수원지방법원-2012고합64

범죄사실 [2012고합64] (피고인 A의 단독 범행) 피고인은 2006. 12. 중순경 서울 강남구 S건물 4201호에 있는 피해자 D 주식회사(이하 '피해 회사' 또는 'D'라 한다)의 사무실에서 위 회사의 주주로서 대표이사인 O 등으로부터 피해 회사의 법인통장과 법인인감을 건네받아 2006. 12. 18.자로 위 회사의 법인 등기부상 임원들을 피고인이 추천하는 자들(대표이사 E, 이사 G, F, 감사 H)로 변경하면서 E으로 하여금 피해 회사의 대표이사를 하도록 하고, 피고인은 피해 회사를 코스닥에 상장시키기 위하여 실질적인 자금이나 운용을 관리하는 업무를 담당하였다. 피고인은 2007. 3. 9.경 용인시 수지구 T건물에 있는 주식회사 U(이하 'U'라 한다) 사무실에서 대표이사 V에게 피해 회사로부터 차용한 600만 원을 변제하도록 요구하여 피고인이 관리하고 있던 G 명의의 국민은행 계좌(W)로 위 금액을 송금받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 자신이 관리하는 미국 계좌로 송금하여 임의로 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009, 12. 24. 까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 27회에 걸쳐 합계 금 675,217,529원을 임의로 소비하여 횡령하였다. [2012고합560] (피고인들의 공동 범행) 피고인 A은 2006. 12.경 피고인 H으로 하여금 피해 회사 자금 관리를 하도록 한 다음, 피고인들은 피해 회사의 자금을 피고인 H 명의의 신한은행 계좌, 우리은행 계좌로 송금하거나 피해 회사 계좌에서 수표로 출금하는 방법 등으로 인출하여 그 자금을 주식회사 K(이하 'K'라 한다)의 주식회사 L(이하 'L'이라 한다) 인수 자금, 개인채무 변제 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인들은 피해 회사 자금을 업무상 보관하던 중, 2007. 1. 9. 피해 회사 명의의 우리은행 계좌에서 3,420,000원을 피고인 H 명의의 신한은행 계좌(계좌번호: X)로 송금하여 개인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 그 무렵부터 2009. 12. 16. 까지 총 32회에 걸쳐 합계 4,783,440,000원을 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 및 피고인 H의 법정진술 1. 증인 O, N, H, E, Y, J, F, Z, AA의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 A(제3회, V 진술부분 포함), 피고인 H, F, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. N, H, F, J, O, E, AA, AB, AC, AD, V, AE, AF, AG에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 각 고소장, 사업자등록증(D), 법인등기부등본(D), 재직증명서, 계약서, 급여대장, 대여금약정서, 이체내역과 송금증, 각 사실확인서, 발행된 약속어음 목록, 확인서, 경위서,부동산등기부등본(A의 집), 통장사본(Y에 대한 송금내역), 급여 및 퇴직금 지급내역, 수사보고(중앙지검 2009 형제 37342호 기록사본), 불기소사건기록 및 불기소결정서, 사건송치서사본, 의견서 사본, 고소장, 수사보고(고소인 상대 수사), 수사보고(어음배서인 J 상대 수사), 수사보고(어음제시인 미확인), 수사보고(피의자 A 상대 수사), 합의서, 수사보고(회수한 약속어음 사본 첨부), 수사결과보고, 합의서 (이면계약서), 수사보고(A 제출의 자료 첨부), 확인서, 달라스 지사 설립서류, 송금서류(달라스 지사 송금증), 수사보고(2010 형제 12183호 사건기록 첨부), 수사보고(A의 가족 미국체류사실확인), 수사보고(Y의 조서 사본 첨부), 입출금내역, 공동인수 및 공동경영계약서, D의 입출금거래내역, 약속어음 사본, 합계잔액시산표, 금융기관 대출현황자료, 대여금약정서, 계약해지 관련자료, 입금 및 퇴직금 체불내역, 급여대장, 대신증권 계좌내역, E의 법인카드 사용내역, 수사보고(E 제출의 입출금내역, 법인세 세무조사 계산서류 첨부), H의 대여금현황 및 입출금내역 자료, 수사보고서(고소인 Z의 진정서 사본), 2010. 3. 29. D의 자금일보, 2010. 2. 24. A의 메일, 수사보고서 (Y의 진정서 사본 첨부), D 달라스지사의 정관, D 주식증서(25만 달러), Y의 비자, 차용증(1억 원), Y의 우리은행 통장거래내역서(AH), Y의 농협 통장거래내역서(AI), A의 통장사용 확인서(Y의 농협, 우리은행 통장), D(주)의 정관, D의 임시주주총회의사록, V과 E 사이의 계약서, 대여금약정서(E, H, G), 대여금약정서(V), 파산선고의 사건내역서, H의 대여금내역서, (주)L의 법인등기부, (주)K의 등기부등본, 2010. 1. 18.자 D의 자금일보, 2010. 2. 24.자 G의 메신저, L의 인수진행내역서, 수사보고서(L의 인수계약서), 주식및경영권양수도 계약서, 합의서, 수사보고서(AC의 출입국조서 등 첨부), 수사보고서(AB 제출의 참고자료), 2009. 7. 20.자 (주)L의 주식 및 경영권 양수도계약서, (주)L의 주주명부, 수사보고서(AC과 전화통화), 수사보고서(AD과 전화통화), 수사보고서(H의 대여금 횡령내역서), 수사보고서[D(주)의 우체국 통장 거래내역서], 수사보고서(AD 제출의 참고자료), J의 10억 원의 차용증, 10억 원에 대한 자기앞수표 사본, J의 각서 사본, E 발행의 약속어음(10억 원), A의 (주)L의 인수계획서, AD의 확인서, 채권압류 및 추심명령서, 수사보고서 (V 제출의 참고자료), V의 고소장(피고소인 E), E의 메일(수신 V), E과 V 사이의 계약서, 3억 원의 이체내역서, (주)AJ의 법인등기부(대표이사 E 이사 H), D(주)의 주주명부, 수사보고서(N 제출의 참고자료), 2007. 1. 4.자 D(주)의 우리은행의 통장내역서, D(주)의 은행대출 40억 원의 내역서, D(주)의 연도별 재무제표, 본건 참고인 J가 인수한 코스닥상장회사 AK(주)의 법인등기부, 2010. 1. 15.자 D(주)의 직원명부(65명), D(주)의 소개서, D(주)의 전직원 해외워크샵 사진, 수사보고서(AE 진술조서), D(주)의 통장잔액(2007. 1. 10.자 1,242,559,000원), D(주)의 자금일보 (2010.1.25.자), 2008. 8. 31. 자 35억 원의 금전대차약정서(JAL), 2008. 7. 30. 자 EJ 사이의 공동인수 및 공동경영계약서(L 인수 관련), 2008. 7. 30.자 AM, AC, J의 확인서, 수사보고(AF 제출의 참고자료), 대여금내역서 (11억 3,000만 원), D(주) 대표이사 E 작성의 15억 원권 약속어음 사본, D(주)의 10,000 주 주권, 11억 3,000만 원의 송금내역서, A의 차용증 사본 3장, D(주)의 소개서, H의 파산신고서, 수사보고서(AG 제출의 참고자료), 2009. 2. 5.자 A 작성의 지불각서 1부, D(주) 대표이사 E 발행의 액면금 3억 300만 원권 약속어음, 2009.2. 5.