서울남부지방법원-2013고단4340

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 4. 25. 서울중앙지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 12. 26. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2002. 3. 1.부터 2012. 11. 12.까지 서울 구로구 C에 있는 D조합(이하 '조합'이라 함)의 이사장으로 조합재산의 관리 업무에 종사한 사람이다. 1. 임시총회개최금지가처분 사건 변호사비용 지출 횡령 위 조합의 조합원 E은 조합원 148명의 발의자 대표 지위에서 2012. 9. 27. 피고인에게 이사장 A 및 감사 F, G 제명 안건, 이사장, 이사, 감사 선임안건, 기타 안건을 목적사항으로 하는 임시총회 소집을 요구하였다. 이에 피고인은 피고인이 대상으로 포함된 조합원 제명 안건을 제외하고 임원 선임 안건만을 목적사항으로 정하여 2012. 10. 22. 10:00 임시총회(이하 '선행 임시총회'라 함)를 소집하였다. 그러나 선행 임시총회는 참석 조합원이 6명에 불과하여 의사 정족수 미달을 이유로 바로 폐회되었고, 이에 E은 선행 임시총회는 조합원 제명 안건을 임의로 제외하는 등 중소기업협동조합법 제45조 제2항에 따른 정당한 임시총회로 볼 수 없으므로 같은 조 제4항에 따라 발의자 대표인 자신이 새로운 임시총회를 소집하기로 하고, 2012. 10. 25. 조합원에 임시총회 소집 통지를 하여 2012. 11. 15. 15:00 서울 구로구 구로동 구로공구상가에서 위 안건을 목적으로 한 임시총회를 개최하려 하였다. 이에 피고인은 2012. 11. 5. 위 조합사무실에서, E이 2012. 11. 15. 개최하려고 한 임시총회에서 피고인에 대한 조합원 제명 결의가 되는 것을 막을 목적으로, 임시총회 개최금지가처분 신청을 하기로 하고, 이를 위하여 변호사 B을 법률대리인으로 선임하면서, 피고인이 조합을 위하여 보관하고 있던 조합 자금 1,000만 원을 변호사 선임료 명목으로 지출하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 조합의 자금을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 회계장부서류열람등사가처분 사건 변호사비용 지출 횡령 가. 2008카합406 사건 변호사비용 지출 횡령 조합원 H은 조합원 총수의 5분의 1 이상인 82명의 동의를 받아 2006. 1. 17. 및 같은 해 7. 11. 피고인에게 조합의 회계장부 및 관리용역계약서, 조합원 명부 등에 대한 열람등사를 청구하였고, 2007. 3. 조합원 101명의 동의를 받아 위 장부 등의 열람등사를 재청구하였다. 한편, 위 조합의 정관 제56조는 조합원이 조합원 명부의 열람등사를 청구하는 경우 이사장은 이를 거부할 수 없고, 정관 제58조는 조합원 총수의 5분의 1 이상이 회계장부의 열람등사를 청구하는 경우에 이사장이 이를 거부할 수 없도록 각 규정되어 있음에도, 피고인은 위 장부를 공개하는 경우 자신의 업무상 횡령 비위 사실 등이 밝혀질 것을 우려하여 정당한 사유 없이 위 각 열람등사 청구를 거절하였다. 위 H은 2008. 2. 11. 서울남부지방법원에 '회계장부·서류 열람·등사를 허용하라.'는 내용의 가처분을 신청하였고, 이에 피고인은 2008. 2. 19. 조합사무실에서 위 가처분 인용 결정을 막기 위한 목적으로, 변호사 I, J을 법률대리인으로 선임하면서, 피고인이 조합을 위하여 보관하고 있던 조합 자금 3,000만 원을 변호사 선임료 명목으로 지출하였고, 2008. 5. 13. 위 조합 자금 2,000만 원을 위 I 변호사 등에게 성공보수 명목으로 지출하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 조합의 자금을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 2008카합907 사건 변호사비용 지출 횡령 H이 제기한 위 2008카합406 회계장부 등 열람등사 가처분에 대하여, 서울남부지방법원은 2008. 4. 4. H의 신청을 대부분 받아들여 10일간 해당 장부의 열람등사를 허용하는 내용으로 결정을 하였고, 이에 H은 2008. 4. 17.부터 4. 30.까지 10일 동안 집행관에 위임하여 회계장부 등의 열람등사를 시도하였다. 그러나 피고인은 일부 서류의 제출을 거부하고, 이사장이나 직원이 없다는 이유로 H 등의 사무실 출입 및 복사기 사용을 금지하고, 복사 금지 문구가 기재된 고무인을 서류 등에 함부로 날인하여 복사를 하지 못하게 하는 등으로 열람등사를 방해하였다. 이에 위 H은 2008. 5. 29. 