서울서부지방법원-2018고합149

범죄사실 및 부착명령 원인사실 2018고합149 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 서울 은평구 B, 2층에 있는 'C' 마사지 업소 손님, 피해자 D(여, 40세)는 키르기스스탄 국적의 여성으로 위 업소의 마사지 관리사이다. 피고인은 2017. 5. 14. 10:55경 위 'C' 마사지 업소에 마사지를 받으러 들어가 그곳 카운터에 있던 실장 E로부터 5만 원짜리 마사지 코스를 받기로 하고 4번방을 안내받아 들어가 대기하던 중, 마사지 관리사인 피해자가 방에 들어오자 피해자에게 "네가 너무 예쁘다, 몇 살이냐, 남자랑 몇 살 때 섹스 해봤냐, 남자는 어떻게 해줘야 만족하는지 아냐, 어떤 서비스 할 줄 아냐"라고 말하며 피해자의 양손을 끌어당겨 세게 안고, 이에 피해자가 "하지 마세요."라고 말하자 피해자의 목에 키스하고, 원피스 안으로 손을넣어 가슴을 만지고, 피해자가 "가슴 수술해서 만지면 안 되니 마사지만 받으시라"고 거부하자 "마사지 필요 없다, 가만히만 있어라, 꼼짝도 하지 마라, 아니면 여기서 죽여 버린다, 내가 시키는 대로 해라, 너 50대지, 여기 50대 아줌마들이 다 섹스 한다, 너는 왜 모른다고 하냐, 나는 너 수술하는 거 상관없다. 섹스 하러왔다"라고 말하며 피해자를 벽에 밀어붙인 다음, 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지고 팬티를 벗겼다. 이에 피해자가 빠져나오기 위해 안간힘을 쓰며 큰소리로 "잠깐만요, 잠깐만요, 실장님, 실장님"이라고 소리 지르자 피고인은 더욱 꼼짝 못하게 피해자를 세게 끌어안아 피해자는 피고인을 밀쳐내며 "잠시만요, 물 좀 갖다 드릴게요"라고 말한 후 방에서 빠져나와 실장 E가 쉬고 있던 1번방으로 도망하여 E에게 피해사실을 호소하였다. 그러자 E는 피고인에게 "여기는 마사지 가게인데 왜 이상한 행동을 하시냐, 팬티 벗기시면 안 된다"라고 주의를 준 다음 피해자에게 "피고인이 마사지만 받고 가겠다고 하니 발 쪽으로 주물러주고 빨리 보내라, 지금은 다른 관리사가 없다"고 말하며 무섭다고 들어가기 싫다고 하는 피해자로 하여금 다시 4번방에 들어가게 하였다. 이에 피해자가 다시 4번방에 들어가 침대에 누워있는 피고인의 어깨를 주무르기 시작하자 피고인은 갑자기 피해자의 양 손목을 잡고 끌어당겨 피해자의 상의 가운 속으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 집어넣고 음부를 만지다가 피해자의 질 속으로 피고인의 손가락 2~3개를 넣고 손톱으로 질 속을 긁으며 "소리 지르면 죽는다고 생각해라, 나한테는 이거 아무것도 아니다. 네가 가만히만 있으면 빨리 끝난다, 가만히 안 있으면 죽여 버린다. 나를 우습게 생각하지 마라, 죽여 버린다, 네가 순하게 내말 들으면 빨리 끝난다"라고 말하여 피해자가 큰소리로 "실장님 하고 소리치자 피고인은 재빨리 자신의 성기를 잡고 자위를 하여 사정을 하고, 콘돔을 빼내어 피해자에게 보여주며 "야 이게 뭔지 아냐, 너 경찰서 넣어 버린다, 감옥 보낸다, 내가 한국 사람이니까 다 할 수 있다. 여기서 50대 아줌마들이 다 하는데 네가 왜 섹스 안 하냐, 쌍년아, 씨발년아, 너 내손에서 죽는다"고 말하며 주먹으로 피해자의 어깨와 배를 2회 때리고, 피해자를 벽에 밀어붙여 세우고 한손으로는 피해자의 목을 감아쥐고 조르며, 다른 한손으로는 다시 자신의 성기를 만지는 사이 실장 E가 들어와 피고인을 제지하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려다 미수에 그치고 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 우측 흉곽전벽의 타박상 등의 상해를 가하였다. 2018고합157 피고인은 2018. 3. 22. 00:00경 서울 은평구 F 지하 1층에 있는 'G' 주점에서, 그곳 종업원인 피해자 H(여, 30세, 가명)가 룸 밖으로 나갔다가 다시 들어와 앉자 피해자를 두 손으로 끌어안은 다음 피해자의 가슴과 팔에 입을 맞추고 피해자의 귀에 대고 "하고 싶다"라는 말을 하며 피해자의 치마를 들어 올리고 허벅지와 엉덩이를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 2019고합53 피고인은 2019. 1. 17. 20:30경 서울시 구로구 금오로 865에 있는 서울남부구치소의 수용거실인 제3동 수용동 I실에서 피해자 J의 수용생활에 대한 잔소리로 말다툼을 하다, 구치소 담당근무자로부터 훈계를 받았음에도 화를 참지 못하고, 피해자의 뒤통수를 손바닥으로 때려 폭행하였다. 증거의 요지 2018고합149 1. 2018. 11. 6.자 공판외조서 중 증인 D의 진술녹음 1. 2018. 9. 20.자 공판외조서 중 증인 E의 진술녹음 1. D에 대한 제1회 및 제2회 경찰 피의자신문조서, E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. E가 작성한 D 명의의 진술서 1. 내사보고(D의 진단서 제출), 상해진단서 1. 내사보고(D의 M병원 진료) 1. 진료확인서(가슴성형), N 대본 1. 콘돔 사진, 현장 사진 2018고합157 1. 제2회 공판조서 중 증인 H, O, P의 각 진술녹음 1. H, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. H, P 작성의 각 진술서 1. 현장사진, USB(G CCTV 영상) 2019고합53 1. 증인 J, K, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. J, K, L에 대한 각 특별사법경찰관 진술조서 1. J, K, L 작성의 각 자술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제300조, 제297조(강간상해의 점, 유기징역형 선택) 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택) 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 강간상해죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령(강간상해죄 및 강제추행죄에 대하여) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 (강간상해죄 및 강제추행죄에 대하여) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령(강간상해죄 및 강제추행죄에 대하여) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 유죄 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 강간상해의 점(2018고합149) 공소사실 모두가 완전한 거짓이다. 