대구지방법원-2014고합389

공소사실의 요지 피고인은 파키스탄 국적의 C대학교 대학원 경영학과 박사과정에 재학 중인 사람으로서, 2013. 여름경 대구 북구 D, 2층(2013. 9.경부터 이 사건 검거 시까지 거주)에 있는 피고인 집 부근 공원에서 2개월간 주 1회씩 11:00부터 12:00까지 동네 사람들을 상대로 영어를 가르쳤고, 당시 위 건물 1층 바깥방에 거주하던 파키스탄인 E의 방에 수시로 드나들었다. 가. 피해자 F(여, 11세) 부분 피고인은 2013. 여름 오후경 대구 북구 G건물 주차장 내 불상의 차량 옆에서, 전날 위 E의 방으로 데리고 가 초콜릿을 주면서 안면을 익혔던 피해자가 그곳에서 놀고 있는 것을 발견하고 강제추행할 마음을 먹고, 피해자를 불러 유인한 후 피고인의 성기를 꺼내 보이며 한손으로는 돈을 쥐고(10,000원권 1장, 5,000원권 1장) 나머지 한손으로는 피고인의 성기에 손을 대고 손을 움켰다가 펴는 행동을 보이며 피고인의 성기를 만지면 돈을 주겠다는 것처럼 하여 이에 겁을 먹은 피해자가 도망가게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강제추행하려 하였으나 미수에 그친 것을 비롯하여, 2013. 여름경 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 19회에 걸쳐 피해자를 각 강제 추행하려 하였으나 미수에 그쳤다. 나. 피해자 H(여, 8세) 부분 피고인은 2014. 봄(5. 5. 어린이날 이전) 14:00경 대구 북구 I에 있는 J 어린이공원 놀이터에서 혼자 그네를 타며 놀고 있던 피해자를 강제추행할 마음을 먹고 피해자를 손짓으로 불러 유인한 후, 한손으로 그곳 부근에 있는 K마트를 가리키고 한손으로 피고인의 성기를 만지면서 "까까"라고 말하여 성기를 만져주면 과자를 사주겠다는 것처럼 행동하여 이에 겁을 먹은 피해자가 도망가게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강제추행하려 하였으나 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 요지 가. 이 사건 공소사실의 각 범행일시가 '2013. 여름 오후경', '2014. 봄(5. 5. 어린이날 이전) 14:00경' 등과 같이 지나치게 광범위하게 기재되어 있어 피고인의 방어권 보장에 심각한 지장을 초래하는바, 이 사건 공소는 공소사실이 특정되었다 할 수 없어 기각되어야 한다. 나. 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자들을 추행하려다 미수에 그친 사실이 전혀 없다(피고인 및 변호인은 가사 피고인이 공소사실과 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 아울러 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 인정할 수 없는 이상, 이를 전제로 하는 위 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다). 3. 공소사실의 불특정 주장에 관한 판단 가. 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법규정에서 말하는 범죄의 '시일'은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 더구나 범죄의 성격에 비추어 그 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리 및 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자들은 이 사건 범행 당시 각 11세, 8세에 불과한 아동으로서, 아동의 경우 성인에 비해 장기간의 기억을 인출하거나 재생하는 데 어려움을 겪는 것이 일반적인 점, 특히 피해자 F의 경우, 피해일시가 이 사건 수사가 개시된 시점으로부터 약 1년 전이고, 피해횟수가 19회에 달하여 정확한 피해일자의 특징을 기대하기 어려운 측면이 있는 점, 이 사건 공소사실에 의하더라도 당초부터 범행장소와 범행방법이 다른 사실과 구분될 수 있을 정도로 구체적으로 특정되어 있는 점, 피고인은 피해자들이 다른 사람과 피고인을 혼동하고 있다는 취지로 변소하는바, 범행 일시가 다소 포괄적으로 기재되어 있다고 하여 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래한다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실은 적법하게 특정되어 있다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 피고인이 피해자들을 강제추행하려 하였는지 여부 가. 