대전지방법원-2019고단333

공소사실의 요지 피고인은 대전 유성구 B에 본점 소재지를 두고 주택건설사업 등을 영위하는 주식회사 C(이하 "C"라 한다)의 대표이사이고, 피해자 D는 안산시 상록구에서 E건축사사무소를 운영하는 사람이다. 피고인은 경북 울진군 F 외 2필지에 공동주택인 'G아파트' 건설사업을 시행하면서, 2014. 10. 13.경 피해자와 계약대금을 158,730,000원으로 하여 위 공동주택 설계 및 감리 용역계약을 체결하였고, 2016. 1. 19.경 계약대금을 3,000만 원으로 하여 추가 감리용역계약을 체결하였다. 그런데 피고인은 2015년 여름경 피해자에게 3,000만 원만을 지급한 채 나머지 158,730,000원을 지급하지 못하게 되자, 2016. 10. 25.경 시공업자였던 H 대표인 I를 통해 피해자와 위 금액을 지급하는 대신 이후 준공될 G아파트 J호를 피해자에게 분양해 주기로 하는 분양계약서를 작성하였다(이하 위 분양계약서에 의한 계약을 "이 사건 분양계약"이라 한다). 피고인은 위 분양계약서에 따라 G아파트 J호에 대한 소유권보존등기를 마친 후 바로 피해자에게 G아파트 J호에 대하여 아무런 제한 없는 완전한 내용의 소유권이전등기를 마쳐줄 임무가 있었음에도 불구하고, 위와 같은 임무에 위반하여 2016. 11. 16. G아파트 J호에 관하여 소유권보존등기를 마친 후, 같은 날 K조합로부터 1억 2,000만 원을 대출받으면서 G아파트 J호에 관하여 K조합 명의로 채권최고액 1억 6,800만 원인 근저당권을 설정해 주었다. 이로써 피고인은 임무에 위반하여 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 2. 당사자들의 주장 및 판단 가. 당사자들의 주장 1) 검사의 주장 이 사건 분양계약은 피고인이 피해자에게 본래의 급부인 용역대금을 지급하는 대신에 G아파트 J호를 양도하기로 급부를 변경한 것으로서, 그 법적 성질은 대물변제계약에 해당한다. 따라서 이 사건 분양계약 체결 당시 피고인이 피해자에게 G아파트 J호에 관한 소유권을 이전해 줄 의무가 확정적으로 발생하였으므로, 피고인이 피해자에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다. 2) 피고인 및 변호인의 주장 이 사건 분양계약은 피고인이 피해자에게 용역대금 지급의무를 부담한 상태에서 이를 담보하기 위해 장래에 G아파트 J호의 소유권을 이전하기로 한 것으로서, 그 법적 성질은 대물변제의 예약에 해당한다. 나. 판단 1) 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 자체보다는 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 2) 살피건대, 증인 D의 법정진술, 분양계약서, 용역계약서 등 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 종전부터 피고인은 피해자와 건축물 설계 또는 감리용역 거래를 해오면서 대금의 70~80%를 사용승인 이전에, 나머지 대금을 준공 시점에 각 지급하였다. 이 사건 분양계약에는 대금 지급시기에 관한 약정이 계약서에 명시되어 있지 않지만, 피해자는 종전과 같은 시점에 대금 지급이 이루어질 것으로 이해하였다. 그런데 피고인이 사용승인 신청이 임박한 2016년 10월경까지 피해자에게 총 대금 188,730,000원 중 5,500만 원만을 지급하자(피고인은 2015년 3. 26. 2,500만 원을, 2015. 11. 23. 3,000만 원을 지급하였다), 피해자는 추후 사용승인 및 준공이 되고도 대금을 제대로 지급받지 못할 것을 우려하여 피고인측에 G아파트에 관한 분양계약서를 사용승인 신청 이전까지 작성하여 달라고 요구하였다. 피고인은 피해자의 요구에 따라 2016. 10. 25. I를 통해 피해자측의 L에게 G아파트 J호를 분양해 주는 이 사건 분양계약을 체결하였고, 이에 피해자는 관할관청에 G아파트에 관한 사용승인 신청을 하였다. G아파트는 2016. 11. 3. 준공되었다. 3) 위 인정사실 및 앞서 본 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건 분양 계약 당시 피해자에게 미지급 대금 대신에 G아파트 1채를 대물로 줄 수 있다고 생각하였지만 그와 같은 의사를 피해자에게 직접 표시하지는 않은 점, 피고인의 위와 같은 내심의 의사는 대물변제계약을 체결하려는 의사라고 볼 여지가 있지만, 대물변제예약을 체결하려는 의사라고도 볼 수 있는 점, 반면 피해자는 I로부터 G아파트 J호를 분양받아 이를 처분하여 대금에 충당하라는 말을 들었지만, 용역대금을 지급받는 것을 우선순위에 두고 만약에 대비하여 이 사건 분양계약을 체결한 점(피해자의 법정진술 및 수사기록 30면) 등에 비추어 보면, 제출된 증거만으로는 이 사건 분양계약이 대물변제계약에 해당한다고 인정하기 부족하다. 4) 오히려 피고인과 피해자는 종전 거래와 같이 G아파트에 관한 용역대금의 지급시기에 관하여 대금의 70~80%를 사용승인 전까지, 나머지를 준공 시점으로 하는 묵시적 약정을 하였고, 아직 대금지급의 이행기가 모두 도래하지 않은 상태에서 미지급 대금의 담보를 위하여 이 사건 분양계약을 체결한 것이므로, 이 사건 분양계약은 대물변제예약에 해당한다고 봄이 타당하다. 그리고 피해자가 이 사건 분양계약 체결 후 피고인이 G아파트 J호에 관하여 근저당권을 설정하기 전까지 피해자가 대물변제예약에 따른 예약완결권을 행사하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고인이 대물변제예약인 이 사건 분양계약에 따라 G아파트 J호에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.