서울중앙지방법원-2018고합177

범죄사실 피고인 B은 주식회사 D(이하 'D'라고 한다), 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)의 각 대표이사이고, 피고인 C는 F 주식회사(이하 'F'라고 한다), 주식회사 G(이하 'G'이라고 한다)의 각 대표이사이다. 피해자 H 주식회사(상호가 2012. 5. 9. 주식회사 I로 변경되었다가 2018. 7. 27. 다시 H 주식회사로 변경되었다. 이하 '피해자 회사'라고만 한다)는 2010. 7. 13. G과 사이에 피해자 회사가 G으로부터 스파시설을 양수하는 계약을 체결하였고, 피해자 회사의 대주주이자 대표이사인 J은 2010. 7.경 D에 피해자 회사의 지분 및 경영권을 양도하는 계약을 체결하였다. 피고인 B은 위 각 계약의 이행을 위하여 2010. 7. 12. 피해자 회사의 각자 대표이사로 선임되어 피해자 회사 소유의 전남 구례군 K콘도(이하 '이 사건 콘도'라고 한다)를 담보로 한 대출 관련 업무 등을 담당하게 되었다. 피고인 B, C는 피고인 B이 위와 같이 피해자 회사의 각자 대표이사로 선임된 것을 이용하여, E 등이 피해자 회사와 관계없이 필요한 다른 회사 운영자금을 대출을 받을 때 피해자 회사 소유의 이 사건 콘도를 담보로 제공하기로 공모하였다. 1. 2010. 9. 27.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행 위와 같은 공모에 따라, 피고인 C는 2010. 9. 하순 일자불상경 피고인 B에게 E 명의로 대출을 받으면서 이 사건 콘도를 담보로 제공할 것을 지시하였고, 피고인 B은 2010. 9. 27.경 서울 중구 L에 있는 주식회사 M은행(이하 'M은행'이라고 한다) 본점 여신관리부에서 E 명의로 운영자금 5억 원에 대한 대출신청을 하면서, 위 대출이 피해자 회사와 아무런 관련이 없고 E이 담보제공에 대한 대가를 피해자 회사에 전혀 지급하지 아니하였음에도 피해자 회사 소유의 이 사건 콘도 4층 전체 객실을 담보로 제공하는데 동의한다는 취지의 담보제공 신청서 등을 피해자 회사의 각자 대표이사 자격으로 위 은행 담당직원에게 제출하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 콘도 4층 전체 객실에 채권최고액 6억 원의 공동근저당권이 설정되게 한 후 5억 원을 대출받아 E 등의 운영자금으로 사용하였다. 이로써 피고인 B, C는 공모하여 피해자 회사에 근저당권 채권최고액 6억 원 상당의 손해를 가하고, E 등으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 2011. 1. 14.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행 위와 같은 공모에 따라, 피고인 C는 2011. 1. 중순 일자불상경 피고인 B에게 E의 관계자인 N 명의로 대출을 받으면서 이 사건 콘도를 담보로 제공할 것을 지시하였고, 피고인 B은 2011. 1. 14.경 위 M은행 본점 여신관리부에서 N 명의로 운영자금 5억 원에 대한 대출신청을 하면서, 위 대출이 피해자 회사와 아무런 관련이 없고 N 등이 담보제공에 대한 대가를 피해자 회사에 전혀 지급하지 아니였음에도 피해자 회사 소유의 이 사건 콘도 3층 전체 객실을 담보로 제공하는데 동의한다는 취지의 담보제공 신청서 등을 피해자 회사의 각자 대표이사 자격으로 위 은행 담당직원에게 제출하였고, 이에 따라 같은 날 위 이 사건 콘도 3층 전체 58개 객실에 채권최고액 6억 원의 공동근저당권이 설정되게 한 후 5억 원을 대출받아 F 등의 운영자금으로 사용하였다. 이로써 피고인 C, B은 공모하여 피해자 회사에 근저당권 채권최고액 6억 원 상당의 손해를 가하고, F 등으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 J(일부), O의 각 법정진술 1. 피고인 B, C에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. J(피고인 B, 공동피고인 A 각 일부 진술부분 포함), 공동피고인 A에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(제2회) 및 그에 첨부된 재무상태표 등, K리조트 리모델리 용역제안서 등, 각 이사회의사록, 채권양도담보계약서, 대차대조표 등 각 사본 1. P에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. Q, 공동피고인 A(일부)에 대한 각 검찰 진술조서 1. J, R(Q 진술부분 포함), O에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 공동피고인 A의 각 일부 진술서 사본(증거목록 순번 22, 25) 및 그에 첨부된 각 주 식매매(양도·양수) 계약서, 담보제공계약서, 각 영수증, 확약서, 약속어음 공정증서,무통장입금증, 거래구조, S(주) 주식거래가액, T(주)사업부 인수 각 사본(이상 증거목록 순번 22 내지 24 첨부), 단계별 거래에 따른 거래주체의 재무상태의 표시, 변경 공시 관련자료, G 결산보고서, G 주식변동상황명세서, 각 주식양수도계약서, 합의서 각 사본(이상 증거목록 순번 25 첨부) 1. 고소장 사본(증거목록 순번 1) 및 그에 첨부된 각 법인등기부등본 각 사본(H 주식회사, F 주식회사, 주식회사 U, 주식회사 E, 주식회사 D), 정정신고(보고), 차용증, 영수증, 유체동산압류집행불능조서, S 주식회사 정기주주총회의사록, 각 내용증명, 확약서, 각 자기앞수표, 약속어음 공정증서 각 사본, 고발장(증거목록 순번 33) 및 그에 첨부된 각 법인등기부등본, 재무제표에 대한 감사보고서 사본, 각 부동산등기부등본 1. 수사보고(B 자료제출)(증거목록 순번 52)에 첨부된 주권인수증, 각 입출금 영수증, 자기앞수표, 거래내역조회 각 사본, 수사보고(압수수색검증영장집행 회신자료 첨부) 및 그에 첨부된 회신자료 저장CD, 수사보고(피의자가 제출한 약정서 사본 등 첨부) 및 그에 첨부된 약정서, 입금확인증 각 사본, 금융거래정보의 제공요구서(증거목록 순번 60) 및 그에 첨부된 각 대출신청서 사본, 수사보고(압수수색영장 집행결과보고), 수사보고(가족관계등록부 송부 요청) 및 그에 첨부된 각 가족관계증명서, 수사협조의뢰에 대한 회신(증거목록 순번 74)에 첨부된 근로소득원천징수현황, 수사보고(A 관련 판결문 첨부 보고) 및 그에 첨부된 각 판결 사본, 수사보고(기록편철 보고) 및 그에 첨부된 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본(증거목록 순번 86, 87), 피고인신문조서 사본(증거목록 순번 89) 1. 