서울중앙지방법원-2017고단1788

범죄사실 재단법인 C(이하 'C'라 함)는 D 종중이 조선시대 E의 장자 F의 유덕과 주요 업적 보전사업을 목적으로 1960. 5. 9. 주무관청의 설립허가를 받아 1960. 5. 20. 설립등기를 마친 재단법인이다. 피고인은 2011. 2. 24.경부터 C의 부이사장, 이사로 재직하다가 2012. 5. 22. C 이사회에서 부이사장 직위에서 해임되고 2012. 8. 24. C 연석회의에서 이사 직위에서 해임된 후 C를 상대로 부이사장 및 이사 해임결의의 무효를 다투던 사람으로, 2015. 2. 5.경 서울중앙지방법원 2015카합80043 직무대행자선임가처분사건에서 G 변호사를 C의 이사장 직무대행자로 선임하는 결정이 있었던 것을 알고 있었으므로 G 변호사 이외에는 C 대표자 자격을 사용할 수 없는 상황이었다. 2017고단1788 1. 2015. 2. 16.자 범행 피고인은 2015. 2. 16.경 서울 중구 H, I호에 있는 B 변호사사무실에서, C 소유 재산이었다가 주식회사 J으로 소유권이전등기가 된 후 소유권 분쟁 중에 있는 서울 동작구 K 임야 공유지분 외 13필지(이하 'L 토지'이라 함)에 관한 소유권이전등기를 C로 완전히 이전하기로 마음먹고, B 변호사로 하여금 '진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구 소장'(서울중앙지방법원 2015가합5762 소유권이전등기)과 '소유권확인 청구소장'(서울중앙지방법원 2015가합5779 소유권확인) 말미에 각각 '원고 재단법인 C 대표자 부이사장 A'이라고 기재한 후 그 옆에 피고인의 도장을 날인하게 하고, 다음날인 2015. 2. 17. 서울 서초구 서초중앙로 157 (서초동)에 있는 서울중앙지방법원에서, 위와 같이 작성한 소장 2부를 마치 진정하게 성립한 것처럼 지인 망 M로 하여금 그 사실을 모르는 서울중앙지방법원 담당공무원에게 제출하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 재단법인 C 대표자 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 소장 2부를 작성한 후 이를 행사하였다. 2. 2015. 3. 12.자 범행 피고인은 2015. 3. 12.경 위 B 변호사사무실에서, 변호사사무실 사무장 N으로 하여금 서울중앙지방법원 2015가합5762 소유권이전등기 청구사건과 서울중앙지방법원 2015가합5779 소유권확인 청구사건에 관하여 소송위임장을 작성하게 하면서 위임인란에 '재단법인 C 대표자, 부이사장 업무수행권자'라고 각각 기재하게 한 후 피고인이 서명한 다음 그 이름 옆에 피고인의 도장을 날인하고, 같은 날 위 N으로 하여금 위와 같이 작성한 소송위임장 2부를 스캔하여 전자소송 방식으로 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 사실을 모르는 서울중앙지방법원 담당공무원에게 제출하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 재단법인 C 대표자 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 소송위임장 2부를 작성한 후 이를 행사하였다. 2017고단3762 1. 2015. 2. 17.자 범행 피고인은 2015. 2.경 위 B 변호사사무실에서 서울중앙지방법원 2014가합53542호 부당이득금반환 사건에서 소송위임장을 작성하면서 위임인 란에 재단법인 C 이사장 직무대행자 A이라고 기재하고 그 이름 옆에 피고인의 도장을 날인한 후 같은 달 17.경 위 변호사 사무실 직원으로 하여금 위와 같이 작성한 소송위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 사실을 모르는 서울중앙지방법원 담당공무원에게 제출하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 재단법인 C 대표자 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 소송위임장 1부를 작성한 후 이를 행사하였다. 2. 2015. 3. 23.자 범행 피고인은 2015. 3.