창원지방법원-2022고합257

범죄사실 누구든지 대마를 매매하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 피고인은 2020. 1. 14. 18:40경 <주소>에 있는 '<점포명>' 앞 노상에서, H에게 현금 20만 원을 주고 대마 3g을 건네받아 대마를 매수하였다. 2. 피고인은 2020. 1. 29. 18:00경 <주소> 소재 건물 2층에서, H에게 현금 20만 원을 주고 대마 3g을 건네받아 대마를 매수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 통화내역 1. 수사보고(피고인 마약류 매매 통화자료, H, 피고인 간 통화내역 자료, 피고인의 마약류 매수 범행 일시 일부 정정, 공범 H의 재판 진행 내역 확인, 참고인 H 출소사실 확인, 피고인 대마 취급 부분 추징금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2020. 1. 29. 대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [산정근거] 매매대금 40만 원(= 범죄사실 제1항 대마 매매대금 20만 원 + 범죄사실 제2항 대마 매매대금 20만 원) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인이 H으로부터 일자불상경 1회 이상 대마를 매수한 사실은 인정하지만 공소사실 기재와 같은 일시에 대마를 매수한 것은 아니다. 피고인이 1회 대마 흡연을 한 사실은 인정하지만 공소사실과 같은 일시에 흡연한 것은 아니다. 수사기관은 피고인을 불법체포 하였고, 위법한 체포 상태에서 수집된 증거(증거목록 순번 18 내지 30)는 위법하여 증거능력이 없다. 따라서 피고인에 대하여 무죄가 선고되어야 한다. 2. 위법수집증거 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은 그 신체의 자유가 영장에 의하지 아니하고 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 사실상 강제성을 띤 동행을 억제할 수 있는 방법이 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 아니할 우려가 적지 아니하다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 경우에 한하여 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 타당하다. 나아가 피의자가 동행을 거부하는 의사를 표시하였음에도 경찰관들이 영장에 의하지 아니하고 피의자를 강제로 연행한 행위는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차를 무시한 채 이루어진 것으로 위법한 체포에 해당하고, 이와 같이 위법한 체포상태에서 마약 투약 혐의를 확인하기 위한 채뇨 요구가 이루어진 경우, 채뇨 요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 채뇨 요구는 마약 투약이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 아니하므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 채뇨 요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도2604 판결 참조). 나. 판단 1) 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 경찰관의 동행요구에 응하지 않았음에도 경찰관이 영장에 의하지 않고 피고인을 강제로 연행한 조치는 위법한 체포에 해당하고, 비록 경찰관이 피고인을 동행할 당시 물리력을 행사한 바가 없고 피고인이 마지못해 경찰관의 요구에 응하여 따라가는 모습을 취하였다고 하더라도 이는 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다고 판단된다. 경찰관은 2021. 1. 12. 피고인에게 전화로 방문하겠다고 고지하였고, 그 직후 11:50경 <주소>, 2층에 있는 피고인의 사무실을 방문하였다. 경찰관은 피고인이 마약범죄에 관하여 조건부 기소유예를 받은 사실은 언급한 후 "H한테 물건 받은 적 있어요, 없어요?"하고 물었다. 이에 대하여 피고인은 뚜렷한 긍정이나 부정의 대답을 하지 않았다. 경찰관은 "사실 나도 본인은 수갑을 채워가야지 원래 맞아. 받아 간 양이 너무 많아서."라고 하고, "본인도 가정이 있고 그러니까 내가 조용히, 내일 휴일이잖아. 그래서 조용히 조사만 받고 조용히 올라가려고 하니까. 부인하고 하면 뭐 내가 당신, 자네 수갑을 채울 수밖에 없어."라고 하였다. 피고인이 어떤 내용이냐고 묻자, 경찰관은 "자네가 부인을 해버리면 내가 자네 수갑을 채울 수밖에 없어. 그리고 자네 서울 한번 올라가야 돼. 그렇지? 그러다 보면 집사람한테 연락해야 되고 가족들이 그거를 해야 되고 하니까 사실 있는 그대로 가서 얘기하고."라고 말하였다. 피고인이 어떻게 하여야 하는지 묻자, 경찰관은 "같이 잠깐 경찰서 가서 조사를 좀."이라고 하면서 동행을 요구하였고, 피고인은 그 뒤로 어떻게 되는지 물은 후 "엄청 쫄리네요. (중략) 최근에도 계속 잘 있는데 또 연락이 오시니까 제가 손발이 떨려가지고."