일부 녹취록 사본(증거목록 순번 31), 일부 J 증인신문 녹취록 사본(증거목록 순번 53) 1. J의 의견서 사본(증거목록 순번 12)에 첨부된 기본합의서, 부속합의서, 주식 및 경영권 양도양수계약서, 각 주식매매(양도·양수) 계약서, 담보제공계약서, 각 주권 각 사본, 변호인의견서 사본(증거목록 순번 20)에 첨부된 피고소인 P 발송 이메일 사본, 금융권대출계획 각 사본, 변호인의견서(증거목록 순번 38) 및 그에 편철된 이사회회의록, 용역계약서, 약속어음 공정증서 각 사본, 참고자료 제출(증거목록 순번 41)에 첨부된 예금거래내역서, 무통장입금증, 각 이사회회의록, 각 임시주주총회회의록, 각 자기앞수표, 약속어음 공정증서, 각 입금확인서 각 사본, J 제출자료(증거기록 순번 45)에 첨부된 합의서, 주식양수도계약서, 대차대조표, 10년 사업 부분별 손익예상 현황(자동차사업 제외), 사업부분별 '10년 예산손익계산서 및 '09년 대차대조표 사항요약, Teaser memo T사업부 각 사본, 참고자료 제출(증거목록 순번 61)에 첨부된 영업양도양수계약서 사본, 공동피고인 A의 진술서(증거목록 순번 72)에 편철된 G 주식변동상황명세서, 주식양도계약서, G 등기부등본, 사업자등록증, 폐업사실증명, 영업신고증, 부가가치세과세표준증명, 임대차계약서 각 사본 피고인 B, C와 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자 회사는 G으로부터 서울 강남구 V건물 W호 3,071.32m²에서 영업 중인 스파시설 및 권리(이하 '이 사건 스파'라고 한다)를 양수하는 데 필요한 자금을 조달하기 위하여 G의 대표이사인 피고인 C에게 50억 원의 범위 내에서 피해자 회사 소유의 이 사건 콘도를 담보로 대출받을 권한(이하 '기채 권한'이라고 한다)을 부여하였고, 위 대출 업무를 담당하기 위하여 피고인 C가 지정한 피고인 B이 피해자 회사의 각자 대표이사로 선임된 것이므로, 피고인 B, C가 범죄사실 기재와 같이 2010. 9. 27.자, 2011. 1. 24.자로 피해자 회사 소유의 이 사건 콘도 4층, 3층 객실을 M은행에 대출을 위한 담보로 각각 제공한 것은 피해자 회사의 포괄적 승낙 아래 이루어진 행위로서 배임행위에 해당하지 않고, 피고인 C, B에게 배임의 고의나 불법이득의사도 인정되지 않는다. 2. 인정사실 검사가 제출한 앞서 든 증거들에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인들의 관계 피고인 B은 D, E의 대표이사로, 피고인 C는 F, G의 대표이사로 각각 등재되어 있으나, 위 D, E, F, G뿐만 아니라 주식회사 Z(대표이사는 피고인 C이고, 이하 'Z'라고 한다), 주식회사 U(대표이사는 피고인 C이고, 이하 'U'라고 한다)는 모두 공동피고인 A(이하 '유죄 부분'에서는 'A'이라고만 한다)이 실질적으로 지배·운영하고 있었다. 나. A의 S 인수계약 F는 2010. 5. 28. T 주식회사(이하 'T'이라고 한다)와 사이에 T이 보유한 S 주식회사(이하 'S'이라고 한다) 주식을 양수하기로 하는 계약을 체결하였는데, 위 S 주식 양수계약상 잔금 지급일은 당초 2010. 7. 7.이었으나 A의 요청으로 잔금지급일이 2010. 7. 16.로, 다시 2010. 7. 30.로 각각 변경되었다(수사기록 제1권 제328면). 다. A의 피해자 회사 인수계약 및 피해자 회사의 스파시설 양수계약 1) A과 피해자 회사의 최대주주이자 대표이사인 J은 2010. 7. 1. 아래와 같은 내용의 '기본합의서'(이하 '이 사건 기본합의서'라고 한다)를 작성하였다. 한편 이 사건 기본합의서에는 S도 당사자로 기재되어 있으나 S의 법인인감이 아닌 대표이사 C의 개인인감이 날인되어 있었다(수사기록 제1권 제147면 내지 제149면). 2) A과 J은 2010. 7. 6.자로 아래와 같은 내용의 부속합의서(이하 '이 사건 부속합의서'라고 한다)를 작성하였다(수사기록 제1권 제150면). 3) 피고인 B은 2010. 7. 12. 피해자 회사의 각자 대표이사로 취임한 후 2010. 7. 13. 피해자 회사를 대표하여 피고인 C가 대표이사로 있는 G과 사이에 피해자 회사가 G으로부터 이 사건 스파를 50억 원에 양수하는 내용의 영업양도양수계약을 체결하였고(수사기록 제3권 제531면 내지 제534면, 이하 '이 사건 스파 양수도계약'이라고 한다), 2010. 7. 27.자로 마찬가지로 피고인 C가 대표이사로 있되 A이 실질적으로 지배하고 있는 F와 사이에 위 회사를 이 사건 콘도의 영업활성화 및 콘도분양과 관련한 경영컨설팅회사로 선정하여 다른 기업들과 전략적 제휴를 추진하고 미분양 콘도회원권을 판매하는 내용의 용역계약서를 작성하였다. 4) A의 피고용인인 P는 2010. 7. 21. J의 세무 관련 자문 회계사인 R에게 '이 사건 콘도와 관련하여 대출구조가 변경되었다. J과 통화하는 과정에서 J이 새로운 부속합의서 작성에 관하여 얘기했는데, 전체 차입금액은 같으므로 기존 이 사건 부속합의서로도 별 문제가 없을 것 같다'는 취지의 이메일을 보냈다. 위 이메일에 첨부된 'H 금융권대출.hwp' 파일의 내용은 피해자 회사를 차주로 하여금융권으로부터 40억 원의 부동산담보대출을 진행하였으나 담보대출이 불가능하여 새로운 대출방법을 모색하게 되었는데, 그 방법은 F, E, 신설 특수목적법인 등 3개 회사를 채무자로 하여 M은행 3개 지점(이문동, 신반포, 오리역지점)으로부터 각 10억 원씩 30억 원을 대출받고, 이 사건 콘도 내 일부 근린생활시설을 활용하여 AD은행으로부터 10억 원을 대출받고, 회원권을 활용하여 AC은행으로부터 10억 원을 대출받는 것이다 라는 취지였다(수사기록 제1권 제299면 내지 제301면). 5) 이후 2010. 7. 23. 자본금을 3억 원으로 하고 대표이사를 피고인 B으로 하는 주식회사 AE(이하 'AE'이라고 한다)이 설립되었다. 라. 이 사건 콘도 담보대출 및 F에 대한 대여 1) F, AE은 아래 표 기재와 같이 피해자 회사 소유의 이 사건 콘도의 일부 층을 담보로 M은행, AD은행으로부터 대출을 받았다(이하 통틀어서 '1차 담보대출'이라고 하고, 그 대출금을 '1차 담보대출금'이라고 한다). J은 자문 회계사 R을 은행에 보내 1차 담보대출금이 F, AE의 계좌에 입금되자마자 일부 비용을 제한 나머지 금액을 모두 J 이 관리하는 피해자 회사의 M은행 계좌로 입금하도록 하였고, 그 실제 입금액은 합계 31억 2,234만 원이다.2) J은 피해자 회사를 대표하여 2010. 8. 16. F에 이 사건 스파 인수자금으로 대출받은 1차 대출금 중 25억 원을 변제기 2010. 8. 25., 이자 연 9%(변제기 이후 연 24%)로 정하여 대여하기로 약정하고, 그 대여금은 같은 날 송금자를 F 이름으로 하여 피해자 회사의 M은행 계좌에 보관중인 대출금 중 25억 원을 T 계좌로 송금해 주는 방법으로 지급하였다(수사기록 제2권 제137면, 제138면). 한편 Z, U, G, E, D, A이 같은 날 F의 위 대여금채무를 연대보증하였다(이하 위 대여금을 '이 사건 별도 대여금'이라고 한다. 수사기록 제1권 제57면). 3) F, Z, U, G, E, D, A은 2010. 8. 16. 피해자 회사를 수취인으로 하여 액면금액 50억 원, 지급기일 2010. 8. 25.로 기재한 약속어음을 발행한 후 2010. 8. 17. 위 약속어음에 대한 공정증서를 작성하여 J에게 교부하였다. 마. F에 대한 대여 이후의 경과 1) F는 변제기인 2010. 