서울남부지방법원-2014고단954

범죄사실 피고인은 2012. 8. 16. 서울남부지방법원에서 사기미수죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 달 24. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 'B(이하 '이 사건 회사'라 한다)'라는 상호로 렌터카 회사를 운영하는 사람이다. 피고인은 C과 함께 2012. 6. 22. 피해자 T로부터 스타렉스 자동차 구입잔금 명목으로 C 명의의 국민은행 계좌로 2,000만 원을 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 개인채무 변제, 이 사건 회사 운영자금 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 피해자를 위하여 보관 중이던 2,000만 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 T, C의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(T, C 진술 부분 포함) 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 판시 전과 : 피고인 제출의 의견서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피해자와 사이에 스타렉스 차량의 구매를 진행한 것은 C이고, 피해자로부터 그 대금으로 2,000만 원을 송금받아 보관하던 중 이를 횡령한 것도 C일 뿐, 피고인으로서는 이를 알지 못한다 할 것이므로, 피고인은 C과 공동하여 공소사실 기재 횡령행위를 한바 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. ㈜웅진코웨이의 직원으로 있던 C은 2007년경 피고인을 알게 되었고, 2010년경 피고인의 부탁으로 이 사건 회사의 명의상의 대표가 되었으며, 이 사건 회사가 할부지입 차량을 출고함에 있어 명의를 대여하여 주고 차량금액의 약 2%의 수수료를 받았을 뿐만 아니라 이를 자신의 가족, 친지 및 회사 직원 등에게 소개해 주기도 하였다. 피고인은 이 사건 회사 사무실의 보증금과 운영자금을 제공하는 등으로 투자를 하였고, 위 회사의 경리업무를 담당하였다. 피해자는 중고 자동차 수출사업을 시작하려고 준비하던 중이던 2012. 2.경 U의 소개로 피고인을 알게 되었다. 나. 피고인은 2012. 2.경 피해자의 부탁으로 ㈜현대자동차가 제조하는 스타렉스 자동차의 출고를 추진하다가, C에게 피해자로부터 수수료 400만 원을 받는 조건으로 피해자에 대한 스타렉스 차량의 출고에 대한 실행을 제안하였고, C은 이를 승낙하였다. 피해자는 2012. 4. 23. 스타렉스 자동차(검정색의 CVX 프리미엄) 1대를 구매하기로 하였고, C이 실무적인 일을 추진하여 ㈜현대자동차로부터 위 차량의 출고일자까지 받았다. 그러나 피해자는 위 차량의 인수를 늦추기로 하되, 위 차량에 대한 출고 계약금 명목으로 2012. 5. 11. 이 사건 회사의 'B회사 C' 명의의 신한은행 계좌로 500만 원을 송금하였고, 위 금원은 같은 날 C 개인 명의의 국민은행 계좌로 송금되었다. 다. 그 후 피해자는 위 차량에 대한 출고 취소를 요청하였다가, 다시 다른 사양의 스타렉스 자동차(블랙투톤의 HVX)로의 구매변경을 요청하였고, 이에 C은 ㈜현대자동차에 확인한 후 피해자에게 위 차량의 출고가 가능함을 알려주었으며, 이에 피해자는 2012. 6. 22. 차량대금 중 앞서 송금한 500만 원을 제외한 잔금 24,541,930원을 C 명의의 위 국민은행 계좌로 송금하였다. C은 2012. 6. 27. 송금받은 대금 중 500만 원을 ㈜현대자동차의 담당자인 V 명의의 계좌로 송금하였다가 그 다음날 반환받았고, 나머지 잔금도 ㈜현대자동차측의 요청으로 이를 송금하지 못하고 있었다. 라. 한편, C 명의의 국민은행 계좌로 입금된 돈 중 2,000만 원은 'B회사 C'이라는 이 사건 회사 명의의 신한은행 계좌로 2012. 6. 27. 이체되었고, 위 회사의 계좌에서 2012. 6. 27. 피고인의 딸인 W 명의 계좌로 650만 원, 2012. 7. 6. W 명의 계좌로 335만원, 2012. 7. 