증거능력에 관한 판단 1) 검사가 제출한 증거 중 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 직접증거로는 피해자 F의 경찰 조사과정을 녹화한 CD 및 그 진술녹취록, 피해자 H의 법정진술, 피해자들과 목격자인 L의 경찰에서의 진술이 기재된 각 수사보고(증거목록 순번 6번, 7번, 8번, 17번) 및 같은 취지의 증인 M, N, O, P의 각 법정진술 등이 있다. 2) 위 증거들 중, 각 수사보고(첨부사진 제외)는 피해자들과 L가 피고인이 피해자들을 추행한 것이 맞다고 진술하였다는 내용이 기재된 전문증거로서, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자들의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지도 않았으므로 모두 증거능력이 없다. 마찬가지로, 증인 M, N, O, P의 각 법정진술 중 피해자들과 L가 위와 같이 진술하는 것을 직접 들었다는 취지의 진술부분은 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서, 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 '원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다 할 것인데, 피해자 F와 L가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없다고 인정할 아무런 자료가 없고, 피해자 H의 경우 이 법정에 직접 출석하여 진술하였으므로, 결국 위 각 진술부분은 모두 증거능력이 없다(가사 위 각 진술부분의 증거능력을 인정한다고 하더라도, 피해자들과 L의 위와 같은 각 진술내용의 신빙성을 인정하기 어려움은 아래에서 보는 바와 같다). 3) 한편, 그 밖에 검사가 제출한 간접증거들 중 Q, R, P의 진술이 기재된 각 수사보고(증거목록 순번 5번, 14번, 18번, 37번, 첨부사진 제외) 및 피해자들 및 L의 진술이 기재된 각 수사보고(증거목록 순번 25번, 26번)의 경우, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자들의 진술에 의하여 그 진정성립이 증명되지 아니하였으므로 모두 증거능력이 없다. 4) 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 직접증거로는 피해자들의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 남게 되고, 그 밖의 간접증거로는 참고인들의 수사기관 및 이 법정에서의 진술들이 남게 되는바, 아래에서는 위 각 증거들의 증명력에 대하여 보기로 한다. 나. 피해자들 진술의 신빙성 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자들이 묘사한 범인의 인상착의 및 특징이 피고인과 상당 부분 일치하는 점, 피해자 F이 범인을 따라 파키스탄인인 E이 거주하는 대구 북구 D, 1층 바깥방(이하 '이 사건 1층 바깥방'이라 한다)에 들어간 적이 있는데, 피고인 역시 파키스탄인으로서 같은 건물 2층에 거주하는 점, 피해자들이 범인을 동네에서 자주 봐서 분명히 기억한다고 하면서, 피고인을 범인으로 지목한 점, 피해자들과 L가 파키스탄 유학생 61명의 사진(피고인은 제외) 중에는 범인이 없다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자들을 강제로 추행하려한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 2) 그러나 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자들의 진술은 신빙성이 있다고 단정하기 어렵다. 가) 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 피해자와 대면시켜 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황 하에서 용의자가 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 피해자에게 줄 수 있는 위험성이 있으므로, 그러한 방식에 의한 범인식별절차에서의 피해자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다. 