부산지방법원-2013고합671

범죄사실 [기초사실] - 피고인들 및 관련자들의 지위 피고인 A은 2008. 3.경부터 2013. 1. 31.까지 부산 사하구 H에 있는 피해자 I 주식회사(이하 'I'이라 한다)에서 영업팀장으로 근무하며 수탁물품 입고, 보관, 출고, 관리, 수수료 징수 등 창고보관 업무를 총괄하여 온 사람이다. 피고인 B은 2008. 7.경부터 I 지하 3층에서 수산물도매업체인 'J'의 대표이사이자 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)을 실제 운영하는 사람이다. 피고인 C은 부산 해운대구 L건물 1727호에 있는 운송주선업을 목적으로 하는 주식회사 M의 이사이다. 그 밖에 N는 2011. 10. 24.부터 2013. 2. 25.까지 I에서 영업주임으로 근무하며 수탁물품 입출고 관련 서류를 확인하고 위 회사 컴퓨터 전산망에 수탁물품 입출고 현황을 입력하는 업무에 종사하던 사람이고, O은 2009. 10.경부터 I에서 영업과장으로 근무하면서 수탁물품의 하주, 보관료 징수 등의 업무를 담당하던 사람이며, P는 냉동수산물 도소매업체인 '주식회사 Q'를 실제로 운영하던 사람이다. [범죄사실] 1. 피고인 A, 피고인 B의 공모범행 피고인 B은 영업실적 악화로 결제대금이 부족하자 이미 주식회사 경남제일저축은행(이하 '경남제일저축은행'이라 한다)으로부터 대출을 받으며 양도담보로 제공하여 I에서 수탁받아 보관중인 수산물을 이촌새마을금고에 이중으로 양도담보물로 제공하여 대출을 받기 위해 평소 거래관계로 친분이 있던 피고인 A에게 이촌새마을금고 대출에 필요한 서류인 I 명의의 수탁물품보관증과 확약서 등을 위조해 달라는 부탁을 하였고, 계속하여 경남제일저축은행에 대출금을 변제하지 아니하여 정상적으로 수산물을 출고할 수 없음에도 수산물을 몰래 출고 후 이를 판매하여 자금을 마련할 목적으로 피고인 A에게 마치 적정한 출고인 것처럼 수탁물 출고 현황에 관한 전산자료를 조작하여 허위의 출고증을 발급해 달라는 부탁을 하였다. 피고인 A은 피고인 B으로부터 위와 같은 부탁을 받고 영업주임인 N에게 피고인 B이 필요한 서류를 작성하여 교부하도록 지시하였다. 가. 피해자 I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 피해자 경남제일저축은행에 대한 배임, 사문서위조, 위조사문서행사, 사전자기록위작, 위작사전자기록행사[2013고합671] 피고인들은 아래 1), 2)항 기재와 같이 N와 공모하여 2012. 12. 18.부터 2013. 1. 3.까지 피고인 B에게 별지 범죄일람표 , 기재 금액 합계 677,260,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 I에 같은 액수 상당의 손해를 가하고, 피해자 경남제일저축은행에 별지 범죄일람표 기재 금액 합계 261,010,000원 상당의 손해를 가하였다. 1) 위조한 서류를 이용한 피해자 I에 대한 업무상 배임, 사문서위조, 위조사문서행사 피고인 A과 N는 I의 수탁물을 보관하는 직원으로서 경남제일저축은행과의 수탁물보관계약 및 회사 사규에 따라 피고인 B이 양도담보권자인 경남제일저축은행에 대출금을 변제하고 경남제일저축은행으로부터 출고증을 수령하기 전에는 수탁물을 출고하거나 이중으로 담보에 제공하는 등의 처분행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 B은 2012. 10. 19. I 사무실에서 이미 2012. 9. 13. K 명의로 경남제일저축은행으로부터 대출을 받으며 양도담보로 제공하여 I에서 수탁 보관중인 아귀 2,341박스(보관증 번호: R)를 이촌새마을금고에 이중으로 양도담보하여 대출을 받을 목적으로 피고인 A에게 이중양도담보에 필요한 서류인 수탁물품보관증과 확약서를 위조하여 줄 것을 부탁하였고, 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인 B의 부탁을 승낙한 다음 N에게 문서위조를 지시하고, 이에 N도 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2012. 10. 19. I 영업팀 사무실에서 불상의 펜으로 미리 소지하고 있던 수탁물보관증 양식에 보관증 번호: S, 보관증 발행일: 2012. 10. 19., 하주명: J/B. 이촌새마을금고, 입고일자: 2012. 10. 19., 품명: 아귀(6미), 입고수량: 2,341 BOX라고 기재하고, 계속하여 이촌새마을금고에서 이사장 직인을 날인하여 I에 의뢰한 확약서 양식의 2번 보관자 확인란에 J/B, 3번 양도담보 인정란에 J/B, 작성일자란에 2012년 10월 19일이라고 기재한 다음 위 수탁물보관증과 확약서에 미리 소지하고 있던 I 대표이사의 직인을 각 날인하여 사실 증명에 관한 사문서인 I 명의의 수탁물보관증 1부와 확약서 1부를 위조하였다. 피고인 B은 2012. 10. 19. N로부터 위와 같이 위조한 수탁물보관증 1부와 확약서 1부를 교부받아 같은 날 그 위조 사실을 알지 못하는 성명불상의 이촌새마을금고 대출담당직원에게 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 각각 이를 제출하여 행사하고 이촌 새마을금고로부터 112,000,000원을 대출받았다. 피고인들은 그 외에도 그 무렵부터 2013. 1. 3.까지 사이에 N와 공모하여 별지 범죄일람표 에 기재된 것과 같이 I 명의의 문서를 위조하여 행사하고, 업무상 임무에 위배하여 피고인 B에게 대출금 합계 416,250,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 I에 이촌새마을금고에 대하여 같은 액수 상당의 손해배상채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다. 2) 전자기록 위작을 이용한 피해자 I에 대한 업무상 배임, 피해자 경남제일저축은행에 대한 배임, 사전자기록위작, 위작사전자기록행사 피고인 A과 N는 I의 수탁물을 보관하는 직원으로서 I과 경남제일저축은행 사이의 수탁물보관계약 및 회사 사규에 따라 피고인 B이 양도담보권자인 경남제일저축은행에 대출금을 변제하고 경남제일저축은행으로부터 출고증을 수령하기 전에는 수탁물을 출고하는 등의 처분행위를 하여서는 아니될 피해자 I에 대한 업무상 임무가 있었고, 피고인 B은 경남제일저축은행과의 양도담보계약에 따라 대출금을 변제하기 전까지는 양도담보권자인 피해자 경남제일저축은행에 대하여 양도담보물을 계속 보관하고 임의로 처분하여서는 아니될 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 B은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 12. 18. I 사무실에서 이미 2012. 11. 