서울서부지방법원-2017고단105

범죄사실 피고인과 피해자 B, C 그리고 D(이하 '이 사건 채권자들'이라고 한다)는 유흥주점 운영을 준비하던 E, F(이하 'E 등'이라고 한다)에게 돈을 각 빌려주었고, E 등과 G는 "H"이라는 상호로 유흥주점(이하 'H'이라고 한다)을 개업하였다. 주식회사 I(이하 'I'라고 한다)는 E 등으로부터 H의 영업을 양수하면서, E 등의 위 대여금채무를 병존적으로 인수하게 되었다. 이 사건 채권자들은 대리인으로 변호사 K를 선임한 후 그를 통하여 2010. 7. 1. I와 사이에, 이 사건 채권자들이 I에 총 13억 8,000만 원을 변제기 2010. 12. 5.로 정하여 대여한 것으로 약정하였고, 위 약정에 따른 대여금채권에 대한 담보로 I로부터 수취인 K, 액면금 15억 원의 약속어음 공정증서를 작성·교부받았다. K는 2010. 12. 31. 위 약속어음 공정증서를 집행권원으로 채무자 I, 제3채무자 L 주식회사 등, 청구금액 약속어음금 15억 원으로 하는 채권압류 및 추심명령을 받았다. 피고인은 2011. 2. 10. K로부터 이 사건 채권자들의 채권비율에 따라 분배하는 업무를 위임받고, 그 무렵부터 2011. 12. 16.까지 위 채권압류 및 추심명령에 따라 K가 추심한 돈을 송금 받아 추심금을 분배하는 업무를 하게 되었다. 피고인은 K로부터 위 기간 중 총 20회에 걸쳐 797,064,537원의 추심금(이하 '이 사건 추심금'이라고 한다)을 송금 받아 피고인을 제외한 나머지 이 사건 채권자들에게 채권액 비율대로 분배하기 위하여 보관하던 중 피해자 B에게는 합계 217,789,911원(= 797,064,527원 × 채권비율 27.324%), 피해자 C에게 합계 59,842,010원(= 797,064,527원 × 채권비율 7.5078%)을 각 분배해주어야 함에도 불구하고, 피해자 B에게는 합계 176,100,000원, 피해자 C에게는 합계 46,430,000원만을 각 분배해주고, 피해자 B에게 분배하여야 할 41,689,911원(= 위 217,789,911원 - 위 176,100,000원) 및 피해자 C에게 분배하여야 할 돈 중 11,843,913원은 아들 학자금 등 개인적 용도로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 B을 위하여 보관하던 추심금 41,689,911원을, 피해자 C을 위하여 보관하던 추심금 11,834,913원을 각 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(피해자 C에 대한 횡령범행에 관하여) 1. 제2회 공판조서 중 증인 B이 한, 제4회 공판조서 중 증인 K가 한, 제5회 공판조서 중 증인 J이 한 각 이에 들어맞는 진술기재(증인 K는 일부 진술) 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서[첨부된 1억 원 차용금 약정서, 주식양도계약서(B), 금전공탁서(B) 포함] 1. B에 대한 경찰진술조서(각 고소인 추심금액 입금 받은 내역서, 금전차용증서, 채무액지불각서, 채권압류추심내역, 금전소비대차 및 담보계약서 포함) 1. 고소장[첨부된 증인신문조서 사본(대여금청구소송), 지급명령결정문 포함], 항고장(관련 민사판결문 포함) 1. 각 수사보고(피의자 공정증서 사본 등 관련 자료 제출, K 변호사 횡령 피고소사건 사건송치서 및 의견서 등 공람, 고소인 자료제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 B에 대한 횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 제1주장 및 판단 1) 주장 이 사건 채권자들과 I 사이에 작성된 "금전소비대차 및 담보계약서"가 이 사건 추심금 분배의 전제가 되었다. 위 "금전소비대차 및 담보계약서"는 H의 기존 채무를 I가 병존적으로 인수하는 것을 주된 내용으로 하므로 H에 대한 투자자(E에게 H의 운영자금 명목의 돈을 빌려준 자)가 아니라면 이 사건 추심금을 분배받을 자격이 없다. 그런데 피해자 B은 주식회사 M에 대한 대여금 채권자일 뿐 E에 대한 대여금채권자가 아니므로(즉 H의 투자자가 아니므로) 이 사건 추심금을 분배받을 자격이 없다. 따라서 피해자 B에 대하여는 횡령죄가 성립하지 아니한다. 