자 1억 5,000만 원의 입금증, 수사보고(참고인 AC 제출자료), 금감원 전자공시 시스템에 공시된 (주) L의 임시 주주총회 소집 공고문, D의 신한은행 통장내역서(AN), D의 신한은행 통장내역서(AO), D의 한국투자증권 통장내역서, H의 대여현황, H의 신한은행 통장내역서(X), H의 신한은행 통장내역서(AP), H의 우리은행 통장내역서(AQ), D의 우리은행 통장내역서(AR), D의 외환은행 통장내역서(AS), D의 산업은행 통장내역서(AT), D의 우체국 통장내역서(AU), D의 재무제표에 대한 감사보고서(2008년도), D의 재무제표에 대한 감사보고서(2009년도), (주) L의 인수지급비용, D의 약속어음 발행내역서, 채무잔액확인서(신용보증기금), 부채잔액증명서(한국씨티은행), 2009. 11. 30.자 금전소비대차 계약서, 2007년 경영권 이전관련 양도소득세 내역, H의 파산선고 결정문, H의 개인 피해금액 내역서, 수사보고서(A, Y의 월급 및 퇴직금 지급내역서), 채무잔액확인서, 신한은행 통장거래내역서(H, AP), 금전소비대차계약서(H, 케이제이아이 대부금융), 통장거래내역서(H, 신한은행 X), 양도소득세 과세통보, 파산선고결정문, N의 실제 주식대금 납입서, H의 대여금 횡령내역서, 경위서 및 동의서(G), H의 메일(수신 N), A 의 D(주)의 대표이사 E 명의의 위조어음 발행내역서, D(주)의 2002년 재무제표, D(주)의 2003년 재무제표, D(주)의 2004년 재무제표, D(주)의 2005년 재무제표, D(주)의 2006년 재무제표, D(주)의 2008년, 2009년 재무제표, D(주)의 40억 원의 대출내역서, 각 2008. 1. 22.자 외환은행 대출 5억 원, 2008, 4. 4.자 외환은행 20억 원의 대출내역서, 2007. 7. 24.자 우리은행 10억 원의 대출내역서, 산업은행 10억 원의 대출내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 [다만 별지 범죄일람표 2 기재 합계 4,783,440,000원의 업무상횡령의 점에 대하여는 형법 제30조 추가 (추가 기소에 의한 공소장 변경에 의하여 횡령액이 50억 원 이상일 때에 해당하게 되었으나, 검사는 여전히 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호로 적용법조를 변경하지 아니하였다)] 나. 피고인 H: 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(별지 범죄일람표 2 기재 합계 4,783,440,000원의 업무상횡령의 점) [위 각 죄의 형의 상한은 형법 제1조 제1항, 제8조, 부칙(제10259호, 2010. 4. 15.) 제1항 본문에 의하여 구 형법 (2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 작량감경(피고인 H에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 H에 대하여) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 A의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 급여 명목 금원 수령에 대하여 피고인이 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 4, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 17 내지 27 기재 각 일시, 장소에서 같은 표 기재와 같이 피고인 또는 Y의 급여를 지급받은 사실은 있으나, 그 중 2006년도 급여 부분(별지 범죄일람표 1 순번 1, 2)은 피고인과 Y가 미국 달라스 지사에서 근무하기 위해 비자를 발급받는 과정에서 2006년 한 해 동안 급여를 지급받은 것처럼 처리하기 위하여 피고인이 미리 피해 회사에 2006년 급여에 상당한 금원을 입금한 후 이를 다시 인출한 것에 불과하고, 나머지 급여 부분은 피고인은 피해 회사의 달라스 지사를 운영하면서 피해 회사의 상장업무를 추진하는 과정에서 근로의 대가로 정상적으로 수령한 것이므로, 임의 소비 행위에 해당하지 아니하고, 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다. 나, U로부터 변제받은 금원 사용에 대하여 피고인이 별지 범죄일람표 1 순번 5, 9, 12, 14 내지 16 기재 각 일시, 장소에서 피해 회사의 자금으로 U 대표이사 V에게 대여하였던 금원을 각 변제받아 이를 사용한 사실은 있으나, 피고인이 위 금원을 개인적으로 유용한 것이 아니라 피해 회사의 달라스 지사 운영 경비로 사용한 것이므로, 임의 소비에 해당하지 아니하고, 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다. 다. 피해 회사의 자금 사용 부분 피고인이 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해 회사의 자금을 H 명의의 계좌로 이체한 후 이를 사용한 사실은 있으나, 이는 피해 회사를 코스닥에 상장하기 위하여 소요되는 비용을 지출하거나 피해 회사의 월말 시재금을 증가시키기 위하여 차용한 금원을 변제하거나 피해 회사의 운영 경비 등 필수 경비에 사용한 것이므로, 임의 소비에 해당하지 아니하고, 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다. 2. 인정사실 판시 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 A의 피해 회사 재무권한 취득 경위 피해 회사는 2001. 6.경 Z이 설립한 기업컨설팅을 주된 목적으로 하는 법인으로서 2006. 12.경 자본금은 4억 원이었고, Z이 24%, 0이 12%, N이 8%, AA가 8%, AV이 6%, AW가 4.5%, AX이 3%, 직원들이 34.5%의 주식을 각 보유하고 있었다. 피고인은 2006. 12. 중순경 피해 회사의 대표이사에게 "피고인이 피해 회사에 6억 원을 투자하고 유상증자를 통해 51%의 주식을 인수하고 회사의 경영권을 양수하게 해주면 그 대가로 25억 원을 지급하되, 계약금 1억 2,500만 원은 법인등기부상 E 등의 임원 등기가 마쳐진 날부터 2일 이내에, 11억 2,500만 원은 2007. 3. 말경까지, 나머지 12억 5,000만 원은 2007. 4. 말경까지 각 지급할 것이고, 피해 회사를 코스닥에 상장시켜 주겠다"고 제안하여 피해 회사의 임원 및 주요 주주들의 승낙을 받았다. 위 약정 및 피고인의 추천하는 바에 따라 2006. 12. 18. E이 대표이사로, G, Fl 각 이사로, H이 감사로 각 취임하였고, 피고인은 피해 회사의 코스닥 상장 업무 등을 추진하기 위하여 자금 관리 및 운용을 담당하는 재무관리 권한을 맡게 되었다. 피고인과 피해 회사의 기존 주주 대표인 Q은 위와 같은 약정에 따라 2007. 1. 9. 다음과 같은 내용의 계약서를 작성하였다. 피고인은 위 약정에 따라 피해 회사의 기존 주주들에게 2007. 1. 23. 계약금 1억 2,500만 원을, 2007. 5. 22. 및 2007.9.20. 두 차례에 걸쳐 합계 2억 7,500만 원, 합계 4억 원을 각 지급하였다[2012고합64 사건의 증거기록(이하 '제1증거기록'이라 한다) 제175] 피고인은 위 계약에 따른 유상증자대금 6억 원 중 3억 원을 U의 대표이사 V로부터 차용하고, 나머지 3억 원을 사채업자로부터 차용하여 합계 6억 원을 피해 회사에 입금한 다음 그대로 인출하여 변제하는 방법으로 유상증자대금을 가장납입하였고, 이로써 피해 회사의 자본금은 10억 원으로 증가하였다. 