서울중앙지방법원-2012고합82

범죄사실 [2012 고합82] 1. 피고인들의 신분 피고인 B 주식회사(최초 설립시 상호는 H 주식회사였으나 2008. 9. 17. I 주식회사로, 2010. 12. 21. 현재 상호로 변경됨. 이하, '이 사건 주식회사'라 한다)는 방송교육사업과 지식인력 개발 관련 평생교육업을 목적으로 2001. 8. 30. 설립된 법인이다. 피고인 A은 서울 서대문구 J에 있는 이 사건 주식회사를 실질적으로 운영함과 동시에 같은 장소에서 'K'학원(이하 'K 학원'이라고 한다)이라는 개인 사업체를 운영하고 있다. 2. 범죄사실 피고인 A은 1997. 12. 1. K 학원을 설립한 다음 1999. 9. 1. 평생교육진흥원으로부터 일정 과정 이수 시 학사학위를 취득할 수 있는 '학습과정 평가인정' 승인을 받았다. 그 후 피고인 A은 위와 같이 2001. 8. 30. 이 사건 주식회사를 설립한 다음 이 사건 주식회사를 운영자로 하여 2003. 12. 30. 평생교육진흥원에 평생교육시설인 'L진흥원 평생교육시설'을 설치・신고를 하고, 2006. 3. 1. 평생교육진흥원으로부터 '학습과정 평가인정 승인'도 받았다. 신고 당시 이 사건 주식회사가 피고인 A으로부터 건물을 무상사용하는 것으로 계약서를 제출하고 스스로 강사를 고용하는 등 물적・인적 설비를 갖추고 학점인정 과목을 수업하는 것으로 외관을 갖추기는 하였으나 실제로는 스스로 아무런 물적·인적 설비를 갖추지 못하였고, 모든 물적・인적 설비는 K 학원의 그것을 그대로 사용하였으며 이를 양수하거나 이전받은 바도 없었다. 피고인은 2008. 3.경부터 K 학원과 이 사건 평생교육시설을 'M진흥원'으로 단일화하여 학점인정 교육훈련기관을 홍보하였고, 접수방식도 K 학원 홈페이지를 운영하지 아니하고 'M진흥원' 홈페이지로 단일화하여 모든 수강생들을 접수받았으며, 그 수익금은 'K' 또는 'M진흥원'이 부기된 피고인 A의 개인 명의 계좌 또는 차명 계좌로 입금 받거나 현금으로 받은 다음, 개인사업체인 K 학원의 수입으로 회계처리 하여 왔다. 가. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 2008. 3.경부터 위와 같이 L진흥원 평생교육시설의 수강생들로부터 받는 수강료, 교재비, 전형료 등 수입금 전부를 피고인 A 개인 명의의 신한은행 계좌(N) [위 계좌는 피고인 A 개인 명의 계좌이나, 계좌 표기만 A(K)에서 A(M진흥원)으로 변경하였다] 및 국민은행 계좌(O), 피고인 A의 동생 P, 직원 Q, R, S, T, U 등 10여개의 차명 계좌 등으로 입금 받거나 현금으로 받아 피해자인 이 사건 주식회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2009. 1. 21.경 서울 강남구 V에 있는 피고인 A 개인 명의로 분양받은 W타워 3채(분양대금 약 58억 원)의 분양대금 명목으로 4억 원을 지급하여 임의 소비한 것을 비롯하여 2008. 4. 2.경부터 2011. 12. 14.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재(단, 순번 23, 32, 102, 114, 189, 191, 196, 199 내지 201, 203 내지 205, 213 내지 216, 228 내지 231, 238, 240, 258 내지 260, 274, 278, 283, 285, 287, 298, 329, 331, 332, 339, 345, 347, 348, 350, 362, 366, 372, 374, 379, 405, 443, 607, 608,638, 647, 648, 657 내지 659, 711, 712, 727, 728, 733, 753, 756, 762, 763, 767, 851,865, 894번 제외)와 같이 서울 시내 등지에서 860회에 걸쳐 개인 부동산 구입, 증권투자, 보험료 납입 등 방법으로 소비하여 합계 20,790,774,861원을 횡령하였다. 나. 피고인 A의 조세범처벌법위반 누구든지 재화 또는 용역을 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급받거나 소득세법에 따른 계산서를 발급받아서는 아니 되며, 통정하여 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받으면 아니 됨에도 불구하고, 피고인 A은 비자금을 조성·횡령하고 조세를 포탈하기 위하여 직원인 X, Y, Q, Z 등으로 하여금 거래업체로부터 허위 또는 금액을 부풀린 세금계산서를 발급받아 올 것을 지시하였다. 그리하여 사실은 K 학원과 AA이 대표로 있는 AB와 사이에 실질적인 재화나 용역의 공급이 없음에도 불구하고, 피고인 A은 2009. 5. 29.경 X로 하여금 '공급자 AB AA, 공급받는자 K학원 A, 공급가액 합계 55,000,000원'의 가공 세금계산서 1장을 발급받게 한 것을 비롯하여, 2008. 2. 15.부터 2010. 12. 30.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 중 순번 1 내지 4, 6 내지 14, 17 내지 21, 25 내지 34, 37 내지 39, 43, 46, 50, 51, 56, 57 기재와 같이 재화 또는 용역을 공급받지 아니한 세금계산서 37 매합계 2,105,462,000원을 각각 발급받고, 별지 범죄일람표 중 순번 5, 15, 16, 22 내지 24, 35, 36, 40 내지 42, 44, 45, 47 내지 49, 52 내지 55, 58, 59 기재와 같이 통정하여 금액을 부풀려 거짓으로 기재한 세금계산서 22매 합계 1,251,274,465원(허위금액 합계 금 589,495,000원)을 각각 발급받았다. [2012고합681] 1. 피고인들의 신분 피고인 B 주식회사는 방송교육 사업과 지식인력 개발 관련 평생교육업을 목적으로 2001. 8. 30. 설립된 법인으로, 2003. 12. 30. 평생교육진흥원에 'L진흥원 평생교육시설''이라는 명칭으로 평생교육시설을 설치・신고를 하였다. 