수원지방법원-2016고합174

범죄사실 Ⅰ. 기초사실 1. 광교지구 택지개발사업과 피해자 회사들의 설립 목적 경기도, 수원시, 용인시, 경기도시공사는 수원시 매탄동, 이의동, 원천동, 하동, 우만동, 연무동 일원과 용인시 상현동, 영덕동 일원 약 11,301,699m²의 사업부지에서 광교신도시 택지개발사업을 시행하였는데, 위 사업지구 안에 있던 기존의 영업자나 농축산업자 등 원주민들의 생계대책의 일환으로서 생활대책 용지를 공급하기로 하였다. F 등을 중심으로 한 일부 원주민 등은 2008년경부터 생계 대책을 위한 사업을 진행하기 위해 'G'을 결성하였고, 경기도시공사로부터 상가 건물 3개동을 신축할 수 있는 3필지의 상업용지 지분권(일명 딱지)을 공급받을 수 있는 조합원 83명(지분권은 103개로 원주민과 속칭 '딱지' 양수인 등으로 구성)을 모집하였지만, 다수의 이질적인 조합원들로 구성된 조합으로서는 조합지분권에 대한 압류 등으로 인해 사업 진행에 장애가 발생할 수 있다고 예상되자, 필지 추첨을 통해 경기도시공사로부터 배정을 받은 각 상업용 부지별로 상업용 빌딩을 건축하여 분양하는 시행 회사를 설립하고 조합원들의 지분은 현물출자를 통해 보유면적에 따라 주식으로 환산하여, 조합을 주식회사로 전환하기로 하였다. 2. 피해자 회사들의 설립과 주주 현황 등 2009. 10.경부터 경기도시공사로부터 상가 건물 3개동을 신축할 수 있는 3필지의 상업용지를 공급받게 되자, 위 F를 비롯한 조합원들은 2009. 10. 23.경 필지 별로 피해자 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), 피해자 주식회사 I(이하 'I'이라 한다), 피해자 주식회사 J(이하 'J'라 한다) 등 3개 주식회사를 각 설립하여 용인시 기흥구 K건물 904호를 공동사무실로 하였고, 조합원 83명은 각자 보유한 면적 비율에 따른 주식을 배정받아 위 3개 회사의 공동 주주가 되었으나, 회사 설립 과정에서 총 조합원 103명의 소수점 이하의 임의 단수{27m² : 8.167평, 20m² : 6.05평, 17m² : 5.142평을 8주, 6주, 5주로 각 계산하고 남은 소수점 이하의 평수(단주)}를 모은 10평㈜ 및 경기도시공사로부터 조합 지분 808평보다 약 9%를 초과하여 받은 881평과의 차액 73평㈜ 등 합계 83평㈜을 각 주주들에게 지분비율에 따라 분배하지 않고, 사업주도권을 쥐게 된 위 F 본인이 32평㈜을, 나머지 51평㈜은 L 등 10명에게 임의로 배정하여 수원세무서에 개인별 주식을 등록해 두었다. 그런데, 위 3개 회사 중 피해자 H은 용인시 수지구 M 빌딩(지하 3층, 지상 9층, 2012. 4.경 준공)'을 신축·분양하는 시행사로, 피해자 I은 수원시 영통구 N 빌딩(2015. 6. 착공하여 현재 지하 2층, 지상 10층의 신축 공사 중)'을 신축·분양하는 시행사로, 피해자 J는 용인시 수지구 O 빌딩(지하 3층, 지상 9층, 2012. 2.경 준공)'을 신축·분양하는 시행사로 각 설립되었으며, 위 3개 회사는 F와 그의 승계인인 피고인 등이 대표이사로 순차 경영해 오면서 각각 시공과 분양의 시기, 배당액과 일정, 채무액 등이 모두 다름에 따라 엄격히 자금 집행과 회계 처리를 구분해야 할 필요가 있는 회사들이었다. 3. 피고인의 지위 피고인은 2008년경 위 조합의 생활대책 용지에 대한 속칭 딱지 2개(딱지 당 8평으로 도합 16평)를 양수하여 조합원 지위를 취득한 자로서, 2013. 9. 9.경부터 현재까지 피해자 H의 대표이사로서 동 회사의 자금 관리 등 업무를 담당하여 왔고, 같은 기간 피해자 I의 사내이사로 취임하여 업무집행을 하여 왔으며, 2015. 4. 6.경부터는 위 I의 대표이사로 취임하여 같은 회사들의 자금 관리와 업무를 총괄하였고, 피해자 J는 위 O 빌딩'의 신축·분양이 완료되어 2013. 5. 20. 주주총회 결의로 해산하였는데, 피고인은 2013. 