대전지방법원-2020고합220

범죄사실 범죄전력 피고인 A은 2018. 9. 13. 대전지방법원에서 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등) 등으로 징역 2년에 집행유예 3년 등을 선고받아 같은 달 21. 그 판결이 확정되었고, 2018. 10. 12. 대전고등법원에서 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(준강간)으로 징역 5년 등을 선고받아 2019. 1. 10. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인 A은 2015. 12. 7. 새벽 무렵 대전 서구 C빌라 원룸에서 피해자 D(가명, 여, 16세), B 등과 함께 술을 마시면서 게임을 하였다. 피해자는 벌칙으로 큰 사발에 절반 가량 부은 소주를 약 5회 마시는 등으로 인해 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 상태에 이르게 되었다. 피고인 A은 B 및 다른 일행들이 잠시 자리를 비운 사이에 피해자가 “졸려서 잠을 자겠다.”고 말하자 불을 끄고, 피해자에게 “재워주겠다.”고 하면서 피해자의 옆에 누워 피해자의 가슴 부위를 토닥토닥 해주는 척 하다가 피해자의 치마, 스타킹, 팬티를 모두 벗긴 다음 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인 A은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명), E(가명), F의 각 법정진술 1. 증인 G, B의 각 일부 법정진술 1. A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(피고인 A에 대하여) 1. D(가명), E(가명), F에 대한 각 경찰 진술조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 우편 진술서 1. 피해자에 대한 영상녹화조사내용 녹취서 1. 대인관련신고자료, 근무일지, 구급활동일지, 구급증명서, 의무기록사본증명서 1. 판시 전과: 각 처분미상전과확인결과보고(A)(증거목록 순번 17, 26번), 판결문(증거목록 순번 18번), 판결문 첨부(증거목록 순번 27번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 준강간죄와 판결이 확정된 판시 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄 등 및 판시 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄 각 상호간] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 공개․고지명령의 면제 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인 A이 이 사건 범행 전에는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없었던 점, 범행의 경위와 수법 및 태양, 피해자와의 관계 등에 비추어 보면, 피고인 A에 대한 징역형의 실형 선고, 신상정보 등록, 이수명령 및 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인 A의 연령, 직업, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 경위와 수단, 결과, 공개‧고지명령으로 인하여 피고인 A이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인 A의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 및 변호인의 주장 요지 가. 피고인 A은 사건 당일 피고인 B, 피해자, G, F과 함께 공소사실 기재 빌라(이하 ‘이 사건 빌라’라고 한다) 방 안에서 술을 마신 적은 있으나, G과 F이 술을 사러 나가 자리를 비운 사이에 친구인 H의 전화를 받고 이 사건 빌라 밖으로 나가 H가 운전하는 차를 타고 다른 곳으로 이동하였을 뿐, 이 사건 빌라 안에서 피해자와 함께 바닥에 눕거나 그곳에서 피해자의 옷을 벗긴 적이 없고, 피해자와 성관계한 적도 없다. 나. 