대전지방법원-2020고단510

공소사실의 요지 및 피고인의 주장 피고인에 대하여 형법 제347조 제1항이 정하는 ｢사기죄｣의 죄책을 물어야 한다는, 이 사건 공소사실은 다음과 같다. 위 형법 제347조 제1항이 정하고 있는 사기죄는, 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그의 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망과 착오 및 재산적 처분행위 사이에 각각 인과관계가 있어야만 성립되는 범죄이다. 즉, 피고인의 '기망행위'와 그에 따른 '착오'가 구성요건의 기반이 된다. 그런데 사기죄의 객관적 구성요건인 위 기망행위란 허위의 사실을 진술하거나 진실의 사실을 은폐하여 타인을 착오에 빠지게 하는 행위 및 이미 착오에 빠져 있는 사람에 대하여 착오상태가 계속되도록 하는 일체의 행위를 말한다. 한편 여기서 착오란 주관적 관념(觀念)과 객관적 사실(事實)의 불일치를 의미하므로, 결국 사기죄의 기망행위란 '객관적 사실과 불일치하는 허위의 사실을 고지하는 일체의 행위'를 말한다. 따라서 어떠한 행위가 기망행위에 해당하는지를 판단하기 위해서는, 먼저 피고인이 그 행위로 피해자(일반론적인 표현이다. 본건에서는 '고소인'을 말한다)에게 어떠한 사실을 고지하였는지를 확정하는 작업이 반드시 필요하다. 이에 위 공소사실 내용 중 피고인이 고소인에게 고지한 사실이라고 적시된 사항을 추출하면 아래와 같이 3가지가 전부이다. [A] 피고인은 규산염 미세파우더 제조방법에 관한 특허를 가지고 있다. [B] 규산염을 먹으면 암, 고혈압, 성인병 치료 등에 좋은데, 사람이 먹을 수 있는지 임상실험도 모두 마쳐 놓은 상태이다. [C] 5,000만원을 주면, 특허사용권과 제조기술을 전수시켜 주겠다. 검사는, 이 사건의 기망행위로, 피고인이 고소인에게 위 3가지 사실([A], [B], [C]) 모두를 고지하였는데, 그중에서 [B]와 [C] 2가지는 '허위의 사실'이었다라고 말하고 있는 듯하다. (ⅰ) 우선, 검사는 위 [A]사실도 피고인이 고소인에게 말(고지)하였다고 지적하면서도 그와 반대(대비)되는 사실관계-예컨대, "사실은 피고인은 그러한 특허권을 보유하고 있지 않았다"는 취지의 사실관계-에 대하여는 일체의 언급을 하지 않고 있다. 사실, 본건의 경우 피고인이 일정한 특허권을 가지고 있다(이 사건 수사기록 제70~74, 114~117쪽)는 점에서, 굳이 위 [A]사실을 고지한 것은 허위사실 고지에 해당하지 않는다고 본 것으로도 짐작된다. 당원도 이에 동의하므로, 이에 관하여는 더이상 언급하지 않는다. (ⅱ) 이에 따라 피고인이 고소인에게 고지한 허위의 사실은 단 2가지로 압축되고, 그 중 하나가 위 [B]사실이다. 그리고 그 고지된 사실과 대비(對比)되는 '객관적 사실(事實)' 내지 '진실(眞實)'로 적시된 것이 바로 위 공소사실 중 피고인이 제조하는 규산염 제품은, 생수 내지 식품으로 사용되어서는 아니 되고, 암・고혈압・성인병 치료에 좋다는 사실도 검증되거나 임상실험이 이루어진 바 없다및 피고인이 제조하는 규산염 제품이 일반인들의 암, 고혈압, 성인병 치료에 좋다는 사실도 검증된 바 없다라는 부분이다. 환언컨대, 검사는 우선 피고인이 규산염의 식음·식용가능성 및 그에 따른 효능과 관련하여 고소인에게 허위의 사실을 고지하였다라고 말하고 있는 것이다. (ⅲ) 검사가 말하는 두 번째의 허위 사실 고지([C])는 이와는 성격이 좀 다르다. 이 사건 공소사실 중, "고소인에게 암, 고혈압, 성인병 치료 등에 효과적인 규산염 파우더 기술을 전수하고, 고소인으로 하여금 위와 같은 효능의 식용 규산염 파우더를 상품화할 수 있게 해줄 의사나 능력은 없었다"라고 하는 부분이 이와 관련된 부분인데, 여기에서 보면 피고인이 고지한 사실에 대비(對比)되는 사항 즉 객관적 사실 내지 진실로 여러 가지-대별(大別)하자면, 규산염 파우더의 효과(효능) 및 식용(食用) 가능성에 대한 것과 파우더 상품화할 수 있게 해줄 의사 및 능력에 관한 것 두 가지이다-가 언급되어 있는 것처럼 보인다. 그러나 사실은 그렇지 않다. 이것은 표현상의 문제에 지나지 않는다고 보아야 한다. 즉, 이 부분 공소사실 중 "암, 고혈압, 성인병치료 등에 효과적인" 또는 "위와 같은 효능의 식용(가능한)" 이라는 문구는 '규산염 파우더'를 수식(修飾)하는 문구에 지나지 않으며, 그것은 이미 [B] 사실로 언급된 바로 그것이다. 그 이상 별도의 의미를 부여할 것은 아니다. 따라서 이 부분에서 검사가 말하는 객관적 사실 내지 진실-즉 피고인이 하였다는 거짓말과 대비(對比)되는 사실-은, "피고인에게는 고소인에게 규산염 파우더 제조기술을 전수하여 이를 상품화할 수 있게 해 줄 의사와 능력이 없었다"는 것으로만 파악되어야 한다. 그리고 이러한 의사와 능력의 부재(不在)라는 주관적･행위자적 요소와 관련된 피고인의 거짓말은 위에서 본 규산염 파우더의 효능 또는 식용가능성에 관한 객관적 요소(평가)와 관련된 거짓말과는 다른 차원에서의 거짓말로 자리하게 되는 것이다. (ⅳ) 요약컨대, 이 사건 공소사실에서 검사가 주장하는 피고인의 기망행위는 두 가지※인데, 그중 하나는 주체가 누구인지와 무관하게 '규산염' 내지 '규산염 미세 파 ※ 여기에서 굳이 이 두 가지 사항-객관적 기망행위와 주관적 또는 행위자 연관의 기망행위-을 구별하는 것은, 대체적으로 다음과 같은 이유들 때문이다. 우선, 자유시장 경제질서를 기반으로 하는 우리의 거래계에서는 모든 경제주체가 각자 스스로의 위험으로 경제활동에 참여하는 것이고, 그러한 거래활동에서는 각각의 사항 특성별로 일방 당사자인 피고인이 제공하여야만 하는 정보와 그것과 무관하게 타방 당사자인 고소인 스스로 확인하고 취합하여야 할 정보의 범위가 다르고, 그러한 차이는 곧바로 일정한 언동(言動)이 어느 정도의 수준에 이르러야만 기망행위로 성립하게 될 수 있는 지의 차이로 나타나기 마련인 까닭에 그로 인한 사기죄의 성부 역시나 전혀 다른 시각(視角)에서 검토될 필요가 있기 때문이다. 게다가 다음에서 보는 것처럼, 위 두 가지 사항에 대하여 피고인이 취하고 있는 입장이 판이하다. 