서울동부지방법원-2016고합245

공소사실 누구든지 특정 정당 또는 후보자를 지지 추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 투표 참여를 권유하는 행위를 해서는 아니되고, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의한 것을 제외하고는 간판·현수막 등을 비롯하여 그 밖의 광고물이나 광고시설을 진열·게시하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 2016. 4. 10. 17:30경 서울 D에 있는 E경찰서 앞 F역 4번 출구 근처 횡단보도 보행섬에서, "기억하자 4. 16 투표하자 4. 13", "세월호 2주기 304명의 죽음 조사를 방해하는 당에는 1표도 아깝다", "전 국민이 3일동안 아이들 수장되는 것을 생중계로 보고 있었습니다. 이제는 표로 심판을 할 때입니다", "G정당은 왜 많은 학생들의 죽음을 조사를 방해하는가?", "경로당 냉난방비 310억원 삭감, 저소득 암환자영아 분유 지원 100억원 삭감" 등의 문구가 기재된 피켓 2장을 손에 들거나 그곳에 설치된 교통표지판 기둥에 기대어 놓는 등 전시하였다. 이로써 피고인은 G정당을 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위를 함과 동시에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선전물을 진열 게시하였다. 판단 1. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 공소사실과 같이 "기억하자 4. 16 투표하자 4. 13", "세월호 2주기 304명의 죽음 조사를 방해하는 당에는 1표도 아깝다", "전 국민이 3일동안 아이들 수장되는 것을 생중계로 보고 있었습니다. 이제는 표로 심판을 할 때입니다", "G정당은 왜 많은 학생들의 죽음을 조사를 방해하는가?", "경로당 냉난방비 310억원 삭감, 저소득 암환자 영아 분유 지원 100억원 삭감" 등의 문구가 기재된 피켓 2장을 손에 들거나 그곳에 설치된 교통표지판 기둥에 기대어 놓아 전시하는 행위(이하 '이 사건 피케팅'이라고 한다)를 한 사실은 인정된다. 그러나 한편, 이 사건 변론과 기록에 의하면 다음과 같은 사실도 인정할 수 있다. 피고인이 이 사건 피케팅을 할 당시, 피고인으로부터 약 22m 떨어진 F역 근처 도로에서는 제20대 국회의원선거 서울 H 선거구에 출마한 G정당의 I 후보의 유세가 진행 중이었다. 그 때문에 피고인이 이 사건 피케팅을 한 F역 근처 횡단보도 보행섬의 바로 주변에는 정복을 입은 경찰관들과 사복 경찰관들이 질서유지 활동을 하고 있었다. 피고인은 17:16경 미리 준비해 온 피켓 2장 중 1장은 교통표지판 기둥에 기대어 놓은 후, 1장은 양손으로 잡고 머리 위로 들어올려 그 무렵 이 사건 피케팅을 시작하였는데, 그로부터 수 분 후 피고인으로부터 약 5~6m 떨어진 곳에 있던 E경찰서 소속 경찰관들인 경장 J, K가 피고인에게 다가와 '공직선거법에 위반될 수 있다'라고 하며 피켓을 내려 달라고 요청하고, 피켓에 기재된 문구를 확인한 뒤 그중 'G정당'을 명시한 부분이 문제가 될 수 있으니 해당 글자를 가려 달라고 말하였다. 이에 피고인은 자신이 들고 있던 피켓에 기재된 "G정당은 왜 많은 학생들의 죽음을 조사를 방해하는가?"라는 문구 중 'G' 글자 위에 흰 종이를 덧붙여서 해당 글자를 가린 뒤, 17:27경 위 피켓을 다시 머리 위로 들고 피케팅을 계속하였다. J, K는 피고인의 행위가 공직선거법위반에 해당하는지 정확하게 확인하기 위하여 위 보행섬의 근처에 있는 E경찰서로 이동하여 상급자인 경위 L을 현장으로 데리고 왔다. L은 피고인에게 'G'라는 글자를 가렸더라도 나머지 문구가 공직선거법상 문제가 된다고 말하였고, 그 무렵 피고인도 지인을 통하여 자신의 피켓에 기재된 문구가 공직선거법상 문제가 될 수 있는지를 선거관리위원회에 문의하기도 하였으며, 결국 피고인은 위 피켓에서 "G정당은 왜 많은 학생들의 죽음을 조사를 방해하는가?"라는 문구가 기재된 종이와 "세월호 2주기 304명의 죽음 조사를 방해하는 당에는 1표도 아깝다"라는 문구가 기재된 종이를 뜯어내었고, 그 후 이 사건 피케팅을 종료하였다. 피고인이 이 사건 피케팅에 사용한 피켓 중 1개는 양면에 문구가 기재되어 있는데, 그중 한쪽 면에 공소사실 기재와 같은 문구 및 그에 더하여 "세월호는 정치가 아닌 국민생명의 문제입니다.", "참 잔인한 말!!! 