서울중앙지방법원-2019고단5376

범 죄 사 실 1. 피고인 A의 사기 [2019고단5376] 피고인 A는 서울 강남구 C빌딩 D호에 소재한 외신프랜차이즈업을 목적으로 설립된 주식회사 E의 실질적 운영자로서 전국 각지에 있는 F 등 대형마트에 ‘G’이라는 식당을 입점하여 운영하던 중 무리한 사업확장으로 인한 손실을 보전하기 위하여 피해자 H 등으로부터 투자금을 지급받기로 마음먹었다. 피고인 A는 2018. 3. 29.경 위 장소에서 피해자에게 “나는 주식회사 E 대표로서 <I>라는 브랜드를 키워 성공적으로 매각하는 등 능력이 있는 사업가이고, F 고위직과 친분이 있어 주식회사 E의 새로운 브랜드인 G을 수원시 권선구에 있는 F에 입점하는 계약을 체결한 상황이다. 기존 업체를 내보내는 권리금과 집기 등 비용으로 8천만 원이 필요한데, 이 돈을 투자하는 방법으로 주식회사 E와 위탁운영계약을 체결하면 그동 안의 노하우를 바탕으로 G 수원F점을 운영해서 월 수익금의 23%를 지급하고, 최소 월 250만 원의 수익금을 지급받을 수 있도록 해주겠다.”라고 말한 다음 피해자와 사이에 위와 같은 취지의 내용이 기재된 운영관리위탁계약을 체결하고, 그 날부터 같은 해 4. 5.경까지 사이에 피해자로부터 투자금 명목으로 합계 8,000만 원을 송금받았다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 지급받은 투자금을 G 진주F점, 하남F지점 등 이미 경영실적이 악화되고 있는 위 G의 다른 지점의 비용, 주식회사 E의 급여 등 명목에 사용할 생각이었는바, 피해자로부터 돈을 지급받더라도 위 G 수원F지점의 권리금 등 운영경비 명목으로 사용하거나 피해자에게 월 최소 250만 원의 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 8천만 원을 편취하였다. 2. 피고인들의 공동범행 [2020고단4391] 피고인 A는 ‘I’라는 가맹점 사업을 운영하는 ㈜J의 대표이사이고 피고인 B은 ㈜J의 부사장이다 피고인들은 2017. 7. 24.경 서울 강남구 K 5층에 있는 ㈜J 사무실 내에서 피해자 L에게 “2012년 개업한 M이 5년 단위로 입점된 매장을 리뉴얼 하는데 2017년도에 다시 리뉴얼을 하는 시기이다. M과 N와 O 2개의 매장 중 1개의 매장에 대하여 임대차계약을 확정적으로 체결할 수 있다.㈜J가 형식상 M과 임대차계약을 체결하고 <I>를 운영하나, 피해자가 임대보증금을 지불하면 점포의 실질적인 운영자가 되는 것이다”라고 거짓말하였다. 이후 피고인 B은 2017. 7. 25.경 불상지에서 피해자에게 <장비등 예상 투자내용 확정되어 문자드립니다 A.보증금 1)M보증금 89,900,000원(VAT없음) 2)본사보증금 5,000,000원(VAT없음) B.가맹비 교육비 C.기본장비 집기 D.인테리어비용(인테리어 가구 사인) 계약진행사항 1)본사계약진행 금주내 계약금 1600만원(본사납입금) 2)M 본사계약 8월 5일, 보증금 50%선금 3)8월 1주∼2주 인테리어 도면 협의 4)8월 3주 인테리어 확정 5)8월 마지막 주 인테리어업체선정 장비발주 50%선금 6)9월 1일 공사시작, 9월 3주 오픈 인테리어 잔금 장비 잔금 보증금 잔금입금>라는 문자메시지를 보내고, 피고인 A는 2017. 7. 26.경 위 ㈜J 사무실에서 피해자와 총 1억 3천만 원을 지급하면 위 N 또는 O 매장 중 선택하는 매장을 운영하는 권리를 취득하고 I M점의 모든 판매관리 및 영업활동을 한다는 내용으로 ‘운영관리계약’을 체결하여 피해자에게 곧 M 입점이 가능한 것처럼 가장하였다. 그러나 사실 M과 N와 O 매장에 대한 임대차계약을 구체적으로 진행한 사실이 없었고 M과의 계약 진행은 최소 2∼3개월이 소요되는데 실제 M은 2017. 