대전지방법원서산지원-2012고합142

범죄사실 피고인 B은 부동산중개업자 망 I(2011. 5. 5.경 사망)이 운영하던 서산시 J에 있는 K 부동산에서 공인중개사 자격 없이 중개보조원으로 등록하고 부동산중개업을 하던 사람이다. 피고인 B은 2008. 7. 9.경 위 K부동산 사무실에서 서산시 L외 5필지 토지에 관하여 '경제시설사업'을 추진하는 M농업협동조합(이하 'M농협'이라 한다)을 대리하여 N 등 토지 공동소유자 3명과 매매대금 49억 130만 원에 부동산매매계약을 체결한 다음 M농협으로부터 그 대금을 지급받아 소유자들에게 지급하고, 2008. 10. 1.경 작성한 M농협과 토지소유자들 사이의 부동산매매계약서상의 매매를 원인으로 같은 해 11. 3.경 M농협 앞으로 소유권이전등기가 경료되게 해 주는 방법으로 위 6필지 토지에 관한 부동산매매 중개를 한 다음, 토지 공동소유자 3명으로부터 중개수수료 명목으로 각 3,500만 원씩 합계 1억 500만 원을 지급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 8. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 무자격 중개를 하고 부동산중개수수료 명목으로 합계 271,509,100원을 지급받았다. 이렇게 하여 피고인 B은 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 이에 부합하는 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 O, P의 이에 부합하는 진술기재 1. 피고인 B, A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. N, Q, R, S에 대한 각 경찰진술조서 1. 수사보고(S이 B에게 지급한 중개수수료 금액 확인 보고) 1. 부동산매매계약서(N, R, Q), 부동산매매계약서, 부동산매매계약서(매도자 S) 1. 지급회의서(부동산중개수수료 지급), 금융거래내역(N, R, Q), 예금계좌거래내역(R), 예금거래내역(N, Q, I, B, T) 1. 공인중개사보조인 등록증(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 '공인중개사법'이라 한다) 제48조 제1호, 제9조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인에게 동종 전력이 없는 점, 2012. 3. 9. 폐업신고 후 부동산중개 업무를 하지 아니한 점 등을 참작) 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 B과 변호인은, 피고인 B은 K부동산을 운영하는 중개업자인 I의 중개보조원으로서 I과 동업으로 중개업을 영위하였으므로, 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 경우에 해당하지 아니한다고 주장한다. 2. 판단 공인중개사법 제2조에 의하면 '중개'란 토지 등 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것이고, '중개업'이란 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것이며, '중개보조원'이란 공인중개사가 아닌 자로서 중개업자에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 중개업자의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다. 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B은 M농협 조합장인 U 및 기획상무인 A으로부터 서산시 L 외 5필지와 V을 매수해 줄 것을 부탁받고 매도인 N 등에게 처음 연락을 하였고, 이후 수차례 가격 협상을 통하여 매매계약을 성사시킨 점, 이 사건 부동산들의 매도인 N, Q, R, O, S은 피고인 B이 매매계약체결을 중개했고 중개수수료를 피고인 B에게 지급했으며 I은 알지 못한다고 진술한 점, M농협 전무인 P, M농협 인지점 지점장인 W 및 A은 모두 피고인 B이 실제로 매매계약 중개업무를 도맡아 처리했다는 취지로 진술한 점, M농협에서 2008. 11. 18. I의 계좌로 중개수수료 38,509,100원을 송금하였는데 다음날 위 계좌에서 현금 20,500,000원 1,000,000원권 수표 15장이 인출되었고 그 수표 중 일부가 피고인 B의 처 X에게 지급된 점, 부동산매매계약서를 작성하는 자리에 I은 없었던 점, 피고인 B은 2008. 7. 