수원지방법원-2021고합373

공소사실의 요지 피고인은 2021. 1. 20. 16:00경부터 같은 날 21:03경에 이르기까지 서울 마포구 B빌딩 2층 ‘C’에서 피해자 D(여, 가명), E, F와 술을 마시던 중 피해자가 혼자 거주한다는 사실을 알게 되자 술에 취한 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2021. 1. 20. 22:30경 서울 중구 G에 있는 피해자의 주거지 앞에 이르러, 술에 취한 피해자가 현관문 비밀번호를 입력하고 주거지 안으로 들어가자 피해자를 따라 위 주거지 안으로 들어간 다음, 술에 취해 침대에 누워 자고 있던 피해자의 가슴 부위를 입으로 빨고, 자신의 성기를 꺼내어 피해자의 입 안으로 수회 집어넣고, 피해자의 음부에 자신의 손가락을 수회 넣었다 빼는 등, 피해자를 유사 강간하였다. 이로써 피고인은 항거불능 또는 심신상실 상태에 있는 피해자를 유사강간하였다. 2. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2, 제298조의 강간, 유사강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기에서 ‘심신상실’이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태 즉, 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나(대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3490 판결 참조) 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 음주 등으로 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 주취 등으로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응․조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석할 수 있다. 아울러 형법 제299조에서 말하는 준유사강간죄에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 ‘심신상실 또는 항거불능 상태’가 필요한 것은 물론 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 유사성행위를 한다는 고의도 인정되어야 한다. 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 참조). 3. 판단 가. 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인과 피해자는 모두 라디오 방송 어플리케이션 ‘H’에서 개인방송 진행(BJ)을 하면서 알게 된 사이로, 2020. 10. 중순경 비제이 모임에서 처음 만났다. 2) 피고인과 피해자는 다른 비제이인 E, F와 함께 2021. 1. 20. 16:30경 서울 마포구에 있는 술집에서 만나 술자리를 하였다. 그 자리에서 피해자는 피고인의 옆 자리에 앉아 손을 잡거나 ‘뽀뽀할래?’라고 말하기도 하였고, 피고인이 이에 응하여 뽀뽀하자 오히려 ‘5초 밖에 못하네’라고 말하여 피고인이 피해자에게 재차 뽀뽀하기도 하였다. 3) 피고인 일행은 21:00경 식당을 나온 뒤 함께 스티커 사진을 찍었고, 21:27경에는 피해자의 요청으로 피고인이 피해자가 즐겁게 뛰는 모습을 영상으로 촬영하였다. 이후 E, F는 먼저 귀가하였다. 4) 피해자는 I 어플리케이션을 이용하여 도착장소를 ‘집’으로, 결제방법을 ‘직접결제’로 각 선택한 뒤 택시를 호출하였다. 이후 피해자가 21:44경 호출된 택시에 탑승하자 피고인도 위 택시에 함께 탑승하였다. 5) 피해자는 22:03경 집 근처 편의점 앞에서 하차하였고, 택시 이용요금은 피고인이 결제하였다. 피해자는 피고인과 함께 편의점에 들어갔다가 먼저 편의점을 나왔고, 피고인은 그 곳에서 휴대폰 충전용 잭을 구입한 뒤 22:08경 편의점을 나왔다. 6) 피고인과 피해자는 피해자의 원룸이 있는 건물까지 걸어갔고, 원룸이 있는 5층까지 걸어서 올라갔다. 피해자는 걸어가거나 계단을 올라가는 과정에서 피고인의 부축이나 도움을 받지 않았다. 피해자가 원룸에 도착하여 옷을 갈아입은 뒤 침대에 눕자, 피고인도 피해자 옆에 누웠다. 그 상태에서 피고인은 피해자에게 키스를 하며 피해자의 몸을 만지고 피해자의 음부에 손가락을 넣었다. 7) 그런데 갑자기 피해자가 소리를 지르며 이불을 뒤집어쓰고는 울면서 ‘어떤 남자가 옆에 있다’며 112 신고를 하였다. 피고인도 놀라서 피해자를 달래주려 하였으나 피해자가 계속 소리를 지르며 울자 피고인은 피해자의 집을 나왔다. 이후 피고인은 자초지종을 설명하기 위해 피해자에게 전화를 걸었으나 출동한 경찰관이 대신 받았다. 피해자가 112에 신고를 한 시각은 22:33경이고, 피고인이 경찰관에게 체포된 시각은 22:50경이다. 8) 피해자는 사건 발생 2일 전인 1. 18.부터 생리 중이었다. 나. 판단 피해자가 갑작스럽게 피고인을 신고하였다는 사정이나, 피해자가 사건 당시 생리를 하고 있었다는 등의 사정은 피해자가 피고인과의 성적 행위를 적극적으로 원하였다거나 소극적으로 동의하였다고 보기 어려울 만한 정황에 해당한다. 