서울중앙지방법원-2009고합882

범죄사실 피고인 A은 2005. 7. 1.부터 2008. 6. 29.까지 H단체 신용대표이사 겸 리스크관리협의회(기업개선작업 대상기업에 대한 채무재조정금액이 500억 원을 초과하는 경우 심의·의결 기관) 위원장으로 재직하면서 은행, 카드, 보험, 단위조합 관련 소매금융 등 H단체 신용사업 전반을 총괄하였고, 피고인 B는 2007. 2. 1.부터 2008. 12. 18.까지 H단체 마케팅담당상무 겸 리스크관리협의회 위원으로 재직하면서 H단체의 예금, 신탁 등의 업무를 담당하였으며, 피고인 C은 2007. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 H단체 신탁부부장 겸 리스크관리협의회 위원으로 재직하면서 H단체의 신탁업무를 담당하였는데, 피고인들은 각 H단체의 임원 및 리스크관리협의회 위원들로서 CP(단기 기업어음)를 매입함에 있어서 내부규정과 해당 기업의 재무구조, 기업 신용도, 회수 가능성 등을 면밀히 분석하고, 특별한 사유 없이 회수 여부가 불투명한 기업의 CP를 매입하지 않는 등 H단체를 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 할 업무상 임무가 있다. H단체는 2006. 4. 5. 주식회사 I(이하 'I'이라 함)에서 발행한 CP(각 신용평가등급 A3-, 만기 1년, 이자율 6.15% 상당) 110억 원 상당, 같은 해 5. 19. CP 210억 원 상당, 같은 해 5. 24. 주식회사 J(이하 'J'이라 함)에서 발행한 CP 316억 원 상당 등 I 및 J(이하 'I계열사'라 함) 발행의 CP 636억 원 상당(이하 '기존 CP'라 함)을 매입하여 특정 금전신탁계정을 통하여 단위조합(72개, 512억 원) 및 개인 등(개인 47명 54억 원, 법인 9개 70억 원)에게 판매하였다. 그 후 I계열사는 급속한 재무구조 악화(은행권 여신채권 5,565억 원, 회사채 및 CP 등 6,069억 원 합계 1조 1,634억 원)로 2006. 12. 8. 워크아웃을 신청하게 되었고, H단체를 비롯한 K협의회는 2007. 4. 19. I계열사에 대한 워크아웃 개시결정을 하여 모든 채권이 2011. 12. 31.까지 상환이 유예되어 기존 CP 등의 원금 및 이자를 회수할 수 없는 상태에 있었으며, 2007. 4. 25.에는 L의 결정에 따라 I계열사의 거래소 상장이 폐지되었는데, 2007. 12. 말 기준 I의 자본은 -1,879억 원, J의 자본은 -4,207억 원으로 두 회사 모두 자본잠식 상태였고, 영업손실 규모도 I이 1,670억 원, J이 1,721억 원에 달하였으며, I계열사의 CP는 기업신용평가 회사에서도 신용등급을 매기지 못하는 상황에 이르러 I계열사가 새롭게 발행하는 CP는 투자 부적격 상품으로 회수 가능성이 극히 의문시되었으므로, 리스크관리협의회 위원인 피고인들로서는 이러한 I계열사 발행의 CP를 함부로 매입하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 2007. 11. 23. H단체 리스크관리협의회에서 1계열사가 새로이 발행하는 CP 509억 8,000만 원 상당(이하 '신규 CP'라 함)을 H단체 고유계정으로 매입한 후 I계열사로 하여금 단위조합 등이 투자한 기존 CP의 80%를 상환하도록 하는 내용의 '특정금전신탁 보유 I계열 CP에 대한 유동성 지원안'을 의결하고, 같은 해 12. 14. H단체는 I계열사에 대하여 고유계정에서 지원되는 신규 CP 자금으로 기존 CP의 원금을 상환하도록 요청하는 내용의 공문을 발송하였다. 