서울중앙지방법원-2021고합1131

범 죄 사 실 피고인 B은 2023. 6. 16. 서울중앙지방법원에서 업무방해죄 등으로 징역 4개월에 집행유예 2년을 선고받고, 2023. 10. 12. 그 판결이 확정되었다. 1. 2021고합1131 피고인 B은 중고 휴대폰 판매법인인 주식회사 D(이하 ‘D’라고 한다. 이하 다른 주식회사의 경우에도 처음에만 주식회사를 표기한다.), 주식회사 E, 주식회사 F를 운영하는 사람이고, 피고인 C은 2016. 12.경 피고인 B의 직원으로 합류하여 2017. 2.경부터 피고인 B의 지시를 받아 허위의 세금계산서를 발급하거나 발급받는 업무를 담당한 사람이다. 가. 피고인 B, C의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 피고인들은 무자료 휴대폰 판매상이 무자료 휴대폰을 해외로 수출하는 과정에서 피고인 B이 운영하거나 매출을 늘려주기로 한 법인이 그 수출업자인 것처럼 명의를 대여해주고, 위 무자료 휴대폰에 관한 허위 매출을 발생시킴으로써 그 법인의 가치를 부풀려 그 지분 내지 사업권 등을 매각하기로 공모하여, 다음과 같이 영리를 목적으로 재화를 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 공급가액 합계 64,409,987,564원 상당(피고인 C은 공급가액 합계 58,010,187,364원 상당)의 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받았다. 1) D 관련 범행 피고인들은 2017. 2. 22. 서울 구로구 이하 불상지에 있는 사무실에서 사실은 D가 주식회사 G(2017. 3. 30. ‘주식회사 H’에서 상호 변경하였다. 이하 ‘G’이라고 한다.)으로부터 재화를 공급받지 아니하였음에도 마치 중고 휴대폰을 공급받은 것처럼 공급가액 354,579,000원의 세금계산서 1장을 발급받은 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 63, 71 내지 160 기재와 같이 공급가액 합계 42,647,180,364원의 허위 세금계산서 153장을 발급하거나 발급받았다. 2) E 관련 범행 피고인들은 2017. 7. 18. 서울 성동구 이하 불상지에 있는 사무실에서 사실은 E이 주식회사 M에 재화를 공급하지 아니하였음에도 마치 중고 휴대폰을 공급한 것처럼 공급가액 292,988,000원의 세금계산서 1장을 발급한 것을 비롯하여, 2016. 7. 26.부터 2017. 7. 18.까지(피고인 C은 2017. 2. 15.부터 2017. 7. 18.까지) 별지 범죄일람표 [피고인 C은 별지 범죄일람표 순번 41번부터 55번까지] 기재와 같이 공급가액 합계 10,467,135,200원의 허위 세금계산서 57장(피고인 C은 공급가액 합계 4,067,335,000원의 허위 세금계산서 15장)을 발급하였다. 3) F 관련 범행 피고인들은 2017. 8. 9. 서울 성동구 이하 불상지에 있는 사무실에서 사실은 F가 G에 재화를 공급하지 아니하였음에도 마치 중고 휴대폰을 공급한 것처럼 공급가액 482,486,000원의 세금계산서 1장을 발급한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 7. 4.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 공급가액 합계 11,295,672,000원의 허위 세금계산서 49장을 발급하였다. 나. 피고인 B, C의 조세범처벌법위반 피고인들은 2017. 2. 28. 위 제1의 가. 1)항 기재 사무실에서 사실은 D가 주식회사 N로부터 운송 용역을 공급받지 아니하였음에도 마치 이를 공급받은 것처럼 공급가액 2,178,000원의 세금계산서 1장을 발급받은 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 8. 31.까지 별지 범죄일람표 순번 64 내지 70 기재와 같이 공급가액 합계 54,342,500원의 허위 세금계산서 7장을 각 발급받았다. 다. 피고인 D의 조세범처벌법위반 피고인은 실운영자인 B이 위 제1의 가. 1)항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위 제1의 가. 1)항 기재와 같이 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받았다. 라. 피고인 E의 조세범처벌법위반 피고인은 대표이사인 B이 위 제1의 가. 2)항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위 제1의 가. 2)항 기재와 같이 허위 세금계산서를 발급하였다. 마. 피고인 F의 조세범처벌법위반 피고인은 실운영자인 B이 위 제1의 가. 3)항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위 제1의 가. 3)항 기재와 같이 허위 세금계산서를 발급하였다. 2. 2021고합1185, 2022고합75 [전제사실] 주식회사 O(이하 ‘O’이라고 한다.)은 금형, 플라스틱 성형품 제조업 등을 영위하는 코스닥 상장회사이다. O의 실사주인 P은 2018. 9. 5. O에서 기 발행한 전환사채 150억 원 상당으로 인한 변제 압박에 시달리자, 회사 자금을 마련하고 경영에 도움을 받을 목적으로 O의 경영지배인으로 피고인을 선임하였다. 이를 계기로 피고인은 2018. 9. 12. 경영지배인으로서 O의 100억 원 상당의 전환사채를 담보로 DG으로부터 빌린 돈과 자신이 운영하던 D의 자금 등을 합한 30억 원을 O에 납입하고 그에 상응하는 O의 주식 2,707,581주(액면가 500원)를 배정받기로 하였다. 그런데 피고인은 2018. 9. 12. O에 위와 같은 방법으로 마련한 30억 원을 납입하였음에도 당일 신주발행은 안 된다는 이유로 P로부터 O의 전환사채 30억 원 상당만을 발행받게 되었다. 이에 대해 피고인은 2018. 9. 13. P과 협의를 통하여 2018. 9. 20. 발행가액 2,999,999,748원을 납입하고 O의 신주 2,707,581주를 피고인의 배우자인 Q 명의로 발행받으며, 그 다음날 O으로부터 위 신주대금으로 피고인의 위 30억 원 상당의 전환사채를 조기 상환(소위 ‘찍기’라고 한다.) 받기로 하였다. 그에 따라 피고인은 2018. 9. 20. Q 명의로 소위 ‘찍기’를 하기 위해서는 신주대금 30억 원 상당이 필요한 상황이었다. [범죄사실] 가. 업무상배임미수 피고인은 O의 경영지배인으로서 회사의 경영 업무 정상화에 노력하고 재정 상태를 건전하게 유지하며 사채업자로부터 돈을 빌릴 경우 이사회 등에서 충분한 논의를 거침으로써 부당한 거래가 되지 않도록 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2018. 9. 20. 서울 서초구 반포대로 304에 있는 기업은행 반포지점에서 자신의 배우자인 Q 명의로 신주를 발행받을 목적으로 R을 통하여 전환사채를 담보로 신주대금 30억 원을 빌리려고 하였으나 R이 데려온 자금주가 돈을 빌려줄 수 없다며 갑자기 거부하자, 법무사인 지인 S에게 이자 1억 5,000만 원을 줄 테니 30억 원을 하루만 빌려달라고 요청하였고, 이에 S은 법무법인 T의 사무국장인 지인 U에게 다시 연락하였으며 결국 U으로부터 사채업자 V을 소개받았다. 피고인은 위 은행에서 위와 같은 과정을 통해 U으로부터 소개받은 V으로부터 30억 원을 빌리면서 P의 친조카이자 O의 등기이사인 W으로부터 빼앗아 가지고 있던 O의 인감도장, 인감증명서, 법인 통장 등을 이용하여, V에게 교부할 ‘30억 원의 투자요청서’의 연대보증인 란에 O의 법인 인감도장을 임의로 날인하고 확인자 란에 대리인 B이라고 기재하였으며, 추후 변제하지 아니할 경우 V이 O 명의의 금전소비대차계약 공정증서를 작성할 수 있도록 U으로 하여금 공정증서 작성 촉탁에 관한 ‘위임장’의 위임인란에 O의 법인 인감도장을 날인하도록 한 후, V에게 위 ‘30억 원의 투자요청서’, ‘위임장’, ‘법인 인감증명서’ 등을 교부하여 O으로 하여금 위 30억 원에 대한 연대보증채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인은 임무에 위배하는 행위를 하여 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 O에 같은 금액 상당의 손해를 가하려고 하였으나 위 연대보증약정이 무효여서 O이 그 채무를 부담하지 않게 되어 미수에 그쳤다. 나. 상해 피해자 W(남, 36세)은 O의 사내이사이다. 피고인은 2018. 9. 20. 16:30경 위 기업은행 반포지점에서 피해자 W이 가지고 있던 O의 법인 인감도장, 인감증명서, 통장 등이 들어 있던 종이봉투를 빼앗고 피해자가 종이봉투를 돌려달라고 하자, 손바닥으로 피해자의 얼굴 부위를 1회 때리고, 피해자의 얼굴에 침을 뱉고, 피해자의 오른쪽 팔을 꺾어 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 우측 어깨 힘줄의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하였다. 3. 2022고합293 피고인은 2019. 2. 7. 성남시 분당구 X, 12층에 있는 주식회사 Y 사무실에서 Y의 이사 Z에게 “D에 중고 휴대폰 구매대금 20억 원을 대여해주면 3개월 후인 2019. 5. 7.에 이를 상환하고 이자(연 6%)도 일시금으로 지급하겠다. 또한 주식회사 AA가 보유하고 있는 D 발행 보통주식 35,000주(총 발행주식의 50%)를 담보로 제공하겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 20억 원을 받아 중고 휴대폰 구매자금으로 사용하지 않고 피고인의 개인채무 변제 등 다른 용도로 사용할 계획이었고, Y에 D 주식을 담보로 제공할 생각도 없었으며, D의 영업 실적이 악화되고 있는 상황이어서 Y에 그 차용금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 Y의 이사 Z 등 경영진을 기망하여 이에 속은 Y로부터 같은 날 중고 휴대폰 구입자금을 위한 차용금 명목으로 20억 원을 D 명의의 AB은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 받았다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 제5회 공판조서 중 증인 AC, AD에 대한 각 증인신문 녹취서의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AE에 대한 증인신문 녹취서의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AF, AG, AH, AI에 대한 각 증인신문 녹취서의 각 진술기재 1. 증인 AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, C의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(2021고합1185호 증거기록 증거순번 113번)의 일부 진술기재(피고인 B에 한하여) 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(2021고합1131호 증거기록 증거순번 278, 280번, 2022고합293호 증거순번 36, 71번)의 각 일부 진술기재(피고인 B에 한하여) 1. C, AH, AI, AZ, AT, AS, AC, AF, AU, AV, AD, AW에 대한 각 조세범칙혐의자 심문조서의 각 진술기재 1. 각 고발서(2021고합1131호 증거기록(이하 같다.) 증거순번 65, 154, 168, 181, 204, 222, 227, 289번), 각 별지1 조세범칙 행위자(증거순번 66, 155, 169, 182, 205, 223, 228, 290번), 각 별지2 범칙 연월일 및 범칙 사실(증거순번 67, 156, 170, 183, 206, 224, 229, 291번), 각 별지3 증거목록(증거순번 68, 157, 171, 184, 207, 225, 230, 292번), 각 별지4 범죄일람표(증거순번 69, 158, 172, 185, 208, 226, 231, 293, 294번), 각 자료상 혐의자(세금계산서 수수위반) 조사서(증거순번 70, 159, 173, 186번), 부가가치세 조사종결보고서, 부가세목별조사 조사종결보고서, 거래질서 관련 조사종결보고서의 각 기재 1. G 세금계산서 내역, D 세금계산서 내역, M 세금계산서 내역, E 세금계산서 내역, D 거래내역, D 국내매출 누락분, UPM 매입매출 내역, 업무내용.xlsx 파일 출력물, 업체별 매출내역.xlsx 파일 출력물, 2018년 1월 매출내역.xlsx 파일 출력물, ㈜G, ㈜E, ㈜BB 세금계산서 관련 금융거래, ㈜M 세금계산서 관련 금융거래, ㈜G, ㈜F 세금계산서 관련 금융거래, ㈜D 세금계산서 관련 금융거래, B I사 유상증자 관련 금융거래, ㈜D 부가가치세 신고서, 세금계산서 합계표 등, ㈜H에서 ㈜E로의 이체내역, ㈜D 세금계산서 관련 금융거래, ㈜M 부가가치세 신고서, 세금계산서 합계표 등, ㈜G, ㈜E, ㈜BB 세금계산서 관련 금융거래, ㈜G 관련 기타 금융거래, ㈜M 세금계산서 관련 금융거래, ㈜D 세금계산서 관련 금융거래, ㈜E 부가가치세 신고서, 세금계산서 합계표 등, ㈜G, ㈜E, ㈜BB 세금계산서 관련 금융거래, ㈜G, ㈜E 세금계산서 관련 금융거래, ㈜G 관련 기타 금융거래, ㈜G 부가가치세 신고서, 세금계산서 합계표 등, BC㈜ 관련 금융 내역, ㈜I 관련 금융내역, ㈜F 부가가치세 신고서, 세금계산서 합계표 등, 각 계좌거래내역, 전자세금계산서 목록, 영장 회신 금융거래자료, 자금흐름추적표 1부, 전자세금계산서, 수사보고(참고인 AX 입증자료 제출), 보조원장 등, 수사보고(참고인 C 증거자료 제출), 물품인수증 등, 금전소비대차계약서 6부, 입출금 거래내역, 물품 매입내역 및 대금 지급 내용, 외화 획득용 원료, 기재 구매확인신청서, 유동성 거래내역조회, 중고 휴대폰 매출 마진, ㈜F 사건 관련 대질조사 소명 자료, 거래내역 조회, 영업가치 평가보고서, 부가가치세 신고자료의 각 기재 1. 각 카카오톡 대화내용(증거순번 75, 86, 272, 283, 285, 287, 306, 319, 321, 323, 325, 327, 329, 331, 333, 335번)의 각 기재 1. 녹취록(B, C), 녹취록(C, AD), 녹취록(AQ, C, BD, B), 녹취서(B, AI), 녹취서(B, AI)의 각 기재 1. 등기사항일부증명서 9부, 등기사항전부증명서 3부의 각 기재 1. 피의자 B 명함 촬영사진 2부, B의 H 부대표 명함의 각 기재 1. 각 세금계산서의 각 기재와 현존 [판시 제2의 가.항] 1. 증인 BE, BF, P, W, R, V, U의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서(2021고합1185호 증거기록 증거순번 71번, 2022고합75호 증거기록 증거순번 16번)의 각 일부 진술기재 1. V에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. BF, W, P, V에 대한 각 경찰 진술조서(대질 부분 포함)의 각 진술기재 1. 고발장[2021고합1185호 증거기록(이하 같다.) 증거순번 1번], 고소장(증거순번 32번), 변경 고소장(피고소인의 변경), 각 탄원서, 고발인 추가 제출자료(위임장 등), 고발인 추가 제출자료(회생법원 채권자목록 자료)의 각 기재 1. 증2호 금감원 공시내용, 증3호 금감원 공시내용, 증4호 금감원 공시내용, O 증권발행결과(자율공시), ㈜O 제7회 전환사채의 사채권, DART 공시사항, O 공시, 2018. 9. 12.자 주요사항보고서, 2018. 7. 19.자 주요사항보고서, 2018. 8. 17.자 주요사항보고서, 2018. 9. 5.자 주요사항보고서, 2018. 9. 10.자 주요사항보고서, 2018. 9. 5.자 투자판단 관련 주요경영사항, 2018. 9. 13.자 주요사항보고서, 2018. 10. 2.자 전환사채 발행 후 만기 전 사채 취득, 유상증자 결정 공시, 2018. 9. 5.자 경영지배인 공시, 증권발행 공시, 만기 전 사채취득 공시, 조기상환청구서, 전환사채 발행 후 만기 전 사채취득, O 임원 현황의 각 기재 1. 보관증 사본, ㈜O 통장 사본, 출급용 도장 날인본의 각 기재 1. 증8호 금전소비대차 공증서, 각 투자요청서(증거순번 32-1, 88-10, 121-7번), 금전소비대차 공정증서, 약속어음 및 인감증명서, 공정증서 등본, 공정증서 정본, 공정증서 정본(O), 백지 약속어음. 백지어음보충권 부여증, 공정증서 등본(Q)의 각 기재 1. 거래내역 조회(증거순번 46번), 수표 거래내역 회신자료, 액면가 1억원 자기앞수표 30매 발행번호 3매, AT이 Q 명의로 ㈜BG BH은행에 30억 원을 입금한 전표 2매, 거래내역 확인증의 각 기재 1. 분실신고접수증의 기재 1. 의견서(증거순번 90번)의 기재 1. 등기사항일부증명서(주식회사 O), ㈜BG 등기사항전부증명서, D 법인등기부등본의 각 기재 1. 첨부자료(녹취록), 각 녹취록(증거순번 75, 138번)의 각 기재 1. 서울회생법원 2020가합100074호 판결문의 기재 [판시 제2의 나.항] 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 P, U의 각 법정진술 1. 고소장, 진료기록부의 각 기재 [판시 제3항] 1. 증인 BI, BJ, BK, C, BL의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서(2022고합293호 증거기록 증거순번 43번)의 일부 진술기재 1. 