수원지방법원평택지원-2022고합228

범 죄 사 실 [전제사실] 피해자 B는 2011. 5.경부터 같은 해 10.경까지 C가 운영하는 주식회사 D에 총 7억 원을 투자하였고, 주식회사 D이 위 투자금으로 전주시 덕진구 E빌딩 F호, G호, H호, I호, J호, K호, L호의 7개 호실(이하 ‘이 사건 7개 호실’이라 한다)을 낙찰받은 다음 향후 이를 매각하여 발생하는 시세차익 중 일부를 수익금으로 지급받기로 약정하였다. 이후 주식회사 D이 2011. 10. 25. 및 2011. 10. 28. 이 사건 7개 호실 중 H호, I호, J호(이하 위 3개 호실만을 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 낙찰받아 소유권이전등기를 마쳤고, 피해자는 위 투자금 7억 원에 대한 담보로서 2011. 10. 31. 이 사건 부동산에 대하여 2011. 10. 28.자 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 가등기를 각 마쳤다. 한편 C는 2012. 3.경 피고인과 M, N을 만나 이 사건 부동산을 매각하는 것에 대해 논의하였고, 피고인은 우선 이 사건 부동산에서 대안학교를 운영하면서 수익을 얻은 다음 O종교단체 P교회(대표자 N) 명의로 이 사건 부동산을 매수하기로 약정하였다. 이후 C는 이 사건 부동산을 낙찰받을 당시 Q은행으로부터 받았던 담보 대출의 상환이 연체되어 2012. 7. 6. 이 사건 부동산에 대해 Q은행이 신청한 임의경매개시결정이 내려지고 피해자로부터 투자금 7억 원에 대한 상환을 독촉받게 되자, 2012. 9. 15.경 피고인과 이 사건 부동산의 매매대금 중 잔금을 C가 아닌 피해자에게 바로 지급하기로 하는 협약을 체결하였다. C는 2012. 12. 1.경 피고인에게 이 사건 부동산을 매매하였고, 2012. 12. 24. O종교단체 P교회 앞으로 이 사건 부동산의 소유권이전등기가 마쳤다. [범죄사실] 피고인은 2012. 12. 12.경 전주시 덕진구 이하 불상의 법무사 사무실에서 피해자에게 ‘이 사건 부동산에 대한 가등기를 해제해 주어야 교회 신도들이 후원을 많이 한다. 가등기만 해제해 주면 이 사건 부동산을 담보로 은행에서 대출을 받아서 6개월 내에 당신이 D에 투자한 7억 원을 지급해주겠다.’고 거짓말하면서, 그와 같은 내용이 기재된 ‘가등기 해지에 따른 이행 확약서’를 피해자에게 작성해 주었다. 그러나 사실은 피고인은 피해자가 이 사건 부동산에 마쳐져 있는 가등기를 각 말소해주면, P교회 앞으로 위 가등기의 부담이 없는 소유권이전등기를 마치게 한 다음 이를 담보로 대출을 받아 Q은행이 개시한 임의경매를 취하하고 나머지 대출금은 개인적인 용도로 사용할 생각이었을 뿐, 피해자에게 약속한 바와 같이 6개월 내에 투자금 7억 원을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 12. 13.경 매매계약 해제를 원인으로 위 가등기를 각 말소하도록 하여 위 가등기의 담보 가치인 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, C의 각 법정진술 1. 피고인, M에 대한 각 경찰 피의자신문조서(대질) 1. B, C에 대한 각 검찰, 경찰 진술조서 1. 가등기권리증, 각 등기사항전부증명서 1. 협약서, 가등기 해지에 따른 이행 확약서, 각 공동사업약정서, 투자약정서 1. E빌딩 R대안학교 및 요양원 운영에 관한 공동사업약정서, (주)D 명의 Q은행 계좌거래내역 1. 문자 대화내용, 고소인과 피의자 A 전화통화 녹취록 및 CD 1. 15억 원 경매 취하 비용으로 지불하였음을 나타내는 증빙자료로 피의자가 제출한 자료 1. 수사보고서(대안학교설립위원회 재정담당 S 전화 진술 청취), 수사보고서(‘D’으로부터 송금받은 금원 관련 거래내역 제출), 수사보고서(참고인 T의 전화 진술) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 이 사건 부동산에 관한 등기명의를 P교회로 이전한 다음 대환대출을 받아 경매를 취하시키자는 C의 제안을 수락하여 이를 실행하였을 뿐 피해자의 투자금을 변제하겠다고 약속한 사실이 없다. 즉, 이 사건 가등기를 말소하거나 피해자에게 투자금을 반환할 의무는 C에게 있고, 피고인은 2012. 