창원지방법원통영지원-2014고합93

범죄사실 1. 횡령 피고인은 2011. 5. 25.부터 2014. 2. 3.까지 거제시 D도시개발사업 33블록 13롯트에 부동산매매업 등을 목적으로 2011. 5. 25. 설립된 피해자 주식회사 E(사내이사 : 피고인, F, G / 주주 구성 : 피고인, F 각 30%, G, H각 20%, 이하, '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사로 재직하였던 자이다. 거제시 I 임야 545m²(이하 '이 사건 I 토지'라 한다)는 J의 고조부인 망 K 소유로 1934. 3. 20. 토지대장에 등재되었으나 미등기상태였고, 그 상속을 위하여 K의 다수 자손들의 동의를 받아야 하는 등 절차상 곤란성으로 장기간 소유권보존등기가 되지 못하다가, 2011. 8.경 F, 법무사 L 등의 노력으로 2011. 11. 10. J 명의로 소유권보존등기가 경료되었다. J은 2011. 11. 16. 이 사건 I 토지를 피해자 회사에 총 5억 1,500만 원에 매도하기로 하고, 그 매매대금 중 1억 원은 위 F 등의 용역비로 상계하기로 한 다음, 2012. 1. 26. 피해자 회사 명의로 소유권이전등기를 하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2013. 10. 7.경 피해자 회사의 이사회, 주주총회 등의 결의 없이 임의로 이 사건 I 토지에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사 소유인 실제가치 287,812,000원 상당의 이 사건 I 토지를 횡령하였다. 2. 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 누구든지 관할 시장, 군수, 또는 구청장에게 중개사무소의 개설 등록을 하지 아니하고는 중개업을 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 거제시장에게 중개사무소의 개설등록을 하지 않고, 2012. 3. 3.경 거제시 M 답 427m²에 관하여 그 소유자 N의 형수 O로부터 매도 중개의뢰를 받고, P 공인중개사사무소 소속 Q으로 하여금 R, S에게 매매대금 4억 4,000만 원에 매도할 수 있게 한 다음, 2012. 4. 2.경 R의 누나 T으로부터 중개수수료로 6,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 중개사무소의 개설 등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, J, Q, U의 각 법정진술 1. 등기사항전부증명서(주.E, I), 중개사무소 등록증 및 고용사항(E공인중개사무소), 각 부동산매매계약서, 주주명부, 정관, 대출금 원장조회, 합의서, 등기권리증 사본, 토지대장, 매매계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1호, 제9조 제1항(무등록 부동산중개업의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 중한 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 횡령죄에 관하여, 피고인은 이 사건 I 토지를 J으로부터 4억 1,500만 원에 매수하였고 매매대금 4억 1,500만 원 중 피고인의 용역비 채권 1억 2,000만 원을 상계처리한 뒤 나머지 2억 9,500만 원을 J에게 지급하였으며 다만 세금 문제 등의 이유로 F의 권유에 따라 피해자 회사 앞으로 명의신탁한 것이다. 따라서 이 사건 I 토지 매매과정에서 F가 주장하는 1억 원의 용역비를 상계하기로 한 사실이 없고 이 사건 I 토지는 피해자 회사의 소유가 아니며 이후 F와 재산분쟁이 있어 피고인이 피해자 회사와 명의신탁약정을 해지한 뒤 명의신탁자인 피고인 명의로 그 소유권등기를 이전한 것뿐이다. 나. 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반죄에 관하여, N 소유의 거제시 M 답 427m²(이하 '이 사건 M 토지'라고 한다)에 관하여 N의 형수인 O로부터 매도대리권을 수여받아 중개인 Q에게 매도의뢰를 한 것일 뿐 이 사건 M 토지에 관한 매매중개를 하지 않았다. 