서울중앙지방법원-2008고합366

[유 죄 부 분] Ⅰ. 범 죄 사 실 1. 피고인 A, C, E, H의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 피고인 A는 K주식회사, L주식회사, M주식회사, N주식회사, O주식회사, P주식회사, Q주식회사(이하 ‘주식회사’ 생략)의 주식을 친족 기타 특수관계인과 함께 3% 이상 소유하거나 회사별 소유 주식의 시가총액이 각 100억 원 이상인 대주주로서 피고인 C, E 등에 대한 지휘․감독자이고, 피고인 C는 A의 개인재산 관리업무에 대한 지휘․감독자로서 2004. 9. 17. 서울중앙지방법원에서 정치자금에관한법률위반죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 그 무렵 판결이 확정된 자이고, 피고인 E는 위 업무를 전담하는 망 R, S에 대한 직접 또는 상위의 지휘․감독자, 피고인 H는 2004. 1. 13.부터 T본부 재무팀장으로서 망 R, S의 위 업무에 대한 직접적인 지휘․감독자이다. 망 R이 피고인 A 본인이 아닌 U그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 A 소유의 주식을 관리하면서 2002. 1. 1.부터 2002. 12. 31.까지 사이에 K 등 주권상장법인의 주식 합계 77,199주를 매도하여 18,185,937,441원의 양도차익이 발생하였으므로, 주식 양도소득세의 납세의무자인 피고인 A는 2003. 5. 31.까지 관할 용산세무서에 위 소득에 대한 양도소득과세표준 확정신고를 하도록 하여야 함에도 불구하고, 피고인 A, C, E는 순차 공모하여 다수의 차명계좌 사용, 자금추적을 피할 수 있는 현금 입출금 등의 방법으로써 위 차명계좌의 재산이 모두 A의 소유인 사실을 세무공무원이 발견하기 어렵게 하고 주식거래로 인한 양도소득을 신고하지 아니함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 위 양도차익에 대한 2002년분 양도소득세 3,634,357,898원을 포탈하였다. 이를 비롯하여 피고인 A, C, E, H는 2002년부터 2006년까지 순차 공모하여(다만, 피고인 H는 ‘2004년부터’) 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 기재와 같이 U그룹 전․현직 임원들 명의의 차명 증권위탁계좌를 통해 A 소유의 K 등 위 7개 주권상장법인의 주식을 합계 1,074,854주 매도하여 위 별지의 연도별 기재와 같이 5년간에 걸쳐 합계 232,837,803,108원의 양도차익이 발생하였음에도 불구하고 각 다음 해 5. 31.까지 이에 대한 과세표준신고를 하지 아니하여 사기 기타 부정한 행위로써 각 과세연도별 양도소득세를 2002년 3,634,357,898원, 2003년 5,277,770,544원, 2004년 7,136,069,699원, 2005년 11,448,607,776원, 2006년 19,064,983,391원 등 합계 46,561,789,308원을 포탈하였다. 2. 피고인 A의 증권거래법위반죄 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인 A는 주권상장법인인 K의 임원이고, M, L, N, P, Q, O에 대하여 임원의 임면 등 당해 법인의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 주주인데, 2005. 4. 서울 이하 불상지에서 U그룹 전․현직 임원들 명의의 차명계좌들을 통해 K 주식 8,250주를 매도하였으면서도 같은 해 5. 10.까지 그 소유주식의 변동상황을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 아니한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2007. 11. 10.까지 별지 ‘보고의무위반 일람표’ 기재와 같이 51회에 걸쳐 소유주식의 변동내용을 보고하지 아니하였다. Ⅱ. 증거의 요지 1. 피고인 A, C, E, H의 각 법정진술 1. 증인 S의 법정진술 1. 검사 작성의 피고인 A에 대한 2008. 4. 4.자 및 2008. 4. 11.자 피의자신문조서의 진술기재 1. 검사 작성의 V, W에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재 1. 특별검사보 작성의 피고인 H에 대한 진술조서의 진술기재 1. 검사 작성의 S, X, Y, Z, AA, AB에 대한 각 진술조서의 진술기재 1. 검사 작성의 AC(제2회), AD, AE(제2회)에 대한 각 진술조서(차명계좌 명의자)의 진술기재 1. S 작성의 2008. 4. 10.자, 2008. 4. 16.자 각 자료제출 경위서의 기재 1. C에 대한 범죄경력조회의 기재 Ⅲ. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, C, E, H에 대한 판시 제1의 양도소득세포탈 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조 (C, E, H는 형법 제33조 본문) 나. 피고인 A에 대한 판시 제2의 보고의무 위반 각 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항 1. 형의 선택 및 벌금형의 병과 가. 피고인 A, C, E, H의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 : 유기징역형 선택, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제2항에 의하여 벌금형이 병과됨 나. 피고인 A에 대한 증권거래법위반죄 : 징역형 선택 1. 경합범의 처리 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 [판시 제1의 죄 중 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄와 판결이 확정된 정치자금에관한법률위반죄 상호간 (정치자금에관한법률위반죄에 관하여 사면복권이 있었으나 형법 제37조 후단 경합범의 인정에 영향을 미치지 아니함 - 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2114 판결 참조)] 1. 경합범 가중 가. 피고인 A, E, H : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 형이 가장 무거운 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정해진 징역형에 경합범가중을 하고, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 필수적으로 병과되는 벌금형은 조세범처벌법 제4조 제1항 본문에 의하여 경합범가중에 관한 형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로 각 연도별 죄에 대하여 벌금형을 따로 정하여 합산(대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결 참조) 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 상호간 - 형이 더 무거운 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정해진 징역형에 경합범가중을 하고, 벌금형에 대하여는 ‘가.’항과 동일 2005. 5. 31.자, 2006. 5. 31.자, 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 상호간 - 형이 가장 무거운 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정해진 징역형에 경합범가중을 하고, 벌금형에 대하여는 ‘가.’항과 동일 1. 작량감경 피고인 A, C, E, H : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(후기하는 ‘양형의 이유’에 의함. 징역형과 벌금형 모두에 대하여 - 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2012 판결, 1997. 8. 26. 선고 96도3466 판결 등 참조) 1. 벌금형의 양정 피고인 A, C, E, H의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대한 벌금형의 양정 내역은 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 해당란 기재와 같다 1. 노역장유치 피고인 A, C, E, H : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, C, E, H : 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 피고인 A, C, E, H : 형사소송법 제334조 제1항 Ⅳ. 조세포탈에 대한 판단 1. 관련 법령과 법리 가. 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호는, 소득세의 경우 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급․공제를 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다고 규정한다. 그리고 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호는, 그 중에서도 포탈세액 등이 연간 10억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 이 경우 그 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하도록 되어 있다. 조세의 탈루가 고의로 부정한 행위에 의하여 이루어진 경우에는 국가의 과세권을 침해하고 국민의 조세평등을 해치는 반사회적인 범죄행위이므로, 그러한 요건에 해당하지 않는 조세회피행위와 구별하여 형사처벌까지 가하는 것이다. 따라서 조세포탈죄를 유죄로 인정하기 위해서는, 납세의무자가 사기 기타 부정한 행위에 의하여 조세채권에 대한 포탈의 결과를 발생하게 하여야 하며, 그에 대한 고의가 있었다는 점도 증명되어야 한다. 나. 그런데 원래 소득세법상 상장주식의 양도로 인한 소득에 대하여는 양도소득세 납세의무가 없는 것이지만, 일정한 범위의 대주주에 대해서는 주식의 양도소득에 대하여 납세의무가 있다. 즉, 소득세법이 1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되면서 증권거래소에 상장된 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득세 과세대상에 포함하도록 하는 제94조 제3호(이하 ‘이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정’이라 한다)가 신설되고, 이에 따라 소득세법시행령 제157조가 1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정됨으로써 ‘주권상장법인의 주식 등의 합계액 중 5% 이상에 해당하는 주식 등을 소유하고 있는 주주 또는 출자자 1인 및 그와 국세기본법시행령 제20조의 규정에 의한 친족 기타 특수관계에 있는 자가 당해법인의 주식 등의 합계액의 1% 이상(3년간 합산하여)을 양도하는 경우’ 양도소득세 납세의무가 발생하게 되었다(1999. 1. 1.부터 각 시행). 한편, 위 소득세법시행령 제157조가 1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정됨으로써 대주주의 범위에 대한 요건이 달라졌는데, ‘ 주권상장법인의 주주 또는 출자자 1인 및 그 친족 기타 특수관계에 있는 자가 양도일 직전사업연도 종료일 현재 당해법인의 주식등의 합계액의 3% 이상을 소유한 경우 또는 양도일 직전사업연도 종료일 현재 소유하는 당해법인 주식등의 시가총액이 100억 원 이상인 경우’이다(2000. 1. 1.부터 시행). 다. 조세범처벌법 제9조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 조세포탈죄의 '사기 기타 부정한 행위'는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위를 하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조). 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려서 사용하였다 하여 그 차명계좌 이용행위 한 가지만으로 구체적 행위의 동기와 경위 등의 사정을 떠나서 어느 경우에나 관련 소득의 은닉행위가 된다고 단정할 것은 아니지만, 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정상 차명계좌의 주식이 모두 피고인 A의 소유라는 사실이 드러나는지 여부가 피고인 A의 양도소득세 납세의무의 존부를 결정짓는 요소인 것이므로, 과세대상의 무신고와 아울러 여러 개의 차명계좌에 분산 입금(입고)하거나 순차 다른 차명계좌에 입금(입고)을 반복하는 행위, 현금 등 지급수단의 교환반복행위 등과 같이 차명계좌의 재산이 피고인 A의 소유인 사실을 감추려는 적극적 의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 양도소득세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 할 정도의 부정한 행위가 있는 것으로 보아야 한다. 2. 판단의 전제사실 앞서 거시한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정되며, 달리 반증이 없다. 가. 차명으로 주식을 취득하게 된 경위 이 사건 공소제기된 피고인 A의 차명 증권위탁계좌의 주식은, 위 피고인이 1987년 선대회장 망 AF로부터 차명계좌 상태로 상속받은 주식과 그밖에 주주배당금 등 위 피고인 소유의 자금으로 주식을 매입한 것, 망 AF로부터 가․차명예금 등의 형태로 상속받은 금원으로써 매입한 주식이 있다(피고인들의 진술에 의함. 이에 대하여 특별검사의 탄핵이 없으므로 그대로 판단의 전제사실로 삼는다). 나. 차명계좌 관리 상황 피고인 A의 개인재산을 관리하는 S가 특별검사에게 제출한 차명계좌는 404명 명의의 활동성계좌 1,042개(약 4조 5,370억 원 상당)와 폐쇄계좌 152개이고, 이를 포함하여 확인된 차명계좌가 대략 486명 명의의 1,199개에 이른다. 이 중 증권위탁계좌는 활동계좌 595개와 폐쇄계좌 119개의 합계 714개이며, 위 714개의 증권계좌 중 2000년부터 2006년까지 사이에 주식을 매도한 거래가 있었던 증권계좌인 258명 명의의 341개 계좌에 대하여 이 사건 공소가 제기되었다 (위 활동계좌 595개 중 해당 매도거래가 없는 계좌를 제외한 나머지 180명 명의의 234개 계좌와, 위 폐쇄계좌 119개 중 89명 명의의 107개 계좌의 합계 341개). U그룹 비서실, T본부 또는 AG실에는 피고인 A의 개인재산을 관리하는 전담 직원이 있었는데 이 사건 해당기간에는 망 R과 S가 금융시장 동향분석, 공시업무와 함께 위 개인재산 관리업무를 담당하였다. R의 후임자인 S는 2003. 10.경 R으로부터 피고인 A의 재산관리에 필요한 컴퓨터 파일 형태의 자료와 통장 및 카드를 임시로 교부받고 금고 등 개인재산 관리업무를 부분적으로 맡게 되었고, R이 사망하기 직전인 2005. 7. 정식으로 관리업무를 인계받았다. 위 컴퓨터 파일자료에는 차명을 제공한 명의자들의 인적사항, 금융기관의 명칭, 금융상품의 종류와 금액, 증권위탁계좌의 주식의 종목별 수량 등이 정리되어 있다. 망 R과 S는 명의자의 퇴직 등으로 인하여 기존 차명계좌의 사용이 곤란해질 것으로 예상되거나 곤란해진 경우에 해당 계좌의 주식을 매도하여 현금으로 인출하고, 새로이 다른 명의로 개설한 차명계좌나 기존의 차명계좌에 위 현금을 입금하여 주식을 매입하였다. 고액권 수표로 인출된 후 수표를 오랫동안 사용하지 않고 그대로 보관하고 있는 액수도 다액에 이른다. 또한 유상증자가 시행되는 경우에 인수자금부족으로 신주인수를 포기하기보다는 신주를 시가보다 낮게 인수하는 것이 유리하다는 점에서 신주인수대금을 마련하기 위하여 기존 보유주식을 매각하기도 하였는데, 이는 대부분 1998년과 1999년에 이루어졌고, 2000년(2000년 이후 매도분만 공소제기됨) 이후에는 2000. 1. M의 유상증자에 참여하기 위하여 소량의 주식을 매도한 사례가 있을 뿐이다. 다. 보고체계 등 피고인 A의 개인재산 관리업무는 재무팀장인 E와 그 후임자인 H 내지 실무전담직원인 망 R과 그 후임자인 S에게 위임되어 있었으며, 피고인 C는 개인재산 관리업무에 대하여 전반적인 지휘감독자, 피고인 E 및 피고인 H는 차상위 지휘감독자의 지위에 있었다. 피고인 E는 피고인 A에게 통상 2~3년에 한번씩 이 사건 차명계좌를 포함하는 전체 재산현황을 간략히 보고하였다(피고인 E의 법정진술에 의하면 위 피고인이 가장 최근에는 2004. 4. ~ 5.경에 보고하였는데 C 본부장과 H 재무팀장이 배석하였고, 그전에는 2002년으로 기억되는데 당시 C 본부장이 배석한 것으로 기억되며, 그전에는 2000년 정도에 한 것 같은데 정확한 기억은 없다는 것이다). 