경 위 B 변호사사무실에서 변호사사무실 사무장 N으로 하여금 서울중앙지방법원 2015머507337호 예금 조정신청 사건에서 소송위임장을 작성하게 하면서 위임인 란에 재단법인 C 이사장 직무대행자 A이라고 기재하게 하고, 그 이름 옆에 피고인의 도장을 날인한 후 같은 달 23.경 위 N으로 하여금 위와 같이 작성한 소송위임장을 스캔하여 전자소송방식으로 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 사실을 모르는 서울중앙지방법원 담당공무원에게 제출하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 재단법인 C 대표자 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 소송위임장 1부를 작성한 후 이를 행사하였다. 3. 2015. 4. 15.자 범행 피고인은 2015. 4.경 위 B 변호사사무실에서 변호사사무실 사무장 N으로 하여금 서울고등법원 2014나2040334호 소유권이전등기 사건에서 소송위임장을 작성하게 하면서 위임인 란에 재단법인 C 이사장 직무대행자 A이라고 기재하게 하고, 그 이름 옆에 피고인의 도장을 날인한 후 같은 달 15.경 위 N으로 하여금 위와 같이 작성한 소송위임장을 스캔하여 전자소송방식으로 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 사실을 모르는 서울중앙지방법원 담당공무원에게 제출하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 재단법인 C 대표자 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 소송위임장 1부를 작성한 후 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 O의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. P, Q에 대한 검찰 진술조서 1. C 등기사항전부증명서 1. C 정관 1. 서울중앙지방법원 2015가합5762호, 2015가합5779호, 2015머507337, 2014가합53542, 2015카합80043 사건 일반내용, 사건검색, 재판 진행 상황 1. 서울중앙지방법원 2015카합80043, 2014카합80868 결정문, 2014가합536061, 2013가합29140 판결문 1. 서울고등법원 2014나204334 사건검색 1. 서울고등법원 2013라10 결정문, 2014나29140, 2014나31631, 2015나2048236 판결문 1. 각 소장 1. 각 소송위임장 1. 메모장 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제232조(자격모용 사문서 작성의 점), 각 형법 제234조, 제232조(자격모용 작성 사문서 행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 피고인은 2011. 2. 24. C의 이사로 취임하여 그 무렵부터 C의 부이사장으로 근무하던 사람이다. 한편 C 정관 제7조에 따르면, 이사의 임기는 4년이다(2017고단1788 사건의 증거기록 제1100쪽). 나. C의 이사장이던 R를 포함한 이사 9명 중 피고인과 S를 제외한 7명의 임기가 2012. 5. 1.을 기하여 만료되었다. C는 2012. 5. 1.자 연석회, 2012. 5. 22.자 연석회 및 같은 날자 이사회의 각 결의를 통하여 7명의 새로운 이사진을 선임하였고, 그 중 T이 C의 새로운 이사장으로 선출되었다. 한편 위 2012. 5. 22. 이사회에서는 아직 임기가 만료되지 않은 피고인을 부이사장에서 해임하는 내용의 결의도 이루어졌고, 위 2012. 8. 24. 연석회에서는 피고인을 이사에서 해임하는 내용의 결의도 이루어졌다. 다. R와 피고인을 비롯한 기존 이사들 중 일부가 2012. 6.경 위와 같은 각 선임결의들은 절차적 하자가 있어 무효라고 주장하면서 서울중앙지방법원 2012카합1457호로 T에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분신청을 하였다. 라. 