서울중앙지방법원-2021고합937

범 죄 사 실 피고인들은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 마약류인 대마를 취급하였다. 1. 피고인 A 피고인은 2020. 5. 17. 23:45경 C에게 액상대마를 매도하기로 하고, C으로부터 대금 360만 원을 피고인 명의 D은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받은 다음 같은 날 23:58경 서울 강남구 E 앞 도로에서 무색 액체 약 2ml가 들어있는 무색 플라스틱 병 2개(합계 4ml)를 건네주어 이를 매도하였는데, 사실 위 무색 액체는 액상대마가 아니었다. 이로써 피고인은 대마를 매도하려고 하였으나 그 물질이 대마가 아닌 바람에 미수에 그쳤다. 2. 피고인 B 가. 대마 매수 피고인은 2019. 5. 22. 18:30 ~ 24:00경 사이 성명불상의 마약류 판매자로부터 대마를 매수하기로 하고 가상화폐 구매 대행 업체인 ‘F’의 대표 G의 H은행 계좌로 627,500원을 송금하여 성명불상자가 사용하는 가상화폐 지갑주소I로 동액 상당의 ‘리플’을 전송한 다음 그 무렵 판매자가 지정하는 서울 강남구 이하 불상의 주택가 에어컨 실외기에 숨겨진 대마 약 3g을 가지고 와 이를 매수한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 12. 29.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 단독으로 또는 C과 공모하여 총 26회에 걸쳐 합계 30,020,580원 상당의 가상화폐를 전송하고 대마 약 83g 및 액상대마 카트리지 9개를 매수하였다. 나. 대마 흡연 피고인은 2019. 5. 23.경부터 같은 달 25.경까지 사이에, 매일 00:00~07:00경 서울 강남구 J, K호 피고인의 주거지에서 대마 건초 약 1g씩을 그라인더를 이용하여 분쇄한 후 이를 롤링페이퍼로 감싸고 불을 붙여 발생하는 연기를 들이마시는 방법으로대마를 흡연한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 1. 1.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 대마 약 83g 및 액상대마 카트리지 2개를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 사본(증거목록 순번 제2, 14, 24, 25번) 1. 각 압수조서, 압수목록(증거목록 순번 제4, 5, 31, 32번) 1. D은행 회신 거래내역 자료, L은행 회신 계좌거래 자료, 가상화폐 거래자료 1. 마약감정서(압수물건), 마약감정서(모발) 1. 수사보고서(피의자 C 의견서 및 송치서 등 기록 사본 첨부), 각 마약감정서(C의 모발 및 체모, C의 소변, C의 압수물건) 1. 각 수사보고서(주거지 내부 및 차량 수색 결과, 압수 경위 및 압수물 사진 첨부) 1. 수사보고서(C 판결문 첨부 보고) 1. 수사보고(추징금 산정 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제27조 피고인 B: 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(각 대마매수의 점) 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(각 대마 흡연의 점, 징역형 선택) [피고인 A에 대한 대마 매도의 불능미수 판단의 근거] 검사는 피고인이 향정신성의약품인 JWH-018 유사체(일명 ‘합성대마’, 이하 ‘합성대마’라고 한다)를 매도하였다는 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 뒤의 이유무죄 부분에서 보듯이 피고인은 자신이 C에게 건네준 무색 액체를 액상대마라고 인식하고 이를 매도하였을 뿐이고, 기록을 살펴보아도 위 무색 액체가 합성대마가 아닌 액상대마라는점을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 액상대마 매도 범행은 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우, 즉 범죄가 기수에 이를 수 없는 경우에 해당한다. 한편, 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없는 경우에는 기수범으로 처벌할 수 없으나, 다만 그 결과발생의 위험성이 있는 경우에는 형법 제27조에 의하여 불능미수로 처벌할 수 있다. 여기서 ‘결과의 발생이 불가능’하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미하고, 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2019도97 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인은 마약류를 거래함으로써 단기간 내에 높은 수익을 낼 목적으로 성명불상자로부터 마약류를 구매하여 C에게 이를 다시 판매하였던 점, 피고인이 C에게 건네 준 무색 액체는 외관상 액상대마와 유사하여 이를 분간하기 어려운 점, C 역시 피고인으로부터 받은 무색 액체를 액상대마라고 인식하며 통상적인 액상대마 흡연 방식대로 위 액체 약 0.1ml를 전자담배용 빈 카트리지에 넣은 다음 전자담배에 끼워 연기를 들이마시는 방법으로 적극적으로 흡연한 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 액상대마 매도 범행은 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 결과 발생의 위험성이 있는 때에 해당한다고 볼 것이어서 형법 제27조에 따라 미수범으로 처벌함이 타당하다(피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 마약류를 취급한 사실은 인정한다는 태도이고, 합성대마 매도와 기본적· 사회적 사실관계가 동일한 범위 내에서 액상대마 매도의 불능미수를 인정한다 하여도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 볼 수는 없으므로, 직권으로 이를 유죄로 인정한다). 1. 경합범 가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2020. 2. 7. 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 피고인 A: 형법 제62조의2 피고인 B: 형법 제62조의2, 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 피고인 B: 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 피고인 A: 액상대마 매도대금 3,600,000원 피고인 B: 대마 83g 및 액상대마 카트리지 9개에 관한 매수대금 합계 30,020,580원(피고인은 이 사건 대마 매매 범행으로 매수한 대마를 흡연한 것이므로 피고인이 흡연한 대마 83g 및 액상대마 카트리지 2개에 관한 추징은 따로 하지 않는다.) 