8. 25.까지 피해자 회사에 이 사건 별도 대여금 25억 원을 변제하지 못하였다. 2) 한편 J과 F, U, D, A 사이에 2010. 8. 31.자로 아래와 같은 내용의 계약서들이 각각 작성되었다(수사기록 제1권 제151면 내지 제157면). 3) F는 2010. 8. 31. T으로부터 S 주식 2만 4,491주의 주권을 교부받았고, 2010. 9. 3.경 위 마.항 기재와 같이 2010. 8. 31.자로 체결된 각 계약에 따라 양도 또는 담보 목적으로 J 또는 J이 지정하는 사람들(AF, AG)에게 그중 1만 주를 교부하였다. 바. 이 사건 콘도 추가담보대출 1) E, N(이 사건 스파 2층에서 'AH약국'을 운영하는 사람이다)은 아래 표 기재와 같이 M은행으로부터 피해자 회사 소유의 이 사건 콘도 일부 층을 담보로 각각 대출을 받았다(이하 통틀어서 '2차 담보대출'이라고 하고, 그 대출금을 '2차 담보대출금'이라고 한다). 피고인 B, C는 위 담보제공 과정에서 담보제공에 관한 피해자 회사의 이사회 회의록을 임의로 작성하여 은행에 제출하였다.2) 2010. 9. 27. E 명의의 M은행 계좌에 입금된 1차 대출금 5억 원 중 1억 원은 2010. 9. 30. N 명의의 AC은행 계좌로 이체된 후 카드대금 결제 등에 사용되거나, N 명의의 M은행 어음계좌 대출금 상환에 사용되었고(나머지 대출금은 그 사용처가 불분명하다), 2011. 1. 14. N 명의의 M은행 계좌에 입금된 2차 대출금 5억 원은 2011. 1. 17. D 명의의 계좌로 4억 원, F 명의의 계좌로 1억 원씩 각각 이체되었으며, D 명의의 계좌로 이체된 4억 원 중 2억 원은 같은 날 J 명의의 계좌로 이체되어 사용되었고, 1억 원은 같은 날 Z 명의의 계좌로 이체되었다. 3. 판단 가. 관련 법리 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 인정사실 및 검사가 제출한 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자 회사의 각자 대표이사로 취임한 피고인 B이 피고인 C와 공모하여 경제적 가치가 있는 반대급부를 제공받지 않고 임의로 피해자 회사의 자산을 E, N의 대출금채무의 담보로 제공한 행위는 업무상 배임행위에 해당한다 할 것이고, 같은 이유로 피고인 B, C의 배임의 고의와 불법이득의사도 충분히 인정된다고 할 것이어서 이에 반하는 피고인 B, C와 변호인들의 주장은 받아들이기 어렵다. 이 사건 기본합의서와 이 사건 부속합의서는, A이 자신이 실질적으로 지배하고 있는 U, D를 통하여 J으로부터 피해자 회사 발행주식 대부분과 경영권을 미래시점인 2010. 7. 15.자로 양수하기로 약정하면서, 즉시 그 대금을 지급하기 어려운 사정을 고려하여 A이 자신이 실질적으로 지배하고 있는 또다른 회사인 F가 취득하는 S 발행주식과 S 명의의 양도성예금증서를 담보로 제공하고, S이 그 지급을 보증하며(이상 이 사건 기본합의서의 내용), 실제로는 그 대금은 피해자 회사가 보유 자산인 이 사건 콘도를 담보로 특정 금융기관(AA, AB, AC은행)으로부터 대출받는 합계 50억 원을 재원으로 지급하는 것으로 하고, 위 대출을 위하여 A이 지정한 자가 피해자 회사의 각자 대표이사로서 취임하여 기채 권한을 행사하되, J이 그 대출금의 인출을 통제하는 것(이상 이 사건 부속합의서의 내용)을 내용으로 하고 있다. 그 후 양수인인 A이 G의 명의상 대표이사인 피고인 C를 통하여 지정한 피고인 B이 피해자 회사의 각자 대표이사로 취임한 이후 이 사건 기본합의서와 이 사건 부속합의서에 따라 피해자 회사를 채무자로 한 금융권 담보대출을 시도하였다가 실패하자, A과 J 사이에 채무자를 A이 실질적으로 지배하는 F, E, 신설 특수목적법인(AE)으로 변경하되 피해자 회사가 보유한 자산을 담보로 제공하여 새로운 금융기관(AD은행, AC은행, M은행 이 문동지점, 신반포지점, 오리역지점)으로부터 대출받는 것으로 종전 이 사건 부속합의서의 내용을 변경하는 합의가 이루어진 것으로 보이고, 실제로 2010. 8. 9.부터 2010. 8. 16.까지 사이에 이 사건 콘도 중 지하층, 1층 상가, 2층과 5층 객실을 담보로 하여 AE, F 명의로 AD은행, M은행(오리역지점, 이문동지점)으로부터 합계 34억 원의 1차 담보대출을 받아 피해자 회사에 그중 31억 2,234만 원을 입금한 사실이 확인된다. 사정이 이러하다면, 이 사건 기본합의서와 이 사건 부속합의서에 따른 기채 권한은 본래 A 측이 그가 실질적으로 지배하는 U와 D를 통하여 J이 보유한 피해자 회사 주식과 경영권을 양수하는 데 드는 비용을 마련하기 위한 용도로만 사용되어야 하고, 피고인 B, C가 주장하는 50억 원 한도의 기채 권한 중 34억 원 상당은 이미 행사되었다고 볼 수 있다. 한편 이 사건 부속합의서의 문언 및 1차 담보대출이 실행되자마자 J의 자문회계사 R의 관여 아래 대출명의자 계좌로 입금된 대출금이 피해자 회사의 법인계좌로 곧바로 재입금된 점에 비추어 보면, J과 A 측 사이에 피해자 회사의 각자 대표이사로 취임한 피고인 B이 이 사건 기본합의서와 이 사건 부속합의서 및 그 후 변경된 합의내용에 따라 대출신청, 담보제공 등에 필요한 실무적인 업무에만 피해자 회사의 대표이사로서의 권한을 행사하고 대출금의 사용에는 관여하지 않도록 제한하는 합의가 있었던 것으로 보인다. 그런데 피고인 B, C는 위와 같이 합계 34억 원의 기채 권한을 사용한 후에 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사가 보유한 이 사건 콘도 4층, 3층 객실을 담보로 제공하고 M은행 신반포지점으로부터 2010. 9. 27. A이 실질적으로 지배하는 E 명의로, 2011. 1. 14. A이 실질적으로 지배하는 G이 소유한 이 사건 스파 2층에서 AH약국을 운영하는 N 명의로 각각 5억 원 합계 10억 원의 2차 담보대출을 받으면서 J의 동의나 승낙을 받지도 않았고, E이나 N으로부터 그 담보제공에 대한 대가를 수취하거나 제공된 물적 담보에 대하여 강제집행 등이 실시될 경우 이들이 피해자 회사에 부담하게 되는 구상채무에 관한 별도의 담보를 제공받지도 않았다. 또한 2차 담보대출금 중 피해자 회사의 본래 대표이사인 J 측에는 2억 원만 전해졌을 뿐, 2차 담보대출금 중 대부분은 N이 사용하거나, N을 통하여 A이 실질적으로 지배하는 D, Z가 사용한 것으로 확인되었다. 피고인 B의 위와 같은 행위는 앞서 살펴본 이 사건 기본합의서와 이 사건 부속합의서에 의하여 부여된 기채 권한의 범위를 넘는 것일 뿐만 아니라, 기채 후 대출받은 금원을 피해자 회사 명의의 계좌에 재입금하고 J이 그 인출 여부를 통제하도록 한 이 사건 부속합의서의 취지에도 반하는 것이며, 피고인 B이 피해자 회사의 각자 대표이사로서 경제적 가치가 있는 대가를 받거나 담보를 제공받지 않고서 타인의 금융기관 대출에 피해자 회사의 재산을 담보로 제공하였다는 점에서도 피해자 회사의 재산을 보호하여야 할 업무상 임무를 위배하였다고 볼 수 있고, 피고인 B의 위와 같은 행위가 피고인 C의 지시에 의한 것이라고 볼 수 있는 이상 피고인 C도 피고인 B이 업무상 임무를 위배하는 행위를 하는 데 관여하였다고 보는 게 자연스럽다. A의 피고인 C를 통한 지시에 따라 피고인 B은 이 사건 기본합의서와 이 사건 부속합의서가 체결된 후인 2010. 