위 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분신청 사건의 항고심은 2013. 12. 16., 담보제공을 조건으로, 본안(서울중앙지방법원 2013가합65524호) 판결 확정시까지 신임이사장 T을 포함한 위 연석회 및 이사회에서 선임된 신임 이사들의 직무집행을 정지하되, 임기가 만료된 전임 이사장(R) 내지 이사들은 C 업무를 수행하는 것이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 후임 이사장 내지 이사들이 선임될 때까지 종전 직무를 수행할 수 있다는 이유를 들어 직무대행자선임가처분 신청은 받아들이지 않았다(서울고등법원 2013라10호, 2017고단1788 사건의 증거기록 제646쪽, 이하 '이 사건 제1차 가처분결정'이라 한다). 마. 이 사건 제1차 가처분결정 취지에 따라 C의 대표자 자격을 유지하던 R는 C의 자금을 횡령하였다는 이유로 형사재판을 받아 2014. 4. 9.경 법정구속 되었다(서울중앙지방법원 2013고합1086호). 이에 C의 구 이사진 중 U, V 및 피고인은 2014. 10. 23. 서울중앙지방법원에, 피고인을 이 사건 제1차 가처분결정에 따라 직무집행이 정지된 신임 이사장 T의 직무대행자로 선임해 달라는 취지의 직무대행자선임 가처분신청을 하였다(2017고단1788 사건의 증거기록 제1829쪽). 그러나 위 법원은 2014. 12. 3. T의 직무집행정지기간 중 변호사 G을 C의 이사장 및 이사 직무대행자로 선임하는 결정을 하였다(서울중앙지방법원 2014카합80868호). 바. 그런데 피고인과 U, V은 2015. 1. 8. 위 가처분신청을 취하하였다. 이후 C의 종원인 Q, W은 서울중앙지방법원에 재차 T의 직무대행자를 선임해 달라는 취지의 가처분신청을 하였다. 서울중앙지방법원은 2015. 2. 5. 위 Q, W의 신청에 따른 2015가합80043 직무대행자선임가처분 신청사건에 관하여 재차 T의 직무집행정지기간 중 변호사 G을 C의 이사장 및 이사 직무대행자로 선임하는 결정(2017고단1788 사건의 증거기록 제765쪽, 이하 '이 사건 제2차 가처분결정'이라 한다)을 하였다. 사. 이 사건 제2차 가처분결정은 2015. 2. 10. 가처분채무자 T에게 송달되었고(2017고단1788 사건의 증거기록 제773쪽), 같은 달 23. 그 내용이 C의 법인등기부에 기입되었다(2017고단1788 사건의 증거기록 제1293쪽). 아. 피고인은 나.항 기재 '피고인을 C 부이사장에서 해임'하는 내용의 2012. 5. 22.자 이사회 결의와 피고인을 C 이사에서 해임하는 내용의 2012. 8. 24.자 연석회 결의에 대해 무효확인을 구하는 소를 제기하였는데, 서울중앙지방법원은 2015. 2. 6. 2014가합536061 이사해임결의무효확인 사건에서 위 각 결의의 무효를 확인한다는 판결을 선고하였다. 이 판결은 2015. 3. 10. 그대로 확정되었다(2017고단1788 사건의 증거기록 제1375, 1392쪽). 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. C의 대표자 지위 보유 이 사건 제2차 가처분결정은 하자 있는 가처분결정으로서 그 효력이 없거나 집행불능의 가처분결정으로서 그 집행이 이루어지지 아니하였다. 따라서 2015. 2. 5.자 '변호사 G을 C의 이사장 직무대행자로 선임한다'는 이 사건 제2차 가처분결정에도 불구하고, 변호사 G은 C의 적법한 이사장 직무대행자가 될 수 없다. 또한 이 사건 제1차 가처분결정 취지에 따라 C의 이사장 지위를 유지하던 R는 2014. 4. 9.경 형사사건으로 인해 법정구속된 상태여서 그 무렵부터는 이사장의 유고 상태로 보아야 한다. 한편 C 정관 제10조에 의하면, 이사장이 사고가 있을 때에는 부이사장이 그 직무를 대행한다고 규정하고 있다. 피고인을 C 부이사장에서 해임하는 내용의 2012. 5. 22.자 이사회 결의와 피고인을 C 이사에서 해임하는 내용의 2012. 8. 24.자 연석회 결의는 이미 모두 무효임이 확인되었다. 따라서 피고인은 위 R가 법정구속되던 2014. 4. 9.경부터 적어도 이사로서의 임기가 만료되던 2015. 2. 24.까지 C의 부이사장으로서 적법하게 이 사장의 직무를 대행하는 사람으로 보아야 한다. 