수원지방법원-2016고합629

범죄사실 피고인은 2004. 10. 22.경 용인시 기흥구 D건물, 401호 123.49m²(약 37평, 이하 '이 사건 401호'라 한다)를 4억 원에 취득하여 처음부터 불법으로 이 사건 401호 상가에 접해 있는 주차장 용도의 72.3m²(약 22평, 이하 '이 사건 주차장 부지'라 한다)까지 시설을 확장해서 총 195.79m²(약 59평) 규모로 'E치과'를 운영해 오다가, 2010. 4. 15.경 세금 문제 등을 이유로 처인 F에게 소유권이전등기를 마쳐 놓고 2012. 7. 17.경 치과의사인 피해자 G에게 위 'E치과'에 대한 운영권을 양도하기까지 줄곧 위 치과를 운영해 온 치과의사이다. 피고인은 2012. 6. 8.경 이 사건 401호에서 피해자와 사이에 "근린생활 용도인 면적 123.49m²의 위 치과에 관한 사업과 장비를 3억 8,000만 원(피해자에게 마치 자신도 부산에 거주하는 타인으로부터 월 380만 원에 임차하고 있는 것처럼 거짓말하여 약정한 아래 월세계약 관련 임차보증금 5,000만 원 포함)에 포괄적으로 양도한다."는 양수도계 약서를 작성(이하 '이 사건 양수도계약'이라 한다)하고 피해자로부터 즉석에서 계약금조로 3,000만 원을 교부받고, 2012. 7. 6. 중도금조로 1억 3,000만 원을, 2012. 7. 19. 잔금조로 1억 2,500만 원을 피고인의 계좌로 각 송금받고, 정산유보금으로 남겨 놓은 나머지 4,500만 원은 2013. 5. 하순 현금으로 교부받아 위 치과 양수도 대금 명목으로 합계 3억 3,000만 원을 교부받았다. 계속해서 피고인은, 2012. 7. 17.경 성남시 분당구 H건물 103호 소재 'I공인중개사' 사무실에서 이 사건 401호가 피고인과 무관한 사람이 아니라 처인 F 명의의 피고인 소유인 사실을 알게 된 피해자와 사이에 "D 401호 상가에 대해서 보증금 5,000만 원을 즉시 지급하며, 월세는 매월 15일에 365만 원 씩 지급하고, 임대차 기간은 인도일로부터 120개월(10년)로 정한다."는 내용의 월세계약서를 위 F 명의로 작성(이하 '이 사건 임대차계약'이라 하고, 이 사건 양수도계약과 통틀어 '이 사건 각 계약'이라 한다)한 후, 2012. 7. 16.경 임대보증금조로 5,000만 원을 위 F의 신한은행 계좌로 입금받고, 2012. 8. 20.경부터 2016. 1. 15. 경까지 사이에 매월 월세 명목으로 42개월분 합계 1억 5,330만 원을 같은 계좌로 각 송금받아 합계 2억 5,330만 원을 교부받았다. 그러나 사실 이 사건 401호는 면적이 123.49m²에 그치고 있음에도 피고인은 위와 같이 매입 당시부터 타인 소유 또는 공용부분인 인접 주차장 부분 69.3m²를 불법용도변경해서 치과 시설로 무단 사용하던 것이었고, 2005. 12. 23.경 "위 E치과와 J한의원이 대규모로 주차장을 의원으로 불법 용도변경하고 있으니 시정해 달라."는 민원이 접수되어 기흥구청에서 현장 조사를 한 결과, 피고인은 2005. 12. 29.경 '자진 철거'를 약속하여 이를 조건으로 기흥구 도시건축과에서는 위 민원에 따라 2006. 2. 1.자로 이 사건 401호를 건축법위반 건축물로 등재하고 2006. 6.경에는 위 불법용도변경 부분 69.3m²를 철거하였던 전력도 있었는데, 이후 위 J한의원에 대해서는 E치과와 달리 기흥구청에서 과태료라는 가벼운 처분으로 종결된 것을 알게 되자, 2007년 경 다시 이 사건 주차장 부지 72.3m²(약 22평)까지 시설을 재확장해서 총 195.79m²(약 59평) 규모로 불법용도 변경함으로써 그 전부를 마치 피고인의 전유 부분인 것처럼 치과로 불법 사용하여 왔으므로, 피고인은 이 사건 401호를 포함한 위 D 입주 상가 상당 부분은 언제든지 감독 당국으로부터 불법시설물 단속을 받거나 타인 또는 공용 부분인 이 사건 주차장 부지에 대한 철거 등 법적 분쟁의 소지가 끊임없이 제기될 수 있는 가능성이 농후하다는 정을 익히 알고 있었다. 