나. 급여 명목의 법인자금 이체 피고인은 위와 같이 D에서 재무관리 권한을 담당하게 된 이후 2007. 1. 24. 2006년 1년간 급여를 수령한 것처럼 가장하여 D의 법인 계좌에서 피고인의 계좌로 32,037,840원을 송금하고, 같은 날 피고인의 대학교 선배인 Y 역시 2006년 1년간 급여을 수령한 것처럼 가장하여 D의 법인 계좌에서 Y의 계좌로 31,774,440원을 송금하였다. 피고인은 2007. 1. 25.경부터 2007. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 순번 3, 4, 6 내지 8, 10, 11 기재 각 일시, 장소에서 매월 급여 명목으로 합계 32,942,473원을 피고인의 계좌로 송금하였다. 한편 피고인은 2009. 1.경 신용불량으로 인한 계좌 사용이 어렵게 되자 Y로부터 그녀의 우리은행 계좌를 빌려 2009. 2. 25.경부터 2009. 12. 24. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 순번 17 내지 27 기재 각 일시, 장소에서 Y가 급여를 수령한 것처럼 처리하여 합계 52,573,053원을 Y의 위 계좌로 송금하였다. 다. U와의 금전 거래 피고인은 D의 자금으로 U 대표이사 V에게 2006. 12. 20. 1,000만 원, 2006. 12. 28. 1,000만 원, 2007. 3. 30. 1억 5,000만 원, 2007. 4. 19. 3억 5,000만원, 2008. 2. 14, 2,000만 원, 합계 5억 4,000만 원을 대여하였다. 그후 피고인은 V로부터 위 차용금에 대한 변제 명목으로 2007.3. 9. 600만 원을 G의 계좌로 송금받고(별지 범죄일람표 순번 5), 2007. 5. 30. 현금 7,400만 원을 지급받았으며(별지 범죄일람표 순번 9), 2007. 7. 26. 5,000만 원을 G의 계좌로 송금받았고(별지 범죄일람표 순번 12), 2007. 10. 15. V에 대해 채무를 부담하고 있던 AY병원 병원장 AZ로부터 3억 원을 G의 계좌로 송금받았으며(별지 범죄일람표 순번 14), V로부터 2008. 2. 11. 4,000만 원을 G의 계좌로 송금받고(별지 범죄일람표 순번 15), 2008. 4. 1. 5,000만 원을 G의 계좌로 송금받았는데(별지 범죄일람표 순번 16). 이로써 V로부터 피고인에 대한 채무를 모두 변제받았고, 그 후 피고인은 "회사 회계처리상 대여금 약정서가 필요하다"고 하면서 편의상 작성일자를 2007. 3. 30.로 소급 기재된 대여금약정서를 작성받았다. 라. D의 미국 달라스 지사 설립 피고인은 2007. 1. 4. 미국 텍사스주에 D의 달라스 지사를 설립하기로 계획하였는데, 달라스 지사는 피고인이 지사장으로, Y, G, AE이 직원으로 각 근무하기로 예정되어 준비 과정을 거쳐 2007. 8.경부터 피고인과 그 가족이 거주하는 아파트 방 중 1칸을 사무실로 하여 영업을 시작하였다. 피고인은 2007. 2. 28.경 D 본사의 자금에서 달라스 지사 설립 자본금으로 25만 달러를 송금하였다. D의 달라스 지사는 신사업 기획, 조사업무 등을 담당하기로 예정이 되어 있었으나, 달라스 지사에서 실제로 매출을 일으키거나 수익활동을 한 적은 없었다. Y, G, AE은 달라스 지사에서 직원으로 근무하면서 2007. 8.부터 2008. 12.까지 각 월 3,200 달러를 수령하였고, 초기에 정착비 명목으로 각 월 500달러를 추가로 지급받았으며, 사무실 차량유지비, 사무실 운영경비 등으로 매월 3,000 달러 상당이 지출되었다. 달라스 지사는 2008. 12.경까지 직원들의 급여를 지급하였다가 그 이후 지급하지 못하였고, 그에 따라 Y가 2008. 12.경 귀국하는 등 정상적인 영업이 어려운 상태에 이르렀다. 마. L의 인수 시도 피고인은 H과 함께 피해 회사와 상장회사와의 합병을 통해 코스닥에 우회상장하기 위하여 상장회사를 물색하던 중 삼일회계법인을 통하여 코스닥 상장사인 L이 매물로 나와 있는 것을 알게 되었다. 피고인은 2008. 7.경 금융관련업자인 J와 함께 특수법인인 BA를 설립하여 L을 인수하기로 하되, 계약금과 중도금은 피해 회사에서 마련하고 잔금은 J가 마련하여 인수합병 작업이 마무리 되면 지분을 나누기로 약정한 다음, J에게 피해 회사의 법인자금 3억 원을 교부하여 J로 하여금 K를 설립하게 한 후 위 3억 원을 다시 인출하였다. 피고인과 J는 2008. 7. 31. L의 대표이사 AC, 주주 BB, BC 등이 참석한 자리에서 K가 L 최대주주 AC 외 3인으로부터 그들 소유의 액면가 500원의 L 기명보통주식 9,000,000주를 135억 원에 인수하되(당초 대금지급 조건은 계약금 105억 원, 잔금 30억이었으나, 피고인과 H의 요구에 따라 계약금 35억 원, 중도금 70억 원, 잔금 30억으로 변경되었고, 최종적으로 계약금 15억 원, 중도금은 90억원, 잔금은 30억 원으로 확정되었다) 지급금액에 비례하여 주식을 양수하기로 하여 다음과 같은 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하였다(다만 계약서는 K 대표이사 J와 L 최대주주 AC, BB, BC의 명의로 작성되었다). AC은 2008. 7. 31. 피고인, J와 사이에 위와 같이 L 주식 900만 주 및 경영권을 양도하는 계약을 체결하고, 계약금 35억 원을 지급받으면 L의 주식 300만 주를 교부하고, 피고인이 추천하는 신규이사 등을 L의 이사로 선임하기로 약정한 다음, 임시 주주총회의 개최를 위한 공고를 위하여 2008. 8. 1. 금융감독원 전자공시시스템에 '2008. 9. 22. 신규이사 선임 건 등으로 임시 주주총회를 소집할 예정'이라는 내용을 공시하였고, 위 공시내용에 L의 이사로 피고인, BD, BE를, 사외이사로 Y, AE, 감사로 BF을 각 신규로 선임할 것이라는 내용을 기재하였다. 그 이후 피고인은 AC 등에게 피해 회사의 법인계좌에서 10억 원을 H 개인 계좌로 이체한 후 다시 K 법인계좌로 송금하고, 나머지 5억 원을 J가 개인적으로 조달하여 계약금 합계 15억 원을 지급하였고, L의 주식 90만 주를 인수하였다. 피고인과 H 2008. 8. 14. 피고인이 개인적으로 마련한 1억 원, H이 개인적으로 마련한 8,000만 원, 합계 1억 8,000만 원을 J에게 송금하여 J로 하여금 L에 지급하도록 하고, 나머지 금액을 J가 사채업자를 통해 마련하는 방법으로 1차 중도금 11억 원을 지급하고, L의 주식 80만 주를 추가로 인수하였다. J는 그 후 피고인에게 "사채업자에게 제공한 담보가 부족하니 피해 회사의 어음을 빌려달라"고 하여 H이 보관하고 있던 피해 회사의 어음(BG, 액면금 5,000만 원, 발행일 2008. 9. 1. 지급기일 2008. 9. 30.)을 백지 상태로 전달받아 이를 담보로 제공하였고, 피해 회사는 2008, 10. 초순경 위 어음을 회수하였다. 피고인은 2009. 8. 29. 개인적으로 마련한 5억 원 중 3억 원을 H을 통해 J에게 전달하였고, J가 그 중 2억 원을 L에 지급하였고, 나머지는 J가 조달하여 합계 6억 원을 2차 중도금 명목으로 지급하고, L의 주식 80만 주를 추가로 인수하였다. J는 위와 같이 L에 대한 계약금 및 중도금을 지급하고 인수한 주식 160만 주를 담보로 10억 원 상당을 차용하였고, 피고인은 사채 이자 상환 명목으로 2008. 