서울중앙지방법원-2010고합1756

범죄사실 1. 피고인들의 신분 피고인 A는 2008. 1. 24.부터 2009. 1. 15.까지 (주)J(이하 'J'라 한다)의 최대주주였다. 피고인 B은 2009. 1. 20.부터 2009. 6. 5.까지 J의 대표이사였고, 2010. 9. 30. 서울 고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 징역 3년을 선고받아동 판결이 2010. 12. 23. 확정되었다. 피고인 C, 피고인 D, K는 각 개인 주식투자자이고, L은 M&A 및 시세조종 전문가이다. 2. 피고인들의 범행경위 및 역할 분담 피고인 A는 2007.부터 장내·장외에서 지속적으로 J 주식을 매입하여 2008. 1. 25.경 J의 최대주주가 되었고 이후로도 계속 지분을 확대하였으며, 그러한 과정에서 J 주식을 담보로 사채업자로부터 사채를 차용하였는데, 이와 같이 담보로 제공한 주식이 주가하락으로 인해 반대 매매되는 것을 방지하고, 향후 회사를 매각할 때 최대주주의 지분을 고가에 매도할 생각으로 J 주식의 시세를 조종하고자 하였다. 이에 피고인 A는 2008. 10. 초경 개인주식 투자자인 피고인 C, K에게 고가매수, 종가관여, 허수주문 등을 통한 시세조종을 부탁하였다. 또한 피고인 A는 2008. 12. 19.경 피고인 B과 J의 경영권 및 보유주식을 360억 원에 매각하는 계약을 체결하였는데, 피고인 A는 주식을 양도하는 과정에서 주가가 하락하는 것을 방지하려는 목적으로, 피고인 B은 J의 주가를 인위적으로 상승시켜 신규투자자를 유치하고 보유주식을 담보로 더 많은 사채자금을 융통할 목적으로 상호 공모하여 통정매매, 고가매수 등의 방법으로 시세조종을 하고자 하였다. 이에 피고인 B은 당시 M에 대한 적대적 인수합병 시도로 주식시장에 널리 알려진 L에게 접근하여 통정매매, 고가매수 등을 통한 시세조종을 부탁하게 되었고, 동시에 시세조종자금으로 사용할 생각으로 피고인 A로부터 40억 원을 차용하여 L에게 지급하였다. 위와 같은 계획 하에, 2008. 10. 8.경부터 2008. 12. 23.경까지는 피고인 A, 피고인 C, K가 공모하여, 2008. 12. 24.경부터 2009. 2. 19.까지는 피고인 A, 피고인 C, 피고인 B이 K, L과 공모하여, 아래 기재와 같이 고가매수, 종가관여, 허위매수, 통정매매 등을 통하여 J 주식에 대하여 시세조종 행위를 하였다. 3. 고가매수주문에 의한 시세조종 누구든지 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니된다. 가. 피고인 A, 피고인 C의 공동범행 피고인 A, 피고인 C, K는 위 제2항 기재와 같이 역할을 분담하는 방법으로 공모하여, 2008. 10. 27. 10:53:51경 서울 서초구 N에 있는 K의 사무실 등에서, 피고인들이 관리하는 O 명의의 신한투자증권 강남중앙지점 계좌를 통하여 J주식에 대해 직전가보다 130원, 상대호가보다 5원 높은 3,780원에 3,000주를 매수 주문하여 3,775원에 300주, 3,780원에 2,500주의 매매를 체결시켜 현재가를 3,650원에서 3,780원으로 상승시키는 등 2008. 10. 8.부터 2008. 12. 23.까지 총 293회에 걸쳐 139,520주에 대하여 범죄일람표 기재와 같이 고가매수주문을 제출하였다. 나. 피고인 A, 피고인 C, 피고인 B의 공동범행 피고인 A, 피고인 C, 피고인 B, K는 위 제2항 기재와 같이 역할을 분담하는 방법으로 위 L과 공모하여, 2008. 12. 24. 14:11:47경 위 제3의 가항과 같은 장소 등에서, L 명의의 SK증권 압구정지점 계좌를 통하여 J 주식에 대하여 직전가보다 95원, 상대호가보다 5원 높은 4,785원에 1,300주를 매수 주문하여 4,780원에 100주, 4,785원에 1,200주의 매매를 체결시켜 현재가를 4,690원에서 4,785원으로 상승시키는 등 2008. 12. 24.부터 2009. 2. 19.까지 총 403회에 걸쳐 389,640주에 대하여 범죄일람표 기재와 같이 고가매수주문을 제출하였다. 4. 종가관여주문에 의한 시세조종 누구든지 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니된다. 피고인 A, 피고인 C, K는 위 제2항 기재와 같이 역할을 분담하는 방법으로 공모하여, 2008. 