서울중앙지방법원-2018고합975

이 사건 공소사실의 요지 가. 피고인의 직업 및 범행 경위 등 피고인은 H 변호사, I 변호사의 사무장으로 각각 근무하면서 특정 토지의 소유권자 또는 그 상속인이라고 주장하는 사람이 국가나 지방자치단체를 상대로 그 토지의 소유권확인 등을 구하는 이른바 ‘조상땅 찾기 소송’의 수임을 알선하여 대가를 받거나, 위와 같은 소송의 원고들로부터 소송 대상 토지의 처분권을 위임받은 후 이를 타인에게 전매하는 일을 하던 사람이다. 피고인은 지인인 J를 통해 소개받은 피해자 B(이하 ‘피해자’라고만 한다)에게 접근하여, 사람들이 조상땅 찾기 소송에 대한 지식이 많지 않고, 소송 진행 경과에 대해서 피고인의 설명에 의존할 뿐 별도로 확인하지 않으며, 부동산 매수 시 부동산등기부등본, 토지대장, 지적도 등 부동산에 관한 대표적인 서류들만 자세히 볼 뿐 구체적인 소송서류의 기재내용은 보지 않는다는 점을 이용하여, 피해자에게 많은 소송서류들을 보여주면서 특정 서류만 있으면 조상땅 찾기 소송에서 승소가 확실하다고 거짓말하여 피해자로부터 토지매매대금 등 명목으로 금원을 교부받아 편취하기로 마음먹었다. 나. ‘조상땅 찾기 소송’ 관련 사기 범행 피고인은 J와 함께 2009. 12. 초순경 하남시에 있는 피해자 운영의 ‘K’ 음식점에 찾아가, J가 피해자에게 ‘피고인이 소송을 진행하고 있는 조상땅 찾기 토지가 있다. 피고인이 100% 승소할 것인데, 그 소송이 거의 끝나간다. 소송이 끝나기 전에 매수해야 공시지가로 싸게 살 수 있다. 소송이 끝나면 시세대로 매매가 되지만 소송 중인 토지는 공시지가로 매매하며, 승소 즉시 부동산등기를 완료하는 조건이다. 국가문서보관소에는 일제 강점기 때 L에서 작성하여 관리하던 토지조사부, 세금납부증명서, 매매계약서, 매각건철 등 서류가 보관되어 있다. 이 서류들이 승소할 수 있는 중요한 서류들인데, 피고인은 해당 서류들을 확보하여 소송을 시작하므로 100% 승소할 수 있다. 한 번도 패소한 적이 없다. 승소에 필요한 증거서류가 단 한 가지라도 부족하면 소송에서 패할 수도 있으므로, 이때는 소송을 하지 않는다. 잘못하면 소송비용만 날린다.’라는 취지로 말하고, 피고인은 같은 취지로 말하면서 토지 및 소송과 관련된 서류들을 제시하고, 이후 피해자를 하남시 M 소재 토지로 데리고 가 소송 중인 토지를 보여주었다. 피고인은 2009. 12. 22. 성남시 수정구 N 소재 피고인이 근무하던 O법무법인 사무실에 찾아온 피해자에게 ‘예전에 보여준 하남시 M 토지 약 5,300평이 국유지로 등기되어 있는데 실제 소유자의 상속인으로부터 소송 및 토지매매에 대한 권한을 위임받아 소송을 진행하고 있다. 조만간 승소할 것이 확실하다. 그 토지의 공시지가는 45억 7,000만 원이지만 45억 원에 매도하겠다.’고 거짓말하였다. 그러나 사실 조상땅 찾기 소송의 승소여부를 예측하기 힘든 상황이었을 뿐 아니라 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 위 토지에 대한 소유권을 이전해 줄 의사가 없었고, 2009. 12. 14. 피고인이 소속된 O법무법인은 위 토지 중 하남시 P, Q, R(이후 S, T, U, V으로 분할됨), W 각 토지에 관하여 X종중과의 민사소송에서 위 대상 토지의 지분 1/2만 취득하는 것으로 조정이 이루어졌으므로 피고인은 피해자에게 위 토지에 대한 온전한 소유권을 이전해 줄 능력도 없었다. 그럼에도 계속하여 피고인은 피해자에게 마치 위 하남시 M 소재 약 5,300평 토지 중 10필지 약 1,500평에 대한 소유권을 즉시 이전해 줄 것처럼 행동하면서 ‘M 토지 5,300평 중 우선 바로 소유권을 이전해 줄 수 있는 토지에 대해서 계약서를 작성하자. 계약금으로 5억 원을 준비하라.’고 거짓말하고, 2010. 2. 24. 피해자의 집에서 피해자와 사이에 하남시 Q, Y, Z, AA, AB, S, T, AC, AD, V 등 총 10필지 약 1,500평을 13억 원에 매매하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성하고, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 계약금 명목으로 5억 원을 교부받았다. 이후 피고인이 피해자에게 마치 위 하남시 M 소재 약 5,300평 토지 중 15필지에 대한 소유권을 이전해 줄 것처럼 행동하면서 ‘소유권을 이전해 줄 수 있는 토지가 늘었으니 하남시 M 토지 15필지에 대한 매매대금을 22억 원으로 하여 매매계약서를 다시 작성하자.’고 말하고, 2010. 3. 15. 피해자의 집에서 피해자와 사이에 하남시 P, S, AD, T, V, U, Q, W, AE, Y, Z, AA, AF, AG, AH 등 총 15필지를 22억 원에 매매하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 위 토지에 대한 매매대금 명목으로 2010. 4. 7. 3억 원, 2010. 4. 30. 9억 원을 더 교부받아 합계 17억 원을 교부받은 것을 비롯하여 2009. 12.경부터 2011. 9. 5.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자로부터 조상땅 찾기 소송 관련 토지매매대금 명목으로 합계 39억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 다. ‘토지매매’ 관련 사기 범행 피고인은 2011. 9.경 하남시 AI에 있는 AJ 사무실에서, 피해자에게 ‘광주시 AK 외 4필지를 실 소유하고 있는데 4억 원에 매도하겠다.’고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 돈을 받더라도 피해자에게 위 토지들에 대한 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었고, 토지매매대금 명목으로 받은 돈을 피해자에게 돌려줄 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2011. 9. 23. AL를 통해 토지매매대금의 일부로 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. ‘조상땅 찾기 소송’ 관련 사기 공소사실에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 구체적인 내용 및 판단 순서 1) 검사는 최초 이 부분 공소제기 당시에는 ‘피고인이 2009. 12.경 하남시 M 소재 토지 15필지에 관한 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었고(이하 ‘제1 기망사실’이라고 한다), 만약 패소할 경우 피해자로부터 받은 돈을 돌려줄 의사나 능력이 없었음에도(이하 ‘제2 기망사실’이라고 한다) 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 하남시 M(이하 ‘M’이라고만 한다) 토지 매매대금 명목으로 2009. 12. 30. 5억 원, 2010. 2. 24. 5억 원, 2010. 4. 7. 3억 원, 2010. 4. 30. 