서울남부지방법원-2019고합284

범죄사실 피고인은 2017. 12.경부터 피해자 B(피고인의 남편 C의 형)이 2018. 12. 1.경 사망할 때까지 서울 영등포구 D건물, E호에서 거동이 불편한 피해자의 식사를 돌보거나 개인적인 심부름을 하면서 비밀번호와 함께 피해자의 통장과 인감도장을 보관하게 되었다. 피고인은 피해자를 위하여 위 통장과 인감도장을 보관하던 중 2018. 10. 15.경 F은행 서여의도지점에서 피해자 명의의 F은행 계좌(G)를 통하여 2억 5,000만 원을 인출하고, 2018. 10. 29.경 F은행 서여의도지점에서 위 계좌를 통하여 2억 5,000만 원을 인출하고, 2018. 11. 5.경 H은행 여의도지점에서 피해자 명의의 H은행 계좌(I)에서 3억 원을 인출하는 등 합계 8억 원을 인출하여 그 무렵 주식투자, 카드대금, 변호사비용 등 피고인의 개인적인 용도에 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, K, L의 각 법정진술 1. 수사보고(고소인 은행 창구 작성 서식 제출), 수사보고(2018. 11. 26. 녹취록 원본 파일 제출), 통화녹음파일 CD, 수사보고(피의자 추가 인출관련 자료제출) 1. 녹취록 1. F은행통장 사본, 이체영수증, 카카오톡 대화내용 [피고인과 변호인은 녹취록(증거순번 3번)에 기재된 피해자의 진술은 증거능력이 없다고 주장한다. 그러나 피고인은 '수사보고(2018. 11. 26. 녹취록 원본 파일 제출)' 및 이에 첨부된 CD(녹음파일)(증거 순번 13번)을 증거로 할 수 있음에 동의하였는바, 위 녹취록의 기재는 위 녹음파일에 녹음된 대화내용과 동일하고, 그 대화의 일방 당사자인 증인 L의 진술에 의하여 증거능력이 인정된다. 설령 그렇지 않다 하더라도 진술자인 피해자가 사망하였으므로 진술자가 공판기일에서 진술할 수 없는 때에 해당하고, 피해자와 L의 관계, 대화 상황, 녹음 내용으로 미루어 알 수 있는 당시 대화 분위기 등에 비추어 보면 피해자의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 봄이 상당하여 형사소송법 제314조, 제313조 제1항 전문에 따라 증거능력이 인정된다. 나아가, 위 녹취록을 제외하더라도 증거능력 있는 위 통화녹음파일 CD에 녹음된 대화내용에 의하여 공소사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공소기각 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피해자와 서로 동거하지 않는 친족 관계에 있으므로 공소사실에 대해서는 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조가 적용되어 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그런데 다음과 같은 이유로 고소가 부적법하므로 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소를 기각하여야 한다. 1) 고소인 L은 가족관계등록부에 피해자의 친딸로 등재되어 있으나 실제로는 피해자의 친생자가 아니므로, 형사소송법 제225조 제2항에서 피해자가 사망한 때 고소할 수 있는 자로 규정한 피해자의 직계친족이 아니다. 따라서 고소권자가 아닌 L이 한 고소는 효력이 없다. 2) 피해자는 피고인이 피해자의 계좌에서 마지막으로 3억 원을 인출한 2017. 11. 5.경에는 인출 사실을 알게 되었다고 봄이 타당하다. 그런데 고소인 L은 그로부터 고소기간 6개월이 경과한 2019. 5. 7.에서야 고소하였으므로 위 고소는 효력이 없다. 나. 판단 1) L이 피해자의 친생자가 아니라는 주장에 대한 판단 가) 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 등 참조). 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 아버지로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 이상 친생자로 신고된 자는 그가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001므1544 판결 참조). 나) 피고인과 변호인이 이 법정에 제출한 증거들만으로는 고소인이 가족관계등록부의 기재와 달리 피해자의 친생자가 아니라는 점을 인정할 수 없다. 한편 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 1969. 6. 12. 고소인을 M생으로 친자출생신고를 한 사실, 고소인은 위 친자출생신고 무렵부터 2018. 12. 1. 