대전지방법원-2010고합336

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2002. 11.부터 2010. 1.경까지 코스피 상장회사인 주식회사 C(2010. 3. 11. 상장폐지, 이하 'C'이라고 한다)의 대표이사, 2009. 5. 25.경부터 현재까지 코스닥 상장회사인 주식회사 D(2010. 4. 15. 상장폐지, 이하 'D'이라고 한다)의 대표이사로 근무하고 있는 사람이다. C은 D, 주식회사 E(이하 'E'라고 한다), 주식회사 F(이하 'F'이라고 한다), 주식회사 G(이하 'G'라고 한다)의 최대주주 회사이고, D은 주식회사 H(이하 'H'이라고 한다)과 주식회사 I(이하 'I'라고 한다, 대표이사 J, 사내이사 피고인 A)와 거래관계에 있는 회사이다. 가. D 법인자금 횡령 피고인은 2009. 9. 2.경 서울 금천구 K L호에 있는 C 사무실에서 E의 직원인 M에게, D의 법인자금을 F에 대여한 것처럼 해서 D의 법인자금을 인출하여 가져오라고 지시하였다. 위 M는 피고인의 지시에 따라 D 명의 법인계좌(기업은행 N)에 입금되어 있던 회사자금 1억 원을 F에 대여한 것처럼 회계처리한 후 F 명의 법인계좌(기업은행 O)에 이체한 후 F의 직원인 P로부터 위 1억 원을 되돌려 받아 이를 피고인에게 건네주었고, 피고인은 이를 건네받아 개인 채무변제 등에 임의소비하였다. 피고인은 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표[1] 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 피해자 D 법인자금 5,880,000,000원을 대여금 또는 선급금 명목으로 F, G, H, I, J, Q(J의 처) 등에게 대여한 것처럼 한 후 이를 되돌려 받아 임의소비하여 이를 횡령하였다. 나. C 법인자금 횡령 피고인은 2008. 1. 30.경 위 C 사무실에서 C 법인자금 2억 원을 E에 선급금 명목으로 지급하였고, E는 위 2억 원을 현금시재로 보관하고 있는 것처럼 허위 회계처리한 후 이를 인출하여 가져간 것을 비롯하여 별지 범죄일람표[2] 기재와 같이 C 법인자금을 E에 대여하고, 그 대여한 돈을 다시 E의 직원인 M, R, S가 선급금 또는 대여금 명목으로 가져간 것처럼 이중으로 허위 회계전표를 작성 한 후 피고인이 가져가거나 피고인의 동생인 T 명의 계좌로 송금받는 등의 방법으로, 2010. 1. 14.까지 별지 범죄일람표[2] 기재와 같이 총 115회에 걸쳐 합계 7,663,100,000원을 가져가 개인 채무변제 등에 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 근로기준법 위반 가. 피고인은 서울 금천구 K U호에 있는 주식회사 V 대표이사로서 상시근로자 42명을 사용하여 소프트웨어개발, 유지보수업을 경영한 사용자이다. 피고인은 2009. 1. 30.경부터 2010. 2. 11.경까지 위 사업장에서 근무한 W의 임금 및 퇴직금 합계 9,672,240원을 비롯하여 별지 범죄일람표[3] 기재와 같이 근로자 13명의 임금 및 퇴직금 합계 135,163,174원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각각 지급하지 아니하였다. 나. 피고인은 서울 금천구 K U호에 있는 C 주식회사의 실제 운영자로서 상시근로자110명을 사용하여 제조업을 경영하는 사용자이다. 피고인은 2009. 4. 1.경부터 2010. 1. 25.경까지 위 사업장에서 근무한 X의 임금 및 퇴직금 합계 10,654,240원을 비롯하여 별지 범죄일람표[4] 기재와 같이 근로자 37명의 임금 및 퇴직금 합계 343,755,056원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 판시 제1의 사실 1. 