서울중앙지방법원-2022고합179

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 만 7세)와 피해자 C(남, 만 5세)의 운전기사(하원도우미)로 고용되어 일했던 사람이다. 누구든지 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위 및 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 1. 2020. 8. 5.자 정서적 학대행위 피고인은 2020. 8. 5.경 서울 서초구 D에 있는 E에서 피해자 C, 피해자 B를 자신의 차량에 태우고 피해 아동들에게 안전벨트를 착용할 것을 지시하였으나 피해자 C이 이를 이행하지 않고 거부하자, 갑자기 운행하던 차를 멈춘 다음 피해자 B가 보는 앞에서 차안에 있는 피해자 C을 잡아 당겨 차에서 내리게 한 후 피해자 C을 도로에 방치한 채로 다른 장소로 차량을 이동하였다. 이로써 피고인은 피해 아동들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 2. 2020. 8. 9.자 신체적 학대행위 및 정서적 학대행위 피고인은 2020. 8. 9. 16:42경부터 17:14경 사이 서울 용산구 F 6층 장난감 가게에서 피해자 C이 장난감 매장을 마음대로 뛰어다니자 이를 제지하기 위해 피해자 C을 목말을 태웠으나 피해자 C이 내려달라고 떼를 쓴다는 이유로 양손으로 피해자의 양쪽 다리를 세게 움켜쥐고, 같은 날 17:22경 위 F 4층에서 피해 아동들이 매장을 뛰어다니고 위험한 행동을 한다는 이유로 피해자 B의 어깨를 손으로 잡아 누르는 방법으로 아프게 하였다. 계속하여 피고인은 같은 날 17:32경 F 4층 주차장에서 피해 아동들을 차량에 태워 귀가하던 중 피해자 C이 장난감을 사주지 않는다고 떼를 부린다는 이유로 차량을 급출발 및 급정거하는 방법으로 피해 아동들을 놀라게 하고, 차량을 정차한 다음 피해자 C을 잡아 당겨 차에서 끌어 내리고, 피해자 B가 이를 보고 웃는다는 이유로 “너는 지금 이 상황이 웃기냐?”라고 말하면서 피해자 B도 차에서 끌어 내린 다음 다른 장소로 차량을 이동하여 피해 아동들을 같은 날 17:33경부터 17:38경까지 주차장에 위험한 상태로 방치하였다. 피고인은 같은 날 17:38경 피해 아동들을 차에 태워 귀가하던 중 피해자 C이 차안에서 음료수를 마시려고 하자 “음료수를 마시지 말라”고 하면서 피해자 C이 가지고 있던 음료수를 빼앗고, 손으로 피해자 C의 팔을 때렸다. 이로써 피고인은 피해 아동들을 방치하는 방법으로 피해 아동들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하고, 피해 아동들의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피해자 속기록 1. 각 수사보고(발생현장 CCTV 수사), 수사보고(발생현장 CCTV 영상자료 관련), 발생현장 CCTV 영상자료 CD, 피해아동 녹취CD, 피해자와 피해자 모의 대화 번역물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(신체적 학대행위의 점), 각 구 아동복지법(2021. 12. 21. 법률 제18619호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(정서적 학대행위의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2항 피해자 C에 대한 정서적 학대행위로 인한 아동복지법위반(아동학대)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 취업제한명령의 면제 아동복지법 부칙(2020. 4. 7. 법률 제17206호) 제2조, 아동복지법 부칙(2020. 12. 