춘천지방법원강릉지원-2017고합62

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 7. 26. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 8. 3. 그 판결이 확정되었다. [피고인의 지위 및 B콘도 관광사업자 관계] 피고인은 B콘도(총 객실 400실, 그 중 근린시설 등 34실을 포함한 회원제 객실 135실의 소유권을 주식회사 C에서 보유하면서 관광사업자 지위를 영위하고 있었고, 나머지 객실 265실은 개인 등기지분권자들이 소유하고 있었음)의 관광사업자인 주식회사 C(1999. 12. 31. 폐업 처리) 및 주식회사 C 대신 B콘도를 위탁 운영한 주식회사 D(2005. 9. 5. 설립되어 2010. 12. 1. 폐업)의 실질적인 대표이사이자, 2010. 9. 10.부터 B콘도를 위탁 운영한 주식회사 E의 최대주주이고, F은 주식회사 C의 사장 직함으로 일을 하였을 뿐 아니라, 주식회사 E의 대표이사이었던 사람이고, G은 B콘도의 채권단 대표로 주식회사 D의 본부장이었던 사람이다. H은 주식회사 I의 대표이사로서 본건 회원권 판매의 총판으로 F과 G에게 J을 소개시켜 주어 B콘도의 회원권 판매대행계약을 체결하도록 한 사람이고, J은 B콘도의 회원권 판매대행업체 주식회사 K, 주식회사 L의 실질적 대표로서 M 사무실에서 회원권 판매를 하였던 사람이고, N은 B콘도 콘도회원권 판매대행업체 주식회사 O의 실질적 대표로서 P 사무실에서 회원권을 판매를 하였던 사람이다. B콘도의 회원권 판매 등의 업무를 할 수 있는 관광사업자는 주식회사 C로서, 2005. 8. 19.경부터 2010. 8. 18.경까지 주식회사 D에서 B콘도를 위탁 운영하였고, 2010. 9. 10.경부터는 주식회사 E에서 B콘도를 위탁 운영하였다. 이후 2011. 10. 13. 주식회사 E는 주식회사 C로부터 B콘도의 관광사업자 지위를 양수받았다고 주장하며 강릉시에 관광사업자지위 변경 신고를 하였으나, 2011. 11. 7. B콘도의 대지 및 집합건물의 소유권(관광사업자 지위 승계의 조건)을 양수받았음을 증명하는 서류인 등기부등본의 미비를 이유로 불승인되어, F이 불승인처분 취소소송을 제기하였으나, 2014. 11. 27. 대법원에서 패소 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인, F, G, H, J, N의 공동범행 가. M 사무소에서의 회원권 판매 관련 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인과 F, G은 B콘도의 기존회원들을 상대로 리모델링을 하여 새로운 회원권을 발급해준다는 비용 명목으로 돈을 받아 편취하기로 마음먹고, H을 통하여 회원권을 판매해 줄 J을 소개받았다. 피고인은 F, G, H, J과 2011. 1. 18. 서울 노원구 M, 2층에서 강릉시 Q에 있는 B콘도의 회원권을 판매하는 대리점을 개설하고, 관광사업자인 주식회사 C(사장: F, 위탁운영업체인 D 본부장: G)과 위탁판매업체인 주식회사 R(대표: J) 사이에 주식회사 R에서 B콘도의 회원권을 피해자들에게 198만 원에 판매한 후, 매주 정산내역서를 작성하여 정리한 후 정리된 내역에 따라 회원권 1구좌당 59만 5,000원을 H에게 입금하면, H이 그 중 10만 원을 취득하고, 나머지 49만 5,000원을 F에게 39만 5,000원, G에게 10만 원을 입금하기로 하고, 위 B콘도 회원권을 1구좌당 49만 5,000원에 구입하여 고객들에게는 198만 원에 판매하기로 하는 내용의 콘도 회원권 판매대행계약을 체결하였다. F은 관광사업자인 주식회사 C의 실질적 대표인 피고인에게 회원권 판매대행계약에 대한 승인을 받아 회원권 판매에 대한 업무를 수행하기로 하고, G은 회원들에게 지급할 회원카드, 무료숙박권, 카탈로그, 바인더, 입회신청서, 회원증서 등 회원모집에 필요한 각종 홍보자료 등을 제공하고 예약업무 및 회원관리 업무를 하기로 하고, H은 J이 회원권을 판매하면 그 수익금 중 J이 취득하는 금원을 제외한 금원을 H이 교부받아 다시 피고인 등이 가질 몫을 분배하여 입·출금하는 일과 회원들을 상대로 연계콘도를 공급하는 일을 하고, J은 텔레마케터 여직원 5명 및 영업사원 17명을 고용하여 회원권 판매 영업을 하기로 각자 역할분담을 하고, 노후화 된 B콘도를 리모델링하여 회원가로 10년 동안 이용하게 하고 10년 후에는 판매가인 198만 원을 환불해 주는 것처럼 고객들을 유치하여 콘도 회원권을 판매하여 그 수익금을 분배하기로 모의하였다. 이에 따라 J은 2011. 3.경 서울 송파구 S 아파트 T호에서 영업사원 U을 통하여 피해자 V에게 "B콘도는 부도가 났고 새로 인수한 회사에서 B콘도를 리모델링을 해야 하는데, 198만 원을 내면 회원증을 새로이 발급해 주고, 매매가도 올라가며, 10년 후에는 198만 원을 전부 환불해 준다."는 취지로 거짓말을 하여, 2011. 