창원지방법원마산지원-2016고정121

범죄사실 피고인은E 포터 차량을 운전하는 업무에 종사하고 있다. 피고인은 2015. 11. 1. 03:50경 경남 의령군 F 소재 G여관 옆 공터주차장에서 주차시켜둔 위 차를 운전하던 중 주차되어 있던 H가 운전했던 I카니발 차량의 뒷 범퍼 부분을 피의차량의 앞 범퍼 부분으로 충격하게 되었다. 이를 목격한 사람이 112신고를 하여 의령경찰서 J지구대 소속 경찰관 경위 K, 순경 L이 사고현장에 출동하였다. K, L은 피고인이 위 차량의 전조등과 시동을 켠 채 엑셀페달을 밟고 있는 것을 확인하고 피고인을 의령경찰서 J지구대로 임의동행하였다. 의령경찰서 J지구대에 도착한 후 경찰관이 음주측정 요구를 하였으나 피고인은 정당한 이유 없이 2015. 11, 1. 04:30 1차 측정요구, 04:40경 2차 측정요구, 04:50 경 3차 측정요구에 각 불응하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 교통사고발생보고서, 교통사고현장약도, 실황조사서, 임의동행동의서, 주취운전정황진술보고서, 음주운전단속결과통보, 112신고사건처리내역서, 112신고사건처리표, 수사보고(현장출동 경찰관의 수사보고 첨부에 대한), 수사보고(음주운전에 대한) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호, 제44조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 주차되어 있는 차에 들어가 히터를 틀고 앉아있었을 뿐인데, 실수로 사이드 브레이크가 풀려 피해차량의 뒷 범퍼와 피고인 차량 앞 범퍼가 닿게 된 것이고 피고인이 운전을 하지 않았으므로, 음주측정을 거부했더라도 도로교통법위반(음주측정거부죄가 성립하지 않는다. 주차장은 도로교통법상의 도로가 아니므로 주차장에서 음주운전을 하였다는 이유로 음주측정을 거부했더라도 본 죄가 성립하지 않는다. 사법경찰관이 피고인을 수서관서까지 동행한 것은 임의동행의 적법요건을 갖추지 아니한 것으로 불법체포이고 위법하게 연행된 상태에서 이루어진 음주측정은 위법하므로, 피고인이 이에 불응했다고 하더라도 본 죄가 성립한다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립한다. 도로교통법 제44조 제2항의 규정에 비추어 보면 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제1항 제2호의 음주측정불응죄가 성립한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 20059624 판결 등 참조). 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 참조). 한편 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있다. 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 20096717 판결 등 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2015. 10. 31 11:50 경 범죄사실 기재 차량 (이하 '이 사건 차량'이라고 한다)을 범죄사실 기재 주차장에 주차시켰다. 그리고 2015, 11. 1, 02:00경까지 양주 1병을 3명이 나누어 마신 후 이 사건 차량의 운전석에 탑승하여 시동을 켰다. 2) 이 사건 차량이 앞으로 이동하여 그 앞 범퍼로 이 사건 차량의 앞에 주차되어 있던 I 카니발 차량의 뒷 범퍼를 충격하였다. 주차장 옆에 있는 건물에서 창문을 열어 놓고 잠을 자고 있던 M는 차량의 시동 소리가 시끄러워서 내려가 이 사건 차량에 다가가 피고인에게 시동을 끄거나 차량을 이동시켜줄 것을 요구하였다. 그런데 피고인은 M에게 욕설을 하였다. 이에 M는 2015, 11. 1. 03:53 경 112에 신고하여 '주취자가 차량을 타고 시동을 걸었다가 껐다가 한다'고 신고를 하고, 같은날 03:56경 '주취자가 차량을 운전한다'고 신고를 하였다. 3) 경찰관 K, L 이 위 신고를 받고 현장에 출동하였다. 