7.경부터 같은 해 8.경 사이에 N 매장에 대하여는 Q과, O 매장에 대하여는 R과 각각 계약을 진행 중에 있어 피고인들의 ㈜J는 계약 검토 대상에 해당하지 않아 당시 피고인들로서는 M과 N와 O에 대한 임대차계약의 체결이 불가능한 상황이었으므로 피해자로부터 가맹점 계약금 또는 임차보증금 명목으로 돈을 받더라도 약속대로 M에 입점하게 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 4,000만 원, 2017. 8. 6. 1차 임차보증금 명목으로 4,500만 원 합계 8,500만 원을 피고인 A 명의의 S은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. T에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 운영관리위탁계약서, 예금거래실절증명서, 공정증서, 확인서 1. 입출금거래내역(E), 입출금거래내역(A) 1. 약식공소장 등, 불기소결정서 등 [판시 제2의 사실] 1. 제3회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 A, B의 각 법정진술(증인 A의 법정진술은 피고인 B에 한하여, 증인 B의 법정진술은 피고인 A에 한하여) 1. 제5회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 V, W, X의 각 법정진술 1. 운영관리계약서, 내용증명, 조정조서, 입금내역, 계좌거래내역, 임대차계약서, 등기부등본, Y 회사 소개브로셔, 2017. 5. 17. 이메일 내역서, Z도면, M 도면, 2017. 5. 29. 이메일 내역, M 지하 1층 도면, M 지하 3층 도면, 2017. 5. 30.자 이메일 내역, 지하 1층 입점의향서, 지하 3층 입점 의향서, 2017. 7. 12. 이메일내역서, I 자료, I회사 소개서, 입금내역, I 홈페이지, I 가맹점 내역, 2017. 9. 13. 이메일 내역, M 지하 1층 소개내용, 투자 정액손익표, 주식매매계약서, 각 내용증명, 카카오톡 캡쳐 화면, 문자내역, 통화내역, 금융거래회신자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(공동사기의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항[피고인 B은 피고인 A와 피해자 사이의 I M 위탁관리운영계약 체결 및 이 사건 투자금 수수과정에 직접적으로 개입하지 아니한 점, 피고인 B이 이 사건 편취금을 개인적으로 취득한 바 없는 점 등 기록에 나타난 제반 사정을 참작함] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 사기의 점에 관하여(2019고단5376) 가. 주장의 요지 피고인 A 및 그 변호인은, 이 사건 투자 약정 당시 피해자에게 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 있었으나, 피고인 A의 은행 계좌가 압류되는 등 경영상황이 급격히 악화되어 지급하지 못한 것에 불과하므로 피고인 A에게 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 나. 판 단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 가) 피해자 H는 이 법정에서 “피고인 A가 2018. 3. 29.경 수원시 권선구에 있는 F에 G을 입점하는 계약을 체결하였는데, 8,000만 원을 투자하면 G 수원F점을 운영하여 월 수익금으로 23%를 지급하고, 최소 월 250만 원 상당의 수익금을 지급하였고, F가 개인과의 거래를 하지 않기 때문에 자신이 실질적으로 운영하는 주식회사 E(이하 ‘E’라 한다)와 운영위탁계약을 체결하여 진행할 수밖에 없다. 