의정부지방법원고양지원-2015고단2999

범죄사실 2015고단2999 피고인은 외국인 관광기념품점 운영 등을 목적으로 하는 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)의 대표이사이다. 1. 사기 피고인은 2013. 3. 1.경 서울 중구 초동 소재 주식회사 티앤에프코리아 사무실에서, 피해자 E에게 "F의 임차인인 주식회사 티앤에프코리아와 F 1층에 D의 면세점을 개설하기로 협약을 체결하여, F 1층에 D가 운영하는 외국인 전용 관광기념품 전문점인 G 1호점을 개장할 예정인데, G 1호점에 투자하면 그 수익금 중 35%를 지급하겠다"고 말하여 이를 진실로 믿은 피해자와 'G 1호점 운영에 관한 투자 및 업무협약'을 체결하고, 피해자로부터 총 2억 원을 투자받기로 약정하였다. 이에 따라, 피고인은 피해자로부터 D 명의의 산업은행 계좌(계좌번호 H)로 같은 달 4.경 5,000만 원을 송금받았고, 이후 F 1층에서의 면세점 개설이 어려워지자 1을 통하여 "면세점을 3층으로 이전하여 면세점을 개설하는데 중도금으로 1억 원을 지급하면 빠른 시일내 오픈하겠다"는 취지로 말을 하여 같은 해 4. 9. 1억 원을 송금받았으며, 이후 다시 J호텔로 이전하여 면세점을 개설하겠다고 피해자를 설득하여 같은 해 4. 17.경 3,500 만원 등 합계 1억 8,500만 원을 투자금 명목으로 송금받았다. 그러나, 사실은 피고인은 주식회사 티앤에프코리아와도 F1층과 3층에 면세점을 열기 위한 조건에 관하여 협의가 진행되던 중이었을 뿐, 사용조건, 비용 부담 등에 관하여 구체적으로 합의된 바는 없어 면세점 개장이 확정된 것은 아니었고, D는 최초 자본금이 100만원에 불과하였으며, 아래 제2항 및 제3항에서 보는 바와 같이 그 후 형식적으로 자본금을 2억원으로 증자하였으나 이는 납입을 가장한 것에 불과하였고, 피고인이나 D는 G 1호점이나 이후 변경된 J면세점을 운영할 자력 및 능력이 부족하였을 뿐 아니라, 피고인이 피해자로부터 받게 될 투자금도 상당 부분을 면세점 운영과는 무관하게 D의 기존 채무 변제 등 운영자금, 피고인이 별도로 운영하는 주식회사 K, 주식회사 L 및 주식회사 M 등의 운영자금으로 사용할 생각이었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 1억 8,500만원을 편취하였다. 2. 주금납입가장 피고인은 D의 기존 자본금 100만원으로는 투자자를 유치하기 어려워 자본금을 2억원으로 증자하려는 과정에서 자금 조달이 어려워지자, 회사 설립 시부터 감사로서 투자자 유치업무를 적극적으로 도와주고 있던 N에게 부탁하여 N이 임원으로 근무한 바 있는 주식회사 Q의 자금을 이용하여 형식적으로 증자대금을 납입한 후 이를 바로 인출하여 되돌려주는 방법으로 자본금을 증자하기로 마음먹고, 2013. 2. 28.경 서울 마포구 P 소재 D 사무실에서, 마치 피고인이 신주 19,800주를, N이 신주 20,000주를 각 주당 5,000원에 인수하는 것처럼 주식청약서, 총주주동의서, 주주전원의 서면결의서, 개정 정관, 신주식배정표 등 필요한 서류들을 작성하고, N으로부터 D 명의의 한국산업은행 마포지점 계좌(계좌번호 H)로 2억원을 송금받아 즉시 잔액증명서를 발급받은 다음, 같은 해 3. 5.경 서울중앙지방법원 등기국에서 D의 발행주식 총수를 200주에서 40,000주로, 자본금을 100 만원에서 2억원으로 각 변경하는 등기를 마친 후 같은 달 14.경 2억원을 주식회사 Q의 계좌에 송금하여 반환해 줌으로써 주식인수 대금 납입의 이행을 가장하였다. 3. 공정증서원본불실기재 및 동행사 피고인은 2013. 3. 5.경 가장납입의 정을 모르는 법무사 Q을 통하여 서울중앙지방법원 등기국에 전항 기재와 같은 유상증자의 변경등기를 신청하여, 그 정을 모르는 담당공무원으로 하여금 D에 대한 상업등기부의 발행주식의 총수란에 "40,000", 자본의 총액란에 "금 200,000,000원" 등으로 변경등기를 마치게 하고, 그곳에 이를 비치하게 함으로써 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 20153753, 피고인은 외국인 관광기념품점 운영 등을 목적으로 하는 피해자 주식회사 D의 대표이사로서 위 회사의 자금 관리 업무를 담당하여 왔다. 