21. I의 중개보조원으로 고용신고 수리되었는데 서산시 L 외 5필지에 대한 매매계약은 그 이전인 2008. 7. 9. 체결된 점, I은 2008년경 80세의 고령이었고 3년 뒤인 2011. 5. 5. 사망한 사람으로 이 사건 매매계약체결 당시 부동산 중개업무를 맡아 하기 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B은 자신을 공인중개사인 I의 중개보조원으로 신고하여 둔 채 실제로 이 사건 부동산들에 관한 매매계약체결을 중개하였다고 봄이 상당하다[공인중개사법은 제9조에서 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고, 공인중개사 또는 법인이 아닌 자는 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없다고 규정하고 있고, 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있는바(제1조), 공인중개사가 아닌 피고인 B이 자신을 공인중개사인 I의 중개보조원으로 신고한 것은 이러한 공인중개사법의 입법 목적을 잠탈하기 위한 행위에 불과한 것으로 보인다]. 따라서 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여한다는 공인중개사법의 입법목적에 정면으로 반하는 것으로서 그 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인 B이 범행을 부인하며 반성하는 태도를 보이지 않는 점, 그 밖에 피고인 B이 지급받은 수수료의 액수, 피고인 B의 연령, 성행, 직업과 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인 A은 서산시 Y에 있는 M농협에서 2003. 4. 1.경부터 2010. 4. 1.경까지 사이에 기획상무로 근무하면서 농협주유소 사업을 위한 경제종합시설 프로젝트(이하 '경제시설사업'이라 한다)를 총괄하였던 사람으로서 M농협의 사무를 처리하는 자이고, 피고인 B은 위 K부동산에서 공인중개사 자격 없이 중개보조원으로 등록하고 부동산중개업을 하던 사람이다. 가. 피고인들의 공동범행 피고인 A은 M농협이 진행하던 경제시설사업을 총괄함에 있어, 시장가격으로 매수하는 경제시설사업 관련 토지에 대하여 매도인이 부담하여야 할 양도소득세 등 세금을 특별한 사정 없이 M농협이 대신 부담하도록 해서는 안 되는 등 토지 매수 업무를 적정하게 처리할 업무상 임무가 있었고, 피고인 B은 다년간 무등록 부동산중개업을 하였으므로, 매수인이 시장 가격으로 토지를 매수하면서 특별한 사정 없이 양도소득세까지 부담하게 되면 매수인에게 손해가 된다는 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 토지 매도인인 T이 부담하여야 할 양도소득세를 M농협에게 부담시키기고, 그 대가로 피고인 B이 T으로부터 거액의 중개수수료를 받기로 모의하였다. 피고인 B은 위와 같은 모의에 따라 2008. 8. 초순경 서산시 V에 있는 토지 1,322m²에 관하여 소유자 T의 위임을 받은 Z에게 "매수인이 양도소득세를 부담하도록 힘써 줄 테니 대신 중개수수료 명목으로 8,000만 원을 달라"고 요구하여 그의 승낙을 받은 다음, 같은 달 7.경 위 K부동산 사무실에서 T과 함께 위 토지를 평당 150만 원씩 합계 6억 원에 매매하기로 하는 부동산매매계약을 체결하면서, '매도인의 양도세금은 매수인이 전부 책임지고 납부해주기로 한다'는 내용의 특약을 하고, 피고인 A은 그 무렵 M농협 조합장 망 U에게 이를 보고하여 승낙을 받은 다음 같은 해 10. 9.경 직접 결재, 집행하는 방법으로 M농협으로 하여금 특별한 사정 없이 T이 부담하여야 할 양도소득세 128,137,970원을 부담하도록 하였다. 결국, 피고인들은 공모하여, 업무상의 임무에 위배하여 매수인인 M농협이 부당하게 양도소득세 128,137,000원을 부담하도록 함으로써 토지 매도인 T으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 M농협에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 나. 피고인 A M농협은 정관에 업무용 부동산의 매수와 관련된 총액 1억 원 이상의 예산 추가편성은 이사회를 거쳐 대의원회의 의결을 받아야 하는 것으로 규정하고 있었고, 계약사무처리준칙을 따로 두어 위와 같은 업무용 부동산 매수의 경우에는 거래실례가격이나 감정가격을 바탕으로 적정한 예정가격을 정하도록 규정하고 있었으며, 2007. 11. 29.