물품구매자금 대여계약서(2019. 2. 7.), 컨설팅계약서(2019. 1. 4., 증거순번 40번), 담보제공계약서(2019. 5.), 내용증명, 채무변제상환계획서(2019. 5. 10.)의 각 기재 1. 채권가압류 결정문(서울중앙 19카단809731), 예탁유가증권 가압류결정문(서울중앙 19카단812894), 사건 진행내역(서울중앙 19가합535865), 대여금 판결(서울중앙 19가합535865)의 각 기재 1. 회신내역(D 명의 AB은행 계좌거래내역 등), 금융거래정보제공요청 회신내역(AA 명의 AB은행 계좌거래내역), 회신내역(BM 명의 AB은행 계좌거래내역 등), 회신내역(BN 명의 AB은행 계좌거래내역 등), 회신내역(법무법인 BO 명의 BP은행 계좌거래내역 등), 회신내역(BQ, BG, BR 명의 BH은행 계좌거래내역 등), 회신내역(BS 명의 BT은행 계좌거래내역 등), 회신내역(BU 명의 BH은행 계좌거래내역 등), 회신내역(BV 명의 BP은행 계좌거래내역 등), 회신내역(C 명의 BP은행 계좌 거래내역)의 각 기재 1. D 재무상태표, D 손익계산서, 국세청 홈텍스 폐업 여부 확인자료 1부 등의 각 기재 1. 금전소비대차계약서(2018. 9. 12.), 금전소비대차계약서(2018. 9. 14.), 수령증 2매, 질권설정 확인서(2018. 10. 16.)의 각 기재 [판시 전과] 1. 이 법원에 현저한 사실 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 조세범 처벌법‘이라고 한다.) 제10조 제3항 제1호, 형법 제30조(판시 제1의 가.항 허위 세금계산서 발급과 수취의 점, 포괄하여, 징역형과 벌금형을 필요적 병과), 각 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 형법 제30조(판시 제1의 나.항 허위 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임미수의 점, 징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점) 피고인 C: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 형법 제30조(허위 세금계산서 발급과 수취의 점, 포괄하여, 징역형과 벌금형을 필요적 병과), 각 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호, 형법 제30조(판시 제1의 나.항 허위 세금계산서 수취의 점, 징역형 선택) 피고인 D, E, F: 각 구 조세범 처벌법 제18조 본문, 제10조 제3항 제1호 [직권으로 죄수에 관하여 보건대, 검사는 피고인들이 판시 제1의 나.항과 같이 N로부터 총 7회에 걸쳐 공급가액 합계 54,342,500원 상당의 허위 세금계산서를 수취한 점이 판시 제1의 가.항 각 허위 세금계산서를 수취·발급한 점과 포괄일죄 관계에 있는 것으로 보고 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄로 기소하였다. 그러나 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 감안하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 판시 제1의 나.항과 같이 허위 세금계산서를 수취한 행위가 판시 제1의 가.항의 각 허위 세금계산서를 발급하거나 수취한 행위와 범의가 단일하고 범행 방법도 동일한 포괄일죄의 관계에 있다고 인정할 수 없다. 다만 포괄일죄로 기소된 동일한 범죄사실을 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하더라도 죄수에 관한 법률적 평가만을 달리하는 것에 불과하여 불고불리의 원칙에 반하지 않으며(대법원 87도527 판결 참조) 이 사건의 심리 경과에 비추어 볼 때 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려도 없다고 보이므로, 판시 제1의 나.항에 대하여 공소장 변경 없이 조세범처벌법위반죄를 인정한다. N는 D에 중고 휴대폰 무자료 판매상을 중개하며 홍콩에 중고 휴대폰을 운송하였고, 이 부분 공소사실의 세금계산서에도 품목이 ”항공 운임료“라고 기재돼 있는 점을 볼 때, N가 명목상 D에 공급한 품목은 중고 휴대폰이 아니라 운송 용역이다[별지 범죄일람표 순번 64 내지 70의 범행 방법 란에 ‘재화의 공급 없이 세금계산서 수취’라고 각 기재되어 있는 것은 오기로 보인다.]. N는 무자료 판매상 소유의 중고 휴대폰을 한국에서 홍콩까지 운송하는 용역을 공급하기는 하였으나 그 용역을 실제로 공급받은 자가 아닌 D에 세금계산서를 발급하였는바(이른바 ‘위장거래’), 판시 제1의 가.항과 같이 재화를 아예 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서만을 발급하거나 발급 받는 ‘가공거래’와 그 범행의 태양이 다르다[별지 범죄일람표 순번 64 내지 70의 비고 란에 ‘가공매입’이라고 기재되어 있는 것도 ‘위장매입’의 오기로 보인다.]. 피고인들이 특정 업체의 매출액을 부풀리기 위해 판시 제1의 가.항 범행을 저지른 것인데, 이 부분 공소사실은 D가 매입세금계산서를 수취한 것이어서 D의 매출액 증가와는 관련이 없다. N와의 거래 경위, 이 부분 공소사실의 세금계산서상 공급가액이 상대적으로 크지 않은 점 등에 비추어, 피고인들이 N의 매출액을 허위로 부풀리고자 하는 의도가 있었다기보다는 단지 D가 중고 휴대폰을 수출하고 있다는 외관을 만들려는 목적에서 이 부분 공소사실의 세금계산서를 수취한 것으로 보일 뿐이어서, 범행의 동기에도 차이가 있다. N는 실제 운송 용역을 제공받은 무자료 판매상으로부터 운송대금을 현금으로 수취한 뒤 이를 D에 주고 D가 N의 계좌에 그 돈을 이체하였는바, ‘롤링’의 방식으로 여러 업체들 사이에 자금 순환이 이루어진 판시 제1의 가.항 세금계산서의 경우와는 자금의 흐름도 다르다.] 1. 경합범의 처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 B, C: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 징역형에 경합범 가중] 피고인 D, E, F: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 D는 범정이 가장 무거운 판시 범죄일람표 순번 107 기재 허위 세금계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에, 피고인 E은 범정이 가장 무거운 판시 범죄일람표 순번 43 기재 허위 세금계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에, 피고인 F는 범정이 가장 무거운 판시 범죄일람표 순번 30 기재 허위 세금계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 각 경합범가중] 1. 노역장유치 피고인 B: 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 1,300만 원) 1. 집행유예 피고인 C: 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 선고유예할 형 피고인 C: 벌금 120억 원(노역장 유치: 1일 1,200만 원) 1. 선고유예 피고인 C: 형법 제59조 제1항, 제2항(벌금형에 대하여, 아래의 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상을 참작하여 볼 때 개전의 정이 뚜렷함) 1. 사회봉사명령 피고인 C: 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 B, D, E, F: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B, C, E, F와 그 변호인의 주장에 대한 판단 [2021고합1131] 1. 피고인 B이 D, F 명의의 세금계산서를 발급하거나 수취한 주체인지 여부 가. 피고인 B 주장의 요지 1) D를 실질적으로 운영한 것은 그 대표이사인 AZ이나 피고인 C로서, 피고인 B은 D에 상당한 액수의 금전을 대여하여 경영상영향력이 있었을 뿐 실운영자의 지위에 있지 않았으며 세금계산서 발급 업무에 직접 관여한 적도 없다. 2) F의 명목상, 실질상 대표자는 BA이었고 피고인 C이 세금계산서 발급 등의 업무를 수행하였으며, 피고인 B은 F와 무관하다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B이 D와 F의 운영과 관련된 최종적인 의사결정 권한을 행사하는 등 실질적으로 위 회사들을 운영하는 지위에 있었고, 별지 D, F 명의의 세금계산서도 피고인 B의 의사에 따라 발급되거나 수취된 점에 의심의 여지가 없다. 1) 피고인 B이 경찰, 검찰 조사를 받으며 여러 차례 자신의 인적사항을 “D의 공동대표”라고 밝혔다. 또 피고인 B이 “내가 2014년경부터 2019. 4.경까지 D를 운영한 실질적 대표이다. 나는 E의 대표이사인데 이중 대표를 할 수 없어서 AZ이 D의 대표이사로 있는 것이다.”, “D의 외상 매출을 없애기 위해 자금 회전(이른바 ’롤링‘)을 지시한 적도 있다.”, “피고인 C이 E, G, D, F의 회계 관리를 하고 자금 집행에 대해 나에게 정산서를 써서 올리면 내가 컨펌을 한다.”, “세금계산서에 대해 간혹 C로부터 매출이 얼마인지에 대해 보고를 받았고 주식회사 I에서 매출세금계산서를 더 발행해 달라고 하면 ’문제없이 잘 해줘라‘라고 한 적이 있다.”라고 진술하였다. 2) 피고인 B의 지시를 받고 일했던 임직원들은 그들에게 급여를 지급하는 회사가 어디인지와는 무관하게 피고인 B이 지시하는 회사의 업무를 구분 없이 수행했던 것으로 보인다. 피고인 C과 AZ은 조세범칙조사와 이 법정에서 “D의 설립은 AZ이 한 것이 맞으나 D의 인사, 자금 관리 등의 업무 지시는 피고인 B이 하였다.”, “F도 실질적인 대표는 피고인 B이다.”라고 진술하였다. 피고인 B을 위해 일을 하였던 직원들인 AS, AF, AU, AT도 “피고인 B이 최종 업무보고를 받고 결재자였다”, “D와 F에서 중요한 결정과 지시는 피고인 B이 하였다.”, “인사상 권한도 피고인 B이 행사하였다.”라고 공통된 취지의 진술을 하였다. 3) 피고인 B의 경찰, 검찰에서의 진술과 임직원들의 진술이 아래와 같이 객관적 자료와 부합한다. 피고인 B이 평소 D의 “총괄대표”라고 기재된 명함을 들고 다녔다. 피고인 B이 피고인 C에게 카카오톡 문자메시지로 장례식장 등에 ‘D, F의 대표 B’이라고 적힌 화환을 보낼 것을 수차례 지시한 내역이 있다. 피고인 B의 지시를 받고 일하던 임직원들이 참여한 카카오톡 대화방에서, 임직원들은 피고인 B을 ‘대표’라고 부르고, AZ, 피고인 C은 ‘이사’, BA은 ‘실장’이라고 불렸던 것으로 보인다. 피고인 B과 C이 주고받은 카카오톡 대화에, 피고인 B이 평소 피고인 C에게 수시로 D와 F의 급여 등 자금의 집행을 지시하고 그로부터 자금의 집행 내역을 보고 받은 내용, 피고인 B이 피고인 C에게 D와 F의 회계감사를 대비할 것을 지시하는 등 그들 회사의 업무 전반에 관하여 지시한 내용이 다수 있다. 임직원들이 참여한 카카오톡 대화방의 대화내역을 보면, 피고인 B이 AZ, BA 등 임직원들에게 업무 보고를 요구하고 업무 처리를 미숙하게 한 직원을 모욕적인 언사로 질책함은 물론, 출근이 늦은 직원에 대해 ‘벌금’ 납부를 요구하고 임직원들을 해고하거나 해고 위협을 하는 등 임직원들에 대해 절대적인 영향력을 행사한 정황이 뚜렷하다. 피고인 B이 피고인 C에게 세금계산서와 관련된 금전 거래인 이른바 ’롤링(rolling)‘을 직접 지시하거나 피고인 C로부터 보고 받은 카카오톡 대화내용이 다수 있고, D, F 명의의 세금계산서 발급에 관한 업무 처리가 미숙하다는 이유로 피고인 C을 심하게 질책하는 대화내용도 있다. 4) BA이 이 법정에서 “나는 2015년경 피고인 B의 수행비서 업무 역할을 하였다. 2017. 7.경 F의 대표를 맡게 되었는데 나는 명목상 대표였을 뿐 실제로는 직원이었고, 실질적인 대표는 피고인 B이었다.”라고 진술하였다. BA이 경찰 조사에서는 자신이 F의 실운영자라고 진술했던 것으로 보이지만, 아래와 같은 사정을 고려하면 BA의 이 법정에서의 진술이 신빙성이 더 높다. 피고인 B이 경찰 조사에서 “매출이 500억 원이 넘어가면 외부감사를 받아야 하는데 BW이 F를 가지고 있다고 해서 위 법인을 받았고, 이런 저런 얘기를 하다가 BA이 대표이사를 하기로 했다. 매출이 커지고 있었기 때문에 F를 이용하여 매출을 나눌 목적이었다.”라며 자신의 필요에 의해 BA을 F의 대표자로 취임시켰다는 취지의 진술을 하였다. 피고인 B이 2017. 9. 27. 피고인 C에게 ”BA 200입니다. 정상 급여입니다.“라는 카카오톡 문자메시지로 보내자, 피고인 C이 ”실수령 200 맞춰 BA껀 내일 아침에 F 통장에서 이체해주겠습니다.“라는 답장을 보냈으며, 2017. 10. 27.부터 BA의 BX조합 계좌에 “월 급여“라는 명목으로 매월 약 200만 원의 돈이 입금되었다. 2. 별지 범죄일람표 내지 세금계산서가 허위 세금계산서인지 여부 가. 피고인 B, E, F 주장의 요지 1) D, E, F는 별지 범죄일람표 내지 세금계산서(이하 ‘이 사건 세금계산서’라고 한다.)의 기재 내용대로 실제로 중고 휴대폰을 매입하거나 매도하였으며 N로부터 그 운송 용역도 제공받았다. 피고인 B이 영업이익을 나누기 위해 중고 휴대폰의 유통망에 여러 거래업체들을 포함시켰는바, 위 각 업체들의 대표이사 등도 이 법정에서 중고 휴대폰의 실물과 입·출고가 이루어지는 것을 직접 목격하였다고 증언하였다. 설령 세금계산서에 기재된 거래 물량과 실제 중고 휴대폰의 공급·매입 현황이 다소 다르다 하더라도, 실물 거래가 일부 존재하는 이상 피고인 B에 대해 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호를 적용할 수 없다. 2) 피고인 B이 중고 휴대폰 사업을 하면서 결과적으로 얻은 이익이 없고 오히려 D에 70억 원 이상을 투입하여 극심한 손해만 보았을 뿐이다. 피고인 B은 G의 주식을 전혀 가지고 있지 않으므로 G의 주가를 부양할 목적도 없었다. 피고인 B이 이 사건 세금계산서의 발급이나 수취를 통해서 얻을 수 있는 이익이 없으므로 범행의 동기가 없다. 나. 관련 법리 1) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항의 적용요건으로서 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호는 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위’를 처벌하고 있는데, 이는 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발급하는 행위를 하는 자를 처벌하려는 것이다. 여기서 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있다는 것은 당사자 사이에 재화나 용역을 공급하기로 하는 구속력 있는 합의가 있음을 의미하는 것으로서, 이를 인정하기 위해서는 부가가치세법 및 부가가치세법 시행령에서 세금계산서에 기재할 사항 중의 하나로 규정하고 있는 공급가액, 공급품목, 단가, 수량 등에 관한 합의가 있어야 한다(대법원 2010도11382 판결 등 참조). 2) 부가가치세법 제1조 제1항 제1호는 부가가치세 과세대상으로서 ‘재화의 공급’을 규정하고 있고, 제6조 제1항은 ‘재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다.’고 규정하고 있다. 부가가치세가 다단계 거래세로서의 특성이 있는 점 등에 비추어 볼 때 부가가치세법 제6조 제1항 소정의 ‘인도 또는 양도’는 실질적으로 얻은 이익의 유무에 불구하고, 재화를 사용·소비할 수 있는 권한을 이전하는 일체의 원인행위를 모두 포함한다(대법원 99두9247 판결 등 참조). 어느 일련의 거래과정 가운데 특정 거래가 실질적인 재화의 인도 또는 양도가 없는 명목상의 거래인지 여부는 각 거래별로 거래당사자의 거래의 목적과 경위 및 태양, 이익의 귀속주체, 현실적인 재화의 이동과정, 대가의 지급관계 등 제반사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2010두8263 판결 등 참조). 3) 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서 규율하는 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 발급하는 행위를 한 자’에는 재화 또는 용역을 아예 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서만을 발급하거나 발급받는 행위뿐만 아니라, 재화 또는 용역을 공급받은 자가 재화 또는 용역을 실제로 공급한 자가 아닌 다른 사람이 작성한 세금계산서를 발급받은 경우도 포함되고, 마찬가지로 재화 또는 용역을 공급한 자가 재화 또는 용역을 실제로 공급받은 자가 아닌 다른 사람에게 세금계산서를 발급한 경우도 포함된다(대법원 2013도10554 판결 등 참조). 다. 판단 1) 피고인 B이 만든 전체적인 거래구조 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 인정할 수 있는 아래와 같은 사실관계에서, 피고인 B이 무자료 휴대폰 판매상이 중고 휴대폰을 매입하고 수출하는 것을 D, G, 주식회사 J, I 등 피고인 B이 운영하거나 피고인이 매출을 늘려주기로 한 업체가 매입하고 수출하는 것으로 둔갑시키는 형태의 거래구조를 작출하였고, 이러한 허위 거래를 통해 위 각 업체의 기업 가치를 부풀린 뒤 그 지분 내지 사업권을 매각하여 경제적 이익을 취하고자 하였음이 드러난다. 