대구지방법원서부지원-2022고단3633

범 죄 사 실 피고인은 대구 달서구 B, 2층에 있는 ‘C’의 대표로서 상시 근로자 약 10명을 사용하여 미용업을 경영하는 사용자이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2018. 5. 1.부터 2021. 3. 31.까지 헤어디자이너로 근로하다 퇴직한 D의 2018년 5월 임금 340,060원 등 별지 범죄일람표 1 내지 4 기재와 같이 근로자 4명의 임금 28,779,243원 및 연차휴가미사용수당 13,146,800원 등 합계 41,926,043원을 각 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2018. 5.1.부터 2021. 3. 31.까지 근로하다 퇴직한 D의 퇴직금 7,691,087원, 2014. 1. 1.부터 2021. 4. 30.까지 근로하다 퇴직한 E의 퇴직금 20,330,206원, 2018. 7. 1.부터 2020. 9. 30.까지 근로하다 퇴직한 F의 퇴직금 5,769,867원, 2018. 8. 1.부터 2020. 9. 30.까지 근로하다 퇴직한 G의 퇴직금 5,676,729원 등 합계 39,467,889원을 각 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 3. 최저임금법위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2018년 시간급 7,530원, 2019년 시간급 8,350원, 2020년 시간급 8,590원, 2021년 시간급 8,720원 이상의 최저임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2018. 5. 1.부터 2021. 3. 31.까지 헤어디자이너로 근로하다 퇴직한 D에게 2018년 8월 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하는 등 별지 범죄일람표 1 내지 4 기재와 같이 근로자 4명에게 년도별 최저임금에 미달하는 금액을 각각 지급하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. 각 고소장, 각 진정서 1. 각 체불금품산정서, 각 퇴직금산정서, 각 연차수당산정서 1. 사업자등록증, 각 용역계약서, 직원 단체톡 내용, 디자이너모집공고, 매장 내 rule 및 청소구역 사진, 출근부, 휴무일표, 각 임금입금내역, 각 녹취록, 각 수익분배내역서, 임명장, 일일 개인 집계표, 실적발표, 채용공고, 각 카카오톡 메시지 내역, 월례회의 발표 양식, 월례회의 목표 발표, 지각자 내역, 가격표, 고객관리프로그램, 카톡메시지 내역, 식당 게시물 사진, 청소구역, 출근 및 퇴근 규칙, 단체복장 사진, 아침조회 매뉴얼, 2017-2021 달력 사진, 연간할인권, 2019. 12. 카카오톡 내역, 2016 합숙훈련 일정표, 2017년 아침조회 매뉴얼, 스타일 사진 제출내역 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 D 등 헤어디자이너들은 근로자가 아닌 프리랜서(자유소득자)로서 피고인과 용역계약을 체결하였으므로 근로기준법 등의 적용을 받는 근로자에 해당하지 아니하고, 설령 근로자에 해당한다 하더라도 피고인은 그들이 프리랜서라고 생각하였으므로 퇴직금 등을 지급하지 아니한 데에 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 헤어디자이너들은 피고인의 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당함이 인정되고, 피고인은 헤어디자이너들이 근로자에 해당할 수 있음을 인식하였던 것으로 보인다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 1) 헤어디자이너들은 오전 9:40에 출근하고 저녁 8:30에 퇴근하였는데 위 출·퇴근 시각은 헤어디자이너들이 자율적으로 정한 것이 아니라 피고인이 정해준 것이었다. 피고인은 헤어디자이너들의 지각 여부에 대하여 보고를 받았고, 지각자에게 벌금을 내도록 하거나, 간식을 사게 하거나, 화장실 청소를 시키거나, 휴무일을 반납하게 하는 등의 벌칙을 주기도 하였으며, 피고인이 단톡방에 올린 메시지를 보면 헤어디자이너들이 1분이라도 일찍 퇴근하려면 미리 허락을 받도록 한 것으로 보인다. 지각자에 대한 벌금제도는 피고인의 지시에 따라 도입되었고, 이후 피고인은 아침조회나 단톡방 등을 통하여 지각자에게 벌금 등 벌칙을 적용할 것을 직접 언급하였으며, 헤어디자이너들에게 벌금제도의 도입 및 운영 여부를 결정할 기회는 주어지지 않았던 것으로 보인다. 피고인은 헤어디자이너들의 휴무일을 월 6일로 정해놓고, 개별 헤어디자이너의 지각 여부, 매출 실적 등에 따라 일방적으로 휴무일을 1일 정도 늘리거나 줄이기도 하였다. 2) 미용실에서는 아침 10시마다 아침조회가 진행되었는데, 아침조회는 국민체조, 헤어디자이너들의 그날의 각오 발표, 사명과 비전 복명·복창, 전문성 실천약속(예: 매월 1권의 자기계발서 읽기) 복창 등의 프로그램으로 구성되어 있고, 그날 출근한 헤어디자이너들은 모두 참석해야 하는 행사였다. 피고인은 아침조회에서 헤어디자이너 등에게 매출 독려, 출근 시각 준수 여부 확인, 지각자에 대한 벌금 징수 등에 관한 사항을 일방적으로 발표하였고, 피고인이 출근하지 않는 날에는 점장 등이 피고인의 전달사항을 알리는 방식으로 아침조회가 진행되었다. 3) 헤어디자이너들은 가위, 빗, 헤어드라이기 등 작은 미용도구는 자신이 소유한 것을 사용하였지만, 열펌기계, 셋팅기와 같은 큰 설비들, 샴푸, 헤어제품과 같은 소모품들, 그 밖의 비품, 작업도구 등은 피고인이 제공하는 것을 사용하였다. 헤어디자이너들을 보조하는 스태프들도 피고인이 고용하였다. 4) 헤어디자이너들은 경력이나 매출 등에 따라 총 매출액 대비 25%에서 50%까지의 일정비율을 적용한 보수를 지급받았는데, 위와 같은 비율을 정할 때 헤어디자이너들과의 별도 협의과정을 거치지 아니하였다. 