피고인 A은 2007. 2. 15.부터 2008. 2. 14.까지 이 사건 주식회사의 대표이사로 근무하였을 뿐만 아니라 2007. 2. 15. 부터 2010. 2. 15. 까지 및 2010. 9. 30.부터 2012. 2. 7.까지 이 사건 주식회사의 이사로 근무하였고, 'L진흥원 평생교육시설'의 이사장, 원장, 처장 등의 호칭을 사용하면서 이 사건 주식회사를 실질적으로 운영한 사람이다. 2. 범죄사실 가. 피고인 A 사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 거짓·과장의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 'L진흥원 평생교육시설'은 영리를 목적으로 하는 이 사건 주식회사가 운영하는 것임에도 불구하고, 피고인 A은 'L진흥원 평생교육시설'이 공공기관이나 대학과 같은 학교법인이 운영하는 것처럼 보이게 하여 학생들을 모집하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 A은 2008. 3.경부터 본격적으로 신고한 명칭과 달리 공공기관이나 비영리단체에서 주로 사용하는 'M진흥원'이라는 명칭을 이름 끝에 넣은 'M진흥원'으로 표시·광고하였다. 또한, 피고인 A은 비영리단체나 공공기관에서 주로 사용하는 ".org" 도메인이 포함된 AD 홈페이지로 학생들을 모집하면서 위 홈페이지에 L진흥원 평생교육시설을 5개 대학(영상예술대학, 멀티미디어대학, 음악예술대학, 방송예술대학, 연예예술대학) 36개 학부(최근 명칭을 5개 계열, 36개 학과로 변경)로 나누어 표시하거나 대학으로 오인시 킬 수 있는 '학장', '부학장', '교수' 등의 명칭도 표시·광고하였다. 나아가 피고인 A은 위 홈페이지 및 각종 L진흥원 평생교육시설 홍보물, 대봉투, 직원 명함, 학사관련 서류뿐만 아니라 인터넷 광고 및 신문의 광고성 기사 등에 L진흥원 평생교육시설을 '교육법인 M진흥원'으로 표시하거나 '학교', '대학', '방송전문특화대학', '방송계 대학', '대학교'라고 표시하였을 뿐만 아니라 '대한민국 최고의 방송사관학교, 너 대학가니? 난 대학도 가고 방송국도 간다!', '취업이 잘되는 학교가 진짜 명문 아닌가요?' 등으로 광고하였다. 뿐만 아니라, 사실은 L진흥원 평생교육시설은 인원 모집에 있어 학생들은 연중 모집하면서 면접하고, 개설된 교습 과목별 최대 수강인원 40명만 정해져 있을 뿐 총 정원도 정해져 있지 않아 특별한 사정이 없는 한 등록의사가 있는 지원자 대부분을 합격시켰다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2008. 3.경부터 위 인터넷 홈페이지에 마치 일반대학과 같이 수시 및 정시 전형으로 나누어 학생들을 모집하는 것으로 홍보하면서, 경쟁률(2011년도 신입생 전체 경쟁률은 일반전형 3.7:1, 특별전형 4.3:1, 학부별로 1.5:1 ~ 12:1로 표시)도 치열한 것처럼 표시·광고하였다. 또한 L진흥원 평생교육시설은 학위수여를 받는 비율도 낮을 뿐만 아니라 학위수여를 받은 학생의 취업률과 관련하여 어떠한 통계를 내어본 사실도 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2008. 3.경부터 위 인터넷 홈페이지, 인터넷 광고, L진흥원 평생교육시설 팜플렛 등 홍보물, 인터넷 및 신문의 광고성 기사에 14 ~ 20년간 졸업생 12,000 ~17,000여명 전원이 방송계 취업 또는 대학원에 진학한 것으로 표시·광고를 하였다. 나아가, 피고인 A은 L진흥원 평생교육시설 온라인 홍보팀을 위주로 한 전직원으로 하여금 L진흥원 평생교육시설이 '학점은행제 대학교이고, 취업률과 입학 경쟁률이 높다는 허위 또는 과장의 글을 L진흥원 평생교육시설이 직접 관리하는 네이버의 'M진흥원 -입시정보 카페-' 및 각종 인터넷 사이트에 기재하게 하여 표시·광고하였다. 피고인 A은 위와 같이 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장의 표시·광고를 하였다. 나. 피고인 B 주식회사 피고인 B 주식회사의 이사 겸 실질적인 대표인 피고인 A은 피고인 B 주식회사의 업무와 관련하여 제2.의 가.항의 기재와 같이 허위·과장의 표시·광고를 하였다. 증거의 요지 [2012고합82] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 X, AE, R, AF, Q, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, Z, AO의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. X, R, Q, Z, AP에 대한 각 검찰 진술조서 1. AQ, AA, AR, Y, AS의 각 진술서 1. 수사보고(AC의 명칭 변경과정) 1. 고발서(별책II), (주)AT 고발서 사본 1. 법인등기부등본, 등록금 고지서 및 통장 사본, B 학습과정 평가인정 신청 및 승인 내역, K학원 학습과정 평가인정신청 및 승인내역, AU 발행 가공세금계산서 내역 및 M진흥원 입금내역, 평생교육시설 경고 및 시정요구사항 조치결과 제출, Z 장부(11. 12. 7. ~ 9.), 수첩사본 및 포스티잇 사본, X 작성 2006. 1. 1. ~ 2011. 1. 24.까지의 자금일지 내역 중 A 개인용도 사용내역 1부, AC 관련 계좌 현황, 각 세금계산서, 자금일지(횡령 관련 지출 내역), 계약서(근로계약서 사본) [2012고합681] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 AV의 법정진술 1. 수사보고(AW AC 관련 자료 제출) (첨부문서 포함) 1. 표시광고의 공정화에관한법률위반자에 대한 고발 1. 