서울서부지방법원-2022고합251

범 죄 사 실 2022고합251 피고인은 2022. 2. 25.경 친구 B을 통하여 B의 아는 동생인 피해자 C(가명, 여, 13세)을 처음 만나 B 등과 함께 논 후, 피해자에게 연락하여 다음 날 함께 만나 놀기로 하였다. 피고인은 2022. 2. 26. 15:00경 서울 은평구 D에 있는 E 룸카페에서, 지는 사람이 옷을 하나씩 벗기로 정하고 ‘젠가’ 게임을 하던 중 상의를 모두 벗게 된 피해자가 다시 게임에서 패한 후 “이제 옷 벗기 싫다. 그만 하고 싶다”라고 하자 피해자에게 “안 된다. 8, 9분 줄 테니 알아서 벗어라. 안 벗으면 강제로 벗길 거다”라고 하였다. 이때 피해자가 쿠션과 옷으로 몸을 가리며 계속 앉아 있자, 피고인은 “정 못하겠으면 술을 다 마셔라”라고 하면서 미리 준비한 500ml 생수병에 담긴 소주를 종이컵 2개에 가득 따랐다. 이에 피해자가 “이걸 혼자 어떻게 마셔. 나눠 먹자”라고 한 다음 종이컵 1컵 분량의 소주를 마시자, 피고인은 나머지 종이컵과 피해자를 번갈아 쳐다보며 목을 까딱 거리는 방법으로 남은 소주를 마시라고 강권하여 피해자로 하여금 남은 종이컵 1컵 분량의 소주를 모두 마시게 하였다. 피고인은 술에 만취한 피해자가 정신을 차리지 못하자, 피해자를 바닥에 눕히고 팬티를 벗긴 후 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2023고합16 피고인과 피해자 F(가명, 여, 12세)은 2021. 11.경부터 2022. 1. 초순경까지 교제하다가 헤어진 사이이다. 1. 미성년자의제강간 가. 피고인은 2021. 12. 초순경 양주시 G아파트 관리사무소 옆 공중 여자화장실 용변칸에서, 바닥에 패딩을 깔고 피해자를 눕힌 다음 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 나. 피고인은 2021. 12. 중순경 오후 양주시 H 지하 1층에 있는 남자화장실 용변칸에서, 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 다. 피고인은 2021. 12. 말경 양주시 G아파트 관리사무소 옆 공중 여자화장실 용변칸에서, 그곳에 있던 청소솔의 손잡이 부분을 피해자의 성기에 넣었다 뺀 후 바닥에 패딩을 깔고 피해자를 눕힌 다음 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 라. 피고인은 2022. 1. 초순경 양주시 G아파트 관리사무소 옆 공중 여자화장실 용변칸에서, 바닥에 패딩을 깔고 피해자를 눕힌 다음 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 4회에 걸쳐 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 2. 협박 피해자는 2022. 1.경 피고인과 헤어진 후 피고인으로부터 I를 소개받아 교제하던 중 2022. 1. 29.경 I와 함께 피고인에게 장난으로 ‘길거리 고등학생에게 옷을 빼앗겼다’라는 거짓말을 하였다. 피고인은 2022. 1. 30.경 서울 이하 불상의 장소에서, 피해자의 위 발언이 거짓말이라는 사실과 피해자가 다른 사람에게 피고인에 대한 험담을 한 사실을 알게 되자 화가 나, 피해자에게 ‘너를 때릴 수도 없고, 그냥 너희 부모와 학교, 관리사무소에 네가 담배를 피우는 사실에 대해 알리겠다’라는 내용의 메시지를 보내는 방법으로 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 2022고합251 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, B, J, K의 각 법정진술 1. 카카오톡 메시지(A-B), 카카오톡 메시지(피해자-B), 각 피의자와의 페이스북 메시지, B과의 페이스북 메시지 1. CCTV 캡쳐사진, L 및 M 외부 CCTV 캡쳐사진, M 및 L 일대 CCTV 재확인 1. 수사보고서(E 룸카페 내 CCTV 확인), 수사보고서(L 및 M 외부 CCTV 확인), 수사보고서(M 및 L 일대 CCTV 재확인) 2023고합16 1. 피고인의 법정진술 1. 피해자 진술 속기록 1. 학생확인서(피해, 가해, 목격) 1. 현장 사진, 임의제출물 사진(청소솔) 1. 페이스북 메시지(22. 1. 30.) 1. 입건전조사보고서(유전자 감정 결과) 1. 진단서, 감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(아동·청소년준강간의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제305조 제1항, 제297조(미성년자의제강간의 점), 형법 제283조 제1항(협박의 점, 징역형 선택) 1. 