당시 이 사건 차량은 앞에 주차되어 있는 카니발 차량과 접촉하여 움직이지 못하는 상태였는데, 피고인은 이 사건 차량의 시동과 전조등을 켠 상태에서 운전대에 얼굴을 묻고 차량의 엑셀페달을 밟고 있고, 그로 인하여 이 사건 차량의 엔진 소음이 심하게 나고 있었다. 4) K과 L은 사고를 막기 위하여 이 사건 차량의 시동을 끄고 피고인을 운전석에서 끌어내렸다. 5) 그 후 K은 피고인에게 교통사고조사 및 음주측정을 위하여 의령경찰서 J지구대로 임의동행할 것을 요구하면서 피고인에게 언제든지 동행을 거부할 수 있고 동행 후에도 언제든지 자유롭게 퇴거할 수 있으며, 인적사항을 밝히는 것을 거부하거나 사고조사에 불응하면 현행범으로 체포될 수 있다고 고지하였다. 6) 피고인은 위와 같은 이야기를 듣고 욕설을 하며 자신은 운전을 하지 않았다고 하면서 '그래 가보자'라고 말하였다. 그러나 피고인은 만취하여 혼자 걸을 수 없었으므로, K, L이 피고인을 부축하여 순찰차량에 태운 후 지구대로 데려갔다. 7) 의령경찰서 J지구대에서 피고인은 그 안에 있는 소파에 앉아 있었다. 피고인은 음주측정을 거부하였고, 그 후 임의동행확인서, 주취운전자정황진술보고서, 음주운전단속결과통보에 모두 날인을 거부하였다. 다. 판단 1) 운전하지 않았다는 주장에 관한 판단 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인은 술에 취한 상태에서 운전하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2) 도로교통법상의 도로가 아니라는 주장에 관한 판단 도로교통법 제2조 제26호는 "운전"이란 도로(제44조·제45조·제54조 제1항·제148조 및 제148조의2의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다'고 규정하고 있으므로, 도로교통법위반(음주측정거부죄에 대하여는 도로 외의 곳에서 운전한 행위에 대하여도 처벌하도록 규정되어 있다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 3) 위법한 체포 상태에서 이루어진 위법한 음주측정요구라는 주장에 관한 판단 피고인에 대한 임의동행이 적법하였는지 여부에 관하여 본다. 위 인정 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 경찰관 K은 피고인에게 동행을 거부할 수 있음을 고지하였고 이에 피고인이 가보자고 말하며 동의하였던 점, 피고인이 당시 술에 취하여 스스로 걸을 수 없어 경찰관들의 부축을 받아 지구대로 가기는 하였으나, 사고 현장에서 피고인은 자신은 음주운전을 하지 않았다고 말하기도 하고 지구대로 이동한 후에는 함안의 어떤 경찰관을 알고 있다면서 봐달라고 말을 하기도 하는 등 심신상실 상태였다고 보이지는 않고, 임의동행 요구에 응할 것인지에 관한 판단을 할 정도의 의사능력은 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 지구대에 온 후에도 퇴거 의사를 밝히거나 경찰관들이 퇴거하려는 피고인을 제지한 적은 없고, 피고인은 음주측정을 계속 거부한 후 귀가하였다가 이 사건 사고가 발생하고 한참 후인 2015. 11. 27.에야 경찰에 출석하여 조사를 받았던 점, 비록 피고인이 임의동행동의서에 날인을 거부하였으나, 이는 이미 임의동행 후 음주측정을 거부하고 그 후 경찰관이 임의동행동의서, 주취운전자정황진술보고서, 음주운전단속결과통보에 한꺼번에 날인을 요구하였으나 피고인이 이를 거절한 것이므로, 피고인이 나중에 음주운전 등의 처벌을 모면하기 위해 모든 서류에 날인을 거부하였다는 이유만으로 앞선 임의동행이 적법하지 않다고 볼 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 임의동행은 피고인의 자발적인 의사에 의하여 이루어진 것으로서 적법하고, 그 후 이루어진 음주측정요구 또한 적법하다고 보는 것이 타당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 소결 따라서 피고인은 당시 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 경찰관의 적법한 음주측정 요구에 불응하였다고 보아야 한다. 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다.