전주지방법원-2015고단193

범죄사실 피고인은 철근콘크리트 공사업을 목적으로 설립된 유한회사 D의 대표이사였다. 피고인은 2009. 11. 11.경 김제시 E에 있는 F 농기계임대사업용 농기계 보관창고 신축공사 현장에서, 위 창고공사를 샤론종합건설에서 하도급받아 진행하다가 피해자 G에게 그 중 건축물 조립공사를 의뢰하면서 "공사를 해주면 2억 4,750만 원을 지급하여 주겠다, 관급공사이니 공사비는 걱정하지 마라, 건축물 조립공사를 해주면 김제시로부터 직접 공사대금을 받을 수 있도록 직불동의서도 작성해 주겠다"고 말하여 건축물 조립공사를 해 주면 그 공사대금을 정상적으로 지급하여 줄 것처럼 이야기 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 아무런 자본금 없이 위 공사를 진행하면서 샤론종합건설에 하도급 대가로 지급한 5,000만 원과 그 외 초기 공사비용을 모두 높은 이자의 사채를 얻어 사용하고 있었고 그 사채 이자를 지급하기 위하여 계속하여 또 다른 사채를 끌어다 쓰는 등 채무가 계속 늘고 있는 상황이었으며, 공사 경험도 별로 없어서, 피해자가 건축물 조립공사를 진행해 주더라도 피해자에게 약속한 공사대금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 마치 정상적으로 공사대금을 지급하여 줄 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 2009. 11. 11. 경부터 2010. 1. 5. 경까지 공사를 진행하게 한 후 공사대금 명목으로 1,000만 원만을 교부한 후 나머지 236,262,500원을 교부하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 증인 G의 법정진술 1. H의 경찰 진술조서 1. 수사보고(자료제출 관련) 1. 각 등기부등본, 건설공사표준하도급계약서, 내역서, 공사원가계산서, 공종별집계표, 세금계산서, 채권가압류결정문, 공사대금반환 지급명령, 각 채권압류 및 추심명령, 공사도급표준계약서, 건설공사표준하도급계약서, 민간건설공사표준도급계약서, 민간건설공사표준도급계약서(추가공사분), 채권압류통지서, 압류조서, 공사대금반환 지급명령, 채권양도, 양수계약 관련 인증서, 공사대금 지급명령, 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 이 사건 하도급계약을 체결할 당시에 피해자에게 공사대금을 지급하지 아니할 의도는 없었고, 공사지연으로 인하여 지체보상금을 물게 되고 공사준비금으로 차용했던 금원에 대한 이자 등의 부담이 증가한 결과 공사대금을 제대로 지급하지 못한 것이므로 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 나. 이 사건 피해액은 공소사실에 기재된 2억 3,750만 원보다 적은 금액이다. 2. 판단 가. 편취 범의에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 하고, 그 범의의 판단시점은 행위 당시로 보아야 하며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11290 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, G는 이 법정에서 이 사건 하도급계약체결하고 약 10일 후 직불처리가 안 된다는 사실을 알게 되었는데, 그 때는 이미 공사를 위한 자재를 구입한 상태였기 때문에 이 사건 하도급계약을 돌이키기 힘든 상황이었고, 처음에 직불로 공사대금을 받을 수 없다는 것을 알았으면 피고인과 공사계약을 체결하지 않았을 것이며, 이 사건 공사가 관급공사였기 때문에 공사대금을 제대로 지급받지 못할 것으로 생각하지 못했다는 취지로 진술한 점, 피고인은 샤론종합건설로부터 이 사건 공사를 하도급 받아 진행할 때 초기공사비용으로 높은 이자의 사채를 얻어 사용했으므로 장차 이자부담이 늘어날 것은 쉽게 예상할 수 있었던 점, 이 사건 하도급계약의 체결일은 2009. 11. 11.로 동절기를 앞두고 있어 날씨에 따른 공기지연은 어느 정도 예상할 수 있었던 점, G가 공사를 지체한 날은 불과 15일 정도에 불과한 점, 피고인은 G가 시공한 호이스트 두 개의 하자로 인하여 피고인이 샤론종합건설로부터 하도급 받은 공사를 완료할 수 없었다고 주장하고 있으나, G는 피고인으로부터 호이스트의 하자를 보완하라는 요청을 받은 사실이 없다고 진술하고 있으므로 호이스트의 하자가 제대로 보완되지 않은 것이 피고인이 샤론종합건설로부터 하도급 받은 공사를 완료하지 못한 결정적 원인이라고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 미필적으로나마 피해자에게 공사대금을 지급하지 아니할 것을 용인하고 판시 범죄사실과 같이 피해자에게 공사를 진 행하게 한 사실을 인정할 수 있고, 피고인과 변호인이 제출한 증거만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. 따라서 피고인 및 변호인의 편취 범의에 대한 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피해액에 대한 판단 G는 이 법정에서 자신이 수행할 공사가 15일 정도 늦어졌고 그 중 5일은 지체상금으로 공제되어야 한다는 취지로 진술하였으므로 미지급공사대금 237,500,000원 중 5일치 지체상금 1,237,500원(=247,500,000×0. 001)을 공제한 나머지 236,262,500원이 피해액으로 인정된다. 3. 결론 따라서 피고인 및 피해자의 주장 중 편취 범의에 대한 주장은 받아들이지 아니하고, 한편, 이 사건 공소사실에 기재된 피해액 237,500,000원 중 236,262,500원만 인정되고, 나머지 1,237,500원은 인정되지 아니하나, 이는 축소사실로서 공소사실과 다르더라도 그 동일성을 해치지 않고, 피고인의 방어권 행사에도 불이익을 주지 않으므로 공소장변경을 필요로 하지 않으며, 236,262,500원에 관하여 사기죄가 인정되므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 양형의 이유 피고인이 경험이 부족한 상태에서 공사를 진행하다가 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 일부 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인의 건강이 좋지 않은 점, 피고인이 가족을 부양해야만 하는 가장인 점 등의 유리한 정상은 인정된다. 그러나 이 사건 피해금액이 크고, 피고인이 피해회복을 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 점, 피고인이 이 사건에 이르게 된 책임을 피해자에게 전가하는 등 범행 후의 정황이 좋지 아니한 점, 피고인이 사기죄로 2차례 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있음에도 불구하고 동종의 이 사건 범행을 반복하여 저지른 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조의 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.