이에 따라 I계열사는 같은 해 12. 28. 이사회를 개최하여 H단체가 새롭게 매입하기로 한 신규 CP 매출자금으로 단위조합 등이 투자한 기존 CP의 원금을 상환하기로 의결한 후 같은 달 31. I CP 256억 원 상당, J CP 252억 8,000만 원 상당(각 만기 1년, 이자율 5% 단, 워크아웃 채무조정계획에 따라 여신조건 변경가능) 등 합계 508억 8,000만 원 상당의 신규 CP를 발행하여 H단체가 이를 모두 인수하였고, I계열사는 위와 같이 마련된 자금으로 기존에 단위조합 등이 투자한 기존 CP를 상환하는데 전액 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 I계열사의 기존 CP에 투자하였던 단위조합 및 개인 등에게 508억 8,000만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, H단체에 같은 액수에 해당하는 손해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술, 증인 N, O, P의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(P 진술부분 포함) 1. M, P, Q, R, S, T에 대한 각 진술조서 1. U, V, W, X의 각 진술서 1. 리스크관리협의회 결과 보고, 리스크관리협의회 결과 알림, 리스크관리협의회 의사록(2007년 15차), 특정금전신탁 보유 I계열 CP에 대한 유동성 지원 추진, 특정금전신탁 보유 I계열 CP에 대한 유동성 지원(안), I계열 CP 보유 Y조합특정금전신탁 관련 협조 요청, 이사회 의사록, I CP 운용 특정금전신탁에 대한 가입자 현황, 각 법률자문결과, 금감원 질의서, H단체 답변서, 준법감시인 의견서, I 계열사 신용평가등급, I계열사 CP 매입관련 서류, 각 인사기록카드, 리스크관리협의회 심의결과표, 리스크관리업무 메뉴얼, 자금관리업무방법, 대차대조표 등 I계열사 재무구조 관련 서류 1. 수사보고(I계열 기업어음 및 회사채 신용등급 확인 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 형법 제30조(각 유기징역형 선택) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단(유죄이유) 1. 피고인들의 주장 H단체는 2007. 4.경 워크아웃 개시결정 당시 I계열사에 대한 246억 원 상당의 일반여신(무담보) 채권자이자, Z조합 등에게 636억 원 상당의 기존 CP를 특정금전신탁의 방법으로 판매한 신탁회사의 지위에 있었는데, 회계법인에서 실시한 기업실사 결과 I계열사의 계속기업가치가 청산가치보다 2배 이상 높게 나오고 회생가능성도 충분하다고 판단되어 워크아웃을 진행하려고 하였으나, 신탁자인 기존 CP 채권자들의 워크아웃에 대한 동의가 부진하여 K협의회에서는 '수탁채권은행이 기업개선작업을 위하여 특정금전신탁에 운용중인 채권에 대하여 유동성 지원 등을 할 수 있다'는 내용을 합의하고 신탁자들을 대신하여 워크아웃에 일괄동의를 하게 되었다. 그런데 그 후 기존 CP 투자자인 단위조합 등이 일괄동의에 항의하면서 H단체와 신탁계약을 해지하고 기존 CP 실물을 교부받아 채권회수를 취하려는 집단적인 움직임을 보이게 되었는데, 만약 그렇게 될 경우 다른 신탁회사의 CP 투자자들까지 연쇄적으로 동요할 것이고, 그렇게 되면 I계열사에 대한 워크아웃은 당연히 중단되게 되어 IT기업 특성상 기술인력 유출과 무형자산 가치의 급락으로 파산절차로 진행될 것이 우려되는 어려운 상황에 직면하게 되었다. 