광주지방법원-2023고합105

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 14세)와 ‘C’체육관에서 코치와 제자로 만난 사이이다. 1. 미성년자의제강제추행 피고인은 2021. 3. 하순경부터 2021. 4. 초순경 사이 일자불상 10:00경부터 12:00경 사이, 광주 서구 D, 5층 ‘C’ 체육관 5층 옥탑방에서 이불이 깔린 바닥에 피해자를 눕히고 피해자의 손목, 팔, 어깨, 볼 등에 입을 맞추고, 손으로 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 추행하였다. 2. 미성년자의제유사강간 가. 피고인은 2021. 4. 중순경 위 1항 기재 장소에서 피해자에게 뽀뽀를 하고 손으로 가슴을 만지고, 손가락을 피해자의 성기 안에 넣었다. 나. 피고인은 2021. 4. 하순경 위 1항 기재 장소에서 피해자에게 뽀뽀하고 손으로 가슴을 만지며 손가락을 성기에 넣고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 만지게 하였다. 다. 피고인은 2021. 9. 22. 14:00경 광주 광산구 E건물 F호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자에게 택시비를 보내주고 오게 한 후 누워있는 피해자에게 뽀뽀하고 가슴을 만지고, 손가락을 성기에 넣고, 바지를 벗기고 입으로 피해자의 성기를 빨았다. 라. 피고인은 2021. 10. 중순 12:00경 위 2의 다.항 기재 주거지에서 피해자에게 뽀뽀하고 가슴을 만지고, 손가락을 성기에 넣고, 입으로 피해자의 성기를 빨았다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 4회에 걸쳐 13세 이상 16세 미만인 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 진정서, 해바라기센터 속기록 1. 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제305조 제2항, 제297조의2(13세 이상 16세 미만 미성년자의제유사강간의 점), 형법 제305조 제2항, 제298조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 라항 기재 13세 이상 16세 미만 미성년자의제유사강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 가. 판시 범죄사실 제1항, 제2의 가, 나항 죄 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 나. 판시 범죄사실 제2항 다, 라항 죄 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 내지 3범죄(미성년자의제유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월[의제유사강간(13세 이상 16세 미만 대상 의제유사강간 포함)은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경] 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 8월∼6년 1월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년∼6년 1월 10일(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 체육관 코치로서 피해자가 16세 미만의 사람임을 잘 알면서도 피해자에게 올바른 보호를 제공하지 않고 오히려 피해자가 어려 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하고 유사강간하였다. 이러한 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 수법과 태양, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인의 죄책이 매우 무겁다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 정신적 충격과 고통을 겪었고, 이와 같은 피해 경험은 앞으로 피해자의 인격 발달이나 성 가치관 형성에 부정적인 영향을 미칠 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인은 아무런 범죄 전력이 없는 초범인 점, 피해자를 위하여 1,500만 원을 형사공탁한 점, 이 사건 범행에 강압적이거나 폭력적인 수단이 사용되지는 않았던 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 위헌법률심판제청 신청에 관한 판단 1. 신청 대상 법률조항 피고인(이하 ‘신청인’이라고 한다)이 위헌법률심판제청을 신청하는 법률조항은 형법 제305조 제2항 중 형법 제297조의2, 제298조 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다. 2. 