서울동부지방법원-2012고합60

범죄사실 [형법 제37조 후단 경합범에 해당하는 전과] 피고인은 2010. 5. 6. 수원지방법원 성남지원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년 및 벌금 200만 원을 선고받아 2010. 10. 1. 그 판결이 확정되었다. [범죄가 되는 사실] 피고인은 1998. 3. 5.경부터 2005. 2. 2.경까지 (주)AH의 대표이사로 재직하면서 회사의 영업과 자금집행 업무 등을 담당하였다. 피고인은 2002년 3월경 포항시 남구 AI 건물을 임차하여 (주)AH 포항점을 개설한 후, (주)AH 포항점에 입점한 업주들과 위탁영업계약을 체결하고 업주들이 고객에게 물품을 판매하여 (주)AH 법인계좌로 입금되는 금원 중 약정 수수료를 공제한 나머지 금원을 업주에게 지급하기로 약정하였는데, 회사의 자금사정이 어려워지자 물품 판매대금을 업주들에게 지급하지 않고 회사 경비로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2004. 12. 19.경부터 2004. 12, 31.경까지 (주)AH 포항점 사무실에서 AJ를 운영하는 피해자 AK 이 물품을 판매한 대금 중 약정 수수료를 제외한 나머지 대금 5,084,478원을 피해자 AK을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 이를 (주)AH 경비 등으로 임의로 사용하였다. 피고인은 이와 같이 2004. 12. 1.경부터 2004. 12. 31. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 (주)AH 포항점에 입점한 9명의 피해자들로부터 같은 방법으로 합계 28,158,446원을 업무상 횡령하였다. 증거 요지 [범죄가 되는 사실] 1. 피고인 일부 법정진술 1. 증인 AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서 일부(증거목록 순번 38, 39) 1. AN에 대한 검사 작성 피의자신문조서 사본 및 그 첨부서류(증거목록 순번 51) 1. 피고인에 대한 사법경찰리 작성 피의자신문조서 사본(일부, 증거목록 순번 26) 1. 각 진술조서(C, K) 1. AN에 대한 사법경찰관 작성 진술조서(일부) 1. 진술서(AH 공시사항 정리) 1. (주)AH 인터넷 공시내용, 대표이사 변경, AH 공시사항 정리, 수사보고(양수도계약서 등 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 17~22), 수사보고[(주)AS 등기부등본] 및 그 첨부서류(증거목록 순번 30, 31), 고소장 첨부서류(증거목록 순번 33), 수사보고(고소인 자료제출) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 35, 36), 수사보고(고소인 C 진술청취), 수사보고(인수합병계약서사본 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 49) [형법 제37조 후단 경합범에 해당하는 전과] 1. 수사보고(판결문 첨부) 법령 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 AT에 대한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(양형 이유 참작) 피고인 및 그 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 (주)AH은 2004. 7. 15.경 (주)AS와 인수합병계약을 체결하고, 2004년 8월경 유상증자를 통해 (주)AS가 (주)AH의 최대주주가 됨으로써, (주)AH 경영권은 (주)AS 측이 주도하였고, 피고인은 이후 회사 운영 특히 자금업무에서 배제되었으므로, 공소사실 기재 일시에 피고인은 형식상 대표이사였을 뿐 피해자들에 대하여 상품판매대금을 보관하는 자의 지위에 있지 않았다. 2. 판단 가. 증거 요지 기재 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 상장회사인 (주)AH과 (주)AH 대표이사인 피고인은 자금난을 해결하기 위해 2004년 7월경 (주)AS와, (주)AS가 2004년 7월경 (주)AH이 시행하는 75억 원 규모의 제3자 배정방식에 의한 유상증자에 참여하되, (주)AH이 (주)AS의 전자상거래 및 유통사업을 양수하고 (주)AS 임직원 중 50%를 고용승계하며, (주)AS는 (주)AH의 최대주주로서 (주)AH의 공동경영권을 인수한다는 내용의 계약을 체결하였다. 