서울중앙지방법원-2020고단1131

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2018. 11. 21. 서울중앙지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2019. 10. 18. 위 판결이 확정된 자이다. [범죄사실] 피해자 B 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)는 경기 의왕시 C 일원에서 D 도시개발사업[공동주택 건설 및 분양사업, 주택용지(공동주택, 임대주택, 단독주택), 지식문화 지원시설용지, 기타 용지 등의 조성 및 매각 사업, 이하 ‘이 사건 도시개발사업’이라 한다] 등을 목적으로 설립된 회사이고, E 주식회사(이하 ‘E’이라 한다)는 피해자 회사에 출자(지분 12.5%)한 회사이며, 피고인은 2011. 2. 16.경부터 2015. 10. 29.경까지 E의 대표이사로, 2014. 3. 14.경부터 2014. 6. 13.경까지 피해자 회사의 대표이사로 각 재직하였다. 피고인은 이 사건 도시개발사업의 사업부지 매도인인 피해자 회사의 대표이사로서 적정한 가격으로 사업부지에 관한 매매계약이 체결될 수 있도록 노력하는 등 공정하게 업무를 처리하여야 하고, 이와 관련하여 위 사업부지 매수인 측으로부터 부정한 청탁을 받고 재물을 제공받아서는 아니 되는 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 4. 초순경 경기 의왕시 F, 1층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 위 사업부지 중 지식문화지원시설 G, H 및 I 부지를 쇼핑몰부지로 매수하고자 하는 J 주식회사(이하 ‘J’이라 한다)로부터 향후 진행되는 피해자 회사와 J 간의 쇼핑몰부지 매매계약 체결에 관한 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 같은 달 9.경 서울 강남구 K, 13층에 있는 E 사무실에서, E과 J 간에 용역대금 7억 7,000만 원으로 하는 매수자문계약을 체결한 다음 같은 달 10.경 계약금 명목으로 2억 2천만 원을 E 명의 L은행 계좌로 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 M의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. M에 대한 검찰진술조서 1. N에 대한 검찰진술조서 1. O, P에 대한 각 검찰진술조서 1. 피고인의 일부 검찰진술서 1. 피고인에 대한 일부 경찰피의자신문조서 1. M에 대한 경찰진술조서 1. Q의 일부 진술서 1. Q에 대한 일부 확인서 1. 법인등기부등본(B), 법인등기부등본(E), D 도시개발사업 사업협약서, D 도시개발사업 민간사업자 공모 지침서, D 도시개발사업 주주협약서, 각 주식양수도 계약서, B 설립 출자이행보증금 납부 및 반환수령자 지정에 대한 회신요청의 건, 의왕 D 개발사업 관련 이행보증금 반환수령자 확인의 건, PFV출자 이행보증금 반환수령에 대한 확인서, D 개발사업의 사업협약 체결 일정 관련, R 회계장부, 전자금융송금확인증, 서울중앙지법 2014카단1014 사건 진행내역, 서울중앙지법 2014카단1014 사건 주식가압류집행해제 통지서, S에 대한 S 지분조정 및 이사선임에 관한 내용, D 도시개발사업 PF대출약정 계획서에 대한 회신, D 도시개발사업 용역계약서, 주식포기약정서, 서울중앙지법 2015가합570570 용역대금청구 판결문, D 도시개발사업 PF대출실행에 관한 신문기사, D 도시개발사업 PF 3,500억원 대출약정서, D 도시개발사업에 관한 신문기사, PM용역계약 이행촉구 및 법적절차 착수 예정 통지 내용증명, D 도시개발사업 관련 내용증명에 대한 회신, PM용역계약 이행 재촉구 및 내용증명에 대한 회신, D 도시개발사업 관련 내용증명에 대한 회신2, 용역대금 청구 소장, B 정관, 각 부동산매매계약체결에 관한 약정서, 매수자문계약서 1. 도시개발법 시행령 발췌부분, D 도시개발사업 주요현안사항, 소장 발췌부분, D 도시 개발사업에 관한 신문기사, 소장 발췌부분, D 도시개발사업 관련 조건부금융조달 확인의 건, 의왕 D 도시개발사업 PFSL Info. Memo., 용역대금 청구 사건 관련 용역 업무 감정보고서 1. 수사보고(피의자 A 용역업무 감정보고서 등 자료제출) 1. 수사보고(고소인의 변호사 T 반박자료 제출요구) 1. 수사보고(고소대리인 의견서 제출) - 추가약정서, 부동산매매계약서, 기술용역계약서, 과업지시서 1. 수사보고(고소대리인 의견서 제출) - J, U 관련 신문기사 1. 수사보고(J 측 담당자 전화진술 청취보고) 1. 수사보고(J 측 담당자 전화진술 청취보고2) 1. 수사보고(J 측 자료 제출보고) - 의왕 부지 매수 진행경위, 의왕부지 자문계약 체결, 질의회신, 의왕자문계약 해지 방안, 매수자문계약 잔금지급 이행요청, 매수자문계약 잔금지급 관련 의견 회신 1. 서울중앙지법 2015가합570570호 사건 감정신청서, 서울중앙지법 2015가합570570호 사건 준비서면, 2014. 9. 11.자 이메일, 의왕도시공사 용역계약서 수정안, 2014. 9. 12.자 이메일, 의왕도시공사 용역계약서 수정안, 의왕도시공사 작성 주식포기 약정서 초안, 2014. 9. 12.자 이메일, A 주식 포기 약정서 수정안, 2014. 9. 12.자 이메일, 의왕도시공사 작성 주식포기 약정서 수정안, 2014. 9. 12.자 이메일 1. D 예상 택지가격 감정평가 보고서, D 상업용지 적정 매매가격 분석 및 매수 타당성 분석, V 기사 1. 수사보고(PFV주주 변동 현황 첨부보고) - 주식변동내역 1. 수사보고(PFV와 J간 대상부지 계약체결 진행관련) - 특약서, 합의서, 추가약정서, 변경합의서, 부동산매매계약서 1. 수사보고(사건 개요 및 2014. 4. 당시 언론 보도 자료 첨부보고) - 사건개요, 언론기사 1. 수사보고(의왕도시공사 회신문서) - 수사협조의뢰 회신의 건 및 첨부문서 1. 