이러한 경우 피고인으로서는 위와 같이 위 치과의 시설과 운영권을 고가로 양수함과 동시에 10년이라는 장기간 동안 임차하고자 했던 피해자와 계약을 함에 있어서, 양도대상인 위 치과 시설 중 36.9%에 이르는 이 사건 주차장 부지 22평 부분은 불법용도 변경되어 있는 타인 또는 공용 부분으로서 치과로 사용되어서는 아니 된다는 사실을 고지해야 하고, 나아가 향후 민원 제기나 철거 소송 등 분쟁의 소지가 있어 제대로 치과를 운영할 수 없을 개연성이 많다는 점은 계약 체결에 있어 매우 중요한 사실이므로 피해자에게 그 사실을 명확하게 알려 줌으로써 피해자로 하여금 계약을 하지 않거나 그러한 사정을 감안하여 양수도 가액이나 월세 등을 조정할 수 있도록 고지해야 할 신의칙상의 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은, 이러한 사실을 숨기고 마치 이 사건 401호 전부가 적법한 시설이고, 피고인 부부가 주차장을 포함한 치과 시설 전부에 대해 정당한 소유권이 있는 것인 양 피해자와 위와 같이 계약하였고, 나아가 이 사건 양수도계약 체결 후 곧바로 "혹시 이 사건 401호에 법적인 문제가 있느냐?"고 묻는 피해자에게 마치 자신이 쉽게 처리할 수 있는 경미한 사안인 것처럼 묵비하는 등 만약 계약 과정에서 장기 임대를 원하던 피해자가 이러한 사실을 제대로 고지 받았다면 위와 같은 계약은 하지 않을 수도 있다는 사정을 충분히 알 수 있었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 치과 양수도대금 및 월세와 보증금 명목으로 합계 5억 3,330만 원을 받아 이중 보증금 5,000만 원에 대한 2012. 7. 16.경부터의 금액을 알 수 없는 금융이익 및 위 보증금을 제외한 나머지 4억 8,330만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 평면도, 등기사항전부증명서(401호), 양수도계약서(2012. 6. 8.경), 상가월세계약서(2012. 7. 17.경), 소장(원고 K, 피고 F 등. 건출철거등청구의소), 별지도면(소장 첨부 문서), 소장 등 민사 관련 서류 1. 녹취록 2부, 녹취서 1. 수사협조의뢰에 따른 자료 송부(송부 자료 포함), 수사보고(기흥구청 공무원 진술청취 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 형법 제347조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장 유치 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 : 형사소송법 제334조 제1항 [피고인은 이 사건 각 계약은 별개로 성립되어 계약시기와 대금 교부시기 등이 서로 다르므로 위 각 계약에 따른 교부 금액을 합산하여 포괄일죄로 보는 것은 부당하다고 주장한다. 그러나 일반적으로 치과의원의 사업과 장비에 대한 양수도계약은 그 장소에서 치과 영업을 하기 위해 하는 것이 보통이므로, 그러한 경우 해당 장소의 임대차계약 승계가 함께 이루어져야 함은 너무나도 당연하다고 보이고, 피고인 역시 이 사건 양수도계약 체결 당시 임대차계약 체결을 전제로 이 사건 임대차계약의 보증금과 그 지급시기 등을 미리 정하였다(수사기록 33쪽). 또한 유학을 위해 본인 소유 상가에서 운영 중이던 치과 사업과 장비를 피해자에게 양도하면서 이를 위해 해당 상가인 이 사건 401호를 피해자에게 임대하여 준 피고인이 이 사건 각 계약을 별개의 의사로 체결하였다고 보기 어렵고, 이와 같은 위 각 계약의 체결 경위, 목적, 체결 시기 등에 비추어 보면, 피고인은 위 치과 영업과 관련된 제반 사항을 피해자에게 넘겨주고 양도대금 및 월차임 등을 지급 받겠다는 단일하고도 계속된 범의 하에 위 각 계약을 체결한 후 그 대금을 편취한 것으로 판단되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다] 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 피고인의 고지의무 이행 및 편취 범의 존재 여부에 관련된 주장 피고인은 이 사건 각 계약 체결 당시 이 사건 주차장 부지를 치과로 사용하고 있다고 말한 적이 있다. 