서울북부지방법원-2012고합158

범죄사실 피고인은 동생 D과 함께 2009. 6. 8. 사채업자 E 등으로부터 카지노업 및 관광호텔 운영업 등을 목적으로 설립되어 유가증권시장에 상장된 업체인 F 주식회사(이하 'F'라 한다)의 인수대금을 차용하여, G(주) 등이 H(주) 명의로 보유하고 있던 F의 주식 5,555,555주와 신주인수권증권(Warrant) 6,709,209개를 피고인과 위 D이 운영하던 (주)I 명의로 대금 120억 원에 양수하는 계약을 체결하고, 2009. 6. 29. 동생인 위 D F의 지배인으로 선임하고, 2009. 8. 31. 위 D을 대표이사로, 피고인의 지인인 미합중국인 J를 감사, 지인인 미합중국인 K를 사외이사, 사채업자 위 E의 아들 L를 기타비상무이사, 피고인의 비서인 M을 사내이사로 등재시키고, F의 회장의 직함을 사용하면서 위 D과 함께 F의 재무, 자금집행 업무 등을 총괄하는 업무에 종사하였으며, 피고인은 2010. 3. 15. F의 이사로 취임하고, 2011. 6. 14. 대표이사로 취임하였다가 같은 달 21. 해임되고, 같은 달 29. 대표이사로 취임하였다가 같은 달 30. 해임되고, 2011. 7. 4. 대표이사로 취임하였다가 같은 달 6. 해임되고, 같은 달 12. 대표이사로 취임하였다가 2011. 8. 8. 사내이사직 상실로 대표이사직이 말소되었다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 D과 공모하여, 위 F가 보유 중이던 신주인수권을 2009. 8. 7.경부터 6회에 걸쳐 재매각하여 납입된 자금 10,197,989,928원, 2009, 9. 28, 무기명식 무보증 전환 사채를 발행하며 납입된 자금 999,000,000원, 2010. 1. 15. 유상증자를 통하여 납입된 자금 19,166,742,000원, 같은 해 2. 6. 제3자 배정 방식의 유상증자를 통하여 납입된 자금 999,999,500원, 같은 달 18. 무보증 분리형 사모 신주인수권부사채발행을 통하여 모집한 8억 원 등 합계 약 300억 원의 자금을 피해 회사인 F를 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 2009. 9. 29.경 서울 강남구 이하 불상의 장소에서, 마치 N에 부동산 컨설팅을 의뢰하고 용역대금을 지급하는 것처럼 허위로 회계처리한 다음 F의 주가관리 자금으로 에게 5억 원을 송금하여 횡령한 것을 비롯하여 2009. 9. 3. 경부터 2010. 2. 8.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 30회에 걸쳐 합계 7,262,500,000원을 횡령하였다. 2. 관광진흥법위반 피고인은 D과 공모하여, 2009. 9. 1.부터 2011. 2. 10.까지 제주시 P에 있는 Q 카지노에서, F가 관할 관청으로부터 허가를 받아 카지노업을 영위하고 있는 R의 Q 카지노의 운영권을 과 T에게 임대하여 카지노 경영을 하게 함으로써 카지노 시설을 타인에게 경영하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 U, V, W, K, X, S, Y, Z의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E, 제3회 공판조서 중 증인 AA, 제4회 공판조서 중 증인 AB, AC의 각 진술기재 1. M, AD, AE, AF, AG, Z에 대한 각 검찰 진술조서 1. 등기부등본(수사기록 3쪽), 현금차용증 사본, 공동경영 부속합의서, 임대차계약서 사본, 확약서 사본, 영수증 사본, 자기앞수표 사본, 지분인수 및 동업계약서 사본, 차용증 사본, 각 자기앞수표사본, 판결문 사본(수원지방법원 2011가합23661) 1. 각 신주인수권증권(워런트) 매매계약서, 각 이사회의사록, 외환은행 거래내역, 주식회사 ㅣ 계좌내역 사본, 투자계약서, 차용금 증서 1. 수사보고(개인별 출입국 현황서 첨부보고)의 첨부서류, 수사보고(F 재무재표 첨부보고), 수사보고(AH, F 등기부등본 첨부)의 첨부서류, 수사보고(N 등기부등본 등 첨부)의 첨부서류, 수사보고(AI, AJ 등기부등본 첨부)의 첨부서류, 수사보고[압수수색영장(계좌추적)집행 결과 보고]의 첨부서류, 수사보고(AK 진술청취 보고), 수사보고(L, AL, AM, AN, AO, AP 진술청취), 수사보고(AQ, AR 진술청취 보고), 수사보고(AS, AT, AU, AV 진술청취 보고) 1. 통장 사본(AW), 계좌추적자료1, (주)F 하나은행, (주)AX, (주)AH, N, (주)AW 계좌 추적결과, (주)F 우리은행 계좌 출금 사용처 추적결과, (주)F 계좌 추적결과(국민, 부산, 제일, 신한, 우체국), (주)AY 명의 우리은행 계좌 입금자금원 및 사용처 추적결과, (주)F 외환은행 계좌출금 사용처 추적결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 관광진흥법 부칙(2011, 4, 5.) 제7조, 구 관광진흥법(2011. 4, 5. 법률 제10556호로 개정되기 전의 것) 제83조 제3호, 제11조, 형법 제30조(카지노시설 타인 경영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. D과의 공모 여부에 관한 판단 가 주장의 요지 피고인은 F D과 공동으로 인수한 사실이 없으며, F의 경영에 직접 관여한 사실이 없고, 다만 동생인 D이 대표이사로 있는 F의 자금 사정이 어려울 때 그 자금마련이나 증자 등의 과정에서 도움을 주고 경영에 관한 의견을 제시하였을 뿐이며, 유상증자 참여자와의 약정에 개입하거나 자금의 집행에 대하여 그 결재 등 과정에 전혀 관여한 사실이 없다. 또한 D과 사이에 F의 자금을 횡령하기로 공모한 사실 역시 없다. 나. 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 참조), 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 2009. 2. 12. 선고 20086551 판결 참조). 2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2007. 말경 주식회사 AZ를 그만둔 뒤 인도네시아 발리에서 부동산 개발사업을 하였던 점, F 사외 이사이며, BA에서 근무한 K는 이 법정에서 "발리의 리조트 시행사업과 관련하여 명의는 D으로 되어 있지만, 실제로는 피고인이 사업하는 것으로 알고 있다. 피고인이 D과 이야기하다가 '그게 네 것이냐?"라는 이야기를 했었고, 실질적으로 발리에 있으면서 수행한 모든 업무가 피고인의 입에서 나오는 말로 다 진행되었다"고 진술하였던 점, F를 인수하기 이전 피고인은 주식회사 I(이하 'I'라 한다, 대표이사 D)의 회장 직함을 가지고 일을 하였고, 당시 U이 부회장, D 이 사장, M이 실장 직함을 사용하였던 점, 피고인은 2009. 5.초순경 M과 함께 V를 찾아가 F를 인수하려고 하는데 계약금을 빌려달라고 부탁을 하였고, 이에 V는 자신이 가지고 있던 1억 5,000만 원과 자신이 소유하고 있던 아파트를 담보로 하여 차용한 4억 5,000만 원을 F를 인수하려던 I에게 대여하여 주었던 점, 이후 피고인은 다시 V를 찾아가 F의 인수계약서를 보여주면서 중도금이 부족하니 돈을 빌려달라는 부탁을 하였고, V는 피고인의 부탁에 따라 S을 소개시켜주어 인수대금으로 사용할 20억 원을 마련할 수 있도록 해주었던 점, 피고인은 D과 함께 2009. 