창원지방법원진주지원-2017고합77

범죄사실 피고인 A, B, C은 동네 친구 사이이고 피고인 D는 대학생으로서 피해자 K(여, 17세)의 고등학교 선배이고 피고인 E는 진주시 L에 있는 'M모텔'을 운영하는 사람이고 피고인 F는 진주시 N에 있는 'O수퍼마켓'을 운영하는 사람이며 피해자 K은 피고인 B과 친구사이이다. 1. 피고인 A과 피고인 B의 공모범행 피고인 A은 피고인 B으로부터 피해자 K을 만나기로 했다는 말을 듣고 그때 자신도 불러달라고 하고, 2017. 5. 19.경 친구인 P과 스마트폰 Q으로 "내일 난 K 따 먹을건데 붙던가 말던가 알아서 해라, 술을 내 아는 애가 맥여놓고 내한테 넘겨주기로 했으니깐" 등의 문자메시지를 주고받는 등 사전에 술 등을 이용하여 피해자를 항거불능 상태로 만들어 강간하기로 마음먹었다. 그 후 피고인 B은 2017. 5. 20. 18:00경 진주시 R에 있는 S초등학교에서 피해자를 만나 함께 소주를 마시다가 피고인 A의 연락을 받고 피해자를 피고인 A의 집 근처로 데려간 다음 피해자에게 함께 술을 마시도록 유도하여 피해자를 항거불능 상태로 만들어 강간하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B은 진주시 N에 있는 'O수퍼마켓'에 소주 등을 사러가고 피고인 A은 피해자에게 들키지 않고 술을 마실 수 있는 곳을 안다며 피해자를 진주시 L에 있는 'M모텔'로 데려갔다. 피고인들은 같은 날 21:30경 위 'M모텔' 205호실에서 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 취하는 등으로 의식을 잃자 피고인 B은 피해자에게 키스하고 피해자의 팬티 속으로 손을 집어넣어 피해자의 음부 안으로 손가락을 집어넣은 후 자리를 피해 위 모텔방 밖으로 나갔다. 그러자 피고인 A은 피해자를 애무하여 옷을 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 C의 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(준강간) 피고인은 2017. 5. 20. 23:00경 진주시 T에 있는 U 부근 음식점에서 A으로부터 "K이 모텔 방에 누워 있다, 그리고 V이 술에 취한 K과 함께 단둘이 모텔 방에 있다"라는 이야기를 듣고 A에게 "나도 거기 가보고 싶다"라고 말하여 A의 승낙을 받아 위 'M모텔'에서 돌아온 V으로부터 피해자 K이 있는 모텔방 열쇠를 건네받았다. 그 후 피고인은 2017. 5. 20. 23:39경 위 'M모텔' 205호실에 혼자 들어가 술에 취하는 등으로 정신을 잃고 침대에 엎드려 있던 피해자의 바지를 벗기고 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 3. 피고인 A의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 가. 피해자 K의 상반신 나체 사진 촬영 피고인은 2017. 5. 20. 22:25경 위 'M모텔' 205호실에서 피해자 K을 강간한 후 피고인의 스마트폰 카메라를 이용하여 정신을 잃고 상의가 탈의된 채 침대에 엎드려 있던 피해자의 신체를 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피해자 K의 상반신 나체 사진 제공 피고인은 2017. 5. 22. 23:44경 진주시 W, 401호에 있는 피고인의 주거지에서 전항과 같이 촬영한 피해자 K의 상반신 나체 사진을 친구인 X의 휴대전화로 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 신체의 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 타인에게 제공하였다. 4. 피고인 D의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 가. Y에 대한 제공 피고인은 2017. 5. 23. 12:50경 진주시 Z에 있는 AA대학교에서 고등학교 후배인 X로부터 전송받은 위 제3항의 피해자 K 상반신 나체 사진을 친구인 Y의 휴대전화로 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 신체의 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 타인에게 제공하였다. 나. AB에 대한 제공 피고인은 2017. 5. 23. 13:00경 위 AA대학교에서 자신의 주거지로 귀가하는 불상의 택시 안에서 고등학교 후배인 X로부터 전송받은 위 제3항의 피해자 K 상반신 나체 사진을 후배인 AB의 휴대전화로 전송하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 신체의 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 타인에게 제공하였다. 