대전지방법원서산지원-2016고단204

범죄사실 피고인은 C 주식회사를 실질적으로 운영하는 사람으로서 충남 태안군 D 등지에 조성되는 E 골프장 부지에 토사를 납품하기 위하여 F와 F 소유의 서산시 G 체육용지 4,005㎡ 와 H 체육용지 4,746 m㎡에서 토사를 채취하여 반출하기로 하기는 내용의 토사반출계약을 체결하였다. 1. 국토의계획및이용에관한법률위반 토지의 형질을 변경하는 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에도 같다. 그럼에도 피고인은 2015. 3. 중순경부터 2015. 8. 경까지 서산시 G 체육용지 4,005㎡와 H 체육용지 4,746㎡에서, 당초 위 F가 2015. 3. 16.경 위 H 토지에 한하여 단지계획조성을 목적으로 절·성토 깊이를 평균 3.0m, 사토랑을 7,076㎡로 하는 토지형질변경 개발행위허가를 받았음에도 불구하고 서산시장으로부터 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 허가를 받지 아니하고 위 H 토지를 약 6~7m가량의 깊이로 절토하고, 서산시장으로부터 토지형질변경 개발행위허가를 받지 아니하고 위 G 토지 또한 약 4m가량의 깊이로 절토하였다. 이로써 피고인은 개발행위허가를 받지 아니하거나 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 허가를 받지 아니하고 토지의 형질을 변경하였다. 2. 산지관리법위반 및 초지법위반 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장 등의 허가를 받아야 하고, 초지조성의 허가를 받아 조성된 초지에서는 시장·군수·구청장의 허가를 받지 아니하고는 토석의 채취 및 반출을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2015. 6.경부터 2015. 8. 경까지 서산시 임야 8,682㎡ 중 3,082㎡m, J 임야 6,617㎡ 중 1,246㎡, K 임야 954m² 등 총 3개 필지 합계 5,282㎡의 산지에서 산림청장 등의 허가를 받지 아니하고 토사를 채취하여 반출함으로써 산지전용허가를 받지 아니하고 산지전용을 하고, 2015. 6. 경부터 2015. 8. 경까지 서산시 L 임야 27,839㎡ 중 8,014m의 초지에서 관할관청의 허가를 받지 아니하고 토석을 채취하여 반출하였다. 3. 절도 피고인은 2015. 2. 중순경부터 2015. 3. 하순경까지 사이에 피해자 충청남도 소유의 서산시 J 임야 6,617m²에서 피해자 소유의 시가 약 2,689 만원 상당의 토사 3,775㎡를 굴삭기와 덤프트럭 등을 이용하여 반출하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, M, N, O, P의 각 법정진술 1. F, M에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F, M에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. N, Q, O, P에 대한 각 검찰 진술조서 1. N, R, M, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. S의 진술서 1. 개발행위허가신청서, 개발행위허가면적조서, 토사반출확인서,사업계획서, 개발행위 허가서, 출장결과보고서, 개발행위에 대한 원상복구 통보, 각 실측도, 사진대지, 국토계획법 위반 대상지 고발 알림 및 원상회복명령, 각 토사납품계약서, 토사반입현황자료, 토사반출합의계약서, 농협 계좌, 국민은행 계좌, 수사보고(거래내역 등 T제출자료 첨부), 거래내역확인증 및 자금집행요청동의서, 토사납품계약서, 합의계약서,토지이용계획확인서, 불법 산림 훼손지 현황 사진, 거래명세서, 녹취록,현장 사진 등, 현장촬영 사진 등, 훼손면적 절도 통합도 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항 본문(징역형 선택), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제2호, 제2항(징역형 선택), 형법 제329조(징역형 선택), 초지법 제31조, 제21조의2 제3호 1. 경합범가중 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인은 서산시 I, J, K 토지가 산지로서의 현상을 상실하였으므로 산지관리법이 적용되어서는 아니 된다는 취지로 주장한다. 살피건대, 산지관리법 제2조 제1호는 "산지"란 입목이 집단적으로 생육하고 있는 토지 또는 집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지 등이라고 정의하면서, 다만 농지, 초지, 주택지, 도로 및 그 밖에 대통령령이 정하는 토지를 제외한다고 규정하고 있다. 그리고 산지관리법 시행령 제2조는 위 단서에 해당하는 토지로서 과수원, 차밭, 꺾꽂이순 또는 접순의 채취원 등을 규정하고 있다. 이러한 산지관리법 소정의 산지인지 여부는 공부상 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 산지로서의 현상을 상실하였다고 하더라도 그 상실한 상태가 일시적인 것으로서 원상회복이 가능하다면 그 토지는 산지에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 11, 29. 선고 2011도1979 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 기록에 의하면 서산시 I, J, K 토지에 식재된 나무가 일부 벌채된 사실을 인정할 수 있으나, 피고인의 이 사건 범행 전에는 위 토지들이 절토 또는 성토되지는 않은 것으로 보이고, 나아가 그 자리에 듬성듬성하기는 하나 다시 나무가 식재되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 위 토지들이 원상회복이 불가능할 정도로 산지로서의 현상을 상실하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인은 범죄사실 3항과 관련하여 피고인이 토사를 반출한 것은 피해자의 추정적 승낙에 부합한다고 주장한다.1) 살피건대, 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자 1) 피해자의 의사에 반하는 것 자체가 구성요건요소로 되는 절도죄와 같은 범죄에서는 피해자의 승낙이 있다는 주장은 구성요건해당성을 부인하는 것에 불과하다. 의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결 등 참조). 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없으므로(대법원 2014. 2. 21, 선고 2013도14139 판결 등 참조), 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 불리한 정상 : 토사의 반출량이 상당하고, 서산시청으로부터 원상복구명령을 받은 후에도 범행을 지속한 점 유리한 정상 : 산지를 전용한 토지가 원상 복구된 점, 절취한 토사 중 일부를 복구하였고, 피해자를 위하여 1,000만원을 공탁한 점 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015, 6.경부터 2015. 8. 경까지 서산시 L 임야 27,839㎡ 중 8,014㎡의 산지에서 산림청장 등의 허가를 받지 아니하고 토사를 채취하여 반출함으로써 산지전용허가를 받지 아니하고 산지전용을 하였다. 2. 판단 기록에 의하면, F가 1984. 5. 22. 서산시 L 임야에 관하여 초지조성허가를 받아 상당한 기간 소나 염소 등을 방목하여 길렀던 사실을 인정할 수 있는바, 비록 그 후 관리소홀로 인하여 현재 위 토지 중 일부에 나무가 자라고 있는 것으로 보이나 이는 일시적인 것에 불과하여 초지로의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있는 것으로 보이므로, 위 토지는 여전히 초지에 해당한다고 판단된다. 그렇다면 위 토지가 산지에 해당함을 전제로 한 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 초지법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄 선고를 하지 아니한다.