서울중앙지방법원-2015고단1685

공소사실 피고인은 (주)D(이하 'D'이라 한다) 대표이사로서, 2010. 6. 초순경 서울 서초구 E빌딩 201호에 있는 위 D 사무실에서 위 회사 직원 F(이명 'G')를 통해 피해자 H, 피해자I에게 "서울 종로구 J에 빌라를 지어 분양하고 있는데, 일단 토지 지분을 구입해서 조합원 자격을 취득하고 나중에 건축비를 추가로 부담하면 2013. 12.경 32평형 빌라에 입주하게 해 주겠다."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자 H으로부터 4,000만 원을, 피해자 I로부터 3,500만 원을 2010. 6. 10.경, 같은 달 15일경, 같은 달 16일경 등 총 3회에 걸쳐 토지 지분 구입비 명목으로 D 명의의 계좌로 송금 받았다. 그러나 사실, 위 빌라가 들어설 부지는 피고인이 2010. 3. 31. 강제경매를 통해 취득하였지만 다른 공유지분권자인 K의 토지분할 동의도 받지 아니한 상태이고, 빌라 부지 내에 있는 무허가 건물 문제가 해결되지 않은 상황이며, 임야인 위 빌라 부지에 건축물 신축을 위해서는 종로구청에 입목벌채허가 및 개발행위허가를 받아야 함에도, 위와 같은 문제점이 하나도 해결되지 않아 아무런 허가 신청도 못한 상태이어서 약속한 대로 2013. 12.경 빌라에 입주하게 해 줄 수 없었다. 이로써 피고인은 위 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 H으로부터 4,000만원을, 피해자 I로부터 3,500만 원을 각 교부받았다. 2. 판단 가. 형법상 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 2 선고 20085618 판결 등 참조). 나. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합해 볼 때, 피고인이 자신이 운영하던 D의 직원을 통하여 피해자들에게 장래에 신축될 빌라 취득 및 입주와 관련하여 토지 지분 구입비 명목으로 돈을 받을 당시인 2010. 6.경 위 공소사실에서 적시하는 바와 같이 빌라신축사업에 필요한 부지 조성이 완비되지 아니하고, 관련인 · 허가의 신청이나 준비가 이루어지지 않았다는 사정만으로는 위 빌라신축사업이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 피해자들로부터 돈을 받은 것이라고 단정할 수 없고, 위 사업은 그 진행 과정에서 다소 불확실성을 내포한 일종의 투자사업으로서 피해자들과 그에 따른 위험을 어느 정도 알고 위 돈을 투자금으로 지불한 것으로 볼 소지가 있으며, 실제 피고인이 당시 예측하지 못하였다고 보이는 사정의 변동으로 사업이 지체되었을 뿐 위 사업 자체가 완전히 실현 불가능한 것은 아니라고 판단되는바, 피고인에 대해 기망행위 또는 편취의 범의가 있었다고 할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자들의 지분 취득 경위 피고인 운영의 D은 서울 종로구 J 임야 6,003m㎡ (이하 '이 사건 임야'라 한다) 일대에 도시형생활주택(이하 '빌라'라 한다)을 신축하는 사업(이하 '이 사건 빌라신축사업'이라 한다)을 추진하기로 하고 그 사업부지 용도로 사용하기 위하여, 2010. 3. 31.경 강제경매절차를 통해 L의 명의로 되어 있던 서울 종로구 J 임야 6,003㎡ 중 6003분의 4997.5 지분(이하 위 임야 전체를 '이 사건 임야'라 하고, 그 중 D이 당시 낙찰 받은 공유지분만큼을 '이 사건 사업부지'라 한다)을 낙찰 받아 2010. 