인천지방법원-2016고단5944

공소사실의 요지 피고인은 'B'의 실질적 대표이던 자로 2012. 5. 초순경부터 인천 옹진군 C에서 근린상가 신축공사를 진행하였다. 1. 피고인은 2012. 8. 중순경 위 공사현장에서 건축설비업을 하는 D 대표 E에게 "F 현장에 설비공사를 해주면 준공 후 15일 이내에 그 대금을 지급해주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 건축주 G로부터 위 신축공사를 도급받으면서 공사대금을 현금으로 1억 8,500만 원, 대물로 인천광역시 옹진군 H외 2필지에 있는 I건물 2개동 12세대로 받기로 하였는데, 위 I건물에 대하여 2012. 5. 18.경 J은행에 2억 3천만 원의 근저당권을 설정해주는 등 2012. 8. 22.까지 제3자에게 채권최고액 합계 8억 5천만 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 2012. 8. 23. 위 건물 1개동을 K에게 공사대금 명목으로 대물로 지급하기로 하여 위 I건물를 처분하여 공사대금을 지급하기 어려웠고, 1억 7천만 원 상당의 국세채무만 있을 뿐 별다른 재산이 없어 피해자에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 8. 30.경부터 2012. 9. 20.경까지 설비공사를 하게하고도 그 대금 1,800만 원 상당을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인은 2012. 8. 중순경 제1항과 같은 장소에서 L 대표 M을 제1항과 같은 방법으로 기망하여 M으로 하여금 2012. 8. 22.부터 2012. 9. 20.경까지 도장공사를 하게하고도 그 대금 2,900만원 상당을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 피고인은 2012. 8. 중순경 제1항과 같은 장소에서 N 대표 O를 제1항과 같은 방법으로 기망하여 O로 하여금 2012. 8. 22.부터 2012. 9. 30.경까지 소방방재공사를 하게 하고도 그 대금 3,750만 원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(2012. 11, 15. 선고 2012도7454 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 인정하기에 부족하다. 피고인이 운영하던 B은 2012. 5. 15.경 G로부터 인천 옹진군 C 소재 근린상가 신축공사 공사명 : P, 이하 '이 사건 공사'라 한다]를 총 공사금액 13억 8,500만 원에 도급받았다(처음에는 Q 이 위 공사를 도급받아 공사를 진행하였으나, 공사가 중단되었고, Q로부터 골조공사를 하도급받아 공사를 하던 B이 공사를 마무리하기 위해 공사 전체를 인수한 것으로 보인다). 공사대금 중 1억 8,500만 원은 현금으로, 나머지 12억 원은 인천 옹진군 H 외 2필지 토지 및 그 지상 건물 2개동(이하 '건물'라 한다)을 대물로 받기로 하고, 2012. 5. 18. I 건물에 관하여 R소유명의 대여자) 명의의 소유권이전등기를 마쳤다[소유권이전등기 당시 S조합의 근저당권(채권최고액 2억 6,000만 원, 피담보채무액 약 2억 원)이 설정되어 있었다. I건물 2개동은 모두 12세대(1개동에 6세대)로 이루어져 있는데, 당시 피고인은 세대당 가치를 약 7,500만 원에서 1억 원 정도로 파악하였던 것으로 보이고, 피고인이 파악한 I건물의 가치(약 9억 원~12억 원)나 건물에 설정되어 있던 기존 근저당채무(약 2억 원), G로부터 공사대금 명목으로 지급받기로 한 현금(1억 8,500만 원), 피해자들에 대한 공사대금의 규모 등을 고려하면, 당시 피고인은 담보대출 또는 매각을 통해 I건물를 현금화하면, 피해자들에 대한 공사대금을 지급하는 것이 가능하다고 판단하였던 것으로 보인다. 피고인은 2012. 