부산지방법원동부지원-2020고합212

범죄사실 [전제사실] 피고인 A은 2010.경부터 부산 기장군 F에서 'E'라는 상호로 개인사업자 등록을 하고, 상가 부지를 직접 매입하여 건물을 시공하고 이를 분양, 임대 및 관리하는 부동산 전문 분양대행업체의 대표로서 그 시행 및 분양 사업, 투자자 모집의 총괄 책임자이고, 피고인 C은 E 관리이사로서 E 등의 사업용 계좌 관리, 분양대금이나 투자금의 입금, 투자원리금 반환, 월세 대납 등 입출금 관리 업무, 월계표(입출금 예정표) 등 각종 재무 관련 서류 작성, 결재 및 보고 등 E 등의 자금을 관리·통솔하면서 영업부 임직원들이 데리고 온 수분양자 및 투자자들을 상대로 본사 사무실에서 2차적으로 분양 및 투자 설명을 한 후 직접 분양계약서와 투자약정서를 작성하는 역할을 담당하였다. 피고인들은 부산 기장군 H에 있는 'I'(착공 : 2010. 10. 준공 : 2011. 9.), F에 있는 'K'(착공 : 2011. 8. 준공 : 2013. 2.), L에 있는 'M'(착공 : 2012. 7. 준공 : 2014. 1.), N에 있는 'O'(착공 : 2013. 7. 준공 : 2014. 11.), P, Q에 있는 'R'(착공 : 2015. 4. 준공 : 2017. 7.), S에 있는 'T'(착공 : 2016. 9. 준공 : 2017. 12.)를 각 시행 및 분양하였다. 또한 피고인들은 2016. 5.경 U에 있는 'V'(착공 : 2016. 5. 준공예정 : 2018. 6.), 2017. 2.경 W, X에 있는 'Y'(착공 : 2017. 2. 준공예정 : 2020. 2.)을 각 시행 및 분양을 계획하였으나 V 건물은 2019. 1. 31. 뒤늦게 준공되었으나 2018. 10.경 이후 수분양자들이 계약을 해제하였고, Y 건물은 2018. 11. 이후 공사가 중단되었다. 시행 및 분양 방법과 관련하여, I, K, M, O, T는 각 상가 이름을 건축주 및 시행사로 하고, 분양사를 E로 하는 일명 '자가개발방식'으로 진행하였으나, 규모가 큰 R, V, Y은 신탁방식으로 진행을 하되, 건물 이름과 동일한 개인사업자(건축주로 피고인 A, 피고인 C 및 피고인 A의 가족, 지인 명의를 빌림)를 설립하여 이를 위탁자로 하고, 주식회사 AB(이하 'AB'이라 한다)을 수탁자로 하는 분양형 토지신탁계약을 체결하였으며, E(R, V에 관하여, 대표자 명의는 피고인 A) 및 AC(Y에 관하여, 대표자 명의는 영업이사 AD)을 분양대행사로 지정하여 진행하였다. [범죄사실] 피고인들은 위와 같이 R 등을 시행 및 분양하는 과정에서 수분양자들 및 일반 투자자들로부터 연 35~40%의 고수익을 보장하면서 투자금을 유치하고, 수분양자들을 상대로 5년 이상의 임대를 보장하고 임대수익을 지급하였으며, 그로 인한 투자원리금 반환, 임대수익 및 직원(2018. 9.경 기준 영업부 등 전체 직원 수 500여 명) 월급 등 고정지출비용이 과도하게 늘어난 것에 반하여, R, V, Y은 수탁사인 AB 명의로 분양계약을 체결하고 그 분양대금관리계좌로 분양대금을 지급하여야 하므로 추가 투자자 모집 외에는 특별한 수입이 없어 미분양호실을 담보로 2018. 1. 31. 및 2018. 3. 12. AGN조합으로부터 2회 합계 93억 원, 2018. 2. 23. AIU조합으로부터 80억 원, 2018. 5. 31. AIV은행으로부터 5억 원, 2018. 6. 12. AIW조합으로부터 7억 5,000만 원 등 2018. 상반기에만 도합 185억 5,000만 원을 대출받는 등 적자 상황에 이르자 수탁사인 AB이 아닌 회사(건축주) 명의로 분양계약을 체결하여 분양대금 명목으로 받은 금원을 수탁사가 지정한 분양대금관리계좌에 입금하지 않고, 피고인들 명의의 개인 계좌로 입금받아 투자원리금 반환, 운영자금으로 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A은 2018. 1.경 위 E 본사 사무실에서 BR 등 영업부 임원 등에게 "회사 명의의 분양계약서를 만들어서 회사 명의로 분양계약을 체결하고, 분양대금은 A(Y), C(V) 계좌로 입금하라"고 지시하고, 피고인 C은 2018. 2. 23.