3. 4.경 198만 원을 교부받았다. 그러나 사실은, 위 관광사업자인 주식회사 C은 2010. 4. 8. 강릉시에서 한국자산관리공사에 B콘도의 공매를 의뢰할 당시 이미 부채가 합계 635억 원에 달하였고, 2010. 4. 22.경부터 B콘도 중 주식회사 C 소유의 154개 객실에 대하여 지방세 등 체납을 이유로 공매가 진행 중이었고, 근린시설 등의 경우 집합건물의 공유부분으로서 공유지분권자 과반수의 결의가 필요하고, 집합건물의 공유부분에 대한 리모델링을 할 수 있는 지분등기권자들의 동의(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조)를 받지 않았고, 그와 같은 동의를 받기도 어려운 상황이었고, 실제 리모델링 공사를 위한 당시 주택법에 따른 아무런 신고도 한 사실이 없으며, 리모델링 공사를 위한 선급금조차 마련하지 못하는 등 리모델링을 할 의사나 능력이 없었고, 위 B콘도는 전기요금 미납으로 2011. 2. 19.경부터 단전조치 및 전기공급 계약이 해지가 된 상태였고, 2011. 10. 10.경부터는 수도요금 체납으로 단수조치 되고, 2011. 2. 10.부터 2011. 7. 31.까지 수도관 동파 등으로 내부수리를 한다는 명목으로 자진 휴업하여 정상적인 콘도운영이 불가하여 회원들로 하여금 콘도사용을 제대로 보장할 수 없었다. 뿐만 아니라, 회원권 판매시 수익금 분배약정을 통하여 회원들이 1구좌당 납부하는 금액은 198만 원이나 정작 10년 후에 환불을 해주어야 하는 주식회사 C은 39만 5,000원만 배분받을 뿐이어서 환불을 이행할 만한 충분한 자금력을 확보할 수 없었고, 피고인과 F은 위 배분받은 금원을 전부 사용하였으며 충분한 자금을 보유하고 있는 것도 아니어서 결제금액을 10년 후에 환불해 줄 계획도 일체 없는 상태였다. 그럼에도 피고인은 F, G, H, J과 공모하여, 상습으로 피해자 V을 기망하여 198만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 2011. 1. 25.부터 2012. 1. 6.까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 876명의 피해자들로부터 합계 1,725,703,395원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 방문판매등에관한법률위반 방문판매자 등은 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하면 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인과 F, G, H, J은 2011. 1. 25.부터 2012. 1. 6.까지 사이에 위 1)항과 같이 콘도 리모델링 또는 시설관리보증금 등을 빙자하여 콘도회원권과 무료숙박권을 준다고 피해자들을 유인한 다음, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 876 명의 피해자들로 하여금 리모델링 또는 시설관리보증금 명목으로 합계 1,725,703,395원 상당을 결제하도록 하였다. 이로써 피고인은 F, G, H, J과 공모하여 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적인 방법을 사용하여 소비자를 유인하여 거래하였다. 나. P 사무소에서의 회원권 판매 관련 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인과 F, G, H, N은 2011. 1. 18. 서울 동대문구 P빌딩 3층에서 B콘도 회원권을 판매하는 대리점을 개설하고, 관광사업자인 주식회사 C(사장: F, 위탁운영업체인 D 본부장: G)과 위탁판매업체인 주식회사 W(대표: N) 사이에 위 B콘도 회원권을 1구 좌당 49만 5,000원에 구입하여 고객들에게는 198만 원에 판매하기로 하는 내용의 콘도회원권 판매대행계약을 체결하였다. F은 관광사업자인 주식회사 C의 실질적 대표인 피고인에게 회원권 판매대행계약에 대한 승인을 받아 회원권 판매에 대한 업무를 수행하기로 하고, G은 회원들에게 지급할 회원카드, 무료숙박권, 카탈로그, 바인더, 입회신청서, 회원증서 등 회원모집에 필요한 각종 홍보자료 등을 제공하고 예약업무 및 회원관리 업무를 하기로 하고, H은 N이 회원권을 판매하면 그 수익금 중 N이 취득하는 금원을 제외한 금원을 H이 교부받아 다시 피고인 등이 가질 몫을 분배하여 입·출금하는 일과 회원들을 상대로 연계콘도를 공급하는 일을 하고, N은 텔레마케터 여직원 2명 및 영업사원 6명을 고용하여 회원권 판매 영업을 하기로 각자 역할분담을 하고, 노후화된 B콘도를 리모델링하여 회원가로 10년 동안 이용하게 하고 10년 후에는 판매가인 198만 원을 환불해 주는 것처럼 고객들을 유치하여 콘도 회원권을 판매하여 그 수익금을 분배하기로 모의하였다. 이에 따라 N은 2011. 4. 28.