서울남부지방법원에 '회계장부 등의 열람등사를 허용하고, 이를 방해하지 말라.'는 내용의 가처분을 신청하였고, 이에 피고인은 2008. 6. 10., 같은 해 7. 22. 조합사무실에서 위 서류 열람등사를 막기 위한 목적으로, 변호사 B을 법률대리인으로 선임하면서, 피고인이 조합을 위하여 보관하고 있던 조합자금 2,000만 원을 변호사 선임료 명목으로 지출하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 조합의 자금을 임의로 사용하여 횡령하였다. 3. 무고, 명예훼손 고소사건 관련 변호사비용 지출 횡령 피고인은 2007. 6. 15. 서울남부지방검찰청에 '조합원 K, E, L, M, H이 피고인에 대하여 배임을 하였다는 취지로 고소장을 제출하여 무고하였고, 이들이 공모하여 피고인의 명예를 훼손하였다.'는 내용으로 고소장을 제출하였고, 이에 2007. 11. 14. 위 K 등에 대하여 약식명령이 청구되어 서울남부지방법원 2007고정4608호로 재판이 진행되었다. 이에 피고인은 2008. 4. 4. 조합사무실에서 위 고소 사건의 자문 명목으로 변호사 B을 선임하면서, 피고인이 조합을 위하여 보관하고 있던 조합자금 500만 원을 변호사 선임료 명목으로 지출하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 조합의 자금을 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, O의 각 법정진술 1. 2012카합781 임시총회개최금지가처분결정, 2008카합406 회계장부열람등사가처분, 2008카합907 회계장부서류열람등사가처분 결정문, 2007고정4608 판결문, 2009노529 판결문 1. 계정별 원장 1. 판시 전과 : 수사보고(범죄경력조회 및 사건진행상황확인), 수사보고(피고인 전과 확인-판결문 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1, 2항의 업무상횡령죄 관련 주장에 대한 판단 가. 주장 조합이 소송당사자인 경우 그 소송수행은 조합의 업무수행이므로 변호사 선임료를 조합의 비용으로 지출한 것은 업무상횡령죄를 구성하지 아니한다. 나. 판단 살피건대, 법인 자체가 소송당사자가 된 경우에는 원칙적으로 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 있으므로 그 변호사 선임료를 법인의 비용으로 지출할 수 있을 것이나, 그 소송에서 법인이 형식적으로 소송당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 법인으로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 없어 법인의 비용으로 이를 위한 변호사 선임료를 지출할 수 없다고 할 것인바(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도9679 판결), 이 사건의 경우 판시 제1항과 같이 가처분 신청을 하고, 판시 제2항과 같이 가처분 신청에 응소한 주체는 형식적으로 조합이지만, 다음에서 보는 바와 같은 이유로 그와 같은 소송행위는 실질적으로 조합이 아닌 피고인 개인을 위한 업무수행이라고 봄이 상당하므로, 이를 위하여 조합자금에서 변호사비용을 지출한 것은 업무상횡령죄를 구성한다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 2. 판시 제1항의 업무상횡령죄 관련 주장에 대한 판단 가. 주장 2012. 11. 15.자 임시총회는 조합 정관에서 정한 적법한 소집절차를 거치지 않았고, 피고인 등에게는 제명사유가 없는데다 임원 선임 결의만으로도 피고인 등을 임원의 지위에서 물러나게 하려는, 임시총회소집을 요구한 당사자들의 소기 목적을 달성할 수 있는 점에서 피고인 등에 대한 조합원 제명 안건을 목적사항으로는 하는 위 임시총회는 불필요하며 부당하기까지 하다. 따라서 이러한 임시총회가 개최되는 것을 막기 위하여 판시와 같이 가처분을 신청한 것은 조합을 위한 정당한 업무수행이어서 그 비용을 조합자금에서 지출한 것은 횡령죄를 구성하지 아니한다. 나. 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 위 가처분 신청 당시 조합의 이사장 직무를 수행하는 과정에 저지른 업무상횡령 범행으로 유죄판결을 선고받거나 공소제기를 당한 상태에 있었던 점, 이에 따라 법원에서는 피고인 등에게 조합원 제명 사유가 없음이 명백하다고 볼 수 없어 피고인이 조합원 제명 안건을 임의로 제외한 것은 부적절하고, 임원 선임 안건과 밀접한 관련을 맺고 있는 조합원 제명 안건을 제외한 채 임원 선임 안건만을 목적 사항으로 하여 개최된 선행 임시총회를 조합원의 요구에 따라 개최된 중소기업협동조합법 제45조 제2항 소정의 임시총회로 보기 어려우며, 임원 선출을 실현하고자 진지하게 노력한 것으로 보이지도 않는다는 이유로 2012. 