춘천지방법원-2020고단600

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2016. 9. 23. 서울중앙지방법원에서 사기, 변호사법위반, 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 6월 및 징역 3년 6월을 선고받고 2017. 6. 29. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2016. 8. 28.부터 2018. 8. 11.까지 의왕시 포일동 소재 서울구치소에 수감된 사람이고, 피해자 J는 2016. 12. 14.부터 2018. 12. 7.까지 인천 남구 학익동 소재인천구치소(단, 2017. 5. 23.부터 2017. 5. 30.까지는 서울구치소에, 2017. 8. 16.부터 2017. 9. 24.까지는 안양교도소)에 수감된 사람으로, 2014.경부터 알고 지낸 사이이다. 피고인은 2017. 1.경 위 서울구치소에서 수감 중, 마약류관리에관한법률위반(향정)혐의로 2016. 12. 5. 현행범인 체포되어 인천구치소에 수감 중인 피해자로부터 ‘구치소에서 빨리 나가고 싶은데 방법을 아느냐’는 취지의 서신을 받고 피해자에게 서신으로 ‘내가 유명 연예인(K) 등의 마약 사건과 L의 뇌물 사건 등 여러 사건들을 잘 알고 있는데, 나에게 작업비를 보내주면 서울중앙지검 M 검사를 통해 네 앞으로 위 사건들에 대한 수사 공적을 쌓게 해 주고 내가 지정하는 마약검사 출신 변호사를 통해 늦어도 2017. 4. 말경이나 5. 초순경까지 너를 출소하게 해 주겠다’는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 위와 같이 피해자 앞으로 수사공적을 쌓아 피해자를 출소케 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그리하여 피고인은 이에 속은 피해자로부터 피해자의 형량을 감경시켜 주기 위한 작업비 명목으로 2017. 2. 7. 영치금 형태로 150만 원을 전달받은 것을 비롯하여, 그 때부터 2017. 5. 13.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 8,150만 원을 전달받거나 송금받아 편취하였다. 이로써 피고인은 변호사가 아니면서 금품을 받고 피해자의 형사사건에 관하여 수사공적, 감형 등 관련 법률사무를 취급함과 동시에 피해자를 기망하여 피해금을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 J의 일부 법정진술 1. N에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. (첨부) 편지(J의 고소장에 첨부된 것), J 관련 입출금, 각 입출금 거래내역 조회 결과, 입출금 거래내역[수사보고(고소인 추가 제출서류)에 첨부된 것], (첨부) 거래내역확인서, 피의자의 다이어리 내역 등, 정리 내역서, 피고인에 대한 개인별 수용현황, KICS 요약 조회, J에 대한 개인별 수용현황, 대법원 사건검색 등 1. 판시 전과 : 조회 결과서, 서울중앙지방법원 2015고합591 등 병합 판결문 사본, 서울고등법원 2016노3494 판결문 사본, 대법원 2017도5976 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 변호사법 제109조 제1호(변호사 아닌 자의 법률사무 취급의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 추징 변호사법 제116조 후문(산정근거 : 피고인이 변호사법 위반 범죄행위로 인하여 취득한 수익 8,150만 원) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인은 피해자에게 서신을 통하여 이른바 ‘작업비’라는 형태의 변호사비 등 실비에 관한 설명만을 하였을 뿐, 금품 등 이익에 관한 요구를 하거나 약속을 한 바 없는바, 피고인에 대하여 변호사법 위반죄가 성립할 수 없다. 범죄사실 기재 각 금원은 피해자가 도와달라면서 먼저 증여 의사를 밝히고 피고인에게 증여한 것이다. 나. 피고인은 피해자의 요청에 따라 피해자를 출소시킬 의사로 피고인의 능력껏 피해자를 도와 업무를 처리하였고, 피해자를 기망한 바 없으므로, 피고인에게 사기죄가 성립하지 아니 한다. 2. 판단 가. 변호사법 위반죄의 성립 여부에 대한 판단 1) 변호사법 제109조 제1호는 변호사가 아닌 사람이 금품․향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 피고인이 단순히 법률사무와 관련한 실비를 변상받았을 때에는 피고인이 위 조문상의 이익을 수수하였다고 볼 수 없으나(대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도1655 판결 등 참조), 위 조문은 변호사가 아닌 사람이 유상으로 법률사무를 하는 것을 금지하는데 그 입법목적이 있으므로, 법률사무의 내용, 비용의 내역과 규모, 이익 수수 경위 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 피고인이 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 경제적 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 경우에는, 그 이익 수수가 외형상 실비변상의 형식을 취하고 있더라도 그와 같이 이익을 수수하고 법률사무를 하는 행위가 변호사법위반죄에 해당한다고 보아야 하고, 이때 피고인이 일부 비용을 지출하였다고 하더라도 그 비용이 변호사법 위반죄의 범행을 위하여 지출한 비용에 불과하다면 피고인이 수수한 이익 전부를 법률사무의 대가로 보아야 하며, 그 이익에서 지출한 비용을 공제한 나머지 부분만을 법률사무의 대가로 볼 수는 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6944 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도16204 판결 참조). 