수원지방법원-2013고합200

범 죄 사 실 피고인은 수원시 팔달구 B빌딩의 소유자로서 위 건물 2층 내 C 유흥주점(2003. 3.21.부터 ‘D’로 상호 변경)의 사업자 명의를 2000. 9. 10.부터 2001. 6. 1.까지 남동생인 E, 아들인 F 순으로, 같은 빌딩 3층 내 G 유흥주점(2003. 3. 21.부터 ‘H’로 상호 변경)의 사업자 명의를 2000. 9. 22.부터 2001. 6. 1.까지 I으로 하여 사업자등록을 하고, 실질적으로 하나의 사업장인 위 각 유흥주점을 피고인의 딸인 J과 함께 운영해 온 실제 사업자이다. 피고인은 그 딸인 J(2007. 1. 24. 기소되어 2010. 3. 19. 징역 3년에 집행유예 4년 및 벌금 20억 원 확정)과 공모하여, J은 위 각 유흥주점의 영업 및 그로 인한 매출액의 수금, 운영비 지출 등을 담당하고, 피고인은 위 각 유흥주점의 영업을 준비하고, J으로부터 그 수익금을 지급받아 관리하면서도, 그 매출 및 수익에 관하여 특별소비세 등의 세금이 부과될 경우에 대비하여, 위 건물 등의 재산을 보유하고 있어 충분한 납부능력이 있는 피고인 명의로 사업자등록을 하지 않은 채 특별소비세 등을 납부할 자력이 없는 J이나 그 지인들 명의로 사업자등록을 하고 신용카드가맹점을 개설한 다음 신용카드 매출전표를 작성함으로써 특별소비세 등이 형식상의 사업명의자들에게 부과되도록 하는 한편, 매출액을 축소하기 위해 외상주대는 비밀계좌로 입금받고, 또한 다른 신용카드가맹점 명의를 대여 받아 신용카드 거래를 하는 등의 방법으로 위 각 유흥주점 운영수입을 은닉하여 조세를 포탈하기로 마음먹었다. 이에 D 유흥주점의 사업자 명의는 별다른 자력이 없어 세금 납부능력이 없는 K(사업자등록기간: 2001. 6. 1.~2002. 5. 28.), L(2002. 5. 28.~2003. 3. 21.), J(2003. 3. 21. ~현재) 순으로, H 유흥주점의 사업자 명의는 역시 별다른 자력이 없어 세금 납부능력이 없는 위 K(2001. 6. 1.~2002. 5. 28.), L(2002. 5. 28.~2003. 3. 21.), M(2003. 3. 21.~ 현재) 순으로 사업자등록을 하고, 거래은행에 신용카드가맹점을 개설하는 한편, 종전부터 외상주대 입금계좌로 사용해 오던 F 명의의 N 수원지점 계좌(계좌번호 : (계좌번호 1 생략))로 계속 외상주대를 입금받기로 한 후, 2003. 1. 1.부터 같은 해 12. 1.까지 사 이에 위 D 유흥주점 및 H 유흥주점에서, 손님들로부터 주대를 신용카드로 결제 받으면서 D 유흥주점은 위와 같이 L, J 명의로, H 유흥주점은 L, M 명의로 신용카드 매출 전표를 작성하는 한편 F 명의의 비밀계좌로 외상주대를 입금 받음으로써, 피고인은 아 무런 수입이 없고 L, J, M 등이 수입이 있는 것처럼 가장하면서 별지 범죄일람표(2003년) 기재와 같이 특별소비세 및 교육세의 과세표준 합계 1,153,454,062원에 대한 특별소비세액 합계 97,532,211원 및 교육세액 합계 29,244,073원, 부가가치세 과세표준 합계 1,891,392,658원에 대한 부가가치세액 합계 147,236,682원, 소득세 과세표준 합계 1,450,484,120원에 대한 소득세액 합계 492,888,608원을, 각 신고납부기한 내에 신고납부를 하지 아니하였다. 이로써 피고인은 위 J과 공모하여, 사위 기타 부정한 행위로써 연간 세액 합계 766,901,574원을 포탈하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J에 대한 검사 피의자신문조서 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 연도별 포탈세액내역, 각 경정결의서(특별소비세, 교육세, 부가가치세, 종합소득세) 1. 수사보고(조세포탈액 산정에 대하여), J에 대한 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세법 처벌법 제9조 제1항, 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 제50조, 제30조[포괄하여, 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다] 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 징역형: 징역 1년 6월∼15년 나. 벌금형 : 766,901,574원~ 1,917,253,935원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형에 대하여) [유형의 결정] 조세범죄 > 02. 특정범죄가중법상 조세포탈 > [제1유형] 5억 원 이상, 10억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼4년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 벌금 770,000,000원 피고인은 유흥주점을 운영하면서 사업자 등록 명의를 위장하여 실제 운영관계를 숨기고 매출을 은닉하여 수억 원에 이르는 부가가치세, 특별소비세 및 교육세, 종합소득세를 포탈하였다. 