피해자는 사건 당일 술을 마시기는 하였으나 자신의 휴대전화를 직접 사용할 수 있을 정도의 상태였으므로, 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. 2. 피고인 A이 피해자를 간음한 사실이 있는지 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있고, 이에 의하면 피고인 A이 F, G가 술을 사러 자리를 비운 사이에 판시와 같이 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 아래에서 보는 바와 같이 2018. 7. 31. 경찰 조사에서, 2021. 3. 15. 이 법정에서 판시 범죄사실에 부합하는 진술을 하였는데, 위 각 진술은 주요 부분에서 일관된다. 피해자가 사건 발생일로부터 오랜 시간이 경과하였는데도 위와 같이 피해사실을 일관되게 진술할 수 있었던 것은 자신이 실제로 경험한 사실을 기억나는 대로 진술하였기 때문인 것으로 보인다. 피해자는 2015. 12. 6. 저녁 무렵 F, G과 함께 술을 마시다가 G이 피고인 A의 전화를 받고 피해자와 F에게 피고인들과의 합석을 제안하여 F, G과 함께 이 사건 빌라로 이동하였고, 그곳에서 피고인들 및 피해자, F, G은 다 함께 술을 마시며 게임을 하였다. 그러던 중 F과 G은 술을 사러 가기 위해 이 사건 빌라 밖으로 나갔는데, 피해자는 경찰 조사에서 그 이후의 상황에 관하여 “F과 G가 밖으로 나갔기 때문에 방 안에는 피고인 A과 이름을 모르는 오빠(피고인 B을 의미한다), 저 이렇게 세 명이 남게 되었고, 세 명이서 게임도 할 수 있는 상황이 아니라 제가 피고인 A과 이름을 모르는 오빠에게 ‘너무 졸리다.’, ‘잠을 자야겠다.’라고 이야기를 했습니다.”, “누가 불을 껐는지 모르지만 방 불을 껐고 저는 베개를 베고 누웠는데 피고인 A이 ‘잠을 자라.’고 하면서 제 옆에 누웠습니다. 이때 피고인 A은 저를 재워준다고 하면서 조금씩 조금씩 스킨십을 했던 것 같은데요.”, “제 옆에 누워 재워준다고 하면서 가슴 부위를 토닥토닥해주는 정도였습니다.”, “저는 그때까지만 해도 피고인 A이 하는 행동이 성적인 스킨십이라고 생각하지 못했습니다. 그래서 가만히 있었던 것이었습니다.”, “그 때 저는 치마와 스타킹을 신고 있었는데 피고인 A인지 그 이름을 모르는 오빠인지 모르지만 치마와 스타킹, 그리고 팬티까지 한 번에 벗겼습니다.”, “치마와 스타킹이랑 팬티를 벗긴 후 일단 피고인 A인지 이름을 모르는 오빠였는지는 모르지만 제 성기에 남자 1명이 삽입했고 성관계를 하고 있는데 다른 한 사람이 ‘빨리 해라.’라고 말하는 말까지 듣고 그 이후에는 제가 의식을 잃었습니다.”, “시간이 얼마나 흘렀는지는 모르지만 정신을 차렸을 때 방 안에 아무도 없었습니다.”, “당시 정신을 차렸을 때 ‘저한테 어떤 일이 일어났구나.’라는 사실은 인지를 했고요. 울면서 (이 사건 빌라 밖에 나가 술을 사러 나갔던 F과 G을) 찾으러 다녔습니다.”, “처음에는 제가 술에 취해 누군가가 제 치마와 스타킹을 벗길 때 이게 실제 있었던 일인지 구분이 되지 않았는데 나중에 정신을 차리고 보니 그게 사실이었다는 것을 알게 된 것입니다.”, “정확한 것은 기억이 나지 않지만 중간에 제가 옷을 입었던 기억이 있습니다. 그래서 그런지 제가 완전히 정신을 차렸을 때는 옷을 모두 입고 있는 상태였습니다.”라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서도 사건 당일 F과 G이 술을 사러 나간 후의 상황에 관하여 “제가 ‘졸리다.’고 하니까 (피고인 A이 제게 자신의) 팔을 베라고 하고 (저의) 가슴 부위를 토닥였었던 기억이 있습니다. 그리고 나서 드문드문 기억이 나기 때문에 모르겠는데 (피고인 A이) 제 옷을 벗기고 (자신의 성기를 제 음부에) 삽입했던 것 맞습니다.”, “(바닥에 처음 누웠을 당시 피고인 A과 저는) 옆에 나란히 누웠습니다.”, “저는 천장을 바라보고 그 사람(피고인 A을 의미한다)은 저를 바라보고 있었습니다.”, “삽입할 때는 그냥 나중에 정신 들고 나서 그게 그거라고 생각이 들었던 거고 맨 처음에 같이 누웠을 때 저를 토닥이고 했었던 것은 그런 쪽의 스킨십이라고는 생각 안 했기 때문에 오히려 그때 만약에 제가 그런 생각이 들었으면 그때부터 거부 했었을 텐데 그 이후에는 제가 완전히 정신을 거의 잃었던 것 같습니다.”, “(성기 삽입 당시) 저는 똑바로 누워 있었습니다.”, “(성기 삽입 당시 피고인 A이 저의) 몸 위로 올라 왔다기보다는 그냥 제 하의 쪽에서 있었습니다. (피고인 A이 무릎을 꿇은 자세에서 성기 삽입을 했습니다.)