라고 하였다. 경찰관은 "마약은 공소시효가 10년이야. 우리나라도 삼면이 바다로 되어 있어서."라고 하였고, 피고인은 "도망갈 생각이 있는 건 아닌데"라고 하였다. 경찰관은 "오늘 조사를 받을래, 아니면 그렇게 할래? 자네가 알아서 결정을 해. 경찰서 여기 가까운 경찰서 가서 조사를 받고 마무리할래, 아니면 어떻게 할래?"라고 묻고, 피고인이 별다른 대답을 하지 않자, "본인이 부인하면 내가 본인 지금 수갑을 채울 거야. 그리고 강제로 서울까지 끌고 올라갈 거야. 결정을 하라고. 나는 자네한테 기회를 주잖아."라고 하였다. 피고인은 "방금 내시경 받고 와서 속이 너무 안 좋다"라고 말하여 동행하기가 곤란하다는 내색을 하였다. 경찰관은 "받은 거는 사실이잖아. 알았지? 그러면 돼."라고 하였고, 피고인은 "아니 그래도."라고 동행에 응하기 곤란하다는 뜻을 내비쳤다. 경찰관은 "11:56에 임의동행해서 가는 거야."라고 말하고 피고인을 경찰차에 태우고 진해경찰서로 데리고 갔고, 이 과정에서 피고인은 임의동행 동의서에 무인을 날인하였다(증거목록 순번 18번). 피고인은 같은 날 진해경찰서에서 조사를 받고 피의자신문조서에 무인을 날인하였고, 13:45경 소변·모발 채취동의서, 임의제출서, 압수조서에 무인을 날인하였다(증거목록 순번 19~21번). 경찰은 2021. 1. 13. 국립과학수사연구원에 피고인이 제출한 소변에 대한 감정을 의뢰하였고, 국립과학수사연구원은 2021. 1. 21. 카르복시테트라히드로칸나비놀 양성으로 감정되었음을 회신하였다(증거목록 순번 30번). 피고인은 경찰관의 임의동행 요구에 대하여 명시적인 거부의사를 표시한 것은 아니지만, 위 항 기재와 같이 동행에 응하기 곤란하다는 뜻을 내비쳤다. 경찰은 피고인에게 기회를 준다고 하면서도, '부인하면 수갑을 채워서 데리고 간다.'고 하고, '가족이 알게 될 수밖에 없다.'고 하여 피고인은 우물쭈물 하면서 제대로 대답하지 못하였다. ⑩ 경찰관이 동행에 앞서, 피고인에게 신분증을 제시하거나 동행을 거부할 수 있음을 알려 준 사정을 찾아볼 수 없다. 경찰관이 곧바로 경찰차를 이용하여 피고인을 경찰서로 데려갔고, 피고인은 진해경찰서에 도착하자마자 조사를 받고 소변 및 모발을 제출하여 동행과정 및 동행 장소에서 자유로이 이탈하거나 퇴거할 수도 없었던 것으로 보인다. ⑪ 앞서 본 것처럼 경찰관은 임의동행 전 피고인에게 H으로부터 마약을 받은 적이 있냐고 물었으나, 피고인은 그에 대해 명확하게 답변하지 않았다. 오히려 "나한테 세 번을 팔았대요?", "얼마나 양을 팔았다고 하던가요? 저한테?"라고 하여 두 차례나 자신의 혐의사실이 무엇인지에 관해 물어보았다. 당시 피고인으로서는 마약 수수 여부에 관한 경찰관 질문에 대해 어떻게 답변할지, 자신의 잘못이 긴급체포될 정도로 중한 것인지, 임의동행에 응할 것인지 등을 결정하기 위하여 혐의사실이 무엇인지 알 필요가 있었고, 변호인의 도움도 필요한 상황이었던 것으로 보인다. 그럼에도 경찰관은 "뭐 가서 조사를 받으면서 그런 부분은.", "양이 그렇게 뭐 중요치 않잖아."라고 하면서 피고인에게 혐의사실이 무엇인지조차 알려주지 않았고, 진술거부권이나 변호인을 선임할 권리도 고지하지 않은 채 임의동행만을 요구하였다. 2) 위와 같이 위법한 체포상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 채뇨 요구와 피의자 조사가 이루어진 이상, 경찰관들의 채뇨 요구와 피의자 조사 또한 위법하다고 평가된다. 그렇다면 이러한 위법한 채뇨 요구에 의하여 수집된 소변을 토대로 한 2차 증거인 압수조서 및 압수목록, 간이시약검사, 감정의뢰 회보, 피의자신문조서 등(증거목록 순번 18 내지 30번)은 형사소송법 제308조의2에 규정된 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거'에 해당하므로 원칙적으로 이들을 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 또한 강제연행과 채뇨 절차, 피의자 조사에 이르기까지 장소적 연계와 시간적 근접성 등 연결된 상황에 비추어 볼 때, 불법체포와 증거 수집 사이에 인과관계가 단절되었다고 평가할 만한 객관적 사유가 개입되어 위법수집 증거 배제의 원칙이 적용되지 않는다고 할 예외적 사유에 해당한다고 보기 어렵다. 3) 따라서 증거목록 순번 18 내지 30 증거들은 위법하게 수집된 증거이므로, 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 3. 무죄 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실을 인정할 수 없다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 논리와 경험칙에 기한 의문으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 둔 것이어야 하므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2014도13292 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 H으로부터 2020. 1. 14. 