춘천지방법원-2014고합2

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, D생)의 아버지의 동생과 같은 사람(피해자 조부의 사실혼처의 아들)으로서 피해자의 아버지가 교도소에서 수형중이고 피고인이 실질적으로 경제적인 책임을 지고 피해자를 양육하는 상황이 되자 피해자가 피고인의 성폭행을 거부할 수 없다는 사정을 이용하여 피해자를 성폭행하기로 마음먹었다. 1. 13세 미만 미성년자 준강제추행의 점 가. 피고인은 2005. 10. 초순경 춘천시 E에 있는 피고인의 집에서 그곳 작은방에서 잠을 자고 있는 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 손가락을 피해자의 음부에 집어 넣고, 혀로 그 음부를 핥아 추행하였다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 강제로 추행하였다. 2. 13세 미만 미성년자 및 청소년 위력 간음의 점 가. 피고인은 2007. 5. 경 제1항 기재 피고인의 집에서 잠을 자고 있는 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 입에 키스하고 손으로 그 가슴을 만지고 잠에서 깬 피해자가 거부하자 자신의 성기를 억지로 피해자로 하여금 빨게 하고 계속하여 그 성기를 피해자의 음부에 집어 넣어 간음하였다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 나. 피고인은 2009. 6. 경 제1항 기재 피고인의 집에서 제2의 가항과 같은 방법으로 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 C, F, G의 각 법정 진술 1. C, F에 대한 각 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항, 제2항, 형법 제299조, 제298조(13세 미만 미성년자 준강제추행의 점, 징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제5항, 제1항, 형법 제297조(13세 미만 미성년자 위력 간음의 점), 구 청소년의 성보호에 관한법률(2009. 7. 9. 법률 제9765호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항, 제1항, 형법 제297조(청소년 위력 간음의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 위력 간음에 의한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 1. 공개명령(판시 제2의 나항 범죄에 대하여) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 아동·청소년의 성보호에 관한법률 부칙(2012. 12. 18. 제11572호) 제5조 제1항, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제4항 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인이 판시와 같이 피해자의 신체 부위를 만지거나 피해자를 간음한 사실은 있으나, 피해자는 판시 제1항 범행 당시 항거불능의 상태가 아니었고, 피고인은 판시 제2항 범행 당시 피해자를 위력에 의하여 간음하지 않았다. 2. 판단 가. 판시 제1항 범행 당시 피해자가 항거불능의 상태가 아니었다는 주장에 대하여 본다. 준강제추행죄에 있어서 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 983257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자는 경찰에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 '피해자가 초등학교 5학년 때이자 피해자 동생의 생일 이전인 2005. 10. 초순경 밤 12시 이후 판시 피고인의 집 작은 방에서 잠을 자고 있던 중 피해자의 성기 부위가 아파서 잠을 깼는데, 당시 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 집어 넣고 혀로 음부를 핥고 있었다', '그 후 피고인이 성기를 삽입하려고 했으나 피해자가 너무 아파 몸을 뒤척이자 피고인이 피해자에게 "깼냐, 미안하다"라고 말하면서 방에서 나갔다'고 진술하여 범행 당시의 상황을 구체적으로 진술하고 있고, 진술 내용에 모순되거나 객관적 사정에 반하는 부분이 없어 보인다. 또한 피해자가 잠을 자고 있던 상태에서 피고인의 위와 같은 행동에 의하여 성기의 통증을 느껴 잠에서 깨게 되었고, 피고인은 피해자가 잠에서 깨자 위와 같은 행동을 중단한 점, 피해자가 피고인이 나간 후 벗겨졌던 속옷을 입고 나서 오랜 시간 울었던 정황 등을 보태어 보면, 피고인이 잠이 들어 항거불능의 상태에 있던 피해자를 판시와 같이 추행한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 판시 제2항 범행 당시 피고인이 위력에 의하여 피해자를 간음하지 않았다는 주장에 대하여 본다. '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유 형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 다음과 같이 인정되는 피해자의 연령, 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 행사한 유형력의 내용과 정도, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 범행 당시의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인이 위력으로써 13세 미만 미성년자이거나 청소년인 피해자를 간음하였다고 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장도 이유 없다. 1) 피고인은 피해자의 아버지인 G의 동생과 같은 사람으로 피해자는 피고인을 삼촌이라고 부르면서 판시 주택에서 당시 중학생이었던 피해자, 초등학생이었던 피해자의 동생 2명, 피해자의 조부, 피해자의 조부와 사실혼 관계에 있었다고 보이는 피고인의 모와 피고인이 함께 생활하고 있었는데, 당시 G은 수형중이었고, 피해자의 모든 G과 이혼한 상태로 연락을 전혀 하지 않고 있었으며, 피해자의 조부와 피고인의 모든 노령으로 건강이 좋지 않았다. 