제주지방법원-2017고합122

범죄사실 피고인은 2017. 1. 20. 05:00경 제주시 D건물, 2층에 있는 친구 E의 주거지에서, 그곳에 놀러온 E의 이종사촌동생인 피해자 F(18세, 여)을 만나 함께 술을 마시다가, 먼저 잠을 자러 조카의 방으로 들어가는 피해자를 뒤따라 들어가 피해자에게 '보여줄 것이 있다'고 말하며 피해자의 손목을 잡고 위 방에서 나와 바로 옆의 E이 사용하던 빈방으로 데리고 들어간 다음, 피해자의 옷을 잡아 당겨 피해자를 그곳 바닥에 눕히고 위에서 껴안아 움직이지 못하도록 하고, 강제로 피해자의 입술에 자신의 입을 맞추며 손으로 피해자의 음부를 만지고, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 음부에 손가락을 넣고, 계속하여 자신의 바지와 팬티를 벗고 피해자의 몸 위로 올라타 피해자의 두 손을 머리 위로 올리고 한 손으로 겹쳐 잡아 움직이지 못하게 함으로써 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 강간하려 하였으나, 피해자가 "안 돼요. 남자친구 있어요"라고 하면서 발로 피고인을 밀어내며 저항하는 바람에 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하지 못하여 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제2, 3, 4회 공판조서 중 증인 F의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고 [유전자감정서 첨부 및 결과정리 / 피해자와 친구 G 상대수사 및 피해시간 확인 등 / 피해현장상황 확인 및 사진촬영, 첨부 / 피해자 2회 진술관련 확인 수사 / 피해자, 피의자 체격확인] 1. 감정의뢰 회보서 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 주장의 요지 판시 범죄사실에 대하여 피고인은, 당시 자신이 피해자를 상대로 입을 맞추고 옷을 벗기면서 음부를 만지는 등 성관계를 하려 시도한 사실은 있지만, 이는 피해자의 묵시적 동의에 기초한 것이고, 자신은 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행이나 협박을 가한 사실이 없으며, 당시의 상황 또한 피고인이 피해자를 강간할 수 있는 여건이 아니었고, 가사 피해자가 피고인과의 성관계에 응할 의사가 없었다고 하더라도 피고인으로서는 피해자가 성관계에 동의하였다고 착각할 수밖에 없는 상황이었던 까닭에, 피고인에게 피해자를 강간하려는 범의가 있었다고 할 수도 없다는 취지로 다툰다. 2. 관련 법리 법원이 공소사실을 뒷받침하는 피해자 진술의 신빙성의 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기가 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하게 된다. 이에 기초하여 판단하였을 때 피해자를 비롯한 증인의 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있다면, 객관적으로 보아 도저히 그 신빙성이 없다고 보도록 할 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 있는 것이 아닌 한 단순히 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 아니 된다. 한편 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행 또는 협박이 있었는지 여부는 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성관계 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성관계 당시에 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성관계 전에 범행현장을 벗어날 수가 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 아니하였다는 사정만으로 가해자의 폭행이나 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 아니하였다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 3. 판단 위와 같은 법리에다 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 거부에도 불구하고 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강간하려다가 미수에 그친 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이를 다투는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피해자는 사건 당시 피고인을 만나 술자리를 함께 하고 그 후 이 사건 범행이 있었던 방으로 자리를 옮기게 된 경위, 피고인이 자신과 강제로 성관계를 가지려 한 경위와 당시의 상황, 그 과정에서의 피고인의 언동, 이후 피고인의 범행을 신고하게 된 경위 등 이 사건 범행을 전후한 제반의 정황에 대하여 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 그 주요한 부분에 있어 대체로 일관되게 진술하고 있다. 