의정부지방법원-2012고합109

범죄사실 피고인은 남양주시 E의 소유권자인 F의 동생으로서, 위 부동산의 매매를 위임받은 자이다. 피고인은 2010. 11. 1.경 서울 노원구 G에 있는 H대 부근에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피해자인 주식회사 의 대표이사 J과 위 부동산에 대해 매매대금을 17억 5,000만 원으로 정하여 매매계약을 체결하고, 그 무렵 계약금 3억 원, 중도금 7억 원, 잔금 7억 5,000만 원으로 하되, 자연녹지지역인 위 부동산이 제1종 일반주거지역으로 변경되는 것 등을 특약으로 약정하였다. 피고인은 피해자로부터 그 무렵 위 F 명의의 계좌로 계약금 3억 원을 송금받고, 2011. 1. 20. 4억 원, 같은 달 31. 3억 원 등 중도금 7억 원을 송금받았으면, 위 특약이 이행되는 대로 피해자로부터 잔금을 지급받고 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 같은 해 3. 21. 위 부동산이 제1종 일반주거지역으로 변경되자, 같은 해 4. 7. 남양주시 지금동 158-4에 있는 의정부지방법원 남양주등기소에서, 위 부동산에 대해 주식회사 K 명의로 소유권이전등기를 경료하여 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기청구권이 이행불능되거 게나 이행불능에 빠질 위험성을 발생케 하는 등 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J. L, M의 각 법정진술 1. 부동산매매계약서 사본, 위임장 사본, 통장거래내역 사본, 통고서 사본, 각 내용증명우편 사본, 부동산매매계약내용 변경요청 사본, 수사보고(제1종일반주거지역 용도변견 관련) 1. 등기부 등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 남양주시 E(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 주식회사 K로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실은 있지만, ) 이는 피해자 측의 동의에 따른 것이므로 피고인에게 배임의 범의가 없었고, 피고인이 F 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 회복시켜 피해자에게 이전하는 것이 가능하므로 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있지도 않다는 취지로 주장한다. 2. 소유권이전등기 경료가 피해자 측 동의에 따른 것이라는 주장에 관한 판단 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, 피고인은 피해자 측으로부터 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 주식회사 K 앞으로 경료하여 주는 것에 대한 동의를 얻었다고 하면서도, 그 경위와 관련하여서는 검찰에서 '피해자 측에게 직접 통보를 하거나 동의를 구한 사실은 없고, 제가 사실 매수인에 대해서는 잘 모르고 중개사를 통해 매매를 진행했기 때문에 M을 통해 K로 명의를 이전하겠다는 점을 피해자 측에게 문의했고 M과 L를 통해 피해자 측이 승낙을 했다는 말을 전해 들었기 때문에 K로 명의이전을 한 것입니다'라고 진술한 사실, 그러나 L는 이 법정에서 '피고인의 부탁을 받고 J에게 이 사건 부동산에 대해 주식회사 K로 명의이전을 한 다음 주식회사 I으로 명의이전을 했으면 좋겠다는 말을 전하고 허락을 구하였으나, J으로부터 동의를 받지 못하였다. 명시적으로 반대의사를 표시하였다'는 취지로 진술하였고, 검찰에서도 '피고인에게 주식회사 K로 명의이전을 해줘도 좋다는 허락을 피해자 측으로부터 받았다는 말을 해본 사실이 없다'는 취지로 진술한 사실, M도 경찰 및 이 법정에서 '피고인으로부터 J에게 이 사건 부동산에 대해 주식회사 K로 명의 이전할 수 있도록 부탁해 달라는 말을 들은 사실이 없다'는 취지로 일관되게 진술한 사실, J도 이 법정에서 '2011. 3. 말경 L로부터 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 주식회사 K의 명의를 거쳐 피해자 명의로 소유권이전등기를 해주겠다고 제의하는 말을 전해들은 적은 있으나 증인이 "말도 안 된다. 가압류를 풀어주고 증인한테 소유권을 빨리 넘겨달라"고만 하였다. M으로부터는 들은 기억이 안 난다'는 취지로 진술하고 있으며, 수사기관에서도 동일한 취지의 진술을 한 사실, 위와 같이 J, L, M의 각 진술은 일관되고, 서로의 진술이 일치할 뿐만 아니라 객관적인 사정에 반하는 부분을 발견하기도 어려운 점 등에 비추어 위 각 진술에 신빙성이 인정되는 점, 피고인은 2011. 4. 18. N사무실에서 피고인, J, L, M이 함께 모여 이 사건 부동산에 관한 주식회사 K의 소유권이전등기를 주식회사 I 앞으로 이전하기로 하는 매매계약서를 작성하기로 하였다는 점을 근거로 피해자 측의 사전 또는 사후 동의가 있었다는 주장도 하고 있으나, L는 이와 관련하여 경찰 및 이 법정에서 '당시 피고인이 주식회사 K에서 주식회사 I으로 명의 이 전해도 별 문제가 없으니 그렇게 해달라고 했다. 넷이 법무사 사무실에 모였던 이유는 J이 피고인의 요구에 대해 한 번 생각해 보겠다고 하여 그 이야기를 하려고 했던 것입니다. 그러나 합의는 안 되었습니다'라는 취지로 진술한 점, J도 이 법정에서 '당시 L가 주식회사 K로 매도인을 변경하는 매매계약서를 작성해서 올 것이라는 이야기를 듣기는 들었는데, 동의한 적이 없다. 주식회사 K로 매도인을 변경하는 매매계약을 체결하기로 하는 합의를 하였다면 도장까지 날인하였을 텐데 그러지 않았고 합의를 한 적이 없다'는 취지로 진술한 점, 실제로 당시에 피고인과 피해자 측 사이에 이 사건 부동산의 명의를 주식회사 K에서 주식회사 I으로 이전하기로 하는 새로운 매매계약서가 작성되지는 않은 점 등에 비추어 2011. 