서울중앙지방법원-2012고합1529

공소사실 피고인은 2007. 10. 30.경부터 2009. 3. 6.경까지 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 대표이사로 재직하였고, 2009. 3. 6.경부터 2011. 12.경까지는 은행 본부장에서 퇴직한 G을 대표이사로 내세우면서 위 F의 실질적인 대표이사로서 업무를 담당하였던 사람이고, 위 F는 H 등(H, I, J 캐릭터 상품) 캐릭터 사업을 영위하는 서브라이센시(Sub-licensee) 업체들을 모집한 후 그 업체들로부터 H 등 캐릭터 상품이 진품임을 확인하는 증지를 신청받고, 그 신청받은 증지를 다시 H 등 캐릭터의 원권리자인 주식회사 K(이하 '피해자'라 한다)에 신청하여 피해자로부터 교부받은 증지를 서브라이센시 업체에 교부하여 그 업체들로부터 교부받은 로열티 금액의 40퍼센트를 피해자에게 로열티 명목으로 교부하는 업무를 수행하는 회사이다. 피고인은 2007. 12. 중순경 사실은 F가 서브라이센스 계약을 체결한 서브라이센시 업체들로부터 로열티를 지급받더라도 그 업체 중 일부를 서브라이센시 업체로서 피해자에게 보고하지 않고 누락한 후 그 업체들로부터 지급받은 로열티 중 피해자에게 지급의무가 있는 40퍼센트 해당금원을 피해자에게 지급하지 않는 방법, 서브라이센시 업체들과 약정한 로열티 비율보다 낮은 로열티 비율을 피해자에게 미리 보고한 후 서브라이센시 업체들로부터 실제 교부받은 로열티의 40퍼센트 해당금원을 피해자에게 지급하는 대신 위와 같이 피해자에게 보고된 낮은 로열티 비율을 적용하여 산정한 로열티를 피해자에게 교부하는 방법 등을 통하여 피해자에게 과소계상된 로열티만을 지급하려는 의사를 가지고 있었음에도 불구하고 피해자에게 서브라이센시 업체들로부터 교부받은 로열티 금액의 40퍼센트를 로열티 명목으로 지급하겠다는 취지의 약속을 하면서 이에 속은 피해자와 "주식회사 F가 K 캐릭터를 상품화하여 얻은 이익 및 서브라이센시에게 상품화권을 재허락하고 받은 대가의 40퍼센트를 주식회사 K에 로열티로 지급한다."라는 취지의 상품화권허락계약(이하 '마스터계약'이라 한다)을 체결한 후 2008. 1.경부터 2011. 11. 23.경까지 사이에 별지1 범죄일람표 기재내용과 같이 총 48개 서브라이센시 업체들로부터 수령한 로열티 금액을 축소보고 및 누락보고하는 방법으로 그 과소계상된 금액에 해당하는 로열티 합계 금 4,557,811,680원 상당을 피해자에게 지급하지 아니하는 방법으로 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장과 쟁점 가. 피고인 및 변호인은 다음과 같은 이유로 피고인에게는 마스터계약 체결시점은 물론, 이후의 개별 보고시점 또는 월말·연말 정산시점에도 기망행위나 기망의사가 없었고, 그로 인한 피해자의 착오도 없었다고 주장한다. 1) 유통대리점(별지1 범죄일람표 중 음영으로 표시된 업체로, 이하 '제1유형'이라 한다)은 L의 스토어라이센스권에서 기인한 필연적인 사업형태로, L이 그 권리 범위 내에서 운영해온 것일 뿐, 유통대리점과 F 사이에 서브라이센시계약 등 피해자에 대한 보고·정산의 대상이 되는 어떠한 계약관계도 존재하지 아니하므로, F는 이를 피해자에게 보고할 의무가 없고, 나아가 피해자는 그 존재 및 사업형태를 잘 알고 있었으므로 이에 관한 피해자의 착오도 없었다(차액 82억 원). 2) 재고증지의 보유 및 사용은 피해자 측의 사정 때문에 불가피하게 행해졌던 것으로, 피해자도 이를 승인 내지 용인하였거나 최소한 알면서 방치한 것이므로 이에 관한 보고누락·축소보고 혹은 피해자의 착오는 없었다(차액 27억 원). 3) 피해자에 대한 보고·정산대상이 되는 서브라이센시(별지1 범죄일람표 중 음영을 제외한 나머지 부분, 이하 '제2유형'이라 한다)의 MG나 로열티는 '딜메모'를 기준으로 하는 한편, 서브라이센시와 마케팅 비용을 공동으로 부담하는 약정(Cooperation Marketing Fund 약정, 이하 'CMF 약정')을 반영하여 산정하여야 하고, 피해자도 이러한 사실을 알고 있었으므로 이 부분 보고누락·축소보고 혹은 피해자의 착오도 없었다(차액 4억 원). 나. 이 사건 공소사실은 제1유형 업체와 제2유형 업체 모두 F와 피해자 사이의 마스터계약에 기한 보고·정산거래의 대상이 됨을 전제로, 마스터계약상 피해자에 대한 정산채무자에 해당하는 F의 실질적 대표인 피고인이, 제1유형 업체와의 거래에 따른 정산내역을 피해자에게 보고하지 않고, 제2유형 업체와의 거래와 관련하여 로얄티율 축소보고, 재고증지 불법전용 등의 방법으로 정산내역을 실제보다 축소하여 보고함으로써, 위 각 보고누락 및 축소보고로 인하여 발생한 차액 상당의 미정산 로열티 채권의 존재를 피해자로 하여금 알지 못하게 하여 이를 편취하였다는 취지이다. 피고인은 이 사건 공소사실이 기망행위의 수단과 처분행위를 특정하지 않고 피해액 산정에 있어서도 공제액의 누락 등 오류가 있으므로 공소사실이 불특정된 경우에 해당한다고 주장하나, 공소사실의 취지가 위와 같이 해석되는 이상 그 수단과 처분행위가 특정된 것으로 볼 수 있고, 피해액 산정의 오류는 증거에 의한 입증의 문제에 불과하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 결국 이 사건 쟁점은, 피해자의 주장처럼 각 업체와의 거래내역이 F와 피해자 사이의 보고·정산의 대상이 되는지, 위 각 업체와의 거래내역이 보고·정산의 대상이 된다고 볼 경우, 그 보고를 누락·축소한 행위가 사기죄의 구성요건인 기망 및 착오에 의한 처분행위에 해당한다고 볼 수 있는지, 위의 요건에 모두 해당할 경우, 피해자가 주장하는 피해액이 공소사실과 같다고 볼 수 있는지 여부 등이다. 