서울동부지방법원-2017고합22

범죄사실 피고인 A은 2016. 12. 11. 04:30경 서울 광진구 E에 있는 'F' 주점(이하 '이 사건 주점'이라 한다)에서 술을 마시고 춤을 추는 등 유흥을 즐기다가, 술에 취하여 비틀거리는 피해자 G(가명, 여, 19세)을 발견하고 피해자를 주점 밖으로 데리고 나가 04:48경 같은 구 H 4층에 있는 'I DVD방'(이하 '이 사건 DVD방'이라 한다)으로 이동한 후, 친구인 B으로부터 빌린 신한 체크카드로 요금을 결제하고 그곳 3호실(이하 '이 사건 3호실'이라 한다)로 들어가 몸을 제대로 가누지 못할 정도로 술에 만취하여 있는 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 위 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. G, J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 통화내역조회서, 법화학감정서(증거기록 194쪽), 유전자감정서, 문자메시지·L 복원 내용 1. 경찰 각 내사보고(증거기록 13쪽, 85쪽, 87쪽, 93쪽, 101쪽), 수사보고(증거기록 121쪽) 1. 영수증 1. F주점 CCTV 사진, DVD방 CCTV 자료 DVD, 노래방 CCTV 자료 DVD에 수록된 각 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(아래 양형의 이유에서 살피는 바와 같이 피고인 A의 연령, 직업, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등을 감안하면, 위 피고인에게 재범의 위험이 있다고 보이지 않는다. 결국 신상정보의 공개 및 고지로 기대되는 성폭력범죄 예방효과와 그로 인한 위 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용을 비교형량하면, 위 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다). 신상정보 등록 및 제출의무 피고인 A의 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 위 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 된다. 따라서 피고인 A은 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인 A이 어느 정도 술에 취한 피해자와 판시 일시 및 장소에서 성관계를 가진 것은 맞다. 그러나 당시 피해자는 항거가 불가능할 정도로 술에 취한 상태가 아니었다. 오히려 피해자는 암묵적으로 위 피고인과의 성관계에 동의하였다. 2. 항거불능의 상태에서 동의하지 않은 성관계를 하였다는 피해자 진술의 신빙성 가. 관련 법리 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 나. 피해자의 진술 요지 피해자는 그 일행의 신고로 경찰에서 조사를 받으면서, '이 사건 주점에서 나와 이 사건 DVD방으로 갈 때 너무 취한 상태여서 거의 땅 밖에 보지 못하였고 정신이 거의 없었다. 이 사건 DVD방에 들어와서도 너무 취해서 몸을 가누기 힘들 정도였고, 이 사건 3호실에 들어와서는 곧바로 소파에 누웠다. 이에 위 피고인이 키스를 하려 해서 입을 다물고 있다가 잠이 들었다. 나중에 깨보니 이미 위 피고인이 성기를 삽입하여 성관계를 하는 중에 있었다.'는 취지로 진술하였다. 다. 피해자의 진술에 부합하는 객관적인 사정들 그와 같은 피해자의 진술은 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 객관적인 사정들에 부합한다. 1) 피해자는 이 사건 직후인 2016. 12. 11. 06:15경 함께 이 사건 주점에 왔던 친구들의 신고로 진술서를 작성하게 되었다. 그런데 그 진술서에는 '위 피고인이 방 안에서 싫다고 했는데 자꾸 더 하자고 했다.'는 내용 외 구체적인 내용이 전혀 기재되어 있지 않고, 필체도 정상적인 상태에서 작성된 것으로 보이지 않는다. 당시 피해자를 상담하였던 해바라기 센터에서도 '피해자가 너무 만취 상태이어서 진술서 작성을 하지 못하였다.'는 내용으로 경찰에 회신하였다. 당시 피해자의 혈중알콜농도는 0.096%였다. 2) 앞서 거시한 각 CCTV 영상에는, 이 사건 주점에서 나온 피해자가 자신의 몸을 제대로 가누지 못하고 고개를 숙인 상태에서 위 피고인에게 이끌려 이 사건 DVD방 방향으로 걸어가는 모습, 위 피고인이 이 사건 DVD방의 계산대 앞에서 이용료를 결제할 때에도 피해자가 제대로 서 있거나 고개를 들지 못하고 위 피고인에게 기대어 안겨 있는 모습 등이 촬영되어 있다. 3) 위 피고인은 이 사건 3호실 내에서 피해자를 간음하는 과정에서 피해자의 왼쪽 가슴을 입으로 빨았다. 