대구지방법원-2013고단6297

범죄사실 피고인은 C과 2008. 3.14. 혼인하였다가 2009. 1. 12. 협의이혼 하였다. 2013고단6297www사문서변조 및 변조사문서행사 1. 사문서변조 피고인은 2012. 7.경 대구 이하 불상지에서 C이 작성한 확인서(증 제1호)에 임의로 검은색 펜을 이용하여 "D 아파트 이전등기비용 불입시 다시 A에게 돌려(명의 소유를) 준다. (…) A"라는 내용의 제4항을 추가 기재하여 위 확인서의 내용을 변경하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 C 명의의 사문서인 위 확인서 1장을 변조하였다. 2. 변조사문서행사 피고인은 2012. 7. 17.경 대구 수성구 범어동에 있는 대구지방법원에서 그 변조사실을 모르는 성명불상의 직원에게 위 법원 2012 카단6315호 1) 부동산처분금지가처분 신청서를 제출하면서 위와 같이 변조한 확인서를 마치 진정하게 성립한 확인서인 것처럼 가처분신청서에 첨부하여 이를 행사하였다. 2014고단2803 - 사기미수 피고인은 2013. 10. 22. 대구 수성구에 있는 대구지방법원에서, 위 법원에 '채무자 C이 2009. 1. 채권자 A(피고인)에게 채권자 소유의 대구 동구 D아파트 제4층 제402호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 E 명의로 이전해 주면 전세권 설정된 보증금 2,000만 원 등을 제외한 이 사건 아파트의 실제 가액 2,000만 원과 그 아파트 이전비용 등 200만 원을 채권자에게 주기로 하였는데 이를 변제하지 않고 있으니, 채무자는 채권자에게 2,200만 원 및 이에 대한 변제일까지의 지연손해금 등을 지급하라는 명령을 구한다.'는 취지로 지급명령을 신청하였다. 1) 공소장 기재의 '201263215호'는 오기로 보인다(위 사건 수사기록 20년, 83면 등 참조). 그러나 사실은 2009. 1.경 당시 이 사건 아파트는 피고인과 C 사이의 명의신탁 약정에 따라 피고인 명의로 소유권이전등기가 되어 있었을 뿐, 위 아파트의 실질적인 소유자는 C이었고, C이 피고인에게 위 아파트의 실제 가액 2,000만 원을 지급하기로 약정한 사실도 없었으므로, 피고인의 C에 대한 이 사건 아파트 실제 가액 2,000만 원 상당의 채권은 존재하지 않았다. 피고인은 위와 같이 위 법원에 이 사건 아파트 실제 가액 2,000만 원의 허위채권이 포함된 지급명령을 신청하여 위 법원으로부터 2013. 10. 28.자 지급명령을 받고 이 지급명령이 확정되어 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하려고 하였으나, C이 이지급명령에 불복하여 이의신청을 함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 2013 고단6297 1. 제8회, 제12회 각 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회, 제7회 각 공판조서 중 증인 C의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(C의 진술부분 포함) 1. C에 대한 각 경찰 진술조서(사본 포함) 중 일부 진술기재 1. 검찰 압수조서 1. 부동산처분금지가처분신청서, 확인서, 확인서 원본 사진, 압수된 확인서 사본(앞•뒷면), 각서 사본, 확인서 사본 2014고단2803 1. 제8회, 제12회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회, 제7회 각 공판조서 중 증인 C의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 중 일부 진술기재(C의 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(C의 진술부분 포함) 1. C에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. F의 사실확인서 1. 