대구고등법원-2007초기6

사건의 개요 및 재판의 전제성 가. 사건의 개요 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 신청인은 2003. 10. 28. 대구지방법원 의성지원에서 강도상해죄 등으로 징역 3년 6월 및 보호감호에 처한다는 판결을 선고받고 2004. 1. 15. 대구고등법원에서 항소기각판결을, 2004. 3. 26. 대법원에서 상고기각판결을 각 선고받아 위 판결이 확정되었다. 검사가 위와 같이 확정된 보호감호 판결에 따라 2007. 1. 12. 신청인에 대한보호감호의 집행을 지휘하자 신청인은 2007. 1. 31. 대구지방법원 의성지원에 보호감호 판결의 집행에 관하여 이의신청을 하였고, 위 법원이 2007. 2. 16. 위 재판의 집행에 관한 이의신청을 기각하는 결정을 하자 신청인은 같은 달 20. 그 결정을 고지받고 같은 달 22. 위 결정에 대한 즉시항고를 제기하였는데, 그 항고심인 이 법원 2007로2 재판의집행에관한이의기각결정에대한항고 사건의 계속 중인 2007. 3. 2. 이 법원에 위 재판의 집행의 근거가 된 신청대상 법률조항에 관하여 이 사건 위헌법률심판제청신청을 하였다.나. 신청대상 법률조항 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 부칙 제2조(이미 선고된 보호감호 판결 및 집행에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 사회보호법에 따른다. 다만, 보호감호의 관리와 집행에 관한 사회보호위원회의 권한은 치료감호법에 따른 치료감호심의위원회가 행사한다. 다. 판단 앞서 본 사실과 신청대상 법률조항의 내용을 종합하여 보면, 신청인은 그에 대한 보호감호 판결 및 그 집행의 근거가 되는 사회보호법이 폐지되었음에도 불구하고 이 사건 신청 대상 법률조항에 의하여 위 사회보호법 폐지 전에 확정된 보호감호 판결에 따른 보호감호 집행 중에 있음을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 신청대상 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 이 법원 2007로2 재판의집행에관한이의기각결정에대한항고 사건에 관하여 다른 판단을 하게 되는 경우에 해당된다할 것이어서 이 사건 위헌제청신청은 재판의 전제성이 인정된다. 2. 신청인의 주장 가. 종전의 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것)에 규정하고 있던 보호감호 처분은 이중처벌적인 기능을 하고 있을 뿐만 아니라 그 집행실태도 구금 위주의 형벌과 다름없이 시행되고 있어 국민의 기본권을 침해하고 있고, 사회보호법 자체도 권위주의 시대에 사회방위라는 목적으로 제정된 것으로 위험한 전과자를 사회로부터 격리하는 것을 위주로 하는 보안처분에 치중하고 있어 위헌적인 소지가 있기 때문에 2005. 8. 4. 폐지하게 되었음에도, 위 사회보호법 폐지법률 부칙 제2조에서는 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 사회보호법에 따르도록 함으로써 위헌적인 종전의 제도를 그대로 유지하고 있다. 그런데 오늘날에 있어서의 형벌사상은 형벌은 응보가 아니라 범죄인의 개선·교육 및 그를 통한 사회 방위를 목적으로 하여야 한다는 것이고, 보호감호의 주된 내용 역시 보호감호의 선고를 받은 자를 보호감호시설에 격리 수용하여 감호·교화하고 사회복귀에 필요한 교육·훈련 등을 과하는 것이어서 형벌의 내용과 실질적으로 차이가 없으니, 결국 형의 선고와 함께 보호감호의 선고를 받은 자는 동일한 범죄에 대하여 형벌에 의한 처벌을 받고 다시 보호감호에 의한 처벌을 받는 것과 다름없어 이는 헌법 제13조 제1항에 규정된 '동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다'라는 거듭처벌금지원칙에 위반될 뿐만 아니라 헌법 제10조에서 보장하는 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것이며 헌법 제12조 제1항에 규정된 적법절차에 의한 보안처분에 해당하지도 않는다. 