29. 법률 제17784호) 제2조, 아동복지법 제29조의3 제1항 단서(피고인과 피해 아동들과의 관계, 학대행위의 구체적인 내용과 경위, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 수 있는 불이익 내지는 예상되는 부작용과 그로 인하여 달성할 수 있는 범죄 예방 및 피해 아동 보호 효과, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 재범위험성 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~7,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 각 범행은 피고인이 피해 아동들의 운전기사(하원도우미)로서 피해 아동들을 보호해야 할 지위에 있음에도 판시 범죄사실과 같이 피해 아동들에게 신체적·정서적 학대행위를 한 것으로, 신체적·정신적으로 성장하는 과정에 있는 아동의 인격형성에 악영향을 미친다는 점에서 그 죄책이 가볍지 않다. 피해 아동들이 이 사건 각 범행으로 인해 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 피고인이 피해 아동들 및 그 법정대리인으로부터 용서받지 못하였다. 유리한 정상: 피고인이 이 사건 각 범행을 인정하면서 잘못을 반성하고 있다. 피고인이 피해 아동들과 의사소통이 제대로 되지 않아 피해 아동들을 돌보거나 훈육하는 데 다소 한계가 있었던 것으로 보이고, 피고인이 피해 아동들에게 해를 끼치거나 고통을 주려는 악의적인 의도로 이 사건 각 범행을 저질렀다고 보이지는 않는다. 피고인이 2020. 8. 9. 피해 아동들의 모친인 G에게 자신의 잘못을 실토하면서 아동학대 범행이 드러나게 되었다. 또한 위와 같이 피고인이 G에게 아동학대 범행을 시인할 당시 촬영된 영상을 보면 피고인이 G에게 자신의 잘못을 인정하면서 여러 차례 사죄하고 용서를 구하였음을 알 수 있다. 피고인에게 동종 전력을 포함하여 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 없다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 2020. 7. 23. 17:00경부터 19:00경 사이 서울 서초구 H 아파트 엘리베이터 내에서 피해자 B를 안고 집으로 올라가던 중 피해자가 잠이 들었다고 생각하고 손으로 피해자의 음부 부위를 수 회 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 아동인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자의 음부 부위를 만져 강제추행한 사실이 없고, 설령 피고인이 피해자를 안는 과정에서 피고인의 손이 피해자의 음부 부위에 닿았다고 하더라도 피고인에게는 추행의 고의가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제307조 제2항은 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 특히 피고인이 공소사실 전부를 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결, 2016. 5. 27. 선고 2015도17518 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 피고인은 앞서 본 바와 같은 주장을 하며 이 사건 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며, 검사가 제출한 증거 중 피해자의 진술 이외의 나머지 증거들은 피해자의 진술에 기초한 전문증거에 불과하거나 공소사실이 진실하다는 심증을 갖기에 부족한 간접‧정황증거로서 독립적인 증거가치가 없다. 