부산지방법원-2021고합355

피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(2021고합355제1항)에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 [전제사실] 피고인 B은 2007. 6. 25.경부터 현재까지 <주소> 일원 461,094m²(139,480평)를 대상으로 시행하는 D지구토지구획정리조합(이하 'D지구조합'이라 한다)의 조합장으로 근무하는 사람이고, 피고인 A은 2007. 8. 23.경부터 2019. 9. 30.경까지 <주소>에 있는 E 주식회사(이하 'E'이라 하고 아래 모든 회사 명칭에서 '주식회사' 기재는 생략한다)의 대표이사였던 사람이며, 피고인 C은 E의 직원으로서 D지구조합과 관련된 업무를 담당하던 사람이고, E은 2006. 4. 20.경 D지구조합과 D지구토지구획정리사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 대한 도급계약을 맺고 이 사건 사업을 도급받아 시공하였다. 그리고 Q은 E의 회장이자 실질적인 사주인 사람이고, R은 D지구조합의 이사로 근무하는 사람이다. 한편 피고인 B과 피고인 A은 2015. 2. 13. 부산지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년 6개월에 집행유예 4년을 선고받고 2016. 5. 27. 그 판결이 확정된 사람들로, 피고인 B은 위 사건으로 자신에게 유죄판결이 확정된 것은 E과 피고인 A의 책임일 뿐 자신은 피고인 A의 범행에 관여한 바가 없음에도 유죄 판결이 확정됨으로써 재산상 손해를 입었다는 취지로 2016. 8. 31. 대구지방법원 서부지원에 E과 피고인 A을 상대로 소송가액 1억 2천만 원의 손해배상 청구 소송을 제기(대구지방법원 서부지원 2016가단58663호)하였고, 피고인 B과 피고인 A이 출석한 2017. 4. 14. 조정기일에서 피고인 A에게는 손해배상 책임을 묻지 않은 채 E만이 피고인 B에게 2017. 8. 31.까지 손해배상금 4억 8천만 원(지급기일 경과 후 연 15% 지연손해금 가산)을 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다. [범죄사실] E은 2006. 4. 20.경 피해자 D지구조합과 사이에, 이 사건 사업 진행 후 피해자 D지구조합으로부터 공사대금 명목으로 체비지 약 23,192 평을 교부받기로 하는 내용의 사업도급계약을 체결하였고, 공사를 완료한 후 현재까지 체비지 소유권이전등기 등의 정산 절차가 진행 중에 있다. 특히 당초 E이 공사대금 명목으로 지급받기로 한 체비지 중 37블록 1로트, 37블록 4로트(이하 '이 사건 체비지'라 한다)는 피해자 D지구조합과 E의 합의에 따라 추후 달성군청으로 기부채납된 토지의 소유자들(이하 '희사자들'이라 한다)에 대하여 보상을 해주거나 피해자 D지구조합의 운영비로 사용하기로 그 용도가 특정되어 있었으므로, 피해자 D지구조합의 조합장인 피고인 B은 이 사건 체비지를 희사자들에게 현물로 제공하거나 이 사건 체비지를 처분한 후 그 대금을 희사자들에게 지급하는 등의 방법으로 이 사건 체비지를 그 용도에 맞추어 정산·관리하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 이 사건 체비지를 마치 기성 공사대금 명목으로 E에 교부하는 듯한 외관을 만든 다음 피고인 B과 R의 친인척으로 하여금 매수하게 한 후 그 매각대금을 다시 피고인들이 나눠 갖기로 공모하였다. 이에 피고인 A은 피고인 B에게 이 사건 체비지 매각대금을 피고인 C의 개인명의 계좌(<은행명> <계좌번호>)로 송금 받을 것을 제안하였고, 피고인 C은 2018. 12. 17. 이 사건 체비지 매각대금을 송금받기 위해 위 계좌에 남아있던 500,508원을 전액 인출하여 위 계좌 잔액이 0원이 되도록 하였다. 이어서 피고인 B과 피고인 A은 2018. 12. 28. <주소>에 있는 D지구조합 사무실에서 피해자 D지구조합이 관리하는 체비지 권리대장에 이 사건 체비지의 소유자(채권자)를 'E'으로 등재한 다음, 이와 같은 사실을 은폐하기 위해 피고인 C이 E 명의로 취득세 신고를 하는 한편, 외관상 소유권을 취득하게 된 'E'이 지급하여야 할 취득세를 피해자 D지구조합이 대납하게 하였다. 계속하여 피고인들은 'E'이 소유자(채권자)로 등재되어 있는 체비지 권리대장에 아래와 같이 이 사건 체비지에 대한 매매대금이 지급된 후인 2019. 2. 15.경 37블록 1로트의 소유자(채권자)를 피고인 B의 배우자인 'V'와 피고인 B의 며느리들인 'W, X'으로, 2019. 2. 27.경 37블록 4로트의 소유자(채권자)를 R의 처남인 'P'으로 각 변경하였다. 한편 피고인들은 2018. 12. 26.부터 같은 달 28.까지 위 V, W, X, P으로부터 이 사건 체비지 매각대금 808,853,600원이 위 계좌로 전부 입금된 후 이를 피해자 D지구조합을 위하여 업무상 보관하던 중 위와 같이 공모한 바에 따라 피고인 A은 피고인 C에게 피고인 B이 시키는 대로 각 돈을 송금하도록 지시하였고, 이에 피고인 C은 2019. 1. 11. 283,436,000원 만을 피해자 D지구조합 명의 계좌로 송금하고, 같은 날 피고인 B 명의 계좌로 5억 원을 송금하였다. 이에 피고인 B은 위와 같은 송금 받은 5억 원을 그 무렵 임대차보증금 반환 등의 개인적인 용도에 임의로 사용하였고, 피고인 A과 피고인 C 역시 위 계좌에 있던 잔여 매각대금인 25,417,600원을 그 무렵 생활비와 대출금 상환 등의 개인적인 용도에 임의로 사용함으로써 피해자 D지구조합의 재물을 횡령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관하는 피해자 D지구조합의 자금 525,417,600원을 횡령하였다. 나. 공소사실 불특정 주장에 관한 판단 1) 피고인들과 변호인들 주장의 요지 이 부분 공소사실 기재만으로는 피고인들의 구체적인 횡령행위가 무엇인지, 피고인들이 어떻게 업무상 보관자의 지위를 갖게 되는지가 명확하지 않다. 따라서 이 부분 공소사실은 충분히 특정되지 않아 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래한다. 2) 관련 법리 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도1872 판결 등). 3) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 이 부분 공소사실의 요지는 'D지구조합의 조합장인 피고인 B이 기부채납 희사자들에 대한 보상 또는 D지구조합 운영비에 사용하기로 용도가 특정된 이 사건 체비지를 보관하던 중 E의 대표이사인 피고인 A, E의 직원인 피고인 C과 공모하여 이 사건 체비지를 공사대금 명목으로 E에 교부하는 듯한 외관을 만든 다음 이를 피고인 B과 D지구조합의 이사인 R의 친인척들로 하여금 매수하게 한 후 피고인 C의 개인명의 계좌로 그 매각대금을 송금 받아 피고인들의 개인적인 용도로 임의소비하였다'는 것이다. 