대구지방법원경주지원-2017고단308

범죄사실 피고인은 1998. 3. 10.부터 2016. 3. 6.까지 B종중(이하 '이 사건 종중'이라 한다)의 회장으로 재임하였다. 가. 피고인은 2015. 1. 12. 경주시청으로부터 피해자인 이 사건 종중 소유인 경주시 F 대지 522m²(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 중 일부인 340m²가 도로로 편입되어 그 보상금으로 128,180,000원을 송금 받아 이를 종중에 반환하지 않고 2016. 2.경부터 종중의 거듭된 반환요구를 거부하여 이를 횡령하고, 나. 피고인은 2015. 2. 23. 이 사건 부동산 중 위 도로부지에 편입되고 남은 182m²를 G에게 40,000,000원에 매도하여 이를 횡령하고, 다. 피고인은 2010.경부터 2014.경까지 이 사건 부동산에 안테나를 설치한 H 회사로부터 매년 설치 임대료 300,000원씩을 송금 받아 이를 종중 경비로 사용하지 않고 그 무렵 개인용도로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, J, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 I, K 진술 부분 1. 수사보고(참고인 J 제출 인낙조서 첨부), 인낙조서, 수사보고(피의자 통장 거래내역서 첨부: 통신사 안테나 임대로 관련), 예금거래내역서 1. 수사보고(별건 횡령사건 고소장 사본 등 편철), 고소장, 인감증명서, 종중단체등록번호부여통보공문, 등록번호등록증명서, 진술조서(고소대리인 J), 부동산매매계약서, 공소장 1. 수사보고(항고인 I 사실확인서 제출), 사실확인서 18부, 사실확인서 2부 1. 고소장에 첨부된 통장사본, 지적도등본, 토지대장, 등기사항전부증명서, 부동산매매계약서, 토지보상금산정조서, 문중재산 사실확인서, 인감증명서, 호적등본, 변호인 의견서에 첨부된 폐쇄등기부등본, 등기사항전부증명서, 시설물 설치계약서, 부동산 임대차계약서, 임대차계약서, 농협통장사본, 수협통장사본 1. 공소장사본, 구속영장사본, 묘제 및 벌초 수입지출장부, L족보, B종중 수입지출장부, M 종친회 회칙, 정기총회회의록(1998. 3. 10.), N회칙, 등록번호부여신청서 1. B종중족보도, L족보(69대 O이하) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 배상신청의 각하 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명확하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 이 사건 종중은 종중원의 입향조가 특정되지 아니하고, 종중원의 구성원도 불분명하고, 이 사건 부동산은 이 사건 종중의 소유가 아닌 피고인의 부친인 P의 다섯 형제가 돈을 모아서 구입한 후 P의 명의로 소유권이전을 마친 토지이므로 이 사건 부동산이 종중의 소유임을 전제로 한 횡령죄는 성립되지 아니한다. 또한 피고인은 보상금 및 토지의 매매대금을 언제든지 돌려줄 의사가 있으므로 반환거부한 것이 아니고, 불법영득의 의사도 없었다. 2. 판단 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로 피고인이 임야를 횡령하였다고 인정하려면 피고인과 위탁관계가 있는 종중이 실재하여야 하고, 그 종중과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 한다(대법원 1994. 9. 23. 선고 93도919 판결 참조). 가. 피해자인 이 사건 종중의 실재성에 대한 판단 1) 관련 법리 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손을 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 선조의 사망과 동시에 자손에 의하여 성립하는 것이고 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니고, 계쟁 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동선조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다488 판결). 