따라서 직접증거에 해당하는 피해자의 진술을 기초로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술내용 자체의 합리성과 타당성은 물론 객관적인 정황 및 논리와 경험칙에 비추어 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력이 인정되어야 한다. 그런데 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 강제추행의 고의로 피해자의 음부 부위를 만졌다는 사실이 합리적인 의심의 여지없이 충분이 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피고인이 피해자의 음부 부위를 만진 사실이 있는지 여부 가) 피해자의 진술 등에 관하여 피해자는 2020. 9. 3. I센터에서 피해 진술을 하였는데, 진술의 주요 내용을 살펴보면 아래와 같다. 피해자가 위와 같이 I센터에서 진술할 당시 피해자 옆에 사람 모양의 인형이 있었는데, 피해자가 피해 부위가 ‘bottom’ 이라고 하자 조사관이 ‘밑’에 대해 더 이야기해 달라고 하였고, 이에 대해 피해자가 옆에 있던 인형을 한 손으로 잡고 다른 한 손으로 인형의 다리 사이를 가리키기도 하였다(수사기록 53쪽, 증거목록 순번 31 피해 아동 녹취 CD 44:28~44:33). 피해자는 이 사건 당일 피해자의 모친 G에게 이 사건에 대해 이야기 하였고, G는 피해자가 말하는 중간에 휴대폰으로 동영상 촬영을 하기 시작하였는데(수사기록 68쪽, 증인 G에 대한 증인신문 녹취서 11쪽), 당시 촬영된 영상에 의하면 피해자가 G에게 “우리가 엘리베이터에 타고 있었는데, 두 세 명 정도 다른 사람이 있었어. 엘리베이터에 탔어. 좀 기다리고 나서 만졌어.”, “나를 이렇게 들고 있었는데 다른 손으로 이렇게 했어.”, “그래서 엄마한테 말하려고 했어. 그냥 엄마한테 말하고 싶었어. 만약누가 나의 소중한 곳을 만졌는데 물어본다면, 또 할까 싶어서 엄마한테 말하려고 했어.” 등의 이야기를 하였던 것이 확인된다(증거목록 순번 13 고소인 제출 피해자 진술동영상 자료 CD 중 J 파일, 증거목록 순번 36 피해자와 피해자 모의 대화 번역물). 나) 피고인의 진술에 관하여 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자의 음부 부위를 만져 강제추행한 사실이 없다고 진술하고 있기는 하다. 그러나 피고인의 진술에 따르더라도 피고인이 이 사건 당시의 상황에 대해 제대로 기억하지 못하고 있는 것으로 보이고, 피고인도 이 사건 당일 피해자를 안고 엘리베이터에 탔는데, 피해자를 안는 과정에서 자신의 손이 피해자의 음부 부위에 닿았을 가능성이 있다는 것 자체는 인정을 하고 있다(수사기록 83 내지 85, 155, 225, 227, 229, 231 내지 235쪽). 다) 진술분석 전문가의 의견 피해자의 I센터에서의 진술을 분석한 진술분석가 K은 ‘피고인이 피해자의 음부 부위를 만졌다.’는 피해 진술에 대해 피해자의 진술에는 사건을 재구성할 수 있는 수준의 세부 정보가 충분히 포함되어 있지 않다고 하면서도 ‘사건의 독특한 특성을 나타내는 내용이 일관되게 표현되어 있고, 타당성이 의심스러운 정황이 발견되지 않아 실제 경험한 사실을 묘사한 것으로 사료된다.’ 라는 의견을 제시하였다(수사기록 138, 148쪽). 