따라서 이 부분 공소사실에는 피고인들의 행위의 일시, 피고인들이 담당한 구체적인 실행행위의 내용 등이 비교적 분명하게 명시되어 있는 점, 검사는 2022. 5. 31.자 의견서를 통하여 그러한 공소의 취지에 대하여 '피고인들이 이 사건 체비지를 횡령하는 방법으로 매각 및 임의소비의 형식을 취했다는 것으로서, 행위의 객체는 일응이 사건 체비지라 할 것이고, 행위의 주체는피고인 B을 보관자로 하여 피고인 A, 피고인 C이 가담한 것이며, 행위의 방법은 매각의 형태인횡령이라 할 것이나, 피고인들의 횡령 범행이 체비지 매각에 그치지 않고 이를 통한 매각대금 수령 후의 임의소비 행위까지 이어진 사정으로 인하여 이 사건 체비지 매각과 매각대금 임의소비 행위를 완전히 분리된 별개의 행위로 보기 어렵다'는 취지의 의견을 개진한 점, 피고인들과 변호인들은 그러한 내용을 바탕으로 이 법정에서 이 사건 체비지와 그 매각대금의 용도가 특정된 것인지, 피고인들이 이 사건 체비지 매각과 매각대금 수령에 실질적으로 가담하였는지 여부 등에 관하여 충분히 변론하고, 방어권을 행사한 것으로 보이는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 부분 공소사실에 관하여 방어권을 행사하는데 실질적인 불이익이 초래될 정도로 공소사실이 특정되지 않은 것으로 보기는 어렵다. 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 인정사실 이 사건 기록과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 사업의 시행경위 및 경과, 이 사건 체비지의 매각 등과 관련하여 다음의 사실이 인정된다. 1) 당사자의 지위 내지 관계 가) D지구조합은 <주소> 일원 461,094m²(139,480평)(이하 '이 사건 사업부지'라 한다)를 대상으로 이 사건 사업을 시행하는 시행자이고, E은 건설업, 주택의 건축 기획 및 판매업 등을 영위하는 법인이다. 나) 피고인 B은 2007. 6. 25.경부터 현재까지 D지구조합의 조합장으로 근무하고 있고, 피고인 A은 2007. 8. 23.경부터 2019. 9. 30.경까지 E의 대표이사였으며, 피고인 C은 E의 직원으로 D지구조합과 관련된 업무를 담당했던 사람이다. 다) Q은 E의 회장으로 실질적인 사주이고, R은 D지구조합의 상근이사로 근무하는 사람이다. 2) 사업도급계약의 체결 및 기부채납 약정 가) D지구조합은 2005. 10. T과 사이에 이 사건 사업에 관한 측량 및 설계용역, 공사시공 등의 업무에 관하여 공사기간 '계약체결일~2007. 6. 30.까지', 이 사건 사업과 관련된 비용을 대구광역시에서 인가한 체비지를 재원으로 하고, 공사비, 보상비 등 총 사업비 합계 '30,482,000,000원'과 '기타 이 사건 사업 수행을 위한 부수경비 일체'를 T이 부담하는 조건 등으로 정하여 T에 도급하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다(2021고합355 사건의 증거기록 제1권 95~103면). 위 도급계약의 주요내용은 다음과 같다. 나) E은 2006. 4. 20. D지구조합과 사이에 위 가)항 기재 도급계약상 수탁자의 지위를 E이 포괄양수하는 내용의 사업도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다(증거기록 제1권 86~93면). 다) 한편 이 사건 도급계약에는 아래 제13조에서 보는 바와 같이 D지구조합과 T이 이 사건 사업부지 인근에 달성군청을 유치하는 과정에서 토지를 제공한 희사자들에 대한 보상 용도로 사용하기 위하여 E이 기성 공사대금으로 수령한 체비지 중 2,500평을 기부채납하기로 하는 내용의 약정(이하 '이 사건 기부채납 약정'이라 한다)이 포함되어 있었다(증거기록 제1권 92면). 3) 확인각서의 작성 E은 2006. 4. 18. D지구조합에게 이 사건 기부채납 약정에 따라 '달성군청 유치에 따른 체비지 2,500평을 조합에 기부 및 처분 권리를 양도하고, 이에 따른 모든 권리를 E은 포기하기로 하고, 조합이 일괄 처리하기로 한다'는 내용의 확인각서를 작성해 주었다(증거기록 제1권 436면). 4) 체비지 기부채납 확인서의 작성 E은 2012. 9. 12. D지구조합에게 다음과 같이 '이 사건 체비지인 37블록 1로트, 37블록 4로트를 포함한 체비지 12필지 합계 2,058평을 D지구조합으로 우선 기부채납한다'는 내용의 기부채납 확인서를 작성해 주었다(증거기록 제1권 526면). 5) 이 사건 체비지에 관한 손해배상채권의 발생 및 판결원리금 지급 가) 달성군청 부지 희사자 중 1명이었던 S은 D지구조합을 상대로 이 사건 체비지인 37블록 1롯트 844.5m², 37블록 4롯트 309.9m²에 관하여 체비지환지절차를 이행하라는 내용의 환지절차이행의 소를 대구지방법원 서부지원에 제기하였으나, 위 법원은 2014. 10. 16. 'D지구조합이 2005. 6. 28. 달성군에 환지계획인가신청을 하여 2005. 7. 13. 환지계획인가가 이루어졌고 이때 비로소 체비지의 위치와 면적이 특정되었다고 할 것이므로 D지구조합과 S과의 약정 당시 D지구조합이 S에게 환지하기로 하였다는 체비지는 특정되지 않았을 뿐만 아니라, 이를 처분하기로 하는 D지구조합의 총회 또는 대의원회의 의견도 없었으므로 S은 D지구조합에 환지 절차의 이행을 구할 수 없다'는 이유 등으로 청구기각 판결을 선고하였고(대구지방법원 서부지원 2014. 10. 16. 선고 2014가합49 판결), 위 판결은 2014. 11. 8. 확정되었다. 나) 이에 S은 재차 D지구조합과 사이에 이 사건 체비지를 지급받기로 한 약정에도 불구하고 이를 지급받을 수 없음이 분명해졌으므로 S이 달성군청에 제공한 토지 가액 상당의 손해배상을 구하는 소송을 제기하였고, 대구지방법원 서부지원은 2015. 7. 24. 'D지구조합의 체비지 제공의무가 이행불능 상태에 이르렀다는 점과 S이 제공한 토지가 이미 달성군 청사부지로 사용되고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, D지구조합은 S에게 S의 약정 해제에 따른 토지 반환 의무에 갈음하여 S이 제공한 토지의 가액 상당인 275,694,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다'는 내용의 판결을 선고하였고(대구지방법원 서부지원 2015. 7. 16. 선고 2014가합4904 판결), 위 판결은 2015. 8. 11. 확정되었다(증거기록 제1권 628~634면). 다) D지구조합은 2015. 9. 1. S에게 위 나)항 기재 판결원리금 명목으로 283,436,090원을 지급하였다(증거기록 제1권 542면). 