피해자가 사망할 때까지 지속적으로 피해자를 아버지로 여기고 생활해 온 사실이 인정되는바, 설령 피고인의 주장대로 고소인이 피해자의 친생자가 아니라고 가정하더라도 고소인은 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 피해자가 사망할 때까지 계속하여 피해자를 아버지로 여기고 생활하였으므로 피해자가 한 '입양에 갈음하는 출생신고'를 묵시적으로 추인하였다고 판단되고, 따라서 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되었다고 봄이 상당하다. 결국, 고소인은 형사소송법 제225조 제2항에서 피해자가 사망한 때 고소할 수 있는 사람으로 규정한 직계친족에 해당하므로 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 고소기간 도과 주장에 대한 판단 가) 피해자가 사망한 경우 배우자, 직계친족, 형제자매는 형사소송법 제225조 제2항의 규정에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하지 않는 한 고소할 수 있고, 위 규정에 의하여 배우자 등이 가지는 고소권은 피해자의 사망일로부터 6개월 이내에 행사할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8707 판결 참조). 나) 피해자의 직계비속인 고소인은 피해자가 사망한 2018. 12. 1.로부터 6개월 이내임이 역수상 명백한 2019. 5. 7.에 피고인을 고소하였으므로, 위 고소는 고소기간 내에 제기되어 적법하다(설령 피고인의 주장과 같이 피해자가 2018. 11. 5.경 이 사건 공소사실에 대한 범인이 피고인임을 알았다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 나아가 앞서 본 통화녹음파일의 대화내용만으로는 피해자가 생존 중에 명시적으로 피고인에 대한 고소를 반대하는 의사를 표시하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 자료가 없다). 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 2. 무죄 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인은 피해자의 통장과 인감도장을 보관한 적이 없고 피해자로부터 금전 출납 업무를 위임받은 사실이 없으므로, 피해자의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다. 2) 피고인이 피해자의 계좌에서 인출한 8억 원은 피해자가 피고인에게 증여한 것이다. 나. 판단 1) 피고인이 피해자의 재물을 보관하는 자인지 가) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조). 나) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 거동이 불편하여 서울 영등포구 D건물, E호를 거주지 겸 사무실로 사용하고 있었는데, 피해자가 피고인 또는 직원인 J, K에게 출금 심부름을 시키면 피고인, J, K는 피해자의 지시에 따라 피해자로부터 통장, 도장을 교부받아 은행에 방문하여 피해자의 계좌에서 돈을 출금하곤 하였던 점, J, K는 이 법정에서 일치하여 피고인이 사무실에 출입한 이후부터 자신들이 입, 출금 심부름을 하는 빈도수가 줄었다는 취지로 진술하였는데, 피해자는 피고인에게 자주 입, 출금 심부름을 시켰던 것으로 보이는 점, 피고인의 남편인 C는 2018. 10. 1. 피해자 명의의 F은행 계좌에서 피고인 명의 H금융투자 계좌로 4,500만 원을 이체하기도 한 점(수사기록 295~296쪽), 만약 피해자가 자신의 의사에 따라 피고인에게 통장, 도장을 교부하지 않았다면 피고인은 피해자의 책상 서랍 또는 금고 안에 보관되어 있던 통장, 도장을 절취하지 않는 이상 이를 소지할 수 있는 방법이 없는 점 등을 고려하면 피고인은 2018. 10. 15.경, 2018. 10. 29.경, 2018. 11. 5.경 피해자 명의의 계좌에서 돈을 출금하기 전 피해자와의 사실상 위탁관계에 따라 피해자의 통장과 인감도장을 보관하게 됨으로써 피해자의 계좌에 있는 돈을 보관하는 자의 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 2) 피고인이 8억 원을 횡령하였는지 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때 피고인은 피해자의 계좌에서 8억 원을 출금, 이체하여 이를 횡령하였다고 할 것이다. 피해자의 이복동생인 C는 상당 기간 동안 피해자와 별다른 교류가 없었던 것으로 보이고, C의 처인 피고인 또한 피해자가 사망하기 약 1년 전 무렵에서야 피해자의 집에 드나들면서 피해자의 식사 등을 관리하였던 것으로 보이는데, 위와 같은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 딸인 고소인과 별다른 상의도 없이 피고인에게 피해자의 예금계좌 입금액의 대부분을 차지하는 8억 원이나 되는 큰돈을 증여할 만한 특별한 이유를 발견할 수 없다(피고인이 피해자의 계좌에서 돈을 출금할 당시 피해자의 F은행 계좌의 잔액은 536,568,400원이었고 H은행 계좌의 잔액은 484,465,825원이었다). 