가) 무자료 휴대폰 판매상과의 거래 개시 경위 N의 대표이사 AD이 조세범칙조사와 이 법정에서 일관하여 진술한 피고인 B과의 거래 개시 경위는 다음과 같다. 피고인 B이 2016. 하반기경 국내 거주 중국인들 중에 사업자등록이 없어 중고 휴대폰을 수출하지 못하는 사람이 있으면 G 명의로 수출할 수 있게 도와주겠다며 접근하였다. 이에 N는 중국인들로부터 중고 휴대폰의 단말기 고유식별번호(IMEI, International Mobile Equipment Identity), 수출금액 등의 정보를 받아 피고인 B에게 전달하고 관세사에게도 그 정보를 전달하여 신고하였으며, 중고 휴대폰을 운송하여 중국인들로부터 운송대금을 받았다. 위와 같은 방식으로 2017. 9.경까지 피고인 B과 무자료 휴대폰 판매상들을 중개하였다. 주식회사 BY은 중고 휴대폰 판매업을 목적으로 하는 회사로 중고 휴대폰 매매업을 위한 독자적인 조직과 인력을 갖추고 해외 거래처도 보유하는 등 매출 규모가 상당한 중고 휴대폰 판매업체였다. BY의 대표이사는 AW로, AW는 중화인민공화국인 BZ, CA, CB을 위 회사의 사내이사로 선임하여 그 영업을 하고 있었다. AW가 조세범칙조사와 이 법정에서 일관하여 진술한 피고인 B과의 거래 개시 경위는 다음과 같다. BY은 현금으로 매입한 중고 휴대폰에 대하여는 매입 자료가 없어 수출을 못하고 있었다. AD이 2017. 7.경 피고인 B을 소개해 주었는데, 피고인 B이 매입 자료도 만들어줄 뿐만 아니라 N처럼 BY의 물건에 대해 수출 대행을 해주고 세금계산서와 구매확인서도 알아서 발행해 준다고 하였다. 이에 BY은 2017. 10.경부터 D와 같은 사무실을 쓰면서 업무를 하게 되었고, BZ, CA, CB은 한국에 계속 거주하기 위한 비자 발급요건을 갖추기 위해 D의 이사가 되었으며, BY은 2018. 1. 8. 폐업하였다. 나) BY과 D의 독립성 D와 BY이 2017. 10.경부터 서울 영등포구에 위치한 사무실을 함께 사용하였으나, 사무실 내에서 각 업체가 근무하는 영역은 공간적으로 분리되어 있었고 사무실의 차임도 각자 절반씩 부담하였다. D는 AW를 포함한 BY 소속의 임직원들에게 급여를 지급하지 않았고 그들에 대한 근태 관리도 하지 않았다. AZ과 AU은 이 법정에서 “D와 BY이 사무실 공간은 같이 썼지만 별도의 업체처럼 느껴졌다.”, “두 업체 사이에는 보이지 않는 벽이 있는 것 같았다.”라고 진술하였다. AW는 국내에서 매입한 중고 휴대폰을 해외로 수출하고, 수입업체로부터 소위 ‘환치기’ 수법으로 그 대금을 현금으로 받은 다음 이를 다시 중고 휴대폰을 매입하는 자금으로 사용하였다. AW는 피고인 B으로부터 D 명의의 BP은행, 기업은행 통장을 받아, 그 계좌로 중고 휴대폰 매매업을 위하여 고용한 근로자들의 임금을 비롯하여 그 영업에 소요된 비용을 지출하였다. AW는 중고 휴대폰 매매업으로 얻은 수익을 BZ, CA 등과 분배하였으며, D는 위 수익 분배를 비롯하여 AW의 중고 휴대폰 매매업에 일체 관여하지 않았다. AW가 취급하는 중고 휴대폰과 D의 중고 휴대폰의 서로 분리되었고, 내부에서 사용하던 중고 휴대폰 관리 프로그램(UPM, Used Phone Management)상 D와 BY의 매입·매출도 별도로 관리되었는바, CC은 BY을, CE은 BY을 제외한 D만을 의미하는 표현으로 직원들 사이에서 인식되었다. 다) 무자료 휴대폰 판매상과 피고인 B의 업무 방식 AD은 피고인 B이 지정해준 D, G 등 명의로 수출면장을 발급받아 피고인 B의 직원들에게 주었다. G 소속의 직원이었던 AS는 조세범칙조사와 이 법정에서 “N에서 수출면장이 올 때 IMEI 정보도 같이 왔다. 피고인 B, C이 영업이익률을 3~4% 정도로 맞추라고 하면 수출면장 금액을 기준으로 임의로 매입매출금액을 정하였으며, 구매확인서를 발급하고 UPM 시스템에 거래내역을 입력하였다.”라고 진술하였다. BY이 2017. 10.경 D 사무실에 합류하고 나서도 업무는 위와 유사한 방식으로 진행되었다. AW는 조세범칙조사와 이 법정에서 “중고 휴대폰을 피고인 C이 정해주는 D, J 등 업체로 정하여 수출했으며 일정 금액 수출이 되면 그만하라는 의사를 전달받았다.”라고 진술하였다. 2017. 12. 18.경부터 F의 직원으로서 근무하던 AT은 조세범칙조사와 이 법정에서 “메일로 수출신고필증을 수령하고 피고인 C이 알려준 영업이익률에 맞추어 업체별로 매입·매출을 작성하고 UPM 시스템에 입력하였다. 상대방 거래처의 물품인수증과 계약서, 거래명세서까지 만들었다. 퀵으로 배송된 박스에 들어 있는 5만 원과 1만 원권 현금을 CF, CG 등의 이름으로 D의 계좌와 주식회사 BG 등의 계좌에 입금하였다.”라고 진술하였다. CF, CG 등은 BY이 거래한 홍콩 소재의 업체 이름이고, AT의 진술대로 실제 D의 BH은행 계좌상 위와 같은 거래내역이 다수 확인된다. 무자료 판매상이 상당한 양의 중고 휴대폰을 실제 매입·수출하였으므로 수많은 중고 휴대폰의 실물이 D의 사무실을 거쳐 갔고, 그 중고 휴대폰의 수출에 대해 세관에서 수출면장을 발급받는 등 무자료 판매상에 의해 구비된 ‘실물거래의 외관’을 갖추는 것은 혹시 모를 세무조사, 회계감사 등에 대비하기 위한 중요한 문제였다. 피고인 B이 일으킨 허위 매출·매입도 그 외관의 한계를 벗어날 수 없었는바, 피고인 C은 이와 같은 취지에서 조세범칙조사에서 “피고인 B이 아무리 매출 몇 십억 원을 하라고 지시하더라도 실제 수출업체인 AD을 통한 무자료업체나 BY이 실제 수출하는 금액을 넘어서 발급하지는 못하였다.”라고 진술하였다. 라) 이른바 자금의 ’롤링(rolling)‘ 위와 같이 실제로는 BY 등 무자료 판매상이 중고 휴대폰을 매입하고 수출하는 거래구조 안에 ‘유통망의 확장’이라는 명목으로 여러 제3의 업체를 끼워 넣고 이들 사이에 자금을 회전시키는, 이른바 ’롤링‘이 이루어졌다. 피고인 C은 검찰 조사에서 ’롤링‘의 의미에 대해 “정상적인 물건이나 서비스를 제공하지 않고 그냥 자기 돈만 돌리는 것, 돌리다가 중간에 현금으로 출금하여 상대 회사로 가져다주면 그 회사가 마치 물건 값을 입금하는 것처럼 눈속임을 하는 것”이라고 진술하였는바, ’롤링‘은 계좌에서 입출금을 반복하여 세금계산서 발급·수취 내역과 일치하는 계좌 간 금융거래내역을 만들어 내는 것을 의미하였다. ’롤링‘이 필요했던 이유는 피고인 B이 만든 거래구조에 참여한 각 업체들(그중에는 상장회사도 있었다.)이 미회수채권으로 인해 회계감사, 세무조사 등에서 곤란해지지 않도록 하기 위함이었던 것으로 보이고, 보다 근본적으로는 그와 같은 금전거래가 세금계산서 발급·수취 내역과 더불어 각 업체의 매출 및 영업이익이 커보이게 하는 효과가 있었기 때문으로 보인다. ’롤링‘을 실행한 구체적인 예는 다음과 같다. 피고인 C이 2017. 12. 11. 아래 그림과 같은 금전 거래를 한 뒤 피고인 B에게 휴대폰으로 “D 2억(BY 8천, J 1억 포함)→F 2억→BA→AF→AA→D 2억 복구. BY 8천 이체. CU 1억7천3백 입금. 잔액 283,923,593원.”, “오늘 롤링현황입니다.”, “자금일정표, 롤링현황표, J 관련 자금표 업데이트해서 보고 드리겠습니다.”라는 문자메시지를 보냈는바, 이는 피고인 C이 BY과 J를 통해 확보한 자금을 주요 재원으로 하여 D에서 시작하고 끝나는 자금의 순환을 일으켰다는 내용이다. 피고인 B의 거래구조에 참여한 업체들도 ’롤링‘의 의미를 알고 있었을 뿐 아니라 이에 적극 협조하기도 하였다. 위와 같이 여러 명의의 계좌 사이에 단시간 에 자금 이동이 가능했던 것은, 계좌 중 일부가 피고인 B이 실운영자인 업체(AA)나 그의 임직원(AF, BA)의 명의이려니와, 피고인 C이 각 업체들로부터 업체의 통장, 공인인증서, OTP 카드 등 금융 거래에 필요한 수단을 미리 받아두었기 때문이다. ’롤링‘을 위한 자금은 BY이 중고 휴대폰의 수출대금으로 수령한 현금 또는 피고인 B이 위 거래구조에 포함된 각 업체로부터 별도로 ’롤링‘을 용처로 하여 빌린 돈으로 마련하였으며, 피고인 B이 그 업체들에게 별도로 수익금을 이자조로 지급했던 것으로 보인다. 한편 롤링 자금이 클수록 더 많은 자금이 회전하여 단기간에 더 많은 매출과 영업이익을 얻은 것처럼 보이게 하는 효과를 낼 수 있는바, 피고인 B이 I의 대표이사인 AQ에게 했던 설명에 따르면 “롤링 자금 10억 원을 마련해주면 한 달에 최대 30억 원까지 매출을 낼 수 있다. 6개월에 매출 150억 원을 찍을 수 있다.”는 것이며 “G의 경우도 약 5억 원을 가지고 한 달에 평균 10억씩 매출을 발생시켰다. 추가로 롤링을 위해 빌린 돈에 대해서는 10% 남으니까 5%씩 나눴다.”는 것이다. 마) 피고인 B의 범행 동기 피고인 B이 피고인 C이 G에 입사한지 얼마 되지 않은 2017. 1. 3. G 사무실에서 위 피고인에게 그날 이루어진 아래 그림과 같은 형태의 금전 거래와 관련하여 다음과 같이 설명하는바, 이는 범행의 동기와 경위, 구조와 태양, 각 거래업체들의 관계 등을 요약적으로 보여줄 뿐만 아니라 피고인 B이 각 업체에 대해 중고 휴대폰에 관한 허위 매출을 발생시킴으로써 그 가치를 부풀려 그 주식이나 사업권 등을 매각하는 방식으로 이익을 취하고자 하였음을 보여준다. G이 E로부터 중고 휴대폰을 매입하고, 중국 업체에 이 물건을 수출하면 세관에서 그 중국 업체를 수입업체로 한 수출면장을 발급해 준다. 원래 G이 중국 업체에 물건을 수출하면 중국 업체가 G에 달러를 이체해야 하나 우리는 이렇게 하지 않고 현금으로만 왔다 갔다 한다. 우리는 현금을 어딘가에서 가지고 와서 D의 계좌에 5억 원을 넣는다. 중국 업체를 수입업체로 하여 발급받은 수출면장의 액수가 ‘4억 9,000만 원’ 등으로 되어 있는데 그 액수에 맞게 넣는 것이다. 입금자를 중국 업체의 명의로 해서 G의 계좌에 그 돈을 이체한다. 그러면 G은 외상매출이 줄어들고, G은 위와 같이 받은 돈 중에서 10% 마진을 뺀 액수를 E 계좌에 이체한다. 이와 같이 5억을 계속 턴(turn)시키면 5억 원만 가지고 있어도 매출 100억 원의 회사를 만들 수 있고 외상매출이 잡히지 않는다. 나는 홍콩 현지에 아예 법인을 세워서 이 거래구조를 더욱 완벽하게 만들고자 한다. 우리는 다른 상장회사의 매출을 맞춰주고 거기서 베네핏(benefit)을 받으면 된다. 재무제표를 분석한 개인 투자자들이 주식을 처분하여 주가가 최하점에 이르렀을 때 우리는 주식을 매입해 놓고 나중에 주가가 올라가면 그때 팔고 나와 그 차액을 벌면 된다. 우리가 허위 매출을 맞춰주었다는 것도 상장회사 대표에게 약점이 되기 때문에 서로 평생 비밀로 갈 수 있다. 수출면장은 국가기관이 발급한 것이고 그 물건이 실제로 수출된 것이기 때문에 나중에 이에 대해 조사를 한다고 하더라도 문제가 없다. 그러나 국내 업체들은 대부분 세금 문제를 이유로 수출을 하더라도 계산서나 면장을 발급하지 않으려 하고, 이에 G이 위 업체들을 대신하여 중국 업체로부터 면장을 발급 받는다. 세관에서 G이 거의 단독으로 중고 휴대폰을 대량 수출하는 것을 수상하게 생각할 수 있으나, 중국은 대금 결제가 3개월, 6개월 단위로 이루어지고 환율 변동을 핑계로도 시간을 끌 수 있으니 그 기간 동안에만 돈을 입금해 놓으면 된다. 돈이 ‘중국 업체→G→E’ 순으로 흘러야 하는 것이나, A라는 법인을 세워 이를 중간에 끼워 넣는 것은 상관이 없고 수출면장에만 맞게 돈이 들어오면 된다. 회계감사에서 실제 수출이 이루어졌는지 문제되면 묵비권을 행사하고 수출면장 발급내역을 내세우면 된다. 깡통 같은 사무실에서도 수백억 원의 매출을 만들 수 있다. 이러한 이유로 수출면장을 체크하고 매출을 맞추는 것이 중요하다. 2) 이 사건 세금계산서가 허위인지 여부 세금계산서 발급 내역에 따른 중고 휴대폰의 공급 흐름(N는 운송 용역을 제공하였다.)은 아래의 그림과 같다.위와 같은 사실관계에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 개별 업체에 대하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 즉, 이 사건 세금계산서의 거래상대방인 각 업체들의 피고인 B과의 거래 개시 경위, 거래의 태양, 세금계산서의 발행 방법, 재화의 인도 여부, 금전의 흐름 등을 종합해 보면, 다음과 같은 이유로 이 사건 세금계산서는 모두 실제 중고 휴대폰이나 그 운반 용역의 공급 없이 발급하거나 수취된 허위 세금계산서라는 확신을 얻을 수 있다. 피고인 B이 위 그림과 같이 자신이 운영하는 D, E, F를 중심으로 유통망이 확장되는 외관을 형성하는 방법으로 피고인 B이 작출한 거래구조 안에 각 업체들을 포섭시켰다. 피고인 B이 각 업체들의 상장 혹은 주가 상승 등을 위해 허위로 매출을 증대시키고자 하였고, 위 업체들은 원래 중고 휴대폰 판매업과 무관한 회사인데다가 실질적으로 중고 휴대폰 판매업을 영위할 수 있는 조직과 인력이 없었다. 이 사건 세금계산서에 따른 거래는 매출을 증대시킬 경제적 목적 외에는 다른 합리적인 이유나 필요성이 없이 피고인 B이 실질적으로 운영하는 업체를 여러 단계 거치는 형태였고, 그 내역대로 중고 휴대폰이 인도되지 않았다. 이 사건 세금계산서의 공급가액은 피고인 B이 수출면장상의 금액을 기초로 임의로 정한 것이었으며, 그 공급가액에 맞추어 계좌로 이체된 것으로 보이는 돈은 BY이 수령한 수출대금 혹은 피고인 B이 ‘롤링’을 위해 별도로 빌린 돈을 각 업체들 사이에 회전시킨 것이어서 각 업체에 실질적으로 귀속된 돈이 아니다. 가) 주식회사 G 아래와 같은 사정을 고려하면 E, F의 G에 대한 각 매출, D의 G으로부터의 매입은 모두 가공거래임이 확실하다. 거래의 개시 경위 (가) G은 1997. 6. 24. 건설업 등을 목적으로 설립된 회사이다. G의 대표이사는 2016. 7. 12.부터 2017. 3. 30.까지 AJ이었으며, 2016. 12. 22.부터 2019. 3. 29.까지는 AH이었다. AG는 G의 대주주였다. (나) G은 코스닥 상장회사였는데 2013년경부터 4년 연속 영업적자였고 2017년경에는 관리종목으로 지정된 상태였다. AG는 2016년경 자신이 보유하는 G 주식을 매각하기 위한 준비를 추진 중이었고, AI가 2016. 12. 22. G의 유상증자에 참여하여 30억 원을 지급하고 신주를 인수하였다. (다) AG는 2016. 5.경 피고인 B을 유력한 중고 휴대폰 사업가로 소개받았고, G 내에 ‘모바일 사업부’를 개설한 뒤 피고인 B이 G의 부대표의 지위에서 중고 휴대폰 판매업을 맡아서 하도록 하였다. 피고인 C은 2016. 12.경부터 G의 모바일 사업부의 부장으로서 근무하였으며 거기에서 AS, AU 등이 직원으로서 근무하였다. 거래의 태양 (가) G의 주된 영업소는 광주 북구 CL에 위치하였으나 모바일 사업부의 사무실만 별도로 서울 구로구에 위치하였고(2017. 3.경 서울 강남구 K으로 이전한 것으로 보인다.), 거기에서 G의 업무뿐만 아니라 D, E, F와 관련된 업무까지 함께 처리되었다. (나) G이 발급하거나 수취한 세금계산서에 따르면 G은 2016. 7. 26.부터 피고인 B이 실질적, 형식적 대표로 있는 E, F로부터 중고 휴대폰을 매입하여 이를 다시 위 피고인이 실질적 대표로 있는 D에 판매하거나 수출한 것이다. (다) G은 평소 세금계산서와 관련하여 물품계약서, 물품 인수증, 거래명세서 등 서류를 구비하였던 것으로 보이기는 하나, 물품계약서가 거의 일 단위로 작성되어 있고 같은 날짜의 매출에 대해서도 여러 개의 물품계약서가 있기도 하며 그 문서들은 모두 동일한 양식에 일자, 수량, 매매대금 등 부분만이 다르게 기재돼 있는 등 매우 작위적으로 작성·구비되어 있다. 여기에 AT이 평소 업무 매뉴얼처럼 작성해둔 ‘업무내용.xlsx’ 파일에 “물품인수증, 매매계약서는 기본 양식에 맞춰서 작성, 출력→명판, 직인 후 스캔, 거래명세서는 UPM에서 PDF로 저장”이라는 기재가 있고 AT이 조세범칙조사에서 “처음에 일할 때는 잘 몰랐는데 상대방 거래처의 물품인수증과 계약서, 거래명세서까지 만들게 되면서 이상하다고 생각했다.”라고 진술한 점을 보태어 보면, 위와 같은 서류는 혹시 있을 회계조사, 세무조사 등에 대비한 증빙자료로서 형식적으로 구비한 것으로 보인다. 매출내역의 작성과 세금계산서의 발급 (가) 피고인 C이 이 법정에서 “피고인 B으로부터 G의 영업이익률을 4%로 맞추라는 지시를 받았고 이 지시를 다시 직원들에게 전달하였다.”라고 진술하였으며, AU, AS, AT도 조세범칙조사와 이 법정에서 “피고인 C이 영입이익률을 3~4%로 맞추라고 하면 수출면장을 기준으로 임의로 매입금액을 만들어 UPM에 입력하였다.”라고 진술하였다. AT이 평소 G의 매입·매출 현황을 관리하면서 장부를 엑셀파일의 형태로 작성하였는데 조세범칙조사와 이 법정에서 “엑셀 표에서 G라고 되어 있는 것은 매출이 가짜”라고 진술하였다. (나) 피고인 C은 조세범칙조사에서 “위와 같이 영업이익률에 맞춘 금액을 G의 AX 부장에게 전달하였고 G의 AX 부장이 세금계산서를 발급하였다.”라고 진술하였는데, AX이 이 법정에서 “처음에는 영업부서에서 세금계산서를 직접 발행했고 나중에는 영업부서에서 증빙서류를 보내주면 그것을 기준으로 내가 세금계산서를 발행했다. 실물 휴대전화 거래가 있었는지는 모르겠다.”라고 진술하였다. 물건의 인도 여부 G의 매입처나 매출처인 F, E, D는 모두 피고인 B이 실질적으로 지배하고 운영하는 회사이고 G과 같은 사무실을 사용한 적도 있으므로, 위와 같은 매입, 매출이 있더라도 중고 휴대폰의 실물이 직접 이동할 이유는 없었을 것으로 보인다. 