인천지방법원-2013고합639

범죄사실 2013고합639 피고인 A는 2008. 1.경부터 2013. 5. 15.경까지 인천 부평구 H에 있는 피해자 I조합의 여신팀장으로 근무하며 대출업무를 담당하던 사람이다. 피해자는 2009. 6. 25.경부터 2011. 3. 11.경까지 4회에 걸쳐 사건 외 J에게 합계 6,600,000,000원을 대출해주면서 위 J 소유인 '경기 화성시 K'을 포함하여 7개 부동산에 관하여 채권최고액 합계 8,571,000,000원, 채무자 J으로 한 근저당권설정등기를 경료하였는데, 피해자의 여신업무규정에 의하면, 대출금액의 일부상환 또는 잔존 채권액에 비하여 담보가액이 과도한 경우로서 담보물 또는 담보권의 일부해지 신청이 있는 때에 한하여 담보물의 일부를 해지할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 그 임무에 위배하여 2012. 3. 2.경 위 I 사무실에서 위 J이 원금 6,600,000,000원 중 100,000,000원만 상환하였음에도 위 '경기 화성시 K'에 설정된 2008. 6. 4. 접수 제79929호, 2008. 6. 4. 접수 제79930호, 2009. 9. 4. 접수 제161655호, 2011. 3. 7. 접수 제33297호로 설정된 근저당권설정등기를 각각 말소함으로써 위 J에게 담보가치 약 887,900,000원[6,500,000,000원(피담보채무액) × 13.66%(1,385,614,000 ÷ 10,141,287,000 : 위 부동산 감정가액 ÷ 공동담보 전체 부동산 감정가액)] 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2013고합889 피고인 A는 2008. 1.경부터 2013. 5. 15.경까지 인천 부평구 H에 있는 'I' 본점의 여신팀장으로 근무하면서, 위 I으로부터 부동산을 담보로 대출받은 채무자인 J이 추가자금 확보를 위하여 근저당권을 말소하고, 그 부동산을 담보로 화성시 L에 있는 M에서 대출을 받겠다고 하자, 위 'T'이 채권자로 설정된 근저당권설정등기 등을 말소하기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 가. 피고인 A는 2011. 7. 10.경 인천 부평구 H에 있는 'I' 본점에서 '수익증권발급의뢰서'의 우선수익자 상호란에 'I조합 N'이라는 고무인을 찍고 이름 옆에 임의로 소지하고 있던 여신과장의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인 A는 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 N 명의 '수익증권발급의뢰서' 1장을 위조하였다. 나. 피고인 A는 2011. 7. 14.경 인천 부평구 H에 있는 'I' 본점에서 '사업약정서 및 대리사무계약서'의 대출 금융기관 성명란에 'I조합 O', 법인등록번호란에 'P'이라고 기재하고 이름 옆에 임의로 소지하고 있던 여신과장의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인 A는 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 조합장 O 명의의 '사업약정서 및 대리사무계약서' 1장을 위조하였다. 다. 피고인 A는 2012. 1. 14.경 인천 부평구 I에 있는 'I' 본점에서 '약정서 및 대리사무변경계약서'의 대주란에 'I조합 O'이라고 기재하고 이름 옆에 임의로 소지하고 있던 여신과장의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인 A는 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 조합장 O 명의 '약정서 및 대리사무변경계약서' 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 가. 피고인 A는 위 1의 나항 기재 일시, 장소에서 그 위조 사실을 모르는 KB부동산신탁주식회사 Q 대리에게 '사업약정서 및 대리사무계약서' 1장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 나. 피고인 A는 위 1의 가항 기재 일시, 장소에서 그 위조 사실을 모르는 KB부동산신탁주식회사 불상의 직원에게 '수익증권발급의뢰서' 1장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 팩스로 송부하여 이를 행사하였다. 