서울중앙지방법원-2013고합250

범죄사실 피고인은 2008, 11. 1.경부터 2010. 2. 18.경까지 D 주식회사(이하 'E'라고 한다)의 대표이사로 재직하였다. 피고인은 2009. 12. 10. 경 E가 그 사무실을 피고인으로부터 보증금 2억 5,000만 원에 임차하는 것처럼 회계 처리한 다음, 2009. 12. 11. 업무상 보관 중이던 E의 자금 2억 5,000만 원을 피고인의 개인 명의 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서(증거목록 순번 39) 1. 품의서('09.12.10.자), 외화 송금증, 거래처원장(증거목록 순번 16-4), 거래내역조회(E), 송금의뢰증 및 공용전표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제 1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 판시 금액을 송금한 것은 피고인의 처 F가 E를 위하여 부동산을 담보로 제공하였고 그 담보 상당액을 상환하기 위한 것이었으므로 횡령죄에 해당하지 않는다고 다툰다. 그러나 비록 피고인의 처가 E를 위하여 담보를 제공하였다고 하더라도 곧바로 E가 F에게 상환채무를 부담하게 되는 것이 아니고, 또한 F가 다른 채권자들에 비하여 우선 변제받을 수 있다거나 그 변제에 관하여 회사 내부의 적법한 절차를 거쳤다는 자료가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1월P10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6월 ~ 2년 [유형의 결정] 횡령·배임 제2유형 (1억원이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] • 감경요소 : 임무위반 정도가 경미한 경우(재물을 보관하는 용도에 반하여 처분하였으나 변제 자력과 변제 의사를 가지고 있었던 경우) [권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년 [집행유예 여부] - 주요참작사유 • 긍정적 : 임무위반 정도가 경미한 경우 -일반참작사유 • 긍정적 : 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 1년 횡령금액이 적지 아니하나, 피고인이 처 F 소유 토지를 담보로 E 자금을 대출 받아 사용하였고, E 지분 정산 과정에서 판시 송금액을 피고인의 E에 대한 대여금으로 처리하는 등 사후 변제 의사도 있었던 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등을 종합하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2009. 9. 29. 서울 서초구 서초동 서울중앙지방법원 상업등기소에서 등기신청 대리인을 통하여, E의 주식 33.647%를 보유한 주주 G에게 주주총회 개최통지도 하지 아니하였고 실제로 주주총회를 개최한 사실이 없음에도, 피고인이 E의 주식 100%를 보유한 1인 주주로서 주주총회를 개최하여 감사 H을 해임하고 새로운 감사로 1를 선임하는 결의를 한 것처럼 허위로 작성한 임시주주총회 의사록 인증서 등을 제출하여 등기를 신청하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 등기 공무원이 2009. 9. 29.경 E의 법인등기부에 감사 H에 관하여 2009. 9. 17.자 해임을 원인으로 하는 해임등기와 I에 관하여 같은 취임을 원인으로 하는 감사 취임등기가 마쳐지도록 각 전산 입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 위 상업등기소에 이와 같이 불실의 사실이 기록된 위 법인등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2) 피고인은 2009, 11. 6, 같은 상업등기소에서 등기신청 대리인을 통하여, 사실은 위 G에게 주주총회 개최통지도 하지 아니하였고 실제로 주주총회를 개최한 사실이 없음에도, 피고인이 E의 1인 주주로서 주주총회를 개최하여 딸인 J와 처인 F를 각 사내이사로 선임하는 결의를 한 것처럼 허위로 작성한 임시주주총회 의사록 인증서 등을 제출하여 등기를 신청하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 등기공무원은 2009. 11. 6.경 위 회사의 법인등기부에 J와 F에 관하여 각 2009. 