대전지방법원홍성지원-2011고단1008

범죄사실 피고인은 평소 공인중개사자격증이 없이 부동산 소개업 영위해 왔는바, 2006. 11. 2.경 불상지에서 평소 친밀한 사이에 있던 피해자 E에게 "피해자 소유의 충남 서천군 F에 있는 토지를 비싼 값에 팔아주겠다. 그러니 나에게 매매와 관련된 일체의 권한을 달라"라고 하여 인감증명서 및 기타 토지매매에 필요한 서류 일체를 교부받은 후, 2006. 12. 4.경 위 토지를 G에게 5,850만 원에 매도하고 그 무렵 그 대금을 지급받았다. 피고인은 위 매매대금을 보관하던 중 2009. 3. 6.경 불상지에서 위 E으로부터 휴대전화 문자메시지를 통하여 위 대금의 반환을 요구받았으나 이를 거부하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인, H, I의 일부 법정진술 1. E, J, K, L의 각 법정진술 1. 각 등기부등본 1. 부동산매매계약서 1. 부동산거래계약 신고필증 1. 토지대장 1. 지적도등본 1. 약정서 1. E A의 돈거래 내역 1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 기재 사정 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 법률상 무죄 주장에 대하여 가. 주장의 요지 검찰의 주장에 의하면 피고인은 2006년경 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 당시 피해자에게 이 사건 토지의 매도 사실을 알리지도 않았다는 것이어서, 불법영득의사는 그 매도행위 당시에 있었다고 볼 것이므로, 그 이후 피고인이 2009. 3. 경 피해자로부터 이 사건 토지의 매매대금을 반환하여 줄 것을 요구받고도 반환거부를 한 것을 기소한 것은 불가벌적 사후행위를 기소한 것으로서 법률상 무죄이다. 나. 판단 검찰의 기소 요지 및 이 사건 범죄사실의 요지는 "피고인이 피해자로부터 이 사건 토지에 관한 매매위임을 받고 2006. 12. 4. 경 이 사건 토지를 5,850만 원에 매도하여 대금을 수령하였음에도 2009. 3. 6. 경 피해자로부터 대금 반환요구를 받았으나 이의 반환을 거부하였다"는 것으로서, 피고인이 이 사건 토지에 관한 매매위임 없이 또는 이 사건 토지의 매도에 관해 피해자에게 알리지 않고 이 사건 토지를 불법영득할 의사로 매도하고 대금을 반환하지 않았다는 것에 초점을 맞추고 있는 것은 아니므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 명의신탁 주장에 대하여 가. 주장의 요지 피해자 명의로 등기가 된 충남 서천군 F 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 피고인이 피해자 앞으로 명의신탁해 놓은 것으로서 실질적으로 피고인의 소유이므로, 위 토지를 처분한 대금은 피고인의 것이기 때문에 피고인은 위 매매대금을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있지 않다. 나. 판단 이 법정에서 적법하게 조사를 마친 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 E은 이 사건 토지를 피해자 앞으로 소유권이전등기 받을 당시에 피고인에게 정산 결과 6억 원 가량을 빌려 주었고, 피고인의 피해자에 대한 위 채무 중 이 사건 토지의 대가인 2,000만 원을 공제한 나머지 채무만을 남기는 것으로 하여 대물변제조로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치게 된 것이며, 위 토지에 관한 재산세 등 제세공과금을 피해자 본인이 납부하였다고 진술하고 있고, 이와 같은 피해자의 법정진술은 그 내용의 구체성, 일관성 등에 비추어 신빙성이 있어 보이고, 달리 그 신빙성을 배척할 만한 합리적인 근거가 없는 점, 피고인은 자신이 이 사건 토지를 물색하여 그 소유자와 매매계약을 직접 체결한 다음 자신의 돈으로 그 대금을 지급하였다는 점에 주목하여 이 사건 토지가 실제로 자신의 소유라는 취지의 주장을 할 수도 있을 것으로 보이지만, 피고인과 피해자 사이에 명의신탁 약정에 관한 직접적인 문서가 작성된 적은 없고, 이 사건 토지에 관한 등기권리증을 피고인이 보유하고 있었다는 것 이외에는 달리 그 명의신탁 약정을 입증할 만한 자료가 없는 점(피고인이 등기권리증을 보유하고 있었던 점은 특히 피해자가 피고인에게 수억 원에 이르는 돈을 계속적으로 빌려주고 부동산의 관리·처분을 일임했던 