4. 9. D 명의로 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써, 사업부지로서 이 사건 임야 중 상당 부분의 소유권을 확보한 상황이었다. 한편, D은 이 사건 사업부지를 낙찰 받을 당시부터 다수의 투자자들에게 이 사건 빌라신축사업에 대해 소개하면서 D로부터 이 사건 사업부지의 지분 일부를 매입하는 방식의 사업 참여를 권유하였고, 이에 M이 2010. 3. 15. 이 사건 사업부지 중 6003분의 33.07 지분을 대금 3,000만 원에 매수하고 2010. 4. 23. 그에 대한 소유권이전등기를 마친 것을 시작으로 2012. 5.경까지 총 60여명 정도의 투자자들이 이 사건 사업부지 중 6003분의 33.07 지분 N6003분의 39.70 지분을 대금 3,000만 원N4,000만 원에 매입하여 각 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. N는 D의 직원으로서 동호회 활동 중 우연히 알게 된 피해자 I에게 이 사건 빌라신축사업에 관하여 소개를 하였고, 이에 피해자 1은 그 모친인 피해자 H과 상의하여 투자 또는 거주 목적으로 각자의 명의로 32평형 빌라 1세대씩, 총 2세대를 취득하기로 마음먹고, D과 사이에, 피해자 I은 2010. 6. 10.경 이 사건 사업부지 중 6003분의 39.70 지분을 대금 3,500만 원에 매수하는 내용의 부동산매매계약을 체결한 후 그 대금을 지급하고 2010. 6. 29. 위 지분에 대한 소유권이전등기를 마쳤고, 피해자 H은 2010. 6. 28.경 이 사건 사업부지 중 6003분의 39.70 지분을 대금 4,000만 원에 각 매수하는 내용의 부동산매매계약을 체결한 후 그 대금을 지급하고 2010. 9. 2. 위 지분에 대한 소유권이전등기를 마치는 등 자신들이 지급한 토지 대금에 상당하는 토지 지분에 대한 소유권을 취득함으로써 위 사업에 참여하게 되었다. 이 사건 빌라신축사업의 성격 이 사건 빌라신축사업은 D을 시행자로 하되, 이 사건 사업부지의 공유지분 중 일부를 매각하는 방법으로 모집한 토지 지분권자와 D로 이루어진 공동사업체를 주축으로, 건축비를 조달하여 위 사업부지 내에 빌라를 신축한 다음, 조합원인 토지 지분권자에게는 토지지분매입비와 건축비만을 받고 지분별 일정 평형의 빌라를 1세대씩 제공하고, 남는 세대를 일반에게 분양하여 사업비에 충당하거나 그로부터 발생된 공동수익을 조합원인 다른 공동사업자(85%)와 D(15%) 사이에 분배하는 내용으로 되어 있다. 따라서 이 사건 사업부지의 지분을 매수한 토지 지분권자는 완공된 건물을 분양받을 수분양자의 지위에 있는 동시에 이 사건 빌라신축사업의 공동사업자로서의 지위를 겸하게 되는 것이어서, D과는 이 사건 빌라신축사업에 따른 높은 수익 획득의 기회(일반수분양자들에 비하여 상당히 낮은 건축비와 토지지분매입비만으로 빌라를 분양받을 권리와 일반분양에 따른 수익금이 발생할 경우 이를 분배받을 권리 등이 그것이다)를 향유하는 동시에 일정 부분 위 사업 진행의 성패에 대한 위험(예상치 못한 법률적·사실적 장애의 발생으로 인한 사업시행의 지체로 인한 추가 비용 발생 및 그에 따른 투자금 회수의 지연, 즉 신축 빌라 취득, 입주의 지체 등이 그것이다)을 함께 부담하는 지위에 있는 것으로 봄이 상당하다. 