10. 24. 종가결정을 위한 동시호가 시간대인 14:59:49경 위 제3의 가항과 같은 장소 등에서 피고인 A의 처 P 명의의 교보증권 명동지점 계좌를 통하여 J 주식에 대하여 예상체결가 3,895원보다 135원 높은 4,020원에 8,900주를 매수 주문하여 당일 종가를 3,990원으로 결정되게 하는 등 2008. 10. 8.경부터 2009. 2. 18.경까지 총 44회에 걸쳐 85,990주에 대하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 종가관여주문을 제출하였다. 5. 허위매수주문에 의한 시세조종 누구든지 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니된다. 피고인 A, 피고인 C, K는 위 제2항 기재와 같이 역할을 분담하는 방법으로 공모하여, 2008. 10. 29. 10:07:07경 위 제3의 가항과 같은 장소 등에서 실제 매매의사가 전혀 없음에도 K 명의의 SK증권 명동지점 계좌를 통하여 J 주식에 대하여 직전체결가보다 215원, 상대호가보다 180원 낮은 3,560원에 700주 매수주문을 제출하고, 이어 10:07:41경 직전가보다 225원, 상대호가보다 190원 낮은 3,550원에 650주 매수주문을 제출하여 매수세가 성황을 이루고 있는 것처럼 보이게 한 후, 오후 동시호가 시간대에동 매수주문을 그대로 둘 경우 종가가 낮게 형성될 수 있음을 우려하려 14:53:39경 동 주문들을 취소하고 취소한 매수주문보다 훨씬 높은 3,800원에 1,000주를 매수주문하고, 14:55:28경 이를 다시 취소함으로써 진정한 매수 의사 없이 체결가능성이 극히 낮은 저가에 다수의 매수주문을 제출하여 매수세가 성황을 이루고 있는 것처럼 보이게 하는 등 2008. 10. 14.부터 2009. 2. 18.까지 총 70회에 걸쳐 96,410주에 대하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 허수매수주문을 제출하였다. 6. 통정매매에 의한 시세조종 누구든지 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래를 하는 행위를 하거나, 자기가 매도 또는 매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수 또는 매도할 것을 사전에 통정한 후 매도 또는 매수하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D은 위 제2항과 같이 역할을 분담하는 방법으로 위 L과 공모하여, 2008. 12. 29. 14:36:33경 위 제3의 가항과 같은 장소 등에서 피고인 B이 관리하는 Q 명의의 대우증권 명동지점 계좌를 통하여 J의 주식을 4,550원에 매도 주문한 다음, 직후인 14:39:21경 L 명의의 우리투자증권 신목동지점 계좌를 이용하여 같은 가격 및 수량으로 매수주문을 하고 14:39:23경 4,550원에 1,180주를 체결되게 하는 등 2008. 12. 29.경부터 2009. 2. 5.까지 총 259회에 걸쳐 324,220주에 대하여 범죄일람표 기재와 같이 통정매매거래를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 B의 법정 진술 1. R에 대한 검찰 진술조서 1. (주)J 주식의 불공정거래 조사결과 및 처리안 1. 주가흐름표, A의 주식 및 자금대여 1. 주식 및 경영권 양수도 계약서[A와 B 사이의 2008. 12. 19.자 계약(피고인 B이 2011. 4. 12. 제출한 탄원서에 첨부된 것)] 1. 피고인 B에 대한 판시 전과 : 피고인 B의 법정 진술, 범죄경력조회, 수사보고(피의자 B 별건 1심 판결문 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항, 제2항, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 피고인 B : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항, 제2항, 형법 제30조(포괄하여, 벌금형 선택) 피고인 C : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항, 제2항, 형법 