서울중앙지방법원-2012고합293

범죄사실 1. 피고인 A, B, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 피고인 A은 2007. 5. 15.부터 현재까지 피해자 주식회사 D(2008. 2. 21. 변경전 상호는 주식회사 I이고, 이하 'D'라 한다)의 대표이사, 피해자 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)의 이사, 피고인 B는 D의 회장이자 J의 실제 운영자, 피고인 C은 D와 J의 감사로서 각 위 회사들의 업무 전반을 총괄하던 사람이다. 피고인 A, B, C이 운영하는 D는 2005년경부터 서울특별시도시철도공사(이하 '서울도시철도공사'라 한다)와 17개 역사 29개 매장, 서울메트로와 21개 역사 30개 매장에 관하여 임대차계약(서울도시철도공사와 2008. 7. 31. 재계약, 서울메트로와 2008. 9. 13. 재계약)을 체결하였다. 또한 피고인 A, B, C이 운영하는 J은 2008년 말경까지 주식회사 코레일유통으로부터 K역 상가를 임차하여 운영하였다. 피고인 A, B, C은 서울메트로 및 서울도시철도공사와의 각 임대차계약에 의해 임차한 각 매장을 D가 직접 운영하여야 함에도 L, M, N, O 등 이른바 '중상'(중간 관리책)에게 전대하고, 이들을 통해 전전대하여 D가 서울도시철도공사, 서울메트로에 지급하는 임대료보다 더 많은 전대료를 받는 방식으로 운영하고, 받은 전대료의 일부를 빼돌려 유용하고, 그 외에도 D나 J의 법인자금을 유용하기로 결의하였다. 가. 피고인 A, B, C은 공모하여 2007. 5. 1.경부터 2010. 7. 31.경까지 D가 서울메트로 등으로부터 임차한 지하철 상가를 전대하고 전대료를 피고인 C 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 : P), Q 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 : R), O 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 : S)를 통해 별지 범죄일람표, 범죄일람표, 범죄일람표에 기재된 것처럼 전대료합계 3,661,062,360원을 입금받은 후 D를 위하여 이를 보관하던 중 범죄일람표에서 피고인 C의 신한은행 계좌(계좌번호 : T)에서 U 명의의 SC제일은행 계좌(계좌번호 : V)로이체된 76,080,000원을 제외한 부분의 합계액인 2,188,201,000원을 W 명의의 국민은행계좌(계좌번호 : X), U 명의의 SC제일은행 계좌(계좌번호 : V) 등으로 이체한 후 개인 용도로 사용하거나 주식회사 Y(주식회사 Z에서 Z 주식회사로, Z 주식회사에서 Y 주식회사로 상호가 변경되었고, 이하 'Y'라 한다)에 투자한다는 명목으로 임의 사용함으로써 위 2,188,201,000원을 횡령하였다. 나. 피고인 A, B, C은 공모하여 2008. 5. 30.경 N으로부터 D 자금 17,500,000원을 교부받아 D를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인 C 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 P)로 이체한 후 개인 용도로 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재된 것처럼 합계 64,000,000원을 개인용도로 사용하여 횡령하였다. 다. 피고인 A, B, C은 공모하여 2009. 3. 6.경 피고인 C 명의의 우리은행 계좌에 보관하고 있던 D 자금 62,000,000원을 개인 용도로 사용한 것을 비롯하여 2009. 3. 6.경부터 같은 해 6. 9.경까지 4회에 걸쳐 범죄일람표에 기재된 것처럼 합계 322,000,000원을 횡령하였다. 라. 피고인 A, B, C은 공모하여 2008. 9. 2. BP로부터 D 자금 70,000,000원을 받아 D를 위하여 보관하던 중 그 무렵 이를 범죄일람표에 기재된 것처럼 사적 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 마. 피고인 A, B, C은 공모하여 2008. 7. 15.경 Q 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 R)에 보관하고 있던 J 법인자금 25,000,000원을 Y에 임의 지급한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 10. 8.경까지 4회에 걸쳐 범죄일람표에 기재된 것처럼 합계 85,000,000원을 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 이로써 피고인 A, B, C은 위 가.항 내지 마.항과 같이 D를 위하여 보관 중이던 합계 2,644,201,000원 및 J을 위하여 보관 중이던 합계 85,000,000원을 임의로 사용하여 이를 각각 횡령하였다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반 가. 피고인 A 피고인 A은 피고인 D 대표이사로서, 위와 같이 서울메트로 및 서울도시철도공사로부터 임차한 지하철 상가를 전대하고 전대료를 받는 방법으로 피고인 D를 운영하면서, 전대 사실을 숨기기 위하여 위 지하철 매장을 피고인 D 지점으로 각각 사업자등록을 하고 매장을 전차 또는 전전차하여 실제로 운영하는 상인들로 하여금 공식적인 매입·매출을 피고인 D 지점 명의로 처리하도록 하고, 아울러 실제 전대료도 일부는 피고인 D의 법인계좌로 입금하지만 나머지는 차명 계좌나 개인 계좌로 입금하거나 현금으로 지급하게 함으로써 피고인 D의 전대료 수입액 자체를 은닉하고 전대료 수입액에 따른 법인세 및 부가가치세 등을 포탈하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2008. 1. 25.경 2007년 2기분 부가가치세를 신고함에 있어 매출금액을 실제매출액인 799,148,772원 중 459,748,774원을 누락하고 339,399,998원만을 신고하는 방법으로 45,974,877원의 부가가치세를 포탈한 것을 비롯하여 피고인 D의 법인세 및 부가가치세 신고를 하면서 피고인 D의 전대료 수입을 과세표준에서 누락시키는 등의 방법으로 별지 범죄일람표의 기재와 같이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 합계 932,275,189원의 조세를 포탈하였다. 나. 피고인 D 피고인 D는 피고인 D의 대표자인 피고인 A이 피고인의 업무에 관하여 전항 기재와 같이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 AC, AD의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 AE의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 AF에 대한 진술 기재 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AG, AH, AD, AI, AJ, O, AK, AE, M, AL, AM, AN에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사요청, 수사요청사항 요약(공공기관 등 공직자 비리점검), 조세범처벌법위반 등 혐의자 고발 의뢰, 송파세무서장의 각 고발서, 1. 각 문답서, 각 확인서, 각 입금증, 각 약정서, 각 진정서, 조세범칙조사종결 보고서, 범죄일람표(추가고발분) 1. 주식회사 D 주식 등 변동상황명세서, 각 임대차계약서, 한국관광공사 DE홍보전시관 위탁관련 문서, 서울메트로 DE홍보관 임대경위 및 소송현황, 한국관광공사 DE홍보전시관위탁 관련 문서, 임대시설물 점포 계약 해지, 계약해지 및 점포명도 촉구(최고), D임대매장 관련 임대경위 및 진행 경과, 도시철도공사 임대관리규정, 서울메트로 상가관리규정, 역구내 브랜드전문점 임대차계약 건의, 법원 강제조정결정 수용 여부, 서울중앙지방법원 화해권고결정문, DE홍보관 청구이의의소 관련 조정안 검토, AO대표 AH민원 진정내용, AH 민원 진정서에 대한회신 및 조사기록 보고서, AO 대표 AH 국민권익위원회 부패신고 건, 임대상가 운영현황 점검관련 자료 및 점검결과, 투자약정서, 투자 내역서, Y 단기차입금 계정별 원장, D와 AP간 점포수수료 계약서(4개), C 하나은행 계좌(AQ) 거래내역, A 등이 Y로 보낸 자금 중 어음결제, 투자명목이 아닌 자금, A 등이W에게 송금한 내역, A 등의 계좌에서 어음결제대금으로 Y에 송금한 내역, A 등이 AR이 사용하는 C 차명계좌에 입금한 내역, A 등이 Q, C 차명계좌에서 가져간 자금, D 2009년 현금흐름표 추정 및 추정 손익계산서, O 차명계좌의 전대료 입금내역, D, A 등이 약속어음 결재 및 자금출처 등 현황, 어음사본 및 결제대금 등 입금관련증빙서류, D 매장별 전대료 수수현황, 세금계산서 사본, 서울메트로의 D로부터 임대료 정산자료, D의 도시철도공사 매장 현황 1. (주)D 법인세 결정결의서, D의 2009년 세무조정계산서, D본사 총계정원장(2008년, 2009년), D 가수금 계정별 원장(2008년, 2009년), D 2008년 법인세 과세표준 및 세액신고서, D 2009년 법인세 과세표준 및 세액신고서, D 2008년 1기 부가가치세 신고서, D 2008년 2기 부가가치세 예정신고서, D 2008년 2기 부가가치세 확정신고서, D 2009년 1기 부가가치세 예정신고서, D 2009년 1기 부가가치세 확정신고서, D 2009년 2기 부가가치세 예정신고서, D 2009년 1기 부가가치세 확정신고서, D 본점 2009년 2기 부가가치세 예정신고서, 각 D 본점 및 지점 2009년 2기 부가가치세 예정신고서, 각 D 본점 및 지검 2009년 2기 확정부가가치세 신고서 1. C 명의의 우리은행통장 P 계좌의 2009. 