수원지방법원안산지원-2016고단1414

범죄사실(피고인 A) [기초사실] 피고인과 피해자 E은 2006. 1. 9. 안산시 상록구 F 제729동 제201호 상가건물(이하 '본건 상가건물'이라 한다)에 대하여 피고인이 지분의 3/10, 피해자가 지분의 7/10 비율로 하여 소유권을 취득한 이후 위 상가를 임대하는 경우 그 수익을 피해자 70%, 피고인 30%로 나누기로 약정하고 피고인이 본건 상가건물을 관리해 오다가, 피고인은 2012년 8월경 피해자의 동의를 얻어 B에게 본건 상가건물을 매매대금 4억 5천만 원에 매각하되 그중 2억 8,500만 원은 B가 본건 상가건물을 담보로 대출을 받아 지불하기로 하여, B는 2012. 8. 24. 고양동부새마을금고에 본건 상가건물에 대해 근저당권을 설정해 주고 자신의 처인 G 명의로 위 새마을금고에서 2억 8,500만 원을 대출받아 그중 1억 4,413만 원을 피해자에게, 나머지 대출금 중 1억 40,161,630원을 피고인에게 각 지불하였으나 이후 매매대금 잔금을 지불하지 못하여 매매계약이 이행되지 못하였고, 한편 본건 상가건물은 2011년 6월경 2개 호실로 분리되었는데(이하 '201-1호', '201-2호'라 한다) B는 2012년 7월경 위와 같이 잔금을 지불하지 않은 상태에서 201-2호에 입주한 사실이 있다. [범죄사실] 피고인은 2009. 6. 2.경 본건 상가건물의 임차인 H으로부터 임대료 명목으로 90만 원을 피고인 명의 계좌로 수령하여 그중 63만 원(=90만 원×7/10)을 피해자를 위하여 보관하던 중 피해자에게 45만 원만 송금하고 그 무렵 나머지 18만 원을 생활비 등의 명목으로 임의 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 3. 6.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 24 기재와 같이 총 24회에 걸쳐 합계 1,183만 원을 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 제1회 및 제2회 검찰 피의자신문조서(E의 진술 부분 각 포함) 1. 각 등기부등본, 통장사본, 임대차계약서 4부, 계좌거래내역서, 각 계좌거래내역, 각 녹취록, 임대차계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자 사이에 본건 상가건물을 임대하는 경우 그 수익을 피해자 50%, 피고인 50%의 비율로 나누기로 약정하였을 뿐 피해자 70%, 피고인 30%의 비율로 나누기로 약정한 바 없고, 분배 비율에 관하여 다툼이 생겨 수익을 나누지 않고 보관하고 있었을 뿐 이를 횡령한 바도 없으며, 따라서 불법영득의사도 없었다. 2. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거에 의하면, 피해자는 자신이 받는 임대료 상당액이 피해자 70%, 피고인 30%의 비율과 다르다는 점을 알면서도 그 분배 비율에 관하여 이의를 제기하지 않고 피해자가 지급하는 대로 받아왔던 사실, 피해자는 처음에 본건 상가건물 매도대금 중 피해자의 지분에 해당하는 부분을 횡령하였다면서 피고인을 고소하였다가 임대료 수익 중 피해자의 지분에 해당하는 부분을 횡령하였다는 점 등을 추가하여 고소하였는데, 추가된 고소장에서도 피고인과 피해자 사이에 임대료 수익의 배분에 관한 약정이 있었음은 전혀 주장하지 않았고, 피해자의 공유지분이 70%이니 임대료 중 70%는 당연히 피해자에게 지급되어야 한다고만 주장하였던 사실, 피고인과 피해자는 2006년경 본건 상가건물을 피해자 70%, 피고인 30%의 지분 비율로 경락받았는데, 피고인은 그 후 2008년까지의 미납관리비를 지급하였고, 공인중개사를 통하여 임차인을 물색하고 여러 차례 임대차계약을 체결하는 등 본건 상가건물을 관리하며 그에 관한 비용을 지출한 사실은 인정된다. 