서울서부지방법원-2018고합343

범죄사실 피고인은 2011. 10. 13. 피해자 B에 대하여 갚기로 한 6억 원 가운데 4억 5,000만 원을 변제하지 못하여 서울 구로구 C 대지 66㎡, D 대지 87㎡ 및 E 대지 46㎡를 공동담보로 하여 근저당권자를 피해자로, 채권최고액을 2억 5,000만 원으로 하는 내용의 2순위 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 그런데 피고인은 2012. 6. 하순경 서울 동작구 F아파트 부근에 있는 상호불상 커피숍에서 피해자에게 '위와 같이 등기한 2순위 근저당권설정등기를 말소해 주면 새로 대출을 받아 위 대지 외에 G 대지 83㎡를 추가로 매입한 다음 그 지상에 건물을 신축 분양하여 4억 5,000만 원을 전부 변제할 수 있다. 그러니 위 근저당권설정등기를 말소해 주면 대출을 받고나서 다시 위 C 대지, D 대지, G 대지, E 대지는 물론 그 지상에 신축 예정인 집합건물(H호, I호, J호, K호, L호, M호, N호, O호, P호, Q호)에 대하여도 모두 채권최고액 4억 5,000만 원인 2순위 근저당권설정등기를 경료하여 주겠다'는 취지로 제의하여 피해자가 이를 승낙하였다. 피고인은 위와 같은 약정에 따라 피해자로부터 2012. 7. 2. 위 C, D 및 E 대지에 설정된 근저당권설정등기를 각 말소 받았으므로 위 집합건물에 대하여 피해자에게 2순위 근저당권설정등기 절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 위 집합건물에 대하여 서울 영등포구 문래동1가에 있는 서울남부지방법원 구로등기소에서 2013. 7. 26. R에게 소유권이전등기청구권가등기를(2013. 9. 4. 위 가등기에 대하여 그 부기등기로 S 명의로 소유권이전청구권의 이전청구권 가등기를 경료), 2014. 1. 29. T에게 채권최고액 1억 2,000만 원인 2순위 근저당권설정등기를, 2014. 7. 16. U조합에 채권최고액 8억 4,000만 원인 3순위 근저당권설정등기를, 2014. 7. 18. V에게 채권최고액 1억 5,000만 원인 4순위 근저당권설정등기를 각 경료하여 주고, 2014. 7. 22. 피해자에게 채권최고액 4억 5,000만 원인 5순위 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 위 집합건물에 대하여 S, T, U조합에게 합계 247,500,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 5, 20, 24번) 1. 고소보충서(순번 18번), 등기사항전부증명서(순번 23번), 수사보고(C 외 3필지 집합건축물대장 첨부)(순번 32번), 고소장(순번 33번), 각 확인서(순번 38, 39번), 아파트 등기사항전부증명서(순번 41번), 근저당권설정계약서(순번 42번), 배당표(순번 43번), 각 판결문(순번 44, 45번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자에게 서울 구로구 C 대지 66㎡, D 대지 87㎡, E 대지 46㎡ 및 G 대지 83㎡(이하 모두 합하여 '이 사건 대지'라고 한다) 지상에 신축 예정인 집합건물(H호, I호, J호, K호, L호, M호, N호, O호, P호, Q호)(이하 '이 사건 집합건물'이라고 한다)에 대하여 채권최고액 4억 5,000만 원인 2순위 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 경료하여 주기로 약정한 사실이 없다. 나. 설령 피고인이 피해자에게 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정하였다고 하더라도 근저당권을 설정해 줄 의무는 '자기의 사무'에 해당하는 것이므로, 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 피해자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 또한 피해자가 이 사건 대지에 설정한 2순위 근저당권설정등기와 이 사건 집합건물에 설정한 5순위 근저당권설정등기의 담보가치를 고려하면, 피해자에게 재산상 손해가 발생하지 않았다. 2. 