이 사건 임대차계약 체결 당시 등기부등본과 이 사건 401호 등을 직접 확인한 피해자도 이 사건 주차장 부지의 용도변경 사실을 알고 있었다. 설령 그렇지 않더라도 이 사건 401호의 37평과 이 사건 주차장 부지를 합한 전체 면적 59평은 그 차이가 크므로, 피해자는 이 사건 주차장 부지의 용도변경 등을 스스로 확인할 의무를 부담하고 있었고 이를 당연히 알고 있었을 것으로 예상되는 상황이었다. 따라서 피고인이 위 용도변경 사실을 피해자에게 고지하지 않아도 사기죄가 성립할 수 없다. 또한 이 사건 주차장 부지의 용도변경은 그리 중요한 문제가 아니어서 만약 피해자가 이를 알고 있었어도 이 사건 임대차계약 체결하였을 것이므로 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 없다. 피고인은 이 사건 주차장 부지를 공용부분으로 착각한 나머지 건물 관리단의 동의를 받으면 행정관청의 이행강제금 부과만 있을 것으로 생각하여 이 사건 각 계약의 목적 달성에 문제가 없을 것으로 생각하였다. 피고인은 이 사건 주차장 부지가 소유자에 의해 철거될 수 있다는 것은 생각 하지도 못하였으므로 사기의 범의가 없었다. 나. 손해 발생 여부 또는 손해 액수 관련 주장 피해자는 이 사건 주차장 부지도 모두 계약 목적대로 사용하였으므로 이 사건 임대차계약의 목적은 모두 달성되었다. 이 사건 양수도계약의 목적물은 치과의원의 '사업과 장비'이지 이 사건 401호가 아니므로, 이 사건 주차장 부지의 용도변경을 고지하지 아니하였다 하여도 적어도 양수도 대금에 대하여는 사기죄가 성립될 수 없다. 설령 용도변경 미고지로 인해 피해자에게 손해가 발생하였다 하더라도 그 손해액은 월차임 상당액이 아니라 치과 이전으로써 발생할 비용에 불과하다. 피해자는 이 사건 각 계약 체결 후 곧바로 J한의원 원장 등을 통해 이 사건 주차장 부지의 용도변경 사실을 알게 되었으므로, 그 이후에 피고인에게 교부한 2012. 7. 19.자 잔금 및 월차임 등에 대해서는 사기죄가 성립할 수 없다. 2. 판단 가. 피고인의 고지의무 이행 및 편취 범의 존재 여부 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 2) 위 법리에 따라 살피건대, 위 각 증거들 및 이에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인에게는 신의성실의 원칙상 이 사건 각 계약 체결 당시 피해자에게 'E치과의 상당 부분(36.9%)을 차지하는 이 사건 주차장 부지가 불법으로 용도변경된 사정'을 고지할 의무가 있었다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 이 사건 각 계약을 체결하여 피해자로부터 그 양수도 대금 및 차임 등을 교부받은 위 피고인의 행위는 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하고, 이에 대한 피고인의 고의도 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 이 사건 주차장 부지의 철거 소송을 당한지 얼마 되지 않은 2016. 2. 11.경 피고인을 수사기관에 고소한 이래 이 법정에 이르기까지 "피고인이 이 사건 주차장 부지의 용도변경 사실에 대해 고지한 바가 없고, 다만 이 사건 각 체결 직후 404호 한의원 원장으로부터 주차장 부지에 불법점유가 있다는 이야기를 들었지만 피고인이 책임진다는 이야기에 사소한 문제로 알고 있었다."