대전지방법원홍성지원-2015고단1017

범죄사실 1. 보건범죄단속에관힌특별조치법위반(부정의료업자) 피고인은 경기 광주시 D 3층 소재 E을 운영하는 사람이다. 한의사가 아닌 사람은 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하여서는 아니 됨에도 피고인은 F과 함께 2015. 4. 2.경 충남 홍성군 G에서 H(여, 62세)의 어깨, 허리에 핀셋으로 벌의 침을 뽑은 다음 그 침을 놓는 방법으로 한방의료행위인 봉침 시술을 하고 진료비로 1만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2009년경부터 2015. 5. 7. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 H 등 29명을 상대로 봉침 시술을 하여 합계 12,790,000원 상당의 이익을 취득하였다. 이로써 피고인은 F 과 공모하여 영리를 목적으로 한의사가 아닌 사람이 한방의료행위를 업으로 하였다. 2. 식품위생법위반 가. 무등록 식품제조업 식품제조업을 하려는 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 관할관청에 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 F과 함께 2015. 4. 7. 경 제1항 기재 E에서 로얄제리 40통(1통당 50g), 프로폴리스 100cc, 화분 1.5kg, 꿀 3kg을 혼합하여 일명 '이라는 식품을 제조하여 H에게 140만 원에 판매한 것을 비롯하여 2011. 4. 1.경부터 2015. 4. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 판매대금 합계 22,600,000원 상당의 1을 제조하여 판매하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여 관할관청의 등록 없이 식품제조업을 영위하였다. 나. 효능 과대 광고 행위 누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양표시, 유전자재조합식품등 및 식품이 력추적관리 표시에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 F과 공모하여 2015. 4. 7.경 충남 홍성군 G에서 H에게 제2의 가항 기재와 같이 제조한 1을 판매하면서 "봉침시술시 복용하면 관절염 치료, 면역력 증강, 피로회복에 좋다"라고 말하는 등 마치 위 I 관절염 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 과대광고하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 각 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. J, K, L, M, N, O의 각 진술서 1. 금융거래내역 1. 봉침시술 현장사진 1. 압수수색 당시 촬영사진 1. 수사보고(피의자 F 농협 계좌 거래내역 발췌자료 첨부) 1. 수사보고[압수수색검증영장(금융계좌추적용) 집행결과] [판시 제2의 가의 각 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 2015. 5. 1.자 압수조서 1. 2015, 5. 7.자 각 압수조서 1. 금융거래내역 1. 압수수색 당시 촬영사진 1. 수사보고(피의자 F 농협계좌 거래내역 발췌자료 첨부) 1. 수사보고[압수수색검증영장(금융계좌추적용) 집행결과] [판시 제2의 나의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 한의사가 아닌 사람이 한방의료행위를 업으로 한 점 : 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제3호, 의료법 제27조(포괄하여, 유기징역형 선택) 무등록 식품제조·가공업의 점 : 식품위생법 제95조 제2의2호, 제37조 제5항, 포괄하여, 징역형 선택) 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고한 점 : 식품위생법 제94조 제1항 제2의 2호, 제13조 제1항 제1호(징역형 선택) 1. 벌금형의 병과 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 후문[보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정 의료업자)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄에 정한 징역형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(범행을 모두 인정하면서 반성하고 있고, 1996년경 이후로 형사처벌 받은 전력이 없으며, 위법성에 대한 인식이 미약했던 것으로 보이고 앞으로 재범하지 않겠다고 다짐하는 등의 사정 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위와 같은 사정 거듭 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 기재 각 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인하였고, 이는 법률의 착오에 해당한다. 2. 판단 법률의 착오에 해당하여 형법 제16조에 따라 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 또한 형법 제16조에서 정한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 이 사건의 경우 피고인이 2003년경 한국자연의학총연합회로부터 자연의학사(봉침 건강관리사) 자격을 취득하기는 하였으나, 피고인이 교부받은 자격증명서에 '본회는 신지식인 선정단체로, ……(중간생략)………… 자격기본법 법률 제5314호 및 대통령령 제15453호에 근거함'이라고만 기재되어 있고, 일반적으로 이 사건과 같은 의료행위를 하기 위해서는 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능이 필요한 것으로서 이러한 경험과 기능은 단기간의 교육과정을 통해서는 갖출 수 없으므로, 위와 같은 민간자격만으로 의료행위를 할 수 있다고 믿은 데 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 나아가 피고인이 봉침 시술은 의료행위가 아니라고 판단한 것이라면 이는 단순한 법률의 부지에 불과하고, 특별히 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용된다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니므로 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다. 한편, 피고인이 판시 기재 'T'을 제조하여 판매하기 위해 식품위생법에 따른 등록을 해야 한다는 사정을 몰랐다 하더라도 이 또한 단순한 법률의 부지에 불과하므로, 위 'I' 제조·판매행위도 법률의 착오에 기인한 행위로 볼 수 없다. 그러므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] 징역 1년 이상 22년 6월 및 벌금 50만 원 이상 5,000,000원 이하 [양형기준의 적용] 1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄 ■ 유형의 결정 : 식품·보건범죄, 부정의료행위, 제2유형(영업적 무면허 의료행위) ■ 특별양형인자 : 해당 인자 없음 - 권고영역과 권고형의 범위 : 기본영역, 징역 1년 6월 이상 3년 이하 2. 판시 제2의 나의 식품위생법위반죄 ■ 유형의 결정 : 식품·보건범죄, 허위표시, 제1유형 (중소규모 유형, 5,000만원 미만) ■ 특별양형인자 : 해당 인자 없음 - 권고영역과 권고형의 범위 : 기본영역, 징역 4월 이상 1년 이하 3. 다수범죄 처리기준의 적용 징역 1년 6월 이상 3년 6월 [= 3년 + (1년 × 1/2)] 이하 4. 양형기준이 설정된 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자), 판시 제2의나의 식품위생법위반죄와 양형기준이 설정되지 않은 판시 제2의 가의 식품위생법위반죄의 실체적 경합범이므로, 양형기준에 따른 위 형량범위의 하한만을 고려한다. [선고형의 결정] 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 벌금 2,000,000원