부산지방법원서부지원-2018고단1333

범죄사실 [2018고단1333] 피고인 B은 변호사 C 법률사무소에서 사무국장으로 근무하였던 자, 피고인 A은 위 사무소에서 사무장으로 근무하였던 자이다. 피고인들은 2015. 하순경 서울 서초구 서초동에 있는 상호불상의 커피숍에서 이전 D회사에서 근무하다 산업재해를 당하여 금융기관에 약 1억 8,000만 원의 대출채무를 부담하는 E으로부터 그가 2015. 12. 31.경 교부받을 퇴직금 1억 6,000만 원을 추심당하지 않게 해 달라는 상담을 받게 되었다. 이에 피고인 B은 허위의 공정증서를 작성하는 등 E이 마치 피고인들에게 허위의 채무를 부담하는 것처럼 가장하며 금융기관의 추심을 회피하자고 제안하고, 피고인 A은 이에 동의하여 허위채권자 명의를 제공하고 채무변제를 가장하여 E의 퇴직금을 보관할 계좌를 제공하기로 서로 모의하였다. 1. 공정증서원본불실기재 피고인들은 위 모의에 따라 2016. 1. 7.경 안산시 단원구 F에 있는 법무법인 G 사무실에서 피고인 A이 E에게 7,500만 원을 빌려준 사실이 없음에도 불구하고 그 사실을 모르는 공증인 H으로 하여금 '채권자는 2016. 1. 7. 금 칠천오백만원을 채무자에게 대여하고 채무자는 이를 차용하였다. 2016년 1월 31일에 금칠천오백만원을 일시상환한다.'는 취지로 허위의 대여금채권에 대하여 집행력있는 공정증서 원본을 작성하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 허위의 공정증서원본을 작성하였다. 2. 불실기재공정증서원본행사 피고인들은 공모하여 2016. 1. 25.경 창원시 성산구 창이대로 681에 있는 창원지방법원 민원실에서 위와 같이 불실 기재된 사실을 모르는 성명불상의 직원에게 위 공정증서원본을 제출하여 이를 행사하였다. 3. 변호사법위반 누구든지 변호사가 아니면서 금품, 그 밖의 이익을 받으며 법률사무를 취급하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2016. 1. 초순경 서울 서초구 서초동에 있는 상호불상의 커피숍에서 E으로부터 현금 350만 원을 받고 위와 같은 공정증서 작성, 공정증서로 창원지방법원 2016타채732호 채권압류 및 추심명령을 신청하여 법률사무를 취급하였다. [2018고단2706] 피고인 B은 변호사 C 법률사무소에서 사무국장으로 근무하였던 자, A은 위 사무소에서 사무장으로 근무하였던 자이다. 피고인 B, A은 2015년 하순경 산업재해를 당하여 금융기관에 약 1억 8,000만 원의 대출채무를 부담하는 피해자 E으로부터 퇴직금 1억 6,000만 원을 추심당하지 않게 해달라는 상담을 받고 허위의 공정증서를 작성하는 등 피해자가 마치 피고인 B, A에게 허위의 채무를 부담하는 것처럼 가장하며 금융기관의 추심을 회피하고, 피해자로부터 퇴직금을 받아 보관해주기로 하였다. 피고인 B은 보관 명목으로 피해자로부터 받은 퇴직금을 피해자 몰래 활용하기로 마음먹고, 2016. 2. 3.경 서울 동작구 사당동에 있는 상호불상의 음식점에서 피해자로부터 8,000만 원을 교부받아 피해자를 위해 보관하던 중 그 무렵 I에게 빌려주고, 피해자가 2016. 3. 10.경 A 명의 계좌로 7,500만 원을 송금하자 A으로 하여금 2016. 3. 18.경 J 명의의 계좌로 1,300만 원을, 2016. 4. 11.경 I 명의의 계좌로 5,000만 원을 각 송금하게 하고, 나머지 1,200만 원을 현금으로 인출하게 한 뒤 이를 건네받아 그 무렵 개인용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 1억 5,500만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 [2018고단1333] 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B, E의 각 법정진술 1. 공정증서, 입금증, 통장사본, 각 확인서, 각 차용증서 1. 각 수사보고(결정문 및 예금거래내역서 등 첨부) [피고인 B은 E으로부터 350만 원을 받은 당일 계좌이체의 방법으로 피고인 A에게 100만 원을 이체해 준 점, 피고인 A의 소개로 E은 피고인 B을 알게 되었고, 피고인 A의 명의로 허위의 공정증서를 작성하고 이를 행사하고, 허위의 채권을 이용하여 압류 및 추심업무에 가담한 점에 비추어 볼 때, 피고인 B이 피고인 A에게 준 100만 원은 법률사무를 취급하면서 수령한 대가를 분배한 것으로 볼 수 있다.] [2018고단2706] 1. 증인 E, B, A, K의 각 법정진술 1. 확인서, 영수증, 거래내역확인서 1. 차용증서, 통장사본, 계좌거래내역 1. 근저당권 설정권리증 및 감정평가서 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자가 피고인에게 준 돈은 금융기관의 추심을 피하기 위한 것으로 불법원인급여에 해당한다. 나. 피고인은 피해자로부터 돈을 다른사람에게 보관시킨다는 허락을 받고 담보가치를 확인한 후에 빌려준 것으로 횡령의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 불법원인급여에 대한 판단 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고, 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회 질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하나(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 등 참조), 피해자가 금융기관의 추심을 피하기 위해 허위의 채무를 부담하는 행위를 하였다는 것만으로는 그 권리의무의 내용이 반사회질서적인 것이라고 단정할 수는 없다. 나. 