서울중앙지방법원-2012고정6580

범 죄 사 실 피고인은 향토예비군 대원이다. 1. 2012. 8. 17.자 훈련 불참 피고인은 2012. 8. 6. 서울 서초구 B빌라 C호에 있는 피고인의 집에서, 서울 서초구 내곡동에 있는 강남·서초예비군훈련장에서 실시하는 2012. 8. 17.자 향방작계 2차 보충훈련(6시간)을 받으라는 육군 제2089부대 1대대장 명의의 훈련소집통지서를 전달받고도, 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 않았다. 2. 2015. 5. 26. 및 28.자 각 훈련 불참 피고인은 2015. 5. 8. 17:20경 서울 강동구 D빌딩 6층에서, 2015. 5. 26. 위 강남·서초예비군훈련장에서 실시하는 향방기본훈련(2차 보충)(8시간)을 받으라는 교육훈련 소집통지서와 2015. 5. 28. 같은 곳에서 실시하는 향방기본훈련(2차 보충)(4시간)을 받으라는 교육훈련 소집통지서를 각 모사전송 받고도, 정당한 사유 없이 위 훈련들을 받지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 향토예비군 설치법 위반 범죄통보, 각 범죄사실경위서, 각 소집통지서전달확인서, 각 교육훈련 소집통지서 수령증, 각 향토예비군 편성카드 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 향토예비군 설치법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정되기 전의 것) 제15조 제9항 제1호, 제6조 제1항(2012. 8. 17.자 훈련불참의 점, 벌금형 선택), 각 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호, 제6조 제1항(2015. 5. 26. 및 28.자 각 훈련불참의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 향토예비군 설치법 제15조 제9항의 ‘정당한 사유’의 존재 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약은 헌법 규범적 성격을 지니는바, 해당 규약 제18조 및 대한민국 헌법 제19조에 따르면 피고인에게는 ‘양심에 따라 병역을 거부할 권리’가 인정되므로, 피고인이 위와 같은 권리에 근거하여 향토예비군훈련을 거부한 것은 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호가 규정하고 있는 ‘정당한 사유’에 해당한다. 나. 동일한 행위의 처벌 피고인은 과거 향토예비군설치법위반죄로 처벌받은 사건에서 이미 예비군 복무에 대한 영구불변의 양심적 병역거부 의사를 밝힌 것이므로, 그 이후의 거부행위를 기존 위반행위와 별개로 이중 처벌하여서는 안 된다. 2. 판단 가. 정당한 사유의 존부에 관한 판단 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 ‘정당한 사유’는 원칙적으로 추상적 병역의무 내지 예비군 훈련이행의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되, 구체화된 그 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병, 사고 등 의무불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 한다. 다만, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 이 사건 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가진다고 인정될 경우에 대해서까지도 이 사건 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 그런데 종교적 양심의 자유 중에서도 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 이를 제한할 수도, 그리고 제한할 필요성도 없다는 점에서 절대적 자유라고 할 것이지만, 이와 달리 양심실현의 자유는, 그것이 소극적 부작위에 의한 것이라 하더라도, 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있는 것이므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 종교적 양심실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 종교적 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 말할 것은 아니다. 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 종교적 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 종교적 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이기 때문이다. 그런데 헌법 제39조 제1항에서 말하는 국민의 국방의 의무 중 하나인 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라고 할 것이어서, 종교적 양심실현의 자유가 이와 같은 병역의무와 충돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있고, 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정 등 참조). 한편, ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제18조는 우리 헌법 제19조의 양심의 자유, 제20조의 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐이므로 위 조항으로부터 당연히 피고인에게 예외적으로 이 사건 법률조항의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수는 없고, 국제연합 자유권규약위원회가 우리 정부가 양심적 병역거부자를 처벌하는 것이 규약 제18조 제1항에 위반된다는 내용으로 지적하였다 하더라도, 그것이 대한민국헌법에 보장된 법원의 법령해석권한과 헌법재판소의 위헌법률심판권한을 능가할 정도의 법률적 구속력을 갖는다고 볼 수도 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010도775 판결 등 참조). 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 향토예비군훈련을 거부하는 것이 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호의 정당한 사유에 해당된다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 동일한 행위의 처벌인지 여부에 관한 판단 훈련소집통지에 응하지 않음으로써 성립하는 향토예비군설치법위반죄는 훈련소집통지에 응하지 않을 때마다 각각 그 죄가 성립하고 그렇게 성립한 수 개의 죄 각각의 관계도 실체적 경합관계에 있는 것이므로(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도7463 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 이전에 훈련소집통지에 불응하여 유죄의 판결이 확정된 바 있다고 하더라도, 그 후 다시 새로운 훈련소집통지에 불응하여 이 사건 범행을 저지른 이상 이를 처벌하는 것은 동일한 행위의 처벌에 해당하지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.