전주지방법원-2018고단1410

범 죄 사 실 피고인은 전주시 완산구 B에 있는 C(구 D)라는 인테리어 컨설팅업체를 운영하는 사람이다. 피고인은 2017. 3.경 전주시 덕진구 E에 있는 피해자 주식회사 F 사무실에서 광주 북구 G, 2층에 있는 H 240평에 대한 인테리어 공사에 대하여 공사기간 2017. 3. 13.부터 2017. 4. 11.까지 공사금액 총 174,102,000원으로 하는 공사 진행을 총괄하고 피해자로부터 수수료 및 인건비로 10,000,000원을 받는 조건으로 계약서를 체결한 후 피해자를 위해 공사를 진행하고 대급을 지급하는 업무에 종사하였다. 피고인은 피해자로부터 2017. 3. 4. 10,000,000원, 2017. 3. 13. 20,000,000원, 2017. 3. 15. 30,000,000원, 2017. 3. 22. 25,000,000원, 2017. 3. 23. 30,000,000원, 2017. 3. 27. 25,000,000원, 2017. 4. 3. 20,000,000원, 2017. 4. 10. 10,000,000원, 2017. 4. 14. 10,000,000원, 2017. 4. 25. 5,000,000원 등 총 합계 185,000,000원을 수령하여 피해자를 위해 업무상 보관 중 2017. 3. 5.부터 2017. 4. 27.까지 사이에 별지 범죄일람표 기 재와 같이 72회에 걸쳐 32,764,496원[무죄 부분, 9회에 걸쳐 8,205,840원(범죄일람표 순번 제27, 28, 37, 38, 40, 50, 57, 59, 60번) 제외]을 개인적인 용도에 임의로 사용하여 피고인이 입금한 8,435,616원 및 피고인이 대가로 받기로 한 10,000,000원 부분을 제외한 차액인 14,328,880원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 계약서, 견적서, 예금거래명세표 등 각 금융거래정보, 각 문자메시지, 각 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 사이에 범죄사실 기재 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 계약을 체결하였고 피해자로부터 합계 1억 8,500만 원을 받은 사실은 맞지만, 우선 이 사건 공사계약은 직영공사가 아닌 일반적인 공사도급계약으로 피고인이 피해자로부터 받은 돈은 용도가 특정된 것이 아니어서 피고인이 이를 사용하였다고 하더라도 그 돈은 타인의 재물이 아니고, 피해자와 사이에 위탁관계를 인정할 수도 없으므로 횡령죄에 해당하지 않는다. 나아가 피고인은 피해자에게 2,825만 원 상당의 추가공사를 해주었고 이에 대하여 피해자와 정산할 필요가 있으므로 피고인에게는 횡령의 고의도 없다. 2. 판단 이 사건은 피고인이 사용한 계좌에 입금된 돈 중에서 피고인이 검찰 조사 당시 개인적으로 사용하였음을 인정한 16,987,616원과 각종 지출 중 증빙자료가 없는 23,982,720원에서 피고인이 공사대가로 받을 10,000,000원과 피고인이 개인적으로 입금한 돈 8,435,616원을 뺀 22,534,720원을 횡령한 것으로 기소한 사안이다. 가. 관련 법리 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. 나아가 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것이지만, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다. 나. 구체적인 사정 1) 이 사건 공사계약의 성격 가) 피해자는 이 법정 및 수사기관에서 일관되게 이 사건 공사계약에 따라 공사대금 1억 8,500만 원을 피고인에게 지급하였으나 추가비용이 더 들었고, 피고인은 피해자로부터 인건비 1,000만 원만 받고 피해자의 지시 등에 따라 공사를 진행하여야 함에도 이를 위반하여 서로 간에 정산을 할 때 4,000만 원 가량 피고인이 사용처를 밝히지 못하여 결국 이 사건 피해금액을 횡령하였다는 취지로 진술하고 있고, 이러한 진술은 경찰이나 검찰에서 여러 차례 대질조사를 거친 과정에서도 큰 변함이 없었으며 당시 상황에도 전반적으로 부합할 뿐만 아니라 아래에서 보는 바와 같이 계약서 등 처분문서의 내용이나 여러 정황에도 들어맞아 이를 믿을 만하다. 