의정부지방법원-2023고단1562

범 죄 사 실 피고인은 2017. 6. 3. 사증면제(B-1) 체류 자격으로 대한민국에 입국한 후 2017. 9. 1.자 체류기간 만료에도 2023. 5. 18. 현행범 체포될 때까지 계속하여 대한민국에 체류하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 수사 협조 의뢰(출입국사범고발요청) 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조, 형의 선택 출입국관리법 제94조 제7호, 제17조 제1항 (징역형) 양형이유 〇 가중사유: 장기간 불법체류, 국내 법규 위반 정황 〇 감경사유: 자백, 국내 형사처벌 전력 부재 무죄부분 □ 공소사실 가. 야바 매수 피고인과 B(일명 ‘C’)은 2022. 11.경부터 함께 야바를 매수한 다음 이를 제3자에게 판매하거나 투약하기로 공모하고, 이에 따라 위 B은 2023. 3.경 D(일명 ‘E’)에게 연락하여 그녀로부터 야바 175정을 290만 원에 매수하기로 약정하였다. 피고인과 B은 2023. 3. 2. 00:00경 정읍시 소재 불상의 공터에 정차된 피고인의 차량에서, 위 D를 만나 야바 175정을 교부받고 대금으로 일단 현금 40만 원을 지급한 다음, 피고인 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 D 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 2023. 3. 2. 01:37경 돈 60만 원을, 2023. 3. 4. 18:40경 돈 100만 원을, 2023. 3. 5. 19:18경 돈 70만 원을, 2023. 3. 16. 12:08경 돈 20만 원을 각 송금하였다. 이로써 피고인과 B은 공모하여 D로부터 야바 175정을 290만 원에 매수하였다. 나. 야바 판매 피고인과의 위 가.항과 같은 공모에 따라 B은 2023. 4. 초경 F(일명 ‘G’)에게 연락하여 야바 50정을 1정당 5만 원씩 150만 원에 판매하기로 약정하였다. 피고인과 B은 2023. 4. 2. 18:27경 익산시 H에 있는 ‘I’ 시멘트공장 뒷편 주차장에 정차된 B의 차량에서, 위 F을 만나 F에게 야바 30정을 교부하고, F으로부터 야바 대금으로 일단 현금 30만 원을 지급받고 2023. 4. 4. 16:48경 B 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 100만 원을, 2023. 4. 5. 20:19경 같은 계좌로 돈 20만 원을 각 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 별지 범죄일람표와 기재와 같이 위 F에게 총 5회에 걸쳐 야바 123정을 합계 615만 원에 판매하였다. 다. 야바 수수 1) 피고인은 2023. 5. 15. 20:00경 피고인의 주거지인 서산시 J빌라 K호에서, 위 B으로부터 야바 3정을 무상으로 건네받았다. 2) 피고인은 2023. 5. 16. 20:00경 위 1)항과 같은 장소에서 위 F에게 야바 1정을 무상으로 교부하였다. 3) 피고인은 2023. 5. 18. 07:00경 같은 장소에서 L(일명 ‘M’)에게 야바 1정을 무상으로 교부하였다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 야바를 수수하였다. 라. 야바 투약 1) 피고인은 2023. 5. 16. 20:00경 피고인의 위 주거지에서, 위 F과 함께 각자 소지하고 있던 야바 1정을 호일 위에 올려두고 그 밑을 라이터로 가열하여 발생하는 연기를 종이 빨대를 이용하여 빨아들이는 방식(일명 ‘후리베이스 방식’)으로 투약하였다. 2) 피고인은 2023. 5. 18. 07:00경 피고인의 위 주거지에서, 위 L과 함께 각자 소지하고 있던 야바 1개를 위 1)항과 같은 후리베이스 방식으로 투약하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 야바를 투약하였다. 마. 야바 소지 피고인은 2023. 5. 25. 14:00경 피고인의 위 주거지에서 야바 34정을 비닐지퍼백에 나누어 담은 뒤 이를 빈 담뱃갑과 플라스틱통 속에 넣어 보관하였다. 이로써 피고인은 야바를 소지하였다. □ 판단 1. 자백과 보강증거의 증거능력 피고인은 공소사실에 대하여 경찰 이래 법정에서 자백하였으나 피고인에게 불이익한 유일의 증거이므로 유죄의 증거로 하지 못한다(형사소송법 제310조). 보강증거는 아래와 같이 적법절차의 실질을 침해하거나 그와 인과관계가 희석 또는 단절되지 아니한 것이므로, 피고인 또는 변호인의 증거동의에도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 참조). 2. 보강증거의 증거능력 (상세) 가. 수사경과와 보강증거의 요지 1) 경기도북부경찰청은 2023. 5. 3. 공소 외 태국인 B과 피고인의 마약류관리에관한법률위반(향정) 첩보를 접수하고 2023. 5월 초순경 인적사항을 파악하였다. 경찰관들은, 사전영장 없이, 2023. 5. 18. 