서울중앙지방법원-2014고합1038

공소사실 피고인은 D과 E이 군부대 고철, 비철의 수거 및 판매 등의 사업(이하, 이 사건 사업'이라고 한다)과 관련하여 다른 사람으로부터 그 보증금 명목으로 금원을 교부받더라도 이 사건 사업권을 주거나 사업수익을 보장해 줄 수 있는 확실한 의사나 능력이 없었음에도 2008. 1. 25.경 F에게 '국방부에서 나오는 연간 300억 원 상당의 고철, 비철을 판매하는 사업권이 있는데, 보증금으로 10억 원을 지급하면 전체 수익의 30%를 주겠다'라고 거짓말하여 그때부터 2008. 4. 3. 까지 F으로부터 5회에 걸쳐 3억 원을 교부받아 사기범행을 할 때 직접 F과 접촉하여 실무를 처리하였기에 E에게 위와 같은 의사나 능력이 없다는 것을 알고 있었다. 그런데도 피고인은 이 사건 사업과 관련하여 보증금 명목으로 금원을 교부받아 편취하기로 E과 공모하였다. 피고인과 E은 2008. 6. 30. 서울 종로구에 있는 G호텔 커피숍에서 피해자 H에게 'E이 운영하는 회사인 주식회사 I(이하, I'라고 한다)는 국가에서 인정하는 특수목적법인(SPC)인 관계로 고철, 비철 등 사업은 할 수 없다. 국방부 관변단체가 현 정부 때 통합이 되어 국방부, 국영기업체의 고철, 비철 등을 받을 수 있는데, 이를 처리하면 연간수익이 수십억 원에서 수백억 원에 달한다. 그 보증금으로 10억 원을 주면 3개월 후 국방부, 국영기업체에서 연간 400~500억 원 상당의 고철사업권을 받아 그 수익금 중 25%를 주겠다. 수익금은 피해자가 설립하는 회사에 25%, 재향군인회, 독립유공자협회 등 관련 단체에 45%, I에 30%를 배분하고, I의 배당금은 다시 청와대 비서실, 국정원, 기타 기관이 서로 분배한다. 연간 400~500억 원 상당의 매출에 대한 수익금이 수십억 원에서 수백억 원에 달하므로 3개월이면 보증금이 전액 회수된다'라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 7. 3. 서울 종로구에 있는 J빌딩 1608호에서 보증금 명목으로 액면 1억 원권 수표 10장 합계 10억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 E과 공모하여 피해자로부터 이 사건 사업의 보증금 명목으로 10억 원을 편취한 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 1) E D 2008. 1. 25.경 F에게 국방부에서 나오는 연간 300억 원 상당의 고철.비철을 판매하는 사업권이 있는데, 보증금 명목으로 10억 원을 지급하면, 전체 수익의 30%를 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 F으로부터 2008. 1. 25.부터 같은 해 4. 3. 까지 합계 3억 원을 편취하였다는 공소사실로 기소되어 춘천지방법원 원주지원 2011고단803호 사건에서 D은 공소사실을 자백하고 2011. 11, 15, 징역 10월의 유죄판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 그대로 확정되었다. 2) 위 공소사실과 관련하여 이 대표이사로 있던 K 주식회사와 E이 대표이사로 있던 I 사이에 작성된 용역계약서는 피해자가 이 사건 사업을 위해 설립한 L 주식회사(이하, 'L'이라고 한다)와 사이에 작성된 2008. 7. 15.자 용역계약서와 그 내용이 거의 동일하다. 피고인은 당시 M을 통해 알게 된 F D에게 소개하였고, D을 통해 다시 E을 소개받았고, FE이 용역계약을 체결하기 바로 전날인 2008. 