의정부지방법원-2021고정419

범 죄 사 실 1. 피고인 A 누구든지 안마사의 자격인증을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 안마사 자격이 없는 피고인은 2020. 8. 22.경 의정부시 D, 2층에 있는 ‘E’ 내에서, 위 ‘E’ 운영자인 F으로부터 일당 약 10만 원을 받고, 손이나 팔꿈치 등을 이용하여 그 곳을 방문하여 4만 원 내지 14만 원의 안마 요금을 부담하는 손님들의 어깨, 허리, 등을 주무르고 누르는 방식으로 뭉친 근육을 풀고 신체를 지압하는 등 안마를 하였다. 이로써 피고인은 안마사의 자격이 없이 영리를 목적으로 안마를 하였다. 2. 피고인 B 누구든지 안마사의 자격인증을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 안마사 자격이 없는 피고인은 2020. 8. 22.경 의정부시 D, 2층에 있는 ‘E’ 내에서, 위 ‘E’ 운영자인 F으로부터 월급 약 300만 원을 받고, 손이나 팔꿈치 등을 이용하여 그 곳을 방문하여 4만 원 내지 14만 원의 안마 요금을 부담하는 손님들의 어깨, 허리, 등을 주무르고 누르는 방식으로 뭉친 근육을 풀고 신체를 지압하는 등 안마를 하였다. 이로써 피고인은 안마사의 자격이 없이 영리를 목적으로 안마를 하였다. 3. 피고인 C 누구든지 안마사의 자격인증을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 안마사 자격이 없는 피고인은 2020. 8. 22.경 의정부시 D, 2층에 있는 ‘E’ 내에서, 위 ‘E’ 운영자인 F으로부터 월급 약 300만 원을 받고, 손이나 팔꿈치 등을 이용하여 그 곳을 방문하여 4만 원 내지 14만 원의 안마 요금을 부담하는 손님들의 어깨, 허리, 등을 주무르고 누르는 방식으로 뭉친 근육을 풀고 신체를 지압하는 등 안마를 하였다. 이로써 피고인은 안마사의 자격이 없이 영리를 목적으로 안마를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. F에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. 현장사진 1. 피의자 F의 제출한 자료 1. 수사보고(E 인터넷 후기 첨부), G 블로그 후기 캡쳐물 1. 수사보고(E 홈페이지 확인), E 홈페이지 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 의료법 제88조 제3호, 제82조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 안마사에 관한 규칙 제2조는 포괄위임금지원칙, 법률유보원칙, 죄형법정주의, 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해하는 위헌·위법 규칙이다. 2. 판단 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 이를 심사할 권한을 가진다(대한민국헌법 제107조 제2항 참조). 이 사건 공소사실은 의료법 제88조 제3호에서 정한 구성요건으로서 피고인들이 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 하였다는 것이고, 안마사에 관한 규칙 제2조는 안마사의 업무한계에 관하여 “안마사의 업무는 안마·마사지·지압 등 각종 수기요법이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다”라고 규정하고 있다. 그런데 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 의료법상의 안마행위는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위에 한정된다고 해석할 수 없고(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등도 함께 참조), 안마사에 관한 규칙 제2조가 안마행위의 개념을 의료법상의 개념과 달리 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는 행위로까지 확장하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 안마사에 관한 규칙 제2조가 헌법이나 법률에 위반되어 무효라고 하더라도, 그러한 사정은 피고인들의 행위가 위 구성요건에 해당하는지 여부를 판단하는 데 영향을 미치지 않는다. 결국 안마사에 관한 규칙 제2조가 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 이 사건 재판의 전제가 된 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 의료법상의 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조). 그런데 의료법은 제2조에서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 및 간호사만을 “의료인”으로 한정하고 있는바, 여기에는 안마사가 포함되어 있지 않다. 또한 위 “의료인”들은 보건위생에 관한 사무를 관장하는 보건복지부장관의 면허를 받아야 하는 반면, 안마사는 소정의 교육과정을 마치고 시·도지사로부터 자격인정을 받을 것을 요하고 있을 뿐이다. 한편 의료법은 제81조에서 의료법 시행 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사를 “의료유사업자”로 보면서 의료법상의 의료인과 의료기관에 관한 규정을 준용하고 있으나, 안마사에 대하여는 의료인과 의료기관에 대한 규정 중 일부 규정만을 한정적으로 준용하고 있을 뿐 위 의료유사업자에 대한 것과 같은 일반적인 준용규정을 두고 있지는 않다(의료법 제82조 제3항). 게다가 의료법은 안마사의 자격인정을 받지 아니한 자의 안마행위는 무면허 의료행위와 달리 영리의 목적이 있는 경우에만 처벌하고 있고, 그 법정형도 무면허 의료행위에 대한 것보다 낮게 규정하고 있다. 이처럼 의료법은 ‘안마사 및 안마행위’를 ‘의료인 및 의료행위’와 뚜렷하게 구별하여 규정하고 있다. 한편 안마행위라 함은 사람의 건강증진이나 피로회복을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 이에 부수하여 간단한 전기기구 등을 사용하는 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위이고, 이러한 이해는 안마에 대한 일반인의 상식적 이해와 일치하는 것이다(헌법재판소 2003. 6. 26.자 2002헌가16 결정 참조). 따라서 의료법에서 비록 안마의 개념에 관한 정의를 하지 않고 있다 하여도 그 개념이 모호하거나 불명확다고 볼 수는 없고, 안마사에 관한 규칙 제2조는 안마행위에 대한 위와 같은 일반적인 이해를 그대로 반영·확인한 것에 불과하다. 3. 