서울중앙지방법원-2010고합1759

범죄사실 피고인은 미국 하와이주 호놀룰루시 E, F에 있는 G 주식회사(이하 'G'라 한다)의 대표이사이다. 피고인이 운영하는 G는 가수 'H'(본명 I)의 북미지역 투어공연에 관한 판권을 보유하고 있는 주식회사 J(이하 'J'라 한다)로부터 'H'의 미국 하와이주 공연(이하 '이 사건 공연'이라 한다)을 주최할 권리를 확보한 후, 2007. 5. 8.경 피해자 K과 사이에 '피해자가 이 사건 공연에 5억 원을 투자하되, G는 피해자의 투자원금 등을 보장하고, 피해자에게 공연 수익 중 5/7를 분배한다'라는 내용 등을 담은 조합형태의 투자계약(이하 '이 사건 1차 약정'이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피해자로부터 투자금 5억 원을 교부받았다. 그러나 'H' 및 그 소속사인 주식회사 L(이하 'L'라 한다) 측의 공연 거부로 인하여 2007. 6. 15.경 예정되어 있던 이 사건 공연이 무산되자, G는 2007. 6. 23.경 'H' 및 L, J 등을 상대로 미국 하와이주 연방지방법원에 이 사건 공연 무산으로 인한 손해배상을 청구하는 소송(이하 '이 사건 민사소송'이라 한다)을 제기하였고, 2007. 9. 3.경 피해자와 사이에 '손해배상 관련 모든 사항을 피해자와 서면 합의하에 진행하고, 피해자에게 관련 정보를 제공하며, 피해자를 위한 선량한 관리자로서 행하고, 공연 관계자들로부터 지급받는 금원 중에서 피해자에게 투자원금 및 이자를 최우선적으로 지급하고, 나머지 수익 중 50%를 분배한다'라는 내용 등을 담은 조합형태의 추가투자계약(이하 '이 사건 2차 약정'이라 한다)을 체결하였다. 이후 G는 2009. 3.경 미국 하와이주 연방지방법원으로부터 'H' 및 L가 G에게 손해배상금으로 미화 약 808만 달러를 지급하라는 내용의 판결을 선고받았고, 2009. 6. 2.경 'H' 및 L와 사이에 손해배상금으로 미화 합계 300만 달러를 지급받기로 최종 합의하였다. 'H' 및 L는 위 최종 합의에서 정한 바에 따라 2009. 7. 3.경 위 손해배상금 중 미화 200만 달러를 G의 소송대리인인 미국 변호사 M 명의의 퍼스트하와이안은행 계좌로 입금하였고, 피고인은 그 중 변호사비용 등을 공제한 미화 1,429,922달러(한화 약 18억 원 상당)를 피고인 명의의 제일은행 계좌(계좌번호 : N)로 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 개인 채무 변제, 생활비 등 명목으로 이를 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 K, O, P, Q의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. R에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고서(A의 횡령자금 사용처 확인) 1. 투자계약서, 가수 'H' 미 하와이 공연과 관련된 추가투자계약서, 통장거래내역, 'H' 네바다 소송건 관련 참고자료, 'H' 하와이 공연 관련 광고물 등 자료, 화해와 면제에 관한 합의 판결문과 번역본, 미국 제1심 판결문, 피의자 명의 제일은행 외환거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항[다만 그 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 1차 약정은 이 사건 공연에 따른 수익을 분배하기로 하는 약정인데, 이 사건 공연이 무산됨으로써 그 효력을 상실하였다. 이 사건 2차 약정은 G가 'H' 등을 상대로 제기한 이 사건 민사소송의 승소금액을 분배하기로 하는 약정인데, 피해자는 자신의 기존 투자금을 회수하기 위하여 이 사건 2차 약정을 체결한 것일 뿐, G와 공동으로 이 사건 민사소송을 수행하는 사업을 경영하기로 약정한 것은 아니고, 그 소송비용을 분담하는 등의 방법으로 이 사건 민사소송을 수행하는 사업에 출자한 것도 아니어서 G와 피해자 사이에 조합관계가 성립하지 않는다. 