피고인의 일부 법정진술 및 제3, 4회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 Y, Z, AA의 각 진술기재 1. AB, AC, AD, P, M, R, AE, AF에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고[C(주) 계좌와 E(주) 계좌의 거래내역 분석 및 E 계좌를 통한 횡령액 규모], 범죄일람표(E 계좌를 이용한 범행), C(주) 계좌와 E(주) 계좌의 거래내역 분석, 수사보고[(주) 계정별원장(보통예금) 첨부], E(주)의 2008년, 2009년, 2010년 회계연도 보통예금 계정별 원장, 수사보고[E(주) 계좌 첨부], E(주)의 AG은행, AH은행, AI조합계좌 (이상 순번 183 ~ 189) 1. 계정별원장 중 단기대여금, 선급금, 가지급금 계정(순번 76), D(주) 2009. 11. 3.자 단기대여금 계정 전표(순번 87), D(주) 2009. 9. 2.자 단기대여금 계정 전표(순번 88), D(주) 단기대여금 계정별 원장(순번 119), D(주)의 (주)G에 대한 선급금 계정별 원장 (순번 131) 1. P 고객 기본정보 조회서(순번 89), F(주) AJ은행계좌(AK) 거래내역(순번 90, 100), F(주) 기업계좌 거래내역(순번 91, 101), D(주) 기업은행계좌(N) 거래내역(순번 96), D(주)에서 단기대여금으로 F(주)에 대여해 준 내역(순번 103), 예금거래내역 조회(AH은행)(순번 104), T AG은행(AL) 거래내역(순번 105, 115), E(주)의 AG은행 계좌(AM) 거래내역(순번 107), E(주)와 C의 AI조합, AG은행 거래내역(순번 109), E(주) AG은행 계좌 거래내역 중 M, AD, R와의 거래내역(순번 111), C 계좌 거래내역 중 M와의 거래내역(순번 113), A, T과 AF 등과의 거래내역(순번 117), D(주) 단기대여금이 법인계좌에서 출금된 내역(순번 120), 위 해당 회사의 단기대여금 출금 내역(순번 121), (주) 기업은행계좌(AN) 거래내역(순번 125), (주)G AH은행계좌(AO) 거래내역(순번 132), R의 AJ은행, AG은행 계좌 거래내역(순번 191), M의 AG은행, AH은행, AP은행 계좌 거래내역 (순번 193), AD의 AJ은행, AH은행, AG은행 계좌내역(순번 195), A과 AF의 거래내역 (순번 213) 1. 사용확인서(순번 56), 횡령사실 입증 자료(순번 134), 자회사 등을 통하여 대표이사가 자금대여한 현황(순번 57, 164), 수표 실물 사본, 자기앞수표 발급 내역, 입금확인서 등(순번 179), 청약확인서(순번 212) 판시 제2의 사실 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 각 진정서, 진정서등 1. 평균임금 및 퇴직금 산정내역, 연차수당산정 내역, 연차수당내역 1. 각 체불내역서, 각 체불금품내역, 각 체불임금내역 1. 직원대상 희망퇴직의 건 1. 서약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 제1의 가, 나항 범죄사실 별로 포괄하여, 업무상횡령의 점, 유기징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10, 16. 시행되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다, 각 유기징역형 선택], 각 근로기준법 109조 제1항, 제36조(임금 및 퇴직금 미지급의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 횡령범죄와 관련하여, 인출된 후 한 달 이내에 회사에 상환된 84억 7,600만 원 상당은 횡령한 것으로 볼 수 없고, 피고인이 편법으로 인출한 회사 자금은 대부분 C 또는 D의 자금 조달을 위하여 체결한 이면 계약으로 인해 발생한 비용, 즉 납입주금의 상환, 이자 지급, 원금 손실보전 비용 등으로 사용되었으며, 특히 납입주금의 상환을 위하여 사용된 금원은 회사의 자본금으로 편입되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 개인적인 용도로 사용되지도 않아 피고인에게 불법영득의 의사가 인정될 수 없는 바, 편법으로 인출한 회사 자금의 사용처와 그에 관한 주장은 대체로 다음과 같다. 1) D 관련 가) 2009. 8. 25.(범죄일람표[1]의 순번 7) I에 송금한 10억 원은 15일 만에 상환된 것으로서 단순 대여거래이다. 나) 2009. 9. 22.(범죄일람표[1]의 순번 3) G에 이체한 5억 원, 2009. 