대구지방법원-2009고합519

범죄사실 피고인은 현직 경산시장으로 2010년 6월에 실시될 제6회 동시지방선거에서 경산시장으로 입후보할 의사를 가지고 있는 사람이다. 1. 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 사업계획, 추진실적, 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물을 분기별 1종 1회를 초과하여 발행・배부하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 2. 22.경 포항시 C에 있는 D기획에서 '경제자유구역 경산 학원연구지구 지정' 등 경산시의 역점 추진 사업을 소개하거나 사업 추진실적을 홍보하는 내용을 게재한 '경산소식'이라는 제목의 소식지를 발행한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 2. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재내용과 같이 모두 4종류의 홍보물을 13회에 걸쳐 발행하여 경산시 산하 주요 기관・단체 및 경산시민 등에게 배부함으로써 분기별 1종 1회를 초과하여 홍보물을 발행·배부하였다. 2. 공무원은 소속 직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자 또는 후보자가 되려는 자의 업적을 홍보하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 2. 10. 15:00경 경산시에 있는 경산문화원에서 '2009 정월대보름 달집태우기 행사'에 참석한 선거구민들에게 "남천자연형 하천정화사업이 450억 원 들여서 현재 공사가 진행 중이고, 250억 원 들어간 남매근린공원이 멀지 않아 멋진 모습을 드러낼 것이며, 지하철 2호선 E대학교 연장 및 1호선 하양에서 반야월 구간연장이 올 상반기 중 확정되어 착공할 것이다."라는 취지로 연설을 하는 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 4. 13.경까지 별지 범죄일람표 기재내용과 같이 모두 10개 행사에 참석하여 10회에 걸쳐 선거구민들을 상대로 피고인의 업적을 홍보하는 발언을 하였다. 3. 지방자치단체의 장은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관・단체・시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관・단체・시설에 기부행위를 하여서는 아니된다. 피고인은 2009. 5. 11.경 경산시 상방동에 있는 경산육상경기장에서 경산시와 경산시체육회가 공동 주관하여 개최한 '제47회 경상북도 도민체전(이하 '도민체전'이라 한다) 개막식'에 참석한 입장객들에게 기념품으로 미리 준비한 우산 10,000개 시가 3,000만 원(검사가 제출한 09. 5. 12. 실시 경북도민체전 관련 제공된 물품 등 내역서, 변호인이 제출한 제47회 경북도민체육대회 체육회 집행보조금 정산서 제출의 각 기재에 의하면 위 행사에서 제공된 우산 10,000개의 시가는 3,400만 원인 것으로 보이나, 불고불리의 원칙상 공소장 변경 절차없이 공소사실보다 피고인에게 불리한 사실을 인정할 수는 없으므로 검사의 공소사실 그대로 우산 10,000개의 시가를 3,000만 원으로 인정하기로 한다) 상당을 경산시 명의가 기재된 가방에 넣어 나누어 주고, 자동차, 냉장고, 자전거 등 시가 1,947만 원 상당의 경품을 피고인이 직접 추첨하는 등의 방법으로 제공하거나 제공의 의사표시를 함으로써 합계 4,947만 원 상당을 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다(이 부분 공소사실은 "피고인이 직접 추첨하는 등의 방법으로 '제공함으로써', 합계 4,947만 원 상당을 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다"는 것이나, 기록에 의하면 준비된 경품 중 LCD TV 1대와 자전거 42대는 당첨자들이 수령해가지 않았으므로 이러한 물품에 대해서는 제공의 의사표시를 한 것으로 보아야 하고, 위와 같이 변경된 공소사실을 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않으므로 공소장 변경 없이 위와 같이 변경된 사실을 인정하기로 한다). 