서울중앙지방법원-2014고합40

범죄사실 [범죄 전력 및 신분관계] 피고인 A은 주식회사 AC(당초 사명은 '주식회사 AD' 이었으나 2008. 8.경 '주식회사 AE'로, 2009. 5.경 '주식회사 AF'으로, 2010. 1.경 '주식회사 AC'로 사명이 변경됨, 이하 'AC'라고 함)의 전 대표이사 겸 실질사주로서 회사의 자금 및 영업 업무를 총괄하였고, 2012. 2. 21. 수원지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았고, 그 판결은 2012. 10. 11. 확정되었다(공소장에는 판결 확정일이 기재되어 있지 아니하고, 현재 집행유예 기간 중에 있다고 되어 있으나, 기록에 의하면, 위와 같이 판결이 확정되었고, 이 사건 판결 선고일을 기준으로 집행유예 기간이 이미 경과하였다). 피고인 B은 AC의 대주주로서 피고인 A, AG과 함께 AC의 자금 및 영업 업무 등 회사를 공동 운영하였고, 2011. 10. 19. 서울중앙지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받았고, 그 판결은 2011. 10. 27. 확정되었다(공소장에는 판결 확정일이 기재되어 있지 아니하나, 기록에 의하면, 위와 같이 판결이 확정되었다). 피고인 E는 2011. 12. 9. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받았고, 그 판결은 2012. 2. 23. 확정되었다(공소장에는 판결 확정일이 기재되어 있지 아니하나, 기록에 의하면, 위와 같이 판결이 확정되었다). [범죄 사실] 1. 피고인 A과 AG의 부정거래행위 피고인 A은 AG과 함께 2009. 4.경 코스닥 상장기업 중 3년 연속 영업손실과 매출부진으로 인하여 관리종목지정 또는 상장 폐지될 위기에 처한 AC를 인수한 후, 허위매출 과대계상 등의 기망적인 방법으로 회사의 매출 등 외형과 내실이 우량한 것으로 가장하여 이를 오인한 일반투자자들로 하여금 AC의 유상증자에 참여하도록 유인하여 부당이득을 취득하기로 공모하였다. 피고인 A은 AG과 함께 2009. 4.경 코스닥 상장기업 중 3년 연속 영업손실과 매출부진으로 인하여 관리종목지정 또는 상장폐지될 위기에 처한 AC를 인수한 후 사실은 2009년 매출액 중 AC가 AH 주식회사(이하 'AH'이라고 함)로부터 의료기기를 매입하여 주식회사 AI(이하 'AI'라고 함)에 매도한 사실이 없음에도 불구하고 AC의 매출을 허위로 과대계상하기 위하여 AI에 7억 3,500만 원 상당의 의료기기를 매도한 것처럼 가장하여 허위로 AC의 제20기(2009. 1. 1. ~ 2009. 12. 31.) 재무제표를 작성하였다. 그 후 피고인 A은 AG과 함께 2010. 10. 15.부터 2010. 12. 24.경까지 주주배정 유상증자를 실시하면서 위와 같이 작성한 허위 재무제표를 기재한 증권신고서, 투자설명서, 유상증자 최종 발행가액 결정 등을 공시하여 이를 진실로 믿은 일반투자자에게 회사의 매출 및 재무상황을 오인시켜 구(舊)주주 배정 방식과 우리사주조합 배정 방식으로 유상증자 대금을 교부받았다. 이로써 피고인 A은 AG과 공모하여 위와 같이 주식의 모집과 관련하여 구(舊)주주 등 일반투자자들로부터 유상증자 대금을 교부받는 방법으로 금융투자상품의 매매 기타 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하고, 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재가 된 문서 또는 표시를 사용하여 액수 불상의 금전 또는 재산상 이익을 얻었다. 2. 피고인 A, 피고인 B과 AG의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 피고인 A과 AG의 공동범행 피고인 A은 AG과 함께 2009. 4.경 AC를 인수한 후 최대주주 겸 대표이사로서 회사의 자금집행결정 등 전반적인 회사 운영에 대한 업무를 총괄하였고, AG은 위 회사의 대주주로서 피고인 A과 함께 위 회사를 실질적으로 공동 운영하였는데, 피고인 A과 AG은 함께 AC의 유상증자 대금으로 납입된 자금을 대여금 등의 명목으로 가지고 와 이를 개인적 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A과 AG은 2009. 4. 17.경 서울 강남구 AJ 18층 AC 사무실에서 위 회사의 2009. 4. 16.자 제3자 배정 유상증자를 통해 납입된 유상증자대금 9억 9,000만 원 중 8억 원을 위 회사의 경영지배인인 AK이 수표로 출금하여 보관하고 있는 것을 알게 되자, 피고인 A의 사촌 동생인 AL에게 단기대여금 명목으로 대여하는 것으로 회계 처리한 후 이를 개인적 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 3. 2.경까지 총 3회에 걸쳐 별지 범죄일람표 1의 기재와 같이 AC의 자금을 업무상 보관하던 중 단기대여금 등 명목으로 가지고 가 회사 자금 총 10억 3,000만 원을 부동산 구입 등 개인적 용도로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인 A과 AG은 공모하여 AC 자금 8억 원을 업무상 보관하던 중 사적 용도로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인 A, 피고인 B과 AG의 공동범행(이하 이 항에서 '피고인들'은 '피고인 A, 피고인 B'을 말한다) 피고인 A은 AC의 최대주주 겸 대표이사로서 회사의 자금집행결정 등 전반적인 회사 운영에 대한 업무를 총괄하였고, 피고인 B과 AG은 위 회사의 각 대주주로서 피고인 A과 함께 위 회사를 실질적으로 공동 운영하였는데, 그들은 AC의 운영자금을 피고인들과 관련 있는 회사인 주식회사 AM 등의 명의를 이용하여 회사의 단기대여금 등의 명목으로 가지고 와 이를 부동산 구입 자금 등 개인적 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인들과 AG은 2010. 6. 10.경 서울 강남구 AN빌딩 소재 AC 사무실에서 위 회사의 자금 10억 원을 업무상 보관하던 중 성남시 분당구 소재 부동산 매입자금을 마련하기 위해 피고인들 관련 회사인 주식회사 AM에 단기대여금 명목으로 대여하는 것으로 회계 처리한 후 가지고 와 이를 개인적 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 10. 1.경까지 총 5회에 걸쳐 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 AC의 자금을 업무상 보관하던 중 단기대여금 등 명목으로 가지고 가 회사 자금 총 33억 5,000만 원을 부동산 구입 등 개인적 용도로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인들은 AG(공소장에는 'B'이라고 기재되어 있으나 이는 오기임이 명백하므로 직권으로 정정한다)과 공모하여 AC 자금 33억 5,000만 원을 업무상 보관하던 중 사적 용도로 사용하여 횡령하였다. 3. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F과 AG, AO의 공동범행 가. AC 주식시세조종(2009. 7. 23. ~ 2010. 2. 12. 기간)(이하 이 항에서 '피고인들'은 '피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F'을 말한다) AG은 제3자 배정 유상증자 자금을 원활히 조달하고 유상증자 발행가액을 높이고 유상증자 참여자들이 위 배정받은 주식을 장중에서 고가에 처분할 수 있도록 고교동창인 AO에게 AC 주식에 대한 시세조종을 지시하였다. AO은 AG으로부터 위와 같은 시세조종으로 인한 주가 상승으로 추가적인 부당이득을 취득하기 위하여 수익계좌주(속칭 '모찌계좌주')를 물색해보라는 지시를 받고 AP을 통해서 주식회사 AQ 대표인 피고인 F과 AG이 AC의 시세조종으로 인한 주가상승으로 발생하는 매매수익금을 5대 5로 배분하기로 약정하게 하고, AO은 AG이 피고인 F에게서 매매수익금의 50%를 배분받는 경우 이를 다시 3대 7의 비율로 AG과 배분하기로 공모하였다. 이에 따라 AO은 피고인 C, 피고인 E, 피고인 D 등과 AC 주식의 시세를 조종하여 부당한 이익을 얻기로 순차 공모한 다음, 2009. 7. 23.부터 2010. 2. 12.까지 AO이 마련한 AR 등 6명 명의 14개 차명계좌를 포함하여 총 16명 명의 45개 주식계좌를 이용하여 AC 주식 2,125,941주를 매수하고 2,161,052주를 매도하는 과정에서 아래와 같이 시세를 조종하였다. 1) 통정·가장매매에 의한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정 수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매하는 행위를 하여서는 아니 되고, 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 C은 2009. 9. 2. 13:56:07경 SK증권 압구정지점 AS 명의 증권계좌(AT)를 이용하여 불상지(IP 주소 AU)에서 AC 주식 300주를 주당 6,390원에 매도주문 하고, AO은 같은 날 13:56:19경 이트레이증권 국민은행2지점 AR 명의 증권계좌(AV)를 이용하여 불상지(IP 주소 AW)에서 AC 주식 200주를 주당 6,390원에 매수주문 하여, 매도주문 후 12초 뒤인 같은 날 13:56:19경에 AC 주식 200주를 주당 6,390원에 매매 체결시켰다. 이를 비롯하여 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E는 2009. 7. 23.부터 2010. 2. 12.까지 시세조종 관련 계좌들끼리 매매를 체결하는 방법으로 717회에 걸쳐 155,900주의 통정·가장매매를 하는 등 AO 등과 함께 별지 범죄일람표 3-1 기재와 같이 총 1,268회에 걸쳐 306,307주의 통정·가장매매를 하였다. 2) 현실 거래에 의한 시세조종 누구든지 증권시장에서 유가증권의 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니 된다. 가) 고가매수 피고인 C은 2009. 7. 28. 11:19:05경 키움증권 신한은행9지점 AX 명의 증권계좌(AY)를 이용하여 불상지(IP주소 AZ)에서 매수 1호가 6,320원에 143주, 매도 1호가 6,340원에 200주, 매도 2호가 6,390원에 531주인 호가 상황에서 직전가 대비 40원 높은 주당 6,340원의 가격으로 200주의 매수주문을 제출하여 즉시 6,340원에 200주를 매매 체결시킴으로써 현재가를 6,300원에서 6,340원으로 상승시켰다. 이를 비롯하여 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E는 2009. 7. 23.부터 2010. 2. 12.까지 같은 방법으로 1,073회에 걸쳐 122,860주의 고가매수 주문을 제출하는 등 AO 등과 함께 별지 범죄일람표 3-2 기재와 같이 총 5,535회에 걸쳐 561,526주의 고가매수 주문을 하였다. 나) 허수매수 주문 피고인 C은 2009. 7. 30. 11:03:45경 키움증권 신한은행9지점 AX 명의 증권계좌(AY)를 이용하여 불상지(IP주소: AZ)에서 매수할 의사가 없이 매수 세력이 강한 것처럼 보이게 하기 위해서 매수 1호가 6,960원, 매수 5호가 6,910원이고, 매수 10호가 누적잔량이 2,919주인 상황에서 체결가능성이 희박한 가격인 직전가 대비 120원이 낮은 주당 6,900원(매수 6호가 상당)에 1,000주를 매수주문 하여 매수호가 잔량을 증가시킴으로써 마치 매수세가 많이 있는 듯이 가장하였다. 이를 비롯하여 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E는 2009. 7. 23.부터 2010. 2. 12.까지 120회에 걸쳐 63,442주의 허수매수 주문을 제출하는 등 AO 등과 함께 별지 범죄일람표 3-3 기재와 같이 총 305회에 걸쳐 264,407주의 허수매수 주문을 하였다. 다) 시종가관여 주문 피고인 C은 2009. 7. 23. 키움증권 신한은행9지점에 개설한 AX 명의 증권계좌(AY)를 이용하여 불상지(IP주소 AZ)에서 동시호가대인 14:52:28경 예상체결가격 5,090원, 예상체결수량 139주인 상황에서 주당 5,100원에 100주의 매수주문을 제출하도록 하여 시종가를 5,120원으로 결정시켰다. 이를 비롯하여 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E는 2009. 7. 23.부터 2010. 2. 12.까지 같은 방법으로 65회에 걸쳐 26,087주의 시종가관여 주문을 제출하는 등 AO 등과 함께 별지 범죄일람표 3-4 기재와 같이 총 166회에 걸쳐 118,565주의 시종가관여 주문을 하였다. 3) 부당이득 피고인 F은 AG, AO의 시세조종으로 인한 수익배분 약정에 따라 2009. 5. 18.경부터 2009. 12. 1.경까지 피고인 F과 그의 직원 AP, BA 명의 총 4개 계좌를 이용하여 피고인 F의 자금 2억 5,000만 원으로 AC 주식을 63,642주 매수·매도하고, 2009. 12. 4. AC의 제3자 배정 유상증자에 피고인 F은 자신과 AP 명의로 12억 5,000만 원을 참여하여 각 73,099주의 신주를 배정받은 후 2010. 1. 하순경 전량 매도함으로써 AC 주식 878,042,000원 정도를 매수한 다음 시세조종으로 인한 주가 상승으로 위 주식을 총 2,457,357,000원에 매도하여 1,579,315,000원의 부당이득을 취득하였고, 2010. 1. 26.부터 2010. 2. 3.까지 사이에 3회에 걸쳐 위 부당이득금 중 7억 8,600만 원을 AG과 AO에게 교부하였다. 이로써 피고인들은 AG, AO 등과 순차 공모하여 AC의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 또는 매매거래를 유인할 목적으로 통정매매 등 시세조종성 주문을 하여 AC의 주가를 4,905원(2009. 7. 22. 종가)에서 13,550원(2010. 1. 27. 장중최고가)으로 176.24%를 인위적으로 상승시켜 AS 명의의 계좌에서 60,109,355원 정도의 부당이득을 취득하는 등 총 1,528,979,203원의 부당이득을 취득하였다. 나. BB 주식회사 1차 주식시세조종(2010. 3. 16. ~ 2010. 4. 26. 기간)(이 부분은 피고인 F을 제외한 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E에 해당하는 부분이고, 이하 이 항에서 '피고인들'은 '피고인 C, 피고인 D, 피고인 E'를 말한다) AG은 BB 주식회사(이하 'BB'라 한다)를 인수하여 2009. 4. 24. 주당 1,395원에 총 67억 1,300만 원의 제3자 배정 유상증자를 실시하면서 1년간 보호예수를 한 후, 위 보호예수 기간이 종료될 무렵에 주가를 상승시키고 보호예수기간 종료 직후 대량 매도로 인한 주가하락을 방지하기 위하여 AO에게 BB 주식에 대한 시세조종을 지시하였다. 이에 따라 AO은 피고인들과 BB 주식의 시세를 조종하여 부당한 이익을 얻기로 순차 공모한 다음, 2010. 3. 16.부터 2010. 4. 26.까지 AO이 마련한 AR 등 7명 명의 18개 차명계좌를 포함하여 총 39개 주식계좌를 이용하여 BB 주식 9,197,967주를 매수하고 6,849,491주를 매도하는 과정에서 피고인들은 아래와 같이 시세를 조종하였다. 1) 통정·가장매매에 의한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매하는 행위를 하여서는 아니 되고, 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 C은 2010. 4. 2. 10:38:42경 하나대투증권 기업은행Cyber지점 AS 명의 증권계좌(BC)를 이용하여 불상지(IP 주소: BD)에서 BB 주식 10,000주를 주당 1,470원에 매수주문 하고, 같은 날 10:41:37경 한국증권 BANKIS가상9지점 BE 명의 증권계좌(BF)를 이용하여 불상지(IP 주소: BG)에서 BB 주식 15,800주를 주당 1,470원에 매도주문 하여, 매수주문 후(공소장에는 '매도주문 후'라고 기재되어 있으나 매수주문 후 매도주문이 이루어졌고, 이는 오기임이 명백하므로 정정함) 2분 55초 뒤인 같은 날 10:41:37경에 BB 주식 10,000주를 주당 1,470원에 매매 체결시켰다. 이를 비롯하여 피고인들은 2010. 3. 16.부터 2010. 4. 26.까지 시세조종 관련 계좌들끼리 매매를 체결하는 방법으로 49회에 걸쳐 82,679주의 통정·가장매매를 하는 등 AO 등과 함께 별지 범죄일람표 4-1 기재와 같이 총 312회에 걸쳐 972,278주의 통정·가장매매를 하였다. 2) 현실 거래에 의한 시세조종 누구든지 증권시장에서 유가증권의 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니 된다. 가) 고가매수 피고인 C은 2010. 3. 24. 14:49:21경 키움증권 신한은행9지점 AX 명의 증권계좌(AY)를 이용하여 불상지(IP주소: BD)에서 매수 1호가 1,390원에 1,100주, 매도 1호가 1,400원에 5,690주, 매도 2호가 1,405원에 6,424주인 호가 상황에서 직전가 대비 5원 높은 주당 1,405원의 가격으로 6,000주의 매수주문을 제출하여 즉시 1,400원에 5,690주, 1,405원에 310주를 매매 체결시킴으로써 현재가를 1,400원에서 1,405원으로 상승시켰다. 이를 비롯하여 피고인들은 2010. 3. 16. 부터 2010. 4. 26. 까지 같은 방법으로 501회에 걸쳐 425,101주의 고가매수 주문을 제출하는 등 AO 등과 함께 별지 범죄일람표 4-2 기재와 같이 총 1,354회에 걸쳐 2,186,231주의 고가매수 주문을 하였다. 나) 허수매수 주문 피고인 C은 2010. 3. 19. 09:03:33경 한국증권 BanKIS가상9지점 BE 명의 증권계좌(BF)를 이용하여 불상지(IP주소: BG)에서 매수할 의사가 없이 매수 세력이 강한 것처럼 보이게 하기 위해서 매수 1호가 1,345원, 매수 5호가 1,325원이고, 매수 10호가 누적잔량이 150,388주인 상황에서 체결 가능성이 희박한 가격인 직전가 대비 45원이 낮은 주당 1,305원(매수 9호가 상당)에 30,000주를 매수 주문을 하여 매수호가 잔량을 증가시킴으로써 마치 매수세가 많이 있는 듯이 가장하였다. 이를 비롯하여 피고인 C, 피고인 E는 2010. 3. 16. 부터 2010. 4. 26. 까지 같은 방법으로 8회에 걸쳐 135,000주의 허수매수 주문을 제출하는 등 피고인 D, AO 등과 공모하여 별지 범죄일람표 4-3 기재와 같이 총 24회에 걸쳐 480,000주의 허수매수 주문을 하였다. 