전주지방법원군산지원-2021고합6

범죄사실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 누구든지 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지하여서는 아니 된다. 피고인은 자신의 B 계정에 '담배를 대신 구매해 준다'는 취지로 글을 올리고 이를 보고 연락한 피해자 (여, 17세)가 이미 자신의 나이를 18세(만 17세)라고 밝혀 아동·청소년임을 알고 있었음에도 2020. 8. 8. 04:36경 불상의 장소에서 피해자에게 B 메신저로 '유사성행위를 해 주면 담배를 주겠다'는 취지로 메시지를 보냈다. 그런데 피해자가 이를 '성행위를 하는 영상을 보내주면 담배를 주겠다'는 취지로 잘못 이해하여 2020. 8. 8. 10:01경 B 메신저를 통하여 피해자가 나체 상태로 자위를 하는 영상을 전송하자, 피고인은 이를 자신이 소지하고 있던 갤럭시 노트3 휴대전화를 이용하여 재생하였다. 이후 2020. 8. 9. 00:50경 피고인은 위 갤럭시 노트3 휴대전화로 위 영상을 재생하면서 이를 다시 피고인이 소지하고 있던 갤럭시 노트5 휴대전화로 촬영하여 그 재촬영된 영상 파일을 2020. 8. 23. 17:00경까지 위 갤럭시 노트5 휴대전화에 저장하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 소지하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등) 가. 2020. 8. 8. 범죄사실 피고인은 위 제1항 기재와 같이 B 메신저로 피해자와 연락하면서 성매매를 하기로 하고 2020. 8. 8. 15:15경 군산시 C아파트 상가 건물 2층 남자화장실에서 피해자와 1회 구강을 이용한 유사 성교 행위를 하고, 그 대가로 담배 6갑과 현금 10,000원을 피해자에게 교부하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 성을 사는 행위를 하였다. 나. 2020. 8. 23. 범죄사실 피고인은 2020. 8. 17. 11:26경 불상의 장소에서 B 메신저로 피해자에게 연락하면서 '담배 12갑을 주는 것'을 조건으로 성매매를 하기로 약속하고, 2020. 8. 23. 11:30경 군산시 D건물 E호에서 피해자와 3회 성교 행위를 하고, 피해자의 성기에 진동기구를 삽입하는 방법으로 유사 성교 행위를 한 후 그 대가로 전자담배를 피해자에게 교부하고자 하였으나 피해자가 거절하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 성을 사는 행위를 하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 2020. 8. 23. 17:43경 위 제2의 나.항 기재 장소에서 피해자와 위와 같이 성교 행위를 한 후 피해자에게 '내가 자위를 할 때 사용할 사진을 남겨야겠다'라고 하고, 피해자로 하여금 나체 상태에서 교복 상의만을 입게 한 후 특정 자세를 취할 것을 요구하면서 피고인이 소지하고 있던 갤럭시 노트5 휴대전화로 피해자의 성기, 가슴이 노출되는 사진 5장을 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 속기록 중 일부 기재 1. 수사보고(디지털포렌식 결과, 증거목록 순번 64번), 디지털 증거분석 결과보고서(증거목록 순번 65번), 수사보고(피의자와 피해자의 B 대화 첨부) 1. 경찰 압수조서(임의제출, 증거순번 71번), 압수목록(증거순번 72번) 1. 사진(증거목록 순번 87번), CD(증거목록 순번 88번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점, 유기징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항(아동·청소년 성매수의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년성착취물 소지의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 판시 각 범죄는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 규정된 '아동·청소년대상 성범죄'에 해당하나, 같은 조 제3호에 규정된 '아동·청소년대상 성폭력범죄'에는 해당하지 않는바, 공개명령 및 고지명령을 '아동·청소년대상 성폭력범죄'에서 '아동·청소년대상 성범죄'로 확대하도록 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제1조 및 제3조에 따라 위 개정 법률 시행 전에 저지른 피고인의 위 각 범죄에는 적용되지 아니한다. 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제1항에 관한 주장 피해자가 'B' 어플리케이션 내의 대화방 기능을 이용하여 피고인에게 전송해 준 동영상을 피고인이 다른 휴대전화를 이용하여 재촬영하여 저장한 것은 피고인이 이미 소지하고 있던 동영상을 사실상 복제의 형식으로 다른 기기에 별도로 저장한 것에 불과하므로, 피고인이 피해자로부터 동영상을 전송받아 이미 소지하고 있던 행위와 별개의 소지 행위로 처벌할 수 없다. 