경 부산 서구 X건물 Y호에서 영업사원 Z을 통하여 피해자 AA에게 "B콘도는 부도가 났고 새로 인수한 회사에서 B콘도를 리모델링을 해야 하는데, 198만 원을 내면 B콘도를 리모델링을 하는 데 사용하고, 10년 후에는 198만 원을 환불해 준다."라는 취지로 거짓말을 하여, 같은 날 198만 원을 교부받았다. 그러나 사실은, 위 관광사업자 주식회사 C은 2010. 4. 8. 강릉시에서 한국자산관리공사에 B콘도의 공매를 의뢰할 당시 이미 부채가 합계 635억 원에 달하였고, 2010. 4. 22.경부터 B콘도에 대하여 공매가 진행 중이었으므로 리모델링을 할 수 있는 지분등기권자들의 동의를 받을 수 있는 것도 불분명 하였고, 실제 리모델링 공사를 위한 주택법에 따른 아무런 신고도 한 사실이 없으며, 리모델링 공사를 위한 선급금조차 마련하지 못하는 등 리모델링을 할 의사나 능력이 없었고, 전기요금 미납으로 2011. 2. 19.경부터 단전조치 및 전기공급 계약이 해지가 된 상태였고, 2011. 10. 10.경부터는 수도요금 체납으로 단수조치 되고, 2011. 2. 10.부터 2011. 7. 31.까지 수도관 동파 등으로 내부수리를 한다는 명목으로 자진 휴업하여 정상적인 콘도운영이 불가하여 회원들로 하여금 콘도사용을 제대로 보장할 수 없었다. 뿐만 아니라, 회원권 판매시 수익금 분배약정을 통하여 회원권 1구좌당 피고인과 F이 39만 5,000원, G이 10만 원, H이 10만 원, N이 128만 원을 분배받기로 하였고, 관광사업자인 주식회사 C과는 환불에 대한 어떠한 약정을 한 바도 없었기 때문에 결제금액을 10년 후에 환불해 줄 수 있는지 여부도 불분명한 상태였다. 그럼에도 피고인은 F, G, H, N과 공모하여, 상습으로 피해자 AA를 기망하여 198만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 2011. 1. 26.부터 2011. 8. 29.까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 270명의 피해자들로부터 합계534,600,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2) 방문판매등에관한법률위반 방문판매자등은 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하면 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인과 F, G, H, N은 2011. 1. 26.부터 2011. 8. 26.까지 사이에 위 1)항과 같이 콘도 리모델링 또는 시설관리보증금 등을 빙자하여 콘도회원권과 무료숙박권을 준다고 피해자들을 유인한 다음, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 270명의 피해자들로 하여금 리모델링 또는 시설관리보증금 명목으로 합계 534,600,000원 상당을 결제하도록 하였다. 이로써 피고인은 F, G, H, N과 공모하여 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적인 방법을 사용하여 소비자를 유인하여 거래하였다. 2. 피고인, F, J의 공동범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인과 F, J은 2012. 3. 1. 서울 노원구 M, 2층에 있는 주식회사 AB 사무실에서 주식회사 C이 보유하고 있던 B콘도 관광사업자 지위를 주식회사 E(대표: F)가 양수받았다고 하면서 회원들을 상대로 추가로 B콘도의 재건축 비용 및 회원권 모집 계약금 명목으로 금원을 추가로 편취하기로 마음먹고, 주식회사 E의 대표인 F, 회원권 판매대행업체 주식회사 L의 대표인 J은 B콘도 회원권을 1구좌당 297만 원에 판매하는 내용의 B콘도 등기회원 모집계약을 체결하였고, J은 하부조직으로 AC에게 위탁판매권한을 주는 대리점계약을 체결하여, 피고인은 주식회사 E의 최대주주로서 위 콘도 회원권 판매대행계약을 검토한 후 F에게 그 진행을 지시하고, F은 회원등록업무, 예약, 홈페이지관리, 민원업무, 대체객실 확보, 등기객실 확보 등의 업무를 하기로 하고, J은 텔레마케터 및 영업사원을 고용하여 영업을 하기로 역할분담을 하였다. 이에 따라 J은 2013. 2. 25.경 서울 강동구 AD 소재 AE 사무실에서 위탁판매 대리점업자인 AC을 통하여 피해자 V에게 "콘도 운영주체가 바뀌어 재건축을 할 예정이다. 새로이 계약을 해야 하고 계약을 하면 동일한 평수(21평형) 하나를 더 주겠다. 재건축 후에는 회원권 프리미엄만 2,000만 원에서 3,000만 원이 된다. 만일 콘도가 팔리지 않으면 다시 우리 회사에서 책임지고 팔아주겠다."라고 거짓말 하여, 같은 날 계약금 등 명목으로 330만 원을 교부받았다. 그러나 주식회사 E는 주식회사 C의 관광사업자 지위를 승계하기 위하여 강릉시에 관광사업자 변경신청을 하였다가 2011. 11. 7. 