3. 판단 가. 1999. 1. 1. 이후 취득한 주식에 대한 양도소득세 포탈 부분 (유죄) 피고인 A, C, E, H에 대한 2000년 내지 2006년 각 과세연도별 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 공소사실 중 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 유죄 부분 기재와 같은 1999. 1. 1. 이후 취득한 주식에 대한 각 과세연도별 상장주식 양도소득세 포탈 부분을 본다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 A의 개인재산관리를 담당하였던 망 R과 S는 주로 U그룹 전․현직 임직원의 명의로 차명계좌를 개설하여 사용하였고, 천 개가넘는 많은 차명계좌들을 사용하여 피고인 A의 소유인 주식, 현금, 채권 등을 분산해 놓았으며, 하나의 차명계좌에서 다른 차명계좌로 재산을 이전할 때에는 과세관청의 추적이 불가능하도록 수표나 계좌이체가 아닌 현금 출금의 방법만을 취하였다. 그렇다면 망 R과 S가 위와 같이 다수의 분산된 차명계좌로 주식을 취득하고 매도하는 거래를 하고도 그 양도소득을 신고하지 아니한 행위는, 세무공무원이 위 차명계좌의 주식이 모두 대주주인 피고인 A의 소유로서 양도소득 과세대상에 해당함을 발견하는 것을 불능 또는 현저히 곤란하게 하였다고 인정된다. 변호인의 주장에 대한 판단 피고인들과 변호인은 비록 차명계좌 이용이라고 하더라도 구체적 행위의 동기와 경위에 비추어 ‘사기 기타 부정한 행위’가 아니라고 주장한다. 즉, 경영권 방어 목적에서 차명으로 주식을 보유하게 되었으며 차익거래를 통한 재산증식의 목적도 없었기 때문에 차명계좌를 보유하게 된 동기와 경위에 있어서 조세포탈과 무관하다는 것과, 차명계좌의 주식을 양도한 것은 명의자의 퇴직이나 사망 등으로 새로운 명의자의 계좌로 교체하는 경우 및 유상증자가 있을 때 신주인수대금을 마련하려는 경우가 있었을 뿐이므로 주식 매도를 통해서 소득을 올리려는 의사 자체가 없어 단순한 차명계좌의 보유 외에 적극적인 소득은닉행위가 없다는 것이다. 살피건대, K 등 계열사 주식을 빈번하게 매매함으로써 양도차익으로 재산을 증식하기 위하여 차명계좌에 그 재산을 은닉한다는 의도가 있었다고 볼 만한 증거나 객관적 정황은 존재하지 아니하며, 변호인의 위 주장을 뒷받침할 자료가 충분히 제출되지는 아니하였으나 그와 같은 구체적 행위의 동기와 경위를 참작할 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 망 R, S는 매우 많은 차명계좌들을 운용하면서, 어느 차명계좌로부터 금원을 인출하여 소비하거나 새로운 계좌에 입금할 필요가 있을 때에는 그 액수가 고액이더라도 대부분 현금출금 등의 방법을 통함으로써 자금추적을 곤란하게 하고, 배당금수령액을 수표로 출금한 경우에는 동일 명의인의 계좌에만 입금하거나 사용하지 않고 금고에 장기보관하는 등 과세관청으로 하여금 차명계좌들의 상호 연관성을 발견하기 곤란하게 하였던 사정, 기존 명의자의 차명계좌를 더 이상 사용하지 아니할 경우에는 그 명의자 계좌의 주식을 모두 매도하고 현금으로 전액출금한 다음에 신규 또는 기존의 다른 차명계좌에 위 현금을 입금하여 주식을 매입하는 방법에 의하였던 사정(변호인 제출의 2008. 6. 24.자 변론요지서에 첨부된 별첨3 ‘매도․매수 연결계좌’ 내역은 이러한 사실인정을 뒷받침한다) 등을 종합하여 보면, 위와 같은 행위는 다수 차명계좌의 주식이 모두 피고인 A의 소유인 사실을 발견하기 매우 곤란하게 하는 사회통념상 부정한 행위로서 적극적 은닉의도가 현저하므로 사기 기타 부정한 행위에 해당한다. 조세포탈의 고의 조세포탈죄는 고의범이지 목적범은 아니어서 피고인이 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하지는 아니하므로, 납세의무를 진다는 것과 자기의 행위(작위, 부작위)가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 경우에는 조세포탈죄의 범의가 인정되는 것이다. 그렇다면 피고인 A 등이 상장주식 양도소득세 납세의무가 있으면서도 차명계좌를 사용함으로써 재산을 은닉한다는 인식과 의도가 있었던 이상, 차명계좌를 보유하기 시작한 동기가 소유지분규제를 회피하면서 경영권을 유지하려는 목적에 있었다는 사정만으로는 조세포탈의 고의가 부정되지 아니한다. 1999. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지 사이에 취득한 주식에 관한 양도소득세 부분 변호인은, 1999. 12. 31.자 대통령령 제16664호 개정 소득세법시행령이 시행되기 이전에는 피고인 A가 대주주 요건에 해당하여 상장주식 양도소득세 납세의무가 있는지 여부가 불분명하였으므로, 1999. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지 사이에 취득한 주식의 양도로 인한 연도별 소득세 합계 13,079,223,470원 부분에 대해서는 조세포탈의 범의가 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정은 대주주의 주식거래에 대하여 양도소득세를 부과하는 취지로 신설된 것이고 피고인 A가 K 등 계열사의 대주주임이 명백한 이상 피고인들은 적어도 1999. 1. 1. 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정이 시행된 때부터는 장차 피고인 A 소유의 주식을 매도하는 양도소득에 대하여 소득세납세의무가 발생할 것이라고 예견할 수 있었다고 할 것이다(양도소득세 부과요건에 해당한다는 점만 인식하면 충분하지, 그 양도 이후에야 확정될 세액 등에 대하여 구체적으로 인식할 것을 요하지 아니한다). 공동정범 성립 앞서 본 바와 같은 피고인 A, C, E, H의 지위와 A 개인재산 관리업무에 있어서의 역할, 관리상황에 대한 보고 경위 등에 비추어 보면 피고인 C, E, H는 상피고인 A와 사이에 공동정범 관계가 있었다고 인정된다. 소결론 그렇다면 판시 범죄사실 제1항과 같이 피고인 A가 차명계좌를 통하여 1999. 1. 1. 이후에 취득한 주식을 그 후 양도함으로써 얻은 양도차익에 대한 각 과세연도별 소득세 합계 46,561,789,308원 부분은 위 피고인들의 조세포탈죄 공동정범이 성립한다. 나. 1998. 12. 31. 이전에 취득한 주식에 대한 양도소득세 포탈 부분 (무죄) ⑴ 피고인 A, C, E의 2000년 내지 2006년의 각 과세연도별 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 취득한 A 소유의 주식을 위 피고인들이 공모하여 U그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 관리하면서 앞서 판시사실에 기재한 바와 같은 사기 기타 부정한 행위로써 별지 ‘양도소득세 포탈 일람표’의 무죄 부분 기재와 같은 각 연도별 양도소득세를 합계 65,649,063,467원 상당(다만, 피고인 H는 1998. 12. 31. 이전 취득주식에 대한 2004년 내지 2006년의 연도별 양도소득세 합계 50,106,684,159원 상당) 포탈하였다는 부분을 본다. ⑵ 헌법 제38조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다”고 규정하고, 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다”고 규정하여 조세법률주의를 선언하고 있는데, 이는 납세의무가 존재하지 않았던 과거로 소급하여 과세하는 입법을 금지하는 원칙을 포함하며, 이러한 소급과세금지 원칙은 조세법률관계에 있어서 법적 안정성을 보장하고 납세자의 신뢰보호에 기여한다. 특히 조세형사법의 운용에 있어서는, 법 시행당시의 행위와 사실만이 적용대상이 되고 그 시행 이전에 완결된 행위와 사실에는 원칙적으로 적용이 없다고 하는 죄형법정주의에 따른 형벌불소급의 원칙이 함께 적용되어야 한다. ⑶ 차명계좌의 사용이 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 하려면, 주식을 매도할 때 계좌에 입금되는 그 매도대금이 차명계좌를 통하여 은닉된다는 결과를 적극적으로 의도하는 것이어야 하므로, 원칙적으로 주식을 차명계좌에 매수입고하는 행위가 있어야 한다. 그런데 피고인 A가 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 통하여 주식을 취득할 당시에는 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정이 아직 신설되지 아니한 상태여서 대주주의 주식양도로 인한 양도소득세의 납세의무에 대하여 전혀 예견할 수 없었고 동규정 시행 이후에는 그 주식을 차명계좌에 보유하다가 매도하는 행위가 있었을 뿐이므로, 양도소득세 과세대상에 해당하는 점과는 별도로 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위라고 볼 수 없다. 다만, 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌로 취득한 주식에 대하여 만약 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정의 시행 이후에 새롭게 조세포탈 의도가 분명히 드러나는 적극적인 은닉행위가 있는 경우에는, 사기 기타 부정한 행위에 해당할 가능성이 전적으로 배제되는 것은 아닐 것이다. 그러나 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌에 주식을 입고하여 그 소유관계를 은닉하는 행위가 완결되어 있고, 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정의 시행 이후에 위 주식에 관하여는 배당금수령, 주식매도, 현금인출 등과 계좌폐쇄 행위가 있었을 뿐인데 이것은 이 사건 상장주식 양도소득세 과세 규정의 시행 이전에 만들어진 차명계좌를 계속 보유하면서 관리하는 차원으로 볼 수 있어서 그것만으로는 적극적 은닉행위에 해당한다고 할 수 없다(차명계좌를 해소하지 아니한 부작위라 해도 마찬가지이다). ⑷ 특별검사의 주장에 대한 판단 이와 달리, 각 계좌마다 계속적으로 동일 주식의 매도와 매수를 반복한 경우가 대부분이라고 하는 특별검사의 주장을 보건대, 이는 주가의 등락시마다 매수․매도를 통해 시세차익을 올려 재산을 증식할 목적이므로 조세포탈 의도가 있었다고 주장하는 취지로 선해할 수 있지만, 그러한 사실관계에 대하여 아무런 증명이 없다 (변호인 제출의 계좌 거래 내역, 주가추이, 회사공시자료 등에 비추어 보면 그러한 정황은 없는 것으로 보인다). ⑸ 소결론 그렇다면 각 연도별 조세포탈의 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌로 취득한 주식을 양도함으로써 얻은 양도소득에 해당하는 부분에 대하여는 단순한 무신고에 불과하여 사기 기타 부정한 방법에 의한 조세포탈이라고 인정할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그 중 과세연도 2000년, 2001년 귀속분에 포함되는 무죄 부분은 각 일죄의 관계에 있는 2001. 5. 31.자 및 2002. 5. 31.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 공소사실에 대하여 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 면소를 선고(피고인 H 제외)하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하며, 과세연도 2002년 내지 2006년 귀속분에 포함되는 무죄 부분은 각 일죄의 관계에 있는 판시 2003. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대하여(다만, 피고인 H는 2005. 5. 31.자 내지 2007. 5. 31.자) 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 면소 선고 부분 ⒧ 공소사실의 요지 피고인 A, C, E의 2000년, 2001년의 각 과세연도별 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 공소사실의 요지는 위 피고인들이 공모하여 U그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 A 소유의 주식을 관리하면서 앞서 판시사실 제1항에 기재한 바와 같은 사기 기타 부정한 행위로써 별지 ‘양도소득세 포탈일람표’의 해당란 기재와 같이 2000년 1,337,542,614원, 2001년 2,450,387,175원의 양도소득세를 각 포탈하였다는 것이다. ⑵ 판단 위 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전 취득 주식에 관한 양도소득세포탈 부분은 전술하는 바와 같은 이유에서 무죄로 판단된다. 무죄 부분을 제외한 나머지 양도소득세 포탈액은 2000년 귀속분 170,764,291원, 2001년 귀속분 488,391,515원이다. 그렇다면 포탈세액이 모두 5억 원 미만이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항의 가중 규정이 적용되지 아니한다{가중 요건이 2억 원 이상이던 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것)의 규정은 형법 제1조 제2항에 따라 적용되지 아니한다}. 따라서 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 논할 수 있을 뿐인데, 이는 같은 법 제17조에 따라 공소시효가 5년이다. 이 사건 양도소득세를 포탈하는 죄는 양도소득과세표준 확정신고 기간을 도과하는 때에 성립하는 것이고, 특별검사의 공소는 2000년분, 2001년분 양도소득과세표준 확정신고기간 만료일인 2001. 5. 31. 및 2002. 5. 31.로부터 5년이 경과한 후인 2008. 4. 17.에 제기되었음이 기록상 명백하다. 따라서 피고인 A, C, E에 대한 2001. 5. 31.자, 2002. 5. 31.자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 각 면소를 선고한다. Ⅴ. 양형의 이유 1. 범죄의 행위와 결과에 대한 평가 가. 주식 양도소득세 포탈의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 관하여 ⑴ 보호법익의 침해 피고인들의 이 사건 조세포탈 범행은 국가의 과세권을 침해하고 조세정의 내지 조세형평에 대한 많은 국민의 신뢰를 훼손하였다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄는 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역에 포탈세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하는 중한 범죄이다. ⑵ 행위불법 일반적으로 주식 양도소득세 포탈범죄의 특징은 시세차익을 얻기 위한 매매와 그 소득의 은닉이라 할 것이다. 그런데 증거에 비추어 보면 이 사건 주식 거래는 시세차익을 목적으로 한 것이 아니라고 판단된다. 1970년대 기업공개촉진법 등의 규제를 피하면서 대주주의 지분을 유지하려는 계획에 따라 선대회장 AF 시절부터 차명계좌가 사용되기 시작하였는데, 피고인 A는 망 AF로부터 상속을 받아서 그 틀 내에서 같은 방법을 계속 사용한 것이다. 앞서 본 바와 같이 주식명의인의 교체와 증자대금의 마련을 위해서 주식의 매도가 있었고, 2004년 이후에는 매도로 차차 차명주식의 규모를 줄여가는 중이었다. 또한 증권거래법이 금지하는 내부정보이용 등 계열사 주식의 매매를 통하여 재산증식을 꾀하려는 부정한 행위도 그 증거가 없다. 따라서 행위불법의 정도라는 측면에서 중한 범죄에 해당한다고 보기 어렵다. ⑶ 결과불법 이 사건 조세포탈범죄는 그 포탈액수가 6년분 합계 46,561,789,308원에 이르는 점에서 결과불법의 정도는 매우 중하다. 그런데 포탈세액의 약 97%가 K 주식의 양도소득에 기인하는데, 그 양도소득이 크게 발생한 이유는 K 주식의 주가가 이 사건 주식매매 기간인 1999년초부터 2006년말 사이에 크게 상승하였고 차명계좌에 주식을 장기보유하였기 때문이다. 한편, 피고인 A는 2008년 6월초 2000년부터 2007년분까지의 주식 양도소득세 120,390,378,909원과 가산세, 주민세 등 합계 183,054,236,845원을 납부하였고, 차명계좌의 명의신탁 증여의제로 인한 증여세도 액수가 확정되면 곧바로 납부할 것을 다짐하고 있다. 수사와 재판을 받게 된 후에야 조세를 납부하는 뒤늦은 조치를 취하였다고 하여 피고인의 조세포탈죄로 인하여 훼손된 조세정의가 쉽사리 회복되는 것은 아니지만, 결과불법의 일정 부분이 회복되었다. 나. 