라) 소결 앞서 본 피해자의 진술은 이 사건 발생 당일 피고인이 피해자의 음부 부위를 만졌다는 것으로 그 진술이 일관된 점, 피해자가 사건 당일 모친 G에게 위 신체 접촉에 대해 이야기를 한 점, 진술분석 전문가도 피해자의 피해 진술에 신빙성이 있다는 취지의 의견을 제시한 점 등을 고려하면, 이 사건 당일 피고인이 피해자를 안고 엘리베이터에 탑승하고 있을 당시 적어도 피해자의 음부 부위에 피고인의 손이 닿는 신체 접촉이 있었던 것으로 보인다. 2) 피고인에게 강제추행의 고의가 있었는지 여부 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피해자의 수사기관 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 손이 피해자의 음부 부위에 닿은 것이 피고인이 추행의 고의를 가지고 한 행위라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인이 피해자를 안고 엘리베이터에 탑승하게 된 경위 및 피해자를 안고 있을 당시의 상황에 관하여 피고인은 G에게 고용되어 2020. 7. 16.부터 G의 수행기사 겸 피해자와 피해자의 동생 C의 도우미로 일을 하게 되었다(수사기록 68쪽, 증인 G에 대한 증인신문 녹취서 3쪽). 피고인은 위와 같이 피해자, C의 도우미로 일을 하면서 몇 차례 C을 안은 적은 있는 것으로 보이나, 피해자의 경우에는 이 사건 이전까지 피고인이 피해자를 안은 적이 거의 없고, 피고인의 진술에 따르면 이 사건 당일 피해자를 처음 안았던 것으로도 보인다(수사기록 227쪽, 증인 G에 대한 증인신문 녹취서 31쪽). 이 사건 당시 피고인은 피해자가 잠든 것으로 생각하고 어쩔 수 없이 피해자를 안고 피해자의 집으로 이동할 수밖에 없었고, 피해자를 안은 상태에서 피해자의 동생인 C도 함께 데리고 엘리베이터에 탑승하였으며, 그러한 상태에서 피해자와 C이 살고 있는 층의 버튼을 눌렀던 것으로 보인다. 피고인은 수사기관에서 처음에는 피해자를 한 손으로 안고, 한 손으로는 C의 손을 잡고 있었는데, 어느 순간 피해자를 두 손으로 안게 되었고, 또한 엘리베이터 버튼을 누르기도 하였는데, 그 과정에서 자세를 몇 번 고쳐 잡은 것 같다고 진술하였는바(수사기록 83, 155, 225, 227, 228쪽), 위와 같은 피고인의 진술은 당시 상황에 비추어 보았을 때 특별히 비합리적이라고 보이지는 않는다. G가 이 법정에서 피해자의 체격이 또래에 비해 날씬한 편이어서 피고인이 비교적 쉽게 피해자를 안을 수 있었을 것이라고 진술하기는 하였으나(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 31쪽), 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자뿐만 아니라 C도 함께 데리고 엘리베이터에 탑승을 하였던 점, 피고인이 피해자를 두 팔로 안고 있다가 엘리베이터 버튼을 누른 것이라면 그 과정에서 자세를 바꿀 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자를 안고 주차장에서부터 엘리베이터까지 이동하여 엘리베이터에 탑승한 후 피해자의 집이 위치한 7층까지 올라가는 동안 짧지 않은 시간이 소요되었을 보이고, 피고인, 피해자, C이 엘리베이터에 탑승한 후 다른 사람들도 엘리베이터에 탑승하였던 것으로 보이는데(증거목록 순번 36 피해자와 피해자 모의 대화 번역물), 그로 인해 시간이 더 지체되었을 것으로 보이는 점, 발생현장 CCTV 영상자료 CD(증거목록 순번 30)에 의하면 피해자의 키가 꽤 큰 편으로 보여, 피고인이 30대 초반의 남성인 점을 고려하더라도 피고인이 처음부터 끝까지 피해자를 한 자세로만 안고 있는 것이 힘들었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 안고 있는 사이에 자세가 흐트러졌을 것으로 보이고, 피해자를 안정적으로 안기 위해 흐트러진 자세를 바로 잡는 과정에서 의도치 않게 피고인의 손이 피해자의 음부 부위에 닿았을 가능성이 충분히 있다고 보인다. 나) 피해자가 묘사하는 피고인의 추행 방법에 관하여 피해자는 이 사건 당시 잠든 척을 하고 있었고, 피고인이 피해자의 원피스 안으로 손을 넣어 음부 부위를 만지는 추행 행위를 하였다는 것이므로 피해자가 직접 피고인의 행동을 목격하지는 못하였을 것으로 보인다. 