불승인통보를 받아 B콘도에 대한 관광사업자 지위를 취득하지 못한 상태였기 때문에 등기회원권 모집을 할 권한이 없었고, 주식회사 C은 2010. 4. 8. 강릉시에서 한국자산관리공사에 공매를 의뢰할 당시 부채가 합계 635억 원에 달하였을 뿐 아니라, 2011. 9. 9. 보유하고 있던 154개 객실이 모두 경매로 처분되어 보유하고 있는 객실이 전무한 관계로 재건축을 할 수 있는 지분등기권자들의 동의를 받는 것이 불가능하여 재건축을 추진할 수 있는 상황이 아니었다. 또한 회원들이 1구좌당 납부하는 금액은 298만 원이나 그 중 232만 원은 회원모집 및 계약체결 업무를 대행하는 주식회사 AB 몫으로 귀속되고, 정작 재건축을 추진하여야 하는 주식회사 E는 66만 원만 배분받을 뿐이어서 재건축을 추진할 만한 충분한 자금력을 확보할 수 없었고, 피고인이나 F이 재건축을 추진할 만한 충분한 자금을 보유하고 있는 것도 아니어서 재건축을 할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 F, J과 공모하여, 상습으로 위와 같이 피해자 V을 기망하여 계약금 등 명목으로 330만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2012. 3. 5.경부터 2013. 12. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 481명의 피해자들로부터 합계 1,552,935,500원 상당의 재산상 이익을 취하였다. 나. 방문판매등에관한법률위반 방문판매자등은 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하면 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인과 F, J은 2012. 3. 5.부터 2013. 12. 5.까지 사이에 위 가.항과 같이 콘도 재건축 등을 빙자하여 등기회원권을 주고, 향후 재건축을 하면 회원권 프리미엄이 2,000만 원에서 3,000만 원으로 올라갈 수 있다고 피해자들을 유인한 다음, 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 481명의 피해자들로 하여금 재건축 또는 장기시설충당금 명목으로 합계 1,552,935,500원 상당을 결제하도록 하였다. 이로써 피고인은 F, J과 공모하여 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적인 방법을 사용하여 소비자를 유인하여 거래하였다. 다. 관광진흥법위반 관광숙박업이나 관광객 이용시설업으로서 대통령령으로 정하는 종류의 관광사업을 등록한 자 또는 그 사업계획의 승인을 받은 자가 아니면 그 관광사업의 시설에 대하여 분양 또는 회원모집을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 가.항 기재 일시, 장소에서 강릉시청에 휴양콘도미니엄 또는 호텔업 등의 관광사업 등록을 하거나 그 사업계획의 승인을 받지 않았음에도 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 관광사업시설인 B콘도에 대하여 총 481명의 회원을 모집하였다. 증거의 요지 [판시 전과] 1. 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(A 별건 콘도이용권 판매계약, 피의자 A 동종전력), 판결문 [판시 제1의 각 사실] 1. 제4회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, 증인 G의 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AF, V, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(B콘도 카탈로그 첨부), 카탈로그, 입회계약서 등, 수사보고(H의 에이전트업무 관련 내용 보완), 수사보고(B콘도 소유권 등 변동 정리), 수사보고(콘도의 관광사업자 등 법인 사용기간 특정), 수사보고(198만 원 계약 및 330만 원 계약 관련계약자 입금자료 첨부), 198만 원 상품 명단 및 거래내역, 수사보고(계약자 명단), 198만 원 계약자, 수사보고(콘도 행정처분 공문), 전기세 체납 등 이유로 영업정지처분된 공문 일체, 수사보고(D 단전 등 현황보고), 단전 등 현황, 수사보고(단수현황 확인), 단수공문, 수사보고(휴업관련 공문), 휴업관련공문, 수사보고(AP 진술), 수사보고(사업제안서 첨부), 사업제안서, 수사보고(1차 계약시 배포한 카탈로그 등), 카탈로그, 수사보고(P 입회계약서 첨부), 입회현황, 입회계약서, 수사보고(편취액 특정 및 범죄일람표), 수사보고(1차 회원등록현황-H 제출), 수사보고(H 거래내역서 제출-N 관련), 수사보고(N 판매한 회원권 등록현황), 수사보고(피해자 AQ 진술), 수사보고(피해자 AA 진술), 수사보고(제휴콘도 연계계약 부존재 확인) 1. 프리미엄회원 이용관리규정, 반환증, 위탁판매계약서(2011. 