경 개최된 대의원회에서 2008년도에 경제시설사업을 위하여 필요한 부지를 4,959m²로 책정한 후 1m²당 524,000원씩 총 26억 원에 매수한다는 내용이 포함된 2008년도 사업계획 및 수지예산안을 의결한 사실이 있다. 따라서 M농협의 기획상무로서 경제시설사업을 총괄하고 있던 피고인은 그 사업을 위한 토지를 매수함에 있어, 위 의결된 내용을 준수하여야 할 뿐만 아니라, 매수할 토지의 면적, 매수금액을 부득이 변경할 필요가 있으면 M농협의 정관과 계약사무처리준칙에 따라 매수 예정 토지 인근의 거래실례가격을 조사하거나 매수 예정 토지에 대한 감정평가법인의 감정평가를 받아 이사회 및 대의원회의 의결을 받는 등 적정한 절차를 거쳐 적정한 가격에 토지를 매수하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 7. 초순경 '경제시설사업' 관련 예정 부지인 서산시 L 외 6필지 토지 8,369m²(이하 '이 사건 7필지 토지'라 한다)중 V 토지 1,322m²를 제외한 나머지 토지 7,047m²(이하 '이 사건 6필지 토지'라 한다)에 관하여 거래실례가격 조사나 감정평가법인의 감정평가를 받지 아니한 채 무등록 부동산중개업자인 B을 통하여 이 사건 6필지 토지에 관하여 소유자들과 평당 230만 원씩 합계 49억 130만 원에 매수하기로 합의한 후, 2008. 6. 25.경 이 사건 7필지 토지를 부대비용 포함 합계 65억 원에 매수하기로 하는 내용의 업무용토지 신규취득계획을 기안하면서, 인근 토지 두 곳의 거래실례가격을 조사한 사실이 없음에도 15개월 및 18개월 전의 거래실례가격이 평당 300만 원 및 평당 350만 원으로 조사된 것처럼 위 기안문에 기재하는 방법으로 마치 피고인이 소유자들과 구두 합의한 평당 230만 원으로 이 사건 6필지 토지를 매수하면 매우 저렴하게 매수하는 것처럼 오인하게 하는 한편, 당초 대의원회가 경제시설사업의 필요 부지로 의결한 4,959m²를 현저하게 초과하는 이 사건 7필지 토지 전체에 대한 기안문을 작성하여 전무이사 및 조합장의 결재만 받고 이사회 및 대의원회의 의결은 추가로 받지 아니하였다. 그 후 피고인은 2008. 7. 9.경 위 K부동산 사무실에서, 공시지가 3.3m²당 70만 원, 감정가 3.3m²당 140만 원, 시세 3.3m²당 150만 원에 불과한 이 사건 6필지 토지에 관하여, M농협을 대리한 B으로 하여금 N 등 공동소유자 3명과 평당 230만 원씩 합계 49억 130만 원에 매매하는 계약을 체결하고, 그 다음날 계약금 5억 1,000만 원을, 같은 해 7. 31. 중도금 27억 9,000만 원을, 같은 해 10. 30. 잔금 16억 130만 원을 매도인들에게 각각 지급하고 같은 해 11. 3.경 M농협 앞으로 소유권이 이전되도록 함으로써 M농협의 경제시설사업 부지인 이 사건 6필지 토지를 매수하도록 하였다. 결국, 피고인은 업무상의 임무에 위배하여 위와 같이 시세 기준 31억 9,650만 원(감정가 기준 29억 8,340만 원)인 이 사건 6필지 토지를 매수하면서 그 대금으로 49억 130만 원을 지급함으로써 위 매도인들에게 시세 기준 17억 480만 원(감정가 기준 19억 1,790만 원) 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 M농협에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상 이익의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것인데, 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 고의를 인정할 수 있고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 나. 피고인들의 공동범행 부분에 판단 피고인 B, 증인 O, P의 각 법정진술 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 서산시 V 전 1,322m²의 소유자인 T과 그 처인 0이 매수인이 양도소득세를 부담하지 않으면 위 토지를 매도할 의사가 없다고 하므로 M농협이 양도소득세를 부담하는 조건으로 위 토지를 매수하게 된 점, 피고인 A은 위와 같은 매매계약체결 과정에 관여한 바가 없고 피고인 B이 모든 업무를 맡아 처리하였으며 피고인 A은 피고인 B이 위 매매로 인해 법정한도를 초과하는 8천만 원의 중개수수료를 받은 사실을 알지 못했던 점, 위 토지 매매대금은 평당 150만 원으로 나머지 경제종합시설 부지인 이 사건 6필지 토지의 매매대금이 평당 230만 