12. 12.경 C가 시키는 대로 이 사건 이행확약서를 작성해 준 것일 뿐 피해자에게 “가등기만 해제해 주면 이 사건 부동산을 담보로 은행에서 대출을 받아서 6개월 내에 당신이 D에 투자한 7억 원을 지급해주겠다.”는 말을 한 사실이 없다. 결국 피고인은 기망의 고의가 없었을 뿐만 아니라 기망행위를 한 바도 없었다. 나. 이 사건 이행확약서에 따르면 피고인은 피해자에게 4억 원에 대한 이자를 부담하고 6개월 내에 채무를 변제하거나 채무변제가 어려우면 2순위로 근저당권을 설정해 주는 것으로 되어 있는데, 피고인은 이에 따라 피해자에게 이 사건 부동산에 2순위 근저당권을 설정해주겠다고 제안하였으나 피해자가 이에 불응한 것이므로 이 사건 이행확약서를 통해 피해자를 기망한 것도 아니다. 다. 피해자의 손해액은 경매절차가 취하되지 않고 진행되었을 경우 피해자가 받을 수 있는 금액에 한정되어야 하나, 위 금액을 알 수 없으므로 피고인에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용될 수 없다. 2. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 1) 주식회사 D의 이 사건 부동산 취득 가) 주식회사 D(이하 ‘D’이라고만 한다)은 부동산임대업 등을 목적으로 하는 주식회사로, 2008. 5. 15.경부터 C가 유일한 이사 또는 사내이사로 등기되어 있다. 나) 피해자는 2011. 5.경 D과 전주시 덕진구 E빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관한 법원 경매절차[전주지방법원 U, V(중복)]에서 부동산을 매수하고 이를 다시 매도하여 발생하는 차익금 중 일부를 수익금으로 받기로 약정하고, D에 투자금으로 2011. 5.경 1억 원, 2011. 6.경 2억 원, 2011. 10.경 4억 원 합계 7억 원을 지급하였다. 그중 피해자가 2011. 10.경 D과 작성한 투자약정서는 아래와 같다. 다) D은 경매절차와 공매절차에서 이 사건 건물 중 이 사건 7개 호실을 총 3,288,482,000원에 매수하였는데, 그중 이 사건 부동산의 매수금액은 1,722,441,000원이다. 즉, H호와 J호는 2011. 10. 25.경 669,551,000원과 430,000,000원에 매수하고, 같은 날 위 각 호실에 관하여 D 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, I호는 2011. 10. 28.경 622,890,000원에 매수하고, 같은 날 위 호실에 관하여 D 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 2) D의 채무 담보를 위한 근저당권 설정 및 가등기 가) D은 주식회사 Q은행(이하 ‘Q은행’이라고만 한다)으로부터 이 사건 부동산의 매각대금 자금으로 합계 1,347,000,000원을 차용하였고(차용금액 H호 503,000,000원, I호 500,000,000원, J호 344,000,000원), 위 차용금을 담보하기 위해 이 사건 부동산 중 2011. 10. 25. H호, J호에 관하여, 2011. 10. 28. I호에 관하여 채무자 D, 근저당권자 Q은행으로 하는 근저당권설정등기가 각 마쳐졌고, 각 채권최고액은 H호 653,900,000원, I호 650,000,000원, J호 447,200,000원이다. 나) 피해자는 D에 대한 투자금 채권을 담보하기 위해 2011. 10. 31. 이 사건 부동산에 관하여 2011. 10. 28.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 각 마쳤는데, 위 가등기에 첨부된 매매예약서에는 이 사건 부동산의 거래가액이 H호 749,000,000원, I호 740,400,000원, J호 547,000,000원이라고 기재되어 있다. 3) 이 사건 부동산의 활용 방안 모색과 소유권이전 협약 등 가) D이 매수한 이 사건 7개 호실을 분양하려는 과정에서 C는 피고인과 M를 만나게 되었고, 그 결과 D과 사회복지법인 Y(대표이사 M)은 2012. 3.경 이 사건 건물 중 이 사건 부동산을 포함한 6개 호실에서 R대안학교 및 요양원을 운영하는 내용의 공동사업약정을 체결하였으나, 처음부터 사업을 위한 준비가 제대로 진척이 되지 아니하여 D과 위 법인 사이의 공동사업은 무산되었다. 