증권거래법위반죄에 관하여 증권거래법 제188조 제1항은 내부자가 회사의 주식을 매매하는 경우에 회사의 정보를 불공정하게 이용할 우려가 있고 단기매매로 인한 이익은 내부정보이용에 의한 것일 가능성이 크다는 이유로 그 차익반환을 규정하고 있으며, 같은 조 제6항의 이 사건 주식 소유상황 보고의무 규정은 위 단기매매차익반환의 실효성 확보를 위해 함께 마련되어 있는 규제수단이라고 볼 수 있다. 그런데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식거래의 양상이 단기매매라고 보기 어렵다는 점을 고려하면 동 규정의 취지에 정면으로 반하는 행위라고 보기 어렵고, 아울러 법정형이 낮은 행정형벌(1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금)이라는 점을 고려하여 양형에는 작은 비중으로 반영한다. 2. 각 피고인별 양형 요소 가. 피고인 A 피고인 A는 재산관리행위를 직접 하지 않고 1년 또는 수년에 한번씩 간략한 개인재산 상황을 보고받았다. 그러나 이 사건 양도소득의 귀속주체로서 조세포탈의 수익자일 뿐만 아니라, 최상위 지휘감독자라는 점에서 다른 피고인들보다 책임이 더 무겁다. 나. 피고인 C, E 피고인 E는 개인재산관리의 실무를 담당한 망 R과 S를 직접 또는 간접으로 지휘감독하고 피고인 A, C에게 보고를 하였고, 피고인 C는 E의 상급자로서 피고인 A의 포괄적 위임을 받아 지휘감독의 역할을 하였다. 피고인 C와 E 사이에서 위법성의 인식과 가담의 정도 등을 고려하면, 두 피고인 사이에 형의 경중을 두지 않는 것이 적절하다. 다. 피고인 H 피고인 H는 2004. 1. 이후에 재무팀장으로 재직하였다는 점이나 그 지위․역할에 비추어 다른 피고인들에 비하면 책임이 상대적으로 낮다. 3. 결론 위와 같은 양형 사유들과 그밖에 형법 제51조에 규정된 사항들을 모두 종합하여 보면, 조세포탈죄의 죄질을 비롯한 이 사건의 불법의 정도가 징역형의 실형을 선고할 정도로 중하다고 볼 수 없는 사안이므로 피고인 A에 대하여 작량감경을 거쳐 징역형의 집행을 유예함이 옳다고 판단된다. 그리고 벌금의 액수는 작량감경의 결과 포탈세액 이상 및 2.5배 이하의 범위이므로 그 상한에 가까운 1,100억 원으로 정한다. 피고인 C, E도 징역형의 집행을 유예하되 피고인 C는 두 개의 징역형을 선고한다는 점에서 합산 형기를 고려하여 양정하며, 각 벌금의 액수는 지위와 가담 정도를 고려하여 피고인 A의 약 2/3로 정한다. 피고인 H는 상대적 죄질에 비추어 징역형의 형기와 유예기간을 낮추고 벌금은 하한 보다 약간 높은 정도로 정한다. ․ [무죄 면소 부분] Ⅰ. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 공통 법리 1. 문제의 소재 가. 전환사채와 신주인수권부사채의 성격 전환사채와 신주인수권부사채는 사채권 인수인에게 사채발행회사에 대한 주식전환권과 신주인수권을 부여한 사채를 말하므로, 사채권 인수인은 통상의 사채와 마찬가지로 일정한 이자를 받으면서 만기에 사채금액을 상환받을 수 있는 사채권과 동시에 정해진 기간에 따라 회사측에 미리 정해진 전환가격 또는 행사가격으로 신주의 발행을 청구할 수 있는 권리를 갖는다. 발행회사의 입장에서는 사채에 전환권이나 신주인수권을 부가하여 이자, 기간 등에 있어서 보통의 사채보다 유리한 조건으로 자금을 조달할 수 있는 장점이 있다. 전환사채는 사채권자의 전환권행사로 인하여 사채권이 소멸되나, 신주인수권부사채는 신주인수권이 행사되더라도 사채권은 소멸하지 않고 그대로 존속하는 대신 정해진 행사가격을 신주인수대금으로 납부하여야 하는 차이가 있다. 그러나 양자 모두 향후 발행시에 정해진 전환가격 또는 행사가격으로 신주를 인수할 수 있는 권리를 갖는 잠재적 주식으로서의 성질을 갖는다는 점에서는 같다. 이러한 잠재적 주식의 발행은 기간의 유예가 있을 뿐 신주발행과 불가분의 관계에 있기 때문에 기존주주에게 그 인수권을 부여하지 않을 경우에는 제3자배정방식의 신주발행시와 똑같은 재산상·지배관계상의 변동을 가져오게 되는 문제가 발생한다. 나. 이 사건 공소제기의 근거 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에 의하면, 이 사건 전환사채와 신주인수권부사채 발행이 배임죄에 해당한다고 보는 근거는 전환가격 또는 행사가격을 발행 당시의 적정 주식가치보다 낮게 정할 경우 그 차액만큼의 손해가 회사에 발생하므로, 회사의 경영자(이사)로서는 주식의 적정가치를 기준으로 최대한 많은 자금이 자기자본으로 회사에 유입되도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 위배하였다는 데 있다. 다. 변호인의 주장 유상증자나 이 사건 전환사채, 신주인수권부사채의 발행과 같은 자본거래는 주주들 사이의 이해관계에만 영향을 미칠 뿐이므로, 그 발행가격, 전환가격 또는 행사가격이 저가이더라도 주주 아닌 회사에 손해가 생길 여지가 없다. 따라서 회사의 경영자(이사)로서는 액면 이상 발행 등 상법상의 자본충실책임을 준수하는 이상 가능한 한 많은 자본이 회사로 유입되도록 해야 한다는 법적 임무가 있다고 할 수 없다. 라. 쟁점 따라서 이하에서는 위와 같이 잠재적 주식의 성격이 있는 전환사채, 신주인수권부사채의 발행에 있어서 전환가격, 행사가격을 회사의 가치를 반영하는 적정가격보다 낮게 정할 경우에 이로 인하여 회사에 손해가 발생한다고 볼 수 있는지와 관련하여 저가 발행으로 인한 손해의 귀속구조를 검토하고, 그와 관련하여 회사 경영자(이사)의 임무내용이 무엇인지에 관하여 살펴보도록 한다. 2. 저가발행시 손익의 귀속구조 가. 손익 발생 구조의 두 가지 측면 전환사채 등을 통한 자금 조달시 전환가격 등을 저가로 정하여 발행하는 행위는 두 가지 측면에서 회사 또는 주주의 손익과 연결된다. 하나는 낮은 전환가격 등으로 인해 많은 수의 주식이 발행될 것임을 전제로, 회사가 적정한 가격으로 그 정도 수량의 주식을 발행했더라면 회사로 유입되었을 자금은 위 전환가격의 합보다 많았을 것인데, 그렇지 못했다는 측면에서 회사에 손해가 발생했다고 보는 것이다. 다른 하나는 적정한 전환가격 등을 정했을 경우 발행될 주식의 수는 적어졌을 것임에도, 부당하게 낮은 전환가격 등으로 발행하는 바람에 필요 이상의 주식을 발행해 주었고, 이로 인해 인수인으로 하여금 투자한 자본 이상으로 회사에 대한 지배력 또는 지분가치를 갖게 하여, 결국 기존의 다른 주주들의 지배력을 약화시켜 그들의 재산적 이익을 침해하게 된다고 보는 것이다. 이는 각각 회사에 최대한의 자금이 유입되지 못한 손해와 기존주주의 이익이 침해된 손해가 존재한다고 보는 것인바, 이를 구체적으로 검토해 보기로 한다. 나. 회사에 더 많은 자금이 들어오지 못한 손해 회사가 기존에 보유하고 있는 자산으로서의 자기주식을 매도하는 경우와 신주를 발행하여 그 발행가액을 납입받는 것과는 구별되어야 한다. 자산으로서의 주식을 저가로 매도하는 경우는 회사의 재산이 감소하였음이 명백하나, 신주를 발행하는 경우는 그 신주의 발행가격이 설사 저가라 하더라도 회사의 자본증가와 함께 자산 자체는 증가할 뿐 회사 밖으로 유출되는 자산이란 없기 때문이다. 회사는 신주의 발행을 통하여 자본금을 증가시킬 수 있는 기회를 한번 사용하게 되는데, 이는 다른 의미로 그러한 기회를 한번 상실하게 된다는 것을 의미한다. 이 사건에서는 I 주식회사(이하, ‘I’라고 한다)의 경우 자본금이 35억 3,600만 원에서 100억 원으로 증가하는 기회를 사용하여, 그 대가로 자기자본으로 100억 원의 자금을 조달하였고, J 주식회사(이하, ‘J’라고 한다)의 경우 자본금이 600억 원에서 760억 8,389만 원으로 증가하는 기회를 사용하여 그 대가로 자기자본으로 230억 원의 자금을 조달하였는데, 위 자금 조달은 다른 의미로 위와 같은 기회 상실에 대한 대가의 의미를 일부 갖는다고 볼 수 있다. 그러나 위 일정 단계의 자본금 증가 기회 상실의 가치는 경제적 관점에서도 확정하기 어려울 뿐만 아니라 새로이 투자할 사람만 있으면 다시 증자가 가능하다는 점에서, 위 기회상실이라는 것을 기준으로 회사의 손해를 파악하기는 어렵다. 신주 등의 발행을 위와 같이 회사의 자금을 조달하는 기회로 본다면, 회사는 일반적으로 필요한 자금의 규모를 정한 후 이에 따라 주식의 발행가격, 발행주식수 등의 조건을 정할 것인바, 이 경우 회사의 입장에서는 위와 같이 필요한 자금이 조달되면 위 증자의 목적을 일응 달성한 것으로 볼 것이다. 따라서 발행할 주식의 수를 기준으로 조달했어야 할 자금의 규모를 정하는 관점은 사고의 선후가 바뀐 측면이 있다. 인수인의 입장에서는 회사의 일정한 지분 확보가 목표인데, 이는 신주의 인수 방법 외에 기존 주식의 매수 방법에 의해서도 달성이 가능하다. 인수인이 발행받은 주식수에 적정가격을 곱한 금액과 자신이 실제 납입한 인수대금과의 차액 상당의 이득을 얻었고 따라서 인수인이 이를 회사에 납입해야 한다고 보는 결과는, 증가되는 자본금의 액수가 많을수록 기존 주식의 매수 방법에 의한 같은 지분율 확보 비용과의 괴리를 초래하게 된다. 그 괴리가 커질수록 인수인이 기존 주식의 매수 방법이 아닌 요구되는 인수대금을 지급하고 신주를 인수하였으리라는 점에 대한 개연성이 희박해질 수 있다. 한편, 주주(Shareholder)와 주주 이외의 회사 이해관계인(Stakeholder)의 이해조정이라는 관점에서, 회사법은 신주 발행에 있어서 액면금 이상의 발행가만 규율하고 있을 뿐 아무런 제한을 두고 있지 않다. 이는 주주가 유한책임의 이익을 누림과 동시에 회사재산에 대한 후순위권리자라는 불이익을 감수하는 사정을 고려한 회사법적 결정이다. 따라서 액면금 이상의 발행가에 의한다면 신주 발행시의 이해관계는 기본적으로 기존주주 사이 또는 기존주주와 신주주 사이에만 발생한다고 보아야 한다. 결국 회사 경영자(이사)에게 신주발행에 있어서 최대한의 자금이 유입되도록 할 임무가 존재한다고 볼 수는 없다. 다. 주주이익 침해 전환사채의 전환권이 행사되거나, 신주인수권부사채의 신주인수권이 행사되어 주식이 발행될 경우 그 행사로 인하여 납입된 인수대금은 회사의 기존 자산과 혼융되고 이를 구주와 신주의 총수로 나눈 것이 1주당 가치를 이루게 되므로, 구주의 주식가치가 제3자가 발행받은 신주의 주식가치와 섞이는 효과가 생긴다. 따라서 전환가격이 주식의 적정가격보다 낮아 구주의 지분가치가 하향 희석화 된다면 기존주주와 신주주 사이의 형평을 해하고, 기존주주의 이익을 침해하게 된다. 따라서 전환가격이 적정가격보다 저가인 경우에 기존주주에게 발생하는 손해는 위와 같이 이해관계의 조정이 이루어지지 않은 문제로 보아야 한다. 위와 같이 저가 발행으로 인한 손익의 귀속을 인수인으로 하여금 납입한 자금보다 훨씬 더 많은 회사에 대한 지배력 또는 지분가치를 갖게 했다는 데서 찾는다면, 전환사채, 신주인수권부사채 발행의 배정방식이 무엇이냐에 따라 주주이익 침해 여부가 달라진다. (가) 주주배정방식 기존주주들에게 주주평등의 원칙에 따라 전환사채, 신주인수권부사채의 인수권을 부여한 주주 배정방식의 발행이라면 주식이 발행된 이후에도 회사에 대한 비율적 지배력에는 아무런 변동이 생기지 않고, 저가 발행을 하더라도 각 주주가 저가발행으로 인해 얻는 이득은 동일한 주주가 구주의 희석화로 인해 입은 손해와 상쇄된다. 따라서 주주 사이에 아무런 이해의 득실이 없고 지분가치의 변동이 없다. 따라서 주주 배정방식의 전환사채, 신주인수권부사채 발행 및 그에 따른 신주의 발행에 있어서는 회사의 손해를 논할 여지가 없다. (나) 제3자 배정방식 제3자 배정방식으로 전환사채, 신주인수권부사채를 발행하는 경우는 기존주주들의 비율적 지배력과 지분가치에 영향을 미치는 효과가 발생할 수 있다. 이로 인해 기존주주들의 이익침해가 발생한다면 이는 곧 자본구성과 관련된 주주의 이익 침해에 해당한다. 제3자 배정방식의 전환사채, 신주인수권부사채를 발행하면서 전환가격, 행사가격을 적정가격보다 저가로 정할 경우 생기는 주주의 손해를 회사손해로 볼 수 있는지, 이러한 주주이익을 보호할 임무가 회사경영자(이사)에게 있는지 항을 바꾸어 살펴본다. 3. 주주이익 침해와 회사 손해의 관계 및 이사의 임무 가. 이사의 선관·충실의무의 대상인 회사의 이익과 이사의 임무 이사는 회사에 대하여 선관·충실의무를 지는데, 구체적인 이사의 행위가 이러한 선관·충실의무를 위반하여 회사에 손해를 끼친 것인지를 판단하기 위해서는 이러한 선관·충실의무를 통해 보호하고자 하는 회사의 이익이 무엇인지를 확정할 필요가 있다. 일반적인 회사 운영 상황에서의 회사의 이익이란 주주다수결에 따른 주주 이익의 총화를 의미하는 것이 보통이다. 그런데, 주주평등의 원칙이 문제되는 상황에서는 소수주주의 이익보호가, 도산에 임박한 상황에서는 회사채권자의 이익보호가 요구됨을 부인할 수 없다. 그러나 소수주주의 이익과 회사채권자의 이익보호가 필요하다고 해서, 회사의 집행기관인 이사의 임무 대상을 소수주주 또는 회사채권자로까지 제약 없이 확대할 수는 없다. 따라서 위 소수주주의 이익 또는 회사채권자의 이익이 회사이익이라는 형태로 포섭될 수 있는 경우에 한정해서 그러한 이익의 보호를 이사의 임무로 보는 것이 타당하다. 즉 지배주주와 소수주주 사이의 이익충돌, 주주와 회사채권자 사이의 이익충돌이 있을 경우, 상법 제424조의2(불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임), 민법 제406조(채권자취소권)와 같은 법률의 규정에 의해 일정한 요건이 충족된다면 그 소수주주 또는 회사채권자는 회사에 대하여 대표소송 또는 대위소송에 의해 자신의 이익을 보호받을 수 있다. 그러한 경우에는 그 시정의 결과가 회사에 귀속되므로 소수주주의 이익 또는 회사채권자의 이익이 회사이익으로 포섭될 수 있다고 본다. 나아가 ‘회사이익’으로 포섭될 수 있는 소수주주 또는 회사채권자의 이익을 보호하는 회사 경영자의 임무는 임무의 객체가 회사라는 관점에서 회사에 대한 임무로 볼 수 있다. 판례도 주주 전체의 의사에 반하지 않거나, 적법한 주주총회 등의 결의가 있는 경우라도 ‘대표이사는 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 배임행위가 정당화 될 수 없다’(대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등 참조)라고 하여, 이사의 선관·충실의무에 있어서 ‘회사를 위하여’라 함이 항상 주주다수결에 따라 정해지는 회사법상의 결정에 따르는 것이 아니고, 그 사무처리의 내용에 따라 소수주주 또는 회사채권자의 이익을 보호하는 것이 회사의 이익을 위한 행위임을 판시하고 있다. 나. 상법 제424조의2에 의하여 보호되는 주주의 이익과 이사의 임무 상법 제424조의2(불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임)의 규정은 같은 법 제516조 제1항, 제516조의10에 의하여 전환사채, 신주인수권부사채 발행의 경우에 준용되는데, 제424조의2 제1항은 “이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 이를 위해 주주가 대표소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다. 위 규정은 저가발행으로 인해 기존주주들이 입는 손해를 주주 대표소송을 통해 회사에 귀속시키도록 하고 있으므로, 위와 같은 손해는 회사의 손해로 포섭될 수 있다고 할 것이고, 따라서 이사로서는 위와 같은 손해가 발생하지 않도록 할 임무가 있다고 할 것이다. 다만 위 규정은 인수인이 회사에 납입할 의무가 있는 금액을 ‘공정한 발행가액과의 차액’으로 정하고 있는데, 이는 이사의 임무위배로 인한 배임죄에서의 손해액과는 일치하지 않는다. 인수인이 위 공정한 발행가액과의 차액을 납입함으로써 회사의 자산이 증가하고 이에 따라 신주 발행 후의 주식의 가치는 발행 전의 가치로 회복되는데, 이와 같이 주식가치가 회복되면서 기존주주는 물론 인수인도 자신의 주식의 가치가 증가하는 이득을 얻게 된다. 즉 기존주주들이 입은 손해만 회복되는 것이 아니고 인수인의 주식가치 또한 증가하므로, 인수인의 주식가치 증가분은 배임죄에서의 손해액에 포함될 수 없다. 또한 기존주주의 이익 침해에 대한 손해 회복의 방법으로 인수인이 적정한 전환가격을 행사할 때 취득할 수 있는 주식수를 초과하여 발행받게 된 주식을 회사에 반환하고, 회사는 자기주식을 취득한 경우로서 상법 제341조 제1호, 제342조를 준용하여 주식의 실효절차를 진행하면 기존주주의 회사에 대한 지분가치는 원래대로 회복하게 된다. 따라서 저가발행의 임무위배 행위로 인한 손해액을 위 상법 제424조의2의 공정한 발행가액과의 차액을 기준으로 산정하여야 하는 것은 아니다. 다. 가장납입 사안에서의 판례와 비교 변호인은 대법원 2003도7645 판결과 2005도856 판결이 주금이 가장납입되어 실질적으로 회사에 유입되지 않은 사안에 관하여 회사에 아무런 손해가 발생하지 않는다는 전제에서 업무상배임죄의 성립을 부정하였으므로 이러한 판례의 취지는 이 사건에서도 적용되어야 한다는 취지로 주장한다. 