7. 12. 피해자 회사의 각자 대표이사로 취임하여 2010. 7. 13. 피고인 C가 대표이사로 있고 A이 실질적으로 지배하는 G과 사이에 G이 보유한 이 사건 스파를 50억 원에 양수하는 내용의 이 사건 스파 양수도계약을 체결하였다. 이와 관련하여 J은 수사단계 및 이 법정에서 'A에게 피해자 회사의 경영이 어려워져 피해자 회사의 매각을 의뢰하는 한편, A의 제안으로 피해자 회사의 경영 정상화를 위하여 G으로부터 이 사건 스파를 양수하고 이 사건 콘도를 리모델링하여 회원권을 분양하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 스파 양수대금 50억 원을 대출받는 업무를 담당하기 위하여 피고인 B이 피해자 회사의 각자 대표이사로 취임하였고 피해자 회사를 차주로 한 대출이 불가능하여 F 등이 이 사건 콘도를 담보로 대출을 받게 되었다. 그런데 당초 계획했던 50억 원 대출 중 32억 원 정도만 이루어진 상황에서 F가 위 대출금 중 이 사건 별도 대여금으로 25억 원을 받아 간 뒤 변제하지 않아 이 사건 스파 인수는 무산되었고, 그 후 D 등에게 피해자 회사의 주식 및 경영권을 매각하기로 하였다'는 취지로 진술하였는바, 그 진술내용이 허위라고 볼만한 정황을 확인하기 어렵다. 그렇다면 위 항에서와 달리 J과 A 측 사이에는 당초 한편으로 J이 A이 실질적으로 지배하는 회사에 피해자 회사의 주식과 경영권을 양도하는 방안을 추진하면서, 다른 한편으로 J이 피해자 회사로 하여금 A이 실질적으로 지배하는 G으로부터 이 사건 스파를 50억 원에 양수하게 하여 이 사건 콘도와 이 사건 스파를 연계하는 방법으로 피해자 회사의 경영을 정상화하려는 방안도 함께 추진하기로 하는 합의가 있었다고 보더라도, J이 1차 담보대출을 통해 피해자 회사의 계좌로 입금 받은 금원 중 25억 원을 이 사건 별도 대여금으로 A이 실질적으로 지배하는 F에 빌려 주었다가 이를 변제기인 2010. 8. 25.까지 변제받지 못하여 A이 실질적으로 지배하는 G에 이 사건 스파 양수대금 50억 원을 지 급하지 못하게 되는 사정변경이 발생하여 이 사건 스파 양수를 통한 피해자 회사 경영정상화 방안을 더 이상 추진할 수 없게 되자, 위 방안을 폐기하고 A 측과 사이에 피해자 회사의 주식과 경영권을 양도하는 방안만 추진하기로 계획을 변경하기로 합의한 후 2010. 8. 31.자로 앞서 살펴본 바와 같이 J과 F, U, D, A 사이에 이 사건 최종 주식 및경영권 양도계약서, 이 사건 최종 주식매매계약서, 이 사건 주식 담보계약서 작성 등 후속 조치를 취한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 J과 D, U 사이에 피해자 회사 주식 및 경영권를 양도양수하는 계약이 체결된 2010. 8. 31.경 이후로는 J이 실질적으로 지배하는 피해자 회사에서 이 사건 스파를 양수할 의사가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것인데, 피고인 B은 피고인 C의 지시에 따라 2010. 9.경과 2011. 1.경에 범죄사실 기재와 같이 두 차례나 더 이 사건 콘도 4층, 3층 객 실을 담보로 2차 담보대출을 받아 그 대출금 중 대부분을 피해자 회사와 관련이 없고 오히려 A과 관련이 있는 사람(N) 또는 회사들을 위해 사용한 것이어서 피해자 회사의 각자 대표이사로서 업무상 임무를 위배하였다고 볼 수 있다. 피고인 B, C와 변호인은, J과 A 및 F 등 사이에 F가 이 사건 별도 대여금 25억 원을 변제하지 못하는 경우 이를 이 사건 스파 양수대금에 충당하기로 하는 묵시적 합의가 있었으므로, 위 25억 원의 이 사건 별도 대여금은 50억 원의 이 사건 스파 양수대금의 일부로 충당되고, 나머지 25억 원의 양수대금의 지급과 관련하여 G에서 피해자 회사로부터 범죄사실 기재와 같이 대출받은 2차 담보대출금 합계 10억 원을 이 사건 스파 양수대금의 일부로 지급받았다가 G에서 회사 목적에 맞게 사용할 수 있었으나, 그 과정을 생략하여 피해자 회사가 G 측이 원하는 곳에 2차 담보대출금을 직접 지급한 것에 불과하므로, 피고인 B, C의 위와 같은 행위를 배임행위로 볼 수 없다는 취지로 주장하고, J이 검찰 조사 초기단계에서는 이에 부합하는 진술을 한 바도 있으나(수사기록 제3권 제424면), 실제로 J과 A 측 사이에 그 주장과 같은 묵시적 충당의 합의가 있었다고 볼만한 객관적 자료가 없는 점(J 측과 A 측 사이에 다수의 처분문서가 작성된 점, 그 작성 경과와 기재내용에 비추어 피고인 B, C가 주장하는 충당합의가 서면화되지 않았다는 것은 매우 이례적이라고 볼 수밖에 없다), 피해자 회사의 대표이사였던 피고인 B과 그에게 중요사항에 관한 지시를 하던 피고인 C 모두 수사단계에서 2차 담보대출금이 어떻게 사용되었는지 알지 못한다는 취지로 진술한 점(수사기록 제2권 제280면, 제3권 제593, 594면), 위 항 기재와 같이 2010. 8. 31. 이후에는 J과 A 측 사이에 이 사건 스파 양수를 통한 피해자 회사의 경영 정상화 방안은 폐기되고 피해자 회사의 주식 및 경영권 양도 방안만 추진된 것으로 보이는 점 등에 비추어 이와 다른 전제에 선 피고인 B, C의 위 주장은 수긍하기 어렵다. J은 이 사건 수사 및 재판과정에서 1차 담보대출 후인 2010. 8. 31.부터는 피해자 회사 일에 관여하지 아니하여 2010. 9.경, 2011. 1.경 이루어진 2차 담보대출 사실 자체를 알지 못하였다는 취지로 비교적 일관되게 주장하고 있는데, 2010. 8.경에 있었던 1차 대출 당시에 작성된 이사회회의록과 임시주주총회회의록에 날인된 J 명의 인장의 인영(수사기록 제2권 제141면 내지 제144면)과 2차 담보대출 당시에 작성된 이사회회의록과 임시주주총회회의록에 날인된 J 명의 인장의 인영(수사기록 제2권 제298, 299면, 제3권 제523면)이 서로 다른 점이 이에 부합하고, 피고인 B도 검찰 조사과정에서 J 명의의 막도장을 파서 날인하거나 직원에게 지시하여 J의 서명날인을 하도록 하였다고 진술하면서 사문서위조와 위조사문서 혐의를 시인하기도 하였으며(수사기록 제3권 제571면), 피고인 C도 2차 대출에 관하여 J과 상의하지 않았다는 사실을 인정하기도 하였다(수사기록 제3권 제589면). 결국 피고인 B, C는 피해자 회사의 다른 대표이사인 J에게 알리지 않고 그 명의를 모용하여 관련 서류를 임의로 작성하였는바, 이를 두고 피고인 B이 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 재산을 보호하여야 할 업무상 의무를 다하였다고 볼 수는 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인 B, C) 각, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[2010. 