대전지방법원-2016고단1805

이 사건 공소사실 가. 전제사실:피고인과 피해자 D과의 동업과정 피해자는 대전 서구 E에 있는 F의원을 단독으로 운영하던 중 피고인과 동업하기로 하고 2006. 8. 1.경 피고인이 피해자에게 권리금 4억원을 지급하되 동업시 발생하는 재산이나 채무는 피해자가 60%, 피고인이 40%의 비율로 분배하고, 매월 수익이 발생되면 수입금액 중 매월 800만원씩 피고인과 피해자가 가져가며, 나머지 수익은 이를 모아두었다가 연말에 이익금의 10%를 적립한 나머지에 대해 피해자가 60%, 피고인이 40%의 비율로 분배하고, 병원의 월임대료는 300만원으로 정하는 등 동업계약을 체결하고, 같은 날 병원이 있는 건물 5층, 6층에 대해 피고인, 피해자를 공동임차인으로 하여 임대보증금 2억원, 월임대료 300만원으로 하는 부동산임대차계약서를 작성하였다. 그러나 피고인은 피해자에게 지급해야 할 권리금 4억원을 마련하지 못해 동업계약의 효력이 지연되다가 2006. 11. 24.경 2억원은 피해자의 개인 계좌에, 2007. 7. 31.경 1억원, 2007. 8. 1.경 1억원 등 2억원은 병원 계좌에 각각 입금하면서 최초 지급일에 가까운 2006. 12. 1.경부터 동업계약의 효력이 발생하는 걸로 합의하고, 2007. 8. 1.경 병원 계좌에 입금된 2억원을 건물 임대보증금으로 지급하였다. 나. 무고의 점 피고인은 2011. 6.경 대전 서구 둔산동에 있는 대전둔산경찰서 민원실에서 "고소인(피고인)이 병원에 출자한 4억원에 대해, 피고소인(피해자)은 권리금으로 받은 것이라고 주장하면서 2009. 12. 14.경 병원 계좌에 있던 2억원을 임의로 인출하여 이를 횡령하였고, 임대보증금으로 지급된 2억원에 대해서도 피고소인(피해자)의 돈이라고 주장하면서 2억원에 대한 이자를 연 6%로 계산하여 2009. 4. 6.경부터 2011. 5. 4.경까지 병원 자금에서 매월 100만원씩 총 3,100만원을 가지고 가 이를 횡령하였고, 전자내시경 구입에 대해 동의한 적이 없음에도 피고소인(피해자)이 몰래 병원 명의로 구매대금 2억원으로 하는 장비구입계약을 체결하여 업무상배임 행위를 하였으니 이를 처벌해달라"는 취지로 고소장을 작성하여 이를 제출하였다. 그러나 사실은 동업계약의 효력이 발생한 2006. 12. 1.경 병원 시재를 '0'에서 시작하기로 하면서 일단 병원 운영경비로 사용하기 위해 동업 전 피해자의 수익 2억원을 병원의 계좌에 그대로 남겨둬 매년 수익정산과정에서 사실상 피해자가 병원에 대여한 것으로 확인해 오다가 2009. 4. 3.경 무렵 구두협의에 따라 위 2억원이 피해자에게 단계적으로 상환된 것이고, 2006. 8. 1.자 동업계약에 따라 임대보증금 채무도 지분에 따라 부담되어야 하나, 피고인의 사정을 고려한 피해자가 권리금 2억원을 임대보증금으로 지급하였는데 2009. 4. 3.경 무렵 구두협의에 따라 2억원에 대한 연 6%의 이자로 매월 100만원씩 피해자에게 지급하기로 한 것이었으며, 2011. 5. 초순경 피고인이 내시경 구입을 반대하자 피해자가 개인적으로 전자내시경을 구매하기로 하고 2011. 5. 20. 편의상 병원 명의로 2억원에 구매계약을 체결한 다음 개인대출을 받아 2011. 5. 23. 계약금 5,000만원을 지급한 것으로 피고인은 피해자 뿐만 아니라 회계담당 G 과장으로부터 그 과정을 모두 설명을 들었기 때문에 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 피해자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 다. 위증의 점 1) 2012. 12. 17.자 위증 피고인은 2012. 12. 17. 15:30경 대전 서구 둔산동에 있는 대전지방법원 제232호 법정에서 위 법원 2012고단3045, 4716호(병합) 피해자 D에 대한 횡령 등 사건의 증인으로 출석하여 선서하고 증언하게 되었다. 