법률상감경(소년범) 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 아동·청소년이므로 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다) 1. 취업제한명령의 면제 판시2022고합251범죄사실 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서 판시2023고합16범죄사실 중 제1항 각 미성년자의제강간죄 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 (피고인의 연령, 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 I.2022고합251사건에 관하여 1. 주장의 요지 피고인은 피해자의 성기를 애무하고 피해자의 성기에 손가락을 삽입한 사실은 있으나, 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하지는 않았고, 이 사건 당시 피해자는 심신상실 내지 항거불능의 상태도 아니었다. 설령 피해자가 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었다고 하더라도, 피고인은 피해자와 합의 하에 성적인 접촉을 가진다고 생각하였으므로 준강간 또는 준유사강간의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 “피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.”라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적․정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴, 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지를 판단하여야 한다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 2) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 3) 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 또한 준강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 당시 피해자는 2008년 생으로 만 13세, 피고인은 N생으로 만 14세였고, 이 사건 범행 전날인 2022. 2. 25. B의 소개로 처음 만난 사이이다. 2) 피고인과 피해자, B, J은 이 사건 범행 전날 B의 집에서 소주 2~4병을 나누어 마시며 놀다가 피고인의 제안으로 속칭 ‘왕게임’을 시작했는데, 벌칙으로 옷을 벗거나 스킨십을 하기도 하였다. 3) 피고인과 피해자는 2022. 2. 26. 14:59경 E 룸카페 9번방에 입실하였고, 그 곳에서 피고인이 500ml 페트병에 담아 온 소주를 나누어 마시면서 젠가 게임을 하였는데 젠가를 무너뜨리는 사람이 옷을 벗는 것으로 벌칙을 정하였다. 4) 같은 날 16:35경 피고인이 먼저 위 9번방에서 퇴실하였고, 1분 후 피해자도 뒤따라 나와 함께 E 룸카페 건물을 나왔다. 피해자와 피고인은 16:48경 S에 있는 ‘M’ 건물 인근을 지나갔고 T에 도착할 때까지 함께 걸어갔다. 피해자는 대체로 혼자서 부축 없이 걸어가기는 하였지만 때로는 비틀거리거나 피고인의 팔을 붙잡고 걷기도 하였다. 5) 같은 날 20:27경 피해자는 B에게 ’머리가 너무 아파‘라는 메시지를 보냈고, 같은 날 오후 21:51경에는 ’엄빠가 나 술 마신 거 앎, 나보고 술 취했다고 비틀거린다고 쪼갬‘이라는 메시지를 보내기도 하였다. 6) 같은 날 19:05경부터 피고인은 페이스북 메시지 기능을 이용하여 피해자와 아래와 같은 내용의 대화를 주고받았다. 7) 피해자는 이 사건 범행 다음날인 2022. 2. 27. 10:00경부터 B과 다음과 같은 내용으로 페이스북 메시지를 주고받았다. 8) 피고인은 2022. 2. 27. 오후 6시 무렵 피해자에게 ’어제 그 일 진심으로 미안해. 어제 나도 제정신이 아니라서, 술 마시고 너한테 그런 짓 했나봐. 어제 일 진짜로 미안해, 진심으로 사과할게. 미안해, 신고는 하지 말아줘‘라는 메시지를 보냈다. 9) 피해자는 2022. 3. 3.경 다니던 중학교의 담임선생님에게 피해사실을 신고하였고, 피고인은 2022. 4. 5. 서울서부교육지원청 교육장으로부터 ’전학 및 피해자에 대한 접촉, 협박 및 보복행위 금지‘ 등의 처분을 받았다. 