전주지방법원군산지원-2023고합7

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(가명, 여)의 어머니인 C과 교제하는 사람으로, 나이가 어린 피해자가 피고인의 지시를 거절하거나 반항하지 못하고, 성적 자기결정권을 제대로 행사하지 못한다는 사정을 이용하여 피해자를 간음하거나 추행하기로 마음먹었다. 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 1) 피고인은 2011. 9.경부터 2012. 3.경 사이 부산 사상구 D에 있는 피해자(당시 8세)의 주거지에서, 피해자가 피고인의 지시를 거절하거나 반항하지 못한다는 사정을 이용하여 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 집어넣어 피해자의 질 입구 부위를 억지로 넓힌 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다. 2) 피고인은 2012년 여름경 밤 무렵 위 1)항 기재와 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자(당시 8~9세)를 간음하였다. 3) 피고인은 2012년 여름경 저녁 무렵 위 1)항 기재와 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자(당시 9세)의 음부에 피고인의 손가락을 집어넣어 질 입구를 넓힌 후 피고인의 성기를 삽입하고, 이어서 피해자를 엎드리도록 한 뒤 피해자의 항문에 손가락을 삽입하여 피해자를 간음하였다. 4) 피고인은 2012년 가을경 저녁 무렵 울산 E모텔 객실에서 위 1)항 기재와 같은 방법으로 피해자(당시 9세)를 간음하였다. 5) 피고인은 2012년 가을경 저녁 무렵 전주시 이하 불상의 숙소에서, 함께 여행온 피해자(당시 9세)의 어머니와 동생이 자리를 비운 틈을 이용하여 위 1)항 기재와 같은 방법으로 피해자를 간음하였다. 6) 피고인은 2012년 겨울경 저녁 무렵 위 1)항 기재와 같은 장소에서, 목욕탕에 갔다가 돌아온 피해자(당시 9세)에게 짧은 바지로 갈아입으라고 한 다음 위 1)항 기재와 같은 방법으로 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로 총 6차례에 걸쳐 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등유사성행위) 1) 피고인은 2012년 가을경 저녁 무렵 부산 사상구 D에 있는 피해자의 주거지에서, 피해자(당시 9세)의 어머니인 C과 입맞춤을 하며 피해자가 피고인의 지시를 거절하거나 반항하지 못한다는 사정을 이용하여 피고인의 등 뒤에 누워있는 피해자의 음부 안으로 피고인의 손가락을 집어넣었다. 2) 피고인은 2011년 말경부터 2012년 초순경 새벽 무렵 위 1)항 기재와 같은 장소에서 자고 있는 피해자(당시 8~9세)를 깨운 뒤 피해자의 머리를 피고인의 성기 쪽으로 밀어 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨도록 하였다. 이로써 피고인은 위력으로 총 2차례에 걸쳐 13세 미만의 피해자에게 유사성행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 간음하거나 추행한 사실이 없고, 설령 피고인이 피해자를 간음하거나 추행한 사실이 인정된다고 하더라도 피해자에 대하여 위력을 행사하였다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 관련법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 등 참조). 