의정부지방법원-2017고단3361

범 죄 사 실 2017고단3361 피고인은 포천시 B 소재 C 노인요양원의 대표로서 상시근로자 27명을 사용하여 요양원업을 영위하는 사용자이다. 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며 예고를 하지 아니할 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2013. 10. 21.부터 2016. 10. 12.까지 근무한 D를 2016. 10. 12. 해고하면서 30일 전에 그 예고를 하지 않았음에도 D에게 30일분 이상의 통상임금인 2,000,000원을 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 체불금품내역 기재와 같이 근로자 16명을 해고하면서 해고예고수당 합계 22,550,000원을 지급하지 아니하였다. 2017고단3378 피고인은 2012. 5. 19.경부터 2016. 10. 20.경까지 포천시 B에 있는 ‘C노인요양원’을 개설하여 그 시설을 운영하였던 사람이다. 피고인은 2015. 5.경부터 2016. 8. 4.경까지 사이에 위 ‘C노인요양원’에서, 오른쪽 팔이 골절되고 치매 증상으로 요양을 받고 있는 입소자인 피해자 E(당시 80세, 2017. 1. 17. 사망)가 삽입되어 있는 비위관(일명 ‘콧줄’)을 제거하고 변을 손으로 만진다는 이유로 입소 당시 피해자의 보호자에게 피해자의 신체 구속에 대한 동의서만 받은 후 하루의 대부분의 시간을 요양보호사 F, G, H, I 등에게 피해자의 왼쪽 손에 글러브를 씌우고 그 손을 침대 안전대에 끈으로 묶어 장시간 신체를 구속하는 방법으로 피해자를 학대하였다. 증거의 요지 2017고단3361 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 D의 진술기재 1. D, J, K, I에 대한 각 검찰 진술조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 직원현황, 해고예고수당산출내역, 내용증명(해고통지 내용증명), 사업자등록증, 노인복지시설 설치신고필증 1. 피고인이 주장하는 업무방해 행위 증빙서류, 부당해고 관련 피고인 의견서, 해고통지서, 해고통지 2017고단3378 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 중 일부 1. 제7회 공판조서 중 증인 L, M, N의 각 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 중 일부 1. P, Q, M, N, R, D, S, L, F, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. T의 진술서 1. 고발장, 노인복지시설학대의심사례합동조사결과보고, 민원제기, 각 노인학대 관련 사진, 각 신체구속에 관한 동의서, 간호기록지 1. 수사보고(참고인 P 등이 스마트폰에 보관하고 있는 입소자 E 사진 및 지침자료), 수사보고(참고인 P 노인복지법 관련 서류 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제273조 제1항(학대의 점), 각 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 근로복지법위반의 점 근로자들은 피고인에게 무리한 요구를 하며 합의서 작성을 요구하는 등 피고인을 위협하였고, 피고인이 요양원의 노인들을 학대하였다는 허위 사실로 피고인을 고발하였다. 피고인이 근로자들을 해고한 것은 근로기준법 시행규칙 별표 제4호의 ‘허위 사실을 날조하여 유포하거나 불법 집단행동을 주도하여 사업에 막대한 지장을 가져온 경우’, 같은 별표 제9호의 ‘그 밖에 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우’에 해당하여 근로기준법 제26조 단서 제3호에 따라 피고인이 근로자들에게 해고예고수당을 지급할 의무가 없다. 나. 학대의 점 1) 피고인이 피해자의 왼쪽 손에 글러브를 씌우고, 그 손을 침대 안전대에 끈으로 묶어 놓은 것은 사실이다. 그러나 피고인이 이를 사전에 지시하지는 않았고, 위와 같은 행위는 피해자가 왼쪽 팔로 골절된 오른쪽 팔을 끌어 당기거나, 비위관을 제거하려 하거나, 소변줄을 잡아 빼거나, 소변줄을 목에 감거나, 대변을 만지는 등의 행위를 하여 피해자 가족의 동의를 받고 짧은 시간 동안 한 것에 불과하다. 