수원지방법원성남지원-2018고합109

범죄사실 피고인 A는 2018. 9. 19. 수원지방법원 성남지원에서 절도죄 등으로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 9. 28. 그 판결이 확정되었고, 피고인 B는 2017. 9. 22. 같은 법원에서 존속상해죄 등으로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 7. 13. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인들의 특수폭행 피고인들, 분리 피고인 C, 미성년 여성 D는 2018. 2. 4. 01:00경 스마트폰 애플리케이션 '앙톡'에 접속하여 성매매, 이른바 '조건만남'을 할 것처럼 하여 피해자 E을 성남시 중원구 F 모텔에서 만나기로 한 다음 피고인들과 C은 모텔 앞에서 대기하고, D는 피해자가 있는 모텔 G호실 안으로 들어가 피해자에게 성매매를 약속하고 선금을 달라고 요구하여 피해자로부터 현금 40만 원을 받았다. 이후 D는 피해자에게 "씻겠다"고 하고 화장실에 들어가 피고인 A에게 스마트폰으로 "이제 다 씻고 나간다"는 메시지를 보냈고, 피고인들과 C은 같은 날 01:51경 모텔 G호실로 가 문을 두드렸다. 이에 피해자가 문을 열자 피고인 A는 "내가 이 여자애 남자친구인데 나이가 어떻게 되세요? 어린애 데리고 뭐하는 거야 씨발. 얘는 미성년자다. 신고할 것이다"라고 소리를 지르고, 피해자가 "성매매를 하지 않았다"며 40만 원을 돌려달라고 말하자, C은 피해자를 밖으로 나가지 못하게 몸으로 막고, 피고인 B는 피해자의 멱살과 뒷덜미를 잡고 주먹으로 피해자의 머리를 여러 번 때리고 발로 피해자의 몸통을 걷어차는 등 폭행하였다. 이로써 피고인들은 C, D와 함께 단체 또는 다중의 위력을 보이며 피해자를 폭행하였다. 2. 피고인 B의 폭행, 손괴 피고인은 2018. 4. 19. 13:25경 성남시 수정구 H에 있는 피해자 이 운영하는 'J편의점'에서 피해자가 "물건을 사지 않으면 나가라"고 하자 화가 나 소지하고 있던 굴 소스캔을 피해자에게 던지고, 편의점에 진열되어 있던 맥주 4캔을 피해자에게 던져 폭행을 가함과 동시에 피해자 소유의 시가 1만 원 상당의 맥주 4캔을 찌그러뜨려 손괴하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A, C, D에 대한 경찰 피의자신문조서 1. E, K에 대한 경찰 진술조서 1. L, D, I 작성의 진술서 1. 수사보고(지구대작성, 현장 CCTV에 대하여, 현장 CCTV에 촬영된 피의자들의 폭행행위에 대하여) 1. 피해자 상처부위 사진, CCTV 캡처 사진, 현장 CCTV 영상 사진, 112 신고사건 처리표, 현장사진 1. 압수조서(임의제출), 압수물사진 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 A, B의 처벌전력 및 재판 중 사실 등 확인), 판결문(확정일자) 및 대법원 사건검색 화면 출력본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 형법 제261조, 제260조 제1항 피고인 B: 형법 제261조, 제260조 제1항(특수폭행의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점) 1. 상상적 경합(피고인 B) 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중(피고인 B) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인 A) 형법 제62조의2 피고인 B의 주장에 대한 판단 피고인 B는 지적장애 2급으로 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었다고 주장한다. 형법 제10조에 규정된 심신장애는 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력이나 그에 따른 행위통제능력이 결여 또는 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제 능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12689 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B가 지적장애 2급인 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B는 사건 직후 이루어진 조사에서 범행에 이르게 된 경위, 공모의 내용, 실행행위의 분담관계 등에 대하여 소상히 기억하여 구체적이고 명확하게 진술한 점, 피고인 B는 자신의 행위로 야기될 수 있는 결과에 대해서도 분명히 인식하고 있었고 이를 의도하였던 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위와 내용, 수단과 방법 및 결과, 범행 전후 피고인 B의 행동 등을 종합해 보면, 피고인 B가 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다. 피고인 B의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 - 피고인들은 미성년자를 성매매의 대상으로 삼고 성매매하려는 남성으로부터 화대를 받은 다음 '미성년자와 성관계를 하려 했다'는 점을 빌미로 경제적 이득을 취하기로 공모하고 범행에 이르렀음. 범행의 결과뿐만 아니라 수단에 있어서도 피고인들에 대한 비난가능성이 매우 큼 - 피고인 A는 이 사건 범행 전반에 걸쳐 주도적인 역할을 담당함 - 피고인 B는 범행 모의를 주도하지는 않았다 할지라도 범행 현장에서 직접적·주도적으로 피해자에게 폭행을 가함 - 피고인 A는 소년보호처분 외에 상해, 협박, 절도, 범인도피, 음주운전, 사기 등으로 인한 5회의 벌금형 전과가 있음 - 피고인 B는 이 사건의 경과 및 판시 범죄전력 등을 볼 때 순간적인 화를 참지 못하는 것으로 보이고 그로 인한 폭력성이 범죄로까지 이어지는 것으로 보임 - 다른 한편, 피고인들의 나이가 비교적 어리고 피고인들이 범행을 인정하며 반성하고 있음 - 피고인 B는 지적장애 2급에 해당하여 사리분별이 다소 명확하지 않음 - 피고인들 모두 판결이 확정된 판시 각 죄와 함께 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 함 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들, C, D는 2018. 2. 4. 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 E을 폭행하여 반항을 억압하고, 그 틈을 타 D는 피해자로부터 받은 40만 원을 가지고 모텔 밖으로 달아남으로써 합동하여 재물을 강취하였다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사실관계에 따르면, 피해자가 D에게 지급한 성매매 대가 40만 원은 비록 두 사람 사이에 성매매가 이루어지지 않았다고 하더라도 그 돈의 소유권은 D에게 이전되었다고 보아야 한다. 따라서 D가 피해자로부터 40만 원을 받은 이후에 피고인들의 폭행이 있었던 이 사건에서 피고인들이 공소사실과 같이 피해자로부터 재물을 강취하였다고 볼 수는 없고, 피고인들이 폭행을 수단으로 하여 피해자에게 돈을 반환하지 아니한 재산상 이익을 취득하였는지가 문제가 될 수 있다. 그런데 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용되는바(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결), 피해자는 성매매 대금으로 D에게 40만 원을 지급하였고 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이 명백하여 불법원인급여에 해당하는 점(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 참조), 피해자는 스스로 채팅 어플에 접속하여 성매매 상대방을 물색하였고 D와 연락이 이뤄지자 D에게 성매매 대가의 지급을 약속하는 등 성매매를 적극적으로 의욕하였으므로 그 불법성이 D에 비해 미약하다고 보이지 않는 점(심지어 D는 미성년자이다) 등을 종합하여 보면, 피해자는 D에게 성매매 대금으로 지급한 돈의 반환을 청구할 수 없다. 결국 D가 소유권을 취득한 40만 원의 돈에 관하여 피해자가 D를 상대로 그 돈의 반환을 구할 수 없는 한, 피고인들이 피해자에게 폭행을 가하고 그 와중에 D가 돈을 가지고 떠난 것을 두고 D와 피고인들이 합동하여 피해자를 폭행함으로써 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 공소사실에 포함되어 있는 특수폭행죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.