서울서부지방법원-2016고단2316

범죄사실 피고인 A은 파주시 I, 1층 102호에서 피고인 주식회사 C을 실질적으로 운영하는 자이고, 피고인 B은 서울 동대문구 J에서 피고인 주식회사 D의 대표로서 운영하는 자이다. 1. 피고인 A 가. 2015. 12. 2. 건축법위반 도시지역에서 건축물을 건축하려는 자는 관할 관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 12. 2. 서울 은평구 K에서 관할 관청인 은평구청으로부터 건축허가를 받지 아니하고 공동주택을 건축하기 위하여 공사시공자인 피고인 주식회사 D로 하여금 흙막이 공사(이하 이 사건 '흙막이 공사'라고도 한다)를 하게 하였다. 이로써 피고인은 도시지역에서 관할 관청의 허가 없이 건축물을 건축하였다. 나. 2015. 12. 15. 건축법위반 건축주는 건축허가를 받은 건축물의 공사를 착수하려 할 때 관할 관청에 공사계획을 거짓으로 신고하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 12. 15. 서울 은평구 은평로 195에 있는 은평구청 건축과 사무실 내에서 서울 은평구 L, M, N 지상 공동주택 신축 허가를 받은 다음 그 공사계획을 신고함에 있어, 사실은 피고인이 운영하는 피고인 주식회사 C이 시공을 할 계획이면서 마치 O이 운영하는 주식회사 P이 피고인 주식회사 C으로부터 도급급액 15억 원을 지급받고 공사시공자로서 시공하는 것처럼 신고를 하였다. 이로써 피고인은 건축허가를 받은 건축물의 공사(이하 '이 사건 신축 공사'라고도 한다)를 착수함에 있어 관할 관청에 공사계획을 거짓으로 신고하였다. 2. 피고인 B 공사 시공자는 건축공사를 하기 위하여 토지를 1.5미터 이상 굴착하는 경우에는 토압에 대하여 안전한 구조의 흙막이를 설치하여 그 변경 부분에 비탈면 붕괴, 토사 유출 등 위험 발생의 방지에 필요한 조치를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 12. 2.부터 같은 해 12. 26.까지 서울 은평구 L에서 토지를 8미터 이상 굴착하였음에도 불구하고 흙막이를 설치함에 있어 설계도에 명시된 어스앙카 시공을 하지 아니하고, 4단으로 설계된 띠장을 3단으로 설계하고, 설계보다 미달하는 길이의 CIP 기둥을 설치하였다. 이로써 피고인은 건축공사를 위해 토지를 굴착하면서 토압에 대하여 안전한 구조의 흙막이를 설치하지 아니하여 그 변경 부분에 비탈면 붕괴, 토사 유출 등 위험 발생의 방지에 필요한 조치를 하지 아니하였다. 3. 피고인 주식회사 C 가. 2015. 12. 2. 건축법위반 피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서 피고인의 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하여 피고인 A으로 하여금 제1항 기재와 같이 관할 관청의 건축허가 없이 건축물을 건축하게 하였다. 나. 2015. 12. 15. 건축법위반 피고인은 제1항 기재 일시 및 장소에서 피고인의 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하여 피고인 A으로 하여금 제1항 기재와 같이 건축물의 공사를 착수함에 있어 공사계획을 거짓으로 신고하게 하였다. 4. 피고인 주식회사 D 피고인은 제2항 기재 일시 및 장소에서 피고인의 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하여 피고인 B으로 하여금 제2항 기재와 같이 건축공사를 위해 토지를 굴착하면서 토압에 대하여 안전한 구조의 흙막이를 설치하지 아니하여 그 변경 부분에 비탈면 붕괴, 토사 유출 등 위험 발생의 방지에 필요한 조치를 하지 아니하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 및 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 Q, R의 각 법정진술 및 증인 S의 일부 법정진술 1. B에 대한 일부 검찰피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. Q, S에 대한 각 검찰 및 경찰진술조서 1. T의 진술서 1. 