30. K 명의로 경남제일저축은행으로 대출을 받으며 양도담보로 제공하여 I에서 수탁 보관중인 갈치 626 박스(보관증 번호: T)를 경남제일저축은행에 대출금을 변제하지 아니하여 출고를 할 수 없음에도 수산물을 몰래 출고 후 이를 판매하여 자금을 마련할 목적으로 피고인 A에게 마치 적정한 출고인 것처럼 수탁물 출고 현황에 관한 전산자료를 조작하여 허위의 출고증을 발급해 달라는 부탁을 하였고, 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인 B의 부탁을 승낙한 다음 N에게 마치 경남제일제축은행으로부터 출고증을 수령한 것처럼 전산자료를 조작하여 허위의 출고증을 작성할 것을 지시하고, 이에 N도 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2012. 12. 18. 위 I 영업팀 사무실에서 I의 사무처리를 그르치게 할 목적으로 자신의 아이디와 비밀번호로 I의 입출고 현황이 저장되어 있는 컴퓨터에 접속하여 출고일자란에 2012. 12. 18., 품명란에 갈치, 출고수량란에 626개 등을 입력하여 마치 경남제일저축은행으로부터 갈치 626박스의 출고 승낙을 받은 것처럼 조작한 허위의 출고증을 작성, 출력한 다음 위 출고증을 출고담당 직원에게 송부한 뒤 범행을 은폐하기 위해 즉시 위와 같은 허위 내용의 입출고 현황이 기재된 전산자료를 삭제하는 방법으로 사실증명에 관한 I 명의의 전자기록을 위작하고, 그 시경 위와 같이 위작된 전자기록을 행사하였다. 피고인 B은 2012. 12. 18. 위 출고담당 직원으로부터 갈치 626박스 시가 40,690,000원 상당을 교부받아 그 시경 거래처 등에 임의로 처분하였다. 피고인들은 그 외에도 그 무렵부터 2013. 1. 2.까지 사이에 N와 공모하여 별지 범죄일람표 에 기재된 것과 같이 I 명의의 전자기록을 위작하여 행사하고, 피고인 B에게 처분한 물품 시가 합계 261,010,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 경남제일저축은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하고, 피해자 I에 경남제일저축은행에 대하여 같은 액수를 대위변제하게 하여 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 피해자 이촌새마을금고에 대한 사기 및 사기방조[2013고합679] 피고인 A, B은 2012. 10. 19.경 I 사무실에서, 그 당시 사실은 피고인 B이 I에 보관시켜 둔 아귀 2,341 박스에 대해 경남제일저축은행의 양도담보가 설정되어 있음에도 불구하고, 피고인 A은 피고인 B이 위 아귀 2,341박스를 담보로 피해자 이촌새마을금고로부터 대출을 받는 것을 돕기 위하여 N에게 지시하여 양도담보가 설정되어 있다는 내용이 표시되어 있지 않은 I 명의의 수탁물품보관증 및 확약서 각 1부를 위조하게 한 뒤 O의 중간결재를 받아 피고인 B에게 교부하고, 피고인 B은 위와 같이 위조된 수탁물품보관증 및 확약서를 피해자 이촌새마을금고의 성명을 알 수 없는 직원에게 제출하면서 위 아귀 2,341박스를 담보로 대출을 신청하여 이에 속은 위 직원으로부터 대출금 명목으로 피해자 소유인 112,000,000원을 교부받았다. 피고인 B은 그 외에도 그 무렵부터 2013. 1. 3.까지 사이에 별지 범죄일람표 에 기재된 것과 같이 위와 같은 방법으로 합계 416,250,000원을 교부받았다. 이로써 피고인 B은 피해자 이촌새마을금고를 기망하여 재물을 교부받고, 피고인 A은 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 피고인 B, C의 공모범행 - 피해자 국민은행에 대한 배임[2013고합785] 피고인 B은 2010. 10. 27.경 부산 사하구 장림동 328-31에 있는 국민은행 장림동지점에서 수산물 수입을 목적으로 피해자 주식회사 국민은행(이하 '국민은행'이라고 한다)과 여신거래한도 미화 200,000불의 여신거래약정을 체결하고 피해자와 여신거래를 하였고, 그 후 매년 1년씩 위 계약을 갱신하여왔다. 피고인 B은 2013. 2. 초경 위 여신거래약정에 따라 피해자 국민은행으로부터 신용장을 개설받아 중국으로부터 시가 136,444,000원 상당의 냉동아귀 46,520킬로그램을 수입하여 피고인 C이 이사로 있는 주식회사 M의 운송주선을 통해 이를 부산 사하구 다대1동 680-8에 있는 '신우농수산' 냉장창고에 보관하게 되었다. 피고인 B은 은행이 여신거래약정에 따라 신용장을 발급하면 그 신용장 금액 내에서 화물을 수입하고, 은행은 수입화물에 대한 선하증권을 담보목적으로 보유하게 되므로 이 경우 피고인 B에게는 피해자 국민은행으로부터 정당한 선하증권을 발급받아 이를 운송주선인인 피고인 C에게 제시하여 화물인도지시서를 교부받고, 이를 다시 창고업자에게 제시하여 수입화물을 인도받는 등 담보물인 수입화물(위 냉동아귀)에 대하여 담보가치의 하락 및 상실을 방지하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여, 2013. 2. 19.경 위와 같은 임무에 위배하여 피고인 B이 피해자 국민은행에 수입대금을 결제하지 않아 선하증권을 받지 아니한 상태임에도, 피고인 B은 피고인 C에게 화물인도지시서를 요청하고, 피고인 C은 운송주선업자로서 피고인 B이 선하증권을 소지하고 있지 않은 사실을 알고 있음에도 화물인도 지시서를 발급하여 주었다. 이에 피고인 B은 같은 날 '신우농수산' 냉장창고에서 위 화물인도지시서를 제시하고 냉동창고 안에 보관되어 있던 냉동아귀 46,520킬로그램을 임의로 반출하여 처분하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 임무에 위배하여 피고인 B에게 냉동아귀 46,520킬로그램 시가 136,444,000원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 국민은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 3. 피고인 A - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 사문서위조, 위조사문서행사, 사전자기록위작[2013고합679] 피고인 A과 O, N는 피해자 I의 수탁물보관업무를 담당하는 사람들로 실제로 피해자의 창고에 수탁물이 보관되어 있지 않은 경우 또는 수탁물보관의뢰자로부터 화물인도지시서를 교부받지 않은 경우 수탁물품보관증 및 확약서를 작성해주지 말아야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 P, N와 공모하여 위 업무상 임무를 위배하여 2012. 8. 22.경 피해자의 사무실에서, 그 당시 P는 주식회사 Q를 운영하던 중 영업실적 악화로 사업자금이 부족하자 주식회사 Q가 피해자에게 보관을 의뢰한 수산물이 없음에도 피해자 명의의 수탁물품보관증 및 확약서를 위조하여 이를 담보로 경남제일저축은행으로부터 대출을 받기 위해 평소 거래관계로 친분이 있던 피고인 A에게 피해자 명의의 수탁물품보관증과 확약서 등을 위조해 달라는 부탁을 하였고, 피고인 A은 이를 수락한 뒤 N에게 위 서류를 작성하라고 지시하였으며, 이에 N는 그 지시에 따라 불상의 펜으로 미리 소지하고 있던 수탁물보관증 양식에 보관증 번호: U, 보관증 발행일: 2012. 