위 판결들은 “타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 가장납입한 직후 이를 인출하여 차용금의 변제에 사용한 경우 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 유상증자 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 위 행위자에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 상법상 가장납입죄의 성립을 인정하는 이상 가장납입 자체에 의해 회사 자본이 실질적으로 증가된다고 볼 수도 없다는 전제에서 업무상횡령죄의 성립을 부정하면서, 같은 이유로 행위자가 가장납입한 직후 이를 인출하여 차용금 변제 등에 사용한 것에 재산상의 이익을 취한다는 의사가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 업무상배임죄의 성립도 부정하였다. 살피건대, 위 판결들의 취지는 가장납입으로 일단 납입된 주금에 대하여 이사가 이를 회사를 위해 사용·관리할 임무가 있는지, 이를 인출하여 가장납입을 위해 차용한 차용금의 변제에 사용했을 경우 불법이득의 의사가 있다고 볼 수 있는지, 이 경우 회사에 재산상 손해가 발생했다고 볼 수 있는지에 관한 것이다. 즉, 가장납입의 형태로 일단 회사에 들어온 주금을 임의 사용한 것에 초점을 맞추어 이러한 행위를 횡령이나 배임으로 볼 수 없다고 판단한 것이다. 따라서 이 사건과 같이 전환사채나 신주인수권부사채의 발행과정에서 전환가격 또는 행사가격을 저가로 정한 것이 회사에 손해가 되는지 여부를 판단하는 것과는 그 성격을 달리하므로 이 사건에 위 판결들의 취지를 그대로 적용할 수는 없다. 4. 손해액의 산정방법 저가의 전환가격, 행사가격으로 인해 기존주주가 입는 손해는 희석화로 인한 주식의 가치하락이므로 전환권 또는 신주인수권 행사 전 1주의 가치와 행사 이후의 1주의 가치의 차액에 기존주주의 소유 주식수를 곱한 액수만큼이라고 할 것이다. 그런데, 판례는 I와 같은 비상장법인의 이사가 긴급한 자금조달의 필요 없이 그 법인 주식의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액을 전환가격으로 한 전환사채를 발행하여 이를 본인 또는 제3자가 인수하는 경우에는 전환사채의 인수자가 주식의 적정가격과 전환가격의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 그 법인은 같은 금액 상당의 손해를 입는다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 등 참조)고 하고 있어서, 위 손해액의 산정방법과 모순되는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 위 판례의 사안은 적정가격을 전환사채 발행 전의 주식의 가치를 기준으로 엄격하게 파악하지 아니하였다. 즉 저가의 전환가격에 기한 신주의 발행은 종전보다 주식의 가치가 희석되는 결과를 초래하는데, 위 판례에서는 적정가격을 가치가 희석된 주식의 실제 매도가격에 준하거나 그보다 낮게 산정함으로써 산정된 손해액의 결과는 위 계산방법과 크게 다르지 않다. Ⅱ. 피고인 A, B, C, D, E의 I 전환사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 1987. 12. 1.부터 대기업집단인 U그룹의 회장으로 재직하며, 1994. 2. 28.부터 2005. 3. 31.까지 I의 이사로 근무하던 자이고, 피고인 B은 1993. 10.경부터 1996. 12.경까지 U그룹 회장비서실장으로, 1994. 2. 28.부터 1997. 3. 5.까지 I의 감사로 근무하던 자이고, 피고인 C는 1996. 8.경부터 비서실 차장으로, 1997. 1.경부터는 비서실장, T본부장을 거쳐 AG실장으로 근무하던 자이고, 피고인 D은 1993. 8.부터 1997. 12.까지 비서실 재무팀장으로 근무하던 자이며, 피고인 E는 1990. 1.경부터 회장 비서실 재무팀 과장, 차장, 부장을 거쳐 1997. 12.경부터 재무팀 이사, 재무팀장, AG실 사장 등으로 근무하던 자인데, 위 피고인들은 I 대표이사 AH, 경영지원실장 AI과 상호 및 순차로 공모하여, 피고인 A, B, C, D, E는 당시 자산 총액이 8,000억 원을 상회하고, 세계적인 테마파크로의 육성을 위한 장기계획 하에 5,800억 원 가량의 대규모 시설투자가 이루어져 내재가치 및 성장가능성이 매우 큰 반면 자본금 규모가 35억 3,600만 원에 불과하여 지배지분의 확보가 용이한 U그룹 계열의 비상장회사인 I의 지배권을 세금 부담 없이 적은 자금으로 AJ에게 넘겨줄 것을 마음먹고, 위 AH, AI에게 현저한 저가로 I의 전환사채를 발행하여 AJ 남매에게 배정함으로써 그들에게 I의 지배권을 이전하도록 지시하였다. 이러한 경우 I의 대표이사인 AH, 경영지원실장인 AI으로서는 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 한다. 즉, 제3자배정방식의 전환사채를 발행하기 위해서는 주주총회 특별결의 절차를 거쳐야 하고, 회사지배권을 이전할 것을 목적으로 하는 전환사채 발행, 배정을 하여서는 아니되며, 또한 각 주주에 대하여 그 인수권을 가지는 전환사채의액, 발행가액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용, 전환을 청구할 수 있는 기간과 일정한 기일까지 전환사채의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하여야 한다. 특히 전환가격을 정함에 있어서는 이전에 I의 주식이 거래된 사례 및 그 거래가격, 법인주주들이 I 주주의 가치에 대하여 평가한 사례 및 그 평가 근거 등을 검토하고, 전문회계법인, 감정기관 등 기업평가를 할 수 있는 객관적인 기관에 의뢰하여 회사의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성 등을 고려한 I 주식의 실제가치를 평가하여 이루어진 적정한 전환가격을 적용할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 AH, AI은 위와 같은 임무에 위배하여, I가 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성이 없는데도 비서실의 지시에 따라 1996. 10. 30. AK에 있는 I의 회의실에서 전환사채 발행을 위한 이사회를 개최하여 17명의 이사 중 과반수에 미달하는 8명만이 참석한 상태에서, “권면총액 9,954,590,000원, 배정방식은 주주우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정, 전환가격 7,700원”을 주요 내용으로 하는 전환사채 발행 결의를 하였는바, 이와 같은 이사회의 권한범위 내의 사항이 아닌 사안에 대한 정족수 미달의 이사회 결의는 무효이므로, 더 이상 전환사채의 발행을 위한 절차에 나아가서는 아니됨에도, 위 이사회 결의에 터잡아 전환사채 발행절차에 나아가 전환사채 배정기준일을 1996. 11. 14.로, 청약 및 납입일을 1996. 12. 3.로 정한 후 AL 주식회사를 제외한 주주들에게는 위와 같은 통지를 하지 아니한 채, 청약기일 만료 전에 I의 주주 26명 중 AL 주식회사를 제외한 나머지 25명이 인수권을 가지는 전환사채 발행 총액의 약 97%인 96억 6,181만 원 상당에 대하여 인수청약을 하지 않는 것으로 임의 확정하고 주주총회의 특별결의도 없이, 1996. 12. 3. 16:00경 위 I의 회의실에서 다시 이사회를 개최하여, I 주식의 최소한의 실제가치인 85,000원보다 현저히 낮게 정한 전환가격 7,700원으로 전환사채 합계 96억 6,181만 원 상당 중 AJ에게 48억 3,091만 원 상당을, AM, AN, AO에게 각 16억 1,030만 원 상당을 각 배정하는 결의를 하고, AJ 남매로 하여금 1996. 12. 3. 17:00경 배정금액의 100%에 해당하는 청약증거금과 함께 청약하여 배정된 위 전환사채를 인수한 후 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 I 총 발행주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주〔AJ 627,390주(31.37%), AM, AN, AO 각 209,129주(각 10.46%)〕를 취득하게 하였다. 이로 인하여 AJ 남매로 하여금 위 취득주식의 실제가치에 해당하는 106,656,045,000원( = 85,000원×1,254,777주 )과 I에 납입한 전환사채 인수대금 9,661,810,000원의 차액인 96,994,235,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, I에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 기초사실 증인 AP, AI의 각 법정진술 및 특별검사가 제출한 수사보고(이사회 회의참여이사 출입국 조회), 1996. 10. 11.자 자금조달 방안 검토 사본 1부, 1996. 10. 25.자 발행(제9회) 품의서 사본 1부, 1996. 10. 30.자 이사회의사록 사본 1부, 1996. 10. 30.자 전환사채 배정기준일 통지서 사본 26부, 1996. 11. 15.자 전환사채 청약안내서 사본 26부, 1996. 12. 3.자 이사회의사록 사본 1부, 1996. 12. 3.자 사채청약서 사본 5부, 1996. 12. 3.자 전환사채 인수계약서 사본 5부, 1996. 12. 17.자 전환사채 주식전환청구서 사본 4부, 1997. 3. 전환사채 주식전환청구서 사본 1부의 각 기재 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ⒧ AI은 1996. 10월경 I의 노후화된 시설 개보수 등을 위한 대규모의 자금소요로 차입금이 증가하여 약 3,200억 원에 이르고 그 중 약 77%가 단기차입금이어서 저리의 장기 안정자금 확보가 시급하고, I의 규모에 비하여 과소한 자본금(35억 3,600만 원)을 확충할 필요가 있다는 이유로 경영관리팀(팀장 AP, 과장 AQ)에 자금조달방안을 강구할 것을 지시하였다. ⑵ 경영관리팀에서는 AI에게 당시의 시중금리 현황 및 향후 자금시장 전망, 국내기업의 전환사채 발행 실례 등을 조사, 분석하고 이를 기초로 증자, 사채 발행, 전환사채 발행의 장단점을 비교하여 그 중 전환사채의 발행이 주주구성의 변동을 초래할 수 있는 단점이 있으나 기존주주와의 협의를 통하여 발행을 추진하되, 전환사채의 발행규모는 약 100억 원으로 하며, 전환을 대비할 경우의 자본금 관리 편의를 위하여 전환 후 액면가 기준 64억 6,400만 원을 증가시키는 금액을 전환가격으로 결정하고자 하고 이 경우 전환가격은 7,700원, 발행물량은 1,292,800주가 적정하다고 보고하였다(1996. 10. 11. 자금조달방안 검토). ⑶ AH, AI 등은 1996. 10. 25. 위 보고서를 토대로 만들어진 ‘회사채 발행(제9회)품의서’에 결재한 후 1996. 10. 30. 이를 이사회에 상정하였다. ⑷ 당시의 의사록에 의하면 I의 이사회에서 전환사채의 발행을 결의한 것으로 되어 있는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. · 사채의 종류: 무기명식 이권부 무보증전환사채 · 사채의 발행가액의 총액: 사채의 권면금액의 100% ( = 9,954,590,000원 ) · 사채의 배정기준일: 1996. 11. 14. · 배정방법: 주주 우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정 · 각 사채권의 금액: 일만 원권, 일십만 원권, 일백만 원권, 일천만 원권의 4종 · 사채의 이율: 사채 발행일부터 1999. 11. 29.까지 연 1%로 한다. 단, 사채 원금의 상환기일까지 전환권을 행사하지 않은 사채권자에 대한 보장수익률은 연 5% 복리로 한다. · 원금 상환방법과 기한: 사채원금의 112.61%에 해당하는 금액을 1999. 11. 29.에 일시에 상환한다. 단, 상환기일이 은행휴업일인 때에는 그 다음 영업일로 한다. · 자금의 사용목적: 시설자금 · 전환에 관한 사항: 각 사채 권면액의 100%를 전환가격으로 나눈 주식수를 전환주식수로 하고 1주 미만의 단주는 주권 교부시 현금으로 지급하되, 사채의 전환가격은 1주당 7,700원으로 한다. · 전환에 따라 발행할 주식의 종류: 기명식 보통주식 · 전환청구기간: 사채발행 익일부터 상환기일 직전일까지로 한다. · 전환청구를 받을 장소: I 경영관리팀 ⑸ I의 정관에 의하면, 이사회의 안건은 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수의 결의에 의하도록 규정되어 있었고, 당시 I의 이사는 17명이었는데, 1996. 10. 30.자 이사회 의사록에는 “AH이 의장석에 착석하여 AR 등을 포함한 9명의 이사가 출석하여 성원이 되었음을 선언한 뒤 의안을 심리하여 출석 이사 전원의 찬성으로 의결”이라는 기재와 참석하였다는 이사들의 날인이 있으나, 그 중 AR 이사는 당시 외국출장 중이고 실제로는 위 회의에 참석하지 아니하였기 때문에, 위 이사회 결의는 의결정족수가 미달된 상태에서 이루어진 것이다. ⑹ 전환사채 발행 당시 I의 법인주주들은 U그룹의 계열사이거나 계열사였다가 계열분리된 8개 회사 및 1개 재단법인이고, 개인주주들은 피고인 A를 비롯하여 대부분 U그룹 계열사의 전․현직 임직원들로서 총 17명이다. 각 주주들에게 배정된 전환사채액수는 다음과 같다. · 주식회사 AS(이하 ‘AS’라고 한다): 4,801,660,000원 · AT 주식회사(이하 ‘AT’이라고 한다): 1,407,610,000원 · Q 주식회사(이하 ‘Q’이라고 한다): 520,780,000원 · 재단법인 AU(이하 ‘AU’이라고 한다): 309,960,000원 · AL 주식회사(이하 ‘AL’이라고 한다): 292,780,000원 · AV 주식회사(이하 ‘AV’라고 한다): 94,300,000원 · AW 주식회사(이하 ‘AW’이라고 한다): 95,710,000원 · AX 주식회사(이하 ‘AX’이라고 한다): 91,490,000원 · 주식회사 AY(이하 ‘AY’이라고 한다): 22,520,000원 · A: 1,310,020,000원 · 나머지 개인주주 16인 합계: 1,007,760,000원 ⑺ AL은 해당 전환사채(발행사채총액의 2.94%) 인수에 대한 청약 의사를 표시하였으나, AL을 제외한 나머지 법인 주주 및 개인 주주들은 전환사채 청약 만기일인 1996. 12. 3. 16:00까지도 해당 전환사채(97.06%)의 인수청약을 하지 않았다. ⑻ AH, AI은 1996. 12. 3. 16:00 무렵 이사회를 개최하여 인수청약이 없는 전환사채를 A의 장남인 AJ에게 4,830,910,000원 상당, A의 딸들인 AM, AN, AO에게 각 1,610,300,000원 상당을 각각 배정하기로 하는 내용의 안건을 상정하고, 당시 참석한 이사 9명 전원이 찬성하여 가결된 것으로 이사회 의사록에 기재되어 있다. ⑼ AH, AI 등은 미인수 전환사채배정분이 다량 발생하였으니 전부 종전과 같은 전환가격으로 AJ 등에게 배정하겠다는 사정을 기존주주들에게 알리거나 그들의 의사에 대하여 문의한 바 없다. 또한, 1996. 10. 30.은 물론이고 같은 해 12. 3.에도 적정한 전환가격의 산정에 관하여 이사회에서 논의가 이루어진 바 없다. ⑽ AJ 등은 배정 당일 17:00경 인수청약을 하고 17:23 인수대금을 납입하였다. 그 후 AJ, AM, AN, AO은 1996. 12. 17.에, AZ은 AL으로부터 1996. 12. 11. 전환사채를 양수한 후 1997. 3.경에 각 전환권을 행사하였으며, 이에 따라 I의 주주 구성은 별지 ‘I 주주구성 변동표’와 같이 변경되었다. 나. 쟁점 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 I 전환사채가 주주평등의 원칙에 따라 주주배정되었다면 회사의 손해를 논할 수 없는 반면에, 제3자배정의 전환사채 발행에 있어서는 이사가 합리적 이유 없이 전환가격을 현저히 낮게 결정함으로써 기존주주의 주식가치의 하락을 초래한 경우 이는 주주의 이익보호를 내용으로 하는 회사이익을 침해하는 것이어서 이사의 업무상배임죄가 성립한다. 따라서 I 전환사채 발행이 주주배정 방식이 아니고 제3자 배정방식의 발행인지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 주주배정 방식인가 제3자 배정방식인가를 판별하는 기준은 기존주주들에게 먼저 지분비율에 상응하는 인수권을 부여하였는지 여부에 있다. 앞서 인정된 사실관계와 같이 I 이사회는 전환사채를 발행하면서 먼저 주주들에게 그 지분비율에 따라 인수권을 부여한 후 AL을 제외한 주주들이 실권하자 이를 제3자인 AJ 등에게 발행하는 절차를 거쳤으므로 일응 주주들에게 인수권을 부여하였던 것으로 볼 수 있다. 다만, 이 사건 전환사채의 발행과정과 실권경위에 비추어 주주들에게 인수권이 실질적으로 부여되지 않은 것과 마찬가지라고 볼 만한 절차상, 실체상 하자 등의 사정이 있는 경우에는 주주배정 방식이 아니라고 해야 할 것이다. 특별검사는 I 전환사채의 발행과정과 실권경위에 비추어 제3자 배정방식에 해당한다는 전제에서, 첫째 전환사채 발행을 결의한 1996. 10. 30.자 이사회 결의가 절차상 하자가 있어 무효인 점, 청약기일은 1996. 