서울중앙지방법원-2008고합685

Ⅰ. 공소사실 피고인 A은 고소인 E이 사주(대주주) 겸 현재 대표이사로 있는 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)의 명의상 대표이사였던 사람이고, 피고인 C은 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)의 사주, 피고인 B는 G의 대표이사, 피고인 D은 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)의 이사였다. F은 남양주시 I, J, K 등의 토지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 이용한 아파트 건설사업의 시행자이고, H은 시공자이다. 피고인 C, B는 L 등 9명으로부터 자금으로 모아서 E에게 5억원을 투자한 사실이 있다. 1. 피고인 A, C, B의 배임 피고인 C, B는 5억원의 투자금에 대하여 E이 수익금 등의 명목으로 15억원을 지급하기로 약정하였음에도 불구하고 이를 이행하지 않는다는 이유로 2004. 3. 12. E에게 수회 찾아가 그로부터 이 사건 부동산과 사업권을 125억원 이상 받고 양도할 수 있도록 위임을 받았으며, 피고인 A은 F의 형식상 대표이사로서 회사의 재산을 성실하게 관리할 업무상 임무를 지고 있다. 피고인 A과 피고인 C, B는 F 소유의 이 사건 부동산과 사업권이 회사의 유일하고 중요한 재산이므로 이를 처분하기 위해서는 이사회의 결의, 주주총회의 결의가 있어야 할 뿐만 아니라 E이 위임한 125억원 이상을 받거나 동인의 승낙을 얻어야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A, C, B는 공모하여 2005. 8. 10. 서울 중구 M건물 15층에 있는 H 사무실에서 위와 같은 임무를 위반하여 H에 이 사건 부동산과 사업권을 103억원에 양도하여, H로 하여금 약 22억원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 이로 인하여 피해자 F에 같은 액수의 손해를 가하였다. 2. 피고인 D의 배임중재 피고인 D은 2005. 8. 11.경 서울 중구 N호텔 커피숍에서 전항과 같이 아무런 절차를 거치지 않고 F의 이 사건 부동산과 사업권을 103억원에 양도받는 등 부정한 청탁의 대가로 B에게 H 명의의 액면 2억 5천만원인 약속어음을 교부한 다음, 피고인 C이 6천만원을, 피고인 B가 5천만원을, 피고인 A이 1억 4천만원을 나누어가지게 하는 방법으로 재물을 교부하였다. 3. 피고인 C, B, A의 배임수재 제2항과 같은 일시, 장소에서 D으로부터 같은 부정한 청탁 하에 피고인 C은 6천만원을, 피고인 B는 5천만원을, 피고인 A은 1억 4천만원을 각각 취득하였다. Ⅱ. 인정되는 사실관계 피고인들의 법정진술, 증인 O, P, Q의 법정진술, 검사 제출의 각 부동산등기부등본,건설도급계약서, 사업권양도양수계약서, F 명의의 각 차용증 및 H 발행 약속어음, 의정부지방법원 조정조서 등 이 사건 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1. 피고인 C의 아파트부지 매매계약 피고인 C은 2002. 10. 22. 소유자 P으로부터 경기 남양주시 I, J 임야 2필지 합계 58,642m²(이하 '아파트부지'라 한다)를 50억원에 매수하는 계약을 체결하고 계약금 5억원을 지급하였다. 위 매매계약상 특약으로서 매도인이 주택사업 인허가를 받아 주기로 하되 만약 받아주지 못하면 계약금을 반환하기로 하고(계약서 제1항), 매수인은 이미 진행된 설계용역의 비용을 부담하기로 하였다(제4항). 매매 과정에서 피고인 C은 P이 다른 매수인으로부터 받았던 계약금 1억원에 상응하는 해제위약금 공탁비용을 지급해 주었다. 피고인 C은 2002. 11. 19. R건축사무소에 설계용역을 주고, 2002. 12. 26. 아파트 건축사업의 시행사로 G 주식회사를 설립하고 대표이사를 피고인 B로 하여 설립등기를 마쳤다. 2. F의 토지매수인 지위인수 및 공사도급계약 피고인 C은 2003.