서울동부지방법원-2012고단919

범죄사실 [이 사건 이전의 사실관계] 피고인 A는 주식회사 F의 이사, 피고인 B는 주식회사 F의 대표이사로서 피고인들은 형제간이다. 피고인들이 운영하던 F은 회사자본금이 3억 5,000만 원 정도로 이미 2002년도부터 채무초과로 자본금이 잠식된 상태로서 회계사무소에 기장료를 내지 못해 회계장부가 작성되지 못할 정도로 자금 상황이 좋지 않았다. [범죄사실] 피고인 A는 2005. 8. 초경 서울 송파구 G에 있는 H의 사무실에서 피해자 E에게 '주한 인도네시아 대사관이 노후되어 인근 부지에 주상복합건물을 건축 예정인데 3억 원이 부족하여 사업 진행을 하지 못하고 있으니 돈을 빌려주면 회사의 지분 20%를 주고, 원금은 1년 내에 주겠다, 가사 사업이 실패하더라도 1년 이내에 원금은 반환하겠다'고 하였다. 그러나 주한 인도네시아 대사관을 이전하기 위해서는 인도네시아 본국의 승인이 필요하였는바, 당시 인도네시아 본국으로부터 이전 승인을 받은 사실이 없어 사업권을 받을 수 있는지 여부가 불투명하였을 뿐 아니라, 피고인들이 그 무렵 1년 이내에 원금을 반환할 수 있는 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2005. 8. 19. 서울 송파구 G에 있는 위 H의 사무실에서 액면가 5,000만 원권 수표 4장, 2005. 9. 7. 서울 영등포구 I에 있는 피고인 B의 사무실에서 액면가 5,000만 원권 수표 2장을 받는 등 합계 3억 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 및 경찰피의자신문조서(E 진술 부분 포함) 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 인증서(지분양도계약서) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 제1항 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항 (배상액 확정이 곤란하여 배상명령을 함이 상당하지 않음) 유죄인정근거 이 사건 공소사실에 의하니, 피고인들은 공모하여 '피고인들이 인도네시아 대사관 부지에 건물신축공사 사업권을 획득할 경우에는 회사 지분 20%와 원금의 반환을 약속하고, 사업권을 획득하지 못할 경우에는 1년 뒤에 원금을 반환하겠다'고 피해자에게 말한 것이 기망행위라는 것이다. 그런데 피고인들이 결과적으로 위 사업권을 획득하지 못하였으므로, 결국 위 기망행위 중 후단 부분, 즉 피고인들이 이 사건 돈을 받을 당시 그 1년 뒤에 그 원금을 반환할 의사나 능력이 있었는지가 이 사건 쟁점이다. 피고인들 및 변호인은, 위와 같이 말한 사실은 대체로 인정하지만(피고인 B는 이 법정에서, 위와 같이 말한 사실을 인정하지 못한다는 취지인 듯한 주장을 하나, 피고인 A의 이 법정 및 수사기관 진술, 피고인 B의 수사기관 일부 진술 및 이 사건 지분양도계약서의 제반 취지상 피고인들이 공소사실 기재와 같이 원금반환 약정을 하였음은 명백하다), 당시 1년 뒤 원금을 반환할 의사나 능력이 있었다는 취지로 주장한다. 보건대, 피고인들과 E의 각 이 법정 및 수사기관에서의 진술 및 이 사건 지분양도계약서 등 적법하게 채택된 증거기록에 의하니, 피고인들이 운영하던 주식회사 F은이 사건 돈을 받을 무렵이나 그 이후로 자금상황이 좋지 않아서 회계사무소에 기장료를 내지 못하여 회계장부도 제대로 작성하지 못하였고, 2005년 1월부터 J의 화물총판 사업권을 가지고 월 1,000만 원 정도의 수입을 얻었으나, 위 화물총판 사업권을 획득하기 위하여 이미 2억 원 이상을 사용하고 회사운영비, 인건비 등으로만 한 달에 1,300만 원 정도(증거기록 1권 36쪽 참조)가 지출되는 등 적자가 지속되었으며, 일반 여행사업과 위 J의 화물총판 사업 이외에 건축업 기타 다른 실적이나 수입은 없었던 사실, 당시 인도네시아 대사관 건물신축공사 사업권을 획득하기 위한 과정에서 많은 돈을 투자하던 중 돈이 모자랐던 결과 회사운영비와 인도네시아 광복60주년 행사비용 등으로 사용하여야 할 3억 원 정도를 피해자로부터 조달하기 위하여 이 사건에 이르게 된 사실, 당시 피고인 A는 주식회사 F의 경영에 참여하면서 4억 원을 개인적으로 조달하는 바람에 재산이 거의 없었고, 피고인 B는 금융기관 채무가 5억 원, 사채 1억 5천만 원 외에 채무 7,000만 원 정도가 있었으며, 이자로 1달에 1천만 원 정도 지출하는 등 피고인들의 경제사정이 매우 어려웠던 사실을 인정할 수 있다. 다음으로 피고인들의 변명과 그 변명에 부합한다면서 제출한 자료들을 보건대, 피고인 B 소유 K 소재 부동산의 1990. 1. 12.자 매각에 따른 매수금 4억 5천만 원이나, 피고인 B의 L에 대한 1990. 9. 26.