부동산처분금지가처분신청서, 건물등기부등본, 지급명령, 구분건물소유권이전등기신청(증여), 부동산매매계약서, 지급명령신청서, 거래내역조회, 각서, 거래내역, 공매예고통지서, 각서, 확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조(사문서변조의 점), 형법 제234조, 제231조(변조사문서행사의 점), 형법 제352조, 제347조제1항(사기미수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 사문서변조 및 변조사문서행사 부분 가 주장요지 C은 2009. 1. 12. 대구가정법원에서 확인서(증 제1호, 이하 '이 사건 확인서'라 한다)에 제1 내지 제3항의 내용과 제4항의 숫자까지 자필로 기재한 다음 볼펜을 놓았고, 이후 피고인은 2009. 1. 22. 경 경기 광명경찰서에서 C과 경찰관이 보는 앞에서 "D 아파트 이전등기비용 불입시 다시 A에게 돌려 (명의 소유를 준다."라는 제4항의 내용 부분(이하 '제4항의 내용 부분이라 한다)을 기재하고 그 옆에 서명을 하였다. 따라서 제4항의 내용 부분은 C의 승낙을 받고 기재한 것이어서 사문서변조죄나 변조사문서행사죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 C의 승낙 없이 이 사건 확인서 중 제4항의 내용 부분을 추가 기재하여 변조한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 위 주장은 받아들일 수 없다. 이 사건 확인서(수사기록2) 8면, 81면, 344~345)는 '확인서'라는 제목 아래, "1. 차량 인수함. G 차량 인수함. 2. 더 이상 연락 및 다른 여타의 이유로 연락하지 않음 3. 1월 14일 D 아파트 이전 등기함. (서류 인수 후) 4. D 아파트 이전등기비용 불입시 다시 A에게 돌려 (명의 소유를 준다. 2009년 1월 14일"이라는 내용이 기재되어 있고, 제3항과 제4항 사이 옆에는 C의 서명이 있으며, 맨 아래 날짜 옆에는 피고인의 서명이 있다. 피고인과 C은 2009. 1. 12. 대구가정법원에서 협의이혼 의사 확인을 받아 같은 날 이혼신고를 마쳤고, 이 사건 확인서는 위 법원에서 사용하던 협의이혼 의사 확인안내문의 용지 뒷면에 작성되었는데, 위 확인서의 제1, 2, 3항 부분과 제4항의 숫자 부분까지는 C이 자필로 기재하고 그 옆에 서명을 한 반면[대구가정법원에서 협의이혼 의 2) 2013고단6297호 사건의 수사기록을 말한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 '제1항'에서 이와 같다. 사 확인을 받은 시각인 16:30경(수사기록 406 명 참조) 무렵 작성한 것으로 보인다], 제4항의 내용 부분과 맨 아래의 날짜 부분 및 피고인의 서명 부분은 피고인이 이를 각 자필로 기재하였다. C은 일관하여 이 사건 확인서에 서명을 할 당시, 제4항의 내용 부분이나 피고인의 서명은 기재되어 있지 않았고, 제4항의 내용과 피고인의 서명 부분은 피고인이 사후에 자신의 승낙 없이 이를 기재하여 변조한 것이라고 진술하고 있다. 그런데 피고인이 2009. 1. 22. 경 스스로 경기 광명경찰서에 제출한 확인서 사본(수사기록 393 면, 이하 '변조 전 확인서'라 한다)에는 '제4항의 내용 부분 및 피고인의 서명'은 기재되어 있지 않다(다만 맨 아래의 날짜 부분은 피고인의 필체로 기재되어 있다). 결국 제4항의 내용 부분 및 피고인의 서명 부분은, 변조 전 확인서 기재와 같이 제1, 2, 3항 부분 및 제4항의 숫자 부분까지만 기재한 다음 그 옆에 서명을 하여 이 사건 확인서를 완성한 후에, 피고인이 이를 추가 기재한 것으로 볼 수밖에 없다. 한편, Col 이 사건 확인서를 완성한 후에 피고인이 제4항의 내용 부분을 추가하는 데에 승낙할 만한 이유나 동기는 보이지 않는다. 제4항의 내용 부분은 'C이 피고인 명의로 등기되어 있던 이 사건 아파트를 이전등기 한다(받는다).'는 취지의 제3항의 내용과는 조화되기 어렵다. 피고인은, 제4항의 내용이 마치 C이 아파트 이전등기비용과 아파트 대금 상당액을 피고인에게 지급하기로 약정하였음을 증명하는 것처럼 주장하고 있으나(수사기록 2015. 1. 8.자 변론요지서 등 참조), 제4항의 '불입'을 '돈을 낸다.'는 통상적인 의미로 해석하는 한 제4항의 문언이 그와 같은 약정을 뒷받침하는 것으로 보이지도 않는다. 만일 피고인이 '불입'을 '불납입' 즉, '돈을 내지 않는다.'