9억 원 등 합계 22억 원을, 남양주시 AM(이하 ‘AM’라고만 한다) 토지 매매대금 명목으로 2010. 3. 17. 10억 원, 2010. 4. 7. 3억 원, 2010. 6. 28. 1억 원, 2011. 9. 5. 3억 원 등 합계 17억 원을, 남양주시 AN(이하 ‘AN’라고만 한다) 토지 매매대금 명목으로 2010. 4. 7. 5억 원을 각 교부받아 편취하였다.‘는 내용으로 기소하였다. 2) 이후 피해자가 이 법정에서 증언하고, 2019. 6. 10. 배상신청인 의견서를 제출하자, 검사는 위 피해자의 법정증언과 2019. 6. 10.자 의견서를 바탕으로 하여 제6회 공판기일에서 이 부분 공소사실과 같이 M 토지 관련 사기 범행 과정에서 체결된 각 매매계약의 일자 및 내용 등 사실관계를 보다 구체적으로 특정하고, 피고인이 편취한 금원 중 2009. 12. 30.자 5억 원 편취 부분을 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 같은 날 이를 허가하였다. 3) 따라서 먼저 변경된 공소사실에 기재된 구체적인 사실관계를 그대로 인정할 수 있는지에 대하여 살펴보고, 그 다음으로 제1 기망사실 및 제2 기망사실이 있었는지에 대하여 살펴보기로 한다. 나. 이 부분 공소사실에 기재된 사실관계를 그대로 인정할 수 있는지 여부 1) 각 매매계약의 선후관계 가) 검사는 이 부분 공소사실에서 M 토지 매매계약과 관련하여 피해자의 진술을 근거로 2010. 2. 24. 총 10필지를 13억 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성하였다가(이하 ‘13억 원 매매계약서’라고 한다) 2010. 3. 15. 총 15필지를 22억 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약서(이하 ‘22억 원 매매계약서’라고 한다)를 다시 작성하였다고 주장하고 있다. 나) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 이에 부합하는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 오히려 피고인의 주장처럼 먼저 22억 원 매매계약서가 작성되었다가 이후 13억 원 매매계약서로 변경되었을 가능성이 더 높아 보인다. 22억 원 매매계약서에는 매매대상 토지를 ‘P, S, AD, T, V(1/2), 16(1/2), Q, W, AE, Y, Z, AA, AF, AG, AH’로 특정하고, 그 아래 ‘조정조서 참조’라는 기재가 있는바, 이는 당시 M 토지에 관한 AO과 종중 사이의 1차 민사소송에서 2009. 12. 14. 성립된 조정 내용을 반영한 것으로 보이는 반면, 13억 원 매매계약서에는 매매대상 토지를 ‘Q, Y, Z, AA, AB, S, T, AC, AD, V’으로 정하면서 괄호 안에 그 해당 면적까지 구체적으로 계산하여 특정하였는바, 이는 당시 M 토지에 관한 AO과 종중 사이의 2차 민사소송에서 2010. 1. 22. 성립된 화해 내용까지 반영한 것으로 보인다(22억 원 매매계약서는 수사기록 제14, 162쪽 참조, 13억 원 매매계약서는 수사기록 제15, 160쪽 참조, 이하 같다). 22억 원 매매계약서의 매도인 란에는 AO의 대리인인 피고인의 주소가 ‘하남시 AP’로 기재되어 있는 반면, 13억 원 매매계약서의 매도인 란에는 AO의 대리인인 피고인의 주소가 ‘광주시 AQ’으로 기재되어 있는데, 피고인에 대한 주민등록표 초본(증 제25호증)의 기재에 의하면 피고인은 2009. 5. 27. 하남시 AP로 전입하였다가 2010. 3. 23. 광주시 AQ으로 주소를 이전한 사실이 인정되므로, 이러한 사정에 비추어 보면 22억 원 매매계약서는 2010. 3. 23. 이전에, 13억 원 매매계약서는 2010. 3. 23. 이후에 작성되었다고 추정할 수 있다(이에 대하여 피해자는 위 주소지 모두 피고인의 실제 거주지가 아닌 위장 주소지로서 위 주소지 기재는 의미가 없다고 주장하나, 당시 피고인과 피해자 사이에서 작성된 각종 문서들에 기재된 주소 및 작성일자와 위 주민등록표 초본 상의 주소 및 전입일자를 비교해 보면 서로 정확히 부합하므로, 피해자의 위 주장은 이유 없다). 22억 원 매매계약서 상의 매매대상 토지에는 AE 토지가 포함되어 있는 반면, 13억 원 매매계약서의 매매대상 토지에는 AE 토지가 빠져 있는데, 이에 대하여 J는 이 법정에서 ‘AE 토지는 사후에 매매계약에서 빠졌다. 피해자에게도 위 토지는 빠져서 피해자에게 팔 수 없다는 것을 다 고지했다.’는 취지로 진술하였다(J 증인신문 녹취서 제40, 41쪽). 22억 원 매매계약서의 하단 부분에는 ‘평수가 줄을 경우에는 대토하여 드립니다. 양의바랍니다.’라는 문구가 수기로 기재되어 있는 반면, 13억 원 매매계약서에는 그러한 내용의 문구가 전혀 기재되어 있지 아니하다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인의 주장처럼 22억 원 매매계약서는 AO과 종중 사이의 2차 민사소송이 아직 종료되기 전에 작성된 반면, 13억 원 매매계약서는 그와 같은 AO과 종중 사이의 소송이 모두 종료된 이후에 작성되었을 가능성이 더 크다고 보인다. 검사가 2010. 2. 24. 먼저 작성되었다고 주장하는 13억 원 매매계약서에는 계약금 및 중도금 합계 9억 원에 대하여 ‘영수함’이라는 문구가 수기로 기재되어 있다. 그런데 이 부분 변경된 공소사실 자체에 의하더라도 피해자가 2010. 2. 24.까지 M 토지 매매대금 명목으로 피고인에게 지급한 돈은 5억 원에 불과하므로(앞서 본 바와 같이 2009. 12. 30.자 5억 원 부분을 삭제하였다), 결국 검사가 이 부분 공소사실에서 주장하는 객관적 사실관계(2010. 2. 24.까지 5억 원 지급)와 위 13억 원 매매계약서 상의 기재내용(9억 원 수령함)이 명백히 배치된다. 이 점에서도 이 부분 변경된 공소사실을 그대로 인정하기는 어렵다. 2) 피고인이 피해자로부터 수령한 토지매매대금 액수 가) 앞서 본 바와 같이 검사는, 피해자가 M 토지 매매대금 명목으로 2010. 2. 24. 5억 원, 2010. 4. 7. 3억 원, 2010. 4. 30. 9억 원 등 합계 17억 원을, AM 토지 매매대금 명목으로 2010. 3. 17. 10억 원, 2010. 4. 7. 3억 원, 2010. 6. 28. 1억 원, 2011. 9. 5. 3억 원 등 합계 17억 원을, AN 토지 매매대금 명목으로 2010. 4. 7. 5억 원을 각 교부하였다고 주장하고 있다. 나) 그런데 피고인은 이 법정에서 그 중 M 토지 매매대금 명목의 2010. 2. 24.자 5억 원, 2010. 4. 7.자 3억 원, AM 토지 매매대금 명목의 2010. 3. 17.자 10억 원, 2010. 4. 7.자 3억 원, 2010. 6. 28.자 1억 원, AN 토지 매매대금 명목의 2010. 4. 7.자 5억 원 부분만 인정하고 있으므로, 나머지 M 토지 매매대금 명목의 2010. 4. 30.자 9억 원 부분과 AM 토지 매매대금 명목의 2011. 9. 5.자 3억 원 부분에 관하여 살펴보기로 한다. 