서울서부지방법원-2016고합5

기초사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. 가. 공사계약 및 11회차 까지의 기성금 D는 시행사로서 E건설에 이 사건 3,316세대의 아파트 신축공사를 도급키로 하면서 2007. 9. 28. 업무약정서를 작성하였다. 그 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. 제13조 (공사비 지급 등) 공사비는 다음 각 호의 절차에 따라 지급하되, 공사비 지급에 대한 세부적인 사항은 공사도급계약에서 정하는 바에 따른다. 1. 시공사는 매 2개월마다 그 다음 달의 최초 영업일까지 감리회사의 승인을 득한 기성서류를 시행사에게 제출하고 기성고와 분양률을 고려하여 공사도급계약에서 정한 바에 따라 매 2개월마다 공사비를 시행사에게 청구하기로 한다. (하략) D는 2007. 12. 20. E건설과 사이에 이 사건 아파트에 관한 공사도급계약서를 작성하였다. 그 중 이 사건에 관련된 부분은 다음과 같다. 5. 공사도급금액 : 공사도급금액은 발코니 확장, 섀시 등 모든 공사를 포함하여 금 칠천칠백오십팔억삼천사백칠십팔만구천원정(금 775,834,790천원정, 제곱미터당 1,051,182원, 부가세 별도)으로 하되, 향후 F지구 G건설의 도급계약이 체결되면 그 도급계약체결 내용을 안 날로부터 7일 이내에 그 실행가액(G원가기준, 분양경비, 수입주방가구, 발코니확장비용 포함)에서 주요마감재 차이에 따른 원가를 가감하여 실행원가를 산정한 후 그 실행원가가 도급금액의 85%가 되도록 하여 공사도급금액을 확정하여야 한다. [계산방식] 실행원가 ÷ 85% = 공사도급금액 E건설은 2008. 4. 1. 이 사건 아파트 건설공사를 착공하여 2008. 6.경부터 2010. 2.경까지 2개월 단위로 11회에 걸쳐 기성금 합계 4,245억 원 정도를 청구·수령하였다. E건설은 당시 감리인들이 작성한 '건축공정확인서'상의 전체 공정률에 기해 '총 공사도급금액 7,758억 원 × 공정률'의 방식으로 계산한 기성금을 청구하면서, D 직원들의 요청에 따라 E건설 자체에서 공종별 보할 및 공정률을 기재, 작성한 '기성검사내역서'를 첨부하였고, D는 이를 받아들여 E건설이 청구한 기성금액을 지급하였다. 회차별 건축공정확인서상의 공정률 및 기성검사내역서상의 공정률은 아래 표와 같다(공사 블록별 감리인이 다르고 건축공정확인서가 별도로 작성되어 있어 별도로 표시하였고, 평균은 비교의 편의를 위해 이 법원이 각 블록별 공정률을 합한 값을 3으로 나누는 방법으로 임의로 계산한 것이다).나. 공사의 중단 및 완료 D는 공사 초기부터 분양률이 저조하여 공사대금 등을 제대로 지급하지 못할 형편에 처하자 E건설의 지속적인 대책수립요청에 따라 2009. 3. 6.경 E건설과 사이에 계약금을 낮추고, 중도금 대출이자를 부담하고, 시스템 에어컨을 무상으로 제공하는 등의 분양 판촉 안을 시행함과 아울러 152㎡ 이상의 세대에 대하여 E건설에서 400세대, D에서 300세대를 책임분양키로 약정하는 등 분양 활성화를 위한 대책을 수립하였다. D는 11회차 기성금 청구 무렵부터 기성금이 과다 지급되었다는 등의 문제를 제기하면서 12회 및 13회차 기성금의 지급을 유보하였다(아래의 금융조건변경합의 체결 후에야 지급되었다). 이에 E건설은 2010. 5. 공사를 중단하였다가 D와 합의가 이루어져 2010. 7. 15. 공사를 재개하였다(2010. 6. 28. E건설에 대하여 워크아웃이 개시되었다). H의 주간사인 미래에셋증권은 I사무소에 잔여공사비의 타당성과 잔여공사기간의 적정성 판단을 위한 실사용역을 의뢰하여 2010. 7. 23. 실사보고서를 제출받았는데, 그 중에는 감리단이 산정한 2010. 5. 기준 공정률인 64.82%가 적정하다는 내용이 포함되어 있다. E건설, D, H은 2010. 10. 13. E건설이 이 사건 아파트를 책임 준공하고, 잔여 공사비는 H이 직접 관리·지급하기로 하는 금융조건변경합의를 하였다. E건설은 2011. 3. 중순경 공사를 완료하였고, 2011. 