인천지방법원-2017고단644

범죄사실 피고인은 2015. 7.말경 D, E, F과 인천 남동구 G, 2층을 임차하여 휘트니스센터를 동업하되, 피고인이 휘트니스센터를 운영하면서 매월 이익금의 40%를 D, E, F에게 지급하기로 하는 내용의 동업약정(이하 '이 사건 약정'이라고 한다)을 체결하고, 2015. 8. 6.부터 2015. 9. 2.까지 사이에 D 등으로부터 동업자금 합계 9,000만 원을 피고인 명의의 신한은행 계좌로 송금 받아 2015. 9. 14. H 휘트니스를 개업하였다. 피고인과 D은 2015. 9. 23. '2015. 8. 17.부터 2017. 8. 17.까지 동업하되, D에게 매 월 이익금의 40%를 지급(단, 투자 완료일 3개월 이후부터 개시)한다. D에게 사업진행현황, 영업 및 매출현황 등 제반정보를 성실하게 제공한다. 매 사업의 정산일에 매출 및 수익액 분배에 관한 자료를 제공한다. 주요 의사결정은 상호 합의에 의하는 것으로 한다'는 취지의 약정 투자계약서(이하 '이 사건 투자계약서'라고 한다)를 작성하였다. 피고인은 이 사건 약정에 따라 H 휘트니스를 운영하면서 2015. 9.분 수익금 12,165,746원을 피고인과 D, E, F으로 이루어진 피해자 조합을 위하여 보관하던 중 2015. 9.경 인천 시내 등지에서 위 수익금 중 8,528,729원을 피고인의 생활비 등 개인적인 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 3.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 H 휘트니스의 수익금 87,791,151원 중 30,529,808원을 피고인의 개인적인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 약정 투자계약서 1. 회원등록 기록표 1. A(H) 명의 국민은행 계좌(I) 거래내역서, A 명의 국민은행 계좌(J) 거래내역서, A 명의 신한은행 계좌 거래내역서 1. 녹음속기록 1번, 녹음속기록 2번 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 포괄하여, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 2015. 9.부터 2015. 11.까지의 횡령액 12,015,803원에 관하여, D은 위 3개월간의 수익 분배를 포기하였으므로 피고인이 그 수익금을 가져갔다 하더라도 횡령죄가 성립할 수 없고, D이 3개월간의 수익 분배를 포기한 것이 아니라 하더라도, 이 사건 투자계약서상 '수익분배 : 매월 이익금의 40% 지급 - 단, 투자 완료일로부터 3개월 이후부터 개시'라고 기재되어 있는 점에 비추어 피고인은 D이 수익 분배를 포기한 것으로 오인하여 이를 사용한 것이므로 횡령 사실에 대한 인식과 의사가 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 이 사건 투자계약서 제2조 제2항에 기재된 수익분배 규정에 관하여, 피고인은 초기 3개월간의 수익은 피고인이 이를 모두 가져가고 D 측에는 분배하지 않기로 정한 것이라고 주장한다. 반면, D 측은 피고인의 주장과 달리 초기 3개월간의 수익은 이를 분배하지 않고 모아두었다가 그 이후에 정산, 분배하기로 정한 것이라고 진술하고 있다. 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인과 D 측은 초기 3개월간의 수익은 영업 초기에 운영자금이 모자랄 수 있으니 이를 모아두고 운영자금으로 사용하기로 하고, 최종적으로 남는 금액을 3개월 후에 분배하기로 정하고 이 내용을 투자계약서에 반영하였던 것으로 판단된다. 따라서 피고인이 위 수익금을 정산 전에 개인적으로 소비하였다면 그 상당액에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다고 봄이 타당하다. • 피고인과 D 측은 2015. 7. 말경 휘트니스센터를 동업하되, 피고인이 2,000만 원, D 측이 9,000만 원을 투자하기로 정하였고, D 측은 2015. 8. 6.부터 2015. 