다. 피고인 A는 위 1의 다항 기재 일시, 장소에서 그 위조 사실을 모르는 KB부동산신탁주식회사에 '약정서 및 대리사무변경계약서' 1장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 팩스로 송부하여 이를 행사하였다. 3. 공전자기록등불실기재 가. 피고인 A는 2011. 12. 26경 위 'I' 본점에서 화성시 M 지정 법무사 사무장인 R 게 공동담보 일부해지 위임장 및 해지증서, 근저당권설정계약서에 첨부된 등기필정보 보안스티커 표지를 제거하고 보안스티커 암호를 복사하여 건네줌으로써 불상의 등기공무원으로 하여금 경기 화성시 S, T, U, V에 대한 근저당권말소등기를 경료하게 함으로써, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공전자기록인 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 나. 피고인 A는 2012. 3. 2.경 위 'I' 본점에서 위 3의 가항과 같은 방법으로 불상의 등기공무원으로 하여금 경기 화성시 K 대 3,086평방미터의 지상권말소등기 및 근저당권말소등기, 같은 S, T, U, V, W(S에서 분할), X(T에서 분할)에 대한 근저당권말소등기를 경료하게 함으로써, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공전자기록인 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 4. 불실기재공전자기록등행사 가. 피고인 A는 위 3의 가항 기재 일시, 장소에서 불실의 사실이 기록된 공전자기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 피고인 A는 위 3의 나항 기재 일시, 장소에서 불실의 사실이 기록된 공전자기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2014고합227 1. 기초 사실 피고인 A는 2008. 2. 13.경부터 인천 부평구 H에 있는 피해자 I조합(조합장 O, 이하 'I'이라고 약칭함) 본점 여신팀장으로서 I의 여신업무 전반을 총괄하다가 2012. 5. 10. 대기발령을 받고, 2013. 5. 15. 징계해직된 자이고, 피고인 B은 피고인 A의 지인으로서 아래와 같이 J과 Y으로부터 위임을 받아 화성시 T 지상 건물(철근콘크리트 및 철골조 패널 지붕 3층 근린생활시설, 이하 'Z 건물'이라고 약칭함) 철거공사 및 S, T, U, V, W, X 등 6필지(이하 'AA 부지'라고 약칭함) 지상 2층 건물(이하 'AA 건물'이라고 약칭함) 신축공사를 시행한 자이다. J과 Y은 J을 채무자로 정하고, Y을 연대보증인으로 정하여 2008. 6. 4.경 I으로부터 38억 원과 12억 원을 동시에 대출받으면서 J 명의의 위 Z 건물과 AB, AC, S, T, AD, U, V 등 7필지 토지를 공동담보로 제공하였고, 같은 날 위 부동산에 근저당권자 I, 채권최고액 49억 4000만 원 및 15억 6000만 원인 근저당권설정등기(수원지방법원 화성등기소 접수번호 제79929호 및 제79930호)가 각 경료되었다. J과 Y은 J을 채무자로 정하고, Y을 연대보증인으로 정하여 2009. 9. 4.경 I으로부터 5억 5000만 원을 대출받으면서 위 부동산을 공동담보로 제공하였고, 같은 날 위 부동산에 근저당권자 I, 채권최고액 7억 1500만 원인 근저당권설정등기(위 등기소 접수번호 제161655호)가 경료되었다. J과 Y은 J을 채무자로 정하고, Y을 연대보증인으로 정하여 2011. 3. 7.경 I으로부터 10억 5000만 원을 대출받으면서 위 부동산을 공동담보로 제공하였고, 같은 날 위 부동산에 근저당권자 I, 채권최고액 13억 6500만 원인 근저당권설정등기(위 등기소 접수번호 제33297호)가 경료되었다. 피고인 B은 J을 대신하여 J의 명의로 2011. 7. 14. 케이비부동산신탁주식회사(이하 '케이비신탁'이라고 약칭함)와 위 AA 부지를 신탁부동산으로 설정하는 내용의 부동산 담보신탁계약을 체결했고, 2011. 12. 6. 위 AA 건물을 신탁부동산으로 설정하는 내용의 부동산담보신탁계약을 추가로 체결했다. 한편, 2011. 7. 14. 피고인 B은 J의 명의로, 피고인 A는 아무런 권한 없이 I을 대표하여 조합장 O의 명의로, 케이비신탁 및 위 AA 신축공사의 시공사인 주식회사 두손건설과 '사업약정 및 대리사무계약'을 체결하였다. 