이후 피고인과 C는 2012. 4. 말부터 다시 이 사건 부동산을 교회 및 대안학교로 활용하는 방법을 모색하기 시작하였고, 2012. 5.경부터는 P교회가 이 사건 부동산을 교회 및 대안학교로 사용하기 시작하였다. 나) D은 이 사건 부동산을 담보로 차용한 위 근저당권부 대출금에 대한 이자를 납부하지 못하였고, 이에 근저당권자인 Q은행은 전주지방법원 Z로 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였으며, 위 법원은 2012. 7. 6. 임의경매개시결정을 하였다. 다) C는 이 사건 부동산을 P교회가 사용하고 있다는 이유로 피고인에게 이 사건 부동산에 대한 임의경매가 개시된 사실을 알렸고, P교회(구체적으로는 ‘대안학교 설립위원회’란 기관을 통해 부담한 것으로 보인다)는 2012. 7. 19.경부터 2012. 8. 31.까지 사이에 Q은행에 3회에 걸쳐 총 합계 64,176,080원의 이자[2012. 7. 19. 40,976,080원(N), 2012. 7. 20. 6,800,000원(N), 2012. 8. 31. 16,400,000원(AA)]를 대납하였다. 라) D과 P교회 사이에 2012. 9. 15.자로 아래와 같이 P교회가 D으로부터 이 사건 7개 호실을 매수하는 내용의 협약서가 작성되었다(이하 ‘이 사건 협약서’라 한다). 4) 이행 확약서의 교부 및 이 사건 가등기 말소 가) 피고인은 2012. 12. 12.경 P교회 명의로 피해자에게 아래 내용과 같은 ‘가등기 해지에 따른 이행 확약서’(이하 ‘이 사건 이행확약서’라 한다)를 작성해 주었는데, 피고인은 ‘다시 가등기권을 원상회복시켜 준다’ 부분을 삭제하고 ‘2순위 근저당 설정한다’를 자필로 추가하였다. 나) 이 사건 가등기는 2012. 12. 13.자 해제를 원인으로 하여 2012. 12. 14. 각 말소되었다. 5) 소유권 이전 후 이 사건 부동산을 담보로 한 대출금의 사용처 등 가) 이 사건 부동산에 관하여 2012. 12. 1.자 매매를 원인으로 하여 2012. 12. 24.경 P교회 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나) 피고인은 P교회 명의로 2012. 12. 24.경 AC조합(이하 ‘AC조합’이라 한다)으로부터 15억 원을 차용하였고, 이를 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 21억 원, 채무자 P교회, 근저당권자 AC조합으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 다) P교회 명의의 대출금 15억 원 중 1,367,747,885원은 2012. 12. 24.경 Q은행으로 송금되어 기존의 D이 차용한 대출금채무를 완제하는 데에 사용되었고, 나머지 132,252,115원은 같은 날 D 명의 계좌로 송금하였다. 라) 위 변제에 따라 이 사건 부동산에 관하여 기존에 설정되어 있던 Q은행 명의의 근저당권설정등기는 2012. 12. 24.경 모두 말소되었고, 임의경매개시결정등기 역시 2012. 12. 24.자 취하를 원인으로 2012. 12. 26.경 말소되었다. 마) D 명의 계좌로 송금된 132,252,115원 중 60,000,000원은 2012. 12. 24.경 P교회(‘AD’ 계좌)로 송금되었다. 나. 구체적 판단 1) 살피건대, 위 인정 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인은 사실은 피해자에게 투자금 7억 원을 지급할 의사가 없었음에도 불구하고 피해자에게 ‘이 사건 가등기를 해제해 주면 피해자의 투자금 7억 원을 지급해주겠다’고 기망하여 피해자로 하여금 이 사건 가등기를 해제하도록 하였음을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 이 사건 변론종결일(2023. 7. 12.)까지 피해자에게 투자금 7억 원을 변제하지 아니하였을 뿐만 아니라 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자에게 7억 원을 지급할 의무가 자신에게 없다는 입장을 유지하고 있는바, 피고인이 피해자로부터 이 사건 가등기의 말소에 관하여 승낙을 받은 2012. 