이에 피고인이 가스배달업무 등을 하면서 피해자와 그 동생들을 학교에 데려다 주기도 하는 등 사실상 피해자와 그 동생들을 돌보고 있었다. 2) 피해자가 초등학교 5학년 때인 2005. 10.경 판시 제1항과 같이 강제추행을 당한 이후 처음에는 피고인과의 성관계를 거부하였으나, 피고인은 피해자로부터 이와 같이 성관계를 거부당하자 피해자에게 무서운 태도를 취하거나 피해자 앞에서 피해자의 동생들에게 이유 없이 화를 내면서 학교에 데려다 주지 않았다. 3) 피해자는 당시 중학생에 불과하여 피고인이 피해자 및 피해자의 동생들을 돌보고 있었기 때문에 피고인과의 성관계를 거부하거나 피고인이 자신과 성관계를 하는 사실을 피해자의 조모 등 주변에 알리지 못하였다는 취지로 진술하였다. 4) 그 후 실제로 피해자가 중학교 2학년 때인 2008년경 피고인의 범행을 최초로 피고인의 모에게 이야기 한 적이 있었으나, 피고인의 모는 '피해자가 옷을 너무 짧게 입고 다니고 배 걷고 자고 하니까 삼촌(피고인)도 남자인데 그럴 수 있는 것이다. 아무에게도 이야기 하지 말라'고 하였을 뿐이다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 징역 22년 6월 2. 양형기준의 적용 가 위력 간음에 의한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제5유형(위력 간음) [일반양형인자] 가중요소: 인적 신뢰관계 이용 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 8년 ~ 12년 나. 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제2유형(청소년 위력 간음) [일반양형인자] 가중요소: 인적 신뢰관계 이용 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위 ] 징역 5년 ~ 8년 다. 준강제추행에 의한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행) [일반양형인자] 가중요소: 인적 신뢰관계 이용 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4년 7년 라. 다수범죄 처리기준: 징역 8년 ~ 18년 4월 3개 이상의 다수범이므로, 양형기준상 권고 형량범위의 상한이 가장 높은 위력간음에 의한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 죄를 기본범죄로 하여 그 형량범위 상한(징역 12년)에 다른 범죄 중 형량범위상한이 더 높은 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄의 형량범위 상한의 1/2(징역 4년), 그 다음으로 형량범위 상한이 높은 준강제추행에 의한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄의 형량범위상한의 1/3(징역 2년 4월)을 합산함. 3. 선고형의 결정 : 징역 10년 이 사건 범행은 피고인이 자신이 보호하고 있는 미성년자인 피해자를 대상으로 지속적, 반복적으로 성폭력범죄를 저지른 사안이다. 피해자는 자신의 아버지가 수형생활을 하고 있는 동안 장녀로서 동생들을 보살피면서 아버지의 동생과 같은 존재로 같은 집에서 생활하고 있던 피고인을 삼촌처럼 따랐다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같은 인적 신뢰관계에 있는 피해자가 11세부터 15세에 이르기까지 지속적으로 성폭력범죄를 저질렀다. 피고인의 이와 같은 범행으로 인하여 피해자는 극심한 정신적, 육체적 고통을 겪고 있고, 그 가족 역시 피고인에 대하여 극도의 정신적 충격을 받았다. 이에 피해자와 그 가족은 피고인이 이와 같은 범죄를 저지른 데 대하여 엄벌하여 줄 것을 탄원하고 있다. 이와 같은 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 범행의 내용, 피해 정도를 고려할 때 피고인을 엄히 처벌하여야 마땅하다. 다만, 피고인이 추행이나 간음 사실 자체는 자백하고 반성하고 있는 점, 이 사건 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 사실이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황, 법정형, 양형기준 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 제2의 나항 범죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 청소년의성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정된 것) 제32조에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. ) 제5조 제1항, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 나머지 범죄에 대한 공개명령 및 고지명령 부분 먼저, 판시 제1항, 제2의 가항 범죄에 대한 공개명령 부분에 대하여 본다. 판시 제1항, 제2의 가항 범죄는 2008. 2. 4. 이전에 13세 미만 미성년자이거나 청소년인 피해자를 상대로 행한 범죄인바, 피고인은 공개명령을 하기 위한 요건인 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2008. 2. 4. 