나. 그리고 위 부칙 제2조는 피보호감호자에 대한 가출소, 집행면제 등 보호감호의 관리와 집행에 관한 종전 사회보호위원회의 권한을 치료감호법에 따른 치료감호심의위원회가 행사하도록 규정함으로써 재범의 위험성 유무의 판단 권한을 법관이 아닌 보호감호집행기관에게 부여하고 있는데, 이는 헌법 제12조 제1항의 적법한 절차에 의하지 아니하고는 보안처분을 받지 아니한다는 적법절차의 원칙에 위반되고 헌법 제27조 제1항의 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다. 다. 또 위 부칙 제2조는 보호감호집행에 관하여는 종전의 사회보호법에 따르도록 규정하고 있고, 사회보호법 제42조에서는 특별한 경우를 제외하고는 원칙적으로 행형법을 준용하도록 규정하고 있는데, 이는 결국 보호감호제도의 목적에서 벗어나 형벌과 그 내용면에서 다르지 않는 보호감호를 집행하는 것이어서 헌법이 보장하는 과잉처벌금지원칙에도 위반된다. 라. 그밖에 사회보호법 폐지 이후 보호감호집행기간은 실무상 2년을 초과하지 않도록 규정하고 3개월에서 1년 사이에 피보호감호자의 감호집행기간과 교화 개선의 정도, 사회적응능력 구비 여부, 전과 및 범죄관계 등을 검토하여 치료감호심의위원회가 가출소 여부를 결정하고 있기는 하지만, 형식적인 가출소 심사 후 뚜렷한 이유 없이 1, 2회 가출소를 보류하는 등 그 집행기준이 모호하고, 그러한 심사를 거쳐 가출소되어도 출소 후 매월 2회 이상 3년 동안 보호관찰을 받도록 요구하는 등 출소자의 자유를 지나치게 속박하고 제한하여 사회복귀활동을 어렵게 하고 있으며, 그 집행실태에 있어서도, 보호감호시설인 청송 제3교도소는 오지에 위치하여 사회로부터 단절된 위치에 있는데다 사회보호법 폐지 이후 보호감호소가 아닌 교도소에서 보호감호집행을 함으로써 그 수용시설과 작업조건 및 환경 등 처우에 있어서 수형자와 다를 것이 없거나 더 열악한 상태에 있는 등 보호감호제도 본래의 취지에서 벗어나 있어 헌법 제10조가 보장하는 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하고 있다. 마. 종전의 사회보호법에 규정하고 있던 보호감호 처분은 이중처벌적인 기능을 하고 있을 뿐만 아니라 그 집행실태도 구금 위주의 형벌과 다름없이 시행되고 있어 국민의 기본권을 침해하고 있고, 사회보호법 자체도 권위주의 시대에 사회방위라는 목적으로 제정된 것으로 위험한 전과자를 사회로부터 격리하는 것을 위주로 하는 보안처분에 치중하고 있어 위헌적인 소지가 있다는 이유로 사회보호법을 폐지하면서도 위 부칙 제2조를 통하여 이미 확정된 보호감호 판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 사회보호법에 따르도록 한 것은 그 자체로 헌법에 위반된다. 3. 판단 가. 사회보호법의 폐지와 신청대상 법률조항의 입법 경과 종전의 사회보호법상의 보호감호처분 등은 피감호자의 입장에서는 이중처벌적인 기능을 하고 있을 뿐만 아니라 그 집행실태도 구금위주의 형벌과 다름없이 시행되고 있어 국민의 기본권을 침해하고 있고, 사회보호법 자체도 지난 권위주의 시대에 사회방위라는 목적으로 제정된 것으로 위험한 전과자를 사회로부터 격리하는 것을 위주로 하는 보안처분에 치중하고 있어 위헌적인 소지가 있기 때문에 이를 폐지하여 국민의 기본권을 보장하여야 한다는 취지에서 2004. 9. 15. 사회보호법폐지법률안이 발의되었다{사회보호법폐지법률안(의안번호 452호)}. 위 법안은 상임위원회에서의 심사를 거치면서, 종전의 사회보호법은 폐지하되 사회방위 및 확정된 판결의 집행력확보 등을 위하여 이미 보호감호 판결을 받은 자에 대하여는 그 판결의 효력을 유지하고 종전의 사회보호법에 따라 집행하도록 하는 규정(이 사건 신청대상 법률조항)을 둔 사회보호법폐지법률안에 대한 수정안이 제안되어 그 수정안이 국회의 의결을 거쳐 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포되어 시행되게 되었다(사회보호법폐지법률안 심사보고서 및 사회보호법폐지 법률안에 대한 수정안). 나. 