1. 18.), 리모델링 관련 카탈로그, 리모델링 카탈로그, 자산평가내역(체납액 등), 회원명부 등 [판시 제2의 각 사실] 1. 제4회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, 증인 G의 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. AR, AF, AC, V, AG, AS, AT, AH, AI, AK, AN, AU에 대한 각 경찰 진술조서 1. AV 작성의 진술서 1. 수사착수보고, 수사보고(콘도회원 상대 리모델링비, 등기비 편취자료 편철), 고객카드신청서, 고객회원명부, 판매사원대본, 판매영업내역, 수사보고(B콘도 재건축 관련인·허가 여부 등 확인 보고), 철거중지 관련 공문, 과태료부과처분, 수사보고(AC, AW 금융계좌 확인), 거래내역, 수사보고(피해자 AX 통화보고), 수사보고(피해자 AT 통화보고), 수사보고(피해자 AY 통화보고), 수사보고(철거 등 처분금지가처분 신청 사건 판결문 첨부), 판결문, 수사보고(신고수리불가 취소 판결문 첨부), 판결문, 수사보고(J, AC 대화녹음), usb, 수사보고(198만 원 계약 및 330만 원 계약 관련 계약자 입금자료 첨부), 330만 원 상품 명단 및 거래내역, 수사보고(계약자 명단), 330만 원 계약자, 수사보고(강릉 공무원 AZ 진술) 1. 매각결정통지서, 입회신청서, 신용카드결제내역, 판매완료장부, 입회계약서 등, 각입회신청서 등, 등기권리증, 등기부등본, 관광사업자 지위양도양수계약서, 강릉시 관광숙박업 지위승계 신고수리 불가 통보, 문화체육관광부 질의회신, 위탁판매계약서(2012. 3. 1.), 결산내역, B콘도 홈페이지내용, 자산평가내역(체납액 등) [판시 상습성] 판시 제1항 및 제2항의 회원권 판매행위가 2011. 1. 25.부터 2013. 12. 5.까지 2년 10개월에 걸친 긴 기간 동안 이루어진 점, 그로 인한 피해자가 1,627명으로 다수인 점, 각 회원권 판매사기의 편취액이 합계 3,813,238,895원으로서 그 규모가 매우 큰 점, 피고인은 이 사건 범행기간 이전에 이미 판시 범죄사실과 유사한 수법으로 콘도회원권 판매 사기 범행을 저질러 판시 전과와 같은 확정판결을 받은 사실도 있는 점, 각 회원권 판매사기 행위의 동기, 수법 및 내용 등에 비추어 습벽 인정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(판시 제1의 상습사기의 점, 포괄하여), 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호, 형법 제30조(판시제1의 거짓·과장된 사실로 소비자를 유인·거래한 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(판시 제2의 상습 사기의 점, 포괄하여), 방문판매 등에 관한 법률 제61조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호, 형법 제30조(판시 제2의 거짓·과장된 사실로 소비자를 유인‧거래한 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 관광진흥법(2015. 5. 18. 법률 제13300호로 개정되기 전의 것) 제82조 제3호, 제20조 제1항(회원모집의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호(판시 제1의 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간 아래 사정을 고려하여 형을 감경함)(판시 제1항과 제2항은 기망의 내용이 다르므로 별개의 범죄로 봄이 타당하다) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 제1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 방문판매등에관한법률위반죄 상호간 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서), 판시 제2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 방문판매등에관한법률위반죄, 관광진흥법위반죄 상호간 형이 가장 무거운특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 각 범죄사실에 관여한 바 없고, F이 판시 각 범죄사실과 관련된 계약서에 피고인의 동의를 받지 않고 무단으로 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 인장을 날인한 것에 불과하다. 2. 관련법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고 려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도731 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도56 판결 등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조). 