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 G, H, I의 각 일부 법정진술 1. J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(추가고발장 합철 보고, 리플렛・소책자 등 홍보물 배포일시 및 장소 확인보고, 경산소식지등 첨부) 1. 경산시선관위 '공직선거법 위반 행위에 대한 경고' 공문, 고발장, '경산소식 발행과 관련한 선거법 안내 및 주의 촉구' 공문, '경산소식 등 발행에 관한 공명선거 협조요청' 공문, 경산소식 사본, 경산소식 발자취 [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 수사보고(추가고발장 합철 보고) 1. 각 경산시선관위 '공직선거법 안내' 공문, 고발장, 각 녹취문 [판시 제3의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, M, F, N, O, P, Q의 각 법정진술 1. R, S, T, U, V, W, X, Y에 대한 각 검찰 진술조서 1. Z, AA, M에 대한 각 사법경찰관 진술조서 1. AB에 대한 문답서 1. AC, AD, AE, AF, AG, AH의 각 확인서 1. 각 수사보고(경품행사 진행자 진술청취, 경산시 공무원 T 진술청취, 도민체전 종합준비단 편성 내역 보고, 도민체전 경품행사 사회자 전화통화 내용 보고, 경품수령자 상대 경품지급자 인지 여부 등 확인 보고) 1. 공직선거법위반행위에 대한 고발, 제47회 경북도민체육대회 개막행사 부가 "경품추첨" 계획, 09. 5. 12. 실시 경북도민체전 관련 제공된 물품 등 내역서, 세금계산서 사본, 경산상공회의소 '제47회 경북도민체육대회' 협찬품(개회식 경품) 모집 협조 요청 공문 사본, 선관위 질의처리부 사본, 경품 수령(교환) 현황, 영수증 사본 등, 물품구매계약서 사본 등, 경산시체육회 '제47회 경북도민체육대회 체육회 집행 보조금신청' 공문 사본, 경산시선관위 도민체전과 관련한 금품 등 제공에 대한 안내 공문, 경산시선관위 '지방자치단체의 행위제한 관련 법규운용자료 통지' 공문, 지방자치단체장의 행위제한 관련 법규운용자료, 제47회 경북도민체육대회 백서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제5항(홍보물 초과 발행의 점, 포괄하여, 벌금형 선택), 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호(업적 홍보의 점, 포괄하여, 벌금형 선택), 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인과 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 판시 제1의 범죄사실 관련 가. 주장의 요지 판시 제1항과 같은 홍보물을 발행・배부한 사실은 인정하나, 위 홍보물 중 '경산소식'은 반상회보로서 공직선거관리규칙 제47조 제4항 제4호의 '반상회보 등 주민의 일상생활에 필요한 정보제공을 위한 홍보물'에 해당되고, '경산의 어제와 오늘, 그리고 내일'이라는 소책자는 경산의 역사와 문화 등을 안내하기 위한 것으로 위 규칙 제47조 제4항 제5호의 '역사・지리・ 문화・특산물・관광명소 등을 안내하기 위한 홍보물'에 해당되므로 지방자치단체장이 발행·배부할 수 있는 홍보물이다. 