그러나 위 인정사실에 더하여 앞서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피해자가 사건 당시 피고인과의 성적 행위 자체를 인식하지 못하거나 그 행위의 의미를 이해하지 못하는 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 보이지는 않고, 피고인이 이를 이용하여 동의를 받지 않고 피해자를 유사강간하였다는 점이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 사건 다음날인 1. 21. 02:00경 채취한 피해자 혈액의 혈중알코올농도는 0.058%로 확인되고, 사건 발생 시점으로부터 위 혈액 채취 시까지 약 3시간 30분의 시간 차이가 있는 점 등을 감안하면 사건 발생 당시 피해자의 혈중알코올농도는 상당히 높은 수준이었을 것으로 추측할 수 있다. 그러나 다른 한편으로 피고인, F, E의 진술에 의하면 피해자는 16:30경부터 21:00경까지 약 4시간 반 동안 술집에 머물면서 소주 2병을 전후하여 마신 것으로 보이는데, 피해자가 자신의 주량을 소주 2∼3병이라고 진술한 점에 비추어 보면 피해자가 단시간에 자신의 주량을 초과한 양의 술을 마신 것으로 보이지는 않는다. 증인 E도 피해자가 그리 취해 보이지 않았다고 증언하였다. 피해자는 술집에서 나와 일행들과 사진을 찍은 것이나 택시를 타기 전 신이 나서 뛰어다녔다는 점을 기억하고 있고, 피고인이 촬영한 피해자의 모습 역시 다소 취한 것으로 보일 뿐 그 이상으로 피해자가 자신의 몸을 가누지 못할 정도의 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 보이지는 않는다. 피해자는 특별한 어려움 없이 어플리케이션에서 요구하는 여러 조건을 직접 설정하여 택시를 호출하였고, 편의점에서 원룸이 있는 건물까지는 물론 건물 1층에서 5층까지 피고인의 도움 없이 걸어서 올라갔다. 중간에 들른 편의점에서의 모습에서도 피해자의 심신상실을 짐작할 만한 객관적인 정황은 보이지 않는다. 피고인이 편의점을 나온 시각은 22:08경이고 피해자가 112 신고를 한 시각은 22:33인데, 피고인과 피해자가 편의점에서 원룸까지 걸어 올라간 시간, 피해자가 옷을갈아입고 침대에 누울 때까지의 시간 등을 감안하면 피고인이 피해자에게 성적 행위를 시작한 때로부터 신고가 이루어진 때까지 경과한 시간은 10~15분 정도에 불과할 것으로 보인다. 그런데 피해자가 자신의 몸을 만진 사람이 누구였는지는 몰라도 그 사람이 자신의 몸을 어떻게 만졌는지에 관하여는 상당히 구체적으로 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자가 불과 몇 분 사이에 성적 행위에 관한 정상적인 판단을 할 수 없을 정도로 의식을 상실한 것으로 보이지는 않는다. 피해자는 자신의 음부에 무언가 들어오는 느낌이 나자 그 자리에서 곧바로 112 신고를 하였다고 진술하고 있는데, 피해자가 만취하여 의식을 잃을 정도였다면 곧바로 112 신고를 할 수 있을 정도로 인지기능과 판단능력이 정상적인 상태로 회복될 수 있을지도 의문스럽다. 피고인은 술자리에서 피해자가 자신에게 스킨십을 하면서 ‘뽀뽀할래’ 등의 말을 하였고, 자신이 피해자와 함께 택시를 타고 집까지 함께 걸어 올라가 원룸 안에 들어가는 데도 별다른 거부의 의사표시를 하지 않았으며, 위 에서 본 것처럼 외관상 피해자가 심신상실 상태에 있었다고 보이지도 않았기 때문에 피해자가 자신과의 성적 행위를 묵시적으로나마 동의하였다고 오인하였을 가능성도 배제할 수 없다. 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이라면 적어도 피해자가 탑승한 택시에 함께 탈 때 무렵에는 이러한 범의가 있었다고 보는 것이 자연스럽고(공소사실에도 피고인이 술을 마시던 중 피해자가 혼자 거주한다는 것을 알게 되자 피해자를 간음하기로 마음먹은 것으로 되어 있다), 피해자가 집에 들어갈 때 몰래 따라 들어가 피해자가 옷을 갈아입고 침대에 누울 때까지 기다렸다가 피해자가 잠이 든 뒤 범행에 나아갔어야 한다. 그러나 피고인은 피해자 대신 택시요금을 결제하였고, 택시에서 내려 피해자의 손을 잡고 편의점에 들러 피해자의 집에서 휴대폰을 충 전하는 데 쓸 잭을 구입하였으며, 편의점 안에서 피해자를 끌어안거나 피해자의 집으로 올라가면서 피해자에게 집이 몇 층인지 묻기까지 하였는데, 이러한 피고인의 행동은 위와 같이 피해자의 심신상실 내지 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹은 사람이라면 하지 않았을 행동으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 핸드폰을 뺏는 등 피해자가 112에 신고하는 것을 저지하려는 어떠한 행동을 하지 않았고, 단지 피해자의 이름을 부르면서 상황을 설명하려다가 자신의 외투도 챙기지 않고 피해자의 집에서 나왔는데, 이러한 피고인의 행동 역시 준강간 범행을 저지르다 발각된 범인이 취하였을 태도로 보기 어려운 측면이 있다. 5. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 않는다.