위법 건축주 고발(주식회사 C), 위법 건축주 조사 및 조치사항 보고, 부실 시공현황(도면), 피해 사진, 흙막이 공사 설계도, 현장 약도, 부실 시공 현장 사진, 각 사업자등록증, 건축허가서, 민간건설공사 표준도급계약서, 건축물의 공사감리계약서, 도급 계약서, 견적서, 내역서, 통장사본, 착공신고서, 건설업등록증 1. 수사보고(증거목록 순번 25, 42) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되기 전의 것) 제108조 제1항, 제11조 제1항(무허가 건축행위의 점, 벌금형 선택), 구 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1호, 제21조 제1항(착공 공사계획 거짓신고의 점) 나. 피고인 B : 구 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되기 전의 것) 제111조 제5호, 제41조 제1항(안전한 구조의 흙막이 미설치의 점) 다. 피고인 주식회사 C : 건축법 제112조 제3항을 추가 삽입하는 것 외에는 위 가.항과 동일함. 라. 피고인 주식회사 D : 건축법 제112조 제3항을 추가 삽입하는 것 외에는 위 나.항과 동일함. 1. 경합범가중 피고인 A, 피고인 주식회사 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 A, 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인 A 및 피고인 주식회사 C 피고인 A이 관할 관청의 허가를 받기 전부터 이 사건 흙막이 공사에 착수하였고 피고인 (주)C이 직접 시공을 할 계획이면서도 다른 업체의 명의를 빌려 이를 시공사로 기재하여 관할 관청에 공사계획을 거짓 신고하는 등 법에 정한 절차와 방법을 무시하고 이 사건 신축공사 행위에 나아간 점은 비난 받아 마땅하다. 다만, 피고인 A은 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 A은 건축허가를 아예 받지 않은 것은 아니고 불법 사전착공을 한 지 약 13일 이후인 2015. 12. 15.경 실제 건축허가를 받은 점, 피고인 A이 이 사건 신축공사 중 흙막이 공사를 담당한 피고인 (주)D 측에 불법공사 등 위법행위를 종용한 정황은 없는 점, 피고인 A에게는 오래전 2차례 건축법위반죄로 인한 각 벌금형 전과가 있으나, 본건과 동종 유형의 범행은 아닌 점을유리한 정상으로 보고 기타 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황, 피고인 A의 연령, 성행, 환경 등 제반 양형요소를 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 양벌규정에 따라 피고인 A이 실제로 운영하는 피고인 (주)C에 대하여도 그 위법행위에 상응하는 벌금형을 부과하기로 한다. 피고인 B 및 피고인 주식회사 D 피고인 B이, 이 사건 흙막이 공사 시에 기존 설계도가 있음에도 토류판을 설치하고 버팀대 시공을 하는 등 본인이 특정 공법을 임의로 선택하여 공소사실 기재와 같이 시공함으로써 안전한 구조의 흙막이 공사를 하지 않은 점은 잘못이다. 다만, 피고인 B이 애초의 설계대로 어스앙카 공법을 시행하지 않게 된 것은 일방적인 결정이 아니라 당시 감리책임자인 S과 상의하여 결정한 사항이었던 점, 어스앙카 공법이 애초에 설계시에 채택된 것은 R이 시공 현장이 주변 소유자들의 동의를 받아야 하는 장소임을 간과함에 따라 비롯된 측면이 있는 점, 피고인 B은 흙막이공사를 아예 하지 않은 것은 아니고 어스앙카 공법을 대체하는 다른 공법의 공사를 실제로 시행한 점, 제출된 증거만으로는 피고인 B이 시행한 이 사건 흙막이 공사로 인해 실제 지반 붕괴 결과가 발생하였는지 명확히 원인 규명이 되었다고는 볼 수 없는 점, 피고인 B에게 동종 범죄전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 보고 기타 피고인 B의 연령, 성행, 환경 등 제반 양형요소를 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 양벌규정에 따라 피고인 B이 운영하는 피고인 (주)D에 대하여도 그 위법행위에 상응하는 벌금형을 부과하기로 한다. 