나. 고의의 부존재 1) 가사 이 사건 제2차 가처분결정이 유효하다 하더라도, 피고인은 이 사건 제2차 가처분결정상의 채권자나 채무자도 아닌바, 제3자에 불과한 피고인으로서는 그와 같은 결정 내용이 있었다는 사실 자체를 알지 못하였다. 나아가 법률 문외한인 피고인의 입장에서 단체 내부의 복잡한 법률관계 분쟁과 관련하여 이루어진 이 사건 제2차 가처분결정의 내용과 그에 따른 효력을 정확히 알기도 어려웠다. 이러한 사정들을 고려한다면, 피고인에게 C 대표자의 자격을 모용한다는 인식이나 의사가 있었다고 보기 어렵다. 2) 2017고단1788 사건의 범죄사실 제2항 기재 소송위임장이 피고인의 C 부이사장으로서의 임기가 만료된 2015. 2. 24. 이후에 작성, 제출된 것은 인정한다. 그러나 앞서 주장한 바와 같이 피고인은 2015. 2. 24.까지 C의 정당한 직무대행자로서 자격을 보유하고 있었고, 그러한 자격에서 2017고단1788 사건의 범죄사실 제1항 기재 각 소를 제기하였다. 따라서 위 각 소송위임장 작성, 제출행위는 이미 정당하게 제기된 소와 관련하여 소 제기라는 선행행위에 관한 부수절차 이행행위에 불과하므로, 자격 모용의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 다. 소송행위의 추인 판시 2017고단3762 사건의 범죄사실 제3항 기재 서울고등법원 2014나2040334 사건의 변론기일에서 C는, 이전에 있었던 모든 하자있는 소송행위를 추인하였다. 따라서 피고인이 2015. 4. 15. 작성하여 그 무렵 법원에 제출한 소송위임장이 가사 권한 없이 작성된 것이라 하더라도 피고인이 C 대표 자격을 모용한 것으로 볼 수 없다. 3. 판단 가. C 대표자 지위 보유 주장에 대한 판단 1) 피고인 및 변호인의 주장 취지 피고인 및 변호인은 다음과 같은 사정을 들어 이 사건 제2차 가처분결정에 하자가 있다는 취지로 주장하고 있다. 가) 이 사건 제2차 가처분결정의 무효 또는 집행불능 이 사건 제1차 가처분결정에서는 신임 이사장인 T의 직무대행자선임 신청을 기각하였다. 가처분결정은 그 성질상 당해 절차에서 이의신청을 하거나 취소신청을 통해 그 효력을 변경, 취소할 수 있을 뿐 별도의 가처분결정을 통해 이를 변경하거나 취소할 수 없다. 따라서 이 사건 제2차 가처분결정을 통하여 선행가처분인 이 사건 제1차 가처분결정의 효력을 취소하거나 변경하는 것은 허용되지 아니한다. 그럼에도 이 사건 제2차 가처분결정은 변호사 G을 T의 직무대행자로 선임하였다. 결국 이 사건 제2차 가처분결정은 직무대행자를 선임하지 아니하였던 이 사건 제1차 가처분결정에 저촉되어 무효이거나 집행불능의 가처분결정으로 보아야 한다. 나) 이 사건 제1차 가처분결정의 유용 불가 Q, W의 신청에 따른 이 사건 제2차 가처분결정의 내용은, 이 사건 제1차가 가처분결정 주문에서 명한 'T의 직무집행 정지' 기간 중의 이사장 직무대행자를 선임한 것이다. 이는 이 사건 제2차 가처분결정의 채권자들인 Q, W이 이 사건 제1차 가처분결정을 유용한 것으로 보아야 하고 이와 같은 보전처분의 유용은 허용될 수 없다. 2) 이 사건 제2차 가처분결정의 하자 유무 가) 무효 또는 집행불능 여부 가처분결정이 집행된 경우, 채무자가 그 집행에 의하여 생긴 효과를 배제하기 위하여, 가처분결정에 대한 이의의 신청 등 관련 법령에 규정된 불복신청이나 취소신청의 방법에 따라서 그 가처분결정이나 그 집행처분의 취소를 구하지 않고, 그 가처분결정과 내용이 서로 저촉되는 제2의 가처분결정을 받음으로써 사실상 선행 가처분결정을 폐지·변경하거나 그 집행을 배제하는 목적을 달성하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이 사건 제1차 가처분결정에서는 채권자들의 이사장 직무대행자 선임 신청을 기각하였을 뿐 선임결정을 한 것이 아니다. 즉 이 사건 제1차 가처분결정에서 이사장 직무대행자 선임 신청을 기각함에 따라 임시 지위를 정하는 아무런 법률적 효과가 발생하지 아니한 이상 이 사건 제2차 가처분결정에서 변호사 G을 이사장 직무대행자로 선임하였다 하더라도 위 가처분결정이 이 사건 제1차 가처분결정의 효력과 저촉된다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 보전처분의 유용 유무 피고인 및 변호인의 주장과 같이 보전처분의 유용은 허용될 수 없다. 