는 의미로 사용한 것이라고 선해하더라도, 이전등기비용에 '아파트 대금 2,000만원 상당이 포함된다고 해석할 만한 근거는 없다. 제4항의 내용 부분을 2009. 1. 22. 경 경기 광명경찰서에서 C과 경찰관이 보는 앞에서 추가로 기재하였다는 피고인의 주장은, 변조 전 확인서가 제4회 공판기일에서 증거로 제출된 이후에 비로소 제기된 주장인 점, 피고인이 당초 2009. 1. 12. 대구가정법원 민원실에서 C의 승낙 아래 자신이 제4항의 내용까지 기재하였다고 주장하면서 그 경위를 구체적으로 진술하였던 점 (수사기록 330-332 면 등 참조) 등에 비추어 신빙하기 어렵다. 피고인은 2009. 1. 12. 대구가정법원에서 이 사건 확인서와 동일한 내용의 확인서를 1부 더 작성하여 C이 가져갔고, C이 가져간 확인서에 제4항과 같은 내용이 기재되어 있을 것이라고 하면서, C도 제7회 공판기일에서 같은 취지로 증언한 것처럼 주장하기도 한다(제12회 공판기일에서의 피고인의 법정진술 참조). 그러나 피고인의 이러한 주장도, 변조 전 확인서가 제출되어 제4항의 내용 부분이 제1 내지 제3항과 같은 날 작성되었다는 피고인의 종전 주장이 허위임이 밝혀지자 새로이 제기된 주장일 뿐만 아니라, C은 제7회 공판기일에서 확인서를 2장 작성한 것이 맞느냐는 피고인의 질문에 대하여, '확인서를 두 번 작성한 적은 없고, 자신이 한 장을 피고인에게 써 주고, 피고인으로부터 한 장을 받았다.'고 진술하였을 뿐 동일한 내용의 확인서를 2부 작성하였다는 취지의 진술을 한 바는 없다. 그리고 C의 위 진술 중 '피고인으로부터 받은 확인서'란, C이 2014. 1. 16. 경 경기광명경찰서에 제출한 피고인 작성의 문서, 즉 제목 없이 "2009년 1월 11일부터 C으로부터 A는 어떠한 이유도 달지 않고, 다시는 C을 만나지 않을 것이고, 연락도 않습니다. 금전적 청구도 없음."이라는 내용이 기재된 문서(수사기록 371면, 이하 '피고인 명의 각서'라 한다)를 뜻하는 것으로 보인다. ⑩ 피고인은 이 사건 확인서 작성 후 3년여가 지나도록 이 사건 아파트에 관한 권리주장을 하지 않다가, 2012. 7. 17. 이 사건 아파트에 관한 처분금지가처분을 신청하면서, 제4항의 내용 부분과 피고인의 서명이 있는 이 사건 확인서를 소명자료로 첨부하였다. 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 확인서 중 제4항의 내용 부분과 피고인의 서명 부분은 위 처분금지가처분 신청 무렵 피고인에 의하여 임의로 추가 기재되어 변조된 것으로 봄이 타당하다. 2. 사기미수죄 부분 가 주장요지 피고인은 2009. 1. 12. 협의이혼 무렵 C과 사이에, 피고인이 이 사건 아파트를 매수하기 위해 C에게 지급한 2,000만 원가량과 이전등기비용 등을 나중에 C으로부터 돌려받기로 하되, 이 사건 아파트를 E 앞으로 소유권이전등기 하기로 합의하였으므로, 피고인은 법원을 기망하여 재산상 이익을 취하려 한 것이 아니어서 사기미수죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그리고 허위의 내용으로 지급명령을 신청하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기만하기 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 20117262 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 C에 대한 이 사건 아파트 실제 가액 2,000만 원의 채권이 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도, C을 상대로 허위의 위 채권의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 소송사기 미수 범행을 저지른 사실이 충분히 인정된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. C은 일관하여, 이 사건 아파트는 2002년 H으로부터 소유권을 취득하여 실질적으로 자신이 소유하던 아파트로서 전 동거녀인 I에게 명의신탁 하였다가 이를 해지하면서 다시 피고인 명의로 명의신탁을 한 아파트라는 취지로 진술하고 있다. C이 제7회 공판기일에서, '피고인이 증인을 첫 대면한 다음 날 이전비용, 취득세, 재산세 등 아파트에 부여된 비용을 떠안기로 하고 그 다음 날 명의신탁하기로 서로 약정하였지요.'