피고인들은 H단체의 임원으로서 위와 같이 I계열사의 워크아웃이 중단될 경우 예상되는 246억 원 상당의 일반 여신채권에 대한 손실을 막고, 단위조합 등의 기존 CP 손실에 따른 경영악화와 거래중단의 위험, 고객의 H단체에 대한 평판리스크, 워크아웃에 대한 H단체의 일괄동의 등에 따른 법률리스크, I계열사의 파산에 따른 사회적·국가적 손실 등을 최소화하기 위하여 I계열사의 회생 가능성, AA 법률사무소 등에 대한 외부법률자문 결과, 과거 AB카드 등의 유사사례 분석 등 충분한 검토를 거쳐서 경영판단의 일환으로써 기존 CP에 대한 유동성 지원(원금보전)을 하게 된 것이다. 따라서 피고인들이 I계열사의 신규 CP를 매입함으로써 H단체에 손해를 입게 한다는 배임의 고의가 있었다고 할 수 없고, 워크아웃이 순조롭게 진행됨으로써 장래 발생할 반대급부(이익) 등을 고려하면 H단체에 신규 CP 매입금액 상당의 재산상 손해가 발생하였다고 보기도 어렵다. 2. 판단 가. 배임의 범의 인정 여부 판단기준 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 앞서 언급한 바와 같은 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참고). 이 사건 신규 CP 매입의 성격 앞선 증거들에 의하면, H단체는 2007. 11. 23. 리스크관리협의회에서 I계열사가 발행하는 신규 CP 509억 8,000만 원 상당을 H단체 고유계정으로 매입한 후 I계열사로 하여금 H단체가 단위조합 및 개인 등에게 판매한 636억 원 상당의 기존 CP 원금 중 80%를 상환하도록 하는 내용의 '특정금전신탁 보유 I계열 CP에 대한 유동성 지원안'을 의결하고, 같은 해 12. 14. I계열사에 대하여 그와 같은 내용의 공문을 발송한 사실, I계열사는 같은 해 12. 28. 이사회를 개최하여 H단체가 새롭게 매입하기로 한 신규 CP 매출자금으로 H단체가 단위조합 등에게 판매한 기존 CP를 상환하기로 의결한 후 같은 달 31. I 신규 CP 256억 원 상당, J CP 252억 8,000만 원 상당(각 만기 1년, 이자율 5%, 워크아웃 채무조정계획에 따라 여신조건 변경가능) 등 합계 508억 8,000만 원 상당의 신규 CP를 발행하여 H단체가 이를 모두 인수하였고, I계열사는 위와 같이 마련된 자금으로 기존 CP를 상환하는데 전액 사용한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 더하여 I계열사가 신규 CP 매출자금으로 만기가 도래한 CP(약 1,606억 원) 중에서 유독 H단체가 특정금전신탁계정에 보관 중이던 기존 CP만을 변제하였던 점, H단체의 자체 자금운용한도관리기준에 의하더라도 투자부적격 상품인 신규 CP를 기존 CP보다 더 불리한 조건(이자율 등)으로 매입하였던 점 등의 사정에 비추어 보면, H단체가 I계열사가 발행하는 신규 CP를 매입한 것은 워크아웃이 진행되는 I계열사에 대하여 회사운영에 필요한 유동자금을 지원한 것이 아니라, I계열사와 사전합의하에 H단체가 2006년경 단위조합 및 개인 등에게 판매하여 특정금전신탁계정에 보관 중이던 기존 CP 중 80%에 해당하는 원금을 보전해 주기 위한 것임이 명백하다. 