따라서 별지 범죄일람표의 홍보물에서 '경산소식'과 '경산의 어제와 오늘, 그리고 내일'을 제외하면 분기별 1종 1회를 초과하여 홍보물을 발행한 경우에 해당하지 아니한다. 설사 '경산소식'과 '경산의 어제와 오늘, 그리고 내일'이 공직선거관리규칙 제47조 제4항 각 호의 지방자치단체장이 발행・배부할 수 있는 홍보물에 해당하지 않는다고 하더라도 범죄일람표 의 각 홍보물은 모두 담당국장 등의 전결로 발행된 것이었고 피고인이 그 내용을 알지도 못하였으므로 피고인이 이를 발행하였다고 할 수는 없다. 나. 판단 1) 공직선거관리규칙 제47조 제4항은 공직선거법 제86조 제5항 제4호의 위임을 받아 발행횟수나 시기의 제한없이 지방자치단체의 장이 발행·배부할 수 있는 홍보물에 대하여 규정하고 있고, 피고인과 변호인의 주장대로 반상회보 등 주민의 일상생활에 필요한 정보제공을 위한 홍보물과 역사・지리・문화・특산물・관광명소 등을 안내하기 위한 홍보물은 그 같이 발행횟수나 시기에 제한을 받지 않는 홍보물로 규정해 놓고 있으나, 이러한 경우에도 지방자치단체의 장의 성명·사진·활동상황·공약실천사항 기타 업적을 게재할 수 없도록 하고 있다. 즉 형식상 반상회보 등에 해당하는 경우라도 그 내용에 위와 같이 게재할 수 없는 내용이 게재되면 이는 발행횟수나 시기에 제한을 받게 되는 통상의 홍보물에 해당하게 되는 것이다. 이는 홍보물의 내용이 주민에게 필요한 객관적인 정보의 제공에 제한되더라도 그 같은 정보의 내용이 지방자치단체의 업적과 성공사례에 관한 한 항상 그의 대표기관이자 집행기관인 지방자치단체의 장에게 유리한 효과를 수반하기 때문이다. 판시 각 증거에 의하면 '경산소식'은 2001. 1.부터 현재의 이름으로 매달 발행되어 온 것으로 반상회보의 성격을 띄고 있기는 하나, 이 사건에서 문제되고 있는 각 '경산 소식'에는 범죄일람표 '홍보내용'란의 각 기재와 같이 피고인의 활동상황, 업적 등이담겨져 있거나 피고인의 이름과 사진이 게재되어 있고, 경산의 어제와 오늘, 그리고 내일' 역시 '어제의 경산' 부분은 경산의 역사, 인물 등에 관하여 소개하고 있으나 '오늘의 경산'과 '내일의 경산' 부분은 피고인의 활동상황, 업적 등에 관한 내용을 포함하고 있다. 따라서 '경산소식', '경산의 어제와 오늘, 그리고 내일' 모두 위 규칙상 발행횟수와 시기의 제한없이 지방자치단체의 장이 발행·배부할 수 있는 홍보물에 해당된다고 보기 어렵다. 2) 또한 판시 각 증거에 의하면 '경산소식' 발행업무 담당자들은 매달 '경산소식'이 발간된 후 비서실을 통하여 피고인에게 '경산소식'을 보내주었던 사실, 경산시 기획예산담당관실에서는 리플렛과 소책자를 발행하기 전 피고인에게 사전 보고를 하고 발행 후 위 '경산소식'과 마찬가지로 비서실을 통하여 피고인에게 전하여 주었던 사실 등이 인정될 뿐만 아니라, 지방자치단체의 장은 자치단체의 모든 업무에 관하여 최종적인 결재권자로서 자치단체의 업무 전반에 있어서 담당 부하직원에게 지시하거나 검토를 요구하는 등으로 관여할 수 있고, 전결사항이라는 것은 사무를 집행함에 있어 그 중요도 등을 감안하여 내부적인 결재권한을 분배한 것에 불과하여 전결사항에 해당한다는 이유만으로 지방자치단체장의 자치단체사무에 관한 책임이 면제되는 것은 아니라고 보아야 하는 점 등을 고려해보면, 판시 각 홍보물의 발행이 담당국장 등의 전결사항이라고 하더라도 결국 그 발행주체는 피고인이라고 볼 수 밖에 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제3의 범죄사실 관련 가. 주장의 요지 도민체전 개막식에서 참석자들에게 우산 10,000개가 경산시 명의가 표시된 가방에 넣어져 배부되고 자동차 등의 경품이 제공된 것은 사실이다. 