수원지방법원-2019고합601

범죄사실 피고인 B는 2013. 12. 2.경부터 2019. 5. 21.경까지 서울 강남구 D E호에 있는 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)의 대표이사로 재직하였고, 피고인 C은 'G'이라는 상호로 F로부터 건축공사 중 일부를 수주 받아 공사를 시행한 개인사업자이다. 1. 피고인 B 피고인은 F의 대표이사로서 F의 하도급업체 선정 업무 등 경영 전반을 총괄하였다. 피고인은 2019. 3.경 군포시 H에 있는 'I 물류센터' 건설현장에서 C으로부터 "다음 공사인 J 건물 신축공사의 금속공사 중 일부를 C에게 재하도급 해달라"는 취지의 부정한 청탁을 받고 2019. 4. 4.경 C으로부터 A 명의의 기업은행 계좌(K)로 3,000만 원을 송금 받아 재물을 취득하였다. 2. 피고인 C 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 B에게 위와 같은 취지로 부정한 청탁을 하면서 그 대가로 제1항 기재와 같이 3,000만 원을 송금하여 재물을 공여하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B, C의 각 일부 진술 기재 1. 피고인 B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. L의 확인서 1. A 명의 기업은행 계좌별 거래명세표, 주식회사 F 법인등기부 피고인 B, C 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 C은 F로부터 건축공사 중 일부를 수주 받아 영업이익을 얻은 다음 피고인 B에게 위 수주에 대한 고마움의 표시로 위 공사로 인한 영업이익 중 일부를 사례금으로 지급하면서 다음 공사인 J 건물 신축공사의 금속공사 중 일부를 재하도급해 줄 것을 부탁하였을 뿐이다. 이러한 부탁은 배임증재죄, 배임수재죄에서의 부정한 청탁에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도10290 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같이 인정된다. 1) F은 M로부터 I 물류센터 건축공사의 금속공사를 약 800,000,000원에 하도급 받아 그 중 일부를 280,000,000원에 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)에게 하도급 주었다. N은 위 금속공사를 하다가 중단하였고, 피고인 C이 운영하는 G이 위 공사를 이어 받게 되었다. F은 J의 등록 협력업체로서 J 건물의 금속공사를 한 적이 있고 위 금속공사를 할 수 있는 자재를 해외에서 수입하여 독점으로 공급할 권한이 있어, 피고인 C은 F이 J 건물 신축공사의 금속공사를 약 4억 내지 5억 원에 하도급 받을 것으로 예상하고 있었다(증거기록 86쪽). 피고인 C은 G이 한 금속공사의 이익금 중에서 3,000만 원을 마련하여 피고인 B에게 주었는데, 위 3,000만 원은 G의 하도급대금 규모 등에 비추어 볼 때 적지 않은 금액이다. 2) 피고인 B는 피고인 C으로부터 받은 3,000만 원이 리베이트 명목이라 회계처리를 할 수 없었다고 진술하였고(증거기록 70쪽), 이와 같은 이유로 위 돈을 제3자인 A 명의의 계좌로 받았다. 3) 피고인 B, C은 그들 사이에 수수된 위 3,000만 원이 다음 공사인 J 건물 신축공사의 금속공사 재하도급 청탁 명목의 돈이라는 취지로 진술하였는데(증거기록 86, 89, 99쪽), 피고인 B, C은 다음 공사의 하도급을 주거나 받기 위해 돈을 주고 받는 것이 불법적인 일이라고 인식하고 있었던 것으로 보이고(증거기록 76, 89쪽), 피고인 B는 피고인 C의 청탁이 부정한 청탁이라고 생각했었다(증거기록 101쪽). 다. 이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 B, C 사이에 수수된 3,000만 원은 전체적으로 다음 공사인 J 건물 신축공사의 금속공사 중 일부를 피고인 C에게 재하도급 해달라는 청탁의 대가 명목으로 지급된 것이라고 봄이 상당하고, 이는 거래의 청렴성을 해쳐 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B: 형법 제357조 제1항(벌금형 선택) 나. 피고인 C: 형법 제357조 제2항, 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B: 벌금 1,000만 원 이하 나. 피고인 C: 벌금 500만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형을 선택하는 경우에는 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 피고인들은 부정한 청탁과 함께 금원을 주고 받았는데 이는 피고인 B가 담당하던 업무의 공정성을 해치고 이에 대한 F의 신뢰를 저버리는 행위이다. 또한 이 사건 범행으로 인한 피해는 최종 소비자들에게 전가될 가능성이 있다는 점을 고려할 때, 불법으로 리베이트를 수수하는 행위에 대하여는 그에 상응하는 책임을 물을 필요가 있다. 다만 피고인들은 모두 이 사건 범행의 사실관계를 인정하면서 잘못을 반성하고 있다. 피고인 B는 동종 범죄전력과 집행유예 이상의 범죄전력이 없고, 피고인 C 역시 동종 범죄전력이 없다. 피고인 B는 A으로부터 3,000만 원을 받지 못해 실제 이득을 얻지 못하였고, F이 J 건물 신축공사의 금속공사를 하도급 받지 못하여 피고인 C 역시 결과적으로 공사 재하수급 등의 이득을 얻지 못하였다. 그 밖에 수수액의 규모, 범행 기간, 횟수, 피고인들의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인은 F의 거래처인 'O'의 대표이다. 피고인은 2019. 4. 