이를 허용하게 되면, 채권자가 가능한 모든 피보전권리를 열거하여 보전처분을 받아 놓고 순차적으로 각 피보전권리에 관하여 별소를 제기하여 모든 소송이 끝날 때까지 그 보전처분을 이용할 수 있어 채무자를 장기간 부동적인 상태에 두게 되기 때문이다. 즉 보전처분의 유용이 허용되지 않는다는 것은, 어느 피보전권리에 관하여 본안소송에서 패소확정이 되면 위 피보전권리와 청구의 기초를 달리하는 경우는 물론 청구의 기초를 같이하는 다른 권리의 보전을 위하여도 앞서 받은 보전처분을 사용할 수 없다는 것인바, 피고인 및 변호인이 주장하는 내용은 보전처분의 유용과는 아무런 관련이 없다. 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 3) 소결론 결국 판시 범죄사실 기재 각 일시경 피고인이 C의 적법한 대표자 권한을 보유하고 있었다는 취지의, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 고의 부존재 주장에 대한 판단 1) 직무대행자를 선임하는 가처분은 그 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미친다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다4355 판결 참조). 그러나 피고인이 이 사건 제2차 가처분결정이 있었다는 사실 자체를 인식하지 못하였다면, 민사법상 피고인의 행위를 C의 대표자 지위에 기한 행위로 볼 수 있는지 여부와 상관없이, 판시 기재와 같은 자격 모용에 관한 형사법상의 범의가 있었다고 보기 어려우므로, 이하에서는 피고인이 판시 각 범행일시 이전에 이 사건 제2차 가처분결정이 있었다는 사실을 인식하였는지에 관하여 살핀다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 제2차 가처분결정의 채권자 또는 채무자가 아니었고, 변호사 G을 이사장 직무대행자로 선임한다는 2015. 2. 5.자 이 사건 제2차 가처분결정이 2015. 2. 23.에 이르러서야 법인등기부에 기입된 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 검찰에서 "판시 범죄사실 중 가장 먼저 발생한 2015. 2. 16.자 두장의 소장 작성 당시에는 변호사 G이 직무대행자로 선임된 사실을 확실히 알고 있었다. 다만 변호사에게 자문을 구한 결과 이 사건 제2차 가처분결정은 무효라는 설명을 들어 판시 기재와 같이 C의 대표자 자격을 사용한 것이다"라는 취지로 진술한 점(2017고단1788 사건의 증거기록 제1173쪽, 2208~2209, 2293쪽), 위와 같은 검찰에서의 진술 당시 현장에는 피고인의 변호인도 동석한 상태였고, 동석했던 그 변호사 역시 현장에서 피고인과 같은 취지로 진술하였던 점(2017고단1788 사건의 증거기록 제2208쪽), 이 사건 제2차 가처분 결정 당시 C의 사무국장이었던 O이 작성한 메모에는 '2/16 G 직무대행 2. 5. 결정, 2. 6. 발급 결정문, 신청인 Q, W, 피신청 T 알림'이라고 기재되어 있고(2017고단1788 사건의 증거기록 제2393쪽), 위 O은 이 법정에서 "우리 종인 중 한 사람인 X가 전화가 와서 그를 만나 그로부터 이 사건 제2차 가처분결정문을 받아 보았고, 이를 피고인에게 전달했는데, 2015. 2. 16.에 있었던 일로 기억한다"는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이기 어렵다. 더구나 앞서 본 바와 같이 피고인은 2011. 2. 24. C의 이사로 선임되었으므로, 4년의 임기가 만료되던 2015. 2. 24. 이후에는 이 사건 제2차 가처분결정의 내용을 알고 있었는지 여부와 상관없이 정관 규정에 따른 부이사장으로서의 직무대행 권한이 존 재하지 않음을 명확히 인식하고 있었다고 보아야 한다. 그런데 판시 범죄사실 중 2017고단1788 사건의 범죄사실 제1항, 2017고단3762 사건의 범죄사실 제1항을 제외한 나머지 범죄사실들은 위 2015. 