신청 이유의 요지 이 사건 법률조항은 13세 이상 16세 미만의 경우 일률적으로 성적 자기결정권을 행사할 수 없다고 의제하고 있는데 이는 현재 청소년의 신체적･정신적 성숙도에 비추어 헌법 제10조에서 정한 행복추구권을 침해할 가능성이 있고, 헌법 제12조 제1항에서 정한 적법절차원리에서 파생되는 과잉금지원칙에 위반된다. 3. 재판의 전제성 신청인은 이 사건 법률조항을 위반하였다는 공소사실로 이 법원 2023고합105 미성년자의제유사강간 등 사건의 재판이 계속 중이고, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 위 사건의 결론이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정된다. 4. 이 사건 법률조항의 위헌성 판단 이 사건 법률조항으로 인하여 상호 동의 여부와 무관하게 19세 이상의 성년자와 13세 이상 16세 미만의 미성년자는 성관계를 할 수 없게 되므로, 이 사건 법률조항은 위 미성년자와 성년자의 성적 자기결정권, 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 측면이 있다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항이 기본권에 대한 정당한 제한을 넘어 과도하게 위 미성년자와 성년자의 위 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하지 않는다. 가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성 1) 이 사건 법률조항의 개정이유는 ‘텔레그램을 이용한 성착취 사건 등 사이버 성범죄로 인한 피해가 날로 증가하고 있는바, 미성년자 의제강간 연령기준을 높이고 강간 등의 예비･음모에 대한 처벌규정을 신설하는 등 관련 규정을 정비함으로써 성범죄로 인한 피해 발생을 미연에 방지하여 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 보호하고 범죄로부터 안전한 사회를 조성하려는 것[형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호) 개정이유]’이다. 2) 사회의 변화･발전에 따라 아동･청소년 대상 성범죄의 발생 정도와 피해가 심각해지고 있고, 이에 적극적으로 대처해야 하는 입법･사법적 필요에 의해 형법뿐만 아니라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동･청소년의 성보호에 관한 법률 등은 아동･청소년 대상 성범죄를 성인 대상 성범죄에 비해 구성요건을 달리하거나 가중처벌하도록 규정하고 있다. 특히 형법은 1953. 9. 18. 제정 당시부터 제305조로 ‘13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있었는데, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 일부 개정되면서 범행의 객체가 ‘부녀’에서 ‘사람’으로 확대됨과 동시에 범행의 태양에 형법 제297조의2(유사강간)가 추가되었고, 아동･청소년의 성보호에 관한 법률이 2019. 1. 15. 법률 제16275호로 일부 개정되어 ‘19세 이상의 사람이 13세에서 15세 사이의 아동･청소년의 궁박한 상태를 이용하여 간음, 추행하는 행위’를 처벌하는 규정이 신설되었다(위 법 제8조의2). 위 각 법률의 개정이유는 ‘변화된 시대 상황을 반영하여 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위함[형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호) 개정이유]’, ‘13세 이상인 아동･청소년 중에서도 16세 미만인 아동･청소년의 경우에는 성적 행위에 대한 분별력이 완성되었다고 보기 어렵고, 특히 자신에게 궁박(窮迫)한 사정이 있는 경우에는 책임 있는 의사결정이 더욱 제약되기 때문에 이러한 사정을 이용하여 아동･청소년을 간음･추행하는 경우에 대한 강화된 처벌이 필요한 것으로 보임[아동･청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 1. 15. 법률 제16275호) 개정이유]’이다. 3) 이 사건 법률조항도 위와 같은 맥락에서 아동･청소년 대상 성범죄로부터 아직 성적 결정권의 의미를 온전히 이해하지 못한 아동･청소년을 보호하여 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 수 있도록 하는 사회적 필요성에 대처하기 위하여 신설된 것이고, 19세 이상의 사람이 13세에서 15세 사이의 아동･청소년을 간음, 추행하면 수단의 강제성 유무 및 정도를 묻지 않고 처벌하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위해 적합한 수단이다. 4) 따라서 이 사건 법률조항은 목적의 정당성 및 수단의 적합성을 갖추고 있다. 