서울중앙지방법원-2013고합1265

범죄사실 1. 사기 가. 피고인은 서울 종로구 H에 있는 I시장 B동 4022, 4023호에서 J이라는 상호로 상가 매매업에 종사하면서 주식회사 K(이하 'K'이라고 한다)에서 소유·관리하는 I시장 내 상가 점포 임차권 매매 등을 취급하였다. 피고인은 K의 부회장으로 근무하던 L과 친한 것으로 소문이 나 피해자 M 등 다수의 사람들로부터 상가 임차권의 매입을 의뢰받아 왔다. 피고인은 2006년경 I시장 주차장 부지에 상가 건물을 신축한다는 소문이 꾸준히 나돌고 있었던 상황에서, 거액의 자금을 일시에 투입할 충분한 자력이 있는 피해자가 자리 좋은 상가의 임차권을 취득하여 단기적으로는 전대료 수익을 취하고 장기적으로는 권리금의 상승으로 인한 전매차익을 노릴 수 있는 점에 현혹되어 피고인을 통해 상가임차권을 확보하려는 것을 알고서, 2006. 12. 5.경 서울 종로구 N에 있는 주식회사 O(이하 'O'이라고 한다) 사무실에서 피해자에게 "주차장 부지에 상가가 신축되면 점포가 많이 생긴다. 좋은 자리에 있는 점포의 임차권을 취득하려면 미리 예치금을 넣어야 하고 로비 등 작업이 필요하다. 돈을 주면 주차장 부지 신축 상가의 좋은 점포 자리를 미리 잡아 주겠다"라면서 마치 피해자로부터 받은 돈을 예치금과 로비 자금 등으로 사용하여 주차장 부지 신축 상가 점포의 임차권을 확보하여 줄 것처럼 피해자를 기망하여 즉석에서 피해자로부터 피해자가 O 이사로 근무하면서 거래처로부터 수금하여 소지하고 있던 현금과 수표 합계 10억 원을 교부받았다. 그러나 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 주차장 부지 내 신축 상가 점포의 임차권 취득을 위한 예치금으로 사용하여 위 상가 점포의 임차권을 피해자에게 취득하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 받은 위 10억 원 중 예치금 명목에 해당하는 액수를 알 수 없는 돈을 편취하였다. 나. 피고인은 전항과 같은 일 이후 계속하여 피해자에게 받은 돈을 L에게 상납하여 로비하였으며 일이 잘 되고 있다는 취지로 안심시켜왔다. 그러던 중 피고인은 2007. 12. 15.경 O 사무실에서, 피해자에게 "L이 주차장 부지에 신축될 상가 내 점포 임차권 100개를 준다고 한다. 만약 점포 100개를 가져오면 프리미엄 (권리금)을 붙여서 충분히높은 금액에 되팔 수 있는데, 돈이 더 필요하다"라고 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 예치금과 로비 등 작업 비용 명목으로 5억 원을 교부받았다. 그러나 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 주차장 부지 내 신축 상가 점포의 임차권 취득을 위한 예치금으로 사용하여 위 상가 점포의 임차권을 피해자에게 취득하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 받은 위 5억 원 중 예치금 명목에 해당하는 액수를 알 수 없는 돈을 편취하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2007. 7. 초순경 피해자에게 K에서 시장 4층 연결통로에 상가(이하 'P 상가'라고 한다)를 신설하여 16개 점포를 임대하고 있으니 이를 임차하라고 권유하여, 피해자는 A동 4045-1호 등 P 상가 14개 점포에 관한 임차권을 피해자와 피해자의 지인 7명의 명의로 각 2개씩 취득하기로 하였다. 피고인은 2007. 7. 14. 피해자로부터 K에 납입하여야 할 P 상가 14개 점포에 대한 임대차보증금 총 7억 3,860 만원과 피고인의로비비용 및 수고비 명목으로 2억 140만 원 합계 9억 4,000만 원을 교부받았다. 이에 따라 피해자는 그 무렵 P 상가 14개 점포에 대한 임차권을 취득하여 피고인에게 전대차를 비롯한 임차권 관리를 위탁하였고, 피고인은 2007. 9.경부터 11.경까지 이에 대한 전대차계약을 체결하고 전차인으로부터 차임을 받아 월 1,130만 원씩 피해자에게 교부하였다. 2008년경부터 피고인과 피해자 사이에 I시장 주차장 부지에 상가가 신축되면 P 상가의 인기가 떨어지고 상인들이 신축 상가로 몰리게 될 것이라는 우려가 점차 형성되자, 피해자가 주차장 부지 신축 상가에 이미 많은 돈을 투입하여 그 상가의 확보를 절실히 원하는 사정을 잘 알고 있던 피고인은 2008. 12. 15.경 주차장 부지 신축 상가와 P 상가를 교환해 준다는 명목으로 피해자로부터 P 상가 14개 점포의 임차권 양도에 필요한 서류를 교부받았다. 따라서 피고인은 주차장 부지 상가가 신축되면 피해자에게 그 신축 상가의 점포 임차권을 확보하여 P 상가 점포의 임차권과 교환해주거나, 만약 주차장 부지 상가가 신축되지 아니하면 위 P 상가 14개 점포의 임차권을 피해자의 임차권 관리 위탁 취지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 보관하다가 피해자에게 다시 되돌려 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 별지 P 상가 임차권 양도 내역 기재와 같이 이미 2008. 12. 10.경 임차권을 다른 사람에게 양도한 P 상가 6개 점포에 관하여 상가 소유자인 K에 대해 임차권 양도로 인한 명의변경 절차를 신청하고, 나머지 8개 점포의 임차권을 2008. 12. 18.경부터 2009. 2. 27.경까지 다른 사람에게 양도한 다음 마찬가지로 K에 대해 명의변경 절차를 신청하였다(별지 P 상가 임차권 양도 내역 순번 1, 2 기재 점포의 임차권은 L의 요구에 따라 대금을 받지 않고 양도하였다). 