대전지방법원천안지원-2016고합195

범죄사실 [공통범죄전력] 피고인은 2014. 6. 12. 수원지방법원 평택지원에서 업무상횡령죄로 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 6. 20. 그 판결이 확정된 후 2016. 4. 5. 같은 법원에서 집행유예 취소 결정을 받아 2016. 5. 3. 그 결정이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2012. 8.경 안성시 H, 101호에 있는 'I'(이하 'J마트'라 한다)를, 2014. 10.경 아산시 K에 있는 'L'(이하 'M마트'라 한다)를 각 인수하여 실제 운영하던 자이다. 1. 피해자 N에 대한 사기죄(2016고합195) 피고인은 2009. 4. 13.경 O과 결혼하여 현재까지 법률혼 관계를 유지하고 있으며, 그 사이에 자녀까지 둔 사람이다. 피고인은 2011. 9.경 나이트클럽에서 알게 된 피해자 N에게 마치 미혼인 것처럼 행세하면서 접근하여 자신이 서울 P에서 마트를 운영한다고 하면서 환심을 산 후 2012. 3.경부터 동거를 시작하고, 2013. 6. 30.경 피해자 N과 결혼식까지 올렸다. 가. 2015. 6. 4.자 사기 피고인은 2015. 6. 4. 피해자 N에게 "M마트 인수자금이 필요하니 1억 원을 빌려달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인이 당시 운영하던 J마트와 M마트는 모두 사업난에 빠진 상태로, 피해자 N로부터 돈을 빌리더라도 이를 제 때 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자 N을 기망하여 이에 속은 위 피해자로 하여금 그가 대표이사인 주식회사 I 명의로 중소기업은행(이하 '기업은행'이라 한다)에서 1억 원을 기업은행 계좌(계좌번호 Q, 이하 'R 계좌'라 한다)로 대출받고, 피해자 N에게 기업은행에 대한 위 대출금채무를 연대보증하게 하여 위 1억 원을 편취하였다. 나. 2015. 9. 24.자 사기 피고인은 2015. 9. 24.경 피해자 N에게 "마트 운영비가 필요하니 빌려달라."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 운영하던 J마트 및 M마트가 모두 사업난에 빠진 상태로서, 피해자 N로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자 N을 기망하여 이에 속은 피해자 N으로부터 피고인이 사용하고 있던 피해자 N 명의의 농협 계좌(계좌번호 S, 이하 'T 계좌'라 한다)로 3,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자 N을 기망하여 3,000만 원의 재물을 취득함으로써 이를 편취하였다. 2. 피해자 U에 대한 사기죄(2017고합37) 가. 2015. 4. 17.경 범행 피고인은 2015. 4. 17.경 M마트에서 피해자 U에게 "마트 운영자금이 필요하다, 5,000만 원을 빌려주면 매월 100만 원의 이자를 지급해 주고, 원금을 모두 변제해주겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인이 운영하던 J마트와 M마트는 수익을 제대로 올리지 못하는 상태로 물품 대금조차 제대로 변제하지 못하는 상황이어서 피해자 U으로부터 돈을 빌리더라도 이를 제대로 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자 U을 기망하여 이에 속은 피해자 U으로부터 피고인 명의의 기업은행 계좌로 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 2015. 8. 중순경 범행 피고인은 2015. 8. 중순경 M마트에서, 피해자 U에게 "서울 V에 있는 W를 인수하려 하는데, 인수 자금 약 20억 원이 필요하다, 4억 원은 대출을 받아 지급하고, 시설비 및 물건대금 13억 원 정도는 매달 발생하는 수익금으로 갚으면 될 것이다, 나머지 3억 원을 반반씩 내서 동업으로 마트 운영을 하자."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자 U으로부터 돈을 받더라도 이를 자신이 운영하고 있던 J마트와 M마트의 운영자금으로 사용할 생각이었을 뿐 W 인수에 사용할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 U을 기망하여 이에 속은 피해자 U으로부터 2015. 8. 31.경 피고인 명의의 농협 계좌로 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 3. 피해자 F에 대한 사기죄(2017고합72) 가. X마트 권리금 명목 피고인은 2013. 12. 15경 서울 중구 피해자 F의 주거지 인근 불상의 커피숍에서 "서산에 있는 마트가 권리금 4억 원, 물품대금 3억 원 등 모두 7억 원에 나왔는데, 이를 인수하여 'X마트'라는 상호로 변경하여 운영하면 이익을 볼 수 있다."라고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인이 인수할 예정인 마트의 권리금은 3억 원이었고, 나머지 1억 원은 피고인이 마트 양도인으로부터 되돌려 받을 계획이었으나 이와 같은 내용을 피해자 F에게 숨겼다. 그리하여 피고인은 이에 속은 피해자 F으로 하여금 2013. 12. 15.경 위 마트의 업주에게 7억 원을 송금하게 한 후 피고인이 위 마트 업주로부터 1억 원을 교부받음으로써 이를 편취하였다. 나. J마트 정육부분 관련 명목 피고인은 2014. 9. 10.경 서산시 Y에 있는 X마트에서 피해자 F에게 "J마트의 정육부분을 내보내고 직접 경영하면 이익이 더 생긴다. 정육부분을 내보내는 데 1억 5,000만 원이 필요한데, 돈을 빌려주면 마트 매매대금을 좋게 받아 돈을 변제하겠다."는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 정육부분 사업자를 내보낼 계획이 아니라 마트 운영비로 사용할 계획이었으나 이와 같은 내용을 피해자 F에게 숨겼다 그리하여 피고인은 이에 속은 피해자 F으로부터 차용금 명목으로 2014. 9. 11.경 1억 원, 같은 달 12일경 5,000만 원 합계 1억 5천만 원을 N의 계좌로 입금 받아 이를 편취하였다. 4. 피해자 주식회사 Z에 대한 업무상횡령죄(2017고합104) 피해자 주식회사 Z(이하 '피해자 Z'라 한다)는 대구 북구 AA에서 수산물 제조·판매업을 영위하는 법인이다. 가. J마트와 관련된 범행 피고인은 2012. 6.경 J마트 사무실에서 피해자 Z로부터 수산물품을 공급받은 후 이를 판매하고 취득한 금원 중 수수료(판매금액의 20%) 및 인건비 지원 부분(2014. 9.경부터)을 제외한 나머지 금원을 매월 초 피해자 Z에 지급하기로 하는 위탁매매계약을 체결하고, 2012. 7. 20.경부터 수산물과 건어물 등을 공급받아 판매하였다. 그러던 중 피고인은 2014. 1.초순경 위 J마트에서 2013. 12. 1.부터 같은 달 31일까지 피해자 Z로부터 공급받아 판매한 후 피해자 Z를 위해 업무상 보관하고 있던 3,967,040원을 임의로 사용하는 등 별지1 범죄일람표1 기재와 같이 그 무렵부터 2015. 11. 초순경까지 23회에 걸쳐 합계 77,405,064원을 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. M마트와 관련된 범행 피고인은 2014. 10.경 M마트 사무실에서 피해자 Z로부터 수산물품을 공급받은 후 이를 판매하고 취득한 금원 중 수수료(판매금액의 25%) 및 인건비 지원 부분을 제외한 나머지 금원을 매월 초 피해자 Z에 지급하기로 하는 위탁매매계약을 체결하고, 2014. 11. 3.경부터 수산물과 건어물 등을 공급받아 판매하였다. 그러던 중 피고인은 2015. 6.초순경 위 M마트에서 2015. 5. 1.부터 같은 달 31일까지 피해자 Z로부터 공급받아 판매한 후 피해자 Z를 위해 업무상 보관하고 있던 1,840,316원을 임의로 사용하는 등 별지2 범죄일람표2 기재와 같이 그 무렵부터 2015. 