초경 평소 알고 지내고 건축사업 경험이 있는 이 사건 고소인 E과 의논하여, 피고인 C이 E이 1인 주주로 있는 F에게 위 아파트건축사업을 넘기기로 하고 대신에 E은 피고인 C에게 상당한 수익금을 대가로 지급하기로 하였다. 이에 따라 피고인 C과 P 사이의 기존 매매계약을 해제하고, F은 2003. 5. 6. P으로부터 이 사건 아파트부지를 매수하되 다른 계약내용은 종전과 동일하게 다시 계약하였다. F은 피고인 C이 P에게 이미 지급한 계약금 5억원을 승계하고 피고인 C으로부터 이를 차용한 것으로 하였다. F은 2003. 3. H이 이 사건 아파트부지에 지하 2층 지상 15층 340세대의 아파트 신축공사를 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. 3. 학교부지 매입 및 사업승인 가. 학교부지의 매입과 매입자금의 차용 F이 아파트신축사업을 위하여 관할 행정청과 협의한 결과 학교부지를 매입하여 교육청에 기부채납하는 조건이 있어서 이를 충족하기 위하여 2003. 5. 15. 남양주시 K 등 6필지 합계 12,796m²(이하 '학교부지'라 한다)를 31억 6,000만원에 매입하는 계약을 체결하였다. F은 위 매매대금의 마련을 위하여 2003. 7. 18. H로부터 학교부지 매입자금으로 22억 8,000만원을 차용하면서 H 발행의 약속어음을 교부받고 이자는 어음의 만기일인 2003. 10. 22.이후 연리 9%로 정하고, E이 F의 사주로서 위 차용금채무를 연대보증하였다. F은 학교부지에 2003. 7. 21. 소유권이전청구권 가등기를 하고, 같은 날 H에 대한 위 차용금채무를 담보하기 위하여 H 앞으로 채권최고액 30억원의 근저당권설정등기를 해 주었다. 나. 학교부지 1/2 지분의 매각과 소유권이전등기 등 F은 학교부지의 1/2 지분을 S회사에 17억 6,000만원에 매도하고, F과 S회사의 공동 명의로 2003. 10. 31. 학교부지의 각 1/2지분에 관하여 소유권이전등기를 하였다. F은 S회사로부터 받은 매각대금 중 8억 7,600만원을 H에게 위 차용금채무의 변제로 지급하였으며, H 명의의 앞서의 근저당권설정등기는 말소하고, 새로이 학교부지의 F 소유지분(1/2)에 한하여 H 앞으로 채권최고액 18억 2,520만원의 근저당권설정등기를 해 주었다. 다. 주택건축사업계획승인 F은 위 '가.'항과 같이 학교부지를 확보한 다음 2003. 7. 24. T회사 명의로 이 사건 아파트부지상의 아파트 40세대 아파트건축사업에 관하여 남양주시장으로부터 사업계획승인을 받았다. 그 후 F이 2003. 9.경 사업자변경신고를 하여 2003. 12. 2. 위 사업계획승인처분의 사업자가 F로 명의변경되었다. 4. 아파트부지 매수자금의 차용 및 소유권이전 등 가. 매수자금의 차용 F은 2003. 9. 4. H로부터 아파트부지 매수자금으로 55억원을 차용하면서 H이 발행하는 약속어음을 교부받고 이자는 어음의 만기일인 2003. 11. 25.이후 연 10%, 변제기는 '파이낸싱 대출시 최우선 상환'으로 정하고, E이 F의 사주로서 위 차용금채무를 연대보증하였다. 나. 소유권이전 등 F은 위와 같이 아파트부지 매수자금으로 차용한 55억원 약속어음을 할인한 후 매도인 P에게 매매잔대금 45억원 중 40억원만을 지급하였다. 매매대금이 지급됨에 따라, 이 사건 아파트부지에 2003. 9. 9. F 명의로 소유권이전등기가 이루어지고(그 후 U에 2003. 11. 13.자로 신탁), 같은 날 채권최고액 71억 5,000만원, 채무자 F, 근저당권자 H로 하는 제1순위 근저당권설정등기가 이루어졌다. 다. P 명의의 근저당권 설정 P이 위 미지급금 5억원과 당초 2002. 10. 22.자 매매계약서 특약 제4항에 의하여매수인이 부담하기로 한 기존 설계비 2억 5,000만원을 요구하였고, F은 H과 협의 하에 합계 7억 5,000만원 및 지연손해금을 고려하여 채권최고액을 10억원으로 정하고 H의 근저당권 일부를 P에게 이전하기로 하였다. 