청주지방법원충주지원-2021고단176

공소사실의 요지 피고인은 B 주식회사의 실질적 대표로서 피해자 C과 B 주식회사 소유 경기도 포천시 D 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 칭함)에 대한 매매계약을 체결하였다. 피고인은 2019. 2. 21.경 서울 노원구 E에 있는 F 법무사 사무실에서 피해자에게 “이 사건 부동산을 매매대금 31억 원으로 하고, 계약 당일에 계약금 2억 원을, 2019. 3. 5.까지 중도금 2억 원을, 2020. 12. 31.까지 잔금 27억 원을 지급하면 소유권이전등기를 경료해 주겠다. 잔급 지급기일 이전까지 2018. 10. 18. 주식회사 G 명의로 설정된 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 칭함) 및 2018. 9. 29. H 명의로 설정된 채권최고액 9억 원의 근저당권설정등기를 각 말소하고 국세 및 지방세 등의 압류도 말소하겠다. 주식회사 G와 H 명의로 설정된 이 사건 가등기와 근저당권은 H과 주식회사 G로부터 4억 원을 차용하면서 발생한 금액으로 위 금원을 담보하기 위해 설정한 것인데, 이 사건 가등기의 실질은 담보가등기이고, 법원의 판단을 통해서라도 반드시 해결하여 주겠으니 걱정할 필요가 없다”라고 거짓말 하였다. 그러나 사실, 피고인은 2018. 10. 18. 주식회사 G의 대표인 H에게 이 사건 부동산을 매매대금 32억 원에 매도하기로 하고 당일 예약증거금으로 2억 원을 지급받았으며 2018. 10. 25. 주식회사 G에 예약완결권을 부여하는 ‘매매예약 계약서’를 작성하였고, 같은 날 주식회사 G에서 위 매매예약계약서에 기하여 소유권이전 청구권 보전을 위한 이 사건 가등기를 설정한 것으로 이는 담보가등기가 아니었다. 따라서, 주식회사 G에서 이 사건 가등기에 기한 본등기를 신청할 경우 피해자에게 정상적으로 소유권을 이전해 줄 수 없었음에도 불구하고 피고인은 피해자에게 위와 같이 H과 매매예약계약서를 작성한 사실을 숨기고 위 가등기가 담보가등기라고 거짓말하며 제2의 매매계약을 체결함으로써 위 계약 내용을 이행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 2. 21. 계약금 명목으로 2억 원, 같은 해 3. 6. 중도금 명목으로 2억 원 합계 4억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단(이 사건 가등기가 담보가등기였는지 여부) 1) 관련 법리 가등기가 담보가등기인지 아니면 순위보전가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제이다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 사건 가등기가 담보가등기라면, 피고인은 주식회사 G와의 정산을 거쳐 위 가등기를 말소할 수 있었고, 이는 피고인이 피해자에게 가등기 말소와 관련한 다툼이 있음을 계약서 작성 등을 통해 설명하였으므로, 피고인의 기망을 수단으로 한 사기죄가 성립하지 않는다. 그런데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 고려하면 이 사건 가등기가 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵고, 오히려 이 사건 가등기는 담보가 등기였거나 적어도 피고인은 그렇게 인식하였을 가능성이 크다. 가) B 주식회사와 주식회사 G 사이에 2018. 10. 18. 작성된 매매예약계약서(수사기록 132쪽)에는 매매대금이 32억원(제1조), 매매가 완결되었을 경우 B 주식회사는 제1조의 매매대금을 수령함과 동시에 주식회사 G에게 부동산에 관한 매매로 인한 소유권이전등기를 마치고 부동산을 인도하며(제3조), 주식회사 G는 매매예약의 증거금으로 2억 원을 예약 당일 지급하고(제4조), B 주식회사는 예약체결과 동시에 부동산에 대하여 주식회사 G에 매매예약에 기한 소유권이전 청구권 보전의 가등기를 마쳐주는 내용(제5조)이 기재되어 있다. 이 사건 부동산에는 당시 채권최고액 합계 42억원 상당의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데, 부동산의 소유권 이전을 목적으로 하는 일반적인 계약에는 있기 마련인 근저당권의 피담보채무 인수 방법 등에 관한 구체적인 기재는 없었던 점, H은 이 법정에서 잔금 지급이 완료되었기 때문에 매매예약서에 잔금 지급일시가 기재되어 있지 않았다고 진술하였으나, 위 진술이 사실이라면 바로 매매계약으로 인한 소유권이전등기를 받거나, 가등기를 하면서 피고인으로부터 소유권이전에 필요한 서류를 교부받는 것이 일반적일 것임에도 그와 같은 조치가 이루어지지 않은 점은 위 매매예약이 부동산 소유권 이전을 목적으로 하는 가등기인지 의심이 들게 하는 사정이다. H은 이 법정에서 이 사건 부동산의 매매 조건에 관하여 피고인 대신 협의한 K이 5억을 추가로 달라고 하여 (부동산 매매 합의가) 깨어진 것이라고 진술하였다. H은 수사기관에 일련의 약정서(수사기록 554쪽 이하)를 제출하면서 본등기 과정에서 피고인과 일련의 조건을 협의하였으나 약정이 성립하지는 않았다고 진술하기도 하였다. 매매예약서를 작성한 외에도 이와 같이 H이 피고인 측에 추가적인 이익(수사기록 554쪽 이하의 약정서에 따르면 주식회사 G가 자신이 운영하는 보증금 5억 원 상당의 I 마트 임대권한을 부여하는 것 등의 내용이 포함되어 있다)을 제공하는 내용의 본등기에 관한 조건을 협의한 것은 매매예약에 기재된 대로의 매매예약이 성립되었다는 것 보다는 우선 H이 대여한 돈 2억 원을 담보하기 위하여 가등기를 설정하되 그 변제가 여의치 않을 경우 주식회사 G에게 부동산의 소유권을 이전시기키로 약정하는, 이 사건 가등기가 채권담보의 성격을 가진 것으로 볼 수 있는 사정이고, 이는 피고인의 주장 및 피고인과 함께 가등기를 추진한 K의 법정진술과 일치한다. 나) H은 이 사건 가등기 이전에 B 주식회사에 2억 원을 대여하면서 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 9억 원의 근저당권설정등기를 마치는 등 H과 피고인은 금전차용 문제로 서로 알게 되었다. H은 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산을 처분하는 계약을 체결한 사실을 알게 된 다음에는 타인을 통해 실력행사를 하면서 자신 또는 주식회사 G가 출연한 4억 원의 두 배 가량인 약 8억 원을 요구하였다. 이는 H이 대여한 돈을 담보할 목적으로 가등기를 하였음을 알 수 있게 하는 간접자료이다. 다) B 주식회사가 2019. 3. 20. 주식회사 G를 상대로 이 사건 가등기 말소소송을 제기하였다가 2019. 10. 2.경 취하하였는데, B 주식회사와 주식회사 G 사이에 2019. 8. 20.경 주식회사 G가 B 주식회사가 지정하는 J에게 5억 원을 지급하기로 약정하는 것을 포함한 별개의 합의(H의 수사기관 진술 및 수사기록 136쪽 참조, 위 소송 취하도 위 합의에 따른 것이다)로 이 사건 가등기에 기한 본등기를 경료하기로 합의한 것도 위 가)항의 판단을 뒷받침하는 사정이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.