11. 5.(범죄일람표[1]의 순번 11) 인출된 10억 원은 모두 자금조달을 위한 회사의 차입금을 변제하였다가 반환된 금원이므로 횡령이라고 할 수 없다. 다) 2009, 10. 28. 105억 원 상당의 제3자 배정 유상증자시 피고인은 사채업자인 Y, AF, AQ 및 지인 AR와는 각각 Y 등이 타인 명의로 청약증거금을 납입하여 주는 방법으로 피고인에게 금원을 대여하여 주면, 납입 후 피고인이 위 금원 전액 또는 그 중 일부를 곧바로 상환하기로 하고, 잔여 원금은 발행된 주식을 담보로 제공하여 이 담보주식을 Y 등이 매각하여 상환받기로 하며, 청약증거금 원금에 대한 이자를 따로 지급하기로 구두약정한 후, 각 원금의 일부 및 이자를 지급하였다. 라) 피고인은 투자자 AS, AT과는 발행된 주식 매도시 손실이 발생하면 그 손실을 보상하여 주고, 일정한 수익을 보장하기로 구두약정한 후 수익금을 지급하였다. 2) C 자금조달 관련 피고인은 2007. 1.경부터 2009. 10.경까지 합계 1,000억 원 이상의 자금을 조달하면서 수백억 원의 비용이 소요되었는바, 먼저, 2009. 10. 31. 이전에 인출된 비용으로서 상환된 54억 원 상당은 단순 대여거래로서 횡령금이라고 할 수 없고, C이 AF으로부터 2007. 2.경 차용한 금원에 대한 원금 및 추가 이자 등 45억 원 상당을 변제하였고, C의 유상증자, 신주인수권부사채 발행, 전환사채 발행시 AF, Y, AT 등으로부터 자금을 차용하면서, AF, Y과는 이자 및 손실보전약정을 체결한 후, 이자 및 손실보전금을 지급하였고, AT과는 2009. 4. 24. 전환사채 발행시 원금 손실보전약정을 체결한 후, 손실보전금을 지급하였고, 2009. 11. 27. 신주인수권 행사시 원금 및 이자 지급 약정을 체결한 후, 원금의 일부 및 이자를 지급하였으며, 그 외 AU, AV, AE, AW 등에게 같은 명목으로 금원을 지급하였다. 나. C은 D의 모회사로서 그 재정상황은 자회사인 D의 존속에 지대한 영향을 미치므로 D으로서는 C에 자금지원을 하지 않을 수 없었고, 이는 D 본인을 위한 것이기도 하므로 D의 자금을 C의 자금조달에 사용한 부분은 횡령의 범의가 있었다고 할 수 없다. 다. 여러 차례에 걸친 피고인의 이 사건 각 자금인출 행위는 그 때마다의 사정에 의해 불가피하게 이루어진 것으로서 동기와 목적 등이 달라 실체적 경합범 관계에 해당한다. 2. 판단 가. 불법영득의사가 없다는 주장에 대하여 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조), 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다. (대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회의 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위 를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 2003도135 판결 등 참조). 이 사건에서는 피고인 스스로도 피고인이 주식회사의 대표이사로서 이사회 결의 등 필요한 절차를 거친 바가 전혀 없고, 회사의 자금을 대여금 또는 선급금 등의 명목으로 편법 인출하여 사용한 사실을 자인하고 있다. 한편, 회사와의 관계에서 배임적인 행위인 자금조달을 위한 이면약정으로 발생한 채무를 변제하는 행위를 두고 회사를 위한 지출행위라고 평가할 수는 없다. 위와 같은 법리와 사실관계 등에 비추어, I에 송금한 10억 원 등을 포함한 인출금이 회사에 상환되었다는 이유만으로 단순 거래관계에 불과하다거나 횡령으로 볼 수 없다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나머지 점에 관한 판단은 다음과 같다. 1) D 관련 Y, AF과의 이면약정 주장에 대하여 위 증거들 및 피고인이 제출한 자료에 의하면, 피고인은, Y이 2009. 10. 28. 