“, “(벗겨졌던 옷은 그 후에) 제가 입었을 거예요. 그런 일들이 끝나고 나가는 소리가 들어서 제가 옷을 입고 다시 또 정신을 잃었었습니다.”, “(성기 삽입 후) 앞이 보이지도 않고 깜깜하니까 소리밖에 들리지 않았는데 그때 누군가 들어오는 소리였는지 아니면 한 명 더 남자가 ‘빨리 해라.’ 이런 식으로 얘기했었던 걸 확실하게 들었습니다. 소리(상으로는 누군가가) 왔다 갔다 한 것 같은데 깜깜해서 어떻게 상황이 흘러갔는지까지는 잘 모르겠습니다. 그리고 (누군가가) 전화를 하면서 나갔었던 것 같은데 나중에 아침에 해 뜨고 밝아지니까 그때 제가 (정신을) 차렸을 때는 저 혼자밖에 없었고 그때까지도 걔네(F과 G을 의미한다)는 돌아오지 않아서 제가 빌라 밖으로 나갔습니다.”, “(성기 삽입) 과정 중에는 만약에 이걸 인지하고 있었으면 하지 말라는 얘기나 거부를 하거나 몸을 움직였을 텐데 아예 저는 제 몸을 할 수가 없는 상황이었기 때문에 생각 같은 게 이렇게 서거나 이러지 않았는데 (나중에 정신을 차리고) 기억이 들고 나서 그 기억들이 진짜 느낀 거라는 걸 확실하게 느껴서 (피해사실을 인지하게 되었습니다.)”라고 진술하였다. 나) 위와 같이 피해자는 피고인 A이 범행 직전에 했던 말과 행동, 이에 대한 피해자의 반응, 성기 삽입 당시의 자세, 성기 삽입 후 피해자가 들었던 소리, 범행 후 피해자가 스스로 피해사실을 인지하게 된 경위까지 실제로 경험하지 않고서는 쉽게 진술하기 어려울 정도로 범행 당시의 정황을 구체적이고 사실적으로 진술하였다. 피해자의 진술에는 비합리적이거나 서로 모순되는 부분이 없고, 피고인 A이 범행 당시 피해자의 하의와 스타킹을 모두 벗겼는데도 피해자가 옷을 모두 입은 상태에서 정신을 차리게 된 경위 등에 관한 상황적 맥락 역시 자연스럽게 연결되고 있다. 다) 한편, 피해자는 경찰 조사에서는 자신의 옷을 벗기고 처음으로 성기를 삽입했던 사람이 피고인 A인지 혹은 피고인 B인지 기억나지 않는다는 취지로 진술하였다가 이 법정에 이르러 피고인 A을 범인으로 구체적으로 특정하였다. 즉, 피해자는 이 법정에서 “그때 경찰에 진술할 적에도 오래전 일이기도 하고 그렇게 해보는 게 처음이어서 사실 거의 모른다고 했던 게 많은 것 같은데 재판하면서 제가 생각을 많이 떠올리려고 했었는데 맨 처음에 제 옆에 누웠던 것은 피고인 A이 맞는 것 같아서.”, “(옷을 벗기고 처음으로 성기를 삽입한 사람은) 피고인 A이 맞는 것 같아요. 왜냐하면 그렇게 눕고 할 때까지만 해도 다른 오빠(피고인 B을 의미한다)는 같이 있었던 그런 기억이 없습니다.”, “(성기를 삽입한 사람의 얼굴을 직접 보지는 못했지만) 말이나 대화 이런게 기억나서 피고인 A이라고 생각합니다.”, “말을 편하게 했기 때문에 피고인 A(이라고 생각합니다.) 다른 한 사람(피고인 B을 의미한다)은 저보다 오빠여서 거기서 말도 잘 안 하고 존댓말을 사용했었습니다.”, “(피고인 A이 처음에 옆에 누워서 토닥토닥해 준 때로부터 치마와 스타킹이 벗겨진 때까지의 시간적 간격이) 그렇게 멀지는 않았습니다.”라고 진술하였다. 아래에서 보는 바와 같이 피해자는 사건 발생 직후에는 피해 신고를 거부하며 애써 당시의 기억을 잊으려 노력하다가 그로부터 수년이 경과한 뒤에서야 비로소 피해 신고를 하기로 결심하게 되었다. 오랫동안 잊기 위해 노력했던 피해 당시의 상황을 다시 되짚어 수사기관에서 진술하는 것은 피해자에게도 낯설고 심적으로 고통스러운 일이었을 것이다. 이러한 사정을 감안하여 보면, 피해자는 수사기관에서 최초로 피해 진술을 할 당시에는 기억력의 한계 등으로 인하여 드문드문 기억나는 장면만을 단편적으로 진술하였다가, 그 후 점차 기억을 되살리는 과정에서 피고인 A과 함께 바닥에 누웠을 당시 피고인 B이 현장에 없었던 것을 기억해내고, 피고인 A의 스킨십과 간음행위 사이에 시간적인 간격이 짧았던 점 등 나름의 구체적인 근거를 토대로 당시의 정황을 추론하여 피고인 A을 범인으로 특정하였던 것으로 판단된다. 