11. 2. ~2010. 9. 18. 간 거래내역 사본 1부, 수사보고(AG 제출자료 편철 보고), 수사보고(D 매장현황 자료 편철), C 우리은행 P 계좌의 금융거래정보 제공자료 1부, C 신한은행 T 계좌의 금융거래정보 제공자료 1부, C 하나은행 AT, AQ 계좌의 금융거래정보 제공자료 1부, AU의 기업은행 AV 계좌의 금융거래정보 제공자료 1부, AW의 우리은행 AX 계좌의 금융거래정보 제공자료 1부, Q 출금내역, 입출금자원 추적결과표, 요구불 거래내역 의뢰 조회표, 수사보고(AU 계좌 확인 보고), 금융거래정보 제공자료 1부, A의 국민은행 계좌 추적 자료 1부, 각 요구불거래내역 의뢰조회표, 수사보고(AY 등 계좌확인보고), 수사보고((주)D의 전대영업확인보고), 판결문사본(고양지원 2010가합4356) 1부, 채권양수도계약서 사본 1부, 평택상호저축은행 제출자료 1부, 투자약정서, 이사회의사록, 2007. 4. 경부터 CT역 등 D 지하철 매장에서 영업하며 전대료를 지급한 내역에 대한 자료, D 역구내브랜드전문점 임대료 정산표, D 매장 관리자 BA 명함, 주주별 차입금내역 1부, D 거래처원장 사본 1부, 수사보고(횡령액 재산정 보고), A 제출 자료(C, Q, O 계좌 상세 분류내역 1부), (주)D 우리은행(BB, BC) 계좌, 하나은행(BD)계좌 거래내역 1부, (주)J 법인등기부 사본 1부, 요구불 거래내역 의뢰조회표, 거래내역, 2007년도 연간 입금자별 총입금내역, 2008년도 우리 BC 입금내역, 2008년도 지점별 입금내역, 감사원제출자료 등, 사실확인서, 부가가치세 경정 결의서 및 법인세 과세표준 및 세액경정 결의서 등, 수사보고(감사원 수사의뢰 사건 관련 업체들에 대한 분석 보고), 수사보고(AK 명의 국민은행 계좌의 거래내역 편철 보고), 국민은행 BE 계좌의 거래내역 1부, 수사보고(D 연도별 수입금액 산출 보고), (주)D 연도별 수입금액 산출표, (주)D 연도별 수입금액, 무통장입금증, 여신원장조회, 금융거래확인서(U), 금융거래확인서(AU), 통장입금내역, 보증보험증권, 수사보고(D와 Z(주) 관련 자금 이동), Z, Y와 D 및 관련자 사 이의 거래내역, 수사보고((주)D의 조세포탈예상액 산출보고), 법인세 추징예상세액 자료 등(송파세무서 BF 제출), 약속어음 거래내역에 관한 자료, 수사보고(변호인 의견서 검토 보고), 수사보고(B의 (주)D 경영관여 확인 보고), K5호점 현황보고, 부가가치 세 관련 기안문, 지점 임대료 정산(CH, K3호), D 급여대장, 국민연금보험료 고지내역 통보서, 수사보고서(C 명의 P), 법인세, 부가가치세 신고서류 등 고발인 제출서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제3호(2008년 및 2009년 각 조세포탈의 점, 각 징역형 선택), 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11136호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제3조 제1항 본문[포괄하여, 2010년 조세포탈의 점, 벌금형을 필요적으로 병과함, 다만 징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 조세범처벌법 제3조 제1항 본문(2011년 조세포탈의 점, 징역형 선택), 구 특정경 제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 피해자 D에 대한 횡령의 점, 다만, 징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다, 이하 같다), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 J에 대한 횡령의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 피해자 D에 대한 횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 J에 대한 횡령의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 D : 각 구 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 제3호(2008년 및 2009년 각 조세포탈의 점), 조세범처벌법 제18조, 제3조 제1항 제2호(2010년 조세포탈의 점), 조세범처벌법 제18조, 제3조 제1항 본문(2011년 조세포탈의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중] 나. 피고인 B, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 다. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 조세범 처벌법 제20조, 구 조세범 처벌법 제4조(판시 각 조세범처벌법위반죄마다 벌금형을 따로 정하여 합산) 1. 작량감경 가. 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 나. 피고인 B, C : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상참작) 다. 피고인 D : 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(위 유리한 사유 거듭 참작) 1. 노역장 유치 피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 인정사실 앞서 본 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가. 피고인 D는 서울도시철도공사와, 2008. 7. 31. CZ역 등 17개역 내의 29개 매장에 대하여 계약금액 5,155,150,665원(부가가치세 포함), 임대보증금 786,378,915원, 계약기간 2007. 8. 1. ~ 2012. 7. 31. 월 임대료 87,375,435원인 임대차계약을, 추가로 DA역 내의 2개 매장에 대하여 계약금액 14억 원(부가가치세 포함), 임대보증금 209,999,970원, 계약기간 2008. 12. 1. ~ 2014. 1. 30. 월 임대료 23,333,333원인 임대차계약을 각 체결하는 한편, 서울메트로와 2009. 8.경 CX역 등 21개역 내의 30개 매장에 대하여 계약금액 7,816,231,447원(부가가치세 포함), 임대보증금 1,172,434,717원, 계약기간 2008. 9. 12. ~ 2013. 9. 11., 월 임대료 140,367,616원인 임대차계약을체결하였는데, 위 각 임대차계약에는 위 지하철역 내 매장(이하 '이 사건 각 매장'라고 한다)의 판매업종을 서울도시철도공사나 서울메트로의 승인 없이 변경할 수 없고, 이 사건 각 매장 및 시설물을 전매, 전대, 위탁 경영할 수 없다는 내용이 포함되어 있다. 나. 감사원은 2010. 4. 12.부터 2010. 7. 30.까지 서울도시철도공사 및 피고인 D 등에 대한 감사를 실시하였다. 그 감사결과 감사원은 피고인 D가 서울도시철도공사 및 서울메트로로부터 임차한 지하철역 내 매장 중 대부분을 O을 비롯한 제3자에게 전대하여 임대료의 평균 2.7배가 되는 전대료를 지급받고도 법인세나 부가가치세 신고·납부시 이를 과세표준이나 익금에서 누락하였다고 판단하고, 서울지방국세청장에게 D가 부당한 방법으로 포탈한 조세를 경정하여 추징하라고 통보하였다. 다. 송파세무서장은 2011. 11. 30. 서울중앙지방검찰청에 '피고인 D와 그 대표이사인 피고인 A은 지하철 역사 내 상가를 직영하는 조건으로 서울메트로와 서울도시철도공사로부터 임차하고도 O 등 수인에게 불법으로 전대하고, 불법전대 사실을 감추기 위해 실제 독립적으로 운영되는 전대매장을 피고인 D의 지점으로 등록한 다음 전대매장 입점자의 상품매출을 지점의 상품매출로, 입점자의 상품매입경비를 지점의 상품매입경비로 각 신고하고, 전대료를 법인의 차명계좌로 입금받아 수입금액 신고에서 누락하는 등의 방법으로 2007. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 법인세 및 부가가치세 합계 19억2,840만 원 상당을 포탈하였다'는 내용의 고발을 하였고, 2012. 7. 30. 추가로 서울중앙지방검찰청에 피고인 A, 피고인 D가 같은 방법으로 피고인 D의 법인세 및 부가가치세 합계 10억 1,000만 원 상당을 포탈하였다고 고발하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상 횡령의 점 가. 범죄사실 1의 가항에 대한 주장 및 판단 1) 선투자금 회수 주장에 대하여 피고인 A, B, C(이하 '피고인들'이라 한다)은 D의 차명계좌로 입금된 전대료 중 일부를 임의로 사용한 것은 피고인들이 D를 인수하면서 서울메트로나 서울도시철도공사와의 소송비용, 각 매장에 대한 시설공사비 등으로 투자한 비용 약 23억 원을 회수한 것으로 피고인들에게 불법영득의 의사가 없었으므로 횡령죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 그러므로 살피건대 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 D의 법인계좌와 그 차명계좌로 입금한 돈이 피고인들의 투자금이라고 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들은 D로부터 매장을 전차하여 D에 전대료를 지급하였는바, 피고인들이 D의 법인계좌와 그 차명계좌로 입금한 금원 중 어떤 금원이 전대료이고 어떤 금원이 투자금인지 전혀 구분되지 않는 점, 피고인들이 D에 투자하였다고 주장하는 비용은 D와 서울메트로 또는 서울도시철도공사 사이의 임대차계약이 연장된 2008. 3. 이후에서야 지출될 금원인데, 피고인들은 그 이전시점인 2007. 6.경부터 D의 전대료를 임의로 사용하였는바, 피고인들이 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 이후 회사에 대하여 가수금 채권을 가지게 되었다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향이 있는 것은 아닌 점, 피고인들이 판시 범죄사실과 같이 2007년부터 2010년까지 약 3년의 기간 동안 수차례에 걸쳐 D의 차명계좌에서 예금을 인출하여 사용한 행위 중 과연 어떠한 행위를 두고 그 가수금 채권을 변제받기 위한 것으로 볼 수 있는지 전혀 특정이 불가능하고, 피고인들 주장에 부합하는 회계처리도 전혀 이루어지지 않은 점, 피고인들은 일부 매장에 대하여는 전대료를 현금으로 직접 받아서 그 현금을 각 매장의 인테리어 공사비용이나 기본시설 공사비용으로 사용하였는바, 피고인들이 인테리어 공사비용이나 기본시설 공사비용을 자신들의 돈을 사용하여 별도로 투자하였다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 D에 실제 투자를 하였는지도 의문이고, 그 투자금을 회수하기 위해 D의 전대료를 이체한 것이라고 보기도 어려우므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 2) Y에 대한 투자금에 관한 주장에 대하여 피고인들은 D의 전대료 중 별지 범죄일람표 기재 중 Y의 계좌로 이체된 돈은 D가 피고인 C의 명의를 빌려 Y에 투자한 것으로 D를 위하여 사용된 것이므로, 피고인들에게 불법영득의 의사가 없다고 주장한다. 그러므로 살피건대 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 D가 피고인 C의 명의를 빌려서 Y와 투자계약을 체결하였다고 볼만한 아무런 증거가 없고, 나아가 Y에 35억 원 상당을 투자한 것이 D를 위한 지출이라고 보기도 어려우며, 위와 같은 투자를 하는데 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거쳤다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 점, 오히려 Y의 실제 운영자인 AR은 Y의 주주이자 투자자인 피고인 C으로부터 투자를 받은 것이라고 진술하고 있는 점, 2010. 9. 28. D와 Y 사이에 작성한 투자약정서는 2010. 4.경부터 2010. 7.까지 실시된 D에 대한 감사원 감사에서 피고인들이 D의 법인계좌와 그 차명계좌에서 Y의 계좌로 이체시킨 금원이 문제되자 비로소 작성하게 된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들에게 불법영득의사를 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 범죄사실 1의 나항에 대한 주장 및 판단 피고인들은 D의 차명계좌인 피고인 C 명의의 우리은행 계좌에 D의 자금이 입금된 것만으로는 횡령행위에 해당하지 않고 나아가 피고인들이 그 돈을 임의로 사용하였다는 사정까지 입증되어야 할 것임에도 그 사용 내용이 특정되지 않았다고 주장한다. 주식회사의 대표이사 등이 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 D의 법인계좌에서 피고인 C 명의의 우리은행 계좌로 2008. 5. 30. 12:41 1,750만 원, 같은 날 12:45 4,650만 원 합계 6,400만 원이 입금되고, 같은 날 12:59경 피고인 C 명의의 위 계좌에서 7,000만 원이 출금된 점, 피고인들은 D의 법인계좌에서 피고인 C 명의의 우리은행 계좌로 6,400만 원을 이체한 사유나 그 사용처에 대하여 납득할 만한 설명이나 그 증빙자료를 전혀 제시하지 못하고 있는 점, 피고인 C 명의의 우리은행 계좌로 이체된 6,400만 원은 같은 날 출금되었지만 그에 대한 회계처리가 전혀 이루어지지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 위 6,400만 원을 개인적인 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있으므로 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 범죄사실 1 의 다항에 대한 주장 및 판단 피고인들은 D의 차명계좌인 피고인 C 명의의 우리은행 계좌에 D의 자금이 입금된 것만으로는 횡령행위에 해당하지 않고 나아가 피고인들이 그 돈을 임의로 사용하였다는 사정까지 입증되어야 할 것임에도 그 사용 내용이 특정되지 않았다고 주장한다. 앞서 본 법리에다가 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 C 명의의 우리은행 계좌에 D의 자금이 2009. 3. 6. 금 6,200만 원, 2009. 3. 9. 금 5,000만 원, 2009. 6. 1. 금 1억 원, 2009. 6. 9. 금 1억 1,000만 원이 각 입금되고, 위 계좌에서 2009. 3. 6. 금 1,500만 원, 2009. 3. 10. 금 8,300만 원, 2009. 3. 13. 금 475,774원, 2009. 3. 20. 금 400만 원, 2009. 3. 23. 금 1,000만 원, 2009. 3. 27. 금 1,500만 원, 2009. 3. 30. 금 2,000만 원 등이 이체되거나 출금된 점, 피고인들은 피고인 C 명의의 우리은행 계좌로 D의 자금 합계 3억 2,200만 원을 입금한 사유나 그사용처에 대하여 납득할 만한 설명이나 그 증빙자료를 제시하지 못하고 있는 점, C 명의의 우리은행 계좌로 입금된 3억 2,200만 원은 입금된 시점 무렵에 출금 또는 이체되어 사용되었지만 그에 대한 회계처리가 전혀 이루어지지 않은 점 등을 종합하여 보면 피고인들이 위 3억 2,200만 원을 개인적인 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있으므로 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 범죄사실 1의 라항에 대한 주장 및 판단 피고인들은, 2008. 9. 2. Q 명의의 계좌로 입금된 7,000만 원으로 D가 주식회사 BG를 운영하는 BH, BI로부터 차용한 6억 원을 일부 변제하는데 사용하였고, 이는 회사를 위해 사용한 것으로 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, Q 명의의 국민은행 계좌에 2008. 9. 2. 금 7,000만 원이 입금되고, 위 계좌에서 2008. 9. 2. 금 2,190만 원, 2008. 9. 3. 금 3,000만 원, 2008. 9. 5. 금 4,300만 원, 2008. 9. 8. 금 1억 원, 2008. 9. 9. 금 2억 400만 원이 각 출금 또는 이체된 점, D가 주식회사 BG(이하 'BG'라 한다)나 그 운영자인 BH, BI로부터 6억 원을 차용하거나 D가 이를 변제한 사실은 D의 회계장부에 전혀 기재되지 않은 점, 피고인들이 제출한 차용증에는 BG로부터 돈을 빌린 차주가 D가 아닌 피고인 A, C 개인으로 기재되어 있고, D가 BH으로부터 돈을 빌린 것으로 기재된 차용증은 그 작성일자가 2008. 