제30조(포괄하여, 벌금형 선택) 피고인 D : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제4호, 제176조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 피고인 B, C, D : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래의 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 B, C, D : 형사소송법 제334조 제1항 양형이유 주식의 시세조종행위는 불특정 다수의 일반투자자들에게 예측하지 못한 손실을 입게 하고, 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해하므로, 적절한 처벌을 통해 이를 방지하여야 할 필요가 크다. 이 사건에서는 약 4개월 동안 1,000여 회에 이르는 시세조종성 주문이 반복되었고, 시세조종기간 동안 피고인들의 평균 호가관여율은 약 8.6%, 그로 인한 주가 상승률은 약 50%였다. 이러한 사정들 및 아래와 같은 피고인들의 개별적 양형요소를 모두 고려하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 1. 피고인 A 피고인은 이 사건 시세조종행위를 주도하였고(피고인은 B과 J 주식의 양수도 계약을 체결하기 전부터 J 주식의 시세조종을 하였고, 피고인이 원하는 가격에 J를 매각하기 위하여 이 사건 시세조종행위에 이르렀다. 따라서 B의 요구에 따라 이 사건 시세조종행위에 소극적으로 가담하였다는 취지의 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다), 이 사건 시세조종행위가 이루어질 당시에 피고인은 J의 최대주주였다. 따라서 피고인의 죄책은 가볍지 아니하다. 다만, 피고인은 적극적으로 주가를 상승시킨 후 그 시세차익을 얻으려고 하였다기 보다는 2008. 9.경 발생한 금융위기 이후 주가하락이 우려되자 손해를 보지 않고 J를 매각하기 위하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 자신의 잘못을 인정하고 이를 반성하는 점, 동종 범죄 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 2. 피고인 B 피고인은 A로부터 J를 인수하는 과정에서 주가를 상승시켜 이익을 취할 목적으로 2008. 12. 24. 이후 A와 함께 이 사건 시세조종행위를 주도하였는바, 이러한 점을 고려하면 피고인의 죄책도 가볍지 아니하다. 다만, 피고인의 J 인수가 무산됨에 따라 이 사건 시세조종행위를 통해 피고인이 얻은 이익은 별로 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 J의 인수대금을 마련하는 과정에서 J에 대한 배임행위를 하였다는 범죄사실로 징역 3년의 형을 선고받아 동 판결이 확정되었고, 피고인의 이 사건 범행은 판결이 확정된 위 범죄사실과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 피고인은 형법 제39조 제1항 2문에 따라 형을 감경 또는 면제받을 수 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건 범행 당시까지 형사처벌을 받은 전력이 없었던 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 3. 피고인 C 피고인이 이 사건 시세조종행위에 가담하게 된 경위와 가담 기간, 피고인이 시세조종한 주식의 수량과 수익을 고려하면, 피고인의 죄책도 가볍지 아니하다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 4. 피고인 D 피고인은 L의 권유에 따라 이 사건 시세조종 범행에 가담하였으나 그 가담 정도가 다른 공범자들에 비하여 상대적으로 경미하고, 이 사건 범행을 통해 얻은 이익도 별로 없었던 것으로 보이는 점, 자신의 잘못을 반성하는 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 무죄부분 이 사건 공소사실의 요지는 "2008. 10. 8.경부터 2008. 12. 23.경까지는 피고인 A, 피고인 C, K가 공모하여, 2008. 12. 24.경부터 2009. 