부산지방법원-2021고합170

범 죄 사 실 피고인은 2020. 10. 22. 피해자 B(여, 22세)의 ‘C’ 계정을 보고 메시지를 보내 피해자를 알게 된 뒤 2020. 10. 26. 저녁 주점에서 처음 만나 교제하기로 한 사이이다. 피고인은 2020. 10. 27. 18:00경 피해자에게 ‘모텔 객실에서 발톱 페디큐어를 해 달라’고 하여 부산 금정구 D 모텔 E호에 피해자와 함께 들어간 뒤, 같은 날 23:30경 침대에서 피해자의 동의 하에 피해자의 입술에 입을 맞추던 중 피해자의 몸 위로 올라타상의 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지려고 하였으나 피해자가 “싫다”고 하며 피고인의 손을 잡아 뿌리치자, 피해자를 강간할 것을 마음먹고 피해자의 몸 위에 올라탄 상태에서 양손으로 피해자의 양 손목을 붙잡고 눌러 반항을 억압하고 계속하여 “넣으면 안 되냐? 하고 싶다. 전 남자친구와 자 봤냐?”라고 하며 한손으로 피해자의 한쪽 손목을 붙잡고 누르면서 다른 손을 피해자의 팬티 안으로 넣어 음부를 만지고 손가락을 질 안에 집어넣고, 피해자가 “아프다. 하지 말라”며 저항하는데도 몸으로 피해자를누르며 피해자의 바지와 팬티를 내리고 손가락을 질 안에 집어넣고 피고인의 바지를 벗으려고 하다가 피해자가 계속하여 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피해자의 법정진술 1. B의 일부 법정진술 1. 피해자에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피해자의 남자친구가 피의자에게 보낸 메신저대화 1. 수사보고(CCTV영상 분석) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제297조 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계와 범행 전력 및 재범의 위험성, 범행의 내용과 동기, 범 행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이제까지 성범죄로 처벌받은 전력 없는 점, 성폭력 치료프로그램의 이수명령으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점을 비롯하여, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 결과, 취업제한명령으로 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과, 그로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 취업제한을 명하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 의사에 반하는 성적행위를 한 사실이 없고, 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 한 사실이 없다. 피고인과 피해자 사이에 일부 신체접촉이 있었으나 모두 동의하에 이루어졌고, 피해자가 거부의사를 표시한 이후로는 추행이나 간음이 없었다. 2. 관련 법리 가. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결). 나. 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 강간죄는 사람을 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 하고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 피해자의 진술을 신빙할 수 있고, 그러한 피해자의 진술 등에 의하면 피고인이 피해자를 강간하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행 당시의 상황에 대해, 피고인과 키스를 하는 과정에서 몸이 침대에 눕혀지게 되었고 피고인이 피해자의 상의 밑으로 손을 넣으려고 하여 이를 뿌리치자 피고인이 양 손목을 붙잡고 눌렀으며, 이후 피해자의 거부에도 불구하고 바지 안으로 손가락을 넣어 음부에 손을 넣었고 피해자의 위에 올라타 바지와 팬티를 벗기고 다시 음부에 손가락을 넣었다는 취지로 진술하였다. 피해자의 이러한 진술은 이 사건 범행의 주요 부분에서 대체로 구체적이며 일관된다. 또한, 이 법정에서 실시된 증인신문 당시 확인된 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등도 거짓말을 한다거나 특별히 과장하여 진술한다는 느낌을 받을 수 없었다. 