6.경 여러 차례 사채업자인 E을 찾아가 F의 인수대금을 빌려달라고 부탁을 하였고, E으로부터 F 인수대금으로 1차 중도금 지급일에 20억 원, 2차 중도금 때 20억 원, 잔금지급기일에 30억원 합계 70억 원을 차용하였고 그 차용금에 대한 담보로 G(주)(이하 'G'이라 한다)으로부터 인수한 F의 주식을 제공하였으며, E으로 하여금 위 주식을 매도하여 대여금을 회수하도록 하였던 점, F에 관하여 '유상증자를 위한 공모주가 조작'을 하였던 AA는 이 법정에서 "으로부터 피고인을 F의 실제 운영자로 소개받아 알게 되었다. 2009. 12. 말경 피고인으로부터 주가관리 및 투자 유치에 대한 대가로 5억 원을 지급받았다. D과는 거의 이야기를 나누지 않았다"고 진술하였던 점, 증인 U은 D이 대표이사를 맡게 된 경위와 관련하여 이 법정에서 "F의 인수에 관여하였던 사람이 5명(피고인, U, BB, BC, D으로 보인다)이었는데 그 중에서 자신은 당시 BD 이 상장폐지된 이후로 대표이사를 맡기가 어려웠으므로 고사하였고, BB BD의 대표이사를 했었기 때문에 하지 않는 것이 좋을 것 같다고 하였으며, 또한 BC도 상장기업의 대표이사를 하였던 상황이었고 결국 D만이 대표이사를 하지 않아서 F의 대표이사를 D이 맡게된 것이다"라고 진술하고 있는 점, 2009. 9. 경부터 F의 총무부장으로 근무한 증인 Y은 이 법정에서 "피고인은 회사에 중요한 업무 등이 있을 때 사무실에 와서 D과 상의를 하였다. 그리고 자금 관련 쪽은 피고인, D, 자신, 그리고 필요한 인원과 같이 상의를 하였고, 특히 191억 6,000만 원을 증자할 때는 증자자금에 대한 사용내역, 사용처 이런 것들에 대해 회의도 하였다. 위 회의 중 피고인은 앞으로 나가 'BE 회장 얼마 남았지'라고 물으면서 직접 화이트보드에 관련 내용을 기재하기도 하였다"고 진술하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 D과 공모하여 I를 통해 F 인수를 추진하였고, 이후 E으로부터 차용한 인수대금에 대한 담보제공 및 변제, 유상증자 등을 위하여 적정한 주가를 유지하여야 할 필요에 따라 F의 금원을 이용하여 주가조작을 하였다고 봄이 상당하고, 위와 같은 용도로 사용된 금원에 대하여는 비록 D이 그 집행을 주도하여 피고인이 구체적인 사용내역을 알지 못하였다 하더라도 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 주가관리에 사용된 금원의 횡령 여부에 관한 판단 가. 주장의 요지 회사의 유상증자 등을 앞두고 회사의 사정이 좋지 아니하여 유상증자가 성공하기 어려울 것으로 예상됨에 따라 제3자에게 회사의 주식을 사게 함으로써 주가를 일정한 수준에서 유지하도록 하기 위해 주가관리를 위한 자금을 제공한 경우 그 자금으로 취득한 주식은 회사의 소유라고 보아야 하므로, 자금을 제공한 것 자체를 횡령이라 볼 수 없다. 또한 회사의 유상증자의 성공을 위하여 원금 및 일정한 수익의 보장을 약속하고 유상증자에 참여하도록 하였는데, 그 후 주가가 예상대로 올라가지 아니하거나 떨어짐에 따라 유상증자에 참여한 자들이 입은 손해를 보상하여 준 경우, 이것이 법리상 배임에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 횡령에 해당하는지는 의문이다. 나. 판단 1) 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없으나(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009495 판결 참조), 그것이 회사의 이익을 도모할 목적보다는 그 재물을 교부받은 자 또는 피고인 개인의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여졌다면 회사에 대하여 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다고 할 것이다(대법원 2005. 5. 26. 선고 20035519 판결 참조). 2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 E으로부터 F의 1차 중도금 명목으로 20억 원, 2차 중도금 명목으로 20억 원, 잔금 명목으로 30억 원 합계 70억 원을 차용하였고, 위 금원으로 G 측에 인수대금을 지급하면서 G 측으로부터 받은 F의 주식 450여만 주(경영권 방어 주식 245만 주 포함)를 에게 담보로 제공하였으며, E과 사이에 중도금 명목의 차용금에 대하여는 금전지급일 종가를 기준으로 하여 담보비율을 130%로 정하여 주식을 교부하되 이를 한 달 이내에 매도하여 차용금을 회수하도록 하고, 잔금 명목 차용금에 대하여는 담보비율을 180%로 정하여 주식을 교부하되 150% 이하로 담보비율이 떨어지면 주식을 처분하며, 만약 E이 위 주식을 처분하였음에도 차용금을 모두 상환받지 못하는 경우에는 원금을 보장하여 주기로 약정하였던 점, E은 D의 제의에 따라 2009. 8. 6. 자신의 회사 직원인 BF과 처제인 BG 명의로 합계 약 10억원, 2009. 8. 21. 처인 BH 명의로 약 10억원, 2009. 9. 2. BF, BG, BH 명의로 합계 약 30억원, 2009, 10. 23, BF 명의로 약 10억 원 등 F 발행의 총 60억 원 상당의 신주인수권을 2009. 8.부터 2009. 10. 경 사이에 매수하였고 신주인수권을 행사하여 발행 받은 주식을 매각하여 약 8억 원 정도의 이익을 보아 대여금 일부를 상환받았던 점, E은 잔금 명목 차용금에 대한 담보로 교부받은 주식을 2010. 7~8.경 처분하였는데 당시 F의 경영권 분쟁이 발생하여 매도시기를 놓치는 바람에 결국 인수대금으로 대여한 금원 중 40억 정도만을 회수하고 나머지 30억 원은 회수하지 못한 점, 피고인은 BI과 사이에 BI이 자신의 금원을 합하여 총 40억 원을 투입하여 주가조작을 하고, 주가조작 결과 수익이 발생하면 그 이익을 배분하고, 손해가 발생하면 피고인이 40억 원까지 손실을 보장하여 주기로 약정하고 BI에게 주가조작 자금 명목으로 F의 금원 10억 원을 지급하였던 점, 피고인은 AH을 운영하는 AC과 사이에 AC이 F의 주식을 매수하여 수익이 나면 수익금의 40%는 되돌려 받고, 손실이 나면 F에서 책임을 져주기로 하는 방법으로 주가조작을 부탁하였고, 이후 F의 금원 8억 8,000만 원이 AH에 지급되었으며 그 금원은 위 주식 매수에 대한 손실보상 명목으로 처리되었던 점, F가 보유했던 자사주 400 만 주는 HK저축은행에 담보로 제공된 후 BJ 주식회사 및 AC에 의하여 각 200만 주씩 회수되었다가 모두 제3자에게 처분되었으며, G으로부터 I가 경영권을 인수하면서 지급받은 주식 상당부분이 E에 의하여 이미 처분되었으므로 피고인으로서는 경영권을 방어하기 위한 목적에서도 F의 주식을 매수할 필요가 있었던 점, 자본시장과 금융투자에 관한 법률 제165조의2와 동법 시행령 제176조의2는 주권상장법인의 경우 이사회 결의 등 일정 절차에 따라 상법 제416조 제1항의 배당가능이익 한도 내에서 자기주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있으나, 