대구지방법원-2017고합328

범죄사실 1. 도로교통법위반(음주운전), 도로교통법위반(무면허운전) 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라 함)는 2017. 3. 14, 03:53 경 대구중구 C에 있는 D 주점 앞 도로에서부터 같은 구 E에 있는 F 앞 도로까지 약 10m가량 자동차운전면허 없이 혈중알코올농도 0.099%의 술에 취한 상태로 G 스파크 승용차를 운전하였다. 2. 공문서부정행사 피고인은 제1항 기재 일시에 위 F 앞 도로에서 위와 같은 음주운전 혐의로 적발되어단속 근무 중인 대구중부경찰서 H계 소속 경찰관 I에게 미리 소지하고 있던 고교 친구인 J에 대한 대구지방경찰청장 명의의 운전면허증을 마치 피고인에 대한 운전면허증인 것처럼 제시하여 공문서를 부정행사하였다. 3. 사문서위조 및 위조사문서행사 가. 피고인은 제2항 기재 일시·장소에서 단속근무 중인 같은 소속 경찰관 K으로부터 그가 발생일시·장소, 음주경위 등을 기재한 주취운전정황진술보고서의 운전자 의견진술 및 운전자란에 성명을 기재할 것을 요구받고, '채혈을 원치 않습니다.'라고 기재한 후 친구인 위 J의 성명을 기재하고, 사인을 함으로써 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 J 명의의 주취운전자정황진술보고서를 위조하였다. 나. 피고인은 제2항 기재 일시·장소에서 위와 같이 위조한 J 명의의 주취운전자정황 진술보고서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 위 경찰관 K에게 제출하여 이를 행사하였다. 4. 사전자기록등위작 및 위작사전자기록등행사 가. 피고인은 제2항 기재 일시·장소에서 위와 같이 단속근무 중인 경찰관 으로부터 휴대용단말기(PDA)에 있는 음주운전단속결과통보서에 서명할 것을 요구받고, 위 통보서에 기재된 운전자 J 옆에 마치 J인 것처럼 사인을 함으로써 사무처리를 그르치게 할 목적으로 사실증명에 관한 타인의 전자기록인 음주운전단속결과통보서를 위작하였다. 나. 피고인은 제2항 기재 일시·장소에서 위 으로 하여금 위와 같이 위작한 사전자기인 음주운전단속결과통보서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 경찰 내부 전산망으로 전송하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 도로교통법위반(음주운전 피의사건 발생 및 피혐의자 적발보고 1. 주취운전정황진술보고서 1. 음주운전단속사실결과조회 1. 자동차운전면허대장(J, A) 1. 차적조회 (G) 1. 수사보고(주취운전자 적발보고서) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 형법 제230조(공문서부정행사의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제232조의2(전자기록위작의 점), 형법 제234조, 제232조의2(위작사전자기록행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전 상호간, 형이 더 무거운 도로교통법위반(무면허운전에 정한 형으로 처벌 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 위조사문서행사죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 사문서위조죄 1) [유형의 결정] - 사문서범죄군 > 1. 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] P감경요소: 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 감경영역, 징역 1월 ~ 1년 나. 사전자기록등위작죄 [유형의 결정] - 사문서 범죄군 > 1. 