다) 먼저 피해자가 M 토지 매매대금 명목으로 2010. 4. 30. 9억 원을 교부하였는지에 대하여 보건대, 피고인이 이 법정에서 자인하고 있는 부분을 넘어서서 ‘M 토지 매매대금 명목’으로 2010. 4. 30. ‘9억 원’을 지급하였다는 피해자의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 당시 피고인으로부터 수령한 영수증의 내용 등에 관한 구체적인 부분에서 일관성이 없고, 객관적인 사실과 맞지 않거나 그 경위가 납득되지 아니하는 부 다만, 이 부분 공소사실에는 포함되어 있지 아니하나, 피고인은 이에 더 나아가 M 토지 매매대금 명목으로 2009. 12.경에서 2010. 1.경 사이에 22억 원 매매계약서를 작성하면서 2억 원을 교부받은 사실, 2010. 4. 16. 1억 원을 교부받은 사실, 2010. 4. 19. 2억 원을 교부받은 사실도 인정하고 있다[2019. 6. 18.자 변호인 의견서 참조]. 피고인은 이 법정에서 ‘2010. 4. 30. 11억 원을 수령하였는데, 그 중 4억 원은 이 사건과 무관하게 피해자로부터 빌린 돈이고, 나머지 7억 원은 M과 AM 토지 대금으로 받았다.’고 주장하였다[2019. 6. 18.자 변호인 의견서 참조]. 분이 상당히 존재하여 그대로 믿기 어렵고, 통장거래내역과 9억 원 및 13억 원 각 영수증 역시 이를 인정하기 위한 직접적인 증거로 삼기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다(피해자가 그 무렵 동액 상당의 수표를 인출하였다고 하더라도 피고인이 직접 그 수표 전부를 사용하였음을 인정할 만한 사정이 전혀 보이지 아니한다). 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 계속하여 ‘2010. 4. 30. 자신의 계좌에서 13억 원을 수표로 인출하여 M 토지 매매대금 명목으로 9억 원과 AR 토지 매매대금 명목으로 4억 원을 지급하였다.’고 주장하면서 그 근거로 피고인이 작성해준 2010. 4. 22.자 13억 원 영수증(수사기록 제21쪽)을 제시하였다(피해자가 제출한 2019. 2. 8.자 탄원서에 첨부된 고소장, 피해자 2019. 4. 22.자 증인신문 녹취서 제4, 6, 42쪽). 즉, 2010. 4. 30. M 토지 매매대금 명목으로 9억 원, AR 토지 매매대금 명목으로 4억 원 등 합계 13억 원을 지급하기로 예정된 상황에서 2010. 4. 22. 미리 13억 원 영수증을 받았다고 주장하였다. 그런데 돈을 지급받기 전에 영수증을 미리 작성해 준다는 것은 극히 이례적일 뿐만 아니라 당시 피고인이 그와 같이 미리 영수증을 작성해 줄 만한 특단의 사정을 발견할 수 없는 점, 위 13억 원 영수증에는 ‘부동산매매 및 보조금에 관련 건’, ‘보조금 3억 원임’이라는 문구가 수기로 기재되어 있는데, 위 보조금 3억 원의 의미에 관하여 피해자는 별다른 설명을 하지 못하고 있는 점, 더욱이 피해자의 주장에 의하면 당시 AR 토지 매매대금 명목으로 4억 원을 지급하면서 4억 원 영수증을 별도로 교부받았다는 것인데, 피고인이 이미 피해자에게 영수증을 교부한 상태에서 중복하여 추가로 영수증을 교부한다는 것은 쉽게 납득하기 어려울 뿐만 아니라, 그것도 M 토지 매매대금 9억 원 부분을 제외하고 AR 토지 매매대금 4억 원 부분만 따로 중복하여 영수증을 교부할 만한 합리적인 이유도 전혀 찾을 수 없는 점(이에 관해서도 피해자는 별다른 설명을 하지 못하고 있다), 피고인은 위 보조금 3억 원은 당시 피해자의 요청으로 M 토지를 매도하기 위하여 이전에 제3자와 체결한 매매계약을 해제하면서 부담한 위약금 3억 원을 피해자로부터 보조받은 것이라고 주장하고 있는데, 오히려 피고인의 위와 같은 주장이 위 13억 원 영수증의 문언 내용에 보다 부합하고, 이전 매매계약의 매수인이었던 AS 역시 ‘2009. 11. 말경 피고인이 위약금 3억 원을 줄 테니 매매계약을 해지할 수 있는지 물어봐서 이를 승낙한 사실이 있다.’는 취지로 피고인의 위 주장에 부합하는 진술을 하고 있으며(수사기록 제665쪽), 피고인이 주장하는 위약금 3억 원 외에 달리 다른 명목의 보조금이 필요했다는 사정이 전혀 보이지 아니하므로(이에 관해서도 피해자는 별다른 반박을 하지 못하고 있다), 피고인의 위 주장이 더 설득력이 있어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 13억 원 영수증에 관한 피해자의 이 부분 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 법정증언 이후인 2019. 6. 10. 제출한 배상신청인 의견서에서 그 동안의 위 진술을 번복하면서 ‘2010. 4. 30. M 토지 매매대금 명목으로 9억 원과 AR 토지 매매대금 명목으로 4억 원을 지급하면서 9억 원 및 4억 원 각 영수증을 교부받았다.’는 취지로 주장하였다. 그런데 위 9억 원 영수증(수사기록 제23쪽)에 대하여 피해자는 수사기관에서부터 계속하여 ‘피고인이 2010. 2. 24. 위 영수증을 작성해 주었다.’고 주장하면서 특히 2009. 12. 30.자 5억 원을 지급하였음을 전제로 ‘2010. 2. 24. 추가로 5억 원을 지급하면서 그 중 1억 원은 계약서상의 매매대상에 포함되어 있지 아니한 다른 M 토지 아래에서 보는 바와 같이 공판과정에서 2009. 12. 30. 피해자의 계좌에서 인출된 수표가 다시 피해자의 계좌로 입금된 사실이 밝혀지자 피해자가 이 부분 주장을 철회하였고, 이에 따라 검사도 이 부분 공소사실을 철회하였다. 대금으로 지급하기로 하여 9억 원(2009. 12. 30.자 5억 원 + 2010. 2. 24.자 4억 원)의 영수증을 받았다.’는 취지로 그 경위에 대하여 매우 구체적으로 진술하다가(피해자가 제출한 2019. 2. 8.자 탄원서에 첨부된 고소장, 피해자 2019. 4. 22.자 증인신문 녹취서 제46, 47쪽), 2019. 6. 10.자 의견서에서 전혀 다른 내용으로 위 진술을 번복하면서도 그 이유에 대하여 별다른 설명조차 하지 못하고 있다. 특히 기존의 진술 내용은 매우 구체적이었는데, 그 이후 2009. 12. 30.자 5억 원 지급 부분에 관한 주장을 철회하면서 9억 원 영수증이 발급된 시점 및 그 경위에 관하여 완전히 새로운 내용으로 주장하고 있으므로, 피해자의 이러한 진술의 변경이 단순히 착각에 의한 것이라고 볼 수도 없다. 이 점에서 9억 원 영수증에 관한 피해자의 이 부분 진술도 그대로 믿기 어렵다. 특히 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 계속하여 2009. 12. 30. 피고인에게 5억 원을 교부하였다고 명확하게 진술하다가 당시 인출한 수표가 그대로 자신의 계좌에 입금된 사실이 밝혀지자 2019. 6. 10.자 의견서에서 위 진술을 철회하면서 ‘피해자는 이 사건으로 큰 스트레스를 받아 종전보다 기억력이 현저하게 저하되었다. 매매대금을 지급한 횟수가 워낙 많다보니 고소 당시 정확한 매매대금 지급 시기를 기억하지 못하였다. 