피고인은 "증인도 동업 당시 병원 시재를 '0'으로 하는 것에 동의를 하였고, 알고 있지요"라는 변호사의 질문에 "2006. 12.에 동업을 시작하면서 그 이전에 발생했던 수익과 지출을 다 정산해서 '0'으로 만들라는 것이고, 거기에 제가 투자한 4억을 더하면 시재는 +4억이 됩니다"라고 증언하였다. 그러나 사실은 피고인이 피해자가 운영하던 병원에 동업으로 참여하면서 피해자에게 권리금 명목으로 4억원을 지급한 것으로 병원 시재에 포함될 금원이 아니었다. 이로써 피고인은 위와 같이 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2) 2013. 3. 18.자 위증 피고인은 2013. 3. 18. 15:00경 대전지방법원 제232호 법정에서 위 법원 2012고단3045, 4716호(병합) 피해자 D에 대한 횡령 등 사건의 증인으로 출석하여 선서하고 증언하게 되었다. 피고인은 "증인은 4억원을 어떤 명목으로 피고인에게 교부한 것인가요"라는 검사의 질문에 "투자금 명목으로 교부한 것입니다"라고 증언하고, "동업재산이라고 생각하나요"라는 변호사의 질문에 "동업계약서를 보면 피고인이 병원시설물을 제공하고, 제가 4억원을 제공하여 동업계약을 체결하였습니다. 체결한 후에 시설물과 4억원은 모두 다동업재산으로 편입되는 것이기 때문에 동업계약이 유지되는 한은 동업재산이 맞습니다"라고 증언하고, "당시 정산서의 의미에 대해서 G로부터 보고받거나 이해한 사실이 있는가요"라는 변호사의 질문에 "정산받아야 될 금액 매출에 대해서 6:4지분으로 나누는 금액에 대해서 제가 이해했다는 것이고 2008. 3.경 정산서가 나온 다음부터 4억원의 성격에 대해 일관되게 이의를 제기했다"는 취지로 증언하였다. 그러나 사실은 피고인이 피해자가 운영하던 병원에 동업으로 참여하면서 피해자에게 권리금 명목으로 4억원을 지급한 것으로 동업재산에 포함될 금원이 아니었고, 4억원을 피해자가 취득한 것을 전제로 이루어진 세 차례 정산에 대해 이의를 제기하지 않고 정산된 금액을 모두 수령하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 인정사실 이 법원에 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인은 피고소인 D이 2002. 6.경부터 운영하던 F 의원(이하, '이 사건 병원'이라고 한다)의 봉직의로 재직하던 중, D과 동업으로 이 사건 병원을 운영하기로 하고 2006. 8. 1. 이 사건 병원의 운영에 관하여 아래와 같은 내용의 동업계약(이하, '이 사건 동업계약'이라고 한다)을 체결하였다. 나. 이 사건 동업계약의 주된 내용은 다음과 같다. 제1조 동업 기간은 2006. 8. 1.부터 기산하며, 기산 후 동업계약을 해지할 경우에는 제5조에 의하여 계약을 청산한다. 제2조 위 동업계약 체결과 동시에 현재 D 소유인 병원의 시설물은 병원의 이용에 제공되고, 피고인은 400,000,000원을 제공하여 이 계약을 완결하며, 피고인이 이 금원을 제공치 않을 시는 이 사건 동업 계약은 무효로 한다. 제3조 동업계약 체결 후 취득한 재산과 채무는 D 60%, 피고인 40%의 비율로 소유한다. 제4조 이 사건 병원에 설치되어 있는 별지 목록의 비품은 동업계약 파기시 D의 이용으로 환원한다. 제5조 동업계약 성립 후 5년 이내에 피고인이 동업계약을 해지할 경우에는 출자한 금액 및 지분과 동업 중 취득한 이익분을 포기하는 것으로 간주하며, 동 기간 내에 D이 동업계약을 해지할 경우에는 피고인이 출자한 금액의 배액을 상환하는 것으로 한다. 피고인이 5년을 초과하여 10년 안에 파기 시는 그때 당시 평가한 병원 자산 중 6년 이내에는 20%, 7년 이내에는 40%, 8년 이내에는 60%, 9년 이내에는 80%, 10년 이내에는 100%의 비율로 환불받는다. 