의정부지방법원-2019고단4793

의정부지방법원 판 결 사 건 2019고단4793 가. 특수절도 나. 절도 피고인 1.가.나. A |2.가. B 검 사 이거량(기소), 정제훈(공판) 변호인 법무법인 법승(피고인 모두를 위하여) |담당변호사 한철상 판결선고 2020. 2. 14. 주 문 피고인 A을 징역 1년에, 피고인 B을 징역 8월에 각 처한다. 다만,이 판결 확정일부터 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 A에 대하여 200시간의 사회봉사를, 피고인 B에 대하여 120시간의 사회봉사를 각 명한다. 이 유 범죄사실 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 피해자 C이 운영하는 서울 도봉구 D에 있는 E 횟집에서 종업원으로 일하는 자들이다. 피고인들은 2019. 3. 17, 00:00경부터 00:20경까지 위 장소에서 피해자가 부재한 틈을 이용하여 그곳 수족관에 있는 피해자 소유의 시가 4만 원 상당의 우럭 2마리를 가져가 절취하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다. 2. 피고인 A의 단독범행 피고인은 2018. 4. 중순 19:00 경 제1항 기재 장소에서 그곳을 찾은 불특정 손님으로부터 횟감의 대가로 받은 피해자 소유의 현금 중 10,000원을 주변의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 피고인의 바지 주머니에 넣어 가져간 것을 비롯하여 그때부터 2018. 9. 중순경까지 별지 범죄일람표1) 와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 120,000원 상당의 현금을 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술2) 1) 변호인은 변론종결 후 제출한 2020. 2.10.자 변론요지서를 통해 별지 범죄일람표 제7항 기재와 같은 범행을 저지른 사실이 없다는 피고인 A의 기존 입장을 번복하여 이를 인정한다는 취지를 밝히고 있으나, 피고인 A이 이와 관련하여 여러 차례 진술을 번복하였던 사정에 비추어 피고인 A의 별지 범죄일람표 제7항 기재 범행을 저지른 사실이 는지 여부에 관하여 다음과 같이 판단한다. 주요 부분이 일관되고 구체적이며, 경험칙상 모순되거나 부자연스러운 부분이 없을 뿐만 아니라 직접 경험하지 않으면 진술할 수 없는 내용들까지 포함하고 있어 신빙성이 높은 피해자의 수사기관에서의 각 진술 및 피해자가 피고인 A에게 "F이가 나한테 니가 자꾸 돈에 손 댄다고 그래서 내가 뭐라 그랬는 줄 아냐? '가게 사람들끼리 그렇게 의심하는 거 아니야 그러고 넘어갔어. 그런데 5만 원 짜리를 넣는 걸 보고 내가 눈이 안 뒤집어지겠냐"고 말하였는데, 피고인 A은 "형근데 저 진짜 F이 있을 때 거의 다 주방에 있었어요."라고 대답하며 위 5만 원 짜리에 대한 범행(별지 범죄일람표 제7항)을 부인하지 아니하였던 대화(피고인 A은 당시 피해자가 '교도소 간다'면서 겁을 주어서 무조건 잘못했다고 한 것일 뿐이거나 깜빡하고 가져간 3,000원에 관하여 위와 같이 말하였던 것이라고 진술하였으나 위와 같이 피해자가 '5만원 짜리'라고 구체적으로 특정하여 말하였음에도 F이라는 직원이 목격하였다는 범행에 관하여만 변명하였던 점에 비추어 보면 위와 같은 피고인 A의 진술은 쉽게 납득하기 어렵다.)에 관한 녹취록을 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(증거기록 제810, 33, 136, 137, 194 면 등)을 종합하면 피고인 A이 별지 범죄일람표 제7항 기재 절도 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 변호인은 각주 1)과 같이 변론종결 후 피고인 A의 기존 입장을 번복하여 별지 범죄일람표 제7항 기재 범행을 인정한다는 취 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 및 경찰 진술조서 3) 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 고소인 제출 녹취록(다만, 피해자와 대화하는 내용을 녹취한 것이 아니라 피해자가 횟집에 설치한 녹음기를 이용하여 피고인들이 서로 대화하는 내용을 녹취한 2019. 