부산지방법원동부지원-2011고단601

공소요지 피고인은 2010. 5. 9.경 부산 동구 F호텔 커피숍에서 피해자 C에게 '내가 당신에게 울산 남구 G아파트 유치원동에 있는 H유치원(이하 이 사건 유치원이라 한다)을 매도하겠다, 매매대금은 13억 3,000만 원으로 하고, 이 중 계약금 명목으로 1억 4,000만 원을 2010. 5. 31.까지 주고, 7억 원의 채무를 당신이 떠안으며, 나머지 잔금 4억 9,000만 원은 2010. 7. 30.까지 달라'라는 취지로 말하며 마치 피고인에게 위 H유치원을 매도할 정당한 권한이 있는 것과 같은 태도를 보이며 위와 같은 내용으로 피해자와 위 H유치원 매매계약을 체결한 후, 2010. 6. 19. 위 커피숍에서 다시 피해자를 만나 1차 계약금 7,000만 원은 당일 지급, 2차 계약금 5,000만 원은 2010. 7. 31.까지 지급, 3차 계약금 2,000만 원은 2010. 8. 17.까지 지급, 잔금 4억 9,000만 원은 2010. 8. 30.까지 지급(단, 잔금은 2010. 9.경까지 지급을 연기할 수 있다는 취지 부기함)하는 것으로 계약 내용을 변경하였다. 그러나, 사실은 피고인은 2009. 12. 9. 위 H유치원을 당시 원장이었던 I로부터 매매대금 12억 원(계약금 1억 원은 당일 지급하고, 1차 중도금 1억 원은 2009. 12. 31.까지, 2차 중도금 3억 원은 2010. 3. 30.까지, 일부 잔금 7억 원은 2013.경까지 매년 각 1억 5,000만 원씩, 나머지 잔금 2억 5,000만 원은 2014. 2. 28.까지 각 지급하기로 함)에 매수하였으나 계약금 1억 원과 중도금 중 3억 원 등 총 4억 원만 지불한 상태였고 나머지 매매대금 8억 원은 지불하지 못하고 있었으며, I와의 매매계약시 잔금 완납시까지 I의 동의 없이 H유치원을 매매, 양도, 임대하거나 양수인의 명의를 변경할 수 없다고 약정한바 있고, 또한 피고인은 J로부터 돈을 빌리고 H유치원의 수익금 중 40%를 J가 갖기로 하고 J가 원장으로서 운영하기로 약정하여 J와 실질적으로 동업관계에 있었으므로, 결국 피고인은 I 및 J의 동의 없이 H유치원을 매도할 권한이 없었고, 당시 피고인에게는 특별한 재산이 없었고 개인적인 빚이 5,000만 원 이상 있었고 다른 유치원을 자주 매매하여 손해를 보기도 하는 등 피해자로부터 계약금 등을 지급받더라도 이를 이용해 I에게 매매잔대금 8억 원을 지불하고 또한 J로부터 빌린 돈을 갚아 정당한 처분 권한을 획득할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 5. 9.경부터 2010. 8. 19.경까지 위 H유치원 매매대금 명목으로 총 1억 2,000만 원을 지급받았다. 2. 검사 및 피고인의 주장 검사는, 피고인이 I로부터 이 사건 유치원을 매수할 당시 I와의 사이에 잔금을 납부할 때까지는 이 사건 유치원을 전매하지 않기로 하는 특약을 체결하였고, 또한 이 사건 유치원은 동업자인 J와 함께 운영하는 곳이었으므로, I와 J의 동의 없이는 이 사건 유치원을 제3자에게 전매할 수 없음에도, 이러한 사정을 숨긴 채 C에게 이 사건 유치원을 전매하면서 계약금 등의 명목으로 1억 2,000만 원을 지급받은 것은 C을 기망하여 금원을 편취한 것이라고 판단하고, 이 사건 공소를 제기하였다. 3. 판단 가. 그러므로 우선, 피고인이 전매금지특약이 존재한다는 사정을 제대로 고지하지 않고, C과 전매계약을 체결하고 계약금을 수령한 행위에 관하여 본다. 살피건대, 이 사건 유치원에 관하여 피고인과 I 사이에 체결된 매매계약상 전매금지 특약이 존재한다는 점은 피고인도 인정하고 있다. 그러나 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 I가 체결한 매매계약상, 피고인은 매매잔금 납부 종기인 2014. 2. 28.까지 이 사건 유치원을 전매할 수 없는 것이 원칙이지만, 예외적으로 '건강상의 이유 등으로 유치원을 운영할 수 없는 부득이한 사유가 발생한 경우 매수인은 그 사유를 매도인에게 통지한 후 양수인의 명의를 제3자에게 이전할 수 있다'는 약정도 존재하므로 전매가 완전히 불가능한 것은 아니라는 점, 피고인은 K의 중개로 이 사건 유치원을 매수하게 되었고, 피고인과 C 사이의 전매계약도 K가 중개를 하였는바, K는 전매계약을 중개할 당시 C에게 '원소유자인 I가 전매사실을 알게 되면 꼬투리를 잡을 수 있으니 먼저 전매계약을 체결한 후 잔금을 치를 때 I의 동의를 받으면 된다'는 취지의 설명을 하였고, C도 이 법정에서 위와 같은 설명을 들었다고 증언하고 있는 점, 따라서 C으로서는 피고인이 이 사건 유치원을 매수한 후 피고인 앞으로 명의를 이전하지 아니한 상태에서 이를 전매한다는 사실, 원소유자인 I가 반대를 하게 되면 유치원을 매수할 수 없다는 사실을 잘 알면서 전매계약을 체결한 것으로 볼 것인 점, 한편, 피고인은 I로부터 이 사건 유치원을 매수하는 과정에서 주로 I의 남편인 L와 매수 조건 등을 상의하였고, 전매금지특약을 매매계약에 포함시킨 것도 L인바, L은 이 법정에서의 증언으로 나와, 피고인이 당초 2010. 