창원지방법원통영지원-2021고합92

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 B은 2019. 11. 7. 창원지방법원 통영지원에서 아동복지법위반(아동학대)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 5. 2. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 B과 F은 법률혼 관계에 있었고, 피고인 A은 피고인 B의 형수이며, 피고인 B이 2020. 1. 14. F을 상대로 이혼소송(이하 ‘관련 이혼소송’)을 제기하였다. 피고인들은 2020. 1.경, 피고인 A이 2020. 1. 초순경 F과 G가 거제시 H에 있는 ‘I건물’에서 함께 생활하는 것을 알게 된 것을 기화로 위 장소 인근에서 F과 G 사이의 대화를 녹음한 후 이를 피고인 B이 관련 이혼소송 재판에 증거로 제출하기로 마음먹고 피고인 A은 위 ‘I’ 건물 내로 들어가 F과 G 사이의 대화를 녹음한 후 이를 피고인 B에게 전달하고, 피고인 B은 이를 녹취록 등으로 가공하여 관련 이혼소송 재판에 제출하기로 공모하였다. 1. 2020. 2. 2.경 통신비밀보호법위반 범행 피고인 A은 2020. 2. 2.경 거제시 H에 있는 ‘I건물’ 12층 계단에서 피고인 A의 휴대전화를 이용하여 F과 G, J, K, L이 나누는 대화를 휴대전화 어플리케이션 등으로 녹음한 후 해당 녹음파일을 피고인 B에게 전달하였고, 피고인 B은 2020. 8. 10.경 위 녹음파일을 기초로 작성한 녹취록을 관련 이혼소송 재판에 증거로 제출하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여 공개되지 아니한 타인들 사이의 대화를 녹음하였다. 2. 2020. 2. 7.경 통신비밀보호법위반 범행 피고인 A은 2020. 2. 7.경 위 1.항 기재 장소에서 피고인 A의 휴대전화를 이용하여 F과 G, J, K, L이 나누는 대화를 동영상으로 촬영한 후 해당 영상파일을 피고인 B에게 전달하였고, 피고인 B은 2020. 8. 10.경 위 영상파일을 기초로 작성한 녹취록을 관련 이혼소송 재판에 증거로 제출하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여 공개되지 아니한 타인들 사이의 대화를 녹음하였다. 3. 2020. 2. 9.경 통신비밀보호법위반 범행 피고인 A은 2020. 2. 9.경 위 1.항 기재 장소에서 피고인 A의 휴대전화를 이용하여 F과 G, K, L이 나누는 대화를 동영상으로 촬영한 후 해당 영상파일을 피고인 B에게 전달하였고, 피고인 B은 2020. 8. 10.경 위 영상파일을 기초로 작성한 녹취록을 관련 이혼소송 재판에 증거로 제출하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여 공개되지 아니한 타인들 사이의 대화를 녹음하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 및 피고인 B의 일부 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. A 휴대전화 디지털증거분석 결과보고서 1. 녹취록 1. B 휴대폰 관련 카카오톡 내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문, 형법 제30조(징역형과 자격정지형 필요적 병과) 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2020. 2. 7.자 통신비밀보호법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 정상참작감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인들: 형법 제48조 제1항 제2호 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인 B은 이 사건 각 범행에 관하여 A과 공모하지 않았으므로, 피고인에 대하여는 통신비밀보호법위반죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 나. 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 A과 공모하여 공개되지 아니한 F과 다른 사람들 사이의 대화를 녹음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인은 피고인, A 등이 참여하는 카카오톡 단체창(이하 ‘카카오톡 단체창’이라 한다)에서 2020. 1. 29. A이 “녹음파일은 안쓰는폰이라서 나중에 다운받아야함 찍었다 그새끼”라는 문자메시지를 보내자, “대박 헐 바로앞인데 그걸 모른다고”라고 답하였고, 2020. 2. 3. ”일단 증거자료부터 모든 걸 많이 만들어야 될 듯“, 2020. 2. 8. ”밤이라서 사진 찍음 보일라나 동영상이 더 나을 듯 모른다하면 사진이랑 음성녹음이 증거가 될까 확실하게 해야 될 거야“라고 문자메시지를 보낸 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 A이 잠복하면서 공개되지 아니한 피해자들의 대화, 행동을 녹음, 녹화하려는 것을 이 사건 각 범행이 이루어지기 전에 알았고, 이러한 녹음, 녹화를 통해 생긴 영상파일, 녹음 파일 등을 관련 이혼소송의 증거로 제출할 것임을 A에게 밝혔다는 것을 알 수 있다. 이러한 녹음파일, 영상파일 등에 관하여 A은 카카오톡 단체창에서 2020. 2. 9. ”지에가서보내줄게“, ”원본 나중에보내줄게“ 등의 문자메시지를 보냈고, 그 무렵 피고인에게 이 사건 각 범행으로 인해 생긴 녹음파일, 영상파일을 전송하였으며, 이후 피고인은 녹음파일, 영상파일과 그 녹취록 등을 관련 이혼소송에 증거로 제출하였다. 