주요 언론 광고 기사 사본 각 1부(AC 압수물), 법인등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 유기징역형 선택), 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전문개정되기 전의 것) 제11조의2 제2항, 제4항 제1호, 제2호(2009. 12. 31. 이전 허위 또는 가공 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택), 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호, 제3항 제1호(2010. 1. 1. 이후 허위 또는 가공 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택), 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050 호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1호, 제3조 제1항 제1호(허위·과장의 표시·광고의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 주식회사 : 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제19조 본문, 제17조 제1호, 제3조 제1항 제1호(허위・과장의 표시・광고의 점) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 양형의 이유 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 있어서 횡령금액이 200억 원이 넘는 거액이기는 하나, 아래에서 보는 바와 같이 위 금액은 피해자인 이 사건 주식회사의 단독소유가 아니라, 피고인 A과 이 사건 주식회사에 합유적으로 귀속되는 것으로 평가되는 점, 교육에 필요한 모든 건물과 강의실, 실습용 기자재 등은 모두학원, 즉 피고인 A의 개인의 출연에 의하여 조성된 것으로 보이며, 피고인 A이 이 사건 주식회사의 돈을 계획적으로 횡령하였다기보다 L진흥원 평생교육시설을 설립하고, 학점인정과목을 개설하여 그 이름으로 학생들을 모집하면서도 기존에 K 학원을 운영하는 방식을 답습하여 사업체를 운영함으로써 이와 같은 결과에 이른 것으로 보이는 점, 이 사건 주식회사는 사실상 피고인이 주식의 100%를 소유한 1인 회사이며 학생들 외에 별다른 채권자도 보이지 아니하는데, 이 사건 수사가 개시된 이후 환불을 원하는 학생들에 대하여 환불조치가 이루어져 실질적인 피해자가 발생하지 아니한 점, 피고인 A이 이 사건 주식회사에 개인 명의 부동산을 이전하거나 K 학원 사업 일체를 포괄적으로 양도함으로써 피해회복을 위해 노력한 점, 학점인정 교육훈련기관에 있어서 허위・과장 광고는 인생의 진로를 결정해야 하는 학생들에게 큰 영향을 끼치므로 엄단할 필요가 있으나, 그 정도의 차이가 있을 뿐 과장광고가 업계에서 만연해 있었던 것으로 보이고 'M진흥원'에 입학하는 학생들이 위 기관을 정규 4년제 대학교로 인식하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인 A이 지난 1년간의 수감생활을 겪으면서 잘못을 반성하고 앞으로는 'L진흥원 평생교육시설'을 제대로 된 방송기술 교육기관으로 운영할 것을 다짐하고 있는 점, 그 밖에 위 피고인의 나이, 경력, 가족관계, 범행의 경위, 범행 전후 정황 등을 고려하면, 피고인 A에게 실형을 선고함으로써 장기간 구금하는 것보다 사회에 복귀하여 재기할 수 있는 기회를 주는 것이 타당한 양형이라고 판단되므로, 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 피고인 A의 주장 1) 공소사실 중 별지 범죄일람표의 각 사용처에 관하여 구체적인 기재가 없어 공소사실이 특정되지 아니하였으므로, 이 부분 공소는 기각되어야 한다. 2) 피고인 A이 전면에 내세운 'M진흥원'은 K 학원과 L진흥원 평생교육시설을 아우르는 통합브랜드의 이름이지, 이 사건 주식회사나 L진흥원 평생교육시설만을 의미하는 것이 아니하다. 따라서 통합브랜드인 'M진흥원'의 등록금 등 수입의 귀속주체는 명칭이 아닌 실질에 따라 각 강좌의 개설주체인 K 학원과 L진흥원 평생교육시설에게 나누어 귀속되어야 한다. 그런데 실제로 통합브랜드인 'M진흥원'의 자금은 귀속주체를 알 수 없게 혼재되어 있었고, 따라서 L진흥원 평생교육시설을 운영하는 이 사건 주식회사에 귀속된 자금을 특정할 수 없으므로 피고인 A에게 무죄가 선고되어야 한다. 3) 피고인 A은 통합브랜드인 'M진흥원'의 자금이 K 학원을 운영하는 자신의 소유이거나 위탁관계에 의하여 L진흥원 평생교육시설이 K 학원에 지급할 돈이라고 생각하였으므로 횡령의 고의가 없다. 횡령금 중 일부는 피고인 A이 L진흥원 평생교육시설을 위하여 사용하였으므로, 불법영득의사가 없다. 나. 공소사실의 특정여부에 관한 판단 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다. 고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행 횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도2182 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 포괄일죄로 기소되었음이 명백하고, 범죄일람표에서 피고인 A과 변호인이 문제 삼고 있는 부분을 살펴보면, 일시와 금액이 명확하게 특정되어 있고 단지 사용처만 '개인 용도', '개인 부동산 취득', '개인 보험료 납부' 등으로 표시되어 있음을 알 수 있다. 그런데 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 때에 성립하는 것으로서 여기서 횡령행위는 객관적으로 인식할 수 있는 방법으로 영득의 의사를 표현하는 행위를 의미하므로, 피고인 A이 개인적으로 횡령금을 어디에 사용하였는지 여부, 즉 사용처는 횡령죄의 구성요건이 아니다. 