그 중 위 의 점이 이 사건 공소사실의 전제가 된다 할 것인데, 이를 인정하기 어렵다고 함은 아래에서 보는 바와 같으므로, 위 의 점을 먼저 살펴보고, 위 의 점은 그와 관련 있는 범위 내에서 살펴보기로 한다. 3. 관련법리 가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 재물이나 재산상 이익에 관한 재산적인 처분행위를 유발하는 것으로, 주관적으로 피기망자의 처분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로 이러한 의사에 지배된 행위가 있어야 한다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결 등). 이러한 처분행위는 그 태양에 있어서 작위, 부작위를 구별하지 않지만(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결, 대법원 2012. 1. 26. 선고 2010도14041 판결 등), 다른 부수적인 행위의 개입 없이도 재산상 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는 것이어야 하므로, 가령 계약상 채무의 면탈을 목적으로 한 기망행위가 있었다 해도 그로 인한 착오에 기한 채권의 포기, 면제, 소멸 등의 행위 혹은 그와 같은 의미로 평가할 수 있는 채권의 불행사와 같은 재산적 처분행위로 나아가지 않은 이상 사기죄가 성립할 수 없다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도1177 판결, 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도681 판결, 대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결 등 참조). 따라서 계약상 채무자의 기망행위로 인하여 채권자가 채권을 행사하지 아니하는 상태가 초래된 경우, 그러한 부작위만으로 사기죄의 성립을 인정하기 위해서는 위 기망행위 및 그로 인한 채권의 불행사에 이르게 된 경위, 채권자와 채무자의 관계 및 그 거래상 채권채무관계의 성질과 내용, 정산절차의 존부 및 그에 따라 정산되어야 할 채권채무의 파악 가능성, 민사적인 절차에 의한 채권의 행사 및 실현의 가능성 등 제반 사정에 비추어 채권자가 그 채권을 포기, 면제한 것으로 볼 수 있거나, 통상의 민사적인 권리구제수단에 의해서는 그 채권의 행사와 실현을 사실상 기대하기 힘든 지경에 이르렀다고 볼 수 있는 등, 그 채권에 대한 처분의사에 기한 채권자의 재산적인 처분행위가 있었다고 평가할 수 있는 정도가 되어야만, 변제기의 유예를 넘어 그 채권 자체에 대한 사기죄가 성립할 수 있을 것이다. 그와 같이 해석하지 않고 상호 이해관계가 대립하는 거래업체들 간에 사실과 다른 거래내역 고지가 있어 채권채무관계의 정산에 지장을 초래하였다는 사정만으로 그 미정산 채권액 상당의 처분행위가 존재하는 것으로 보아 사기죄 성립을 인정한다면, 이는 사적 자치의 원칙이 지배하는 경제활동의 영역에서 민사적 수단에 의한 분쟁의 해결 이전에 형벌법규에 의한 규율을 강제하게 되어 형벌권의 과도한 개입과 비대화로 개인의 자유를 침해할 위험이 있을 뿐 아니라 사적 영역에서의 합리적·자율적인 이해관계 조정을 왜곡하는 부정적 효과를 낳게 되어 받아들이기 어렵다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 판결 참조). 재산상 이득죄의 성립과 관련하여 그 성립요건인 '재산상 이익의 취득'을 인정하기 위해서는 재산상의 이익이 사실상 피해자에 대하여 범인이나 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하므로, 그 범죄 대상인 채권의 존재를 채권자측이 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 일시적인 채무의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자로부터 범인의 앞으로 이전되었다고 보기 어렵다고 한 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도7405 판결 등 다수 판례의 법리도 같은 취지라 할 것이고, 앞서 본 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결도 그러한 맥락에서 이해되어야 할 것이다. 나. 또한 형사소송에서 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하는 것이어야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012도8641 판결 참조). 4. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. 당사자의 관계 1) 피해자는 캐릭터 상품화 사업 등을 목적으로 일본국에 설립된 회사로서, H, J, I, M 등 캐릭터(이하 'K 캐릭터'라 한다)의 저작권자이다. 주식회사 N(이하 'N'라 한다)는 피해자가 K 캐릭터의 상품화 사업을 위하여 1998. 7. 16. 대한민국에 설립한 법인으로, 피해자를 대리하여 대한민국에서 라이센스 업무를 대행하였다. 2) 피고인이 운영하는 주식회사 O(2010. 2. 2. 주식회사 P로 명칭이 변경되었다. 이하 'L'이라 한다)는 캐릭터상품 제조, 유통업 등을 목적으로 하는 회사로 1999. 7. 22. 설립되었다. 피고인은 2007. 10.