다. 구체적인 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피해자는 비록 의식상실 상태에 빠져 있지는 않았다 하더라도, 성관계 당시 술에 취하여 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 항거불능 상태에 있었고, 피고인도 피해자의 이러한 상태를 잘 알면서도 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 최초 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 아래와 같이 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 이러한 피해자의 진술은 그 진술내용이 대체로 일관될 뿐만 아니라 당시의 상황적 특징과 피고인의 행동, 그에 대한 피해자의 반응과 심리상태에 관하여 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없을 정도로 구체적이고 사실적이며 다른 증거에 의해 객관적으로 밝혀진 사정과 배치되는 부분도 없어 충분히 믿을 수 있다. 가) 피해자는 최초 경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지, “이 사건 당일 피고인을 T 앞에서 만나 함께 E 룸카페에 가게 되었는데, 피고인이 500ml 페트병에 소주를 담아 왔고, 룸카페 방 안에서 ’젠가를 쓰러뜨리는 사람이 벌칙으로 옷을 벗는 게임을 하자‘고 제안했다. 피해자가 여러 번 져서 상의 티셔츠를 벗었고, 그 뒤로는 그만 하자고 이야기를 했는데도 피고인이 안 된다고 하여 피해자는 쿠션으로 상체를 가린 채로 게임을 계속하였다. 그 뒤로 피해자가 또 젠가 게임에서 져서 하의마저 벗어야 하는 상황이 되자 피고인이 남은 술(종이컵에 담긴 소주 두 잔)을 다 마시라고 하였다. 피해자는 남은 술을 다 마시고 어지러워져서 바닥에 누웠는데 그 뒤의 일은 기억나지 않는다. 너무 어지러워 말을 할 수도 없었고, 정신이 없어서 눈을 감고 있었던 것 같은데, 피고인이 ’힘빼, 힘빼‘라고 말하는 소리를 들었던 것 같고, 조금 정신을 차리고 눈을 떠 보니 피고인은 옷을 입고 앉아 있었고, 피해자에게도 옷을 입으라고 해서 옷을 입은 후 룸카페를 나갔다. 그 날 저녁에 피고인이 ‘너 나랑 섹스했는데’라는 메시지를 보내면서, 피가 났는지 확인해보라고 해서 성기를 보았는데 팬티에 피가 묻어있어서 그 때 성폭력피해를 당하였다는 것을 알게 되었다”는 취지로 대체로 일관되게 진술하였다. 나) 성폭력피해를 당한 경위와 당시 상황에 대한 피해자의 진술은 피고인의 행동과 그에 대한 피해자의 반응 및 심리․감정상태 등에 관해 상당히 구체적이고 사실적이며, 다른 증거들에 비추어 명백히 모순되거나 부자연스러운 부분이 있다고 보이지도 않는다. 한편 피해자는 경찰 2회 조사에서 ’피고인이 바지를 벗지 않으면 벗긴다고 하면서, 술을 마시면 옷을 벗을 용기가 나니 술을 더 마셔라고 했다‘거나, 성관계 당시 피고인이 피해자의 두 다리를 벌린 채 그 사이에서 삽입하면서 ’힘빼, 힘빼‘라고 했고 피해자가 ’그만해‘라고 했던 것이 기억난다고 추가로 진술하기도 하였고, 경찰 조사에서는 상의를 먼저 다 벗은 후 쿠션으로 몸을 가리고 게임을 하다가 져서 하의도 벗게 되었다고 진술하였다가 이 법정에서는 바지를 먼저 벗고 상의를 벗게 되었다고 진술하기도 하였다. 이에 대해 피해자는 위와 같이 일부 진술이 추가되거나 변경된 것은, 원래는 성관계 당시의 일은 거의 기억이 나지 않고 소주 두 잔을 마신 이후에는 팬티도 스스로 벗은 기억이 없는데, 이 사건 범행 이후 B과 피고인이 피해자에게 말해 준 범행 당시의 상황을 듣고 생각나거나 뜨문뜨문 기억나는 것을 진술한 것이라는 취지로 진술하고 있는바, 위와 같이 일부 지엽적인 부분에 대해 피해자의 진술이 변경되거나 추가되었다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵고, 위와 같은 다소간의 진술 차이는 피해자의 어린 나이와 시간의 경과에 따른 기억의 소실이나 혼동 등을 고려할 때 충분히 발생할 수 있는 정도의 것으로 보인다. 특히 피해자는 이 법정에서 “성관계 당시 피고인이 ’힘빼, 힘빼‘라고 했던 것 외에는 다른 어떤 행동을 했는지는 정확하게 기억나지 않는다”고 진술하거나, 이 사건 전날인 2022. 2. 25.