수원지방법원-2016고합621

범죄사실 □ 기초사실 피고인 A는 2015. 6. 9.자로 건축 사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 사내이사로서, ㈜I(이하 'I'라 한다)가 건축주로서 시행사인 화성시 J에 있는 건축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 현장 총 책임자이고, 피고인 B는 위 건축공사의 현장 부소장, 피고인 C은 위 건축공사의 현장 소장이며, 피고인 E은 F의 대표이사로서 위 건축공사를 건축주로부터 수주받은 시공자이고, 피고인 D는 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)의 실제 운영자인데 위 건설회사의 건설업 등록증을 F에 대여하여 준 자이다. □ 범죄사실 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 횡령, 피고인 B의 횡령 피고인 A는 E과 함께 피해자 F를 설립한 후 E을 대표이사로, 자신을 사내이사로 등기하고 시공사로서 이 사건 공사를 착공하였는데, 위 사건 공사 현장의 총책임자로서 공사(하도급) 업체를 직접 선정하는 등 주도적인 역할을 수행하면서 자신의 친동생인 피고인 B와 함께 시공자라는 우월적 지위를 이용하면서 리베이트를 줄 수 있는 공사업자를 직접 선정한 후 하도급업자에게 공사대금을 부풀려 지급하고 지급된 공사대금 중 그 차액을 돌려받아 위 법인의 자금을 횡령하고, 또한 이 사건 공사를 도맡아 수행하고 있음을 이용하여 위 법인의 재산을 임의로 횡령하기로 공모하였다. 가. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2015. 7.경 이 사건 공사 현장에서 건축물에 화물용 엘리베이터 설치 도급 업체인 ㈜L(이하 'L'라 한다)의 대표인 M에게 "공사 대금을 부풀려 지급하여 줄테니 그 차액을 돌려 달라"는 취지로 말하여 2015. 8. 21.경 자신 명의의 N조합계좌로 차액 26,130,000원을 송금받아 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 2015. 7. 11.경부터 2016. 2. 20.경까지, B와 함께 범죄일람표 연번 9, 13, 16, 17, 19, 20, 22, 23 기재와 같이, 단독으로 범죄일람표 연번 1 ~ 5, 8, 10, 12, 14, 15, 18, 21, 24 ~ 28 기재와 같이 하도급업자로부터 그 차액을 반환받거나 임의로 피고인 A가 운영하는 O으로 금원을 이체하는 등의 방법으로 총 25회에 걸쳐 합계 690,817,000원을 송금받아 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 또는 단독으로 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 피고인 B의 횡령 피고인 B는 위와 같이 A와 함께 범죄일람표 연번 9, 13, 16, 17, 19, 20, 22, 23 기재와 같이 하도급업자로부터 그 차액을 반환받는 방법으로 총 8회에 걸쳐 합계 33,860,000원을 송금받아 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인은 A와 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 다. 피고인 A, B의 횡령 피고인들은 함께, 2016. 1.경 이 사건 공사 현장에서 건축 공사를 마치고 유로폼 등 건축자재를 보관하여 오던 중 피해자 F 소유의 시가 13,079,000원 상당의 건축자재 등을 마음대로 화성시 P에 있는 피고인 A의 집 앞 마당으로 가지고 가 이를 횡령하였다. 2. 피고인 A, C의 사기 피고인 A는 이 사건 공사의 총책임자, 피고인 C은 현장소장인데, 피고인 A는 Q과 다른 업체간 철골판넬공사와 관련된 견적비 차이가 크게 난다는 사실을 확인한 후 피고인 C에게 'E의 계좌에 몇억 원이 들어 있는데, 그 자금을 공정에 따라 견적서 금액을 부풀려 지급하고 돌려받는 방법으로 빼먹자. 에이치 빔 구입 자금을 요구하면 돈을주니까 승낙을 받아서 입금받아라'라고 제의하고, 피고인 C은 이를 승낙하여 함께 금원을 편취하기로 계획하였다. 피고인들은 위와 같이 공모한 후, 2015. 5.경 피해자 F의 대표인 피해자 E에게 "에이치 빔 구입자금을 교부하여 달라"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들은 피해자들로부터 금원을 송금받더라도 이를 에이치빔 구입자금으로 사용할 의사가 없었다. 피고인들은 이와 같이 E을 기망하여 이에 속은 피해자 E으로부터 피고인 C이 운영하고 있는 ㈜R(이하 'R'이라 한다)의 기업은행 계좌로 2015. 6. 3. 3,000만 원, 2015. 6. 4. 1,000만 원 합계 4,000만 원을, 피해자 F로부터 위 계좌로 2015. 7. 2. 152,350,000원을 각 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 3. 피고인 A의 사기 피고인은 피해자 E이 ㈜S(이하 'S'라 한다)로부터 화성시 T에 있는 토지 약 2,400평을 매입한 후 계약금으로 6,000만 원을 지급한 사실을 알게 되자 이를 이용하여 개발가치가 큰 위 토지의 계약주체를 자신이 설립하려는 ㈜U(이하 'U'이라 한다)로 변경하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 12. 31.경 이 사건 공사 현장에서, 피해자에게 "법인을 설립하려는 데 매입한 위 토지를 신설 법인 명의로 이전시켜 주면 법인지분의 50%를 주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자의 위 토지 매입주체를 신설법인인 U로 변경시켜 주어도 피해자에게 법인지분 50%를 교부할 의사가 전혀 없었고, 피해자가 S와의 토지매매계약을 취소하고 S로부터 반환받은 6,000만 원을 피해자로부터 교부받더라도 이를 S와 U 사이의 토지매매계약 체결시 매매대금의 일부로 사용하려 하였다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 S로부터 반환받은 6,000만 원을 자신의 N조합 계좌로 송금받고도 법인 지분을 전혀 주지 않았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 4. 