고소 과정에서 피해자의 통장에 나타난 출금내역만을 토대로 하여 토지매매대금을 계산하였다.’는 취지로 진술하였는바, 이러한 사정에 비추어 보면 결국 피해자는 약 8년이라는 오래전의 일에 대하여 정확히 기억하지 못하면서도 통장에 나타난 출금내역만을 기초로 하여 그 출금일자에 그 출금금액만큼의 돈이 피고인에게 전달되었다는 막연한 추측만으로 진술하고 있는 것으로 보이므로, 피해자의 진술만으로 쉽사리 금원교부사실을 인정할 수는 없다[피해자는 수사기관에서 수회에 걸쳐 조사를 받는 과정에서도 매매대금 지급일자, 액수 및 그 명목 등에 관하여 일관되지 못한 진술을 하였는데, 이에 관한 피해자의 납득할 만한 설명이 없었음에도 검사는 피해자의 경찰 3회 조사에서의 진술(수사기록 제795, 796쪽)에만 기초하여 이 사건 공소를 제기한 것으로 보인다]. 더욱이 앞서 본 바와 같이 피고인의 주장처럼 먼저 22억 원 매매계약서가 작성되었다가 이후 13억 원 매매계약서로 변경된 것으로 보이는바, 그럼에도 피해자가 2010. 4. 30.까지 위 매매대금 13억 원을 훨씬 초과하여(피해자의 최초 고소 당시부터 이 법정에서 증언할 때까지의 진술에 의하면 그때까지 M 토지 매매대금으로 무려 9억 원을 초과하는 22억 원을 지급하였다는 것이고, 2019. 6. 10.자 의견서에 의하더라도 무려 4억 원을 초과하는 17억 원을 지급하였다는 것이다) 매매대금을 지급할 합리적인 이유를 찾기 어렵다. 라) 다음으로 피해자가 AM 토지 매매대금 명목으로 2011. 9. 5. 3억 원을 교부하였는지에 대하여 보건대, 피해자는 2011. 9. 5. 자신의 계좌에서 4억 원을 인출하였다가 2011. 9. 8. 다시 자신의 계좌로 4억 원을 입금한 점(수사기록 제106, 107쪽), 이전까지 피해자가 피고인의 계좌로 송금하는 방식이 아니라 수표를 직접 피고인에게 교부할 때에는 항상 피고인으로부터 영수증을 교부받았던 것으로 보이는데, 2011. 9. 5.자 3억 원에 관해서는 영수증이 존재하지 아니한 점(그 이유에 관하여 아무런 설명이 없다), 피해자는 최초 수사기관에서는 2011. 9. 5.자 3억 원은 AM 토지가 아닌 AT 토지의 매매대금으로 지급하였다고 주장하는(수사기록 제155, 185쪽) 등 이 부분 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술은 통장에 나타난 출금내역에 기초한 추측성 진술로 보여 송금내역이나 영수증 등 다른 객관적인 피해자는 2019. 6. 10.자 의견서에서는 ‘2010. 9. 5.’에 지급한 것으로 주장하기도 하였으나, 그 주장 아래 부분에서 그 근거로 들고 있는 내용(2011. 9. 5. 3억 원 수표 인출내역이 나타난 통장사본을 증거로 제시하였다)에 비추어 보면 이는 ‘2011. 9. 5.’의 오기로 보인다. 자료가 없는 이상, 피해자의 진술만으로 쉽사리 금원교부사실을 인정하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이에 부합하는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마) 결국 변경된 공소사실에 기재된 금원교부 내용 중 M 토지 매매대금 명목의 2010. 4. 30.자 9억 원 부분과 AM 토지 매매대금 명목의 2011. 9. 5.자 3억 원 부분은 피고인이 이 법정에서 자인하고 있는 부분(2010. 4. 30. M 및 AM 토지 매매대금 명목으로 7억 원을 받았다는 진술)을 넘어서서 인정하기는 어렵다. 다. 제1 기망사실을 인정할 수 있는지 여부(소유권을 이전할 의사나 능력이 없었는지 여부) 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 당시 피해자에게 소유권이전 의사나 능력을 기망하였다거나 또는 피해자가 그러한 피고인의 기망으로 인하여 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 합리적 의심을 배제할 정도로 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피고인이 근무하던 변호사 사무실에 소속된 변호사들이 실제로 M 토지와 관련해서는 AO으로부터, AM 및 AN 각 토지와 관련해서는 AU 및 AV로부터 각 소송위임을 받아 실제로 위 각 토지에 관하여 소유권이전등기 등을 구하는 소송(일명 조상땅 찾기 소송)을 진행하고 있었다(수사기록 제882, 1019 내지 1033쪽, 증 제1, 2, 17, 18호증). 더욱이 피고인은 2004년경 AO으로부터 다른 M 토지를 매수한 사실도 있고, 나아가 이 사건 당시에는 AO으로부터 직접 M 토지에 관한 매도위임까지 받은 상태에서 2009. 9. 28. AS에게 M 토지를 25억 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다가 2009. 11. 말경 위약금 3억 원에 위 매매계약을 해제하기로 합의하고, AS에게 그때까지 지급받은 매매대금 13억 원 및 위약금 3억 원 합계 16억 원을 지급하였는바(수사기록 제240, 242, 243, 346, 348, 349, 350, 665쪽, 증 제3, 4호증), 당시 피고인이 피해자에게 위 M 토지를 매도하려는 목적 외에는 달리 위약금 3억 원까지 부담하면서 AS와의 매매계약을 해제할 이유를 찾을 수 없다. 그리고 결과적으로 피고인은 피해자에게 위 각 토지에 관한 소유권을 이전해 주지는 못했으나, 아래에서 자세히 설시하는 바와 같이 피해자와의 합의에 따라 대물변제로서 AR 토지를 이전해 준 것으로 볼 여지도 크다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 당시 피해자에게 위 각 토지에 관한 소유권을 이전할 의사가 없었다고 단정할 수는 없다. 2) 피고인과 피해자 사이에서 최초 작성된 2009. 12. 22.자 확약서(수사기록 제132, 157쪽)에는 ‘만일 종중과 협의가 잘 되지 않아 매도할 수 없을 때에는 본 확약서는 무효로 한다’, ‘* 부동산목록 중 일부는 빠질 수 있음’이라는 내용이 명시되어 있다[한편, 피해자는 2019. 6. 10.자 의견서에서 당시 AO과 종중 사이에 성립된 조정 내용을 전혀 알지 못했음을 전제로 하여 위 확약서에는 조정 내용(즉, 1/2 지분에 한하여 취득)이 반영되어 있지 아니하므로 당시 피해자를 기망한 것이라고 주장하나, 오히려 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 처음 자신에게 M 토지를 소개할 때 1/2 지분에 관하여 이야기했다. 위 확약서 작성 당시 조정조서를 봤다.’는 취지로 진술한 점(피해자 2019. 4. 22.자 증인신문 녹취서 제11, 12쪽), 위 확약서에도 당시 종중과 협의 중이 AS도 ‘당시 피고인이 “하남에서 개고기집을 운영하는 사람(피해자로 보인다)이 위약금으로 3억 원을 지급할 테니 자신에게 매도하라고 하는데 매매계약을 해지할 수 있냐”고 물어보아 이를 승낙한 사실이 있다. 해약할 때까지 아무런 문제가 없었다.’는 내용의 사실확인서를 제출하였다[이 사건 변론종결 이후에 제출된 변호인 의견서에 첨부된 참고자료 1]. 