8. 22., 하주명: 주식회사 Q, 입고일자: 2012. 8. 21., 품명: 낙지, 입고수량: 4,500BOX라고 기재하고, 경남제일저축은행에서 미리 인쇄하여 의뢰한 확약서 양식에 목적물: 2012. 8. 22. 발행한 물품보관증 U에 기재된 물건, 채무자: 주식회사 Q, D/O(화물인도지시서) 발급상태: 발급이라고 기재한 다음 위 수탁물보관증과 확약서에 미리 소지하고 있던 I 대표이사의 직인을 각 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 I 명의의 수탁물보관증 1부와 확약서 1부를 위조한 뒤 O의 중간결재를 받았다. P는 2012. 10. 19. N로부터 위와 같이 위조한 위 수탁물보관증 1부와 확약서 1부를 교부받아 같은 날 그 위조 사실을 알지 못하는 경남제일저축은행의 성명을 알 수 없는 직원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 각각 이를 제출하여 행사하고 경남제일저축은행으로부터 87,000,000원을 대출받았다. 이로써 피고인은 P, O, N와 공모하여 위와 같이 문서를 위조하여 행사하고, P에게 대출금 87,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자로 하여금 위 대출금을 대위변제하도록 함으로써 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 2012. 4. 25.경부터 2012. 12. 27.경까지 별지 범죄일람표 내지 기재와 같이 P에게 합계 3,062,258,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당 손해를 가하고, 사문서를 위조 및 행사하고, 사전자기록을 위작하였다. 4. 피고인 B - 피해자 W에 대한 사기[2013고합785] 피고인 B은 2012. 12. 28.경 부산 서구 X 상가에서 수산물 판매업을 하는 피해자 W에게 "아귀 1,523 박스를 4,569만 원에 판매하겠다. 피해자로부터 아귀대금을 받으면 부산 사하구 H 소재 I에 보관되어 있는 위 아귀의 소유권을 피해자가 운영하는 Y 앞으로 이전해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 B은 국민은행에 수입 대금채무가 약 1억 원 상당 있었고, 이를 변제하지 못하면 회사가 부도가 날 위험에 있었기 때문에 피해자로부터 아귀대금을 받아 위 채무를 결제할 생각이었고, 위 아귀를 담보로 대출받은 채무를 변제하고 위 아귀의 소유권을 위 Y 앞으로 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인 B은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 12. 28. 피고인 B 명의의 농협 계좌(Z)로 4,569만 원을 송금 받았다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. N, O에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AA, AB에 대한 각 검찰, 경찰 진술조서 1. 위조된 수탁물품보관증 및 확약서 등 자료, 범죄주요행위요약표, 재고확인서 1. J의 대출신청서 사본 등 관련 자료 [판시 제2의 사실] 1. 피고인 B, C의 각 법정진술 1. 피고인 B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AC에 대한 경찰 진술조서 1. 외국환거래약정서, 여신거래약정서, 양도담보계약서, 상업송장, 선하증권, 여신원장조회, 화물인도지시서 [판시 제3의 사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. N에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서 1. N, O에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AA, AB에 대한 각 검찰, 경찰 진술조서 1. 위조된 수탁물품보관증 및 확약서 등 자료, 범죄주요행위 요약표, 재고확인서 [판시 제4의 사실] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. W에 대한 경찰 진술조서 1. 예금거래내역조회, 계산서, 내용증명우편, 지불각서, 공정증서, 수사보고서(아귀대금을 송금받은 피의자 계좌번호 확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피해자 I에 대한 업무상 배임의 점, 판시 제1의 가항 및 판시 제3항은 각 항별로 포괄하여), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 각 형법 제232조의2, 제30조(사전자기록위작의 점), 각 형법 제234조, 제232조의2, 제30조(위작사전자기록 행사의 점), 형법 제355조 제2항, 제1항, 형법 제30조, 제33조(피해자 경남제일저축은행에 대한 배임의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(피해자 이촌새마을금고에 대한 사기방조의 점, 포괄하여) 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조(피해자 I에 대한 업무상 배임의 점, 포괄하여), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 각 형법 제232조의2, 제30조(사전자기록위작의 점), 각 형법 제234조, 제232조의2, 제30조(위작사전자기록 행사의 점), 각 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(피해자 경남제일저축은행 및 국민은행에 대한 각 배임의 점, 피해자 경남제일저축은행에 대한 범행은 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 이촌새마을금고 및 W에 대한 각 사기의 점, 피해자 이촌새마을금고에 대한 범행은 포괄하여) 다. 피고인 C : 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조, 제33조 1. 