어느 일방의 귀책사유로 인하여 타방이 부득이 계약을 해지할 경우에는 귀책사유 있는 자의 해지로 간주하며 위 조항들은 적용하여 정산한다. 제6조 매월 수입금액 중 매월 8,000,000원씩을 D과 피고인에게 각 지불하고, 연말에는 이익금의 10%를 적립하여 공동 관리하며, 나머지는 D 60%, 피고인 40% 비율로 배분한다. 제12조 모든 비용, 세금 등 병원 운영상 지불하는 경비는 공동비용으로 지불한다. 병원의 월 임대료는 3,000,000원으로 정하여 공동비용으로 처리하며, 모든 경영을 피고인에게 넘길 시에는 시세에 맞게 합의하여 결정한다. 다. 원래 D은 남편 소유의 건물에서 무상으로 이 사건 병원을 운영해 왔는데, 이 사건 동업계약서 작성일과 같은 날짜를 작성일로 하는 임대차계약서가 작성되었고, 그 내용은 피고인과 D이 H으로부터 이 사건 병원 건물 5, 6층을 2년간 임대보증금 2억원, 월 임대료 300만원으로 임차하는 것이었다. 라. 피고인은 이 사건 동업계약서 작성 이후 D와 함께 이 사건 병원의 운영에 관여해 왔으나 정작 이 사건 동업계약에 따른 자신의 출자금 4억원을 지급하지 못하다가, 2006. 11. 24.경 D 명의의 계좌에 2억원을 입금하였고, 2007. 7. 31. 및 2007. 8. 1. 이 사건 병원 명의의 계좌에 각 1억원씩 합계 2억원을 입금함으로써 이를 지급하였다. 한편, 피고인이 나중에 지급한 2억원(병원 명의의 계좌 송금액)은 H에게 건물 임대보증금 명목으로 지급되었다. 마. 이후 피고인과 D은 2008. 3.에서야 첫 정산을 하였는데(피고인이 약속한 출자금 4억원을 제때에 지급하지 못하여 그간 동업 정산을 하지 못함), 당시 피고인과 D은 2006. 12. 1.을 동업 개시 시점으로 정하고 이를 기준으로 동업이익을 정산하기로 합의하였으며, 이 때 작성된 2008. 3.자 정산서에 따라 피고인과 D 사이에 실제 정산이 이루어졌다. 2008. 3.자 정산서의 주요 내용은 다음과 같다. 공동사업자 개설로 인해 D 소유였던 시설물을 시설물 이용금 조로 피고인은 D에게 400,000,000원을 지급하기로 함(병원에 투자금 아님) 지분율은 D 60%, 피고인 40%로 하고, 매월 수익금을 급여 형식으로 선지급 후 최종 결산시 나머지 순이익으로 지분을 배분한다. 피고인은 지급하기로 했던 시설물 이용금을 2006. 11.말에 D에게 200,000,000원을 입금하고, 2007. 8.경 나머지 200,000,000원을 입금함. 그러므로 2006. 11. 30.까지는 D의 사업으로 봄, 그전은 예전과 같이 급여로 지급하는 것으로 계산함. 2006. 12. 1.부터 피고인과 D이 공동사업을 시작한 것으로 결산함. 2007. 8.경 피고인에게서 받은 200,000,000원을 병원에 차용하여 주어 병원의 임대보증금을 납부하였음 바. 그 후에도 피고인과 D 사이에 2009. 4. 및 2010. 3.경 두차례 더 정산이 이루어졌는데, 피고인이 2009. 4.경 두 번째 정산 당시 D에게 자신이 지급한 4억원의 성격에 관하여 D에 대한 권리금 내지 프리미엄 성격의 돈이 아니라 동업자산에 포함되어야 하는 투자금이라는 취지로 이의를 제기하여 서로간에 다툼이 있었다. 사. 2010. 10.경 이 사건 병원에 대한 세무조사가 이루어진 일이 있었는데, 피고인이 지급한 4억원이 D의 소유임을 전제로 소득세 탈루 문제가 제기되자, D은 이를 투자금으로 주장하여 소득세 탈루 문제가 무마되었다. 아. 피고인과 D은 2010. 11.경부터 이익분배 문제, 구체적으로는 이 사건 동업계약서 제6조의 해석과 관련된 선지급금과 재정산 문제 등으로 갈등을 빚었고, 피고인은 2011. 6.경 D을 판시 공소사실 제1의 나항 기재와 같이 업무상 횡령 및 배임 등의 혐의로 고소하였다. 