이 사건 범행 당시 F의 배당이익이 존재하지 않아 자기주식 취득이 허용되지 않았던 점, 유상증자에 참여하여 신주를 인수할 자에게 유상증자 참여 대가로 이자나 수수료 등 명목의 돈을 지급하는 것은 주식의 본질에 반할 뿐만 아니라 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월적 권리를 부여하는 것이 되고, 또한 주식매수에 따른 손실을 보전해주는 것은 회사가 주주에 대하여 투하자본의 회수를 보장하는 셈이 되어 이러한 지출행위는 주주평등의 원칙에 위반되어 사법상 무효에 해당하므로 주식을 매입하였다가 손실을 본 자에게 회사가 그 손실금을 보전할 의무는 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 F 주가의 조작 내지 F 주식의 취득을 위해서, 또는 F의 유상증자 참여 및 신주인수권 행사 등과 관련하여 이자, 손실보상금을 지급하기 위해서 F의 금원을 사용한 행위는, 피고인에게 유상증자 등을 통하여 회사의 운영자금을 마련한다는 의도가 일부 인정된다 할지라도, 그 주된 의도는 I의 E에 대한 차용금 변제, F의 경영권 방어, 주가조작을 통한 차익의 취득 등 피고인의 개인적인 이익을 위한 것이라 할 것이므로, 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다고 할 것이고 불법영득의사 역시 인정된다 할 것이다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 횡령 여부에 관한 구체적 판단 가. 주식회사 AY 명의의 계좌에 입금된 금원(별지 범죄일람표1 순번 7, 13, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 29, 30) 1) 주장의 요지 주식회사 AY(이하 'AY'이라 한다)은 R 연회장 공사를 직접 시행한 업체로 약 12억 원의 연회장공사계약을 체결하고 공사를 완료하였고, 노후배관시스템 공사도 약 40억 원에 계약하였으나 공사가 이루어지지 않았다. 따라서 위 공사비 약 12억 원은 횡령금에서 제외되어야 한다. 한편, 그 외의 금원은 유상증자 참여에 대한 손실보상, F가 차용한 금원에 대한 변제, 또는 F의 주가관리 등의 용도에 사용되었거나, 그 용도가 불분명하므로 피고인이 횡령하였다고 할 수 없다. 2) 판단 가) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 참조). 나) 판시 각 증거에 의하면, AY의 유일한 이사로 등재된 BK은 M&A 알선, 주식매수 등의 일을 하였던 W의 부티크 사무실에서 'BK 부장'으로 불렸던 사람으로 피고인은 BK으로부터 명의를 빌려서 2009. 12. 8. AY을 설립한 사실, 피고인은 Y의 사무실 책상 서랍에서 AY 명의의 통장이 발견되어 압수되자, U에게 "없애라고 몇 번이나 지시를 했는데 남겨두었다가 걸렸다. 둘 다 멍청한 놈들이다"라고 하였던 사실, F 명의의 각 은행 계좌에서 AY 명의의 우리은행 계좌로 총 40억 4,000 만원이 입금되었고 위 금원은 유상증자 등을 통하여 F의 계좌에 입금된 금원인 사실, F의 사업보고서에 의하면 유상증자 납입자금에서 호텔 노후시스템, 배관공사 명목으로 25억 3,000만 원이 지출된 것으로 기재되어 있지만, 실제로 1층 나이트클럽을 연회장으로 하는 내부공사만이 이루어졌고 10층 스카이라운지를 조성하거나 3층 카지노 증설공사는 이루어지지 않은 사실, 위 연회장 공사는 AY에서 공사를 한 것처럼 회계처리가 되었지만 실제로 AY에서 공사를 한 것이 아니고, 공사업자인 BL에게 공사를 하도록 한 후 AY을 통하여 대금을 지급받도록 한 것일 뿐인 사실, AY에 대하여 세금계산서가 발행되기는 하였으나 2009. 11. 10.자 및 2009. 11. 3. 자 각 세금계산서는 공급자 성명을 BL로 하여 발행되었고, 그 외의 세금계산서는 공급자 성명을 BK으로 하여 발행된 사실, R에서 작성한 BM 및 AY 세금계산서 발행현황에는 세금계산서 발행현황 및 송금현황을 'BM(개인 BL)', 'AY(법인 BK)'으로 구분하여 기재되어 있는 사실, BL은 AY의 실장이 아니고, 단지 공사대금을 지급받기 위하여 AY 농협 계좌를 사용하였던 것뿐으로, F의 우리은행 계좌에서 2010. 1. 13. 출금된 자기앞수표 중 1억 원권 3매가 BL에게 지급할 공사대금으로 2010. 1. 20. AY 농협 계좌에 입금된 사실, 2009. 10. 27. F 명의의 부산은행 계좌에 7억 원이 1억 원권 양도성예금증서 6매, 5천만 원권 양도성예금증서 2매로 각 인출되어, 그 중 4억여 원이 2009. 12. 28. AY 명의의 부산은행 계좌에 입금된 후 즉시 전액 수표로 인출된 사실, ⑩ AB은 2010. 1. 12. AY 명의의 우리은행 계좌로부터 AW 명의의 광주은행 법인계좌로 송금된 11억 2,270 만원 중 9억 원 가량을 지급받았는데, 위 9억 원은 처 BN 명의로 F에 빌려준 5억 원과 유상증자에 참여하여 입은 손실에 대한 보상금으로 지급받은 것인 사실, 2010. 1. 14. AY 명의의 우리은행 계좌에서 출금된 1억 원은 BO 명의의 계좌로 송금되었는데, BO은 U과 같이 배드민턴 동호회 활동을 하는 사람으로, U은 피고인으로부터 배수계좌를 하나 터야겠는데 믿을 수 있는 사람을 한 명 소개시켜 달라는 부탁을 받고 BO을 소개시켜 주었고, BO은 F부터 지급받은 1억 원을 F의 주가 조작에 이용했던 사실, Y D과 함께 2010. 1. 13.경 AY 명의의 우리은행 계좌에서 인출한 11억 원을 이용하여 F의 주식 200만 주를 매수하였는데, 이는 당시 BP가 F에 대하여 적대적 인수 합병을 추진하던 상황에서 F가 보유하고 있던 자사주가 없어진 사실이 알려지면 공격을 받을 수 있어 이를 막기 위한 목적이었던 사실을 각 인정할 수 있다. 다) 위 인정사실에 비추어 인정되는 AY의 설립 경위, AY 명의의 부산은행 및 우리은행 각 계좌에 입금된 금원의 상당부분이 F의 주가 조작 용도 내지 F의 주식 매수 용도로 사용된 점, 유상증자를 통하여 납입된 금원의 대부분이 즉시 AY 명의의 계좌로 입금되었던 점, BL과의 공사계약을 통해서 위 금원이 실제 R의 공사대금으로 지급된 것처럼 가장하였던 점 등을 종합하여 볼 때, AY 명의의 계좌에서 출금된 금원이 단지 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에 해당한다고 할 수 없고, F 명의의 각 계좌에서 금원이 인출되어 AY 명의의 부산은행 및 우리은행 각 계좌에 입금된 시점에서 이미 그 조성행위 자체로 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 주식회사 AI 명의의 계좌에 입금된 금원(별지 범죄일람표1 순번 1, 4) 피고인 및 그 변호인은, F와 주식회사 AI(이하 'AI'이라 한다) 사이에 2009. 9. 경 F의 금융권 채무 및 신규사업과 관련한 컨설팅을 주된 내용으로 하는 자문계약이 체결되었고, 계약에 따라 금원이 지급된 것이라는 취지로 주장한다. 