원인 점에 비추어 M농협이 양도소득세 1억 2천여만 원을 부담하더라도 결과적으로 이 사건 6필지 토지보다 낮은 가격에 매수하게 되는 점, 매수인이 양도소득세를 부담하기로 하는 특약이 부동산거래 관행에 어긋난다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고인들이 공모하여 매도인이 부담하여야 할 양도소득세를 M농협이 부담하게 하였다거나, 이로써 매도인에게 재산상 이익을 취득하게 하고 M농협에 재산상 손해를 가한다는 인식, 즉 업무상배임죄의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 피고인 A의 단독범행 부분에 관한 판단 1) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다. 가) M농협은 2007년경 인지, AA농협을 흡수·합병함에 따라 기존에 분산되어 있던 경제사업시설물을 통합하여 관리하기로 하였고, 이에 따라 2007. 11. 28. 개최된 제3차 대의원총회에서 2008년 경제시설사업을 위한 부지 4,959m²를 1m²당 524,000원 합계 26억 원에 매수하기로 하는 '고정자산 취득 및 처분계획'을 의결하였다. 나) 이어 2008. 4. 4. 개최된 제3차 이사회에서 경제종합시설 신축에 따른 업무용 토지 취득과 관련하여 "정식으로 이사회에 부의하게 되면 취득시기를 놓치는 경우가 발생할 수 있으므로 조합장 U에게 위임하기로 한다"는 내용의 결의가 이루어졌다. 다) 당시 M농협의 기획상무로서 위 경제시설사업을 총괄하였던 피고인 A은 2008. 6. 25. 경제시설사업 부지로 이 사건 7필지 토지 8,369m²를 평당 230만 원 합계 65억 원에 매수하기로 하는 '업무용토지 신규취득계획'을 기안하면서, 토지소유자의 제시가격이 평당 230만 원, 공시지가가 평당 268,000원, 인근 토지의 15개월 및 18개월 전 거래가격이 평당 300만 원 및 350만 원이라고 기재하였다. 라) M농협으로부터 이 사건 6필지 토지의 매수 업무를 위임받은 B은 위 토지 소유자인 N, Q, R이 평당 300만 원을 요구하므로 가격 협상 끝에 2008. 7. 9. 평당 230만원 합계 49억 130만 원에 매수하기로 하였다. 그에 따라 M농협은 같은 날 계약금 5억 1천만 원을 지급하였고, 2008. 7. 31. 중도금 27억 9천만 원, 2008. 10. 30. 잔금 16억 130만 원을 각각 지급하였다. 마) M농협은 2008. 7. 21. 제6차 이사회 회의와 2008. 7. 30. 제2차 임시대의원총회에서(이 사건 6필지 토지에 대한 계약금을 지급한 이후이다) 경제종합시설 부지로 이 사건 7필지 토지를 평당 230만 원 합계 65억 원에 취득하는 업무용자산취득 안에 대해 사후 승인 절차를 거쳤다. 바) 피고인 A은 계약체결일 다음날인 2008. 7. 10. 이 사건 6필지 토지에 관하여 감정평가를 의뢰하였고, 중도금 및 잔금 지급에 관하여 각각 지급회의서를 작성하고 조합장의 내부결재를 받았다. 사) 한편, M농협 정관 제37조 제1항 제8호, 제49조 제2항은 "업무용 부동산 취득과 관련된 총액 1억 원 이상의 예산 추가 편성 또는 1억 원 이상의 업무용 부동산 취득 예산의 용도조정에 관한 사항은 이사회의 심의를 거쳐 총회의 의결을 받아야 한다"고 규정하고 있고, 계약사무처리준칙 제7, 8조는 "고정자산을 취득하는 경우 거래실례가격이나 감정가격에 의하여 예정가격을 결정하여야 한다"고 규정하고 있다. 2) 판단 위와 같이 피고인 A이 B을 통하여 이 사건 6필지 토지를 매입한 과정, 이 사건 6필지 토지에 대한 매매계약체결 후 이사회 회의 및 대의원총회 의결을 거친 경위에 피고인 A이 위 매매로 인해 경제적 이득을 취득하였다고 볼 자료가 없는 점, 기타 이 사건 기록에 나타난 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 M농협의 경제시설사업 관련 업무를 담당하면서 결과적으로 시세보다 높은 금액으로 부지를 매수하였고 거래실례가격이나 감정가격 조사 등의 업무를 소홀히 하기는 하였지만, 그러한 사정만으로는 피고인 A에게 이 사건 6필지 토지의 매도인들에게 재산상 이익을 취득하게 하고 M 농협에 재산상 손해를 가한다는 인식, 즉 업무상배임죄의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 결국, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 B에 대한 공소사실 중 업무상배임의 점 및 피고인 A에 대하여 무죄를 선고한다.