5. 20. 해산일부터 현재까지 대표청산인으로서 위 회사의 자금 관리와 업무를 총괄하여 왔는바, 위 3개 회사의 경영권을 쥔 피고인은 자신이 직원 등으로 채용한 측근들을 이사로 선임하여 두고, 적법 절차 없이 사실상 위 3개 회사의 자금집행과 업무를 전행(專行)하여 왔다. Ⅱ. 범죄사실 1. 피해자 J{O 빌딩}에 대한 업무상횡령 피고인은 위와 같이 2013. 5. 20.부터 피해자 J의 대표청산인으로 청산업무를 담당하게 되었는바, 이러한 경우 청산인은 법령에 따라 현존 사무의 종결과 채권추심 및 채무변제, 재산의 환가 처분, 주주 배당과 잔여 재산의 분배 등 청산인으로서의 의무를 신속하고 공정하게 처리하고 청산을 종결하여야지 주주총회의 승인이나 법원의 허가 등 적법한 절차를 경유하지 않고 개인적인 목적으로 위 회사의 자금을 임의로 사용하여서는 아니될 의무가 있음에도 불구하고, 위 회사 직원 P를 공동청산인으로 선임하여 두고 사실상 피고인이 위 회사 업무를 진행하면서 위 회사의 청산을 종결하지 않은 상태에서 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하여 오던 중, 이를 청산인으로서의 업무 범위를 벗어나 개인 용도에 임의로 사용할 것을 마음먹고 2013. 7. 19.경 용인시 수지구 M 빌딩 304호에 있는 위 3개 회사의 공동 사무실에서, 피고인의 개인 회사인 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다)의 새오산신협에 대한 대출금 이자의 납부 자금으로 사용하기 위해, 주주총회나 이사회의 의결 등 적법한 절차나 변제기와 이율 등에 대한 약정 없이 법령상 청산인의 권한을 넘어서 피고인 개인에 대한 대여금 명목으로 12,200,000원을 위 피해자 회사의 국민은행 계좌(R)에서 피고인 개인 계좌(국민은행 S)로 임의로 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 8. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 합계 195,794,325원 상당을 개인 용도로 임의 사용함으로써 위 피해자 회사의 자금을 업무상 횡령하였다. 2. 피해자 I{N 빌딩}에 대한 업무상횡령 피고인은 위와 같이 피해자 I의 사내이사 및 대표이사로 재직하면서 위 회사의 자금을 업무상 보관하여 오던 중, 법원의 공개가처분 결정이 있기 전까지 피고인은 법인의 자금집행 내역을 공개하지 않으면서 위 회사의 업무를 독단적으로 운영하고, 주주들에게 배당금도 제때 지급하지도 않고 증빙을 남기지 않은 채 허용된 매월 3~400만 원에 달하는 법인카드 사용분 외에도 현금 사용을 빙자하여 어떤 자료도 위 피해자 회사에 남기지 않고 개인적인 용도로 접대비 명목으로 현금을 무단 인출하거나, 피고인 개인회사에 위 피해자 회사 자금을 함부로 송금하여 개인적으로 사용하는 등 위 회사 자금을 횡령한 비리가 발각되면서 일부 주주들로부터 피고인을 대표이사에서 해임하기 위한 임시 주주총회의 소집 등 법적 절차가 진행되자, 이에 대한 대응책으로, 실제로는 위 회사 자금을 추가로 횡령한 자금임에도 불구하고, 반대 주주들에게는 시공사로부터 자금이 나왔으니 그 자금으로 반대 주주들의 주식을 고가로 매수해 주겠다고 현혹하고, 나아가 반대 주주들에게는 약속한 주식매매 대금의 일부만 횡령한 돈으로 지급하면서, 주주총회에서 결의할 주주 위임장을 먼저 주지 않으면 잔금을 주지 않겠다고 말을 하여 이들로부터 주주 위임장을 받아 주주총회에서 자신에 대한 해임안 등을 부결시키는 등 피해자 회사 자금을 임의로 사용하기로 마음먹고 2015. 1. 16.경 용인시 수지구 M 빌딩 304호에 있는 위 3개 회사 공동 사무실에서, 위 피해자 회사의 국민은행 계좌(T)에서 피고인의 개인 회사인 Q의 새오산신협에 대한 대출금 이자를 지급하는 용도로 사용하기 위해서 피고인의 국민은행 계좌(S)로 3,000,000원을 임의로 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 3. 