12. 12. 당시에도 피해자에게 7억 원을 지급할 의사가 없었다고 볼 수밖에 없다. [한편, 피고인이 P교회 명의로 이 사건 부동산을 취득하면서 Q은행과 D에 지급한 돈 15억 원은 그 전부가 이 사건 부동산을 담보로 AC조합으로부터 대출받은 돈으로 충당한 것이고 그 외에 피고인이 마련한 자금은 없었으며(D 대신 Q은행에 지급했던 이자 등은 교회에서 마련한 자금으로 지급하였으나 나중에 D으로부터 돌려받았음은 앞서 본 바와 같다), 피고인 스스로 이 법정에서 ‘6개월 안에 변제한다는 내용’의 이 사건 이행확약서를 작성한 이유에 대해 ‘후원이나 학교를 활성화시키면 6개월 안에 후원자 등을 통해 해결할 수 있다고 생각하였다’고 진술한 점 등을 고려하면, 과연 이 사건 이행확약서가 작성될 당시 피고인에게 6개월 안에 7억 원을 변제할 능력이 있었는지 여부도 불분명한 상태였다고 보인다.] 나) 그런데, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2012. 12. 12.경 피해자로부터 이 사건 가등기의 말소를 위한 서류를 교부받으며 이 사건 가등기 말소에 관한 승낙을 얻을 당시에 피고인은 피해자에게 투자금 7억 원을 지급하겠다는 약속을 하였음을 인정할 수 있다. ⑴ 피고인이 2012. 12. 12.에 작성된 사실까지 인정하고 있는 이 사건 이행확약서는 이 사건 가등기를 말소하기 위한 목적으로 작성된 것임이 명백한데, 위 문서에는 ‘가등기권자의 채무권리에 대한 보장을 서면으로 확약한다’라고 기재되어 있어 가등기를 말소하고 채무변제를 위한 서면을 작성한다는 뜻이 표현되어 있고, 피고인은 이 사건 이행확약서를 읽어본 후 제3항에 기재되어 있던 “다시 가등기권을 원상회복시켜 준다.”는 내용을 삭제하고 “2순위 근저당 설정한다.”을 추가하기까지 하였으므로, 피고인은 이 사건 이행확약서를 작성할 당시 그 작성 목적이나 내용을 잘 알고 있었다고 봄이 타당하다. ⑵ 이 사건 가등기를 설정한 당사자인 C와 피해자는 모두 이 사건 가등기가 피해자의 투자금 7억 원을 담보한 것이라고 진술하였던 점, 피고인이 작성한 이 사건 협약서에는 피해자의 채권이 7억 원임이 명확히 기재되어 있고, 피고인이 이를 책임지겠다는 내용이 명시되어 있는 점[피고인과 C 모두 이 사건 협약서를 작성한 사실 자체는 인정하고 있는데, 다만 피고인은 C가 피해자로부터 고소를 당하자 책임을 면하기 위하여 2013. 4.경 이 사건 협약서를 작성하면서 그 날짜만 2012. 9. 15.로 소급하여 작성한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 협약서의 내용에는 ‘P교회가 Q은행에 납부한 이자분을 집계하여 계약금으로 한다’는 부분이 있는데, 앞서 본 바와 같이 P교회가 2012년 7월과 8월에 대납한 이자 상당액은 2013. 4. 이전인 2012. 12. 24.경에 이미 반환되었던 점, 이 사건 협약서에는 중도금을 Q은행에 대한 채무금액을 승계하는 것으로 갈음한다는 취지로 되어 있으나 마찬가지로 2012. 12. 24.경에 이미 소위 대환대출방식, 즉 AC조합으로부터 새롭게 대출을 받아 Q은행의 채무금을 모두 변제하여 소멸시키는 방식으로 매매가 이루어졌던 점, 또 이 사건 협약서에는 이미 납부한 이자인 계약금과 채무승계로 갈음되는 중도금을 제외한 나머지 잔금을 피해자와 AB에게 직접 지불한다고 되어 있으나 앞서 본 바와 같이 2012. 12. 24.경 피고인은 Q은행의 대출채무 변제액 외의 나머지 돈을 피해자와 AB이 아니라 D에게 송금하였던 점 등 이 사건 협약서의 내용에 2012. 12. 24.에 실제로 벌어진 일이 반영되지 않은 것으로 보이는 사정들을 고려하면, 이 사건 협약서는 적어도 2012. 12. 24. 이전에 작성된 것이라고 봄이 타당하고, 그 내용이 이 사건 부동산과 이 사건 7개 호실 중 나머지 4개 호실을 분리하여 2차에 걸쳐 매매하되, 그 각 회차의 매매대금 및 그 지급방법 등을 정한 것이라는 점을 보더라도 1차 매매에 해당하는 이 사건 부동산을 매매하기 이전에 작성되었다고 봄이 자연스럽다. 또한 피고인은 수사기관에서는 이 사건 협약서가 2012. 9. 15.