5. 피고인 E의 청소년보호법 위반 누구든지 청소년을 남녀 혼숙하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 이를 목적으로 장소를 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2017. 5. 20. 19:26경부터 다음 날 03:03경까지 사이에 진주시 L에 있는 피고인이 운영하는 'M모텔'에서 위 모텔 205호실에 청소년인 A(17세), B(17세), C(18세), K(여, 17세) 등을 혼숙하게 하였다. 6. 피고인 F의 청소년보호법 위반 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물인 술을 판매하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2017. 5. 20. 19:15경 진주시 N에 있는 피고인이 운영하는 'O수퍼마켓'에서 청소년인 B(17세)에게 참이슬 소주 5병과 카스 캔맥주 1개를 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. K의 법정진술 1. 피고인 D, E, F의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. V, P, AB, X에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. K에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서, 속기록 1. 수사보고(문자내용 사진 첨부에 대한), 각 문자내용 사진(증거목록 순번 5, 10, 24번),각 증거사진(증거목록 순번 7, 9, 21번), 수사보고(현장 사진 첨부에 대한) 및 현장사진, 수사보고(M모텔 복도 CCTV 분석에 대한) 및 CCTV 사진, CCTV 동영상 CD(증거목록 순번 15번), 수사보고(피의자 A 휴대폰 디지털포렌식 실시 결과에 대한), 통화내역서, 문자내역, 문자메세지 사본 1. 각 감정의뢰회보, 수사보고(유전자 감정서에 대한) 1. 각 고소장 1. 수사보고(피의자 B이 소주를 구입한 장소에 대한), 주류구입 장소 및 CCTV 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조, 제30조(아동·청소년 준강간의 점, 유기징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한특례법 제14조 제1항(카메라 이용 촬영의 점 및 카메라 이용 촬영물 제공의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조, 제30조(유기징역형 선택) 다. 피고인 C: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 라. 피고인 D: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(벌금형 선택) 마. 피고인 E: 구 청소년보호법(2016. 12. 20. 법률 제14446호로 개정되어 2017. 6. 21. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제58조 제5호, 제30조 제8호(벌금형 선택) 바. 피고인 F: 구 청소년보호법 제59조 제6호, 제28조 제1항(벌금형 선택) 1. 소년범감경 피고인 A, B, C: 각 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인들은 각 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(준강간)죄에 정한 형에 경합법 가중} 나. 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 더 무거운 판시 제4의 나항 기재 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 부정기형 피고인 A: 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 집행유예 피고인 B, C: 각 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 및 수강명령 피고인 A, B, C, D: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 노역장유치 피고인 D, E, F: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 D, E, F : 각 형사소송법 제334조 제1항 공개명령 및 고지명령의 면제(피고인 A, B, C, D) 피고인들의 연령, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령·고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인들에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 신상정보 등록 및 제출의무(피고인 A, B, C, D) 판시 제1 내지 4항 기재 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단(범죄사실 제1, 2항 관련) 1. 