11. 15.자 임시총회의 개최는 정당한 것으로 보고 그 개최금지를 구하는 위 가처분 신청을 기각한 점, 그 후 2012. 11. 15.자 임시총회의 결의는 무효인 것으로 확인되었으나(서울남부지방법원 2013. 9. 26. 선고 2013가합5221 판결), 이는 그 소집절차상의 하자를 이유로 한 것이 아니라 조합정관에서 정한 의사정족수에 미달하였기 때문인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 자신에 대한 조합원 제명 안건이 상정되어 의결되는 것을 막기 위한 목적에서 위 2012. 11. 15.자 임시총회개최의 금지를 구하는 가처분 신청을 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 위 가처분 신청의 당사자에 피고인뿐만 아니라 조합이 포함되어 있다고 하더라도 조합은 형식적 당사자에 불과하고 실질적 당사자는 피고인이라 할 것이어서 그 소송수행은 조합의 업무수행이라고 볼 수 없으므로, 조합의 비용으로 이를 위한 변호사 선임료를 지출한 것은 업무상횡령죄를 구성한다. 결국 위 주장은 이유 없다. 3. 판시 제2항의 업무상횡령죄 관련 주장에 대한 판단 가. 회계장부 등 열람등사청구요건 미달 주장에 대하여 1) 주장 정관상 회계장부 등의 열람등사청구는 조합원 1/5 이상의 동의가 있어야 하는데 이 사건 열람등사청구는 신청인들 4명만이 제기하였으므로, 부적법하다. 2) 판단 조합 정관 제58조는 조합원이 열람등사청구 시 조합원 총수의 1/5 이상의 동의를 얻을 것을 요구하고 있을 뿐, 조합원 총수의 1/5 이상이 공동으로 열람등사를 청구할 것을 요구하고 있지 않으므로, 신청인들이 판시와 같이 조합원 총수의 1/5 이상의 동의를 얻어 열람등사를 청구한 이상, 정관이 정한 요건을 충족하였다고 봄이 상당하다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 나. 조합을 위한 업무수행이었다는 주장에 대하여 1) 주장 H 등이 그들에 대한 무고사건에서 무죄를 입증하기 위한 개인적인 목적에서 이미 소지하고 있거나 불필요한 서류까지 포함하여 열람등사를 청구하며 조합 업무를 방해하여 이에 대응한 것은 조합을 위한 정당한 업무수행이어서 그 과정에 소요된 비용을 조합자금에서 지출하더라도 업무상횡령죄를 구성하지 아니한다. 2) 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택 조사한 증거에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 조합원들의 회계장부 등에 대한 열람등사요구는, 그동안 수의계약으로 특정업체에 중앙유통단지 관리용역을 맡겨온 것에 대한 반발로 2004. 9.경 관리용역업체 선정을 위한 입찰 방식이 도입되었음에도 기존 업체의 입찰담합으로 같은 업체가 다시 관리용역업체로 선정됨에 따라 촉발된 피고인의 조합운영에 관한 불신에서 비롯된 것으로서 상당수 조합원들이 2004. 11.경부터 지속적으로 피고인의 부정행위에 관한 의혹 해소와 시정을 요구하며 조합에 대하여 서류 등의 열람등사청구를 하였던 점, 또한 위 가처분 신청 당시 조합 임원진들의 임기가 만료되었음에도 총회를 개최하여 새로운 임원진을 선출하지 못하고 있었고 2007년과 2008년 중소기업협동조합법에 의한 결산관계서류의 제출 및 보고 의무를 이행하지 아니하여 서울특별시로부터 시정조치를 요구받았으나 이에 불응하는 등 조합이 정상적으로 운영되지 않고 있었던 점, 신청인들은 피고인을 상대로 그가 관리용역업체 선정을 위한 입찰을 방해하고 조합 상가분양과 관련하여 배임행위를 하였다는 등의 내용으로 진정하였다가 무고죄로 기소되었는바, 위 무고사건에 대한 무죄 입증자료의 확보는 피고인에 대한 배임혐의 입증 등 조합 업무와 밀접한 관련이 있는 점, 회계장부 등의 열람등사허용과 방해금지를 구하는 가처분 신청은 대체로 인용된 점 등에 비추어 볼 때, 위 각 가처분 신청은 조합의 업무를 방해하거나 그 밖에 부정한 목적에서 비롯된 것이라기보다는 조합 업무와 관련된 의혹 해소를 위한 정당한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 비록 위 각 가처분 신청의 상대방이 조합으로서 형식적으로는 조합이 위 가처분 신청의 기각을 구하며 응소하였다고 하더라도 실질적으로 위 응소행위는 피고인 개인의 이해관계에서 비롯된 것일 뿐, 조합의 업무수행이라고는 볼 수 없어 이를 위하여 조합의 비용으로 변호사 선임료를 지출한 것은 업무상횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 결국 위 주장은 이유 없다. 