이에 따라 별지 P 상가 임차권 양도 내역 순번 1 내지 8, 11, 13, 14 기재 점포의 임차권에 관하여는 명의변경 절차가 완료되었으나, 같은 순번 9, 10, 12 기재 점포의 임차권에 관하여는 명의변경 절차가 완료되지 못하였다. 이와 같이 피고인은 별지 P 상가 임차권 양도 내역 순번 1 내지 8, 11, 13, 14 기재 점포의 임차권을 양도하고 명의변경 절차를 완료함으로써 위 각 점포의 임차권 매도대금 합계 10억 6,000만 원에서 위 각 점포의 전대보증금 합계 1억 1,800만 원을 공제한9억 4,200만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M, L, Q, R의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 차용증서, 영수증, 차용금증서, H도시계획시설결정변경(안), 녹취서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항[배임의 점, 포괄하여, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 사기죄 관련 주장 가. 주장의 요지 1) 피고인은 2006.경 I시장 4층 P 상가 신규 점포 임차권을 확보하여 수익금을 나누어갖는 동업을 위한 투자금으로 R, Q, S(이하 '기존 투자자들'이라고 한다)으로부터 5억 원을 투자받았다. 이후 피고인은 2006. 12. 5. 피해자와 사이에 P 상가와 주차장 부지 신축 상가의 신규 점포 임차권을 확보하여 전매 차익 등 수익금을 절반씩 나누는 방식의 동업을 하기로 하고 피해자로부터 그 투자금 명목으로 5억 원을 받았다. 또한, 피고인은 같은 날 피해자로부터 기존 투자자들에게 반환할 투자금 5억 원을 차용하기 위한 담보 목적으로 I시장 C동 3318호 임차권을 수령하였다. 이와 같이 피고인은 2006. 12. 5. 피해자로부터 투자금 명목으로 5억 원을 받았을 뿐, 예치금과 로비 자금 명목으로 10억 원을 받은 것이 아니다. 2) 피고인은 이후 기존 투자자들에 대한 투자금을 반환하기 위하여 위 C동 3318호 임차권의 가격 상승을 기다리다가 기존 투자자들로부터 반환 독촉을 받고, 2007. 12. 15. 피해자로부터 5억 원을 빌려 이를 기존 투자자들에게 투자금 반환 용도로 지급하였다. 이와 같이 피고인은 2007. 12. 15. 피해자로부터 5억 원을 빌렸을 뿐, 예치금과 로비 자금 명목으로 5억 원을 받은 것이 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인은 주차장 부지 신축 상가 점포의 임차권 취득을 위한 예치금으로 사용 할 의사가 없음에도 피해자로부터 위 상가 점포의 임차권을 확보하기 위한 예치금과 로비 자금 등의 명목으로 합계 15억 원을 받음으로써 위 돈 중 예치금 명목에 해당하는 액수를 알 수 없는 돈을 편취한 것으로 판단된다. 1) 피고인이 2006. 12. 5. 피해자로부터 받은 돈의 액수 피고인은 2006, 12, 5. 스스로 '일금 10억 원정. 상기 금액을 정히 차용함.'이라는 내용이 기재된 차용증서를 작성하여 피해자에게 교부해주었다. 피고인은 5억 원을 지급받았음에도 위 차용증서에 '10억 원'이라고 기재한 이유에 관하여 수사기관과 이 법정에서 다음과 같은 2가지 이유를 들고 있다. 즉, 피고인은 피해자가 남편에게 자금 사용처를 확인시켜주어야 하니 2006. 4.경 피해자가 피고인을 통하여 최초로 양수한 시장 A동 4151, 4152호에 대한 대금 4억 5,000만원 내지 5억 원까지 합한 금액으로 차용증서를 작성해달라고 하여 10억 원을 기재하였다고 주장하기도 한다. 또한, 피고인은 기존 투자자들에 대한 투자금 5억 원의 반환을 위하여 피해자가 피고인에게 I시장 C동 3318호 점포의 임차권을 담보로 맡겼으므로 그 5억 원까지 합한 금액으로 10억 원을 기재하였다고 주장하기도 한다. 그러나 다음과 같은 이유에서 위와 같은 피고인의 주장은 납득하기 어렵다. 피고인은 1984. 경부터 I시장에서 섬유판매업체를 운영한 이래, 1999. 경부터 시장에 있는 J에서 점포 임대차계약의 중개, 컨설팅 업무 등을 수행하였다. 피고인과 피해자는 2006. 4.경 피고인이 피해자의 시장 A동 4151, 4152호 임차권 매입을 중개하면서 알게 된 사이이고, 그 외에 2006. 12. 5.까지 피고인과 피해자 사이에 별다른 친분 관계가 있지는 않았다. 이와 같이 20년 넘게 상인으로서 부동산중개업 등을 영위해왔고, 피해자와 별다른 친분 관계가 없었던 피고인이 피해자로부터 5억 원만을 지급받으면서 별도의 합의서 등 서류를 작성하지 않은 채 피고인의 위 주장과 같은 이유로 '10억 원'을 지급받았다는 내용의 처분문서를 작성하였을 것으로는 보이지 않는다. 피고인이 피해자 이전의 투자자들이라고 주장하는 기존 투자자들로부터 지급받은 금액은 합계 7억 5,000만 원이어서(Q으로부터 2억 원, R으로부터 2억 원, S으로부터 3억 5,000만 원), 피고인이 주장하는 기존 투자자들의 투자금 5억 원과도 일치하지 않는다. 피고인은 S의 경우 3억 5,000만 원 중 1억 원이 투자금이고 나머지 2억 5,000만 원이 차용금이어서 투자금은 합계 5억 원이라고 주장한다. 그러나 피고인과 S 사이에는 3억 5,000만 원을 차용금으로 하는 차용증만이 작성되었을 뿐이다. 피고인은 피해자로부터 I시장 C동 3318호 점포 임차권을 담보로 제공할 권한을 수여받았다면서 이에 관한 증거로 위 점포의 2002. 4. 28.자 임대차계약서 원본, 임대차계약해지신청서, 해약금 수령 영수증, 피해자의 인감증명서를 제시하고 있다. 그런데 I시장의 점포 임대차계약은 기본적으로 1년을 임대차기간으로 하고 매년 10% 인상된 보증금으로 갱신된다. 