가사 피고인이 매매중개를 하였다고 하더라도 1회적 중개행위에 불과하여 중개업을 한 것이 아니다. 2. 횡령죄에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 I 토지는 피해자 회사의 소유이고 이를 임의로 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다는 이 사건 공소사실이 인정되며, 이와 다른 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. • F는 공인중개사로서 2007. 1. 9.부터 E공인중개사 사무소를 운영하였고, 피고인은 위 사무소에서 2010. 11. 1.부터 2012. 4. 19.까지 중개보조원으로 등록되어 있었으며, 그와 관련하여 피해자 회사가 부동산매매업 등을 목적으로 2011. 5. 25. 설립되었는데 대표이사는 피고인, 사내이사는 피고인, F, G(F의 동생), 감사는 H(피고인의 동생)로 각 구성되었으며, 주주구성은 피고인측(피고인, H) 50%와 F측(F, G) 50%로 각 이루어져 있었다. • 한편 이 사건 I 토지에 관하여 토지대장상으로는 1934. 3. 20.자에 J의 고조부인 K의 소유로 등재되어 있었으나 미등기부동산인 상태였고 그곳에 16대조 V의 묘가 설치되어 있는 바람에 그 소유권보존등기와 매각에 있어 많은 자손들의 동의 등 복잡한 절차가 필요한 상황이었는데, 일단 2009.경 자손들의 대표인 W과 J이 이 사건 I 토지 매각에 합의를 하게 되었다. • 이 사건 I 토지에 관한 피해자 회사의 소유권이전등기는 2012. 1. 25.자 매매를 원인으로 하여 그 거래가액이 3억 원으로 기재되어 2012. 1. 26. 마쳐졌으나, 실제 매매계약은 2011. 11. 16. 있었고 그 매매계약서는 계약금 5,000만 원, 중도금 5,000만 원 및 잔금 4억 1,500만 원 등 매매대금 합계 5억 1,500만 원으로 작성되었으며, 중개대상물 확인·설명서에도 중개수수료가 거래예정금액 5억 1,500만 원을 기준으로 산정되었다. • 피고인은 2011. 11. 16. J에게 5,000만 원을, 2011. 12. 1. W의 대리인인 U에게 5,000만 원을 각각 직접 송금해주었고 2012. 1. 19. 자신을 채무자로 하여 이 사건 I 토지를 담보로 3억 원을 대출받아 이를 피해자 회사에 송금하였으며, 피해자 회사는 위 3억 원을 받아 2012. 1. 19. J에게 9,750만 원, 2012. 1. 20. W에게 9,750만 원을 각 지급한 다음 1억 원을 2012. 1. 20. 피고인에게 돌려주었다. • 그보다 앞서 J과 피고인은 용역기간을 2011. 10. 1.부터 2012. 12. 31.까지, 용역대금을 1억 2,000만 원으로 각 정한 뒤 피고인이 이 사건 I 토지의 매도에 관한 법률문제(상속등기와 관련한 제반비용 등)와 제세공과금을 전문가에게 상담한 뒤 집행하는 내용의 용역계약을 체결하였다. • 이 사건 I 토지에 관하여 2011. 11. 10. J 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌는데 그 과정에서 등기 절차나 세금문제 등의 상담과 작업은 주로 공인중개사 자격이 있는 F를 통해 이루어진 것으로 보이고, J도 'F가 운전하는 차를 타고 보존등기에 필요한 서류를 받으러 다녔으며 미비한 서류는 F가 도와주었다'고 진술하며, U도 '집안에서 이 사건 I 토지 매각 합의는 2009년에 있었으나 등기하는데 시간이 걸려 2011년에 소유권보존등기를 할 수 있었다'고 진술하였다. • F는 '이 사건 I 토지 매매과정에서 매도인측에 피해자 회사가 실제 지급한 2억 9,500만 원과 A의 용역대금 등 비용부담 부분 1억 2,000만 원 합계 4억 1,500만 원에 더하여 자신이 수행한 등기 작업 등 각종 용역 제공에 관한 대금으로 1억 원의 용역비를 계산한 뒤 매매대금을 5억 1,500만 원으로 산정하였고 자신의 용역비 1억 원을 상계하기로 한 뒤 매매계약서를 작성하였다'는 