창원지방법원-2022고단914

범 죄 사 실 피고인 A은 피고인 주식회사 C을 실질적으로 운영하는 사람, 피고인 주식회사 C은 철근콘크리트공사업 등을 목적으로 설립되어 철근·콘크리트공사업 건설업등록을 한 법인이며, 피고인 B은 건설업등록을 하지 아니한 채 D이라는 상호로 건설업을 하는 사람이다. 1. 피고인 A, 피고인 B 피고인들은 2019. 10.경 ㈜E이 하도급하는 ‘서울 관악구 F 복지센타신축공사 철근콘크리트 공사’(이하 ‘이 사건 공사’)에 관하여 피고인 A이 실질적으로 운영하는 ㈜C이㈜E과 하도급계약을 체결하고, 그 시공은 피고인 B이 일괄적으로 맡아 하기로 하였다. 이에 따라 피고인 A은 2019. 11. 15.경 ㈜C이 ㈜E로부터 이 사건 공사를 공사금액 1,416,800,000원에 하도급받기로 하는 하도급계약을 체결한 후 피고인 B으로 하여금 ㈜C 상호를 사용하여 이 사건 공사를 시공하게 하고, 피고인 B은 그 무렵부터 2019. 12. 말경까지 서울 관악구 F에 있는 공사현장에서 ㈜C 상호를 사용하여 이 사건 공사를 시공하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2019. 10. 10.경 ㈜C이 ㈜E로부터 이 사건 공사를 공사금액 1,416,800,000원에 하도급받기로 하는 계약 조건이 확정되자, 2019. 10. 15.경 김해시 G건물 H호에 있는 ㈜C 사무실에서 B과 사이에서 B이 이 사건 공사를 약정금액 1,223,600,000원에 완공하기로 하는 ‘직영 작업반 성과급 약정’을 체결함으로써 ㈜C이 하도급받은 이 사건 공사를 철근콘크리트공사업 건설업등록을 하지 아니하여 시공자격을 갖추지 아니한 B에게 다시 하도급하였다. 3. 피고인 B 피고인은 2019. 10. 15.경 위 2항 기재와 같이 이 사건 공사를 약정금액 1,223,600,000원에 완공하기로 하는 ‘직영 작업반 성과급 약정’을 한 후, 2019. 11. 15.경부터 같은 해 12. 말경까지 서울 관악구 F에 있는 공사현장에서 이 사건 공사를 시공하였다. 이로써 피고인은 건설업 등록을 하지 아니하고 건설업을 하였다. 4. 피고인 주식회사 C 가. 피고인은 2019. 11. 15.경부터 같은 해 12. 말경까지 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 1항 기재와 같이 B으로 하여금 피고인의 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하였다. 나. 피고인은 2019. 10. 15.경 사용인인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 2항 기재와 같이 하도급받은 이 사건 공사를 시공자격을 갖추지 아니한 B에게 재하도급하였다. 증거의 요지 [피고인 A, 주식회사 C] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 B, I, J의 각 법정진술 1. 건설업종 표준 하도급계약서(순번 4번), 직영 작업반 성과급 약정서(순번 7번), 수사보고(주식회사 K L 상무 전화통화, 순번 51번) [증거목록 순번 58번 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서, 순번 102번 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 : 피고인 M과 대향범 관계에 있는 피고인 B에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서는 피고인 M이 그 내용을 부인하는 취지로 증거로 함에 동의하지 않았으므로 증거능력이 없다. 그런데 피고인 주식회사 C(이하 ‘피고인 C’이라 한다)은 피고인 M이 법규위반행위를 하였음을 전제로 양벌규정을 적용하여 공소제기된 것이므로, 피고인 M과 피고인 C의 관계는 내용상 불가분적 관련성을 지닌다고 할 것이다. 따라서 피고인 B에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서는 피고인 C에 대하여도 증거능력이 없다고 할 것이다. 