2. 24. 이후에 발생한 일들이다. 2) 피고인은, 단체 내부의 복잡한 법률 분쟁을 언급하며 법률 문외한인 피고인으로서는 이 사건 제2차 가처분결정의 법률적 의미나 내용을 정확하게 이해하기 어려웠으므로, 고의가 없다는 취지의 주장도 하고 있다. 이와 같은 주장 내용은, 이 사건 제2차 가처분결정의 존재 여부에 관한 착오가 아니라 위 결정의 효력에 관한 착오로서 이른바 법률의 착오 또는 포섭의 착오에 불과하다. 이는 구성요건적 고의를 조각하는 사유가 아니라 위법성의 인식에 관한 사유로서 형법 제16조에 따라 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있는지 여부에 따라 벌하지 않을 수 있을 뿐이다. 형법 제16조의 '정당한 이유'가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결, 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조). 피고인은 막연히 단체 내부의 복잡한 법률분쟁이 있었다는 취지만을 언급하고 있을 뿐 이 사건 제2차 가처분결정의 효력에 관한 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 아무런 자료를 제출하지 않고 있다. 결국 피고인이 이 사건 제2차 가처분결정의 효력에 관한 착오를 일으켰다 하더라도 위와 같은 사정을 고려하면, 위 착오에 '정당한 이유'가 있었다고 보기 어려우므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이기 어렵다(위에서 언급한 바와 같이, 피고인이 수사기관에서는 "변호사로부터 이 사건 제2차 가처분결정의 효력이 없다는 내용의 자문을 들어서 판시 기재와 같이 C 대표자의 지위를 사용하였다"는 취지의 주장도 했던 것으로 보인다. 그러나 그 자문내용은 막연히 이 사건 제2차 가처분결정이 무효라는 단순한 주장에 불과하고 위 주장 내용과 관련하여 구체적이고 상세한 내용의, 신뢰할 만한 근거가 포함하고 있다고 볼 아무런 자료가 없다. 따라서 변호사로부터 그와 같은 정도의 자문을 받았다는 사정만으로는 피고인의 판시 행위가 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다). 다. 소송행위의 추인 주장에 대한 판단 가사 피고인의 주장과 같은 내용의 소송행위의 추인이 있었다 하더라도 민사소송에 있어 소송행위의 추인은 소송경제와 당사자의 의사를 고려하여 절차의 안정성을 해하지 않는 범위 내에서 하자있는 소송행위를 유효하게 보겠다는 것에 불과할 뿐 그로 인해 이미 성립한 형사상 범죄의 성부까지 좌우된다고 볼 수 없다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 유리한 정상: 앞서 이 사건 제2차 가처분결정의 효력과 관련하여 언급한 변호사의 자문 내용, 단체 내부에서 발생한 법률 분쟁의 복잡성 등으로 인해 위법성의 인식이 다소 미약한 상태에서 일부 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 범행 동기와 관련하여, C의 부이사장으로서 C의 이익을 위해 이 사건 범행을 저지른 것으로 볼 여지도 있어 그 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있는 점, 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없는 점 불리한 정상: 자격을 모용하여 작성한 문서의 수가 적지 아니한 점, 일부 범행은 부이사장으로서의 임기가 종료한 후 벌어진 것으로서 명확히 위법성을 인식하고 있었을 것으로 보임에도 납득하기 어려운 사정을 들어 공소사실을 다투고 있는 점 위와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2017고단3762 사건 중 일부) 1. 공소사실의 요지 가. 2015. 2. 11.자 범행 피고인은 2015. 2. 11.경 서울 중구 H, I호에 있는 B 변호사사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 '재단법인 C, 수신 : Y 종중, 제목 : 평의원 추천의 건, 2015. 