창원지방법원진주지원-2016고합117

범죄사실 피고인은 2016. 1. 14. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 4년 및 벌금 100만 원을 선고받고 같은 해 4. 28. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2012. 9. 17. 충북 옥천군 C에 있는 D이 근무하는 피해자인 농업회사법인 주식회사 E 사무실에서 거래관계로 알게 된 D에게 '피고인이 매월 F에 감자를 납품하는데 당장 감자 매입자금이 부족하니 2012. 10. 31.까지 감자 매입자금 18억 원 및 감자 운송비 등 기타 자금을 빌려주면 감자를 매입하여 F에 납품하고 대금을 받아 2012. 12, 말까지 6억 1,600만 원을 갚고, 2013. 3. 31.까지 이자를 합쳐 18억 4,200만 원을 추가로 갚겠다'라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 2012. 2. 경부터 이미 감자를 외상으로 구입한 대금을 지급하지 못하고 있어 그 채무가 22억 원에 달하고 2012. 8.경부터 피고인이 운영하는 G 영농조합법인 직원들에게 임금을 지급하지 못하는 등 기본적인 운영비도 충당하지 못하고 있어서 피해자로부터 돈을 받더라도 그 대부분을 기존 농산물 외상 대금으로 지급하거나 기본적인 운영비로 사용할 예정이었을 뿐 그 돈으로 새로이 감자를 매입하고 재판매하여 그 수익금을 피해자에게 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 D을 기망하여 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 3억 5,000만 원을 위 G 명의의 농협은행 계좌로 입금받은 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 11. 29.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 7회에 걸쳐 피해자로부터 같은 명목으로 합계 20억 8,000 만 원을 입금받았다. 이로써 피고인은 D을 기망하여 피해자로부터 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, H의 각 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. D, J, I, K에 대한 각 경찰 진술조서 1) 공소사실에는 D 이 피해자이자 피기망자로 적시되어 있으나, D은 피기망자로, 피해자는 농업회사법인 주식회사 E로 봄이 상당하고, 이와 같이 보더라도 피고인의 방어권을 침해한다고 볼 수는 없어 직권으로 공소사실을 적절히 수정하였다(기소된 공소사실의 재산상의 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장변경 절차 없이 직권으로 공소장 기재의 사기 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다는 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결 등 참조). 1. 수사보고(참고인 L 전화통화), 각 수사보고(참고인 ㅣ 전화통화), 수사보고(감자 입고 내역서 및 당근매입대금 지출 현황 첨부), 수사보고(피의자 별건 판결문 등 첨부), 수사보고(2012년도 감자 가격에 대한), 수사보고(피의자 회사 농협계좌내역 첨부), 수사보고(진부농협 M 전화수사), 수사보고(참고인 N 전화수사), 수사보고(O 이체 장부(G 이체내역) 첨부), 수사보고(검사지휘내용), 수사보고(감자 가격정보 출력물 첨부), 수사 보고(불기소장 등 첨부), 녹취서 작성보고(I 진술), 수사보고(거래내역 중 감자구입내역 첨부), 수사보고(피의자 제출자료 첨부), 수사보고(고소인의 돈으로 F에 납품할 감자를 구입한 내역), 수사보고(고소인의 자금을 0에 지급하여 구입한 감자 내역), 수사보고(종전사건 항소심, 상고심 결과 확인) 1. D, H, J 작성의 고소장 및 첨부서류, 농산물 매매계약서, 자금상환계획서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 피해자로부터 입금 받은 20억 8,000만 원은 차용한 것이 아니라 피고인이 대표로 있는 G 영농조합과 피해자 사이의 감자 위탁구매계약에 따라 투자받은 것이고, 피고인은 위 돈을 위 투자계약에 따른 감자 구입 대금으로 사용하였을 뿐 다른 용도로 사용한 사실이 없어 D을 기망하지 않았고, 피고인은 피해자로부터 투자받을 당시에는 피해자에게 투자금을 변제할 수 있는 의사와 능력이 있었었는데 추후 감자 가격 폭락, F와의 거래 중단 등 피고인이 예상하지 못한 외부적인 사정들로 인하여 변제하지 못하였을 뿐이므로 사기의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2008.