자금의 흐름 (가) AH은 이 법정에서 “피고인 B과 C로부터 D와 E의 통장과 날인한 출금전표를 전달 받아 자금을 돌려서 장부상 금액을 정리하였다.”라고 진술하였고, 피고인 C도 조세범칙조사에서 “G은 (우리에게) 금융거래를 맡기지 않고 오히려 E, F, D의 계좌와 도장을 가져가서 직접 롤링을 하였다.”고 진술하였다. (나) 실제로 계좌거래내역에 의하면, 5억 원이 2017. 7. 26. G의 계좌에서 F의 계좌로 이체되나 1분 뒤 위 돈 전액이 수표로 출금되고, 474,933,000원이 그 다음날 15:30경 다시 G 계좌로 입금되는 등 G이 매입대금조로 지급한 것으로 보이는 돈의 일부가 다시 G으로 귀속되는 형태의 금전 거래가 반복된다. 또 G이 D로부터 매출대금조로 지급받은 것으로 보이는 돈은 거의 그 즉시 같은 금액이 ‘주식회사 CM’로 이체되는 패턴도 확인되는데, AT이 조세범칙조사에서 “CM의 G을 통한 매출도 가짜”라고 진술하였다. 나) 주식회사 I 아래와 같은 사정을 고려하면 D, E, F의 I에 대한 각 매출, D의 I로부터의 매입은 모두 가공거래임이 확실하다. 거래의 개시 경위 (가) I(상호가 2018. 12. 27. ‘주식회사 CN’, 2020. 3. 27. ‘CO 주식회사’로 각 변경되었다.)는 2007. 2. 16. 광고제작·대행업 등을 영업목적으로 하여 설립된 법인이고, 2017. 7. 7. 중고 휴대폰 판매업 등을 목적 사업으로 추가하였다. 2017~2018년경 I의 대표이사는 AQ이고 부사장은 AR이었다. (나) BD이 AQ을 피고인 B, C에게 소개하였고, AQ, BD, 피고인 B, C은 2017. 5. 8. 서울 강남구에 위치한 BD의 사무실에서 I가 중고 휴대폰 판매업을 개시하는 것에 대해 논의하였는데, 당시 피고인 C이 그 대화내용을 전부 녹음하였다. 당시 위 대화의 당사자들은 I가 영위할 중고 휴대폰 판매업의 기본적인 개요, 운영 방식, 사업의 전망 등에 대해서는 전혀 언급하지 않는다. AQ이 피고인 B에게 “2018. 7.경에 I를 상장시킬 예정이다. 1차적으로는 지금 G과 매출을 주고받는 형태로 매출을 늘리고 그 다음에 포괄적 양수도로 흡수하는 형태로 두 단계로 나눠서 하자. 모바일 사업부의 형태로 2017년 하반기에 매출 150억 원, 영업이익 51억 원을 만들어 줄 수 있는지, 2018년 상반기에도 150억 하고 51억이 나올 수 있는지 논의해보자.”라고 하자, 피고인 B이 “하반기에 매출 150억 원을 만들기 위해서는 10억 원은 있어야 한다. 그래야 6개월 동안 통장에서 돈이 150억 원이 왔다 갔다 할 수 있다. G도 한 달에 10억 넘게 했었다.”라고 대답하고, BD도 “AQ의 이야기는 어차피 내가 봐도 코스닥으로 넘어간다고 전제를 하고 코스닥을 넘어가기 위한 하나의 매개체로 이것을 활용하겠다는 거니까.”라고 말하는 대화내용이 있을 뿐이다. 거래의 태양 (가) I가 2017. 6.경 E에 30억 원을 지급하고 중고 휴대폰 판매업의 영업권을 양수하는 계약을 체결하였는데, I가 그 양수계약 후로도 약 1년간 E에 위 사업의 수행을 위탁하여 E이 I로부터 별도의 대가를 수령하지 않고 I의 중고 휴대폰 판매 업무를 전부 처리하였다. I가 2018. 7.경 D에 중고 휴대폰 판매업을 위탁하는 계약을 체결하여, D가 I로부터 일정 금원을 수수료로 받으며 중고 휴대폰 판매 업무를 전부 처리하였다. 이처럼 I의 중고 휴대폰 판매업은 실질적으로 피고인 B이 전담하였고, I는 당시 피고인 B의 요청을 받아 별도의 은행 계좌를 만들고 그 계좌의 통장, 공인인증서, OTP 카드 등을 피고인 C에게 주었다. (나) I가 수취하거나 발급한 세금계산서에 따르면 I는 피고인 B이 실질적으로 운영하는 F, D에서 중고 휴대폰을 매입한 뒤 이를 다시 피고인 B이 실질적으로 운영하거나 인접한 사무실을 사용하는 D, BG, J에 판매하는 거래를 한 것이다. 매출내역의 작성과 세금계산서의 발급 피고인 C이 조세범칙조사에서 “D가 I로부터 수취한 세금계산서는 AD과 BY의 수출금액에 4~5%의 영업이익률을 기준으로 임의로 만든 금액으로 거짓 세금계산서가 맞다.“라고 진술하였고, AT은 이 법정에서 ”D의 매출금액을 피고인 C이 알려주고 영업이익을 몇 % 내야하는지 말해주면 나는 I의 영업이익도 내가 잡아서 UPM에 매입·매출내역을 입력했다.“라고 진술하였다. 물건의 인도 여부 I의 중고 휴대폰 판매업은 E, D가 위탁받아 처리한데다가, I의 매입·매출처인 D, BG, F, J는 모두 피고인 B이 실질적으로 지배하고 운영하는 회사이거나 인접한 사무실을 사용하였으므로 중고 휴대폰의 실물이 직접 이동할 이유는 없었을 것으로 보인다. 자금의 흐름 (가) 피고인 C이 2017. 11. 2. 피고인 B에게 ‘I의 10월 매출이 10억도 안될 것 같다. 그런데 AR이 10월 매출을 더 늘려달라고 요구한다.’라고 하자, 피고인 B은 피고인 C에게 ‘I가 지금까지 준 돈 5억 원 말고도 11. 10.까지 최소 5억 원 이상 줘야 매출 200억 원을 맞추고 영업이익 10%를 낼 수 있다고 전해라.’라고 한 카카오톡 대화내역이 있는바, 여기에 앞서 본 피고인 B, AQ 등의 대화 녹취록의 기재 내용을 더해 보면, I가 피고인 B에게 적어도 5억 원 이상을 지급하였고 피고인 B이 위 돈을 ‘롤링’에 사용한 것으로 보인다. (나) 실제로 계좌거래내역에서 I가 중고 휴대폰의 매입·매출과 관련하여 입금 받거나 지출한 것으로 보이는 돈은 전액 현금으로 인출되거나 매우 짧은 시간 안에 피고인 B이 운영하는 다른 업체나 임직원들의 계좌에 지급되는 패턴을 확인할 수 있다. 예를 들어, 3억 5천만 원이 2018. 1. 11. 11:46 I의 계좌에서 F의 계좌로 이체되고 그 돈은 BA, AF, C, D의 계좌를 각 거쳐, 그중 1억 원이 같은 날 12:32 I의 BT은행 계좌에 다시 입금된다. 다) 주식회사 J, 주식회사 M 아래와 같은 사정을 고려하면 F, E의 M에 대한 각 매출, D의 M로부터의 매입, D의 J에 대한 매출도 모두 가공거래임이 확실하다(이하 J와 M를 통칭하여 ‘J 등’이라고 한다.). 거래의 개시 경위 (가) J는 전자부품 제조업 등을 영위하는 코스닥 상장법인이고 M는 전자, 반도체, 디스플레이 재료 개발업 등을 영위하는 법인이며, M는 J의 자회사이다. AC이 2017. 1. 3. J의 공동대표이사에, 같은 해 8. 1. M의 대표이사에 각 취임하였다. (나) AC은 이 법정에서 ”J 등이 지속적인 적자로 어려운 상황에 있었는데 AK 감사가 피고인 B을 소개해 주었고, 중고 휴대폰 유통사업으로 J 등의 수익성을 확보하고자 중고 휴대폰 매매업을 하게 되었다.“라고 진술하였다. 거래의 태양 (가) J 등이 중고 휴대폰 판매사업을 시작하면서 D 소속의 여러 임직원들이 J 등에 영입되었으며, 피고인 C은 2017. 9.경부터 J의 직원으로 겸직하였다. (나) M가 발급하거나 수취한 세금계산서에 따르면 M는 중고 휴대폰을 E과 F에서만 매입하고 D에만 판매하였는데, AC의 이 법정에서의 진술에 의하면 중고 휴대폰의 매입·매출처는 모두 D가 지정해준 것이었으며 J의 수출처도 마찬가지였다. 세금계산서의 발급 피고인 C이 J 등의 중고 휴대폰 사업과 관련한 업무를 전담하였는바, 위 피고인이 J 등의 계좌를 관리하고 그 공인인증서를 가지고 있었으며 세금계산서를 직접 발급하였다. 물건의 인도 여부 J와 M는 중고 휴대폰 사업과 관련하여 같은 사무실을 사용하였고, 그 사무실의 위치는 서울 영등포구 L, 14층 CP호였는데, 이는 D, E, F 사무실의 옆 호실로 내부적으로는 두 사무실의 공간이 트여 있었다. AC이 이 법정에서 ”J 등은 E과 F가 위 영등포 사무실에 가져다 둔 휴대폰이 J 등의 휴대폰이라고 생각했고 위 휴대폰이 어디에서 오는지는 알지 못했다. J는 D가 위 휴대폰을 검수하고 처분하도록 했으며, 수출을 위한 중고 휴대폰을 영등포 사무실에 두면 물류회사에서 픽업해서 가져가는 것으로 알고 있었고, J 등이 중고 휴대폰의 운송에 관하여 별도의 운송비를 지급한 것은 없다.“라고 진술하였다. 자금의 흐름 (가) 계좌거래내역에 의하면 M가 F에 중고 휴대폰 매입대금 조로 이체한 것으로 보이는 돈은 F에 온전히 귀속되지 않고 즉시 빠져나가는 패턴이 확인된다. 예를 들어 9,800만 원이 2017. 12. 18. 17:48 D의 계좌에서 M의 계좌로 이체되고, 같은 금액이 같은 날 F(17:51)→BA(17:52)→AF(18:29)→AA(18:44)→D(18:46)로 각 이체된다. (나) 이는 J의 경우도 마찬가지인데, 예를 들어 J가 2018. 2. 8. 15:27 D의 BH은행 계좌에 물품대금 조로 이체한 것으로 보이는 5,000만 원은 같은 날 14:26 CG 명의로 입금된 현금 5,000만 원이 그 재원이었고, D의 BH은행 계좌에 위와 같이 지급된 돈은 같은 날 15:28 BY이 평소 관리하던 D의 기업은행 계좌에 이체되었는바, 위 5,000만 원은 실제로는 BY이 중고 휴대폰을 실제 수출하고 ‘환치기’를 통해 수령한 수출대금인데, 위와 같은 금융거래를 통해 J가 홍콩에서 수출대금을 수령한 것과 같은 외관이 만들어진 것으로 보인다. 라) BC 주식회사 아래와 같은 사정을 고려하면 D와 F의 BC에 대한 각 매출도 모두 가공거래임이 확실하다. 거래의 개시 경위 (가) BC는 투자자문업 등을 영업목적으로 하는 회사이고 2017. 9. 25. 중고 휴대폰 수출업을 영업목적에 추가하였다. BC의 본점은 서울 송파구 CQ에 위치하고 있으며, CR은 BC의 대표이사, AP은 그 사내이사이다. (나) AP이 경찰 조사와 이 법정에서 ”2017. 9.경 AC이 AZ을 소개하며 D에 선급금 10억 원을 주면 D가 그 돈으로 중고폰을 매입하여 BC에 납품하고 이를 J에 납품하여 J가 홍콩으로 수출할 것이라고 하여 거래를 시작하게 된 것.”이라고 진술하였다. 거래의 태양 (가) AP은 이 법정에서 “당시 BC에서 실제로 근무하는 사람은 CR과 나밖에 없었고, 중고 휴대폰 매입·매출 업무는 나 혼자 담당하였다. 오전에는 BC의 본사인 서울 송파구에서 근무하였으며 오후에 서울 영등포구에 위치한 J 사무실에 들렀다. 내가 서울 영등포구 사무실에 가서 업무를 볼 이유는 솔직히 없었고, 휴대폰 유통에 대해 배우고 경험을 쌓기 위해 거기에 갔다.”라고 진술하였다. (나) AP의 이 법정에서의 진술에 따르면 BC의 평상시 연 매출은 3억 원~5억 원 정도에 불과한데, BC가 수취하거나 발급한 세금계산서에 따르면 BC는 2017. 9.경부터 2018. 3.경까지 F와 D에서만 2,699,687,000원 상당의 중고 휴대폰을 매입하고, J에만 2,948,968,000원 상당의 중고 휴대폰을 판매하였다. 물건의 인도 여부 BC가 취급하던 휴대폰은 서울 송파구 소재 본점 사무실을 거치지는 않았고, BC의 매입, 매출처에 해당하는 D, F, J가 모두 서울 영등포구 사무실에서 영업을 하고 있었기 때문에 중고 휴대폰의 실물이 실제 이동할 필요는 없었을 것으로 보인다. 자금의 흐름 (가) BC가 2017. 9. 25. D에 10억 원을 지급하였는데, AP은 이 법정에서 위 돈은 D에 물품대금을 선지급한 것이라고 진술하였다. 그러나 J가 위 돈의 변제를 담보하기 위해 BC에 J 소유의 부동산에 근저당권을 설정해 준 점, AC이 이 법정에서 2018. 3.경에 J에서 전환사채를 발행하여 그 대금으로 BC에 변제했다고 진술한 점, BC에 관한 세금계산서 발급 업무가 지체되자 피고인 B이 2017. 10. 31. 피고인 C에게 카카오톡 문자메시지로 “당신 같으면 10억 원 투자해주고 첫 달 첫 수익금 미루면 기분 좋겠냐? 몇 개월 동안 설득해서 날 믿고 투자해준 투자자이다.”라고 질책했던 점에 비추어, 위 10억 원의 실질은 BC가 J에 ‘롤링’을 위해 대여한 돈이고 D에 그 돈을 직접 지급하는 방식을 취한 것으로 보인다. (나) BC가 외견상 휴대폰의 물품대금 조로 이체한 것으로 보이는 돈은 F에 온전히 귀속되지 않고 앞서 다른 업체들과 마찬가지로 ‘롤링’ 이 이루어졌다. 예를 들어, 계좌거래내역에 의하면 합계 234,393,000원이 2018. 4. 9. 11:07경 BC의 계좌에서 F의 계좌에 이체되었고, 위 돈 중 234,000,000원이 BA(11:23경)→AF(11:23경)→AA(11:38경)→J(12:10경) 순으로 이체되었으며, 위 돈 중 227,589,000원이 같은 날 12:14 BC 계좌에 다시 이체된 것이 확인된다. 마) 주식회사 BB 다음과 같은 사정을 고려하면 E의 BB에 대한 매출도 가공거래임이 확실하다. 거래의 개시 경위 (가) BB은 세포치료제 개발, 제조, 판매업 등을 영업목적으로 하는 회사이고, 2016. 10. 3. 중고 휴대폰 판매업 등을 영업목적에 추가하였다. AI가 2016. 12. 7. BB의 대표이사에 취임하였다. (나) AI는 이 법정에서 ”BB은 건강식품 쪽으로 사업을 하다가 유야무야되어서 놀고 있었는데, 피고인 B이 모바일 거래를 하면 뻔하게 수익이 난다며 회사와 계좌가 필요하다고 하여 이를 빌려주게 되었다. 당시 BB은 사실상 휴면상태여서 회사에 소속되어 근무하는 직원이 없었고, AI는 피고인 B에게 중고 휴대폰 사업을 일임하고 일절 신경 쓰지 않았다.“라고 하였다. 거래의 태양 위와 같이 BB은 중고 휴대폰 판매업을 수행할 역량이 없는 회사였으나, BB이 수취하거나 발급한 세금계산서에 따르면 BB은 2016. 11.경부터 약 2개월간 E로부터 1,001,556,000원에 이르는 중고 휴대폰을 매입하고, 같은 기간 G에 합계 1,076,946,500원 상당의 중고 휴대폰을 판매하였다. 세금계산서의 발급 조세범칙조사에서 BB 명의의 전자세금계산서와 E 명의의 전자세금계산서는 모두 동일한 아이피(IP) 주소에서 발급된 것으로 확인되었는바, 위 세금계산서는 모두 피고인 B의 직원이 함께 발급한 것으로 보인다. 재화의 인도 여부 BB의 본점은 서울 강남구 CS인데 당시 E의 사무실이었던 서울 구로구 사무실에서 위 사업장으로 중고 휴대폰이 실제로 이동했다고 볼 자료는 없고, 매입·매출처인 E과 G이 모두 같은 사무실을 사용하고 있었으므로 실물이 실제 이동할 이유도 없었을 것으로 보인다. 금전의 흐름 금융거래내역에 의하면 127,554,276원이 2017. 1. 6. 12:39 D의 계좌에서 G의 계좌로 이체되고(적요란에는 CT라고 기재돼있다.), 2억 원이 같은 날 12:42경 G의 계좌에서 BB의 계좌로 이체되며, 다시 그 돈이 E(12:47), D(12:48)에 각 이체되는 등 자금이 순환하는 패턴이 확인된다. 바) 주식회사 N 아래와 같은 거래 개시의 경위, 거래의 태양, 세금계산서의 발행 방법, N가 제공한 용역의 내용 등을 종합하면, N는 무자료 판매상의 중고 휴대폰을 운송하였을 뿐 D의 중고 휴대폰을 운송한 것이 아니므로, D가 N로부터 수취한 세금계산서는 위장거래에 의하여 계상된 허위의 세금계산서임이 확실하다. AD과 피고인 C은 피고인 C이 G에 입사한지 얼마 되지 않은 2017. 1. 3. G 사무실에서 대화를 하며 그 후로 진행될 거래의 방법에 대해 논의하였는데, 피고인 C이 그 대화를 녹음하였다. AD이 당시 C에게 “어떤 업체로 수출이 나갔다고 한다면 그 물류비를 산정해서 그 금액을 우리에게 입금해 주어야 한다. 면장 한 건에 우리가 2만 2,000원씩 받고 있다. 이 금액을 우리가 현금으로 가져다 줄 테니 그 돈을 우리에게 입금해 달라. 계산서를 발행했기 때문에 돈을 이렇게 이체해서 맞춰야 한다.”, “현재는(피고인 B이) 내수로 G 밑으로 중고 휴대폰을 한국에서 다 찢어 팔고 수출 나가는 건 아니지 않느냐. 그런데 우리 물건 수출 나가는 걸로 만들어야 되는 거다.”라고 말했다. AD이 조세범칙조사와 이 법정에서도 “무자료 판매상이 중고 휴대폰을 직접 AD에게 가져다주거나 AD이 위 물건을 직접 수취한 뒤 이를 홍콩에 운송하였으며 위 물건이 그들 소유의 물건이라 그들로부터 운송대금을 받았다.”라고 하였다. AS도 조세범칙조사와 이 법정에서 “D에서 실제 수출을 한 것을 본 적이 없고, 수출 내역이 없는 것으로 알고 있다.”라고 진술하였고, AZ도 조세범칙조사와 이 법정에서 “BY과 함께 일하기 전에는 AD을 통한 수출이 전부 다였고, 내가 아는 한 D, G 소유의 휴대폰 수출은 없었다.”고 진술하였다. AD과 피고인 C의 일치된 진술에 의하면, AD은 무자료 판매상으로부터 현금으로 받은 운송대금을 피고인 C에게 주었고, 피고인 C은 D의 계좌에 그 돈을 입금하였다가 다시 N의 계좌에 이체하면서 세금계산서를 발행하였다는 것이다. 실제로 D의 계좌에 2017. 8. 10. 10:31 8,731,000원이 현금으로 입금되고 같은 날 10:50 별지 범죄일람표 순번 67번, 68번의 공급가액 합계 8,731,000원이 N의 계좌에 ‘5, 6월 물류비’라는 명목으로 이체된 내역 등이 확인된다. 사) 주식회사 CJ, 주식회사 CK 아래와 같은 사정을 고려하면 D의 CJ, CK에 대한 매출도 모두 가공거래임이 확실하다. CJ과 CK는 D로부터 중고 휴대폰을 매입하여 J에 매출하였다는 내용의 세금계산서를 수취하고 발급하였는데, 앞서 본 바와 같이 J는 실제 중고 휴대폰 판매업을 영위할 수 있는 별도의 조직과 인력이 없던 회사이다. C은 조세범칙조사에서 본인이 평소 CJ의 계좌와 공인인증서를 관리하였다고 진술하였고, AT이 작성하고 관리한 파일에는 CK의 매입처와 매입금액, CJ의 매출처와 매출금액이 기재돼 있는바 만약 위 업체들과 D와의 거래가 정상거래라면 위 업체들의 매입·매출처를 피고인 B의 직원들이 기록·관리할 이유가 없다. CJ과 CK가 D에 중고 휴대폰의 매입대금 조로 지출한 것으로 보이는 돈에 대해서도 ‘롤링’이 이루어졌다고 볼 정황이 존재한다. 5천만 원이 2018. 