또한 범인식별절차에서의 피해자의 진술을 신빙성이 높다고 평가할 수 있으려면, 범인의 인상착의 등에 관한 피해자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세하게 기록한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 피해자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 비교대상자 및 피해자가 사전에 서로 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대면 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도7363 판결 등 참조). 나) 피해자 F이 범인의 인상착의 등에 관하여 사전에 진술한 내용 및 경찰관이 피해자들을 대상으로 실시한 구체적인 범인식별절차의 내용은 다음과 같다. 2014. 5. 22.경 피해자 F은 경찰 조사를 받으면서 범인의 인상착의 및 특징에 관하여 '머리와 수염을 주황색으로 염색한 외국인으로서, 머리숱은 적으며, 피부는 흑인은 아니지만 좀 새까맣고, 영어만 사용하고, 자전거를 타고 다닌다'고 진술하였고, 피해자 H은 수사가 개시되기 이전, 위 피해자의 모인 P에게 '주황색 수염에 머리도 주황색이고, 모자를 쓰고, 자전거를 타고 다닌다'고 진술하였다. 2014. 6. 5. M 경위가 이 사건 1층 바깥방에 거주하는 2명의 파키스탄인(S, T)의 사진을 찍어 피해자 F에게 확인시켰는데, 위 F은 그들이 범인이 아니라고 하였다. 2014. 6. 10.경 피해자들과 L가 학교 상담실에서 경찰관이 제시하는 61명의 파키스탄인 유학생의 사진을 보고는 그 중에 범인이 없다고 진술하였다[위 사진에는 피고인의 사진은 제외된 반면, 피고인과 같이 붉은색으로 수염을 염색한 U, 이하 'U'이라고 한다)의 사진은 포함되어 있었다]. 2014. 6. 14.경 피해자 H은 경찰 진술녹화실에 있는 피고인과 통역인 V를 선면확인하고는 피고인이 범인이 맞다고 진술하였고, 이어서 경찰관이 피고인에게 모자를 씌워주자 또다시 피고인이 범인이 맞다고 진술하였다(증인 M, N의 각 법정진술 중 피해자 F의 선면수사 과정에서의 진술 부분은 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없다). 다) 살피건대, 피해자들이 기억하는 범인의 인상착의 중 가장 중요한 특징은 머리 카락과 수염을 주황색으로 염색한 외국인이라는 것이고, 피고인이 범인으로 지목된 가장 큰 이유도 피고인이 머리카락과 수염을 주황색으로 염색한 외국인이기 때문으로 보인다. 그럼에도 불구하고 경찰은 피고인과 인상착의가 비슷한 다른 비교대상자 없이 피고인과 국적만 동일할 뿐, 확연히 다른 인상착의를 한 통역인만 대동한 채 피해자들에게 피고인이 범인인지 여부를 확인하게 하였는바, 피해자들이 이 사건 범행 당시 11세, 8세의 나이 어린 아동이었고, 특히 피해자 F의 경우 이 사건 피해를 당한 지 약 1년이 지나고 나서야 이 사건 수사가 개시된 점, 일반적으로 다른 인종의 사람들 사이의 나이, 외모 등을 식별하는 것이 같은 인종의 경우와 비교하여 보다 어렵다고 인정되는 점, 피해자들에 대한 선면수사가 이루어질 당시 경찰은 이미 다른 파키스탄 유학생들의 진술을 통하여 피고인 외에 붉은 수염을 한 U의 존재에 대하여 알고 있었으므로, 경찰로서는 최소한 위 U의 신병을 확보하여 범인식별절차에 참여시킬 여지가 있었던 점, 피해자들에게 피고인이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시가 주어졌을 개연성이 있는 점, 피해자들의 범인식별과정이 문자나 사진 등으로 서면화된 바 없고, 단지 그 결과만 수사보고 형식으로 기재되었을 뿐인 점 등에 비추어 이는 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못한 것으로 평가된다. 이에 더하여, 증인 M이 이 법정에서 '2014. 6. 10.경 피해자들에게 파키스탄 유학생 61명의 사진을 확인시킬 당시, 피해자들이 수염이 불그스름한 사람에 대하여는 "이 사람인가"라고 말하며 다소 헷갈리기도 하였다'고 진술한 점, 피해자 H의 모인 P가 이 법정에서 '2014. 6. 14. 