상상적 경합 피고인 A, B : 각 형법 제40조, 제50조(각 위조 수탁물품보관증 행사로 인한 위조사문서행사죄 및 각 위조 확약서 제출로 인한 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 각 위조 확약서 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 사문서위조죄, 각 위조사문서행사죄, 각 사전자기록위작죄, 각 위작사전자기록행사죄, 각 배임죄, 각 사기죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 방조감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(피해자 이촌새마을금고에 대한 사기방조죄에 대하여) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 제3항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A, B 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 경남제일저축은행에 대한 배임 부분에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 A, B은 경남제일저축은행에 대하여 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다. 나. 판단 1) 금전채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 동산에 관하여 이른바 약한 의미의 양도담보가 설정되어 채무자가 그 동산을 점유하는 경우, 동산의 소유권은 신탁적으로 채권자에게 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자간의 대내적 관계에서 채무자는 의연소유권을 보유하게 되나 채권자인 양도담보권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 부당히 이를 처분하거나 멸실, 훼손 기타 담보가치를 감소케 하는 행위가 금지된다 할 것이므로 채무자인 양도담보설정자는 채권자에 대하여 채권담보의 약정에 따른 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 된다 할 것이고, 위 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 형법상 배임죄가 성립된다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결, 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결 등 참조). 2) 관련 증거에 의하면, 피고인 B은 경남제일저축은행으로부터 대출을 받으면서 대출금 채무를 담보하기 위하여 갈치, 아귀 등 시가 합계 261,010,000원 상당의 수산물을 경남제일저축은행에 양도담보로 제공하고 그 점유는 I에 수탁 보관하는 방식으로 피고인이 계속하기로 하는 내용의 양도담보 약정을 체결한 사실, 그 후 피고인 B은 경남제일저축은행에 대출금을 변제하지 않은 채 무단으로 I 보관창고에서 양도담보된 수산물을 출고하여 이를 거래처에 처분한 사실, 피고인 A은 피고인 B이 경남제일저축은행에 대출금을 변제하지 않은 사실을 잘 알면서도 피고인 B이 위와 같이 I 보관창고에서 수산물을 출고할 수 있도록 I 명의의 전자기록에 수탁물 출고수량과 잔고수량 등을 조작하여 허위 내용의 출고증을 작성하여 교부한 사실을 인정할 수 있다. 위 법리에 비추어 살피건대, 피고인 B은 경남제일저축은행과의 양도담보 약정에 따라 담보권자인 경남제일저축은행의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인 B이 양도담보된 수산물을 처분하여 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 것은 배임행위로 인정할 수 있고, 피고인 A과 피고인 B의 사전 협의 내용, 피고인 A이 수행한 역할 및 가담 정도, 피고인 B이 수산물을 반출하여 처분한 과정 등을 종합해 보면, 피고인 A은 사무처리자인 피고인 B의 배임행위에 가공하여 범죄를 저지른 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인 A, 피고인 B 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 사문서위조, 사전자기록위작 부분에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 A은 I의 영업팀장으로 근무하며 회사로부터 수탁물품 입·출고, 보관, 관리 등과 관련된 문서 작성, 전자기록 입력 등에 관한 권한을 부여받은 사람으로 그 권한을 다소 남용하여 판시와 같이 수탁물보관증, 확약서, 출고증 등을 작성하고 전자기록을 생성한 것에 불과하므로, 이를 위조나 위작으로 볼 수 없다. 나. 판단 1) 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 타인으로부터 그 명의의 문서 작성을 위임받은 경우에도 위임된 권한을 초월하여 내용을 기재함으로써 명의자의 의사에 반하는 사문서를 작성하는 것은 작성권한을 일탈한 것으로서 사문서위조죄에 해당한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3191 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면, 피고인 A은 피고인 B이 동일한 수탁물품을 이중으로 담보로 제공하거나 적법한 절차를 거치지 않고 물품을 반출할 수 있도록, 이미 경남제일저축은행에 양도담보되어 보관증이 발행된 동일한 수탁물품에 대하여 보관증 번호, 입고일자 등을 달리하여 이중으로 I 명의의 수탁물보관증과 확약서를 작성하고, 피고인 B이 경남제일저축은행에 대출금을 변제하지 않아 양도담보로 제공한 수탁물품을 출고할 수 없음에도 I 명의의 전자기록에 수탁물 출고수량과 잔고수량 등을 조작하여 정상적으로 출고하는 것처럼 내용을 입력하고 출고증을 작성한 다음 그 전산자료를 삭제한 사실을 인정할 수 있다. 위 법리에 비추어 살피건대, 설령 피고인 A이 I의 위임을 받아 수탁물품 입출고, 보관 등과 관련된 문서 작성 및 전자기록 입력 권한을 부여받았다고 하더라도, 이 사건과 같이 제3자의 이익을 위해 실제 수탁물품 입·출고 및 보관 현황과 다른 허위의 정보를 담은 문서를 작성하고 전자기록을 생성하는 것은, I이 위임한 내용과 다르고 그 위임의 취지에도 어긋나는 것이어서 작성명의인이자 시스템 설치, 운영 주체인 I의 의사에 반하는 내용의 문서와 전자기록을 작성한 것이 되므로, 사문서위조죄 및 사전자기록위작죄에 해당하고, 피고인 A에게 위와 같은 행위를 하도록 지시한 피고인 B 또한 사문서위조죄 및 사전자기록위작죄의 공범으로서 책임을 진다 할 것이다. 따라서 피고인 A, 피고인 B 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 위조사문서행사 부분에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 A은 위조한 문서를 피고인 B, P 등 공범에게 교부한 것에 불과하므로 위조사문서행사죄의 공범으로 볼 수 없다. 나. 