대전지방법원서산지원-2012고합39

각 공소사실의 요지 2012고합39 피고인은 2010. 2. 11.경부터 현재까지 충남 태안군 D어촌계 계장으로 재직하고 있는 사람이다. E는 피해자 F(여, 46세)의 남편으로 2003. 2. 초경부터 2009. 12. 말경까지 D어촌계 간사로 재직하면서 2004. 10. 18.경부터 2004. 12. 13.경 사이에 G 어촌계 계원들로 하여금 바지락 500~600톤을 채취하도록 하여 D어촌계에 6~7억 원 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 그 결과 D어촌계는 계장인 피고인 주도하에 피해자 남편의 어촌계원 자격상실과 손해배상책임 등을 문제 삼으며 피해자 남편을 상대로 민·형사상 소송을 제기하는 등 그를 압박하였다. 피고인은 어촌계장으로 총회 등을 주관하면서 위와 같은 피해자 남편의 어촌계원 제명과 손해배상책임 등의 약점을 이용하여 집에 혼자 있는 피해자를 찾아가거나 태안이나 서산 시내 주변으로 피해자를 유인하여 강제로 추행하거나 강간하기로 마음먹었다. 가. 강제추행 1) 피고인은 2011. 1. 18.~20. 11:00경 충남 태안군 H에 있는 피해자의 주거지 현관문 앞 휴게실 내에서, 피해자 남편이 D 어장으로 일을 나가 피해자 혼자 집에 있는 틈을 이용하여 피해자를 찾아가 강제로 추행하기로 마음먹고, "커피를 한잔 달라! 운동화를 보니까 체육대회 날 운동장에서 많이 뛴 것 같다."라고 말하면서 피해자에게 다가가 "가만히 있어라! 그렇지 않으면 가만두지 않겠다! 네가 내 말을 잘 들으면 네 신랑은 처벌이 안 될 수도 있고, 또 처벌되면 재산도 모두 잃어버릴 수도 있다. 그러니 너는 내 말을 잘 들어야 한다. 어촌계장의 말을 잘 따라야 한다. 가만히 있어라"라고 협박하여 피해자 남편의 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 반항하지 못하게 한 다음, 피해자의 입에 키스하고 손을 옷 속에 집어넣어 피해자의 유방을 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 피고인은 2011. 6. 5. 10:50경 충남 태안군 H에 있는 피해자의 주거지 현관문 앞 휴게실 내에서, 혼자서 집안일을 하는 피해자를 찾아가 강제로 추행하기로 마음먹고, "커피를 한잔 달라! 남편은 어디에 갔느냐?"라고 말을 하면서 피해자의 뒤로 다가가 "가만히 있어라! 그렇지 않으면 가만두지 않겠다! 네가 내 말을 잘 들으면 네 신랑은 처벌이 안 될 수도 있고, 또 처벌되면 재산도 모두 잃어버릴 수도 있다. 그러니 너는 내 말을 잘 들어야 한다. 어촌계장의 말을 잘 따라야 한다. 가만히 있어라"라고 협박하여 피해자 남편의 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 반항하지 못하게 한 다음, 피해자의 입에 키스하고 손을 옷 속에 집어넣어 피해자의 유방을 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 강간 피고인은 2011. 1. 8. 12:10경 충남 태안군 번지 불상의 I회관 부근의 묘지 바닷가 앞에 주차된 피고인의 J 오피러스 승용차 뒷좌석에서, K병원에서 물리치료를 받고 있던 피해자를 강간하기로 마음먹고 휴대전화로 피해자에게 전화를 걸어 "어디냐! 만나서 이야기하자, 기다리겠다, 너는 내 말을 잘 들어야 한다, 나와라"라고 말한 다음, 피고인을 피하기 위해 다급히 병원에서 나와 도망가려는 피해자를 잡아끌어 자신이 운전하는 오피러스 승용차에 피해자를 태워 위 장소에 이르러, 피해자에게 "신랑 이야기가 동네에서 너무 많이 나오는데, 이것을 잠재우기가 힘들다! 자기 말 한마디면 잠재울 수도 있을 것 같은데, 어떻게 해야 할지 모르겠다! 이 문제 때문에 만나자고 한 것이다. 그러니 너는 내 말을 잘 들어야 한다. 가만히 있어라"라고 협박하여, 피해자 남편의 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 반항하지 못하게 하였다. 