서울서부지방법원-2019고단4207

서울서부지방법원 판 결 사 건 2019고단4207 사기 피고인 1. A |2. B 검 사 최창호(기소), 박예주, 임병일(공판) 변호인 변호사 박지흔(피고인 A을 위한 국선) |법무법인 리우(피고인 B을 위하여) |담당변호사 이재용 판결선고 2020. 7. 22. 주 문 피고인들을 각 징역 10월에 처한다. 이 유 범죄사실 피고인들은 건설업에 종사하는 사람들이다. 피고인들은 전원주택신축사업을 공동으로 영위하기로 계약을 체결하였으나, 운영자금이 부족하여 타인으로부터 금원을 차용하여 사업을 진행하기로 결의하였다. 피고인들은 2017. 11. 21. 안양시 동안구 C, D호에 위치한 'E 법무사 사무실'에서, 피해자 (주)F로부터 1억 원을 차용하면서 이자는 월 2. 325%, 변제기는 2018. 2. 21. 로 정하고 채무자는 피고인 A, 연대보증인은 피고인 B으로 하는 차용지불약정서를 피해자의 대표자인 G과 작성하면서 약정기일까지 금원을 변제할 것을 약정하였다. 이때 피고인 A은 "B 소유 '경기 양평군 H, I에 있는 2층 단독주택'(이하 위 건물을 '이 사건 건물'이라고 위 토지와 함께 칭할 때는 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 B의 전처 J이 무상 거주 중인데, 다른 임차인도 없어 담보가치가 충분하니, 2순위 근저당권을 설정해 주겠다. "라고 하고, 피고인 B은 J이 무상거주하고 있다는 취지의 무상거주사실확인서를 작성하여 주었다. 그러나 사실 피고인 A은 특별한 재산이나 고정적인 수입이 없는 상태였고, 피고인 B이 위와 같이 담보로 제공한 경기 양평군 H, I에 있는 2층 단독주택은 2015. 7. 2. K조합에 채권최고액 3억 6천만 원의 근저당권이 설정되어 있고, 2016. 11. 21. 경 L와 임대차계약을 체결한 후 2016. 12. 8. 경 L가 확정일자를 받아 둔 상태였기 때문에 실질적으로 위 건물에 대한 담보가치가 매우 적었을 뿐만 아니라 피고인들이 공동으로 영위하기로 한 주택신축사업이 자본금 부족으로 진행되지 못하고 있는 상태였기 때문에 타인으로부터 금원을 교부받더라도 이를 약정기일까지 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 84,000,000원 상당의 수표(= 차용금 1억 원 - 선이자 및 수수료 등 1,600만 원, 이하 '이 사건 차용금'이라고 한다)를 교부 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 타인의 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술(피고인 B의 범행에 한하여) 1. 증인 M, B의 각 법정진술(증인 B의 법정진술은 피고인 A의 범행에 한하여) 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(피고인 A의 경우 일부 진술기재, 첨부된 차용증 포함) 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 차용지불약정서, 약속어음, 대부거래표준계약서, 부동산등기부등본(경기 양평군 H외 1필지), 무상거주사실확인서, 경매개시결정, 전입세대열람내역, 확정일자 현황, 임대차계약서, 명함, 감정평가표, 배당표, 등기사항전부증명서(말소사항 포함), 공동사업계약서(경기 양평 N 전원주택신축사업), 등기사항전부증명서(경기 양평 0), 위임장(P), 인감증명서(P) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 각 형법 제347조 제1항, 형법 제30조 피고인 A(이하 '피고인' 이라고만 한다) 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 기망행위를 한 적이 없다. 피고인과 B의 공동사업은 B의 기망행위 이전에 종료되었고, 판시 편취금은 B이 전부 사용하였을 뿐 피고인은 편취금으로 어떠한 이익도 본 적이 없으므로, 피고인과 B은 공모관계에 있지도 아니하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인은 B과 공모하여 피해자를 상대로 변제할 의사나 능력도 없이 마치 그와 같은 의사나 능력이 있는 것처럼 기망함과 아울러 차용금을 담보하기에 부족한 담보물을 제공하는 기망행위로써 판시 차용금을 교부받았던 것으로서 그 편취범의 또한 인정된다고 평가할 수 있다. 