대전지방법원-2015고합226

범 죄 사 실 피고인은 2015. 5. 말경 스마트폰 심심채팅 앱을 통해 알게 된 아동·청소년인 피해자 B(여, 15세)에게 ‘날 만나면 한 달에 150만 원을 주겠다. 돈을 넉넉히 주고 고등학교 때까지 잘 챙겨주겠다.’라는 등의 내용인 쪽지를 보내 유혹하여 2015. 5. 31. 10:00경 대전 동구 C 아파트 앞에서 만난 다음 근처에 있는 모텔로 데려 가 피해자와 성교한 후, 그 대가로 현금 15만 원을 교부하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2015. 6. 15.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 같은 방법으로 총 4회에 걸쳐 피해자와 성교하여 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 경찰진술조서 1. 피해자 휴대폰에 있던 카톡문자 1. 피의자 주거지 등 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항(각 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 중한 2015. 5. 31.자 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성매수 등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성매수 등)죄 [권고형의 범위] 19세 미만 대상 성매매범죄 > 아동·청소년의 성을 사는 행위 > 기본영역(10월 ~ 2년 6월) [특별양형인자] 없음 나. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 10월 ~ 4년 7월 기본범죄의 형량범위 상한에 제2범죄 형량범위 상한의 1/2을, 제3범죄 형량범위 상한의 1/3을 각 합산하여 형량범위를 정한다. 2. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 청소년이 건전한 성도덕을 가질 수 있도록 보호하고 이끌어 줄 사회적 책무가 있는 성인인 피고인이 이러한 의무를 다하기는커녕 성에 대한 인식이 제대로 형성되기도 전인 만 15세의 어린 여학생을 자신의 성적 욕구를 해소하기 위한 대상으로 삼았다는 점에서 죄질이 가볍지 않다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 있는 점, 2000년 이후에는 별다른 전과 없이 살아온 점, 이전까지 성매수로 처벌받은 전력은 없는 점, 2015. 6. 23. 구속된 이후로 약 5개월의 수감생활을 한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 제반 양형 조건들을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 판시 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 등록정보 공개 및 고지에 관한 판단 공개명령 및 고지명령은 아동·청소년대상 성폭력 범죄를 저지른 자, 13세 미만 아동·청소년을 대상으로 아동·청소년 대상 성범죄를 저지른 자로서 13세 미만의 아동·청소년을 대상으로 아동·청소년 대상 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 규정된 일부 범죄를 저지른 자 등에 한하여 발령될 수 있는 것인데, 이 사건 각 범행은 아동·청소년 대상 성폭력범죄가 아니라 아동·청소년 대상 성범죄에 해당하고, 피해자는 만 13세 미만이 아니므로 공개 및 고지명령 대상 범행에 해당하지 아니한다. 따라서 피고인에 대하여 등록정보의 공개 및 고지명령은 선고하지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 12. 8. 17:32경 천안시 동남구 대흥로 239(대흥동) 천안역 인근에 있는 모텔에서, 피해자 성명불상의 여성과 성관계를 하고 피고인의 스마트폰을 이용하여 성관계 장면을 몰래 촬영하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2015. 1. 24.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 같은 방법으로 총 8회에 걸쳐 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 성관계 장면을 촬영하였다. 2. 판단 가. 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여 모두 자백하고 있다. 그러나 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하므로, 피고인의 자백 외에 보강증거가 있어야 한다. 나. 이 부분 공소사실에 관한 증거들의 증거능력 1) 기본 법리 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 무릇 수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다. 