8. 21. 1,000만원, 2008.8.29.3,000만 원을 마련하여 H을 통해 J에게 송금하였다. 그러나 피고인과 J가 나머지 금원을 지급하지 못하여 위 계약상의 중도금 및 잔금의 지급은 연기를 거듭한 끝에, 합계 32억 원 상당이 지급된 상태에서 AC이 지급받은 32억 원과 이미 교부된 L의 주식 250만 주를 각자 보유하면서 반환하지 아니하기로 하면서 계약을 해지하기로 하였다. 피고인 및 J가 위와 같이 L의 인수절차를 진행하는 과정에서 지인들로부터 합계 21억 3,000만 원을 차입하였으나 자금부족으로 이를 상환하지 못하게 되자 위 금원을 대여한 지인들(AF, AD)은 J를 상대로 피해 회사의 어음을 담보로 요구하였다. 이에 피고인은 2008. 10. 27.경 피해 회사의 대표이사 E 명의로(다만 피고인은 어음이 유통되어 피해 회사에 지급제시될 것을 우려하여 은행에 등록된 명판이 아닌 다른 명판을 날인하여 약속어음을 발행하였다. 이하 나머지 어음도 같다) 액면금 15억 원의 약속어음(BH, 지급제시일 2008. 11, 21.)을 발행하여 AF에게 교부하였고, 이후 지급기일이 도래함에 따라 2008. 12. 15.경 위 약속어음을 새로운 약속어음(BI)으로 교체해 주었다. 피고인은 2008. 11. 18.경 피해 회사의 대표이사 E 명의로 AD에게 액면금 10억 원의 약속어음(BJ, 지급제시일 2008. 12. 19.)을 발행하여 AD에게 교부하였고, 이후 지급기일이 도래하여 기존 어음을 돌려받고 새로운 약속어음(BK)으로 교체해 주었다. 한편 피고인과 H은 2009. 2. 5. AF에 대한 채무를 상환하는 과정에서 AG로부터 1억 5,000만 원을 차용하고, 그에 대한 담보로 피해 회사의 대표이사 E 명의의 액면금 3억 300만 원의 약속어음(BL)을 교부하였다. 바. 피고인과 H의 피해 회사 자금 사용 피해 회사는 2006. 12. 18. 경 법인계좌에 7억 1,500만 원과 퇴직금 4억 400만 원, 합계 11억 2,000 만원 상당을 보유하고 있었고, 피고인과 H은 피해 회사의 대표이사 E 명의로 2008. 1. 22. 외환은행으로부터 10억 원을 대출받고, 2008. 4. 4. 외환은행으로부터 20억 원 대출받아 위 10억 원을 변제하고, 2008. 7. 24. 우리은행으로부터 10억 원을 대출받고, 2009. 1. 30. 산업은행으로부터 10억 원을 대출받고, 2009. 11. 30. 케이제이아이 대부금융 유한회사로부터 H 명의로 1억 4,000만 원을 대출받았다(피해 회사가 위 1억 4,000만 원의 대출채무를 연대보증하였다). 피고인은 피해 회사의 자금을 지출하면서 회사 내부적으로 결재를 받는 등의 절차를 거치지 아니하고 H으로 하여금 그가 보관하고 있던 피해 회사의 통장에서 H 명의의 통장으로 이체한 후 다시 그 자금을 피고인이 지정하는 계좌에 이체하는 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재 일시에 같은 표 기재 피해액을 각 지출하여 피해 회사의 자금을 사용하였다. 3. 관련 법리 가, 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결, 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조). 나. 또한 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010 17396 판결 등 참조). 4. 급여 명목의 금원 부분에 대한 판단 가. 피고인과 Y의 2006년도 급여 명목의 금원 횡령 부분(별지 범죄일람표 1 순번 1, 2) 앞서 제시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해 회사의 기존 주주들과 계약을 체결한 2006. 12. 중순경부터 피해 회사에서 근무를 시작하였고, Y는 달라스 지사의 영업이 개시되었다는 2007. 8.경부터 피해 회사에서 근무를 시작하였으므로 피해 회사로부터 2006. 경에 급여 명목의 금원을 지급 받을 이유가 없는 점, 피고인은 "피고인과 Y가 D의 달라스 지사에서 근무를 하기 위하여 미국 비자를 받을 필요가 있었고, 미국 비자를 받기 위해서는 1년 이상 해당 회사에 근무한 경력이 필요하여 D에서 1년 동안 근무한 갑근세 등의 납부 자료를 만들기 위해 피고인의 돈으로 1년 분 연봉에 해당하는 금원을 D에 미리 입금한 다음, D가 그 돈으로 피고인과 Y에게 2006년도 연봉을 지급하는 것처럼 형식만 취했다"고 주장하나, 피고인이 피고인과 Y의 2006년도 급여에 해당하는 금원을 미리 피해 회사에 입금하였음을 인정할 수 있는 자료를 발견할 수 없는 점, Y는 2007. 1. 24. 피고인의 요구에 따라 2006년도 1년 분 급여 명목으로 수령한 전액을 G의 계좌를 통해 피고인에게 지급하였다고 진술하고 있는 점(증인 Y의 법정진술, 제1증거기록 제441면), 피고인은 피고인 또는 Y의 2006년도 급여 명목 금원의 사용처에 대하여 "달라스 지사의 운영자금으로 사용하였다"고 진술하면서도 그에 대한 자료를 제출하고 있지 못하고, "어떤 용도로 사용했는지 기억나지 않는다"고 진술하는 등 [2012고합560 사건 중 2012 형제 13208호 사건의 증거기록(이하 '제2증거기록'이라 한다) 제57] 사용처에 대한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면 피고인은 피고인 및 Y의 2006년도 급여 명목으로 피해 회사의 법인계좌에서 위 각 자금을 인출하여 이를 개인적인 용도에 사용한 것으로 볼 수 있고, 아울러 피고인에게 불법영득의 의사가 있었음도 인정된다고 할 것이다. 나. 피고인의 계좌로 이체 된 2007년 및 2009년 급여 명목 금원의 횡령 부분(별지 범죄일람표 1 순번 3, 4, 6 내지 8, 10, 11, 13, 17 내지 27) 앞서 제시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피고인은 피해 회사의 주주 또는 임원이 아니고 직원으로 등재되어 있지도 아니한 점, 피고인이 급여를 지급받은 2007. 1.경부터 같은 해 8. 경까지 피고인이 피해 회사의 상장을 위하여 특별한 업무를 수행하였거나 그와 같은 업무에 대한 대가를 지급받기로 약정하였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, 피해 회사의 대표이사 E은 "피고인이 2009년도에 Y 명의로 급여를 수령한 사실을 모르고 있었고 이를 허락한 적도 없다"고 진술하고 있는 점(증인 E의 법정진술), 피고인은 "피고인이 의약품 업종의 영업이나 사업을 진행하기 위해 달라스에 지사를 새로 만들었다", "당시 D도 새로운 업종의 사업을 물색하던 중이어서 피고인이 사업을 확장하는 취지에서 지사를 설립했다"고 진술하고(제1증거기록 제197) Y 역시 "달라스 지사는 D 한국 본사에서 다른 회사를 합병한 이후에 무엇을 할 것인가에 대한 구체적인 방향을 정하기로 하였으나, 그 합병이 제대로 이루어지지 않아 사실상 대기상태로 있었다"고 진술하고 있는데(증인 Y의 법정진술, 제2증거기록 제34면), 달라스 지사는 피해 회사가 다른 상장회사와 합병되어 우회상장되는 것을 전제로 미국에서의 신규 영업을 위하여 설립된 것이므로, 달라스 지사의 설립이 피해 회사의 상장 업무와 직접적인 관련이 있다고 할 수 없고, 사정이 그와 같다면, 피해 회사의 기존 주주들과 사이에 상장업무를 수행하기로 약정하였던 피고인의 업무 영역과 달라스 지사의 설립은 별다른 관계가 없는 것으로 보이고, 나아가 피고인이 2007. 