위 계약에 의하면, 피고인은 (주)AS가 지정하는 사람 1명을 (주)AH의 비등기 임원으로 임명하고, 주주총회를 통한 (주)AS의 (주)AH에 대한 실질적 경영참여시까지 회사의 업무관련 사항에 관해 사전합의를 통해 집행하며, 주주총회에서 새로운 임원진이 구성되기까지 (주)AS의 사전 서면 동의 없이 회사 자본금 증액 등의 행위를 하여서는 아니되고, 또한 (주)AH의 이사회는 피고인이 지정하는 2인, (주)AS가 지정하는 3인, AU기업구조조정조합[당시 (주)AH의 최대주주측이 지정하는 1인으로 구성하고, 2005년 3월까지 공동경영체제를 구축한다(제5조)고 규정되어 있다. 2) 이에 따라 (주)AH 2004, 7. 15.경 (주)AS와, (주)AS로부터 (주)AS의 영업 및 자산, 부채를 37억 원에 양수하기로 하는 내용의 영업양수도계약 및 자산부채 양수도정산합의를 체결하였다. (주)AH은 위 양수대금 잔금을 지급하기 전에 납입일을 2004. 8. 12.로 하여 제3자배정 유상증자를 하기로 하였고, (주)AS가 위 유상증자에 참여하여 2004. 8. 12. (주)AH의 최대주주가 되었다. 3) (주)AS는 이후 위 각 계약에 따라 (주)AH을 공동경영하였고, 2004. 8. 30. (주)AS의 대주주이자 실질 사주인 AL 회장의 권유로 AR이 피고인과 (주)AH의 공동대표이사로 취임하였다. 한편, AR은 2004. 11, 5. (주)AH 공동대표이사에서 사임하고, 같은 날 피고인이 (주)AH의 단독대표이사가 되었다가, 2005. 3. 28. 피고인이 (주)AH 대표이사에서 사임하고 AR이 대표이사로 선임되었다. 4) 위 각 계약 이전 (주)AH의 자금 부분은 AO가 재무총괄임원으로서 관리하고, AV, AP이 실무를 맡았다. 위 각 계약 이후 2004년 8월경 AO는 기획총괄로 변경되고, (주)AS 측 직원인 AQ이 재무담당 차장으로 근무하였고, AP, AV는 그대로 실무를 맡았으며, AR 또는 AR이 사임한 이후에는 AM이 자금 부분 결재를 담당하였다. 5) 피고인은 위 각 계약 이후에도 2005. 2. 2. 경까지 (주)AH의 인터넷 쇼핑몰 및 오프라인 매장 운영에 대한 전반적인 결정을 하는 등 (주)AH 경영을 총괄해왔다. 6) 2004년 말경 (주)AH은 매출보다 인건비, 경비 등 고정비용이 더 컸고, 자금이 부족하여 회자 자금 운영에 관한 대표이사의 재량이 거의 없었다. 피해자들의 상품판매대금은 (주)AH 명의 계좌로 입금되어 보관되다가, 위 대금으로 (주)AH의 고정비용 등이 선지급되면서, 자금 결제일인 입금 다음 달 10일경에는 자금 부족으로 피해자들에게 상품판매대금을 지급하지 못하게 되었다. 7) (주)AH에서는 2004년 12월경 (주)AH 포항점 문제에 관하여 자주 논의하였고, 피고인도 위 논의에 참여하여 (주)AH 포항점 문제를 알고 있었다. 8) AW는 2004년 말경 (주)AH에 10억 원을 대여하였고, AW와 AW를 소개한 AM이 2004. 12. 30. (주)AH 이사로 등재되었다. AM은 당시 피고인으로부터 회사 자금을 구해달라는 부탁을 받고 피고인에게 AW를 소개하였고, 2004, 12, 30.경부터 2005년 2월경까지 매주 월요일 아침 임원회의에 2, 3번 참여하였는데, 위 회의는 피고인이 주관했다고 진술하였다. 9) 피고인은 자금이 집행될 때에는 대표이사 명의로 집행된다는 취지로 진술하였다. 나. 판단 위 인정사실에 의하면, 2004년 8월경 이후 (주)AS가 (주)AH의 대주주로서 (주)AH을 공동운영하여 피고인의 (주)AH 자금 부분에 관한 영향력이 줄어들었다고 볼 수도 있으나, 피고인은 대표이사로서 2004년 12월경에도 (주)AH 포항점의 문제를 알고 있었고, 기존 (주)AH 직원인 AP, AV가 그대로 자금 부분 실무를 맡고 있었으며, 당시 (주)AH의 자금 사정상 피고인이 담당하던 영업 부분과 자금 부분이 연계되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 대표이사로서 피해자들에 대하여 상품판매대금을 보관하는 자의 지위에 있었음에도, 피해자들로부터 2004년 12월 입금받은 합계 28,158,446원을 결제일인 2005. 