경부터 G 영농조합법인(이하 G이라 한다)의 대표로 농산물 도소매업을 운영하였다. H는 식자재 유통사업 등을 하는 피해자의 대표이사이고 D 피해자의 구매본부장 겸 피해자의 자회사인 농업회사법인 E 주식회사(이하 E라 한다)의 대표이사이며, I는 2012. 2.경부터 2012. 12.경까지 E 부사장으로 일하다 2013. 2.경부터 G에서 부사장으로 일하였다. 나. G을 대표한 피고인은 2012. 9. 28. 피해자와 사이에 피해자로부터 18억 원을 지급받아 피해자를 대행하여 감자 2,000톤을 구매하기로 하는 위탁구매 및 판매계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하면서 다음과 같은 특약을 정하였다. 2) 위 계약의 내용을 단순화하면, G이 피해자에게 150g 이하 감자 800톤에 대한 대금 616,000,000원을 2012. 12. 말까지 지급하고, 150~230g 감자 660톤에 대한 대금 924,000,000원 및 230g 이상 감자 540톤에 대한 대금 918,000,000원을 각 2013. 3. 31.까지 각지 급한다는 내용으로 이 18억 원을 투자하는 대가로 2013. 3. 31.까지 24억 5,800만 원을 반환받는다는 것인데, 결국 원금 및 수익금(이자) 보장형 투자약정으로 이해할 수 있겠다. 3) 230g 이상 등급의 감자를 의미한다. 4) 150~230g 등급의 감자를 의미한다. 다. 피고인은 아래 도표 기재와 같이 피해자로부터 이 사건 계약 체결 전 5억 원, 이 사건 계약 당일 5억 원을 비롯하여 2012. 9. 17.부터 2012. 11. 29.까지 합계 20억 8,000 만원 5) G 명의 계좌로 지급받았다. 라. 피고인은 이 사건 계약 체결 후 위 돈으로 합계 18억 8,000 만원 상당의 감자를 구매하였다며 피해자에게 아래 도표 기재와 같이 각 감자매매계약서를 송부하였고, 2012.11.26.경 구입한 감자를 창고에 보관하였다는 취지로 피해자에게 감자보관확인서를 송부하였다. 위 각 매매계약의 매도인은 수사기관에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 진부농업협동조합 M는 'G로부터 1억원, 피고인으로부터 7,000만 원, 0으로부터 6,000 만원 등으로 매매대금이 입금되다 중단되어 결국 4억 5,429만 원을 받았고 5) 도표에서 보는 바와 같이, 18억 원은 이 사건 계약에서 정한 감자 매입대금 명목이고, 1억 원은 당근 매입대금 명목이며, 나머지 1억 8,000만 원은 감자 운반비용 명목이다. 428,200kg의 감자를 매도하였다'는 취지로 진술하였다. N은 '피고인으로부터 2,400만 원, 0으로부터 2,600만 원 합계 5,000만 원만 입금 받았고 50톤만을 매도하였다'는 취지로 진술하였다. 마. G은 이 사건 계약에서 약정한 2012. 12. 말까지 6억 1,600만 원을 변제하지 못하자 2013. 1. 30. 피해자에게 자금 상환계획서를 작성하여 교부하였고, 이어 2013. 2. 18. 액면금 9억 원, 지급기일 2013. 2. 28., 액면금 7억 원, 지급기일 2013. 3. 31., 액면금 8억 원, 지급기일 2013. 4. 30., 액면금 1억 원, 지급기일 2013. 5. 31.로 각 기재된 4장의 약속어음 공정증서를 교부해 주었다. 바. 한편 G은 2009~2010년경 이후부터 F 주식회사(이후 식자재 유통 사업 등이 분할되어 Q 주식회사가 위 회사의 권리·의무를 승계하였다. 이하 F라 한다)에 지속적으로 감자를 공급함에 따라 원고의 F에 대한 물품대금채권 액수가 2013. 5. 기준 1,387,474,817원에, 2013. 6. 기준 1,611,570,000원에 이르렀으나 G에 대한 채권자인 R이 2013. 2.경 위 채권 중 2억 7,000만 원 부분을 가압류하는 바람에 F로부터 위 물품대금을 회수하지 못하였다. 