피고인 B은 철거업체를 동원하여 2011. 3.경부터 2011. 4.경까지 사이에 위 Z 건물을 철거했고, 그 후 주식회사 두손건설을 시공사로 정해 위 AA 신축공사를 진행하였고, 2011. 11.경 공사가 완료되자 2011. 11. 23. 화성시청으로부터 위 AA의 사용승인을 받았고, 같은 날 J 명의의 보존등기와 케이비신탁 명의의 소유권이전등기(등기원인: 신탁)가 순차로 경료되었다. 2. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 피고인은 2011. 12. 26.경 I 사무실에서, 위 대출금 10억 5000만 원을 J 등으로부터 전혀 변제받지 못했음에도 불구하고, 위 AA를 원활하게 분양하기 위해 필요하다는 등의 이유로, I 여신팀장으로서의 업무상 임무에 위배하여 I의 내부 보고, 결재, 승인절차를 전혀 거치지 아니하고 임의로 아래 범죄일람표 기재와 같이 2011. 3. 7. 접수 제33297호 근저당권설정등기의 말소등기(2011. 12. 26. 접수 제199763호)를 경료하여 J과 Y 등에게 담보가치 약 409,500,000원[1,050,000,000원 (피담보채무액) × 39%(3,982,553,000 ÷ 10,141,287,000 : 위 부동산 감정가액 ÷ 공동담보 전체 부동산 감정가액)] 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.나. 피고인은 2012. 3. 2.경 I 사무실에서, 위 대출금 38억 원, 12억 원, 5억 5000만 원 등 합계 55억 5000만 원 중 1억 원만 피고인 B로부터 변제받았을 뿐임에도 불구하고, 위 AA를 원활하게 분양하기 위해 필요하다는 등의 이유로, I 여신팀장으로서의 업무상 임무에 위배하여 I의 내부 보고, 결재, 승인 절차를 전혀 거치지 아니하고 임의로 화성시 S 24m², T 5,303m², U 18m², V 26m², W(S으로부터 분필) 38m², X(T로부터 분필) 98m²에 대한 각 2008. 6. 4. 접수 제79929호 및 79930호 근저당권설정등기, 각 2009. 9. 4. 접수 제 161655호 근저당권설정등기의 말소등기(2012. 3. 2. 접수 제28413호)를 경료하여 위 J과 Y 등에게 담보가치 약 2,179,455,000원[5,450,000,000원(피담보채무액) × 39.99%(4,056,151,000 ÷ 10,141,287,000 : 위 부동산 감정가액 ÷ 공동담보 전체 부동산 감정가액)] 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 피고인들의 업무상횡령 피고인들은 자신들이 주식회사 두손건설의 동의를 얻은 후 케이비신탁에 요청하여 I 명의의 계좌로 송금받은 위 대출금 원금 및 이자 채무 상환자금의 일부만 실제 위 대출금 원금 및 이자 채무 변제에 사용하고 나머지 일부를 임의로 빼돌려 피고인 B의 사업자금 등 사적인 용도로 사용하기로 공모하였다. 피고인 B은 2011. 10. 19.경 'I 대출이자 명목으로 3,000만 원을 변제하려고 하니 AA 분양수익금 관리계좌에 입금되어 있는 케이비신탁 관리자금 중 3,000만 원을 I 명의의 계좌로 송금해 달라는 내용의, 실제 상환할 자금보다 금액을 부풀린 자금집행요청서를 작성하고, 피고인 A는 그와 같은 사실을 알면서도 I을 대표하여 위 요청서에 동의하고, 피고인 B은 계속하여 주식회사 두손건설 담당자를 기망하여 위 요청서에 동의를 받아 케이비신탁 담당직원 Q에게 송부하고, 피고인 A는 당초 약정된 I 명의 계좌로 케이비신탁으로부터 I 대출금 원리금 상환자금 명목으로 3,000만 원을 송금받아 업무상 보관 중 I 대출금 이자로 21,774,316원만 상환하고 나머지 8,225,684원을 임의로 J 명의 농협 계좌로 이체하고, 피고인 B은 J 명의 농협 계좌에 입금된 위 돈을 임의로 개인적 용도로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 아래 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2012. 5. 2.경까지 사이에 총 6회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 166,360,021원을 횡령하였다.