기초 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자는 서울 구로구 W 도로 24㎡, X 대지 935㎡, Y 전 217㎡ 및 Z 도로 166㎡ 지상 신축 빌라 H호와 I호의 매매대금으로 지급받기로 한 6억 원 중에 변제받지 못한 4억 5천만 원의 담보조로 2011. 10. 13. 서울 구로구 C 대지 66㎡, D 대지 87㎡ 및 E 대지 46㎡를 공동담보로 하여 근저당권자를 피해자로, 채권최고액을 2억 5,000만원으로 하는 내용의 2순위 근저당권설정등기(이하 '제1차 근저당권설정등기'라고 한다)를 경료하였다. 나. 피고인은 피해자에게 제1차 근저당권설정등기를 말소해 주면 대출을 받아 서울 구로구 G 대지 83㎡를 추가로 매입한 다음 그 지상에 건물을 신축 분양하여 4억 5,000만 원을 전부 변제할 수 있다고 하였고, 이에 피해자는 제1차 근저당권설정등기를 말소하여 주었다. 다. 피고인의 누나인 AA는 2012. 7. 2. 서울 구로구 C 대지 66㎡, D 대지 87㎡ 및 E 대지 46㎡에 관하여 피고인의 처제 AB 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이후 피고인은 2012. 7. 2. 서울 구로구 G 대지 83㎡를 매입하여 AB 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 라. 이 사건 대지에 관하여, 피고인은 2012. 7. 18. 피해자에게 근저당권자를 피해자로, 채권최고액을 4억 5,000만 원으로 하는 내용의 2순위 근저당권설정등기(이하 '제2차 근저당권설정등기'라고 한다)를 경료하여 주었다. 마. 이 사건 집합건물에 관하여, 피고인은 2014. 7. 22. 피해자에게 근저당권자를 피해자로, 채권최고액을 4억 5,000만 원으로 하는 내용의 5순위 근저당권설정등기(이하 '제3차 근저당권설정등기'라고 한다)를 경료하여 주었다. 바. 한편, 이 사건 대지 및 이 사건 집합건물에 관하여 설정된 각 공동근저당권설정등기 및 가등기 내역은 다음과 같다(순번 45번).3. 이 사건 근저당권설정등기 경료 약정의 존부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 근저당권설정등기 경료약정의 존재에 대하여 일관되게 진술하고 있다. 피고인도 검찰에서 조사를 받을 당시 3차례에 걸쳐(2017. 8. 3.자, 2018. 1. 18.자, 2018. 11. 20.자) 피해자로부터 제1차 근저당권설정등기를 말소 받을 당시 이 사건 집합건물에 대하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정하였다고 일관되게 진술하였다. 피고인은 이 법정에 이르러 검찰에서의 위 진술은 허위라고 주장하며 허위 진술의 동기와 관련하여 처제인 AB에게 피해가 가지 않게 하기 위함이었다고 변소하였다. 그러나 피고인이 수사기관으로부터 진술을 강요받거나 심리적 궁박상태에서 진술을 하였다고 볼만한 어떠한 정황도 찾을 수 없고 진술번복경위에 관하여 납득할만한 합리적인 이유를 제시하지 못하고 있으므로 이 법정에서의 막연한 번복 진술만으로는 피고인의 그간의 진술의 신빙성이 부정되지 아니한다. 나아가 이 사건 근저당권설정등기 경료약정의 존부는 배임죄의 성립에 있어 중요한 부분인데, 피고인이 형사처벌의 위험을 감수하면서까지 수사단계에서 허위로 진술하였다고 보기 어렵고, 그 진술도 약 1년 4개월 동안 3차례 걸쳐 일관되게 이루어진 것이어서 신빙성을 쉽사리 배척할 수 없다. 피고인 및 변호인은 이 사건 집합건물의 건축과정, 분양 거래의 경험칙, 피해자의 제3차 근저당권설정등기 경료 경위 등을 들어 이 사건 근저당권설정등기의 경료약정은 존재하지 않았다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들 즉, 집합건물 신축을 위한 신축공사계획안이 승인되지 않은 상황이어도 당사자들 사이에 사용승인 이후에 집합건물에 대한 근저당권을 설정하여 주기로 하는 약정은 자유롭게 할 수 있는 점, 신축 집합건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우 분양이 다소 원활하게 진행되지 않을 수 있지만 분양 대금을 수령하여 집합건물에 설정된 근저당권을 말소함으로써 충분히 해소가능한 점, 금융기관인 U조합(이하 'U'이라고 한다)이 이 사건 집합건물에 대한 근저당권의 설정을 요구하지 않았다는 사정만으로 이 사건 근저당권설정등기 경료 약정이 