자. 이후 D은 2011. 11, 15. 피고인을 상대로 대전지방법원 2011카합1224호로 출입금지등가처분신청을 하였고, 위 법원은 2011. 12. 22. '피고인은 2011. 12. 31.까지 이 사건 병원에서 근무하고 이후에는 병원 운영에 관여하지 아니한다. D과 피고인이 공동 명의로 개설한 마이너스 통장에 대하여는 위 기간까지의 수익금으로 변제한다. D와 피고인이 부담할 2011. 소득세 예납금에 대하여 공동비용으로 우선 지출하고 추후 정산한다. D은 이 사건 병원에서 임차하고 있는 병원건물(임대인 H) 및 식당(임대인 I)에 관하여, 2012. 1. 1. 이후 임차인을 D과 피고인 공동명의에서 D 단독 명의로 변경하고, 피고인이 임차인에서 제외된 사실을 위 임대인들에게 통지한다'는 내용 등이 포함된 화해권고결정을 하여 위 결정은 그대로 확정되었다. 차. D은 2006. 12. 1.부터 2011. 4. 19.까지 병원 공동 운영자금 164,392,378원을 개인적인 용도에 임의 소비하여 횡령하였다는 공소사실, 동업 이전에 발생한 직원들에게 지급할 직원성과급을 피고인의 동의 없이 지급하여 82,867,061원을 횡령하였다는 공소사실, 피고인의 동의 없이 이 사건 병원의 의료장비를 판매하고, 그 대금 29,000,000원을 임의 소비하여 횡령하였다는 공소사실, 피고인이 출자한 동업자금 195,000,000원을 임의로 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다는 공소사실 등으로 대전지방법원 2012고단3045, 2012고단4716(병합)호로 기소되었다. 위 1심 법원은 2013. 9. 2. 위 공소사실 중 20,769,326원 횡령 부분, 위 공소사실 중 18,000,000원 횡령 부분을 유죄로 인정하여, D을 징역 8월에 집행유예 1년에 처하는 유죄판결을 선고하였고, 이에 대하여 D과 검사가 모두 항소하였는데(대전지방법원 2013노2261호), 항소심 법원은 2014. 4. 3. 1심판결을 파기하고, D에 대한 공소사실 전부에 대하여 무죄판결을 선고하였다. 이에 검사가 상고하였으나(대법원 2014도4619호), 대법원이 2014. 11. 27. 검사의 상고를 기각하는 판결을 선고함으로써 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다(이하 '관련 형사 사건'이라 한다). 카. 관련 형사 사건의 항소심 법원이 1심판결을 파기하고 D에 대하여 무죄로 판단한 근거 중 주요내용은 다음 기재와 같다. 피고인과 A이 동업으로 운영해 온 이 사건 병원에서 D은 병원 공용카드를 D과 피고인을 비롯한 병원 원장들과 봉직의들 및 몇몇 영업부 직원들에게 나누어 주고, 이를 병원 영업용으로 필요할 때 사용한 후(혹은 반드시 병원 영업용도와 직결되지 않는 개인적 용도의 사용이라고 하더라도 개인 사용분은 추후 경리직원에 의하여 정산될 것이 예정되어 있었다) 카드대금이 병원 공용자금 통장 계좌에서 인출되고 이후에 정산하는 방식으로 자금을 사용하여 왔기 때문에, 설령 이 사건 병원의 시재에서 D이 개인적으로 사용한 금원이 일부 지출되었다 하더라도 그 지출 사실 자체가 곧바로 불법영득의 사의 실현이 되어 횡령죄가 성립된다고 볼 수 없고, 횡령죄가 성립하기 위하여는 이후에 이와 같은 개인적 용도로 사용한 금원의 정산을 D이 고의로 누락하거나 경리직원이 누락하는 것을 알면서도 묵인, 방치하는 등의 행위를 하였음이 인정되어야 할 것인데, 증거들에 의하면 이 사건 병원에서는 병원과 직접 관련성이 적은 개인적 용도의 금원이라고 하더라도 일단 병원 시재에서 지출하고 이후 이를 정산하는 것이 합의된 관행이었던 것으로 보이고, 각각의 지출에 대하여 검사가 제출한 증거들만으로는 D이 개인적 이득을 위해 유용할 목적으로 이를 지출한 것으로 보기 어려워 횡령죄의 성립을 인정하기 어렵다. 