고 일부 토지가 제외될 수 있음이 명시적으로 기재되어 있는 점에 비추어 보면 피고인이 당시 조정 내용을 숨기고 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다]. M 토지에 관한 22억 원 매매계약서(오히려 피해자의 주장에 의하면 위 22억 원 매매계약서가 피고인과 피해자 사이에서 작성된 최종적인 매매계약서에 해당한다)에도 ‘조정조서 참조’, ‘조정조서에 준한다’, ‘잔금 중 3억 원은 명도소송이 끝나는 대로 분할지급토록 한다’, ‘* 평수가 줄을 경우에는 대토하여 드립니다. 양의바랍니다’는 등 당시 M 토지에 관하여 조정이 성립되었거나 민사소송이 진행 중이고, 그 결과에 따라 매도하는 M 토지의 평수가 줄어들거나 다른 토지를 매도할 가능성이 있다는 점에 관하여 수기로 명시되어 있다. AM 토지에 관한 매매계약서에도 ‘소송 계류 중이며, 확정판결 시 명의이전서류를 교부 한다’, ‘만약 위 소송에서 패소 시에는 대토로 협의 하에 대신할 수 있다’는 등의 내용이 수기로 명시되어 있고(수사기록 제12, 168쪽), AN 토지에 관한 매매계약서에도 ‘AM 계약에 준한다’는 내용이 수기로 명시되어 있는바(수사기록 제170쪽), 결국 AM 및 AN 각 토지에 관해서도 위 M 토지와 마찬가지로 당시 소송 진행 중이고 그 결과에 따라 다른 토지를 매도할 수 있음이 명시되어 있다. 위와 같은 처분문서의 기재내용에 비추어 보면, 피고인은 당시 피해자에게 M, AM 및 AN 각 토지에 관하여 소송이 진행 중이고, 그 소송결과에 따라 매매대상 토지가 줄거나 변경될 가능성이 있음을 각 처분문서에 기재하여 고지하였다고 봄이 상당하므로, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 100% 승소를 장담하면서 위 각 토지에 관한 소유권을 이전해 줄 능력을 기망하였다고 보기도 어렵다. 3) 한편, 피해자는 당시 매매계약서에 기재된 구체적인 내용을 제대로 알지 못한 상태에서 단지 피고인이 작성해온 매매계약서에 서명하였을 뿐이라는 취지로도 주장하나, 거액의 매매계약을 체결하면서 그 매매계약서에 기재된 내용, 특히 수기로 기재한 특약사항의 내용을 전혀 알지 못했다는 것은 쉽게 납득하기 어려우므로, 피해자도 위 각 토지에 관한 매매계약을 체결할 당시 그 처분문서인 각 매매계약서의 기재내용과 같이 위 각 토지에 관하여 소송 진행 중이고, 그 소송결과에 따라 매매대상 토지가 줄거나 변경될 가능성이 있음을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 더욱이 피해자의 진술(피해자 2019. 3. 25.자 증인신문 녹취서 제2, 4쪽)에 의하면 적어도 피해자는 당시 위 각 토지에 관하여 소송 진행 중인 사실 자체는 인지하고 있었던 것으로 보이는바, 소송의 결과를 미리 예측하는 것은 매우 어려울 뿐만 아니라, 100% 승소를 장담한다는 것은 불가능에 가깝고, 달리 피고인이 피해자와 매매계약을 체결하는 과정에서 피해자가 승소를 확신하도록 착각하게 할 허위의 자료들을 적극적으로 제공하였음을 인정할 아무런 증거도 없는 점, 특히 AM 토지에 관한 매매계약서에는 ‘위 금원은 투자금으로 하고, 광주시 AW에 근저당권을 설정한다’는 내용까지 기재되어 있고, 실제로 피고인은 피해자의 요청에 따라 2010. 3. 17. 피해자에게 AX, AY, AZ, BA 등 4필지에 대하여 채권최고액 23억 원의 근저당권을 설정해 주었는바, 만약 피해자가 당시 매매계약 대상 토지의 소유권을 확실하게 이전받을 것으로 믿었다면 특별히 위와 같이 매매계약서에 투자금이라고 기재하고 그 금원을 담보하기 위하여 근저당권까지 설정 받을 이유가 없는 점까지 더하여 보면, 당시 피고인의 말을 듣고 매매계약 대상 토지들에 관한 소유권을 확실하게 이전해 줄 것으로 믿었다는 피해자의 진술도 쉽게 받아들이기 어렵다. 4) 앞서 본 바와 같이 M 토지와 관련해서는 ‘당시 피해자의 적극적인 매도 요청으로 M 토지에 관한 제3자와의 매매계약을 해제하면서 발생한 위약금 3억 원 부분을 피해자로부터 보조받았다.’는 피고인의 주장이 더 설득력이 있어 보이므로, 피고인의 주장처럼 오히려 피해자가 당시 적극적으로 위약금 3억 원을 부담하면서까지 M 토지에 관한 매수의사를 피력했을 가능성을 배제하기 어렵다. 또한, 앞서 본 바와 같이 AM 및 AN 각 토지에 관한 매매계약서에는 ‘투자금이고, AW에 근저당권을 설정한다. 투자금을 공제한 후 위 토지에 행위(개발행위를 의미하는 것으로 보인다)를 하였을 시 원금 공제 후 30%에 해당하는 지분(개발이익금을 의미하는 것으로 보인다)을 피고인에게 준다.’는 내용까지 명시되어 있으므로, 위 AM 및 AN 각 토지에 관한 매매계약은 투자로서의 성격도 있다고 보인다. 더욱이 피고인이 제출한 녹취록(증 제19호증)의 기재 및 피해자의 진술에 의하면 AM 및 AN 각 토지와 관련해서는 당시 피고인보다는 J가 토지의 가치나 승소 가능성 등을 구체적으로 설명하면서 적극적으로 매수를 권유한 것으로 보이고, 이에 따라 J는 위 각 토지에 관한 매매계약 또는 투자약정을 성사시킨 대가로 피해자로부터 무려 8,000만 원을 받은 것으로 보인다(J 증인신문 녹취서 제56쪽, 2019. 6. 10.자 배상신청인 의견서). 이러한 사정들을 종합하여 보면, 당시 피고인이 적극적으로 피해자에게 위 각 토지를 매수할 것을 요구하였다기보다는 오히려 피고인의 주장처럼 피해자가 J의 권유에 따라 스스로 위 각 토지의 가치를 고려하여 매수 또는 투자하려고 했을 가능성도 충분히 있어 보인다(검사는 이 부분 공소사실에서 피고인과 J를 공동정범으로 기소하 BB(피해자의 진술에 의하더라도 BB는 피해자의 집을 건축한 자로서 이 사건 당시에도 피고인, J와 함께 피해자의 식당에 찾아와 이 사건 각 토지의 매입을 권유하는 자리에 함께 한 자이다)는 피고인과의 전화통화에서 ‘당시 J가 설명했고, 자신과 J, 피해자 등 3명이 땅을 보러 갔다.’고 진술하였다. 피해자는 2019. 6. 10.자 의견서에서 ‘J가 2010. 3. 초순경 피해자의 식당으로 혼자 찾아와서, 피고인이 조상땅 찾기 소송 중인 AM 및 AN 각 토지에 관하여 자신에게 매수할 것을 권유하였다.’고 밝혔다. 지는 않았다). 라. 제2 기망사실을 인정할 수 있는지 여부(돈을 돌려줄 의사나 능력이 없었는지 여부) 1) 피고인은 피해자에게 매매계약 대상 토지의 소유권을 이전해 주지 못했음에도 불구하고, 현재까지 피해자로부터 교부받은 그 매매대금도 돌려주지 않고 있는바, 이러한 점에서 피고인이 피해자로부터 이 부분 매매대금을 교부받을 당시 소유권을 이전해 주지 못하더라도 매매대금 역시 돌려 줄 의사나 능력이 없었던 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것도 사실이다. 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면 피해자는 2010. 3. 18. AX, AY, AZ, BA 각 토지(이하 이를 통틀어 ‘AW 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 23억 원의 근저당권을 설정하였다가 2010. 