12. 3.이므로 같은 날 24:00까지는 청약을 기다렸다가 제3자 배정에 나아가야 함에도 같은 날 16:00경에 주주들의 실권분을 제3자 배정한 점, AL을 제외한 나머지 주주들에 대하여는 청약안내 통지 등을 하지 않은 점 등의 절차상 하자들로 인하여 주주배정이라고 볼 수 없고, 둘째 AL을 제외한 주주들은 이 사건 전환사채 발행 당시부터 비서실과의 공모에 의해 실권할 것이 예정되어 있었던 점에 비추어 제3자 배정방식의 발행으로 보아야 한다고 주장한다. 다. 이사회결의와 통지절차의 하자로 인하여 제3자 배정방식이라고 보아야 하는지 여부 이사회결의의 하자에 관하여 앞서 본 바와 같이 1996. 10. 30.자 이사회의 전환사채 발행결의는 의결정족수에 미달한 상태에서 이루어진 절차상 하자가 있다. 그러나 이는 이 사건 전환사채 발행절차가 부존재라고 볼 정도의 중대한 하자는 아니며, 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 결의에 하자가 있더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행은 유효하다는 점(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결 참조), 이사회결의에 대한 무효확인판결에 대세적 효력이 없는 점(대법원 1988. 4. 25. 선고 87누399 판결 참조) 등에 비추어 보면, 대표이사의 전환사채 발행행위가 있었던 이상 위 이사회 결의의 하자로 인하여 전환사채 발행절차가 무효인 것도 아니고 주주들에 대한 전환사채 인수권 부여가 무효로 될 리도 없다. 청약만기일의 시한 준수 여부 앞에서 본 바와 같이 AH, AI은 청약만기일(1996. 12. 3.)의 16:00경 그때까지 주주들이 청약을 하지 않은 주주배정분은 실권된 것으로 보고 실권분을 제3자에게 배정하였다. 그러나 이미 AL을 제외한 나머지 대부분의 주주들이 실권할 것이라는 의사가 사전에 확인된 상태였고, 실제로 그 시간 이후에도 청약을 하려고 한 주주는 없었던 점에 비추어 I 경영관리팀이 업무시간이 끝날 때까지 청약을 기다려보지 않았다는 이유만으로 주주들의 인수권이 침해되었다고 보기는 어렵다. 더욱이 청약자는 청약증거금을 수납하는 금융기관을 거쳐야 하는데 금융기관의 업무종료시간과의 관계상 당일 16시 무렵에는 청약 시한이 만료되었다고 볼 여지도 있다. 가사 이러한 업무처리절차에 하자가 있었다고 하더라도 그로 인해 주주배정이 아니라 제3자 배정방식이라고 보아야 할 충분한 근거가 되지는 못한다. 주주에 대한 통지 및 실권예고부 최고가 올바르게 이루어졌는지 여부 ㈎ 이 사건 전환사채의 배정기준일통지 및 청약안내가 제대로 이루어지지 않았다는 주장에 부합하는 듯한 정황 첫째, 특별검사가 제출한 전환사채 배정기준일 통지서 사본 2매와 전환사채 청약안내서 사본 2매를 비교하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, I가 보관하고 있는 배정기준일 통지서와 청약안내서에는 청약 및 납입일, 전환사채 청약 및 발행일이 모두 1996. 12. 3.로 기재되어 있는 반면, AS가 보관하고 있는 배정기준일 통지서에는 청약 및 납입일이 1996. 11. 29.로, 청약안내서에는 전환사채 청약 및 발행일이 1996. 12. 13.로 각각 다르게 기재된 점, AS에 보관된 청약안내서에 ‘계열분리 작업 진행 중(AS → U측 지분 15% 이내)’라는 기재가 있는데 계열분리 기준인 독립경영자의 지분 15% 미만에 관한 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제3조의2가 1997. 3. 31.에야 신설되었으므로 위 청약안내서가 보내진 1996. 11. 15.에는 위 수치를 알 수 없었을 것이라는 점, AS가 보관하고 있는 배정통지서에 ‘AS : 실권처리검토(계열분리, 자금)’라는 기재가 있는바, 이는 AS 직원이 아닌 외부인이 기재한 것이라는 의심이 있는 점, AS가 보관하고 있는 배정통지서에 서명한 AS 대표이사 BA이 당시 일본에 있었을 수 있는 점 등에 비추어 보면 AS가 보관하고 있는 배정기준일 통지서, 청약안내서는 이 사건 전환사채 발행 당시 실제로 보내진 것이 아니고 사후에 작성되거나 조작된 것이 아닌가 하는 점이다. 둘째로 개인주주 BB가 검찰 조사시 ‘자신이 주주로 등재된 사실조차 모르며 당연히 청약안내서 등을 통지받은 사실이 없다’고 진술하였다는 점이다. 이에 대하여 항을 나누어 살펴본다. ㈏ AS 보관 배정기준일통지서, 청약안내서에 대하여 당시 I에서 전환사채 발행의 실무를 담당했던 AP, AQ은 I와 AS가 보관하고 있는 서류의 청약 및 납입일, 발행일이 각 다르게 기재된 이유에 대하여, 당시 전환사채의 발행업무가 처음이라 잘 모르는 상태에서 착오가 있었는데 통지일인 1996. 10. 30.을 기준으로 배정기준일 통지를 위한 공고기간과 인수권자에 대한 청약 통지기간을 제대로 산정하지 못하는 바람에 청약, 납입 및 발행일을 1996. 11. 29.에서 1996. 12. 13.로, 다시 1996. 12. 3.로 정정 통지하였다고 진술한다. 특별검사가 제출한 등기신청서류 일체 사본, 수사보고(I 제출 전환사채 발행 관련 자료 편철), 위 배정기준일 통지서 및 청약안내서의 각 기재에 의하면, I가 보관하고 있는 1996. 10. 30.자 이사회 회의록과 I가 서울지방법원 상업등기소에 제출한 전환사채의 등기신청서류 중 이사회 회의록에 기재된 이 사건 전환사채의 이자지급기한이 1999. 11. 29.로 동일하고, 배정기준일 통지서에 기재된 전환사채 청약 및 납입일이 1996. 12. 3.로 동일하며, I가 보관하고 있는 청약안내서와 AS가 보관하고 있는 청약안내서의 전환사채 상환일이 1999. 11. 29.로 동일한 사실을 인정할 수 있으며, 이러한 사실관계에 더하여 만약 실제로 통지절차가 없었고 사후에 서류를 일괄하여 작성해놓았다면 등기된 서류의 날짜에 맞추어 청약, 납입 및 발행일을 모두 같은 날로 기재해 놓을 수 있었을 것이라는 점까지 감안하면 AP와 AQ의 위 진술에 신빙성이 있어 보이므로, 위 서류들의 날짜가 다르다는 이유만으로 이를 사후에 작성되었다고 보기는 어렵다. 또한 BC, BD, BE, BF, BG에 대한 검사 작성의 각 진술조서 및 AX, AV, AW에 대한 각 사실조회 회신결과에 의하면 기업집단으로부터의 제외 규정인 독점규제및 공정거래에관한법률시행령 제3조의2는 1997. 3. 31. 처음 신설되었지만, 공정거래위원회는 그 이전부터 계열분리에 관한 내부지침을 정하여 시행하고 있었던 사실, AS가 보관하고 있는 배정기준일 통지서의 ‘AS : 실권처리검토(계열분리, 자금)’라는 수기는 당시 AS의 관리담당이사 BD의 필적인 사실이 인정되고, 배정통지서에 대한 BA의 결재가 1996. 11. 3. 이전에(BA의 1996. 11. 4. 귀국 이전에) 이루어졌을 것이라는 BC의 진술은 그의 진술이 이 사건 훨씬 후인 2006. 4. 17.에 이루어진 것으로서 기억의 정확성이 떨어질 수 있다는 점을 더하여 보면, 위 배정통지서, 청약안내서가 사후에 작성되었다고 단정할 수 없는 것이다. ㈐ BB의 검찰 진술에 대하여 BB가 2003. 8. 28. 검찰 조사시 “자신은 I의 주주로 등재된 사실을 몰랐고, 청약안내서 등을 받은 바 없다”고 진술하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 BB와 BB의 처 BH의 2003. 9. 2.자 진술서는, I 설립 무렵에 U그룹 선대회장인 AF의 큰딸이자 BI그룹의 고문인 BH가 남편 BB의 명의로 I 주식을 매수하였고, BH 본인이 AV 사무국의 재산관리인을 통해 주식을 관리하고 있는데, 청약안내서 등을 받은 후 AV와 함께 실권한 것이라는 취지이다. BB와 BH의 I 내지 U그룹과의 특별한 관계에 비추어 위 진술은 신빙성이 없다고 단정하기 어렵다. 설령 그렇지 않더라도 뒤에서 실권의 경위에서 보는 바와 같이 BB와 같은 I의 개인주주들이 A를 위한 차명주주일 가능성이 있는데, 그렇다면 차명주주에 대해 통지가 없다고 하더라도 A 측에게 통지가 된 이상 절차상 하자가 없다고 못볼 바 아니다. ㈑ 실제로 주주에 대한 통지가 있었다고 볼 만한 사정 1) 특별검사가 제출한 증거들에 의하면 I의 임직원들, 법인주주사의 임직원들, 개인주주들은 모두 배정기준일과 청약안내의 통지가 있었다는 점에 부합하는 진술을 하였고, 비록 일부 불명확한 부분이 있기는 하지만 사건 당시로부터 오랜 세월이 지난 후에 이루어진 진술이라는 점을 감안하면 수긍할 수 있는 부분이다. 2) AL이 통지를 받고 청약까지 하였음은 위에서 본 바와 같은데, 특별검사의 주장과 같이 당시 AL이 U그룹에서 분리되어 독자경영을 하고 있었으므로 통지를 하지 않았을 경우 발생할 문제를 방지하기 위해 AL에만 특별히 통지를 한 것이라고 한다면, 특별검사가 제출한 ‘U그룹 친족간 계열분리 현황 확인’의 기재와 같이 1991. 11.경 각 분리 선언을 하고 사실상 독립경영을 하고 있던 BI그룹의 AV, AW, AX 및 BJ그룹의 AY에도 통지를 했어야 한다. 3) 이 사건 당시 I 경영지원실 자금파트장으로 근무했던 AQ은 AW과 AX이라는 회사가 존재하는지도 모르다가 1996. 10. 30. 전환사채 발행 결의 후 주주들에게 전환사채 배정기준일 통지서를 전달하는 과정에서 AV에서 일부 주식을 AW과 AX에 양도하였다는 사실을 알게 되었고, AW과 AX에 지분비율대로 전환사채 배정을 하니 배정기준일 이전에 주주명부 명의개서를 하라고 하여 알려주었다고 진술하였다. AV는 1993년경 BK 등을 거쳐 AW과 AX에 I 주식의 일부를 양도하였는데, 특별검사가 제출한 96~99 사업연도 주식 이동상황 명세서에 의하면 AW, AX은 이 사건 전환사채 발행 무렵에야 주주명부에 등재된 것으로 나타나 AQ의 위 진술을 뒷받침한다. ㈒ 한편 특별검사는 배정기준일 통지서나 청약안내서에 청약기일까지 전환사채의 청약을 하지 아니하면 그 인수권을 잃는다는 뜻의 실권예고가 없으므로 최고로서의 효력이 없다는 주장도 한다. 그런데 BL주식회사 대표이사 AH 명의의 ‘전환사채 배정기준일 통지’에 의하면 “전환사채의 배정방법 1996년 11월 14일 16시 현재 주주명부에 등재된 주주에게 주식지분율대로 배정하고, 실권시 이사회 결의에 의한 제3자 배정”, “전환사채 청약 및 납입일 1996년 12월 3일”이라고 각 기재된 사실이 인정되는바, 이는 상법 제513조의3 제1항의 “전환을 청구할 수 있는 기간과 일정한 기일까지 전환사채의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하여야 한다”는 규정을 충족한 것으로 보인다. 따라서 특별검사의 위 주장은 이유 없다. ㈓ 소결론 I가 이 사건 전환사채를 발행하면서 배정기준일과 청약안내의 통지 내지는 최고를 전혀 하지 않았다는 점에 대하여 합리적 의심을 배제할 만한 충분한 증명이 없다. 다만, 상법이 요구하는 엄격한 통지절차를 준수하지 못했을 개연성에 대한 입증은 일부 있다. 그러나 엄격한 통지절차를 준수하지 못했다고 하더라도 실질적인 인수권을 부여할 정도의 절차가 이행되었다면, 이 사건 전환사채의 발행이 주주 배정방식으로 이루어졌다고 충분히 볼 수 있다. 라. 주주들의 실권이 예정되어 있었음에도 불구하고 전환사채를 발행하였다는 이유로 제3자 배정방식에 해당한다고 보아야 하는지 여부 특별검사는 주주들이 실권할 것으로 예정되어 있는 상태였다면 주주 배정방식을 갖추더라도 어디까지나 형식에 불과할 뿐 실질은 제3자 배정방식의 발행이라고 주장하므로, 먼저 이 사건 전환사채 발행 당시 주주들의 실권이 예정되어 있었는지 보고, 만일 그렇다면 이러한 실권예정이 전환사채 발행 방식에 어떠한 영향을 미치는지 보도록 한다. 인정사실 피고인 C, D, E 및 증인 AP, AI의 각 법정진술 및 특별검사가 제출한 수사보고(AJ과 BM<추정>간 통정매매확인 보고), 수사보고(AJ의 I 전환사채 인수 자금 사전준비 내역보고), 국세청 작성 AJ 주식취득내역서 사본, 국세청 작성 AJ 주식자금 출처 현황서 사본, 주주현황표(1999. 4. 19. 유가증권 전후), 주식회사 AS 1996년 감사보고서, AT 주식회사 재무제표에 대한 감사보고서(96년), Q 주식회사 재무제표에 대한 감사보고서(96년), 수사보고(BL 및 AS의 대가적 전환사채 발행 및 실권 관련 검토 분석보고)의 각 기재 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ㈎ 비서실의 일반적 지위 1) U그룹은 대기업집단으로서 전 회장인 피고인 A의 주요 계열사에 대한 지분소유 및 계열사들 사이의 상호출자 및 순환출자를 통하여 피고인 A가 전체 계열사들에 대한 경영지배권을 행사하는 구조이다. 2) 비서실은 회장이 그룹을 전체적으로 통제하여 각 계열사들에 대하여 경영지배권을 행사하기 위한 지원조직으로서 회장의 지시, 위임, 포괄적 위임에 따라 각 계열사에 대한 기획 및 조정업무를 총괄한다. 3) 계열사 자체의 지배구조 변동이나 이로 인하여 상호 혹은 순환출자관계에 있는 계열사 사이의 지배구조에 변동을 초래할 수 있는 증자, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 발행에 대한 감시 및 감독 업무는 비서실 재무팀의 중요한 임무이며, 이런 업무는 각 계열사 경영지원실장 등 임원들이 비서실과 협의 후에 결정한다. ㈏ 이 사건 전환사채 발행과정에서 비서실의 역할 비서실 재무팀은 1996. 12. 3. 실권분 배정을 위한 이사회 개최 2-3일 전에 실권 확정된 전환사채를 AJ 남매 4인이 3:1:1:1의 비율로 인수하는 것으로 정하여 I에게 통보하였고, 이에 따라 이 사건 전환사채가 AJ 남매에게 배정되었다. ㈐ AJ 남매의 U그룹 주식 매매 AJ 남매가 주식회사 P 및 BN 주식회사를 포함하여 BO, BP, I, J, K 등의 U그룹 계열사들의 주식을 취득 및 매각하였는데, 비서실 재무팀에서 그 업무처리를 담당하였다. ㈑ 법인주주들의 경영상태 및 I와의 관계 1) I의 최대주주이던 AS는 1990년 당기순이익 496,736,000원의 흑자를 기록한 이후 1996년까지 지속적으로 흑자를 내고 있었으며, 1996년에는 자산총계가 659,546,562,000원, 자본총계가 118,607,329,000원에 이르렀으며, 1994. 10.경 U그룹으로부터 계열분리를 하겠다고 공식적으로 선언하기는 하였으나, 1997년까지 이 사건 전환사채 발행 이전부터 보유하고 있던 U그룹 계열사인 주식회사 BO 및 K 주식회사의 주식을 거의 처분하지 아니하였을 뿐만 아니라, 오히려 1996년 BO의 주식 10,634주를, 1997년 U그룹의 계열사인 BQ 주식회사의 주식 92만주를 각 추가로 취득하였고, 종전부터 보유하고 있던 I의 주식은 1998. 12. 31.에 이르러서야 BR 주식회사, BS 주식회사에 매도하였다. 2) AS는 이 사건 전환사채 발행결의 직전인 1996. 10. 26. 무보증 전환사채 30억 원(전환가격 주당 5,000원)을 주주배정 후 실권시 제3자 배정 방식으로 발행하였는데, 1996. 11. 26. AL과 BA을 제외한 A, AT, Q 등 55명의 주주가 실권하여, 실권분 합계 23억 2,200만 원 전부를 BA에게 배정하였다. BA은 이를 주식으로 전환함으로써 지분율이 0.58%에서 21.5%로 상승하여 최대주주가 되었고, 피고인 A의 지분율은 26.44%에서 20.34%로 하락하였다. 3) I의 법인주주로서 2대주주였던 AT은 1996년 자산총계가 약 1조 4,814억 원, 자본총계가 약 4,455억 원에 이르렀고, 매출액도 약 9,835억 원으로 1995년도 매출액 대비 약 808억 원이 증가하였으며, 경상이익은 적자를 기록하였으나 보유자산의 처분 등에 의하여 당기순이익 약 392억 원의 흑자를 실현하였다. 또한, 1996년 U그룹의 계열사로서 비상장회사인 BT 주식회사의 주식 319,978주 24억 5,100만 원 상당, BO의 주식 18,081주 9,000만 원 상당을 각 취득하였고, I로부터 BU 시설이용권 12억 원 상당, 골프장회원권 8억 원 상당(보증금 증가분)을 각 매입하기도 하였다. 4) 법인주주로서 3대 주주였던 Q은 1996년 자산총계가 약 5조 9,918억 원, 자본총계가 약 1조 3,276억 원에 이르렀고, 매출액도 약 24조 1,317억 원으로 1995년 대비 약 4조 8,779억 원이 증가하였으며, 당기순이익은 약 435억 원의 흑자를 실현하였다. 1996년 중 BU 시설이용권 36억 원 상당을 신규로 매수하였고, I 소유의 골프장 회원권 보증금 증가분 44억 원을 추가로 납부하였으며, BV 주식 200만주를 100억 원에, BX 주식 350만주를 177억 원에, P 주식 265,350주를 308억 9,000만 원에 각 취득하였다. ㈒ 개인주주들의 성격 이 사건 전환사채 발행 당시 피고인 A를 제외한 개인주주는 BY, BZ, CA, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CK, CL, BB, CM, CN, CO 등 16명인데, 이들 대부분은 U그룹 전직 고위임원들이거나 U그룹과 밀접한 관련이 있는 사람들이다. 