위 8,000만 원은 G 수원F 점 오픈을 위한 기존 권리금 반환이라거나 입점 보증금, 주방시설 설치비로 사용하기로 하였다.”고 진술하였고, 이러한 피해자 H의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되어 그 신빙성을 쉽게 부정하기 어렵다. 나) 한편, 피고인 A는 피해자 H에게 G 프랜차이즈를 F 전점으로 넓히기 위하여 자금이 필요하다고 이 사건 투자금을 교부받은 것이므로 이 사건 투자금의 용도가 G 수원F점으로 한정된 것이 아니어서 다른 지점의 채무로 전용하여도 무방한 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 피해자 H는 피고인 A로부터 G 프랜차이즈를 F 전점으로 확대하려 한다는 취지의 말을 들은 사실은 있으나, 이는 G 프랜차이즈가 F 전점으로 확대되면 피해자가 운영위탁계약을 체결하는 G 수원권선점에도 혜택이 돌아갈 것이라는 취지로 투자를 독려한 것에 불과하고, 이 사건 투자금 8,000만 원은 G 수원F점에 투자한 것으로 피고인 A가 실제 운영하는 E에 투자한 것이 아니라고 진술한 바 있다(증거기록 제1권 H에 대한 경찰 제2회 진술조서 102 ~ 103쪽). 여기에다가 이 사건 투자금과 관련하여 피해자와 주식회사 E 사이에 G 수원권선F점을 대상으로 한 관리운영위탁계약이 체결되었고, 관리운영위탁계약에 기한 피해자의 권리를 보장하기 위하여 피고인 A가 2018. 4. 5. 피해자에게 6,000만 원 상당의 금전소비대차계약에 관한 공정증서를 작성하여 주기까지 한 점을 보태어 보면, 이 사건 투자금이 피고인 A가 운영하는 E에 대한 포괄적인 투자금이었다고 보기는 어렵다. 다) 그런데 피고인 A는 이 사건 투자금 중 2018. 3. 29. 교부받은 2,400만 원의 대부분인 2,000만 원을 F 진주지점에 입점한 G 관련 보증금으로 사용하고, 2018. 4. 5. 교부받은 2,500만 원 중 1,100만 원 상당은 F 진주지점에 입점한 G의 물류비로, 580만 원 상당은 F 수원하남점에 입점한 G의 간판비로 사용하였고, 나머지 대금도 이 사건 관리운영위탁계약과는 무관한 용도로 대체로 소비되었다. 라) 또한 피고인 A는 G 인천연수점, 진주지점, 하남F점 운영과 관련하여 이 사건 관리위탁계약을 체결하기 전부터 경영상황이 악화되어 2018. 4.경부터 근로자들의 인건비를 지급하지 못한데다가, 피고인 A는 이 사건 투자금을 최종 교부받은 2018. 4. 5.로부터 얼마 지나지 않은 2018. 5.경 계좌가 압류되기까지 하였다. 마) 피해자 H가 2018. 4.분 수익으로 2018. 5. 15.경 3,463,926원, 2018. 5.분 수익으로 4,228,935원, 2018. 6.분 및 2018. 7.분 수익으로 1,000만 원 상당을 지급받은 바 있으나, 그 후 수익금을 전혀 지급받지 못하였을 뿐 아니라 원금 역시 회수된 바 없다. 3) 사정이 이러하다면, 피고인 A는 피해자와 사이에 이 사건 관리운영위탁계약을 체결하여 이 사건 투자금을 교부받을 당시부터 이미 이 사건 투자금을 G 수원F지점의 권리금 등 운영경비로 사용하여 이 사건 관리운영위탁계약을 정상적으로 이행할 의사나 능력이 없었거나 최소한 미필적으로나마 그 가능성을 용인하면서 피해자를 기망하였다고 충분히 인정할 수 있다. 4) 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인들의 공동사기의 점에 관하여(2020고단4391) 가. 