피해자들은 일관되게 D과 이 사건 부동산매매계약을 체결할 당시 그 직원들로부터 단순히 계약금을 내고 토지 지분을 매수한 다음 건물이 완공되면 저렴하게 건축비만 지불하고 확정된 일자에 입주할 수 있다는 식의 설명만을 들었다고 하면서 위와 같은 지분 취득의 본래적 목적이나 이 사건 빌라신축사업의 내용, 성격에 대해서는 잘 몰랐다는 취지의 진술을 하지만, 당시 작성된 부동산매매계약서의 기재 내용, 피해자들이 지급한 대금의 액수 및 성격, 지분이전등기절차 및 그 후 철거 문제 등과 관련된 소송 진행의 경과, 피해자들의 연령이나 거래 경험, 사업 참가의 동기 및 경위 등에 비추어 이러한 피해자들의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 피해자들도 당시 D과 사이에 체결된 위 부동산매매계약의 성격, 특히 이를 통해 토지 지분권자로서 참가하게 된 이 사건 빌라신축사업에 있어 피해자들의 위와 같은 지위 등을 대략적으로라도 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 이 사건 빌라신축사업 지연의 원인 및 실현 가능성 피고인의 지시를 받은 N, G 등 D의 직원들은 이 사건 부동산매매계약 체결 당시 피해자들에게 빌라의 입주시기가 2013. 12. 30.경이 될 것이라고 설명하였고, 그러한 내용을 피해자 H을 위하여 작성된 부동산매매계약서의 '특이사항'란에 기재한 사실이 있음에도, 당시 설명한 위 일자에는 물론이고, 이 사건 공판절차가 이루어지고 있는 현재까지도 당초 계획한 내용대로 빌라의 신축 · 인도는 이루어지지 못하고 있다. 그러나 한편으로, 이 사건 부동산매매계약서 본문에는, 제12조에서 이 사건 빌라신축사업의 사업시행기간을 사업인 · 허가를 얻은 후 2년 이내로 하되, 사업 이익의 극대화를 위해 이 사건 사업부지에 관한 자연경관지구 해지 후 진행하는 것으로 규정함으로써 그 사업시행기간을 사업인 · .허가 업무의 진행 상황에 맞추어 불확정적. 유동적인 것으로 하고 있는 점, 실제로 피해자들이 D과 위 부동산매매계약을 체결할 당시는 이 이 사건 빌라신축사업의 계획을 수립한 후 사업추진의 첫 단계인 이 사건 사업부지를 취득한지 불과 3개월 정도 경과한 시점으로서 아직 어떠한 사업인 • 허가도 취득하지 못한 상황이었다는 점, 구두로 설명된 위 빌라의 입주시기 부분은 피해자 1을 위하여 작성된 부동산매매계약서에는 기재되어 있지도 아니하였던바 이 부분이 확정적인 계약의 내용을 이루는 것인지도 의문이라는 점 등을 보태어 볼 때, 당시 D 직원들의 그에 관한 설명은 이제 막 사업을 시작한 시행자 입장에서 당시까지의 진행상황을 전제로 제시한 전망적 의견 또는 계획안 정도로서 구속력 있는 확정적인 보증이라고 단정하기는 어렵다 할 것이므로, 그 후 그 지정일자가 준수되지 못한 상태에서 그 지체된 경위가 무엇인지 구체적으로 살펴봄이 없이, 단순히 이를 지키지 못하였다는 사정만으로 기망이 있었다거나 사업 실현 가능성이 없었다고 볼 수는 없다. 이 사건 임야 중 이 사건 사업부지를 제외한 나머지 6003분의 1005 지분(이하 '이 사건 나머지 지분'이라 한다)은 K의 소유였는데, D이 피해자들과 사이에 이 사건 부동산매매계약을 체결할 당시 이 사건 나머지 지분에 관하여, K과 사이에 이 사건 빌라신축사업에 관한 공동사업관계를 맺거나 K으로부터 빌라 신축을 전제로 한 토지 사용승낙을 받아 두지는 아니한 상태였다. 