이에 따라 아파트부지에 관하여 H의 제1순위 근저당권(채권최고액 71억 5,000만원) 중에서 10억원 부분을 P 앞으로 이전하는 2003. 12. 4.자 근저당권일부이전의 부기등기가 이루어졌다. 5. E과 피고인 C의 분쟁 가. E의 사업양수 대가의 지급약속과 그 불이행 피고인 C과 E은 아파트부지와 학교부지의 마련 및 사업계획승인이 어느 정도 마무리되어 사업의 순조로운 진행이 기대되자 2003. 9.경 사업을 모두 E에게 양도하는 대가를 30억원으로 약정하였다. E은 '2003. 11. 29.자 합의이행약정서(제40호증)'를 작성하여 피고인 C에게 교부하였는데, 그 내용은 피고인 C에게 사업권 양수 대가로 30억원을 지급하겠다는 약속을 재확인하고 2003. 12. 5.에 5억원, 12. 20.에 7억원, 아파트준공 후 정산 시 18억원으로 나누어 지급하겠다고 약속하는 것이었다. E은 2003. 12. 5. 위 5억원을 지급하지 않았고 피고인 C에게 "금 5억원을 2003. 12. 15.까지 지급하지 못할 때는 V 아파트부지를 매각하기로 한다"는 내용으로 '2003. 12. 5.자 각서'를 교부하였다. 나. W 아파트 분양 부진 등 F은 2003. 12. 무렵 남양주시 W 1차 아파트(시공자 H)의 분양을 시작하였으나 분양율이 10% 정도에 불과하였고, 이로 인하여 E이나 F의 자금사정이 악화되었다. 이에 F은 자금을 마련하기 위해서 2003. 12.경 X은행에 당좌계좌를 개설하고 당좌수표를 발행하였다. 한편, F은 2004. 1. 14. H로부터 아파트부지의 가압류해지비용 명목으로 1억 5,000만원을 연리 10%로 정하여 차용하였다. 또한 F은 2004. 3. 8. H의 계열사인 Y은행으로부터 어음할인의 방법으로 8,000만원을 대출받았고 위 차용금채무를 담보하기 위하여 아파트부지에 설정된 H의 제1순위 근저당권 중 1억 2,000만원 부분을 Y은행 앞으로 이전하는 2004. 3. 15.자 근저당권일부이전의 부기등기가 이루어졌다. 다. 2004. 3. 12.자 사업권 등 처분 위임 F 발행의 2억원권 당좌수표가 2004. 3. 12. 지급제시되었는데, 피고인 C은 E의 부탁을 받고 위 당좌수표 결제 자금 중 1억 7,000만원을 대신 지급해주었다. 같은 날 E이 피고인 C에게 사업권, 아파트부지, 학교부지의 처분을 위임하고, 피고인 C은 E에게 "피고인 C이 받은 F 명의의 어음 3장 합계 15억원이 정상적으로 결제되면 사업관련 서류를 F에 반환하겠고, 반대로 부도처리되면 F의 승낙 없이 단독으로 건축권을 행사(매도)하되 그 매도금액을 125억원 이상으로 할 것을 약속한다"는 내용으로 피고인 C 명의의 2004. 3. 12.자 '건축권이전서류일체 보관서'(제41호증)를 작성하여 교부하였다. 한편, F은 사업권 양도 대가로 피고인 C에게 15억원을 지급하기 위하여 지급일 2004. 5. 11.의 1억 5,000만원권 약속어음, 지급일 2004. 5. 21.의 6억원권 약속어음, 지급일 2004. 5. 31.의 7억 5,000만원권 약속어음을 발행하여 피고인 c에게 교부하였다. 6. 민사조정의 성립 가. 피고인 C의 민사소송 제기 E이 피고인 C에게 약속된 15억원을 지급하지도 않고 사업권 등을 반환할 서류를 교부하지도 않자, 2004. 3. 29. 원고를 G(소송대리인 피고인 C 변호사)로 하여 F을 상대로 사업자명의변경을 구하는 소송을 제기하였다(피고인 C, B가 각각 2004. 3. 26.경 E을 사기, 횡령 등으로 고소하였다가 다음 달에 고소를 취소한 적도 있다). 위 민사소송의 소장은 2004. 4. 8. F의 사무실로 송달되었다. 나. F의 부도와 E의 구속수감 F은 2004. 5. 3. 당좌수표를 결제하지 못하여 부도가 발생하였다. E은 2004. 6. 8. 의정부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역형의 실형을 선고받으면서 구속되었고 항소심(서울고등법원 2004노1604)에서 징역 1년 6월을 선고받았는데, 위 판결의 확정으로 기존에 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 선고받은(의정부지원 2001고단3766) 징역 8월형의 집행유예가 실효되었고 사기죄,절도죄 등으로 추가로 징역 8월의 형을 선고받아(서울고등법원 2004노1906) 최종적으로 2007. 