경 리테일사업본부장 AIX이 모집해 온 피해자 AIY에게 수탁사인 AB 명의로 분양계약을 체결하고 그 분양대금 관리계좌로 분양대금을 입금하여야만 분양계약의 효력을 주장할 수 있음을 고지하지 아니한 채 건축주인 피고인 A 명의로 Y DF호를 분양하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 그러나 사실 수탁사인 AB 명의로 분양계약을 체결하고 그 분양대금관리계좌로 분양대금을 입금하여야만 분양계약이 유효하고, 피고인들은 적자 상황에서 피해자로부터 분양대금 명목의 돈을 받아 이를 투자원리금 반환, 운영자금 등으로 소비할 생각이었을 뿐 이를 AB 명의의 분양대금관리계좌로 입금하는 등으로 피해자에게 위 호실을 정상적으로 분양해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 2. 23. 분양대금 명목으로 5억 원을 'A(Y)' 명의의 AJ은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 송금받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2018. 8. 3.까지 같은 방법으로 피해자 7명으로부터 분양대금 명목으로 합계 14억 8,650만 원을 'A(Y)' 또는 'C(V)' 명의 각 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망하여 합계 14억 8,650만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A, BZ, AF, AE, BO에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본의 각 일부 진술기재 1. ACQ, ZZ, AD, AX, ABU에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AIY, AIZ, YD, PB, OM, IZ, AJA, AE, BO, BR에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장(순번 1, 24, 37, 51, 64, 71, 251번), 분양계약서(Y DF호), 계약금 5억 원 이체확인증, 각 등기부등본(순번 4, 7번), 각 신탁원부(순번 5, 8번), 각 분양형토지신탁계약서(순번 6, 9번), 수사보고(A 대출현황) 사본(2019. 1. 11.), 카카오톡 문자메시지, V 분양계약서(2018. 6. 20.), 계좌이체내역, Y 4층 추천물건(홍보물), Y 분양계약서(AJB호), 임대위임약정서(2018. 7. 14.), 이체확인서, Y 입금내역 확인서, 이체내역서, 문자메시지(2018. 11. 6.~), V 분양계약서(AJC호), 이체결과조회, 각 V 입금내역 확인서(순번 55, 70번), 이체처리결과조회, V 임대위임약정서(AJC호), V 분양계약서(AJD호), 입금표 2건, 가족관계증명서, 임대위임약정서(AJD호), Y 분양계약서(AJE호), 타행송금확인증, 거래내역서, Y 입금내역확인서(AJE호) A, 임대위임약정서(Y AJE호), V 분양광고 승인, 분양신고 확인증(2015. 4. 27.), 분양신고 확인증(2016. 5. 11.), 분양신고 확인증(2017. 6. 22.), 광고물, 수사보고(분양대행계약서 제출), 각 분양대행계약서(순번 176 내지 178번), 각 상가별 분양내역, 수사보고(E 분양상가 해제현황), 각 카카오톡 문자메시지(순번 192, 193번), 영업회의노트 사본, 분양계약서(Y, 2018. 6. 30.), Y 입금내역확인서(2018. 6. 25.), 이체조회, 수사보고(관련사건 기록 사본 등 별권 첨부), 수사보고(BR 전화진술 청취), 수사보고(피의자 AX 전화진술 청취), 수사보고(피의자 ABU 전화진술 청취), 수사보고(고소인 피해금 입금내역 정리), E 통합 계좌 엑셀파일 CD 1매, 수사보고(회사자체 계약서로 계약한 고소인의 예금잔액 및 현장별 입출금내역 자료 확인), 현장별 입출금 내역서 및 예금잔액표, 수사보고(사안 정리), 사실조회에 대한 회신(AB) 1부, R 토지신탁사업약정서, 분양대행계약서 등 각 1부, V 토지신탁사업약정서, 분양대행계약서 등 각 1부, Y 토지신탁사업약정서, 분양대행계약서 등 각 1부, 수사보고(E 본사 사무실 컴퓨터 서버 자료 등 분석결과) 사본, 수사보고(분양대금 및 투자금 입금과 고정지출 내역 정리자료 보고) 사본, 분양대금 및 투자금 입금과 고정지출내역 정리 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 AIY, AIZ에 대한 각 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 