11. 초순경까지 6회에 걸쳐 합계 23,518,766원을 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1죄(2016고합195)] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(3회, 대질) 1. 고소장, 경위서 1. 사업자등록증(주식회사 I), 금융거래확인서 1. 피해자 개인이 사용한 신한은행 통장(증제4호), 피의자가 사용한 농협 법인 통장(증제5호), 피해자가 사용한 시티은행 개인통장(증제6호) [판시 제2죄(2017고합37)] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. AC(U)에 대한 경찰 진술조서 1. U 명의 통장 사본 [판시 제3죄(2017고합72)] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(F의 대질진술 부분 포함) 1. 수사보고(정육코너 보증금 반환보고) 1. 은행거래내역서(X마트 양도인, AD, N) [판시 제4죄(2017고합104)] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. AE에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 은행거래내역서 제출보고, 횡령 관련 서류 첨부) [판시 전과] 범죄경력등조회회보서, 수사보고(판결문 첨부, 집행유예 취소 사실 확인, 2016고합195호 증거기록 순번 48, 54번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[피해자 F에 대한 2013. 12. 15.자 사기죄(판시 제3의 가.죄)와 2014. 6. 20. 판결이 확정된 업무상횡령죄 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [피해자 F에 대한 2013. 12. 15.자 사기죄(판시 제3의 가.죄)를 제외한 나머지 죄 상호간, 범정이 가장 무거운 판시 제3의 나.죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1죄(2016고합195) 가. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 마트 운영을 위해 피해자 N에게 금원을 요구한 것인바, 이는 피고인이 피해자 N를 기망하여 재물 또는 재산상 이익을 편취한 것이 아니라 피고인의 사정을 안 피해자 N의 승낙 내지 양해 하에 이루어진 일이다. 나. 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인이 2015. 6. 4.경 피해자 N으로 하여금 1억 원의 대출을 받도록 한 후 이를 빌려 사용하고, 2015. 9. 24. 피해자 N에게서 3,000만 원을 빌릴 당시 변제할 능력과 의사 없이 피해자 N를 기망하여 금원을 편취할 범의가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. J마트는 주식회사 I가 운영하는 업체로 피해자 N가 주식회사 I의 대표이사로 등재되어 있으나, 이는 명목상일 뿐 피해자 N는 경영에 일체 관여하지 않았고, 피고인이 주식회사 I와 J마트를 실제로 경영하였다. 그런데 피해자 N가 2015. 6. 4. 기업은행에 연대보증을 서고 1억 원의 대출을 받을 무렵 J마트는 물론 피고인이 2014. 10.경 인수한 M마트는 모두 수익을 제대로 올리지 못하여 물품대금 채무 등을 제 때 변제하지 못하는 상황에 처해 있었던 것으로 보인다[J마트는 수산물 등을 납품한 피해자 Z에 2014. 1.경부터 위탁판매금을 제 때 지급하지 못한데다가(판시 범죄사실 제4의 가.) 급기야 2014. 10.경부터는 이익금이 없는 마이너스 운영을 하였던 것으로 보이고(2017고합97호 증거기록 78쪽), 피고인은 2015. 6.경부터 M마트의 판매대금 중 일부를 피해자 Z에 지급하지 않았다(판시 제4의 나.). 또한 피고인은 J마트 등 마트 건물 임대료와 관리비 약 3,000만 원 가량을 2015. 3.경부터 제 때 지급하지 못한 것으로 보인다(2017고합97호 증거기록 80쪽, 피고인은 2017. 8. 1.자 피고인 탄원서에서 2017. 3. 10. 2,000만 원을 지급하였다고 기재하였다)]. 더욱이 피고인은 M마트 인수 등에 대출금을 쓰겠다고 하면서 피해자 N으로 하여금 1억 원의 대출을 받게 하였으나, 기록상 위 대출금 중 5,000만 원을 2015. 6. 5. R 계좌에서 주식회사 I 명의로 신한은행에 개설된 계좌(계좌번호 AF, 이하 'AG 계좌'라 한다, 증 제3, 4호증)로 이체한 후, 위 AG 계좌에서 같은 날 집세 명목으로 인출하여 사용하고, 그 외 '대출금 상환' 명목으로 수시로 금원을 출금한 사실을 알 수 있을 뿐 피고인이 위 대출금을 M마트의 인수 잔금에 사용하였음을 인정할만한 신빙성 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 또한 피고인은 2015. 9. 24. 무렵 피해자 N에게 금원을 교부하여 줄 것을 적극적으로 요구하고, 이에 피해자 N와 사이에 한 달 내 갚기로 약정하고 피해자 N로부터 2015. 9. 24. 2회에 걸쳐 피고인이 사용하던 T 계좌에 합계 3,000만 원을 입금받았음에도(증거기록 41, 44쪽), 피고인은 2015. 9.경 피해자 N에게 아무런 말도 남기지 않고 잠적하였다(증거기록 164쪽). 3) 이에 대하여 피고인은 2015. 9. 30. 2,700만 원, 2015. 10. 14. 1,100만 원, 같은 달 15일 2,300만 원 등을 피해자 N 명의의 계좌에 입금하였다고 주장하면서 편취 범의를 부인한다(피고인의 2017. 8. 1.자 탄원서). 살피건대 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 AH)에서 피고인 주장과 같은 일시경 T 계좌에 위 각 금원이 입금된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 T 계좌는 모두 피고인이 당시 사용하고 있던 계좌이고, 달리 피고인이 위 금원을 피해자 N에게 지급한 사실을 인정할 만한 자료도 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제2죄(2017고합37) 가. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 2015. 4. 17. 피해자 U으로부터 마트 운영대금이 필요하여 5,000만 원을 빌렸고 이후 6개월간 이자를 지급하였으나 마트가 부도가 나는 바람에 변제를 하지 못한 것일 뿐, 피해자 U을 기망할 의사가 없었다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인이 2015. 4. 17. 피해자 U에게서 금원을 빌릴 당시 피고인에게는 변제할 능력과 의사 없이 피해자 U을 기망하여 금원을 편취할 범의가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 앞서 본 바와 같이 J마트는 이미 2014. 10.경부터 이익금이 없는 마이너스 상태에 처해 있었고, 피고인이 M마트와 관련하여 판시 제4의 나.죄와 같이 2015. 6.경부터 물품대금을 횡령한 점으로 미루어, 피고인이 피해자 U으로부터 위 5,000만 원을 차용할 무렵 피고인 운영 마트들의 영업 상황은 물품대금 채무는 물론이고 차용금 채무를 제때 변제하기 어려운 상황이었을 것으로 보인다. 피고인은 이후 서울 소재 마트를 인수하겠다면서 피해자 U으로부터 2015. 8. 31. 추가로 5,000만 원을 빌리면서 피해자 U에게 2015. 4. 17. 빌린 위 5,000만 원 또한 서울 V 마트의 인수에 사용하겠다고 말하였으나 서울 V 마트를 인수하지 못했음에도 불구하고 피해자 U에게 금원을 반환하지 않고 이를 M마트의 운영에 사용하였다. 피고인은 피해자 U에게 2015. 11.