주장 및 판단순서 가. 범죄사실 제1항 관련 주장(피고인 A과 피고인 B의 주장) 피해자는 사건 당시 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인 A이 범죄사실 기재 일시에 피해자와 성관계를 하였으나 합의 하에 한 것이며, 피고인 B은 피해자에게 키스하거나 피해자의 음부 안으로 손가락을 집어넣은 적이 없고 피고인 A과 피해자를 준강간하기로 공모한 적도 없다. 나. 범죄사실 제2항 관련 주장(피고인 C의 주장) 피해자는 사건 당시 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인 C은 피해자와 구강성교를 하였을 뿐 피해자를 간음한 적은 없다. 다. 판단순서 피고인들은 공통하여 사건 당시 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았다는 주장을 하고 있으므로, 위 가, 나의 각 주장에 대해 먼저 판단하고, 그 다음으로 가의 주장, 주장 및 나의 주장에 대해 순차적으로 판단하기로 한다. 2. 관련 법리 가. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 나. 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지는 것이고(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 등 참조), 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않으나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6924 판결, 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 다. 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 아니 되고(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조), 증인들의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 라. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는 것인데, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요즘사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 3. 기초사실 가. 피고인 A과 피고인 B은 동네 친구사이이고 피고인 B과 피해자는 2017. 1.경부터 Q으로 연락하다 몇 차례 만나 술을 마신 친구 사이이며 피고인 C과 V, P은 피고인 A과 친구사이이고 피해자는 모델 지망생으로 2017. 4. AC 1면에 소개되어 이 사건 무렵 또래들 사이에 제법 유명한 학생이었다. 나. 피고인 B과 피해자는 2017. 5. 18. 무렵 2017. 5. 20. 18:00에 만나서 함께 술을 마시기로 약속하였는데, 피고인 A은 피고인 B으로부터 피해자를 만난다는 소식을 듣고 피고인 B에게 자신도 피해자와 같이 술을 마시고 싶다는 의사를 전달하였고 피해자는 이를 승낙하였다. 다. 피고인 A, B과 피해자는 2017. 5. 20. 19:30 무렵부터 M모텔 205호실에 들어가 함께 술을 마셨는데, 피고인 B은 모텔에 들어갈 때 소주 5병, 캔맥주 1개를 가져갔고, 피고인 B과 피해자는 같은 날 20:10 무렵 모텔 밖으로 나가 새우탕 컵라면 등의 안주를 구입해 왔다. 라. 피고인 B이 2017. 5. 20. 21:53 모텔방에서 나간 후 피고인 A은 바로 피해자와 성관계를 하였고, 피고인 B은 같은 날 22:19 다시 모텔방으로 들어갔으며, 피고인 A은 같은 날 22:25 판시 제3의 가항 기재 범죄사실과 같이 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 상의를 탈의한 채 정신을 잃고 침대 위에 엎드려 누워 있는 피해자를 촬영하였다. 마. 이후 피고인 A, B이 모텔방에서 나온 후 V, 피고인 C, P이 순차로 모텔방 열쇠를 받아 피해자가 혼자 있는 모텔방에 들락날락하다가 최종적으로는 피고인 A과 피해자가 모텔방에서 나왔는데, 모텔 복도에 설치되어 있는 CCTV 영상에 의하면 다음과 같은 장면을 확인할 수 있다.