에도 소주 한병에 가까운 술을 마셨는데 그 날 있었던 일은 오래되어 기억 안 나는 것을 제외하고는 기억이 나고, 그 때 피고인이 들어간 방에 따라서 들어간 사실도 있다“고 진술하여, 전체적으로 기억이 나지 않거나 자신에게 불리할 수 있는 사실에 관하여도 가감 없이 진술하고 있으므로, 위와 같은 피해자의 진술태도에 비추어 볼 때 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 사실을 꾸며내거나 과장·왜곡하여 진술하고 있는 것으로는 보이지 않는다. 다) 피해자는 이 사건 범행이 발생한 지 일주일이 지난 2022. 3. 3.경 담임교사에게 피고인을 학교폭력으로 신고하였고, 신고를 접수받은 담임교사가 피해자의 부모님에게 피해사실을 알리면서 피고인에 대한 형사고소가 이루어졌다. 피해자는 피고인을 학교폭력으로 신고하게 된 경위에 관하여 ”아는 오빠인 P이 피해사실을 알게 되었는데, P이 피해자에게 부모님께 꼭 말하라고 해서, 부모님께는 차마 말을 못하고 담임선생님께 이야기를 했고, 담임선생님을 통하여 부모님께 알려지게 되었다“고 진술하고 있고, 이는 ”이 사건 직후 피해자와 전화통화를 하였는데 피해자가 B의 말 대로 성범죄 피해를 당한 것은 맞지만 신고를 하면 어른들이 알게 될까봐 무섭다고 말한 적이 있다“는 증인 J의 이 법정에서의 진술과도 일치하는바, 위와 같은 피해자의 진술은 수긍이 가고, 그 신고 경위가 자연스러우며, 달리 허위로 고소했다고 의심할 만한 정황이나 동기도 보이지 않는다. 라) 피고인과 변호인은, 피해자가 이 사건 당일 19:00경 피고인으로부터 ‘너 나랑 섹스했는데’라는 문자를 받고 피고인과 성관계를 가진 사실을 인지하였음에도, 그 직후인 20:33경 피해자가 먼저 피고인에게 ‘아빠가 술먹었냐는데, 뭐라 했어’라는 문자메시지를 보냈고, 피고인이 이에 대하여 ‘으휴’라고 대답하자 놀라는 모습의 이모티콘을 보내면서 ‘엄마가 자꾸 나오래, 모르겠어, 아빠가 왜 자꾸 비틀거리냐는데’라는 취지의 메시지를 보내는 등 피고인과 친근하게 일상적인 잡담을 나누었으며, 그 다음 날에는 B과 피고인과의 성관계로 인하여 임신을 걱정하는 대화를 나누면서도 ‘근데 했다가 2줄나오면 어캄, 존나 떨리노’, ‘애랑 15살차이 나는건 좀’이라는 메시지를 주고받기도 하였는바, 이는 도저히 성폭력범죄를 당한 피해자의 모습으로는 보이지 않으므로, 피고인으로부터 성폭력을 당하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 이에 대해 마치 아무 일도 없었던 것처럼 평소와 다름없이 피고인이나 B과 메시지를 주고받은 것은, 피고인과 처음으로 성관계를 가진 현실을 믿기 싫었고 더 이상 성관계에 관한 이야기는 하기 싫어 다른 이야기를 한 것이라는 취지로 설명하고 있는데, 이러한 설명이 피해자의 나이나 상황 등에 비추어 터무니없는 변명에 불과하다고 보이지는 않을 뿐만 아니라, 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 성격이나 지능, 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수 밖에 없어서 성폭력범죄에서 정형화된 ‘피해자다움’이란 상정할 수 없는 점, 이 사건 범행 당시 피해자가 만 13세에 불과하였고 성관계를 가진 경험도 없었던 점을 고려하면 피해자가 성폭력피해 사실을 알게 된 직후 이를 애써 회피하는 듯한 반응을 보인 것이 특별히 부자연스럽거나 모순된 행동으로 보이지는 않는다. 마) 또한 피고인과 변호인은, 피해자가 피고인과 이 사건 당일 저녁 페이스북 메시지를 주고받았을 때는 피고인과 성관계를 가진 사실을 전혀 기억하지 못하는 것처럼 반응하였음에도, 경찰 1회 조사에서는 ”피고인이 성기를 삽입한 사실은 기억난다“고 진술하였고, 경찰 2회 조사에서는 좀 더 구체적으로 ”피고인이 피해자의 두 다리를 벌리고 그 사이에서 삽입한 것까지 기억한다“고 진술하였다가, 경찰 3회 진술 및 이 법정에서는 ”기억나는 것은 피고인이 ‘힘빼, 힘빼’라고 한 것, 성기를 삽입한 것이고, 나머지 부분은 B이나 주위로부터 들어 사후적으로 알게 된 것인데 피해자가 기억하는 사실로 잘못 진술한 것이다“고 진술을 번복하였으므로, 피해자의 피해사실에 관한 진술은 일관성이 없어 믿을 수 없고, 피해자가 피고인이나 B으로부터 들은 이야기를 마치 피해자가 기억하는 사실인 것처럼 진술하였을 가능성도 존재한다고 주장한다. 그러나 피해자는 이 법정에서 ”이 사건 범행 당일 피고인으로부터 처음 성관계를 가진 사실을 들었을 때는 아직 술에서 완전히 깨지 못한 상태였는데, 피고인으로부터 피해사실에 관한 메시지를 받고 생각이 난 것도 있고 그 다음 날 새벽에 정신이 온전해져서 뜨문뜨문 범행 당시의 일이 기억난 부분도 있다. 