결국 피고인이 어떠한 방법으로 추행하였는지에 관한 피해자의 수사기관 진술이나 이에 관한 피해자의 재연은 시각적 경험이 아닌 촉각적 경험에 기초한 것으로 보는 것이 타당하다. 피해자는 2020. 9. 3. I센터에서 진술할 당시 ‘양손 손가락 바깥쪽을 서로 맞대는’ 동작을 취하면서 몇 차례 피고인의 행동을 재연하였는데(수사기록 52, 54쪽), 피해아동 녹취CD(증거목록 순번 31)를 보면 피해자가 양 손 손등을 맞대고 깍지 낀 모양을 하기도 하였고, 양 손 손등을 맞대고 양 손 손가락을 위쪽으로 향하게 한 상태에서 가만히 있거나 위아래로 1~2회 정도 움직이는 동작을 취한 것이 확인이 되나, 그 이외에 손가락을 움직이는 등의 동작은 관찰되지 않는다(위 피해아동 녹취CD 40:29, 40:51, 45:42, 46:19, 46:43). 또한 피해자는 피고인이 피해자의 음부 부위를 한 손으로 만졌는지, 두 손으로 만졌는지를 묻는 질문에 대해 “two hands.” 라고 답변하였으며(수사기록 54쪽), 피고인이 피해자의 음부 부위를 몇 번 만졌는지를 묻는 질문에 대해 “(통역사) 1번인지 2번인지 잘 모르겠대요.” 라고 답변하였다(수사기록 54쪽). 위와 같은 피해자의 수사기관 진술 및 재연 동작에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 당시 피고인의 손 끝부분이 피해자의 음부 부위에 닿는 느낌을 받았다는 것이고, 그 횟수도 1~2회 정도였던 것으로 이해된다. 그러나 만일 피고인이 피해자를 강제추행 하고자 하는 인식과 의사를 가지고 있었다면, 위와 같은 동작으로 피해자의 음부 부위에 접촉을 하기 보다는 피해자의 음부 부위를 문지르거나 누르는 등의 방식으로 만지거나 순간적으로 접촉을 하기 보다는 적어도 어느 정도의 시간을 두고 피해자의 음부 부위를 만지는 행동을 하였을 것으로 보인다. 오히려 피고인의 변소대로 피고인이 피해자를 안고 있다가 자세를 바로잡기 위한 행동을 하게 되었다면, 그 과정에서 피고인의 손 끝부분이 피해자의 음부 부위에 닿았을 수 있고, 피해자는 피고인의 위와 같은 동작을 마치 일부러 음부 부위를 만지는 행동으로 착오하였을 가능성을 배제할 수 없다. 다) 엘리베이터에 탑승할 당시의 상황에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자와 단 둘이 엘리베이터에 탑승하였던 것이 아니라 피해자의 동생 C과 함께 엘리베이터에 탑승한 상황이었고, 피해자가 이 사건 당일 G에게 “(다른 사람들도 엘리베이터에 있었는지) 음. 잊은 것 같아. 좀 있었던 것 같아.”, “우리가 엘리베이터에 타고 있었는데, 두 세 명 정도 다른 사람이 있었어. 엘리베이터에 탔어. 좀 기다리고 나서 만졌어.”, “엘리베이터에서 소리 지르고 싶지 않았어. 그러면 사람들이 조용하라고 할 것 같았어.” 라고 이야기 하였던 것으로 보아(증거목록 순번 36 피해자와 피해자 모의 대화 번역물) 이 사건 당시 엘리베이터 안에는 피고인, 피해자, C 이외에도 최소한 2~3명 정도의 사람이 더 탑승하고 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인의 변호인이 제출한 엘리베이터 사진에 의하면 당시 탑승했던 엘리베이터 내부가 그다지 넓은 편은 아니었던 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 매우 근접한 거리에 C을 비롯한 다른 사람 2~3명 이상이 있는 상황에서 피해자에게 강제추행 범행을 저질렀다는 것이 되는데, 위와 같이 범행이 쉽게 발각될 우려가 있는 상황에서 그것도 피해자의 음부 부위를 수회 만지는 직접적이고도 중한 강제추행 범행을 저지른다는 것은 이례적인 일이다. 