존재하지 않는다고 단언할 수 없는 점, 피고인은 피해자가 이미 다른 근저당권설정등기가 마쳐진 이후에 비로소 이 사건 집합건물에 근저당권을 추가로 설정해달라고 요청했다는 것이나, 사채업자 등에 의한 선순위 근저당권 설정이 사용승인이 나기도 전에 피해자 등 다른 채권자들도 모르게 마쳐진 것으로 보이는 점, 대지 위에 집합건물이 건축되면 대지 만에 관해서 담보권을 행사하는 것은 제한될 수 있으므로 피해자로서는 피고인에게 지급받아야 할 4억 5천만 원의 담보를 위해서는 대지뿐만 아니라 이 사건 집합건물에 대하여서까지 우선순위의 근저당권 설정을 요구하였을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4. 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 및 배임의 고의 인정 여부 가. 관련 법리 부동산에 관한 권리이전의 신뢰관계 및 그에 대한 보호 필요성은 매매계약뿐만 아니라 부동산에 관한 권리의 이전·설정을 목적으로 하는 다른 법률관계에서도 마찬가지로 인정되는 것이므로, 채무의 담보로 근저당권설정등기를 해줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11224 판결 등 참조). 나. 판단 1) 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자에게 4억 5천만 원 채무의 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 주기로 약정하였음에도 이를 이행하지 않았다. 피고인은 근저당권설정등기 협력의무 등으로 거래 상대방인 피해자의 재산보전에 협력하여야 할 의무가 있는 사람인데, 제3자 명의로 이 사건 집합건물에 대하여 2, 3, 4순위 근저당권설정등기를 마치게 하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자의 이 사건 집합건물에 관한 근저당의 설정은 단순한 피고인과 피해자 사이의 채권채무 관계를 넘어서 당사자들 간의 신임관계에 기초하여 피해자의 재산을 보호 또는 관리하는 사무라고 할 것이므로, 피고인은 피해자의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 따라서 피고인이 피해자에게 이 사건 근저당권설정등기절차를 이행할 의무는 단순히 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무에 불과한 것이 아니라 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 피해자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 할 것이다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고인은 사채업자들이 피고인으로부터 교부받은 서류를 이용하여 임의로 이 사건 집합건물에 대한 일련의 근저당권설정등기를 경료한 것이라고 주장한다(피고인 및 변호인이 명시적으로 주장하지는 않았으나 이 부분 주장을 배임의 고의가 없었다는 주장으로 선해하여 본다). 그러나 피고인이 근저당권 설정을 위해 스스로 교부한 서류로 인하여 제3자 명의로 일련의 근저당권설정등기가 마쳐진 이상 특별한 사정이 없다면 피고인이 그 근저당권 설정의 효력을 부인하거나 배임의 고의가 없었다고 보긴 어렵다. 나아가 피고인으로서도 자신이 교부한 근저당권 설정 관련 서류에 기초하여 사채업자들이 이 사건 집합건물에 대해 근저당권의 설정 등으로 채권 보전을 위한 절차를 취할 것을 예상할 수 있었을 것이고, 반대로 피해자는 우선순위의 담보권을 취득하지 못하리라는 것을 예상할 수 있었을 것이어서 피고인에게 적어도 미필적으로나마 배임의 고의가 있었음을 인정할 수 있다[피고인도 검찰에서 조사를 받을 당시 '사채업자들에게 돈을 차용하면서 담보로 근저당권설정에 필요한 서류를 건네주었고, 사채업자들은 담보로 근저당권설정등기에 필요한 서류를 주지 않으면 돈을 빌려주지 않는다'(증거기록 384쪽)고 진술하였다. 5. 재산상 손해의 발생 여부 가. 관련 법리 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결 참조). 