경 D 사무실에서 작성한 것이라고 진술하였던 점, 피해자도 일관되게 ‘이 사건 가등기를 말소하기 전 C로부터 피고인이 7억 원을 지급할 것이라는 말을 들었고 이 사건 협약서도 직접 보았다’고 진술한 점 등을 고려하면, 이 사건 협약서는 2012. 9. 15.에 작성되었거나 설령 다소 날짜를 소급하여 작성되었더라도 피해자가 이 사건 가등기의 말소에 필요한 서류를 피고인에게 건네준 2012. 12. 12. 이전에는 작성되었다고 봄이 타당하다. 한편, M는 이 사건 협약서와 관련하여 ‘C가 고소에 대비해야 한다면서 작성을 요구하였다’며 피고인의 주장에 부합하는 취지의 진술을 하였으나, 이 사건 협약서 중 피해자의 고소에 대처하기 위하여 필요한 부분이란 결국 매수인인 P교회가 피해자의 투자금 7억 원을 책임지기로 한다는 부분이라고 보이는데, P교회가 피해자의 투자금을 변제하기로 약속하는 내용은 2012. 12. 12.경 작성된 ‘이 사건 이행확약서’에도 나타나 있고, C 또한 당시 비록 그 자리에 참석하지는 않았지만 피고인이 ‘이 사건 이행확약서’를 피해자에게 작성․교부한 사실 자체는 알고 있었던 것으로 보이는바, 만일 C가 피해자의 고소에 대비하기 위하여 이 사건 협약서가 필요하였다고 한다면 그러한 필요는 이 사건 이행확약서가 작성된 2012. 12. 12. 이전에 절실하였을 것이므로 설령 M가 C로부터 그러한 요구를 들었다고 하더라도 그 시점은 2012. 12. 12. 이전일 가능성이 높다고 할 것이다], 피고인도 최초 경찰 조사에서는 ‘이 사건 이행확약서 작성시 피해자에게 C가 피해자에게 최초 투자금을 받았으니 피해자의 7억 원은 C와 피고인이 함께 부담하여 갚아 나가겠다’고 말하였다고 진술하였던 점 등을 고려하면, 이 사건 가등기가 실질적으로는 피해자의 투자금 7억 원을 담보하기 위한 것이고, 이를 말소하려면 그 피담보채무를 변제하여야 한다는 점은 피고인도 충분히 알았을 것으로 보인다. 다) 피고인은 자신은 C를 돕기 위해 이 사건 부동산을 매수한 것이므로 경매를 취하시키기만 하면 되고 추가로 잔금을 지급하기로 한 적이 없으므로 피해자의 투자금을 반환할 의무는 C에게 있고 자신에게 있지 않다는 취지로 주장한다. 먼저 ‘C를 도와 경매를 취하시키기 위해’ 자신이 손해를 감수하면서 이 사건 부동산을 15억 원에 매수한 것이라는 피고인의 주장은 결국 이 사건 부동산에 대한 경매가 취하되지 않고 그대로 진행될 경우 자신이 지급한 15억 원보다 더 낮은 헐값에 낙찰이 될 것임을 전제로 그나마 15억 원을 받고 처분하는 것이 C에게 도움이 된다는 의미로 보인다. 먼저 피고인이 대출을 받기 위해 작성하였다는 계약서의 매수대금은 각 19억 원, 23억 원, 25억 원으로 피고인이 매수한 대금 15억 원보다 적게는 4억 원에서 많게는 10억 원까지 차이가 나고, 2012. 7.경을 기준으로 이 사건 부동산에 관한 감정평가서상 이 사건 부동산의 시가는 약 25억 원에 달하는 점을 볼 때 과연 경매절차가 그대로 진행되었을 경우 15억 원보다도 낮은 가격에 매각이 이뤄졌을 것이라고 단정할 수 있는지 의문이 든다. 나아가 피고인의 주장과 같이 최종 낙찰가격이 15억 원보다 낮아진다고 하더라도 그 금액이 당시 1순위 근저당권자인 Q은행의 피담보채무액을 초과하는 이상 경매절차에는 이 사건 부동산에 대한 이해관계를 달리하는 사람들 사이의 우열과 형평성 문제를 해소하는 기능은 남아 있는 것이므로 설령 피고인이 최종 낙찰가격의 예상치보다 높은 가격을 지급하였기 때문에 C에 대하여 추가로 지급할 잔금이 남아 있지 않다고 하더라도 이로부터 이 사건 부동산을 담보로 삼고 있던 피해자에 대한 관계에서 피고인이 채무를 부담하지 않는다는 점이 도출된다고 보기도 어렵다. 오히려 만일 피해자와 같은 이 사건 부동산에 대한 이해관계인들의 지위나 입장을 고려하면서도 피고인이 대환대출을 받아 경매를 취하시키는 것이 이 사건 부동산을 보다 높은 가치로 처분하는 것이 되어 C에게 도움이 된다는 면을 강조하려 한다면, 피고인이 C에게 도움을 주기 위한 돈을 마련하기 위해서는 이 사건 부동산에 설정되어 있던 피해자 명의의 이 사건 가등기를 말소시키는 것이 필요했던 것이므로 피고인이 C에게 선행을 베풀기 위한 자금을 마련하는 과정에서 피해자가 이 사건 가등기를 통해 보장받고자 했던 투자금채권의 변제의무를 자신이 떠맡은 것이라고 보는 것이 마땅하다고 할 것이다. 