피고인 D 피고인은 아산시 V, W호에서 건축 공사업 등을 목적으로 설립되어 있는 K을 운영하는 대표자로, 건설업자는 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업 등록증을 대여하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2015. 4. 30.경 이 사건 공사 현장에서, 무면허 건축업자인 E으로부터 건설업 등록증 대여료 명목으로 건축비의 5%를 받기로 하고 E에게 K의 건설업 등록증을 대여하여 주어 2015. 8. 4.경 화성시장으로부터 이 사건 공사의 공장 건축물의 건축에 대한 건축 허가를 위 K의 명의로 받게 한 후 이 사건 공사를 시공하게 하고 그 대가로 5,000만 원을 수수하였다. 이로써 피고인은 타인에게 회사의 건설업 등록증을 대여하였다. 5. 피고인 E 피고인은 건축공사업 및 토목공사업 등을 목적으로 설립되어 있는 F의 대표이사인바, 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고, 연면적 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물을 건설업자가 아니면 시공할 수 없음에도 불구하고, 건설업 등록을 하지 아니하고 2015. 8. 4.자로 K로부터 대여받은 건설업 등록증을 화성시장에게 제출하여 이 사건 공사의 착공신고를 한 후 그 무렵 공사에 착공하여 2015. 10. 23.까지 이 사건 공사를 시공하였다. 6. 피고인 F 피고인은 제5항의 일시 및 장소에서, 피고인의 대표자인 E이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 7. 피고인 C 누구든지 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려주는 행위를 알선하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 제4항과 같은 일시, 장소에서 위와 같이 건설업 등록증이나 건설업 양도의 인가를 받은 사실이 없는 무면허 건축업자인 E에게 K의 실제 대표자인 D를 소개시켜 주어 위 D로 하여금 K의 건설업 등록증 및 건설업등록 수첩을 F에 대여하여 F로 하여금 이 사건 공사를 시공하게 하였다. 이로써 피고인은 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려주는 행위를 알선하였다. 증거의 요지 [피고인 A, B] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 X, Y, Z, AA, AB, AC의 각 법정진술 1. 증인 E, C의 각 법정진술(제5회 공판기일) 1. 제2회 공판조서 중 증인 C, E의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 E, AD의 각 진술기재 1. 피고인 A, B의 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 1. M, Y, Z, AD, AC에 대한 각 경찰 진술조서 1. 주식회사 F의 등기부등본, ㈜S와 AE가 체결한 합의서, ㈜S와 AE가 체결한 토지매매계약서, 토목공사계약서, 민간건설공사 표준도급계약서, ㈜Q 하도급계약서, ㈜K의 ㈜Q에 대한 지출내역, ㈜R 입출금내역, AF공사내역 및 입출금 내역, 녹취록, AG에 대한 이체내역, Y 명의의 계좌 거래명세표, AH㈜에 대한 이체내역, A의 집 마당사진, 공사자재 사입내역, 이 사건 회사와 AI의 거래내역, 이 사건 회사와 A 및 O의 거래내역, 2015. 6. 18.- 2016. 2. 25. 이 사건 회사 명의의 거래명세표, 일용직대장 임금 입금내역, ㈜AJ에 대한 세금계산서 및 입금내역서, M에 대한 입금증 사본, 주식회사 U 법인 등기부등본, 경기도 화성시 T, AK 각 등기부등본, 2016. 4. 22.자 A에 대한 6,000만 원 이체 내역, AH㈜ 명의의 통장 사본, Z 명의의 기업은행 계좌 거래명세표 사본, L 명의의 기업은행 계좌 거래명세표 사본, 이 사건 회사와 ㈜Q의 하도급계약서 사본, AL의 A 명의의 계좌로의 이체내역 사본, AL의 AM 명의의 계좌로의 이체내역, 영장회신(거래내역), 통장사본, 납품계약서, 세금계산서, 견적서, 과거거래내역조회, 금융거래내역회신자료 1. 각 수사보고(계약서 등 관련, 참고인 M 관련, 참고인 Z 관련, 법인 등기 관련, 착공신고서 관련, 건축 허가 등 관련, E의 문자 관련) [피고인 C, D, E, 주식회사 F] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 C, D, E의 각 진술기재 1. 피고인 C, D, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 주식회사 F의 등기부등본, 토목공사계약서, 민간건설공사 표준도급계약서, ㈜Q 하도급계약서, ㈜K의 ㈜Q에 대한 지출내역, ㈜R 입출금내역, 2016. 6. 18.- 2019. 2. 25. 이 사건 회사 명의의 거래명세표, 영장회신(거래내역) 1. 수사보고(법인 등기 관련, 착공신고서 관련, 건축 허가 등 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 가항 기재 횡령의 점, 포괄하여), 형법 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 제1의 다항 기재 횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제2항 기재 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(판시 제3항 기재 사기의 점, 징역형 선택) 피고인 B : 각 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 나, 다항 기재 각 횡령의점, 판시 제1의 나항 기재 횡령의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택) 피고인 C : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 건설산업기본법 제96조 제3호, 제21조 제2항(건설업 등록증 대여 알선의 점, 징역형 선택) 피고인 D: 건설산업기본법 제96조 제3호, 제21조 제1항, 벌금형 선택 피고인 E : 구 건설산업기본법(2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제5호, 제41조 제1항 제3호, 벌금형 선택 피고인 F : 구 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제5호, 제41조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1의 나항 기재 횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인 D, E : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B, C : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 D, E, 주식회사 F : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, B와 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 A, B와 그 변호인은 판시 범죄사실 기재와 같은 범행을 한 사실이 없다고 주장한다. 