피해자는 이 사건 계약에 기한 약정금을 회수하기 위한 요량으로 해방공탁금 명목으로 사용하라며 2013. 4. 30. 약 2억 7,000만 원을 G에 대여하였고 이후 위 가압류집행이 취소되었으나, 곧바로 G에 대한 또 다른 채권자가 위물품대금채권 중 일부를 가압류하였고, 이에 피해자는 2013. 5. 15. 앞서 본 각 약속어음공정증서에 중 일부에 기해 위 물품대금채권에 대한 채권압류명령을 받았다. 이후 F는 2013. 5. 23. 위 채권압류명령이 내려진 사실을 간과하고 위 물품대금채권 중 위 가압류 부분을 공제한 약 12억 1,500만 원 가량을 G에게 지급하였고, G은 그 무렵 10억 6) 2013. 2.까지 9억 원, 2013. 3. 까지 7억 원, 2013. 4. 까지 8억 원을 각 지급하고, 잔액은 2013. 5.까지로 정하되 5월에 감자 가격이 상승하지 않을 경우 2013. 8.까지 지급한다는 내용이다. 9,000만 원을 E 명의 계좌로 이체하였다(한편, 10억 9,000만원 중 10억 원을 송금한 사람은 G의 부사장으로 근무하던 1인데, 피고인은 1가 무단으로 위와 같이 송금하였다며 I를 업무상배임죄로 고소하였으나 혐의없음 처분을 받았다. 이와 함께 피고인은 D과 H가 앞서 본 약속어음 공정증서를 위조하였다는 이유로 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄로 고소하였으나 역시 혐의없음 처분을 받았다). 사. 한편 피고인은 다수의 감자공급업체에 감자대금을 지급하지 못하거나 G의 직원들에게 임금 및 퇴직금을 지급하지 못하였다는 등의 범죄사실로 징역 4년 및 벌금 100만 원을 선고받아 확정되었는데, 그 주요 범죄사실은 다음과 같다(제1심 : 대구지방법원 상주지원 2015. 6. 9. 선고 2014고단375 등 판결, 항소심 : 대구지방법원 2016. 1. 14. 선고 2015노2462 판결, 상고심 : 대법원 2016. 4. 28. 선고 2016도1834 판결). 아. 위와 같이 피고인이 유죄판결을 받은 범죄사실 외에 다수의 감자공급업체로부터 감자대금을 지급하지 않았다는 이유 등으로 수차에 걸쳐 고소를 당한 사실이 있는데, 그 내역은 다음과 같다. 3. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적 사정을 종합하여 판단하되 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하고, 차용금 등 재물 또는 채무부담행위 등 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는데, 무리한 사업의 확충 및 사업의 부진에 따라 변제의 능력이나 의사마저 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 고율의 이자를 내세워 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무 변제를 위한 용도에 사용한 경우 혹은 금원 차용의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 것으로 보임에도 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이때 그 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다거나 담보될 만한 재산이 존재한다는 사정만으로 결론을 달리할 것은 아니다(대법원 2006. 4. 13. 선고 20033686 판결 등 참조). 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리할 것은 아니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 20035382 판결 등 참조). 나. 기망행위가 없었다는 주장 관련 앞서 든 증거 및 앞서 기초사실에서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 계약은 통상의 투자계약으로 보기 어렵고 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실을 인정할 수 있다. D H는 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 최초에 피고인에게 감자매매대금을 대여하였고 담보 목적으로 이 사건 계약을 체결하게 되었다는 취지로 진술하였고, E에서 G로 전직한 I도 같은 취지로 진술하였다. 