수원지방법원평택지원-2022고합232

공소사실의 요지 [전제사실] 피고인 A은 제8회 전국동시지방선거 I시장 J정당 K 후보자의 선거사무소에서 정책실장으로 활동했던 사람이고, 피고인 H은 위 선거사무소에서 선거사무장으로 활동했던 사람이며, 피고인 G은 위 선거사무소에서 회계책임자로 활동하다가 2022. 5.경부터 일반 자원봉사자로 활동했던 사람이다. 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F는 위 K 후보자를 지지하며 자원봉사자로 활동했던 사람이다. [범죄사실] 피고인 A은 제8회 전국동시지방선거 I시장 선거에서 위 K 후보자의 당선에 유리하게 작용할 목적으로 2022. 5. 31. 오후경 소속 정당 ‘J정당’의 기호인 ‘L’이라는 단어를 강조한 ‘M’라는 투표참여를 권유하는 내용의 현수막 60개를 제작한 다음, 같은 날 저녁경 N 이하 불상지에 있는 K 후보자의 선거사무소에서 선거일 전 마지막 선거 유세를 마친 후 모여 있던 피고인 H, 피고인 G, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F에게 그 취지를 설명하며 지인들과 함께 I시 전역에 위 현수막을 부착해 달라고 요청하였다. 이에 피고인들과 피고인 H의 지인인 O, P, Q, R, S, T, 피고인 F의 지인인 U, V는 선거에 영향을 미치게 하기 위해 위 현수막을 게시하기로 공모하여, 선거일인 2022. 6. 1. 04:46경 피고인 A, 피고인 B가 W 앞 길가에 위 현수막을 게시한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 I시 일대에 위 현수막을 게시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 정당의 명칭을 유추할 수 있는 내용이 담긴 현수막을 게시함과 동시에 투표참여를 권유하였다. 2. 판단 가. 시설물설치 등의 금지 규정 위반의 점에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 결정 등 참조). 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문은 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고 사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당한다. 따라서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조). 나) 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제3항에 정해진 대로 효력이 상실된다. 그러므로 헌법재판소가 헌법불합치결정의 주문에서 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결, 대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9670 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 헌법재판소가 이 사건 공소사실의 적용법조에 해당하는 공직선거법 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 설치·게시’에 관한 부분과 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 설치·게시’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항들은 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 취지의 헌법불합치결정(헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2017헌바100 결정 등 참고, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 하고, 위 법률조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)을 하였다. 나) 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목은 공직선거법 제90조를 위반하는 것을 구성요건으로 삼고 있어 공직선거법 제90조 제1항 제1호는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목과 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라고 할 것이다. 다) 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로, 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 피고인에 대한 공직선거법위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우’에 해당한다. 나. 