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] - 감경요소: 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 감경영역, 징역 1월N1년 다. 공문서부정행사죄 [유형의 결정] 공문서범죄군 > 3. 공문서 등 부정행사 1) 사문서위조 등을 행한 자가 당해 문서를 행사한 경우에는 다수범죄로 취급하지 않고 그 행사의 범행을 양형인자로만 취급한다(사전자기록등위작죄의 경우에도 같다). [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 기본영역, 징역 4월M10월 라. 도로교통법위반(음주운전)죄, 도로교통법위반(무면허운전)죄 "양형기준 미설정 마. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 4월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가경합하는 경우이므로, 양형기준이 설정된 공문서부정행사죄의 권고 형량범위의 하한을 준수) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 자동차 운전면허 없이 술에 취한 상태로 운전을 하던 중 경찰로부터 음주운전 단속을 받게 되자 타인의 운전면허증을 제시하고 주취운전자정황진술보고서 및 음주운전단속결과통보서를 위조 또는 위작하여 각 행사하기까지 한 것으로 범행의 수법 및 내용에 비추어 죄질이 불량한 점, 피고인에게 동종의 무면허운전 범행으로 기소유예 처분을 받은 전력이 있는 점 등을 고려하면 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 모두 인정하며 깊이 반성하고 있는 점, 피고인에게 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해죄로 1회 소년보호처분을 받은 것 이외에 달리 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 8. 4. 22:00경부터 22:30경 사이에 대구 달서구 L에 있는 M 앞 잔디밭에서, 동네 친구 2명과 함께 술을 마시다가 그 옆에서 술을 마시고 있던 아동·청소년인 피해자 N(여, 18세) 및 피해자의 친구인 O 등 총 3명을 보고, 피해자 등에게 합석을 제안하여 피해자 등과 함께 술을 마시기 시작하였다. 피고인은 그 이후 위 잔디밭 인근에 있는 P 옆 화장실에 갔다가 돌아오던 중 위 잔디밭에 있는 시계탑 인근에서 피해자가 친구들을 배웅한 후 혼자 앉아 있는 것을 발견하고 피해자 쪽으로 다가가 피해자에게 "더워 보이니 저쪽으로 가자"라고 말을 하면서 인근 숲 속으로 피해자를 데리고 갔다. 피고인은 2016. 8. 5. 01:10경 위 숲 속에서 갑자기 손으로 피해자의 어깨를 잡아 눌러 앉혔고, 이에 피해자가 양손으로 피고인의 어깨를 밀며 거부의사를 밝혔음에도 다시 몸으로 피해자를 밀어 넘어뜨리고, 한 손으로 피해자의 입을 막아 피해자로 하여금 반항을 하지 못하도록 한 후 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피해자와 합의 하에 성관계를 한 사실은 있으나 당시 피해자를 폭행, 협박하여 반항하지 못하게 한 다음 간음한 사실은 없다. 3. 판단 가. 먼저, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 간음하였다는 취지의 진술을 하고 있는 점, 피해자는 이 사건 직후 친구 Q을 만나 계속 울면서 성폭행을 당했다는 취지의 말을 한 점, 피고인은 경찰에서 처음 조사를 받을 당시에는 피해자와 성관계를 한 사실이 없다고 진술하였으나 이후 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나 강제로 한 것은 아니라며 기존의 진술을 번복한 점(수사기록 제1권 제69쪽), 피고인은 피해자가 "친구에게 전화를 할 것이니 휴대폰을 빌려 달라"고 하자 발신자표시제한을 하여 전화를 건 뒤 휴대폰을 빌려주는 등(수사기록 제1권 제70, 197, 229쪽) 피해자에게 피고인의 신원이 노출되는 것을 피하려고 했던 것으로 보이는 점이 인정된다. 