피고인이 성기를 삽입한 것, ‘힘빼, 힘빼’라고 말한 것은 분명히 기억나고, 그 외에 피고인의 행동은 정확하게 기억나지 않는다“고 진술하였다. 피해자가 술에서 깨어나 의식이 명료해지기까지는 어느 정도 시간이 걸렸을 수도 있으므로, 피고인과 페이스북 메시지를 주고받으면서 피해사실을 제대로 기억하지 못한 것이 이례적으로 보이지는 않고, 당시 상황에 관한 피고인과 B의 메시지를 받고 이를 계기로 피해사실에 관한 기억이 어느 정도 구체화되었다는 피해자의 진술 역시 납득이가지 않는 것도 아니다. 더욱이 피해자는 자신이 술에서 깬 후 기억하게 된 사실과 피고인이나 B으로부터 메시지를 받고 알게 된 사실을 구별하여 진술하고 있고, 경찰 2회 조사에서 일부 기억나지 않는 사실을 기억하는 것처럼 진술한 것을 다시 정정하여 진술하기까지 하였는바, 위와 같은 피해자의 진술내용이나 진술태도 등에 비추어 보면 범행 당시 상황에 관한 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있는 것으로 볼 수 있다. 2) 피해자의 심신상실 내지는 항거불능 상태 가) 피해자의 진술 내용 피해자는 앞서 보았듯이 최초 경찰 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 ”피고인이 500ml 생수병에 담아 온 소주를 나누어 마셨는데, 절반 정도는 젠가 게임을 하면서 피고인과 반반씩 마셨던 것 같고, 나머지 절반은 피고인이 종이컵 두 잔에 나누어 부은 후 피해자에게 전부 마시라고 눈치를 주어 피해자가 다 마셨다. 종이컵에 담긴 소주 두 잔을 마신 이후부터 어지러워져서 정신을 잃었던 것 같고, 중간 중간에 피고인이 ‘힘 빼, 힘 빼’ 하는 이야기를 들었던 것 같으며, 어느 정도 정신을 차리고 눈을 떠 보니 피해자는 옷을 다 벗은 채로 누워 있었고 피고인이 옷을 입고 앉아 있었다“는 취지로 대체로 일관되게 진술하고 있는바, 이러한 피해자의 진술에 비추어 보면 완전히 의식불명은 아니라 하더라도 적어도 술에 취하여 정상적인 판단이나 대응·조절을 할 수 없는 항거불능 상태에 있었다고 보인다. 나) 범행 당시 피해자가 마신 술의 양 피고인과 변호인은, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 이 사건 당일에는 전날보다 훨씬 적은 양의 술을 마셨음이 인정되므로, 피해자가 이 사건 범행 당시 심신상실 내지는 항거불능에 이를 정도로 술에 취하지는 않았다는 취지로 주장하고, 실제로 피해자는 이 법정에서 “이 사건 범행 전날인 2022. 2. 25. B의 집에서 처음 술을 마셔 보았는데, 머그컵에 가득 따라진 소주 한 잔을 전부 마셨고, 대략 소주 1병(약 360ml)에 조금 미치지 못하는 양의 술을 마셨는데, 처음 술을 마신거다 보니 어지럽기는 하였지만 기억이 나지 않을 정도로 술에 취한 것은 아니었다. 이 사건 당일에는 500ml 페트병에 담긴 소주를 피고인과 나누어 마시다가, 피고인이 남은 소주를 종이컵 두 잔에 따른 후 피해자에게 이를 전부 마시게 하였는데, 그 직후 어지러움을 느끼고 누워 잠들었던 것 같다”는 취지로 진술하였으므로, 이에 의하면 피해자가 이 사건 범행 당일 마신 술의 양은 스스로 밝힌 전날 마신 술의 양을 초과하는 것으로는 보이지 않는다. 그러나 피해자는 만 13세의 미성년자로 피해자의 진술에 의하면 이 사건 전날 처음 술을 마셔보았다는 것이어서 사실상 자신의 주량이나 술을 마신 이후의 상태에 관하여 정확하게 알지 못할 가능성이 크고, 피해자가 이 사건 전날 처음으로 소주 한 병 정도를 마시고 정신을 잃지는 않았다고 하여 이를 피해자의 평소 주량인 것으로 단정할 수도 없다. 이와 더불어, 사람이 만취 상태에 이르기 위하여 필요한 주량은 구체적인 시점에 따라 당시 마신 술의 종류, 같이 섭취한 음식, 음주 시간, 음주자의 신체적·정신적 상태 및 건강 상태, 외부 환경 등에 따라 충분히 달라질 수 있는 점, 이 사건 전날 피해자와 함께 술을 마셨던 J과 B은 이 법정에서 “당시 피해자가 정신을 잃을 정도는 아니었지만 상당히 술에 취하여 바닥에 누워 있기도 하였다”고 진술하고 있는 점, 피해자는 이 사건 범행 전날부터 익숙하지 않은 음주에 노출되어 피로가 누적된 상태에서 피고인과 500ml 페트병에 담긴 소주를 나누어 마시다가 피고인의 요구로 종이컵에 담긴 소주 두 잔을 연이어 마시기까지 하였던 점 및 아래에서 보는 범행 직후의 피해자의 상태 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피해자가 범행 당일 마신 술의 양은 피해자가 만취하여 항거불능 상태에 있었다고 보기에 충분한 양으로 보인다. 