판단 관련 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 피고인 B 및 P의 부탁에 따라 실제 수탁물품 입·출고 및 보관 현황과 다르게 허위의 정보가 기재된 I 명의의 수탁물품보관증 및 확약서 등을 위조하여 이를 교부한 점(일부는 피고인 B 및 P에게, 일부는 의뢰한 금융기관에 직접 교부한 것으로 보인다), 피고인 B 및 P는 위와 같이 위조된 문서를 그 위조 사실을 모르는 금융기관 직원에게 진정한 문서인 것처럼 제출하여 위 서류 및 서류에 기재된 수탁물품을 양도담보로 제공하고 대출을 받은 점, 피고인 A은 문서를 위조할 때부터 피고인 B 및 P가 위 서류를 금융기관에 진정한 문서로 행사하리라는 사정을 잘 알고 있었던 점 등을 종합해 보면, 피고인 B 및 P가 위와 같이 위조된 문서를 그 정을 모르는 금융기관 직원에게 행사하였을 때 피고인 A 역시 위조사문서행사죄의 공범으로서 책임을 진다 할 것이다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 이촌새마을금고에 대한 사기 부분에 대하여 가. 주장의 요지 이촌새마을금고는 I 명의의 수탁물보관증, 확약서 등을 교부받음으로써 당해 수산물에 대하여 유효하게 담보권을 취득하였으므로 이촌새마을금고에 대한 사기죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 등 참조) 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 관련 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B은 이촌새마을금고과 대출계약을 체결하면서 이미 경남제일저축은행에 양도담보된 수산물을 이중으로 양도담보로 제공하기 위해 I 명의의 수탁물품보관증 및 확약서까지 위조하며 이중양도담보 사실을 숨긴 점, 이촌새마을금고는 경남제일저축은행이 동일한 수산물을 양도담보로 설정받은 후에 점유개정의 방법으로 양도담보설정계약을 체결하였고 그 후 이에 대한 현실의 인도도 받지 못한 것으로 보이므로 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없는 점, 금융기관의 입장에서 채무자의 자력, 담보물 현황 등은 대출계약 체결 여부와 그 내용을 결정하는 데 중요한 요소이므로, 이촌새마을금고로서는 피고인 B이 위 수산물을 이중으로 양도담보로 제공한다는 사정을 미리 알았더라면 피고인 B과 대출계약을 체결하지 않았거나 다른 담보 내지 추가담보 또는 보증인을 설정한 다음 대출금을 교부하였을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인 B이 제2 양도담보권자인 이촌새마을금고에게 담보물 현황 등을 속이고 동일한 물품을 이중으로 양도담보로 제공하여 대출금을 교부받은 것은 이촌새마을금고를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이다. 따라서 피고인 A, 피고인 B 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 5. 국민은행에 대한 배임 부분에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 B이 수입물품을 반출하여 처분할 당시 국민은행은 양도담보권을 취득하지 않았으므로, 피고인 B은 국민은행에 대하여 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다. 나. 판단 기록에 의하면, 피고인 B은 2010. 12. 27. 국민은행과 수산물 수입거래에 필요한 일람불외화지급보증을 위해 여신 한도금액을 미화 200,000불로 정하여 여신거래약정을 체결하면서 이와 함께 피고인 B의 수출입 거래에 수반되는 물품 및 관련 서류를 당해 거래와 관련하여 국민은행에 부담하는 채무 등의 지급을 위한 담보로 국민은행에 양도하기로 하는 외국환거래약정 및 양도담보설정계약을 체결한 사실, 위 외국환거래약정 및 양도담보설정계약에 따르면 피고인 B은 수입대금 결제시까지 당해 거래에 수반된 물품을 국민은행에 양도담보로 제공하고, 당해 물품을 입고, 운반, 출고, 매도 이외의 목적으로 사용하거나 제3자에게 담보로 제공할 수 없고 은행의 권리를 해하는 행위를 할 수 없으며, 위 물품을 매도할 경우 금액, 물품의 인도, 대금의 영수방법 등에 관하여 미리 은행의 동의를 받아야 하고, 매도대금 영수 후 곧 은행에 지급하여야 하는 사실, 피고인 B은 위 약정에 따라 국민은행으로부터 신용장을 발행받아 국민은행을 수하인, J을 통지처로 하여 중국으로부터 냉동아귀 46,520kg을 수입하였고, 위 수산물이 도착지인 부산항에 도착하자 '신우농수산' 냉동창고에 위 수산물을 보관한 사실, 그 후 피고인 B은 국민은행에 수입대금을 결제하지 않고 국민은행의 동의도 받지 않은 채 위 냉동창고에 보관된 수산물을 반출하여 처분한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 피고인 B과 국민은행 사이에 체결된 거래약정 및 양도담보계약의 내용, 이 사건 수입거래 관련 서류에 기재된 수입물품의 인도장소 및 수하인 등을 종합해 보면, 국민은행은 수입물품이 국내에 도착한 무렵부터는 수입물품에 대한 양도담보권을 취득한다 할 것이고, 피고인 B은 위 양도담보 약정에 따라 국민은행이 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 담보권자인 국민은행의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 되므로, 피고인 B이 양도담보된 수산물을 처분하여 그 담보가 치를 감소시키는 행위를 한 것은 배임행위로 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 6. I에 대한 업무상 배임 부분에 대하여 가. 주장의 요지 판시 제1의 가. 1)항 기재 위조한 서류를 이용한 업무상 배임죄와 판시 제1의 가. 2)항 기재 전자기록 위작을 이용한 업무상 배임죄는 실체적 경합 관계일 뿐 포괄일죄 관계가 아니므로 판시 제1의 가항 기재 공소사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 적용할 수 없다. 나. 