3. 16.자 녹취록은 유죄 인정의 증거로 삼지 않는다.) 1. 활어운송업체 G이 B에게 활어회 주지 않았다는 내용 1. 수사보고(참고인 F 전화통화) 1. 수사보고(참고인 H 전화통화) 1. 수사보고(고소인 제출 반품 현황 첨부) 1. 수사보고(고소인 제출 추가 반품현황 및 의견서 접수) 1. 수사보고(특수절도 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 형법 제331조제2항, 제1항(특수절도의 점), 형법 제329조절도의 점포지를 밝히고 있으나, 피고인 A은 공판기일에서 이를 부인하는 취지로 진술하였다. 3) 피고인들의 변호인은 피해자의 고소장, 진술조서, 반품현황의 기재가 이 사건 공소사실 증명과 관련이 없다며 증거로 동의한 입증취지를 부인한다고 주장하는바, 피고인 또는 변호인이 동의의 진술을 하였다 하더라도 당해 증거에 대하여 증거조사가 완료되기 전에는 최초의 진술을 번복함으로써 그 증거를 그대로 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없도록 할 수 있으나, 그 증거에 대하여 증거조사가 완료된 뒤에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 증거의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 다만 적법절차 보장의 정신에 비추어 동의의 의사표시에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 피고인 또는 변호인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사 절차가 완료된 뒤에도 동의의 의사표시를 취소할 수 있으나(대법원 2008, 7. 10. 선고 2007도7760 판결), 위 각 증거에 대한 동의의 의사표시에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵고, 설령 그와 같은 하자 있는 의사표시를 하였다고 하더라도 피고인 또는 변호인에게 귀책사유가 없다고 보기도 어려우므로 위 각 증거를 유죄 인정의 자료에서 제외하지 않는다. 괄하여), 징역형 선택} 피고인 B : 형법 제331조 제2항, 제1항 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인들 : 형법 제62조의 2 피고인들과 변호인의 특수절도의 점에 관한 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인들이 공소사실 제1항 기재 우럭 2마리를 합동하여 절취하기는 하였지만, 다음과 같은 사정에 비추어 피고인들은 그와 같은 특수절도 범행의 위법성을 인식하지 못하였고 이러한 착오에 정당한 이유가 있다고 할 것이므로 위법하지 않다. 가. 피고인 B은 2018년 한 해 동안 피해자의 횟집에 활어를 공급한 I의 H로부터 여러 차례에 걸쳐서 각종 활어 여러 마리를 받았는데, 이를 피해자의 횟집 수족관에 그대로 넣어두었다가 손님에게 판매한 사실이 있고, 피고인 A도 이러한 사실을 대략적으로 인지하고 있었다. 나. 피고인 B은 자기 소유의 활어를 피해자 횟집의 손님에게 판매한 사실을 피해자가 알았다면 그 활어를 대신하여 다른 활어를 가져가더라도 피해자가 쉽게 승낙하였을 것이라는 인식 아래 이 사건 우럭을 매운탕으로 요리하여 가져가자고 피고인 A에게 말하였고, 피고인 A도 위와 같은 사정에 관하여 피고인 B과 같은 인식 아래 우럭을 가지고 가겠다고 하였다. 다. 