나. 침해의 최소성 및 법익의 균형성 1) 이 사건 법률조항을 비롯한 미성년자의제강간죄는 ‘아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 한다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 등 참조). 아동･청소년을 보호하고자 하는 이유는 아동･청소년은 사회적･문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적･심리적･관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동･청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있으므로 아동･청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동･청소년이 성과 관련한 정신적･신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성･발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 더욱이 성개방과 성상품화 풍조가 만연하면서 사회문화적으로 아동･청소년에 대한 성착취의 위험이 증가하고 있음에도, 아동･청소년은 성행위 및 그 상대방을 선택하는 사회규범과 성행위의 상호반응에 대해 충분히 알지 못하기 때문에 온전하게 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 방어하기 어려운 경우가 많다. 이들은 폭행･협박이나 위계･위력이 없다고 하더라도 자신의 의지를 넘어서는 여러 복합적인 요인이 개입된 상황에서 어쩔 수 없이 성행위에 응하는 경우가 있고, 그 결과 자신을 착취하고 학대하며 해를 끼치는 성행위의 대상이 된다. 이들의 성적 관계맺기와 의사결정에 대한 이해를 바탕으로 설령 성행위에 동의한 듯이 보이더라도 착취적이고 학대적인 성적 피해를 입을 수 있다는 사실을 인정하고 아동･청소년을 위한 법적 안전망을 강화하여야 한다. 성폭력 피해자, 특히 아동･청소년 피해자는 성폭력 피해를 당하였음에도 자신이 비난받을 행동을 했을 것이라는 죄책감과 주변 사람에게 알려질 수도 있다는 걱정 및 자신이 당한 피해가 범죄인지 아닌지 분별하기 어렵고 신고해도 달라지지 않을 것이라는 생각에 피해신고를 포기하는 일이 많은 것이 현실이다. 강제력 행사의 태양을 구체적으로 특정하지 못하더라도, 그리고 외관상 성행위에 동의하였다는 사정만으로 이들의 성적 피해를 외면해서는 안 된다. 아동･청소년이 성매매에 나섰다가 오히려 이를 빌미로 협박 등을 당해 또 다른 성착취를 당하는 경우를 차단할 필요도 있다. 이 사건 법률조항에는 이러한 형사정책적인 취지가 반영되어 있다(위 전원합의체 판결의 보충의견 참조). 2) 이 사건 법률조항은 13세 미만의 미성년자와 성관계를 한 자를 예외 없이 처벌하는 같은 조 제1항과 달리 구성요건요소로서의 주체를 19세 이상의 자로 한정하고 있으므로, 13세 이상 16세 미만의 미성년자는 13세 이상의 다른 미성년자와 자유로이 성관계를 할 수 있고, 성년자 역시 위 연령을 넘는 사람과 자유로이 성관계를 할 수 있는 등 이들이 성적 대상을 선택할 수 있는 자유가 전적으로 제한되는 것은 아니다. 3) 인간의 성숙도와 인지력은 점진적으로 발달하고 개인 차이가 있으므로 의제강간죄의 적용 연령을 만 19세로 획일적으로 구분한 것은 실질에 부합하지 않는 경우가 있을 수 있다. 특히 이 사건 법률조항에 의하면 당초 13세 이상 16세 미만의 미성년자와 합의하에 성관계를 맺어오던 18세의 자가 생일이 지나 성년이 됨을 이유로 이 사건 법률조항의 적용을 받게 되는 것이 다소 급작스러운 측면이 있는 것도 사실이다. 그러나 현실적으로 일정 연령집단의 판단능력과 성숙도의 보편적 수준을 계측할 객관적 기준과 방법은 존재하지 않는다. 이 사건 법률조항은 범행의 태양이 광범위한 만큼 이에 비례하여 행위자를 일의적이고 명확하게 정할 필요가 있으므로, 이 사건 법률조항에서 행위자를 ‘19세 이상의 자’로 정한 것은 불가피한 측면이 있다. 4) 위에서 본 아동･청소년의 성적 자기결정권이 가지는 불안정성, 이 사건 법률조항의 보호법익인 아동･청소년 성 보호의 중요성 등에 비추어 이 사건 법률조항에 의한 기본권에 대한 제한 정도가 앞서 본 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없다. 이 사건 법률조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성도 충족한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.