이하에서는 먼저 이들을 고소한 피해자 E의 진술의 전반적인 신빙성을 본 후, 이를 전제로 위 범죄사실의 인정 여부 및 피고인들의 구체적인 주장에 대하여 그 순서대로 판단한다. 1. E의 진술의 전반적인 신빙성 피고인 A, B를 고소한 E이 한 진술의 전반적인 신빙성을 본다. E은 2016. 2. 25. AF의 AD으로부터 '자금이 부족한데 왜 공사대금 4,000만 원을 줘놓고 바로 2,000만 원을 뺏어가느냐'는 항의를 듣고서 그때부터 AD을 포함한 이 사건 공사의 하도급 업체들에 확인한 결과 범죄사실 기재 내용들을 포함한 피고인 A의 행위들을 알게 되어 위 피고인과 피고인 B 등을 고소하기에 이르렀다고 진술하고 있다. 그러한 E의 진술내용은 위 하도급업체들의 운영자들인 AD, AC, Y, M, Z의 각 진술과, E과 AD·AC·Y·Z 사이의 각각의 대화를 녹음한 녹취록, 2015년 8월경 지급받지 못한 공사비에 관하여 E에게 따지러 이 사건 공사현장에 갔는데 피고인 A와 C이 E을 못 만나게 하였다는 취지의 AN의 진술 등 다른 증거들과 그에 의하여 알 수 있는 정황들에 비추어 충분히 믿을 만하다. 그리고 E의 진술 내용은 주요한 부분이 피고인 A의 진술 내용과 완전히 배치되는데, E의 진술이 허위라면 피고인 A에게 불리하도록 잘 꾸며낸 내용으로 진술하는 것이 자연스러울 것이다. 그러나 E의 진술을 보면 사실관계를 잘 모르는 상태에서 자신이 직접 제3자 등을 통하여 확인한 사실에 기초하여 진술 또는 추측한 부분이 많고, 피고인 A의 변명에 관하여도 확인해 보겠다고 하면서 그 내용이 맞을 수도 있다고 하거나 위 피고인에게 유리할 수도 있는 내용을 진술하는 등 특별히 꾸며낸 것으로 보기 어려운 내용과 태도이다. 이러한 점을 볼 때, E의 진술은 전반적으로 믿을 만하다고 보인다. 이를 전제로 아래와 같이 판단한다. 2. 범죄사실 제1의 가, 나항(피고인 A, B의 피해자 F 자금 횡령) 가. 피고인 A : L로부터 피고인 A의 계좌로 이체받은 부분(범죄일람표 연번 1 ~ 4)에 관하여 1) 피고인 A는 이 부분 공소사실을 부인하면서, '미리 E과 상의하여 공사의 계약금 액수를 부풀렸다가 실제 계약금과의 차액을 돌려받은 것으로서 E이 I의 은행에 대한 현금예치금을 주기 위한 현금을 마련하려는 것이었고, M에게 공사대금을 부풀리는 사정을 미리 이야기하였으며 M도 통상 그렇게 하는 경우가 많다면서 차액을 돌려준 것이다. 이 돈에 5,000만 원을 보태서 2015. 7. 17. 4,000만 원을 X에게 이체하였다'고 주장한다. 2) 그러나 E은 나중에 L의 대표이사인 AO에게 확인하기 전까지 L에서 피고인 A의 계좌로 돈이 이체된 사실을 전혀 몰랐다고 분명하게 진술하고 있다. L의 대표인 M 또한 '피고인 A로부터 계약금을 입금했다는 연락을 받고 확인해 보니 더 많은 돈이 입금되어 있어 그 이유를 묻자 차액을 자신의 개인 계좌로 돌려달라고 하였다. 이에 착오로 잘못 보낸 것으로 생각하면서 3,500만 원을 위 피고인의 계좌로 입금하였고, 개인 계좌로 이체하는 것이 이상하다고 생각은 했지만 당시 위 피고인이 대표이사인 줄 알았고 명함에도 위 피고인이 사장으로 표시되어 있기에 큰 의심없이 그렇게 하였다'는 내용으로 구체적으로 진술하였다. 그리고 X도 2015. 7. 17. 피고인 A로부터 이체받은 4,000만 원은 E과 관계없이 위 피고인으로부터 개인적으로 빌린 돈이라는 취지로 진술하였다. 위의 진술들에 비추어 보면 위 3,500만 원의 용처에 관한 피고인의 주장은 믿을 수 없을 뿐 아니라, 위 계좌는 위 피고인 개인 명의로서 그 구체적인 내역을 보더라도 위 피고인이 개인적인 필요에 따라 사용하는 것이 주된 용도로 보인다. 3) 이러한 사정들에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 A가 이 부분 판시와 같이, F의 대표이사인 E으로 하여금 실제보다 부풀려진 액수임을 모른 채 계약금을 L에 지급하게 한 후 L로부터 그 차액을 자신의 개인 계좌로 돌려받아 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 대하여 피고인 A의 횡령죄가 성립한다. 나. 피고인 A : AH 주식회사에서 피고인 A의 계좌로 이체받은 부분(범죄일람표 연번 5, 8, 12)에 관하여 1) 피고인 A는 이 부분에 관하여, E으로부터 받을 돈을 E이 Z를 통하여 받으라고 하기에 AH 주식회사(이하 'AH'이라 한다)의 대표이사 Z와 3자 합의를 거쳐 공사금액을 부풀린 후 차액을 돌려받는 방법으로 받은 것이라고 주장한다. 2) 그러나 E은 '당시 Z는 알지도 못하는 사이로 피고인에게 Z를 통하여 돈을 받으라고 말하거나 피고인이 주장하는 합의를 한 바 없고, 공사금액을 부풀린 사실도 당연히 모르고 있었다'고 진술하고 있다. Z 또한 당시에 E은 누구인지도 몰랐고 피고인 A가 F를 운영하는 줄 알았으며, 위 피고인의 요구에 따라 공사금액을 부풀린 것이라고 구체적으로 진술하였다. 3) 위 각 진술을 포함한 증거들에 의하면, 피고인 A가 E 몰래 이 부분 판시와 같이 AH에 대한 공사금액을 부풀리고 그 차액을 자신의 계좌로 돌려받아 개인적인 용도로 사용하였다고 인정할 수 있다. 이 부분에 대한 피고인 A의 횡령죄가 성립한다. 다. 피고인 A, B : AF에서 AM의 AP은행 계좌로 이체받은 부분(범죄일람표 연번 9, 13, 16, 17, 22, 23) 에 관하여 1) 이 부분에 대하여, 피고인 A는 자신은 모르는 일이라고 주장하고, 피고인 B는 이 사건 공사에서 타일작업을 한 인부 AQ에게 주기 위하여 받은 돈(범죄일람표 연번 13), AF에 공사를 소개한 대가로 받은 소개료(범죄일람표 연번 9, 17), AD에게 빌려주었다가 돌려받은 돈(범죄일람표 연번 16, 22, 23)이라고 주장한다. 2) 그러나 AD은, AQ이 누구인지 알지 못하고 그에게 돈을 주도록 이체한 사실도 없으며, 위 돈은 모두 피고인 A의 요구에 따라 부풀린 공사금액을 돌려준 것으로서 위 피고인으로부터 피고인 B가 알려주는 계좌로 입금하라는 말을 듣고 피고인 B에게 물어 AM 명의의 AP은행 계좌로 입금한 것이고, 입금하기 전에 위 피고인에게 공사금액을 부풀려 돌려받는다는 사정을 말했다고 구체적으로 진술하였다. 