9. 2.까지 9,000만 원의 지급을 마쳤으며, 휘트니스센터의 개업일은 2015. 9. 14.이다[피고인은, D과의 대화중에 피고인이 지급하여야 할 투자금이 2,000만 원임을 인정하고 있으나(추가증거기록 편철 녹음속기록 1 6쪽), 경찰 조사과정에서는 피의자의 투자금이 얼마였냐는 질문에 "저는 약 1,000만 원을 투자했던 것 같은데 정확한 금액은 계산을 해 봐야 할 것 같다"고 하면서 피고인이 투자하기로 한 돈이 얼마인지 명확하게 진술을 하지 못하였고(수사기록 2권 112쪽), 검찰 조사과정에서는 피고인의 투자금이 1,000만 원이라고 진술하였다(수사기록 1권 66쪽). 반면, D은 수사과정에서 이 법정에 이르기까지 피고인의 투자금이 2,000만 원임을 일관되게 진술하고 있다(수사기록 2권 99쪽, 1권 79쪽, 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 2쪽)]. • 녹음속기록 1, 2의 대화내용을 살펴보면, 위와 같이 D 측은 투자금의 지급을 마 쳤지만 피고인은 투자금 2,000만 원 중 일부(1,000만 원)를 개업 전까지 휘트니스 센터에 투입하지 못하였는데도 이를 D 측에 별도로 알리지 않았다[피고인은 D, E과의 대화중에 자신이 돈을 만들어놓고 준비를 했다가 아버님의 수술비로 1,000만 원을 쓰는 바람에 이를 보태지 못했음을 자인하였다(녹음속기록 2 37쪽)]. 이에 피고인은 신용카드로 물품을 구매하는 등으로 개업 준비를 하였다가 개업 후 발생한 수익금을 가지고 그러한 지출로 인한 카드대금 변제 등에 충당하였던 것으로 보인다(녹음속기록 1 8쪽). 결국 피고인은 자신이 지급하기로 한 투자금을 제대로 지급하지 못하게 된 셈이다. • 한편, 이 사건 투자계약서는 작성일이 2015. 9. 23.로(수사기록 1권 17쪽) 휘트니스센터 개업일 이후임을 확인할 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 당시 피고인은 자신이 지급하여야 하는 투자금을 지급하지 않고, 수익금으로 이를 대체하였으면서도 이를 D 측에 알리지 않았던 상태였다. 따라서 피고인으로서는 당장 2015. 9.에 발생한 수익금을 분배해 주기 어려운 상황에 있었던 것으로 보이고, 이에 이러한 사정을 알리지 않으면서도 D 측에 수익금 분배를 늦추기 위한 방안을 마련하고자 하였을 가능성이 크다. 또 운영자금 대부분을 부담한 D 측이 초기 수익금을 아무런 조건 없이 모두 포기할 특별한 동기를 찾아보기 어렵다. 이와 같은 이 사건 투자계약서의 작성 시기, 수익분배 조항의 작성 경위 및 계약서 작성 당시의 상황, 피고인과 D 측의 진술내용 등을 모두 종합해 보면, 피고인이 "초기 3개월간은 운영자금이 많이 소요되므로 수익을 분배하지 말고 모자라는 운영자금으로 사용하고, 3개월 후에 남는 수익을 정산하여 분배하자"고 제안하고 D 측이 이에 동의하여 그러한 내용이 이 사건 투자계약서상 수익분배 조항으로 반영되었을 가능성이 매우 커 보인다. 따라서 D 측이 3개월간의 수익분배를 포기하였다거나 피고인이 수익분배 조항을 이와 같은 내용으로 오인하였다는 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 징역 8월, 집행유예 2년 동업계약에서 요구되는 동업자 사이의 신뢰를 저버리고 횡령 범행을 저질렀고, 자신의 잘못을 부인하는 등 범행 후의 정황이 좋지 않은 점은 불리한 정상이다. 다만, 약정된 수익분배 비율을 고려할 때 D 측의 실질적 피해액은 횡령금의 40%(12,211,923원)에 해당하고, 피고인이 6,805,602원을 공탁하였다. 예상보다 매출이 발생되지 않는 상황에서도 휘트니스센터를 잘 운영해보려고 나름의 노력을 기울였던 것으로 보인다. 피고인에게 아무런 전과가 없다. 이상의 사정을 유리한 정상으로 참작한다. 이상의 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 재산상태 등 제반 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하고 이번에 한하여 그 집행을 유예한다.