수사보고(피의자 자료 제출 주장취지 관련 보고) - 민간사업자 공모공고, 의왕도시공사 공문, D 개발사업 지식문화지원시설용지 매입의향 제출, 의왕W지구 부지매매에 관한 합의서, 의왕D 개발사업 관련 조건부 금융조달확인의 건, D 상업용지 적정 매매가격 분석 및 매수 타당성 분석, B 재무제표에 대한 감사보고서, 의왕도시공사 사장 인사조치 관련기사, 의왕D 관련기사 1. 수사보고(U와 진행 관련 자료 제출보고) - U 도시공사 MOU, U 추진실적 1. 수사보고(U와 진행 관련 자료 추가제출) - U 및 의왕도시공사 간 공문자료 1. 각 변호인 의견서 - 매수자문계약서, E의 일일자금계획, 형법 제357조의 개정이유, D 도시개발사업 사업협약서, D 도시개발사업 사업계획서, D 상업용지 적정매매가격 분석 및 매수 타당성 분석, 신문기사-도시개발법시행령 1. 수사보고(2014. 4. 10.자 B 이사회 의사록 첨부) - 2014. 4. 10.자 B 이사회 의사록 1부 1. 수사보고(피의자 수수금액 관련 확인보고) - 법인등기부등본(E) 1. 수사보고(피의자 자금 사용처 내역 제출보고) - 진술서, 계정별원장(E), 계좌거래내역(E), 거래처원장(E), 확인서, 차입금 및 차입금변제내역, 일일자금현황, 감사보고서(E), 부동산등기부등본 1. 수사보고(피의자 추가자료 제출) - 계정별원장(E) 등 1. 판시 전과 : 조회결과서, 각 판결문, 관련사건 목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제357조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항{판시 첫머리의 판결이 확정된 도로교통법위반(음주운전)죄와 판시 이 사건 범죄 사이 : 이 사건 범죄에 대하여 따로 형을 정함} 1. 추징 형법 제357조 제3항 후문 1. 가납명령 형법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은, E의 Q 이사가 J과 매수자문계약을 체결하였을 뿐 자신이 J과의 매수자문계약 체결에 관여하지 않았고, J은 피해자 법인과 부동산매매계약에 관한 약 정을 체결한 이후 매수에 관련된 자문을 받을 필요성을 느껴 스스로 E에 자문을 의뢰한 것이고, 이 사건 매수자문계약체결 전 부동산매매계약 체결 약정서가 작성되어 있어서, J으로부터 쇼핑몰 부지 매매계약 체결에 관한 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 받을 여지가 없었다. 나. 가사 피고인의 행위가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 것으로 평가된다고 하더라도, 이 사건에서 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 E인바, ‘제3자 배임수재’ 규정이 도입된 것은 2016. 5. 29. 형법 개정에 의한 것이고, 이 사건 범행 당시인 2014. 4. 10.경에는 위 규정이 존재하지 않았으므로 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제357조 제1항에서 정하는 배임수재죄를 구성할 수 없다. 2. 판단 가. 기초적 사실관계 1) E과 피해자 회사의 설립 목적 및 각 대표자 현황 가) E은 부동산 및 금융종합 컨설팅업, 투자자문업, 대출중개업무, 채권 및 부동산 자산관리업무 등을 목적으로 2000. 4. 11. 설립된 회사로서, 2014년경 그 자본금이 43억 4,000만 원인데, 피고인은 위 회사 지분 중 52% 가량을 보유한 대주주였다. 나) 한편 피해자 회사는 의왕시 C 일원 그린벨트 해제지역에 위치하는 95만 4,979㎡의 대규모부지에 해당하는 D에 주택 3,600여 세대를 비롯하여 복합쇼핑몰, 시민공원, 대형병원 등이 들어서는 D 도시개발사업 및 이와 관련된 사업을 시행할 목적으로 2014. 3. 14. 설립된 프로젝트 금융투자회사이다. E은 후술하는 바와 같이 피해자 회사에 출자(지분 12.5%)하였다. 다) 피고인은 2011. 2. 16.경부터 2015. 10. 29.경까지 E의 대표이사로, 2014. 3. 14.경부터 2014. 6. 13.경까지 피해자 회사의 대표이사로 각 재직하였다. 이처럼 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 재직하던 당시, 동시에 E을 대표하며 E의 업무를 총괄하고 있었다. 2) 피해자 회사의 설립 경위 가) 의왕도시공사는 2013. 하순경 의왕시 C 일원 D 도시개발사업(이하 ‘이 사건 도시개발사업’이라 한다)을 민․관 공동방식으로 추진하기 위하여 위 사업에 참여할 민간사업자를 공모하였다. 이에 E의 제안으로 X 주식회사(이하 ‘X’이라 한다) 등이 E 등과 함께 ‘Y 컨소시엄’을 구성하여 위 공모에 참여하였다. 나) Y 컨소시엄은 2013. 12. 13. 이 사건 도시개발사업의 우선협상대상자로 선정되었고, 2014. 2. 28. 의왕도시공사와 사이에 ‘D 도시개발사업 사업협약(이하 ’이 사건 협약‘이라 한다)을 체결하였다. E은 이 사건 컨소시엄의 일원으로서 컨소시엄 구성시 사업계획전반을 수립하는 등 사업시행 및 운영, 금융투자자문, 자산관리사 운영 업무를 담당하였고, 금융조달은 X이 하기로 하였다. 다) 이에 따라 의왕도시공사와 Y 컨소시엄은 2014. 3. 14. 이 사건 도시개발사업의 시행자로서 사업수행 전체에 대한 책임과 권한을 갖게 할 목적으로 피해자 회사를 설립하였고, 피해자 회사의 자산관리․운용 및 처분에 관한 업무를 담당할 별도의 자산관리회사로서 S 주식회사(이하 ‘S’라 한다)를 설립하였다. E의 대표이사이던 피고인은 2014. 4. 1.에 피해자 회사의 대표이사로 선임되었다. 라) 피해자 회사 설립 당시 피해자 회사의 지분 소유 현황은 다음과 같다. 그 중 Z 주식회사(이하 ‘Z’라 한다)는 E의 대표이사였던 피고인이 대표로 재직 중인 회사였다. 3) 피해자 회사와 J간 부동산매매계약 체결에 관한 약정서 가) 피해자 회사는 2014. 4. 