이러한 사실이나 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 폭행 또는 협박하여 강제로 간음한 것이 아닌가하는 의심이 들기는 한다. 나. 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 다. 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실을 증명할 수 있는 직접적인 증거인 피해자의 진술을 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 피해자를 간음한 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자와 피고인이 만나서 이 사건 공소사실에 이르게 된 경위, 사건이 있었던 장소와 그 주변의 상황은 아래 기재와 같다. 2) 피해자는 당시 피고인이 자신을 간음한 경위에 대하여 아래와 같이 경찰, 검찰 및 법정에서 다르게 진술을 하고 있다. 벗고, 이후 피해자의 다리를 들어 올려 바지와 팬티를 한꺼번에 벗긴 뒤, 곧바로 성 기를 피해자의 음부에 삽입하여 성교를 하였다", "피고인은 피해자의 입에 성기를 넣고 사정을 하였다"는 취지의 진술을 하였다(수사기록 제1권 제169 내지 173쪽). 피해자는 검찰에서, "피고인이 피해자의 어깨를 한 손으로 눌렀고, 둘 다 바닥 에 앉았다", "피고인이 키스를 하면서 피해자의 가슴을 주물렀다", "피고인은 몸으로 피해자를 밀어 눕히고, 피해자의 두 다리를 들어 올려 반바지와 팬티를 한꺼번에 벗 긴 뒤 자신의 바지를 허벅지 반 정도까지 내렸다", "피고인이 성기를 피해자의 입에 넣은 뒤 피해자의 머리를 잡고 앞뒤로 20~30회 정도 흔들었다", "피고인은 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 성교를 하다가, 성기를 빼서 피해자의 입에 다시 넣은 뒤 사정을 하였다"는 취지의 진술을 하였다(수사기록 제1권 제537 내지 539쪽). 피해자는 이 법정에서, 간음 경위에 대한 경찰에서의 2016. 8. 5. 자 진술과 2016. 11, 30.자 진술 중 어느 것이 맞냐는 질문에 2016. 8. 5. 자 진술이 맞다고 대 답한 다음(피해자 증인신문 녹취서 제14, 21쪽), "피고인이 피해자의 팔을 당겨 피해 자를 약간 낮춘 다음 손으로 어깨를 눌러 피해자를 바닥에 앉혔다", "피고인이 옆에 앉아 얼굴만 피해자의 앞쪽에 둔 상태에서 키스를 하면서 몸으로 피해자를 바닥에 눕히려고 했다", "피고인이 한쪽 손으로 피해자의 다리를 들고 다른 한쪽 손으로 피 해자의 반바지와 팬티를 벗겼다", "피고인이 자신의 바지와 팬티를 어떻게 벗는지까 지는 보지 못했고, 피고인이 바지를 다 벗었는지 반만 벗었는지 기억이 잘 나지 않 는다", "피해자가 바닥에 눕혀진 상태에서, 피고인이 손으로 피해자의 머리를 잡고 자신의 성기를 피해자의 입에 넣었다", "이후 피고인은 피해자의 한쪽 다리를 들어 서 벌리게 한 뒤 성교를 하다가, 피해자의 머리와 바닥 사이의 틈에 손을 넣어 피해 3) 이 부분 피해자의 진술은 정황적 사실에 관한 것이고 술을 마신 상태에서 경황이 없거나 기억력 감퇴로 인하여 자연스럽게 진술에 혼선이 발생한 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 피해자는 사건 장소인 야산에서 최초로 피해자가 바닥에 앉혀지게 된 경위, 사건 과정에서 키스를 하였는지 여부, 피해자의 옷을 먼저 벗겼는지 피고인 자신의 옷을 먼저 벗었는지 여부, 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하기 이전에 피해자의 입에 성기를 넣었는지 여부 등과 같이 주요한 과정과 전후 순서에 대하여 일관된 진술을 하지 못하고 있어 단순한 기억력 감퇴 등으로 인한 불일치 진술로 보기는 어렵다. 