피고인은 헤어디자이너들에 대하여 위와 같이 미리 정해진 기준으로 산정한 보수가 월 200만 원이 되지 않는 경우 입사 후 최소 3개월까지는 월 200만 원을 보장하여 주었고, 그 이후에도 실질적으로 월 200만 원의 보수를 보장하여 주었다. 헤어디자이너 채용 공고문에도 ‘월급 200만 원 이상’ 보장한다고 기재되어 있었던 것으로 보이고, 피고인도 해외여행 후 자가격리하는 헤어디자이너에게 카톡으로 ‘상황 봐서 기본급은 주잖아’라는 메시지를 보내기도 하였는바, 헤어디자이너들에게는 실질적으로 월 200만 원의 기본급이 책정되어 있었던 것으로 보인다. 헤어디자이너의 주된 업무는 고객에게 시술을 하는 것이어서 시술 실적에 따라 근로 제공의 양과 질이 달라진다고 볼 수 있으므로, 헤어디자이너들이 받은 보수는 근로 자체에 대한 대가 또는 대상적 성격이 강한 것으로 판단된다. 5) 헤어디자이너의 개인적인 사정으로 예약손님 시술이 어려울 경우, 손님의 의사에 따라 예약일을 변경하거나 정해진 순번에 따라 다른 헤어디자이너로 변경되었고, 개별적으로 자신의 일을 대신할 헤어디자이너를 지정하거나 제3자를 고용하는 것은 사실상 불가능했다. 헤어디자이너들이 사전에 정해진 시술비용을 벗어나 임의로 시술비용을 정할 수는 없었고, 할인, 적립 등도 임의로 정할 수는 없었다. 6) 피고인은 아침조회, 단톡방 등을 통하여 헤어디자이너들에게 매출목표를 정하고 실적을 보고하게 하는 등 헤어디자이너들의 업무수행을 직접 관리하였고, 업무능력 향상을 위해 한 달에 3회 정도 마케팅교육을 받도록 하였다. 또한 피고인은 헤어디자이너들로 하여금 네이버리뷰에 댓글을 달고, 스타일사진이나 제품 사용 후기 등을 올리며, 고객관리를 위한 개인연락 등을 할 것을 지시하였고, 이를 하지 않으면 직접적으로 책망하고 훈계하였다. 피고인은 미용실에 출근하지 않은 날에도 자신의 휴대전화 어플로 매장 내에 설치된 CCTV 영상을 보면서 헤어디자이너들에게 카운터에 앉아있지 말라거나 게임하지 말라는 등의 구체적인 업무지시를 단톡방을 통하여 하기도 하였다. 7) 피고인이 헤어디자이너들의 개별적인 시술 방법에 대하여 구체적인 지휘·감독을 하지는 않았고, 취업규칙 또는 복무규정을 제정하지는 않았다. 그러나 헤어디자이너의 업무 특성상 개개인의 시술 방법에 대하여 구체적으로 지휘·감독하는 것은 사실상 불가능하고, 미용실의 규모나 앞서 본 바와 같이 피고인이 헤어디자이너들을 개별적으로 직접 관리하였던 점 등에 비추어 보면 명문의 취업규칙 또는 복무규정이 굳이 필요하지 않았던 상황으로 보인다. 8) 헤어디자이너들은 피고인과 사이에 근로계약서가 아닌 용역계약서 및 영업자상호합의서를 작성하였고, 미용실 비품에 대한 사용대차계약서를 작성하였으며, 4대 보험에 가입하지 않았고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였다. 이는 피고인이 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 수도 있는 것들이므로 위와 같은 사정만으로 헤어디자이너들이 근로자가 아니라고 볼 수는 없다. 더욱이 피고인은 헤어디자이너들에게 용역계약서 등은 형식적으로 작성하는 것이라고 말했던 것으로 보이고, 계약체결 후 그 사본을 헤어디자이너들에게 교부하지도 아니하였다. 헤어디자이너들이 고용노동부로부터 프리랜서에 대한 긴급고용안정지원금을 받은 적이 있기는 하나, 이는 헤어디자이너들이 피고인과 형식상 용역계약을 체결하고 사업소득세를 납부한 것에 따른 것으로 보일 뿐, 이로써 스스로가 근로자가 아님을 인정하였다고 볼 수는 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 등 금품 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항(퇴직금 미지급의 점), 각 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(각 근로자별 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼4년6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(근로기준법위반) [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제1유형] 5,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼8개월 나. 제2범죄(근로자퇴직급여보장법위반) [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제1유형] 5,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼8개월 다. 제3범죄(최저임금법위반) [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제1유형] 5,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼8개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4개월∼1년2개월20일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 8개월, 집행유예 2년 피해 근로자의 수, 미지급한 임금 등의 액수, 피해 근로자들로부터 용서받지 못한 점, 피고인 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해 근로자들과의 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건과 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 범위를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.