그럼에도 이 법원이 피고인 C에 대하여 위 서류를 증거로 채택하여 증거조사까지 마쳤으므로, 직권으로 증거배제결정을 한다.] [피고인 B] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 I, J의 각 법정진술 1. 건설업종 표준 하도급계약서(순번 4번), 직영 작업반 성과급 약정서(순번 7번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 건설산업기본법 제95조의2 제2호, 제21조 제1항(건설업 명의대여의 점), 건설산업기본법 제96조 제4호, 제25조 제2항(무등록 건설업자에 대한 하도급의 점), 건설산업기본법 제96조 제4호, 제29조 제3항 본문(재하도급 금지 위반의 점) 피고인 B : 건설산업기본법 제95조의2 제2호, 제21조 제2항(건설업 명의차용의 점), 건설산업기본법 제95조의2 제1호, 제9조 제1항(무등록 건설업 영위의 점) 피고인 C : 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2 제2호, 제21조 제1항(건설업 명의대여의 점), 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제25조 제2항(무등록 건설업자에 대한 하도급의 점), 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제29조 제3항 본문(재하도급 금지 위반의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A, C : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인 A : 각 징역형 선택 피고인 B : 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 B, C : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A, C 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A, C은 이 사건 공사를 실질적으로 담당할 의사로 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)과 사이에 하도급계약을 체결한 것이고, 피고인 B에게 건설업 명의를 대여한 사실이 없다. 2. 판단 가. 건설산업기본법 제21조 제1항이 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위"란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급․시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다. 여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급․시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 한다. 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 B으로 하여금 피고인 C의 상호를 사용하여 이 사건 공사를 시공하게 하였다고 봄이 타당하다. 피고인 B은 피고인 C과 사이에 건설업 명의를 대여받기로 하고 2019. 10. 15. 직영 작업반 성과급 약정서를 작성했다고 진술하고 있는바, 피고인 B이 형사처벌의 위험을 감수하면서까지 허위로 진술할 만한 동기나 이유를 찾을 수 없다. 위 직영 작업반 성과급 약정서에서 피고인 B이 이 사건 공사를 완료하고 피고인 C으로부터 지급받기로 한 금액은 1,345,960,000원(부가가치세 포함)으로 피고인 C이 E과 사이에 정한 공사대금 1,416,800,000원의 95%이다. 건설업계에서 명의 대여의 대가는 수급가의 5% 내외에서 결정되는 것이 통례인 것으로 보이고, 피고인 B도 이 법정에서의 증인신문 과정에서 나머지 5%는 면허대여료(부금)라는 취지로 진술하였다. E의 직원으로서 이 사건 공사의 현장소장이었던 I은 증인으로 출석하여 ‘예전부터 알고 지내던 피고인 B에게 연락하여 이 사건 공사에 관한 견적서를 제출해 보라고 했다. 피고인 B이 처음에는 견적 금액만 제출했는데, 나중에는 피고인 C 이름으로 견적을 냈다. 피고인 B이 주도하여 E이 피고인 C과 하도급계약을 체결하게 되었다. 