2) 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 이 법원이 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인은 변호사가 아님에도 피해자의 형사사건에 관한 수사 공적 제출, 감형, 보석 등 관련 법률사무를 취급하면서, 피해자에게 그 대가를 요구하여 피해자로부터 범죄사실 기재 각 금원을 받았다고 봄이 타당하고, 설령 피고인이 위 각 금원 중 일부를 피해자를 위한 변호사 비용 등으로 사용하였다 하더라도, 이는 이 사건 변호사법 위반죄의 범행을 위해 지출한 비용에 불과하다 할 것이며, 피해자의 피고인에 대한 각 금원 지급을 증여로 볼 수도 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피해자는 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 2016. 12. 5. 현행범 체포된 후 구속․수감되었고, 2016. 12. 29. 공소제기되었다. 나) 피해자는 2017. 1.경 서울구치소에서 수감 중이던 피고인에게 범죄사실 기재와 같은 취지의 서신을 보냈고, 이에 피고인은 2017. 2. 5.경부터 2017. 3. 22.경까지 피해자에게 다음과 같은 내용이 담긴 각 서신을 보냈다. <2017. 2. 5.자 서신> 다) 피해자는 2017. 2. 7.경부터 2017. 5. 13.경까지 피고인에게 별지 범죄일람표 기재 각 금원을 지급하였는데, 그 중 일부는 피해자를 위한 변호사 선임비용 등으로 사용되었으나, 상당 부분은 피고인의 구치소 생활을 위한 영치금, 피고인을 위한 변호사 선임비용 및 사기 사건 관련 합의금, 피고인의 지인으로 피고인의 일을 대신하여 주던 N에 대한 수고비, N의 생활비 및 신용카드 대금, N 아들의 등록금 등으로 사용되었고, N은 아들 O 및 동생 Q 명의 계좌로 입금된 금원의 일부를 피고인의 지시에 따라 피고인 지인들에게 송금하기도 하였다. 라) 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 받은 각 금원에는 피해자를 위한 마약사범 제보 등에 드는 실비용뿐만 아니라, 피고인이 알고 있는 검사 등을 연결하여 피해자가 선처를 받을 수 있도록 하는데 대한 청탁 대가 및 마약사범의 제보․검거에 피고인이 참여하여 노력하는 데 대한 대가 등이 모두 포함되어 있다고 봄이 상당하고, 이러한 각 명목은 불가분적으로 연결되어 있어 그 내역 별로 구분할 수 없다. 나. 사기죄에 관한 기망행위 유무에 대한 판단 위에서 본 바와 같은 피고인의 피해자에 대한 금원 요구 경위, 피고인이 피해자에게 보낸 각 서신의 내용, 피고인이 지급받은 금원의 액수 및 그 사용처 등에 이 사건 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 직접 또는 변호사를 통하여, 피해자를 수사한 검사 등에게 피해자를 위하여 피고인이 알고 있는 마약 관련 범죄 등에 관한 제보를 하겠다는 의사를 전달하고, 실제로도 제보를 하는 등 노력을 한 바는 있는 것으로 보이나, 위 각 서신 내용과 같이 피고인이 실제로 알고 지내는 검사들이 있었다거나, 피고인에게 피고인이 제보하는 범죄 관련 내용을 피해자를 위한 공적으로 인정받게 할 수 있는 능력 내지 2017. 4. 말경이나 같은 해 5. 초순경까지 피해자를 석방시킬 수 있는 능력이 있었다고 볼 만한 사정은 없는 점, 실제로도 피해자에 대한 재판 과정에서 피고인의 제보가 피해자의 공적으로 인정받지 못한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 양형기준의 미적용 형법 제37조 후단 경합범에는 양형기준이 적용되지 않고, 양형기준은 상상적 경합범에 대해 별도의 처리기준을 제시하지 않으므로, 이 사건에 양형기준을 적용할 수 없다. 2. 선고형의 결정 피고인이 사기죄, 변호사법위반죄 등으로 실형 선고를 받고 수감 중에 있었음에도, 아무런 자숙함이 없이 또다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피해액이 상당함에도 피해자에 대한 피해 변제가 제대로 이루어지지 아니한 점, 피고인이 피해자로부터 용서를 받지 못한 점, 피고인에게 이 사건 당시 5차례에 걸쳐 사기죄로 형사처벌받은 전력이 있었던 점, 특히 이 사건 변호사법 위반 범행은 공무집행의 공정성과 불가매수성 및 사법질서에 대한 국민의 신뢰를 중대하게 훼손함으로써 그 사회적 해악이 큰 범죄인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인과 피해자 사이에 오고 간 각 서신의 내용에 비추어 알 수 있는 양자 사이의 관계, 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판시 범죄전력 기재 범죄와 동시에 판결을 선고할 경우와의 형평을 고려할 수밖에 없는 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.