다) 시종가관여 주문 피고인 C은 2010. 3. 24. 키움증권 신한은행9지점에 개설한 AX 명의 증권계좌(AY)를 이용하여 불상지(IP주소: BD)에서 동시호가대인 14:50:35경 예상체결가격 1,390원, 예상 체결수량 5,311주인 상황에서 주당 1,415원에 9,700주의 매수주문을 제출하도록 하여 시종가를 1,400원으로 결정시켰다. 이를 비롯하여 피고인들은 2010. 3. 16.부터 2010. 4. 26.까지 같은 방법으로 27회에 걸쳐 164,743주의 시종가관여 주문을 제출하는 등 AO 등과 함께 별지 범죄일람표 4-4 기재와 같이 총 89회에 걸쳐 569,818주의 시종가관여 주문을 하였다. 3) 부당이득 이로써 피고인들은 AG, AO과 순차 공모하여 BB의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 또는 매매거래를 유인할 목적으로 통정매매 등 시세조종성 주문을 하여 BB의 주가를 1,150원(2010. 3. 15. 종가)에서 1,755원(2010. 4. 26. 장중최고가)으로 54.3%를 인위적으로 상승시켜 총 541,048,695원 정도의 부당이득을 취득하였다. 다. BB 2차 주식시세조종(2010. 7. 2.~2010. 9. 3. 기간)(이 부분도 피고인 F을 제외한 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E에 해당하는 부분이고, 이하 이 항에서 '피고인들'은 '피고인 C, 피고인 D, 피고인 E'를 말한다) AG은 BB의 주가가 1,000원대 초반으로 하락하자 주가를 상승시켜 부당한 시세차익을 취득하기 위하여 AO에게 BB 주식에 대한 시세조종을 지시하였다. 이에 따라 AO은 피고인들과 함께 BB 주식의 시세를 조종하여 부당한 이익을 얻기로 순차 공모한 다음, 2010. 7. 2.부터 2010. 9. 3.까지 AO이 마련한 AR 등 8명 명의 15개 차명계좌를 포함하여 총 31개 주식계좌를 이용하여 BB 주식 4,833,787주를 매수하고 5,452,543주를 매도하는 과정에서 피고인들은 아래와 같이 시세를 조종하였다. 1) 통정·가장매매에 의한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매하는 행위를 하여서는 아니 되고, 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 C은 2010. 7. 9. 14:03:01경 키움증권 농협지점 AS 명의 증권계좌(BH)를 이용하여 불상지(IP 주소: BD)에서 BB 주식 56,404주를 주당 1,100원에 매도주문 하고, AO은 같은 날 14:03:12경 하나대투증권 덕수궁지점 AR 명의 증권계좌(BI)를 이용하여 불상지(IP 주소: BJ)에서 BB 주식 20,000주를 주당 1,100원에 매수 주문하여, 매도주문 후 11초 뒤인 같은 날 14:03:12경에 BB 주식 20,000주를 주당 1,100원에 매매 체결시켰다. 이를 비롯하여 피고인들은 2010. 7. 2.부터 2010. 9. 3.까지 시세조종 관련 계좌들끼리 매매를 체결하는 방법으로 101회에 걸쳐 195,682주의 통정·가장매매를 하는 등 AO 등과 함께 별지 범죄일람표 5-1 기재와 같이 총 347회에 걸쳐 455,924주의 통정·가장매매를 하였다. 2) 현실 거래에 의한 시세조종 누구든지 증권시장에서 유가증권의 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니 된다. 가) 고가매수 피고인 C은 2010. 7. 6. 10:38:54경[공소장에는 '11:19:05경'으로 기재되어 있으나, 공소장의 기재 내용을 별지 범죄일람표 5-2와 함께 고려하여 볼 때, 이는 별지 범죄일람표 5-2의 순번 94 주문 내역을 의미하는 것으로 보이고(11:19:05경 거래는 순번 8의 2010. 7. 2. E 명의 키움증권 우리은행6지점 계좌를 이용한 거래뿐이다), 이는 명백한 오기이므로 직권으로 정정함] 키움증권 농협지점 AS 명의 증권계좌(BH)를 이용하여 불상지(IP주소: BD)에서 매수 1호가 1,095원에 4,689주, 매도 1호가 1,100원에 9,394주, 매도 2호가 1,110원에 163주인 호가 상황에서 직전 가격 대비 10원 높은 주당 1,110원(공소장에는 '1,100원'으로 기재되어 있으나 이는 오기임이 명백하므로 직권으로 정정함)의 가격으로 150주의 매수주문을 제출하여 즉시 1,100원에 150주를 매매 체결시킴으로써 현재가를 1,090원에서 1,100원으로 상승시켰다. 이를 비롯하여 피고인 C, 피고인 D은 2010. 7. 2.부터 2010. 9. 3.까지 같은 방법으로 36회에 걸쳐 8,218주의 고가매수 주문을 제출하는 등 피고인 E, AO 등과 공모하여 별지 범죄일람표 5-2 기재와 같이 총 2,095회에 걸쳐 1,567,892주의 고가매수 주문을 하였다. 나) 허수매수 주문 피고인 C은 2010. 7. 27. 13:56:17경 하나대투증권 덕수궁지점 AS 명의 증권계좌(BK)를 이용하여 불상지(IP주소: BD)에서 매수할 의사가 없이 매수 세력이 강한 것처럼 보이게 하기 위해서 매수 1호가 1,360원, 매수 5호가 1,340원인 상황에서 체결가능성이 희박한 가격인 직전가 대비 40원이 낮은 주당 1,325원(매수 8호가 상당)에 30,000주를 매수 주문하여 매수호가 잔량을 증가시킴으로써 마치 매수세가 많이 있는 듯이 가장한 것을 비롯하여 2010. 7. 2.부터 2010. 9. 3.까지 같은 방법으로 3회에 걸쳐 45,000주의 허수매수 주문을 제출하는 등 피고인 D, 피고인 E, AO 등과 공모하여 별지 범죄일람표 5-3 기재와 같이 총 58회에 걸쳐 740,300주의 허수매수 주문을 하였다. 다) 시종가관여 주문 피고인 C은 2010. 7. 9. 키움증권 농협지점에 개설한 AS 명의 증권계좌(BH)를 이용하여 불상지(IP주소: BD)에서 동시호가대인 14:59:53경 예상체결가격 1,100원, 예상체결수량 7,663주인 상황에서 시장가 매수주문을 제출하여 시종가를 1,100원으로 결정시켰다. 이를 비롯하여 피고인 C, 피고인 D은 2010. 7. 2.부터 2010. 9. 3.까지 같은 방법으로 5회에 걸쳐 17,847주의 시종가관여 주문을 제출하는 등 피고인 E, AO 등과 공모하여 별지 범죄일람표 5-4 기재와 같이 총 130회에 걸쳐 500,955주의 시종가관여 주문을 하였다. [별지 범죄일람표 5-2, 3, 4에는 피고인 E 명의 '키움증권 우리은행6지점 BL 계좌'의 주문자가 'E'로 기재되어 있으나, 아래 '피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단' 중 제3의 가. 4), 마), 항에서 보는 바와 같이 BB 주식 2차 시세조종 기간 중 위 계좌의 주문자는 AO이라 할 것이고, 공소장의 기재 내용에 비추어(공소장도 위 계좌의 주문자가 AO임을 전제로 주문 횟수나 수량 등이 기재되어 있는 것으로 보인다) 이는 오기임이 명백하므로, 별지 범죄일람표 5-2, 3, 4 중 위 계좌의 주문자를 'AO'으로 직권으로 정정한다] 3) 부당이득 이로써 피고인들은 AG, AO과 순차 공모하여 BB의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 또는 매매거래를 유인할 목적으로 통정매매 등 시세조종성 주문을 하여 BB의 주가를 1,085원(2010. 7. 1. 종가)에서 1,630원(2010. 9. 3. 장중최고가)으로 50.23%를 인위적으로 상승시켜 총 299,644,516원 정도의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제8회 공판조서 중 증인 B의 법정진술, 제9회 공판조서 중 증인 BM, AK의 각 일부 법정진술, 제11회 공판조서 중 증인 BN의 일부 법정진술 1. 피고인 A 및 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 1. BO, BP에 대한 각 검찰 진술조서, AK, BM에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 1. BQ, AK이 작성한 각 검찰 진술서 1. 요구불 거래내역의뢰 조회표(증거목록 순번 20) 1. 각 수사보고 및 그 첨부서류(증거목록 순번 56, 57, 121, 128, 129, 144, 145, 167 내지 171, 225, 226) 1. 수사보고(주식회사 AC 관련 행정소송 판결문 첨부보고), 판결문(2011구합27261, 2012누19603) 1부 [판시 제2항] 1. 피고인 A, 피고인 B의 각 일부 법정진술 1. 증인 AG의 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 제8회 공판조서 중 증인 B의 일부 법정진술 1. 제9회 공판조서 중 증인 AK의 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부, 피고인 B, AG에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AK, BM에 대한 각 검찰 진술조서 1. BR, AL이 작성한 각 검찰 진술서, AK이 작성한 검찰 진술서(증거기록 제3719쪽 12번째 줄 내지 제3721쪽 첫 번째 줄 제외) 1. 피고인 B이 작성한 진술서(증거목록 순번 216) 1. 법인등기부등본, 요구불거래내역의뢰조회표(증거목록 순번 20), BB AG 및 AC A 횡령혐의 정보 1부, 예금거래실적증명서, 여신거래내역 조회(증거목록 순번 26) 1. 각 수사보고 및 그 첨부서류(증거목록 순번 67 내지 105, 124 내지 127, 134 내지 143, 156 내지 161) [판시 제3항] 1. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F의 각 일부 법정진술 1. 증인 AG의 일부 법정진술(피고인 F에 대하여) 1. 제2회 공판조서 중 증인 BO의 법정진술(피고인 D, 피고인 E, 피고인 F에 대하여), 제4회 공판조서 중 증인 AO의 법정진술(피고인 D, 피고인 F에 대하여), 제5회 공판조서 중 증인 BS의 법정진술(피고인 C, 피고인 D에 대하여), 제6회 공판조서 중 증인 AP의 일부 법정진술(피고인 F에 대하여) 1. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F 및 AO, AG에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부(각 대질조사 부분 포함) 1. BO, AP, BE에 대한 각 검찰 진술조서, 피고인 F에 대한 검찰 진술조서 중 일부(AP 진술 부분 제외), 피고인 C, 피고인 E, AO에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 1. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, AO, BT, BE, BU에 대한 각 문답서 1. 각 요구불 거래내역의뢰 조회표, 각 예금거래실적증명서, 예금거래명세표, 금융거래명세조회 1. 각 수사보고 및 그 첨부서류(증거목록 순번 28 내지 31, 34, 35, 37 내지 39, 41 내지 44, 46 내지 49, 52 내지 55, 61 내지 66, 106, 107, 112 내지 115, 118, 119, 128, 129, 150 내지 154, 174 내지 192, 195 내지 198, 202 내지 205, 210 내지 213) 1. 수사보고[F 사무실 압수물(AF 정리내역) 첨부 보고], 압수물(AF 정리내역) 사본 1부, 수사보고(AC 및 BB 시세조종 관여율 등 자료)(각 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E에 대하여) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조(공소장에 형법 제356조가 기재되어 있지 않으나, 이는 오기임이 명백하므로 직권으로 적용법조에 추가함), 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 제2항을 모두 포괄하여, 횡령의 점) 나. 피고인 B: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제33조 본문, 제30조[포괄하여, 횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하여 15년으로 한다] 다. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E: 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조[AC 주식시세조종행위의 점 및 BB 제1차 주식시세조종행위의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하여 15년으로 한다], 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(BB 제2차 주식시세조종행위의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 F: 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조[형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하여 15년으로 한다] 1. 경합범 처리 피고인 A, 피고인 B, 피고인 E: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 나. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 AC 주식 시세조종행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 추징 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F: 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항 기재 범행에 대한 주장에 관한 판단 - 피고인 A 및 변호인 가. 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 1) 주장 AC는 AH으로부터 의료기기인 BV를 실제로 매수하여 이를 AI에게 정상적으로 매도하였으므로 이 사건 BV 거래는 허위거래가 아니다. 이 사건 BV 거래가 허위 거래가 아닌 이상 피고인 A이 판시 제1항 기재 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라고 한다)와 관련하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획 또는 기교'를 사용하였다고 할 수 없다. 이 사건 BV 거래가 매출로 포함된 2009년 재무제표나 투자설명서 등은 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '거짓의 기재 또는 표시'에 해당하지 않고, 투자자들의 투자판단에 있어 중요한 것은 손익이나 향후 성장 가능성일 뿐이고, 특정 시점의 매출액수는 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항이라고 할 수 없어 투자설명서의 2009년 매출액 부분은 2010. 10.경 유상증자와 관련하여 '중요한 사항'도 아니며, 2009년 재무제표는 이미 일반투자자에게 공시되어 있던 것으로서 이것이 그대로 투자설명서에 기재된 것일 뿐이므로 피고인 A이 유상증자와 관련하여 매출액 부분을 '사용'하였다고 볼 수도 없다. 이 사건 BV 거래가 이루어지고 2009년 재무제표를 작성·공시한 것은 이 사건 유상증자가 실시되기 10개월 전이며, 이 사건 투자설명서 중 2009년 매출액 부분은 회계감사 후 적정 의견을 받은 재무제표 내용을 그대로 기재한 것에 불과하여 투자설명서 등의 2009년 매출액 부분과 이 사건 유상증자는 아무런 관련성이 없다. 투자자들 역시 전기차 사업의 유망한 미래를 보고 유상증자에 참여한 것이지 의료기기 매출을 보고 유상증자에 참여한 것이 아니므로 부정거래행위가 성립하지 않는다. 피고인 A은 BM 부회장의 제안으로 AC를 인수하고, 2009. 12.경 전기차 사업을 양수하였는데, 신규사업이 본격화될 때까지 기존 사업인 바이오, 의료기기 사업은 그 분야의 전문가인 BM 부회장이 전담하고 피고인 A은 AC 신규 사업 추진 업무만을 담당하기로 하였다. 이 사건 BV 거래 역시 AC의 의료기기 사업을 총괄한 BM이 주도하였을 뿐이어서, 피고인 A은 위 거래 내용을 전혀 알고 있지 못하였고, 거래의 허위성을 인식하지 못하였다. 피고인 A은 2010. 10.경 신규사업인 전기차 사업을 위해 AC의 유상증자를 실시한 것일 뿐이고 부정한 수단이나 거짓의 기재나 표시를 사용한다는 고의나 이 사건 BV 거래를 매출로 반영한 재무제표 등이 포함된 투자설명서를 이용하여 금전이나 재산상 이익을 얻을 목적 내지 고의를 갖고 있지 않았다. 2) 이 사건 BV 거래가 허위 거래가 아니라는 주장[위 주장]에 대한 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, AC는 실제로는 BB가 AH으로부터 BV를 매수하였을 뿐 AC가 AH으로부터 BV를 매수하여 AI에 매도한 것이 아님에도 마치 AC가 AH으로부터 BV를 매수하여 AI에 매도한 것처럼 가장하여 2009년 재무제표에 허위로 이에 대한 매출액을 계상하였다고 보인다. 위 주장은 받아들이지 아니한다. AC는 2006년부터 지속적인 영업손실을 겪어왔고, 2009. 11. 말 2009년도 누적 매출액이 약 26억 6,000만 원 정도에 불과하여, 2009년도 매출액이 30억 원에 미달하는 경우에는 코스닥시장 상장규정에 의하여 2010년에 관리종목으로 지정될 우려가 있었다(코스닥시장 상장규정 제28조 제1항 제2호는 '최근 사업연도의 매출액이 30억 원 미만인 경우'를 관리종목 지정 사유로 규정하고 있다). 관리종목으로 지정되더라도 지분증권 모집 자체가 불가능한 것은 아니지만 관리종목으로 지정되면 지분증권 모집을 통한 자금조달이 관리종목으로 지정되지 않을 경우의 지분증권 모집을 통한 자금조달보다 어려울 것으로 보이므로 2010년경 지분증권 모집을 계획한 AC의 입장에서는 관리종목 지정을 피하기 위해 2009년 매출액을 30억 원 이상으로 증가시켜야 했던 것으로 보인다. 2009. 5. 27.경부터 2012. 5.경까지 AC의 대표이사였던 피고인 A은 AI의 대표이사였던 B의 사촌이다. 피고인 A은 BB에서 2009. 3.경부터 2011. 3.경까지, AI에서 2009. 7. 10.경부터 2010. 3. 31.경까지 감사로 재직한 적이 있고, BM은 AC, BB, AI에서 부회장이라는 직함으로 영업을 하였다. AI는 BB의 자회사인데, 2009. 12.