물론 두 가지 사항에 모두에 대하여 결론은 '부인(否認)'으로 동일하지만, 그렇게 부인을 하는 '연유(緣由)'가 전혀 다르다는 말이다. 이점에서도 위 두 가지 사항을 나누어서 따져 볼 강력한 필요가 있다고 할 것이다. 우더'라는 물질의 성상(性相) 자체와 관련된 것인 반면, 다른 하나는 주체가 피고인인 경우에만 문제가 되는, 즉 주관적 평가사항으로서의 의미를 갖는 사항(사정)인 "고소인에게 규산염 미세 파우더 제조기술을 전수해 줄 피고인의 의사·능력 존부"와 관련된 것이다. 위와 같은 내용으로 구성되어 있는, 이 사건 공소사실에 관한 피고인의 기본입장은 '전면적인 부인(否認)'이기는 하지만, 실질적으로는 위 각각의 기망행위별로 다음과 같이 상당히 결이 다른 내용의 답변-부인하는 이유의 설명-을 하고 있다고 보아야 한다. (ⅰ) 첫째, 객관적인 사정과 관련이 된 기망행위의 존부 즉 위 [B] 사실과 같은 내용으로 기망행위를 한 적이 있는지에 대하여, 피고인은, 거기에 포함된 2개의 사실 즉 ｢규산염을 먹으면 암, 고혈압, 성인병 치료 등에 좋다고 고소인에게 설명하였다｣는 부분(이하 '[B]-1 사실'이라 한다)과 사람이 먹을 수 있는지 임상실험도 하였으니 곧 바로 상품화할 수 있다｣는 부분(이하 '[B]-2 사실'이라 한다)에 대하여 별도의 설명(주장)을 하고 있다. 즉, 규산염의 효능 등에 관하여는, 피고인이 알기로는 위 [B]-1의 사실은 과학적으로 설명(증명)되었으며, 유수(有數)의 전문가들도 인정하고 있는 '객관적 진실(眞實)'이다. 그러나 피고인이 구체적으로 고소인에게 위 [B]-1과 같은 설명을 한 적은 없으며, 다만 피고인이 당연히 전제하고 있으며, 진실로 신뢰하고 있는 사실(사정)이 고소인에게 이심전심으로 전해졌을 수는 있다는 취지로 주장※하고 있는 것으로 보인다. ※ 당원에 제출된 2020. 6. 16.자 변호인 의견서에서는 "피고인은 고소인에게 [B]-2와 같은 말을 한 사실이 없다"고 답변하였다. 그러나 위 변호인 의견서에 깔려있는 피고인의 생각이나 2020. 2. 18.자 피고인 본인 제출 의견서, 피고인의 법정 진술은 물론이고 수사기관에서의 진술 등을 모두 종합하여 보면, 피고인의 주장은 실질적으로 위와 같은 내용이라고 선해함이 상당하다. 그러나 위 [B]-2의 사실에 대하여는, 본래적 의미에서의 '부인(否認)'을 하고 있다. 즉, 피고인은 규산염을 미세 분말(파우더) 형태로 가공(제조)하는 특허기술을 가지고 있기는 하지만, 그것을 사람이 먹을 경우에 어떻게 되는지에 관한 본래적이고 의학적･전문적인 의미에서의 임상실험을 실시한 바는 없으며, 따라서 고소인뿐만 아니라 그 누구에게도 이러한 취지의 설명이나 주장을 한 사실은 없다※는 취지로 주장하고 있다. ※ 다만, 피고인은 최근인 2020. 5. 8.경 자신이 생산한 규산염이 함유된 물의 음용이 가능한 지 여부를 확인하기 위하여 비소와 납 등이 검출되지 않는지를 대전광역시 보건환경연구원측에 검사를 의뢰한 적이 있기는 하지만 이것은 고소인과의 관계가 완전히 청산된 이후이고 이 사건 공소가 제기된 이후에 이루어진 일이므로 그것에 관하여 고소인에게 설명하였을 것도 아니라는 주장이 전취지(全趣旨)에 포함되어 있는 것으로 보인다. 그리고 피고인은 규산염을 섞어 넣은 물을 피고인의 가족들이 마셔보아서 효험이 있었다는 말을 하였던 것으로 보인다. (ⅱ) 둘째, 주관적(主觀的) 또는 행위자(行爲者) 요소적 사항과 관련된 기망행위인 위 [C]사실의 존부와 관련하여서는, 피고인은 피고인과 고소인이 동업관계를 형성하여 자연스럽게 피고인이 갖고 있는 특허사용권을 고소인에게 부여하는 형국이 되었을 것인데, 고소인이 투자약속을 이행하지 않으면서 동업관계가 그대로 청산(종결)되어 버린 것이고, 그 초기에 규산염 미세 파우더 제조과정을 직접 고소인에게 보여주기도 하였으므로, 위 [C]와 관련하여서는 이미 약속을 모두 이행한 셈이다. 따라서 그 약속을 이행할 의사와 능력이 있음이 명확히 증명되었으니, 이 부분 공소사실은 부당하다는 요지로 다투고 있다. ----------◆◈◆---------- 2. 판단 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서 '편취의 범의'는, 피고인이 이를 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다. 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다. 여기에 더하여 우리나라도 오래전에 가입하여 1990. 7. 10.부터 발효되어 있는 시민적・정치적 권리에 관한 국제규약 제11조에서는 "어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다" 라고 규정하여, 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는바, 위 규약 취지에 비추어 보더라도, 이른바 '대여(차용)금 사기' 혹은 '약속에 의한 사기(promissory fraud)'에 있어서는 특히나 검사는 금원을 대여할 당시부터 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 한층 높은 수준의 증명 책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 극히 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 다시 이 사건으로 돌아와 살피건대, 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 별지 ｢교부일람표｣ 기재와 같이 고소인에게서 2015. 3. 31.부터 2015. 11. 24.까지의 기간 동안 총 8차례에 걸쳐서 합계금 5,000만원을 수령한 사실은 인정된다. 이에 대하여는 피고인도 전혀 다투지 않고 있다. 그러나 이러한 금원의 수수(교부)사실과 그 교부경위에 관한 고소인의 주장 내지 진술(대체적으로 이 사건 공소사실에 부합하는 취지로 진술하고자 하는 것으로 이해되기는 한다)만으로는, 피고인이 고소인을 기망하여 착오(착각)를 유발한 다음 이를 기반으로 5,000만원을 교부하게 하여 이를 받아 편취하였다는 점을 인정하기에는 부족하고, 그밖에 이를 인정할 만한 별다른 증거가 없다. 