이 사건 계약서에 기재된 내용을 살펴보면, 피해자가 G에게 감자 매입대금을 지급하고 감자를 위탁구매 한다는 내용이 포함되어 있으나, 피해자는 위와 같이 구매한 감자 모두를 약정한 시기에 미리 정한 단가 및 수량에 따라 G에게 다시 매도한다는 특약을 하여 결과적으로 피고인은 이 사건 계약에서 정한 변제기에 피해자에게 약정한 감자대금을 지급할 의무를 부담한다. 피해자와 G은 이 사건 계약 당시에는 장래의 감자가격을 알 수 없는 상황에서 위와 같이 특약을 체결하여 피해자의 원금회수를 보장하고 그 변제기까지 구체적으로 정하였는데, 이에 비추어 보면 이 사건 계약은 투자자가 가격 변동 등의 위험을 부담하는 통상의 투자계약과는 다르다 할 것이고, 이는 이 사건 계약이 피고인의 차용금 변제를 담보하기 위해 체결되었다는 취지의 D, H, I의 각 진술 신빙성을 뒷받침한다. 뿐만 아니라 이 사건 계약에서 약정한 24억 5,800만 원의 지급을 약속하는 의미에서 상환계약서와 약속어음 공정증서가 작성되기도 하였다. 따라서 설령 피고인의 주장과 같이 이 사건 계약이 투자계약에 해당한다 하더라도, 원금은 물론 수익금의 회수를 확실하게 보장하고 나아가 그 변제기까지 구체적으로 약정한 점에 비추어 통상의 투자계약과는 다르게 투자자인 피해자 는 피고인의 감자사업 과정에서 발생할 수 있는 감자가격 변동, 수요처 확보 여부 등에 따른 원금 손실의 위험 등은 전혀 부담하지 않기로 한 이른바 원금 및 수익금 보장형 투자 약정으로 이해된다. 피고인은 피해자로부터 받은 돈으로 감자를 구입하였다며 피해자에게 매매계약서 및 입고확인서를 송부하였으나, G 명의 계좌 입출금거래내역조회에 따르면, 피고인은 피해자로부터 받은 돈의 일부를 직원 임금, G 운영비용, 미지급 감자대금, 0에 대한 동업자금 등의 명목으로 지출함으로써 피해자로부터 받은 돈의 상당 부분을 감자구입이 아닌 다른 명목으로 지출한 점, 각 매매계약의 매도인들은 피고인이 매매계약의 내용보다 훨씬 적은 양의 감자만을 매수하였고 약정한 매매대금을 받지 못하였다고 진술하고 있는 점, 관련 민사사건에서도 피고인이 이 사건 계약에 따른 감자공급의무를 이행하지 못하였다고 판단한 점(서울중앙지방법원 2017. 1. 20. 선고 2016가합1866 판결), 큰 피해자가 피고인으로 하여금 위 돈으로 대규모의 미지급 감자대금을 변제하도록 합의해 주었다고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 계약에 기해 피해자로부터 받은 돈으로 약정한 규모의 감자를 구입하였다는 피고인의 진술은 믿기 어렵고 오히려 받은 돈의 상당 부분을 기존에 구매한 감자대금의 변제, 임금을 비롯한 G의 운영비, O에 대한 동업자금 등의 다른 명목으로 사용하였음을 알 수 있고, 피해자로서는 그가 지급한 돈의 상당 부분이 위와 같은 용도로 사용 7) 피고인은 2012. 11. 2. 0과 공동사업 협약을 체결하였는데, 위 협약에 따르면 0은 15억 원의 범위 내에서 설비 및 운영자금을 투입하고 G은 2013. 2. 경까지 10억 원의 운영자금을 투입할 의무를 부담한다. 될 수 있음을 미리 고지받았더라면 범죄사실 기재와 같은 20억 8,000만 원이라는 거액을 대여하지도, G과 사이에 이 사건 계약을 체결하지도 않았을 것으로 보인다. 다. 변제의사와 능력이 있어 사기의 고의가 없었다는 주장 관련 앞서 든 증거 및 앞서 기초사실에서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 미필적이나마 피고인의 편취 의사를 인정할 수 있다. 피고인의 진술에 따르면 G은 2013. 1.~2.경 F로부터 8억 원을 지급받았다는 것인데, 피고인은 이를 피해자에게 지급하지 않았다. 피고인은 변제기 이후 스스로 작성한 상환계약서에 따른 이행도 제대로 하지 않았고 2013. 5. 23. 및 같은 달 24. 결과적으로 피해자에게 10억 9,000만 원이 변제되기는 하였으나, 앞서 본 사정에 비추어 볼 때 피고인의 자발적 의사에 기한 것은 아니므로, 위와 같은 변제를 두고 당시 피고인에게 변제 의사나 능력이 있었다고 판단하기는 어렵다. 피고인은 피해자에게 이 사건 계약에서 약정한 24억 5,800만 원을 변제하지 못한 이유로, 감자가격이 2012. 12.