그리고 AM 명의의 AP은행 계좌는 피고인 B가 신용불량자인 관계로 조카의 명의를 빌린 것으로서 위 피고인이 이 사건 공사에 관한 급여를 지급받는 등 개인적으로 사용하는 계좌이다. 3) 여기에 증거들에 의하여 인정되는 다른 사정들, 즉 피고인 B는 이 사건 공사의 현장 부소장 역할을 담당한 사람으로 AD에게 이 사건 공사현장을 소개해 주고 공사 초기에는 AD으로부터 견적서를 받기도 하는 등 이 사건 공사와 그 중 AD이 진행한 공사에 관하여도 잘 알 수 있었다고 보이는 점, 피고인 A, B는 형제이고 함께 이 사건 공사현장에서 일한 데다가 피고인 A가 이 부분 돈을 자신의 개인 계좌나 자신이 운영하는 O 계좌가 아니라 굳이 피고인 B가 사용하는 AM의 위 계좌로 돈을 입금하게 한 점까지 종합하여 보면, 이 부분 돈은 모두 피고인 A가 AD에게 요구하여 AF의 공사금액을 부풀리고 F로 하여금 부풀린 공사대금을 지급하게 하고는 피고인 B가 개인적으로 사용하는 계좌로 그 차액을 돌려받은 것이고, 피고인 B 또한 그러한 사정을 알면서 역할을 분담하여 가담하고 함께 그 돈을 임의로 사용하였다고 인정할 수 있다. 4) 따라서 이 부분 돈에 관하여 피고인 A, B에게 횡령죄의 공동정범이 성립한다. 라. 피고인 A : AF에서 2015. 8. 21. 피고인 A의 계좌로 입금된 26,130,000원(범죄일람표 연번 10)에 관하여 1) 피고인 A는 이 부분 돈이 AF을 운영하는 AD의 부탁에 따라 카펫 악세스와 화장실 자재 등 공사 자재를 구입하기 위하여 받은 돈이라고 주장한다. 2) 그러나 AD은, 피고인 A의 요청에 따라 세금계산서를 만들어주고 부가가치세를 제외한 나머지 돈을 피고인 A에게 다시 입금해준 것일 뿐 피고인 A에게 자재를 구입해 달라고 한 적이 없다고 분명하게 진술하였다. 객관적인 사실관계를 보더라도, AD은 2015. 8. 21. F로부터 딸 AR의 기업은행 계좌(AS)로 28,743,000원을 입금받은 후 바로 A의 계좌로 26,130,000원을 입금하였고, F에 대하여 같은 날짜로 공급가액을 26,130,000원, 부가가치세액을 2,613,000원으로 하는 세금계산서를 발행하였다(합계 28,743,000원). 이는 AD의 위 진술에 들어맞고, 피고인의 주장대로라면 AD이 입금받은 공사대금 전액을 바로(30분 정도밖에 차이가 나지 않는다) 피고인 A에게 입금하면서 자재 구입을 요청한 것이 되어 납득이 되지 않는다. 또한 피고인 A가 구입해 주었다고 주장하는 자재의 액수조차 위 금액에 훨씬 못 미친다. 3) 이러한 사정과 증거들을 종합하면, 피고인 A가 E 몰래 공사금액을 부풀린 이 부분 돈을 자신의 계좌로 돌려받아 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였음을 인정할 수 있다. 마. 피고인 A : AT에서 피고인 A의 계좌, AM의 AU은행 계좌로 이체받은 부분(범죄일람표 연번 14, 15)에 관하여 1) 피고인 A는, 이 부분 돈은 AT을 운영하는 AL으로부터 개인적으로 하도급받은 공사에 대한 공사대금을 지급받은 것이므로 F와 직접적인 관계가 없다고 주장한다. 2) 이 부분 공사는 AL이 수주한 AV의 주택 증축공사 중 일부로, 피고인 A와 건축주 AV과의 개인적인 친분에 기하여 하도급받은 것이기는 하다. 그러나 E도 구체적인 내용까지는 몰라도 이 부분 공사가 진행되는 사실 자체는 알고 있었고, 이를 전제로 F에서 위 공사에 관하여 13,140,638원 상당의 판넬 관련 자재를 구매하고 공사에 참여한 AF에 공사대금 명목으로 합계 800만 원을 지급하며 공사에 투입된 인부들인 B, AW, AX, AY에 대한 인건비를 지급하는 등 자금과 인력을 투입하였다. AL도 위 공사가 진행될 때에는 피고인 A의 회사가 F인 것을 알고 있었고, 공사가 끝난 훨씬 후이기는 하지만 E의 요청에 따라 별다른 이의 없이 위 공사에 관한 F와의 계약서를 소급하여 작성해 주었다. 3) 이러한 사실들을 종합하면, 이 부분 공사가 진행될 때 E 뿐 아니라 피고인 A 역시 위 공사가 개인적인 공사가 아닌 F의 공사임을 전제하고 있었다고 보는 것이 타당하다. 그렇다면 그 공사대금을 피고인 A가 받아 개인적인 용도로 사용한 이상 F에 대한 횡령죄가 성립한다. 바. 피고인 A : AZ로부터 O의 계좌로 이체받은 부분(범죄일람표 연번 18)에 관하여 1) 피고인 A는 이 부분에 관하여, 'E, AZ의 운영자인 AC과 함께 있는 자리에서 E과 AC이 협의한 바에 따라 공사금액을 부풀리고 AZ로부터 돈을 돌려받은 것으로, 그 중 5,000만 원은 2015. 12. 9. 수표로 출금하여 E의 지시에 따라 X에게 주었고, 7,500만 원은 BA에 이 사건 공사에 관한 F의 자재 대금으로 주었다. 일부는 개인적인 공사의 자금으로도 사용하였지만 2015년 9월 ~ 10월 경에 F에 1억 2,000만 원 정도를 빌려준 적이 있기에 E의 허락을 받은 것이었다'고 주장한다. 2) 그러나 E은, AC과 그러한 협의를 한 사실이 없고 공사금액을 부풀린 사정을 전혀 몰랐다고 분명하게 진술하고 있다. AC 또한, 공사금액을 부풀리는 것에 관하여 E과는 이야기를 한 적이 없고, 피고인 A가 '세금계산서를 못 끊는 사람들한테 인건비를 주어야 하기 때문에 현금이 필요하다'고 하면서 공사금액을 부풀려 달라고 요청하기에 그에 따라주었던 것이라고 구체적으로 진술하였다. 3) 또한 피고인의 위 주장대로라면, AZ로부터 돌려받은 돈이 2억 원이 넘는 거액인데도 E이 돈의 용처나 보관, 반환에 관하여는 5,000만 원에 관한 것 외에 구체적으로 지시한 내용도 없어 쉽게 납득이 되지 않는다. 나아가 피고인 A는 AZ로부터 돌려받은 돈에서 위 5,000만 원을 X에게 주었다고 주장할 뿐만 아니라, F 계좌에서 직접 이체받은 돈(범죄일람표 연번 25 ~ 28 관련)에서 위 5,000만 원을 출금한 것이라고도 주장하고, AI로부터 받은 돈 5,200만 원(범죄일람표 연번 21 관련)과 관련하여서는 자신이 E 대신 개인적인 돈으로 5,000만 원을 X에게 주었다고도 주장하는 등 서로 완전히 모순되는 내용들을 구체적으로 주장하고 있다. 4) 이러한 사정과 증거들을 종합하면, 피고인 A가 E 몰래 이 부분 판시와 같이 AZ에 대한 공사금액을 부풀리고 그 차액을 자신이 운영하는 O의 계좌로 돌려받아 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 사. 