절차 조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 2) 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 경찰은 2015. 6. 22. 05:50경 피고인을 이 부분 공소사실이 아닌 판시 범죄사실로 긴급체포하였다. 경찰은 2015. 6. 23. 피고인이 가지고 있던 LG G3 스마트폰(압수된 증 제1호. 이하 ‘휴대전화’라 한다.)과 삼성 32GB마이크로 칩(압수된 증 제2호. 증거목록 제26번에 첨부. 이하 'USB'라 한다.)을 대전지방경찰청 사이버수사대에 분석 의뢰하였고, 2015. 6. 26. 위 분석이 완료되어 이 부분 공소사실에 기재된 각 영상(USB에서는 별지 범죄일람표 2의 제1~7번 영상물이, 휴대전화에서는 별지 범죄일람표 2의 제8번 영상물이 발견되었다)이 포함된 디지털 증거분석 결과보고서를 받아보았다. 경찰은 2015. 6. 29. 14:10경 USB 1개에 대한 압수조서(임의제출)를 작성하고 피고인으로부터 소유권 포기서, 압수물 폐기 동의서를 제출받았다. 경찰은 2015. 6. 30. 피고인에 대한 피의자신문을 실시하여 피고인에게 위 USB 및 휴대전화에서 분석된 영상물(이하 '이 사건 영상물‘이라 한다)을 보여주면서 피고인으로부터 이 부분 각 공소사실에 대한 자백을 받았다. 그 후 검사는 2015. 7. 1. 제1회 피의자신문을 하였는데, 위 피의자신문에서 피고인은 위 영상물 중 일부는 몰래 찍은 것이라는 내용으로 경찰에서의 피의자신문 내용과 동일하게 진술하였다. 검사는 2015. 7. 2. 제2회 피의자신문을 하면서 피고인에게 다시 이 사건 영상물을 보여주면서 피고인으로부터 이 부분 각 공소사실에 대한 자백을 받았다. 한편 검찰주사는 2015. 7. 2. 디지털 분석 결과를 CD로 저장한 증거물(증거목록 제11번)이 분할 압축파일로 저장되어 있어 CD 자체로 재생이 되지 않자, 컴퓨터 하드디스크에 복사하여 압축해제 후 동영상 파일로 재생하여 이 중 피고인의 휴대전화에서 복원한 동영상 1개(별지 범죄일람표 2 제8항)를 확인하고 이를 CD로 저장하여 첨부한 수사보고서를 작성하였고(증거목록 22, 23번), USB 및 휴대전화에 저장되어 있는 이 사건 영상물을 검토하여 그 내용을 요약하여 기재한 수사보고서를 작성하였다(증거목록 제24번). 또한 검찰주사는 2015. 7. 9. USB를 기록에 편철하였다는 내용의 수사보고를 작성하고, USB를 기록에 편철하였다(증거목록 제25, 26번). 3) 휴대전화에 저장되어 있던 이 사건 영상물의 증거능력 판단 가) 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다고 할 것이다. 나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수자는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 할 것이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 나) 형사소송법 제218조에서 규정하고 있는 임의제출에 의한 압수수색의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 사정이 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수와 유사하다고 할 것이고, 임의제출에 의한 압수가 형식상으로만 임의제출의 방식을 취함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈할 위험이 있는 점 등에 비추어 보면 임의제출에 의한 압수·수색 역시 다른 압수·수색과 마찬가지로 전자정보에 대한 압수·수색의 범위를 한정할 필요가 있다. 피고인은 판시 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성매수 등)죄와 관련하여 긴급체포 되면서 휴대전화를 임의제출한 것이므로 그 휴대전화에 저장된 전자정보 역시 위 혐의사실과 관련된 부분에 한하여 임의제출의 의사를 표시한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 그 범위에 해당하는 전자정보만이 임의제출에 의한 압수·수색의 대상에 해당한다고 보아야 하고, 위 전자정보를 임의제출 받아 압수·수색하다가 이와 무관한 전자정보인 이 사건 각 공소사실과 관련된 전자정보가 우연히 발견된 이 사안에서는 경찰이 더 이상 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 위 범죄혐의에 대한 압수·수색 영장을 발부받지 않은 이상 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성매수 등)죄와 무관한 이 부분 공소사실 범행에 관한 증거를 수집한 것은 위법하다고 할 것이다. 따라서 휴대전화에 저장되어 있던 이 사건 영상물은 증거능력이 없다. 4) USB 및 이에 저장되어 있던 이 사건 영상물의 증거능력 판단 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제215조). 