9. 30.로서 그 대여원리금이 변제된 이후라서 실제 D가 BG 또는 BH, BI로부터 실제 돈을 빌린 것인지도 의심스러운 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 위 7,000만 원으로 D의 채무를 변제하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 마. 범죄사실 1의 마항에 대한 주장 및 판단 피고인들은 J이 D에 자금을 대여한 것에 불과하여 횡령행위가 되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 피고인들의 주장과 같이 J이 D에 금원을 대여한 부분에 대해 회계처리가 전혀 이루어지지 않은 점, 오히려 J의 차명계좌로 보이는 AK 명의의 계좌에서 Q 명의의 계좌로 2008. 7. 15. 2,500만 원이 이체된 직후 Q 명의의 계좌에서 1억 1,830만 원이 출금되고, AK 명의의 계좌에서 Q 명의의 계좌로 2008. 9. 19. 2,900만 원이 이체되자 Q 명의의 계좌에서 곧바로 2억 원이 출금되며, AK 명의의 계좌에서 Q 명의의 계좌로 2008. 10. 8. 2,000만 원이 이체되고 그 무렵 Q 명의의 계좌에서 7,000만 원이 출금되었는바, 피고인들은 J 자금을 D의 차명계좌로 이체한 다음 출금하여 사용한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, J이 D에 자금을 대여한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다. 3. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 점 가. D와 입점자들의 관계가 본점과 지점 간의 관계인지 여부 1) 주장 피고인 A, D는 이 사건 각 매장 입점자들에게 일정한 매장운영권을 주어 그 수익과 책임의 일정 부분을 나누기로 하고, 각 매장을 피고인 D의 지점으로 등록하여 운영하였는바, 피고인 D와 입점자들의 관계는 임대차관계가 아닌 본점과 지점 간의 관계라고 주장한다. 2) 판단 피고인 D의 매장 운영 방식이 이 사건 각 매장을 전대한 것인지 아니면 이 사건 각 매장에 지점을 등록하여 본점과 지점 간의 관계로 운영을 한 것인지 여부를 본다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B는 "이 사건 각 매장 중 70%는 직접 운영하지 않고 O 등 소위 '자리부장'이라고 불리는 제3자에게 전대하거나 위탁 운영하였다. 서울메트로나 서울도시철도공사에서 허가해 주는 경우에만 위탁경영계약서를 작성하고, 나머지 개인들의 경우 전대차계약서 등을 작성하지 아니하였는데, 전대가 밝혀지면 계약 자체가 해지될 수도 있기 때문이다"는 취지로 진술한 점, 이 사건 각 매장 입점자들은 매장의 매출수입을 직접 관리하면서 각종 비용을 집행하는 등 독자적으로 매장을 운영하였고, 피고인 D의 직원은 9~10명 정도에 불과하여 피고인 D에 그 지점을 관리하거나 감독할 만한 능력이 없었던 점, 이 사건 각 매장 입점자들이 피고인 D에 지급한 수수료는 대부분이 매달 일정액으로 고정되어 있어 매장의 사용에 대한 대가로 지급된 것으로 보이는 점, 이 사건 각 매장마다 운영실적과 관계없이 지급하여야 할 최저수수료가 정해져 있고, 이른바 중상은 제3자에게 매장을 전전대하지 못하여 실제로 영업이 이루어지지 않았더라도 피고인 D에 최저수수료를 지급하여야 했던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 D는 이 사건 각 매장을 제3자에게 전대한 것으로 봄이 상당하다. 나. 사기 기타 부정한 행위에 해당하는지 여부 1) 주장 피고인들은 미처 회계처리를 하지 못하고 피고인 D에 투자한 금원을 회수할 목적으로 단순히 차명계좌를 이용하여 지점으로부터 수수료를 받은 것에 불과하여 적극적 소득은닉 행위가 있었다고 볼 수 없어 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하지 않는다고 주장한다. 2) 판단 조세범 처벌법 제3조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조가 규정하는 조세포탈죄에서 '사기 기타 부정한 행위'란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는데, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데에 그치는 것은 이에 해당하지 않으나, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도13345 판결 등 참조). 또한 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다 하여 그 차명계좌 이용행위 한 가지만으로써 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니나, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복행위 기타의 은닉행위가 곁들여져 있다거나, 차명계좌의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). 위와 같은 법리에다가 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 이 사건 각 매장 중 대다수를 직접 운영하지 않고, O 등 소위 '자리부장'이라고 불리는 제3자에게 전대하면서 전대차계약서 등을 작성하지 아니하였고, 위 O 등 전대인들 역시 실제로 매장을 운영하는 사람들과 전전대차계약서를 작성하지 아니한 점, 피고인 A은 이 사건 각 매장이 피고인 D의 지점인 것으로 위장하기 위하여 이 사건 매장 61개 중 55개 매장을 피고인 D의 지점으로 등록한 후 피고인 D 명의로 등록된 신용카드 단말기를 사용하게 한 점, 또한 각 실제 매장 운영자들의 매출 및 경비를 피고인 D의 매출과 경비인 것처럼 허위로 회계 처리하였을 뿐만 아니라, 더 나아가 일정 매출액을 초과하는 매출은 제3자 명의로 등록된 신용카드 단말기를 사용하여 결제하는 방식으로 매출액을 의도적으로 축소한 점, 한편 피고인 A은 이 사건 각 매장들에 관한 전대료 중 원래의 서울메트로나 서울도시철도공사에 지급하여야 할 임차료 상당액만을 피고인 D의 법인계좌로 송금받고, 나머지 금액은 피고인 C, O(이른바 중상), Q(D의 직원인 AK의 처) 명의의 각 계좌로 분산하여 입금받았으며, 입금받은 이후에도 그 중 일부를 U(피고인 C의 처), 피고인 A 및 그 처인 AY,AU(피고인 B과 사실상 혼인관계에 있는 자), AW(AU의 동생) 명의의 계좌로 다시 송금하여 개인적으로 사용한 점, 피고인 A은 이 사건 각 매장의 원래 임차료에 상응하는 금액에 관하여만 매출세금계산서를 발행하는 등 지급명세서, 세금계산서 등의 서류를 허위로 작성한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A의 이 부분 범행은 적극적 사전소득은닉행위가 수반된 것으로서 조세범 처벌법 제3조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조가 규정하는 조세포탈죄에서 '사기 기타 부정한 행위'에 해당함이 넉넉하게 인정된다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고인 A, D 및 그 변호인의 주장은 이유 없다. 다. 조세포탈의 범의 존부 1) 주장 피고인 A은 조세포탈의 범의가 없었다고 주장한다. 2) 판단 조세포탈범은 고의범이지 목적범이 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것은 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것을 의미한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 수시로 이 사건 각 매장에 피고인 D의 직원을 보내 매출액을 파악하면서 매월 전대료를 징수하여 왔고, 피고인 D의 사무실에서 압수된 서류(수사기록 1,466 ~ 1,492쪽)에 의하면, 피고인 A은 이 사건 각 매장의 신용카드단말기 설치 현황, 등기 또는 사업자등록 여부, 분기별 평균매출, 피고인 D의 수금액, 재임대료, 미수금 현황 등 이 사건 각 매 장의 운영현황 및 임차료의 약 2.7배에 달하는 전대료의 규모에 관하여 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건과 같이 전대사실을 숨기면서 그 중 일부 금액만을 단순히 본·지점간의 거래로 신고할 경우 전대료 수입에 관한 조세의 포탈이 필연적으로 수반될 수밖에 없는데, 피고인 A의 경력, 피고인 A이 위 사업을 하게 된 경위나 동기 등에 비추어 보면, 피고인 A이 이러한 영업방식을 통하여 이 사건 각 매장을 전대할 경우 세금이 부과·징수되기 어렵다는 점에 관하여 잘 알 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A의 조세포탈의 범의는 충분히 인정된다. 