이러한 점을 종합하면, 위 범죄일람표에서 사용처를 다소 추상적으로 불명확하게 기재하였다고 하더라도 그것만으로 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수 없으므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 다. 학생들이 납부한 등록금 등 수입의 귀속주체와 횡령죄의 성립 여부 1) 운영실태 가) 횡령죄가 성립하기 위해서는 먼저 그 객체가 타인 소유의 재물일 것을 요하는데, 형법에서 적용되는 독자적인 개념의 소유권이란 있을 수 없으므로 타인의 소유인지 여부는 민사법의 논리에 따라 결정되어야 한다. 이 사건에 있어서 피고인 A이 학점인정 교육훈련기관으로 운영하는 사업체(K 학원과 L진흥원 평생교육시설을 포함하여 이하 '이 사건 사업체'라 한다)의 수입은 거의 학생들이 지급하는 등록금, 수강료 등에 의존하므로, 결국 학생들과 계약을 체결하고 수업을 제공하는 자, 즉 계약의 당사자가 위 수입의 소유자가 될 것이다. 나) 이를 결정하기 위하여 우선 피고인 A이 운영하는 이 사건 사업체의 실태를 살펴볼 필요가 있는데, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 A은 1993. 3. 1. 서울 영등포구 AX에서 AY학원을 등록하여 운영하다가, 1997. 12. 1. 서울 마포구 AZ으로 학원을 이전하면서 K 학원으로 사업자 등록을 변경하였다. 피고인 A은 1999. 9. 1. 한국교육개발원(현재 평생교육진흥원. 이하 '평생교육진흥원'이라 한다)으로부터 K 학원의 학습과정에 대하여 평가인정을 받아 학점인정 교육훈련기관으로 운영을 시작하였다. 피고인 A은 K 학원을 운영하던 중, 2001. 8. 30. 서울 마포구 AZ을 본점 소재지로 하여 주식회사 H(이 사건 주식회사)를 설립하고, 2003. 12. 30. 평생교육진흥원에 이 사건 주식회사를 설립・운영자로 하여 'L진흥원 평생교육시설'(이하 '이 사건 평생교육시설'이라 한다)을 설치, 신고하였다. 피고인 A은 2006. 3. 1. 평생교육진흥원으로부터 이 사건 평생교육시설의 학습과정에 대한 평가인정을 받았고, 2006. 9.경부터 2007년도 신입생을 모집하기 시작하였다. 그러나 이 사건 평생교육시설은 평생교육진흥원에 신고한 바와 달리 스스로 아무런 물적·인적 설비를 갖추지 못하였고, 모든 물적·인적 설비는 K 학원의 그것을 그대로 사용하였으며 이를 양수하거나 이전받은 바도 없다(다만, 평생교육진흥원에 신고할 때에는 이 사건 주식회사가 피고인 A으로부터 건물을 무상사용하는 것으로 계약서를 제출하고 스스로 강사를 고용하는 등 물적·인적 설비를 갖추고 학점인정 과목을 수업하는 것으로 외관을 갖추었다). 2007년도에는 기존에 운영되던 K 학원과 새롭게 수강생을 모집하는 이 사건 평생교육시설이 별도의 홈페이지를 가지고 학생들로부터 접수를 받았고, 학생들의 면접일도 따로 정해져 있는 등 두 교육훈련기관이 학생을 별도로 선발하였는데, 이 사건 평생교육시설은 'M진흥원'이라는 명칭으로 학생들을 모집하였다. 피고인 A은 2008. 3.경부터 K 학원과 이 사건 평생교육시설을 'M진흥원'으로 단일화하여 학점인정 교육훈련기관을 홍보하였고, 접수방식도 K 학원 홈페이지를 운영하지 아니하고 'M진흥원' 홈페이지로 단일화하여 모든 수강생들을 접수받았다. 그리고 K학원은 학점인정 교육훈련기관이 아닌 취업연수과정만을 운영하는 것으로 대외적으로 홍보, 모집하였다. 한편, 학점인정 등에 관한 법률 제8조 제1항, 동시행령 제13조 제1항, 동시행규칙 제5조, 별표 1, 비고 1항에 의하면, 학점인정 교육훈련기관에서 학사학위를 받기 위해서는 140학점 이상, 전문학사학위를 받기 위해서는 80학점 이상을 인정받아야 하나, 1개의 교육기관에서 인정받을 수 있는 학점은 대학에 상응하는 과정은 105 학점, 전문대학에 상응하는 과정은 60학점을 초과할 수 없도록 규정하고 있어, 1개의 교육훈련기관에서만 학점을 취득하여서는 학위를 받을 수 없도록 하고 있다. 이 때문에 피고인 A은 2008년 이전까지 K 학원의 학생들을 고려대학교, 동국대학교 등에 위탁하여 교양과목 학점을 취득하게 함으로써 학사학위 또는 전문학사학위를 취득하도록 하였는데, 2008년경부터 위와 같이 'M진흥원'의 이름으로 학생들을 모집한 후에는 외부 위탁교육을 없애고 학생들로 하여금 K 학원에서 개설한 평가인정과목과 이 사건 평생교육시설에서 개설한 평가인정과목을 같이 듣도록 하였고, 그 시간표는 R 등 직원들이 일방적으로 짜주었다(따라서 이 사건 사업체에 다니는 학생들은 K 학원에서 개설한 평가인정과목과 이 사건 평생교육시설에서 개설한 평가인정과목을 모두 들을 수밖에 없었다). 다른 한편, 'M진흥원' 명칭으로 단일하게 학생들을 모집한 2008. 3. 이후에도 이 사건 사업체 내부의 회계는 K 학원으로 운영해오던 그대로 행해졌다. 즉, 학생들로부터 피고인 A 개인 명의 계좌 [신한은행(계좌번호 : N), 국민은행(계좌번호 : O)]나 직원들의 차명 계좌로 등록금 등을 수납했고, 위 피고인 A의 신한은행 계좌를 통해 직원들의 임금 및 거래처들과의 거래 등 모든 지출이 이루어졌다. 회계직원인 X, U, Z은 어떠한 회계프로그램을 사용한 바 없이 기존 방식대로 자금일지를 써서 피고인 A의 결재를 받았다. 세무신고에 관하여는 모든 수입, 비용을 K 학원으로 계상하여 개인사업자로 신고하였고, 거래처와의 세금계산서도 K 학원으로 발급받았으며, 이 사건 주식회사로는 부동산 임대업과 방과후수업 사업에 관하여만 세무신고가 이루어졌다. 다) 이상의 사실들을 종합하였을 때, 2008. 3.경 이후 학생들은 'M진흥원'이라고 불리는 이 사건 사업체의 주체와 계약을 맺고 등록금 등을 지급한 것이 명백한데, 이 사건 사업체는 앞서 보았듯이 피고인 A이 운영하는 K 학원과 이 사건 주식회사가 운영하는 이 사건 평생교육시설로 구성되어 있으므로 그 계약의 당사자가 누구인지 문제된다. 2) 학생들과의 계약의 당사자 및 수익금의 귀속 가) 앞서 본 사실과 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 'M진흥원'과 'L진흥원 평생교육시설'의 명칭이 유사한 점, 2007년도 K 학원과 이 사건 평생교육시설이 각각 학생들을 모집할 당시 이 사건 평생교육시설은 'M진흥원' 명칭으로 학생들을 모집하였고, 곧바로 이어서 2008. 