수원지방법원성남지원-2015고단3082

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2014. 8.경 피해자 D와 'E에서 시행하는 F 주택건설에 따라 원주민이나 상가임차인들에게 공급되는 강변도시 생활대책용지 분양권(이하 '분양권'이라 함)을 매입하여 조합을 설립한 뒤 필지추첨을 통해 용지를 분양받으면 별도 법인을 설립하여 조합의 권리의무를 승계한 후 그 법인 명의로 근린생활시설을 신축·분양하는 사업'을 하기로 약정하고, 피해자는 그 약정에 따라 2014. 9. 4.경부터 2014. 10. 21.경까지 5차례에 걸쳐 분양권 매입대금 명목으로 피고인 명의의 국민은행 계좌로 502,000,000원을 송금하였으며, 피고인은 그 자금으로 분양권 23개를 매입하였다. 이후 피고인은 2014. 10. 21.경 피해자의 자금으로 매입한 위 분양권 23개 및 피고인이 매입한 분양권 6개를 포함한 총 46개의 분양권을 기초재산으로 하는 G조합을 설립한 뒤 조합장으로 취임하였고, 2014. 10. 27.경 위 G조합 명의로 E에서 시행하는 필지추첨에 참가하여 F 내에서도 요지에 속하는 H 토지를 분양받게 되었으며, 그에 따라 위 조합의 실무책임자인 I가 피해자에게 위 토지분양대금의 계약금인 494,515,000원과 조합운영비인 460만 원의 합계 499,115,000원 중 절반가량인 243,938,011원을 지급하라는 문자메시지를 전송하여, 피해자는 2014. 11. 17.경 I 명의 신한은행 계좌로 위 243,938,011원을 송금하였다. 따라서 위 조합의 조합장인 피고인에게는 피해자와의 당초 약정에 따라 위 G조합의 권리의무를 승계할 새로운 법인을 설립할 경우 피해자의 조합 지분비율(486.19/995)에 해당하는 만큼의 주식을 배분하고, 근린생활시설을 신축·분양하여 수익금이 발생하면 피해자의 조합 지분비율에 해당하는 만큼의 수익금을 배분해 줄 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2015. 1.경 분양대행 전문업체를 통해 위 H에 근린생활시설을 신축·분양할 경우 예상되는 수익을 산정한 결과 그 수익이 106억 원에 이를 것으로 예상되자 위 조합의 지분 절반가량을 보유하고 있는 피해자를 조합에서 배제하기로 마음먹고, 피해자에게 투자금을 반환한다는 명목으로 일방적으로 피해자의 하나은행 계좌로 745,938,011원(위 분양권 매입대금 502,000,000원과 토지 분양대금 계약금 및 조합운영비 243,938,011원의 합계)을 송금한 후 2015. 3. 30.경 피고인 자신을 대표이사로 하는 주식회사 J(이하 '이 사건 법인'이라 한다)을 설립하고, 2015. 4. 13.경 위 G조합의 위 H 토지에 대한 매매계약상의 권리의무를 주식회사 J로 승계한다는 내용의 '권리의무승계계약서'를 작성하여, 사실상 위 G조합의 모든 권리의무를 주식회사 J로 이전하였는바, 그에 따라 피고인은 피해자에게 주식회사 J의 총 주식 29,040주 중 피해자의 조합 지분비율(486.19/995) 상당인 14,190주를 피해자에게 배분해주어야 함에도 피해자에게 주식을 전혀 배분하지 않고, 피고인의 자녀인 K, L, 피고인의 전 처 M, 피고인의 친구이자 채권자인 N, O 등에게 그 주식을 배분하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 사무처리자로서 그 임무에 위배되는 행위를 하여 피해자에게 배분하여야 할 주식회사 J 주식 14,190주를 배분받는 시가 불상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. II. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 피해자가 피고인과의 동업계약 관계에서 탈퇴하여 자신은 타인 사무처리자의 지위에도 있지 아니하고 배임의 고의도 없었다고 주장한다 나. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 '타인의 사무처리'로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 만약, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 다. 판단 1) 공소사실에 대한 핵심증거는 피해자의 수사기관 및 법정진술이 있다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 그로부터 추인되는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 자료만으로는 피고인과 피해자 사이의 관계를 상호 신임관계에 기초하여 피해자의 재산을 보호하는 것이 그 본질적 내용이라고 볼 수 없다. 그리고 설사 이러한 관계가 있다 하더라도 피고인이 자신의 임무 위배를 인식하였다고 인정하기에 부족하다. 가) 동업계약의 경위, 내용 F주택 건설에 따라 위 지구에 거주하던 원주민이나 상가임차인들(이하 '대상자들'이라 한다)에게는 강변도시 생활대책용지 분양권(이하 '분양권'이라 함)이 부여된다. 대상자는 개별적으로 E에게 생활대책용지의 매수를 신청할 수 없고, 조합을 구성하여 조합 명의로만 토지를 분양받을 수 있다. 그리고 위 조합의 구성원은 위 지구의 원주민이나 상가임차인만이 될 수 있다. 피해자는 대상자들로부터 생활주택용지 분양권을 매수하였으나, 원주민 내지 상가임차인의 지위에 있지 아니하여 피고인이 설립한 G조합의 조합원이 될 수 없었다. 피고인은 G조합의 대표로서 분양권 매입, 조합 설립, 매수 신청, 계약 체결 등 업무를 담당하였고, 피해자는 위 조합의 업무에 관여하지 아니하였다(수사기록 제147쪽). 또한 피해자는 피고인과 이 사건 법인 설립 시기, 주식 배분 관계, 임원 관계 등에 관하여 구체적인 계약서를 작성한 바도 없고, 다른 권리자들과는 이에 관한 구체적인 논의조차 진행하지 아니하였다. 이러한 피고인과 피해자의 관계에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자에 대한 관계에서 타인의 사무 처리를 담당하는 자라고 선뜻 단정하기 어렵다(익명조합에 관한 대법원 1992. 4. 14. 선고 91도2390 판결 등 참조). 나) 동업관계의 파탄 피해자는 2015. 1.경부터 피고인과 설계업체 선정, 법인으로 권리 이전, 총회 개최 등을 두고 다툼이 있어 오던 중, 2015. 2. 4.경 피고인에게 자신의 지분을 내놓을 것을 요구하였다[피해자가 수사기관에서 제출한 자료에 의하면 자신의 지분을 인수하라고도 하였다고 함(수사기록 제170쪽)]. 그 후 피고인은 2015. 2. 24.경 피해자에게 745,938,011원을 이체하였다. 피해자는 2015. 3. 16.경에야 피고인에게 위 돈을 도로 회수해가지 않으면 법적 조치를 취하겠다는 취지의 내용증명을 보낸 다음, 같은 달 26.경 피고인을 상대로 손해배상금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 피해자는 위와 같은 내용증명을 보내기 전까지 피고인에게 745,938,011원을 반환한 바도 없고, 위 손해배상금 지급을 구하는 소 외에 분양권 처분금지 가처분 등 동업계약상 지위를 보전하기 위한 구제수단을 강구하지 않았다. 그리고 피고인이 이 사건 법인을 설립한 것은 위 손해배상소송이 제기된 이후인 2015. 3. 30.이다. 피고인과 피해자 사이의 동업계약은 피고인의 주장처럼 2015. 2. 4.경 혹은 2015. 2. 24.경 합의 해지되었다고 단정하기는 어려우나, 피해자가 손해배상금 지급을 구하는 민사소송을 제기함으로써 그 무렵 묵시적으로 합의 해지되었다고 볼 여지가 있다. 그렇지 않다 하더라도 피고인으로서는 위 동업계약이 종료되었다고 오인하고 위 주식을 타에 배분하였을 가능성이 충분히 있다. 즉, 피고인이 그 후 이 사건 법인을 설립하고 피해자에게 주식 등을 배분하지 않은 것을 두고, 피고인이 타인 사무처리자의 지위에 있음에도 그 임무를 위배하였다거나 피고인에게 임무 위반의 고의가 있다고 단정하기는 어렵다. 3) 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.