그러나, 가방에 표기된 '경산시'는 단순히 도민체전의 개최지를 의미할 뿐이고, 위 우산은 경산시 체육회가 경산시로부터 적법하게 교부받은 보조금을 바탕으로 자체적으로 기념품 배부계획을 수립하여 배부한 것으로서 기부행위의 주체가 경산시 체육회이고, 자동차 등의 경품은 경산상공회의소(이하 '상공회의소'라 한다)와 옥외광고물협회 경산지회에서 출연한 물건들이고, 특히 옥외광고물협회 경산지회에서 협찬한 자전거에는 '옥외광고물협의회 협찬'이라는 협찬자 표시까지 하였으므로 피고인을 기부행위의 주체로 볼 수는 없다. 설사 기념품과 경품 제공의 주체를 피고인으로 본다고 하더라도 위와 같은 정도의 기념품, 경품 제공은 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이므로 위법성이 조각된다. 또한 경산시는 기념품 지급과 관련하여 경산시 선거관리위원회로부터 '행사와 관련하여 필요한 물품 지급은 가능하며, 지급물품에 경산시장 명칭과 성명을 기재하지 않으면 된다'는 답변을 듣고 당시 기상청의 일기예보 등을 고려하여 '행사와 관련하여 필요한 물품'으로 우산을 선정하여 배부하였던 것이므로 경산시로서는 기념품으로 우산을 배부하는 행위가 공직선거법에 위배된다는 인식을 하지 못하였다. 기념품과 경품 중에는 '선거구(경산시) 안에 있는 자'라고 볼 수 없는 사람들에게 배부된 것들도 상당수 있고, 이 부분은 기부행위에서 제외되어야 한다. 나. 판단 1) 기부행위의 주체가 아니라는 주장에 관하여 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공선법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서, 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니다. 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003도502 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 제47회 경북도민체전은 경산시와 경산시 체육회가 공동으로 주관한 행사인데 경산시 체육회의 회장은 피고인이며(시장이 체육회의 당연직 회장이다) 위 도민체전 준비위원회 위원장 역시 피고인인 점, 경산시는 경산시 체육회의 요청에 따라 도민체전 개막식 관람객 배부용품 구입비 1억 원을 포함하여 보조금 869,700,000원을 경산시 체육회에 지급한점, 도민체전 개막식에 제공된 물품의 구매계약은 대부분 경산시 체육진흥과 공무원인 P이 주도하여 체결하였던 점, 우산 등 개막식 참석자들에게 지급된 용품은 '경산시' 명의가 표시된 종이가방에 넣어져 제공된 점, 경품으로 제공된 자전거 중 40대는 경산시 간부 공부원들이 갹출하여 구입한 것인 점, 당시 경산시 체육진흥과장인 W은 2009. 5. 6. 상공회의소 사무국장 S를 찾아가 경품 협찬을 요구하였고, 이에 상공회의소는 마티스승용차 1대, 냉장고 1대, 드럼세탁기 1대, LCD TV 1대를 도민체전의 경품으로 제공한 점, W은 위와 같이 경산시 간부 공무원들이 돈을 갹출하여 일부 경품을 구입한 행위가 공직선거법상 문제가 될 것을 염려하여, 마치 상공회의소의 협조에 의하여 경산시 공무원들이 경품 협찬을 한 것처럼 꾸미기 위하여 상공회의소측에 경품 모집 협조를 요청하는 내용의 공문을 경산시로 보내줄 것을 요청하였고, 이에 상공회의소측은 2009. 5. 9., 위와 같은 내용이 담긴 공문을 시행일자를 2009. 5. 