서울중앙지방법원-2014고합1513

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2015. 4. 3. 서울중앙지방법원에서 업무방해죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 11. 그 판결이 확정되었고, 피고인 C는 2009. 4. 10. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 2010. 1. 29. 같은 법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 위 각 형의 집행 중 2012. 5. 27. 가석방되어 2012. 8. 27. 가석방기간이 경과하였다. [범죄사실] (2014고합1513 사건 일부) 피고인 B는 피해자 L 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)를 실질적으로 경영한 사람이고, 피고인 C는 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 자금관리업무를 총괄하였으며, 피고인 A는 사채업자이고, 피고인 D은 피고인 A, B의 합의에 따라 2013. 10.경부터 피고인 A의 피해자 회사 및 피고인 B에 대한 채권을 회수하기 위한 목적 등으로 피해자 회사의 관리이사로 재직하면서 피해자 회사의 인감도장, 법인통장 등을 보관하는 등 피해자 회사의 자금을 실질적으로 관리하는 업무를 담당한 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인 E을 제외한 나머지 피고인들) 피고인 B, C는 피해자 회사를 경영하는 사람으로서, 피고인 D은 피해자 회사의 관리이사로서 각각 피해자 회사의 재산을 성실하게 관리하고 보전해야 하며 피해자 회사로 하여금 회사 업무와 무관한 채무에 대하여 연대보증하거나 그 변제를 담보하기 위한 약속어음을 발행하도록 함으로써 피해자 회사에게 손해를 입혀서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B, C, D은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피고인 A와 함께, 2013. 11. 초순경 피해자 회사의 운영자금 14억 원을 피고인 A로부터 차용함에 있어 위 14억 원과는 별도로 피해자 회사의 업무와 무관하게 피고인 B가 피고인 A에게 부담하고 있던 개인적인 채무 12억 3,500만 원(이하 '이 사건 개인 채무'라 한다)에 대하여 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하게 하고 그 변제를 담보하기 위한 약속어음을 발행하게 하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 2013. 11. 4.경 서울 강남구 M빌딩 4층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 피고인 B는 피고인 A와 사이에 이 사건 개인 채무에 관하여 피해자 회사가 연대보증을 하고 약속어음을 발행하기로 약정한 다음, 피고인 C에게 '과거 N의 대표이사 B가 발행한 당좌수표 12억 3,500만 원의 채무금을 채권자 A로부터 확인하고 L이 일괄 보증하여 변제하며 이율은 1997. 11. 31.부터 다 갚는 날까지 월 2%로 한다'는 내용이 기재된 사실확인서(이하 '이 사건 사실확인서'라 한다)에 서명하도록 하고, 피고인 A는 피고인 B에게 이 사건 개인 채무에 관하여 피해자 회사의 연대보증 및 약속어음 발행을 적극 요구한 후 피고인 B가 이를 승낙하자 피고인 D에게 위 사실확인서를 작성할 것을 지시하고, 피고인 D은 피고인 A의 지시에 따라 위 사실확인서를 작성하는 한편, 피해자 회사의 대표이사인 피고인 C와 함께 피해자 회사의 피고인 A에 대한 위 차용금 14억 원및이 사건 개인 채무 12억 3,500만 원 합계 26억 3,500만원의 지급을 위한 액면금 26억 3,500만 원의 피해자 회사 명의의 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 발행하여 공증하고, 피고인 C는 위 사실확인서에 서명하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 회사로 하여금 피해자 회사의 업무와 무관한 피고인 B의 피고인 A에 대한 이 사건 개인채무 12억 3,500만 원에 대하여 연대보증을 하도록 하고 이를 변제하기 위한 액면금 26억 3,500만 원의 이 사건 약속어음을 발행하게 함으로써, 피고인 A에게 위 12억 3,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(피고인 E을 제외한 나머지 피고인들) 피고인들은 2013. 11. 초순경 제1항 기재와 같이 피해자 회사가 피고인 A로부터 14억 원을 차용할 때 피해자 회사와 무관한 이 사건 개인 채무 12억 3,500만 원에 대하여도 연대보증하게 하면서, 피해자 회사가 STX건설 주식회사 등 도급업체로부터 공사기성금을 받으면 이를 피해자 회사의 피고인 A에 대한 위 14억 원의 채무 변제뿐 아니라 이 사건 개인 채무 변제에도 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B, D은 2013. 11.경 서울 강남구 M에 있는 피해자 회사 사무실에서 피고인 A에게 피해자 회사가 곧 STX건설 주식회사로부터 공사 기성금 12억 4,000만 원을, O 주식회사로부터 공사 기성금 22억 8,000만 원을 각각 받을 예정이라는 사실을 알려주고, 피고인 A는 피고인 D에게 위 공사기성금을 받는 즉시 자신에게 교부하도록 지시하였다. 피고인 D은 2013. 11. 26. STX건설 주식회사(대한토지신탁)로부터 실제로 공사 기성금 12억 4,000만 원이 피해자 회사 명의의 기업은행 계좌로 입금되자 다음날 위 12억 4,000만 원을 수표로 인출하여 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하고, 계속하여 2013. 12. 2. O 주식회사로부터 공사 기성금 22억 8,000만 원이 피해자 회사 명의의 국민은행 계좌로 입금되자 이를 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 피고인 A의 지시에 따라 피고인 B에게 위 돈을 전액 인출하여 피고인 A에게 지급하겠다고 이야기한 후, 2013. 12. 2.경 피해자 회사 사무실에서 피고인 C로부터 위 22억 8,000만 원을 인출하기 위한 지출결의서와 백지 출금전표에 결재 및 서명날인을 받은 다음 국민은행 강남타운지점으로 가 위 22억 8,000만 원을 전액 인출하여 이를 피고인 A에게 교부하는 한편, 이미 수표로 인출하여 보관하고 있던 위 12억 4,000만 원 상당의 수표도 피고인 A에게 교부하였다. 피고인 C는 피고인 D이 위와 같이 22억 8,000만 원을 인출할 때 피해자 회사 명의의 지출결의서를 결재하고 출금전표에 서명날인을 하여 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 회사 소유의 자금 35억 2,000만 원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 21억 2,000만 원을 피해자 회사와 무관한 이 사건 개인 채무 원리금 변제 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 3. 