취지로 비교적 일관되게 진술하고 있다. • 매도인 J, 매수인 피해자 회사로 각 기재된 위 매매계약서 작성 당시 J, U, 피고인, F가 참석하였고, J은 이 사건 I 토지의 소유권보존등기 명의자 겸 매도인으로서 이에 자필로 서명한 뒤 무인을 찍었다. • 위 매매계약서의 첨부서류로 합의서와 용역계약서가 있는데 그 합의서의 내용은 '산소 가문 대표인 W과 토지대장상 가문 대표인 J이 이 사건 I 토지의 매각 후 자산을 절반씩 나누어 갖기로 한다'는 취지이고 이때 자산은 '모든 경비를 지출하고 상계한 자산'으로 기재되어 있었으며 피고인과 F가 각 입회인으로 서명 날인을 하였다. • 또한 위 첨부서류 중 F 주장의 1억 원 상당 용역계약서는 이 법원에 제출되지 아니하였으나 J은 수사기관에서 '매매계약서 작성 당시 F가 등기하는데 1억 원이 든다고 말하였다'고 진술한바 있고, U도 이 법정에서 '당시 1억 원을 얹겠다는 형식의 이야기가 있었다'고 진술하였다. • 피고인은 이 사건 I 토지에 관하여 피고인이 피해자 회사에 명의신탁을 한 것이라고 주장하면서도 그 명의신탁 약정 자료나 명의신탁 해지 자료를 제출하지 못하고 있는바, 앞서 본 것과 같은 이 사건 I 토지에 관한 매매와 등기 경위에 비추어 보면 피해자 회사가 피고인으로부터 받아 매도인측에 지급한 2억 9,500만 원과 피고인의 용역비 기타 비용과 세금 지급 부분 1억 2,000만 원, F의 용역비 1억 원 등으로 구성된 합계 5억 1,500만 원을 매매대금으로 하여 이를 일단 피해자 회사 소유로 하기로 한 것으로 보인다. • 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 지는 것인바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조), 피해자 회사가 이 사건 I 토지를 취득하는 과정에서 피고인이 피해자 회사에게 송금한 3억 원 및 기타 등기 비용 등 부담 부분은 피고인이 주주 또는 기타 자격으로 추후 피해자 회사에 청구하여 정산 후 지급받거나 해산 및 청산 등의 과정에서 채권신고 또는 잔여재산의 분배를 통해 지급받아야 할 금액에 지나지 않는다고 할 것이어서 이것만 가지고 피고인의 소유권 또는 명의신탁 관계를 인정할만한 사유로는 보이지 아니한다. 3. 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반죄에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 중개사무소의 개설 등록을 하지 아니한 채 이 사건 M 토지에 관하여 업으로 중개행위를 하였다는 이 사건 공소사실이 인정되고, 이와 다른 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. • 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제48조 제1호, 제9조 제1항은 관할 시장·군수·구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 하는 행위를 금지하고, 이에 위반된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 중개란 '중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것'을 말하며(법 제2조 제1호), 중개업이란 '다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것'을 말한다(법 제2조 제3호). • 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이고(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 등 참조), 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 등 참조). • 피고인은 O의 부탁을 받고 이 사건 M 토지에 관하여 매수자를 물색하였는데 이를 X공인중개사무소를 운영하고 있던 공인중개사 Q을 비롯하여 여러 중개사무소에 의뢰하였다. • 이 사건 M 토지에 관한 매매계약서에는 매매대금이 