02. 06. 서울중앙지방법원 2014가합536061 판결에 의해 재단법인 C 이사장 직무대행이 결정되었는바 재단의 정상적 운영을 위한 조치로 아래와 같이 평의원 선출을 하고자 하오니 귀 종중에서는 인사규정 제2조 및 3조에 의거 2015. 2. 17.까지 추천하여 주시기 바랍니다.'라고 기재한 뒤 하단에 재단법인 C 이사장 직무대행자 A이라고 기재하고 그 옆에 피고인의 도장을 날인하여 같은 날 내용증명 방식으로 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 사실을 모르는 Y 종중 대표자들에게 발송하여 행사하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 재단법인 C 대표자 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 '평의원 추천의 건'이라는 협조공문 1부를 작성한 후 이를 행사하였다. 나. 2015. 2. 12.자 범행 피고인은 2015. 2.경 위 B 변호사사무실에서 변호사사무실 사무장 N으로 하여금 원고 재단법인 C, 피고 주식회사 Z 등으로 한 예금 조정 신청을 하게 하면서 해당 신청서 말미에 재단법인 C 이사장 직무대행자 A이라고 기재하게 한 다음 그 옆에 피고인의 도장을 날인한 후 같은 달 12.경 위 N으로 하여금 위와 같이 작성한 신청서를 스캔하여 전자소송방식으로 마치 진정하게 성립한 것처럼 그 사실을 모르는 서울중앙지방법원 담당공무원에게 제출하여 행사하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 재단법인 C 대표자 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 조정신청서 1부를 작성한 후 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 유죄로 인정될 수 있는 정황 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 위 2015. 2. 11. 이전부터 이 사건 제2차 가처분결정이 있었다는 사실을 인식하고 있지 않았나 의심이 가기는 한다. 1) 위 2015. 2. 11. 이전부터 피고인과 기존 이사장이던 R 사이에 C의 대표자 지위를 놓고 다툼이 계속되고 있었던 것으로 보이고, 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 피고인은 2014. 10. 23. 서울중앙지방법원에, 피고인 자신을 신임 이사장 T의 직무대행자로 선임해 달라는 취지의 직무대행자선임 가처분신청을 하였다가 2014. 12. 3. 변호사 G을 직무대행자로 선임하는 가처분결정이 있자 2015. 1. 8. 위 가처분신청을 취하할 정도로, 그 무렵 피고인은 C의 대표자 지위에 애착이 있었던 것으로 보인다. 2) 그 무렵 C에서 근무하던 직원 AA도 수사기관에서 "당시 피고인이 C 대표자 지위에 집착하는 모습을 보였고, 자신을 직무대행자로 선임하여 달라는 가처분신청에 대해 법원이 변호사 G을 직무대행자로 선임하자 위 가처분신청을 취하하였다"는 취지로 진술하였다(2017고단1788 사건의 증거기록 제1970쪽) 3) 이 사건 제2차 가처분결정의 채권자인 Q은 수사기관에서 "피고인이 2015. 2. 2.경 법정에 출석하여 이 사건 제2차 가처분결정과 관련된 심문과정을 참관하였고, 수시로 결과를 체크하는 것으로 보였다"는 취지로 진술하였다(2017고단1788 사건의 증거기록 제1969쪽). 4) 변호사 G은 수사기관에서 "이 사건 제2차 가처분결정이 있기 전 C 사람들이 매일 법원 진행 상황을 체크하였기 때문에 C에 결정문이 송달된 시점부터 모두 내가 직무대행자임을 알고 있었을 것이다"(2017고단1788 사건의 증거기록 제1863, 1990쪽)라고 진술하였다. 5) 증인 AB은 이 법정에서 "G 변호사가 직무대행자로 취임한 직후 모든 이사들에게 전화를 하여 이사들이 직무대행자 G 변호사 선임 사실을 다 알고 있었다"고 진술하였다. 6) C 이사 중 한 사람인 U는 수사기관에서 "이 사건 제2차 가처분결정이 있던 2015. 2. 5.