5. 4. 전체 사용승인을 받아 수분양자들이 입주하였으나 상당액의 공사대금을 지급받지 못하였다. E건설은 D를 상대로 공사대금청구소송(서울중앙지방법원 2011가합77738)을 제기하여 2013. 12. 19. 123,354,546,339원의 승소판결을 선고받아 그 무렵 확정되었으나, D의 무자력으로 인해 이를 지급받지 못하고 있다. 위 소송에서 D는 "E건설이 1회부터 11회까지 과다한 기성금을 청구하여 지급받았기 때문에 그 이후의 기성금 지급을 거절한 것이므로 지체책임을 부담하지 아니한다"는 취지의 주장을 하였으나 "E건설은 매회 감리자의 확인을 받은 다음 D에 기성금을 청구한 것으로 보이고, 감리자가 부당하게 감리업무를 수행하였다고 인정할 만한 증거가 없다"는 등의 이유로 위 주장은 배척되었다(D는 감리인들이 공정률을 부풀렸다는 취지로 감리인들을 고소하였으나, 무혐의처분이 내려졌다). 다. J 보고서 등 D는 공사가 중단되었을 무렵인 2010. 8. 5. J에 11회차 기성금의 기준시점인 2010. 1.과 13회차 기성금의 기준시점인 2010. 5.의 객관적인 공정률 및 기성률의 감정을 의뢰하여 2010. 9. 6. 감정서를 작성받았다(이하 위 감정서를 'J 보고서'라 한다). J 보고서는 2008. 12. E건설이 D에 제공한 '실행예산서'와 그밖에 D가 제공한 자료를 기초로 2010. 8. 17. 현장 실사를 하여 작성된 것으로서, 공종별 보할의 경우 실행예산서의 내용을 따르고 공종별 공정률의 경우 독자적으로 산출하였다. J 보고서의 내용 중 이 사건에 관련된 부분은 다음과 같다. 공사대금의 지급과 관련해서는 공사기간 내내 공사도급금액에 대한 상세한 내역서의 부재로 인해 E건설이 제출하는 기성청구서에 대한 적절한 검토 기준을 찾기 어려운 상황이었다. E건설에서는 계약조건 제2조(공사도급금액) 제1항에 명시되어 있는 실행원가의 산정을 위한 실행내역서를 2009. 12.(2008. 12.의 오기로 보임) 제출하였다. 이 실행내역서는 계약적으로 인정된 것은 아니지만, E건설 측에서 제시한 전체 공사에 대한 계획 내역서로서의 의미가 있다. 따라서 실행내역서를 기준으로 주요 공종의 실제 시공 수량을 적용하여 기성금액을 산정한다면 실제 공정률을 보다 정확하게 산정할 수 있을 것으로 판단된다. 본 보고서는 실행내역서와 2010. 1. 기준의 11회 기성청구서 및 5월 기준의 13회 기성청구서에 포함된 주요 공종의 실제시공수량을 기준으로 공정률을 산정하고 이를 E건설이 청구한 기성률과 비교하여 기 확정된 기성률 및 기성금액의 적정성을 검토하기 위해 작성되었다. 단, 본 보고서는 D가 E건설로부터 제출 받은 자료를 제공받아 검토하여 작성되었으며, 제공된 자료의 적정성 판단은 본 용역의 범위에서 제외되었다. 기성검사내역서와 실행예산서의 보할 기준에 따라 2010. 1. 및 2010. 5. 기준 적정 공정률 및 기성금을 산출하여 E건설이 청구한 것과 비교한 내용은 다음과 같다. 보할이란 각 공종별로 전체 프로젝트의 범위에서 차지하는 비율을 뜻하는 것으로 공사내역서 상에서 공종별 공사비의 비율로 표현된다. 역시 계약내역이 존재하지 않는 같은 이유로 인해 공종별 보할 배분도 기성청구 시 E건설에 의해 이루어졌다. 하지만 기성청구서에 사용된 공종별 보할과 실행내역서에서 계산된 공종별 보할이 큰 차이를 보임에 따라 위와 같은 공정률의 차이가 나타났다. 특히 초기 공종인 공통가설, 가설, 토공 및 파일, 흙막이, 철근콘크리트, 조적, 방수, 미장공사에 대한 보할의 차이가 무려 19.33%에 달하는 것으로 분석되었다. 이상의 결과는 E건설에서 기성청구를 위해 제출한 자료와 실행내역서로 제출한 자료의 분석을 통해 얻은 것으로, 두 가지 자료 중 어느 것이 적절한지에 대한 검토는 이루어지지 않았다. 따라서 종합적인 과기성 여부에 대한 판단은 두 자료의 적정성 여부의 검토 이후에 이루어져야 할 것이다. 하지만 통상적으로 건설회사의 실행내역서가 계약내역서에 비해 실제 공사 진행 내용을 더욱 정확히 반영하고 있다는 사실 및 같은 시공사가 제출한 자료에서 서로 상이한 내용이 나타난다는 점에서 조기 기성금액의 수금을 위한 노력을 읽을 수 있었다. 