내 아이가 죽었는데 묻지도 말고 따지지도 말고 가만히 있으라고 한다", "세월호 참사 2주기 정부는 무엇이 무서워 조사를 거부하는 것일까?", "그놈이 그놈이라고 투표하지 않으면 그놈들중에 제일 나쁜놈들이 다 해먹는다"라는 문구가 기재되어 있고, 다른 쪽 면에는 "60대 이상 투표율 75% vs. 20대 투표율 45%, 20대 여러분~~~~ 헬조선 장본인에게 계속 미래를 맡기겠습니까? 여러분들의 한 표로 바꿀 수 있습니다. 20대 여러분의 무투표는 제일 큰 도둑에게 여러분의 미래를 맡기는 꼴입니다.", "그놈이 그놈이라고 투표하지 않으면 그놈들중에 제일 나쁜놈들이 다 해먹는다"라는 문구가 기재되어 있다. 그리고 나머지 피켓 1개는 한쪽 면에만 문구가 기재되어 있는데, 위 다른 1개의 피켓 중 한쪽 면에 기재된 것과 동일한 문구, 즉 60대 이상 투표율 75% vs. 20대 투표율 45%, 20대 여러분~~~~ 헬조선 장본인에게 계속 미래를 맡기겠습니까? 여러분들의 한 표로 바꿀 수 있습니다. 20대 여러분의 무투표는 제일 큰 도둑에게 여러분의 미래를 맡기는 꼴입니다.", "그놈이 그놈이라고 투표하지 않으면 그놈들중에 제일 나쁜놈들이 다 해먹는다"라는 문구가 기재되어 있다. 피고인이 사용한 위 피켓 2개는, 피고인이 위 각 문구를 A4 용지에 출력한 뒤 그 종이를 접착테이프 등으로 피켓 판에 붙이는 방식으로 제작된 것이다. 다만 "기억하자 4. 16 투표하자 4. 13"이라는 문구의 경우, 다른 곳에서 제작·배포한 인쇄물을 피고인이 접착테이프 등으로 피켓 판에 부착한 것이다. 2. 관련 법리 정치적 표현의 자유는 헌법 제21조 제1항의 언론·출판·집회·결사의 자유 규정에 의해 보장된다. 그리고 정치적 표현의 자유는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표·교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 되는 것이므로, 선거운동의 자유 또한 헌법 제21조 제1항의 보호를 받는다[헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173, 191(병합) 전원재판부 결정 참조]. 그러나 정치적 표현의 자유나 선거운동의 자유 역시 다른 기본권과 마찬가지로 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에 법률로 제한할 수 있는바, 그에 따라 공직선거법은 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경제적 손실을 막고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하기 위해 그 제58조의2 제3호에서는 특정 정당 또는 후보자를 지지 · 추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표참여 권유행위를 금지하고, 그 제90조 제1항 제1호에서는 선거일 전 180일 전부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물을 설치 · 진열·게시 ·배부하는 행위를 금지하고 있다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2011헌바163 전원재판부 결정 참조). 한편, 형법 제20조는 '정당행위'라는 표제 아래 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."라고 규정하고 있다. 여기서 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하는바, 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에는 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 자유민주주의 사회의 목적 가치에 비추어 이를 실현하기 위하여 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도357 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도1912 판결 등 참조). 또한 어떤 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인데, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도6761 판결 등 참조). 