이에 반하는 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 2007. 5. 15. 이전에 이루어진 조세포탈행위에 대한 책임 유무 1) 주장 피고인 A은 2007. 5. 15.에서야 피고인 D의 대표이사가 되었고, 그 이전의 전대료 수입 누락 등으로 인한 조세포탈에 관여한 적이 없으므로, 2007. 5. 15. 이전의 조세포탈 범행에 대하여는 책임질 이유가 없다고 주장한다. 2) 판단 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제 9911호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 구 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자라 할 것이고(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조), 여기서 말하는 '법인의 대표자'에는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결 등 참조). 위와 같은 법리에다가 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 수사기관에서 "사실 그 이전부터 저희가 운영을 해서 수익을 냈던 것입니다. 그 수익 중에서 AR에게 지급했었던 것이고, 이제 임대기간이 다 되었기 때문에 연장 여부도 불투명해서 AR이 그대로 손 떼고 나간 것입니다. 그리고 애초에 지분은 AR회장이 직원 등의 차명으로 100% 가지고 있었던 것인데, 그 지분 명의만 바꾸는 식으로 양수를 하였고, 그 대가는 지급하지 않았습니다"라고 진술하고 있는 점, 2006년경 AR이 차명으로 보유하고 있던 주식이 피고인 A 명의로 이전된 점, 피고인 A은 2006년경부터 피고인 D로부터 AZ역, CO역 내의 매장 등을 전대 받아 운영하였고, 그 수입금을 피고인 D의 법인계좌로 입금하는 등 피고인 D가 서울메트로나 서울도시철도공사가 금지한 전대행위를 하고 있다는 사실을 알고 있었던 점, 피고인 C 명의의 우리은행 계좌는 2006. 3. 6. 신규로 개설되었고, 피고인 A은 피고인 D의 대표이사로 취임하기 이전부터 위 계좌를 피고인 D의 차명계좌로 사용한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A은 2007. 1. 1. 이전에도 피고인 D를 실질적으로 경영하였거나 적어도 피고인 D의 임원으로서 경영에 참가하여 상당한 역할을 수행하여 피고인 D가 각 매장을 전대하고 있다는 사실을 숨기기 위해 실제 전대료를 현금으로 지급받거나 차명 계좌인 피고인 C 명의의 계좌 등을 통해 입금받아 전대료 수익을 은닉한다는 사정을 잘 알면서 2007 사업연도 피고인 D의 법인세를 신고한 것으로 보이므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 2008~2010 사업연도 상품매출 및 상품매출 원가 관련 주장 1) 주장 피고인 A, D는, 2008~2010 사업연도에 각 지점이 상품을 판매하고 얻은 수입을 피고인 D의 상품매출로 신고한 것인데, 송파세무서장이 피고인 D가 이 사건 각 매장의 입점자들과 사이에 전대차계약을 체결하였음을 전제로 상품매출 및 그 원가를 각 매장의 입점자들의 것으로 간주하여 상품매출을 익금불산입하고, 상품매출 원가를 손금불산입한 것은 부당하다고 주장한다. 2) 판단 앞서 본 바와 같이 피고인 D는 제3자에게 이 사건 각 매장을 전대한 것이고, 피고인 D의 지점으로 등록된 각 매장의 상품매출 및 그 원가를 피고인 D의 상품매출과 그 원가로 신고한 것은 다른 사업자에게 귀속될 부분을 신고한 것에 해당하므로 상품매출을 익금불산입하고, 상품매출 원가를 손금불산입하여 법인세를 계산한 경정 처분은 적법한바, 이에 반하는 피고인 A, D 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 11년 3월 이하, 벌금 932,275,189원 이상 2,330,687,972원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 업무상 횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(이득액 5억 원 이상, 50억 원 미만, 동종 경합범이므로 이득액을 합산) [특별가중인자] 범죄수법이 매우 불량한 경우 [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 이상 5년 이하 2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 이상[양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상 횡령죄와 양형기준이 설정되지 아니한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄, 조세범처벌법위반죄가 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있으므로 위 권고형 범위의 하한만 고려] 다. 선고형의 결정 이 사건 각 매장에 관한 임대차계약에서 전대를 금지한 취지는 과도한 전대료로 인한 지하철 상권의 과열화를 방지하고 건전한 상문화를 확립하기 위한 것인데, 피고인 A은 이러한 전대 금지 규정을 잘 알고 있음에도 불구하고 대부분의 매장을 전대하여 손쉽게 전대료 상당의 돈을 벌었고, 그 과정에서 실제 매장을 운영한 상인들은 과도한 매장사용료로 인하여 큰 어려움을 겪은 것으로 보인다. 또한 피고인 A은 이러한 전대 및 횡령 사실을 숨기기 위하여 수 개의 차명계좌를 이용하였을 뿐만 아니라, 제3자 명의의 신용카드 단말기를 사용하는 등 그 범행 수법이 불량하고 위와 같은 조세포탈은 국가의 조세수입을 현저히 감소시켜 국고에 막대한 손실을 입히고 조세질서를 심히 훼손하는 것으로 그 죄질이 매우 불량하고, 이 사건 횡령액의 합계가 약 27억 원 상당에 이르는 거액인 점을 감안하면 피고인 A에 대한 엄한 처벌이 필요하다. 다만 횡령범행의 피해자인 D 및 J은 피고인 A, B, C이 자신 또는 차명으로 각 1/3 지분을 소유하고 있는 실질적인 1인 회사인 점, 횡령액 중 Y에 투자한 금원은 일부 반환되었고, 피고인 A이 D 법인계좌와 그 차명계좌에 상당한 금원을 입금하는 등 횡령으로 인한 피해가 상당 부분 회복된 점, 유죄로 인정되는 조세포탈액의 대부분을 납부한 점, 피고인 A은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그밖에 피고인 A의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 11년 6월 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(이득액 5억 원 이상, 50억 원 미만, 동종 경합범이므로 이득액을 합산) [특별가중인자] 범죄수법이 매우 불량한 경우 [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 이상 5년 이하 다. 선고형의 결정 이 사건 횡령액의 합계가 약 27억 원 상당에 이르는 거액인 점, 피고인 B는 D의 회장으로서 D의 업무를 실질적으로 주관한 것으로 보이고, 피고인 C 역시 D의 감사로서 이 사건 횡령범행에 깊이 관여한 점 등을 종합하여 보면 피고인 B, C에 대한 엄한 처벌이 필요하다. 다만 횡령범행의 피해자인 D 및 J은 피고인 A, B, C이 자신 또는 차명으로 각 1/3 지분을 소유하고 있는 실질적인 1인 회사인 점, 횡령액 중 Y에 투자한 금원은 일부 반환되었고, 피고인 B, C이 D 법인계좌와 그 차명계좌에 상당한 금원을 입금하는 등 횡령으로 인한 피해가 상당 부분 회복된 점, 피고인 B, C에게 동종 전과가 없는 점, 그밖에 피고인 B, C의 각 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 피고인들에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1. 공소사실의 요지 가. 피고인들은 공모하여 2007. 5. 1.경부터 2010. 7. 31.경까지 D가 서울메트로 등으로부터 임차한 지하철 상가를 전대하고 전대료를 피고인 C 명의의 우리은행 계좌, Q 명의의 국민은행 계좌, O 명의의 하나은행 계좌를 통해 별지 범죄일람표, 범죄일람표, 범죄일람표에 기재된 것처럼 전대료 합계 3,661,062,360원을 입금받은 후 D를 위하여 이를 보관하던 중 범죄일람표에 기재된 것처럼 피고인 C 명의의 신한은행 계좌(T)에서 U 명의의 SC제일은행 계좌(V)로 합계 76,080,000원을 이체한 후 개인 용도로 임의 사용함으로써 횡령하였다. 