따라서 형법상 ‘학대’에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 그렇지 않다 하더라도, 피해자에 대한 긴급피난, 피해자의 승낙, 정당행위로서 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 근로복지법위반의 점 1) 피고인이 이 사건 요양원 근로자들을 해고할 당시 30일 전에 예고하지 아니하였고, 30일분 이상의 통상임금을 지급하지 아니한 사실은 피고인이 모두 인정하고 있다. 2) 나아가 이 사건 요양원 근로자들의 해고에 관하여 근로기준법 제26조 단서 각 호의 해고예고수당 미지급의 예외사유가 있는지 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음의 각 사실을 종합하면, 근로기준법 제26조 단서 제3호, 근로기준법 시행규칙 별표 제4호, 제9호의 사유가 있다고 볼 수 없다. 피고인이 이 사건 요양원 근로자들을 해고할 당시 위와 같은 사유를 고지한 바 없고 해고통지서에는 ‘경영상 어려움으로 인하여 부득이 해고 통보하오니 양해 바랍니다’라고 기재한 것에 그쳤다. 이 사건 요양원 근로자들 중 일부가 2016. 7. 30.경 이 사건 요양원에서 노인 학대가 일어난다는 민원을 접수하기는 하였다. 그러나 이에 관한 수사가 개시되어 2017고단3378사건으로 기소까지 된 이상, 근로자들이 ‘허위 사실을 날조하여 유포’하였다고 보기 어렵다. 또한 근로자들 중 일부가 이 사건 요양원에 피부질환(옴) 환자가 발생하였다는 민원을 접수하였다 하더라도, ‘옴 의증’이 진단되기까지 한 이상 이 역시 마찬가지이다. 요양원 근로자들 중 일부가 2016. 7. 18.경 ‘라운딩시 지시할 내용은 현자에서 바로 지적하지 말 것, 혼자 근무시 대체 인력 보충해줄 것, 직책에 맞는 업무만 부여할 것, C에서 사용되는 기구나 물품이 고장시 직원에게 책임전가하지 말고 원장님 판단이 아닌 실제 사용자의 요구 사항에 일의 차질이 없도록 즉시 대체, 수리해줄 것’이라는 내용이 적힌 합의서를 작성하여 피고인에게 합의서 내용대로의 합의를 요구하였다. 위 합의서에는 ‘위 사항 미수용시 단체 행동, 1단계 주말 단체 미출근, 2단계 공단 시청 민원 제기, 지역신문 기사화, 3단계 전 직원 퇴사’라고 적혀 있기도 하다. 또한 근로자들은 대책회의 등을 개최하기도 한 사실이 인정된다. 그러나 근로자에게는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가지는 점에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로 ‘불법 집단행동’을 하였다고 보기 어렵다. 게다가 피고인은 이미 2016. 8.경 이 사건 요양원의 시설보수공사를 계획하였고 2016. 10. 4.경에는 ‘근로자들에게 요양원을 수리 후 운영할 예정이니, 수리기간 중 휴업수당을 지급하겠다’고 하였으며 그 무렵 요양원에 보호 노인도 현저히 적은 상황이었다. 나. 학대의 점 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자의 신체를 장시간 억제하는 방법으로 피해자를 학대하였다고 판단된다. 보건복지부가 발간한 ‘노인복지시설 인권보호 및 안전관리지침’에 따르면 생활노인은 신체적 구속을 받지 않을 권리가 있고, 그 의미는 ‘생활노인 등의 생명이나 신체에 위험을 초래할 가능성이 현저히 높거나 대체할만한 간호나 수발방법이 없거나, 증상의 완화를 목적으로 불가피하게 일시적으로 신체적 제한을 하는 경우 등의 긴급하거나 어쩔 수 없는 경우를 제외하고는 노인의 의사에 반하는 신체적 제한이나 구속을 해서는 안 된다’, ‘긴급하거나 어쩔 수 없는 경우로 인해 일시적으로 신체를 제한하거나 구속할 경우에도 노인의 심신의 상황, 신체 제한을 가한 시간, 신체적 구속을 할 수 밖에 없었던 사유에 대하여 자세히 기록하고 노인 본인이나 가족에게 그 사실을 통지하여야 한다’는 것이다. 또한 노인복지 생활시설 학대 판정지표에 의하면 ‘생명 유지 또는 치료 목적 외에 억제대(벨트, 조끼, 장갑 등)를 사용한다. 보호자에게 사전 동의와 사후 정황보고 또는 본인 동의 없이 억제대를 사용한다. 장시간 억제대를 사용한다’, ‘억제대가 아닌 도구(끈, 천, 수갑, 테이프 등)로 침대, 기둥 등에 묶는다’에 해당할 경우 노인에 대한 신체적 학대로 판단한다. 피해자에 대한 담당 요양보호사였던 F은 수사기관에서 ‘입사했을 때부터 피해자가 묶여 있었고, 손 씻거나 공단에서 나오면 잠깐 풀어 놨다’고 진술하였고, 피해자의 자녀인 S는 ’입소하시고 나서 얼마 안되고 요양원에 갔을 때 왼쪽 팔이 묶여 있는 것을 보았다. 갔을 때마다 매번 묶인 상태였다‘고 진술하였는바 피해자에 대한 억제가 장시간에 걸쳐 계속된 것으로 보인다(피해자 신체에 대한 억제는 단발적인 것에 그쳤다는 취지의 U, V, W, X, Y 등의 진술은 진술자의 근무 기간, 근무 장소, 피해자 자녀의 진술 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다). 