서울남부지방법원-2021고합281

범 죄 사 실 1. 피고인 A 피고인은 거래량이 급등하거나 소위 ‘테마주’로 분류되는 종목 등 일반 투자자를 매 매 유인하기에 용이한 종목을 선정한 후 피고인 또는 친척 등의 명의로 개설된 총 17개의 증권계좌를 이용하여 수분 이내에 일정 규모의 주식을 선 매수 → 1초당 수회에 걸쳐 1주 내지 11주 가량의 단주 매매를 반복적으로 실시하여 매매유인/시세상승 → 시세상승 후 선 매수한 주식을 전량 매도하여 매매차익 취득으로 구성되는 시세조종 행위를 지속적으로 반복하는 이른바 ‘단주매매를 통한 초단기 시세조종행위’를 통하여 상장증권의 매매에 관하여 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하고 매매를 유인함으로써 시세를 상승시키고 그 시세차익을 얻기로 마음먹었다. 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하거나, 매매를 유인할 목적으로 그 시세를 변동시키는 매매를 하여서는 아니 된다. 그런데도 피고인은 2019. 1. 29. 09:00경 군포시 당동 인근에 있는 상호불상의 카페에서 고등학교 동창인 C 명의의 증권계좌를 이용하여 주식회사 D(이하 법인명에서 ‘주식회사’의 기재는 생략한다) 주식 총 54,962주를 선매수하여 물량을 확보한 후, 부인인 E 명의의 증권계좌를 이용하여 1주 단위로 초당 5.5회의 고가 매수․저가 매도 주문을 반복하고 위 C 명의의 계좌를 이용하여 11주 단위로 초당 3.2회의 시장가 매수 주문을 내어 매수세를 유인하여 약 17분 여 만에 주가를 1,905원에서 2,040원으로 상승시킨 다음(고가매수 주문 5,961회, 가장매매 주문 14회), 선매수한 위 54,962주를 처분한 것을 비롯하여, 2018. 6. 14.경부터 2019. 12. 30.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이고가매수 1,461,673회(29,859,167주), 가장매매 13,604회(53,834주) 등 총 1,475,277회(29,913,001주)의 시세조종 주문을 제출하여 액수 불상의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 B 피고인은 거래량과 주가의 등락폭이 큰 종목 등 일반 투자자를 매매 유인하기에 용이한 종목을 선정한 후 피고인 또는 친척 등의 명의로 개설된 총 15개의 증권 계좌를 이용하여 수분 이내에 일정 규모의 주식을 선 매수 → 1초당 수회에 걸쳐 1주씩 단주 매매를 반복적으로 실시하여 매매유인/시세상승 → 시세상승 후 선 매수한 주식을 전량 매도하여 매매차익 취득으로 구성되는 시세조종 행위를 지속적으로 반복하는 이른바 ‘단주매매를 통한 초단기 시세조종행위’를 통하여 상장증권의 매매에 관하여 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하고 매매를 유인함으로써 시세를 상승시키고 그 시세차익을 얻기로 마음먹었다. 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하거나, 매매를 유인할 목적으로 그 시세를 변동시키는 매매를 하여서는 아니 된다. 그런데도 피고인은 2019. 10. 1. 09:12경 서울 서초구 F에 있는 피고인의 집에서, 모친 G 명의의 증권계좌를 이용하여 H 주식 총 3,498주를 선매수하여 물량을 확보한 후, 피고인 명의의 증권계좌를 이용하여 1주 단위로 초당 3회의 시장가 매수․매도 주문을 반복하는 방법으로 매수세를 유인하여 3분 여 만에 주가를 10,800원에서 11,000원까지 상승시킨 다음(고가 매수 187회, 가장 매매 41회) 선매수한 위 3,498주를 처분한 것을 비롯하여, 2018. 1. 3.경부터 2019. 11. 21.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 고가매수 292,487회(5,540,995주), 가장매매 67,691회(68,026주) 등 총 360,178회(5,609,021주)의 시세조종 주문을 제출하여 액수 불상의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. ㈜J 등 17개사 주식에 대한 시세조종 조사결과 처리(안) 1. 수사보고(A/B 문답서 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(매매장 등 금감원 송부자료 첨부) 및 첨부자료, 수사보고(피의자 B 범죄일람표 수정) 및 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제176조 제1항 제3호, 제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 제447조 제1항(포괄하여, 징역형과 벌금형을 병과) 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1년 ~ 30년 및 벌금 500,000,000원 이하 나. 피고인 B : 징역 6월 ~ 15년 및 벌금 250,000,000원 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중 요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 3. 선고형의 결정 주식에 대한 시세조종행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서를 해치는 중대한 범죄행위에 해당한다. 피고인들의 시세조종행위가 비교적 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어졌고, 비록 구체적인 액수는 산정하기 곤란한 사정이 있으나 이 사건 각 범행으로 인하여 피고인들이 취득한 이익이 적지 않을 것으로 보인다. 피고인들에 대하여 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 한편, 피고인들은 시세조종행위로 인한 이득액에 관하여만 다투고 있을 뿐 대체로 잘못을 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인들이 여러 사람과 공모하여 조직적으로 범행을 저지른 것은 아니고, 피고인들이 취득한 주식매매 차익에는 호재성 공시나 언론보도가 영향을 미쳤던 측면도 일부 존재하는 것으로 보인다. 