오히려 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 규산염 미세 파우더 제조에 관한 특허기술을 가지고 있고, 그것을 통하여 제조할 수 있는 음용수·기능성식품 등이 경제성이 있다고 판단한 고소인이 일종의 동업 투자(출자)금의 일부로 위 금원을 건넸으나 도중에 추가적인 동업자금 조달(이것은 원래의 동업약정에서부터 고소인이 책임지기로 한 영역의 출자인 것으로 보인다)이 어려워지고 또 그 동업으로 하고자 한 당해 사업의 시장성 내지 채산성에 의문이 들자 고소인 측에서 추가 투자 내지 자금의 조달을 중단하면서 피고인과 고소인 사이의 동업관계가 사실상 와해(종료)된 상황이었다고 보아야 할 것이다. 그리고 이와 같이 2인으로 구성된 조합체 형태의 동업이 종료되면 그에 따른 정산 내지 청산(여기에 대외적인 채권·채무의 정리뿐만 아니라 동업자 상호간의 잔여재산 분배문제가 모두 포함됨은 당연하다)의 문제가 남게 될 것인데, 그와 관련하여서도 조합원이자 동업자인 피고인과 고소인은 2016. 5. 13.자 각서(이 사건 수사기록 제47쪽)를 통하여 일응의 정산(다만, 여기에는 위 출자금의 반환에 관한 내용은 없다)을 하였으나 고소인이 그것으로 부족하다고 생각하여 위 출자금의 반환을 요구 내지 압박하는 과정에서 이 사건 고소가 제기되었을 가능성을 배제할 수 없다-즉, 공소사실에 관한 명확한 추가 입증자료 없이는, 이러한 취지의 피고인 주장을 함부로 배척할 수 없다-고 봄이 상당하다. 이제 항을 바꾸어 가면서, 이 사건 공소사실에 대한 반증(反證)적 상황 내지 사정들을 살피기로 한다. 먼저 검토하여야 할 것은, 이 사건에서 고소인과 피고인 사이에서 수수된 금원 즉 위 5,000만원이 도대체 어떤 성격의 금원인지에 관한 문제이다. 기본적으로는, 그 금원의 출연자인 고소인이 어떻게 생각하고, 다시 말하여 어떠한 명목으로 그 금원을 지급하였는지가 이 부분과 관련된 가장 중요한 판단의 기초라고 할 것이다. 그런데 이 사건에서, 고소인은 2019. 6. 22. 경찰에 제출(접수)한 고소장이나 2019. 7. 8. 경찰에서 고소보충진술을 하면서, 위와 같이 피고인에게 건네진 5,000만원이 '고소인과 피고인이 동업으로 사업을 진행하기 위해 교부된 투자금'이라고 규정하였다. 즉, 고소인은 위 고소장의 ｢피고소인의 범죄사실｣을 적시하는 부분에서 "…사실은 고소인으로부터 동업자금(투자금)을 지급받더라도 규산염 특허기술을 전수해주고, 규산염 제조 및 판매 등을 하여 그 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없음에도…라고 거짓말하여, 이에 속은 고소인이…도합 5,000만원을 각 송금 및 현금 지급하여…" 라고 밝히면서, 그러한 고소혐의에 대한 증빙자료로 예금거래내역서(이것은 금원의 교부･지급 사실만을 보여준다)와 함께 피고인과 고소인 사이에서 작성된 ｢공동사업 계약서｣를 제출(이 사건 수사기록 제9쪽)하였다. 비록 위 고소장에 5,000만원을 빌려 주었다는 표현이 한번 사용(이 사건 수사기록 제6쪽 맨 아랫줄)되기는 하였지만, 위와 같은 고소장의 전체적인 내용(문맥)상 적어도 당시에 고소인이 위 5,000만원을 동업용 투자금 내지 출자금으로 생각하고 있었음은 분명하다. 고소인이 이와 같이 생각하고 있었음은 그가 경찰에서 한 고소보충진술을 통하여 더 극명하게 드러난다. 즉, 고소인은 2019. 7. 8. 경찰에 출석하여 "…피고인이 저에게 돈을 투자하면 자신이 가지고 있는 규산염 관련 특허를 전수해 주고 수익을 지급한다고 제안하여 제가 투자를 하였으나…" 또는 "…5,000만원을 동업자금으로 투자하면 너에게…특허기술 일체를 전수시켜 주고 매 3개월마다 판매 수익을 정산해서 30%의 수익금을 지급해 주겠다고…저는 피고인이 약속대로 특허기술 전수와 상품화를 시켜 시중에 판매해 그 수익을 나눠 줄 것으로 생각하고…송금해 주었습니다"라고 진술(이 사건 수사기록 제16쪽)하였는바, 이러한 진술에 비추어 보더라도 고소인 스스로 위 5,000만원을 동업자금으로 투자(출자)한 것으로 인정(인식)하고 있음을 알아채는 것은 조금도 어렵지 않다. 또한 이 사건에 제출된 2015. 10. 30.자 ｢공동사업 계약서｣의 내용으로 보아도 이 사건에서 수수된 5,000만원은 고소인이 동업사업체에 출자한 투자금인 사실이 분명히 드러난다. 즉, 그 동업계약서에 의하면, 피고인은 발명특허권과 기계 1대를 출자하고, 고소인은 현금으로 1억원을 출자하여 ㈜D를 설립·운영한 후 수익을 피고인 70%, 고소인 30%로 배분하며, 위 회사의 운영은 전적으로 고소인이 책임과 권한을 갖는 것으로 정하고 있다(이 사건 수사기록 제9쪽). 그 계약 체결일자 자체가 고소인에게서 피고인에게 출자금 또는 투자금인 돈의 절반 정도인 위 5,000만원이 건너간 바로 그 무렵이었던 점이나 위 약정 자체에서 고소인만이 현금을 출자하는 것으로 정하고 있으니, 위 5,000만원은 바로 위 약정에서 정한 고소인의 투자금 중 일부※라고 새겨야 할 ※ 피고인은 위 5,000만원은 동업계약 체결 이전인 2015. 5. 1.자 기술전수계약에 따른 '기술전수료'이므로, 고소인은 그 이후에 체결된 동업계약(2015. 10. 30.자)에서 정한 1억원의 출자금을 추가로 동업체에 납부하여야 한다는 취지로 주장한다. 위 발명특허기술전수계약서나 동업계약서 등의 문구 자체로만 보면, 피고인이 그렇게 생각하였을 가능성을 배제할 수는 없으나, 고소인 진술이나 2016. 5. 13.자 ｢각서｣의 내용을 종합하여 보면, 고소인으로서는 위 5,000만원이 기술전수료라는 독자적 성격의 금원이 아니라 위 일련의 계약에서 나오는 최종적인 고소인 출자금 1억원의 일부로 수수되는 것으로 생각하였을 가능성도 다분하기는 하다. 다만, 피고인과 고소인 중 누구의 생각에 따르더라도 위 5,000만원은 특허기술의 이전 내지 동업사업체의 운영과 관련하여 고소인이 부담하여야 할 출자(투자)금의 일부가 된다는 점에서는 큰 차이가 없다할 것이므로, 동업청산에 따른 청산의 문제를 다루는 민사소송이 아닌 여기에서의 판단에서는 위 금원의 성격에 대하여는 이 정도로만 정리하고 넘어가기로 한다. 