대구지방법원-2016고정325

대구지방법원 판 결 사 건 2016고정325 의료법위반 |2016초기779 위헌심판제청 피고인 A 검 사 유동호(기소), 배관성(공판) 변호인 법무법인 B 담당 변호사 C 위헌법률심판제청신청인 변호인 판결선고 2016. 6. 10. 주 문 피고인을 벌금 300만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 위헌법률심판제청 신청을 기각한다. 이 유 범죄사실 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2015. 10.경부터 2016. 1. 5. 경까지 대구 동구 D 내에서, 불특정다수인들을 상대로 손과 발이 저리다고 할 경우 손과 발에 침을 놓아주는 등 1주일당 2~5명의 환자들에게 침을 놓아주는 의료행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 고발장, 단속공무원 진술서 1. 신고사항심사의견서 1. 각 사진 1. 사업자등록증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인은, 이 사건 처벌 근거 조항인 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항은 명확성의 원칙 및 과잉금지원칙에 반하는 위헌법률이므로 피고인은 무죄라고 주장한다. 살피건대, 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원판례 등을 종합하여 보면, 의료법 제27조 제1항의 "의료행위" 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다 [헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008헌가19, 2008헌바108, 2009헌마269, 736, 2010헌바38, 2010헌마275(병합) 전원재판부 결정, 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2010헌마658 전원재판부 결정 등 참조] 나아가 의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 "인체 전반에 관한 이론적 뒷받침"과 "인간의 신체 및 생명에 대한 경외심"을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이므로, 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반하는 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제 방법이 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수도 없으므로[대법원 2012. 7. 5. 선고 2007도8924 판결, 헌법재판소 2005, 9, 29. 선고 2005헌바29, 2005헌마434(병합) 전원재판부 결정 등 참조], 결국 이 사건 처벌 근거 조항이 위헌법률이라는 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 다음으로, 피고인 및 변호인은 피고인이 놓아준 침은 수지침용으로 사용하는 것과 다르지 않은 극히 직경이 가늘고 세밀한 침으로서 인체 침습의 정도가 미미하므로 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각된다고 주장한다. 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질,건강상태,시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다 할 것인바(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 참조), 검사가 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, 피고인의 시술이 신체에 대한 직접적인 침습을 수반하는 점, 피고인이 침구술에 관하여 오랜 기간 연구를 하여 왔고 외국 의사 면허를 가지고 있으며 외국 대학에 침구학을 연구하고 있다 하더라도 침술시술의 위험성 정도, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 신청대상 법률조항 이 사건 위헌법률심판제청신청의 대상이 되는 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)은 다음과 같다. 2. 신청의 요지 이 사건 법률조항은 '의료행위'의 개념이 불명확하여 죄형법정주의상 명확성의 원칙에 위배되고, 모든 보건 분야에 관련된 인간의 행위를 의료행위와 한방의료행위, 단 두 범주만으로 포섭하고 그 외 나머지 일체의 보완대체요법을 일반적, 전면적으로 사전금지하여 형사처벌의 대상으로 삼은 것으로 과잉금지원칙에 위반한 위헌법률이다. 3. 판단 가. 재판의 전제성 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지에 따라 피고인에 대한 이 사건의 판결 주문이 달라지므로 재판의 전제성은 인정된다. 나. 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부 명확성의 원칙 위배 여부 의료법 제27조 제1항에서 정하는 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것이고(대법원 2012. 5. 10. 선고 20105964 판결 등 참조), 사람의 정신적, 육체적 고통을 해소하여 주는 모든 행위를 의료행위의 범주에 포함시켜 이를 규제하는 것이 아니다. 비록 현대의학이 빠른 속도로 발전하고 있고, 전세계적으로 다양한 유형의 대체의 학이 받아들여지고 있다는 현실을 감안한다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원 판례 등을 종합하여 보면, 의료법 제27조 제1항에서 정하는 '의료행위'의 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 과잉금지원칙 위배 여부 의료법 제27조 제1항의 '의료행위'라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 말한다고 할 것인바, 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여 합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하다고 할 것이다. 그리고 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 법적으로 이를 규제할 수밖에 없다. 물론 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있을 수 있으나 실제로 일반인들이 그러한 의료행위자를 식별하는 것은 불가능하다. 따라서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에 부작용 없이 의료행위를 할 수 있는 의료행위자를 식별할 수 있는 다른 대안은 없다. 이와 같은 사정들을 종합해 보면 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항의 규제방법은 "대안이 없는 유일한 선택"으로서 형식적으로나 실질적으로나 비례의 원칙에 합치되는 것이다. 비록 의료법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 의료인들(넓은 의미)이 있다고 하더라도 그들에게 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것은 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 위 법률규정들이 헌법에 위반된다고 할 수는 없다 [대법원 2012. 7. 5. 선고 2007도8924 판결, 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2005헌바29, 2005헌마434(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 4. 결론 따라서 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 판사 정승혜