광주지방법원-2011재고합39

공소사실의 요지 피고인들은 평소 유신체제와 정부시책에 불만을 품고 유신헌법과 대통령 긴급조치 제9호의 철폐 등 유신체제에 항거하다가 구속된 자들의 석방을 주장하는 결의문 또는 성명서를 작성 배포하여 기독신자들의 호응을 얻을 것을 기도하여 오던 중, 가. 피고인 A, B는 F, G, H 등과 공모하여, 1977. 1. 12. 20:00경과 그 다음날 13:00경 광주 I교회에서 J종교단체가 개최한 신앙강좌회에 참석한 남녀 회원 약 200명을 상대로 하여 위 F의 제의에 의하여 위 G, H 및 피고인 B가 작성하고 피고인 A이 그 일부를 수정하여 완성하여 피고인 B와 함께 필경 등사한 “1. 국민의 기본권과 생존권을 말살하려는 법과 사회제도를 개혁하고 진정한 자유민주주의를 회복하라, 2. 신앙 양심으로 사회정의와 민주회복을 외치다가 투옥된 목사님, 신부님, 교수, 언론인, 학생, 청년들을 조속히 석방하라, 3. 언론 탄압을 중지하고 자유언론 회복하라, 4. 교회의 집회나 성직자의 활동을 감시, 제약, 위협하는 일체의 행위를 중지하고 선교의 자유를 보장하라, 5. 치욕적으로 국위를 손상시킨 K뇌물 사건 및 L 사건의 진상을 유감으로 생각한다. 우리는 이와 같은 우리의 결의가 관철될 때까지 신앙공동체적 운명으로 투쟁할 것을 천명한다”라는 내용의 J종교단체 일동 명의로 된 우리의 고백이란 제목으로 된 유인물 200매 중 약 110매를 배포한 후피고인 A이 사회를 담당하고 피고인 B는 동 유인물 기재 중 결의문을 선창하고 회원들은 복창 채택하여서, 문서에 의하여 대한민국의 헌법개정을 주장 선동하고, 나. 피고인들은 M, N과 공동하여, 1977. 5. 9. 18:00경 목포시 행복동에 있는 피고인 A이 경영하는 0약국 2층 방안에서 위 M가 타처에서 초안 작성하여 온 “…… 현 독재정권에 항거하다 투옥된 …… 등 모든 고난 받는 형제들을 생각할 때 4월 4일 7시 30분 광주 P에서 아래와 같이 결의문을 채택하였다. '결의문 1. 국민의 기본권과 생존권을 억압 또는 유보시키는 법과 사회제도를 개혁하고 자유민주주의를 회복하라. 2. 교회 사찰이나 성직자 기독교 청년들의 활동을 감시 내지 제약 위협하는 일체의 행위를 중지하고 선교의 자유를 보장하라.3. 언론 집회의 탄압을 중지하라. 4. 그리스도 사랑으로 정의와 진리를 외치다 투옥된 구속 인사를 조속히 석방하라의 4개 조항으로 우리의 뜻을 표명하였건만 저들은 …… 또다시 우리 청년들을 연행하여 …… 이 천인공노할 사실을 도저히 참을 수 없어 …… 저들의 비행을 폭로하고 저들의 비인간적이고 비도덕적 행위를 중지시킴과 아울러 이 땅에 독재정권이 물러나고 정의와 자유 평등이 실현될 때까지 . 죽는 날까지 투쟁할 것을 재천명한다"는 내용의 J종교단체, 동 전국연합회 일동 명의로 된 성명서란 유인물을 작성한 다음 Q이 송정리역까지 가서 동 유인물을 R에게 전해주는 방법으로 그 이튿날 S국민학교에서 있을 부활절 예배행사 때 모인 신도들에게 위 유인물을 배포하기로 공모한 다음 피고인 A은 그 자리에서 7,000원을 등사용지대와 교통비 명목으로 내어놓고 피고인 B는 등사용지 등 구입과 필경을 위 M, 위 N은 등사를 하기로 임무를 각 분담하여 이에 따라서 피고인 B, 위 M, 위 N은 동일 19:00부터 20:00경 사이에 목포 T교회 사무실에서 위 성명서 540매를 등사하여 약속대로 M은 위 유인물을 가지고 열차편으로 같은 날 22:00경 송정리역에 도착하여 약속장소인 같은 역 앞 U다방에서 약 20분간 기다렸으나 위 R을 만나지 못하여 광주시내로 들어와 광주 V W의 집에서 일박한 다음 그 이튿날 04:00경 위 W과 같이 동 유인물을 소형가방에 넣어 부활절 예배 행사가 있는 S국민학교 교정까지 나와 R에게 전달해 주려는 등으로 문서에 의하여 대한민국의 헌법 개정을 주장 선동하려고 예비한 것이다. 2. 판단 가. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌 무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고 사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 같은 법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 나. 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라 한다)의 위헌 여부 평상시의 헌법 질서에 따른 권력 행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기 상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가 긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재지변 또는 중대한 재정 경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위, '집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파 수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정 반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위', '학교 당국의 지도, 감독 하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여 행위’및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금 압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치 위반자·범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간 해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회 상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여 행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 3. 결론 따라서 피고인들에 대한 공소 제기의 근거가 된 긴급조치 제9호는 헌법에 위반되어 무효인 바, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.