피고인은 피해자의 가족으로부터 사전에 신체 억제에 대한 동의를 받았다고 주장하면서 제출한 신체구속에 관한 동의서(수 106쪽)는 이 사건으로 적발된 이후인 2016. 가을 경에야 작성된 것일 뿐만 아니라, 신체 억제 조치를 할 때마다 보호자 등에게 설명하거나 동의를 구하지도 않았다(피고인이 피해자의 아들에게 보냈다며 제출한 문자는 2016. 8. 18. 이후에 발송한 것으로서 이 사건 이후의 일이고, 피해자의 아들이 제출한 사실확인서로는 피고인이 피해자에 대한 억제 대한 개별적인 동의나 사후보고가 있었다고 볼 수 없다). 이 사건 요양원에서 간호조무사로 근무하였던 M, Z는 ’피해자가 콧줄을 빼니까 피고인의 지시로 요양보호사가 계속 묶었다‘고 진술하였고, 요양보호사 F 역시 ’E가 설사를 한 후 대변을 만진다고 피고인에게 보고했다. 피고인이 “도저히 안되겠으면 묶어야지 어떻게 하겠냐”고 “묶으세요”라고 말했다‘고 진술하였으며, G도 ’입사 때부터 피해자가 묶인 상태였다. 보호자가 오면 미리 피고인이 전화를 하여 “보호자가 오니까 피해자를 풀어 놓으라”는 이야기를 한다‘고 진술하였고, D도 이에 부합하는 진술을 하여 피해자의 신체 억제에 관하여 이 사건 요양원의 운영자인 피고인의 지시가 있었다고 보인다. 2) 피고인 및 변호인은 피해자의 승낙이 있었다고 주장하나, 피해자는 치매노인이고 오히려 피해자가 억제를 풀어달라고 한 사실도 있는 점(증인 M에 대한 증인신문 녹취록), 위 1)항에서 본 사정에 비추어 피해자의 승낙이 있었다고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인은 긴급피난 내지 정당행위로서 위법성이 조각된다는 주장도 한다. 피해자는 치매 노인으로서 한 쪽 팔이 부러진 상태였는데 피해자가 이를 만져 복합골절 우려가 있었고, 비위관(L튜브, 콧줄)을 삽입하였는데 피해자 이를 빼려는 시도를 하기도 하였으며, 피해자가 대변을 보고 이를 손으로 만지기도 하는 등 피해자를 간호하는 요양보호사나 요양원 관리자인 피고인 입장에서는 피해자를 간호하는 데에 상당한 어려움이 있었을 것으로 보이기는 한다. 그러나 ‘긴급피난’이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다. 또한 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 상당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다고 할 것이다. 이에 비추어 살피건대, 피해자에 대한 신체 억제가 장시간에 걸쳐 계속되었던 점에 비추어 보면 피해자에 대한 신체 구속이 긴급피난이나 정당행위로서 그 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 양형의 이유 이 사건 범행의 내용, 경위, 피해자 E의 유족 중 일부가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피해 근로자들이 피고인을 상대로 제기하였던 민사소송 절차에서 이 사건 해고예고수당을 포함하여 화해권고결정이 확정되었고 이에 따르면 피해 근로자들은 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인의 종전 처벌 전력, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지- 노인복지법위반 피고인은 2016. 8. 5.경부터 2016. 8. 20.경까지 사이에 위 ‘C노인요양원’에서, 경관식 급식이 필요한 노인인 피해자 AA(당시 80세), 피해자 AB(당시 91세), 피해자 AC(당시 81세), 피해자 AD(여, 당시 96세), 피해자 E(당시 80세)에게 경관식 급식(‘AE’)을 미리 확보하지 못하였다는 이유로 요양보호사인 L으로 하여금 피해자들에게 베지밀과 당뇨식(‘이엔’)에 물을 추가하는 방법으로 제공하도록 하여 질환에 따른 식사를 제공하지 아니하였다. 이로써 피고인은 자신의 보호·감독을 받는 노인을 기본적인 보호 및 치료를 소홀히 하는 방임행위를 하였다. 2. 피고인의 변소 요지 피고인은 경관식 급식인 AE을 구하지 못하여 일시적으로 베지밀을 제공한 것에 불과하므로 노인복지법상 방임행위를 하였다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 기록에 의하면, AE을 대체할 수 있는 경관식을 시중에서 구입할 수 있는 것으로 보여 피고인이 피해자들에게 AE을 대신하여 베지밀, 이엔에 물을 추가하는 방법으로 제공한 것이 매우 부적절한 행동으로 보이기는 한다. 나. 