그리고 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하는 것이 타당하다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 배임행위로 인하여 입은 재산상 손해는 피고인이 피해자에게 설정하여 주기로 한 이 사건 근저당권의 채권최고액(피담보 채무액과 동일한 4억 5천만 원) 중 공동담보가 된 각 부동산의 가격 비율에 의하여 산정한 이 사건 집합건물의 해당액에서 이 사건 집합건물의 잔존 담보가치를 공제한 금액이라고 할 것이다. 한편, 이 사건 집합건물은 경매절차에서 이 사건 대지와 일괄매각 되었고, 배당절차와 배당이의소송을 거쳐 이해관계자들에 대한 정당한 배당액이 산출되었으므로 피해자가 취득한 이 사건 집합건물의 잔존 담보가치는 실제 피해자가 배당받은 금액 중 이 사건 집합건물의 해당액이 있다면 이를 기준으로 하면 산정할 수 있을 것이다. 1) 공동담보인 이 사건 집합건물과 이 사건 대지의 가격 비율 이 사건 대지 및 집합건물에 대한 경매절차에서 산정된 이 사건 집합건물의 감정가는 1,075,250,000원, 이 사건 대지의 감정가는 879,750,000원이다(순번 45번). 2) 피해자에게 설정하여 주기로 한 근저당권 채권최고액의 이 사건 집합건물 해당액 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 설정하여 주기로 한 이 사건 근저당권의 채권최고액은 4억 5천만 원이다. 피해자는 이 사건 대지에 대하여는 이미 채권최고액이 4억 5천만 원인 2순위 근저당권을 경료하였으므로, 이 사건 근저당권의 설정에 따라 이 사건 대지와 이 사건 집합건물에 대한 2순위 공동근저당권자라는 법적 지위를 기대할 수 있다. 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 근저당권의 채권최고액을 각 부담하고 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 대지와 이 사건 집합건물의 가액비율에 따라 채권최고액을 안분하면, 이 사건 집합건물의 해당액은 247,500,000원[= 4억 5천만 원 × (1,075,250,000원 / 1,955,000,000원)]이 된다. 3) 이 사건 집합건물의 잔존 담보가치 공제 여부 가) 일반적으로 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조). 나) 배당표(순번 43번)에 따르면, 피해자는 이 사건 집합건물과 이 사건 대지의 일괄매각 절차에서 28,762,335원을 배당받는 것으로 배당표가 작성되었으나 배당기일에 출석하여 이의한 후 배당이의의 소를 제기하였고, 그 결과 피해자의 정당한 배당액은 이 사건 대지의 배당재단으로부터 배당받을 111,378,001원이 되었다(순번 45번). 다) 결국, 배당이의소송의 결과 피해자는 이 사건 대지의 배당재단에서만 위와 같이 배당받을 수 있고, 이 사건 집합건물의 배당재단에서는 배당받을 수 없는 것으로 배당액이 계산되었다. 그렇다면 피해자가 담보물인 이 사건 집합건물로부터 취득한 잔존 담보가치는 없다. 4) 재산상 손해 내지 이득액의 산출 결국 피고인의 배임행위로 인하여 피해자는 이 사건 집합건물에 대하여 취득할 수 있었던 이 사건 근저당권의 담보가치인 247,500,000원을 상실하였다고 할 것이다. 한편 앞서 본 바와 같이 피해자가 실제 배당절차에서 이 사건 집합건물의 잔존 담보가치를 취득한 바도 없으므로 재산상 손해 내지 이득액에서 공제할 부분은 없다. 다. 소결 따라서 피해자에게 재산상 손해가 발생하지 않았으므로 배임죄가 성립하지 않는다는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 피고인은 피해자에게 이 사건 집합건물에 대하여 2순위 근저당권을 설정해주기로 약정하였으므로 피해자에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐줄 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 임무에 위배하여 이 사건 집합건물에 대하여 제3자 명의로 일련의 근저당권설정등기를 마치게 하였다. 