그러나 피고인은 수사기관에서부터 일관되게, K과의 토지사용승낙 등에 관한 협의가 성립할 경우에는 이 사건 나머지 지분까지를 사업부지로 포함시켜 위 빌라신축사업을 추진할 수도 있겠지만, 그것이 여의치 않더라도, K과의 공유토지인 이 사건 임야를 분할하여 이 사건 나머지 지분에 상당하는 토지 부분을 배제한 상태에서 독자적으로 이 사건 빌라신축사업을 추진할 수도 있는 상황이어서 이 사건 빌라신축사업은 K 소유의 이 사건 나머지 지분에 대한 토지사용가능성이 반드시 전제가 되어야 하는 것은 아니었다고 변소하고 있는데, 위에서 본 바와 같이 D이 낙찰 받은 이 사건 사업부지가 이 사건 임야의 5/6 에 해당하는 상당한 부분이어서 이 사건 나머지 지분을 제외하고도 신축 빌라의 세대수를 일부 조정할 경우 사업 추진의 계속이 불가능하지는 아니하였다고 보이고, 공유자 일방이 공유토지의 분할을 원할 경우 상대방과의 협의가 성립하지 않더라도 법원의 재판을 통해 비교적 쉽게 그 목적을 달성할 수 있으므로 K과의 협의 성립이 공유토지 이용의 필수적 전제도 아니라고 보이는바, 피고인의 위 변명은 일응 설득력이 있다는 점, 또한 피고인이 그 무렵 K으로부터 토지사용승낙을 바로 받을 수 있었는지 여부는 불명확하지만, 2014. 8.경 K으로부터 이 사건 빌라신축사업의 추진과 관련하여 이 사건 나머지 지분에 관한 토지사용승낙을 받아 현재 이 사건 사업부지와 함께 빌라신축부지로 사용할 예정이라는 점 등에 비추어 볼 때, D이 이 사건 부동산매매계약 체결 당시 K과 토지사용 혐의를 하거나 토지분할 동의를 받지 못한 상태였다는 사정은 이 사건 빌라신축사업의 실현 가능성 여부의 판단은 물론, 그 진행 일정의 지연 여부에도 별다른 영향을 미치지는 못하는 것이라고 봄이 상당하다. 이 사건 빌라신축사업 계획에 따른 공동주택 신축을 위해서는 이 사건 사업부지상에 폭 6m 이상의 진입도로가 개설되어야 하는데, D이 이 사건 사업부지를 낙찰받을 당시 이미 위 진입도로 부지 위에는 O 소유의 무허가 건물이 있었고, 피고인은 아직 Q와 사이에 그 소유의 무허가 건물 철거, 부지 인도에 관한 협의가 이루어지지 아니한 상황이었다. 이에 대해 피고인은 이 사건 사업부지를 낙찰 받을 당시 그 지상에 위 무허가 건물이 존재한다는 사실을 알고 있었지만, 건물을 철거하여 부지를 인도받은 데에 큰 문제가 없을 것으로 생각하고 있었는데, D이 위 사업부지 내에 빌라 신축사업을 진행할 것이라는 사실을 알게 된 O가 전 소유주로부터 이를 양도받아 점유하면서 D에 거액의 보상을 요구하여 철거에 관한 협의가 성립하지 못하였고, 그에 따라 부득이하게 소송절차를 통해 철거를 진행하게 되면서 사업이 전반적으로 지체된 것이고, 그 과정에서 피해자들을 포함한 토지 지분권자들에게 그러한 사정을 서면으로 수차례 설명해 주면서 양해를 구하였다고 변소하고 있고, 실제로 D과 피해자들을 포함한 토지 지분권자들은 2013. 6.경 서울중앙지방법원에 위 O를 상대로 공유지분권에 기하여 위 무허가건물명도 청구소송(2013가단151091호)을 제기하여 최근 일부 승소판결을 받은 점, D은, 피해자들을 포함한 토지 지분권자들에게, 2011. 8. 25.경 당시까지의 이 사건 빌라신축사업 진행 경과에 대해 설명하면서 무허가 건물 1동에 대해 철거 협의가 진행되지 아니하였으나 사업 진행이 차질이 없도록 최선을 다하겠다는 취지의 '안내문'을, 2012. 5. 18.경에도 사업부지를 무단 점유 중인 위 무허가 건물의 철거가 지연되고 있고 그에 따라 정확한 착공예정일을 공지하기는 어렵다는 취지의 '진행사항 및 절차 안내문'을, 2014. 9. 24. 