횡령의 고의에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 I에게 피해자의 돈을 빌려준 행위는 피해자로부터 보관받은 돈을 임의로 사용한 것으로 횡령에 해당한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 자신이 받은 퇴직금을 금융기관에 추심당하지 않기 위해 피고인에게 허위의 공정증서를 작성하고 단기간 내에 반환받을 것을 전제로 보관시킨 점에 비추어 볼 때, 이 돈을 이용해 투자를 하거나 활용하여 이익을 발생케 하는 것이 목적이 아니라 안전하게 보관하였다가 피해자가 원하는 시기에 돌려받는 것을 가장 중요하게 생각하였을 것으로 보인다. 2) 금전 그 자체를 보관시키는 경우와는 달리 금전을 다른사람에게 투자하거나 대여하는 경우 인적, 물적 담보를 확보하더라도 담보가치의 변동, 경제적인 사정의 변동으로 인하여 대여한 금전을 반환받지 못하거나 반환받기 위해 많은 비용·시간이 소요될 수 있으므로 피해자가 피고인이 다른 사람에게 돈을 보관시키는 것을 허락하였다고 하여 피해자가 피고인이 그 돈을 다른사람에게 대여하거나 투자하는 것을 허락하였다고 볼 수는 없다. 3) I는 피고인으로부터 받은 피해자의 돈을 보관하려는 사람이 아니라 피고인으로부터 돈을 빌리려는 사람이었고, 피고인 역시 피해자의 돈을 활용하여 이자를 얻으려는 행위를 한 것으로 피고인의 행위를 피해자의 돈을 보관하려는 행위로 볼 수는 없다. 4) 피고인은 A으로부터 자신의 여동생인 J의 계좌로 입금하게 하고, A의 계좌에 입금된 피해자의 돈을 인출하여 자신이 임의로 사용하기도 하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 변호사법 제109조 제1호 가목, 형법 제30조(법률사무취급의 점, 징역형 선택), 형법 제 355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A : 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 변호사법 제109조 제1호 가목, 형법 제30조(법률사무취급의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 1. 추징 피고인들 : 각 변호사법 제116조 단서 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인들이 변호사가 아니면서 금품을 받고 법률사무를 취급하였고, 그 과정에서 허위의 공정증서를 작성하고 이를 행사한 것으로 죄질이 좋지 않다. 피고인 B은 피해자로부터 받은 돈을 임의로 사용하여 횡령하기까지 하였다. 피고인 B이 횡령한 금액이 1억 5,500만 원에 이른다. 피고인 B은 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사, 변호사법위반의 점을, 피고인 A은 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점을 인정하고 반성하고 있다. 피고인 B은 벌금형을 초과하여 무겁게 처벌받은 전력이 없다. 피고인 A은 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하여 무겁게 처벌받은 전력이 없다. 피고인 B은 횡령범죄의 피해자와 합의하여 위 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 아니한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(피고인 A의 횡령방조) 피고인은 2018고단2706 범죄사실 기재와 같이 B이 피해자 E의 돈을 횡령하는 과정에서, 2016. 3. 10.경 피고인 명의 계좌로 송금된 7,500만 원 중 1,300만 원을 2016. 3. 18.경 B이 지정한 J 계좌로, 5,000만 원을 2016. 4. 11.경 B이 지정한 I 명의의 계좌로 각 송금하고, 나머지 1,200만 원을 현금으로 인출한 뒤 B에게 건네주는 방법으로 이를 방조하였다. 2. 판단 가. 방조는 정범이 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이므로 종범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 B이 지정한 J, I의 계좌로 합계 6,300만 원을 송금하고, 1,200만 원을 현금으로 인출하고 B에게 빌려준 사실 및 B이 피고인에게 자신이 L에게 돈을 빌려준 다는 것을 알려준 사실은 인정된다. 다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B이 피해자의 돈을 횡령하려고 한 사실을 알았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. B은 피해자로부터 받은 돈을 돌려주지 못하였고, B은 2016. 8. 12. 피해자에게 피해자로부터 1억 5,500만 원을 보관받아 2016. 6.말 위 돈을 반환하기로 약속하였으나 반환하지 못하였고 2016. 8. 31.까지 지급하겠다.'는 취지의 확인서를 작성해주었고, 2016. 10. 3. 다시 한 번 피해자에게 각서를 작성해주었다. 2017. 2. 20.에는 채권자를 피해자, 채무자를 B으로 한 금전소비대차계약 공정증서를 작성하기도 하였다. 반면 피해자는 B에게 1억 5,500만 원 전액에 대하여 변제를 요구하면서도 피고인에게는 각서를 받거나 공정증서를 작성하지도 않았는데, 이와 같은 점을 종합하여 보면, B이 피해자의 돈을 맡아서 보관하면서 주도적으로 관리하고, 피고인은 자신 명의의 계좌를 빌려줄 뿐 돈의 보관에는 별다른 관여를 하지 않았던 것으로 보인다. 피고인은 I, J를 알지 못하고, B이 I에게 금전을 대여한 행위로 인하여 이득을 취한바도 없다. B과 피고인 사이의 대화 녹취록에 의하더라도 피고인은 B이 지정한 I라는 이름을 알았을 뿐 B이 I의 배우자인 M에게 금전을 대여해 준 경위 및 자세한 내용에 대해서는 알지 못한 것으로 보인다. B이 I에게 적절한 담보가 있는지 여부를 확인하고 자신의 명의로 근저당권을 설정하였고, 피해자의 돈을 이용한 금전계약의 당사자 역시 B이다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지는 아니한다.