증거의 요지 2013고합639 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 Y, AE, Q의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. N에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(I 자료 제출), 수사보고(S 등에 대한 근저당권말소 서류 첨부), 수사보고(사업약정서 등 첨부) 1. 토지등기부등본 2013고합889 [판시 제1, 2항 범죄사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 O, N의 각 법정진술 1. AE에 대한 경찰 진술조서 1. 사업약정서 및 대리사무계약서, 수익권증서발급의뢰서, 약정서 및 대리사무변경계약서[판시 제3, 4항 범죄사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. AE에 대한 경찰 진술조서 1. 등기말소신청서, 등기사항전부증명서 2014고합227 [판시 제2항 범죄사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 Y, AE, Q의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. AE, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. B 작성의 진술서 1. 감정평가서, 부동산담보신탁계약서(토지), 부동산담보신탁계약서(건물), 사업약정서 및 대리사무계약서, 약정서 및 대리사무변경계약서, 수익권증서 [판시 제3항 범죄사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AF, AG의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 사업약정서 및 대리사무계약서, 약정서 및 대리사무변경계약서, 수익권증서, 자금집행요청서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(배임의 점, 포괄하여), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 2. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여 피고인 A가 판시 범죄사실 기재와 같이 화성시 K, S, T, U, V, W, X 토지(이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)에 설정되어 있던 근저당권설정등기를 각각 말소한 것은 사실이다. 그러나 이는 I조합(이하 'I'이라고 한다)의 채권 확보를 위한 최선의 방법이라는 판단하에 취한 조치일 뿐 I에 손해를 가하려는 의사는 없었다. 더구나 I과 KB부동산신탁 주식회사(이하 'KB신탁'이라고 한다)가 체결한 계약들은 계약체결 과정에서 작성된 '사업약정서 및 대리사무계약서' 등이 모두 명의자의 진정한 사문서라고 볼 수 없어 민법상 효력이 없으므로 이에 따른 위 각 근저당권설정등기말소는 원인무효로 언제든지 종전의 근저당권설정등기를 원상회복할 수도 있다. 그렇지 않더라도 피고인 A에 대한 2013. 10. 7.자 불기소결정서에 기재된 바와 같이 피고인 A는 근저당권설정등기를 말소하기 전에 I을 제1순위로 한 수익권증서를 발급받았고, 이에 따라 I은 채무자 J에 대한 담보권을 그대로 유지하고 있으므로 근저당권설정등기의 말소로 인하여 I이 재산상 손해를 입었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 A에 대한 배임죄는 성립하지 않는다. 가사 피고인 A에 대한 배임죄가 성립한다 하더라도 I의 손해액을 산정함에 있어서 선순위 근저당권설정등기(2002. 6. 24. 접수 제63819호)의 채권최고액 1억 2,000만 원과 이 사건 각 근저당권설정등기말소 당시 변제한 1억 원, 피고인이 나중에 새롭게 설정한 근저당권설정등기(2012. 5. 16. 접수 제31533호)의 채권최고액 20억 원은 모두 피해금액인 담보가치평가에서 고려되어야 한다. 2) 각 사문서위조죄 및 동행사죄에 관하여 피고인 A가 '수익증권발급의뢰서', '사업약정서 및 대리사무계약서', '약정서 및 대리사무변경계약서'와 관련하여 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 것은 사실이다. 