서울북부지방법원-2020고단2744

범 죄 사 실 2020고단2744 피고인은 행정사 사무실을 개설하고 대부중개업에 종사해왔다. 1. 피고인은 2017. 12. 22. 서울 중랑구 B에 있는 C 소유의 D아파트 E호를 담보로 피해자 F의 돈을 C에게 빌려주도록 중개하기로 하고 피해자로부터 자기앞수표 10,000,000원짜리 9장, 1,000,000원짜리 10장 합계 100,000,000원을 교부받아 피해자를 위해 보관하게 되었다. 피고인은 2018. 1. 중순경 C가 차용의사를 철회하였는데도 피해자에게 위 돈 100,000,000원을 반환하지 아니하고, 그 무렵 피고인이 G와 동업으로 추진하는 두바이 등 지역의 에어컨 청소사업 추진자금으로 사용해서 횡령하였다. 2. 피고인은 2017. 11. 16. 의정부시 H에 있는 I 소유의 J아파트 K호에 관하여 피해자 F의 모 L 명의로 채권최고액 30,000,000원의 근저당권을 설정하고 피해자로 하여금 이를 담보로 I에게 20,000,000원을 대여하도록 중개하였다. 피고인은 2018. 8. 22. I으로부터 차용금 20,000,000원의 변제금 전액을 전달받아 피해자를 위해 보관하게 되었음에도 그 무렵 다른 전주인 M의 N에 대한 대여금 회수조로 15,000,000원을 M에게 지급하는 등 임의로 소비하여 횡령하였다. 2021고단794 피고인은 행정사 사무실을 개설하고 대부중개업에 종사해왔다. F은 피고인 소개로 O에게 7억 5,000만 원을 대여해 주면서 파주시 P 잡종지 963㎡, Q 잡종지 2096㎡, R 잡종지 1953㎡, S 잡종지 2063㎡ 및 T 잡종지 862㎡, U 잡종지 220㎡, V 잡종지 192㎡, W 잡종지 124㎡ 8필지에 채무자는 O, 근저당권자는 모친인 L 명의로 채권최고액 11억 2,500만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. O는 F에게 6억 원을 변제할 터이니 근저당권설정등기를 해지해달라고 부탁하였으나 F은 7억 5,000만 원 전액을 변제하지 않으면 해지해 줄 수 없다고 거절하였다. 그런데도 피고인은 L 명의의 등기권리증과 2018. 7. 16.자로 발급된 L 명의의 인감증명서를 보관하고 있음을 기화로 파주시 P 잡종지 963㎡, Q 잡종지 2096㎡, R 잡종지 1953㎡, S 잡종지 2063㎡ 4필지에 설정된 L 명의의 근저당권을 말소하기로 마음먹고, 2018. 8. 1. 장소를 알 수 없는 곳에서 위 4필지에 관한 근저당권말소에 관한 등기신청 절차를 법무사에 위임한다는 취지의 위임장 중 등기의무자 란에 “L”을 기재하고 그 옆에 소지하고 있던 L의 막도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 L 명의의 근저당권 말소 등기신청에 관한 위임장 1장을 위조하였다. 이어서 피고인은 2018. 8. 1. 법무사 X를 통하여 그 위조사실을 모르는 의정부지방법원 고양지원 파주등기소 성명불상 직원에게 위조된 L 명의의 위임장 1장을 교부하여 행사하였다. 증거의 요지 2020고단2744 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 증 제2호증 의정부 아파트 등기부등본, 증 제3호증 각 수표 사본, 증 제4호증 토지 등기부등본 8통, 증 제6호증 고소인과 피고소인이 주고받은 각 문자메시지 2021고단794 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 O의 일부 법정진술 1. 탄원서에 첨부된 위조된 위임장 사본(수사기록 제1권 제40쪽), 등기사항전부증명서(수사기록 제1권 제56쪽, 제63쪽, 제70쪽, 제78쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 2020고단2744 가. 범죄사실 1항 1) 주장 C가 차용의사를 철회한 이후 피해자의 동의를 받아 피해자에게 이자를 지급하는 조건으로 피고인이 두바이에서 하는 에어컨 청소사업에 사용한 것이므로, 횡령죄가 성립하지 않는다. 2) 판단 수사기관 이래 법정에 이르기까지 피고인이 1억 원을 이율 월 1.5%로 정하여 대여하는 계약을 중개하되, 그 담보로 서울 B에 있는 45평 아파트에 관하여 근저당권을 설정해 주겠다고 하여 1억 원을 교부하였는데, 근저당권을 설정해주지 않아 돈을 돌려 달라고 하였더니 아파트 소유자가 외국에 출장을 갔다면서 기다려달라고 하였고, 계속하여 독촉하니 2018. 1. 22.경 이자 명목으로 150만 원을 입금하면서 피고인의 두 바이 사업에 사용하였다고 말하였다는 취지의 피해자의 대체로 일관된 진술이 피해자가 피고인에게 보낸 문자메시지의 내용에 부합하는 점, 돈을 빌려주면서 담보를 요구하였던 피해자가, 투자계약서 등의 작성이나 어떠한 담보도 없이 피고인에게 1억 원을 투자 또는 대여하였다고 볼만한 사정은 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 돈 1억 원을 임의로 사용한 것으로 봄이 상당하다(더욱이 피고인이 1억 원 전부를 두바이 사업에 사용한 것으로 보이지도 않는다). 