창원지방법원-2006고합9

공소사실의 요지 피고인 A은 1998. 12. 18.부터 현재까지 주식회사 K(이하 'K'라 함)의 대표이사로 근무하는 자, 피고인 B은 1998. 12. 18. K에 부장으로 입사하여 2002. 3. 15.부터 현재까지 K의 이사로 근무하는 자, 피고인 C은 1998. 12. 18.부터 현재까지 K의 이사로 근무하면서 주로 자동창고사업 부분을 담당하는 자인바, 공모하여, 2002. 3. 23.경 피고인들의 결정에 의해 K가 L 등 M 주식회사(이하 'M'라 함)의 대주주에게 700,000,000원을 지급하고 지배주식을 양도받아 경영권을 취득한 M는 2002. 11.경, 2000, 2001사업연도 연속 적자가 나 2001년도 차기이월결손금이 3,194,521,750원에 이른 상황에서 2002사업연도에도 당기순손실이 1,000,000,000원 이상 발생할 것으로 예상되고, 2002. 3.경 이미 청산가치가 마이너스 5억 원인 상황에서 위와 같은 2002년도 당기순손실의 발생으로 재무 및 자산상태가 더욱 악화되어 정상적인 방법에 의한 신주 발행이나 금융권대출을 통한 자금조달이 어려운 반면, 단기채무 변제 등에 3,300,000,000원 상당이 급하게 필요하여 M에 대한 추가 자금지원이 없을 경우 부도가 불가피하자, 피고인들은 M가 부도될 경우 주주들로부터의 M 인수 결정에 대한 책임추궁이 있을 것을 염려한 나머지 K가 M를 지원하되 관계 법령상 금전 대여를 통한 직접적 지원이 어려운 점을 감안, M가 발행가 합계 금 3,500,000,000원 상당의 신주를 발행하면 K가 신주를 전량 인수하는 방식으로 M에게 자금지원을 해 주기로 마음먹고, 2002. 11. 30.경(공소장의 2002. 12. 30.은 오기로 보인다) 창원시 N 소재 K 사무실에서, 2002. 11. 27.경 M로부터 인수 의사를 타진받은 M의 신주 1,400,000주를 주당 2,500원에 인수할지 여부를 검토하면서, M가 신주 발행가 산정의 근거로 제시한 산식 자체가 법령과 거래관행에 어징날 뿐 아니라 그 산식에 사용된 추정 매출액, 추정 경상이익 등 경영수치가 실제와 크게 동떨어진 수치이며, M가 위 경영수치의 적정성을 판단하기 위한 최소한의 자료인 추정 재무제표조차 제시하지 않았으므로, 이러한 경우 K의 대표이사 내지 이사인 피고인들로서는 M의 경영상황, M 업종의 특성 및 보편적으로 인정되는 평가방법에 의하여 평가한 신주의 적정가액 등 신주인수 여부를 결정함에 합당한 정보를 가지고 K의 최대 이익을 위하여 신주인수 여부를 결정하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 M에게 추정 재무제표조차 요구하지 않고, 보편적으로 인정되는 평가방법에 의한 M 신주의 적정가액을 산출해 보지도 않은 채 K에게 배정된 주식 및 다른 주주가 청약하지 않음으로 인해 실권된 주식 등 합계 1,400,000주를 M가 제시한 발행가 2,500원에 인수한 다음, 2002. 12. 10. 주식대금 명목으로 3,500,000,000원을 납입하여 M로 하여금 주당 적정가액 894원과 실제 발행가의 차액인 금 1,606원씩의 K의 인수주식수 1,400,000주에 상당하는 합계 금2,248,400,000원(1,606×1,400,000)원 상당의 재산상의 이익을 얻게 하고, K에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 주장 그런데 피고인들은 2002. 3. 23.경 피고인들의 결정에 의해 K가 L 등 M의 대주주에게 700,000,000원을 지급하고 지배주식을 양도받아 M의 경영권을 취득한 사실, M는 2002. 11.경, 2000, 2001 사업연도 연속 적자가 나 2001년도 차기이월결손금이 3,194,521,750원에 이른 상황이었고, 2002. 