판단 보호감호제도가 헌법에 위반된다는 주장에 관한 판단 신청인은 보호감호제도 자체가 위헌인 것을 전제로 사회보호법이 폐지된 후에도 그 부칙 규정에 의하여 사회보호법 폐지 전에 이미 확정된 보호감호 판결에 따른 보호감호 집행에 관하여 종전의 사회보호법의 규정에 따르도록 한 것은 헌법에 위반된다고 주장하고 있으므로 먼저 보호감호제도 일반에 대한 위헌 주장에 관하여 본다. 보호감호와 형벌은 다같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 서로 유사한 점이 있기는 하지만, 형벌은 본질적으로 과거의 범죄행위에 대한 책임을 전제로 하는 것으로서 그 책임의 양을 넘을 수 없는 제약을 받는 것임에 반하여 보호감호 처분은 형벌로는 행위자의 사회복귀와 범죄의 예방이 불가능하거나 행위자의 특수한 위험성으로 인하여 형벌의 목적을 달성할 수 없는 경우에 형벌을 대체하거나 보완하기 위한 형벌 이외의 형사제재로서 과거의 범죄행위 자체의 책임과 관계없이 행위자의 장래위험성에 중점을 두어 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위하여 헌법 제12조 제1항을 근거로 한 보안처분이어서 보호감호는 그 본질과 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적인 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형벌과 보호감호를 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 후단이 규정하고 있는 거듭처벌금지의원칙이나 헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 적법절차원칙에 위반되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그것이 헌법 제10조에서 보장하는 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것도 아니다{헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 88헌가5, 8 89헌가44결정, 1991.4. 1. 선고 89헌마17, 85, 100, 109, 129, 167(병합) 결정}. 법관으로부터 재판을 받을 권리 등을 침해하였다는 주장에 관한 판단 위 부칙 제2조에서 피보호감호자에 대한 가출소, 집행면제 등 보호감호의 관리와 집행에 관한 종전 사회보호위원회의 권한을 치료감호법에 따른 치료감호심의위원회가 행사하도록 규정하고 있음은 신청인이 주장하는 바와 같다. 그러나 피보호감호자에 대한 가출소, 집행면제 등에 관한 것은 법관에 의한 재판을 통하여 확정된 보호감호 판결의 집행에 관한 것으로서 그 구체적인 집행에 관해서도 반드시 법관의 판단을 받아야 하는 것이라고는 할 수 없고, 그러한 집행단계에 있어서의 가출소나 집행면제 등을 심사함에 있어 그 판단을 법관이 아닌 치료감호심의위원회로 하여금 맡도록 한 것은 입법자의 재량에 속하는 것이라 할 것이므로 치료감호심의위원회로 하여금 피보호감호자에 대한 가출소, 집행면제 등을 심사하게 한 것이 법관으로부터 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라거나 적법절차의 원칙에 위반하는 것이라고 할 수 없다{위 위원회는 판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 6인 이내의 위원과 정신과 등 전문의의 자격이 있는 3인 이내의 위원으로 구성하도록 함으로써 가출소 등의 심사에 있어서 인권보장 및 합리성, 전문성, 객관성을 도모하고 있다(치료감호법 제37조)}. 