그러나 피고인 A는 위 문서들에 피고인 A의 도장, 즉 'I여신과장의인'을 날인하였고, 더욱이 '사업약정서 및 대리사무계약서' 및 '약정서 및 대리사무변경계약서'의 경우는 KB신탁에서 이미 작성하여 온 문서에 피고인 A의 도장을 날인하였을 뿐이므로, 위 각 문서는 N 또는 O 명의의 사문서에 해당하지 않는다. 따라서 사문서위조죄 및 동행사죄는 성립하지 않는다. 나. 피고인들(업무상횡령죄에 관하여) 피고인들이 KB신탁에 I의 대출이자보다 많은 액수의 돈이 기재된 자금집행요청서를 보내 KB신탁으로부터 I 명의의 계좌로 돈을 송금받고, 그 돈 중 I의 대출이자를 충당하고 남은 돈을 J 명의의 농협계좌로 송금한 후 피고인 B이 사용한 것은 사실이다. 그러나 피고인 B은 KB신탁의 담당직원으로부터 주식회사 두손건설(이하 '두손건설'이라고 한다)의 동의를 받아오면 I의 대출이자보다 많은 돈을 I 명의의 계좌로 송금해주겠으니 나머지 돈을 AA 공사에 사용하라는 말을 듣고, 두손건설의 동의를 얻어 KB신탁으로부터 I 명의의 계좌로 대출이자보다 많은 돈을 받아서 대출이자를 충당하고 남은 돈을 공사비 등으로 사용하였을 뿐, 피고인들이 사적인 용도로 사용하기로 공모하거나 두손건설의 담당자를 기망한 사실이 없다. 즉 피고인들은 정식 절차를 밟아 처리된 자금집행요청서에 따라 KB신탁에서 I 명의의 계좌로 송금된 돈 중 대출이자를 충당하고 남은 돈을 J 명의의 계좌로 송금한 것이므로, J 명의의 계좌로 송금된 돈은 I의 돈이 아니다. 따라서 피고인들은 위 돈에 대해서는 I에 대한 업무상 보관자의 지위에 있지 않고, 그 결과 위 돈을 임의로 사용하였다고 하더라도 I에 대한 업무상횡령죄는 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관한 판단 1) 법리 배임죄에서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이라고 볼 것이고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도7761 판결 등 참조), 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결 등 참조). 한편 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이며, 여기에서 근저당 목적물인 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 판결 등 참조). 2) 인정되는 사정 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정 등이 인정된다. 피고인 A는 수사기관에서 근저당권설정등기를 말소한 경위에 관해 '이 건의 경우 규정에 의하면 상임이사의 결재를 얻어 해지를 해야 하나 내가 임의로 결재 없이 해지 처리를 하였다. 상급자에게 보고를 해도 규정상 근저당권을 말소해 줄 수 없기에 보고를 하지 않았다'고 진술하였고(2013고합639 증거기록 135쪽, 292쪽), 임의로 근저당권을 말소한 이유에 관해 'Y이 대출금으로 AA와 근린생활시설을 건축하였는데 분양이 생각보다 저조하여 대출금 이자가 연체되었다. 그런데 Y이 근저당권을 말소해주면 그 대출금으로 수익을 내서 대출금을 갚겠다고 하여 근저당권을 말소해주었다. 비록 대출금이 변제되지는 않았으나 KB신탁과 체결한 신탁계약에 따라 KB신탁으로부터 I의 근저당권설정금액을 대신하여 85억 8,000만 원짜리 수익권증서를 발급받았기 때문에 말소해주었다'고 진술하였다(2013고합639 증거기록 291 ~ 292쪽, 2014고합227 증거기록 721쪽). 또한 피고인 A는 KB신탁과 체결한 신탁계약에 관해 'KB신탁과 부동산신탁계약(사업약정서 및 대리사무계약서)을 체결한다는 사실은 나 외에 농협의 다른 직원들은 아무도 몰랐다. 내가 단독으로 결정해서는 안되고 상임이사까지는 보고를 올려야 하나 특별히 보고하지 않아도 된다고 생각했다. 부하 직원을 통해 위와 같은 신탁계약(분양신탁)이 가능한지 여부를 확인해보도록 지시하여 그 직원으로부터 분양신탁은 규정에 위배되어 취급할 수 없다는 보고를 받았던 것은 사실이나 판단미스로 분양신탁이 가능하다고 생각해서 계약을 체결하였다'는 취지로 진술하였다(2013고합639 증거기록 448쪽, 2014고합227 증거기록 728 ~ 729쪽). 한편 피고인 A는 수사기관에서 '대출이 나간 후 채 10일도 안된 시점에 피고인 B이 찾아와 기존 건축물을 철거하고 AA를 신축하겠다고 하면서 AA를 신축해서 상가를 분양하면 대출금을 빨리 회수할 수 있을 거라고 얘기했다. 