서울남부지방법원-2017고단6496

Ⅰ.2018고단331정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조 1. 이 부분 공소사실 가. 피고인 A 피고인은 2015. 6. 30.경부터 서울 금천구 C D호에서 정보통신망인 인터넷 웹하드사이트 E(인터넷주소 1 생략)를 운영하는 B㈜의 대표이사이다. 피고인은 2016. 7. 29.경부터 2017. 7. 3.경까지 사이에 위 E 사이트에서 가입 회원수를 늘리고, 회원들로 하여금 유료 다운로드를 많이 하게 하여 회사의 수익을 증대시킬 목적으로 회원들이 업로드한 자료를 다른 회원이 다운로드하는 경우 다운로드 용량에 따라 업로드한 회원에게 포인트를 지급하여 그 포인트로 다른 자료를 무료로 다운로드할 수 있도록 시스템을 운영하면서, 그 사이트를 통해 남·녀간의 성기가 적나라하게 노출되고, 노골적인 성행위가 이루어지는 방대한 양의 음란 동영상이 배포되는 사실을 알면서도 음란 동영상이 배포되지 못하도록 충분한 인력을 고용하여 방지 작업을 하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하여, 위 사이트회원인 F 등이 별지 범죄일람표 2에 기재된 것과 같이 음란동영상 29건을 게시하여 불특정 다수의 회원들로 하여금 다운로드받을 수 있게 함으로써 배포한다는 사정을 알면서도 이를 용이하게 하여 방조하였다. 나. 피고인 B㈜ 피고인은 정보통신망인 인터넷 웹하드 사이트 E(인터넷주소 1 생략)를 운영하는 회사이다. 피고인은 대표이사인 A가 피고인의 업무에 관하여 위 가.항 기재 일시·장소에서 위 가.항과 같이 적절한 유통방지 조치를 취하지 않고 불특정 다수의 회원들로 하여금 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보를 유통하는 것을 도와주어 이를 방조하였다. 2. 판단 가. 피고인 A에 관하여 1) 관련 법리 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이고(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도595 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4684 판결 등 참조), 이는 방조범의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도1588 판결 참조). 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 한다(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1252 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인 A는 2018. 1. 19. 서울동부지방법원{2016고단374, 2016고단3316(병합)}에서 아래의 범죄사실 등에 대하여 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조죄 등으로 벌금 500만 원을 선고 받고, 피고인 A가 위 판결에 대하여 항소 및 상고하여 항소심 법원(서울동부지방법원 2018노167)으로부터 2018. 10. 11. 항소기각 판결을, 상고심 법원(대법원 2018도17260)으로부터 2018. 12. 21. 상고기각결정을 받아, 위 판결이 2018. 12. 27. 확정된 사실을 인정할 수 있다.위 인정사실에 따르면, 위와 같이 확정된 판결의 범죄사실과 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 모두 피고인 A가 피고인 B 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고만 한다)가 운영하는 E 사이트에서 그 회원들이 음란한 동영상들을 위 사이트에 업로드하여 게시하도록 하고, 다른 회원들로 하여금 위 동영상을 다운받을 수 있도록 하는 방법으로 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다는 것으로서 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하므로 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이므로, 위 확정된 판결의 사실심판결선고일 전에 이루어진 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 위 확정된 판결의 효력이 미친다고 할 것이다. 