까지 1억 원을 모두 반환하기로 약속하였음에도 불구하고 2015. 10. 27.경 마트 운영을 중단하고 잠적하였다. 3. 판시 제3죄(2017고합72) 가. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 1) 피고인이 2013. 12. 15.경 피해자 F이 X마트 양도인 AI에게 지급한 권리금 4억 원 중 1억 원을 AI로부터 받은 사실은 있으나, 이는 AI가 피고인에게 고맙다고 하면서 중개수수료 명목으로 주기에 받은 것에 불과하므로, 이와 관련하여 피해자 F을 기망한 사실이 없다. 2) 피고인이 2014. 9. 10.경 피해자 F으로부터 1억 5,000만 원을 빌린 사실은 있으나, 피고인은 2014. 12.경부터 2015. 3.까지 피고인이 운영하던 M마트에서 구입한 물품 약 7,000만 원 상당을 피해자 F이 운영하는 X마트로 보내 같은 금액 상당의 차용금 채무를 대물변제하였고, 2015. 2. 18.경 4,000만 원, 2015. 3. 11.경 4,000만 원을 각 변제하여 모두 갚았는바, 피해자 F을 기망한 사실이 없다. 나. 판단 1) X마트 권리금 명목 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 위 법리에 따라 살피건대, 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 X마트의 전 운영자 AI가 피고인에게 인수의향자로부터 권리금으로 4억 원을 받게 되면 그중 1억 원을 소개비조로 피고인에게 주겠다고 하였음에도, 피고인이 이를 피해자 F에게 알리지는 않았고(증거기록 117쪽), 이에 피해자 F은 위 1억 원이 포함된 7억 원을 AI에게 주었다는 것인바, 당시 피고인과 피해자 F과의 관계, 피해자 F이 X마트를 인수하게 된 경위 등 제반 사정을 종합하면 피고인에게는 신의성실의 원칙상 피해자 F의 X마트 인수를 주선할 당시 피해자 F에게 '피고인이 피해자 F이 AI에게 지급하는 4억 원 중 1억 원을 수수료 명목으로 받을 예정이다'는 사정을 고지할 의무가 있었다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 피해자 F으로 하여금 AI에게 4억 원을 교부하게 하고, 그 후 AI로부터 1억 원을 교부받은 위 피고인의 행위는 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자 F을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하고, 이에 대한 피고인의 범의도 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2) J마트 정육부분 관련 명목 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도15161 판결 참조). 위 법리에 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 차용금의 용도를 거짓으로 진술하여 피해자 F으로부터 1억 5,000만 원을 교부받은 위 피고인의 행위는 피해자 F을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하고, 이에 대한 피고인의 범의도 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 피해자 F에게 J마트의 정육 코너를 내보내겠다면서 1억 5,000만 원이 필요하니 돈을 빌려달라고 요구하였고, 피해자 F은 이러한 피고인의 말을 믿고 피고인에게 1억 5,000만 원을 송금하였다. 그런데 피고인은 피해자 F으로부터 받은 1억 5,000만 원을 J마트 정육 코너를 내보내는데 사용한 것이 아니라 마트 운영비 등으로 사용하였다. 피해자 F은 만일 피고인이 위 돈을 J마트 정육 코너를 내보내는 것이 아니라 다른 데 쓰는 것을 알았다면 빌려주지 않았을 것이라고 진술하였다(증인 F 녹취서 3, 4쪽). 4. 판시 제4죄(2017고합104) 가. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인이 피해자 Z로부터 수산물품을 공급받아 J마트와 M마트에서 이를 판매하였고 그 판매대금에서 수수료 및 인건비 보조금을 제외한 나머지 금액 중 일부를 마트 운영 경비로 사용하였으나, 이는 피해자 Z와 피고인 사이에 대금 결제는 그 때 그 때 하지 않고 일정 기간을 유예하여 지급하기로 하는 약정에 따른 것이므로, 피고인에게 횡령의 범의가 있지 않았다. 나. 판단 1) 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8939 판결 참조). 2) 위 법리에 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피해자 Z를 위하여 보관하던 금원을 위임의 취지대로 사용하지 않고 임의로 처분한 위 피고인의 행위는 횡령죄를 구성하고, 이에 대한 피고인의 범의도 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 피해자 Z와 사이에 2012년부터 외상으로 물품을 납품받아 소비자에게 판매를 한 후 판매수수료 20%를 공제한 금액을 반환하는 방식의 계약을 체결하였고, 이 경우 물품을 판매하고 생긴 판매대금은 피해자 Z에게 귀속되는 것으로 물품에 대한 소유권 및 판매대금은 모두 피해자 Z에게 귀속된다(증거기록 16쪽). 피고인은 피해자 Z와 사이에 대금지급 유예 약정이 있었으므로 피고인이 일부 금원을 지급하지 아니할 정당한 이유가 있었다고 주장하나, 피고인 주장과 같은 대금지급 유예 약정이 피해자 Z와 사이에 체결된 사실을 인정할만한 아무런 자료가 없다. 오히려 피고인은 수사기관에서 위 항과 같은 대금지급 유예 약정에 관하여 진술한 바 없으며 검찰에서는 '피해자에게 지급해야 할 결제대금을 임의로 마트 운영비 등에 사용하도록 하는 약정을 한 사실이 없다'는 취지로 진술하였다(증거기록 119쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 제1죄, 제2죄, 제3의 나.죄, 제4죄: 징역 15년 이하 나. 판시 제3의 가.죄: 징역 10년 이하 2. 양형기준의 적용 가. 판시 제1죄, 제2죄, 제3의 나.죄, 제4죄에 대하여 1) 각 사기죄(판시 제1죄, 제2죄, 제3의 나.죄) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 이상 4년 이하 2) 각 업무상횡령죄(판시 제4죄) [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 8개월 이상 3년 이하 ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 3) 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 1년 이상 5년 6개월 이하 기본범죄인 각 사기죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄인 각 업무상횡령죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산한다( = 4년 + 1년 6개월). 나. 판시 제3의 가.죄에 대하여 2014. 6. 20. 판결이 확정된 업무상횡령죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 판시 제1죄, 제2죄, 제3의 나.죄, 제4죄에 대하여 징역 2년 판시 제3의 가.죄에 대하여 징역 10개월 이 사건 범행은 피고인이 피고인 운영 마트의 경영난을 제대로 알리지 않고 영업상황을 과장하면서 피고인에 대한 피해자들의 신뢰관계를 악용하거나, 거래에 중요한 사실을 묵비 또는 용도를 속이는 방법으로 기망하여 금원을 편취하거나 피해자 소유의 금원을 횡령한 범행으로, 범행 경위, 피해 규모, 범행 후 정황을 고려할 때 죄질이 매우 좋지 않다. 