는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 피해자의 위 진술은 2015. 12. 7.자 각 녹취록의 내용에 부합하고, 이 사건 각 계약 체결 후 주차장 문제를 이야기할 당시 피해자가 그 사실을 전혀 모르고 있었다는 J 한의원 원장 L의 증언과도 일치하여 믿을 만하다. 피고인은 이 사건 양수도계약 체결 당시 피해자에게 이 사건 주차장 부지의 용도변경 사실을 이야기 하였다고 주장한다. 그러나 피고인은 피해자에게 전한 구체적인 내용에 관하여 '혹시 문제가 생기면 해결해 드리겠다'는 등으로 가볍게 이야기하였다거나(수사기록 128쪽), 계약서를 작성한 후에야 이야기 하였다(수사기록 128쪽)는 등으로 진술한 바 있고, 2015. 12. 7. 피해자와 통화할 당시에도 이 사건 주차장 부지의 존재 및 타인 소유관계 등에 대해 전혀 이야기한 적이 없음을 전제로 피해자와 대화한 바 있다. 따라서 적어도 피고인이 위와 같이 용도변경에 관하여 문제가 될 수도 있음을 피해자가 인지할 수 있을 정도로 고지하였다고 보기는 어렵다. 피고인이 불법으로 용도변경한 이 사건 주차장 부지는 이 사건 양수도계약의 목적물인 E치과의 36.9%에 이르는 매우 큰 부분이다. 이 사건 주차장 부지에 설치되어 있던 원장실과 치과기공실은 치과의원 운영에 필수적인 부분이고, 이를 철거하여 이 사건 401호 37평 안에 다시 설치한다면 피해자가 피고인으로부터 인수한 치과 장비의 일부 철거 및 매출 감소를 초래할 것이라는 점은 경험칙상 쉽게 예상할 수 있다. 피고인은, 치과 영업으로 인한 매출과 환자수를 보고 계약을 체결한 피해자는 이 사건 주차장 부지의 용도변경 사실을 미리 알았더라도 이 사건 각 계약을 체결하였을 것이라 주장한다. 그러나 치료실 베드가 필수적인 치과의원의 속성상 치료실 면적이 줄어들 경우 유치할 수 있는 환자수도 줄 수밖에 없을 것이므로, 피해자가 단순히 기존 매출과 환자수를 보고서 피고인과 이 사건 각 계약을 체결한 것으로 보기는 어렵다. 또한 치과 운영 경험이 상당하고 자신이 운영하던 치과를 폐업하면서 새로이 10년간 운영할 목적으로 피고인으로부터 치과를 인수받아 거액의 의료기 설치 등으로 시설을 투자한 피해자가, 이 사건 401호에서의 합법적인 치과 운영 공간이 59평이 아닌 37평인 사실을 알았더라면 피고인과 이 사건 각 계약을 체결하지는 않았을 것으로 보이고, 설령 위 각 계약을 체결하였더라도 적어도 이 사건 각 계약의 양수도 대금 및 월차임 등이 대폭 감소되는 등 계약조건이 동일하지는 않았을 것으로 판단된다. 이 사건 401호와 같은 층 반대편에 있는 404호(105.04m², J한의원) 역시 피고인의 소유인데, 위 404호도 이 사건 401호와 동일하게 인접한 주차장 부지 47.96m²를 한의원으로 불법 용도변경하여 사용하고 있다. 그런데 피고인은 이 사건 임대차계약 체결 이후 얼마 되지 않은 2012. 7. 26.경 위 404호에 대하여 위 한의원 원장과 임대차계약을 체결하면서 용도변경된 주차장 부지에 대한 책임은 임차인이 지는 조건으로 월차임 165만 원, 보증금 5,000만 원, 임대차기간 4년의 임대차계약을 체결하였다(수사기록 58쪽). 이와 같이 이 사건 임대차계약과 위 404호의 임대차계약의 내용이 크게 다른 이유는 임차인이 주차장의 불법 용도변경 사실을 알고 있었는지 여부에 따른 결과로 판단되고, 따라서 이 역시 피고인이 이 사건 주차장 부지의 용도변경 사실을 피해자에게 미리 알렸다면 이 사건 임대차계약의 체결 여부 또는 그 내용이 달라졌을 것임을 뒷받침하는 사정이다. 피고인은 이 사건 주차장 부지의 용도변경이 피해자의 치과 운영에 차질을 줄 것으로는 전혀 예측하지 못하였다고 주장한다. 그러나 위 주차장 부지가 차지하는 부분이 약 36.9%로 전체 면적 대비 상당히 큰 점, 피고인 역시 2006. 1. 2. 