그래서 대출만 빨리 상환되면 좋겠다는 생각에 그렇게 하라고 했다'고 진술하였고(2013고합639 증거기록 700쪽), '대출이 실행 된 후 B이 대출 조건과는 달리 근저당권이 설정된 기존 건축물을 철거하고 그 자리에 AA를 신축하는 것으로 공사를 변경하겠다고 말했다. 이로 인해 I은 건물의 멸실로 대출금액의 약 60%에 해당하는 담보가치를 상실하게 되었으나 신축한 AA의 분양이 잘되면 담보가치가 상승한다고 생각해서 철거를 제지하지 않았다. 규정상 담보물건이 상실되는 등 대출 조건과는 다르게 진행되고 있으므로 조건 변경보고를 해야 하는 상황이었으나 이미 대출은 나갔고 철거도 이미 시작되었기 때문에 I에 보고할 필요성을 느끼지 못했다'고 진술하였다(2014고합227 증거기록 1364 ~ 1366쪽). 즉, 피고인 A는 대출 조건과 달리 기존 건축물이 철거되고 그 자리에 AA가 신축된다는 것을 I에 알리지 않은 채 묵인하고 있다가 신축된 AA의 분양 저조로 대출금 이자가 연체됨에 따라 I에서 위와 같은 피고인 A의 임무 위배 행위를 눈치챌 우려가 있자 자신의 잘못을 덮을 수 있는 방법 모색하기 위해 Y의 요청을 받아들여 이 사건 각 토지에 설정된 근저당권설정등기를 말소해 주었던 것으로 판단된다. 피고인 A는 'I과 KB신탁이 체결한 계약이 무효이므로 I은 언제든지 종전의 근저당권설정등기를 원상회복할 수 있다'거나 I은 근저당권 대신 수익권증서를 발급받았으므로 재산상 손해를 입었다고 보기 어렵다'는 취지로 주장한다. 그러나 위 계약의 법률적 유·무효 여부와 무관하게 현재 I은 근저당권설정등기를 원상회복할 수 없는 상태이다. 또한 수익권증서는 그 자체로 물권인 근저당권과 동일한 담보력을 갖고 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인 A가 I을 대리해 체결한 '사업약정서 및 대리사무 계약' 등의 각종 규정 때문에 실질적으로 위 수익권증서는 근저당권에 비해 그 담보력이 크게 약화되었다. 이러한 이유로 현재 I은 크나큰 재산상 손해를 입은 상태이다. 한편 I의 손해액을 산정함에 있어, 이 사건 각 근저당권설정등기말소 당시 변제한 1억 원은 이미 고려되었고, 선순위 근저당권설정등기는 그 채권최고액을 고려하더라도 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입게 되는 손해, 즉 '근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액'에 아무런 영향이 없으며, 피고인 A가 범행 후 I을 위해 새롭게 근저당권설정등기를 마쳤다고 하더라도, 이는 양형사유로 고려될 수 있을 뿐 이미 성립한 배임죄의 손해액 산정에 아무런 영향을 미치지 않는다. 3) 판단 위 법리에 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A는 I의 여신팀장으로서 대출금이 변제되지 않은 상황에서 이 사건 각 토지에 설정된 근저당권설정등기를 임의로 말소하면 I이 손해를 입을 수 있다는 사정을 인식하고도 그 임무에 위배하여 위각근저당권설정등기를 말소함으로써 I에 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 A와 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 A의 각 사문서위조죄 및 동행사죄에 관한 판단 사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니며, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007도11257 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A가 위조한 '수익증권발급의뢰서', '사업약정서 및 대리사무계약서', '약정서 및 대리사무변경계약서'는 그 형식과 기재 내용에 비추어 일반인이 이를 N 또는 O의 진정한 사문서로 오신하기에 충분하다고 보이고, 피고인 A가 위 문서들에 자신이 소지하고 있던 'I여신과장의인'을 날인하였다거나, 이미 작성된 '사업약정서 및 대리사무계약서' 및 '약정서 및 대리사무변경계약서'의 계약자란에 날인만 하였다고 하여 사문서위조죄의 성립 여부에 영향을 미치지 아니한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도366 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도2330판결 등 참조). 