바. 피해자는 2017. 5. 25. 진주경찰서에 피고인 A, B, C으로부터 성폭력을 당하였고 피고인 A이 나체 사진을 유포하였다는 내용의 고소장을 제출하였다. 사. 한편 피고인 A은 2017. 5. 21. 피고인 B과 여러 차례에 걸쳐 Q 문자메시지를 주고받고 전화통화를 하였는데, 다음은 그 내용 및 내역의 일부이다.아. 피고인 A은 2017. 5. 19.부터 같은 달 24.까지 친구인 P과 Q 문자메시지를 주고받았는데, 다음은 그 내용 중 일부이다.4. 판단 가. 피해자는 항거불능 상태가 아니었다는 주장 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 앞서 본 기초사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 범죄사실 제1, 2항 기재 당시 술에 취하는 등으로 항거불능 상태에 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 ' 새우탕 컵라면을 절반 정도 먹은 것까지는 기억나는데 그 이후부터는 기억이 안 나고 장면 장면만 기억난다. 눈을 떠보니 피해자는 침대 위에 알몸 상태로 누워 있었고 피고인 C이 성기 삽입을 시도하고 있었다. 온 몸에 힘이 빠져 저항하지 못하였고 몸을 가누지 못하였다. 다음으로 기억나는 장면은 P이라는 얼굴도 이름도 모르는 애가 들어온 것인데, 확실하지는 않지만 피해자는 그때도 벗고 있었던 것 같다. 피고인 A이나 피고인 B과 성관계한 기억은 없다.'는 취지로 진술하였는데, 그 진술이 구체적이고 일관성이 있어 신빙성을 배척하기 어렵다. 피고인 A은 수사기관에서 '피해자는 소맥 3잔을 마신 후 4잔째는 못 먹겠다면서 침대로 가서 누웠다. 피해자는 성관계 후 화장실에 씻으러 들어가 세면대에 토하였다.'는 취지로 진술하였고, 피고인 B은 수사기관 및 이 법정에서 '2017. 5. 20. 22:19 다시 모텔방에 들어가니 피해자는 상의를 탈의한 채로 세면대에서 토한 후 술에 취해서 침대에 엎드려 누웠다. 피해자가 구토하여 화장실과 바닥에 이물질이 있어서 청소하였다.'는 취지로 진술하였으며, V은 수사기관에서 '2017. 5. 20. 22:52 모텔방에 들어갔을 때 피해자가 침대에 엎드려 누워 침대 모서리 부분에 얼굴을 바닥으로 향한 채 토하고 있었다. 토하는 소리와 이물질이 바닥에 떨어지는 소리를 들었다.'는 취지로 진술하였고, 피고인 C은 수사기관 및 이 법정에서 '2017. 5. 20. 23:39 모텔방에 들어갔을 때 피해자가 완전 나체로 침대에 엎드려 누워 있었다. 침대와 바닥에 토사물이 있어 피고인 C의 바지에 묻었다.'는 취지로 진술하였다. 위 각 진술에 비추어 볼 때, 피해자는 피고인 A과 성관계를 할 무렵부터 피고인 C이 모텔방에 머무를 때까지도 세면대, 침대, 모텔방 바닥에 여러 차례 토하였고 침대에 엎드려 쓰러져 있는 등 몸을 가눌 수 없거나 정신을 차릴 수 없었던 상태였음을 알 수 있다. 피고인 A이 성관계 직후 촬영한 피해자의 모습은 짧은 반바지만 걸친 채 거의 전라 상태로 의식을 잃고 침대에 엎드려 쓰러져 있는 모습인데, 이에 비추어 보면 피해자는 그 직전인 피고인 A과의 성관계 당시에도 비슷한 상태로서 성적인 방어를 하거나 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 상태였음을 어렵지 않게 추단할 수 있다. 피고인 A은 2017. 5. 21. 00:52 피고인 B에게 피해자가 '일단 정신 차렸다'는 취지로 Q 문자메시지를 보냈는데, 위 문자 내용은 최소한 위 문자발송시각 이전에는 피해자가 정신을 차리지 못한 상태였음을 암시케 하는 점, 또 한편 피고인 A이 2017. 5. 21. 13:29 피고인 B에게 '모텔에서 나오기 전 피해자와 한 번 더 성관계 하였다'는 내용으로 Q 문자메시지를 보내자 피고인 B은 '맨정신에? ㅋㅋㅋㅋㅋ 와 씨발걸레네'라고 답하였는데, 위 문자 내용에 비추어 보면 두 번째 성관계 이전에는 피해자가 맨정신 또는 제정신이 아닌 상태였음을 암시케 하는 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 2017. 5. 20. 22:00 무렵 피고인 A과 성관계할 때에는 제정신이 아니었고 피고인 A, B은 이 같은 피해자의 상태를 충분히 인식하고 있었음을 알 수 있다. 비록 피해자가 수사기관 및 법정에서 '사건 당일에는 평소 주량보다 적은 양인 소주 3~4잔과 맥주 반 캔 밖에 마시지 않았다.'