1., 수신자를 경산시장으로 하여 보낸 점, 피고인은 경산시 공무원이 기안한 '도민체전 개막행사 부가 경품추첨 계획'이라는 제목의 문서를 직접 결재하였고, 개막식 당일경품 중 가장 고가인 마티즈 승용차를 추첨한 점, 옥외광고물협회 경산지회에서 협찬으로 제공한 자전거 10대를 제외한 나머지 경품에는 출연자 또는 기증자에 대한 아무런 표시가 되어 있지 않았고, 경품행사 중 경품 협찬자에 대한 방송도 없었으며 도민체전 시나리오에도 경품 협찬자에 관한 내용은 들어있지 않았던 점, ⑩ 옥외광고물협회 경산지회에서 제공한 자전거 10대에는 위 협회의 요청에 따라 '옥외광고물 협의회 협찬'이라는 표시가 되어 있기는 하지만, 협찬이라는 것은 행사를 주관하는 측에 재정적인 도움을 준다는 의미에 불과하고, 위와 같은 개막식 행사의 전체적인 분위기로 보아 자전거를 받는 사람의 입장에서는 위 협찬 표시에도 불구하고 도민체전의 주관자가 경품을 지급하는 것이라고 생각하였을 것으로 보이는 점, ⑪ 경품추첨업무는 경산시 교육지원과에서 담당하였고, 주요 경품 협찬자인 상공회의소측은 경품추첨행사에 참가하지 않았을 뿐만 아니라 경품추첨계획 서류를 본 사실조차 없는 점 등을 종합하면, 우산 및 경품에 관한 기부행위의 주체는 경산시 체육회 또는 상공회의소가 아닌 피고인이라고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 위법성 조각 주장에 관하여 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 등 참조). 도민체전이 도민들의 화합을 이끌어내기 위하여 1963년부터 시작된 것으로, 이전에 개최된 일부 도민체전에서도 기념품 및 경품이 제공된 사례가 있다고 하더라도, 위에서 본 기념품 및 경품의 규모, 경품을 마련한 경위 및 경품을 제공한 방법 등을 종합하여 보면 이 사건 피고인의 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 위법성의 인식이 없다는 주장에 관하여 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 증인 Q 의 증언, 질의처리부(4. 3.자), 경산시 선관위 '지방자치단체의 행위제한 관련 법규운용자료 통지' 공문의 각 기재에 의하면, 경산시 체육진흥과 공무원인 AI은 2009. 4. 3. 경산시 선거관리위원회에 '보조금을 경산시 체육회에 주어 체전 후에 고생한 자원봉사자에게 10,000원 상당의 기념품을 제공하거나 개막식에 참여하는 자 5,000여 명에게 깔개, 우비(비닐), 응원용 풍선을 지급할 경우 공직선거법에 위반되는지 여부'에 관하여 질의하였고, 이에 대하여 경산시 선거관리위원회 지도홍보계장이었던 Q은 '경산시 체육회가 경산시의 보조금을 받아 그 명의로 지급하는 것은 공직선거법상 무방할 것임. 단, 당해 지방자치단체가 주거나 주는 것으로 추정되는 방법으로 주는 것은 공직선거법 제113조 또는 제114조에 위반될 것임'이라는 답변을 한 사실, 경산시 선거관리위원회는 2008. 11. 13. 경산시장(행정지원과장)에게 '지방자치단체와 사회단체가 공동개최하면서 그 행사 참가자에게 기념품 등을 제공하는 것은 공동개최자인 지방자치단체를 위한 행위로 보아 양태에 따라 법 제113조 내지 제115조에 위반된다'라는 내용이 포함된 참고자료를 보낸 사실이 인정되고, 이러한 사실에 비추어 보면 피고인 또는 경산시 공무원이 행사와 관련하여 필요한 물품인 우산을 경산시장의 명칭과 성명을 기재하지 않고 배부하는 행위가 공직선거법상 허용되는 행위라고 오인하였다고 하더라도 그러한 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4) 일부는 '선거구 안에 있는 자'라고 볼 수 없다는 주장에 관하여 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함되므로(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결 등 참조), 도민체전 개막식에 참석하기 위하여 경산육상경기장에 온 사람들은 모두 위 '당해 선거구 안에 있는 자'에 포함된다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 공직선거법이 