그 과정에서 임대차계약서는 1년마다 새로 작성되어 K과 임차인이 1부씩 보관하고, 임차인은 K에 인상된 보증금을 납부한 후 K으로부터 영수증을 교부받는다. 임차인들은 임대차계약서 또는 영수증을 임차권을 증명하는 서류로 삼고 있는데, 임대차계약서의 경우에는 매년 K으로부터 교부받지 않을 때도 있다고 한다. K에는 C동 3318호 점포에 관하여 피해자를 임차인으로 한 2003.부터 2014.까지의 임대차계약서가 보관되어 있고, 피해자 역시 2014. 임대차계약서를 보관하고 있다. 이에 비추어 보면, 피고인이 C동 3318호 점포에 관한 2002. 4. 28.자 임대차계약서 원본을 소지하고 있다고 하여 피고인이 2006. 12. 5. 피해자로부터 담보 명목으로 위 점포의 임차권을 양도할 수 있는 권한을 받았다고 보기는 어렵다. 주차장 부지에 상가가 아닌 호텔이 들어서는 것으로 결정되어 피고인과 피해자 사이에 분쟁이 발생한 이후 2011. 6. 내지 7.경 피고인과 피해자 사이의 대화가 기재된 녹취록이 있다. 이에 따르면, 피고인은 피해자에게 '처음에, 이사님(피해자)이 10억, 10억 주셨죠?"라고 먼저 말을 꺼내기도 하였다(수사기록 제340쪽). 결국 피고인은 2006. 12. 5. 피해자로부터 10억 원을 받은 것으로 판단된다. 2) 피고인이 피해자로부터 받은 합계 15억 원의 명목 피고인이 피해자에게 작성해준 일금 10억 원정. 상기 금액을 정히 차용함.'이라는 내용이 기재된 2006. 12. 5. 자 차용증서에는 수기로 시장 재건축하는 상가 임대 청약금'이라고 기재되어 있다. 또한, 피고인이 피해자에게 작성해준 '5억 원정 위 금액을 현금으로 차용하고 채권자가 즉시 청구하여도 아무런 이의를 제기하지 않기로 한다.'라는 내용이 기재된 2007. 12. 15. 자 차용금증서에는 수기로 'I시장 ㈜K에서 재건축하는 상가 임대 청약금'이라고 기재되어 있다. 피고인은 위와 같은 수기 기재 부분에 관하여 수사기관에서는 작성 사실이 없다고 부인하였으나, 이 법정에서는 그 작성 사실을 인정하고 있다. 다만, 피해자는 피고인이 각각의 서류 작성일에 수기 기재 부분을 기재하였다고 주장하고, 피고인은 2007. 12. 15. 위 각 서류에 한꺼번에 기재하였다고 주장한다. 2006. 12. 5.자 차용증서 중 피고인의 주소와 피해자의 이름이 기재된 수기 부분과 위 '1시장, 재건축하는 상가 임대 청약금 수기 부분을 비교해볼 때, 각각의 글 씨체가 정자체와 속독체로 차이가 있고, 각각의 복사 상태에 비추어 보아 다른 필기구가 사용된 것으로 보인다. 오히려 복사 상태에 비추어 보면, 2006. 12, 5.자 차용증서의 I시장, 재건축하는 상가 임대 청약금' 수기 부분은 2007. 12. 15. 자 차용금증서의 1시장 ㈜K에서 재건축하는 상가 임대 청약금' 수기 부분과 같은 필기구가 사용된 것으로 보인다. 따라서 위 '임대 청약금' 수기 부분은 피고인이 2007. 12. 15. 피해자에게 차용금증서를 작성해주면서 2006. 12. 5. 자 차용증서와 2007. 12. 15. 자 차용금증서에 한꺼번에 기재한 것으로 보인다. 그렇다고 하더라도 수기 부분의 기재 시기와 무관하게 피고인은 스스로 '재건축하는 상가 임대 청약금 명목으로 돈을 받았다고 인정한 것으로 볼 수 있다. 그 외에 피고인과 피해자 사이에는 피고인 주장과 같은 동업 약정과 관련한 문서가 작성된 사실은 없다. 위 1) 항의 에서 보듯이 20년 넘게 상인으로서 부동산중 개업 등을 영위해왔고, 피해자와 별다른 친분 관계가 없었던 피고인이 피해자와 동업약정을 체결하고 투자금 명목으로 돈을 받으면서 별도의 계약서 등 문서를 작성하지 않은 채 단순히 '재건축하는 상가 임대 청약금 명목으로 합계 15억 원을 지급받았다는 내용의 처분문서를 작성하였을 것으로는 보이지 않는다. 달리 위와 같은 처분문서의 기재 내용과 달리 피고인과 피해자 사이에 동업 약정이 있었다고 인정할 만한 사정이 없으므로, 피고인이 2006. 12. 5. 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받았다고 볼 수는 없다. 피고인이 피해자 이전의 투자자들이라고 주장하는 기존 투자자들과 사이에서도 차용증(Q의 경우 2억 원, R의 경우 2억 원, S의 경우 3억 5,000만 원)이 작성되었을 뿐, 달리 투자약정에 관한 문서는 작성되지 않았다. Q, R은 이 법정에서 피고인에게 각 2억 원을 주었는데, 이는 신축 상가 점포 임차권과 관련한 투자금이 아니라 임차권을 분양받기 위한 돈으로서 보증금도 포함된 돈이라고 진술하였다. 한편, Q, R의 진술에 따르면, Q, R이 피고인으로부터 각 2억 원을 반환받은 시기도 피고인의 주장과 같이 피해자로부터 2007. 12. 15. 5억 원을 받은 시점이 아니라 그보다 적어도 1년 이상이 지난 시점인 것으로 보인다. 따라서 피고인이 2007. 12. 15. 피해자로부터 받은 5억 원 역시 피고인의 주장과 같이 기존 투자자들에 대한 투자금 반환 용도로 빌린 것이라고 볼 수도 없다. 위 수기 기재 부분의 '재건축하는 상가'는 주차장 부지에 신축하려고 계획한 상가를 의미하는 것으로 보인다. 피고인이 피해자로부터 10억 원을 받은 2006. 12. 5. 전부터 주차장 부지에 상가가 신축될 것이라는 소문이 있었고, 실제 K은 2006. 8.경 전후 무렵부터 주차장 부지에 상가를 신축하려는 계획을 세우고 있었다. 피고인은 피해자로부터 받은 돈의 명목에는 P 상가 점포와 관련한 명목도 포함되어 있다고 주장한다. 그러나 피고인이 위 수기 부분을 기재한 2007. 12. 15.은 이미 P 상가가 조성되어 분양이 이루어진 이후이다. 피해자는 2007. 7. 14. 