피고인이 키스를 하고 구강성교 및 간음에까지 나아갔음에도 당시 주요한 상황을 피해자가 일관되게 진술하지 못하고 있다는 점에서 결국 피해자가 자신에게 불리하다고 생각되는 정황에 대해서는 진술을 하지 않거나 혹은 과장하는 등 허위 진술을 할 수도 있다는 의심을 갖게 하고, 이는 결국 피해자의 전체적인 진술을 신빙하기 어렵게 한다. 4) 피해자는 2016. 11. 30. 경찰에서, 피고인들 일행과 함께 술을 마실 당시 피고인과 어깨동무를 한 적은 있으나 뽀뽀를 한 적은 없다는 취지의 진술을 하였고(수사기록 제1권 제177쪽), 이 법정에서도, 머리를 쓰다듬은 적은 있지만 뽀뽀나 키스를 한 적은 없다는 취지의 진술을 하였다(피해자 증인신문 녹취서 제8 내지 10, 20쪽). 그러나 피해자의 일행이었던 Q은 이 법정에 증인으로 출석하여, 잔디밭에서 술을 마실 당시 피해자가 뽀뽀 등 스킨십 종류의 벌칙을 한 사실이 있다고 진술하였고(O의 증인신문 녹취서 제11, 13쪽), R, S도 이 법정에서, 당시 피해자가 피고인과 짝이 되어 키스를 하고 포옹을 하는 등으로 서로 호감을 표시하였다고 진술하고 있다. 5) 피해자는 2016. 8. 5. 경찰에서, "피고인을 계속 밀고, 피고인에게 '뭐 하냐, 하지 말라'고 말한 것 외에는 달리 성행위를 하지 말라는 의사를 표현한 것이 없다", "피고인이 피해자를 때리지는 않았고, 피해자가 일어나려고 했으나 몸에 힘이 하나도 들어가지 않아 피고인이 조금만 밀어도 바로 쑥 내려가 그냥 앉혀진 것 외에는 피고인이 피해자에게 힘을 쓴 것도 없다"는 취지의 진술을 하였다(수사기록 제1권 제29쪽). 위와 같은 피해자의 진술 자체에 의하더라도, 피고인이 피해자와 성관계를 할 당시 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하였는지 여부가 분명히 드러나지 아니한다[피고인이 피해자에게 "사람을 때려서 재판을 받는다"는 취지의 말을 한 적은 있으나, 이는 이 사건 이전에 피고인의 친구들과 피해자의 친구들이 다 같이 모여 잔디밭에서 술을 마실 때 말한 것에 불과할 뿐, 피해자와 성관계를 할 당시에 피해자를 협박하기 위하여 한 말은 아니었다(수사기록 제1권 제32, 33, 527쪽/)}. 6) 아울러 피해자는 2016. 8. 5. 경찰에서, 이 사건 당시 속이 좀 메스꺼워지기는 했으나 토를 하거나 이상한 소리를 할 정도는 아니었다고 진술하였고(수사기록 제1권 제34쪽), 이 법정에서도, 친구 O을 화장실로 데리고 가 토하게 하고, O을 집에 보내기 위해 챙겨 줄 정도로 술에 많이 취한 상태는 아니었다는 취지의 진술을 하였는바(피해자 증인신문 녹취서 제10쪽), 피해자가 술에 취하여 피고인의 행위에 대하여 저항이 어려운 상태였다는 피해자의 진술도 선뜻 믿기 어렵다. 7) 피해자는 2016. 8. 5. 경찰에서, 사건 장소에서 범행이 끝난 후 피고인과 앉아 있었던 벤치까지 함께 내려왔는데 피고인은 교통비를 가져온다며 가고, 자신은 의자에 앉았다고 진술하였고(수사기록 제1권 제16쪽), 공원 잔디밭에서 술을 마시고 있던 언니가 경찰에 신고를 하라고 하였는데, '아직 동생도 많이 어린데 부모님이 아시면 좀 그럴 꺼 같아서 경찰에 신고하면 안된다'고 말하며 계속 울었고, 친구인 Q 이 피해자 몰래 경찰에 신고를 하였다는 취지의 진술을 하였으며(수사기록 제1권 제27, 28쪽), 이 법정에서도, 경찰에 신고를 하게 되면 부모님이 알게 될 것이기에 망설여졌다는 취지의 진술을 하였는바(피해자 증인신문 녹취서 제28쪽), 성폭력 피해를 당한 피해자가 통상적으로 취할만한 태도와는 거리가 있어 보인다. 8) 피해자는 이 법정에서, 범행 장소가 사람들이 다니는 산책로에서 