한편, 피해자인 종중의 실체가 확인될 수 있는 이상, 피고인이 종중으로부터 임야를 명의신탁 받았다는 사실 자체를 부인하고 있다면 피해자는 그 종중으로 특정될 수 있다고 보아야 하고 그 종중의 공동선조를 반드시 확정하여야만 횡령죄의 피해자가 특정된다고 할 수 없으며, 검사가 석명한 종중의 공동선조가 사실과 다르다면 법원으로서는 심리한 결과 공동선조를 바로잡을 수도 있다(대법원 1994. 9. 23. 선고 93도919 판결 참조). 2) 판단 위 법리 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 종중은 Q을 공동선조로 하는 종중으로서 이 사건 부동산에 관한 P 명의의 등기가 이루어지기 이전부터 이미 고유의 의미의 종중으로 성립하여 현재까지 실재해 왔다고 봄이 상당하다. 경주시 R에는 B의 17세 Q의 묘가, S에는 Q의 배우자의 묘가, T에는 Q의 유일한 아들인 18세 U과 그 배우자의 묘가 있는데, V를 지낸 Q의 묘에는 1786년경 비석이 세워지는 등 위 각 묘들은 후손들에 의하여 관리되고 있었다. 이처럼 일제 강점기 이전부터 경주 W 일대에 연고를 둔 B종중 일족들이 경주시 R, T, S에 있는 선조들의 묘를 수호하고 매년 시제를 지내면서 종중재산의 관리 등 대소사를 논의해 왔던 것으로 보인다. 그러던 중 B종중 일족들은 위와 같이 후손들이 지속적으로 관리하여왔던 위 선조들의 분묘가 설치되어 있는 토지 등을 종중 명의로 관리하기 위하여 1998. 3.경 B종중이라는 이름으로 회의를 개최하고 피고인을 대표자로 선출하기도 하였는바, 이는 위와 같은 회의를 개최하기 이전부터 종중원들에게 종중 소유의 토지에 대한 인식이 있었고, 종중으로서의 활동이 계속적으로 유지되어 왔기 때문에 가능하였던 것이라고 판단된다. 이 사건 종중은 위 항과 같이 피고인을 대표자로 선출한 후 1998. 5.경 경주시장으로부터 부동산 등기를 위한 종중의 등록번호를 부여받고, 그 무렵 종중원인 AH로부터 경주시 S 토지에 관한 소유권을 이전받아 종중 명의로 등기를 마치기도 하였다. 다만, 종중회의를 개최하고 대표자를 선임할 당시 경주시 W에 남아있던 후손들을 주축으로 종중활동이 활발하게 이루어지기는 하였으나, 이는 18세 U의 아들들인 AI, O, AJ 중 AI(그의 묘는 경주시 AK에 있는 AL에 있다)과 AJ(그의 묘는 AM 기슭에 있다)의 후손들이 W 일대를 떠나 타지에서 생활을 하게 됨으로써 통신이 발달되지 아니한 예전에는 연락이 원활하게 이루어질 수 없었기 때문인 것으로 보인다. U과 그 배우자의 묘가 있는 경주시 T에 관하여 1981. 8. 2. 종중원인 AN, AO 명의로 각 1/2 지분씩 소유권보존등기가 되어 있었는데 AN이 사망함에 따라 그의 아들인 종중원 J이 1997. 1. 30. 상속등기를 마쳤고, 피고인은 이 사건 종중의 대표자로서 2002. 12. 5. J으로부터 종중 명의로 위 J 지분에 관한 지분이전등기를 경료하였다. 뿐만 아니라 AO의 아들인 AP이 위 T에 관한 1/2 지분을 타인에게 처분하자 피고인은 이 사건 종중의 대표자로서 2006. 5.경 AP을 종중토지 횡령을 이유로 고소하여 AP이 구속되어 유죄판결을 받도록 하였고, 2006. 5.경 AP을 상대로 위 토지에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 소송을 제기하여(대구지방법원 경주지원 2006가단6907호), AP이 위 청구를 인낙함으로써 2007. 6. 1. 이 사건 종중 명의로 지분이전등기를 경료하기도 하는 등 종중으로서의 활동을 이어갔다. 특히나 이 사건 종중이 위 항과 같이 AP을 상대로 소유권이전등기 청구소송을 할 당시 소장에 공동선조를 18세 AQ으로 기재하였는바, 당시 이 사건 종중의 대표자였던 피고인은 이 사건 종중이 U의 후손들을 구성원으로 하는 종중임을 인식하고 있었던 것으로 보인다(17세 Q의 아들로 18세 AQ만 있으므로, 두 선조 중 누구를 공동선조로 하든 그 종중원의 구성은 동일하다). 