인천지방법원-2019고합664

공소사실의 요지 피고인은 2017. 9. 22. 경 피해자 B과 지주공동개발사업계약을 체결한 후 피해자와 함께 서울 송파구 C에 있는 528. 8m² 면적의 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 D오피스텔을 건축하는 개발사업을 영위하는 자로서, 사업자금을 관리하며 시공업무를 담당하여 왔다. 피고인은 2018. 2. 14. 경 서울 송파구 E에 있는 현장에서, 피해자로부터 공사자금 797,352,000원을 피고인이 운영하는 주식회사 F 명의의 은행 계좌(G은행 H)로 송금받는 등 별지 범죄일람표 좌측에 기재된 바와 같이 합계 2,607,352,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 10,000,000원을 현금으로 인출하여 개인적인 용도로 소비하였다. 이를 포함하여 피고인은 2018. 2. 14. 경부터 2018. 9. 20. 경까지 102회에 걸쳐 같은 방법으로 별지 범죄일람표에 기재된 것처럼 피해자를 위하여 업무상 보관 중인 돈 2,607,352,000원 중 합계 1,082,130,431원을 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 피해자와 지주공동개발사업계약서를 작성하였으나 이는 세금을 적게 내기 위하여 형식적으로 작성한 것일 뿐 실제로 피고인과 피해자가 오피스텔 건축사업을 동업하기로 한 것은 아니다. 피고인은 토지주인 피해자와 사이에 이 사건 토지에 오피스텔을 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하고 2018. 2. 14. 부터 2018. 9. 14. 까지 공사대금으로 2,607,352,000원을 지급받은 것이므로, 도급인인 피해자로부터 지급받은 위 공사대금은 수급인인 피고인의 재물에 해당하는바, 피고인은 '피해자의 재물을 보관하는 자'에 해당하지 않는다. 따라서 피고인이 위 공사대금 중 1,082,130,431원을 다른 공사현장에 필요한 비용에 지출하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 주체가 '타인의 재물을 보관하는 자'이어야 하고, 타인의 재물인가 또는 그 재물을 보관하는가의 여부는 민법·상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도15350 판결). 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하나(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결), 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결). 나. 이 사건 공소사실은 피고인과 피해자가 동업관계 즉, 민법상 조합관계에 있음을 전제로 하여 피고인이 조합의 합유재산을 업무상 보관하던 중 임의로 소비하여 횡령하였다는 것이다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인과 피해자가 동업관계에 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 피고인이 피해자를 위하여 공사자금 합계 2,607,352,000원을 업무상 보관하고 있었다는 점을 인정할 증거가 없다. 1) 피고인과 피해자는 2017. 9. 22. 경 '지주공동개발 기본약정서'를 작성하였는데, 그 주된 내용은 피해자와 그 배우자인 I을 '갑', 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 F를 '을'로 하여 '갑' 소유의 이 사건 토지에 '을'이 건물을 신축하는 공동사업을 진행하되, '을'이 공동사업의 모든 업무를 총괄하고 건물 준공 및 분양, 임대에 대한 책임을 부담하며, 건물이 준공되면 '을'이 건물의 분양 완료 여부에 관계없이 공동사업의 대가로 '갑'에게 90억 원을 지급하고 '갑'은 '을'에게 이 사건 토지 및 그 지상 건물의 소유권을 이전한다는 것이다. 한편, 위 약정서에는 공동사업의 세부적인 조건과 내용은 별도의 계약 및 약정으로 정한다고 기재되어 있으나, 이후 공동사업의 내용을 구체화하는 약정이 체결되었음을 인정할 자료는 보이지 않는다. 위 약정서의 기재에 의하면 '지주공동개발 약정'의 당사자는 주식회사 F와 피해자 부부이므로 공소사실 기재와 같이 피고인 개인이 피해자 부부와 지주공동개발 약정을 체결하였다고 할 수 없다. 설령 피고인이 주식회사 F를 운영하는 자로서 횡령죄의 주체가 될 수 있다고 하더라도, 위 약정서의 내용에 의하면 주식회사 F는 건물 신축사업과 관련된 모든 업무를 총괄하고, 피해자는 토지 소유주로서 이 사건 토지를 건물 신축부지로 제공하고 담보대출을 받아 주식회사 F에 공사자금을 대여하는 한편 건물 준공 후에는 이 사건 토지 및 그 지상 건물의 매매대금으로 주식회사 F로부터 90억 원을 확정적으로 지급받기로 한다는 내용이 있을 뿐, 각자의 출자비율과 그에 따른 손익분배비율 및 업무집행의 방법 등이 정해져 있지 않아 피해자와 주식회사 F 사이에 조합계약이 체결되었다고 보기는 어렵다. 2) 피해자는 2018. 2. 7. 경 주식회사 F, 주식회사 J과 사이에 계약금액을 공사대금 53억 4,000만 원으로 하여 이 사건 토지에 건물을 신축하는 내용의 민간건설공사 표준도급계약을 체결하였다[위 계약서에 도급인은 '상호 K, 대표 B 외 1인'으로 기재되어 있는데, 'K'는 피해자와 그 배우자인 I이 공동사업자로 운영하는 업체이므로(수사기록 제194쪽), 도급인 'B 외 1인'이 피해자와 피고인의 동업체를 의미하는 것은 아니다]. 피해자는 별지 범죄일람표 기재와 같이 2018. 2. 14. 주식회사 F 명의의 은행 계좌(G은행 H)로 797,352,000원을, 2018. 4. 16. 부터 2018. 9. 14. 까지는 주식회사 J 명의의 은행 계좌(G은행 L)로 합계 1,810,000,000원을 각 송금하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 위 돈은 공사도급계약에 따라 도급인인 피해자가 수급인인 주식회사 F, 주식회사 J에게 지급한 것이거나, 앞에서 본 지주공동개발 약정서에 기재된 대로 피해자가 토지 소유주로서 주식회사 F에 공사자금을 대여한 것이라고 볼 여지도 있다. 3) 피해자는 이 법정에서 '피고인이 이 사건 토지에 오피스텔을 건축하여 주겠다고 하면서 세금을 절감하기 위해서 지주공동개발을 하자고 제의를 하여, 이에 동의하였다. 동업이라는 말을 듣거나 꺼낸 적이 없고 동업을 할 필요도 없으며, 오피스텔 준공이 되면 90억 원을 받고 토지와 오피스텔을 일괄해서 피고인에게 매각하기로 한 것이다. 분양수익을 나누거나 분양이 잘 안 되어서 손실이 난 부분을 분담한다는 약정을 한 적이 없고, 준공 이후에는 피고인에게 소유권이 넘어가므로 그 이후의 문제를 책임질 필요는 없다'는 취지로 진술하였다. 피해자의 이와 같은 진술은 동업관계가 아니라는 피고인의 주장에 부합한다. 4) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 또는 주식회사 F는 피해자와 건물신축사업을 공동으로 경영하기로 하는 조합계약을 체결한 동업관계에 있다고 보기 어렵고, 피해자가 주식회사 F 및 주식회사 J 명의의 계좌로 지급한 돈 합계 2,607,352,000원 역시 조합의 재산으로서 타인의 재물에 해당한다고 보기 어렵다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.