서울중앙지방법원-2021고합965

범 죄 사 실 피고인은 2020. 6. 8. 13:30경 서울 서초구 B, C호에 있는 피고인의 주거지에서, 피해자 D(여, 18세)과 성관계를 하던 도중 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 하의와 속옷을 벗고 엎드려 있던 피해자의 엉덩이 등 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체부위를 그 의사에 반해 촬영하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2019. 8. 30.경부터 2020. 6. 20.경까지 사이에 위 피고인의 주거지에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 피고인의 휴대전화를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체부위를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 휴대전화에서 피해자 사진 특정), 수사보고(범죄일람표 1번~54번 첨부), 범죄일람표(1번~54번, 증거목록 순번 16) 1. CD 중 공소사실 제2항 관련을 제외한 나머지(증거목록 순번 34) 1. 증 제1, 2, 5호의 각 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(별지 범죄일람표 순번 1~16), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(별지 범죄일람표 순번 17~20), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 별지 범 죄일람표 순번 19 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 가. 별지 범죄일람표 순번 1~16: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 별지 범죄일람표 순번 17~20: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 다. 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고, 아동·청소년을 대상으로 범행을 저지른 사실이 없는 점 등에 비추어, 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인에 대한 신상정보등록, 수강명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 직업, 이 사건 각 범행의 경위와 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 1. 취업제한명령의 면제 가. 별지 범죄일람표 순번 1~16: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 나. 별지 범죄일람표 순번 17, 18: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 다. 별지 범죄일람표 순번 19, 20: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 라. 이 사건 각 범행의 경위나 방법 등에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 02. 카메라 등 이용촬영 > [제1유형] 촬영 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼2년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월∼3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자들의 의사에 반하여 성적 수치심을 느낄 수 있는 신체부위를 촬영한 것으로, 범행기간 및 수법에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 피해자 D은 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았던 것으로 보인다. 다만 피고인이 대체로 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2018. 9. 26. 15:38경 서울 이하 불상지에서 피고인의 카카오톡에 ‘E’이라는 이름으로 친구 등록한 성명을 알 수 없는 자로부터 교복 차림의 여성이 남성과 구강 성교하는 내용의 동영상 2점을 전송받아 그 무렵부터 2020. 7. 4.경까지 이를 피고인의 휴대전화에 보관하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물 2점을 소지하였다. 2. 판단 가. 검사가 제출한 증거들 이 부분 공소사실에 관한 증거들은 피고인의 자백 외에 피고인이 임의제출하여 압수한 증 제6호[휴대전화 내 추가 인지된 혐의사실 관련 미디어파일(이하 ‘이 사건 미디어파일’이라 한다, 증거목록 순번 27), 압수조서(임의제출, 증거목록 순번 26)], 이를 복 사한 CD 중 공소사실 제2항 관련 동영상(증거목록 순번 34)이 있다. 그런데 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하고(형사소송법 제310조), CD 중 공소사실 제2항 관련 동영상(증거 목록 순번 34)은 이 사건 미디어파일의 압수를 통해 획득한 2차 증거(복사본)에 불과하므로, 아래에서는 이 사건 미디어파일의 증거능력에 관하여 본다. 나. 이 사건 미디어파일의 증거능력에 관하여 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 검사는 서울중앙지방법원에 앞서 유죄로 인정한 범죄사실 중 ‘피고인이 별지 범죄일람표 순번 19 기재와 같이 2020. 6. 8. 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 피해자 D의 엉덩이 등 신체를 위 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다’는 혐의사실(이하 ‘압 수수색검증영장 혐의사실’이라 한다)로 압수수색검증영장을 청구하면서, 압수할 물건과 압수수색의 필요성에 관하여 다음과 같이 기재하였다. 나) 이에 서울중앙지방법원은 2020. 6. 27. 위 압수수색검증영장 청구서에 “압수대상 및 방법의 제한”을 별지로 첨부하여 압수수색검증영장(이하 ‘이 사건 압수수색검증영장’이라 한다)을 발부하였는데, 그중 전자정보의 압수 방법에 대한 내용은 아래와 같다(피고인 제출 증 제1호). 다) 경찰은 2020. 7. 4. 