초경 안산시 단원구 P, Q호 'R' 사무실에서 피해자 B로부터 "내가 자금을 돌린 것인데, C이 네 계좌로 돈을 송금해주면 이를 인출하여 달라"는 부탁을 받고 이를 수락하여 판시 범죄사실 제1항과 같이 2019. 4. 4.경 C으로부터 피고인 명의의 기업은행 계좌로 3,000만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관 중, 2019. 4. 4.경 2,000만 원을, 2019. 4. 5.경 883만 원을 각각 현금으로 인출하고, 나머지 금원은 계좌이체를 하거나 체크카드 대금으로 인출되도록 하여 임의로 피고인의 승용차 렌트비, 술값, 생활비 등으로 소비하여 3,000만 원을 횡령하였다. 2. 피고인 주장의 요지 피고인이 C으로부터 3,000만 원을 받아 개인적 용도로 사용하였지만 이는 배임증재, 배임수재죄에 제공된 불법원인급여물이므로 피고인에게 횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다. 한편 민법 제746조에서 말하는 '불법'이 있다고 하려면, 급여의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급여가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 하고(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1270 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결 등 참조), 여기에서의 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에도 불법원인급여에 해당될 수 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도53 판결 등 참조). 또한 건설공사를 하도급받은 대가로 리베이트를 지급하기로 하는 약정 자체는 건설산업기본법, 형법 등에서 엄격히 금지하는 불법행위일 뿐만 아니라, 적합한 시공능력을 구비한 시공사의 선택을 제한하고, 부실시공 등의 문제를 발생시켜 일반인의 생명과 재산에 중대한 위험을 초래할 수 있으며, 도급인 등으로 하여금 비자금을 조성하여 탈세를 유발할 수 있게 하는 등 사회적으로 유해한 결과를 야기하는 행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에도 반하는 행위이므로, 리베이트 명목으로 지급한 돈에 대하여는 반환을 구할 수 없고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다116499 판결 등 참조), 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 돈은 불법원인급여물에 해당하고, 따라서 그 소유권은 피고인에게 귀속되므로 피고인이 이를 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도9488 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어, 피고인이 받은 3,000만 원이 불법원인급여물에 해당하는지 여부를 판단한다. 1) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, C에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, B에 대한 경찰 진술조서에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. B가 대표이사로 있던 F은 약 5년 전 L이 운영하는 S에게 물류장비 설치공사를 하도급주었고, L은 피고인이 운영하는 O에게 위 공사 중 리프트 제작, 설치 공사를 하도급주었다. 피고인은 L에게 위 하도급의 리베이트로 공사 수익의 약 30%를 현금으로 주었다. B가 이 사건 이전에도 피고인의 계좌로 돈을 받아달라는 부탁을 하여 피고인이 그 계좌로 돈을 받은 후 이를 현금으로 인출하여 B에게 갖다 준 적이 있었는데, B는 L을 통하여 다시 피고인에게 '내가 다른 사람으로부터 돈을 받을 것이 있는데 법적인 문제로 내 계좌로 돈을 받을 수 없으니 피고인의 계좌로 C으로부터 3,000만 원을 받아서 나에게 현금으로 출금 해달라.'는 취지의 부탁을 하였고 피고인은 이를 승낙하였다(증거기록 11, 61, 90쪽). 당시 피고인은 위 3,000만 원이 F의 J 건물 신축공사와 관련된 리베이트로서 법적으로 문제되는 자금이고 이를 은닉하기 위해 B가 자신의 통장을 이용하는 것이라는 점을 알고 있었다(증거기록 29, 30, 62쪽). 이러한 사실을 종합하면, 위 3,000만 원은 공사 하도급 관련 리베이트의 성격을 갖는 것으로서 피고인이 B를 대신하여 C으로부터 이를 지급받음으로써 B, C은 배임수재, 배임증재의 범행을 한 것이 된다. 따라서 위 3,000만 원 급여의 원인이 된 행위는 그 목적으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하며, 이와 같은 반사회질서적인 동기에 대해서는 피고인 역시 알고 있었던 것으로 보이므로, 불법원인급여에 해당한다. 2) 더구나 이 사건에서 B가 피고인에게 위 3,000만 원의 반환을 청구할 수 있다고 한다면, 그 결과 B로 하여금 C으로부터 부정한 청탁을 받고 취득한 재물이나 재산상 이익을 실제로 얻게 하는 것이 된다. 이는 앞에서 본 바와 같이 하도급 받은 대가로 리베이트를 지급하는 약정을 엄격히 금지하고 있는 건설산업기본법, 형법 등의 규범목적에 반하는 결과를 그대로 유효하게 인정하는 것이되어 허용될 수 없다. 다. 따라서 피고인이 지급받은 3,000만 원은 불법원인급여물로서 그 소유권이 피고인에게 귀속되어 피고인이 이를 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B를 위하여 3,000만 원을 보관하였다는 점이 증명되었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.