3.경부터 'M진흥원'으로만 학생들을 모집하였던 점, 등록금 수납의뢰서의 명칭은 해마다 바뀌었는데, 'M진흥원 부설 K 학원'이라는 기재는 여러 곳에서 보이나, 'M진흥원 부설 L진흥원 평생교육시설' 이라는 기재는 어느 곳에도 보이지 아니하는 점(만약 통합브랜드 개념이었다면, M진흥원 부설로서 K 학원뿐만 아니라 이 사건 평생교육시설도 같이 기재되어 있어야 할 것이다), 'M진흥원' 명의의 문서에 'L진흥원 평생교육시설'의 직인이 찍힌 문서가 다수 존재하는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 2008. 3.경부터 사용한 'M진흥원'은 'L진흥원 평생교육시설'의 약칭으로서 이 사건 평생교육시설을 지칭하는 것으로 보인다(따라서 'M진흥원'이 통합브랜드라는 피고인 A의 주장은 받아들이지 아니한다). 나) 그러나 'M진흥원'이 이 사건 평생교육시설의 약칭이라고 하여 그 명칭 하나만으로 계약당사자를 확정할 수는 없다. 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 하는데, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 하지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2011다12842 판결 등 참조). 이 사건 평생교육시설은 스스로 아무런 물적·인적 설비 없이 학점인정 과목만 승인 받은 채 설립・운영되었으므로 모든 외부적인 행위(홍보, 학생 모집 등)는 처음부터 K 학원 소속 직원들에 의해서 이루어졌는데, 위 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 학생들은 학사 또는 전문학사 학위 취득을 목적으로 이 사건 사업체에 입학하여 학점을 취득하는 것인데, 이 사건 평생교육시설만으로는 학위취득에 필요한 학점을 모두 제공할 수 없고 K 학원의 개설과목 학점이 반드시 필요한 점, 따라서 학생들은 첫 학기부터 K 학원과 이 사건 평생교육시설이 개설한 과목을 교차하여 모두 수강하여야 하며 K 학원 소속 학생과 위 평생교육시설 소속 학생으로 구분되지 아니하는 점(Q과 R는 4년제 학사학위 과정 학생은 이 사건 평생교육시설 소속으로, 2년제 전문학사 학위과정 학생은 K 학원 소속으로 구분할 수 있다고 진술하였으나, 2008. 3. 'M진흥원'으로 단일하게 선발한 이후에는 학생들로서는 이를 구분할 수 없었다고 진술하므로 소속을 위와 같이 일방적으로 나눌 수 없다), 이 사건 평생교육시설은 실질적으로 물적・인적 시설과 자금을 보유하고 있지 아니하며 이 사건 사업체에 그 명칭과 개설 학점인정 과목만을 제공하는데 반해, K 학원은 모든 물적·인적설비를 보유하고 학점인정 과목을 제공하며 실질적인 자금운영을 도맡아 하고 있는 점, 이 사건 평생교육시설이 K 학원과 위탁계약을 체결하고 학생들을 위탁 교육하는 것으로도 보이지 아니하는 점 등을 고려하면, 합리적인 학생들로서는 K 학원을 계약당사자에서 배제하고 오직 이 사건 평생교육시설을 운영하는 이 사건 주식회사만을 계약당사자로 이해할 것이라고 볼 수는 없고, 계약의 당사자는 이 사건 사업체를 구성하고 학위 취득이 가능하도록 학점인정 과목을 제공하고 있는 두 주체 즉, K 학원을 운영하는 피고인 A과 이 사건 평생교육시설을 운영하는 이 사건 주식회사, 둘 모두라고 보아야 할 것이다. 다) 그렇다면 이 사건 사업체를 구성하는 두 주체 즉, K 학원을 운영하는 피고인 A과 이 사건 평생교육시설을 운영하는 이 사건 주식회사의 관계가 문제되는바, 앞서 본 다음과 같은 사정 즉, K 학원은 이 사건 사업체에 평가인정 과목과 물적・인적 설비를 제공하고 있으며, 이 사건 평생교육시설은 이 사건 사업체에 평가인정 과목과 명칭을 제공하고 있는 점, 이 사건 사업체는 학생들에게 학점인정 과목수업을 제공, 이수하게 하여 학사 또는 전문학사 학위를 취득케 함을 주된 목적으로 하는데, 이를 위해서는 K 학원과 이 사건 평생교육시설 모두의 평가인정 과목이 반드시 필요. 한 점, 이 사건 사업체에서 제공하는 수업은 K 학원의 과목과 이 사건 평생교육시설의 과목으로 나뉘어 있으나, 2개 교육훈련기관이 사용하는 물적 시설이 구분되지 아니하고 직원들도 구분되지 않으며 2개 교육훈련기관의 일을 나누어 하지 않으므로 실질적으로 1개의 사업체로 운영되는 점 등을 고려하면, 피고인 A과 이 사건 주식회사는 K 학원과 L진흥원 평생교육시설을 상호 출자하여 학생들의 학위 취득이라는 하나의 목적을 위하여 불가분의 공동사업을 영위하고 있다고 봄이 상당하므로, 이는 동업체, 즉 민법상 조합에 유사한 성격을 갖는다고 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 비록 이 사건 사업체의 물적·인적 설비는 모두 K 학원이 제공하였으며, 이 사건 평생교육시설은 이 사건 사업체에 평가인정 과목과 명칭을 제공하는 데에 그쳤다 하더라도 이 사건 법인의 실체를 부인할 수 없는 것이고, 개인과 법인이라는 이 사건 두 주체 간에 명시적인 동업약정이 이루어진바 전혀 없고 따라서 손익의 분배 방식이나 그 비율도 정해진 바 없으나, 개개의 모든 학생을 기준으로 보더라도 어느 한 기관에 소속된 것으로 볼 수 없고 등록금 등의 수입의 대가로서 이루어지는 용역의 제공 역시 사업의 성격상 불가분의 것으로 평가할 수밖에 없는 이상, 수익금 역시 두 주체 간에 합유적으로 귀속된다고 평가할 수밖에 없다. 3) 횡령죄의 성립 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조). 