전주지방법원군산지원-2014고정136

범죄사실 피고인 A와 D은 1993. 익산시 E 답 1,205m2(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 각 1/2 지분씩 공유하였고, 피고인 A는 같은 해 그곳에 집합건물인 'F'(이하 '이 사건 상가'라고 한다)를 신축하였고, 피고인 A는 위 D의 자(구)로 D의 지분에 대하여 매도할 권한이 있어 매수인에게 이를 이전하여 줄 의무 있는 자이다. 1. 피고인 A 피고인은 1995. 2. 25. G에게 이 사건 상가의 101호를 매도하였고, G은 1999. 5. 1. H에게 위 101호를 매도하였고, H는 2010. 10. 15. 피해자 I에게 위 101호를 매도하였다. 이에 따라 피고인은 위 상가의 대지권 부분에 대해서도 피해자에게 성실히 이전등기를 해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 1. 31. 불상지에서 이 사건 토지 중 D 명의의 12.86/1205 지분에 대하여 피해자에게 이전등기하지 아니하고 J 외 1인에게 1,181만원 상당에 매도하여 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 인 B 피고인은 1993, 12. 27. 위 A, D으로부터 이 사건 상가의 201호 중 1/2 지분을 매입하여 상가 및 대지권에 대하여 각 피고인의 처인 G의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이후 피고인은 1995. 2. 15.경 이 사건 상가의 201호에 대한 1/2 지분 전부를 피해자 K에게 매도하여 위 상가의 대지권 부분에 대해서도 피해자에게 성실히 이전등기를 해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 4. 21. 불상지에서 이 사건 토지 중 D으로부터 이전받은 G 명의의 29.565/1205 지분에 대하여 피해자에게 이전등기하지 아니하고 J 외 1인에게 3,000 만원에 매도하여 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. G에 대한 경찰 피의자신문조서 1. I, J, L에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서(K-G, H-I) 1. 각 등기부등본(토지, 건물 101호, 건물 201호), 집합건축물대장 1. 건축허가관련서류 1. 수사보고(취득한 재산상 이익 특정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제2항, 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 토지 중 D의 지분은 이 사건 상가의 대지사용권에서 제외된 채 분양되어 수분양자들 중 분양 당시 개별적으로 그 지분의 일부를 취득한 자들 이외에는 이 사건 상가의 각 구분소유목적물에 대한 매매행위의 대상에 해당하지 아니하고, 설령 위 D의 지분이 대지사용권에 편입되어 전유부분과 일체로 처분되는 매매목적물에 해당한다고 하더라도 피고인들은 2007년 이후 익산시청으로부터 D, G 명의의 지분에 대한 재산세 부과처분을 고지받은 이후 그러한 토지 지분이 있음을 알게 되어 피해자들에게 매수를 권유하였으나 이를 거절하여 J, M에게 매도하였으므로 피고인들에게는 배임의 범의가 없었다. 2. 판단 집합건물인 1동의 건물 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바, 이때 '건물의 대지'는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하고, 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 이하 '집합건물법'이라 한다), 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조). 한편 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분의 소유자는 그 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지를 점유 사용할 권리가 있고, 이는 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당한다. 또한 위 전유부분의 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인 역시 이러한 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652 45669 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 토지를 매수하여 그 지상에 집합건물을 건축한 사람에게서 전유부분을 분양받아 소유권이전등기를 마친 수분양자한테서 다시 그 전유부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 매수인에 대하여도 전유부분의 처분에 대응하는 대지사용권도 수반되어 함께 이전되었다고 보아야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010 다11668 판결). 또한 업무상배임죄에서 '임무에 위배되는 행위'는 당해 사무의 내용. 성질 등 구체적상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 그럼으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 이상 그에 관한 고의 내지 불법이득의사가 인정된다(대법원 2012. 