창원지방법원-2015고정271

범죄사실 피고인은 창원시 성산구 C, 602호에서 상호 "D"으로 단란주점 영업을 하는 사람이다. 유흥주점 영업을 하려는 자는 관할관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 유흥주점 영업 허가를 받지 아니하고, 2014. 5. 7.경부터 2014. 6. 28.까지 기간 중에 위 업소에서, 영업장 면적 약 220.63평방미터 내에 손님들이 춤을 출 수 있도록 무대 및 조명시설을 설치하고 손님들의 유흥을 돋우는 VJ(영상음악 진행자)를 두고, 성명불상 손님들에게 주류를 조리, 판매하면서 위 VJ 등의 유흥 진행에 따라 많은 손님들이 무대에 나가 춤을 추게 하는 형태의 영업으로 월 평균 약 200-300만 원의 수익을 남기는 유흥주점 영업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 이 법원의 현장검증결과 1. 본 건 범행장면 동영상이 저장된 USB, D주점 페이스북 업로드 동영상 및 화면 캡쳐 저장 CD와 화면 갭쳐 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 식품위생법 제94조 제1항 제3호, 제37조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 손님들이 즉흥적이고 돌발적으로 짧은 시간 춤을 추는 경우가 있을 뿐 피고인이 손님들로 하여금 춤을 추게 하는 형태로 영업을 한 적이 없으므로 피고인은 유흥주점영업을 한 적이 없다. 설령 피고인이 그러한 형태의 영업을 하였더라도, 식품위생법 제94조 제1항 제3호, 제37조 제1항은 '처음부터 어떤 허가를 받지 않고 아무런 신고도 하지 않은 채 영업을 하는 경우'를 처벌하는 규정이므로 이미 단란주점허가를 받은 피고인에 대해서는 위 규정을 적용할 수 없고, 한편 단란주점 영업자의 준수사항으로 손님들로 하여금 춤을 추게 하지 못하도록 하는 내용이 포함되어 있지 않으므로, 피고인의 행위를 처벌할 수 있는 규정이 존재하지 아니한다. 2. 판단 가. 식품위생법상 유흥주점영업의 판단기준 식품위생법 제94조 제1항 제3호는 제37조 제1항을 위반한 자에 대하여 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다고 규정하고 있고, 제37조 제1항은 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 관할 관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 식품위생법 시행령 제23조는 같은 시행령 제21조 제8호 다목의 단란주점영업과 라목의 유흥주점영업을 허가 대상 영업으로 규정하고 있다. 한편 식품위생법 시행령 제21조는 제8호 나.목 내지 라.목에서 식품접객업의 세부 종류와 그 범위에 대하여 다음과 같이 정하고 있다. 다. 단란주점영업 : 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 라. 유흥주점영업 : 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업 식품위생법 시행령 제22조 제2항은 위 제21조 제8호 라.목의 '유흥시설'을 '유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장'이라고 규정하고 있다. 식품위생법 제44조, 같은 법 시행규칙 제57조, 별표 17이 정한 식품접객업 영업자 등의 준수사항에는 유흥주점영업자 외의 영업자가 손님들로 하여금 춤을 추도록 허용하여서는 아니된다는 내용은 포함되어 있지 아니하다. 식품위생법 제97조 제6호는 영업자의 준수사항을 위반한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 식품위생법이 제94조와 제97조에서 단란주점이나 유흥주점 허가를 받지 않은 경우와 준수사항을 위반한 경우를 구별하여 처벌하고 있고 그 법정형도 2배 이상 차이가 나는 점, 식품위생법 제94조 제1항 제3호, 제37조 제1항의 문언 자체도 단란주점이나 유흥주점 영업을 하는 자가 법령이 정한 허가를 받지 않은 경우에 이를 처벌하는 것이지 그 영업을 하는 자가 다른 업태로 허가를 받거나 신고를 한 것이 있는지에 따라 그 처벌 여부를 달리하는 것으로 해석할 만한 문언은 찾기 어려운 점, 허가 또는 신고한 업태와 다른 형태의 영업을 한 행위를 오로지 준수사항 위반으로만 처벌하여야 한다고 해석하는 것은 모든 업태위반행위를 예상하여 법령에 규정하는 것은 불가능할 뿐만 아니라 일단 허가나 신고를 마친 경우에는 법령에서 규정하고 있는 최소한의 준수사항만 위반하지 않으면 처벌할 수 없게 되어 부당한 점 등에 비추어 보면, 식품위생법 제94조 제1항 제3호, 제37조 제1항은 영업의 주된 내용이 허가받지 아니한 다른 형태의 영업에 해당하는 경우를 처벌하는 규정이라고 보아야 한다(따라서 위 규정이 처음부터 어떤 허가를 받지 않고 아무런 신고도 하지 않은 채 영업을 하는 경우에만 적용된다는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다). 반면 허가받지 아니한 영업형태에 해당하는 내용의 영업을 일시적으로 한 경우는 준수사항 위반에 해당하여 식품위생법 제97조 제6호로 처벌할 수 있지만 식품위생법 제94조 제1항 제3호로 처벌할 수는 없을 것이다. 나아가 식품위생법 및 하위 법령에 규정된 유흥주점, 단란주점, 유흥종사자, 유흥시설의 각 정의 등을 종합하여 보면, 식품접객업자가 유흥주점영업행위를 하였다고 하기 위하여는 유흥종사자를 두거나 유흥종사자 또는 손님의 노래, 춤, 만담, 곡예 등 유흥을 위하여 단란주점영업소에는 허용되지 않는 무대장치 등의 유흥시설을 설치하고 영업을 한 경우라야 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94누4370 판결 참조). 한편 무도장은 춤을 출 수 있도록 따로 마련하여 놓은 공간이면 충분하며 반드시 주변의 객석이나 테이블 보다 높게 만드는 등으로 별도의 단을 만들어 설치할 필요는 없다 할 것이다. 나. 피고인이 유흥주점영업을 하였는지 여부 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인의 영업장 내부에는 VJ박스 옆에 폭 약 2m, 길이 약 4.5m, 높이 10~15㎝ 정도 크기의 무대가 설치되어 있고 무대 앞에 바로 테이블이 놓여 있지 않아(이 법원의 현장검증 당시에는 무대 약 70㎝ 정도 앞부터 테이블이 놓여 있었으나, 피고인이 제출한 동영상이나 페이스북에 올려져 있는 동영상에는 테이블이 그보다 뒤에 놓여 있었던 것을 알 수 있다) 다수인이 춤을 출 수 있을 정도의 공간이 있는 사실, 수십명의 손님들이 앞서 본 무대와 무대 앞 공간에서 춤을 춘 사실, 영업장 내부 천장에는 특수조명이 설치되어 있고 손님들이 춤을 출 때 특수조명도 가동되었던 사실(이러한 특수조명은 춤을 추는 손님들의 흥을 더하기 위한 시설이다), 피고인은 섹시댄스, 디스코파티, 부비부비힙합 등 춤과 관련한 내용으로 자신의 영업장을 지속적으로 홍보해 온 사실 등을 인정할 수 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 손님들이 일시적·돌발적으로 흥에 겨워 춤을 춘 탓에 피고인이 미처 제지하지 못한 것이라고 볼 수는 없고, 피고인은 유흥시설인 무도장을 설치하여 손님이 춤을 추는 것을 허용하는 행위를 주요한 영업 형태로 삼는 유흥주점영업을 하였다고 봄이 상당하다.