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, AI을 운영하였던 W은 20억 원을 이용하여 F의 주식을 매수하였으나 주가가 하락하여 8~9억 원 정도의 손실을 보았던 점, W은 이 법정에서 "자문계약에 따라 연이율 12%로 F가 부담하고 있던 부채의 대출처를 HK저축은행에서 자신이 근무하였던 신라저축은행으로 바꾸어 연 8%의 이율로 경감시키려고 하거나, 국민은행, 우리은행 등 금융비용을 줄일 수 있는 금융권을 소개해 주기도 하였다"라고 진술하고는 있으나, 실제로 대출처가 변경되지는 않은점, 위 자문계약은 계약금으로 2억 원, 1개월 이내에 5억 원을 먼저 지급하고 계약 확정시까지 선급금으로 처리하며, 계약일로부터 3개월 경과 후 상호간 자문에 대한 이의가 없는 경우 정상적인 자문수수료로 처리하도록 되어 있는바 지급금원의 액수, 지급시기 및 선급금의 처리 등에 비추어 볼 때 위 계약의 주된 목적은 주식매수에 있었던 것으로 보이는 점, 실제 컨설팅과 관련하여 이루어진 것이 없었지만 위와 같이 지급된 자문수수료에 대하여 F 측에서 그 반환을 요청한 사실도 없는 점 등을 종합하면, 위 금원은 W에게 F의 주가 조작과 관련하여 손실담보 명목으로 지급된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. BQ에게 지급된 금원(별지 범죄일람표1 순번 5, 11, 12, 27) 피고인 및 그 변호인은, BQ으로부터 F의 운영자금을 차용하였는데 상장회사의 경우 고이자의 사채는 회계처리가 불가능하다고 하여 I의 명의로 차용한 것이며, F는 I로부터 상당한 금원을 차용하였는바, F의 1에 대한 채무를 변제하는 명목으로 I의 BQ에 대한 채무를 대신하여 변제한 것이라는 취지로 주장한다. 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, BQ과 사이에 I의 명의로 계약서가 작성된 이상 BQ으로부터 차용된 금원은 비록 F의 운영자금으로 사용되었다 하더라도 I의 채무로 보아야 하는 점, 비록 I 명의의 계좌에서 F 명의의 계좌로 2009. 6. 8. 5억원, 2009. 6. 10. 3억 6,000만 원, 2009. 11. 25. 1,000만 원, 2009. 11. 26. 2,000만 원, 2009. 11. 27. 1억 원 등 상당한 금원이 입금되기는 하였지만, D이 2009.6.29. 지배인으로 선임되기 이전에 지급된 금원 부분은 I가 F에게 대여한 금원으로 보이지 않는 점, 또한 위 F와 I 사이에 대여계약과 관련하여 계약서가 작성되거나 이자약정, 변제기 등이 정해지지도 않았던 점, BQ에게 금원이 지급된 시기 및 그 액수가 I에서 F에 송금한 금원과 특별한 관련이 없어 보이는 점 등을 종합하여 볼 때 위 각 금원이 F가 자신의 I에 대한 채무를 변제한다는 의사에서 I를 대신하여 BQ에게 지급한 것으로 볼 수 없고, 결국 F의 금원으로 아무런 관련이 없는 I의 채무를 변제하여 F의 재물을 횡령한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. NBR)에게 지급된 금원(별지 범죄일람표1 순번 20 피고인 및 그 변호인은, N은 서초동 상가 재개발 시행사업 시행기획, 분양광고, 지주작업 등의 용역업체로서 F와의 용역계약에 따라 그 대금을 지급한 것이라 주장한다. 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 은 피고인의 부탁을 받아 F의 주가를 조작하였는데 N의 대표인 BR은 위 O의 처인 사실, Y은 이 법정에서 "2009. 9. 6.경 F에 입사하였는데 당시 F와 BS 사이의 2009. 9. 1.자 합의서에 따라 F와 BS가 50:50으로 지주작업을 하도록 되어 있었으나, 입사 직후 위 합의서를 검토하고 F에게 너무 불리하게 계약이 체결되었다고 생각하여 바로 합의서 초안을 다시 작성하였다. 그 후 여러차례 BS와 협의를 거쳐 BS가 지주작업을 완료하기로 하는 2009. 10. 1.자 합의서가 새롭게 작성되었다. N에게 위 금원이 지급된 2009. 9. 25.경에는 위와 같은 협의가 이루어지고 있었으므로 N에게 지주작업에 대한 용역비를 지급할 이유가 없었다. 실제로 N에서 지주작업을 하지 않았다. 당시 이 5억 원을 송금해달라고 계속하여 요구하여 O 의 처가 운영하는 N에 금원이 입금된 것으로 알고 있다. 일단 5억 원이 N과의 계약체결보다 먼저 송금되었고 이후에 피고인이 F와 N 사이의 계약서를 주면서 위 5억 원 지출에 대한 근거자료로 사용하라고 하였다"라고 진술하고 있고, 달리 Y의 이러한 진술들의 신빙성을 의심할 만한 사정도 발견되지 않는 점 등을 종합하면, N에 대하여 지급된 금원은 O의 주가 조작과 관련하여 지급된 금원으로 봄이 상당하므로, 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마. AHAC)에게 지급된 금원(별지 범죄일람표1 순번 28) 피고인 및 그 변호인은, AH에게 지급된 금원은 F와 AH 사이에 공사계약이 체결되고 공사대금으로 지급된 것이고 이후 공사가 진행되지 않아서 주식 매수에 대한 손실보상금으로 처리된 것뿐이라는 취지로 주장한다. 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, AH이 2010. 1, 13. F로부터 6억 원을 입금받을 당시에는 AH 과 F 사이에 공사계약이 체결되기는 하였으나, 2009. 10. 23. 2억 8,000만 원을 공사계약금 명목으로 지급받은 이후 공사에 관한 인허가가 이루어지지 않아서 실제로는 공사가 진행되지 않고 있던 시점인 점, 위 공사는 AH이 공사를 통하여 얻은 이익을 통하여 AH 운영자인 AC F의 주가조작과 관련하여 입은 손실을 보전해주기 위하여 체결된 것이었던 점, 2010. 1. 13. 당시 6억 원이 지급된 이유에 관하여 AC은 이 법정에서 이미 투자한 자금 손실이 많아서 투자자들이 항의를 하는 상황이었기 때문에 수습 차원에서 지급받은 것이라는 취지로 진술하고 있는 점, 위 공사계약에 따라 설계를 하고 준비는 하였으나 결국 공사가 진행되지는 않았던 점 등을 종합하면, 2010. 1. 13. 당시 지급된 6억 원은 주식매수에 대한 손실보전 명목으로 지급된 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 관광진흥법위반 여부에 관한 판단 가. 주장의 요지 S과 T는 처음에 투자 목적으로 자금을 지급하고 카지노 운영에 참여한 것이고, 임대차계약서는 이후에 에이전트 모집에 필요하다고 하여 작성된 것으로 실질적으로 카지노 운영권이 임대된 것이 아니다. 만일 카지노 영업을 S 등에게 임대한 것이라면 그 매출 및 수익이 S 등에게 귀속되는 등 S이 계산의 주체가 되어야 할 텐데, S이 F에 고용되기 이전은 물론 이후에도 카지노 영업의 매출 수익은 F의 매출 및 수익으로 회계처리 되었다. 나, 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, D F의 대표이사로 선임된 2009. 8. 31. F와 S, T 사이에 "F는 T, S에게 F 소유의 R 내의 카지노 영업장('Q 카지노'를 지칭한 것으로 보인다)을 임대보증금 25억 원, 차임 월 1억 2,000만 원, 기간 임대보증금 잔금 지급일부터 2년간으로 하여 임대한다"는 취지의 임대차계약서가 작성된 점, 위 임대차계약서에는 "카지노 계열분리를 관계당국과 협의하여 완료한다"라는 특별조항이 규정되어 있는 점, S은 이 법정에서 "R 내부의 Q 카지노를 임차하면서 최초 T 와 50:50 동업을 조건으로 하였다. 