수원지방법원성남지원-2023고합84

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 2010. 5.생)과 일면식이 없던 사이로, 피해자가 2022. 8. 25.경 친모와 말다툼을 한 후 가출할 것을 마음먹고 “C”라는 제목으로 개설한 카카오톡 오픈채팅방에 입장하면서 피해자를 알게 된 후 소위 ‘헬퍼’를 자청하여 피해자에게 “가출을 도와주겠다.”라고 하며 5,000원 상당의 편의점 모바일 상품권을 전송하는 등으로 피해자의 환심을 산 뒤 어린 나이로 인하여 의사결정능력 및 사물변별능력이 제대로 형성되지 않은 피해자를 유인 후 추행하기로 마음먹었다. 1. 추행유인 피고인은 2022. 8. 25. 09:00경 하남시 D, E호에 있는 피고인의 주거지에서 위와 같이 피해자를 추행할 목적으로 카카오톡을 이용하여 피해자에게 “따로 필요한 건 없냐. 밥이나 먹자. 사줄게…(중략)…주소주면 데리러 가겠다…(중략)…F 쪽에 데려다주겠다.”라고 하여 피해자로 하여금 같은 시에 있는 G중학교 인근으로 나오게 하고, 같은 날 09:30경 위 약속장소에서 피해자를 만나 피고인이 운전하던 (차량번호 1 생략) SM3 승용차의 조수석에 피해자를 태우고 약 7.8㎞ 떨어진 곳에 있는 하남시 H, ‘I’ 인근으로 갔다. 이로써 피고인은 추행 목적으로 미성년자인 피해자를 유인하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2022. 8. 25. 09:30경에서 09:58경 사이에, 제1항 기재와 같이 피해자를 차량에 태우고 이동하면서, 아동인 피해자가 성인 남성인 피고인과 단둘이 운행 중인 차량 내에 있어 다른 곳으로 도망가거나 피고인의 행동에 쉽게 저항하지 못하는 상황임을 이용하여, 피해자에게 “터치해도 돼?”라고 물어보면서 오른손으로 피해자의 허벅지를 주물러 만지고, 이어서 피해자의 윗옷 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 수회 주물러 만졌다. 계속하여 피고인은 하남시 H, ‘I’ 인근 주차장에 도착하여 차량을 정차시킨 뒤 피해자에게 “10분만 있자.”라고 하며 피해자의 가슴을 만지고, 피해자에게 “뽀뽀 한 번만 해 달라.”라고 말하면서 피해자의 마스크를 내려 입을 맞추었다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 추행함과 동시에 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B(가명)에 대한 진술 속기록 1. 피해자와 카카오톡 채팅 내역 1. 사진(현장 등), 각 CCTV영상 캡처본 정리 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제288조 제1항(추행유인의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(아동·청소년에 대한 위력 추행의 점, 포괄하여), 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2항(아동에 대한 음행강요‧매개‧성희롱의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄와 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호 간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기를 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [신상정보의 공개·고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. 피고인이 아무런 처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인에 대한 징역형의 실형 선고, 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 공개명령 및 고지명령으로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과, 그로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 피고인은 피해자를 추행할 목적도 없었고, 피고인의 행위는 유인행위에 해당하지 않는다. 피고인은 피해자의 동의에 따라 피해자와 입을 맞춘 사실은 있으나, 피해자의 허벅지 및 가슴을 만진 사실이 없다. 2. 판단 가. 추행유인 부분에 대한 판단 형법 제288조에서 말하는 ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고, 여기서 유혹이란 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것을 의미하며, 사실적 지배라고 함은 사람에 대한 물리적․실력적인 지배관계를 의미한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결 등 참조). 사람에 대한 물리적․실력적인 지배관계가 있었는지 여부를 판단함에 있어 장소의 특성, 행위자의 구체적 행태, 시간적 계속성 등 외부적인 상황 뿐 아니라 상대방의 나이나 당시 상대방이 놓여 있었던 상황, 상대방이 중간에 언제라도 그 장소나 상황을 이탈할 수 있었는지 여부 등도 판단 지표로 고려되어야 한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 ‘추행할 목적’으로 피해자를 자기의 물리적․실력적 지배 하에 두어 ‘유인’한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 사건 당시 만 12세로서 성숙하고 독립된 인격체로서 의사결정이나 판단을 할 능력이 미숙하였다. 피고인은 가출을 시도한 피해자에게 “가출을 하면 도와주겠다.”라고 하며 5,000원 상당의 편의점 모바일 상품권을 전송하는 등 피해자를 현혹하여 피해자로 하여금 주거지에서 이탈하여 약속장소인 G중학교 인근으로 나오게 하였다(증거기록 59쪽, 217쪽). 피고인은 피해자를 자신의 지배영역인 차량에 태운 후 약 28분 동안 7.8㎞를 이동하였다(증거기록 21쪽). 피고인은 피해자를 차량에 태우기 전에 피해자에게 “태워주면 뭐 해줄래, 타서 이야기해보자”라는 내용의 메시지를 보내기도 하였고(증거기록 223쪽), 피해자를 차량에 태우자마자 “F까지 데려다주면 뭐 해줄거냐”, “터치해도 되냐”는 등의 말을 하였다. 피고인은 피해자를 태운 직후부터 피해자의 가슴과 허벅지 등을 만지로 입을 맞추는 등 추행행위로 나아갔다. 피고인은 피해자와 헤어진 이후에도 피해자에게 “오늘 뽀뽀한 거 싫었냐”, “가슴 만진거 불편하냐”, “오빠랑 처음하는거 같이 해보면 안되냐”, “키스랑 다나랑 하자고”는 등의 메시지를 보내면서 계속적으로 성적인 접근을 시도하였다. 피고인이 피해자에게 차량 안에서 한 행위, 이후 피해자에게 보낸 메시지 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자를 추행할 목적이 있었음이 충분히 추단된다. 나. 