제주지방법원-2015고단1398

범죄사실 1. 말일계 관련 배임 피고인은 2013. 9. 30.경부터 제주시 C, 2층에 있는 피고인이 운영하는 D주점에서 계원 10명과 함께 계금 1,000만 원의 낙찰계를 운영한 계주이다. 가. 피해자 E에 대한 범행 피고인은 2014. 6. 30.경 피고인 명의의 농협 통장으로 피해자를 비롯한 계원들로부터 계불입금을 받았으므로 같은 날 계금을 타기로 지정한 계원(마지막 순서에서 두 번째)인 피해자 에게 낙찰예정 계금 1,000만 원을 지급할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 그 계급을 피해자에게 지급하지 아니한 채 그 무렵 피고인이 임의로 소비하여 계급 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 상당하는 손해를 가하였다. 나. 피해자 F에 대한 범행 피고인은 2014. 7. 30.경 피고인 명의의 농협 통장으로 피해자를 비롯한 계원들로부터 계불입금을 받았으므로 같은 날 계금을 타기로 지정한 계원(마지막 순서)인 피해자 F에게 낙찰예정 계금 1,000만 원을 지급할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그 임무에 위배하여 그 계급을 피해자에게 지급하지 아니한 채 그 무렵 피고인이 임의로 소비하여 계급 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 상당하는 손해를 가하였다. 2. 23일계 관련 사기 피고인은 2014. 5. 23.경부터 위 D주점에서 피해자 E을 포함하여 계원 10명과 함께 계금 1,000만 원의 낙찰계를 운영한 계주이다. 피고인은 2014. 9. 23. 경위 D 주점에서 피해자가 9월분 계급을 낙찰받기로 정해지자 피해자에게 "이번 달 계금을 포기하고 내가 낙찰받는 것으로 해주면 다음 달에 더 높은 금액의 계금을 낙찰 받을 수 있도록 해주겠다."라고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 주점 영업이 어려워 별다른 수입이 없었고, 다른 계를 운영하면서 지급하지 못한 계금 채무 및 차용금 채무가 2,180만 원에 이르는 등 더 이상 빛을 감당하기 어려운 상태였으므로 정상적으로 위 낙찰계를 운영하여 피해자에게 다음 달 계금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 695만 원의 계급 채권을 포기하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 사기 피고인은 2014. 6. 25. 15:00경 제주시 구좌읍에서 피해자 에게 전화를 걸어 '돈이 급하니 200만 원을 선이자 20만 원을 공제하고 180만 원을 빌려주면 2개월 후 원금 200만 원을 갚겠다'라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 주점 영업이 어렵고 계를 운영하면서 받은 계금도 계원들에게 정상적으로 지불하지 못하고 있는 상황이었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 180만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E, G, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 H 전화진술 청취보고) 1. 수사보고(피해자 거래명세표 제출), 수사보고(피의자 명의 농협통장 거래내역서 제출 첨부), 수사보고(고소인 F, E 계금불입현황) 1. 신협수신(대월)원장, 보통예탁금거래명세표 사본(A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제355조 제2항, 제1항(각 배임의 점), 각 형법 제347조 제1항(각 사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자 E으로부터 낙찰순위를 양보받을 당시 피해자 E은 이미 피고인의 경제적 사정이 매우 어렵다는 사정을 충분히 알고 있었던 데다가, 2014. 10. 23.자 낙찰대금에 관하여 피고인은 자신의 몫에 해당하는 계불입금만 부담하면 되고 다른 계원들이 각자 자신들의 계불입금을 부담하는 것인데, 피고인으로서는 피고인이 관여할 수 없는 우연한 사정 즉, 다른 계원들이 계불입금을 제대로 지급하지 않음으로 인하여 피해자에게 2014. 10. 23.자 낙찰대금을 지급할 수 없었던 것일 뿐이지, 2014. 10, 23.자 낙찰계가 제대로 진행되지 못하리라는 것을 미리 예상하고 피해자 에게 거짓말을 하여 낙찰순위를 양보받은 것이 아니므로, 피고인의 피해자 E에 대한 기망행위가 있었다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 얻는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도9790 판결 등 참조). 또한, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다. 1) 피고인이 계주로서 2014, 5. 23.경부터 계원 10명과 함께 운영한 '23일 낙찰계'는, 1회에는 각 계원이 100만 원씩의 계불입금을 지급하여 모금된 총 1,000만 원을 피고인이 먼저 수령하고, 2회부터는 계원들이 각자 이자액(공제액)을 적어낸 다음 가장 많은 액수의 이자액을 적어낸 계원을 낙찰받을 계원으로 정하여 1,000만 원에서 자신이 적어낸 이자액을 공제한 나머지 금액을 해당 월의 낙찰계금으로 지급받되, 이미 계금을 낙찰받은 계원은 100만 원씩을, 아직 계금을 낙찰받지 못한 계원은 1,000만 원에서 해당 월의 낙찰계원이 적어낸 이자액과 이미 낙찰받은 계원이 납입하는 100만 원씩을 공제한 나머지 금액을 균분한 금액을 각 계불입금을 지급하는 방식으로 운영되었다. 