1. 10. 이전에 임의로 사용하는 과정에서 기능적 행위지배를 하였다고 판단한다. 따라서 이에 관한 피고인과 그 변호인 주장은 받아들이지 아니하고, 양형에서만 참작한다. 양형 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 w- w.w이 사건 판결에 명시된 사정 / 피해 회복 없음 / 피고인의 가담 정도가 그리 크지 않고, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 개인적으로 얻은 이익이 없음 1993년 7월 입건 사기죄로 벌금 200만 원 이외 이 사건 범행 이전 전과 없음, 2012. 3. 20. 법원 제출 탄원서 기재 사정, 형법 제51조가 규정하는 양형조건 (피고인 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황) 등 무죄 부분 1. 공소사실 요지 피고인은 1998. 3. 5.경부터 2005. 3. 28. 경까지 (주)AH의 대표이사로 재직하면서 회사의 영업과 자금집행 업무 등을 담당하였다. 피고인은 2002년 3월경 포항시 남구 AI 건물을 임차하여 (주)AH 포항점을 개설한 후, (주)AH 포항점에 입점한 업주들과 위탁영업 계약을 체결하고 업주들이 고객에게 물품을 판매하여 (주)AH 법인계좌로 입금되는 금원 중 약정 수수료를 공제한 나머지 금원을 업주에게 지급하기로 약정하였는데, 회사의 자금사정이 어려워지자 물품 판매대금을 업주들에게 지급하지 않고 회사 경비로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2005. 1. 2.경부터 2005. 3. 3.경까지 (주)AH 포항점 사무실에서 AX를 운영하는 피해자 C이 물품을 판매한 대금 중 약정 수수료를 제외한 나머지 상품판매대금 81,990,176원을 피해자 C을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 이를 (주)AH 경비 등으로 임의로 사용하였다. 피고인은 이와 같이 2005. 1. 1.경부터 2005. 3. 12. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 (주)AH 포항점에 입점한 40명의 피해자들로부터 같은 방법으로 합계 666,135,348원(공소장 기재 금액 합계 694,293,794원 범죄사실 기재 금액 합계 23,158,446원)을 업무상 횡령하였다. 2. 2005. 2. 3.경 이후의 상품판매대금 부분에 관한 판단 가. 증거 요지 기재 증거와 법인인감인수인계서, 내용증명서, 퇴직금산정내역서, (주)AH 인터넷 공시내용, 대표이사 변경, 이사회의사록, AH 공시사항 정리, 수사보고(금융감독원 공시자료 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 53) 를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2005, 2. 2. (주)AH 법인인감을 AN에게 인계한다는 내용의 법인인감인수인계서를 작성하였다. AN AL의 지시에 의하여 피고인으로부터 법인인감인수인계서를 작성받아 AL에게 전달하였다고 진술하였다. (주)AS 측 직원인 AQ은 2005. 2. 3. (주)AH 측 직원인 AV, AP으로부터 사용인감을 인수받았다. 2) (주)AH 내부 전산망에는 2005. 2. 1.자로 (주)AH 대표이사 AN 명의로 인사발령(임원) 및 직책변경 문서가 게시되었고, 2005. 2. 2. 자로 인사발령이 게시되었으며, 2005. 2. 21. 신임 대표이사 AN과 직원들의 상견례가 공지되기도 하였다. 3) 피고인은 2005. 2. 2. 을 퇴직일로 하여 퇴직금산정내역서를 작성하였고, 2005. 2. 7. (주)AH에 2005. 2. 2.자로 대표이사 및 이사직을 사임하였음을 통보한다는 내용증명을 발송하였다. 4) AP, AV, AO 등 기존 (주)AH 직원들은 2005년 1월경 (주)AH에서 퇴사하였고, 이후 AQ 이 포항점을 관리하였다. 5) 이후 (주)AS는 여러 차례 (주)AH의 유상증자를 시도하였고, 2005. 1. 19. 납입일을 2005. 2. 1.로 하는 약 50억 원 규모의 유상증자결정을 하였으나 무산되었다. 2005년 2월경에는 (주)AH 자금 사정이 악화되어 누구도 대표이사를 하지 않으려는 상황이었다. 6) (주)AH은 2005. 