경 AC와 BB는 상호 지분에 대하여 투자를 하였다. AC와 BB는 같은 사무실을 사용한 적도 있다. BB는 사무실 및 창고의 일부를 AC에게 임대하였으며 2009년경 AC는 AI와 창고를 공동으로 사용하기도 하였다. 이에 의하면, AC, BB, AI는 상당히 밀접한 관계였던 것으로 보인다. AH은 2009. 12. 22. AC와 BV 제품을 7억 7,000만 원(부가가치세 포함, 개당 770만 원)에 매도하는 물품공급계약서를 작성하고, 2009. 12. 24. AC에게 BV 100개를 7억 7,000만 원에 공급하였다는 세금계산서를 발행하여 주었다(이후 AH은 2010. 4. 14. BV 13개의 매출을 취소하는 내용의 세금계산서를 발행하였다). 그 직후 AC는 2009. 12. 28. AI와 BV 100개를 8억 850만 원(부가가치세 포함, 개당 8,085,000원)에 매도하는 물품공급계약서를 작성하고, 같은 날 제품명을 'BW'로, 단가를 '9,293,108원'으로 변경하는 합의서를 작성한 다음, AI에게 BV 100개를 8억 850만 원에 공급하였다는 세금계산서를 발행하여 주었다. AI는 AC로부터 BV를 개당 9,293,108원에 매수하였음에도 BB에게 단가를 847만 원(부가가치세 포함)으로 하여 2009. 12. 31. BV 55개를 4억 6,585만 원에, 2010. 1. 4. BV 39개를 3억 3,033만 원에, 2010. 12. 31. BV 13개를 1억 1,011만 원에 매도하였다. BB는 AH에 2009. 12. 28.경 PRP Kit 23,330개를 7억 7,000만 원(단가 3만 3,000원)에 매도하였다. BB에서 회계 업무를 담당하고 있는 BQ는, 2009년 말 BB는 AH에 PRP Kit를 판매하면서 동시에 AH으로부터 BV를 구입하였는데, 그 구입경로는 'AH -> AC -> AI -> BB'와 같고, 구입한 BV 소량은 병원에 판매하였으나 대부분은 BB 창고에 보관하였다고 진술한다(증거기록 제2권 제2571쪽). BM 역시 BB와 AH 사이에 PRP Kit 및 BV 교환거래를 하려고 하였다고 진술한다(증거기록 제4권 제7891쪽). 즉, 이에 의하면, 원래 AH과 BB가 PRP Kit와 BV의 교환 거래를 하려고 하였다는 것인데, 위 거래를 주도한 BM은 정작 AC나 AI가 이 거래에 개입된 합리적인 이유를 설명하지 못하고 있다. 한편, AC가 AH으로부터 BV를 매수한 가격은 AH이 BB로부터 PRP Kit를 매수한 가격과 일치한다. 실제로 AC나 AI가 BV를 병원이나 의원에 매도한 것이 아니라 BB가 병원 또는 의원에 BV를 매도하였다. AC는 이전에 AH과 거래를 한 적이 없고, 당시 AC는 의료기기의 영업을 담당할 직원 등이 존재하지 않아 영업능력도 없었는데, AH에서 이와 같은 AC에 BV에 대한 독점적 판매권을 부여하는 계약을 체결한다는 것도 매우 이례적이다. 특별히 AC가 AH으로부터 BV를 매수하여 AI에게 매도해야 할 만한 합리적인 이유도 찾아보기 어렵다. 이에 의하면, BB는 AH과 PRP Kit 및 BV 교환거래를 하기로 함에 따라 AH으로부터 BV의 단가를 770만 원으로 하여 직접 구입하였음에도 AC, AI를 거쳐 BV를 매수한 것처럼 매출을 가장하였다고 보는 것이 이치에 부합한다. BB 사무실에서 발견된 거래내역서에는 BV와 PRP 거래내역이 연동되어 기재되어 있고, AH의 AC에 대한, AC의 AI에 대한 2009년 각 매출이 2009. 12. 31. BV 12개가 전부인 것으로 기재되어 있다. 또한 BB와 AC는 독립된 별개의 회사인데, 그럼에도 BB에서 이와 같은 AC의 세금계산서발행, 재고 입출고 내역을 관리한 점을 고려하면, 실질적으로 BV를 관리한 것은 AC가 아닌 BB였다고 보인다. 피고인 A의 진술에 의하더라도, AC는 의료기기를 보관할 창고를 갖고 있지 않아 시설을 갖춘 AI의 창고를 사용하였다는 것이고, BV 일부는 AI의 BX빌딩 창고에, 일부는 BB의 AJ 사무실에 보관되어 있었다는 것이어서(증거기록 제4권 제7953쪽 내지 제7954쪽), AC와 AI 사이에 BV의 실질적인 인도가 있었다고 보기도 어렵다. BB는 AI의 계좌로 2010. 1. 27. 9,900만 원, 2010. 4. 14. 약 7억 원을 지급하였고, AI는 AC에게 2009. 12. 30.부터 2010. 4. 14.까지 사이에 8회에 걸쳐 합계 827,395,000원을 송금하였는데, 그 중 2010. 4. 14. 하루에 703,395,000원을 송금하였다(증거기록 제1권 제1073쪽 내지 제1079쪽). AC는 AH에게 2009. 12. 28. 1억 100만 원을, 2010. 4. 15. 5억 6,980만 원을 각 송금하였다(증거기록 제1권 제988쪽, 제994쪽). AH은 BB에게 2009. 12. 28.경 약 1억 원을 송금하였고, 2010. 4. 15.경 상장이 폐지되었음에도 약 5억 7,000만 원을 송금하였다. 위와 같은 대금 지급 과정에 비추어 볼 때, 적어도 AH이 BB에게 2010. 4. 15.경 송금한 위 5억 7,000만 원은 결국 그 출처가 BB로 보인다. 또한 AC는 AH에게 2009. 12. 28. 1억 100만 원을 지급하였지만, 그 돈 역시 AH, BB, AI를 거쳐 다시 AC에 지급된 것으로 보인다. BB의 BY 과장은 2010. 7. 22. AC의 BZ 과장에게 '2009년 AF에 매출발생을 위해 몇몇 회사에 매출용 계산서를 발행한 사실이 있습니다. 세금계산서 발행 후 상대방 회사의 빈통장과 도장을 요청하였고, 이는 금액이 들어왔다 나간 내역을 증빙으로 찍어 정리하기 위한 것이었습니다'는 내용이 포함된 전자우편을 보내기도 하였다. 증권선물위원회는 AC가 제20기 재무제표를 작성·공시하는 과정에서 AH과 BB 사이의 의료기기 교환 매출 거래에 있어 AC가 거래당사자로 포함될 이유가 없음에도 AH으로부터 BV를 매수하여 AI에 매도한 것처럼 거래계약서와 세금계산서를 작성하고 AI는 이를 BB에 재매출하는 우회매출 방법을 통해 2009년 회계연도 매출을 과대계상하여 외부감사에 관한 법률 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 위반하였다는 이유로 증권발행 제한 등의 처분을 하였다. 이에 AC는 서울행정법원에 회계감리결과 제재처분에 대한 취소소송을 제기하였으나(서울행정법원 2013구합50838호), 위 법원은 이 사건 BV 거래가 허위 거래였음을 전제로 AC의 청구를 기각하는 판결을 하였고, 위 판결은 상소심 절차를 거쳐 그대로 확정되었다. 3) 투자설명서 등에 이 사건 BV 거래를 2009년 매출로 반영하여 기재한 것이 '부정한 수단, 계획 또는 기교'나 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시'를 '사용'하는 행위에 해당하지 않는다는 주장(위 주장)에 대한 판단 가) 관련 법리 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 자본시장법'이라 한다) 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나아가 구 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서 등을 사용하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있는데, 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다[구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 법률, 이하 같다) 제188조의4 제4항 제2호에 관한 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399 판결 등 참조]. 위 조항의 '중요사항'이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 궤를 같이 하는 것으로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 또한, 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 증권선물거래소를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도, 이를 금전 기타 재산상 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다(구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에 관한 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 나) 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 유상증자를 실시하는 회사의 최근 사업연도의 매출은 회사의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 해당함에도 허위거래에 불과한 이 사건 BV 거래를 2009년 매출에 계상하여 투자설명서 등을 통해 공시한 것은 이 사건 유상증자와 관련하여 불특정투자자들을 기망하여 착오상태에 빠트릴 수 있는 '부정한 수단'에 해당하고, 투자자의 합리적인 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 표시된 문서를 이용한 행위에 해당된다고 할 것이다. 앞서 인정한 바와 같이 AC는 2009. 11. 말 2009년도 누적 매출액이 30억 원에 미달하여 연말까지 매출액을 증가시키지 못하면 코스닥시장 상장규정에 따라 2010년에 관리종목으로 지정될 우려가 있었다. 관리종목으로 지정된 회사라고 하여 주주 등 투자자들이 전혀 유상증자에 참여하지 않는다고 볼 수는 없지만, 최근 사업연도 매출이 30억 원에 미달하여 관리종목으로 지정된 회사가 다시 최근 사업연도 매출이 30억 원에 미달할 경우에는 코스닥시장 상장규정에 따라 상장폐지가 될 우려가 있고, 이 사건 유상증자 실시 당시 AC의 2010년 3분기까지의 매출 역시 약 25억 원에 불과하였으므로 유상증자에 참여할 일반인의 기준에서 볼 때, 그 회사의 영업이익이나 손실뿐 아니라 최근 사업연도의 매출 등에 대하여도 큰 의미를 두지 않을 수 없다고 보인다. 피고인 A 역시 허위 재무제표였다면 투자자들이 투자를 하지 않았을 것이라고 진술하고 있기도 하다(증거기록 제4259쪽). 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제119조 제1항, 자본시장법 시행령 제125조 제1항 제3호 다목에 의하면, 증권의 모집 또는 매출에 있어 발행인은 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여야 하고 그 증권신고서의 기재사항에는 '재무에 관한 사항'이 포함되고, 회사의 매출은 재무에 관한 사항 중 하나로 볼 수 있다. 피고인 A은 BM의 중개로 AG과 함께 2009. 4.경 AC를 인수하였는데, BM이나 AC 재무담당 이사였던 AK은 모두 인수 당시 AC의 주력 제품으로 CA에 납품하던 CB(초음파탐지기 내 탐지부품) 생산 분야가 분할되어 규모가 작아져 자금경색이 심화된 상태였다고 진술하고(증거기록 제2권 제3779쪽 내지 3780쪽, 제3권 제5983쪽), AG도 2008년과 2009년에는 AC의 직원도 몇 명 없고, 사업 자체가 거의 없어 실체가 없었다고 진술하고, 2007. 11. 29.경부터 2009. 3. 31.경까지 AC를 운영한 BP도 AC의 매출이 거의 없어 상장폐지가 될 상황에 있었고, AC의 경영권을 양도할 당시에는 관리직 원 3명 정도만 근무하고 있었으며, 당시 AC의 상황으로 볼 때 연 매출 30억 원을 도저히 달성할 수 없었다고 진술한다(증거기록 제2권 제3677쪽 내지 제3679쪽). 이에 의하면, 피고인 A 등의 AC 인수 당시 AC는 거래나 영업 능력이 거의 없었음을 알 수 있다. 한편, 피고인 A 등은 상장회사에 새로운 사업을 붙여 사업을 전개하기 위해 AC를 인수하였던 것으로, 인수 직후인 2009. 4. 15.경 제3자 배정 유상증자 실시를 시작으로 소액공모 전환사채 발행, 수차례의 유상증자 실시 등을 통해 AC 운영 자금 등을 조달하였고, 전기차 사업의 양수를 추진하는 등 새로운 사업 부분에 집중하고 있어 AC의 매출을 증대할 별다른 방안은 없었던 것으로 보인다. 여기에 AG이 신규사업을 유치할 재원확보와 전환사채 상환자금 100억 원이 필요하여 AC 인수 후 유상증자가 필연적이었다고 진술하고 있는 점을 함께 고려하여 보면, 전기차 사업 양수자금 마련과 양수 이후 사업 추진 등을 위한 자금 마련 등을 위해서는 2010년에도 유상증자를 통해 자금을 조달하는 것이 거의 불가피하였다고 보인다. 즉, 피고인 A 등은 전기차 사업 양수 이후 그 사업운영 자금 마련 등을 위해 이 사건 유상증자의 성공이 반드시 필요하였고, 이에 위와 같이 허위 표시된 2009년 재무제표가 이미 공시된 상태에서, 유상증자의 성공을 위하여 이 사건 BV 거래가 실질 거래인 것을 전제로 작성된 2009년 재무제표를 포함한 투자설명서 등을 반복적으로 수정·제출함으로써 허위 표시된 문서를 적극적으로 이용하였고 보인다. 나아가 구 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 문언 해석상 일단 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 '타인에게 오해를 유발'하거나 '금전 기타 재산상 이익을 얻을 것'을 요하지 않는 것이므로, 허위 또는 부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다(위 2009도1374 판결 등 참조). 따라서 실제로 투자자들이 2009년 매출이 아니라 전기차 사업에 대한 비전을 보고 투자하였다는 사정 등은 위 죄의 성립에 영향 없다고 할 것이다. 4) 이 사건 BV 거래가 허위 거래라는 점에 대한 인식 및 고의 내지 부당한 이득을 얻기 위한 목적 부인 주장(위 주장)에 대한 판단 가) 관련 법리 구 자본시장법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법 제178조 제1항 제2호 소정의 이익은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 타당하다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002도6053 판결, 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조). 허위 표시된 문서를 이용하거나 허위의 사실을 유포하는 행위 당시에 위와 같은 포괄적 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 구 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 구 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 나) 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, AC의 대표이사였던 피고인 A은 적어도 미필적으로나마 이 사건 BV 거래가 허위 거래임을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 여기에 피고인 A 등은 전기차 사업 운영 자금 마련을 위해서는 이 사건 유상증자의 성공이 꼭 필요하였던 점, 피고인 A은 이 사건 BV 거래가 허위 거래임을 인식한 상태에서 2009년 재무제표에 위 거래를 반영하여 매출액을 과대계상하여 투자설명서 등을 작성하여 공시한 점, 이후 이 사건 유상증자를 실시하여 AC가 유상증자대금을 납입받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 A 등은 이 사건 유상증자와 관련하여 거짓으로 기재한 문서를 이용하여 AC로 하여금 유상증자대금을 납입받도록 함으로써 재산상 이득을 얻을 목적 내지 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A이 AC의 유상증자에 지속적으로 참여하면서 주식을 취득하고 이를 1주도 처분하지 않아 개인적으로 이득을 취득한 바가 없다거나 전기차 사업을 영위하기 위해 유상증자를 실시하였다는 등의 사정만으로 위와 같은 목적 내지 고의가 부정된다고 할 수 없다. 위 주장은 받아들이지 아니한다. AC는 2009년도 누적 매출액이 약 26억 6,000만 원에 불과하여 연말까지 매출액을 30억 원으로 증가시키지 못할 경우 코스닥시장 상장규정에 의하여 2010년에 관리종목으로 지정될 우려가 있었는데, 피고인 A은 2009. 7.경에는 회계사들로부터 최근 사업연도의 매출액이 30억 미만이 될 경우 코스닥시장 상장규정 제28조 제1항에 의하여 AC가 관리종목으로 지정될 수 있다는 이야기를 들었다(증거기록 제4251쪽 내지 제4252쪽). 더구나 몇 년 동안 영업손실을 기록하고 있었고, 별다른 매출 증대 방안도 없는 상황에서, 신규사업인 전기자동차 사업 추진을 위한 자금 마련 등을 위해서는 2010년에도 유상증자의 실시가 불가피하였던 것으로 보이므로, 피고인 A 등은 유상증자 성공을 위한 발판으로 관리종목 지정을 피하기 위한 매출 증대에 상당한 관심을 기울였을 것으로 보인다. 피고인 A이나 AK은, 2009년 누적 매출액이 관리종목 지정 기준인 연 매출 30억 원에 불과 약 3억 4,000만 원 정도 부족하였고, 그 정도의 매출은 AC가 기존 거래처에 PRP나 E-PREP 등 의료기기 제품을 20~30% 할인 판매하기만 하여도 충분히 달성할 수 있었고, 당시 AC의 관리종목 지정을 우려하는 사람이 없었다고 진술한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 A 등이 AC를 인수할 당시에는 AC의 영업 능력이 거의 없었던 상황이었고, 연말까지 한 달밖에 남지 않은 상황에서 위와 같은 할인 판매가 원활하게 이루어지는 것이 가능하였을지도 의문이다. 2009. 12. 말 이 사건 BV 거래를 통해 AC에 7억 원이 넘는 매출이 발생하여 2009년 매출액이 관리종목 지정 한도인 30억 원을 넘게 되었다. 2009년경 AC의 매출액은 약 34억 원인데, 그 중 이 사건 BV 거래로 인한 매출액이 차지하는 비중이 약 21%나 된다. 의료기기 부분에 대하여 BM이 전적으로 그 영업을 담당하였다고 하더라도 최종적으로 영업에 관한 결정 권한은 대표이사인 피고인 A이 갖고 있으므로 피고인 A이 BM이 한 영업 행위에 대하여 전혀 몰랐다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. AC의 재무담당 이사였던 AK은 검찰에서 2009년 말 매출에 대하여는 BM이 피고인 A에게 영업조직을 통해 보고하여 진행된 것으로 알고 있고, 자신은 회계 및 자금 집행만 하였다고 진술하기도 하였다(증거기록 제3721쪽). 