라) 피고인은, 이 사건 가등기를 말소할 의무는 매매계약의 매도인인 D에 있으므로 자신이 피해자에게 이 사건 가등기 말소를 조건으로 7억 원을 변제하겠다고 말할 이유가 없다고도 주장한다. 이러한 주장과 앞서 본 C를 돕기 위해 이 사건 부동산을 매수한 것이라는 주장은 공통적으로 마치 피고인 자신은 이 사건 부동산을 취득하기 전까지 이 사건 부동산에 대하여 아무런 욕심이나 이해관계가 없었던 것처럼 보이게 한다. 그러나 피고인은 P교회 명의로 이 사건 부동산을 취득하기 전부터 자신의 필요에 따라 이 사건 부동산을 사용하려는 의도를 가지고 있었던 것으로 보인다. 즉 D으로서는 이 사건 부동산을 포함한 이 사건 7개 호실을 분양하는 것이 본래의 사업 목적일 것인데 피고인은 2012. 3.경 D으로부터 이 사건 7개 호실을 매수하지 아니한 채로 이 사건 7개 호실을 이용하여 R대안학교와 요양원 등을 운영해 볼 계획으로 M가 대표이사로 있는 사회복지법인과 이 사건 7개 호실의 소유자인 D이 공동사업의 주체가 되는 방식으로 C와 공동사업약정을 체결하는 데까지 성공하였다. 그러나 D을 사업주체로 끌어들인 위 공동사업은 처음부터 계획에 차질을 빚고 무산되어 버렸고, 그로 인하여 만일 대안학교나 요양원 또는 종교시설의 운영 등 피고인이 하고자 하는 일을 이 사건 7개 호실에서 계속 추진하려면 D으로부터 이 사건 7개 호실을 분양받아 매수하거나 적어도 임차 등을 통해 사용권을 확보해야 하는 처지에 놓이게 되었다. 그런데 피고인은 그 후에도 이 사건 부동산에 인테리어 공사를 진행하면서 계속하여 이 사건 부동산을 이용하여 교회 및 대안학교를 운영하려는 계획을 추진하였고 그 와중에 당시 자금 압박에 시달리던 C가 이 사건 부동산을 담보로 받은 대출금 채무의 이자를 납부하지 못하여 경매절차가 개시되자, P교회의 돈으로 D의 체납된 이자채무를 대납하기도 하였다. 이처럼 피고인은 2012. 3.경 공동사업약정을 체결할 당시부터 이 사건 부동산을 포함한 이 사건 7개 호실에서 대안학교나 종교시설 등을 운영하겠다는 의도를 가지고 있었고, 이 사건 부동산의 소유주인 D과의 공동사업약정이 무산되어 D으로부터 이 사건 부동산에 관한 소유권 내지 사용권을 확보하여야 상황이 되었음에도 D의 채무를 대납하면서 계속 이 사건 부동산을 대안학교와 종교시설로 사용하려고 하였음을 알 수 있다. 결국, 피고인은 자신의 필요에 따라 이 사건 부동산을 사용하려는 의도로 이 사건 부동산을 P교회 명의로 취득하였다고 봄이 타당하다. 마) 피고인은 2014. 10.경부터 2015. 11.경까지 아래 표 기재와 같이 피해자에게 채무의 변제를 약속하는 문자메시지를 보냈다. 피고인은 문자메시지를 통해 채무변제가 늦어지는 것에 대해 지속적으로 사과하며 변제계획에 관해 설명하였는데, 이 역시 피고인이 자신에게 채무를 변제할 법적 책임이 있다는 것을 잘 의식하고 있었음을 추단케 한다(피고인은 피해자에 대하여 도의적 책임만을 진다고 주장하나 아래 문자메시지 내용은 도의적 책임만을 진다고 생각한 사람이 보낸 것으로는 도저히 볼 수 없다). 문자메시지에는 C에게 투자금을 변제해야 할 책임이 있다는 취지의 언급은 전혀 없는 것이 확인되는데, 이는 C에게 투자금을 변제할 책임이 있다는 피고인의 주장과 배치되는 사정이다(피고인은 2012. 9. 15.자 확인각서에 따라 C에게 투자금을 변제할 책임이 있다고도 하나, 위 확인각서는 피고인과 C 사이에 작성된 문서이므로, 설령 피고인과 C 사이에 최종적으로는 위 7억 원을 C가 책임지기로 하였다고 하더라도 이는 피고인과 C 상호 간의 문제에 불과하다). 2) 피고인이 이 사건 이행확약서의 내용에 따라 피해자에게 이 사건 부동산에 2순 위 근저당권을 설정해주겠다고 제안하였으나 피해자가 이에 불응한 것이므로 이 사건 이행확약서를 통해 피해자를 기망한 것이 아니라는 취지의 주장에 관하여 보건대, 이 사건 이행확약서는 이 사건 가등기를 말소하고 이 사건 부동산을 담보로 대환대출을 받기 위해 작성한 것이므로, 제3항에 기재되어 있는 “은행채무인수가 안될 시”는 그 문언상 이 사건 가등기를 말소하였음에도 “대환대출을 받지 못한 경우”를 의미하는 것이지 “피고인이 채무변제를 하지 못한 경우”를 의미하는 것은 아니라는 점이 명백하다. 