9. 13. 선고 20123840 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 여러 사정들이 인정된다. 피고인 A는 1982. 9. 30. 상속을 원인으로 모친 D과 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 토지 1필지 전부를 대지로 하여 1/2 지분권자인 D 명의의 토지사용승낙서를 첨부하여 피고인 A 명의로 건축허가를 받아 이 사건 상가를 신축한 다음 이 사건 상가에 관한 집합건축물대장을 작성하고(대지면적은 1,205㎡로 기재, 수사기록 206쪽), 1993. 8. 26. 이 사건 상가에 관하여 집합건물로서의 구분소유권등기를 마쳤다. 위 구분등기 당시 피고인 A는 이 사건 토지 중 D의 1/2 지분에 대하여 사실상 처분권한을 보유하였고, 위 지분을 포함한 이 사건 토지 전체를 이 사건 상가의 대지사용권의 대상으로 하여 신축건물과 일체로 분양할 의사였다고 보이는데, 피고인 A가 건물신축에 관한 업무 일체를 L에게 위임하고, L은 신축건물의 등기업무를 법무사에게 위임하는 과정에서 1993. 8. 26. 이 사건 토지 중 피고인 A의 1/2 지분만이 대지권으로 등기가 마쳐지고, 이에 대한 전유부분의 면적비율에 따라 대지권비율이 정해졌다. 이 사건 상가의 최초 수분양자들 중 일부에 대하여는 1993. 10. 12.부터 1993. 12. 27.까지 사이에 매매계약서에 기재된 대지권의 비율에 상응한 이 사건 토지 중 D의 지분에 대한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이는 이 사건 상가에 관한 대지권등기에서 D의 지분이 누락된 것이 대지사용권에서 제외되었기 때문이 아니라 등기신청 과정에서 발생한 실수에 기인하였기 때문에 후에 이를 정정하며 각 수분양자들이 본래 취득하였어야할 토지에 관한 지분을 대지사용권으로써 추가로 이전해 준 것으로 보인다. 변호인은 이 사건 토지 중 A의 지분만으로도 이 사건 상가 신축에 필요한 건폐율, 용적률이 충분히 인정되어 D의 지분은 따로 대지사용권으로 편입되지 아니하였다는 취지의 주장을 하나, 공유토지의 일부 지분에 해당하는 면적만 대지에 편입하려는 경우, 해당 범위를 특정하여 토지의 분할절차를 거쳐 분필등기를 마치고 그 분할된 토지의 소유권만을 대지권으로 등기하거나 또는 대지사용권에서 제외될 D의 지분에 대1 토지사용승낙서에는 "양도 후 등기권미정리"를 승낙원인으로 하여 상기토지(대지)를 영구히 사용하는데 민사상·형사상 하의이의를 제기치 않고 이후 재산권을 주장하지 않겠다"는 기재와 함께 D의 인감 날인되어 있다(수사기록 423쪽). 하여는 후에 분리하여 처분할 수 있다는 취지의 공정증서를 첨부하여 구분건물등기를 신청하는 방식에 의하여야 하는데, 이 사건 토지 및 상가의 등기부에는 그러한 방식을 의도하였다고 볼 만한 기재가 나타나 있지 아니하다. 이 사건 상가에 관하여 그 대지사용권을 건물 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 취지의 규약은 따로 존재하지 아니하는 것으로 보인다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지에 관하여 대지권으로 등기된 피고인 A의 지분 뿐만 아니라 이 사건 상가 1동이 소재하여 1필지 전체가 법정대지에 속하는 이 사건 토지에 대한 비율적인 일부분을 구성하는 D의 지분에 대하여도 이 사건 상가의 대지사용권이 성립하고, 피고인 A가 매도한 이 사건 상가 101호, 피고인 B이 매도한 201호 중 1/2 지분에 대한 각 매매목적물에는 매매계약서의 기재에도 불구하고 그 전유부분의 처분에 일체성을 지닌 대지사용권으로서 D의 지분 중 위 101호에 대하여는 12.86/1205 지분, 위 201호에 대하여는 29.565/1205 지분이 각 포함된다고 봄이 타당하며, 피고인 A는 전전매수인 피해자 I에게, 피고인 B은 매수인피해자 K에게 각 매매대금을 완납하였음에도 대지사용권을 이전받지 못한 지분에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있음에도 제3자에게 그 지분을 매도하고 소유권이전등기까지 마쳐준 이상 배임죄의 죄책을 면할 수 없고, 한편 피고인들은 이 사건 토지에 관한 D, G 명의의 지분이 남아 있음을 안 날부터 기존 매매계약의 효력으로 그 지분을 본래의 매수인에게 이전하여야 한다는 인식을 충분히 할 수 있었고, 그럼에도 이미 매매대금을 지급한 피해자들에게 해당 지분의 소유권을 이전받지 못하는 재산상 손해를 입히며 제3자로부터 매매대금을 받아 재산상 이익을 취한다는 배임의 범의와 불법이득의사로써 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이므로, 결국 이 사건 각 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 양형의 이유 피고인들이 범행을 부인하는 점, 이 사건 범행이 정당한 매매임을 주장하며 억울함을 호소하는 피고인들에게 반성의 모습을 찾아보기 어려운 점, 피해자들은 정당한 대가를 지불하고 상가를 취득하였음에도 대지사용권이 없다는 이유로 J, M로부터 건물철거 및 토지인도청구를 당한 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위,범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.