것이다. 그리고 위 약정대로 피고인과 고소인은 2016. 2. 29. 고소인이 유일한 사내이사가 되어 ㈜D(여기에 사용된 'E'는 부싯돌로 사용되는 석영<石英>을 의미하는데, 이것이 바로 규산염 사면체가 3차원으로 퍼져 그물<망상>구조를 이룬 경우인바, 이러한 연유로 위 단어를 사용하여 위와 같은 회사 작명<作名>이 이루어진 것이 아닌가 짐작된다)를 설립하였다. 그리고 그 무렵부터 고소인은 위 회사의 대표이사, 피고인은 연구소장 직함을 새긴 명함들을 사용하기 시작(이 사건 수사기록 제47쪽 하단부의 각 명함 사본)하였던 것으로 보인다. 사정이 이러한 이상, 이 사건에서 수수된 위 5,000만원은 ㈜D라는 고소인과 피고인의 동업사업체에 대한 출자(투자)금의 일부로 보아야 할 것이고, 이렇게 고소인이 피고인에게 교부한 금원은 피고인과 고소인 등 2명의 조합원으로 구성된 동업자조합의 합유(合有)재산으로 편입된 상태라고 할 것이다. 이러한 '투자'의 경우에 있어서는, 그러한 투자의 결정 및 그에 수반되는 위험의 감수가 투자자인 고소인의 결단사항이라서, 원칙적으로 그러한 투자행위는 기업가정신의 발현일 뿐 사기범행의 결과가 되기 어렵다. 적어도 투자자들 상호간에 있어서는 공동의 정보를 기반으로 자금 또는 그에 상응하는 일정한 용역 내지 재산권을 출연하여 공동의 목적(이윤)을 추구하는 동료적이고 수평적인 관계를 형성할 뿐, 특별한 사정이 없는 한 그들 사이에서 기망행위자 내지 사기범죄자와 피해자의 관계가 형성되지 않음이 일반(보편)적이라고 할 것이다. 요컨대, 고소인은 위 회사가 수행하는 사업소득의 30%를 취득하기 위하여 위 5,000만원 혹은 1억원을 투자하는 것이지만, 그와 동시에 피고인 역시나 같은 회사가 수행하는 사업소득의 나머지 70%를 얻기 위하여 그에 상응하는 출자의무를 이행한 것이고, 당해 사업의 성패에 따라 수익과 위험을 피고인과 고소인 각자가 부담하게 되는 구조이기 때문이다. 고소인의 출연으로 피고인이 재산상 이익을 얻는 구조가 아니라, 고소인과 피고인의 공동 출연(출자)으로 피고인과 고소인 모두가 이익을 얻을 기회를 가짐과 동시에 그 투자 재산 모두를 잃을 위험도 부담하게 되는 구조를 갖고 있는 것이다. 반면, 이 사건 공소사실이 취하고 있는 구조는 그와 판이하다. 즉, 이 사건 공소사실에서 전제하고 있는 금전수수의 구조에서는 그 금원수수에 따른 위험을 고소인만이 부담한다. 여기에서는 피고인은 기망행위로 고소인의 돈을 편취한 사기범으로서 재산 내지 재물을 수령하는 자이며, 수익의 귀속자가 될 뿐이다. 반복하건대, 이 사건의 실체가 위에서 본 바와 같이 동업체의 결성과 그에 따른 각자의 출자의무 이행이 이루어지는 경우이었다면, 이 사건은 더이상 위 공소사실이 파악하는 것과 같은 편취범행이 벌어진 경우로 파악할 수는 없게 된다는 것이다. 결국 이 사건의 실체는 이 사건 공소사실이 상정하고 있는 그것과 전혀 다른 것일 가능성이 매우 높다고 하지 않을 수 없다. 이 사건의 경우 고소인과 피고인의 출자·출연에 대한 동업파기에 따른 정산의 문제가 남아 있기는 하며※, 그 정산의 결과는 아마도 양인(兩人) 모두의 손실로 드 ※ 위 ｢각서｣에서 고소인은 "사업이 안 될 시에 사업을 포기하겠습니다"라고 무엇인가에 대한 포기의사를 밝히고 있으나, 이는 그 동업체의 향후 사업계속을 중단-동업자조합을 해산-한다는 의미로 볼 것이지, 2인 조합의 해산에 따라 일방 조합원이 상대방 조합원에 대하여 가지는 일체의 청산(정산)청구권까지 모두 포기한 것이라고 해석할 것은 아니다. 러날 가능성이 매우 높은 것이 사실이다. 더구나 현상태에서 피상적으로만 사건을 살피다보면, 고소인에게만 손해가 발생하고 피고인에게는 실질적으로 아무런 손해도 없는 것처럼 보이기는 한다. 그러나 이것은 고소인과 피고인이 동업으로 추진하던 사업이 준비단계에서 실패한데 따라 투자자 전원 즉 피고인과 고소인이 손해를 보았음에도, 그러한 손해 중 피고인의 손해(손실)는 기회비용적인 것이거나 잠재적인 것이라서 계량화하여 평가하기 어려운 반면 고소인에게 발생한 손해는 그 자체로 금전적인 것이라서 계량과 평가가 단순·용이하다는 점이 달라서 그와 같이 보이는 현상인 것이지, 피고인의 편취행위로 고소인에게만 손실(손해)이 발생하였기 때문은 아니다. 그리고 이 사건에서 수수된 금원의 실체가 위와 같다면, 즉 피고인과 고소인이 실제로 동업자 조합을 구성하여 사업을 시작하였고, 위 5,000만원이 그 과정에서 수수된 출자금의 일부였다면, 그 투자에 따른 이익과 위험의 최종적인 배분이 완료될 때까지 합유재산에 대한 각 동업자의 사사로운 편취 제어(制御)는 사기죄의 처벌을 경 고함으로써가 아니라 횡령죄 또는 배임죄의 추궁 여지를 열어둠으로써 달성된다. 이러한 측면에서도 양자는 전혀 다르게 취급되는 것이다. 물론, 투자금이 교부(수수)되는 경우라고 하여 무조건 사기죄가 성립할 수 없다는 것은 아니다. 그러한 투자금의 교부 자체는 얼마든지 기망에 의하여 발생할 수 있다. 대표적으로, 투자자(본건의 경우 고소인)에게 제공되는 정보 자체에 오류가 있을 경우에 사기죄가 성립할 수 있다. 즉, 피고인의 기망에 의하여 고소인이 당해 사업체의 수익성과 운영 전망 등에 관한 착오(착각)를 일으키고 그것이 결국 투자로 이어진 경우라면 얼마든지 사기죄를 통한 제어와 처벌이 가능하다. 그러나 그러한 경우에도 당해 거래의 수익·위험 편향(偏向)구조는 유지되어야 한다. 고소인은 문제의 그 기망과 착오로 출연을 하고, 그에 따른 수익(효익)이 피고인 또는 피고인이 지정한 자에게 유입(流入)되는 구조를 가지고 있어야 한다. 동일한 출연의 원인에 기하여 투자자(고소인)와 사기범(피고인)이 동일한 수익과 위험을 떠안게 된다면 그 것은 실패한-또는 무모한-투자 합의일지언정 투자사기 사건이 될 수는 없다는 것이다. 따라서 피고인이 고소인에게 제공한 투자 정보 중 당연히 제공하였어야 할 정보에 관하여 피고인이 진실 내지 객관적 사실을 숨기(묵비·은폐)거나 거짓을 고(告)한 것이 입증되어야 한다. 