3.경 이미 청산가치가 마이너스 5억 원인 상황이었던 사실, 2002. 11. 30.경 M의 신주 1,400,000주를 주당 2,500원에 인수하기로 결정하고, 2002. 12. 10. 주식대금 명목으로 3,500,000,000원을 납입한 사실은 맞지만, M를 인수하고 이 사건 유상증자에 참여하게 된 경위에 대하여, M가 인터넷 전화사업 등에 관하여 핵심기술을 보유하고 있었고, 향후 사업전망이 매우 밝았기 때문에 K의 신규 수익원 창출을 위하여 M를 인수하기로 하였으며, 인수 당시 회사의 경영정상화를 위해 25~30억원의 자금조달이 필요한 것으로 판단하였고, 이후 입수가능한 정보를 토대로 수개월간에 걸쳐 M의 사업계획, 경영정상화방안, 유가증권발행계획서, 신주발행가액의 적정성 여부 등을 충분히 검토하고 이 사건 유상증자에 참여하기로 결의한 것이며, 위와 같은 의사결정과정에서 피고인들은 오로지 K의 이익을 고려하였으며 피고인들이 개인적으로 이해관계를 갖거나 이익을 취한 사실이 없고, K가 이 사건 신주를 인수한 이후 M는 당초 예상과 달리 경영정상화가 다소 지연되었으나 유상증자참여 후 불과 3년이 지나지 아니한 상태에서 흑자를 시현하고 있고 2006회계연도에는 10억 원 이상의 순이익을 시현할 것으로 예상되므로 피고인들의 유상증자참여로 인하여 K에게 손해가 발생한 사실이 없고, 가사 M의 영업실적이 당초 유상증자참여시의 기대치에 미치지 못하여 K에게 손해가 발생하였다고 하더라도 이는 피고인들이 신중한 검토를 거쳐 회사의 이익을 위하여 내린 경영상의 판단에 따른 것으로 이러한 피고인들의 결정은 경영판단의 법칙에 따라 보호되어야 할 것이므로, 피고인들이 유상증자참여를 결정하는데 있어서 이사로서의 임무위배행위 및 배임의 고의가 없었다고 주장한다. 나. 피고인들의 임무위배행위 및 배임의 고의 여부에 대한 판단 일반적인 판단기준 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것인바, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로, 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다. 인정되는 사실 증인 O, P의 각 법정진술과 검사 및 변호인이 제출한 증거들에 의하면, 2001년 중반 피고인들은 경기변동에 큰 영향을 받지 아니하고 안정적인 수익을 유지하기 위해 기존에 K가 수행하고 있는 자동화사업이 아닌 신규 사업분야에 진출하기로 하고, Q 등이 나서 신규사업안에 대한 검토를 하던 중, 2002. 2.경 Q가 M의 인수를 제안한 사실, 이에 피고인들은 2002. 3. 7.경부터 같은 달 18.경까지 M의 실사를 실시하였는데, 그 결과 M는 수년간 적자상태로서 2001년도에도 약 10억 원의 적자가 발생한 상태로 재무구조가 부실하며 2002. 2.말 기준 유효자산과 부채를 고려하면 청산가치가 약 (-)5억 원인 상태이기는 하나, Firewall/VPN 환경지원 VoIP 기술, G.729a 상용화 구현기술 등을 비롯하여 인터넷통신에 관한 수종의 핵심기술을 보유하고 있었고, 위 회사가 보유한 'R' 프로그램의 브랜드가치 및 인터넷 통신업계에서 M의 지명도가 매우 높을 뿐만 아니라, 삼성그룹 관계사와 해외협력사업을 추진하고 있었던 사실, '전세계 VoIP 시장동향'이란 자료에 의하면, 국내 VoIP 장비 시장은 2001년 기업용과 CO장비를 합쳐 약 6,274만 달러 규모를 형성하였고, 2002년경에는 위 장비시장이 2005년까지 약 48%의 복합연평균 성장률로 성장하여 시장규모가 약 3억 3,550만 달러에 이를 것이라고 전망되었던 사실 위 실사 후 작성된 '회사인수검토'서의 '인수검토의견'에는 "M가 보유한 인터넷전화관련 기술력은 원천기술이며 세계적인 경쟁력이 있는 것으로 판단되고 인터넷전화의 성장전망과 함께 경영의 조기정상화가 가능하여 당사의 미래수익사업으로 확보하는 것이 좋겠음. 