3. 10:00에 이사회결의를 거친 후 같은 날 J과 사이에 향후 피해자 회사가 취득할 예정인 이 사건 도시개발사업부지 중 지식문화지원시설 G, H 및 I 부지를 복합쇼핑몰 부지로 조성하여 향후 J에 수의계약 형태로 매도하기로하는 내용의 ‘부동산매매계약 체결에 관한 약정’(이하 ‘이 사건 매매약정’이라 한다)을 체결하였다. 나) 위 매매약정은 본계약 체결 전까지의 매도인과 매수인의 의무(특히 매도인의 사전사용승락의무 포함. 제5조), 본계약 체결의 전제조건(제4조) 및 해제시 위약벌조항(제7조), 기타 지분의 양수도(제8조)에 관해 규정하고 있는데, 구체적으로 보면, 매매 대상 부지를 특정하고, 본계약 체결의 전제조건을 명시(각종 인허가 사항)하고, 동종업계에 매각을 금지하고, X의 피해자 회사에 대한 주식을 본계약 체결 이전에 J에 양수도한다(8조)는 것이고, 위 약정 위반에 대해서는 손해배상규정도 명시되어 있다. 이 사건 매매약정의 주요 내용은 [별지] 기재와 같다. 4) E과 J 사이의 매수자문계약 체결 가) 피고인이 대표이사이자 대주주이던 E은 피해자 회사 몰래 2014. 4. 9. J과 사이에, E이 수의계약 방식의 부지 매입을 위한 제반 용역 등을 J에 제공하고 그 용역 수수료로 7억 원(부가가치세 미포함. 이하 같다)을 지급받기로 하기로 하는 내용의 매 수자문계약(이하 ‘이 사건 매수자문계약’이라 한다)을 체결하였다. 위 매수자문계약서 중 E의 대표이사란에는 인쇄된 AB의 이름이 기재되어 있고, 그 옆에 법인인감이 날인되어 있다. 나) 위 매수자문계약 중 주요 내용은 아래와 같다. 6) J이 피해자 회사의 출자자가 됨 가) 한편 이 사건 도시개발사업의 시행자인 피해자 회사가 그 사업 부지를 J에게 매도하는 것은도시개발법상의 조성토지의 공급에 해당하고,도시개발법제26조 제2항 및도시개발법 시행령제57조 제2항 및 제5항은 특별한 예외사유가 없는 한 조성토지의 공급은 ‘경쟁입찰’의 방법에 따르도록 규정하고 있었다. 나) 즉, 도시개발법 시행령 제57조에 의하면 출자자가 아닌 제3자의 경우 공개입찰방식으로 토지를 공급 받아야 하는데, J은 이 사건 매매약정서 제8조 등에 근거하여 2014. 4. 10.경 X의 피해자 회사 주식의 15% 중 2%를 인수하여 피해자 회사의 출자자가 됨으로써 대상 사업부지에 대해 수의계약을 체결할 수 있는 지위에 오르게 되었다. 이처럼 J이 피해자 회사의 출자자가 되는데는 피해자 회사의 대표인 피고인의 영향력이 컸다. 7) E의 이 사건 도시개발사업에서의 주도적 지위 상실 가) 이 사건 협약 및 피해자 회사의 주주들 사이에 2014. 2. 28. 체결된 주주협약서에는 “Y 컨소시엄의 어느 구성원이 사업협약상의 지위·권한·권리를 의왕도시공사의 사전승인 없이 타인에게 양도 또는 담보 제공한 경우 본 협약을 해제 또는 해지할 수 있다”(이 사건 협약 제32조 제1항 제4호)거나 “각 당사자는 피해자 회사의 주식 전부 또는 일부를 당사자들 또는 제3자에게 매각, 양도 기타 다른 방법 등에 의하여 임의로 이전하거나 질권 기타 담보로 동 주식을 제공할 수 없다.”고 규정하고(주주협약서 제10조 제1항), 이를 위반한 사업자에 대하여는 모든 지급이나 배당의 중지, 협약상 모든 권리의 정지(주주협약서 제33조 제1항), 협약의 해지, 이행보증금의 몰수 (이 사건협약 제32조 제1항 제4호, 제35조) 등 강력한 제재를 부과할 수 있도록 하였다. 나) 그런데 E은 Y 컨소시엄이 이 사건 도시개발사업의 우선협상대상자로 선정된 후 납입해야 하는 이행보증금 25억 원을 주식회사 R(이하 ‘R’이라 한다)로부터 차용하여 납입하였다. 즉, E은 2013. 12. 19. R과의 사이에, E이 보유하게 될 피해자 회사의 주식 200,000주를 대금 10억 원에 R에게 양도하기로 하는 주식양수도계약을 체결하였고, R은 2013. 12. 18.부터 2014. 20. 20.까지 X에 E이 납입하여야 할 이행보증금 합계 25억 원을 분할하여 납입하였다. 다) 그 후 의왕도시공사 및 피해자 회사는 E이 이행보증금을 마련하기 위하여 R에 피해자 회사의 지분을 양도함으로써 출자자의 지분 양도를 금지하는 이 사건 협약 및 주주협약상의 중대한 의무(사업자 지위 등 이전 금지 의무)를 위반한 사실을 알게 되었다. 라) 이에 E은 의왕도시공사에 위 문제를 해결하겠다고 약속하였고, 피고인도 이에 따른 불이익을 피하고자 2014. 5. 21. 피해자 회사의 대표이사직을 스스로 사임하였으며, E은 같은 날 의왕도시공사에 “S 이사지명권을 포기하고 이미 등기된 이사 중 E이 지명한 2인의 이사에 대하여는 2014. 5. 26.까지 이를 정리하며, S의 지분을 포기하겠다.”라는 취지의 공문을 발송하였다. 이로써 E은 이 사건 도시개발사업에서의 주도적 지위를 상실하였다. 8) 이 사건 복합쇼핑몰 부지에 대한 매매계약(본계약)의 체결 피해자 회사와 J은 앞서 본 2014. 4. 3. 이 사건 매매약정을 체결한 이후 2014. 4. 10.자 합의서, 2015. 7. 7. ‘부동산매매계약체결에 관한 약정서에 대한 추가약정서’ 및 ‘변경합의서’ 등을 체결하는 등으로 매매조건을 각 조정한 뒤, 2016. 3. 22. 이 사건 도시개발사업부지 중 지식문화지원시설 G, AC, AD 부지 총 104,006㎡에 관하여 총 180,000,000,000원으로 하는 내용의 부동산매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 9) 매수자문계약의 해지 통보 이에 E이 2016. 5. 24. J에 매수자문계약에 기한 잔금지급을 요청하자, J은 2016. 6. 3. E에게 ‘본건 자문계약 체결 후 불과 2개월여만인 2014. 6. 13.경 귀사의 대표이사가 겸직하고 있던 피해자 회사의 대표이사직을 사임하였고, 급기야 2015. 9. 4.경에는 귀사가 피해자 회사의 주식을 처분하여 주주의 지위까지 상실하는 등 더 이상 본건 계약에 따른 자문용역을 수행할 수 없게 되었다. 따라서 당사는 당사의 노력만으로 피해자 회사와 매매약정(2014. 4. 