는 취지로 진술하였으나, 평소 주량은 주관적인 판단에 불과하여 그 기준이 명확하지 아니할 뿐만 아니라 마신 술의 종류, 음주 속도, 음주자의 신체적·정신적 상태 등 다양한 원인에 기하여 같은 양의 술을 마시더라도 주취 상태가 현저히 다를 수 있으므로, 피해자의 주량에 비하여 사건 당일 피해자가 마신 술의 양이 적다는 사정만으로 곧바로 피해자의 상태를 단정할 수 없음은 물론, 이 때문에 사건 당시 상황이 기억나지 않고 몸을 가눌 수 없었다는 취지의 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 만 17세의 고등학교 3학년 여학생이 모텔방에서 전라 상태로 제대로 알지도 못하는 또래 남학생들을 순차로 들어오게 하고 윤간을 허락한다는 것은 정상적으로 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 여고생의 모습으로 보기 어렵다. 나. 피고인 A은 피해자와 합의 하에 성관계 하였다는 주장 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 앞서 본 기초사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A이 범죄사실 제1항 기재 당시 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '피고인 A과의 성관계는 기억나지 않고, 2017. 5. 23. AF 노래방에서 피고인 A으로부터 피고인 A과도 성관계를 하였다는 사실을 듣고서야 이를 알게 되어 큰 충격을 받았다.'는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 피고인 A은 사건 전날 및 사건 당일 친구 P에게 술에 취한 피해자를 따먹을 것이라는 내용의 문자메시지를 보냈는데, 이에 의하면 피고인 A은 이 사건 전부터 피해자를 술에 취하게 하여 준강간할 계획을 갖고 있었음을 알 수 있다. 피고인 A은 피해자가 먼저 자신에게 키스하고 가슴을 애무하였고 모텔방에서 나오기 직전 한 번 더 성관계를 하였다고 진술하고 있으나, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 '샤워한 후 모텔방에서 나왔고 모텔에서 나온 후에는 대체로 기억이 난다. 그 때 피고인 A과 성관계를 하였다면 기억날 텐데 기억이 없다.'는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인 A과 피해자는 사건 당일 처음 만난 사이로서 두 차례나 합의 하에 성관계를 할 정도로 친밀한 사이였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A의 위 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 피고인 A과 피고인 B은 서로 문자메시지를 주고받으면서 '피해자가 돌림당했다'는 표현을 사용하였는데, 위 '돌림'이라는 말은 통상 여러 명으로부터 강간을 당했을 때 사용되는 저속한 은어 또는 비속어로서 합의 하에 이루어진 성관계를 두고 쓰는 말이 아님은 분명하다. 피고인 A은 자신과의 성관계 직후 쓰러져 있는 피해자의 반나체를 촬영하여 이를 유포하였을 뿐 아니라 피해자가 나체 상태로 쓰러져 있는 모텔방에 자신의 친구들 3명을 순차로 들어가도록 주도하였다. 나아가 피고인 A과 P 사이에 주고받은 문자메시지의 내용에 비추어 보면, 피고인 A은 피고인 C으로부터는 위와 같이 피해자가 있는 모텔방에 들어가게 해 주는 대가로 돈까지 받은 것이 아닌가 하는 의심마저 든다. 성관계 이후 피고인 A이 보여준 위와 같은 언동이나 행적들에 비추어 볼 때 피해자와 합의 하에 성관계 하였다는 피고인 A의 진술은 도저히 믿기 어렵다. 설령 피해자가 피고인 A과의 성관계 과정에서 합의에 의한 성관계인 것처럼 오해할 수 있는 행동을 다소간에 하였다 하더라도, 앞서 가항에서 본 사정에 비추어 볼 때 이는 피해자가 정상적으로 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 상태에서 한 행동에 불과하므로 피해자가 피고인 A과의 성관계에 자발적으로 동의한 것이라 보기는 어렵고, 피고인 A 역시 피해자의 상태를 잘 알고 있었을 것이므로 피고인 A으로서도 피해자가 자발적으로 동의한 것으로 오인하였다고 보기도 어렵다. 다. 피고인 B은 피해자에게 키스하거나 피해자의 음부 안으로 손가락을 집어넣은 적이 없고 피고인 A과 피해자를 준강간하기로 공모한 적이 없다다는 주장 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 앞서 본 기초사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B이 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자에게 키스하고 피해자의 음부 안으로 손가락을 집어넣었으며 피고인 A의 준강간 범행에 공모한 사실을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 피해자는 법정에서 "사건 이후 피고인 A, B과 요양원 앞에서 삼자대면을 하였는데 피고인 B으로부터 '피고인 B이 먼저 피해자의 옷을 벗겼고 성기에 손을 넣었으나 성관계는 하지 않았다'는 취지의 말을 들었다."