절도(피고인 D) 피고인은 2013. 12. 하순경 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사 소유인 2013. 8.부터 2013. 12. 4.까지의 지출결의서 318장, 2013. 11. 26.자 입금결의서 1장, 2013. 11. 27.자 대체결의서 1장, 시가 70만 원 상당의 피해자 회사 직원 P이 사용하던 컴퓨터 1대, 시가 100만 원 상당의 피고인이 사용하던 컴퓨터 1대를 몰래 가지고 가 이를 절취하였다. 4. 사기(피고인 B) 피고인은 2013. 11. 28. 서울 강남구 M빌딩 4층에 있는 L 주식회사(이 항에서는 'L'이라 한다) 사무실에서 피해자 Q에게, "공사대금을 주면 L에서 하남시 R 소재 토지에 근린생활시설을 신축하여 주겠다"고 거짓말하고, D으로 하여금 공사도급계약서를 작성하도록 하는 한편, C, D으로 하여금 공사계약금 반환을 위한 담보 명목으로 L 명의로 2억 원권 약속어음을 발행하여 주도록 하였다. 그러나 사실 L은 2013. 11. 초순경 이미 자금이 부족하여 A로부터 14억 원을 차용하였을 뿐 아니라, 2013. 11. 26.경 공사 현장 인부들에 대한 임금을 체불한 상태에서 STX건설 주식회사로부터 받은 공사대금 12억 4,000만 원을 A에 대한 채무 변제 용도로 사용하기 위하여 인출해 놓는 등 자금 사정이 극도로 악화되어 정상적으로 공사를 진행할 수 있는 자금 여력이 없었을 뿐 아니라, 종합건설업 등록이 되어 있지 아니한 전문건설업체로서 연면적 495m²를 초과하는 주거용 외의 건축물을 시공할 수 없어 연면적이 약 930m²에 달하는 위 근린생활시설 공사를 할 수 있는 자격이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 11. 28. 계약금 명목으로 5,000만 원을 받고, 2013. 11. 29. L 명의의 농협 계좌로 5,000만 원을 송금받는 등 공사대금 명목으로 합계 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2의 각 사실] 1. 제1, 2, 3회 공판조서 중 피고인 A, B, C, D, E의 각 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 S, P, T의 각 진술기재(피고인 A, D에 한하여) 1. 제5회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 V, W, X의 각 진술기재(피고인 A, D에 한하여) 1. 제6회 공판조서 중 증인 Y의 진술기재 1. 피고인 A, B, C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 69) 중 피고인 A의 일부 진술기재(피고인 A에 한하여) 1. 피고인 C에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 63) 중 일부 진술기재(피고인 B, C에 한하여) 1. P, S, T에 대한 각 경찰 진술조서 1. V의 진술서(증거목록 순번 164) 1. U, W, X의 각 사실확인서 1. 등기부등본(증거목록 순번 2), 현금보관증 사본(증거목록 순번 5), 사실확인서 사본(증거목록 순번 6), 공정증서 사본(증거목록 순번 7), 지출대체결의서 사본(증거목록 순번 21), 각 L계좌 사본(증거목록 순번 22, 23), 출금전표 사본(증거목록 순번 24), 계좌별 거래명세표 사본(증거목록 순번 39), 자금일보 사본(증거목록 순번 41), 대체결의서 사본(증거목록 순번 50), 10월 기성집행집계표 현황 사본(증거목록 순번 60), 수사보고(현금흐름표 편철) [판시 제3의 사실] 1. 제3회 공판조서 중 피고인 D의 일부 진술기재 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 B, C의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 1. 피고인 D에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 172) 1. S에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 사본(증거목록 순번 82, 83) 1. 도난물품내역, L 사무실 평면도, L 내부사진(증거목록 순번 150, 151, 152) [판시 제4의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 U의 진술기재 1. 고소장(증거목록 순번 1), 공정증서 사본, 위임장 사본, 거래내역 사본(증거목록 순번 13, 14, 15) [판시 전과] 1. 각 수사보고서(증거목록 순번 179, 183), 각 판결문(증거목록 순번 180, 186, 187, 194-2), 각 조회결과서(증거목록 순번 189, 193), 각 사건검색내역서(증거목록 순번 195-1, 2) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제33조 본문, 제30조(업무상배임의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제33조 본문, 제30조(업무상횡령의 점) 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점) 라. 피고인 D : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 C : 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 가. 피고인 B, D : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 A, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 피고인 C에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 작량감경 피고인 B, C, D : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 집행유예 피고인 B, D : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 등 거듭 참작) 피고인 A, B, C, D 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인은 피해자 회사의 운영자금 14억 원을 빌려 주면 이 사건 개인 채무도 피해자 회사의 공사 기성금으로 변제하겠다는 B, C 등의 제안을 받아들여 피해자 회사에 14억 원을 대여하였고, 위 약정에 따라 B로부터 피해자 회사의 공사 기성금을 교부받아 위 각 채권의 변제에 충당하였을 뿐, B, C 등에게 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 바 없으므로, 피고인에게 업무상배임죄의 공범으로서의 책임을 물을 수 없다. 또한 업무상횡령죄는 피고인에게 위 업무상배임죄가 성립됨을 전제로 하므로, 업무상횡령죄 또한 성립되지 않는다. 나. 피고인 B, C 1) 업무상배임에 관하여 피고인들이 이 사건 사실확인서에 서명 날인한 사실은 있으나, 이는 A로부터 회사운영자금을 차용할 목적으로 A의 요구에 따라 작성한 것으로서, A가 대여금을 변제받을 목적으로 위 사실확인서를 작성하는 것이 아니고 집행할 의사도 없다는 취지의 말을 하여 이를 믿고 작성하여 준 것이다. 