서울동부지방법원-2018고합283

범죄사실 피고인은 2006. 6. 8. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받고, 2010. 2. 19. 서울동부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 4년을 선고받고, 2014. 6. 3. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받아 2017. 4. 8. 원주교도소에서 위 최종형의 집행을 종료하였다. 피고인은 상습으로, 2018. 9. 23. 07:12경 서울 광진구 B 소재 건물 3층에 있는 피해자 C이 운영하는 'D' 술집에서, 아무도 없는 틈을 이용하여 양손으로 위 술집 출입문의 손잡이를 잡고 강하게 잡아당겨 위 출입문 하단의 시정장치를 파손시킨 후 위 출입문 안으로 들어가 그곳 금고 안에 있던 피해자 소유의 현금 35만 원을 꺼내 가지고 가 이를 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C이 작성한 진술서 1. 현장감식결과보고서, 현장사진 1. 수사보고(발생현장 내부 CCTV녹화영상 분석 관련, 피의자 범행당일 복장 관련, 견적서 첨부 관련)와 그 각 첨부서류 1. 판시 전과 : 조회회보서, 각 판결문, 개인별 수용 현황 1. 판시 상습성 : 앞서 든 증거들을 토대로 알 수 있는 피고인의 범행 전력과 범행수법, 특히 피고인이 과거에도 출입문 손잡이를 잡아당기는 등으로 건조물 일부를 파손한 뒤 그 안으로 침입하는 방법으로 절도 범행을 여러 차례 범하고 그로 인하여 수차례 실형 선고까지 받았음에도, 누범기간 중에 재차 판시 기재와 같은 유사한 수법의 범행을 저지른 점 등에 비추어 보면, 설령 피고인 및 변호인이 주장하는 사정들(이 사건이 마지막 동종 범행 시로부터 약 4년 8개월가량 지난 이후에 발생하였으며 당시 피고인이 술을 상당량 마신 상태였던 점 등)을 그대로 받아들이더라도, 여전히 피고인에게는 절도의 습벽이 있다고 판단됨. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 형법 제329조 1. 누범가중 형법 제35조[2017. 4. 8. 형의 집행을 종료한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 전과가 있으므로] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 이 사건 당시 술에 취해 심신미약 상태에 있었다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들을 토대로 알 수 있는 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 전후 피고인의 행동, 특히 피고인이 본격적으로 판시 기재 금고 안을 물색하려 하기 전에 판시 기재 술집 밖으로 나가 위 술집으로 올라오는 계단 쪽을 살피고(범행 전에 범행 장소로 다가오는 사람이 있는지를 확인하는 행동으로 보인다), 이후 위 술집 안으로 다시 들어가 위 금고 안을 물색하는 과정에서 휴대전화의 플래시(전등) 기능을 사용하기도 한 점 등을 종합하면, 설령 피고인이 이 사건 직전에 술을 상당량 마신 것이 사실이라 하더라도 그가 이 사건 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하였다고는 보이지 않는다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 절도 > 특정범죄가중법상 절도 > 상습·누범절도 > 제2유형(상습누범절도) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 유리한 정상 : 최종형 집행 종료 후 피고인이 범한 범행이 1회로 그쳤다. 피해자가 피해 회복을 받고서 피고인에 대한 처벌을 바라지 않고 있다. 피고인이 자신의 범행을 인정하면서 깊이 뉘우치고 있다. 불리한 정상 : 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 다수임에도 누범기간 중 재차 이 사건 범행을 저질렀으며, 그 범행 수법도 출입문의 시정장치를 부수고 건조물 안으로 들어가 재물을 절취하는 방식이어서 그 범정이 가볍지 않으므로, 그에 상응하는 처벌은 불가피하다. 이러한 여러 정상과 더불어 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판 및 기록에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 안에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 기재 일시 및 장소에서 양손으로 판시 기재 술집 출입문의 손잡이를 잡고 강하게 잡아당겨 피해자 C 소유인 시가 7만원 상당의 위 출입문 하단 시정장치를 손괴하고 위 출입문 안으로 침입하였다. 2. 판단 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항(이하 '이 사건 처벌규정'이라고 한다)의 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 건조물 일부를 손괴하고 해당 건조물에 침입한 경우 재물손괴행위와 건조물침입행위는 상습절도죄에 흡수되어 위 처벌규정 상의 상습절도죄 1죄만이 성립하고 재물손괴죄와 건조물침입죄는 별도로 성립하지 않는다고 봄이 타당하다. 이는 다음과 같은 이유에서이다(대법원 1984, 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4044 판결 등 참조). 이 사건 처벌규정은 동종 실형 전력, 상습성 등 일정한 요건만 충족되면 야간건조물 침입절도의 경우는 물론 형법 제331 조 제1항에 해당하는 특수절도 즉 야간건조물손괴 침입절도 등의 경우 역시 단순절도의 경우와 동일한 법정형으로 가중처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 이 사건 처벌규정 위반죄와 별개로 건조물침입죄나 재물손괴죄가 성립한다고 보게 되면, '야간에' 건조물 일부를 손괴하고 해당 건조물에 침입하는 방법(즉 특수절도의 방법)으로 위 처벌규정을 위반할 경우 위 처벌규정 위반죄의 1죄만 성립하여 경합범가중 없이 처단형을 결정하게 되고, 반면 '주간에' 동일한 방법으로 위 처벌규정을 위반할 경우 위 처벌규정 위반죄와 재물손괴죄 및 건조물침입죄의 경합범이 되어 경합범가중을 거쳐 처단형을 결정하게 된다. 이는 동일한 행위를 야간에 범한 경우보다 주간에 범한 경우를 더 무겁게 보는 결과가 되어 불합리하다. 3. 결론 그렇다면 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 절도 범행의 수단으로 건조물 일부를 손괴하고 해당 건조물에 침입한 행위는 앞서 인정한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 별개로 재물손괴죄나 건조물침입죄를 구성한다고 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.