임대계약이기 때문에 월 임대료 1억 2천만 원과 그 외 카지노 손님들이 R를 이용하면서 발생한 호텔숙박료, 부대시설 이용료, 식음료 비용 등을 F에게 지급하였다. 임대료를 모두 정산하여 본사에서 보내주라는 곳으로 현금을 주거나 계좌로 송금하였는데, 2009년 관광진흥기금 약 14억 원을 납부하면서 본사에서 납부해야 할 부분(2009. 1. 1.~2009. 8. 31.)까지 모두 납부하여 이후 임대료를 위 관광진흥기금에서 공제하는 것으로 하고 지급하지 않았다. 2009. 12. 24.경 T와 동업관계가 종료되었고 BT과 농업을 시작하였다"라고 진술한 점, Z은 검찰조사 당시 "2009, 9. 1. F에 입사하고 바로 제주도로 내려가서 호텔, 카지노의 업무를 파악하고 인수인계를 받으라는 지시를 받았지만, T라는 사람이 카지노에 있었다. 부장으로 내려가기는 했으나 카지노 직원들이 S이나 T가 지분을 다 가지고 있다고 이야기를 하여, 바깥에서 영업하는 것을 지켜만 봤을 뿐 자금이나 결재 부분에는 전혀 참여할 수가 없었다"라고 진술한 점, S T 사이에 동업관계가 종료될 당시 F와는 아무런 협의가 이루어지지 않았고 S T 사이에서 정산이 이루어진 점 등을 종합하면 피고인은 S 및 T에게 Q 카지노의 카지노업 운영에 필요한 시설 및 기구를 경영하도록 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 5년pred17년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제4 유형(50억원 이상, 300억원 미만) [특별양형인자] - 가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범죄수익을 의도적으로 은닉한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우, 피지휘자에 대한 교사 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고 형량범위] 징역 5년 ~ 12년(특별양형인자 중 가중요소가 2개 이상 많은 경우로 형량범위 상한을 1/2 가중) [일반양형인자] - 가중요소 : 범행으로 인한 대가를 약속·수수한 경우, 지배권 강화나 기업 내 지위보전의 목적이 있는 경우, 횡령 범행인 경우, 범행 후 증거은폐 또는 은폐 시도 나. 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄(관광진흥법위반죄) 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다. [선고형의 결정] 징역 6년 위 각 양형인자에, 이 사건 변론과정에 나타난 피고인에게 불리한 정상들(피고인은 자기자본을 투입하지 아니하고 상장회사를 인수하고자 인수대상 회사인 F의 주식을 담보로 하여 타인의 자금을 차용하고 F의 주요한 수입원인 Q 카지노를 제3자에게 경영하도록 하는 등 F를 정상적으로 경영할 의사가 없었던 것으로 보이는 점, 주가를 조작하고 손실보상을 약정하는 등의 비정상적인 방법으로 신주인수권을 매각하고 유상증자를 실시하여 회사의 자본이 증가한 듯한 외관을 창출함으로써 피고인의 개인적인 이익 취득 수단으로 악용하고 소수주주들에게 심각한 피해를 야기한 점, F는 결국 상장폐지되어 다수의 투자자들에게 막대한 손해가 발생하였고 이에 대한 피해 변제가능성 또한 희박한 점, 그러한 범죄는 금융시장 투명성과 신뢰성을 심각하게 훼손하여 결국에는 국민경제의 발전을 저해할 우려가 있어 근절하여야 하는 점 등), 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정 및 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량 범위를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. S, T로부터 지급받은 임대차보증금 명목 금원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 D과 공모하여, 2009. 6.경 제주시 P에 있는 Q 카지노에서, 피해 회사인 F 운영의 Q 카지노 운영권을 S T에게 임대하고 임차보증금 25억 원을 교부 받아 위 피해 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 중 20억 원을 F의 주식 및 경영권을 양수하면서 지급하여야 할 인수대금으로 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인의 주장 T, S F의 인수대금조로 교부한 20억 원은 Q 카지노 운영권의 임대보증금이 아니라 F 인수를 위한 투자금이다. 설사 임대차계약이 체결된 것이라 해도, 2009. 8. 26. 20억 원을 수령할 당시는 피고인이나 D F의 대표이사가 아니었고, D1 1의 대표이사로서 계약을 체결하고 20억 원을 수령한 것이며, T가 I와의 계약에 따라 G에 직접 지급한 것이므로 위 금원은 F의 소유로 귀속되지 않았다. 또한 2009. 6.경 이 F의 지배인에 선임되기는 하였으나 2009. 8. 31. 대표이사로 선임되기 전까지는 G 측에서 전적으로 자금을 관리, 집행하였기 때문에 D F의 금원을 업무상 보관하는 자에 해당하지도 않는다. 다. 판단 1) 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로(대법원 2000. 8. 18, 선고 2000도1856 판결 참조), 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다 할 것이나(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2077 판결 등 참조), 법인의 직원이 제3자와 법인 사이에 계약을 체결한다는 명목으로 금원을 교부받아 유용한 경우에 법인과 제3자 사이에 계약이 유효하게 성립하였다고 인정할 수 없는 경우에는 위 직원은 그 금원을 법인을 위해서 업무상 보관하는 것이라 할 수 없어 그 직원을 횡령죄로 처벌할 수 없다(대법원 1995. 10, 13. 선고 951658 판결 참조). 2) 등기부등본(수사기록 3쪽), 2009. 8. 26.자 영수증, 임대차계약서 사본, 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재, 증인 V, S의 각 진술을 종합하면, D은 2009. 6. 29. F 본점의 지배인으로 선임되었다가 2009. 8. 31. 대표이사로 선임되면서 지배인에서 사임하였고, F는 본점 이외에도 제주시 P에 지점으로 2007. 11. 20. 'R' 및 2008. 3. 20. 'Q카지노'를 설치한 사실, I(대표이사 D)와 T, S 사이에 작성일자를 '2009. 8. 26.'로 하여 "I가 T로부터 20억원, S('BU'은 S의 오기로 보임)으로부터 5억 원 합계 25억 원을 F 소유 R 카지노 임대보증금으로 영수하였다"는 취지의 영수증이 작성되었고, 위 영수증의 하단에는 "F 대표이사 D"이라는 기재와 F 법인인감이 날인되어 있는 사실, F와 T, S 사이에 작성일자를 '2009. 8. 