서울중앙지방법원-2017고합127

공소사실의 요지 피고인은 2000. 10. 13.경 부동산개발업 등을 목적으로 설립한 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)의 실질적 운영자 겸 2010. 10. 21.경 광양-하동지역 기업도시개발 등을 목적으로 설립한 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 공동대표이사이다. 피고인은 2012. 11. 9. 서울 강남구 G빌딩 3층에 있는 F 사무실에서 피해자 H에게 "광양시 I 외26필지 약 523,228㎡(이하 '이 사건 사업부지'라 한다)에 리조트개발 시행사업을 하는데, 위 토지 일대에 온천공 조사와 온천 굴착공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 해주면 공사대금 6억 8,000만 원을 지급하되 착공 후 30일 이내 1억 원을 지급하고, 온천공 조사가 완료되면 30일 이내 1억 7,200만 원을 지급하고, 나머지 4억 800만 원은 담보로 제공한 F 주식 20,000주를 매도한 후 지급하겠다"고 거짓말을 하고, 같은 달 17일 위 내용이 기재된 약정서를 작성한 뒤 같은 달 22일 서울 강남구 J 소재 K합동법률사무소에서 이를 인증받았다. 그러나 사실 피고인은 당시 자신 명의로 된 재산이 없으며, 개인채무가 10억 원)이 넘었고, E은 3억 원 상당의 채무가 있었으며, 한편 피고인은 F의 이 사건 사업부지가 약 20억 원 상당의 가치가 있었다고 주장하나 매매예약 가등기가 설정되어 있는 등 재산적 가치가 없었고, E이나 F는 수년간 매출이 전혀 없이 영업손실만 보고 있었을 뿐만 아니라 당시 추진하던 '광양~ 하동지역 관광개발사업'은 사업의 초기 단계로서 관할관청에 사업제안서를 제출한 후 인허가절차를 완료하지 못하여 단기간 내 수익을 낼 가능성이 없었으므로 피해자가 이 사건 공사를 하더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 2012. 11. 23. 온천공사에 착수하여 온천수를 발견하고, 2012. 12. 10. 온천공 굴착공사 부분 준공계(일부)를 제출하였으며, 2013. 1. 24. 온천공 조사를 완료하고, 2013. 3. 8. F 및 광양시에 온천공 검사보고서를 제출하여 F는 그 무렵 광양시에 온천발견신고를 마쳐 1) 피고인이 사기죄로 처벌받은 서울중앙지방법원 2014고단8798 사건의 판결문에 의하면 L에 대한 어음금채무 9억 3,750만 원과 차용금 채무 6,500만 원, M에 대한 차용금 채무 5,000만원 합계 10억 5,250만 원의 채무가 있었다. 본건 공사가 완료되었음에도 불구하고 그 공사대금 6억 8,000만 원을 현재까지 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 수사 과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공사가 완공된 후 F의 소유인 이 사건 사업부지를 담보로 제공하여 대출을 받아 그 대출금 등으로 공사대금을 지급하려 하였으나, 피해자가 위 사업부지에 대해 가압류신청을 하는 바람에 대출을 받을 수 없었고 사업도 제대로 진행할 수 없어 결과적으로 공사대금을 지급하지 못한 것이며 처음부터 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 것은 아니라는 취지로 주장한다. 3. 관련 법리 1) 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 도급계약 이후 경제사정의 변화로 공사대금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없으며(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도2844 판결 등 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2893 판결 참조). 더욱이 이 사건과 같이 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우에, 거래시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 채무불이행에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이므로 부당하고, 위와 같은 경우에 사업경영자가 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고, 성실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1809 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도14187 판결 등 참조). 