그리고 여기에서 이러한 문제가 생기는 것은 당해 투자와 관련하여 제공된 모든 정보에 대하여서가 아니라 피고인이 제공 혹은 개시(開示)할 법률상·상거래관행상 의무를 부담하고 있는 정보와 관련된 범위로 국한된다는 점에 유의할 필요가 있다. 사회구성원 상호간의 거래과정에서 일방 당사자가 반드시 개시·설명할 사항이 있는가 하면 어떤 정보는 그러한 범주에 들지 않는 경우들도 얼마든지 존재한다(일찍이 대법원 83도1447 판결 등에서 제시한 것처럼, 이러한 범주 내지 경계는 "구체적인 경우에 따라 상거래의 관행과 신의칙을 그 판단기준으로 삼아 결정" 되지 않을 수 없다). 이러한 개시·설명의 범주 밖에 있는 사항에 관하여서는 그 거래 상대방이 스스로의 책임과 위험으로 조사하고 확인하여야 함은 당연하다. 그러한 사항들에 대하여 개시·설명을 하지 않았다고 하여 윤리적으로 또는 도덕적으로 비난을 하는 것은 가능할 수 있을지 몰라도 적어도 법률적으로 기망행위로 보아 사기죄의 죄책을 물을 수는 없는 것※이니, 이러한 문제들로 인한 사기죄의 성부를 논함에 있어서도 그 설명과 고지·개시의 범위는 위와 같이 제한되어야 마땅하다. ※ 대법원은, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조). 또한 재산권에 관한 거래관계에 있어서, 일방이 상대방에게 그 거래에 관련된 어떠한 사정에 대하여 이를 고지하지 아니함으로써 장차 그 거래관계의 효력 또는 채무의 이행에 장애를 가져와 계약상의 채권을 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서 이를 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺거나 그러한 상태를 묵비하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 받고 상대방은 그와 같은 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래관계에 임하지 아니하였거나, 이를 지속하여 재물 등의 교부를 하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우, 그 재물의 수취인에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다할 것이고 이를 고지하지 아니한 것은 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이며, 법률관계의 효력에 영향이 없고 상대방의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유는 이를 고지할 의무가 없다고 한다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결 등 참고). 바로 이러한 문제 즉 피고인이 고소인에게 잘못된 설명 내지 허위의 정보를 주었다고 이 사건 공소사실에서 들고 있는 사항이 바로 위에서 본 [B] 사실이다. 앞에서 [B]-1과 [B]-2로 적시한 사실을 편의상 여기에 다시 옮기면 아래와 같은데, 이 사건 공소사실에서는 피고인이 이 부분에서 고소인에게 거짓말을 하였다고 말하고 있는 것이다. [B]-1 : 규산염을 먹으면 암, 고혈압, 성인병 치료 등에 좋다. [B]-2 : 임상실험도 하였으니 곧 바로 상품화할 수 있다. 이 사건 공소사실에서는 피고인이 위 [B]-1 및 [B]-2와 같은 허위의 정보를 제공하여 고소인을 기망하였고, 고소인은 그러한 피고인의 기망에 의하여 착오에 빠져서 쓸데없는 투자라는 처분행위를 하였으며, 그로부터 피고인이 재물(투자금)을 교부받았으니 사기죄가 성립한다고 말하고 있는 것이다. 그러나 이러한 공소사실은, 앞서 지적한 거래관계에서 어느 일방이 부담하는 명시·설명의무의 범주문제를 도외시한 것이라고 하지 않을 수 없다. 왜냐하면, 이 사건에서 문제가 된 규산염(SiO3)에 대하여 피고인이 위 [B]-1과 같이 굳게 믿고 있었음은 기록상 분명하다. 그리고 피고인이 원래 의미의 임상실험※을 모두 ※ 임상실험 또는 임상시험(臨床試驗, Clinical Trial)은 원래는, 동물에게 약물을 투여해 독성과 안전성을 시험하는 전(前) 임상시험 단계를 거친 새로운 약물, 시술방법, 의료기기 등을 인체에 직접 적용하여 안전성과 유효성을 확인하는 시험을 가리킨다. 대개 약물시험이 주를 이룬다. 정식의 임상시험에서의 단계는 크게 3단계로 구분되는데, 시험약 등을 최초로 사람에게 적용하는 1상(相)에서는 약물의 흡수·분포·대사·배설 과정을 살펴본다. 2상에서는 적정한 약물용량과 안전성을 검토하며, 3상에서 최적의 용량을 확정하고 나서 시판(市販)이 가능한 단계가 된다. 이러한 임상시험은 사람에게 직접 시험하는 만큼 그 안전성에 대해 항상 논란이 있기 마련이고, 당연히 국가의 엄격한 통제기준에 따른 허가를 받아서 일정한 자격을 갖춘 자만 실시할 수 있다. 완료하였다는 취지의 말을 고소인에게 하였음을 인정할 아무런 증거도 제출된 바 없다. 고소인의 말을 그대로 믿더라도 위 [B]-2와 관련하여 피고인이 고소인에게 하였다는 말은 "내(피고인)가 마셔보고 또 가족들도 먹고 있으니, 사람이 먹을 수 있는 임상실험도 한 것이다"라는 것(이 사건 수사기록 제16쪽 및 제63~64쪽)이 전부인 상황인바, 이것으로서는 피고인이 위 원래 의미의 임상실험을 하였다는 취지로 고소인을 기망하였다, 다시 말하여 [B]-2와 같이 거짓말(기망행위)을 한 사실이 입증된다고는 할 수 없다. 피고인이 그와 같이 말하는 경우에도 듣는 사람(고소인)에게는 그 진의(眞意)를 탐구하고 파악하는 과정을 거쳐서 그 말을 들어야만 하고, 실제로 이렇게 하기 마련인데, 이 사건에서 고소인은 이러한 해득과정을 전혀 거치지 않고 피고인의 입에서 '임상실험'이라는 단어가 나온 적이 있다는 사실만으로 피고인이 위 [B]-2와 같은 기망행위를 한 것이라고 주장하고 있을 뿐인 것이다. 이와 같이 피고인이 진실이라고 믿고 있는 사실, 그리고 자신과 자신의 가족이 직접 먹고 마셔보아서 사람이 음용함에 아무런 문제가 없다고 판단한 상황에서 그 사실을 타인에게 말하였다고 하여 그것을 거짓말이라거나 기망행위라고 볼 수는 없다. 