경찰 조사를 마치고 집에 돌아와 "왜 피고인을 지목했느냐"고 H에게 묻자 H이 "모자를 안 썼을 때는 긴가민가했는데, 모자를 딱 쓰니까 확실하게 그 아저씨가 맞다"고 하였다', '동네에 주황색 수염이나 머리를 한 파키스탄인이나 외국인이 많이 있다'는 취지로 진술한 점, 이 법정에 출석한 피고인의 피부색이 다른 파키스탄인에 비하여 그리 까맣다고 하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 과연 피고인을 이 사건 공소사실의 범인으로 단정하고, U이나 제3의 인물을 용의선상에서 제외시킨 피해자들의 수사기관 및 이 법정에서의 진술을 그대로 믿을 수 있을지 의문이 든다. 다. 그 밖의 증거들의 증명력 판단 1) Q의 진술 증인 M은 이 법정에서, 파키스탄 유학생인 Q로부터 '파키스탄 유학생들 중에 붉은색 수염을 한 사람이 2~3명인가, 3~4명인가 있는데, 그 중 한 명은 파키스탄으로 귀국했고, 다른 한 명은 C대학교 정문 쪽에 살고 있으며, 나머지 한 명이 피고인으로서 서쪽에 산다'는 취지의 진술을 들었다고 진술하였다. 살피건대, 위와 같은 Q의 진술은 간접증거에 불과하여 이 사건 공소사실과 직접적인 관계가 없을 뿐만 아니라, 오히려 위 진술내용에 증인 V가 이 법정에서 'E과 U이 2013. 여름경 피고인이 거주하는 이 사건 1층 바깥방에 같이 살았으며, 오래 지나지 않아 U은 C대학교 정문 쪽으로 이사를 갔다'는 취지로 진술한 점, 피고인도 검찰 제2회 조사 당시 '처음 이사를 갔을 때 이 사건 바깥방에 파키스탄인인 E, U이 같이 살았다'고 진술한 점 등을 더하여 보면, U 또는 파키스탄으로 귀국한 제3의 인물이 범인이 아닌가 하는 의심마저 불러일으키는바, 결국 Q의 위 진술은 이 사건 공소사실을 인정하는 증거로 삼을 수 없다. 2) R의 수사기관에서의 진술 증인 M은 이 법정에서, 파키스탄 유학생인 R로부터 '자신이 2013. 12.경~2014. 2.경까지 이 사건 1층 바깥방에서 W과 함께 살았고, 그 이전에는 E이 위 방에 살았으며, 피고인이 E과 친하게 지내면서 자주 위 방에 놀러와 함께 밥도 해 먹었다'는 취지의 진술을 들었다고 진술하였으며, 위 진술내용은 수사 초기 피고인을 범인으로 지목하는 데 중요하게 작용한 것으로 보인다. 그러나, 위 R가 이 법정에 증인으로 출석하여 '위와 같은 진술내용은 W으로부터 들어서 아는 것이고, 당시 W은 "E과 S가 친하게 지냈다"고 말했는데, 위 S가 피고인을 말하는 것인지 S를 말하는 것인지는 잘 모르겠다'는 취지로 진술한 점, W에 대한 수사가 전혀 이루어지지 않은 점, R는 E이 이사를 간 후 비로소 이 사건 1층 바깥방에 거주하기 시작하였던 점 등에 비추어 보면, 증인 M이 수사 당시 R로부터 들었다는 위 진술내용을 그대로 믿기 어렵다. 3) X슈퍼 주인의 진술 대구 북구 Y에 있는 X슈퍼 주인(성명불상)은 '2013. 여름경 턱수염과 머리가 붉은 통통한 외국인 1명이 피해자들을 데리고 와 아이스크림을 사주면서 어눌한 한국말로 "나는.아이.좋아요."라고 말하였다'고 진술하였고, 경찰로부터 피고인의 사진을 휴대폰으로 전송받자, 위 외국인이 피고인이 맞다고 진술하였는바, 위 각 진술내용은 모두 이 사건 공소사실과는 직접적인 관계가 없고, 다만 피해자 H이 이 법정에서 한 '범인을 총 세 번 보았는데, 첫 번째 보았을 때 범인이 F과 자신에게 아이스크림을 사주었다'는 취지의 진술과 결합하여 비로소 피고인의 범행을 추단할 수 있는 간접증거가 된다고 할 것이다. 그러나 약 1년 전에 아이스크림을 한 번 구입한 외국인의 얼굴을 정확히 식별하는 것이 쉽지 않을 것으로 판단되는 점, 경찰이 피고인 외의 인상착의가 비슷한 다른 외국인들의 사진을 동시에 제시하지 않은 점, 증인 P가 '동네에 주황색 수염이나 머리를 한 외국인이 많다'는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 위 X슈퍼 주인의 각 진술내용의 신빙성을 쉽게 인정하기 어렵고, 가사 그 신빙성을 인정한다 하더라도 앞서 본 바와 같이 피해자 H이 불과 8세의 어린 아동으로서 피고인을 다른 외국인과 착각하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 결국 위 각 진술만으로 피고인을 이 사건 범인으로 인정하기는 어렵다. 라. 소결론 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 앞서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 위 각 증거들만으로는 피고인 이외에 U이나 제3의 인물이 범인일 가능성을 완전히 배제하기 곤란하다 할 것인바, 결국 이 사건 공소사실이 모두 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 판결의 요지를 공시한다.