4. 8. 자신의 명의로 FK 주식회사)과 사이에 '피고인은 국방부 고철, 비철 매입계약 및 반출을 위한 책임을 지고 F은 반출된 고철을 처분하여 발생한 순이익의 30%에서 정산된 금원을 피고인 또는 피고인이 지정한 자에게 지급한다.'라는 내용의 이행약정서를 작성하였다. 한편 위 피해금액 3억 원 중 1,500만 원은 피고인의 은행계좌를 통해 D의 처에게 지급되기도 하였다. 3) 그 후 위 F과의 용역계약이 지연되던 중 E은 피고인에게 고철사업 관련 서류를 보여주며 고철사업에 투자할 사람을 소개해 달라고 하였고, 피고인은 지인인 N를 통해 알게 된 에게 'E이 고철사업권을 보유하고 있는데, E에게 보증금 10억 원을 주면 연간 수백억 원의 수익을 올릴 수 있다.'라는 취지로 설명하였다. 이에 Q는 투자 의사를 밝히고 자신은 그만큼의 돈이 없다면서 피해자를 소개해주었고, 피고인은 O와 함께 피해자를 만나 위와 같은 취지로 설명해주었다. 4) 피해자가 2008. 7. 3. E에게 직접 10억 원을 지급하고 L을 설립한 다음 L 명의로 2008, 7. 15. I와 용역계약을 체결한 이후인 2008년 8월 또는 9월경 E으로부터 5,000만 원을 받았다. 5) 피해자는 2010. 5. 3. 피고인을 통하여 만을 고소하였으나 불기소처분을 받게 되자, 2년 이상이 지난 2012. 11. 22.경 다음과 같은 이유로 E과 피고인을 고소하였다(증거기록 9, 10, 46쪽). 피고인은 이미 F을 같은 방법으로 E에게 소개하여 금원을 편취한 적이 있다. 피고인은 피해자에게 고철사업권에 관해 설명할 때 이미 I와 재향군인회 사이의 양해각서가 해지되었다는 사실을 알고 있었으면서도 이를 알리지 않은 채 피해자를 E에게 소개하였다. 피고인은 E으로부터 소개비 명목으로 5,000만 원을 받았다. 피고인은 E에 대한 고소 사건에서 E에게 유리한 진술을 하여 불기소처분을 받도록 하였음이 분명하다. 6) 피고인은 2013. 6. 2. 피해자에게 'E에 대한 형사고소 건으로 변제해야 할 금액을 2013. 6. 28. 까지 변제할 것을 약속합니다(변제금액 : 5억 원).'라는 내용의 확인서를 작성해 주었고, 이와 관련하여 '전화도 못드리고 찾아뵙지 못해 대단히 죄송합니다. 일에 차질이 생겨 늦어지고 있습니다.'라는 내용의 문자메시지를 보내기도 하였다. 나. 그러나 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 FK 주식회사)과 E(I) 사이에 체결된 용역계약서와 같은 내용의 이 사건 사업권의 투자자로 다시 피해자를 E에게 소개하고, E으로부터 피해자가 E에게 교부한 보증금 중 5,000만 원을 활동비 명목으로 교부받은 사실만이 인정될 뿐, 피고인과 이 공동의 의사로 이 사건 사기범행을 위한 범죄공동체를 형성하였다거나 피고인이 위 범행에 이르는 사태의 핵심적 경과를 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인과 D, E의 관계 피고인은 이 사건 이전부터 D이 운영하는 주식회사 P, Q 등의 직원으로 근무하여 D의 지시를 받는 관계에 있었다. 피고인이 D에게 F을 소개한 것도 고철사업권이 생겼으니 투자자를 찾아보라는 D의 지시에 따른 것이었고, F도 당시 D이 직접 자신에게 고철사업에 관한 권리를 주는 것으로 알았다(증거기록 136쪽). 그러나 피해자가 E에게 10억 원을 지급하는 과정에는 D이 관여하지 않았다. 