피고인에게 9억 4,000만 원을 주고 피해자로부터 P 상가에 신설된 점포 16개 중 14개의 임차권을 확보하였는데, 피해자가 2006. 12. 5. 피고인에게 준 10억 원에 P 상가 점포에 관한 명 목도 포함되었다면 2007. 7. 14. 피해자에게 추가적으로 9억 4,000만 원을 주었을 것으로는 보이지 않는다. 또한, 2007. 7.경 조성된 P 상가 점포는 이미 설치되어 있는 연결통로에 단순히 구획을 나누어 점포를 만든 것으로서 그 계획에서부터 실제 설치에까지 1, 2개월밖에 걸리지 않아, 피고인이 최초로 피해자에게 10억 원을 준 2006. 12. 5.경에는 P 상가 조성에 관한 소문은 나지 않았었던 때로 보인다. 피고인이 피해자로부터 합계 15억 원을 받은 당시 주차장 부지 신축 상가는 그 건설 계획의 소문만 있었던 상황이고 분양이 개시되지도 않은 상황이었으므로 위 수기 부분의 '청약금'은 문리적인 의미의 청약금이 아님은 명백하다. 또한, 주차장 부지 신축 상가에 대한 분양이 언제 개시될 지도 모르는 상황에서 피해자가 피고인에게 분양이 개시될 경우에 지급할 청약금을 미리 보관시켰던 것으로 볼 수도 없다. 만약 그러한 의미라면 주차장 부지 신축 상가에 대한 분양이 개시된 이후에 피해자가 직접 또는 피고인을 통하여 K이나 L 등 K 측에 청약금을 납부할 것이라고 보는 것이 합리적이다. 따라서 위 수기 부분의 '청약금'은 추후에 주차장 부지 신축 상가에 관한 분양이시작될 경우에 청약금이나 보증금으로 전환될 것이 예정된 돈으로서 미리 K 측에 지급해두는 예치금을 의미하는 것으로 보인다. 그 외에도 위 돈의 명목에는 K의 부회장으로서 오랜 기간 피고인과 친분 관계가 있던 L에 대한 로비 자금도 포함되어 있다. 피고인과 피해자 모두 피고인이 피해자로부터 받은 돈으로 L에 대하여 로비 등 작업을 할 것이 예정되어 있다고 인정하고 있다. 단지 피고인과 피해자는 위 차용증서와 차용금증서에 불법성이 있는 로비 자금이라는 명목을 명시적으로 기재하지 않은 것으로 보인다. 결국 피해자는 피고인에게 주차장 부지 신축 상가의 임차권을 확실히 확보하기 위하여 K 측에 미리 청약금 또는 보증금으로 사용될 돈을 예치해두고, L에게 로비자금으로 사용하는 명목으로 합계 15억 원을 지급한 것이며, 추후 피해자가 점포를 분양받을 경우 분양받은 점포의 임차보증금을 산정하여 피고인과 정산하려고 하였던 것으로 보인다. 실제로 피해자는 피고인을 통하여 P 상가 점포의 임차권을 분양받을 당시 미리 피고인에게 9억 4,000만 원을 지급하였는데, 점포 14개의 임차권을 분양받게되자 14개 점포의 임차보증금 합계 7억 3,860만 원을 제외한 2억 140만 원을 피고인의 로비 등 작업 비용으로 인정해주고, 그 반환을 구하지 않았다. 3) 피고인이 피해자로부터 받은 돈의 사용 내역 피고인은 피해자로부터 받은 돈 중 일부를 L에게 지급하여 주차장 부지 신축상가와 P 상가 점포의 임차권 확보를 위한 로비 자금으로 사용하였다고 진술하고 있다. 피고인이 제출한 증거에 의하더라도 일부 금액이 L에게 지급된 것으로 나타나고 있다. L은 이 법정에서 피고인으로부터 받은 로비 명목의 돈이 1억 원에 미치지 못한다고 진술하였으나, 증거에 의하면 그보다는 많은 돈이 로비 명목으로 지급된 것으로 보인다. 그 외에 피고인이 K이나 L에게 상가 청약금 또는 보증금으로 전환될 예치금 명목으로 지급한 돈은 없는 것으로 보인다. 피고인은 스스로도 피해자로부터 받은 돈 중 K에 지급한 돈이 있다고 주장하고 있지는 않고, L에게 지급한 돈 역시 상가 청약금 또는 보증금으로 전환될 예치금 명목으로 지급한 것이 아니라 로비 자금으로 지급한 것이라고 진술하고 있다. 2011. 6. 내지 7.경 이루어진 피고인과 피해자 사이의 대화가 기재된 녹취록에 따르면, 피고인은 2007. 12. 15. 지급받은 5억 원을 개인적으로 사용하였다고 인정하기도 하였다(수사기록 제341쪽). 4) 예치금 명목에 해당하는 돈의 편취 피고인이 수기로 '재건축하는 상가 임대 청약금'이라고 기재한 것과 더불어 피고인이 피해자로부터 지급받은 합계 15억 원이라는 액수에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 받은 돈의 명목에는 로비 등 작업 비용뿐만 아니라 신축 상가 분양이 될 경우에 사용될 청약금 또는 보증금도 포함된 것으로 판단된다. 또한, 위 2)항의 에서 본 바와 같이 청약금 또는 보증금 명목의 돈은 피해자가 신축 상가 점포의 임차권을 더 확실히 확보할 수 있도록 미리 K 측에 예치해두어야 하는 돈으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 받은 돈 중 일부를 L에게 지급하기는 하였으나, 이는 청약금 또는 보증금에 대한 예치금의 명목은 아니었다. 피고인이 피해자로부터 받은 돈 중 K에 지급한 돈은 없다. 피고인 스스로도 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받아 이를 L에게 로비 자금으로 사용하였다고 진술하고 있을 뿐이다. 이와 같은 사정에 의하면, 피고인은 주차장 부지 신축 상가 점포의 임차권 취득을 위한 예치금으로 사용할 의사가 없음에도 피해자로부터 위 상가 점포의 임차권을 확보하기 위한 예치금과 로비 자금 등의 명목으로 합계 15억 원을 받은 것으로 판단된다. K에서 분양하는 상가 점포 1개의 임차보증금은 대체로 5,000 만원 정도였으나, 피고인과 피해자 사이에 상가 점포 몇 개를 확보해주기로 하는 약정이 이루어지지는 않았고, 별도로 K 측에 얼마의 금액을 예치해두기로 하는 약정이 있지도 않았다. 