3. 정당행위 해당 여부에 관한 판단 가. 동기나 목적의 정당성 이 사건 피케팅은 피고인이 다른 사람들에게 제20대 국회의원선거에 대한 투표참여를 독려하고, 정당 및 행정부의 정책에 대한 비판적 의사를 표시하는 등 선거과정에서 정치적 의사를 표현할 목적으로 한 행위이다. 이는 앞서 본 바와 같이 헌법상 보장되는 기본권을 행사하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다. 피고인에게 공직선거법 제90조 제1항에서 정하고 있는 '선거에 영향을 미치게 할 목적'이 인정된다고 하더라도, 그러한 목적과 정치적 의사표현의 목적은 서로 양립가능할 뿐만 아니라, 공직선거법의 규정에 따르더라도 선거에 영향을 미치게 할 목적을 가진 모든 행위가 금지되는 것은 아니고 일정한 기간 동안 일정한 방법으로 행하여지는 행위만이 금지되는 것이므로, 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있는 행위라고 하여 언제나 그 행위의 목적의 정당성이 부정된다고 할 수는 없다. 피고인의 이 사건 피케팅은 단속을 피하여 은밀한 방법으로 이루어진 것이 아니고, 정복을 입은 경찰관이 근무하는 바로 옆에서 공개적으로 이루어졌다. 또한, 피고인은 경찰관으로부터 이 사건 피케팅에 사용된 문구가 공직선거법 위반이 될 소지가 있다는 말을 듣고는 'G'라는 문구를 곧바로 스스로 가렸고, 수 분 후 그 외에도 문제될 소지가 있는 문구가 있다는 말을 듣고는 "G정당은 왜 많은 학생들의 죽음을 조사를 방해하는가?"라는 문구와 "세월호 2주기 304명의 죽음 조사를 방해하는 당에는 1표도 아깝다"라는 문구를 스스로 제거했으며, 그 과정에서 선거관리위원회에 자신의 행위의 적법여부를 문의하기도 하였다. 이러한 피고인의 행동을 보더라도 피고인에게는 가급적 법률상 허용되는 범위에서 자신의 정치적 의사표현을 하고자 하는 동기와 목적이 있었다고 보일 뿐, 피고인이 불법적 수단을 사용해서라도 선거에 부당한 영향을 미치려는 동기에서 이 사건 피케팅에 이른 것으로 보기는 어렵다. 나. 수단이나 방법의 상당성 공직선거법 제90조 제1항에서 규율하고 있는 간판·현판·현수막 등의 시설물의 경우, 일반적으로 전문업체에 의뢰해서 제작되며 단품당 제작비용이 많이 든다는 점, 위와 같은 시설물은 특정한 장소에 고정되어 있어 설치장소를 지나가는 사람에게 노출되는 빈도수가 더 크다는 점 등에서 선거운동을 위한 선전물로서의 효과가 상대적으로 크고 선거의 공정성을 훼손할 우려가 있는 것이다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2011헌바163 전원재판부 결정 참조). 그러나 피고인이 이 사건 피케팅에 사용한 피켓 2장은 그 크기와 형태, 문구의 인쇄양식 및 문구를 피켓에 부착한 방법 등 전체적인 만듦새에 비추어 볼 때, 피고인이 특별한 비용과 노력을 들이지 않고 누구나 일상적으로 사용하는 컴퓨터와 인쇄기, 접착테이프 등을 사용하여 직접 제작한 것으로 보인다. 또한, 피고인은 피켓을 손으로 들거나 옆 표지판 기둥에 세워놓는 상대적으로 고정성이 약한 방법으로 진열·게시하였고, 여러 사람과 함께 세를 이루거나 음향시설 등을 사용하여 고성을 내는 등의 방법을 사용하지도 아니하였으며, 장소를 이동함이 없이 혼자서 같은 장소에서 피케팅을 하는 1인 시위의 형태를 취하였다. 그리고 이 사건 피케팅이 이루어진 총 시간은 길게 잡아도 약 30분 남짓에 불과하며, 공소사실에 적시된 바와 같은 문구가 모두 포함된 상태로, 즉 'G정당'이라고 특정 정당의 명칭을 직접 명시한 문구가 가려지지 않은 상태로 피케팅을 한 시간은 길게 잡아도 8분 정도에 불과하다(당시 경찰관이 촬영한 채증 사진에 의하면, 피고인이 피케팅을 시작한 시간은 17:17경인데, 17:25에 촬영된 사진에는 이미 'G'라는 글자가 가려져 있다). 이 사건 피케팅에 사용된 피켓 2장에 기재된 문구의 내용을 보더라도, 그 대부분은 특정 정당이나 후보자를 직접 지칭하여 반대 또는 지지의 의사를 표현하는 것이라기보다는 투표 참여를 권유·독려하는 내용 및 행정부의 정책을 비판하는 내용이다. 'G정당' 또는 '세월호 조사를 방해하는 당' 등 특정 정당의 명칭이나 이를 유추할 수 있는 내용을 명시한 문구의 경우에도, 해당 당이 취해 온 정책을 일반적인 차원에서 비판하는 내용이고, 허위사실을 적시하거나 악의적 ·경멸적인 표현을 사용하지는 아니하였다. 