인천지방법원-2022고합23

공소사실의 요지 피고인은 B(여, 25세)과 지인 사이이다. 피고인은 2021. 7. 9. 저녁 무렵부터 인천 중구에 있는 음식점에서 B, C, D와 함께 술을 마시다가 2021. 7. 10. 04:00경 술자리를 파하면서 C가 B이 술에 만취한 것을 알고 B을 택시에 태워 집에 보내달라는 말을 남기고 귀가하였음에도 D에게 B이 술에 너무 취해 이 상태로 집에 갈 수 없으니 호텔에 데려다주고 가겠다면서 D를 귀가시켜 B과 단 둘만 남는 상황을 만든 다음 술에 만취한 B을 데리고 택시를 이용해 인천 중구 E호텔로 이동한 후, 몸을 제대로 가누지 못하는 B을 부축하여 호텔 안으로 들어가 B을 로비에 앉혀놓고 객실 키를 받아 몸을 가누지 못하고 고개를 숙이고 있는 B의 팔을 어깨에 두르고 B의 허리를 잡아 B을 부축하여 엘리베이터에 탔다가 B이 술에 취해 엘리베이터 바닥에 주저앉자 고개를 숙이고 심하게 비틀거리는 B의 양팔을 잡고 부축하여 복도를 거쳐 B을 객실 안으로 잡아당겨 데리고 들어가, B이 화장실에서 구토를 하고 침대에 누워 피고인에게 가라는 손짓을 하였음에도 B의 옆에 누운 다음 B에게 “너 건드려도 되냐?”라는 취지로 물었고 이에 B이 “하지 마.”라고 말하고 잠들었음에도 몸을 가누지 못할 정도로 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있는 B을 상대로 피고인의 성기를 B의 음부에 삽입하고, 피고인의 행동으로 인해 술에 만취한 상태에서 잠시 잠에서 깬 B이 “빼라.”라고 말하자 성기를 뺐다가 B이 술에 만취해 그대로 잠들자 다시 피고인의 성기를 B의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 B의 심신상실과 항거불능의 상태를 이용하여 B을 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 2) 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 등 참조). 3) 준강간죄에서 말하는 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 정상적인 판단능력이 없는 상태를 말하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 나. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 고소인은 중학교 동창으로 다른 친구들과 함께 가끔 술자리를 가지는 등으로 이 사건 무렵까지 친구 사이로 지내왔다. 2) 피고인과 고소인은 2021. 7. 9. 22:00경부터 2021. 7. 10. 04:00경까지 피고인의 가게에서 C, D와 함께 술자리를 가졌고(이하 ‘이 사건 술자리’라 한다), 고소인은 위 술자리에서 소주 한 병 반 정도를 마셨다. 3) 술자리를 마친 뒤 고소인은 C에게 귀가를 위한 택시 호출을 부탁하였다. C는 고소인의 휴대폰으로 택시를 호출한 다음 D에게 택시가 오면 고소인을 태워 보내라고 말하고 먼저 귀가하였다. 택시를 기다리던 중 피고인이 D에게 술에 취한 고소인을 이대로 택시에 태워 보내면 안된다면서 자신이 고소인을 호텔에 데려다주겠다고 하였고, 이에 D도 귀가하였다. 4) 그 후 피고인은 고소인과 함께 택시를 타고 인근의 호텔로 이동하였고, 04:20경 체크인을 한 뒤 고소인을 부축해 객실로 들어갔다. 두 사람은 같은 날 12:00경까지 그곳에 함께 머물렀는데 그동안 두 차례의 성관계가 이루어졌다. 5) 고소인과 피고인은 2021. 7. 12. 및 2021. 