전주지방법원-2014고합278

범죄사실 누구든지 공직선거 후보자가 당선되거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 그의 배우자 또는 직계 존·비속이나 형제자매를 비방하여서는 아니 되고, 선거일이 아닌 때에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우 컴퓨터 이용기술을 이용한 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 6. 3. 16:00경부터 21:45경까지 불상의 장소에서, 2014. 6. 4. 전국동시지방선거에서 G군수 후보로 출마한 H과 관련하여 "H 후보님이 고질병이 또 도졌습니다. 작년 통합 때, 3개 단체 명의를 도용해 검찰에 고발당하더니, 오늘은 출처도 불분명한 괴문서를 핑계로 또 다시 허락없이 일부 단체 명의를 또 썼습니다. 그들의 주장이 허위이거나 자작극으로 판명난다면 이참에 G를 완전히 떠나야 할 것입니다. …(중략) I 참모 A 드림"이라는 내용으로 된 문자메시지를, 전화기의 자체 프로그램을 이용하여 1회 20인 이상씩 동시에 전송하는 방법으로 선거구민 등 420여명에게 18회에 걸쳐 발송하고, H을 비방하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 첨부서류 중 문자메시지 사진, 문자메시지 발송내역 1. 각 수사보고(고소인 H 송치서류 첨부, 기자회견 관련서류 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제251조(후보자비방의 점, 벌금형 선택), 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목, 제59조 제2호 단서(문자메시지 전송 제한규정 위반의 점, 포괄하여, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 후보자비방으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 공직선거법 제251조는 사실의 적시를 요건으로 하고 있는바, 피고인이 발송한 문자메시지(이하 '이 사건 문자메시지'라 한다) 중 '그들의 주장이 허위이거나 자작극으로 판명난다면 법의 엄중한 심판을 받는 것은 물론, 이참에 G를 완전히 떠나야 할 것입니다. 작금의 상황을 사법기관의 심판에 맡깁니다. 현명한 G군민은 결코 이런 술수에 넘어가지 않습니다. 오직 G발전을 위한 정책과 검증된 인물이 G의 자존심을 세웁니다'라는 부분은 의견표명에 불과하고 사실의 적시가 아니므로 구성요건에 해당하지 않는다. 나. 이 사건 문자메시지에 기재된 내용은 H의 정치적 행보에 대한 객관적 언급일 뿐 비방이 아니다. 다. 이 사건 문자메시지에 기재된 내용은 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것이므로 피고인의 행위는 공직선거법 제251조 단서에 따라 위법성이 조각된다. 라. 휴대전화 기기 자체 프로그램만을 이용하여 20건 이상의 문자메시지를 발송한 것은 자동동보통신의 방법으로 문자메시지를 발송한 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 이 사건 문자메시지 내용이 사실의 적시에 해당하는지 여부 공직선거법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하고, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말한다. 어느 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하며, 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있는 때에는 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결, 대법원 1997. 6. 10. 선고 97도956 판결 등 참조). 살피건대, 위 법리와 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 H 후보자가 2013년경 특정단체의 허락 없이 그 단체의 명의를 사용하여 검찰에 고발된 사실과 2014. 6. 3.경 재차 특정단체의 허락 없이 그 단체의 명의를 사용한 사실을 적시하여 H 후보자에 대한 사회적 가치 내지 평가를 침해하는 구체적 사실을 직접적으로 적시한 점, 이 사건 문자메시지의 문맥 등을 종합하면, 이 사건 문자메시지 내용에는 피고인이 H 후보자에 대하여 주관적으로 평가한 의견진술의 일부가 포함되어 있기는 하지만 그 진술내용이 전체적으로 H 후보자의 행동에 대한 사실의 나열로 구성되어 있고 진실 여부의 입증이 가능하며 자신의 의견표현에 앞서 먼저 사실들을 제시함으로써 이를 통하여 H 후보자에 대한 평가를 저하시키려는 의도임이 문맥상 명백히 드러나므로 전체적으로 볼 때 의견진술이 아니라 사실의 적시라고 봄이 타당하다. 나. 