 및 그에 따른 피해자의 처분행위가 인정되는지에 관하여 본다. 나. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 A과 피해자의 관계 피해자는 피고인 A과 2011년~2012년 무렵 알게 된 사이다. 피해자는 이 사건 사업에 관하여는 2016. 3.경 B가 광고, 홍보행사를 할 무렵 알게 되었다(증인 D에 대한 증인신문속기록 1쪽), 피해자는 공소사실 기재 돈을 빌려주기 전에도 피고인 A 이 자금 부족을 호소하면 약 200만 원 정도의 돈을 융통해주기도 하였다(증인 D에 대한 증인신문속기록 8쪽). 2) 이 사건 상가의 매입, 산후조리원 사업의 구상 및 위탁운영계약 체결 이 부분은 위 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 2. 가. 1), 2) 부분에서 본 것과 같다. 3) B의 이자 지급 연체 및 피해자의 자금 교부 가) B의 대출금채무에 관한 이자납부일은 매월 25일이고, 월 납입이자는 3,500만 원이었는데, 2016년 6월부터 이자지급이 연체되었다. 이자지급이 연체되고, 사업 운영 경비 등으로 자금이 부족해지자 피고인 A은 피해자에게 자금 지원을 요청하였고, 피고인들은 2016. 8. 초순경 피해자를 찾아가 '이자를 납부하지 못하고 있고, 이 사건상가가 공매로 넘어가게 생겼다. 돈을 빌려 달라'는 취지로 부탁하였다(2019고합5 증거 기록 218쪽). 나) 피고인 A은 2016. 8. 16. 이 사건 상가 인테리어 공사를 책임질 수 있는 사람이라고 말하며 피해자에게 AH를 소개시켜주었고, 그날 함께 식사도 하였다. 식사자리에서 피해자는 AH에게 인테리어 공사에 관하여 구체적으로 물어보지 않았다(증인 D에 대한 증인신문속기록 3쪽, 증인 AH에 대한 증인신문속기록 2~3쪽). 다) 피해자는 2016. 8. 17. 대부업체로부터 4,800만 원을 빌려 같은 날 B에 5,450만 원을 이체해주었다(2019고합5 증거기록 34~39쪽), 피해자는 대부업체 운영자를 근저당권자로 하여 자신의 집에 채권최고액 7,200만 원인 근저당권을 설정해주었다(증거목록 순번 104). 4) 인테리어 공사의 체결 및 중단 이 부분은 위 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 2. 가. 5) 부분에서 본 것과 같다. 5) 차용증 작성 피고인들은 2017. 3. 10. 피해자를 채권자, B를 채무자, 피고인들을 연대보증인으로 하여, 'B와 피고인들은 피해자로부터 합계 5,850만 원을 2016. 8. 17. 차용하였다. 이를 3개월 이내인 2016. 11. 16.까지 변제하기로 하였다. 공매의 긴박함과 자금조달의 정황을 감안하여 이자 및 비용을 포함하여 월 10%로 지급하기로 하였다. 이는 차입 또는 분양 시 최우선으로 지급할 것을 약속하였다. 이의 변제 약속을 어겼기에, 차용금 변제 약속을 다음과 같이 한다.'는 취지의 차용증을 작성해주었다 (2019고합5 증거기록 40쪽). 다. 구체적 판단 위 인정 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합해보면, 피해자는 피고인들 및 B의 자금사정이 안 좋다는 사정을 이미 알고 있었다고 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자로부터 돈을 빌리면서 인테리어공사, 변제능력에 관하여 피해자를 기망하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 피고인들의 기망행위 및 편취 범의를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인 A과 피해자의 기존 거래관계 피해자는 2016. 8. 이전에도 이 사건 사업에 관하여 약 200만 원을 위 피고인에게 융통해주었고, 피해자의 주장에 의하면 이 사건 사업 이전에도 5,000만 원을 위 피고인에게 빌려주었다가 받지 못한 적이 있다(2019고합5 증거기록 74쪽), 피해자 스스로도 2016. 3.경부터 이 사건 사업에 관여를 하였고, 예전에도 위 피고인에게 수차례 도움을 준 사람이라고 진술하고 있는바, 기록상 위 피고인과 피해자 사이의 관계를 법률적으로 정확하게 정의하기는 어렵지만, 적어도 이 사건 사업으로 인하여 비로소 알게 된 것은 아니다. 2) 피해자는 B 및 피고인들의 경제 상황이 어려움을 이미 알고 있었음 피고인 A이 '연체이자가 감당하기 어렵고 이 사건 상가가 공매의 위기에 처해 있다'는 사정을 피해자에게 설명하면서 이 사건 대여를 요청한 사실에 대해서는 피고인들과 피해자의 진술이 일치하고, 위 1)항 기재와 같은 피고인과 피해자의 관계까지 고려하면, 피해자는 B와 피고인들의 자금여력이 좋지 않다는 것을 이미 잘 알고 있었음에도 불구하고 이 사건 대여를 결정한 것으로 보인다. 3) 피고인들이 피해자에게 금전 교부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 기망하였는지 및 편취 범의 여부 피고인 A이 피해자에게, 공소사실 기재와 같이 '인테리어 공사가 곧 진행되어 분양이 될 것이고, 다른 사람들로부터 돈을 차입할 예정이기 때문에 3개월 정도만 융통하고 갚겠다.'는 취지로 피해자에게 말한 사실은 인정할 수 있다(2019고합5 증거기록 130쪽). 