의정부지방법원-2013고합388

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 1. 5. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년 6월을, 위증교사죄로 징역 6월을 각각 선고받고 2012. 1. 13. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2007. 3. 21.경 파주시 D에 있는 피고인의 사무실에서 피해자 E에게 "파주시 F(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 설정된 채권최고액 10억 원의 근저당(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)을 말소하여 주면 이를 매각하여 투자한 원금을 반환하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 부동산을 매각하여 투자 대금을 고소인에게 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 이 사건 부동산에 대한 채권최고액 10억 원 상당의 근저당설정을 해지하게 하여 액수를 알 수 없는 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, G의 각 법정진술 1. 각 등기부등본(F), 각 차용증, 이행각서(순번 제20번), 공정증서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과 확인결과보고, 판결문등본(2010노3505 등 병합), 수사보고(피의자 동일유형 사건 판결문 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 2006. 11. 16.경 피해자에게 파주시 H 토지 및 I 토지의 총 면적 중 1,000평을 14억 원에 매도하였는데, 이는 피고인이 원매도인에게 잔금을 지급하지 않은 상태에서 피해자에게 전매한 것이어서 피고인으로서는 피해자로부터 잔금을 받거나 이 사건 부동산 중 피고인의 지분을 매도하여 원매도인에게 잔금을 지급하려고 하였다. 이에 피고인과 피해자는 이 사건 부동산에 대한 자신들의 지분 중 각 1,000평을 G, J에게 매도하여 그 대금으로 원매도인 내지 피고인에게 잔금을 지급하기로 하였고, 피고인은 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주면 이 사건 부동산을 매수하겠다는 G의 요구에 따라 피해자에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 달라고 한 것일 뿐 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없다. 2. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2004. 7.경 파주시 K 임야 25,441m²를 피해자와 공동으로 매수하여 골프연습장으로 개발하기 위하여 투자한 것을 비롯하여 이 사건 범행 당시까지 피해자로부터 부동산 매수를 위한 돈을 투자받고 그 투자원리금의 지급 명목으로 다른 부동산에 대한 소유권을 이전하기로 약정하는 등의 복잡한 투자거래관계를 이어온 점, 피해자는 수사기관 및 법정에서 피고인에 대한 투자금을 확보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 것이라고 진술하고 있고, 피고인 역시 피해자의 투자금에 대한 이득금 지급을 위하여 피해자 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다고 진술하고 있는바(수사기록 제118쪽, 제909쪽), 이 사건 근저당권설정등기가 경료될 당시 피고인과 피해자 사이에는 일응 투자원리금에 대하여 정산할 사항이 남아있던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 후인 2008. 5. 6. 파주시 L 토지와 이 사건 부동산 중 피해자가 투자한 4,000평에 대한 피해자의 투자원금의 지급을 위하여 피해자에게 10억 2,000만 원의 차용증을 작성하여 주었고, 2008. 8. 21. 피해자와 사이에 액면금 13억 3,000만 원의 약속어음에 대한 공정증서(공증인가 법무법인 통일 증서 2008년 제531호)를 작성한 점, 그런데 피고인과 피해자가 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이후로는 다른 부동산에 함께 투자하거나 이미 투자한 원리금을 정산하였다고 보이지는 않는 점, 그 정산금의 액수가 실제로 얼마인지는 정확히 알 수 없지만, 10억 내지 13억 원 상당의 차용증을 작성해 주면서 정산할 것을 예정한 상황에서 피고인이 이 사건 토지를 매각하려는데 피해자가 아무런 조건없이 자신의 근저당권을 말소해 주었다고 보는 것은 일반 사회통념상 쉽사리 납득되지 않는 점, 피해자 역시 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여 주면 이 사건 부동산을 매각하여 투자금을 반환하여 주겠다고 이야기하였기 때문에 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여 준 것이라고 진술하고 있는바, 위와 같은 사정들도 피해자의 진술에 부합한다고 보이는 점, 또한 이 사건 부동산의 매수인 중 한 사람인 G은 이 사건 부동산 매수 당시 피고인에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 달라고 요구한 사실은 없고, 오히려 피고인으로부터 잔금지급기일 전에 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여 줄테니 걱정말고 이 사건 부동산 중 일부 지분을 매수하여도 된다는 이야기를 들었으며, 다만 잔금지급기일을 넉넉히 1~2년 뒤로 정하기로 하였다고 진술하고 있는 점, 그러나 실제로 이 사건 근저당권설정등기는 위 매매계약이 체결된 날인 2007. 