울산지방법원-2012고정1384

범죄사실 1. 피고인은 2012. 3. 26.경 양산시 남부동 소재 양산시청 민원실에서 딸인 B에 대한 출생신고를 함에 있어 사실은 B이 동거남인 C과 사이의 자식임에도 불구하고, 출생신고서에 B이 혼인중의 출생자로서 그 부(父)가 자신의 법률상 배우자인 D라는 취지로 기재하여 그곳 담당 공무원에게 제출하였고, 그 정을 모르는 위 공무원은 가족관계등록부에 'B의 부(父)가 D'라는 내용으로 등록되도록 전산입력하였다. 이로써, 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 가족관계등록부에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 2. 피고인은 그 무렵 양산시청에서 위와 같이 불실의 사실이 기록된 전자기록인 가족관계등록부를 누구나 열람할 수 있도록 함으로써 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 1. 가족관계증명서 1. 출생증명서 사본 1. 출생신고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점), 제229조(동행사의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 - 가족관계의 등록 등에 관한 법률 및 관련 대법원규칙이나 예규에 의하면, 모(母)가 자(子)에 대한 출생신고를 함에 있어서 당해 자가 혼인 중의 출생자인지 혼인 외의 출생자인지 구별하여야 하고, 혼인 중의 출생자인 경우 생부가 따로 있다고 하더라도 친자관계에 관한 재판을 거치지 아니하고는 법률상 배우자인 부(夫)를 당해 자의 부(父)로 하여 신고할 수밖에 없다. 그런데, 이 사건의 경우 출생신고업무를 담당하는 공무원의 입장에서 볼 때 피고인의 자는 혼인 중의 출생자에 해당한다(친생추정이 미치는지 여부에 관한 판례의 기준에 따르면 '피고인이 법률상 배우자와 동거하지 아니하여 그의 자를 포태할 수 없는 외관상 명백한 사정이 있는지 여부'에 따라 혼인 중의 출생자인지 여부가 결정된다고 할 것이나, 친자관계에 관한 확정 재판이 없는 상태에서 출생신고 담당 공무원이 위와 같은 점을 판단하기는 어려우므로, 피고인이 혼인 중에 있었던 이상 그 자를 혼인 중의 출생자로 일응 판단할 수밖에 없다). 따라서, 피고인의 위 행위는 위와 같은 법령에 따른 행위로서 정당하다. - 또한, 이 사건과 같은 경우 피고인이 자의 출생일로부터 1개월 이내에 출생신고를 하여야 할 의무와 허위의 내용(자의 생부가 아닌 자를 부인 것처럼 기재하는 것)으로 신고를 하지 아니할 의무가 충돌하는 상황인바, 조속히 출생신고를 하게 함으로써 보호하고자 하는 법익(출생자의 복리)이 허위의 출생신고를 금지함으로써 보호하고자 하는 법익(가족관계등록부에 대한 공공의 신뢰)보다 적다고 할 수는 없으므로, 피고인의 위 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당하다. - 뿐만 아니라, 피고인은 출생신고 담당 공무원 및 변호사사무실에 있는 자로부터 '그러한 경우 일단 법률상 배우자를 자의 부로 하여 출생신고를 하고, 이후 친자관계에 관한 재판이 확정되면 정정을 하여야 한다'는 취지의 설명을 듣고 위 행위에 이르게 된 것이므로, 피고인은 위와 같은 행위가 죄가 되지 아니한다고 판단하였고, 그와 같은 판단에 이르게 된 데에는 정당한 이유가 있으므로, 피고인에게 위 행위에 대한 책임을 물을 수 없다. 2. 판단 - 우선, 피고인의 행위가 법령에 따른 행위이거나 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당하다는 주장에 관하여 본다. 가족관계의 등록 등에 관한 법률 및 관련 대법원규칙이나 예규에 의하면, 이 사건과 같은 경우 피고인이 친자관계에 관한 확정재판 없이는 자의 생부를 부로 하여 출생신고를 할 수 없음은 피고인이 지적하는 바와 같으나, 그렇다면 친자관계에 관한 재판을 거쳐서 생부를 부로 출생신고를 하여야 하는 것이 올바른 절차이지, 그러한 재판을 거치지 아니한 채 생부가 아닌 자를 부로 기재하여 허위의 출생신고를 하는 것을 두고 법령에 따른 행위라고 할 수는 없다. 다만, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조 제1항에서 출생신고는 출생 후 1개월 이내에 하여야 한다고 규정하고 있는데, 친자관계에 관한 재판이 확정되기까지는 일반적으로 1개월 이상의 시간이 걸릴 것이므로, 피고인의 지적과 같이 조속한 출생신고를 할 의무와 허위 내용의 출생신고를 하지 아니할 의무가 충돌하기는 한다. 그러나, 친자관계에 관한 재판결과를 기다리느라 출생신고가 다소 지연된다고 하여 자의 복리에 크게 침해된다고 보기 어려운 점(출생자는 출생신고와 상관없이 인간으로서 헌법 및 법률에 의한 권리를 가진다. 출생신고제도를 포함하여 가족관계의 등록 등에 관한 법률의 각 규정의 목적은 가족관계의 발생 및 변동사항에 관하여 증명을 통하여 등록이 이루어지도록 하는 것일 뿐이며, 이는 결국은 공정증서원본인 가족관계등록부에 허위의 사실이 기재되지 아니하도록 하는 형법의 규정과도 통한다), 출생신고기한을 준수하지 못한 경우 과태료가 부과될 뿐이나(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조), 이 사건과 같이 허위 내용의 출생신고를 하여 가족관계등록부에 기재되도록 하면 징역형 또는 벌금형의 처벌을 받게 되는 점, 간통이 처벌되는 현행 형법 아래에서 혼인 중의 여자가 혼인관계의 해소 없이 다른 남자의 아이를 낳는다는 것에 위법의 요소가 없다고는 할 수 없는바, 그러한 상황을 초래한 피고인이 친자관계에 관한 재판이 확정될 때까지 자의 출생신고를 할 수 없거나, 그로 인하여 과태료가 부과되는 불이익을 감수하지 아니하고 허위 내용의 출생신고를 하여 더 큰 법익(공정증서원본에 대한 일반공중의 신뢰)을 침해한 것을 두고 의무가 충돌하는 상황에서 보다 중요한 보호법익을 위한 조치에 나아간 것이라고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 위 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 할 수도 없다. 따라서, 위법성 조각에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. - 다음, 피고인이 위 행위 당시 위법성을 인식하지 못하였으므로, 책임이 없다는 주장에 관하여 본다. 살피건대, 변호사사무실에서 상담을 받아 그대로 실행하였다는 이유만으로는 피고인이 위법성을 인식하지 못한 것에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵고, 출생신고 담당 공무원의 설명에 따라 그대로 행하였다는 주장 부분에 관하여 보건대, 담당공무원이 그러한 설명을 하였다는 점에 대한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 그러한 설명을 한 적이 있다고 하더라도 그것은 결과적으로 잘못된 설명으로서 공무원 개인의 의견 표명에 불과한 것인바, 이에 따랐다고 하여 위법성을 인식하지 못한 것에 정당한 이유가 있다고 할 수는 없다. 따라서, 이 부분에 관한 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.