피고인 A은 검찰에서 BM이 계약서를 작성해와 도장만 찍어주었고, 계약서 작성 이후에 보고만 받았다고 진술하였으나(증거기록 제4권 제7950쪽), 그 진술 자체에 의하더라도 피고인 A이 계약서에 직접 날인하고, 이후 그 내용을 보고받았다는 것인데, 그 과정에서 이 사건 BV 거래를 둘러싼 전후 사정에 대한 아무런 언급 조차 없었다는 것은 설득력이 없다. 더구나 B은 피고인 A으로부터 금융감독원에서 물어보면 AH의 BV 제품이 실질 거래인 것처럼 진술하여 달라는 이야기를 들었다고 진술하고 있기도 한데(증거기록 제4권 제7753쪽), 피고인 A이 진정으로 이 사건 BV 거래가 실제 거래인 것으로 믿고 있었다면, B에게 위와 같은 부탁을 할 이유도 없었을 것이다. BM은 검찰에서 이와 같은 거래구조로 거래를 하자고 AG이나 피고인 A에 이야기하거나 사전 협의한 적이 없다고 진술한 바 있으나, BM은 AH과 협의하여 이 사건 거래를 주도한 것으로 보임에도 AI가 개입된 이유 등에 대하여 잘 알지 못한다거나 이 사건 BV 거래 매출이 자신에 의해서 발생한 것은 아니라는 취지로 진술하는 등 책임을 회피하려는 모습을 보이고 있고, 피고인 A이나 AG 역시 자신들은 관여한 바 없다는 태도를 보이는 등 서로 책임을 떠넘기려는 모습에 비추어 위와 같은 BM의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 2. 판시 제2항 기재 범행에 대한 주장에 관한 판단 - 피고인 A, 피고인 B 및 변호인 가. 피고인 A 및 변호인의 주장 및 판단 1) 주장 가) 별지 범죄일람표 1의 순번 1 기재 2009. 4. 17.자 8억 원 피고인 A은 AC의 실질적 사주였던 BP로부터 15억 원에 AC의 경영권을 인수하였고, 피고인 A이 대표이사로 취임하기 전인 2009. 4. 13. BP가 AC의 유상증자를 실시하였다. 피고인 A은 유상증자대금에 대한 강제집행 가능성 등을 우려하여 BP에게 위 증자대금을 피고인 A의 사촌 동생인 AL에 대한 단기대여금으로 출금하도록 하여 자신이 보관한 후 경영권 이전이 모두 이루어지면 회사의 운영자금으로 사용하겠다고 요청하였고, 이에 따라 피고인 A은 자금 담당 이사인 AK에게 증자대금 중 8억 원을 인출하도록 하여 보관하던 중 2009. 5. 11.부터 2009. 6. 12.까지 5차례에 걸쳐 회사 운영자금 필요시 이를 다시 회사에 입금하였을 뿐, 개인적 용도로 소비하지 않았으므로 피고인 A에게는 불법영득의사가 없다. 나) 별지 범죄일람표 1의 순번 2, 3 및 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 5 기재 돈은 피고인 A이 충분한 변제자력을 갖춘 상태에서 정식으로 대여계약서를 작성하고 정상적인 회계처리까지 한 후 AG, B과 함께 AC로부터 돈을 단기 대여받아 사용한 후 아래와 같이 이를 모두 상환하였으므로 불법영득의사가 없다. 별지 범죄일람표 1의 순번 2(2011. 1. 3.자 CC에 대한 8,000만 원), 3(2011. 3. 2.자 CC에 대한 1억 5,000만 원) 및 별지 범죄일람표 2 순번 1(2010. 6. 10.자 AM에 대한 10억 원), 5(2010. 10. 1.자 CD에 대한 5억 5,000만 원) 기재 돈의 경우, 피고인 A이 AG, B과 CE로부터 성남시 분당구 소재 CF 부동산을 약 240억 원에 CC 명의로 공동매수하면서 중도금과 잔금이 부족하게 되자, 부족한 자금 합계 17억 8,000만 원을 AC로부터 단기대여받았다가 별지 범죄일람표 2 순번 5 돈은 2개월 만에 상환하였고(2010. 12. 20. 4억 원, 2010. 12. 30. 1억 5,000만 원), 나머지 돈은 피고인 A이 AG, B으로부터 CC 지분을 양수한 후 자신이 보유하고 있던 CG 주식을 처분하여 2011. 6. 29. 전액 상환하였다. 별지 범죄일람표 2 순번 2 기재 돈(2010. 7. 1.자 CD에 대한 8억 원)은 B이 이혼하면서 발생한 재산분할 과정에서 자신 소유인 서울 용산구 CH 소재 부동산에 대한 강제경매절차가 개시되자 이를 동생인 AL 명의로 경락받기로 하면서, 부족한 자금 8억 원을 AC로부터 AL이 운영하는 CD 앞으로 단기대여받고, 그 중 4억 원은 1개월 만에 상환하고, 나머지 4억 원은 CC의 지분을 피고인 A에게 양도한 후 피고인 A이 CG 주식을 처분하여 2011. 6. 29. 상환하였다. 별지 범죄일람표 2 순번 3, 4 기재 돈(CI에 대한 2010. 9. 10.자 4억 원, 2010. 9. 13.자 6억 원)은 AG이 실질적으로 경영하던 CI의 자금이 부족하자 AC로부터 10억 원을 단기대여받은 후 1개월 만인 2010. 10. 20.에 전액 상환하였다. 2) 관련 법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 단기대여금, 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조). 주식회사의 대표이사가 회사의 금전을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 등 참조). 3) 별지 범죄일람표 1의 순번 1 기재 2009. 4. 17.자 8억 원에 대하여 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 위 8억 원은 피고인 A 등의 AC 인수 자금으로 사용된 것으로 보이고, 이와 같이 AC의 자금을 사적으로 이용한 이상 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다. AC의 대표이사였던 BP(2007. 11. 29.경부터 2009. 3. 31.경까지 운영)는 CJ과 같이 AC를 운영하고 있었는데, 상장폐지의 위기 및 전환사채 상환 요구에 직면하고 있던 상황에서 CJ으로부터 회사를 인수하겠다는 사람이 있다는 제안을 받고, 회사의 매각을 결정하였고, CJ에게 15억 원을 지급받고 AC의 경영권을 양도하였다(증거기록 제3권 제3676쪽, 제3678쪽). 이후 피고인 A은 AG과 함께 BM의 소개로 CJ으로부터 AC를 인수하기로 하였다. AC의 경영권을 이전받는 과정에서 2009. 3. 30.경 당시 이사였던 CK이 대표이사로 선임되었고, 피고인 A과 B, AG은 경영권 인수 후 운영자금으로 사용하기 위하여 2009. 4.경 AC의 소액공모 제3자 배정 유상증자를 실시하였고, 2009. 4. 15. 9억 9,000만 원이 납입되었다. 유상증자대금 납입 당시는 피고인 A이 AC의 대표이사로 취임하기 전이었고, 이에 피고인 A은 유상증자 대금을 전 사주가 사용하지 못하게 하기 위하여 재무담당 이사인 AK에게 이를 인출하여 금고에 보관하고 있도록 하였다. AK은 유상증자대금 10억 원이 납입되자마자 이를 인출하여 보관하고 있었으나, 피고인 A의 지시로 그 중 8억 원을 피고인 A에게 지급하고, 이를 AL에게 대여한 것으로 회계처리하기 위하여 '2009. 4. 17. AL에게 8억 원을 변제기 2009. 6. 30., 이자 연 9%로 정하여 대여한다'는 내용의 AL 명의의 차용증을 허위로 작성한 다음, 8억 원을 AL에 대한 단기대여금으로 회계처리 하였다(증거기록 제3권 제3721쪽, 제3725쪽 내지 제3737쪽, 제3778쪽, 제3783쪽). 그러나 실제로 위 돈은 AL에게 지급된 바 없다(증거기록 제4권 제7738쪽). 피고인 A의 국민은행 계좌 CL로 2009. 4. 8. CM 명의(AG 측)로 2억 원이, 2009. 4. 2. AL 명의로 3억 원이 입금된 후 2009. 4. 8. 위 계좌에서 10억 원이 출금되었고, 같은 날 CJ 명의로 AC의 당시 대표이사였던 CK에게 15억 원이 송금된 바가 있는데, 이에 대하여 피고인 A은 여직원 CN에게 자신이 10억 원, B, AG이 5억 원을 지급하여 인수대금을 BP와 합의에 따라 CK에게 송금하였으며, 유상증자 대금을 피고인 A이 AC 경영권 인수대금으로 사용한 적은 없다고 주장한다. 그러나 피고인 A은 검찰 조사 당시 AC 경영권 인수대금으로 지급하였다는 15억 원의 자금 출처에 대하여 일관되지 못한 진술을 하다가, 마지막에는 인수자금 15억 원을 자신과 AG, B이 각 5억 원씩 부담하기로 하였는데, 자신은 CG 주식을 처분하여 5억 원을 마련하였고, 2억 원은 AG이 자신의 개인통장으로 입금하였으며, 나머지 8억 원은 AG과 협의하여 AK이 보관하고 있던 AC 증자금으로 일단 지급하기로 하고 집행하였다고 진술을 하였다(증거기록 제4권 7965쪽). 한편, B은 일관되게 검찰에서 피고인 A과 AG 등이 AL에 대한 단기대여금 8억 원을 CJ에게 AC 인수자금으로 지급하였다고 진술하였다(증거기록 제4권 제7726쪽, 제7778쪽, 제7792쪽 내지 제7793쪽, 제7795쪽). 피고인 A은 자신은 BP로부터 AC를 인수하였고, CJ은 자신이 회사를 인수할 수 있도록 중간역할을 해주었을 뿐 CJ으로부터 경영권을 인수한 것은 없어 CJ에게 별도의 경영권 인수에 따른 대금을 지급한 사실이 없다고 진술한다(증거기록 제4권 제7934쪽). 그러나 BP는, AC를 같이 운영하던 CJ이 피고인 A과 접촉하였기 때문에 당시 자신은 피고인 A을 알지 못하였고, CJ이 피고인 A에게 AC의 경영권을 30억 원에 다시 양도하였고, 피고인 A으로부터 수표로 15억 원을 받아 이를 자신에게 송금해 주고, 나중에 피고인 A에게 따로 15억 원을 받은 것으로 알고 있다고 진술하였다(증거기록 제3권 제3676쪽, 제3679쪽). AK 역시 2009. 3. 말경 피고인 A이 AC의 경영권을 인수하였는데, CJ이 프리미엄을 붙여 피고인 A에게 매각하였기 때문에 BP에게는 CJ이 인수한 것으로 속이고 있었다고 진술하였다(증거기록 제3권 제3779쪽). BM은 AC를 CJ과 BP가 경영하고 있었는데, 피고인 A이 이들로부터 경영권을 인수하면서 CJ에게 약 20억 원, BP에게 15억 원을 지급한 것으로 알고 있다고 진술한다(증거기록 제3권 제5972쪽). 위와 같은 진술에 의하면, 피고인 A 등이 AC 인수대금으로 CJ에게 지급한 돈은 CJ이 BP에게 지급하기로 한 15억 원에 추가 프리미엄을 붙여 15억 원을 훨씬 초과하였던 것으로 보인다(따라서 2009. 4. 8. 15억 원이 CJ 명의로 CK에게 송금되었다고 하더라도 피고인 A 등이 CJ에게 지급하여야 할 인수대금이 남아있으므로, 이미 인수대금이 모두 지급되어 2009. 4. 15. 납입된 유상증자대금 중 8억 원은 경영권인수대금으로 지급될 수 없다는 피고인 A의 주장은 받아들일 수 없다). 더구나 AK은 유상증자대금이 납입되자마자 그 돈을 인출하여 금고에 보관하고 있다가 며칠 후 피고인 A의 요청으로 보관금을 전달하였다는 것인데, 피고인 A의 주장처럼 단순히 보관하고 있다 운영자금이 필요할 때마다 AC에 다시 입금하려고 하였다면, AK이 보관하고 있던 돈을 자신에게 달라고 하여 가져갈 필요가 있었는지 의문이다. AG도 위 8억 원을 AC와 무관하게 사적으로 이용한 사실 자체는 인정하고 있다. AC 계정별 원장 및 대체전표에 2009. 4. 17. 8억 원이 대여금으로 지급되고, 2009. 5. 11.부터 2009. 6. 12.까지 5회에 걸쳐 합계 8억 원의 대여금이 회수된 것으로 기재되어 있고, 실제로 AC 계좌로 AL 명의로 2009. 6. 10. 4억 원, 2009. 6. 12. 386,167,397원이 입금되기는 하였으나(증거기록 제1권 제1025쪽), 이와 같이 변제되었다는 사정은 횡령죄의 성립에 지장이 없다. 4) 나머지 돈에 대하여 판시 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 고려하여 보면, 피고인 A이 피해자 회사의 대표이사라는 지위를 이용하여 회사 자금을 단기대여금 등의 명목으로 인출하여 이를 부동산 대금 및 관련 경비 지급 등을 위한 사적 용도로 처분한 이상 불법영득의사가 인정된다고 할 것이다. 가) 피고인 A, B(동생인 AL 명의), AG(처인 CO 명의)은 CC(이후 상호가 주식회사 CP로 변경되었다) 명의로 CE로부터 2010. 3. 26. 분당시 CF 토지를 237억 2,000만 원에 매수하되, 1차 계약금 3억 원은 2010. 3. 26.에, 2차 계약잔금 21억 원은 2010. 4. 7.에, 중도금 50억 원은 2010. 6. 10.에, 잔금 163억 2,000만 원은 2010. 9. 30에 각 지급하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 위 계약에 따라 피고인 A 등은 계약금 24억 원을 각 8억 원씩 마련하여 지급하였으나, 이후 중도금 및 잔금과 등기비용 등의 마련이 부족해지자 AC 자금을 아래에서 보는 바와 같은 절차를 거쳐 CC 계좌로 입금하여 대금을 지급하였다. AC 계좌에서 2010. 6. 10. 10억 원이 AM 계좌로 송금되고, 같은 날 CC 계좌로 AM 명의로 10억 원이 입금된 후 곧바로 CE로 이체된다. AC 계좌에서 2010. 10. 1. 5억 5,000만 원이 CD에 송금되고, 같은 날 CC 계좌에는 AL 명의로 5억 5,000만 원과 2억 9,000만 원이 입금되는데, AL은 이 돈을 피고인 A의 지시로 바로 CC에 송금하였다고 진술하고, BZ 역시 AL 명의로 입금된 돈이 AC 자금이라고 진술한다. 피고인 A 역시 위 돈 중 4억 원은 토지대금 잔금으로 사용하고 1억 5,000만 원은 등기비용 등 부대비용에 사용하였다고 진술하고 있다. AC 계좌에서 AC 직원인 CQ에게 2011. 1. 3. 8,500만 원이 송금되는데, 그 중 8,000만 원은 같은 날 CC 계좌로 피고인 A 명의로 입금된 후 우리은행에 대한 대출이자로 지급되었다. AC 계좌에서 2011. 3. 2. CQ에게 5,000만 원, BZ에게 1억 원이 각 송금되는데, 위 돈 합계 1억 5,000만 원은 같은 날 CC 계좌로 피고인 A 명의로 입금된 후 CR마트의 보증금 명목으로 사용된 것으로 보인다. 나) 또한 피고인 A 등이 CI에 지급한 2010. 9. 10. 4억 원, 2010. 9. 13. 6억 원 역시 AC의 운영과 무관하게, 위 CF 토지 매입과 관련된 자금으로 사용된 것으로 보인다. 즉, CI는 AG 관련 회사로 BB가 대주주인데, 피고인 A은 AG이 일시적으로 자금 필요하다고 하여 빌려준 것으로, 곧바로 상환한다고 하여 업무 편의상 선급금으로 회계처리하였다고 진술한다(증거기록 제3권 제3828쪽 내지 제3829쪽). 그러나 정작 AG은 AC 자금 세탁 방법 등에 대하여는 피고인 A이 제일 잘 알고 있고, 자회사였던 AM로 10억 원, CI로 5억 원씩 2번 10억 원을 보내 총 20억 원이 자신과 관련된 회사를 통해 CC로 갔고, 피고인 A의 제안으로 AC의 자금을 CC, CI, AM, CD 등으로 분산한 후 다시 CC로 집중하여 CC에서 중도금을 치르는 방식을 사용하였다고 진술한다. B 역시 검찰에서 CI에 송금된 4억 원과 6억 원은 모두 CF 부동산 매입 관련 중도금으로 AC가 보낸 자금이라고 진술하였다(증거기록 제4권 제7785쪽). CC 계좌로 2010. 6. 10. AM 명의로 20억 원이 입금되었는데, 그 중 10억 원은 앞에서 본 AC 자금이고, 나머지 10억 원은 AM가 BB로부터 차용한 돈이었다. 그런데 AC에서 CI로 10억 원을 지급한 2010. 9. 13.에 AM가 BB에 위 10억 원을 상환한 것으로 보이는데, CC 계좌에서는 그 무렵 AM로 10억 원이 지급된 내역을 찾아볼 수 없다. 이에 의하면, AM는 AC가 CI에 지급한 선급금 10억 원으로 BB에 10억 원을 상환한 것으로 보이기도 한다. 다) 또한 피고인 A 등은 AC의 자금으로 2010. 7. 1. CD에 8억 원을 '전기차 업그레이드' 명목으로 지급하였다(증거기록 제1권 제1001쪽, 제3권 제3025쪽). 그러나 CD는 AL이 운영하는 회사로 전기차와는 무관하다. 피고인 A이나 B 모두 위 돈은 B이 부인과 이혼하면서 발생한 재산분할 과정에서 B 소유 부동산에 대한 경매절차가 개시되어 이를 동생인 AL 명의로 경락받는 과정에서 자금이 부족하여 B이 경락대금으로 사용한 것임을 인정하고 있다. 라) 피고인 A 등은 위와 같이 AC의 자금을 사용하는 과정에서 실제 사용 내역대로 회계처리를 한 것이 아니라 마치 AM, CD 등과의 거래 관련 대금을 지급하거나 예·적금을 가입한 것처럼 허위 회계처리를 하였다. 피고인 A은 자신이 AC와 CC의 대주주여서 직접 CC로 자금을 대여할 경우 제한이 있어 AM로 대여하는 과정을 거쳤다거나, 자금이 몇 달 지나지 않아 입금될 것이기에 편의상 전기차 업그레이드 관련 선급금으로 처리하였다는 식으로 진술하고 있지만, 피고인 A은 앞서 본 바와 같이 AM(AI)에서 2009. 7. 10.경부터 2010. 3. 31.경까지 감사로 재직하였고, AM는 BB의 자회사이자 B이 대표이사로 있던 회사였던 점, 아래 마)항 기재와 같이 위 돈을 상환하는 과정에서도 복잡한 회계 처리 과정을 거친 점 등을 고려하여 볼 때, 이는 AC의 자금을 사적 용도에 사용하였다는 것을 숨기기 위한 것이었다고 보인다. 마) 위와 같이 사용한 돈을 상환하는 과정에서도 피고인 A 등은 아래와 같이 복잡한 회계처리 절차를 거쳤는데, 피고인 A 등에게 불법영득의사가 없었다면, 거래과정을 이와 같이 복잡하고 불투명하게 처리할 이유가 없다. 2010. 6. 10.자 AM 대여 명목 10억 원과 2010. 7. 1.자 CD 선급금 명목 8억 원 중 4억 원의 경우, 피고인 A 등이 사채업자인 CS로부터 AC 주식을 담보로 14억 원을 빌려 2010. 12. 30. 4억 원, 2010. 12. 31. 10억 원을 AC 계좌에 입금하고 회계상으로 위 10억 원과 4억 원을 반제한 것으로 처리하였으나, 그 직후인 2011. 1. 5. AC 계좌에서 14억 원을 다시 인출하여 CS에게 지급하고 난 후 마치 우리은행에 14억 원의 예·적금을 가입한 것으로 허위 회계처리하였다. 이후 피고인 A은 2011. 6. 28. 자신이 보유하고 있던 CG 주식 매각대금 17억 원을, 2011. 6. 29. 10억 원을 각 CC의 계좌에 입금하였고, 2011. 6. 29. CC 계좌에서 4억 원을 AL에게 송금하고, 20억 원을 인출한 다음 같은 날 AC 명의로 우리은행에 14억 원의 예·적금에 가입함으로써 위 돈을 최종적으로 상환처리 하였다(증거기록 제1권 제1097쪽, 제3권 제3029쪽, 제3830쪽 내지 제3831쪽, 제4088쪽 내지 제4105쪽). 2010. 7. 1.자 CD 선급금 명목 8억 원 중 나머지 4억 원의 경우, AC 계좌로 CD 명의로 2010. 8. 12. 4억 원이 입금되었다(증거기록 제1권 제1033쪽 내지 제1034쪽, 제3권 제3026쪽). CI 선급금 명목 10억 원의 경우, 2010. 10. 20. AC 우리은행 계좌로 AM 명의로 10억 원이 입금되는데, 피고인 A은 그 10억 원은 실제로 CI 선급금 상환금이지만 회계상으로는 CI의 선급금 반제처리를 하지 않고 AM에 단기대여한 2010. 6. 