9. 27. 업무상배임의 점. 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하여 15년으로 제한된다)], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2011. 1. 14. 업무상배임의 점) 1. 경합범가중(피고인 B, C) 각, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형이 더 무거운 2011. 1. 14. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경(피고인 B, C) 각, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해가 상당 부분 회복된 점 등 참작) 1. 집행유예(피고인 B, C) 각, 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유(피고인 B, C) 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 징역 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 : 각, 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인 B, C는 A이 실질적으로 지배하는 회사들의 대표이사로 활동하면서 A의 의도에 부합하게 활동하는 과정에서, A과 피해자 회사의 대표이사인 J의 합의에 따라 피고인 B이 피해자 회사의 각자 대표이사로 등재된 것을 기화로 A과 J의 합의된 범위를 벗어나 피해자 회사의 재산을 담보로 대출을 받아 피해자 회사가 아닌 타인의 이익을 위하여 사용하는 배임행위를 저지르는 이 사건 범행에 이르렀는바, 이 사건 범행의 동기와 경위, 피해규모 등에 비추어 그 죄질이 좋지 아니하고, 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 B, C에 대한 공소사실이 유죄로 인정됨에도 수사 및 재판과정에서 지속적으로 범행을 부인하여 범행 후의 정황 또한 좋다고 보기 어려우나, 피고인 B, C가 이 사건 범행을 통하여 실질적인 이득을 얻었다고 보기는 어려운 점, 피고인 B, C가 이 사건 범행을 다투면서도 뒤에서 보는 바와 같이 무죄로 판단하는 A과 함께 피해자 회사의 피해회복을 위한 실질적인 노력을 기울여 피해자 회사가 피고인 B, C의 처벌을 원하지 아니하는 점, 피고인 B은 이 사건 재판진행 중 암수술을 받고 투병중인 점, 그 밖에 피고인 B, C의 연령, 성행, 건강, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점의 요지 피고인 A은 2010. 7. 13.경 피해자 회사의 대표이사 J과 사이에 피해자 회사에 G 소유의 스파시설을 양도하는 계약을 체결하였고, 위 양도대금을 마련하기 위해 J은 피해자 회사 소유의 범죄사실 기재 이 사건 콘도에 2010. 8. 9.경 채권최고액 16억 8,000만 원 상당의 근저당권을 설정하고 13억 9,000만 원을, 2010. 8. 13.경 채권최고액 12억원 상당의 근저당권을 설정하고 10억 원을, 2010. 8. 16.경 채권최고액 12억 4,000만 원 상당의 근저당권을 설정하고 10억 원을 각각 대출받았다. 피고인 A은 2010. 8. 16.경 광주 소재 불상의 장소에서 J에게 "S 주식 89.6% 및 경영권을 75억 원에 양수하는 방법으로 S을 인수하려 하는데 중도금이 부족하니 대출받은 금원 중 25억 원을 빌려주면, 인수한 S을 잘 경영하여 그 가치를 높인 후 주식을 높은 값에 처분하여 빌린 돈을 변제하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인 A은, 당시 필요한 S 인수자금 대출을 은행에 요청하였으나 거절당하여 75억 원을 마련할 수 없는 상황이었으므로 S을 인수하여 경영할 수 있는 의사나 능력이 없었고, S 주식 49%를 41억 원에 양수하였으나 위 41억 원 중 38억 원은 타인으로부터 차용한 금원으로 마련하여 위 주식은 그 타인이나 그 외 채권자에게 담보 등으로 제공되어 피고인 A이 처분할 수 있는 것이 없었으며, 담보로 제공한 스파시설은 임차료 체납으로 임대차보증금 10억 원 중 8억 원 상당이 공제된 상태에서 그 시설도 노후되어 재산상 가치가 별로 없었고, 그 외 피고인 A 운영회사의 자산보다 채무가 과다하였으므로, 피고인 A은 피해자 회사로부터 25억 원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인 A은 위와 같은 거짓말에 속은 J으로부터 같은 날 차용금 명목으로 피해자 회사 소유의 25억 원을 피고인 A이 지정하는 S 명의 계좌로 이체받았다. 이로써 피고인 A은 J을 기망하여 피해자 회사 소유의 금원을 교부받았다. 2. 피고인 A 및 변호인 주장의 요지 피고인 A은 피해자 회사로부터 이 사건 별도 대여금 25억 원을 대여 받을 당시 S을 인수하여 경영할 의사와 능력이 있었고, 이 사건 별도 대여금 25억 원이 실제로 S 주식 인수에 사용되었으며, 피고인 A이 피해자 회사에 충분한 담보를 제공하였으므로, 피고인 A에게 편취의 범의가 인정되지 않는다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서 편취의 범의는, 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 한편 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 나. 인정사실 검사와 피고인 A의 변호인이 제출한 증거들에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1) 피고인들의 관계 유죄 부분 '피고인 B, C와 변호인들 주장에 대한 판단' 제2의 가.항 기재와 같다. 2) 피고인 A의 S 인수계약 가) F는 2010. 5. 28. T과 사이에 T이 보유한 S 주식 4만 4,800주(전체 발행주식의 89.6%)를 75억 원(1주당 약 16만 7,411원, 계약금 5억 원, 잔금 70억 원)에 양수 하기로 하는 계약을 체결하면서(수사기록 제1권 제361면 내지 제364면) T에 계약금 5억 원을 지급하였고, 피고인 A이 지정한 공동피고인 C(이하 '무죄 부분'에서는 'C'라고만 한다)가 2010. 6. 1. S의 각자 대표이사로 취임하였다. 나) F는 2010. 5. 28. T의 실제 사주인 AJ과 사이에 T이 S에 1년 내에 인천AU 창고사업, 휴대폰 운송사업, 탱크로리(유류운송)사업, 매연저감장치 유통사업을 이전하고, 그 대가로 F 또는 S이 AJ 또는 AJ이 지정하는 회사에 175억 원을 지급하기로 합의하였다(수사기록 제1권 제373면 내지 제379면). 다) 위 S 주식양수계약의 잔금 지급일은 유죄 부분 '피고인 B, C와 변호인들 주장에 대한 판단' 제2의 나.항 기재와 같이 피고인 A의 요청에 따라 2010. 7. 7.에서 2010. 7. 16.로, 다시 2010. 7. 16.에서 2010. 