인천지방법원부천지원-2014고단342

공소사실 피고인은 2013. 1. 7. 의정부시 소재 의정부지방법원 민사신청과에서, 피고인을 채권자로 하여 피해자 주식회사 D이 주식회사 아시아신탁에 신탁등기한 남양주시 E 답 1,144제곱미터 등 별지 기재 부동산에 대하여 경매절차를 개시하고 채권자를 위하여 압류한다는 내용의 부동산 임의경매를 신청하면서, 그 신청원인으로 위 부동산들의 소유자들이었던 채무자 F이 4억 5,000만원, 채무자 G가 13억 5,000만 원을 피고인으로부터 차용하면서, 위 각 부동산에 대한 채무자들의 각 지분 1/2에 관하여 근저당권을 설정하여 주었는데, 채무자들이 그 채무금을 변제하지 아니하였다는 취지로 기재하였다. 그러나 사실은 피해자를 운영하는 H가 2003. 1.경 I로부터 위 부동산들을 매매대금을 18억 8,050만 원, 매수인을 피해자 직원인 F, G로 하여 매수하는 과정에서, 피고인으로부터 계약금 1억 8,000여만 원 등 합계 3억 5,000만 원을 차용하면서, 그 채무에 대한 담보로 위 F 명의의 1/2지분에 관하여 근저당권을 설정하여준 것에 불과하였고, 위 G 명의의 1/2지분에 관한 피담보채권액 13억 5,000만 원의 근저당권 설정은 피고인의 제의에 따라 H가 세금 및 향후 아파트 건축사업의 편의 등을 위하여, 실제 매매대금이 아닌 32억 8,000만 원을 매매대금으로 허위 기재한 별도의 매매계약서를 작성하면서, 허위 기재된 매매 약정의 매수대금에 대한 근거자료를 남기기 위한 방편으로 근저당권을 설정하여 준 것에 불과하였다. 또한 H는 피고인으로부터 차용한 3억 5,000만 원에 대하여 2007. 4. 2. 4억 원을 지급하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였고, 그 합의서에 따라 2010. 8. 31. 3억 5,700만 원을 공탁하여 피고인이 이를 수령한 바 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 근저당권을 설정한 피담보채권 전액인 18억 원에 대한 미변제를 이유로 부동산임의경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여, 동액 상당의 재산상 이익을 취득하려 하였으나, 피해자가 이를 다투는 내용의 이의신청을 하여, 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 무죄이유 1. 공소사실에 부합하는 H, J, K, L, G의 이 법정 및 경찰, 검찰에서의 각 진술 및 진술기재, 고소장, 탄원서, 답변서, 준비서면, 확인서, 항고장, 소장의 각 기재(일부 진술은 제외)는 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고인의 경찰, 검찰에서 이 법정에 이르기까지의 진술 내지 진술기재, 증인 H, L, G, F의 일부 법정진술, M의 사실확인서에 의하면 아래 사실을 인정할 수 있다. 2. G 지분의 근저당권설정 경위에 관한 판단 가. 주장 1) 피고인은 위 매매계약 체결을 도와주면서, H와 H에게 위 매매계약의 계약금을 빌려주면, H가 피고인에게 위 토지들에 아파트를 분양하여 얻은 이익금 중 20억 원을 지급하겠다는 약정하였고, 그 후 F, G의 각 지분에 관하여 위 약정금의 담보로 근저당권권 설정등기를 받았다고 주장한다. 2) H는 피고인 주장과 같은 내용의 약정을 한 바 없고, 피고인으로부터 업계약서를 작성하면 부채도 회사의 자산이 될 수 있고 절세도 할 수 있다는 말을 듣고, 매매대금 32억 8,000만 원의 업계약서를 작성하였고, 업계약서상 매매대금의 자금출처에 관한 국세청 조사를 걱정하자, 피고인으로부터 G 지분에 근저당권을 설정할 것을 제의받고, 허위로 위 근저당권을 설정해 주었다고 주장한다. 나. 인정사실 1) 피고인은 위 매매계약 체결 이전에 H 측에게 약 7억 원 상당액을 대여한 바가 있고(수사기록 1권 7쪽), 2002. 8. 12. 5천만 원(2002. 10. 10. 