및 2020. 1. 29. 대마를 매수한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 경찰은 2020. 12. 22. 및 2020. 12. 29. H과 피고인이 마약류 매매 당시 통화내역자료에 관한 수사보고를 작성하였다. 이때 H의 진술에 기초하여 피고인이 H으로부터 마약을 매수한 이 사건 범죄혐의가 특정되어 있었다. 경찰은 2021. 1. 13. 'H은 2020. 1. 9. 13:00경 <주소>, 2층 <점포명> 앞 노상에서 피고인에게 대마와 LSD를 판매하였다고 진술하나, H의 통화내역과 피고인의 진술을 종합한 결과 2020. 1. 14. 18:31경 인근 기지국(<주소>)에서 H의 발신내역이 확인되므로 범행 일시를 2020. 1. 14. 18:40경으로 정정한다'는 취지의 수사보고서를 작성하였다. 수사보고서에 첨부된 통화내역에 의하면, H이 2020. 1. 14. 18:30 <주소>에 있는 발신기지국에서 피고인으로부터 전화를 받은 사실을 확인할 수 있다. H은 2021. 9. 7. 피고인 등에게 마약을 판매하였다는 범죄사실로 징역 1년 6월을 선고받았고[수원고등법원 2021노245,493(병합)호], 그 무렵 판결이 그대로 확정되었다(H은 2022. 6. 19. 형기 종료로 출소하였다). H은 위 재판에서 1심, 항소심에 이르기까지 범죄사실을 모두 자백하고 인정하였다. 위 확정된 판결 중 피고인과 관련된 범죄사실은 아래와 같다. 피고인은 법정에서 '피고인이 H으로부터 일자불상 경 1회 이상 대마를 매수한 사실은 인정하지만 공소사실 기재와 같은 일시에 대마를 매수하였다는 것은 인정하지 않는다.'는 취지로 진술하여, H으로부터 1회 이상 대마를 매수한 사실 자체는 인정하고 있다. H은 2023. 1. 26. 법정에서 '피고인에게 몇 차례에 걸쳐 마약류를 판매한 것은 기억이 나지만 정확한 일자나 구체적인 내용은 기억이 잘 안 난다. 수사 당시는 기억나는 대로 형사 분들께서 통화기록하고 보여주시는 거 보고 기억 맞춰서 그 때 당시에 솔직하게 대답했던 것으로 기억한다. 피고인에게 대마 등을 판매하였다는 범죄사실로 수원지방법원 성남지원에서 처벌을 받았다.'는 취지로 증언하였다. H의 진술이 다소 모호하고 기억이 흐려진 것은, 증언 일자가 이 사건 범행일로부터 3년여가 지난 시점인 점, H이 피고인을 제외하고도 다른 사람들과도 마약을 거래하여 특정인과의 거래 일시 등을 정확히 기억하는 것이 쉽지 않을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 자연스럽다. H은 관련 확정 판결과 관련하여 수사단계 및 재판 당시에는 기억나는 대로 진술하고 범행을 인정하여 실형을 선고받았다는 사실 자체는 비교적 명확하고 일관되게 진술하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~3년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 마약류 범죄는 그 환각성, 중독성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 심각하게 저해하는 등 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 큰 중대한 범죄이다. 피고인은 마약류를 2회 매수하여 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인에게 동종전과나 징역형의 집행유예를 초과하는 전과가 없는 점은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 누구든지 대마를 매매하는 행위를 하여서는 아니 되고, 대마를 흡연 또는 섭취하는 행위를 하여서도 아니 된다. 가. 대마 매수의 점 피고인은 2019. 12. 12. 20:10경 <주소>에 있는 '<점포명>' 간판가게 주변 노상에서, H에게 현금 20만 원을 주고 대마 3g을 건네받아 대마를 매수하였다. 나. 대마 흡연의 점 피고인은 2021. 1. 11. 22:00경 <주소> 앞 노상에서, 주차된 <자동차번호>호 싼타페 차량 안에 탑승한 채로 페트병 뚜껑에 작은 구멍을 뚫고 그 위에 대마 1g을 올려서 불을 붙인 뒤 빨대로 연기를 흡입하는 방법으로 대마를 흡연하였다. 2. 판단 가. 2019. 12. 12. 대마 매수의 점에 관한 판단 피고인이 2019. 12. 12. H으로부터 대마를 매수하였다는 사실을 인정할 별다른 증거가 없다. H에 대하여 확정된 판결의 범죄사실을 보더라도 'H은 2019. 12. 12. 피고인에게 현금 80만 원을 받고 LSD 2장, 엑스터시 2정을 판매하였다'는 것으로 대마와 관련된 내용을 찾아볼 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정할 수 없다. 나. 대마 흡연의 점에 관한 판단 피고인이 2021. 1. 11. 대마를 흡연하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 2019. 12. 12. 대마 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점과 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 요지를 공시한다.