나) 이 사건 공사 당시 피고인과 피해자가 작성한 계약서를 보더라도 특약사항으로 '직영공사로 피고인은 피해자의 공사비용을 최대한 줄이며 공사의 주도권을 가진 피해자는 피고인의 사용용도에 맞게 설계하며, 피고인은 이에 대한 수수료 인건비를 받고, 피고인은 공사 중 필요경비에 대한 자료를 피해자에게 제출'하도록 정하고 있을 뿐만 아니라 계약서 각 조항에 이 사건 공사가 직영공사임을 분명히 기재해두고 있다(증거기록 제12쪽). 다) 실제로 피해자가 여러 차례 걸쳐 피고인에게 지급한 돈도 기성고에 따라 지급한 것이 아니라 피고인의 요청에 따라 각종 비용 등으로 지출할 필요가 있을 때마다 그때그때 지출되었고, 이에 피고인은 이 사건 수사 이전부터 피해자와 사이에 공사대금의 지출내역에 대해서 서로 맞추어 보려고 하였는데, 이는 일반적인 공사도급과는 다른 내용이다. 라) 피고인도 여러 차례 수사를 받는 도중에서도 자신의 인건비도 제대로 받지 못하였다면서 자신의 인건비는 1,000만 원으로 정해진 것이라고 분명히 진술하였는데, 이는 이 사건 공사 자재의 선정이나 공법, 공사기간, 인부들의 인건비 등에 따라 이윤이 달라질 수도 있는 일반적인 공사도급과는 다른 내용이다. 2) 횡령의 고의 내지 불법영득의사 인정 여부 가) 그렇다면 피고인이 피해자에게 여러 차례 걸쳐 지급한 돈은 이 사건 공사계약의 체결경위나 내용, 성격 등을 종합해 볼 때, 용도가 특정된 금원이라 봄이 상당하다. 그런데 피고인은 이 사건 공사업자들로부터 공사대금을 다 지급하지 못하여 다수의 형사고소를 당한 것으로 보이며(다만 대부분 사건들은 피고인이 공사대금 일부는 지급한 점이 보이는 등으로 인하여 불기소의견으로 검찰에 송치된 것으로 보인다), 이 사건 공사업자들 일부는 피고인으로부터 계좌이체의 방법으로 공사대금을 지급받았을 뿐 현금으로 지급받은 것은 없다고 진술하고 있다. 게다가 피고인은 이 사건 수사 이전에 당사자 사이 정산과정이나 수사 및 이 재판과정에서 이 사건 횡령금액에 대한 사용처를 전혀 제시하지 못하였다. 나) 결국 피고인이 피해자로부터 받은 돈 중 아래 '무죄 부분'과 같이 피고인이 이 사건 공사에 사용하였다고 적극적으로 주장하는 것을 제외한 나머지 돈을 불상의 용도에 사용한 것은 분명하고, 앞서 본 법리에 의하면 이는 피고인이 마음대로 소비하여 횡령한 것이라고 판단함이 상당하다. 이에 대하여 피고인은 추가공사를 하였고 그 공사비가 2,825만 원 상당이라고 주장하나, 마찬가지로 이에 대해서는 이러한 추가공사의 진행 내지 그 공사비에 대해서 알 수 있을만한 자료가 제출되지도 않았다(설령 추가공사내역이 인정되더라도 이는 양형에서 반영할 사정이다). 다. 소결론 결국 위와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인은 피해자로부터 직영공사의 성격을 갖고 있는 이 사건 공사를 위임받아 피해자로부터 공사비를 받아서는 이를 마음대로 사용하여 이 사건 횡령죄를 저질렀다고 보인다(결과적으로 추가공사 등으로 피해자에게 이익이 되는지 여부는 양형에서 반영할 사항이나, 그럴 만한 사정은 보이지 않는다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4월 ~ 1년 4월 3. 선고형의 결정 피고인이 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건은 피고인이 사실상 직영공사의 형태로 피해자로부터 돈을 받고 피해자를 위하여 정해진 용도에 따라 지출하여야 할 돈을 임의로 지출하여 횡령죄를 저지른 사안으로 전체 피해금액 등을 고려할 때 범행내용이 가볍지 않은 점, 피해 회복되지 않은 점, 이 사건 공사대금을 받지 못한 J, K, L 등이 자신들이 고소한 사기 사건에서는 직영공사라면서 공사대금 지급책임을 회피하다가 이 사건에서는 일반 도급공사라면서 말을 바꾸는 피고인의 거짓주장을 지적하면서 피고인에 대한 엄벌을 탄원하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형조건이 되는 사정들을 모두 참작하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 전주시 완산구 B에 있는 C(구 D)라는 인테리어 컨설팅업체를 운영하는 사람이다. 