법률 제8634호로 개정되기 전의 것) 제22조에서 정한 '같은 법 제20조 제2항 제6호 내지 제8호에 규정된 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 최종 형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 자 중에서 위 각 죄를 다시 범할 위험이 있다고 인정되는 자'에 해당하지 않으므로, 위 각 죄에 대하여 공개명령을 부과할 수 없다. 다음으로 고지명령 부분에 대하여 본다. 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 제10260호) 제1조, 제4조에 의하면 고지명령은 2011. 1. 1. 이후 최초로 범한 아동·청소년대상 성범죄에 대하여 적용하도록 규정하고 있는데, 판시 범죄는 2011. 1. 1. 이전에 13세 미만 미성년자이거나 청소년인 피해자를 상대로 행한 것으로, 고지명령의 대상에 해당하지 않으므로, 위 각 죄에 대하여 고지명령을 부과할 수 없다. 위치추적 전자장치 부착명령청구 부분 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 미성년자인 피해자를 상대로 성폭력범죄를 2회 이상 저질러 그 습벽이 있는 자로서 자신의 범죄사실을 뉘우치지 않은 채 피해자가 거부하지 않았기 때문에 성폭행한 것이 아니라고 주장하는 등 자신의 범죄사실을 축소하고, 성인지 왜곡이 심각하여 재범의 위험성이 높다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경,당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010, 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피부착명령청구자는 이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받거나, 집행유예를 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피부착명령청구자에 대한 청구 전 조사서에 의하면, 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도(K-SORAS) 적용결과 및 정신병자 선별도구(PCL-R) 실시결과 각 '중간 정도의 수준인 점, 이 사건 성폭력범죄는 피부착명령청구자와 피해자 사이의 특수한 인적 관계에 기인하여 저질러진 것으로서 불특정 일반인을 대상으로 한 성폭력범죄에 비하여 위치추적 전자장치 부착의 필요성이 크다고 보이지아니하고, 현재 피해자도 피고인과 떨어져 지내고 있는 점을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자가 출소 이후 장래에 성폭력범죄를 다시 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007년 가을경 판시 제1항의 장소에서 판시 제2의 가항 기재와 같은 방법으로 청소년인 피해자를 위력으로 간음하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정되기 전의 것) 제10조 제4항, 제1항, 형법 제297조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고, 그 고소기간에 대하여서는 위 법 제10조의2에서 '형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 2년으로 한다. 이 경우 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날부터 고소기간을 기산한다'고 규정하고 있는데, 기록에 의하면, 피해자의 고소가 그 범행일자로부터 2년이 경과한 뒤인 2013. 10. 8.경 제기되었음을 인정할 수 있다. 고소를 할 때는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다고 할 것인바(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451, 2011전도76 판결 등 참조), 피해자는 이 사건 당시 13세의 중학생이었던 점에 비추어 위와 같은 고소능력을 충분히 갖추었다고 볼 수 있다. 나아가 피해자에게 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있었는지 여부에 대하여 보면, 피해자는 뒤늦게 고소를 제기하게 된 경위에 관하여 이 법정에서 '피해자가 만약 피고인을 고소하면 할머니 (피고인의 어머니)도 같이 나가게 될 테고, 피해자의 동생들은 할머니가 키우시겠다고 해서 그곳에 살게 된 것이며, 할아버지는 많이 편찮으셔서 할머니가 안 계시면 안 되었다'고 진술하고 있기는 하다. 그렇다고 하더라도 피해자가 고소를 하지 못할 만큼 피고인의 압도적인 지배하에 있었던 것으로 보이지 아니하고, 피해자가 달리 도움을 요청할 수 없을 정도로 사회적 유대관계가 결여된 상황이었다고 할 수도 없는 점, 그밖에 이 사건 당시 피해자의 나이, 피해자의 상황, 이 사건의 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면 피해자에게 고소를 할 수 없는 불가항력의 사유가 있었다고 보기 어렵다. 설령 위와 같은 사정이 고소를 할 수 없는 불가항력의 사유에 해당한다고 보더라도, 기록에 의하면, 피해자의 아버지인 G은 2009년 여름경 출소한 이후 피해자와 같이 생활하였음을 알 수 있는바, 이에 따르면 적어도 2009년 여름경에는 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 없어졌다고 보아야 하고, 피해자가 그로부터 2년이 경과한 뒤인 2013. 10. 8. 경 고소를 제기하였음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 피해자의 이 부분 공소사실에 대한 고소는 고소기간이 도과된 후에 제기된 것이 명백하여 부적법한바, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.