라는 피고인의 질문에 대하여 '그런 이야기한 적 없다.'고 증언한 사실은 인정되지만, 그 전후의 전체적인 진술내용에 비추어 보면, 이 부분 증언이 명의신탁 사실을 부정하는 취지라고 보기는 어렵다. I의 오빠인 F는 C에게 '이 사건 아파트는 C의 부동산이므로 금전거래를 할 이유도 없었으며, 돌려줬을 뿐이다.'라는 내용의 사실확인서를 작성·교부한 점(수사기록3) 3) 2014고단2803호 사건의 수사기록을 말한다. 이하 별도의 표시가 없는 경우에도 이와 같다. 279면 참조), 2008. 2. 29. 이 사건 아파트에 관하여 으로부터 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐질 당시 실제로 I과 C 사이 또는 C과 피고인 사이에 매매대금의 수수가 없었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, C의 위와 같은 진술은 신빙성이 있다. C은 검찰 조사 시, 2007. 12. 31.자 매매계약서(수사기록 128면)상의 매매대금액 3,000만 원은 그 당시 아파트에 설정되어 있던 2002. 4. 17.자 J 명의의 가압류의 피보전채권액 950만 원과 임차보증금 2,000만 원 (이 사건 아파트에는 2000, 11. 14.자로 임차권자 K 명의의 임차보증금 2,000만 원인 주택임차권등기가 마쳐져 있었음), 압류등기가 마쳐진 체납세액 100~200만 원을 고려하여 정한 금액이라는 취지로 진술하였고(수사기록 309면 참조), 제7회 공판기일에서도 이 사건 아파트의 가치가 3,000 만원 정도였다고 진술하였다. 결국 2009. 1. 12. 당시 이 사건 아파트는 위와 같은 가압류와 주택임차권등기, 체납처분 압류등기 등으로 인해 실제 경제적 가치는 거의 없었던 것으로 보이고, 피고인이 C으로부터 이 사건 확인서 제3항의 기재와 같이 '이 사건 아파트에 관한 이전등기를 한다(받는다)'는 사실을 확인받으려 한 것도 위와 같은 사정에 기인한 것으로 보인다. 위에서 본 이 사건 아파트의 실제 경제적 가치를 고려하면, 피고인이 C에게 매매대금 2,000만 원을 지급하기로 하고 C으로부터 이 사건 아파트를 매수하였다거나, 이를 전제로 협의이혼 당시 위 C이 피고인에게 2,000만 원을 아파트 대금으로 지급하기로 약정하였다는 피고인의 주장은 경험칙에 반하는 것으로 보인다. 피고인은 아파트 매매대금으로 C에게 아래와 표 기재와 같이 2008. 3. 4.부터 2008.8.23.까지 12회에 걸쳐 합계 2,000만 원을 지급하였다고 주장하나(2014. 12. 22. 자 피고인의 의견서 등 참조), 아파트 매매대금을 위와 같이 소유권이전등기 후 6개월여에 걸쳐 수시로 지급한다는 것 자체가 매우 이례적인데다가, 거래내역을 살펴보면 피고인 명의 예금계좌에서 단순히 현금출금 되거나 C의 지인 L에게 송금된 것에 불과하다. 또한 피고인은 경찰에 제출한 2013. 6. 8.자 자필 진술서에서 '혼인신고 후 C의 요청에 따라 피고인 명의로 국민은행 통장 2개(계좌번호 : M, N)를 개설해 주어, C이 이를 사용하였다.'고 기재하고, 위 각 계좌의 통장 사본을 제출하기도 하였는데(2013고단6297호 사건 수사기록 129 면, 132~142 면 참조), 2014고단2803호 사건의 경찰 조사 시부터는 계좌번호 M 계좌의 경우에는 피고인이 관리하면서 현금을 인출하여 매매대금으로 지급하였다고 진술을 번복하기도 하였다(수사기록 121면, 312-315 면 참조). 이러한 사정들을 고려할 때, 피고인이 아래 표 기재 돈을 C에게 아파트 매매대금으로 지급하였다는 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 만일 협의이혼 당시 C이 피고인에게 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 경료받는 대가로 2,000만 원을 지급받기로 약정한 것이 사실이라면, 이 사건 확인서에 이에 관한 구체적인 내용이 기재되어 있지 않은 이유를 납득하기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이혼 무렵 C에게 '금전적 청구도 없음.'