이 사건 동업계약에 따른 원 동업기간 개시일은 2006. 8. 1.이었는데, 피고인이 약속한 출자금 4억원을 그로부터 몇 개월이 도과한 후인 2006. 11. 24. 2억원, 2007. 7. 31. 1억원, 2007. 8. 1. 1억원 등으로 뒤늦게 지급하였기 때문에, 피고인과 D은 2008. 3.경 첫 번째 정산을 하면서 동업개시시점을 2006. 12. 1.로 소급하기로 합의하였는데, 그와 같이 소급합의에 동의하기 전에는 동업계약의 효력이 언제 발생한 것인지가 객관적으로 불명확하였고 당사자들간 계산의 편의 등을 위해 합의시점을 2006. 12. 1.로 정하였다 하더라도 이는 어디까지나 당해 시점에 동업이 개시된 것으로 간주하기로 소급적으로 의제한 것에 불과하여, 2006. 12. 1. 이전은 물론 실제로 위 시점을 동업개시시점으로 합의한 2008. 3. 이전까지는 D이 병원의 시재나 시설물을 처분하거나 그 처분대금을 취득하였다 하여 그것이 D이 동업재산에 대한 불법영득의사를 실현하는 행위라고 평가할 수 없다. 즉, D이 본건에서 문제된 각종 지출 및 처분행위를 할 당시 D에게 동업재산을 함부로 처분한다는 인식을 명확하게 하기 어려운 사정이 있었던 이상, 소급적으로 불법영득의사를 인정하여 횡령죄의 성립을 인정할 수는 없다. 피고인은 동업계약서 제5조에 "출자한 금액" 이라는 표현이 나오는 점 및 경리직원 G가 작성한 확ㅇ니서 및 G와의 대화를 녹취한 것을 근거로 자신이 동업계약 당시 지급한 4억원은 투자금이고 자신은 일관되게 위 4억원의 성격에 대하여 권리금 내지 프리미엄이 아닌 투자금으로 주장하였다고 말하고 있는데, G의 일관된 진술 등에 근거하여 확인서나 녹취록의 기재는 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 반면, 이 사건 병원에 근무하였던 다른 의사 및 직원들은 일관되게 피고인의 주장과 달리 위 4억원이 투자금이 아닌 권리금 내지 프리미엄이라고 진술하고 있고, D의 법정진술과 피고인이 봉직의로 근무하다가 D과 동업하게 된 여러 경위 등을 참작해 보면, D으로서는 피고인이 그간 D이 구축한 병원 시설물에 대한 이용대가로 4억원을 지급하였다고 생각하였을 여지가 충분하다. 타. 한편, 피고인이 2013. 3. 5. D을 상대로 출자금반환의 소(대전지방법원 2013가합1871)를 제기하고 이에 대하여 D도 2015. 1. 12. 피고인을 상대로 부당이득금반환의 반소(대전지방법원 2015가합230)를 제기하였는데[실제로는 D이 2011. 11. 15. 피고인을 상대로 먼저 민사소송(대전지방법원 2011가합12839, 채무부존재확인의 소)을 제기하였으나 2014. 2. 14. 조정기일에 위 민사사건의 결과에 따르기로 하는 조정이 성립됨으로써 종결처리되었다], 위 1심 법원은 2015. 2. 12. "D은 피고인에게 266,270,662원과 이에 대하여 2013. 3. 9.부터 2015. 2. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라"는 취지로 선고하여 피고인 일부승소, D 전부패소의 판결을 선고하였고, 이에 대하여 쌍방 모두 항소하여 진행된 항소심 [대전고등법원 2015나692(반소), 2015나708(재반소)] 법원의 2016. 7. 5. 조정기일에 "D은 피고인이 2016. 7. 12.까지 채권압류 및 추심명령 신청을 취하하고 그 집행을 해제하는 등의 약속을 이행하면, 피고인에게 380,000,000원을 지급하되, 그 중 300,000,000원은 2016. 7. 29.까지, 나머지 80,000,000원은 2016. 8. 16.까지 각 지급한다"는 내용의 조정이 성립되었다. 파. 위 1심 판결 중 본건과 관련된 주된 쟁점에 관한 내용은 다음과 같다. 