다) 범행 직후 피해자의 상태 피고인과 변호인은, 피해자가 범행 직후 E 룸카페 건물에서 스스로 걸어 나와 T까지 별다른 부축 없이 스스로 걸어간 사실이 확인되므로, 피해자가 이 사건 범행 당시 심신상실 내지는 항거불능에 이를 정도로 만취한 상태는 아니었다는 취지로 주장하고, 실제로 E 룸카페 인근의 CCTV 영상에 의하면 피해자가 이 사건 범행 직후인 2022. 2. 26. 16:36경 E 룸카페에서 나와 16:48경 T 인근에 도착하기까지 대체로 다른 사람의 부축 없이 혼자 걸어간 사실이 확인된다. 그러나 술에 만취한 상태에 있는 주취자라도 그때그때의 상황이나 분위기 등에 따라 일정한 행위를 제법 정상적으로 하는 것처럼 보일 때도 있어 피해자가 위와 같이 외견상 정상적으로 걸어서 이동하였다는 사정만으로 피해자가 만취하지 않았다고 단정하기는 어렵고, 오히려 위 CCTV 영상에 의하면 위와 같이 T까지 이동하는 과정에서 피해자가 비틀거리거나 피고인의 팔을 붙잡고 걸어가는 모습 역시 확인되는 점, 피해자는 이 사건 범행 직후 바로 귀가하지 않고 T에서 Q까지 지하철로 이동한 후 Q 근처의 R 의자에 앉아 술이 깨기를 기다린 후에 귀가하였고, 피해자와 피고인, B이 주고받은 문자메시지에 의하면 피해자의 부모는 피해자가 술에 취해 비틀거리는 것을 발견하고 야단을 쳤던 것으로 보이는 점, 피고인도 이 법정에서 ‘룸카페에서 나와 집으로 갈 때나 그 이후 전화나 문자로 연락을 주고받을 때 피해자가 좀 정신이 없어 보였다’고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자는 이 사건 범행 직후부터 어느 정도 시간이 경과한 이후에도 상당히 술에 취한 상태였던 것으로 인정된다. 3) 성기삽입 형태의 간음행위가 있었는지 여부 앞서 인정사실에서 살펴본 바와 같이, 피고인은 범행 당일 저녁 7시경 ‘뭐해’라고 말을 걸며 안부를 묻는 피해자에게 ‘너 나랑 섹스했는데’라는 메시지를 보냈고, ‘거짓말하지 말라’는 피해자의 답장에 대하여 ‘진짜야, 아래에서 피 났는지 확인해봐, 내 손가락에 피 있더라’, ‘나도 그때 취해서 그냥 아무 생각없이 해버렸어. 미안해’라고 답변하였는바, 피해자의 진술 내용 뿐만 아니라, 피고인이 스스로 피해자에게 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입한 사실을 인정하는 내용의 문자메시지를 보낸 점에 비추어 보더라도 이 사건 범행 당일 피고인의 성기삽입에 의한 간음행위가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인과 변호인은, 이 사건 당일 피고인은 피해자의 입에 성기를 넣는 방식으로 구강성교(‘오랄섹스’)를 하였다는 의미로 ‘섹스했다’는 메시지를 보낸 것이므로, 이 사건 당일 피고인은 피해자와 유사성행위를 하였을 뿐 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하는 방식의 성행위는 한 적이 없다고 주장한다. 그러나 피고인은 경찰에서 조사를 받을 때에는 ‘섹스를 “애무”로 생각하여 피해자에게 섹스했다는 메시지를 보낸 것이다’고 진술하다가, 이 법정에서는 ‘오랄섹스의 의미로 보낸 것이다’는 취지로 진술하는 등 상황에 따라 일관성 없는 진술을 하고 있다. 또한 피고인 자신이 먼저 피해자에게 ‘안에다가 안 쌌어’라는 메시지를 전송한 사실이 있고, 사후피임약을 안 먹어도 되냐는 피해자의 질문에 ‘아마도.’라고 답장한 사실이 있다. 피고인의 과거 성관계 경험이나 성교육 내용 등에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 범행 당시 유사성행위로는 임신할 가능성이 없음을 잘 알고 있었던 것으로 보이므로, 피고인의 주장대로 피해자와 구강성교 형태의 유사성행위만 한 것이라면 임신가능성을 걱정하는 피해자에게 ‘구강성교만 했는데 임신을 걱정하지 않아도 된다’고 답장하는 것이 자연스러움에도, 피고인은 ‘안에다가 안 쌌다’거나 ‘아마도’라고 하여 임신 가능성에 대하여 다소 모호하고 불분명한 답변을 하였는바, 이러한 피고인의 태도 등에 비추어 볼 때 위와 같은 피고인과 변호인의 주장은 받아들이기 어렵고, 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 성관계 하였다고 봄이 타당하다. 4) 준강간의 고의 인정 여부 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “피해자와 룸카페 벽에 기대어 영화를 보고 있었는데, 피해자가 먼저 피고인의 쇄골에 손을 대고 키스를 하다가 피고인의 성기를 만지는 등 적극적으로 스킨십을 하였으므로 피해자의 동의를 받고 성적 행위를 하는 것으로 생각하였다”고 주장하면서 준강간의 고의를 부인하나, 앞서 본 바와 같은 신빙할 수 있는 피해자의 진술 뿐만 아니라 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인의 위와 같은 주장은 믿기 어렵고, 적어도 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한다는 미필적 고의가 있었다고 인정된다. 