3.), 추가약정서(2015. 7. 7.) 등을 체결한 후에2016. 3. 22. 매매계약을 체결하였고, 위 약정 및 계약 체결과정에서 귀사는 어떠한 역할 또는 업무를 수행한 바가 없다’는 등을 이유로 잔금지급불가 및 매수자문계약을 해지한다는 공문을 발송하였다. 나. 이 사건 매수자문계약 체결에의 피고인의 관여 여부 앞서 본 대로 이 사건 매수자문계약서 중 E의 대표자란에 AB이 인쇄되어 있기는 하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인은 E의 대표이사이자 부사장으로서 위 회사 지분의 52% 가량을 소유한 대주주였고, J이 피해자 회사의 출자자가 되는데 피해자 회사의 대표이사였던 피고인의 영향력이 컸던 점, 그리고 이 사건 Y 컨소시엄은 당초 피고인의 제안으로 구성되었고, 특히 피고인이 대표이사로 있는 E은 컨소시엄 구성시 사업계획 전반을 수립(사업계획서 작성)하는 등 사업시행 및 운영, 금융투자자문, 자산관리사 운영 업무를 담당하였던 점, 그리고 이 사건 매수자문계약 체결(2014. 4. 9.) 전인 2014. 4. 3. 이미 J에서 E에 용역대금 7억 원 중 계약금 2억 원을 지급하기로 하는 내용의 내부결재가 이루어진 바(기록 4권 707쪽), 이미 피고인과 J측간에 매수자문계약에 대한 논의가 이루어졌다고 보아야 할 것인 점, 특히 J의 위 내부결재는 2014. 4. 3. 새벽에 기안되었고(기록 4권 707쪽), 바로 같은 날 피해자 회사와 J 간에 이 사건 부동산매매계약체결에 관한 약정이 체결된 점, 그리고 E의 또 다른 대표이사인 AB은 이 사건 매수자문계약이 체결되기 며칠 전인 2014. 3. 28.에야 E 대표이사로 등기된 점에서 그 동안의 사업진행을 제대로 파악할 수 있는 지위에 있었다거나 J과의 주된 협상대상자였다고 보기 어려운 점, 피고인은 경찰에서 ‘매수자문계약을 체결한다고 하여 내용은 알고 있었다’고 진술하였고, E의 경영지원부 이사이자 제반 계약 담당자인 Q도 경찰에서 ‘피고인에게 사후 보고가 되었다’고 진술한 점, 더욱이 위 자문용 역료 계약금조로 수령한 2억 2천 만원(부가가치세 포함) 중 4,000만 원이 대표이사 가수금조 등으로 피고인에게 이체된 점, 한편 이 사건 도시개발사업의 성패를 좌우(쇼핑몰이 들어서야 아파트분양이 잘 되고, 따라서 금융권에서도 사업성이 있다고 판단하여 대출해주는 구조이다)하는 이 사건 매매약정(예약)을 위해 2013. 12.경부터 U 대신 J을 끌어들이려고 부단히 노력한 피고인이 J의 매수자문용역계약에 대해 알지 못하였다는 주장은 설득력이 전혀 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, E의 대표이사이자 대주주인 피고인의 관여 내지 수행 없이 이 사건 매수자문계약이 체결되었다고는 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 부정한 청탁 여부 1) 관련 법리 형법 제357조 제1항에서 규정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고, 재물 또는 이익의 취득만으로 바로 기수에 이르며, 그 청탁에 상응하는 부정행위 내지 배임행위에 나아갈 것이 요구되지 아니한다. 여기에서 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나, 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되는 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결 참조). 그리고 배임수·증재죄에서 ‘부정한청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. ‘부정한 청탁’에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조). 한편, 일반적으로 타인의 위탁을 받아 계약과 관련된 사무를 처리하는 자가 특정인으로부터 ‘계약의 상대방이 될 수 있도록 해 달라’는 부탁과 함께 그 대가로 돈을 받은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 부정한 청탁에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도906 판결 등 참조). 그리고 회사의 이사가 상법상 부담하는 선량한 관리자의 주의의무라 함은 보통의 주의력을 가진 행위자가 구체적인 상황에서 통상 가져야 할 주의의 정도를 말한다. 그리고 이러한 선관주의의무는 회사의 설립목적, 회사규모의 대소, 업무의 종류와 그 내용, 거래의 상대방, 이해관계의 내용, 공공기관과의 관계 등 구체적인 제반 상황을 고려하여 그 범위가 결정된다. 2) 구체적 판단 우선 의왕도시공사는 Y 콘소시엄과의 협상을 준비함에 있어서는 기존의 U와의 투자양해각서(MOU) 차원에서 벗어나 향후 부지매매계약 체결이 가능한 시점 이전까지 상호 법률적인 구속력을 지닐 수 있는 정도의 부지매매약정을 체결하여 민간사업자에게 믿음을 주려 하였고, 이에 피해자 회사와 J이 2014. 4. 3. 이 사건 도시개발사업부지 중 지식문화지원시설 G, H 및 I 부지를 복합쇼핑몰 부지로 조성하여 향후 수의계약 방식으로 매수하되, 이 사건 매매약정서의 유효기간 동안에는 매수인에 대하여 본계약 체결을 위한 독점적 우선협상권을 가지고 제3자와 본 부지와 관련하여 어떠한 협의도 진행하지 아니하기로 하며, 위 약정을 위반시 위약벌로 금 100억 원을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 매매약정을 체결한 사실, 특히 위 약정은 J이 추후 매입하려는 쇼핑몰 부지에 J이 의도한 쇼핑몰을 지을 수 있도록 매도인이 협력해야 할 의무 등을 상세히 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 특히 J이 이 사건 매수자문계약을 통해 수의계약 방식을 통한 복합쇼핑몰 부지 본계약 체결 및 쇼핑몰 건립에 적합한 부지조성 등 쇼핑몰 사업 