피고인과 변호인은 피고인이 피해자의 몸 위에 올라온 시점과 피해자의 음부를 만진 시점 등에 대해 검사의 증인신문에서는 ‘키스 – 몸 위에 올라옴 – 상의 밑으로 손 넣음 – 양 손목으로 누름 – 바지 안으로 손을 넣으려 함’의 순서로 진술한 반면, 변호인의 증인신문에서는 ‘키스 – 상의 밑으로 손 넣음 – 바지 안으로 손 넣음 – 몸 위로 올라옴’의 순서로 진술하였으므로, 피해자의 진술에 일관성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 경찰에서의 1차 진술 시에는 ‘피고인이 자신 질 안에 손가락을 넣었고 자신이 계속 거부하자, 자신의 위에 올라타 바지와 팬티를 벗긴 후 또 손가락을 넣었다’는 취지로, 경찰에서의 2차 진술 시에는 ‘몸 위에 올라와 가슴을 만지려 했고, 이후 피고인이 팬티 안으로 자신의 음부를 만지며 손가락을 질 안에 넣었고, 잠시 멈췄을 때 일어나려고 하니 피고인이 다시 자신의 몸 위로 올라와 바지와 팬티를 벗기고는 음부에 손가락을 넣었다’는 취지로 진술하였는바, 위 진술들에 의하면 피고인이 피해자의 몸 위에 올라온 행동이 단 한차례 일어난 것으로 보이지 않는 점, 피해자는 이 법정에서도 피고인이 위치를 계속 바꾸었다는 취지로 진술한 점, 일반적으로 피해자가 당시 상황을 재현하듯이 모든 행위를 상세하고 완벽하게 진술하는 것이 어렵고 질문의 내용에 따라 일부 행위가 생략되거나 강조될 수도 있는 점 등을 고려하면, 위 내용만으로 이 법정에서의 피해자의 진술이 일관되지 않아 신빙성이 없다는 변호인의 주장은 받아들이기 힘들다. 피고인은 피해자에게 키스를 하던 중 자신의 손을 피해자의 팬티 속에 넣어 피해자의 음부에 손을 댔으나 피해자의 거부로 그 행위를 바로 중단하였다고 주장하나, 증인 B이 이 법정에서 피고인이 ‘자기는 클리리토리스를 만졌는데 그 만질 때 얘도 좀 흥분을 했는지 물이 많았었다’고 자신에게 얘기했다고 진술한 점을 볼 때, 위와 같은 피고인의 주장은 그대로 믿기 힘들다. 더구나 위와 같이 피고인이 피해자의 음부를 갑자기 만진 행위 자체도 피해자가 동의한 것이 아님은 분명하다. 피해자는 이 사건 직후 전 남자친구 F에게 자신의 피해사실을 알렸고, 당일(이 사건 모텔에서 나온 2020. 10. 28.) 경찰에 고소장을 접수하고 조사를 받았는데, 피해자가 수사기관에서 조사를 받게 될 부담감, 무고죄 또는 위증죄로 처벌받을 지도 모르는 위험 등을 감수하고 피해사실을 허위로 진술할 특별한 동기나 이유를 발견할 수 없다. 피고인과 변호인은 남자친구 F이 이 사건 범행 당시 군복무 중이었으므로 피해자가 F과 통화한 후 F이 자신의 C 계정으로 피고인에게 메시지를 보낸 것이 피해자의 자작극이거나 F과 미리 상황을 계획하고 합을 맞춘 것이라고 주장하나, 피해자가 이런 자작극을 하거나 F과 이를 미리 계획할 이유 역시 전혀 발견할 수 없다. 특히, 피해자는 현재까지 피고인에게 합의금을 요구한 바 없으며, B의 법정진술에 따르면 2020. 12. 6. B이 피고인과 함께 피해자가 일하는 가게에 찾아갔을 때 피해자가 피고인을 무서워하여 B이 피고인을 내보내고 피해자와 대화를 하였는데 당시 피해자는 피고인으로부터 사과를 받을 마음도 없고 엄한 처벌을 받았으면 좋겠다고 말하였다. 피해자의 진술에 따르면, 피고인이 피해자의 양손 혹은 한손을 붙잡고, 피해자의 몸 위쪽에서 누르는 방법으로 피해자를 위에서 제압한 사실, 피해자가 피고인을 벗어나려 하자 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 사실, 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 후 피해자가 하지 말라고 하였음에도 피고인이 그와 같은 행동을 곧바로 중지하지 않았고 그러한 행위가 약 5분정도 지속되었던 사실 등을 인정할 수 있다. 그리고, 이러한 사실을 종합하면 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인은 피해자가 경찰에서 폭행이나 협박을 당한 사실이 없다고 진술하였다는 점을 지적하나, 이는 피해자의 주관적인 평가일 뿐만 아니라 강간죄에서 정하고 있는 폭행의 의미를 정확히 알지 못한 피해자가 폭행의 의미를 협소하게 이해하여 답변한 것으로 보이므로, 이러한 사정이 피고인의 위와 같은 행위를 강간죄의 폭행으로 판단함에 있어서 장애가 되지는 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준의 적용 여부: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 아래와 같은 주요 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 - 피고인에게 성범죄로 처벌받은 전력이 없다. - 다소 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 불리한 정상 - 피해자에 대하여 피해회복이 이루어지지 않았으며, 범행을 부인하고 있어 현재로서는 향후 피해를 회복할 의사도 없어 보인다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.