그 후 피고인은 한 손으로 피해자의 가슴을 짓누르며 피해자의 입에 키스하고 손을 옷 속에 집어넣어 피해자의 유방을 만지고 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후, 자신도 바지를 벗고 피해자의 몸 위로 올라와 음부에 성기를 삽입하여 사정하는 등 피해자를 1회 강간하였다. 다. 강간미수 1) 피고인은 2011. 1. 21. 19:15경 충남 태안군 H에 있는 피해자의 주거지 거실 내에서, 피해자 남편이 모임에 참석하여 집에 혼자 있는 피해자를 찾아가 강간하기로 마음 먹고, 피해자에게 "커피를 한잔 달라! 얼굴이 왜 그렇게 상하였느냐! 왜 그렇게 아프냐! 가만히 있어라! 그렇지 않으면 가만두지 않겠다. 네가 내 말을 잘 들으면 네 신랑은 처벌이 안 될 수도 있고, 또 처벌되면 재산도 모두 잃어버릴 수도 있다. 그러니 너는 내 말을 잘 들어야 한다. 어촌계장의 말을 잘 따라야 한다. 가만히 있어라"라고 협박하여 피해자 남편의 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 반항하지 못하게 하였다. 그 후 피고인은 피해자의 입에 키스하고 양손을 옷 속에 집어넣어 피해자의 유방을 만지고, 손으로 피해자의 한쪽 팔을 강제로 잡아끌어 위 거실로 들어가 피해자에게 키스하고 손을 옷 속에 집어넣어 유방을 만지고 양손으로 피해자의 바지를 벗기며 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자가 피고인의 손과 가슴을 뿌리치며 완강히 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2) 피고인은 2011. 5. 11.~12. 19:30경 충남 태안군 H 피해자의 주거지 차고지 내에서, 시할머니가 사망하여 상을 치르고 혼자 집에서 쉬고 있는 피해자를 찾아가 강간하기로 마음먹고, "커피를 한잔 달라! 그동안 초상을 치르느라 고생이 많았다. 가만히 있어라"라고 말을 하면서 피해자에게 다가갔으나, 피해자는 이를 모면하기 위해 그곳 마당 가로등 앞까지 도망쳤다. 이에 피고인은 도망가는 피해자를 뒤쫓아 가 손으로 피해자의 한쪽 팔을 잡고 강제로 위 차고지 안으로 끌고 들어가 피해자에게 "가만히 있어라! 그렇지 않으면 가만두지 않겠다. 네가 내 말을 잘 들으면 네 신랑은 처벌이 안 될 수도 있고, 또 처벌되면 재산도 모두 잃어버릴 수도 있다. 그러니 너는 내 말을 잘 들어야 한다. 어촌계장의 말을 잘 따라야 한다. 가만히 있어라"라고 협박하여 피해자 남편의 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 반항하지 못하게 한 다음, 피해자의 입에 키스하고 양손을 옷 속에 집어넣어 피해자의 유방을 만지면서 그곳 차고지 벽으로 피해자를 밀어붙이고 양손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기며 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자가 안간힘을 다해 양손으로 피고인의 가슴을 밀치면서 도망가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 라. 강간치상 피고인은 2011. 6. 18. 11:00경 충남 태안군 H에 있는 피해자의 주거지 주방 내에서, 피해자 남편이 D 어장으로 일을 나가고 혼자 있는 피해자를 찾아가 강간하기로 마음 먹고, 피해자에게 "같이 밥 먹으러 가자! 내가 하는 말을 신랑에게 전해라! 가만히 있어라! 그렇지 않으면 가만두지 않겠다. 네가 내 말을 잘 들으면 네 신랑은 처벌이 안 될 수도 있고, 또 처벌되면 재산도 모두 잃어버릴 수도 있다. 그러니 너는 내 말을 잘 들어야 한다. 어촌계장의 말을 잘 따라야 한다. 가만히 있어라"라고 협박하여 피해자 남편의 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 반항하지 못하게 하였다. 이어 피고인은 그곳 휴게실에서 손으로 피해자의 팔을 강제로 잡아 위 주방으로 끌고 들어가 벽으로 밀어붙이고, 손으로 피해자의 가슴을 짓누르면서 피해자의 입에 키스하고 손을 옷 속에 집어넣어 피해자의 유방을 만지고 양손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후, 손가락을 피해자의 음부에 넣어 강하게 만지며 입으로 음부를 빨고 이어서 자신의 바지와 팬티를 벗고 피해자를 강간하려고 하였으나, 피해자가 안간힘을 다해 양손으로 피고인의 가슴을 밀치고 손을 뿌리치면서 완강하게 "이러지 말라! 