인천지방법원부천지원-2019고합165

범죄사실 피고인은 2018. 12. 24. 04:36경 부천시 B, 1층에 있는 'C' 술집에서 같이 술을 마시던 D 및 그 일행이 화장실을 가기 위하여 잠시 자리를 비우게 되자 친구인 E에게 "여 자애 돈으로 결제하자. 가방에 현금이 있나 찾아봐. "라고 말하고, E이 D의 가방을 뒤져 D의 지갑을 꺼내자 위 지갑 안에 있던 D 명의의 신협 체크카드를 빼낸 후 피해자 성명불상의 술집 주인에게 마치 위 카드를 사용할 정당한 권한이 있는 것처럼 가장하며 주류 대금 명목으로 62,500원을 결제하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 62,500원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 도난당한 신용카드를 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 내사보고(C 술집내부 CCTV 분석) 및 첨부자료 1. 수사보고(피해자 카드결제사실 확인 보고) 및 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 벌금형 선택), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(도난 신용카드 사용의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 여신전문금융업법위반죄에 정한 형에 위 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 70,000,000원 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위: 벌금형을 선택하는 경우 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정: 벌금 3,000,000원 불리한 정상 - 이 사건 각 범행은 피고인이 술집에서 처음 만난 D이 화장실에 간 사이 D의 허락 없이 카드를 꺼내 술값 계산에 사용한 것으로 죄질이 나쁘다. - 피고인은 현재까지도 임의로 사용한 술값을 D에게 변제하지 않았다. 유리한 정상 - 피고인은 판시 범죄사실을 인정하고 있다. - 이 사건 각 범행으로 인한 피해 정도가 비교적 중하지 않다. - 피고인은 처벌받은 범죄전력이 전혀 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 준강제추행 피고인은 2018. 12. 24. 05:24경 부천시 B, 1층에 있는 'C' 술집에서 즉석만남으로 합석한 피해자 D(여, 20세) 및 그 일행과 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취해 잠이 들자 피해자를 추행하기로 마음먹고 위와 같이 술에 취해 잠이 든 피해자의 입술에 키스를 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강제추행하였다. 나. 준강간 피고인은 위 'C' 술집에서 위 피해자가 술에 취하여 술집에서 잠이 들고, 구토를 하며, 제대로 몸을 가누지 못하는 등 만취한 것을 보고 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고 2018. 12. 24. 05:40경 부천시 F 모텔 내 호수 미상의 객실로 술에 취하여 제대로 몸을 가누지 못하는 피해자를 데리고 들어가 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 준강간의 점에 대하여 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302 조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 당시 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음이 증명되었다고 보기 어렵다. 피해자는 피고인 일행을 만나 이 사건 당일 02:45경 'C'에 들어왔고, 피고인과 옆 자리에 앉아 04:30경까지 피고인 및 그 일행들과 이야기를 나누면서 술을 마셨으며, 그 이후 05:25 경까지 피고인의 옆에서 잠을 자다 일어나 화장실에 갔다 온 후 피고인과 함께 술집을 나와 모텔로 걸어갔다. 그리고 05:40경 모텔에 입실한 후 피고인과 성관계를 가지고 같이 잠을 잤고 늦게 일어나 11:56경 모텔에서 혼자 나왔다. 피해자는 일관하여 술에 취하여 'C'에 들어간 것 그리고 그 직후 정도만 기억이 나고, 그 후에 피고인과 얘기를 하거나 스킨십을 한 기억 및 피고인과 모텔에 가 성관계를 가진 기억은 전혀 나지 않으며 모텔에서 일어났을 때 이후부터 기억이 난다고 진술하였다. 즉, 피해자는 기억이 없는 와중에도 정상적으로 행동하였던 것으로 보이고, 피해자가 위와 같이 기억을 잘하지 못하는 것은 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었기 때문이 아니라 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상이다) 증상일 가능성을 배제할 수 없고(실제로도 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 '자주 필름이 끊긴다'고 진술하였다), 피해자가 피고인과 성관계를 가질 당시 술에 취하여 몸을 가누지 못하거나 의식을 잃었다고 볼 증거는 전혀 없다. 물론 피해자는 'C'에서는 자신의 몸을 잘 가누지 못하여 타인의 부축이 없으면 잘 걷지 못하고, 화장실에서 토하기도 하며, 피고인의 무릎을 베고 자는 등 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 보여지는 행동을 하기도 하였으나 그와 같은 상태가 모텔에까지 계속되었다고 단정할 수는 없을 뿐만 아니라 피해자는 술집을 나오기 직전까지 이느 정도 잠을 잤고, 화장실에서 토하기도 하였으며, 모텔로 걸어가면서 겨울의 차가운 바람을 맞는 등의 사정으로 인하여 어느 정도 술에서 깼을 가능성이 있다. 