1998년경부터는 벌초 및 묘제비등의 사용내역을 기재한 장부를 마련하여 그 금원을 관리하고, 이 사건 부동산에서 발생하는 밭세와 안테나 임대료 등을 종중의 활동을 위하여 사용해 오는 등 이 사건 종중은 위 선조들의 분묘수호, 종중재산관리를 위하여 현재까지도 그 활동을 지속적으로 하고 있다. 나. 이 사건 부동산의 소유권 및 명의신탁 존부에 대한 판단 1) 관련법리 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어지는 사건에 있어서, 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되고, 그 다음 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 직접 증명된 경우는 물론, 등기명의인과 종중과의 관계, 등기명의인이 여럿이라면 그들 상호간의 관계, 등기명의인 앞으로 등기가 경료된 경위, 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 그 토지의 규모와 관리상태, 그 토지에 대한 수익의 수령·지출관계, 제세공과금의 납부관계, 등기필증의 소지관계 등 여러 정황에 미루어 그 토지가 종중 소유라고 볼 수밖에 없는 상당한 자료가 있는 경우라면, 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁한 것이라고 인정할 수 있으며(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도7218 판결 참조), 부동산의 명의수탁자인 선대가 사망함에 따라 그 후손이 상속인이 된 경우에 최종 상속인은 임야의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이어서 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 있다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도4985 판결 참조). 2) 판단 위 법리 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 부동산은 이 사건 종중 소유의 토지로서 피고인에게 명의신탁한 것으로 봄이 타당하다. 이 사건 부동산은 O과 그 배우자의 묘가 있는 T에 연결되어 있고, 위 토지에서 발생한 밭세 등을 이용하여 벌초 및 묘제 등을 지내왔는바, 이 사건 부동산은 위토로서 마련된 것으로 판단된다. 이 사건 부동산은 피고인의 부친인 P 명의로 등기되어 있었는데, P가 1971. 12. 10.경 사망하였음에도 P의 상속인들 명의로 상속등기가 이루어지지 아니한 상태에서 종중에 의해서 관리되어져 왔고(피고인 명의로 등기되기 이전까지 P의 자손들이 이 사건 부동산의 소유권을 주장하거나 P의 형제 혹은 그 자손들이 소유권을 주장한 적은 없는 것으로 보인다), 이 사건 부동산에서 발생하는 수익도 계속해서 이 사건 종중을 위하여 사용되어졌다. 이 사건 종중은 1998. 5.경 종중 소유의 부동산 등을 효율적으로 관리하기 위하여 등록번호를 부여받았는데, 그 당시 종중원들은 이 사건 부동산도 종중의 소유라고 인식하고 있었다(J은 당시 이 사건 부동산의 지목이 '전'이어서 종중 명의의 등기를 할 수 없었던 것으로 알고 있다고 진술하고 있다). 피고인이 주도적으로 작성한 종중 회칙에도 이 사건 부동산이 종중 소유라고 기재되어 있고, 피고인 스스로도 2006. 7. 31.경 이 사건 부동산이 이 사건 종중의 소유임을 인정하는 확인서를 작성하고 자신의 인감증명서와 P와의 부자관계를 확인할 수 있는 호적등본을 발급받아 종중에 제출하기도 하였다. U의 둘째 아들인 O의 아들로 AR, AS이 있고, Q의 묘가 있는 경주시 R은 AS의 차남(AT)의 장손 명의로 등기가 이루어진 것으로 보이고, Q의 배우자의 묘가 있는 경주시 S는 AS의 장남(AU)의 손자인 AH 명의로 등기가 이루어져 있었으며, O의 묘가 있는 경주시 T는 AS의 아들(AV)의 종손인 AO과 AS의 삼남(AW)의 손자인 AN 명의로 등기되어 있었는바, 이 사건 부동산을 제외한 나머지 분묘와 관련된 토지들도 종중원들의 개인 명의로 각 등기되어 있었고, 위 각 토지들에 관한 관련 세금들도 명의자가 각자 지출하고 있었던 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 종중의 대표자로서 위 항의 토지 중 S 및 T에 관하여는 종중원들로부터 종중 명의로 소유권이전등기를 마쳤음은 앞서 가.