이라는 내용이 포함된 피고인 명의 각서를 작성・교부한 점 또한 선뜻 수긍이 가지 않는다. 피고인은 2012. 7. 17. 처분금지가처분 신청서에서, '피고인은 C으로부터 2009. 1. 12. 자로 이 사건 아파트의 소유권 이전등록비 일체와 C 소유 트라제XG 차량의 수리비를 받기로 하고 E 명의로 소유권이전등기를 해주었다.'고만 기재하였다(수사기록 10면 참조). 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 C에 대한 이 사건 아파트 실제 가액 2,000만 원의 채권은 존재하지 아니하고, 이 사건 지급명령 신청 당시 피고인에게 허위의 내용으로 지급명령을 신청하여 법원을 기망한다는 고의도 있었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범의 처리 : 형법 제37조 전단 경합범관계에 있는 사기미수죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로 위 형량범위의 하한만을 고려함 [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피고인이 권리의무에 관한 타인 명의의 사문서를 변조하여 그 변조된 사문서를 부동산처분금지가처분 신청서에 첨부하여 제출하는 방법으로 행사하고, 나아가 허위 내용의 지급명령을 신청하는 방법으로 소송사기를 시도하다가 미수에 그친 사안으로 그 범행의 수법이나 내용에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 그럼에도 피고인은 범행사실을 극구 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있는 점 등을 고려할 때 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 한편, 소송사기 범행은 미수에 그쳤고, 소송물의 가액이 그다지 크지 않은 점, 피고인에게 이종의 벌금형 외에 다른 전과는 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기 내지 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 사문서변조 및 변조사문서행사의 점 중 변조의 범위 부분 (이유 무죄) 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 2013 고단6297호 범죄사실 기재 일시, 장소에서 C이 작성한 확인서에 "(…) 2009년 1월 14일 (…)"라는 내용의 4항을 추가 기재하여 위 확인서의 내용을 변경함으로써, 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 C 명의의 확인서 1장을 변조하고, 위 범죄사실 제2항 기재와 같이 이를 행사하였다는 것이다. 나. 판단 이 사건 확인서 중 C의 서명 아래에 기재된 "2009년 1월 14일"이라는 날짜 부분도 피고인이 이를 기재하였고, C이 작성한 것과 다른 필기구에 의하여 기재된 점 등을 고려하면, 위 날짜 부분도 C이 이 사건 확인서를 작성한 후 임의로 기재된 것이 아닌가 하는 의심은 든다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위에서 든 일부 의심스러운 사정들이나 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 C의 승낙 없이 임의로 위 날짜 부분을 추가 기재함으로써 이를 변조하였다고 단정하기 어렵고, 위 확인서 작성 당시 피고인이 C의 명시적 또는 묵시적 승낙 아래 확인서의 날짜를 기재하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 피고인이 2009. 1. 22. 경 경기 광명경찰서에 제출한 변조 전 확인서에도 위 날짜 부분이 이미 기재되어 있었고, 따라서 피고인이 위 날짜 부분을 공소사실에 기재된 것처럼 '2012. 7.경' 기재한 것이 아님은 명백하다(만일 변조되었다면 그 시기는 2009. 1. 12.과 2009. 1. 22. 사이의 시점으로 보아야 한다). 