피고인 A, B : AG Y으로부터 AM의 AP은행 계좌로 이체받은 부분(범죄일람표 연번 19, 20)에 관하여 1) 피고인 A는, AG Y의 공사금액이 부풀려지거나 그 차액이 반환되거나 한 것은 전혀 모르는 일이고 Y의 계좌에서 이체된 AM의 AP은행 계좌에 관해서도 모른다고 주장한다. 그리고 피고인 B는, Y으로부터 자신이 사용하던 AM의 AP은행 계좌로 받은 500만 원은 Y에게 공사를 소개해준 대가로 받은 것이라고 주장한다(검찰에서는 200만 원은 소개비이고 300만 원은 왜 받았는지 모른다고 진술하였다). 2) 그러나 Y은 피고인 A가 '공사대금보다 500만 원을 더 보내줄테니 동생(피고인 B)이 계좌번호를 알려주면 그 계좌로 바로 돌려달라'고 하기에 공사대금을 받은 다음날 피고인 B가 문자메시지로 알려준 계좌로 판시와 같이 500만 원을 이체한 것이라고 분명하게 구체적으로 진술하였다. E도 AG에 대한 공사금액이 부풀려진 사실을 전혀 알지 못했다고 진술하고 있다. 그리고 앞서 본 바와 같이 피고인 A, B는 형제이고 함께 이 사건 공사현장에서 일한 데다가 피고인 B도 현장 부소장 역할을 담당한 사람으로서 이 사건 공사나 그 중 AG가 진행한 공사에 관하여도 잘 알 수 있었다고 보이고, 피고인 A는 자신이 사용하는 계좌가 아니라 피고인 B의 계좌로 이체하게 하였다. 3) 이러한 사정과 증거들을 종합하면, 피고인 A가 Y에게 요구하여 AG의 공사금액을 부풀리고 F로 하여금 부풀린 공사대금을 지급하게 하고는 그 차액을 피고인 B가 개인적으로 사용하는 계좌로 이체하게 하였고, 피고인 B 또한 그 역할을 분담하고 가담하여 함께 위 돈을 임의로 사용하였다고 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 돈에 관하여 피고인 A, B에게 횡령죄의 공동정범이 성립한다. 아. 피고인 A: AI로부터 받은 부분(범죄일람표 연번 21)에 관하여 1) 피고인 A의 이 부분 관련 주장은, 'E이 X에게 5,000만 원을 대신 보내달라고 부탁하여 2015. 12. 9. O 계좌에서 5,000만 원을 수표로 출금하여 X에게 주었다. E이 이 돈을 갚기 위하여 AI에게 세금계산서를 끊어주고 돈을 만들어주겠다고 하였고, 그에 따라 F에서 5,200만 원을 AI에게 보낸 후 이를 출금하여 5,000만 원은 2015. 12. 21. E으로부터 직접 건네받았고 나머지 200만 원은 사무실 비용으로 썼다'는 것이다. 2) 그러나 E은 AI에게 세금계산서를 끊어 돈을 만든다거나 직접 돈을 건네받았다는 등의 피고인 A의 말은 전혀 모르는 이야기라는 취지로 진술하였고, 목수인 AI가 돈을 5,200만 원이나 가져간 것은 이해할 수 없다고 하는 등 그 구체적인 진술 내용이나 태도를 볼 때 AI에게 돈이 입금된 경위를 몰랐다는 위 진술은 믿을만 하다. 3) 그리고 피고인 A는 이 부분과 관련하여서는 E 대신 개인적인 돈으로 X에게 5,000만 원을 주었다고 주장하지만, 앞서도 본 바와 같이 AZ로부터 돌려받은 F의 돈 5,000만 원(범죄일람표 연번 18 관련)을 X에게 주었다고도 주장하고 F 계좌에서 직접 이체받은 돈(범죄일람표 연번 26 ~ 29 관련)에서 위 5,000만 원을 출금하여 X에게 준 것이라고도 주장하는 등 서로 완전히 모순되는 내용들을 주장하고 있다. 4) 이러한 사정과 증거들을 종합하면 피고인 A가 F로부터 AI에게 이체된 5,200만 원을 출금받아 임의로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분에 관하여 횡령죄가 성립한다. 자. 피고인 A : AF에서 2016. 2. 20. O 계좌로 입금된 2,000만 원(범죄일람표 연번 24)에 관하여 1) 이 부분에 관하여 피고인 A는 2015. 12. 15. AD에게 빌려준 돈을 돌려받은 것이라고 주장한다. 2) 그러나 AD은 2015. 12. 15. A의 O 계좌에서 이체받은 2,000만 원은 빌린 돈이 아니라 BC의 창고와 피고인 A의 집 화장실 등에 대한 공사대금이라고 구체적으로 밝히고 있을 뿐 아니라, 2016. 2. 20. O 계좌로 입금한 이 부분 2,000만 원은 F로부터 4,000만 원을 입금받고는 이유를 모른 채 피고인 A의 요구에 따라 이체한 돈이라고 분명하게 진술하고 있다. 그리고 E도 AD이 F로부터 받은 공사대금에서 다시 이 부분 돈을 O 계좌로 입금한 사정은 전혀 몰랐다고 진술하고 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 AD이 E에게 공사할 자금이 없는데 4,000만 원을 주고 2,000만 원을 다시 가져가면 공사를 어떻게 하냐는 취지로 말하여 이를 계기로 E이 피고인 A의 횡령사실을 확인하기 시작한 것이다. 3) 이러한 사정과 증거들을 종합하면, 피고인 A가 E 몰래 이 부분 돈을 자신의 계좌로 돌려받아 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실을 인정할 수 있다. 차. 피고인 A : F로부터 O 계좌로 이체받은 부분(범죄일람표 연번 25 ~ 28)에 관하여 1) 피고인 A의 주장은, 이 부분 돈은 O이 F로부터 이 사건 공사 중 페인트공사, 철근 잡철 및 부대공사를 247,000,000원에 하도급받은데 따라 받은 공사대금으로, 공사에 관한 계약서를 작성하고 세금계산서도 발행하였다는 것이다. 2) 그런데 위 피고인은 수사기관에서 E과의 대질을 포함한 여러 차례 진술을 거치면서도 이 부분 돈이 빌렸다가 바로 다시 갚은 돈 또는 E의 지시대로 X에게 전달하거나 F의 공사비 등으로 사용한 돈이라고 주장하였을 뿐 O이 F로부터 공사를 하도급받았다는 내용은 전혀 언급하지 않다가, 이 법정 피고인신문에 이르러서야 위와 같은 주장을 명시적으로 하고 있다. 뿐만 아니라 E은 O은 F와 관련이 없고 거래한 바 없다고 분명하게 진술하였고, O이 F로부터 공사를 하도급받았는지는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 쟁점조차 되지 않았다. 여기에 이 부분 돈이 이체될 당시는 E이 당뇨병 증세가 심하여 공사 현장에 나오지 못하고 대부분의 업무를 위 피고인에게 일임하던 시기여서, F 명의의 계약서나 세금계산서는 위 피고인이 임의로 작성하거나 발급할 수 있었던 점까지 더하여 보면, 위 피고인의 주장은 믿을 수 없다. 3) F로부터 위 피고인이 개인적으로 운영하는 업체인 O의 계좌로 이 부분 각 돈이 이체되었고, 구체적인 계좌내역을 살펴보아도 그 돈은 위 피고인이나 O을 위한 용도로 쓰였다고 보인다. 