나를 계속 강간하려고 하면 성폭행범으로 경찰에 신고하겠다"라고 말을 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자에게 약 8일간의 치료가 필요한 급성질염 등의 상해를 입게 하였다. 2012고합130 피고인은 D어촌계장으로서 2010. 11. 16.경 충남 태안군 L 소재 마을회관에서, 피해자 M와의 사이에 '피해자가 D어촌계에 속하는 N, O, P 바지락 양식장 개발비 6억 2,000만 원을 D어촌계에 대여하면 D어촌계는 위 양식장을 2011. 4. 말까지 개발 완료한 후 13년 동안 바지락을 채취하여 그 판매금 중 30%를 피해자에게 지급'하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 위 개발비를 지급 받더라도 약속한 2011. 4. 말까지 위 양식장 개발을 완료하고 바지락 채취 작업을 시작할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 마치 약속한 기간 내에 양식장 개발을 완료하여 차질 없이 바지락 채취작업에 착수할 수 있을 것처럼 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 D어촌계 명의 수협 계좌로 2010. 11. 16. 7,000만 원을, 같은 해 12. 16. 2억 5,000만 원을, 같은 해 12. 29. 3억 원을 각 입금하게 하여 D어촌계로 하여금 합계 6억 2,000만 원을 받게 하였다. 2. 2012고합39 사건에 대한 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 피해자와 내연관계에 있었기에 합의하여 성관계 등 성적인 접촉을 가진 사실은 있으나, 공소사실과 같이 피해자를 협박하여 강간하거나 강제추행한 사실이 없다고 주장한다. 나. 관련 법리 및 쟁점 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 또한, 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고( 대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결, 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결 등 참조), 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부 역시 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 참조). 따라서 이 사건의 쟁점은 피고인이 피해자에게 자신의 말을 잘 듣지 않으면 피해자 남편의 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보이는 방법으로 피해자를 협박하여 항거를 곤란하게 하고 강제추행하거나, 항거를 불가능 또는 현저히 곤란하게 하여 강간 등을 한 사실이 있는지 여부인데, 이에 부합하는 듯한 증거들 중 가장 직접적인 증거는 피해자의 진술이고, 검사가 제출한 다른 증거들은 피해자의 진술을 토대로 한 것이거나 피해자가 피해사실을 기재하였다는 수첩과 위 피해사실을 정리하여 자세히 기재하였다는 다이어리, 피해자로부터 피해사실을 들었다는 피해자 남편의 진술, 수사과정이나 범행 전후의 정황에 관련된 것이어서, 결국 피해자 진술을 근거로 위 협박사실을 인정할 수 있는지 여부가 문제된다. 다. 판단 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인으로부터 공소사실과 같이 강간, 강제추행 등을 당하였다며 그 경위나 당시의 정황에 대하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 녹취록, 자기앞수표 사본, 내용증명서, 수사보고(피의자 및 피해자 휴대폰 통화내역 분석보고), 불기소결정문(각 2012고합39 사건에 대한 증거이다. 이 항에서 모두 같다)의 각 기재 및 형상을 종합하면, 피고인이 2010. 