10.자 10억 원을 상환한 것으로 회계처리하였고, 이후 앞서 본 바와 같이 2010. 12. 31. 사채업자 CS로부터 빌려 AC에 입금한 14억 원 중 10억 원으로 CI 선급금 반제처리를 하였다고 진술한다. CD 선급금 명목 5억 5,000만 원의 경우, CD 명의로 AC 계좌로 2010. 12. 20. 4억 원, 2010. 12. 30. 1억 5,000만 원이 입금되어 상환되었다(증거기록 제1권 제1021쪽, 제1036쪽, 제3권 제3028쪽 내지 제3029쪽, 제3833쪽). CQ과 BZ 명의로 지급한 돈의 경우, 피고인 A은 2011. 6. 28. CC 계좌에서 8,000만 원과 5,000만 원을 CQ에게, 1억 원을 BZ에게 이체한 후 AC 명의로 우리은행에 2억 3,000만 원의 예·적금을 가입하여 위 채무를 상환한 것으로 보인다(증거기록 제1권 제1097쪽, 제3권 제3835쪽). 바) 피고인 A 등이 위 돈 및 이자를 추후에 반환하였다는 사정, 위 돈의 인출 과정에서 대여금 등 명목으로 회계처리를 해두었다는 사정, AM 등과 소비대차계약서를 작성하였고, 그 계약서에 이자와 변제기 약정이 있다는 사정 등은 위 횡령죄의 성립을 인정함에 지장을 주지 않는다. 나. 피고인 B 및 변호인의 주장 및 판단 1) 주장 피고인 B이 별지 범죄일람표 2의 순번 1, 5 기재 돈을 사용한 사실은 인정하나, 법리적으로 공모관계 및 불법영득의사가 인정되지 않는다. A이 CC 명의로 함께 매수한 CF 부동산의 대금이 부족하게 되자 AC의 자금을 잠시 빌려 쓰겠다고 하여 이를 묵인하였을 뿐이다. 피고인 B은 AC의 자금 집행에 관한 A의 결정과 실행행위에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있지 않다. A의 자금 사용은 불법영득의사가 없어 횡령죄가 성립할 수 없고, 설령 불법영득의사가 인정된다고 하더라도 아무런 보관자 지위가 없는 피고인 B을 A의 공범이라고 할 수 없다. 범죄일람표 2의 순번 2 기재 돈의 경우, 피고인 B이 전처와 이혼하면서 발생한 재산분할 문제로 살고 있던 집에 경매절차가 개시되었고, 피고인 B이 위 경매절차에 참가하여 AL 명의로 위 집을 낙찰받았으나, 경락대금이 부족하여 AC의 자금을 빌려 사용한 후 이를 모두 변제하였으므로 불법영득의사가 없다. 별지 범죄일람표 2의 순번 3, 4의 경우 CI는 AG 운영의 BB의 자회사로 피고인 B과는 무관하고, 피고인 B은 그 자금 사용에 관여한 바 없으므로 공모관계가 인정되지 않는다. 2) 위 주장에 대한 판단 위 2의 가.4)항에서 본 바에 의하면, A 등에게 불법영득의사가 인정된다고 할 것이고, 판시 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어보면, 피고인 B과 A, AG의 공모관계도 충분히 인정된다고 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 A, AG과 함께 CC 명의로 분당시 CF 토지를 매수하고, 별지 범죄일람표 2 순번 1, 5 기재 돈을 모두 토지대금 등의 명목으로 사용하였다. 피고인 B이나 A 등은 위 돈의 사용과정에서 CC에 대한 단기대여금 명목으로 회계처리 한 것이 아니라, AM에 대한 단기대여금, CD에 대한 선급금 명목으로 회계처리하였고, 돈도 AC에서 AM 또는 CD를 거쳐 CC로 지급되었다. 그런데 CD는 피고인 B의 동생인 AL이 대표이사로 있으나, AG은 CD가 피고인 B의 개인 법인이라고 진술하고 있고, AM는 피고인 B이 대표이사로 있는 회사이다. 피고인 B의 적극적인 개입 없이 CD를 통해 CC로 AC의 자금을 보내는 것은 불가능하다. AG은 A이 자신과 피고인 B에게 AC 자금을 이용하여 중도금 등을 지급하자고 제안하였고, 3명이 모두 동의하여 AC 자금으로 중도금 등을 지급하였다고 진술한다. 피고인 B 역시 검찰에서 '2010. 6. 1.경 A, AG과 중도금 마련 방안에 대하여 이야기를 하였는데, A과 AG 모두 형편상 중도금을 마련할 수 없다고 하였고, A이 중도금을 마련할 수 없어 계약금을 날릴 상황이니 AC 자금을 이용하자고 하면서 AC에서 바로 CC로 돈을 보내는 것은 좋지 않으니 AG이 책임질 부분에 대하여는 BB 및 AM로, 피고인 B이 책임질 부분에 대하여는 CD로 돈을 보낼 것이니 이를 CF 부동산 구입자금으로 사용하자고 하여 계약금을 날리는 것이 두려워 이에 묵시적으로 동의하였다'고 진술한 바도 있다(증거기록 제4권 제7784쪽). 결국 피고인 B은 AC 자금으로 토지대금을 지급하는데 직접적으로 관여하였던 것으로 보이고, 형법 제33조는 "신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다"고 규정하고 있으므로 신분범에 있어서 비신분자라 하더라도 신분범의 공범으로 처벌될 수 있어, 피고인 B이 AC의 자금을 보관하는 지위에 있지 않다거나 A의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있지 않았다는 사정 등은 공범 성립에 지장이 없다. 3) 위 주장에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 A과 공모하여 AC 자금 8억 원을 자신이 살고 있던 부동산에 대하여 경매절차가 개시되자 이를 경락받기 위한 자금으로 사용함으로써 AC의 자금을 사적으로 이용한 이상 불법영득의사가 인정된다고 할 것이고, 이후 이를 변제하였다는 사정은 횡령죄 성립에 지장이 없다. 4) 위 주장에 대한 판단 CI에 지급된 2010. 9. 10. 4억 원, 2010. 9. 13. 6억 원은 앞서 본 바와 같이 AC의 운영과 무관하게, 위 CF 토지 매입과 관련된 자금으로 사용된 사실, 피고인 B은 A, AG과 토지 매입 자금이 부족하게 되자 AC의 자금을 이용하기로 공모한 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고인 B과 A, AG의 공모관계가 인정된다고 할 것이다. 3. 판시 제3항 기재 범행에 대한 주장에 관한 판단 가. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E의 공모관계 부인 주장 및 판단 1) 주장 가) 피고인 C 및 변호인 AC 주식 시세조종과 BB 주식 시세조종에 관여한 사실은 인정하나, 사전에 AG, AO 등과 공모한 사실이 없으며, AO과 구체적인 주가조작행위를 상의하여 실행한 사실이 없고, AO이 목적하는 구체적인 시세조종행위를 알지 못하였다. 나) 피고인 D 및 변호인 피고인 C으로부터 종목 추천을 받았을 뿐 시세조종을 공모한 바 없다. 피고인 D은 다수의 다른 종목 주식을 거래하고 있었고, 문제된 주식을 주가상승 전에 저가로 매도한 상황에 비추어볼 때 시세조종을 할 목적과 이유도 없다. 다) 피고인 E 및 변호인 AC 주식 시세조종은 별지 범죄일람표 3-1 중 순번 705 내지 714 기재 AC 주식 매도 주문 10회를 제외하고는 인정하나(이 부분에 대하여는 뒤의 다.항에서 별도로 판단한다), BB 주식 제1, 2차 시세조종과 관련된 별지 범죄일람표 4, 5 기재 주식거래는 피고인 E가 AC 주식 거래 당시 AO으로부터 BB도 시세조종을 할 것이라는 말을 듣고 AO 등과 공모 없이 AO의 시세조종을 이용하여 단독·임의로 주식거래를 한 것일 뿐이다. 피고인 E는 2010. 5.경 자신의 '키움증권 우리은행6지점 BL 계좌'를 AO에게 빌려 주었고 AO이 이를 이용하여 주식거래를 하였는데, 별지 범죄일람표 5-2, 3, 4에는 위 계좌를 이용한 거래의 주문자가 피고인 E로 잘못 표시되어 있다. 2) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이다. 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 이러한 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조). 3) AC 주식 시세조종 부분에 대한 판단 판시 각 증거들에 위 법리를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 및 뒤의 라.항에서 판단한 사정 등에 비추어보면, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E는 AO이 AG 등과 AC 주식에 대한 주가조작을 하고 있다는 점을 인식하면서 이에 가세하여 적극적으로 AC에 대한 시세조종행위를 함으로써 AG, AO 등과 순차적·암묵적으로 의사가 상통하여 시세조종의 공모관계가 성립하였다고 할 것이다. 가) AO은 AC의 감자 공시가 있기 전인 2009. 5.경 덕수상고 동창인 AG으로부터 'AC를 인수한 다음 감자와 증자과정을 거치고 M&A를 통해 속칭 '필'을 붙여서 좋은 회사로 만들 것이다. 이렇게 되면 주가는 알아서 올라갈 것이니 AC 주식을 사라'는 말을 듣고 AC의 주식을 매수하기 시작하였는데, AG은 당시 주식 시장에서 인위적으로 주가를 올리는 등 주가관리를 하는 사람으로 소문이 나 있었다(증거기록 제4권 제6398쪽 내지 제6400쪽, 제6422쪽). AO은 2009. 12. 3. 실시될 예정인 AC의 220억 원 상당의 유상증자를 앞두고 AG으로부터 AC의 주가관리 지시를 받고 AC의 주가관리를 시작하였고, AG으로부터 약 1억 5,000만 원의 주가관리 자금을 지급받기도 하였다(증거기록 제4권 제6409쪽, 제6415, 제6424쪽, 제6429쪽, 제6588쪽). 나) 피고인 C과 AO 등의 의사연락 피고인 C은 AO으로부터 AC의 매수 추천을 받아 주식을 매수하였다. AO은 피고인 C에게 AC 주식을 매수하도록 하면서 AG이 AC를 인수한다거나 AG도 AC의 유상증자에 참여할 것이라는 취지의 말을 하였다. 피고인 C 역시 AG이 속칭 '작전'을 하는 주가조작 선수라는 것과 2009. 12.경 AC가 유상증자를 계획하고 있다는 사실을 알고 있었는데, 일반적으로 증자를 앞두고 있는 경우 일정 수준으로 주가가 유지되어야 하고, 피고인 C은 오랫동안 증권회사에서 근무하여 왔으며, 그 당시 피고인 C은 신용불량자였는데, 그와 같은 상황에서 무리하게 스탁론 대출까지 받으면서 단순히 AC가 잘 될 것 같다는 AO의 말만 믿고 AC 주식을 매입하였다고 보기 어려운 사정 등을 고려하여 볼 때, 피고인 C은 AG이나 AO이 AC의 주가부양을 위한 시세조종 행위 등을 할 것을 기대하면서 AC의 주식을 매수하였던 것으로 보인다(증거기록 제2권 제1596쪽, 1598쪽, 제4권 제6414쪽, 제6556쪽 내지 제6557쪽). AO 역시 자신이 AC 주가관리를 하고 있다는 것을 피고인 C과 피고인 D이 이미 알고 있었다고 진술한다(증거기록 제4권 제7015쪽). 피고인 C은 한양대 영문과 선배인 피고인 D에게도 AG이 선수 출신이라는 이야기를 하며 AC의 매수를 권유하였고(증거기록 제4권 제6557쪽), 피고인 D으로부터 AC 매수 추천을 받은 BS은 수사기관에서 당시 피고인 D이 증권사 후배인 피고인 C이 강력히 추천하는 종목이라면서 AC 주식 투자를 권유하였다고 진술하기도 하였다. 피고인 C은 AO과 수차례 전화통화를 하면서 AC의 주가를 올리기 위하여 매도매수 시기, 수량 등을 상의하고 매매하였다(증거기록 제2권 제1644쪽 내지 제1645쪽, 제4권 제6415쪽, 제7014쪽 내지 제7015쪽). 피고인 C이 관리하는 계좌들 사이 또는 피고인 C이 관리하는 계좌와 피고인 D, 피고인 E 및 AO 등이 관리하는 계좌들 사이에서 짧은 시간 안에 같거나 거의 비슷한 가격으로 AC 주식 매매계약이 체결되었는데, 이를 단순한 우연의 일치로 보기는 어렵다. 가령 피고인 C은 2010. 2. 5. 13:40:15경 AS 명의 SK 증권 압구정지점 계좌(AT)를 이용하여 AC 주식을 10,600원에 5,000주매도 주문을 하였고, AO은 13:40:20경부터 13:45:54경 사이에 10여 차례에 걸쳐 AR 명의 하나대투증권 국민은행 사이버지점 계좌(CT), 이트레이드증권 국민은행2 계좌(AV) 및 BT 명의 하나대투 국민은행 사이버지점 계좌(CU)를 이용하여 AC 주식을 10,600원에 1,000주, 500주, 355주, 150주, 1,000주, 500주 등의 매수주문을 하여 위 계좌들 사이에 매매계약이 체결되었는데, AO은 위 매매는 피고인 C과 한 통정 매매가 맞다고 진술하기도 하였다(증거기록 제2권 제1652쪽 내지 제1653쪽). 피고인 C 역시 검찰에서 자신이 관리하던 계좌로 매수·매도 주문을 하여 다른 사람들로 하여금 AC 주식 거래가 성황을 이루는 것처럼 보이게 하기 위해 AO과 통정매매한 것이 맞다고 진술한 바가 있다(증거기록 제2권 제1600쪽). 피고인 C은 AO에게 대학동창인 AX의 계좌를 약 한 달 동안 공인인증서와 함께 빌려준 적이 있다(증거기록 제1권 제219쪽). 또한 피고인 C은 AS 명의의 하나대투 국민은행사이버지점 계좌(CV), SK증권 국민은행 사이버지점 계좌(CW)를 AO에게 빌려주었고, AO으로부터 전화를 통해 주문가격과 수량 등을 지시받고 매도매수 주문을 대행하였다(증거기록 제2권 제1602쪽, 제1650쪽, 제3권 제3168쪽, 제4권 제6563쪽). 피고인 C은 AC 주식 거래를 하면서 실제 매매가 체결되지 않기를 바라면서 매매체결 가능성이 없는 직전가 대비 100원 이상 낮은 매수가격으로 수차례 매수주문을 내거나, 예상체결가가 6,870원인 상황에서 7,200원에 100주를 매수하는 주문을 내는 등 비정상적인 매매 양태를 다수 보였고(증거기록 제3권 제3174쪽 내지 3176쪽), 위와 같은 매매 시기는 AO 등이 시세조종 매매를 하는 시기와 겹친다. 피고인 C은 주식담보대출을 통해 AC 주식을 매수하였고, 주가 하락시 담보부족으로 반대매매를 당하게 될 우려가 있어 몇 차례 직접 장중 고가 매수, 종가 관리 등을 한 적은 있으나, AO과 이익배분을 약속하거나 통정매매 주문을 상의한 바는 없고, 단지 AO의 지시에 따라 주식매매대행을 하여 주었을 뿐이라고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같은 피고인 C과 AO의 수사기관에서의 진술, AC의 거래 상황 등에 비추어 보면 위 주장은 선뜻 받아들일 수 없다. 다) 피고인 D과 피고인 C 등의 의사연락 피고인 C은 AO으로부터 2009. 3.경 AG이 AC를 인수하여 감자한 후 인수합병을 한다는 말을 듣고 AC 주식을 매수하였다. 피고인 D은 2009. 1.경 내지 2.경 피고인 C을 통해 AO을 소개받았고, 2009. 4.경 피고인 C으로부터 AC의 제3자 배정 유상증자에 참여할 것을 권유받아 이를 지인인 BS에게 추천하였다. 이에 BS이 AC의 제3자 배정 유상증자에 참여하였고, AC의 감자 이후 전환사채 발행 당시에는 BS과 피고인 D이 함께 참여하기도 하였다(증거기록 제3권 제3090쪽 내지 3091쪽, 제4권 제6412쪽 내지 제6413쪽). BS은 2009. 3.경 피고인 D으로부터 증권사 후배인 피고인 C이 강력히 추천하는 종목으로 유망하다면서 AC에 투자를 권유하여 AC 전환사채 및 유사증자 등에 수억 원을 투자하였다고 진술하였다. 피고인 D은 피고인 C으로부터 AC를 추천받아 피고인 C과 종목을 상의하여 매매하였는데, 피고인 C과 '오늘 주가가 어떠냐, 주가가 앞으로도 올라갈 것 같냐, 언제 팔아야 되느냐, 매도 타이밍이 언제냐'는 내용의 통화를 하고, AC 및 BB 주식 매수시 이를 사도 좋은지 물어보기도 하였다(증거기록 제3094쪽, 제3098쪽). 피고인 C은 AC 종목 추천 당시 피고인 D에게 AG이 선수 출신이고, AC에 AG도 들어가는데 우리도 들어가보자는 말을 하기도 하였다(증거기록 제3권 제3162쪽, 제4권 제6557쪽). AO은 수사기관에서부터 일관되게 피고인 D과는 연락하여 거래한 바 없고, 통정 매매한 바가 없다는 취지로 진술하기는 하였으나, 한편, 위와 같은 진술을 하면서도, 자신이 AC 주가관리를 하고 있다는 것을 피고인 C과 피고인 D이 이미 알고 있었고, 자신이 주가가 빠지면 올리기 위하여 고가매수 주문을 내면 이를 보고 피고인 D, 피고인 C이 매도 주문을 낸 결과 통정매매가 많았다고 진술하였다(증거기록 제4권 제7015쪽). 또한 피고인 D이 주가가 좀 빠진 상황에서 왜 주가가 빠지냐고 항의를 하였는데, 피고인 D이 자신과 피고인 C이 주가관리를 하고 있다는 것을 알고 있어서 주가가 빠지면 왜 빠지는지 항의하였다고 진술하였다(증거기록 제4권 제7016쪽 내지 제7017쪽). 피고인 D은 CX의 계좌에서 AR의 계좌로 2010. 1. 14. 4,600만 원, BS의 계좌에서 AR의 계좌로 2010. 3. 16. 5,100만 원을 송금하여 피고인 C 및 AO에게 시세조종으로 수익이 난 것에 대한 사례금을 지급하기도 하였고(증거기록 제3106쪽, 제3109쪽, 제3165쪽 내지 3166쪽, 제6428쪽, 제6568쪽 내지 제6569쪽, 제7013쪽 등), BS으로부터 사례비 또는 이익배분금액으로 약 2,500만 원을 받기도 하였다(증거기록 제3106쪽, 제6628쪽). 피고인 D은 자신 명의, 처인 CY 명의, CX, BS, CZ(CX 동생), DA(BS 처), DB(BS 병원 간호사), DC 명의의 계좌들을 이용하여 AC, BB 주식을 매매하였는데, 피고인 D이 관리하던 위 계좌들과 AO, 피고인 C 등이 관리하던 계좌들 사이에 수십차례에 걸쳐 짧은 시간 내에 같거나 거의 유사한 가격으로 매매가 체결되기도 하였다. 피고인 D은 합병공시 이전에 보유하고 있던 AC 주식 전량을 매도하기는 하였으나, 그 매매 과정에서 매매 주문이 같은 기간 동안 계속적, 반복적으로 이루어졌고, 매매 기간도 피고인 C, 피고인 E, AO 등과의 주식 매매 거래 기간과 일치한다. 거래량이 얼마 되지 않은 상황에서 피고인 D, 피고인 C, 피고인 E, AO 등이 관리하던 계좌들의 매매 비중이 일 평균 약 20% 이상으로 강한 시장 지배력을 갖고 있었다. 라) 피고인 E와 AO 등의 의사연락 AO은 피고인 E에게 자신이 시세조종의 주포라고 하며, AC 주식 매수를 권유하고, 수익이 나면 이익금의 40%를 달라고 이야기 하였다. 이에 피고인 E는 AC 주식 시세조종에 가담하여 가장·통정매매, 고가매수, 허수매수주문 등 시세조종성 주문을 내었다. 4) BB 주식 시세조종에 대한 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E는 AO이 AG 등과 BB 주식에 대한 주가조작을 하고 있다는 점을 인식하면서 이에 가세하여 적극적으로 BB 주식 제1차 및 제2차 시세조종행위를 함으로써 AG, AO 등과 순차적·암묵적으로 의사가 상통하여 시세조종의 공모관계가 성립하였다고 할 것이다. 가) BB의 실질적인 사주인 AG은 2010. 2.경 내지 3.경 AO에게 F으로부터 받은 AC 수익분배금 4억 원 등을 지급하면서 BB의 주가를 2,000원까지 올리라고 지시하였다(증거기록 제4권 제6445쪽 내지 제6446쪽). 그런데 2010. 