3. 28. 이전에 이미 말소되었고, 피고인은 매수인인 G, J로부터 계약금 및 중도금 합계 6억 원을 지급받았음에도 불구하고, 피해자에게 1억 원을 지급한 외에 현재까지 정산하거나 변제한 돈은 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주면 이 사건 부동산을 매각하여 투자한 원금을 반환하여 주겠다고 피해자를 속여 피해자로 하여금 이 사건 근저당권설정등기를 말소하게 하여 재산상 이익을 취득하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 피해자 E로 하여금 위 F 토지에 대한 근저당설정을 해지하게 하여 위 채권최고액 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 2. 판단 가. 타인을 기망하여 그 타인 명의의 근저당권을 말소한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 담보가치 상당액이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 담보부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도208 판결 참조). 한편, 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 하는바(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리는 타인을 기망하여 그 타인 명의의 근저당권을 말소한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익을 산정함에 있어서도 마찬가지로 고려되어야 한다. 그리고 형법 제347조의 사기죄와 달리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(사기) 위반죄는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌이 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 할 것이다(위 전원합의체 판결 참조). 나. 위와 같은 법리에 따라 이 사건 근저당권의 담보가치 상당액에 관하여 본다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인과 피해자 등은 2005. 3. 26.경 M 등으로부터 파주시 N, O, P 합계 79,438m²(약 24,000평)을 82억 5,000만 원에 매수한 사실, 이후 2006. 2. 3.경 위 N 토지에서 이 사건 부동산(면적 13,223m²)이 분할된 사실, 이 사건 부동산에 관하여는 Q 토지를 공동담보로 하여 피해자 명의의 이 사건 근저당권보다 선순위인 부천지구 축산업협동조합 명의의 지상권 및 각 근저당권이 설정되어 있었고, 그 각 채권최고액이 2억 6,000만 원 및 13억 1,300만 원인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산의 당시 시가를 약 13억 7,500만 원[= 82억 5,000만 원 × (13,223m²/79,438m²), 피고인과 피해자는 파주시 N 토지 등을 평당 35만 원에 매수하기로 하였다고 일치하여 진술하고 있기도 한바, 위 진술에 의하면 이 사건 부동산의 시가는 약 14억 원(= 350,000원 × 약 4,000평)이라고 볼 수도 있다]으로 볼 수 있다고 할 것인데, 검사가 제출하는 증거들만으로는 위 시가에서 선순위 근저당권 피담보채권액을 공제할 경우 이 사건 근저당권설정등기의 담보가치가 5억 원을 넘는다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 부동산의 매수인들로부터 계약금 및 중도금 명목으로 합계 6억 원을 지급받았으나, 이후 이 사건 부동산에 대하여 진행된 공매절차에서 선순위 근저당권설정자를 제외하고 이 사건 부동산의 매수인들이 배당받은바가 전혀 없는 것으로 보이고, 오히려 위 매수인들이 피고인을 상대로 매매대금반환 등 청구의 소(의정부지방법원 고양지원 2009가합4893)를 제기한 점에 비추어 보더라도, 선순위 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액을 제외한 이 사건 부동산의 잔존가치가 5억 원 이상이라고 보기 어렵다]. 다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 단일죄의 관계에 있는 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 양형의 이유 피고인은 이 사건 범행 당시 동종범죄로 1회 벌금형, 1회 집행유예의 처벌을 받은 외에 이종범죄로도 십여 회에 걸쳐 벌금형, 집행유예의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 당심에 이르기까지 피해자와 합의하지 않았고, 피해변제를 위해 아무런 노력도 기울이지 않은 점, 다만 이 사건 부동산에 관하여 공매가 진행되어 2010. 6. 29. 제3자가 그 소유권을 취득하였는바, 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 않았더라도 피해자가 자신의 채권을 회수하였을 가능성이 높지 않았을 것으로 보이는 점, 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평성, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.