8. 31. 그 근저당권을 말소해 주었고(증 제8, 9호증), 2010. 10. 18. 다른 토지인 BC, BD, BE, BF 각 토지에 관하여 채권최고액 35억 원의 근저당권을, 2011. 5. 18. BG, BH 각 토지에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권을 각각 설정하였다가 그 토지들 중 BD, BE, BG, BH 각 토지에 관해서는 2011. 6. 8. 매매를 원인으로 하여, 나 2012. 11. 9. BC 토지에서 분할됨 2011. 4. 11. BG에서 분할됨 머지 토지인 BC, BF 각 토지에 관해서는 2013. 7. 12. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 각 소유권이전등기를 마친 사실(이하 위와 같이 소유권을 취득한 AR 토지를 통틀어 ‘BI 등 토지’라고 한다)이 인정된다(수사기록 제667 내지 696쪽, 증 제10, 11호증). 이러한 사실관계에 대하여 피고인은 당시 매매대금의 담보로 위 AR 토지들에 관하여 근저당권을 설정해 주었다가 이후 피해자와의 정산합의에 따라 매매대금을 반환하는 대신에 대물변제로서 위 BI 등 토지의 소유권을 이전해 준 것이라고 주장하는 반면, 피해자는 위 AW 토지는 피고인의 주장처럼 당시 M 토지 매매계약을 13억 원에서 22억 원으로 변경하고, 추가로 AM 및 AN 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 담보를 요구하여 근저당권을 설정 받은 것이 맞으나, 위 BI 등 토지는 피고인의 주장과 달리 2010. 4.경 피고인으로부터 7억 원에 매수하기로 하는 내용의 별도의 매매계약을 체결하고 소유권을 취득한 것이라고 주장하고 있다(다만 당시 피고인의 권유에 따라 세금을 절약하기 위하여 잠시 근저당권을 설정했다가 사후에 소유권을 취득한 것이라고 주장한다). 결국 이 부분에서의 쟁점은 피고인이 피해자에게 매매대금을 반환하지 아니할 합리적인 이유가 있었는지 여부, 즉 피해자의 주장처럼 피해자가 위 BI 등 토지를 매수한 것인지 아니면 피고인의 주장처럼 피고인이 위 BI 등 토지를 대물변제로서 피해자에게 이전해 준 것인지 여부에 달려 있고, 앞서 본 증명책임의 법리에 비추어 보면 검사가 피해자의 주장처럼 당시 피해자가 위 BI 등 토지를 매수하였다는 점에 관하여 증명하여야 할 것이다. 3) 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 당시 위 BI 등 토지를 매수하였다고 단정하기 어렵고, 달리 합리적 의심을 배제할 정도로 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 (현재 피고인과 피해자 사이의 채권채무관계의 정산이 완료되었는지 여부는 별론으로 하더라도) 피고인의 주장처럼 그 무렵 피고인이 피해자에게 매매대금을 반환하는 대신에 위 BI 등 토지의 소유권을 대물변제 명목으로 이전해 주었을 가능성도 배제하기 어려우므로, 결국 피고인이 현재까지도 매매대금을 돌려주지 않고 있다는 사정만으로 피고인이 매매계약 당시 매매대금을 돌려줄 의사나 능력이 없었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인과 피해자 사이에서 작성된 2011. 6. 17.자 합의약정서(수사기록 제748쪽, 증 제14호증의 1)에는 ‘둘 사이에 그동안 있었던 모든 부동산 거래는 없는 것으로 하고, 피고인은 피해자에게 AR 토지에 관하여 명의이전서류를 교부한다.’는 내용이 명시되어 있는바, 이러한 내용은 피고인의 위 변소에 부합한다. 나) 앞서 본 바와 같이 M, AM 및 AN 각 토지에 관해서는 피고인과 피해자 사이에서 작성된 매매계약서가 각각 존재하는 반면, 피해자가 주장하는 이 부분 AR 토지에 관해서는 위 합의약정서 외에는 매매계약서 등 피고인과 피해자 사이에서 AR 토지에 관하여 별도의 매매계약이 체결되었음을 직접적으로 추단할 만한 어떠한 처분문서도 존재하지 아니한다[이에 대하여 피해자는 ‘AR 토지에 관해서도 매매계약서를 작성하였으나, 이후에 피고인이 근저당권 설정을 위하여 필요하다고 하면서 가져가서 자신이 현재 가지고 있지 않다.’는 취지로 주장하고 있으나(2019. 6. 10.자 배상신청인 의견서 제28쪽), 피해자 명의의 근저당권을 설정하기 위하여 피해자가 매수인으로 된 매매계약서가 필요하였다는 위 설명은 납득하기도 어렵다]. 다) 매매대금 지급과 관련하여 피해자는 2010. 4. 16. 1억 원, 2010. 4. 19. 2억 원, 2010. 4. 30. 4억 원 등 합계 7억 원을 모두 지급하였다고 주장하면서, 위 2010. 4. 30.자 잔금 4억 원 부분에 관한 증거로 ‘AR 토지’에 관한 기재가 있는 4억 원 영수증(수사기록 제359쪽)을 제시하고 있다. 그러나 피해자가 최초 수사기관에 제출한 고소장에는 ‘2010. 4. 16. 1억 원 및 2010. 4. 19. 2억 원 각 부분은 M 및 AM 각 토지의 매매대금이었다.’고 기재되어 있는바(수사기록 제7, 10쪽), 결국 피해자는 이 부분 매매대금 지급 명목과 관련하여 일관되지 못한 진술을 하고 있다. 또한, 위 4억 원 영수증에는 ‘BJ 외 BD, BK, BL 피고인은 피해자에게 AM 등의 원금회수토록 근저당권을 설정한다.’는 내용이 명시되어 있는바, 위 영수증에 기재된 BJ 외 3, BK, BL 각 토지는 피해자가 이후 소유권을 취득한 BI 등 토지에는 포함되어 있지 않을 뿐만 아니라, 피해자가 위와 같이 AR 토지를 매수하면서 다른 AM 토지에 관한 매매대금을 담보하기 위하여 자신이 매수하는 위 AR 토지에 자신의 근저당권을 설정한다는 것 자체도 논리적으로 설명할 수 없으므로(다른 토지의 원금 회수를 위한 근저당권 설정 부분 기재에 관하여 피해자는 아무런 설명도 하지 않고 있다), 위 영수증의 기재만으로 피해자가 당시 ‘위 AR 토지의 매매대금’ 명목으로 4억 원을 지급하고 그 영수증을 받았다고 보기는 어렵다. 또한, 피해자의 주장에 의하면 피해자는 2010. 4. 30.까지 AR 토지 매매대금 고소인 진술서(보충 2회)에서부터 AR 토지 대금으로 지급하였다는 취지로 위 주장을 번복하였다(수사기록 제180, 184쪽). 피해자는 위 영수증에 기재된 BJ 외 BD, BK, BL 각 토지가 당시 피고인으로부터 매수한 AR 토지라고 주장하고 있다(피해자가 이 법원에 제출한 2019. 2. 8.자 탄원서 참조). 다만 앞서 본 바와 같이 피해자는 당시 피고인의 권유에 따라 세금을 절약하기 위하여 잠시 근저당권을 설정하기로 했다고 주장하고 있으므로, 그러한 이유로 이 부분 근저당권 설정에 관하여 기재하였다고 볼 여지도 있으나, ‘AM 등의 원금회수토록’ 기재 부분은 설명할 수가 없다. 전액을 지급하였음에도 그로부터 상당한 시간이 지난 2010. 10.경에서야 그것도 소유권이 아닌 근저당권을 설정 받은 것에 불과하고, 결과적으로 2011. 7.경 또는 2013. 7.