3. 7. 출소하였다. 다. E의 민사소송에서의 태도 E은 구금중인 2004. 10.경 위 민사소송에서 증인 소환을 받았으나 불출석 사유를 밝히는 편지만 제출하고 출석을 하지 아니하였다. 위 편지에 의하면 E은 자신이 F의 실제 사주이고, F은 이 사건 사업에 약 120억원을 투입했고 피고인 C도 투자금 5억원의 확보가 필요하여 그 합계액인 125억원 이상에 매각할 권한을 위임하였고, 매각되면 투자금을 회수하겠다는 입장이었다. 라. 민사조정의 성립 원고 G, 피고 F 사이에 2004. 12. 8. 민사조정이 성립되었는데, 그 내용요지는 다음과 같다(의정부지방법원 2004가합1605, 4253호). 피고 F은 원고 G로부터 10억 2,000만원을 지급받음과 동시에, 이 사건 주택사업 건축주 명의를 원고 앞으로 변경하고 아파트부지 및 학교부지에 관하여 U과의 신탁계약을 해지하고 원고 G에 이전등기를 한다(아파트단지에 Z이 입주하지 않게 됨에 따른 것). 만약 원고 G이 2005. 3. 30.까지 위 금원을 지급하지 못하는 경우 그 이후 피고 F은 원고 G에게 12억원을 지급하고 전항의 효력을 부인할 수 있다. 7. 이 사건 양도양수계약의 체결과 이행 가. 아파트부지의 경매개시 F에 대하여 8,000만원의 대출금채권이 있는 Y은행은 2005. 4. 6. 앞서 본 바와 같이 이전받은 채권최고액 1억 2,000만원의 근저당권에 기하여 아파트부지에 대하여 경매신청을 하였고, 2005. 4. 7.자 법원의 경매개시결정(의정부지방법원 AA)에 따라 담보권실행경매가 진행되었다. 나. 2005. 8. 10.자 양도양수계약의 체결 양도인 F(대표이사 피고인 A), G(대표이사 피고인 B)는 2005. 8. 10. 이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지를 103억원에 H이 지정하는 AB회사에 양도하기로 계약하였는데, 그 대금 등의 지급에 관한 계약내용은 다음과 같다. 양수인 H은 F로부터 이 사건 아파트부지상 공동주택신축공사의 건축명의(사업권)와 학교부지의 지분소유권 및 P이 아파트부지에 대하여 보유하고 있는 근저당권을 이전받는 데 필요한 서류를 모두 교부받은 때로부터 7일 이내에 양도인(F 및 G)에게 약속어음 및 현금으로 10억원을 지급하기로 한다(위 10억원은 P의 몫을 말하는 것임; 계약서 제3조 제1항 제1호). H이 지정하는 AB회사이 아파트부지에 대한 경매절차에 73억원 수준에서 입찰에 참여하며, 양도인에게 지급해야 할 양수대금 103억원에서 그 낙찰금액만큼 공제한다(같은 항 제2호). H은 소유권이전등기를 완료한 날로부터 15일 이내에 잔금 20억원을 지급하되 F에 6억 7,000만원을, G에 11억 3,000만원을 지급하기로 한다(나머지 2억원은 세금 납입)(같은 항 제3호). H은 아파트부지 경매신청에 소요되는 비용을 부담하며, F에게 대여한 대여금에 관하여 이자를 청구하지 아니한다(제4조 제2항). 다. 양도양수계약의 이행 등 위 '나. '항의 10억원의 이행과 관련하여, H 직원 AC이 2005. 8. 11. N호텔 커피숍에서 5억원권 자기앞수표 1장과 2억 5,000만원권 약속어음 2장이 들어있는 봉투를 P에게 교부하였다. P은 'F에 대한 7억 5,000만원 대여원리금 채권 및 앞서 2003. 12. 4.자 일부 이전받은 근저당권을 AB회사에 대금 10억원에 양도하고 그 대가로 10억원을 받았다'는 내용으로 2005. 8. 11.자 채권양도계약서 및 영수증을 작성 교부하였다. P은 곧바로 그중 2억 5,000만원권 약속어음을 피고인 B에게 교부하였다. 위 2억 5,000만원은 피고인 B와 C이 1억 1,000만원을, 피고인 A이 1억 4,000만원을 나누어 가졌다. 아파트부지에 관한 담보권실행경매의 절차에서 아파트부지에 대한 감정가액은 90억 8,951만원이었으나, 2005. 