의정부지방법원-2012고합825

공소사실 피고인은 17도0000호 카렌스 차량을 운전하는 사람이다. 피고인은 2012. 8. 24. 불상지에서 술을 마신 후 17도0000호 카렌스 차량을 운전하여 같은 날 21:55경 경기 가평군 상면 항사리 소재 37번 신도로 진입로 앞 노상에 이르러 위 장소에서 음주단속 중인 상면파출소 경사 이OO으로부터 피고인에게서 술냄새가 나고 얼굴에 홍조를 띠고 언행상태가 어눌한 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 같은 날 22:44경 1차, 22:55경 2차, 23:35경 3차에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 피고인은 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 공소사실 기재 일시 무렵 17도0000호 카렌스 차량을 운전한 적이 없을 뿐만 아니라, 경찰관이 현장에서 피고인을 위 차량의 음주운전자로 오인하여 현행범으로 체포할 당시 미란다 원칙을 제대로 고지하지 아니하여 이후 행해진 공소사실 기재 3회에 걸친 음주측정요구는 모두 위법한 체포 상태에서 이루어진 것이어서 음주측정요구 역시 위법한 것으로 볼 수밖에 없어, 결국 피고인이 이와 같이 위법한 음주측정요구에 불응하였다고 하더라도 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수 없다. 3. 판단 도로교통법 제44조 제2항은 "경찰공무원(자치경찰공무원은 제외한다)은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다."고 규정하고, 같은 법 제148조의2 제1항 제2호는 "술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있다. 여기서 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서 의미를 가지는데, 도로교통법상 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상 강제처분에 관한 형사소송법상 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구까지 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 가평경찰서 상면파출소 소속 경찰관인 경사 이00, 순경 박OO는 2012. 8. 24. 21:00경부터 경기 가평군 상면 항사리 소재 37번 신도로 진입로 앞에서 단속입간판과 경광봉을 설치하고 음주단속을 실시한 사실, 그러던 중 같은 날 21:55 경 17도0000호 카렌스 차량이 경기 가평군 상면 항사리 방면에서 하면 방면으로 왕복 2차선 도로를 운행해 오다가 단속지점인 항사교차로 삼거리로부터 38m 가량 앞에서 갑자기 좌회전하여 기와담장이 있는 2층 건물 앞 공터에 주차한 사실, 그때 단속현장에 있던 이00, 박OO는 위 차량의 운전자가 하차하는 장면을 직접 목격하지는 못했지만, 운전석 쪽에서 내린 사람으로 추측되는 한 명이 하차 후 곧바로 건물 안으로 뛰어가는 뒷모습을 보았고 조수석과 뒷좌석에서 내린 사람으로 추측되는 다른 동승자 2명도 차량 우측으로 급히 뛰어가는 장면을 목격한 다음 곧바로 뒤쫓아간 사실, 이00과 박OO는 피고인을 운전석 쪽에서 내린 차량 운전자로 판단하고 건물 좌측 통로에 있던 피고인에게 다가가 음주측정을 하겠다고 고지하였는데 피고인은 소변을 보는 척하며 시간을 달라는 취지로 말하였고 당시 피고인의 언행 상태는 약간 어눌하고 혈색은 홍조를 띠고 있었던 사실, 이후 피고인의 일행인 이, 홍이 현장에 나타나 합세하여 피고인에게 음주측정을 요구하던 경찰관의 앞을 가로막거나 경찰관과 실랑이를 벌이며 25분 가량 소란을 피웠고 피고인은 경찰관의 음주감지에 계속 불응하며 음주측정요구에 대한 거부 의사를 명백히 표시한 사실, 이에 이00과 박OO는 음주측정을 위해 피고인을 연행하고자 지구대에 지원 요청을 하였고 이후 2명의 경찰관들이 추가로 현장에 도착하여 22:20경 완강히 거부하던 피고인을 제압하고 수갑을 채워 음주측정불응 혐의의 현행범으로 체포하여 순찰차에 태운 후 상면파출소로 연행해 간 사실, 그 후 피고인은 상면파출소에서 22:44경, 22:55경, 23:35경 3회에 걸쳐 호흡조사에 의한 음주측정에 응할 것을 요구받았으나 '운전한 적이 없다'는 등의 이유로 이를 거부하였고, "현행범 체포에 관한 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지받고, 변명할 기회가 주어졌음을 확인한다"는 취지의 확인서에도 이를 '고지받은 적이 없다'는 이유로 날인을 거부하였으며 당일 석방된 사실이 인정되는바, 위와 같은 일련의 체포과정과 경위에다가 경찰관이 피고인을 위와 같이 현행범으로 체포할 당시 반드시 형사소송법 제213조의2, 제200조의5의 규정에 따라 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 함에도 이러한 적법한 절차를 거치지 아니한 것으로 보이는 점(현행범인 체포서에는 '미란다원칙 등을 고지한 후 음주측정불응 혐의의 현행범인으로 체포하였다'는 취지로 기재되어 있으나, 피고인이 확인서 날인을 거부한 사정, 공소사실 기재 3차례의 음주측정요구는 현행범으로 체포된 이후의 사실이므로, 현행범으로 체포될 당시 실제로 고지가 가능한 혐의 있는 범죄사실로는 볼 수 없는 사정 및 이 법원의 CD 동영상·음성 파일과 USB 음성파일에 대한 각 검증 결과에 비추어 위 기재는 그대로 믿기 어렵다), 설령 당시 상황에 비추어 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미란다 원칙을 미리 고지하는 것이 여의치 않았다 하더라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하여야 함에도 직후에 이를 이행하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 사실상 피고인의 가족에게 현행범체포 사실을 통지하지도 아니한 것으로 보이는 점(형사소송법 제213조의2, 제87조)을 보태어 보면, 경찰관이 체포의 이유와 변호인 선임권의 고지 등 적법한 절차를 무시한 채 피고인에게 수갑을 채워 상면파출소까지 강제로 연행한 행위는 위법한 체포에 해당하므로, 설령 피고인이 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 경찰관의 음주측정요구는 위법하다고 볼 수밖에 없어 그에 불응하였다고 하여 피고인을 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수는 없고, 달리 피고인에 대하여 적법한 절차에 따른 음주측정요구가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.