창원지방법원밀양지원-2016고합45

범죄사실 1. 피고인 A의 상해 피고인은 2016. 3. 18. 19:00경 경남 창녕군 E에 있는 F 식당에서 술을 마시던 중 옆 테이블에서 술을 마시던 피해자 B(49세)과 말다툼을 하다가 피고인의 이마 부위로 피해자의 안면을 2회 들이받고, 계속하여 두손으로 피해자를 밀어 넘어뜨린 후 피해자의 가슴 부위를 발로 차 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 우측 늑골 골절 등의 상해를 가하였다. 2. 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복상해등) 피고인은 2016. 10. 24. 18:40경 경남 창녕군 G에 있는 H 식당에서 제1항 기재 범죄사실과 관련하여 피해자 B(50세)과 합의를 하기 위해 피해자를 찾아갔으나 피해자가 합의를 해주지 않는다는 이유로 화가 나, 갑자기 식탁에서 일어나 피해자에게 욕설을 하고 피해자의 얼굴과 목 부위를 밀친 다음, 오른쪽 손바닥으로 피해자의 왼쪽 뺨을 강하게 1회 때리고 두손으로 피해자의 가슴과 목 부분을 밀쳤다. 계속하여 피고인은 위 식당 밖으로 나와 피해자와 이야기하던 중 피해자의 얼굴을 향해 주먹을 휘두르고 피해자의 몸통을 향해 발을 2회 찼으나 피해자가 이를 피하자 옆에 있던 플라스틱 의자를 들어 피해자에게 집어던지고, 계속하여 옆에 있던 플라스틱 의자를 다시 집어들어 피해자를 향해 3회 휘둘러 피해자의 가슴 부위와 음낭 부위에 맞게 하여 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 우측흉부좌상 등의 상해를 가하였다. 이로써 피고인은 자기의 형사사건의 수사와 관련한 진술에 대한 보복의 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 수사보고(사진 첨부) 1. 각 상해진단서 1. CCTV 동영상 CD 1장, 목격자 I, J의 각 진술녹음 CD 1장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(보복목적 상해의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복상해등)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 상해죄 관련 가. 주장의 요지 피고인은 피해자와 말다툼 중 피해자가 먼저 박치기를 하자고 하여 서로 머리를 들이받은 것이고 이후 피고인이 피해자를 밀어뜨리거나 피해자의 가슴을 발로 찬 사실은 없다. 그런데 위와 같이 피고인이 피해자의 이마를 들이받은 행위에 대해서는 피해자의 승낙이 있었으므로 위법성이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 우선 피고인과 피해자가 박치기를 한 경위와 관련하여, 비록 누가 먼저 박치기를 하자고 제안하였는지에 대해서는 피고인과 피해자의 진술이 엇갈리나, 피고인과 피해자 모두 서로 합의 하에 박치기를 한 것이라고 일치하여 진술하고 있다. 나아가 피고인이 박치기를 한 이후에 피해자를 추가로 폭행하였는지 여부에 관하여 보건대, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해사실에 대해 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자와 피고인의 각 상해진단서에 의하면, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 우측 늑골이 골절되고 앞니 3개가 부러지거나 빠진 반면, 피고인은 임플란트 식립을 위해 임시로 부착해둔 보철물만 떨어졌을 뿐인데, 이러한 임시보철물은 사소한 충격에도 쉽게 떨어지는 것이고 임플란트 자체에는 아무런 손상이 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해 자와 합의 하에 박치기를 한 후 판시 제1항 기재와 같이 피해자의 가슴을 발로 차는 등 피해자를 추가로 폭행한 사실이 충분히 인정된다. 그런데 피고인의 주장과 같이 피해자가 피고인에게 먼저 박치기를 하자고 제안하였다고 하더라도 여기에 우측 늑골 골절 등에 이를 정도로 심한 폭행을 가하여도 좋다는 취지의 승낙이 있었다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복상해등)죄 관련 가. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하기 위해 피해자를 찾아갔다가 피해자로부터 피고인의 아들에 대한 욕설을 듣고 화가 나 우발적으로 상해를 가한 것일 뿐 합의를 해주지 않는 것에 대한 보복의 목적은 없었다고 주장한다. 나. 