PB, OM, AJA, YD, IZ에 대한 사기의 점, 피해자 OM, AJA, YD, IZ은 각 별지 범죄일람표 각 순번별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 AIY에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A의 주장 – 편취 범의 피고인 A은 'V' 및 'Y'(이하 '이 사건 상가 건물'이라 한다)의 시공, 분양, 임대 및 관리 사업을 AB에 위임한 위탁자인 동시에 이 사건 상가 건물의 분양을 대행하는 'E' 및 'AC'의 실질적인 운영자로서 이 사건 상가 건물의 건축 및 분양을 총괄하는 역할을 수행하였다. 따라서 피고인 A이 위탁자 명의로 수분양자들과 이 사건 상가 건물에 대해 분양계약을 체결하였다고 하여 수분양자들에게 상가를 정상적으로 분양해 줄 의사나 능력이 없었다고 할 수 없다. 이 사건 공소사실 기재 피해자들은 분양받은 상가를 제3자에게 전매하기를 희망했던 자들로 만약 'V' 건물의 준공이 예정대로 진행되었고(건물의 준공이 지연되어 2019. 4.경 분양이 완료되었던 166개 호실의 분양계약이 전부 해제되었다), 'Y' 건물의 공사가 중단되지 않았다면, 피고인 A은 AB과의 협의를 통해 피해자들에게 정상적으로 상가를 분양해주었을 것이다. 즉, 피고인 A이 피해자들에게 상가를 분양해주지 못한 것은 'V'의 준공 연기, 분양계약 해제, 'Y' 건물 공사 중단 등의 사후적 사정에 따른 것일 뿐, 피고인 A에게는 원시적으로 피해자들로부터 이 사건 상가 건물의 분양대금을 편취할 고의가 없었다. 나. 피고인 C의 주장 1) 공소권 남용 검사는 피고인 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기범행[부산지방법원 동부지원 2019고합21, 2019고합37(병합), 2019고합66(병합), 2019고합75(병합), 2019고합90(병합), 2019고합95(병합), 2019고합129(병합), 2019고합145(병합) 2020고합40, 2020고합121(병합), 2020고합132(병합) 사건, 이하 이를 통틀어 '종전 사건'이라 한다]에 대한 공소제기 당시 이 사건 범행을 함께 기소할 수 있었는데도(이 사건 범행은 2018.경 검찰에 송치되었다) 이 사건 범행을 의도적으로 분리하여 뒤늦게 기소하였고, 이로 인해 종전 사건만이 따로 확정되어 피고인 C은 동시에 판결을 받을 수 있는 기회를 박탈당하는 등 방어권이 본질적으로 침해되었으므로, 이 사건 공소는 공소권 남용에 해당하여 공소기각 판결을 하여야 한다. 2) 편취 범의 피고인 C은 피해자들로부터 이 사건 상가 건물의 분양대금을 편취할 고의가 없었다. 2. 피고인 C의 공소권 남용 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 종전 사건은 "피고인 C은 피고인 A과 공모하여 E가 분양한 이 사건 상가건물에 투자하면 일정기간 후에 약정한 수익금 및 원금을 지급할 수 있을 것처럼 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 투자금 명목의 돈을 편취하였다"는 것이어서 이 사건과 편취 방법, 범행의 수단 및 내용, 편취액의 규모 등이 상이한 점, 이 사건과 같은 분양대금 편취 범행의 경우 실제 피고인 C이 피해자들에게 정상적으로 이 사건 상가 건물을 분양해줄 능력 및 의사가 있었는지 여부가 본질적인 부분인데, 이를 위해서는 시간상 먼저 이루어진 종전 사건의 범행에 대한 수사 및 재판과정의 경과를 검토할 필요가 있었다고 보이고, 종전 사건이 기소될 무렵에는 이 사건 범행의 전모가 완전히 드러났다고 단정할 수도 없는 점(특히 별지 범죄일람표 순번 4번 기재 피해자 AIZ에 대한 사기 범행은 나머지 피해자들에 대한 사기 범행과 그 범행 방법이 상이할 뿐만 아니라 피고인 A이 피해자 AIZ로부터 지급받은 돈 5억 원의 명목에 대해 다투었고, 이에 대해 경찰에서 2020. 5. 20.자로 피고인 A에 대한 피의자신문을 진행하는 등의 사정이 있었다), 또한 이 사건 범행은 항소가 제기될 경우 항소심에서 계속 중인 종전 사건과 동시에 판결 받을 수 있어 피고인 C이 위 두 사건을 함께 판단 받지 못하게 된 불이익이 공소제기의 효력을 부인할 만큼 중대하다고 볼 수도 없고, 검사가 의도적으로 이 사건 범행을 따로 기소한 것으로 보이지 않는 점, 피해자들의 고소장 접수 일자를 보더라도 마지막으로 피해자 AJA가 2019. 