나. 판시 범죄사실 제3항에 관한 주장 1) 피고인이 피해자를 촬영한 사진들에는 피해자의 얼굴이 나타나지 않고, 이와 같은 사진들의 각 영상에 나타난 피해자 신체의 발육상태와 피해자가 입고 있는 의상만으로는 아동·청소년임이 명백하게 인식되지 않으므로, 위 사진들은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정한 아동·청소년성착취물에 해당하지 않는다. 2) 설령 위 1)항의 사진들이 아동·청소년성착취물에 해당한다 하더라도, 그 사진들은 피해자의 자발적이고 진지한 의사에 따라 촬영된 것이고, 강제력이나 위계 혹은 대가관계가 결부되어 있지 않으므로 피고인의 아동·청소년성착취물 제작에는 위법성이 없다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실 제1항에 관한 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자가 보내준 동영상을 갤럭시 노트3 휴대전화에서 재생하면서 이를 피고인이 소지하고 있던 갤럭시 노트5 휴대전화를 이용하여 촬영한 다음 저장한 것은 피해자가 피고인에게 보내 준 동영상과 별개의 아동·청소년 성착취물을 '소지'한 행위에 해당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 부분 공소사실은 피해자가 'B' 어플리케이션 내의 대화방 기능을 이용하여 피고인에게 보내준 동영상(이하 '이 사건 원본 영상'이라 한다)을 피고인이 소지하였다는 것이 아니라, 갤럭시 노트3 휴대전화에 설치된 'B' 어플리케이션 대화방에 전송된 이 사건 원본 영상이 재생되고 있는 모습을 갤럭시 노트5 휴대전화로 촬영한 동영상(이하 '이 사건 영상'이라 한다)을 피고인이 갤럭시 노트5 휴대전화에 저장하는 방법으로 소지하였다는 것이므로, 피고인의 갤럭시 노트3 휴대전화에 설치된 'B' 어플리케이션 대화방 내에서 피고인이 이 사건 원본 영상을 재생할 수 있는 상태로 소지하고 있었던 것과는 그 구성요건과 행위 태양이 다르다. 2) 이 사건 영상은 피고인의 갤럭시 노트3 휴대전화에서 이 사건 원본 영상이 재생되고 있는 모습을 촬영한 것으로서, 이 사건 영상은 이 사건 원본 영상뿐만 아니라, 이 사건 원본 영상이 재생되고 있는 기계장치인 피고인의 갤럭시 노트3 휴대전화의 외관까지 촬영되어 있으므로, 이 사건 원본 영상과는 촬영의 구도와 피사체가 명백히 다르다. 따라서 이 사건 영상의 촬영을 두고, 피고인이 이미 소지하고 있던 이 사건 원본 영상을 사실상 그대로 복제한 것이라고는 평가할 수 없다. 3) 피고인은 수사기관에서 'B' 어플리케이션 내의 대화방에 전송된 동영상은 저장이 되지 않아서 이 사건 영상을 촬영하였다고 진술하였는데(증거기록 203쪽), 피고인이 담배 대리구매를 조건으로 피해자를 유인하여 성매매를 하는 등의 범행에 사용한 'B' 어플리케이션 내에 생성되어 있는 대화방은 언제든지 문제가 될 소지가 있으므로, 피고인이 위 대화방에서 이루어진 대화나 전송된 영상 등을 삭제할 필요성이 있었을 것으로 보이는 점, 실제로 피고인이 이 사건 범행 후 위 'B' 어플리케이션 계정을 삭제한 점(증거기록 104쪽), 피고인이 이 사건 영상을 촬영하기 전에 피해자에게 이 사건 원본 영상을 시청해도 되는지를 물어 보았고(증거기록 264쪽), 피해자가 이를 허락하면서 피고인에게 개인적으로 소장만 해달라고 하자 비로소 피고인이 갤럭시 노트5 휴대전화를 이용하여 이 사건 영상을 촬영한 다음 이를 저장한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 원본 영상이 피고인의 갤럭시 노트3 휴대전화에 설치되어 있는 'B' 어플리케이션 내의 대화방에서 재생이 가능한 상태였던 것만을 이유로 피고인이 아동·청소년 성착취물인 이 사건 원본 영상을 이미 '소지'하고 있었다고 단정하기는 어렵고, 피고인이 이 사건 영상을 촬영하고 휴대전화에 저장함으로써 비로소 아동·청소년성착취물을 '소지'하였다고 봄이 타당하다. 나. 판시 범죄사실 제3항에 관한 주장에 대한 판단 1) 아동·청소년성착취물 '제작'에 해당하는지 여부 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 말하는 '아동·청소년성착취물'은 '아동·청소년' 또는 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물'이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 의미한다(위 법 제2조 제5호). 이처럼 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람'이 등장하는 경우뿐만 아니라 객관적으로 '아동·청소년인 사람'이 등장하는 경우 역시 아동·청소년성착취물에 해당한다. 