청주지방법원-2017고단528

범죄사실 피고인은 2016. 5. 25.경 청주시 상당구 B에 있는 C 커피숍에서 피고인의 대리인인 D를 통해 피고인 소유의 '청주시 상당구 E, F, G, H 임야'에 대해 피해자 I와 매매계약을 체결하였다. 위 매매계약의 내용은, 매매대금은 284,400,000원으로 하되, 계약금 21,000,000원은 계약 당일에, 중도금 28,000,000원은 2016. 7. 5.에, 잔금 235,400,000원은 2016. 7. 25.에 지급받기로 약정하였다. 피고인은 위 계약에 따라 피해자로부터 계약금 21,000,000원을 피고인 명의의 J은행 계좌로 송금받았고, 2016. 7. 5.경 D를 통해 중도금 명목으로 13,000,000원을 지급받았으므로 나머지 중도금 및 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 위 임야에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2016. 7. 28.경 불상의 장소에서 K에게 대금 330,000,000원에 위 임야를 매도하고 2016. 8. 9.경 청주지방법원 등 기과에서 K에게 위 임야에 대한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 피해자와 체결한 매매계약대금 284,400,000원에 해당하는 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, D의 각 법정진술 1. 수사보고(부동산매매계약서사본 첨부), 부동산매매계약서사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항 (징역형) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피해자와 합의한 점, 초범인 점 등) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 등은 피해자가 이 사건 매매계약상의 중도금 2,800만 원 중 1,300만 원을 D의 이름으로 입금한 것만으로는 중도금의 일부 지급이 적법하게 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 피고인이 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 아니하고, 설령 위 중도금의 일부 지급이 적법하게 이루어졌다고 하더라도, 피고인은 2016. 7. 20. D에게 위 받은 중도금을 반환하면서 피해자에게 이 사건 매매계약의 해제 의 사표시가 기재된 내용증명을 보냈고, 잔금 기일인 2016. 7. 25.까지 D나 피해자로부터아무런 연락이 없어 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 믿었으므로, 배임죄의 범의가 인정되지 않는다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조). 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등 참조). 위 각 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 피해자로부터 계약금 2,100만 원을 수령하였고, 중도금 기일인 2016. 7. 5.에는 D를 통해 약정한 중도금 2,800만 원의 일부인 1,300만 원만을 입금 받은 사실이 인정되나, D는 2016. 7. 7.경 피고인에게 '중도금이 적게 들어온 것은 잔금 기일에 마무리하기로 했다'는 취지의 문자메시지를 보내고, 아울러 당초 피고인과 D 사이에 이 사건 부동산에 관하여 잔금 약정일 2016. 6. 21.로 하는 매매계약이 있었으나, D가 피해자와의 이 사건 매매계약을 중개함에 따라 잔금 기일이 2016. 7. 25.로 늦어짐에 따라 피고인이 요구하는 지연손해금 10%에 대해 D가 피고인으로부터 돌려받아야 할 남은 계약금 380만 원 중 '200만 원을 제외하고 나머지를 송금해 달라'는 취지의 문자메시지를 보낸 사실, 피고인은 2016. 7. 18. 위 문자메시지 내용대로 D에게 180만 원을 송금한 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인은 위 180만 원의 지급(곧 지연손해금 200만 원의 수령)으로 피해자가 이 사건 매매계약상의 중도금 일부인 1,300만 원만을 지급한 것을 이의하지 않고 남은 중도금은 잔금 기일에 함께 받기로 묵시적으로 합의한 것으로 볼 수 있고, 피고인은 이로써 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매수인인 피해자에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없어 피해자에 대하여 그 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되었으므로, 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다(기록에 의하면, D가 피해자로부터 피고인에게 전달해야 할 중도금 2,800만 원을 모두 받고서도 임의로 그중 일부인 1,300만 원만을 피고인에게 지급하고 남은 1,500만 원은 자신이 피해자와 체결한 도로지분에 관한 매매 잔대금으로 충당한 사실, 피해자와는 위 도로지분에 관한 매매 잔대금 1,500만 원에 관하여 이 사건 매매계약상 잔금 기일로 연기하여 받기로 하고서도 피고인에게는 이를 감추고 도리어 이 사건 매매계약의 남은 중도금 1,500만 원을 잔금기일에 함께 지급하기로 했다고 말한 사실이 인정되나, D의 위 권한 남용행위가 피고인과 피해자의 대리인 D 사이에 체결된 위 중도금 일부 지급 등에 관한 묵시적 합의의 효력에 영향을 미친다고 보기 어렵고 특히 피고인이 위 효력을 부인할 사유가 되지 못한다). 나. 피고인에게 배임의 범의가 인정되는지 기록에 의하면, 피고인이 2016. 7. 20. D에게 중도금 중 일부로 받은 1,300만 원을 받환하면서 피해자에게 중도금 미지급 등 채무불이행을 원인으로 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 내용증명우편을 보냈으나 피해자의 부재로 반송된 사실이 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자로부터 중도금 중 일부인 1,300만 원만을 받는 것에 대해 이의하지 않고, 나머지는 잔금 기일에 함께 받기로 하는 합의가 있었던 것으로 보는 이상 피해자가 채무불이행 상태에 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 보낸 이 사건 매매계약에 대한 해제의 의사표시 역시 적법하게 이루어졌다고 볼 수 없다. 또한 설령, 피해자에게 채무불이행의 책임이 있었다고 하더라도, 피고인이 중도금의 이행을 최고함이 없이 바로 이 사건 매매계약을 해제하였으므로 적법한 해제요건을 충족한 것으로 보기 어렵다. 그럼에도 위와 같은 사정을 잘 알고 있을 피고인이 2016. 7. 25. 피해자로부터 잔금 지급의 의사를 통보받고서도 불과 3일 후인 2016. 7. 28. K와 이 사건 부동산에 관하여 매매대금을 이 사건 매매계약보다 많은 3억 3,000만 원으로 정한 매매계약을 체결하고 그 무렵 소유권을 이전한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 배임죄의 범의가 있었다고 인정하기에 충분하다. 3. 결론 그러므로 피고인 등의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다.