경부터 폭락하였을 뿐 아니라 피해자가 약속한 롯데마트, CJ 납품권 가져오지 못하였기 때문이라고 주장하고 있으나, 2012. 12.경 이후 감자 가격이 하락 추세였던 것은 사실이지만 그 가격이 예상할 수 없을 정도로 폭락하였다고 보기는 어렵고 피해자가 위와 같이 납품권을 가져오기로 약속하였다고 볼 만한 객관적인 자료도 없는 점, 기본적으로 피고인이 위 약정금을 변제하지 못한 이유는 감자가격이 하락되거나 감자 판매처를 확보하지 못해서가 아니라, 당시 감자사업이 부진한 상황에서 회사 운영비 또는 상환이 급박해진 기존 채무의 변제를 위한 용도에 사용하기 위한 당장의 사업자금을 마련코자 무리하게 지키기도 어려운 고율의 수익금 또는 이자 지급을 약정하였기 때문이었던 점 등을 종합해 볼 때, 피고인의 위 진술은 객관적 정황과도 배치되어 쉽게 믿기 어렵다. 한편 피고인은 위 약정금을 변제하지 못한 이유로 피해자가 피고인의 F에 대한 물품대금 채권을 압류하고 이로 인하여 F와의 거래가 끊겼기 때문이라고 주장한다. 그러나 피해자가 위 물품대금 채권을 압류한 시기는 2013. 5.경으로 변제기로부터 약 6개월이 지난 시점인 점, G의 다른 채권자들이 이미 2013. 2.경부터 수차에 걸쳐 위 물품대금 채권을 가압류하기도 하였던 점, G은 매월 F로부터 받는 물품대금 외에는 별다른 수입 재원이 없었는데, 2012. 6.경부터 사업부진 등으로 인하여 G의 직원들에게 임금을 지급하지 못하고 2012. 2.경부터 2012. 12. 경까지 다수의 감자공급업체들에 지급하여야 할 미지급 감자대금이 약 10억 원에 이르렀으며 2013. 2. 경까지 에게 10억 원의 동업자금을 지급할 의무가 있었던 점 등을 종합해 볼 때, 설령 위와 같은 사정이 G 운영에 악재로 작용하였다 하더라도, 이는 다수의 채무를 부담하고 있는 상황에서 무리하게 사업을 확충하거나 급박하게 사업자금을 조달하려 한 피고인의 악수(惡手)에 기인한 것으로 결국 피고인이 체결한 이 사건 계약은 자충수(手)가 된 셈이며, 오히려 피고인으로서는 이 사건 계약 체결 당시에도 채무가 누적되고 재정이 열악하여 채권자들에 대한 각종 채무변제가 제대로 이루어지지 않을 경우 곧 강제집행을 당할 수도 있음을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범의 처리에 따른 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호(판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유) 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 9월 ~ 7년 6월 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 기망하여 20억 8,000만 원을 편취한 것으로 편취 액수가 다액인 점, 그럼에도 피해자와 합의되지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 양형사유로 고려한다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피해자는 원금 18억 원을 투자하여 대략 6개월 이내에 24억 5,800원을 원금 및 수익금으로 보장받기로 약정하였는데 피해자의 주장과 같이 차액에 해당하는 위 수익금이 이자라고 한다면 이는 이자제한법에 명백하게 반하는 고율의 약정으로서, 피고인의 다급한 자금 사정 뿐 아니라 위와 같은 고율의 이자 내지 수익금을 얻고자 하는 피해자의 욕심도 이 사건 발생의 큰 원인으로 볼 수 있는 점, 피해자는 2013. 2. 28. 102,607,480원, 2013. 5. 24, 무렵 10억 9,000만 원을 각 회수하고 앞서 본 F를 상대로 한 민사소송(서울중앙지방법원 2016가합1866, 현재 서울고등법 8) 이 사건 범행은 이미 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 원 2017나2007178호로 항소심 계류 중)에서 약 15억 원을 지급하라는 승소판결이 선고되기도 한 점 등은 피고인에게 유리한 양형사유로 고려한다. 이상의 사정들과 아울러 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 피해자와의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.