이처럼 이 사건 피케팅에 사용된 피켓의 크기와 형태 및 그 제작방법, 이 사건 피케팅이 이루어진 행위태양 및 지속시간, 피켓에 기재된 문구의 내용을 고려하면, 이 사건 피케팅은 그 행위 태양에 나타난 불법의 정도가 매우 경미하다고 보이고, 그 수단, 방법에 있어서 상당성과 비례성을 결여하였다고 볼 수 없다. 다. 보호이익과 침해이익의 균형성 앞서 본 바와 같이 공직선거법 제58조의2 제3호, 제90조 제1항 제1호는 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경제적 손실을 막고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하기 위한 규정이다. 이 사건 피케팅은 위 각 규정을 위반하여 이루어졌으므로 그로 인하여 선거의 공정과 평온이라는 이익이 침해될 위험성은 있다고 할 수 있다. 그러나 이 사건 피케팅에 사용된 피켓 2장은 그 제작에 특별한 비용이나 노력이 투입되지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 개인적 차원에서 이 사건 피케팅을 한 것으로 보이고, 피고인이 이 사건 피케팅과 관련하여 공공기관이나 특정 정당, 기타 단체 또는 특정 후보자로부터 물적·인적 지원을 받았다고 볼 만한 증거는 없는 점(피고인은 더불어민주당 소속 당원이나 오래전 지인의 부탁으로 가입하였을 뿐 실제 당원으로 활동한 바는 없다고 진술하였고, 이러한 피고인의 주장이 허위라고 볼 만한 자료는 없다), 피고인은 1인시위라는 비교적 평온한 방법으로 이 사건 피케팅을 한 점, 피켓에 기재된 문구 역시 주로 투표참여를 권유하거나 행정부의 정책을 비판하는 내용일 뿐이고, 특정 정당의 명칭이 명시된 문구를 포함하여 피케팅을 한 시간은 수 분에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 가사 이 사건 피케팅으로 인하여 선거의 공정과 평온이라는 이익이 침해되었다고 하더라도, 그 정도는 매우 경미하다고 보아야 한다. 한편, 이 사건 피케팅으로 인하여 보호되는 이익은 피고인의 정치적 표현의 자유인 바, 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가진다고 볼 수 있는 점[헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173, 191(병합) 전원재판부 결정 등 참조], 국민의 일상적인 정치적 의사표현을 과도하게, 그것도 형사처벌의 방법으로 규제하면 국가권력의 간섭과 통제를 받지 아니하고 정치적 의사를 자유롭게 표현하고 자유롭게 선거운동을 할 수 있는 정치적 자유권과 참정권, 알 권리 등 헌법상 기본권의 본질적인 내용을 침해하게 될 위험이 있는 점(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조)을 고려하면, 이 사건 피케팅의 경우 그로 인해 침해되는 선거의 공정 및 평온과 그에 의하여 보호되는 피고인의 정치적 표현의 자유 사이에 법익의 균형성이 인정된다고 보아야 할 것이다. 라. 그 밖의 고려요소 사람은 본래 사회적이고 정치적인 존재로서 자연스럽게 사회활동과 정치활동을 하게 마련이고, 다양한 형태의 정치활동은 대부분 선거와 밀접하게 관련될 수밖에 없다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 따라서 이 사건 피케팅과 같은 형태로 이루어진 정치적 의사표현은 자유민주주의 사회의 구성원인 일반시민으로서는 지극히 자연스럽게 나타나는 정상적인 생활형태의 하나로 볼 수 있다. 마. 소결론 이러한 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 피케팅은 그 목적이나 동기의 정당성, 수단이나 방법의 상당성 및 비례성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성 등의 요건을 갖추고, 정상적인 생활형태의 하나로 우리 헌법과 공직선거법 등에 의하여 역사적으로 형성된 사회질서의 범위 안에 있는 행위에 해당하므로, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 없다고 보아야 한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.