7. 23. 카카오톡으로 아래와 같은 내용의 대화를 나누었다. 고소인 취해서 걷지도 못하고 계속 토하는 애가 어떻게 동의를 해,,? 6) 고소인은 2021. 8.경 경찰에 ‘피고인이 2021. 7. 10. 04:30경부터 08:00경 사이에 항거불능 상태인 자신을 2회 강간하였다’는 범죄사실로 피고인을 고소하였다. 다. 구체적 판단 1) 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 직접적인 증거는 고소인의 수사기관과 법정에서의 진술이 있다. 고소인은 수사기관과 이 법정에서 “피고인의 가게에서 피고인, C, D와 술을 마시다가 새벽 4시경 취해서 집에 간다고 했다. C에게 폰을 주고 택시를 불러달라고 하고, 화장실에서 토를 하고 왔다. 피고인과 택시에 함께 탔다. 집으로 가겠다고 주소를 불렀는데 피고인이 자신이 술에 너무 취했다고 호텔로 가자고 해서 실랑이가 있었다. 호텔에 도착해 택시에서 내리자마자 토를 했다. 토를 어디에 했는지는 기억나지 않고 피고인이 자신을 카운터에 앉혔다가 방으로 데리고 갔다. 엘리베이터에서 토할 것 같았지만 참다가 방에 가자마자 화장실 변기에 토했다. 피고인이 등 두드려줄까 물었는데 됐다고 했고 침대에 누워 피고인에게 가라는 손짓을 했다. 피고인이 옆에 누웠고 잠이 들려고 하는데 피고인이 ‘너 건드려도 돼?’라고 해서 ‘하지마’라고 말하고 잠이 든 것 같다. 그 뒤로는 기억이 없다. 정신 차리고 잠이 좀 깼는데 피고인이 삽입을 하고 성관계를 하고 있었다. 피고인에게 ‘빼라’고 해서 피고인이 성기를 뺐고 다시 잠이 들었다. 자다가 피고인이 깨우기에 내버려 두라고 잘 거라고 말했다. 날이 밝아진 걸 알았는데 피고인이 잠결에 가슴을 만진 것 같다. 다시 잠들었는데 피고인이 몸 위에 올라와서 성관계를 하고 있었다. ‘빼라 하기 싫다’고 하니까 피고인이 성기를 뺐다. 그리고 다시 잠들었다가 피고인이 C와 전화하는 소리에 잠이 깼다. 피고인과 호텔에서 있었던 일은 기억이 드문드문 나고 다음 날 오후까지도 술이 깨지 않았다”고 진술하였다. 술에 취해 의식을 잃었다가 깨어났을 때의 상황과 피고인의 간음행위에 관한 고소인의 진술이 형사고소 이후 이 법정에 이르기까지 비교적 구체적이고 일관된 점, 이 사건 당시 고소인은 평소 주량보다 많은 양의 술을 마셨고 호텔에 들어갈 때 술에 상당히 취한 상태였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 고소인의 항거불능 상태를 이용하여 고소인을 간음한 것이 아닌가 상당한 의심이 든다. 2) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 사실은 고소인이 술에 취해 판단력이 다소 흐려지긴 하였지만 의식상실 또는 항거불능에까지는 이르지 않은 상태에서 피고인의 제안에 소극적으로 응해 성관계에 이르게 된 것임에도, 술에 취한 상태에서 당시 상황을 정확하게 기억하지 못하고 기억의 왜곡이 발생하였거나, 피고인이 친구로서의 도리나 신뢰를 저버리고 자신의 만취 상태를 이용해 성관계를 했다는 부정적인 감정에 이 사건에 관하여 객관적으로 진술하지 못하였을 가능성이 배제되지 않는다. 고소인의 위와 같은 진술이 이 사건 공소사실을 뒷받침할 수 있을 정도로 확고하게 신빙성이 있다고 보기는 어렵다. 그렇다면 성관계 당시 고소인이 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 쉽게 단정하기 어렵고, 아울러 피고인이 고소인이 항거불능 상태에 빠진 것으로 알고 이를 이용해 간음한다고 인식하였을 것으로 단정하기도 어렵다. 