7. 30.로 각각 변경되었다. 라) 피고인 A은 위와 같은 S 주식 양수와 S의 T 4개 사업부분 인수 후 AK 측으로부터 운송물량을 추가로 확보하여 경영여건을 개선한 후에 2011. 4.경 S 주식을 다른 물류회사에 매각하는 계획을 갖고 있었다(수사기록 제1권 제330면 내지 제335면). 3) 피고인 A의 피해자 회사 인수계약 및 피해자 회사의 스파시설 양수계약 피고인 A과 J 사이에 2010. 7. 1.자로 체결된 이 사건 기본합의서와 2010. 7. 6.자로 체결된 이 사건 부속합의서의 내용, 공동피고인 B(이하 '무죄 부분'에서는 'B'이라고만 한다)의 피해자 회사 각자 대표이사 취임 경위와 피해자 회사와 G 사이에 2010. 7. 13.자로 체결된 이 사건 스파 양수도계약의 내용, 이 사건 부속합의서 내용변경의 경위, AE의 설립 경위는 유죄 부분 '피고인 B, C와 변호인들 주장에 대한 판단' 제2의 다.항 기재와 같다. 4) 이 사건 콘도 담보대출 및 F에 대한 대여 이 사건 콘도를 담보로 한 F 명의의 1차 담보대출과 대출금의 사용내역, 피해자 회사의 F에 대한 2010. 8. 16.자 25억 원(이 사건 별도 대여금을 말한다)의 대여 경위와 2010. 8. 25.자 약속어음 발행 경위는 유죄 부분 '피고인 B, C와 변호인들 주장에대한 판단' 제2의 라.항 기재와 같은데, 피해자 회사는 2010. 8. 16. 이 사건 별도 대여금 25억 원을 S 주식 및 경영권 양수를 위한 중도금으로 사용할 수 있도록 해달라는 피고인 A 측의 요청에 따라 F 명의로 T 계좌로 송금하는 방식으로 지급한 것이다. 5) F에 대한 대여 이후의 경과 가) F는 2010. 8. 25.까지 피해자 회사에 이 사건 별도 대여금 25억 원을 변제하지 못하였으나, J은 2010. 8. 31. F에 3억 원을 추가로 대여하였고, 피고인 A은 같은 날 J에게 2010. 12. 1.까지 6억 원을 변제하기로 하는 내용의 확약서를 작성하여 교부한 후(수사기록 제1권 제67면, 제68면), 2010. 9. 3.에는 F, U, D와 공동 명의로 지급기일 2010. 12. 1., 액면금 6억 원의 약속어음 공정증서도 작성하여 교부하였다(수사기록 제1권 제70면 내지 제74면). 나) F는 2010. 8. 31. T과 사이에 2010. 5. 28.자 S 주식 양수도계약의 내용 중 F의 양수주식 수를 4만 4,800주(89.6%)에서 2만 4,491주(전체 발행주식의 49%)로, 양 수금액을 75억 원에서 41억 원[계약금 5억 원(2010. 5. 28. 지급), 중도금 25억 원(2010. 8. 16. 지급), 잔금 11억 원(2010. 8. 31. 지급)]으로 변경하여 계약을 종결하기로 합의하였고(수사기록 제4권 제1590면, 제1591면), 같은 날 T에 잔금 11억 원을 지급하였다. 다) J과 F, U, D, 피고인 A 사이에 2010. 8. 31.자로 각각 작성된 이 사건 최종 주식 및 경영권 양도계약서, 이 사건 최종 주식 매매계약서, 이 사건 주식 담보계약서의 내용은 유죄 부분 '피고인 B, C와 변호인들 주장에 대한 판단' 제2의 마. 2)항 기재와 같다. 라) 한편 위 다)항 기재 각 계약서가 작성될 당시 2010. 8. 31. 양도인을 J 또는 J이 지정하는 자로 하고, 양수인을 피고인 A 또는 피고인 A이 지정하는 자로 하며, 작성일자를 미래시점인 2011. 1. 1.로 하여 양수인이 양도인 소유의 S 발행주식 3,000주를 36억 원에 매수하는 내용의 주식매매계약서(이하 '이 사건 주식 재매매예약서'라고 한다)도 함께 작성되었다(수사기록 제1권 제158, 제159면). 6) S 주권의 교부 등 F는 2010. 8. 31. T으로부터 S 주식 2만 4,491주의 주권을 교부받았고, 2010. 9. 3.경 위 제2의 나. 5) 다)항 기재와 같이 체결된 각 계약에 따라 양도 또는 담보 목적으로 J에게 그중 1만 주를 교부하였다. 7) AJ의 구속, 피고인 A의 경찰 조사 피고인 A은 2010. 10.경 '2006년경 강원도 횡성에 있던 AL 골프장 사업과 관련한 대출 과정에서 22억 원 상당의 수수료를 받은 일'과 관련하여 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(알선수재) 혐의로 경찰에 체포되어 수사가 진행되었다가 2011. 12. 21. 검사로부터 혐의없음의 불기소처분을 받았는데, 수사과정에서 피고인 A이 실질적으로 지배하는 Z 법인 계좌에 대한 계좌추적 등이 실시됨에 따라 피고인 A이 AM, AA 등 금융기관으로부터 브릿지론 방식의 대출을 받기 어렵게 되었고, 2010. 11.경 S의 주식 및 경영권 양수도와 관련하여 양도인인 T의 실제 사주인 AJ마저 다른 사건으로 구속되는 바람에 T의 4개 사업부분 인수로 인한 물류물량 확보 전망이 불투명해지는 등 당초 예상한 S 주식 및 경영권 양수 계획에도 차질이 발생하게 되었다. 8) 이 사건 콘도 추가담보대출 이 사건 콘도 4층, 3층 객실을 담보로 2010. 9. 27.과 2011. 1. 14.에 추가로 이루어진 2차 담보대출과 2차 담보대출금의 사용내역은 유죄 부분 '피고인 B, C와 변호인들 주장에 대한 판단' 제2의 바.항 기재와 같다. 9) 이 사건 콘도 추가담보대출 이후의 경과 가) J은 2011. 2. 28. 피해자 회사 명의로 F에 대여원리금 28억 2,198만 6,000원의 변제를, 같은 날 본인 명의로 피고인 A에게 6억 원의 변제를 각각 최고하였고, 2011. 4. 25.경 F, Z, U, G, E, D, 피고인 A이 피해자 회사에 교부한 2010. 8. 17.자 약 속어음 공정증서를 집행권원으로 하여 F 본점 소재지에 유체동산압류집행을 시도하였으나, F 점유의 동산이 없어 집행에 실패하였다. 나) 피고인 A은 2012. 1.경 G 등 관계회사 명의로 AN이 실질적으로 운영하는 AO 주식회사(이하 'AO'라고 한다)와 사이에 AO가 피해자 회사 명의의 각종 채무 44억 원 상당을 모두 승계하는 것을 전제로 피해자 회사의 주식 및 경영권을 80억 원에 양도하는 계약을 체결하였고, J, B이 2012. 4. 4. 피해자 회사의 대표이사직에서 각각 사임하였으며, G 명의의 계좌에서 J 명의 계좌로 2012. 4. 4. 합계 7억 원, 2012. 5. 7. 3억 원이 각각 송금되었다. 다) 그 후 AO가 위 나)항의 약정과 달리 피해자 회사의 채무 중 14억 원 상당만 면책적으로 인수한 상황에서 피해자 회사의 재산을 담보로 150억 원 상당의 추가담보대출을 받았다가 이를 변제하지 못하여 이 사건 콘도에 관하여 임의경매가 실시되었다. 다. 