수원지방법원평택지원-2020고정321

범 죄 사 실 1. 의료법위반 누구든지 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 11. 10.경 경기 평택시 B에 있는 C 식당에서, 의료인이 아님에도 불구하고 D의 얼굴 부위에 마취성분이 있는 약을 바른 다음 침(총 길이 0.8cm, 두께 0.18mm)을 이용하여 위 D의 얼굴 부위를 약 10회 찌르는 방법으로 침 시술을 한 것을 비롯하여, 그 날부터 2017. 3. 7.경까지 사이에 아래 범죄일람표 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 침이나 뜸 시술을 하였다. 이로써 피고인은 의료인이 아님에도 불구하고 의료행위를 하였다. 범죄일람표 2. 약사법위반 가. 약사가 아닌 자의 의약품 조제 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 3. 하순경 경기 고양시 일산동구 F에 있는 피고인 운영의 주식회사 G 사무실에서, 약사나 한의사가 아님에도 불구하고 단삼뿌리, 민들레, 계피, 감초 등 각종 약재를 간 다음 유산균을 넣어 발효를 시키는 방법으로 소화제와 위장약 기능을 갖게 한 환 형태의 의약품을 제조하였다. 이로써 피고인은 약사 및 한약사가 아님에도 불구하고 의약품을 조제하였다. 나. 약국 개설자가 아닌 자의 의약품 판매 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 3.경 제2의 가.항 기재 장소에서, 약국 개설자가 아님에도 불구하고 제2의 가.항과 같이 조제한 25만 원 상당의 위장약과 이전에 'O‘이라는 상호의 인터넷 사이트에서 구입한 체중감량 기능을 갖는 15만 원 상당의 환 형태의 의약품(일명 ‘P’)을 H에게 판매하였다. 이로써 피고인은 약국 개설자가 아님에도 불구하고 의약품을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 D 진술기재 부분 1. D, K, H에 대한 경찰 진술조서 1. 각 사실확인서, 피의자가 사용한 멸균침, 피의자가 사용한 향초(약14센티미터), 피의자가 제공한 위장약(Q), 피의자가 제공한 다이어트약(P), 수사보고-피의자가 참고인 H에게 제공한 위약, 다이어트약에 대하여, 피의자 설명의 위장약, 피의자가 구입하였다는 다이어트약의 출처, 수사보고(피의자 수지침, 화침봉, 소화제 임의제출), 임의 제출한 물건 중 감정에 사용하고 남은 침 3봉지, 화침봉 1개, 소화제 1봉지, 의뢰회신, 의료자문의뢰에 대한 회신, 금융거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항(무면허 의료행위의 점), 약사법 제93조 제1항 제3호, 제23조 제1항(무면허 의약품 조제의 점), 약사법 제93조 제1항 제7호, 제44조 제1항(약국개설자 아닌 자의 의약품 판매의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 이 사건 공소사실 중 의료법위반 부분에 관하여, 피고인의 행위는 의료인만이 할 수 있는 ‘의료행위’에 해당하지 않고, 설령 ‘의료행위’에 해당하더라도 피고인이 자신의 행위가 의료행위에 해당하지 않는다고 생각하였으므로 고의가 없으며, 사회상규에 위배되지 않는 행위로 위법성이 없다. 나. 이 사건 공소사실 중 약사법위반 부분에 관하여, 판시 환 형태의 위장약(이하 ’이 사건 제품‘이라 한다)은 ‘의약품’에 해당하지 않고, 의약품 판매 부분에 관하여는 피고인은 H의 부탁을 받고 한약판매 사이트에서 P을 대신 구입해준 것일 뿐, 피고인이 H에게 직접 P을 판매한 것이 아니다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실 중 의료법위반 부분 1) 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 어떠한 시술행위가 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 신체에 상당한 물리적인 충격을 가하는 등의 방법으로 질병의 치료행위에까지 이른다면, 그 내세우는 명칭이 어떠한지에 상관없이, 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 의료행위에 해당한다고 보아야 하고, ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14631 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 일반적으로 침․뜸 시술에 필요한 지식의 정도 및 피고인이 침․뜸 시술을 위해 받은 교육의 정도까지 더하여 보면, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 행위는 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하고, 이에 대한 피고인의 고의 또한 충분히 인정된다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 이 부분 공소사실 기재 행위 당시 사용한 침의 총길이는 0.8cm, 두께는 0.18mm이고, 얼굴 부위에 마취성분이 있는 약을 바른 다음 여러 부위를 부위별로 한 차례 또는 여러 차례 찌르거나 다리, 발가락 부위에 침을 놓아 침혈 또는 피부의 혈관에서 피를 뽑는 방법이었다. 