피고인은 2013, 2. 18. 불상지에서 위 회사 명의의 한국산업은행 계좌를 개설하여 계좌잔고 2억 5,000만 원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2013. 3. 7.경 불상지에서 개인적으로 R으로부터 커피 기계를 매입하면서 그 대금으로 400만 원을 송금하여 주고, 2013. 4. 9.경 불상지에서 개인적으로 I에게 차용금 명목으로 1,000만원을 송금하여 주어 합계 1,400 만원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 2015고단2999 판시 제1의 사실 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 S, E, I의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(3회) 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. 업무협약서, 경력증명서, 이메일출력물 3부, 임대차계약조건 합의서, 이메일출력물 1부, 내용증명, 부동산임대차계약서, 협력계약서, 협력계약서(미서명), 약속어음, 채권양도양수계약서, 채권양도통지서 판시 제2, 3의 사실 1. 피고인의 법정 진술 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A 주식회사 변경등기 신청자료) 1. 주식회사 변경등기 신청서, 등록면허세 납부 확인서, 결정서, 기간단축 동의서, 총주주동의서, 주주전원의 서면결의서, 주주명부, 정관, 인감증명서(A), 신주식배정표, 주식인수증, 주식청약서(A), 주식청약서(N), 사임서(N), 취임승낙서 2015고단3753 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제1회) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(3회)[2015고단2999사건의 증거목록 순번 제92번] 1. 수사보고(임대차계약서, 전대차계약서, 이체 확인증 등 첨부) 1. I 부사장님 문자메세지 [2015고단2999사건의 증거목록 순번 제89번] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(각 업무상횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 상법 제628조 제1항(납입가장의 점), 형법 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재 공정증서 원본 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 사기의 점에 대한 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 F 1층에 관하여 전대차계약이 체결된 것으로 피해자를 기망한 사실이 없고, F을 임차한 주식회사 티앤에프코리아(이하 '티앤에프코리아'라고 한다)와 체결한 면세점 사업에 관한 협약이 체결되어 있었으므로, F 1, 3층에 면세점을 개설할 권한이 있어 이에 따라 사업을 설명하였을 뿐인데, 티앤에프코리아와 F 임대인측의 사정으로 이행되지 못한 것이다. 피고인은 D의 자본력을 내세워 피해자의 투자를 유치한 바 없고, 피해자 역시 D의 자본금이 100만 원에 불과함은 알고 있었으며, 증자계획과 피해자의 투자 사이에는 아무런 인과관계가 없다. 피고인이 피해자로부터 받은 투자금의 일부를 피고인이 운영하는 다른 회사들에게 대여한 것은, 위 회사들이 D의 면세점 운영의 협력사들로 면세점 사업을 위한 것이므로, 투자금의 용도에 어긋난다고 볼 수 없고, 2~3개월 내에 모두 상환된 점에 비추어 피고인의 기망이나 편취범의도 없었다. 