2) 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도 판결, 대법원 2010. 2. 23. 선고 2010도14731 판결 등 참조). 4. 판단 가. 기초 사실 이 법원에 제출된 증거들을 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 공사 계약의 체결 경위 피고인이 운영하던 F는 온천개발사업을 하기 위해 2010년경 이 사건 사업부지를 매입하였고, 위 사업부지에서 온천 굴착공사를 할 공사업자를 찾던 중 피해자가 운영하던 주식회사 N(이하 'N'라 한다)를 알게 되었다. 피고인은 F를 대표하여 2012. 11. 9. N를 대표한 피해자와 이 사건 공사에 관한 계약을 체결하였는데, 당시 공사대금은 1억 원으로 하되 그 지급에 갈음하여 F의 발행주식 2만 주를 교부하기로 하되, 5,000주는 계약체결일부터 3일 이내에, 나머지 15,000 주는 F가 광양시로부터 온천발견 신고 수리 관련 공문을 수령하면 공문 수령 후 3일 이내에 제공하기로 약정하였다(이하 '이 사건 최초 공사계약'이라 한다). 그런데 이후 F는 2012. 11. 17. 위 계약의 공사대금을 6억 8,000만 원으로, 공사대금의 지급방법을 착공 후 30일 이내에 1억 원을, 온천법에 근거한 온천공 조사가 완료되면 30일 이내에 1억 7,200만 원을 각각 현금으로 지급하고, 4억 800만 원은 온천공 조사 완료 이후 수개월 이내에 상호 협의하여 F가 N에 제공한 F의 발행주식을 처분하여 현금화하도록 노력한다는 내용으로 변경하기로 약정하였다(이하 '이 사건 변경약정'이라 하고, 이 사건 최초 공사계약과 통틀어 '이 사건 공사계약'이라 한다). 이 사건 변경약정 당시 F의 공동대표이사이었던 피고인과 Q은 이 사건 공사계약에 따른 F의 채무를 연대보증하였다. 2)이 사건 공사계약의 이행 경과 N는 2012. 11. 23. 이 사건 공사에 착수하여 온천수를 발견하고, 2012.12. 10. 온천공 굴착공사 부분 준공계(일부)를 제출하였고, 2013. 3. 8. F와 광양시에 온천공 검사보고서를 제출하였다. F는 2013. 6. 3. 온천발견신고를 마쳤고, 이 사건 사업부지는 2017. 1, 31. 온천공보호구역으로 지정되었다. 피고인은 2012, 11, 9, N에 250만 원을 지급한 것을 비롯하여 2013, 3. 11.까지 N나 그 하수급업체인 주식회사 P에 선급금 등의 명목으로 합계액 2,950만 원을 지급하였다. 또한, F는 N에 2012. 11. 9. F의 발행주식 5,000주를, 2013. 3. 7. F의 발행주식 10,000주를 각각 교부하였다. 나. 공사대금의 지급 의사나 능력이 없었다고 의심할 만한 사정 위에서 본 사실이나 이 법원에 제출된 증거들을 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공사계약 당시 공사대금, 특히 기본보수 명목의 1억 원을 지급할 의사나 능력이 없었던 것은 아닌지 의심스럽기는 하다. 이 사건 공사계약에 따르면 F는 N에 이 사건 공사 착공 후 30일 이내에 1억 원을, 온천법에 근거한 온천공 조사가 완료되면 30일 이내에 1억 7,200만 원을 각각 현금으로 지급하여야 하는데, 당시 F는 별다른 현금자산을 보유하지 않았던 것으로 보이고 별다른 영업실적이 없어 영업을 통한 수익을 올리지도 못한 것으로 보인다. 실제로 이 사건 공사계약 후 이 사건 공사가 준공되어 온천발견신고가 수리될 때까지도 피고인이나 F가 N에 공사대금 등 명목으로 지급한 돈은 2,950만 원에 불과하다. O이 사건 공사계약 무렵 F가 보유한 자산은 이 사건 사업부지가 유일하였던 것으로 보이는데, 위 계약 당시 Q 명의로 소유권이전청구권 보전의 가등기와 채권최고액 18억 원의 근저당권설정등기가 각각 마쳐져 있었다. 또한, F는 이 사건 공사계약 시점은 물론이고 현재에 이르기까지 별다른 매출을 올리지 못하고 있는 것으로 보인다. 다. 