나. 피고인 회사에 관하여 1) 피고인 회사의 변호인은, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 A에 대하여 면소판결을 선고하는 이상 양벌규정의 취지에 따라 피고인 회사에 대하여도 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 그러나 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 금지위반행위자인 법인의 대표자의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 법인의 대표자에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 법인의 대표자의 범죄성립이나 처벌이 법인에 대한 처벌의 전제조건이 될 필요는 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다(이와 달리하여 법인의 대표자에 대한 위반행위를 유죄로 인정할 수 없는 이상 양벌규정의 취지상 해당 법인 역시 처벌 받을 수 없으므로, 해당 법인에 대하여 면소판결 또는 무죄판결을 하여야 한다는 견해도 제기되고 있으나, 이러한 견해에 따르더라도 아래와 같이 피고인 회사에 대하여 무죄사유가 있는 것으로 판단되므로 위 피고인의 이익을 위하여 피고인 회사에 대하여 무죄판결을 하는데 아무런 장애가 되지 아니한다). 2) 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등을 감안하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 이 부분 공소사실 기재와 같은 방조행위를 하였다거나 이에 관한 방조의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 온라인서비스에서의 음란물 유통의 완전한 차단은 현재의 기술적 수준에 비추어 그 가능성이 거의 없고, 또한 그러한 차단에 소요되는 경제적 비용과 부담들을 고려할 때 극히 비효율적이므로, 인터넷상에 존재하는 모든 정보에 대하여 인터넷서비스제공자 스스로 이를 검색하고 음란물 여부를 판단한 후에 이에 대한 이용자들의 접근을 완벽히 차단하라고 요구하는 것은 현실상 기대하기 어렵다. 따라서 위와 같은 기술적 또는 현실적 한계 등으로 말미암아 온라인서비스제공자에 대하여 인터넷에서 이루어지는 음란물의 유포를 무조건·전면적으로 차단하도록 할 작위의무를 부과하기 어렵고, 온라인서비스제공자가 기술적 또는 현실적 한계 등의 한도 내에서 음란물의 유포를 차단할 적절하고 상당한 조치를 취하여 왔다면 온라인서비스 제공과정에서 음란물의 유포방지에 필요한 주의의무를 다한 것으로 볼 수 밖에 없다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 피고인 A가 기술적 또는 현실적 한계 등의 한도 내에서 E에서 이 사건 음란물의 유포를 차단할 적절하고 상당한 조치를 취하지 아니하였다는 점을 검사가 입증하여야 필요성이 있다. 앞서 본 바와 같이 온라인서비스제공자에 대하여 인터넷에서 이루어지는 음란물의 유포를 무조건·전면적으로 차단하도록 할 작위의무를 부과하기 어려운 이상, 피고인 회사가 운영하는 E 사이트에 이 부분 공소사실 기재와 같이 2016. 7. 29.부터 2017. 7. 3.까지 29개의 이 사건 음란물이 업로드되어 있었다는 사정 그 자체만으로는 피고인 A가 E 사이트의 운영 과정에서 음란물의 유포방지에 관한 필요한 주의의무를 다하지 아니하였다고 단정하기 어렵다{나아가 이 사건 음란물의 유포로 인하여 피고인 회사가 처벌을 감수할 만큼의 수익이 있었다고 볼 만한 명백한 증거를 찾기도 어렵다. 