위력추행 부분에 대한 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 피해자는 피고인이 피해자에게 행사한 유형력과 피해 내용 등 주요 부분에 관하여 구체적으로 진술하고 있고, 당시 상황을 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 피해 사실에 대한 세부적인 내용을 상세하게 진술하는 점, 경험칙에 비추어 그 진술 내용이 비합리적이거나 모순되는 부분이 없고, 피해자가 피고인을 무고할 만한 특별한 이유나 동기도 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성을 인정할 수 있다. 이와 같은 피해자의 진술 등에 의하면, 피해자는 피고인의 추행행위에 대하여 상당한 두려움과 위압감을 느꼈을 것으로 보이는바, 이는 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 것으로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 정한 ‘위력’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 위력으로 피해자의 허벅지와 가슴을 만져 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 한편, 피고인은 신체 접촉 시 피해자의 동의를 구하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 행위는 그 경위 및 태양, 피해자의 나이 등에 비추어 볼 때 피해자와 같은 처지에 있는 일반적․평균적 사람이 예견하기 어려운 행위로서 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 데에서 더 나아가 성적 학대라고 볼 수 있다. 피해자가 피고인의 추행이 있을 것으로 예상하였다거나 또는 이에 대하여 사전 동의를 하였다고 보기 어렵다. 피해자는 수사기관에서 “여기에서 싫다고 하고, 하지 말라고 소리치면 멈추고 F 안 데려가고 자기(피고인) 집 데려갈 것 같아서 딱히 뭐라고 말을 못했던 것 같아요. 집으로 데리고 갈까봐 무서웠어요.”라고 진술하며(증거기록 80∼81쪽) 피고인의 행위에 적극적으로 저항할 수 없었다는 취지로 진술하고 있다. 이러한 피해자의 진술 내용에 비추어 보면, 나이 어린 피해자가 원치 않는 성적 접촉 또는 성적 행위에 대하여 거부의사를 명확하고 분명하게 밝히지 않았다 하여 동의를 한 것으로 쉽게 추단할 수 없다. 다. 소결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼20년 2. 양형기준의 미적용 일부 범죄가 상상적 경합관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 나이 어린 피해자를 자신의 차량에 태워 28분간 약 7.8㎞를 데리고 다니면서 피해자를 추행함과 동시에 성적 학대행위를 하였다. 피고인은 마치 가출 청소년을 도와주는 사람인양 가장하여 피해자를 자신의 차량으로 유인하여 상당한 시간 동안 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 주물럭거리며 만지고(증거기록 69∼70쪽) 허벅지를 만지며 키스를 하였다. 이와 같은 추행의 정도, 피고인이 범행 이후에도 피해자에게 메시지를 보내 계속적인 성적인 접근을 시도한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 범행은 죄질이 매우 불량하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성 형성에도 부정적인 영향을 미칠 것으로 보인다. 그런데도 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 범행을 태연히 부인하면서 받아들이기 어려운 변소로 일관하고 있다. 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다(증거기록 82쪽). 다만, 피고인이 아무런 처벌 전력이 없는 초범인 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 추행의 정도, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄, 아동복지법위반(아동에대한 음행강요·매개·성희롱등)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요가 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 위력으로써 ‘13세 미만의 미성년자’인 피해자를 상대로 추행하였다. 2. 피고인 주장의 요지 피고인은 당시 피해자의 나이가 13세 미만인 점을 인식하지 못하였다. 3. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이 든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제1호에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 사람임을 알면서 위력 또는 위계로써 추행을 하였다는 사실이 검사에 의하여 증명되어야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 2010. 5.생으로서 범행 당시 만 12세였는데, 피고인과 피해자는 사건 당일 처음 만난 사이였고 피해자가 피고인에게 생년월일까지 알려준 바 없는 점, 피고인이 범행 전 피해자에게 “몇 살이야”라고 물으니 피해자가 “저 13이오”라고 대답한 적도 있으나(증거기록 218쪽), 피해자가 수사기관에서 “피고인에게 15살이라고 속이고 소개하기도 하였다”라는 취지로 진술한 바도 있어(증거기록 75쪽) 피고인이 피해자가 만 13세 미만인 사실을 분명하게 인식하였다고 보기 어려웠던 점, 13세 미만 미성년자에 대한 추행은 그 죄에 대한 형벌도 가중(5년 이상의 유기징역)되어 있으므로 이를 적용함에 있어서는 엄격하고 신중하게 판단하여야 할 것인바, 피해자가 나이를 ‘13이오’이라고 대답하였다고 하여 피고인이 이를 반드시 한국 나이(세는 나이)로 받아들였다고 단정할 수 없는 점, 피해자 사진에 나타난 피해자의 체격, 외형 등의 모습(증거기록 10쪽)에 의하면 피고인 주장과 같이 피해자가 또래에 비하여 큰 편에 속하는 체격으로 보여 13세 미만의 초등학생인 사실을 알기 어려웠을 수도 있어 보이는 점, 피고인과 피해자의 메시지 내용, 피해자의 진술 등에 비추어 피해자가 피고인에게 자신이 초등학생임을 암시하는 말을 하지 않은 것으로 보이고, 피고인이 피해자가 이를 알았을 것이라고 볼 만한 근거도 찾아보기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 ‘13세 미만’이라는 사실을 인식하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄를 유죄로 인정하는 이상, 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.