제3자 배정 유상증자에 AX, AY, AZ의 명의로 2,629,302,000원을 청약증거금 명목으로 납입하여 주는 방법으로 피고인 개인을 채무자로 하여 위 금원을 대여하여 주면, 납입 후 위 금원의 50%를 상환하기로 하고, 잔여 원금은 발행된 주식을 담보로 제공하여 이 담보주식을 Y이 매각하여 상환받기로 하며, 위 금원에 대한 이자로 월 7%를 지급하기로 구두약정하고, Y은 위 금원을 납입한 사실, 피고인은 위 증자에 AF이 BA, BB의 명의로 1,752,816,000원을 청약증거금 명목으로 납입하여 주는 방법으로 피고인 개인을 채무자로 하여 위 금원을 대여하여 주면, 납입 후 위 금원의 50%를 상환하기로 하고, 잔여 원금은 발행된 주식을 담보로 제공하여 이 담보주식을 AF이 매각하여 상환받기로 하며, 위 금원에 대한 이자로 월 5%를 지급하기로 구두약정하고, AF은 위 금원을 납입한 사실, 2009. 10. 29. 증자 등기가 이루어진 사실, 피고인이 Y에게 2009. 11. 10. 5억 원, 같은 해 12. 8. 2억 원, AF에게 2009. 11. 4. 2억 원, 2009. 11. 5. 1억 원, 2009. 11. 11. 1억 원, 2009. 11. 13. 1억 원, 2009. 11. 17. 1억 원을 위 각 대여금에 대한 원금의 일부로서 각 상환한 사실을 인정할 수 있다. 먼저, 증자등기일인 2009. 10. 29. 이후 일주일 가량이 지나고 나서야 회사 자금을 인출하여 일부 원금을 상환한 점, 주금 납입 직후 원금을 곧바로 상환할 수 없었다는 별다른 사유가 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 이와 같은 경우는 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없는 경우라고 할 수는 없고, 오히려 주금 납입의 실질이 존재하고, 회사의 자본으로 이미 편입된 금원을 피고인이 편법으로 인출하여 사용하였다고 보는 것이 합당하므로, 가장납입임을 전제로 한 피고인의 주장은 이유 없다. 나아가, 피고인과 Y, AF과의 사이의 위와 같은 거래는 경제적인 측면에서 피고인의 사적인 용도에 사용한 것은 아니지만, 적법한 절차를 거치지 않은 것으로서 그 성질의 측면에서 회사가 용인할 수 있는 거래의 범위를 넘어섰다고 할 것이므로, 앞서 설시한 법리에 비추어 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 부정할 수 없다. 2) D 관련 나머지 이면약정 주장에 대하여 기록에 의하면, 피고인이 2009. 11. 2. AQ에게 2억 5,000만 원을 송금한 사실 (참고자료 5-1), 같은 날 AQ 명의로 자신의 통장에 2억 5,000만 원이 무통장입금된 사실(참고자료 5-3), 2009. 11. 9. J이 BC에게 5억 원을 입금한 사실(참고자료 6), 수표번호 BD, BE, BF의 수표 사본이 제출된 사실(참고자료 5-17) 등을 인정할 수 있으나, 위와 같은 사실만으로는 피고인과 AQ, AR 사이에 피고인이 주장하는 바와 같은 이면약정 사실에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명이 있다고 볼 수 없는바, 피고인이 허위회계처리 후 회사의 금원을 편법으로 인출하여 사용한 것으로 인정되는 이상, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정할 수 있다. 3) C 관련 이면약정 주장에 대하여 가) C이 AF으로부터 차용한 금원에 대한 변제 주장에 대하여 피고인이 주장하는 약정의 존재 및 약정상의 채무 변제 사실을 인정한다고 하더라도, 피고인이 판시와 같이 편법으로 인출한 금원을 위와 같은 변제에 사용하였다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 주장을 받아들일 수 없다. 나) 나머지 이면약정 주장에 대하여 피고인이 주장하는 바와 같은 이면약정의 존재와 자금상환 사실을 인정할 수있다고 하더라도, 먼저, 피고인이 2009. 11. 27. 신주인수권행사 대금으로 AT으로부터 차용한 금원의 원금 중 일부인 3억 원을 2010. 1. 14. 변제하였다는 부분은, 위 신주인수권 등기가 2009. 11. 30. 