창원지방법원통영지원-2017고단1365

범죄사실 피고인은 상근예비역 입영대상자이다. 피고인은 2017. 7. 4.경 거제시 C아파트 117동 1005호에 있는 피고인의 집에서 동생 D이 수령한 같은 해 8. 14.까지 경남 함안군 군북면 소포리에 있는 39사단 신병교육대에 입영하라는 경남지방병무청장 명의의 입영통지서를 전달 받고도 위 입영일로부터 3일이 지난 2017. 8. 17.까지 정당한 사유 없이 입영하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 병역법위반자 고발, 현역병 입영기피자 고발, 고발인진술, 상근예비역 입영통지, 사실확인서 1. 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 여호와의 증인 신도로서 종교적 양심에 따라 현역병 입영을 거부하였고, 이러한 양심적 병역거부권은 헌법 제19조 내지 국제연합의 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약' 제18조에 의하여 보장되는 권리일 뿐만 아니라 유엔 자유권규약위원회가 양심적 병역거부자에 대한 처벌이 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제18조에 위반된다는 결정을 하였으므로, 피고인의 현역병 입영거부행위는 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당한다. 2. 판단 가. 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 구체화된 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유 즉, 질병 등 의무불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 구체적 의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 위 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 의무의 이행을 거부할 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 봄이 상당하다. 그런데 종교적 양심의 자유 중에서도 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있는 것이므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 종교적 양심실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 종교적 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 보기는 어렵다. 즉 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 종교적 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 종교적 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이기 때문이다. 그런데 헌법 제39조 제1항에서 말하는 국민의 국방의 의무 중 하나인 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라고 할 것이어서, 종교적 양심실현의 자유가 이와 같은 병역의무와 충돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있고 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이며, 병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 한다. 따라서 병역법이 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 자에 대하여 병역을 면제하는 규정을 두고 있고, 일정한 자에 대하여는 공익근무요원, 전문연구요원 산업기능요원 등으로 근무할 수 있는 병역특례제도를 두고 있음에도, 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정 등 참조). 나. 한편, 국제연합의 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 '규약'이라고만 한다)' 제18조 제1항에는 이른바 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 함께 포함되어 있는 것으로 보이므로, 규약 제18조로부터 국가에 대한 개인의 독자적 권리로서 국가적 의무의 이행을 거부할 권리, 즉 양심적 병역거부권이 당연히 도출될 수는 없다 하더라도, 자신이 믿는 종교적 교리에 좇아 형성된 인격적 정체성을 지키기 위한 양심의 명령에 따라 현역병 입영을 거부하는 것은, 적어도 소극적 부작위에 의한 양심의 표명행위에는 해당된다고 보아야 할 것이고(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조), 나아가 병역법은 양심에 반한다는 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여 병역의무를 면제하거나 혹은 순수한 민간 성격의 복무로 병역의무의 이행에 갈음할 수 있도록 하는 예외조항을 전혀 두고 있지 아니하므로, 병역법 제88조 제1항은 규약 제18조 제3항에서 말하는 양심표명의 자유에 대한 제한 법률에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 위와 같이 규약 제18조 제1항의 해석상 양심표명의 자유의 한 부분으로 양심적 병역거부를 인정한다 하더라도, 위 규약의 조항으로부터 피고인에게 예외적으로 병역법 제88조 제1항의 적용을 면제 받을 수 있는 권리가 당연히 도출된다고 볼 수 없고, 또 대체복무제도의 도입 여부 등에 관하여는 위 규약 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어 있는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 볼 때, 현재로서는 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없으므로, 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다고 하더라도 위 규약에 반한다고 보기 어렵다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 등 참조). 다. 또한 유엔 자유권규약위원회가 여호와의 증인 신도들의 개인청원에 대해 우리 정부가 양심적 병역거부자를 처벌하는 것이 위 규약 제18조 제1항에 위반된다는 내용으로 결정하였다 하더라도, 그러한 결정이 대한민국헌법 제101조 제1항에 보장된 법원의 법령해석 권한과 제107조 제1항에 보장된 헌법재판소의 위헌법률심판 권한을 능가할 정도의 법률적 구속력을 갖는다고 볼 수도 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010도775 판결 등 참조). 라. 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 입영을 거부한 행위가 병역법 제88조 제1항에서 규정하고 있는 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 인정하고 있지 않은 현행법 하에서 피고인에 대한 처벌은 불가피하다. 피고인은 종교적 신념에 따라 입영을 거부하고 있는 만큼, 향후 피고인에게 병역의무이행을 기대하는 것도 현실적으로 어렵다고 보인다. 병역법 제65조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제136조 제1항 제2호 (가)목에 의하면, 수형자의 경우 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람만이 제2국민역 편입대상이 된다고 규정하고 있는바, 이에 의하면 피고인에게 징역 1년 6월 미만의 실형 또는 그와 같은 징역형의 집행유예를 선고할 경우 피고인이 또다시 입영통지를 받게 되어 형사처벌의 대상이 되는 악순환이 반복될 수 있다. 이러한 사정 및 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여, 피고인에게 병역면제의 요건에 해당하는 최소한의 징역형을 선고하되, 다만 피 고인이 증거인멸의 우려나 도망할 염려가 있다고 보이지 아니하므로 법정구속을 하지는 않는다.