위 개인주주 대부분은 피고인 A를 위해 차명계좌를 제공하였으며, CI, CM, BY, CL은 위 ‘㈑의 2)항’의 AS 전환사채발행시에 피고인 A와 함께 그 배정분을 전액 실권하였고, CC, CI, CA, CK은 I와 BM의 공통주주인데, BM 주식은 A 실제 소유 주식이다. ㈓ I의 유상증자 I는 이 사건 전환사채 발행 후인 1999. 3. 16. 주당 10만 원에 50만 주의 유상증자를 실시하였는데, 당시 주주였던 BR와 BS은 이를 인수하였고, AJ을 포함한 나머지 대부분의 주주는 실권하였는데, 위 실권분은 BR와 BS, N와 L에서 인수하였다. 판단 ㈎ 사전에 실권이 예정되어 있었는지 여부 위와 같은 비서실의 지위, 전환사채 발행과정에서 I와 비서실의 연락내용, AJ 등이 전환사채 등을 인수하는 경우 U그룹의 법인주주들이 항상 실권해 온 과정, AJ이 상장을 앞둔 계열사의 주식을 불과 1~2년 전에 매입하여 차익을 남겨온 주식 거래과정, AS와의 전환사채의 상호 실권, 이 사건 전환사채의 주식전환으로 주식의 가치가 약 1/3로 희석된 후인 1999년에 주당 10만 원에 유상증자가 이루어졌고 계열사들이 이를 인수한 점, 법인주주들의 당시 재무상태에 비하여 이 사건 전환사채 인수대금은 그리 크지 않은 금액이었던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 전환사채의 발행은 I가 자체적으로 계획한 것이 아니라 처음부터 비서실이 AJ 등에게 인수시킬 목적으로 발행을 지시하고 법인주주들에게 실권하도록 하였거나, 아니면 적어도 I가 전환사채 발행을 기안하여 비서실 재무팀에 이를 알린 이후부터는 비서실 재무팀에서 주도하여 AS 등 법인주주들의 경영자(이사)에게 영향력을 행사하여 실권을 하도록 요청하는 방법으로 AJ 등에게 배정되도록 하였고, 개인주주들의 경우는 차명주주여서 실권할 것이 예상되었거나 또는 실명주주의 자체 판단으로 실권한 것으로 보인다. 이처럼 U그룹 비서실이 AJ 등에게 전환사채 실권분이 배정되도록 할 의도로 발행지시 또는 적어도 실권지시로 개입하였기 때문에 주주들의 실권이 예정되어 있었던 것이라는 특별검사의 주장은 충분히 이유 있어 보인다. ㈏ 주주에게 전환사채 인수권이 부여되었다고 볼 것인지 여부 그러나 이 사건 전환사채 발행 당시부터 주주들이 비서실과의 합의하에 전환사채 실권분을 AJ 등의 제3자에게 배정하기로 되어 있었고, 이에 따라 실권한 것이라고 하더라도, 이러한 이유 때문에 주주 배정방식의 발행을 제3자 배정방식의 발행이라고 볼 수 있는 것은 아니다. 주주들은 전환사채 인수여부를 결정할 때 반드시 경제적 이해관계만을 고려한다고 볼 수 없고, 자신들이 처한 여러 상황을 감안하여 인수여부를 결정할 수 있는 것인바, 설사 실권을 하게 된 동기가 실권분을 제3자에게 넘기려는 의도였다고 하더라도 주주는 그러한 동기에 의해 배정받은 인수권을 행사하지 않은 것에 불과하고, 이러한 경우를 애초에 인수권이 봉쇄되거나 배제된 경우와 동일하게 볼 수는 없기 때문이다. 주주에 대한 기망, 협박 등의 불법행위가 있지 않는 한, 주주는 제반 여건을 고려하여 자의로 실권을 결정한 것이고, 이는 실권한 전환사채가 제3자에게 배정되어 이후 자신이 지분비율 하락이나 이른바 저가발행에 의해 자신 지분의 경제적 가치가 하락하는 것을 수인하였다고 볼 수 있다. 결국 이 사건 전환사채의 발행이 주주배정의 형식을 갖추었을 뿐이고 실질적으로 제3자 배정방식의 발행이라는 특별검사의 주장은 모두 이유 없다. 실권이 예정되어 있었다고 하더라도 배임죄가 성립하지 아니하는 이유 ㈎ 실권이 예견되는 상황에서 주주배정을 하였든가 주주들이 비서실의 실권 지시를 받고 그에 따랐으므로 실질적으로는 제3자배정이라는 주장에 대하여, 다음과 같은 두 가지 사례를 상정하고 검토해 봄으로써 배임죄가 성립하지 아니하는 이유를 따져본다면 무죄라는 결론이 분명해질 수 있다. ㈏ 첫 번째 설례 예컨대 주식회사의 100% 지분을 소유한 1인주주가 자녀에게 자신의 회사 주식을 양도할 의도로, 경영자(이사)로 하여금 주주 배정방식으로 현저히 낮은 전환가격의 전환사채를 발행하게 한 다음에 자신은 실권하고 자녀가 실권분을 인수하도록 하였다면, 그 실질은 증여이고 증여대상은 1인주주의 주식가치의 일부이지 회사에는 손해가 없다. 따라서 자녀에 대하여 증여세를 부과할 수 있을지언정, 저가의 전환사채를 발행한 회사 경영자(이사)의 행위를 배임죄로 처단하기는 곤란하다. I 전환사채의 발행과 주주들의 실권 또한 이와 마찬가지이다. 즉 I 경영자(이사)와 AL을 제외한 주주들이 AJ 등에게 실권분을 넘기기로 비서실과 사전 모의한 상태에서, 경영자(이사)는 현저히 낮은 전환가격의 전환사채를 발행하고, 주주들은 이를 실권하여 AJ 등에게 실권분을 배정할 수 있도록 해 주었다는 사실관계라면, 이는 전체적으로 주주들이 자신의 지분 중 일부를 AJ 등에게 증여한 것으로 보아 증여세부과의 방식으로 규율할 문제이지, I 경영자(이사)들에 대하여 재산범죄인 배임죄의 책임을 물을 일은 아니다. 다만 I 주주 중에는 AS 등의 법인주주들이 여럿 있는데, 만약 법인주주의 임원들이 AJ 등으로 하여금 이득을 얻게 하려는 의도로 법인의 자산이 될 수 있는 I 전환사채 배정분을 합리적 이유 없이 실권함으로써 해당 법인에 손해를 입혔다면 그러한 의사결정을 한 법인주주의 경영자(이사)에게는 해당 법인에 대한 배임죄가 성립할 여지가 있을 것이다. 그러나 AS 등 법인주주의 경영자(이사)의 배임 여부는 I 경영자(이사) 등에 대한 배임을 논하는 이 사건 공소사실과는 공소사실의 동일성이 없는 것이어서 이 법원의 심판 대상이 되지 아니한다(더욱이, 이미 공소시효를 도과한 것으로 보인다). ㈐ 두 번째 설례 AJ 등은 이 사건과 같은 금액인 약 100억 원을 지출하면서도 같은 지분을 확보하는 것이 다른 방법에 의해서도 가능하다. 예컨대 기존주주들로부터 일정 비율의 주식을 매수하여 주주가 된 다음, 회사의 유상증자(액면가 발행)에 참여하는 방법을 취하는 경우에도 이 사건과 동일한 결과를 얻을 수 있다. AJ 등 5인(이하 계산의 편의상 AZ을 포함한다)은 당초 I 주식을 보유하지 않다가 이 사건 전환사채를 인수․전환함으로써 9,954,560,000원( = 1,292,800주×7,700원 )을 들여서 합계 64.64%의 지분을 보유하게 되었다. 그런데 가령 AJ 등은 위 9,954,560,000원을 지출함에 있어서, 동일한 지분비율 64.64%가 될 때까지 기존주주들로부터 457,134주( = 707,200×64.64% )를 매수하고, 회사가 발행주식총수 200만주라는 이 사건과 동일한 결과가 되도록 1,292,800주( = 2,000,000－707,200 )의 액면유상증자를 실시하는 경우에 나머지 돈으로 그 신주를 인수할 수 있다. 이 경우 의 신주인수대금은 4,178,329,600원( = 1,292,800×64.64%×5,000원 )이다. 역산하면 AJ 등은 5,776,230,400원( = 9,954,560,000－4,178,329,600 )을 위 에서 기존주주에게 주식매입대금으로 지급하는 것이므로 주당 가격을 12,635원( = 5,776,230,400÷457,134, 원 미만 버림)으로 정하여야 하는데, 이에 따라 기존주주들은 주식매도대금과 증자납입금의 차액 3,490,217,690원( = 457,134×12,635원 － 1,292,800×35.36%×5,000원)의 이득을 얻는 것이다. 이처럼 기존주주들은 AJ 등에게 자신의 주식을 매도함에 있어서 자발적인 의사로 주당 가격을 12,635원으로 계약하는 것이 얼마든지 가능하고 또한 위법하지 않다는 점은 사적자치의 원리상 당연하다(다만 현저한 저가매도의 경우 법인주주에 대한 그 경영자(이사)의 배임죄 문제는 발생할 수 있다). 3. 결론 따라서 I 전환사채는 주주 배정방식으로 발행되었으므로 대표이사인 AH과 AI 등에게 당시의 주식가치를 고려하여 전환가격을 정하여야 할 임무가 있다고 볼 수 없다. 주주 배정 절차에서 기존주주들이 인수권을 부여받고도 실권한 이상 (설령 그것이 비서실의 지시에 의한 것이라고 할지라도) I 지배구조변경 내지 기존주주의 주식가치하락이라는 결과는 스스로 용인한 것으로서 그 주주의 손해를 I에 대한 배임죄로 의율하기 어려운 구조이다. 그렇다면, 피고인 A, B, C, D, E에 대한 I 전환사채 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 공소가 제기된 행위는 전환사채권을 인수한 AJ 등에게 경제적 이익을 부여하였다는 것인데, 이는 증여세 등의 조세를 면탈하는 측면과 기존주주의 경제적 부를 이전받은 측면이 있다. 전자는 조세법상의 문제에 불과할 뿐, 형법상 배임죄의 규율대상이 아니며, 후자는 기존주주가 자신의 재산권을 처분한 행위로 볼 수 있다. 그런데, 법인주주의 경우 그 경영자의 실권결정이 해당 법인에 손해를 가하는 구조로서 배임죄의 성립 가능성(위 피고인들의 공동정범 성립 포함)이 제기되고, 한편 I 경영자가 ‘주주 우선배정 후 실권시 제3자 배정’이라는 형식으로 전환사채를 발행하여 해당 법인의 경영자의 배임행위를 도운 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 이는 모두 해당 법인에 대한 배임행위와 관련된 것이므로 이 사건 공소와는 동일성이 없는 것으로 심판의 대상이 아니다. Ⅲ. 피고인 A, C, E, F, G의 J 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 1987. 12. 1.부터 대기업집단인 U그룹의 회장으로 재직하며, 1998. 3. 27.부터 2000. 3. 18.까지 J의 이사로 근무하던 자이고, 피고인 C는 1998. 4.경부터 2006. 3.경까지 U그룹 T본부장을 거쳐 2006. 3.경부터 AG실장으로 재직하며, 1997. 3. 18.부터 2000. 3. 18.까지는 J의 감사로 근무하던 자이고, 피고인 E는 1998. 4.경부터 2004. 1.경까지 T본부 재무팀장, 이후에는 T본부 차장, AG실 사장으로 근무하던 자이고, 피고인 F는 1998. 12. 28.부터 2003. 2. 28.까지 J의 대표이사로 근무하던 자이며, 피고인 G은 1997. 1.경부터 2003. 2.경까지 J 경영지원실장으로 근무하였으며, 이후에는 J 미국법인장 겸 미주구주총괄로 근무하는 자이다. 위 피고인들은 상호 및 순차로 공모하여 다음과 같은 행위를 하였다. 1999. 2.경 J는 ‘시스템 통합구축 서비스의 판매, 컴퓨터를 이용한 정보처리 및 정보통신 서비스의 제공, 소프트웨어 개발·판매 등 컴퓨터운용과 통신 및 인터넷 관련사업’을 목적으로 1986. 5. 1. 설립되었고 1998. 12. 31. 현재 발행주식 총수 1,200만주, 자본금 600억 원이고, 주주는 K주식회사(29.9%), Q주식회사(25.3%), L주식회사(11.7%), 우리사주조합(18.3%), AJ(7.3%), AM(2.5%), AN(2.5%), AO(2.5%) 등으로 구성되어 있는 회사로서, U그룹 주요 계열사들의 전산실을 위탁받아 관리하고 있어 정보관리 및 보안의 측면에서 U그룹 내에서 중요한 회사이고, U그룹이 강조하고 있던 정보인프라 및 시스템 구축사업을 담당하고 있어 장래 그룹 내에서의 위상이 더욱 높아질 것이 분명한데다가 1998년 이래 영업실적이 급속히 향상되어 성장가능성과 수익성이 매우 높고, 1~2년 내에 코스닥 상장이 예정되어 있었는바, J로 하여금 신주인수권부사채를 저가로 발행하게 하고 AJ 남매가 이를 인수하게 하여 이미 AJ 남매가 보유하고 있던 14.8%의 주식 지분과 합하여 1대 주주가 되게 함으로써 AJ 남매에게 J에 대한 경영지배권과, 나아가 시세차익이나 상장차익을 얻게 할 목적으로, 위 회사로 하여금 긴급한 자금이 필요하다는 명분을 내세워 사모 신주인수권부사채를 저가로 발행하게 하기로 하였다. 피고인 E는 1999. 2.경 R에게 위와 같은 신주인수권부사채 발행계획을 J에 전하도록 하는 한편 자신은 T본부장인 피고인 C에게 이를 보고하였고, 피고인 C는 그 즈음 피고인 A를 만나 위 계획을 보고하였는바, 피고인 A는 그러한 계획을 추진함은 물론 이에 더하여 AJ 남매뿐만 아니라 피고인 C와 E도 그 신주인수권부사채의 인수인으로 동참할 것을 지시하였다. 한편, 피고인 G은 1999. 2.경 재무팀으로부터 이 사건 사모 신주인수권부사채의 발행 계획을 전달받은 후 바로 J의 경영지원실 재경팀장 CQ과 재경팀 자금담당 대리 CR에게 회사의 자금 사정에 관한 자료를 수집하여 긴급한 시설자금을 조달한다는 명목으로 사모 신주인수권부사채를 발행하는 것이 필요하다는 취지로 기안을 하도록 지시하는 한편, 그 달 중순경 대표이사인 피고인 F에게 T본부 재무팀의 지시에 따라 사모 신주인수권부사채를 발행하게 된 경위를 보고하였다. CR은 피고인 G의 지시에 따라 1999. 2. 19. ‘J가 시스템매니지먼트사업(SM사업)을 위한 자금과 CP 및 회사채의 상환을 위한 자금을 미리 확보할 필요가 있고, 2월 말까지 긴급히 확보해야 하는 자금의 규모는 최소한 590억 원이며, 그 중 300억 원은 사모신주인수권부사채를 발행하여 조달하고 나머지 290억 원은 공모회사채로 조달하는 것이 유리하다’는 내용의 ‘1/4분기 긴급자금조달계획’을 작성하여 2. 20. CQ과 피고인 G의 결재를 받았고, 그 과정에서 CR은 신주인수권의 행사가격을 정하기 위한 기준을 마련하기 위하여 1999. 2. 중순경 CS회계법인에 J의 주식에 대한 평가를 의뢰하면서 상속세 및 증여세법에 따라 평가할 것을 요청하여 두었다. 1999. 2. 22.경 피고인 E와 R이 당초 계획하였던 것과는 달리 피고인 A로부터 피고인 C와 E도 동참하라는 지시가 떨어졌고, 그 지시는 피고인 C, E를 거쳐 그 시경 피고인 G, F에게 순차로 전달되었는바, CR은 그 시경 피고인 G의 지시에 따라 1999. 2. 23. 발행사채의 규모를 인수예정자들인 AJ 남매와 피고인 C, E 등 6인의 자금규모에 맞추어 230억 원의 사모 신주인수권부사채를 분리형으로 발행할 필요가 있다는 내용으로 당초의 자금규모를 수정하여 ‘사모 신주인수권부사채 발행(안)’을 확정, 그 해 2. 24. 피고인 G의 결재를 받았다. 1999. 2. 당시 피고인 F는 J의 대표이사로서 그 회사의 경영전반을 총괄하고 있었고, 피고인 G은 그 회사의 재무담당 임원(상무)으로서 재무에 관한 한 실질적인 책임을 지고 있었으므로, 이 사건 신주인수권부사채의 발행을 결의하고 그 발행을 실행함에 있어 정관과 법령이 정한 바에 따라 정상적인 의사결정절차를 거쳐야 함은 물론 그러한 사채를 발행할 필요성과 발행할 사채의 규모, 내용 등 실질적인 요건을 엄밀히 검토하고 합리적인 판단을 함으로써 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 할 임무를 부담하고 있었다. 1999. 2. 당시 J는 1998년부터 수익성이 크게 향상되어 그 해의 당기순이익은 200억 원에 이르렀고, 경상이익증가율은 약 309.9%을 기록하였으며, 부채는 1997년도 말에 비하여 477억 원이 줄었고, 자기자본이 140억 원 증가하여 자기자본 비율이 14.7%에서 18.5%로 개선되었고. 부채비율도 578%에서 439%로 감소하였으며, 총자본 대비 경상이익률은 전기의 1.77%에서 2.08%로, 자기자본 대비 순이익률은 전기의 11.80%에서 42.89%로, 매출액 대비 순이익률은 전기의 0.94%에서 2.08%로 대폭 증가하는 등 당시 J의 재무상황은 매우 양호하였고 영업이 활성화되어 가고 있었으므로 통상적인 정도의 자금수요는 있었을지언정 긴급자금이 필요한 상황에 처해 있지는 않았다고 할 것이고, 가사 긴급자금 조달이 필요하였다고 하더라도 신주인수권부사채의 발행은 잠재적 신주발행과 같은 효과가 있으므로 피고인 F와 G으로서는 신주인수권의 행사가격을 적정하게 책정함으로써 그러한 사채의 발행으로 회사가 얻을 수 있는 자본을 최대한 확보하여 자본의 충실을 꾀해야 하는 의무와 희석효과로 인한 주가하락이나 지배구조의 변동으로 인하여 회사와 주주들이 입게 될 손해를 미연에 방지해야 할 의무 및 주가로써 표상되는 회사의 가치를 보전해야 하는 의무를 부담하고 있으므로, 비상장 회사인 J의 신주인수권 행사가격을 정함에 있어서 회사의 주식에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 평가 방법들을 고려하고 당해 사채의 발행목적, 발행 당시 회사의 상황, 회사 업종의 특성 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 신주인수권의 행사가격을 적정하게 산정하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 F, G 등은 그 임무에 위배하여, J가 긴급한 자금을 필요로 하였는지 여부를 면밀히 검토해 보지 않고 오로지 이 사건 신주인수권부사채를 AJ 남매와 피고인 C, E로 하여금 저가로 인수하게 함으로써 제1대 주주였던 K 주식회사(29.9%)의 주식지분이 23.6%로 줄어드는 대신 AJ 남매의 지분 합계가 종래의 14.8%에서 25.4%로 증가하여 제1대 주주가 되게 할 의도로, 1999. 2. 25. 08:00~09:00 사이에 서울 강남구 CT빌딩 24층에 있는 J 본사 회의실에서 개최된 신주인수권부사채 발행을 위한 이사회에서, “1999. 