피해자는 스스로의 판단하에 투자를 하였고, 피고인은 실제로 면세점을 개장하여 약 5개월간 정상적으로 운영하였으나, 여러 외부적 사정으로 인하여 사업이 실패하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정되고, 이러한 사정들에 비추어 보면, 위 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없거나, 피고인이 면세점을 개장하여 운영할 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 투자를 받았음이 인정된다. 피고인이 피해자로부터 받은 계약금 5,000 만원 중 1,000 만 원을 티앤에프코리아에게 지급한 점, 티앤에프코리아도 1, 3층은 면세점이 들어오는 것을 전제로 F의 2층부터 5층까지 공사를 진행하였고, 그 사무실의 일부를 D의 사무 공간으로 제공하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인과 티앤에프코리아의 S 사이에 F 1, 3층에서 면세점 사업을 하기로 하고 협의 및 업무를 진행하였던 것으로는 보인다. 그러나, 피고인이 확정적 협약 체결의 근거로 제시하는 "D 외국인전용 관광기념품점 운영에 관한 협력계약서"는 피고인의 요청에 따라 그 날짜를 소급하여 표지만 작성되었고(S이 피고인과 입장이 상반되는 점을 고려하더라도, 위 협력 계약서 뒷 부분 본문 내용에 간인 또는 서명이 된 바 없고, 이후에도 양자 사이에 계약 내용에 관한 협의가 진행된 점, 피고인이 티앤에프코리아와 협약이 체결되었다고 주장하는 협약 본문의 내용은 피고인과 티앤에프코리아가 사업비용 및 수입을 50%씩 분담, 배분하는 내용으로 피해자와 체결한 협약 내용과 양립하기 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 부분에 관한 S의 증언은 신빙성이 있다), 면세점 사용 부분에 관한 보증금, 차임, 수수료, 인테리어 비용에 대한 구체적인 합의도 없었으며, 결국 이러한 부분의 다툼으로 인하여 3층에서의 면세점을 개장 역시 이루어지지 않았다. 하지만, 피고인은 I을 통하여 F1층과 3층의 면세점 개장이 확정되었다는 취지로 말하여 투자금을 받았다. 피고인이 D에 가장납입을 통하여 자본금을 증자하였다는 것은 D의 사업 추진을 위한 자본력이 부족하였다는 근거가 되고, 피고인 스스로도 검찰 수사 당시 (2책 1권 제3회 검찰피의자신문조서), 가장납입의 취지에 관하여 '자본금 100만 원짜리 회사로 대외적 투자 유치에 어려움이 있었고, 일반여행업체로 등록하는데 필요하였기 때문'이라고 진술한 바 있으며, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 D의 등기부등본을 보고 자본금을 문제삼았음을 진술하고 있고, I 역시 이에 부합되게 진술한 점에서 이들의 진술은 신빙성이 있다. 피고인이 피해자로부터 중도금으로 1억 원을 받은 2013. 4. 9. 무렵 이미 F 3층에서의 면세점 개점 역시 안될 것이 확실시되어 이미 J면세점의 임대인과 협의를 하기 시작하였음에도, 피고인은 I을 통하여 3층의 개점 비용으로 1억 원을 약정보다 앞서 지급하면 곧 개점하겠다고 하여 이를 지급받았다. 피고인은 바로 피해자를 설득하여 J면세점에 관한 업무협약을 새롭게 체결(총 투자금 6억 원 중 피해자의 투자금 2억 원, 수익금 분배율은 25%)한 후, 2013. 5. 3. J면세점을 개점하였으나, 개점시점까지 임대차보증금도 지급되지 않았고, 관할관청에 등록도 하지 않은 상태여서 영업을 하지 못하였고, T으로부터 1억 5,000만 원을 차용하여 보증금을 납부한 후 2013. 6.경 면세점을 재개점하였으나, 피해자에게 알리지 아니하고 J면세점의 자산 중 가장 가치가 큰 임대차보증금반환채권 3억 원 중 2억 원을 T에게 양도하였다. 피고인은 위와 같이 J면세점의 임대차보증금도 납입하지 못하는 상태에서 피해자로부터 지급받은 중도금 1억원 중 5,000만 원만을 임대차보증금으로 사용하고, 나머지 5,000만 원은 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인 운영 협력사들에 대한 대여, 채무 변제, 피고인의 가수금 반제, 직원 임금, 가불 등의 명목으로 지출하였으며, 계약금 5,000만 원과 잔금 3,500만 원 중 상당 금액도 기존채무 변제 등으로 지출하였다. 