6) 관련 형사판결의 확정 및 피고인 B의 조정금 채권의 발생 가) 피고인 A, B은 다음과 같이 공모하여 피해자 T을 기망하였다는 범죄사실로 부산지방법원에서 2015. 2. 13. 각 징역 2년 6개월에 집행유예 4년의 판결을 선고받았다(부산지방법원 2015. 2. 13. 선고 2014고합133 판결). 나) 위 1심판결에 대하여 피고인 A, B과 검사 모두 항소하였으나 부산고등법원은 2015. 11. 18. 그 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였다(부산고등법원 2015. 11. 18. 선고 2015노168 판결). 다) 피고인 A, B이 위 항소심 판결에 대하여 상고하였으나 대법원은 2016. 5. 27. 그 상고를 기각하는 판결을 선고하였고(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015도19019 판결), 위 판결은 같은 날 그대로 확정되었다(이하 피고인 A, B과 관련된 위 형사판결을 '이 사건 관련 형사판결'이라 한다). 라) 이 사건 관련 형사판결이 확정된 후 피고인 B은 피고인 A과 E을 상대로 '자신은 위 범행에 공모한 바가 없음에도 E 측에서 자신을 기망하여 T에 공사대금을 지급한다는 내용 등이 기재된 합의서에 조합장으로 서명날인 하도록 하게 하였다'는 이유 등으로 위자료 500,000,000원에 대한 일부청구로서 우선 120,000,000원의 지급을 구하는 내용의 소송을 제기하였다(대구지방법원 서부지원 2016가단58663호). 마) 피고인 B이 제기한 위 소송에 관하여 대구지방법원 서부지원에서 2017. 4. 14. 'E이 피고인 B에게 480,000,000원을 2017. 8. 31.까지 지급하고, E이 위 지급기일까지 480,000,000원을 지급하지 않을 경우 미지급한 돈에 대하여 위 지급기일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다'는 내용의 조정(이하 '이 사건 조정'이라 한다)이 성립되었다(증거기록 제1권 533면~541면). 7) 이 사건 체비지의 매각에 관한 D지구조합의 대의원회 의결 D지구조합은 2018. 9. 13. 이 사건 체비지인 37블록 1로트, 37블록 4로트의 매각 건을 제2호 안건으로 상정하여 다음과 같은 내용의 대의원회 의결(이하 '이 사건 대의원회 의결'이라 한다)을 하였다(증거기록 제 4권 3676~3677면). 8) E의 소유자 등재 및 이 사건 체비지의 매각 가) E은 2018. 12. 28. D지구조합이 관리하던 체비지 권리대장에 이 사건 체비지의 소유자로 등재되었다(증거기록 제1권 220~221면). 나) E은 2019. 1. 29. 이 사건 체비지 중 37블록 1로트를 피고인 B의 배우자인 V와 피고인 B의 며느리들인 W, X에게 매매대금 608,090,000원에 매도하고, 이 사건 체비지 중 37블록 4로트를 D지구조합 이사 R의 처남인 P에게 매매대금 200,764,000원에 각 매도하는 내용의 매매계약서 (이하 '이 사건 각 매매계약' 내지 '이 사건 각 매매계약서'라 한다)를 작성하였다(증거기록 제1권 529~531면). 다) 한편 이 사건 각 매매계약에 따른 매매대금 합계 808,853,600원이 2018. 12. 26.부터 같은 달 28. 사이에 피고인 C 개인명의 계좌로 입금되었다(증거기록 제2권 1992~1993면). 9) 이 사건 체비지 매각대금의 각 송금 등 가) 피고인 C은 2019. 1. 11. 위와 같이 입금된 이 사건 체비지 매각대금 중 283,436,000원을 D지구조합 명의 계좌로 송금하였고, 같은 날 피고인 B 명의 계좌로 500,000,000원을 송금하였다(증거기록 제2권 1992~1993면). 나) 피고인 B은 위 500,000,000원을 송금 받은 직후 같은 날 다음과 같은 내용의 영수증을 작성하여 E 측에 교부하였다(증거기록 제1권 532면). 다) 한편 피고인 C 개인명의 계좌에서 2019. 1. 14. 현금 7,000,000원이 출금되었고(증거기록 제2권 1995면, 제4권 3474면), 피고인 C은 2019. 11. 1. 피고인 B의 배우자 V 명의의 계좌로 18,800,000원을 송금하였다(증거기록 제2권 1900면). 라) 피고인 C은 2019. 2. 25. E 명의로 취득세 신고를 하였고, D지구조합은 같은 날 위 취득세 등 합계 37,260,000원을 납부하였다(증거기록 제1권 1111, 1119면). 라. 공소사실 인정 여부에 관한 판단 1) 피고인들과 변호인들 주장의 요지 가) 피고인들의 공통 주장 이 사건 체비지가 제3자에게 매각될 당시 체비지 권리대장상 명의자와 이 사건 각 매매계약의 당사자가 모두 E이었므로 그 매각대금의 소유·처분권 역시 E에게 귀속된다. 따라서 위 매각대금을 E의 피고인 B에 대한 채무변제 용도로 사용한다고 하더라도 D지구조합을 피해자로 한 피고인들의 횡령행위는 성립할 수 없다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 도급계약과 이 사건 기부채납 약정의 내용, 이 사건 체비지에 관한 관련 소송의 경과 등을 고려할 때, 이 사건 체비지 매각대금이 S에 대한 판결금 지급 용도 외에 반드시 D지구조합의 희사자들에 대한 보상용도로만 사용하기로 특정된 것은 아니다. 나아가 D지구조합은 대의원회 의결을 통하여 이 사건 체비지를 E 명의로 매각하기로 한 후 E과의 상호 합의 하에 이 사건 체비지 매각대금 중 일부는 S에 대한 판결금 지급 용도로, 나머지 매각대금은 E의 피고인 B에 대한 이 사건 조정금 채무 변제 용도로 사용하였다. 사정이 이러하다면, 피고인들에게 이 사건 체비지 매각대금 중 525,417,600원에 관하여 횡령행위가 있었다거나 불법영득의사가 인정된다고 볼 수 없다. 나) 피고인 C의 개별 주장 피고인 C은 이 사건 체비지에 관하여 E의 실질적인 사주인 Q과 대표이사인 피고인 A의 지시에 따라 E 명의로 취득세 신고를 하고, 자신의 개인명의 계좌를 이용하여 체비지 매각대금을 송금한 것에 불과할 뿐 이 사건 범행을 공모한 사실이 전혀 없다. 2) 이 사건 체비지의 소유권이 E에게 귀속된다는 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 구 토지구획정리사업법 제57조 제4항은 토지구획정리사업의 시행자로 하여금 사업에 소요되는 비용을 충당하기 위하여 체비지로 지정한 토지를 환지처분 전에 제3자에게 사용 또는 수익하게 하거나 이를 처분할 수 있도록 규정하였는바, 체비지의 소유권 취득에 관하여 같은 법 제62조 제6항은 '제54조의 규정에 의한 체비지(제57조 제4항의 규정에 의하여 이미 처분된 것을 제외한다)는 시행자가, 보류지는 환지계획에 정한 자가 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 각각 그 소유권을 취득한다.'고만 규정하였다. 