2. 19.까지는 피고인 A, 피고인 C, 피고인 B이 K, L과 공모하여, 판시 범죄사실 기재와 같이 고가매수, 종가관여, 허위매수, 통정매매 등을 통하여 J 주식에 대하여 시세조종성 주문을 제출함으로써, J의 주가를 4,400원에서 6,600원까지 상승시켜 합계 1,102,079,919 원 상당의 부당이익을 취득하였다."라는 것이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매매수수료, 증권거래세(농어촌특별세 포함) 등의 거래비용을 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 등 참조). 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 검사의 2011. 7. 11.자 의견서와 이 법원 제6회 공판기일에서의 검사의 진술내용, R에 대한 경찰 진술조서(수사기록 108쪽 이하), (주)J 주식의 불공정거래 조사결과 및 처리안(수사기록 13쪽 이하, 부당이득 산정내역은 32~33쪽에 기재되어 있음), 시세조종주문내역(수사기록 369쪽) 등을 종합해 보면, 검사는 시세조종 관련 계좌에 주식이 입·출고된 경우 '입고일에 입고일 전일 종가로 입고주식이 매수되고, 출고일에 출고일종가로 출고주식이 매도된 것'으로 간주하여, 피고인들의 시세조종 행위로 인한 부당이득의 합계액을 1,102,079,919원으로 산정한 것으로 보인다. 그러나 각 계좌에서 주식이 입출고되었다는 사정만으로 그 주식이 입출고된 날의 종가로 취득되었거나 처분되었다고 단정할 수 없고, 입고 당일의 종가보다 높은 가격으로 매수하였던 주식을 계좌에 입고시킨 경우에는 위와 같은 계산방법에 의하면 해당주식의 취득가액이 실제 매수가격에 비하여 낮아짐으로써 손익산정에 있어 피고인에게 불리한 결과가 발생하며, 출고 후 출고 당일의 종가보다 주가가 하락한 상태에서 주식을 처분하는 경우에는 위와 같은 계산방법에 의하면 해당주식의 처분가액이 실제 매도가격에 비하여 높아짐으로써 손익산정에 있어 피고인에게 불리한 결과가 발생한다. 그리고 출고 후 실제로 주식이 처분될 경우 매도수수료, 거래세 등 비용이 손익에서 공제되어야 할 것임에도 불구하고 위와 같은 계산방법에 의할 때 그러한 거래비용이 반영되지 아니한다. 또한 검사가 이 법원에 2011. 7. 11. 제출한 의견서에는 같은 방법으로 산정한 이 사건 시세조종 행위에 참여한 사람들에게 개별적으로 귀속된 이익이 A 20,983,975원, 피고인 B 20,995,435원, 피고인 C 175,556,298원, 피고인 D 26,288,071원, K -46,233,755원으로 기재되어 있는바, 내지 를 합산한 금액 197,590,024원(= 20,983,975원 + 20,995,435원 + 175,556,298원 + 26,288,071원 - 46,233,755원)과 이 사건 공소사실에 기재된 부당이득액 1,102,079,919원 사이에는 상당히 많은 차이가 존재한다(이와 같은 차이에 대해 검사는 '주식의 입·출고시 거래가 발생하는 것을 전제로 매수평균단가와 매도평균단가를 이용하여 부당이득액을 계산하였는데, 피고인들의 거래내역을 합산하여 산정하는 경우와 개별적으로 산정하는 경우 평균단가 및 매도, 매수주수가 달라져 부당이득 금액도 달라질 수 있다.'라는 식으로 설명하고 있으나, 우선 각 계좌에서 주식이 입출고되었다는 사정만으로 그 입출고일에 거래가 있었다고 단정할 수 없고, 나아가 동일한 산정방법에 따라 계산하였음에도 피고인들의 거래 내역 전체의 이익 액수와 피고인들의 개별 이익을 합산한 액수 사이에 위와 같이 큰 차이가 있다면, 이 사건 공소사실에 기재된 부당이득액이 적절한 산정방식에 따라 계산된 것이라고 보기도 어렵다). 이러한 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 시세조종행위를 통해 1,102,079,919원의 부당이득을 얻었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 피고인들이 시세조종행위로 1,102,079,919원의 부당이득을 얻었다는 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대해 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.