경 피해자와 공동출자한 법인인 주식회사 F(이하 'F'라 한다)를 설립하여 캐릭터사업을 영위하였다. F 설립 전까지 L은 N와 다음과 같은 3가지 유형의 거래를 하였다. 나. 2007년까지 L의 사업방식 1) 먼저 L은 1998년경부터 2007년까지 마스터라이센시인 N로부터 대한민국 내에서 일정 품목[허락품목은 아래 마의 1)항 기재 품목과 거의 유사함]에 관한 K 캐릭터의 상품화권을 재허락 받고 최소보증금(Minimum Guarantee, 이하 'MG'라고 한다) 및 러닝로열티(MG를 초과하여 매출이 발생하는 경우 지불)를 지급하는 '서브라이센시(sub-licensee)'로 영업하였다. L의 인원, 설비, 조직 등에 비추어, L이 자체적으로 위 허가품목 전부에 관한 각종 상품을 기획, 디자인, 제조, 유통하는 것은 불가능하였으므로(L은 자체 공장이 없었고, 직원들도 주로 마케팅, 라이센스, 디자인 업무를 수행하였다), L은 제조나 유통에 있어 OEM 등 협력업체를 이용하여 왔다. 2) 다음으로 L은 2004년경부터 2007. 12. 31.까지 N에게 대한민국 내에서 K 캐릭터의 상품화권을 재재허락할 제3자(이하 '서브서브라이센시'라 한다)를 발굴, 소개하여 N, L, 서브서브라이센시 3자간 라이센스 계약(3자계약)을 체결하고, 서브서브라이센시로부터 로열티를 수령하여 그 중 70%를 N에게 지급해 왔다. 서브서브라이센시는 L에 증지를 신청하여 L을 통해 N로부터 증지를 공급받아 상품에 부착하여 판매하였다. 3) 마지막으로 L은 2000년경부터 K 캐릭터 매장을 운영하면서, 수입상품과 L이나 서브라이센시가 생산한 제품을 판매하였다. L은 매장 내 취급상품을 다변화하고 재고를 해결하기 위해, 2002년경부터 2007. 12. 31.까지 피해자의 허락을 받아 이른바 '스토이라이센스' 사업을 진행하였다. 스토어라이센스는 L이 매장운영에 필요한 상품을 품목 제한 없이 '스토어라이센시'를 통해 생산하여 판매할 수 있는 권한을 피해자로부터 부여받는 것이다. 이를 통해 L은 N로부터 직접 상품화권 재허락을 받지 못한 품목에 대하여도 스토어라이센시를 통해 제조, 납품받아 L의 매장에서 판매하고, 잉여분은 스토어라이센시에게 L 매장 외에서 유통, 판매할 수 있도록 하며 그 대가로 로열티(유통마진)를 받았다. 4) 위와 같은 사업 결과 L의 매출이 꾸준히 증가하여, L은 2005년부터 2007년까지 피해자에게 매년 MG 뿐만 아니라 러닝로열티를 지급하여 왔다. 다. 2007년까지 L의 유통대리점 거래 1) L은 그 무렵 서브라이센스권 또는 스토어라이센스권을 부여받은 허락품목에 관하여, 제조, 유통 협력업체들과 사이에 '유통대리점 계약'을 체결하였다. 그 계약문언은 L이 유통대리점에게 K 캐릭터 제품을 판매하고, 유통대리점은 제3자에게 재판매한다는 내용으로 되어 있으나, 일부 유통대리점의 경우 K 캐릭터 상품을 자체 기획, 디자인, 제조하기도 하였다. 2) L이 위 유통대리점과 거래한 방식에 있어 당초 예정한 형태는 'BUY&SELL' 방식으로, L이 유통대리점에 물품을 발주하여 전부 매수한 다음, L의 매장 판매분을 제외한 나머지를 유통마진을 붙여 다시 유통대리점에 매도하고, 위 거래차액(유통마진)을 로열티로 수취하는 방식이었으나, 나중에는 L의 매수·매도 절차를 거치지 않고 유통대리점이 기획, 디자인, 제조 후 직접 유통하고 L에게는 로열티만 지급하는 방식이 많이 활용되었고, 그 결과 유통대리점은 피해자의 허가가 없다는 점만 다를 뿐, 피해자의 서브서브라이센시와 유사한 형태로 운영되었다. L은 세금계산서에도 위 거래차액을 '로열티' 항목으로 표시하였다. 라. F의 설립과 마스터계약의 체결 1) 피고인과 피해자는 2007. 9.경 N와 L이 공동출자하여 법인(F)을 인수하고 피해자가 F에게 마스터라이센스권(모든 품목에 관한 K 캐릭터 상품화권 재허락권한)을 부여한 후 F가 피해자에게 MG 및 러닝로열티를 지급하는 방식의 사업을 논의한 결과, 2007. 10. 30.경 N가 15%, L이 85% 출자한 F가 출범하게 되었다. 2) 피해자는 2008. 3. 17. F와 사이에, 피해자가 F에게 K 캐릭터를 사용한 제품을 제조하여 이를 판매·배포할 권리(이하 '상품화권'이라 한다)를 부여하고, F는 위 상품화권의 범위 내에서 제3자(서브라이센시)에게 K 캐릭터의 상품화권을 재허락할 수 있으며, 그 대가로서 MG와 함께 서브라이센시로부터 받은 로열티 40% 중 MG를 초과하는 액수를 피해자에게 지급하기로 하는 내용의 '상품화권 허락계약'(계약기간 : 2008. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지, 이하 '마스터계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 별지2와 같다. 3) 이에 따라 기존 3자계약의 '서브서브라이센시'는 전부 F의 서브라이센시로 변경 되었다. 한편, F는 2008. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 N에게 수수료 73억 원을 주고 서브라이센스 사업의 노하우 등을 지원받기로 하는 업무위탁계약도 체결하였다. 마. F 설립 후 L의 영업 1) L은 F가 신설된 후인 2008년 초경부터 F로부터 아래 표와 같이 K 캐릭터의 상품화권에 관한 재허락을 받아 서브라이센시가 되었다. 위 계약에 관한 주요 내용은 별지3과 같다.2) 한편 L은 F 설립 후에도 매장사업 및 유통대리점 사업을 계속하였다. 