항에서 본 바와 같고, 종중원인 AX 명의로 등기되어 있던 경주시 AD 토지는 2006. 6.경 이를 매도하여 그 대금을 이용하여 이 사건 종중이 AP에 대하여 진행한 민·형사사건의 소송비용으로 사용하였는바, 위와 같이 피고인은 종중 대표자로 활동하면서 종중의 재산을 종중 명의로 되찾아 오는 것을 그 주된 업무로 하였는바, 그 과정에서 피고인은 이 사건 부동산이 종중의 소유라고 지속적으로 인정해왔고, 위 토지에서 발생하는 수익도 종중의 활동을 위하여 사용하기도 하였다. 피고인은 이 사건 부동산에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기가 경료되자(피고인은 2013. 10. 7.경 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다) 그 때부터 이 사건 부동산이 P의 다섯형제들 소유의 토지라고 주장하고 있으나, J(P의 형제인 AY의 자)은 이 법정에서 아버지로부터 이 사건 부동산이 형제들의 소유라고 들은 적 없고 종중의 소유라고 진술하고 있고, P의 형제들 자녀들로서 피고인과 사촌관계인 AZ, BA, BB, BC, BD 등도 이 사건 부동산이 종중의 소유라는 사실확인서를 제출하였다. 다. 횡령죄의 성부에 대한 판단 1) 형법 제355조 제1항에서 정하는 반환의 거부라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 반환의 거부가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도여야 한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결 등 참조). 또한 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 참조). 2) 위 법리 및 이 사건 기록을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2013. 10. 7. 이 사건 부동산에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 할 때 종중원들에게 이를 알리지 않았던 점, 피고인은 이 사건 부동산의 보상금을 수령하고 이 사건 부동산을 처분할 무렵 이 사건 부동산은 종중의 소유가 아니라 P의 형제들이 구입한 재산이라고 주장하면서 종중에 의한 명의신탁 사실 자체를 부인하였던 점, 피고인은 2015. 3.경 이 사건 부동산의 보상금과 이 사건 부동산 중 일부를 처분한 대금을 합하여 이를 자신의 사촌들에게만 분배하였던 점(피고인이 위 금원을 배분한 후 며칠 지나지 않아 다시 이를 반환받았다고 하더라도 이 사건 종중 소유인 위 보상금을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하였다고 봄이 상당하다), 피고인은 이 사건 종중의 종중원들이 토지보상금의 반환을 요구하자 이 사건 부동산의 소유권 및 명의신탁관계를 다투며 이를 거부하였던 것이지, 종중원의 구성원이 특정되면 언제든지 돌려주겠다는 의사를 표시한 적이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 종중 소유인 이 사건 부동산의 보상금을 보관하던 중 반환을 거부하여 이를 횡령하고, 이 사건 부동산 중 일부를 처분하여 이를 횡령하였음을 인정하기에 충분하다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [선고형의 결정] 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인이 반성하고 있지 아니하다. 피고인은 이 사건 종중의 대표자로 활동하면서 누구보다도 이 사건 부동산의 소유관계 등을 명확하게 알고 있음에도 불구하고 이 사건 부동산을 임의로 처분하고, 수령한 보상금을 반환하지 아니하는 등 죄질이 좋지 아니하다. 유리한 정상: 피고인이 고령이고, 이종의 벌금형 범죄 전력만 있다. 이 사건 부동산의 보상금 및 매매대금 중 일부를 사용하지는 아니하고 아들 명의의 통장에 보관하고 있어 이 사건 종중에게 반환될 여지가 크다.