그런데 피해자는 경찰에서 조사를 받을 당시 '가슴을 마구 만졌다.'라고만 진술하였는바, 이는 피해자가 취기에 제대로 정신을 차리지 못하여 당시 상황을 정확히 기억하지 못하기 때문으로 보인다(만약 피해자가 위 피고인을 무고하기 위하여 허위 신고를 한 것이었다면, 위와 같은 상황을 굳이 숨길 이유가 없다). 4) B 역시 검찰 조사를 받으면서, 피해자가 이미 이 사건 주점 내에서 춤을 출 당시에도 계속하여 바닥을 보고 있었을 정도로 취해 보였다고 진술하였다. 또한 잠시 나갔다 오겠다고 했던 위 피고인과 피해자가 시간이 지나도 돌아오지 않자, 이 사건 주점 내에 남아 있던 피해자의 일행들은 당시 술에 취한 상태이던 피해자의 안위를 걱정하면서 04:41경에서 05:19경까지 사이에 피해자에게 수차례 통화를 시도하였다. 5) 애초 이 사건 주점에 함께 왔던 친구 M은 위 피고인이 나간 이후 피해자 일행과 합석하였다. 그 상태에서 M은 위 피고인에게 '여자애들이 매우 걱정하니 빨리 성관계를 끝내고 오라.', '빨리 끝내고 나에게도 피해자와 성관계를 가질 기회를 달라.'는 취지의 문자메시지를 보냈다. 6) 그 후 M은 직접 이 사건 DVD방으로 찾아와 이 사건 3호실의 방문을 열고 그 안에 있는 위 피고인과 피해자를 두 번(05:10경 및 05:14경)이나 확인하였다. 그럼에도 피해자는 이를 전혀 기억하지 못하고 있다. 7) M이 그와 같이 이 사건 3호실에 들어왔다가 나간 직후에 피고인은 '왜 그러냐.', '기다리라.'와 같이 직접 대면한 상태에서 말로 해도 되었을 내용을 문자메시지로 보냈다. 이는 당시 대화 소리에 피해자가 술에서 깰 것을 우려했기 때문이라고밖에 볼 수 없다. 게다가 위 피고인은 피해자의 거부 의사로 05:09경 일단 성관계를 중단한 이후 05:14경 M에게, '마저 성관계를 끝내야 하는데, 피해자가 지금 꽐라(술에 만취되어 정신을 차리지 못하는 상태를 이르는 비속어)가 되어 엎드려 있을 뿐 도통 바지를 벗지 않는다.'는 취지의 문자메시지를 보냈다. 8) 이후 피해자 일행들이 05:21경 이 사건 DVD방으로 들어오는 소리가 들리자 M은 화장실 안으로 몸을 피하고서, 위 피고인에게 '빨리 도망치라'는 취지의 문자메시지를 보냈다(그 사이에 피해자는 이 사건 3호실에서 나와 위 화장실에서 구역질을 하였다). 이 사건 DVD방 내 CCTV 영상에는, M이 05:25경 빠른 걸음으로 위 피고인만 남아 있던 이 사건 3호실에 들어갔다 나오고, 곧바로 위 피고인이 나시만 입은 상태에서 겉옷을 챙겨 이 사건 3호실에 나온 뒤 웃옷을 입은 상태로 05:26경 이 사건 DVD방을 나가는 모습이 촬영되어 있다. 3. 사전에 피해자의 암묵적인 승낙이 있었다는 의심이 합리적인 것인지 여부 가. 관련 법리 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함되지 않는다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 참조). 나. 판단 1) 위 피고인 및 변호인이 '피해자의 암묵적인 동의'가 있었다는 근거로 드는 사정들은 다음과 같다. 피해자가 이 사건 주점 안에서 위 피고인과 함께 춤을 출 때 자신의 손을 위 피고인의 바지 속에 넣고 성기를 5분 넘게 흔드는 등 위 피고인을 유혹하였다. 그 후 피해자는 밖으로 나가자는 위 피고인의 제의(속칭 '헌팅')에 응하여 함께 이 사건 주점에서 나와 이 사건 DVD방까지 걸어갔다. 그 과정에서 피해자는 위 피고인과 길거리에서 10초간 키스를 하였고, 이 사건 3호실 내에서 위 피고인이 피해자의 브래지어를 풀을 때 아무런 저항도 하지 않았다. 위 피고인은 피해자의 요구로 성관계를 중단하였고, 그 후 피해자의 부탁으로 이 사건 DVD방 계산대에서 생수를 구입하여 주기도 했다. 2) 그러나 앞서 거시한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 점에 비추어 보면, 위 피고인 및 변호인이 지적하는 사정들만으로는 위 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 가) 위 피고인이 같은 날 04:00경부터 04:30경 사이에 이 사건 주점 내의 스테이지에서 술에 취한 상태로 춤을 추고 있던 피해자의 뒤에 밀착하여 같이 춤을 추었고, 그 과정에서 얼마간 피해자의 오른손이 위 피고인의 바지 속에 들어가 있기는 했다. 