초경부터 피해자가 이 사건 고소를 하기 전까지 피해자에게 수십 차례 전화하고, 피해자의 집에 수시로 찾아가 피해자와 성적인 접촉을 시도했던 사실, 특히 2010. 4. 12. 밤 11:30경에는 피고인이 피해자가 집에 혼자 있는 사실을 알고는 피해자의 집에 가서 피해자에게 피해자 남편에 대해 어촌계에서 말이 좀 나온다는 취지의 이야기를 하면서 성적인 접촉을 시도하였으나 거부당하였으며, 피해자가 위와 같은 상황을 피고인 몰래 녹취하여 둔 사실, 피고인이 피해자에게 마음대로 쓰라고 자기앞수표로 50만 원씩 2차례 준 적이 있는데, 피해자는 위 수표를 쓰지 않고 있다가 수사기관에 위 자기앞수표를 제출한 사실, 피고인과 달리 피해자는 피고인에게 전화한 적이 한번 있을 뿐이고, 피고인을 찾아간 적도 없는 사실, 피해자의 남편이 2004. 10. 18.경부터 2004. 12. 13.경 사이에 G 어촌계 계원들로 하여금 바지락 500~600톤을 채취하도록 하여 D 어촌계에 6~7억 원 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 내용으로 수사를 받고 2010. 8. 20. 증거불충분을 이유로 불기소처분을 받은 적이 있는 사실이 각각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자를 좋아하여 피해자에게 자신의 말을 잘 들어야 피해자의 남편에게 피해가 가지 않는다고 하면서 수시로 성적인 접촉을 시도하였고, 피해자는 위와 같은 성적 접촉이 불쾌하였음에도 이를 거부하면 피고인의 주도로 D어촌계에서 남편을 상대로 형사상, 민사상 문제를 제기하여 남편에게 피해가 생길지도 모른다고 생각한 나머지 이를 수인하게 되었던 것이라는 의심은 든다. 2) 그러나 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그런데 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자가 반항을 못하거나 반항하는 것이 현저하게 곤란한 정도에 이른 협박을 가하였다거나, 피해자가 반항하는 것이 곤란한 정도의 협박을 가하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 부족하다. 피해자는 2010. 초경부터 2011. 6. 18.까지 피고인으로부터 수시로 강제추행과 강간 등의 성폭력 피해를 당하면서도 시부모님, 친정부모님이 모두 가까이 사는 좁은 동네에서 위와 같은 피해사실이 소문나면 가족들을 보기 부끄럽고, 동네에서 더 이상 살지 못하게 될까봐 참고 넘어가려고 하다가 2011. 6. 18. 피고인이 피해자의 집에서까지 강간하려고 하여 이 사건 고소에 이르렀다고 주장하고 있는데, 피고인의 범행이 일회성으로 끝나지 않고 1년 반 가까이 지속되고 있는 상태에서 단지 소문이 날까 두려워 협박의 주된 원인제공자인 남편에게도 이야기하지 않고, 수사기관이나 성폭력 상담소 등에 상담조차 하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자가 2011. 8. 1. 검찰에 제출한 고소장에서는 남편이 피해사실을 모르고 있으므로 수사기관에서 사건관련 우편물을 보내거나 피해자의 남편에게 연락하는 것을 자제할 것을 요청하고 있는데, 피해자는 2012. 2. 4. 경찰조사(제6회 진술조서)에서는 남편에게 피고인이 피해자를 성추행하고 강간하려고 시도하였으며 남편과 이혼하더라도 고소를 해서 피고인을 처벌받게 하고 싶다고 이야기하였으며 남편과 상의하여 고소장을 접수한 것이라고 고소경위와 관련하여 모순된 언동을 보이고 있다. 이 사건 각 범행 장소는 주로 피해자의 집 현관문 앞 휴게실인데, 위 휴게실은 유리벽으로 되어 있어 밖에서 쉽게 볼 수 있고, 동네 주민들이 수시로 드나들면서 피해자 가족이 없어도 자유로이 커피 등을 마시는 곳임에도 피고인이 피해자를 강제추행하는 것을 목격한 주민이 전혀 없는 점, 피해자는 2011. 1. 21. 피고인으로부터 강간을 당할뻔 하였으나 다행히 그 순간 마을 주민 Q이 피해자의 집에 들르는 바람에 위기를 모면하였다고 주장하고 있으나, Q은 이 법정에 증인으로 출석하여 위 날짜에 피해자의 집에서 피고인과 피해자가 함께 있는 것을 본 기억이 있으나 두 사람의 태도에서 이상한 점을 느끼지 못하였다고 진술하고 있는 점도 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자는 피고인으로부터 2010. 