이루어졌고, 그로부터 40여 일이 지난 후에 회사 자금을 편법으로 인출하여 변제하였다는 것이므로, 신주인수권행사 대금 납입의 실질이 존재하고, 따라서 회사의 자본으로 이미 편입된 금원을 피고인이 편법으로 인출하여 사용하였다고 볼 수 있고, 전체적으로 지급 명목과 절차의 면에 있어서도 적법한 대차 관계의 형식을 갖추었다는 자료를 찾아볼 수 없고, 주주에 대한 이익배당과 같은 적법한 근거에 의하였다는 자료 또한 찾아 볼 수 없는바, 피고인이 개인적으로 사채업자 등과 함께 회사와의 관계에서 용인될 수 없는 증자 또는 사채 발행과 관련하여 부외 이자 또는 손실보전금을 지급하기로 약정한 후 이를 지급한 것이므로, 이 부분에 관하여도 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정할 수 있다. 나. 계열회사 사이의 자금지원이므로 횡령의 범의가 없다는 주장에 대하여 모회사와 자회사 간으로서 회사 존속에 밀접한 연관이 있는 관계 회사 사이라고 하더라도 두 회사는 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없으므로, 이 사건과 같이 한 회사의 자금을 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 않고 대여금·선급금 등의 명목으로 임의로 인출하여 다른 회사에 지원한 경우에는 그것이 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 횡령죄가 성립한다. 피고인이 주장하는 사정만으로는 D의 자금을 C의 자금조달 행위에 사용한 것을 두고, D의 이익을 위한 행위였다고 볼 수 없으므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 실체적 경합범이라는 주장에 대하여 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바, 피고인의 업무상횡령 범행은 판시 기재와 같이 피고인이 대체로 근접한 일시에 D과 C의 각 법인 자금을 계열 회사 또는 거래 회사 등에 대여금 · 선급금 등의 명목으로 허위 대출하여 이를 되돌려받아 임의로 사용하여 횡령하였다는 것으로 (피고인의 주장에 의하면 그 목적 또한 동일하거나 일관된다), 그 피해법익이 단일하고 범행의 태양도 거의 유사할 뿐만 아니라, 전체적으로 보아 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 업무상횡령 범행은 피해 법인 별로 포괄하여 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준의 참조 가. 제1범죄 - 판시 제1의 가항 ·범죄유형 : 횡령·배임 범죄군, 50억 원 이상, 300억 원 미만 · 특별가중인자 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우, 피지휘자에 대한 교사 · 일반감경인자 : 진지한 반성 ·권고형의 범위 : 특별가중영역, 5년 ~ 12년 나. 제2범죄 - 판시 제1의 나항 · 범죄유형 : 횡령·배임 범죄군, 50억 원 이상, 300억 원 미만 · 특별가중인자 : 대량 피해자를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우, 피지휘자에 대한 교사 1. 일반감경인자 : 진지한 반성 • 권고형의 범위 : 특별가중영역, 5년 ~ 12년 다. 다수범 가중결과 : 5년 ~ 18년 [하한 준수(양형기준이 없는 범죄와 경합)] 라. 처단형과 권고형 비교 : 5년 ~ 11년 3월 3. 선고형의 결정 이 사건은 판시 각 회사의 대표이사 또는 실질적 운영자인 피고인이 허위 회계처리 후 회사자금을 인출하여 사용한 것으로, 그 범행 수법이 불량하고, 피해액수가 합계 130억 원을 넘어 매우 크며, 이 사건으로 말미암아 두 회사가 상장폐지되는 등으로 인하여 5만여 명의 소액주주들에게 막대한 피해를 발생하게 한 점 등에서 피고인에 대한 엄정한 처벌을 피할 수 없다. 