피고인은 피해자 D에 대하여 공소사실과 같은 말을 하거나 폭력을 행사하지 않았고, 피해자가 주장하는 상해도 인정할 수 없다. 나. 강제추행의 점( 2018고합157) 1) 피고인은 피해자 H의 복부를 만져도 되는지 묻고 괜찮다는 답변을 들었다. 한편 피해자는 피고인에게 속칭 '애프터', 즉 대가를 지급하고 여성과 잠자리를 같이 하는 성매매를 제의하였으나 피고인은 단번에 거절하였다. 2) 피고인은 피해자에 대하여 공소사실과 같은 추행 행위를 한 적이 없다. 피고인이 술값에 대하여 이의를 제기하자 'G' 측은 갑자기 피고인이 추행 행위를 하였다는 허위 주장을 하면서 피고인을 범죄자로 만들었을 뿐이다. 다. 폭행의 점(2019고합53) 피해자 J은 피고인에게 지속적으로 시비를 걸었고, 피고인은 앞으로 나가기 위하여 자신의 앞을 가로막고 있는 피해자를 밀쳤을 뿐이다. 따라서 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다. 2. 강간상해의 점에 관한 판단 가. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 1) 피고인은 공소사실 모두가 완전한 거짓이라고 주장하면서 범행을 부인하고 있다. 피고인과 피해자가 2017. 5. 14. 단 둘이 있었던 'C' 4번 방(이하 '방'이라고만 한다)에서 발생하였다는 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자 진술(E가 작성한 D 명의의 진술서, D에 대한 경찰 진술조서, D에 대한 제1회 및 제2회 경찰 피의자신문조서, 2018. 11. 6.자 공판외조서 중 증인 D의 진술녹음)이 유일하다. 한편 나머지 증거는 피해자 진술을 근거로 하는 것이거나 공소사실을 유죄로 인정할만한 독자적인 증명력을 가졌다고 보기에는 부족하다. 따라서 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피해자 진술에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명력이 인정되어야 하므로 살피건대, 피해자 진술은 충분히 신빙할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피해자는 'C'에서 일하게 된 경위, 일한 횟수 등에 관하여 진술을 변경·번복하기도 하였다. 그러나 피해자는 지엽적이거나 사소한 부분을 제외하고 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인에 의한 성폭력범죄의 핵심적인 피해사실을 일관되게 진술하였다. 또한 피해자 진술은 주요 부분에서 이치에 맞고 진술 내용 자체의 합리성과 객관적 상당성이 인정되며 개개의 진술이 불일치하거나 모순되지 않는다. 나) 외국 국적의 피해자로서는 이 사건으로 의료법 등 관계 법령의 위반 혐의가 적용되어 불리한 지위에 처할 수 있고, 출입국관리법에 따라 대한민국 밖으로 강제퇴거 될 수 있다는 우려를 할 수 있었다. 또한 '마사지 관리사'라는 직업 내지 아르바이트 자체는 물론, 근로제공의 방법과 기타 제반 사실관계에 관하여 밝히기 곤란한 내용도 많았을 것이다. 피해자는 이러한 불이익한 처우 및 공개하기 곤란한 정보의 노출 피해에 대한 우려에도 불구하고 수사기관과 이 법정에서 자신의 유·불리와 상관없이 피해사실을 구체적으로 설명하였다 다) 피해자는 피해사실을 진술하면서 당시 느꼈던 당황, 무서움, 공포심과 당시 행사된 유형력에 의한 고통을 함께 표현하였다. 진술 과정에서 눈물을 흘리기도 하였다(증거기록 2권 37, 38, 152~154쪽). 피해자는 당시 피고인의 모습과 언행에 관하여 상세하게 묘사하였고, 피해자가 들었다는 피고인의 언급을 직접화법 형식으로 인용하였다. 이러한 진술내용은 상당히 구체적이면서도 자연스러워 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어렵다. 특히 피해자가 다시 방에 들어갔을 때 피고인이 콘돔을 착용한 성기를 보여준 점(증거기록 2권 34쪽, D 녹취서 5쪽), 피고인이 손가락을 피해자의 성기에 삽입하고 손톱으로 질 안쪽을 긁은 점(증거기록 2권 37, 152, 210쪽, D 녹취서 5쪽) 등을 비롯하여 피해자가 진술하는 피해사실의 내용은 상당히 비전형적이고 이례적인 것으로서 꾸며내기 어렵고, 피해자가 피고인의 행동만이 아니라 이에 대한 자신의 반응과 대응, 당시 상황까지 비교적 상세하게 설명하였다는 점에서 보더라도 허위 사실을 진술하였다고 보기는 어렵다. 라) 피해자는 피고인에게 '수술을 받아서 가슴을 만지면 안 된다. 마사지만 받으세요', '섹스는 안 된다, 여기는 그거 안 된다'라며 성적 행위를 하여서는 아니 되고 이를 용인할 의사가 없음을 분명히 하였다고 진술하였다(증거기록 2권 150쪽, D 녹취서 6쪽). 실제로 피해자는, 여성이 미용시술을 통하여 더욱 아름다운 모습으로 자신감을 가지고 생활할 수 있도록 돕는 'N'의 주인공 중 1명이었고, Q성형외과에서 2017. 2. 22. 눈성형, 코성형, 광대성형, 지방흡입술을, 2017. 3. 16. 가슴성형, 이마성형, 안면거상술을 각각 시행 받은 사실이 인정된다(증기기록 2권 164쪽 이하). 피해자가 각종 성형수술을 시행 받고 충분한 시간이 지나지 않아 조심스럽게 생활하여 왔고 수술부위를 만지면 통증을 느꼈다는 피해자 진술은 객관적 사실관계와 부합하고, 당시 피고인에게 성적 행위의 거부 의사를 밝혔다는 피해자 진술 역시 충분히 믿을 수 있다. 마) 피해자 진술 중 특히 피해자가 피고인의 비정상적인 행동에 놀라 방에서 나와 E를 만나고 대화를 나눈 상황, 다시 방에 들어갔다가 소리를 질러 E가 방으로 오게 된 상황에 관한 진술내용은 E 진술과 부합한다. 그리고 피해자와 E가 공통적으로 진술하는 전후 사실관계는 상호 자연스럽게 연결된다. 즉, E는 피해자가 방에 들어갔다가 잠시 후 나와 '피고인이 이상하다, 다시 들어가고 싶지 않다'는 취지로 말하면서 피고인의 성적 행위에 의한 고통과 고충을 토로하였다고 진술하였고(증거기록 2권 105, 265쪽, E 녹취서 3쪽), 이는 피해자의 일관된 진술과 일치한다. E는 방으로 찾아가 피고인에게 '여기는 마사지입니다, 이상한 행동을 하시면 안 됩니다, 마사지만 받고 가세요'라고 말하였고, 피고인이 알겠다고 답하였다고 진술하였다. 이에 E는 방에 들어가지 않으려는 피해자를 어느 정도 안심시켜 다시 방에 들어가도록 안내하였다(증거기록 2권 105, 265쪽, E 녹취서 3쪽). E는 방에서 소리가 나서 가보니 '피고인이 피해자의 목을 손으로 잡고 자신의 성기를 만지고 있는' 장면을 목격하였다고 일관되게 진술하였다(증거기록 2권 106, 266쪽, E 녹취서 5쪽). E가 목격하였다는 피고인의 모습은 피해자가 진술하는 피해사실의 내용과 부합한다. 