12. 20.자로 경찰에 고소장을 접수하였는데, 피해자 AJA와 관련된 사기 범행과 관련된 증거의 확보, 검찰에의 사건 송치 및 검사의 기록 검토 등에 상당한 시간이 소요될 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 비록 검사가 종전 사건에서 피고인 C의 이 사건 범행까지 일괄하여 기소하지 않았다고 하더라도 이러한 검사의 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 피고인 C 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 3. 편취 범의 부인 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 최초 피해자들로부터 이 사건 상가 건물에 대한 분양대금을 교부받을 당시부터 피해자들에게 이 사건 상가 건물의 해당 호실을 정상적으로 분양해 줄 의사나 능력이 없었음에도 '수탁자인 AB 명의로 분양계약을 체결하고 그 분양대금관리계좌로 분양대금을 입금하여야만 분양계약의 효력을 주장할 수 있음'을 고지하지 않는 방법으로 피해자들을 기망하고, 이에 속은 피해자들로 하여금 AB이 아닌 위탁자와 분양계약을 체결하도록 한 후, 위탁자 명의의 계좌로 분양대금을 납입하도록 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인들의 편취 범의를 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) V, Y이 위탁자로서 AB과 체결한 분양형 토지신탁계약 특약사항 제9조 제1항은 "위탁자는 기분양계약분이 없음을 확인하며 수탁자에게 통보하지 않은 분양계약이 있을 경우 이에 대한 계약이행 또는 분양대금 반환에 관한 책임은 위탁자가 부담하며 수탁자는 그 책임을 지지 아니한다"고 규정하고 있고, 같은 분양형 토지신탁계약 특약사항 제10조 제2항은 "위탁자와 시공사의 불법분양행위, 불법광고행위 등 분양 및 광고 관련 불법행위에 대하여 수탁자에게 아무런 책임이 없으며, 위탁자 및 시공사의 위 불법행위로 인하여 수탁자에게 손해, 손실 및 비용(변호사보수, 판결원리금을 포함하되 이에 한정되지 않음)이 발생하였거나 발생할 경우, 위 손해, 손실 및 비용은 신탁사무처리비용에 준하여 신탁재산에서 부담한다"고 규정하고 있다. 즉, 위 분양형 토지신탁계약에 따르면, 'AB 명의로 체결되지 않은 분양계약', 'AB 명의의 관리계좌로 분양대금이 입금되지 않은 분양계약'의 경우 AB은 수분양자들에 대한 계약이행 또는 분양대금 반환에 관한 책임을 부담하지 않음이 명시되어 있다. AB의 신탁사업 업무를 지원하는 PM용역 회사 'AJF'의 차장 AJG도 2020. 12. 4. 수사관과의 전화통화에서 "분양계약서는 AB에서 발행한 것 이외에는 안 된다는 점 등을 먼저 분양대행사 임직원들을 상대로 교육을 하였고, 그 후에는 (E)의 직원들을 상대로 교육을 하였다"고 진술하였고(증거기록 11권 5565쪽), 피고인 A도 2019. 2. 1. 검찰에서 "분양을 원하는 사람은 AB에서 작성한 공급계약서로 계약을 체결하고, 수분양자는 분양대금을 AB가 지정한 분양대금 납부계좌로 납부해야 한다"는 취지로 진술하였다(증거기록 12권 10516쪽). 이러한 진술을 종합하여 보면, 피고인들도 이 사건 상가 건물에 관한 분양계약이 유효하기 위해서는 수탁사인 AB 명의로 분양계약을 체결하고, AB의 관리계좌로 분양대금이 입금하여야 한다는 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 2) 피고인 C은 2019. 3. 27. 검찰에서 "매주 월요일 9:00경 A 대표가 주재를 하여 관리부 직원(AE 전무, AF 이사, 저, AIX 본부장 등) 40명 정도가 K 9층 본사 회의실에서 정기회의를 개최한다"고 진술하였고(증거기록 12권 13553쪽), E 비서팀 차장 BZ은 2019. 4. 2. 검찰에서 "본사회의는 전체 말단 사원들도 모두 참여하는 것이기 때문에 큰 이슈가 있으면 그 이슈에 대한 내용을 알리는 차원의 회의였다고 보시면 되고, 구체적인 것은 본사회의가 끝나고 각 이사들이 A 대표 사무실에서 대표에게 각자 맡은 업무에 관한 보고를 하거나 구체적인 지시를 받은 것을 알고 있습니다"라고 진술하였는데(증거기록 12권 13598쪽), 이러한 진술을 종합하면, 피고인들이 이 사건 상가 건물에 관한 분양계약의 체결 경과에 대해 수차례 회의를 개최하였음을 알 수 있다. 