관련 편의를 제공받으려 한 것은 일반 상거래의 관행상 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것으로서 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다 할 것이고, 피고인은 매도인인 피해자 회사의 대표이사로서의 선관주의의무 및 비밀유지의무에 반하여 피해자 회사와 복합쇼핑몰 부지 매매계약 체결의 대립당사자 지위에 있는 J과의 사이에 외관상으로는 매수자문계약 형식을 빌려, 실질적으로는 상대방인 매수인으로부터 매수자문계약의 형식을 통해, 상업용지(복합쇼핑몰 부지)에 대해 수의 계약이 그대로 이루어지도록 할 뿐아니라 위 상업용지가 도시개발법상 쇼핑센터 건립에 아무런 문제가 없도록 하여 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고서 금원을 수령하였다고 추인함이 상당하다고 할 것이다. 가) 우선 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서, 피해자 회사의 정관 제34조 등에 따라, 회사를 대표하고 업무를 총괄함에 있어 정관과 법령의 규정에 따라야 함은 물론 회사를 위하여 선량한 관리자의 주의로서 그 직무를 충실하게 수행하여야 하고(상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 직무상 취득한 회사의 영업상 비밀을 누설하여서는 아니할 의무가 있다. 한편 피해자 회사의 이사회는 당시 E의 대표이사인 피고인, 상임이사인 X의 AE이사, 상임이사인 의왕도시공사의 AF이 있었는데, 피해자 회사의 대표이사인 피고인의 영향력이 컸다. 나) 한편 J이 매수하려 한 복합쇼핑몰 부지는, D 전체 부지 중 약 9분의 1인 104,006㎡를 차지하고, 약 400만 명의 인구가 거주하는 의왕 뿐만 아니라 약 5km 거리의 AG신도시 상권까지 아우르며 연간 1,000만 명 이상이 방문할 것으로 예상되는 등 막대한 부가가치를 창출할 것으로 기대되는 지역이었다. J은 위 복합쇼핑몰 부지에 4,000억 원을 투자하여 쇼핑, 문화시설 등이 어우러진 초대형 쇼핑몰을 2017년까지 선보인다는 계획을 세웠다. 이에 따라 J은 부지를 감정평가금액으로 매입해 복합쇼핑몰을 개발하는 방식뿐 아니라 피해자 회사에 지분참여를 한 뒤 수의계약 방식으로 복합쇼핑몰 부지를 공급받으려 하였다. 그런데 당초 U가 2012. 7. 31. 의왕시 및 의왕도시공사와 사이에 D 도시지원시설 복합개발 투자양해각서(MOU)를 맺은 후 계약조건(특히 쇼핑몰 부지 매입방식 등)과 수익성전망 등으로 난항을 겪던 중 2014. 4. 2. 무렵까지 의왕도시공사에게 자신과 우선협상을 하기로 원하는 공문을 보내는 등 여전히 매수의향을 보이고 있었다. 그러나 J은 뒤늦게 위 복합쇼핑몰 부지 매수 경합에 뛰어들어 치열한 경쟁 끝에 결국 U를 제치고 피해자 회사로부터 복합쇼핑몰 부지에 관한 매수예약을 체결하는 데 성공하였다. 그 당시 피고인이 대표이사로 있는 E은 이 사건 컨소시엄의 일원으로서 컨소시엄 구성시 사업계획전반을 수립하는 등으로 사업전망을 잘 알고 있었다. 다) 이처럼 피해자 회사는 이 사건 도시개발사업의 시행자로서 의왕시 C 일원을 사업대상지로 하여 도시개발사업을 진행 중이었고, J은 위 사업대상지 내의 복합쇼핑몰 부지를 매수하려는 잠재적 내지 현실적 거래 상대방이었다. 이와 같이 복합쇼핑몰 부지 매매와 관련하여 피해자 회사 및 J은 매도인 및 매수인으로 서로 이해가 반대되는 지위에 있었고, 매매조건을 자신에게 유리하게 하기 위하여 상호간의 이해관계의 대립이 불가피한 상황이었다. 그런데 당사자 간 계약을 체결함에 있어서 계약 내용 협상은 각자의 이익을 최대한으로 반영하는 중요한 과정이고, 이에는 정보가 무엇보다 핵심적 요소이다. 더욱이 피고인은 당시 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 도시개발 계획, 부지 매각 조건에 관한 내부적 기준 등 주요 상황을 누구보다 잘 알고 있었다. 라) 그런데 피고인은 자신이 피해자 회사의 대표이사이자 E의 대표이사로 동시에 등기되어 있는 이중적 지위에 있음을 기화로, 이 사건 매매약정이 있은 직후인 2014. 4. 9.경, 피해자 회사 및 의왕도시공사 등 다른 주주들 몰래, 이 사건 도시개발사업의 핵심 부지인 복합쇼핑몰 부지를 매수하고자 하는 J과 E 사이에 이 사건 매수자문계약을 체결하였다. 마) 더욱이 J의 위 내부결재는 이 사건 매매약정(2014. 4. 3.) 및 이 사건 매수자문계약(2014. 4. 9.)이 체결되기 전인 2014. 4. 3. 새벽에 기안되었고, 그 기안 내용 중 E의 용역범위에는 ‘부지 매입을 위한 거래 자문, 본계약시 매매조건에 당사 의견 반영, 적정 매매가격 및 매수 타당성 분석 등’이 포함되어 있는바(기록 4권 707쪽), 이미 피고인과 J측간에 매수자문계약에 대한 논의가 이루어진 것으로 보인다. 바) 그런데 당초 이 사건 매매약정서는 본계약 체결 전까지의 매도인과 매수인의 의무, 본계약 체결의 전제조건 및 해제시 위약벌조항, 기타 지분의 양수도에 관해 규정하고 있는바, 이는 향후 피해자 회사와 J 사이에 이 사건 도시개발사업 쇼핑몰 부지에 관한 매매본계약 체결을 위한 ‘매매예약’의 성격을 가지는 사전협의서에 불과하여 그 자체로 확정된 매매계약으로 볼 수 없다. 오히려 여러 가지 부여된 조건들이 갖추어지면 다시 협의하여 본계약을 체결한다는 것이어서, [별지] 기재와 같이 이 사건 매매약정서 전문 제3항에 따라 향후 J이 요구하는 이 사건 매매약정서 제4조상의 전제조건이 성취되지 않으면 매매계약은 체결되지 않는 것이며, 특히 이 사건 매매약정서 제4조 제3항은 당사자 사이의 합의에 따라 J이 요구하는 전제조건을 면제할 수도 있는 것으로 규정하여 추후 협의에 따른 계약 내용의 변경 가능성을 열어 두고 있었으므로, 이 사건 매수자문계약 체결 이전에 이미 매매계약의 내용이 모두 확정되었다고는 도저히 볼 수 없다. 