바. L과 F의 운영형태 1) F는 라이센싱을, L은 상품제조 및 유통을 주로 하였으나, 피고인은 두 회사를 사실상 하나의 회사로 운영하였고, 약 25명의 소속직원이 함께 근무하면서 두 회사의 업무를 겸하였다. L과 F의 거래업체들은 K 캐릭터 상품을 제조, 판매하는 사업과 관련하여, 피고인 측과의 기존 영업방식을 유지하면서 상호필요에 따라 계약이나 증지신청, 대금지급의 상대방만을 L에서 F로 변경하여 업무를 처리하기도 하였다. F의 매출 중 서브라이센시인 L이 차지하는 비율은 2008년도 31.3%, 2009년도 45.5%에서 2010년도 57.6%, 2011년도 73.5%까지로 높아졌는데, 피해자는 피해자의 수익 측면에서 이를 부정적으로 파악하여 지속적인 문제제기를 하였다. 2) 한편 N는 F와의 업무위탁계약에 따라 2008. 1.경부터 6달간 F 및 L과 S빌딩 12층 사무실을 함께 사용한 바 있는데, 당시 직원으로는 사장인 T와 그 비서, 디자인 승인담당 3명이 전부였다. 사. F와 피해자 사이의 분쟁 발생 1) N는 2010. 3.경 전문감사기관(삼일회계법인)을 동원하여 F에 대한 감사를 실시하여 (이하 '1차 감사'라 한다) 2008년 및 2009년경에 F가 피해자에게 보고한 로열티와 F가 실제 거래처로부터 수령한 MG와 로열티 액수에 차이가 난다는 결과를 보고받았다. 위 1차 감사에서 지적된 사항 중에는, F가 피해자에게 보고한 로열티와 실제 거래처로부터의 수령액 차이는 과거 L이 피해자로부터 받은 증지를 F가 사용함에 따른 것으로, F 입장에서는 L의 증지 수령시 이미 관련 로열티는 지급되었으므로 문제되지 않는 것으로 인식하고 있던 점, 거래량이 MG에 미달한 서브라이센시의 경우 F는 영업환경상 이를 회계상 매출로 인식하지 아니하여 미달분의 청구를 하지 않은 것으로 보이고, 그것이 로열티 축소보고의 원인 중 하나가 된 것으로 보이는데, 이에 관해서는 F와 피해자 사이에 계약 해석상 이견이 존재하므로 별도의 법률적 검토가 필요하다는 점, 매출액과 보고액의 차이 중에는 해당 업체와의 기간귀속의 차이 등이 그 원인일 가능성도 있다는 점, 일부 업체는 F와 직접 서브라이센시 계약을 체결하지 않고 L의 유통업체로 기재되어 있어 F는 이를 피해자에 대한 로열티 대상거래가 아니라고 파악하고 있는데, 그렇게 보게 되면 F가 L을 이용하여 피해자와의 마스터계약상 로열티 규정을 회피할 수 있으므로 그 부분의 검토가 필요하다는 점 등이 포함되어 있었다. 2) 위 1차 감사결과를 토대로 2010. 8. 3.경 피해자와 F 및 L과 사이에, F 등이 향후 마스터계약상의 의무를 성실하게 이행하겠다는 취지의 확인서를 작성하였는데, 그 주요 내용은 별지4 기재와 같다(이하 '이 사건 확인서'라 한다). 다만, 1차 감사에서 피해자와 F 등 사이에 입장이 갈려, 중요한 검토사항으로 분류되었던 L의 유통대리점을 이용한 사실상의 서브라이센스 영업 규제에 관한 명시적이고 직접적인 합의안은 이 사건 확인서에 기재되지 않았다. 3) 그 후 피해자와 F 사이에 마스터계약 이행에 관한 분쟁이 발생하자, 피해자는 2011. 11. 23.경 F에 마스터계약 불이행을 이유로 마스터계약을 해지한다고 통지하였다. 피해자는 2011. 12.경부터 2012. 1. 13.까지 이 사건 확인서를 토대로 F의 서브라이센시 등을 상대로 직접 로열티 감사를 실시한 결과(이하 '2차 감사'라 한다) F가 로열티를 축소, 누락하여 보고했다는 결과가 나오자 피고인을 사기로 고소하였고, 위 고소내용을 토대로 이 사건 공소가 제기되었다. 5. 공소사실 중 제1유형 업체에 관한 부분(범죄일람표 중 음영처리된 8개 업체) 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 제1유형 업체들의 사업방식 제1유형 업체들은 F 설립 전부터 2011. 11.경까지 L 또는 U(F 설립 후에는 F의 서브라이센시, 이하 'U'라 한다)의 허락품목에 관하여 피고인 측과 거래한 업체들이다. 위 업체 실무자들의 증언에 따르면, 제1유형 업체들은 각 계약당시 F와 L, U를 같은 회사로 생각하였고, F로부터 정당한 라이센스권을 부여받았다고 인식하였으며, 자체적으로 캐릭터 상품을 기획, 디자인하고 생산량을 독자적으로 결정하여 제조, 판매하였고, 재고위험을 직접 부담하였다. 제1유형 업체들이 피고인 측과 체결한 계약 및 거래내역은 별지5와 같은데, 일부는 유통대리점계약을 기초로 BUY&SELL 형태의 거래를 하기도 하고, 일부는 통관용/대형마트 상담용으로 F 명의의 상품화권 재허락계약서를 작성받기도 하는 등 그때그때의 필요나 일방의 요청에 근거하여 여러 형태의 계약방식과 계약서를 임의로 선택, 활용한 것으로 보인다. 다만, 위와 같은 계약방식 등의 다양성에도 불구하고 그 계약의 일방 당사자인 피고인 측이 피해자에 대한 보고·정산의 대상이 되는 적법한 상품화권 재허락계약의 의사로 위 계약을 체결한 것이 아님은 위 업체들과의 거래내역을 처음부터 보고·정산의 대상이 아닌 것으로 취급하여 온 피고인 측의 행태 기타 기록상 나타나는 제반 사정에 비추어 명백한 것으로 보이고, 나아가 위 계약을 근거로 피해자에 대하여 적법한 서브라이센시로서 주장, 원용할 수 없음은 뒤에서 보는 바와 같다. 2) 피고인 측과의 업무처리 제1유형 업체들은 다른 서브라이센시들이 사용하는 것과 동일한 양식의 디자인승인신청서, 증지신청서를 L/F(동일한 fax번호 사용) 또는 U에 송부하였고, 그 중 디자인승인신청서는 N로도 송부되었다. 디자인 승인신청서나 증지신청서 '라이센시' 란에는 F의 서브라이센시를 기재하여야 하는데, L이나 U와 계약한 업체들의 경우 피고인 측의 요구에 따라 'P', 'O', 'U'로 기재하였다. 