특히 피고인 A이 회의에서 지시한 사항이 기재된 영업회의노트 사본(증거목록 순번 201번)에 따르면, "V 회사계약서 빨리 만들어라(금요일까지 만들어라)"(증거기록 7권 3399쪽), "신탁계약서 작성 말고, 회사 계약서로 작성시켜라(최대한)", "회사 계약서로 쓰게 하고 추후에 전매진행 예정"(증거기록 7권 3426쪽), "회사 계약서 나가는 부분에 대해서는 중도금 대출 발생 안 됨. 이득금은 잔금 마무리 시점에 일괄 정산 및 세금신고 한다"(증거기록 7권 3448쪽)고 기재되어 있는데, 이에 따르면 피고인 A이 이 사건 상가 건물에 관한 분양계약의 효력이 발생하기 위해서는 수탁사인 AB 명의로 분양계약을 체결하여야 한다는 사실을 알면서도 E 직원들에게 위탁자 명의의 분양 계약서를 작성하라고 지시하였음을 알 수 있다. 3) 피고인 C은 E의 관리이사 내지 재무이사로 재직하면서 재무회계팀을 통솔하고, E의 사업용 계좌를 관리하였으며, 분양대금, 투자금의 입금, 투자원금 및 수익금의 출금, 월세 대납 등 입출금 관리, 월계표 또는 입출금 예정표 등 재무관련 서류를 작성, 결재 및 보고하는 등의 업무를 수행하였다. 또한 피고인 C은 영업부 직원들이 데리고 온 이 사건 상가 건물의 수분양자 및 투자자들을 상대로 분양 및 투자 설명을 한 후, 직접 분양계약서와 투자약성서 등을 작성하게 하는 업무도 담당하였다. 비록 피고인 C이 수사기관에서부터 이 사건 상가 건물의 분양계약과 관련하여 피고인 A의 지시를 받았을 뿐이라고 다투고 있고, 이 법정에 이르러서는 편취 범의를 부인하고 있지만 공범의 지위에 있는 피고인 A은 2019. 4. 9. 검찰에서 "피고인 C이 E 통장을 전부 관리하면서 입·출금 등 재무관리를 했고, 영업부 직원들이 유치한 수분양자나 투자자들과 분양계약서 및 투자약정서를 작성하는 업무를 담당하였다", "재무 관련하여 피고인 C이 결재를 요청하면 보고를 받는 형식으로 진행이 되었고, 일부 이상한 점이 있으면 수정을 지시하기도 하였다"고 진술하여(증거기록 12권 13666, 13667쪽) 피고인 C이 이 사건 상가 건물에 관한 분양계약의 체결 과정에 깊숙이 개입하였다고 인정하였다. 이에 더하여 앞서 본 BZ도 2019. 4. 2. 검찰에서 "C 이사가 투자금을 관리하였기 때문에 유치된 투자금이 입금이 된 후 어느 곳에 사용되는지는 분명히 알고 있었을 것입니다", "C 이사가 현장별로 투자금이나 수익금의 입출금 상황을 포함해서 투자금이 들어오고 나가는 것을 정리하거나 J 차장으로부터 보고를 받았다는 뜻입니다"라고 진술하였고(증거기록 12권 13601쪽), E의 행정이사 AF도 2019. 3. 29. 검찰에서 "C 이사가 분양대금 및 투자금의 입출금을 최종 관리하였다고 보시면 되고, 또 중요한 C이사의 업무로 영업부에서 모집한 수분양자나 투자자들에게 분양조건(분양금액, 임대보장 조건 등)이나 투자조건(투자금액, 수익률, 만기 등)을 설명하고 분양계약서를 작성하거나 투자약정서를 작성해 준 것도 있습니다"라고 진술하였는데(증거기록 12권 13564쪽), 이러한 관련자들의 진술을 종합하면, 피고인 C의 변소와 달리 피고인 C이 이 사건 상가 건물에 관한 분양계약의 체결(분양조건에 관한 설명 포함), 분양대금의 입·출금 등에 대하여 핵심적인 역할을 담당했음을 인정할 수 있다. 4) 한편, 피고인 A은 편취 범의를 부인하면서 그 근거로 "V의 경우 부가가치세를 포함하여 분양매출이 1,100억 원 정도여서 AB의 사업비 등 700억 원을 공제하고, 미분 양분 500억 원 상당과 정산 수익금 300억 원 등 합계 총 800억 원의 수익이 예상되었다", "Y의 경우 예상되는 수익은 1,200억 원에 이르렀다"는 것을 들고 있다(피고인 C이 편취 범의를 부인하는 취지도 유사하다고 보인다). 그런데, AB의 담당자 BO은 2019. 2. 13. 검찰에서 피고인 A의 위와 같은 변소와 관련하여 "A 대표는 제가 제출한 V사업 수익 관련 자료를 토대로 진술한 것 같은데 앞서 말씀드린 분양대행 수수료 155억 원과 현금 수익 예상액 74억 원, 미분양분 600억 원 정도 되었지만 추가공사비 116억 원 상당을 차감하면 수익금이 상당히 줄어들고, Y 신탁과 관련하여 Y의 분양금액이 950억 원이 넘지 않으면, Y의 차입금을 담보하기 위해 V의 수익금 중 377억 원에 대하여 수익권 근질권을 설정한 상황도 있었고, Y의 공사가 중단된 상태여서 현재 상황에서 V 쪽으로 넘어갈 수익금은 없다고 보면 된다", "Y 사업의 경우 분양률이 저조하고, 공사가 중단이 된 상태에서 수익금을 예상한다는 것은 의미가 없는 것 같은데, 분양공고를 기준으로 보면 A 대표가 예상한 금액 정도 되었을 것입니다"라고 진술하였다(증거기록 12권 10631, 10632쪽). 