피고인은 2017. 3.경 전주시 덕진구 E에 있는 피해자 주식회사 F 사무실에서 광주 북구 G, 2층에 있는 H 240평에 대한 인테리어 공사에 대하여 공사기간 2017. 3. 13.부터 2017. 4. 11.까지 공사금액 총 174,102,000원으로 하는 공사 진행을 총괄하고 피해자로부터 수수료 및 인건비로 10,000,000원을 받는 조건으로 계약서를 체결한 후 피해자를 위해 공사를 진행하고 대급을 지급하는 업무에 종사하였다. 피고인은 피해자로부터 2017. 3. 4. 10,000,000원, 2017. 3. 13. 20,000,000원, 2017. 3. 15. 30,000,000원, 2017. 3. 22. 25,000,000원, 2017. 3. 23. 30,000,000원, 2017. 3. 27. 25,000,000원, 2017. 4. 3. 20,000,000원, 2017. 4. 10. 10,000,000원, 2017. 4. 14. 10,000,000원, 2017. 4. 25. 5,000,000원 등 총 합계 185,000,000원을 수령하여 피해자를 위해 업무상 보관 중 2017. 3. 5.부터 2017. 4. 27.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 9회에 걸쳐 8,205,840원(범죄일람표 순번 제27, 28, 37, 38, 40, 50, 57, 59, 60번)을 개인적인 용도에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인 주장의 요지 피고인은 이 부분 지출의 경우 이 사건 공사에 필요한 물품을 구입하거나 인건비 등으로 지출하였으므로 이 부분 돈을 횡령하지 아니하였다. 나. 판단 1) 이 사건은 피고인이 사용한 계좌에 입금된 돈 중에서 피고인이 검찰 조사 당시 개인적으로 사용하였음을 인정한 16,987,616원과 각종 지출 중 증빙자료가 없는 23,982,720원에서 피고인이 공사대가로 받을 10,000,000원과 피고인이 개인적으로 입금한 돈 8,435,616원을 뺀 22,534,720원을 횡령한 것으로 기소한 사안이다. 그리고 이 부분은 각종 지출 중 증빙자료가 없는 23,982,720원에 해당하는데, 현금인출과 달리 제3자에게 이체하거나 피고인이 인터넷 상거래를 통해 물건을 구입한 부분이다. 2) 그런데 기록에 의하면, 범죄일람표 순번 제27, 28번의 경우 피고인이 앰프나 선풍기 등을 구입한 것으로 이 사건 공사를 위하여 구입하였다고 볼 여지도 있고(증거기록 제426쪽), 범죄일람표 순번 제38번의 경우 피고인으로부터 돈을 받은 M은 이 사건 공사비로 받았던 것으로 기억한다는 내용으로 확인서를 작성해주기도 하였다(증거기록 제427쪽). 그리고 범죄일람표 순번 제59번의 경우 피고인이 타일을 구매하면서 그 대금으로 보낸 것으로도 보인다(증 제1호증). 3) 한편 피고인이 주장하는 범죄일람표 나머지 기재 부분에 대해서는 피고인도 사용내역에 대한 자료를 제출하지 못하고, 이 부분은 모두 제3자에게 이체되거나 피고인이 물건을 구입한 내역으로 여전히 그 사용처가 분명하지 아니하여 피고인의 횡령을 의심할 여지도 있다. 그러나 현금으로 출금된 부분과 달리 피고인이 위와 같이 가능한 범위 내에서 제출한 자료들을 토대로 보면 이 부분 역시 타인에게 공사대금이나 이 사건 공사와 관련하여 지출된 돈이라고 볼 여지도 상당하다. 그런데 이에 대해서는 피고인이 자료를 제출하지 못하므로 공사비로 인정할 수 없다는 취지의 피해자 진술 외에 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 횡령은 법관의 합리적 의심을 배제할 정도로 검사의 입증이 이루어졌다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 포괄일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다.