따라서 피고인들의 이 사건 우럭 2마리 절취 행위는 비록 그것이 피해자의 소유라는 사실에 대해서 인식하였다고 하더라도 피해자의 승낙이 충분히 가능하였을 것으로 착각하였거나 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 착각한 나머지 벌어진 것이므로 피고인들은 절취행위의 위법성을 인식하지 못하였고, 이러한 피고인들의 착각은 절취의 대상이 피해자의 횟집에 보관된 우럭이라는 대체성 있는 물건이라는 점에 기인한 것이므로 착오의 정당한 이유 또한 인정할 수 있다. 2. 판단 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하는 것으로, 비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4546 판결). 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 피고인들이 공소사실 기재 행위에 관하여 당시 처해 있던 구체적인 행위 정황과 개별적인 위법성 인식능력을 고려할 때 위법성을 회피하기 위한 진지한 노력을 하였다고 보기 어려우므로 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 우럭은 피해자가 손님들에게 판매하여 수입을 얻기 위한 재고자산이어서 피해자에게 별다른 의미가 없는 여분의 물건이 아니고, 볼펜 등과 같이 가격이 저렴한 물건이 아니어서 이를 종업원들이 가져가더라도 피고인이 개의치 않을 것으로 예상하기는 어렵고, 이를 피고인들이 가져가도 되는지 여부에 관하여 피해자가 승낙할 것으로 쉽게 단정할 것이 아니라 피해자에게 직접 확인할 필요성이 높다. 나. 피고인들이 우럭을 가져갔던 시기는 피고인 A의 절도 범행으로 피해자가 피고인 A을 의심하고 있던 상황으로서 서로 사이가 좋았던 것으로 보이지는 아니하고, 예전에 피해자가 피고인들에게 우럭 등의 생선을 가져가도 좋다고 승낙하였다거나 평소 피고인들에게 생선을 무상으로 자주 제공하여 왔던 것으로 보이지도 않는다. 그와 같은 상황에서 피고인들이 피해자의 생선을 가져가는 것을 피해자가 승낙하리라고 추정하기는 어렵고, 피고인들의 입장에서도 피해자가 이를 승낙할 것으로 단정하기는 어려웠을 것으로 보인다. 다. 뿐만 아니라 매장의 판매용 물품을 가져가도 되는지 직접 물어보는 경우 승낙을 할 만한 사람이라도 자신에게 물어보지도 않고 임의로 가져가는 것까지 허용한다는 것은 흔치 않은 일이다. 라. 피해자는 피고인들이 근무하는 횟집을 운영하면서 매장에 자주 들렀다. 피고인들과 피해자가 전화 등을 통하여 연락하는 것도 충분히 가능하였을 것으로 보인다. 따라서 피고인들로서는 피해자가 매장을 들렀을 때 대화를 하거나 전화 등을 통하는 방법으로 직접 피해자의 의사를 확인하는 것이 어렵지 아니하였을 것으로 보인다. 마. 위와 같이 직접 피해자의 의사를 확인하는 것이 어렵지 아니한 상황에서 피해자의 우럭을 가져가는 것에 대하여 피해자가 승낙할 것으로 피고인들이 생각하였으면서도 이를 확인하지 아니하고 피해자 몰래 가져갔다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 피해자의 의사를 확인하려는 시도를 하지 아니한 피고인들의 태도에 비추어 피고인들은 그와 같은 상황에서 피해자가 우럭을 피고인들이 가져가도 괜찮은지 여부에 관하여 피해자가 승낙하지 아니할 것임을 예상하였거나 적어도 승낙하지 아니할 가능성을 인식하였을 것으로 보인다. 바. 비록 피고인들의 주장처럼 피고인 B이 종전에 활어 공급업자로부터 활어를 받아 피해자의 매장에서 보관하다가 손님들에게 판매한 적이 있다고 하더라도 그와 같은 방법으로 피고인 B이 피해자의 손님들에게 판매한 활어가 어느 정도의 수량인지와 이를 통하여 피해자에게 얻도록 한 수익이 얼마인지 및 피고인들이 이를 핑계로 그동안 가져간 생선이 어느 정도인지 확인되지 아니한 상황에서 피고인들이 우럭을 임의로 가져가는 행위를 피해자가 승낙할 것이 당연히 예상된다고 보기는 어렵고, 그와 같은 상황에서 피해자에게 우럭을 가져가도 되는지 확인하지도 아니하고 가져간 피고인들의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위라고 보기도 어렵다. 