4.경은 2009. 4. 20.경 실시된 BB 제3자 배정 사모 유상증자에 의해 배정된 주식(67억 원, 1주당 1,395원)의 1년간의 보호예수가 풀리는 시점이었고, 1차 시세조종 기간 이후인 2010. 5.경부터 6.경 사이에 대량의 매도물량이 쏟아져 나온 사정을 고려하면, AG은 위와 같이 1년 전에 BB의 제3자 배정 유상증자에 참여하였던 사람들이 BB 주식을 고가에 처분할 수 있도록 하기 위하여 AO에게 그 시세조종을 의뢰한 것으로 보인다. AO과 피고인 C은 검찰에서 AG이 1년 전에 있던 유상증자 물량이 보호예수 기간이 지나 풀릴 시기가 되었지만 물량이 나오지는 않을 것이니 안심하고 BB 주식을 사라고 하였고, 단지 주가를 2,000원으로 올리면 주식 물량이 5,000만 주 정도인 BB의 시가총액이 1,000억 원이 되는데, 우호적인 FI(재무적 투자자)들인 기관투자자들이 시가총액이 1,000억 원 이상 기업을 대상으로 투자하고 있어 기관투자자들로부터 투자를 받기 위하여 주가를 2,000원까지 올리라고 하였고, 자신도 이로 인한 이익 등을 얻기 위하여 주가관리를 한 것이라고 진술하였으나, 유상증자에 참여한 자들이 보호예수기간이 종료된 상황에서도 BB 주식을 처분하지 않을 아무런 근거가 없고, 피고인 C은 AO이 보유하고 있던 약 5억 원으로는 5,000만 주나 되는 주식의 주가를 2,000원까지 올리는 것은 가능하지 않다는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 단지 AO과 피고인 C이 AG도 BB 주식을 산다는 말만 믿고 이를 매수하였다는 것은 설득력이 없다. 나) BB 1차 시세조종 당시 BB의 주가가 조금 올라가긴 하였으나 매도 물량이 나오는 바람에 주가가 결국 하락하자, AG은 AO에게 다시 BB 주식을 1,400원에서 1,600원 구간에서 집중적으로 매수할 것을 지시하였다. 다) 피고인 C과 AO 등의 의사연락 AO은 피고인 C에게 AG도 매수한다고 하면서 BB 주식 매수를 권유하고, AC와 같이 BB 주식도 시세조종을 해보자고 제안하였는데, 피고인 C은 위와 같은 권유를 받고 BB 주식에 대한 매매 거래를 하였던 것으로 보인다(증거기록 제3권 제3167쪽, 제4권 제6446쪽, 제6574쪽, 제6578쪽 내지 제6579쪽). 피고인 C은 검찰 조사 당시 AO으로부터 BB 주식에 대한 시세조종 제안을 받은 적은 없고, AG이 BB 주식을 매수할 것이라거나 백신공장을 만든다는 것, BB의 자회사가 2011년에 상장을 한다는 이야기를 듣고, AG이 이런 호재성 이야기를 AO에게만 하지는 않았을 것으로 판단하여 주식을 사면 불특정다수의 사람들도 주식을 많이 살 것이고 그러면 주가가 올라갈 것으로 판단하고 BB 주식을 매수하였다고 진술한 바 있다(증거기록 제4권 제6580쪽). 그러나 BB는 당시 매출과 재무구조가 열악하였고, 별다는 호재도 없는 상황에서 2011년에 상장폐지가 된 점, 오히려 2010. 3. 16.부터 2010. 4. 26. 사이에 BB의 거래량은 감소하였던 사정 등에 비추어 단순히 AG이 BB의 주식을 살 것이고 주가가 오르리라는 막연한 기대만을 가지고 BB 주식 거래를 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. BE는 2010. 4.경 피고인 C과 AO에게 BB 주식을 매수해도 되는지 물었고, 피고인 C으로부터 매수해도 된다는 말을, AO으로부터는 AC로 이익을 많이 본 사람들이 BB 주식을 매수하고 있다는 말을 들어 AG과 AO이 BB 주가를 관리하여 주가가 오를 것으로 생각하고 BB 주식을 매수하였다고 진술한다(증거기록 제2권 제1553쪽 내지 제1555쪽, 제3권 제3510쪽). 피고인 C은 BB 종목에 대해서도 AO과 자주 전화통화를 하였다. AO은 2010. 3. 19. 14:12:19경 AR 명의 하나대투 국민은행사이버지점 계좌(DD)를 이용하여 BB 주식을 1,365원에 15,000주 매수주문을 하였고, 피고인 C은 그로부터 불과 2분 58초 후인 14:15:17경 AX 명의 키움증권 신한은행9 계좌(AY)를 이용하여 BB 주식을 1,365원에 1,500주 매도주문을 하여 14:15:17경 1,365원에 367주의 매매계약이 체결되는 등 2010. 3. 19.부터 2010. 4. 26. 사이에 피고인 C이 관리하는 계좌 사이, 피고인 D, AO이 관리하는 계좌들 사이에 짧은 시간 안에 같거나 거의 비슷한 가격으로 수차례 매매 체결이 이루어졌는데, 이것이 모두 우연의 일치라고 보기 어렵다. 피고인 C은 BE 명의 계좌를 제외한 나머지 계좌에 대하여 가장 통정매매 주문을 자신이 하였다고 진술하기도 하였다(증거기록 제3권 제3179쪽). 이 밖에도 피고인 C은 위 기간 중 198회의 고가매수를 비롯하여 종가관여, 허수매수 등 다수의 시세조종성 주문을 하였다. 피고인 C은 2010. 3. 16.경부터 BB 주식 매매 종료시까지 AO에게 AS 명의의 하나대투 국민은행사이버지점 계좌(CV), SK증권 국민은행 사이버지점 계좌(CW)를 빌려주었고, AO으로부터 전화를 통해 주문가격과 수량 등을 지시받고 매도매수 주문을 대행하였다(증거기록 제1602쪽 내지 제1603쪽, 제1650쪽, 제3168쪽, 제6563쪽). 피고인 C은 AO에게 어머니인 DE 명의 키움증권 우리은행3 계좌(DF) 계좌를 공인인증서와 함께 빌려주어 BB 주식 매매에 사용하도록 하기도 하였다(증거기록 제3168쪽, 제6563쪽 내지 제6564쪽). BB 주식 1차 시세조종 이후 AO은 AG으로부터 다시 BB 주식에 대한 주가관리를 지시받고, 피고인 C에게 'AG도 매수한다고 하니까 다시 한번 해보자, AG이 백신공장을 만든다라고 하니까 다시 한번 해보자'라고 말하여 BB 주식 매수를 다시 권유하였고, 이에 따라 AO, 피고인 C은 다시 BB 주식에 대한 시세조종을 시작하였다(증거기록 제6445쪽 내지 제6446쪽). 피고인 C은 2010. 7. 6. 09:44:24경 AS 명의 키움증권 농협계좌(BH)를 이용하여 BB 주식을 1,120원에 3,718주의 매도를 주문하였고, AO은 AR 명의 하나대투 덕수중지점 계좌(BI)를 이용하여 09:44:41경 1,120원에 1,000주, 09:44:41경 1,120원에 910주, 09:44:59경에 1,120원에 1,000주, 09:45:14경 1,120원에 1,000주, 09:45:48경에 1,120원에 275주의 매수를 요청하여 매매계약이 체결되게 하는 것을 비롯하여 피고인 C, AO, 피고인 E가 관리하는 계좌 사이에 수십차례 매매계약이 체결되게 하였는데, 이것이 단순히 우연이라거나 피고인 C이 AO과 상호 연락 없이 행한 것이라고 보기는 어렵다. 피고인 C은 BB 주식 2차 시세조종 기간 동안에도 AO에게 AS와 DE 명의 계좌를 빌려주고, 전화를 통해 매매를 대신하여 주기도 하였다. 라) 피고인 D과 피고인 C 등의 의사연락 피고인 C은 AO으로부터 BB 주식 매수를 권유받고, 피고인 D에게 BB 주식 매수를 권유하였다(증거기록 제3159쪽). 피고인 C은 검찰 조사 당시 BB 주식 거래시 피고인 D과 연락하고 주식거래한 적이 없다는 취지로 진술하였으나, 피고인 D은 BB 주식을 거래하면서 주가가 떨어지면 피고인 C에게 주가가 떨어지는 이유를 물어보기도 하였다. BB 주식에 대한 시세조종 혐의 기간은 AC 주식에 대한 시세조종이 끝난 직후로, 이미 피고인 D은 AC 주식 시세조종에도 가담한 바 있어 AO이나 AG, 피고인 C이 시세조종을 하는 사람이라는 것을 알고 있었다. BB 주식에 대한 가담자와 그 거래 형태 등은 AC 주식에 대한 시세조종 당시와 거의 유사하다. 더구나 당시 BB에 대하여는 별다른 호재성 공시도 없었는데, 피고인 D은 피고인 C으로부터 주식 매수 권유를 받고, BB 주식에 대한 매도·매수를 반복하였고, 이와 같은 거래 시기가 피고인 C, 피고인 E, AO 등의 BB 주식 거래 시기와 겹친다. 마) 피고인 E와 AO 등의 의사연락 AO은 피고인 E에게 BB 매수를 추천하였고, 자신이 추천한 종목을 매매하여 수익 날 경우 수익의 30%를 지급하여 달라고 하였다(증거기록 제6600쪽). 피고인 E는 AO으로부터 덕수상고 동창인 AG과 함께 BB의 시세조종을 할 것이니 믿고 BB 주식을 사라는 말을 듣고 BB 주식을 매수하였다(증거기록 제1630쪽 내지 제1632쪽, 제3478쪽, 제6594 내지 제6596쪽). 피고인 E는 AO이 AC를 얘기할 때 BB도 같은 회사라고 하면서 BB도 곧 시세조종을 할 것처럼 말하여 2009. 12.경 내지 2010. 1.경 BB 주식도 매매하게 되었고, 2010. 2.경 AC가 상한가를 칠 때 그 주식을 모두 매매하고 BB로 갈아탔다거나, 2010. 3.경 AO이 자신이 BB도 관리를 한다면서 AC에서 수익이 났으니 자신만 믿고 사라고 하여 BB 주식을 매수하게 되었다고 진술하고, 또한 AO의 동창인 AG이 AC 시세조종 세력을 영입하여 주가조작을 시작한다는 것을 알고 있었는데, 2010. 4.경 아는 형이 AG이 BB를 만지고 있다고 하였다고 진술하고 있기도 하다(증거기록 제1625쪽, 제1627쪽, 제3478쪽). 피고인 E는 2010. 3. 내지 4.경 DG 명의의 계좌에 1억 원을 입금시킨 후 2010. 8. 무렵까지 AO에게 그 계좌의 관리를 맡겼고(AO 문답서 1차), 2010. 6.경에는 자신 명의의 키움증권 우리은행6 계좌(BL)도 AO에게 맡겨 AO이 위 계좌를 이용하여 통정매매, 고가매수 등 시세조종성 주문을 내었다(증거기록 제1632쪽 내지 제1633쪽, 제1650쪽, 제3482쪽). BB 주식 제1차 및 제2차 시세조종 기간 동안 피고인 E가 관리하는 계좌들 사이 또는 피고인 C, AO 등이 관리하는 시세조종성 계좌들과 BB 주식의 매매계약이 수십차례 체결되었는데, 이것이 단순히 우연이라고 보기는 어렵다. 피고인 E는 AO의 다세대 주택에 수시로 가서 AO이 주식을 사고 파는 모습을 보고 가기도 하였다(증거기록 제6458쪽). 피고인 E는 AO이 지속적으로 고가매수 등의 주문을 낸다는 사정을 인식한 상태에서 DH로부터 빌린 5억 5,000만 원과 본인이 주식담보대출로 조달한 자금으로 주식 매매를 하면서 본인이 직접 수차례에 결쳐 고가매수 주문, 허수매수주문, 시가 및 종가관여 주문을 하였다. AO은 2010. 9.경 피고인 E에게 BB 주가가 반등할 것 같으니 그 때 주가가 오르면 주식을 매도하라고 이야기해 주기도 하였다. 한편, 별지 범죄일람표 5-1에는 피고인 E 명의의 키움증권 BL 계좌의 주문자가 AO으로 되어 있으나, 별지 범죄일람표 5-2, 3, 4에는 위 계좌의 주문자가 피고인 E로 되어 있다. 그러나 피고인 E는 2010. 5.경 AO에게 자신 명의의 키움증권 우리은행6 BL 계좌의 관리를 맡겼고, 2010. 6.경부터는 AO이 위 계좌를 관리하면서 직접 BB 주식 거래를 하여 왔다(증거기록 제223쪽, 제1650쪽, 제3482쪽). BO은 이 법정에서 위와 같이 BB 주식 거래와 관련하여 통정·가장 매매를 제외한 고가매수, 허수주문, 시종가 관여 위 계좌 사용 주문자를 피고인 E로 기재한 것은 피고인 E의 진술에 근거를 둔 것인데 정확히 기억나지 않고, 위 계좌를 운영한 것은 AO이라는 취지로 진술하였다. 이에 의하면 2010. 7. 2. 이후 이루어진 별지 범죄일람표 5-2, 3, 4 기재 피고인 E 명의 '키움증권 우리은행6 BL 계좌'를 이용한 거래 주문자는 피고인 E가 아니라 AO이라고 할 것이다. 그러나 피고인 E와 AO의 공모관계가 인정되는 이상 실제 주문자가 AO이라고 하더라도, 피고인 E는 자신이 관리하는 계좌 외의 계좌에서 이루어진 고가매수, 허수매수, 시종과관여 주문 부분에 대하여도 공동정범으로서의 책임을 져야 하는 것이므로, 실제 주문자가 AO이라는 사정은 피고인 E의 시세조종으로 인한 책임 범위에 어떠한 영향이 없다. 나. 피고인 D 및 변호인의 나머지 주장 및 판단 1) 가장·통정매매, 고가매수, 허수매수 주분 부분에 관한 주장 및 판단 가) 주장 피고인 D은 통정매매나 허수주문 등을 통하여 시세조종을 획책한 바 없다. 매매시간, 단가, 체결수량, 피고인 D이 관리한 전체계좌에서의 매매체결상황(피고인 D은 AC 주식을 수시로 매도 위주로 거래하였고, 2009. 12. 15. 합병공시 이전인 2009. 8.부터 2009. 10. 19.까지 증자로 받은 주식을 전부 또는 일부 매도하고, 관리하던 계좌들에서도 2009. 12. 24.까지 보유주식을 꾸준히 매도하였는데, 이는 AO의 주가관리 시점과 반대되는 행위이고, 2010. 3.경 AC의 주가가 반등한 것은 전기차 붐을 탄 시장의 경향이었다) 등을 고려하여 볼 때 모두 일상적인 거래행위에 불과하다. 피고인 D은 계좌 정리 목적으로 몇 건의 가장매매를 한 사실이 있으나 이는 소량에 불과하고 타인을 유인할 목적도 없었으며, 실질적인 고가매수도 8회에 1,408주에 불과하여 제도에서 허용하는 매매를 하였을 뿐이다. 나) 관련 법리 자본시장법 제176조 제1항 제1호, 제2호에서 금지하고 있는 시세조종행위의 일종인 통정매매라 함은 상장증권의 매매에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격 또는 약정수치로 매수 또는 매도하는 행위를 말한다. 이러한 통정매매는 반드시 매도인과 매수인 사이에 직접적인 협의가 이루어져야 하는 것은 아니고 그 중간에 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 있어 그가 양자 사이의 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결되는 경우도 포함된다[구 증권거래법에 관한 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조]. 시세조종행위에 있어 가장매매라 함은 매수계좌와 매도계좌가 동일한 경우 또는 그 계좌가 다르더라도 계산 주체가 동일한 경우를 의미한다(구 증권거래법에 관한 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 자본시장법 제176조 제1항 제1호, 제2호에서 말하는 '같은 시기'란 반드시 동시가 아니더라도 쌍방의 주문이 거래시장에서 대응하여 성립할 가능성이 있는 정도의 시기이면 족하며, '같은 가격'도 쌍방의 주문이 대응하여 거래가 성립할 가능성이 있는 범위 내의 가격이면 충분하다. 매수주문과 매도주문의 수량이 반드시 일치할 필요는 없으며, 이미 시장에 내어져 있는 주문에 대해서 통정한 다음 대응하는 주문을 내어 매매를 성립시키는 것도 모두 시세 및 거래량을 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래로서 통정매매에 해당하고, 매도주문량과 실제 매매체결량의 차이가 있는 경우도 통정매매에 해당할 수 있다. 다) 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 피고인 D과 C, AO 등의 관계, AC, BB 주식의 매도·매수 시기와 매매량 및 그 기간 동안의 주가의 변동 내역 등을 종합하여 보면, 피고인 D은 위와 같이 C, AO 등과 순차 공모하여 통정·가장매매를 비롯하여 자본시장법 제176조 제2항에서 금지하고 있는 시세조종행위를 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 기본적으로 통정·가장매매는 추가적인 자금 소요 없이 거래량을 늘려 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 보일 수 있기 때문에 시세조종자금이 부족할 경우 자주 사용되는 시세조종수법이다. 피고인 D은 2009. 12. 24. 13:35:23경 자신이 관리하는 CY 명의 한국증권 광명지점계좌(DI)를 이용하여 AC 주식 1,000주를 10,400원에 매수주문하고, 그로부터 4초 후인 13:35:27경 자신이 관리하는 CX 명의 현대증권 개봉지점 계좌(DJ)를 이용하여 AC 주식 2,000주를 10,400원에 매도주문하여 매매를 체결시키는 등 위 시세조종 기간 중 15회에 걸쳐 자신이 관리하는 계좌들 사이에 짧은 시간 안에 같거나 거의 비슷한 가격으로 6,960주의 매매를 체결시켰고, 이를 비롯하여 총 295회에 걸쳐 피고인 D이 관리하는 계좌와 AO, C, E 등이 관리하는 계좌들 사이에 매매 체결이 이루어졌고, BB 주식에 대한 1차 및 2차 시세조종 혐의 기간 중에도 이와 같이 피고인 D이 관리하는 계좌와 AO, C 등이 관리하는 계좌들 사이에 각 24회와 53회에 걸쳐 각 매매 체결이 이루어졌다. 이를 모두 우연의 일치로 보기는 어렵다. 피고인 D은, 범죄일람표 3-1 순번 1 기재 통정매매는 동시호가 단일가 매매에서 1주에 대한 매매가 체결된 경우로서, 수많은 사람이 시스템에 연결된 장내거래에서 1주에 대하여는 호가의 수량을 구분할 수 없는 동시호가 상태이므로 시기나 가격을 일치시킬 통정이 불가능하고, 순번 2, 3, 4, 5 기재 통정매매 역시 피고인 D이 매도주문한 주식이 여러 매수인들에게 분산되어 전량 매도되었으며, AO 등과의 시간차 있는 다른 가격의 매수 주문에 의하여 극히 일부만 체결되었으므로 통정매매라고 할 수 없고 그 밖에 매도주문과 매수주문의 시간적 간격이 1시간 이상 차이가 나거나 매수주문량이 1주, 2주, 3주와 같은 소량인 경우, 매수주문량과 매도주문량이 일치하지 않는 경우는 통정매매라고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 통정매매는 서로간의 통정에 의해 쌍방의 주문이 거래시장에서 대응하여 성립할 수 있으면 충분하고, 그 수량이 일치할 필요는 없으며, 당시 거래량이나 혐의자들 간의 체결횟수 등을 종합적으로 고려하여 판단하는 것이므로 매도주문과 매수주문의 시간적 간격이 크거나 호가차이로 매매가 실제로 체결되지 않은 거래가 있다는 등의 사정만으로 가장·통정매매가 성립되지 않는다고 할 수 없다. 더군다나 당시 AC나 BB의 거래량 자체가 많지는 않았는데, AC의 시세조종 혐의 기간 동안 이루어진 피고인 D 등 관련자들 계좌 사이의 매매 체결 횟수가 피고인 D이 한 것을 포함하여 총 1,200회를 넘고, BB 1차 시세조종 혐의 기간 동안에는 180회, 2차 시세조종 혐의 기간 동안에는 325회에 달한다. 현재가보다 훨씬 더 높은 가격으로 매도주문을 내거나 지나치게 낮은 가격으로 매수주문을 내면 장중 거래가 잘 이루어지지 않고, 이후 높은 가격으로 매수주문을 내거나 낮은 가격으로 매도주문을 내면 매매가 체결될 수 있는데, 그러한 경우 매매체결 사이에 시차가 발생할 수도 있다. 가령 2009. 8. 26. 