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 B(본 단락에서는 '피고인'이라고만 한다) 및 변호인은, 흙막이 공사는 반드시 설계에 따른 공법만을 해야 하는 것은 아니고 여건에 따라 대체공법을 실시할 수 있으며, 당시 S과 협의하여 공사현장에 맞는 시공을 택한 것이며, 사고 전날의 계측 결과가 오차 범위 내였고 정확한 지반 붕괴 원인이 규명되지 않았으므로 대체시공이 안전하지 않다는 점에 관하여 입증된 바가 없다는 취지로 공소사실을 부인한다. 살피건대, 본 공소사실에 관련된 적용법조의 구성요건 해당행위는 "공사시공자는 대지를 조성하거나 건축공사를 하기 위하여 토지를 굴착·절토(切土)·매립(埋立) 또는 성토 등을 하는 경우 그 변경 부분에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 공사 중 비탈면 붕괴, 토사 유출 등 위험 발생의 방지 조치를 하는 것"이고(건축법 제41조 제1항), 국 토교통부령 제26조 제1항에는 "법 제41조제1항에 따라 대지를 조성하거나 건축공사에 수반하는 토지를 굴착하는 경우에는 다음 각 호에 따른 위험발생의 방지조치를 하여야 한다."라고 하고, 같은 항 제3호에 "토지를 깊이 1.5미터 이상 굴착하는 경우에는 그 경사도가 별표 7에 의한 비율 이하이거나 주변상황에 비추어 위해방지에 지장이 없다고 인정되는 경우를 제외하고는 토압에 대하여 안전한 구조의 흙막이를 설치할 것"으로 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 시공자가 반드시 설계도면대로 흙막이 공사를 하지 않았다는 사실만으로 바로 토압에 대하여 안전한 구조의 흙막이를 설치하지 않았다고 판단되는 것은 아니고, 또한 공사 현장의 지반 붕괴현상이 발생하였다는 결과만을 두고 안전하지 않은 구조의 흙막이였다고 역으로 추단하는 것도 옳지 않다. 위 규정에서 말하는 "토압에 대하여 안전한 구조의 흙막이 공사"란 "시공 시점에서 동원 가능한 토목과학지식을 토대로 안전하다고 객관적으로 검토되어 최종 채택된 공법이 공사시공자에 의해 정상적인 방식으로 수행되는 흙막이 공사'로 표현할 수 있다고 본다. 여기서 특정 공법이 안전한지 여부가 평가되기 위해서는 공사 후의 지반 붕괴 등 사후적 재난 발생사실 및 그 원인 규명이 일부 고려사항은 될 수 있겠지만, 본질적으로는 전문적인 토목설계 지식을 지닌 사람에 의하여 안전성 검토를 거쳐 특정한 흙막이 공법이 채택되었는지와, 나아가 그와 같이 채택된 당해 공법이 실제로 안전성이 있는 구조나 형태로 설치되도록 전문적인 판단이 이루어졌는지 여부를 각 살펴보아야 한다. 만약 이미 당해 흙막이 공사 설계를 담당한 설계자가 현장여건을 고려하여 선택한 흙막이 공법이 기재된 설계도면이 있음에도 그와 다른 방식으로 공사를 진행하기 위해서는 급박한 안전상의 필요성이 있는 때 등 특별한 경우를 제외하고는 위 흙막이 공사 설계책임자나, 해당 공사현장의 최종 설계책임자에 대하여 상황 설명을 하고 진지한 재검토 및 협의를 거쳐 대체 공법을 선택하는 절차를 다시 거쳐야 하고, 나아가 선택된 대체 공법에 의한 H-빔, 토류판 등 관련 설치 자재의 개수, 강도, 세부적 설치 위치 등이 역학적으로 적절한지도 위 설계책임자에 의하여 승인을 받거나 적어도 충분한 의견을 들어야 한다. 