따라서 이 사건 이행확약서의 내용은 피고인이 대환대출을 받지 못한 경우에는 기존 Q은행의 근저당권이 그대로 남아 있는 상태에서 이 사건 가등기를 원상회복시켜주거나(기존의 내용) 1순위 근저당권자인 Q은행보다 후순위인 2순위 근저당권을 설정해주겠다(피고인이 새로 작성한 내용)는 취지로 해석된다. 따라서 피고인이 대환대출을 받은 이상 이 사건 이행확약서 제3항은 더 이상 적용될 여지가 없는 것이고, 피해자가 본래는 이 사건 가등기보다 후순위일 수밖에 없었던 AC조합의 근저당권보다 후순위의 근저당권(피고인이 새로운 대출을 받으며 더 많은 피담보채무에 대한 담보를 설정하였으므로 이 사건 부동산이 가지는 담보 가치는 더 낮아질 수밖에 없다)의 설정을 거부하였다고 하여 기존의 피고인의 기망행위에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수는 없다. 결국 피고인이 AC조합에 이 사건 부동산을 담보로 제공한 후 피해자에게 2순위 근저당권을 설정해주겠다고 제안한 것은 이 사건 이행확약서에 따른 제안이라고 볼 수 없으므로 피고인이 이 사건 이행확약서를 통해 피해자를 기망한 것이 아니라는 주장은 타당하지 않다. 3) 피해자의 손해액에 관하여 가) 피해자 명의의 이 사건 가등기는 청구권 보전 목적의 가등기가 아니라 담보 목적의 가등기이므로 그 말소에 따라 피해자가 입은 손해액은 이 사건 부동산의 당시 시가 상당액이 아니라 가등기의 피담보채권 상당액이라고 보아야 하고, 가등기의 피담보채권 상당액은 이 사건 부동산의 시가 상당액에서 선순위 근저당권의 실제 채무액(또는 채권최고액)을 뺀 금액과 가등기의 피담보채권 상당액 중 적은 금액으로 보아야 한다. 나) 이 사건 부동산에는 채무자 D, 근저당권자 Q은행으로 하는 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었는데, 위 각 근저당권설정등기의 채권최고액은 H호 653,900,000원, I호 650,000,000원, J호 447,200,000원으로 합계는 1,751,100,000원이나, 이 사건 가등기가 말소된 2012. 12. 14.으로부터 열흘 뒤인 2012. 12. 24. 기준 이 사건 근저당권의 실제 채무액은 1,367,747,885원이고 실제 채무액이 채권최고액보다 더 적으므로 아래에서는 실제 채무액을 기준으로 계산한다(다만, 2012. 12. 14. 이후에 변제된 금액은 없는 것으로 보이므로, 2012. 12. 14. 기준 이 사건 근저당권의 실제 채무액은 1,367,747,885원에서 약 열흘간의 이자를 제외한 금액이므로 더 적을 것으로 보인다). 다) 앞서 본 바와 같이 피해자가 입은 손해액은 이 사건 부동산의 시가 상당액에서 선순위 근저당권의 실제 채무액인 1,367,747,885원을 뺀 금액과 이 사건 가등기의 피담보채권 상당액 7억 원 중 적은 금액이므로, 만일 이 사건 부동산의 시가 상당액이 2,067,747,885원(= 1,367,747,885원 + 7억 원) 이상이라면 이 사건 부동산의 시가 상당액에서 1,367,747,885원을 뺀 금액보다 이 사건 가등기의 피담보채권 상당액 7억 원이 더 적으므로 7억 원이 손해액이 되고, 이 사건 부동산의 시가 상당액이 2,067,747,885원 미만이라면 그 시가 상당액에서 1,367,747,885원을 뺀 금액이 이 사건 가등기의 피담보채권 상당액 7억 원보다 적으므로 그 금액이 손해액이 된다. 한편, 손해액이 7억 원보다 적어질 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2조가 적용되려면 이 사건 부동산의 시가 상당액은 1,867,747,885원(= 1,367,747,885원 + 5억 원) 이상이어야 한다. 라) 이 사건 기록에 의하면, 2012. 7. 19.