그리고 일부 이 사건 공사 등 F를 위하여 쓰인 부분이 있다고 하더라도, 이는 위 피고인이 개인적으로 사용할 의도로 이체받아 일단 횡령한 돈을 사후에 사용한 방법에 불과하다고 할 것이므로, 결국 이 부분 돈 또한 위 피고인이 횡령하였다고 인정할 수 있다. 3. 범죄사실 제1의 다항(피고인 A, B의 건축자재 횡령) 가. 피고인 A, B는 이 부분 판시와 같이 F의 건축자재를 이 사건 공사 현장에서 피고인 A의 집 마당으로 가져간 사실은 인정하면서도, E이 공사에 방해가 되니 옮기라고 하여 옮겼을 뿐이라고 주장한다. 나. 그러나 E은 그러한 말을 한 적이 없다고 분명하게 진술하고 있고, 위 자재를 직접 옮긴 AB의 진술도 '피고인 A가 옮기라고 지시하기에 옮겼고, E은 그 전부터 현장에 거의 오지 않았던 데다가 시간이 많이 지난 후에서야 자재를 옮겼냐고 물은 것을 보면 자재를 옮길 당시에는 그러한 사실을 몰랐다고 생각한다. 현장이 매우 넓고 자재는 5톤 트럭 두 차 정도에 불과하여 굳이 옮길 필요가 없었다'는 것으로 E의 진술에 부합하며 위 피고인들의 주장에는 반한다. 여기에 E이 2016년 3월에 피고인 B에게 여러 차례에 걸쳐 위 자재를 반환하라는 문자메시지를 보내기까지 하였고, 위 자재 중 상당한 양이 소모되었으며 현재까지도 반환되지 않고 있는 점, 위 피고인들 사이의 관계와 그들이 이 사건 공사에서 담당한 역할 등을 더하여 보면, 위 피고인들이 위 자재를 F와 관계없이 임의로 사용할 의도로 옮겨 놓았다고 인정할 수 있고, 따라서 위 피고인들에게 횡령죄의 공동정범이 성립한다. 다. 다만 위 피고인들이 횡령한 건축자재의 가액은 E의 진술과 공사자재 사입내역 중 견적서의 기재에 의하여 13,079,000원으로 인정된다. 4. 범죄사실 제2항(피고인 A, C의 피해자 E, F에 대한 사기) 가. 피고인 A는, 이 부분 금전거래는 E과 C 사이에서 있던 일로서 아는 바가 없다고 주장한다. 나. 그러나 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A가 C과 공모하여 이 부분 판시와 같이 피해자 E으로부터 4,000만 원, 피해자 F로부터 152,350,000원을 각 편취한 사실을 인정할 수 있다. E은 피고인 A가 R에서 이 사건 공사에 필요한 에이치빔을 구입하겠다면서 요청하기에 그 대금을 지급한 것이라고 진술하고 있다. 당시 E은 위 피고인과 매우 친한 사이로 위 피고인을 신뢰하고 있었다. C은 이 부분 범죄사실에 관하여 자백하면서, 피고인 A가 이 사건 공사의 공정에 따라 견적을 부풀려 대금을 지급하게 한 후 차액을 돌려받는 방법으로 E의 계좌에 있는 돈을 빼먹자고 여러 차례 제안하여 처음에는 거절하였으나 나중에는 자신이 영월에서 진행하던 공사의 자금이 급히 필요하여 승낙하였다는 내용 등 위 피고인과 함께 범행에 이르게 된 경위를 상세하게 진술하였다. C과 B의 친구로서 이 사건 공사 현장에서 초기에 일한 바 있고 공사에 필요한 건설업 면허를 빌려올 사람으로 C을 E에게 소개한 AA도, 피고인 A가 C과 자신에게 위와 같이 E의 돈을 빼먹자고 제안한 사실이 있음을 구체적으로 진술하였다. F로부터 이 부분 돈을 입금받은 때, 즉 2015. 6. 3. 및 2015. 6. 4., 2015. 7. 2.로부터 얼마 지나지 않은 시기에 R의 계좌에서 상당한 금액이 피고인 A의 계좌로 이체되거나 위 피고인을 위하여 사용되었다. 2015. 6. 4. 2,000만 원이 C의 계좌를 거쳐 피고인 A의 계좌로 입금되었고, 2015. 6. 10. 1,226,660원이 위 피고인이 이용하던 볼보 승용차의 보험료 지급을 위하여 위 피고인이 거래하는 중고자동차매매업자인 BD의 계좌로 이체되었으며, 2015. 7. 3.에는 14,694,000원이 위 피고인의 동생 B의 폭스바겐 승용차 대금 지급을 위하여 BD의 계좌로 이체되었고, 2015. 7. 16. 1,400만 원이 위 피고인의 계좌로 이체되었다. 5. 범죄사실 제3항(피고인 A의 피해자 E에 대한 사기) 가. 피고인 A는, E에게 판시 화성시 T 토지의 매수인을 자신이 설립하는 법인으로 변경시켜주면 법인의 감사직을 주고 차후에 수익금 중 일부를 나눠주기로 하여 위 토지의 매수인 지위를 자신이 설립한 U로 넘겨받고 E이 반환받은 계약금 6,000만 원도 받은 것일 뿐, U의 지분 50%를 주기로 한 적은 없다고 주장한다. 나. 그러나 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 판시와 같이 피고인 A가 E에게 법인의 지분 50%를 주기로 거짓말하고 위 토지의 매수인 지위 및 E이 반환받은 계약금인 6,000만 원을 넘겨받은 사실을 인정할 수 있다. E은 수사기관에서부터 일관되게 피고인 A가 별도의 법인을 설립하여 위 토지의 개발 및 분양대행 사업을 하자고 하면서 법인의 지분 50%를 준다고 하기에 많은 개발이익이 예상되는 위 토지의 매수인 지위를 U로 넘겨 주기로 하였고, 그에 따라 S로부터 돌려받은 계약금도 위 피고인에게 준 것이라고 진술하면서 전후의 정황 등을 구체적으로 진술하고 있다. E은 위 BE리 일대 토지의 개발 및 분양대행을 통하여 상당한 이익을 얻었다고 보이는데, 그러한 이익을 더 기대할 수 있는 이 부분 토지에 관한 사업을 사실상 포기하고 계약금 6,000만 원까지 제공하면서 아무런 구체적인 이익 없이 단순히 사업을 하는 법인의 감사직만을 받기로 한다는 것은 납득하기 어렵다. E이 설립하여 이 사건 공사를 진행한 F도 E과 투자자가 50%씩의 지분을 갖는 형태였다(다만 아래에서 보듯이 피고인 A가 투자자 BF 대신 지분을 갖고 있었다). 피고인 A의 진술에 따르면, 판시와 같이 E으로부터 받은 6,000만 원 중 5,000만 원은 이 부분 토지의 당초 계약금 6,000만 원을 제공하는 등으로 E에게 투자한 BF의 돈이고, 1,000만 원만이 E의 돈으로 감사직에 대한 대가라고 생각했는데, BF에게 이를 확인한 적은 없다는 것이다. 그러나 피고인 A가 친구인 BF를 투자자로 E에게 소개해 준 것이고 BF 대신 F의 지분 50%를 가지고 있기까지 한 점을 생각할 때, BF에게 위의 내용을 확인하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 또한 위 6,000만 원이 당초 BF가 제공하였던 돈이기는 하나 E은 BF가 투자한 합계 290,000,000원의 원금을 이미 2015년 7월에 갚은 상태였다. 6. 