또한 이 사건 약속어음 공정증서는 피고인 C가 D에게 속아 발급한 것이고, 피고인 B는 D에게 약속어음 발행 의사가 없음을 분명히 하여 위 약속어음의 발급 사실을 전혀 모르고 있었으므로, 피고인들은 배임의 고의가 없었을 뿐만 아니라 A, D과 위 범행을 공모한 사실도 없다. 2) 업무상횡령에 관하여 이 부분 범행은 A가 D에게 지시하여 이루어진 것이고, 피고인 B는 A가 공사 기성금을 교부받더라도 이를 곧바로 다시 피해자 회사의 운영자금으로 빌려 줄 것이라고 하여 이를 믿었던 것으로서, 피고인들은 이 부분 범행에 공모한 사실이 없다. 다. 피고인 D 1) 업무상배임 및 업무상횡령에 관하여 피고인은 B, C, A가 이 사건 사실확인서와 같은 내용의 합의를 하였다고 하면서 이를 문서로 작성해 달라고 하여 작성하여 주었을 뿐이고, 그에 따른 공증을 해 달라고 하여 C와 함께 공증한 사실밖에 없어, 이 부분 범행에 관하여 배임의 고의가 없었을 뿐만 아니라 A, B, C와 위 범행을 공모한 사실도 없다. 또한 피고인은 B, C의 지시 및 결재에 따라 35억 2,000만 원의 수표를 A에게 교부하여 주었을 뿐, 피해자 회사의 자금을 횡령할 의사는 없었다. 2) 절도에 관하여 2013. 12. 16.경 B와 C는 피고인에게 L의 집기류 및 서류 등을 알아서 모두 처분하라고 하였고, 같은 달 26.경 L의 최종 부도 이후 A가 L의 사무실을 비워달라고 하여 판시 범죄사실 제3항 기재 컴퓨터 및 서류 등을 M빌딩 5층에 있는 피고인의 사무실에 옮겨 보관하였으며, 위 서류는 수사 당시 검찰에 제출하였고, 컴퓨터 2대는 B 등이 돌려달라고 하지 않아 현재까지 보관하고 있을 뿐, 피고인이 위 컴퓨터 및 서류를 절취한 사실은 없다. 2. 판단 가. 피고인 A의 주장에 관한 판단 1) 업무상배임에 관하여 가) 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자도 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에는 그 배임의 실행행위자와 공동정범으로서 형사책임을 진다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도49 판결 등 참조). 나) 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 B, C, D의 배임행위 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 피해자 회사에 운영자금을 빌려주면서 D을 피해자 회사의 관리이사로 취임시켜 회사 내부 사정을 파악하여 보고하게 한 사실이 없고, D이 피해자 회사에 취업하게 된 경위에 대하여도 잘 모른다는 취지로 진술하고 있고, D도 자신은 피고인의 지시가 아니라 B의 간곡한 요청에 따라 피해자 회사의 관리이사로 취임하여 근무하였을 뿐이고, 피해자 회사를 실사하여 피고인에게 현황 등을 보고한 사실도 없다고 진술하여 피고인의 위 주장에 부합하는 취지의 진술을 하고 있기는 하다. 그러나 B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '2013. 9.경 피고인에게 피해자 회사의 운영자금을 빌려달라고 부탁하자, 피고인이 D으로 하여금 피해자 회사의 공사 현장 등을 실사하도록 하였고, 피해자 회사의 공사 기성금 유무를 확인한 후 2013. 10.경 3억 9,000만 원을 빌려주었는데, 당시 D을 피해자 회사의 자금관리책임자로 취임시켜야만 위 돈을 빌려주겠다고 하여 할 수 없이 D을 피해자 회사의 관리이사로 근무하도록 하였다'는 취지로 진술하였다. C와 피해자 회사의 자금관리 업무 등을 담당하였던 P, 피해자 회사의 공사수주 활동을 한 U도 이 법정에서 당시 B로부터 위와 같은 이유로 D이 피해자 회사에서 근무하게 되었다는 이야기를 들었다고 진술하였다. 2013. 9.경 당시 피고인 소유의 M빌딩 5층 쪽방에서 살면서 그 이전부터 피고인의 일을 도와주기도 하였던 V 또한 이 법정에서 '피고인이 피해자 회사에 운영자금을 빌려주면서 D에게 피해자 회사를 실사하도록 하였고, D을 L 자금담당자로 취업시킨 사실이 있으며, 이는 자신이 피고인, D과 함께 M빌딩 5층에 있는 피고인의 사무실에서 이야기한 내용이다'라는 취지로 진술하면서, D이 L의 현황 등을 실사한 내용 및 이를 피고인에게 보고한 내용 등에 대한 대화가 이루어진 시기, 장소 등에 관하여 구체적으로 진술하였다. B, C, P, U, V의 위 진술 내용 및 피고인은 2008년경 D을 알게 되었고, 2009. 3.경에는 D에게 자신이 운영하던 Z의 운영권을 이전해 주기도 하였으며, 2011. 7.경에는 자신의 AA에 대한 채권 추심을 D에게 맡겨 채권추심업무를 수행하도록 하였고, 이 사건 발생 당시 D이 피고인의 사무실이 있는 M빌딩 5층에서 피고인으로부터 별도의 사무실을 얻어 지내는 등 피고인과 D은 절친한 사이였던 반면, B는 D과의 친분관계가 거의 없었던 점, B가 자신과 별다른 친분관계도 없고, 현장관리업무의 경력만 있을 뿐 자금관리업무의 경력이 거의 없는 D에게 이력서 등도 전혀 제출받지 않은 채 회사의 법인 통장 및 인감 등을 맡겨 피해자 회사의 자금관리를 총괄하는 직책인 관리이사직을 맡겼다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피고인 스스로도 수사기관에서 B에게 D을 피해자 회사로 데리고 가라고 말한 사실이 있다고 진술한 점(2014고합1513 사건의 증거기록 694쪽) 등을 종합하면, 피고인은 피해자 회사의 자금 사정이 어려워 B 등이 피고인에게 운영자금 차용을 부탁한 것을 기화로 D에게 피해자 회사를 실사하도록 하고, D을 피해자 회사의 관리이사로 근무하도록 한 것으로 보인다. 위와 같은 경위로 피해자 회사에서 근무하던 D은 2013. 11. 4. 피고인의 지시에 따라 이 사건 사실확인서를 작성하여 B, C 등의 서명을 받아 피고인에게 전달하였다. 한편, 피고인은 2013. 10. 25.경 B 등에게 피고인 소유의 M빌딩 4층을 피해자 회사의 사무실로 이용하도록 무상으로 제공해 주기도 하였는바, 피고인과 B의 친분관계 등을 고려하더라도 건물임대업을 영위하는 피고인이 B 등에게 위 사무실을 무상으로 임대한다는 것은 이례적인 점, 위 M빌딩 5층에 피고인의 사무실이 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 B, D 등과의 용이한 접촉을 통해 이 사건 업무상배임 범행 등을 용이하게 하기 위해 B 등에게 위 사무실을 제공해 준 것으로 보인다. 피고인은 B에게 이 사건 사실확인서 및 약속어음 공정증서 작성을 요구한 사실은 없다고 주장하나, 피고인 스스로도 B가 운영자금이 급하다고 하여 B에게 '옛날 빚은 어떻게 할 것이냐. 보증을 세우라'고 이야기했다는 사실은 인정하고 있고, 이 사건 개인 채무는 1997년경 발생한 것으로서 이미 시효소멸되었을 가능성도 있는 점 등을 감안하면, B 스스로 피고인에게 피해자 회사가 이 사건 개인 채무의 지급을 보증하는 내용의 이 사건 사실확인서 및 약속어음 공정증서를 작성하여 주었다고 보기는 어렵고, 이는 피고인의 적극적인 요구에 따른 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인은 B, C에게 피해자 회사의 운영자금을 빌려주는 조건으로 D을 피해자 회사의 관리이사로 채용되도록 하고, 피해자 회사로 하여금 이 사건 개인 채무에 대한 연대보증 및 그 변제를 위한 약속어음을 발행하도록 하는 내용의 이 사건 업무상배임 범행을 B, C 등에게 요구하였으며, B, C, D과 위 범행을 공모한 후 그 실행을 주도하였다고 봄이 타당하다. 2) 업무상횡령에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고인에게 업무상배임 범행의 공동정범이 성립될 뿐만 아니라, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면 피고인이 B, C, D과 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 회사 소유의 자금을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 나. 