기흥구청의 시정명령을 받고서 2007~2008년경 한차례 불법 용도변경 부분을 철거하고 원상복구한 바 있는 점, 그 후 피고인은 이 사건 주차장 부지에 다시 치과의원 시설을 설치하면서는 중요시설이 아닌 원장실과 기공실로만 활용한 점(수사기록 121쪽) 등에 비추어 보면, 피고인 역시 불법 용도변경된 이 사건 주차장 부지의 사용이 언제든지 중단될 수 있는 점은 충분히 예견하고 있었다고 보이고, 따라서 위 주차장 부지를 사용하는 피해자의 치과 운영도 언제든지 어떠한 형태로든 차질을 받을 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다고 판단된다. 피고인은 이 사건 주차장 부지가 공용부분으로 알고 있어 부과된 이행강제금만 납부하면 이 사건 주차장 부지를 계속해서 사용할 수 있었고 소유자에 의한 철거는 미처 생각하지 못하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 401호에 대해 이행강제금이 누락되는 등 후속 처분이 진행되지 않은 이유는 담당공무원의 단순 방치 때문이고(수사기록 450쪽), 일반적으로 불법 건축된 시설물 등은 언제든지 대집행 등의 행정처분이 따를 수 있으며 경우에 따라 형사처벌도 가능한 사안이고, 공용부분 역시 공유자들의 의사에 따라 언제든지 그 관리방법이 달라질 수 있으므로, 피고인이 법률에 문외한이라 하더라도 위 번 기재 피고인의 경험 등에 비추어 피고인의 위와 같은 착오로 편취 범의가 없다고 보기 어렵다. 정부로부터 의료기관 개설 허가를 받아 치과의원을 운영해야 하는 피해자로서는 본인이 운영할 치과의원에 불법적인 부분이 있는지 여부 등을 정확히 판단할 필요가 있다. 따라서 설령 피고인이 이 사건 주차장 부지의 불법적인 상태가 언제까지나 계속해서 용인될 수 있을 것이라 생각했다 하더라도, 피고인으로서는 이 사건 각 계약 체결 당시 피해자에게 치과 운영과 관련된 이 사건 주차장 부지의 존재, 크기, 용도변경 여부, 소유관계 등을 정확히 알려 이 사건 각 계약의 체결 여부를 판단할 기회를 주었어야 마땅하다고 판단된다. 9 비록 이 사건 임대차계약서에는 이 사건 401호의 면적이 59평에 해당하는 195.79m²가 아닌 37평에 해당하는 123.49m²로 기재되어 있다. 이에 대해 피해자는 이 사건 401호가 약 60평이라는 피고인의 말만 듣고서 계약을 체결하였을 뿐 제곱미터로 기재된 면적을 일일이 확인하지 않았다고 진술하고 있다. 이 사건 각 계약의 목적물에 이 사건 주차장 부지가 포함되는 것이 명백한 점, 그럼에도 위 계약서에 이 사건 주차장 부지에 대한 내용은 전혀 기재되어 있지 않은 점, 주차장 부지 용도 변경으로 인해 실제 외관은 약 60평으로 인식 될 여지가 큰 점, 피고인 스스로 피해자에게 문제가 생길시 책임지고 해결해 준다고 약속하였던 점, 아직도 제곱미터 방식 보다 평수로 부동산을 특정하는 경우가 많은 일반인의 거래관행, 피해자의 위 진술 등에 비추어 보면, 이 사건 각 계약 체결 당시 피해자가 이 사건 401호의 실제 평수 및 이 사건 주차장 부지의 용도변경 사실 등을 당연히 예상할 수 있었다고 보기 어렵다. 나. 손해 발생 여부 또는 손해 액수 1) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 2) 위 법리에 따라 살피건대, 위 각 증거들 및 이에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 주차장 부지의 불법 용도변경 사실을 묵비한 채 이 사건 각 계약을 체결함으로 인한 편취 금액은 위 범죄사실 기재와 같으므로, 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 주차장 부지의 불법 용도변경 사실을 미리 알았다면 피고인과 이 사건 각 계약을 체결하지는 않았을 것이므로(따라서 치과의원 이전 비용의 손해가 발생할 이유도 없다), 피고인의 기망행위에 의하여 피해자가 이 사건 각 계약의 대금 등 위와 같은 금액을 지급한 이상 피해자가 실제 치과 영업을 하고 있다 하더라도 사기죄가 성립하는 데는 지장이 없다. 