초경부터 성폭력 피해를 당하기 시작하였고, 성폭력 피해를 당할 때마다 이를 수첩(이하 '이 사건 수첩'이라 한다)에 기록하여 두었다고 주장하나, 피해자가 위 수첩에 최초로 기록한 것은 2010. 3. 28. 피고인과 서산에 있는 R 식당에 가서 식사하고 돌아오는 길에 강제추행을 당한 일이라고 하는데, 피해자가 2010. 초경부터 강제추행을 당하고 있었다면 피고인과 단둘이 있는 상황을 꺼려하였을 것인데도 이후에 단둘이 만나 피고인의 차를 타고 서산까지 가 식사를 하고 온 이유를 쉽게 납득하기 어려운 점, 위 수첩에는 '2010. 3. 28. 서산 R 점심'이라고만 적혀있고, 그 후 피고인으로부터 전화만 온 사실 등도 몇 번 적혀 있다가 2010. 7. 23. 피고인으로부터 추행당하였다는 내용이 기재된 후 2011. 6. 14. 피고인이 전화하였고, 2011. 6. 18. 피고인이 집에 찾아와 성추행하였다는 내용이 전부여서, 2010. 7. 23. 이후부터 2011. 6. 14.까지는 아무런 기재가 없고, 이 사건 공소사실 중에서는 2011. 6. 18.자 범행에 대하여만 기재되어 있어 대부분 피해사실에 대하여 기록되어 있지 않은데, 그 이유도 쉽게 납득하기 어려운 점, 피해자는 2011. 8. 1. 수사기관에 고소장과 함께 위 수첩의 복사본을 제출한 다음 남편이 볼까 두려워 원본을 태워 없앴다고 주장하고 있는데, 피해자가 이 사건 고소 전에 피고인으로부터 강제추행 등을 당하였다는 사실을 남편에게 대략적으로나마 이야기한 상태였음에도 중요한 증거인 수첩 원본을 태워 없앴다는 사실을 납득하기 어렵고, 위 수첩 원본이 없어 위 수첩의 진실성을 파악하기 더욱 어려워진 점 등에 비추어 보면, 위 수첩의 기재 내용을 선뜻 믿기 어렵다. 한편 피해자는 피고인의 강제추행에 대한 증거를 남겨야겠다는 생각에 2010. 3. 중순경 녹음기를 구입하였다고 주장하고 있는데, 위 녹음기로 녹음한 것은 1년 반 가까이 되는 기간 동안 2010. 4. 12. 피고인이 피해자의 집에 찾아와 명시적인 협박 없이 가벼운 추행을 하고 간 날 한 번뿐인 점, 피해자는 이 법정에서 위와 같이 녹음을 1회밖에 하지 않은 이유에 대하여, 위 녹음만으로도 자신이 누명을 쓰지 않는 데 충분하다고 생각하였다고 진술하고 있어, 피해자는 피고인의 범행을 입증하는 것보다 자신이 피고인과 내연관계였다는 누명을 쓰지 않는 것에 더욱 신경을 썼던 것으로 보이는 점 등은 항거가 곤란한 정도의 협박으로 장기간 성폭력을 당하고 있었던 피해자의 태도로는 이해하기 어렵다. 피해자가 주장하는 2011. 1. 8.자 강간 경위를 보면, 피해자가 태안에 있는 K병원에 가서 물리치료를 받고 있었는데, 피고인으로부터 전화가 와서 피고인과 마주치지 않으려고 얼른 진료를 마치고 나와 약을 지었는데 벌써 피고인이 승용차를 몰고 와서 위 차에 탔다가 강간을 당하게 되었다는 것인데, 피해자의 주장에 따르더라도, 피해자가 이미 1년여 동안 피고인으로 강제추행을 당하고 있는 상태에서 전화로 피고인에게 자신이 있는 장소를 알려준 점, 피고인이 차에 탄 상태에서 자꾸 피해자에게 타라고 하면서 경적을 울렸을 뿐인데 피해자가 스스로 차를 탔다는 점, 피해자가 위 차를 타고 어디로 가는지도 모르는 상태에서 동생으로부터 전화를 받게 되었음에도 구조를 요청하지 않았던 점, 피해자가 강제로 강간을 당하였다면 그 직후 돌아오는 길에 피고인으로부터 생활비 등으로 50만 원을 교부받는다는 것은 사회통념상 받아들이기 어려운 점, 피해자가 강간을 당하였으면서도 이에 대하여 수사기관에 고소하거나 병원 또는 성폭력상담기관을 찾아 치료나 상담을 받는 등의 조치를 전혀 취하지 않은 점 등에 비추어 보면 피해자가 위 날짜에 강간당하였다는 주장은 수긍하기 어렵다. 피해자는 2011. 6. 18. 오전 11:00경 점심을 먹자고 하면서 찾아온 피고인으로부터 강간 미수 범행을 당하여 급성 질염의 상해를 입었다고 주장하나, 위 2011. 6. 18.