피고인 B, C의 주장에 관한 판단 1) 업무상배임에 관하여 가) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 한편, 회사의 대표이사가 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하는 것은 대표권 남용행위이고, 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 사실을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금 채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조). 나) 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인들과 A, D 사이에는 업무상배임 범행에 대하여 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 봄이 상당하므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 사실확인서 작성 경위에 관하여 이 법정에서, 피고인 B는 'A가 피해자 회사의 운영이 잘 되어 돈을 많이 벌면 이 사건 개인 채무 중 절반만 달라고 했고, 이를 받아들여 사실확인서에 서명하였으며, 피고인 C에게도 A가 절반만 달라고 했기 때문에 사실확인서를 작성해 주어도 될 것이라고 말했다'고 진술하였고, 피고인 C도 '당시 피고인 B의 개인 채무를 왜 피해자 회사가 책임져야 하느냐고 반발하였으나, A가 향후 피해자 회사가 돈을 많이 벌게 되면 이 사건 개인 채무 중 일부라도 받고 싶으니 서명을 해 달라고 하여 사실확인서에 서명해 주었다'고 진술하였다. 한편, 피고인 B는 약속어음을 공증하게 되면 집행력이 생기기 때문에 약속어음을 가지고 온 D에게 약속어음 공증은 안 된다고 분명히 말하였고, 당시 A, D이 자신과 피고인 C 사이를 이간질하여 피고인 C와 사이가 좋지 않았기 때문에 약속어음공증과 관련된 내용을 따로 피고인 C에게 이야기하지는 않았으며, A가 피해자 회사의 기성금을 찾아간 후에야 비로소 약속어음 공증 사실을 알게 되었다고 주장한다. 그러나 피고인 C와 E은 '피고인 B가 당시 자신들에게 A가 요구하는 서류를 모두 다 해 주라고 하였다'고 진술하고 있는 점, 피고인 B는 약속어음 공정증서에 집행력이 있다는 사실을 알고 있었기 때문에 약속어음을 가져온 D에게 공증 거절의 뜻을 분명히 표시하였다고 진술하였음에도, 단순히 피고인 C와 사이가 좋지 않았다는 이유만으로 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사 명의의 약속어음 발행 및 공증 권한이 있는 피고인 C에게 위와 같은 중요한 사실을 말하지 않았다는 것은 쉽사리 믿기 어려운 점, 피고인 B는 2014. 4. 23. 피해자 회사 명의로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 혐의로 A, D을 고소한 바 있는데, 위 고소장에는 '피해자 회사의 운영자금 14억 원을 A로부터 차용할 당시 A는 이 사건 개인 채무 중 50% 정도를 피해자 회사가 책임져 달라는 조건을 내세웠으며, 위와 같은 조건을 받아들여 사실확인서를 작성해 주면서 A가 원하는 바에 따라 약속어음 공증을 하여 주었다'고 기재되어 있는 점(2014고합1513 사건의 증거기록 1,314쪽) 등을 종합하면, 피고인 B의 위와 같은 주장은 믿기 어렵고, 오히려 A의 약속어음 공정증서 작성 요구를 피고인 B가 받아들였다고 봄이 상당하다. 또한 피고인들은, A, D이 이 사건 사실확인서 및 약속어음 공정증서는 형식상 작성하는 것이라고 하여 이를 믿고 위 각 서류를 작성하여 주었다고 주장하나, 앞서 든 여러 사정에 비추어 보면, 피고인들에게는 적어도 이 사건 사실확인서 및 약속어음 공정증서에 따라 피해자 회사에 이 사건 개인 채무에 대한 변제 책임이 발생할 수 있다는 점에 대한 미필적 인식은 있었다고 할 것이므로, 이 사건 업무상배임에 관한 피고인들의 고의는 충분히 인정된다 할 것이고, 나아가 위와 같은 사정이 이 사건 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정에 해당한다고 볼 수도 없다. 2) 업무상횡령에 관하여 가) 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 나) 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인들이 A, D과 공모하여 이 사건 업무상횡령 범행을 범하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인들 및 A,D, E, S, P의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술 내용, 10월 기성 집계표 현황(2014고합1513 사건의 증거기록 528쪽) 등을 종합하면, 피고인들과 A 사이에는 피해자 회사에서 월말에 받은 기성금으로 A에 대한 채무를 변제하면, A는 특별한 사정이 없는 한 변제받은 기성금에서 3억 원 내지 5억 원을 제외한 나머지 돈을 다시 피해자 회사에 빌려주기로 하는 내용의 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)가 있었던 것으로 보인다. 한편, 피고인 B는 2013. 11. 27. 및 2013. 12. 2. 당시 D이 피해자 회사의 기성금 합계 35억 2,000만 원을 인출한 사실조차 알지 못하였다고 주장한다. 그러나 피고인 C는 수사기관에서 '2013. 11. 27.로부터 2, 3일 전에 피고인 B가 "공사현장에서 기성금이 들어오면 A에게 채무 변제를 위하여 위 돈이 갔다가, A가 다시 기성금 지급하는 날에 위 돈을 빌려줄 것이다"라는 취지로 말하여 그 말을 믿었다'고 진술한 점(2014고합1513 사건의 증거기록 557쪽), E은 이 법정에서 'D이 피고인 B와 C의 지시나 통제를 받지 않고 독자적으로 처리한 자금관리는 없다'고 진술하였고, D도 피고인 B의 지시를 받아 위와 같이 기성금을 인출하였다고 일관되게 진술한 점, 피고인 B의 외사촌동생으로서 피해자 회사에서 금전지출 업무 등을 담당했던 S도 수사기관 및 이 법정에서 '2013. 12. 2.경 기성금 22억 8,000만 원이 입금되자 피고인 B와 D이 그 돈은 A에게 갔다가 다시 와서 푼다고 하였다'고 진술한 점(2014고합1513 사건의 증거기록 779쪽), P 또한 이 법정에서 '2013. 11. 27. D이 기성금 12억 4,000만 원을 인출한 것을 확인하고 사무실에 있던 피고인 B에게 보고하였고, 2013. 12. 2.