피고인들이 이 사건 이전에 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 특히 피고인 B은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 이를 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 A 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 시세조종 주문을 제출하여 별지 범죄일람표3 기재와 같이 합계 440,402,432원 상당의 부당이득을 취득하였다. 나. 피고인 B 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 시세조종 주문을 제출하여 별지 범죄일람표4 기재와 같이 합계 49,331,171원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 이 사건 시세조종기간 동안 발생한 주가상승분에는 피고인들의 시세조종행위와 무관한 외부적 상승요인에 의한 부분도 존재하므로 그러한 사정이 반영되지 않은 위 공소사실 기재 각 금액 전부를 피고인들의 각 이득액으로 볼 수는 없고, 피고인들의 시세조종행위와 인과관계가 인정되는 이득액에 관한 검사의 증명도 없으므로, 이 부분 공소사실은 무죄로 판단되어야 한다. 3. 관련 법리 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항의 ‘위반행위로 얻은 이익’은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등 참조). 나. 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 다. 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것이다. 자본시장법 제447조의2가 규정하는 몰수의 대상인 ‘제443조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 해당 행위를 하여 취득한 재산‘에는 자본시장법 제443조 제1항에 규정된 ‘위반행위로 얻은 이익', 즉 시세조종행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 있는 이익이 포함된다. 만약 시세조종행위로 취득한 재산이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도12838 판결 등 참조). 4. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인들의 주식매매 형태가 이른바 ‘단주매매 기법’을 통한 시세조종 행위였던 점을 감안하더라도, 피고인들의 시세조종 기간 관련 회사들의 주가상승분에는 피고인들의 시세조종 행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 피고인들의 행위와 무관한 요인에 의한 주가상승분이 상당 부분 존재한다고 판단된다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 시세조종 행위로 인한 주가상승분에 의한 이득액과 관계없는 요인으로 인한 주가상승분에 의한 이득액이 분리되어 있지 않고, 이를 분리하여 피고인들의 각 이익의 가액을 산정하기에 충분하지 않으므로, 결국 이 사건은 자본시장법 제443조 제1항 단서가 정한 ‘시세조종 행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우’에 해당한다. 가. 피고인들이 상장주식 매매거래의 대상으로 삼은 종목(이하 통틀어 ‘이 사건 종목’이라고 한다) 중 상당수는 피고인들이 이 사건 주식거래를 하기 전후로 ‘바이오 테마주’(K, L, M, N, O), ’4차산업 테마주‘(P, Q), ‘남북경협 테마주’(R), ‘전기차 테마주’(S),‘코로나19 테마주’(J) 등으로 불리며 주식시장의 관심을 받아 그로 인한 주가의 급등 가능성을 예상할 수 있는 호재를 가지고 있었다. 나. 단기 차익을 노리는 투자자들이 많은 우리나라의 주식시장 상황에 비추어, 위와 같은 점은 주가 상승의 호재로 작용하였을 가능성이 충분하다. 이는 이 사건 시세조종행위 기간 동안 위 관련 회사 주식의 주가 추이 등을 통하여도 확인할 수 있고, 그와 같은 투자심리는 주식 거래의 특성상 상당 기간 지속되었을 것으로 보인다. 위와 같은 정보들은 HTS(Home Trading System)를 통해 실시간으로 공개되거나 경제 분야 언론 매체에서 수시로 보도되었으므로, 다른 투자자들도 쉽게 접할 수 있었고, 개인투자자에 불과한 피고인들이 다른 투자자들보다 먼저 위 정보를 알 수 있는 지위에 있었다고 볼 만한 증거도 없다. 다. 피고인들이 거래한 기간 동안 이 사건 종목의 전체적인 주가의 추이를 살펴보면, 피고인들이 각 종목 매수를 시작하기 며칠 전부터 전반적으로 주가가 상승하는 추세에 있었던 경우가 많고, 피고인들이 매수한 주식을 전량 매도한 당일과 그 이후에도 꾸준히 해당 종목의 주가가 상승했던 경우도 발견된다. 라. 구체적인 호재가 없는 종목의 경우에도 시가총액이 D은 1,136억 원, T는 1,190억 원, U는 572억 원, V는 555억 원, W은 707억 원, H은 1,376억 원으로 2,000억 원 이하인 소위 ‘중․소형주’이거나 발행주식 수가 비교적 많지 않은 종목이어서 상대적으로 적은 거래량․거래금액만으로 시가가 쉽게 변동할 소지가 있었다. 마. 피고인들의 종목별 호가관여율[시장 거래량 대비 주문(매도, 매수) 체결 수량 비율]은 대부분 5%를 하회하고 있고, 평균 호가관여율도 피고인 A이 2.34%, 피고인 B이 2.46%로 높지 않은 점에 비추어 볼 때, 피고인들이 이 사건 종목의 거래를 통해 매매차익을 얻는 과정에서 피고인들의 시세조종행위 외에 주식시장 자체의 수급과 같은 정상적인 주가변동요인이나 피고인들의 시세조종행위와 무관한 제3자의 거래행위가 추가적인 영향을 미쳤을 가능성을 배제할 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건으로 인한 피고인 A의 부당이득액이 440,402,432원, 피고인 B의 부당이득액이 49,331,171원임을 전제로 하는 이 부분 각 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 각 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실을 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.