한편 E는 피고인에 대하여 '미친 사람처럼 행동했다, 힘도 엄청 세서 감당이 안 되었다, 제정신이 아닌 사람 같다'라고 묘사하였는데(증거기록 2권 266쪽), 이는 피해자의 피고인에 대한 설명과 유사하다. 또한 피해자가 수사기관에서 조사를 받으면서 피고인을 상당히 무서워하고 피고인으로부터 안전이 확보되길 바란다고 진술하였던 사정과도 들어맞는다. 바) 이 사건에서 피해자가 허위 진술로써 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인 측으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 유인을 찾아볼 수 없다. 피해자는 방에 처음 들어갔다가 나와서 곧바로 E에게 피고인에 의한 성적 행위와 이에 따른 고통을 공개하였다. 또한 피해자는 방에서 소리를 지르면서 E에게 도움을 요청하였는데, 이를 두고 피해사실을 꾸며내기 위한 피해자의 계획적인 행동이었다고 볼 수는 없다. 피해자가 피고인에 의한 피해사실을 수사기관에 보고하고 피고인에 대한 형사사법절차가 개시된 과정에 제3자에 의한 압력이나 유도는 없었다. 피해자는 수사과정에서 'C' 측이 자신과 접촉하려는 데 대하여 상당히 경계하고 부담스러워 하였던 사정도 알 수 있다. 2차적 피해에 대한 우려, 수치심, 두려움을 감수하고서도 수사기관과 이 법정에 모두 출석하여 피해사실을 구체적으로 상술한 피해자 진술의 진정성은 충분히 담보되어 있다. 더욱이 피해자는 수사기관에서 안전이 보장된다면 피고인과의 대질조사를 받을 수 있다는 의사도 표명하였다(증거기록 2권 159쪽). 2) 이와 같이 신빙성 있는 증거인 피해자 진술에 의하면, 피고인이 피해자와 단 둘이 있었던 방에서 공소사실과 같은 위협적인 언행과 함께 피해자에 대하여 폭행을 행사하였다는 사실, 피고인의 손가락을 피해자의 질에 삽입한 것을 비롯하여 공소사실과 같은 일련의 성적 행위를 하였다는 사실, 폭행에 의한 간음을 시도하였으나 미수에 그친 사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 인정된다. 나. 상해의 성립 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다. 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 그 증명력을 판단하는 데 매우 신중하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결 등 참조). 나) 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결 등 참조). 2) 판단 가) 이 사건에서 상해의 가장 직접적인 증거로 제출된 상해진단서(증거기록 2권 56쪽)는 '환자 진술에 의거' 작성되었고, '입원이 필요하지 않음'이라는 기재가 있기는 하다. 나) 그러나 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없고 증명력을 충분히 인정할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 피해자는 2017. 5. 16. 'R의원'에 내원하여 '(주상병) 우측 흉곽전벽의 타박상, (부상병) 우측 흉곽후벽의 타박상, 우측 무릎의 타박상'이라는 병명과 '우측 전후 흉부와 우측 슬부의 동통 및 점상 출혈을 보임'이라는 상해의 부위와 정도에 따라 '2주간 통원 치료'가 필요하다는 진단을 받고, 같은 내용의 상해진단서를 발급받았다. 이러한 병명과 상해의 부위와 정도는, 상해의 원인 내지 경위로서 피고인의 폭행에 관한 피해자의 진술내용과 부합한다. 피해자는 2017. 5. 14. 18:25까지 제1회 경찰 피의자신문을 받았고, 'C'에서 경찰서로 바로 왔기 때문에 병원 진료를 받지 못하였다고 진술하였다(증거기록 2권 38, 40쪽). 피해자가 진단을 받고 상해진단서를 발급받은 시점은 피해일시와 근접하여 있고, 발급 과정에 특별히 의심스러운 사정을 찾아볼 수 없다. 피해자는 피고인이 손가락을 자신의 성기에 삽입하여 통증을 느꼈고 제1회 경찰 피의자신문 이후 경찰관과 동행하여 2017. 5. 14. 22:00경 M병원 응급실에서 산부인과 진료를 받았다. 당시 당직의사는 '피해자의 팔, 다리 등 몸에는 여러 군데 멍자국이 있었다'는 소견을 밝혔다(증거기록 2권 65쪽). 당시 진단된 피해자의 신체 상태는 상해진단서의 내용과 부합한다고 볼 수 있다. 한편 피해자는 M병원에서 질에 상처가 없다는 진단을 받았지만, 성기가 부어 병원에서 처방전을 받은 다음 약을 사서 질에 투약하고 연고도 발랐다고 진술하였다. 또한 상해진단서를 발급받은 무렵부터 정신적으로 매우 힘든 기간을 보내 신경정신과의원도 방문하여 약을 처방받았다고 진술하였다(증거기록 2권 153, 154쪽). 다) 충분한 증명력을 인정할 수 있는 상해진단서에 의하면, 피해자가 공소사실과 같은 상해를 입었다는 사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다. 그리고 피해자의 연령, 성별, 체격 등에 비추어 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것으로 평가할 수 있는 위와 같은 상해는 일상생활이나 합의에 따른 성교행위에서 통상 발생할 수 있는 정도라고 볼 수 없음이 명백하다. 나아가 피고인이 행사한 폭행과 상해 사이에 인과관계도 인정된다. 다. 결론 따라서 피고인이 폭행으로 피해자를 강간하기 위한 실행행위에 착수하였으나 미수에 그쳤다는 사실, 이로 인하여 피해자에게 상해를 가하였다는 사실이 증명되었다고 인정되고, 이에 대한 피고인의 범의도 인정되므로 강간상해죄가 성립한다. 그러므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 강제추행의 점에 관한 판단 가. 'G' 룸 입실·퇴실 전후의 사실관계 공소사실에 의하면 강제추행의 점은, 피고인이 'G'(이하 '주점'이라 한다) 룸(이하 '룸'이라고만 한다)에 입실한 이후, 퇴실하기 이전에 발생하였다. 앞서 설시한 증거에 의하면, 피고인의 룸 입실·퇴실 전후의 사실관계는 다음과 같다[시각은 USB(G CCTV 영상)의 동영상에 나타난 것이다]. 1) O(주점 매니저)의 안내를 받아 룸으로, 피고인은 2018. 3. 21.(수) 23:49:03, 피해자는 23:58:25 각각 들어갔다. 2) O은 룸으로 2018. 3. 22.(목) 00:00:36 맥주를, 00:02:43 과일 안주를 각각 날랐다(증거기록 16, 17쪽). 3) 피해자는 피고인에게 담배를 가지고 오겠다고 말하고 00:07:15 룸에서 나왔다(증거기록 44쪽, H 녹취서 3쪽). 