즉, 피고인 A이 주장하는 이 사건 상가 건물을 분양함에 따른 예상 수익은 추가 공사비, 차입금, 공사 진행 상황, 분양률 등에 비추어 볼 때, 현실성이 없다. 5) 또한, 피고인들은 "E가 분양대행까지 담당하기 때문에 분양가능성이 없는 호실을 잘 알고 있었고, 이에 미분양호실에 대한 자체 발행 분양계약서로 분양계약을 체결하였다"고도 변소하나, 이 사건 상가 건물에 대한 신탁계약이 종료되었거나 미분양호실에 대한 처분권이 AB으로부터 E로 명시적으로 이관되었다는 사정이 없는 이상 이와 같은 피고인들의 예측 내지 기대만으로 편취 범의를 부인할 수 없다. 무엇보다도 피고인들의 위 주장은 '향후 미분양분의 발생을 예정하여 피해자들과 위탁자 명의로 분양계약을 체결했다'는 것인데, 설령 실제로 미분양분이 다수 발생하여 피해자들과 위탁자 명의로 체결한 분양계약분이 종국적으로 미분양분에 포함되어 위탁자에게로 이전된다고 하더라도 이는 사후적인 사정에 불과할 뿐, 피고인들의 원시적인 편취 범의를 부인할 사유라고 할 수 없다. 나아가 앞서 본 BO도 2019. 2. 13. 검찰에서 "계약상 신탁목적이 수탁사가 위탁자로부터 신탁재산을 이전받아 수탁사가 분양(처분)하는 것이고, 신탁재산은 신탁종료가 되지 않은 이상 수탁사의 재산이고, 수탁사의 책임으로 분양계약이 체결되어야 하고, 그 대금 또한 수탁사 지정계좌로 입금되어야 하는 측면도 있는 것입니다. 아직까지 미분양호실에 대해서 위탁자에게 넘어간 상태도 아니기 때문이기도 하고요"라고 진술하였다(증거기록 12권 10635쪽). 6) 피고인들이 편취 범의를 부인하는 주된 취지를 정리하면, 첫째, "피해자들은 이 사건 상가 건물을 분양받은 후, 제3자에게 전매하여 그 차익을 획득하는 것을 주된 목적으로 하고 있었으므로, V 및 Y의 분양이 원활하게 이루어져 예상 가능한 수익이 창출되었다면, 피해자들은 계약 체결의 목적을 달성할 수 있었다", 둘째, "AB의 손익분기점이 넘게 될 경우 신탁계약의 종료 내지 정산에 따라 E는 이 사건 상가 건물의 미분 양분을 양수받을 수 있었으므로, 피해자들에게 분양계약에 따라 정상적으로 해당 호실을 분양해 줄 의사나 능력이 있었다"는 것으로 선해할 수 있다. 그런데, 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들과 AB 사이에 "AB의 손익분기점이 넘게 될 경우 E 측에서 임의로 이 사건 상가 건물의 미분양분을 정산해도 된다"는 합의가 있었다는 자료가 없는 점, AB이 E와, 잔금 대체를 조건으로 수분양자들로부터 분양대금을 AB의 지정계좌가 아닌 사업자 계좌로 송금을 받은 후, 수분양자들이 잔금을 납입한 것처럼 처리를 하고, 추후에 정산 시점에서 소유권이전등기를 해준다는 약정을 하였다는 것은 신탁계약의 본질상 납득하기 어려운 점, AB은 금융감독원의 감독을 받는 신탁회사로 분양형 토지신탁계약에 명시되지 않은 별도의 특약을 위탁자와 체결한다는 것은 납득하기 어렵고, 그러한 특약이 있었다면 이를 서면에 명시하였을 것으로 보이는 점(신탁계약은 그 자체로 사업 조달을 위한 목적뿐만 아니라 수분양자를 보호한다는 공익적 측면도 있는바, 이중분양에 따른 피해가 발생할 가능성이 큰 위와 같은 별도의 특약을 AB에서 체결했을 것으로 보이지 않는다), 무엇보다도 AB의 담당자 BO은 2019. 2. 13. 검찰에서 피고인 A의 "V, Y의 예상수지 분석표를 들어 AB의 손익분기점이 넘는 경우 AB와의 잔금대체, 미분양호실에 대한 위탁자 명의의 분양계약 체결 등에 관한 약정이 있었다"는 취지의 주장에 대해 "사업약정서상 첨부된 예상 사업수지 분석표는 신탁계약 체결 당시 예상되는 매출 및 비용을 기재된 자료로 사업손익을 넘는다고 하여 정산을 용이하게 한다거나 이해할 수 없는 잔금대체 약정을 할 수 있다거나 하는 것은 아니다"라고 명시적으로 진술한 점(증거기록 12권 10635쪽) 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 7) 피해자들은 뒤늦게 이 사건 상가 건물에 대한 분양계약의 체결 과정에 문제가 발생하였음을 깨닫고, AB에 항의한 것으로 보인다. 