따라서 이 부분에 대한 피고인 A와 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 피고인들의 업무상횡령죄에 관한 판단 1) 법리 횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지, 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결 등 참조), 재물을 보관하는 관계는 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다 할 것이다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 등 참조). 한편 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조). 2) 인정되는 사정 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정 등이 인정된다. 피고인들이 인정하는 바와 같이, 피고인들은 그 법률적 유·무효 여부를 떠나 2011. 7. 14. 각 I과 J의 명의로 KB신탁 및 두손건설과 '사업약정 및 대리사무계약'을 체결하였고, 그 후 판시 범죄사실 기재와 같이 위 계약에 따라 KB신탁에 실제 I에 상환할 자금보다 금액을 부풀린 자금집행요청서를 작성·제출하여 돈을 송금받은 후 나머지 돈을 피고인 B의 공사비 등으로 사용하였다. 그런데 위 계약에 따른 약정서의 규정들과(제15, 19, 20조) KB신탁의 직원 Q의 진술 등에 비추어 보면, KB신탁은 자금관리사로서 일정한 보수를 받고 자금관리사무를 대리하는 역할을 수행하는데, 이 경우 KB신탁으로서는 I의 대출금이 매월 얼마나 지급되어야 하는지를 알 수 없어 차주인 J으로부터 우선수익자들의 동의를 얻은 자금집행요청서를 받아서 요청서에 기재된 금액만큼의 자금을 집행하는 역할을 할 뿐이고, Q는 피고인들에게 '두손건설의 동의를 받아오면 I의 대출이자보다 많은 돈을 송금해주겠다'는 취지의 말을 한 기억도 없다는 것이다. 또한 위 약정서에는 '분양수입금 관리계좌 자금의 지급 방법'에 관하여 '갑(J)은 모든 자금의 출금이 필요한 경우 자금집행예정일의 3영업일 이전에 동 자금이 이 약정에서 정하는 용도의 자금으로 사용될 것임을 입증하는 자료 및 자금집행과 관련하여 정(I)이 합리적으로 요구하는 서류(공사비의 청구는 공정율이 기재된 감리보고서 및 이에 관한 갑(J)의 확인서가 구비되어야 함)를 첨부하고 시공사의 동의를 얻은 붙임 1. 자급집행요청서를 병(KB신탁), 정(I)에게 제출하여야 한다. 자급집행요청서에 따른 자금의 집행여부에 대한 결정은 정(I)에서 하기로 하며, 이에 따라 병(KB신탁)은 자금집행을 지급하기로 한다'고 규정하고 있다(제20조). 즉 위 규정에 의하면, 자금의 출금이 필요한 경우 'I'이 요구하는 서류'를 구비하여야 하고, 자금의 집행여부에 대한 결정권도 I이 갖고 있다는 것이다. 그런데 피고인들이 작성하여 KB신탁에 제출한 자급집행요청서의 기재에 의하면, 피고인들은 제20조 규정에 따라 '금융이자, I 이자, I 원금, I'의 용도로 사용될 돈을 'I 명의의 계좌'로 송금받을 것처럼 기재한 후 I이 이미 자금집행에 동의한 것처럼 허위로 기재하여 KB신탁에 자금의 집행을 요청하였음을 확인할 수 있다. 한편 피고인 A는 수사기관에서 'I 통장에 입금된 돈은 I에서 KB신탁에 대출원금 및 이자용도로 청구하여 지급받은 금액이었기 때문에 대출금 변제 용도 외에 사용해서는 안되는 금액이었다. 그러나 내가 KB신탁에 대출금을 청구할 때 지급해야 할 이자보다 많은 금액으로 청구하였기 때문에 다음 이자 지급할 때 사용하기 위해 J의 계좌로 다시 입금했다. J의 계좌로 입금한 돈은 대부분 B이 사용하고 있던 AH 명의의 계좌로 입금해주었다'고 진술하였다(2014고합227 증거기록 1377쪽). 즉 피고인 A의 위 진술에 의하면 피고인들도 이 사건 범행 당시 I 명의의 계좌에 입금된 돈은 자금집행요청 당시 기재한대로 I을 위해 사용되어야 함을 인식하고 있었던 것으로 보이는데, 실제 J 명의의 계좌로 입금된 돈은 대부분 피고인 B의 공사비 등으로 사용되었다. 