4) 피해자는 00:09:23부터 00:09:35까지 카운터에 앉아 있는 O과 대화를 하였다. 5) 피해자는 00:11:14 룸으로 들어갔다가 00:19:02 룸에서 나왔다. 6) 피해자는 00:20:13부터 복도에서 O과 대화를 나누기 시작하였다. 7) 피해자는 O과의 대화 도중 00:20:22. O의 뒤에서 양팔로 O의 허리를 안았다. 그리고 00:20:24 자신의 왼손으로 오른팔 팔꿈치와 손목 사이를 문질렀고, 00:20:27 같은 행동을 반복하였다. 8) O은 피해자에게 대기실에 들어가 있으라고 하였고, 피해자는 룸에 들어가지 않고 대기실에서 체류하였다(H 녹취서 5쪽, O 녹취서 3쪽). 9) 피고인은 00:30:53 룸에서 나왔는데 00:31:34 룸으로 들어갔다 곧바로 나왔고, 다시 00:31:47 O의 안내를 받아 룸으로 들어갔다. 10) 피고인은 00:33:38 룸에서 나왔다가 00:34:00 룸으로 들어갔다. 11) P(주점 운영자)는 00:35:29 룸으로 들어갔다가 00:37:31부터 룸 문 앞에 서 있었고, O은 그 무렵 휴대전화를 꺼내 오른손에 들고 있었다. 12) P와 O은 00:37:51 룸으로 들어갔다가 00:39:40 룸에서 나왔고, O은 다시 룸으로 들어갔다. 13) P는 00:40:38부터 오른손에 든 휴대전화를 오른쪽 귀에 대거나 휴대전화를 바라보며 복도를 왔다 갔다 하였다. 14) P는 00:43:15 흰 종이를 들고 룸으로 들어갔다가 나왔다. 15) 룸에서 O은 00:45:11, 피고인은 00:46:02 나왔다. 16) 경찰관 2명이 00:46:34 카운터에 도착하였고, 이후 경찰관 2명, 피고인, O, P 등이 카운터 앞에서 대화를 하였다. 17) 경찰관은 대화 도중 카운터에 놓인 흰 종이를 가리키거나 살펴보았고, P와 피고인은 흰 종이를 두고 어떤 언급을 하기도 하였다. 18) 피고인은 경찰관 2명을 뒤따라 01:25:00경 주점 건물 밖으로 나갔다. 나. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 1) 주점 측의 112 신고 경위 등과 관련하여 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있기는 하다. 가) O, P 및 피고인이 공통적으로 진술하는 바와 같이, 술값의 다과(多寡)와 지급 여부를 놓고 주점 측과 피고인 사이에 분쟁이 발생하였고 112 신고를 받은 경찰관이 주점으로 출동하였다. 그런데 O의 진술에 의하면, 자신이 최초로 112 신고를 한 내용은 '술값 시비 '이고, 신고내용에 피해자에 대한 강제추행은 포함되지 않았다(증거기록 62쪽, O 녹취서 8, 9쪽). 나) P는 2018. 3. 22. 01:45경부터 작성한 진술서에 '피고인이 피해자의 신체를 너무 심하게 만지려고 해서 피해자가 나왔다고 했다'는 내용을 기재하는 한편, '영업방해로 처벌을 원합니다'라고 기재하였다(증거기록 11쪽). P는 이 법정에서 '피고인이 큰 소리를 지르고 소란을 피웠고 신고를 하지 않으면 수습이 안 될 상황이었다'고 진술하였다(P 녹취서 3, 4쪽). 다) 주점 측이 최초 피고인에 대한 112 신고를 선택하게 된 결정적 이유는 '술값 시비', 제지하기 어려운 '피고인의 소란'이었다. 주점 측은 상세한 내용까지는 아니더라도 피고인의 '과도한 스킨십' 자체는 대강 인지하고 있었고 이로 인하여 피해자가 더 이상 룸에 들어가지 않으려고 하여 결국 '술값 시비'가 발생하였다는 점도 충분히 알 수 있었다. 주점 측은 '과도한 스킨십'에 대하여 곧바로 112 신고를 하려는 의사까지는 없었던 것으로 추정되고, '술값 계산'이 이루어졌다면 112 신고를 하지 않았을 가능성도 엿보인다. 라) 피해자가 '과도한 스킨십'에 관한 112 신고를 직접 하려고 하였거나 또는 주점 측에 요청하였던 정황도 나타나지는 않는다. 2) 그러나 위와 같은 112 신고 경위나 당시 상황에도 불구하고 공소사실에 부합하는 피해자 진술(H 작성의 진술서, H에 대한 경찰 진술조서, 제2회 공판조서 중 증인 H의 진술녹음)은 합리적인 의심을 배제할 만한 증명력이 인정되고 충분히 신빙할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피해자가 근무하는 주점은 식품위생법 및 같은 법 시행령·시행규칙에서 정하는 식품접객업, 그중에서 유흥주점영업을 영위하는 곳이다(증거기록 15쪽). 피해자는 식품위생법에서 정하는 '유흥종사자'에 해당한다. 식품위생법 시행령은 유흥종사자는 '손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원'을 의미한다고 규정한다. 피해자로서는 수사기관의 조사 과정에서 자신의 직업이나 직업과 관련된 밝히기 곤란한 사실관계가 기록되고 또 공개될 것을 우려할 수 있었다. 이와 같은 피해자의 특별한 상황에 비추어 피해자가 112 신고에 적극적으로 나서지 않은 사정은 충분히 납득할 수 있다. 또한 O은 이 법정에서 피고인과 피해자 사이에 어떠한 일이 있었는지 자세하게 파악하기에는 시간이 짧았기 때문에 일단 '술값 시비'로 신고했다고 진술하였다(O 녹취서 8쪽). 그리고 O과 P가 공통적으로 진술하는 바와 같이, 당시 피고인은 주점 측에서 제지하기 어려울 정도의 소란을 피우고 위협적인 언행을 하고 있었다. 이러한 상황에 비추어 보더라도, 일단 O과 P가 직접 목격한 피고인의 소란과 이에 따른 더 큰 위해를 방지하고자 '술값 시비'로 112 신고를 하였고 여기에 피고인의 강제추행이 포함되지 않았던 사정은 수긍이 간다. 나) 피해자 진술은 주요 부분에서 이치에 맞고 진술 내용 자체의 합리성과 객관적 상당성이 인정된다. 피해자는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 피해사실에 관하여 상호 부합하는 진술을 유지하였고, 피해사실의 단순한 반복을 넘어 일관성이 있다고 충분히 평가할 수 있다. 다) 피해자 진술은 객관적인 사실관계, 다른 관계인의 진술내용과 부합한다. 피해자는 최초 룸에 들어갔다가 약 9분 만에 담배를 가지고 오겠다는 핑계를 대고 룸에서 나왔다. 피해자는 수사기관에서 '룸에서 나와 O에게 "손님이 신체접촉을 하고 진상 끼가 보이는 것 같다"라고 말하였다'고 진술하였다(증거기록 9. 44쪽). 실제로 피해자는 00:09경 카운터에 앉은 O과 잠시 대화를 나누었다. 그리고 O은 이 법정에서 '룸에서 나온 피해자가 피고인의 스킨십에 불만을 표시하였고 다시 한 번 그러면 나오라고 이야기하고 피해자를 룸에 들여보냈다'고 진술하였다(O 녹취서 3쪽). 피해자는 수사기관에서 '다시 룸에 들어갔는데 불이 꺼져 있었다. 