피고인 측은 서브라이센시의 명칭이 기재되는 상품의 제조·판매원 란에도 L이나 U를 병기하여 줄 것을 요청하였고, 이에 따라 해당 업체명과 함께 L, U의 명칭이 병기되기도 하였다. R는 L 및 F의 업무를 겸하면서, 제1유형 및 제2유형 업체들에게 증지를 교부하였고 매년 로열티를 정산하여 내역서를 보내주었다. 그 수금을 담당했던 AF도 MG, 로열티, 품목, 계약기간만으로 제1유형 및 제2유형 업체들로부터 로열티를 지급받았다. 3) 로열티 등의 정산 제1유형 업체들이 발행받은 'MG', '로열티', '증지대' 명목의 세금계산서나 증지거래 명세표 발급자는 F, L, U이 혼재되어 있다. 한편, L이나 U는 제1유형 업체로부터 재허락의 대가(MG와 러닝로열티)를 그 수익으로 취득하는 한편, F의 서브라이센시 지위에서 F에게 로열티를 지급하였고, F는 그 중 40%를 마스터계약에 따라 피해자에게 지급하였다. 4) 피해자와의 관계 N는 F 설립 이전부터 제1유형 업체와 같이 L에게 허락된 품목에 관한 유통협력 업체들을 통해 L이 로열티 등 명목으로 유통마진 상당의 이익을 수취해 온 사실, 그 수취 이익이 해당품목에 대하여 F가 피해자에게 지급하는 로열티보다 높은 사실, L이 피해자에 대해서는 위 업체들과의 계약조건을 공개하거나 그 수익을 분배할 의무가 없다는 인식 하에 위 영업을 하여 온 사실 등의 사정을 대체로 알고 있었던 것으로 보인다. 나. 판단 앞서 본 사기죄의 처분행위에 관한 법리 및 위 인정사실에 비추어 볼 때, L이 제1유형 업체들로부터 로열티 등 명목으로 수취하고도 F가 피해자에 대한 보고대상에서 누락하여 온 위 업체들과의 유통마진 상당 이익의 경우, 피고인이 실질 대표인 F의 위 보고누락 행위가 공소사실과 같이 그 이익금(중 40%) 상당의 피해자의 재산상 이익에 대한 편취행위가 되기 위해서는, 공소사실과 같이 위 업체들과 F 사이에 이 사건 마스터계약에 근거하여 피해자에게 효력을 미치는 적법한 상품화권 재허락계약이 체결되어 위 이익금이나 그에 관한 채권이 법률상·계약상 피해자에게 귀속됨과 아울러, 위 보고누락 행위로 인하여 위 이익금이나 채권에 대한 처분의사에 기한 재산적 처분행위가 있었다고 볼 만한 사정이 있어야 한다. 그러나 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 의하면 위 두 요건 모두 인정하기 어려운 것으로 보이고, 이와 다른 취지의 일부 검사 제출 증거들은 민사적인 이해관계가 첨예하게 대립되는 이해당사자인 피해자 및 현재 그와 이해관계를 같이 하는 측의 일방적인 주장에 불과하여 믿지 아니하거나 이 법정에서의 증거조사결과에 비추어 그것만으로는 이 부분 공소사실을 합리적 의심의 여지없이 인정하기에 부족하다. 제1유형 업체들이 F 설립을 전후하여 취급한 품목은, L이나 U가 피해자의 승인에 따라 'F'로부터 상품화권의 재허락을 받은 품목으로서, 설령 L, F, U가 피고인의 실질적인 지배하에 있는 회사라고 하더라도 각 회사가 별개의 법률적·경제적 주체이므로 L이나 U가 F로부터 허락받은 품목과 권한 내에서 F와의 계약과 무관하게 독자적인 지위에서 제1유형 업체들과 거래한 대가로 취득한 수익이 그 자체로 'F'의 L 또는 U에 대한 '상품화권 재허락 대가'가 된다고 볼 수 없고, 따라서 'F'에 의한 '상품화권 재허락 대가'에 해당함을 전제로 하는 F와 피해자 사이의 정산대상이 되지 아니한다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 F와 L을 사실상 하나의 업체로 운영하는 과정에서 제1유형 업체들의 요청에 따라 계약 당사자를 L이 아닌 F로 하는 계약서를 작성하여 주는가 하면, 피해자의 명시적인 허락도 없이 위 업체들과 사실상 상품화권 재허락계약에 유사한 형태로 거래하기도 한 사실은 기록상 일부 인정된다. 그러나 이는 L이 F로부터 상품화권 재허락을 받은 품목과 권한에 근거하여 실질 대표를 같이 하는 F의 양해 하에 편의상 F 명의를 빌린 것으로 볼 수 있고, 위 거래에 따른 로얄티의 지급도 L과의 상품화권 재허락계약에 따라 이루어졌을 뿐, 처음부터 피해자와의 마스터계약상 정산대상이 되는 소정의 계약에 해당하지 아니하는 것으로 간주하여 피해자에 대한 거래내역 보고대상에서도 제외시킨 것으로 보이므로, F의 명의를 사용하였다는 사정만으로 위 마스터계약에 따른 정산의 대상이 된다고 보기 어렵다. 나아가 피해자의 입장에서 보더라도, F가 제1유형 업체들과의 상품화권 재허락계약 체결사실을 피해자에게 보고한 바 없고, 피해자가 이를 승인 혹은 추인한 바도 없는 이상, 그 계약은 F의 마스터계약위반 내지 저작권침해의 불법행위가 될 뿐, 위 제1유형 업체들에게 적법한 상품화권이 생기는 것은 아니므로, 적법한 상품화권 재허락계약의 체결을 전제로 하는 마스터계약상 정산대상이 되지 아니함은 마찬가지라 할 것이다. 피고인 측의 이러한 보고·정산 누락 형태의 유통대리점 영업을 피해자가 2010. 3.경 1차 감사를 통해 확인하고도 그에 기초한 2010. 8. 3.자 확인서를 작성하면서 그 처리에 관한 어떤 명시적, 직접적 약정을 하지 아니한 사실도 그 처리에 관한 합의가 이루어지지 아니하였음을 반증하는 것으로 볼 수 있다. 제1유형 업체들은 피해자에게 직접 로열티를 지급하지 않는 유통대리점 영업을 F 설립 전후로 계속하였고, 피해자도 이를 알면서 한국 내 시장개척의 필요성에 따른 유통대리점 영업의 배경, L·F 및 피고인과 피해자의 관계 등 여러 사정상 이를 방관, 용인한 것으로 볼 여지가 많다. 여기에다가 N를 비롯한 피해자와 L·F간의 역학관계, 한국 시장에서의 지배력과 수익률을 높이려는 피해자와 그로 인한 반사적 불이익이 우려되는 F 등 피고인 운영 업체 사이의 대립적인 이해관계, 피해자와 F 사이에 체결된 마스터계약에 나타난 피해자의 일방적인 우월적 지위 및 F의 거래에 대한 각종 통제장치(아래 제2유형 업체에 관한 판단 등 참조)와 그에 따라 실제 시행된 피해자의 F에 대한 감사활동, 피해자의 F에 대한 2010. 