피해자의 진술에서 나타나는 추론의 근거는 합리적이고 서로 모순되는 부분이 없으며, 이러한 피해자의 진술 태도는 피해자의 나이 및 성정, 피해 신고 경위 및 그 시기 등에 비추어 볼 때 오히려 자연스러운 것으로 보인다. 라) 사건 발생 당시 현장에 있었던 피고인 B도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 판시 범죄사실에 부합하는 듯한 진술을 하였다. 즉, 피고인 B은 2019. 10. 10.자 검찰 조사에서 ‘F, G이 술을 사러 간 사이에 밖으로 나가 여자친구와 통화를 하였다. 밖으로 나갈 당시에는 방 불이 켜져 있었고, 피고인 A과 피해자가 각자 휴대전화를 하면서 자리에 앉아 있었다. 전화를 마치고 다시 들어갔는데 방 불은 꺼져 있었으나 현관 센서 등이 켜져 방 안에 있던 피고인 A과 피해자의 모습을 확인할 수 있었는데, 피해자는 천장을 보고 누워 있었고, 피고인 A은 팬티와 바지를 반쯤 내린 채 피해자 옆에 누워 있었다. 방금 성관계가 끝난 것 같은 모습이었다. 그 모습을 보고 피고인 A에게 “병신새끼 뭐하냐? 여자친구 한번 안아주면 되지. 왜 자꾸 이딴 짓 하냐.”고 말하면서 방 불을 켜자 피고인 A이 벌떡 일어나 무릎쯤에 걸쳐 있었던 바지와 팬티를 허리춤으로 끌어올려 입었다. 피고인 A의 성기도 보았다. 피고인 A과 함께 H가 운전하는 차량을 타고 세종특별자치시 소재 공원으로 이동하였다.’는 취지로 진술하였고, 이 법정에서 ‘F과 G이 술을 사러 나간 사이에 밖에 나가 여자친구와 전화통화를 하고 담배를 피운 뒤 다시 방으로 들어왔는데, 화다닥 하는 소리가 들렸다. 당시 방 불이 켜져 있었는지 여부는 잘 기억나지 않는다. 현관 센서등이 켜져 피고인 A과 피해자의 모습이 보였는데, 피해자와 피고인 A은 바닥에 누워 있었고 피고인 A의 바지는 조금 내려간 상태였다. 방금 성관계가 끝난 것 같은 모습이었다. 피고인 A의 성기는 보지 못했다. 피고인 A에게 별다른 말을 하지는 않았다. 피고인 A과 함께 H가 운전하는 차량을 타고 세종특별자치시 소재 공원으로 이동하였다.’는 취지로 진술하였다. 비록 위와 같은 피고인 B의 진술에는 세부적으로 일관되지 않은 부분이 있기는 하나, 피고인 B이 사건 당일 자리를 비운 사이에 피고인 A과 피해자 사이에 성적인 접촉이 있었음을 의심할 만한 상황이 있었다는 점에서는 그 내용이 비교적 일관되게 유지되고 있다. 나아가 피해자는 이 법정에서 ‘피고인 A과 함께 바닥에 누웠을 당시 피고인 B은 방안에 없었다. 성기 삽입이 이루어진 후 누군가가 들어오는 소리 또는 “빨리 해라.”는 소리를 들었다.’는 취지로 진술하였는데, 위와 같은 피해자의 진술은 ‘피고인 A과 피해자를 방 안에 두고 잠시 나갔다오니 두 사람이 성관계를 방금 끝낸 것 같은 모습을 보였다.’는 피고인 B의 진술과 서로 모순되지 않고 그 맥락이 자연스럽게 연결된다. 마) 피해자는 사건 발생 직후 이 사건 빌라 밖으로 나와 F 등에게 울면서 피해사실을 알렸는데, 그 무렵 피해자가 F에게 보인 모습과 행동은 피해자 진술의 신빙성을 보강한다. 즉, F은 수사기관 및 이 법정에서 ‘G과 함께 술을 사러 나갔다가 다시 이 사건 빌라에 돌아왔을 당시 피해자는 이 사건 빌라 1층 입구 앞 노상에 쪼그리고 앉아 울고 있었다. 피해자의 머리가 헝클어져 있고 어깨 부분의 옷이 어깨 밑으로 내려가 있는 등 전체적으로 헝클어져 있는 그런 모습이었다. 피해자에게 “왜 우냐.”고 물어보니 피해자가 “짜증난다. 알 것 없잖아.”라고 말하면서 이유를 말하지 않고 계속 울기만 하길래 이 사건 빌라에 올라가 짐을 가지고 내려와 집에 가면서 피해자에게 간다고 말하였다. 그러자 피해자가 “정말 가냐.”고 화를 내면서 소주병을 집어 던져 옆구리에 맞았다. 이에 화가 나서 피해자를 때리면서 말다툼을 하였는데, 그 때에서야 피해자가 울면서 피고인들로부터 성폭행을 당했다고 말하였다. 그 말을 듣고 피해자에게 “그걸 왜 지금에서야 이야기 하냐.”고 대답했다가 말다툼이 더 심해졌다. 그러다가 피해자는 “자기는 살고 싶지 않다.”고 하면서 인근 하천으로 들어갔고, 그 모습을 보고 112에 신고하였다.’는 취지로 진술하였다. 구급활동일지 등에 의하면, 실제로 피해자는 사건 발생 직후인 2015. 12. 7. 