이 사건 사업체의 수입은 피고인 A과 이 사건 주식회사에 합유적으로 귀속된다고 볼 것이므로, 피고인 A이 이 사건 주식회사와 아무런 정산을 거치지 아니한 채 이 사건 사업체의 사업목적이 아닌 개인적인 목적으로 돈을 사용한 이상, 이는 횡령행위에 해당한다. 라. 횡령의 고의 및 불법영득의사 1) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 이 사건 주식회사를 설립하여 위 주식회사 운영의 이 사건 평생교육시설을 설립하였고, 이 사건 평생교육시설로서 평가인정 승인을 받았다. 피고인 A은 기존에 운영하던 K 학원과 함께 이 사건 사업체에서 학생들로 하여금 이 사건 평생교육시설 개설의 평가인정 과목을 통해 학점을 취득하게 하였으므로, 학생들로부터 받은 수입이 이 사건 사업체에 합유적으로 귀속됨을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 보인다. 피고인 A은 이 사건 주식회사에 대하여는 인식이 없었다고 주장하는 듯하나, 이 사건 증거들에 의하면, 피고인 A이 2010. 11.경 X에게 지시하여 이 사건 주식회사의 명칭을 'I 주식회사'에서 'M진흥원 주식회사'로 바꾸려 시도하였으나, 서울중앙지방법원 상업등기소에서 이를 받아들여지지 않자, 2010. 12. 6. 변경등기 신청을 취하하고 2010. 12. 21. 'B 주식회사'로 변경등기를 마친 사실이 인정되는바, 피고인 A은 이 사건 평생교육시설의 운영주체인 이 사건 주식회사의 존재를 충분히 인식하고 있었다고 할 것이다. 2) 나아가 불법영득의 의사에 관하여 보건대, 피고인 A은 이 사건 사업체의 업무집행조합원과 유사한 지위에서 합유적으로 귀속된 등록금 등 수입을 이 사건 사업체를 위하여 사용해야 할 뿐, 이 사건 주식회사와 정산 없이 개인적으로 사용할 수는 없다. 그럼에도 아래 무죄부분에서 이 사건 사업체를 위해 사용하였다고 인정되는 부분을 제외하고, 피고인 A이 개인적 용도로 사용한 이 사건 금액에 대하여는 그 전액에 대하여 횡령죄가 성립하고, 불법영득의사를 부인할 수는 없다고 할 것이다. 2. 피고인 A에 대한 조세범처벌법위반 가. 피고인 A의 주장 Q이나 Z이 횡령하기 위하여 부풀린 허위 또는 가공세금계산서에 대하여는 피고인 A에게 책임이 없으므로 이 부분에 한하여 무죄가 선고되어야 한다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 K 학원의 비용을 부풀려 세금을 포탈하기 위하여 X, Q, Y에게 거래처들로부터 허위 또는 가공의 세금계산서를 받아올 것을 지시한 사실, Q, Y은 여러 거래처들에게 허위 또는 가공의 세금계산서를 발급해줄 것을 부탁하였고 거래업체가 이에 응하면 허위 또는 가공의 세금계산서를 발급반으면서 계좌를 통해 세금계산서 금액을 입금하고 난 후 부가가치세 등을 뺀 나머지 금액을 현금으로 받아 X나 피고인 A에게 가져다 준 사실, 피고인 A, AN 등은 2009년 세무조사에서 허위 또는 가공 세금계산서 문제가 불거지자 2010. 3. 10. AU을 설립하여 AU이 거래업체들로부터 허위 또는 가공세금계산서를 수취하여 부가가치세 10%만을 더해 K 학원에 허위 또는 가공세금계산서를 발급하기로 하고, 세금계산 서로 인한 문제가 발생할 때 이를 책임지기로 한 사실, AU이 설립된 후에는 Q, Y이 거래처들에게 AU을 공급받는자로 하여 허위 또는 가공의 세금계산서를 발급해줄 것을 부탁하여 위와 같은 거래를 계속한 사실, Z은 이렇게 거래처들로부터 모인 허위 또는 가공의 세금계산서를 매달 모아서 그 금액에 10% 부가가치세를 더하여 K 학원에 허위 또는 가공의 세금계산서를 발급해주고 K 학원으로부터 입금된 돈을 현금으로 찾아 주로 AN를 통해 피고인 A에게 전달하거나 AN가 피고인 A을 위해 사용한 사실이 인정된다. 2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 허위 또는 가공의 세금계산서 수취범행은 피고인 A이 K 학원의 비용을 올려 세금을 포탈할 목적으로 이를 지시하여 이루어진 것으로서, 백보를 양보하여 피고인 A의 주장과 같이 가사 Q과 Z이 오고가는 돈 중 일부를 횡령하였다고 하더라도, 그로 인해 피고인 A이 허위 또는 가공세금계산서를 수취하여 비용을 부풀렸다는 점에는 변함이 없고 범행의 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 이유 없다. 3. 피고인들에 대한 표시·광고의 공정화에관한법률위반 가. 피고인들의 주장 1) 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하, '표시광고법'이라 한다) 제16조 제3항, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제71조 제1 내지 3항은 이 사건과 같은 표시광고법위반죄에 관하여 공정거래위원회의 고발을 소추요건으로 하면서 검찰총장만 공정거래위원회에 고발을 요청할 수 있고, 공정거래위원회는 검찰총장에게만 고발을 할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건의 경우 서울중앙지방검찰청 검사장의 의하여 고발요청이 이루어지고 이에 공정거래위원회가 서울중앙지방 검찰청 검사장에게 고발을 하였으므로, 위 고발은 효력이 없어 공소의 제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 공소는 기각되어야 한다. 2) 공소사실의 광고내용은 소비자를 속이거나 오인하게 하는 정도로 보기 어렵고 공정경쟁을 저해하지 않는다. 나. 공소기각 주장에 관한 판단 1) 관련 규정 2) 판단 살피건대, 형사소송법상 소추요건이 되는 공정거래위원회의 전속고발권에 관하여는 공정거래법 제71조 제1항이 정하고 있는데, 공정거래위원회의 고발만을 요건으로 하는 것이므로 누가 고발 의뢰를 하였든지 또는 공정거래위원회가 어느 수사기관에 고발을 하든지에 관계없이 기소 전에 공정거래위원회의 고발이 있다면 소추요건은 갖추어진 것으로 보아야 한다. 