에도 D이 기성금 22억 8,000만 원을 인출한 사실을 피고인 B에게 보고하였는데, 피고인 B는 알았다고 말하였고, 특히 위 12억 4,000만 원의 인출 사실을 보고했을 때에는 피고인 B가 "그 돈은 A에게 갔다가 다시 L로 올 것이니까 그렇게 알고 있으라"고 말하였다'고 진술한 점, U 역시 수사기관 및 이 법정에서 '피고인 B에게 A로부터 차용한 돈은 11억 원인데 36억 가까이를 A에게 보관하도록 하냐고 물으니, B가 D이 돈 관리를 하고 있고 A의 지시를 받으니 어쩔 수 없다고 답변하였다'고 진술한 점(2014고합1513 사건의 증거기록 83쪽), 피고인 B 스스로도 A와 사이에 이 사건 합의가 있었음을 인정하고 있는데, 이 사건 합의는 피해자 회사 계좌에 기성금이 입금되는 경우 일단 채무 변제 명목으로 그 기성금이 A에게 지급되는 것을 당연한 전제로 하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 B의 위와 같은 주장은 믿기 어렵고, 오히려 피고인 B도 A와 사이에 체결한 이 사건 합의에 따라 당시 피해자 회사의 기성금이 채무변제 명목으로 A에게 지급된다는 사실을 잘 알고 있었고, 다만 이 사건 합의에 따라 A가 일정 금액을 제외한 나머지 금원을 다시 피해자 회사에 대여하여 줄 것으로 기대하였다고 봄이 상당하다. 피고인 C는 D에게 피해자 회사의 계좌로 입금된 기성금 인출을 위한 출금전표에 직접 서명 날인하여 주었고(2014고합1513 사건의 증거기록 110쪽), 피해자 회사 계좌에 기성금으로 2013. 11. 27. 12억 4,000만 원 및 2013. 12. 2. 22억 8,000만 원이 각 입금되었다는 내용의 자금일보를 확인하고 결재하였을 뿐만 아니라(2014고합1513 사건의 증거기록 258, 261쪽), 2013. 12. 2. A에 대한 차입금 상환 명목으로 35억 4,000만 원이 지출될 것이라는 내용의 지출결의서를 확인한 후 서명하였다(2014고합1513 사건의 증거기록 107쪽). 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인들과 A, D 사이에는 이 사건 업무상횡령 범행에 대하여 공모 및 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 봄이 상당하고, 2013. 12. 2. A에게 차입금 상환 명목으로 35억 2,000만 원을 교부할 당시 일정 금액을 제외한 나머지 금원을 A로부터 다시 차용하는 방법으로 피해자 회사의 자금 유출을 사후적으로 보전할 의사가 있었다 하더라도, 이러한 사정은 위 업무상횡령 범행에 있어서의 불법영득의사를 인정함에 방해가 되지 아니한다(A가 위 나머지 금원을 반드시 다시 대여하도록 강제할 방법도 없었고, 대여한다 해도 대여할 금액이 구체적으로 특정되어 있지도 않았다). 다. 피고인 D의 주장에 관한 판단 1) 업무상배임 및 업무상횡령에 관하여 나) 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 A, B, C와 공모하여 이 사건 업무상배임 및 업무상횡령 범행을 범하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 B의 요청으로 2013. 9. 24.경 창원 공사현장의 인력수급 현황파악을 하고 2013. 10. 12.경부터 피해자 회사의 관리이사로 근무하였고, A의 지시에 따라 피해자 회사에서 근무하였거나 A에게 피해자 회사의 공사 현황 등을 보고한 사실은 없다고 진술하고 있고, A도 피고인의 위 주장에 부합하는 취지의 진술을 하고 있기는 하다. 그러나 B, C, P, U, V의 각 법정진술 등을 종합하여 보면, 피고인은 A의 지시에 따라 피해자 회사를 실사하고, 피해자 회사의 관리이사로 근무하면서 피해자 회사의 공사 현황 등을 A에게 수시로 보고한 것으로 보인다. 피고인은 2013. 11. 4.경 피해자 회사가 이 사건 개인 채무의 지급을 보증한다는 내용의 사실확인서를 작성하고, B, C, E에게 위 사실확인서에 서명 날인을 받아 이를 A에게 교부하였을 뿐만 아니라, C와 함께 공증사무소에서 이 사건 약속어음을 발행하여 공증하고, 피고인을 위 약속어음의 수취인으로 기재하기까지 하였다(이에 대하여 피고인은, 당시 A가 바쁘다면서 알아서 공증해 오라고 하였고, 공증사무소 직원이 수취인은 발행인이 인정하면 된다고 하여, C의 촉탁으로 피고인이 단순히 수취인으로 이름을 기재하고 서명하였을 뿐이라고 주장하나, 단순히 그와 같은 이유만으로 피해자 회사의 관리이사였던 피고인이 위 약속어음의 수취인으로 기재되었다는 것은 믿기 어렵다). 또한 피고인은 이 사건 사실확인서 및 약속어음이 작성된 2013. 11. 4.경 이후부터는 피해자 회사의 법인 통장 및 인감, 금고 등을 관리하면서 그 자금의 집행을 주도적으로 지시, 관리하였으며, 2013. 11. 26. STX건설 주식회사로부터 지급된 공사기성금 12억 4,000만 원 및 2013. 12. 2. O 주식회사로부터 지급된 공사 기성금 22억 8,000만 원을 각각 수표로 인출하여 보관하다가 이를 A에게 직접 교부하였다. 2) 절도에 관하여 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2013. 12. 14.경 피해자 회사의 각종 서류가 저장되어 있는 P의 컴퓨터가 없어진 것을 확인하고 컴퓨터를 다시 갖다놓으라고 하였을 뿐만 아니라, 피해자 회사 사무실의 출입문 비밀번호를 임의로 변경하여 B, C 등의 출입을 통제하기도 한 점, 피고인은 2013. 12. 16.경 B, C에게 법인 통장 및 인감 등을 전달해 주었는데, 당시 B, C가 피해자 회사의 서류, 컴퓨터 등을 모두 알아서 처분하라고 하였다고 주장하나, B, C는 당시 피고인에게 그와 같은 말은 한 사실이 없고, 2014. 1. 20.경 사무실에 가 보니 이미 컴퓨터와 회사 서류 등이 없어진 상태였다고 일치하여 진술하고 있으며, 피해자 회사가 부도로 폐업하게 된 상황에서 B, C가 회사의 중요 문서인 지출결의서 등의 서류 내지는 중요 자료가 저장되어 있는 컴퓨터 등의 처분에 관한 권한을 피고인에게 일임하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어려워, 위와 같은 피고인의 주장은 믿기 어려운 점, 3 B, C 등이 피고인에게 위 서류 및 컴퓨터 등의 반환을 요구하지 않았다 하더라도, 이는 절도죄 성립에 방해가 되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인이 판시 제3항 기재와 같이 피해자 회사 소유의 재물을 절취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 나. 선고형의 결정 피고인은 자신의 경제적 이익을 취득하기 위하여 이 사건 업무상배임 및 업무상횡령 범행을 B, C 등에게 요구하고 주도하였다. 위 각 범행으로 인한 피해액이 거액이고, 그로 인하여 실제로 피해자 회사가 최종 부도처리되기까지 하였으며, 피고인이 그로 인해 취득한 이익도 상당하다. 피해자 회사에 대한 피해 변제도 전혀 이루어지지 않았다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 변명으로 일관한 채 B, C 등에게 그 책임을 전가하면서 반성의 기미를 보이지 않고 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 첫머리의 업무방해죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만, 동종경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산) [특별양형인자] 가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 경합범죄 : 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 10월 ~ 2년 6월(감경영역) 다수범죄 처리기준 : 징역 2년 ~ 6년 3월(하한은 기본범죄 형량범위의 하한인 2년으로 하고, 상한은 기본범죄 형량범위의 상한인 5년에 경합범죄 형량범위 상한의 1/2인 1년 3월을 합산) 다. 