이에 따라 대법원은 토지구획정리사업의 시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 공시방법을 갖추었다면 매수인은 당해 토지에 관하여 환지처분 시 취득하게 되는 소유권의 전신과 같은 것으로서 물권 유사의 사용수익권을 취득하여 당해 체비지를 배타적으로 사용·수익할 수 있음은 물론이고 다시 이를 제3자에게 처분할 수도 있는 권능을 가지며, 그 후 환지처분공고가 있으면 그 익일에 최종적으로 체비지를 점유하거나 체비지대장에 등재된 자가 소유권을 원시적으로 취득하게 된다고 보았다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결 등 참조). 그런데 구 토지구획정리사업법이 폐지되고 2000. 1. 28. 법률 제6242호로 도시개발법이 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되었는바, 현행 도시개발법은 체비지의 소유권 취득에 관하여 제42조 제5항에서 '제34조에 따른 체비지는 시행자가, 보류지는 환지 계획에서 정한 자가 각각 환지처분이 공고된 날의 다음 날에 해당 소유권을 취득한다. 다만 제36조 제4항에 따라 이미 처분된 체비지는 그 체비지를 매입한 자가 소유권 이전 등기를 마친 때에 소유권을 취득한다.'고 규정함으로써 구 토지구획정리사업법 제62조 제6항의 규정과 달리 도시개발사업의 시행자로부터 환지처분 이전에 체비지로 지정된 토지를 매수한 자는 환지처분의 공고가 있은 후 그 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우에 소유권을 취득한다는 점을 분명히 하였다. 따라서 도시개발법에 따라 이루어진 도시개발사업의 시행자는 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지처분 공고 다음 날에 소유권을 원시적으로 취득하게 되나, 당해 체비지를 매수한 자는 토지를 점유하거나 체비지대장에 등재되었다고 하더라도 소유권이전등기를 마친 때에 비로소 소유권을 취득하게 된다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2016다233729 판결 참조). 나) 구체적 판단 위 다.항 인정사실에서 본 바와 같이 E이 2018. 12. 28. D지구조합이 관리하던 체비지 권리대장에 이 사건 체비지의 소유자로 등재된 사실은 인정된다. 그러나 다른 한편, 이 사건 기록에 의하면 D지구조합은 도시개발법이 시행된 2000. 7. 1. 이후인 2005. 4. 18. 설립등기를 마친 사실, E 내지 T과 D지구조합 사이의 이 사건 도급계약 또한 위 도시개발법 시행 후에 각 체결된 사실 등을 알 수 있는바, 이 사건 사업에 관하여 여전히 폐지된 구 토지구획정리사업법이 적용된다거나 E이 이 사건 체비지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없는 이 사건에 앞서 본 법리에 따르면, E이 체비지 권리대장에 이 사건 체비지의 소유자로 등재되었다는 사정만으로 곧바로 이 사건 체비지의 소유권 내지 그 유사 권리를 취득한다고 할 수는 없으므로, 이 사건 체비지의 매각대금이 당연히 E에게 귀속되는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이를 전제로 한 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3) 피고인들의 체비지 매각대금 횡령행위 등 인정 여부에 관한 판단 가) 관련 법리 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있다. 그러나 이 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도8121 판결 참조). 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 앞서 본 바와 같이 E이 체비지 권리대장에 이 사건 체비지의 소유자로 등재되었다는 사정만으로 곧바로 이 사건 체비지의 소유권을 취득한다고 볼 수는 없다. 그러나 다른 한편, 검사는 피고인들의 횡령 금액을 이 사건 체비지 매각대금 중 525,417,600원으로 특정하였으나, 위 다.항 기재 인정사실에다가 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 체비지 매각대금 중 525,417,600원에 관하여 피고인들의 횡령행위가 있었다거나, 피고인들에게 위 돈의 처분에 관하여 불법영득의사가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 가) 이 사건 체비지 매각대금 전부에 관하여 목적과 용도가 특정되었다고 단정할 수 없는 사정들 E이 포괄승계한 이 사건 도급계약에 따르면, 이 사건 사업에 의하여 발생하는 체비지 중 23,192평은 본래 D지구조합이 E에게 이 사건 사업에 대한 대가 내지 기성 공사대금 명목으로 지급하기로 한 것이었으나, E과 D지구조합과 사이에 이 사건 사업부지 인근에 달성군청을 유치하는 과정에서 토지를 제공한 희사자들에 대한 보상 용도로 사용하기 위하여 E이 위 체비지 중 이 사건 체비지를 포함하여 2,500평을 D지구조합에 기부채납하기로 하는 내용의 별도의 약정을 하였던 것으로 보인다(이 사건 도급계약 제13조). 한편 희사자들에 대한 구체적인 보상방식과 관련하여서는, 희사자 중 1명인 S이 이 사건 체비지인 37블록 1로트, 37블록 4로트를 특정하여 환지절차이행의 소를 제기한 점, D지구조합은 원칙적으로 희사자들이 기부채납한 토지의 33%에 해당하는 면적을 체비지로 지급하기로 약정하였는데, S이 달성군청에 기부채납했던 토지의 전체면적이 3,338m²이고 그 면적의 33%에 해당하는 면적은 1,101m²로 이 사건 체비지 면적인 약 1,145m² (소수점 이하 버림)와 거의 일치하는 점, 다른 희사자인 U 역시 D지구조합과 사이에 자신이 기부채납한 토지에 상응하여 특정 체비지를 지급받기로 하는 내용의 약정을 하였던 것으로 보이는 점(증거기록 제2권 2442~2447면), D지구조합의 대의원 회의록을 보면, 각 체비지별로 특정 희사자에 대한 보상 내지 판결금 지급 여부에 관한 안건을 상정하여 의결절차를 진행하고 있는 점 등에 비추어 보면, D지구조합은 희사자들에게 막연하게 기부채납한 토지의 33% 면적에 해당하는 체비지를 지급하겠다고 약정한 것은 아니고, E이 기부채납한 각 체비지 별로 보상해야 할 특정 희사자를 지정하여 놓았던 것으로 보인다. 이와 관련하여 D지구조합의 상근이사인 R 역시 이 법정에서 "37블록 1로트, 37블록 4로트는 S의 보상 목적으로 지정되어 있던 것이 맞다. S 이외에 다른 희사자들이 보상으로 받아갈 체비지 또한 모두 지정되어 있었다"는 취지로 진술하고 있다. 이러한 사정에다가 이 사건 체비지는 오로지 조합운영비로 사용하기로 한 것은 아니고 이 사건 사업과 관련된 경비로 충당하기로 예정되어 있던 토지인 점, 나아가 이 사건 체비지는 당초에는 기성 공사대금 명목으로 E에 귀속되는 것이 예정되어 있었던 점, 피고인 C이 2020. 