검찰에서는 이 사건 수사과정에서 한국건설관리공사에 J 보고서의 감정을 요청하여 2015. 10. 5. 보고서(이하 '한국건설관리공사 보고서'라 한다)를 제공받아 증거로 제출하였다. 그 내용은 "기성검사내역서의 공종별 공정률에 실행예산서의 보할을 곱하여 2010. 1. 기준 공정률을 계산하면 44.06%가 되어 J 보고서의 43.66%와 유사하다, 이 정도 차이는 완성도에 대한 판단견해의 차이에서 발생할 수 있을 정도이므로, J 보고서의 공정률은 적절하게 산출된 것으로 보인다"는 취지이다. 2. 공소사실 및 판단 가. 공소사실 이 사건 공소사실은 별지와 같고 그 요지를 정리하면 다음과 같다. E건설이 기성금을 청구하면서 작성, 제출한 기성검사내역서의 보할은 잘못 적용된 것으로서 실행예산서의 보할이 적용되어야 한다. 실제의 전체 공정률은 한국건설관리공사 보고서의 해당 내용과 같다(한국건설관리공사 보고서의 전체 공정률은 기성검사내역서의 공종별 공정률에 실행예산서의 보할을 대입한 것으로 보인다). 피고인은 E건설의 이사로서 기성검사내역서와 같이 초기 공정의 보할을 높게 설정하는 방법으로 D를 기망하여 기성금을 과다하게 청구, 수령하여 초과 수령한 금액의 이자에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 E건설은 감리인들이 작성한 건축공정확인서의 공정률에 총 공사대금액을 곱하는 방식으로 산출된 기성금을 정당하게 청구, 수령하였다. 기성청구내역서는 D의 요청에 따라 첨부한 것으로서 담당직원이 건축공정확인서의 전체 공정률에 맞추어 임의로 작성한 것에 불과하다. 다. 판단 앞에서 본 사실관계 및 증인 K의 법정진술, L에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 95), M에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 99), K에 대한 제5회 검찰 진술조서(N, O, P 대질, 증거목록 순번 204), 수사보고(Q 작성 공정률 검토보고서 첨부, 증거목록 순번 88), 수사보고서(수사자문위원 자문내용 보고, 증거목록 순번 118), 수사보고(LH공사의 기성금 청구절차 확인보고, 증거목록 순번 134), 수사보고(감리인 L 통화 내용 보고, 증거목록 순번 159), 실사용역 최종보고서(증거목록 순번 39), 민간건설공사 표준도급계약서(증거목록 순번 141), 업무약정서(증거목록 순번 151), 일산 R에 공사도급계약서(증거목록 순번 153), 감정보고서(증거목록 순번 217) 등에 의하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 모든 증거를 종합해보아도 E건설에서 기성금을 과다하게 청구, 수령하는 사기범행을 저질렀다고 볼 수 없다. 다음과 같은 이유로 감리인들이 작성한 건축공정확인서의 공정률은 일응 재량 범위 내의 정당한 평가를 담았다고 볼 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 공정률에 따른 E건설의 기성금 청구가 부당하게 부풀려진 것으로 볼 수 없다. 주택법 제24조, 제24조의3, 제97조, 제98조, 주택법 시행규칙 제13조 등에 의하면, 감리인은 건축사법 또는 건설기술 진흥법에 따른 감리자격을 갖추어야 하고, 분기별로 사업계획승인권자 및 시행사에 감리보고서를 작성·제출해야 하고, 고의 또는 과실로 감리업무를 게을리 하여 사업주체 또는 입주자에게 손해를 입힌 경우에는 형사처벌을 받도록 되어 있다. 이 사건 공사의 감리인들은 시행사인 D와 감리용역계약을 체결하고 감리 업무를 수행하였고, 감리과정에서 공정률 산정을 위하여 예정공정표, 시공검측요청서, 자재수불부, 공사일보, 월간공정보고서를 제공받고 현장을 확인하여 분기별로 감리보고서를 작성한 다음 D와 고양시에 제출하였다. 