수원지방법원성남지원-2020고단4039

범 죄 사 실 피고인은 2015. 4. 하순경 하남시 춘궁동에 있는 상호불상의 식당에서, 피해자 B에게 ‘2부 이자로 돈을 빌려 쓰고 있는데 이자 부담이 크다. 돈을 빌려주면 내 소유인 하남시 C 부동산에 대해 D조합 다음으로 2순위 근저당권을 설정해주고 1년 뒤에 돈을 변제하겠다’라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 금융권 채무 합계 8억 5,100만 원 상당, 개인채무 합계 4억 8,300만 원 상당에 이르는 등 경제적 사정이 좋지 않았고, 피고인 소유의 위 부동산에는 이미 다른 채권자들 명의로 2, 3순위 근저당권이 설정되었으며, 특별한 수입이 예정되어 있는 것도 아니었으므로, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 피해자에게 피고인 소유의 위 부동산에 2순위 근저당권을 설정해주거나, 1년 내에 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 4. 30.경 차용금 명목으로 피고인 명의의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2회에 걸쳐 합계 5,000만 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 각 차용증서, 부동산등기부등본, 공정증서정본사본, 전자금융 이체결과 확인서, 차용 및 상환(이자내역), 수사협조요청에 의한 회신(F 주식회사), 파산신청서(수원지방법원 2020하단10707호), 채권자목록, 자술서, 부채증명내역, E은행계좌 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피해자로부터 5,000만 원을 차용한 뒤 원금 2,000만 원과 이자만 일부 변제하였고, 피해자에게 약속하였던 2순위 근저당권을 설정해주지 못한 것은 사실이다. 그러나 이는 거래처의 부도로 인하여 피고인의 회사가 재정상 어려움을 겪게 되어 사후적으로 발생한 것일 뿐이고, 금전의 차용 당시에는 변제의사와 능력이 있었다. 따라서 피고인에게 기망의 고의가 없었다.라는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. 1) 피고인의 금전 차용 가) 피고인은 2015. 4.경 피해자에게 2부 이자로 돈을 빌려 쓰는데 이자 부담이 크다. 돈을 빌려주면 내 소유인 하남시 C 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2순위 근저당권을 설정하고 1년 뒤에 돈을 변제하겠다.라는 취지로 말하였다. 나) 이에 피해자는 2015. 4. 30.경 피고인에게 5,000만 원을 이자 월 1%, 변제기 2015. 12. 31.로 정하여 대여하되, 이 사건 부동산에 관하여 2순위 근저당권을 설정받기로 하고 피고인에게 5,000만 원을 대여하였다(이하 ‘이 사건 대여’라 한다). 2) 이 사건 부동산의 권리 관계 가) 이 사건 부동산은 피고인이 2011. 6. 29. 소유권을 취득한 부동산으로, 2015. 4. 30.경 이 사건 대여 당시 2011. 6. 29.자 근저당권(근저당권자 주식회사 G와 H, 채무자 피고인, 채권최고액 2억 원), 2013. 8. 14.자 근저당권(근저당권자 I조합, 채무자 피고인, 채권최고액 2억 800만 원), 2013. 8. 22.자 근저당권(근저당권자 J, 채무자 피고인, 채권최고액 4억 원)이 각 설정되어 있었다. 나) 이 사건 대여 이후인 2015. 6. 10. 위 2011. 6. 29.자 근저당권과 위 2013. 8. 22.