창원지방법원마산지원-2015고합99

공소사실의 요지 피고인은 2015. 6. 12. 21:20경 창원시 마산합포구 D에 있는 E부동산 부근 보도에서, 피해자 F(여, 12세)를 강제추행할 마음을 먹고 앞에서 천천히 걸어가던 피해자를 뒤따라 가 앞질러 가는 척하면서 피해자의 왼편으로 다가가오른손으로 피해자의 우측 옆구리 부위를 감싸 안듯이 1회 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 사람을 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 피해자, 증인 G의 각 법정진술, 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 등에 의하면, 피고인이 위 공소사실 기재 일시·장소에서 오른손으로 피해자의 우측 옆구리 부분을 만진 사실은 인정되나, 나아가 피고인이 과연 추행의 고의를 가지고 피해자의 신체를 접촉하였는지 여부에 관하여 살펴본다. 나. 강제추행죄에 있어서의 '추행'은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 그 해당 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 어떤 행위가 추행에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 그 행위의 주체가 상대방을 동성(同性)으로 인식하였는지 이성(異性)으로 인식하였는지, 그리고 그와 같은 성적 지위에 기초한 일반적 사회통념에 비추어 그러한 행위가 상대방의 성적 수치심을 해하고 성적 도덕관념에 반하는 것인지 여부 역시 당연히 그 고려요소가 된다. 나아가 형벌 구성요건으로서 '추행'은 매우 불확정적이고 추상적인 개념이므로 어떤 행위가 외관상 성적 의미나 관련성이 있는 것으로서 일반적인 도덕관념이나 사회적 관행에 비추어 비난가능성이 있거나 무례한 행위 나아가 민법상 불법행위에 해당한다고 하더라도, 강제추행죄에 의하여 처벌되는 행위의 범위를 지나치게 확장하여 일상사회생활에서 어느 정도 있을 수 있는 행위까지 포섭함으로써 국가형벌권이 과잉행사되는 결과가 초래되어서는 아니 되므로, 강제추행죄의 구성요건으로서의 '추행'은 강제추행죄가 보호하고자 하는 법익과 관련하여 도덕적 비난을 넘어 형사처벌의 대상으로서 사회 일반적으로 제압되어야 할 필요가 있는 중요성과 현저성을 가지는 것이어야 한다. 다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 추행행위로 인식하면서 공소사실과 같은 행위를 하였다고 단정할 수 없고, 달리 피고인에게 피해자를 추행할 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 1) 피해자의 어머니 F는 이 법정에서, "이 사건 사고 당시 사람의 형제만 보일 정도로 어두워서 (주위의 사람이) 남자인지 여자인지 구분이 안 될 정도였고, 특히 당시 피해자는 짧은 커트머리를 하고 있었는바, 보통 여자애들은 머리가 길고 남자애들은 머리가 짧으므로 그냥 지나가면서 보면 피해자를 남자로 오인할 수도 있다. 따라서 당시 피해자가 남자인지 여자인지 구분하기가 어려웠을 것이다. "라고 진술하였다. 그리고 피해자도 이 법정에서, "이 사건 사고 당시에도 지금과 같은 짧은 커트머리를 하고 있었는데, 평소에 친구들이나 사람들이 뒤에서 피해자를 보면 여학생인지 잘 모른다."라고 진술하였다. 2) 이처럼 이 사건은 오후 9시가 지난, 사람의 형체만 보일 정도로 어두운 시간에 발생하였을 뿐만 아니라, 당시 피해자는 짧은 커트머리에 검정색 바지를 입고 있어 피해자의 뒤에서 걸어오던 피고인으로서는 피해자가 여성임을 인식하기 어려웠을 것으로 보인다. 3) 여기에 다음과 같은 사정, 즉 이 사건이 발생한 장소는 주변에 상점이 밀집되어 많은 사람이 왕래하는 폭이 좁은 인도(人道)로서, 당시 도로 측면에 있던 가로수 및 에어컨 실외기 등으로 인해 두 사람이 한꺼번에 위 도로를 통행하는 것이 쉽지 않았던 점, 이에 따라 피해자 및 그 가족들(피해자의 언니 및 부모)은 실제로 피고인의 바로 앞에서 위 도로를 한 사람씩 일렬로 지나가고 있었던 점 등을 보태어 보면, 피고인은 이 사건 공소사실의 기재와 같이 피해자를 강제추행하려는 의도로 피해자의 신체를 만진 것이 아니라, 피고인의 주장처럼 전방에서 보행하는 피해자의 가족들을 추월하려는 과정에서 피고인이 피해자의 옆구리 부분을 접촉한 것으로 볼 여지도 충분하다. 4) 뿐만 아니라, 피고인이 피해자를 이성(異性)으로 인식하지 아니하였다 하더라도 상대방의 승낙 없이 함부로 동성의 몸을 만지는 것 역시 추행에 해당할 수 있다 할 것이나, 이 사건 피고인의 행위는 그 행위의 내용이 피해자의 옆구리를 살짝 접촉한 정도에 불과한 점 등 피고인이 손으로 만진 피해자의 신체 부위, 접촉의 정도 및 그 경위 등에 비추어, 피고인의 행위가 우리 사회의 성적 도덕관념에 비추어 동성 사이에서 일반적·객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 가져오거나 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 보기 어렵다. 더욱이 피해자의 이 법정에서의 진술과 태도에 따르면, 피해자의 피해감정은 피고인의 행위로 인한 '성적 수치심'에 있다기보다는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 자신의 신체를 접촉한 것에 대한 부정적인 감정이 그 원인이 된 것은 아닌지 의심스럽다. 5) 나아가 강제추행죄가 성립하기 위해서는 그 폭행행위 자체가 추행이 되거나 사전에 항거불능에 이르는 정도의 폭행·협박이 있어야 하는데(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결 참조), 목격자인 피해자의 이 법정에서의 진술 및 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재에 따르더라도 피고인의 행위가 '폭행 행위 자체가 추행행위가 되는 이른바 기습추행'에 해당한다거나. '항거불능에 이르는 정도의 폭행, 협박'에 해당한다고 단정하기 어렵다. 6) 이처럼 이 사건 사고 당시 피고인은 피해자가 여성임을 인식하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자의 신체를 접촉하게 된 경위나 동기에 비추어서도 피고인의 행위를 추행으로 단정하기에 의문이 있는 점, 이 사건 사고 장소인 인도(人道)는 일반인들이 자유롭게 통행할 수 있는 개방된 장소인 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 피해자에 대한 위와 같은 행위는 성적 의도 없는 신체접촉일 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 합리적 의심이 없을 정도로 범죄사실이 증명되었다고 보기 어려워 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.