불편하다고 싫다고 하였음에도 피고인은 백허그를 하고 귀에 "하고 싶다"는 등의 말을 하였다, 치마를 올리고 허벅지와 엉덩이를 만졌다', '불쾌해서 밖에 나갔다 오겠다고 하고 O에게 이 사실을 말했다', 'O에게 "뒤에서 안고 만져서 진상같다, 못 하겠다"라고 말하였다', 'O이 대기실에 들어가 있으라고 했다'라고 진술하였다(증거기록 44~46쪽, H 녹취서 3~6쪽). 실제로 피해자는 약 8분 만에 다시 룸에서 나와 00:20경부터 O과 대화를 나누었고 대화 도중 O의 허리를 뒤에서 자신의 양팔로 안았다. O 역시 수사기관에서 피해자가 대화 도중 자신을 뒤에서 안았던 것에 대하여 '피고인이 안고 몸을 더듬거리고 귀에 바람을 넣어서 못 들어가겠다고 피해자가 말하는 상황'이라고 진술하였다(증거기록 61쪽). 이처럼 피해자는 다시 룸에서 나온 즉시 O에게 당시 상황을 재현하며 피해사실을 언급하였던 사정을 알 수 있다. 또한 O은 당시 피해자의 모습에 관하여 피고인의 말투나 행동이 도가 지나쳐서 힘들어하였다고 진술하였다(증거기록 63쪽). 또한 O은 '피해자가 도저히 룸에 못 들어가겠다면서 닭살까지 돋는 것을 보여주면서 이야기한 것으로 보아 거짓말을 하는 것 같지는 않았다'고 진술하였다(증거기록 63쪽). 실제로 피해자는 O과의 대화 도중 자신의 왼손으로 오른팔을 문지르는 행동을 반복하였다. 피해자는 O에게 룸에서 경험하였던 불쾌함과 수치심을 토로하였던 사정도 알 수 있다. 라) 피해자는 자정 무렵 최초로 룸에 들어갔다가 00:07경 담배를 핑계로 나와 O에게 피고인의 행동에 대한 불만을 표시하였다. 그리고 00:11경 룸에 들어갔다가 00:19경 다시 나와 O에게 '더 이상 못하겠다'고 말하였고, 룸으로 복귀하지 않았다. 한편 피해자가 룸으로 복귀하지 않고 피고인이 술값을 지급하지 않는다면, 피해자로서는 속칭 'TC'라고 지칭하는 근로대가를 받을 수 없었다(증거기록 63쪽, H 녹취서 7쪽). 00:07경 이전의 상황은 차치하고, 00:11경 이후 00:19경 사이 룸 안에서는 피해자가 근로대가를 포기할 만큼 비전형적이고 비정상적인 상황이 전개되었음을 알 수 있다. 이는 피해자가 피고인에 대하여 여러 차례 '진상'이라고 언급하였던 사정과도 부합한다. 한편 P도 '피고인이 피해자를 심하게 만져서 피해자가 더 이상 못하겠다면서 룸에서 나왔다'는 사실을 알고 있었다고 진술하였다(증거기록 11쪽, P 녹취서 3쪽). 마) 피해자는 피고인을 룸에서 처음 만나게 된 경위와 피고인과 나눈 대화, 피고인의 모습과 언행, O과의 대화 등에 관하여도 상술하였고, 자신이 느꼈던 당황, 불쾌감, 모욕감, 수치심 등도 함께 표현하였다. 이러한 진술내용은 상당히 구체적이면서도 자연스러워 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어렵다. 바) 피해자는 2018. 3. 22. 01:41경부터 최초로 피해사실을 수사기관에 신고하는 진술서를 작성하였다(증거기록 9, 10쪽). 이에 따라 피고인에 대한 형사사법절차가 진행되었다. 앞서 보듯 주점 측과 피고인 사이에 '술값 시비'에 따른 분쟁이 발생하기는 하였으나, 피해자의 신고에 주점 측이나 제3자에 의한 압력이나 유도가 있었다는 사정을 찾아볼 수 없다. 피해자는 O에게 피해사실을 곧바로 알리고 도저히 룸으로 다시 복귀할 수 없다는 의사를 밝혔으며, 실제로 근로대가를 받지 못할 수도 있다는 위험을 감수하고 대기실에서 체류하였다. 나아가 이 사건에서 피해자가 허위 진술로써 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 피고인 측으로부터 어떤 이익을 얻고자 하는 유인을 찾아볼 수 없다. 다. 피고인의 범의에 관한 판단 앞서 설시한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정에 의하면, 피고인에게 강제추행의 범의가 있었다고 인정된다. 1) O은 주점을 방문한 피고인에게 룸을 안내하면서 '여자 종업원과 벗고 놀거나 2차[성매매]는 절대 되지 않는다'고 설명하였다(증거기록 61쪽). 한편 P도 이 법정에서 주점은 '2차'를 운영하지 않고, 손님에게 '2차'를 강요하지도 않으며, 오히려 피고인이 경찰관에게 '2차'를 강요했다는 취지로 주점을 모함하였다고 진술하였다(P 녹취서 4, 6쪽). 피해자 역시 이 법정에서 피고인에게 '2차'를 제의한 적이 없고, 피고인이 자신에게 배를 만져도 되는지 질문한 적도 없다고 진술하였다(H 녹취서 6쪽). 또한 피해자가 피고인에게 '2차'를 제의하였다는 점은 피해자가 2회에 걸쳐 룸에서 나왔고 O에게 피고인의 행동에 대한 불만을 토로하고 결국 룸으로 복귀하지 않았다는 객관적인 사실관계와 부합하지 않는다. 따라서 '2차'까지 제의한 마당에 피해자에게 높은 수준의 성적 행위를 하더라도 피해자가 모두 용인하였을 것이라고 피고인이 인식하였던 상황은 인정되지 않는다. 2) 오히려 피고인이 자정 무렵 최초로 룸 안에 들어온 피해자에게 스킨십을 시도하였을 때, 피해자는 그 상황이 싫어 '불편하니 이렇게 그냥 앉아 있겠다'는 취지로 언급하였다(증거기록 44쪽). 피해자는 이미 처음부터 피고인의 성적 행위가 불편하다는 의사를 밝혀두었다. 3) 피해자는 담배를 핑계로 룸을 나갔다가 다시 들어왔는데 피고인은 룸의 불을 꺼두었고, 피고인은 자신의 옆에 앉은 피해자에게 무릎 위로 올라오라고 하였다(증거기록 44쪽). 피고인은 피해자가 담배를 가지고 들어오기 전부터 이미 높은 수준의 성적 행위를 시도할 것을 마음먹고 있었음을 알 수 있다. 피해자는 무릎 위로 올라오라는 피고인의 말에 '불편하다, 싫다'고 하고 담배를 입에 물었는데, 그럼에도 피고인은 뒤에서 피해자를 안으며 각종 성적 행위를 가하였다(증거기록 44쪽). 4) 피해자는 피고인의 "하고 싶다"는 언급에 '그런 소리 내지 말고 그런 것을 할 수 있는 곳으로 가라'고 답하였다(증거기록 44쪽, H 녹취서 5쪽). 또한 피해자는 이 법정에서 피고인의 성적 행위에 대하여 "하지 말라고 하면서 제 몸을 옆으로 돌리고, 안으로 들어왔을 때는 제가 [피고인의 팔목을] 잡고" 하였다고 진술하였다(H 녹취서 5쪽). 피해자는 다시 룸에 온 이후 피고인에 의한 일련의 성적 행위를 용인할 의사가 없었고, 이는 피해자 내심의 영역에 머물지 않고 피고인에게 직접 표현되었다. 그럼에도 피고인은 피해자의 거부 의사와 성적 자기결정의 자유를 무시하였고 점차 높은 수준의 성적 행위를 지속하였을 뿐이다. 즉 룸 안에서 피해자의 성적 자기결정권은 피고인에 의하여 계속적으로, 점증적으로 침해되었고, 피고인 역시 이러한 사정을 충분히 인식하였다고 인정된다. 라. 결론 따라서 신빙성 있는 증거인 피해자 진술에 의하면, 피고인이 피해자에게 공소사실과 같은 추행 행위를 하였다는 사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 인정되고, 이에 대한 피고인의 범의도 인정되므로 강제추행죄가 성립한다. 