2. 7. 11:24 CJ의 계좌에서 D의 계좌로 이체되었는데 위 돈은 그로부터 약 1분 전에 J에서 입금된 5천만 원이 그 재원이었고, 위와 같은 거래 패턴이 2018. 11. 5.까지 여러 차례 나타난다. CK의 계좌에서 2017. 12. 4. 12:47 D의 계좌로 344,000,000원이 이체되는데 위 돈은 불과 약 5분 전 ‘주식회사 CU’에서 입금된 344,225,000원이 재원이고, D의 계좌에 입금된 위 돈은 같은 날 I→F→BA→AF→AA→ 다시 D 순으로 이체되는 등 자금이 회전하는 거래 패턴이 확인된다. 3. 피고인 C에 대한 과세관청의 고발이 전부 있었는지 여부 가. 주장의 요지 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항의 죄는 조세범처벌법 제21조에 따라 국세청장 등의 고발을 소추조건으로 하고 조세범처벌법에 의한 고발의 경우 고발의 주관적 불가분의 원칙이 적용되지 않는다. 그런데 과세관청이 피고인 C에 대해 D 관련 범행[판시 제1의 가. 1)항, 판시 제1의 나.항, 이하에서는 그중 판시 제1의 가. 1)항 범행만을 ‘제1 범행’이라고 한다.]에 대해서만 고발하였을 뿐이고, E, F 관련 범행 [판시 제1의 가. 2), 3)항, 이하 각 ‘제2 범행’, ‘제3 범행‘이라고 한다.]에 대해서는 고발하지 않았다. 따라서 제2, 3범행에 대한 검사의 공소 제기는 그 절차가 법률의 규정에 위배되어 무효이므로, 위 각 범행에 대해서는 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 나. 판단 1) 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미치므로, 조세범 처벌절차법에 따라 범칙사건에 대한 고발이 있는 경우 그 고발의 효력은 범칙사건에 관련된 범칙사실의 전부에 미치고 한 개의 범칙사실의 일부에 대한 고발은 그 전부에 대하여 효력이 생긴다(대법원 2013도5650 판결 등 참조). 허위 세금계산서 및 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 각 공급가액을 합산한 금액이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 소정의 금액 이상인 때에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 일죄만이 성립한다(대법원 2009도3355 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 인정하는 과세관청의 피고인들에 대한 고발 경위는 아래와 같다. 가) 서울지방국세청장이 2019. 10. 30. 서울서부지방검찰청에 피고인 B, AZ, 피고인 C, D를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서) 및 조세범처벌법위반 혐의로 고발하였는데(이하 ‘이 사건 고발’이라고 한다.), 그 고발장에는 ‘D가 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 실제 재화를 공급 받지 않고 G, M, N, I, E로부터 총 105회에 걸쳐 합계 16,516,511,864원의 거짓 세금계산서를 수취하고, 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 I, J, CJ, CK, BC에 실제 재화의 공급 없이 총 55회에 걸쳐 26,185,011,000원의 거짓 세금계산서를 발급하였다.’는 것이 범칙사실 중 하나로 기재되어 있다. 나) 서울지방국세청장은 2019. 10. 30. 서울서부지방검찰청에 피고인 B, E을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서) 및 조세범처벌법위반 혐의로 고발하였는데, 그 고발장에 적힌 범칙사실은 ‘E이 2016. 7. 1.부터 2017. 12. 31.까지 G, BB, M, D에 실제 재화의 공급 없이 총 59회에 걸쳐 합계 10,467,135,200원의 거짓 세금계산서를 발급하였다.’는 것이다. 다) 성동세무서장이 2018. 7. 4. 서울동부지방검찰청에 BA, 피고인 F를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서) 및 조세범처벌법위반 혐의로 고발하였는데, 그 고발장에 적힌 범칙사실은 ‘F가 2017. 7. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간에 G, I, M, BC에 실물 재화의 공급 없이 총 41회에 걸쳐 합계 9,537,571,000원의 거짓 세금계산서를 발급하였다는 것이며, 성동세무서장은 2019. 9.경 같은 범칙사실로 피고인 B을 추가 고발하였다. 금천세무서장은 2019. 7. 10. 서울남부지방검찰청에 BA, 피고인 F를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서) 및 조세범처벌법위반 혐의로 고발하였는데, 그 고발장에 적힌 범칙사실은 ‘F가 2018. 1. 1.부터 같은 해 6. 30.까지의 기간에 BC, I, G에 실제 재화의 공급 없이 총 9회에 걸쳐 합계 1,769,144,000원의 거짓 세금계산서를 발급하였다.’는 것이며, 금천세무서장은 2020. 11.경 서울남부지방검찰청에 같은 범칙사실로 피고인 B을 추가 고발하였다. 3) 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 제1, 2, 3 범행은 아래와 같은 이유로 모두 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행해졌고 그 범행들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행 방법도 유사하므로, 하나의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 위반행위로 평가할 수 있어 포괄하여 1죄에 해당한다. 따라서 고발의 객관적 불가분의 원칙상 이 사건 고발은 제2, 3 범행에 대해서도 그 효력이 미친다고 봄이 타당하다. 가) 피고인 C에 대한 제1 범행의 일시는 2017. 2. 22.부터 2018. 12. 31.까지인데, 제2 범행의 일시는 2017. 2. 15.부터 2017. 7. 18.까지이고 제3 범행의 일시는 2017. 8. 9.부터 2018. 7. 4.까지이다. 즉 제2, 3 범행의 일시가 제1 범행 일시와 근접하거나 제1 범행에 포함되는 관계에 있다. 나) 피고인 B, C이 주된 영업활동을 하였던 사무실의 위치는 서울 구로구(2016. 12.경~) → 서울 강남구 K(2017. 3.경~)→서울 성동구 CV(2017. 6.경~)→서울 영등포구 L(2017. 9.경~)→서울 성동구 CW(2018. 3.경~)→서울 강남구 CX(2018. 10.경~)의 순으로 변경되었던 것으로 보이고 위 각 사무실은 형식적으로는 G, D 등 특정 법인을 위한 사무실이긴 하였다. 그러나 D, E, F는 실질적으로 모두 B이 운영하는 중고 휴대폰 판매업을 하는 회사인 데다가 업무의 내용이 엄격하게 구분되어 있지 않았던 것으로 보인다. 그러므로 제2, 3 범행의 세금계산서 발급 장소가 제1 범행의 세금계산서 발급 장소와 다르다고 볼 수도 없다. 다) 제2, 3 범행의 세금계산서상 거래상대방이 제1 범행의 세금계산서상 거래상대방과 거의 일치하고, 특정 업체의 매출을 높이기 위해 중고 휴대폰 판매업과 무관한 업체를 포섭하고 무자료 판매상의 매입, 수출을 기초로 허위의 매입, 매출을 작출하고 자금을 회전시키는 범행 방법도 유사하다. 4. 피고인 C이 공동정범이 아닌 방조범인지 여부 가. 주장의 요지 피고인 C이 피고인 B의 이 사건 세금계산서 발급과 수취 행위에 가담하게 된 경위와 정도에 비추어 피고인 C은 공동정범이 아니라 방조범에 해당한다. 나. 판단 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다(대법원 2007도6706 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이 피고인 C이 범행에 가담하기 전인 2017. 1.경 피고인 B으로부터 범행의 원리, 거래구조에 대한 자세한 설명을 들으며 피고인 C이 수행해야 하는 역할, 범행 과정에서의 유의사항, 그 범행을 통해 피고인들이 얻을 수 있는 이익 등에 대해 논의하였다. 피고인 B이 거래상대방과 이 사건 세금계산서의 발급, 수취와 관련한 협상을 마치면 피고인 C은 실무자의 지위에서 개별 업체와 연락하여 매출액, 세금계산서의 발급 시기 등을 조율하는 역할을 담당하였고 이 사건 세금계산서를 직접 또는 직원들을 통해 발급, 수취하였다. 피고인 C이 ‘롤링’의 계획도 직접 수립하여 피고인 B에게 보고하였고 거래상대방으로부터 건네받은 통장, 공인인증서, OTP 카드 등으로 직접 돈을 이체하며 ‘롤링’을 실행하였다. 이러한 제반 사정을 종합하면, 피고인 C이 피고인 B과 사전에 공모하여 이 사건 세금계산서 발급, 수취 범행에 있어 본질적이고 불가결한 역할을 한 것으로 기능적 행위지배를 하였다고 평가하기에 충분하므로, 피고인 C은 공동정범에 해당한다. [2021고합1185, 2022고합75] 1. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 인정하는 기본적 사실관계는 다음과 같다. 가. 당사자들의 관계 1) O(2020. 3. 30. 상호가 ‘주식회사 CY’로 변경되었다. 이하 변경 전 상호인 ‘O’이라고 한다.)은 금형, 플라스틱 성형품 제조업 등을 영업목적으로 하는 코스닥 상장회사이다. P이 ‘회장’이라는 직함을 사용하며 O의 최대주주인 주식회사 CZ를 통해 O을 실질적으로 지배하고 있고, 본인의 친·인척이나 측근인 BF, W 등을 대표이사, 사내이사 등으로 임명하였다. 2) 피고인이 2018. 9. 5. O의 이사회 결의를 거쳐 경영지배인으로 선임되었고 같은 달 17. 그 선임등기가 마쳐졌다. 3) 피고인과 Q은 2018. 8. 16. 혼인신고를 한 법률상 부부관계였다가 2019. 1. 23. 이혼하였다. 나. 2018. 9. 20. 전 1) O은 2017. 2. 27. 액면총액 100억 원의 ‘제7회차 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채’(이하 ‘7회차 전환사채’라고 한다.)를, 2018. 6. 21. 액면총액 150억 원의 ‘제9회차 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채’(이하 ‘9회차 전환사채’라고 한다.)를 각 발행하였다. 2) 피고인이 O으로부터 2018. 9. 7. 7회차 전환사채를, 같은 달 12. 9회차 전환사채를 각 교부받으면서 그 무렵 O에 “상기 전환사채를 경영투명성을 위하여 관리·감독의 목적으로 보관하고 있음을 확인합니다.”라는 내용이 들어간 보관증을 작성해 주었다. 3) O이 2018. 9. 12. 액면총액 30억 원의 ‘제10회차 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채’(이하 ‘10회차 전환사채’라고 한다.)를 발행하였고, 피고인이 같은 날 D 계좌에서 22억 원, 피고인이 실질적으로 운영하는 BG 계좌에서 8억 원을 O에 각 이체하여 Q이 위 전환사채를 인수하였다. 4) O이 2018. 9. 13. 금융감독원 전자공시시스템(DART)에 ‘운영자금의 확보를 목적으로 자사주 2,707,581주를 2,999,999,748원에 제3자 배정의 방식으로 Q에게 신주인수권을 부여하여 유상증자를 실시할 것이고 납입일은 같은 달 20.’이라는 내용의 유상증자 결정 공시를 하였다. 다. 2018. 9. 20.에 벌어진 일 1) 피고인이 2018. 9. 20. 15:00경 서울 서초구 반포대로 304에 있는 기업은행 반포지점에 방문하였다. 그 전날 피고인으로부터 돈을 빌려달라는 말을 듣고 피고인보다 기업은행 반포지점에 먼저 도착해 있던 R이 피고인에게 ‘내가 주선하려고 한 자금주가 돈을 빌려주지 않는다고 한다.’고 하자, 피고인이 법무사인 S에게 ‘1억 5,000만 원을 줄 테니 30억 원을 하루만 빌려 달라.’고 요청하였고, S이 법무법인 T의 사무국장인 U에게 다시 연락하였으며, U이 V에게 30억 원의 대여를 요청하였다. 2) O의 사내이사인 W과 DA가 16:00경 O의 인감도장, 인감증명서, 법인 통장 등이 들어 있는 종이봉투를 들고 기업은행 반포지점 안으로 들어갔다. 피고인이 W에게 위 종이봉투를 달라고 요구하고 W이 이를 거부하는 과정에서 16:30경 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같이 피고인과 W 사이에 물리적 충돌이 있었으며, 피고인이 O의 인감도장, 인감증명서, 법인 통장 등을 모두 소지·보관하게 되었다. 3) V이 17:30경 기업은행 반포지점 주차장에서 U에게 액면가 합계 30억 원인 자기앞수표(이하 ‘이 사건 30억 원’이라고 한다.)를 주었고 U은 이를 들고 BE과 함께 기업은행 반포지점 안으로 들어갔다. 4) 피고인이 O의 인감도장을 날인하고 ‘확인자’ 란에 자신의 이름을 기재하는 방식으로 다음과 같은 내용의 투자요청서(이하 ‘이 사건 투자요청서’라고 한다.)를 작성하였는데, 위 문서는 Q이 V으로부터 이 사건 30억 원을 빌리고 O이 Q의 위 차용금채무를 연대보증(이하 그 약정을 ‘이 사건 연대보증약정’이라고 한다.)한다는 것이 주요 내용이다. 또 피고인은 U으로 하여금 공정증서의 작성을 촉탁하기 위한 ‘위임장’의 위임인 란에 O의 법인 인감도장을 날인하도록 하였다.5) 피고인이 18:00경 이 사건 30억 원으로 주금을 납입하였고 그에 따라 O의 최대 주주는 CZ(보유주식수: 1,266,666주, 소유비율 5.76%)에서 Q(보유주식수: 2,707,581주, 소유비율 10.96%)로 변경되었다는 내용의 ‘최대주주 변경’ 공시가 이루어졌다(이하 위 절차에 따라 이루어진 유상증자를 ‘이 사건 유상증자’라고 한다.). 6) 피고인은 이 사건 유상증자가 완료된 후 U, BE에게 O의 법인 인감도장과 통장을 주어 U, BE이 이를 소지·보관하게 되었다. 라. 2018. 9. 20. 후 1) BF과 W(이하 ‘BF 측’이라고 한다.), 피고인과 C이 2018. 9. 21. 09:00경 기업은행 반포지점에 방문하였는데, BF 측과 피고인이 그 전날 입금된 이 사건 30억 원을 서로 자신이 출금해야 한다며 다투었다. 피고인은 U에게 “O 직원들이 돈을 빼가려 한다.”고 전화로 연락하였고 이에 U, V도 기업은행 반포지점에 도착하였다. 위 은행의 DK은 BF 측과 피고인 사이에 합의가 되지 않는 한 돈을 인출해 줄 수 없다고 하였다. 2) BF은 2018. 9. 21. 10:08경 서울서초경찰서에 ‘2018. 9. 20. 15시경 반포대로 기업은행에서 O의 인감증명서, 인감도장, 법인 통장 등을 분실하였다.’는 내용의 분실신고를 하고 O의 새로운 법인 인감도장을 등록하였다. 3) U이 근무하던 법무법인 T의 직원인 DB가 2018. 9. 28. O의 인감도장이 미리 날인되어 있던 위임장의 수임인 란에 “DB”, 위임인 란에 “주식회사 O 대표이사 BF”이라고 기재하였다. V과 DB는 같은 날 법무법인 DC에 공정증서의 작성을 촉탁한다는 내용의 공증촉탁서를 작성하면서 O의 대리인 란에 “DB”라고 기재하고 DB 명의의 인감도장을 그 옆에 날인하였다. DB가 위 위임장과 공증촉탁서를 법무법인 DC 소속의 공증담당 변호사인 DD에게 제출하였고, DD은 ‘O이 V으로부터 30억 원을 빌렸고 그 채무의 변제를 이행하지 아니한 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없다.‘는 내용의 금전소비대차계약 공정증서(공증인가 법무법인 DC 증서 2018년 제243호)를 작성하였다. 4) 피고인이 2018. 9. 28. O에 ‘귀사에서 발행한 제10회차 전환사채의 소지자로서 조기상환을 청구하니 오늘 청구인의 계좌로 입금·상환해주기 바란다.’는 내용의 Q 명의의 ‘조기상환청구서’를 제출한 다음 O이 같은 해 10. 2. Q 명의의 BP은행 계좌에 30억 원을 이체하였는데, 위 돈은 같은 날 액면가 합계 30억 원의 자기앞수표로 발행되었으며 BG의 직원인 AT이 같은 달 4. 위 수표를 BG 계좌에 입금하였다. 5) O은 2018. 10. 5. 피고인을 ‘직무 유기’를 이유로 경영지배인에서 해임하는 이사회결의를 하였고 위 내용을 공시하였다. 2. 업무상배임미수죄에 대하여 가. 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’인지 여부 1) 주장의 요지 피고인이 이 사건 연대보증약정 당시 O을 인수할 의도를 가지고 있었고 그 자산을 실사하고 경영 상황을 알아야 했기 때문에 형식적으로 ‘경영지배인’으로 임명되어 등기되어 있었을 뿐 실질적으로는 O과 어떠한 신임관계도 없었다. O을 실질적으로 운영하는 사람은 P, BF, W 등이었고, 피고인이 O을 운영하거나 대표하여 어떠한 행위를 한 적이 없으며 오로지 자기의 사무를 처리하려는 의사로 O의 동의나 위임 하에 이 사건 투자약정서에 서명하였으므로, 피고인은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 아니다. 2) 판단 가) 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 이때 그 사무가 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며(대법원 97도3219 판결), 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니다(대법원 99도1095 판결). 