따라서 피고인이 피해자로부터 받은 돈 중 예치금 명목에 해당하는 돈을 특정할 수 없으므로, 피고인은 피해자로부터 받은 돈 중 예치금 명목에 해당하는 액수를 알 수 없는 돈을 편취한 것으로 볼 수밖에 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄 관련 주장 가. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 P 상가 14개 점포의 임차권에 대한 처분권한을 받았다. 즉, 피고인은 동업관계에 있던 피해자로부터 'P 상가 14개 점포 임차권을 양도하되, 남편이 임차권 매도 사실을 알면 안 되니 임차권 양도 대금 중 일부의 돈으로 14개 점포의 월 전대료에 해당하는 돈을 계속 납부해 주고, 나머지 돈은 주차장 부지 신축 상가점포 임차권 확보를 위한 로비 자금으로 사용하여 달라'는 요청을 받고 P 상가 14개 점포의 임차권을 처분한 것이다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피해자는 P 상가 14개 점포의 임차권을 계속 보유한 채 주차장 부지 신축 상가의 분양이 이루어지면 신축 상가의 점포와 교환을 받기 위하여 피고인에게 미리 임대차계약해지에 필요한 서류를 교부한 것일 뿐 다른 사람에게 임차권을 양도하도록 허락하는 의미에서 위 서류를 교부하였다고 볼 수 없다. 피고인은 2008. 12. 15. 피해자로부터 P 상가 14개 점포 임차권 명의인의 인감도장이 날인되어 있는 임대차계약해지신청서와 각 임차권 명의인의 인감증명서를 교부받았다. 피고인은 같은 날 피해자에게 '반납확인증'이라는 제목 아래 피해자, 피해자의 가족, 피해자의 직원 등 명의로 보유하고 있던 P 상가 14개 점포의 호수와 임대보증금 액수 및 위 사실을 확인하며, I시장 신축 상가 교환 조건임'이라는 내용이 기재된 반납확인증을 작성해주었다. 위 1. 나, 1) 항의 에서 보듯이 20년 넘게 상인으로서 부동산중개업 등을 영위해왔고, 피해자와 별다른 친분 관계가 없었던 피고인이 피해자로부터 피고인의 위 주장과 같은 요청을 받았음에도 주차장 부지 신축 상가와 교환하는 조건으로 P 상가 14개 점포의 임차권을 반납하는 것이라는 내용의 위 반납확인증을 작성해주었을 것이라고는 보이지 않는다. 피고인은 2011. 6. 경까지 피해자에게 위와 같은 반납확인증을 작성해주기 전과 마찬가지로 약 월 1,130만 원 상당의 돈을 전대료 명목으로 교부하였다. 피해자가 피고인에게 P 상가 14개 점포의 임대차계약해지신청서 등을 교부해 준 2008. 12. 15. 당시에도 주차장 부지 상가의 신축 시기나 분양 시기 등에 관한 구체적인 계획이 나타나 있지 않은 상황이었다. 이러한 상황에서 피해자가 기존에 보유하고 있던 14개나 되는 상가 점포를 처분하도록 한 후, 임대차보증금의 합계만도 7억 3,860만 원이고 권리금 등 프리미엄을 더할 경우 그보다 더 큰 금액에 해당할 것임이 명백한 돈을 피고인에게 보관시키고, 피고인으로부터 그 돈 중 월 1,130만 원 상당의 돈을 전대료 명목으로 교부받으며 나머지 돈은 피고인이 로비 자금으로 사용하도록 허락하였을 것으로 보이지 않는다. 피고인의 주장에 의하더라도 피해자가 임차한 P 상가 점포를 2008. 12. 9.부터 2009. 2. 27.까지 합계 14억 원의 매도대금에 처분하였다는 것인데, 피해자가 그와 같이 가치가 높고 이미 확보되어 있는 임차권을 다른 사람에게 처분하도록 하고, 아무런 보장도 되어 있지 않은 주차장 부지 신축 상가를 위한 돈으로 사용하도록 허락하였을 것으로는 보이지 않는다. 2011. 6. 내지 7.경 이루어진 피고인과 피해자 사이의 대화가 기재된 녹취록에 따르면, 피해자가 피고인에게 P 상가 점포 14개가 처분되었다는 사실에 관하여 따지자, 피고인은 피해자에게 처분해달라고 하지 않았느냐고 항변하는 것이 아니라 단순히 처분한 대금을 모두 L에게 전달하였다고 항변하였을 뿐이다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피해자는 P 상가 14개 점포의 임차권을 계속 보유하여 전대료는 지속적으로 지급받으면서, 주차장 부지 신축 상가의 점포 임차권을 분양받기 위하여 신축 상가의 분양이 개시되면 P 상가 14개 점포의 임대차계약을 해지하는 방법으로 K에 임차권을 반납하고 이와 교환으로 주차장 부지 신축 상가 점포의 임차권을 분양받으며, 기존 P 상가 14개 점포의 임대차보증금은 주차장 부지 신축 상가 점포 임차권의 청약금이나 보증금으로 전환하기로 하는 의사에서 피고인에게 P 상가 14개 점포의 임대차계약해지신청서, 인감증명서를 교부한 것으로 보는 것이 합리적이다. 피고인은 P 상가 14개 점포 중 사업자등록이 되어 있던 T, U, 피해자, V 명의 점포에 관하여 2008. 12. 9. 2009. 1. 20, 피해자의 직원 W가 폐업 신청을 하였다는 점을 근거로 피해자가 피고인에게 P 상가 14개 점포의 양도를 허락하였다고 주장한다. 피해자의 직원이던 T 명의의 점포 2개에 관하여는 2008. 1. 25. T의 신청에 따라 사업자등록이 되었다가 2008. 12. 9. W의 신청에 의하여 폐업이 되었다. 폐업신청일인 2008. 12. 9.은 피고인이 T 명의의 점포 2개를 양도한 날과 일치한다. 한편, 피해자의 동생인 U과 피해자 본인, 피해자의 남편 V 명의의 점포에 관하여는 2007. 7. 23, 또는 2007. 7. 25. 세무서의 직권으로 사업자등록이 되었다가, 2009. 1. 20. W의 신청에 의하여 폐업이 되었다. 피고인은 U 명의 점포의 경우 2009. 2. 18., 피해자 명의 점포의 경우 2009. 1. 18., V 명의 점포의 경우 2008. 12. 10. 각 양도하였다. 이와 같이 피해자가 보유하고 있던 P 상가 14개 점포 중 일부에 관하여 피해자의 직원에 의하여 폐업신청이 이루어진 사실은 인정된다. 