경 기준으로 이 사건 부동산 중 H호의 시가는 984,000,000원, I호의 시가는 973,000,000원, J호의 시가는 585,000,000원으로 합계 2,542,000,000원인 사실을 인정할 수 있고[변호인은 경매절차에서의 매각대금을 시가로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 경매절차에서는 매각대상물건의 시가에 대한 감정평가 결과를 바탕으로 최저매각가격을 정하고, 경매참가자들은 부동산의 설정된 권리관계에 따른 위험부담을 모두 제외한 금액을 입찰하고 위 금액이 매각대금이 되고(예를 들어 매각대상물건에 대항력 있는 임차인이 있는 경우 실제 매매계약에서는 보증금을 제외하지 않은 채 매매대금을 산정하고 매수인이 보증금 반환채무를 인수하여 매매대금에서 보증금을 제외한 금액만을 지급하는 것이 보통이나, 경매절차에서는 매각대금 자체에서 위 보증금 상당액이 제외되는 것이 보통이다), 반대로 경매절차에서 입찰가액에 따라 시가보다 높은 금액으로 매각되는 것도 가능하므로, 경매절차에서의 매각대금을 시가로 보기는 어렵다], 그로부터 이 사건 범행 일시인 2012. 12. 14.에도 같은 액수일 것으로 추인된다. 그렇다면 이 사건 부동산의 시가 상당액 2,542,000,000원에서 선순위 근저당권 실제 채무액인 1,367,747,885원을 뺀 1,174,252,115원보다 이 사건 가등기의 피담보채권 상당액이 7억 원이 더 적으므로, 피고인이 얻은 이득액을 7억 원으로 산정하여 피고인에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하는 것이 타당하다. 마) 피고인의 위 편취액에 관한 고의와 관련하여, 피고인의 이 사건 부동산의 시가에 대한 인식은 이 사건 협약서를 일응의 기준으로 삼을 수 있을 것으로 보인다. 이 사건 협약서에 이 사건 부동산의 매매대금 전체 액수가 기재되어 있지는 않으나 이 사건 부동산의 매매대금 중 계약금은 매수인이 Q은행에 대납한 이자분으로 갈음한다는 취지인데, 앞서 본 바와 같이 P교회가 실제로 대납한 이자액은 6,320만 원(= 4,000만 원 + 680만 원 + 1,640만 원)이고 나중에 이자대납금으로서 돌려받은 돈은 6,000만 원이며, 중도금은 Q은행에 대한 담보대출금채무 13억 4,700만 원을 승계하는 것으로 갈음하였고, 잔금은 계약금과 중도금을 합하고 난 나머지 9억 2,300만 원으로 정한 점을 고려하면 이 사건 부동산의 매매대금을 23억 3,000만 원(= 계약금 6,000만 원 + 중도금 13억 4,700만 원 + 잔금 9억 2,300만 원) 정도로 정한 것으로 추측된다. [이 사건 협약서에서 ‘잔금’에 ‘계약금과 중도금을 합하고 난 나머지’라는 설명을 붙인 다음 잔금액수를 기재하면서 ‘계약금’은 (당시 확인되지 아니하므로 나중에) ‘Q은행에 납부한 이 자분을 집계하여’ 정하는 방식으로 기재한 점을 보면, 이 사건 부동산의 매매대금 총액은 나중에 확인되는 이자대납금액에 따라 변동되는 방식으로 정한 것으로 볼 것이다. 다만, 앞서 본 바와 같이 D이 이 사건 부동산을 매수하며 들인 돈의 액수는 1,722,441,000원으로서 이 사건 7개 호실 중 이 사건 부동산을 제외한 나머지 4개 호실(F호, G호, K호, L호)의 취득 가격 1,566,041,000원보다 약 1.1배 정도 더 많은데, 이 사건 협약서에서 위 4개 호실의 매매대금을 23억 1,000만 원으로 정하였고, P교회가 처음 이자를 대납한 액수가 4,000만 원이었던 점 등을 고려하여 보면, 비록 이 사건 부동산의 매매대금 액수를 확정하지는 않았으나 최소 23억 1,000만 원 이상이라고 생각하였던 것으로 보인다.] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래에서 열거하는 사정들과 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인은 이 사건 부동산을 매수하여 교회 및 대안학교를 운영할 심산으로 장래의 후원금 수입에만 의존한 채 뚜렷한 변제계획이 없이 피해자에게 7억 원을 변제하겠다고 말하는 방법으로 기망하여 이 사건 가등기를 말소하게 하고 담보 가치인 7억 원에 상당한 재산상 이익을 편취하였는바, 이 사건 범행의 경위, 범행 방법 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행일은 2012. 12.경으로 피해자는 약 10년이 넘는 오랜 기간 상당한 정신적, 재산적 고통을 겪었을 것으로 보인다. 다만 피고인은 2023. 8. 28.경 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 사문서위조, 위조사문서행사죄로 벌금형을 선고받은 전력은 있으나, 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없다.