대전지방법원-2020고단489

범 죄 사 실 피고인은 대전 유성구 B 상가 건물에서 ‘C’ 레스토랑을 운영하였던 사람이고, 피해자 D은 위 건물 소유자이다. 1. 피고인은 2018. 7. 15.경 위 ‘C’ 레스토랑에서 피해자에게 “C 레스토랑 앞, E 공터에 가건물을 지어서 스시집을 차릴 것이다. 땅주인하고 얘기가 끝났다. 땅주인이 5,000만 원을 투자하기로 했다. 6,000만 원만 더 투자해주면 건물을 지을 것이다. 투자하면 총 매출액의 5%를 투자수익금으로 배분하여 지급하고 매출의 5%가 250만 원에 미치지 못하더라도 기본수익금으로 매월 250만 원씩 지급하겠다. 위 약정을 이행하지 못할 때는 내가 운영하고 있는 대전 유성구 F 소재 ‘G’ 식당과 위 스시바베큐 전문점에 대한 임대보증금 및 집기, 시설 등 일체의 자산에 대한 권리를 양도하겠다. 식당 운영에 따른 세금 및 공과금도 책임지고 납부하겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 위 C 레스토랑은 사업자 명의와 건물임차인 명의가 H로 되어 있었고 H가 임대보증금 3,000만 원과 운영비 2,000만 원을 투자하였으며 피고인은 그 운영을 담당한 것이었기에 피고인이 임의로 피해자에게 그 자산을 처분해 줄 수 있는 권한이 없었고, 위 G 식당도 I로부터 임대보증금, 공사비, 운영비 등 개업자금 8,000만 원을 차용하여 운영하면서 실제 소유권은 I에게 있음을 확인한다는 약정까지 해 주었기에 피고인이 피해자에게 정상적으로 이를 처분해 줄 수 있는 상태가 아니었다. 또한 피고인은 2018년 3월 H로부터 위와 같이 5,000만 원을 투자받아 위 C 레스토랑 건물 임대차계약을 체결하고 운영하면서 H에게 매월 120만 원의 수익금을 지급하기로 약정하였으나 그 수익금도 영업실적이 저조하여 적자가 누적되면서 제대로 지급하지 못하고 있었고, G 식당에 대하여도 2018년 2월 I로부터 자금을 차용하여 임대차계약을 체결하고 운영하면서 건물주에게 지급해야 할 월 임차료도 적자가 누적되면서 제대로 지급하지 못하고 있었으며, 위 식당들의 전기세, 수도세 등 공과금마저 제대로 납부하지 못하고 있는 상태였다. 따라서 피고인은 피해자에게 매월 고정적으로 250만 원의 수익금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 투자금을 받더라도 새로운 식당 개업을 위한 용도보다 기존에 운영하던 식당들의 운영비와 개인채무 변제를 위해 주로 사용할 생각이었으며, 위 C 레스토랑과 G 식당의 임대보증금 및 시설 집기 등 자산에 대하여도 피해자에게 투자금 및 수익금에 대한 변제를 위해 이를 정상적으로 양도하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2018. 7. 16. 2,000만 원, 2018. 7. 17. 2,000만 원, 2018. 7. 18. 1,000만 원, 2018. 8. 1. 1,000만 원, 합계 6,000만 원을 피고인의 아들인 J 명의 농협 계좌로 이체 받았다. 2. 피고인은 2018. 8. 30.경 위 ‘C’ 레스토랑에서 피해자에게 “동네에 분식집을 할 것이다. 2,500만 원만 투자해 달라. 투자하면 총 매출액의 5%를 투자수익금으로 배분하여 지급하고 최저 수익금으로 매월 75만 원을 보장하겠다. 위 약정을 이행하지 못할 때는 내가 운영하고 있는 대전 유성구 F 소재 G 식당과 C, K 식당에 대한 모든 자산에 대하여 권리를 양도하겠다. 식당 운영에 따른 세금 및 공과금도 책임지고 납부하겠다”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 전항과 같은 사정으로 피해자에게 매월 고정적으로 75만 원의 수익금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 투자금을 받더라도 새로운 식당 개업을 위한 용도보다 기존에 운영하던 식당들의 운영비와 개인채무 변제를 위해 주로 사용할 생각이었으며, 위 C 레스토랑과 G 식당의 임대보증금 및 시설 집기 등 자산에 대하여도 피해자에게 투자금 및 수익금에 대한 변제를 위해 이를 정상적으로 양도하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 2018. 8. 