그러나 피해자가 보유하던 P 상가 14개 점포 중 위 T, 피해자, U, V 명의로 된 점포 외의 다른 점포에 관하여는 사업자등록이 이루어지지 않은 점, 피해자, U V 명의 점포에 관하여는 사업자등록 신청을 하지 않았으나 세무서에 의해 직권으로 사업자등록이 된 것이었던 점 등에 비추어 보면, 피해자는 상가 점포의 사업자등록에 관하여는크게 신경을 쓰지 않았거나 P 상가 14개 점포의 임차권을 관리하던 피고인의 요청에 따라 사업자등록 업무를 처리하도록 직원에게 맡겼던 것으로 보인다. 따라서 피해자의 직원에 의하여 폐업신청이 되었다는 사정만으로 위 인정을 뒤집기엔 부족하다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 사기죄 사기로 인한 이득액을 산정할 수 없으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄 [권고형의 범위 ] 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) > 기본영역(2년 ~ 5년) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 없음 다. 다수범죄 처리기준의 적용 2년 이상[양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립하는 경우이므로 다수범죄 처리기준을 직접 적용하지는 아니하되, 형의 하한은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 양형기준상 형량 범위의 하한에 따른다.] 2. 선고형의 결정 피고인은 K의 부회장 L과의 친분관계를 통하여 I시장 상가의 임차권을 배정받아왔던 전력을 이용하여 피해자를 기망하였다. 피해자가 피고인에게 지급한 합계 15억 원 중에서 편취의 의사가 인정되는 K 측에 대한 예치금 명목 부분이 편취의 의사가 부정되는 L에 대한 로비 등 작업 비용 명목 부분보다 훨씬 크다고 보인다. 이는 피해자가 피고인을 통하여 분양받은 P 상가 14개 점포의 임차권과 관련하여 피고인에게 지급한 돈인 9억 4,000 만원 중 임차보증금 부분이 7억 3,860만 원을 차지하는 점에 비추어도그렇다. 다만, 편취한 것으로 인정되는 액수를 확정할 수 없기 때문에 피고인이 액수를 알 수 없는 돈을 편취한 것으로 인정될 뿐이다. 또한, 피고인은 피해자와의 신임 관계를 배반하여 P 상가 14개 점포의 임차권을 타인에게 처분하였다. 이와 같이 피고인은 피해자에게 거액의 피해를 가하였음에도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있다. 다만, 피고인은 자신이 보유하던 4개 점포의 임차권을 피해 회복을 위하여 피해자에게 양도하였다. 피해자는 그 중 2개 점포를 3억 원에 처분하였다. 피고인은 나머지 2개 점포의 가치가 합계 6억 원에 달한다고 주장하나, 피고인이 제출한 자료에 의하더라도 피해자가 처분한 2개 점포와 남아있는 2개 점포의 가치는 비슷한 것으로 보인다. 그 외에도 피고인은 P 상가 14개 점포의 임차권을 처분한 후 2011. 6.경까지 약 월 1,130만 원 상당의 돈 합계 약 3억 2,000만 원을 전대료 명목으로 피해자에게 지급하였음을 이유로 동액 상당의 피해를 회복시켰다고 주장한다. 그러나 위 전대료는 피고인이 배임 범행을 저지르지 않았을 경우에도 피해자가 지급받았을 것이므로 동액 상당의 피해가 회복된 것이라고 볼 수 없다. 또한, 피고인은 P 상가 점포 임차권의 처분대가로, 피해자에게 2009. 11. 경 내지 12.경 합계 8억 4,000만 원, 2012. 2.경 내지 3.경 합계 1억 5,160만 원을 지급하였다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 점에서 위 주장은 받아들이지 않는다. 위 금액 중 피해자 명의 계좌로 입금된 2012. 2. 16.의 860만 원을 제외하고는 피고인이 피해자에게 위와 같은 액수의 돈을 지급하였는지도 불분명하다. 피고인은 피해자에게 P 상가 점포 외에 다른 점포의 관리도 맡겼는데, 피고인과 피해자는 그 다른 점포의 임차권처분대가, 전대료 등을 주고받았던 것으로 보인다. 2011. 6. 내지 7.경 이루어진 피고인과 피해자 사이의 대화가 기재된 녹취록에 의하면, 피해자가 피고인에게 P 상가 점포의 처분대금을 어디에 사용하였는지 따졌음에도 피고인은 그 돈을 모두 L에게 주었다고 항변하였을 뿐이고, 위 2009. 11.경 내지 12. 경의 합계 8억 4,000만 원에 관하여는 언급을 하고 있지 않다. 2012. 2.경 내지 3.경은 피고인과 피해자 사이에 분쟁 이 발생한 이후여서 큰 금액의 경우에는 영수증 등 증거서류를 주고받았을 것으로 보인다. 실제로 P 상가 중 명의변경 절차가 이루어지지 않은 B4130-1, 2호 점포(별지 P상가 임차권 양도 내역 순번 9, 10)와 관련하여 피해자는 2012. 3. 13. 피고인으로부터 2억 5,000만 원을 지급받고 추후 5,000만 원을 더 지급받기로 하면서 위 점포의 명의를 이전해주었는데, 당시 피해자는 피고인에게 2억 5,000만 원을 지급받았다는 내용의 영수증을 작성해주었고, 피고인은 피해자에게 5,000만 원을 2012. 6. 30.까지 상환하겠다는 내용의 현금보관증을 작성해주었다. 그러나 피고인은 위 2012. 2.경 내지 3.경의 합계 1억 5,160만 원 중 1억 4,000만 원을 피해자에게 수표로 지급하였다고 하면서, 그 증거로 수표 사본만을 제시하고 있을 뿐이다. 피해자가 주차장 부지 신축 상가 중 좋은 자리의 점포를 다수 분양받아 전매 등을 통한 거액의 이익을 얻기 위하여 피고인의 말을 경솔하게 믿음으로써 피해가 확대된 측면이 있다. 