그러므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 폭행의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위나 정당방위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적·합리적으로 가려야 하고, 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이다. 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다. 그리고 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017도15226 판결 등 참조). 나. 판단 1) 증인 J, K, L의 각 법정진술을 비롯하여 앞서 설시한 증거에 의하면, 피고인은 피해자 J 및 K, L과 함께 쓰는 수용거실에서 교도관과 함께 나갔다가 복귀한 다음 앉아 있는 피해자를 공소사실과 같이 갑자기 폭행한 사실을 인정할 수 있다. 피고인도 검찰에서 "바닥에 앉아있는 피해자의 뒤통수를 한 대 쳐서 밀었습니다"라고 진술하였다(증거기록 55쪽). 2) 공소사실과 같은 폭행이 증명된 이상, 피고인 및 변호인이 정당행위라고 주장하는 폭행 이전의 상황으로서 '피해자가 피고인의 앞을 가로막고 있었다'는 점 자체가 인정된다고 보기 어렵다. 이에 따라 폭행이 발생한 이유 내지 경위로서 '피고인이 앞으로 나가기 위하여 피해자를 밀쳤다'는 점도 인정되기 어렵다. 한편 증인 J, K, L 모두 이 법정에서 피해자가 당시 피고인을 막고 있는 상황은 아니었다는 취지로 진술하였다. 3) 설령 피해자가 앉은 상태에서 피고인의 앞을 막고 있었고 피고인이 앞으로 나가려면 피해자가 이동해야 하는 상황에 있었다 하더라도, 피고인이 앞으로 나가려는 목적을 달성하기 위하여 피해자에 대한 폭행을 선택한 것에는 수단의 상당성이 인정될 여지가 없다. 피고인이 앞으로 나가는 이익과 피해자가 폭행으로 침해받은 법익을 비교형량하면 후자가 압도적으로 크므로 균형성도 인정되지 아니한다. 또한 폭행 이외의 방법으로는 도저히 피고인이 원하는 목적을 달성하기 어려웠던 사정도 찾아볼 수 없다. 4) 한편 증인 J, K, L의 각 법정진술에 의하면, 피고인이 수용거실에서 피해자는 물론 다른 수용자와도 원만한 관계를 형성하지는 못하였고, 청소, 설거지와 같은 기본적인 수용생활과 관련하여 마찰이 있었던 사정이 엿보이기는 한다. 그러나 이러한 사정만으로 피고인의 피해자에 대한 폭행이 정당화될 수 없다는 점은 앞서 살펴본 수단의 상당성, 균형성, 보충성 등에 비추어 명백하다. 다. 결론 따라서 폭행의 점에 관한 공소사실은 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각되어 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 2년 6월 ~ 21년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 강간상해죄 [유형의 결정] 성범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > 가. 13세 이상 대상 상해/치상 > [제2유형] 일반강간 [특별양형인자] 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우(감경요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 ※ 다만, 강간상해죄의 범죄사실에 의하면 피고인의 성기 삽입에 의한 강간은 미수에 그쳤지만, 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 삽입한 유사강간은 기수에 이르렀다. 검사가 공소제기한 바와 같이 강간상해 중 기본범죄인 강간이 미수라는 양형인자를 고려하되, 유사강간 내지 유사강간상해에 대한 권고형의 범위와 비교하여 평가모순이 없도록, 선고형의 결정에서는 유사강간이 기수라는 점을 고려하기로 한다. 나. 제1경합범죄 : 강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 제2경합범죄 : 폭행죄 [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2월 ~ 10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 6년 3월 10일 ※ 3개의 다수범에 있어서는, 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산 3. 선고형의 결정 다음과 같은 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 직·간접적으로 표현되는 거부의사를 인식하였음에도 여성 피해자들에 대하여 과격하고 모욕적인 언행을 지속한 끝에 2회에 걸쳐 성폭력범죄를 저질렀다. 피고인에게는 마사지 관리사, 유흥종사자인 여성 피해자들의 인격과 성적 자기결정권을 존중하지 아니 하고 마음대로 행동하여도 무방하다는 인식이 나타나고 있다. 여성 피해자들은 피고인으로 인하여 커다란 정신적 충격을 받게 되었고, 정신적·신체적 고통을 호소하고 있다. 또한 피고인은 구치소에서 같은 수용거실을 쓰는 다른 수용자를 갑자기 폭행하기도 하였다. 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못하였고 피해자들 모두 피고인에 대한 처벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 정상인과 완전히 동일한 사물변별능력이나 의사결정능력을 가졌다고 보기는 어렵고, 정신적으로 온전치 못하고 불안정한 상태를 나타내고 있다. 피고인은 학교와 사회에 제대로 적응하지 못하고 별다른 근거 없이 타인을 의심하며 대인관계도 원만하지 못하였다. 이러한 사회로부터의 유리(遊離)와 부적응이 주변인에 대한 폭력적인 성향으로 발현된 측면이 있는 것으로 추정된다. 피고인의 가족, 지인 등은 피고인이 정상적인 사회구성원으로 복귀할 수 있도록 계도하고 교화하는 데 최선의 노력을 다하겠다며 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 피고인은 이 사건 각 범행 이전에 2회의 벌금형 외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 위와 같은 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 강간상해죄 및 강제추행죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 피고인의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 등록대상 성범죄가 아닌 판시 폭행죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 선고형에 따라 신상정보 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 인정되지 않으므로, 같은 법 제45조 제4항에 따라 더 단기의 신상정보 등록기간을 정하지는 않기로 한다. 