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것이든 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2007도6012 판결). 나) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 연대보증약정 당시 O의 경영지배인으로서 법령과 이사회 결의 등에 따라 O을 위해 그 직무를 충실하게 수행하여 O에 자금을 유치하고 신규 사업을 도입하여 경제적으로 어려움에 빠진 O의 업무를 정상화할 의무가 있었으므로, 피고인이 O의 사무를 처리할 신임관계에 있었음은 의심의 여지가 없으며 피고인은 경영지배인의 지위에서 이 사건 연대보증약정을 체결한 것이다. P, BF, W이 경찰 조사이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인을 경영지배인으로 선임한 경위에 관하여 다음과 같은 취지의 진술을 하였다. O은 매출이 부진하고 영위하던 사업의 전망이 좋지 않아 새로운 사업 분야로의 진출을 모색하고 있었다. B이 2018. 8. 말경에서 9. 초경에 DE, C, AZ 등과 함께 O 사무실로 찾아와서 ‘나는 O에 180억 원을 투자할 것이다. 나는 D라는 중고 휴대폰 수거업체를 운영하는데 BF이 운영하는 중국의 연태 공장에 휴대폰을 보낸 후 수리하여 이를 홍콩 등에 판매하자. O이 상장회사이니 함께 사업을 하면 세금을 많이 감면을 받을 수 있을 것 같다. 내가 투자를 하면 여기 있는 C 등을 O의 이사로 선임하여 달라.’라고 하였고, O은 신규 사업을 추진할 목적으로 피고인을 경영지배인으로 선임하였다. 피고인의 경영지배인으로서의 지위는 O의 등기부는 물론 금융감독원 전자공시시스템을 통해서도 공시되었는데, 거기에는 ‘신규 사업의 도입을 목적으로 피고인을 경영지배인으로 선임하며 피고인은 선임과 동시에 대표이사와 협의하여 회사 경영에 참여하며, 상법 제401조의2(업무집행지시자 등의 책임)에 의거하여 업무집행상의 법적 권한 및 책임을 가진다.’고 기재되어 있는바, 피고인은 경영지배인으로서 상법 제401조의2에 정한 업무집행관여자에 해당하고 그에 따라 자신이 지시하거나 집행한 업무에 관하여 O을 위해 선관주의의무와 충실의무를 부담한다(대법원 2004다26119 판결 참조). O은 피고인이 경영지배인으로 선임될 무렵 DF에 대한 35억 원의 채무 외에도 기 발행한 전환사채의 변제 압박에 시달리고 있는 등 경영 상태가 좋지 않았다. 피고인도 유상증자에 참여하여 주식을 인수하거나 기존에 발행된 전환사채를 담보로 자금을 마련하는 방법으로 O에 수십억 원을 투자하여 O의 경영난을 해소하고 회사를 인수할 계획이었음을 인정하면서, 이 사건 연대보증약정 무렵까지 O 측에 투자한 돈이 합계 약 70~80억 원에 이른다고 주장하고 있다. 피고인이 2018. 9. 7. 7회차 전환사채를 O으로부터 교부받으면서 작성한 보관증에 피고인이 ‘경영지배인’으로서 경영 투명성을 제고하고 관리·감독을 위해 전환사채를 보관한다는 기재가 있다. 피고인은 D의 명의로 위 전환사채를 담보로 하여 DG에서 같은 달 12. 13억 원을, 같은 달 14. 5억 원을 각 빌린 뒤 위 돈을 10회차 전환사채의 인수대금 중 일부로 사용하는 등 O과 합의된 경영지배인으로서의 임무를 실제로 수행하기도 하였다. 피고인은 이 사건 투자약정서에 자신의 지위를 ‘O의 대리인’이라고 자필로 기재하였으며, W의 경찰 조사이래 이 법정까지의 일관된 진술에 따르면 W이 2018. 9. 20. 피고인에게 O의 인감도장 등을 돌려달라고 하자, 피고인이 “내가 경영지배인이니 내 허락 맡고 도장 날인을 받아가라.”며 거절하는 등 피고인이 이 사건 투자약정서를 작성하는 과정에서 경영지배인으로서의 지위를 내세우기도 하였다. 나. 피고인이 임무에 위배되는 행위를 하였는지 여부 1) 주장의 요지 피고인이 2018. 9. 12. 30억 원을 납입하였는데도 P이 당초 약속한 신주 대신 전환사채를 발행해 주었고, 피고인이 그에 대해 강력하게 항의하자, O이 피고인을 위해 신주 납입대금을 마련하여 신주를 발행해 주고 위 전환사채를 회수하기로 하였는데, 2018. 9. 20. 은행의 마감시간이 임박한 상황에서 이 사건 투자약정서가 작성되는 바람에 주채무자와 연대보증인이 바뀐 것이다. 즉, O이 이 사건 30억 원을 조달한 것이고 그러한 의무가 있었을 뿐 아니라 그에 대해 P과 합의도 있었으며, 이 사건 투자약정서를 작성하는 데 O의 경영진이 협조하기도 하였으므로, 피고인은 임무에 위배되는 행위를 하지 않았다. 2) 판단 가) 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2002도758 판결 등 참조). 나) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 O으로 하여금 이 사건 연대보증약정을 체결하게 하고 그 차용금채무를 부담하게 한 것은 오로지 이 사건 유상증자에 따른 신주 인수대금을 마련하겠다는 자신의 재산상 이익만을 앞세운 나머지, O에 자금을 유치하고 신사업을 도입하여 회사의 경영 상태를 개선하겠다는 본래의 경영지배인으로서의 임무를 위배한 행위임이 명백하다. 이 사건 유상증자에 따른 신주의 인수는 피고인의 배우자인 Q 명의로 하였으므로 그 인수대금을 납부해야 할 주체는 원칙적으로 Q 또는 피고인이다(이하 특별히 구분해야 하는 경우를 제외하고는 Q과 피고인을 통칭하여 ‘피고인’이라고만 한다.). 피고인의 이 사건 유상증자에 따른 신주의 인수는 피고인이 O에 돈을 투자하여 회사의 인수를 궁극적인 목적으로 하는 과정의 일환으로서, 그 비용은 피고인이 마련해야 한다. 피고인이 스스로 30억 원을 마련하여 신주 인수대금을 납부한다면, 피고인은 위 대금으로 30억 원 상당의 O의 주식을 보유하게 되고 O이 10회차 전환사채를 소각하며 상환 받은 30억 원으로 피고인이 차용한 30억 원을 변제할 수 있고, O의 입장에서는 유입된 30억 원의 신주 인수대금이 그 다음날 곧바로 전환사채의 상환을 위해 빠져나가므로, 신주 인수대금으로 전환사채를 다시 소각하는, 소위 ‘찍기’를 전후로 하여 피고인과 O의 이해관계가 달라지지 않는다. 그러나 O이 30억 원의 차용금채무를 부담한다면, 피고인은 30억 원 상당의 O 발행의 주식과 10회차 전환사채가 소각되며 상환 받은 30억 원 등 합계 약 60억 원의 이익을 그대로 얻을 수 있는 지위를 차지하는 반면, O의 입장에서는 유입된 신주인수대금이 10회차 전환사채의 소각을 위해 그대로 지출되고 오로지 30억 원의 차용금채무를 추가로 이행해야 할 위험만을 떠안게 되어, 피고인과 O의 이해관계상 균형이 완전히 무너진다. 이처럼 이 사건 연대보증약정이 피고인과 O에 가져올 이해관계를 감안하면, 설령 O이 업무상 실수로 신주 대신 전환사채를 발행한 것이라고 하더라도, O이 소위 ‘찍기’를 위해 피고인에게 절차적으로 협조할 의무가 있을지는 몰라도 이를 넘어 피고인을 위해 30억 원에 달하는 신주 인수대금을 마련하여 줄 의무가 있다고 볼 수는 없다. O은 이 사건 연대보증약정 당시 자본금이 110억 원이었는데, 위 약정으로 부담해야 하는 채무액은 30억 원이어서 자본금의 27%를 상회하는 등 이 사건 연대보증약정은 O의 재산 상태에 끼치는 영향이 심대한데, 이사회의 결의 등 O 내부의 정상적인 의사결정 절차를 거치지도 않았다. 피고인과 O의 ‘실사주’라 불리는 P 사이에 이 사건 연대보증약정에 대한 합의가 있었다고 하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아니며(대법원 99도822 판결 등 참조), 뒤에서 보는 바와 같이 피고인과 O 혹은 P 사이에 그러한 취지의 합의도 없었다. 다. 피고인에게 배임의 고의가 있었는지, 책임조각 사유가 있는지 여부 1) 주장의 요지 O이 이 사건 30억 원을 변제하기로 하였고 피고인과 P은 U에게 O의 계좌에서 출금 시 필요한 서류 등을 교부하고 이 사건 30억 원이 2018. 9. 20. 입금되면 U이 그 다음날 30억 원을 출금할 수 있게 하기로 합의하였는데, W과 BF이 이 사건 30억 원이 입금되자 갑자기 태도를 바꿔 법인 인감도장을 강취 당하였다는 허위 신고를 하는 등 돈이 출금되지 못하도록 하였다. 이 사건 연대보증약정의 위험이 구체화, 현실화된 것은 이처럼 P이 피고인과의 합의를 일방적으로 파기하고 U이 30억 원을 회수해 가는 것을 방해했기 때문으로, 피고인으로서는 이 사건 연대보증약정으로 O에 구체적, 현실적 손해가 발생할 것을 예상할 수 없었으므로 배임의 고의가 없었다. 피고인이 2018. 9. 20. 이전까지 O 측에 합계 약 81억 원을 투자하였는데 이를 반환받기 어려운 상황이었으므로, 피고인에게 배임의 고의가 인정되더라도 비난가능성은 없어 책임이 조각되어야 한다. 2) 판단 가) 앞서 본 바와 같이 피고인이 신주 인수대금을 마련할 목적으로 O으로 하여금 30억 원에 달하는 연대보증채무를 부담하게 하고, 주채무자인 Q은 그 차용금채무를 결제할 자금이나 능력이 없어 결국 연대보증인인 O이 모든 책임을 져야하는데도, 피고인이 O의 이사회 결의를 거치지 않고 O의 경영지배인으로서 그 지위를 이용하여 이 사건 연대보증약정을 체결하게 하였다. 이는 O의 설립 목적과 사업 범위를 벗어난 행위로 O에 대한 신임관계를 저버리는 임무 위반의 행위로서, 위와 같은 행위를 하였다는 자체로 피고인이 O에 재산상의 손해를 입힐 수 있다는 것을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이다. 나) 나아가 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인과 P 또는 O 사이에 이 사건 연대보증약정을 체결하기로 하는 합의 또는 O이 피고인을 위해 30억 원의 채무를 부담하기로 하는 합의는 없었음이 확실하므로 피고인에게 업무상배임의 범의가 있었음이 명백하며, 81억 원의 투자를 전제로 책임이 조각되어야 한다는 주장도 받아들일 수 없다. P과 BF이 경찰 조사이래 이 법정에 이르기까지 O이 피고인을 위한 신주인수대금을 마련해 주기로 사전에 합의한 적이 없다고 분명하게 진술하고 있는데다가, 실제 그러한 합의가 있었다고 볼 아무런 객관적 자료도 없다(P이 이 법정에서 ‘실질적으로 돈을 빌리는 사람이 O이었다는 말인가요.’라는 변호인의 질문에 대하여 ‘예’라고 대답하기도 하였으나 이는 위 질문이 이루어진 맥락과 P 진술의 전체 취지에 의하면 착오로 보인다.). P이 2018. 10.경 피고인과 대화 도중 “이쪽에서 실수했지. 그래서 대신 우리가 증자를 바꿔주기로 했는데“라고 발언하기는 하였으나, 이는 앞서 본 바와 같이 O이 소위 ‘찍기’에 절차적으로 협조한다는 의미로 보일 뿐 O이 피고인을 위해 신주 인수대금 30억 원을 조달하고 그 채무를 부담하겠다는 의미로 볼 수 없다. W이 그와 같은 취지에서 경찰 조사와 이 법정에서 ”O의 주거래은행이 기업은행 화성동탄지점이어서 거기서 주금납입을 해야 하는데 피고인이 화성시까지 갈 수 없고 반포지점에서 주금 납입을 할 수 있도록 해달라고 하여 2018. 9. 20. 유상증자의 주금 납입을 지원하기 위해 법인 인감도장, 인감증명서, 주금 납입 통장 등을 가지고 간 것이다.“라고 진술하였다. 앞서 본 바와 같이 O이 이 사건 연대보증약정을 체결하는 것은 회사에 손실만을 초래하는 것이어서 그와 같은 약정을 체결할 경제적 동기가 없다. O은 당시 수십억 원에 이르는 채무의 변제 압박을 받는 등 경제적으로 어려운 상황이었고, 대규모로 자금을 유치하여 그 위기를 타개하는 것이 피고인의 경영지배인으로서의 임무였다. 피고인은 그 무렵까지 O 측에 투자한 합계 약 81억 원을 O이나 P로부터 회수해야 했다는 취지의 주장도 하나, 피고인이 O에 실제 위 금액만큼 투자했다고 인정할 만한 자료는 없다(금액에 대한 피고인의 경찰, 검찰, 이 법정에서의 진술이 모두 다르고, 피고인이 제출한 금융거래내역에는 O에 지급한 내역이 아닌 것이 섞여있다.). 또 위와 같은 투자는 피고인의 경영지배인으로서의 업무의 일환으로 이루어진 것이고, 피고인이 적어도 2018. 9. 20.까지는 여전히 경영지배인의 지위에 있었을 뿐 아니라 O을 인수할 의사도 있었으므로, 당시는 피고인이 O에 위 돈의 반환을 청구할 권리가 있었던 상황도 아니다. U과 V이 2018. 9. 21. BF 측에게 30억 원을 변제할 것을 요구하자, BF 측이 강하게 반발하면서 U과 BE이 소지·보관하고 있던 O의 인감도장과 법인 통장 등을 이용하여 돈을 인출하는 것을 막으려고 그날 바로 법인 인감도장 등을 분실신고를 하고 법인 인감도장을 교체하였다. O이 30억 원을 빌려줄 수 있는 채권자를 찾는데 개입했다는 정황은 없고, W, DA 등이 2018. 9. 20. 16:00경에야 O의 법인 인감도장 등을 들고 기업은행 반포지점에 갔고 P은 거기에 가지도 않았다. O이 돈을 마련해오지 않는 것이나 P이 기업은행 반포지점에 나타나지 않는 것에 대해 피고인이 강력히 항의했다고 볼 정황도 없다. 다음과 같은 사정에 비추어 오히려 피고인은 자신이 30억 원을 빌리는 주체임을 인식했다고 추인할 수도 있다. 피고인이 2018. 9. 19. 자신이 알고 지내던 R에게 30억 원을 마련하는 것을 도와달라며 그 다음날 기업은행 반포지점으로 자금주와 함께 와달라고 요청하였고, R이 데려온 자금주가 끝내 대여를 거절하자, 피고인이 S을 통해 U에게 연락을 하고 U은 다시 V에게 돈을 빌려달라고 연락하였다. S은 이 법정에서 “망연자실해 있는 피고인을 보고 내가 뭐라도 도움이 되어야겠다 싶어 U에게 전화를 했다. U에게 B이라는 사람이 O의 유상증자 자금으로 30억 원이 필요하다고 설명하였고, 그날 P과 BF이 그와 같이 돈을 마련해 줄 것을 요청한 것은 아니었다.”라고 진술하였다. U이 이 법정에서 “은행 뒤에 있는 주차장에서 피고인으로부터 이자 등의 명목으로 수천만 원을 받았다.”라고 진술하였고, 피고인도 경찰 조사에서는 U에게 이자조로 1억 원을 지급하였음을 인정한 적이 있으며 위 이자를 피고인이 직접 주었음을 전제로 하여 피고인과 U이 주고받은 문자메시지도 있다. V은 검찰 조사에서 “U이 이자조로 6,600만 원을 줬고 U에게 ‘누가 이자를 줬냐.’고 물으니 U이 B을 가리켰고 B이 나를 보더니 ‘감사합니다.’라고 하였다.”라고 진술하였다. DE이 경찰 조사와 이 법정에서 “O이 원래 피고인을 위해 돈을 마련해야 하는 책임이 있고 신주 인수대금을 대납하기로 한 것은 O이다.”라며 피고인의 주장에 부합하는 취지의 진술을 하였으나, 이러한 DE의 진술은 아래에서 보는 바와 같은 DE의 지위, 그 진술로 얻게 되는 이해관계, 다른 증인들의 진술과의 일치 여부 등에 비추어 믿음이 가지 않는다. V은 DE이 피고인과 공모하여 변제할 의사이나 능력이 없이 V으로부터 30억 원을 편취하였다는 내용으로 DE, S, 피고인 등을 경찰에 고소하였고, DE, S, 피고인 등을 공동피고로 하는 민사소송을 제기하여 위 재판이 현재 진행 중인 것으로 보이는바, DE으로서는 O이 이 사건 30억 원의 차용 주체이고 변제할 능력과 의사는 O을 기준으로 판단해야 한다는 주장이 관철되어야 위와 같은 민·형사상 책임에서 벗어날 수 있는 상황에 있다. 피고인의 경찰 조사에서의 진술에 의하더라도 DE은 2018. 9. 20. 무렵 지명수배자였고 P의 신고로 그로부터 얼마 지나지 않아 개최된 O의 주주총회 현장에서 DE이 체포되면서 O과 서로 대립하는 관계가 되었다는 것이어서, DE은 O이나 P에 대해 허위로 불리한 진술을 할 동기가 충분하다. DE은 평소 대외적으로 자신이 ‘O의 부회장’이라고 칭하였으며 피고인이나 P과 모두 친분이 있던 것으로 보이기는 하나, P의 진술에 따르면 DE은 “O과 특별한 관계가 없고 필요할 때 자금을 마련, 중개하는 역할을 했던 사람”이라는 것이어서 O 내부의 의사결정을 정확히 알 수 있는 지위에 있지 않다. 더구나 U의 이 법정에서의 진술에 따르면 DE은 2018. 9. 20. 무렵 지명수배 대상자였기 때문에 주로 은행 밖에서 대기하고 있었다는 것이어서, 당시 은행 안에서 일어났던 상황에 대해 정확히 알 수 있었다고 보이지 않는다. S, U, V은 “2018. 9. 18.경에도 피고인이 30억 원을 빌려달라고 하였다가 얼마 지나지 않아 별도로 자금을 마련했으니 빌려줄 필요 없다고 하더니 2018. 9. 20. 당일이 되어 다시 돈을 빌려달라고 했다.”라고 일치된 진술을 하였는데, DE은 혼자서만 “2018. 9. 20. 전에 피고인에게 돈을 빌려주는 것에 대해 얘기를 한 적은 없었고 당일 결정된 것이다.”라며 구체적인 차용 경위에 대하여 다른 진술을 하였다. 피고인도 이 법정에서 W에게 침을 뱉고 종이봉투를 빼앗았다는 점은 인정하였는데, DE은 이 법정에서 “내가 잘 얘기를 해서 W이 피고인에게 종이봉투를 넘겨준 것이지 강제로 빼앗은 것이 아니며 침을 뱉을 상황도 아니었다.”라며 대여 당시의 세부적인 정황에 대해서도 믿음이 가지 않는 진술을 하였다. 3. 상해 가. 일부 폭행 부인에 대하여 1) 주장의 요지 피고인이 피해자 W에게 침을 뱉고 손목을 잡기는 하였으나, 피해자의 얼굴을 때리거나 오른쪽 팔을 꺾지는 않았다. 2) 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 W에게 판시와 같이 폭행하였다는 확신을 얻을 수 있다. 가) 사건의 발단, 피고인이 피해자 W에게 폭력을 행사한 상황과 과정 등에 관한 피해자의 진술이 일관되고 구체적이며 피해자가 허위진술을 할 만한 동기나 이유를 찾을 수 없다. 나) 피해자 W에 대한 진료기록부에 따르면 피해자가 사건 발생 후 이틀 뒤인 2018. 9. 22. 