은 D어촌계 바다정화사업을 하는 날이어서 피고인도 오전 10:30경부터 오후 1:30경까지 바다에서 작업에 참여하여 장시간 위 작업장소에서 떠날 수 없는 상황이었는데 이른 시간부터 피해자에게 점심을 먹자고 하였다는 것은 납득하기 어렵고, 위 공소사실에 의하면 당시 피고인이 강제로 피해자의 팔을 잡아끌고 가슴을 짓누르는 등의 유형력을 행사하였음에도 피해자에게 별다른 멍이나 상처가 없이 질염만이 생긴 점, 피해자는 이전에도 질염으로 병원 진료를 받은 적이 있는 점 등에 비추어 보면 위 상해가 위 강간 미수 범행으로 생긴 것이라고 확신하기도 어렵다. 공소사실에 적시된 피해자가 주장하는 협박의 내용은 대부분 '피해자가 피고인의 말을 잘 들으면 피해자의 남편이 처벌이 안 될 수도 있고 또 처벌되면 재산도 모두 잃어버릴 수 있으니 어촌계장인 피고인의 말을 잘 따라야 한다'고 되어 있으나, 2011. 1.부터 2011. 6.까지 실제로 피해자의 남편이 처벌받을 가능성이 현실화되었다고 볼 만한 사정이 없는 상태에서 동일한 내용으로 계속하여 협박하였다는 점도 수긍이 가지 않는다. 나아가 피고인이 피고인의 의사에 따라 D어촌계에서 피해자 남편에게 어떤 위해를 가하여 큰 손해가 발생할 수 있을 것처럼 피해자를 협박한 것이 사실이라 하더라도, 위와 같은 협박이 피고인이 피해자에게 강간죄나 강제추행죄에서 요구되는 정도의 협박이 되는지 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피해자의 남편이 2004. 10. 18.경부터 2004. 12. 13.경 사이에 G 어촌계 계원들로 하여금 바지락 500~600톤을 채취하도록 하여 D어촌계에 6~7억 원 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 내용으로 수사를 받은 적은 있지만, 위 수사건은 피해자의 남편 외에도 전직 D어촌계장 S, 당시 G어촌계장과 전직 G어촌계 간사 등 모두 4명이 수사대상이었고, 피해자의 남편은 D어촌계 간사에 불과하였으므로 특별히 피해자의 남편이 단독으로 책임을 질 일은 아닌 것으로 보이는 점, 위 수사결과 G어촌계와 D어촌계 사이에는 원래 경계 분쟁이 있었기 때문에 범죄사실을 인정하기 어렵다는 이유로 2010. 8. 20. 증거불충분 불기소처분을 받았기에 피해자나 피해자의 남편이 최소한 2010. 8. 20. 이후로는 위 수사건으로 인하여 형사상 문제가 제기될 염려는 적었던 점, D어촌계에서 2011. 7. 8.에 이르러서야 피해자의 남편에게 위 형사고소내용 등 피해자의 남편이 어촌계 간사로 일하던 기간 중 있었던 일에 대한 해명을 구하는 내용증명을 발송하기는 하였으나, 정식으로 민사소송을 제기하거나, 액수를 특정하여 손해배상을 요구하는 정도에는 이르지 아니하였고, 그 이전까지는 D어촌계에서 피해자의 남편을 상대로 어떠한 조치를 취하고 있지는 않았으므로 피해자의 남편에게 어떤 구체적인 피해가 확실히 예견되는 상황은 아니었던 점, 오히려 피고인이 강제추행죄 등으로 처벌을 받게 되면 더이상 어촌계장직을 유지할 수 없게 되고 피해자나 피해자의 남편에게 아무런 영향력을 미칠 수 없게 될 것이므로, 피해자로서는 지속적인 추행을 수인할 것이 아니라 확실한 증거를 확보하여 피고인을 고소하는 것이 피고인의 협박에서 벗어나는 최선의 방법이 될 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인이 비록 어촌계장이기는 하였으나, 어촌계장직을 맡은지 얼마 되지 않았고, 어촌계 일에 전권을 휘두를 수 있는 지위였다고 보이지도 않는 점 등을 고려하면, 피고인의 위와 같은 내용의 위협이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 단정하기 어렵다. ⑩ 한편 피고인은 피해자로부터 고소당한 이후 피해자와 합의를 하기 위하여 여러모로 노력하다가 2011. 10. 28. 피해자와 매우 친밀한 관계에 있는 T에게 피해자의 고소 취소를 조건으로 '최근 D어촌계와 바지락 거래계약 관계에 있는 T에게 정상적으로 바지락을 공급하지 못한 것은 전적으로 D어촌계에서 잘못하였음을 시인한다. 