주장의 요지 1) 피고인 A의 주장 요지 피고인 A는 피고인 B이 M에 I를 입점시킬 수 있다고 말하여 이를 신뢰하여 피해자와 사이에 이 사건 관리운영위탁계약을 체결한 것이므로, 피고인 A는 피고인 B과 공모하여 피해자를 기망한 일이 없고 편취의 범의도 없었다. 2) 피고인 B의 주장 요지 피고인 B은 피해자에게 M에 I가 입점이 확정되었다거나 가능하다고 가장한 일이 없고, I가 M에 입점이 불가능하였다고 볼 수도 없으며, 피고인 A가 피해자로부터 이 사건 투자금을 교부받는데 전혀 관여한 바가 없다. 따라서 피고인 B은 피고인 A와 공모하여 피해자를 기망하여 이 사건 투자금을 편취한 일이 없고 편취의 범의도 없었다. 나. 판 단 1) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 여러 사정들이 인정된다. 가) 피해자 L은 이 법정에 출석하여 “2017. 7. 24.경 피고인들을 만나 피고인 A로부터 주식회사 J(이하 ‘J’라 한다)가 운영하는 가맹점 I가 M건물 N호, O호 2개 매장 중 1개 매장에 관하여 임대차계약을 체결할 수 있다고 안내를 받고, 그 다음날 피고인 B으로부터 입점계획에 대한 안내서를 핸드폰 메일로 전송받았다. 2017. 7. 26. 피고인 A와 만나 M건물 N호, O호 2개 매장 중 최종 결정되는 1개의 매장에 관한 운영관리계약을 피해자의 처인 AA 명의로 체결하고 2017. 7. 26. 4,000만 원, 2017. 8. 6. 4,500만 원을 피고인 A의 개인계좌로 송금하였다”라고 진술하여 이 사건 공소사실에 대체로 부합하고, 이러한 피해자 L의 진술은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 주된 부분에 있어 대체로 일관되어 그 신빙성을 쉽게 부정하기 어렵다. 나) 피고인 B이 2017. 7. 25. L에게 전송한 핸드폰 메일의 기재 내용에 의하더라도, 계약진행상황에 관하여 2017. 8. 5. 본사와 계약을 체결하고, 같은 해 9. 1. 인테리어 공사를 시작하여 같은 해 9월 3번째 주까지는 매장을 오픈할 수 있다는 취지로 안내되어 있다. 이에 따르면, 피해자 P는 최소한 J와 M 사이의 N 또는 O호에 관한 임대차계약 체결이 거의 확정적인 것으로 안내를 받아 이 사건 관리관리운영계약을 체결하게 된 것으로 보인다. 다) 이 법원의 AB 유한회사에 대한 사실조회회신결과에 따르면, M을 관리하고 있는 위 유한회사는 J의 2017. 6. 5.자 입점의향서를 2017. 6. 8. 이메일을 통하여 송신받은 바 있다. 그러나 위 유한회사는 위 이메일에 대하여 J 측에 아무런 답변을 하지 아니하였고, 더욱이 계약체결조건에 관한 구체적인 교섭을 시작한 일도 전혀 없다. 오히려 위 유한회사는 M N호에 관하여는 2017. 9. 15. Q과 임대차계약을 체결하였고, O에 관하여는 2017. 8. 14. 임대차계약을 체결하였다. 그런데 위 임대차계약 체결에 관여한 위 유한회사 직원 X의 이 법정에서의 진술에 따르면, 위와 같은 임대차계약 체결에 관한 교섭은 최소한 2~3개월 동안은 통상적으로 진행된다는 것이다. 라) 이와 같이 피고인들이 피해자 L과 관리운영계약을 체결할 무렵인 2017. 7. 25. 무렵까지 M 측과 임대차계약의 체결에 관한 구체적인 조건에 관하여 아무런 교섭을 진행한 바 없다면, 피고인들에게는 피해자 L에게 안내한 바와 같이 M에 입점이 가능하고 심지어 2017. 9.경 개점이 가능하다는 취지로 안내할 아무런 근거도 없다. 더욱이 피고인 A는 가맹사업을 영위하는 J의 대표이사로 재직하는 자이고, 피고인 B은 J의 부사장으로 취임하기 전 무려 17년간을 저명한 가맹사업본부의 마케팅 사업부에 재직한 경력이 있는 자인바, 이러한 사정을 충분히 인식할 수 있었다고 보인다. 