피고인의 진술에 의하더라도 ‘자신이 침을 놓은 것은 “자락요법”으로, 바늘의 뾰족한 부분으로 얼굴 부분을 눌러 상처를 발생시켜 혈액순환이 잘 되게 하는 것이다. 그러면 주름도 제거되고 얼굴살도 빠지게 된다.’는 것이다. 한편 피고인은 약 14cm의 향초에 불을 붙여 얼굴의 점 부위나 수포 부위를 지지는 방법으로 뜸 시술을 하였다. 피고인은 피시술자 등에게 자신이 한의학 박사라고 직접 이야기하거나 같은 내용으로 소개되어, 피시술자 등은 피고인을 한의학 박사 내지 한의사로 알고 있었다. 피고인은 D에 대한 판시 행위 당시 ‘풍이 올 것 같다. 4회 정도 침을 맞으면 굉장히 좋아질 것이다’라고 이야기를 한 후 D의 얼굴 부위의 여러 곳에 부위별로 여러 차례 침을 얕게 또는 깊게 찌르는 행위를 하였고, 당시 적지 않은 피가 흘렀다. K에 대한 판시 행위 당시에는 ‘침으로 얼굴 재생이 가능하고, 새살이 돋아나서 얼굴이 좋아진다.’라는 말을 하였고, H에 대한 판시 행위 당시에는 ‘침을 맞으면 이중턱이 올라간다.’고 하였고, H이 ‘무릎이 좋지 않다’고 하자 발가락 부분에 침을 놓았으며, 2017. 3.경에는 H이 ‘왼쪽 다리에 대상포진이 있는데, 피로하거나 스트레스를 받으면 수포가 생긴다’고 말하자, 피고인이 향초에 불을 붙여 수포 부위를 지지는 행위를 하였다. I에 대한 판시 행위 당시에는 ‘침을 맞으면 리프팅 효과가 있고, 얼굴에 있는 점도 빼줄 수 있다.’고 하였고, M에 대한 판시 행위 당시에는 M이 피고인에게 ‘눈을 깜빡이면 이마 가죽만 따로 움직이는 것 같은 느낌을 받는다’라고 하자 판시 행위를 하였으며, E에 대한 판시 행위 당시에는 ‘피부가 얇아서 노화현상이 빨리 올 것이다. 입이 약간 돌아갈 수 있다. 구안와사가 올 것이다. 침이 효과가 있으니 놓아주겠다. 피부조직을 침으로 끊어서 다시 연결되면 피부재생이 되는데, 이런 방식으로 피부탄력이 생긴다.’라고 하였고, E가 피고인에게 ‘머리가 무겁고 어깨 결림이 느껴진다’고 하자 왼쪽 다리 및 발가락 부분에 침을 놓았다. R회장은 ‘자락요법은 한의학의 침구치료법 중 하나로, 침으로 일정한 신체부위의 모세혈관이나 피하정맥을 자침하여 소량의 혈액을 방출시켜 양성적 체내 생리반응을 이용해 질병을 치료하는 방법이다. 자락요법을 시행하기 전 환자의 기혈 상태를 살펴야 하고, 적당량을 자락하지 않을 경우 출혈량이 과다하거나 과소할 수 있다. 뜸행위의 경우 시술 부위나 시간, 소독 등이 적절히 관리되지 않으면 수포, 피부 발진, 소양감, 시술부위의 괴사가 일어날 수 있다. 특히 불을 붙인 화침봉으로 안면 부위를 직접적으로 자극하는 행위는 부작용의 위험성이 더욱 높은 행위이다.’라는 의견을 회신하였다. 피고인의 이 부분 각 행위의 방법, 수단, 횟수 등에 비추어 보면 피고인의 행위는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 하는 질병의 예방 또는 치료행위 내지 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위에 해당한다. 의료법 소정의 ‘의료유사업자’란 의료법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사(接骨士)·침사(針士)·구사(灸士)를 말하고, 의료유사업자는 면허를 가진 의료인이 아니더라도 각 해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있으나(의료법 제81조), 피고인이 의료법 시행 이전부터 위와 같은 자격을 취득하였음을 확인할 수 있는 자료가 없고, 오히려 피고인은 국내에서 한의사 면허를 취득한 적이 없을 뿐만 아니라, 피고인 주장의 침구사 자격도 이 부분 행위 종료 후인 2021. 4.경 취득한 것으로 보인다. 피고인이 자신의 행위가 의료법 제17조 제1항에 위반되는지를 인식하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하고, 피고인이 주장하는 바와 같은 사정만으로는 피고인이 그와 같이 그릇 인식하는데 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 3) 정당행위 주장에 관하여 보건대, 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 국내에서 침․뜸 시술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지는 못한 점, 이러한 피고인이 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 