지동설(地動說)을 이단시하면서 천동설(天動說)을 당연한 것으로 받아들이던 중세시대에 어떤 사람이 지구가 세상(우주)의 중심이고 해와 달이 동쪽하늘에서 서쪽하늘로 달려간다(走行)고 말하였다는 사실을 현금의 시점(현재는 특별한 경우가 아니라면 더이상 천동설이 진실이라고 하지는 않는다. 아니 요즘은 지구를 포함한 태양계 전체가 엄청난 속도로 우주 공간을 공전 내지 운행하고 있다는 사실도 아무런 저항 없이 받아들여지고 있는 시대이다)에서 평가하더라도 그를 미개(未開)하다고 비웃을 수는 있겠지만 사기꾼이라거나 사특(邪慝)한 사람이라고 비난할 수는 없는 것처럼, 이 사건에서도 적어도 피고인이 잘못된 또는 부실한 지식을 가지고 있었을 수는 있겠으나 그를 사기꾼이라고 비난할 수는 없다는 것이다. 여기에다가 이러한 투자 정보의 제공·수집과 관련하여 본건에는 특이하고, 중요한 특수사정이 있다. 바로 피고인과 고소인이 갖고 있는-또는 갖고 있을 것으로 당연히 예상되는-화학(化學)지식에 현저한 격차가 있을 여지가 있고, 더구나 그것이 사기죄를 구성하는 통상의 경우와 역전된 형태의 정보편재(情報偏在)를 보이고 있다는 사실이다. 통상적으로 사기죄의 경우 보유정보의 측면에서 기망행위자 즉 범죄자가 피해자보다 우위(優位)에 선다. 그런 구조하에서만 범죄자가 피해자를 기망하는 것이 가능하다. 역으로 피해자가 더 많은 정보, 소상하고 정확한 정보를 가지고 있는 상황에서 그렇지 못한 사람에게 기망을 당하여 재산피해를 입는 경우라는 것은 원래부터 상정하기 어렵다. 간단히 말하여 사기죄는 간교하고 사악한 자가 순박하고 순진한 사람을 속이는 것을 기본 구조로 하는 범죄이지, 그 역으로는 발생하지 않는다. 그런데 이 사건의 피고인은 오랜 기간 '발명특허가'로서의 삶을 살아왔다고는 하지만 그의 최종학력은 국민학교(현 초등학교) 졸업이며, 그는 F. 생이니 그가 유일하게 받은 정규교육기간의 상당기간은 아마도 6·25 전쟁 중이었을 것이다. 그러한 상황에서 피고인이 고등 화학교육을 받기 어려웠을 것임은 쉽게 짐작할 수 있다. 물론 학교 교육을 통해서만 이러한 지식의 함양이 가능한 것은 아니겠으나, 생계유지를 위해 직업활동을 하면서 독학으로 고등화학지식을 취득하는 것에는 여러 어려움과 일정한 한계가 있을 수밖에 없다는 점 또한 수긍하여야 할 것이다(심지어 피고인은 '미토콘드리아<mitochondria>라는 초보적인 생물학 용어를 사용한 여러 편의 글을 썼다는 것이고, 그런 내용으로 언론을 자처하지만 무슨 일을 하는지 도무지 알 수 없는 이른바 '어떤 잡지사'와 인터뷰를 하였다면서도, 정작 법정에서 그것이 무엇이고 어디에 있으며 무슨 역할을 수행하는 세포내 기관인인지도 전혀 모르고 있었다). 반면, 고소인은 G생으로서 21세기에 정규 4년제 대학인 H대학교 화학과를 졸업(통상적이라면, 2003. 3.부터 2007. 2.까지 대학교를 다니면서 화학을 전공으로 공부하였다는 말이 된다)하였다. 아무리 고소인이 전공학문에 친하지 않아 대학교 공부를 등한시 하였던 사람인 것으로 판명된다고 하더라도 정상적으로 필수이수과목을 포함한 소정의 전공교과목을 모두 이수하고 졸업사정을 통과하여 이학사 학위를 취득하였다는 점은 분명한 만큼, 6·25 전란 중에 겨우 초등학교 교육을 받은 것이 전부인 피고인보다 고소인이 훨씬 훌륭하고 세련된 화학적 지식과 식견을 가지고 있었을 것임은 어렵지 않게 추정된다. 그렇다면, 이 사건에서 문제가 된 규산염(피고인과 고소인은 공통적으로 그 분자식이 SiO3라고 말하고 있다. 이러한 형태의 규소는 보통은 수용성이다)의 화학적 성상이나 용도, 음용 가능성의 문제 등과 관련한 보편적인 정보와 지식의 수준에서 결코 고소인이 피고인보다 열위(劣位)에 있다고 보기 어렵다. 즉, 그러한 정보의 제공과 관련하여 피고인이 스스로 믿고 있는 점을 고소인에게 설파(說破)하는 것은 몰라도 피고인이 객관적 진실이 아닌 허위사항을 말하여 고소인을 기망한다는 것 자체가 사실상 불가능한 상황이라고 봄이 상당하다. 원래가 상대방이 잘 알고 있는 사항에 관하여는 명시·설명의무라는 것이 발생하지도 않는 것이니 그러한 규산염의 성상 등을 설명하는 과정에서 피고인이 신의칙상 부담하고 있는 개시(명시)·설명의무를 제대로 이행하지 아니함으로써 고소인을 기망하였다고 볼 일은 아닌 것이다. 위 5,000만원의 성격에 관하여 위와 같이 말하고 있던 고소인은 법정에 증인으로 출석하여서는 아주 강력하게 "그 5,000만원은 투자금이 아니라 분명한 차용금이다"라고 누차 반복하여 진술(주장)하였다. 다음이 그러한 취지로 검사와의 문답이 오간 부분이다. 문 그때 피고인이 5,000만 원을 빌려달라고 했던 건가요, 아니면 내 사업에 투자를 하라고 했던 것입니까? 답 빌려달라고 했습니다. 문 5,000만원을 주게 된 이유가 단순히 피고인이 자기 사업하는데 돈 빌려달라고 해서 준 것인지 아니면 그러한 사업권을 시행할 권리를 증인에게도 향후에 주겠다고 해서 준 건지 어떤 겁니까? 답 빌려달라고 해서 준 겁니다. 저는 사업을 할 생각이 없었습니다. 이것이 전부가 아니다. 위 증언 후반부에서 피고인의 변호인은 재차 위와 같이 교부된 5,000만원 어떤 성격의 금원인지를 물었는데, 이에 대하여서도 고소인은 반복하여 "틀림없이 차용금이다. 즉, 빌려준 돈이다. 수사과정에서 투자금이라고 말한 것은 잘못 말한 것이다"라고 강변하였다. 그러면서도 그것이 차용금으로서 가지고 있는 전형적인 특징이나 징표를 묻는 말에는 제대로 된 대답을 하지도 못하였다. 짐작컨대, 투자금이거나 출자금으로 규명될 경우 그것 자체로 사기죄 성립이 어려워지는 것은 물론이고, 나중에 상환(반환)을 구하는 것도 사실상 불가능하게 될 것을 염려하여 위와 같이 무리하게라도 주장을 변경한 것으로 보이기는 한다(고소인이 2019. 6. 22. 이 사건 고소를 하고 나서 무려 1년 이상의 시간이 경과하였고, 그 사이 법률전문가 혹은 인터넷정보 조회등을 통하여 충분한 법률상담과 문의를 할 시간이 있었다고 할 것이다). 그러나 위 금원의 성격은 이 사건에 드러난 제반 사정을 종합하여 법률적 평가를 거쳐서 규명되는 것일 뿐, 위와 같은 고소인의 주장에 좌우될 것은 아니다. 