판단 1) 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6464 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면, 피고인 A은 판시 제1의 가. 1), 2)항 기재와 같이 금융기관 대출에 필요한 서류 위조, 정당한 출고인 것처럼 전산자료 조작, 허위의 출고증 발급 등을 통해 피고인 B으로 하여금 I에 보관된 물품에 대한 이중양도담보 설정 내지 무단 출고를 가능하게 함으로써 그 판시와 같은 각 업무상 배임행위에 이르렀는바, 이 사건 각 위조 및 위작 행위에 의한 업무상 배임행위는 그 구체적인 행위 태양이 다소 다르기는 하나 이는 모두 부정한 방법을 통해 피고인 B에게 금융기관 대출 내지 물품 반출 등을 용이하게 하여 자금을 마련해주기 위한 과정에서 지속적, 반복적으로 범한 유사한 형태의 범행이고, 피해자 및 수익자가 모두 동일하며, 각 범행 모두 피고인 B의 자금문제를 해결하기 위한 단일한 범의에 기초하여 이루어진 일련의 행위라고 봄이 상당하므로, 판시 제1의 가항 기재 각 업무상 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다 할 것이다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A [처단형의 범위] 징역 3년 ~ 45년 [유형의 결정] - I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 경남제일저축은행에 대한 배임의 점 : 배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만, 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액으로 유형결정) - 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 사전자기록위작의 점, 위작사전자기록 행사의 점 : 사문서 범죄, 사문서 위조·변조 등 [일반양형인자] - I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 경남제일저축은행에 대한 배임의 점 : 형사처벌 전력 없음(감경요소) - 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 사전자기록위작의 점, 위작사전자기록 행사의 점 : 형사처벌 전력 없음(감경요소) [권고형의 범위] - I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 경남제일저축은행에 대한 배임의 점 : 징역 2년 ~ 5년(기본영역) - 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 사전자기록위작의 점, 위작사전자기록 행사의 점 : 징역 6월 ~ 2년(기본영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년[기본범죄의 형량범위 상한(징역 5년)에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2(징역 1년)을 합산, 하한은 처단형에 따른다] [선고형의 결정] 징역 3년 피고인이 이 사건 범행 이후 나름대로 자신의 잘못을 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 아파트를 처분하여 피해액 중 일부를 I에 변제한 점, 피고인이 B 등 수산물 위탁업자로부터 계속적으로 물품을 유치하여 영업 수익을 올리려는 무리한 욕심에서 이 사건 범행에 이른 것으로도 보이는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 I의 수탁물 보관, 입·출고 등을 총괄하는 영업팀장으로 근무하면서 친분관계에 있는 수산물 위탁업자의 편의를 봐준다는 명목 하에 회사에 대한 신임관계를 위반하여 회사 명의 문서와 전자기록을 위조·위작하고 상당 기간 대규모의 부당한 담보제공 및 물품 반출 등을 가능하게 하여 회사로 하여금 여러 금융기관에 막대한 손해배상채무를 부담하게 하는 재산상 손해를 가한 것으로, 피고인의 회사에서의 지위, 범행 경위, 방법, 피해 규모 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인은 B 등과 긴밀한 의사 연락하에 적극적으로 불법 반출 등을 실행하고 자신의 지위를 남용하여 부하 직원에게 부당한 행정처리를 지시하기도 한 점, 피고인의 행위로 인하여 I이 입은 피해 합계액은 30여억 원을 넘는 거액이고, I은 경제적 손해뿐만 아니라 업계에서 신뢰 또한 크게 훼손된 점, I이 입은 손해 중 아직 회복되지 않은 부분이 남아있고, 이 부분에 대하여 피고인이 피해 회복을 위한 진지한 노력을 다하지 아니한 것으로 보이는 점, I이 피고인에 대한 엄중한 처벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 이러한 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 [유형의 결정] - I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 경남제일저축은행, 국민은행에 대한 각 배임의 점 : 배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만, 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액으로 유형결정) - 이촌새마을금고, W에 대한 각 사기의 점 : 사기범죄, 일반사기, 1억 원 이상 5억 원 미만(제2유형, 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액으로 유형결정) - 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 사전자기록위작의 점, 위작사전자기록 행사의 점 : 사문서 범죄, 사문서 위조·변조 등 [특별 양형인자] - I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 경남제일저축은행, 국민은행에 대한 각 배임의 점 : 상당부분 피해 회복된 경우(감경요소) - 이촌새마을금고, W에 대한 각 사기의 점 : 상당부분 피해 회복된 경우(감경요소) [일반양형인자] - I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 경남제일저축은행, 국민은행에 대한 각 배임의 점 : 형사처벌 전력 없음(감경요소) - 이촌새마을금고, W에 대한 각 사기의 점 : 형사처벌 전력 없음, 피해 회복을 위한 진지한 노력(각 감경요소) - 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 사전자기록위작의 점, 위작사전자기록 행사의 점 : 형사처벌 전력 없음(감경요소) [권고형의 범위] - I에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 경남제일저축은행, 국민은행에 대한 각 배임의 점 : 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) - 이촌새마을금고, W에 대한 각 사기의 점 : 징역 10월 ~ 2년 6월(감경영역) - 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점, 사전자기록위작의 점, 위작사전자기록 행사의 점 : 징역 6월 ~ 2년(기본영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년 11월[기본범죄의 형량범위 상한(징역 3년)에 제1 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2(징역 1년 3월)과 제2 경합범죄의 형량범위 상한의 1/3(징역 8월)을 합산] [선고형의 결정] 징역 2년 피고인이 이 사건 범행 이후 나름대로 자신의 잘못을 