우선 예약당사자들은 향후 이 사건 매매약정서에서 정한 조건이 모두 성취되는 것을 전제조건으로 이 사건 매매약정서에서 정한 방법과 절차에 따라 이 사건 복합쇼핑몰 부지에 대한 본계약을 체결하기로 것인데(전문 제3조), 이 사건 매매약정서 작성 당시 복합쇼핑몰 부지는 피해자 회사의 소유가 아닌 주민들의 소유로 남아 있었고, 향후 피해자 회사가 도시개발사업의 시행을 위하여 도시개발법에서 정한 절차에 따라 대상 부지를 취득할 것이 예정되어 있었으며(위 전문 제1항 참조), 매수인은 J으로서는 추후 본 부지를 수의계약의 방식으로 매수하는 것이 필요하였고, 그 전제조건으로 매도인인 피해자 회사는 J이 요청한 바에 따라 부지의 형상 및 용도지역을 대규모 점포의 개설 및 영업에 대한 제한이 없도록 변경하여야만 했다. 실제로 피해자 회사 및 J이 2014. 4. 3. 이 사건 매매약정서를 작성한 이후에도 아래 부동산매매계약서의 내용과 같이 수차례 추가약정을 체결하여 매매조건을 조정한 뒤에야 비로소 이 사건 부동산매매계약체결에 이를 수 있었고(매매대상 부지 및 그 면적도 각 변경되었다), 그 본계약체결 시기도 부동산매매계약체결에 관한 약정서가 체결된 2014. 4. 3.으로부터 약 2년이 지난 2016. 3. 22.이었다. < 부동산매매계약서 제1면 中 발췌 > 즉, 이 사건 매매약정 이후 매매조건에 대한 위 약정 내용을 실질적으로 변경하는 ‘이 사건 매매약정서에 대한 추가약정 및 변경합의서’가 2015. 7. 7. 체결되었고, 대표적으로 매매대금 지급시기와 지급조건이 초기에 보다 적은 액수를 지급하고 보다 엄격한 조건을 충족해야만 매매대금을 지급하도록 J에 유리하게 변경되었다. 한편 J으로서는 경쟁입찰 방식에 비하여 수의계약 형식을 취하는 것이 매매계약 조건 상 자신에게 유리한 상황이었고, 이에 따라 앞서 본대로 도시개발법 시행령에 따라 피해자 법인에 출자를 한 후 수의계약을 할 수 있는 지위에 오르긴 하였으나, 피해자 회사가 J에게 이 사건 도시개발사업 복합쇼핑몰 부지를 수의계약 방식으로 공급하는 것이 확정되지 않은 상태에서, J이 최종 매매계약이 체결되기까지 수의계약 방식으로 매매본계약이 체결되도록 유지하고, 그 매매전제조건 등을 관철시키기 위하여는 피해자 회사의 대표이사이자 E의 대표이사를 겸하고 있던 피고인에게 모종의 청탁을 할 요인은 충분하였다고 보인다. 사) 특히 이 사건 매수자문계약서 제3조는 E이 J에게 제공할 용역의 범위로, 사업대상지의 시장분석(입지환경 분석, 관련 시장동향, 토지분양 사례, 분양성 분석 등)에 대한 검토 및 지원, J의 부지 매입을 위한 거래 자문, 부지 매입과 관련한 매 매조건에 J의 의견 반영 및 협상 지원, 수의계약 방식의 부지 매입을 위한 제반 업무 추진, 부지의 적정 매매가격 분석, 매수 타당성 분석, 기타 자문업무 및 피해자 회사의 내부 수권 절차 등을 특정하는 한편 그 용역수수료로 7억 원을 지급한다는 것인바(증 제31호 2014. 4. 9.자 매수 자문 계약서), 그 중에서도 위 항의 부지 매입과 관련한 매매조건에 J의 의견을 반영하고 협상을 지원하는 업무는 매매계약상 매수인인 J에게 유리한 조건을 계약에 최대한 반영하는 것으로서, 이는 상대방 지위에 있는 매도인인 피해자 회사의 이익에 필수적으로 반하는 결과를 가져올 수밖에 없다. 그리고 부동산매매계약을 체결함에 있어 매매대금 외에 부수적으로 서로 협의 하에 정하는 수많은 조건 및 요소들이 존재하는 바, 위 자문용역 범위를 보면, 피고인으로서는 J에게 피해자 회사의 내부적인 정보를 자문계약의 형식으로 전달하기로 하고, 피고인이 알고 있는 피해자 회사의 내부적인 정보를 바탕으로 부지 매입과 관련한 매매조건에 J의 의견을 반영하고 협상을 지원하기로 한 것이다. 아) 이처럼 당시 피해자 회사의 대표이사였던 피고인이 위와 같은 매수자문계약을 체결한 행위는, 이 사건 약정서 상에 특정된 매도인의 의무 범위를 넘어서, 거래 상대방이 되고자 하는 J에 피해자 회사의 사업자료를 제공하고 J과 피해자 회사와의 매매협상에 관하여 사실상 J을 사실상 대리하는 역할을 수행하게 되는 것으로서, 이는 명백히 피해자 회사 대표이사로서의 선관주의의무 및 비밀유지의무에 위반될 뿐 아니라, 위 매수자문계약상 제공할 용역의 내용 자체가 피해자 회사의 이익과 상충하고 있다. 자) 한편 이 사건 매수자문계약 기안지를 작성한 J의 사업개발2팀 대리 O은 검찰에서 ‘당시 피해자 회사의 투자자로서 시행사 역할을 하는 E과 매수자문계약을 체결하였는데, 당시 피해자 회사가 추진하는 사업이 초기단계였고, 이런 경우 사업부지를 매수하려고 하다가 좌초되는 경우도 많이 있고, 또 사업이 진행되면서 지연되는 등으로 사업을 진행하는 저희 입장에서는 상당히 어려운 부분이 있다. 당시 J이 가장 바라는 것은 수의계약을 통해서 상업용지를 확보하는 것이고, 둘째는 도시개발법상 매수된 상업용지가 쇼핑센터를 건립하는데 아무런 문제가 없도록 투자사의 협조를 받아야 하는 부분이 있다. J이 피해자 회사의 내부자인 투자자로 된다고 하여서 반드시 상업용지 매수를 수의계약으로 진행하는 것은 아니었고, 피해자 회사 내부에서도 상업용지 매각 과정에서 수의계약으로 하자는 의사결정이 내려져야만 하는 것이기에 E에게도 수의계약으로 진행되도록 내부의사결정을 할 수 있도록 도와달라고 요청하였고, 그런 내용은 위 매수자문계약서 제3조 용역의 범위 중 ’4) 피해자 회사 내부 수권절차 등 수의계약방식의 부지매입을 위한 제반 업무추진‘이라고 문구 등으로 기재된 것이다. 그런데 쇼핑물을 건립하기 위하여 꼭 필요한 전제조건이 있는데 이는 이 사건 매매약정서 제4조 본계약 체결의 전제조건으로 기재되어 있는바, 요약하면 3필지로 되어 있는 상업용지를 한필지로 합필하거나 여러 필지라도 한 개의 건물을 건축할 수 있도록 피해자 회사가 반영해 달라는 것이다. 워낙 큰 사업이라 이런 전제조건이 되지 않으면 돈만 날리고 끝나는 것이기에 상업용지를 매수하기 전에 사업시행사인 피해자 회사에게 매입의 전제조건을 제시하고서, 그 전제조건 제1항의 1호부터 5호까지를 최대한 충실하고 빨리 이행할 수 있도록 피해자 회사의 투자자들 중 E에게 용역을 주는 것이다’라고 진술하였다. 