2) 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 유죄를 인정하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 3) 위력에 의한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등유사성행위)죄에서 위력이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음 또는 유사성행위를 한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다[대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124(병합) 판결 등 참조]. 나. 구체적 판단 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해 사실을 진술하면서 피해 당시의 상황, 피고인이 피해자에게 한 언행, 피고인과 피해자의 자세 등 주요 부분에 대하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술한 점, 피해자가 사건의 맥락에 관한 구체적인 정보를 제공하거나 가해자의 말을 직접 인용하기도 하였던 점, 피해자가 피고인을 무고할 만한 특별한 사정이 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 간음하거나 유사성행위를 한 것은 아닌지 의심이 들기도 한다. 그러나 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 공소사실을 부인하고 있으며, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 증거들만으로는 공소사실 기재 일시에 공소사실 기재와 같은 범행이 일어났다는 사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 피고인이 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분할 정도의 위력을 행사하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 범행의 일시에 관하여 가) 피해자는 2021. 11. 26. 자 고소장에 범행일시에 관하여 ‘초등학교 4학년 때’, ‘본인(피해자)은 넉넉히 잡았을 때 초등학교 4학년 ~ 초등학교 6학년 정도의 기간’이라고 기재하였다(증거기록 2, 3쪽). 나) 피해자는 2021. 11. 26. F센터에서 피고인과 피해자의 어머니인 C이 교제하면서 동거하는 동안 피고인으로부터 공소사실 기재 범행을 당하였고, 그 교제 기간은 피해자가 초등학교 4학년 때부터 6학년 때까지라고 진술하였다(증거목록 2번의 녹취서 7, 15쪽). 범죄 일시와 관련하여 구체적으로 “(첫 번째 일이 있었던 게 언제였을까?) 초 4 때 계절이 그렇게 춥지 않은 가을, 여름 그때쯤이었어요.”(증거목록 2번의 녹취서 9쪽), “(두 번째 피해는 언제야?) 여기서부터 시간 순서대로 말씀드리기가 굉장히 어려워요, 다 섞였기 때문에.”, “(초등학교 4학년, 5학년, 6학년 때 일이야?) 6학년 때는 생리를 시작해서 생리 시작하기 전 세달 정도는 안 그랬던 것 같아요.”(증거목록 2번의 녹취서 14쪽), “(그러면 초등학교 4학년 때 이게 처음 있었고 4, 5, 6학년 3년에 걸쳐서 이 피해가 있었던 걸로 보면 돼?) 6학년 때는 그때 제가 생리를 시작한 게 살짝 옷이 어땠지? 외투가 살짝 길었던 것 같거든요. …… 제 기억으로는 초봄이었어요, 대충느낌이.”, “(생리 시작하기 서너 달 전에는 안 했다고 했으니까 주로 4, 5학년 때 그런 일이 있었다고 보면 되겠네?) 네. 그런데 이거는 이 시기를 특정할 수 있는 거는 저희 엄마 카드명세서나 계좌이체 된 내역을 보면 그분이랑 여러 곳을 많이 갔으니까 연락을 끊긴 시점을 더 명확하게 알 수 있을 것 같아요.”, “(4, 5, 6학년 때 있었던 일이고 시간 순서대로는 기억할 수가 없네?)(고개를 끄덕인다)”, “(제일 처음에 있었던 초 4학년 때 이 일은 제일 처음 있었던 게 맞지?)(고개를 끄덕인다).”라고 진술하며(증거목록 2번의 녹취서 15쪽), 범행일시를 초등학교 4학년 때부터 6학년 때까지인 2013년경부터 2015년경까지로 특정하여 진술하였다. 