3) 판단 위 법리에 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 각 I과 J의 명의로 '사업약정 및 대리사무계약' 등 각종 계약을 체결함으로써 피고인들과 I과 사이에 적어도 신의칙 등에 의한 사실상의 위탁관계가 성립되었고, 이에 따라 피고인들이 KB신탁에 대출원금 및 이자용도로 청구하여 I 명의의 계좌로 송금받은 돈은 전부가 I에게 귀속되어야 할 돈이라고 봄이 상당하므로, 피고인들이 I 명의의 계좌에 송금된 돈 중 일부를 임의로 J 명의의 계좌로 송금한 것은 그 자체로 I에 대한 횡령죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분에 대한 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준의 적용 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 업무상횡령 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 2년 ~ 5년 [일반양형인자] 감경 : 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 형사처벌 전력 없음 가중 : 횡령 범행인 경우 나. 각 공전자기록등불실기재, 각 불실기재공전자기록등행사 [유형의 결정] 공문서 > 공문서 등 위조·변조 등 > 제1유형(비영업적·비조직적) [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 8월 ~ 2년 [일반양형인자] 감경 : 공정증서원본 등 불실기재 또는 동 행사의 경우, 형사처벌 전력 없음 다. 각 사문서위조, 각 위조사문서행사 [유형의 결정] 사문서 > 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 6월 ~ 2년 [일반양형인자] 감경 : 형사처벌 전력 없음 가중 : 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우, 처분문서, 증거제출문서 등 사회적으로 공신력이 큰 중요한 문서의 위·변조 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) : 징역 2년 ~ 6년 8월 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인 A는 I의 여신팀장으로서 그 임무에 위배하여 임의로 근저당권설정등기를 말소함으로써 I에 약 35억 원의 손해를 입혔다. 그 과정에서 I의 임원들 명의의 사문서를 위조하여 행사하고 토지등기부에 불실의 사실을 기재하여 비치하게 하였다. 또한 피고인 B과 함께 I의 자금 약 1억 6,000만 원을 횡령하기도 하였다. I의 피해액이 매우 크고 피해가 제대로 회복되지 않아 I은 피고인 A의 엄벌을 탄원하고 있다. 그럼에도 피고인 A는 범행을 모두 부인하며 잘못을 반성하지 않고 있다. 따라서 피고인 A에게 그 책임에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 A는 범행을 부인하면서도 I의 피해 회복을 위해 퇴직금에 대한 권리를 포기하였고, 2012년경 I을 위해 채무자 J과 협의하여 새롭게 근저당권을 설정하였다. I의 피해액 중 약 16억 원이 회수되었고, 앞으로도 각종 절차를 통해 피해액 중 일부가 회수될 것으로 보인다. 이 사건 각 범행으로 피고인 A가 취득한 이익은 그리 크지 않은 것으로 보인다. 피고인 A는 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 모두 참작하여 주문과 같이 판결한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 1년 ~ 3년 [일반양형인자] 가중 : 횡령 범행인 경우 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인 B은 피고인 A와 함께 I의 자금 약 1억 6,000만 원을 횡령하였고, 횡령액의 대부분을 사용하였다. I의 피해액이 크고 피해가 제대로 회복되지 않았으며 I과 합의에 이르지 못했다. 그럼에도 피고인 B은 범행을 부인하며 잘못을 반성하지 않고 있다. 피고인 B에게 동종 범행으로 벌금형을 선고받은 전력이 있다. 따라서 그 책임에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 위 벌금형은 약 15년 전 선고받은 것이고 그 이후 피고인 B이 벌금형을 초과하는 형을 선고받은 전력은 없다. 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 모두 참작하여 주문과 같이 판결한다.