피고인은 실제로 L에게 피해자로부터 받은 돈 중 일부를 지급함으로써 주차장 부지 신축 상가 점포의 임차권을 확보하기 위한 노력을 하였다. 피고인에게는 동종이 아닌 전과로서 1회의 벌금형 전과가 있다. 이와 같은 사정에 피고인의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 합계 15억 원 편취로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 서울 종로구 H에 있는 I시장 B동 4022, 4023호에서 J이란 상호로 상가 매매업에 종사하면서 K에서 소유·관리하는 I시장 내 상가 점포 임차권 매매 등을 취급하였다. 피고인은 K의 부회장으로 근무하던 L과 친한 것으로 소문이 나 피해자 M 등 다수의 사람들로부터 상가 임차권을 매입 의뢰를 받아왔다. 피고인은 2006년경 I시장 주차장 부지에 상가 건물을 신축한다는 소문이 꾸준히 나돌고 있었던 상황에서, 거액의 자금을 일시에 투입할 충분한 자력이 있는 피해자가 자리 좋은 상가의 임차권을 취득하여 단기적으로는 전대료 수익을 취하고 장기적으로는 권리금의 상승으로 인한 전매차익을 노릴 수 있는 점에 현혹되어 피고인을 통해 상가 임차권을 확보하려는 것을 알고서, 2006. 12. 5.경 서울 종로구 N에 있는 O 사무실에서 피해자에게 "주차장 부지에 상가가 신축되면 점포가 많이 생긴다. 좋은 자리에 있는 점포의 임차권을 취득하려면 미리 예치금을 넣어야 하고 로비 등 작업이 필요하다. 돈을 주면 주차장 부지신축 상가의 좋은 점포 자리를 미리 잡아 주겠다"라면서 마치 로비로써 상가 임차권을 확보하여 줄 것처럼 피해자를 기망하여 즉석에서 피해자로부터 피해자가 O 이사로 근무하면서 거래처로부터 수금하여 소지하고 있던 현금과 수표 합계 10억 원을 교부받았다. 그러나 사실은 주차장 부지 내 상가 신축이 단기간에 완성될 것도 아니고 신축 상가 임차권의 취득은 정상적인 임차인 모집절차에 따라 임차인으로 선정되어 상가 소유자인 주식회사 K에 보증금을 납부한 다음에야 이루어질 것이므로 피고인은 L에 대한 로비 등 비정상적인 활동에 거액을 투입하더라도 주차장 부지에 신축된 상가의 임차권을 피해자에게 확실히 취득하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 2) 피고인은 전항과 같은 일 이후 계속하여 피해자에게 피해자로부터 받은 돈을 L에게 상납하여 로비하였으며 일이 잘 되고 있다는 취지로 안심시켜왔다. 그러던 중 피고인은 2007. 12. 15.경 O 사무실에서, 피해자에게 "L이 주차장 부지에 신축될 상가 내 점포 임차권 100개를 준다고 한다. 만약 점포 100개를 가져오면 프리미엄(권리금)을 붙여서 충분히 높은 금액에 되팔 수 있는데, 돈이 더 필요하다"라고 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 5억 원을 교부받았다. 그러나 피고인은 전항과 같은 이유로 L에 대한 로비 등 비정상적인 활동에 거액을 투입하더라도 주차장 부지에 신축될 상가의 임차권을 피해자에게 확실히 취득하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 나. 판단 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 1. 나.항에서 본 것과 같이 피고인이 피해자로부터 받은 합계 15억 원 중 예치금 명목의 액수를 알 수 없는 돈에 대하여는 사기죄가 인정되지만, 이를 초과하는 부분에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 결국 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. P 상가 점포 14개의 임차권 편취로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 7. 초순경 피해자에게 K에서 I시장 연결통로에 상가 16개를 신설하여 임대하고 있으니 이를 임차하라고 권유하여, 피해자는 A동 4045-1호 등 P 상가 14개 점포에 관한 임차권을 피해자를 비롯한 피해자의 지인 7명의 명의로 각 2개씩 취득하기로 하였다. 피고인은 2007. 7. 14. 피해자로부터 K에 납입하여야 할 P 상가 14개 점포에 대한 임대차보증금 총 7억 3,860만 원과 피고인의 로비 비용 및 수고비 명목으로 2억 140만 원 합계 9억 4천만 원을 교부받았다. 이에 따라 피해자는 그 무렵P 상가 14개 점포에 대한 임차권을 취득하여 피고인에게 전대차를 비롯한 임차권 관리를 위탁하였고, 피고인은 2007. 9.경부터 11. 경까지 사이에 이에 대한 전대차계약을 체결하고 전차인으로부터 차임을 받아 월 1,130만 원씩 피해자에게 교부하였다. 그러나 2008년경부터 피고인과 피해자 사이에 I시장 주차장 부지에 상가가 신축되면 P 상가의 인기가 떨어지고 상인들이 신축 상가로 몰리게 될 것이라는 우려가 점차 형성되자, 피해자가 주차장 부지 신축 상가에 이미 많은 돈을 투입하여 그 상가의 확보를 절실히 원하는 사정을 잘 알고 있던 피고인은 주차장 부지 신축 상가와 P 상가를 교환해 준다는 명목으로 피해자로 하여금 P 상가 14개에 대한 임차권을 처분하도록 하여 재산상 이익을 취하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 12. 15. O 사무실에서, 만약 점포 교환이 이루어지지 않으면 피해자에게 P 상가 14개를 되돌려 주어야 하는데 피해자의 임차권을 관리하고 있음을 기화로 점포 교환이 이루어지기도 전인 2008. 12. 10.