경에는 위 무허가 건물 철거소송이 마무리 단계이며 그에 따른 인·허가 절차 진행의 전제로서 공유토지에 관한 분할 절차 진행을 위한 동의서 징구에 협조해 달라는 취지의 '분할 동의서 제출 독촉의 건'을 각 발송한 적이 있는 점(다만 피해자들은 이 사건 부동산매매계약 체결 후 거처를 옮기면서 변경된 주소를 D측에 알리지 아니함으로써 위 안내문 등을 수령하지는 못한 것으로 보인다), 이와 같이 사업 지연을 초래한 위 무허가 건물은 도로 개설 예정부지 내에 위치한 1동의 소규모 건물로서 전체 사업부지의 규모에 비추어 그 면적이나 규모가 미미한 것이라는 점 등을 종합해 볼 때, 비록 피고인이 이 사건 사업부지를 낙찰 받을 당시 위 무허가 건물 철거의 용이성 여부 등을 사전에 충분히 검토하고 그에 관한 해결책을 미리 마련해 두지 아니한 것은 피해자들을 포함한 다른 토지 지분권자들에 대한 관계에서 업무 추진으로서 미흡한 것이기는 하지만, 현저히 부실한 업무 진행이라고 단정할 수는 없고, 이 사건 부동산매매계약 체결 후 피고인이 당초 예상하지 못하였던 불측의 사정변경으로 볼 소지도 있어, 그러한 사정만을 들어 피고인에게 기망의 고의가 있음을 추인하기는 어렵다. D이 낙찰 받은 이 사건 사업부지는 수목이 집단적으로 서식하던 임야로서, 이를 사업부지로 삼아 빌라 등 건물을 신축하기 위해서는 그 전제로서 대지로의 형질변경 외에 관할관청인 서울시, 종로구청 등으로부터 입목벌채허가, 개발행위허가 등을 받아야 하는 상황이었는데, 피해자들과 사이에 이 사건 부동산매매계약을 체결할 당시까지 피고인은 위 허가를 받지 아니함은 물론, 그에 관한 신청이나 준비도 갖추지 아니한 상태였다. 그러나 피고인은 이 사건 사업부지가 임야이어서 건축허가를 받기 위해서는 그 지상의 입목에 관한 벌채와 개발행위가 필수적이기는 하지만 관할관청으로부터 그에 관한 허가를 받는 것이 불가능한 상황이 아니었고, 피해자들과의 이 사건 부동산매매계약이 체결된 시점이 이 사건 사업부지를 취득한 때로부터 불과 3개월 정도 밖에 경과되지 아니한 때였는데, 당시는 한참 이 사건 빌라신축사업에 참여할 투자자로서 토지 지분권자들을 모집하던 때였는데, 위와 같은 허가 절차는 토지 지분권자가 확정된 후에 그 명의로 신청하여야 하는 것이므로 모집절차가 마무리 되지도 아니한 시점에서 신청 및 허가가 모두 이루어질 수는 없었다고 변소하고 있고, 이 사건 사업부지는 수목이 우거진 자연경관지구에 속하지만 도시지역 내 제1종 일반주거지역 내의 임야로서, 수사과정에서 종로구청도 이 사건 사업부지에 빌라를 신축하기 위해서는 건축허가의 전제로서 개발행위허가, 입목벌채허가를 받아야 한다고 있을 뿐 위 사업부지를 개발 자체가 불가능한 지역이라고 회신하지는 아니한 점, 그 후로도 현재까지 상당한 기간 동안 위와 같은 허가신청이 이루어지지 못하기는 하였으나, 이는 앞서 본 바와 같이 예측하지 못한 사업부지 내 지장물 철거 지연 등에 기인한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자들이 D과 이 사건 부동산매매계약을 체결할 당시까지 피고인이 장래 빌라신축사업 추진을 위한 입목벌채허가 및 개발행위허가의 신청이나 그 준비를 충분히 갖추지 아니한 것만으로 위 사업의 현저한 지연이나 실패 가능성을 추인하기는 어렵다고 할 것이므로, 이를 근거로 기망행위가 있었다고 볼 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하되, 피고인이 법정에서 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 그 요지 공시하지 아니한다.