판시 범행 경위, 수법, 포탈한 세금의 액수 등에 비추어 피고인의 죄책이 무겁다. 다만 피고인이 오래 전의 벌금 전과 이외에 동종 전과가 없는 점, 포탈세액 중 일부는 공매절차 등을 통해 환수가 된 것으로 보이는 점, 피고인의 나이가 많고 건강 상태가 좋지 못한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 내용과 결과, 범행 이후의 정황, 피고인의 성행, 환경, 경제적 사정 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 및 면소 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 J과 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로, 2002. 1. 1.부터 2002. 12. 1.까지 사이에 특별소비세 및 교육세의 과세표준 합계 2,597,547,676원에 대 한 특별소비세액 합계 309,673,816원 및 교육세액 합계 92,902,146원, 부가가치세 과세표준 합계 3,050,651,756원에 대한 부가가치세액 합계 269,631,512원, 소득세 과세표준 합계 1,239,150,732원에 대한 소득세액 합계 460,525,722원을, 각 신고납부기한 내에 신고납부를 하지 아니하여 사위 기타 부정한 행위로써 연간 세액 합계 1,132,733,196원을 포탈하고, 2003. 1. 1.부터 2003. 12. 1.까지 사이에 특별소비세 및 교육세의과세표준 합계 1,397,862,431원에 대한 특별소비세액 합계 121,973,050원 및 교육세액합계 36,576,327원, 부가가치세 과세표준 합계 2,3 64,240,823원에 대한 부가가치세액 합계 194,561,240원, 소득세 과세표준 합계 1,813,105,151원에 대한 소득세액 합계 638,822,179원을, 각 신고납부기한 내에 신고납부를 하지 아니하여 사위 기타 부정한 행위로써 연간 세액 합계 991,932,796원을 포탈하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 공범인 J에 대한 형사판결과 마찬가지로 유흥주점 매출액에서 20% 상당을 봉사료로 공제하고 각 부과세금에 대한 과세표준을 정하여야 한다. 나. 위와 같이 유흥주점 매출액에서 20%를 공제하고 과세표준을 정하는 경우 연도별로 조세포탈액이 5억 원 이상 10억 원 미만에 해당하게 되므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호에 따라 법정형이 3년 이상의 유기징역이 되고, 이 사건 공소사실에 대한 공소시효는 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 7년이 된다. 이 사건 공소가 제기된 2013. 4. 2.을 기준으로 공범인 J에 대한 공소제기일인 2007. 1. 24.부터 형사판결이 확정된 2010. 3. 19.까지의 기간을 제외하고 역산하여 7년이 되는 때인 2003. 2. 6. 이전의 범죄는 공소시효가 완성되었다. 3. 이 법원의 판단 가. 조세포탈액 산정 관련 1) 관련 법리 조세부과처분의 취소판결이 확정된 경우에 그 판결에 의하여 확정된 부과처분 그 자체의 위법 여부 및 부과 금액이 그 후 다른 민사사건이나 형사사건의 선결문제로 되는 경우에 있어서는 이들 민·형사사건에 대하여 재판을 하는 법원으로서도 행정사건의 판결에 따라야 하고 이와 저촉되는 다른 판단을 한다면 취소의 행정판결에 기속력 등이 인정되는 취지가 몰각되는 결과가 되므로 이에 어긋나는 판단은 할 수가 없다고 해석함이 상당하다고 볼 것이다. 따라서 납세의무자에 대한 조세포탈의 형사 피고사건이 계속 중 포탈세액에 관한 부과처분을 취소하는 행정판결이 확정된 이상 형사재판에서 별도로 행정판결과 모순·저촉되는 납세의무의 범위를 확정할 수는 없다 할 것이다(대법원 1982. 3. 23. 선고 81도1450 판결 참조). 이와 같은 법리는 일부 취소의 취지로 처분을 변경하는 내용의 판결이 확정된 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 또한 일반적으로 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액은 결국 당해 포탈범에 대하여 부과되어야 할 세법상의 납세의무액수와 그 범위를 같이 하여야 할 것이다(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도1518 판결 참조). 2) 구체적 판단 위와 같은 법리를 판시 각 증거 및 확정된 관련 행정소송 판결(수원지방법원 2008. 11. 26. 선고 2006구합5787, 서울고등법원 2009. 10. 8. 