그러나 판시 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인과 피해자 사이에 본건 상가건물을 임대하는 경우 그 수익을 피해자 70%, 피고인 30%의 비율로 나누기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 인정한 사실만으로는 위와 같은 사실인정에 합리적인 의심을 갖게 하기에 부족하며, 이에 따라 피고인이 피해자와 공동으로 내지는 피해자의 동의를 받아 임대차계약을 체결한 별지 범죄일람표 순번 1 내지 24 기재 임대료 수익에 관해서는 피고인이 임대료를 받아 그 지분 비율에 따라 피해자에게 지급하여야 할 사무처리를 위탁받았다고 보아야 한다. 이를, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결 등 참조)는 법리에 비추어 보면, 수령한 임대료 수익 중 피고인의 비율인 30%를 넘는 부분에 관하여는 피고인에게 보관자의 지위가 인정된다. 나아가 판시 증거에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표 순번 1 내지 24 기재와 같이 그 임대료를 받은 후 앞서 본 피해자 70%, 피고인 30%의 비율에 따라 피해자에게 지급하지 않고 임의로 소비한 사실이 인정되고, 이를, 일단 불법영득의 의사로써 보관 중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조)라는 법리에 비추어 보면, 피고인의 횡령 사실과 불법영득의사도 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 피해자와 공동으로 내지는 피해자의 동의를 받아 별지 범죄일람표 순번 1 내지 24 기재 임차인인 H, I, J, K, L과 임대차계약을 체결하였는데, 피고인은 피해자에게 H, I, J, K로부터 받은 차임 중 50%에 해당하는 금원을 지급하였다(다만 K로부터 받은 차임 중에서는 65만 원만을 지급하였다). 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에 본건 상가건물을 임대하는 경우 그 수익을 나누기로 약정한 사실 자체는 충분히 인정할 수 있다(이 점은 피고인 및 변호인도 인정하고 있다). 피고인과 피해자는 애당초 임대료 수입을 목적으로 본건 상가건물을 매수한 것이 아니라 시세 차익을 목적으로 매수하였는바, 이러한 사정에 비추어 보면 피해자가 자신이 받는 임대료 상당액이 피해자 70%, 피고인 30%의 비율과 다르다는 점을 알면서도 그 분배 비율에 관하여 이의를 제기하지 않았던 것만으로 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피해자 50%, 피고인 50%의 비율로 임대료 수익을 나누기로 약정하였다고 볼 수는 없다. 피해자는 본건 상가건물이 B에게 매도될 때까지 위 건물에 부과된 재산세의 70% 상당액을 계속 납부하였던 것으로 보이고(증거기록 3권 220쪽 이하), 피고인과 피해자가 본건 상가건물을 B에게 매도하는 것을 논의할 때에도 그 매도대금의 분배에 관하여 피해자 70%, 피고인 30%의 비율로 나누는 것을 전제로 피고인이 이번에는 그렇게 못 한다는 취지로 말한 바 있다. 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피해자 50%, 피고인 50%의 비율로 임대료 수익을 나누기로 약정하였다면 위와 같은 사정을 설명할 수 없다. 피고인은 본건 상가건물을 매수할 때 매수대금 중 5,000만 원을 부담하기로 피해자와 약정하였는데, 위 건물을 담보로 하여 5,000만 원을 대출받아 자신의 부담 부분인 5,000만 원을 지급한 후 B에게 위 건물을 매도할 때 B로부터 받은 대금 중 5,000만 원으로 위 대출금채무를 변제하였다. 즉 피고인은 위 건물의 매수대금에 관하여 실제로 자신의 금원을 지출한 바 없다. 이에 반하여 피해자는 위 건물의 매수대금 약 2억 1,900만 원 중 자신의 부담 부분 70%를 넘는 약 1억 9,000만 원을 실제로 지출하였다. 