다) 수사기관은 피해자 어머니인 C의 계좌내역을 통하여 피고인과 피해자의 어머니가 교제한 기간이 2011년 가을경부터 2013년경까지임을 확인하였고, 2022. 2. 18. 피해자에게 이를 전화로 설명하여 주었다(증거기록 96쪽). 라) 피해자는 그로부터 3일 후인 2022. 2. 21. 범행일시를 잘못 진술하였다며 이를 다시 특정하기 위하여 수사기관을 방문하였고(증거기록 102, 103쪽), “(처음 피해는 2011년 겨울경이겠네요?) 그럴 것입니다.”(증거기록 104쪽), “(F 진술에서는 첫 번째 피해 당시 여름이라고 하였는데, 여름이 맞나요?) 당시에는 여름이라고 생각을 했었는데 지금 와서 통장 거래 내역과 엄마와의 대화로 추정해 봤을 때 2011년 말부터 2012년 초인 겨울인 것 같습니다.”(증거기록 105쪽), “(지금까지 피해 진술을 종합해 보니 피해 기간이 2011년 가을경부터 2012년 10월경까지 약 1년으로 보이는 데 맞나요?) 네. 그렇습니다.”(증거기록 110쪽)라고 진술한 것을 비롯하여 이 사건 공소사실 기재 범행일시에 관한 진술을 번복하였다. 마) 그러나 피해자는 이 법정에서 “(피고인과 피해자의 어머니가 교제한 기간은) 초등학교 4학년 때부터 6학년 때까지였던 걸로 기억하고 있습니다.”(피해자에 대한 증인신문 녹취서 7쪽), “피고인이 증인에게 첫 번째 강간을 한 게 2011. 9.경이라고 수사기관에서 진술한 것 같은데 그러니까 초등학교 4학년 가을쯤 그렇게 진술한 것 맞아요?) 네.”(위 증인신문 녹취서 8쪽), “[{공소사실 가.의 5)항과 관련하여} 초등학교 5학년 때 가을 맞나요?] 그런 것 같습니다.”(위 증인신문 녹취서 11쪽)라고 증언하며, 이 사건 공소사실 기재 범행일시에 관한 진술을 또 다시 변경하였다. 바) 이 사건 범행일시에 관한 피해자의 진술을 정리하면 다음과 같다. 피해자는 수사기관에 제출한 고소장에서 범행일시를 피해자가 재학 중이던 초등학교의 학년을 특정하는 방법으로 초등학교 4학년 때(2013년경)부터 6학년 때(2015년경)까지로 특정하였다. 피해자는 같은 날 수사기관에서 조사를 받으면서도 첫 번째 범행이 초등학교 4학년 때 있었던 것으로 명확히 특정하였고, 계절은 ‘그렇게 춥지 않은 가을, 여름’으로 특정하였다. 그리고 비록 두 번째부터의 범행을 순서대로 기억하는 것은 어려워했지만 전체 범행이 초등학교 4학년 때(2013년경)부터 6학년 때(2015년경)까지에 걸쳐 일어났다고 반복하여 진술하였다. 특히 피해자는 본인이 생리를 시작한 시기(6학년)까지 언급하며 이를 범행일시와 연관하여 진술하기까지 하였다. 그런데 수사기관은 위 첫 번째 조사 후 피해자 어머니의 계좌를 통하여 금융거래 내역을 확인한 후 피해자에게 피해자 어머니와 피고인의 교제기간이 2011년 가을경부터 2013년경까지라고 알려주었고, 피해자는 그 직후 다시 수사기관에 출석하여 수사기관이 알려준 것과 같이 범행일시를 2011년부터 2012년경까지로 수정하여 진술하였으며, 첫 번째 범행은 2011년 ‘겨울’에 있었다고 진술하였다. 피해자는 생리 시작(2015년경)이라는 자신에게 인상적이고 기억이 오래남을 만한 구체적인 사건과 연관 지어 그로부터 약 2년 전부터의 기간(2013년경부터 2015년경까지)에 범행이 있었다고 진술하였다. 그러나 이 사건 공소사실 기재 범행일시는 그로부터 수년 전인 2011년경 내지 2012년경이어서 피해자가 구체적으로 진술한 범행일시와 상당히 떨어져 있다. 게다가 피해자는 이 법정에서도 이 사건 공소사실과 달리 범행일시를 4학년 때(2013년경)부터 6학년 때(2015년경)까지로 진술하였다. 피해자는 수사기관에서 처음 조사를 받으며 전체 범행기간을 약 3년(2013년~2015년)의 장기로 진술하였음에도 두 번째 조사 받으면서 진술한 범행기간(2011년~2012년)은 위 기간과 전혀 겹치지 않는다. 그리고 피해자는 첫 번째 범행에 대해서는 비교적 뚜렷하게 기억하는 것처럼 진술하였는데, 수사기관 조사 시 처음에는 그 구체적인 시기가 ‘그렇게 춥지 않은 가을, 여름’이라고 진술하였던 반면 그 후에는 ‘겨울’이라고 진술하여 첫 번째 범행시기의 연도뿐만 아니라 계절도 달리 진술하였다. 