피고인과 D 사이의 이 사건 동업은 피고인이 D의 수익금 분배의 문제점과 그 불투명성을 지적하며 횡령금액의 반환 등을 요구한 2011. 7. 26.자 내용증명에 따라 피고인이 2011. 7. 30.자로 동업관계에서 탈퇴함으로써 종료되었다. 그러나, 탈퇴 당시 완경되지 아니한 사항이 있었던 관계로 조합재산의 정산 기준일은 서로간에 화해권고결정에 따라 기준일로 합의하였던 2011. 12. 31.로 봄이 상당하다. 피고인이 이 사건 동업계약에 따라 지급한 4억원의 성격: D이 이 사건 동업계약에 따라 출자하는 대상에는 이 사건 병원의 물적 시설뿐만 아니라, 이 사건 병원의 영업권도 포함된 점, 회계기준에 따른 자산의 평가액과 실제 자산의 시가는 다를 수 있는 점, 피고인은 2008. 3.경 정산 당시 4억원이 투자금이 아니라는 표현이 기재된 정산서를 보고도, 바로 이의를 제기하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 병원에서 봉직의로 근무할 당시 고정적인 급여만을 받았으나, 이 사건 동업계약서 제6조에 따르면, 이 사건 동업 이후 피고인과 D은 이 사건 병원의 수익금 중 매월 각 8,000,000원을 가져가고, 이후에 남은 수익금을 각 분배비율에 따라 나누어 가지는데, 피고인이 이 사건 동업계약에 따라 종전보다 상당한 추가적 이익을 얻는 것으로 보이는 점, D이 세무조사를 당하자 위 4억원은 자신의 돈이 아니라 피고인의 투자금이라고 주장하였으나, 이는 세금을 납부를 피하기 위하여 거짓 주장을 하였을 가능성도 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 동업계약서 제5조에 '출자한 금액' 이라는 표현에도 불구하고, 이 사건 동업계약을 하면서, 피고인이 D에게 이 사건 병원의 영업권에 대한 보상금으로 4억원을 지급하였다고 봄이 상당하다. 동업관계 파탄에 관한 귀책사유 존부: 피고인이 D을 횡령 혐의로 고소하였으나, D이 무죄 확정판결을 받은 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 피고소인이 고소인이 고소한 피의사실로 기소된 후 이에 대하여 무죄의 확정판결을 받은 사실이 있다 하더라도 그 고소가 권리의 남용이었다고 인정되는 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아닌 이상 불법행위라고 할 수는 없는데(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다29556 판결 참고), 아래에서 보는 바와 같이 D은 동업 중 개인적 용도로 이 사건 병원의 공동 운영자금을 사용하고도 이에 대한 정산을 제대로 하지 않았는바, 피고인은, D이 이 사건 병원의 공동자금 중 일부를 횡령한 것으로 추측하고 D을 횡령 혐의로 고소하게 된 것이므로 그 고소경위에 비추어 위 고소에 권리의 남용이었다고 인정할 만한 고의 또는 과실이 있었다고 보기 어려워, 피고인의 고소행위가 D에 대한 불법행위라고는 할 수 없다. 다만 권리의 남용이었다고 인정할 만한 고의 또는 과실이 있었다고 보기는 어려우나, 피고인의 형사 고소가 동업관계를 유지함에 필수적인 신뢰관계 파괴의 사유가 되었음은 부정할 수 없다. 한편 D도 동업 중 개인적 용도로 이 사건 병원의 공동 운영자금을 사용하고도 이에 대한 정산을 제대로 하지 않았을 뿐만 아니라, 동업 이후 이 사건 병원의 회계를 투명하게 관리하지 않은 잘못이 있다. 따라서 피고인과 D 모두에게 동업을 유지할 수 없게 된 원인인 신뢰관계 파괴에 대한 귀책사유가 있다고 봄이 상당하다. 하. D은 관련민사사건에서 1심 판결이 선고된 후 항소심 계류 중인 2015. 6. 23. 피고인을 판시 공소사실과 같은 내용으로 고소하였다. 3. 판단 가. 관련법리 1) 무고의 점에 관하여 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 등 참조). 