인천지방법원-2014고단6751

범죄사실 피고인은 일정한 직업이 없는 사람이며, 법무법인 C은 주식회사 하나은행으로부터 선순위 근저당권설정등기의 원인채무 상환, 근저당권 설정등기 말소 및 잔금전달 대행 업무를 위탁받은 법무법인이다. 피고인은 2014. 2. 17. 피해자 D에게 피고인 소유의 인천 남구 E에 있는 상가 건물 및 그 부지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 매매대금 900,000,000원에 매도함에 있어, 사실은 위 상가 건물 및 그 부지에 대하여 2007. 12. 12. 채무자는 피고인이 대표로 있는 주식회사 F, 근저당권자는 중소기업은행으로 하는 채권최고액 100,000,000원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)이 설정되었고 채무액 80,000,000원이 남아 있음에도, 2014. 2,28, 주식회사 하나은행과 피해자를 대신하여 선순위근저당권말소에 필요한 금액을 산정하는 대출상담사 G1 법무법인 C로부터 받은 위 80,000,000원 상당 대출이 누락된 대출상환조회서와 부동산등기부등본에 등재된 근저당권 현황이 서로 다른 이유를 묻자, 위 G에게 "마이너스 통장인데 대출 쓰고 있는 건 없다, 근저당권 말소처리만 하면 된다"라고 거짓말하였다. 이로써 피고인은 2014. 2. 28. 위 G로부터 매매대금에서 대출금 상환에 필요한 금액을 공제한 금액이 115,273,701원인데도 195,273,701 원인 것처럼 고지받은 피해자 D로부터 차액 80,000,000원을 피고인 명의의 국민은행 계좌로 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, G의 각 법정진술 1. 수사보고(피의자 대출내역 및 잔금 입금 내역) 1. 등기사항전부증명서, 채무상환내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 유죄의 이유 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 공소사실 기재와 같이 '마이너스통장인데 대출 쓰고 있는 것은 없다, 근저당권 말소처리만 하면 된다'는 취지로 이야기한 사실 자체가 없고, 설령 그렇지 않더라도, 피고인과 피해자가 이 사건 부동산을 매매하면서 위 부동산에 설정된 근저당권들의 피담보채무액은 피해자 측에서 확인하기로 한 것이고, 위 G은 법무법인 C(이하 'C'이라 한다)에서 확인한 대출상환조회서를 근거로 피해자에게 피담보채무액을 고지한 것이므로, G과 피해자가 착오에 빠진 것은 C 측의 잘못에 기인한 것이어서, 피고인의 기망행위 내지 기망행위와 피해자의 착오와의 인과관계를 인정할 수 없다. 또한, 피고인은 신용대출과 담보대출은 다른 것으로, 피고인이 받은 신용대출과 이 사건 근저당권의 피담보채무는 무관한 것으로 알고 위 8,000만 원을 받은 것이므로, 피고인은 고의도 인정될 수 없다. 2. 판단 우선, 판시 범죄사실 기재와 같은 기망행위가 존재하였는지에 관하여 보건대, 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 점, 즉 피고인과 피해자는 2014. 2. 17, 피고인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매대금을 9억 원으로 하는 매매계약을 체결하였는데, 당시 위 부동산에 설정된 근저당권의 채권채고액이 약 9억 8,000만 원인 관계로 잔금 기일인 2014. 2. 28. 피해자가 위 근저당권들의 피담보채무액을 제외한 나머지 금액을 피고인에게 지급하기로 약정한 점, 피해자는 주식회사 하나은행을 통해 대출을 받아 그 돈으로 위 피담보채무를 변제하여 근저당권들을 말소시키고, 나머지는 매도인인 피고인에게 지급하려고 하였고, 이에 위 하나은행으로부터 위탁받은 C이 피담보채무액 확인 및 상환 업무를 하게 된 점, C 측은 위 근저당권자인 은행들에 피담보채무액을 확인하였고, 그 내용을 바탕으로 작성한 대출상환조회서를 위 하나은행 대출상담사인 G에게 보내주었는데, 위 대출상환조회서에는 이 사건 근저당권의 피담보채무액이 누락되어 있었던 점, 위 대출상환조회서를 받은 G은 위 대출상환조회서상의 근저당권 숫자가 등기부등본의 그것과 다름을 알고 있었고, 2014. 2. 28.은 위 부동산 매매대금을 정산하기 위해 피고인과 피해자, G 등이 모인 자리인 점 등을 종합하여 보면, G은 위 일시경 잔금을 정산하기 전에 피고인에게 위 대출상환조회서에 나오지 않은 이 사건 근저당권에 대해 물어 보았을 것이고, 이에 대해 피고인이 위와 같이 '변제할 금액이 없다'는 취지로 이야기하였으므로, 위 대출상환조회서의 내용을 신뢰하여 매매대금을 위 조회서에 따라 정산한 것으로 판단된다. 그렇다면, 피고인은 마이너스 통장 내지 신용대출을 사용하였고 그 금액을 변제해야 할 상황이었음에도 G에게 사실과 다르게 고지하였으므로, 피고인의 기망행위는 인정된다 할 것이다 다음으로, 위 증거들에 의하면, 비록 C 측에서 미리 근저당권자인 은행들에게 피담보채무를 확인한 후 위 대출상환조회서를 작성하긴 하였으나, 위 조회서와 등기부등본과의 차이점을 확인하려는 G에게 피고인이 사실과 다르게 고지하였고, 이를 신뢰한 G과 피해자가 더 이상의 확인절차를 거치지 않고 8,000만 원을 초과하여 지급하였으므로, 그 인과관계도 인정된다 할 것이다. 마지막으로, 피고인의 고의 유무에 관하여 살피건대, 위 증거들, 특히 2010. 10. 29., 2010.12.31., 2011. 9. 16.자 각 여신거래약정서, 이 사건 근저당권설정계약서, 2012. 12. 30.자 근저당권설정변경계약서 등을 종합하면, 피고인은 2010. 10. 29., 2010. 12. 31., 2011. 9. 16.경 중소기업은행과 여신거래약정을 체결하고 "중소기업자금대출" 명목으로 돈을 대출받은 후, 2012. 12. 30.경 중소기업은행과 이 사건 근저당권설정변경계약을 하면서, 위 "중소기업자금대출" 명목으로 대출받은 위 대출금을 이 사건 근저당권의 피담보채무로 추가하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 위 대출금 채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무로 추가하기로 약정하였음에도, 사실과 다르게 G에게 고지한 것이므로, 미필적으로 나마 피고인의 범의도 인정된다. 따라서, 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역 (1월~1년) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [선고형의 결정] 편취금액이 상당하고, 사실상 피해자인 C 측의 피해가 모두 회복되진 않았으나, 피고인에게 동종전과가 없는 점, 이 사건은 근저당권의 피담보채무를 확인하여야 할 C 측의 잘못에서 비롯된 것으로, 피고인의 기망내용과 경위, 편취범의의 정도 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 비난가능성이 크지 않은 점, 피고인이 4,000만 원을 공탁한 점을 감안하여 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 위 정상들과 그 외 여러 가지 양형요소를 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.