소결 위와 같이 판시 범죄사실은 모두 유죄로 인정되므로, 이에 대한 피고인 A, B의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 3년 ~ 45년 나. 피고인 B : 징역 1월 ~ 7년 6월 다. 피고인 C : 징역 1월 ~ 13년 라. 피고인 D, E, 주식회사 F : 각 벌금 50,000원 ~ 30,000,000원 2. 양형기준 가. 피고인 A 1) 횡령 범행 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억원이상 ~ 50억미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 2) 사기 범행 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년 3) 최종 형량범위 다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 결과 : 징역 2년 ~ 7년 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임 > 제1유형(1억원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월 다. 피고인 C [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 4년) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년 [최종 형량범위] 징역 1년 ~ 13년(양형기준이 설정되지 않은 범죄인 건설산업기본법위반죄와 경합범 관계에 있으므로 양형기준의 하한만 고려함) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인 A가 횡령하거나 편취한 금액이 합계 9억 5,000만 원이 넘는 거액이다. 그럼에도 위 피고인은 납득하기 어렵고 일관되지도 않은 변명을 할 뿐 반성하지 않고 있고, 피해 회복을 위한 노력도 없다. 다만 횡령하거나 편취한 금액 중 일부는 사후 F의 공사비 등으로 사용하였다고 보이는 점, 위 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점과 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 횡령한 돈과 자재가 4,700만 원 상당으로 적지 않고, 납득하기 어려운 변명만을 할 뿐 피해 회복을 위한 노력도 없다. 다만 범행은 A가 주도하였고, 피고인 B가 범행으로 얻은 이익도 크지는 않아 보인다. 이러한 정상과 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 C 위 피고인이 A와 함께 편취한 금액이 2억 원에 가까운 상당한 금액이고, 범행에서 R의 계좌로 돈을 받아서 관리하는 등 중요한 역할을 하면서 많은 금액을 사용하였다. 위 피고인은 동종 범죄로 집행유예와 실형을 선고받은 전력이 있기도 하다. 피고인이 알선한 건설업 명의 대여도 공사 규모가 공사대금 20억 원이 넘는 규모이다. 그러나 한편, 위 피고인은 A의 계속된 제의에 따라 범행에 이르게 된 것이고, 수사 단계에서부터 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있다. 피해자 F의 대표이사인 피해자 E과 합의하여 피해자 측이 처벌을 원하지 않고 있다. 이러한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 D, E, 주식회사 F 건설업 면허 대여는 부실공사를 초래하고 건설업의 전반적인 신뢰를 해하는 범죄이다. 이 사건 공사의 규모가 공사대금 20억 원이 넘는 규모이고 피고인 D가 대여의 대가로 받은 돈이 5,000만 원으로 상당한 금액이다. 다만 위 피고인들이 같은 범죄로 처벌받은 전력은 없다. 이러한 정상과 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 위 피고인들에 대한 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A, B) 1. 전체 공소사실의 요지{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점} 피고인 A, B는 함께 범죄사실 제1항과 같이 하도급업자에게 공사대금을 부풀려 지급하고 그 차액을 돌려받거나 이 사건 공사를 도맡아 수행하고 있음을 이용하여 피해자 F의 재산을 횡령하기로 공모하였다. 가. 피고인 A, B는 함께 2015. 7.경 이 사건 공사 현장에서 건축물에 화물용 엘리베이터 설치 도급 업체인 L의 대표인 M에게 '공사대금을 부풀려 지급하여 줄테니 그 차액을 돌려 달라'는 취지로 말하여 2015. 8. 21.경 A 명의의 N조합계좌로 차액 26,130,000원을 송금받아 개인적인 용도에 소비한 것을 비롯하여 2015. 7. 11.경부터 2016. 2. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 하도급업자로부터 그 차액을 반환받거나 임의로 피고인 A가 운영하는 O으로 금원을 이체하는 등의 방법으로 총 28회에 걸쳐 합계 701,817,000원을 송금받아 마음대로 소비하였다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 피고인 A, B는 함께, 2016. 1.경 이 사건 공사 현장에서 건축 공사를 마치고 유로폼 등 건축자재를 보관하여 오던 중 피해자 F 소유의 시가 26,249,000원 상당의 건축자재 등을 마음대로 화성시 P에 있는 피고인 A 의 집 앞 마당으로 가지고 가 이를 횡령하였다. 2. 위 제1의 나항의 횡령의 점에 대한 판단 가. 이 부분에 관하여는 앞서 '피고인 A, B와 변호인의 주장에 대한 판단' 제3항에서 자세히 보았듯이 그 횡령 가액이 13,079,000원으로 인정될 뿐이고(판시 범죄사실 제1의 다항에서 유죄로 인정된 부분임), 나아가 기록을 살펴보아도 위 건축자재의 가액이 공소사실 기재와 같이 26,249,000원에 이른다고 볼 증거를 찾을 수 없다. 나. 한편 검사는 이 부분 공소사실을 위와 같이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 포괄일죄로 기소하였다. 