13:32:12경 피고인 D은 자신이 관리하는 CZ 명의 계좌를 이용하여 AC 주식을 6,990원에 500주 매도주문을 하였는데, 그로부터 40:55에서 1:02:21이 경과한 시점에 C이 관리하는 AX 명의 계좌와 6,990원에 3회에 걸쳐 4주, 100주, 46주의 매매가 체결되었으나, 피고인 D이 매도 주문을 한 무렵인 13:30:56경 AC의 매수 1호가는 6,900원에 10주, 매도 1호가는 6,960원에 143주, 매도 2호가는 6,970원에 291주, 매도 3호가는 6,990원에 29주인 상황으로 피고인 D이 매도주문한 6,990원으로는 500주의 매매체결이 모두 이루어지기 쉽지 않은 상황이었고, 매도주문과 매수주문 사이에 시간 간격이 발생한 매매 체결의 상당수가 위와 같이 매도주문 가격이 지나치게 높거나 매수 주문 가격이 지나치게 낮은 것이었다. AO은 피고인 D과 직접 통정매매한 적은 없다고 하면서도 '자신이 AC 주가관리를 하고 있다는 것을 C과 피고인 D이 이미 알고 있어서 자신이 주가가 빠지면 올리기 위하여 고가매수 주문을 내면 이를 보고 C, 피고인 D이 매도 주문을 낸 결과 통정 매매가 많았고, 자기가 주가관리를 위하여 주식매수를 많이 한다는 사실을 알고 이에 대하여 매도 주문을 내는 등 통정매매를 하였고, 피고인 D이 2-3일에 걸쳐서 15회 이상 통화를 하였는데, 주가가 좀 빠진 상황에서 왜 주가가 빠지냐고 항의도 하였다. 피고인 D이 직접 자신과 함께 AC 주식을 관리한 것은 아니지만, 자신의 매매 형태를 알고 있었고, 주가관리한다는 것을 알고 있어서 AC의 주가를 물어보았다. 피고인 D은 자기와 C이 주가관리한다는 것을 알면서 AC 주식을 매매하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제7015쪽 내지 제7017쪽). 이와 같은 진술 자체에 의하더라도, 피고인 D은 AO의 시세조종 사실을 알면서 AO의 매수 주문 등에 맞추어 매도 주문을 하였다는 것이다. 피고인 D이 위와 같은 거래를 할 당시는 C이 AO 등과 AC, BB 주식을 매매하며 시세조종행위를 하던 시기였다. 앞서 본 바와 같이 피고인 D과 C, AO 등과의 공모관계가 인정되는 이상 피고인 D은 자신이 관리하는 계좌 외의 계좌에서 이루어진 통정·가장매매 부분에 대하여도 공동정범으로서의 책임을 져야 하는 것이므로 피고인 D 관리 계좌와 C 등의 관리 계좌 사이에 체결된 통정매매 횟수 및 수량이 소량이라는 사정만으로 통정매매에 해당하지 않는다고 할 수도 없다. 피고인 D의 주장이나 진술을 검토하여 보더라도, 피고인 D의 AC, BB 주식거래 형태가 도저히 정상적인 거래행위였다고 보이지 않는다. 가령, 피고인 D은 2010. 1. 20. 09:51:50경 DC 명의 한화증권 계쫘(DK)를 이용하여 매수 1호가 10,300원, 264주, 매도 1호가 10,350원 719주, 매도 2호가 10,400원 937주, 매도 3호가 10,450원, 239주인 상황에서 직전가보다 50원 높은 10,350원에 300주의 매수주문을 내어 10,350원에 300주의 매매를 체결시켜 현재가를 10,300원에서 10,350원으로 상승시키는 등 2010. 1. 20.에만 5회에 걸쳐 고가매수 주문을 하였다. 그리고 같은 날 09:57:16경 피고인 D은 BS 명의 동부증권 방배지점 계좌(DL)를 이용하여 직전가 대비 300원, 상대호가 대비 400원이 낮은 10,100원에 2,000주 매수 주문을 내었는데, 위 주문은 당시 시장 상황에 비추어 매수체결 가능성이 없는 주문이었던 것으로 보인다. 피고인 D은 위 고가매수는 주가가 오르고 있어 추격매수한 것이고 저가 주문은 시세가 하락하여 저가에 매수할 기회를 잡기 위하여 낸 것이라는 취지로 진술하였으나 같은 날 같은 시간대에 저가에 매수할 기회를 잡기 위하여 매수체결 가능성이 없는 저가 매수 주문을 내고 고가매수 주문을 한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다(증거기록 제3112쪽). 피고인 D이 AC나 BB 주식에 대하여 한 고가매수, 시종가관여 주문의 횟수가 많지 않고, 허수매수주문 내역은 없으나, 같은 기간 내에 C, AO 등의 시세조종성 주문이 이어졌고, 단일한 시장에서 한정된 시간 내에 거래가 이루어지는 유가증권시장의 특성상, 특정 매매 세력이 시세조종이라는 동일한 목적 및 계획하에 유가증권시장에 유입되는 경우, 그 시세조종 매매 세력 가담자들의 시세조종 행위는 상호 관계없이 개별적·독자적으로 작용하는 것이 아니라 상호 순차적·중첩적으로 상승작용을 일으켜 주가의 인위적인 변동을 불러일으키는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 특정 시세조종 매매의 가담자들은 가담자들 상호간의 행위에도 책임을 진다고 보는 것이 타당하다. 단지 피고인 D 관리 계좌와 관련된 부분의 사정만을 들어 고가매수 등의 성립을 부인할 수는 없다. 피고인 D은, 고가매수 주문 중 시장가 매매를 활용하여 주문하는 것은 단지 매매계약의 우선 체결을 목적으로 매수주문과 매도주문을 활용한 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 시장가 매수는 최우선 매수가격으로, 매매거래가 신속히 이루어지고 매도주문이 충분하지 않은 상태에서 시장가 매수주문만 계속 접수되면 가격이 급등할 우려가 있다. 시장가 매수주문이라 하더라도 그것이 유가증권의 가격을 상승 또는 하락시키는 효과를 가지고 제3자에 의한 유가증권의 매매거래를 유인하는 성질을 가지는 이상 고가매수에 해당한다고 할 것이므로 위 주장을 그대로 받아들일 수 없다. 2) 매매 유인 목적 부인 주장 및 판단 피고인 D 및 변호인은, 주식 매매 횟수, 양태, 거래 비중 등을 고려할 때 피고인 D에게 매매를 유인할 목적이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 여러 사정들과 피고인 D 및 피고인 D과 공모관계가 인정되는 C, E, AO 등의 AC, BB 주식의 매매 동기, 횟수, 거래량, 매매 방법, 시세조종기간 중 주가의 추이 등을 종합하여 보면, 피고인 D에게는 C, E, AO 등과 공모하여 AC와 BB 주식에 대하여 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키는 등으로 다른 투자자들의 매매를 유인할 목적이 있었다고도 넉넉히 인정된다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 3) 부당이득 부인 주장 및 판단 피고인 D 및 변호인은 AC 주식은 모두 거래 원가 정도에 처분하였고, BB 주식의 경우 모두 손해를 보고 처분하였으므로 부당이득이 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 이 사건 시세조종 범행의 부당이득은 공범들이 사용한 증권계좌에서 이 사건 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래에 따른 이익(즉, 실현이익)과 이 사건 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(즉, 미실현이익)을 합산(실현이익 + 미실현이익)하여 산정되었고, 앞서 본 바와 같이 피고인 D과 다른 공범들 사이에 공모관계가 인정되는 이상, 피고인 D에게는 공범 전체에게 발생한 부당이득 전체에 대한 죄책이 성립하는 것이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 피고인 E 및 변호인의 나머지 주장 및 판단 1) 주장 별지 범죄일람표 3-1 중 순번 705 내지 순번 714 기재 AC 주식 매도 주문 10회는 피고인 E가 채무변제를 위한 자금 마련을 위하여 AO 등과 공모하지 않고 단독·임의로 행한 것이다. 나) 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 별지 범죄일람표 3-1 중 순번 705 내지 순번 714 기재 거래에 대하여도 피고인 E과 AO 등의 시세조종 공모관계가 성립한다고 할 것이다. AO은 피고인 E에게 자신이 시세조종의 주포라고 하며, AC 주식 매수를 권유하고, 수익이 나면 이익금의 40%를 달라고 이야기 하였다. 이에 피고인 E는 판시 제3의 가.항 기재와 같이 AC 주식 시세조종에 가담하여 가장·통정매매, 고가매수, 허수매수주문 등 시세조종성 주문을 내었다. 피고인 E는 검찰에서 2009. 12. 28. 14:22:13 자신 명의 하나대투 기업은행사 이버지점 계좌와 AO 관리 AR 명의 이트레이드 국민은행2 계좌(AV) 사이에 매매가 체결되었으나, 위 매도 주문은 DH에게 빌린 1억 원을 변제하기 위하여 10,000주 넘게 매도한 것이라고 진술하였다(증거기록 제1629쪽). 그러나 위 거래 시기는 위와 같이 피고인 E가 AC 주식 시세 조종을 공모한 시기이다. 또한 AO은 피고인 E가 DH로부터 받은 1억 원을 본인 계좌에 넣어 놓고 자신에게 그 계좌의 관리를 부탁하며 공인인증서를 복사해 주었고, 이후 2009. 12. 중순경 이를 팔아달라고 하여 이를 매도하여 주었다고 진술한 바 있는데(증거기록 제1권 제222쪽), 이에 의하면, 피고인 E가 DH에게 빌린 돈을 변제하기 위하여 스스로 자신의 계좌에서 매도 주문을 낸 것이 맞는지도 의문이다. 또한 위 거래는 2009. 12. 28. 13:07:29경부터 14:24:38경까지 사이에 피고인 E와 AO이 관리하는 AR 명의 계좌 사이에 9회에 걸쳐 9초에서 1분 35초의 간격을 두고 같은 가격 내지 거의 유사한 가격으로 매매가 체결되었는데, 이를 단순히 우연의 일치로 보기는 어렵다. 더구나 같은 날 같은 시기에 AO이 수차례에 걸쳐 고가매수 주문 등을 제출하기도 하였다. 라. 피고인 F 및 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장 피고인 F은 AC의 시세조종 행위 자체를 몰랐고, AP의 소개로 AC를 소개받고 투자하여 원금 및 수익을 창출하였을 뿐이다. 2009. 12. 4.경 AC의 유상증자에 참여한 이후 2010. 1. 하순경 자금이 필요하여 이를 매도하는 과정에서야 AP으로부터 AC의 시세조종에 대한 이야기를 들었고, AO 등과 공모하거나 수익배분 약정을 맺은 바 없다. 2) 판단 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 및 앞서 제3의 가.항에서 판단한 사정 등을 종합하면, 피고인 F은 AO, AG 등과 수익배분 약정을 맺고, 다른 피고인들과 순차 공모하여 이 사건 AC 주식 시세조종행위에 가담하였다고 봄이 타당하다. 가) 피고인 F은 2009. 5.경 AP을 통하여 AO으로부터 AC 주식의 매수를 추천받고, AP 명의의 우체국 계좌와 연계된 키움증권 계좌(DM)를 이용하여 AC 주식을 매수하였다(증거기록 제1490쪽, 제1506쪽, 제3140쪽). AP은 피고인 F의 지시를 받고 AC 주식을 매도·매수하였고, 자신의 계좌 비밀번호를 피고인 F에게 알려주기도 하였다(증거기록 제1490쪽, 제1517 내지 제1518쪽). 나) 피고인 F은 AO이나 AG과 수익금 배분 약정을 한 적이 없고, 2009. 12. 말경 AP으로부터 AG과 AO이 AC 주가를 관리하였기 때문에 수익금을 줘야 한다는 말을 듣고 AG과 AO의 AC 주가관리 사실과 수익배분 이야기를 처음 알았다고 진술한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같은 AO, AG, AP 등의 진술에 의할 때, 피고인 F의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다. AO은, AG으로부터 AC 주식 매매를 위한 자금이 필요하다면서 수익금을 5:5로 분배할 사람을 구해달라는 요청을 받고, AP을 통해 피고인 F을 소개받았으며, 이후 피고인 F이 AG과 2009. 5.경 원금을 보장하고, 수익금을 5:5로 나누기로 약정하였고, AG이 받는 수익금 중 30%는 자신이 받기로 하였다고 진술하였다(증거기록 제6401쪽 내지 제6402쪽, 제6408쪽 내지 제6409쪽, 제7022쪽 내지 제7023쪽, 제7045쪽 내지 제7048쪽, 제7052쪽). AP 역시 2009. 3. 내지 4.경 AO으로부터 AG이 AC를 인수하기로 하였으니 주식을 매수하여 보라는 추천을 받고 AC 주식을 매수하였고, 2009. 5.경 다시 AG 회장이 원금보장을 할 것이니 AC 주식을 매수하여 5:5로 수익배분을 할 사람을 알아봐 달라는 요청을 하여 피고인 F과 AG 사이에 5:5 수익금 배분 약정이 체결되었는데, AG 쪽은 AO을 통해서, 피고인 F에게는 자신을 통해서 업무보고가 다 되었으므로 모두 이러한 사실을 알고 있었다고 진술한다. 또한 AP은 2009. 5. 22. 내지 23.경 AO한테 수익배분 약정 이야기를 들은 것은 맞고, 제3자 배정 유상증자 참여를 위해 2009. 11. 27. 주식을 전량매도한 후 유상증자에 참여하면서 피고인 F으로부터 수익배분을 확실하게 하라는 말을 듣고 AO에게 3자 배정에 참여하여 얻은 수익을 5:5로 배분하기로 하자는 말을 다시 하였고, AO이 이를 AG에게 전달하였으며, 피고인 F도 AC 주가관리 사실을 알고 있었다고 진술한다(증거기록 제7051쪽 내지 제7052쪽). AG도 검찰에서, 2009. 1.경 AO이 경제적으로 어려운 상황이므로 도와달라고 하면서 '지인인 피고인 F이 5억 원을 투자할 용의가 있으니 좋은 투자대상을 소개하여 달라, 피고인 F이 자신의 이야기는 믿지 않으니 네가 직접 피고인 F을 만나달라'고 하였고, 피고인 F과 AO, AP 등 3명이 AG의 회사로 방문하여 피고인 F에게 '좋은 투자건이 있으면 참여시켜 주겠다고 하였다, 이후 A의 제안으로 A, B과 함께 인수를 진행하면서 피고인 F에게 AC 주식의 매수를 권유하였는데, AO은 돈이 없어 자금이 있는 피고인 F을 데리고 온 것이고, 이익이 발생할 경우 수익금을 50%씩 배분하기로 하였으며, 그 중 약 25%를 AO에게 나누어 주기로 하였다'고 진술하였고, 피고인 F과 이익배분 방식을 협의한 것은 주식을 사기 바로 직전인데, 2009. 3.경부터 주식을 샀으며, 당시 피고인 F에게 원금 보장 약정도 해주었다고 진술하였다. AG은 이 법정에서는 피고인 F을 2009. 6. 내지 7.경 AO, AP을 통해 알게 되었고, 투자제안은 AO이 AP에게, AP이 피고인 F에게 보고하고 투자 합의하였으며, 미리 수익배분 약정을 한 바 없다고 진술을 번복하였으나, 위 검찰에서의 진술 내용의 일관성, 구체성, AO과 AP의 진술 내용 등에 비추어 볼 때, AG의 위와 같은 법정 진술 내용은 믿기 어렵다. 다) 한편, AO은 AP에게 AC 주가를 관리한다고 이야기하였고, AP은 이를 피고인 F에게 전달하였다. 주가관리에 대한 이야기를 한 시기에 관하여 AO은 검찰에서 처음 피의자 조사를 받을 당시에는 2009. 7.경 유상증자를 앞두고 AG으로부터 AC의 주가조작을 지시받고 그 무렵부터 AC의 주가조작을 시작하였고, AP에게는 2009. 8.경 AC 주가 관리사실을 이야하였다고 진술하였으나(증거기록 제6407, 제6409쪽), 조사를 받을 때마다 그 시기를 뒤로 늦추는 식으로 진술을 변경하고, 이 법정에서는 2009. 11. 중순 내지 2009. 12. 초경에야 AG으로부터 AC 주가 관리 요청을 받았다고 진술하였다. 그러나 AG은 검찰에서 AC 인수 후 신규사업을 유치할 재원 확보와 전환사채 상환자금 100억 원이 필요하여 유상증자가 필연적이었고, 유상증자를 성공시키기 위해 주가 관리가 필요하였는데, 2009. 5. 경 피고인 F과 수익 분배 약정을 하면서 AC에 신규사업을 펄로 붙일 것이라는 이야기를 해주었다고 진술하였다. 2009. 4. 내지 5. 경은 AG이 A과 AC를 인수한 직후로 AC에 별다른 호재가 존재하지 않았고, 수년간 영업손실을 기록하고 있었는데, 이와 같은 상황에서 피고인 F이 AC 주식을 집중적으로 매수하기 시작한 태양에 비추어 볼 때, 피고인 F은 AC를 처음 매수할 무렵부터 AC 주가가 상승한다는 점에 대하여 매우 강한 확신을 가지고 있었던 것으로 보인다. 이에 의하면, 2009. 5. 경에는 AC 주가관리 이야기와 수익분배에 대한 이야기가 오고 갔던 것으로 보이고, AO의 위와 같은 진술 변화는 시세조종 공모 시기 등을 뒤로 늦춰 자신의 책임을 회피하려는 태도로 보여 그대로 믿기 어렵다. 라) 피고인 F은 2009. 5. 경부터 2009. 6. 2. 경까지 단기간에 집중적으로 AC의 주식을 매수하였다가 이후 2009. 12. 3. 제3자 배정 유상증자 실시 전에 보유하고 있던 AC 주식 전량을 매도한 다음 유상증자에 참여하여 신주를 배정받은 후 2010. 1. 하순경 내지 2. 경 AC 주식을 전량 매도하였다. 피고인 F의 이와 같은 AC 주식 거래 시기는 AO 등의 AC 주식 시세조종 기간과 거의 일치한다. 마) 이후 피고인 F은 AG과 수익금을 5:5로 정산하여 AP을 통하여 2010. 1. 26. AO의 동생인 AR 명의의 국민은행 계좌(DN)로 3회에 걸쳐 2억 5,000만 원을 송금하고, 2010. 2. 1. 5억 원을 1,000만 원짜리 수표 50장으로 출금해서 직접 AG과 AO에게 전달하였으며, 2010. 2. 3. 3,600만 원을 지급하는 등 합계 7억 8,600만 원을 지급하여 수익금을 배분하였다(증거기록 제1488쪽, 제2363쪽, 제3147쪽, 제4230쪽, 제6402쪽, 제6410쪽). 피고인 F은 단지 AP의 성과급 명목으로 수익을 반분한 것일 뿐이라는 취지로 주장하나, AC 주식 처분 이익의 1/2에 해당하는 큰 돈을 사전 수익배분 약정도 없이 임의로 지급하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인 F은 검찰 조사 당시 AG과 AO이 AC의 주가를 인위적으로 부양하였음을 알면서 AC 주식을 처분하여 얻은 이익을 AG에게 지급하였다고 진술하였고(증거기록 제3148쪽), AO은 피고인 F의 계좌가 자신과 AG의 수익계좌가 맞다는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 제6410쪽). 바) 피고인 F은 AC의 주식을 매도하는 과정에서 AP, AO 등과 다툼이 있었고, AO은 피고인 F이 AC 주식을 매도하려고 한다는 이야기를 듣고 AP에게 시장에 충격을 주지 않는 선에서 매도하라고 이야기하기도 하였다. 양형의 이유 1. 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄(기본범죄) 횡령·배임, 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만), 특별양형인자[감경요소(처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우), 가중요소(범행수법이 매우 불량한 경우)], 기본영역, 징역 2년 ~ 징역 5년 2) 자본시장법위반죄(경합범죄) 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 제1유형(1억 원 미만), 특별양형인자[감경요소(실제 주가 등에 미친 영향이나 행위의 규모가 작은 경우)], 감경영역, 징역 1개월 ~ 징역 1년 3) 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 2년 ~ 징역 5년 6개월[기본범죄 상한(징역 5년) + 경합범죄 상한의 1/2(징역 6개월)] 나. 