사정에 비추어 보면, 그러한 점만으로 명의신탁을 쉽사리 인정하기는 어렵다), H의 법정진술은 어디까지나 이 사건 토지를 매도할 당시 피고인으로부터 "이 사건 토지는 피고인의 땅이고 다만 피해자가 명의만 빌려준 것이다"라는 취지의 말을 들었다는 것일 뿐이고, I의 법정진술 역시 E 명의의 약정서 등 관계서류가 구비된 것을 믿고 피고인으로부터 이 사건 토지를 매수하기로 결정했을 무렵 E이 집으로 왔었는데 그때 E이 이 사건 토지가 자신의 땅이라고 적극적으로 말을 하지는 않았다는 것에 불과하며, J 및 L의 각 법정진술 역시 이 사건 토지에 관한 매도계약이 체결될 당시 소유권명의에 관해 묻는 질문에 대해 중개를 한 H이 "이 사건 토지의 실질적 주인은 피고인이고, 피해자의 명의만 빌린 것이다. 모든 문제가 있을 때는 피고인이 책임을 질 테니 아무 걱정 없다"라는 취지로 말하는 것을 들었다는 것일 뿐이어서, 모두 피고인과 피해자 사이의 명의신탁 관계를 입증할 만한 증거라고 보기에는 부족한 점, 법무사직원인 K의 법정진술은 부동산 소유권등기명의자가 아닌 사람이 등기업무를 처리하는 경우 원칙적으로 그 명의자 본인에게 확인절차를 거친다는 정도의 내용에 불과하고, K는 이 사건 토지의 매매계약에 따른 등기업무 처리 당시에 소유권등기명의자인 피해자에게 등기이전의사를 물었는지 여부는 기억하지 못하고 있는 점, 피고인 측은, 피해자가 2007년 초중반경 이 사건 토지의 최종 매수인인 L와 전화통화를 하여 피고인이 이 사건 토지를 매도한 사실을 알았고, 또한 2006. 12. 1.경 피고인과 함께 송천2동 동사무소를 방문하여 매수자 인적사항란에 G이라고 기재된 부동산매매용 인감증명서를 발급받기도 했음에도 피고인에게 곧바로 위 매도사실에 대해 항의하거나 매매대금의 반환을 요구하지 않았던 정황은 이 사건 토지가 실질적으로 피고인의 소유라는 점에 부합한다는 취지의 주장을 하나, L의 법정진술에 의하면 피해자와 2007년 봄경부터 7~8차례 통화를 한 것은 사실이지만 이 사건 토지의 매매대금에 관해서는 그 전에는 피해자에게 알려주지 않았다가 2009년경 마지막 무렵 통화를 하면서 매매대금을 얘기해 주었다는 취지여서, 피해자는 2009년경에야 비로소 이 사건 토지의 실제 매매대금을 파악하고 피고인에게 반환요구를 한 것으로 보여, 피고인 측이 주장하는 정황만으로는 명의신탁 사실을 인정하기에 부족한 점(더군다나 당시 피고인과 피해자 사이에는 당시 다수의 토지 및 금전거래관계가 있어 피고인이 요구하면 피해자는 수시로 관련 서류를 건네주는 등으로 신뢰관계가 유지되고 있었고, 피고인과 피해자의 사이가 나빠지기 시작한 시점이 2007년도 이후임을 고려하면 더욱 그러하다) 등을 종합하여 보면 피고인이 피해자 앞으로 이 사건 토지를 명의신탁하였다고 보기 어렵고, 오히려 대물변제조로 피해자 명의로 위 토지에 관한 소유권을 이전해 준 사실이 인정되므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1월 이상 5년 이하. 2. 양형기준의 적용 가. 범죄유형의 결정: 횡령·배임범죄군, 횡령·배임 이득액이 1억 원 미만(제1유형). 나. 특별양형인자: 가중요소 및 감경요소 모두 없음. 다. 권고영역과 형량 범위: 기본영역, 징역 4월 이상 1년 4월 이하. 라. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 평소 친밀한 사이였던 피해자 소유의 토지를 위임을 받아 매도한 후 피해자의 매매대금 5,850만 원 상당의 지급요구를 묵살하면서 반환을 거부 한 것으로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자와 합의가 되지 않았고 피해자는 피고인의 강력한 처벌을 원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 양형의 요소이다. 그러나 한편 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인에게 자신의 중요한 재산의 관리 및 처분을 전적으로 맡긴 피해자에게도 사회통념에 비추어 볼 때 일정 부분 과오가 있다고 할 것인 점 등을 피고인에게 유리한 양형의 요소로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 마. 집행유예 기준: 주요참작사유 중 부정적 사유는 미합의, 긍정적 사유는 임무위반의 정도가 경미한 경우에 해당하므로, 집행유예 선택 가능 영역인바, 앞서 본 여러 양형조건을 종합적으로 참작하여 집행유예를 하기로 함.