위 날짜 부분 자체가 특별한 의미를 가지는 것은 아니고, 피고인은 수사과정에서 이 사건 확인서의 실제 작성일이 '2009. 1. 14. '이 아니라 '2009. 1. 12.'이라고 주장하여 왔고, 위 날짜 부분을 변조할 특별한 동기나 이유를 찾기 어렵다. C은 제2회 공판기일에서, 이 사건 확인서의 작성일이 잘 기억나지 않지만 확인서에 작성일이 '2009. 1. 14.'로 기재되어 있다면 그 날짜일 것이라는 취지로 진술하였다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 2013고단6297호 범죄사실 기재 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 사기미수의 점 중 '아파트 이전비용 등 200만 원' 청구 부분(이유 무죄) 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 사실은 피고인의 C에 대한 이 사건 아파트 이전비용 등 200만원 상당의 채권이 존재하지 아니함에도 피고인이 판시 2014고단2803호 범죄사실 기재와 같이 C을 상대로 위 아파트 이전비용 등 200만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 200만 원 상당의 재산상 이익을 취득하려고 하였으나, C이 이 지급명령에 불복하여 이의신청을 함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다. 나. 판단 CC) 이2009. 1. 12.경 이 사건 아파트에 관하여 E 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시 피고인에게 아파트 이전등기비용 등을 지급하기로 약정하였다는 점에 관한 약정서 등의 뚜렷한 증거가 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 확인서의 제4항 부분이 피고인에 의하여 변조된 점, 피고인이 협의이혼 무렵 '금전청구 없음'이라는 내용이 포함된 피고인 명의 각서를 C에게 작성 - 교부한 바 있는 점 등을 고려하면, 이 부분도 유죄의 의심이 들지 않는 것은 아니다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 일부 의심스러운 사정이나 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 지급명령 신청 당시 피고인이 '이전등기비용 등 200만 원' 청구 부분에 대하여도 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 가지고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인은 2008. 2. 29. 이 사건 아파트에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 2009. 1. 12. E 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주면서 취·등록세, 법무사 등기신청 수수료 등 이전등기비용을 지출하고, 재산세를 납부하기도 한 것으로 보인다. C이 이 사건 아파트를 피고인에게 명의신탁한 이상, 그로 인하여 피고인이 지출한 비용은 원칙적으로 C이 부담함이 타당하다. C도 제7회 공판기일에서 자신이 이 사건 아파트를 피고인에게 명의신탁한 이상 취득세 등 이전등기비용이나 재산세 등을 자신이 부담하는 것이 맞다고 진술하면서, 다만 그 비용을 피고인에게 모두 지급했다거나, 피고인이 금전적 청구는 하지 않기로 하였으므로 비용에 대한 지급의무가 없다는 취지로 진술하였다. C이 위 지급명령 이의에 따른 민사소송에서 제출한 준비서면에는 '2008.2.28. 경 피고인이 지출하였다는 1,305,480원에 대하여는 자신이 피고인에게 이미 지급하였고, 2009. 1. 12.경 피고인이 지출한 비용 607,400원에 대하여는 피고인이 일방적으로 증여를 원인으로 이전등기를 한 것이므로 자신이 부담할 이유가 없다는 취지로 기재되어 있으나(수사기록 276 면 참조), 이 이전등기비용 등을 피고인에게 실제 지급하였다는 점에 관한 명확한 증거는 찾기 어렵다. 피고인과 C 사이에 2009. 10. 경 오고 간 문자메시지 내용에도 비용 청구와 관련된 것으로 볼 여지가 있는 내용이 포함되어 있다(수사기록 98~113 면 참조). 