피고인은 F에게 고철사업을 소개하는 과정에서 D을 통해 E을 알게 되었고, 이 사건에서 E으로부터 직접 요청 또는 지시를 받고 피해자를 소개하였을 뿐, 그 이전부터 E과 함께 업무를 처리하였거나 알고 지냈던 것으로 보이지 않는다. F이 2008, 4. 9. E과 사이에 용역계약을 체결한 이후 I 와 R 사이의 양해각서와 재향군인회 명의의 공문에 관하여 R과 재향군인회에 문의한 적이 있는데, 이를 알게 된 El F에게 전화하여 '너 때문에 일이 잘못되면 누가 책임질 것이냐'라고 하면서 욕설을 하였고, 그 일로 피고인은 E의 사무실에 갔다가 에게 뺨을 맞기도 하였다(증거기록 139, 149, 274쪽). 또 이 사건 사업과 관련하여 E(I)과 피해자(L) 사이에 용역계약이 체결된 이후 피고인은 나 피해자와 함께 L 설립 및 운영에 관여하였을 뿐 D과 E과 별다른 접촉이 없었던 것으로 보인다. 이런 사정에 비추어 보면 피고인은 이나 I가 군부대의 고철사업에 관하여 능력이 없다는 것을 알 수 있는 지위에 있지 않았던 것으로 보인다. 2) 피고인이 F에 대한 사기 범행에 가담하였는지 검찰 조사 당시 F은 '저와 A 입장에서는 3억 원만 맞추어서 D에게 주면 되는 것이었다', '제가 경험이 부족하여 A과 함께 하기로 하였다'라고 진술하였고(증거기록 140쪽), 이 법정에서 피고인이 동업자라고 진술하였다. D 또한 'FA 이 3억 원 밖에 없으니 어떻게 좀 해결을 하여 달라고 해서 제가 에게 3억 원에 될 수 있도록 해 달라고 말을 하여 일이 성사된 것으로 알고 있다'라고 진술하였다(증거기록 136쪽). 피고인이 F과 상호 계약당사자로서 이행약정서를 작성하기는 하였으나 D은 이 법정에서 위 이행약정서의 작성을 자신이 지시하였다고 진술하였다. F 또한 이 법정에서 D의 요구에 따라 A 명의로 위 이행약정서를 작성하였다고 진술하였고, 검찰에서도 '나 중에 고철계약 건이 성사되어 제가 일을 하게 되면 D이 지정하는 사람에게 이득금을 분배한다는 이면약정이 있었다'라고 진술하였다(증거기록 114쪽). 한편, 피고인은 F이 고철사업에 관한 보증금을 마련하기 위해 S로부터 3억 원을 빌릴 때 그 차용금채무를 연대보증하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 비록 피고인이 D에게 F을 소개하기는 하였으나 피고인이 3억 원의 연대보증채무를 개인적으로 부담하면서까지 D 또는 E과 공모하여 F을 기망한 것으로는 보이지 않는다 [피고인이 D 또는 E으로부터 위 3억 원 중 일부를 받았다거나, 'F의 소개와 위와 같은 채무부담'에 상응하는 대가를 D으로부터 받았음을 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인은 당초 에게 보증금 10억 원에 3억 원을 더한 13억 원을 요구하면서 그중 3억 원을 K 주식회사에 주어야 한다고 말하기도 하였다(증거기록 334쪽)]. 더구나 그 당시 피고인으로서는 이 군부대의 고철사업에 관한 능력이 있는지 알 수 있는 지위에 있지 않았다. 3) 이 사건에서 피고인의 역할 피고인이 피해자를 E에게 소개하는 과정에서 O 와 피해자에게 고철사업에 관한 설명을 하였으나, 이는 E이 보여준 관련 서류와 E으로부터 들은 설명을 토대로 한 것으로 F과 체결된 용역계약의 수준을 넘는 것은 아니었다. 피고인이 피해자를 직접 만나 고철사업에 관해 설명한 것은 한 번 정도로 보이고, 당시 피해자는 피고인을 처음 만난 상태였기 때문에 피고인을 믿는다기보다는 아는 사람인 O의 말을 더 믿었으며, 그 이후에는 O가 혼자 피해자를 여러 번 찾아가 설명을 하였다. 또한 피해자는 O의 주선으로 2008. 6. 