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있고, 이에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다(형사소송법 제217조). 경찰이 피고인을 2015. 6. 22. 05:50 체포하여 피고인이 소지하고 있던 USB를 제출받고, 이에 저장되어 있는 전자정보를 분석하여 이 사건 영상물을 발견하였는데, 그로부터 약 7일이 경과한 2015. 6. 29.에 이르러서야 위 USB에 관하여 압수조서(임의제출)를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 위 USB 및 이에 저장된 이 사건 영상물은 영장 없이 압수하고도 형사소송법에 따라 체포한 때로부터 48시간 이내에 사후영장을 청구하지 않은 것이므로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 검사는 2015. 6. 29. 피고인에게 절차를 설명하여 준 후 피고인의 의사에 따라 위 USB를 임의로 제출받았으므로 위 USB, 이에 저장된 이 사건 영상물, 그 외 그로 인하여 취득한 2차적 증거들의 증거능력이 있다고 주장한다. 그러나 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 USB 및 이에 저장된 이 사건 영상물에 대한 경찰에서의 압수의 위법성 및 임의제출의 법률적 의미와 효과에 관하여 제대로 이해하지 못한 상태에서, 경찰이 단지 형식적으로 USB를 피고인에게 반환한 후 이를 다시 임의제출 받아 압수하였을 뿐이라고 보아야 하고, 위와 같이 경찰이 피고인으로부터 USB를 임의제출 받았다고 하여 종전의 위법상태와 2차적 증거수집 사이의 인과관계가 희석 또는 단절됨으로써 그 이후에 수집된 증거들의 증거능력이 있다고 볼 수 없다. 경찰은 영장 없이 피고인이 소지하고 있던 USB에 대한 디지털 분석을 마친 이후 위 USB로부터 이 사건 영상물이 발견되자 USB를 제출 받은 지 7일이 지난 이후에 이를 다시 임의제출 받아 압수조서를 작성하였다. 이는 경찰이 USB 및 이에 저장된 이 사건 영상물의 수집 절차에 대한 문제점을 인식하고 이를 시정하기 위하여 작성된 것으로 보이고, 경찰은 그 다음날인 2015. 6. 30. 이 사건 공소사실에 관하여 피고인을 신문하였다. 그런데 압수조서나 피의자신문조서상 경찰이 피고인에게 USB에 대한 경찰에서의 압수의 위법성과 그로 인한 증거법상 효과, 임의제출의 의미와 그로 인한 피고인의 불이익 등에 관하여 설명하였다는 내용이나 피고인이 이를 이해하고 있는지 등에 관한 내용이 전혀 기재되어 있지 않고, 별도로 그와 같은 설명 또는 질문이 있었는지에 관한 자료도 존재하지 않는다. 또한 피고인은 당시 이 사건 영상물이 모두 발견된 상황에서 심리적으로 상당히 위축된 상태였을 것으로 보이고, 변호인의 조력을 받고 있는 상황도 아니었으므로 USB 임의제출의 의미와 효과에 관하여 진지하게 검토하고 이의를 제기할 만한 상황이 아니었던 것으로 판단된다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 5) 2차적 증거의 증거능력 판단 디지털증거분석 결과보고서(증거목록 제10번), 복원된 자료 CD 4매(증거목록 제11번), 압수조서(임의제출), 압수목록, 소유권포기서, 압수물폐기동의서, 압수증명 등, 삼성32GB 마이크로 칩 사진(증거목록 제12~17번), 수사보고(피의자의 휴대전화에서 복구한 동영상 CD 저장보고)(증거목록 제22번), CD(증거목록 제23번), 수사보고(피의자로부터 압수한 증 제2호에 첨부된 마이크로칩에 저장된 동영상 파일 내용 확인 보고)(증거목록 제24번), 수사보고[동영상이 저장된 USB(증 제2호) 기록 편철 보고](증거목록 제25번)는 모두 수사기관이 앞서 본 휴대전화에 저장된 이 사건 영상물, USB 및 이에 저장된 이 사건 영상물을 기초로 하여 획득한 2차적 증거들이므로 증거능력이 없고, 절차에 따르지 않은 증거수집과 위 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 만한 사정이 없다. 또한 경찰 피의자신문조서(제2회), 각 검찰 피의자신문조서(서술형 1, 2회) 중 이 부분 공소사실에 부합하는 진술기재 또한 위와 같이 위법한 압수수색에서 획득한 이 사건 영상물에 터 잡아 획득한 것이므로 증거능력이 없고, 절차에 따르지 않은 증거수집과 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 만한 사정도 없다. 결국 위 증거들 역시 모두 증거능력이 없다고 할 것이다. 다. 소결론 따라서 피고인이 이 법정에서 이 부분 공소사실을 자백하고 있으나, 위와 같이 증거능력이 인정되지 않는 증거들을 제외하면 위 자백을 보강할 만한 증거가 없어 위 자백은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하고, 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.