30. 피고인의 딸인 Y 명의 계좌로 866만 원, 2012. 8. 1. Y 명의 계좌로 67만 원, 2012. 8. 1. W 명의 계좌로 90만 원 등 합계 2,008만 원이 이체되었다. ㈜현대자동차는 2012. 7.중순 또는 말경 C에게 스타렉스 자동차는 해외 수출 주력차종으로 구매가 불가능하다는 통지를 하였다. 마. 그 후 C이 피해자로부터 송금받은 대금을 피해자에게 반환하지 못하자, 피해자는 자동차 구매를 위하여 송금한 금원의 횡령과 관련하여 당시 동업하고 있던 X 명의로 2012. 8.경 경기김포경찰서에 C을 고소(이하 '1차 고소'라 한다)하였고, C은 피해자가 송금하였던 합계 29,541,930원을 횡령하였다는 이유로 인천지방법원 부천지원 2012고단2275호로 공소제기되어 불구속상태에서 재판받다가, 2013. 2. 21. 징역 6월의 실형을 선고받고 법정구속 되었다. C은 이에 불복하여 인천지방법원 2013노950호로 항소를 제기하였고, 위 법원은 2013. 5. 16. 1심 판결을 파기하면서 C에게 징역 5월형을 선고하였으며, 다시 C이 이에 불복하여 대법원 2013도6308호로 상고를 제기하였으나, 2013. 7. 25. 상고기각 판결이 선고되었다. 피해자는 C이 위 판결에서 정한 형기를 복역하고 출소한 이후인 2013. 9. 2. 서울강서경찰서에 피고인을 상대로 이 사건 자동차 대금의 횡령을 이유로 사기죄로 고소(이하 '2차 고소'라 한다)하였다. 3. 판단 가. 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 타인의 재물을 보관하는 자만 정범이 될 수 있는 신분범이고, 그와 같은 신분은 범죄의 구성을 위한 신분을 이루는 것이므로 횡령죄는 진정신분범이 된다. 따라서 신분없는 자는 횡령죄의 단독정범이 될 수 없고, 신분있는 자와 공동한 경우에만 공동정범이 될 수 있다. 재물의 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있다. 신분없는 자가 신분있는 자와 공동하여 공동정범이 성립하기 위하여는 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족하여야 한다. 나. 판단 피고인의 보관자 지위 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 스타렉스 자동차와 관련하여 2012. 5. 11. 및 2012. 6. 22. 송금하였던 합계 29,541,930원에 대하여는 C만이 피해자와 사이의 신임관계에서 ㈜현대자동차로부터 위 자동차의 출고를 위한 행위를 대행하고, 그 대금도 이를 보관하였던 보관자의 지위에 있었고, 피고인으로서는 피해자와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재한다고 볼 수 없어 보관자의 지위에 있는 것으로 단정할 수 없다. (가) 피해자는 스타렉스 자동차 대금의 횡령과 관련하여 2012. 8.경 C만을 상대로 1차 고소를 제기하였는바, 약 17년 5개월간 경찰관으로 근무한 전력이 있는 피해자로서는 만일 피고인이 위 금원의 보관 등과 직접적으로 관련되어 있었다면 피고인을 당시 고소하였을 것으로 보이고, 또한 피해자는 위 고소에 따른 수사절차에서 C의 요구로 금원을 송금하였다고 진술하였으며(수사기록 72쪽), 나아가 이 법정에 증인으로 출석하여 스타렉스 차량이 출고되지 않고, 송금한 돈을 반환받지 못하게 되자, C을 찾아가돈의 반환을 요구하며 난동을 부리기는 하였으나, 피고인에게는 어떠한 요구도 하지 아니하였다고 진술하였다. (나) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 당시 피고인을 고소하지 않은 이유에 대하여, 피고인에게 상당한 의심이 있었으나, 피고인은 이를 부인하고, C이 확실히 말을 하지 않고 계속 묵묵부답하면서 통장 내역을 보여주지 않아 부득이 피고인을 고소에서 제외한 것이라는 취지로 진술하나, 만일 피고인에게 상당한 정도의 의심이 있었다면, 피고인을 적극적으로 고소하여 수사를 통하여 그 책임 여부를 밝히는 것이 일반적인 피해자의 태도로 보이고, 또한 설령 수사과정에서 피고인에게 혐의없음으로 밝혀지더라도 위와 같은 사정이라면 무고죄의 죄책을 부담하지 않을 것으로 보인다. 