05:37경 물에 흠뻑 젖은 상태로 병원 응급실로 이송되어 치료를 받았다. 피해자는 피해사실을 인지한 직후 자살 시도를 감행할 정도로 상당한 정신적인 충격을 받았던 것으로 보인다. 바) 피해자의 피해 신고 경위도 이례적이지 않고 자연스럽다. 피해자의 어머니인 E(가명)은 사건 발생 후 얼마 지나지 않은 때에 F로부터 피해자가 성폭행을 당하였다는 사실을 전해 듣게 되었고, 피해자에게 피해 신고를 할 것을 여러 차례 권유하였다. 그러나 피해자는 피해 신고를 완강하게 거부하였을 뿐만 아니라, E이 자초지종을 묻기 위해 피고인들에게 연락하려고 하자 그보다 먼저 피고인 A에게 연락하여 ‘엄마에게 그냥 아무 일도 없었다고 말해 달라.’고 부탁하기까지 하였다. 피해자는 그로부터 수년이 지난 2018. 6. 말경에서야 수사기관에 피해사실을 알리기로 결심하게 되었고, E의 피해 신고로 이 사건 수사가 개시되었다. 피해자는 이와 같이 뒤늦게나마 피해 신고를 하기로 결심한 경위에 관하여 이 법정에서 “그냥 맨 처음에는 피해자랑 가해자라는 게 되기가 싫어서 계속 피했고 계속 엄마가 설득을 했었는데 저는 그 사실을 인정하는 게 싫었습니다.”, “계속 이것 때문에 엄마랑 진짜 많이 다퉜었는데 그런 얘기를 들었어요. 비슷한 사건으로 지금 재판을 받고 있다고 가해자 중한 명이. 그래서 걔는 아직까지 그렇게 사는구나 이런 것도 화가 났고 그리고 제가 재판을 하거나 신고를 하면 저 혼자 다 감당해야 될 거라고 생각을 했기 때문에 안 하려고 했었던 건데 요즘에는 조금 피해자를 보호해 주는 시스템이 있고 또 제가 너무 다 이렇게 감당하지 않아도 된다는 얘기 듣고 (신고)하기로 결심 했습니다.”라고 진술하였다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 피해사실을 인지한 직후 정신적인 충격과 성적 수치심을 느꼈던 것으로 보이는 점, 나이 어린 피해자가 수사기관 및 법정에서 피해사실을 진술하기로 결심하는 것은 쉽지 않은 일인 점 등을 고려하여 보면, 피해 신고가 늦어지게 된 경위에 관한 피해자의 이 부분 진술은 충분히 수긍할 수 있다. 사) 한편, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘당시에는 일이 커지는 것을 원치 않았기 때문에 그냥 저만 사과 받고 싶어서 피고인 A에게 “엄마에게 그냥 아무 일도 없었다고 말해 달라.”고 부탁을 하고 “나한테 미안하지 않냐.”고 물어보았고, 피고인 A은 “미안하다.”고 대답하였다.’는 취지로 진술하였는데, 위 각 진술이 일관되고 구체적인 점, 피고인 A도 그 무렵 E과 전화통화한 사실은 인정하고 있는 점 등에 비추어 이 부분 피해자의 진술도 신빙성이 있다. 위와 같이 피고인 A이 사건 발생 후 피해자에게 보인 태도는 피해자가 진술하는 피해사실에 부합한다. 2) 피고인 A 진술의 신빙성 반면, 사건 당일의 정황에 관한 피고인 A의 진술은 일관되지 않거나 현장에 있었던 F, G의 진술 등과 배치되어 이를 쉽게 믿기 어렵다. 피고인 A은 2019. 6. 3.자 검찰 조사에서 ‘F, G이 술을 사러 밖으로 나간 후 2, 3분 뒤에 밖으로 나와 전화를 하였고, 그 무렵 다른 연락을 받고 곧바로 다른 곳으로 이동하여 방 안에 다시 들어간 적이 없다.’는 취지로 진술하여 사건 당일 F, G이 술을 사러 자리를 비웠을 무렵 자신도 그곳에 있지 않았다는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 A은 이 법정에서 ‘G과 F이 술을 사러 나간 후 얼마 지나지 않아 집 밖으로 나가 친구인 H와 3~5분 정도 전화통화를 하였고, H가 자신을 데리러 올 때까지 피고인 B과 피해자와 함께 방 안에서 머물렀다. H는 G과 F이 돌아오기 전에 이 사건 빌라에 도착하였다. 피해자와 피고인 B 두 사람을 방 안에 남겨둔 채 H가 운전하는 차량을 타고 다른 곳으로 이동하였다.’는 취지로 종전 진술을 번복하여 F, G이 술을 사러 나간 사이에 피해자와 함께 방 안에 머무른 적이 있음을 인정하였는데, 위와 같이 진술을 번복하게 된 경위에 관한 납득할 만한 설명이 없다. 피고인 A은 위와 같이 피해자와 함께 방 안에 머무는 동안 자신이 했던 행동이 무엇인지에 관하여도 구체적으로 진술하지 못하였다. 