피해 금액 및 범행 방법 등에 비추어 볼 때, 죄질이 결코 가볍지 않고, 피해자도 피고인의 처벌을 탄원하고 있다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 자신의 행위로 인하여 피해자에게 손해를 끼친 부분에 대하여 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인에게는 오래 전에 벌금형으로 2회 처벌받은 것 이외에 형사처벌을 받은 적이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피해자가 손해를 입게 된 실질적인 경위와 피해액, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형 조건 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 8. 3. 서울 동작구 AD 번지불상에 있는 'AE' 음식점에서, 피해자에게 "서울 구로구 W 도로 24㎡, X 대지 935㎡, Y 전 217㎡ 및 Z 도로 166㎡상에 AF에서 신축 중인 빌라가 있다. 공사대금이 부족하여 그러니 5억 원을 빌려주면 나중에 사용승인을 받는 대로 신축 빌라 H호와 I호를 6억 원에 팔아서 그 대금으로 돈을 갚겠다. 만약, 6억 원을 갚지 못하면 신축 빌라 H호와 I호의 소유권을 넘겨주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 2006.경부터 AG 주식회사를 운영하던 중 부도를 내어 2008.부터 신용불량 상태에 있었던 데다 별다른 개인 재산이 없었을 뿐 아니라 당시 AH은행에 6,314만 원 상당, 주식회사 AI에 7억 7,130만 원 상당, AJ은행에 10억 5,000만 원 등의 대출금 채무가 있었고, 위 AF은 신용불량으로 피고인 명의로는 운영할 수 없어 친누나인 AA를 대표로 하여 피고인이 사실상 운영하는 건축 업체였으나 별다른 자금이 없이 자재 및 인건비 등을 외상 처리하여 위 빌라를 건축하고 있어 그 대금 지급독촉을 받고 있는 형편이어서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 제대로 이를 갚거나 위 빌라 H호와 I호(이하 '이 사건 빌라 부분'이라 한다)의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2009. 8. 3. 위 음식점에서 AK은행 상도동지점 발행의 액면금액 4억 원짜리 자기앞수표 1장을 받고, 2009. 10. 12. 위 AA 명의의 AH은행 계좌(계좌번호 AL)로 1억 원을 송금 받아 합계 금 5억 원을 교부받았다. 2. 범죄의 성립 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 5억 원의 법적 성격에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 피고인에게 지급한 5억 원은 차용금이 아닌 이 사건 빌라 부분에 대한 분양대금이었음을 인정할 수 있다. 피해자는 5억 원의 법적 성격에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인에게 5억 원을 빌려준 것이 아니라 피고인으로부터 이 사건 빌라 부분을 각 2억 5천만 원씩 분양을 받았는데, 매매대금으로 지급한 것이다'라고 진술하였고, 이는 피고인의 주장과 일치한다. 나아가 이 사건 빌라 부분을 목적물로 하고, 피해자를 매수인, AF(대표이사 AA)을 매도인, 피고인을 보증인으로 하여 2009. 8. 3. 작성된 분양계약서(증거기록 3권 38쪽)를 보면, 피해자가 이 사건 빌라 부분을 분양(매매) 가격 5억 원에 매수한다고 기재되어 있고, AA를 대리하여 피고인이 작성한 영수증(증거기록 3권 41쪽)에도 피해자로부터 분양대금 5억 원을 수령하였다고 기재되어 있다. 다. 기망의 존부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자로부터 이 사건 빌라 부분의 분양대금으로 5억 원을 지급받으면서 공소사실에 기재된 것과 같은 기망행위를 하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 공소사실에 기재된 기망 행위는 '피고인이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚거나 이 사건 빌라 부분의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다'는 것이다. 즉, 검사는 피고인을 원시적 변제의사 및 변제능력이 결여된 차용금 사기로 기소하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자로부터 5억 원을 대여한 것이 아니라 이 사건 빌라 부분의 분양대금으로 지급받은 것이다. 