위 주장은 받아들일 수 없다. 가. 이 사건 차용금의 차용 주체에 관하여 아래의 사실 내지 사정을 종합하면, 이 사건 금전의 차용주체는 피고인으로 평가함이 타당하다. 1) B은 경기 양평군 Q 등 총 15필지 토지(이하 'N 토지'라고 한다) 지상에 전원주택신축 분양 사업을 시행하고 있었는데, 공사자금 부족으로 그 사업 추진에 어려움을 겪고 있었다. 2) 피고인은 2017. 6.경 경지인으로부터 BB을 소개 받고 그로부터 N 토지의 지주관계, 사업의 진행내용 등에 관한 설명을 들었다. 당시 피고인은 B에게 자신이 건축 관런 일을 하는데 특히 전원주택신축 분양사업 관련 경험이 많다면서 위 사업에 투자를 하겠다는 취지의 말을 하였다. 3) 이후 피고인(공소외 R 포함, 이하 이 항에서 같다)은 2017. 11. 2. B과 사이에, 피고인과 B이 함께 N 토지상에 총 15세대 내지 20세대의 전원주택을 신축하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 추진하여 그 수익금 중 60%는 B이, 나머지 40%는 피고인이 각 분배받기로 약정하고 그와 같은 취지의 이 사건 사업에 관한 공동사업계약서를 작성하였다. 위 공동사업계약서에 따르면, 이 사건 사업과 관련하여 B은 "사업부지 지주대표"로서 사업부지의 토지소유자들 사이의 협의 및 건축공사 관련 필요서류의 제공, 기존 공사업체 정리 등을 담당하고, 피고인 등은 "건축 공사 책임자"로서 시공을 책임지며, 건축 등 관련 인허가 업무를 담당하기로 하였다. 또한 위 공동사업계약서에 따르면 피고인과 B은, 피고인이 위 계약일일 2017. 11. 2.로부터 15일 이내에 B에게 '초기 투자금' 명목의 돈 2억 원을 지급하되, 피고인이 위 초기 투자금 2억 원을 빌려오는 데 있어 B이 우선 자신 소유인 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정하여 물상보증인이 되고, 피고인은 반드시 그로부터 1개월 이내에 N 토지 중 일부인 0, S 각 토지를 담보로 추가 금원을 차용한 후 이로써 9 위 기재 차용금을 변제하고 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기는 말소하여 주기로 약정하였다[위 공동사업계약서에는, 이 사건 부동산에서 0, S 각 토지로 근저당권을 "이관한다."는 표현을 쓰고 있고, 피고인들이 함께 위 등기 관련 의무를 부담하는 것처럼 기재되어 있으나, 아래 5)항 기재 차용증의 내용에 비추어 보면, 그 의무를 부담하는 자는 피고인이었다고 보인다. 4) 피고인은 B에게 이 사건 사업 관련 투자금 2억 원을 교부하고 공사업자로 참여하고자 하였고, 그 투자 없이는 이 사건 사업의 진행이 불가능한 상황이었다. 즉 피고인과 B은 피고인의 B에 대한 투자금 2억 원의 지급을 위 공동사업계약의 중요한 전제조건으로 삼았던 것이다. 피고인과 R은 위 공동사업계약 당시 B에게 위 공사참여 관련 계약금 2,000만 원을 지급하였을 뿐이므로, 위 계약일인 2017. 11, 2.로부터 15일 이내인 같은 달 17.까지 B에게 나머지 투자금 1억 8,000만 원(= 2억 원 - 2,000만 원)을 지급하여야 하는 상황이었다. 그런데 피고인은 위 공동사업계약에서 정한 투자금 납입기한을 넘길 때까지 위 나머지 투자금을 지급하지 못하였고, 그로 인하여 위 계약금이 몰취될 위험이 있다고 인식하고 있었다(피고인의 법정진술 등 참조), 이에 피고인은 위 지급기한을 넘긴 이후에도 투자금 지급의무를 이행하기 위하여 금원을 차용하고자 노력하였고, 대주인 피해자를 직접 물색하여 차용조건 등을 협의한 후 2017. 11. 21. 피해자와의 사이에서 판시 범죄사실 기재와 같은 금전소비대차계약을 체결하였다. 피고인은 이 사건 차용금을 교부받을 당시 피해자의 대표자인 사내이사인 G에게 'B이 하는 공사에 투자할 자금을 마련하기 위하여 돈을 빌리는 것이다.'