오히려 피고인 A는 음란물 동영상과 관련하여 리스크를 감당할 만큼 수익이 크지 않다고 진술하고 있고(수사기록 540면), 피고인 회사는 저작권자들과 사이에 약 80건의 컨텐츠 유통계약을 체결하여 안정적인 수익구조를 창출하고 있다고 밣히고 있다(수사기록 546면)}. 피고인 회사는 E에 모니터링 전담요원 10명을 두어 주간에 5명씩, 야간에 2~ 5명씩 나누어 근무하도록 하고 있다(수사기록 531, 674, 675, 1297면). 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 회사의 모니터링 전담요원에 대한 위와 같은 규모의 인력배치가 충분하지 아니하여 규범적으로 이 사건 음란물의 유포를 용이하게 하는 방조행위를 한 것과 동일하다고 평가하기 어렵다. 그 이유는 아래와 같은 사정들 때문이다. E에 업로드되는 모든 게시물을 아무런 예외 없이 100% 확인하여 삭제할 만한 정도의 인원을 모니터링 전담요원으로 배치하는 것은 피고인 회사의 현실에 비추어 사실상 불가능한 것에 가까운 것으로 보이고, 실제로 동종 업계에서 그러한 규모의 모니터링 전담요원을 배치한다고 볼 만한 사례도 찾기 어려운 점, 이러한 현실적인 한계를 감안하여 전기통신사업법 시행령 에는 ‘24시간 불법정보·유해정보·불법저작물의 유통을 모니터링하고 이용자 보호를 전담하는 직원을 2명 이상 두고, 일평균 업로드 또는 공유 계정 수 4,000건당 1명의 전담직원을 추가로 확보할 것’을 이 사건과 같은 웹하드 업체의 등록요건으로 정하고 있을 뿐인데, 피고인 회사는 위 요건을 충족한 것으로 보이는 점, 모니터링 전담요원의 배치는 온라인서비스제공자가 음란물의 유포를 차단하기 위한 적절하고 상당한 조치 중의 하나에 불과하고 다른 여러 가지 다양한 수단을 종합하여 음란물의 유포를 상당부분 방지할 수 있는 점(이에 따라 피고인 회사는 아래에서 보는 바와 같이 음란물의 유포를 방지하기 위한 다양한 조치를 취하고 있는 것으로 보인다), 피고인 A가 모니터링 전담요원을 추가로 어느 정도 고용하였다면 이 사건 음란물의 유포를 방지할 수 있었는지 여부 및 그러한 추가 인원의 고용이 피고인 회사의 규모에 비하여 현실적으로 가능한 것인지 여부를 판단할 만한 명확한 증거를 찾기 어려운 점(이에 따라 모니터링 전담요원의 인원배치와 관련된 규범적 기준을 설정하기 어렵다) 등. 피고인 회사는 2016. 5. 24. 주식회사 M로부터 E 등에 대한 유해물 차단 서비스를 제공받은 계약을 체결하였던 점(수사기록 571면), 피고인 회사는 모니터링 전담요원의 배치 이외에도 금칙어 설정, 문자열 비교, 해쉬값 비교, 경고문구 발송 시스템 작동,로그정보 보유 등의 음란물 유포를 방지하기 위한 기술적 조치를 평소 취하고 있었던 점, 이러한 조치 등으로 인하여 피고인 회사가 2017. 9. 1.부터 2017. 9. 10.까지 설정하였던 금척어가 858,316건, 삭제한 컨텐츠가 38,516건에 이르는 점(수사기록 544면), 방송통신위원회의 E에 대한 음란물 유통을 방지하기 위한 조치의 점검결과에 따라 피고인 회사가 과태료 및 시정명령을 부과받았다고 볼 만한 자료가 없는 점(수사기록 1307면), 이 사건 음란물은 2012년경 N에 의하여 O을 통하여 제3자에게 유포된 동영상인데(수사기록 960면), 위 동영상에 관한 피해자가 2017년 8.경 평판관리업체인 P에게 영상 삭제를 의뢰하였고(수사기록 501면), 이에 따라 P이 다수의 웹하드 업체에게 영상 삭제를 요청하다가 2017. 9. 6. 피고인 회사에 대하여도 이 사건 음란물의 삭제를 요청하여, 피고인 회사는 즉시 이 사건 음란물을 삭제하였던 점(수사기록 557, 1290면) 등을 감안하면, 피고인 회사는 평소 음란물의 유포를 방지하기 위하여 상당한 조치를 취하고 있었다고 볼 여지도 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고하고, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. Ⅱ.2019고단2329저작권법위반방조, 저작권법위반 1. 이 부분 공소사실 피고인 A는 서울 금천구 Q R호에 있는 B 주식회사의 대표이사이고, 피고인 B 주식회사는 인터넷 웹하드 사이트인 E(인터넷주소 1 생략)와 S(인터넷주소 2 생략)를 운영하는 법인이다. 가. 