부산지방법원-2012고단4838

범죄사실 기초사실 피고인은 피해자 C와는 동서지간이다. 피고인은 2005. 3. 17.경 부산 동래구 D에 있는 피고인 소유의 주택에 관하여 피해자 앞으로 채권최고액 6,000만 원, 채무자 E으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 피해자는 2006. 8. 10. 위 근저당권에 기하여 임의경매를 개시하여 3순위로 3,200만 원을 배당받았다. [범죄사실] 1. 상해, 강요 피고인은 2011. 8. 1. 19:30경 부산 금정구 F 105호에 있는 피해자(39세)의 집에 찾아와, 피고인 소유의 주택에 대하여 위와 같이 임의경매를 개시하여 3,200만 원을 배당받았다는 이유로 피해자의 멱살을 잡고 "왜 남의 집을 팔아 돈을 주지 않느냐, 돈을 내 놓아라"고 큰소리로 말하면서 발과 주먹으로 피해자의 가슴과 옆구리 등을 수회 때렸다. 그리고 피고인은 피해자의 무릎을 꿇게 한 다음 차용증을 작성하지 않으면 계속해서 때릴 것처럼 위협하여 "돈이 없으면 이건 부동산의 현재 시가인 3억 5,000만 원의 차용증을 쓰라"고 말하여 실제로 피해자가 피고인으로부터 위 금원을 차용한 사실이 없음에도 불구하고 피해자로 하여금 '2007. 7. 2. 피고인으로부터 현금 3억 5,000만 원을 차용하였고, 2011. 8. 31.까지 변제하기로 한다'는 내용의 차용증 1장을 작성하게 한 다음 피해자의 이름 옆에 서명하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 약 28일간의 치료가 필요한 우측 제9번 갈비뼈 골절 등의 상해를 가하고, 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(C 대질부분 포함) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(C, G 대질부분 포함) 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 상해진단서, 피해부위 사진, 수사보고(증거기록 68면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제324조(강요의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 범행시인하고 반성하고 있는 점, 아래 무죄부분에서 보는 바와 같이 경위에 다소 참작할 점이 있는 점, 피고인의 범죄전력 등 참작) 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(사기미수의 점) 피고인은 2011. 9. 6.경 부산 연제구 거제동에 있는 부산지방법원 민원실에서 4,000만원에 대한 지급명령을 신청하면서 C가 작성한 차용증을 제출하였다. 그러나 사실 차용증은 C가 피고인으로부터 3억 5,000만 원을 차용한 사실이 없음에도 불구하고 전항과 같이 폭행당하여 작성한 것이었다. 피고인은 2011. 9. 8. 위와 같이 법원을 기망하여 승소판결을 받아 4,000만 원을 편취하려 하였으나 C가 2011. 9. 29. 이의신청을 하여 현재 소송계속 중으로 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 소송사기의 성립여부 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도9982 판결 등 참조). 나. 이 사건에 대한 판단 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건의 경우에도 피고인이 E의 G에 대한 채무를 담보할 생각으로 자신의 부동산에 관하여 C 앞으로 진정하게 근저당권을 설정하여 주었으므로 C가 배당을 받은 것에 아무런 법률적인 하자가 없다는 점을 명백히 인식하면서도 법원을 기망하여 피해자로부터 추가로 돈을 편취할 생각으로 민사소송을 제기하였음이 객관적으로 확정될 수 있어야 한다. 검사가 제출한 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 C의 경찰과 검찰에서의 진술, G의 경찰과 이 법정에서의 진술, 등기부등본 등이 있다. 