서울남부지방법원-2020고합305

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 38세)와 직장동료 사이이다. 피고인은 2019. 5. 10. 06:00경 서울 광진구 C호텔 D호에서, 술에 취하여 잠을 자고 있는 피해자(당시 37세)의 하의를 모두 벗긴 다음 피해자의 배와 성기를 입으로 빨아 이에 잠에서 깨어난 피해자가 피고인을 손과 발로 수차례 밀쳐 내면서 “하지 말라.”고 저항하였음에도 계속하여 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 침대 밑으로 다리를 내리고 도망가려는 피해자의 몸을 잡아 당긴 다음 손가락을 피해자의 성기에 집어넣었다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 각 감정의뢰 회보, 법화학감정서, 유전자감정서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록, 임의제출, 압수증명 1. 수사보고(CCTV 수사), 수사보고(서울과학수사연구소 감정의뢰 회보), CCTV 영상, 수사보고(피의자 메신저 대화 내용, 영수증 등 제출) 및 참고자료, 수사보고(피의자,고소인 이동경로) 및 참고자료, 피해자 국선변호사 의견서 및 참고자료(증거목록 순번 34 내지 37), 수사보고(피해자 진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인의 재범의 위험성은 피고인에게 부과되는 주형 및 부수처분의 집행에 의하여 상당 부분 개선될 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행의 경위와 결과, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그 명령으로 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1, 취업제한명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제 15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피해자는 피고인과의 성관계에 대하여 적어도 묵시적으로 동의하였으므로 피고인의 행위는 유사강간의 구성요건에 해당하지 않는다. 설령 묵시적 동의가 없었다 하더라도 동의가 있었다고 오인할 만한 사정이 있었으므로 피고인의 유사강간에 대한 고의가 조각된다. 또한, 피고인은 피해자가 발로 밀쳐내면서 저항한 이후로는 피해자에게 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 모두 종합하면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 유사강간 한 사실이 있고, 그에 관한 고의도 있었다고 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 이 사건 당시의 정황에 관하여 아래와 같이 주요 부분에 있어 구체적이고 일관성 있게 진술하고 있어 신빙성이 인정된다. 가) “정신을 차렸을 때는 이미 더럽고 축축한 온몸에 그런 끔찍한 그 느낌에 잠에서 깼고 이미 그때는 제 하의는 다 벗겨져 있었고, 놀래서 말도 안 나오고 일단 몸으로 밀치는데도 강압적으로 자꾸 그렇게 해서 도망치듯이 나와야 되는데 옷도 어디 있는지 몰라서 속옷 내놓으라고 소리 질러서 그거 받아서 그 앞에서 챙겨 입고 뛰쳐나왔습니다.”, “제가 계속 밀쳐내고 발로 차고 그랬더니 그것을 반복적으로 1분 이상 2분, 3분. 저는 더 오랜 시간이었던 것 같은데 계속 그렇게 반복을 하다가 계속 밀쳐내고 나니까 나중에는 그만두긴 했어요.” (증인 B에 대한 증인신문 녹취록 7, 8쪽) 나) “자고 있는데 그냥 되게 끔찍하고 소름끼치고 정말 암튼 더럽고 수치심이 드는 느낌이 들어서 깼어요. 그 사람이 그때 제 성기를 애무하고 있었고 그때 밀어냈는데 강제로 계속 애무를 하고 계속 밀어내니깐 손가락으로 강제로 했어요.”, “제가 계속 밀어냈어요. 총 시간은 모르겠는데 제가 눈을 떠서 10분 이내의 시간 동안에 계속 밀치고 저항을 했고 계속 반복했어요.” “제가 계속 저항을 하니까 저를 놓아줬어요.” (증거기록 제1권 44 내지 47쪽) 2) 피고인 역시 수사기관의 “하지 말라고 했으면 하지 말아야지 왜 계속 한 것인가요.”라는 질문에 대해 “제가 잘못 받아들였던 것 같습니다. 정말 하지 말라는 것이었는지 의미를 잘 알지 못했습니다.”라고 대답하고, “피해자는 피해자가 계속 피의자를 밀어내고 저항하는 것을 반복했다고 하였는데 어떤가요.”