31,'로 하여 "F는 T, S에게 F 소유의 R 내의 카지노 영업장('Q 카지노'를 지칭한 것으로 보인다)을 임대보증금 25억 원, 차임 월 1억 2,000만 원, 기간 임대보증금 잔금 지급일부터 2년간으로 하여 임대한다"는 취지의 임대차계약서가 작성된 사실, V는 이 법정에서 "피고인이 F 인수 계약서를 가지고 와서 중도금 중 20억 정도가 부족하다고 하여 S이라는 후배에게 부탁을 하였는데, SI F에서 소유하고 있는 R의 카지노 영업권을 임차할 수 있도록 해주면 돈을 빌려주겠다고 하여 그렇게 하기로 하고 계약서까지 작성하였다"는 취지의 진술을 한 사실, S은 이 법정에서 "2009. 8. 31. 임대인 D과 임차인 T 사이에 카지노에 대한 임대차 계약서가 작성되었다. 잔금 20억 원은 계약서 작성일인 2009. 8. 31. T, D이 함께 있는 자리에서 T가 F의 전 사주인 G BV회장에게 주었다, F의 임시주주총회가 2009. 8. 31. 열렸는데 임시주주총회 하루 전이나 임시주주총회 당일 위 20억 원을 지급한 것으로 기억하고, 위 20억 원은 F의 인수대금 잔금 명목으로 주었다. 임대차계약서는 임시주주총회가 끝나고 작성하였다. 위 20억 원을 지급한 장소는 BW 호텔 근처에 있는 G 본사였고, 임시주주총회는 BX 호텔에서 열렸는데 임시주주총회 개최일 위 BX 호텔에 있었으나 El G 측에 잔금을 지급하는 장소에는 있지 않았다"는 취지의 진술을 한 사실, E은 이 법정에서 "피고인 및 D의 부탁을 받아 F의 인수자금을 대여하기로 하고 피고인과 함께 G에 가서 1차 중도금 지급일에 20억 원, 2차 중도금 때 20억 원을 지급하고, 잔금지급기일에 30억 원을 빌려주었다"는 취지의 진술을 한 사실을 각 인정할 수 있다. 3) 먼저 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인은 2009. 8. 26. G 본사에서 T로 하여금 G 측에게 Q 카지노 임대보증금 명목의 금원 20억 원을 F의 인수대금의 중도금으로 직접 지급하도록 하였음을 인정할 수 있을 뿐, 달리 2009. 6.경 S, T로부터 Q 카지노 운영권 임차보증금 25억 원을 교부 받아 피해자 F를 위하여 업무상 보관하고 있었던 것으로는 볼 수 없다. 4) 한편 금원지급일인 2009. 8. 26. 당시 F와 S, T 사이에 유효한 계약이 성립되어 피고인 및 DI S, T가 G에 지급한 금원을 F와의 위탁관계에 의하여 보관하고 있었는지에 관하여 보건대, 2009. 8. 26. 당시에는 아직 F와 S, T 사이에 2009. 8. 31.자 임대차계약이 성립되기 이전이었고, D F 본점의 지배인으로 선임된 상태이기는 하였으나 지배인의 권한은 영업소에 의하여 개별화된 특정한 영업에 한하여 미치는 것이고 대표이사와 같이 영업전반에 미치는 것은 아니므로, 지배인인 D에게 지점인 'Q 카지노'의 시설 및 영업 전부를 S, T에게 임대할 권한까지 인정된다고 할 수 없으며, 2009. 8. 26. 당시 I와 S, T 사이에 장래에 인수하게 될 F의 Q 카지노의 운영권을 임대하여주겠다는 약정 아래 G 측에게 위 금원이 지급되기는 하였으나 이후 임대차계약서가 작성된 것에 비추어 D이 F의 지배인의 지위에 있었다는 것만으로 F와 S, T 사이에 계약이 체결되고 그에 따라 금원이 지급된 것이라고 보기 어렵고, 설사 금원 지급 당시 DI F의 지배인 지위에서 계약을 체결하였다 할지라도 F와 S, T 사이에 유효한 임대차계약이 체결되었다고 할 수도 없다. 따라서 금원 지급 당시 피고인이 위 금원을 F를 위하여 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다 할 것이며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 그렇다면 피고인이 F의 금원을 보관하는 자의 지위에 있음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄로 공소가 제기된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 신주인수권 매각대금, 전환사채 납입금, 유상증자 납입금 등에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 D과 공모하여, 판시 제1항과 같이 F가 보유 중이던 신주인수권을 2009. 8. 7.경부터 6회에 걸쳐 재매각하여 납입된 자금 10,197,989,928원, 2009.9.28. 무기명식 무보증 전환사채를 발행하며 납입된 자금 999,000,000원, 2010. 1, 15. 유상증자를 통하여 납입된 자금 19,166,742,000원, 같은 해 2. 6. 제3자 배정 방식의 유상증자를 통하여 납입된 자금 999,999,500원, 같은 달 18. 무보증 분리형 사모 신주인수권부사채발행을 통하여 모집한 8억 원 등 합계 약 300억 원의 자금을 피해 회사인 F를 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 2009. 8. 31. 경부터 2010. 3. 2. 경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 42회에 걸쳐 합계 9,040,709,174원을 횡령하였다. 나, 횡령 여부에 관한 판단 기준 1) 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점도 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일을 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이다(대법원 2010. 2. 25. 선고 20088356 판결 참조). 2) 증인 U, Y의 각진술, 등기부등본(수사기록 3쪽)에 의하면, DF의 대표이사로 선임되었던 사실, 피고인은 F의 의사결정에 참여하기는 하였으나 자금의 지출 또는 회계의 처리에 결재권을 가지고 있지는 않았고, 자금의 지출 등에 관한 결재는 대표이사의 전결로 처리되었던 사실, F 명의의 각 은행 통장은 D이 대표이사로서 관리하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있다. 3) 위와 같은 사정에 비추어 보면 설사 피고인이 신주인수권 매각대금, 전환사채 납입금, 유상증자 납입금 등의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다 하여도, 실제로 대표이사인 D이 피고인과의 공모범위를 넘어서 개인적으로 금원을 사용하였거나 F와의 업무와 관련하여 금원을 사용하였을 가능성이 있으므로 섣불리 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 없다 할 것이고, 결국 피고인에게 횡령죄의 죄책을 인정하기 위해서는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 그 용도 또는 사용처가 인정되어야 할 것이다. 다. 구체적인 횡령 여부에 관한 판단 1) 별지 범죄일람표2 순번 1, 3, 12, 17, 18, 21, 24, 25, 26, 28, 31, 42 제2회 공판조서 중 증인 E의 진술기재, 증인 W, U, V, Z의 각 진술, (주)F 우리은행 계좌 출금 사용처 추적결과, (주)F 외환은행 계좌 출금 사용처 추적결과, (주) F 하나은행 계좌 출금 사용처 추적결과, (주)F 계좌 추적결과(국민, 부산, 제일, 신한,우체국), (주)AW 계좌 추적결과, (주)AX 계좌 추적결과, 수사보고(AS, AT, AU, AV 진술청취보고), X와 F 사이의 금전소비대차계약서에 의하면, E은 이 법정에서 "BY은 자신의 직원인데, 2009. 