그리고 피고인들이 주장하는 공정거래법 제71조 제2, 3항의 규정은 공정거래위원회의 전속고발권이 남용되는 것을 막기 위한 장치로서 "법 위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 저해한다고 인정되는 경우"에 공정거래위원회에 검찰총장에 대한 고발의 의무를 부여하고, 검찰총장에게 고발요청권을 부여한 것이므로 소추요건의 적법성과는 아무런 관련이 없다. 즉 위 규정은 법 위반의 정도가 중대 명백하고 피해가 현저함에도 공정거래위원회가 고발조치를 하지 않는 경우, 검찰총장으로 하여금 고발요청을 할 수 있게 하고, 공정거래위원회에는 이에 고발할 의무가 있음을 규정한 것이다. 다만 그 당사자를 검찰총장으로 제한한 것은 독립된 국가기관 사이의 위상과 불필요한 혼선의 방지를 고려한 정책적인 판단에 기인한 것으로 보일 뿐이다. 따라서 이 사건에서 비록 서울중앙지방검찰청 검사장이 공정거래위원회에 고발을 의뢰하고 공정거래위원회에서 서울중앙지방검찰청 검사장에게 고발을 하였다고 하더라도 공정거래위원회의 적법한 심의・의결을 거쳐 고발이 이루어진 이상 소추요건은 갖추어졌다고 봄이 타당하다. 피고인들의 위 공소기각 주장은 위와 같은 법률을 오해한 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 다. 허위 과장 광고인지 여부 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 말하는 '허위·과장의 광고'는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적 궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 광고한 사실이 인정되고, 그 광고 내용은 보통의 주의력을 가진 고등학교 졸업자 또는 그의 학부모로 하여금 이 사건 주식회사가 운영하는 이 사건 평생교육시설이 다른 학생과 경쟁을 통해서만 입학이 가능하고, 대학・학교와 비슷한 공공성을 가진 교육기관으로서 졸업 후 상당히 높은 취업이 보장되는 것으로 오인하게 할 우려가 충분하다. 또한 이로 인하여 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있다고 판단되므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 법인세 포탈의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 A 피고인 A은 2009. 3. 31.경 서대문세무서에서 2008년도 이 사건 주식회사의 법인세 세무신고를 함에 있어, 사실은 이 사건 주식회사의 수입이 4,033,465,800원이고 비용은 2,590,113,486원이므로 과세표준인 실제 소득은 1,454,603,028원이며, 여기에 법인세율 25%를 적용하면 세액은 335,650,757원임에도, 이 사건 주식회사 운영의 L진흥원 평생교육시설 관련 수입 전액을 개인 사업체인 K 학원의 수입으로 회계 처리한 다음 L진흥원 평생교육시설과 관련한 법인 수입은 전혀 없는 것처럼 신고하면서 차명계좌를 이용한 수입금액 분산, 위장거래에 의한 허위세금계산서 제출, 가공경비 계상, 장부 파기 등 사기 기타 부정한 방법으로 334,413,178원 상당을 포탈한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 3. 30.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 금 5,420,767,707원의 법인세를 포탈하였다. 2) 피고인 B 주식회사 피고인 B 주식회사는 자신의 업무에 관하여 실질적인 대표자 겸 이사인 피고인 A이 범죄일람표 순번 제2, 3번 기재와 같이 2010. 3. 31.부터 2011. 3. 30.경까지 사기 기타 부정한 방법으로 합계 금 5,086,354,529원의 법인세를 포탈한 행위를 하였다. 나. 판단 국세기본법 제14조 제1항은 "과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다."고 규정하고, 법인세법 제4조 제1항도 "자산이나 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 사실상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 사실상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다."고 규정하여 세법의 기본원칙인 실질과세 원칙을 규정하고 있다. 국세기본법 제14조의 실질과세의 규정은 소득의 형식적인 귀속자가 아닌 그 실질적인 귀속자에 조세부담의 의무를 부과하려는 것이므로 소득의 귀속은 형식적인 영업명의, 법률관계에 의하여 결정할 것이 아니라, 실질적인 영업활동에 의하여 생기는 이익의 귀속관계에 의하여 결정되어야 할 것이다(대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조). 이 사건 사업체는 K 학원에서 기존의 물적・인적 설비와 평가인정 과목을 출연하고, 이 사건 평생교육시설에서 명칭 사용과 평가인정 과목을 출연하여 운영되는 동업체로서 그 수입이 피고인 A과 이 사건 주식회사에 합유적으로 귀속됨은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 피고인 A과 이 사건 주식회사 사이에 지분비율이나 수익배분, 비용부담에 관한 약정이나 계약이 없고 단 한 번도 수입을 나누어 귀속시킨바 없는 사실, 이 사건 주식회사의 주식은 피고인 A이 49%, BA이 36%, R가 19%, BB, BC, BD이 각 2%씩을 소유하고 있으나 실질적으로는 피고인 A이 100%를 소유한 1인 회사인 사실, 2008. 2. 14.부터 2010. 2. 15.까지, 2010. 9. 30.