앞으로 다른 바지락업자와 별도의 거래계약을 체결하지 않고, T와 성실히 협의에 임할 것을 서약한다'는 내용의 서약서를 작성해주기도 하였고, T의 남편이자 D어촌계와 오랜 기간 바지락 거래를 해 온 U으로부터 피고인이 어촌계장직에서 사임하면 위 고소를 취하해주겠다는 제의를 받기도 하였던 점에 비추어 보면 피해자측에서 피고인을 압박하여 원하는 것을 얻기 위하여 이 사건 고소를 하였을 가능성도 전혀 배제하기는 어렵다. 3. 2012고합130 사건에 대한 판단 가. 인정사실 이 사건 변론과정에서 제출된 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 2010. 12. 31. D어촌계와 사이에 N(14ha), O(18ha), P(9ha) 각 어업권(이하 '이 사건 어업권'이라 한다)에 관하여 주요 내용이 다음과 같은 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 제1조 대여금은 이미 지급 완료한 6억 2,000만 원으로 하고 계약기간이 완료되는 즉시 D 어촌계가 피해자에게 반환한다. 제2조 계약기간은 13년으로 하되, 이 사건 어업권의 2011년 이용개발승인이 이루어져 신규면허를 취득하게 되는 2011. 4. 30.부터 시작하기로 한다. 제3조 D어촌계는 이 사건 어업권의 전면적을 2011. 4.말까지 개발완료한다. 제4조 바지락 월별 생산일수는 1사리당 3일 이상으로 하되, 5, 6, 7, 8월은 5일 이상으로 한다. 제5조 바지락 생산시 작업인원은 어촌계원 전체의 80% 이상으로 한다. 제7조 바지락 판매금의 분배는 피해자 30%, D어촌계 70%로 하기로 한다. 제8조 이 사건 어업권에서 D어촌계가 생산하는 바지락의 전량은 피해자가 인수하기로 하고 인수 가격은 기존 D어촌계 양식장의 바지락 판매가격으로 하기로 한다. 단 5, 6, 7, 8월의 바지락 인수가격은 D어촌계 양식장의 4월 바지락 판매가격으로 한다. 제9조 양식장 개발은 기존 D어촌계 양식장과 동일하게 개발하고 D어촌계 작업장에서 수거 및 선별하여 주기로 한다. 제15조 피해자의 계약위반이 있을 때에는 계약금은 몰수되고, D어촌계의 계약위반이 있을 때에는 계약금의 배액을 배상한다. 2) D어촌계는 태안군수에게 이 사건 어업권을 포기하는 조건으로 2011. 2. 18. 53.5ha와 65.0ha의 신규 어업권을, 2012. 2. 17. 58.0ha와 29.0ha의 신규 어업권을 각 면허처분해달라는 취지의 의견을 제출하였으나, 태안군수는 충청남도 어장이용개발계획 수립지침 위반을 이유로 2011년도 및 2012년도 어장이용개발계획 수립에 위 D어촌계의 의견을 반영하지 아니하였고, D어촌계는 이 사건 어업권을 2011. 4. 30.까지 개발하지도 못하였다. 3) 피해자는 2011. 12. 28.경 D어촌계를 상대로 계약상 채무불이행을 이유로 합의각서에 따라 대여금을 반환하고 손해배상을 하라는 계약 해제의 의사표시를 하였고, 2012. 1. 30. D어촌계를 상대로 대전지방법원 서산지원 2012가합203호로 위 대여금 및 손해배상금으로 합계 12억 4,000만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2012. 8. 30. D어촌계가 채무를 불이행하여 위 피해자의 해제 의사 표시에 따라 이 사건 계약이 해제되었다고 판단하여, '피고(D어촌계)는 위 대여금 6억 2,000만 원과 이에 대한 금융이자 상당의 손해배상으로 1억 2,400만 원 합계 7억 4,400만 원과 이에 대한 지연손해금을 원고(피해자)에게 지급하라'는 내용의 원고 일부 승소 판결을 하였다. 나. 피고인의 주장 피고인은, 피고인에게 위 계약 당시 위 계약상 의무를 이행할 의사나 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없다고 주장한다. 다. 판단 1) 차용금 등 재물 또는 채무부담행위 등 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 행위 후의 경제사정의 변화로 차용금의 변제 등 그 의무를 이행할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수는 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1682 판결 등 참조), 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 D어촌계를 대표하여 이 사건 계약을 체결하면서 피해자에게 2011. 