2. 1. 피고인 A에게 보낸 체비지 현황에 따르면, 이 사건 체비지를 오히려 E의 기성 체비지로 분류하고 있었던 점(증거기록 제1권 1804면), D지구조합의 내부 문건 상으로도 이 사건 체비지에 관한 권리를 조합이 전부 행사할 수 있는 것으로 판단하지는 않고, E과 사이에 정산이 필요한 토지로 정해 놓았던 것으로 보이는 점(증거기록 제1권 1803~1815면) 등을 더하여 보면, 이 사건 체비지 매각대금은 당초 D지구조합이 보상자로 지정해 놓았던 S에 대한 판결금을 정산하는 한도 내에서만 그 용도가 특정된 것이라고 볼 여지 또한 크다. 사정이 이러하다면, 위 S에 대한 판결금을 제외한 나머지 매각대금의 사용에 관하여는 D지구조합과 E과 사이에 협의 내지 정산이 필요한 부분으로서 반드시 그 용도가 막연히 S을 제외한 다른 희사자들에 대한 보상 내지 조합운영비로 특정되었다고 단정할 수는 없다. 나) 이 사건 체비지를 임의로 E에 교부하는 외관만을 만든 것으로 단정할 수 없는 사정들 D지구조합은 2018. 9. 13. 이 사건 체비지 매각 건을 안건으로 상정한 후 대의원 38명의 찬성으로 'E에서 직접 이 사건 체비지를 매각해서 S 판결금 등을 해결한다'는 내용의 대의원회 의결을 하였다. 나아가 위 의결에 관한 대의원회 회의록에 따르면 '이 사건 체비지 2필지를 E에게 주고 다시 우리 조합으로 기부채납을 받으면 취득세나 증여세 문제가 발생하기 때문에 E에서 직접 체비지를 매각해서 매각대금으로 판결금을 우리 조합에게 주면 될 것이다'라는 등으로 E 명의의 이 사건 체비지 매각에 관하여 구체적으로 논의한 내용까지 포함되어 있다. 그러한 대의원 회의록이 위조되었거나 허위로 작성되었다고 볼 만한 정황은 찾을 수 없다. 결국 앞서 본 대의원회 의결이 있었던 점에다가 실제로 E의 대표이사인 A과 D지구조합의 조합장인 B의 협의를 거쳐 체비지 권리대장상 이 사건 체비지의 소유자 명의를 E으로 등재한 이상 피고인들이 이 사건 체비지 매각대금을 나눠 갖기 위하여 임의로 이 사건 체비지를 E에 교부하는 듯한 외관만을 만든 것으로 단정할 수는 없다. 다) 이 사건 각 매매계약이 부당한 방식으로 이루어졌다고 볼 수 없는 사정들 이 사건 대의원회 회의록에 의하면, '시공사인 E이 부도가 난다는 소문으로 인하여 평당 200만 원에 체결하기로 했던 이 사건 체비지의 매각에 관한 계약이 끝내 성사되지 못하였다'는 내용과 '이에 대의원 여러분들이나 또는 다른 분들에게 매각에 대한 설명을 하여 주시고 가격은 200만 원 전, 후가 되면 매각하여야 할 것 같다. 대의원 여러분들 중에서 이 사건 체비지를 매수하면 좋겠다.'는 내용이 포함되어 있다. 비록 이 사건 체비지를 D지구조합의 조합장인 피고인 B과 상근이사인 R의 친인척들이 매수하기는 하였지만, 앞서 본 대의원회 의결 내용에 비추어 보면, D지구조합이나 E은 당시 이 사건 체비지 매각에 상당한 어려움을 겪고 있던 것으로 보이므로 D지구조합과 관련된 친인척들이 이 사건 체비지를 매수하였다는 사정만으로 반드시 이 사건 각 매매계약이 부당한 것으로 보기는 어렵다. 나아가 이 사건 체비지 매각대금을 평당 금액으로 계산하면, 평당 약 210만 원 내지 230만 원으로서 이 사건 대의원회에서 논의한 200만 원을 상회하고 있는 점, 또한 실제로 이 사건 각 매매계약에 따른 매매대금이 차질 없이 입금되어 D지급조합이 이미 지급했던 S에 대한 판결금을 회수하는데 순조롭게 사용된 점 등에 비추어 보면, 피고인 B 등이 이 사건 체비지를 친인척들에게 이례적으로 현저히 낮은 가격에 매도한 것으로 단정하기도 어렵다. 결국 앞서 본 사정들을 고려하면, 피고인 B과 R의 친인척들이 이 사건 체비지를 매수하였다는 사정만으로 이 사건 각 매매계약이 반드시 부당한 방식으로 이루어졌다고 단정할 수도 없다. 라) 이 사건 범행을 위하여 C 개인명의 계좌를 사용한 것으로 단정할 수 없는 사정들 D지구조합은 이 사건 직전인 2018. 12.경 자금난을 호소하는 E에게 체비지 27블록 3롯트 매각대금 16억 1,110만 원을 대여하였으나, E이 이를 변제하지 못하여 반환을 독촉하고 있는 상황이었다(증거기록 제2권 2025~2028면). 이러한 상황에서 D지구조합은 이 사건 체비지 매각대금 또한 E 명의의 계좌로 입금되면 자금 사정이 어려운 E이 자신의 사업만을 위해 임의로 사용해 버릴 것을 염려하였던 것으로 보인다. 그러한 연유로 이 사건 체비지 매각대금이 S 판결금 등에 대한 채무변제에 사용할 것을 확실히 담보하기 위하여 이 사건 체비지 매각대금을 부득이 E 명의의 계좌가 아닌 C 개인명의 계좌로 송금하기로 상호 합의하였던 것으로 보인다. 이와 관련하여 E은 2019. 1.경 D지구조합 측에 '이 사건 체비지 매각대금을 피고인 C 부장 계좌로 입금하여 주시기 바랍니다'는 내용의 공문을 명시적으로 발송하였는바(증거기록 제1권 1727면), 만약 피고인들이 이 사건 체비지 매각대금을 사전에 나눠 갖기로 공모하였다면 피고인 A이 D지구조합 측에 공문을 보내어 명시적으로 이 사건 체비지 매각대금을 피고인 C 개인명의 계좌로 송금해줄 것을 요청한 것은 쉽게 납득할 수 없다. 더욱이 피고인 C은 이 사건 체비지 매각대금을 송금받기 직전 위 개인명의 계좌의 잔액을 0원이 되도록 하였는바, 피고인들이 이 사건 체비지 매각대금을 사전에 C 개인명의 계좌를 통하여 나눠 갖기로 하였다면, 피고인들이 오히려 다른 돈과 확연히 구별될 수 있도록 위 계좌 잔액을 0원으로 만든 것 또한 쉽게 이해하기 어렵다. 이러한 점은 오히려 피고인들이 이 사건 체비지 매각대금을 다른 돈과 확연히 구별되도록 함으로써 그 사용 용도를 명확하게 하여야 할 다른 사정이 있었음을 짐작케 한다. 마) 피고인들의 불법영득의사를 단정할 수 없는 사정들 이 사건 대의원회 회의록을 포함하여 D지구조합의 대의원회 회의록 등을 살펴보면, 시공사인 E의 부도위험이 곳곳에서 언급되어 있을 정도로 당시 E의 자금 사정이 매우 좋지 못했던 것으로 보인다. 이러한 상황에서 피고인 B 또한 자신의 조정금 채무를 전혀 변제하지 않고 있는 E 측에 상당한 독촉을 하였고, 심지어 E 명의의 당좌계좌를 압류하겠다고 통보까지 하였던 것으로 보인다. 그런데 만약 그 당시 피고인 B이 통보한 내용대로 실제로 E 명의의 당좌계좌가 압류되는 경우 E이 부도에까지 이를 수 있는 중차대한 상황이었으므로 E 입장에서는 피고인 B에 대한 이 사건 조정금 채무를 해결하는 것이 무엇보다 시급한 업무였을 가능성을 배제할 수 없다. 