는 말을 하였다. 위 금전소비대차계약 체결 당시 작성된 차용지불약정서 및 대부거래 표준계약서에는 피고인이 채무자로서 직접 서명 날인하였고, B은 그 중 차용 지불약정서에 연대보증인으로서 서명·날인하였다. 피고인은 이 사건 사업에 참여하기 위하여 피해자로부터 이 사건 금전을 차용하였던 것으로서, 이 사건 사업에 따른 수익 중 40%는 피고인의 몫으로 예정되어 있었으므로, 이 사건 차용금을 차용할 경제적 동기도 충분히 있었다. 5) B은 판시 차용일인 2017. 11. 21. 피해자의 대표자인 G으로부터 1억 원에서 선이자 등 1,600만 원1)을 공제한 판시 차용금 8,400만 원을 수표로 교부받았다. 피고인은 위 차용일 이후인 2017. 11.경 B에게 '피해자로부터 이 사건 차용금 중 선이자 등으로 공제당한 15,915,000원을 추가로 지급할 것이고, 2018. 1. 20.까지 이 사건 부동산에 설정된 근저당권설정등기는 말소하고 0, S 각 토지에 근저당권을 설정하며 미지급된 나머지 투자금 1억 원(= 2억 원 - 1억 원)도 지급하겠다.'는 취지의 차용증을 작성·교부하였다. 그러나 피고인은 위 기한을 넘길 때까지도 약속한 위 나머지 투자금 1) 아래 차용증 기재 15,915,000원 포함 115,915,000원(= 15,915,000원 + 1억 원)을 지급하지 못하였고 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 말소하여 주겠다는 위 약속도 지키지 못하였다. 6) 피고인은 위 차용 당시 B과의 공동사업 약정이 이미 종료되었다고 주장하나, 이는 위 각서 등 객관적 자료의 기재에 반하는 것일 뿐만 아니라, 피고인 스스로도 수사기관에서는 B과의 공동사업약정에 따라 이 사건 차용을 하게 된 것이라고 진술한 바 있으므로(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 참조), 위 주장은 받아들이기 어렵다. 7) 한편 이 사건 차용금을 B이 사업비로 썼다고 하여도 이는 피고인과의 공동사업약정에 기한 것이므로 그러한 사정만으로 이 사건 금전의 차주가 B이 되는 것도 아니다. 사기범행의 공범 사이에서 편취금을 실제로 누가 사용하였는지는 편취범행의 성부에 아무런 영향을 주지 않는다. 이는 양형에서 고려할 사정에 불과하다. 나. 기망행위의 내용 및 공모관계의 인정 여부 1) 피고인이 이 사건 차용금을 교부받을 당시 L가 이 사건 건물을 임차하여 5~6명명 가족과 함께 거주하고 있었고, B의 전처 J은 이 사건 건물에 살고 있지도 않았다. 피고인은 이와 같은 사정을 B로부터 들어 잘 알고 있었다. 즉 B은 "피고인에게 이 사건 부동산의 담보가치가 충분하다는 등의 설명을 한 적이 없고, 이 사건 부동산의 지번을 알려주었을 뿐이다. 그리고 금전소비대차계약이 체결되기 이전에 피고인에게 이 사건 건물에 임차인이 존재하고 있다는 점을 미리 알렸고, 향후 전처를 무상으로 거주하게 할 예정이라는 점도 알렸다."(또는 "피고인에게 이 사건 건물에 전처가 아닌 6~7명의 사람이 살고 있다는 사실을 알렸는데, 피고인이 그 거주자의 점유권원이 무엇인지는 확인한 바 없이 '대출을 받으려면 임차인이 없어야 한다.'는 취지의 말을 하였다.")고 분명하게 법정진술하고 있다. B은 피고인과의 공모관계를 포함한 이 사건 범행 전부를 자백하면서 형사처벌을 감수하고서까지 자신에게 불리한 내용도 가감 없이 진술하고 있으므로 그 진술에 신빙성이 있다고 보인다. 한편 B이 전처가 이 사건 건물에서 무상거주하고 있다는 취지의 무상거주사실확인서를 작성하였으나, 피고인도 그 작성 현장에 동석하여 서류의 내용을 잘 알고 있었다(피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 참조). 그럼에도 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산에 세입자가 없다는 점이 명시된 차용지불약정서 2)를 작성·교부하는 등으로 이 사건 건물에 세입자가 없는 것처럼 피해자를 속였다. 2) B은 위 공동사업약정에 따라 피고인의 이 사건 차용금 채무를 담보하기 위하여 2017. 