나. 피고인들은 공모하여 2007. 5. 1.경부터 2010. 7. 31.경까지 D가 서울메트로 등으로부터 임차한 지하철 상가를 전대하고 전대료를 피고인 C 명의의 우리은행 계좌, Q 명의의 국민은행 계좌, O 명의의 하나은행 계좌를 통해 별지 범죄일람표, 범죄일람표, 범죄일람표에 기재된 것처럼 전대료 합계 3,661,062,360원을 입금받은 후 D를 위하여 이를 보관하던 중 위 계좌에 있던 424,500,000원(공소사실 제1의 가항 기재 횡령액 2,688,781,000원 - 별지 범죄일람표 기재 합계 2,264,281,000원)을 개인 용도로 소비함으로써 이를 횡령하였다. 다. 피고인들은 공모하여 2008. 1. 3.경부터 2009. 9. 9.까지 D의 일부 매장을 직접 전대한 후 별지 범죄일람표 내지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 C의 신한은행계좌(계좌번호 : T, 이하 '피고인 C의 신한은행 계좌'라고 한다), AW(피고인 B의 동거녀 AU의 동생)의 우리은행 계좌(계좌번호 : AX, 이하 'AW의 우리은행 1계좌'라 한다), BJ(피고인 A의 처제)의 국민은행 계좌(계좌번호 : BK, 이하 'BJ의 국민은행 1계좌'라 한다)로 전대료 합계 10억 5,650만 원을 입금받은 후 이를 개인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 금 76,080,000원 횡령 부분 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 C의 신한은행 계좌는 D의 차명계좌가 아닌 피고인 C이 직접 사용하는 계좌로 보이고, 달리 피고인들이 피고인 C의 신한은행 계좌에 D의 전대료를 보관하던 중 U 명의의 SC제일은행 계좌로 76,080,000원을 이체함으로써 이를 횡령하였다고 볼 만한 증거가 없다. 나. 금 424,500,000원 횡령 부분 피고인들은 피해자 D의 전대료 합계 3,665,662,360원을 보관하던 중 합계 2,688,781,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다고 기소되었으나, 별지 범죄일람표 기재된 2,264,281,000원을 제외한 나머지 424,500,000원은 피고인들이 이를 개인적으로 사용하였다고 볼 만한 증거가 없다. 다. 금 10억 5,650만 원 횡령 부분에 대한 주장과 판단 1) 주장 피고인 C의 신한은행 계좌, AW의 우리은행 1계좌, BJ의 국민은행 1계좌는 모두 D의 차명계좌가 아니라 피고인들이 개인적으로 사용한 계좌이다. 즉 2006년 중반 이후부터 D가 피고인들을 포함한 임직원들에게 D에 수수료(전대료)를 지급하고 각 매장을 운영할 수 있게 하였고, 피고인들은 D로부터 전차한 매장을 다시 제3자에게 전전대하고 위 계좌들을 통해 수수료(전대료)를 받은 것이다. 2) 판단 가) 위 계좌들이 D의 차명계좌에 해당하는지 여부 먼저 위 계좌들이 D의 차명계좌에 해당하는지에 관하여 본다. 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 C의 신한은행 계좌, AW 명의의 우리은행 1계좌, BJ의 국민은행 1계좌에서 피고인들의 핸드폰 요금, 카드대금 등과 같이 각종 생활비가 지급되거나 개인적인 거래로 보이는 거래 내역이 존재하는 점, 이른바 '중상'인 0은 감사원에서 조사받을 당시 O의 계좌에서 AW의 계좌나 AU의 계좌로 금원이 이체된 경위와 관련하여 'B가 저에게 돈을 빌려달라고 해서 빌려주고 돌려받은 것이다. D와 무관한 사적인 거래이다'라고 진술한 점, 이른바 '중상'인 M은 감사원에서 조사받을 당시 AW의 계좌로 금원을 입금한 이유에 대해 '2009년 10월부터 B와 사이에 계를 시작하여 2010년 6월 28일과 29일에 계금 2,900만 원을 받았다. AW 명의의 계좌로 입금한 돈은 B에게 계불입금을 지급한 것이고 그 이전에도 B와 거래할 때 AW 명의의 계좌를 많이 이용했다'라고 진술한 점, 피고인 C은 감사원 조사 당시부터 'BL은 10여 년 전부터 알고 지낸 사이고, 함께 장사한 적도 있어서 둘 사이에 금전거래가 많았다'라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 계좌들은 피고인들이 개인적으로 사용한 계좌로 보인다. 나) 위 계좌들에 입금된 금원의 귀속주체 다음으로 피고인들이 위 계좌들로 입금받은 돈이 D에 귀속될 전대료인지 아니면 피고인들에게 귀속될 전대료인지에 관하여 본다. 살피건대, D가 피고인들을 포함한 D의 임원들에게 D의 매장을 직접 운영하도록 위탁하거나 전대하였다고 볼 만한 계약서가 없고, 그에 필요한 이사회결의 등의 절차를 거쳤다고 볼 만한 자료도 없는바, 피고인들이 D의 수입인 전대료를 피고인들이 개인적으로 사용하는 계좌로 받아 횡령한 것은 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2002. 3.부터 2008. 10.까지 I의 상무로 재직한 AC은 'I가 월급이 체불되고 수고한 임원들에게 매장을 싸게 운영할 수 있게 해주었고 증인도 CP역 매장과 CQ역 매장을 위탁받아 운영하였다'라고 진술하고 있어 피고인들의 변소에 부합하는 점, 이른바 '중상'인 BM은 감사원 조사 당시 'B가 2007년, 2008년 I의 CR의 매장을 관리하고 있었는데, 그 매장을 임대받아 2년 정도 장사를 하였고 그 임대료를 AW, AU 계좌로 입금했다'라고 진술한 점, 피고인 C도 감사원 조사 당시 'D가 서울도시철도공사로부터 임차한 지하철 7호선 CS역 매장을 제가 관리하다가 BO에게 임대해주고 BO으로부터 매달 450만 원을 받았다', '저를 포함한 BL, N, BP 등이 매장을 맡아 다른 사람들에게 전대하고 수수료를 받은 사실이 있다'라고 진술한 점, 피고인들과 AC 등이 2006년경부터 D의 법인계좌 및 그 차명계좌로 정기적으로 금원을 입금하였는바, 그 금원이 D에 지급한 전대료로 보이는 점, D로부터 이 사건 각 매장을 전차한 이른바 중상은 매장을 다시 전전대하여 비교적 쉽게 수익을 얻었는바, 이러한 실태를 잘 알고 있는 피고인들이 D로부터 직접 매장을 전차하여 운영한다는 것은 충분히 예상할 수 있는 점, D가 서울메트로, 서울도시철도공사와 체결한 임대차계약을 위반하여 제3자에게 D의 매장을 전대하였다고 하더라도 D가 제3자와 체결한 전대차 계약 자체는 유효하므로, D로부터 매장을 전차한 피고인들이 제3자에게 다시 매장을 전전대하고 받은 돈은 피고인들의 소유로 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 D로부터 매장을 전차하여 운영하였고, 그 매장을 다시 제3자에게 전대하여 전대료를 위 계좌들로 입금받았음을 인정할 수 있으므로, 위 계좌들에 입금된 돈은 D의 전대료가 아닌 피고인들 소유의 전대료나 개인적 거래로 발생한 금원 등으로 봄이 상당하다. 다) 소결 그렇다면, 위 계좌들은 D의 차명계좌가 아닌 피고인들이 개인적으로 사용한 계좌이고, 위 각 계좌로 입금된 돈은 피고인들이 D로부터 전차한 매장을 제3자에게 전전대하고 받은 돈으로 보이며, 달리 위 계좌들에 입금된 금원이 D가 받은 전대료라고 볼 만한 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 피고인 A, D에 대한 2008년도~2010년도 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 2011년도 각 조세범처벌법위반의 점 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A은 피고인 D 대표이사로서, 판시 범죄사실 제2의 가항과 같은 방법으로 피고인 D의 전대료 수입액 자체를 은닉하고 전대료 수입액에 따른 법인세 및 부가가치세 등을 포탈하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2008. 1. 25.경 2007년 2기분 부가가치세를 신고함에 있어 매출금액을 실제매출액인 1,349,756,607원 중 1,010,356,609원을 누락하고 339,399,998원만을 신고하는 방법으로 101,035,659원의 부가가치세를 포탈한 것을 비롯하여 피고인 D의 법인세 및 부가가치세 신고를 하면서 피고인 D의 전대료 수입을 과세표준에서 누락시키는 등의 방법으로 별지 '포탈세액' 기재와 같이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 합계 1,891,553,231원의 조세를 포탈하였다. 나. 피고인 D는 피고인 D의 대표자인 피고인 A이 피고인의 업무에 관하여 전항 기재와 같이 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하였다. 2. 