자 대여금 7,000만 원 상당의 차용증은 이 사건 돈을 받을 당시보다 약 15년 전의 재산이나 채권으로서 피고인들의 자력을 판단하는 자료라고 할 수 없는 점, 피고인들의 모 명의 M아파트와 피고인 B의 처 명의 N아파트는 모두 피고인들 명의로 된 재산이 아니고, 달리 피고인 B가 위 각 아파트를 자신의 돈을 구입하였거나 그 처분권을 가지고 있다는 등 사실상 소유권자라는 점을 인정할만한 자료도 기록상 나타나지 않으며(가사 피고인들 주장과 같이 위 각 아파트를 담보로 받은 대출금을 피고인들의 사업자금으로 사용하였다고 하여도 이러한 사정만으로 피고인 B가 사실상 처분권 내지 소유권을 가졌다고 단정할 수 없다), 당시 위 M아파트에는 채권최고액 합계 8억 8천만 원 상당의 근저당권 3건이 설정되어 있었고, 위 N아파트에는 채권최고액 합계 2억 원 상당의 근저당권 2건이 설정되어 있었으며, 위 각 아파트는 피고인들의 모나 피고인 B의 가족이 실제 거주하는 아파트로서 그 처분을 할 경우 다른 거주지를 구하여야 하는 등으로 대금을 모두 피해변제에 사용할 수도 없었던데다가, 피고인들의 다른 채권자를 위하여도 사용하여야 하는 상황이었던 점, 피고인 B는 O에 대한 발행일 2002. 7. 8., 액면금 2,500만 원 약속어음금 채권이 있었다고 하나 그 약속어음의 지급기일이 2002. 7. 29.이어서 이 사건 돈의 교부시점보다 3년 전 채권으로서 마찬가지로 피고인들의 자력을 판단할 자료로 사용하기에는 곤란하고, 피고인 B의 P에 대한 발행일 2006. 7. 6., 액면금 9,696만 원, 지급기일 2006. 10. 31.로 된 약속어음금 채권에 관하여 보건대, 가사 피고인 B에게 위 채권이 있다고 하더라도, 피고인들이 피해자로부터 받은 돈 3억 원에 크게 못미치고, 위에서 본 바와 같이 그 채권 역시 다른 채권자를 위하여도 사용하여야 할 것인 점 등에 비추어 볼 때, 이것만으로 피고인 B의 이 사건 돈을 반환할 능력이 있음을 인정할 자료로 사용하기에 부족하다. 그리고 피고인 A는 신발사업을 하면서 매달 500만 원에서 1,000만 원을 받고 있었다고 주장하나, 그것이 이 사건 돈을 받을 당시인지에 대하여 진술이 일관되지 않고, 그 객관적인 자료도 없으며, 피고인 B는 Q에 대한 1억 원의 채권과 전세자금 2억 5천만 원의 채권이 있었다고 주장하나 그 주장이 불분명하고 근거자료도 제시하지 못하여 이 주장 내용들을 피고인들의 자력을 판단하는 자료로 사용할 수가 없다. 위에서 인정한 사실과 피고인들 주장의 적극재산에 관련된 판단 내용을 종합하여 보니, 피고인들 모두 이 사건 돈을 받을 당시 지출할 곳은 많아도 가용할 수 있는 재산이 없는 등 매우 어려운 재정상황을 겪고 있었고, 주식회사 F 역시 수익보다 지출이 더 많아 심각한 적자가 지속되는 등, 전체적으로 피고인들이 부담하는 소극재산이 적극재산을 초과하고 있었던 상태였거나 적어도 피고인들의 적극재산만으로 이 사건 돈을 변제하기 매우 어려운 상황에 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인들 명의로 되어 있지 않지만, 피고인들이 자신들의 재산이라고 주장하는 위 각 아파트를 포함시켜 판단하여 보아도 위에서 판단한 바에 비추어 볼 때, 그 결론이 달라질 수는 없으며, 그 밖에 기록상 달리 이를 뒤집을 만한 자료가 없다. 결국 피고인들은 이 사건 인도네시아 대사관 신축공사 사업권을 획득하지 못할 경우 반환할 능력이 없음에도 이 사건 돈 3억 원을 피해자로부터 받기 위하여 피해자에게 마치 그러한 능력이 있는 것처럼 거짓말을 하였음이 인정되고, 이 사건 돈이 피고인들의 주장대로 투자금의 성격이 있다고 할지라도 그 변제기를 정하고 원금 반환의 약정을 한 점에서 피고인들이 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것이다. 양형기준에 따른 형의 결정 피고인들이 실제 인도네시아 대사관 건물신축공사 사업권을 획득하기 위하여 상당한 노력을 하였고, 이 사건 돈을 가지고 피고인들의 개인적인 이익을 위하여 사용한 것은 아닌 것으로 보이는 등 피고인들의 기망행위의 정도가 아주 강하지는 않은 점, 피고인들에게 별다른 처벌전력이 없는 점, 피고인 B는 적극적으로 이 사건 범행에 관여한 것으로 보이지 않는 점 등 유리한 정상이 있기는 하다. 한편 이 사건 피해액이 거액임에도 아직까지 피해가 전혀 회복되지 않아 피해자가 상당한 고통을 받고 있는 점 등 좋지 않은 정상이 있다. 일반사기 제2유형 중 감경구간(미필적 고의로 기망행위를 저지르거나 기망행위의 정도가 약한 경우, 권고형량 : 10월~2년6월)에 해당하고, 위에서 본 제반 양형요소를 총합하여 형을 정한다. 집행유예 인정 여부에 관하여 보건대, 피고인들에게 주요 부정사유가 2개(미합의, 실질적 손해의 규모가 큰 경우), 주요 긍정사유가 2개(미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우, 형사처벌전력 없음)가 있고, 그밖에 피고인 A의 경우 일반 부정사유만 2개(공범으로서 주도적 역할, 피해회복 노력 없음), 피고인 B의 경우 일반 부정사유가 1개(피해회복 노력 없음), 일반 긍정사유가 1개(공범으로서 소극가담)가 있는 점을 고려하여 이 사건 범행을 주도한 피고인 A에게만 실형을, 피고인 B에게는 집행유예를 붙이기로 한다.