오히려 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 "자신이 피고인을 고소하는 경우 서로 친한 관계인 C과 피고인이 짜고 피고인이 아니라고 해 버리면 자신은 (무고죄의) 형사처벌을 면할 수 없기 때문에 확실한 C만 고소한 것입니다" 라고 진술한 사정에 비추어 적어도 직접적 또는 외형상으로는 피고인이 피해자에게 금원을 요청하는 등의 행위를 하지는 아니하였을 것으로 봄이 상당하다. (다) 피해자는 스타렉스 자동차를 ㈜현대자동차로부터 구매하게 되면 그 대가로 400만 원을 피고인이 아닌 C에게 주기로 하였는데, 이는 피해자를 대신하여 위 차량의 구매행위를 실행한 자가 C이기 때문으로 보인다. 만일 스타렉스 자동차의 구매행위를 피고인이 주도하여 행하였다면, 단순히 명의를 대여한 C에게 그에 대한 대가로 400만 원을 교부한다는 것은 선뜻 납득할 수 없고(비록 C이 이 사건 회사가 할부지입차량을 출고함에 있어 명의대여하고, 그 대가로 수수료를 받았으나, 이는 적어도 그에 따른 할 부채무를 명의대여인이 부담하기 때문에 대가를 받았던 것으로 보이고, 이 경우에는 사전에 차량대금을 피해자가 납부하므로 명의대여만으로 특별히 대가를 받는 것은 도저히 납득할 수 없다), 또한 그와 같은 실행행위를 주도한 피고인에게 아무런 금원을 지급하지 아니한다는 것도 통상적인 거래관념에 반한다. (라) 피해자의 제1차 고소에 의하여 C은 스타렉스 자동차 대금 29,541,930원을 횡령하였다는 내용으로 인천지방법원 부천지원 2012고단2275호로 공소가 제기되었고, 2013. 2. 21. 징역 6월의 실형을 선고받아 법정구속 되었는데, 만일 횡령의 주체가 피고인 이었다면, C은 적어도 인신이 구속된 이후에는 진실을 밝히는 것이 일반적일 것임에도, C은 법정구속 후 사선변호인을 선임하였던 항소심 절차에서 그 중 2,000만 원을 피고인이 소비하였다고 주장하되, 전체적으로는 범죄사실을 모두 자백하면서 양형부당만을 다투었을 뿐이다. 2,000만 원 횡령에 대한 피고인의 기능적 행위지배 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 2012. 6. 22. C의 계좌로 송금한 금원 중 2012. 6. 27. 이 사건 회사의 신한은행 계좌로 이체하였던 2,000만 원에 대하여는 보관자인 C과 사이에 명시적 또는 묵시적인 불법영득의 공모아래 횡령에 대한 공동가공의 의사가 존재하고, 또한 자신의 딸들 명의로 위 2,000만 원을 이체하는 등의 방법으로 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 횡령행위를 실행하였다고 봄이 상당하므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. (가) 피고인은 2차 고소와 관련하여 경찰 조사를 받을 당시 피해자와 C 사이에서 스타렉스 자동차 출고가 진행되었으나, 자신이 C과 이 사건 회사에서 같이 밀접하게 일을 하다 보니 C으로부터 차량출고의 진행과정, 즉 언제 차량이 출고되는지, 돈이 얼마나 들어왔는지를 알고 있었고, 피고인은 2012. 6. 27. 이 사건 회사의 계좌를 관리하고 있던 관계로 C으로부터 2,000만 원이 송금된 당일 문자메시지가 와서 이를 인지하였고, 당시 하루종일 C과 붙어다니고 있었다고 진술한 사정(수사기록 133쪽, 134쪽) 등에 비추어 적어도 피고인의 진술에 의하더라도, 위 2,000만 원이 피해자가 송금한 스타렉스 자동차 잔금임을 인식하고 있었던 것으로 보인다. (나) C은 1차 고소 당시 수사받는 과정에서 위 2,000만 원을 이 사건 회사로 송금하게 된 경위와 관련하여 당시 자신의 개인 채무가 다액이어서 이를 계속하여 자신 명의의 국민은행 계좌에 두는 경우 채권자로부터 (가)압류 등의 위험이 있어 이 사건 회사의 계좌로 송금하였다고 진술하였고, 수사기관은 위 2,000만 원이 그 후 이 사건 회사의 운영비로 사용되었다고 판단하였으나(수사기록 47쪽), C은 앞서의 인천지방법원 2013노950호 항소심절차에서는 위 2,000만 원을 피고인이 사용하였다고 주장하였다. 