그런데, F 1호점 또는 D 1호점에 관한 D와 피해자 사이의 협약내용(각 면세점에 관하여 D와 피해자가 총 투자금에 대한 각자의 지분을 갖고, 수익금을 분배비율에 따라 수익금을 나누기로 하는 협약)과 당시 면세점 개점을 위한 자금 지출도 제대로 되고 있지 않았던 점에 비추어 피해자의 투자금을 면세점의 개점 및 운영과 직접 상관이 없는 D의 기존 채무 변제, 일반 운영비 또는 협력사에 대한 지원에 사용한 것을 투자금의 용도에 부합하게 사용한 것이라고 보기는 어렵다. 피고인은 외부적 사정으로 J면세점이 잘 운영되지 않았다고 주장하나, 위와 같은 개점 당시의 여러 사정들, 피해자의 투자금의 사용처나 이후의 운영상황(2013. 7.경 J면세점의 임대인으로부터 임대차계약 해지통지를 받았다)에 비추어 보면, 피고인의 사업 수행에 대한 의사가 있었다 하더라도, 피해자와의 협약 내용에 따른 D측의 의무를 이행할 능력은 없었던 것으로 판단된다. 2. 횡령의 점에 대한 주장 및 판단 가. 커피기계 구입대금으로 지급한 400만 원에 대한 주장 및 판단 피고인과 변호인은 면세점에 비치하기 위하여 커피기계를 구입하였으므로, 회사 자금을 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 그러나, 피고인은 서울고등검찰청의 제3회 피의자신문지에 '2012. 초가을경 서울 중구 신당동에서 커피숍을 운영할 때 R으로부터 구입한 에스프레소 커피기계 대금 350만 원에 이자 50만 원을 더하여 이를 변제한 것'이라고 진술한 바 있고, 이 법정에서도 처음에는 '법인 자금의 일시 유용인데 피고인이 더 많은 자금을 투입하였으므로 횡령죄가 성립하지 않는다'고 주장하였다가 이를 번복하고 위와 같이 주장하고 있는 점, 위 검찰 진술의 구체성과 명확성 등에 비추어 보면, 위 검찰 진술이 신빙성이 있고, 이에 따라 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다. 나. I에 대한 1,000만 원 대여 부분에 관한 주장 피고인과 변호인은, 위 1,000만 원은 D가 그 직원인 에게 대여해준 것이므로, 횡령이 성립하지 않는다고 주장한다. 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2014. 12, 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 이른바 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이므로, 궁극적으로 회사의 손해가 주주의 손해가 된다 하더라도 횡령죄의 성립에는 아무런 문제가 없다. 판시 증거들에 의하면, 피고인은 위 대여금에 대하여 이자, 변제기한도 정하지 아니하였고, 대여금 사용처 역시 I의 개인 생활비로 회사의 이익과 아무런 상관이 없으며, 그 시기 역시 E가 1억 원을 지급한 직후이자 J 호텔 면세점의 개점을 위한 임대차보증금 등 사업자금이 부족한 상황이었음이 인정되고, 이러한 사정들에 비추어 보면, I에 대한 위 대여는 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어난 회사 자금의 사적 사용으로 판단된다. 나아가, 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정하는 데는 지장이 없으므로, 회사가 1에게 지급하여야 할 급여채무와 상계할 가능성이 있다거나, 사후 이를 회수할 가능성이 있는지 여부를 불문하고, 피고인의 불법영득 의사가 인정된다. 결국, 이 부분 업무상횡령 공소사실은 유죄로 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 피해 액수, 피해 회복 여부(피해가 대부분 회복되지 않았다), 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.