3.경 1차 감사를 통해 그때까지 보고내용과 실제 업무 사이의 괴리는 한국 내 영업현실 및 계약해석에 관한 상호 입장차이가 그 원인의 하나로서, 그에 관한 법적 검토 등이 필요한 상태이었음이 밝혀진 점, 위 1차 감사 결과를 토대로 2010. 8.경 피해자와 F 및 L 사이에 작성한 확인서에서는 피고인 측의 약정위반에 대비하여 F 및 서브라이센시에 대한 피해자의 완전한 조사권한과 그에 대한 F 등의 자료제출 등 협력의무를 확인하고, 그 의무의 위반 시에는 소정의 로열티 발생을 간주하는 민사적인 제재규정까지 마련한 점, 위 확인서 작성 후에도 약정위반 여부가 문제되어 이 사건 공소제기에까지 이른 부분에 대해서는 마스터계약과 위 감사결과 및 확인서의 해석을 토대로 약정위반의 책임 규명 및 분배와 그에 따른 정산절차의 필요성이 있어 보이는 점, K 캐릭터를 사용하는 서브라이센시 등에 대한 피해자의 영향력 기타 아래 제2유형 업체에 관한 판단부분에서 알 수 있는 바와 같이 피해자와 피고인 측 사이의 이 사건 마스터계약상 거래관계의 해석에 있어서는 피해자에게 일방적으로 유리하게 작성된 계약서의 문구 외에도 장기간의 거래 형태 및 관행 등 현실적 측면을 일부 반영하여 민사적 관점에서 합리적인 이해관계 조정의 필요성도 있어 보이는 점 등의 사정들을 종합하면, 설령 제1유형 업체들과의 거래가 피해자와의 마스터계약상 정산대상이 될 수 있다 하더라도, 그에 관한 보고누락으로 피해자가 착오에 빠져 그 정산채권을 포기, 면제하거나 통상의 민사적인 권리구제수단으로는 그 채권의 행사와 실현을 사실상 기대하기 힘든 지경에 이르는 등, 그 채권의 처분의사 및 착오에 기한 재산적 처분행위가 있었다고 단정하기 어렵다. 6. 제2유형 업체에 관한 판단(범죄일람표 중 음영처리되지 않은 40개 업체) 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 제2유형 업체들의 사업방식 제2유형의 업체들은 2008. 1.경부터 2011. 11.경까지 일정 기간 F와 상품화권 재허락계약을 체결하여 피해자에게 보고된 업체들로서, 구체적인 거래내역은 별지6과 같다. F는 보고된 계약기간에 관하여 보고된 계약조건에 따른 로열티는 피해자에게 지급하였으나, 위 업체들이 L, U, AT와 계약한 나머지 기간에 관하여는 각 계약사실을 피해자에게 보고하지 않았다. 제2유형 업체의 실무자들은 제1유형 업체와 마찬가지로 F, L, U, AT를 실질적으로 동일한 회사로 알고 거래하였다고 진술하며, 상품화권 재허락계약이든 유통대리점 계약이든 일방의 요구나 필요 등에 따른 계약형태를 취하였으나 그에 따른 업무는 제2유형 업체들이 자체적으로 기획, 디자인한 K 캐릭터 상품을 제조, 판매하는 방식으로 유지되었다. 2) F와 N의 정산방식 마스터계약에 따르면 F 로열티 매출의 40%가 MG 금액을 초과하는 경우 F는 피해자에게 러닝로열티를 지급해야 한다. F는 마스터계약에 따라 MG를 약정일에 분납하였고, 매년 12월경 N가 확인한 연말 정산내역서를 기초로 F의 매출실적이 MG를 초과하는 경우에만 러닝로열티를 산정하여 그 다음해에 지급하였다. 정산결과 F는 2008년도, 2009년도에는 MG를 초과하는 러닝로열티가 발생하지 않았고, 2010년도부터는 러닝로얄티가 발생하여 이를 N에게 지급하였다. F와 N의 로열티 정산업무는 다음과 같이 진행되었다. F는 서브라이센시와 상품화권 재허락계약 체결 전 N에 계약조건을 구두, 이메일 또는 딜메모로 보고하여 승인받는다. F는 서브라이센시로부터 서브라이센시 업체명, 품목, 수량, 소비자가격이 기재된 증지신청서를 제출받아 N의 디자인승인 여부를 확인한 후 N에 증지를 신청하고, N로부터 증지를 지급받아 전달한다. 2010. 6. 1.이후로는 서브라이센시가 N에도 증지신청서를 제출하여 N로부터 직접 증지를 지급받는 방식으로 실무가 바뀌었다. 마스터계약에 따르면 N가 증지를 교부할 때 로열티채권이 발생한다. F는 매월 서브라이센시 업체명, 제품별 소비자가격과 로열티율, 증지수를 N에 실적으로 보고한다. N도 자신들이 불출한 증지수, 증지신청서, 월말 실적보고(로열티 기재한 계약현황, 소비자가와 로열티율을 기재한 매출실적)를 기초로 F와 매월 정산회의를 하였다. 증지신청 후 주문취소나 생산일정조정 등의 변수가 있어 증지신청내역과 실제 생산 수량이나 시기 등이 정확하게 일치하지 않는 경우가 적지 않았으나, 쌍방은 보고 및 실제 불출 내역을 기초로 로열티를 산정하였다. 3) N의 감시, 감독권 N는 1990년말부터 전문업체를 통해 증지가 지정된 가격대 상품에 붙었는지, 보고받지 않은 제품이 제조, 유통되는지 등을 단속해 왔다. 제2유형 업체의 연락처는 N가 보고받아 알고 있었고, 그 중 일부 업체(BC, BD, Y, BE, BF, BG 등)는 F 설립 전 N와 계약했던 업체로서, F의 보고 없이도 N가 서브라이센시로 파악하고 있었다. N는 마스터계약에 따라 F에 대해 로열티의 조사에 필요한 범위에 있어 장부, 전표 등을 제출받아 실제 매출액을 확인할 수 있었고, 증지 교부나 디자인 승인 등의 업무를 통해서도 F의 영업을 통제할 수 있었다. 나아가 N는 F와 제2유형 업체들 사이의 상품화권 재허락계약상 '장부조사 등'에 관한 규정에 기하여 위 서브라이센시 업체에 대한 장부 조사 등을 통해 F의 영업을 간접적으로 통제할 수도 있었다. 4) L의 보유증지 사용(증지수량 차이 발생) 2008년 초경 신설된 F는 당장 서브라이센시에게 교부할 증지가 필요했으나 MG를 지급하지 못하여 N로부터 증지를 지급받지 못하였다. 