이 사건 신규 CP 매입(기존 CP 원금보전)의 동기 앞선 증거들 특히, H단체가 이 사건 신규 CP 매입결정 당시 작성한 리스크관리협의회 의사록(2007년 15차), 특정금전신탁 보유 I계열 CP에 대한 유동성 지원 추진, 특정금전신탁 보유 I계열 CP에 대한 유동성 지원(안)의 각 기재에 의하면, H단체는 신탁재산의 운영원칙상 기존 CP 손익에 따르는 모든 책임이 단위조합 등 투자자에 있다는 원칙은 알고 있었으나, 이 사건 CP 투자가 H단체 영업점의 설명에 의하여 이루어지고 있는 현실을 감안할 때 선의의 투자자 보호를 위한 선관주의의무 및 신의성실의 의무 이행이 필요한 점(선의의 투자자 보호), 워크아웃 참여에 따라 기존 CP에 투자한 단위조합 72개 중 28개 조합이 결산시 적자 전환되는바, H단체의 책무상(Y조합법 제6조) 단위조합의 건전한 발전을 위하여 노력해야 하는 점(다수 영세조합의 투자로 경영위기 초래), 다수의 단위조합과 개인 등이 H단체에 대하여 고통을 호소하면서 조기상환 등 문제해결을 촉구하고 있는 점(대다수 투자자가 유동성 지원 요청) 등 세 가지 이유를 이 사건 신규 CP 매입의 검토배경으로 삼고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 이에 더하여 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 금융감독원 특수은행서비스국 조사담당자인 M는 검찰 및 이 법정에서 "피고인들로부터 이 사건 신규 CP 매입이 기존에 H단체가 I계열사에 대하여 가지고 있던 246억 원의 채권을 회수하기 위한 조치였다는 이야기를 듣지 못하였고 단위조합 등이 결산에 어려움 있다는 이야기는 들었다"라고 진술하고 있는 점, 피고인들도 이 사건 검찰 조사 당시 이 사건 신규 CP 매입의 동기에 대하여 기존 CP에 대한 선관주의의무상 워크아웃에 일괄동의를 하였는데 적자결산을 우려한 단위조합장들이 투자원금을 회수할 수 있는 대책을 세워달라고 줄기차게 요구하고 전방위적으로 압박을 가하여 단위조합과의 특수한 관계를 고려하여 원금을 보전해 준 것이라는 취지로 일치하여 진술하였던 점 등 관련자들의 진술을 종합하여 보면, 이 사건 신규 CP 매입의 주된 동기는 기존 CP에 투자하였던 단위조합 등이 적자결산 등 경영상의 어려움을 호소하면서 전방위적으로 H단체에 대하여 문제해결을 촉구하자, 피고인들이 H단체와 단위조합과의 특수한 관계를 고려하여 기존 CP에 대한 원금을 일정부분 보전하여 주기로 결정하였던 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인들은 당시 위와 같이 기존 CP 투자자들에 대하여 원금보전(피고인들은 이를 '유동성 지원'이라고 칭함)을 해 주지 않았다면 투자자들이 H단체와 신탁계약을 해지하고 기존 CP 실물을 교부받아 개별적으로 채권회수를 취하려는 집단적인 움직임을 보였고, 그렇게 되면 I계열사에 대한 워크아웃이 중단되어 H단체가 보유한 여신채권(246억 원)을 회수할 수 없게 되는 등 더 큰 손실이 우려되어 이를 막기 위한 것이었다고 주장하나, 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 회계 법인의 실사 결과 I계열사의 계속기업가치가 청산가치보다 2배 이상 높고 재무조정 후 회생가능성이 크다고 전망된 상태에서, 단위조합 등 CP 투자자들이 무모하게 워크아웃을 중단시키고 회수율이 16%(I 15.4%, J 7.8%)를 밑도는 청산이라는 극단의 방법을 선택할만한 경제적 동기가 희박하다고 보이는 점, H단체가 기존 CP 투자자들에 대한 워크아웃 동의서를 접수한 결과, 2007. 4. 12. 