11. 21. 피해자에 대하여 이 사건 부동산에 관한 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이 사건 부동산의 시가는 2018. 5. 30. 기준으로 605,433,320원이었던바, 그 무렵인 판시 사기 범행 당시에도 이 사건 부동산의 시가는 위와 같은 수준이었을 것으로 추단된다(오히려 위 605,433,320원은 판시 범행 시부터 위 감정평가의 기준시점인 2018. 5. 30.까지의 지가상승분 등이 반영된 것이므로 판시 범행 당시인 2017. 11. 21.경 시가는 위 605,433,320원보다 적었을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다). 그런데 판시 차용 당시 L에 대한 임대차보증금채무는 2억 2,000만 원, 선순위근저당권의 채권최고액은 3억 6,000만 원으로서 이 사건 부동산에서 제외되어야 하는 담보가치가 5억 8,000만 원에 달하였으므로, 이 사건 부동산의 담보가치는 많아도 25,433,420원(= 위 605,433,320원 원- 위 5억 8,000만 원원) 정도에 불과하여 이 사건 차용금채무를 2) 피고인들이 함께 서명, 날인한 차용지불약정서에는 이 사건 부동산에 세입자가 없고 현 거주자는 세입자가 아님을 확인한다.는 점이 명기되어 있다. 담보하기에는 현저히 부족한 수준에 있었다. 실제로 이 사건 부동산에 관하여 피해자의 신청에 따라 개시된 임의경매절차에서 피해자에 대하여는 6,575,949원만이 배당되었을 뿐이다. 3) 한편 피고인이 이 사건 차용일로부터 3개월 안에 피해자에게 이 사건 차용금을 변제할 의사나 능력도 없었던 것으로 보인다. 피고인은 2억 원 투자를 조건으로 이 사건 사업에 시공자로 참여하기로 하였던바, 2 투자금 2억 원의 지급이 B과의 공동사업약정의 중요한 전제조건이었다. 그런데 위 계약금 2,000만 원은 피고인이 아닌 공동사업약정서의 또 다른 당사자인 R이 지급하였을 뿐이고, 투자금 8,400만 원은 이 사건 차용금으로 조달하였을 뿐이며, 피해자는 차용금의 이자도 전혀 낸 적이 없고,3) 실제로 약정한 투자금 2억 원 중에서 1억 원은 전혀 조달하지도 못하였다. 피고인은 부동산개발사업과 관련한 특별한 경력도 도없었다. 피고인은 이 사건 차용금 1억 원의 변제계획에 관하여, 이 사건 공사를 할 수 있는 여건이 되면 이 사건 차용금을 변제할 수 있을 것으로 생각하였고 이 사건 공사를 못하게 되면 이 사건 차용금을 변제할 능력이 없었다고 진술한 바 있으므로(피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 참조) 구체적인 변제계획도 없이 이 사건 금전을 차용하였던 것으로 보인다. 위 공동사업약정 당시 피고인과 B은 일단 피고인이 이 사건 부동산을 담보로 1억 원을 빌려 사업자금으로 제공하고 이후 N 토지 중 일부인 0, S 각 토지를 담보로 2억 원을 빌려서 위 1억 원을 상환한 후 나머지 1억 원을 추가 사업자금으로 제공하기로 협의하였던바, 피고인이 이 사건 차용금을 변제하기 위해서는 0, S 각 토지를 담보로 3) 판시 차용금 1억 원에서 3개월분 선취이자는 공제된 후 피고인들에게 지급되었던바, 피고인이 위 차용일로부터 3개월이 경과한 이후의 이자를 변제한 바 없다. 적어도 1억 원 이상의 금전을 차용할 수 있었어야 한다. 그런데 0, S 각 토지는 피고인들과는 특별한 관계도 없는 P의 소유였고, 당시 P으로부터 그 담보제공에 관한 허락을 받은 적도 없었으므로, 그 사업자금 조달계획은 허황된 것으로 실현가능성이 극히 낮았다고 보인다. 한편 P이 2014. 7. 25. N 토지상에 전원주택 신축 분양사업을 추진하고 있던 B에게 '0, S 각 토지에 관하여 위 전원주택 신축 분양사업을 위한 대출 등 자금수급에 필요한 사항을 위임한다.'는 내용의 위임장을 작성하여 준적은 있다. 그러나 위 위임장은 이 사건 사업에 관한 위 공동사업계약서의 작성일보다 3년 앞서 작성된 것으로서, 판시 범행 당시는 위 위임장 작성 당시와 비교하여 사업의 주체, 사업자금의 조달방법 등 사업 관련 여러 내용이 달라져 있었다. 