경에서야 비로소 AR 토지에 관하여 완전한 소유권을 취득하였다는 것인데, 이러한 매매대금 지급과 근저당권 및 소유권 취득 과정은 쉽게 납득하기도 어렵다(특히 어떠한 이유로 세금이 절약되었는지에 관한 구체적인 설명이나 근거자료를 제출하지 않고 있다). 라) 앞서 본 바와 같이 피해자는 M, AM 및 AN 각 토지에 관한 매매대금의 담보로서 AW 토지에 관하여 설정된 채권최고액 23억 원의 근저당권을 2010. 8. 31. 말소해 주었는데, 당시 피해자가 피고인에게 지급한 총 매매대금 액수 및 그때까지의 계약이행 경과 등에 비추어 보면 피해자의 주장처럼 당시 피해자가 아무런 대가도 받지 아니한 채 호의로 근저당권을 말소해 주었다는 것은 납득하기 어렵고, 오히려 당시 피해자의 담보물변경 요청에 따라 새로운 BI 등 토지에 관하여 채권최고액 35억 원의 근저당권을 설정해 주기로 약정하고 AW 토지에 관한 근저당권을 말소해 준 것이라는 피고인의 주장이 더 설득력이 있어 보인다. 마) 위 합의약정서에 기재된 토지의 구체적인 내용이나 그 합의서 작성 이후의 피고인의 행동, 위 매매대금의 수령액과 관련된 피고인의 주장 등에도 일부 모순 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 무려 36억 원에 이른다. 피고인은 그때까지도 피해자에게 M, AM 및 AN 각 토지에 관한 소유권을 전혀 이전해 주지 못했다. 위 합의약정서에 기재된 BJ 토지는 실제로 피해자가 이전받은 BI 등 토지에 포함되어 있지 아니하고, 나아가 피고인이 위 합의약정서 작성 이후에도 계속하여 피해자에게 다른 내용의 각종 확인서나 약정서 등을 작성해 준 것으로 보인다(수사기록 제134, 191, 193, 196, 197, 200, 201, 205쪽). 피고인도 각 매매대금 수령 시기, 액수, 그 명목 등에 관하여 수사기관에서 일관되지 못한 진술을 하였고, 특히 이 법정에서 2010. 4. 16.자 1억 원과 2010. 4. 19.자 2억 원 등 합계 3억 원은 M 토지 매매대금으로 받았다고 주장하고 있는데, 이러한 피고인의 주장에 따르면 피고인이 2010. 4. 19.까지 M 토지 매매대금으로 받은 금원은 모두 13억 원(최초 22억 원 계약서 작성 당시 2억 원 + 2010. 2. 24. 5억 원 + 2010. 4. 7. 3억 원 + 2010. 4. 16. 1억 원 + 2010. 4. 19. 2억 원)으로서 그 무렵까지 피고인이 주장하는 M 매매대금 13억 원 전액을 지급받은 것이 되어, 결국 앞서 본 바와 같이 피고인이 자인하고 있는 2010. 4. 30.자 수령 부분까지 더하게 되면 피고인은 자신이 주장하는 M 매매대금 13억 원을 초과하여 지급받은 것이 된다. 되거나 석연치 아니한 면이 없지 아니하나, 피해자 역시 이에 관하여 명확한 설명을 하지 못하고 있는 등 검사의 증명이 합리적인 의심의 여지없이 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 이상, 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 3. ‘토지매매’ 관련 사기 공소사실에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 구체적인 내용 및 판단 순서 1) 검사는 이 부분 공소사실에서 ‘피고인이 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자에게 광주시 AK 외 4필지(이하 ‘AT 토지’라고만 한다)를 4억 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 그 매매대금 중 일부로서 1억 원을 AL를 통해 교부받아 편취하였다.‘는 내용으로 기소하였다. 이에 대하여 피고인은 ‘자신이 BM와 함께 위 AT 토지를 매수하여 소유하고 있었는데, 당시 피고인과 피해자 사이의 합의과정에 도움을 준 J의 요청으로 위 J 및 BN에게 위 AT 토지를 무상으로 양도하기로 하였다. 이후 J가 위 AT 토지를 피해자에게 전매하고자 하니 협조하여 달라고 하여 그 과정에서 도움을 준 것일 뿐, 피고인이 직접 피해자에게 위 AT 토지를 매도하고 그 매매대금으로 1억 원을 교부받은 것은 아니다.’는 취지로 다툰다. 2) 따라서 먼저 이 부분 공소사실에 기재된 사실관계를 그대로 인정할 수 있는지, 즉 피고인과 피해자 사이에서 직접 AT 토지에 관한 매매계약이 체결되었는지, 피고인이 AL를 통하여 매매대금 중 일부인 1억 원을 교부받았는지에 대하여 살펴보고, 나아가 이러한 사실관계가 인정됨을 전제로 부가적으로 당시 피고인이 피해자를 기망하였는지에 대하여 살펴보기로 한다. 검사는 공소장변경허가신청을 하면서 ‘AL를 통해’ 부분을 추가하였다. 나. 이 부분 공소사실에 기재된 사실관계를 그대로 인정할 수 있는지 여부 1) 먼저 피고인과 피해자 사이에서 AT 토지에 관한 매매계약이 체결되었는지에 대하여 보건대, 아래에서 보는 바와 같이 위 AT 토지에 관하여 당시 소유명의자인 BM와 피고인 사이에서 매매계약서가 작성되고, 피고인과 BN 등 사이에서 매매계약서가 작성되는 등 피고인이 AT 토지에 관한 각종 매매계약서 작성에 상당 부분 관여되어 있는 점에 비추어 보면 피해자의 주장처럼 피고인이 직접 매도인으로서 피해자와 위 AT 토지에 관한 매매계약을 체결한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것도 사실이다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 M, AM 및 AN 각 토지에 관해서는 피고인과 피해자 사이에서 작성된 매매계약서가 각각 존재하는 반면, 피해자가 주장하는 이 부분 AT 토지에 관해서는 피고인과 피해자 사이에서 작성된 매매계약서가 존재하지 아니한 점, 오히려 위 AT 토지에 관하여 위 BM와 피고인 사이에서 작성된 매매계약서(증 제28호증) 및 피고인과 BN 외 1인 사이에서 작성된 매매계약서(수사기록 제102, 171쪽)가 각각 존재하는바, 이러한 사정들은 피고인의 위 변소에 부합하는 점(반면 피해자는 다른 토지들과 달리 특별히 AT 토지에 관해서만 피고인과 피해자 사이의 매매계약서가 작성되지 않은 이유에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다), J도 이 법정에서 다른 매매계약 건에 관해서는 피고인에게 상당히 불리한 진술을 하면서도 이 부분 AT 토지 매매계약 건에 관해서는 ‘피고인이 자신과 BN에게 위 AT 토지를 준다고 했다. 위 AT 토지는 자신과 BN의 소유이므로 피고인과 피해자가 위 AT 토지에 관한 매매계약을 체결했다고 하면 말이 안 된다.’는 취지로 피고인의 위 변소에 부합하는 진술을 한 점(J 증인신문 녹취 특히, BM의 진술(수사기록 제863쪽)에 의하더라도 BM와 피고인이 매매계약서를 작성할 당시 피해자도 그 자리에 함께 있었던 것으로 보이는데, 피해자는 이에 관해서도 아무런 설명을 하지 못하고 있다. 서 제20쪽), 특히 피해자의 최종적인 주장에 의하더라도 이 사건 범행일인 2011. 9.