구체적 판단 위 인정사실에 검사와 피고인 A의 변호인이 제출한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어, J과 피고인 A 사이에서는 아래 항의 '거래구조'에서 보는 바와 같은 목표를 달성하기 위하여 단계별로 다수의 계약을 체결하는 등의 방법을 통하여 서로 상대방이 거래에 참여하는 계획과 의도, 신용상태를 미리 파악하고 대비하고 있었던 관계로, J이 이 사건 별도 대여 당시 차주인 F나 연대보증인으로 참여한 Z, U, G, E, D, 피고인 A의 신용상태와 피고인 A 측의 거래에 관한 의도를 파악함으로써 위 거래구조에서 예정한 대로 일이 진행되지 않을 경우 차주인 F가 장래 변제를 지체하거나 변제불능이 될 위험을 미리 예상하고 있었거나 이를 충분히 예상할 수 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 A이 이 사건 별도 대여 당시 이 사건 별도 대여금에 대한 변제의사와 변제능력에 관하여 J을 기망하였다고 보기 어렵고, 피고인 A에게 J을 기망하려는 편취의 범의가 있었다고 보기도 어렵다. 최초 J이 피고인 A에게 피해자 회사 주식의 처분 내지 피고인 A의 직접 인수를 요청하자, 피고인 A은 자금력 부족으로 자신이 직접 피해자 회사의 주식을 인수할 수 없음을 밝히면서 그 대안으로 피해자 회사가 보유한 자산을 활용한 자금조달방식을 이용하여 피고인 A이 실질적으로 지배하는 회사가 피해자 회사의 주식 및 경영권을 인수하는 방안을 제시하였고, J이 이 방안에 동의함으로써 이들 사이에 이 사건 기본합의서, 이 사건 부속합의서가 작성되었으며, 그에 따라 실제로 피해자 회사의 주식 및 경영권 양도절차가 진행되었다. 이 무렵 피고인 A 측이 J 측에게 제안한 것으로 보이는 거래구조는, 피고인 A이 U, D를 통하여 J 측으로부터 피해자 회사 주식 및 경영권을 45억 원에 양수하기로 하는 한편, 피해자 회사가 피고인 A이 실질적으로 지배하는 G으로부터 이 사건 스파를 양수하여 이 사건 콘도와 이 사건 스파를 연계하여 상승(Synergy)효과를 창출함으로써 피고인 A 측이 양수하는 피해자 회사의 경영을 정상화하는 것을 목표로 하고, 이를 위하여 피해자 회사가 그 자산(이 사건 콘도, 회원권, 근린생활시설)을 담보로 직접 대출을 받아 G에 스파인수자금 명목으로 지급하면, G이 'AP'(피고인 A이 실질적으로 지배하는 U로 보이는바, 이하 'U'라고 한다)에 기존 차입금 50억 원을 상환하며, U는 J에게 절세를 위해 이 사건 최종 주식 및 경영권 양도계약서에 따라 피해자 회사 주식 및 경영권 인수대금으로 15억 원만 주식인수대금으로 지급하는 한편(나머지 30억 원은 이 사건 기본합의서, 이 사건 부속합의서, 이 사건 주식 주식재매매예약서에 기재된 대로 S 주식의 매매, 재매매를 통하여 J 측에 실질적으로 귀속되도록 한다), 나머지 35억 원은 F에 대여하고, F는 T에 U로부터 대여 받은 위 35억 원과 브릿지론 등의 방법을 통하여 다른 곳에서 조달한 돈을 합친 70억 원으로 S 주식인수대금을 지급하며, 위와 같은 주식인수로써 피고인 A 측이 경영권을 확보하게 되는 S은 J에게 피해자 회사의 나머지 주식인수대금 30억 원을 지급보증한다.는 내용이었던 것으로 보인다(수사기록 제1권 제324면 등 참조). 피고인 A은 2011. 12. 7.경 이루어진 검찰 조사에서 이 사건 스파 양수도계약에 관하여 '자신이 피해자 회사를 매입하기 위한 현금이 없어서 피해자 회사가 보유 자산을 담보로 대출을 일으켜 그 대출금으로 G에 이 사건 스파 양수대금 형식으로 지급하면, 자신이 G에 대한 가수금을 변제받아 J에게 주식양수대금을 지급하려고 했다'(수사기록 제529면, 제530면), '주식양수대금 45억 원은 J의 양도소득세 문제 때문에 15억 원만 현금으로 지급하기로 하고, 나머지 30억 원은 J이 피고인 A으로부터 S 주식 3,000주를 6억 원에 산 것으로 하고 나중에 S의 가치가 오르면 36억 원에 다시 피고인 A에게 되파는 방법으로 지급하기로 하였다'(수사기록 제531면 내지 제533면)는 취지로 진술하였고, J도 '세금 문제로 주식양수대금을 피고인 A의 진술과 같은 방법으로 지급받기로 한 것이 맞고, 그에 따라 자문 회계사 R에게 맡겨 피고인 A과 사이에 이 사건 기본합의서 등을 작성하게 하였다'는 취지로 진술하여(수사기록 제533면, 제534면), 주요 당사자의 각 진술이 위 거래구조에 부합한다. 한편 피고인 A은 2017년경 검찰 조사에서는 2011년 조사 당시 진술은 허위로 진술한 것이고, 위 거래구조도 J을 처벌받게 하기 위하여 허위로 작성한 것이라는 취지로 주장하나, 단순히 J을 처벌받게 하기 위하여 피고인 A 자신도 J의 공범으로 처벌받을 수 있는 불리한 내용을 허위로 진술하였다는 것은 수긍하기 어렵다. 또한 이 사건 기본합의서, 이 사건 부속합의서의 문언 및 내용, 이 사건 기본합의서, 이 사건 부속합의서에 당시 피고인 A이 T과 사이에 주식양도양수계약만 체결한 상태인 관계로 실제로 경영권을 인수하지도 않은 S이 당사자로 등장하여 피고인 A의 의무이행에 대한 지급보증을 하고 이 사건 기본약정서에 대한 사후 서명 보충을 하는 것까지 예정하고 있는 점도 J과 피고인 A의 위 각 진술과 거래구조의 내용에 부합한다. J은 당초 위 거래구조에 따라 이 사건 콘도(지하층, 1층 상가, 2층 객실, 5층 객실)를 담보로 하여 피해자 회사 명의로 50억 원을 대출받으려고 하였다가 피해자 회사의 신용도 문제 등으로 직접 대출이 좌절되자, 피고인 A 측과 J 측 사이에 이 사건 부속합의서의 내용을 일부 변경하여 피고인 A이 실질적으로 지배하는 회사인 AE, F 명의로 합계 34억 원 상당의 1차 대출을 받게 되는 사정변경이 발생하였고, 그에 따라 당초 예정했던 피해자 회사를 채무자로 한 50억 원의 대출이 이루어지지 못하여 피해자 회사의 이 사건 스파 양수방안이 사실상 폐기되었을 뿐만 아니라, 위 거래구조에서 예정한 다른 후속절차들도 제대로 이행되지 못하게 되었다. 그 결과 피고인 A 측은 위 거래구조에 따라 확보하려 했던 35억 원 상당의 S 주식 및 경영권 인수자금이 부족하게 되자 T 측과 체결한 S 주식 및 경영권 인수계약상 중도금의 지급을 위하여 J에게 자금의 대여를 요청하여 2010. 8. 16. 피해자 회사로부터 이 사건 별도 대여금 25억 원을 대여 받아 T에 그 중도금을 지급하게 된 것이다. 한편 위와 같은 사정변경으로 인하여 법리상 1차 대출금이 금융기관과 직접 대출계약을 체결한 AE, F에 귀속되게 되었으나, 피고인 A 측과 J 측은 이 사건 부속합의서와 그 이후 변경된 합의내용에 따라 곧바로 1차 대출금 34억 원 상당을 피해자 회사 계좌로 재입금 받아 J이 그 인출을 통제하게 되었는데, 그중 25억 원이 이 사건 별도 대여를 통하여 피고인 A이 실질적으로 지배하는 F에 제공된 것이다. 그렇다면 피해자 회사가 금융기관에 물상보증을 한 사정을 고려하더라도, 이 사건 별도대여금은 피고인 A이 실질적으로 지배하는 회사들이 금융기관으로부터 대출받은 금원을 피해자 회사에 다른 명목으로 제공하였다가 그중 일부인 25억 원을 이 사건 별도 대여 형식을 빌어 피해자 회사로부터 다시 제공받은 것이어서 피고인 A이 J을 기망하여 피해자 회사로부터 이 사건 별도 대여금 25억 원을 받아 편취하였다고 보기도 어렵다. J이 F로부터 이 사건 별도 대여 당시 정한 변제기(2010. 8. 25.)까지 25억 원의 이 사건 별도 대여금을 지급하지 못하였음에도 2010. 8. 31. 