앞서 본 바와 같이 피시술자들의 얼굴, 다리, 발가락 부위에 침이나 뜸을 시술하였고, 판시 시술행위의 태양, 피시술자들의 나이, 체질, 건강상태 등에 비추어 각 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성이 높아 보이는 점, 피고인의 위 행위가 상당한 기간 적지 않은 규모로 이루어진 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 각 시술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 이 사건 공소사실 중 약사법위반 부분 1) 먼저, 이 사건 제품이 ’의약품‘에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 약사법의 입법 목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 ‘의약품’은 대한민국약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 약리작용상의 효능 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 모두 위 ‘의약품’에 해당하여 약사법의 규제대상이 된다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도435 판결 등 참조). 한편 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용 목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 한약의 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도1635 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2017. 3.경 H으로부터 ’오른쪽 윗입술이 자꾸 말린다‘라는 말을 들었고, 진맥 등으로 H의 상태를 살핀 후 H에게 ’위가 좋지 않아서 그렇다. 위약을 지어먹어라.‘고 말하였고, 그 후 피고인이 운영하던 회사인 주식회사 G 사무실에서 제조 및 포장된 이 사건 제품을 H에게 25만 원에 판매하였던 점, H은 이 사건 제품에 관하여 ’당시 피고인으로부터 연구소에서 연구하여 만든 발효시킨 한약이라는 설명을 들었다. 피고인이 한의사라고 하니까 그렇게 알고 피고인으로부터 환약을 구입하여 먹게 되었다. 피고인으로부터 구입한 환약의 성분은 잘 모르고 위에 좋은 약으로 지어 와서 먹었다.‘고 진술하였던 점, 이 사건 제품은 단삼뿌리, 민들레, 계피, 감초 등의 약재를 각각의 분량으로 가루로 만든 후 유산균을 넣고 4일 동안 발효시킨 후 제품을 말려 제환기에 넣고 환으로 만든 것으로 가공의 형태를 띠고 있고, ’Q‘라는 문구가 인쇄된 비닐포장에 담겨져 H에게 교부되었던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 제품은 그 제조방법, 제조목적, 용법, 용량, 판매가격 및 그 포장의 외관, 형상 등에 비추어 일반인에게 식품으로 인식될 여지는 없어 보이고, 사회일반인에게 사람의 질병을 치료·경감·처치 또는 예방할 목적 내지 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 그 약효가 있다고 표방된 경우로서 약사법상의 ‘의약품’에 해당한다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 다음으로, 피고인이 H에게 ’P‘을 판매한 것인지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 H은 이 법정에서 ‘2017. 3.경 피고인이 한의사라고 하니까 그렇게 알고 피고인으로부터 환약을 구입하여 먹게 되었다. 피고인으로부터 구입한 환약의 성분은 잘 모르고 위에 좋은 약과 다이어트약(P을 의미한다)으로 지어 와서 먹었다. 2017. 3. 16. 피고인에게 약값 명목으로 70만 원을 송금하였는데, 당시 구입한 위장약(이 사건 제품을 의미한다)이 25만 원이었고, 다이어트약이 15만 원씩 세 사람분이었다. 당시 자신이 피고인에게 P을 대신 구입해달라고 부탁한 것은 아니었고, 피고인이 자신에게 P에 관하여 “한약사 등 관련자들만 회원가입해서 살 수 있는 사이트에서 구매한 것이다”라는 취지의 이야기를 한 적이 없다.’고 진술하였는바, H의 위 진술은 그 신빙성이 인정되는 점, 피고인이 판시 인터넷사이트에서의 구매내역에 의하더라도, 2017. 3.경 무렵 P을 구입한 내역은 없고, 구매내역 중 ’P 외 1건‘의 주문금액이 138,000원으로 기재되어 있는바, 위 금액은 그 자체로 15만 원에 미달하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 H에게 ’P‘을 유상으로 양도함으로써 판매한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.