피고인의 편취 범의에 관한 판단 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 앞서 본 사정들이나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 공사계약 체결 당시 공사대금을 지급할 능력이 없었다거나 공사대금 상당액을 편취할 범의를 가지고 있었다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 먼저, 아래에서 보는 여러 사정에 비추어 보면 피고인이 이 사건 공사계약 체결 당시 공사대금을 지급할 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 공사계약은 F가 그 소유의 이 사건 사업부지에 온천을 개발하기 위하여 온천공 조사와 온천굴착공사를 하는 것을 주된 내용으로 하는 것으로서 그 전제가 되는 온천개발사업 및 그에 연계한 리조트 개발사업을 피고인이 실제로 추진하였던 것으로 보인다(그에 따라 피고인은 이 사건 공사 후에도 후속 작업을 진행하여 2013. 6. 3. 온천발견신고를 하고, 2017. 1. 31. 이 사건 사업부지에 관하여 온천공보호구역 지정을 받기도 하였다). 이 사건 최초 공사계약에 이르게 된 경위와 그 계약 내용, 이 사건 변경약정의 내용과 문언, 이 사건 공사계약의 당사자, E과 F의 관계 등에 비추어 피해자는 피고인이나 E의 변제능력보다는 F의 변제능력, 특히 당시 F가 추진하는 온천사업의 성공가능성을 기초로 이 사건 공사계약을 체결한 것으로 보인다. 따라서 피고인이나 E의 재산상태나 변제능력이 이 사건 공사계약의 체결에 중요한 영향을 미쳤다고 보기는 어렵고, 설령 피고인이나 이 이 사건 공사계약 당시 별다른 자산을 보유하지 않는 등 공사대금을 지급할 능력이 없었다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 피고인이 이 사건 공사계약에 따른 공사대금 상당액을 편취하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 인정되는 것도 아니다. F가 보유한 이 사건 사업부지는 피고인이 매입한 가액만 6억여 원에 이르는데 이 사건 공사가 완공되어 온천개발이 성공할 경우 그 가치는 위 6억여 원보다 훨씬 상승할 것이고 F의 기업가치 또한 적지 않게 상승할 것이라고 예상되었던 것으로 보인다(특히 이 사건 공사계약의 내용에 따를 경우 F의 피해자 측에 대한 공사대금 중 계약금 내지 착수금 성격의 1억 원을 제외한 나머지 5억 8,000만 원의 지급의무는 이 사건 공사가 완공된 때에야 발생한다는 점에서 F의 피해자 측에 대한 공사대금의 지급의무는 이 사건 공사의 완공과 밀접한 관련이 있다). R의 법정진술 등에 따르면 실제로 이 사건 사업부지의 지가는 온천발견 등으로 현재 상당히 상승한 것으로 보인다. 또한, 이 사건 사업부지에 설정된 Q의 근저당권설정등기에 관하여 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이는 사업의 원활한 진행을 위하여 자신의 사돈인 Q에게 부탁하여 허위로 설정한 것이라고 주장하고 있고, Q도 이 법정에서 '사돈 관계에 있는 피고인의 부탁을 받고 근저당권설정등기를 하는 데에 자신의 명의만 빌려준 것이며 실제로는 피고인에게 아무런 피담보채권이 없다'는 취지로 진술하고 있으며 이와 달리 Q의 위 근저당권설정등기가 진정한 것이라고 볼 만한 자료는 없다. 한편 F가 이 사건 공사계약 무렵 이 사건 공사계약에 따른 채무관계 외에 다른 채무를 부담하고 있었다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없고(특히 O 등은 피고인이나 F에 거액을 투자한 것으로 보이기는 하나, O의 진술 등에 비추어 대부분 지분투자의 형태로 투자한 것으로 보인다), 달리 F가 변제능력을 상실할 위험에 처하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 2) 또한, 아래에서 보는 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 공사계약 체결 당시 피고인에게 공사대금을 지급할 의사가 없었다고 단정하기도 어렵다. 이 사건 최초 공사계약과 이 사건 변경약정의 경위에 관하여 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '이 사건 최초 공사계약 당시 피해자와 공사대금 지급에 갈음하여 F의 주식을 주기로 약정하였는데 피해자가 그 후 이 사건 변경약정에 동의하지 않으면 공사를 진행할 수 없다고 하여 공사지연으로 인한 손해 등을 피하기 위해 어쩔 수 없이 이 사건 변경약정을 체결한 것'이라는 취지로 진술하고 있고, 이 사건 최초 공사계약과 이 사건 변경약정의 내용과 문언, 증인 O의 법정진술 등에 비추어 보면 피고인 주장과 같은 경위로 계약이 체결되었을 여지가 적지 않고 달리 위와 같은 진술내용이 허위라고 볼 만한 사정은 찾기 어렵다(한편 이와 관련하여 관련 민사소송에서 피고인이 이 사건 변경 약정은 강박에 의해 체결되어 무효 또는 취소하여야 한다는 취지로 주장하였다거나 나아가 그러한 주장이 받아들여지지 않았다고 하더라도 이러한 결론에는 별다른 영향을 미치지 아니한다). 