더욱이 피고인은 판시 범죄전력 기재와 같이 마트 운영과 관련하여 업무상횡령죄로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 동종 범행을 범하였는바, 현재까지 회복되지 아니한 피해 규모와 피고인이 대부분 범행을 부인하면서 반성하지 않는 점을 고려할 때 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피해자 U과 원만히 합의한 점, 피해자 F에 대한 판시 제3의 나.죄(J마트 정육 부분 편취 범행)의 경우 현금으로 갚은 8,000만 원 외에 물품으로 정산 가능한 부분까지 포함하면 상당 부분 피해가 회복되었을 것으로 보이는 점, 피해자 F에 대한 판시 제3의 가.죄의 경우 판결이 확정된 판시 업무상횡령죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 동시에 처벌받았을 수 있었을 것으로 보이는 점은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피해자 N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(2016고합195) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2012. 2. 29.경 피해자 N에게 "P에 있는 마트 운영자금을 빌려주면 갚겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 P에서 동업으로 운영하던 마트의 동업 자금을 횡령한 상황으로, 피해자 N로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자 N를 기망하여 이에 속은 피해자 N로부터 피고인이 사용하고 있던 피해자 N 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 AJ, 이하 'AK 계좌')로 5,000만 원을 송금 받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그 때부터 2015. 7. 2.경까지 마트 인수 대금 및 운영자금 명목 등으로 피해자 N로부터 금원을 송금받아 편취하거나 피해자 N로 하여금 피고인을 위해 채무를 부담하게 하는 방법으로 채무액 상당의 재산상 이익을 취득하는 등 피해자 N를 기망하여 합계 1,646,670,000원의 재물 내지 재산상 이익을 취득하였다(별지3 범죄일람표 3 순번 1 내지 18번). 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 1) 범죄일람표3 순번 1번과 관련하여, 피해자 N는 피고인의 권유로 2012. 2. 1. AL에게 4,800만 원을 빌려주고 2012. 2. 29. 5,000만 원을 돌려받은 사실이 있을 뿐, 피고인이 피해자 N로부터 5,000만 원을 편취한 사실 자체가 없다. 2) 범죄일람표3 순번 5번과 관련하여, 위 금원은 AM으로부터 받은 임대차보증금인데 피고인이 위 금원을 변제한 사실이 있으므로, 피해자 N로부터 1,300만 원을 편취하였다고 할 수 없다. 3) 범죄일람표3 순번 17번과 관련하여, 위 금원은 AN로부터 빌린 돈인데 피고인이 위 금원을 변제한 사실이 있으므로, 피해자 N로부터 1,850만 원을 편취하였다고 할 수 없다. 4) 범죄일람표3 나머지 순번과 관련하여, 피고인이 피해자 N의 지인에게 돈을 빌리거나, 피해자 N 명의의 부동산을 담보로 제공하거나, 피해자 N 명의의 통장들을 가지고 있으면서 이를 사용하여 통장에 들어 있던 돈을 수시로 출금하였던 것은 사실이나, 이러한 행위는 모두 피고인이 피해자 N를 기망하여 재물 또는 재산상 이익을 편취한 것이 아니라 피고인의 사정을 안 피해자 N의 승낙 내지 양해 하에 이루어진 일이다. 실제로 피고인과 피해자 N는 약 4년에 걸쳐 부부로 살면서 함께 마트 사업을 하였고, 그 수익을 부부 생활비 등에 사용하고 심지어 피해자 N 명의로 부동산을 취득하기도 하였으며, 피고인은 피해자 N 명의의 통장에 수시로 돈을 입금하기도 하였는바, 피해자 N 또한 상당한 경제적 이득을 보았다. 다. 판단 1) 범죄일람표3 순번 1번 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면, 범죄일람표3 순번 1번의 금원은 피해자 N가 피고인을 통하여 AL에게 4,800만 원을 빌려주고 이를 변제받은 것으로 인정할 수 있을 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2012. 2. 29. 피해자 N를 기망하여 5,000만 원을 편취하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 N는 2012. 2. 1. 3회에 걸쳐 AK 계좌에서 피고인이 사용하던 피해자 N 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 AO)로 4,800만 원을 송금하였고[2016고합195호 증거목록(이하 '목록'이라 약칭한다) 순번 3, 19번, 증거기록 20, 150쪽], 피고인은 주식회사 AP의 하나은행 계좌(계좌번호 AQ)로 위 금원을 이체하여 AL에게 지급하였다. 이후 위 AK 계좌에 2012. 2. 29. AL 명의로 5,000만 원이 송금되었다. 그런데 피해자 N는 AK 계좌의 거래내역조회서에 "5,000만 원을 빌려달라고 하여 선이자 200만 원을 빼고 4,800만 원을 입금", "피고인이 빌려간 돈을 AL 이름으로 2012. 2. 29. 5,000만 원 입금"이라고 적은 메모지를 붙여 고소장에 첨부하였다(증거기록 14, 15쪽). 또한 피해자 N는 AL 이름으로 2012. 2. 29. 5,000만 원이 입금될 당시 위 AK 계좌를 사용하고 있었다[피해자 N는 검찰에서 위 계좌는 피해자 N 본인이 사용하다가 2012. 2. 29. 5,000만 원을 돌려받은 후 피고인에게 그 통장을 주었다고 진술하였다(목록 순번 51번, 증거기록 129쪽)]. 2) 범죄일람표3 순번 2번 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면, 피해자 N가 피고인에게 빌려주었다는 9,500만 원은 위 피해자의 돈이 아닌 피고인의 자금으로 보일 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2012. 6. 12. 피해자 N를 기망하여 9,500만 원을 편취하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 N는 그 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 AR, 이는 피해자 N가 줄곧 사용한 계좌로 이하 'AS 계좌'라 한다)에서 피고인이 사용하던 AK 계좌로 2012. 6. 12. 3회에 걸쳐 4,900만 원, 2012. 6. 13. 3회에 걸쳐 4,600만 원 합계 9,500만 원을 송금하였는데, 위 송금일에 앞서 AS 계좌에 2012. 5. 23. 자기앞수표로 5,000만 원이 입금되고, 2012. 6. 12. 5,000만 원이 계좌이체되었다. 그런데 피해자 N는 이에 관하여 'AK 계좌에 2012. 6. 12. 및 2012. 6. 13. 각 입금된 합계 9,500만 원은 AS 계좌에서 송금된 것인데, 위 AS 계좌에 2012. 5. 23., 2012. 6. 12. 각 입금된 합계 1억 원은 피고인이 입금한 것 같다'고 진술하였다(증인 N 2017. 1. 18.자 녹취서 8, 9쪽). 3) 범죄일람표3 순번 3, 4, 7, 8, 9, 12, 13, 15, 16번 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AS계좌에서 AK 계좌로 2013. 2. 26. 2회에 걸쳐 합계 1,700만 원이(순번 3번), 2013. 2. 28. 300만 원이(순번 4번) 각 입금된 사실, AS 계좌에서 AG 계좌로 2013. 8. 29. 100만 원(순번 7번), 2013. 11. 18. 200만 원(순번 8번), 2014. 1. 13. 200만 원(순번 9번), 2014. 9. 3. 2,000만 원(순번 12번)이 각 입금된 사실, 피고인이 사용하던 T 계좌에 AN 명의로 2014. 