라는 질문에 대해서도 “네, 맞습니다. 저는 하지 말라는 것이 정말 하지 말라는 의미인 줄 몰랐습니다.”라고 대답하여 범행을 인정하는 취지로 진술하였다(증거기록 제1권 188쪽). 한편, 피고인은 “피의자는 피해자가 하지 말라고 하는데도 피해자의 음부에 키스하고 손가락을 삽입하는 행위를 하다가 왜 멈추었는가요.”라는 수사기관의 질문에 대해 “피해자가 단호하게 말하여 멈췄습니다. 제가 성행위를 하고 있는데 발로 제 어깨를 차면서 저에게 ‘하지 말라’고 말을 하여 진정으로 싫어한다고 느껴 그때 그만하게 된 것입니다.”라고 진술하였던바, 피고인이 이 법정에서 ‘피해자의 거부의사 표시 이후 바로 행위를 그만두었다’고 주장하는 것은 결국 위와 같이 피해자가 지속적으로 거부의사를 표시하자 유사강간 행위를 그만두었다는 취지로 보인다(증거기록 189쪽). [이 점에서 피해자가 발로 밀쳐내면서 저항한 이후로는 피고인이 피해자에게 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다.] 3) 피해자는 이 사건 당일 피고인과 술을 마시던 당시의 상황에 대해 아래와 같이 진술하였으므로, 이에 비추어보면 피해자는 이 사건 발생 전 피고인에 대하여 연인관계를 맺을 마음이 없음을 분명히 하였다고 볼 수 있다. 즉, 피해자는 수사기관에서 “술집에 고양이가 있는데 고양이가 와서 제 옆자리에 누워있었는데 제가 대화를 참여하지 못하고 고양이랑 놀고 있으니깐 갑자기 제 옆자리로 와서 제 손을 잡아서 제가 왜 그러냐고 했고, 하지 말라고 했고, 나중에 고양이가 갔고, 그 다음부터 저는 왜 그러냐고 그러지 말라고 예전부터 손잡고 우리 사귀는 거다 그런 식으로 말하는 것이 너무 싫다고 말했더니 다신 안 그런다고 하면서 좋아서 그랬다면서 마음 열릴 때까지 기다린다고 그런 식의 대화를 했어요.”라고 진술하였고(증거기록 42쪽), 이 법정에서도 “그런데 심지어 저 사람이 저를 혼자서 좋아하고 오해하는 부분이 있었고, 그 술자리에서 제가 계속 얘기를 했더니 고양이 가지고 질투하는 그런 모습이 있었기 때문에 제발 그렇게 오해하지 말라고 ‘나는 너를 좋아하지 않는데 너가 자꾸 이러니까 나는 더 싫어진다. 정말 좋아하면 나를 기다려 줘야지’라고 했더니 ‘알겠다고 다시는 너한테 손도 대지 않고, 절대 손을 대지 않겠다’는 얘기를 이미 듣고”라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취록 16쪽). 4) 피고인 및 변호인은 피고인이 이 사건 발생 이전인 2019. 4. 21.경에도 피해자와 성관계를 한 사실이 있으므로 피고인으로서는 피해자가 성관계에 묵시적으로 동의하였다고 오인할 만한 정황이 있었다고 주장하나, 아래와 같은 사정에 비추어보면 피해자는 지속적으로 피고인의 적극적 애정표현에 대한 거절의사를 표시해 왔던 것으로 보인다. 가) 피해자는 수사기관에서 “그때도 계속 저한테 스킨십을 했는데 그때도 제 손을 잡고 저를 모텔로 끌고 갔었어요. 대실을 해서 저는 그때 술에 취해서 대실을 해서 끌고 갔었고 거기서도 제가 중간에 간다고 해서 겨우 나왔고 고생을 많이 했어요. 그때는 말도 못하고 질정 사서 혼자 넣고 그때는 성기 삽입까지 있었는데 끝까지사정을 못했고 제가 겨우 거부하고 나중에 가겠다고 해서 나왔어요.”라고 진술하였고(증거기록 43쪽), 이 법정에서도 “기억이 없는 상태에서 술에 취해서 저는 거기가 어느 동네였는지 어느 모텔이었는지 알지도 못하고, 그런 일이 있어서 끝까지 있는 것이 아니고 술에서 깨자마자 지금 뭐하는 거지 싶어서 바로 뿌리치고 나가겠다고 가겠다고 중도에 도망치듯 나왔습니다.”라고 진술하였는데, 이는 2019. 4. 21.경의 성관계 역시 피해자가 온전한 정신 상태에서 명시적으로 동의한 것은 아니었다는 취지로 판단된다. 나) 2019. 4. 22.경 피고인과 피해자 사이의 전화통화를 녹음한 내용에 비추어 보면, 피해자가 위 성관계 이후 피고인에 대한 거부의사를 분명히 했음을 알 수 있다. 즉, 피해자는 2019. 4. 22. 피고인과 통화 중 피고인의 “너랑 나랑 사귀는 거죠, 씨?”라는 질문에 대해 “아, 아니라 그랬는데.”라고 대답하였고, “섭섭하다, 진짜. 야. 좋아. 나는 계속, 내가 너의 의사를 계속 물어보는데, 근데, 많이 물어봤고, 근데 나는 지금은 확신이 있기 때문에, 원래는, 솔직히 말하면 어제 전까지만 해도 확신이, 확신이라는 게 그냥 뭐, 그냥 끝났지. 근데 어제 이후로는 당연히 확신이 생겼기 때문에 오늘 전화하고, 보고 싶다고 애정표현도 하고, 앞으로도 잡으려고 하고, 그게 나의 방식인 거고, 앞으로도 할 거야.”