1.경부터 2007. 8.경까지 달라스 지사의 설립을 위한 활동을 일부 한 사실이 있다고 하더라도 이를 근거로 피해 회사를 상대로 근로에 대한 대가의 지급을 요구할 수는 없을 것으로 보이는 점, 피해 회사의 기존 주주들은 당시 달라스 지사의 설립 사실을 모르고 있었고(증인 O, N, Z의 각 법정진술), 달라스 지사가 실제로 매출을 일으키거나 수익 활동을 한 적은 없으며, 피고인, Y 등이 달라스 지사에서 근무하기 위해 2007. 4.경 미국대사관에서 비자 취득을 위한 인터뷰를 할 당시 피고인의 가족, G의 가족, AE의 가족, Y의 가족이 함께 있었고, 피고인의 가족처, 아들, 딸)은 2007. 7.경부터 미국 달라스에 거주하고 있었음(제1증거기록 제342면)에 비추어 보면, 피고인이 달라스 지사를 설립한 것은 피해 회사의 상장 업무를 추진하기 위한 것이라기보다 피고인의 개인적인 목적에서 Y, AE, G의 가족을 이주시키기 위한 것이라고 봄이 상당한 점, 피고인은 "달라스 지사 운영 초기에 D 본사에서 보낸 자본금으로 달라스 지사를 운영하였으나, 약 1년 정도 후에 자본금이 바닥났고, 이에 피고인이 D 본사의 승인이나 결재 없이 임의로 회사 돈을 달라스 지사에 보냈다"고 진술하고(제1증거기록 제341면), 실제 피고인은 외화송금 대행업체를 통해 미국에 2008. 3, 25, 9만 8,000달러, 2008. 7. 8. 4만 8,000달러, 2008, 11. 13, 1만 5,000달러, 2008. 12. 26, 4,500달러, 2009. 1. 15, 1,500달러, 2009.2. 6. 2만 달러, 2009. 3. 13. 6만 달러, 2009. 6. 9. 2만 달러를 각 송금하였는데(다만 피고인이 송금한 내역에는 개설된 계좌번호와 계좌주, 송금일자가 기재되어 있지만 송금한 계좌나 보낸 사람이 기재되어 있지 않다), 달라스 지사가 피해 회사의 승인을 받아 설립되었다면 피고인이 정상적인 송금 절차를 거치지 아니한 채 위와 같이 임의로 달라스 지사에 돈을 송금할 이유가 없는 점 (피해 회사가 설립한 산호세 지사에 대한 송금의 경우, 기존의 임원들로 구성된 이사회의 의결을 거쳐 송금액 및 송금 방법이 결정되었다), 2006. 12. 18.경 피해 회사의 대표이사로 취임한 E은 "달라스 지사는 실질적으로 피고인이 개인적으로 미국에서 일을 해보려고 만든 것인데, 설립 당시 D 본사에서 승인을 하기는 하였으나, 실적이 없었다", "피고인이 달라스 지사에 개인적으로 송금한 것은 정상적인 송금 절차를 위반한 것으로서 본사에서도 인정할 수 없다"고 진술함으로써(제1증거기록 제419 면) 달라스 지사와 피해 회사와의 관련성을 인정하지 아니하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 달라스 지사는 피해 회사와 관계가 없는 실체가 불분명한 회사로서 피고인이 달라스 지사의 설립 및 운영을 위해 어떠한 활동을 한 사실이 있다고 하더라도 이를 근거로 피해 회사를 상대로 급여의 지급을 구할 권리가 있다고 할 수 없고, 그 밖에 피고인이 위 기간 동안 피해 회사를 위해 노무를 제공하였음을 인정하기 어려운 이상, 피고인이 자신의 급여 명목으로 위 각 금원을 피해 회사의 법인 계좌에서 자신의 계좌로 이체하였다면, 이는 권한 없는 자금의 인출로서 불법영득 의사에 의한 금원의 임의 사용에 해당된다고 평가할 수 있다. 5. U로부터 변제받은 금원의 사용에 대한 판단(별지 범죄일람표 1 순번 5, 9, 12, 14 내지 16) 앞서 제시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 D의 자금으로 U의 대표이사 V에게 금원을 대여한 후 별지 범죄일람표 1 순번 5, 12, 15, 16 기재 각 일시, 장소에서 피해 회사의 계좌가 아닌 G의 계좌로 변제를 받았고, 그 이후에도 변제금을 피해 회사의 계좌에 입금하지 아니하였으며, 2007. 5. 30.경 V로부터 현금 74,000,000원을 지급받아 이를 보관하게 되었음에도 피해 회사의 계좌에 입금하지 아니한 점, 피고인은 2007. 10. 15. V의 채무자인 AZ를 찾아가 직접 3억 원의 채권을 추심하였고, 이로 인하여 V AZ와의 거래관계가 단절되었다고 진술하고 있는데(제1 증거기록 제78) 피고인이 피해 회사의 채권을 회수하는 방법으로서 위 3억 원을 추심하고자 하였다면 이와 같이 무리한 방법을 동원할 이유가 없었던 점, 피고인은 V로부터 회수한 금원의 사용처에 대하여 합리적인 설명을 하고 있지 못한 점 등을 종합ㅏ여 보면 피고인의 위 금원 사용은 피고인이 불법영득의 의사로 피해 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것에 해당된다고 할 것이다. 6. 피해 회사 계좌에서 H 명의의 계좌로 이체한 47억 원 부분 가. 우회상장을 위한 자금 사용 부분(별지 범죄일람표 2 순번 3 내지 5, 9, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 24, 25, 26, 27, 30, 32) 선결 쟁점에 대한 판단(피해 회사의 우회상장 업무와 관련된 비용 부담의 책임 소재 및 주체) 앞서 제시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해 회사의 기존 주주들은 "피해 회사를 상장하는 데 소요되는 비용을 피해 회사가 부담하기로 약정한 적이 없고, 피고인이 부담하는 것으로 알고 있었다", "피고인이 계약 당시에 본인의 개인자금으로 유상증자대금 6억 원 및 25억 원을 마련한다'고 했고, '투자를 받아 위 비용을 마련한다'고 말한 적은 없다"고 진술하는 점 (증인 N, O 의 각 법정진술), 피고인으로 하여금 피해 회사의 유상증자 및 운영에 참여하게 한 이유에 대하여 피해 회사의 기존 주주인 N은 "피고인이 2006. 8.경 피해 회사의 창업주 Z에게 '피해 회사를 코스닥에 상장시켜 주겠다'고 하여 회사가 발전하면 좋겠다는 순진한 마음에서 그렇게 했던 것이지, 회사가 돈이 없어서 그랬던 것은 아니다"라고 진술하고(증인 N의 법정진술), 같은 주주인 O은 "피해 회사를 좋은 회사로 만들어 성장하자는 것이 목표였기 때문에 피고인으로 하여금 피해 회사의 유상증자 및 운영에 참여하게 하였다"고 진술하고 있는데(증인 O의 법정진술), 당시 기존 주주들이 피해 회사의 보유자금을 사용하거나 추가로 자금을 차입하면서까지 피해 회사를 상장시켜야 할 이유는 없었던 것으로 보이는 점, 피해 회사의 연도별 당기순이익은 위 회사가 설립된 2001년에 1,928,830원의 당기순손실을 기록한 외에 2002년 142,176,145원, 2003년 191,472,899원, 2004년 301,511,584원,2005년 256,875,622원, 2006년 815,206,437원, 2007년 570,719,481원, 2008년 445,624,339원, 2009년 426,649,242원을 기록함으로써 피해 회사는 지속적인 순이익을 기록하면서 성장하고 있었는데, 그와 같은 피해 회사가 피고인에게 상장업무에 소요되는 자금의 사용까지를 포함한 자금 운용에 관한 모든 권한을 위임하면서 상장을 추진할 이유는 없었던 점, 피해 회사의 기존 주주들은 "피고인이 추진한 피해 회사의 상장업무에 관하여 피고인과 협의한 적이 없고, 피고인에게 '잔금의 지급 시기', '코스닥 상장의 시기' 등을 