그리고 그 금원의 성격은 피고인이 주장하는 것처럼 아예 기술전수금이거나 아니면 앞서 본 바와 같이 동업과 관련된 투자(출자)금에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 여기에서 위와 같은 고소인의 진술을 살피는 것은, 그 내용 혹은 금원의 성격 규정에 관한 고소인의 생각이 어떠하였는지를 보고자 함이 아니다. 고소인이 위와 같이 태도를 돌변하여 기왕에 자신이 한 말까지도 너무나 쉽게 뒤엎어버리고 있다는 사실 자체가 의미(상징)하는 바를 보고자 함이다. 즉, 원래 형사사건에서, 특히나 피고인과 반대입장에 서 있는 고소인 등의 말은, 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계의 유무 등을 모두 종합하여 신빙성이 있는지 여부를 판단하여야 하는 것인바, 장차의 청산 내지 반환청구권 행사가능성 등과 같은 경제적 이해관계가 걸려 있는 상황에서 별다른 합리적인 이유 설명도 없이 자신의 말을 뒤엎어 버리는 고소인의 위와 같은 주장은 함부로 믿을 수 없다. 이러한 사정 역시나 이 사건에서 피고인의 변소를 뒤집고 피고인에게 사기죄의 죄책을 묻기 어렵게 만드는 사정의 하나라고 하지 않을 수 없다. 이 사건에서 눈여겨보아야 할 또 다른 사정으로, 고소인이 금원을 송금한 시기(시점)가 피고인에 의한 규산염 미세 파우더 제조 시연(試演)을 목도(目睹)한 때(시점)를 전후하여 분포되어 있다는 점이 있다. 고소인은 법정에서 "피고인이 2015. 5. 1. 증인(고소인)의 집에 찾아와서 해당 규산염 미세 파우더를 제조하는 모습을 보여주기도 하였다"라고 진술하였다(수사기관에서도 같은 취지로 진술하였던바 있다). 이 사건에서 고소인과 피고인이 장차 동업으로 생산할 물품 자체의 제조 과정을 고소인의 두 눈으로 직접 보았다는 것이다. 한편, 고소인이 피고인에게 건네 준 위 5,000만원 중 위 시연시점 이전에 송금된 것은 별지 교부일람표 제1~4항 기재 합계금 1,000만원(전체의 20% 상당액)이 전부이다. 나머지 80%의 금원인 4,000만원은 고소인이 직접 피고인의 시연을 본 이후인 2015. 5. 14.부터 2015. 11. 24.까지 4회에 걸쳐 나누어 송금되었다. 그중 가장 큰 뭉칫돈이 송금된 것이 바로 위 시연을 본 직후인 2015. 5. 14.에 지급된 3,000만원인바, 결국 고소인은 피고인의 시연을 보아서 기억이 아직 생생하였을 시점에 위와 같은 거금을 지급하기 시작하여 이후 반년 동안 추가로 금원 지급을 계속하였던 것이다. 그리고 2015. 10. 30.자로 고소인은 피고인과 사이에서 멀쩡하게 앞서 본 바와 같은 ｢공동사업계약｣을 체결(이 사건 수사기록 제45쪽)하기도 하였다. 그런데 고소인은 정작 법정에서 증언하면서는 "위 시연이라는 것이 제대로 된 것이 아니었다. 그저 솥에다 규산염을 넣고 물을 부어 끓인 것에 지나지 않았다"라고 말하였다. 심지어 고소인은 수사기관에서는 "피고인이 규산염을 구입해 그것을 솥에 물과 함께 끓이고 나서 약간 변형이 일어나고 나면 그것이 완성품이라고 저에게 보여 준 것이 기술전수라고 했습니다"라거나(이 사건 수사기록 제19쪽), "…집 마당에서 솥에 물과 규산염을 넣고 팔팔 끓이면 규산염이 변형이 되는데 규산염이 부풀면서 잘 부스러지고 가루가 되는 형태로 변합니다. 피고인이 이것을 보여주고 특허기술을 전수해 주었다고…", "…규석을 물에 끓여서 거품만 발생을 시킨 것이고…"라는 등으로 말하기도(이 사건 수사기록 제64~65쪽) 하였다. 이러한 취지의 고소인 진술들은, 모두 위와 같이 2015. 5. 1. 규산염 미세파우더 제조랍시고 시연을 빙자한 피고인의 행동 자체가 이미 피고인의 편취의사를 백일하에 드러내는 것임을 강조하기 위한 것이라고 보인다. 그러나 기본적으로, 피고인은 2009. 9. 4.경 특허청장으로부터 특허번호 I 등으로 ｢규산염의 미세파우더 제조 방법｣에 관한 발명특허권을 취득(이 사건 수사기록 제27쪽 및 제71~74쪽, 제184쪽)하였는바, 과연 고소인이 말하는 것처럼 구입해 온 규산염을 물과 함께 끓이는 것만으로 위와 같은 특허권등록이 어떻게 가능하였다는 것인지도 의문이고, 여하한 방법으로든 규산염을 미세파우더 형태로 제조(가공)하는 방법에 관하여 국가가 인정하는 특허기술을 보유하고 있는 피고인이 시행한 제조 내지 특허기술의 실시를 두고 위와 같이 무가치한 것으로 평가하여도 되는 것인지 의문이다. 이와 같이 전적으로 고소인의 주관적인 평가만을 전제로 한 진술(주장)들만을 근거로 피고인이 고소인을 기망하여 위와 같은 동업자금을 편취하였다고 단정할 것은 아니다. 더구나 고소인이 위 시연을 보고나서도 위와 같이 판단-즉 그것이 그저 규산염(규석)을 물에 불려서 끓임으로써 부스러지기 쉬운 형태로 약간의 성상변화를 유발하는것에 지나지 않아서 별다른 특허기술로서의 가치나 사업성(수익성)을 가지지 못한 기술이라고 판단-하게 되었다면, 고소인으로서는 그 즉시 투자(출자)를 중단하고 이미 지급된 금원(당시까지 총 1,000만원이 지급된 상황이었다)의 반환이나 정산을 요구하였어야 마땅하다. 그런데 고소인은 그 시연 당일인 2015. 5. 1.자로 피고인과 사이에서 ｢발명특허 기술전수 계약｣을 체결하는가하면(이 사건 수사기록 제43~44쪽), 약 2주 뒤인 2015. 5. 14.에는 대출받아 마련하였다는 3,000만원을 피고인에게 건네주었다. 그리고 2015. 7. 하순경에 500만원을, 2015. 10. 6.자로 300만원을 더 지급하였고, 2015. 10. 30. ｢동업계약서｣를 작성(이 사건 수사기록 제9쪽 및 제45쪽)한 다음 2015. 11. 24.에 다시 200만원을 지급하여 주어서 5,000만원의 아귀를 채워주었다(이렇게 하여 고소인이 피고인의 규산염 미세파우더 제조 시연을 본 다음에 지급한 금원이 4,000만원이 되는 것이다). 이와 같이 2015. 5.부터 2015. 11.까지 사이에 고소인이 보여준 일련의 행동들은, "시연도 아닌 것을 특허기술의 실시시연인 것처럼 보여주었으니, 여기에서도 피고인의 편취의사를 짐작할 수 있다"는 취지의 위 수사기관 진술이나 법정 진술과 도저히 조화를 이룰 수 없다. 이러한 점에 비추어서도 이 사건 고소인의 진술은 그대로 취신할 것이 되지 못한다. 