가) 고소인은 이 사건 술자리에서 평소 주량(고소인은 법정에서 평소 주량을 소주 1병이라고 진술하였다)보다 다소 많은 양을 술을 마셨고 호텔 객실에 들어갈 당시 술에 취해 제대로 걷지 못하는 상태였던 것으로 보이기는 한다. 그렇지만 고소인이 당시 술에 상당히 취하여 몸을 잘 가누지 못하거나 스스로 걷기 어려운 모습을 보였다고 하더라도, 고소인이 객실 안에서 의식상실 상태에 있었다거나 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었는지 여부는 별도의 판단이 필요한 측면이 있다. 나) 고소인은 수사기관과 법정에서 “호텔 객실에 들어가 잠들기 전에 피고인에게 건드리지 말라고 했고, 중간중간 눈을 떴을 때 피고인이 성기를 삽입하고 있어서 빼라고 했다”는 취지로 명확하고 일관되게 진술하였다. 그런데 이 사건 이후 고소인과 피고인 사이의 카카오톡 대화내용을 살펴보면 고소인은 성관계에 대한 동의가 있었다고 말하는 피고인에게 “나를 건드린거에 대해 취해서 긍정도 부정도 못했던건 맞아 제 정신이 아니였던건 너도 알잖아?”, “취했는데 내가 사리분별이 가능해보였냐고”, “개만취상태를 건드린건 잘못이지 니가 나한테 물어봤어도 내가 판단이 됐겠냐고. 그걸 물 어보는 자체가 잘못된거라고 생각안해?”라고 말하고, 아침에 눈 떠서 두 번째 성관계를 할 때에도 서로 좋은 감정이었다고 생각했다는 피고인에게 “내가 좋다했냐? 눈떳을때도 내가 술이 깨보였니?”라고 말한 사실이 있다. 만약 고소인의 수사기관 및 법정에서의 진술과 같이 고소인이 잠들기 전에 피고인에게 명확하게 ‘건들지 말라’고 얘기한 사실이 있고, 잠든 사이에 몰래 간음행위를 하는 피고인의 모습을 확인하고 ‘하지마’, ‘빼라’와 같은 말을 한 다음 다시 의식을 잃었던 것이라면, 고소인과 피고인의 관계, 당시 카카오톡 대화를 통해 고소인이 피고인에게 항의하는 제반 사정 등을 고려하면, 동의가 있었다는 피고인의 말에 대하여 고소인이 정면으로 반박하거나(“무슨 소리야. 내가 분명히 하지 말라고 했잖아” 또는 “내가 빼라고 했잖아”) 고소인이 하지 말라고 하고 잠들었음에도 피고인이 몰래 성관계를 한 부분에 대해 항의하고 화를 내는 것이 자연스러운 반응이라고 판단된다. 그러나 고소인은 ‘성관계를 명시적으로 거부했다’거나 ‘삽입을 멈추라고 했다’는 점은 전혀 언급하지 않았고 단지 ‘명확히 동의하지 않았다’고 답변하거나 ‘당시 제대로 사리분별을 할 수 없었다. 원하냐고 물어본 너가 잘못이다’라고 항의하였던 것으로 확인된다. 이러한 고소인의 항의내용은 성관계 전후로 여러 차례에 걸쳐 명확하게 거절의 의사를 표시하였음에도 의식을 잃은 사이에 피고인이 간음행위를 하였다는 고소인의 입장과는 그 항의의 핵심 이유와 맥락 측면에서 상당한 차이가 있다. 그렇다면 고소인이 이 사건 성관계 당시 피고인에게 명시적으로 거부의사를 표현한 바가 없었고 고소인 역시 그러한 정황을 기억하고 있었던 것은 아닌지 의문을 가지게 한다. 다) 한편 고소인은 2021. 7. 29. D와의 전화통화에서 이 사건 당일 피고인과 사이에 있었던 일을 설명하는 과정에서 “걔(피고인) 싸지도 못했어. 그건 말했어?”라고 말한 사실이 있다. 고소인은 당시 친구인 D에게 피고인과의 성관계가 고소인의 의사에 반하여 이루어졌다는 설명을 하는 과정에서 ‘내가 정신을 차린 후 피고인에게 성기를 빼라고 했기에 피고인이 사정에 이르지는 못했다’는 점을 언급한 것이라고 설명하고 있다. 그런데 만약 고소인이 잠에서 깬 다음 성관계를 하고 있는 피고인에게 “하지 마라. 