서울중앙지방법원-2016고정1335

공소사실의 요지 피고인 A은 D 광업권자 E의 아들이고, 피고인 B은 주식회사 F 대표이사로 2007년경부터 A과 광업권 인수 문제로 접촉해 오던 사람이며, 피해자 G의 처남이다. 피고인들은 피해자 G으로부터 광업권 지분을 준다는 구실로 금원을 편취하기로 공모하였다. 2011. 6.말 경 피고인 B은 서울 중구 H아파트 107동 1303호 피해자 G의 집에서 피해자에게, "광산개발 사업에 8천만 원을 투자하면 2011. 7. 10.까지 E가 소유한 D 광업권을 ㈜ F로 이전하겠다. 광산 개발이익은 50대 50으로 분배해 주겠다. 이를 이행하지 못하면 8천만 원은 즉시 반환하겠다."는 취지로 거짓말하여, 피고인 A은 이에 속은 피해자로부터 2011. 6. 30.경 E 명의 우리은행 계좌로 8천만 원을 송금 받았다. 그러나 사실은 위 8천만 원 중 3천만 원은 피고인 B이 사적으로 사용할 계획이었고, 피고인들은 광업권 지분을 준다는 구실로 돈을 편취하려 하였을 뿐 위 광업권을 ㈜ F로 이전할 의사나 능력이 없었다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 피해자 G을 기망하여 8천만 원을 편취하였다. 2. 판단 가. 무죄부분(피고인 A) 1) 차용금 내지 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용이나 투자 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 투자를 받을 당시에는 투자금을 반환할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 투자금을 반환하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 투자금을 지급받을 당시 광업권을 주식회사 F로 이전할 의사나 능력이 없었다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 피고인 A은 아버지 E 명의의 광업권 지분 30%를 피고인 B에게 이전하되 그로부터 투자금 2억 원을 지급받기로 약정하고, 2011. 6. 30.경 약정 투자금 중 일부인 5,000만 원을 유치할 경우 해당지분을 제3투자자에게 지급토록 하고 광업권을 주식회사 F로 이전하기로 하는 합의서를 작성하였는데, 당시 E가 광업권을 보유하고 있었고 그로부터 권한을 위임받은 피고인 A이 광업권을 법인 명의로 이전하는 데에 아무런 장애가 없었다. 피고인 B은 매형인 피해자 G에게 "E가 보유한 광업권을 F 회사로 이전하고 자신이 대표이사로 이를 개발하여 이익을 반분하기로 하였으니 이 사건 광업권에 투자해 보라"고 제안하고 2011. 6. 30. 피해자로 하여금 E 명의의 계좌에 8,000만 원을 송금하도록 하였는데, 피해자를 투자자로 유치하는 과정에 피고인 A이 개입한 사실이 전혀 없다. 한편 F 회사의 대표이사를 누구로 정할 것인지를 두고 피고인들 사이에 분쟁이 발생하여 광업권을 F 명의로 이전하는 것이 지체되자, 피고인 A은 계약 체결한지 1~2달 지날 무렵 피고인 B의 주선으로 피해자를 처음 만나 피해자가 이 사건 광업권에 8,000만 원을 투자하고 지분 10%를 받기로 한 사실을 알게 되었으며, 그 자리에서 피해자 또한 피고인 B이 단독으로 대표이사가 되어야 한다는 주장을 내세워 서로 간의 입장 차이를 좁히지 못한 것으로 보인다. 피고인 A은 2012. 5. 31. 피해자의 요청으로 이 사건 광업권을 F로 이전하고 이행하지 못할 경우 투자금을 반환하겠다는 각서를 작성해 준 사실, 그럼에도 이 사건 광업권의 일부를 다른 회사에게 매도하려고 한 사실은 인정되나, 이는 구체적인 요구조건이 서로 맞지 않아 협의점을 찾지 못한 채 계속 분쟁이 심화되어 서로를 불신하게됨에 따라 투자금을 반환하여 동업개발약정을 청산하려고 한 것으로 보일 뿐, 그러한 사정만으로 투자 유치 당시 피고인 A에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. 더욱이 피고인 A 측이 이 사건 광업권을 타에 매도하여 투자금을 반환하는 방식으로 개발약정을 청산하려 한다는 사실을 알게 된 피고인 B이 이를 막으려고 2012. 8.경 이 사건 광업권에 대하여 처분금지가처분 신청을 하였던 점을 감안해 보더라도, 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 피해자의 투자금을 편취하였다고 보기 어렵고, 투자받은 돈(8,000만 원) 중 일부(2,370만 원)를 피고인 B에게 빌려주었다 하더라도 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 3) 따라서 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 후단에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다. 나. 공소기각 부분(피고인 B) 1) 친족상도례 이 사건 공소사실은 형법 제347조 제1항에 해당하는 죄이고, 공소사실 기재와 같이 피고인 B과 피해자가 2촌 인척인 친족관계에 있으므로, 형법 제354조, 제328조 제2항에 의하여 이 사건 공소사실은 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄에 해당한다. 2) 고소기간 도과 형사소송법 제230조 제1항은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다."고 규정하고 있다. 여기서 '범인을 알게 된다' 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도4680 판결 등 참조). 살피건대 앞서 본 가. 2)의 사실에 더하여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 피고인 B으로부터 투자를 권유받고 E에게 8,000만 원을 송금한 시기는 2011. 6. 30.인 점, 피해자가 피고인 A을 처음 만난 2011. 7. 내지 8.경 피고인들 사이에 대표이사 선임을 두고 분쟁이 있어 F 회사로의 광업권 이전이 지체되고 있음을 확인한 점, 피해자는 서로 간에 이견이 좁혀지지 않자 2012. 2.경 처음부터 사기목적이 있었던 것으로 볼 수밖에 없다며 피고인들을 사기죄로 고소하겠다는 내용증명을 피고인 A에게 보냈고, 같은 달 5월경 피고인들로부터 최초 투자약정을 다시 확인하는 의미의 각서를 받아둔 점, 희토류의 가치상승으로 이 사건 광업권의 개발이익이 확대될 것으로 기대되자, 피해자는 피고인 B으로 하여금 이 사건 광업권에 설정한 처분금지가처분을 해제하도록 요구하면서 2014. 2. 5. 피고인 B으로부터 이 사건 광업권에 관한 그의 권한을 모두 위임, 양도받기로 하는 각서를 교부받은 다음 피고인 B을 위 개발사업에서 배제시킨 점, 그러나 그 이후로도 서로 간의 이익을 내세우며 협의에 이르지 못하자 결국 2015. 6. 30. 피고인들을 사기죄로 고소한 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 적어도 2012. 5. 경 이 사건 공소사실과 같은 피해를 입었다는 사실을 인식하였음을 알 수 있고, 피고인 B을 이 사건 개발사업에서 배제시킨 2014. 2.경에는 그와 같은 사실을 확정적으로 인식하였다고 판단된다. 따라서 피해자는 그로부터 6개월이 경과하였음이 역수상 명백한 2015. 6. 30. 피고인 B을 고소하였으므로 위 고소는 고소기간이 경과한 후에 제기된 것으로 부적법하고, 피해자가 피고인 B을 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있었다고 볼 수 없다. 3) 그렇다면 피고인 B에 대한 이 사건 공소는 부적법한 고소에 터 잡아 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한다.