4. 18. 이전 또는 그 당시에 피해자 측이 이 사건 부동산에 관한 명의이전에 동의하고 매매계약서를 작성하기 위해 모인 것이 아니라 그에 관한 협의를 하기 위한 것이었던 것으로 보이고, 실제로 당사자 간에 협의가 이루어지지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 2011. 4. 18. 피해자 측과 주식회사 K에서 피해자에게로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 합의에 대한 대가로 매매대금이 500만 원 감액되었다는 취지의 주장도 하나, 이는 새로 운 합의의 대가가 아니라 최초 2010. 11. 1.자 매매계약에서의 면적(986m²)과 2011. 1. 21.경 필지분할한 면적(983m²)의 차이로 인하여 매매대금을 일부 감액하기로 하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자 측으로부터 주식회사 K 앞으로 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 경료하는 것과 관련하여 동의를 얻었다고 주장하지만, 그에 관한 객관적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있고, 오히려 앞서 본 바와 같이 2011. 4. 18.경에 피고인과 피해자 측 사이에 합의가 되지 않아 새로운 매매계약이 체결되지도 않았던 점 등에 비추어, 이 사건 부동산에 관하여 주식회사 K 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것에 관하여 피해자 측이 동의를 하였다고 보기는 어렵고, 결국 피고인에게 배임의 범의가 없었다고 보기도 어려우므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 이행불능의 위험성이 없다는 주장에 관한 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립되고, 여기서 '본인에게 손해를 가한 때'란 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되며, 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권이전등기의무인 경우에는 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 참조). 나. 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, 피고인은 주식회사 K을 실질적으로 경영하고 있어서 이 사건 부동산에 관한 등기명의를 다시 F에게로 회복시킬 수 있다고 주장하나, 피고인 뿐만 아니라 F은 주식회사 K의 대표이사나 주주가 아닌 점에 비추어, 피고인 측이 실질적으로 주식회사 K을 실질적으로 지배하고 있는지도 의문인 점, 설령 피고인 측이 주식회사 K을 실질적으로 지배하고 있어서 피고인이 이 사건 부동산의 등기명의를 회복하여 피해자에게 이전등기를 해 주는 것이 불가능하지는 않다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인이 2010. 11. 1.자 매매계약에 따라 계약금 및 중도금을 피해자 측으로부터 지급받은 후 피해자 측으로부터 이 사건 부동산의 등기명의를 주식회사 K로 이전하는 것에 관한 동의를 얻은 바도 없음에도 불구하고 무단으로 2011. 4. 7.경 주식회사 K 앞으로 소유권이전이전등기를 경료하였고, 그 이후인 2011. 6. 22.경 피해자가 피고인 측에게 2010. 11. 1.자 매매계약에 따라 주식회사 K 명의의 소유권이전등기를 말소한 후 피해자 측에게 소유권이전등기를 경료해 줄 것을 요청하였음에도 피고인 측은 이에 응하지 않고 오히려 2011. 7. 14.경 피해자에게 '3일 이내에 잔금의 이행과 함께 이전을 해가지 않을 경우 매수의 의사가 없는 것으로 하고 계약금 10%를 공제한 금액을 공탁하고 계약해제할 것이다'라는 취지의 통보만을 하였던 점, 그에 따라 피해자는 주식회사 K을 상대로 의정부지방법원 2011가합10607호로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구를 하기까지 한 점, 그러나 피해자가 주식회사 K을 상대로 제기한 위 소송에서 승소하리라고 장담할 수는 없는 점(위 소송은 위 법원에 현재까지도 계속되고 있다) 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 주식회사 K로의 소유권이전등기를 경료함으로 인하여 피해자의 피고인 측에 대한 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험성이 발생하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은, 피고인이 피해자로부터 이 사건 부동산의 매매계약과 관련하여 계약금 및 중도금으로 10억 원을 지급받았음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 주식회사 K로 소유권이전등기를 경료하여 준 것으로, 그 범행의 경위 및 내용 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 않은 점, 피해자는 이미 매매대금 중 일부로 10억 원을 지급하였음에도 현재까지도 이 사건 부동산의 소유권을 이전받지도 못하고 있는 점, 그럼에도 피고인이 피해자와 합의하지도 못한 점 등을 종합할 때, 피고인에게 그에 상응한 처벌이 불가피하다. 다만 피해자가 이 사건 부동산에 채권최고액 7억 원으로 하여 근저당권을 설정하여 어느 정도는 이미 지급한 10억 원에 대한 담보를 확보하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인 측이 이 법정에 이르러서는 주식회사 K의 소유권이전등기를 말소한 후 피해자에게 소유권이전등기를 경료하려는 노력을 하고 있는 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.