그러한 E의 당시 상황에다가 앞서 본 바와 같이 이 사건 체비지를 E의 기성 체비지로 분류해 놓은 내부 문건이 확인될 정도로 이 사건 체비지 매각대금 중 S 판결금을 제외한 나머지 돈에 관하여는 그 용도가 명확히 특정되지 않은 것으로 보이는 점, E의 피고인 B에 대한 이 사건 조정금 채무 또한 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 발생한 것으로 이 사건 사업과 완전히 무관한 것으로 보기는 어려운 점, E이 직접 이 사건 체비지를 매각하는 내용의 D지구조합 대의원회 의결이 존재할 뿐만 아니라 이 사건 체비지의 매각과 관련하여 E의 대표이사인 피고인 A과 D지구조합의 조합장인 피고인 B간에 구체적인 협의 또한 이루어진 것으로 보이는 점, 이 사건 사업을 최종적으로 마무리한 후 E과 D지구조합과 사이에 실제 이 사건 체비지 매각대금을 포함한 체비지 매각대금에 관하여 정산이 이루어질 것으로 보이고, 이와 관련하여 D지구조합의 장부상 피고인 B에게 지급한 이 사건 체비지 매각대금을 E의 미지급금으로 정리해 놓은 내용이 확인되는 점(증거기록 제4권 3672면), E 입장에서는 당시 피고인 B에 대한 이 사건 조정금 채무를 변제함으로써 연 15%에 달하는 지연손해금이 더 이상 늘어나지 않는 이익을 얻게 되는 점 등의 사정까지 더하여 보면, 당시 E과 D지구조합간의 상호 의사교환 하에 이 사건 체비지 매각대금 중 일부를 E의 피고인 B에 대한 이 사건 조정금 채무 변제로 사용한 것은 E의 부도 위험을 막고, D지구조합과의 신뢰관계를 회복하는 차원에서 이루어진 불가피한 선택이었던 것으로 볼 여지가 있다. 나아가 피고인 B이 이 사건 체비지 매각대금 중 500,000,000원이 아닌 525,417,600원을 수령하였다는 내용의 영수증을 작성하여 E 측에 교부한 점, 피고인 C이 2019. 11. 1. 피고인 B의 배우자 V 명의의 계좌로 18,800,000원을 송금한 점을 고려하면, 피고인 C 주장과 같이 당시 피고인 C 개인명의 계좌에 남아 있던 잔여 매각대금 중 약 18,000,000원을 피고인 C이 피고인 B으로부터 차용한 것으로 볼 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 체비지 매각대금 중 피고인 C 개인명의 계좌에 남아 있던 잔여 매각대금 25,417,600 원 또한 피고인 A, C이 이 사건 체비지 매각을 협조한 대가로 교부받은 것으로 막연히 인정하기도 어렵다. 사정이 이러하다면, 당시 E과 D지구조합간의 상호 의사교환 하에 이루어진 이 사건 조정금 채무 변제가 피고인들의 불법영득의사를 실현하기 위한 것이라고 단정할 수는 없다. 2. 피고인 A의 업무상횡령의 점에 관한 판단(2021고합355제2항) 가. 공소사실의 요지 피해자 E의 회장 Q은 D지구조합의 조합장인 B과 이사인 R로부터, B과 R이 다른 제3자들로부터 금전을 차용하는 등의 방법을 통해 개인적으로 부담한 조합운영비를 보전해 달라고 요구를 여러 차례 받게 되었다. 한편 피고인 A은 위와 같이 B과 R이 Q 회장을 찾아가 조합운영비 보전을 요구하였다는 사실을 알게 되자 Q 회장에게 B과 R의 원활한 협조를 받기 위해서는 이들이 개인적으로 부담한 조합운영비를 보전해줄 필요가 있다고 보고하여 현금으로 이를 교부받은 다음 개인적으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2012. 4. 16. 오전 경 <주소>에 있는 E 회장실에서 진행되는 아침 미팅 중 "B이 요청하는 조합운영비를 주지 않으면 협조를 받기가 어렵다. 그러니 B 측에 2억 원 정도는 주어야 되겠다. 그리고 2억 원은 현금으로 주어야 한다."는 취지로 보고하였고, 이에 Q은 피고인 A의 이러한 보고를 승낙하되 E이 발행하는 어음으로 받아갈 것을 지시하였다. 이에 피고인 A은 같은 날 B에게 건넬 조합운영비 명목으로 선급금 2억 원과 함께 할인이자 5,150,684원을 지출한다는 내용으로 E 경리부에서 작성하여 결재 상신한 지출결의서에도 직접 날인하였다. 그 후 피고인 A은 2012. 4. 17.경 E이 발행한 액면가 205,150,684원인 어음을 불상의 E 자금 담당 직원으로부터 수령한 다음 이를 모두 현금으로 교환하여 올 것을 C에게 지시하였고, 이에 C은 2억 원을 전액 현금으로 교환하여 이를 피고인 A에게 건네주었으며, 피고인 A은 이와 같이 교부받은 현금 2억 원을 보관하던 중 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인 A은 업무상 보관하는 피해자 E의 자금 2억 원을 횡령하였다. 나. 공소기각 사유에 해당한다는 주장에 관한 판단 1) 피고인 A과 변호인들 주장의 요지 피고인 A의 이 부분 범행에 관한 수사는 검사가 2021. 5. 18.자 수사보고(증거기록 제3권 3,198~3,207면)를 작성한 이후 비로소 개시되었다. 그런데 2020. 2. 4. 법률 제16908호로 개정되어 2021. 1. 1.부터 시행된 검찰청법 제4조 제1항은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위를 한정하고 있는바, 단순 업무상횡령에 해당하는 이부분 범죄사실은 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄에 해당하지 않는다. 따라서 검사의 이 사건 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 2) 판단 2020. 2. 4. 법률 제16908호로 개정되어 2021. 1. 1.부터 시행된 검찰청법 제4조 제1항 제1호 가목은 '부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄에 관하여는 검사가 수사를 개시할 수 있다'고 정하고 있고, 이를 구체화한 검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정 제2조 제2호 가.목에서는 특정경제범죄범죄가중처벌등에관한법률(횡령)위반죄를 검사가 수사를 개시할 수 있는 중요 범죄로 규정하고 있으나, 업무상횡령죄는 이에 포함되지 않는 것으로 규정하고 있기는 하다. 그러나 다른 한편 이 사건 기록 등에 의하면, 이 부분 공소사실의 피해자인 E이 위 법률 시행 전인 2020. 12. 29. 부산지방검찰청에 이 부분 공소사실에 기재된 어음의 구체적인 할인 과정, 이 사건에서 문제되는 2억 원이 피고인 A에게 전달된 경위 등을 설명하고 '결국 위 2억 원은 피고인 A이 개인적으로 착복한 것으로 의심된다'는 내용 등으로 피고인 A의 혐의사실을 특정하면서 '참고자료 제출'이라는 제목의 문건을 접수한 사실이 인정된다. 한편 사건의 수리 등과 관련한 검찰사건사무규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 내부적인 사무처리절차 규정에 해당할 뿐인 바, 사실관계와 사정이 이러하다면, 결국 피해자 E이 위 법률 시행 이전에 검사에게 수사의 원인이 되는 수사의 단서를 제공한 이상 피고인 A의 이 부분 업무상 횡령 공소사실이 검사의 수사 개시 대상이 되는 범죄에 해당하지 않는 것으로 단정하기는 어렵다. 