이상의 모든 논의를 종합하여 판단하건대, 원래부터 투자, 동업이라는 기업가적 행동에는 막대한 경제적 이익의 기회가 주어지기도 하지만 당해 투입금의 회수를 기약할 수 없다는 위험이 수반되는 것이고, 그러한 이윤추구의 기회와 위험을 부담할 것인지를 결정함에 있어서는 많은 부분 투자자 본인(이 사건의 경우 고소인)의 판단이 주가 되는 것이고 투자권유자(이 사건의 경우 피고인) 역시 공동투자자의 일인이 되어 그 기회와 위험을 공유하는 이상 그러한 투자권유는 원칙적으로 기망행위로 평가받을 것은 아니다. 단지 그러한 투자 결행의 근거가 된 정보를 제공하는 과정에서 피고인이 부당하게 허위의 정보를 제공하였다거나 이미 발생되어 있는 투자자의 착오를 유지·확대시키는 등의 행동을 하는 등으로 신의칙상 허용되는 수준의 투자권유를 넘는 행동을 하였을 경우라면 사기죄의 죄책을 물을 수 있게 될 것이다. 이에 대한 입증책임이 검사에게 지워져 있음은 두말할 것도 없다. 이 사건에서는, 피고인이 위 [C]에서 말하는 성상의 규산염 파우더 제조기술을 전수하고 상품화시켜 줄 의사와 능력을 가지고 있지 아니하였음에도 불구하고 그러한 의사와 능력이 있는 것처럼 거짓말을 하였다거나, 고소인에게 위 [B]-1과 같은 거짓말과 위 [B]-2와 같은 취지의 말을 하여 고소인을 기망하였다는 점 및 그에 속은 고소인이 별지 교부일람표 기재와 같이 합계금 5,000만원을 교부하였다는 점을 인정하기에 충분한 입증이 이루어지지 아니한 상태에 있다고 하지 않을 수 없다. 앞에서도 지적하였듯이, 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거 없이 불분명한 피해자임을 주장하는 고소인의 진술, 더구나 상황에 따라서 진술취지가 바뀌는 그것만으로 곧바로 피고인을 범인으로 단정할 수는 없는 것이다. 그런데 이 사건의 경우, 위와 같은 증거만으로는 피고인은 본건 규산염 미세 파우더 제조에 관한 특허권과 기술, 설비 등을 출자하고 고소인은 초기 사업비 1억원을 출자하여 미세분말 형태의 규산염을 응용한 음용수와 식품 등의 제조·판매하는 것을 주된 사업내용으로 하는 형태의 동업(조합)계약이 체결되었고, 그 출자의무의 일부 이행으로 이 사건에서 5,000만원의 수수가 이루어진 이후 이들의 동업사업이 제대로 진행되지 아니하고 있으면서 정산의 문제에 관한 명확한 정리 내지 청산※이 이루어지지 않고 있는 상태가 지속되고 있을 뿐인 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 사건 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 정도의 입증수준에 도달하지 못한 상태라고 하지 않을 수 없다. ※ 그 동업관계의 정산 내지 청산과 관련하여 피고인과 고소인의 시각(견해)이 차이를 보이고 있을 뿐인 가능성도 배제할 수 없다. 즉, 피고인은 2016. 5. 13.자로 작성된 각서(이 사건 수사기록 제47쪽)를 통하여 조건부로 청산합의가 이루어졌고, 2017. 5. 13.이 경과하면서 그 조건이 성취됨으로써 사실상 청산(정산)이 완료된 상태라고 판단하고 있는 것으로 보인다. 그런데 고소인은 그로부터 수년의 시간이 지난 2019. 6. 22.자로 이 사건 고소장을 제출한 점에 비추어 이러한 피고인의 입장에 동의하지 못하고 있는 것이 아닌가 짐작되기도 한다. 설사 고소인의 주장과 같이 추가적인 정산 내지 청산의 필요가 남아 있다고 하더라도, 이 사건 피고인과 고소인 사이 금전거래의 성격이 달라진다고 볼 일은 아니다. 이는 단순히 민사상 채권·채무관계가 잔존하고 있는 상황에 지나지 않는다. 이러한 상황을 폭넓게 사기죄로 의율하는 것은 결국은 앞서 본 국제규약이나 보편의 법해석원리에 반하여, 형사벌을 통해 민사책임의 이행 내지 계약의 담보를 달성함에 다름 아니다. 부연컨대, 이 사건에서 얘기되고 있는 규산염(SiO3)은 그 자체로는 유기물이 아닌 광물의 속성을 가지고 있어서 이것을 아무리 미세한 분말로 가공하더라도 곧바로 체내에 흡수될 수 있는 것도 아니고(먼저 분자결합이 해체되어 이온화되는 과정을 거쳐야만 할 것이다) 인체나 건강증진에 특별한 효능을 가져다 줄 수 있을 것인지 심히 의문스러운 물질이다. 물론, 수용성 규산염 형태로 가공하는 것은 얼마든지 가능하고, 실제로도 우리 생활에서 극소량이지만 광물성분을 섭취하는 일이야 늘상 벌어지고 있는 일이니, 이 사건 규산염의 적절한 가공물질을 소량 섭취하는 것은 가능할 것이다. 그리고 그것이 피고인이 말하는 것처럼 여러 가지 성인병이나 질병 치료에 특수한 기여를 하는 일이 절대 불가능하다고 당원이 단언하기는 어렵다. 그러나 적어도 이 사건에서 피고인이 제시하는 근거자료들이라는 것들 중에는 고등학교 수준의 보편적인 화학지식만을 가지고 있는 당원으로서는 별반 권위를 인정하거나 신뢰를 줄 만한 것들이 보이지 않는다. 출처 불명의 여러 정보들이 두서없이, 또는 아무런 과학적·임상적 실험과 추론을 거치지 않고 대충대충 모아져 있는, 무용의 서류뭉치가 보일 뿐이다. 또한 그러한 형태의 미량 섭취가 만들어 내는 시장(市場)의 규모가 적정한 수준에 도달하여 상업적인 경제성 내지 사업성을 가지게 될 것인지도 의문이다. 사정이 이와 같음에도, 피고인은 이러한 상태에서 자신이 취득한 발명특허권의 경제적·상업적 가치를 의심하지 않았고, 그에 따라 자연스럽게 고소인에게 투자를 권유하였던 것이 아닌가 보인다(이러한 피고인의 자신의 특허기술에 대한 믿음은 현재도 그대로 유지되고 있는 것으로 짐작된다). 그런데 정규 4년제 대학교에서 화학을 전공한 고소인도 당초 피고인의 이러한 믿음에 편승하여 일확천금을 꿈꾸다가 그것이 신기루에 지나지 않는다는 점을 조금 먼저 깨닫게 된 것으로 보인다. 이러한 상황은 피고인과 고소인 모두에게 있어서 '무용(無用)의 발명' 혹은 '실패한 투자', '실패한 동업의 시도'로 정의되어야 마땅할 것이지, 그것을 가리켜 '고소인에 대한 피고인의 사기행각'이라고 비난하면서, 어쩌면 천진무구한 피고인의 목 한 켠에 섬뜩하기 짝이 없는 형벌(刑罰)의 칼날을 들이댈 것은 아니라고 할 것이다. 적어도 현재의 증거로는 그러하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.