게다가 위임장에 명시된 수임자는 B이므로, 위 위임장만으로는 P이 피고인이 부담하는 투자금 지급의무를 이행하기 위하여 자신이 소유하는 위 각 토지를 담보로 제공하는 데 동의하는 의사까지 있었다고 보기는 어렵다. 피고인은 검찰 피의자신문 당시 'N 토지에 근저당권을 설정하고 2억 원을 빌리려고 하였는데, 토지주가 협조를 하지 않아 결국 이 사건 건물에 저당권을 설정하고 돈을 빌린 것입니다.'라고 진술하였던바, 실제로 P이 피고인 등의 담보제공 요청을 거절하였던 것으로 보인다. 양형의 이유 [양형기준상 권고형량] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별 양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년6월 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A: 판시 편취금은 전부 피고인과 B이 공동으로 추진하던 이 사건 사업에 투입되었고 그 사업이 결국 무산되었는바, 결과적으로 피고인에게는 현실적인 이익이 없었다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업의 추진도 피고인의 제안에 따른 것으로 보이고, 피고인은 판시 편취금으로써 당시 B에 대하여 부담하던 투자금 납입의무를 이행하였던바, 범행 당시를 기준으로 보면 판시 범행에 따른 경제적 이익이 없었다고 보기는 어렵다. 판시 범행에 따른 피해액이 많고, 피고인이 실제 기망행위의 상당 부분을 을 직접 실행한 것으로 보이므로, 그 죄질이 가볍다고 볼 수는 없다. 피고인은 동종 범죄 등으로 형사처벌을 받은 전력이 5회나 있고, 특히 2015. 11. 27. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 그 집행유예 기간 중에 있었음에도 판시 사기 범행을 저질렀으므로, 피고인에 대한 비난가능성이 적지 않다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있다. 피해자로부터 용서받지 못하였고 용서받기 위하여 진지하게 노력하였다고 볼 만한 자료도 없다. 피고인 B: 피해자는 피고인의 담보제공 등이 없었다면 피고인에게 판시 차용금을 교부하지 않았을 것으로 보이는바, 판시 범행에 피고인이 담당한 역할이 매우 크다. 또 판시 편취금은 기존에 피고인이 독자적으로 진행하고 있던 이 사건 사업과 관련된 공사비 채무 등의 변제와 기타 사업비 등으로 충당된 것으로 보이므로, 판시 범행에 따른 현실적 이익은 대부분 피고인에게 귀속되었다. 피고인은 동종 범죄로 형사처벌 받은 전력이 있음에도 다시 판시 사기 범행을 저질렀다. 피고인도 피해자로부터 용서받지 못하였다. 다만 피고인이 범행을 자백하면서 반성하는 듯한 태도를 보이는 점을 유리한 정상으로 참작한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 1,600만 원(판시 범죄사실 기재와 같이, 차용금 1억 원에서 선이자 등으로 공제된 부분, 즉 실제 교부되지 않은 차용금 부분)을 편취하였다. 2. 판단 검사는 피고인들이 피해자로부터 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 1억 원을 편취한 것으로 기소하였다. 그러나 증인 B의 법정진술, 피고인 A이 피고인 B에게 교부한 차용증(수사기록 215쪽)의 기재를 종합하면, 판시 차용금 1억 원 중에서 1,600만 원(위 차용증 기재 15,915,000원 포함) 상당은 선이자 등으로 공제되었을 뿐 실제 피고인들에게 지급되지는 않았던 사실이 인정된다. 위와 같은 선이자 등 공제부분은 향후 피고인이 이를 원금에 포함시켜 상환할 의무만을 부담하고 있을 뿐, 그 부분에 관하여는 피고인들이 현금으로 교부받은 적도 없고 채권을 취득하거나 채무를 면제받는 등의 재산상 이익을 취득한 적도 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 기재 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 박용근