이는 결국 J이 당초 자문계약을 체결하고자 한 것은 복합쇼핑몰 부지 매수와 관련하여 부동산 시장 분석, 매수 타당성 분석 보다는 수의계약을 통해서 상업용지를 확보하고, 나아가 매수된 상업용지가 도시개발법상 쇼핑센터를 건립하는데 아무런 문제가 없도록 투자사, 즉 피해자 회사의 대표이사인 피고인이 대표이사로 있는 E의 협조를 받고자 하는데 있었다는 것을 보여주고 있다. 차) 그런데 실제로 J은 E의 잔금지급 요청에 대해 2016. 6. 3.자로 매수자문계약을 해지하였는데, 그 이유로 ‘피고인이 2014. 6. 13.경 피해자 회사의 대표이사직에서 사임하였고, E이 2014. 9. 4.경 피해자 회사의 주식을 처분하여 주주의 지위를 상실하여 더 이상 매수자문용역 수행이 불가능한 상황이었다’는 것을 들고 있는바(기록 4권 713쪽), 결국 J으로서는 피고인이 피해자 회사 대표이사의 지위에 있었다는 사실이 이 사건 자문계약을 체결하게 된 주요한 동기였음을 보여 주고 있다. 그러므로 애초에 J이 E과 매수자문계약을 체결하게 된 이유는 피해자 회사 대표이사의 지위에 있는 피고인으로 하여금 J이 이 사건 사업 복합쇼핑몰 부지 매수인으로 최종 선정되고, 그 계약조건도 J이 원하는 내용이 다수 포함될 수 있도록 J 측 의견을 반영케 해달라거나 유·무형으로 힘을 써줄 것을 기대하였기 때문이라는 것이 드러나고 있다. 카) 더욱이 이 사건 매수자문계약서 제7조 제2항은 '본 매수자문계약 체결일로부터 3일 이내에 제1항의 총용역수수료 중 2억 원을 지급하기로 하고, 본 부지 매매를 위한 매매계약 체결일로부터 3일 이내에 잔금 5억 원을 지급하기로 한다‘고 규정하면서, 그 제4항에서 ’제2항에 따라 J이 지급한 자문수수료는 어떠한 경우라도 반환되지 않는다‘라고 규정하여 일방적으로 E에 유리하게 약정되어 있을 뿐 아니라, 나아가 위 제2항 단서에서는 ’다만, 본 부지 매매계약이 체결되지 아니할 경우에는 J의 잔금 지급의무는 면제된다‘라고 하여, E이 아무리 노력을 많이 하여도 본계약이 체결되지 않을 경우 용역수수료 잔금을 청구할 수 없게 하는 등 특이한 구조로서 일상적인 자문계약의 형식과는 달라 보이는바, 이와 관련하여 O은 검찰에서 ’피해자 회사 내부적인 의사결정을 할 때 다른 투자회사인 E이 도와야 가능하였기에 J이 상업용지를 받지 못하는 경우 용역수수료를 주지 않기로 조항을 넣은 것이다‘라고 진술하였다. 이처럼 J으로서는 자문계약형식을 통해서라도 E이나 피고인의 도움으로 향후 본계약 체결에서 유리한 상황을 조성할 필요성이 절실하였음을 보여주고 있다. 타) 한편 J은 E에게 보낸 잔금지급불가 및 매수자문계약 해지 공문에서, ‘당사는 당사의 노력만으로 피해자 회사와 매매약정(2014. 4. 3.), 추가약정서(2015. 7. 7.) 등을 체결한 후에 2016. 3. 22. 매매계약을 체결하였고, 위 약정 및 계약 체결과정에서 귀사는 어떠한 역할 또는 업무를 수행한 바가 없다’고 주장하였고, J의 법무팀장 AH도 검찰에서 ‘E은 매수자문계약을 체결하였지만 별도의 역할을 한 것이 없었다’고 진술하였는바, 그렇다면 J과 같은 거대 유통기업이 내부 인력을 가지고 매수자문업무를 충분히 자체적으로 처리할 수 있음에도 불구하고, 업계에서 그리 저명하지도 않은 영세기업에 불과한 E으로부터 굳이 7억 원의 비용을 들여 자문을 받을 필요가 있었는지 심히 의문이 드는데다가, 피고인이 이 사건 자문계약체결 후 별다른 용역을 제공하지도 않은 채 E을 통해 계약금조로 받아간 2억 2천만 원(부가기치세 포함)은 거래 관행상 지나치게 과다한 금액으로 보이는데도, J은 이 사건 자문계약서상 반환금지조항(제7조 제4항)만을 내세운 채 그 일부 반환청구도 하지 않고 있다. 파) 결국 E과 J 사이에 체결된 매수자문계약의 목적 및 필요성, 그 매수자문용역계약의 내용, 실질적인 용역의 내용 및 그 실행 정도, 매수자문계약의 해지 경위, J의 상황, 피해자 회사 및 J은 쇼핑몰 부지 매매와 관련하여 상호간의 이해관계의 대립이 불가피한 상황이었던 점, 그런데 당시 피해자인 회사의 대표자의 지위에 있었던 피고인이 J을 자문하는 이해상반행위를 한 점, 특히 J은 E의 용역 제공 없이도 이 사건 매매계약에 이르렀던 점 등에 비추어 볼 때, 비록 이 사건 매매약정서에서 복합쇼핑몰 부지를 수의계약으로 매매할 것과 매매가격은 도시개발법 및 동법 시행령에 따른 감정가액으로 할 것이 정해졌다고 할지라도, 초대형 복합쇼핑몰의 출시를 계획 중인 J으로서는 복합쇼핑몰 부지 매수와 관련하여 부동산 시장 분석, 매수 타당성 분석 보다는 끝까지 복합쇼핑몰 부지를 수의계약 방식을 통해 확보해야 할 필요가 컸고, 나아가 매수 예정된 복합쇼핑몰 부지가 도시개발법상 쇼핑센터를 건립하는데 아무런 문제가 없도록투자사 등의 협조를 받아야 할 상황이었으므로, 일응 매수자문계약의 형식을 빌려서라도 향후 본계약 체결에서 유리한 상황을 조성해 주도록 피고인에게 청탁할 필요가 있었고, 이에 따라 J은 피고인이 피해자 회사의 대표이사 자격에서, J이 피고인에게 이 사건 매수자문계약을 통해서라도 수의계약 방식을 통한 복합쇼핑몰 부지 본계약 체결 및 쇼핑몰 건립에 적합한 부지조성, 기타 여러 계약조건 등에서 J이 원하는 내용이 다수 포함될 수 있도록 유·무형으로 힘을 써줄 것을 기대하고서 그 대가로 E 명의의 이 사건 매수자문계약 형식을 통해 총 7억 원이라는 거액을 지급하기로 합의한 것으로 보이는바, 이처럼 J이 피해자 회사의 대표이사를 겸하고 있는 피고인으로부터 이 사건 매수자문계약을 통해 위와 같이 쇼핑몰 사업 관련 여러 편의를 제공받으려 한 행위는 일반 상거래의 관행상 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것으로서 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다 할 것이다. 