서울서부지방법원-2014고합280

범죄사실 피고인은 2014. 5. 18. 04:05경 서울 용산구 E 앞 노상에서 술에 취해 귀가하는 피해자 F(여, 20세)을 보고 피해자를 뒤따라가 피해자에게 "만나고 싶다. 한번만 만나자. 정말 예쁘다."고 말하였으나 피해자가 집에 가야한다며 거절하자 피해자에게 "길이 위험하니 집에 데려다 준다."며 피해자의 가방을 빼앗아 들고 피해자의 어깨를 감싸고 피해자와 함께 주변을 거닐다가 피해자가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있음을 확인하자 피해자를 강간할 마음을 먹었다. 피고인은 2014. 5. 18. 04:55경 서울 용산구 G 앞 골목길에 이르러 피해자를 무릎 꿇어 앉게 한 후 피해자의 입 속에 피고인의 성기를 넣고, 계속하여 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 뒤에서 피해자의 질 내로 성기를 삽입하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. 현장검증결과 1. 각 내사보고, 수사보고(감정의뢰 회보), 수사보고(유전자 대조 일치), CD 14장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 양형요소 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제3항 본문 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범이고, 이 사건의 경우 신상정보 등록 및 성폭력치료강의 수강만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 3년 ~ 30년 2. 양형기준상의 적용 [권고형의 범위] 일반적 기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) > 감경영역[3년, 법률상 처단형(3년)의 하한이 양형기준이 권고하는 형량범위의 하한(1년 6월)보다 높고 양형기준이 권고하는 형량범위의 상한(3년)과 같으므로 법률상 처단형의 하한을 기준으로 함] [특별감경인자] 처벌불원 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년, 성폭력 치료강의 수강 40시간, 사회봉사 120시간 이 사건 범행은 피고인이 길에서 술에 만취한 피해자를 발견하고 인적이 드문 골목길로 피해자를 데려가 강간한 사건으로, 이로 인하여 피해자가 정신적으로 큰 충격을 입었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인이 초범인 점, 피고인이 범행을 시인하고 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 모두 종합하여 위 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 준강간치상 부분 가. 공소사실의 요지 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하여, 이로 인하여 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 처녀막 파열상을 입게 하였다. 나. 판단 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행 또는 간음행위 그 자체로부터 발생하거나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우를 의미하고, 여기서의 '상해'란 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로서 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적·일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령·성별·체격 등 신체·정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결 등 참조). 이 사건에 있어서 보건대, 이 사건 기록의 2014. 5. 18.자 산부인과 소견서에 '진단명 : Examination and observation following alleged rape and seduction, 진료내용 : 피해자 처녀막 8시 방향으로 약 2mm정도 찢어져 있고, 출혈은 없음'이라고 기재되어 있고, 2014. 6. 19.자 진단서에 '처녀막 8시 방향에 2mm 가량 손상 있어 산부인과 외래 치료 받으며 경과관찰 중인 분으로 4주간의 치료가 필요하다'고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 이 법원의 서울해바라기센터에 대한 사실조회결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 처녀막에 대한 손상이 언제, 어떤 원인으로 발생한 것인지는 피해자의 진술과 검진 소견으로 추론은 가능하지만 절대적으로 부정확한 판단이 될 가능성이 높은 점, 피해자의 성경험 유무에 대하여는 전적으로 피해자의 진술에 근거하여 기록한 것이고, 피해자가 이전에도 이와 같은 손상 부분이 있었는지에 대하여는 알 수 있는 자료가 없는 점, 'Examination and observation following alleged rape and seduction'이라는 진단명은 처녀막 파열과 관련 없는 진단명인 점, 처녀막이 2mm 가량 찢어진 것은 다른 피부와 마찬가지로 회복기간은 사람에 따라 다르지만 자연적인 치유가 되는 점, 피해자의 경우 위와 같이 처녀막이 2mm 가량 찢어진 것과 관련하여 이 사건 범행 직후 방문한 서울해바라기센터에서 특별한 치료를 받은 적이 없고, 출혈이 없었기 때문에 소독 혹은 기타 약 처방 등의 치료도 필요하지 않았던 점, 2014. 6. 19. 피해자에 대하여 여전히 처녀막이 찢어진 상태로 있는지 등에 대하여 추가적인 검진을 한 사실이 없는 점, 2014. 6. 19. 진단서에 4주간의 치료가 필요하다는 것은 찢어진 처녀막에 대한 치료기간이 아니라 다른 증상 등이 있는지에 대하여 피해자에 대한 경과 관찰 기간을 기재한 것으로 보이고, 실제로 피해자가 위 진단서를 발급한 서울대학교병원에서 4주간 치료받은 사실도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피해자의 위와 같은 처녀막 손상이 피고인의 이 사건 범행에 의한 것이라고 단정하기 어렵고, 설사 그 인과관계가 인정된다고 하더라도 피해자의 위 상처는 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 특별한 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도의 것으로서 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 준 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에 포함된 준강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 준유사강간 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 항거불능 상태에 있는 피해자를 무릎 꿇어 앉게 한 후 피해자의 입 속에 피고인의 성기를 넣어 피해자를 유사강간하였다(이하 '이 사건 준유사강간 행위'라고 한다). 나. 판단 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다. 그리고 이른바 '불가벌적 수반행위'란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결 등 참조). 형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하여, 강제추행 중 강간에 준한다고 평가할 수 있는 행위를 다른 강제추행 행위보다 더 중하게 처벌하고 있다. 그러나 강간죄와 유사강간죄의 보호법익이 개인의 성적 자기결정권으로 동일한 점, 유사강간죄의 구성요건의 불법이나 책임 내용이 강간죄에 비하여는 가벼운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 행위가 일련의 강간 범행의 과정에서 이루어진 것이라면 강간 범행과 분리하여 독립적으로 처벌할 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 강간죄만 성립하고 유사강간죄는 불가벌적 수반행위로써 강간죄에 흡수된다고 보아야 한다. 살피건대, 이 사건의 경우 피고인이 판시 준강간 범행과 동일한 일시·장소에서 이 사건 준유사강간 행위를 한 점, 이 사건 준유사강간 행위는 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하기 직전에 이루어진 점 등을 고려하면, 이 사건 준유사강간 행위는 피고인이 피해자를 강간하겠다는 단일한 범의 하에 피해자를 강간하는 일련의 과정에서 이루어졌다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 준유사강간 행위는 판시 준강간 범행에 흡수되므로, 판시 준강간죄 이외에 별도로 준유사강간죄가 성립하지는 아니한다고 할 것이다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 준강간죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.