비록 피고인이 협의이혼 당시 C에게 '금전청구 없음'이라는 내용이 포함된 피고인 명의 각서를 작성・교부하였다고 하더라도, 위자료 청구나 재산분할청구 등과 달리 명의신탁 부동산으로 인하여 발생한 비용에 관한 채권까지 피고인이 모두 포기하는 취지라고 단정하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 2014고단2803호 범죄사실 기재 '아파트 실제 가액 2,000만 원' 청구로 인한 사기미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 부분(주문 무죄) 가. 공소사실의 요지 사문서위조 피고인은 2009. 1. 12. 13:00경 대구 수성구 R에 있는 S 법무사 사무실에서, C의 명의신탁에 따라 수탁자인 피고인 명의로 소유권이전등기가 되어있는 이 사건 아파트에 대하여 미성년자인 C의 딸 에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하는데 행사할 목적으로 권한 없이, 그 정을 모르는 성명불상의 직원으로 하여금 "위 수증인 E는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 C, 대구광역시 동구 D아파트 에이 -426" 이라고 기재하여 법무사 S에게 증여인과 수증인의 대리인으로서 부동산 등기신청 및 취하에 관한 모든 행위를 위임한다는 취지의 위임장을 작성하게 하고, 미리 준비해 둔 C의 도장을 그 이름 옆에 날인하였다. 이로써 피고인은 권리의무에 관한 사문서인 C 명의의 위임장 1부를 위조하였다. 위조사문서행사 피고인은 2009. 1. 12. 대구 동구 효목동에 있는 대구지방법원 동대구등기소에서 위 성명불상의 직원으로 하여금 그 위조 사실을 모르는 이름을 알 수 없는 등기공무원에게 위와 같이 위조한 위임장이 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 위조한 사문서를 행사하였다. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 전항과 같은 일시·장소에서 사실은 피고인과 E 사이에 D 아파트에 대한 유효한 증여계약이 체결된 사실이 없음에도, 위 성명불상의 직원을 통해 이름을 알 수 없는 등기공무원에게 위와 같이 위조한 위임장 등을 제출하여 위 아파트에 대하여 증여를 원인으로 E에게 소유권을 이전하는 소유권이전등기신청을 하여 그 정을 모르는 위 등기공무원으로 하여금 위 아파트에 대한 건물등기 전자기록에 2009. 1. 12. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 기록하게 하고, 이 전자기록을 일반인의 이용에 제공되도록 하였다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 건물등기부와 동일한 전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실기재된 공정증서원본과 동일한 전자기록을 행사하였다. 나. 판단 소유권이전등기에 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립되지 아니하고, 이 때 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인지 여부는 등기가 마쳐질 당시를 기준으로 판단한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도105 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도1025 판결 등의 취지 참조). 한편 문서 작성 권한에 관하여 그 명의자로부터 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임을 받아 문서를 작성한 경우에는 그 내용에 일부 사실과 다른 부분이 있다 하더라도 그것이 위임의 본래 취지에 어긋나는 것이 아니라면 사문서위조죄가 성립하지는 않는다(대법원 2012. 8. 30. 