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 범죄사실 2항 1) 주장 피해자가 대부자금의 운영을 전적으로 맡기면서 이자만 제대로 지급받으면 된다고 하였고, M이 채무자 N에게 보유하고 있던 담보가 그대로 남아 있었으며, 그 후 피해자의 돈이 모두 변제되었으므로, 피해자가 명시적으로 승낙하지는 않았다고 하더라도 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 있다. 2) 판단 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말하는바(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도7577 판결 참조), 피해자는 피고인을 통해 돈을 빌려주면서 근저당권 등의 물적 담보를 원했던 것으로 보이는 점, M이 N에 대하여 담보를 가지고 있었다고 하더라도 피해자가 그에 대한 권리를 바로 취득한다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인이 회수한 돈을 M에게 지급하는 것을 알았다면 당연히 승낙하였을 것으로 예견된다고 할 수 없고, 범죄 성립 후에 횡령금이 변제되었다고 하여 이미 성립된 횡령죄에 어떠한 영향이 있다고도 할 수 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 2021고단794 가. 주장의 취지 파주시 Y 토지에 근저당권을 설정할 때 F이 피고인에게 해당 토지에 관한 근저당권 설정뿐만 아니라 말소에 대한 권한까지 모두 주었고, 피고인은 5억 원 이상을 지급하고 근저당권을 말소하기로 하는 F과의 합의에 따라 근저당권을 말소하기 위하여 L 명의의 위임장을 작성하였으므로, 사문서위조 및 행사의 고의가 없다. 나. 판단 먼저 F이 피고인에게 근저당권 말소에 대한 권한을 주었고, 그에 따라 피고인이 위임장을 작성하였는지에 관하여 본다. 그런데 F이 대여계약을 중개하는 피고인에게 근저당권을 설정할 권한을 주었다는 사정만으로 당연히 설정된 근저당권을 추후에 말소할 권한까지 준 것으로 볼 수는 없고, Z의 법정진술만으로는 피고인에게 그러한 권한이 있었다고 볼 수도 없으며, 달리 F이 피고인에게 근저당권 말소에 관한 권한을 주었다고 볼만한 사정은 보이지 않는다. 따라서 피고인에게 근저당권 말소 권한이 있었다는 주장은 받아들이지 않는다. 다음으로 피고인이 근저당권 말소에 대한 합의에 따라 위임장을 작성하였는지에 관하여 본다. 피고인은, 법무사 직원이 F의 의사를 확인한 후 파주시 P 잡종지 963㎡, Q 잡종지 2096㎡, R 잡종지 1953㎡, S 잡종지 2063㎡ 4필지(이하 위 4필지를 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 L 명의의 근저당권을 말소하였다는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 이 사건 토지의 근저당권 말소등기절차를 대리한 법무사 X는 법정에서 그러한 사실이 없다고 진술하였고, 이 사건 토지에 관한 AA 주식회사(이하 ‘AA’이라 한다)의 1순위 근저당권이 설정된 후에 L 명의의 2순위 근저당권 설정등기절차를 대리하고 판시 2020고단2744호 범죄사실 제2항 기재 근저당권(이하 ‘의정부 근저당권’이라 한다) 말소등기절차를 대리한 법무사 사무장 Z은 법정에서 피고인을 믿고 등기절차를 진행하였고, 별도로 F의 의사를 확인하지 않았다고 진술하였다. 또한 피고인은, 이 사건 토지에 관한 근저당권 말소와 의정부 근저당권 말소를 위하여 F이 L 명의의 2018. 7. 16.자 인감증명서 2부를 주었다고도 진술하나, Z은 법정에서 의정부 근저당권이 말소된 2018. 8. 23. 후에 피고인으로부터 인감증명서를 받았다고 진술하였고, O는 법정에서 이 사건 토지에 관한 근저당권이 말소된 2018. 8. 1. 이후 피고인이 F에게 인감증명서를 달라고 했다고 진술하였다. 이러한 사정에다가 Z이 피고인으로부터 위 인감증명서를 문자메시지로 받은 날짜가 위 각 근저당권이 말소된 후인 2018. 12. 24.인 점 등에 비추어, 근저당권 말소에 관한 F의 의사 확인과 관련한 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 한편, O는 법정에서 피고인과 피해자 사이의 대화나 합의에 관하여 애매모호하게 진술하였으나, 전체적인 취지는 5억 5,000만 원을 지급하는 조건으로 이 사건 토지에 관한 근저당권을 말소하는 것에 대하여 F으로부터 허락받았고, AA에게 1순위 근저당권을 설정해준 다음 받은 돈 중 5억 5,000만 원을 F에게 지급하려고 하였는데, 피고인이 책임진다면서 자신에게 4,000만 원을 달라고 하여 피고인에게 4,000만 원을 주고 법무사 비용 등을 뺀 나머지 5억 500만 원만을 F에게 송금하였다는 취지로 이해된다. 그런데 5억 5,000만 원 중 4,000만 원을 피고인이 취득하는 것에 대하여 F이 동의한 것으로 보이지도 않는바, O의 진술에 의하더라도 피고인이 F과의 합의에 따라 근저당권을 말소하였다고 보기도 어렵다. 달리 이 사건 토지에 관한 근저당권말소에 대한 F의 허락이나 동의가 있었다고 볼만한 자료가 없다. 따라서 F과의 근저당권 말소에 대한 합의에 따라 위임장을 작성하였다는 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 횡령금액이 1억 2,000만 원에 이르는 점 등의 불리한 정상, 2018. 8. 22.자 횡령금은 모두 변제되었고, 1억 원의 횡령금 관련하여서는 피해자에게 4,500만 원을 지급하고 합의한 점, 피고인이 1997년경 이후 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점 등의 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법과 내용, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인에게 추가 변제 기회를 주기 위하여 법정구속은 하지 않는다.