한편, L은 2007년 말까지 다음해로 이월하여 동일한 가격대 상품에 부착할 수 있는 재고증지(약 25억 원 상당, 이하 '재고증지'라 한다)를 보유하고 있었다. 피고인은 피해자에게 L의 위 재고증지를 반환받고 다시 F에 지급하는 절차를 취해 줄 것을 요구했으나, 피해자는 자사의 매출이 축소된다는 등의 이유로 이를 거절하였다. 한편 F는 N의 증지불출이 지연되는 경우를 대비하여 서브라이센시의 원활한 제품생산과 유통을 위해 여분의 증지를 보유하고 있었는데, 주로 L을 통해 일정량의 증지를 가격대별로 추가로 신청하는 방법으로 이를 보유하였다. N는 F가 해당기간 MG 만큼 증지를 교부받을 수 있으므로 이와 같은 사정을 알고도 문제 삼지 않았던 것으로 보인다. F는 2008년 초부터 2010. 5.경까지 L으로부터 재고증지를 포함하여 약 25억 원 상당의 증지를 받아 서브라이센시에게 교부하였고, 그 사용분을 피해자에게 실적으로 보고하지 않았다. L은 재고증지에 해당하는 러닝로열티를 피해자에게 지급하였고, 증지 교부 후 F로부터 다시 이를 지급받았다. L은 F에게 재고증지를 교부한 뒤 허락품목에 관한 증지를 추가로 신청하여 N로부터 교부받았다. K 캐릭터 상품에 부착하는 증지는 전면에 발행연도와 가격대 구간이 숫자와 문자의 조합으로 표시되어 있으나, 로열티율이 표시되어 있지는 않다. F가 L으로부터 받은 재고증지는 지정 가격대의 상품에 부착되었으나, L이 N에 보고한 동일한 품목에 부착되었는지는 알 수 없다. 피고인은 상품별로 증지를 관리하는 것이 아니라 가격대별로만 관리하는 것이 업계에서의 일반적인 통용 방식이라고 한다. 5) '딜메모' 기준 보고(로열티율 차이 발생) F는 서브라이센시와 상품화권 재허락계약 체결 전 N로부터 구두, 이메일 또는 딜메모로 승인받은 로열티율 등 계약조건을 증지신청서와 실적보고서에 기재하였으며, 이를 기준으로 로열티를 지급하였다. 피고인이 N로부터 승인받은 로열티율보다 낮은 비율로 상품화권 재허락계약을 체결한 경우에도 N로부터 승인받은 로열티율에 따라 로열티를 지급하여야 했던 탓에 그 차액 상당의 손해를 감수하였다. 그와 달리 피고인이 N로부터 승인받은 로열티율보다 높은 비율로 계약한 경우에는, 그 차액에 관하여 서브라이센시와 마케팅 비용을 공동으로 부담하는 약정(CMF 약정)을 체결하여 이를 공동홍보비 명목으로 수취하는 한편, N에는 그에 앞서 딜메모로 승인받은 로열티율만을 보고, 정산하였는데, 이에 관한 피고인 측 주장은 피해자가 자체 설정한 기준에 기속되는 딜메모 소정의 로열티율보다 낮은 로열티율로 서브라이센시와 계약하는 경우도 영업현실상 빈번한데, 위 딜메모 초과 로열티계약의 경우 딜메모 기준으로 보고, 정산함으로써 위 손해를 보충하는 것은 피해자가 이를 허용하여 관행적으로 이루어진 것이라는 취지이다. 이 법원의 전문심리위원 BN의 증언 등에 의하면, 위와 같은 마케팅 비용은 국내 라이센시들이 부담하는 것이 일반적이지만, 그 효과는 종국적으로 라이센서(캐릭터 권리자)에게 귀속되고, 따라서 라이센시의 라이센서에 대한 약정 로열티 중 일정액으로 이를 충당하고 라이센서에게 보고, 지급하는 로열티에서 이를 공제하는 형태의 거래가 일반적인데, 마스터계약의 문언상으로는 라이센서와 라이센시 모두 CMF에 대한 충분한 이해와 구체적 약정을 하지 않은 것 같다고 한다. 6) 피해자에 대한 보고 F와 피해자, N 사이의 마스터계약과 관련한 업무진행 합의에 의하면, F는 서브라이센시와의 상품화권 재허락계약 체결 전 계약조건을 딜메모로 작성하여 N에 보고한 후 승인을 받아야 하고, 그 후에 서브라이센시와 작성한 계약서 사본을 N에 제출하여야 한다. N는 K 본사에 딜메모 및 실적보고서를 제출한다. 그런데 F 설립 후 2010. 3. 1차 감사 전까지 딜메모나 계약서 사본 제출 없이 구두나 이메일, 증지신청서 등으로 상품화권 재허락 계약조건의 승인, 증지신청 및 교부, 로열티 정산이 이루어진 경우가 많고, 계약서 사본에 관해서는 언급이 없이 딜메모의 제출 여부만 문제 삼는 경우도 많았다. 심지어 계약이 확정적으로 체결되기 전 N로부터 증지를 지급받는 경우도 있었다. 피고인은 2010.경 K 1차 감사를 앞두고 서브라이센시와의 계약서 사본이 상당부분 제출되지 않은 사실이 문제되자, 서브라이센시인 AB, BO, AU, Y 등 CMF 약정이 체결된 제2유형 업체들로부터 계약서 원본을 반환받아 N로부터 승인받은 조건으로 다시 작성하였고, 유통대리점으로 관리하던 업체들에게 지급한 F와의 상품화권 재허락계약서 원본을 회수하였다. 나. 누락보고 부분에 관한 판단 이 사건 제2유형 업체들에 관한 계약기간 중 L, U, AT의 허락품목을 실질적으로 재재허락하고 피해자에게 보고하지 않음으로써 로열티를 편취하였다는 부분은, 위 5.에서 든 바와 같은 이유에서, F와 피해자 사이의 위 마스터계약에 기하여 피해자에게 귀속되는 로열티채권이 발생, 존재한다고 보기 어려움은 물론, 그 채권의 처분의사 및 착오에 기한 재산적인 처분행위가 있었다고 평가하기도 어려우므로, 이 부분 사기의 공소사실 역시 이를 인정하기 어렵다. 다. 축소보고 부분에 관한 판단 이 부분 공소사실이 사기죄의 유죄가 되기 위해서는, 이 부분 제2유형 업체들과 거래에 따른 피해자와의 정산대상인 로열티채권의 액수에 관하여 공소사실 기재처럼 축소보고한 사실이 인정되고, 그로 말미암아 위 로열티채권에 대한 피해자의 처분의사 및 착오에 기한 재산적 처분행위가 있었다고 볼 만한 사정이 인정되어야 할 것이다. 그런데, 이 사건의 경우 제반 사정에 비추어 위 의 요건이 충족되지 아니한다고 함은 앞서 5.