4~5m 정도 떨어진 곳이었고 그 곳까지 피해자 스스로 피고인과 같이 걸어갔다는 취지의 진술을 하였고(피해자 증인신문 녹취서 제12쪽), 각 범행 장소 사진(수사기록 제1권 제234, 235쪽)에 의하면 산책로와 범행 장소 사이에는 나무가 몇 그루 심어져 있을 뿐 별다른 엄폐물이 없는 것으로 보이며, 피해자의 검찰 진술에 의하더라도 범행 장소는 천막으로 가려져 있지 않아 잔디밭에서 술을 마시고 있던 20여명의 사람들이 다 보이는 곳이었다는 것이다(수사기록 제1권 제537쪽). Q도 이 법정에서, 당시 공원에 돗자리를 깔고 앉아 있는 사람들이 못해도 10 몇 팀 정도는 있었다고 진술하였다(Q 증인신문 녹취서 제18쪽). 이러한 상황에서 피고인에게 '피해자로부터 성관계에 대한 동의를 받지 못할 경우 피해자의 반항을 억압하고 강간하겠다'는 의사가 있었다면, 산책로에서 불과 4~5m 정도 떨어진 공개된 장소에서 범행을 시도할 것이 아니라, 피해자가 소리를 지르더라도 공원에 있는 다른 사람들이 듣기 어려울 정도로 더 깊숙이 숲 속으로 들어갔을 것으로 보인다. 9) 또한, 피해자는 2016. 8. 5. 경찰에서, "피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입할 당시 너무 아파서 '아'라고 하며 하지 마라, 아프다고 말을 하고 있는데, 피해자의 친구 목소리가 들려 소리를 지르려고 했으나 피고인이 손바닥으로 입을 막았다"는 취지의 진술을 하였고(수사기록 제1권 제25쪽), 이 법정에서는, "소리를 지르려고 하고 있었는데 입에 피고인의 성기가 들어왔고, 입을 다물고 있어도 힘으로는 제압을 할 수 없을 것 같아 입을 벌리고 소리를 지르는 편이 피해를 덜 입는 방법이라고 생각했다"(피해자 증인신문 녹취서 제4쪽), "피고인이 피해자의 다리를 들어 반바지를 벗길 당시 소리를 지르기는 했는데 그렇게 크게 질러지지는 않았다"(피해자 증인신문 녹취서 제25쪽)는 취지의 진술도 하였는바, 사건 당시 피고인이 피해자의 입을 처음부터 끝까지 계속하여 막고 있었던 것으로 보기는 어렵고, 피해자가 소리를 질러 주변에 도움을 요청하는 것이 전적으로 불가능하였던 것으로 보이지도 않는다. 10) 피해자는 2017. 1. 9. 경찰과 통화 과정에서, 무릎에 멍이 있었으나 범행으로 인한 것인지 여부를 모르겠고, 등 부분의 바지 밴드 쪽에 살짝 돌에 긁힌 자국이 있는 외에는 다른 신체 부위에 상처가 없었다고 진술하였고, 이 법정에서도 엉덩이나 등 쪽에 돌이나 흙에 의해 긁힌 상처가 나지는 않았다고 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 제28, 29쪽). 그러나 피해자가 2016. 8. 5. 경찰에서, 이 사건 당시 양 손으로 바닥을 짚었더니 모래가 닿아 너무 아팠다는 취지의 진술을 한 점에 비추어 보더라도(수사기록 제1권 제24쪽) 피해자가 피고인에 의해 반바지와 팬티가 모두 벗겨지고 야산 숲에서 강간을 당하였음에도 엉덩이나 등 쪽에 아무런 상처가 나지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 이는 오히려 피해자와 성관계를 할 당시 바닥에 옷을 깔아주었다는 피고인의 주장(수사기록 제1권 제394쪽 등)에 의할 때 자연스럽게 설명될 수 있는 부분이다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다. 보호관찰명령 청구에 관한 판단 1. 보호관찰명령 청구 원인사실의 요지 피고인은 아동·청소년 대상 성범죄를 저지른 사람으로서 범행경위 등에 비추어 재범의 위험성이 있다. 2. 판단 특정범죄사건인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점에 대하여 무죄를 선 고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 보호관찰명령 청구를 기각한다.