2) 피고인은 23일 낙찰계의 계주이므로, 일부 계원들이 계불입금을 납입하지 아니하는 경우에는 계주로서 그 부족한 계불입금을 충당하여야 한다. 3) 피고인은 본래 3만 평 정도의 콩 농사를 짓는 한편 D주점을 운영하면서 월 150만원 내지 200만 원 정도의 수익을 내고 있었는데, 2014. 7. 11. 교통사고를 일으키고 자신도 우측 쇄골 간부 골절, 폐쇄성 등의 상해를 입어 당일 및 같은 달 17. 수술을 시행받고 2014. 7. 11.부터 2014. 9. 5.까지 입원치료를 받는 바람에, 위 콩 농사의 작황이 부실해졌고, 피고인이 운전한 차량이 책임보험에만 가입되어 있어 동승자인 피해자의 합의금과 치료비, 자신의 치료비 등 약 3,000만 원 가량의 채무가 발생하게 되었다. 이에 피고인은 자신이 운영하던 위 소주방을 급하게 처분해야 하는 상황이었다. 4) 피고인은 퇴원 후 2014, 9. 23. 23일 낙찰계를 진행하였는데, 당시 피해자 이 계원들 중 가장 많은 이자액인 305만 원을 적어내어 해당 월의 계급을 낙찰받게 되었다. 이에 피고인은 그 무렵 피해자 에게 교통사고 피해보상금으로 지급할 돈이 필요하니, 당일자 계급을 피고인이 낙찰받는 것으로 양보해주면 다음 달 계급을 낙찰받을 수 있도록 해주겠다고 말하여, 피해자 E으로부터 낙찰순위를 양보받기로 하였다. 이에 피고인은 피해자 이 지급받아야 할 낙찰계금 695만 원을 수령하였고, 피해자 E는 피고인과의 계산으로 위 9. 23.자 계불입금 565,000원을 지급하지 아니하였다. 5) 피고인은 계주로서 더 이상 계를 운영할 능력이 되지 않는다는 이유로, 한 달 만인 2014. 10. 23. 23일 낙찰계를 소집하지 아니한 채 위 낙찰계를 파계하였다. 다. 피고인이 피해자 E으로부터 23일 낙찰계의 순위를 양보받아 피해자 E으로 하여금 2014, 9. 23.자 낙찰계금 수령을 포기하게 하고 자신이 위 낙찰계금을 수령할 당시 피고인이 피해자 E에 대하여 한 기망행위는 2014. 10, 23. 낙찰계를 진행하여 피해자 E에게 그 낙찰대금 전액을 지급할 의사와 능력이 있는지에 관한 것이라 할 것이다. 그런데 앞에서 인정한 사실관계 및 사정들에 의하면, 피고인은 2014. 9. 23. 이전에 이미 2014. 6.25.자로 E으로부터 차용한 180만 원도 변제하지 못하는 상태였고, 2014. 7. 11.자 교통사고로 인하여 자금사정이 급격히 악화되는 바람에 말일 낙찰계의 마지막 두 순번의 낙찰계원들인 E, F에게 각 지급하여야 할 각 낙찰계금을 지급하지 못하였으며, 교통사고 피해자의 합의금과 치료비, 자신의 치료비 등을 마련하여야 하는 등 재정 상태의 악화로 인하여 낙찰계를 제대로 유지, 운영하기 어려운 상황에 있었으며, 실제로 피고인은 그 다음 달인 2014. 10. 23.자 낙찰계를 진행하지 아니한 채 파계한 사실이 인정되는바, 사정이 그러하다면 피고인으로서는 2014. 9. 23. 무렵 미필적으로나마 그러한 상황을 인식하면서도 정상적으로 23일 낙찰계를 운영하여 계금을 지급할 것처럼 피해자 E을 기망하였고, 피해자 E으로 하여금 피고인의 위 기망행위에 기하여 2014. 9. 23.자 낙찰대금 수령을 포기하도록 하는 처분행위를 한 것으로 봄이 상당하다. 한편 기본적으로 23일 낙찰계는 계원들이 지급하는 계불입금으로 운영되는 것이기는 하나, 계원들이 계불입금을 제대로 지급하지 아니하는 경우 피고인이 계주로서 부족한 계불입금을 충당하는 등으로 계를 유지, 운영할 의무가 있는 이상, 위 낙찰계의 유지, 운영과 피고인의 재정능력이 전혀 무관한 것이 아니고, 나아가 피해자가 2014. 10. 23.자 낙찰계금을 지급받지 못한 것은 다른 계원들이 계불입금을 제대로 지급하지 않았기 때문이 아니라 피고인이 스스로 계를 운영할 능력이 되지 않아 2014. 10. 23. 낙찰계를 진행하지 아니한 채 파계하였기 때문인 이상 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 라. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 제2 범죄 (횡령·배임) [권고형의 범위] 제1유형 (1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 6월~2년2월 2. 선고형의 결정 피고인의 연령, 성행, 환경, 피고인과 피해자들의 관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 유사사건에 있어서의 양형례, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 참작하되, 특히 아래 정상을 참작함. 불리한 정상 : 피해자 E, F에게 각 피해금액을 변제하기 위한 노력을 전혀 하지 아니하고 피해자들로부터 위 범행을 용서받지 못하여, 피해자들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인은 이 사건 범행 이전에 동종 범행으로 인하여 배임죄로 한 차례, 사기죄 및 배임죄로 한 차례 각 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점. 유리한 정상 : 피해금액의 액수가 매우 크다고 볼 수는 없는 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 벌금형을 초과하여 형사처벌 받은 전력은 없는 점.