울산지방법원-2014고단917

범죄사실 2014고단917 피고인 B은 2011. 6. 29. 부산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아 2011. 11. 22. 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있다. 1. 피고인 A 피고인은 2009년 2월경 피해자 E와 사이에 각 8,000만 원을 투자하여 당구장을 운영하면서 경비를 제외한 수익금을 반분하자는 내용으로 동업계약을 체결한 다음 그 무렵 피해자로부터 피고인 명의의 계좌 및 현금으로 동업자금 8,000만 원을 건네받았고 피고인이 투자한 불상의 투자금을 합한 자금을 이용하여 당구장 영업을 할 건물을 임차하고, 당구장 내부 인테리어 공사를 진행하는 업무를 하여 왔다. 피고인은 2009년 2월경 양산시 F에 있는 건물 1층 B의 사무실에서 피해자와 함께 건물주 G의 대리인인 B과 당구장으로 사용할 점포에 관한 임대차계약을 체결하면서 동업자금 중 6,000만 원을 임대차보증금 명목으로 B에게 건넨 다음 그 다음날 B의 사무실에서 피해자 몰래 B으로부터 위 임대차보증금 중 5,000만 원을 반환받아 보관하던 중 그 무렵 개인적인 용도로 임의사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2011. 12. 20.경 양산시 F에 있는 건물 1층 피고인의 사무실에서 피해자 E에게 "건축물 신축공사를 하고 있는데 공사비가 부족하니 돈을 빌려주면 건물이 완공되는 2012년 3월경까지 변제하겠다. "라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 공사를 진행하였던 부산 영도에 있는 5층 상가건물 신축공사는 건축주로부터 기성공사대금을 모두 지급받아 더 이상 지급받을 공사대금이 존재하지 아니하였고, 피해자로부터 차용한 돈으로 위 공사현장에서 미납한 노임 및 자재비 등을 지급해야하는 형편이었으며, H으로부터 상가건물 신축공사를 도급받을 예정이었으나 H의 자금사정으로 공사가 전혀 진행된 바 없고 피고인과 사이에 구체적인 도급계약조차 체결되지 아니하여 공사 진행 여부가 극히 불투명한 상황이었으며, 당시 피고인의 금융부채가 1억 7,000만 원 상당 존재하여 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약정된 변제기까지 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 1,350만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2012. 3. 13.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 합계 8,350만 원을 차용금 명목으로 교부받았다. 2014고단1859 피고인 A는 2009년 2월경 E와 사이에 각 8,000만 원을 투자하여 당구장을 운영하면서 이익금을 반분하기로 동업계약을 체결한 다음 2009년 2월 말경 양산시 I에 있는 건물에 관하여 건물주 G를 대리한 B과 보증금 6,000만 원으로 하는 임대차계약 체결하고 보증금 6,000만 원을 B에게 교부하였다. 이후 피고인은 E의 허락을 받지 아니하고 위 임대차보증금 중 5,000만 원을 B으로부터 반환받은 다음 2009. 2. 27.경 건물주 G와 보증금 1,000만 원, 차임 월 170만 원으로 하는 임대차계약을 체결하였다. E는 2012년 2월경 피고인과의 동업관계를 정산하면서 피고인이 임대차보증금 중 일부를 자신의 허락 없이 사용하는 등 정상적으로 동업관계를 유지할 의사 없이 동업자금을 투자하게 하였다는 내용으로 피고인을 사기죄로 고소하였고, 위 사건 조사과정에서 피고인이 B으로부터 반환받아 사용한 임대차보증금 5,000만 원에 대하여 사전에 E의 허락을 받았는지 여부가 쟁점이 되자 위 5,000만 원을 피고인이 개인적으로 사용한 점에 대하여 E의 사전 동의가 있었다는 주장을 뒷받침하기 위하여 사실은 2009. 2. 27.자 임대차계약서 작성 당시에 E가 참여하지 않았음에도 계약서의 일부 내용을 변경하여 피고인의 주장에 대한 증거자료를 만들기로 마음먹었다. 1. 사문서변조 피고인은 2014. 3. 31.경 양산시에 있는 J법무사 사무실에서 2009. 2. 27.자로 작성된 임대인 G, 임차인 A 명의로 된 부동산임대차계약서의 작성일자 "2009년 2월 27일" 중 숫자 2의 끝부분을 불상의 도구로 긁어낸 다음 검정색 필기구를 이용하여 2자를 3자로 기재하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 G, A 공동명의로 된 부동산임대차계약서 1장을 변조하였다. 2. 변조사문서행사 피고인은 전항과 같은 일시, 장소에서 그 정을 모르는 법무사 J로 하여금 E로부터 사기죄로 고소된 사건에 관하여 진정서를 작성하게 하면서 위와 같이 변조한 부동산임대차계약서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 진정서에 첨부하여 우편으로 울산지방검찰청 407호 검사실로 송부하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 2014고단917 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 E, B의 각 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 E의 진술 부분 1. E, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 각 차용증, 각 현금보관증, 각 부동산임대차계약서, 계좌별거래명세표(A), 고소인 사용한 도장의 인영 1. 