빼라”고 한 다음 피고인이 성기를 빼자 다시 잠이 들어 의식을 잃었던 상황이 두 번 정도 반복된 것이라면, 고소인은 자신이 잠든 이후나 의식이 없었던 시간 동안 피고인이 다시 간음행위를 하거나 사정을 하였는지 여부에 대하여는 쉽게 알 수 없는 상황이기에, “걔 싸지도 못했어”라는 고소인의 발언 내용이 고소인의 진술에 따른 사실관계에서는 자연스럽다고 보기 어려운 측면이 있다. 그렇다면 고소인이 피고인과의 성관계가 시작되는 상황부터 끝까지의 상황을 전반적으로 기억하고 있고, 피고인이 사정하지 못한 채 성관계가 마쳐졌다는 사실 역시 비교적 명확히 기억하고 있었던 것은 아닌지 의문이 제기된다. 라) 이 사건 이후 고소인과 피고인 사이의 카카오톡 대화내용을 살펴보면, 고소인은 피고인에게 “택시에서 계속 집에 간다고 했고, 취해서 걷지도 못하며 계속 토를 하는 상태였는데 네가 호텔로 데려간 것에 실망했다. 호텔에 데려다 줬으면 갔어야 정상인데 너는 옆에 누웠다. 호텔에 데려다준 것은 고맙지만 그 이후의 행동은 이해가 안 된다”는 등으로 두 사람만 알 수 있는 상황에 대하여 자신의 기억을 토대로 피고인을 원망하는 취지의 메시지를 보낸 것으로 확인된다. 고소인은 수사기관 및 법정에서도 피고인과 함께 택시에 탔을 때 자신은 집으로 가겠다고 하고 피고인은 호텔로 가자로 하여 실랑이가 있었다는 것을 비롯하여 호텔로 이동해 객실로 들어가기까지의 상황이나 입실한 이후의 상황까지도 비교적 구체적으로 기억하여 진술하였다. 첫 번째와 두 번째 성관계 사이의 상황에 대하여도 고소인은 “피고인이 한 번 깨워서 날이 밝아진 걸 알았는데 피고인이 계속 건드렸고, 알몸으로 이불을 안고 자고 있었는데 피고인이 뒤에서 허리랑 어깨를 쓸고 가슴을 만지면서 ‘왜 속였냐(고소인이 평소 가슴을 모으고 다니는 것을 놀리는 취지의 발언)’고 하기에 ‘뭐래 꺼져’라고 하며 밀쳐냈다”면서 당시 대화의 전후 경과와 자신의 반응 등을 비교적 생생하게 기억하여 진술하였다. 이렇게 고소인이 호텔 입실 이후 방에서 있었던 상황을 상당 부분 구체적으로 기억하고 있을 뿐 아니라 피고인 행동의 맥락적 의미를 잘 이해한 상태에서 일상적인 대응 내지 반응을 보이기도 하였던 정황이 확인된다. 마) D는 법정에서 술자리를 마쳤을 당시 고소인의 상태에 관하여 “술자리를 마치고 귀가할 무렵 고소인은 술에 취해 보였고 테이블에 엎드려 있는 것을 보았는데, 그러다가 ‘야 비켜봐’라고 하면서 급히 일어나 비밀번호를 눌러야 들어갈 수 있는 화장실에 혼자 잘 걸어갔다 오기도 한 걸 보면 그렇게 심하게 취해있었던 것으로는 생각되지 않는다”는 취지로 진술하였다. 바) 피고인은 이 사건 이후 성관계에 대하여 항의하는 고소인에게 당시 호텔에서 있었던 상황을 구체적으로 설명하면서 고소인이 항거불능 상태에 있지 않았고 성관계에 대한 고소인의 동의가 있었음을 들어 적극적으로 반박하는 모습을 보였고, 경찰 수사가 개시된 이후 법정에 이르기까지 같은 입장을 유지하면서 범행을 부인하고 있다. 피고인의 변소는 그 내용이 상당히 구체적이고 실제 경험하지 않은 사람이라면 지어내서 말하기 쉽지 않은 내용도 포함하고 있다. 3) 따라서 고소인의 진술 및 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 이 사건 당시 고소인이 항거불능 상태에 있었고 피고인이 그러한 고소인의 상태를 인식하면서 이를 이용하여 고소인을 간음하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 입증되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.