설령 G와 피해자 사이에 조합관계가 성립하여 판시 미화 1,429,922달러가 조합재산에 해당한다고 하더라도, 피고인은 그 대부분을 이 사건 공연 준비과정에서 소요된 비용 및 이 사건 민사소송과정에서 소요된 소송비용 등을 충당하는 데 사용하였으므로 불법영득의 의사가 없었다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 1차 약정의 체결 경위 가) 피고인이 운영하는 G는 2007. 2.경 'H'의 북미지역 투어공연에 관한 판권을 보유하고 있는 J에게 일정한 대가를 지급하기로 약정하고 이 사건 공연을 주최할 권리를 확보하였다. 나) 그러나 G가 J에게 계약금 2억여 원을 지급한 상태에서 나머지 자금을 마련하지 못하자, 피고인은 2007. 4. 말경 자신의 친구인 변호사 S(법무법인 T의 대표변호사)을 통하여 소개받은 피해자에게 이 사건 공연에 투자할 것을 제안하였고, 피해자는 우선 피고인의 요청에 따라 법무법인 T을 통하여, 2007. 4. 30.경 J에게 1억 5,000만 원을 지급하고, 2007. 5. 2.경 피고인에게 5,000만 원을 지급하였다. 다) 당시 피해자의 아들인 O은 공연 기획 등을 목적으로 하는 U 주식회사(이하 'U'라 한다)를 운영하던 중, 피해자의 지시에 따라 피고인으로부터 이 사건 공연에 관한 자료 등을 교부받아 이 사건 공연의 사업성 등을 검토하였다. 라) 이후 피해자는 G가 주최하는 이 사건 공연에 합계 5억 원을 투자하기로 결정하고, 2007. 5. 8.경 G와 사이에 이 사건 1차 약정을 체결하였는바, 그 주요 내용은 다음과 같다. 제2조 [투자기간] 피해자의 투자기간은 2007. 4. 30.부터 2007. 7. 3.까지로 한다. G는 투자기간 만료 즉시 투자원금과 수익을 피해자에게 지급한다. 제5조 [경영권] G는 이 사건 공연 주최를 위한 경영을 담당하고 그 책임을 부담한다. G는 피해자 또는 피해자가 파견한 임직원들(U의 임직원들 포함)과 이 사건 공연의 주체, 실행, 비용 지출, 티켓 판매 등과 관련하여 성실히 협의하고, 피해자 또는 피해자가 파견한 임직원들에게 이 사건 공연과 관련된 제반사항을 수시로 보고하여야 한다. 피해자 또는 피해자가 파견한 임직원들이 이 사건 공연과 관련하여 업무상 하와이 현지로 이동하거나 체재하는 데 소요된 경비는 예상 총 경비 10억 원에 포함하여 G가 부담한다. 제7조 [수익배분] 이 사건 공연 수익에 대한 배분비율은 피해자와 G에 대하여 5:2로 한다. 이 경우 G의 경영행위나 노무는 수익배분비율 산정과 관련하여 고려하지 않는다. 수익은 매출이 예상 총 경비인 10억 원 이상 발생하였을 경우 총 경비를 제한 금액으로 하고 일반 회계처리 기준을 따른다. G는 G의 귀책사유 여부를 불문하고 이 사건 공연이 무산되거나 이 사건 공연의 흥행이 저조하여 아무런 이익이 발생하지 아니하거나 손실을 입는 경우에도 피해자에게 투자원금 5억 원과 세후 2,500만 원의 수익을 보장한다. 마) 피해자는 위 나)항의 합계 2억 원 이외에도 법무법인 T을 통하여 피고인에게 2007. 5. 8.경 1억 원, 2007. 5. 18.경 1억 5,000만 원(위 1억 5,000만 원은 J에게 지급되었다), 2007. 6. 5.경 5,000만 원을 각 지급함으로써 이 사건 1차 약정에 따른 투자금 합계 5억 원을 모두 지급하였다. 2) 이 사건 공연의 무산 및 이 사건 2차 약정의 체결 경위 가) 피고인은 2007. 2.경부터 G의 직원들인 V, W 등과 함께 미국 하와이주 현지에서 이 사건 공연을 준비하고 있었는데, 이 사건 1차 약정 체결 직후인 2007. 5. 11.경 O은 U의 직원들인 P, X와 함께 그곳에 합류하였고, 이후 O 등은 피고인 등과 공동으로 이 사건 공연 주최를 위한 제반 업무를 수행하였다. 