선고 2009누2100, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19687)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 공소사실 중 2002년도 귀속 조세포탈액에 대하여는 별지 범죄일람표(2002년)의 합계금액 892,072,909원, 2003년도 귀속 조세포탈액에 대하여는 별지 범죄일람표(2003년)의 합계금액 766,901,574원을 각 초과하는 부분에 관하여는 피고인의 유흥음식요금,공급가액 또는 소득액이라고 할 수 없으므로 피고인이 이 부분 조세를 포탈하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 과세관청은 판시 각 유흥주점에 대한 특별소비세 등의 과세표준을 산정함에 있어서 K과 L이 사업자로 등록되어 있던 기간(2001. 11. ~ 2003. 3.)에 대하여는 봉사료지급에 대한 관련 자료가 제출되지 않았다는 이유로 봉사료 부분을 공제하지 않았고, 그 이후의 기간에 대하여는 일정 비율의 봉사료를 공제하여 과세표준을 산정하였는데, 그중 2003년 4, 5, 9월 귀속 부분은 20% 미만으로 봉사료를 공제하였다. 나) 피고인의 세법상 납세의무의 존재와 범위에 관하여 관련 행정판결(수원지방법원 2008. 11. 26. 선고 2006구합5787, 서울고등법원 2009. 10. 8. 선고 2009누2100, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19687)이 확정되었다. 관련 행정판결은 피고인이 주장하는 봉사료를 각 세목의 과세표준이나 수입금액에서 공제할 수는 없지만 과세관청이 피고인의 총 매출액 중 봉사료가 20% 상당을 차지하고 있음을 인정하고 있는 점을 고려하여 과세관청이 기존에 매출액의 20% 이상을 공제하여 과세표준 등을 산정한 부분은 그대로 인정하되, 20% 미만을 공제하여 과세표준 등을 산정한 부분에 대하여는 매출액의 20%를 공제하여 과세표준 등을 산정하였고, 그에 따라 피고인이 납부하여야 할 세액을 인정하였다. 다) 이 사건에서 피고인의 범행에 대한 기본적인 적용법조는 조세범 처벌법 제9조 제1항으로, 그 구성요건은 조세, 즉 세법상 납세의무의 존재와 범위를 전제로 한다. 세법상 납세의무의 존재와 범위가 구성요건의 일부를 이루므로, 검사는 이에 대한 입증책임을 부담한다고 할 것인데, 세법상 납세의무의 존재와 범위에 관한 확정된 행정판결이 있는 경우 검사는 이에 관한 자료를 제출하는 방식으로 세법상의 납세의무의 존재와 범위를 증명할 수 있다. 행정판결에는 기속력이 있으므로 확정된 행정판결에 따라 세법상의 납세의무는 확정되는 것이고, 포탈세액은 원칙적으로 원래 납부했어야 하는 세금과 실제로 납부한 세금 사이의 차액이어서 세법상 납세의무(원래 납부했어야 하는 세금)가 확정됨에 따라 특별한 사정이 없는 한 포탈세액도 함께 결정된다고 볼 수 있기 때문이다. 라) 관련 행정판결의 결과에 따라 판시 각 유흥주점에 대한 조세포탈 액수를 산출함에 있어서도 봉사료가 전혀 공제되지 않은 2003년 3월까지의 귀속부분과 과세관청이 20% 미만으로 봉사료를 공제한 2003년 4, 5, 9월 귀속 부분에 대하여도 각 20%의 봉사료를 공제하여 과세표준을 산정하여야 하고(다만 2003년 4, 5, 9월 부분에 대하여는 봉사료 공제 비율이 명확하지 아니한바, 그 부분 포탈세액에 대한 범죄의 입증이 없는 것이므로 피고인에게 유리하게 일률적으로 기산정 과세표준에서 20%에 해당하는 금액을 봉사료로 공제한다), 그에 따라 산출된 포탈세액은 2002년도 귀속 각 조세에 대하여는 별지 범죄일람표(2002년)의 합계금액 892,072,909원, 2003년도 귀속 각조세에 대하여는 별지 범죄일람표(2003년)의 합계금액 766,901,574원이 된다. 나. 공소시효 완성 관련 1) 피고인이 공소사실 기재 각 조세포탈 행위를 할 당시 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항은 제1호에서 포탈세액이 연간 5억 원 이상인 때 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 정하고 있었고, 제2호에서 포탈세액이 연간 2억 원 이상 5억 원 미만일 때 3년 이상의 유기징역에 처한다고 정하고 있었는데, 이후 개정되어 현재는 제1호에서 포탈세액이 연간 10억 원 이상인 때 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 정하고 있고, 제2호에서 포탈세액이 연간 5억 원 이상 10억 원 미만일 때 3년 이상의 유기징역에 처한다고 정하고 있으며 별다른 경과규정도 없다. 따라서 형법 제8조 제2항에 따라 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경해진 경우에 해당하므로 이 사건에 대해 신법인 재판시법을 적용하여야 한다. 그런데 피고인에 대한 공소사실 중 위 가.