반면에, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있으며, 피고인에게 동종전과 및 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 이 사건 횡령금 중 피고인이 순전히 개인적인 이익을 위하여 소비하였다고 볼 만한 금액을 확인할 자료가 없고, 오히려 상당한 금액이 회사 자금조달 과정에 사용된 것으로 보이는 점, 실질적인 피해자들인 C의 소액주주들 중 일부가 피고인에 대한 선처를 호소하고 있는 점, 피해액 중 C에는 50억 원 가량, D에는 10억 원 가량이 반환 변제된 것으로 보이는 점 등 참작할 만한 사정이 있는바, 여기에 피고인의 성행, 환경, 법정태도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 양형기준상 권고 형량보다 낮은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1의 가항과 같은 방법으로 범죄일람표[5] 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 피해자 D 법인자금 7억 원을 대여금 명목으로 F에 대여한 것처럼 한 후 이를 되돌려 받아 임의소비하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인은, Y이 2009. 10. 28. D의 제3자 배정 유상증자에 2,629,302,000원을 청약증거금 명목으로 납입하여 주는 방법으로 피고인 개인을 채무자로 하여 위 금원을 대여하여 주면, 납입 후 위 금원의 50%를 상환하기로 하고, 잔여원금은 발행된 주식을 담보로 제공하여 이 담보주식을 Y이 매각하여 상환받기로 하며, 별도로 이자를 지급하기로 구두약정하고, Y은 위 금원을 납입한 사실, 피고인은, 위증자에 AF이 1,752,816,000원을 청약증거금 명목으로 납입하여 주는 방법으로 피고인 개인을 채무자로 하여 위 금원을 대여하여 주면, 납입 후 위 금원의 50%를 상환하기로 하고, 잔여 원금은 발행된 주식을 담보로 제공하여 이 담보주식을 Y이 매각하여 상환받기로 하며, 별도로 이자를 지급하기로 구두약정하고, AF은 위 금원을 납입한 사실, 2009. 10. 29. 증자 등기가 이루어진 사실, 피고인이 2009. 11. 3. Y에게 5억 원, AF에게 2억 원을 위 각 대여금에 대한 원금의 일부로서 상환한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 증자등기를 마친 직후 사전 약정에 따라 범죄일람표[5] 기재와 같은 방법으로 이를 인출하여 납입금에 해당하는 차용금의 일부를 변제하였다고 할 것인바, 위 금액의 범위에서는 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없는 실질적인 가장납입에 해당한다고 할 것이어서 이 부분에 관하여는 횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 범죄일람표[5] 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 일죄의 관계에 있는 판시 제1의 가항 사실을 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 판시 제2의 가항과 같이 (주)V 대표이사이자 사용자로서, 2007. 10. 1. 경부터 2010. 2. 11.경까지 위 사업장에서 근무한 BG의 2010. 1. 임금 등 임금 및 퇴직금 합계 18,867,613원을 비롯하여 별지 범죄일람표 [6] 기재와 같이 근로자 29명의 임금 및 퇴직금 합계 365,543,216원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각각 지급하지 아니하였다. 나. 피고인은 판시 제2의 나항과 같이 C의 실제 운영자이자 사용자로서, 2001. 1. 2. 경부터 2010. 3. 31.경까지 위 사업장에서 근무한 BH의 2009. 12. 임금 등 임금 및 퇴직금 합계 40,599,525원을 비롯하여 별지 범죄일람표 [7] 기재와 같이 근로자 65명의 임금 및 퇴직금 합계 891,812,590원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 살피건대, 이는 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 것인 바, 기록에 의하면 위 일람표에 기재된 근로자들은 이 사건이 공소제기된 후에 각각 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 위 해당자들에 대한 각 근로기준법위반의 점에 대한 공소를 각 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.