피고인 A에게 S 주식 및 경영권 인수를 위한 잔금 용도로 3억 원을 추가로 대여한 점에 비추어 볼 때, J은 차주인 F이나 연대보증인인 피고인 A과 피고인 A이 실질적으로 지배하는 다른 회사들의 변제의 사나 변제능력이 아니라 위 거래구조에서 단계별로 약정한 전체 계획에 따라 이 사건 별도 대여나 추가 대여 여부를 결정한 것으로 보이고(J은 수사기관에서 이 사건 별도 대여 당시에는 피고인 A 측에서 S 주식을 인수하는 것을 몰랐다는 취지로 진술하였으나, 이 사건 별도 대여 전에 J과 피고인 A 사이에 S 주식의 담보 제공, S의 지급보증 등이 포함된 이 사건 기본약정서, 이 사건 부속약정서를 작성한 사실에 비추어 J의 위 진술은 믿기어렵다), 그 과정에서 피고인 A의 제안을 전적으로 신뢰하지 않고 나름대로 피고인 A 측이 보유한 자산(이 사건 스파, AH약국, AQ 건물 등)을 확인한 후 여러 가지 방법으로 담보를 제공받은 것으로 보인다(수사기록 제501면, 제513면). 이 사건 별도 대여 후인 2010. 8. 31. 당초 이 사건 기본합의서와 이 사건 부속합의서에서 2010. 7. 15.자로 체결하기로 하였던 피해자 회사의 주식 및 경영권양도양수계약이 체결되었고, 피고인 A은 F를 통하여 피해자 회사로부터 대여 받은 이 사건 별도 대여금 25억 원과 2010. 8. 31.자로 J으로부터 추가로 차용한 3억 원을 실제로 S의 주식 및 경영권 양수를 위한 중도금, 잔금 명목으로 각각 사용하였고, 그에 따라 취득한 S 주식 합계 1만 주를 이 사건 최종 주식 및 경영권양도계약서, 이 사건 최종 주식매매계약서, 이 사건 주식담보계약서에 따라 그리고 이 사건 기본합의서, 이 사건 부속합의서의 합의 취지에 따라 J 측에 담보로 제공하였는바, 피고인 A이나 피고인 A이 실질적으로 지배하는 회사들은 위 거래구조에 따른 절차를 비교적 충실히 이행하려 하였던 것으로 볼 수 있다. 피고인 A과 피고인 A이 실질적으로 지배하는 회사들은 이 사건 별도 대여 당시 F의 대여금채무에 대하여 피해자 회사에 연대보증을 함과 동시에 액면금 50억 원 상당의 약속어음 공정증서를 작성해 주었는데, 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 별도 대여 당시 차용자와 연대보증인들의 자산보유현황을 정확하게 파악하기 어렵고[U와 Z가 2010. 12. 31.을 기준으로 자본잠식상태에 있었다고는 하나, 피고인 A이 대부분의 재산을 차명으로 보유한 것으로 보이는 데다가, G은 2009. 12. 31.을 기준으로 부채규모에 미치지는 못하지만 29억 원 상당의 자산도 보유했던 것으로 보이고, Z도 여러 부동산을 보유하면서 그중 2009. 8. 26. 서울 중구 AR 토지와 그 지상 5층 건물의 소유권을 취득하는(수사기록 제2권 제114면 내지 제125면, 제3권 제836면 내지 제843면) 등의 방법으로 서울 AS 부근에서 부동산개발사업을 추진했던 것으로 보이며, F도 2010. 12. 31.을 기준으로 순이익이 있었던 것으로 보인다(수사기록 제2권 제286면)], 연대보증인 중 1인인 G이 보유한 이 사건 스파가 아무런 가치가 없다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라[G이 2010. 7.경 임대차보증금을 10억 원으로 하는 이 사건 스파의 임대차기간이 3년 정도 남은 상 태에서 임대료 및 관리비 합계 8억 원 상당을 연체하고 있었고 사후적으로 임대료 등 미납으로 제기된 인도소송에서 패소하여 이 사건 스파를 소유자에게 인도하게 된 사정을 고려하더라도, 위 G의 결산보고서상 G이 보유한 이 사건 스파의 평가액만 해도 4억7,351만 5,728원(= 최초 취득가액 23억 180만 7,880원 - 감가상각액 합계 18억 2,829만 2,152원, 수사기록 제1권 제357면 참조) 상당에 이르고, 이 사건 스파가 2009년 1기부터 2012년 2기까지 반기별 매출액이 7억 6,000만 원 상당 내지 9억 6,000만 원 상당(수사기록 제715, 716면)으로 비교적 안정적으로 운영되었던 것으로 보이는 데다가, J 스스로 이 사건 스파를 50억 원으로 평가하여 양수하기로 했었던 사정에 비추어도 그러하다], J 측이 이 사건 기본합의서에 따라 피고인 A 측으로부터 S 주식 3,000주의 재매매의 담보 목적으로 제공받은 별도의 S 주식 7,000주 11억 7,187만 7,000원 상당(= 7,000주 × T 공시자료상 S 주식 1주당 평가액 16만 7,411원)을 사실상 이 사건 별도 대여금의 담보조로활용할 여지도 있었던 사정(수사기록 제1권 제534면 참조)까지 고려하면, 피고인 A 측이 이 사건 별도 대여 당시 피해자 회사에 충분한 담보를 제공하지 않았다고 단정하기도 어렵다. 검사가 공소장에서 거론하는 다음 사정, 즉 피고인 A이 F를 통하여 T으로부터 S 주식 중 89.6%를 75억 원에 양수하려고 하였다가 그중 49%를 41억 원에 양수하는 것으로 양수 규모를 축소하거나 41억 원에 양수한S 주식 49% 중 일부를 다른 금전 채권자에 대한 담보로 제공한 것은, 기본적으로 이 사건 별도 대여일(2010. 8. 16.) 후인 2010. 8. 31.경 이후에 발생한 사후적 사정에 불과하여 그러한 사정이 있었다고 하여 피고인 A이 이 사건 별도 대여 당시 변제의사와 변제능력이 없었다고 단정할 수는 없다. 결국 피고인 A 측은 J 측과 합의한 위 거래구조 또는 그 후 변경된 합의에 따라 이 사건 스파의 양수도(다만, 1차 대출 후에는 이 사건 스파의 양수도 방안은 사실상 중단되거나 폐기된 것으로 보인다), S의 주식 및 경영권 양수, 피해자 회사의 주식 및 경영권 양수 등의 과정을 거치던 과정에서, 이 사건 별도 대여 시점으로부터 불과 수개월 내에 피고인 A이 갑작스럽게 경찰에 체포되어 조사를 받게 되고 그 사실이 관련 업계나 금융권에 알려지면서 피고인 A 측이 당초 계획했던 것과 달리 자금조달이 어려워지게 되어 S의 경영권을 확보할 수 없는 정도의 주식만 양수하게 되고, 피고인 A 측에 S 주식 및 경영권을 양도하기로 한 약정당사자 T을 실질적으로 경영하던 AJ도 다른 형사사건으로 구속되어 AJ을 통한 T의 4개 사업부분 인수 후 물류물량 확대 등 위 거래구조에 따라 당초 의도하였던 방안, 즉 S의 경영권 확보 후 경영정상화를 하여 그 주식을 고가로 타에 매각하는 방안이 실현되지 않게 됨으로써 결국 피고인 A 측이 피해자 회사에 이 사건 별도 대여금 25억 원을 변제하지 못하게 된 것으로 보인다(J의 추가 대여금 3억 원도 마찬가지다). 라. 소결론 그렇다면 피고인 A이 변제의사와 변제능력에 관하여 피해자 회사의 대표이사인 J을 기망하여 피해자 회사로부터 이 사건 별도 대여금 25억 원을 편취하였다는 피고인 A에 대한 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제하게 할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 4. 결론 따라서 피고인 A에 대한 공소사실은 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 A에 대한 판결의 요지를 공시한다.