항과 같은 무죄 부분을 제외한 나머지 조세포탈액의 합계액은 각 연도별로 10억 원에 미치지 못하는바, 위와 같은 조세포탈 행위는 재판시법인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조제1항 제2호에 따라 법정형이 3년 이상의 유기징역에 해당하고, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호는 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년의 공소시효를 정하고 있으므로, 이 사건에 대한 공소시효는 7년을 경과함으로써 완성된다. 2) 한편, 원래 조세포탈범의 죄수는 위반사실의 구성요건 충족 회수를 기준으로 1죄가 성립하는 것이 원칙이지만, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항은 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화 하여 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 조세의 종류를 불문하고 1년간 포탈한 세액을 모두 합산한 금액이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 소정의 금액 이상인 때에는 같은 항 위반의 1죄만이 성립하고, 같은 항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하며 그 상호간에는 경합범 관계에 있고, 같은 항에 있어서의 '연간 포탈세액 등'은 각 세목의 과세기간과 관계없이 각 연도별(1월 1일부터 12월 31일까지)로 포탈한 세액을 합산한 금액을 의미한다(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000도4880 판결 등 참조). 3) 위 법리에 따라 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세법처벌법 제9조 제1항의 구성요건에 해당하는 이 사건 조세포탈 행위는 각 연도별로 포괄일죄의 관계에 있고, 이와 같은 각 포괄일죄의 공소시효는 연도별로 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 비로소 진행하게 된다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1088 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 그러므로 2002년도 조세포탈에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 2002. 12. 1.로부터 진행하게 되고, 2003년도 조세포탈에 관한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 2003. 12. 1.로부터 진행하게 된다. 한편, 형사소송법 제253조에 따라 공범에 대한 공소의 제기로 인한 시효정지는 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행하는데, 피고인의 공범 J에 대한 공소가 2007. 1. 24. 제기되고, 해당 판결이 2010. 3. 19. 확정되었으므로(수원지방법원 2009. 3. 27. 선고 2007고합26판결, 서울고등법원 2010. 3. 11. 선고 2009노839 판결), 위 기간인 3년 1개월 24일 동안 이 사건의 공소시효도 정지된다. 4) 2002년도 조세포탈 부분에 관한 공소는 시효가 정지된 기간(3년 1개월 24일)을 고려하더라도 범죄행위가 종료된 2002. 12. 1.로부터 7년이 경과된 2013. 4. 2. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 이 부분은 공소시효가 완성되었다. 2003년도 조세포탈 부분에 관한 공소는 시효가 정지된 기간(3년 1개월 24일)을 고려하면 범죄행위가 종료된2003. 12. 1.로부터 7년이 경과하기 전인 2013. 4. 2. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 부분은 공소시효가 완성되지 않았다. 4. 결론 가. 위 공소사실의 2002년도 귀속 조세포탈액 중 별지 범죄일람표(2002년)의 합계금액 892,072,909원을 초과하는 금액에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하고, 위 892,072,909원에 관하여는 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 하나, 포괄일죄의 일부에 대하여 유죄의 증거가 없고 나머지 부분에대하여 공소시효가 완성된 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 면소 부분은 판결 이유에서만 설명하여야 하므로(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016도11324 판결 참조), 이와 포괄일죄의 관계에 있는 위 892,072,909원을 초과하는 금액에 대한특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 면소의 선고를 하지 아니한다. 나. 위 공소사실의 2003년도 귀속 조세포탈액 중 별지 범죄일람표(2003년)의 합계금액 766,901,574원을 초과하는 부분에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.