피해자의 진술은 직접 경험하지 않고서는 표현하기 어려운 세부적인 내용을 포함하고 있고, 특히 피고인이 이 사건 범행 전후에 하였다는 언행을 비속어나 욕설 등을 포함하여 생생하게 구체적으로 전달하고 있다. 피해자는 수사기관에서 '피고인이 이 사건 범행 후 피해자에게 "나를 사랑한다고 하지 않았냐, 쌍년아", "네가 보여 달라고 해서 보여 준 거 아니냐"라고 말하였다'고 진술하기도 하였고, 이는 피해자가 사건 직후 친구 G에게 보낸 문자메시지의 내용과도 상통하는데, 그와 같은 내용은 피고인의 주장이나 진술에서도 찾아 보기 어렵고, 보기에 따라서는 피해자에 불리할 수도 있는 내용이며, 후자의 말은 이 사건의 전후 맥락을 살펴보아도 어떤 의미인지 정확히 파악하기 어려워, 피해자는 피고인으로부터 들은 말을 여과 없이 그대로 옮겨 진술하려 하였음을 추단할 수 있다. 피해자는 사건 발생 직후 친구 G에게 전화 및 문자메시지로 피해 사실을 알린 후 G가 피해자의 모친에 연락을 취함으로써 피고인이 범행 장소를 떠나기 전에 그 잘못을 추궁하였고, 같은 날 피해 사실을 경찰에 신고하기에 이른바, 그 경위에 강간 피해자의 행동으로서 부자연스러운 점을 찾기 어렵고, 피해자로서는 오래전 초등학생 시절 피고인을 본 적이 있다는 것 이외에는 피고인과 아무런 친분이나 접점이 없어, 피해자가 피고인과 합의 하에 성관계로 나아갔다가 돌연 피고인을 무고할 만한 마땅한 동기를 찾기 어렵다. 따라서 당시의 상황이나 경위 및 자신이 입은 피해에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 있다(다만 후술하는 바와 같이 피해자의 진술 중 '피고인이 그 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다'는 부분은 이 법원이 이를 받아들이지 아니하는바, 이는 그 진술 부분의 신빙성에 대한 의심이 아니라 피해자가 성기의 삽입 여부를 착각하였을 가능성이 있다는 점에 기반을 둔 것이다). 나. 피해자의 진술에 의하면, 당시 피고인은 소주잔을 넘어뜨리거나 씹던 오징어를 뱉는 등 술에 취한 상태에서 피해자를 '똘아이, 미친년'이라고 욕하거나 '스무 살'이라 말할 것을 '이십 살'이라고 말하는 피해자를 비하하기도 하였고, 피해자에게 "너는 나 어떻게 생각하냐, 너 나 좋아하냐"라고 묻기도 하였으며, 이에 피해자는 예의상 "오빠로서 좋다, 남자로서는 아니다, 저 남자친구 있어요"라고 답하였다는 것이고, 앞서 본 바와 같이 피해자로서는 이 사건 범행 전에는 오래전 초등학생 시절 피고인을 본 적이 있다는 것 이외에는 피고인과 아무런 친분이나 접점이 없었다는 것인바, 그러한 피해자가 피고인을 우연히 만나 그로부터 욕설과 비하 발언을 들어가면서 술을 마시다가 피고인에 대하여 성관계에 동의할 정도의 호감이 생겼다는 것은 납득하기 어렵다. 가사 피고인이 피해자와 대화를 나누는 과정에서 피해자가 자신에게 호감이 있는 것으로 착각하였고 그로 인해 피해자가 피고인의 성관계 제의에 응할 것이라고 생각하여 피해자의 가슴, 음부 등을 만지기 시작한 것이라 하더라도, 피해자는 '피고인이 이불을 덮어 주면 자라고 하고는 갑자기 키스를 했다. 키스를 하면서 피해자의 성기를 만졌다. 그러더니 옷을 벗기려고 자꾸 피해자의 바지를 잡고 내리려고 하였고, 피해자는 버텼으나 피고인이 계속하여 피해자의 바지와 팬티를 벗겼다'라는 취지로 진술하고 있고, 이는 피해자가 사건 직후 그 친구 G에게 보낸 문자메시지(".내가 바지 잡으면서 싫다고 했었는데 끝까지 벗겼어. 처음에는 소리 안내고 저항만 했다가 나중에는 하지마라고 말했어 계속.")의 내용과도 부합하는바, 피해자가 이처럼 피고인과의 성관계에 대하여 명시적인 거부 의사를 표시하였음에도 피고인이 피해자의 의사에 반하여 후술하는 바와 같이 피해자의 저항을 억압한 채 계속하여 피해자와의 성관계에 나아가려 한 이상 피고인에게는 강간의 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 및 변호인은, 당시 피해자의 친척들이 지근거리에 있었던 데다, 사건이 발생한 방의 방문은 잠금장치가 없어 불시에 사람이 들어올 수 있고 방음도 되지 아니하는 등 피고인이 피해자의 동의 없이 피해자와 성관계를 가질 수 있는 상황이 아니었다고 다투나, 피해자의 진술에 의하면 '사건 당시 피고인은 맛이 간 것 같았고, 많이 취한 것 같았으며, 소주잔도 엎고 오징어도 먹다가 뱉고, 무슨 말을 하는지 잘 알아듣지 못하였으며, (피해자와 함께 한 술자리에서) 피고인이 혼자서 소주 2병에 맥주 1병 반을 먹었다'는 것이고, 피해자의 이모부 H도 '피고인이 술을 마신 상태로 찾아와 재워 달라고 하였다. 올 때 술을 가져 왔다. 안방에서 30분 간격으로 2번 나와 보았는데 그때마다 계속 피고인은 피해자와 술을 마시고 있었다. 