피해자가 옆 상가 임차인으로부터 주차장 문제가 있다는 이야기를 들은 사실은 인정된다. 그러나 그 직후 피고인이 피해자에게 이 사건 주차장 부지의 크기 및 불법 용도변경 사실에 대해 여전히 묵비한 채 위 주차장 문제를 책임지겠다고 이야기한 이상 피해자로서는 이 사건 주자창 부지의 크기나 불법 용도변경 여부 및 나아가 그 불법의 정도가 정상적인 치과의원의 영업을 중단시킬 정도에 이를 것인지는 알 수 없었을 것으로 판단된다. 따라서 피해자로서는 이 사건 주차장 부지의 소유자로부터 건물등철거 청구의 소를 제기(2016. 1. 27. 소장부본 송달)당하기 전에는 적어도 이 사건과 같은 정도의 불법 용도변경 사실을 알 수 있었다고 볼 수 없다. 이 사건 양수도계약의 목적물에는 이 사건 주차장 부지를 포함하여 운영하던 치과의원의 권리금(환자 차트 포함), 임차권 등과 위 주차장 부지에 설치되어 있던 원장실, 기공실 등 설비가 모두 포함되어 있고, 위 양수도계약의 목적은 치과 영업을 하기 위한 것이므로, 피고인이 불법 용도변경 사실을 묵비한 기망 행위와 위 양수도 대금 교부 사이의 인과관계도 인정된다. 또한 피해자가 이 사건 각 계약 체결 이후 이 사건 401호 및 주차장 부지를 사용하여 오는 등 실제상 손해가 없거나 손해 액수가 불분명하다 하더라도 이를 감안한 차액에 대하여만 사기죄가 성립한다고 볼 수도 없다. 3. 결론 따라서 판시 범죄사실은 합리적 의심의 여지없이 증명되었고, 이와 어긋나는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 피고인은 이 사건 공소사실 중 양수도계약 체결 당시 피해자에게 이 사건 401호의 소유관계를 속였다는 부분은, 피고인이 소유명의자인 F 명의로 피해자와 임대차계약을 체결할 당시 F가 피고인의 배우자인 사실을 피해자가 알고 있었던 공소사실 부분과 모순되고 사기의 기망행위에도 해당될 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 공소사실 기재에 의하더라도 위 양수도계약 체결 이후 비로소 피해자가 소유명의자와 피고인의 관계를 알게 되었다는 것이므로 위 공소사실에 어떠한 모순이 있다고 할 수 없다. 또한 위 공소사실 기재에 의하더라도 위와 같은 소유관계 관련 사항은 경위 사실로 보일 뿐 이를 별도의 기망행위로 삼아 기소한 것으로 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 401호의 소유관계 기망 행위가 인정되는지 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 벌금 2,000만 원 이하 2. 양형기준의 적용 벌금형을 선택하였으므로 양형기준을 적용하지 아니함 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 자신의 치과의원을 거액에 양도하고 그 부지를 임대하면서 당연히 고지해야 할 의무가 있는 불법 용도변경 사실을 묵비한 것으로, 계약의 규모가 매우 크고 임대기간이 장기간인데다 피고인이 고지하지 않은 철거될 위험이 있는 불법 용도변경 부분도 전체 치과의원의 36.9%로 매우 커 그 죄질이 가볍지 않다. 다만 피고인이 적극적인 기망행위를 하였다고 보기는 어렵고, 만연히 법률적·현실적 문제를 낙관하여 이 사건에 이르게 된 측면이 있는 점, 피해자가 이 사건 주차장 부지의 소유자로부터 철거소송을 당하였을 뿐 이 사건 각 계약에 따라 피고인의 치과의원을 양도받아 이를 5년 가까이 정상적으로 운영하면서 구체적이고 현실적인 금전적 손해가 발생하지는 않은 것으로 보이는 점, 설령 피해자에게 금전적 손해가 발생한다 하더라도 관련 민사소송과 공탁 등을 통해 해결될 수 있을 것으로 예상되는 점, 피고인에게 음주운전으로 인한 단 한차례의 벌금형 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 유리한 정상으로 참작하기로 한다. 