한편, C은 2차 고소와 관련하여 피고인과의 경찰 대질조사 당시 이 사건 회사가 C의 가족들 및 지인들 명의로 출고한 지입차량에 대한 할부금을 납부하지 못하자, 이 사건 회사에 자금을 투자하였고, 경리를 담당하였던 피고인이 자신에게 우선 위 2,000만 원으로 할부금을 변제하자고 제안하여 위 2,000만 원을 송금하게 되었고, 위와 같이 위 2,000만 원이 할부금 등의 다른 용도로 사용하기 위하여 보내어졌고, 당시 피고인이 자신에게 피해자를 상대로 시간을 끌어보라고 하였기 때문에 위 2,000만 원이 보관되지 않고 다른 용도로 사용됨을 알고 있었다고 진술하였다(수사기록 135 내지 137쪽). 우선 당시 이 사건 회사가 실제로 지입차량의 할부대금을 지급하지 못할 정도로 어려웠던 상황이었고, 2012. 6. 27. 당시 C은 피해자가 송금한 2,900여만 원 중 ㈜현대자동차의 담당자인 V에게 송금한 500만 원을 제외한 2,400여만 원을 보관하고 있다가, 자신의 몫인 수수료 400만 원을 제외한 나머지 전부인 2,000만 원을 피고인이 관리하던 이 사건 회사의 신한은행 계좌에 송금한 사정 등에 비추어 C의 2차 고소와 관련한 위 진술에 신빙성이 있고, 설령 1차 고소 당시의 C의 진술에 의한다 하더라도, C과 피고인은 묵시적으로나마 불법영득의 공모아래 횡령에 대한 공동가공의 의사 및 그에 기한 기능적 행위지배를 행한 것으로 못볼바 아니다. (다) C이 2012. 6. 22. 24,541,930원을 피해자로부터 국민은행의 개인 계좌로 송금받은 며칠 후 피고인이 위 계좌로 2,600만 원을 입금하였는데, 이는 이 사건 회사에서 렌트차량을 운행하는 것이 불법인 관계로 법인을 만들기 위하여 위 계좌의 잔고를 5,000만 원으로 맞추기 위함이었는바, 결국 피고인은 그 무렵 C의 계좌에 2,400만 원 상당이 있었음을 알고 있었던 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 당시 C은 개인적인 채무가 많아 채권자에 의하여 자신의 계좌가 압류될 위험에 직면할 정도였고, 이를 알고 있던 피고인이 C에게 400만 원의 수수료 수익을 주기 위하여 피해자가 추진하던 스타렉스 자동차 출고업무를 소개해 주었으며, 실제로 피고인은 위 자동차의 출고업무의 진행경과를 잘 알고 있었던 사정 등을 더하여 보면, 피고인은 위 2,400만 원이 피해자가 스타렉스 자동차 출고와 관련하여 C에게 송금한 돈임을 알았던 것으로 보인다. 나아가 그 중 2,000만 원이 2012. 6. 27. 피고인이 관리하던 이 사건 회사의 계좌로 이체된 사정, C은 2011. 10. 27. 2,500만 원을 송금한 외에는 이 사건 회사로 금원을 송금한 내역이 없고, 특별히 위 금원을 송금할 만한 이유가 없는 사정 등에 비추어 이는 앞서 본 바와 같이 피고인도 위 2,000만 원이 피해자가 송금한 스타렉스 자동차 잔금임을 알고 있는 상태에서 C과의 불법영득의 공모아래 이를 이 사건 회사의 할부금에 우선 사용하거나 기타 이 사건 회사의 운영비 등의 용도로 사용하고자 한 것으로 보인다. (라) 피고인은 2012. 6. 27. 이 사건 회사로 송금된 2,000만 원을 그 직후 단기간 내에 자신의 딸인 W, Y의 명의로 전액을 이체하였으나, 이는 이 사건 회사가 운영비 등을 위 W 등으로부터 차용하거나 그들의 명의로 카드론 대출받아 이를 운영비로 사용하였기 때문에 이를 변제한 것이었으므로 정당하다는 취지로 주장한다. 그러나 설령 위 금원을 피고인 주장의 용도에 사용하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 위 금원의 보관자의 지위에 있는 C과의 공모아래 C으로부터 위 금원을 송금받은 이 사건에 있어서, 이는 횡령죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니하고, 나아가 이 사건 회사의 신한은행 계좌상 피고인의 딸들인 W, Y 명의의 다수의 입, 출금이 있으나, 그 출금액이 입금액을 훨씬 초과한다 할 것이므로(이 사건 회사의 위 계좌에서 2011. 5. 4.부터 2012. 6. 27. W 명의의 650만 원이 인출되기 이전까지 W, Y 명의로 입금된 금액은 1,891만 원에 불과하고, W, Y에게 지급된 금액은 79,347,446원에 이른다, 수사기록 95쪽 내지 111쪽), 피고인의 위 주장은 믿기 어렵고, 오히려 피고인이 제2차 고소로 인한 경찰 조사 당시 C이 자신을 고소했다면 이를 이해할 수 있으나, 피고인이 자신을 고소한 것은 이해할 수 없다고 진술한 사정(수사기록 90쪽) 등에 비추어 피고인은 위 2,000만 원을 C과 무관하게 개인적인 용도로 임의로 이체하여 사용한 것으로 보인다. 