나.의 이유에서 살펴본 것과 같으므로, 이 점에서 이 부분 사기의 공소사실은 인정하기 어렵다. 나아가 위 인정사실 및 기록에 나타나는 아래의 사정들에 의하면 위 의 요건 및 그에 관한 편취의 범의 역시 합리적 의심의 여지없이 이를 단정하기에는 부족하고, 이와 다른 취지의 일부 검사 제출 증거들은 이해당사자인 피해자 및 현재 그와 이해관계를 같이 하는 측의 일방적인 주장에 불과하여 믿지 아니하거나 이 법정에서의 증거조사결과에 비추어 그것만으로는 이 부분 공소사실을 합리적 의심의 여지없이 인정하기에 부족하다. F가 피해자에게 지급할 로열티의 산정기준인 '수령하여야 할 재허락의 대가'의 범위(피해자가 승인한 딜메모 기준인지, 실제 체결한 서브라이센서계약서 기준인지, 전자의 경우 실제 계약과의 차액 부분의 법률상·계약상 귀속관계는 어떠한지, 마케팅 비용은 공제할 수 있는 것인지 등)에 관하여 계약해석상 다툼의 여지가 있을 수 있다. 특히, 마스터계약 제2조 제2항에서는 딜메모에 '재허락 대가'를 기재한 후 피해자에게 제출, 승인받도록 하고, 같은 조 제3항에서 딜메모 승인 여부는 오로지 피해자의 독자적인 판단에 의한다고 하며, 제2조 제4항 단서에서는 F가 서브라이센스 계약서 사본을 제출하였다고 하더라도 F의 의무가 일절 면책 또는 완화되지 않는다고 규정하고 있고, 실제로 F와 N 사이에 상당기간 계약서 사본 제출 없이 증지교부가 이루어진 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서도 피해자가 서브라이센스 계약의 체결 전에 승인한 기준을 피해자와의 수익분배기준으로 인식한 것이라고 볼 여지가 있다. 딜메모와 실제 계약서 간의 차액의 주된 원인이라고 피고인이 주장하는 CMF 부분 역시 같은 맥락에서 피해자의 주장과 달리 해석할 여지가 있음은 위와 같다. 따라서 이 부분은 피해자의 주장과 그 근거가 되는 마스터계약의 문언만으로는 그 주장대로 인정된다거나 피고인에게 그에 관한 범의가 인정된다고 단정하기 어렵다. 라이센싱 업계의 실무상 서브라이센시가 증지신청서에 기재된 내역대로 증지를 부착하였는지를 전부 확인하는 것은 불가능하여 마스터계약에서도 증지에 대한 로열티는 증지교부시점에 발생한다고 규정한 점, 피해자나 F도 가격대별로만 증지를 관리하였고, N도 전문업체를 통해 불법상품유통을 단속하는 것 외에 증지신청내역과 실적보고를 통해 로열티를 정산한 점, 마스터라이센시가 N에서 F로 바뀌는 사업체제의 전환기에 N가 F의 요구대로 증지불출을 하여 주지 않는 특수한 상황 하에서 F가 L의 재고증지를 다음해로 이월하여 사용하는 것이 계약 혹은 관행상 허용된다고 오인하였을 여지가 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 마스터계약의 문언과 달리 피해자의 명시적인 허락 없이 L의 재고증지를 사용한 사실이 있다 하여 피고인이 그에 관한 편취의 범의 하에 피해자에게 로얄티를 축소보고·정산한 것이라고 단정하기도 어렵다. 7. 결론 피고인이 사실상 지배, 운영하는 L 및 F와 피해자 사이의 이 사건 마스터계약에 기한 각종 거래가 라이센스권자인 피해자에게 일방적으로 유리한 위 마스터계약의 불공정성, 피해자의 한국 내 시장 진출 및 개척 과정에서 그 첨병의 역할을 맡고도 시장의 안정적인 확보 이후 초기에 누리던 권한의 축소 및 박탈의 위기에 몰린 피고인의 위기의식 등 여러 사정 때문에 피고인이 위 마스터계약의 내용을 그대로 충실히 이행하리라는 기대 가능성이 처음부터 높아 보이지는 않지만, 그렇다고 하여 그 실질에 있어 상품화권 재허락계약으로 볼 수 있는 계약을 마스터계약상 필요한 피해자의 사전승인 및 보고절차 없이 임의로 체결하고 그에 따른 유통이익 상당의 이익을 취하는 것은 그 동기의 당부와 상관없이 위 계약위반 내지 저작권침해 등 불법행위를 구성한다고 볼 여지가 많다. 그러나 피해자에게 보고한 바 없고, 피해자가 승인 혹은 추인한 바도 없는 계약에 따라 피고인이 수취한 이익이 적법한 상품화권 재허락계약의 체결을 전제로 하는 마스터계약상 정산대상이 되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 피해자에게 해당 로열티 채권이 발생하였다고 보기 어렵다. 또한 마스터계약상 지급해야 할 상품화권 재허락의 대가 및 증지사용의 범위가 명확하게 규정되지 않은 상태에서, 피고인이 보고·승인받은 상품화권 재허락계약을 이행하면서 피해자의 명시적 허락 없이 서브라이센시로부터 받은 로열티 중 일부를 홍보비 등으로 사용하거나 L의 재고증지를 사용하는 등의 행위를 한 것이 피고인과 피해자 사이의 오랜 사업관계, 캐릭터 라이센스 업계의 거래관행 등에 비추어 로열티를 편취하려는 범의 하에 행한 것으로 보기 어렵다. 나아가 피고인이 마스터계약의 문언상 허용되지 않는 행위를 자행한 것이 민사상 손해배상 및 계약해지나 저작권법위반 등의 대상이 되는 것을 넘어, 공소사실과 같은 사기의 형사범죄를 구성하기 위해서는 피고인의 위 행위로 인한 피해자의 착오에 기한 재산상 이익, 즉 로열티채권의 포기, 면제 등 처분행위가 있거나 이를 사실상 행사하기 어려워 그 처분행위가 있었던 것으로 볼 수 있어야 할 것인데, 이 사건 경과 및 피고인과 피해자 사이의 거래관계 등에 비추어 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 부족하다. 결국 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없거나 부족한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.