2. 26. 권면액 230억 원의 무보증 신주인수권부사채를 사모의 방법으로 발행하되, 이자율은 연 8%로 하고, CU 주식회사가 총액인수 하도록 한다. 사채의 상환은 만기에 일시 상환하도록 하며, 인수회사는 이를 사채권과 신주인수권으로 분리하여 처분할 수 있다. 신주인수권의 행사가격은 사채 전액에 대하여 기명식 보통 주식 1주당 7,150원으로 한다. 신주인수권의 행사기간은 사채발행 후 1년이 경과한 날로부터 상환기일 전일까지로 한다.”는 요지로 신주인수권부사채를 발행할 것을 결의하고, J는 그 다음날인 2. 26. 합계 권면액 230억 원의 신주인수권부사채를 발행하였으며, CU 주식회사(이하 ‘CU’이라 함)는 같은 날 J로부터 그 사채를 금 230억 원에 총액 인수한 다음, 사채권과 신주인수권증권으로 분리하여 사채권은 금 21,820,100,000원에 중간 인수자로 예정되어 있던 O 주식회사에게 매도하였고, O은 같은 날 이를 수수료 없이 같은 값으로 AJ, AM, AN, AO, 피고인 C, E에게 양도하였으며, 신주인수권증권은 CU이 직접 위 AJ 등 6인에게 합계 금 11억 7,990만 원에 양도하였다. 피고인 F, G 등 이사회에 참석한 이사들은 J의 주가를 산정함에 있어 J의 주식에 관한 정상적인 거래사례가 있는지, 그 거래사례에 나타난 가격이 정상적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있는지 등은 전혀 고려하지 않은 채 당시 시행되고 있던 상속세 및 증여세법이 정한 보충적 평가방법에 따라 1999. 1. 1. 현재를 기준으로 평가한 가액에 약간의 지배주주 프리미엄을 얹어 신주인수권부사채의 행사가격을 주당 7,150원으로 결정하였는바, J의 주가는 사채발행일에 근접한 1999. 2. 10.경부터 같은 해 3. 15.경까지의 기간 동안 1주당 53,000원 내지 60,000원 범위 내에서 안정되어 있었고 그 이후에도 그 거래가격이 지속적으로 상승하였으며, 1999. 2.을 전후하여 J의 주식 및 대형통신업체를 비롯한 비상장주식의 장외거래가가 급등하였고 J의 주가는 주당 58,000원까지 상승하였으며, 1998. 7.경부터 1999. 12.경까지 거래당사자 134명 사이에 2,572회에 걸쳐 501,997주가 거래되었고, 1998. 11. 29.부터 2000. 1. 15.까지의 기간 동안 불특정 다수인 사이에 309회에 걸쳐 총 58,056주의 거래가 이루어진 사실이 있었으며, 특히 1999. 2. 26.에는 J의 주식 303주가 1주당 55,000원에 거래된 적도 있었는바, 이들 거래사례에 나타난 주당 55,000원은 1999. 2. 당시의 J 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래에 의한 가격이었다. 결국 피고인 A, F와 G은 각 J의 이사로서, 피고인 C는 감사로서 각 그 업무상의 임무에 위배하여, 나아가 피고인 A, C, E는 각 U그룹 회장, T본부장, T본부 재무팀장으로서 J의 이사회가 개최되기 전에 이 사건 신주인수권부사채의 발행을 함께 계획하고, 최종 인수인을 지정하거나 스스로 인수인이 되어 이 사건 사채의 상당부분을 직접 인수하기까지 함으로써 피고인 F 등 J의 이사들의 업무상 배임행위에 적극 가담하여, 이 사건 신주인수권부사채를 적정한 가격에 현저히 미치지 못하는 가격으로 위 인수인들에게 넘겨줌으로써 그들에게 J의 주식 총 3,216,780주(AJ 657,342주, AM, AN, AO은 각 475,524주, 피고인 C는 755,244주, 피고인 E 337,762주)를 주당 7,150원에 취득할 수 있는 권리를 부여하여, 그 결과 그들이 신주인수권을 모두 행사할 경우 J의 발행주식의 21.1%를 취득하게 되어 종래 AJ 남매가 가지고 있던 주식지분 14.8%와 합하면 32.9%가 되고, 그 중 AJ 남매의 지분만 하더라도 합계 25.4%가 되어 AJ 남매가 제1대 주주로 부상하게 함으로써 AJ 남매로 하여금 J의 경영지배권을 확보하게 하고, 동시에 AJ에게 31,453,814,700원{=(55,000원-7,150원) × 657,342주}, AM, AN, AO에게 각 22,753,823,400원{=(55,000원-7,150원) × 475,524주}, 피고인 C에게 36,138,425,400원{=(55,000원-7,150원) × 755,244주}, 피고인 E에게 18,069,212,700원{=(55,000원-7,150원) × 377,622주} 등 합계 금 153,922,923,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고, J에게 그 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 쟁점 가. 제3자 배정방식의 신주인수권부사채 발행과 배임죄의 성부 위 공소사실과 같이 신주인수권부사채의 인수권을 기존주주에게 그 지분율에 따라 배정한 것이 아니라 제3자인 AJ 등 6인에게 배정한 경우, 그 신주인수권의 행사가격이 적정가격보다 낮다면 기존주주의 주식 가치가 희석되는 손해가 생기고 이는 회사의 손해가 되며, J의 경영자는 적정한 행사가격을 정하지 아니한 임무위배를 하여 AJ 등 6인에게 이익을 주고 회사에 손해를 가한 경우로서 업무상배임죄가 성립하게 된다. 나. 적정한 행사가격 산정이 기준이 되는 주식의 가치 회사의 경영자(이사)가 신주인수권부사채 발행에 있어서 고려해야 할 적정한 신주인수권의 행사가격을 어떻게 산정해야 하느냐가 문제된다. 신주인수권부사채는 사채로 발행되었으나 향후 미리 정해진 행사가격으로 신주를 인수할 수 있는 권리를 갖는 잠재적 주식으로서의 성질을 갖고 있으므로 그 행사가격을 정함에 있어서는 사채발행 당시의 주식가치를 가장 중요한 기준으로 삼고 사채 이자율, 신주인수권의 행사기간 등을 반영하여 적정한 가격으로 결정하여야 한다. 그런데, J와 같은 비상장회사 주식의 경우 공개된 시장에서 거래되는 것이 아니기 때문에 사채발행 당시의 주식의 가치를 파악하기가 쉽지 않다. 그러나 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가치를 평가하여야 할 것이고, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되, 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래 당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 참조). 다. 쟁점 따라서 이 사건의 쟁점은 신주인수권부사채를 발행함에 있어서 신주인수권 행사가격의 기준이 되는 주식의 가치를 정함에 있어, 공소사실에 적시된 거래가격인 55,000원을 위 시가로 볼 수 있는지, 그렇지 않다면, 합리적인 평가방법에 의해 산정한 평가가격이 이 사건 신주인수권 행사가격인 7,150원을 초과하는지 여부이다. 3. 공소사실 기재 55,000원을 J 주식의 시가로 볼 수 있는지 여부 가. 이 사건 신주인수권부사채 발행시인 1999. 2. 26. 무렵 J 주식의 거래실례가 있고, 그 거래실례가 객관적 교환가치를 반영하여 이루어졌다면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가치를 평가할 수 있다. 따라서 이 사건에서 거래사례가 존재하는지 먼저 살펴보고, 그 거래사례가 객관적 교환가치를 반영하고 있는지 차례로 살펴보기로 한다. 나. 거래사례의 존재 인정사실 증인 CV의 법정진술, 검사 작성의 CW에 대한 진술조서의 진술기재 및 특별검사가 제출한 J 장외거래 가액현황, 일자별 거래가격 추이, CX 제공 J(주)의 장외거래시세의 각 기재 등을 종합하여 다음의 사실들을 인정할 수 있다. (가) 서울지방국세청은 2000. 4. 26. CY 회원인 CZ 등으로부터 AJ 등에 대한 증여세 탈세제보를 받고 이 사건 주식의 장외거래 실태 등에 대한 조사를 하면서, J 주식을 거래한 것으로 확인된 CV, CW 등의 증권계좌 및 대금결제계좌에 대한 금융정보를 추적하는 방법으로 J 주식의 장외거래 사례를 수집한 사실이 있는데, 그 결과 J 주식이 1998. 11. 20.부터 2000. 1. 15.까지의 기간 동안 309회에 걸쳐 총 58,056주의 실제거래(거래가격 자료가 있음)가 이루어졌고, 1998. 7.경부터 1999. 12.경까지 거래당사자 134명 사이에 2,572회에 걸쳐서 501,997주가 거래(개괄적 내용이고 거래가격자료가 없음)된 사실을 밝혀냈다. (나) 위와 같이 밝혀진 장외거래 매매실례 중 1999. 2. 26. 거래된 사례는 모두 4건이 있는데 그 중 3건이 1주당 55,000원, 1건이 1주당 55,600원에 각 거래되었다. (다) DA, DB에서 비상장주식 매매 및 호가정보를 제공하던 업체인 CX에 게재된 J 주식의 ‘비상장주식 일일가격표’의 가격은 위 (가)항의 실제거래가격과 대체로 비슷하다. 위 일일가격표에 기재된 J 주식의 장외거래가격은 1999. 2. 1. 기준가 60,000원이었고, 1999. 2. 18. 기준가 58,500원이었으며, 1999. 2. 26. 기준가 54,750원이었다. 위 인정사실에 비추어 보면, J 주식이 이 사건 신주인수권부사채 발행일을 전후하여 장외에서 계속적으로 거래가 이루어졌고, 특히 이 사건 신주인수권부사채 발행 무렵에는 공소사실 기재 가격인 55,000원을 전후하여 거래가 이루어졌던바, 위 55,000원은 J 주식 가치를 평가하는 기준이 되는 시가로 볼 여지가 있다. 다. 위 거래가격이 객관적 교환가치를 반영하는지 여부 인정사실 증인 CV, DC의 각 법정진술과 검사 작성의 CW에 대한 진술조서의 진술기재, 판결문(서울행정법원 2003구합15591), J 장외거래 가액현황, CX 제공 J(주)의 장외거래시세, 각 변론조서(1차, 2차, 4차), 우리사주 출고현황, 변호인이 제출한 DC에 관한 각 DD, DE, DF 기사의 각 기재 등을 종합하여 다음의 사실들을 인정할 수 있다. (가) J 주식 유통 수량 이 사건 신주인수권부사채 발행시인 1999. 2.말 현재 J의 주식 대부분은 별지 ‘J 주주구성 변동표’와 같이 K, Q, L, AJ 남매 등이 보유하고 있었고, 나머지 220만 주를 우리사주 조합이 보유하고 있었다. 당시 우리사주 주식 중 출고된 물량은 579,433주였고, 이는 전체 발행주식 1,200만주 중 4.8% 정도이며, 장외시장에서 거래되는 J 주식은 위 우리사주 출고물량 중 일부이다. (나) CW, CV, DC의 지위 및 관계 1) CW은 1998. 4.경까지 J에서 근무하다가 퇴사하고 1998. 11.경부터 위 CX을 개설하여 DA, DB에서 비상장주식 매매 및 호가정보를 제공하는 서비스를 하였고, 1999. 6.경 CX을 인터넷 환경으로 전환하여(인터넷주소 1 생략) DG, DH, DI 등과 DJ, DK 등에 비상장주식 일일가격표 및 시황 등을 제공하였다(CX은 1999. 12. 23. 주식회사 DL로 전환되었음). 2) CV은 CW과 대학 동기 사이인데 J 직원으로 근무하면서 우리사주로 받은 주식 100주가 자신의 증권계좌에 입고된 것을 계기로 J 주식을 거래하기 시작하였고, 거래가격 등에 대하여는 CW이 제시하는 시가를 참고하여 거래하였다. 그는 1999. 4.경 J를 퇴사하였고, 퇴사 후 CX에 합류하여, 그 후 1999. 12.경 CW이 설립한 위 DL에 임원으로 취임하였다. 3) DC은 1993. 3.경 주식회사 P에 입사하여 1998. 5.경까지 근무하였는데, 퇴사 후 1998년에서 2000년 사이에 장외 주식거래업체인 DM, DN, DO, DP의 각 대표 등으로 활동하면서 경제전문 주간지에 비상장주식 투자에 관한 투자방법 등을 기고하면서, 시세정보도 함께 제공하였다. DC은 CW, CV과 J 주식에 관한 시세정보 등을 교환하였다. 4) CW, CV, DC은 U 그룹 내에 있는 지인들을 통하여 J 주식을 매수할 수 있었고, 당시 장외시장에서 거래되던 주식의 상당 물량은 위 3인을 통해 공급되던 것이었다. (다) CX 사이트에 게재된 J 주식 가격의 특징 1) CX 사이트에 게재된 J 주식의 1998. 4. 4. 이후부터 2000. 5. 30. (J는 이 무렵 주식의 액면가격을 5,000원에서 500원으로 분할)까지의 시세 중 최저 시세는 16,900원(1998. 9. 24.)이고, 최고 시세는 915,000원(2000. 1. 4.)이다. 2) 위 CX 시세에 의하면 J 주식의 가격은 1998. 4. 4.부터 1998. 11.말경까지 1~2만 원 정도였으나, 1998. 11.말부터 1999. 2.초 사이에 계속 상승하여 6만 원까지 도달하였다. 판단 (가) 장외시장 거래가격이더라도 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하는 일반적이고 정상적인 거래인 경우라면 해당 주식의 가치를 평가하는 자료로 삼을 수 있으나, 일반적으로 비상장주식의 경우 그 실물거래에 의한 거래량이 분명하지 않을 뿐만 아니라 주식의 유통성확보가 완전히 보장되어 있지 아니한 점, 대상 회사의 주식가치를 판단할 만한 정보가 시장에 충분하지 아니한 점 등에 비추어 이 가격을 주식의 객관적 가치를 반영하는 지표로 삼을 때는 주의를 요한다고 할 것이다. (나) 위 인정사실들에 의하면, CW, CV, DC은 비상장주식에 관한 ⅰ) 가격정보를 제공하는 위치에 있었을 뿐만 아니라, ⅱ) 물량을 공급·조절할 수 있는 지위를 겸하고 있었으면서도, ⅲ) 서울지방국세청이 밝혀낸 309회 실제거래의 대부분에 참여하였을 정도로 잦은 매매거래를 반복하였던 것에 비추어 위 3인이 가격조건 자체를 어느 정도 결정할 수 있는 위치에 있었던 것으로 보이는 점, 따라서 CX에 게재된 장외거래가격 추세와 위 실제거래가격 추세가 비슷하다는 점은 위 3인이 정한 가격조건에 따라 실제거래가 이루어졌다고 볼 여지도 있는 점, CW 등이 CX을 통하여 거래시세를 제공하기 시작한 1998. 11.경의 장외거래가격은 2만 원대였으나, 불과 얼마 후인 1999. 2. 초경에는 6만 원선까지 상승하였고, 이 사건 신주인수권부사채 발행 이후이기는 하나 2000. 1. 4.경에는 915,000원까지 상승하였는바, 1998년 말경의 2만 원대에 비하여 단기간에 거의 45배 가량 상승한 점에 비추어 J 주식의 장외거래 시장이 정상적인 정보를 바탕으로 움직인 것으로는 보이지 않는 점, 이 사건 당시 J 주식은 그 전체 발행주식수에 비해 극히 적은 물량만이 장외시장에서 거래되고 있어서 회사의 가치와는 별개로 가격이 정해졌을 가능성이 높은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 무렵에 이루어진 위 장외시장에서의 거래들이 당시의 J 주식의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영한 거래의 실례가 된다고 보기 어렵다. 라. 소결론 그렇다면, 공소사실 기재 55,000원이 이 사건 신주인수권부사채의 발행시 J 주식의 시가라는 특별검사의 입증은 합리적인 의심을 배제할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 이 사건 신주인수권부사채 발행에 대해 부과된 증여세의 취소를 구하는 행정재판(서울행정법원 2003구합15591)에서는 위 55,000원을 J 주식의 시가로 인정한 바 있다. 그러나 행정재판에서는 ‘정상적인 거래에 해당하지 않는다’는 입증책임이 이를 주장하는 AJ 등에게 있음을 전제로 하였으나, 형사재판의 입증책임은 검사에게 있고 그 입증의 정도는 합리적인 의심을 배제할 정도이어야 한다. 이 사건에서 변호인은 위 ‘다’의 사정을 변론, 입증(증인 DC의 일부 진술 추가 등의 사정도 존재)하여 55,000원이 1999. 2. 26. 무렵의 J 주식의 객관적인 교환가치를 반영하지 못할 수 있다는 합리적인 의심을 불러 일으켰고, 이에 대해 특별검사가 그 합리적인 의심을 배제할 정도의 입증을 하지 못했다. 4. 평가방법에 의한 주식 가치 산정 가. 법령 등에 정해진 평가방법 상속세 및 증여세법 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시의 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증법’이라 한다) 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 15971호로 개정된 것) 제54조는 비상장주식의 보충적 평가방법을 [{당해 법인의 순자산가액/발행주식총수 (“순자산가치”) + 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액/금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경제부령이 정하는 율 (“순손익가치”)} ÷ 2]로 정하고 있고, 위 시행령 제56조 제1항 제2호는 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 대신 향후 2년간의 추정이익을 사용하여 계산할 수 있음을 규정하고 있다. 