인천지방법원-2020고정1357

범 죄 사 실 피고인은 인천 미추홀구 B에 있는 ‘C’의 대표자이다. 피고인은 2016. 11. 30.경 위 ‘C’ 사무실에서 인터넷 사이트에 “C의 유료회원에 가입하면 D 복권 당첨 예상 번호를 문자메시지 등으로 제공하고, ‘플래티늄 로얄’ 등급은 1 등 당첨을 위한 최적의 분석 시스템이고, ‘플래티늄 플러스’ 등급은 D 2등 당첨을 위한 최적의 분석 시스템이다.”라는 취지의 광고 글을 게시하였다. 그러나 사실 D 복권 당첨번호는 매주 무작위로 조합되기 때문에 피고인이 프로그램 필터링 등을 이용하여 번호를 생성하더라도 당첨 확률이 높은 번호를 알아내 가입자들에게 제공할 수 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 광고 글 게시를 통해 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자 E로 하여금 회원가입비 명목으로 2016. 11. 30.경 피해자 명의의 국민카드로 220만 원, 2016. 12. 20.경 피해자 명의의 삼성카드로 288만 원, 합계 508만 원을 결제하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 F 전화통화), 수사보고(D프로그램 제작업체 G 진술) 1. 고소장 등 1. C 사이트 메인 화면 등, C 회원등급별 홍보 캡처(플래티튬 로얄, 플래티늄 골드 플러스, 플래티늄 실버 플러스, 다이아 플러스, 에메랄드, 토파즈, 월회원) [피고인 및 변호인은, 피고인이 기존의 D 당첨 번호 누적 데이터를 통계학적으로 분석해 그 결과에 따른 독자적인 분석 프로그램을 제작하여 실제로 기본 당첨 확률에 비해 상당히 높은 당첨 확률의 번호조합을 피해자에게 제공하였는바, 피고인의 광고 글 게시를 기망행위라고 단정할 수 없고, 피고인에게 피해자를 기망하여 금원을 편취하려는 인식이나 의도가 없었으며, 유사한 사안에 대해 불기소처분이 내려지기도 하여 위법성의 인식도 없었다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고인은 C 사업장(인천 미추홀구 B, 4층)에 D 당첨번호 예측 장비 등을 직접 설치 및 운용하지는 않았는바, 위 사업장과 같은 건물 5층에 소재한 업체 ‘H’의 관계자 I 등은 H가 C를 포함한 총 5개의 D 사이트를 2016년경부터 5년 정도 통합 관리, 운영하고 있고, 4층과 5층을 사무실로 사용하다가 5층만 사용하고 있으며, 서울 소재 J 업체의 서버 기계, 하드를 임대하여 엔지니어를 통해 예측 프로그램을 가동시킨다고 진술한 점(증거기록 1권 130, 131쪽), 당첨번호 추출에 사용했다는 프로그램과 관련하여, 피고인은 수사 과정에서 최초 프로그램을 개발이 아니라 구매하였고 담당자를 고용해 이를 보수, 유지, 관리하고 있다고 진술하였다가(증거기록 1권 75쪽), 이 법정에서는 프로그래머 K을 스카웃하여 독자적인 프로그램을 개발했다고 주장하는 등 변소에 일관성이 없는 점, C의 프로그램 엔지니어인 F은 예측 프로그램의 번호 생성, 회원 제공 등 전 과정이 자동화되어 있어 자신은 단지 프로그램 가동 중에 문제가 생기면 관리자 요청에 의해 서버 업체에 재부팅을 의뢰하는 역할만 하였다고 진술한 점(증거기록 1권 174 내지 178쪽), 피해자는 처음에 플래티늄 실버 등급에 가입하였다가 추가로 288만 원을 결제하여 플래티늄 로얄 등급으로 상향되었는데, 피고인의 진술에 의하더라도 당시 위 플래티늄 로얄 등급은 만들어지기 전이었고, 위 등급에 따른 특별관리는 번호를 뽑는 필터링 개수를 더하거나 빼는 등 분석 형태를 바꾸는 정도로 신경 써준다는 것에 불과하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 광고 글 내용과 같이 회원등급에 따라 차별화된 분석 시스템을 제대로 갖추고 이를 이용하여 D 당첨 예상 번호를 피해자 등에게 제공한 것인지 의문이 든다. 나아가 설령 피고인이 독자적인 분석 프로그램을 통해 피해자에게 당첨 예상 번호를 제공하였다고 하더라도, 피고인의 주장 및 제출자료만으로는 그러한 번호가 실제 당첨 확률이 높은 것이었다고 쉽게 수긍하기 어렵다. 따라서 피고인이 판시와 같이 광고 글을 게시한 것은 기망행위에 해당하고, 피고인의 편취 범의 또한 충분히 인정할 수 있다. 또한 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이며, 이러한 정당한 이유가 있는지의 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 하는바(대법원 2017. 11. 29. 선고 2015도18253 판결), 피고인이 다른 고소사건에서 3 등 당첨을 보장하겠다는 취지로 고소인을 기망하여 255만 원을 편취하였다는 사기 혐의에 대하여 불기소 처분을 받은 사실은 있으나, 위 고소인은 플래티늄 에이스 등급에 가입하여 1등에 1회 당첨되거나 2등에 2회 당첨될 때까지 번호를 제공받되 최장 9년간 당첨 이력이 없을 시 가입비를 전액 환불받을 수 있었던 것이고 그와 같은 점이 고려되어 불기소 처분이 이루어진 것으로, 이 사건과는 사안을 달리하는 점 및 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 설령 피고인이 자신의 행위가 적법하다고 그릇 인식하였다고 하더라도 이에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 불리한 정상: 범행의 경위, 기망행위의 내용, 범행 후의 정황 등에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 유리한 정상: 초범이다. 위와 같은 사정들을 비롯해 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.