투표참여 권유활동 규정 위반의 점에 관한 판단 1) 관련규정 및 관련법리 등 공직선거법 제256조 제3항 제3호는 “이 법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자”를 처벌한다고 규정하고 있고, 공직선거법 제58조의2는 ‘투표참여 권유활동’이라는 제목으로 “누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서, 제4호에서 “현수막 등 시설물, 인쇄물, 확성장치·녹음기·녹화기, 어깨띠, 표찰 그 밖의 표시물을 사용하여 하는 경우(정당의 명칭이나 후보자의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 나타내어 하는 경우에 한정한다)”를 금지되는 투표참여 권유행위로 열거하였다. 위와 같은 투표참여 권유행위 금지에 관한 공직선거법 규정은 선거운동기간이 아님에도 정당 또는 후보자 명의가 표시된 현수막 등을 사용한 투표참여 권유행위가 무분별하게 이루어지는 등 투표참여 권유행위가 사실상 선거운동 제한의 탈법 수단으로 이용된다는 비판에 따라 개정된 것으로, 투표참여 권유행위를 빙자하여 선거운동방법의 제한을 회피한 탈법방법에 의한 선거운동을 방지하기 위한 취지의 규정이다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도6050 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목은 “제90조의 규정에 위반하여 선전물을 설치, 진열, 게시, 배부하거나 하게 한 자” 등을 처벌한다고 규정하고 있고, 제90조 제1항은 “누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 이 경우 정당의 명칭이나 후보자의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다.”라고 규정하면서, 제1호에서 ‘현수막을 게시하는 행위’ 등을 열거함으로써 현수막을 이용하는 선거운동 방법을 제한하고 있었다. 그런데 헌법재판소는 앞서 본 바와 같이 이 사건 헌법불합치결정을 하면서 위 조항과 관련하여공직선거법상 후보자나 예비후보자에게는 선거사무소의 간판이나 현수막 게시, 표시물 착용 등이 허용된다. 그러나 그 규격이나 게시방법 등을 제한하고 이를 위반한 자에 대하여 과태료나 형사처벌 등의 제재를 가하도록 하고 있어 그 허용범위가 넓다고 볼 수 없다. 더욱이 일반 유권자의 경우에는 그러한 허용규정조차 두지 않고 있어, 선거에 영향을 미치게 할 목적만 인정된다면 현수막이나 광고물 등을 설치·게시하거나 표시물을 착용하는 방법으로는 특정 후보자나 정당에 대한 정치적 표현 자체를 할 수 없게 된다. 이처럼 시설물설치 등 금지조항은 후보자에 대한 정치적 표현의 자유를 상당 부분 제한할 뿐 아니라, 후보자에 비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반 유권자에 대하여는 더욱 광범위하게 정치적 표현의 자유를 제한함으로써 민주주의 사회의 근간이 되는 정치적 표현의 자유라는 기본권을 형해화하고 있다.는 이유 등으로 해당 조항이 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 판단하였다. 2) 구체적 판단 가) 현수막에 정당이나 후보자의 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 나타내어 투표참여 권유행위를 하는 경우에는 공직선거법 제256조 제3항 제3호, 제58조의2 제4호(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)에 위반될 뿐만 아니라, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 간주되어 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목, 제90조 제1항 제1호의 구성요건도 충족하게 되고, 두 죄는 상상적 경합관계에 있다. 이 사건 규정은 위 공직선거법 제90조 등에서 정하는 선거운동 방법의 제한을 회피한 탈법방법에 의한 선거운동을 방지하기 위한 목적에서 제정된 것이므로, 현수막을 사용한 투표참여 권유행위가 현수막을 게시하는 행위에 대한 선거운동 방법의 제한을 회피한 탈법적인 방법에 의한 선거운동에 해당하거나 적어도 이에 준하는 정도에 이른다고 평가할 수 있어야 이 사건 규정을 위반한 것으로 인정된다고 할 것이다. 그런데 헌법재판소에서 현수막을 게시하는 방식의 선거운동을 제한하는 위 공직선거법 제90조 제1항 제1호에 관하여 정치적 표현의 자유를 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 한 점을 고려하여 보면, 현수막을 사용한 투표참여 권유활동이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 선거운동의 탈법적 수단이라고 평가되는 기준인 ‘정당의 명칭이나 후보자의 성명을 유추할 수 있는 내용을 나타낸 것인지 여부’를 판단함에 있어서는 정치적 표현의 자유를 침해하지 않도록 더욱 엄격한 기준을 적용하여야 할 것이다. 즉, 설령 현수막에 기재된 일부 문자나 그림, 단어나 문구 등이나 사용된 색깔 등을 통해 특정 정당이나 후보자를 연상시킬 수 있다고 하더라도 해당 정당이나 후보자를 직접 나타낸 것과 사실상 동일한 것이고 오히려 다른 의미를 내포한다고 보기 어려울 정도에 이른 경우가 아니라면 탈법적 선거운동으로 평가하여서는 아니 된다. 