10. 23.자 취임을 원인으로 각 사내이사 취임등기가 마쳐지도록 전산 입력하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 위 상업등기소에 이와 같이 불실의 사실이 기록된 위 법인등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나, 판단 1) 인정사실 앞서 든 각 증거와 각 주식등변동상황명세서, 인증서(정관), 제출자료 일체(증거목록 순번 40-1), 증 제11호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 위 법인 등기 당시 E 주식의 약 66.35%를 피고인이, 나머지 약 33.65%를 G이 처 K 명의로 소유하고 있었으므로, 피고인은 지배주주로서 적법하게 주주총회를 소집하여 감사 및 사내이사의 해임, 선임 결의를 할 수 있었다. 피고인은 2008. 11. 11. 감사 H이 사임원을 제출(수사기록 제1권 448쪽)하여 해임한 것이고, 딸인 J와 치인 F를 이사로 선임한 것도 이들이 외국인이어서 외국인 투자 유치에 도움이 될 것으로 생각하여 선임한 것이라고 주장하고 있는데, 그러한 등기 내용이 G의 이익에 반한다고 보기 어렵다. E의 주주는 피고인과 G 두 명뿐이어서 E 설립 당시부터 회사 내 의사결정과정은 피고인과 G 사이의 합의만으로 간단히 이루어져 왔는데, G 또한 일관하여 당시 E의 경영을 피고인에게 전적으로 믿고 맡겼다고 진술하고 있다. 또한 사건 당시인 2009년경만 하더라도 피고인과 G이 같은 주거지를 사용할 정도로 친밀한 관계를 유지하였다. 한편, G의 제안에 따라 2010. 2, 18, 피고인이 대표이사 및 이사직을 사임하고 E를 처분할 무렵 작성한 임시주주총회의사록도 피고인이 E의 1인 주주인 것으로 기재되어 있는데, G 역시 자신의 E 주식 지분을 일찍부터 피고인에게 넘기려는 의사를 갖고 있었다. 2) 소결 앞서 든 각 사정을 종합하면, 각 공소사실 기재 불실기재는 실무진의 착오나 업무상 편의에 따라 이루어졌거나 적어도 G의 묵시적 동의가 있었던 것으로 보이므로, 피고인에게 공정증서원본불실기재의 책임을 물을 수 없다. 따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 2. 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 E의 대표이사로서 자금운영을 포함한 회사업무 전반을 총괄하던 중, E의 자금을 빼돌려 서울 중구 L건물 10층 사무실을 피고인 개인 명의로 취득하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2009. 7. 20. 위 사무실에 관한 등기를 피고인 개인 명의로 이전하고, 2009. 7. 15.경부터 2009. 9. 28. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 업무상 보관 중이던 E의 자금 합계 6억 4,600만 원을 위 사무실 취득과 관련된 제반 비용 용도로 모두 소비함으로써 횡령하였다. 다. 판단 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 M 진술부분, N에 대한 검찰 진술조서, 각 품의서 및 거래내역, 거래처 원장의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 위 자금 6억 4,600만 원은 사무실 매입으로 인한 등록세, 취득세, 명도비용, 법무사비용 등에 사용되었고 피고인이 개인적으로 유용하지는 않은 점, 위 사무실 구입에 들어간 자금에 대하여는 모두 품의서가 작성되어 E의 사장, 부장, 팀장 등 주요 직원의 결재과정을 거쳤고, 거래처 원장상 회계 처리도 상세히 되어 있는 점, 위 사무실은 구입 이래 현재까지 E 또는 관련 회사의 사무실로 사용되어 온 점, 피고인은 E가 장차 남대문 시장에서 새마을금고나 신용협동조합 허가를 받아 사업을 할 계획을 갖고 있었는데 사무실을 개인 명의로 취득하는 것이 사업상 유리하다는 조언에 따라 피고인 개인 명의로 등기를 마친 것이라고 일관되게 진술하고 있고, N, M의 진술 또한 이에 부합하는 점(수사기록 제1권 300쪽, 제3권 797쪽) 등을 종합하면, 피고인이 E를 위하여 위 사무실에 관한 등기를 피고인에게 명의신탁한 것이 인정될 뿐 더 나아가 피고인이 E의 자금을 빼돌려 위 사무실을 개인적으로 취득하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.