가) 앞서 살펴보았듯이 피고인은 성폭력피해를 당하였음을 제대로 인지하지도 못하고 있던 피해자에게 ‘너 나랑 섹스했는데. 나도 그때 취해서 그냥 아무 생각없이 해버렸어. 미안해’라는 메시지를 발송하여 피해자와 성관계를 가진 사실을 알려주었다. 위 문자 메시지의 내용과 더불어 앞서 살펴본 피해자의 진술 내용, 범행 당시 피해자와 피고인이 나누어 마신 술의 양 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 간음행위 당시 피해자가 술에 취하여 제대로 된 성적 판단능력이나 조절능력을 행사할 수 없음을 인식하고 있었다고 보인다. 나) 피고인은 피해자가 먼저 피고인에게 스킨십을 하는 등 적극적으로 성관계에 응하였다고 주장하면서도, 정작 이 사건 당일 피해자와의 대화에서는 피해자의 동의를 받고 성관계를 가진 것임을 적극적으로 변명하지 않았고, 피해자가 자기를 만져 피해자도 성관계를 원하는 줄 알았다는 취지의 변명조차 전혀 하지 않았다. 오히려 피고인은 피해자에게 술에 취한 피해자의 동의를 받지 않고 성관계를 가졌음을 시인하는 내용의 메시지(‘나도 그때 취해서 그냥 아무 생각 없이 해버렸어. 미안해’)를 보냈는바, 이는 ‘피해자와 합의 하에 스킨십을 한 것이다’는 취지의 피고인 주장과 정면으로 배치된다. 이에 대하여 피고인은 이 법정에서 피해자의 음부에서 피가 났기 때문에 그 부분에 대하여 사과한 것이라고 주장하나, 피고인은 피해자에게 성관계가 실제로 있었다는 것을 확인시켜주기 위하여 ‘아래에서 피 났는지 확인해 봐’라는 메시지를 보냈을 뿐 이에 대하여 미안한 감정을 표현하고 있지 않을 뿐만 아니라, 피고인과 피해자의 대화의 전후 문맥에 비추어보아도 위 문자메시지가 피해자의 음부에 피를 낸 것을 사과하는 취지로는 도저히 해석되지 않는다. 다) 피고인과 변호인은, 피해자가 이 사건 전날 B의 집에서 게임을 하면서 벌칙으로 피고인과 스킨십을 하는 것에 동의하였고, 피고인이 혼자 쉬고 있는 방에 들어가기도 하는 등 피고인에 대한 호감을 표시하였으므로, 이 사건 당일에도 피고인과 유사성행위나 성관계를 가지는 것에 동의하였을 가능성이 충분히 존재하고, 다만 알코올의 영향으로 인한 ‘블랙아웃’ 증상으로 인하여 이를 사후적으로 기억해내지 못하는 것에 불과하다고도 주장한다. 그러나 증인 J은 이 법정에서 “피고인이 이 사건 전날 B의 집에서 게임을 하는 도중에 피해자에게 안기는 등 일방적으로 호감을 표시하는 상태였고, 피해자는 이를 장난으로 받아들이는 분위기였다”고 진술하였는데, 이에 의하면 피해자가 피고인에 대하여 적극적으로 호감을 표시한 것으로는 보이지 않으며, 나아가 이 사건 범행 전날 피해자가 술에 취한 상태에서 게임의 벌칙으로 피고인과 신체 접촉을 하는 것을 허용하였고 술에 취하여 누워 쉴 곳을 찾다가 피고인이 쉬고 있는 방에 들어간 사실이 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 만 13세에 불과한 피해자가 단 두 번 만난 사이에 불과한 피고인과 룸카페에서 처음으로 성관계를 가지는 것에 적극적으로 먼저 행동을 취하거나 진정한 성적 판단능력 하에 동의하였다고 볼 수는 없다. 라) 피고인은 이 법정에서 “집에 가는 길에 피해자가 정신이 없는 것으로 보였다”거나 “피고인도 알딸딸한 상태였으므로 피해자도 어느 정도 그랬던 상황이었다”고 진술하기도 하였다. 한편 피고인은 이 법정에서는 ‘피해자가 적극적으로 (스킨십을) 했었으니까 어느 정도는 성관계를 기억할 것이라고 생각하였다’고 진술하기도 하였으나, 이 사건 당일 저녁 피해자와 페이스톡 메시지를 주고받으면서는 피해자가 성관계를 가진 사실을 전혀 알지 못하는 상황에 놀라거나 당혹스러워하는 반응을 보이지 아니하였고, 오히려 침착하게 ‘아래(성기)에서 피 났는지 확인해 봐’라는 메시지를 보내어 성관계 사실을 확인시켜주기까지 하였다. II.2023고합16사건에 관하여 1. 주장의 요지 피고인은 범행 당시 만 14세였고 피해자와 교제 중이어서, 만 12세 피해자와 성관계를 하는 것에 대한 위법성 인식이 결여되어 적법한 행위를 할 것이라는 기대가능성이 없었다. 