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 유흥주점을 운영하는 사업을 계획하고 있던 E은 2008년경 피해자 B으로부터 총 450,000,000원을 차용하였다. 그 무렵 E은 F와 공동으로 운영하던 주식회사 M(유흥주점 운영을 목적으로 만들어진 법인이다)를 채무자로 하여 피해자 B에게 3장의 금전차용증서(총 채권액 450,000,000원)를 작성하여 주고 F와 함께 연대보증인으로 기명날인하였다. E 등과 G는 2009. 8. 27. '서울 강남구 N호텔 지하 1-2층'에 H을 개업하였다. E은 2009. 12. 23. 피해자 B에게 '450,000,000원은 채무자 H이 차용한 것이다.'라는 취지의 금전차용증서를 작성하여 주고 그 증서에 채무자로 기명날인하였다. H의 동업자 중 1인인 G가 설립한 I가 2010. 7. 1.경 H의 영업을 양수하였고, E의 위 차용금채무를 병존적으로 인수하였다. 나) 위 인정 사실에 의하면, 피해자 B의 E에 대한 기존 대여금 채권 450,000,000원은 E이 추진하던 유흥주점업에 관한 사업자금으로 소비되었고 이후 E이 그와 같은 사실을 확인하는 취지에서 위 2009. 12. 23.자 금전차용증서를 작성하여 준 것으로 보이므로, 피해자 B이 E에 대한 대여금채권자로서 H 관련 투자자인 사실이 충분히 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에서 하는 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 제2주장 및 판단 1) 주장 이 사건 채권자들 사이에 I에 대한 채권액의 비율대로 추심금을 분배하기로 한 약정이 없었다. 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. H의 동업자 중 1인인 G가 설립한 I가 2010. 7. 1.경 E 등으로부터 H의 영업을 양수하였다. 이 사건 채권자들은 변호사 K를 대리인으로 선임하여 2010. 7. 1. I와 사이에 '이 사건 채권자들이 H 운영과 관련하여 E 등에게 기대여한 금액은 총 1,368,000,000원이고 세부내역은 아래 표 기재와 같다(다만 계산상의 착오가 있을 경우 정확한 계산에 의하여 다시 정산한다). I가 이 사건 채권자들에 대한 E 등의 총 채무 1,368,000,000원을 병존적으로 인수하고, 이를 2010. 12. 15.까지 변제(이율 월 2%의 이자 포함)한다. 채무의 변제는 변호사 K가 지정한 계좌에 입금하는 방식으로 한다.'는 내용이 기재된 "금전소비대차 및 담보계약서"(이하 위 계약서 기재 약정을 '이 사건 약정'이라고 한다)를 작성하였다. I가 이 사건 약정에 따라 2010. 7. 15. K에게 178,666,667원을 송금하였고, K는 위 금원에서 변호사 보수 10,000,000원을 공제한 잔액 168,666,667원을 위 표기재 채권비율대로 계산하여 분배하였다. K는 I에 대한 채권압류 및 추심명령에 따라 추심된 금원 중 2011. 8. 2. 69,970,000원, 2011. 9. 1. 60,800,000원을 피해자 B에게 각 송금하였는데, 피해자 B은 위 각 금원을 수령한 후 위 채권비율에 따른 정산금을 피고인 및 피해자 C과 D에게 분배하여 주었다(다만 당시 피고인이 자신의 채권액이 388,000,000원이 아니고 400,000,000원이라고 주장함에 따라 이 사건 채권자들은 일단 피고인의 주장대로 원금 및 채권비율을 계산하여 분배한 후 나중에 다시 정산하기로 하였다). 피고인은 서울남부지방법원 2012가단30780 대여금 사건(원고 C, 피고 F, E)에 증인으로 출석하여 '카드매출채권 관련 추심금이 들어오면 이를 이 사건 채권자들 채권액 비율대로 나누어주는 역할을 하였다.'고 진술하기도 하였다. 나) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 채권자들 사이에 판시와 같은 분배약정이 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 제3주장 및 판단 1) 주장 공소사실에 의하더라도, 피해자 B의 경우 미분배금액은 50,052,456원(J 부분 포함)에 불과한데, 피해자 B이 판시 범행기간 중 E으로부터 주식회사 0의 주식 16,500주(165,000,000원 상당)를 양수하여 E에 대한 대여금채권의 대물변제를 받았으므로 그 채권액 대부분을 회수하였다. 