물어 보았으나, 피고인으로부터 보안사항이라는 통보만을 들었을 뿐, 나머지 구체적인 사상에 관하여 들은 적이 없다"고 진술하는데(증인 O, N의 각 법정진술), 만약 피고인이 기존 주주들과 피해 회사의 보유자금으로 상장에 필요한 비용을 조달하기로 합의하였다면, 피고인이 위와 같이 기존 주주들에게 공개하지 아니한 채 은밀한 방법으로 상장업무를 처리할 이유가 없는 점(피고인은 다른 회사와 합병 예정인 사실이 외부에 알려질 경우 주식가격의 폭등으로 인해 합병이 실패할 우려가 있어 보안을 유지하였다고 주장하나, N, O 등 피해 회사의 기존 주주들은 피해 회사의 주주로서 위 기존 주주들에게 합병의 진행 상황에 대하여 설명한다고 하여 그 정보가 유출되어 합병에 실패할 가능성은 희박한 것으로 보이므로, 위 주장은 설득력이 부족하다), 피고인은 유상증자를 통하여 피해 회사의 51%의 지분을 확보하였으므로, 피해 회사가 상장되어 주가가 상승할 경우 보유 주식을 처분하여 자신의 투자금을 회수할 기회가 있기 때문에, 피고인이 자신의 비용으로, 또는 외부로부터 자신의 책임으로 투자를 유치하여 피해 회사의 상장을 위한 자금을 조달하도록 하더라도 피고인에게 불리한 계약조건이라고 할 수 없는 점, 피고인과 피해회사의 기존 주주들 사이에 피고인이 우회상장 업무를 추진함에 있어 자금이 필요하다는 인식을 하여 피고인이 지급해야 할 21억 원을 일단 상장회사와의 합병비용으로 사용하기로 서로 양해가 되었음을 인정할 자료가 없고[오히려 피해 회사의 기존 주주들은 "위와 같은 양해가 없었다"고 진술하고 있다(증인 N, O 의 각 법정진술)], 피해 회사의 기존 주주들이 피고인에게 이와 같은 편의를 제공하여야 할 특별한 이유도 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해 회사 상장업무의 진행 및 그에 필요한 비용 조달에 있어 피해 회사의 자금을 사용할 수 있는 권한이 있었다고 하기 어렵고, 오로지 자신의 책임으로 자금과 비용을 조달하여 피해 회사를 상장 업무를 진행하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다. 횡령행위 여부 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해 회사의 자금을 사용하지 아니하고, 오로지 자신의 책임으로 비용을 조달하여 피해 회사를 상장하기로 한 이상 피고인이 피해 회사의 자금으로 상장에 필요한 비용을 지출할 권한이 없었던 점, 당시 피해 회사를 우회상장하기 위해서는 100억 원 상당의 비용이 필요하였던 것으로 보이는데(증인 N, Z의 법정진술), 피해 회사의 기존 주주들은 "피고인이 기존 주주들에게 '피해 회사를 다른 상장회사와 합병하는 방법으로 상장할 것이다'라고 한 사실은 없고, 단지 '피해 회사를 상장시켜주겠다'고 했다"고 진술하고(증인 N, O의 법정진술), 이를 앞서 본 당시 피해 회사의 규모, 재무구조 등에 비추어 보면 피해 회사의 기존 주주들이 회사의 보유자금 및 대출 등에 의해 조달한 신규자금으로 100억 원 상당을 지출하면서까지 피해 회사를 우회상장 할 이유가 없었던 점, 피고인은 2008. 7.경 J에게 피해 회사의 법인자금 3억 원을 교부하여 J로 하여금 K를 설립하게 하였는데(별지 범죄일람표 2 순번 3), 이후 위 3억 원을 다시 인출한 다음, 위 3억 원을 피해 회사의 계좌에 다시 입금하거나 피해 회사를 위하여 사용하였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, 피고인이 피해 회사의 우회상장을 위하여 피해 회사의 자금을 사용할 권한이 없었고, 피해 회사의 기존 주주들은 피고인이 L 인수하기 위한 과정을 진행하고 있음을 알지 못하였으며, 피고인이 그 사실을 피해 회사에 정식으로 보고한 적이 없었을 뿐만 아니라, 2008. 8. 1. 금융감독원 전자공시시스템에 공시된 L의 2008. 9. 22. 자 신규 임용 예정 임원 명단에는 피해 회사의 기존 주주들이 포함되지 아니하였음에 비추어 보면 피해 회사의 기존 주주들이 피고인에게 피해 회사의 자금 사용을 허락한 적도 없었을 것으로 보이므로, "피고인이 피해 회사를 우회상장 할 것을 알고 있었고 그에 대한 양해가 있었다"는 내용의 Z의 진술(증인 Z의 법정진술은 믿을 수 없음은 물론, 피고인이 L을 인수하기 위하여 피해 회사 자금을 사용한 것 역시 권한 없는 자금 사용에 해당된다고 할 것인 점(별지 범죄일람표 2 순번 4, 5, 13), 피고인은 대출 중개인인 BM, BN, BO에게 중개수수료 및 선이자 등 명목으로 합계 4,500만 원을 지급하였다고 주장하나(별지 범죄일람표 2 순번 9, 12, 13), H은 위 금원 지급에 대하여 "피해 회사의 어음 보유자에게 금원을 지급하고 어음을 회수한 것이다"라고 진술하여 위 주장에 배치되고(제2증거기록 제1691면), 피고인이 위 대출과 관련하여 대출 목적, 대출 채권자, 대출 조건 등에 대한 합리적인 설명을 하지 못하고 있을 뿐만 아니라, BM, BN, BO 등 대출중개인의 구체적인 역할에 대해서도 별다른 자료를 제출하지 못하고 있는 점, 피고인이 피해 회사의 대표이사 E 명의로 AF, AC 등으로부터 금원을 차용하고, 그에 대한 담보로 약속어음을 발행하였음은 앞서 본 바와 같으나, E은 위 약속어음 발행을 승인한 적이 없고(증인 E의 법정진술), 위 약속어음에 찍힌 명판도 피해 회사의 정식 명판이 아닌 피고인이 임의로 만든 것이므로, 위 약속어음은 권한 없이 발행된 것으로서 효력이 없다고 볼 여지가 충분한 이상, 피해 회사가 소지인을 상대로 위 약속어음금의 지급을 거절할 수도 있었던 점, 피고인은 위 약속어음이 유통되어 지급제시되는 상황을 방지하기 위해 은행에 신고되어 등록된 명판이 아닌 다른 명판을 날인해서 위 약속어음을 발행하였으므로 (제1증거기록 제231면), 피고인도 당시 위 약속어음의 효력이 없음을 인식하고 있었던 것으로 보이나, 그럼에도 불구하고 당초 약정과 달리 위 약속어음이 유통되자 피고인은 그에 대하여 이의를 제기하거나 항의함이 없이 피해 회사의 자금으로 약속어음금을 지급한 점(별지 범죄일람표 2 순번 15, 16, 18, 19, 21, 24 내지 26, 27, 30, 32) 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해 회사를 상장 또는 우회상장 하는 데 피해 회사의 자금을 사용할 권한이 없었음에도 그에 소요되는 비용 및 어음금 채무를 피해 회사의 자금으로 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이는 피해 회사의 재무권한을 넘겨받아 피해 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자인 피고인이 피해 회사의 자금을 임의로 처분한 것으로서 횡령행위에 해당하고, 피고인이 위와 같은 권한이 없었음을 인식하고 있었던 이상 피고인에게 횡령의 범의도 있었다고 할 것이다. 나. 월말 시재금의 증가를 위한 자금 사용(별지 범죄일람표 2 순번 6, 7, 8, 10, 11) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해 회사의 대표이사 E은 "진술인(E)이 대표이사로 취임할 무렵인 2006. 12. 중순경 피해 회사의 시재금의 규모는 10억 원을 상회하였다"고 진술하고(증인 E의 법정진술), 피해 회사의 창립자이자 주주였던 Z은 "2006. 12. 