나) 그런데 이 사건 공연이 'H' 및 L 측의 공연 거부로 무산되자, G는 2007. 6. 23.경 미국 하와이주 연방지방법원에 이 사건 민사소송을 제기하였고, 그 과정에서 O은 이 사건 민사소송에 도움이 될만한 자료들을 나름대로 수집하여 피고인에게 제공하였다. 다) 피해자는 이 사건 민사소송 진행 중인 2007. 9. 3.경 G와 사이에 이 사건 2차 약정을 체결하였는바, 그 주요 내용은 다음과 같다. 제1조 [전제사실] 1.1 피해자는 G가 추진하는 이 사건 공연을 위하여 5억 원을 투자하였고, 이에 대하여 G는 피해자에게 원금을 보장하고 약정된 수익을 배분하기로 약정한 바 있다. 1.2 이 사건 공연은 G와 계약을 맺었던 J를 비롯하여 가수 H, L, 주식회사 Y(이하 '공연 관계자들'이라 함) 등의 일방적인 계약 파기로 인하여 취소되었다. G는 위 계약 파기로 인하여 미리 판매한 공연티켓을 환불하였고, 이를 위하여 G가 자체적으로 6,000만 원을 조달하여 고객들에게 변제하였는바, 이를 G의 투자원금으로 확인한다. 1.3 G는 이에 대한 손해배상을 구하기 위하여 미국 및 대한민국에서 공연 관계자들을 상대로 민·형사상 법적인 절차를 진행 중이다. 제2조 [G의 의무] 2.1 G는 손해배상과 관련하여 G가 공연 관계자들과 접촉, 협상하고 미국 및 대한민국에서의 법적인 절차를 통한 조정, 중재, 민·형사상 소의 제기, 가압류, 가처분 등을 유지하며 이를 종료함에 있어서 모든 사항을 피해자와 서면 합의하에 진행하여야 하고, 피해자가 수시로 문의하거나 제공을 구하는 정보를 즉시 가감 없이 제공하여야 한다. 2.2 G는 공연 관계자들을 상대로 법적 또는 사실상 구하는 손해배상 절차 및 조치의 모든 과정을 피해자를 위한 선량한 관리자로서 행하여야 한다. 제3조 [투자금의 반환] 3.1 G는 공연 관계자들과 이루어지는 법적·사실적 절차를 통하여 공연 관계자들로부터 지급받는 금원(가수 H의 재공연이 성사될 경우 공연수익금 포함) 중에서 G가 2007. 6. 30.까지 지급하기로 한 원금 및 이자의 합계금 5억 2,500만 원 및 투자원금에 대하여 2007. 5. 8.부터 다 갚는 날까지 연 36%의 비율에 의한 이자(월 1,500만 원)를 최우선적으로 지급하여야 한다. 제4조 [수익금의 반환] 피해자와 G는 공연 관계자들로부터 지급받는 금원 중에서 제3조에서 언급한 피해자의 투자원금 및 약정이자와 G의 투자원금을 공제한 나머지 금원에 대하여 피해자와 G가 각 50%로 배분하기로 한다. 3) 피고인의 손해배상금 처분 가) G는 판시 기재와 같이 2009. 6. 2.경 이 사건 민사소송에 관하여 'H' 및 L와 사이에 손해배상금으로 미화 합계 300만 달러를 지급받기로 최종 합의하였고, 'H' 및 L는 2009. 7. 3.경 위 손해배상금 중 미화 200만 달러를 G의 소송대리인인 M에게 지급하였으며, 피고인은 그 중 변호사비용 등을 공제한 미화 1,429,922달러(한화 약 18억 원 상당)를 자신 명의의 제일은행 계좌로 송금받았다. 나) 이후 피고인은 피해자에게 위 가)항과 같은 사정들을 전혀 알리지 아니한 채 위 계좌로부터, 2009. 7. 7.경 미화 4,000달러를 모처에 송금하고, 2009. 7. 15.경 미화 2만 5,000달러를 인출하였으며, 2009. 7. 24.경 미화 140만 달러를 Z 명의의 계좌로 송금하였다[피고인은 수사기관에서, 자신이 Z으로부터 약 5,000만 원을 차용하였기에 일단 위와 같이 미화 140만 달러를 Z 명의의 계좌로 송금한 다음, 자신에게 소송비용을 대여해 준 AA에게 그 중 미화 90만 달러를 다시 송금하고, 미화 40만 달러를 인출하여 자신의 기존 채무 변제에 사용하였다고 진술하였다(수사기록 3권 534~536쪽 참고)]. 나. 