청주지방법원-2014고단1071

범죄사실 피고인은 2006. 8.경부터 피해자이자 동생인 C와 청주시 상당구 D 소재 건물에서 , E', 'F', 'G' 등의 상호로 수익금을 50:50으로 분배하기로 약정하고 사진관을 동업하여 운영하여 오던 중, 자신이 동업자금을 관리하고 있음을 기화로 피해자가 알지 못하는 방법으로 동업자금을 개인 용도로 사용하기로 마음먹고, 1. 2010. 12. 29.경 종래부터 피해자와의 합의 아래 사용하는 동업용 계좌인 피고인 명의의 농협계좌(계좌번호 H)로 충북사진앨범인쇄협동조합의 앨범 납품 대금을 입금받아오던 것을 위 협동조합에 대하여 임의로 자신의 개인용 계좌인 피고인 명의의 국민은행계좌(계좌번호 I)로 앨범 납품 대금을 입금하여 줄 것을 요청한 다음, 위 협동조합으로부터 위 국민은행계좌로 2011. 1. 27. 20,467,240원, 2011. 2. 24. 15,975,060원을 각 입금받아 그 직후 장소불상지에서 계좌이체 방법으로 그 즈음 개인적으로 매입하여 둔 부동산의 매매대금 등 개인 용도로 임의 소비하여 위 각 금원을 횡령하고, 2. 2011. 2. 26. 23:11경 장소불상지에서 사실은 자신의 개인용 계좌인 위 국민은행 계좌로 송금하는 것임에도 마치 동업비용으로 J이 운영하는 K 인쇄소에 대한 인쇄대금으로 지급하는 것처럼 하여 위 농협계좌에서 위 국민은행계좌로 8,166,768원을 송금한 후, 그 직후 장소불상지에서 계좌이체 방법으로 그 즈음 개인적으로 매입하여 둔 부동산의 매매대금 등 개인 용도로 임의 소비하여 위 금원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, J, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 207번) 중 피고인의 일부 진술기재 및 C의 진술기재, 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 222번) 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 제3회 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 87번) 1. M에 대한 일부 제1회 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 128번) 1. L 작성의 사실확인서(증거목록 순번 45번), N 작성의 사실확인서(증거목록 순번 50번) 1. 농협통장 거래내역(A 명의, 증거목록 순번 3번), 국민은행통장 거래내역(A 명의, 증거목록 순번 4번), 충북사진앨범인쇄협동조합에서 제공받은 앨범대금정산내역서 및 영수증(증거목록 순번 7번), 각 사업자등록증(증거목록 순번 23 내지 25번), 금전차용증서(증거목록 순번 114번), 지불약정서(증거목록 순번 184번), 모네타 가계부 자료(증거목록 순번 263번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 인정사실 앞서 든 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2006. 8. 경부터 2011. 2. 28. 까지 동생인 피해자 C와 사이에 'E'(피해자명의), 'F'(피고인 명의), 'G'(피고인 명의) 등의 상호로 수익을 50:50으로 분배하기로 하면서 동업재산을 개인적 지출에 일부 사용하는 것을 양해하되 모네타 자료에 근거를 남겨 이후 정산 과정에서 개인적 사용분을 반영하기로 약정하고 사진관을 동업하였다(수사기록 2권 159 내지 161쪽, 7권 1266, 1267쪽). 나. 피고인은 각급 학교의 앨범 제작 계약을 조달청 입찰로 수주하고, 사진 촬영 및 편집을 하여 J(K인쇄소)에게 인쇄를 맡기는 방식으로 앨범을 제작하면서 충북사진앨범인쇄협동조합을 통해 피고인 명의의 농협계좌계좌번호 H. 이하 '계좌'라 한다)로 학교 앨범 대금을 받게 되면 J에게 인쇄 대금을 지급해 왔다(수사기록 7권 1387쪽). 다. 피고인은 청주시 흥덕구 0 외 4필지의 토지 매매대금 및 공사대금 등이 부족하자인쇄 대금 채무 5,500만 원의 변제를 유예받고자(수사기록 7권 1392) 2010. 12. 29.경 J에게 '2. 원금은 2011. 8. 31.까지 전액 변제한다. 4. 위 금액은 채무자에게 지급해야 할앨범 인쇄 대금을 빌려 주는 것으로서 A이 입금받은 2010학년도 앨범대금 중에서 우선 사용하는 것으로 한다.'는 내용이 포함된 금전차용증서를 작성해 주었고(이하 '이 사건 차용증서'라 한다, 수사기록 5권 779쪽), 충북사진앨범인쇄협동조합에는 앨범 대금을 피고인 명의 국민은행계좌(계좌번호 I, 이하 'I'계좌라 한다)로 지급해 달라고 요청하였다(수사기록 4권 527쪽). 라. 피고인은 충북사진앨범인쇄협동조합으로부터 1계좌로 2011. 1, 27. 앨범 대금 20,467,240원, 2011. 2. 24. 앨범 대금 15,975,060원을 입금받고(수사기록 2권 59, 60, 105, 108쪽), 2011. 2. 26. 기존 앨범 대금 계좌인 H계좌에 있던 8,166,768원을 계좌로 이체하였으며(명목을 'K인쇄소'로 표시하였다, 수사기록 2권 48, 59쪽), J에게 지급해야 할 앨범 대금 합계 44,609,068원(이하 '이 사건 앨범 대금'이라 한다)을 당초 목적한 개인적인 용도로 사용하였으나, 모네타 자료에는 수입 및 지출 내역을 남기지 않았다(수사기록 9권 2831쪽 이하). 