대구지방법원-2015고합454

범죄사실 피고인 E은 2014. 7. 11. 서울중앙지방법원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받고 2014. 7. 14. 위 판결이 확정되었다. 1. 피고인 C, B, A, E, F의 부적리 고분 관련 공동범행 피고인 C은 대구 중구 R에서 골동품점 'S'을 운영하는 사람이다. 피고인 C 2013년 말경 평소 알고 지내던 피고인 B에게 "경비는 내가 댈 테니 부적리 고분 도굴 작업을 한 번 해보자"고 제의하였다. 피고인 B은 피고인 C의 제의를 승낙한 후 평소 알고 있던 피고인 A에게 "도굴 일이 있는데 성공하면 큰돈을 벌 수 있다"고 하면서 도굴 범행을 제의하였다. 피고인 A은 피고인 B의 제의를 승낙한 후 알고 지내던 피고인 에게 위 도굴 범행을 제의하였고, 피고인 E 역시 이를 승낙하면서 알고 지내던 피고인 F 게 같은 내용의 제의를 하여 피고인 F 역시 도굴 범행을 하기로 하였다. 그 무렵 피고인 C은 피고인 B에게 부적리 고분 도굴작업 경비조로 100만 원을 지급하였다. 피고인 B, A, E, F은 2014년 1월 초경 경산시 압량면 부적리에 있는 미지정 문화재인 부적리 고분에서, 미리 준비해간 삽, 곡괭이, 빠루 등을 이용하여 고분 측면부에 길이 약 7m 상당의 터널식 구멍을 뚫고 들어가 그곳에 매장되어 있던 시가 불상의 금귀걸이 1건(2점)을 발굴하였다. 이로써 피고인 C, B, A, E, F은 공모하여, 허가 없이 매장문화재를 발굴하였다. 2. 피고인 A, B, C, D, G의 임당동 고분 관련 범행 가. 피고인 A, B, C의 공동 범행 피고인 C은 2013년 말경 평소 알고 지내던 D, G에게 경산시 임당동에 있는 국가사적 516호로 지정된 1호 고분 도굴 작업을 제의하였다. 이에 D, G은 2014년 1월경 위 임당동 1호 고분에서 미리 준비해간 삽, 곡괭이, 빠루 등을 이용하여 고분 측면부에 터널식 구멍을 뚫었으나 매장문화재를 발견하지 못하였다. 그러자 피고인 C은 피고인 B, A을 위 작업에 합류시켰다. 이에 피고인 B, A은 D, G과 함께 2014년 1월 말경 위 임당동 1호 고분에서, 길이 약 10m 상당의 터널식 구멍을 뚫는 작업을 계속하여 고분 안으로 들어가 그곳에 매장되어 있던 시가불상의 금제이식(금귀걸이) 1건(2점), 금동제이식(금동귀걸이) 1건(2점), 은제칼집장식 2건(2점), 은장환두대도병부(은제 칼) 1건(1점), 은제관식 1건(1점), 은제과대장식(은제요대) 1건(30점), 무쇠솥 2건(2점), 다리미 1건(1점)을 발굴하였다. 이로써 피고인 A, B, C은 공모하여 국가사적 516호 지정문화재인 임당동 1호 고분에서 허가 없이 매장문화재를 발굴하였다. 나. 피고인 D, G의 공동 범행 피고인 D, G은 제2의 가.항 기재와 같이 C으로부터 위 임당동 1호 고분의 도굴작업을 제의받고 이를 승낙한 후, 2004년 1월경 위 임당동 1호 고분에서 미리 준비해간 삽, 곡괭이, 빠루 등을 이용하여 고분 측면부에 터널식 구멍을 뚫었으나 매장문화재를 발견하지 못하였다. 그러자 C B, A을 위 작업에 합류시켰다. 이에 피고인 D, G은 지정문화재임을 알지 못한 상태에서 B, A과 함께 2014년 1월 말경 위 임당동 1호 고분에서, 길이 약 10m 상당의 터널식 구멍을 뚫는 작업을 계속하여 고분 안으로 들어가 그곳에 매장되어 있던 시가불상의 금제이식 (금귀걸이) 1건(2점), 금동제이식 (금동귀걸이) 1건(2점), 은 제칼집장식 2건(2점), 은장환두대도병부(은제 칼) 1건(1점), 은제관식 1건(1점), 은제과대장식(은제요대) 1건(30점), 무쇠솥 2건(2점), 다리미 1건(1점)을 발굴하였다. 이로써 피고인 D, G은 공모하여 위 임당동 1호 고분에서 허가 없이 매장문화재를 발굴하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A, B, D, E, F, G의 각 진술기재 및 피고인 C의 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 1. T(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 관련자료(증거목록 순번 48), 관보게재 의뢰 알림(문화재청고시2011-116호) 국가지정문화재(사적) 지정명칭 변경 및 지정 →해제 고시(증거목록 순번 123) 1. 판시 전과: 판결문(증거목록 51), 처분미상전과 확인결과보고(증거목록 순번52), 범죄경력등 조회회보서(E) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, C: 각 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 제31조 제2항, 형법 제30조(각 비지정문화재 도굴의 점, 각 징역형 선택), 각 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 제31조 제1항, 형법 제30조(각 지정문화재 도굴의 점) 나. 피고인 D, E, F, G: 각 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 제31조 제2항, 제1항, 형법 제30조(각 비지정문화재 도굴의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 E: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A, B, C: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조각 형이 더 무거운 지정문화재 도굴로 인한 매장문화재보호및 조사에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 A, B, C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형이유 중 유리한 정상참작) 1. 