중순경 피해 회사에 부채가 없었고 시재금이 8억 원 상당, 퇴직금과 적립금 4억 상당, 합계 12억 원 상당의 현금이 있었다"고 진술하고(증인 Z의 법정진술), 피해 회사가 2007년부터 꾸준히 당기순이익을 기록하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 당시 피고인이 거액을 차용하여 피해 회사의 시재금을 증가시킬 이유가 없었던 점, 피고인은 2008. 9. 24. 5,000만원, 2008. 9. 25. 5,000만원, 2008. 9. 30. 7억 원을 차용하여 2008. 9. 에만 합계 8억 원을 차용하였는데, 당시 특정된 단기간 내에 집중적으로 시재금을 증가시킬 이유가 없었던 점, 피고인은 2008. 7. 31, J를 통해 AC 등과 L 인수계약을 체결하고, 그 인수대금도 이미 결정된 상태였으며, 그 무렵 피해 회사의 상장과 관련하여 L이 아닌 다른 회사와 접촉하거나 피해 회사의 실사를 계획하는 등의 업무를 추진한 적이 없는 이상 피고인의 주장과 같이 피고인이 2008. 9.경 피해 회사의 평가가치를 높이기 위해 일시적으로 시재금을 증가시켜야 할 이유가 있었다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 자금 이체와 관련하여 피고인이 피해 회사의 시재금을 증가시키기 위한 목적에서 위 8억 원을 차용한 후 이를 변제한 것이었다고 보기 어렵고, 오히려 피고인이 위 8억 원의 사용처에 대한 합리적인 자료를 제시하고 있지 못한 이상 위 금원의 인출은 피고인이 불법영득의 의사로 피해회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것에 해당된다고 봄이 상당하다. 다. 피해 회사의 운영비 등 기타 자금 사용(별지 범죄일람표 2 순번 1, 2, 14, 17, 20, 22, 23, 28, 29, 31) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 H은 "피고인이 진술인(H)으로부터 개인적으로 342만 원을 차용하였는데, 피고인이 진술인에게 '일단 회사 자금으로 처리하라'고 해서 진술인이 2007. 1. 9. 피해자 회사 계좌에서 진술인의 계좌로 342만 원을 이체했다"고 진술하여 (제2증거기록 제1697면) 위 342 만 원은 피해 회사의 업무처리와 관련 없는 순수한 개인 간의 금전거래로 보임에도 피해 회사의 계좌에서 위 금원을 집행한 점(별지 범죄일람표 2 순번 1), 피고인은 2008. 11, 16. 달라스지사 운영자금 명목으로 1,800만 원을 송금하였다고 주장하나, D 달라스 지사는 피해회사와는 관계가 없는 실체가 불분명한 회사임은 앞서 본 바와 같고, 피고인이 위와 같이 달라스 지사의 운영자금을 송금하는 데 피해 회사 내부적으로 승인을 받지 아니한 이상 피고인이 피해 회사를 위하여 위 금원을 송금한 것으로 보기 어려운 점 (별지 범죄일람표 2 순번 14), 피고인은 J로부터 1,000만 원의 대여를 부탁받아 2009. 6. 9. 피해 회사의 계좌에서 1,000만 원을 차용하여 J에게 대여하였다고 주장하나, 이를 확인할 만한 자료가 없고, 만약 피고인이 J에게 실제로 위 금원을 대여한 것이라면 피해 회사 내부의 논의 과정을 거쳐 대표이사 명의로 대여하고 이를 정상적으로 회계처리를 하였어야 할 것임에도, 그러한 과정을 거치지 아니한 점(별지 범죄일람표 2 순번 22), 피고인은 2009. 2. 16. H으로 하여금 2,500만 원을 차용하게 하여 위 금원을 비자연장비용, 번역비용 등으로 지출하였다고 주장하나, D 달라스 지사는 피해 회사와 관계가 없는 실체가 불분명한 회사임은 앞서 본 바와 같으므로 그 운영 및 활동에 소요되는 비용을 피해 회사가 지출할 의무가 없고, 피고인이 위 2,500만 원으로 실제 비자연장비용 또는 번역비용 및 자료수집비용 등에 사용하였는지에 관한 합리적인 자료도 없는 점(별지 범죄일람표 2 순번 17), 피고인은 2009. 5. 27, 법무법인 BP 사장 BQ에게 법률 자문료 명목으로 450만 원을 지급하였다고 주장하나, 송금내역에는 그 송금 명목에 'BQ사장 주대'라고 기재되어 있고, H 역시 "접대비 명목으로 지급하였다"고 진술하고(제2증거기록 제1693 면), 나아가 피고인이 BQ과 법률자문 계약을 체결하였음을 인정할 만한 아무런 자료도 없는 점(별지 범죄일람표 2 순번 20), 피고인은 2009. 6. 10. 피고인이 설립한 BR(BS)의 임대료 명목으로 22만 원을 지급하였다고 주장하나, BS에 실질적으로 직원이 있거나 관리하는 회사가 있는 것은 아니었고, 영업활동이 없었던 것으로 보여(증인 O, Y의 각 법정진술) BS 역시 실체가 없는 회사로 보이고, 피고인이 위 회사를 설립하는 데 피해 회사로부터 승인을 받지 아니하였음에 비추어 보면 피고인에게 BS을 위하여 피해 회사의 자금을 사용할 권한이 없는 점(별지 범죄일람표 2 순번 23), 피고인은 피해 회사의 일반 운영경비가 부족하여 2009.11. 3. 대부업체 케이제이아이로부터 6,000만원을, 신한카드로부터 1,200만 원을 각 대출받아 피해 회사의 법인계좌로 입금하여 운영경비로 사용하였고, 2009. 11. 9.경 피해회사의 법인계좌로부터 8,000만 원을 인출하여 위 대출금을 변제하였다고 주장하나, 앞서 본 피해 회사의 재무구조에 비추어 보면 당시 피해 회사의 운영경비는 부족하지 아니하였던 것으로 보이고, 가사 운영경비가 부족하였다고 하더라도, 피해 회사의 임원 또는 주주들의 승인을 받는 등 정상적인 자금 차입 절차를 거치지 아니하고 피고인이 개인적으로 위 자금을 차입할 이유가 없는 점(별지 범죄일람표 2 순번 28), 피고인은 2009. 11. 20. Z에게 D의 산호세 지사 운영경비 명목으로 3,600만 원을 송금하였다고 주장하나, 피해 회사의 대표이사 E은 "D 본사에서 산호세 지사에 송금을 하는 경우에는 기존의 임원들이 모여 이사회를 거쳐 어떤 안건으로 얼마를 송금할 지를 결정한다", "위와 같은 절차를 거치지 아니하고 개인적으로 송금한 것은 본사에서도 인정할 수 없다"고 진술하고(제1증거기록 제419면), 피해 회사의 설립자이자 최대주주였던 Z도 위와 같은 송금절차를 알고 있었을 것으로 보이는데, Z이 위와 같이 피해 회사의 대표이사도 아닌 피고인에게 개인적으로 산호세 지사의 운영경비를 송금하여 줄 것을 요청하였다고 보기 어렵고, Z 역시 이 법정에서 산호세 지사 운영경비에 대한 언급은 하고 있지 아니하며, 나아가 위 금원이 실제 산호세 지사의 운영경비에 사용되었음을 만한 자료도 없는 점(별지 범죄일람표 2 순번 29) 등을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같이 피해 회사의 계좌에서 H 명의의 계좌로 자금을 이체한 후 이를 사용한 것은 피고인에게 권한이 없거나 피해 회사의 이익과 관련이 없는 자금의 지출이고, 이는 피해 회사의 재무권한을 넘겨받아 피해 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자인 피고인이 피해 회사의 자금을 임의로 처분한 것으로서 횡령행위에 해당하고, 피고인이 위와 같이 권한 없음 또는 피해 회사의 이익을 위한 지출이 아님을 인식하고 있었던 이상 피고인에게 불법영득의 의사도 있었다고 할 것이다. 7. 따라서 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년 이상 15년 이하 나. 