수사보고(참고인 G 전화통화), 수사보고(참고인 L 전화 통화), 수사보고(관련기록 중 요부분 및 판결문 사본 첨부) 1. 판시 전과(B) : 범죄경력조회 회보서, 수사보고(피의자 B 관련사건 확정일자 확인) 2014고단1859 1. 피고인 A의 법정진술 1. 감정서 1. 진정서 [피고인 A와 변호인은, 위 임대차보증금 6,000만 원은 피고인 A가 투자한 금원의 일부이지 E가 투자한 금원이 아니고, E가 이 사건 임대차보증금 중 5,000만 원을 피고인 A가 사용하는 것에 대하여 사전에 동의한 바 있으므로 동업자금을 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 원래 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자의 한 사람이 그 동업재산을 보관 중 이를 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다(대법원 2004. 06. 25. 선고 2002도7271 판결 등 참조). 따라서 위 임대차보증금 6,000만 원이 동업자금의 일부인 이상, 그것이 피고인이 지출한 금원인지 여부는 횡령죄의 성립에 영향이 없다. 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 피고인 A는 B에게 임대차보증금 6,000만 원을 지급한 후 몇 시간도 지나지 않아 B에게 임대차보증금을 1,000만 원으로 하는 새로운 임대차계약서를 작성하자고 요구하였고, 그 다음날 곧바로 B으로부터 5,000만 원을 반환받은 점, E가 임대차보증금 6,000만 원 중 5,000만 원이 피고인 A에게 반환된 사실을 피고인 A로부터 듣게 된 것은 임대차계약 체결 후 1년 경과한 후이므로 그 시점에서 E가 피고인 A가 임대차보증금 중 일부를 사용한 것에 대하여 용인한 것을 두고 피고인 A가 E의 사전 동의하에 동업자금을 사용한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 E가 이를 용인한 것은 피고인 A가 자신의 투자금을 모두 투자하였다는 전제하에 동업관계의 청산 시에 5,000만 원 부분을 피고인 A의 투자금에서 공제하려고 한 취지로 보이는 점, 피고인 A는 임의로 5,000만 원을 사용한 부분을 감추고 E의 사전 동의가 있었다는 증거자료를 만들기 위하여 검찰에서 수사를 받던 도 중 임대차계약서의 작성일자를 변조하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A가 E의 사전 동의 없이 임의로 임대차보증금 중 5,000만 원을 사용한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 피고인 A : 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 제231조(사문서 변조의 점), 제234조, 제231조(변조사문서행사의 점) 피고인 B : 형법 제347조 제1항 1. 형의 선택(피고인들) 각 징역형 선택 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 피고인 A 양형기준 제1범죄(사문서) [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) [특별양형인자] 없음 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 6월~2년8월 선고형의 결정 피고인이 횡령한 금원이 6,000만 원 상당으로 적지 않은 점, 피고인과 E가 실제로 각자 8,000만 원을 투자하였다고 하더라도 피고인이 동업자금 중 5,000만 원을 임의로 사용하였다고 하면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없는데, 피고인이 이 사건 당구장 운영을 위하여 투자한 금원의 내역을 제출하지 못하고 있어 과연 피고인이 이 사건 당구장 운영을 위하여 금원을 투자한 바 있는지 의문이 들고, 오히려 E만이 금원을 투자하여 그 금원으로 이 사건 당구장의 임대보증금과 시설비로 사용한 것이 아닌지 의문이 드는데, 만일 그렇다면 피고인은 횡령한 5,000만 원과 2012년 2월경 E와 동업관계를 청산하면서 E로부터 1,000만 원까지 더 받아가 E에게 더 큰 피해를 주었다고 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 횡령 범행을 부인하면서 이를 감추기 위하여 임대차계약서를 변조하여 이를 수사기관에 제출하기까지 한 점, 피해자의 피해가 전혀 회복되지 않은 점 등 그 죄질과 정상이 무거워 실형 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 전과, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 양형 기준 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 선고형의 결정 피고인이 집행유예 기간 중에 이 사건 범행에 이른 점, 편취 금원도 적지 않은 점, 동종 범죄 전력이 있는 점, 피해자로부터 금원을 편취한 후 3년가량 경과하였으나 이자조 1회 금원을 지급한 것 외에는 피해자의 피해가 전혀 회복되지 않고 있는 점 등 그 정상이 무거워 실형 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.