이에 따르면 이 사건 변경 약정으로 인하여 피고인의 당초 계획과는 달리 자금 마련계획에 일부 차질이 생겼을 가능성도 배제하기는 어렵다. 한편 피고인이 이 사건 변경약정 당시 자금 마련 계획에 차질이 생겨 당시 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었다고 하더라도 당연히 편취의 범의가 있었다고 단정하기는 어렵고, 오히려 아래에서 보는 것과 같은 여러 사정에 비추어 당시 피고인은 어떻게든 피해자 측에 공사대금을 변제할 수 있을 것으로 믿고 그 계약이행을 위한 노력을 할 의사를 가지고 있었던 것으로 볼 여지도 있다. 피고인은 이 사건 최초 공사계약 무렵 피해자 측에 당초 계약에서 정한 내용에 따라 F의 발행주식 5,000주를 교부하였다. 또한, 피고인은 이 사건 공사계약과 관련하여 2012. 11. 9.부터 2013. 3. 11.까지 공사대금 등의 명목으로 합계액 2,950만 원을 지급하였다. 특히 피고인은 피해자 측이 이 사건 공사를 완공한 이후에도 2013. 3. 5. 자 이행각서에 따라 피해자 측에 F의 발행주식 10,000주를 교부하고 500만 원을 지급하기도 하였다. 한편 이 사건 공사계약에 따라 F가 피해자 측에 지급할 책임이 있는 공사대금 중 상당 부분인 4억 800만 원 부분은 공사가 완료되면 무조건 지급하기로 한 것이라기보다는 온천개발이 성공할 경우에 일종의 성공보수로 지급하기로 한 것이어서 온천개발사업 성공에 따른 장래의 수익 내지 사업가치 상승과 연계하여 정한 것으로 볼 여지가 있다. 그 지급과 관련하여서도 이 사건 변경약정에 지급시기나 지급방법을 명확히 정함이 없이 단지 '온천공 조사 완료 이후 수개월 이내에 상호 협의하여 F의 발행주식을 처분하여 현금화하도록 노력한다'고 하고 있어 위 4억 800만 원을 모두 현금으로 지급하여야 하는지에 대해 해석상 다툼의 여지가 있었던 것으로 보인다. 이러한 사정에다가 피해자 측이 이 사건 공사의 완공 후 F에 보낸 공문에도 기본보수 명목의 1억 원 또는 기본보수에 성공보수금 1억 7,200만 원을 더한 2억 7,200만 원의 지급만을 독촉하였던 점, 피고인과 피해자 사이에 작성된 2017. 3. 5. 자 이행각서의 내용에도 위 4억 800만 원에 대해서는 여전히 '2013. 12. 31. 이내에 상호 협의하여 F가 피해자 측에 제공한 F의 발행주식을 처분하여 현금화하도록 노력한다'고 규정되어 있는 점 등을 덧붙여 고려하면 피고인의 입장에서는 피해자 측에 F의 발행주식을 제공함으로써 일응 위 4억 800만 원에 대한 지급의무를 이행한 것으로 인식하였을 가능성도 배제할 수 없다. 피고인은 2013년 초경 평소 알고 지내던 S의 조합장인 R를 통하여 이 사건 사업부지를 담보로 대출을 받을 수 있는지 확인하여 보는 등 피해자 측에 지급할 공사대금 마련을 위한 노력을 전혀 하지 않은 것은 아니다. 나아가 피해자 측이 2013. 2. 18.경 이 사건 공사계약에 따른 청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 사업부지를 가압류한 점에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 사업부지를 담보로 활용하여 대출을 받기가 용이하지 않았을 여지도 있다. N가 F와 피고인 등을 상대로 이 사건 공사계약에 따른 공사대금 등의 지급을 구하는 소송에서 승소판결을 받았고 위 판결이 확정되었다고 하더라도, 민사판결과 형사판결은 입증책임의 소재 및 입증의 정도를 달리한다는 점 등에서 형사법원이 확정된 민사판결에서 인정한 사실에 구속되는 것은 아닐뿐더러 (대법원 1983.6.28. 선고 813011 판결 등 참조) 위와 같은 관련 민사판결의 내용이 이 사건 공사계약 등의 해석 결과 F와 피고인이 N에 공사대금 등을 지급할 의무가 있다는 점에 관한 공권적 판단을 넘어서 피고인의 편취 범의까지 추단하게 하는 유력한 증거가 된다고 보기도 어렵다. 5. 결론 결국, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.