그러나 피해자는 경찰에서 조사를 받으면서 '마지막으로 물어보지 않은 사항 중에서 추가적으로 말하고 싶은 것이 있느냐'는 질문에 '그 남자가 제 손을 잡아서 자기 바지 속으로 집어넣었다.'고 진술하였다. 아무리 '헌팅 술집'이라고 하더라도 피해자가 공개된 장소에서 자발적으로 그와 같은 행동을 한다는 것은 상정하기 어렵고, 위 피고인 스스로도 경찰에서 수사를 받으면서 '본인이 피해자의 손을 자신의 바지춤에 올려놓았던 것'은 인정하였다. 여기에 B 역시 검찰 조사를 받으면서 피해자가 위 피고인의 성기를 쥐고 흔드는 것까지 본 것은 아니라고 진술하였던 점을 더하여 보면, 피해자가 이 사건 주점 내에서 자발적으로 위 피고인의 바지 속에 손을 넣어 성기를 만지는 방법으로 위 피고인을 유혹하였다는 위 피고인의 변소는 믿기 어렵다. 나) 피해자가 밖으로 나가자는 위 피고인의 제안에 결과적으로 응한 것은 맞다. 그러나 이 사건 주점을 나설 당시 위 피고인과 피해자는 잠깐 나갔다 오기로 되어 있었을 뿐, 성관계를 가질 정도로 오랜 시간 나가 있기로 했던 것은 아니다. 그러므로 피해자가 위 피고인과 함께 이 사건 주점을 나선 것만으로 암묵적으로 성관계에까지 동의한 것이라고는 도저히 볼 수 없다. 다) 피해자는 이 사건 주점에서 나온 이후 이 사건 3호실에 오기까지 몸을 제대로 가누지 못할 정도로 술에 만취한 상태였음은 앞서 본 바이다. 그러므로 이 사건 DVD방에 가는 도중 위 피고인이 키스를 시도하자 피해자가 이에 응하였다는 위 피고인의 변명은 믿을 수 없다. 그리고 이 사건 3호실 내에서 피해자가 위 피고인의 행동에 저항하지 않았던 것은, 오히려 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있었던 점에 부합한다. 라) 위 피고인이 피해자의 요구로 성관계를 결국 중단하였고, 05:12경에는 생수를 사서 피해자에게 주었던 사실이 있기는 하다. 그러나 그 후 피고인이 M에게 보낸 문자메시지의 내용과 전후의 정황에 비추어, 이는 술에 취해 항거불능의 상태에 있던 피해자와 성관계를 가지다가 피해자가 깨어나자 이를 무마하고, 나아가 피해자에게 아직 술기운이 남아 있는 점을 이용해 성관계를 계속하려는 의도에서 이루어진 행동들에 불과하다고 보일 뿐이다. 4. 소결론 피해자가 이 사건 주점에서 나와 이 사건 3호실에 들어가기까지 술에 만취하여 항거가 불가능한 상태에 있었던 사실 및 피고인 A 이 이를 이용하여 피해자의 동의 없이 성관계를 하였던 사실이 합리적 의심의 여지 없이 인정된다. 위 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없어 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 15년. 2. 양형기준상 권고형의 범위 일반적 기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) > 기본영역(징역 2년 6월 ~ 5년) 집행유예 기준 : 부정적 일반참작사유(범행 후 증거은폐), 긍정적 일반참작사유(전과 없음, 사회적 유대관계 분명함) 3. 선고형의 결정 징역 2년 6월, 집행유예 4년. 이 사건 범행은 피해자가 술에 만취하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하지 못하는 점을 악용한 것으로서 그 죄질이 좋지 않으며, 비교적 어린 나이이던 피해자가 입은 충격이 상당했으리라 보인다. 위 피고인은 수사가 개시된 것을 알게 된 뒤 B 및 M과 사이에 보낸 문자메시지·L 메시지 등을 삭제하는 등 증거를 은폐하려 하였고, 그 후 일관되게 이 사건 범행을 부인하기까지 했다. 반면, 피고인 A에게는 다음과 같은 유리한 정상도 존재한다. 이 사건 범행이 처음부터 계획된 것이었다고 보이지는 않는다. 위 피고인은 피해자에게 상당한 금액의 위자료를 지급하였고, 이에 피해자는 더 이상 위 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다(다만 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있는 점에 비추어 '자신의 범행을 진심으로 뉘우치고 합의를 위한 노력을 기울임으로써 피해자가 처벌불원의사를 밝힌 경우'에는 해당하지 않아, 양형기준상 특별양형인자로 이를 고려하지는 않았다). 위 피고인은 군복무를 마친 지 얼마 되지 않은 21세의 청년이며 전과가 전혀 없고 사회적 유대관계 또한 분명하므로, 피고인에게는 재범의 위험성이 높지 않다. 