피고인 A은 경찰 조사에서는 ‘술과 음료수를 사서 이 사건 빌라로 와보니 피고인 B과 피해자가 이불을 덮고 누워 있었고, F, G이 피고인 B에게 “피해자에게 무슨 일을 했냐.”고 하면서 화를 냈다.’는 취지로 진술하였고, 2019. 11. 3.자 검찰 조사에서는 ‘F, G이 잠시 자리를 비운 사이에 다른 연락을 받고 다른 곳에 갔다가 다시 이 사건 빌라에 와보니 피해자는 그곳에 없었고, F, G 및 피고인 B이 자고 있었다.’는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 A의 이 부분 각 진술은 ‘술을 사러 나갔다가 이 사건 빌라에 다시 돌아왔을 때 피고인 A은 보이지 않았다.’는 F, G의 공통된 진술에 배치되는 것이다. 피고인 A은 이 법정에 와서야 ‘F, G이 이 사건 빌라에 돌아오기 전에 이 사건 빌라를 떠났다.’는 취지로 종전 진술을 번복하였다. 3. 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. ‘준강간죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 판시 범행 당시 알코올의 영향으로 행위통제능력 및 피고인 A의 간음행위에 대한 저항력이 현저하게 저하된 상태에 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인 A이 이러한 상태에 있는 피해자를 간음한 것은 준강간죄에 해당한다. 1) 피해자는 경찰 조사에서 ‘이 사건 빌라에서 게임을 해서 지는 사람이 냉면사발크기의 그릇에 소주를 부어 마셨는데, 자신은 이를 최소 5번은 마신 것 같다. 소주 2병 보다 훨씬 더 마신 것 같다.’고 진술하였고, 이 법정에서 ‘사건 당일 저녁 G을 만나 술을 마셨는데, 둘이서 소주 한 병을 채 마시지 않았고, F이 합류한 뒤에서도 셋이서 소주 한 병을 채 마시지 않았다. 그러나 이 사건 빌라에 와서는 다 같이 게임을 하면서 벌주를 마셨는데, 혼자서 냉면그릇 크기의 큰 사발에 소주를 가득 부어 4, 5번 이상 먹었던 것 같다. 내 주량이 어느 정도인지 알지 못한 상태에서 무작정 술을 마셨다.’는 취지로 진술하였다. F도 경찰 조사에서 ‘피해자가 사건 당일 술을 정말 많이 마셨다. 못해도 소주 4병은 마신 것으로 기억한다.’는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 ‘피해자는 이 사건 빌라에서 큰 대접에 소주와 맥주를 섞어 넣은 것을 적어도 3잔은 마셨던 것 같다.’는 취지로 진술하였다. 위와 같은 진술 등을 종합하여 보면, 사건 당일의 음주량을 정확하게 특정할 수는 없지만 피해자는 이 사건 빌라에 도착한 후 상당한 양의 술을 빠른 속도로 마신 것으로 보인다. 피해자는 경찰 조사에서 이 사건 발생 전에도 소주 2병을 마시고 의식을 잃어 응급실에 간 적이 있다고 진술하였는데, 사건 당일 피해자가 마신 술의 양은 소주 2병보다 더 많은 양이었을 가능성이 높다. 2) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 F, G이 술을 사러 나갈 무렵 자신은 술에 취하여 몸을 제대로 가누기 어려운 상태였다고 일관되게 진술하였다. 즉, 피해자는 경찰 조사에서 “당시 제 몸 상태는 술을 너무 마셨기 때문에 몸을 움직일 수 없는 상태, 의식은 있지만 제가 제 스스로 제 몸을 컨트롤할 수 없는 그런 상태였습니다.”라고 진술하였고, 이 법정에서도 “그때 제가 생각하거나 이런 것들이 하나도 안 됐었던 것 같아요. 그냥 앞에 흘러가는 상황에 멍하니 보는 그런 거여서 친구들이 나갈 때도 제가 아무런 말도 안 하고 있었던 것 같아요. (몸을 가누기도 어려운 상황이었습니다.)”라고 진술하였다. F은 경찰 조사에서 ‘술을 사러 나갈 당시 피해자는 혀가 완전히 꼬여 있었고, 눈의 초점이 저를 본다고 보는 데 다른 곳을 보고 있는 등 눈이 완전히 풀려 있었으며, 몸을 가누지 못할 정도로 비틀거리고 있었다.’는 취지로 진술하였고, G도 경찰 조사에서 ‘술을 사러 나갈 당시 다른 사람들은 다 멀쩡했는데 피해자만 술에 취해 있었다. 피해자는 비틀거리고 말이 어눌하였으며, 토를 하였다.’