모텔 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 피고인이 모텔 카운터에서 계산할 때를 제외하고는 계속해서 피고인의 부축을 받으면서 걷거나 휘청거리는 등 어느 정도 술에 취해 보이기는 하지만 피고인의 부축이 없으면 서 있지 못하거나 전혀 걷지 못하는 정도는 아니고, 나아가 피고인이 모텔 카운터에서 계산을 할 때에는 혼자 승강기 출입구 앞에서 있으며, 승강기 문이 열리자 피고인과 함께 타는 등 자신이 누구와 어디에서 무엇을 하고 있는지, 즉 주위 상황에 대한 인지능력도 어느 정도 있었던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 신체적·정신적인 측면에서 완전히 정상적인 상태라고는 볼 수 없지만 그렇다고 하여 신체적·정신적인 능력을 완전히 상실하였다고도 볼 수 없는 중간적인 상태에 있었다고 볼 수 있는데 심신상실 또는 항거불능이라는 단어의 문언적인 의미, 준강간죄는 신체적·정신적인 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 있는데(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조) 술에 어느 정도 취하여 정상적인 판단을 할 수 없었고 몸을 원하는 바대로 편하게 움직일 수 없었다는 정도는 성적인 자기방어를 할 수 없는 상태였다기보다는 성적인 자기방어를 함에 있어서 어느 정도의 제한이 있는 상태에 불과한 점, 술에 취하였어도 의사소통이 가능하다면 자신의 성적 자기결정권을 행사할 수도 있기 때문에 술에 취한 상태에서의 성관계 동의를 전부 법적인 의미가 없는 것으로 취급할 수는 없는 점, 강간죄와 준강간죄는 법정형이 같고, 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다는 점에서(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 등 참조), 준강간죄에 있어서의 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태도 엄격하게 해석할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 피해자의 위와 같은 상태를 두고 준강간죄에 있어서의 심신상실 또는 항거불능이라고 볼 수는 없다. 피해자는 잠에서 깨었을 때 피고인과 함께 나체 상태로 있어 피고인과 성관계를 하였을 것임이 추단되는 상황에서도 특별히 피고인에게 동의 없는 성관계에 대한 항의를 하지 않고 일상적인 대화를 나누고 모텔을 나왔는데 피해자의 위와 같은 행동은 준강간이라는 범죄를 당한 사람의 일반적인 행동과는 사뭇 다르다. 피해자의 친구는 피해자를 대신하여 피고인에게 피해자와 성관계를 가졌는지 물었는데 이에 대하여 피고인은 성관계를 하지 않았다고 대답하였고(수사기록 제83, 158면), 피고인은 수사기관에서 사정을 하지 않았다고 주장하였으나 피해자의 몸에서 피고인의 정액이 발견되는 등 일부 피고인의 진술의 신빙성을 의심할 사정이 있으나 피고인으로서는 문제가 커지는 것을 막기 위하여 자신의 행동을 숨기거나 축소하기 위해 거짓말을 할 수도 있다는 점 등을 고려하면 그와 같은 사정만으로 피고인의 모든 진술이 허위라고 단정할 수는 없다. 다. 준강제추행의 점에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 입술에 키스를 할 때 피고인에게 피해자의 의사에 반하여 키스를 한다는 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거만으로 피고인에게 강제추행의 고의가 있었음이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인은 피해자에게 키스를 한 직후에 피해자와 함께 모텔을 갔고, 모텔에서 피해자와 합의 하에 성관계를 가졌다(앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인과 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 볼 증거가 없는 이상 피해자는 성관계 당시 의식이 있었다고 볼 수밖에 없고, 나아가 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자와 성관계를 하였다고 볼 증거도 없으므로 피고인과 피해자는 합의 하에 성관계를 가졌다고 볼 수밖에 없다). 물론 이 사건 당일 처음 만났지만 피고인과 피해자가 합의 하에 성관계를 할 정도의 친밀감이 있는 사이라면 피고인이 피해자에게 키스를 할 때 피고인에게 강제추행의 고의가 있었다고 단정할 수는 없다. 술집 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 피고인과 소위 '러브샷'을 하고(04:14경), 술에 취하여 잠이 와 피고인의 왼쪽 어깨에 기대면서 스스로 피고인과 손깍지를 하였으며(04:26경), 스스로 피고인의 무릎을 베고 잠을 자기도 하는 등(04:29경, 04:41경) 키스 전에도 피고인과 어느 정도의 스킨십을 하였다. 술집 CCTV 영상에 의하면, 피고인과 피해자는 몇 초간 키스를 하였는데 그 도중이나 직후에 특별히 피해자가 이에 대하여 거부하거나 항의하는 모습은 없다. 피해자가 피고인과 키스를 하는 도중 먼저 키스를 중단하였는데 이는 키스에 대한 거부라기보다는 구토를 할 것 같은 생각이 들어서였기 때문으로 보인다(피해자는 키스를 한 직후에 자신의 입을 틀어막으면서 피고인과 함께 술집 화장실로 갔다). 3. 결론 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.