기준으로 406억 원(63.9%) 상당을 보유한 투자자들(136개 중 79개)이 이미 동의서를 제출한 상태였고, 그 이후에도 H단체는 워크아웃의 필요성과 일괄동의의 경위를 설명하였던 것으로 보이는데, 당시 투자자들이 집단적으로 워크아웃을 중단시키려는 움직임이 있었다고 볼 만한 객관적인 자료와 경제적 동기가 없는 점{변호인이 제출한 각 사실확인서(증 제13호증의 1 내지 14)의 단위조합 중 대부분은 이미 워크아웃 동의서를 제출하였던 것으로 보이고, 단위조합장들(특히, AC조합장)은 H단체의 권유로 투자한 기존 CP의 원금과 이자를 막무가내로 보전해달라는 요구를 하였던 것으로 보인다}, 실제로 I계열사에 대한 워크아웃이 결정된 2007. 4. 19. 이후부터 현재까지 H단체, AD은행, AE증권 등에서 판매한 I계열사 CP 투자자들 중에서 신탁계약을 해지하고 CP 실물을 교부받아 개별적으로 채권을 회수한 사례가 전혀 없었던 점{변호인들이 제출한 증 제5호증에 의하면, 워크아웃에 동의하지 않았던 AF조합와 AG조합만이 I계열사에 대한 회사채(8억 원 상당)를 만기 전에 개별적으로 회수하였다}, 설령, 채권자들의 자율에 의한 워크아웃이 중단된다고 하더라도 회생가능성이 크게 평가된 I계열사가 곧바로 파산절차에 들어갈 것이라고 단정할 만한 자료도 없을 뿐만 아니라, 회생 등 다른 법정관리 절차에 의하더라도 H단체의 기존 여신채권(246억 원)은 상당 부분 회수를 기대해 볼 수도 있었다고 보이는 점, I계열사의 채무규모가 총 1조 1,634억여 원에 달하는 상황에서 전체채권 중 약 2%인 246억 원의 여신채권만을 보유한 H단체가 단지 위 채권을 회수하기 위한 방안으로 기존 여신채권의 2배가 넘는 509억여 원에 해당하는 위험채권을 혼자서 떠안아야 할 합리적 이유를 찾기 어려운 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, H단체가 단위조합 등에게 기존 CP의 원금을 보전해 줄 당시 단위조합 등이 집단적으로 워크아웃을 중단시킬 움직임이 있었다거나, 워크아웃이 중단되면 파산에 따라 H단체의 기존 여신채권 중 상당부분의 손실이 예견되었기 때문에 이 사건 신규 CP를 매입한 것이라고는 보이지 아니한다. 따라서 피고인들이 이 사건 신규 CP를 매입한 것이 H단체가 보유하던 여신채권(246억 원)을 회수하기 위한 것이라는 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵고, 설령 피고인들에게 그러한 내심의 의사가 있었다고 하더라도 이는 부수적인 동기에 불과하였던 것으로 보인다. 이 사건 신규 CP 매입(기존 CP 원금보전)의 적절성 및 배임의 고의 인정 여부 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들은 워크아웃이 중단될 경우 여신채권에 대한 손실을 막기 위하여 기존 CP의 원금을 보전하여 주었다고 주장하나, 위 항에서 살펴본 바와 같이 H단체의 기존 CP 투자자들이 무모하게 이 사건 워크아웃을 무산시키려는 집단적인 움직임이 있었다거나 그렇게 할만한 경제적 동기가 있다고 보기 어렵고, 설령 그러한 움직임이 있었다고 하더라도 전체 채권액 중 2%에 불과한 여신채권을 보유한 H단체가 혼자서 그 책임을 분담하여야 할 합리적인 이유가 없다고 보이는 점, H단체가 워크아웃 개시 결정 당시 기존 CP 투자자들의 동의를 100% 받기 어려웠다면, 수탁자의 지위에 근거하여 투자자들의 손실을 최소화한다는 판단하에 일괄동의를 함으로써 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였던 것으로 보이고, 실제로 H단체를 비롯한 다른 신탁회사(AD은행, AE증권)들이 CP 투자자들로부터 일괄동의에 따른 손해배상청구를 당한 사실이 없었던 점, H단체가 2007. 11. 16.