자 근저당권이 해지로 말소되었고, 같은 날 새로운 근저당권(근저당권자 I조합, 채무자 피고인, 채권최고액 4억 5,500만 원)이 설정되었으며, 그 다음날인 2015. 6. 11. 근저당권 2개( 근저당권자 K 주식회사, 채무자 피고인, 채권최고액 1억 원, 근저당권자 J, 채무자 피고인, 채권최고액 5억 5,000만 원)가 추가로 설정되었다. 다) 이후 위 2015. 6. 11.자 근저당권 중 위 근저당권은 2017. 12. 7., 위 근저당권은 2018. 2. 7. 각 해지로 말소되었다. 라) 이어서 이 사건 부동산에는 2018. 2. 7.자 근저당권(근저당권자 L, 채무자 피고인, 채권최고액 6억 원), 2018. 3. 7.자 근저당권(근저당권자 J, 채무자 피고인, 채권최고액 1억 3,000만 원), 2018. 3. 16.자 근저당권(근저당권자 M, 채무자 피고인 및 N, 채권최고액 3억 2,500만 원)이 각 설정되었다. 마) 이후 위 2018. 3. 16.자 근저당권은 2018. 6. 8. 해지로 말소되었다. 바) 또한 이 사건 부동산에는 2018. 6. 8.자 근저당권(근저당권자 O 및 P, 채무자 피고인, 채권최고액 3억 6,000만 원), 2019. 3. 6.자 근저당권(근저당권자 Q, 채무자 피고인, 채권최고액 2억 원)이 각 설정되었다. 3) 피해자의 채권양수 가) 한편, R은 피해자로부터 피고인을 소개받고 피고인에게 2015. 7. 31.경 2,500만 원, 2015. 8. 3.경 2,500만 원 합계 5,000만 원을 대여하였다. 나) 이후 피고인이 R에 대한 위 대여금채무를 제대로 변제하지 못하자, R의 독촉으로 피해자는 R에게 피고인을 대신하여 5,000만 원을 지급한 후 2017. 1.경 R의 피고인에 대한 채권을 양수하였다. 4) 피고인의 채무변제 현황 등 가) 피해자는 피고인이 2018년경부터 이자도 제대로 지급하지 않고 원금도 변제하지 아니하자, 피고인에게 수차례 변제를 독촉하고 2순위 근저당권의 설정도 독촉하였다. 나) 이에 피고인은 2019. 3. 19.경 피해자에게 ‘2019. 7. 15.부터 2019. 11. 15.까지 차용금을 변제하기로 하는 내용’으로 차용금증서를 작성·교부하였는데, 이후 피고인의 변제기 유예 요청을 피해자가 승낙하여, 피고인은 2019. 3. 29.경 피해자에게 ‘2020. 1. 15.부터 2020. 11. 15.까지 차용금을 변제하기로 하는 내용’으로 차용금증서를 다시 작성·교부하였다. 아울러 피고인은 같은 날 피해자에게 액면금 1억 원(피해자의 피고인에 대한 5,000만 원 채권과 R로부터 양수한 5,000만 원 채권을 합한 금액)의 약속어음을 작성·교부하고, 약속어음공정증서를 작성하였다. 다) 피고인은 피해자에게 2015. 6.경부터 2016. 12.경까지 매월 이자 50만 원씩 합계 1,000만 원을 지급하고, 피해자가 R의 채권을 양수한 2017. 1.경부터 2017. 8.경까지 매월 이자 100만 원씩 합계 800만 원을 지급하였다. 피고인은 2017. 9. 1.경 피해자에게 원금 2,000만 원을 변제하고, 2017. 9.경부터 2018. 7.경까지 매월 이자 80만 원씩 합계 880만 원을 지급하였다. 5) 피고인의 채무 현황 피고인은 2020. 3. 27. 수원지방법원(2020하단10707, 2020하면10707)에 파산 및 면책신청을 하였는데, 그 채권자목록에 기재된 채무 중 이 사건 대여 당시에도 존재하였던 채무 현황은 다음과 같다. 다. 기망의 고의 유무 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음의 사정들, 피고인은 2015. 4.경 피해자로부터 5,000만 원을 차용하면서 2015. 12. 31.