이에 따르면, 피고인은 이 사건 각 범행을 저지르기 전에 이미 A이 공개되지 아니한 피해자들의 대화, 행동을 녹음, 녹화한 파일 등을 관련 이혼소송에 제출할 의사를 가지고 있었음을 알 수 있는바, 피고인에게는 A의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 의사가 있었다고 봄이 타당하다. A은 카카오톡 단체창에서 2020. 1. 29. “녹음파일은 안쓰는폰이라서 나중에 다운받아야 함 찍었다그새끼“, ”저쪽에서 삼촌말했는데서 같이찍어면되는데 나는여기있고“, 2020. 1. 31. ”29일날 찍은것데 차안에 있었는네“, ”아무튼 오늘 어디 간는지 안보인다 오빠도확인하고퇴근하고왔는데 안보인단다“, 2020. 2. 2. ”3일째안보임 I에 L이랑 할머니소리 애들소리났다 L이 K이 친정엄마있다 소리났다 I에 유모차는 M에 있고 N는가게 안에도 없음“, ”L이 울고날리났다 안에서 아짜증 못잡았다“, 2020. 2. 4. ”차 N 다 I에 있음“, 2020. 2. 7. ”어제술먹었는지 남자는 안나옴 집에있음 N도 아빠다녀오겠습니다 한다 L이가 일단처수하고 일요일저녁에 잡아야겠다“, 2020. 2. 8. ”내일잠복해야할끼데“, 2020. 2. 9. ”모든게 어제 그대로인데“, ”차는 없음 어제 오전에 나갔는것같음“, ”지금 남자는 안보임 잡았다 남자랑 새끼랑 개년이랑 애들이랑 들어갔다 지금 택시타고왔다“라는 문자메시지와 공개되지 아니한 피해자들의 대화, 행동에 관한 녹음파일, 영상파일 등을 전송함으로써 이 사건 각 범행의 전체 과정을 실시간으로 보고하였고, 이에 대해 피고인은 ”대박 헐 바로 앞인데 그걸 모른다고“, ”헐 오늘둘이노러갔네“ 등으로 답하면서 A이 보낸 문자메시지, 녹음파일, 영상파일 등을 확인하였으며, 2020. 2. 8. ”나는 여기서 일단 잠복 중 오늘 들어 온다에 100% 잠복을 해야 되겠다“는 문자메시지를 보냈다. 이러한 사실에 A이 이 사건 각 범행을 통해 얻을 수 있는 개인적인 이익이 있었던 것으로 보이지는 아니하고, 관련 이혼소송에서 피고인에게 유리한 증거를 수집할 목적으로 이 사건 각 범행을 저질렀던 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면 A이 단독으로 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보기는 어렵고, 관련 이혼소송의 당사자인 피고인에게 유리한 증거를 수집하기 위하여 피고인과 공모 하에 이 사건 각 범행을 저지렀다고 봄이 타당하다. 이러한 점들에 의하면, 피고인은 이 사건 각 범행으로 녹음파일, 영상파일 등을 만들고 이를 관련 이혼소송에 증거로 제출하는 전체 과정에서 주도적인 역할을 하였음을 알 수 있는바, 피고인이 판시 각 통신비밀보호법위반죄에 대하여 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였던 것으로 인정된다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월∼7년 6월 및 자격정지 6월∼3년 9월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 통신비밀보호법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니함. 다. 선고형의 결정: 징역 6월, 집행유예 1년, 자격정지 6월 피고인은 B과 공모하여 피해자들의 주거지 근처에서 공개되지 아니한 피해자들의 대화, 행동을 수차례에 걸쳐 녹음, 녹화하였고, 이를 통해 생긴 자료를 관련 이혼소송에 증거로 제출하였는바, 피고인의 죄책이 가볍지 아니하고, 피해자들에 대하여 별다른 피해회복이 이루어지지 않았다. 다만, 피고인은 이 사건 각 범행 이후 스스로 수사기관에 자수하였고, 수사기관의 조사 이래 이 법정에 이르기까지 자신의 범행을 인정하며 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인에게 이 사건 각 범행 이전에 벌금형을 초과하는 범죄전력 및 동종 전과가 없고, 관련 이혼소송의 판결이 선고되어 확정됨에 따라 피고인이 판시 각 통신비밀보호법위반죄와 같은 범죄를 재범할 위험성이 크지는 않다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월∼7년 6월 및 자격정지 6월∼3년 9월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 통신비밀보호법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니함. 다. 선고형의 결정: 징역 6월, 집행유예 1년, 자격정지 6월 A에 대한 양형의 이유에서 살펴본 바와 같은 이 사건 각 범행의 경위, 그 내용과 정도 등에 피고인은 이 사건 각 범행을 통해 취득한 불법적인 증거를 본인이 당사자인 관련 이혼소송에 제출함으로써 자신의 이익을 위하여 적극적으로 이용하기까지 하였다는 점을 더하여 보면, 피고인의 죄책이 가볍지 아니하고, 피해자들에 대하여 별다른 피해회복이 이루어지지 않았으며, F이 피고인에 대한 강력한 처벌을 탄원한다. 다만, 피고인은 동종 전과가 없고, 관련 이혼소송의 판결이 선고되어 확정됨에 따라 피고인이 판시 각 통신비밀보호법위반죄와 같은 범죄를 재범할 위험성이 크지는 않다고 보이며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 아동복지법위반(아동학대)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어, 형법 제39조 제1항에 따라 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.