피고인이 본건 상가건물을 관리하며 지출하였다는 비용은 미납관리비, 냉온풍기 설치비, 천장 공사비, 용도변경 관련 경비, 명도소송 관련 비용, 공인중개사를 통한 임차인 물색과 임대차계약 체결에 지출된 비용, 유치권 관련 경비 등이다. 먼저 미납관리비와 유치권 관련 경비에 관하여 살피건대, 이 법원이 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인이 지출하였다는 미납관리비 일부(2005년 12월까지의 것)와 유치권 관련 경비 중 실제로 지출한 자료가 남아있다고 볼 여지가 있는 것은 1,100만 원(2006년 8월경과 10월경에 M에게 송금한 것)뿐이고, 피고인이 지출하였다는 미납관리비 일부(2006년 1월부터 2008년 4월까지의 것)는 그 대부분이 실제로 피고인이 지출한 것이 아니라 H으로부터 받은 임대보증금으로 지급한 것이다. 피고인 및 변호인은 미납관리비 일부 지급과 유치권 관련 경비로 N에게 7,100만 원을 지급하였다고 주장하면서 이를 뒷받침하는 증거로 피고인이 2006년 8월경부터 2013년 8월경까지 M에게 총 6,700만 원을 지급한 자료를 내세우고 있으나, N가 실제로 미납관리비를 납부하거나 유치권 문제를 해결하기 위해 구체적으로 어떤 일을 했는지 또는 실제로 일을 하기는 했는지에 관하여 아무런 자료를 제출한 바 없을 뿐 아니라 실제로 피고인 스스로도 N가 구체적으로 어떤 일을 했는지 모르는 것으로 보여 앞서 본 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이기 어렵다. 다음으로 냉온풍기 설치비, 천장 공사비, 용도변경 관련 경비, 명도소송 관련 비용, 공인중개사를 통한 임차인 물색과 임대차계약 체결에 지출된 비용 등에 관하여 살피건대, 피고인이 부담하였다는 금액 중 자료로 뒷받침되는 금액을 모두 합하여도 약 1,600만 원(= 냉온풍기 설치비 375만 원 + 학원으로의 용도변경 관련 경비 650만 원 + 명도소송 관련 비용 약 500만 원 + 중개수수료 90만 원)에 불과하고, 나머지 금액은 실제로 피고인이 비용을 지출한 것이 아니다. 피고인이 본건 상가건물 관리와 관련하여 실제로 지출한 비용에 앞서 , 에서 본 사정을 보태어 보면, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피해자 50%, 피고인 50%의 비율로 임대료 수익을 나누기로 약정하였다고 볼 수 없고, 판시 기재와 같이 피해자 70%, 피고인 30%의 비율로 임대료 수익을 나누기로 약정하였다고 봄이 상당하다. 피고인 및 변호인이 임대료 수익을 피해자 50%, 피고인 50%의 비율로 나누기로 약정하였다고 주장하는 시점은, H과의 임대차계약 체결 시점 이전인 2008년경이다. 그러나 이때까지 피고인이 실제로 지출한 금액은 앞서 본 바와 같이 자료로 뒷받침되는 것 전체를 더하여도 많지가 않고, 임대료 수익을 피해자 50%, 피고인 50%의 비율로 나누는 근거로 삼기에는 현저하게 부족하다. 양형의 이유 피고인이 반성하지 않고 있는 점은 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 이 사건과 관련된 민사소송에서 피해자와의 조정에 응하여 조정이 성립되었고, 피해자는 위 조정에서 피고인에 대한 고소를 취소한다는 의사를 표시한 바 있으며, 피고인은 위 조정에 따라 피해자에게 총 1,600만 원을 지급한 점, 피고인이 본건 상가건물의 유지·개선을 위하여 비용을 지출한 바 있는 점, 피고인에게 별다른 범죄전력이 없는 점 등 유리한 정상에 비추어 벌금형을 선택하고, 형법 제51조에 정해진 제반 양형의 조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 단독범행 피고인 A는 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 순번 25 내지 38 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 합계 2013. 4. 7.부터 2014. 8. 28.