이 사건 문자메시지 내용이 비방에 해당하는지 여부 공직선거법 제251조의 후보자비방죄에서 정한 '비방'이란 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미하고(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결 등 참조), 사실의 적시가 후보자의 정치적 활동에 관한 것이라고 하더라도 그 표현방법이나 내용에 비추어 후보자의 정치역량을 객관적으로 언급한 것이 아니라 이를 인격적으로 비하하는 취지인 경우에는 공직선거법 제251조의 '비방'에 해당한다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 문자메시지 내용은 비록 H 후보자의 행동에 관한 사실을 적시한 것이라고 하더라도, 적시된 각 사실의 내용이나 '고질병이 또 도졌습니다', '술수' 등의 표현 방법에 비추어 보면 후보자의 정치적인 역량 및 자질을 객관적으로 언급하거나 비판한 것이 아니라 후보자를 인격적으로 비하하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 문자메시지를 발송한 행위는 사실을 적시하여 H 후보자를 비방한 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 다. 공직선거법 제251조 단서에 의한 위법성 조각 여부 공직선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위해서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고, 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 되어야 하는 것은 아니라 하더라도 사적 이익과 비교하여 공공의 이익이 명목상 동기에 불과하여 부수적인 데 지나지 아니하는 경우에는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 제6회 전국동시지방선거에서 G군수 후보자는 H과 1, 2명으로 H 후보자와 I 후보자는 서로 경쟁관계에 있었던 점, 피고인은 I 후보자의 선거참모로 활동하였던 점, 이 사건 문자메시지는 결국 H 후보자를 G군수로 선출하여서는 안 된다는 것인바, 피고인이 이 사건 문자메시지를 발송한 목적은 유권자들로 하여금 H 후보자의 정치적 행보를 객관적으로 파악하게 하려는 공공의 이익에 관한 것이라기보다는, 오히려 경쟁 후보자인 H 후보자를 비방하여 당선되지 못하게 하려는 피고인의 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기가 된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인의 행위가 공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 이 사건 문자메시지의 발송이 자동 동보통신의 방법에 의한 것인지 여부 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목은 같은 법 제59조 제2호 단서를 위반하여 후보자 또는 예비후보자가 아닌 자로서 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송한 자를 처벌하도록 하고 있고, 공직선거관리규칙 제25조의4 제1항 제2호는 "전화기의 자체 프로그램을 이용하여 동시에 전송하는 경우로서 그 수신대상자의 수가 20 이하인 경우"에는 공직선거법 제59조 제2호 후단의 "컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법"으로 보지 아니한다고 하여 자동 동보통신 방법의 예외를 규정하고 있다. 살피건대, 위 공직선거관리규칙상의 예외규정을 반대해석하면 "전화기의 자체 프로그램을 이용하여 동시에 전송하는 경우로서 그 수신대상자의 수가 20인을 초과할 경우"에는 "컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법"에 해당한다고 할 것인바, 피고인이 전화기의 자체 프로그램을 이용하여 약 25건의 문자메시지를 동시에 발송한 것은 자동 동보통신 방법에 의한 문자메시지 발송이라고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 750만원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 후보자비방으로 인한 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거범죄군, 허위사실공표·후보자비방, 제1유형(후보자비방) [특별양형인자] 가중요소 : 선거일에 임박한 경우 감경요소 : 후보자비방의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 기본영역 : 벌금 100만원 ~ 300만원 나. 양형기준이 설정되지 아니한 범죄(문자메시지 전송 제한규정 위반으로 인한 공직선거법위반죄)가 있어, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립하는 경우이므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 따른다. 3. 선고형의 결정 : 벌금 100만원 이 사건 범행은 후보자나 예비후보자가 아님에도 특정 후보자를 비방하는 내용의 문자메시지를 다량으로 발송한 것으로, 이는 유권자들의 후보자에 대한 합리적인 판단을 방해하고 선거의 공정을 해할 우려가 있어 그 죄질이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인에게 동종의 형사처벌 전력이 없는 점 등을 고려하고, 그 밖에 제반 양형조건과 형법 제51조에서 정한 사정들을 참작하여, 양형기준의 범위 내에서 형을 정한다.