라는 피고인의 말에 대해서도 “피곤해.”라고 대답하면서 “왜 내 마음을 이렇게 마음대로 결정지어요?”라고도 되물었으며, “좋아하는 마음이 있어, 없어?”라는 피고인의 질문에 대해서도 “없어.”라고 분명히 대답하였다(증거기록 제2권 61, 81, 82, 84쪽). 다) 피고인 역시 수사기관에서 “메신저 내용을 보면, 2019. 4. 23. 피의자가 피해자에게 ‘우린 아닌 걸로 하고 정리하는 거 맞지?‘라고 보냈는데 왜 그렇게 보냈는 가요.”라는 질문에 대해 “4. 21.에 관계를 갖고 4. 22. 저녁에 전화를 하며 데이트 하는 것이냐 물으니 피해자가 조용히 ‘안 해’라고 대답하였습니다. 그 때 제가 충격을 받았습니다.”라고 대답하였고, “피의자가 제출한 자료에 의하면 문자내역만 정리한 것은 2019. 4. 23. 09:06으로 끝나고 그 이후에는 피해자와의 문자 캡처 내역으로 있는데, 피의자는 2019. 4. 23. 이후에는 피해자와 연락을 주고받지 않은 것인가요.”라는 질문에 대해 “제가 피해자로부터 거절을 당하였다고 생각하여 그 이후에는 캡처한 문자만 보냈습니다.”라고 진술하였던바(증거기록 제1권 182, 183쪽), 피고인이 피해자와 연인에 준하는 관계였다고 착각할 만한 정황이 있었다고 보기 어렵다. 라) 피해자는 2019. 4. 22. 이후의 정황에 대해서도 수사기관에서, “저는 어떻게 할지 몰라서 그냥 없던 일로 하고 동료로서 지내려고 했는데 피의자가 계속 연락을 하면서, 마치 사귀는 것처럼 했어요. 피의자 혼자 사귀는 것으로 착각을 했던 것 같아요. 제가 정말 받아주다 받아주다 더는 안 될 것 같아 ‘사귀는 것 아니라고’ 이야기를 하였고, 그 다음부터 피의자가 혼자 화가 나서는 사무실에서 며칠 동안 저한테 이야기도 하지 않는 거예요. 다른 직원들이 그러면 저희가 무슨 일 있는지 눈치를 보잖아요. 저는 그것이 싫어서 참고 또 참았는데, 그러다 피의자가 저한테 이야기 좀 하자고 불러내는 거예요. 그래서 갔더니, 피의자가 ‘너와 이렇게 지내기 싫다, 내가 노력할 테니 동료로 잘 지내보자’라고 하여 이후 다시 피의자와 전처럼 동료 관계로 돌아간 거예요.”라고 진술하였고(증거기록 제2권 155쪽), 이 법정에서도 “저는 그럼에도 불구하고 불편했지만 본인이 직원들한테 티를 냈기 때문에 저는 이미 어쩔 수 없는 상황이고, 저도 아쉬울 것이 없고 너무 싫었기 때문에 이미 끝난 것이라고 생각하고 저도 모른 척하고 지나다녔는데, 갑자기 퇴근하는 길에 문자가 왔습니다. 잠깐 얘기 좀 하자고해서 어디냐고 물어봐서 1층 있는데라고 얘기해서 내려가 봤더니 본인이 다른 사람들하고는 사이가 안 좋아도 괜찮지만 너랑은 진짜 잘 지내고 싶다. 좋은 동료로 잘 지내보자라는 말을 했습니다.”라고 진술하였던바, 이 사건 당시인 2019. 5. 10.경 피고인과 피해자의 관계는 동료 관계로 보인다. 5) 피해자가 2019. 5. 10. 06:25경 이 사건 모텔에서 퇴실한 후 한 시간 만인 같은 날 07:30경 바로 경찰에 이 사건을 신고하였다는 사실(증거기록 제1권 11, 16쪽)은 피고인의 행위가 피해자의 의사에 반한 것이었다는 점을 설득력 있게 뒷받침한다. 또한 피해자는 이 사건 당일 06:24경부터 06:27경까지 피고인에게 “미안하지만 저 경찰서 갈게요. 진짜 이건 너무하잖아. 저번에도 그렇고“, ”저번엔 말을 못하고 안했고 참았고. 그렇게 하지 말랬는데“, ”그때도 어디다 말도 못하고 혼자서 상처 나고 염증 생겨서 엄청 고생했었는데“라는 피고인의 행위에 대해 항의하는 내용의 메시지를 보냈고, 피고인도 이에 대하여 같은 날 10:50경 ”화나게 해서 미안해. 그렇게 화낼 줄은 몰랐어. 상처 주기도 받기도 싫었는데. 진심으로 미안해. 경찰서에서 다른 말 걸지 말라고 해서. 더이상 말 안걸께.“라는 내용의 메시지를 보냈다(증거기록 제1권 200쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자가 술에 취하여 잠이 든 상태에서 피해자의 동의 없이 피해자에 대하여 유사강간에 해당하는 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 직장 동료인 피해자가 잠에서 깨어 거부 의사와 행동을 분명히 하였음에도 이를 제압하고 피해자를 유사강간하였는바 이 사건 범행의 죄질과 범정이 가볍지 않다. 이 사건 범행으로 인해 피해자가 정신적으로 상당한 충격과 고통을 받았을 것으로 보인다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.