병원에 방문하여 좌측 목, 우측 어깨 등의 통증을 호소하였던 것으로 보이고, 피해자가 당일 MRI 검사를 받은 뒤 약을 처방 받았다. 2018. 10. 6.에 나온 그 검사 결과에 의하면 피해자의 극상근(棘上筋, subscapularis tendon)에 부분적 간질성 파열(partial interstitial tear) 등이 관찰된다는 것이어서 피해자가 주장하는 상해의 부위와 정도가 일치한다. 피해자가 제3자에게 폭행을 당하는 등 다른 경위로 상해를 입었다고 볼 만한 정황도 없다. 다) 당시 상황을 촬영한 은행 내 CCTV 영상이 증거로 제출되지는 않았으나, U이 이 법정에서 ”피고인이 W으로부터 법인 인감도장 등이 들어있는 종이봉투를 빼앗고 손바닥으로 얼굴을 1회 때리는 등 상해 장면을 경찰이 보여준 CCTV 영상을 통해 보았다.“라고 진술하였다. 나. 상해가 아니라는 주장에 대하여 1) 주장의 요지 설령 피해자 W이 피고인의 폭행으로 상처를 입었다 하더라도 이는 자연적으로 치유될 수준이어서 상해에 해당하지 않는다. 2) 판단 가) 상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 폭행에 수반된 상처가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 상해죄의 상해에 해당되지 않는다. 그러나 이는 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하므로, 그러한 정도를 넘는 상처가 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당한다(대법원 2007도9794 판결 참조). 나) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 피고인이 피해자 W의 오른쪽 팔을 꺾어 피해자의 우측 어깨 힘줄의 염좌 및 긴장 등이 발생하였고, 피해자가 그 이틀 후인 2018. 9. 22. 병원에서 진료를 받으면서 의사 DH에게 우측 어깨, 목 부위 등에 상당한 고통을 호소하였으며, 의사 DH는 3주의 치료기간이 필요하다고 진단하였다. 피해자는 2018. 9. 22., 같은 해 10. 6. 두 차례에 걸쳐 진통제 계열 등의 의약품을 처방 받았으며, 피해자의 이 법정에서의 진술에 따르면 피해자가 집 근처 병원에서 근 한 달간 물리치료를 받았다는 것이다. 이와 같은 사정을 고려하면, 피해자 W이 입은 상처는 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 수준을 넘는 것이어서 ‘상해’에 해당함이 확실하다. 다. 정당행위로 위법성이 조각된다는 주장에 대하여 1) 주장의 요지 O이 이미 유상증자를 위하여 협조하기로 하였음에도 피해자 W이 유상증자를 방해하여 피고인이 피해자에게 판시와 같은 상해를 가했을 뿐이므로, 피고인의 행위는 소극적 방어행위로서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다. 2) 판단 앞서 본 바와 같이 유상증자의 대금인 30억 원을 마련할 책임은 O이 아니라 피고인에게 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 W에게 종이봉투를 달라며 이를 잡아당기거나 이를 다시 돌려달라고 하는 피해자를 소극적으로 제지한 것을 넘어 피해자의 얼굴 부위를 때리고 얼굴에 침을 뱉고 팔을 꺾었던 점에 더하여, 당시 피해자가 피고인에게 물리력을 먼저 행사했다고 볼 만한 정황도 없는 점을 고려하면, 피고인의 행위는 목적의 정당성이나 수단의 상당성은 물론 법익균형성, 보충성을 모두 결하여 정당행위에 해당하지 않는다. [2022고합293] 1. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 인정하는 기본적 사실관계는 다음과 같다. 가. 당사자의 관계 1) Y는 애니메이션 제작업 등을 영업목적으로 하는 법인이다. BI은 Y의 대표이사이고, BJ은 Y의 전환사채를 인수하는 등 Y에 투자한 투자자이다. 2) 주식회사 AA는 중고 휴대폰 수출업 등을 영업목적으로 하는 법인이고, AA의 법인등기부상 대표이사는 AZ이나 피고인이 실질적으로 이를 운영하고 있다. 나. 컨설팅계약의 체결 AA, BJ의 모친인 DI, 피고인과 BJ의 지인인 BK가 2019. 1. 4. 아래와 같은 내용의 ‘컨설팅 계약서’를 작성하였다(이하 그 컨설팅 계약서의 작성에 따른 계약을 ‘이 사건 컨설팅계약’이라고 한다.).다. 소비대차계약의 체결 Y와 D는 2019. 2. 7. Y가 D에 20억 원을 이자 연 6%(변제일에 일시 지급), 변제기 2019. 5. 7.로 정하여 대여하는 내용의 ‘물품구매자금 대여계약서’를 작성하였는데(이하 그 대여계약서의 작성에 따른 계약을 ‘이 사건 소비대차계약’이라고 한다.), 거기에 D는 AA가 보유한 D 발행의 보통주식 3만 5,000주를 Y에 담보로 제공한다고 정해져 있다(제5조). Y는 그날 D의 계좌로 20억 원(이하 ‘이 사건 20억 원’이라고 한다.)을 이체하였다. 라. 소비대차계약 체결 이후의 정황 1) Y가 2019. 3. 21. D에 ”2019. 2. 7. 당사와 귀사 간에 체결한 물품구매자금 대여계약과 관련하여 중고 휴대폰 관리 현황, 구매 및 판매 현황 등 사업 진행과 관련한 사항을 보고해주기 바란다.“라는 내용의 내용증명을 보냈다. 2) D는 2019. 5. 10. Y에 ”당사는 귀사로부터 2019. 2. 7. 귀사로부터 대여금을 차입하였고 현재 변제기일인 2019. 5. 7.이 지나 연체되어 있다. 현재 세무조사 및 거래처별 미회수 외상매출금으로 채무가 연체되고 있다. 당사는 조속히 대안을 마련하여 2019. 7. 10.까지는 대여금을 변제하겠다.“라는 내용의 ‘채무변제상환계획서’를 작성하여 보냈다. 3) D, AA, Y는 그 무렵 Y와 AA가 체결한 소비대차계약과 같은 달 7. 체결한 이 사건 소비대차계약에 따른 각 대여금이 2019. 7. 10.까지 변제되지 않는 경우 O의 주식 2,707,581주와 O의 7회차 전환사채 70억 원을 즉시 Y에 이전한다는 내용의 ‘담보제공계약서’를 작성하였다. 2. 피고인 주장의 요지 BJ이 이 사건 소비대차계약서가 작성될 무렵 Y의 실사주였는데, BJ은 2019. 1.경 Y를 통해 피고인으로부터 D의 주식을 100억 원에 인수하기로 하였다. 위 합의를 바탕으로 Y가 D의 주식 35,700주를 인수하는 내용의 이 사건 컨설팅계약이 체결되었고, 그 계약에서 D의 주식이 100억 원에 인수되면 BJ과 BK가 매각대금의 50%인 50억 원을 ‘컨설팅 보수’로 지급받기로 정했다. BJ은 Y를 통해 D의 주식을 인수함과 동시에 50억 원을 받기 위해 Y로 하여금 2019. 2. 7. D에 주식 인수대금 100억 원 중 20억 원을 지급하도록 하였는데, BJ이 경영권 분쟁으로 더 이상 Y의 실사주 역할을 못하게 되고 Y 명의로 주식 인수대금 20억 원을 지급한 것이 문제되자 피고인을 허위로 고소한 것이다. 즉, 이 사건 소비대차계약은 그 실질이 D 주식의 인수대금을 지급하기 위한 것이었으므로 통정허위표시로 무효이고, 피고인이 실제로 금전을 차용한 것이 아니므로 Y의 경영진을 기망하거나 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다. 3. 판단 가. 앞서 본 기본적 사실관계에 더하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 20억 원은 이 사건 소비대차계약서에 정해진 대로 그 용처가 ‘중고 휴대폰 구입대금’으로 특정된 대여금이라는 확신을 얻을 수 있다. 1) 처분문서인 이 사건 소비대차계약서는 그 표제부터가 ‘물품구매자금 대여계약서’이며, Y의 대표이사인 BI과 법무팀 차장인 BL이 경찰 조사와 이 법정에서 ”D가 중고폰 사업으로 알려져 있어서 중고핸드폰 구매자금으로 생각하고 돈을 빌려준 것이다. 자금의 용도 유용을 방지하기 위해 계약서 표제를 ‘물품구매자금 대여계약서’라고 한 것이다.“라고 진술하였다. 2) Y가 2019. 3. 21. 내용증명을 통해 D에 이 사건 20억 원이 대여 목적에 부합하게 사용되고 있는지를 보고해 달라고 요청하였는데, 피고인 측에서 아무런 답변을 하지 않았다. 3) 이 사건 소비대차계약에서 정한 변제기가 도과되자, D는 2019. 5.경 Y에 추가담보를 제공할 것을 제안하고 변제기를 2019. 7. 10.까지 유예해 줄 것을 요청하였다. Y가 변제기 도과 후 D의 재산을 가압류하고(이 법원 2019카단809731, 2019카단812894), D를 상대로 이 사건 20억 원과 이자 등의 지급을 구하는 소를 제기하였는데(이 법원 2019가합535865), D가 그 소장부본을 송달받고도 답변서를 제출하는 등의 대응을 하지 않아, 같은 해 11. 14. 일부 지연손해금 부분을 제외한 청구인용 판결이 선고된 후 그 판결이 그대로 확정되었다. 4) Y의 대표이사인 BI이 이 사건 소비대차계약을 체결할 무렵 D의 주식을 인수할 의사가 있었고 이 사건 20억 원을 추후 그 인수대금으로 전환하여 인수 절차의 편의를 도모하고자 했다는 점은 수사기관에 제출한 고소장과 이 법정에서의 진술을 통해 일관하여 인정하고 있는바, D 주식을 인수하는 절차의 편의가 이 사건 소비대차계약을 체결한 동기 중 하나였던 것으로 보이기는 하지만, 그와 같은 사정만으로 이 사건 20억 원이 D 주식의 인수대금이라고는 볼 수 없다. 피고인이 이 사건 20억 원의 실질이 주식 인수대금이라고 주장하며 유력한 증거로 제시하는 이 사건 컨설팅계약서는, 아래와 같은 이유에서 그 금원의 성격이 대여금임을 인정하는 데 아무런 장해가 되지 않는다. 가) 이 사건 컨설팅계약서의 당사자는 AA, DI, BK이고, 이 사건 소비대차계약의 당사자는 Y와 D이다. 나) AA를 ‘피고인’, DI과 BK를 ‘BJ’으로 이해하여 이 사건 컨설팅계약의 내용을 살펴보더라도, 위 계약은 BJ이 D의 주식을 100억 원에 인수할 ‘매수의향자’(사실상 Y를 염두에 두었던 것으로 보인다.)를 물색하는 데 목적이 있고(제1조, 제4조 제2항), 피고인은 그에 따라 D의 가치평가 자료 등을 제공할 의무가 있으며(제2조, 제3조 제1항), BJ이 2019. 3. 30.까지 주식 매각에 관한 ‘독점대리권’을 부여받되 피고인이 위 일자까지 BJ이 지정한 ‘매수의향자’와 인수계약을 체결하여야 한다(제4조 제1항, 제3항)고 정하고 있다. 즉, 이 사건 컨설팅계약에 Y가 D의 주식을 인수할지 여부는 2019. 3. 30.에 이르러서야 확정된다고 명시되어 있다. 다) 이 사건 컨설팅계약에 따르면 BJ은 피고인에게 보증금 명목으로 20억 원을 제공하는데(제5조 제1항) 피고인은 이를 휴대폰 구매자금으로 활용할 수 있고(같은 조 제3항), BJ이 이를 ‘매수의향자’가 지급할 매각대금으로 사용할 수 있다(같은 조 제2항). 즉, 이 사건 20억 원이 위 계약서 제5조 제1항에서 정하는 보증금으로 지급된 것이라고 보더라도, 위 돈은 잠정적으로 휴대폰 구매자금으로서의 성격을 가지는 것이고, 주식 인수계약이 2019. 3. 30.까지 체결되는 것을 정지조건으로 하여 D 주식의 인수대금으로 전환되는 것이다. 이는 ”이 사건 20억 원이 일단 대여금이고 회계 실사 등을 진행한 후 문제가 없으면 계약을 체결하면서 그것을 계약금으로 전환하려고 한 것이다.“는 BI과 BJ의 이 법정에서의 진술과도 일치한다. 라) 그런데 BI과 BJ은 이 법정에서 피고인이 D의 실사 등에 필요한 자료를 제공하지 않아 결국 인수계약이 체결되지 않았다고 주장하고 있고, 실제로 위와 같은 계약이 체결되었다고 인정할 객관적 자료가 없으며, 2019. 3. 14.부터는 D가 판시 제1항과 같은 허위 세금계산서 발급 등의 문제로 세무조사를 받고 있어 기업 실사를 위한 자료를 제공할 수 있는 상황도 아니었을 것으로 보인다. 그런 이유로 피고인도 D 주식의 인수계약이 무산되었음이 확실시된 2019. 5.경 이후에는 이 사건 20억 원이 확정적으로 오로지 대여금으로 귀착되었음을 전제로, 위 3)에서 본 것과 같이 Y에 그 변제기의 유예를 요청하거나 담보설정계약을 체결하고, Y가 제기한 민사소송에도 대응하지 않는 등 금원의 성격을 다투지 않았던 것으로 보인다. 나. 이처럼 이 사건 20억 원은 D의 중고 휴대폰 구입대금으로 용처가 특정된 대여금이 분명하고 피고인이 경찰 조사에서 이 사건 20억 원을 실제 중고 휴대폰 구매자금으로 사용했다고 진술하였으면서도 이 부분 범행에 대해 처음 조사를 받은 2020. 6. 5. 이후 약 3년 6개월이 지난 현재까지도 위 돈을 실제 그와 같은 물품대금으로 사용하였다는 점을 뒷받침할 수 있는 자료를 제출하지 않고 있다. 이 사건 20억 원은 D의 계좌로 이체되자마자 전액 AA의 계좌로 다시 이체되었고, 다음날 AA의 계좌에서 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 BR의 계좌로 6억 7,700만 원이 이체되었고 2억 원은 현금으로 인출되었으며, 휴대폰 사업과 무관해 보이는 BU와 BV의 각 계좌에 5억 원씩이 이체되었다. BR에 입금된 6억 7,700만 원 중 3억 7,700만 원이 C에게 이체되었는데, C은 경찰 조사와 이 법정에서 위 돈을 현금으로 인출하여 피고인에게 주었거나 피고인의 카드대금 지불, 피고인의 채무 변제 등에 사용하였다고 진술하였는바, 이처럼 피고인이 이 사건 20억 원을 개인적인 용도로 사용한 정황이 있을 뿐이다. 다. 아울러 아래와 같은 사정을 종합하면, D는 이 사건 소비대차계약을 체결할 무렵 이 사건 20억 원의 상환을 담보할 재산이나 자력이 없어 위 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다는 확신을 얻을 수 있다. 1) D의 부가가치세 과세표준증명에 의하면 D의 2019. 1. 1.부터 같은 해 3. 31.까지 부가가치세 매출과세표준이 8,080,808,000원에 이르고, D의 재무상태표와 손익계산서에 의하면 D의 2018년 자산 총계는 10,111,555,282원, 부채 총계는 6,969,182,892원, 당기순이익은 1,767,439,058원이나, 그 자산의 대부분을 차지하는 것은 매출금채권이고 매출의 대부분을 차지하는 것으로 보이는 중고 휴대폰 매출은 앞서 본 바와 같이 허위로서, D는 실제 얼마 지나지 않은 시점인 2019. 12. 31. 폐업하였다. 2) D는 이 사건 소비대차계약에 따라 Y에 담보로 제공해야 하는 D 발행의 보통주식 35,000주를 담보로 제공하지 않았다. 3) D가 2019. 5.경 Y에 이 사건 소비대차계약을 위해 O의 주식 2,707,581주, O의 7회차 전환사채 중 70억 원을 담보로 제공한다는 계약을 체결하였으나, 위 재산은 D가 주식회사 DG으로부터 2018. 9.경 합계 18억 원을 빌리면서 이미 담보로 제공한 것인데다가, O은 2019. 2. 20. 회생개시 신청을 하는 등 경제적으로 매우 어려운 상황이어서, 위 주식과 전환사채는 경제적 가치가 거의 없었을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B: 징역 3년~45년, 벌금 12,881,997,512원~32,204,993,782원 나. 피고인 C: 징역 3년~45년, 벌금 11,602,037,472원~29,005,093,682원 다. 피고인 D: 벌금 50,000원~781,519,500원 라. 피고인 E: 벌금 50,000원~440,630,550원 마. 피고인 F: 벌금 50,000원~482,787,900원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 B 업무상배임미수죄는 미수범이고 이 사건 각 범행은 판시 범죄전력 기재 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 아니 한다. 나. 피고인 C [유형의 결정] 조세범죄 > 04. 특정범죄가중법상 허위 세금계산서 수수 등 > [제3유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소: 조세포탈의 목적이 없거나 조세포탈의 결과가 발생하지 않은 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년∼4년(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 피고인 D, E, F: 벌금형에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정: 피고인 B은 징역 7년과 벌금 130억 원, 피고인 C은 징역 3년에 집행유예 5년, 벌금형 선고유예, 사회봉사명령 160시간, 피고인 D는 벌금 7억 원, 피고인 E, F는 각 벌금 4억 원 피고인 B, C의 경우 아래에서 설시하는 개별 사정과 피고인들의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소들을 종합하여, 피고인 D, E, F의 경우 직접 위반행위자인 피고인 B의 범행 경위, 그 위반행위의 정도, 횟수, 기간과 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 B 피고인이 2년 5개월간 허위로 발급하거나 수취한 세금계산서의 공급가액 합계가 약 644억 원으로 범행 규모가 대단히 크고 범행이 오랜 기간 지속되었으며, 피고인이 위 범행을 주도하며 여러 업체를 허위 거래에 끌어들였는바, 이와 같은 범행 규모와 기간, 수법에 비추어 그 죄질이 매우 불량하다. 위 범행은 국가의 조세질서와 국민경제의 발전을 저해할 수 있다는 점에서 그 비난가능성이 크고, 작출된 거래 외관과 부풀려진 회사의 재무 상태를 신뢰한 투자자 등에게 적지 않은 경제적 손실을 입힌 점에서도 죄책이 무겁다. O이 상당한 경제적 어려움에 처했던 상황이었음에도 피고인이 O의 경영지배인으로서의 신임관계를 저버리고 회사에 큰 손해를 끼칠 수 있는 임무위배행위를 하였다. 