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 송파세무서장은 피고인 D가 2007년부터 2010년까지 이 사건 각 매장을 전대하고 전차인으로부터 D의 법인계좌와 그 차명계좌인 피고인 C 명의의 우리은행 계좌, Q 명의의 국민은행 계좌, O 명의의 하나은행 계좌뿐만 아니라 피고인 C의 신한은행 계좌,AW의 우리은행 1계좌, BJ의 국민은행 1계좌, BJ의 국민은행 계좌(BQ, 이하 'BJ 국민은행2계좌'라 한다), BJ의 농협은행 계좌(BR), BJ의 신한은행 계좌(BS), A의 우리은행 계좌(BT), A의 국민은행 계좌(BU), AW 우리은행 계좌(BV, 이하 'AW 우리은행 2계좌'라 한다), AW의 하나은행 계좌(BW), AU의 기업은행 계좌(BX, 이하 'AU의 기업은행 1계좌'라한다), AU의 기업은행 계좌(AV, 이하 'AU의 기업은행 2계좌'라 한다), O의 우리은행 계좌(BY)를 통해 전대료를 지급받았음에도 각 부가가치세와 각 법인세 신고·납부 당시 위 전대료 수입을 각 과세표준과 각 익금에서 누락하였다고 판단하고, 피고인 D에 각 부가가치세 및 각 법인세를 경정·고지하였다. 나. 또한 송파세무서장은 피고인 D의 2007~2010 사업연도에 대한 각 법인세에 관하여 피고인 D로부터 각 매장을 전차한 입점자들의 매출액을 피고인 D의 매출액으로, 입점자들의 매출원가를 피고인 D의 매출원가로 신고한 것으로 보고, 실제 매출액이나 제반경비가 귀속되는 법인이나 개인이 다른 경우에 해당한다는 이유로 각 사업연도의 매출액을 익금불산입하고, 그 매출원가를 손금불산입하였으며, 피고인 D가 판매비와 관리비로 신고한 각종 항목 중 잡급, 감가상각비, 지급수수료 등은 각 매장의 입점자들이 지출한 비용에 해당한다는 이유로 손금불산입하였다. 다. 송파세무서장이 D에 경정·고지한 2007년부터 2010년까지 각 부가가치세 및 각 법인세의 구체적인 익금불산입, 손금불산입, 익금산입 내역은 아래 표 기재와 같다. (단위 : 원)라. 판매비 및 관비리 중 손금불산입된 구체적인 항목 및 그 액수는 아래 표 기재와 같다. 3. 피고인 A, D의 주장요지 가. 피고인들의 개인 수입이 피고인 D의 누락된 수입금액에 포함되었다는 주장(법인세 및 부가가치세 공통 관련) 피고인 D의 차명계좌는 피고인 C 명의의 우리은행 계좌, Q 명의의 국민은행 계좌, O 명의의 하나은행 계좌로 3개 계좌에 불과한데, 송파세무서장은 피고인들이 개인적으로 사용한 계좌까지 피고인 D의 차명계좌로 추정하고 위 계좌에 입금된 금원까지 피고인 D의 누락된 전대료 수입금액에 포함시켜 이를 익금에 산입하였으므로, 이 부분은 피고인 D의 익금에서 제외되어야 한다. 나. 2007년 사업연도의 상품매출 및 상품매출 원가 관련 주장(법인세 관련) 2007년도에는 피고인 D의 지점으로 등록된 매장이 없는 상태로서 해당 사업연도에 신고된 피고인 D의 상품매출 및 상품매출 원가는 모두 피고인 D의 익금과 손금에 해당함에도 송파세무서장은 위 상품매출 및 그 원가를 각 매장의 입점자들의 것으로 간주하여 상품매출을 익금불산입하고, 상품매출 원가를 손금불산입한 것은 위법하다. 다. 판매매출수입 및 판매매출수입 원가 관련 주장(법인세 관련) 피고인 D는 임원들에게 매장을 전대하고 받은 전대료를 판매매출수입으로, 해당 매장과 관련하여 서울도시철도공사나 서울메트로에 지급한 임대료를 판매매출수입 원가로 각 신고하였음에도 송파세무서장은 판매매출수입 및 그 원가를 D로부터 각 매장을 전차한 입점자들의 것으로 보고 판매매출 수입을 익금불산입하고, 판매매출수입 원가를 손금불산입한 것은 위법하다. 라. 판매비 및 관리비 부분 관련 주장(법인세 관련) 가사 피고인 D가 입점자들에게 각 매장을 전대한 것으로 보더라도 최소한 피고인 D가 지출한 잡급, 지급수수료와 감가상각비 등은 법인세를 계산함에 있어서 손금에 산입되어야 한다. 즉 D가 2007 사업연도에 지출한 지급수수료 9,397,590원, 2008 사업연도에 지출한 잡급 3,838,206원, 지급수수료 228,300,654원, 감가상각비 75,373,955원, 2009 사업연도에 지출한 잡급 4,972,000원, 지급수수료 76,457,355원, 감가상각비 286,594,210원, 2010 사업연도에 지출한 감가상각비 332,492,913원, 지급수수료 239,697,394원은 피고인 D의 판매비 및 관리비에 해당하므로 정당하게 손금에 산입되어야 한다. 4. 판단 가. 피고인들의 개인 수입이 피고인 D의 누락된 수입금액에 포함되었다는 주장(법인세 및 부가가치세 공통 관련)에 대하여 문제가 되는 ⓐ 피고인 C의 신한은행 계좌, ⓑ AW의 우리은행 1계좌, ⓒ BJ의 국민은행 1계좌, ⓓ BJ 국민은행 2계좌, ⓔ BJ의 농협은행 계좌, ⓕ BJ의 신한은행 계좌, ⓖ A의 우리은행 계좌, ⓗ A의 국민은행 계좌, ⓘ AW 우리은행 2계좌, ⓙ AW의 하나은행 계좌, ⓚ AU의 기업은행 1계좌, ⓛ AU의 기업은행 2계좌, ⓜ O의 우리은행 계좌가 모두 피고인들과 O이 개인적으로 사용한 계좌로서 해당 계좌에 입금된 금원 중 피고인 D의 누락된 수입금액으로 고발된 부분은 피고인 D의 수입금액 누락액에서 제외되어야 하는지 살펴본다. 1) 앞서 본 바와 같이 ⓐ 피고인 C의 신한은행 계좌, ⓑ AW의 우리은행 1계좌, ⓒ BJ의 국민은행 1계좌의 경우 피고인들이 개인적으로 사용한 계좌로서 위 계좌로 입금된 금원도 피고인들의 개인적인 거래로 얻은 수입 등에 해당한다. 2) 피고인 A 관련 부분 피고인 A은 ⓓ BJ의 국민은행 2계좌, ⓔ BJ의 농협은행 계좌, ⓕ BJ의 신한은행계좌는 BJ이 직접 사용하는 계좌라고 변소하고 있는 점, 송파세무서장은 위 계좌에 입금된 금원 중 입금자명이 'CA' 또는 'CB'으로 기재된 부분을 D의 전대료 수입으로 보았으나, 'CA'는 CC이 운영하는 칵테일바의 상호이고, 그 사업의 성질상 D가 임차한 지하철 매장에서 운영될 만한 사업으로 보이지 않는 점, CB은 CC과 함께 CA를 운영한 자로서 CA 매장관리자인 BJ에게 직원 급여 및 가게 임대료 등의 각종 비용을 BJ 명의의 계좌로 입금하였다는 주장하고 있고, CB은 CC으로부터 입금받은 돈을 그 무렵 BJ에게 다시 입금한 점 등을 종합하여 보면 위 계좌들에 입금된 금원은 BJ이 취득·관리한 수입일 가능성을 배제할 수 없다. 또한 ⓖ 피고인 A의 우리은행 계좌, ⓗ 피고인 A의 국민은행 계좌에는 휴대폰 요금이나 카드대금 등과 같이 각종 생활비 지출로 보이는 입출금 거래가 있어서 피고인 A이 개인적으로 사용한 것으로 보이고, 피고인 A이 2006년부터 D가 임차한 CO역, CT역, CU역, CV역, CW역, AZ역 등에 위치한 매장을 D로부터 전차하여 운영하였고, 위 매장들의 전대료를 위 계좌들을 통해 입금받은 것이라고 변소하고 있으며, 피고인 A이 D에 D의 법인 계좌와 그 차명계좌를 통해 계속적으로 전대료를 입금한 것으로 보이므로, 위 계좌에 입금된 금원들이 피고인 A이 취득·관리한 수입일 가능성을 배제할 수 없다. 3) 피고인 B 관련 부분 피고인 B는 ⓘ AW의 우리은행 2계좌, ⓙ AW의 하나은행 계좌를 자신이 개인적으로 사용한 계좌라고 변소하고 있고, 앞서 본 바와 같이 M과 BM은 B와 개인적인 거래를 할 경우 AW의 계좌로 돈을 입금하였다고 진술하였으며, 특히 M은 감사원 조사 당시 "2008년도에 제가 매장 자리를 알아보면 B가 자금을 조달해서 지하철 매장을 임차하고, 그 해당 매장을 제가 운영해서 B에게 매월 깔세를 지급하였다. 그런 방식으로 2008년 초순경부터 2008년 10월까지는 DB와 DC 지하철 역 앞 시장에서, 2008. 11.부터는 DD에서 깔세 운영을 하고 AW 계좌로 깔세를 입금하였다"라고 진술하였는 바 위 계좌들에 입금된 금원은 실제 피고인 B가 취득·관리한 수입일 가능성을 배제할 수 없다. 또한 AU은 1998. 10. 13.경 코레일유통 주식회사(이하 '코레일유통'이라 한다)와 사이에 CD역 CE에 대하여 최초로 전문점 운영 계약을 체결하였고, 이후 2010. 12.경까지 계속적으로 위 운영 계약의 계약기간을 연장하여 온 점, ⓚ AU의 기업은행 1계좌(BX)와 ⓛ AU의 기업은행 2계좌(AV)는 AU이 코레일유통에 차임 등을 지급할 때 사용한 것으로 보이는 점, 피고인 B는 CF, CG와 사이에 CF가 운영하는 CH역 매장과 CG가 운영하는 CI역, CJ역 매장 등에 화장품, 신발 등을 공급하고 그 매장 매출액의 일정 비율을 나누어 갖기로 하는 동업계약을 체결하고, CF, CG로부터 AU의 위 계좌를 통해 위 매장들의 수입금을 분배받은 것이라고 변소하고 있고, CF는 2005. 2.경부터 2009. 8.