따라서 피고인이 피해자 B에 대하여 추심금 분배를 하지 않은 정당한 사유가 있다. 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, E은 2009. 12. 29. 피해자 B에 대한 대여금채무의 담보로 E이 소유하던 주식회사 O의 주식 16,500주(1주당 금액 10,000원)를 피해자 B에게 양도하였던 사실(피고인이 제출한 증 제9호증 참조), 피해자 B은 이후 위 양도담보 주식 중 10,000주는 2011. 11. 22. P에게 위 주식 중 10,000주를 대금 50,000,000원에 양도하고 같은 날 대금을 지급받았고, 2011. 11. 24. 위 주식 중 3,500주를 Q에게 대금 21,200,000원에 양도하고 대금의 지급은 피고가 Q에게 부담하고 있던 같은 액수 상당의 채무를 소멸시키는 것으로 갈음하였던 사실(나머지 3,000주는 판시 횡령범행 후인 2012. 10. 10. R에게 대금 14,000,000원에 양도되었으므로 판시 범행의 유무죄를 판단함에 있어 고려할 것이 아니다)이 인정된다. 또한 이 사건 약정 당시인 2010. 7. 1. 기준으로 피해자 B의 실제 채권액은 313,939,642원인 사실은 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같다. 나) 따라서 피고인으로부터 분배받은 추심금은 176,100,000원이고, 양도담보의 실행으로 만족을 얻은 채권액은 71,200,000원이므로, 판시 횡령범행 종료 당시 66,639,642원{= 313,939,642원 - 247,300,000원(= 176,100,000원 + 71,200,000원)}의 채권은 미변제된 상태로 남아 있었다. 따라서 이와 다른 전제에서 하는 피고인의 위 주장도 받아들일 수 없다(한편 피고인은 피고인을 포함한 이 사건 채권자들은 I로부터 178,666,667원을 그 각 채권비율에 따라 변제받았으므로, 그 변제수령액만큼은 공소사실 횡령액에서 공제되어야 한다는 취지로도 주장한 적이 있으나, 이는 2010. 7. 15. 변제액으로서 이 사건 채권자들에게 2010. 7.경부터 2010. 12.경까지 분배되었다. 그러나 판시 횡령범행은 위 분배 이후인 2011. 2. 10.부터 2011. 12. 16.까지의 추심금 분배의무 위반에 관한 것이므로 위 2010. 7. 15.자 변제액은 판시 횡령액에서 공제될 것이 아니다). 라. 제4주장 및 판단 1) 주장 E으로부터, 피해자 B은 2012. 2. 16. 공소사실의 미분배금액을 훨씬 초과하는 206,558,137원을 변제받았고, 피해자 C은 2013. 4. 30. 채권액 모두 변제받았으므로, 이 사건 공소사실의 횡령액은 인정되지 않는다(피고인은 당초 C에게 판시 범행 기간 중 별지 공소사실 범죄일람표 기재 분배금액 외 추가로 1,000만 원 분배하였다고 주장하였으나, 2019. 1. 16.자 변호인 의견서를 통하여 'C에 대한 판시 범행 기간 중 미분배금액이 위 범죄일람표의 해당부분 기재와 같이 14,294,913원이 맞다.'고 주장함으로써 위 주장은 철회하였다. 이에 관하여는 별도로 보지 않는다). 2) 판단 설령 피고인의 위 변제 관련 주장이 사실이라고 하더라도, 이는 횡령 범행이 기수에 이른 이후의 사정에 불과하여, 범죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 피고인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 마. 제5주장 및 판단 1) 피고인은 2011. 5. 26. 채권 추심하여 보관하고 있던 1억 원을 피해자들의 동의를 받아 G에게 다시 송금하였으므로, 위 1억 원은 분배대상 금액에서 제외되어야 한다. 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. K는 2010. 12. 29. I의 매출금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령신청(서울중앙지방법원 2010타채50890)을 하여 2010. 12. 31. 채권압류 및 추심명령(제3채무자 : 중소기업은행, 주식회사 S, 주식회사 T, U 주식회사, L 주식회사, V 주식회사)이 내려졌고, 그 무렵 제3채무자에게 위 채권압류 및 추심명령이 송달되어 집행되었다. 그 후 K는 2011. 1. 20. 