대부분의 이전 채무를 변제하면서 위 채무는 변제하지 못하였다), 2003. 2. 10.부터 2003. 5. 28.까지 3억 원을 대여하였다. H는 위 아파트 신축사업과 관련하여 부지를 매수하는 것이 시급하여(수사기록 1권 378 - 379쪽), 피고인 이외에도 2004. 6. 17. N으로부터 10억 원을 대여받으면서 15억 원의 이자를 약정하고, 채권최고액 35억 원의 근저당권을 설정해 주었고, 2003. 1. 27. 오정농협으로부터 16억 8,000만 원을 대출받아, 위 매도인인 I에게 위 매매계약의 잔금을 지급하면서, 다시 5억 원을 차용하는 등, 다수의 채무자들로부터 거액을 차용하였다(H는 위 매매계약의 계약금을 빌리는 대가로 2억 원의 리베이트를 지급하기로 약정하였다고 주장하고 있다). 2) 피고인은 2001년경부터 H 측에게 돈을 빌려주기 시작하였고, 특히 2001. 11. 9. H가 위 O 일대의 토지들을 매수하여 아파트를 신축하는 사업과 관련하여, 향후 H 측에게 돈을 빌려줄 것을 예상하여 4억 원의 근저당권을 설정하기로 약정하였으며, 피고인의 대여금을 담보하기 위하여 위 매매계약상 공동매수인이 되었다(피고인은 피고인 명의로 대출을 받을 수 있는 금액이 적어, 후에 위 매매계약상의 공동매수인에서 제외되었고, H는 F 지분에 대한 근저당권설정도 위 사업과 관련하여 향후 피고인이 빌려줄 돈을 담보하기 위하여 미리 설정한 것이라 주장한다). 3) H는 2003. 1. 27. 위 매매계약의 실제 매매가격보다 낮은 10억 7,500만 원을 매매가로 위 토지들에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고(H는 등기필증을 받을 때 매매대금을 확인하여 매매대금이 15억 원인 줄 알았다고 진술한 바 있다, 수사기록 5권 1308 - 1309쪽), F 지분에 관한 근저당권설정등기는 H의 비용으로 설정하였으나, G 지분에 관한 근저당권설정등기는 피고인의 비용으로 설정하였으며, F, G의 지분에 대한 각 근저당권설정계약서의 원본은 피고인이 소지하고(수사기록 5권 1295쪽) 있다. 4) H는 2003. 1. 27. 매매대금 32억 8,000만 원의 업계약서를 작성하였으나, 위 업계약서를 사용한 바가 없고, 2003. 2. 13. 피고인에게 'G와 F이 차용금액 약정 계약을 함에 있어서, 계약서 상의 조건을 성실히 이행할 것이고, 만일 H의 귀책사유가 발생할 시 전적으로 H가 책임진다'는 내용의 이행각서를 작성, 교부하였다. 다. 판단 위 인정사실에 의하면, H는 위 아파트 신축사업과 관련하여 자금을 대여할 사람들에게 높은 이자나 프리미엄을 주면서 안정적으로 계속 자금을 빌릴 필요가 있었고, 피고인으로부터도 돈을 빌리면서 근저당권을 설정하고 높은 이자와 보상을 약속하면서, 안정적으로 계속 돈을 빌릴 필요가 있었다. 그리고 피고인은 2003. 2. 10. 피고인의 비용으로 G 지분에 근저당권을 설정한 후, 근저당권설정계약서 원본을 소지하였고, 2003. 2. 13. H로부터 위 이행각서를 작성, 교부받았다. 이와 같은 사정에 비추어, H는 피고인으로부터 위 계약금을 빌리면서, 앞으로 계속 돈을 빌려주면 아파트 신축사업을 마친 후 보상금을 주겠다고 약정하였고(당시 위 매매계약을 중개한 M도 이를 인정하였다, 수사기록 1권 175쪽), 이를 담보하기 위한 근저당권을 설정하기로 약정하였으며, 이에 F의 지분에 관한 근저당권설정등기된 이후, 피고인으로부터 추가로 근저당권설정할 것을 요구받고, G의 지분에 근저당권을 설정한 것으로 보인다. (증인 G, L의 증언에 의하더라도 피고인은 G 지분에 관한 근저당권에 대하여 이전부터 일관되게 위와 같은 경위로 설정되었다고 주장하였고, 허위의 근저당이라고 인정한 바가 없다. 그리고 G의 지분에 관한 근저당권설정등기 이전에 이미 실제 매매가 보다 낮은 매매가로 소유권이전등기를 마친 상태에서, H의 주장과 같은 사유로는, 업계약서를 작성하고 G의 지분에 근저당권설정등기를 마칠 이유가 없고(또한, 소유권이전등기 명의자인 F과 G는 개인이라 D의 자산증가와 무관하며, 위 업계약서가 실제로 사용된 바가 없다), 피고인이 G의 지분에 관한 근저당권 설정비용을 부담한다거나, 피고인이 근저당권설정계약서 원본을 가지고 있거나, H가 피고인에게 위 이행각서를 작성, 교부할 이유가 없다) 3. 