3. 판단 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 피고인은 B콘도(이하 '이 사건 콘도'라 한다)의 정상적인 운영 및 리모델링 또는 재건축이 가능하지 않고 10년 후에 회원들에게 회원들로부터 받은 시설관리보증금을 환급해 줄 수 없다는 사정을 인식하거나 적어도 미필적으로나마 인식하고도, F에게 이 사건 콘도의 회원권 판매에 관한 업무 추진을 승인하는 방법으로 F 및 다른 공범들과 공모하여, 이 사건 콘도를 리모델링 또는 재건축하고 10년 후에는 보증금을 환불해 주는 것처럼 회원들을 유치하고 콘도 회원권을 판매하여, 이에 속은 피해자들로부터 리모델링이나 재건축 비용 또는 시설관리보증금 명목으로 별지 범죄일람표 1, 2, 3 기재 금원을 편취하고, 거짓 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적인 방법을 사용하여 소비자를 유인하여 거래하였으며, 관광사업을 등록한 자 또는 그 사업계획의 승인을 받은 자가 아님에도 이 사건 콘도에 대하여 분양 또는 회원모집을 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. C은 1990. 12. 21.경 강릉시 BA 외 1필지에 이 사건 콘도를 건축한 후 소유권보존등기를 경료하였고, 객실 400실과 근린시설 34실 등의 시설을 갖춘 지하 1층 지상 5층 규모의 이 사건 콘도에 관하여 관광진흥법 제3조, 제4조에 따른 관광숙박업(휴양콘도미니엄업) 등록을 마치고 관광숙박업을 영위하여 왔다. C은 위 객실 중 265개 호실과 매점, 수영장, 노래방 등을 개인에게 분양한 다음, 나머지 객실 135개 호실과 매점, 오락실, 창고 등 근린시설을 소유한 채 회원제로 이 사건 콘도를 운영하여 왔으나 1999. 12. 31. 실질적으로 폐업한 상태였다. 나. C은 사업부진 등으로 지방세를 체납하였고, 이에 강릉시는 2003. 12. 8. 이 사건 콘도 중 C 소유 부분을 압류하였으며, 한국자산관리공사 강원지사에 2010. 4. 8. 위 C 소유 부분에 관하여 공매를 의뢰하였다. 2010. 4. 8. 당시 C의 체납액은 1998년부터 2010년까지 1,626건에 총 391,494,450원이었다(증거기록 제2권 215 ~ 236쪽). 이후 국세징수법에 따라 개시된 이 사건 콘도 중 회원제 객실과 근린시설 19실에 대한 공매절차에서 주식회사 BB이 2011. 9. 9. 매각허가결정을 받고, 2011. 11. 8. 2,041,000,000원을 납부하여 위 회원제 객실 등 154개 호실의 소유권을 취득하였다. 이에 따라 C은 이 사건 콘도 중 개인에게 분양된 부분과 BB이 취득한 회원제 객실을 제외한 매점, 오락실, 창고 등 6개 호실만을 소유하게 되었다. 위 공매절차에서 제출된 배분계산내역표에 의하면 C의 채무액은 총 63,528,676,505원이다(증거기록 제2권 215 ~ 236쪽). 한편, 주식회사 E는 C의 관광사업자 지위를 승계하려 하였으나 2011. 11. 7. 강릉시의 불승인 통보를 받아 회원을 모집할 권한도 없었다. 다. 이 사건 콘도는 2009. 11. 6.부터 2010. 7. 12.까지 경영악화로 인한 단전, 단수로 자체적으로 휴업신고를 하여 휴업하였다. 이후 휴업기간 동안 영업 객실 타인 경영 및 반환금 미지급 등의 이유로 강릉시에서 2010. 7. 6.부터 2010. 10. 5.까지 영업정지처분을 하였는데, C 측에서 효력집행정지 신청을 함과 동시에 정지처분 취소소송을 제기하여 결국 2011. 1. 10.부터 2011. 2. 9.까지 1개월 영업정지처분을 받게 되었다. 이후에도 C은 2011. 2. 10.부터 2011. 7. 31.까지 수도관 동파 등 내부수리를 이유로, 2011. 10. 4.부터 2012. 6. 30.까지 내부수리 등을 이유로 휴업신고를 하여 계속 휴업하였다. 한편 2011. 2. 19.경에는 요금체납으로 단전 및 전기공급계약이 해지되었다. 위와 같이 이 사건 콘도는 적어도 2009. 9.부터 전기료, 수도료 등을 미납하여 단전, 단수가 되어 사계절 전부 영업을 하지 못하였고, 성수기인 여름철에만 전기료, 수도료를 납부하여 단전, 단수조치를 풀어 콘도운영을 하다가 다시 체납하여 단전, 단수되는 방식으로 운영되고 있었다. 라. 피고인은 2009. 6. 30. C의 사내이사로 취임하였고, 2010. 7. 1.부터 2011. 6. 7.까지는 대표이사로 재임하였으며, 2012. 6. 30. 사내이사에서 퇴임한 이후 2015. 5. 20. 다시 사내이사로 취임하였다. 피고인은 2017. 5. 6.경 검찰 조사를 받을 당시에도 C의 실질적인 대표자라고 진술한 바 있다(증거기록 제1권 48쪽). 