다. 판시 제2.가.항의 성공보수금 2,000만 원 관련 주장에 대하여 1) 주장 판시 제2.가.항의 가처분 신청사건에서 조합이 실질적으로 패소하였으므로, 당시 조합을 대리한 I 변호사에 대한 성공보수금은 상정할 수 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택 조사한 증거에 나타난 바와 같이 조합에서 판시 제2.가.항의 신청사건 이전에 다른 사건으로 I 변호사를 선임한 바 없는 점, 위 신청사건에서 열람등사의 기간은 10일로, 장소는 조합 주사무소로, 시간은 오전 9시부터 오후 6시로 정해진 점 등을 고려하면, 위 신청사건에서 피고인 측의 의사가 일부 반영되어 열람등사의 구체적인 방법이 정해진 것에 대한 대가로 위 변호사에게 판시와 같이 성공보수금을 추가 지급하였다고 봄이 상당하다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 4. 판시 제3항의 업무상횡령죄 관련 주장에 대한 판단 가. 주장 조합으로부터 관리권을 빼앗기 위하여 고소와 제보를 일삼으며 조합업무를 방해하는 자들을 고소한 것으로 이는 조합과 밀접하게 관련되어 있는 업무로서 조합의 대표자격으로 고소한 것이어서 그 자문과 관련하여 조합자금에서 변호사비용을 지출한 것은 업무상횡령죄를 구성하지 아니한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택 조사한 증거에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 K 등의 고소내용은 '피고인이 입찰방해나 배임행위 등으로 조합에 손해를 끼쳤다'는 것이고, 명예훼손내용 또한 '피고인이 조합재산을 분배하는 과정에 조합원의 권리를 침해하고 조합재산을 착복하려 하였다'는 것인바, 이는 모두 피고인의 개인비리에 관한 사항으로서 조합과는 이해관계가 상반되고 조합이 당사자도 아닌 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 K 등이 자신을 무고, 명예훼손하였다고 고소하여, K 등이 약식명령을 받고 이에 대하여 정식재판을 청구하자, 그 사건의 자문이 필요하다며 조합자금으로 변호사를 선임한 점, K 등의 고소로 조합 운영에 지장을 받게 된다고 하더라도 이는 사실상의 피해에 불과하고 그러한 사정만으로 조합이 피고인 개인 명의의 고소비용까지 부담할 이해관계가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 고소는 조합의 업무수행과는 관련이 없어 이에 대한 자문료 등의 명목으로 조합자금을 지출한 것은 업무상횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피해금액이 8,500만 원 상당으로 적지 아니하고 피해회복이 이루어지지 않은 점은 불리한 정상으로, 피고인으로서는 판시 각 가처분 신청사건과 관련하여 조합이 형식적으로는 신청인 내지 상대방으로 되어 있어 조합자금으로 비용을 충당하는 것이 정당하다고 오인할 소지가 있었던 점을 유리한 정상으로, 그 밖에 판시 전과의 죄와 함께 재판받았을 경우와의 형평 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인이 2008. 11. 6. 조합사무실에서 판시 제2.나.항의 기재와 같이 열람등사를 막기 위한 목적으로 변호사 B을 법률대리인으로 선임하면서 조합자금 500만 원을 변호사 선임료 명목으로 지출하였다'는 것이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택 조사한 증거에 의하면, 판시 제2.나.항의 가처분 신청에 따라 법원은 조합을 상대로 열람등사를 허용할 것과 방해금지를 명하는 가처분 결정을 하면서 이를 위반할 경우 간접강제금의 지급을 명하는 내용의 가처분 결정도 아울러 하였는바, 위 가처분 신청인 중 주식회사 케이디비테크놀로지는 조합이 위 가처분 결정을 위반하였다는 이유로 간접강제금의 집행을 위하여 집행문부여신청을 하였고, 이에 대하여 피고인은 2008. 11. 6. 조합자금으로 B 변호사를 선임하여 대응한 결과, 위 집행문부여신청이 거절된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 비추어 보면 위 변호사 선임료는 간접강제금이 집행되는 것을 막기 위한 비용으로서 회계장부 등의 열람등사를 막기 위한 비용이라고 보기 어려운데다가 위 간접강제금은 조합자금으로 부담하게 되므로, 간접강제금 집행시도에 대응한 것이 조합업무와 무관하다고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제2.나.항의 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.