는 취지로 일관하여 진술하고 있다. 피해자의 위 진술은 피고인 B의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술로서, 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 피고인 B의 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 할 것인데, 당시 피고인 A, 피해자 및 피해자 부모가 함께 만나 사건의 경위나 진위 여부를 확인하는 과정에서 피고인 B의 위와 같은 진술이 나오게 된 것으로, 피고인 B의 위 진술은 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성이 담보된 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 볼 수 있으므로, 피해자의 위 진술은 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 증거능력을 인정할 수 있고, 그 신빙성을 의심할만한 사정도 없다. 피고인 A은 경찰 제4회 피의자신문에서 '피고인 A이 했는지 피고인 B이 했는지 잘 모르겠지만, 피고인 B이 피해자의 음부에 손가락을 넣었다는 말이 나왔던 것은 사실이다.'라는 취지로 진술하였고, 피고인 B도 수사기관 및 법정에서 피해자와 입을 맞추게 된 것은 사실이라는 취지로 진술하였다. 피고인 A과 피고인 B은 사건 이후인 2017. 5. 21. 12:59 Q 문자메시지를 주고받았는데, 피고인 B이 '피해자가 돌림당한거 기억하는거네'라고 Q 문자메시지를 보내자, 피고인 A은 '닌 기억못하는건지, 기억못하는척하는건지 이 정도 걸렌줄은 니도 몰랐제'라고 Q 문자메시를 보냈다. 위 두 번째 문자는 '(피해자가) 닌(너를, 피고인 B을 칭함) (실제로) 기억 못하는 건지(기억 못하는 것인지), (아니면) 기억못하는 척하는 건지(기억 못하는 척하는 것인지)'로 이해되는데, 이는 피고인 B이 피해자에 어떠한 성적 행위를 하였음에도 피해자가 이를 기억하지 못하고 있는 상태임을 의미하는 것으로, 피고인 A, B은 위와 같은 내용의 문자를 주고받은 경위와 그 구체적인 의미에 관하여 납득할 만한 해명을 하지 못하고 있다. 피고인 B은 2017. 5. 20. 22:00에 약속이 잡혀있어 모텔방에서 나갔고 이후 피고인 C 및 V, P이 모텔방에 들어간 사실이 있는지 여부에 대하여는 알지 못하였으므로 피고인 A 등에 의하여 이루어진 성관계 등과 관련하여서는 책임이 없다는 취지로 주장하고 있으나, 피고인 B은 그가 주선하여 피고인 A 및 피해자와 함께 모텔에 간 이후 피해자의 항거불능 상태와 이를 이용한 피고인 A과 피해자 사이에 벌어질 성관계를 충분히 예상한 상태에서 피고인 A과 피해자를 그대로 놔둔 채 모텔방을 나온 다음 곧바로 약속장소로 가지 않고 모텔문 앞에서 약 20분 이상 서성거렸고, 그 이후 실제로 피고인 A에 의해 준강간 범행이 이루어진 점에 비추어 볼 때, 피고인 B과 피고인 A은 암묵적으로나마 준강간 범행에 대한 의사가 상통한 상태였음을 알 수 있고, 피고인 B이 피고인 A의 범행을 저지하지 아니한 이상 피고인 B이 위와 같이 피고인 A의 간음 이전에 모텔방에서 나왔다 하더라도 피고인 A과의 공모 범행에서 이탈하였다고 볼 수도 없다. 또한 피고인 B이 C, V, P을 알지 못하였고 그들의 출입을 예상하지 못하였다고 하더라도, 이러한 사정은 피고인 B이 피고인 A의 범행에 대한 공범으로서의 책임을 부담하는지 여부에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 피고인 B은 사건 당일 계속하여 피고인 A과 통화하거나 Q 문자메시지를 주고 받으며 당시 상황을 묻고 공유하였다. 반면 피고인 B은 오직 자신만을 믿고 약속 장소에 나온 피해자와 관련하여서는 피해자의 모친과 친구들이 피해자의 행방을 몰라 찾고 있다는 사정을 잘 알고 있었음에도 피해자의 행방을 알리거나 피해자를 집에 데려다 주거나 피고인 A에게 피해자를 집에 데려가라고 부탁하는 등의 조치는 전혀 취하지 않았다. 라. 피고인 C은 피해자와 구강성교만 하였을 뿐 간음하지는 않았다는 주장 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 앞서 본 기초사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 C이 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '눈을 떠 보니 피고인 C이 피해자의 몸 위에서 성기 삽입을 시도하였고 삽입이 되었다.'