따라서 피고인이 변제의사 내지 변제능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 피해자로부터 5억 원을 차용하였다는 공소사실은 인정할 수 없다. 분양계약 체결 당시 피고인과 피해자 사이의 합의는 이 사건 빌라 부분의 소유권을 피해자에게 이전해주는 것에 있지 않았다. 기록에 따르면, 피고인은 2009. 8. 3. 피해자와 사이에 이 사건 빌라 부분에 관하여 분양계약(이하 '이 사건 분양계약'이라고 한다)을 체결하였고, 이 사건 빌라 부분을 매도하여 대금(6억 원)을 피해자에게 지급하기로 약정하였을 뿐이다. 피해자도 이 법정에서 분양계약을 체결한 경위에 대해서 '피고인이 추후 이 사건 빌라 부분을 합계 6억 원에 팔아주겠다고 하였다'고 이에 부합하는 진술을 하였다. 즉, 피해자는 이 사건 빌라 부분의 소유권 취득을 예정한 것이 아니고, 피고인이 이 사건 빌라 부분을 대신 매도하여 주면, 그 대금을 수령하는 것을 기대하였다고 할 것이므로 결국 피고인이 이 사건 빌라 부분의 소유권을 피해자에게 이전해 줄 의사나 능력이 없었다는 공소사실도 그 전제가 성립하지 아니하여 이를 인정할 수 없다. 검사는 피해자로부터 5억 원을 수령할 당시의 피고인의 부채 규모를 들어 피고인의 변제능력과 변제의사가 없었다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자 사이의 약정은 피고인의 개인 재산으로 피해자에게 6억 원을 변제하겠다는 것이 아니고, 이 사건 빌라 부분의 매매대금으로 이를 지급하겠다는 것이었다. 따라서 피고인의 부채 규모는 사기죄의 성립에 영향을 미치지 못한다. 설령, 피고인이 매매대금을 취득하여 개인 채무 변제에 사용하였다고 하더라도 사기죄로 의율하기 부족하다(기록상 피고인이 연체된 공사 대금 변제 및 대출 이자와 체납 세금 납부 등과 같은 사후적인 사정으로 인해 피해자에게 이 사건 빌라 부분의 매매대금을 지급하지 못한 것으로 보이고, 피해자로부터 분양대금으로 5억 원을 수령할 당시부터 변제할 의사나 능력이 없었음을 인정할 증거가 없다). 한편, 이 사건 빌라 부분의 사용승인 후의 사정을 보면, AA는 2010. 8. 21. AM에게 H호를 275,000,000원에, 2010. 9. 15. AN에게 I호를 293,000,000원에 각 매도하였고(증거기록 44, 51쪽), AA는 피해자에게 이 사건 빌라 부분의 매매대금조로 2010. 10. 13. 2,000만 원, 2010. 10. 15. 8,000만 원, 2011. 1. 24. 5,000만 원 합계 1억 5,000만 원을 송금하였다. 또한 피고인과 AA는 피해자에 대한 4억 5,000만 원의 지급을 담보하기 위해 2011. 3. 25. 피해자에게 액면금 450,000,000원, 발행일 2011. 3. 25., 발행지, 지급지 및 지급장소 서울특별시, 수취인 피해자로 기재한 약속어음 1매를 발행하고 이에 관하여 어음공정증서를 작성해 주었으며(증거기록 58 내지 60쪽), 2011. 10. 13. AA 소유의 대지에 근저당권자를 피해자로 하는 공동근저당권을 설정해주기도 하였다(증거기록 61, 66쪽). 피고인의 변제 노력을 볼 때, 피고인이 피해자와의 분양계약 체결 당시부터 이 사건 빌라 부분의 매매대금을 피해자에게 지급할 의사나 능력이 없었다고 보이지도 않는다(비록 이와 같은 기망행위는 공소사실에 기재된 기망의 방법과는 다르나 피고인의 광범위한 기망이 있었는지 여부에 관하여 판단하기 위해 추가로 설시하였다). 라. 소결 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점과 관련하여 피고인이 비록 피해자에게 약정한 이 사건 빌라 부분의 매매대금 전액을 지급하지 못한 채무불이행이 존재하기는 하나 앞서 인정한 사실과 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실과 같은 방법으로 피고인이 피해자를 기망하였다고 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없는 이상, 이를 유죄로 처단할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 판결의 요지를 공시한다.