재무부분의 부실부담과 투자비용은 주주배당금, 코스닥등록 시 자산평가 등의 미래수익가치를 고려하면 단기간(3~5년)내 투자회수가 가능할 것으로 판단함. 단, 2002년 내 채무부담 해소는 어려울 것으로 판단되므로 2002년 중 유상증자(25~30억 원 규모)를 통해 재무구조를 적기에 개선토록 함. 인수확정시는 핵심관리인력을 즉시 전배토록 해당인원의 사전 선정이 필요함."이라고 기재되어 있고, 이러한 의견에 따라 피고인들은 M의 인수를 결정한 사실, M는 2002. 7.경 K에게 운영자금 및 신규사업 투자 등에 자금이 필요함을 설명하면서 유상증자가 필요하다고 보고하였고, 이를 보고받은 피고인 B이 사업계획서 등 검토에 필요한 자료제출을 요구하여, M는 구상하고 있는 신규사업과 관련한 사업계획서 및 유가증권발행계획서를 작성하였고, 이를 작성하는 과정에서 K와 수차에 걸쳐 협의를 한 사실, K는 M의 유상증자참여 요청에 따라 2002. 11. 29. 이사회를 개최하고 유상증자참여 여부에 관한 논의를 하였는데, 당시 이사회에는 피고인들과 O 감사 및 M의 Q 대표이사가 참석하였고, 오전 9시부터 11시 30분까지 2시간 30분에 걸쳐 M가 작성한 유가증권발행계획서, 사업계획서, 2003년부터 2005년까지의 사업별 손익분석 등을 검토하였으나 결론이 나지 않아 2002. 11. 30. 이사회를 속행하여 추가적으로 논의를 한 후, M의 사업계획 및 유상증자계획이 합당한 것으로 최종결론을 내리고, M가 기명식 보통주식 140만 주(1주의 권면가액 500원)를 발행가액 1주당 2,500원[M의 유가증권발행계획서에 기재된 신주가격 산출 방식은 다음과 같다. 먼저 '주당자산가치=(총자산-부채총액)/총발행주식수'라는 전제하에, 주당자산가치를 521원으로 산정하고, '주당수익가치=향후 3년간 수익 평균/총발행주식수(신주포함)*110%'라는 전제하에 주당수익가치를 244원으로 산정한 후, 주당본질가치는 위 주당자산가치와 주당수익가치를 1:1.5의 비율로 가중산술평균한 가격이라는 전제하에 주당본질가치를 355원으로 산정한 다음, 위 355원에다 동종업계 PER라는 10.2를 곱하여 3,621원을 도출한 다음, 위 3,621원에 30% 할인율을 적용하여 2,535원이라는 수치를 도출하고, 위 2,535원에서 10원 이하 금액을 절사하여 신주가격 2,500원을 산출하였다]으로 발행하는데 대하여, 그 중 883,532주를 청약하되 청약마감 후 실권주 발생시 그 전량을 K가 인수하기로 의결한 사실, 위 의결에 따라 K는 M 발행의 위 신주 140만 주를 전부 인수한 다음, 2002. 12. 10. 주금 35억 원을 납입한 사실, M는 위 증자대금 35억 원을 단기차입금 상환에 9억 1,800만 원, 원재료 구입대금 결제에 5억 9,000만 원, TEL-CO 비용에 9억 원, 정기예금 가입에 4억 원, 미지급비용(미지급급여, 퇴직금)에 5억 원을 사용한 사실, M의 대표이사로 취임한 Q는 2002년 후반부터 인터넷 전화사업 외에도 단말기 유통사업, 국제전화 선불카드사업, S 핸드폰 사업 등을 추진하였으나 기대와 달리 상당한 손실이 발생하였고, 이에 K는 Q를 M의 대표이사직에서 해임하고 피고인 A, B이 M의 대표이사로 취임하여 M의 구조조정을 실시하는 등 경영정상화를 위하여 노력한 결과, M는 2003회계연도까지는 적자를 시현하였으나, 2004회계연도에 약 27억 원의 매출액에 약 7,100만 원의 영업이익을 시현하였고, 2005회계연도에는 약 44억 원의 매출액에 약 1억 