따라서 피고인의 각 미성년자의제강간의 점에 대해서는 무죄가 선고되어야 한다. 2. 관련법리 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 단순한 법률의 무지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로는 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지로 풀이할 것이다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2011도15497 판결 등 참조). 또한 적법행위에 대한 기대가능성이란 구체적인 상황에서 행위자가 위법행위를 행하지 아니할 가능성을 의미한다. 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황에서 행위자 대신에 사회적 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 판결 등 참조). 3. 판단 피고인 및 변호인은, 당시 14세의 피고인이 13세 미만의 피해자와 교제하면서 자연스럽게 성관계를 한 것이어서 피고인에게 미성년자의제강간행위에 해당한다고 의식하여 위법행위를 하지 않을 것이라는 기대가능성은 존재하지 않았다고 주장하는데, 그 주장의 취지가 다소 불명확하기는 하나, 그와 같은 사정은 단순한 법률의 부지를 주장하는 취지에 불과하다고 보일 뿐만 아니라, 피고인이 자신의 행위를 ‘일반적으로는 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식’함에 ‘정당한 이유’가 있다는 사정도 보이지 아니한다. 피고인의 위법성 인식 결여에 대한 주장이 이유 없으므로, 이를 전제로 하는 ‘피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 없다’는 주장 역시 이유 없다. 특히 피고인의 나이와 이성교제 상황을 고려하여 피고인과 같은 처지에 처한 사회적 평균인의 관점에서 보더라도 적법행위로의 기대가능성이 없었다고 판단할 수는 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 소년범이므로 양형기준이 적용되지 아니 한다. 3. 선고형의 결정: 징역 장기 4년, 단기 3년 이 사건 범행은 피고인이 12세의 피해자와 여러 차례 성관계를 하고 위 피해자를 협박하였을 뿐만 아니라, 함께 술을 마시던 13세의 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태에 빠지자 그 피해자를 준강간하기까지 한 것으로, 각 범행의 경위, 수법, 피해자들의 나이, 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 좋지 않다. 또한 범행 과정에서 12세의 미성년자의 성기에 청소솔 손잡이를 집어넣기도 하고 13세 피해자에게 술을 강권하기도 하는 등 그 범행에 대한 비난가능성도 크다. 이 사건 범행으로 인하여 아동·청소년인 피해자들은 상당한 신체적·정신적 충격을 받은 것으로 보일 뿐만 아니라 향후 건전한 성적 가치관 정립 및 인격의 형성·발전에 부정적 영향을 받을 것으로 보이며, 피해자들 및 그 법정대리인들은 피고인에 대한 엄한 처벌을 탄원하고 있다. 그럼에도 피고인은 대부분의 범행에 관해 변명하며 부인하고 있고, 자신의 상황을 돌아보며 반성문을 제출하고는 있으나 이 사건 피해자들에 대한 최소한의 미안함 표시도 제대로 하지 않는 등 진정으로 반성하는 태도를 보이지도 않는다. 나아가 피해자들의 피해회복을 위한 노력도 전혀 하지 않고 있다. 이러한 사정들을 고려하면, 비록 피고인이 이 사건 각 범행 당시 만 14세의 소년이었고 지금도 만 15세의 소년이라 하더라도, 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 이 사건 범행 이전에는 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 역시 성적 가치관이 형성되는 시기에 있는 소년으로 정신적인 미성숙 등이 이 사건 범행의 일부 원인이 된 것으로 보인다. 피고인의 가족은 피고인의 선도를 다짐하고 있고, 소년인 피고인이 앞으로 가족들의 적절한 관심과 교화를 통해 자신의 성행을 개선할 여지가 전혀 없다고 보이지는 않는다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄, 각 미성년자의제강간죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요가 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.