이 사건 연대보증약정이 법률적으로 무효라고 하더라도 V이 그 약정의 유효를 주장함에 따라 O으로서는 별도의 소송으로 이를 다퉈야 했다. 상해 범행도 그 방법과 피해의 부위와 정도에 비추어 죄책이 가볍지 않다. Y로부터 편취한 금액이 20억 원으로 매우 크고 그 피해가 전혀 회복되지 않았다. 피고인이 유력한 증거관계에는 눈을 감은 채 판시 범죄사실을 모두 부인하는 태도로 일관하였으며, 피고인의 방어권을 고려하더라도 수사과정에서 공범에게 허위 진술을 종용한 정황이 있는데다가 공판과정에서도 사실관계를 왜곡하려는 시도를 하는 등 범행 후의 정상도 좋지 않다. 피고인이 폭력, 횡령, 사기 등 동종 범행으로 여러 번 처벌받은 전력이 있다. 다만, 피고인이 허위 세금계산서를 발급하고 수취한 범행이 조세포탈을 목적으로 한 것은 아닌 점, 이 사건 연대보증약정의 효력이 인정되지 않아 업무상배임 범행이 미수에 그친 점, 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 전과 기재 범죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있는 점을 유리한 사정으로 참작한다. 나. 피고인 C 피고인이 B과 공모하여 약 1년 10개월간 공급가액 합계 580억 원에 이르는 허위세금계산서를 발급하거나 수취하였다. 피고인이 B의 지시에 따른 것이라도 허위세금계산서 발급·수취 범행에 가담한 것은 그 책임이 무겁다. 다만, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄 전력이 없으며, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익이 크지 않다고 보인다. 피고인이 이 사건 범행의 사실관계를 모두 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있으며, 무엇보다 여러 거래당사자들이 복잡한 형태로 연루되어 있는 이 사건 허위 세금계산서의 발급과 수취 범행의 구조나 경위 등에 관하여 구체적으로 진술하고 증거자료를 제출하는 등 수사에 적극 협조하여 실체적 진실을 밝히는데 기여한 점을 유리한 정상으로 참작한다. 피고인 B에 대한 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 V으로부터 30억 원을 빌리면서 O으로 하여금 30억 원에 대한 연대보증채무를 부담하게 하는 임무에 위배되는 행위를 하여 30억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 O에 같은 금원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 배임죄의 실행의 착수와 기수에 관한 법리 1) 형법 제356조, 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 업무상배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이른다(대법원 2014도1104 전원합의체 판결). 2) 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 94도1375 판결 등 참조). 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이라 함은 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다(대법원 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015도6745 판결 등 참조). 3) 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인(타인)에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 경우에는 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌는지 또는 본인이 민법상 사용자책임 등을 부담하게 되었는지 등과 같이 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 면밀히 심리·판단하여야 한다(대법원 2014도1104 전원합의체 판결). 다. 판단 1) 앞서 본 바와 같이 피고인이 V에게 이 사건 연대보증약정이 포함된 이 사건 투자약정서를 작성·교부하여 준 행위는 배임의 범의로 임무 위배행위를 한 것으로 업무상배임죄의 실행에 착수한 것이다. 2) 그러나 아래와 같은 이유로 검사가 제출한 증거들만으로는 업무상배임죄가 기수에 이르렀다고 볼 수 없으므로, 피고인은 업무상배임죄의 미수범으로서 죄책을 질뿐이다. 가) 아래와 같이 이 사건 연대보증약정은 강행규정인 상법 제542조의9 제1항을 위반한 것으로 O에 대하여 무효로 봄이 타당하다. 상법 제542조의9 제1항에 의하면 상장회사는 이사와 집행임원을 상대방으로 하거나 그를 위하여 신용공여를 하여서는 아니 된다. 상법 제542조의9 제1항에서 금지하고 있는 금전 등의 대여행위에는 상장법인이 그 이사 등을 직접 상대방으로 하는 경우뿐만 아니라, 그 금전 등의 대여행위로 인한 경제적 이익이 실질적으로 상장법인의 이사 등에게 귀속하는 경우와 같이 그 행위의 실질적인 상대방을 상장법인의 이사 등으로 볼 수 있는 경우도 포함된다고 해석함이 상당하다[구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지된 것) 제191조의19 제1항 제1호 (가)목(현행 상법 제542조의9), 제207조의3 제7호(현행 상법 제624조의2, 제634조의3)에 관한 대법원 2011도15854 판결 등 참조]. 상법 제542조의9 제1항의 입법 목적과 내용, 위반행위에 대해 형사처벌이 이루어지는 점 등에 비추어 위 조항은 강행규정으로서, 위 조항에 위반하여 이루어진 신용공여는 허용될 수 없는 것으로 사법상 무효이고 누구나 그 무효를 주장할 수 있다. 다만 상법 제542조의9 제1항을 위반한 신용공여라고 하더라도 제3자가 그에 대해 알지 못하였고 알지 못한 데에 중대한 과실이 없는 경우에는 그 제3자에 대하여는 무효를 주장할 수 없다(대법원 2017다261943 판결 참조). O은 상법 제542조의2 제1항의 증권시장에 상장된 주권을 발행한 주식회사이고, 피고인은 경영지배인으로서 제401조의2의 업무집행관여자에 해당한다. 이 사건 연대보증약정의 명의상 주채무자는 Q이었으나, 이는 피고인이 처인 Q의 명의로 O의 유상증자에 참여하기 위한 것으로 실질적인 주채무자는 피고인이었다. V은 이 사건 연대보증약정 당시 O이 코스닥 상장회사이고, 이 사건 30억 원의 주채무자인 Q은 B의 처이며, O의 경영지배인인 B이 Q의 명의로 O의 신주를 인수하기 위하여 30억 원을 차용한다는 사정을 U으로부터 들어 알고 있었으므로, V은 이 사건 연대보증약정이 상장회사인 O의 그 표현이사인 피고인에 대한 신용공여에 해당한다는 사실을 알았을 것이다. 나) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 고려하면, 무효인 이 사건 연대보증약정으로 O에 현실적인 손해가 발생하였다거나 손해가 발생한 것과 같은 정도의 구체적 위험이 초래되었다고 인정하기도 어렵다. O이 V에게 이 사건 연대보증약정에 따른 채무를 이행하였다거나 V이 강제집행을 통해 그 채권을 일부라도 추심했다고 인정할 자료가 없다. 아래와 같은 사정을 감안하면 V은 이 사건 연대보증약정이 O의 사무 집행행위에 해당하지 않는다는 것을 알았거나 몰랐다고 하더라도 모르는 데 중대한 과실이 있었다고 볼 여지도 충분하므로, O이 이 사건 연대보증약정으로 V에 대하여 민법상 사용자책임 등을 부담한다고 단정할 수 없다. (가) 이 사건 연대보증약정은 그 내용이 피고인이 배우자인 Q의 명의로 O의 신주를 인수하기 위한 대금을 마련하기 위한 차용금채무를 O이 연대보증하는 것으로 통상적인 신주 인수대금의 마련 방식과는 거리가 있고, 그 자체로 O의 손해를 감수하고 피고인의 이익을 도모하려는 것임이 명백하다. (나) V은 2018. 9. 20. 전부터 Q이 피고인의 배우자이고 피고인이 Q의 명의로 O 발행의 신주를 인수하기 위한 돈이 필요하다는 사실도 U을 통해 알고 있었다. (다) V의 대리인 역할을 한 U은 법무법인에서 사무장으로서 10년 이상 근무하였고, 이 법정에서 “처음에 S으로부터 피고인이 돈을 빌린다는 이야기를 들었을 때 피고인의 명의로 돈을 빌리는 게 배임일 수도 있다는 얘기가 나왔다.”고 진술하는 등 일정 수준의 법적 지식을 갖추고 있는 사람이다. (라) 당시 기업은행 반포지점 안에 W, DA 등 O 소속 임직원들이 있었고 U은 그들에게 O이 회사의 명의로 30억 원을 빌리는 것인지 그 의사를 확인할 수 있었으나, U은 ‘걱정하지 마라. 내가 경영지배인으로써 모든 걸 한다.’는 피고인의 말을 믿었고 당시 시간이 너무 늦었다는 이유로 다른 O 임직원들에게 직접 그 의사를 확인을 하지는 않았다는 것이며, V은 은행 안에 들어오지 않은 채 U에게 소비대차 업무를 일임하고 주차장에서 대기하고 있었다. O이 2019. 2. 20. 서울회생법원에 회생개시 신청을 하여 같은 해 3. 13. 회생개시결정을 받자, V이 이 사건 30억 원을 회생채권으로 신고하였는데, O의 당시 관리인은 그에 대하여 이의하였다. V이 서울회생법원에 회생채권 조사확정재판을 신청하여, 서울회생법원은 2019. 12. 9. ’V의 O에 대한 회생채권은 30억 원임을 확정한다.‘는 결정을 하였는데(서울회생법원 2019회확369), O이 V을 상대로 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하였다(서울회생법원 2020가합100067). 서울회생법원은 이 사건 연대보증약정이 상법 제542조의9 제1항 제2호를 위반하여 무효이므로 O은 V에 대하여 계약상 책임을 부담하지 않고, 상법 제389조 제3항, 제210조에 정한 대표이사의 업무집행으로 인한 회사의 손해배상책임이나 민법 제756조에 정한 사용자책임 등을 지는는 것도 아니므로 V의 O에 대한 회생채권이 존재하지 않는다며 O의 청구를 인용하였고, 그 판결은 그대로 확정되었다. 라. 결론 그렇다면 피고인이 업무상배임죄의 기수에 이르렀음을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항을 적용한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 업무상배임미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하고, 형법 제58조 제2항 본문에 근거하여 무죄판결의 취지를 공시한다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점 가. 이 부분 공소사실 1) 사문서 위조 피고인은 2018. 9. 20. 18:00경 범죄사실 제2의 가.항 기재 은행에서 V으로부터 30억 원을 빌리면서 O이 V으로부터 30억 원을 차용한다는 공정증서를 작성하라며 범죄사실 제2의 나.항과 같이 W으로부터 빼앗은 봉투에 들어 있던 O의 법인 인감도장, 법인 인감증명서 등을 V에게 교부하고, O으로부터 차용금채무에 대한 공정증서의 작성 촉탁을 위임받았다고 믿은 V은 DB에게 공정증서의 작성 촉탁을 쌍방대리 해달라고 부탁하여, DB는 2018. 9. 28.경 서울 강남구 DJ에 있는 법무법인 DC 사무실에서 공정증서의 작성 촉탁을 위해 쌍방대리를 허락한다는 위임장 용지의 문구에 O의 법인 인감도장을 찍고, 수임인 란에 “DB”, 위임인 란에 “주식회사 O 대표이사 BF”이라고 기재한 다음, 인감 란에 O의 법인 인감도장을 찍었다. 이로써 피고인은 위와 같이 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 O 명의로 된 위임장 1장을 위조하였다. 2) 위조사문서행사 피고인은 위 1)항과 같은 일시, 장소에서 V, DB로 하여금 그 위조 사실을 모르는 법무법인 DC 소속 공증담당 변호사 DD에게 위와 같이 위조한 위임장과 위임장에 따라 작성된 공증촉탁서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하였다. 3) 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 피고인은 1)항과 같은 일시, 장소에서 V, DB로 하여금 O이 V으로부터 30억 원을 차용하고 이러한 내용의 공증을 촉탁한다는 위임장, 공증촉탁서를 위 DD에게 제출하게 하고, DD은 이와 같은 내용의 “금전소비대차계약 공정증서”를 작성하여 공정증서 원본에 불실의 사실을 기재하고, 그 무렵 법무법인 DC 사무실에 위 공정증서를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 판단 1) 형법 제34조 제1항이 정한 간접정범은 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자’ 또는 ‘과실범으로 처벌되는 자’를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 하는 것인바, 여기서 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자’는 시비를 판별할 능력이 없거나 강제에 의하여 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 구성요건적 범의가 없는 자와 목적범이거나 신분범일 때 그 목적이나 신분이 없는 자, 형법상 정당방위, 정당행위, 긴급피난 또는 자구행위로 인정되어 위법성이 없는 자 등을 말하는 것으로, 이와 같은 책임무능력자, 범죄사실의 인식이 없는 자, 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 목적범, 신분범인 경우 그 목적 또는 신분이 없는 자, 위법성이 조각되는 자 등을 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 간접으로 죄의 구성요소를 실행한 자를 말하는 것이다(대법원 83도515 전원합의체 판결 등 참조). 2) 검사는 피고인이 V, DB 또는 DD을 각 순차로 교사하여 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄를 간접정범의 형태로 저질렀다고 기소하였다. 그러나 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 감안하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위조의 범의가 없는 V을 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 간접정범의 형태로 이 부분 공소사실과 같은 범행을 저질렀다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가) 피고인과 C, BF 측이 이 사건 유상증자가 완료된 다음날인 2018. 9. 21. 거의 같은 시각에 기업은행 반포지점에 도착하였는데, 피고인과 BF 측은 그 전날 O에 신주 인수대금으로 입금된 30억 원을 인출할 권한이 자신에게 있다고 다투었으며, 피고인으로부터 연락을 받은 U과 V도 그 무렵 현장에 도착하였다. 나) U이 이 법정에서 당시 현장의 상황에 관하여 “내가 왜 돈을 안 내놓느냐고 했더니 BF 측이 ‘회사 돈이다.’라고 하였다. ‘O이 분명 어제 도장 찍지 않았냐.’라고 하자, W이 ‘그 도장은 우리가 빼앗긴 것이다.’라고 하여 내가 소리를 지르며 성질을 냈고 은행 DK이 경찰을 불렀다. 피고인이 O의 모든 행위를 위임받았다고 했으나 2018. 9. 21. O에서 돈을 안 준다고 하고 자기 것 내놓으라고 하는 것을 보고 그때부터 피고인이 실제로는 위임받지 않았다는 것을 알았다.”라고 진술했다. 다) P이 검찰 조사와 이 법정에서 “2018. 9. 21. 전환사채를 이 사건 유상증자에 따라 유입된 신주 인수대금으로 갚으려고 했는데 다른 사람(U을 의미하는 것으로 보인다.)이 와서 돈을 달라고 하는 거다. 돈은 Q 명의로 들어왔는데 ‘왜 너가 달라고 하냐.’고 했더니 자기 돈이라고 하더라. 그래서 ‘난 당신에게 못주니까 U과 B 둘이 같이 오라.’고 하였다.”라고 진술하였다. 라) U이 2018. 9. 20. 이 사건 유상증자가 완료된 후 B으로부터 O의 법인 인감도장, 통장 등을 받아 보관하고 있었고 통장의 비밀번호도 알고 있어 다음날 직접 돈을 인출하고자 했으나, BF이 그날 10:08경 통장 등의 분실신고를 하고 법인 인감도장을 새로 등록하면서 U이 기존에 보관하던 법인 인감도장과 통장으로는 돈을 인출할 수 없게 되었다. 마) V도 경찰, 검찰 조사이래 이 법정까지 일관하여 “2018. 9. 21. U을 만나서 돈을 찾기 위해 서류를 주었는데 은행에서 회사와 피고인 사이에 다툼이 있어서 돈을 못주겠다고 하고, U으로부터 O이 운영자금으로 자기들이 찾아가겠다고 한다는 이야기를 들었다.”라고 진술하였다. 바) V이 2018. 9. 21. 30억 원을 줄 수 없다는 BF 측의 반응, O의 인감도장이 교체되고 통장이 분실신고 되었다는 사정 등을 직접 목격하거나 U으로부터 들어서 알고 있었을 것임에도 같은 달 28. O 명의의 위임장 등을 작성하도록 하였는바, V은 그 이유에 대해 이 법정에서 “다음날 준다는 돈을 안주니까 나도 어떻게든 채권을 확보해야겠다는 생각에 작성한 것이다.”라고 진술하였다. 다. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 근거하여 무죄판결의 취지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.