8. 31. 및 2009.9.29. 지급받은 금원은 그 지급시기로 보아서 신주인수권 매입비용으로 지급받은 것인지 잘 모르겠고, F에 금원을 빌려주었다 받은 금전거래가 조금 있었다. 2010. 1.경 D으로부터 카지노에 사용할 것이라고 하면서 25억 원을 빌려달라는 말을 듣고 S의 보증하에 부산은행 발행의 자기앞수표 25억 원을 빌려주고, 약 20여 일 후에 반환받은 일이 있다"라고 진술한 사실, W은 이 법정에서 "AM은 자신이 운영하는 AI의 직원인데, 직원들의 급여가 부족하다고 하여 D에게 운영자금을 빌려준 적이 있다. 2009. 8. 31. 지급받은 것은 날짜는 정확히 기억나지 않지만 빌려주고 받은 것이다"라고 진술한 사실, AT는 수사기관과의 전화통화에서 "F 또는 A, D은 알지 못하고 회사 관련 자금이라면 주식담보 융통을 해 주었다가 상환 받은 것 같은데, 자신은 회사에 직접 해 주는 것이 아니라 명동의 사무실을 통해서 하기 때문에 어떤 회사에 돈을 빌려주었다가 받았는지까지는 알지 못한다"라고 진술한 사실, BZ은 수사기관과의 전화통화에서 "F 또는 A, D은 알지 못하고 어떤 돈인지 기억이 나지 않는다. CA라는 상호로 물류, 피혁 회사를 운영하고 있고, 거래처 중에 F라는 회사도 없을 뿐더러 거래대금으로 1억 원 정도를 한꺼번에 받은 사실도 없다. 1억 원이라면 지인에게 돈을 빌려주었다가 받은 것 같은데 누구에게 빌려주었다가 받았는지는 오래된 일이어서 기억이 나지 않는다"라고 진술한 사실, U은 이 법정에서 "D F 인수 당시인 2009. 6. 12. 경 V 처의 아파트를 담보로 CB의 동업자인 CC으로부터 4억 원을 빌린 사실이 있고, 그리고 그 후 4~5차례 D은 자신과 같이 CB의 사무실로 가서 증권 차명계좌를 담보로 CB으로부터 수천만 원씩 F의 운영자금을 차용하고 상환하였다. BD의 전 사주인 CD은 자신의 소개로 2009, 10. 28. 3억 원을 F에 운영자금조로 대여하면서 이를 CD의 기사인 CE 명의로 F 명의의 국민은행 통장으로 입금하였고, 2009. 12, 24. F에서 위 CE에게 2,000만 원을 송금하는데, 이 돈은 F가 차용한 위 3 억 원에 대한 이자로 지급한 것이다"라고 진술한 사실, V는 이 법정에서 "CF의 1억 원과 증인 (V)의 돈 1억여 원을 합하여 총 2억 1,000만 원을 F에 빌려준 일이 있다. CG한테 1억 원을 줄 것이 있었는데, 피고인이 5억 원을 빌려주면 1억 원을 CG한테 변제해 주기로 해서 1억 원이 나간 것이다. CF으로부터 차용한 금원에 대하여 이자를 1,000만 원씩 지급하였다. 2,000만 원을 지급받은 것은 이자로 지급받은 것은 아니고 F와 사이에 금전거래가 수시로 있었는데 원금을 갚는다고 하면서 지급하였다"라고 진술한 사실, 위 CF 과 V의 대여금에 대하여 2009. 11. 18. F와 X 사이에 2억 1,000만 원에 대한 금전소비대차계약서가 작성된 사실, 증인 Z은 이 법정에서 "2009. 9. 말경 법인 결산할 당시 E으로부터 빌린 자금이 25억 원 있었던 것 같고, 그것이 계속 분기별로 입금하였다가 인출하였다가 다시 결산 시점인 2010. 2~3. 경에 최종적으로 자금을 회수해 간 것으로 알고 있다"라고 진술한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 볼 때, 별지 범죄일람표2 순번 1, 3, 12, 17, 18, 21,24,25, 26, 28, 31, 42 기재 각 금원은 E, W, CH, CB, V, CD 등에 대한 F의 차용금을 변제하기 위하여 지급되었을 가능성이 있고, 달리 횡령된 금원임을 인정할 증거가 없다. 2) 별지 범죄일람표2 순번 2, 4, 5, 13, 14, 16, 19, 20, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 38, 40, 41 증인 S의 진술, 제3회 공판조서 중 증인 AA의 진술기재, U에 대한 검찰 진술조서(제6회), AG에 대한 검찰 진술조서, 수사보고(CI 진술청취보고)에 의하면, T는 S과 함께 Q 카지노를 임차하면서 동업을 하여 운영하기로 하였던 자인 사실, AA는 이 법정에서 "CJ은 사채도 하고, M&A 관련해서 일하는 사람으로 알고 있다"고 진술한 사실, S은 이 법정에서 "CK저축은행(대표이사 CL)과 거래가 있었고 CL과도 잘 알고 지냈다"고 진술한 사실, U은 검찰수사 당시 "CM은 지금 중국으로 도피한 사람인데 주가조작으로 열 몇 건이 걸려 있는 사람으로 주가조작으로는 유명한 사람이다. (주)CN도 주가조작 사건으로 유명한데 그것과 관련이 있는 것 같다"고 진술한 사실, AG은 검찰 수사 당시 "회사 자금으로 백화점에서 물건을 구입할 일이 없다. 비품 같은 것은 하이마트나, 할인점에서 구입하지 백화점에서 구입하지 않고, 비품을 구입하는 데 1,000 만 원씩 사용한 적은 없었다"라고 진술한 사실, CI는 수사기관과의 전화통화에서 "F나 A, D은 알지 못하고, 2010. 2. 25. 지급받은 돈은 CO에게 빌려주었다가 받은 3억 원이며, 당시 자신이 CP의 CQ(F의 M과는 관련 없는 인물)과 50:50 동업으로 CR이라는 회사를 설립하기로 하고 CP에 2억 4,000만 원을 입금시켰다가 2억 원은 CR의 주금으로 납입한 것이고, 6천만 원은 자신의 증권계좌로 입금시킨 것이다"라고 진술한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실 만으로는 별지 범죄일람표2 순번 2, 4, 5, 13, 14, 16, 19, 20,27,29, 30, 32, 33, 34, 38, 40, 41 기재 각 금원의 구체적인 사용용도를 알 수 없어 피고인에게 횡령행위를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 별지 범죄일람표2 순번 6, 8, 9, 11 등기부등본(수사기록 3쪽), 증인 U, K의 각 진술, M에 대한 검찰 진술조서에 의하면, J는 2009. 31. F의 감사로 선임되었다가 2011. 8. 8. 해임된 사실, 2009. 8. 6. J 명의의 계좌에서 1,500만 원이 출금되어 BY 명의의 계좌로 입금된 사실, 2010. 1. 14. F 명의의 외환은행 계좌에서 출금된 수표 중 1억 5,000만 원이 J 명의의 신한은행 계좌 및 K 명의의 우리은행 계좌를 거쳐 AX 명의의 계좌에 입금된 후 같은 날 1억 5,200만 원이 I 명의의 우리은행 계좌에 입금된 사실, 증인 U은 이 법정에서 "J는 피고인과 내연관계에 있는 사람이다"라고 진술한 사실, M은 검찰조사 당시 "피고인은 신주인수권, 전환사채, 제3자배정 유상증자를 통하여 F에서 모집한 자금 중 약 50억 원을 J를 통하여 미국에 부동산을 매입하는데 사용하였다"라고 진술한 사실, K는 이 법정에서 "피고인의 부탁으로 우리은행 계좌를 개설한 후 D에게 통장과 도장을 건네 준 이후에는 위 계좌의 입출금 내역에 대하여는 전혀 아는 바가 없다"고 진술한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 J 명의의 계좌로 송금된 별지 범죄일람표2 순번 6, 8, 11 기재 각 금원 및 K 명의의 계좌로 송금된 별지 범죄일람표2 순번 9 기재 금원이 주가 조작 용도에 사용된 금원 또는 피고인의 사적 용도로 사용한 금원이 아닌가 하는 의심이 들기는 하나 그 금원의 최종적인 사용처가 분명하지 않아 피고인에 대하여 횡령행위를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 별지 범죄일람표2 순번 10, 15 N 계좌 추적결과, (주)AH 계좌 추적결과에 의하면, (주)N BR 명의의 계좌에 2009. 