경 당시는 M, AM 및 AN 각 토지에 관한 매매계약을 체결한지 1년 이상 경과한 시점으로서 피해자가 이미 위 각 토지에 대한 매매대금으로 무려 39억 원을 지급하였음에도 피고인이 전혀 그 매매계약을 이행하지 않은 상태였는바, 그럼에도 피해자가 별다른 담보도 없이 피고인으로부터 추가로 AT 토지를 매수하려고 했다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 직접 계약 당사자로서 피해자와 위 AT 토지에 관하여 매매계약을 체결하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 합리적 의심을 배제할 정도로 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 다음으로 피고인이 AL를 통하여 1억 원을 교부받았는지에 대하여 보건대, 기록에 의하면 피해자가 당시 AL에게 1억 원을 교부한 사실은 인정되나, 이에 더 나아가 AL가 위 1억 원을 피고인에게 전달하였다거나 또는 AL가 당시 피고인의 대리인으로서 1억 원을 대신 수령하였다는 점을 인정할 증거가 부족하므로[오히려 피해자 스스로도 수사기관에 제출한 진술서에서 ‘당시 J가 전화를 걸어와 AJ 사무실에 나갔더니 그곳에 AL와 함께 있었고, J가 1억 원을 AL에게 주라고 하여 AL에게 1억 원 수표 1장을 건네준 것이다.’고 진술하기도 하였다(수사기록 제151쪽). 그리고 AL가 2011. 9. 23. 피해자에게 작성해 준 현금보관증에도 피고인을 위하여 대신 수령하였다고 볼 만한 기재가 존재하지 아니한다(수사기록 제747쪽)], 결국 피고인이 AL를 통하여 1억 원을 교 J는 그와 같은 진술 이후에 ‘피고인이 당시 AT 토지를 피해자에게 매도한 사실을 이 사건 조사를 받으면서 알게 되었다.’는 취지로 진술하기도 하였으나(J 증인신문 녹취서 제21쪽), 아래에서 보는 바와 같이 피해자의 진술에 의하더라도 당시 ‘J의 요청’으로 AL에게 AT 토지 매매대금으로 수표 1억 원을 지급한 것으로 보이므로, J의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 최초 수사기관에서는 ‘AT 토지 매매대금 4억 원 중 1억 원은 AL에게, 나머지 3억 원은 자신의 집에 찾아온 피고인에게 직접 지급하였다.’고 주장하기도 하였는데(수사기록 제151, 155, 180, 321쪽), 이후 조사과정에서 위 주장을 번복함에 따라 검사도 위 3억 원 부분은 기소하지 않았다. 다만, 그 이후 조사부터는 ‘피고인의 지시로 AL에게 1억 원을 지급하였다.’는 취지로 위 진술을 번복하였다(수사기록 제796쪽). 다만, AL의 주소지가 ‘하남시 AP’로 기재되어 있는데, 이는 앞서 본 피고인의 주소지와 일치한다. 부받았다는 사실관계를 그대로 인정하기는 어렵다[검사가 이 부분 공소사실에서 피고인이 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자인 AL로 하여금 재물의 교부를 받게 하여 사기죄가 성립한다는 취지로 기소하였다고 선해하더라도, 이러한 경우에 사기죄가 성립하려면 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련 상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 하는데(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결 참조), 검사가 제출한 증거들만으로는 이러한 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다]. 오히려 아래에서 보는 바와 같이 당시 AT 토지의 소유명의자인 BM는 자신에게 4억 원을 주면 AT 토지에 관한 모든 권리를 포기하기로 약정하고, 그 무렵 3억 원의 입금표만 작성해 준 상태에서 등기이전에 필요한 모든 서류들을 제공하였는바, 매도인이 매매대금을 전부 수령하지도 않은 상태에서 등기이전에 필요한 모든 서류를 제공한다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점에 비추어 보면, AL가 수령한 1억 원은 BM가 수령할 위 돈(4억 원에서 위 입금표 상의 3억 원을 제외하면 1억 원으로서 AL가 당시 수령한 금액과 정확히 일치한다)과 관련되어 있을 가능성도 배제하기 어렵다. 다. 피고인이 피해자를 기망하였는지 여부 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 실제로 피고인은 2005년경 BM와 함께 투자하여 AT 토지를 매수한 것으로 보이는 점(다만 소유권이전등기는 BM 단독 명의로 마쳤다), 위 BM는 수사기관에서 ‘2011년경 피고인이 AT BM도 수사기관에서 ‘피고인이 조상땅 찾기 소송이 진행 중인 AT 토지를 3억 원에 매입하면 나중에 보상금을 많이 받을 수 있으니 피고인이 1억 5,000만 원을 지급하고, 자신이 1억 5,000만 원을 지급하여 매입하자고 하여, 자신이 1억 5,000만 원을 지급하고 이후 자신의 명의로 등기를 마쳤다. 그런데 나중에 알고 보니 상속인으로부터 1억 8,000만 원에 매수한 것이었다.’는 취지로 진술하는 등 당시 실질적인 지분에 관해서는 다툼이 있다고 하더라도 피고인이 함께 위 AT 토지를 매수한 사실 자체는 인정하였다(수사기록 제862, 863쪽). 토지를 누군가에게 매매하기로 했으니까 만나서 매매에 필요한 서류를 작성하자고 해서 피고인과 피해자를 함께 만났다. 당시 자신이 4억 원을 받으면 AT 토지에 관한 모든 권리를 포기하고 소유권을 넘겨주기로 했다.’는 취지로 진술한 점(수사기록 제863, 864쪽), 실제로 이 사건 무렵인 2011. 9. 30. BM가 피고인에게 위 AT 토지를 매도하기로 하는 내용의 매매계약서(증 제28호증)와 BM 명의의 2011. 9. 30.자 3억 원 입금표(수사기록 제1016쪽, 증 제29호증)가 각각 작성되었고, BM는 그 무렵 법무사에게 등기권리증, 위임장, 인감증명서, 주민등록증 사본, 부동산거래계약 신고서 등 소유권이전등기에 필요한 각종 서류까지 제공한 것으로 보이는 점(증 제30호증의 1 내지 8), 이에 따라 법무사가 위와 같이 BM가 제공한 각종 서류를 가지고 위 AT 토지에 관한 토지거래허가절차 및 소유권이전등기절차를 각 진행하였으나, 그 진행 중에 BM의 중지요청에 따라 더 이상 이를 진행하지 못한 것으로 보일 뿐이고(수사기록 제1017쪽, 증 제31호증), 달리 피고인의 의사에 따라 피해자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지지 않았다고 볼 만한 사정이 전혀 보이지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 당시 AT 토지에 관한 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵고, 달리 합리적 의심을 배제할 정도로 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 배상신청인의 배상신청은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의하여 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.