이처럼 피고인은 이 사건 각 범행기간을 포함하여 장기간 C의 대표자로서 실질적으로 업무에 관여하였던 사람으로 이 사건 콘도가 정상적으로 운영되지 않고 경영에 상당한 어려움을 겪고 있는 사정을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 마. 피고인은 이 사건 각 범행기간 동안 F으로부터 4,500만 원 가량을 지급받았다. 피고인은 이와 같은 금전거래에 관하여 이 사건 각 범행으로 인한 수익을 분배받은 것이 아니라 피고인이 F에게 수시로 빌려주었던 돈을 돌려받은 것일 뿐이고, 빌려주었던 돈을 초과하여 지급받은 돈은 피고인이 빌린 돈으로 차후에 정산하기로 예정되어 있었다고 변소하고 있다. 그러나 피고인 스스로도 인정하고 있듯이 피고인은 F과 이 사건 콘도 운영과 관련하여 2008년경 처음 알게 된 사이에 불과하여 친분이 두텁지 않음에도 위와 같은 금전대여에 관하여 차용증 등 관련 서류를 전혀 작성하지 아니하였고, 그 내역을 따로 정리해둔 바도 없다. 더구나 피고인은 검찰 조사 당시, 이 사건 각 범행이 있기 이전에 피고인이 F에게 지급하였던 금원에 관하여 콘도 운영비로 지급한 것이라고 진술하다가, 이후 피고인이 F에게 지급받은 돈이 이 사건 각 범행으로 인한 수익을 배분받은 것 아니냐는 질문을 받게 되자 잠시 기억이 나지 않는다고 진술하다가 위 진술을 번복하여 피고인이 F에게 콘도 운영비를 주었던 것이 아니라 F에게 금원을 대여하였던 것이라고 진술하였다. 단기간에 수천만 원의 금원이 지급된 경위에 관하여 정확히 기억하지 못하는 것이 오히려 이례적인 것으로 보이는바, 피고인이 위와 같이 F에게 금원을 지급한 경위에 관하여 일관되게 진술하지 못하고 있는 점에 비추어 그에 관한 피고인의 주장은 그대로 믿기 어렵다. 바. 피고인과 F 사이에 주고받은 금전과 관련하여 F은 검찰 조사 당시, "이 사건 각 범행으로 인한 수익금이 발생하기 이전에 피고인으로부터 지급받은 돈은 피고인으로부터 빌린 돈이 아니라 콘도 운영비로 지급받은 것이고, 이후 피고인에게 지급한 돈은 피고인 역시 회원권 판매에 따른 수익금이라는 사실을 충분히 알고 있었을 것이다."라고 진술한 바 있다. 피고인도 인정하고 있듯이 피고인이 F으로부터 금원을 지급받았을 무렵 이 사건 콘도는 정상적으로 운영되지 않던 상황이었으므로 콘도의 운영에 따른 수익은 생길 수 없다는 사정은 피고인도 충분히 인식하였을 것으로 보이고 아래와 같이 피고인이 이 사건 각 범행과 관련된 계약을 승인하는 방법으로 범행에 가담하였다고 볼 수 있는바, 피고인은 F이 이 사건 각 범행으로 인한 수익을 지급하는 것이라는 사정을 알면서 이를 교부받은 것으로 보는 것이 타당하다. 피고인이 위와 같이 F으로부터 금원을 지급받은 이후 이를 다시 변제하였다는 사정도 없다. 사. F은 검찰 조사 당시 이 사건 각 범행과 관련된 각 계약서[증거기록 제2권 1201쪽 판매대행계약서(2010. 12. 21.자), 증거기록 제1권 605쪽 위탁판매계약서(2011. 1.18.자) 등, 이하 '이 사건 각 계약서'라 한다]에 C의 대표이사 인장을 날인하기 전에 피고인에게 그 내용에 대하여 보고하고 승인을 받아 날인한 것이라고 일관되게 진술하였다. 구체적으로 F은, "2010. 9.경 C로부터 관리사장으로 임명되면서 콘도운영 관리를 하였고, G으로부터 2010. 10.경 이 사건 콘도 회원권 판매에 관하여 처음 들었고, G을 통하여 H으로부터 2010. 10. ~ 11.경 구체적인 사업제안서를 받아 피고인에게 팩스로 위 사업제안서를 보내고 콘도회원권 판매에 관하여 전화로 상의를 하였다.", "전화로 못하였던 이야기는 강릉시 안목항 근처 커피숍에서 만나서 대화를 주고받기도 하였다.", "위탁판매계약은 기존 회원을 대상으로 회원권을 판매하는 것인데 회원관리에 관한 모든 것을 피고인이 관리하고 있는 상황이었기 때문에 피고인을 통하지 않고는 계약을 진행할 수도 없는 상황이었고 피고인이 모를 수가 없다."고 진술하였다. 그러나 F은 이 법정에 이르러 위 진술 중 일부를 변경하여 자신도 "이 사건 각 계약이 회원관리에 관한 것을 위탁하는 취지의 계약인 줄 알고 C 대표이사 인장을 날인한 것이어서, 피고인으로서는 이 사건 각 계약이 회원권 판매에 관한 계약이라는 사실을 알지 못하였을 것이다."라는 취지로 진술하고 있다. 이 사건 각 계약의 내용 및 여러 증거들을 통해 확인되는 당시의 사정 등에 비추어 보면 다음과 같은 이유에서 F의 위 법정진술은 그대로 믿기 어렵고, 오히려 F의 검찰 조사 당시의 진술이 더 신빙성 있다고 보인다. F은 이 법정에서, "이 사건 콘도와 관련된 계약을 두 차례 체결하였는데, 첫 번째 계약에 G이 빠져있어서 두 번째 계약을 새로 체결한 것으로 알고 있고, 첫 번째 계약은 회원관리에 관한 위탁계약이었기 때문에 두 번째 계약 역시 같은 내용으로 알고 C 대표이사 인장을 날인한 것이다, 두 번째 계약이 이 사건 콘도의 회원권을 판매하는 계약이라는 사정에 대해서는 전혀 알지 못하였다."