한편 피해자 회사의 대표이사인 피고인으로서는 여러 가지 사업 관련 의사결정에 결정적인 영향력을 미칠 수 있는 지위에서, 이 사건과 같은 부동산 매매의 경우 관계 법령과 정관의 규정에 따라야 함은 물론 신의성실에 입각하여 공정하게 매매가 이루어지도록 노력하여야 함에도 불구하고 피해자 회사의 대표이사 및 E의 대표이사라는 이중적 지위를 이용하여 반대 당사자인 J과 사이에 E 명의로 이 사건 매수자문계약을 체결한 행위는, 피고인이 E의 대표이사로서 매수자문계약상 용역을 실제 제공하였는지 여부와 상관없이, 그 자체로 매수인인 J을 자문하는 이해상반행위에 해당하고, 아울러 피해자 회사와 복합쇼핑몰 부지 매매계약 체결의 대립당사자 지위에 있는 J과의 사이에 외관상으로는 매수자문계약 형식을 빌려, 실질적으로는 피해자 회사의 내부 주요 정보를 J에게 제공하고, J과 피해자 회사와의 매매 협상에 관하여 피해자 회사의 대표이사이면서도 사실상 J을 동시에 대리하거나 사실상 J의 자문사의 역할을 겸하는 것으로 볼 수 있는 것으로서, 이는 명백히 피해자 회사의 대표이사로서의 선관주의의무 및 비밀유지의무를 위반한 것에 해당하고, 그 대가로 후술하는 바와 같이 자신이 지배하고 있는 E으로 하여금 매수자문계약을 체결하고서 2억 2천만 원을 수령한 것이므로, 이는 피고인이 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물의 취득한 것에 해당한다 할 것이다. 나. 배임수재의 주체 - E이 J으로부터 돈을 받은 것을 피고인이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는지 여부 1) 관련 법리 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때에 성립한다. 배임수재죄의 행위주체가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였는지는 증거에 의하여 인정된 사실에 대한 규범적 평가의 문제이다. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우에 특별한 사정이 있으면 사회통념상 자신이 받은 것과 같이 평가할 수 있다. 또한 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때에도 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있다면 위 죄가 성립할 수 있다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도12129 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위와 같은 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 이 사건 매수자문계약이 체결된 2014. 4. 9.부터 E이 J으로부터 매수자문계약의 계약금조로 2억 2천만 원을 수령한 같은 달 10.까지의 기간 중 피고인은 E의 각자 대표이사였던 점, 그 당시 E의 최대주주인 Z가 회사 지분을 42.05%을 소유하고, 그 다음으로 피고인이 11.52%를 소유하고 있었던 점(증 제20호증), 그런데 Z의 대표자인 사내이사는 피고인이고 다른 임원은 없었으며, Z의 주주로는 피고인이 40%, 피고인의 처 AI이 20%, 자식인 AJ, AK가 각 20%씩 등 피고인 가족이 Z의 전체 주식을 보유하고 있었던 점, 결국 Z 및 피고인의 각 지분율을 합하면 합계 53.57%로 과반수 이상이었던 점, 따라서 피고인은 E을 실질적으로 지배하면서 E의 업무를 총괄하고 있었던 점, 그리고 피고인은 E에 가수금 명목으로 5억여 원을 대여하고 있었고, 특히 피고인은 이 사건 매수자문용역 계약금 수령 이후인 2014. 4. 16.∼2014. 7. 31.경 E으로부터 가수금반제 등으로 1억 1,350만 원을 변제받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 E의 대표이사이자 대주주로서 실질적으로 E을 지배하고 있던 사람이었다 할 것이다. 따라서 E이 재물 또는 재산상 이익을 취득할 경우 피고인 역시 직접적으로 그로 인한 이익을 얻는 관계에 있었다 할 것이므로, 사회통념상 E이 재물 또는 재산상 이익을 받는 것은 피고인이 받는 것과 사실상 동일하게 평가할 수 있다 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 지방자치단체인 의왕시가 의왕도시공사를 통해 쇼핑몰 등 개발사업의 일환으로 프로젝트 금융투자회사인 피해자 회사를 설립하여 사업을 추진하는 과정에서, 피고인이 매도인인 피해자 회사의 대표이사로서 부동산매도 업무를 선량한 관리자의 주의로 신의성실의 원칙에 좇아 공정하게 수행하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 이 사건 도시개발사업 부지 중 일부를 복합쇼핑몰 부지로 조성하여 수의계약 방법으로 매수하기를 희망하는 대기업으로부터 부정한 청탁을 받은 후 매수자문계약의 형식을 갖추어 그 편의를 봐주는 것처럼 하고서 그 용역대금조로 금원을 수수한 것으로 볼 수 있어 그 죄질이 좋지 아니하다. 이는 자유시장경제질서와 자본주의를 근간으로 하는 대한민국의 경제체제를 흔들고 시장의 자유경쟁을 해하는 것으로서 부패행위를 방지하는 차원에서도 엄한 처벌이 불기피하다. 다만, 피고인이 수재와 관련하여 부정한 업무처리를 했다고 볼 만한 자료가 제대로 보이지 않는 점, 피고인의 이 사건 범행은 판시 범죄사실 첫머리의 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 인한 범행과 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있으므로 판결이확정된 위 도로교통법위반(음주운전)죄 등과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야하는 점은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 결과, 수재금액, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.