나) 피고인들이 게시한 현수막에는 ‘M’라는 문구가 기재되어 있다. 위 현수막의 문구 중 ‘L’이라는 부분이 노란색 글씨로 강조되어 있기는 하다. 위 현수막에는 6월 1일 본투표에 참여하라는 메시지가 전제되어 있으므로, ‘L’이라는 부분이 ‘X’만을 연상시킨다고 단언하기는 어렵고, 문구 그대로 ‘곧 돌아오거나 이제 막 지나간 차례’라는 뜻의 ‘L’, 즉 ‘L 선거’라고 해석될 여지도 충분하다. 특히 선거 기간에 ‘L에는’, ‘L에도’, ‘L에’라는 문구가 포함된 투표참여를 권유하는 여러 현수막이 사용된 것으로 보이는 점까지 고려하여 보면, 선거인들이 이 사건 현수막에 기재된 ‘L’이라는 문구를 다른 현수막에 기재된 ‘L에는’, ‘L에도’, ‘L에’ 등과 같이 ‘L 선거’라는 의미로 받아들일 가능성도 충분하다. 다) 위 현수막에는 ‘Y 후보’라는 부분도 노란색 글씨로 강조되어 있기는 하다. 그러나 ‘Y 후보’에서 ‘Z’이란 사회적, 경제적 지위를 의미한다고 볼 수도 있고, 정치적으로는 정권을 잡고 있는 AA을 의미한다고 볼 수도 있는 등 다양하게 해석될 여지가 존재하고, ‘Y 후보’가 구체적으로 후보자의 어떤 개인적 특징을 뜻하는지 그 의미가 직관적으로 와 닿지 않는다. 따라서 위 ‘Y 후보’가 반드시 ‘J정당’이나 그 소속 후보만을 유추하게 한다고 단정하기 어렵다. 라) 이 사건 현수막에는 대체로 AB색의 바탕색이 사용되었고, 위 색깔은 특정 정당(J정당)을 연상시키는 효과가 있다는 측면은 부정할 수 없다. 다만, 이 사건 현수막은 AB색 바탕에 하얀색 글씨 및 노란색 글씨 등으로 이루어져 있는데, AB색과 노란색은 시선을 집중시키는 효과가 있어 주의나 경고를 표시하거나 강조하기 위하여도 현수막에 자주 사용되는 색이므로, 선거인의 입장에서 위 현수막에 사용된 색상은 투표참여를 강조하기 위한 의도로 받아들여질 가능성도 존재한다. 즉, 현수막의 색상에 따라 특정 정당이 연상되는 측면이 있기는 하나, 특정 색상의 사용을 곧바로 특정 정당을 직접 나타내는 행위와 동일한 가치가 있다고 평가하기는 어렵다. 마) 경기도 선거관리위원회에서는 ‘L에도 투표의 힘으로’, ‘L에 꼭 투표합시다’, ‘L에도 투표’ 등의 문구로 투표참여를 권유하는 현수막을 게시하는 것이 가능하다고 검토하였다. 게시가 가능하다고 검토된 현수막에는 이 사건 현수막과 마찬가지로 대체로 AB색이 사용되었고, ‘L에’, ‘L에도’, ‘Z’이라는 부분이 다른 색깔로 강조되기도 하였는바, 이 사건 현수막과 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 바) 이 사건은 I시 선거관리위원회 소속 공무원이 출근길에 이 사건 현수막을 발견하고 경기도 선거관리위원회 소속 공무원에게 유선 및 메신저를 통하여 질의를 한 뒤 공직선거법위반 소지가 있다고 보아 수사의뢰를 한 것에서 시작되었다. 그 과정에서 위 공무원들은 “‘L’의 강조가 문제인 것인가요?”, “네. L만 강조한거니까 아무래도 ㅎ”, ”Y 후보’는 문제 없을까요.?“, ”그쵸 누가 Y지 모르니까 ㅋㅋㅋㅋ“, “‘힘’자가 J정당으로 추정된다고 보기도 어렵고” 라는 등의 개인적 의견을 메신저 대화로 주고받은 뒤 현수막을 철거하도록 하였고, 수사의뢰 이전에 I시 선거관리위원회나 경기도 선거관리위원회에서 내부적으로 이 사건 현수막이 공직선거법에 위반되는지 여부를 검토한 것으로 보이지는 아니한다. 중앙선거관리위원회는 2022. 2. 23. 공직선거법 제90조의 현수막 운용 기준과 관련하여, 일반 선거인의 관점에서 정당·후보자의 명칭·성명을 나타내는 것과 실질적으로 동일성이 인정될 정도로 정당·후보자가 특정되고, 표현 내용이 특정 정당·후보자를 직접적·명시적으로 지지·반대하는 경우에 한하여 법 제90조에 위반되는 것으로 법규를 운용하고 있다는 보도자료를 배포하였다. 위 보도자료는 헌법불합치결정이 된 제90조 제1항 제1호와 관련된 것이기는 하나, 구성요건의 유사성이나 입법 취지 등을 고려하여 보면 중앙선거관리위원회에서 이 사건 규정을 운용함에 있어서도 같은 기준을 적용하였으리라고 봄이 합리적이다. 중앙선거관리위원회에서 이 사건 현수막을 위 기준에 따라 검토하였다면 과연 수사의뢰를 하였을 것인지 의문이 든다. 사) 이상과 같이 이 사건 현수막은 다의적으로 해석될 가능성이 높은데, 이 사건 규정의 입법 목적 및 민주주의 사회의 근간이 되는 정치적 표현의 자유를 최대한 보장하여야 하는 점 등을 고려하여 보면 피고인들이 이 사건 현수막을 게시한 행위는 공직선거법에서 허용하는 투표참여 권유활동의 범위 내에 포함된다고 할 것이고, 피고인들이 정당의 명칭을 유추할 수 있는 내용을 나타낸 현수막을 게시하여 공직선거법을 위반하였다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 시설물설치 등의 금지 규정 위반의 점은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 투표참여 권유활동 규정 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하며, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.