10. 11. 제1차 매각기일에서는 유찰되고 2005. 11. 15. 2차 매각기일에서 최고가매수신고인 AB회사에 72억 7,160여만원에 낙찰되었다. III. 배임에 대한 판단 1. 쟁점 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 배임죄의 보호법익은 본인의 재산권이고, 신임관계에 기한 임무에 위배하는 행위는 본인의 재산권을 침해하는 수단 내지 침해의 태양에 해당한다. 나. 이 사건 공소의 취지는, 피고인 A은 F의 대표이사의 지위에서(이 경우 피고인 C, B는 형법 제33조에 의하여 신분범인 피고인 A의 공동정범에 해당함), 피고인 C은E로부터 그 처분을 위임받은 지위에서, F의 재산인 '이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지'를 125억원 이상에 처분할 임무가 있음에도, 103억원이라는 헐값에 H에 양도함으로써, H로 하여금 차액 22억원의 이득을 취하게 하고 F에게 22억원의 손해를 가하였다는 것이다. 또한, 임무위배의 사유로써 회사의 중요재산 처분시 필요한 이사회 및 주주총회의 결의를 거치지 않았고, 위임자인 E의 승낙을 받지 않은 점을 들고 있다. 다. 이 사건 증거에 의하면 이 사건 양도양수계약을 함에 있어서 E로부터 승낙을 얻지 않았고 피고인 A이 주주총회 결의 등을 거치지 아니한 사실은 인정된다. 그런데, 앞서 본 것처럼 배임죄가 재산죄로서 본인에게 손해를 가하는 것을 요건으로 하고 있음에 비추어 보면, 양도양수계약을 체결하면서 주주총회의 결의나 E의 승낙(E은 사실상 1인 주주에 해당하므로 본인의 승낙은 주주총회의 결의를 사실상 거친 것으로 볼 수 있음)을 받지 않은 사실만으로는 배임죄가 성립하지 아니하고, '이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지'의 객관적이고 합리적인 경제적 가치 내지 적정 거래가격이 125 억원 이상이라는 점에 대하여 형사재판에서 요구되는 합리적 의심을 넘어서는 엄격한 증명이 있어야 한다. 라. 아래에서 '이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지'의 적정 거래가격이 125억원 이상인지 여부와 관련하여 앞서 본 2004. 3. 12.자 '건축권이전서류일체 보관서'에 기재된 125억 원의 의미를 중심으로 살펴본다. 나아가 양도대금을 불과 103억원으로 정함으로 인하여 F에게 손해를 가한 것인지 여부에 관해서도 살핀다. 2. 적정 거래가격이 125억원 이상인지 여부 가. 공소사실에 적시된 125억원의 의미 공소사실에서 '이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지'의 최소한의 처분가격으로 적시된 125억원은 위 'Ⅱ. 5. 라'항의 2004. 3. 12.자 '건축권이전서류일체 보관서'의 기재 내용에 기초한 것이고, 이는 E이 당시 사업에 투입한 자금·비용에 일정한 이익을 더해서 주관적으로 산정한 것에 불과하다. 따라서 125억원 이상으로 처분하지 아니하였다 하여 F에게 손해를 가하였다고 단정할 수 없고 그것이 적정 거래가격인지 여부를 별도로 살펴볼 필요가 있다. 나. 적정 거래가격이 125억원 이상이라는 입증 유무 '이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지'의 적정 거래가격이 125억원 이상이라는 점에 부합하는 증거는 E의 진술이 유일하다. 그런데, E의 법정 및 수사기관에서 위 125억원을 뒷받침하는 구체적인 산정내역과 근거에 대한 진술을 하지 못하고 있으며, E이 고소장에서 주장한 피해액 67억원과 관련해서도 그 진술이 모호하고 분양수익과 투입자금에 관한 구체적 근거가 현저히 부족하다. 또한, 피고인 A과 피고인 C이 '이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지'를 H이 아닌 제3자에게 125억원 이상으로 처분하기 위해서 상당한 기간 동안 노력하였으나 결국 실패한 사정을 더해 보면, 적정 거래가격이 125억원 이상이라는 점에 대하여 형사재판에서 요구되는 합리적 의심을 넘어서는 입증이 있다고 볼 수 없다. 3. 