행형법을 준용함으로써 과잉처벌금지원칙에 위반된다는 주장에 관한 판단 사회보호법 제42조는 '보호처분에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법과 행형법 및 보호관찰 등에 관한 법률을 준용한다'라고 규정하고 있으나, 위 규정의 취지는 보호감호 처분이나 형법상의 자유형은 다같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이고, 사회로부터 일정 기간 격리하여 사회에 복귀할 수 있도록 교정·교화하는 것을 목적으로 하는 점에 차이가 없으므로 그러한 한도에서 성질에 반하지 않는 한 그 집행절차에서 형사소송법과 행형법 및 보호관찰등에관한법률의 규정을 보호감호처분에 준용한다는 것이지, 보호감호 처분을 형벌과 똑같이 집행한다는 취지는 아니므로, 위 규정을 들어 과잉처벌금지원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 보호감호의 집행의 실태에 비추어 보호감호제도가 위헌이라는 주장에 대한 판단 교육과 개선을 통하여 사회복귀가 촉진될 수 있는 시설과 환경을 갖춘 보호감호 시설에서 보호감호를 집행하지 아니하고 그 시설이나 처우 등이 열악한 교도소에서 보호감호집행을 하는 것은 인감의 존엄과 가치를 충분히 보장하는 것이라고 할 수 없고, 국가 재정이 허용하는 한, 이러한 점들은 마땅히 개선되어야 할 것임은 이론의 여지가 없다고 할 것이나, 보호감호집행의 현실적인 여건이 위와 같이 불만족스럽다고 해서 재범의 위험성이 있는 사람들에 대하여 특수한 교육·개선을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하고자 하는 독자적인 목적을 가지고 있는 보호감호제도 자체가 바로 위헌이라고 할 수는 없으므로 종전의 사회보호법에 따라 보호감호집행을 하도록 한 위 부칙 제2조의 규정이 헌법에 위반되는 것은 아니다. 신청대상 법률조항의 위헌성에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 구 사회보호법 하에서 시행된 보호감호제도 자체가 위헌이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 입법자가 부칙 제2조의 규정을 두게 된 것은, 보호감호 처분은 그 본질, 목적 및 기능면에서 형벌과 구별된다는 점에서 독자적 성격을 가지는 제도이기는 하나, 실제 운영에서 수형생활의 연장선으로서 사회방위기능에 치중하여 운용됨으로써 제도의 본래 취지를 충분히 살리지 못하였다고 평가하고, 그와 같은 반성적 고려에서, 보호감호제도를 개선하여 유지하는 것보다는 제도 자체는 폐지하되 그에 대한 보완입법으로 특정범죄가중처벌등에관한법률에 구 사회보호법상 보호감호 청구의 주요 대상이 되었던 상습절도범 등에 대한 법정형을 강화하는 규정(특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항 신설) 등을 두는 한편 구 사회보호법의 규정에 따라선고된 보호감호 판결의 효력을 그대로 적법하게 유지하고, 사회보호법 폐지에 따른 사회방위의 필요성과 사회보호법의 폐지 전후의 관계설정 및 집행에 있어서의 연결사항을 명백하게 규정해 둘 필요성이 있다는 입법자의 의사에 기한 것인바, 그러한 것은 입법자의 재량에 속하는 것이어서, 비록 종전의 보호감호처분이 본래의 취지에 맞게 운용되지 못한 사정이 있다고 하더라도, 위와 같은 입법자에 의사에 따라 마련된 위 부칙 제2조의 규정이 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 나아가 신청대상 법률조항이 보호감호제도가 폐지된 2005. 8. 4. 이전에 보호감호 판결이 확정된 자와 그 후에 판결이 확정되는 자(이 경우 보호감호선고를 받지 아니한다)를 부당하게 차별대우하는 것은 아닌지에 대하여 살피건대, 2005. 8. 4. 이후에 범죄를 행한 자는 법정형이 강화된 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항의 적용을 받게 되었고, 그 이전에 범죄를 행한 자에 대하여도 보호감호제도가 폐지되고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항이 시행되는 사정이 양형에 반영될 것임은 경험칙상 명백하므로, 양자에 대한 처우는 합리적인 차별의 범주 내에 속한다고 볼 여지가 충분하여 신청대상 법률조항이 평등의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다. 4. 결론 따라서 신청인의 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2007. 4. 23.