4. 30.까지 이 사건 어업권을 개발완료하기로 약속하였으나 이를 이행하지 못한 사실이 인정되고, 위 계약 당시 D어촌계의 자금만으로는 이 사건 어업권을 위 기한까지 전부 개발하기는 어려웠을 것으로 의심되기는 한다. 3) 그러나 한편, 이 사건 계약의 성격은 민사상의 금전대차관계로서, D어촌계가 피해자로부터 6억 2,000만 원을 차용하여 이 사건 어업권 구입비로 사용한 다음, 위 어업권이나 위 어업권을 포기하는 조건으로 취득할 예정인 신규 어업권을 개발하여 2011. 4. 30.부터 13년간 위 신규 어업권에서 생산하는 바지락 판매금 중 30%를 위 차용금 이자조로 지급하기로 약정한 것이라 할 것인데, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 피고인은 이 사건 계약에 따른 차용금을 모두 피해자와 약속한 바와 같이 이 사건 어업권을 매수하는데 사용하여 위 어업권을 취득한 점, 이 사건 계약서 제2항에 따르면 D어촌계가 신규면허를 취득할 것을 전제로 하고 있어서 위 계약은 단순히 D어촌계가 이 사건 어업권을 취득한 후 위 어업권 전면적을 개발하는 것을 의미하는 것이 아니라, 이 사건 어업권을 취득하였다가 이를 포기하는 조건으로 태안군수로부터 신규 어업권 면허를 받은 후에 생산되는 바지락을 피해자에게 판매하기로 약정한 것으로 해석되고, D어촌계는 이 사건 어업권을 포기하고 신규 어업권 면허를 받기 위해 노력하였던 점, 비록 D어촌계가 위와 같은 신규 어업권 면허를 받지 못하였고, 이에 대하여 D어촌계의 귀책사유가 있다고는 보이지만 태안군수에게 신규 어업권 면허처분에 광범위한 재량권이 있을 것으로 보이는바, 그 계약의 불이행이 전적으로 D어촌계의 고의 또는 과실로 인한 것이라고 보기 어려운 점, 피고인은 어촌계원들로부터 바지락판매대금 중 일정 비율을 적립하여 이 사건 어업권 개발에 사용하려고 하였는데 어촌계원들이 반대하여 개발 자금 마련에 어려움을 겪었고, 그로 인하여 위 어업권 개발이 지체되었던 것으로 보이는 점, 이 사건 계약은 피고인이 단독으로 결정하여 체결한 것이 아니라, 피해자를 피고인에게 소개한 어촌계원 U과 다른 계원들이 모여서 동의한 위원회 결의에 따라 체결된 것이므로 피고인뿐 아니라 U 등 다른 계원들도 위 계약 이행이 가능하다고 믿었던 점, 피해자는 피고인이 악의적으로 피해자를 기망하였다는 증거로 피고인이 이미 2010. 9.경 D어촌계의 바지락 전부를 7년간 T에게 독점공급하기로 하는 계약을 체결하였음에도 중복하여 바지락 판매계약을 체결한 사실을 지적하고 있으나, T는 U의 처로 위 2010. 9.경 독점계약의 실질적인 당사자는 U이라고도 볼 수 있는데, 만일 D어촌계가 장래에 취득하는 모든 어업권에 대하여 위 2010. 9.경 독점계약의 효력이 미치는 것이었다면 U이 위와 같이 이 사건 계약 체결에 동의하였을 리 없으므로 위 2010. 9.경 독점계약은 이 사건 어업권 취득 전에 당시 D어촌계가 취득하고 있었던 어업권에 대하여만 체결된 것으로 보아야 하는 점, 피해자도 2011. 12.경에 이르러서야 어업권 개발이 제대로 되지 않은 사실에 대하여 적극적인 이의제기에 나섰고, 어장에 대한 신규 어업권을 취득하는 경우 바지락 종패를 뿌리고 수확하기까지는 2년 이상의 기간이 필요하므로 당사자들이 2011. 4. 30.부터 바지락을 수확할 것으로 생각하지는 않았으며, 어업권 개발도 어느 정도 늦어질 수도 있다고 예상했을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 어업권을 2011. 4. 30.까지 개발할 의사와 능력이 없었다거나 위 사실을 기망하여 피해자로 하여금 이 사건 계약에 이르게 하고 위 차용금을 받았다고 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 부족하다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 전부 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.