30. G호텔에서 E과 만나 고철사업에 관한 구체적인 설명을 들었는데, 당시 피해자, 피해자의 처, O, E, T 등 5명이 같은 테이블에서 식사를 하였고 사업설명을 들을 때 피고인이 있었는지 잘 모르겠다고 진술하였다(제1회 공판조서 중 증인 H의 진술기재). 한편 O는 이 법정에서 E의 사무실에 갔을 때 피고인이 대통령 비서실장, 장관 등과 전화 통화하는 듯한 모습을 보였다고 진술하기도 하였으나, 피고인이 피해자에 대한 사기 범행에 관여했는지 잘 모르겠다고 진술하기도 하여, 위 진술만으로는 피고인이 E과 사기 범행을 공모하였음을 인정하기에 부족하다 (A E에게 속아 실제 비서실장이나 장관과 통화하는 것으로 믿었을 가능성도 있다). 4) 피고인이 양해각서 해지 사실을 알았는지 R이 2008. 4. 15. U에게 I와 사이에 체결된 양해각서를 해지한다고 통보한 사실은 인정되나 U는 그 해지통보 사실을 E에게 전달하였는지에 관하여 관련 형사사건에서의 검찰 조사 당시, 처음에는 E과 V에게 말하였다고 진술하였다가 V에게만 말했다고 진술을 번복한 바 있어(증거기록 299, 300쪽), 이에 관한 U 진술을 그대로 믿기 어렵다. 오히려 E은 그 무렵부터 업무추진비 등의 명목으로 U에게 수억 원을 지급하였는데, U가 위와 같은 해지통보 사실을 E에게 알리지 않았을 가능성도 충분히 있다. 한편 독립유공자협회가 2008. 8. 11. W에 자회사 계약을 해지한다는 내용의 통지를 한 사실은 인정되나, 이는 피해자가 에게 10억 원을 지급하고 I와 L 이 용역계약을 체결한 이후에 이루어진 것이다. 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 피해자로부터 10억 원을 받을 당시 R의 해지 통보 사실을 몰랐을 가능성이 있고, 더군다나 피고인은 I와 W. R 사이의 계약체결 과정에 관여하지 않았고, D 또는 E의 지시에 따라 고철사업 투자자를 물색하여 그들에게 기본적인 사업설명을 하는 정도의 지위에 있었으므로 위와 같은 해지통보 사실을 알기는 어려웠을 것으로 보인다. 1) E에 대한 관련 형사사건(서울중앙지방법원 2010고합1708)에서의 경찰 의견서에도 이 피해자들 앞에서 고위층 인사들과 전화 통화하는 모습을 보여 주었다는 피해자들의 일관된 주장이 있었다고 기재되어 있다(증거기록 267쪽). 5) 피고인이 E으로부터 받은 5,000만 원 피고인은 위 5,000만 원이 활동비 명목으로 받은 금원이라고 인정하였다(증거기록 345쪽). 그러나 그러한 사정만으로는 피고인이 E에게 연간 수백억 원 상당의 고철사업권이 없다는 사정을 알면서 E과 공모하였음을 인정하기에 부족하다. 오히려 피고인은 DI E으로부터 고철사업권 중 한 구좌를 인정받아 자신에게 주기로 했다고 진술하는 등(증거기록 332쪽), 실제로 에게 상당한 이익이 나는 고철사업권이 있는 것으로 믿었다고 볼 만한 정황이 있다. 6) E에 대한 피고인의 고소 사건이 기소되지 않은 경위 피고인이 피해자의 요청에 따라 E을 고소한 사건에서, 피고인이 에게 유리하게 사실에 반하는 진술을 하였음을 인정할 증거는 없다. 오히려 피고인은 2010. 8. 24. 검찰의 E에 대한 피의자신문 당시 출석하여, E이 고철다운 고철(수익이 나는 고철)을 공급하지 않거나 차일피일 미루며 고철을 공급하지 않았다고 진술하였고, 검사는 U, X의 진술 등을 근거로 이 U에게 돈을 건네면서 고철 공급을 부탁한 사실이 인정된다는 이유로 불기소처분을 하였을 뿐이다(증 제25호증). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.