지방자치단체의 장에게 업적홍보행위를 금지하고 홍보물 발행에 일정한 제한을 가하고 있는 것은 공적 지위에 있는 자의 선거 개입의 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거에 있어서의 공정성, 균등한 기회보장 등을 확보하기 위한 것이고, 특히 기부행위는 후보자의 지지기반을 조성하는데 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 커 이를 허용할 경우 선거가 후보자의 인물・식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위하여 공직선거법이 엄격히 제한하고 있는 행위 중의 하나이다. 그런데 피고인은 선거관리위원회로부터 수차례에 걸쳐 공직선거법 준수를 요구하는 공문을 받았음에도 이를 무시하고 계속하여 공직선거법위반행위를 하였고, 그 위반행위가 장기간에 걸쳐 이루어진 것이며 횟수도 적지 않을 뿐만 아니라, 기부행위와 관련하여 제공된 금품의 액수 역시 결코 적지 않다. 이러한 사정 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 초범인 점, 지방자치단체장의 활동상황・공약실천사항 등의 홍보가지방자치단체장에게 유리한 효과를 수반하므로 그를 게재한 홍보물의 횟수가 제한되는 것이기는 하나, 한편으로 그 같은 내용이 주민들에게 알릴 필요가 있는 '주민의 일상생활에 필요한 정보'와 반드시 무관하다고만은 보기 어렵고 그 경계 역시 애매한 점이 있는 점, 타지방자치단체 및 타지방자치단체의 장도 적지 않게 홍보물 초과발행 및 업적홍보행위를 하고 있는 것이 현실이며 이와 같은 타지방자치단체 및 타지방자치단체의 장의 공직선거법위반행위와 비교하여 볼 때 피고인의 이 사건 범행의 위법성의 정도가 특별히 크다고 보이지는 않는 점, 기부행위와 관련하여서는 비록 기부행위의 방법과 규모 등은 다르지만 기존에 개최된 경북도민체전에서도 참석자들에게 기념품과 경품을 제공한 사례가 발견되는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 지방자치단체의 장은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관・단체・시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관・단체・시설에 기부행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 3. 20.경 경산시 중방동 701-17에 있는 경산시청에서 같은 해 4. 11. 경산육상경기장에서 개최예정이던 '도민체전성공 및 삶의 춤 운동 실천다짐 한마음 걷기대회'(이하 '한마음걷기대회'라 한다)의 세부추진계획서를 작성・ 결재하여 티셔츠, 경품 지급 등에 대한 계획을 모두 확정한 다음 형식적 주관자인 경산시 AJ(이하 'AJ'라 한다)에 대회경비 명목으로 보조금 6,000만 원을 지급하여 위 AJ로 하여금 위 일시・장소에서 위 한마음걷기대회를 개최하게 하였다. 또한 위 한마음걷기대회에서 참석한 사람들에게 피고인의 역점 추진 사업인 삶의 춤 운동을 홍보하는 "삶의 춤 운동 실천하면 도민체전 성공한다."는 내용의 스티커를 부착한 티셔츠 6,000장 시가 3,000만 원 상당을 나눠 주고, 자전거 160대 시가 1,600만원 상당의 경품을 피고인이 직접 추첨하는 등 방법으로 제공함으로써 합계 4,600만 원 상당을 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 한마음걷기대회는 AJ에서 주관한 것이고, 경산시는 AJ가 한마음걷기대회를 성공적으로 진행할 수 있도록 지원하였을 뿐이므로 한마음걷기대회에서 위 공소사실의 요지와 같이 티셔츠와 자전거가 제공되었다고 하더라도 그 기부행위의 주체는 AJ이다. 