까지 합계 784만 원을 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인들의 공동 범행 피고인들은 피고인 B가 판시 범죄사실 기재와 같이 본건 상가건물의 잔여 매매대금을 지급하지 아니한 채로 201-2호에 입주하고도 여전히 잔여 매매대금을 지급하지 못한 상태에서 매월 위 2억 8,500만 원의 대출금에 대한 이자를 부담하게 되자 201-2호를 타인에게 임대하고 그 임대료로 위 대출금의 이자에 충당하기로 공모하였다. 피고인들은 2013. 3. 14.경 안산시 상록구 사동에 있는 공인중개사 사무실에서 O와 본건 상가건물에 대하여 '임대인 피고인 A, 임차보증금 2천만 원, 월 임대료 150만 원'으로 하는 임대차계약을 체결한 다음, 2013. 5. 10. O로부터 임대료 명목으로 150만 원을 피고인 B의 처 G 명의 계좌로 송금받아 그중 105만 원(=150만 원×7/10)을 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 위 대출금 이자 변제에 임의 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2014. 9. 18.까지 공모하여 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 합계 1,785만 원을 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은, 피고인 A와 피해자가 본건 상가건물을 3:7의 비율로 공유하고 있는데, 피고인 A 내지는 피고인들이 피해자에게 알리지 않고 무단으로 본건 상가건물 내지는 그 일부인 201-2호를 다른 사람에게 임대하여 그로부터 임대료를 받고도 피해자에게 위 공유지분 비율에 따른 임대료를 지급하지 않고 이를 임의 소비하였다는 것을 내용으로 삼고 있다. 즉 이 부분 공소사실은, 본건 상가건물을 무단으로 임대한 공유자이자 피고인인 A 내지는 피고인들이 다른 공유자인 피해자의 지분에 관하여 보관자의 지위에 있음을 전제로 하고 있다. 그러나 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 등 참조). 이 법원이 채택·조사한 증거에 의하면, 피해자는, 3/10의 공유지분만을 가진 피고인 A 내지는 피고인들이 본건 상가건물 내지는 그 일부인 201-2호를 다른 사람에게 임대하여 그로부터 임대료를 수령하고 이를 임의 소비함으로써 피해자의 공유지분에 해당하는 부분을 횡령하였음을 전제로 피고인들을 고소한 사실, 피해자는 이 법정에서도 위와 같은 취지의 진술을 하였고, 나아가 이 부분 공소사실의 임차인인 P, O와의 임대차계약 체결 사실을 당시 알지도 못하였으며 피고인 A 내지는 피고인들이 무단으로 위 각 임대차계약을 체결하였다고 진술한 사실이 인정되고, 이 부분 공소사실 또한 위와 같은 점을 전제로 하였음은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A 내지는 피고인들은 다른 공유자인 피해자의 지분에 관하여 보관자의 지위에 있지 아니하고, 무단으로 임대하고 수령한 임대료에 관하여도 보관자의 지위에 있지 아니하므로, 피고인 A 내지는 피고인들이 위 임대료를 임의로 소비하였다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지는 아니한다. 피고인 A와 피해자가 본건 상가건물을 임대하는 경우 그 임대료 수익을 나눠 가지기로 약정하였음은 판시 범죄사실 기재와 같고, 이에 따라 피고인 A가 임대료를 받아 그 지분 비율에 따라 피해자에게 지급하여야 할 사무처리를 위탁받았다고 보아야 함은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 위탁관계는 어디까지나 피해자가 임대차계약 체결 자체는 알았음을 전제로 하는바, 임대차계약 체결 사실 자체도 알지 못한 이 부분 공소사실에 관하여까지 피고인 A와 피해자 사이의 위탁관계를 인정할 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.