양형의 이유 형법 제37조 후단의 경합범으로서 양형기준이 적용되지 아니하는 사안인바, 피고인은 이 사건 범행에 대하여 판시 첫머리의 범죄와 함께 기소되어 하나의 형을 선고받을 수 있었고, 판시 첫머리의 범죄 이전까지는 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등의 유리한 정상들이 있다. 그러나 이 사건 범행의 경위 및 내용 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인은 이 사건 범행의 피해자와 합의되지 않았고, 피해도 전혀 회복되지 않은 점, 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 그 책임을 모두 C에게 돌리는 등 자신의 잘못을 전혀 뉘우치고 있지 않는 점, 위 2,000만 원도 공범인 C과 무관하게 개인적으로 사용할 여지가 많은 점 등의 불리한 정상들이 있다. 위와 같은 정상들과 피고인의 연령, 직업, 환경, 성행, 이 사건 범행의 경위, 내용, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건 기록에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 C과 함께 2012. 3. 말경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자로부터 스타렉스 승용차 1대를 C 명의로 구입해 달라는 부탁을 받고 승용차 구입계약금 명목으로 2012. 5. 11. 'B회사 C' 명의의 신한은행 계좌로 500만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 C 명의의 국민은행 계좌로 이체한 다음 카드대금 변제 등 개인적인 용도로 사용하고, 2012. 6. 22. 피해자로부터 위 승용차 구입잔금 명목으로 C 명의의 위 국민은행 계좌로 4,541,930원을 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 개인 채무 변제, B 운영자금 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 피해자를 위하여 보관 중이던 합계 9,541,930원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 위 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 C 및 피해자의 이 법정에서의 각 일부 진술이 있으나, 앞서 본 바와 같이 C만이 피해자와 사이의 신임관계에서 스타렉스 자동차의 출고를 위한 행위를 대행하고, 그와 관련하여 피해자가 송금하였던 금원에 대하여도 C만이 보관자의 지위에 있고, 피고인은 보관자의 지위에 있는 것으로 볼 수 없는 점, 위 9,541,930원 중 400만 원은 원래 C의 수수료 몫이었고, 500만 원도 C이 현대자동차 V에게 송금하였다가 반환받은 금원으로서, 위 금액에 대한 C의 횡령에 피고인이 공모하거나 공동가공의 의사와 그에 기한 기능적 행위지배를 인정할 만한 특별한 객관적 자료가 없는 점, 피해자도 C이 위 금액을 사용하였고, 이에 대하여 피고인이 특별히 관여하였음을 주장하지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 위 진술들만으로는 피고인이 C과 공모하여 피해자를 위하여 보관하고 있던 9,541,930원을 횡령하였다고 단정하기 어려우며, 달리 위 공소사실을 증명할 증거가 없다. 나. 그렇다면, 피고인의 위 9,541,930원에 대한 횡령의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이는 판시 범죄사실 기재 횡령행위와는 일죄의 관계에 있으므로 위 횡령행위를 유죄로인정한 이상 그와 일죄의 관계에 있는 위 9,541,930원 부분에 대한 횡령의 공소사실에 관하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.