는 취지로 진술하였는데, 이는 피해자의 진술에 부합하는 내용이다. 3) 피해자에 대한 의무기록지에 의하면, 피해자가 사건 발생 직후 병원 응급실로 이송되었을 당시 피해자는 술에 만취한 탓에 과거 병력을 묻는 의료진의 질문에 제대로 대답하지 못하였던 것으로 보인다. 위 의무기록지에는 이송 당시 피해자가 술에 만취한 상태(heavy drunken state)였다는 취지가 기재되어 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니하나 참고적으로 살펴본다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인 A은 피해자 일행을 이 사건 빌라에 데리고 와 이들과 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 만취하여 저항력을 상실하자 피해자 일행이 자리를 비운 사이에 피해자를 간음하였는바, 이 사건 범행은 그 경위, 수법 및 내용 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 피해자는 이 사건 범행 직후 자살을 시도할 정도로 큰 정신적 충격과 고통을 받았다. 그런데도 피고인 A은 범행을 부인하며 피해 회복을 위한 조치를 전혀 취하지 않고 있다. 이러한 사정들을 고려하면, 피고인 A에게 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인 A이 이 사건 범행 전에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄 등 및 판시 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄와 각각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결하는 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점은 피고인 A에게 유리한 정상으로 참작한다. 이와 같은 정상과 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 A은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2015. 12. 7. 새벽경 대전 서구 C빌라 원룸에서 피해자 D(가명, 여, 16세) 등과 함께 술을 마시면서 게임을 하던 중 피해자가 벌칙으로 큰 사발에 절반가량 부은 소주를 약 5회 마시는 등으로 인해 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 상태에 이른 것을 보고 피해자를 간음하기로 공모하여 다른 일행들에게 술을 사오도록 시켜 밖으로 내보냈다. 이에 피고인들은 그곳에 남은 피해자가 ‘졸려서 잠을 자겠다.’고 말하자 불을 끄고, 피고인 A은 재워주겠다고 하면서 피해자의 옆에 누워 피해자의 가슴 부위를 토닥토닥 해주는 척 하다가 피해자의 치마, 스타킹, 팬티를 모두 벗긴 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 피고인 B은 ‘빨리 끝내라.’라고 말하고 피고인 A이 간음을 끝내자 이어서 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 각각 간음하였다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장 요지 피고인 B은 사건 당일 F, G이 술을 사러 나간 사이에 피해자와 피고인 A을 방 안에 두고 잠시 밖에 나가 담배를 피우고 전화통화를 한 뒤 다시 방 안에 돌아왔을 뿐, 그곳에서 피해자를 간음한 적 없고, 피고인 A과 피해자에 대한 강간 범행을 공모한 적도 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 바와 같이 사건 당일의 정황에 관한 피고인 B의 진술에는 일부 일관되지 않은 부분이 있고, 술을 사러 나간 F, G이 아직 이 사건 빌라에 돌아오지 않았는데도 술에 취한 피해자를 이 사건 빌라에 홀로 남겨둔 채 그곳을 급히 떠나게 된 경위 등에 관한 진술에도 석연치 않은 부분이 있다. 이는 피고인 B이 사건 당일 피고인 A과 같은 기회에 피해자에 대하여 성폭력 범행을 저지른 것은 아닌지 의심할 만한 사정이기는 하다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 사건 당일 피해자를 간음하였다거나 피고인들이 피해자에 대한 강간 범행을 공모하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 사건 당일 간음행위가 두 번 있었다고 특정하게 된 경위에 관하여 경찰 조사에서 “상황이 그러니까. 