2007. 4. 2. 합의서에 관한 판단 가. 주장 피고인은 위 합의 당시 G 지분의 근저당권의 피담보채무는 합의 대상이 아니었다고 주장하고, H는 위 채무를 포함한 피고인과 H 사이의 모든 채무가 합의 대상이었다고 주장한다. 나. 인정사실 1) 피고인과 H 측(주식회사 D, K, J)을 대리한 L 사이에 2007. 4. 2. 합의의 내용은 다음과 같고, 당시 G 지분의 근저당권에 관하여 피고인과 L이 명시적인 애기를 한 바가 없다(증인 L의 법정 진술). H 측은 피고인에게 위 합의금 4억 원을 2007. 4. 17.까지 지급키로 한다(2007. 4. 18. 변제기를 2007. 4. 30.로 변경되었다). 본 합의금은 피고인, H 측 사이의 전체에 대한 합의 금액임을 상호 인정한다. 피고인은 합의금 수령과 동시에 H 측에게 집행된 설정가압류, 유가증권 등 기존 채권확보에 필요한 조치로 해제한다. 따라서 채권 채무자간에 모든 채무는 종결한다. 본 합의서 내용은 경매가 진행되어 제3자에게 소유권이 이전되더라도 계속 이행하기로 한다. 2) H 측을 대리한 L은 위 합의서 작성 무렵인 2007. 2. 1. P과 3억 6,100만 원, N과 11억 5천만 원을, 각 합의금으로 한 합의서를 작성하였는데, 위 각 합의서에는 'H 측이 합의금을 모두 지급하면, 채권자들이 토지 위의 근저당설정, 가압류, 기타 모든 채권 확보된 조치를 즉시 말소하고, 만약 경매가 진행되어 제3자에게 넘어가더라도 본 채무는 계속 이행한다'라고 기재되어 있다. 3) 피고인은 2003. 5. 28경부터 H, K, J를 상대로 2002. 8. 12. 대여금 5천만 원, 2003. 2. 10.부터 2003. 5. 28.까지 대여금 3억 원의 지급을 요구하였고, 2003. 9. 1. 위 대여금을 피보전채권으로 하여 J, K 소유의 부동산을 가압류하였으며, 2004. 2. 17. 위 대여금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여, 2005. 9. 27.경 서울고등법원 2004나81439호로 3억 5,000만 원과 2003. 8. 1. 이후의 지연손해금을 지급하라는 승소판결을 받았다. 4) H는 2004. 8.경 피고인을 위 가압류로 채권을 편취하고, 허위인 G 지분의 근저당권을 해지하지 않았다며 형사고소하였으나, 2005. 8. 위 근저당권에 관한 분쟁은 민사소송 사안이고, 혐의를 인정하기 어렵다는 이유로 무혐의 처분을 받았고, 이후 항고, 재항고 하였으나, 모두 기각되었다. 5) 위 합의 이후에도 피고인은 G 지분 근저당권의 피담보채무가 위 합의와 무관하다고 주장하였고, H는 2010. 8. 31. 3억 5,700만 원을 공탁하였고, 피고인은 이를 수령하였다(피고인은 이자로 수령하였다고 주장한다). 다. 판단 위 합의 당시, G 지분의 근저당권에 관한 명시적인 협의는 없었고, 피고인의 H 측에대한 집행권원은 위 대여금에 대한 승소판결 뿐이었으며, 위 합의금액이 위 집행권원상 금액과 비슷한 액수인 점, 위 합의서에는 H 측과 N, P과의 합의서와 달리 근저당권 말소에 대한 내용이 없고, 피고인이 위 합의 이후에도 일관되게 G 지분의 근저당권의 피담보채무를 위 합의에 포함되지 아니하였다는 주장을 한 점에 비추어, 비록 L이 위 합의 당시, 위 피담보채무를 위 합의의 범위에 포함시킬 의도가 있었다 할지라도, 피고인은 이를 제외한 위 집행권원 상의 채권에 대하여만 합의를 한다는 의사로 위 합의를 한 것으로 보이고, 따라서 위 합의의 범위에는 위 피담보채무는 포함되지 않는다. 4. 그렇다면, 피고인이 위 경매를 신청한 것은 기망이라 할 수 없어, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.