또한 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 등 참조). 2) 위증의 점에 관하여 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 않는다고 하더라도 증인의 기억에 반하는지 여부를 가려보기 전에는 위증이라고 단정할 수는 없고(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도80 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95도192 판결 등 참조), 그리고 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증명이 부족하다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없으며(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조), 따라서 증인의 진술이 위증이라고 인정하기 위하여는, 그 진술 내용이 증인의 기억에 반한다는 사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가질 수 있는 증명이 있어야 하며, 이에 이르지 아니하는 경우에는 위증죄로 처벌할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도7630 판결 등 참조). 또한 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문의 취지, 증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결). 또한 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 진술을 한 때에 성립하고, 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없으며(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005도9590 판결 등 참조), 경험한 객관적 사실에 대한 증인 나름의 법률적·주관적 평가나 의견을 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있더라도 위증죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도213 판결 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 및 앞서 인정한 사실관계를 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 무고의 점에 관한 공소사실에 기재된 피고인의 고소사실(이하, '이 사건 고소사실'이라고 한다)이 허위이거나 피고인이 이를 인식하고 D을 고소하였다는 점 및 위증의 점에 관한 공소사실과 같이 피고인이 증언한 내용이 기억에 반하는 허위의 진술이라는 점 등에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 확신을 가질 수 있는 증명이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 먼저 무고의 점에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 동업계약에도 불구하고 D이 동업 자산을 피고인과의 협의 내지 피고인의 동의 없이 임의로 사용하고 이를 제대로 정산하지 않는데에 불만을 품고 결국 D을 고소하였는데, 앞서 살핀 바와 같이 피고인과 D 사이에 출자금의 성격에 관한 의견불일치로 인하여 논쟁이 있었던 것은 두 번째 정산 무렵인 2009. 4.경부터였고, 본격적으로는 2010. 11.경부터 이익배분 등과 관련한 분쟁이 있었던 점에 비추어 보면, 2009. 4. 3.