4,200만 원의 영업이익을 시현하는 등 경영실적이 점차 호전되고 있으며, 2006년 예상매출액은 당초 경영계획목표인 87억 원을 초과하여 135억 원에 이를 것으로 전망되며, 영업이익도 11억 원 이상으로 예상되는 사실, ⑩ K가 M에 대한 인수 및 유상증자참여 결정을 한 때를 전후하여, K의 총발행주식수는 911만 주이고, 그 중 피고인 A이 14만 4천 주를, 피고인 B이 6만 주를, 피고인 C이 10만 주를 각 보유하고 있었던 사실, ⑪ 주식회사 크리스탈지노믹스가 코스닥시장 상장을 위한 유상증자시 공모가액을 결정함에 있어 추정 EPS에 동종업계 PER를 곱하여 주식가치를 평가하고 이를 기초로 신주 발행가액을 결정한 사실을 인정할 수 있다. 주어진 상황에서 합리적인 의사결정절차를 거친 이사회의 적법한 결의가 있었는지 여부 위 인정사실들에 의하면, 피고인들은 당시 인터넷 전화시장이 급격히 성장할 것이라고 전망하고 10일이 넘는 실사과정을 거쳐 사실에 부합하는 실사결과에 터잡아 M의 재무상태 등을 파악한 상태에서 M의 브랜드가치 등과 보유기술력, 해당사업의 성장전망 등을 고려하여 K의 신규 수익원 창출을 위하여 M를 인수하기로 결정하였고, 또한 M의 경영정상화가 궁극적으로 K의 이익에 부합한다는 판단 하에 M의 임원들과 2~3달에 걸쳐 여러 차례 논의를 하고, M가 작성한 사업계획서, 유가증권발행계획서, 사업별 손익분석서 등을 검토한 후 이사회의 적법한 결의를 거쳐 M의 유상증자에 참여하기로 결정하였다고 할 것이다. 비록 K가 M를 인수한 후의 실적이 유가증권발행계획서상의 추정매출액, 추정경상이익 등의 수치에 많이 모자라기는 하나, 이는 삼성그룹 관계사와 해외협력사업이 예상과 달리 적극적으로 추진되지 않았고, 단말기 유통사업, 국제전화 선불카드사업 등의 신규사업에서 기대와 달리 상당한 손실이 발생하였으며, 정보통신부 등의 관계당국이 인터넷 전화와 관련된 중요 정책결정에 적극적이지 않았던 점 등의 내외부적 요인의 복합적인 영향에 기인한 것으로 보이며, 시장이 매우 유동적이고 불확실한 인터넷관련기업의 특성상 장래의 경영성과를 정확하게 예측하기는 매우 어렵다는 점, 피고인 A, B이 M의 대표이사로 취임하여 M의 구조조정을 실시하는 등 경영정상화를 위하여 노력한 결과 M는 경영실적이 점차 호전되고 있으며, 2006년 예상매출액은 당초 경영계획목표인 87억 원을 초과하여 135억 원에 이를 것으로 전망되며, 영업이익도 11억 원 이상으로 예상되는 사실 등을 더해 보면, M의 인수 직후의 영업실적이 좋지 않았다는 점만으로 K가 검토한 M의 위 추정경영지표들을 근거가 없는 허황된 정보라고 쉽게 단정할 수는 없다고 할 것이므로, 피고인들의 위와 같은 의사결정을 합당하지 않은 정보에 기인한 비합리적인 의사결정이라고 쉽게 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 신주의 인수가액이 적정하였는지 여부 위 인정사실들에 의하면, M가 작성한 유가증권발행계획서상의 신주가격 산출 방식이 법령이나 거래관행에 따른 것이 아닌 것은 사실이고, 위 계획서상의 신주 발행가액인 2,500원과 검사가 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제82조 및 동 규정 시행세칙 제5조 내지 제7조를 적용하여 산출한 주당적정가액인 894원 사이에 많은 차이가 있는 것은 사실이나, 검사가 적용한 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정은 '합병가액을 산정할 때'의 주식가치를 산출하기 위한 규정으로, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이므로, 위 규정에 따라 신주가격을 산출하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고는 할 수 없다. 