판단 1) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항은 피해자가 범죄행위로 피해를 당하고도 보복이 두려워 신고를 하지 못하게 되는 일을 막거나 신고 후의 피해자를 보호하기 위하여 형법상의 상해죄 등의 구성요건에 형사사건의 재판 또는 수사와 관련된 특정한 목적이라는 주관적 요소를 추가하고 그 법정형을 그 상해죄 등보다 무겁게 규정한 것으로서(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도5609 판결 참조), 고의 외에 초과 주관적 위법요소인 보복의 목적을 범죄성립요건으로 하고 있음은 그 법문상 명백하고, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이나, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적관계 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011도9087 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인에게는 이 사건 범행 당시 보복 목적에 대한 인식이 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 2016. 3. 22. 판시 제1항 기재 범죄사실로 경찰에서 처음 수사를 받을 당시 피고인이 피해자에게 치료비를 전액 지급하기로 하여 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다고 진술하였다가, 2016. 4. 25. 피고인이 합의사항을 이행하지 않는다는 이유로 위 진술을 번복하였다. 이에 피고인과 피고인의 누나, 매형은 검찰 조사를 앞두고 2016. 10. 24. 사전에 연락 없이 피해자를 찾아가 인근 식당에서 함께 식사를 하면서 피해자에게 합의해줄 것을 요구하였다. 이에 피해자가 피고인이 제시한 조건에는 합의해줄 수 없으니 더 이상 합의에 대한 이야기는 하지 말고 다음에 피고인의 누나나 매형이 없는 자리에서 이야기하자고 하자, 피고인이 갑자기 욕설을 하며 피해자를 폭행하기 시작하였다. 피고인은 검찰에서 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자가 합의해주지 않는 것에 화가 나 피해자에게 욕설을 하였는데, 이에 피해자가 화를 내며 피고인의 멱살을 잡고 때리려고 하였고, 피고인이 피해자로부터 벗어나기 위해 주먹을 휘두르고 플라스틱 의자를 던진 사실은 있지만 피해자는 전혀 맞지 않았다고 진술하였다. 이에 검사가 판시 제2항 기재 범죄사실과 같이 피고인이 피해자를 일방적으로 폭행하는 장면이 촬영된 CCTV 영상을 제시하자, 피고인은 그제서야 갑자기 기억이 난다며 피해자가 피고인의 아들에 대해 나쁜 이야기를 해서 화가 나 피해자를 때린 것이고 그 구체적인 내용은 잘 기억이 나지 않는다며 종전 진술을 번복하였다. 이와 같이 피고인의 변소 내용 자체에 일관성이 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 이후 피고인 스스로 검찰에서 피해자와 합의가 잘 안되어 화가 나 피해자에게 상해를 가한 것이라고 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 1년 이상 37년 이하의 징역 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복상해등) [유형의 결정] 폭력범죄 > 일반적인 상해 > 제4유형(보복목적 상해) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 1년 이상 2년 이하의 징역(가중영역) 나. 경합범죄 : 상해죄 [유형의 결정] 폭력범죄 > 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 4월 이상 1년 6월 이하의 징역(기본영역) 다. 다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위 : 1년 이상 2년 9월 이하의 징역 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자와 말다툼 끝에 피해자에게 상해를 가하고, 이후 피해자가 위 사건에 대해 합의해주지 않는다는 이유로 또다시 피해자에게 상해를 가한 것으로, 그 죄질이 매우 불량하다. 피해자가 입은 상해의 정도가 비교적 중함에도 피고인은 피해자와 합의하지 아니하였고, 지금까지 피해 회복을 위한 아무런 조치도 취하지 아니하였다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 전부 부인하는 등 진지하게 반성하지 않고 있다. 다만 피고인에게 실형전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2013. 11.