경 AA 법률사무소에 이 사건 신규 CP 매입에 대한 법률자문을 의뢰한 결과, AA 법률사무소에서는 이 사건 신규 CP 매입이 경영판단의 원칙이 적용되어 업무상 배임죄가 성립된다고 판단할 여지가 크지 않아 보인다는 취지로 회신하기는 하였으나, 이러한 의견은 어디까지나 'CP상환을 위한 유동성 지원이 종합적으로 H단체의 이익에 가장 부합한다고 신뢰하여 결정하는 것'임을 전제로 한다는 것이어서 피고인들의 범의를 부정하는 자료로 삼기 어렵고, 오히려 당시 H단체의 준법감시인 R은 이 사건 CP의 매입에 신탁업법 위반 등의 소지가 있다고 판단하여 부정적인 의견을 제시하였던 점, 피고인들은 당시 금융감독원이나 재정경제부에도 이 사건 신규 CP 매입에 대하여 문의한 결과 암묵적인 승인을 받았다고 주장하나, 금융감독원이나 재경경제부로부터 이 사건 신규 CP 매입 당시까지 긍정적인 답변을 받았다는 아무런 자료가 없으며, 오히려 담담 부서인 금융감독원 특수은행서비스국에서는 신탁업법 등의 규정을 근거로 부정적인 의견을 제시하였고, 피고인 B 등이 2007. 6. 19.경 금융감독원 AH와 면담을 하였을 때에도 금융감독원 AH로부터 I계열이 잘 되면 문제가 없지만 잘못되면 처벌을 받을 수 있으며 최악의 경우 가지고 있는 재산이 다 날아갈 수도 있다는 식의 부정적인 답변을 들었던 점, 피고인들이 유사 사례로 분석하였다는 AB카드 사태에 있어서는 당시 금융대란의 위기 속에서 금융감독원의 적극적인 지도 하에 신탁은행들이 특정 금전신탁계정에 보유한 기업어음의 만기연장에 대하여 실제 투자자들과 협의하여 만기연장에 협조하도록 하고 부득이한 경우(만기연장이 안 되는 사정 등)에 유동성을 지원하기로 한 것이어서, 이 사건과 같이 동의 여부를 불문하고, 또한 여러 신탁회사 중 H 단체만이 투자자들에 대하여 일괄적인 원금보전을 한 것과는 그 지원배경과 방법 등에서 차이가 있는 점, 이 사건 기존 CP는 특정금전신탁계정의 방법으로 H단체를 통하여 투자한 상품이므로, 수탁자인 H단체로서는 투자상품에 의한 수익과 손실에 대하여 아무런 책임이 없음에도 불구하고, 주된 투자자가 단위조합이라는 이유만으로 투자원금을 상당부분 보전하여 줌으로써 자기책임주의와 실적배당주의를 본질로 하는 신탁재산의 운용원칙을 탈법적으로 위반하였던 점(AD은행과 AE증권의 CP 투자자 중 일부는 이 사건 H단체의 사례를 들어 원금보전 등의 비슷한 조치를 요구하였으나, AD은행과 AE증권은 그 요구에 응하지 아니하였다), H단체는 기존 CP 투자자들과 사이에 투자원금을 보전함에 있어서 향후 워크아웃이 무산될 경우 발생할 수 있는 손실에 대하여 아무런 약정을 하지 않았고, 투자원금을 보전하기 위한 방법으로 상당 금액의 채무조정이 예상되어 있는 신규 CP를 전보다도 낮은 이자율에 매입함으로써 H단체의 고유재정을 부실하게 만들었는바, 이에 따라 H단체에 출자한 다른 1,000여개의 단위조합과 일반 예금채권자 등에게 신탁계정에 투자한 타인의 손실에 따른 불필요한 위험을 부담시켰던 점, 피고인들은 그 밖에 고객의 H단체에 대한 평판리스크, 단위조합 등의 손실에 따른 경영악화와 거래중단의 위험 등의 손실을 방지하였다고 주장하나, 부실한 단위조합에 대한 지원은 내부 규정에 따라서 회원조합자금지원심의회의 심의를 거쳐 합리적인 범위 내에서 무이자자금지원의 방법에 의하여야 할 것으로 보이고, 단지 70여 개의 단위조합 등에 대한 투자손실을 보전하여 주는 것이 H단체에 대한 신인도를 높이고 영업에 이익이 될 것이라는 일반적이고 추상적인 기대만으로는 이 사건 경영판단에 합리성이 있다고 보기 어려운 점 등 이 사건 CP 매입의 경위와 동기, 판단대상인 원금보전의 내용과 방법, 검토과정과 판단자료, 