피고인 A 피고인은 2019. 1. 10.경부터 2019. 1. 17.까지 위 E 및 S 사이트에서 성명불상의 위 사이트 이용자들이 피해자 T에 저작권이 있는 영상물 ‘U(이하 “이 사건 저작물”이라 한다)를 별지일람표 기재와 같이 E에서 85회, 별지 범죄일람표 기재와 같이 S에서 47회, 총 132회에 걸쳐 업로드함에 있어, 피해자 회사의 대리인으로부터 내용증명우편을 통해 불법 업로드된 영상물을 즉시 삭제하고 불법 파일이 유통되는 것을 차단하기 위한 기술조치를 취해달라는 요청을 수 회 받고도 이를 즉시 삭제하거나 실시간 모니터링, 제목검색어 필터링, DNA 필터링 등의 기술적 보호조치를 제대로 취하지 아니함으로써 위 사이트 이용자들로 하여금 위 저작물을 쉽게 내려받을 수 있도록 하여 저작권자인 피해자 회사의 저작물에 대하여 복제, 공중송신, 배포의 방법으로 침해하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 피고인 B 주식회사 피고인은 위 가.항의 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 위 A가 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위 사이트 이용자들로 하여금 피해자 회사의 저작물에 대한 복제, 공중송신, 배포의 방법으로 침해하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 판단 가. 저작권법 제140조 본문에서는 같은 법 제136조 제1항 제1호의 죄를 친고죄로 규정하면서, 같은 법 제140조 단서 제1호에서 영리를 목적으로 또는 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 이 부분 공소사실의 피해자는 피고인들에 대한 변론을 종결한 이후인 2019. 9. 27. 피고인들에 대한 고소를 취소하였다. 그런데 피고인들에 대한 변론과정에서 피고인 A의 범행이 영리를 목적으로 한 것인지 또는 피고인 A에게 습벽이 있었는지 여부가 쟁점이 되지 아니하였고, 한편, 형사사건의 실체에 관한 심리가 완료되어 무죄사유가 있는 것으로 명백히 판명되었다면, 피고인의 이익을 위하여 실체판결을 하는 것도 가능하므로(교통사고처리특례법위반에 관한 사례인 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012도11431 판결 등 참조), 아래와 같이 피고인들에 대하여 이 부분 공소사실에 대하여 실체판결을 하기로 한다. 나. 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등을 감안하면, 피고인들에 대하여 저작권법에서 규정한 책임제한 규정들이 적용될 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 이 부분 공소사실 기재와 같은 방조행위를 하였다거나 또는 피고인 A에게 방조의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 1) 다른 사람들 상호 간에 컴퓨터를 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”라 한다)에게 기술적 한계 등으로 인하여 불법적인 전송을 전면적으로 차단할 의무를 부과할 수는 없고(대법원 2017. 8. 31.자 2014마503 결정 참조), 저작권법 시행령 제46조 제1항에 따른 기술적 조치를 다하여 불법적인 전송을 방지할 의무를 부담할 뿐이다(서울고등법원 2019. 6. 4.자 2018라20968 결정 등 참조). 나아가 저작권법 제104조 제1항, 저작권법 시행령 제46조 제1항의 불법적인 전송을 차단하는 기술적 조치와 관련하여, 일반적으로 검색어 기반 필터링(금칙어 설정을 통한 검색 제한 조치), 해쉬 기반 필터링(파일마다 고유한 해쉬값이 존재하므로 이를 이용하여 저작물을 인식·차단하는 방법), 특징 기반 필터링[원본파일이 가지고 있는 고유한 특성(‘DNA’라고 한다)을 이용하여 저작물을 인식·차단하는 방법)]이 거론되고, 실제로 특수한 유형의 온라인서비스제공자들은 불법적인 전송을 방지하기 위하여 위 세 가지 기술을 적용하고 있는 것으로 보인다. 