의정부지방법원고양지원-2021고단1568

범 죄 사 실 1. 피고인들의 미성년자약취 공동범행 피고인 B은 D의 남편이자 피해자 E(여, 2세)의 친부이고, 피고인 A은 피고인 B의 모친, 피고인 C은 피고인 B의 이종사촌이다. 피고인 B은 2017년경 D과 혼인하여 그 때부터 서울시 관악구 F에서 D과 거주하면서 D과의 사이에서 2018. 4. 3.경 피해자를 낳아 D과 공동으로 양육하던 중 가정불화로 2020. 8. 25.경 서울가정법원에 협의이혼신청서를 제출하였으나 2020. 11. 26., 2020. 12. 2. 각 이혼의사확인기일에 쌍방불출석하여 협의이혼 되지 아니하였고, D이 2020. 12. 2. 이혼소송을 제기하고, 피고인 B이 2021. 2. 3. 이혼소송(반소)을 제기하여 현재 이혼소송 중이다. 피고인들은, D이 2020. 11. 24.경 피해자를 데리고 위 F 주거지에서 떠나자 D으로부터 피해자를 약취해 올 것을 모의하고, 2020. 12. 2. 14:29경 고양시 일산동구 G에 있는 ‘H’ 앞에서, 택시를 기다리던 D과 피해자를 발견하고, 피고인 C은 벤츠 승용차를 운전하여 피해자에게 접근하고, 위 승용차 조수석에 타고 있던 피고인 B은 피해자에게 접근하여 갑자기 피해자를 안고 승용차로 달려와 다시 위 승용차에 탑승한 뒤 위 승용차를 출발시키고, 위 승용차 뒷좌석에 타고 있던 피고인 A은 피해자를 뺏기지 않으려고 달려오는 D을 몸으로 막아 저지하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 미성년자인 피해자를 약취하였다. 2. 피고인 A의 폭행 피고인은 2020. 12. 2. 14:29경 고양시 일산동구 G에 있는 ‘H’ 앞에서, 제1항 기재와 같이 B, C과 공모하여 E을 약취하고, 이를 저지하기 위해 달려오는 피해자 D(여, 38세)을 몸으로 막고, 피해자를 손으로 밀치고, 피해자의 목을 감아 바닥에 넘어뜨려 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. CD(CCTV) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제287조, 제30조(미성년자약취), 형법 제260조 제1항(폭행, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제287조, 제30조(미성년자약취) 다. 피고인 C: 형법 제287조, 제30조(미성년자약취) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A, B: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 1. 선고유예 피고인 C: 형법 제59조 제1항(선고유예할 형 : 징역 2월) 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호, 제32조 제1항 제3호(배상명령의 대상에 해당하지 않거나 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 유죄 인정의 이유 1. 피고인 C의 공모 여부 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사정, 피고인 C은 이 사건 현장에서 피고인 B이 D의 의사에 반해 피해자를 급하게 안아서 데리고 온 것과 피고인 A이 D을 막아서는 것을 충분히 인식할 수 있었던 점, 그런데도 피고인 C은 피고인 A이 타지 않은 상태에서 자동차를 출발시킴으로써 약취 범행에 가담하고 D의 추격을 저지한 점, 피고인 A, B이 이 사건 당일 피해자를 데려가기 위해 D과 피해자를 찾으려고 했고 피고인 C이 자동차를 운전하여 위 현장에 왔으므로, 피고인 C이 피고인 A, B의 약취 시도를 위 현장에 오기까지 전혀 알지 못했다는 것도 쉽게 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 C이 처음부터 피고인 A, B과 범행을 모의하지는 않았다고 가정하더라도 최소한 이 사건 현장에 도착할 무렵 또는 피고인 B이 피해자를 자동차로 데려오고 피고인 C이 자동차를 출발시킬 무렵에는 피고인 A, B과 범행을 공모하고 그 실행행위에 가담하였다고 봄이 타당하다. 2. 긴급피난 또는 자구행위 해당 여부 가. 피고인 A, B의 주장 요지 피고인 A, B은 자신들의 이 사건 행위가 긴급피난 또는 자구행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다. 나. 관련 법리 형법 제22조 제1항의 ‘긴급피난’이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결 참조). 형법상 ‘자구행위’라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기가 불가능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도8110 판결 참조). 한편 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 볼 수 있다. 그러나 이와 달리 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호·양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호·양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호·양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 참조). 다. 판단 위 각 증거에 의하면 D은 피고인 B이나 피해자에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 피해자를 데리고 거소를 옮겨 피해자에 대한 보호·양육을 계속하였을 뿐인 사실, 피고인 A, B은 D과 피해자에게 유형력을 행사함으로써 D의 보호·양육 하에 있던 피해자를 일방적으로 탈취한 사실을 각 인정할 수 있으므로, D의 위 행위는 미성년자약취에 해당하지 않고, 이에 반하여 피고인 A, B의 위 행위는 미성년자약취에 해당한다. 또한 피고인 B과 D이 협의이혼의사확인신청을 할 당시 피고인 B을 피해자의 양육자로 지정했다고 하더라도 협의이혼의사확인기일에 출석하지 않아 협의이혼이 성립되지 않은 이상 피고인 B이 피해자의 양육자로 확정되었다고 볼 수 없고, D이 단독으로 피해자를 보호·양육하는 동안 또는 이 사건 당일 무렵 피해자에게 가혹행위 또는 학대행위 등을 하였다고 볼만한 아무런 증거도 없으며, 피고인 B은 이혼소송 과정에서 사전처분 신청 등 적법한 절차를 통하여 피해자를 인도받을 수도 있었다. 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 A, B의 이 사건 범행은 상당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 위법성이 조각되는 긴급피난 또는 자구행위에 해당한다고 할 수 없다. 양형의 이유 피고인들이 피해자를 인도받기 위한 적법한 절차를 진행하지 않고 폭력적인 방법으로 피해자를 탈취하였는데, 그로 인하여 D에게 큰 충격과 슬픔을 주었을 것임은 분명하고 피해자의 정서에도 악영향을 미쳤을 것으로 보이므로, 그 죄질이 가볍지 않다. 그리고 D은 여전히 피고인들의 엄벌을 구하고 있다. 다만, 피고인 B과 D이 협의이혼의사확인신청을 하면서 피해자의 양육자로 피고인 B을 지정하였고 이혼소송 제1심 판결에서도 피해자의 친권자 및 양육자로 피고인 B이 지정되었으며 피고인 A, B이 현재 피해자를 양육하고 있는 점, 피고인 C의 범행 가담의 정도는 다른 피고인들에 비하여 가볍다고 볼 수 있는 점, 피고인 A, C은 처벌받은 전력이 없고 피고인 B에게도 이 사건에서 고려할 만한 범죄전력은 없는 점 등 피고인들에게 유리하게 참작할 만한 사정들도 있다. 위와 같은 사정에, 범행의 동기 및 경위, 피고인들과 D․피해자의 관계, 피고인들의 직업 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.