한 명이 (성기 삽입을) 하고 있는데 다른 한 명이 ‘빨리 끝내라.’라고 말을 한 것이랑 (당시 현장에) 2명이 같이 있었기 때문에.”라고 진술하였고, 이 법정에서도 “첫 번째 삽입은 확실하게 느낌이 있었는데 두 번째 (삽입이 이루어진) 그 때는 기억이 이렇게 그럴 때 정신이 잘 안 들 때여서 그렇게 확실하게 기억은 안 나지만 (누군가가) 제 하의 무릎 같은 데 잡고 이런 기억이 (있습니다.)”, “(두 번째 성기 삽입은) 첫 번째 (성기 삽입)처럼 확실하게 제가 삽입 느낌을 느낀 건 아닌데 그때 밑에서 또 하려고 하는 그런 옷 벗고 이런 느낌이 있었어요.”, “(두 번째 성기 삽입의 경우) 삽입한 정확한 기억은 없는데 제 몸을 터치하거나 더듬거나 한 것은 두 명이었습니다.”라고 진술하였으며, “‘빨리 해라.’ 이런 말을 남자가 했다고 하는데 그 남자 목소리가 피고인 B이 맞나요.”라는 검사의 질문에 대하여 “예. 왜냐하면 (그 말을 들었을 당시) 피고인 A은 저한테 삽입되어 있었고 그 공간에는 남자는 (피고인들) 그 둘밖에 없었기 때문에 그 사람(피고인 B을 의미한다)이 맞을 거라고 생각합니다.”라고 대답하였다. 위와 같은 피해자 진술의 전체적인 취지는 ‘피고인 A이 첫 번째로 성기 삽입을 한 것은 기억나지만, 그 후 두 번째 성기 삽입이 이루어진 기억은 없다. 다만 첫 번째 성기 삽입 후에 피고인 B으로 추정되는 사람이 피고인 A에게 “빨리 끝내라.”라는 말을 하였고 누군가가 자신의 몸을 만지는 느낌이 있었기 때문에, 사건 당일 두 번의 간음행위가 있었다고 추정하여 피해 신고를 하게 되었다.’는 것일 뿐이다. 이러한 피해자의 진술에 의하더라도 피고인 A이 피해자를 간음한 후 피고인 B이 피해자를 재차 간음하였다고 단정하기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 수사기관 및 이 법정에서 ‘전화통화를 하기 위해 밖에 잠시 나갔다가 방에 들어와 보니 피고인 A과 피해자가 성관계를 방금 마친 듯한 모습을 보였다.’는 취지로 진술하였고, 피해자도 이 법정에서 ‘피고인 A과 함께 바닥에 누웠을 당시에는 피고인 B은 방 안에 없었고, 성기 삽입이 이루어진 후에 누군가가 방 안에 들어오는 소리 또는 “빨리 해라.”는 소리를 들었다.’는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피고인 B 및 피해자의 공통된 진술에 비추어 보면, 피고인 B은 피고인 A의 강간 범행이 끝난 이후에서야 비로소 그 현장을 목격하였을 가능성이 높다. 그 밖에 피고인 B이 이 사건 빌라 밖에 나가기 전부터 피고인 A의 강간 범행을 예견하면서도 이를 용인하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 사건 발생 후 피고인 A에게 직접 연락하여 사과를 받았으나 피고인 B에 대하여는 그러한 행동을 하지 않았고, 피고인 A에게 사건 당일 피해자와 피고인 B 사이에 성적인 접촉이 있었는지 여부도 묻지 않았던 것으로 보인다. 한편, G은 이 법정에서 ‘F과 함께 술을 사러 나갔다가 이 사건 빌라에 돌아와 보니 피고인 B과 피해자가 단 둘이 방 안에 남아 있었고, 피고인 A은 그곳에 없었다.’는 취지로 진술하였으나, 이는 앞서 본 피해자의 진술 중 ‘의식을 차리고 보니 피고인들이 보이지 않았다. F, G을 찾기 위해 이 사건 빌라 1층에 내려와 이들을 찾아 다녔다.’는 진술 부분과 F의 진술 중 ‘이 사건 빌라에 돌아와 보니 피고인들이 보이지 않고, 피해자가 이 사건 빌라 1층 입구에 쪼그려 앉아 울고 있었다.’는 부분에 모두 배치되어 이를 쉽게 믿기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하되, 피고인 A에 대하여는 이와 일죄의 관계에 있는 축소사실인 판시 준강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 B에 대한 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.