24.까지 사이에 별지 범죄일람표 2. 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 합계 278,280,000원 상당을 주주총회에서 피고인의 대표이사 해임안을 부결시키기 위한 지분 확보나 지인에 대한 투자 용도 또는 개인의 술값 등 개인적인 목적으로 임의로 사용함으로써 위 피해자 회사의 자금을 업무상 횡령하였다. 3. 피해자 H{M 빌딩}에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 위와 같이 피해자 H의 대표이사로 재직하면서 상가 분양 대금 등 위 회사의 자금을 업무상 보관 중, 사실상 통제받지 않았던 대표 지위를 남용하여 위 회사에는 필요하지 않은 피고인 지인과의 술값 등 명목으로 위 회사의 자금을 거래 주점에 송금하거나, 개인의 주거비로 사용하는 등 개인적인 용도로 무단 인출하여 임의로 사용할 것을 마음먹고 2014. 2. 24.경 용인시 수지구 M 빌딩 304호에 있는 위 3개 회사 공동 사무실에서, 위 M 상가 403호의 수분양자인 U이 소유권 이전 과정에서 발생시킨 잔금 연체이자와 미납 관리비 30,000,000원을 15,000,000원으로 임의로 감축 조정한 다음, 같은 날 회사 직원 V을 통해 U으로부터 15,000,000원을 현금으로 전달받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 피해자 회사에 입금하지 않고 그 자리에서 위 돈 중 5,000,000원은 위 V에게 수고비 등 명목으로 임의로 건네주고, 나머지 10,000,000원은 피고인이 2013. 11. 8.경 Q 대여금 명목으로 위 J의 자금을 횡령한 돈의 상환 용도로 위 J에 입금하면서 마치 피고인 개인 자금으로 상환한 것처럼 허위 회계 처리하는 방법으로 임의 사용하였으며, 2014. 10. 15.경 이사회나 주주총회의 결의도 없이 임의로 개인 주거용으로 사용하기 위해 임차한 W아파트 419호를 2014. 9.경 임대차계약을 갱신한 후, 월세 1,070,000원을 지급하기 위해 피해자 회사의 국민은행 계좌(X)에서 인출하여 사용하는 등 2014. 2. 24.경부터 2015. 11. 26.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3. 기재와 같이 총 40회에 걸쳐 합계 898,976,000원 상당을 피고인의 개인 계좌로 이체한 후, 개인 투자금이나 외상 술값 변제 용도로 임의 사용함으로써 피해자 회사의 위 자금을 업무상 횡령하였다. 4. 피해자 J 배당 관련 업무상배임 피고인은 피해자 J의 대표청산인으로서 중간 이익배당을 하는 경우에는, 주주들 중 이중매매나 속칭 '물딱지'를 인수하여 주식소유 및 분양권 인정에 다툼이 있어 그 쟁송주식의 소유 문제가 해결될 때까지 배당금의 지급을 유보하고, 해결되면 지급을 하기로 한 자(이하, '배당 유보자'라고 한다)에게는 주식의 소유 문제가 해결되기 전에는 배당금을 지급하여서는 아니되고, 이러한 배당 유보자에게는 이중 지급이나 향후 회수의 불가능성 등 재산상 위험이 있으므로 별도로 경기도시공사로부터 권리를 증명하는 문서를 제출하게 하거나, 판결 등에 의한 권리확정 또는 주주총회의 결의를 거치는 등 정당한 절차에 따라 권리가 확정되기 전에는 배당금을 함부로 지급하지 말아야 하였으며, 특히 2012. 8. 23.경 임시주주총회에서는 위와 같은 배당 유보자들에게는 위 J의 배당금 지급을 유보하기로 결의하였고, 2012. 9. 5.