서울중앙지방법원-2010고단1788

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2008. 9. 12. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 3월 및 벌금 250만 원을 선고받아 2010. 12. 23. 위 판결이 확정되었고, 2011. 2. 18. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년을 선고받아 2011. 6. 10. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 코스닥 상장사인 D(주)의 자회사인 E(주)(이하 'D', 'E'라고만 한다)의 회장으로 재직하던 사람이다. 코스닥 상장법인의 주식을 100분의 5 이상 대량보유하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금웅 감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2007. 5. 15. D의 대주주 F로부터 F가 보유하고 있는 D 주식 173만 주(이하 '이 사건 주식'이라고 한다)를 차입하면서 지인 G, H 명의를 차용하여 주식대차약정서를 F에게 작성해주고, 해당 주식을 교부받아 그 처분권을 보유하게 됨으로써 발행주식의 100분의 5 이상인 6,52%를 대량보유하게 되었음에도 금융감독위원회와 거래소에 주식 등의 대량보유보고를 하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 제3, 4회 공판조서 중 증인 F의 각 일부 진술기재 1. 증인 1의 법정진술 1. J, F, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. K, F, L에 대한 각 검찰 진술조서(L에 대한 검찰 진술조서 중 M 진술 부분 포함) 1. 불공정거래 조사결과 및 처리안 1. F, I, A에 대한 각 문답서 및 진술서 1. 각 주식 대차약정서, F 등 증권계좌내역, 경영권 및 주식양수도계약서 1. 판시 전과 : 피고인의 법정진술, 공판기록에 편철된 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 '증권거래법'이라고 한다) 제210조 제5의2호, 제200조의2 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제 1항 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장과 이에 대한 판단 1. 주장 피고인은 2007. 5. 15. D의 대주주 F로부터 이 사건 주식을 '매수'한 사실이 없다. 나아가 이 사건 주식을 '차입'한 주체는 E이고, 피고인은 F와 E 사이의 차입계약에 관해 이 사건 주식의 반환을 보증한 보증인의 지위에 있음에 불과하므로, 증권거래법 소정의 주식 대량보유상황 보고의무를 부담하지 아니 한다. 2. 판단 가. 이 사건 주식의 매매 여부 증인 F는 당원 법정에서 "피고인에게 이 사건 주식을 빌려준 적이 없고, 2007. 5. 15. E 사무실에서 피고인과 사이에 이 사건 주식을 64억 원으로 매매하되, 그 중 14억 원은 현금으로, 나머지 50억 원은 피고인이 인수할 예정인 N 주식 50억 원 상당을 교부받기로 하는 내용으로 매매계약을 체결하였다. 다만, 공시나 신고 등으로 매매 사실이 외부에 알려지는 것을 원치 않아 피고인의 제안으로 형식상으로 대차 형식을 취하였던 것이다."라는 취지로 진술하였다. 그러나 증인 F가 금융감독원 및 검찰 수사 단계에서, 피고인으로부터 차명으로 2007. 5. 15.자 주식대차약정서를 교부받게 된 경위에 관해 매우 구체적으로 비교적 일관되게 진술하였던 내용(피고인이 F에게 50억 원짜리 약속어음을 담보로 D 주식 173만 주의 대차를 요구하였고, 나중에 피고인이 인수 예정인 N 주식 50억 원 상당을 F에게 교부하면, F는 자신이 담보로 보관중인 위 약속어음을 N 주식과 상호 교환하기로 약정하였고, 그 과정에서 주식 대차약정서가 작성되었다는 취지), 주식 대차약정서의 내용과 형식 등에 비추어 증인 F의 법정 진술만으로는 이 사건 주식이 '매매' 되었다고 보기 어렵고, 오히려 위와 같은 F의 수사기관에서의 진술 및 당원이 채택한 증거들을 종합하면, 이 사건 주식은 E의 투자자금 마련 및 담보 제공을 위해 '대차' 되었던 것으로 봄이 상당하다. 나. 불고불리의 원칙과 관련하여 이 사건 공소사실은 피고인이 2007. 5. 15. F로부터 이 사건 주식을 '매수'한 것으로 되어 있다. 한편, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적인 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는 것이다(대법원 2006. 15. 선고 2006도1667 판결 참조). 그런데 기록상으로 당초 이 사건 주식에 대한 '차입'의 주체가 누구인지에 관하여 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 양측의 공방이 치열하게 전개되었고, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 주식은 '매매'가 아니라 '대차'된 것으로 판단되는바, 이 사건의 쟁점이 주식의 대량보유에 따른 보고의무자가 누구인지 여부가 실질적인 다툼의 대상이라면, 증권거래법 제21조 제1항, 같은 법 시행령 제10조의4(소유에 준하는 보유) 제3호의 정의 개념에 비추어, 주식의 '매매'와 '차입'이라는 구체적인 사실관계는 증권거래법 제200조의2 제1항 소정의 대량보유주식 보고의무의 태양을 구성하는 개별적인 요소에 불과하다고 할 수 있으므로, 당원은 직권으로 공소장변경절차 없이 사실관계를 '차입'으로 인정하여 보고의무의 주체가 누구인지에 관하여 판단하기로 한다. 다. 차입의 주체가 누구인지 여부 당원이 채택한 증거들을 종합하면, E는 D의 전액 출자로 2007. 4. 25. 설립된 D의 자회사인바, 설립 당시 피고인의 요청으로 I가 대표이사로 선임되기는 하였으나, 피고인이 애당초 피고인의 동서인 J를 통해 E의 설립을 주도하였던 관계로 회사 설립 초기부터 피고인이 자금조달과 집행, 투자대상 물색 등 회사 경영 전반에 대해 사실상 지배력을 행사하였던 사실, 피고인은 2007. 5. 경 J의 중개로 F를 만나 F로부터 이 사건 주식을 차입하고, I를 통하여 위 주식 전부를 N 인수자금 조달 등을 위한 담보 주식으로 사채업자에게 제공한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 형식상의 명의에 관계없이 이 사건 주식을 실제로 차입한 주체는 E를 사실상 지배하던 피고인으로 봄이 상당하다. 라. 주식 차입으로 인한 처분권의 취득이 주식 대량보유상황 보고의무의 대상이 되는지 여부 증권거래법 제21조 제1항에 근거한 같은 법 시행령 제10조의 4는 "소유에 준하는 보유"의 개념을 정의하고 있고, 그 중 같은 조 제3호는 "법률의 규정 또는 금전의 신탁계약·담보계약 기타 계약에 의하여 당해 주식 등의 취득 또는 처분권한이나 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 갖는 경우도 '보유'에 포함시키고 있다. 피고인이 앞서 본 바와 같이 F로부터 이 사건 주식을 차입한 후 이를 타회사 인수 자금 조달 목적으로 사채업자에게 담보용으로 전량 제공하였다면, 이는 피고인이 자신에 부여된 이 사건 주식의 처분권한을 그대로 행사한 것으로 볼 수 있고, 그 결과 피고인이 F로부터 이 사건 주식을 차입한 행위는 증권거래법 소정의 주식대량보유상황 보고의무의 대상이 된다고 봄이 상당하다. 마. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 E를 사실상 운영하면서 이 사건 주식을 실제로 차입한 사실이 인정됨에도, 피고인이 이 법정에 이르기까지 이를 부인한 점 등에 비추어 보면 피고인에게 그에 상응하는 처벌을 하여야 함이 마땅하다. 다만, 피고인에게 형을 정함에 있어 이 사건 범행은 앞서 본 확정판결의 대상 범죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 위 각 사건과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.