무죄 부분(2018고합157 및 2019고합34) 1. 공소사실의 요지 가. 강제추행의 점(2018고합157) 피고인은 2018. 3. 22. 00:00경 서울 은평구 F 지하 1층에 있는 'G' 주점에서, 그곳 종업원인 피해자 H(여, 30세, 가명)의 허리를 갑자기 감싸 안으며 옆구리를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 특수협박의 점(2019고합34) 피고인과 피해자 S(58세)은 부자 사이이다. 피고인은 2018. 10. 3. 04:00경 서울 은평구 T아파트 U호에 있는 피고인의 주거지에서, 아무런 이유 없이 현관 신발장 옆에 있던 위험한 물건인 알루미늄 야구방망이(길이 약 70cm)를 들고 잠을 자고 있던 피해자에게 다가가 "씹할 놈아, 너 죽여 버릴 테니까 얼른 일어나. 씹할 새끼야"라고 위협을 하고, 위 야구방망이로 위 주거지 현관 앞 바닥을 내리치며 큰 소리를 질렀다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 협박하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 강제추행의 점 앞서 본 판시 강제추행죄에 대한 피고인 및 변호인의 주장과 같다. 나. 특수협박의 점 1) 피고인은 피해자 S에 대하여 공소사실과 같이 야구방망이를 든 적이 없고, 욕설을 한 적도 없다. 2) V에 대한 경찰 진술조서 등은 증거능력이 없고, 달리 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다. 3. 강제추행의 점에 관한 판단 가. 관련 법리 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 '추행'이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 나. 판단 1) 증명력에 관한 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도의 신빙성이 인정되는 피해자 진술에 의하면, 피고인이 피해자에 대하여 공소사실과 같이 '허리를 갑자기 감싸 안으며 옆구리를 만지는 행위'를 하였다는 사실은 인정된다(이하 포괄하여 '이 사건 행위'라 한다). 그리고 객관적으로 볼 때 이 사건 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것이라고 평가할 수 있기는 하다. 2) 그러나 한편, 객관적 사실관계에 관한 피해자 진술 부분 외에 다음과 같은 피해자 진술 부분에 비추어 보면, 이 사건 행위가 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피해자는 식품위생법에서 정하는 '유흥종사자'에 해당한다. 추행이 성립하기 위한 요건으로서 성적 자기결정의 자유의 침해 여부를 판단함에 있어 유흥종사자라는 피해자의 직업이 어떠한 영향을 미칠 수 없다는 점은 명백하다. 나) 다만, 피해자는 수사기관에서 '손님이 어깨에 손 올려놓는 거, 무릎에 손 올려놓는 거, 가벼운 포옹 정도'는 허용한다고 진술하였다(증거기록 48쪽). 다) 수사관이 피해자에게 '이 사건에서 어떠한 점이 추행인지' 묻자 피해자는 담배를 가지고 룸에 다시 간 이후의 상황과 피고인의 행동, 즉 판시 강제추행죄의 사실관계를 설명하였다(증거기록 48쪽). 라) 피해자는 재차 수사관에게 '담배를 가지러 가기 전 피고인의 신체접촉'에 대하여 '이 정도는 용인할 수 있다'라고 진술하였다(증거기록 49쪽). 한편 2018. 6. 18.자 피해자 국선변호사 의견서에도, '손님이 피해자의 손을 잡고, 어깨를 감싸거나 피해자의 허벅지에 손을 올려놓는 정도의 스킨십은 허용하고, 손님이 지나친 스킨십을 요구하거나 할 때에는 거절의 의사를 표현하는 방법으로 수위를 조절하였다'라는 기재가 있다. 다. 결론 그렇다면 강제추행의 점에 관한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 특수협박의 점에 관한 판단 가. 증거능력 없는 증거의 배제 1) 관련 법리 가) 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니한다고 할 것이다(대법원 2012. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 등 참조). 나) '외국거주'라고 함은 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있다고 하더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지 여부를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라고 하더라도 외국의 법원에 사법 공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 한다고 할 것이고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 3) S, V에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 3번, 13번) 및 S, V 작성의 각 진술서(증거목록 2번, 5번)의 증거능력 여부 S에 대한 경찰 진술조서 및 S 작성의 진술서(이하 포괄하여 'S 진술기재'라 한다), V에 대한 경찰 진술조서 및 V 작성의 진술서(이하 포괄하여 'V 진술기재'라 한다)는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거로 할 수 없다. 가) S의 증언거부와 V의 불출석 등 S에 대한 증인소환장은 2019. 4. 8. '본인'을 영수인으로 하여 송달되었다. V에 대한 증인소환장은 같은 날 '본인을 만나지 못하여' 송달주소에 같이 거주하는 아버지인 S을 영수인으로 하여 송달되었다. 한편 V는 2019. 1. 22. 인천공항을 통하여 오스트레일리아로 출국하였고 2019. 4. 23.까지 입국하지 않았다(검사가 2019. 4. 24.자 참고자료로 제출한 V에 대한 개인별 출입국 현황은 '출입기간 1987. 1. 13. ~ 2019. 4. 23.'을 기준으로 한다). S은 2019. 4. 23. 제7회 공판기일에 증인으로 출석하였으나 형사소송법 제148조에 따라 증언거부권을 행사하고 증언을 거부하였다. V는 같은 공판기일에 불출석하였다. 