이 사건 당시 엘리베이터 내부에는 CCTV가 설치되어 있었는데, 비록 피고인이 G에게 고용되어 일한 지 얼마 되지 않았다고 하더라도 엘리베이터 내부에 CCTV가 설치되어 있어서 엘리베이터 내부가 촬영 된다는 점은 충분히 인지하고 있었을 것으로 보인다. 한편, 피해자가 당시 원피스를 입고 있었고, 피고인의 손이 피해자의 원피스에 가려졌을 가능성이 크다는 점을 고려하더라도, 피고인이 피해자와 단 둘이 있거나 범행 발각이 어려운 보다 더 은밀한 장소에서 범행을 저지르지 않고, 위와 같이 CCTV가 설치되어 있어 있는 엘리베이터 내에서 피해자의 음부 부위를 만지는 강제추행 범행을 저지른다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 라) 피고인의 추행의 고의에 대한 피해자의 진술에 관하여 피해자는 이 사건 당일 G에게 피해사실을 알리는 과정에서 G가 피해자에게 “의도적으로 거기를 만지려고 하는 것 같았어?” 라고 묻자 “내 생각엔.그 남자가.무슨 말을 했는데 기억이 나지 않아.” 라고 말을 하였을 뿐 피고인이 고의로 음부 부위를 만졌는지 여부에 대해 특별한 언급을 하지 않다가 2020. 9. 3. I센터에서 진술 할 당시에는 조사관이 “엘리베이터에서의 이 일 때문에 B 마음이 어땠어?” 라고 묻자 “(통역사) 엄마한테 얘기를 해야 될 것 같았대요.” 라고 진술하였고, 조사관이 “또 어떤 생각이 들었어?” 라고 묻자 “(통역사) 그거를 고의로 하는 것 같았대요.”, “(통역사) 그가 나한테 그 짓을 했던 이유는 내가 자는 척을 하고 있었고, 거기에 카메라가 없었기 때문에 나한테 그렇게 하는 것 같았어요.” 라고 하면서 피고인이 고의로 자신의 음부 부위를 만졌다는 취지로 진술하였다(수사기록 61, 62쪽). 이 사건 당시 엘리베이터 내부에 설치되어 있던 CCTV는 정상적으로 작동되었던 것으로 보이고, 다만 G가 이를 확보하지 못하였던 것인데(수사기록 12, 70쪽), 이처럼 피해자가 CCTV에 관해 전혀 언급하지 않다가 갑자기 CCTV(카메라)에 관한 진술을 하였던 것으로 보아 피해자는 수사기관에서 진술하기 전에 G로부터 CCTV에 대한 정보를 제공받았고, 위와 같이 사후적으로 습득한 정보를 통해 피고인이 한 행동의 의미에 대해 과장하거나 왜곡해서 해석하게 된 것은 아닌지 의심이 든다. 아동은 암시성 질문에 유도되는 경향이 있음을 부정하기 어려운데다가 아동의 기억력도 연령과 개인적 특성에 따라 차이가 있고, 피해자의 나이가 어린 점을 고려할 때 피해자가 수사기관에서 피해 진술을 하기 전부터 추행행위와 관련된 내용이 상당히 암시되거나 피해자의 기억에 왜곡을 가져왔을 가능성을 완전히 배제할 수는 없다. 피고인이 이 사건 당시 피해자가 실제로 잠 든 것으로 인지하고 있었다고 하더라도, 피고인의 입장에서는 피해자가 갑자기 잠에서 깨어나 거부 반응을 보이거나 엘리베이터 내에 있던 다른 사람들에게 도움을 요청하는 등의 상황에 맞닥뜨릴 가능성도 배제할 수 없었을 것으로 보이는데, 그와 같은 상황에서 섣불리 추행행위를 시도한다는 것은 선뜻 이해가 가지 않는 측면이 있다. 당시 피고인이 피해자의 도우미로 일을 한 지 얼마 되지 않았고, 의사소통의 문제로 상호간 교감이 다소 부족하였던 것으로 보이기는 하나, 그렇다고 하여 피해자가 피고인을 어려워하거나 두려워하였던 것으로 보이지는 않는데, 만일 피고인이 의도적으로 피해자의 음부 부위를 수회 만지는 직접적이고 중한 추행행위를 저질렀고, 피해자가 이로 인해 잠에서 깨거나 잠결에라도 어렴풋이 이를 인지한다면 G에게 피해사실을 알리는 것도 충분히 예측할 수 있는 상황이었던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 근접한 거리에 다른 사람들이 있었고, 엘리베이터 내부에 CCTV도 설치되어 있었을 뿐만 아니라, 이처럼 피해자가 어떠한 식으로 대응할지 예측할 수 없는 상황에서 피고인이 피해자의 음부 부위를 수회 만지는 강제추행 범행을 저질렀다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 마) 그 밖의 사정에 관하여 G는 이 법정에서 ‘피해자로부터 피해사실을 전해 듣고 피해자에게 피고인이 실수로 한 행동일 수도 있다고 말하였으나 피해자가 피고인이 자신을 안는 자세가 이상하였기 때문에 실수로 한 행동이 아니었다고 답변하였다.’ 