유가증권인수업무에관한규정 시행세칙 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 시행되던 증권거래법 및 그에 따른 금융감독위원회의 유가증권인수업무에관한규정 및 동 시행세칙에는 기업공개 등을 위한 유가증권의 분석 기준을 정하고 있으며, 동 기준에서는 자산가치와 수익가치를 1과 1.5로 가중산술 평균한 가액을 주식의 본질가치로 보고 있고(동 시행세칙 제4조 제2항), 그 수익가치는 향후 2사업연도의 추정 재무제표를 기준으로 주당 추정이익을 구한 후 이를 자본환원율로 나눈 값으로 정하고 있다. 나. 이 사건 사채 발행 무렵 J 주식 가치를 산정한 평가 사례 및 그 문제점 CS회계법인은 1999. 2. 22. J에 주식평가보고서를 제출하면서 위 상증법상의 보충적 평가방법을 사용하였는데, 1주당 순자산가치를 6,980원, 최근 3년간 순손익액의 가중 평균액을 기초로 1주당 손손익가치를 6,000원으로 계산한 후 이를 산술평균한 6,490원에 지배주주 10% 할증을 한 7,139원을 주식 가치로 보았다. 다만, 주식 평가보고서에는 위 주식가치는 ‘주주 및 그와 이해관계에 있는 자들간의 주식 이동’을 전제로 사용될 수 있다고 기재되어 있다. 그러나 상증법상의 위 평가방법은 주로 친족 간에 이루어지는 상속과 증여의 경우를 전제로 하여 자산의 상속·증여에 대하여 과세를 함에 있어서 과세의 형평성과 편의 등을 고려하여 과세관청으로서 용인할 수 있는 범위의 과세표준을 정하고자 하는 목적의 보충적인 평가방법에 불과한데, 뒤에서 보는 바와 같이 위 평가액이 곧바로 주식의 가치에 해당한다고 볼 수는 없다. 공정거래위원회가 1999. 10. 28.경 이 사건 신주인수권부사채의 발행이 특수관계인에 대한 부당지원행위에 해당한다며 그 조사의 일환으로 J의 주식 가치를 평가한 적이 있다. 당시 공정거래위원회는 1999년과 2000년의 추정 사업소득이 그 직전 사업연도보다 20% 또는 40% 증가할 것을 전제로 1998년의 사업소득인 195억 원에 위 증가율을 곱하여 추정 사업소득을 구한 후 이를 총주식수로 나누는 방법으로 주당 추정 이익을 구하고, 이를 기준으로 미래의 수익가치를 16,325원(20% 증가시), 19,449원(40% 증가시)으로 계산한 후 이 값을 자산가치 6,980원과 산술평균한 후 여기에 10%를 할증하는 방법으로 계산하여 이 사건 주식의 가치를 주당 12,817원(20% 증가시), 14,563원(40% 증가시)으로 평가하였다. 그러나 수익가치(순손익가치)를 계산함에 있어서는 사업소득을 기준으로 삼을 수는 없고, 여기에 법인세 결정세액 등을 가감한 순손익액을 기준으로 삼아야 할 것임에도 위 평가방법은 사업소득액을 곧바로 기준으로 삼아 주당 수익가치를 계산한 잘못이 있고, 또한 사업소득의 증가율을 20% 또는 40%로 본 근거도 명확치 않으므로 이를 적정한 주식 가치로 볼 수는 없다. [ 나아가 공정거래위원회가 사용한 위 방식을 채택하되, 다만 CS회계법인의 주식평가보고서에 기재된 사업소득 약 195억 원에서 적정한 가감절차를 거친 순손익액 약 138억 원을 기준으로 수익가치를 계산한 후 주당가치를 구하면, 아래 ‘마’항에서 보는 미래 수익가치를 기준으로 상증법에 따라 계산한 주식가치와 크게 다르지 않다.] DQ 회원인 DR, DS은 1999. 11. 17.경 이 사건에 대한 고발장을 제출하면서 이 사건 주식의 가치를 위 유가증권인수업무에관한규정 시행세칙에 따라 계산하였는데, 향후 2년간의 주당추정이익을 가중산술평균한 1,646원을 자본환원율 11%로 나눈 14,782원을 수익가치로 보고, 여기에 자산가치 6,825원을 1.5:1로 가중산술평균한 값인 11,599원을 주식의 본질가치로 보았다. 그러나 당시 유가증권인수업무에관한규정 시행세칙은 5개 시중은행의 1년만기정기예금 최저이율 평균치의 1.5배를 자본환원율로 삼도록 하고 있고(제6조 제1항), 위에서 본 공정거래위원회의 평가방법에 의하면 당시의 위 이율에 따른 자본환원율은 12.9% 전후였던 것으로 보이는바, 이와 달리 11%를 자본환원율로 삼을 근거가 없으므로 이러한 면에서 위 평가방법은 타당하다고 할 수 없다. [ 다만, 당시 상증법상 보충적 평가방법은 자본환원율을 재정경제부령이 정한 15%로 정하고 있었는바, 이를 기준으로 위 값을 수정 계산할 경우 수익가치는 10,973원 ( = 1,646÷15% )이 되고, 이를 다시 상증법상 평가방법에 따라 자산가치와 단순산술평균하여 주당가치를 산정하면 8,899원{ = (6,825+10,973)÷2 }이 되며, 유가증권인수업무에 관한규정 시행세칙에 따라 자산가치와 수익가치를 1:1.5로 가중산술평균하면 9,313원{= (6,825＋10,973×1.5)÷2.5 }이 된다. 이 두 값은 아래 ‘마’항에서 보는 주식의 가치보다 오히려 적은 금액이다. ] 다. 당시 J의 회사 특성에 부합한다고 판단되는 평가방법 앞서 본 바와 같이 비상장주식의 가치 평가에 있어서는 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없으므로 시장가치, 순자산가치, 수익가치 등 여러 가지 평가요소를 종합적으로 고려하여 비상장주식의 가치를 판단할 수 있고, 다만 평가의 목적, 당해 회사의 상황이나 업종의 특성과 위와 같은 각 평가요소가 주식의 객관적인 가치를 적절하게 반영할 수 있는 것인지 여부에 따라 평가요소를 반영하는 비율을 적절히 조절하면 될 것이다. 특별검사가 제출한 J(주) 1986~2004년 재무제표 및 주요 재무비율지수, 감사보고서(‘98), 사업보고서(’98), 경영진단의견서의 각 기재 등을 종합하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. J는 1997년까지 사업기반 확충 등의 과정을 거치다가 그 이후 사업이 안정화 되고, 공공기관 등의 수요가 급증함에 따라 매출액증가율, 영업이익률, 경상이익률, 순이익률, 총자본순이익률 등이 모두 증가하였고, 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시는 공공기관과 기업들의 전산화 작업에 따른 전산인프라와 시스템관리사업의 국내 시장규모가 급속히 확대되던 시기였고, J는 높은 시장점유율(약 DT%)을 유지하던 회사로서 이러한 시장 확대의 효과를 가장 크게 누릴 수 있었고, J 경영진도 1999년에는 공공부문의 수주증가로 인한 시스템통합(SI) 부분의 확대, DA의 공공서비스 개시 등으로 30.5%의 성장세를 이어갈 것으로 예상하고 있었으며(위 사업보고서), J의 1999년의 실제 매출액은 1998년보다 23% 이상 증가하였고, 1999년의 실제 당기순이익은 1998년보다 100% 증가한 403억 원에 이르렀다. 살피건대 위와 같이 정보통신 관련사업을 영위하면서 급속히 성장할 것으로 예상되는 기업의 주식가치는 기업의 자산이나 과거의 수익 등을 기준으로 평가하는 방법보다는 미래 수익성을 적정 할인율로 할인하여 현재가치로 평가하는 수익가치평가법이 위 회사의 성격을 가장 적절하게 반영할 수 있는 방법이라고 보인다. 라. 이 사건에 적용할 평가방법 위와 같이 J의 회사특성상 미래의 수익가치를 기준으로 주식 가치를 평가하는 방법이 타당해 보이기는 하나, 미래의 추정이익 등을 계산하는 여러 가지 방법이 있고 어느 방법이든 평가자의 자의가 개입하게 된다는 단점이 있으므로 이를 형사상 배임죄의 성부 및 그 손해액 산정의 기준으로 채택함에는 신중한 접근이 요구된다. 그렇다고 해서 미래 수익가치 평가방법의 위와 같은 적합성 또한 무시할 수 없는 점을 고려하면, 형사재판에서는 행위자가 실제 선택하였거나 예측할 수 있었던 방법 및 수치를 근거로 미래수익 가치를 산정함이 위와 같은 단점을 보완할 수 있는 방법이라고 판단되고, 또한 행위자의 예측가능성을 보호하는 죄형법정주의의 원칙에 부합한다. 이 사건에서 J 경영진은 CS회계법인에 평가를 의뢰하면서 상증법상의 보충적 평가방법으로 의뢰하였는데, 구 상증법 시행령 제56조 제1항 제2호는 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액을 증권거래법에 의하여 금융감독위원회가 정하는 기준에 따라 산출한 1주당 추정이익으로 대신할 수 있도록 하고 있고, 금융감독위원회가 정해 당시 시행하고 있던 구 유가증권인수업무에관한규정의 시행세칙 제6조 제2항은 주당추정이익을 ‘신주인수권부사채를 발행하는 사업연도의 주당추정이익과 그 다음 사업연도의 주당추정이익을 각각 3과 2로 가중산술평균한 가액’으로 정하고 있다. 당시 회사의 성장가능성에 비추어 주식 평가액에 미래의 가치를 반영해야 한다는 예상은 당연히 할 수 있을 것으로 판단되고, 따라서 회사의 경영자(이사)로서는 상증법상의 평가방법을 택하더라도 미래의 수익가치를 반영한 주식 가격을 구한 후 이를 기초로 신주인수권부사채의 행사가격을 조정할 것임이 당연히 기대된다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건에서는 회사의 경영진이 보고받아 파악하고 있었던 CS회계법인의 주식평가보고서에 기재된 자료들을 기초로 상증법상 보충적 평가방법에 따른 주식가치를 계산하되, 그 순손익가치는 구 상증법 시행령 제56조 제1항 제2호에 따라 미래 수익가치를 적용하는 방법으로 계산함이 행위자의 예측가능성 범위 내에서 회사의 특성을 적절히 반영할 수 있는 타당한 평가방법이라고 판단된다. 이때 위 수익가치 산정을 위한 미래의 추정이익은 그 기준시점 당시 당해 기업이 영위하는 산업의 현황 및 전망, 거시경제 전망, 당해 기업의 내부 경영상황, 사업계획 또는 경영계획 등을 종합적으로 고려하여 법원이 적절히 산정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004두7153 판결 참조). 위 방법에 따라 주식가치를 산정하면 아래 ‘마’항과 같다. 마. 구 상증법 시행령 제56조 제1항 제2호를 적용한 주식가치 평가 순손익가치의 산정 CS회계법인의 주식평가보고서에 의하면 J의 주당 순손익액이 1996년 551원, 1997년 693원, 1998년 1,155원으로 각 직전연도 대비 1997년 25.7%, 1998년 66.6% 증가하였고, J의 향후 주당순이익 증가율은 위 주당순이익 증가율 25.7%와 66.6%의 평균인 46.1%을 기준으로 약 40% 정도는 가능할 것이라고 가정할 수 있다. 이를 전제로 위 유가증권인수업무에관한규정 시행세칙에 따라 1999년과 2000년의 주당 추정이익을 구하여 가중산술평균한 후 구 상증법 시행령에 따라 순손익가치를 계산하면 별지 ‘상증법상 순손익가치’와 같이 12,500원(원 미만 버림)이다. 순자산가치 CS회계법인의 주식평가보고서의 순자산가치는 구 상증법시행령 제55조에 따라 적절히 산정된 것으로 보이므로 위 보고서에 따라 주당 6,980원을 순자산가치로 삼기로 한다. 주당 가치 계산 위에서 산정한 순자산가치 6,980원, 순손익가치 12,500원을 상증법에 따라 산술평균하면, 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시의 J 주식의 공정가치는 9,740원이 된다. 추정 주당순이익 증가율을 30%로 할 경우 J의 1998년 사업보고서에 의하면 당시 회사의 경영진들은 회사가 1999년 이후에도 30.5%의 성장세를 이어갈 것으로 예상하고 있었는바, 이를 받아들여 추정 주당순이익 증가율을 30%로 가정한 후 위와 같은 방식으로 주식의 가치를 계산하면, 주당 순손익가치는 11,211원{ = 1,155×(1.3×1.5＋1.3×1.3)÷2.5÷0.15 }이 되고, 이를 순자산가치 6,980원과 산술평균한 주식의 공정가치는 9,095원 { = (11,211＋6,980)÷2 }이 된다. 5. 저가발행인지 여부 및 AJ 등의 이득액 산정 가. 저가발행인지 여부 이 사건 신주인수권부사채의 신주인수권 행사가격은 7,150원이고, 신주인수권의 가격은 주당 약 367원( = 1,179,900,000원÷3,216,780주)인바, 이를 합한 7,517원은 위 공정가치 9,740원에 비추어 낮은 가격이라고 평가할 수 있다. 나. AJ 등의 이득액 산정 낮은 행사가격으로 신주가 발행될 경우 제3자가 취하게 되는 이득은 신주가 발행된 후의 희석화된 주식가치의 합계액에서 자신이 신주를 발행받기 위해 납입하는 금액의 차액이라고 할 것이고, 이에 대응하여 기존주주는 신주발행 전의 주식가치의 합계액에서 신주발행 후 희석화된 주식가치의 합계액의 차액 상당의 손해를 입게 된다. 이 사건에서 신주인수권이 행사될 경우 주식의 가치는 별지 ‘이득액 계산’의 제1항과 같이 위 공정가치 9,740원에서 9,192원으로 희석되는바, 위 금액과 AJ 등이 납입하게 될 1주당 신주인수권 행사가격과 신주인수권 가격의 합인 7,517원과의 차이가 위 사람들이 취득하게 되는 1주당 이득이므로 여기에 발행받게 될 각자의 주식수를 곱한 값이 전체 이득액이 된다. 또한 위와 같은 주식의 하향 희석화 효과는 별지 ‘J 주주구성 변동표’ 기재와 같이 기존에 AJ, AM, AN, AO이 보유하고 있던 주식에도 같은 영향을 미쳐서 그 가치를 주당 9,192원으로 하락시키는바, 이러한 효과는 이 사건 신주인수권의 행사로 당연히 발생하는 것이므로 위 이득액에서 공제해야 한다. 이밖에 변호인은 AJ, AM, AN, AO은 기존주주로서 주주배정방식으로 발행되었을 경우 원래 배정받을 수 있었던 부분은 자신들의 권리부분에 해당하므로 그 수량만큼에 대한 이득은 공제되어야 한다고 주장하나, 이 사건 신주인수권부사채는 주주배정방식으로 발행된 것이 아니고, 다른 주주들과 달리 위 AJ 등만 이 사건 저가의 행사가격으로 자신의 지분에 따른 주식을 인수할 권리가 있다고 할 수는 없으므로 위와 같은 권리가 있음을 전제로 한 위 주장은 받아들일 수 없다. 위 방법에 따라 이득액을 구하면, AJ 등은 별지 ‘이득액 계산’의 제2항과 같이 합계 4,416,319,468원의 이득을 얻게 된다. 위와 같은 방식으로 주당순이익 증가율을 30%로 하는 경우를 가정하면 같은 별지 제3항에서 보는 바와 같이 총이득액은 3,020,810,132원이 된다. 다만, 위 주식의 가치에 경영권 프리미엄(Premium)을 더한다면 위 이득액이 증가할 수도 있겠으나, 경영권 프리미엄은 그 성격상 주식 가치의 일정한 비율이라는 단순한 수식으로 구하기에는 어려움이 있어서 이를 형사상 배임죄의 손해액 기준으로 삼기에는 부적합한 면이 있다(구 상증법상의 지배주주 주식 10% 할증은 이러한 측면을 고려하여 획일적 과세의 기준을 정한 것이라 할 수 있다). 6. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호 해당 여부 가. 업무상 배임으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄는 재산상 이익의 가액이 그 범죄구성요건의 일부로 되어 있고, 그 가액에 따라 법정형도 가중되어 있으므로 이를 적용함에 있어서는 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 나. 위에서 본 바와 같이 추정 순이익 증가율을 40%까지 보더라도 이 사건 이득액은 50억 원을 넘지 않는다. 다만 위 증가율 등의 조건을 상향변경하거나 경영권 프리미엄을 상당히 고려할 경우 총이득액이 50억 원을 넘을 수도 있겠으나, 피고인들에게 불리한 그러한 가정만으로는 엄격한 증명을 요하는 형사재판에서 유죄의 입증이 되었다고 보기 어렵다. 그밖에 이 사건에서 특별검사가 제출한 다른 증거들을 모두 살펴보아도 이득액이 50억 원을 넘는다는 점을 합리적 의심 없이 입증할 만한 증거가 없는바, 결국 이 사건에서는 업무상 배임으로 인한 이득액이 50억 원을 넘는다고 할 수 없다. 7. 결론 따라서 ‘재산상 이익의 가액(이득액)이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다’는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호 위반으로 의율한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 아래에서 보는 바와 같이 일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 위반의 공소사실에 대하여 면소를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [면소부분] 위에서 본 바와 같이 이 사건 업무상 배임으로 인한 이득액은 50억 원을 넘지는 않으나 5억 원 이상에는 해당하므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호의 죄만 논할 수 있을 뿐인데, 이는 법정형이 ‘3년 이상의 유기징역’이므로, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 따라 공소시효가 7년이다(현행 형사소송법 부칙 제3조에 의하면 공소시효에 관하여 현행법 시행 전에 범한 죄는 종전 규정을 적용한다). 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 신주인수권부사채를 발행한 때인 1999. 2. 26. 성립하는 것이고, 특별검사의 공소는 그로부터 7년이 경과하였음이 역수상 명백한 2008. 4. 17.에 제기되었다. 따라서 피고인 A, C, E, F, G에 대한 J 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 각 면소를 선고한다.