마) 그런데 피고인 A는 위와 같이 M 측에 입점의향서를 제출한 후 1달 반이 경과하도록 아무런 교섭을 한 바 없는 상태에서 아무런 확인도 하지 않고 피해자 L에게 I가 M에 입점이 확정적으로 가능하다는 취지로 설명하여 이 사건 관리운영위탁계약을 체결하고 개인 계좌로 관리위탁계약대금 합계 1억 4,000만 원의 60%를 상회하는 8,500만 원을 송금받았다. 바) 피고인 B은 피고인 A가 2017. 7. 24. 피해자 L에게 위와 같은 내용의 설명을 하는 자리에 함께 있었으면서도 이를 시정하지 아니하고, 나아가 M 측에 아무런 확인도 하지 않고 다음날 곧바로 위 피해자에게 M에 입점계약이 약 10일 뒤 체결되고 2달 이내에 개점한다는 계약진행상황이 포함된 문자메시지를 발송하기까지 하였다. 사정이 이러하다면, 피고인 B도 피고인 A와 최소한 암묵적으로는 상통하여 피해자 L을 기망하였다고 할 것이고, 이와 같이 피고인 B이 이 사건 범행에 가담한 이상 피고인 A가 2017. 7. 26. 피해자 L과 관리운영계약을 체결하고 8,500만 원을 교부받는데 있어 직접적인 관여를 하지 아니하였다 하여 이 사건 범행에 관한 형사책임을 면할 수 없다. 사) 나아가 피고인들이 이 사건 관리운영계약 체결 이후에 수개월이 경과하여 피해자 L의 항의가 있을 때까지 M과 입점계약을 체결하기 위하여 적극적으로 구체적인 노력을 기울였다고 볼 만한 아무런 흔적이 없고, 오히려 피고인들로부터 입점계약 체결에 관한 중개를 의뢰받은 증인 V는 이 법정에서 피고인들로부터 M과 입점계약 체결에 관한 구체적인 독촉이나 계약체결이 준비되었다는 연락을 받은 바 없다고 진술하였다. 아) 또한 피고인 A가 피해자 L으로부터 8,500만 원을 교부받을 당시 J의 재정상황이 악화되어 가고 있었던 것으로 보이고, 위 8,500만 원은 직원급여, 식품자재대금 등 회사채무변제에 사용되었는데, 현재까지도 피해자 L에게 위 돈을 돌려주지 못하고 있다(증거기록 제267~270쪽, 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서). 3) 이상과 같은 여러 사정들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 이 사건 관리운영계약을 체결하여 이 사건 편취금을 교부받을 당시 M 입점계약을 체결할 의사나 능력이 없었거나 입점계약이 체결이 불가능하다는 사실을 최소한 미필적으로나마 인식하였다고 할 것이므로, 피고인들의 공모관계와 편취의 범의 모두 충분히 인정된다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인 A는 피해자들을 기망하여 합계 1억 6,500만 원 상당을 편취하였고, 피고인 B은 피고인 A와 공모하여 피해자 L으로부터 8,500만 원을 편취하였는데, 그 피해액이 결코 적지 않음에도 피해자들의 피해가 회복되지 아니하였다. 그럼에도 피고인들은 이 사건 범행을 부인하면서 그 책임을 상대방에게 전가하려는 태도를 보이고 있는바, 이에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 A가 이 사건 편취금을 회사채무변제 등에 전용하여 사용한 것으로 개인적인 용도로 함부로 소비한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인 B은 피고인 A가 피해자 L과 관리운영계약을 체결하면서 돈을 교부받는 과정에는 직접적인 개입을 하지 아니한 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결고, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.