양도대금이 103억원에 불과하여 F에게 손해를 가하는 것인지 여부 가. 양도대금이 103억원으로 정해진 경위 이 사건 증거와 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 양도가격인 103억원은 아파트부지에 설정된 근저당권의 피담보채권인 P의 채권 10억원과 아파트부지 감정가격의 약 80%인 73억원(H의 대여금 3건 합계 79억 3,000만원에서 8억 7,600만원이 변제되고 남은 원금 '70억 5,400만원' 및 Y은행의 채권을 합산한 액수에 근사함)에 20억원을 추가하는 방법으로 정해진 사실이 인정되는데, 경매절차에서 아파트부지가 2차 매각기일에서도 다른 응찰자가 없이 H이 내세운 AB회사에 약 73억원으로 낙찰되었던 사정을 고려하면 위 20억원은 학교부지와 사업권의 가치를 상당히 고려한 것으로 볼 수 있다. 나. 이 사건 양도양수계약이 F에게 손해라고 볼 수 있는지 여부 먼저, '이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지'를 원가(F의 지출비용)의 측면에서 살펴본다. F이 아파트부지의 취득을 위해 지출한 비용은 40억원(전체 50억원 - 피고인 C 차용금 5억원 - P 미지급금 5억원)이고, 학교부지 취득을 위해 지출한 비용은 14억원(전체 31억 6,000만원 - S 회사 매도분 17억 6,000만원)이며, 그밖에 학교부지 계약금에 대한 사채이자 및 어음할인비용 등의 금융비용과 사업권 취득을 위해 지출한 비용을 더해 보더라도, 위 자금 마련 등을 위해 H로부터 차용한 돈의 잔존원금 70억 5,400만원에 현저히 미달하여 F로서는 사업권 취득을 위해 노력한 부분에 대한 대가 외에 자신의 자금이 투자되었다고 보기 어렵다(오히려 H로부터 차용한 돈의 일부를 다른 사업에 사용했다고 볼 여지가 있다). 따라서 F은 적어도 사업권 취득을 위해 노력한 대가로 6억 7,000만원(위 'Ⅱ. 7. 나 '항 참조)을 받는 것으로 볼 수 있다. 한편, 이 사건 증거에 의해 인정되는 2005. 8. 10. 당시 H이 F에 대해 가지고 있는 이자채권 12억원의 면제는 F의 추가적인 이익이라고 볼 수 있다. 제3에게 매각하는 경우 F이 '이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지'를 H이 아닌 제3자에게 매각하는 경우에, 그 매각대금에서 물적 부담에 해당하는 P에 대한 채무와 H에 대한 채무를 공제한 금액(아파트부지와 학교부지에 설정된 근저당권의 채권최고액 합계 약 90억원을 공제하게 됨)만을 실제로 수취할 수 있을 뿐이다. F은 그 수취액을 G 또는 피고인 C과 위 민사조정 또는 그 이전의 투자에 기초하여 분배하여야 한다. 위 , 의 사정에 비추어 보면 이 사건 양도양수계약으로 F에게 손해를 가하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 위 '가. 나'의 사정과 함께, 피고인 A, C, B의 입장에서도 양도대금이 클수록 자신들에게 분배되는 금액이 커지는 사정을 고려하면, 위 피고인들이 H에게 이익을 주고 F에게 손해를 가할 의사로 이 사건 양도양수계약을 체결하였다고 볼 수도 없다. 4. 소결론 그렇다면, '이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지'의 적정한 거래가격이 125억원 이상이라는 점에 대하여 형사재판에서 요구되는 합리적 의심을 넘어설 수 있는 엄격한 증명이 없으므로, 이 사건 배임의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. IV. 배임수증재에 대한 판단 1. 쟁점 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 경우에 성립한다. 