이 중 특징 기반 필터링이 가장 효과적인 수단으로 알려져 있다. 그런데 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 이러한 기술적 조치를 취할 의무가 있다고 하더라도, 특히 해쉬 기반 필터링, 특징 기반 필터링의 경우 저작물에 대한 해쉬값이나 DNA 추출을 위한 자료의 제공 등 저작권자의 협조가 필요하므로, 저작권자의 협조가 없는 경우에까지 일률적으로 그 의무의 이행을 강제할 수는 없다(서울고등법원 2019. 6. 4.자 2018라20968 결정 등 참조). 2) 피고인 회사는 2014. 3. 3. 피해자와 사이에 컨텐츠 공급계약을 체결하였는데, 그 주된 내용은 피해자가 계약의 범위 내에서 피고인 회사에게 컨텐츠를 사용하도록 허락하고(제4조 제1호), 피고인 회사는 피고인 회사의 인터넷 웹사이트 플랫폼 및 모바일 사이트 플랫폼에서 “불법 컨덴츠”의 발생 여부를 지속적으로 모니터링 하여 “불법 컨텐츠”가 발생하지 않도록 노력하고, “불법 컨텐츠”가 확인된 경우 즉시 과금처리 될 수 있도록 한다(제5조 재6호)는 것이다. 위 계약 이후부터 이 부분 공소사실 기재와 같이 불법유통되는 피해자의 컨텐츠와 관련하여 피고인 회사가 최종적으로 이를 과금처리하는 것으로 족하였고, 별도로 피해자가 피고인 회사에 대하여 형사책임을 묻지 아니하여 왔던 것으로 보인다. 그런데 피고인 회사와 피해자 사이에 2018. 12.경 위 계약에 관한 해지사유의 존부부 및 그 해지 시점에 관한 다툼이 발생하였고, 피고인 회사는 2018. 12. 17.경 피해자에게 “계약해지일을 명확히 하여 주면, 피해자가 유통한 컨텐츠에 대해 계약해지일을 기점으로 모두 유통을 차단하는 조치를 취하겠다. 만약 기왕에 유통되었던 컨텐츠 외에 권리보유 중인 다른 컨텐츠가 있다면 당사와 계약되어 있는 기술적조치 업체에 연락하여 가장 효과가 큰 DNA필터링 등 차단 필터링을 하여 피해자의 컨텐츠가 저작권 보호를 받을 수 있도록 신속히 조치하여 주시기 바랍니다”는 취지의 내용증명을 발송하였는데(증 제1호증의4), 이에 대하여 피해자는 2018. 12. 28. 피고인 회사의 필터링업체인 ㈜V에 약 40개 정도의 컨텐츠에 대한 필터링을 요청하면서 이 사건 저작물에 대한 필터링 요청을 하지 아니하였다(수사기록 230, 238면). 이에 따라 피해자가 이 사건 저작물에 대하여 필터링 요청을 하였다면 이 사건 저작물이 회원들의 업로드단계에서 차단될 수 있었음에도, 결국 피해자의 필터링 요청이 누락되는 바람에 이 사건 저작물이 2019. 1. 10.경부터 2019. 1. 17.까지 피고인 회사의 위 사이트들에 그대로 업로드되게 되었다. 3) 피해자는 2019. 1. 13. 22:27 피고인 회사에 대하여 이 사건 저작물에 대한 기술적 보호요청을 요구하는 메일을 보냈는데, 그 메일에는 이 사건 저작물의 영화제목만을 첨부하고는 별도로 해쉬값이나 DNA 추출을 위한 자료를 제공하지 아니한 것으로 보인다(수사기록 29면). 피고인 회사의 담당자는 2019. 1. 15. 위 메일을 확인하고 이 사건 저작물에 대한 삭제처리 및 금칙어 등록 등의 기술적 조치를 취하기 시작하였다. 구체적으로 피고인 회사는 2019. 1. 15.부터 S에 업로드된 이 사건 저작물을 제목 검색을 통하여 삭제하기 시작하였고(수사기록 275면), 2019. 1. 25.부터 E에 업로드된 이 사건 저작물을 제목 검색을 통하여 삭제하기 시작하였으며(수사기록 272면), 같은 날 이 사건 저작물의 업로드를 해쉬 기반 필터링을 이용하여 전면적으로 차단하기 시작하였다(수사기록 242면). 4) 피해자의 위 기술적 보호요청에는 저작권법 시행규칙 [별지 제40호서식]에 있는 ‘복제·전송의 중단 요청저작물의 위치정보(URL 등)’가 포함되지 아니한 채 이 사건 저작물의 제목만이 첨부되어 있었고, 피고인 회사의 담당자가 제목 검색을 통하여 이 사건 저작물을 삭제하는 과정에서 업무착오를 일으켜 2019. 1. 15.부터 S에 업로드된 이 사건 저작물을 삭제하다가, 뒤늦게 2019. 1. 25.부터 E에 업로드된 이 사건 저작물을 삭제하기 시작한 것으로 보인다(한편, 피고인 회사에는 별도로 기술적 보호조치를