9. 23. 'F(주)'로부터 타행환으로 각 5,000만 원이 2회에 걸쳐 입금된 사실, (주)AH 명의의 계좌에 2009. 10. 23. 자기앞수표로 2억 8,000만 원이 입금된 사실을 각 인정할 수 있다. 그러나 위 인정사실만으로 F의 금원이 별지 범죄일람표2 순번 10, 15 기재 각 금원으로 입금된 것임을 인정하기에 부족하고, 또한 다른 횡령범죄사실과 중복되는 금원일 가능성 역시 있어 피고인에 대하여 횡령행위를 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 별지 범죄일람표2 순번 7, 22, 23, 35, 36,37,39 (주)F 외환은행 계좌 출금 사용처 추적결과, (주)F 계좌 추적결과(국민, 부산, 제일, 신한, 우체국), (주)F 우리은행 계좌 출금 사용처 추적결과에 의하면, F 명의의 외환은행 계좌에서 2억 3,000만원이 2009. 9. 10. D 명의의 외환은행 계좌에 입금된 후 같은 날 2억 600만 원이 대체출금되고, CS에게 200만 원, CT에게 180만 원, CU에게 90만 원, CB에게 2000만 원이 각 송금된 사실, F 명의의 국민은행 계좌에서 2009.10.29. D 명의의 외환은행 계좌로 9,300만 원이 송금된 사실, F 명의의 신한은행 계좌에서 2009. 12. 2. D 명의의 외환은행 계좌로 5,000만 원이 입금된 후 그 중 320만 원은 I 명의의 우리은행 계좌에, 4,550만 원은 CV 명의의 국민은행 계좌에 각 송금된 사실, 2010. 1. 13. F 명의의 우리은행 계좌에서 인출된 1억 원권 수표가 2010. 1. 25. D에 의해서 1,000만 원권 수표 9매, 100만 원권 수표 10매로 각 교환된 사실, 2010. 1. 13. F 명의의 우리은행 계좌에서 인출된 1억 원권 수표 5 매가 D에 의하여 CV 명의의 국민은행 계좌에 입금된 사실, 2010. 1. 13. F 명의의 우리은행 계좌에서 인출된 1억 원권 수표 5매는 2010. 1. 18. D 명의의 외환은행 계좌에 입금된 후 2010. 1. 20. CV 명의의 국민은행 계좌에 각 송금된 사실, F 명의의 우리은행 계좌에서 2010. 1. 3. 인출된 19 원권 수표 3 매는 2010. 1. 14, 지급제시되어 그 중 125,437,350원이 D 명의의 외환은행 계좌에 입금된 후 CV 명의의 국민은행 계좌로, 77,266,100원이 J 명의의 신한은행 계좌에, 86,900,350원 K 명의의 우리은행 계좌에 각 송금된 사실, CV 명의의 국민은행 계좌(CW)는 비엔지증권(주)의 연계계좌인 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 별지 범죄일람표2 순번 7, 22, 23, 35, 36, 37, 39 기재 각 금원 역시 주가 조작 용도에 사용된 금원 내지 피고인이 사적 용도로 사용한 금원이 아닌가 하는 의심이 들기는 하나 그 금원의 최종적인 사용처가 분명하지 않아 피고인이 횡령하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄로 공소가 제기된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 자사주 114만 5,000주에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 D과 함께 (주)AH의 AC에게 원금 보장을 약속하면서 F의 주식을 매수하여 F 주가의 지지 또는 반등을 부탁하였으나, 위 회사의 주식을 매수하여 손실을 본 AC과 CX으로부터 손실 부분을 보상해 달라는 항의를 받고, 피해 회사인 F가 보유하고 있던 F의 주권을 교부하여 손실금 보상 명목으로 지급하기로 공모하였다. 피고인은 2010. 1.경 서울 강남구 CY빌딩 8층 F 사무실에서 피해 회사가 보유하고 있는 F 주식 114만 5,000주(액면가 500원, 합계 5억 7,250만 원)를 CX에게 교부하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인의 주장 F가 보유했던 자사주 400만 주는 모두 제3자에게 처분되어 2010. 1.경에는 이미 F가 보유하고 있지 않았다. 따라서 CX에게 교부되었다는 주식이 F의 자사주인지 여부가 분명하지 않다. 다. 판단 1) 횡령죄는 상태범이므로 횡령행위의 완료 후에 행하여진 횡령물의 처분행위는 그것이 그 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않은 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다(대법원 2006, 10. 13. 선고 2006도4034 판결 참조). 2) 증인 AC, U, Y의 각 진술, 수사보고[압수수색영장(계좌추적) 집행결과 결과보고의 첨부서류에 의하면, F가 보유했던 자사주 400 만 주는 HK저축은행에 담보로 제공된 후 BJ 주식회사 및 AC에 의하여 각 200만 주씩 회수되었다가 모두 제3자에게 처분되어 F는 2010. 1. 8.경 유상증자를 할 당시 자사주를 보유하고 있지 않았던 사실, 이후 Y은 D과 함께 AC에 의해서 처분된 자사주를 다시 확보한다는 명목으로 2010. 1, 13.경 AY 명의의 우리은행 계좌에서 인출한 11억 원을 이용하여 명동의 CZ 회장 사무실에 있던 DA으로부터 F의 주식 200만 주를 매수한 사실, D은 자사주의 행방에 대해 2010. 2. 18. 8억 원 규모의 신주인수권부사채를 매수한 DB, DC, DD에게 사채권에 대한 담보로 96만 주를 제공했고, 104만 주는 1에서 2억 원을 차입하면서 담보로 제공했다는 내용의 경위서를 제출하기는 하였으나, 실제로는 DB, DC에게 위와 같이 2010. 1. 13.경 새롭게 매수한 주식 중 60만 주가 담보로 제공된 것 이외에 DD, I에는 주식이 제공되지 않았던 사실, Y은 2010. 1. 초순경 유상증자 직후에 D의 심부름으로 위와 같이 2010. 1. 13. 경 매수하여 F의 금고에 보관 중이던 주식 110만 주 정도를 가지고 강남에 있는 호프집에 가서 피고인에게 전달해 준 사실을 각 인정할 수 있다. 3) 위 인정사실에 비추어 볼 때, 피고인은 2010. 1. 12. F 명의의 우리은행 계좌에서 AY 명의의 우리은행계좌로 송금하여 횡령한 25억 3,000만 원 중 일부인 11억 원을 이용하여 위와 같이 F의 주식 200만 주를 취득하였다가 그 중 110여만 주를 CX에게 교부한 것이므로, 이는 횡령한 금원을 통해서 그 대가로 취득한 물건을 이용한 것에 불과할 뿐이어서 F의 금원에 대한 횡령죄와 별개의 횡령죄를 구성하지 않는다 볼 것이고, 달리 피고인이 F의 자사주를 횡령한 사실을 인정할 증거가 없다. 4) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄로 공소가 제기된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.