그 밖에 이 사건 범행 동기 및 경위, 범행 이후의 정황, 피고인의 직업, 연령, 가족관계 등을 모두 고려하여 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 공소사실 요지[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 피해자와 이 사건 각 계약을 체결함에 있어서, 양도 대상인 이 사건 주차장 부지 22평 부분은 불법용도 변경되어 있는 타인 또는 공용 부분으로서 치과로 사용되어서는 아니 된다는 사실 등을 고지해야 할 신의칙상의 의무가 있음에도 불구하고, 이러한 사실을 숨기고 이 사건 각 계약을 체결하여 피해자로부터 치과 양수도대금 3억 3,000만 원, 보증금 5,000만 원 및 월세 명목 합계 1억 5,330만 원 합계 5억 3,330원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 살피건대, 부동산 임대차에서 수수된 임대차보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로, 특별한 사정이 없는 한, 임대차계약의 종료시점에 반환될 것으로 예정되어 있는바, 피고인 역시 특별한 사정이 없는 한 이 사건 임대차계약 종료 시 반환할 의사로 피해자로부터 2012. 7. 16. 보증금 5,000만 원을 받았다고 할 것이다. 피해자의 의사 또한 피고인으로부터 기망을 당하여 임대차보증금을 지급하면서 그 금액에 대한 금융이익 상당액을 피고인으로 하여금 얻게 한다는 인식으로 처분행위를 한 것이지 임대차보증금 자체를 피고인에게 이전한다는 처분의사가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 이 사건 임대차계약 체결 당시 그 임대차보증금 자체를 반환할 의사나 능력이 없이 이를 지급받은 경우가 아니라면 임대차보증금에 대한 사기죄가 성립할 수는 없을 것인데, 위와 같은 점에 관하여는 충분한 증거가 없다. 다만, 피고인의 불법 용도변경 사실 묵비 등 기망행위에 의해 피해자가 임대차보증금을 지급함으로 인해 피고인이 그 금액에 대한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 볼 것이므로, 결국 피고인은 피해자로부터 위와 같은 재산상 이익을 편취하였다. 나. 한편 재물 편취의 사기죄로 공소가 제기되었으나 실제로는 이익 편취의 사기죄가 인정되는 경우, 재물 편취의 범죄사실과 이익 편취의 범죄사실을 비교하여 볼 때, 그 금액, 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일하여 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 기본적 사실에 아무런 차이가 없어 공소사실의 동일성을 벗어났다고 볼 수 없고, 피고인의 방어에 불이익이 있다고 볼 수도 없다면, 공소장변경절차가 없더라도 이익 편취의 사기죄를 인정할 수 있다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 살피건대, 피고인이 위와 같은 불법 용도변경 사실 묵비 등 기망행위로 금원을 편취하였다는 기본적 사실을 전제로 피해 액수 등에만 차이가 있는 이 사건의 경우 공소장 변경 없이 이익 편취의 사기죄를 인정할 수 있다. 다. 그런데 위와 같은 재산상 이익의 액수에 관하여는 이를 특정할 충분한 증거가 없어 결국 피고인이 편취한 합계액이 5억 원 이상이라는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)에 해당한다는 점을 전제로 한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이에 포함된 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.