이러한 과정을 거치지 않고 토목설계분야의 전문성이 부족한 시공자가 설계도에 기재된 공법을 배제한 채 다른 특정 공법을 임의로 택하여 흙막이 공사를 진행하였다면 그러한 공법이 위험성이 전혀 따르지 않는 방식이라는 등의 이례적인 사정이 없는 한 객관적으로 안전성이 충분히 검토되지 않았다는 점에서 그 자체로 '토압에 대하여 안전한 구조의 흙막이를 설치하지 않은 것'이라고 볼 수 있다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 실제로 이 사건 흙막이 공사로 인하여 지반 붕괴 등 사고가 발생한 것인지 여부는 별론으로 하고, 피고인이 토압에 대하여 안전한 구조의 흙막이를 설치하여 그 변경 부분에 비탈면 붕괴, 토사 유출 등 위험 발생의 방지에 필요한 조치를 제대로 하지 않았다고 판단되는바, 이에 반하는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 흙막이 공사는 이 사건 신축공사의 설계·감리책임자인 S이 운영하는 U건축사사무소의 하도급을 받은 (주)V 측이 설계하였는데, 건축허가시에 제출된 당해 설계도면에 의하면 CIP 기둥을 설치를 하고 어스앙카 공법으로 시공하되 띠장을 4단으로 설치하도록 되어 있다. 피고인은 설계도면에 어스앙카로 흙막이 공사를 하기로 되어 있는 것을 사전에 인지하고 있었다. 그런데, 피고인 및 S 등의 수사기관 및 법정 진술 및 증언 등에 비추어 보면, 당시 이 사건 신축공사 감리책임자인 S, 건축주인 (주)C의 운영자 A 및 피고인은 설계도면대로 어스앙카 방식으로 흙막이 공사를 하려면 인근 사유지의 지하를 필연적으로 침범하게 되므로 인근 주택 거주자들과 보상 협의를 거쳐야 하는 등 여러 모로 곤란할 수 있다는 인식 하에 위 방식을 사용하지 않기로 한 것일 뿐 어스앙카 공법 사용에 따른 지반 침하 우려 등 안전상의 고려가 있었던 것으로는 보이지 않는다. 피고인은 설계도면상 기재된 어스앙카 방식을 이 사건 흙막이 공사에 사용하지 말 것과 대체 공법을 쓰자는 말을 S으로부터 들었고 그러한 점에 관하여 서로 일부 협의하였던 것으로 보인다. 그러나 실제로 대체 시공된 스트럿트(STRUT) 공법에 의한 버팀대를 설치하는 방식, CIP 기둥을 설계보다 짧게 설치하는 대신 나머지 부분에 토류판을 설치하는 방식, 띠장을 4단이 아닌 3단으로만 설치하는 것에 대하여 각 S이나 건축주의 구체적 지시나 요청이 있었던 것은 아니고(증인 S의 법정진술, 녹취서 3면) 피고인 스스로의 판단이 주로 작용하였던 것으로 보인다(수사기록 168면, 213면). 한편, R, Q의 각 수사기관 및 법정 증언에 의하면, 위와 같이 설계도면과 다르게 시행한 공사방식은 토류판 설치하는 과정에서 추가 굴토가 불가피하고, 버팀대 대체 설치나 3단의 띠장 설치만으로는 경우에 따라 토압 감당 능력이 보장되지 않아 지반 침하 위험을 증가시키는 등 그 자체로 안전성이 객관적으로 보장된 공법은 아니다(수사기록 228-230면, 242-243면). 이 사건 흙막이 공사 설계를 담당한 (주)V의 R은, 설계도면과는 다르게 CIP 기둥을 짧게 시공한 것과 어스앙카 공법을 택하지 않은 것 및 띠장을 일부 설치하지 않은 것을 지반침하 및 인근주택 균열 등 사고의 주된 원인으로 일응 추측하면서, 당시 공사 현장에서 토압을 견뎌내기 위한 가장 안전한 방법은 어스앙카 시공이고 별다른 대안은 없었다고 생각한다고 진술하였다(수사기록 232면). 그런데 당시 피고인은 어스앙카 공법 대신 본인이 택한 스트럿트(STRUT) 공법 및 CIP 기둥 대신 토류판을 설치하는 방식이 토압을 감당할 정도로 충분히 안전성이 보장되는지에 관하여 R으로부터 긍정적인 대답을 들은 사실이 없다. 오히려 R은 S 측으로부터 버팀보로 대체하는 방식을 제의받았지만 어스앙카 공법이 아니면 곤란하다고 말하였고, 만약 다른 방식을 제안하면 역학적으로 그 안전성을 검토해 보겠다고 S에게 답변하였으나 S 또는 시공자인 피고인으로부터 그 뒤 대체 흙막이 공법이나 당해 공법의 세부적인 시공 방식에 관하여 아무런 제안이나 설명을 들은 적은 없다고 진술하였다(이상 수사기록 231면). 변호인은 이 사건 흙막이 공사 당시의 주변 여건상 어스앙카 공법이 불가능한 상황이었다는 취지로 주장하나 증인 R, Q의 증언이나 수사기관에서의 진술을 종합해 보아도 피고인이나 건축주, S 등이 인근 사유지 주민들로부터 어스앙카 공법 사용에 대한 동의를 받기 위해 실제 노력한 사실은 없는 것으로 보이고(수사기록 239면 참조), 당시 당해 공법의 시공이 반드시 불가능하다고 단정할 만한 상황은 아니었다(증인 R의 법정진술, 녹취록 7면).