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들이 피해자에게 금전 교부 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관한 허위사실을 말한 것으로 단정하기 어렵고, 오히려 피해자가 피고인들의 신용 상태 및 변제불능에 대한 위험을 예상할 수 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 A이 "25억 원 상당의 인테리어 공사를 AH 회장이라는 사람이 책임지고 외상으로 해주기로 했다."라고 말한 부분은, AH가 피해자에게 자신이 직접 인테리어 공사를 해준다는 취지로 말하였는지에 관하여 AH와 피해자의 진술이 서로 다르고(AH에 대한 증인신문속기록 10, 13쪽), 설령 AH가 피해자에게 인테리어 공사를 직접 한다는 취지로 말했다 하더라도, AH가 인테리어 공사를 직접 하는지, AH가 믿을만한 제3자를 소개하여 인테리어 공사를 진행하는지 여부는 이 사건 상가의 인테리어 공사에 관하여 중요한 사항을 허위로 고지한 것으로 보기 어렵다. "인테리어 공사가 곧 진행되어 분양이 될 것이고 곧 다른 사람들로부터도 돈을 더 차입할 예정"이라고 말한 부분은, B가 2016. 7. 14. AH의 지인 S이 소개한 '주 식회사 AD'과 이 사건 상가에 대한 인테리여 용역 가계약을 체결한 사실 및 2016. 12. 5. AE과 공사도급계약을 체결한 사실에 비추어 허위사실을 고지한 것으로 단정하기 어렵다. 피해자는 피고인들의 자금 지원 요청을 받고 돈을 빌려주면서 당시 B의 대표이사로 되어 있던 F에게 직접 전화하여, 'AL 원장도 모자라는 4,000만 원을 내라'는 취지로 말한 점, 피해자는 피고인들에게 5,450만 원이라는 큰 금액을 빌려주면서도 당시에는 차용증조차 받아두지 않았다가 금전 교부 시로부터 3개월이 훨씬 지난 후인 2017. 3.경에서야 비로소 차용증을 받은 점, 피해자는 예전에 피고인 A에게 많은 돈을 떼이고 손해를 보았다고 하면서도 자신의 집을 담보로 사채를 빌려서까지 위 피고인에게 돈을 주었는데, 이는 일반적인 금전 차용관계를 상정하면 선뜻 납득하기 어려운 점, 피고인 A과 피해자는 위 금전 교부 당시 월 10%의 이자를 약정하였는바, 이는 일반적인 금전대차이율을 훨씬 넘는 것으로, 이 사건 대여 당시 B가 처하였던 어려운 상황이나 전망의 위험성에 대해서 인지하고 정해진 이율로 보이고, '대여'보다는 '투자'에 가까운 것으로 보이는 점, 판시 범죄사실에 기재된 수분양자인 다른 피해자들과 달리 피해자는 '산후조리원의 2017. 1. 개원 및 그에 따른 월세보장'이 금전 교부의 경제적 동기는 아닌 점 등을 고려하면, 피해자는 단순한 채권자가 아니라 이 사건 사업에 어떠한 형태로는 관여하고 있었던 것으로 보이는바, 피고인들이 "3개월만 융통하고 갚겠다."라고 말한 부분이 피해자의 금전 교부에 중요한 동기가 되었다거나 피고인들이 중요한 사항에 관한 허위사실을 말한 것으로 보기 어렵다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 공소기각 부분 1. 공소사실 가. 피고인 A의 표시·광고의공정화에관한법률위반 사업자는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시, 광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 거짓, 과장의 표시, 광고를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 10. 초순경부터 부산 해운대구 E 3층 상가에 대한 분양홍보를 하면서 "10년 수익률 확정 보장, 공실 걱정 NO, E 상가 분양 10년 임대 완료, 임대 걱정말고 투자만 하세요, 국내 최대 최고의 산후 조리원이 10년 월세 드립니다. 10월 24일부터 본 공사(설비칸막이) 시작, 1월 말부터 월세 수익 받는 상가, 안정적인 공실 걱정이나 월세 걱정 없는 상가"라는 문구가 인쇄된 홍보 팸플릿을 위 사무실을 방문한 사람에게 교부 또는 배포하였다. 그러나 사실 피고인은 판시 제1항과 같은 사유로 약 30억 원이 드는 산후조리원인테리어 공사비용을 마련할 자력이 전혀 없었고, 달리 인테리어 공사비용을 마련하여 공사를 진행할 만한 구체적인 계획이나 방법도 가지고 있지 않았다. 따라서 피고인은 투자자에게 약속대로 산후조리원을 개설하여 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시, 광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 거짓, 과장의 표시, 광고를 하였다. 나. 피고인 주식회사 B의 표시·광고의공정화에관한법률위반 피고인은 피고인의 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 1항과 같은 위반행위를 하였다. 2. 판단 위 각 표시·광고의공정화에관한법률위반의 점은 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제17조 제1호, 제3조 제1항 제1호에 해당하는 죄로서 같은 법 제16조 제3항에 의하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조의 규정이 준용되므로 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그런데 위 공소사실에 관하여 공정거래위원회의 고발이 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도10900 판결). 3. 결론 형사소송법 제327호 제2호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.