경 피해자 K와 함께 경남 창녕군 L 답 840m²(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에서 고물상 영업을 동업하기로 하면서 피고인 명의로 이 사건 토지를 임차하되 임대차계약이 종료되면 피해자에게 보증금을 돌려주기로 약속하고 피해자로부터 임대차보증금 및 토지 사용료 명목으로 1,400만 원을 투자받았다. 피고인은 2013. 12. 18.경 이 사건 토지 소유자인 M과 사이에 위 토지에 대한 임대차계약을 체결한 후, 임대차기간이 만료되기 전인 2015. 3. 25.경 M과 사이에 위 임대차계약을 해지하고 M으로부터 임대차보증금 800만 원을 반환받아 피해자를 위하여 보관하고 있던 중 이를 피해자에게 반환하지 아니한 채 개인적인 채무 변제, 생활비 등에 임의로 사용함으로써 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 관련 법리 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 부분 공소사실은 피고인과 K가 동업관계에 있음을 전제로 피고인이 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서 동업재산인 이 사건 토지 임대차보증금을 임의로 소비하여 횡령하였다는 것이므로, 피고인과 K 사이에 동업계약이 있는지 여부에 관하여 본다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. K는 2013. 11.경 당시 내연관계에 있던 피고인과 사이에, K가 사업자금을 제공하고 피고인이 직접 고물상을 운영하되, 작은 물량의 고철에 대한 이익금은 피고인이 갖고 큰 물량의 고철에 대한 이익금은 피고인과 K가 절반씩 나누어 가지기로 약정하였다. 이후 K는 피고인에게 고물상 운영자금 명목으로 2013. 11. 17. 400만 원, 2013. 11. 21. 1,000만 원 합계 1,400만 원을 지급하였고, 고철 수집·운반에 필요한 차량 1대(O)를 제공하였다. 위 1,400만 원의 용도에 대하여 K는 제2회 경찰 진술조서에서 '피고인이 사업부지 계약 및 컨테이너 등 구입비용으로 필요하다고 하여 돈을 지급하였던 것으로 구체적으로 어떤 내용으로 쓰는지는 모두 피고인이 알아서 하기로 했다'라는 취지로 진술하였고, 고물상 운영과 관련하여서도 '위 사업은 이윤 중 일정 부분을 저에게 돌려주는 것을 목적으로 한 것으로, 모든 사업운영은 피고인이 하였다'라고 진술하였다. 한편, 피고인은 2013. 12. 18. M과 사이에 고물상 부지인 이 사건 토지에 관한 임대차계약을 체결하였는데, K는 고물상 부지 물색이나 임대차계약 체결 역시 피고인에게 전적으로 일임하여 위 토지를 임차하는 과정에 전혀 관여하지 아니하였다. 피고인은 당시 기초생활수급대상자였던 관계로 K 명의의 농협은행 계좌(계좌번호 : P)를 Q의 운영계좌로 사용하였는데, K의 의사에 관계없이 자유롭게 입출금거래를 하였다. 다. 위 인정사실에 의하면, 비록 피고인이 운영한 'Q'의 사업명의자가 K로 되어 있었다고 하더라도 K는 위 영업을 통해 수익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였을 뿐 업무집행에 전혀 관여하지 않았고, 피고인은 단독으로 고물상 영업을 하면서 아무런 제한 없이 그 재산을 처분할 수 있었다. 따라서 피고인과 K 사이의 약정은 민법상 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 익명조합과 유사한 무명계약에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고인이 임대인으로부터 반환받은 이 사건 토지 임대차보증금은 일단 피고인에게 귀속되는 것이어서 피고인이 위 임대차보증금 상당액을 K를 위하여 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 피고인이 이 사건 토지 임대차보증금을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 판시 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자 A(49세)과 말다툼을 하다가 피고인의 이마 부위로 피해자의 안면을 2회 들이받아 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 형법 제260조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 사법경찰리가 작성한 A에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 전인 2016. 3. 22. 이미 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 피고인 B에 대한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2항에 따라 이 부분 공소를 기각한다.