손실발생 및 이익획득의 개연성, 신탁업법 등 관련 규정 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 기존 CP에 투자한 단위조합 등에게 투자원금을 보전해 주기 위하여 워크아웃이 진행중이어서 회수 가능성이 불투명한 I계열사의 신규 CP를 기존 CP보다 불리한 조건으로 매입한 것은 적정하고 합리적인 경영판단의 재량을 넘어선 것으로서 그 내용과 방법상 배임행위에 해당한다고 할 것이고, 피고인들은 위와 같은 행위로 인하여 단위조합 등 제3자에게 재산상 이익을 주고 H단체에 손실을 가한다는 사실을 인식·용인하였다고 인정된다. 나. 재산상 손해 발생 여부 업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참고). 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, I계열사의 기업어음(CP 포함)은 워크아웃 신청 직후인 2006. 12. 11.경 이미 신용등급이 'C'로 떨어진 이래 2008. 8.경까지도 'CCC' 등급을 유지하고 있어서 채권시장에서는 정상적으로 거래되지 않는 매우 투기적인 상품이었던 점, Y조합의 자금운용규정에 의하더라도 신용등급이 A3 이하인 기업어음에는 직접 투자하지 못하도록 되어 있고, 이 사건 당시에도 이 사건 신규 CP는 내부 규정상 투자대상인 5등급에도 훨씬 못 미치는 8등급이었던 점, H단체는 이 사건 신규 CP를 매입한 직후 은행업감독규정상 이를 투자부적격인 '고정채권(대손충당비율 20%~50% 미만)'으로 분류하여 49%에 해당하는 금원을 대손충당금으로 설정하였던 점, 이 사건 이후에 I계열사의 재무구조가 좋아지고 있는 것은 상당 규모의 부채(약 5,000여억 원)를 자본으로 전환받고 금융이자 등을 유예받았기 때문에 나타난 반사적인 측면이 포함되어 있으며, 사후에 발생한 사정은 배임죄의 성립에 영향을 주지 않는 점을 고려하면, 피고인들의 행위로 인하여 H단체에 이 사건 신규 CP 매입자금 상당에 해당하는 금원에 대한 손해의 위험을 발생시켰다고 봄이 상당하다. 다. 결론 따라서 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(배임)위반의 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 양형이유 피고인들은 H단체의 임원으로서 H단체와 그 고객의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의의무로써 업무를 처리해야 할 의무가 있음에도 불구하고, 단위조합 등의 투자손실을 보전해 주기 위하여 H단체의 고유재산을 위태롭게 하였고, 그 액수가 500여 억 원에 이른다는 점에서 죄책이 무겁다고 할 것이다. 다만, 이 사건 신규 CP 매입은 피고인들의 개인적인 이익을 위한 것이 아니고 H단체의 출자자인 일부 단위조합과의 마찰을 피하기 위한 측면이 강하였다고 보이는 점, 다행히 이 사건 이후에 I계열사의 영업성과가 좋아지고 있어서 워크아웃이 종료되면 이 사건 신규 CP 자금을 상당 부분 회수할 여지가 있다고 보이는 점, 피고인들은 오랜 기간 H단체를 위하여 성실히 근무하였고 별다른 전과가 없는 점 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 동기 및 경위, 범행 내용, 범행 후 정황 등 형법 제51조에 정한 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 신탁재산과 고유재산은 엄격히 구분하여 운영하여야 하고, 신탁회사는 금전신탁운용으로 취득한 재산이 증권거래법에 의한 유가증권시장·협회 중개시장 또는 이와 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에서 시세가 있는 것일 때 신탁행위에 의하여 수익자에게 부담하는 채무를 이행하는데 필요한 경우에 한해 신탁행위에서 정하는 바에 따라 이를 고유재산으로 할 수 있는 것인데, H단체가 2006. 