경 이미 P 상가 14개 점포 중 4개 점포의 임차권을 다른 사람에게 양도해버린 데다가, 아직은 주차장 부지에 상가가 신축되지 아니하여 이 상가 점포와 P 상가 점포를 교환할 수 있는 단계가 아니므로 P 상가 점포의 임차권을 처분하여서는 안 될 뿐 아니라, 사실은 주차장 부지 신축 상가의 점포를 정상적으로 확보하여 P 상가 14개를 주차장 부지 신축 상가의 점포로 교환 해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, P 상가 14개 점포의 임차권을 반납하면 주차장 부지에 신축하는 상가 점포와 교환해 주겠다고 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 주차장 부지 신축 상가와 교환 조건으로 P 상가 14개 점포의 임차권 양도에 필요한 서류를 교부받아 이미 임차권을 처분한 4개 점포에 대하여 상가 소유자인 K에 대해 임차권 양도로 인한 명의변경 신청절차를 완료하고, 나머지 10개 점포의 임차권을 2008. 12. 18.경부터 2009. 2. 27.경까지 사이에 다른 사람에게 양도한 다음 마찬가지로 K에 대해 명의변경 신청절차를 완료하여 상가 점포 1개당 임대차보증금과 권리금 합계 1억 1,000만 원 내지 1억 3,000만 원의 임차권 매매대금을 취득하였다.이로써 피고인은 피해자를 기망하여 P 상가 14개의 임차권 시가 16억 2,000만원상 당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1289 판결 등 참조). 2) '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 2. 나.항에서 본 것과 같이 피해자는 P 상가 14개 점포의 임차권을 계속 보유하여 전대료는 지속적으로 지급받으면서, 신축상가의 분양이 개시되면 P 상가 14개 점포의 임대차계약을 해지하는 방법으로 K에 임차권을 반납하고 이와 교환으로 주차장 부지 신축 상가 점포의 임차권을 분양받으며, 기존 P 상가 14개 점포의 임대차보증금은 주차장 부지 신축 상가 점포 임차권의 청약금이나 보증금으로 전환하기로 하는 방식으로 주차장 부지 신축 상가의 점포 임차권을 분양받기 위하여 피고인에게 P 상가 14개 점포의 임대차계약해지신청서, 인감증명서를 교부한 것으로 판단된다. 즉, 피해자에게는 주차장 부지 신축 상가와의 교환을 조건으로 K에 임차권을 반납하려는 의사가 있었을 뿐이고, P 상가 14개 점포의 임차권을 타인에게 처분하는 의사가 있었던 것으로 볼 수 없다. 또한, 피해자는 이러한 처분의사에 지배되어 임대차계약 해지신청서 등을 피고인에게 교부한 것도 아니다. 따라서 피해자에게 위 법리에서 본 재산적 처분행위가 있었다고 할 수 없다. 결과적으로 피해자의 처분행위에 의해 임차권이 다른 사람에게 양도된 것이 아니라, 피해자로부터 조건부로 임차권을 보관받은 피고인의 배임행위에 의해 임차권이 양도된 것이다. 다. 결론 결국 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 합계 16억 2,000 만원 상당의 재산상 이익 취득으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 중 일부 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 임무에 위배하여 P 상가 14개의 임차권을 양도하고 명의변경 신청 절차를 완료함으로써 상가 점포 1개당 임대차보증금과 권리금 합계 1억 1,000만 원 내지 1억 3,000만 원의 임차권 매매대금을 취득하였다. 이로써 피고인은 P 상가 14개의 임차권 시가 16억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 기록에 의하면, 별지 P 상가 임차권 양도 내역 기재와 같이 P 상가 14개 점포 임차권의 매도대금은 합계 14억 원이고 위 공소사실 기재와 같이 합계 16억 2,000만 원이라고 인정할 증거가 없다. 2) 배임죄나 업무상배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다는 것은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해 (현실적인손해 또는 재산상 실해 발생의 위험도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산해가 있다고 할 수 없다(대법원 2011. 4, 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조). 가) 기록에 의하면, 별지 P 상가 임차권 양도 내역 순번 9, 10, 12 기재 점포의 임차권에 관하여는 명의변경 절차가 완료되지 못하였고, 피해자가 임차권을 유효하게 행사하였다(순번 9, 10 기재 점포의 임차권은 대가를 받고 양도하였고, 순번 12 기재 점포의 임차권은 여전히 보유하고 있다). 따라서 위와 같이 명의변경 절차가 완료되지 못한 점포의 임차권에 관하여는 피해자에게 재산상 실해 발생의 위험이 없었다고 할 것이므로, 위 순번 9, 10, 12 기재 점포의 임차권 매도대금 상당액은 피해자의 재산상 손해로 볼 수 없다. 나) 또한, 피고인이 P 상가 점포의 임차권을 양도함으로써 피해자는 위 점포의 전대차에 따른 전대보증금의 반환의무를 면하게 되었다. 따라서 점포의 전대보증금 상당액은 피해자의 재산상 손해로 볼 수 없다. 다. 결론 결국 이 부분 공소사실 중 판시와 같이 명의변경 절차가 완료된 P 상가 점포의 매도대금 합계 10억 6,000만 원에서 위 각 점포의 전대보증금 합계 1억 1,800만 원을 공제한 9억 4,200만 원을 초과한 금액에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.