3. 30.까지 지급하기로 한 계약금 및 중도금 합계 5억 원 중 4억 원만을 지급하고 나머지 1억 원을 지급하지 않았지만, 피고인의 요구를 받아들여 지급기일을 2010. 8. 31.까지로 연장해 준 상태였고, 만일 피고인이 2010. 8. 31.까지 나머지 중도금 1억 원을 정상적으로 지급하였다면, 피고인이 제3자에게 이 사건 유치원을 전매하는 것을 긍정적으로 검토해 볼 수 있었다는 취지의 증언을 한 점, 따라서 C이 이 사건 전매계약에 따라 2010. 8. 31.까지 잔금 4억 9,000만 원을 정상적으로 지급하였다면, 피고인이 미지급 중도금 1억 원을 지급하고 I, L으로부터 전매에 관하여 동의를 받았을 개연성을 배제할 수 없다는 점, 이 사건 고소장에 의하면, C이 2010. 8. 31.까지 피고인에게 전매계약에 따른 잔금 4억 9,000만 원을 지급하지 아니한 표면적인 이유는 피고인이 동업자라고 주장하고 있는 J와의 문제를 원만히 해결하지 않았기 때문으로 보이고, 고소단계에서는 C이 전매금지특약을 특별히 문제 삼지 않았던 점, 피고인과 I 사이의 매매계약이 해제된 것은 2010. 9. 13.경으로 보이고, 매매계약이 해제가 된 사유도 피고인이 전매금지특약을 위반하였기 때문이 아니라, 피고인 2010. 8. 31.까지 지급하기로 한 잔여 중도금 1억 원을 지급하지 않았기 때문으로 보이는 점, C은 J가 동업자라고 주장하면서 이 사건 유치원의 인수·인계를 거부하였기 때문에 잔금을 지급하지 않았다고 주장하나, 뒤에서 보듯 J는 단순한 채권자일 뿐, 피고인의 동업자가 아니었고, 더욱이 K가 작성한 확인서에 의하면, C이 잔금을 지급하지 못한 진정한 이유는 J가 인수·인계를 거부하였기 때문이 아니라 C 자신이 피고인에게 지급해야 할 매매잔금을 마련하지 못하기 때문으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 전매금지특약이 존재하고 이러한 사정을 C에게 제대로 고지하지 않았다는 사정만으로는 피고인이 처음부터 전매대금을 편취할 의도를 가지고 C을 기망하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다. 다음으로, 동업자인 J의 동의를 받지 않았으므로 전매할 권한이 없었는지 여부에 관하여 보건대, J, M(J의 남편)은 이 법정에 증인으로 나와, 자신들은 피고인에게 1억 3,000만 원을 빌려 준 채권자의 입장에서 이 사건 유치원을 공동으로 운영하였고, 2010. 1.경부터 2010. 6.경까지 이 사건 유치원의 운영하면서 얻은 이익금 등으로 합계 1억 2,000만 원을 변제받았으며, 자신들은 채권을 변제받은 데에 목적이 있으므로 피고인이 이 사건 유치원을 제3자에게 전매함에 있어 자신들의 동의를 받을 이유는 없고, 다만 피고인과의 이익금 정산 및 채무변제 등을 위해서는 적어도 전매사실 등을 자신들에게 통지해야 한다는 정도의 입장이었을 뿐이고, C에게도 동업자임을 내세워 이 사건 유치원의 인수·인계를 거부한 적이 없다는 취지의 증언을 하고 있는바, 위와 같은 내용의 증언에 비추어 볼 때, C의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, M의 수사기관에서의 일부 진술만으로는 피고인과 J가 동업관계에 있었다고 보기 어렵고, 따라서 J의 동의 없이 전매계약을 체결하였다고 하더라도 이를 두고 C을 기망한 것으로 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 부족한 경우 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 이 판결의 요지를 공시하기로 하기로 하며, 배상신청인의 배상신청은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항, 제25조 제3항 제3호에 의해 이를 각하한다.