선고형의 결정 피고인은 피해자 회사의 운영을 위한 불가피한 선택이라는 명목 하에 이 사건 업무상배임 및 업무상횡령 범행에 가담하였다. 위 각 범행으로 인한 피해액이 거액이고, 그로 인하여 실제로 피해자 회사가 최종 부도처리되기까지 하였으며, 피해자 회사의 채권자 등에게도 상당한 피해를 야기하였다. 피해자 회사에 대한 피해 회복도 전혀 이루어지지 않았다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 변명으로 일관한 채 A, D에게 그 책임을 전가하면서 반성하지 않고 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행으로 인하여 실제 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보인다. 또한 사기 범행의 피해자 Q은 피고인의 처벌을 원하지 않고 있고, 피고인에 대한 선처를 호소하고 있다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 3. 피고인 C 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 25년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만, 동종경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산) [특별양형인자] 가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역) 다. 선고형의 결정 피고인은 2013. 12. 말경 회사를 그만 둘 생각이었고, 피해자 회사의 운영을 위한 불가피한 선택이라는 명목 하에 무책임하게 이 사건 업무상배임 및 업무상횡령 범행에 가담하였다. 위각 범행으로 인한 피해액이 거액이고, 그로 인하여 실제로 피해자 회사가 최종 부도처리되기까지 하였으며, 피해자 회사의 채권자 등에게도 상당한 피해를 야기하였다. 피해자 회사에 대한 피해 회복도 전혀 이루어지지 않았다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 변명으로 일관한 채 A, D 등에게 그 책임을 전가하고 있다. 더구나 피고인은 사기 범행으로 인한 누범기간 중에 또다시 위 각 범행을 저질렀다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행에 가담한 정도는 A, B, D에 비하여 가볍다. 또한 피고인이 위 각 범행으로 인하여 취득한 이익도 없는 것으로 보인다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮은 형을 선택하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 D 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만, 동종경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산) [특별양형인자] 가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(가중영역) 경합범죄 : 절도죄 [유형의 결정] 절도범죄 > 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) [특별양형인자] 가중요소·감경요소 각 없음 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 1년 6월(기본영역) 다수범죄 처리기준 : 징역 3년 ~ 6년 9월(하한은 기본범죄 형량범위의 하한인 3년으로 하고, 상한은 기본범죄 형량범위의 상한인 6년에 경합범죄 형량범위 상한의 1/2인 9월을 합산) 다. 선고형의 결정 피고인은 A의 지시를 받아 이 사건 업무상배임 및 업무상횡령 범행에 가담하였다. 위 각 범행으로 인한 피해액이 거액이고, 그로 인하여 실제로 피해자 회사가 최종 부도처리되기까지 하였으며, 피해자 회사의 채권자 등에게도 상당한 피해를 야기하였다. 피해자 회사에 대한 피해 회복도 전혀 이루어지지 않았다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 변명으로 일관한 채 A, B, C에게 그 책임을 전가하면서 반성하지 않고 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인에게 동종 범행 내지 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없다. 또한 피고인이 이 사건 각 범행으로 인하여 실제 취득한 이익도 거의 없는 것으로 보인다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮은 형을 선택하여 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인 C, D 가. 공소사실의 요지(사기) 피고인들과 B는 피해자 Q으로부터 공사대금 명목으로 금원을 편취하기로 공모한 후, 2013. 11. 28. 서울 강남구 M빌딩 4층에 있는 L 주식회사(이하 'L'이라 한다) 사무실에서, B는 피해자에게 "공사대금을 주면 L에서 하남시 R 소재 토지에 근린생활시설을 신축하여 주겠다"고 거짓말하고, 피고인들도 L에서 위 근린생활시설을 신축하여 주고 만약 공사를 하지 못할 경우 공사계약금을 반환해 줄 것처럼 행세하면서 피고인 D은 공사도급계약서를 작성하는 한편, 피고인 C와 함께 공사계약금 반환을 위한 담보 명목으로 L 명의로 2억 원권 약속어음을 발행하여 주었다. 그러나 사실 L은 2013. 11. 초순경 이미 자금이 부족하여 A로부터 14억 원을 차용하였을 뿐 아니라, 2013. 11. 26.경 공사 현장 인부들에 대한 임금을 체불한 상태에서 STX건설 주식회사로부터 받은 공사대금 12억 4,000만 원을 A에 대한 채무 변제 용도로 사용하기 위하여 인출해 놓는 등 자금 사정이 극도로 악화되어 정상적으로 공사를 진행할 수 있는 자금 여력이 없었을 뿐 아니라, 종합건설업 등록이 되어 있지 아니한 전문건설업체로서 연면적 495m²를 초과하는 주거용 외의 건축물을 시공할 수 없어 연면적이 약 930m²에 달하는 위 근린생활시설 공사를 할 수 있는 자격이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들과 B는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 11. 28. 계약금 명목으로 5,000만 원을 받고, 2013. 11. 29. L 명의의 농협 계좌로 5,000만 원을 송금받는 등 공사대금 명목으로 합계 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 1) 피고인 C 피해자와의 공사 약정은 B에 의하여 이루어진 것으로서, 피고인과는 무관하다. 2) 피고인 D 피고인은 B 등이 하남의 근린생활시설 신축공사를 도급받았다면서 공사계약서를 작성해 달라고 하여 이를 작성해 주었을 뿐, B 등과 공모하여 피해자를 기망하여 공사대금을 편취한 사실이 없다. 