5.경 매입한 I계열사의 기존 CP는 특정금전신탁계정을 통해 판매한 상품으로서 판매 당시 H단체 고유재산으로 원금을 보장하거나 손실을 보전할 수 있도록 신탁행위에서 정한 바가 없었다. 또한, 특정금전신탁은 투자자가 투자자산을 지정하여 투자하게 되면 신탁회사는 지정된 투자자산에만 투자하고 발생한 이익에서 제반 수수료를 공제한 후 이를 투자자에게 돌려주며, 만일 손실이 발생하면 투자자가 그 손실을 부담하게 되는 방식의 신탁상품이므로 이 상품에서 발생하는 이익이나 손실은 모두 투자결정을 하는 투자자에게 귀속되어야 하고, 신탁회사인 H단체는 제반 수수료 수익만 취득할 뿐 투자이익이나 손실에는 관여할 수 없는 것이기 때문에 신탁회사인 H단체가 수익자인 CP 투자자에 대하여 부담하는 채무는 존재하지 않는다. 따라서 신탁회사인 H단체로서는 신탁자인 수익자의 원금보장 또는 손실보전을 위해 H단체의 고유재산을 사용할 수 없음에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 2007. 11. 23. H단체 리스크관리협의회에서 I계열사가 새로이 발행하는 CP 509억 8,000만 원 상당을 H단체 고유계정으로 매입한 후 I계열사로 하여금 그 자금으로 H단체가 기존에 매입한 CP 636억 원의 80%를 상환하게 함으로써 신탁재산을 위해 H단체의 고유재산을 사용하였다. 2. 판단 검사는 구 신탁업법(2008. 2. 29. 법률 제08863호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 신탁업법'이라 함) 제40조 제1호, 제12조 제2항 위반죄로 공소를 제기하였는데, 구 신탁업법 제12조 제2항은 "신탁회사는 금전신탁에 관하여 그 운용에 의하여 취득한 재산이 증권거래법에 의한 유가증권시장·협회중개시장 또는 이와 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에서 시세가 있는 것일 때에는 신탁행위에 의하여 수익자에 대하여 부담하는 채무를 이행하기 위하여 필요한 경우에 한하여 신탁행위의 정하는 바에 의하여 이를 고유재산으로 할 수 있다."고 규정하고 있고, 제40조 제1호는 구 신탁업법 제12조 제2항의 규정에 위반한 자를 처벌하고 있으며, 위 구 신탁업법 규정들은 법령과 계약에서 정한 일정한 사유를 제외하고는 신탁재산을 고유재산으로 편입하지 못하게 함으로써 고유재산과 신탁재산 사이의 이익 충돌을 방지하기 위한 것으로 보인다. 그런데 이 사건 공소사실의 요지는 H단체가 I계열사로부터 508억 8,000만 원 상당의 신규 CP를 매입하고, I계열사는 그 자금으로 기존 CP 원금의 80%를 상환하였다는 것이어서, 공소사실 자체에 의하더라도 H단체가 신탁재산인 기존 CP를 고유재산으로 취득한 것이 아님이 분명하고, 피고인들의 위와 같은 행위로 인하여 H단체에서 고유재산으로 기존 CP를 매수하여 준 것과 비슷한 경제적 효과가 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인들의 행위가 '신탁재산을 고유재산으로 편입한 것'에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.