조합관계의 성립 여부에 관한 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 운영하는 G와 피해자는 이 사건 공연 등 사업을 위하여 상호 출자하였을 뿐만 아니라 G와 피해자 사이의 내부관계에서는 공동사업의 목적이 있었고, 대외적으로 G가 주체가 되어 그 공동사업을 운영하는 과정에서 피해자는 단순히 이익을 분배받는 지위를 넘어서 그 사업 전반에 걸쳐 업무 집행에 관여하고 이를 결정할 권한을 보유하고 있었다고 할 것이므로, G와 피해자 사이의 관계는 이른바 내적 조합에 해당하는 것으로서 그 내부적인 법률관계는 조합의 법리에 따라 규율된다고 봄이 타당하다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도7001 판결 등 참조). 1) 피해자는 아들인 O 등을 통하여 G가 주최하는 이 사건 공연 등의 사업성을 나름대로 검토한 후, 이 사건 공연에 5억 원을 투자하기로 하여 G와 사이에 이 사건 1차 약정을 체결하였다. 이 사건 1차 약정에 따르면, 이 사건 공연 추진과정에서 경영권한 및 책임은 원칙적으로 G에게 속하지만, 이 사건 1차 약정 제5조 제2항에서는 피해자 또는 O 등이 그 준비과정에 참여하고 제반 사항에 관하여 피고인 등과 함께 협의할 것임을 명시하고 있고, 실제로 O 등은 이 사건 공연 준비과정에서 피고인 등과 대등한 지위에서 상호 협력하였다. 2) 또한 이 사건 공연이 무산되어 피고인이 'H' 등을 상대로 이 사건 민사소송을 제기하는 과정에서 피해자의 지시를 받은 O 등은 피고인에게 나름대로 이 사건 민사소송에 도움이 될만한 자료들이나 정보 등을 제공하려고 노력하였고, 이 사건 2차 약정 제2조 제1항에서는 G가 이 사건 공연 무산에 따른 손해배상을 구하는 전 과정에서 모든 사항을 피해자와 합의하여 진행하고 피해자에게 정보를 제공할 의무를 G에게 부과하고 있다. 3) 이 사건 1, 2차 약정은 모두 이 사건 공연을 둘러싼 G와 피해자 사이의 권리의무를 명확하게 하고 그 이해관계를 조정하기 위하여 체결된 일련의 약정들이고, 이 사건 1, 2차 약정 체결을 전후하여 G와 피해자가 추진한 사업은 이 사건 공연 준비 및 그 무산 과정에서 일정한 수익을 추구하는 것으로 단일하다. 즉, 이 사건 1차 약정 제7조 제4항에서 이 사건 공연이 무산될 경우의 수익분배에 관하여서도 이미 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 1차 약정이 이 사건 공연의 무산으로 곧바로 그 효력을 상실한다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 2차 약정은 그 서두에서 이 사건 1차 약정에 '추가하여' 합의하는 것임을 밝히면서 그 전제사실로 이 사건 1차 약정의 내용 등을 언급한 후 이 사건 공연 무산에 따른 후속절차 진행과정에서 G가 피해자에 대하여 부담하는 의무, 투자금 및 수익금 반환 등에 관하여 규정하고 있는 점, 이 사건 2차 약정에서 예정하고 있는 이 사건 공연 무산에 따른 후속절차는 이 사건 민사소송에 한정되어 있지 않고 위 후속절차를 통하여 향후 'H' 등으로부터 지급받게 될 금원도 이 사건 민사소송을 통하여 지급받게 될 손해배상금에 한정되어 있지 아니한 점 등에 비추어, 이 사건 2차 약정은 이 사건 1차 약정 체결 당시 다소 불분명하게 합의(이 사건 1차 약정 체결 당시에는 피고인이나 피해자 모두 이 사건 공연이 무산될 것이라고 예상하지 못한 것으로 보인다)되었던 이 사건 공연 무산에 따른 구체적인 후속절차 진행과정에서 G가 피해자에 대하여 부담하는 의무를 구체화하고 G가 향후 'H' 등으로부터 지급받게 될 금원에 관한 새로운 분배방법을 정하는 약정으로 보일 뿐, 서로 전혀 다른 별개의 약정이라거나 피고인 및 변호인 주장과 같이 이 사건 2차 약정이 이 사건 1차 약정과 단절된 채 이 사건 민사소송을 수행하는 사업에 관한 것에 한정된다고 볼 수는 없다(그러므로 설령 피해자가 이 사건 민사소송 수행과정에서 추가로 출자한 부분이 없다고 하더라도 이를 이유로 G와 피해자 사이에 조합관계가 성립되지 않는다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다). 