따라서 이 사건 증거들만으로는 이 사건 공소사실 기재 일시에 공소사실 기재와 같은 범행이 일어났다는 사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다. 2) 위력에 관하여 가) 이 사건 공소사실을 인정할 직접적인 증거로는 피해자의 진술이 유일한데, 피해자의 진술 중 위력과 관련된 부분은 “(피고인의 행동이) 올바른 행동이 맞는가, 그런데 이 분은 나한테 억지로 시키네.”(증거목록 2번의 녹취서 33쪽), “처음에 성폭행을 당한 것을 다른 가족들에게 절대로 말을 하지 말라고 하였는데 그런 것 때문에 무서움을 느꼈던 것 같아요.”(증거기록 133쪽), “그때 당시를 생각해 보면 가족들에게 말을 하면 그 사람이 저에게 어떠한 위해를 가할까 봐 무서웠던 것은 있었습니다.”(증거기록 135쪽) 정도이다. 그러나 비록 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등유사성행위)죄에서 말하는 위력이 강간죄의 폭행·협박의 정도에 이르지 아니하는 경우를 포함한다고 하더라도 피해자의 성적 자기결정권을 침해할 수 있는 정도에는 이르러야 할 것인데, 위와 같은 피해자의 진술만으로는 피해자가 피고인에게 위력을 행사한 것으로 보기 부족하다. 나) 오히려 피해자는 당시의 상황 및 심리상태에 관하여 “(만일에 옷을 벗으라고 했을 때 안 벗겠다고 하면 어떨 것 같아?) 안 벗겠다고 했었으면 엄마가 행복해 보이는데 행복한 이 관계를 깨뜨리는 것 같아서 저 사람은 나한테 자꾸 저거를 요구하는데 내가 이거를 안 해주면 저 사람은 엄마랑 안 만날 것 같으니까.”(증거목록 2번의 녹취서 19, 20쪽), “(혹시 그 사람이 너한테 옷을 벗기거나 할 때 강압적으로 어떤 폭언을 한다든지 힘을 쓴다든지 그런 것도 있었어?) 그런 적은 없었어요.”(증거목록 2번의 녹취서 20쪽), “불안했죠. 내가 그렇다고 이거를 엄마한테 말하면 엄마는 충격 먹을 것 같은데 그래서 늘 수동적인 자세였어요. 거부한 적 없어요. 못했어요. 그냥.”(증거목록 2번의 녹취서 33쪽), “[공소사실 나.의 1)항 관련하여] 지금 와서 생각해 보니 당시에 저는 애정결핍이었고, 어렸던 저는 그것이 어떤 행위인지 모른 채 엄마와 애정표현을 하는 그 사람을 툭툭 치면서 ‘왜 나한테는 안 해주지’라고 생각했던 것 같습니다. 그런 후에 그 사람이 제 음부에 손가락을 집어넣었습니다. 그런데 저는 그런 것을 원한 것은 아니었습니다. 그때 저는 어렸고, 외로우니 나도 한번 봐달라는 의미였지 그런 행동을 원하는 것이 아니었습니다.”(증거기록 108, 109쪽), “(피고인이 아무에게도 말하지 말라고 한 말이 어떤 점에서 무서웠는지에 대하여) 가족의 평화를 되찾은 느낌이었는데 제가 (피해 사실을) 말을 하면 그것을 깨부수는 일이라 생각이 들었습니다.”(증거기록 133쪽), ”어렸을 때부터 아버지의 빈자리에 대한 결핍이 있었고, 다른 친구들처럼 아빠가 있었으면 좋겠다는 생각을 했었습니다. 그래서 제가 피해를 다른 사람에게 이야기를 하면 그것이 깨질까 봐 이야기를 하지 못하였습니다.”(증거기록 135쪽), ”(평소에 피고인이 피해자에게 위해를 가하거나 무섭게 하는 일이 없었고, 범행 시에도 특별히 폭행·협박을 가한 사실은 없었던 것으로 보이는데 맞는가요?) 네.”(증거기록 137쪽)라고 진술하였다. 다) 위와 같이 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자의 성적 자유의사를 제압하기 위한 물리적인 유형력을 행사하거나 강압적인 말을 하거나 그러한 태도를 보인 사실이 없고, 달리 피고인이 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 어떠한 유형적 또는 무형적 세력을 행사하였다고 볼 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.