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인은 자금 사정이 악화되어 일시적으로 자금을 융통하는 과정에서 이 사건 범행에 이른 것으로도 보이는 점, 피고인이 I 측에 8억여 원 상당의 수산물을 양도하는 등 피해변제를 위해 노력한 것으로 보이는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 자신의 자금문제를 해결하기 위해 I 등에 보관 중인 물품을 불법적인 방법으로 반출하거나 양도담보로 제공하여 자금을 융통하고 수억 원에 이르는 이익을 취득한 반면 금융기관에는 대출금 미회수로 인한 재산상 손실의 위험을 발생시키고 I에 막대한 손해를 끼친 것으로, 범행 경위, 방법, 피해 규모 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인은 이 사건 범행의 전반적인 과정을 주도하였고, A과의 친분관계를 이용하여 A이 배임행위에 이르도록 하여 종국에는 I이 여러 금융기관에 막대한 손해배상채무를 부담하는데 결정적인 원인을 제공한 점, 그럼에도 여전히 피해자들이 입은 손해 중 회복되지 않은 부분이 남아있고, 일부 피해 회사는 피고인에 대한 엄중한 처벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 이러한 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 5년 [유형의 결정] 배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 임무위반 정도가 경미한 경우(감경영역) [일반양형인자] 소극 가담, 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음(각 감경요소) [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(감경영역) [집행유예 참작사유] - 주요참작사유 : 임무위반 정도가 경미한 경우(긍정적), 미합의(부정적) - 일반참작사유 : 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음, 공범으로서 소극 가담(각 긍정적) [선고형의 결정] 징역 6월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 B과 공모하여 국민은행에 양도담보된 물건을 임의로 반출하여 B에게 재산상 이익을 취득하게 하고 국민은행에 재산상 손해를 입힌 것으로, 범행 경위, 방법 등에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 피해 회복이 이루어지지 않은 점 등을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인의 통상적인 업무 처리 과정에서의 부주의가 이 사건 범행에 이르게 된 원인으로 어느 정도 작용한 것으로 보이는 점, 피고인이 범행 이후 자신의 잘못을 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피고인의 가담 정도가 상대적으로 낮고, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에서 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, 피고인 B의 경남제일저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점[2013고합671] 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 B은 경남제일저축은행과의 양도담보계약에 따라 대출금을 변제하기 전까지는 양도담보물을 계속 보관하여야 하고 임의로 처분하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 B은 판시 범죄사실 제1의 가. 1)항 기재 일시, 장소에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 그 판시와 같이 피고인 A에게 이중양도담보에 필요한 서류위조를 부탁하였고, 피고인 A은 N에게 문서 위조를 지시하여, N가 I 명의의 수탁물보관증 1부와 확약서 1부를 위조하였으며, 피고인 B은 위와 같이 위조한 서류를 교부받아 그 위조 사실을 알지 못하는 성명불상자 이촌새마을금고 대출담당직원에게 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 이를 제출하여 행사하고 이촌새마을금고로부터 대출금을 교부받았다. 이로써 피고인 A, 피고인 B은 N와 공모하여 2012. 10. 19.부터 2013. 1. 3.까지 사이에 별지 범죄일람표 에 기재된 것과 같이 피고인 B에게 대출금 합계 416,250,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 경남제일저축은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2) 피고인 B은 경남제일저축은행과의 양도담보계약에 따라 대출금을 변제하기 전까지는 양도담보물을 계속 보관하여야 하고 임의로 처분하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 B은 판시 범죄사실 제1의 가. 2)항 기재 일시, 장소에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 그 판시와 같이 피고인 A에게 허위의 출고증을 작성하여 양도담보물을 반출해 달라고 부탁하였고, 피고인 A은 N에게 경남제일저축은행으로부터 출고증을 수령한 것처럼 수탁물 출고 현황에 관한 전산자료를 조작하여 허위의 출고증을 작성할 것을 지시하여, N가 I 명의의 전자기록을 위작하여 마치 경남제일저축은행으로부터 물품 출고 승낙을 받은 것처럼 조작한 허위의 출고증을 출력한 다음 위 출고증을 출고담당 직원에게 송부하였으며, 피고인 B은 위 출고담당 직원으로부터 물품을 교부받아 거래처 등에 임의로 처분하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 B은 N와 공모하여 2012. 12. 18.부터 2013. 1. 2.까지 사이에 별지 범죄일람표 에 기재된 것과 같이 피고인 B에게 처분 물품 시가 합계 261,010,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 경남제일저축은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 피고인이 그 소유의 물품 등을 피해자에게 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있다가 다시 이를 제3자에게 양도담보로 제공하고 역시 점유개정의 방법으로 점유를 계속한 경우 뒤의 양도담보권자인 제3자는 처음의 담보권자인 피해자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 위와 같이 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 처음의 양도담보권자에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생한 것으로 볼 수 없으니 배임죄를 구성하지 않는다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1931 판결 등 참조). 