집행유예 피고인 A, D, E, F, G: 형법 제62조제1항(아래의 양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 피고인 B: 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 C 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 C은 판시 제1항 기재 범행을 공모하지 않았다. 다만, 피고인 B이 부적리 고분의 도굴을 한 경비를 빌려달라고 하여 100만 원을 대여하였고, 피고인 B이 위 고분에서 발굴하였다고 말한 귀걸이 1건(2점)을 맡아두면서 피고인 B에게 다시 1,000만 원을 빌려주었을 뿐이다. 2. 판단 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 Cl 피고인 B 등과 부적리 고분의 매장문화재 발굴을 공모하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인 B은 검찰에서 '경비를 부담할 것이니 부적리 고분 작업을 해보자'는 피고인 C의 제의를 승낙한 후 피고인 A 등과 도굴 작업을 하게 되었다고 분명하게 진술하였다. 피고인 B은 피고인 C과 장기간 거래를 하여 오면서 상당한 친분이 있었던 점, 피고인 B이 무관한 피고인 C을 굳이 공범으로 끌어들일 만한 이유가 없는 점 등에 비추어 피고인 B의 위 진술은 신빙성이 높은 것으로 보인다. 이와 관련하여 피고인 B은 증인으로서 이 법정에서 검찰 진술과 배치되는 취지의 증언을 하기도 하였으나, 피고인 B이 증언 당시 주위를 살피면서 불안한 표정과 머뭇거리는 태도를 보인 점, 피고인 C이 퇴정한 후 실시된 피고인신문 과정에서는 다시 검찰에서 진술한 내용이 사실이라고 하면서 '증언 당시에는 피고인 C의 면전에서 진술하기 곤란하였다'고 말한 점 등에 비추어 보면, 위 법정 증언이 검찰 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정에 해당한다고 할 수 없다. 나. 피고인 C은 부적리 고분을 도굴하기 직전 피고인 B에게 100만 원을 주었고, 위 돈은 장비 구매, 숙식비 등 부적리 고분의 도굴을 위한 경비로 사용되었다. 다. 피고인 C은 피고인 B 등이 부적리 고분을 도굴할 당시 박카스를 들고 도굴 현장을 방문하기도 하였다. 라. 피고인 C은 피고인 B로부터 부적리 고분에서 발굴한 귀걸이를 건네받으면서 피고인 B에게 1,000만 원을 지급하였고, 피고인 B은 위 돈을 다른 공범들과 나누어 가졌다. 마. 피고인 C은 위 100만 원 및 1,000만 원이 모두 피고인 B에게 대여한 돈이고, 귀걸이는 가품이어서 사지 않고 맡아 둔 것일 뿐이라는 취지로 변소하나, 지급 시기와 금액, 문화재에 관하여 상당한 식견을 가지고 있으면서 골동품점을 운영하는 피고인 C이 가치가 없는 귀걸이를 맡아두면서 1,000만 원이나 되는 돈을 빌려주었다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는 일인 점 (이러한 사정 및 누군가가 가품을 일부러 고분에 묻어 둘 가능성은 거의 없다고 할 것인 점 등을 감안하면 이 감정을 의뢰하여 가품으로 드러난 귀걸이는 부적리 고분에서 발굴된 것이 아니라고 판단된다), 피고인 B이 1,000만 원을 차용한 것이라면 이를 다른 공범들과 나누어 가질 이유가 없는 점 등을 고려하여 보면, 위 100만 원 및 1,000만 원은 도굴 경비 및 도굴품의 양도에 대한 대가라고 보기에 충분하다. 양형의 이유 이 사건과 같이 인류 전체의 재산인 문화재들을 도굴하여 유통시키려는 행위는 문화재 보존이라는 국가와 인류의 과제에 역행하는 중대한 범죄이다. 특히 피고인 B, C은 이 사건 범행을 계획하여 주도하였고, 피고인 B, C, D는 동종 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 고려할 때 이에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인 A, D, E, F, G은 피고인 B 또는 피고인 C의 제안에 따라 이 사건 범행에 단순히 가담한 것으로 보이고, 범행으로 얻은 이익이 많지 않은 점, 위 피고인들과 피고인 B은 범행 사실을 시인하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 등을 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 D, G은 C, B, A과 공모하여 지정문화재인 위 임당동 1호 고분에서 매장문화재를 발굴하였다. 2. 판단 검사는 피고인 D, G이 범행 당시 위 고분이 지정문화재인 것을 인식하고 있었음을 전제로 하여 위 피고인들을 매장문화재보호및조사에관한법률 제31조 제1항, 형법 제30조로 의율하여 기소하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 임당동 1호 고분은 약 30m 떨어진 지점에 있는 다른 고분과 비교할 때 봉분의 형태가 많이 무너져 언덕 정도로 볼 수도 있는 상태에 있었고, 그 위로 큰 당산나무가 여러 그루 솟아 있으며 수풀이 우거져 있어 그 외형만으로는 지정문화재인지 여부를 알기 어려웠다고 보이는 점, 위 임당동 1호 고분 주변에는 위 고분이 지정문화재임을 알려주는 안내표지판이나 주의 팻말 등이 존재하지도 않았던 점, 피고인 D, G은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위 임당동 1호 고분이 일반 무덤인 줄 알았을 뿐 지정문화재임을 알지 못하였다는 취지로 일관되게 진술한 점 등을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인들이 위 임당동 1호 고분이 지정문화재임을 인식한 상태에서 매장문화재를 발굴하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 비지정문화재 도굴로 인한 매장문화재보호및 조사에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.