피고인의 주거지인 서산시 소재 J빌라 K호로 임장하여, 18:50경 피고인 및 그곳에 함께 있던 태국인 2인(F, L)을 출입국관리법위반의 현행범인으로 체포하였다(이때 진술거부권 고지 등은 경찰관의 휴대전화기로 N이 통역하였다). 2) 계속하여 사법경찰관 O 경감은 19:10경 위 F의 검정색 나이키 가방 속에 알루미늄 호일로 감싸서 숨긴 야바 등을 발견하고 임의제출 받아 압수하고, 주방 선반 안에 있던 피고인의 담배갑 속에 있던 흡입기구(증제3호) 등을 발견하고 임의제출 받아 압수하였다. 그리고 22:50경 경기도북부경찰청 P팀 사무실과 Q수사대로 피고인 외 2인을 각각 인치하고, 23:00 ~ 23:10경 피고인 등으로부터 소변과 모발을 임의제출 받아 검사하여 소변에서 먼저 필로폰 양성반응을 확인하였다. 3) 사법경찰리 R 순경은 2023. 5. 19. 00:22경 피고인을 조사하여 출입국관리법위반죄 이외에 야바 투약과 수수에 관한 자백 진술을 받았다. 한편, S 경장은 2023. 5. 19. 00:43경 F에 대하여, T 경사는 2023. 5. 19. 03:09경 L에 대하여 조사를 하고 각각 자백 진술을 받았다. 4) 위 O 경감은 2023. 5. 23. 11:40경 Q수사대 사무실에서 위 F한테서 휴대전화기 저장정보를 임의제출로 압수하고 출력하였고, 23:45경 피고인으로부터 휴대전화기 저장정보를 임의제출 받아 압수하였다. 그리고 2023. 5. 25. 14:00경 위 J빌라 K호로 피고인과 동행하여 야바 34정을 추가로 임의제출 받았다(이때 임의제출에 관하여는 N이 전화통역을 하였다). 나. 판단 1) 현행범 체포 사법경찰관리는 소속된 경찰관서의 관할구역에서 직무를 수행하여야 하고, 관외수사는 법령상 요건이 갖춰진 경우에 할 수 있으며(경찰수사규칙 제15조), 경찰관이 다른 경찰관서의 관할구역 내에서 현행범인을 체포하였을 때에는 체포지를 관할하는 경찰관서에 인도하는 것이 원칙이다(범죄수사규칙 제116조 제3항). 그런데 이 사건 현행범 체포와 그 이후 인치 절차는 모두 위 법규에 어긋났다. 2) 임의제출 사법경찰관은 체포 현장에서 피체포자가 임의로 제출하는 물건을 영장 없이 압수할 수 있으나(형사소송법 제218조), 우월적 지위에서 실질적으로는 강제적인 압수를 하고 형식적으로는 임의제출로 압수해서는 아니 되고(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019도15178 판결), 압수 대상은 해당 사건과 합리적인 관계가 있는 물건으로 제한되며{주석 형사소송법(Ⅱ) 제6판 제483쪽 참조}, 제출자에게 임의제출의 취지 및 이유를 적은 임의제출서를 받아야 한다(범죄수사규칙 제142조 제1항). 만약, 현행범 체포현장에서 사실상 압수수색을 하였다면, 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 영장을 청구하여야 한다(형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그런데 경찰관들은 소지품과 주거수색을 집행하여 야마와 흡입 기구를 찾아내 압수하였고, 소변검사 양성결과를 기초로 피의자신문과 추가수사를 계속하였는데, 그 과정마다 압수절차는 형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수)에 따라 진행하였고, 별도의 영장은 받지 않았다. 특히, 경찰관은 출입국관리법위반으로 체포한 F의 신원확인 목적에서 그의 여권이 필요했던 것이지 F의 소지품(가방) 수색까지는 필요하지 않았다. 또한, 피고인도 본인의 출입국관리법위반으로 주거지(주방 선반) 수색을 승낙할 이유는 없었다. 하지만 경찰관이 먼저 찾아냈다. 한편, 피고인 등은 한국어 소통이 불가능한 외국인으로, 비록 18:50경 체포현장에서 전화 통역을 통해 경찰관으로 진술거부권 고지 등을 전해 들었더라도(1차 통역), 19:10경 압수 때 다시 주거수색에 대한 사전승낙 절차와 임의제출의 의미와 효과에 관하여 고지(2차 통역)를 받았는지는 확인되지 않는다. 3) 심야조사 피고인이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하므로(형사소송법 제309조), 사법경찰관은 심야조사를 원칙적으로 할 수 없고(검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제21조 제1항), 불가피한 경우에는 그러한 사유를 조서에 명확하게 적어야 한다(같은 규정 제21조 제2항). 그런데 이 사건에서는 심야조사제한 위반의 정당성이 갖춰지지 않았다. 4) 참여절차 휴대전화기 저장정보 압수와 위 J빌라 K호에서 추가 압수과정 때 참여권이 보장되어야 하고, 변호인의 참여권은 고유권이므로 별도로 참여기회를 보장하여야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 참조). 그런데 피고인 등이 2023. 5. 18. 체포될 때 휴대전화기는 압수되지 않은 채 2023. 5. 20. 구속집행까지 되었는데, 그 이후에 사법경찰관이 2023. 5. 23. 어떻게 휴대전화기를 제시하고 탐색할 수 있었는지가 확인되지 않고, 그 당시는 물론 2023. 5. 25. 피고인의 주거지 압수집행 때 국선변호인 변호사 이진권(의정부지방법원 2023. 5. 20. 선정)의 참여권은 보장되지 않았다.