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않으나 양형의 참고자료로서 기수범에 관한 양형기준을 검토한다. [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼2년 3. 선고형의 결정 불리한 양형 요소: 마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 중독성, 환각성 등으로 인하여 또 다른 범죄를 유발할 수 있어 사회에 미치는 해악이 크고, 특히 마약류 판매 범행은 마약류의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 가능성이 높아 엄정하게 대처할 필요가 있다. 유리한 양형 요소: 피고인은 수사 초기에는 범행을 부인하다가 번의하여 범행을 자백하면서 공판과정을 통하여 자신의 잘못을 뉘우치고 있다. 피고인은 마약류 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 아직 성행의 개선과 교화를 기대할 수 있는 젊은 나이이다. 기타: 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문 기재 형을 형을 정하고 그 집행을 유예하되, 재범방지 등을 위하여 보호관찰을 받을 것을 명한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3 각 범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월∼1년 6개월 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8개월∼2년 9개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 불리한 양형 요소: 마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 중독성, 환각성 등으로 인하여 또 다른 범죄를 유발할 수 있어 사회에 미치는 해악이 크므로, 이를 엄벌할 필요성이 크다. 유리한 양형 요소: 이 사건은 단순 투약 및 이를 위한 매수 사건으로, 피고인은 자신의 잘못을 모두 인정하면서 반성하고 있고 이 사건 각 범행 후 자발적으로 마약류 치료 및 예방프로그램을 이수하는 등 다시는 재범하지 않을 것을 진지하게 다짐하면서 단약에 대한 의지를 보이고 있다. 피고인은 마약류 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 아직 성행의 개선과 교화를 기대할 수 있는 젊은 나이이다. 기타: 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문 기재 형을 정하고 그 집행을 유예하되, 재범방지 등을 위하여 보호관찰 및 약물치료강의 수강과 이에 더하여 특별준수사항으로 투약검사에 응할 것을 명한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 마약류취급자가 아니다. 그럼에도 불구하고 위 피고인은 2020. 5. 17. 23:45경 C에게 향정신성의약품인 JWH-018 유사체(일명 ‘합성대마’)를 매도하기로 하고, C으로부터 대금 360만 원을 피고인 명의 D은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받은 다음 같은 날 23:58경 서울 강남구 E 앞 도로에서 합성대마 약 4ml를 건네주어 이를 매도하였다. 2. 피고인 A 및 변호인의 변소 요지 피고인은 향정신성의약품인 합성대마를 일반 대마의 일종인 액상대마로 잘못 알고 무색 액체 2ml가 들어있는 플라스틱 통 2개를 C에게 매도한 것일 뿐 피고인에게 향정신성의약품 매도로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄의 고의가 없다. 3. 판단 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 매도한 마약류가 향정신정의약품인 합성대마라는 것을 인식하고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 피고인은 수사기관에서부터 이 사건 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 성명불상자로부터 구매하여 C에게 판매한 마약류를 합성대마가 아닌 액상대마로 알고 있었다는 취지로 진술하였으며, 특히 위 마약류를 구매하게 된 경위에 관하여는 ‘판매자가 전자담배용 액상 대마초를 구입해서 팔면 돈을 벌 수 있다고 하면서 플라스틱 용기 2개가 한 세트이고 300만 원이라고 하였고, 서로 약속을 하고 어느 위치를 정해서 돈을 놓아두면 위 액상 대마초를 숨겨 놓겠다고 하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제836면). 피고인이 마약류를 취급하여 처벌받은 전력이 없고, 달리 액상대마나 합성대마를 취급한 경험이 있어 양자의 차이를 용이하게 구별할 수 있었다고 인정할 만한 사정도 없는 점을 고려하면, 위 마약류에 대한 피고인의 인식과 관련된 진술은 쉽사리 배척할 수 없다고 보인다. 피고인이 C에게 건네준 무색 액체는 그 용기에 별다른 표기가 되어 있는 것도 아니어서 외관만으로는 그 성분을 알기 어려울 것으로 보이고, 액상대마와 합성대마는 액체를 담은 전용 용기를 전자담배에 끼워 연기를 들이마시는 방법으로 흡연·사용하는 등 그 취급 방법도 유사하여 마약류를 취급한 경험이 많지 않은 경우에는 양자를 구별하기 쉽지 않다. 수사기관도 플라스틱 병 안에 들어 있는 무색 액체의 성분을 감정하기 전까지는 C의 진술에 따라 그것이 합성대마가 아닌 액상대마라는 전제 하에 수사를 진행하였다. 피고인으로부터 위 마약류를 매수한 C 역시 수사기관에 피고인을 제보할 당시 일관되게 위 마약류를 액상대마라고 생각하고 거래하였다는 취지로 진술하면서, ‘당시 A이 위 마약류를 어떤 마약류라고 하면서 판매하였는가요’라는 수사관의 질문에 ‘액상대마인데, 새로 나온 것이라고 했습니다’라고 대답하기도 하였다(증거기록 제618면). 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실에는 판시 불능미수의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 불능미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.