다. 판단 이 사건 당시 피고인 D이 B의 지시를 받아 공사표준도급계약서를 작성하여 준 사실, 피고인들이 공사계약금 반환을 담보하기 위하여 공증사무실로 가 L 명의의 2억 원권 약속어음을 공증해 준 사실, 피고인 D이 공사대금 명목으로 L 법인 계좌에 입금된 1억 원 중 6,300만 원은 L의 AB(피고인 D의 처임)에 대한 채무 변제 명목으로 AB 계좌에 입금하였고, 3,000만 원은 B 계좌에 입금한 사실은 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 피고인들에게 이 부분 공소사실에 관하여 공동가공의 의사와 이에 터잡은 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어럽고, 그 외 검사가 제출한 나머지 증거들까지 모두 종합해 보더라도 이를 인정하기 부족하다. 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인 C는 '자신은 공사계약 체결 경위는 잘 모르고, B가 피해자 및 U와 의논하여 공사를 하기로 하였으며, 공사는 B 개인이 해 주기로 하였는데, 피해자가 B 개인에게는 돈을 주지 않으려고 한다면서 L 명의로 공사도급계약을 체결하여 달라는 B의 부탁을 받아 L의 대표이사 자격에서 공사도급계약을 체결하고 약속어음을 공증해 주었을 뿐이다'는 취지로, 피고인 D은 '자신은 B의 지시로 공사표준도급계약서를 작성하여 주고, 피고인 C와 함께 위 계약서 및 약속어음을 공증하여 주었을 뿐, 공사계약이 어떻게 되었는지는 전혀 알지 못한다'는 취지로 각각 일관되게 진술하였다. B도 이 법정에서 '피고인들은 2013. 11. 28. 피해자와 체결한 공사계약에 전혀 관여한 사실이 없다. 피고인 D은 자신의 지시에 따라 공사표준도급계약서를 작성하였을 뿐이다'라는 취지로 진술하였고, 검찰 조사 과정에서도 '(공사도급계약 체결 당시) 피고인 D에게 지시하여 피고인 D이 계약서 초안을 작성하고 법인 도장을 찍었고, 피고인 C는 특별히 한 일이 없었다'고 진술하였다(2014고합1513 사건의 증거기록 1,816쪽). 당시 L의 회장 직함을 가지고 공사 수주 업무를 담당하였고, 이 사건 공사를 B에게 소개한 U도 수사기관에서 '2013. 11. 28. L 사무실에서 자신과 피해자, B가 함께 있었는데, 자신과 피해자가 B에게 마트 상가건물을 지으려고 한다고 하자, B가 L에서 상가 건물을 지어주겠다고 하였고, 자신이 이를 승낙하여 계약서와 공증서류를 받았다'고 진술하였고(2014고합1513 사건의 증거기록 1,198쪽), 이 법정에 증인으로 출석하여 '위 공사도급계약을 체결할 때 공사금액 등 모든 사항은 B와 협의하여 결정하였고, 피고인 D은 B의 지시로 공사표준도급계약서를 작성하여 준 것밖에 없다'는 취지로 진술하였다. 설령 피고인들이 당시 L의 자금 사정이 악화되어 정상적으로 공사를 진행할 수 있는 여력이 없었고, L이 이 사건 근린생활시설 공사를 할 수 있는 자격이 없었다는 사실을 알았다고 하더라도, 그것만으로는 피고인들이 B와 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 공사대금 명목으로 1억 원을 편취하였다고 볼 수 없고, 달리 피고인들이 이 부분 사기 범행에 직접적으로 가담하였음을 인정할 만한 증거도 없다. 3) 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 E 가. 공소사실의 요지 B는 피해자 회사를 실질적으로 경영한 사람이고, C는 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 자금관리업무를 총괄하였으며, 피고인은 피해자 회사의 회장으로서 공사 수주 업무를 담당한 사람이고, A는 사채업자이며, D은 A, B의 합의에 따라 2013. 10.경부터 A의 피해자 회사 및 B에 대한 채권을 회수하기 위한 목적 등으로 피해자 회사의 관리이사로 재직하면서 피해자 회사의 인감도장, 법인통장 등을 보관하는 등 피해자 회사의 자금을 실질적으로 관리하는 업무를 담당한 사람이다. 피고인, B, C는 피해자 회사를 경영하는 사람으로서, D은 피해자 회사의 관리이사로서 각각 피해자 회사의 재산을 성실하게 관리하고 보전해야 하며 피해자 회사로 하여금 회사 업무와 무관한 채무에 대하여 연대보증하거나 그 변제를 담보하기 위한 약속어음을 발행하도록 함으로써 피해자 회사에게 손해를 입혀서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 B, C, D은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 A와 함께, 2013. 11. 초순경 피해자 회사의 운영자금 14억 원을 A로부터 차용함에 있어 위 14억 원과는 별도로 피해자 회사의 업무와 무관하게 B가 A에게 부담하고 있던 12억 3,500만 원의 이 사건 개인 채무에 대하여 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하게 하고 그 변제를 담보하기 위한 약속어음을 발행하게 하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인과 A, B, C, D은 2013. 11. 4.경 서울 강남구 M빌딩 4층에 있는 피해자 회사 사무실에서, B는 A와 사이에 이 사건 개인 채무에 관하여 피해자 회사가 연대보증을 하고 약속어음을 발행하기로 약정한 다음, 피고인과 C에게 이 사건 사실확인서에 서명하도록 하고, A는 B에게 이 사건 개인 채무에 관하여 피해자 회사의 연대보증 및 약속어음 발행을 적극 요구한 후 B가 이를 승낙하자 D에게 위 사실확인서를 작성할 것을 지시하고, D은 A의 지시에 따라 위 사실확인서를 작성하는 한편, 피해자 회사의 대표이사인 C와 함께 피해자 회사의 A에 대한 위 차용금 14억 원 및 이 사건 개인 채무 12억 3,500만 원 합계 26억 3,500만 원의 지급을 위한 액면금 26억 3,500만 원의 이 사건 약속어음을 발행하여 공증하고, 피고인과 C는 위 사실확인서에 서명하였다. 이로써 피고인은 A, B, C, D과 공모하여, 피해자 회사로 하여금 피해자 회사의 업무와 무관한 B의 A에 대한 이 사건 개인채무 12억 3,500만 원에 대하여 연대보증을 하도록 하고 이를 변제하기 위한 액면금 26억 3,500만 원의 약속어음을 발행하게 함으로써, A에게 위 12억 3,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 함과 동시에 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자 회사의 형식상 회장으로 실제 권한도 없는 상태에서 사실확인서에 서명날인하였을 뿐, B 등과 공모하여 이 사건 업무상배임 범행을 저지른 사실이 없고, 배임의 고의도 없었다. 다. 