5. 18.경 I건물 2동을 담보로 제공하고 J은행으로부터 2억 3,000만 원(채권최고액 2억 7,600만 원의 근저당권설정)을, 2012. 5, 29.경 건물 1동을 담보로 제공하고 T은행으로부터 2억 6,000만 원(채권최고액 3억 6,400만 원의 근저당권설정)을 각 대출받아 그 중 2억 원은 기존 S조합에 대한 근저당채무를 변제하고, 나머지는 대부분 이 사건 공사비로 지출한 것으로 보인다. I건물 1동과 2동의 가치는 큰 차이가 없는 것으로 보이는 점, 금융권 담보대출의 경우 통상적으로 담보물의 감정가대비 약 60~80% 수준에서 대출금액이 결정되는 점 등을 아울러 고려하면, T은행으로부터 대출을 받은 시점에는 추가 담보대출이나 매각 등의 현금화를 통해 피해자들에 대한 공사대금을 지급할 여력이 있었던 것으로 보인다. 위와 같은 담보대출 이후에 U(주)가 2012. 6. 28. I건물를 가압류하였고(청구금액 58,356,870원), 건물에 2012. 7. 17. U(주)의 근저당권(채무자 R, 채권최고액 6,000만 원, 근저당권 설정 이후 위 가압류 말소), 2012. 8. 23. V(주)의 근저당권(채무자 R, 채권최고액 3억 원)이 각 설정되었다. 피고인이 피해자들과 이 사건 각 하도급계약을 체결한 시점이 2012. 8. 중순경이라는 점, 당시 건물를 현금화하는 방법 이외에 피고인이 피해자들에게 공사대금을 지급할 별다른 방법이 없었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 객관적으로는 이 사건 각 하도급계약 체결 시점에 피고인이 피해자들에게 공사대금을 지급할 수 있는지 여부가 확실치 않았고, 만일 피고인이 피해자들과 이 사건 각 하도급계약을 체결한 시점인 1) 피해자들은 당초에는 Q로부터 하도급받았으나, Q 이 공사대금을 지급하지 못하여 공사를 중단한 상태(피해자 E의 경우 이 법정에 증인으로 출석하여 B과 계약을 한 시점에 하도급받은 공사 중 70% 정도는 이미 진행한 상태였다는 취지로 진술하였다)에서 B과 계약을 체결하게 된 것으로 보인다. 'B이 채무를 인수하기 전에 이미 공사가 이루어진 부분은 피고인의 기망 여부와는 무관한 것이므로, 그에 대하여 B이 민사책임을 지는 것은 별론으로 하고 피고인에게 형사책임을 묻기는 어렵다고 판단된다. 2012. 8. 중순경 위와 같은 상황을 인식한 상태에서 공사대금의 지급을 약속한 것이라면, 미필적이나마 편취의 범의가 있었다고 보는 것이 타당하다(이 사건 공소사실도 당시 피고인이 위와 같은 상황을 인식하고 있었음을 전제로 하고 있다). 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 각 하도급계약 당시 문제의 가압류나 근저당권의 존재를 모르고 있었던 것으로 추단된다. (a) U(주)나 V(주)는 R, W(피고인에게 R를 소개한 사람)이 별도로 진행하고 있는 공사와 관련된 채권자들일 뿐 피고인과는 아무런 상관이 없는 업체들이다. (b) 피고인으로서는 하청업체들에게 공사대금을 지급하기 위해서는 건물를 현금화하는 방법 이외에 별다른 방법이 없는 상황에서 R나 W을 위해 I건물를 담보로 제공할 어떤 이유나 동기가 없었던 것으로 보인다(피고인과 R, W 사이에 기존에 어떤 거래관계가 있었던 것도 아니다). (c) U(주)나 V(주)의 근저당권설정 과정에는 R와 W이 관여한 것으로 보인다. 그런데 R는, 수사과정에서는 'U과 V에 I건물를 담보로 제공한 것은 사실이나 피고인과 직접 담보제공에 대해 이야기하지는 않았다.', '피고인이 (I건물가) 담보로 제공된 사실을 몰랐을 수도 있다.', 'W이 피고인과 이야기가 되었다고 하면서 담보로 써도 된다고 했었다. 그래서 그런 줄만 알았다. 피고인과 직접 이야기한 부분은 없었다.'