당시 피고인 B이 피고인 C의 직원인 것으로 알았고, 공사 진행은 피고인 B이 하는 것으로 알고 있었다. 피고인 B은 공사현장에서 관리 업무를 했고, 일용직 근로자들을 오게 해서 일시키고 하는 업무를 했다. 2019. 12.경 업체에서 장비대금이 지급되지 않았다고 관악구청 감사실로 민원이 들어왔고, 그때 피고인 B으로부터 건설업 면허가 없어서 피고인 C으로부터 면허를 빌렸다는 이야기를 들었으며, 그 과정에서 피고인 B이 피고인 C의 직원이 아니라는 것을 알게 되었다’라는 취지로 진술하였다. 이 사건 공사의 현장대리인이었던 J은 2019. 11. 1.경 피고인 C과 근로계약을 체결하였는데, 이와 관련해 증인으로 출석하여 ‘평소 친분이 있던 피고인 B의 부탁에 따라 일을 했고, 형식적으로만 피고인 C과 근로계약을 체결하였다’라는 취지로 진술하였다(J은 ‘피고인 C과 근로계약을 체결할 무렵 피고인 B이 피고인 C에서는 최저임금을 지급하고 나머지는 자신이 주겠다고 했다’라고 진술하면서 실제로 일을 그만둔 후 금액은 정확히 기억나지 않지만 피고인 B으로부터 돈을 지급받았다는 취지로 진술하였다). 피고인 A이 2019. 12. 23. J에게 ‘J 소장님 본사 업무지시 사항을 수차례 통보하였는데 따르지 않고 있으니 시말서 제출하시고 타 현장 본사 발령 따르세요’라는 내용의 문자메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 이와 관련하여 J은 ‘피고인 C으로부터 받은 업무지시는 출력일보, 작업일보 보내는 정도이다. 나는 특별히 업무 지시를 따르지 않은 것이 없는데 피고인 B과 문제가 터지면서 이런 것을 보낸 것이 아닌가 생각한다’라는 취지로 진술하였다. 실제로 피고인 A은 J에게 위와 같은 문자메시지를 보내기 전인 2019. 12. 18.경 피고인 B에게 ‘현장 관련 선투입(장비, 자재비)을 위해 가불금 3,413만 원을 지급하였으나 지급 후 사용내역을 요청해도 제출하지 않아 당사로서는 차후 현장운영에 차질이 있을 것으로 보인다. 계속되는 요구사항 불이행으로 인하여 더 이상 직영작업반 성과급 약정을 유지할 수 없어 위 약정을 해지하고, 위 가불금 3,413만 원을 반환해달라’는 취지의 내용증명우편을 보냈는바(증거기록 제2권 제246면), 피고인 A이 J에게 보낸 위 문자메시지만으로 피고인 A이나 피고인 C이 J을 고용하여 현장대리인으로 근무하게 하면서 업무 지시를 하였다고 보기 어렵다(J은 증인신문 과정에서 ‘피고인 C의 N 전무와 통화하면서 자신의 애로사항을 이야기하였다’는 취지로 진술하였으나, N 전무에게 이야기했다는 애로사항이 무엇인지 묻는 재판장의 질문에 피고인 A으로부터 위 문자메시지를 받고 자신이 업무 지시를 따르지 않은 것이 뭐가 있는지 등에 관한 이야기를 한 것이라는 취지로 진술하였을 뿐이다). J은 O과의 건설기계 임대차계약서(증거기록 1권 85면, 88면)에 피고인 C의 현장관리자로서 서명한 것과 관련하여 ‘내가 현장대리인으로 오기 전부터 O이 관여를 하고 있었는데, 피고인 B이 계약서를 작성해야 된다고 해서 임대차계약서를 작성하게 된 것이다’라는 취지로 진술하였다. 양형의 이유 [피고인 A, C] 이 사건과 같은 건설업 명의대여, 무등록 건설업자에 대한 재하도급은 건설공사의 적정시공과 건설산업의 건전한 발전을 저해하고 부실시공에 따른 사회적 비용증가를 야기하는 범죄로 그에 상응한 처벌이 필요한 점, 다만 피고인 A이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 최근 20년간 4회의 벌금형 전과만 있는 점, 피고인 C의 경우 실질적 대표자인 피고인 A의 법 위반의 정도, 그 밖에 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 이 사건과 같은 건설업 명의차용, 무등록 건설업 영위는 건설공사의 적정시공과 건설산업의 건전한 발전을 저해하고 부실시공에 따른 사회적 비용증가를 야기하는 범죄로 그에 상응한 처벌이 필요한 점, 다만 피고인 B이 범행을 자백하고 있는 점, 검사의 구형, 피고인 B의 범죄전력, 그 밖에 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.