나) 형사소송법 제312조에 의한 예외 여부 S·V 진술기재는 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자인 S, V의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되지 않았고, 피고인 또는 변호인이 그 기재 내용에 관하여 S, V를 신문할 수도 없었다. 따라서 S·V 진술기재는 형사소송법 제312조 제4항, 제5항에 따라 증거로 할 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 다) 형사소송법 제314조에 의한 예외 여부 S이 '사망·질병·외국거주·소재불명'에 해당하지 않다는 점은 명백하다. 그리고 앞서 본 법리에 의하면 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니한다. '외국거주'는 단지 외국에 있다는 사실만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 '진술을 요하는 자'인 V를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 밝혀져야 한다. 단지 오스트레일리아로 출국하였고 입국하지 않고 있다는 사실만으로 V가 '외국거주'에 해당한다고 볼 수는 없다. 이 판결 선고일까지 입국하지 않았더라도 '외국거주'에 해당한다고 볼 수는 없다는 점은 마찬가지이다. 나아가 V가 '사망·질병·소재불명' 또는 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 따라서 S·V 진술기재는 형사소송법 제314조에 따라 증거로 할 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 나. 나머지 증거에 의한 공소사실의 증명 여부 증거능력 없는 증거인 S·V 진술기재를 제외하고 검사가 제출한 나머지 증거를 모두 종합하여 보더라도, 피고인이 위험한 물건인 알루미늄 야구방망이를 휴대한 점, 위협적인 언행을 하면서 피해자 S을 협박한 점, 위와 같은 휴대, 언행, 협박 등이 공소사실과 같은 시간 및 장소에서 발생한 점 모두가 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 특수협박의 점에 관한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 부착명령 청구에 관한 판단(2018전고14) 1. 부착명령 청구의 요지 피고인은 판시 강간상해죄 및 강제추행죄와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하였고, 범행의 태양 및 횟수에 비추어 그 습벽이 인정된다. 따라서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제2호에 따라 피고인에 대한 전자장치 부착명령을 청구한다. 2. 관련 법리 전자장치부착법 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결 시를 기준으로 하여야 한다. 그리고 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호에 정한 '성폭력범죄의 습벽'은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 습벽의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결 등 참조). 3. 판단 다음과 같은 전자장치부착법상 부착명령의 요건에 대한 엄격한 해석·적용의 필요성, 그리고 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 사실 내지 위 사실로부터 알 수 있는 사정에 비추어 보면, 피고인이 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 부족하다. 가. 전자장치부착법에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분에 해당한다. 죄형법정주의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 된다. 이는 부착명령의 요건의 해석에 있어서도 마찬가지이다. 특히 부착명령에 따라 피부착자는 실시간으로 감시되므로 피부착자의 사생활의 비밀과 자유가 제한되고, 피부착자의 위치 정보를 수집·보관·이용한다는 측면에서 개인정보자기결정권도 제한된다. 나아가 전자장치를 강제로 착용하게 함으로써 피부착자는 옷차림이나 신체활동의 자유가 제한될 수밖에 없고, 24시간 계속되는 감시 그 자체로 모욕감과 수치심을 느낄 수 있으므로 인격권에 대한 상당한 제한이 된다. 따라서 부착명령의 요건을 정하고 있는 규정은 가능한 한 기본권 침해를 최소화하는 방향으로 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 나. 피고인은 2017. 5. 14. 판시 강간상해죄와 2018. 3. 22. 판시 강제추행죄를 범하였다. 그러나 이러한 사정만으로 이 판결 시점을 기준으로 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기는 어렵다. 판시 강간상해죄는 마사지 관리사를, 판시 강제추행죄는 유흥종사자를 각각 피해자로 한다. 일견 유사한 측면이 엿보이기는 하나, 위 각 죄에서 불특정 다수인에 대한 성폭력범죄의 성행과 경향이 분명하게 나타났다거나 이러한 성행과 경향이 향후 다른 제3자에게 반복적으로 발현될 가능성이 높다고 보기는 어렵다. 다. 검사의 요청에 의하여 서울남부보호관찰소(책임관 W, 보호관찰관 X)에서 피고인에게 전화 연락, 주거지 방문 등의 접촉을 시도하였으나, 피고인의 항의 등으로 청구전조사는 '조사 불가' 처리가 되었고, 달리 피고인의 재범위험성에 대한 조사 자료를 찾아볼 수 없다. 재범의 위험성이 명확히 밝혀지지 않은 피고인에게 다소 폭력적인 성향이 엿보인다고 하여 전자장치부착법에 의한 전자감시제도를 손쉽게 적용하여서는 아니 된다. 라. 이 판결이 확정되는 경우 피고인에 대한 징역형의 실형의 집행, 그리고 이수명령과 신상정보 등록 등을 통해서 성폭력범죄의 재범 방지, 다소 왜곡된 성적 충동과 성행 교화에 있어 일정한 효과를 거둘 수 있다고 판단된다. 이와 아울러 피고인의 직업과 환경, 판시 강간상해죄 및 강제추행죄 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등을 함께 고려하면, 피고인이 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 가능성은 낮다고 판단된다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치부착법 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.