3. 20.경 AY 회계법인에서 회계감사를 받았는데, 당시 A, AR, AL 등이 감사를 받았고, 2005. 2. 7. 자 및 2005. 2. 25.자 유가증권신고서 정정신고서, 2005. 2. 25.자 예비사업설명서, 2005. 3. 2. 자 사업설명서에는 대표이사 A 및 신고업무 담당이사 AO의 자필서명이 각각 기재되어 있다. 7) 등기부상 (주)AH 대표이사 피고인은 2005. 3. 29., 이사 AO는 2005. 2. 2. 사임한 것으로 등기되어 있다. 8) AN은 피고인이 유가증권신고 이전에 퇴직한 것은 맞으나, (주)AH에 대해 아는 사람이 없어서 피고인이 감사받은 것으로 안다는 취지로 진술하였다. 9) AN은 2006. 9. 21.경 서울중앙지방법원에서 2005. 2. 2.경부터 2005. 3. 28.경까지 (주)AH의 실질적인 운영자로서 근로자의 퇴직금, 임금 등을 지급하지 아니하였다는 근로기준법 위반으로 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고받았고, 위 판결은 2007. 7. 5.경 확정되었다. 나. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 2005, 2. 2.경 (주)AH 대표이사에서 사임하여 (주)AH의 자금 및 영업 업무에서 배제되었고, 이후 (주)AH 측 사정으로 인하여 사임등기가 늦어지면서 형식상 대표이사로서 회계감사 관련 서류에 서명한 것이라고 판단되므로, 피고인은 2005. 2. 3. 이후 입금된 상품판매대금을 보관하는 지위에 있었다거나 공모를 하였다고 볼 수 없다. 3, 2005, 1, 1.경부터 2005. 2. 2. 경까지의 상품판매대금 부분에 관한 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 (주)AH 대표이사로서 피해자들로부터 2005. 1. 1.경부터 2005, 2. 2. 경까지 지급받아 보관하던 상품판매대금을 그 무렵 임의로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 증거 요지 기재 증거에 의하면 (주)AH 포항점에 대한 상품판매대금 결제일은 판매된 다음 달 10일이고, (주)AH에서 2005년 1월부터 2005. 2. 2. 경까지의 상품판매대금을 결제일인 2005. 2. 10.(2005년 1월분) 및 2005. 3. 10.(2005년 2월분)까지 지급하지 못한 사실을 인정할 수 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 (주)AH 측에서 경비 등으로 위 상품판매대금을 임의로 사용한 날짜를 특정하기 어렵고, 피고인이 보관자 지위 또는 공모 관계에 있었던 2005. 2. 2. 이전에 임의로 사용한 것인지 여부에 관하여 형사소송법 증거법칙이 요구하는 증명이 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 소결론 따라서 위 부분 각 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당하므로, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG에 대한 각 업무상횡령의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 한편 2005, 1. 1. 이후 상품판매대금에 관한 AK, AT, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF에 대한 각 업무상횡령의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 범죄사실 기재 각 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. [설명과 안내] 1판결 의미, 후속절차는 교부하는 판결문 사본, 법정에 비치된 안내문을 참조하여야 함 www증거와 자료에 의해 숨기거나 보태거나 과장함이 없이 양형인자를 평가하고, 이 사건에 나타난 긍정적 양형인자, 중립적 양형인자, 부정적 양형인자를 대부분 서술하였으며, 행위책임의 원칙, 양형인자의 질적 구분 등에 기초하고 이 사건 양형인자와 변론 내용을 종합적으로 고려·평가하여 이 사건에 적합한 형을 선택하였음 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.