라고 진술하였는데, 위 진술과는 달리 F이 주식회사 K와 2010. 12. 21. 체결한 1차 계약 역시 명확하게 이 사건 콘도의 '회원권 판매대행계약'으로 기재되어 있다(2차로 체결한 2011. 1. 18.자 계약은 위 1차 계약과 대체로 동일한 내용으로 G이 계약당사자로 추가되었다). C의 관리사장으로 임명된 후 회사 및 이 사건 콘도를 관리하면서 이 사건 각 계약을 주도적으로 체결한 F이 계약 내용에 대해서 전혀 인지하지 못하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. F은 본인에 대한 판결이 이미 확정되어 본인의 진술에 따라 확정된 형에 영향이 없는 반면에, 피고인에 대한 판결은 본인의 진술에 따라 이 사건 각 범행의 유·무죄 판단이 달라질 수 있음을 알고 검찰에서의 진술을 뒤집어 이 법정에서 피고인에게 유리한 방향으로 진술한 것으로 보인다. 특히 F은 이 법정에서, 검찰 조사 당시 검찰수사관이 피고인의 죄책이 인정되는 경우 본인은 재심을 통해 형을 조금이나마 감경 받을 수 있을 것이라는 기대를 갖게 하여 피고인도 이 사건 각 범행에 가담하였다는 취지로 허위진술을 한 것이라고 진술하였는데, 당시 F은 검찰 조사 이전에는 재심에 대한 기대나 준비를 전혀 하지 않았던 것으로 보이고, 막연히 '재심이 될 수도 있다'는 검찰수사관의 추상적인 이야기만 듣고 피고인이 이 사건 각 범행에 가담한 경위에 대해서 논리적이고 구체적으로 진술하였다는 것은 오히려 경험칙에 반하여 쉽게 납득하기 어렵다. F은 검찰 조사 당시, 서울에서 2차 계약을 체결하였는데, C의 대표이사 인장을 가지고 오지 않아 강릉에 있는 인장을 퀵서비스로 받아 날인하였다고 하는 등 계약체결 경위에 관하여 직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 내용까지 상세히 구체적으로 진술한 바 있다. 한편 F은 이 법정에서, 피고인에게 이 사건 콘도의 회원권 판매에 대하여 승인을 받은 것은 아니라는 취지로 진술하다가, 회원권 판매와 밀접하게 연관되어 있는 회원권 판매시로부터 10년 경과 후 회원권 구매대금 환급에 관하여 피고인에게 질의한 바 있다고도 진술하였고, 또한 "피고인에게 회원권 판매업무를 할 것이라는 이야기를 하였기 때문에 피고인 역시 이 사건 콘도의 회원권을 판매한다는 사정에 대해서는 알고 있었을 것이다, 2011. 1. 18. 위탁판매계약을 체결하기에 앞서 피고인에게 계약서를 팩스로 보내 피고인과 그 내용에 대한 협의를 거쳤다."라고도 진술하여 피고인이 이 사건 각 계약 체결에 관여한 바 없다는 진술과 모순되는 진술을 하기도 하였다. 따라서 F의 법정진술은 어느 모로 보나 그대로 믿기 어렵다. 오히려 증인 G, H은 이 법정에서, "F이 피고인으로부터 허락을 받아야 이 사건 각 계약을 체결할 수 있다, 피고인으로부터 허락을 받아서 이 사건 각 계약을 체결한 것으로 안다."고 진술하였고, "F이 퀵서비스를 통해 C의 대표이사 인장을 받아서 날인한 것으로 알고 있다."고 진술하여 F의 검찰에서의 진술과 부합하는 취지로 진술하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 판시 제1의 각 죄(징역 9월 ~ 8년), 판시 제2의 각 죄(징역 1년 6월 ~ 17년 6월) 2. 양형기준의 미적용(판시 제1의 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 아니하고, 판시 제2의 방문판매등에관한법률위반죄, 관광진흥법위반죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니함) 3. 선고형의 결정 : 판시 제1의 각 죄 징역 10월, 판시 제2의 각 죄 징역 1년 6월 이 사건 각 범행은 다수인이 역할을 분담하여 사기 범행을 목적으로 사전에 계획하여 조직적으로 저지른 범행이고, 피해자들의 수가 많고, 피해금액의 합계가 상당한바 그 범행기간 및 횟수, 범행수법, 피해자의 수, 편취금액 등을 고려해 볼 때 그 죄질이 불량하다. 피고인은 이 사건 각 범행에 전혀 관여하지 않았다고 주장하면서 자신의 범행에 대하여 진지하게 반성하는 태도를 보이지 아니하고 있는 점, 피고인이 회원들의 피해 회복을 위하여 노력한 바 없고, 현실적으로도 그 피해 회복이 쉽지 않을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 이 사건 각 범행으로 인하여 피고인이 실질적으로 취득한 이득은 그리 크지 않고, 피고인이 범행을 주도하지는 아니한 것으로 보인다. 또한 판시 제1의 각 죄는 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 공범들에 대한 형이 이미 확정되어 각 가담정도, 실질적으로 취득한 이득액 등을 고려하여 형의 양정에 형평을 기해야 할 필요도 있는 점 등을 고려하기로 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.