경까지 서울도시철도공사로부터 CH역 매장을 임차하여 운영한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 계좌들에 입금된 금원은 실제 AU(또는 피고인 B)이 취득·관리한 수입일 가능성을 배제할 수 없다. 4) O 관련 부분 O은 하나은행에서 계좌를 개설한 다음 D의 직원인 CK에게 그 통장과 거래인감, 현금카드를 맡겨서 D에서 그 계좌를 관리하였다고 진술하였으나, 우리은행에서 계좌를 개설한 다음 D에 이를 넘겨주었다고는 진술한 적은 없는 점, O의 우리은행 계좌에는 O이 D로부터 전차한 CI역 매장의 실제 운영자인 CL가 돈을 입금한 내역이 존재하는 등 해당 계좌는 O이 전차한 매장을 관리하면서 개인적으로 사용한 계좌로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 계좌에 입금된 금원은 실제 O이 취득·관리한 수입일 가능성을 배제할 수 없다. 5) 소결론 그렇다면 피고인 D가 이른바 중상 등에게 이 사건 각 매장을 전대하고 전대료를 입금받은 계좌는 '피고인 D의 법인계좌와 그 차명계좌인 피고인 C 명의의 우리은행 계좌, Q 명의의 국민은행 계좌, O 명의의 하나은행 계좌' 이고, 이를 제외한 나머지 계좌들에 입금된 돈은 피고인 D의 전대료 수입에 해당하지 아니한다. 피고인 D가 피고인 D의 계좌와 3개의 차명계좌를 통해 받은 전대료는 별지 '법인세 포탈세액 산정표' 중 '계좌에 입금된 전대료'란의 기재와 같다. 나. 2007 사업연도의 상품매출 및 상품매출 원가 관련 주장(법인세 관련)에 대하여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A, D는 2007 사업연도에 피고인 D가 직접 운영한 CX역, CY역 매장에서 발생한 상품매출 및 그 원가를 신고한 것이라고 변소하고 있고, 실제 2007년도에는 피고인 D의 지점으로 등록된 매장이 없었으며, 2007 사업연도에 피고인 D의 상품매출은 78,509,090원, 상품매출 원가는 37,642,050원으로 상품매출 및 상품매출 원가에 대한 각 계정별 원장에 기재된 금액과 일치하는 점, 또한 피고인 D가 CM와 CN으로부터 의류를 공급받고 발급받은 세금계산서가 존재하고, 해당 세금계산서 합계액이 상품매출 원가 합계액인 37,642,050원인점 등을 종합하여 보면, 2007 사업연도의 경우 신고된 상품매출과 그 원가는 피고인 D에 귀속될 매출과 그 원가로 보이므로, 2007 사업연도 법인세를 계산함에 있어서 상품매출부분은 익금산입하고, 상품매출원가는 손금산입함이 상당하다. 다. 판매매출수입 및 판매매출수입 원가 관련 주장(법인세 관련)에 대하여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 D가 제출한 '법인세 과세표준 및 세액신고서'에는 판매매출을 부동산임대수입으로 신고한 점(증 제 34호), 피고인 D의 '판매매출수입 원가'에 대한 계정별원장에 거래처는 모두 서울메트로와 서울도시철도공사이고, 거래내역은 편의시설임대료 또는 임대료로 기재되어 있는 점, 앞서 본 인정사실과 같이 피고인 D가 서울메트로와 서울도시철도공사와 사이에 체결한 각 임대차계약에 기하여 지급해야할 것으로 보이는 임대료 추산액은 2007 사업연도에는 701,106,420원[서울도시철도공사 349,501,740원(87,375,435원×4월)+서울메트로 351,604,680원], 2008 사업연도에는 1,492,941,401원[1,048,505,220원(서울도시철도공사 87,375,435원×12월)+서울도시철도공사 23,333,333원+421,102,848원(서울메트로 140,367,616원×3월), 2009, 2010 사업연도에는 각 3,012,916,608원[(서울도시철도공사 87,375,435원+서울도시철도공사 23,333,333원+서울메트로 140,367,616원)×12월]이므로, 이는 해당 사업연도 각 법인세 과세표준 및 세액신고서에 기재된 '판매매출 수입원가'에 '지급 임차료'를 더한 액수와 거의 비슷한 점, 잠실세무서는 피고인 D의 2009 사업연도 법인세를 계산함에 있어서 전체 매출액이 아닌 상품매출만 손금에 산입한 이유에 대해 'D가 서울메트로와 서울도시철도공사로부터 임차한 61개 지하철 매장 중 CX역점 등 2개 매장은 서울메트로나 서울도시철도공사로부터 위탁 운영을 승인받아 제3자가 운영하는 곳이고, 나머지 59개 매장은 제3자에게 전대하고도 지점으로 사업자등록을 한 곳이므로, 매출액 중 부동산 임대수입(판매매출수입)은 별도로 사업자등록을 하지 않은 위탁운영 매장으로부터 받은 D의 전대료 수입으로 보고 익금불산입하지 않았다'는 취지로 답변하고 있어 위 판매매출수입이 피고인 D의 전대료 수입임을 인정하였고, 감사원도 피고인 D가 2009 사업연도에 판매매출수입으로 신고한 395,302,931원에 대해 부동산 임대수입으로 별도로 사업자등록을 하지 않은 일부 매장에서 받은 전대료를 계상한 금액으로 판단한 점, 피고인 D는 2009년부터 2010년까지 서울메트로나 서울도시철도공사로부터 위탁운영을 승인받고 일부 매장을 위탁 운영한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 D가 각 매장을 전대하고 받은 전대료 수입 중 일부를 판매매출수입으로, 서울메트로와 서울도시철도공사에 지급한 임대료를 판매매출수입 원가로 신고한 것으로 보인다. 그렇다면 2007~2010 사업연도에 대한 법인세 신고·납부시 D가 각 판매매출수입으로 신고한 부분은 익금에 산입하고, 판매매출수입 원가로 신고한 부분은 손금에 산입함이 상당하다. 한편, 송파세무서장은 피고인 D의 법인계좌 및 그 차명계좌에 입금된 전대료 수입금에 대하여 전액 매출 신고를 누락하였음을 전제로 고발하였으나, 위 판매매출수입 부분은 피고인 D가 2007~2010 사업연도 법인세 신고시 이미 수입으로 신고한 부분이므로, 피고인 D의 법인계좌 및 차명계좌에 입금된 전대료 수입금에서 각 사업연도별 판매매출수입을 제외한 것이 피고인 D의 누락된 수입금에 해당하고 그 구체적인 금액은 별지 '법인세 포탈세액 산정표' 중 '수입금액 누락'란의 기재와 같다. 라. 판매비 및 관리비 부분 관련 주장(법인세 관련)에 대하여 송파세무서장은 잡급, 지급수수료, 감가상각비에 대해 피고인 D의 본점과 지점이 지출한 내역을 구분하지 않고 전액을 지점을 운영한 입점자에 귀속되어야 할 손금으로 보고, 피고인 D에 대해 손금불산입하였으나, 피고인 D가 지출한 잡급, 지급수수료, 감가상각비에 대해서는 손금에 산입함이 상당하다. 살피건대 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2007년도에는 피고인 D의 지점으로 등록된 매장이 없었고, 2007, 2008, 2010 각 사업연도 지급수수료에 대한 계정별 원장에는 피고인 D가 지출한 지급수수료 내역이 상세하게 기재되어 있는 점, 2007, 2008, 2010 각 사업연도 손익계산서상에 기재된 지급수수료 금액과 해당 계정별 원장에 기재된 지급수수료 금액이 일치하는 점, 잡급은 그 성질상 피고인 D가 지출할 수도 있는 항목이고, 피고인 D가 지출하였다고 주장하는 잡급은 380만 원에서 480만 원으로 비교적 소액이고 대부분의 잡급은 지점 사업자들의 비용으로 신고된 점, 피고인 D가 직접 이 사건 각 매장에 인테리어 공사와 전기시설공사 등을 하였는바, 매장 시설에 대한 감가상각비는 피고인 D에 귀속되어야 할 비용으로 보이는 점, 송파세무서장은 2009 사업연도의 판매비 및 관리비 중 손금불산입된 기타 78,384,575원의 구체적인 항목을 전혀 밝히지 아니한 점 등을 종합하여 보면, D가 2007 사업연도에 지급수수료 9,397,590원, 2008 사업연도에 잡급 3,838,206원, 지급수수료 228,300,654원, 감가상각비 75,373,955원, 2009 사업연도에 잡급 4,972,000원, 지 급수수료 76,457,355원, 감가상각비 286,594,210원, 기타 78,384,575원, 2010 사업연도에 감가상각비 332,492,913원, 지급수수료 239,697,394원을 직접 지출한 것으로 보이고, 위 금액은 피고인 D의 손금에 산입하여야 한다. 마. 소결 앞서 살펴본 주장들에 따라 피고인 D의 수입금액 누락액과 익금불산입, 손금불산입 내역을 정리하면 별지 '법인세 포탈세액 산정표' 기재와 같고, 판시 범죄사실 제2의 가항 중 별지 범죄일람표에 기재된 포탈세액을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 5. 결론 따라서 이 부분 공소사실 중 2010 사업연도 법인세 포탈 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 이 부분 공소사실 중 2007년도 2기 부가가치세, 2007~2009 각 사업연도 각 법인세, 2008년도 1, 2기 각 부가가치세, 2009년 1, 2기 각 부가가치세, 2010년 1, 2기 각 부가가치세 포탈 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 2008년도, 2009년도, 2011년도 각 조세범처벌법위반죄와 2010년도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.