4) 이 사건 1, 2차 약정에 따르면, 피해자는 수익이 발생하는 경우 G로부터 일정한 비율의 수익을 분배받되, 수익이 발생하지 않거나 손실이 발생하더라도 투자원금 5억 원 및 최소한의 수익 2,500만 원 등을 보장받으므로, 원칙적으로 그 손실은 분담하지 않는다. 그러나 조합 내부의 손익분배의 비율은 조합계약에서 자유로이 정할 수 있는 것이고, 모든 조합원은 출자를 하여야 하나 손실을 분담하는 것이 조합의 본질상 요구되는 것은 아니므로, 피해자가 수익을 분배받기로 한 이외에 손실을 분담하지 아니하였다는 사정만으로 G와 피해자 사이에 조합관계가 성립하지 않는다고 볼 수는 없다. 다. 피고인이 불법영득의 의사로 조합재산을 횡령한 것인지 여부에 관한 판단 1) 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한은 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관하던 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조). 2) 위 나항에서 살펴본 바에 따르면, 피고인이 보관하고 있던 판시 미화 1,429,922달러는 G와 피해자의 공동사업에 따라 취득한 금원으로서 조합재산에 해당한다. 그런데 이 사건 2차 약정 제3조 제1항, 제4조에서는 G가 이 사건 민사소송 등을 통하여 'H' 등으로부터 금원을 지급받을 경우 이를 최우선적으로 피해자의 투자원금 및 약정이자를 지급하는 데 충당하도록 하고, 위와 같은 피해자의 투자원금 및 약정이자와 G의 투자원금(이 사건 2차 약정 제1조 제2항에 따르면, G와 피해자는 이를 6,000만 원으로 확정하였다)을 공제한 나머지 금원을 수익으로 보아 G와 피해자가 이를 반분하도록 하고 있을 뿐, 소송비용 등을 비롯하여 G가 이 사건 공연 무산으로 인한 손해배상을 구하는 과정에서 지출하는 비용의 분담에 관하여는 아무런 약정도 없다. 결국 G와 피해자는 이 사건 2차 약정을 통하여 향후 'H' 등으로부터 지급받게 될 금원의 용도 내지 분배방법을 엄격하게 특정함으로써 상호 구체적인 협의 없이 일방당사자가 이를 다른 명목으로 임의로 처분할 수 없도록 하였다고 봄이 타당하다. 그러므로 설령 피고인 및 변호인 주장과 같이 피고인이 판시 미화 1,429,922달러를 처분할 당시 이 사건 민사소송과정에서 소요된 소송비용 등을 충당하는 데 이를 사용한 부분이 있다고 하더라도, 그 부분 또한 이 사건 2차 약정에서 규정한 용도 내지 분배방법에 반하여 피고인이 피해자와 아무런 협의 없이 조합재산을 자기의 소유인 것처럼 임의로 처분한 경우에 해당하는 이상, 이는 조합재산을 횡령한 행위로서 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 라. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 이 사건 범행은 피고인이 동업자인 피해자 K의 신뢰를 저버린 채, 조합재산을 보관하게 된 것을 기화로 피해자 몰래 이를 임의로 처분하여 횡령한 것으로 그 피해액수가 18억여 원에 이름에도 불구하고 피고인은 변명으로 일관하면서 피해 회복을 위한 노력을 기울이지 않고 있어 그 죄질이 매우 무거우므로, 피고인은 그에 상응하는 엄중한 처벌을 받아야 마땅하다. 다만, 앞서 본 불리한 정상에 더하여 피고인에게 동종 전과나 실형 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 이 사건 범행에 대한 양형기준에 따른 권고형의 범위가 징역 2년 ~ 징역 5년인 점[횡령·배임범죄군의 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 중 기본영역]과 형법 제51조에서 정한 사항을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정하였다.