위 여러 사정들을 종합하여, 위 피고인이 이 사건 범행에 불구하고 이번에 한하여 사회에 정상적으로 복귀할 수 있는 기회를 가질 수 있도록, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 공소사실의 요지 피고인 B은 2016. 12. 11. 04:43경 서울 광진구 N에 있는 'O' 앞길에서 A을 만나, A이 판시 범죄사실 기재와 같이 만취한 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 밀폐된 장소로 데리고 가 간음하려고 하는 것을 알면서도, 이를 돕기 위하여 A에게 피고인의 신한 체크카드 1장을 빌려주어 A의 준강간 범행을 방조하였다. 2. 위 피고인 및 변호인의 주장 요지 A에게 판시 체크카드를 빌려주었을 당시 피고인 B은, 'A이 피해자와 스킨십 내지 성관계를 하기 용이한 조용한 곳에 가기 위해서 돈을 빌린다.'고 생각했을 뿐, A이 판시범죄사실 기재와 같이 피해자가 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 피해자의 승낙 없이 성관계를 하려고 한다는 점까지는 알지 못하였다. 3. 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위임을 알거나 이를 용인한다는 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조). 4. 판단 가. 검찰 제2회 피의자신문조서 중 피고인 B이 한 진술기재 및 O CCTV 자료 CD에 수록된 영상에 의하면, 피고인 B이 A에게 판시 체크카드를 빌려줄 당시 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자의 상태를 목격한 사실이 인정되기는 한다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들도 알 수 있다. 이에 따르면, 당시 피고인 B에게 정범의 고의가 없었다는 합리적인 의심이 배제되지 않는다. 1) 우선 A이 피고인 B에게 자신의 범행 의도를 직접 말해준 적은 없다고 보인다. 물론 판시 체크카드 교부 당시 A이 위 피고인에게 잠시 귓속말을 한 사실은 있으나, 위 피고인과 A은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 당시 '돈을 빌려달라.'는 내용의 말을 하였을 뿐이라고 진술하였고, 그 신빙성을 의심할 만한 사정은 발견되지 않는다. 만약 위 피고인이 당시 A의 의도를 들어 알게 되었다면, 자신의 이름으로 사용기록이 남는 체크카드를 선뜻 빌려주지는 않았을 것이다. 2) 피고인 B은 A이 같은 날 04:39경 피해자에게 밖으로 나가자고 제안하였을 당시 이 사건 주점 내 다른 곳에 있었으므로, A이 어떤 말과 행동을 해서 피해자를 데리고 나온 것인지 전혀 목격하지 못했다. 그랬기에 위 피고인은, A과 피해자가 앞서 본 바와 같이 사실은 잠깐 나갔다 오기로 되어 있었던 주변 정황 역시 알지 못하였다(피고인 B이 피해자 일행과 합석한 것은 판시 체크카드를 A에게 빌려주고서 이 사건 주점에 되돌아온 이후의 일이다). 3) 결국 위 피고인의 입장에서 보았을 때 A의 이 사건 범행을 예견할 수 있는 단서는, 판시 체크카드를 교부할 당시 피해자가 술에 취하여 A에게 안겨 있었다는 사정 뿐이다. 그런데 그 사정만으로는 A이 그 전에 피해자로부터 성관계에 관한 승낙을 받았거나 향후 그 승낙을 받을 가능성을 배제할 수 없다. 즉, 위 피고인이 A의 이 사건 범행 의도를 알았거나 용인하였다고 단정할 수 없다. 오히려 속칭 '헌팅'에 대한 사회통념에 비추어 보면, 피고인 B은 'A이 시끄러운 이 사건 주점에서 나와 조용한 곳에서 피해자를 적극적으로 유혹하고, 잘 되면 그녀의 동의 하에 성관계까지 가지려 하는구나.'라고 생각하였을 가능성이 높다. 4) 게다가 위 피고인은 이 사건 주점 내 스테이지에서 춤을 출 당시 피해자의 손이 A의 바지 안에 들어가 있는 모습을 목격하였다. 그와 같이 피고인 B이 보기에 이미 상당한 정도의 스킨십이 있었던 피해자가 A을 따라 이 사건 주점을 나왔던 것이므로, 위 피고인의 입장에서 '자신이 못 본 사이에 피해자가 이미 A과의 성관계에 동의하였다.'라고 생각하는 것 역시 충분히 합리적이다. 5. 결론 피고인 B에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 위 피고인이 무죄판결공시에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 무죄판결의 취지를 공시하지 않는다.