10. 10. 2회에 걸쳐 합계 1,500만 원(순번 13번), 2014. 10. 28. 5회에 걸쳐 합계 4,800만 원(순번 15번), 2014. 10. 29. 4회에 걸쳐 합계 3,700만 원(순번 16번)이 각 입금된 사실을 인정할 수는 있다. 그러나 같은 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거들과 위에서 든 사실만으로는 피고인이 피해자 N를 기망하여 위 각 금원을 편취하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자 N는 2012. 3.경부터 피고인이 잠적한 2015. 9. 또는 같은 해 10월경까지 3년 6개월가량을 부부로 지내며 동거하여 왔고, 피해자 N는 피고인이 J마트를 인수하자 운영 주체인 주식회사 I의 대표이사직을 맡아 비록 실제 경영에는 관여하지 않았으나 금융기관에서 대출을 받거나 지인에게서 마트 운영자금 등을 빌리는 데 인적, 물적 담보를 제공하기도 하였다. 그런데 피해자가 피고인에게 위 각 금원을 교부할 때 약정 변제기, 이자 등 금전 소비대차계약의 일반적 기준들이 분명하지 아니한데다가, 피해자 N와 피고인의 관계, 피고인이 피해자 N에게 고지한 용도대로 교부받은 돈 대부분을 마트 운영비로 사용하였다고 보이는 점을 고려하면 위 각 금원은 피고인 주장과 같이 마트 운영 자금으로 사용하기 위해 피해자로부터 빌린 금원이 아니라 피해자로부터 증여받았을 가능성도 배제하기 어렵다. 더욱이 피해자 N가 개인적으로 사용하던 위 AS 계좌에, 피고인이 운영하던 주식회사 I 명의나 피고인 명의로 동거 기간 수회에 걸쳐 다수 금원이 입금되었고, 피고인이 사용하던 피해자 N 명의의 다른 계좌에서도 마찬가지인바, 피해자 N는 AT 본사 또는 AU 본사에서 입금되는 돈 이외에는 다른 수입원이 없었으므로, 위 계좌에 입금되는 '주식회사 I', 'A', 'N' 명의로 된 각 금원은 모두 피고인이 입금한 것이다(증인 N 2017. 1. 18.자 녹취서 7, 18쪽). 또한 피해자 N는 J마트의 대표자로 되어 있으나 실제로 일은 한 적이 없음에도 불구하고 2012. 9. 이래 위 계좌로 부정기적으로 급여를 지급받아 왔다. 그리고 피해자 N가 대표자로 되어 있는 주식회사 I의 법인카드가 존재하고 때에 따라 피해자 N는 위 법인카드를 사용하였다. 위와 같이 피해자 N는 마트 운영을 통하여 상당 기간 이득을 얻어 왔고, J마트의 대표자가 되어 상당 부분 J마트의 경영에 대해 책임을 지게 되는 위치에 있었으며, 피해자 N의 주장에 의하더라도 당시 피해자 N는 피고인을 남편으로 여기고 그의 마트 영업을 도우려 하였던 것인바, 이러한 각 요소가 피해자 N가 피고인에게 금원을 교부하는데 주된 원인이었다고 보인다. 4) 범죄일람표3 순번 5번 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AS 계좌에서 AG 계좌로 2013. 4. 29. 1,300만 원이 입금된 사실을 인정할 수는 있다. 그러나 같은 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면 피고인은 위 1,300만 원에 관하여 피해자 N가 부담한 채무를 변제한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 검사가 제출한 증거들과 위에서 든 사실만으로는 피고인이 피해자 N를 기망하여 1,300만 원을 편취하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. AM 명의로 2013. 4. 28. 위 AS 계좌에 2회에 걸쳐 합계 1,400만 원이 입금되는바, 같은 달 29일 위 AS 계좌에서 AG 계좌로 입금되는 1,300만 원은 AM이 입금한 위 금원을 재원으로 하고 있는 것으로 보인다. 피해자 N 역시 '2013. 4. 29. 1,300만 원은 피해자 N가 그 소유인 서울 용산구 AV에 있는 AW 301호(이하 'AX 빌라'라고 한다)의 세입자인 AM으로부터 월세 보증금을 받아서 입금해준 것이다'라고 진술하였다(증인 N 2017. 1. 18.자 녹취서 25쪽). 그런데 피고인은 2014. 10. 20. T 계좌에서 AM 계좌로 12,607,000원을 이체하였는바, 피해자 N는 이 법정에서 '피고인이 2014. 10. 20. AM에게 월세보증금 12,607,000원을 입금했다는데 어떤가요'라는 변호인 질문에 '모르겠다'고 증언하고, 'AM에게 월세보증금 2,000만 원을 어떻게 돌려준 것으로 기억하나요'라는 변호인 질문에도 '모르겠다'고 증언하였을 뿐(증인 N 2017. 1. 18.자 녹취서 25, 26쪽), 피해자 N 자신이 AM에게 부담하는 임대차보증금반환채무를 변제하였는지 여부 등에 관하여 일체 진술한 바 없다. 5) 범죄일람표3 순번 6, 18번 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AG 계좌에 2013. 6. 17. AD 명의로 3회에 걸쳐 합계 201,170,000원이, 이후 AG 계좌에 F 명의로 2013. 9. 23.부터 2013. 12. 28.까지 합계 4억 원이 각 입금된 사실, 피해자 N는 2013. 6. 17. 피해자 N 소유의 AX 빌라에 관하여 채권최고액 2억 4,000만 원, 채무자 피해자 N, 근저당권자 AD로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2015. 7. 2. F에게 공증인가 법무법인 경원 증서 2015년 제105호로 채권자 F, 채무자 주식회사 I, 연대보증인 피고인, 피해자 N로 된 7억 원의 금전소비대차계약 공정증서를 작성해 준 사실은 각 인정할 수 있다. 그러나 같은 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거들과 위 인정 사실만으로 피고인이 피해자 N를 기망하여 피해자 N를 채무자 내지 연대보증인으로 되게 하고 그 대출금을 교부받아 합계 901,170,000원을 편취하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 피해자 N으로부터 친구 F을 소개받아 J마트 운영비 명목으로 2013. 6. 17.부터 2013. 12. 28.까지 대부분 변제기를 각 1년으로 정하여 합계 601,170,000원을 빌렸는바(그중 1,170,000원은 공증비용이다. F의 위 대여금을 편취 피해금으로 하는 사건이 2017고합72호이다), 피고인은 F이나 피해자 N에게 고지한대로 차용금 대부분을 J마트 운영비로 사용하였고, 변제기까지 약정 이자 또한 제때 지급한 것으로 보인다. 또한 위 각 차용 무렵 피고인이 운영하는 J마트의 영업 상황이 변제기에 이르러 차용금을 제때 갚지 못할 만큼 어려웠음을 인정할만한 자료도 기록상 발견하기 어렵다. 더욱이 피고인이 F으로부터 2억 원 가량을 빌리면서 피해자 N 소유의 AX 빌라를 담보로 제공받은 경위에 관하여, 피해자 N는 '피고인은 주식회사 I의 보증금 3억 원을 담보로 201,170,000원을 AD에게 빌리기로 했는데, 담보 설정하는 당일 건물주가 연락이 안 된다며 제 빌라를 담보로 빌리자고 했습니다'라고 진술하였다(목록 순번 9번, 증거기록 87쪽). 위 진술 내용에 의하더라도 2017고합72 사건의 공소사실 기재와 같이, 피고인이 임대차보증금반환채권에 관하여 F을 기망하였다고 보기 어려운데다가, 뒤에서 보는 바와 같이 F을 상대로 합계 6억 원을 차용한 행위를 두고 기망행위라고 평가할 수 없는 이상 F에 대한 채무에 관하여 피해자 N가 연대보증을 하고, AX 빌라를 담보로 제공하는 데 피고인이 피해자 N만을 상대로 기망행위를 하였다고 보기 어렵고, 피고인과 피해자 N의 관계 등을 고려하면 피해자 N는 피고인의 신용 상태를 인식하고 장래의 변제 지체 등에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었던 상태에서 순번 18번 기재와 같이 7억 원의 공정증서를 작성하였다고 볼 수 있는 여지가 있다. 