피고인 A과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 공소사실 인정 여부에 관한 판단 1) 피고인 A과 변호인들 주장의 요지 이 사건 당시 조합운영비가 전혀 연체되지 않고 정상적으로 지급되고 있던 상황으로 D지구조합에서 어떠한 형태로든 운영비 명목으로 E에게 돈을 요구할 상황이 아니었다. 나아가 만일 피고인 A이 그 당시 조합운영비로 지급하기로 예정한 돈을 중간에 착복하였다면 Q 회장이나 D지구조합 측에서 전혀 모를 수가 없는 상황이었는바, 피고인 A은 이 부분 공소사실 기재와 같이 2억 원을 횡령한 사실이 없다. 2) 관련 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017도19568 판결 등 참조). 3) 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거 중 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 Q, F, G 등의 진술은 다음과 같이 피고인 A의 횡령행위를 섣불리 추단할 수 없는 모순점이 존재한다. 나아가 그 밖에 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 위 2억 원을 횡령하였다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다. 가) Q의 진술과 모순되는 사정 Q은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 "B과 R이 그 당시 자신을 찾아와 개인적으로 부담한 조합운영비 보전을 여러 차례 요구하면서 굉장히 괴롭혔다. 이에 자신이 피고인 A에게 E 명의로 발행하는 어음으로 2억 원 정도를 조합 측에 전달할 것을 지시하였다. 그런데 나중에 조합 측으로부터 정산요구서를 받아보니 위 2억 원이 조합 측에 전달되지 않았다는 것을 알게 되었고, 이에 피고인 A이 위 돈을 개인적으로 착복했다고 생각했다"는 취지로 진술하고 있다. 그러나 Q의 진술과 같이 위 2억 원이 조합 측에 실제로 전달된 것이 아니면 Q을 굉장히 괴롭게 할 정도로 찾아왔던 B과 R이 그 후로 더 이상 Q이나 피고인 A에게 개인적으로 부담한 조합운영비 보전을 요구하지 않은 상황을 쉽게 납득하기 어렵다. 이와 관련하여 Q 또한 앞서 본 바와 같이 "그 후로 위 2억 원이 당연히 조합으로 간 줄 알았으나 피고인 A이 E을 퇴사한 후 조합 측으로부터 조합운영비 정산 관련 내용증명을 받고 나서야 비로소 2억 원이 전달되지 않은 사실을 알게 되었다"는 취지로 진술하고 있다 나) F, G의 진술과 같이 실제로 2억 원이 조합 측에 전달되었을 가능성 E에서 법무 관련 업무를 담당하였던 F은 이 법정에서 "위 2억 원이 실제로 조합으로 간 것으로 알고 있다"고 진술하였고, E에서 자금 지출 등 업무를 총괄하였던 G은 이 법정에서 "위 2억 원이 실제로 조합으로 지급된 것으로 알고 있다. 다만 E의 내부 지출결의서에는 '조합사무비'라고 기재되어 있지만 그 용도가 조합사무비 내지 조합운영비는 아니었다"는 취지로 진술하고 있다. 결국 위 F, G 진술의 요지는 그 당시 실제로 2억 원이 피고인 A을 통하여 D지구조합 측에 전달되었지만 그 용도가 E의 내부 지출결의서에 기재된 조합운영비와는 다른 용도였다는 것이다. 그런데 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인 A이 C으로부터 전달받은 2억 원을 Q이 지시한 내용과는 다르게 조합 측에 전달하지 않고 개인적인 용도로 임의로 소비하였다'는 것이므로 F, G의 진술과 같이 E과 조합 측이 합의한 내용에 따라 위 2억 원이 실제로 조합에 전달된 것이라면, 설령 E의 지출결의서에 기재된 '조합사무비'와는 다른 명목으로 조합 측에 위 돈이 전달된 것이라고 하더라도 피고인 A이 그 위탁의 취지에 반하여 위 2억 원을 횡령하였다고 단정하기는 어렵다. 다) Q에게 위 2억 원이 전달되었을 가능성 B, R은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 "자신들이 그 당시 Q이나 피고인 A에게 조합운영비 명목 등으로 2억 원을 요구한 사실이 없다"는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 또한 피고인 A은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 "그 당시 B, R로부터 조합운영비 보전을 요구받은 사실은 없고, 위 2억 원은 Q 회장의 필요와 지시에 따라 Q 회장에게 전달하였다"는 취지로 진술하고 있다. 그런데 B, R의 공통된 진술이나 E의 조합운영비 지급내역(증거기록 제3권 2965~2966면)에 따르면, 이 부분 공소사실 기재 일시인 2012. 4.경에는 E이 각 분기마다 꼬박꼬박 8,000만 원의 조합운영비를 D지구조합에 지급할 정도로 E이 D지구조합에 대하여 체납하고 있던 조합운영비는 없었고, 통상 조합운영비는 D지구조합의 계좌로 이체하는 방식으로 지급해 왔다는 것이다. 그리고 위와 같이 조합운영비가 D지구조합에 적시에 지급된 이상 B, R이 개인적으로 부담한 조합운영비를 E으로터 보전 받을 필요성 또한 쉽사리 상정하기 어렵다. 결국 앞서 본 사정들을 고려하면, 피고인 A이 일관되게 주장하는 바와 같이 위 2억 원이 실제로는 Q에게 전달되었음에도 E의 지출결의서상 내부적으로 그 명목을 '조합사무비'로 기재하여 처리하였을 가능성도 완전히 배제할 수 없다. 라) 피고인 A이 위 2억 원을 개인 용도로 사용하였다고 볼 자료의 부존재 피고인 A과 C의 2020. 7. 10. 자 통화 내용 등에 따르면(증거기록 제3권 3202~3207면), 피고인 A이 C으로부터 C이 바꿔온 현금 2억 원을 교부 받았던 적이 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 다른 한편, 이 부분 공소사실은 '피고인 A이 C으로부터 교부받은 현금 2억 원을 보관하던 중 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도로 임의로 소비하였다'는 것이나 앞서 본 바와 같이 위 2억 원이 D지구조합이나 Q에게 전달되었을 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라, 더욱이 기록상 피고인 A이 위 2억 원을 개인 용도로 사용하였다는 객관적인 자료는 전혀 찾아볼 수 없다. 3. 피고인 A, B의 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점(2022고합10)의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 2007. 6. 25.경부터 현재까지 <주소> 일원 461,094m²(139,480평)를 대상으로 D지구토지구획정리사업을 시행하는 D지구조합의 조합장으로 근무하는 사람이고, 피고인 A은 2007. 8. 23.경부터 2019. 9. 30.