안방에 들어가서 잠시 잠이 들었다가 깨서 나왔는데 그때 피고인이 방에서 쫄바지만 입고 거실로 나오면서 "방안에서 못 볼 걸 봤다, 귀신을 봤다"고 하며 횡설수설 하였다'고 진술하였으며, 피고인도 경찰에서 "그때 술도 좀 먹은 상태였고, 솔직히 부분 부분 기억이 나고 있다"라고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인은 범행 당시 상당 시간 동안 지속적으로 술을 마셔 상당한 정도 술에 취한 데다 흥분하여 그 주의력이나 판단력 등이 저하된 상태에서 그와 같이 부적절한 장소임에도 불구하고 이 사건 범행에 나아가려 하였던 것으로 보인다. 다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '당시 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 양 팔을 머리 위로 올려 손목을 겹친 다음, 한 손으로 피해자의 겹친 손목을 잡아 움직이지 못하게 하였다'고 일관되게 진술하고 있고, 당시의 경위에 관한 피해자의 진술에 신빙성이 있음은 앞서 본 바와 같은바, 여성인 피해자보다 신장이 10cm가량 크고, 체중은 20kg가량 더 무거운 남성인 피고인이 위와 같이 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 양 팔을 머리 위로 올려 그 손목을 겹쳐 잡는 행위는 피해자의 반항을 억압하기에 족한 행위로서, 이는 강간죄에 있어서의 폭행에 해당한다. 피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자가 반항을 하지 못하도록 피해자의 양 손목을 강하게 잡고 있었다면 그 과정에서 피해자의 손목에 멍이나 찰과상 등의 외상이 남을 개연성이 높음에도, 피해자의 진료기록에 '어떠한 외상도 찾아볼 수 없다'고 기재되어 있음을 들어 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행을 한 일이 없다고 다투나, 당시 피고인이 피해자에게 가한 힘의 크기, 힘이 작용하는 부위 및 면적, 지속 시간, 피고인의 폭행에 저항하는 피해자의 완력, 피해자의 체질 등의 여러 조건에 따라 외상 발생 여부는 달라질 수 있는 것이고, 앞서 본 바와 같은 피고인과 피해자의 체격 조건상 피고인은 여성인 피해자를 용이하게 제압할 수 있었던 것으로 보이므로, 피고인 및 변호인이 지적하는 위와 같은 정도의 사정만으로 피해자 진술의 신빙성이 감쇄된다고 볼 수는 없다. 라. 피고인 및 변호인은, 당시 피해자가 집 안에 있던 사람들에게 도움을 요청하지 아니하는 등 적극적으로 반항하지 않았다는 점을 지적하고 있으나, 피해자가 주변에 도움을 청할 수 있었다거나 힘을 다하여 저항하지 않았다는 사정만으로 피해자의 묵시적 동의가 있었다거나 또는 강간죄의 성립에 필요한 폭행이나 협박이 없었다고 단정할 수는 없는 것인바, 이와 관련하여 피해자는 '당시 집 안에 있던 이모부는 이모와 최근 재혼한 남성{수사보고(피해자 2회 진술관련 확인수사)의 기재에 의하면, 당시 집 안에 있던 H은 2016년 2월경 피해자의 이모와 재혼한 사람이라는 것이다)으로서 피해자와는 초면인 데다, 자신이 알몸이 된 상태에서 도움을 요청하기에는 너무 수치스러웠다'고 진술하고 있고, 피해자의 법정 진술태도에 비추어 보더라도 피해자는 연령에 걸맞지 않게 자신의 감정이나 의사를 명확하게 표현하는 데 소극적이며, 상대방에게 쉽사리 압도되고, 자신이 처한 상황에 적합한 말이나 행동을 제대로 선택하지 못하고 주저하는 경향이 있는 것으로 보이는 까닭에, 당시 피고인이 입을 맞추고 옷을 벗길 때까지도 제대로 목소리를 내어 주변에 도움을 요청하거나 보다 적극적으로 저항하지 못한 이유에 관한 피해자의 위와 같은 설명은 이를 충분히 납득할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제300조, 제297조 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에게 이 사건 범행 이전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행에 대한 처벌과 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이와 사회적 유대 관계, 피고인에 대한 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인에게는 그 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 기재 일시 및 장소에서 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 그곳 바닥에 눕히고 위에서 껴안아 움직이지 못하도록 하고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 음부에 손가락을 넣고, 계속하여 피해자의 몸위로 올라타 피해자의 두 손을 머리 위로 올리고 한 손으로 겹쳐 잡아 움직이지 못하게 함으로써 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입함으로써 피해자를 강간하였다는 것이다. 2. 