30. J 명의 농협 계좌로 2,500만 원을 이체 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 I의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(D 대질 부분 포함) 1. D, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. L 작성 사실확인서 1. 부동산 월세 계약서, 거래내역 자료, 영수증, 거래내역 자료, 투자약정서, 인감증명서, 주민등록표 등본, 투자약정서, 영수증, 거래내역 자료, 수사보고(피의자 제출 매출자료 첨부), 매출 자료, 수사보고(참고인 H 전화통화), 수사보고(참고인 M 전화통화), 수사보고(참고인 I 제출 자료 첨부), 약정서, 주민등록등본, 부동산 월세계약서, 사업자등록증, 수사보고(G 건물주 전화통화), 수사보고(피의자의 어머니 N 전화통화), 수사보고(범죄전력) 및 첨부 약식명령문, 수사보고(참고인 H 진술) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 음식 관련 사업을 확장하고자 피해자로부터 투자를 받았으나 불경기의 영향으로 신규 식당은 물론 기존 식당 영업까지 실적이 악화되어 피해자에게 수익금을 지급하지 못하였을 뿐, 피고인이 피해자를 기망하거나 편취의 범의를 가진 것은 아니었다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 증거로부터 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 피고인은 I로부터 8,000만 원을 투자받아 2018. 3. 20.경 대전 유성구에 ‘G’ 식당을 개업하였고, H로부터 5,000만 원, I로부터 2,000만 원을 투자받아 2018년 4월 말경 대전 유성구에 ‘C 레스토랑’을 개업한 사실, 위 투자 과정에서 피고인과 I는 G 식당의 관련 재산이 I에게 귀속되는 것으로 약정하였고, H는 C 레스토랑의 건물주인 피해자로부터 해당 건물 부분을 직접 임차하였기 때문에, 위 투자자들의 동의 없이 임의로 위 식당들의 재산을 담보로 제공하거나 이를 처분할 권리가 피고인에게는 없었다고 보이는 점, C 레스토랑에서는 어느 정도 매출이 발생하였으나 G 식당은 개업 초기부터 영업이 저조하였고, 피고인이 위 두 식당의 회계를 특별히 분리하여 관리하지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자로부터 투자금을 교부받기 직전인 2018년 7월 초순경 보유한 현금성 자산은 200만 원 정도에 불과하여 위 두 식당 직원의 임금을 지급하기도 어려운 상태였다고 보이는 점, 피고인은 2018. 7. 16. 피해자로부터 교부받은 투자금을 대부분 C 레스토랑 직원 임금 및 운영자금, I에 대한 투자 수익금 등으로 곧바로 소비하였고, 이후 교부받은 투자금의 상당 부분을 피고인이 피해자에게 약속한 ‘K’ 식당이나 ‘O’ 식당의 개업 및 운영과는 무관한 용도로 사용한 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 2018년 8월경에 이르러서는 C 레스토랑 직원에 대한 임금 지급을 지체할 정도로 재정상태가 악화되었던 사실 등에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 변제의 의사나 능력이 없음에도 피해자에 대하여 최저수익금을 지급하고 담보를 제공해 줄 것처럼 기망하여 금원을 편취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 업무상횡령 등 유사 범행으로 실형을 선고받은 전력이 있음에도 피해자를 기망하여 금원을 편취한 이 사건 범행을 저질렀고, 피해 금액이 상당한 점, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하는 점 등에 비추어 그 죄질과 범정이 무겁다. 다만, 피고인이 대체로 범행을 인정하고 있고 피해자에게 400만 원을 변제한 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경 등 이 사건 변론을 통해 알 수 있는 제반사정을 참작하여, 법원 양형기준의 권고형 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.