그 감리보고서의 전체 공정률은 기성금 청구와 관련하여 E건설에 작성해 준 건축공정확인서에 기재된 공정률과 대체적으로 비슷하거나 오히려 높다(건축공정확인서는 2개월마다 작성된 데 반하여 감리보고서는 3개월마다 작성되어 정확한 비교는 어렵다). H에서 작성한 실사용역 최종보고서에서도 감리인이 산정한 공정률이 적정하다고 판단되어 있다. 한편, J는 실행예산서상의 공종별 보할과 자체적으로 산정한 공종별 공정률을 기초로 기성금을 산출하면서, D가 제공한 서류를 검토한 뒤 11회차 기성 청구의 기준 시점인 2010. 1.부터 7개월이 지나 13회차 기성 공사까지 마쳐진 2010. 8.에 확인한 현장을 근거로 보고서를 작성하였으므로, J보고서의 공종별 공정률이 제대로 산정되었다고 보기 어렵다. 이에 따라 J보고서에도 "자료의 적정성 판단은 본 용역의 범위에서 제외되었다", "이상의 결과는 E건설에서 기성청구를 위해 제출한 자료와 실행내역서로 제출한 자료의 분석을 통해 얻은 것으로, 두 가지 자료 중 어느 것이 적절한지에 대한 검토는 이루어지지 않았다. 따라서 종합적인 과기성 여부에 대한 판단은 두자료의 적정성 여부의 검토 이후에 이루어져야 할 것이다"고 기재되어 있다. 따라서, J보고서가 실제의 공정률을 반영한다거나 그 보고서를 근거로 감리인들이 작성한 건축공정확인서의 공정률이 사실과 다르다고 인정하기 어렵다. 감리인들은 기성검사내역서와 공종별 보할이 전혀 다른 예정공정표를 근거로 공정률을 산정하였다. 그런데도 감리인들이 작성한 건축공정확인서의 전체 공정률과 기성검사내역서의 전체 공정률이 거의 같으므로, 기성검사내역서의 공종별 공정률도 감리인들이 판단한 공종별 공정률(내지 실제 공종별 공정률)과 다르다고 볼 수밖에 없다. 이와 관련하여 당시 E건설의 공사담당 부장으로 일하였던 K은 "총 공사금액에 총 공정률을 곱하여 기성금을 산정한 후 D가 기성검사내역서 양식에 따른 서류를 요구하였기 때문에 공종별 보할과 공종별 공정률을 임의로 산정하여 기성금을 임의적으로 각 공종에 뿌리는 작업을 하였다"고, 즉 기성검사내역서에 기재된 공종별 공정률도 정확하지 않다고 진술하고 있다. 따라서, 피고인 내지 E건설의 주장대로 기성검사내역서의 공종별 보할은 물론 공종별 공정률도 임의로 작성된 것으로 보인다. 그럼에도 한국건설관리공사 보고서에서 기성검사내역서의 공종별 공정률을 기초로 전체 공정률을 산출하면 J보고서의 결론과 비슷하게 나온다고 한 것은 그 전제에 문제가 있는 것이다. 이와 같은 사정상 한국건설관리공사의 보고서를 기초로 건축공정확인서의 공정률이 사실과 다르다고 인정하기도 어렵다. 이 사건 공사계약 당시 총 공사대금을 7,758억 원으로 하되, G건설의 실행원가를 감안하여 추후에 산정하게끔 하였고, 적어도 11회차 기성금 청구 당시까지 공종별 품목 또는 비목과 규격, 수량, 단위 등이 표시된 내역서인 '물량내역서'와 물량내역서에 수급인이 단가를 기재하여 도급인에게 제출한 내역서인 '산출내역서' 등이 작성되지 않았고, 이에 따라 보할을 공종별로 확정하거나 공종별 공정률을 정확하게 계산하는 것이 불가능하였던 것으로 보인다. D의 기술팀 부장으로서 이 사건 아파트 건설공사의 설계관리, 시공관리, 용역사 관리 등의 업무를 담당했던 P도 "공사 물량과 단가가 확정되지 않았기 때문에, 다른 객관적인 기초자료가 없어 감리단이 확인한 공정률을 기초로 기성금을 지급하였던 것이고, 어차피 감리단이 작성해 준 공정률확인서나 감리보고서 자체가 정확한 기성내역 자료를 토대로 한 것이 아니었음은 인식하고 있었다"는 취지로 진술하고 있다(증거목록 순번 204 중 P 진술 부분). 이와 같은 사정상 E건설이나 D는 기성금을 청구하거나 지급하는 과정에서 공종별 보할 및 공종별 공정률을 중요한 요소로 고려하지 않고, 감리인들이 작성한 건축공정확인서의 공정률을 기초로 기성금을 청구 또는 지급한 것으로 보인다. 따라서, 건축공정확인서의 공정률이 실제의 공정률과 어느 정도 다르다거나 기성검사내역서의 보할 등이 사실과 다르다 하여도 E건설에서 기망행위를 하였다거나 D가 기망을 당하여 기성금을 과다 지급하였다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.