4억 4,000만 원으로 되어 있고 부동산등기부상 거래가액도 4억 4,000만 원으로 기재되어 있을 뿐 아니라 위 Q도 수사기관과 이 법정에서 '피고인이 0에게 따로 주어야 한다며 매수인측에게 수고비조로 6,000만 원을 달라고 하여 소유권이전등기를 마친 다음날 따로 만나 매수인이 매매대금과 별도로 6,000만 원을 피고인에게 직접 주었다'고 진술하는바, 위와 같이 피고인이 매수인측으로부터 별도로 지급받은 6,000만 원을 매매대금의 일부로 보기 어렵고 피고인이 위 거래를 성사시키지 못하였다면 6,000만 원을 받을 수 없었을 것이므로 이는 피고인의 중개행위에 대한 대가로 봄이 상당하다. • 피고인은 위 6,000만 원을 받아 O 등에게 분배해 주었으므로 피고인이 실제 보유한 것은 3,000만 원이라고 주장하기도하나 이는 위와 같은 중개행위의 대가를 내부적으로 분배한 것에 불과한바, 그와 같은 분배 과정의 존재는 피고인의 행위가 실질적으로 위 매매계약을 알선한 것이어서 법에서 정의하는 '중개'에 해당한다는 점을 인정하는 데 아무런 장애가 되지 않는다. • 피고인은 이 사건 M 토지에 관하여 소유자인 N의 형수 O로부터 매도대리권을 수여받았다고 주장하나 그와 관련한 아무런 자료를 제출하지 못하고, 피고인이 별도로 수령한 위 6,000만 원에 관하여 소유자인 N에게는 전혀 알리지 않은 채 O 등과 분배한 사정으로 보아 이를 매도대리행위로 평가하기 어렵다. • '중개를 업으로 한다'고 함은 영업으로서 중개를 하는 것을 말하며 중개를 영업으로 하였는지 여부는 중개행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등 여러 사정에 비추어 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이므로, 반복·계속하여 중개행위를 한 것은 물론 비록 단 한 번의 행위라 하더라도 반복 계속할 의사로 중개행위를 하였다면 여기에 해당하는바(대법원 2012. 6.14. 선고 2010다86525 판결 등 참조), 피고인은 F가 운영하는 E공인중개사 사무소에 2010. 11. 1.부터 2012. 4. 19.까지 중개보조원으로 등록되어 있는 등 이미 위 중개행위 당시 중개보조원으로 활동하고 있었고, 피고인이 위 6,000만 원을 위 중개행위에 관계된 자들에게 직접 분배해 주는 등의 사정에 비추어보아 영업으로서 위 매매를 중개한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 1월 - 7년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 횡령죄 [유형] 횡령·배임범죄군, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형] 감경영역 : 징역 6월 - 2년 나. 다수범죄 처리기준에 의해 수정된 권고형 : 징역 6월 이상[양형기준이 설정되어 있지 않은 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반죄가 있으므로 위 권고형의 하한만 고려] 다. 집행유예 여부 [주요긍정사유] 상당부분 피해 회복된 경우 3. 선고형의 결정 [검사의 의견] 징역 2년 [판단] 징역 6월, 집행유예 1년 이 사건 범행은 피고인이 실제가치가 2억 8,780여만 원에 달하는 피해자 회사 소유의 이 사건 I 토지에 관하여 정당한 절차 없이 마음대로 피고인 명의의 소유권이전등기를 마쳐 이를 횡령하고, 또한 중개사무소의 개설 등록을 하지 아니한 채 중개업을 한 것으로, 피고인의 죄책은 가볍지 않다. 다만, 피고인의 이 사건 횡령 범행은 고소인 F와의 재산분쟁 과정에서 이루어진 것인 점, 피해자 회사가 이 사건 I 토지를 매수할 당시 피고인이 3억 원을 대출받은 다음 매매대금 지급 등을 위하여 피해자 회사에 송금한 점, 공소제기 이후 피고인이 스스로 이 사건 I 토지에 관한 소유권이전등기를 말소하여 현재 그 소유권은 피해자 회사에 회복된 점, 피고인에게 별다른 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 형을 정하되, 그 집행을 유예하기로 한다.