그러나 노인복지법 제1조의2(정의) 제4호는 “노인학대라 함은 노인에 대하여 신체적ㆍ정신적ㆍ정서적ㆍ성적 폭력 및 경제적 착취 또는 가혹행위를 하거나 유기 또는 방임을 하는 것을 말한다.”고 규정하고 있다. 노인복지법 제39조의9(금지행위) 제3호는 “자신의 보호·감독을 받는 노인을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호 및 치료를 소홀히 하는 방임행위”를 금지하고 있고, 벌칙 규정에서 위반행위를 형사처벌하고 있다. 즉 형사처벌되는 방임행위는 학대에 이를 정도여야 한다. 또한 위 제3호에서 금지하고 있는 것은 유기행위와 방임행위이다. 방임행위가 유기행위와 병렬적으로 규정되어 있는 것을 볼 때, 보호 및 식사 제공을 소홀히 한 정도가 유기행위로 볼 수 있을 정도까지는 아니어도, 유기행위에 버금갈 정도는 되어야 할 것이다. 여기에 보건복지부에서 발간한 노인복지 생활시설 학대 판정지표에는, 노인의 신체적 생존을 위협할 수 있는 학대행위로서 ‘노인의 기본 생존유지에 필요한 식사 또는 음료를 단절’하는 것을 들고 있고 그 대표 사례로는 ‘영양실조에 빠질 만큼 최소량의 음식도 주지 않거나 단절함’이 제시되어 있다. 다. 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, AE은 AF이 독일로부터 독점적으로 수입하는 제품인데, 피고인은 AF의 담당사원 AG에게 AE을 주문하였으나 이 사건 무렵 재고 부족 등을 이유로 AF에서 AE을 요양원 등에 공급하는 데에 차질을 빚었고, 제약회사의 영업사원인 AG은 피고인에게 ‘당분간 제공할 수 없다’는 식의 설명을 하지 않고 ‘며칠 늦어질 것 같다, 곧 주겠다’고 말하며 마치 곧 AE이 공급될 수 있는 것처럼 행세한 것으로 보이는바 피고인으로서는 AG의 말을 믿었던 것으로 보이는 점, AE은 의약품으로 지정되어 있어 다른 요양원에서 빌려오는 등으로 공급하기 어려운 점, 피해자 E는 기초생활수급자로서 AE에 관하여 비용 지출할 필요가 없음에 반하여, 베지밀 등은 피고인이 금전적 지출을 하여 구매한 것으로 보이는 점, 경관식은 우유나 잘게 간 음식 등으로도 가능한 것으로 보이고, 당뇨식인 이엔이나 베지밀을 AE 대체품으로 경관식할 경우 영양 공급 및 흡수 면에서 어떻게 미치지 못하는지 아무런 자료가 없는 점, 여름에는 평상시보다 많은 양의 수분을 보충하여 할 것으로 보이기는 하는데 피고인이 피해자에게 이엔이나 베지밀을 제공하면서 섞은 물의 양을 확인할 증거가 부족하고(AE 공급량은 하루 1200ml인 것으로 보이는데, 피해자들에게 제공한 음식의 양에 관하여 N은 수사기관에서는 ‘이엔과 베지밀을 합쳐 600ml’라고 진술하였다가 이 법정에서는 ‘AE 600ml와 베지밀 200ml’라고 진술하였는바, 이 부분에 관한 진술 자체가 일관되지 못하고 다른 증거는 없다), 이로 인하여 피해자들의 영양 공급에 어떠한 장애가 초래되는지에 관하여 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자들에게 AE 대신 베지밀과 이엔을 지급한 것이 노인복지법상 ‘의식주를 포함한 기본적 보호를 소홀히 하는 방임행위’에 해당한다고 보기 부족하고, 이를 인정할 다른 증거가 없다. 또한 이 사건 요양원에서 간호조무사로 근무한 N은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘AC는 당뇨환자여서 AE이 아닌 당뇨식 이엔을 먹어야 했다’고 진술하였는바, 피해자 AC에게 AE을 제공하지 못한 것이 질환에 따른 식사를 제공하지 않은 것이라고 보기도 어렵다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지- 금품청산의무위반으로 인한 근로기준법위반 피고인은 포천시 B 소재 C 노인요양원의 대표로서 상시근로자 27명을 사용하여 요양원업을 영위하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 당사자간에 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2013. 10. 21.부터 2016. 10. 12.까지 근무한 D의 연차유급휴가수당 535,864원을 미지급한 것을 비롯하여 별지 체불금품내역 임금란 기재와 같이 근로자 21명의 임금 합계 57,100,130원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 이를 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 반의사불벌죄 : 근로기준법 제109조 제2항 나. 이 사건 공소제기 후 근로자들의 처벌불원의사가 담긴 서면이 제출됨 다. 공소기각 판결 : 형사소송법 제327조 제6호