경까지 <주소>에 있는 E의 대표이사였던 사람이며, Q은 E의 회장이자 전 대표이사 및 실질적인 사주인 사람으로, E은 2006. 4. 20.경 D지구조합과 D지구토지구획정리사업(이하 본 항에서 '이 사건 사업'이라 한다)에 대한 사업도급계약을 체결하고 이 사건 사업을 도급받아 시공하였다. 피고인 A은 2018. 11.경부터 이 사건 사업 과정에서 D지구조합과의 정산금 문제 등을 제대로 해결하지 못한다는 등의 이유로 Q과 다툼이 계속되어 Q의 요구로 인해 E 퇴사를 앞두게 되자, D지구조합의 조합장인 피고인 B과 공모하여 D지구조합으로 하여금 E과의 조합운영비, 보상비 등 정산금에 관한 다툼에서 유리한 위치를 차지할 수 있도록 이 사건 사업에 토지를 제공한 자들에게 감보율에 따른 보상 명목으로 토지를 무상 제공한다는 내용의 확인서를 위조, 행사하기로 계획하였다. 그리하여 피고인들은 2019. 9.경 불상의 장소에서, 행사할 목적으로 '확인서'라는 제목으로 'D토지구획정리사업 지구 내 <주소>의 토지 중 과도면적을 포함하여 33.3m²(10평)를 Y에게 무상제공하며, 금청산 시 33.3m²(10평)를 E(주)가 Y에게 무상지급한다.', '소유자 성명 : Y', '주소 : <주소>', '전화번호 : <전화번호>', '2009년 9월 16일' '위 확인자 : E (주) 대표이사 Q'이라고 기재한 후 Q의 이름 옆에 미리 보관하고 있던 E 대표이사 도장을 날인하는 방법으로 Y에 대한 확인서 1부를, '확인서'라는 제목으로 'D토지구획정리사업 지구 내 <주소>에 대한 보상금으로 추가면적 99.2m²(30평)를 Z에게 무상제공하며, 금청산 시 99.2m²(30평)를 E(주)가 Z에게 무상지급한다.', '소유자 성명 : Z', '주소 : <주소>', '전화번호 : <전화번호>', '2009년 9월 16일', '위 확인자 : E(주) 대표이사 Q'이라고 기재한 후 Q의 이름 옆에 미리 보관하고 있던 E 대표이사 도장을 날인하는 방법으로 Z에 대한 확인서 1부(이하 Y, Z에 대한 확인서를 통칭하여 지칭할 때는 '이 사건 각 확인서'라 한다)를 각각 위조하였다. 이어서 피고인들은 2020. 4. 17.경 <주소>에 있는 대구지방법원 서부지원에서, E과 D지구조합 사이의 정산금에 관한 사건인 대구지방법원 서부지원 2020카단653 체비지 가압류 사건에 대하여 그 위조 사실을 모르는 대구지방법원 서부지원의 성명불상 직원에게 위 확인서 2부가 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하고, 2020. 5. 7.경 같은 장소에서 E과 D지구조합 사이의 대구지방법원 서부지원 2020카합5080 체비지 대장 등재 이행을 구하는 가처분 사건에 그 위조 사실을 모르는 대구지방법원 서부지원의 성명불상 직원에게 위 확인서 2부가 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하는 방법으로 위조된 확인서 2부를 각각 행사하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 권리의무에 관한 사문서인 E(주) 대표이사 Q 명의로 된 확인서 2부를 위조 및 행사하였다. 나. 피고인 A, B과 각 변호인들 주장의 요지 이 사건 각 확인서는 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 D지구조합과 E이 Y, Z에게 이미 작성해주었던 2009. 9. 16. 자 확인서와 사실상 동일한 문서이고, 피고인 B이 원본 확인서를 분실하였다는 요구에 따라 소급하여 재작성된 것에 불과하므로 Q의 명시적 의사에 반하는 문서가 아니다. 나아가 법리적으로도 이 사건 각 확인서의 명의자는 E이고, 피고인 A 또한 Q과 마찬가지로 그 당시 E의 각자 대표이사였으므로 이 사건 확인서를 작성할 권한이 있었다. 따라서 설령 피고인 A, B이 공모하여 이 사건 각 확인서에 'E 대표이사 Q'이라고 기재하고 법인인감을 날인한 후 이를 제3자에게 제시하였다고 하더라도 사문서위조 및 위조사문서행사죄는 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 관련 법리 주식회사의 대표이사가 그 대표 자격을 표시하는 방식으로 작성한 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로 그 문서의 명의자는 주식회사라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다. 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2014도17894 판결) 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거, 특히 이 사건 각 확인서(2022고합10 사건의 증거기록 제1권 114~115면)와 E의 법인등기사항증명서(증거기록 제1권 19면)에 따르면, 피고인 A은 비록 대표이사로 Q을 기재하기는 하였지만 E의 대표이사 자격을 표시하는 방식으로 이 사건 각 확인서를 작성한 사실, 피고인 A은 이 사건 각 확인서 작성 당시 Q과 함께 E의 각자 대표이사였던 사실, 법인등기사항증명서상 달리 피고인 A의 대표권이 제한되어 있지 않은 사실을 알 수 있다. 그런데 위와 같이 피고인 A이 Q과 함께 E의 각자 대표이사인 이상 특별한 사정이 없는 한, 단독 대표와 마찬가지로 E 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 단독으로 할 권한이 있다. 따라서 앞서 본 법리에 의하여 살펴보면, 피고인 A이 E의 영업에 관하여 E 명의의 이 사건 각 확인서를 작성한 것은 그의 적법한 권한에 따른 것이므로, 설령 Q이 E을 대표하여 이 사건 각 확인서를 작성한 것처럼 기재한 점에 허위가 있다 하더라도 사문서위조죄가 성립하지 아니하고, 이를 전제로 한 위조사문서행사죄 역시 성립하지 아니한다. 그리고 피고인 A은 Q으로부터 이 사건 각 확인서의 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 자의 지위가 아니라 E의 각자 대표이사 지위에서 이 사건 각 확인서를 작성한 것이므로, Q으로부터 개별적·구체적 위임이나 승낙은 물론 포괄적 위임이나 승낙 없이도 이 사건 각 확인서를 단독으로 적법하게 작성할 수 있다고 보아야 하고, Q으로부터 개별적·구체적 위임이나 승낙을 받지 아니하였다고 하여 이 사건 각 확인서 작성이 사문서위조죄나 이를 전제로 한 위조사문서행사죄에 해당한다고 볼 수는 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 제1의 가.항 기재 공소사실과 피고인 A에 대한 제2의 가.항 기재 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라, 피고인 A, B에 대한 제3의 가.항 기재 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.