사. 피고인들의 나이와 직업, 학력, 경력에 비추어 보거나, 피고인들이 우럭을 가져가는 것을 피해자가 승낙할지 여부를 직접 확인하는 것이 어렵지 아니함에도 이를 확인하지 아니하였던 점에 비추어 보면, 피고인들은 자신들의 행위를 피해자가 승낙하지 아니할지도 모른다는 사정과 자신들의 행위가 정당행위에 해당하지 아니한다는 사정을 알고 있었을 가능성이 적지 않고, 설령 이를 알지 못하였다고 하였더라도 그와 같은 착오와 관련하여 피고인들이 자신들의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였던 것으로 보기는 어렵다 양형의 이유 양형기준에 따른 권고형의 범위 - 피고인들의 특수절도죄 : 절도범죄 > 방치물 등 절도4> > 기본영역(징역 6월5) ~ 8월) - 피고인 A의 절도죄 : 절도범죄 > 일반절도 > 기본영역(징역 6월 1년 6월) · 다수범죄 처리기준에 따른 피고인 A에 대한 권고형의 범위 : 징역 6월M1년 10월이 선고형의 결정 4) 양형기준에 따르면 상점에 진열된 상품의 취거는 방치물 등 절도의 유형에 해당한다. 5) 양형기준상 하한은 징역 4월이나 작량감경을 거친 법정 처단형의 하한이 6월이므로 위와 같이 하한을 수정한다. 6) 제1범죄의 상한에 제2범죄의 상한의 1/2을 합산하였다. 이 사건 특수절도 범행은 피고인들이 자신들이 근무하는 횟집을 운영하는 피해자의 신뢰에 반하여 임의로 피해자의 우럭을 가져가 절취한 것이고, 이 사건 절도 범행은 피고인 A이 피해자 횟집의 종업원으로서 손님이 주는 현금을 가져가거나 계산대에서 현금을 꺼내어 가는 등 방법으로 여러 차례 반복하여 절취한 것이고, 매출 내역을 입력하지 않거나 취소하기도 하는 등 방법으로 절취 사실이 발각되지 않도록 하여 범행을 계속한 것으로 범정이 좋지 않고, 피해자는 피해자들에 대한 엄중한 처벌을 바라고 있다. 피고인들은 피고인 B이 종전에 H로부터 받은 활어를 피해자의 횟집 손님에게 판매한 적이 있어서 피해자의 우럭을 대신 가져가도 피해자가 승낙할 것으로 생각하고 이 사건 특수절도 범행을 하였다는 취지로 주장하나, 그와 같은 사정이 있다고 하더라도 피해자의 승낙 여부를 확인하지 아니하고 임의로 피해자의 우럭을 가져가 절취하는 범죄를 저지르는 행위는 허용될 수 없고 피고인들의 죄책을 가볍게 보기는 어렵다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행을 후회하며 앞으로 다시는 법질서에 어긋나는 행동을 하지 않고 성실히 살아갈 것을 다짐하는 점, 이 사건 각 범행의 피해품의 가액 내지 피해금이 상대적으로 많지 않고, 피고인 A은 별지 범죄일람표 제7항 범행과 관련하여 자신의 신용카드로 35,000원을 결제하여 위 결제액 상당액의 피해가 회복된 점, 피고인들은 만 29세로 비교적 젊고 범죄로 형사처벌을 받거나 수사받은 전력이 없는 초범으로서 곧바로 징역형의 실형을 선고하여 사회에서 격리하는 것보다는 사회 내 처우를 통하여 성행을 개선하여 건전한 사회인으로 복귀할 기회를 줄 필요가 있는 점, 피고인 A은 사회복지사로서 J에서 근무하며 장애인 복지에 기여하여 다수의 표창을 받은 점, 피고인 A은 징역형의 집행유예를 선고한 이 판결이 확정되는 경우 사회복지사 자격이 취소되어 사회복지시설에서 근무할 수 없게 되고 상당한 기간 동안 사회복지시설의 임원이나 공무원이 될 수 없는 등 상당한 불이익을 입게 되는 점, 피고인 B은 기초 생활수급자로서 경제적 형편이 좋지 않고 폐암 수술을 받는 등 건강 상태가 좋지 않고 거동이 힘든 아버지를 돌보고 있어 피고인 B이 구금되는 경우 피고인의 아버지가 어려움을 겪을 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경 등 양형에 관한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 정한다. 판사 유상호