이 사건 압수수색검증영장에 따라 피고인의 휴대전화 및 유심칩(증 제1, 2호, 이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다), F 내 동영상 파일 등 복제본(증 제4호)을 압수하였고, 피고인은 이 사건 휴대전화 등 탐색·복제·출력과정에 대한 참여권을 고지 받고도 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다(증거기록 제52, 56쪽, 2022. 1. 19.자 검사 의견서 첨부자료 1). 라) 경찰은 2020. 9. 24. 이 사건 휴대전화 내 불법촬영 한 것으로 추정되는 파일들에 대한 전자정보를 특정하여 피고인으로부터 임의제출 받아 압수(앞서 유죄로 인정한 범죄사실 관련 미디어파일, 증 제5호)하였고, 피고인에게 압수한 전자정보의 파일 명세가 특정된 상세목록을 교부하였다(증거기록 제159, 181쪽). 마) 이후 경찰은 2020. 11. 27. 이 부분 공소사실에 대한 이 사건 미디어파일(증 제6호)을 피고인으로부터 임의제출 받아 압수하였고, 피고인에게 압수한 전자정보의 파일명세가 특정된 압수목록을 교부하였다(2022. 1. 19.자 검사 의견서 첨부자료 1). 2) 압수수색검증영장 혐의사실과의 관련성 여부 가) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계 있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 미디어파일은 이 사건 압수수색검증영장 혐의사실과 구체적, 개별적 연관관계가 없으며, 혐의사실 범 행의 동기, 경위, 수단 및 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 미디어파일과 이 사건 압수수색검증영장 혐의사실 사이에 객관적 관련성이 인정되지 않는다. ⑴ 압수수색검증영장 혐의사실은 카메라 등을 이용한 불법촬영 범행인데, 이 사건 미디어파일은 아동·청소년 성착취물 소지 범행에 관한 것으로 압수수색검증영장의 혐의사실과 그 범행 내용, 수단과 방법, 행위가 구별된다. ⑵ 피고인은 이 사건 미디어파일을 2018. 9. 26. 카카오톡으로 전송받아 임시파일 형태로 이 사건 휴대전화에 보관하였던 것인바, 이를 압수수색검증영장의 혐의사실인 2020. 6. 8. 카메라를 이용한 불법촬영(별지 범죄일람표 순번 19) 및 추가 범행인 별지 범죄일람표 순번 1~18, 20 기재 각 범행의 동기와 경위, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우라고 보기 어렵다. ⑶ 검사는 이 사건 압수수색검증영장 청구서에 피고인의 여죄 확인의 필요성이 포함되어 있으므로, 이 사건 미디어파일은 압수수색검증영장에 따라 적법하게 압수된 것이라고 주장한다. 그러나 압수수색검증영장 청구서의 기재 내용은 “추가 유포 범행이 발생할 우려가 있어 반드시 사전에 발견하여 유포 범행을 방지하고 여죄 확인의 필요성이 있다.”는 것으로, 불법촬영 영상을 이용한 추가 범행을 적시한 것으로 해석되는 점, 이 사건 압수수색검증영장 청구 당시에는 피고인의 이 부분 공소사실과 같은 범행을 예상할 수 없었던 것으로 보이는 점, 압수수색검증영장의 “압수 대상 및 방법의 제한”에 따르면, 혐의사실과 관련된 전자정보만을 출력 또는 복제하는 것으로 그 범위와 방법을 엄격하게 제한하고 있는 점, 형사소송법 제215조 제1항의 규정 및 입법취지에 비추어 압수수색검증영장 청구서에 단순히 피고인의 여죄 확인의 필요성이 있다는기재만으로 압수수색검증영장 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되지 않는 피고인의 추가 범행 발각을 위한 압수·수색·검증이 허용된다고 볼 수 없는 점, 실제로 이 사건 미디어파일은 압수수색검증영장이 아닌 피고인의 임의제출에 의한 압수절차로 획득된것 점 등을 종합하면, 이 사건 미디어파일은 이 사건 압수수색검증영장으로 압수하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 3) 임의제출의 적법성 여부 가) 형사소송법 제218조는 “검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.”고 규정하고 있다. 다만, 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 진정한 의사로 이 사건 미디어파일을 임의제출 하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. ⑴ 경찰은 이 사건 압수수색검증영장을 집행하는 과정에서 이 사건 휴대전화에 임시파일 형태로 저장되어 있는 이 사건 미디어파일을 발견하였고, 2020. 11. 27. 14:45경 피고인에 대한 제2회 경찰 조사를 종료한 후 14:50경 피고인으로부터 이 사건 미디어파일을 임의제출 받아 압수하였다(증거기록 제231쪽, 2022. 1. 19.자 검찰 의견서 첨부자료 1). ⑵ 경찰이 이미 2020. 7. 4. 이 사건 압수수색검증영장에 따른 이 사건 휴대전화 압수, 2020. 9. 24. 이 사건 휴대전화 내 불법촬영 한 것으로 추정되는 파일들에 대한 임의제출에 의한 압수 절차를 완료한 이후, 2020. 11. 27. 이 사건 미디어파일을 피고인으로부터 다시 임의제출 받아 압수한 것은 이 사건 압수수색검증영장 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되지 않아 증거에서 배제되는 것을 염두에 둔 것으로 보인다. 그런데 피고인이 위와 같이 이 사건 미디어파일을 임의제출 할 당시 임의제출의 의미, 그러한 의무의 존부, 위법한 강제수사의 경우라도 인과관계 단절이 될 수 있는 법적 효과 등에 대해 명확하게 인식하고 있었다고 볼 자료가 없다. ⑶ 피고인은 이 법정에서 수사 당시 피고인의 지위, 상황으로 인해 이 사건 미디어파일 제출에 대한 임의성이 없었다고 진술하고 있는 점, 이 사건 미디어파일 임의제출 당시 2020. 7. 4.자 및 2020. 9. 24.자 각 압수 절차가 완료된 이후였고, 피고인은 카메라 등을 이용한 불법촬영 혐의로 2회 경찰 조사를 받던 중이었던 점 등을 고려하면, 수사 당시 피고인으로서는 이 사건 미디어파일에 대한 경찰의 임의제출 요구를 거절하기는 어려웠을 것으로 보인다. 다. 증거배제 따라서 이 사건 미디어파일(증 제6호, 증거목록 순번 27) 및 압수조서(임의제출, 증거목록 순번 26)는 영장주의원칙에 위배되어 수집된 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거로 사용할 수 없고, 이를 복사한 CD 중 공소사실 제2항 관련 동영상(증거목록 순번 34)도 역시 증거능력이 없다. 그러므로 위 각 증거들을 증거에서 배제하기로 한다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 피고인의 자백 외에는 이를 증명할 증거가 없어 범죄사실의 증 명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 조성필