또한 피고인들은 M의 신주를 인수할지 여부를 검토하면서 신주의 적정발행가액에 관하여 위 유가증권발행계획서상의 산출 방식 외에도 '추정 EPS(주당순이익)*동종 업계의 PER(주가수익비율)'를 적용하여 신주의 발행가액에 대하여 검토하였는데, M가 작성한 사업별 손익분석 및 유가증권발행계획서상의 추정 경상이익을 기초로 추정 EPS를 산출하고, 여기에 동종업계의 PER를 10.2로 산출하여 신주의 발행가액을 산출하면, 2002년부터 2004년까지의 추정 EPS를 기초로 산정할 경우 신주 발행가액은 2,233원, 2002년부터 2005년까지의 추정 EPS를 기초로 산정할 경우 신주 발행가액은 2,835원이 나오는데, M가 제시한 신주 발행가액인 2,500원과 큰 차이가 나지 않아 신주 발행가액을 2,500원으로 결정하였다고 주장하는바, 추정 EPS에 동종업계의 PER를 곱하여 신주발행가액을 정하는 예가 주식회사 크리스탈지노믹스의 코스닥시장 상장을 위한 유상증자시 공모가액 결정방법에서 사용된 것을 비롯하여 실제로 존재하고, 위에서 본바와 같이 당시 M가 제시한 추정경영지표들을 근거가 없는 것이라고 볼 증거가 없으며, 또한 동종업계의 PER를 10.2로 산출한 것에 대하여도 이를 부당하다고 볼 증거가 없으므로, 위와 같은 검토를 거친 M의 신주 발행가액이 청산가치에 중점을 둔 주식양수가격이나 안정된 주식회사를 상대로 적용해 온 평가방식에 기초한 주식평가금액과 편차가 있다고 하여 이를 부당하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. M의 추정 재무제표를 검토하였는지 여부 위 인정사실들에 의하면, 피고인들은 M의 인수과정에서 이미 M의 재무구조에 대하여 조사하여 M의 자산과 부채 등에 대해 상세히 알고 있었으며, 이 사건 유상증자를 하는 과정에서도 2003년부터 2005년까지의 사업별 손익분석 등을 검토하였는바, 추정재무제표란 추정된 수치로 작성된 향후 수년간의 재무제표를 말하는 것으로, 여기에는 대차대조표, 손익계산서 등이 포함될 수 있으므로, 피고인들은 M의 유상증자에 참여하기로 결정하는 과정에서 추정 재무제표에 해당하는 정보들을 검토하였다고 볼 것이고, 달리 피고인들이 M의 신주인수 여부를 결정하면서 추정 재무제표조차 요구하지 않았다고 볼 증거는 없다. 신주인수 여부 결정과정에서 피고인들의 개인적인 이익이 개입되었는지 여부 위 인정사실들에 의하면, 피고인들은 모두 K의 주주들로서 종업원지주회사의 성격을 가진 K의 임원들인바, M에 대한 신주인수 결정 당시 피고인들의 K에 대한 지분이 그리 많지는 않았던 상황이었고, 또한 M의 주식은 모두 K가 취득하였을 뿐 피고인들이 취득한 사실은 없는바, 이런 사실들에 비추어 보면 피고인들이 자신들이 몸담고 있는 K의 손해를 무릅쓰고 M의 이익을 위하여 배임행위를 할 만한 어떠한 이해관계를 발견할 수 없고, 달리 피고인들이 M의 신주를 인수하기로 결정하는 과정에 피고인들의 개인적인 이해관계가 개입되었다고 볼 증거가 없다. 다. 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 M의 경영상황, M 업종의 특성 및 보편적으로 인정되는 평가방법에 의하여 평가한 신주의 적정가액 등 신주인수 여부를 결정함에 합당한 정보를 가지고 K의 최대 이익을 위하여 신주인수 여부를 결정하여야 할 임무에 위배하여 M에게 추정 재무제표조차 요구하지 않고, 보편적으로 인정되는 평가방법에 의한 M 신주의 적정가액을 산출해 보지도 않은 채 M의 신주를 인수하기로 결정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.