피고인은 F과 최초 2억 원을 빌릴 당시 이자로 1억 원당 월 275만 원을 지급하기로 약정하였고, 이자에 관한 계약 조건은 이후 2013. 12.경까지 추가로 4억 원을 빌릴 때에도 그대로 유지되었는데(증인 F 녹취서 7, 8쪽), 피고인은 2014. 1.경 F이 운영하는 X마트에서 책임자로 일하기로 하고 그 급여를 1,000만 원으로 정하여 6억 원에 대한 약정 이자 월 1,650만 원( = 276만 원 × 6)에서 위 급여를 공제하기로 합의한 뒤, 차액 월 650만 원( = 1,650만 원 - 1,000만 원)을 2015. 4.경까지 F에게 지급하였다(2015고합72호 증거기록 246, 247쪽, 증인 F 녹취서 11쪽). 그러던 중 이자 지급이 연체되자 F은 주식회사 I의 AG 계좌 예금채권을 가압류하기에 이르렀고, 이에 2015. 7. 2. 위에서 본 바와 같이 F 앞으로, 채무자 주식회사 I, 연대보증인 피고인, 피해자 N로 된 7억 원 상당의 금전소비대차계약 공정증서가 작성되었으며(목록 순번 17번, 증거기록 137쪽), 같은 날 피해자 N는 피고인과 연명으로 F에게 피해자 N 소유의 광주시 AY 제에이동 제402호(이하 'AZ 빌라'라 한다)에 관하여 채권최고액 2억 원인 근저당권을 설정하기로 하는 내용이 담긴 법무법인 경원 등부 2015년 제835호 인증서를 작성해 주었다(목록 순번 16번, 증거기록 136쪽). 그런데 위 공정증서와 인증서를 작성하는 자리에 피고인은 동석하지 않았으며, 피해자 N가 주식회사 I의 대표이사 및 피고인의 대리인 자격으로 위 서류를 작성하였고, 피해자 N는 그 후 같은 달 7일 AZ 빌라에 관하여 채권최고액 2억 원, 채무자 피해자 N, 근저당권자 F으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었는바(증거기록 125쪽), AZ 빌라는 2015. 2. 14. 피해자 N가 BA으로부터 2015. 2. 14. 매매대금 3억 8,500만 원에 매수하여 같은 해 5. 29. 피해자 N 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산이나, 피해자 N는 주식회사 우리은행으로부터 받은 담보 대출금 외에도 피고인으로부터 받은 금원으로 위 매매대금을 마련하였다(피고인은 2015. 5.경까지 약 1억 1,400만 원 가량을 매도인에게 직접 송금하였다. 증인 N에 대한 2017. 1. 18.자 녹취서 12, 15쪽, 2017. 8. 1.자 피고인 탄원서 및 첨부 계좌 내역). 위와 같이 피해자 N는 자신이 소개 한 친구 F이 피고인에게 마트 운영비로 빌려 준 6억 원 중 일부 금원 채무에 대하여 AX 빌라를 담보로 제공하였을 뿐 아니라, 이후 F이 추가로 금원을 대여하지 않고 주식회사 I의 예금채권을 가압류하기에 이르러 마트 운영이 어려워지자 자발적으로 F에게 순번 18번의 공정증서를 작성해 준 것으로 보일 뿐, 그 과정에서 피고인이 피해자 N를 상대로 무엇을 기망한 것인지 알기 어렵고, 피고인이 이를 통하여 7억 원의 재산상 이득을 보았다고 단정하기도 어렵다. 6) 범죄일람표3 순번 17번 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 사용하던 T 계좌에 AN 명의로 2015. 3. 10.과 같은 달 11일 합계 1,850만 원이 입금된 사실을 인정할 수는 있다. 그러나 같은 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면, 피해자 N가 편취당했다고 주장하는 위 2,000만 원은 사실 AN로부터 빌린 금원이고, 피고인은 AN에게 위 차용금 채무를 변제한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 검사가 제출한 증거들과 위에서 든 사실만으로는 피고인이 피해자 N를 기망하여 1,850만 원을 편취하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 N는 이 법정에서 '순번 17번은 AN라는 사람한테 150만 원 이자를 주기로 하고 150만 원 빼고 1,850만 원을 빌려가지고 증인이 피고인에게 입금한 것이 아닌가요'라는 변호인의 질문에 '맞다'고 대답하였다(증인 N 2017. 1. 18.자 녹취서 26쪽). 피고인은 2015. 4. 8. 기업은행 계좌(계좌번호 BB, 피고인 명의 계좌로 2017. 8. 1.자 피고인 탄원서 첨부)에서 AS 계좌로 2,000만 원을 입금하였고, 이후 피해자 N는 위 AS 계좌에서 2015. 4. 9. AN에게 2,000만 원을 입금하였다. 피해자 N는 'AN에게 빌린 돈은 어떻게 갚았나요'라는 변호인의 질문에 '돈을 갚은 것은 잘 모르겠다. 피고인이 저에게 줘서 갚은 것인지 어떤 것인지 모르겠다'라고 대답하였다(증인 N 2017. 1. 18.자 녹취서 26쪽). 7) 범죄일람표3 순번 10, 11, 14번 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 주식회사 I 앞으로 기업은행에서 2014. 4. 30. 1억 원의 중소기업자금대출, 2014. 10. 22. 3억 원의 기업구매자금대출, 2014. 5. 20. 2,400만 원의 신용카드 대출이 피해자 N의 연대보증 아래 각 실행된 사실[증거기록 147쪽(목록 순번 18번), 131쪽(목록 순번 51번)], 피고인은 검찰에서 '(판시 범죄사실 제1의 가.항 대출금 1억 원을 포함) 피해자 N를 채무자로 대출받아 쓴 기업구매자금 5억 2,400만 원이 있다'고 진술한 사실(증거기록 172쪽)을 각 인정할 수는 있다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면, 피고인이 위 각 순번 대출금 채무를 변제하지 못하였더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 검사가 제출한 증거들과 위에서 든 사실만으로는 피고인이 피해자 N를 기망하여 각 금원을 편취하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 우선 이 부분 공소사실에 순번 10, 11번의 각 금원 명목에 관하여, 피고인이 '마트 인수 잔금 지급 용도로 피해자 N로부터 대출을 받도록 하였다'고 기재되어 있으나, 피해자 N나 피고인의 수사기관과 법정 진술에서 금원을 교부받은 명목이 위와 같은 점을 인정할만한 부분을 찾을 수 없고[다만 피해자 N는 검찰에서, 피고인이 마트를 하나 오픈해야 하고, 마트 운영자금으로 현금이 필요하다고 하면서 대출을 독려했다는 취지의 진술이 있을 뿐이며(증거기록 130쪽), 피고인은 '2013. 9. 23.경 J마트 인수 잔금 4억 5,000만 원은 (F으로부터 그 무렵 빌린 돈을 포함한 영업 수익금으로) 모두 정리가 되었다'는 취지로 진술하거나(2017고합72호 증거기록 129쪽), '판시 제1의 가. 금원 1억 원이 M마트 인수자금이다'고 진술하였을 뿐이다(2017고합97호 증거기록 78쪽)]. 피고인 변소와 같이 위 대출금 대부분 J마트의 운영비나 물품대금 등으로 사용되었음을 인정할 수 있을 뿐이다. 또한 J마트는 2014. 10.경부터 이익금 없는 마이너스 상태에 빠지게 되었음은 앞서 본 바와 같고, 피고인은 순번 14번과 관련해 피해자 N에게 고지한대로 M마트를 2014. 10.경 실제 인수하였으므로, M마트를 인수하는데 위 순번 대출금 3억 원 전체 또는 상당 부분을 사용하였을 것으로 보인다. 더욱이 위와 같이 피고인이 J마트의 경영난을 타개하고자 돌파구를 찾기 위하여 M마트의 인수에 나서고, 그 후 상당 기간 위 마트를 실제 경영하면서 피해자 N가 연대보증한 기업은행 대출금의 이자를 갚아 나가기도 하였는바, 당시 피고인과 피해자 N의 관계, 피해자 N의 지위 등을 고려할 때 피해자 N는 위와 같이 J마트의 경영 사정이 악화되자 M마트를 인수하게 된 경위를 알았거나 알 수 있었다고 보이고, 피고인이 2014. 10.경 M마트를 인수하기에 앞서 위 인수 대상 마트의 영업 전망으로는 피해자 N의 순번 14번 대출금 채무를 제때 갚지 못할 수 있음을 예상할 수 있었다는 사실을 인정할만한 자료도 없다. 