그러나 수 개의 횡령행위가 포괄일죄라고 하려면 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 할 것인데, 이 부분 횡령행위는 피고인 A, B가 공사 현장에 적치된 F의 건축자재를 1회 가지고 간 것으로서, 하도급업체에 대한 공사대금을 부풀리고 그 차액을 다른 계좌로 돌려받거나 F의 계좌에서 임의로 돈을 개인적인 계좌로 이체하는 등의 방법으로 F의 자금을 횡령하였다는 나머지 공소사실과는 그 방법과 대상이 다른 점에서 범죄의 태양이 동일하다거나 단일한 범의에 기한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 나머지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실과 포괄일죄가 아닌 실체적 경합 관계에 있다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 횡령액 중 일부인 13,079,000원 만이 유죄로 인정된다는 점에서 범죄의 증명이 없는 경우일 뿐만 아니라, 위 공소사실에 대하여 포괄일죄의 일부임을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용된 점에서도 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 피고인 A, B에 대한 이 부분 공소사실에 관하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 위 피고인들에 대하여 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 제1의 나항 기재 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 위 제1의 가항의 횡령의 점에 대한 판단 가. 별지 범죄일람표 연번 6, 7, 11 횡령의 점(피고인 A, B) 1) 이 부분은 AF(AR, AD)의 계좌에서 R의 계좌로 이체된 돈으로, 이에 대하여 피고인 A, B는 일관하여 자신과 관계없는 모르는 일이라고 주장한다. 2) 그러므로 보건대, E의 진술은 C으로부터 그가 운영하는 R에 입금된 이 부분 돈을 피고인 A, B가 나누어 썼다는 말을 듣고 이 부분을 고소했다는 것이다. 그런데 C은 경찰에서는 이 돈이 AD에게 빌려주었다가 돌려받은 것이라고 진술하였고, 이 법정에서는 다소 다르지만 AF에서 일할 부분에 관한 자재를 미리 구입했다가 AF이 하도급업체로 선정된 뒤 그 대금을 받은 것으로 피고인 A와는 관계없다고 진술하였다. AD의 진술을 보더라도, 이 법정에서 이 부분 돈이 어떤 돈인지는 잘 기억이 나지 않고 피고인 A가 지시하는 대로 입금하였다는 정도로 진술한 외에는 수사기관에서도 구체적으로 진술한 바가 없다. 3) 그렇다면 위 각 진술과 F와 R 사이의 계좌 이체 내역 등 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 A와 B가 공사대금을 부풀려 그 차액을 R으로 돌려받게 하는 등 이 부분 돈에 관여하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 나. 별지 범죄일람표 연번 1 ~ 5, 8, 10, 12, 14, 15, 18, 21, 24 ~ 28 횡령의 점(피고인 B) 1) 이 부분 공소사실의 내역은 L에서 A의 계좌로 받은 돈(연번 1 ~ 4), AH에서 A의 계좌로 받은 돈(연번 5, 8, 12), AF에서 A의 계좌로 받은 돈(연번 10), AT에서 A, AM의 계좌로 이체받은 돈(연번 14, 15), AZ에서 O의 계좌로 받은 돈(연번 18), AI로부터 받은 돈(연번 21), AF에서 O의 계좌로 받은 돈(연번 24), F 계좌에서 O 계좌로 직접 이체된 돈(연번 25 ~ 28)이다. 2) 증거들에 의하면, A는 이 사건 공사와 관련하여 하도급업체들을 선정하고 관련된 공사비의 집행을 처리하며 F와 거래한 M, Y, Z, AD 등이 F의 대표나 사장 또는 실제 운영자로 알았다고 진술할 정도로 이 사건 공사에서 주도적인 역할을 담당하였는데, 피고인 B도 현장 부소장에 해당하는 업무를 담당하여 이 사건 공사에 대하여 상당히 잘 알고 있었을 뿐 아니라 A의 동생으로 매우 친밀한 관계에 있었던 점, 피고인 B는 범죄사실 제1의 나항과 같이 자신의 계좌를 A로 하여금 이용하게 하거나 제1의 다항과 같이 F의 자재를 옮기는 방법으로 A와 함께 이 사건 공사와 관련한 횡령 범행을 한 점 등은 인정된다. 3) 그러나 이 부분 공소사실에 대하여는, 위와 같은 정도의 사정이나 E 등이 피고인 B도 A와 함께 범행을 하였을 것이라고 추측하는 진술들 외에 피고인 B가 A의 이 부분 횡령 범행에서 어떤 역할을 분담하였다거나 그로 인한 이익을 분배받았다거나 하였다고 볼 만한 구체적인 증거가 없다(연번 15 횡령에 관련된 AM 명의 AU은행 계좌는, 피고인 B에 대하여 유죄로 인정된 부분인 별지 범죄일람표 9, 13, 16, 17, 22, 23의 AM 명의 AP은행 계좌와는 달리 피고인 B가 자신이 사용하는 계좌가 아니라고 주장하고 있고 위 피고인이 사용하였다고 볼 만한 증거도 없다). 4) 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 다. 피고인 B에 대한 '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률' 적용 여부 위 제1의 가항의 공소사실 중 피고인 B에 대하여 인정되는 횡령액은 앞서 본 범죄의 증명이 없는 부분을 제외하면 판시 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 33,860,000원으로 인정될 뿐이다. 따라서 피고인 B의 횡령액이 5억 원 이상임을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용한 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1의 나항 기재 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 무죄를 선고하지 않는다. 라. 소결 1) 피고인 A에 대한 위 제1의 가항의 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 6, 7, 11 횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2) 피고인 B에 대한 위 제1의 가항의 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 6, 7, 11 횡령의 점 및 같은 일람표 연번 1 ~ 5, 8, 10, 12, 14, 15, 18, 21, 24 ~ 28 횡령의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1의 나항 기재 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.