그러나, 아래에서 보는 여러 사정에 비추어 보면 앞서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 정당하게 근저당권을 설정하여 주어 자기의 주장이 명백히 허위라는 점을 인식하면서 법원을 기망하여 피해자로부터 돈을 편취하려고 하였음이 객관적으로 확정되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은, E이 피고인 모르게 다단계 사업에 투자를 하는 바람에 여러 채권자들로부터 채무독촉을 받았고, 채권자들이 피고인 소유 부동산에도 강제집행을 할 우려가 있던 차에 E이 다른 채권자들을 피해 아무런 채권관계 없는 G의 동거인인 C 앞으로 근저당권을 설정하여 두자고 하므로 C가 근저당권을 실행하지 않을 것으로 믿고 C 앞으로 형식상의 근저당권을 설정하게 것인데도 C가 위 근저당권에 기하여 3,200만 원을 배당받았으므로, 그 반환을 구하기 위하여 C를 상대로 민사소송을 제기하였고, 그 과정에서 하나의 입증서류로 3억 5,000만 원의 차용증을 제출한 것에 불과하다고 진술하고 있다. E도 수사기관과 이 법정에서 "당시 G과 C가 근저당권을 설정해달라고 요구한 것이 아니라 다른 사채업자가 근저당권을 설정한다고 하여 증인이 G에게 C 명의로 근저당권을 설정해 놓자고 부탁하였고, 동생 3명의 카드를 사용하였는데, 두 동생은 모두 결혼한 상태여서 믿지 못하였고, 당시 G이 C와동거를 하고 있었으나 혼인신고를 하지 않았기 때문에 증인이 돈을 해결할 때까지 근저당권을 실행하지 않을 것이라고 믿고 설정해 주었습니다"라고 피고인의 진술에 부합하는 진술을 하고 있다. G도 경찰에서 "E이 니 앞으로 카드를 쓴 게 있으니까 등기설정을 해 두자고 하여 나도 카드채무가 있어 설정을 할 수 없으니 당시 동거한 C 앞으로 하자라고 하여 6,000만 원을 언니가 C에게 빌린 것으로 하여 차용증을 쓴 다음 제가 C에게 전화를 하여 근저당을 설정하기로 한 것입니다"라고 진술하였고, 이 법정에서 "증인이 피고인과 (근저당권설정 문제에 관하여) 직접 이야기한 적은 없고, E이 피고인에게 이야기한 것으로 알고 있습니다, 당시 피고인이 '7,000만 원을 하면 안되나'라고 이야기하였으나, 증인은 '그냥 6,000만 원으로 하자'고 하였습니다"라고 진술하였는데, E의 제의로 근저당권을 설정하면서 피고인과 의논한 사실이 없어 피고인의 진정한 의사를 확인한 적이 없었다는 점이나 피고인이 근저당권의 채권최고액을 높게 설정하려고 하였다는 점은 피고인의 진술과 부합된다. 여기에 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등의 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 할 것인바(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조), 이 사건에서 피고인이 처인 E을 대신하여 그녀의 G에 대한 신용카드 채무를 담보할 생각으로 자신의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하려고 하였더라도, 채권자인 G이 아닌 C 앞으로 근저당권을 설정하려면 당사자 사이에 의사합치가 있어야 하고, 나아가 G의 채권이 실질적으로 C에게 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 할 것인데, G은 이 법정에서 "2007년경부터 개인회생을 통하여 신용카드대금을 모두 변제하였고, 단순히 명의만 C로 한 것일 뿐, 채권은 여전히 자신에게 있는 것이다."라고 명백히 진술하고 있고, 달리 G과 C 사이에 실질적 채권귀속에 대한 합의가 있었다고 볼 만한 별도의 자료가 없다. 따라서 이 사건 근저당권은 근저당권자인 C에 대하여 피담보채무를 부담하지 아니하여 법률상 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 평가할 여지도 충분히 있다. 다. 결론 따라서, 피고인이 E의 말을 믿고 C 앞으로 형식상의 근저당권을 설정하여 주었다고 생각하였거나, 법률적으로 근저당권의 무효여부를 다툴 여지가 충분히 있다고 판단하여 그 배당금의 반환을 구하는 민사소송을 제기한 것을 두고 소송사기라고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.