'U 주식회사'에 대하여는 채권압류 및 추심명령을 취하하였고 2011. 1. 28. U 주식회사에 일부해제통지서가 송달되어 그 집행이 해제하였다. W(G의 부)은 2011. 1. 31. I의 매출금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 신청(서울중앙지방법원 2011타채4470)하여 2011. 2. 21. 채권압류 및 추심명령(제3 채무자 : U 주식회사, 주식회사 S, L 주식회사, 주식회사 T, V 주식회사, X 주식회사, Y 주식회사)이 내려졌다. 이에 따라 위 항 기재 채권압류 및 추심명령 중 제3채무자 중소기업은행을 제외한 나머지 제3채무자에 대한 채권압류에 모두 경합이 발생하였다. W은 2011. 4. 14. 위 법원에 채권압류 및 추심명령에 대한 집행해제 신청을 하였고 2011. 4. 21. 해제통지서가 각 제3채무자에게 송달됨으로써 채권압류 및 추심명령이 해제되었다. 위 집행해제 신청일과 같은 날 K는 위 항 기재 채권압류 및 추심명령의 제3채무자 중 중소기업은행, 주식회사 T, V 주식회사에 대하여는 집행해제 신청을 하였고, 2011. 4. 21. 해제통지서가 위 각 제3채무자에게 송달됨으로써 해당 채권압류 및 추심명령이 해제되었다. 이로써 위 항 기재 채권압류 및 추심명령 중 '주식회사 S, L 주식회사'에 대한 채권압류 및 추심명령만이 존속하게 되었다. 피고인은 2011. 5. 초경 피해자 B에게 'H의 운영자금이 부족하므로 U 주식회사에 관한 채권압류 및 추심명령은 해제하여 H이 운영될 수 있도록 하자.'는 취지의 말을 하였고, 피해자 B은 이에 동의하였다. 그 무렵 피고인은 K에게 'H의 운영자금이 부족하므로 1억 원을 빌려주어 운영자금으로 쓰게 해야겠다.'는 취지의 말을 하였고, K는 피고인의 지시에 따라 2011. 5. 26. I와 사이에 '피고인이 I에 1억 원을 이율 월 2%, 변제기 2011. 10. 26.로 정하여 대여하고, 그 담보를 위하여 액면금 1억 5,000만 원의 약속어음을 공증하여 교부한다.'는 취지의 차용금약정서를 작성한 후, I에 9,000만 원(1억 원에서 선이자 1,000만 원을 제한 나머지 금액)을 송금하였다. 나) 위 인정 사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 1억 원 역시 분배대상금액에 포함하여야 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 압류가 경합하는 경우에는 각 압류가 목적채권의 일부에 대한 것이어도 그 압류의 효과는 목적채권의 전부에 미치고, 추심 등이 있을 경우의 배당액은 그 채권액에 따라 안분하여 각 압류채권자나 배당요구채권자는 목적채권으로부터 집행채권의 비율에 따라 안분배당을 받게 된다. 따라서 압류경합의 상태에서 이 사건 채권자들은 당초와 같이 매출채권을 추심할 수 없었다. 실제로 채권압류 및 추심명령이 경합하던 2011. 2. 21.부터 2011. 4. 21.까지 약 2개월간 추심금은 29,315,907원에 불과하다(위 추심금의 제3채무자는 중소기업은행으로 보인다). 피고인의 주장처럼 W과 협의를 통하여 일부 채권압류 및 추심명령의 해제는 불가피하였을 것으로 보인다. 그러나 피고인의 변소와 달리 U 주식회사에 대한 압류 및 추심명령 신청의 취하는 2011. 1.경 이미 이루어졌다. W이 그 채권압류 및 추심명령에 대한 집행해제 신청을 한 날과 같은 날인 2011. 4. 14. K가 기존 채권압류 및 추심명령의 제3채무자 중 "중소기업은행, 주식회사 T, V 주식회사"에 대하여는 집행해제신청을 하였는바, 피고인과 W 사이에서 협의대상이 된 것은 위 각 제3채무자에 관한 것으로 보인다. 피고인은 예정된 압류해제 신청을 늦게 하는 바람에 2011. 5. 26. 추심된 103,493,346원을 대여 형식으로 I에게 반환하였다고 주장하나, 앞서 본 기존 채권압류 및 추심명령의 일부 해제일인 2011. 4. 14. 이후에는 채권압류 및 추심명령에 대하여 해제신청을 한 적이 없을 뿐만 아니라, 피고인을 대리하여 추심행위 등을 하였던 K는 2011. 5. 26. 위 돈이 입금된 경위에 관하여는 알지 못한다고 법정진술한 바 있으므로, 피고인의 위 주장은 설득력이 없다. 