따라서 그 임무에 관한 부정한 청탁이 있다는 점과 재물의 수수 등이 그와 관련되어 있다는 점이 인정되어야 하며, 배임증재죄도 이와 마찬가지이다. 2. '부정한 청탁'의 존부에 대한 판단 가. '부정한 청탁'이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말한다. 구체적으로, 부정한 청탁인지 여부를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 청탁을 하는 동기, 청탁을 받는 사람의 지위와 권한, 수수한 재물이나 재산상 이익의 액수와 수수 형식 등을 종합적으로 고려하여, 배임수재죄의 보호법익인 사무처리자의 청렴성을 침해하는 청탁으로 볼 수 있는지 살펴보아야 한다. 나. 공소의 취지는 이 사건 2005. 8. 10.자 양도양수계약을 체결해 준 것이 부정한 청탁이라는 것이다. 따라서 '이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지'의 적정 거래가격이 103억원 이상임에도 헐값에 양도한 점과 F의 주주총회 결의를 거치지 않고 계약한 점이 인정되는지, 그러한 사정이 부정한 청탁에 해당하는지가 쟁점이라고 할 것이다. 다. '이 사건 사업권과 아파트부지, 학교부지'의 적정 거래가격이 125억원 이상이라거나 양도대금을 103억원으로 정한 계약이 F에게 손해를 가하는 것이라는 사실이 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 F의 주주총회 결의(1인 주주인 E의 승낙) 없이 위 계약을 체결한 사실은 인정되므로 이러한 사정은 부정한 청탁으로 볼 여지가 있다. 3. 2억 5,000만원의 성격 가. 피고인들의 주장 피고인들은 위 2억 5,000만원은 양도대금 103억원의 일부로서 P에게 지급된 10억원 중에서 P이 피고인 B, C에게 증여한 것이라고 주장한다. 나. 판단 증인 P은 이 법정에서 "피고인 B가 피고인 C이 빚을 지고 너무 힘들다면서 채권최고액 10억원의 근저당권부채권의 양도대가(변제금)로 받게 되는 10억원 중 2억 5,000만원만 도와달라고 사정하길래 승낙하였다"는 것으로 피고인들의 위 주장에 부합한다. 또한, 앞서 살펴본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, P은 채권최고액 10억원의 근저당권에 의해 담보되는 채권으로 원금 7억 5,000만원과 지연손해금(연 21% 또는 월 10%의 비율, 증인 P의 증언)을 합하여 그 채권이 10억원 이상으로 아파트부지의 매수인으로부터 전액을 받거나 경락대금에서 우선배당받을 수 있는 점, P은 피고인 C과 사이에 원래 친분이 있고 매도대금 50억원과 해제위약금 및 기존 설계용역비의 완불 등 자신의 법적 문제가 깨끗하게 마무리된 상태여서 위 지연손해금에 해당하는 2억 5,000만원을 양보했다고 볼 여지가 있는 점 등에 비추어 보면 P의 위 진술에 신빙성이 있다. 그렇다면, 2억 5,000만원은 P이 이 사건 양도양수계약에 기하여 지급받은 돈을 사용한 것일 뿐이므로, 부정한 청탁과 관련하여 수수된 돈이라고 볼 수 없다{한편, 피고인 C, B가 결국 양도계약상 정해진 금액(위 'Ⅱ. 7. 나 '항의 11억여원)보다 많은 돈을 받은 셈이 되고, E에게 위와 같은 사정을 감추려는 의도에서 P과 따로 협의하여 양도양수계약상 P의 몫을 10억원으로 정하였다고 볼 여지가 있는바, 이러한 측면에서 보더라도 양수인인 H와의 관계에서 부정한 청탁으로 수수한 돈이라고 볼 수 없다}. 달리 실제 양도대금은 98억원이고 부정한 청탁의 대가로 별도로 2억 5,000만원을 지급하기로 양수인인 H과 약정하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 4. 소결론 그렇다면, 피고인 A, C, B의 배임수재 및 피고인 D의 배임증재의 공소사실은 합리적 의심을 넘어서는 범죄의 증명이 없다. V. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 아울러 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.