피고인은 피해자가 고소인을 친딸로 생각하지 아니하여 신뢰하지 않았고 고소인에게는 이미 상당한 재산을 생전에 증여하였으며, 그 나머지 재산을 피고인과 C에게 물려주겠다고 수시로 언급하였으므로, 위 8억 원은 피해자의 위와 같은 의사에 따라 피고인에게 증여된 것이라는 취지로 주장하지만, 피고인과 변호인이 제출한 일부 녹취록의 기재 등만으로는 위와 같은 주장을 선불리 인정할 수 없고, 아래에서 보는 바와 같이 오히려 피해자는 사망하기 직전 무렵까지 피고인으로부터 위 8억 원을 돌려받으려는 의사를 명확하게 표현하였던 점을 인정할 수 있을 뿐이다. 피고인의 증여의사를 추단할 만한 어떠한 객관적인 자료도 발견할 수 없다. 피고인의 주장에 의하더라도 피해자는 재산관리에 관하여 매우 꼼꼼하고 의심이 많은 성격이었는데, 그러한 피해자가 증여계약서 등 피해자의 증여의사를 명백히 할 수 있는 어떠한 서류 등 객관적인 자료도 작성하지 않은 채 한 달도 안 되는 짧은 기간 동안 피고인에게 8억 원이라는 거액을 증여한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다 피해자는 2018. 11. 26. 고소인과 전화통화를 하면서 고소인에게 "N 엄마(피고인)랑 N 아빠(C)랑 말이야 '네가 갚아야 되니 내가 갚아야 되니 해 가지고서 소송에도 들어가게 되고 재판을 해야 되고 친척끼리 그렇게 됐어야 되겠느냐? 물건을 돌려 달라. 진짜 잘못하게 될 거 같으면 당신네들이 남의 물건을 편취한 거로 될지도 모른다. 주인 거는 주인한테 돌려보내 줘야지 그렇게 억지를 쓰면 되겠느냐?' 그런 식으로 슬슬 얘기해. 그러면 자기네들도 알거 아니야? 저 사람들이 잘못하면 감옥에 간다고 그렇지 않아?"라고 말했다(수사기록 21쪽). 고소인은 2018. 11. 17. 피고인에게 "작은 엄마, 아버지가 다 돌아가시게 생겼어요. 통장에 돈을 빌려주신 거라고 하시는데 어떻게 된 상황인지 두 분이 다시 잘 이야기해서 해결하셔야지 이대로 안 보실 수는 없잖아요. 전화 좀 드려보세요"라는 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 이후부터 피고인에게 지속적으로 '피해자가 돈을 반환받고 싶어한다'는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다(수사기록 53~57쪽). 위와 같은 전화통화 내용, 카카오톡 메시지 내용에 의하면 피해자가 피고인으로부터 8억 원을 반환받고자 하는 의사가 명확하였다는 사실을 알 수 있다. 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 위 8억 원을 임의로 출금한 것이 아니라 피해자의 지시에 따라 인출한 것이라 하더라도(피고인은 그 지시내용이 무엇인지 명확하게 주장하지 못하고 있다), 피해자의 증여의사가 인정되지 않는 한, 피고인이 위 인출한 8억 원을 피해자에게 반환하지 않고 임의로 소비한 것은 횡령죄를 구성한다. 앞서 본 고소인과 피해자의 전화통화 대화내용이나 고소인이 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지에는 마치 피고인이 피해자로부터 8억 원을 차용한 후 이를 변제하지 않고 있는 것처럼 보이는 부분이 있다. 그러나 피해자와 피고인 사이에 차용증이 작성된 바 없고 변제기, 이자 등에 관한 정함이 있었다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점(피고인도 피해자로부터 금전을 차용하였다는 주장은 하지 않고 있다), 피해자가 인척관계인 피고인과의 금전 분쟁을 법적 절차를 통하지 말고 원만하게 해결하도록 고소인에게 부탁하는 과정에서 순화된 표현을 사용하였을 가능성이 높은 점 등에 비추어, 피해자가 피고인에게 위 8억 원을 대여 하였다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 거동이 불편한 피해자를 돌봐주면서 피해자가 피고인을 신뢰하게 됨을 이용하여 8억 원이라는 거액을 횡령하였는바, 범행 경위, 피해 액수 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 피고인은 납득하기 힘든 변명으로 일관하고 있고, 특히 피해자가 사망한 직후부터 피해자의 상속인인 고소인을 상대로 '고소인이 피해자의 친생자가 아니고 고소인이 평소 피해자의 재산을 탐냈다'는 취지로 고소인을 일방적으로 비난하는 주장을 퍼뜨리고, 별다른 근거도 없이 '고소인이 피해자의 유언장을 숨겼다'는 혐의로 고소를 제기하는가 하면, 50년 이상 이어온 피해자와 고소인 간의 친생자 관계를 함부로 부정하는 주장을 반복적으로 하면서 소송까지 제기함으로써 고소인에게 막대한 정신적 피해를 가하고 있어 범행 후의 정황이 좋지 않다. 유리한 정상: 피고인은 초범이다.