라는 취지로 진술하였다(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 3, 18, 19쪽). 설령 피고인이 양 팔로 피해자의 엉덩이를 감싸 안는 자세가 아닌 양 팔로 피해자의 양 다리를 각각 감싸 안는 자세로 피해자를 안은 사실이 있다고 하더라도, 피해자가 피고인의 안는 방식에 대해 불편한 감정을 느끼거나 피고인이 피해자를 안는 과정 또는 자세를 바로 잡는 과정에서 피고인의 손이 피해자의 음부 부위에 닿게 되자 상당히 불쾌한 감정을 느끼게 되었던 것으로 볼 여지가 있기는 하나, 피고인 다소 불편하거나 일반적이지 않은 방식으로 피해자를 안았다고 하여 곧바로 피고인에게 추행의 고의가 있었다고 단정할 수는 없다. 피고인은 판시 범죄사실 제2항의 범행을 저지른 후 범행 당일인 2020. 8. 9. G에게 자신이 저지른 일에 대해 실토하였는데, G는 이에 대해 피고인에게 불쾌한 감정을 가감 없이 드러냈고, 곧바로 피고인에게 일을 그만두게 하였으며(증거목록 순번 13 고소인 제출 피해자 진술 동영상 자료 CD, 증인 G에 대한 증인신문 녹취서 7, 23쪽), 관련 CCTV 영상 자료를 증거로 확보한 후 피고인을 고소하였다. 이에 반해 G는 이 사건 당일 피해자로부터 피해사실을 전해 들어 피해사실을 알게 되었음에도 곧바로 어떠한 조치도 취하지 않고 2020. 8. 9.까지 계속해서 피고인으로 하여금 피해자, C을 돌보는 등의 일을 하게 하였다. G는 그 이유에 관해, 이 법정에서 “한 1~2주 정도는 놔뒀어요. 왜냐하면 저는 얘가 정말로 애들을 그렇게 했는지 행동을 보고 싶었어요. 이제 좀 나를 불편해하거나 아니면 그런 걸 떠보고, 솔직히 확인해보고 싶었어요.” 라고 진술하였는바(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 5쪽), 위와 같은 진술 내용과 피해자로부터 피해사실을 들었을 때 G가 보인 반응(피해자에게 피고인이 실수로 만졌을 수도 있다는 취지로 말하였다는 것) 등을 고려하여 보면, G 입장에서도 피고인이 피해자를 안고 있다가 자세를 바로 잡는 과정에서 실수로 피해자의 음부 부위에 손이 닿게 된 것인지, 추행의 고의로 피해자의 음부 부위를 만진 것인지에 대해 확신을 하지는 못하였던 것으로 보인다. G는 이 사건에 대해 즉시 고소 등의 조치를 취하지 않은 이유에 관해, 이 법정에서 CCTV 등 객관적인 증거를 확보하려고 하였다는 취지로 진술하였으나(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 24, 25쪽), 2020. 8. 9. 아동학대 피해사실이 확인되자 여전히 이 사건에 관한 객관적인 증거가 확보되지 않았음에도 아동학대 피해사실을 고소하면서 이 사건도 함께 고소한 점 등에 비추어 보면, G는 피해자로부터 이 사건 당일 피해사실을 전해 듣고도 피고인이 추행의 고의로 한 행동인지에 대해 확신을 하지 못하고 있다가 아동학대 피해사실을 인지한 후 피고인에 대한 피해 감정이나 분노의 감정이 증폭되면서 피고인이 추행의 고의로 피해자의 음부 부위를 만진 것으로 단정 짓고 이 사건도 함께 고소하게 된 것으로 볼 여지가 있다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.