앞서 본 BO도 2019. 2. 13. 검찰에서 "2018. 10.말경부터 수분양자들이 사무실로 전화를 걸어와 E에 투자를 하였다면서 분양계약을 해지하고 분양대금을 돌려달라는 요구를 하였고, 수분양자가 아니면서 V 등 위탁자 자체 발행의 분양계약서로 분양계약을 체결하고, 분양대금을 위탁자 계좌로 송금을 한 투자자들도 전화를 걸어와서 AB와 계약을 체결한 것도 아니고, 분양대금 자체도 AB 지정 계좌로 송금된 것이 아니라서 더더욱 인정해 줄 수 없으니 E 측에 문의를 하라는 식으로 응대를 많이 하게 되면서 투자금 유치 사실을 알게 되었던 것입니다"라고 진술하였는데(증거기록 12권 10633쪽), 이에 따르면 피해자들은 위탁자인 E가 자체적으로 발행한 분양계약서로 체결된 분양계약의 유효성을 믿고, 분양대금 또한 위탁자의 계좌로 송금한 것으로 보이고, 분양계약 체결 당시에 피고인들로부터 분양계약의 효력 여부, 신탁계약의 특수성 등(수탁사인 AB 명의로 분양계약을 체결하고 그 분양대금 관리계좌로 분양대금을 입금하여야만 분양계약의 효력을 주장할 수 있다는 사실)에 대한 충분한 설명을 듣고, 위 분양계약의 체결에 이르렀다고 보이지 않는다. 8) 피고인들은 이 사건 상가 건물에 대한 분양계약이 유효하게 성립하려면, 피해자들로부터 지급받은 분양대금 명목의 돈을 AB 명의의 분양대금관리계좌로 입금하여야 한다는 사실을 알고 있었으면서도 피해자들이 입금한 분양대금을 임의로 소비하였다(증거기록 11권 5590 내지 5596쪽). 피고인들의 변소 내용이 합리적이려면, 피해자들로부터 지급받은 분양대금을 임의로 소비하지 않고, 분양계약의 효력을 유지시킬 목적으로 보관했어야 했다. 9) 물론 이 사건 상가 건물에 앞서 분양형 토지신탁계약이 체결된 R의 경우에는 수탁사의 손익분기점이 넘어 E가 수탁사로부터 R를 이관 받은 후, 자체 발행한 분양계약 서로 분양계약을 체결하거나, 이미 자체 발행한 분양계약서로 계약을 체결한 수분양자들에게 신탁계약이 종료된 다음 미분양분에 대하여 소유권이전을 해 주었던 적이 있었던 것은 사실로 보인다. E의 전문이사 AE도 2019. 2. 12. 검찰에서 "R의 경우, 2017. 7.경 준공 이후 2017. 9.경부터 수분양자에게 소유권이전을 하게 되었는데, 2017. 11.~12.경 수탁사의 손익분기점에 해당하는 건축비, 신탁보수, 설계비의 합계 금액 이상의 분양대금이 입금되어 수탁사로부터 R로 이관 받아서 자체 발행한 분양계약서로 분양계약을 체결한 경우가 많았고, 그 이후 신탁계약이 종료된 다음 자체 발행 분양계약서로 계약을 체결한 수분양자에게도 소유권이전을 해 주었던 것입니다"라고 진술한 바 있다(증거기록 12권 10615쪽). 그런데, 이는 앞서 본 바와 같이 사후적인 사정에 불과하고, 분양계약 체결 당시의 피고인들의 편취 범의를 부인할 사유에 해당하지 않는다(오히려 피고인들이 분양형 토지신탁계약의 규정을 위반하여 위탁자 명의로 수분양자들과 분양계약을 체결하였다면, 분양의 성패와 관계없이 그 자체로 수분양자들에 대한 기망행위에 해당한다고 봄이 타당하다). 위 AE도 같은 날 검찰에서 "그래서 그 이후 V의 경우에도 일정 손익분기점 이상의 분양계약이 되어서 수탁사와 중복이 되지 않는 미분양 호실에 대해서 자체 발행계약서로 분양계약을 체결하게 되었던 것입니다", "저도 A대표에게 수탁사에서 신탁재산이 귀속되기 전에 자체 발행 분양계약서로 분양계약이 체결된 사실을 알게 되면, 문제가 될 수 있다는 말을 하였지만 A대표는 막무가 내로 아무런 문제가 없다고 하면서 계속 자체 발행 계약서로 분양계약을 체결하는 것이었습니다. 제가 알기로는 A대표의 지시를 받고서 C 이사가 수탁사에서 알지 못하게 자체 분양계약서나 투자약정서를 많이 발행한 것으로 알고 있습니다"라고 진술하였는데(증거기록 12권 10615, 10616쪽), 이에 따르면 피고인들도 이 사건 상가 건물에 관하여 위탁자 명의로 체결되는 분양계약의 위법성 내지 위험성에 대해 인식하고 있었음을 알 수 있다. 양형의 이유 [공통 사항] 피고인들은 이 사건 상가 건물의 시행 및 분양 방법과 관련하여 AB과 분양형 토지 신탁계약을 체결하여 피해자들이 위탁자와 분양계약을 체결하거나 위탁자 명의의 계좌로 분양대금을 납입하는 경우 AB에 분양계약의 유효성을 주장할 수 없음에도 이를 고지하지 않는 방법으로 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 합계 14억 8,650만 원을 편취하였다. 