2) 판단 위 공소사실 2)항 기재 범행에 관하여 살피건대, 피고인 B은 양도담보 약정에 따라 담보권자인 경남제일저축은행의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인 A, B이 공모하여 양도담보된 수산물 시가 합계 261,010,000원을 처분한 것은 경남제일저축은행에 대한 배임행위로 인정할 수 있다는 점은 앞서 본 바와 같다(피고인 A, B 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 중 제1의 나항 참조). 다만, 검찰이 제출한 증거만으로는 피고인 B이 경남제일저축은행을 위해 처리하는 사무가 업무상의 임무와 연결되어 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 위 공소사실 1)항 기재 범행에 관하여 살피건대, 관련 증거에 의하면 피고인 B이 그 소유의 위 공소사실 1항 기재 수산물을 경남제일저축은행에 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있다가 이촌새마을금고로부터 대출을 받으면서 다시 위 수산물을 이촌새마을금고에 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유를 계속하기로 한 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 뒤의 양도담보권자인 이촌새마을금고는 처음의 담보권자인 경남제일저축은행에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 위와 같이 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 처음의 양도담보권자인 경남제일저축은행에 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생한 것으로 볼 수 없고, 달리 경남제일저축은행에 어떠한 손해가 발생하였음을 인정할만한 아무런 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 피고인 A, 피고인 B이 경남제일저축은행에 대한 배임행위로 인하여 취득한 이득액은 위 공소사실 2)항 기재 이득액 합계 261,010,000원에 한정되고, 그 이득액이 위 금액을 넘어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 이득액(5억 원 이상 50억 원 미만)에 해당한다는 점 및 피고인 B이 업무상 경남제일저축은행의 사무를 처리하는 지위에 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 경남제일저축은행에 대한 업무상 배임행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 제1의 가. 2)항 기재 경남제일저축은행에 대한 배임죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인 A의 이촌새마을금고에 대한 사기의 점[2013고합679] 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B은 N와 공모하여 판시 범죄사실 제1의 나항 기재 일시, 장소에서 사실은 피고인 B이 I에 보관시켜 둔 아귀 2,341박스에 대해 경남제일저축은행의 양도담보가 설정되어 있음에도 불구하고 그 판시와 같이 N에게 지시하여 I 명의의 수탁물품보관증 및 확약서 각 1부를 위조하게 한 뒤 피고인 B에게 교부하고, 피고인 B은 위와 같이 위조된 수탁물품보관증 및 확약서를 피해자 이촌새마을금고의 성명을 알 수 없는 직원에게 제출하면서 위 아귀 2,341박스를 담보로 대출을 신청하여 이에 속은 위 직원으로부터 대출금 명목으로 112,000,000원을 교부받았다. 피고인 B은 그 외에도 그 무렵부터 2013. 1. 3.까지 사이에 별지 범죄일람표 에 기재된 것과 같이 위와 같은 방법으로 피해자 이촌새마을금고를 기망하여 대출금 합계 416,250,000원을 교부받았다. 나. 피고인 A 및 변호인의 주장의 요지 피고인 A은 피고인 B의 부탁에 따라 판시와 같이 수탁물품보관증 및 확약서를 위조하여 피고인 B에게 교부하였을 뿐, 대출계약 및 양도담보계약 체결, 대출금 수령 등 이촌새마을금고에 대한 직접적인 사기 범행에는 가담하지 않았으므로, 사기죄의 공동정범으로 볼 수 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 등 참조). 2) 판단 기록에 의하면, 피고인 A은 피고인 B이 이미 경남제일저축은행에 양도담보로 제공한 수산물을 이촌새마을금고에 이중으로 양도담보로 제공하여 대출을 받는 사정을 알면서도, 보관증 번호, 입고일자 등을 달리하여 이중으로 I 명의의 수탁물품보관증 및 확약서 각 1부를 위조하여 피고인 B에게 교부한 사실이 인정된다. 그러나, 관련 증거에 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 그동안 지속적인 거래를 통해 친분이 있던 피고인 B이 일시적으로 자금을 융통하기 위해 금융기관에 담보로 제공할 물품에 대한 서류를 작성하여 달라고 부탁하자 위와 같은 행위에 이르게 된 점, 그 후 피고인 B이 이촌새마을금고에 위조한 수탁물품보관증 및 확약서를 제시하여 대출계약 및 양도담보계약을 체결하고 대출금을 수령하는 일련의 과정에 피고인 A은 관여하지 않았던 것으로 보이고, 피고인 B이 독자적으로 대출금액, 상환방법, 담보권 설정 등 계약의 중요 내용을 결정하여 이촌새마을금고와 대출계약 및 양도담보계약을 체결한 점, 피고인 B이 이촌새마을금고로부터 지급받은 대출금은 피고인 B의 다른 금융기관 대출금 변제 등에 사용된 것으로 보이고, 피고인 A이 피고인 B으로부터 대출금 중 일부를 분배받거나 서류 작성 등에 대한 대가로 부정한 금품을 제공받은 정황은 발견되지 않는 점 등을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 피고인 B의 사기 범행을 용인하면서 이를 도와주었다는 점을 넘어 본 질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다거나 피고인 B과 공동의 의사로 사기 범행을 실행에 옮겼다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에는 사기방조 범행의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 제1의 나항 기재 사기방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.