경 이를 변제하겠다고 약속하였으나, 그 무렵 피고인은 상당한 규모의 부채(최초 부채가 위에서 확인된 것만 약 19억 원에 이르고, 2020년 현재에도 18억 7,300만 원 정도인 점에 비추어, 2015. 4.경에도 그 부채규모가 판시 범죄사실처럼 상당하였을 것으로 보인다)를 부담하고 있었던 점, 특히 피고인은 그 무렵 J에 대하여 대출금 이자로 매월 800만 원씩 변제하고 있었고, 그 이자가 부담스러워 피해자로부터 돈을 빌린 것이므로, 매월 800만 원의 지출조차도 재정적으로 부담스러운 상태에 있었던 점, 피고인은 이 사건 대여 당시 피해자에게 이 사건 부동산에 관하여 담보로 2순위 근저당권을 설정해주겠다고 약속하였으나, 당시 이미 2011. 6. 29.자 주식회사 G와 H의 근저당권(채권최고액 2억 원), 2013. 8. 14.자 I조 합의 근저당권(채권최고액 2억 800만 원), 2013. 8. 22.자 J의 근저당권(채권최고액 4억 원)이 설정되어 있었고, 피고인은 그중 J의 근저당권채무도 변제하기 어려운 상황이었음을 인정하고 있으며[경찰 피의자신문조서(증거기록 43쪽, 82쪽) 참조, 검사 피의자신문조서(증거기록 346쪽) 참조], 그 후로도 피고인은 피해자에게 하순위라도 근저당권을 설정해주기는커녕 2015. 6. 11. K 주식회사(채권최고액 1억 원), J(채권최고액 5억 5,000만 원), 2018. 2. 7. L(채권최고액 6억 원), 2018. 3. 7. J(채권최고액 1억 3,000만 원), 2018. 3. 16. M(채권최고액 3억 2,500만 원)에게 각 근저당권을 설정해주면서도 피해자에게는 끝내 근저당권을 설정해주지 않았던 점, 위 파산 및 면책 신청사건에서 파악된 피고인 소유의 부동산은 2020년경을 기준으로 그 시가 합계가 약 8억~10억 원(증거기록 269~271쪽 참조)인데, 위 금액을 기준으로 보더라도 앞에서 살펴본 그 당시 채무 현황과 비교할 때 피고인이 채무초과 상태에 있었음은 분명한 점, 피고인은 운영하는 회사가 성장할 것이므로 피해자에 대한 채무를 갚을 수 있을 것으로 생각하였다는 취지로 주장하면서도, 그러한 생각이 막연하였다는 점을 인정하는 점(경찰 피의자신문조서, 증거기록 85쪽 참조), 피고인은 혹시 회사가 정상적으로 운영되지 아니하여 기대했던 수익이 발생하지 않을 경우를 대비하여, 피해자에 대한 채무를 변제하기 위한 계획을 전혀 수립하지 아니하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하면서 그 돈을 갚지 못하는 상황이 발생하더라도 어쩔 수 없다는 인식을 하였음이 분명하고, 그럼에도 그 위험을 감수한 채 피해자로부터 돈을 차용하였으므로, 피고인에게 적어도 미필적으로 기망의 고의가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월~1년 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 3. 선고형의 결정: 징역 6월 다음의 정상과 형법 제51조에서 정한 제반 양형 조건을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 유리한 정상: 기망의 정도가 비교적 중하지 않은 점, 피고인에게 변제능력이 거의 없었고 미필적으로 기망의 고의가 있기는 하였으나, 나름 빌린 돈으로 당시 재정적으로 어려웠던 상황을 타개하려는 의지는 있었던 것으로 보이는 점, 피해를 일부나마 회복한 점, 동종범죄로 처벌받은 전력이나 벌금형을 초과하는 처벌전력은 없는 점 등 불리한 정상: 범행의 경위, 수법, 편취액 등을 고려할 때 피고인의 죄책이 무거운 점, 그럼에도 피고인이 범행을 부인하고 반성하지 않는 점, 피해가 상당 부분 회복되지 아니하였고 피해자로부터 용서를 받지도 못한 점 등