설사 기부행위의 주체가 피고인이라고 하더라도 위와 같은 정도의 기념품, 경품 제공은 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이므로 위법성이 조각된다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 AJ에서는 2009. 2. 27. 읍・면・동 AJ장, 부녀회 임원 등이 참석한 연석회의를 열었고, 그 자리에서 종래 이・통장연합회가 주관해서 개최하였던 한마음걷기대회를 AJ에서 주관해 보자는 내용의 결의가 이루어진 사실, AJ 회장인 AK은 위와 같은 결의가 이루어진 후인 2009. 3. 초순경 당시 경산시 AL과장이었던 G를 찾아가 AJ에서 한마음걷기대회를 주관할 수 있도록 도와달라는 요청을 한 사실, G는 부하 직원인 AM와 AN에게 한마음걷기대회 세부추진계획서를 작성해보라는 지시를 하였고, AN은 세부추진계획서 초안을 작성하여 피고인으로부터 결재를 받기 전인 2009. 3. 17. 위 세부추진계획서를 자신의 메일계정에 올리고 AJ 지도과장인 AO에게 메일주소와 비밀번호를 알려주어 AO가 위 세부추진계획서를 볼 수 있도록 해 준 사실, AJ에서는 AN으로부터 받은 세부추진계획서에 일부 수정・보완을 하여 한마음걷기대회 행사를 진행한 사실, AJ에서는 2009. 3. 25. 티셔츠・경품추첨행운권・식음료배부, 경품종류 및 수량 등에 관한 사항을 논의하기 위하여 자체적으로 회의를 열었으며, 2009. 4. 10.에도 현장답사 등을 위한 연석회를 개최한 사실 참석자들에게 배부할 티셔츠의 종류, 색상 및 단가, 티셔츠에 붙일 스티커와 현수막의 문구, 경품의 종류 등에 대한 최종결정은 AJ에서 자체적으로 하였던 사실, 2009. 4. 6.자 경산신문에는 주관자를 '(사)경산시 AJ'로 하여 한마음걷기대회를 홍보하는 광고가 게재되었으며, 경산시는 다른 여러 단체들과 함께 후원자로 표시되어 있었던 사실, 대회 당일 주관자를 AJ로 표기한 현수막이 운동장 본부석 위에 걸려있었고, AJ 임원들이 AJ를 상징하는 노란색 점퍼를 입고 티셔츠와 생수 등을 대회참석자들에게 배부하였던 사실, 티셔츠에 부착하기 위하여 제작된 스티커 하단에는 '(사)경산시 AJ'라고 기재가 되어 있었고, 경품으로 제공된 자전거 160대 모두에 '(사)경산시 AJ'라는 문구가 기재된 리본이 부착되어 있었던 사실, ⑩ 경품 추첨시 AJ 회장인 AK이 가장 먼저 추첨을 하였던 사실, ⑩ AJ에서는 한마음걷기대회와 관련한 비용으로 경산시로부터 받은 보조금 6,000만 원에 AJ 자체출연금 및 협찬금을 보태어 합계 70,839,000원을 지출한 사실, AJ에 지급한 보조금 6,000만 원은 이미 2008. 12. 17. 경산시 의회 의결을 통하여 도민체전 성공개최 전진대회와 관련한 민간행사보조 명목으로 책정되어 있었던 사실 등을 종합하여 보면, 2009. 4. 11. 개최된 한마음걷기대회는 AJ가 주관한 행사로서 기부행위의 주체도 AJ인 것으로 보는 것이 상당하고, 다음과 같은 사정들, 즉 AJ에서 경산시의 공무원이 작성한 세부추진계획서를 참고하여 경산시에 보조금을 신청하고, 이에 따라 경산시에서 AJ에 한마음걷기대회 관련 보조금으로 6,000만원을 지급한 점, 2009. 4. 2. 경산시청에서 한마음걷기대회에 관한 유관기관 대책회의가 열린 점, 경산시에서 한마음걷기대회와 관련하여 경산경찰서에 경찰병력 지원을 요청하고, 행사 당일 진행요원으로 경산시청 공무원 약 340명이 동원된 점, 피고인이 대회 축사를 한 점, 피고인이 역점을 두고 추진하는 '삶의 춤 운동'이라는 문구가 한마음걷기대회 명칭에 포함되어 있고, 배부된 스티커에도 기재되어 있다는 점들만으로는 한마음걷기대회가 실질적으로 경산시에서 주관한 행사로서 피고인이 기부행위의 주체라고 인정하기에 부족하고 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.