2. 주장 요지 가. 피고인은 J과 사이에 이 사건 차용증서를 작성함으로써 인쇄 대금 5,500만 원의 변제로 사용한 이 사건 앨범 대금을 그대로 차용하기로 약정하였는바, I계좌에 보관한 이 사건 앨범 대금은 위 약정에 기하여 피고인의 개인재산으로 법적 성격이 변경된 차용금이다. 나. 피고인은 피해자와 사이에 동업재산의 개인적 지출을 양해하고 사후에 이를 정산하기로 약정하였는바, 이 사건 앨범 대금을 사용할 권한이 있는 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 이 사건 차용증서상 약정의 법적성격 증인 J, L의 각 법정진술, 금전차용증서(증거목록 순번 114번)에 의하면, 피고인은 2010. 12. 29. 경 J에게 개인적으로 사용할 곳이 있으니 인쇄 대금 채무 중 5,500만 원은 바로 지급하기 어렵다는 취지로 '지급해야 할 인쇄 대금을 빌려달라'고 말하면서 기한이 2011. 8. 31. 로 된 이 사건 차용증서를 교부한 사실, J은 위 인쇄 대금 채무의 기한을 유예해 달라는 취지로 이해하고 이를 허락하면서 별도의 서명·날인 없이 이 사건 차용증서를 수령한 사실, J과 L는 내부적으로 미수금 변제처리를 하지 않았고, 피고인과 사이에 기존 인쇄 대금 채무의 소멸에 관한 특약을 하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 이 사건 차용증서는 J에게 인쇄 대금 채무의 변제 확보 방법으로 제공된 것에 불과하여 그 약정에 의하여 기존 인쇄 대금 채무가 소멸한다거나 인쇄 대금 지급 등의 용도로 보관된 이 사건 앨범 대금의 귀속 주체가 변경된다고 볼 수는 없으므로(대법원 1997. 3. 25. 선고 96다51271 판결 등 참조), 이 사건 앨범 대금은 여전히 동업재산으로서 J의 허락 여부에 상관없이 인쇄 대금 지급 등의 용도로 위탁된 돈으로 봄이 상당하다. 나. 피고인의 불법영득의사 여부 피고인과 피해자는 형제로서 동업재산을 개인적으로 사용하는 것을 일정 부분 양해했고 나중에 이를 정산에 반영하기로 약정했던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 다른 한편 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 정황 즉, 필요성이 어느 정도 예상되는 신용카드 생활비 결제 대금이나 일일이 그때그때 기록하기 힘든 금액이 크지 않은 지출과 달리 특수한 거액의 지출 소요로 인하여 사용된 이 사건 앨범 대금의 수입 및 지출 내역은 농업의 상대방인 피해자가 반드시 알고 있어야 하는 정보인 점, 동업관계 파기가 논의된 2011. 1.경(수사기록 5권 725, 810쪽) 이후로는 정산을 대비해 동업재산의 개인적 사용 내역을 기록할 필요성이 매우 컸고, 인쇄 대급으로 지출해 왔던 앨범 대금을 기존의 용도와 달리 사용한 것이라면 더더욱 피해자와 합의한 바를 엄격히 지켜 모네타 자료에 근거를 남겨야 했던 점, 그럼에도 피고인은 피해자의 사전 허 락을 기대할 수 없는 거액의 개인적 사용에 대해서 지출 이후 상당한 기간 동안 모네타 자료에 근거를 남기지 않았고, 피해자에게 대체적인 사항이라도 고지하는 조치를 취하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자에 대한 고지 절차를 이행할 의사는 없이 단지 J과의 약정에 따라 사후에 개인적으로 손실을 보전하려는 의사로 이 사건 앨범 대금을 지출하였다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 이에 관한 관리처분권한이 있다고 볼 수는 없고, 실제로 사후에 인쇄 대금을 지급하여 손실을 보전하였다고 하더라도 불법영득의 의사는 인정된다(대법원 2014. 5. 16. 선고 201315895 판결 등 참조). 양형의 이유 지분비율에 관계없이 약 4,460만 원에 이르는 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을부담하기는 하나(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 참조), 실질적 피해액은지분비율에 따른 약 2,230만 원인 점, 동업관계 종료 이후인 2011. 9. 9.경부터 2012. 2. 15.까지 이 사건 앨범 대금의 본래 용도였던 인쇄 대금 5,500만 원 변제를 완료함으로써 손실을 보전한 점(피고인 제출 증 제1 내지 4호증), 피해자가 처벌을 원하고 있으나 동업을 위해서 상당한 개인적 지출을 한 피고인에 대하여 오히려 피해자가 지급해야 할 정산금이 적지 않은 것으로 보이는 점(관련 민사사건인 청주지방법원 2012가단2033 등의 경과 참조), 오랜 동업 기간 중 각자 동업재산을 개인적으로 사용하면서 단한 차례도 그 내역 확인을 요구하지 않은 피해자의 관리 소홀이 범행의 한 원인이 된 점, 1회의 이종 벌금 전과 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등의 정상을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.