전주지방법원정읍지원-2018고단160

공소사실의 요지 피고인은 2014. 4. 7.경 충북 괴산군 B에서 피해자 C가 운영하는 D농원 조경사무실에 찾아가 지름 10cm 크기의 단풍나무 75주를 주당 7만 원에 매입하기로 한 후 돈을 입금하면 피고인이 위 단풍나무를 캐가기로 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 무렵 위와 같은 사정을 모르는 E에게 위 D농원에 식재된 단풍나무를 판매하면서 이를 캐가도록 하여, 위 E으로 하여금 2014. 4. 9. 14:00경부터 다음 날 02:00경까지 충북 괴산군 F 및 G에 있는 피해자 소유의 농원에 식재해 둔 시가 약 1,500만 원 상당의 지름이 10cm 가량 되는 단풍나무 약 101주를 캐가도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 시가 약 1,500만 원 상당의 단풍나무를 절취하였다. 2. 판단 가. 증거관계 피고인이 직접 단풍나무를 캐어 간 것이 아니라 E으로 하여금 캐가도록 하여 간접적으로 절취하였다는 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 피고인이 E에게 공소사실 기재 단풍나무를 캐가도록 말하였음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되어야 한다. 피고인이 E에게 그와 같이 말하였음을 뒷받침하기 위하여 검사가 제출한 증거들 중 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없고, E에 대한 경찰 진술조서는 원진술자인 E이 사망하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없어 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있기는 하나(형사소송법 제314조), E의 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하는데(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조), E으로서는 공소사실 기재 나무를 직접 캐어간 사람으로서 피해자로부터 책임을 추궁당할 수 있는 입장에 있었으므로 그에 관한 책임을 피고인에게 돌리기 위하여 피고인이 나무를 캐어 가라고 하였다고 허위로 진술하였을 가능성이 적지 않은 점, E이 그와 같이 진술하였을 당시 그 진위에 관하여 피고인에게 확인하고 피고인이 반박할 수 있는 기회를 가지지 못하였던 점, 피고인이 실제로 E에게 나무를 캐어 가라고 하였다면 이를 전화를 통하여 말하거나 아니면 직접 만나서 말하였을 것이고, 직접 만나서 말한다고 하더라도 만날 시각과 장소를 정하기 위하여 그 무렵 전화를 하였을 것인데, 이 나무를 캐어 갔을 무렵 피고인과 전화통화를 하였다거나 만났음을 뒷받침할 증거가 없는 점 (피고인은 E에게 전주에 있는 나무와 공소사실 기재 나무를 보여준 후 전주에 있는 나무를 납품하였으나 그 나무가 반품되었고, 그 후 이 공소사실 기재 나무를 캐어갔는데 그 과정에서 E과 통화한 사실이 없다고 이 법정에서 진술하였다.) 등을 종합하면, E의 진술이 형사소송법 제314조에 의하여 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어려우므로, E에 대한 경찰 진술조서는 증거능력이 없다. 또한 C의 법정진술 및 C에 대한 경찰 진술조서 중 E의 진술을 내용으로 하는 부분의 경우에도 형사소송법 제316조 제2항에 따라 이를 증거로 삼기 위해서는 원진술자인 E의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 하는데, 앞서 본 바와 같이 E의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어려운 이상 증거능력이 없다. 또한 C의 법정진술 및 C에 대한 경찰 진술조서 중에는 피고인이 E으로 하여금 나무를 캐가도록 하였음을 시인하였다는 부분이 있기는 하나, C가 이 법정에서는 당시 일이 오래되어 기억이 잘 안나고, 피고인 및 E 둘이서 어떻게 해서 캐갔는지 모르며, 피고인이 캐어 가라고 시켰는지 안시켰는지는 그 때 대화 내용에 비추어서 알 수는 없고 피고인이 E에게 시켜서 캐갔을 것으로 추측한다는 취지로 진술한 점, C는 경찰에서 "피고인에게 전화하여 나무를 가져갔느냐고 물었더니 자기는 캐간 적이 없다며 E이라는 사람이 캐갔을 거라며 연락처를 알려주었다"고 진술하였는데, 이 나무를 캐어갔을 무렵에 피고인이 E에게 공소사실 기재 나무를 캐어 가라고 말하였다면 피고인으로서는 이 나무를 캐어간 사실을 이미 알고 있었을 것이므로 위와 같이 추측을 하는 내용으로 말하지는 않았을 것인 점, 피고인이 실제로는 E에게 나무를 캐어가라고 하였음에도 이를 숨기려 하였다면 피해자에게 E의 연락처를 사실대로 알려주지는 아니하였을 것인 점, 피고인은 "전주에 있던 나무를 납품하기 전에 에게 전주에 있는 나무와 공소사실 기재 나무를 보여주었고, 전주에 있던 나무를 납품하였으나 반품되었는데, 이 피고인에게 말하지 않고 공소사실 기재 나무를 캐어갔고, 피고인은 전주에 있던 나무를 납품하였을 때부터 이 나무를 캐어 갈 때까지 E과 전화통화를 한 사실이 없다"는 취지로 주장하는데, 비록 피고인이 피해자와 공소사실 기재 나무매수에 관하여 계약만 체결한 상황이었다고 하더라도 실제로 피고인의 주장과 같이 피고인이 E에게 전주에 있던 피고인의 나무와 함께 공소사실 기재 나무를 선택적으로 납품 대상 나무로 보여주었다면 E으로서는 공소사실 기재 나무의 처분권을 피고인이 확보하였다거나 적어도 피고인이 이를 납품하는 것에 문제가 없다고 착각하였을 수 있고, 그와 같은 경우 E으로서는 피고인으로부터 매수했던 전주에 있던 나무 대금을 모두 지급했을 뿐만 아니라 전주에서 가져가 납품했던 나무가 반품되어 급하게 다른 나무를 납품해야 하는 상황에서 피고인으로부터 공소사실 기재 나무를 캐어가라는 말을 듣기도 전에 나무를 캐어갔을 수도 있을 것인 점, C는 경찰서에서 "피고인에게 연락하니 그때서야 피고인이 E에게 돈을 받고 제 농원에 있는 나무를 캐어 가라고 한 사실이 있다고 하였다"는 취지로 진술하였는데, 이는 C가 피고인으로부터 에게 공소사실 기재 나무를 캐어 가라고 말하였음을 시인하는 것을 들은 내용 그대로 옮긴 것일 수도 있지만, C가 피고인으로부터 들은 여러 내용들 중 피고인이 E으로부터 나무대금을 받았다는 내용과 피고인이 E에게 전주에 있던 나무 대신 공소사실 기재 나무를 납품하는 것에 관하여 말하였다는 내용 및 E이 C에게 말하였던 내용, 피고인이 E에게 공소사실 기재 나무의 주소를 알려주면서 캐어 가라고 말하지 않았다면 E이 공소사실 기재 나무를 캐어가지는 않았을 것이라는 C 자신의 추측(증거기록 제11면) 등을 조합하여 말하는 과정에서 피고인의 책임을 강조하기 위하여 피고인이 말한 내용의 의미를 다소 변형하여 진술하였을 가능성도 배제하기 어려운 점 등을 종합하면, C의 이 법정에서의 진술 및 경찰 진술조서의 진술기재와 그 밖에 검사가 이 사건 공소사실을 뒷받침하기 위하여 제출한 증거들만으로는 피고인이 E에게 공소사실 기재 단풍나무를 캐가도록 말하였음이 합리적 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.