부터 이 사건 공소제기 전까지 대표이사를 맡은 피고인 A의 부 BA은 이 사건 주식회사의 운영에 전혀 관여하지 않았고 위 주식회사의 이사회가 개최되거나 이 사건 평생교육시설의 운영에 관여한 바 없는 사실, 2008년 2학기 이후 학점인정 교육훈련기관에 등록한 학생들로부터 받은 등록금 등 수입은 피고인 A 개인 명의 계좌 또는 직원 Q 등의 차명 계좌로 입금되었다가 피고인 A의 자유로운 의사에 따라 지출되었을 뿐, 이 사건 주식회사의 계좌가 사용되거나 수익이 배분된 바 없는 사실, 피고인 A은 X 등 회계직원에게 지시하여 현금출납부 형식의 자금일지만 작성하였을 뿐, 이 사건 주식회사로는 장부가 전혀 작성된 바 없는 사실, 이 사건 주식회사는 이 사건 평생교육시설 운영에 대하여 세무신고를 한 바 없으며, 모든 학점인정 교육훈련기관 사업의 세무신고는 K 학원으로, 즉 피고인 A의 개인소득세목으로만 이루어져 왔던 사실(다만, 이 사건 주식회사도 세무신고가 되긴 하였으나 이는 부동산 임대사업과 방과후수업 사업으로 인한 것이지 L진흥원 평생교육시설의 운영으로 인한 것은 아니다), 피고인 A은 2009년 세무조사를 받았으나 개인소득세 포탈에 대하여 지적을 받아 추가징수를 당하였을 뿐, 이 사건과 같이 법인세를 포탈했다는 사유로 징수당한 바 없는 사실, 2008. 3.경 이후에도 모든 거래처들이 기존에 하던 것과 같이 K 학원을 공급받는자로 세금계산서를 발행하였고, AU도 K 학원을 공급받는자로 하여 세금계산서를 발행한 사실, 피고인 A 운영의 학점인정 교육훈련기관의 직원들은 형식적으로 입사시기에 따라 이 사건 평생교육시설 직원과 K 학원의 직원으로 나뉠 수 있으나(2008. 3. 이후 근로계약서는 'M진흥원' 즉 이 사건 평생교육시설 명의로 작성되었다), 두 교육훈련기관의 일을 나누어서 하지 않았고 전 직원의 급여가 피고인 A의 계좌에서 출금되어 지급되었으며, 4대 보험 등도 K 학원으로 가입되었던 사실이 인정된다. 위와 같은 사실을 종합하면, 이 사건 사업체의 수입이 형식적, 법률적으로는 피고인 A과 이 사건 주식회사에 합유적으로 귀속되었으나, 피고인 A과 이 사건 주식회사 사이에 수입이 실제로 구분된바 없고 별도의 지분약정이나 수익배분의 약정이 존재하지 아니하는 이상, 피고인 A과 이 사건 주식회사 사이에 수입을 분배할 마땅한 기준이 없고 이를 설정할만한 자료가 부족하다. 결국 실질과세 원칙에 따라 피고인 A과 이 사건 주식회사 중 실질적인 이익을 취득한 사람에게 조세가 부과됨이 마땅한 것으로 판단된다. 그런데 앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 사업체의 실질적인 이익은 모두 피고인 A에게 귀속되어 집행된 것으로 보일뿐, 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 주식회사가 이 사건 평생교육시설의 운영으로 인하여 어떠한 실질적 이익을 취득하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 이 사건 주식회사가 법인세를 납부할 의무를 부담한다고 단정하기 어렵다. 다. 소결론 그렇다면 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 주식회사에 법인세 납부의무가 있음을 전제로 피고인들이 법인세를 포탈하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 범죄사실 2012고합82 제2. 의 가. 항 기재와 같은 방법으로 범죄일람표 중 순번 23, 32, 102, 114, 189, 191, 196, 199 내지 201, 203 내지 205,213 내지 216, 228 내지 231, 238, 240, 258 내지 260, 274, 278, 283, 285, 287, 298, 329, 331, 332, 339, 345, 347, 348, 350, 362, 366, 372, 374, 379, 405, 443, 607,608, 638, 647, 648, 657 내지 659, 711, 712, 727, 728, 733, 753, 756, 762, 763, 767,851, 865, 894번 기재와 같이 서울 시내 등지에서 68회에 걸쳐 개인 부동산 구입 등방법으로 임의로 돈을 소비함으로써 합계 10,261,936,479원을 횡령하였다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하면, 범죄일람표 중 순번 23, 32, 102, 114, 298, 443번 기재는 서울 마포구 BE 9층 'M진흥원' 6관 매입 관련 비용이고, 순번 189, 191, 196, 199 내지 201, 203 내지 205, 213 내지 216, 228 내지 231, 238, 240, 258 내지 260, 274, 278, 283, 285, 287, 329, 331, 332, 339, 345, 347, 348, 350, 362, 366, 372, 374, 379, 405번 기재는 BF 학교 부지 매입 관련 비용, 순번 607, 608, 638, 647, 648, 657 내지 659번 기재는 서울 서대문구 BG 소재 'M진흥원' 4관 매입 관련 비용, 순번 711,712, 727, 728, 733, 753, 756, 762, 763, 767번 기재는 서울 서대문구 BH 소재 'M진흥원' 5관 매입 관련 비용, 순번 851, 865, 894번 기재는 서울 서초구 CP 외 23필지 CQ 부동산 매입 관련 비용임을 알 수 있다. 그런데 위와 같은 부동산 매입은 이 사건 사업체의 운영을 위한 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업체를 피고인 A과 이 사건 주식회사의 동업체로 보아 그 수입이 양자에 합유적으로 귀속한다고 보는 이상, 그 중 1인인 피고인 A의 개인 명의로 위 부동산들을 취득하였다고 하여 그것만으로 이를 횡령이라고 단정할 수 없다. 다. 소결론 그렇다면 검사가 제출한 증거만으로 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.