결론 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인 A, 피고인 B은 대한민국에서 형사처벌 받은 전력이 전혀 없고, 피고인 C은 아무런 전과가 없는 초범이다. 그러나 이 사건 범행은 그로 인해 취득한 경제적 이익의 규모 등에 비추어 죄질이 가볍지 않은 점 등의 불리한 정상과, 동종·유사 사건에서의 일반적인 양형과의 균형을 고려하면, 피고인들에 대한 약식명령의 각 형이 과중하지는 않은 것으로 판단된다. 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 위헌심판제청신청에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 가. 의료법 제82조 제1항 중 ‘장애인복지법에 따른 시각장애인 중’ 부분은 기본권 제한의 목적상 한계를 일탈하는 것이고, 죄형법정주의 내지 명확성 원칙에 반하는 것이며, 과잉금지원칙에 위반되는 것이다. 나. 안마사에 관한 규칙 제2조는 포괄위임금지원칙, 법률유보원칙, 죄형법정주의, 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해하는 위헌·위법 규칙이다. 2. 안마사에 관한 규칙 제2조에 대한 부분에 관한 판단 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면, 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에만 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청할 수 있도록 규정하고 있으므로, 명령이나 규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 위헌심판제청신청이 허용되지 아니한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92부14 판결, 대법원 1996. 5. 10.자 96부10 결정 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 보건복지부령인 안마사에 관한 규칙 제2조의 위헌 여부는 위헌심판제청신청의 대상이 될 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 위헌심판제청신청 중 안마사에 관한 규칙 제2조에 대한 부분은 부적법하여 각하되어야 한다. 3. 의료법 제82조 제1항에 대한 부분에 관한 판단 가. 관련 법률조항 나. 재판의 전제성 의료법 제82조 제1항 중 ‘장애인복지법에 따른 시각장애인 중’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 이 사건의 유·무죄 결론이 달라지므로, 재판의 전제성은 일응 인정된다. 다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하는 것으로 판단된다(헌법재판소 2017. 12. 28.자 2017헌가15 결정, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018도6275 판결 등도 함께 참조). 안마행위라 함은 사람의 건강증진이나 피로회복을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 이에 부수하여 간단한 전기기구 등을 사용하는 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위이고, 이러한 이해는 안마에 대한 일반인의 상식적 이해와 일치하는 것이다(헌법재판소 2003. 6. 26.자 2002헌가16 결정 참조). 따라서 의료법에서 비록 안마의 개념에 관한 정의를 하지 않고 있다 하여도 그 개념이 모호하거나 불명확다고 볼 수는 없다. 이 사건 법률조항은 신체장애인 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고서 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서, 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 위 법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업 활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하여 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이 된다. 안마업을 시각장애인에게 독점시키는 이 사건 법률조항으로 말미암아 일반국민의 직업 선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없는 점, 이에 반하여 일반국민이 선택할 수 있는 직업은 상대적으로 넓고 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등을 고려하면 이 사건 법률조항이 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없다. 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유·무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, 이 사건 법률조항은 시각장애인의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서, 위 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다. 이 사건 법률조항은 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않고 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성을 감안하여 시각장애인에게 안마업을 독점시킨 것인 점, 시각장애는 앞을 볼 수 없다는 점에서 여타 장애와 구별되는 본질적인 차이가 있는 점 등을 고려하면, 시각장애인과의 사이에서 비시각장애인의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다. 이 사건 법률조항에 의하여 일반 소비자가 비시각장애인이 제공하는 안마서비스를 받을 수 없다거나, 비시각장애인이 제공하는 안마서비스를 이용함으로써 자신도 인식하지 못한 사이에 불법에 동참하게 되는 결과가 초래된다고 할지라도, 이는 일정한 자격제도에 부수하는 단순한 사실적이고 간접적인 불이익에 불과하므로, 이 사건 법률조항이 소비자의 행복추구권을 제한한다고 볼 수도 없다(헌법재판소 2013. 6. 27.자 2011헌가39 결정 등 참조). 4. 결론 그렇다면 이 사건 위헌심판제청신청 중 안마사에 관한 규칙 제2조에 대한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 의료법 제82조 제1항에 대한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.