는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 피고인 C의 진술에 의하더라도, 위 피고인은 최소한 피해자의 가슴을 만지거나 유사성행위는 하였다는 것이다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B, C 가. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 2년 6월~15년 나. 선고형의 결정 피고인 A의 경우 직접 피해자를 상대로 준강간 행위를 하는 등 범행을 주도하였을 뿐 아니라 계획적으로 범행하였고 범행 이후에는 자신의 친구들로 하여금 피해자가 나체 상태로 잠들어 있는 모텔방에 순차로 들어가게 하였으며, 피해자의 반나체를 촬영하고 이를 유포하여 범행 경위, 범행 결과 등에 비추어 그 죄질이 극히 불량한 점, 피고인 B 역시 피고인 A과 범행을 공모하고 자신을 믿고 술약속에 나왔다가 항거불능 상태에 이른 피해자를 방치하여 결과적으로 매우 중한 결과에 이르게 하여 그 죄책이 결코 가볍지 않은 점, 피고인 C의 경우 이미 피고인 A으로부터 준강간을 당하고 항거불능 상태에 있던 피해자를 윤간하여 그 죄책이 무거운 점, 나이 어린 피해자는 이 사건 피해를 당하여 평생 치유하기 어려운 정신적 충격을 받고 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점 등은 피고인들에게 불리한 양형사유로 고려한다. 다만, 피고인 B은 가담 정도가 비교적 가벼운 편인 점, 피고인 C은 반성문을 제출하는 등 어느 정도 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인들이 변론종결 이후 피해자 및 그 부모와 합의하여 현재 이들이 피고인들에 대한 처벌을 원치 않고 있는 점, 피고인들은 현재 만 18세에 불과한 청소년들로서 피고인들 모두 아무런 형사처벌 전력 없는 초범인 점 등은 피고인들에게 유리한 사정으로 고려하고, 이상의 사정들과 아울러 피고인들의 나이, 성행, 가정환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 피해자와의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 D, E, F 가. 법률상 처단형의 범위 피고인 D : 벌금 1,500만 원 이하 피고인 E : 벌금 3,000만 원 이하 피고인 F : 벌금 2,000만 원 이하 나. 선고형의 결정 피고인 D의 경우 피해자로부터 용서받지 못한 점, 피고인 F의 경우 동종 범죄로 인한 기소유예 처분 및 한 차례의 벌금 전력이 있는 점 등은 피고인들에게 불리한 양형사유로 고려하고, 피고인들 모두 자신들의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인 D는 범행 당시 소년이었던 점, 피고인 D, E는 아무런 범죄전력 없는 초범인 점 등은 피고인들에게 유리한 사정으로 고려하며, 이상의 사정들과 아울러 피고인들의 나이, 성행, 가정환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자들은 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 피고인 A 살피건대, 피부착명령청구자 A에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 결과 및 정신질환자 선별도구(PCL-R) 적용 결과 각 총점 11점으로 중간 수준으로 평가되었고 종합적인 재범 위험성도 중간 수준으로 평가된 점, 피부착명령청구자의 범행 경위와 내용에 비추어 보면 피부착명령청구자에게 특정한 환경이나 인적관계 등을 떠나 불특정 다수인에 대한 성폭력 습벽이 발현된 것이라고 보이지는 아니한 점 등과 피부착명령청구자의 나이, 성행, 생활환경 등을 종합하면 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 부착명령청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. 나. 피고인 B, C 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호는 특정범죄사건에 대하여 집행유예를 선고하는 때에는 원칙적으로 부착명령 청구를 기각하여야 하고, 다만 같은 법 제28조 제1항은 법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명한 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 피부착명령청구자들에 대하여 각 집행유예를 선고하면서 보호관찰을 받을 것을 명하지 아니하였다. 따라서 이 부분 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호에 의하여 이를 기각한다.