고 진술하였으나(증거목록 순번 61 참조), 이 법정에 증인으로 출석하여서는 피고인과 W이 문제의 근저당권설정과 관련하여 상의하는 것을 들었다는 취지로 진술하면서도 피고인이 근저당권설정을 승낙하였는지 여부에 대하여 알고 있는지에 대하여는 모호한 태도로 답변을 회피하면서 W이 설정을 해도 된다고 하여 설정을 한 것뿐이라는 취지로 진술하였다(그 진술 태도나 내용 및 피고인과 상반된 입장에 있는 점 등을 고려하면, 공소사실에 일부 부합하는 듯한 R의 증언은 그대로 믿기 어렵다). 그리고 W은, 수사과정에서는 마치 피고인이 문제의 근저당권설정에 명시적으로 동의한 것처럼 진술하였으나, 이 법정에 증인으로 출석하여서는 수사과정에서 그와 같이 진술한 것이 아니었다는 취지로 진술을 번복하는가하면(W에 대한 증인신문 녹취서 6, 7쪽 참조) 피고인에게 전화를 하여 근저당권설정에 대해 이야기를 했더니 피고인이 '생각해 봅시다.', '검토해 봅시다.'는 취지로 답변해서 자신은 이를 동의한 것으로 생각하고 근저당권을 설정한 것이라는 취지로 진술하고, 피고인으로부터 근저당권설정에 동의를 받았는지 여부에 대한 거듭된 질문에 모호한 태도로 답변을 회피하면서(W에 대한 증인신문 녹취서 1쪽 등 참조) 자신은 동의한 것으로 생각을 해서 근저당권을 설정하게 된 것이라는 취지의 진술만 반복하였다(그 진술 태도나 내용 및 피고인과 상반된 입장에 있는 점 등을 고려하면, 공소사실에 일부 부합하는 듯한 W의 증언이나 수사과정에서의 진술 역시 그대로 믿기 어렵다). (d) 피고인은 수사과정에서부터 일관되게 이 사건 각 하도급공사계약 당시 문제의 가압류나 근저당권에 대해서 모르고 있었다는 취지로 주장하였고, 증인 X 피고인에게 W을 소개한 사람)의 증언도 피고인의 위와 같은 주장에 부합한다. 이 사건 공소사실에는 피고인이 2012. 8. 23. ㈜Y(이 사건 공사 중 금속창호공사 담당, 대표자 K)에 1억 200만 원의 공사대금 명목으로 I건물 1동을 대물로 지급하기로 한 점이 유죄의 근거로 기재되어 있다. 공소사실에 기재되어 있는 바와 같이 피고인이 ㈜YK)에 [건물 1동을 대물로 지급하기로 약정한 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 건물 1동을 대물로 지급한 후 그 차액 8,000만 원 상당을 정산하여 공사대금으로 활용할 예정이었다는 취지로 변소하고 있다. ㈜Y와 사이에 작성한 하도급계약서(증거목록 순번 59, 290쪽)에는 'I건물 Z 1세대 당 7,500만 원으로 확정하고, 대물로 인해 남은 금액은 추후 공사비로 정리한다.'는 취지의 내용이 기재되어 있는 점, 1세대당 가치를 7,500만 원으로 계산하였을 때의 I건물 1동의 가치(약 4억 5,000 만원 상당), 당시 I건물 1동에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무(T은행에 대한 2억 6,000만 원 상당의 채무), ㈜Y에 지급하기로 한 공사대금의 규모(1억 200만 원), 피해자들에 대한 공사대금의 규모, 당시 I건물 2동의 잔여 가치(J은행에 대한 2억 3,000 만원 상당의 근저당채무를 감안한 잔여 가치) 등을 고려하면, ㈜Y에 I건물 1동을 공사대금 명목으로 대물로 지급하는 대신에 그 차액 상당액을 정산하여 공사대금으로 활용하였다면 피해자들에 대한 공사대금의 지급이 가능하였을 것이라는 취지의 피고인의 주장을 쉽사리 배척하기 어렵다(제반 사정에 비추어 보면, 앞서 본 문제의 근저당권만 없었다면 실현 가능성이 있는 계획이었던 것으로 보인다). 피고인은 G로부터 공사대금 명목으로 지급받은 현금, 건물 2개동을 담보로 제공하고 대출받은 대출금 등을 활용하여 이 사건 공사에 필요한 자재를 구입하고, 약 11개 정도의 하청업체 중 피해자들을 제외한 나머지 업체들에 대하여는 상당 부분의 공사대금을 지급한 것으로 보인다 [피해자 중 ED)을 제외한 나머지 피해자들에게도 공사대금 중 일부는 지급하였다] 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.