경 피고인, AB, AC과 함께 직무대행자인 변호사 G을 그의 사무실에서 만났는데, G 변호사는 '기존 이사들이 모두 사표를 내고 새로운 이사를 선임하자'는 내용의 제안을 하였다"는 취지로 진술하였다(2017고단1788 사건의 증거기록 제1255쪽). 나. 유죄 인정에 방해되는 정황 1) 피고인과 R 사이에 대표자 지위와 관련된 갈등이 있었고, 피고인이 C 대표자 지위에 애착이 있었다는 사정은 단순황 정황사실에 불과하고, 이 사건 제2차 가처분결정과 관련된 심문기일에 피고인이 출석하였다는 사실에 관하여는 위 Q의 수사기관에서의 진술밖에 이를 인정할 증거가 없으며, 가사 그러한 사실이 있다고 하더라도 이 역시 단순한 정황사실에 불과하다. 2) 변호사 G의 수사기관에서의 위 진술은 본인의 추측에 불과하다. 또한 변호사 G은 수사기관에서 "직원이나 C 관계자가 피고인을 비롯한 C 이사진들에게 전화로 연락하여 내가 이 사건 제2차 가처분결정에 따라 직무대행자로 선임된 사실을 알려 주었을 수는 있으나 내가 직접 연락한 것은 아니어서 피고인이 그러한 사실을 언제 알았는지는 모른다, 피고인 등 3명의 C 관련자가 이 사건 제2차 가처분결정이 있은 후 본인의 사무실을 찾아 온 적이 있으나 그 정확한 날짜는 기억하지 못한다"는 내용의 진술을 하기도 하였다. 이러한 진술 내용은 변호사 G 본인의 위 수사기관에서의 진술뿐만 아니라 증인 AB의 위 법정진술, U의 수사기관에서의 위 진술에 관한 증명력을 약화시키는 사정에 해당한다. 3) 증인 AB은 이 법정에서 "피고인도 G 변호사로부터 이 사건 제2차 가처분결정과 관련하여 전화를 받았는지 여부까지는 정확히 알지 못한다"는 내용의 진술도 하고 있어 "G 변호사가 모든 이사들에게 전화를 하였기 때문에 모든 이사들이 G 변호사의 직무대행자 선임 사실을 알고 있었다"는 위 진술과 양립할 수 없는 진술도 하였다. 4) U의 수사기관에서의 진술과 관련하여, U는 앞서 유죄로 인정되는 정황 부분에서 적시한 진술 이외에도 피고인, AB, AC과 함께 직무대행자인 변호사 G을 그의 사무실에서 만난 구체적인 방문일자까지는 정확히 기억나지 않는다거나(2017고단1788 사건의 증거기록 제1978쪽), 피고인이 이 사건 제2차 가처분결정 내용을 안 것은 2015. 2. 15.이라는 취지의 진술도 하고 있다(2017고단1788 사건의 증거기록 제2329쪽). 이와 같이 U는, 피고인이 이 사건 제2차 가처분결정 사실을 언제 알았는지 여부에 관하여 일관된 진술을 하지 못하고 있다. 5) 위에서 살핀 바와 같이 피고인이 수사기관에서 "2015. 2. 16. 두 건의 소장을 작성하기 전에 변호사 G이 직무대행자로 선임된 사실은 분명히 알고 있었다"고 진술하고는 있다. 그러나 이에 덧붙여 "그러한 사실을 안 날짜를 정확히 특정하기는 어렵다"고 진술하고 있다(2017고단1788 사건의 증거기록 제2293쪽). 또한 O도 수사기관에서 "피고인으로부터 2015. 2. 16. 이전에 이 사건 제2차 가처분결정 내용에 관하여 이야기를 나눈 적은 없다"는 취지로 진술하고 있다(2017고단1788 사건의 증거기록 제2380쪽). 다. 소결론 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 위에서 살핀 유죄로 인정될 수 있는 정황과 그 반대 정황을 종합하면, 피고인이 2015. 2. 16.에는 이 사건 제2차 가처분결정이 있었다는 사실을 인식하고 있었다고 인정할 수는 있으나 이 부분 공소사실 기재 최초의 범죄일인 2015. 2. 11. 또는 그 이전에 이 사건 제2차 가처분결정이 있었음을 인식하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 2017고단3762 사건의 공소사실 중, 2015. 2. 11. 자격모용사문서 작성 및 그 행사의 점, 2015. 2. 12. 자격모용사문서 작성 및 그 행사의 점에 관한 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 피고인이 위 공소사실에 관한 판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 판결공시 취지를 선고하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.