판단 1) 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는바, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 A의 요구에 따라 B, C와 합의하여 이 사건 개인 채무의 변제를 피해자 회사가 보증하는 내용의 사실확인서에 서명 무인한 사실은 인정된다. 3) 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 A, B, C, D과 공모하여 이 사건 업무상배임 범행을 범하여 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. A는 B로부터 피해자 회사의 자금을 융통하여 달라는 부탁을 받은 것을 기화로 피해자 회사와 무관한 이 사건 개인 채무에 대한 담보로 이 사건 사실확인서를 요구하여 작성받은 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 B, C와 함께 이 사건 사실확인서를 작성·교부하여 준 것은 대표권 남용행위라 할 것이고, A는 피고인 등이 피해자 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 위 사실확인서를 작성해 준다는 것을 알았다고 할 것이므로, 피고인 등의 위 사실확인서 작성·교부 행위는 피해자 회사에 대하여 무효라 할 것이어서, 그로 인해 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 손해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 사실확인서 작성·교부행위만으로는 배임죄가 성립될 수 없다. 한편, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '자신은 수사기관의 조사를 받으면서 비로소 피해자 회사 명의의 약속어음 공정증서가 발행되어 A에게 교부된 사실을 알았다'고 일관되게 진술하였다. 이 사건 약속어음 공정증서를 발행하여 준 C도 이 법정에서 '2013. 11. 4. 오전 피고인과 B 등이 함께 모여 사실확인서에 서명 날인을 하고, 같은 날 오후 D이 약속어음 공증을 하러 가자고 하여 함께 갔는데 당시 피고인은 그 자리에 없었다'고 진술하였다. D이 검찰 조사에서 '이 사건 약속어음 공증 당시 피고인도 이에 대해 동의하였다'고 진술한 바 있기는 하다(2014고합1513 사건의 증거기록 1,795, 1,796쪽). 그러나 한편, D은 검찰 조사에서는 'C와 함께 M빌딩 5층에 있는 A의 사무실로 올라가서 A에게 사실확인서를 보여준 다음 C를 데리고 공증사무실로 가서 약속어음 공증을 하였다. 당시 자신이 L 사무실에서 피고인과 B에게 사실확인서를 보여주면서 A가 약속어음 공증을 해 달라고 한다고 말하였고, 피고인과 B 등이 이에 대해 동의해 주었다. 당시 피고인과 B, C는 자신에게 A가 원하는 대로 다 해 달라고 하였다'고 진술하였다가(2014고합1513 사건의 증거기록 1,795, 1,796쪽), 이 법정에서는 'B가 자신과 C에게 약속어음 공증을 하러 갔다 오라고 했다. A가 바쁘다면서 C에게 알아서 공증해 오라고 하였고, C가 자신에게 공증사무소에 같이 가자고 해서 가게 되었다. 사실확인서를 작성해 갈 때 약속어음도 피고인과 C에게 보여주었고, B가 자신에게 A가 해 달라는 대로다해 주라고 말하였다. 사실확인서에 서명날인을 받는 자리에서 C에게 약속어음공증에 대하여 이야기한 사실은 없고, 사실확인서 서명날인 이후 C가 자신에게 바로 A에게 가자고 하여 약속어음 공증을 해 주겠다고 하였다'고 진술하여 이 사건 약속어음의 공증 경위 및 당시 상황 등에 관한 진술이 일관되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 당시 약속어음 공증에 동의하였다는 D의 검찰 진술은 믿기 어렵다. 그 외에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 사건 약속어음 공정증서 발행 행위에 가담하였음을 인정하기 부족하다. 4) 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 3. 판결 요지의 공시 여부 앞서 본 바와 같이 피고인 C, D의 각 사기의 점 및 피고인 E에 대하여 무죄를 선고하되, 위 피고인들이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지(2015고합564, 피고인 B, C) 피고인 C는 의왕시 AC건물, 103호에 있는 L 주식회사의 대표이사이고, 피고인 B는 위 회사의 부사장이자 실질적인 운영자로서, 피고인들은 위 회사를 공동으로 운영하면서 화성시 AD에 있는 O 화성공장 신축공사 현장에서 상시근로자 175명을 사용하여 건설업을 영위하는 사용자인 사람이다. 피고인들은 공동하여 위 공사현장에서 2013. 7. 17.부터 2013. 11. 30.까지 근무하다가 퇴직한 근로자 AE의 2013. 9. 임금 3,500,000원, 2013. 10. 임금 3,500,000원, 2013. 11. 임금 3,500,000원 등 10,500,000원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 피고인 B는 별지 범죄일람표 순번 1번, 순번 3번부터 94번과 같이 근로자 93명의 임금 합계 386,255,000원을, 피고인 C는 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 94명의 임금 합계 401,255,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 위 각 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 같은 법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 나. 기록에 의하면, AE은 2014. 3. 4. 별지 범죄일람표 기재 근로자들 전원의 위임을 받아 피고인들을 상대로 임금체불을 이유로 고소를 제기하면서 그들로부터 당해 고소 및 고소 취소에 따른 일체의 권한을 위임받은 사실, AE은 2015. 3. 12. 고소인 대표 자격으로 피고인 C에 대한 처벌을 원하지 않는다는 내용의 고소취하서를 제출하였고, 2015. 4. 27. 이 법원의 양형조사관과의 전화 통화에서 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였으며, 2016. 1. 14. 피고인들의 변호인을 통하여 피고인 C뿐만 아니라 피고인 B에 대한 처벌 역시 원하지 않는다는 내용의 사실확인서를 제출한 사실을 인정할 수 있다. 다. 위 인정사실 및 형사소송법 제236조에 의하면 고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있고, 형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방식에 특별한 제한은 없으며(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000도4595 판결 참조), 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이 아니라 증거능력이 없는 증거나 법률이 규정한 증거조사방법을 거치지 아니한 증거에 의한 증명, 이른바 자유로운 증명의 대상인 점(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도5610 판결 등 참조)을 종합하여 보면, 별지 범죄일람표 기재 근로자들 전원으로부터 고소 취소에 관한 일체의 권한을 위임받은 AE이 위와 같이 피고인들에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있는 이상, 위 공소사실에 관한 위 근로자들의 처벌희망의사는 공소 제기 이후 적법하게 철회되었다고 보아야 한다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 피고인들에 대한 이 부분 공소를 각 기각한다.