피고인은 B 등 채권자들이 일부 압류해제에 동의하였고 이는 금전대여에 동의한 취지라고 주장하나, B 등 채권자들의 동의는 채권압류 및 추심명령의 일부 해제에 한정된다고 볼 것이고, 이미 추심된 채권액을 다시 대여하는 것에 관하여 그와 같은 동의가 있었다고 볼 아무런 자료도 없다(2011. 5. 26. 추심된 돈은 채무자측 W과 사이에서 이미 채권압류 및 추심명령을 유지하기로 하였던 제3채무자 주식회사 S, L 주식회사로부터 추심된 것이므로, 이를 반환할 아무런 이유도 없었다). 피고인은 금전대여에 관하여 다른 채권자들의 동의가 있었다는 취지로 주장하면서도, 피고인 개인 명의로 금전을 대여하면서 선이자 1,000만 원을 공제하여 이를 취득하였고, 위 1,000만 원을 다른 채권자들에게 분배한 바도 없다. B, C은 K가 2011. 5. 26. 추심금 1억 원을 채권자들에게 분배하지 않고 I에 임의로 송금하여 횡령하였다고 고소하였고, 이에 대하여 검찰은 불기소처분(혐의없음)을 하였다. 그러나 이는 'K가 B 등 고소인들의 동의하에 위와 송금하였다고 부인하고 있고 피고인이 K의 변소에 부합하는 진술을 하고 있다.'는 이유에서 이루어진 것이므로 위 불기소처분만으로는 위 금전대여에 피해자들의 동의가 있었던 것으로 볼 수 없다. 그리고 K는 G에 대한 파산절차에서 이 사건 총 채권에 위 1억 원의 대여금에 관하여 교부된 약속어음금 1억 5,000만 원을 포함한 16억 5,000만 원의 채권신고를 하여 12,107,851원이 배당받았고, 피고인을 제외한 나머지 이 사건 채권자들은 K에게 그 각 채권비율대로 위 배당금을 분배해달라는 내용증명을 보내기도 하였으나, 이는 피해자들 동의 없이 대여된 1억 원의 반환을 구하는 취지에서 그 담보로 받은 약속어음으로 배당받은 돈을 피해자들에게 반환하라는 취지의 내용으로 볼 수도 있으므로, 위 내용증명 기재만으로 위 금전대여에 피해자들의 동의가 있었던 것으로 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월~2년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 10월 [불리한 정상] 피해자 B에 대하여는 범행을 부인하고 변명으로 일관하면서 반성하지 않는 점 [유리한 정상] 추심금 분배의 임무를 해태하였으나, 이후 피해자들이 개별적으로 추심에 나서 상당 부분 채권의 만족을 얻은 것으로 보이는 점, 동종 전과가 없는 점, 피해자 C에 대하여는 2019. 4. 8. 1,000만 원을 송금하여 피해액의 대부분을 변제한 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자들을 위하여 별지 공소사실 범죄일람표 기재 추심금을 각 보관하던 중 별지 공소사실 범죄일람표 기재 금원을 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 사람이 불법영득의 의사로 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 하고(형법 제356조, 제355조 제1항), 여기서 '불법영득의 의사'라 함은 타인의 재물을 보관하는 사람이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 그리고 횡령죄에서 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄가 성립하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립할 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8279 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도7637 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는, 아래와 같은 사실 또는 사정에 의하면, 이 사건 약정 당시인 2010. 7. 1. 기준으로 피해자 B의 실제 채권액은 313,939,642원이고, 이를 기준으로 계산한 실제 채권비율에 따른 피해자 B에 대한 횡령액은 41,689,911원(피해자 C의 경우 13,412,010원)이다. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 피해자 B에 대한 횡령액이 위 인정 금액을 초과한다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피해자 B에 대한 공소사실 기재 횡령액 50,052,456원 중 41,689,911원을 초과하는 부분에 관하여는 피고인이 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 1) 이 사건 약정 당시 이 사건 채권자들은 I와 사이에 작성된 "금전소비대차 및 담보계약서"상의 채권금액을 일응 실제 채권액으로 인정하되 '다만 계산상의 착오가 있을 경우 정확한 계산에 의하여 다시 정산한다.' 취지의 문구를 부기하여 실제 인정되는 채권액에 따라 추심금이 분배될 것을 예정하였다. 2) 피해자 B의 2010. 6.경 당시 E에 대한 채권액은 313,939,642원이다. 그 근거는 아래와 같다[서울중앙지방법원 2013. 9. 24. 선고 2012가합61402 판결(이에 불복하여 E과 B이 모두 항소하였으나 이후 각 항소를 취하함에 따라 위 판결이 그대로 확정되었다) 참조]. 가) E은 2008년경 B에 대하여 8,000만 원, 2억 5,0000만 원, 1억 원, 2,000만 원 합계 450,000,000원의 대여금채무(이자 또는 지연손해금 별도)를 부담하고 있었다. 나) 2010. 6.경까지 위 각 대여금채무에 대한 변제 또는 변제충당이 이루어져, 위 , , 채무에 관하여는 이자 또는 지연손해금만 모두 변제되고 그 원본은 그대로 남아 있었고, 채무에 관하여는 2009. 12. 27. 원금 중 100,000,000원이 변제되는 등 그 원금이 13,939,642원만 남게 되었다[금전소비대차에 관한 구 이자제한법(2011. 7. 25. 법률 제10925호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항, 구 이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정(2014. 6. 11. 대통령령 제25376호로 개정되기 전의 것)에 따른 최고이자율은 연 30%이고, 계약상의 이자로서 이를 초과하는 부분은 무효이며, 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우 초과 지급된 이자 상당액은 원본에 충당된다(구 이자제한법 제2조 제3항, 제4항). B과 E 사이에 위 대여금채무에 관하여 약정한 월 3%의 이자율은 이자제한법상의 최고이자율을 초과하므로, E이 지급한 위 대여금채무의 이자 또는 지연손해금 중 연 30%를 초과하는 금액은 원본의 변제에 충당되었다. 구체적 내역은 아래 표 기재와 같다]. 다) 피해자 B의 채권액을 2010. 7. 1. 기준 313,939,642원으로 인정할 경우 이 사건 채권자들의 실제 채권비율은 아래 표 기재와 같고, 이 사건 추심금 797,064,527원 중 피해자들에게 분배된 금액은 별지 공소사실 범죄일람표 기재와 같다. 라) 실제 채권비율에 의하면, 피고인을 제외한 이 사건 채권자들에게 분배될 금액은 피해자 B에게 217,789,911원{= 797,064,527원 × 27.324%(= 23.5701% + 3.7539%)}, 피해자 C에게 59,842,010원(= 797,064,527원 × 7.5078%)이다. 그렇다면 미분배된 추심금은 피해자 B에게 41,689,911원(= 위 217,789,911원 - 실제 분배금액 176,100,000원), 피해자 C에게 13,412,010원(= 위 59,842,010원 - 실제 분배금액 46,430,000원)이다. 마) 검사는 서울서부지방법원 2016. 6. 9. 선고 2015나57497 판결에서 인정한 채권비율을 근거로 공소사실과 같이 횡령액을 산정하였으나, 위 판결 중 피해자 B의 채권비율 부분은 구 이자제한법상의 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우 초과 지급된 이자 상당액은 원본에 충당된다는 점에 관한 심리 없이 "금전소비대차 및 담보계약서"에 기재된 채권액의 비율을 그대로 인정한 것이므로, 이 사건 약정에 따라서 실제 채권액에 따라 그 비율이 수정되어야 한다(구 이자제한법에 따라 원본에 충당되는 이자 상당액을 계산하여 설시한 서울중앙지방법원 2013. 9. 24. 선고 2012가합61402 판결은 당사자가 B, E이므로, 피고인이 위 판결 내용을 미리 지득하여 위 2015나57497 사건에 현출하기는 어려웠을 것으로 보인다). 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다.