피고인 H: 징역 1년 6월 이상 7년 6월 이하 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A [범죄유형] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억원 이상 300억원 미만) [특별양형인자] 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고형의 범위] 가중영역(징역 5년 이상 8년 이하) 나. 피고인 H [범죄유형] 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 2년 이상 5년 이하) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은, 피고인 A D의 재무권한을 가진 자이고, 피고인 H은 D의 감사로서, 피고인들은 공모하거나 피고인 A 단독으로 D의 자금 합계 5,458,657,529원(= 675,217,529원 + 4,783,440,000원)을 업무상 횡령하였다는 것으로, 피고인 A은 기존 주주들로부터 D를 코스닥에 상장하여 준다는 명분으로 D의 재무권한을 취득하게 된 기회를 이용하여 회사 자금을 임의로 유용하였고, 피고인 H은 감사로서 이를 제지하지 아니한 채 그에 가담하는 등 범행의 경위 및 방법에 비추어 죄질이 불량한 점, 횡령액수가 거액으로서 그로 인하여 D의 정상적인 운영은 더 이상 불가능하게 되었고, 기존 주주들 역시 중대한 경제적 피해를 입게 되었던 점, 그럼에도 불구하고 피고인 A은 범행을 부인하면서 피해회복을 위한 아무런 노력도 하지 아니하고 있고, 피해 회사는 주주들을 통하여 피고인들에 대한 강력한 처벌을 원하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인 H은 범행을 자백하면서 반성하는 점, 피고인 A은 초범이고, 피고인 H에게 동종 범행 전력이 없는 점, 피고인 H이 이익을 분배받았음이 인정되지 아니하고 가담 정도가 상대적으로 중하지 아니한 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 감안하여 주문과 같이 피고인들에 대한 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2006. 12. 중순경 D의 사무실에서 피해자 에게 "D의 지분 51% 및 회사의 경영권을 양도하여 주면 그 대금으로 25억 원을 지급하되, 법인등기부상에 E 등이 임원으로 등재된 날로부터 2일 이내에 계약금 명목으로 1억 2,500만 원을 지급하고, 2007. 3. 말경까지 11억 2,500만원을, 2007. 4. 말경까지 나머지 12억 5,000만 원을 지급하여 주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 위 회사의 주식을 담보로 대출을 받아 양도대금을 지급하는 것 외에 특별히 자금을 마련한 방법이 없었고 회사 주식을 담보로 대출을 받기 위해서는 위 회사가 상장되어 주식의 담보 가치를 상승시켜야 했으나 정상적인 방법이 아닌 다른 상장법인을 인수하여 합병하는 형식의 우회상장을 계획하고 있었고 그마저 다른 상장법인을 인수하기 위한 자금 마련이 여의치 않은 상황이었으므로 양도대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 별지 피해자 목록 기재 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 그 무렵 위 회사의 지분 51% 및 법인통장과 법인인감을 양도받고, 2006. 12. 18. 자로 위 회사의 법인등기부상 임원들을 피고인이 추천하는 자들(대표이사 E, 이사 G, F, 감사 H)로 변경하는 방법으로 시가 25억 원 상당의 위 회사의 지분 및 경영권을 양도받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 공소사실 기재의 편취 목적물 이 부분 공소사실에 기재된 편취의 목적물인 재산상의 이익은 'D의 지분 51% 및 경영권'이고, 그것의 가액이 25억 원 상당임을 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용되었다. 3. 판단 피고인이 D의 기존 주주들과 사이에 피고인이 D의 유상증자에 참여하여 6억 원을 투자하고 신주를 인수하여 전체적으로 D의 발행주식 총수 중 51%에 해당하는 주식을 보유하게 되면서 D의 경영권을 양수하면 그 대가로 기존 주주들에게 25억 원을 지급하기로 약정한 사실, 피고인이 그 후 신주인수권의 양수에 의하여 신주를 인수하여 인수대금 6억 원을 납입하면서 D의 유상증자에 참여한 사실, 피고인 등과 기존 주주들 사이에 작성된 계약서에는 "피고인 등은 2007. 1. 9. D에 6억 원의 유상증자를 통하여 51%의 지분을 확보하고 경영권을 인수하였다. 이에 따라 본 계약은 투자이전 주주들(지분율 49%)에게 피고인 등이 보상하는 방법을 정하는 것을 목적으로 한다"고 규정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 제시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 계약서의 기재 내용에 의하면 피고인이 D의 유상증자에서 기존 주주들로부터 신주인수권을 양수하여 6억 원을 납입한 결과, D의 발행주식총수 중 51%에 해당되는 주식을 보유하게 된 것일 뿐, 피고인이 기존 주주들로부터 D의 주식 51%를 직접 양수한 것은 아닌 점(제 1증거기록 제310면), 주식회사의 경영 전반에 대하여 의사를 결정할 수 있는 이른바 경영권은 주식회사의 과반수 지분 확보에 따르는 당연한 결과물로서 주식회사의 본질적인 속성에 해당하고, 주식과 독립하여 양도·양수의 대상이 되는 재산권 내지 재산상의 이익이라고 보기 어려운 점, 피고인이 D의 경영권을 취득한 것은 피고인이 기존주주들로부터 경영권을 양수하였기 때문이라기보다 위와 같이 D의 유상증자에 참여하여 신주를 발행받음으로써 과반수의 주식(지분 취득에 의한 당연한 결과인 점, 피고인이 위와 같이 유상증자를 통해 6억 원 상당의 주식을 취득하고, 그로 인하여 51%의 지분을 확보하였으나, 지분은 주식회사의 전체 주식에 대한 소유 주식의 비율로서 추상적 • 상대적 개념에 불과하고, 기존 주주들이 피고인에게 자신들이 소유하던 구주를 양도한 것은 아니며, 기존 주주들의 구주를 여전히 소유하고 있는 이상, 주식만을 기준으로 하여 볼 때 피고인의 신주 취득으로 인하여 기존 주주들에게 재산상 손실이 발생하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 기존 주주들인 피해자들로부터 회사 지분 51% 및 경영권을 편취하였음을 인정하기 어렵고(피고인이 기존 주주들로부터 D의 유상증자에 의하여 발생하는 구체적인 신주인수권을 양수한 것이므로, 피고인이 기망행위에 의하여 기존 주주들로부터 위 신주인수권을 편취한 것이라고 볼 여지는 있으나, 공소사실에 기재된 편취의 목적물은 위 신주인수권이 아니고, 나아가 검사가 공소장을 변경하지도 아니하였다), 가사 주식회사의 경영권이 주주들 사이에 독립하여 양도양수의 대상이 되는 재산상 이익에 해당된다고 하더라도, 이 사건의 경우 피고인이 기존 주주들로부터 D의 재무권한을 승계받았을 뿐, 인사권, 영업권 등 회사의 전반적인 운영권을 포함한 경영권을 인수하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 4. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.