라. 소결론 이 사건 공소사실 중 범죄일람표3 순번 1 내지 18번 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2015. 6. 4. 및 2015. 9. 24.자 피해자 N에 대한 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피해자 E에 대한 사기의 점(2016고합195) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2015. 6. 10.경 피고인이 운영하는 M마트에서, BC의 이사인 피해자 E에게 "쌀, 잡곡 등을 납품해 주면 그 대금을 한 달 후에 현금으로 주겠다."라고 말하였다. 그러나 당시 피고인은 위 마트의 임차료도 지급하지 못하고 있는 상태에서 수익 중 상당부분을 피고인의 개인적인 용도로 빼돌리는 방법으로 운영하고 있어, 피해자 E으로부터 물품을 납품받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자 E을 기망하여 이에 속은 피해자 E으로부터 같은 달 23일경 180만 원 상당의 황토참쌀을 납품받은 것을 비롯하여 그 때부터 2015. 11. 5.경까지 별지4 범죄일람표4 기재와 같이 25회에 걸쳐 합계 51,044,800원 상당의 쌀과 잡곡 등을 납품받은 다음, 그 대금 중 39,115,500원만을 지급하고 나머지 11,929,300원을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 피해자 E을 기망하여 11,929,300원 상당의 재물을 교부받았다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 피해자 E에게 일부 납품대금을 결제하여 주지 못한 것은 사실이나, 피고인은 BC과 사이에 상당 기간 동안 계속적인 거래관계를 가지면서 납품과 결제를 반복하여 오다가 사업 부진으로 일부 납품대금을 결제하여 주지 못한 것에 불과한바, 사기의 범의 및 기망행위 자체가 있다고 할 수 없으며 이는 민사상 채무불이행책임에 불과하다. 다. 판단 물품거래관계에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 물품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하고, 그리고 물품거래관계에서 물품을 공급받는 자가 물품대금을 마련할 방법에 관하여 상대방에게 사실대로 고지하였더라면 상대방이 물품을 공급하지 않았을 경우에 물품대금의 마련방법에 관하여 상대방에게 진실에 반하는 사실을 고지하여 물품을 공급받았다면 사기죄가 성립한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도3775 판결). 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면, 피고인은 계속적 거래관계에 있던 피해자 E에게 납품과 결제를 반복하여 오다가 사업 부진으로 납품대금을 결제하지 못한 것으로 보일 뿐 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 처음부터 사기의 범의를 가지고 피해자 E를 기망하여 11,929,300원 상당의 재물을 편취하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 피해자 E이 근무하는 BC(개인사업체로 보인다)에서 2012. 9.부터 2013년까지 J마트에 쌀, 잡곡 등을 납품받았는데 BC에 이와 관련된 대금을 모두 지급하였다. 그 후 2015. 6.경 BC에서 피고인을 찾아와 M마트에 납품을 할 수 있게 해달라고 부탁하여 다시 거래를 하게 되었고, BC은 2015. 6. 10.부터 2015. 11. 23.까지 25회에 걸쳐 납품하였는데, 피고인은 총 51,044,800원 상당의 쌀 등 양곡 중 76% 가량인 39,115,500원을 결제하고, 23% 가량인 11,929,300원의 물품대금만을 지급하지 못하였다. 그런데 피고인과 피해자 E의 물품거래가 계속적이고 연속적이며, 대금결제 또한 연속적으로 이루어진 점을 고려할 때 피고인이 대금 지급할 의사와 능력이 없이 물품을 납품받은 것이라면, 편취한 물품은 공소사실 기재와 같이 전체 거래량 중 23% 상당이 아니라 피고인이 납품받은 전체 물량이라고 봄이 합리적인바, 피고인이 결제한 76% 가량의 물품에 대하여 과연 편취 의사가 있었다고 볼 수 있는지 의문이다. 또한 검사는, 피고인이 마트 수익 중 상당 부분을 피고인의 개인적 용도로 빼돌리는 방법으로 마트를 운영하였다고 공소사실에 기재하였는바, 피고인이 2016고합195호 사건의 N와 동거하는 동안 법률상 배우자나 다른 내연녀에게 생활비 명목의 금원을 교부한 사정은 알 수 있으나, 그 액수에 비추어 피고인이 피해자 E과 물품을 거래하는 동안 수익 중 '상당' 부분을 개인적 용도로 빼돌렸다고 평가할 수는 없고, 피고인이 피해자 E에게 물품대금을 마련할 방법에 관하여 기망하였음을 인정할만한 자료도 없다. 한편 피고인이 피해자 E에게 변제하지 않은 물품대금은 소비자에게 할인가에 판매할 수 있는 이른바 '행사 쌀'이 아닌 매달 20일 결제하기로 정한 비행사물품으로 보이나(증인 BD 녹취서 5쪽), 행사 쌀보다 높은 가격인 정상 물품이 행사 쌀과 같이 제때 판매되었을 것으로 보이지 않는데다가, 피해자 E의 말에 의하더라도 피고인의 큰 거래처들은 건물 자재에다 압류 등을 한 후 돈을 전부 받아갔는데, 피해자 E는 한 발 늦게 임대료(임대차보증금)를 압류하였고, 임대료(임대차보증금)에 선순위 압류·전부 명령이 내려지는 바람에 돈을 받지 못했던 것인바(증인 E 녹취서 6, 7쪽), 피고인이 피해자 E으로부터 같은 종류의 물품을 계속적으로 공급받으면서 변제 조건을 달리하는 일부 품목에 관하여만 변제 능력 없이 제때 갚을 수 없음을 인식하고 이를 납품받았다고 단정할 수 없다. 라. 소결론 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피해자 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(2017고합72) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2013. 6. 10.경 'J마트'에서 피해자 F에게 "J마트의 하루 평균 매출은 1,300만 원이며, 한 달 평균 매출은 4억 원 정도이고, 보증금이 3억 원이 있다. 건물주와 이야기가 다 되었으니 보증금을 담보로 하고 2억 원을 빌려 달라. 1년 후에 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 위 마트에 대한 임대차보증금반환채권을 담보로 제공하는 문제에 대해서 건물주와 전혀 이야기 된 바 없었고, J마트 양수대금 4억 5,000만 원도 지급하지 못하고 있었던 상황에서 지인으로부터 돈을 차용하여 마트 운영비, 개인 생활비로 사용하는 등 마트 운영이 정상적으로 이루어지고 있지 아니하였을 뿐만 아니라 특별한 재산도 없어 피해자 F으로부터 차용을 하더라도 약속한 대로 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그리하여 피고인은 이에 속은 피해자 F으로부터 차용금 명목으로 같은 날 2013. 6. 10.경 자기앞수표로 2억 원을 교부받는 등 별지5 범죄일람표5 기재와 같이 그 무렵부터 2013. 12. 28.경까지 총 5회에 걸쳐 합계 6억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피해자 F으로부터 2013. 6. 10.경 2억 원을 비롯하여 2013. 12. 28.까지 5회에 걸쳐 합계 6억 원을 빌린 사실은 인정하지만, J마트가 영업상 어려워지면서 갚지 못하게 된 것이지 처음부터 피해자 F을 기망하여 돈을 빌린 것은 아니다. 다. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 변제할 의사나 능력이 없으면서 피해자 F을 기망하여 그로부터 금원을 교부받았다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 앞서 본 바와 같이 AG 계좌에 2013. 6. 17. AD 명의로 3회에 걸쳐 합계 201,170,000원이 입금되었고, 피해자 F 명의로 AG 계좌에 2013. 9. 23.부터 2013. 12. 28.까지 합계 4억 원이 입금되었다. 그리고 2013. 6. 17. 201,170,000원이 입금될 당시 AX 빌라에 관하여 2013. 6. 17. 채권최고액 2억 4,000만 원, 채무자 N, 근저당권자 AD로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 피해자 F은 이 법정에서 '2억 원을 처음 빌려줄 때 돈을 다 준비해 놓은 상태에서 급하게 그것은(임대차보증금 담보제공) 안 된다고 이야기하니까 그래서 AX 빌라를 담보로 하기로 하였다'는 취지로 진술하였다(증인 F 녹취서 23쪽). 사정이 위와 같다면 피해자 F은 J마트의 임대차보증금이 담보가 될 수 없다는 점을 인식하고 대신 AX 빌라를 담보로 받고 피고인에게 돈을 빌려주었다고 봄이 옳다. 결국 피고인이 공소사실과 같이 '건물주와 이야기가 다 되었으니 보증금을 담보로 하고 2억 원을 빌려 달라'고 피해자 F을 기망했다고 보기는 어렵다. 또한 피고인은 2013. 9. 23. 피해자 F으로부터 3억 원을 빌리면서 종전과 같이 이자로 1억 원당 매월 275만 원을 주기로 하였고, 3억 원에 대한 담보로 N의 J마트 주식 500주를 양도해주기로 하여 N로 하여금 피해자 F에게 위 주식을 양도하도록 하였다(증인 F 녹취서 11 내지 14쪽). 앞서 본 바와 같이 피고인은 2013. 12.경 피해자 F으로부터 3회에 걸쳐 1억 원을 빌리면서 종전과 같이 이자로 1억 원당 매월 275만 원을 주기로 하였는데(증인 F 녹취서 11 내지 14쪽), 피고인은 피해자 F이 2013. 12.경 X마트를 인수한 이후 위 마트에서 실무자로 일을 하면서 자신의 월급을 1,000만 원으로 하기로 피해자 F과 합의한 후 피해자 F에게 위 6억 원에 대한 이자 합계 1,650만 원에서 위 1,000만 원을 제외한 650만 원을 2015. 4.경까지 지급하였다. 피고인이 피해자 F에게 빌린 합계 6억 원은 J마트의 전 소유자인 BE에 대한 인수 잔금과 마트 운영비, 물품대금 채무로 사용된 것으로 보이고[피고인은 2013. 9. 23.경까지 인수 잔금 4억 5,000만 원을 모두 정리하였다고 진술하였는데(증거기록 129쪽), BE이 피고인을 상대로 인수 잔금 미지급을 이유로 한 민, 형사적인 조치를 취하였음을 기록상 찾을 수 없는 점을 고려할 때 위 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다], 피고인이 금원을 차용할 무렵 피해자 F에게 알린 J마트의 매출 현황 등이 실제와 달리 과장되었다고 인정할 만한 증거도 없다[피고인은 검찰에서, 한 달 매출이 4억 원 정도였고, 월세, 전기세 등 관리비와 인건비 등을 제하면 한 달 4,000만 원에서 5,000만 원 정도 이익이 남았으며, 2014. 10.경 정도부터 운영이 어려워졌다고 진술하였다(증거기록 129, 130쪽)]. 라. 소결론 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피해자 주식회사 G에 대한 사기의 점(2017고합97) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2015. 4. 24.경 서울 강서구 BF건물 내 피해자 주식회사 G(이하 '피해자 BG'이라 한다) 사무실에서 피해자 BG의 실질적 대표인 BH에게 "청과물을 J마트와 M마트로 납품하여 주면 1주일 단위로 대금을 결제하여 주겠다."라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 지인으로부터 돈을 차용하여 마트 운영비, 개인 생활비로 사용하는 등 마트 운영이 정상적으로 이루어지고 있지 아니하여 물품 대금을 제대로 변제하고 있지 못하는 상태였을 뿐만 아니라 마트 개업 및 운영 과정에서 지인으로부터 차용한 금액도 수억 원에 이르고 있어 피해자 BG으로부터 청과물을 공급받더라도 약속한 대로 1주일 단위로 대금을 결제해줄 의사나 능력이 없었다. 그리하여 피고인은 이에 속은 피해자 BG으로부터 2015. 4. 24.경 시가 750,000원 상당의 송이토마토 3.0kg 등을 납품받는 등 별지6 범죄일람표6 기재와 같이 그 무렵부터 2015. 10. 19.까지 총 154회에 걸쳐 시가 합계 194,299,400원 상당의 청과물을 납품 받고 그 대금으로 138,300,000원만을 지급함으로써 합계 55,999,400원 상당의 재물을 편취하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 피해자 BG에게 일부 납품대금을 결제하여 주지 못한 것은 사실이나, 피고인은 피해자 BG과 사이에 상당 기간 동안 계속적인 거래관계를 가지면서 납품과 결제를 반복하여 오다가 사업 부진으로 일부 납품대금을 결제하여 주지 못한 것에 불과한바, 피고인에게 사기의 범의 및 기망행위 자체가 있다고 할 수 없으며 이는 민사상 채무불이행책임에 불과하다. 다. 판단 앞서 든 법리(2016고합195호 피해자 N에 대한 판시 제1죄)에 비추어 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면, 피고인은 계속적 거래관계에 있던 피해자 BG에게 납품과 결제를 반복하여 오다가 사업 부진으로 납품대금을 결제하지 못한 것으로 인정할 수 있을 뿐 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 처음부터 사기의 범의를 가지고 피해자 BG으로부터 물품을 납품받아 재물을 편취하였다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 피해자 BG으로부터 2014. 5.경부터 J마트에, 2014. 10.경부터 M마트에 각 청과물 납품을 받았는데, 피고인은 2015. 4. 24.경 피해자 BG의 요구에 따라 그 때까지의 외상값을 모두 변제하여 주었고(증거기록 109쪽), 같은 날 피해자 BG을 실질적으로 운영하는 BH이 찾아와 상거래계약서 작성을 요구하자 그에게 각 납품 대금에 관한 상거래계약서를 작성하여 주었다. 피고인이 2015. 4. 24. 이후 피해자 BG에 지급한 대금은 납품받은 전체 청과물에 대한 대금의 71%에 달하고(피해자 BG의 주장에 의할 때에도 피고인은 J마트의 경우 2015. 8. 7.경까지, M마트의 경우 2015. 8. 17.경까지 각 결제해주었다, 증거기록 26쪽), 미변제 물품대금은 납품 물량의 29% 가량 정도에 불과하다. 그런데 피고인과 피해자 BG의 물품거래가 계속적이고 연속적이며, 대금결제 또한 연속적으로 이루어진 점을 고려할 때 피고인이 대금을 지급할 의사와 능력이 없이 물품을 납품받은 것이라면, 편취한 물품은 공소사실 기재와 같이 전체 거래량 중 29% 상당이 아니라 피고인이 납품받은 전체 물량이라고 봄이 합리적인바, 피고인이 71% 가량의 물품대금을 변제하고 나머지 29% 가량의 물품대금을 제때 갚지 못하였다고 하여 이에 대하여 미필적이라도 편취 의사가 있었다고 볼 수 있는지 의문이다. 비록 피고인이, 검사로부터 '2015. 8.경 피해자 BG으로부터 물품을 납품받더라도 물품대금을 변제하지 못할 수도 있다는 것을 인식할 수 있었는지'에 관한 추궁을 당하자 이를 시인하는 취지의 진술을 한 바 있으나(증거기록 80쪽), 피고인이 피해자 BG에게 물품대금을 마련할 방법에 관하여 기망하였음을 인정할만한 증거가 없고, 위에서 본 바와 같이 피고인과 피해자 BG의 거래 관계, 전체 거래량 중 변제한 부분의 비중 등을 고려할 때 위 진술 부분을 들어 피고인이 미필적 고의에 관하여 자백하였다고 인정할 수 없다. 라. 소결론 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.