경 피고인과 D 사이에 정산에 관한 논의가 있었다고 하여도 그 협의가 이루어졌다고 단정할 수 없다. 그러므로 2009. 4. 3.경 구두협의가 있었음을 전제로 이 사건 고소사실이 허위라는 이 사건 공소사실 나의 , 항 부분은 그 전제사실을 인정할 수 없는 이상 그 고소사실을 허위로 단정할 수 없다. 나아가 이 사건 공소사실 나의 항을 포함한 이 사건 고소사실 모두 D이 동업관계에서 업무처리한 객관적 사실관계에 부합하는 내용이므로 이러한 D의 행위가 횡령 내지 배임 등 가벌성이 있는 범죄인지 여부는 법률적 판단의 문제이고, 앞서 살핀 사실관계에서처럼 이 사건 병원에서의 선지출 후정산 관행에 근거하여 D의 업무처리 행위가 횡령죄에 해당하지 않는 것으로 최종 판단되었을 뿐이므로(뿐만 아니라 1심에서는 D에 대한 고소사실 중 일부가 업무상 횡령죄로 인정되기도 하였다), 이 사건 고소는 피고인이 최종적으로 무죄 판단이 이루어진 D의 동업관계에서의 업무처리행위에 관하여 주관적 법률평가를 오인하여 이를 횡령이나 배임으로 고소한 것으로 평가될 수 있을 뿐 이를 허위이거나 악의적 고소로 단정할 수 없다. 2) 다음으로 2012. 12. 17.자 및 2013. 3. 18.자 각 위증의 점에 관하여 보건대, 피고인의 두 차례에 걸친 위 각 증언은 모두 자신이 이 사건 동업관계에 기초하여 지급한 4억원의 성격을 관련민사사건 및 형사사건에서 인정된 바와 같이 D에 대한 권리금 내지 프리미엄이 아닌 투자금으로 간주하고 이를 전제로 이루어진 진술인데, 피고인이 지급한 4억원의 성격은 위 관련사건들에서 주된 쟁점이었고 피고인과 D 사이에 첨예하게 다투어졌던 것으로서 법률적 판단이 필요한 내용에 해당하는 점, 2012. 12. 17.자 피고인의 증언은 피고인 지급 출자금 4억원의 성격이 다퉈지고 있는 상황에서 동업계약서에도 위 4억원의 성격에 관하여 명기되어 있지 않은데다가 병원 시재를 0으로 하는지 여부에 관한 기재도 없었기 때문에, 피고인 스스로 자신의 4억원을 투자금으로 해석하고 이를 동업자산에 포함시켜 진술한 내용일 뿐 피고인의 기억에 반하는 허위진술이 아닌 점, 2013. 3. 18.자 피고인의 증언내용이 허위진술이라는 이 부분 공소사실은 '세 차례 정산'에 관한 합의가 이루어졌음을 그 전제사실로 하는데, 앞서 본 바와 같이 피고인과 D은 서로간에 2008. 3.자 첫 번째 정산 이외에 정산에 관한 합의가 이루어진 적이 없었으므로 그 전제사실을 인정하기 어렵고, 나아가 4억원의 지급 명목이 무엇인지, 4억원을 동업재산에 포함시켜야 하는 것인지 등은 법률적 판단이 필요한 문제로서 피고인의 이 부분 증언내용은 위와 같은 문제에 대한 피고인의 주관적 의견을 진술한 데에 불과한 것으로 보이는 점, 적어도 2008. 3.경 정산합의가 원만히 이루어졌음은 앞서 인정한 바와 같고, 피고인이 위 정산에 관하여 명시적으로 이의를 제기하였다는 점에 관한 아무런 증거가 없기 때문에, "2008. 3.경 정산서가 나온 다음부터 4억원의 성격에 대하여 일관되게 이의를 제기했다"는 취지의 피고인의 증언내용은 비록 객관적 사실에 부합하는 내용은 아니라 할 것이나, 피고인이 그 무렵부터 D에게 4억원의 성격에 관하여 이의를 제기하였는지 여부에 관하여 관련 민사 및 형사사건에서 본격적으로 다투어진 바 있었음에도, 피고인은 비교적 일관되게 2008. 3.경부터 D과 의견불일치가 있었다고 진술하였던 점, 정산을 담당하였던 직원의 확인서까지 제출받아 이를 증거로 제출하기도 하였던 점 등 일련의 소송과정과 위 증언이 이루어진 전후 사정에 비추어 보면, 이와 같은 진술이 피고인의 기억에 반하는 진술이었다고 단정하기에 부족한 점 등의 사정을 종합해 보면, 이 부분 공소사실 역시 피고인의 각 증언이 위증에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.