판단 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 그 입증 정도는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하는 것이며, 이러한 정도의 심증을 형성하게끔 하는 증거가 없는 이상, 가사 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다"는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 수사보고(유전자감정서 첨부 및 결과 정리), 감정의뢰 회보서의 각 기재에 따르면 피해자의 생식기 내에서 정액 반응은 나타나지 아니하였지만, 피해자의 팬티 및 턱, 귀, 가슴 부위를 닦은 각 면봉에서 검출되는 것들과 동일한 Y-STR(부계유전자) 디엔에이형이 검출되었고, 이는 피고인의 구강에서 채취한 Y-STR 디엔에이형과 일치한다는 것이며, 위 Y-STR 디엔에이형 검사는 적은 양이라도 시료에 남성 디엔에이가 남아 있을 경우 동일 부계 남성디엔에이를 확인할 수 있는 방법이라는 것인바, 피고인이 당시 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 강간의 기수에 이른 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술을 포함하여 검사가 제출한 증거들만으로는, 당시 피해자의 음부에 성기 삽입을 시도하였으나 피해자의 저항으로 삽입에 이르지는 못하였다는 피고인의 변소를 배척하고, 피고인이 그 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하였다는 위 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하다. 피해자의 생식기 내에서 피고인과 동일한 Y-STR 디엔에이형이 검출된 것은 위에서 본 바와 같으나, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "(피해자의) 팬티와 바지를 무릎까지 벗기고 음부 속에 손가락을 집어넣었다"는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 이 법원의 국립과학수사연구원 광주과학수사연구소장에 대한 사실조회 결과에 의하면 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣어 만진 경우 손가락 피부세포에 의해서도 피해자의 생식기 내부에서 피고인의 Y-STR디엔에이형이 검출될 수 있으며, 피고인의 성기가 삽입된 경우에 한하여 피해자의 생식기 내에서 피고인의 Y-STR디엔에이형이 검출되는 것은 아니라는 것이므로, 피해자의 생식기 내에서 피고인의 Y-STR디엔에이형이 검출되었다는 사정만으로는 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다고 단정할 수 없다. 한편 사건 당일 피해자가 입고 있었던 팬티에서는 정액 양성 반응이 나타난바, 이는 당시 피고인의 성기에서 정액이 나왔다는 사실을 추단할 수 있게 하고, 그럼에도 피해자의 생식기 내에서는 정액 반응이 나타나지 아니하였다는 점은 피고인의 성기가 그 주장처럼 피해자의 생식기 내로 삽입되지 못하였던 것이 아닌가 하는 의심이 들게 한다. 피해자는 수사기관에서 '피고인이 사정은 하지 않았다'는 취지로 진술한바, 그럼에도 피해자의 팬티에서 피고인의 정액 반응이 나타난 것은 피고인이 피해자를 상대로 입을 맞추고 그 음부를 만지는 등 성적으로 흥분된 상태에서 피고인의 성기에서 정액(쿠퍼액)이 흘러 나왔고, 이후 피고인이 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하려 시도하는 과정에서 성기가 상호 접촉함에 따라 피해자의 외음부에 묻은 피고인의 정액이 다시 피해자의 팬티로 옮겨 묻게 된 것일 가능성이 있다. 비록 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다'는 취지로 일관되게 진술하고 있으나, 사건 당시 피해자가 피고인의 성관계 시도에 저항하고 있었고, 이에 피고인은 피해자의 몸 위로 올라타 피해자의 두 손을 머리 위로 올리고 이를 한 손으로 겹쳐 잡아 움직이지 못하도록 하여 그 반항을 억압하고 있는 상황이었으며, 피해자의 진술에 의하더라도 '그 외 피고인이 때리거나 위협을 하지는 않았다'는 것이므로, 그러한 상황에서 피고인이 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입한다는 것이 용이하지는 않았을 것으로 보이고, 그 과정에서 피해자의 질입구를 찾기 위하여 자신의 성기를 피해자의 외음부에 문지르거나 또는 누르는 등의 행위를 하였을 것으로 보이는바, 당시 18세의 나이로 성경험이 거의 없을 뿐만 아니라 황망함과 긴장감으로 심신이 경직되어 있었을 피해자가 그 과정에서 느껴지는 음부의 압박감을 성기의 삽입으로 인한 압박감으로 착각하였을 가능성을 완전히 배제하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.