피해자들에게 회복된 금액이 없고, 대부분의 피해자들이 심각한 경제적 피해와 정신적 고통을 호소하며 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 무엇보다도 피해자들은 2018. 2.경부터 2018. 8.경 사이에 분양계약을 체결한 사람들인데, 분양계약을 체결할 당시부터 E 등의 재정상태가 악화되었고, 피고인들은 피해자들로부터 지급받은 분양대금을 기존 투자자들에 대한 투자원리금 반환, E 등의 운영자금 등으로 소비하였다. 피고인들은 종전 사건에서 여러 개의 상가건물을 시행, 분양하면서 다수의 피해자들에게 높은 수익금을 지급해줄 수 있는 것처럼 속여 피해자들로부터 약 1,240억 원을 편취하였다는 범죄사실 등으로 유죄 판결을 선고받았는데, 이 사건 범행은 기존의 투자금 편취와는 그 범행의 방법과 내용이 다소 상이한 분양대금 편취로서 새로운 법익침해가 발생하였다고 할 것이다. 이러한 점들은 피고인들에게 불리한 정상이고, 피고인들에 대한 징역형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인들은 종전 사건에서 각 징역 20년(피고인 A), 2년 6월(피고인 C)의 실형이 선고되었는데, 비록 종전 사건의 판결이 확정되지 않아 이 사건 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지는 않으나 이 사건 범행과 동시에 판결하였을 경우의 형평도 다소 고려할 필요가 있어 보인다. 이러한 점은 피고인들에게 유리한 정상이다. [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 [일반양형인자] 없음 [집행유예 참작사유] 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 아래와 같은 여러 양형조건과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 피고인이 편취한 돈 중 적지 않은 금액이 기존 투자자에 대한 원리금 반환, E 등의 사업비, 운영비로 지출되어 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 크지 않은 것으로 보이는 점 불리한 양형조건 : 피고인이 이 사건 편취범행을 주도적으로 계획하고 실행을 지휘하여 다수의 피해자들에게 손해를 입힌 점, 그 편취금액이 적지 아니함에도 피고인은 피해회복을 위해 별다른 노력을 하지 않았고, 이 법정에 이르러서도 E 등의 과거 실적에 기댄 낙관적 전망, 경기 불황과 외부적 여건에 따른 사업 악화 등을 내세우며 책임을 회피하는 태도를 취하고 있는바, 피고인이 이 사건 범행을 진정으로 반성하고 있는지 의문이 들고, 피고인이 받은 투자금 중 사용처가 구체적으로 밝혀지지 않은 부분도 일부 있는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점 [피고인 C] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 [일반양형인자] 없음 [집행유예 참작사유] 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 아래와 같은 여러 양형조건과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소들을 종합적으로 고려하여 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 피고인이 편취한 돈 중 적지 않은 금액이 기존 투자자에 대한 원리금 반환, E 등의 사업비, 운영비로 지출되어 피고인이 개인적으로 취득한 이익은 크지 않은 것으로 보이는 점, 종전 사건을 제외하고 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 불리한 양형조건 : 피고인은 E 설립 초기부터 재무이사 내지 관리이사로 재직하면서 재무관리 업무를 담당하였고, E 등이 투자자들로부터 수령한 투자금, 분양대금을 돌려막기 방식으로 운영하면서 투자자들을 기망하고 있다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는바, 피고인의 가담정도가 중하다고 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해회복을 위해 별다른 노력을 하지 않은 점