피고인 B 횡령·배임, 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만), 특별양형인자[감경요소(처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우), 가중요소(범행수법이 매우 불량한 경우)], 기본영역, 징역 2년 ~ 징역 5년 다. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E 1) AC 주식시세조종으로 인한 자본시장법위반죄(기본범죄): 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만), 특별양형인자[감경요소(범행 가담정도가 경미한 경우), 가중요소(실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우)], 기본영역, 징역 3년 ~ 징역 6년 2) BB 주식 1차 시세조종으로 인한 자본시장법위반죄(제1 경합범죄): 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만), 특별양형인자[감경요소(범행 가담정도가 경미한 경우)], 감경영역, 징역 1년 6개월 ~ 징역 4년 3) BB 주식 2차 시세조종으로 인한 자본시장법위반죄(제2 경합범죄): 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만), 특별양형인자[감경요소(범행 가담정도가 경미한 경우)], 감경영역, 징역 10개월 ~ 징역 2년 6개월 4) 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 3년 ~ 징역 8년 10개월[기본범죄 상한(징역 6년) + 제1경합 범죄 상한의 1/2(징역 2년) + 제2 경합 범죄 상한의 1/3(징역 10개월)] 라. 피고인 F 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만), 특별양형인자[감경요소(범행가담정도가 경미한 경우), 가중요소(실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우)], 기본영역, 징역 3년 ~ 징역 6년 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A 사기적 부정거래 범행은 증권시장의 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 훼손하고 선의의 피해자를 다수 발생시키는 사회적 해악이 높은 범죄이다. 피고인이 이 사건 횡령 범행으로 횡령한 금액 합계가 40억 원을 넘는 거액이다. 피고인이 이 사건 횡령 범행을 주도한 것으로 보이고, 그 과정에서 허위로 회계처리를 하는 등 죄질이 좋지 않다. 피고인은 자신의 잘못을 반성하고 있지 아니하다. 이는 불리한 사정이다. 피고인은 횡령금액을 범행 이후 단기간 내에 대부분 상환한 것으로 보인다. 이 사건 사기적 부정거래 범행으로 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 없고, 실제 이 사건 유상증자 등에 미친 영향은 크지 않은 것으로 보인다. 이는 유리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 및 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인은 같은 종류의 범행으로 형사처벌 받은 전력이 없다. 피고인은 이 사건 범행의 객관적 사실관계는 대체로 인정하고 있다. 횡령금액은 범행 이후 단기간 내에 대부분 상환된 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 횡령 범행을 주도하지는 않은 것으로 보인다. 이는 유리한 사정이다. 피고인은 자신의 잘못을 진정으로 반성하고 있지 아니하다. 횡령금액이 33억 원을 초과하는 거액이다. 이는 불리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 판결이 확정된 사문서위조죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 다. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F 1) 공통되는 양형사유 주식에 대한 시세조종행위는 공정한 가격형성을 방해할 뿐만 아니라, 다수의 선량한 일반 주식 투자자들의 손실을 불러일으킨다. 이는 기업들의 자금조달 창구로서 기능하는 주식시장에 대한 신뢰를 훼손하고, 자본시장의 건전한 발전을 가로막는 행위이다. 시세조종행위에 대하여는 엄정한 처벌이 필요하다. 시세조종으로 인한 이익액 합계가 23억 원을 넘는다. 이는 불리한 사정이다. BB 주식 1차 및 2차 시세조종의 경우 시세조종행위가 주가에 미친 영향이나 주주들의 손해가 중대하지는 않은 것으로 보인다. 이 사건 각 시세조종범행 직후 AC 및 BB의 주가가 하락하여 피고인들이 실제로 취득한 이익은 판시 기재에 미치지 아니하는 것으로 보인다. 이는 유리한 사정이다. 2) 개별적인 양형 사유 가) 피고인 C 피고인은 AO으로부터 시세조종 의뢰를 받고 시세조종 주문을 직접 실행하는 등 죄질이 좋지 않다. 이는 불리한 사정이다. 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없다. 피고인은 법리적인 관점에서 공모 여부를 다투고 있기는 하나, 이 사건 시세조종에 관여한 사실 자체는 대부분 인정하며 반성하고 있다. 피고인이 시세조종 범행을 주도한 것은 아니고, 매매비중, 호가관여율 등에 비추어 그 가담 정도가 비교적 경미하다. 이는 유리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 가족관계, 이 사건 시세조종을 주도한 공범인 AO에 대하여 징역 3년이 선고되어 확정되된 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 나) 피고인 D 피고인은 AO으로부터 시세조종 의뢰를 받고 시세조종 주문을 직접 제출하는 등 죄질이 좋지 않다. 피고인은 자신의 잘못을 진정으로 반성하고 있지 않다. 이는 불리한 사정이다. 피고인은 초범이다. 피고인이 시세조종을 직접 실행하기는 하였으나, 매매비중, 호가관여율 등에 비추어 그 가담 정도가 경미하다. 이는 유리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 가족관계, 이 사건 시세조종을 주도한 공범인 AO에 대하여 징역 3년이 선고되어 확정된 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 다) 피고인 E 피고인은 AO으로부터 시세조종 의뢰를 받고 시세조종 주문을 직접 제출하는 등 죄질이 좋지 않다. 피고인은 BB 주식 시세조종과 관련하여서는 잘못을 진정으로 반성하고 있지 않다. 이는 불리한 사정이다. 피고인은 같은 종류의 범행으로 형사처벌 받은 전력이 없다. 피고인이 시세조종을 직접 실행하기는 하였으나, 매매비중, 호가관여율 등에 비추어 그 가담 정도가 경미하다. 이는 유리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 가족관계, 이 사건 시세조종을 주도한 공범인 AO에 대하여 징역 3년이 선고되어 확정된 점, 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 라) 피고인 F 피고인은 1990. 12. 31. 병역법위반으로 벌금 20만 원의 약식명령을 받은 것 외에는 형사처벌 받은 전력이 없다. 피고인이 이 사건 AC 주식 시세조종 범행을 주도하거나 시세조종 주문을 직접 실행하지는 않았다. 이는 유리한 사정이다. 피고인은 AO, AG과 AC 주식 시세조종으로 인한 수익배분 약정을 체결하고 수익계좌를 운용하였다. 시세조종 종료 후 발생한 이익금을 AO, AG에게 분배하는 등 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 자신의 잘못을 전혀 반성하고 있지 않다. 이는 불리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 가족관계, 이 사건 시세조종을 주도한 공범인 AO에 대하여 징역 3년이 선고되어 확정된 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 자본시장법위반의 점[이유 무죄] 가. 공소사실이 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A은 AG과 공모하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 부정거래행위를 함으로써 주식의 모집과 관련하여 구주주 등 일반투자자 5,152명으로부터 합계 8,073,850,645원의 유상증자 대금을 교부받아 8,073,850,645원 정도의 금전 또는 재산상 이익을 얻었다는 것이다. 나. 판단 1) 관련 법리 자본시장법 제443조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 나아가 위 법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 판시 범죄사실 제1항 기재 유상증자를 실시할 당시 주식시장에서는 투자자들이 AC의 전기자동차 사업부문의 전망 등에 대하여 상당한 관심을 두었고, 그것이 결국 위 유상증자 성공에 중대한 영향을 미쳤던 한 요인이 되었다고 보이는바, 이러한 부분까지 허위 사실이 기재된 투자설명서 등을 이용한 사기적 부정거래행위로 인한 것으로 볼 수 없다고 할 것이므로 이를 분리하여 제외하여야 할 것이다. 따라서 위 유상증자로 인하여 납입된 대금 전액이 피고인 A 등이 허위 사실이 기재된 유상증자신고서, 투자설명서 등을 통한 사기적 부정거래행위로 인해 취득한 이익액이라고 보기 어렵고, 피고인 A 등의 허위 기재 유상증자신고서를 이용한 사기적 부정거래행위로 인한 부분과 전기사업차 사업부문의 전망으로 인한 부분의 이득액을 분리하여 산정할 증거를 제출할 입증책임은 검사에게 있다고 할 것인데, 이 사건 유상증자 납입대금 중 피고인 A 등의 사기적 부정거래행위로 인한 부분을 구분하여 특정할 수 있는 아무런 증거가 없다. 피고인 A 등의 이 사건 사기적 부정거래행위로 인하여 위 피고인 A 등이 취득한 이익 또는 회피한 손실액에 관한 증명이 없다고 할 것이고, 이 부분은 재산상 이익을 얻고자 사기적 부정거래 행위를 하였으나 그 이득액을 알 수 없는 경우에 해당하므로, 이득액을 기준으로 가중처벌하는 자본시장법 제443조 제2항을 적용할 수 없다. AC가 2009년도 회계처리를 적정하게 하여 관리종목으로 지정되었다고 했을 경우 유상증자를 통한 자금유치가 전액 불가능하였다는 점에 대한 증명이 없다. 관리 종목으로 지정되고도 다수의 유상증자 성공 사례가 존재한다. AC는 2009. 12. 15. DO 주식회사와 전기자동차 사업 부문을 양도받기로 하는 계약을 체결하고 이를 공시하였고, 2010. 1. 15. 주주총회에서 승인결의를 받았다. 이후 2010. 3. 23.경부터 이 사건 유상증자가 실시될 무렵인 2010. 12.경까지 언론에 AC의 전기차 양산 계획 보도를 시작으로 AC 전기차 브랜드명 지정, 정부 녹색기술인증 획득과 안전승인을 받아 곧 출시한다는 내용, GS칼텍스, KT와 업무제휴 체결, AC의 전기차 사업 현황 및 전망 등에 대한 보도가 이어졌다. 피고인 A 등은 2010. 10. 15. 및 2010. 11. 1. 이사회결의를 거쳐 2010. 12. 24.에 116억 원의 유상증자를 실시하기로 결의하였고, 이에 따라 2010. 11. 26. 금융감독원에 유상증자에 대한 증권신고서와 투자설명서 등을 제출한 후 금융감독원의 정정요구에 따라 수차례 정정을 거쳐 2010. 12. 16. 투자설명서가 확정되었다. 그런데 위 투자설명서에는 당시 AC에서 주력으로 추진하고 있던 전기차 사업 부문을 중심으로 사업 전망 및 투자 위험성 등에 관하여 기술되어 있고, 주주배정 유상증자를 통해 조달하는 자금은 전기자동차 연구개발비를 비롯한 운영자금과 시설투자를 위하여 사용할 것이라는 내용도 설명되어 있다. AC는 향후 의료기기 사업이 아니라 신규사업인 전기자동차 사업을 통한 새로운 수익이 기대되고 있던 상황이었고, 위와 같은 보도 내용 등은 단기 차익을 노리는 투자자들에게 AC의 매출액과 무관하게 충분한 호재로 작용할 가능성을 배제할 수 없다. 한편, AC에서는 2010. 3. 11.경 '2008년도의 매출액이 약 99억 원인데 비하여 2009년도 매출액이 약 33억 원으로 감소하였는데, 이는 의료기기 부문에서 전기자 동차 사업부문으로 사업구조조정함에 따라 기존사업의 규모 축소 등에 따라 매출액이 감소한 것'이라는 점을 공시하였고, AC의 2010년 의료기기 부문 영업매출 부진하다는 내용이 언론을 통해 수차례 보도되었다. 위 투자설명서의 '투자위험요소' 항목에서는 '바이오산업 부문과 관련하여 암검진 시스템 및 시약 사업을 진행하여 왔으나, 2010년 3월 거래처의 해외시장 진출이 어려워지면서 공급계약이 해지된 바 있으며 이로 인해 현재까지 관련 매출이 발생되지 않고 있다'는 내용과 AC는 2006년 이후 영업손실을 기록하고 있고, 2007년 이후 계속하여 순손실을 기록하고 있으며 2010년 3분기에도 37억 8,000만 원의 영업적자와 58억 400만 원의 반기순손실을 기록하고 있다는 내용, 매출액은 2006년 170억, 2007년 150억, 2008년 99억, 2009년 33억, 2010년 3분기 25억 원 정도로 AC가 향후 실적 등에 따라 관리종목으로 지정되거나 상장폐지가 될 위험이 있다는 내용 등도 명시되어 있었다. 유상증자 실시 이후 2010년 AC 매출은 약 50억 원, 2011년은 약 56억 원으로, 설령 AC가 관리종목에 지정되었다고 하더라도 2010년에는 관리종목 지정이 해제되었을 것이다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 자본시장법 제443조 제1항 제8호 위반죄를 유죄로 인정하였으므로, 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F의 자본시장법위반의 점[이유 무죄] 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F은 AG, AO 등과 순차 공모하여 판시 범죄사실 제3의 가.항 기재와 같이 AC 주식 시세조종을 하여 총 1,666,133,726원 정도의 부당이득을 취득하고, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E는 AG, AO과 순차 공모하여 판시 범죄사실 제3의 나.항 기재와 같이 BB 주식에 대한 제1차 시세조종행위를 하여 총 587,952,556원 정도의 부당이득을 취득하였고, 판시 범죄사실 제3의 다.항 기재와 같이 BB 주식에 대한 제2차 시세조종행위를 하여 총 899,213,535원 정도의 부당이득을 취득하였다는 것이다. 나. 판단 1) 관련 법리 구 증권거래법 제207조의2(현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조에 해당한다) 단서에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 참조). 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익등이 모두 포함되어야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조). 한편, '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, BT 명의 계좌는 AO이 BT의 부탁을 받아 관리하던 계좌로서 그로 인한 거래 이익은 곧바로 BT에게 귀속되고, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, AO 등에게 귀속되지 아니하는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 BT 명의의 계좌에서 발생한 이익은 이 사건 AC 주식에 대한 시세조종 범행으로 인한 부당이득 산정에 포함시켜서는 아니 된다. 이 사건 각 시세조종범행으로 인한 부당이득액을 산정하면, 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 AC 시세조종행위와 관련된 부당이득액은 합계 1,528,979,203원이 되고, BB 제1차 시세조종행위와 관련된 부당이득액은 합계 541,048,695원이 되며, BB 제2차 시세조종행위와 관련된 부당이득액은 합계 299,644,516원이 됨을 인정할 수 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 인정금액을 초과하여 위 공소사실 기재와 같은 금액 상당의 각 부당이득을 얻었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다(아래 표 각 부당이득 내역 참조, 각 부당이득 내역 계산에 있어 참고한 사항은 아래와 같다). 매수단가 = 매수금액 ÷ 총매수량 매도단가 = 매도금액 ÷ 총매도량 매매일치수량은 총매수량에서 기말잔고를 공제한 처분 주식수를 의미한다. 기말잔고는 총매수량에서 총매도량을 공제하고 남은 주식수를 의미한다. 증권거래세는 0.3%를, 거래수수료는 0.1%를 각 적용하여, 다음과 같은 계산방법으로 계산한다. 매매차익 = 매매일치수량 × (매도단가 × 0.996 - 매수단가 × 1.001), 단 매도단가와 매수단가의 경우 아래 표 각 부당이득 내역에는 '원 미만'의 액수는 기재되어 있지 아니하나, 실제로 계산할 때에는 위 , 의 계산식에 따라 산출된 금액을 '원 미만' 이하도 포함하여 계산한다. 평가손익 = 기말잔고 × (종료일 종가 - 매수단가 × 1.001) 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 제3항 기재 각 죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 배상신청에 관한 판단 배상신청인은 피고인 A이 AC 주식 시세조종행위를 하였다는 사정을 알지 못한 채 AC 주식을 매수하였다는 이유로 피고인 A에 대하여 주식 매수대금 38,532,635원에 대한 배상신청을 하였는데, 피고인 A은 AC 주식 시세조종행위에 대한 공범으로 기소되지 않았을 뿐 아니라, 이 사건 각 죄는 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항에 정하고 있는 배상명령의 대상이 되는 죄에 해당하지 아니하고, 이 사건 배상신청이 피고인 A과 배상신청인 사이에 합의된 손해배상액을 구하는 취지도 아니므로, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 따라 이 사건 배상신청을 각하한다.