선고 20106589 판결 등 참조). E 앞으로의 위 소유권이전등기 신청 사무를 5 법무사사무소에 의뢰한 사람은 피고인이고(수사기록 303-304 면 참조), C은 자신 명의의 이 사건 등기신청 위임장(수사기록 50면)의 작성이나 증여를 원인으로 한 E 명의의 소유권이전등기신청에 대하여 승낙을 한 바 없다는 취지로 진술한 점(수사기록 305~306 면 등 참조) 등이 위 공소사실에 일부 부합하는 사정으로 볼 수 있다(이 사건 등기신청 위임장에는 C의 인장이 날인되어 있으나, 피고인이 그 인장을 조각하였다거나 위임장에 이를 날인하였다고 볼만한 증거는 없다). 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, E 명의의 위 소유권이전등기는 적어도 피고인과 E의 법정대리인인 C 사이에 이 사건 아파트의 소유 명의를 피고인으로부터 E 앞으로 이전하기로 하는 합의 아래 이루어진 등기로서 실체관계에 부합하는 등기로 보이고, 이 사건 등기신청 위임장 중 C 명의 부분 역시 C의 명시적 또는 묵시적 승낙에 의하여 작성되었을 가능성이 적지 않아 보인다. C은 제2회 공판기일에서, 이 사건 확인서 제3항의 의미에 관하여 '(…) 피고인과 이혼을 하게 되면서 자신의 딸 앞으로 다시 명의를 이전하겠다는 것을 글로 작성한 것이다.'라고 진술한 바 있다. 또한 C은 제7회 공판기일에서, E 앞으로 이전하는 것에 동의하였고, 당시 자신이 신용불량자라서 딸인 E 앞으로 이전할 수밖에 없는 입장이었다.'는 점을 인정하면서, 다만 '자신이 서류를 받아서 이전하겠다는 말이었지, 증여를 하겠다는 말은 아니었다.'는 취지로 진술하였다. 위와 같은 C의 법정진술에 의하면, 이혼신고일이자 E 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2009. 1. 12. 당시, 피고인과 C 사이에 피고인 소유 명의의 이 사건 아파트에 관하여 E 명의의 소유권이전등기를 마치기로 하는 데 대한 합의가 있었던 것으로 보인다. 그런데 E는 당시 만 10세의 미성년자로서 증여가 아닌 매매 등을 원인으로 E 앞으로 이전등기하는 것은 어려워 보이고, 증여를 원인으로 E 앞으로 이전등기를 마쳐줌으로써 피고인이 특별히 이익을 볼 만한 사정도 찾을 수 없다. C은 위 소유권이전등기일로부터 피고인이 2012. 8. 3. 이 사건 아파트에 처분금지가처분등기를 마칠 때까지 약 3년 이상 증여를 원인으로 한 E 명의의 위 소유권이전등기에 대하여 피고인이나 그 등기업무를 처리한 법무사 사무소 등에 대하여 이의를 제기한 바 없는 것으로 보이고, 오히려 증여세 100만 원가량은 자신이 부친을 통하여 납부하였다고 진술하였다(수사기록 123 면 참조). 또한 C은 피고인이 이 사건 확인서를 첨부하여 처분금지가처분 신청을 한 사실을 알게 되어 2013. 5. 3. 사문서변조 등 혐의로 피고인에 대한 형사고소를 할 때도 E 명의의 위 소유권이전등기 자체에 대하여는 문제를 제기하지 않았다. 앞서 본 바와 같이 C이 대구가정법원에서 피고인과 협의이혼 의사 확인을 받으면서 이 사건 확인서를 작성한 일시는 2009. 1. 12, 16:30경으로 보이는데, 피고인은 그 전인 같은 날 13:00경 이미 S 법무사사무소에 위 소유권이전등기 신청에 필요한 서류 등을 교부해 준 것으로 보이는 점(수사기록 79~80면 참조. 소유권이전등기신청서가 전자표준양식으로 작성된 시각은 같은 날 14:44경이고, 같은 날 17:04 경 동대구등기소에 접수되었다. 수사기록 47 면 참조), C은 제2회 공판기일에서 이 사건 확인서 중 제3항의 내용도 '피고인이 불러주는 대로 적었다.'고 진술한 점 등에 비추어볼 때, "1월 14일 D 아파트 이전 등기 함. (서류 인수 후)"라는 제3항의 내용만으로 C이 이 사건 확인서 작성 당시 피고인이 E 앞으로의 위 소유권이전등기 신청 사무를 법무사사무소에 위임해 놓은 사실을 알지 못하였다고 단정할 수 없다. 소유권이전등기 신청 관련 서류로 제출된 것으로 보이는 2009. 1. 7.자 C의 가족관계증명서 및 E의 주민등록등본(수사기록 55면, 60면)에는, 발급신청인으로 C 또는 E가 기재되어 있다(다만 그 발급신청 서류는 현재 폐기된 것으로 보인다. 그렇다면, 결국 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 점은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.