피고인과 변호인은 피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자를 촬영한 사진들(이하 '이 사건 사진들'이라 한다)은 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사진이 아니므로 아동ㆍ청소년성착취물에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 사진들이 촬영될 당시 피해자가 객관적으로 아동·청소년이었고, 이 사건 사진들은 아동·청소년인 피해자 신체의 일부가 노출된 것을 촬영한 사진들임을 인정할 수 있으므로, 이 사건 사진들이 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사진인지 여부와 관계없이 아동·청소년성착취물에 해당한다고 할 것이다. 게다가 피고인은 처음부터 피해자가 아동·청소년임을 알고 있었으므로 이 사건 사진들이 아동·청소년성착취물임을 인식하지 못하였던 것도 아니다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 위법성 조각 여부 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제8조 제1항의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 사진들의 제작행위는 사적인 생활 영역에서 사리분별력이 충분한 아동·청소년이 성적 행위에 관한 자기결정권을 정당하게 행사한 것으로 보기 어려우므로, 위법성이 없는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 피해자는 'B' 어플리케이션을 통해 대화를 하다가 처음 만난 피고인과 담배를 대신 사주는 것을 조건으로 상가 건물 남자화장실에서 유사 성교 행위를 하였는바, 피해자가 약 20살 정도의 나이가 더 많은 생면부지의 남성과 성매매를 하게 된 동기가 상식적이지 않고, 이 사건 당시 피해자가 만 17세로 고등학교 2학년에 불과한 나이였던 점까지 보태어 보면, 이 사건 사진들의 촬영 당시 피해자가 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 있을 정도로 사리분별력이 충분한 상태였을 것으로는 보이지 않는다. 나) 피해자는 수사기관에서 이 사건 사진들을 찍기 싫었는데, 사진을 찍지 않으면 피고인이 집에 보내주지 않을 것 같아서 사진을 찍으라고 했다고 진술하였고, 이 사건 사진들을 찍는 것이 내키지 않았다고도 진술하였는바, 이와 같은 피해자의 진술에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 요구에 마지못해 이 사건 사진들의 촬영에 응한 것으로 보일 뿐, 이와 달리 피해자가 자발적으로 이 사건 사진들의 촬영을 허락했다고 보이지도 않는다. 다) 피고인은 피해자에게 이 사건 영상을 삭제할 테니 나중에 자위행위를 할 용도로 이 사건 사진들을 촬영해도 되는지를 물어 본 다음, 피해자의 승낙을 받아 이 사건 사진들을 촬영하였다는 취지로 수사기관에서 진술하였는바, 이러한 피고인의 진술에 의하더라도, 피해자는 자신의 얼굴이 드러나 있는 이 사건 영상을 피고인이 삭제하는 것에 대신하여 자신의 얼굴이 나오지 않는 이 사건 사진들의 촬영을 허락한 것으로 보일 뿐, 피해자 본인이 자신을 대상으로 한 아동·청소년성착취물의 제작에 대하여 진지하게 동의하였다고 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ∼ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 감경요소 : 피해확산방지를 위한 실질적인 조치 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ∼ 6년 나. 제2, 3범죄[각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)] [유형의 결정] 성매매범죄 > 02. 19세 미만 대상 성매매범죄 > 가. 아동·청소년의 성을 사는 행위 > [제1유형] 아동·청소년의 성을 사는 행위 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ∼ 2년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ∼ 8년 1월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 불특정 다수인이 사용하는 'B' 어플리케이션을 통해 아동·청소년인 피해자에게 담배를 대신 구매해 주겠다며 접근한 뒤 이를 조건으로 성을 매수하고, 피해자가 메신저를 통해 전송한 동영상을 촬영하여 저장한 다음, 이를 삭제해 준다고 하면서 별도의 아동·청소년성착취물을 제작하기까지 하였는바, 그 범행의 수법과 내용에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 또한 이 사건 범행은 피고인이 자신의 성적 만족을 얻기 위하여 성에 관한 인식과 판단력이 부족한 아동·청소년인 피해자를 이용한 것이므로 비난가능성 또한 크다. 다만, 피고인이 소지하거나 제작한 아동·청소년성착취물이 동영상 1개와 사진 5장 등으로 많지는 않은 점, 피고인이 피해자 앞에서 위 동영상을 삭제하였고, 위 사진들만으로는 피해자의 신원을 알 수 없어 이로 인한 피해자의 2차 피해는 없을 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.