경 피고인도 참석한 이사회에서도 '주주 Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, 피고인, 자사주 J 등 배당 유보자들'에게는 배당금 지급을 유보하기로 결의하였으므로 이러한 경우 위 회사의 대표청산인으로 배당 등 업무를 총괄하던 피고인으로서는 위 배당 유보자들에게 위와 같이 권리를 확정하는 조치가 있기 전에는 배당을 유보해야 할 업무상 의무가 있음에도 불구하고, 위 유보자들 일부의 권리취득에 관하여 대표청산인인 피고인이 관여하였거나 피고인에게 우호적인 사람들이라는 이유만으로 대표권을 남용하여 임의로 배당금을 지급함으로써 우호지분을 확보하기로 마음먹고, 그 임무에 위배하여 2013. 7. 4.경 용인시 수지구 M 빌딩 304호에 있는 위 3개 회사 공동 사무실에서, 배당을 유보하여야 할 AE에게 7,442,611원을 배당금으로 임의 지급한 것을 비롯하여 그 때부터 2013. 11. 7.경 까지 사이에 별지 범죄일람표 4. 기재와 같이 피고인과 위 회사를 제외한 위 배당 유보자 7인 중 AA, Z, AC, AD에게는 종전 1차(2012. 9.경) 미배당분을 포함한 1, 2차 배당금으로, AB, AE 및 Y에게 양수받은 F에게는 2차 배당금으로 합계 171,743,480원을 임의로 각 지급함으로써 위 각 배당 유보자들로 하여금 별지 범죄일람표 4.의 '배당금 지급액' 기재와 같이 각 수령금액 상당의 재산상 이익을 각각 취득하게 하고, 피해자 J에게 위 배당금 합계 171,743,480원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 5. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2015. 4. 6. 개최된 I, J, H의 합동 임시주주총회에서 사실은 위 회사 직원인 AF을 I의 '감사'로 선임한다는 정기주주총회 개최 통보에 따라 '감사' 선임 의결만 있었을 뿐이지, 위 AF을 '사내이사'로 선임하는 결의는 존재하지 않았음에도 불구하고, 주주총회의사록을 허위 작성하여 위 AF을 이사로 등재하기로 마음먹고, 위 AF과 공모하여 2015. 4. 8.경 용인시 수지구 M 빌딩 304호에 있는 위 3개 회사 공동 사무실에서, 피고인은 위 AF에게, 위와 같이 AF이 감사로 선임되었으나 새마을금고 서청주지점에서 경기도시공사에 납부할 토지대금 대출을 받기 위해서는 이사 3인이 필요하니 주주총회 결의 없이 '위 AF을 이사로 선임했다.'는 허위 내용의 임시주주총회의사록을 만들어 법인등기부에 등재하도록 지시하고, 위 AF은 피고인의 지시에 따라 AG 법무사 사무소 AH 실장에게 그와 같은 사정을 설명한 후, 자신을 이사로 선임한다는 허위 주주총회의사록을 만들어 법인등기부에 사내이사로 등기해 달라고 요구함으로써 위 AH로 하여금 "이사 한명을 선출하기로 하고 무기명 비밀투표로 사내이사 AF을 선출하고, AF은 그 직에 취임함을 승낙하였다. 2015. 4. 6. 의장 사내이사 A, 사내이사 AF"이라는 허위 내용의 I의 임시주주총회의사록을 작성하게 한 후, 2015. 4. 9.경 용인시 처인구에 있는 수원지방법원 용인등기소에서 성명불상 등기공무원에게 사서증서 인증한 위 임시주주총회의사록을 제출하게 함으로써 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 법원 법인등기부 전산시스템의 I의 법인등기부에 '사내이사 AF, 2015년 04월 06일 취임 2015년 04월 09일 등기'라는 허위 내용을 등재하게 함으로써 공전자기록인 I의 법인등기부 파일에 불실의 사실을 기재하게 하고, 즉석에서 그곳에 비치되게 함으로써 이를 행사하였다. 6. 배임수재 피고인은 위와 같이 피해자 I의 사내이사 및 대표이사로 재직하면서 2015. 6.경 N 빌딩을 착공하게 되었는데, 착공 전인 2014. 9. 26.경 분양대행사인 주식회사 AI(이하 'AI'이라 한다)의 대표이사 AJ와 통상적인 분양대행 수수료율에 해당하는 6%를 4% 초과한 10%를 지급하는 내용으로 위 빌딩 상가의 분양대행 계약을 체결하였고, 당시 피해자 회사에 들어 올 분양대금은 주식회사 국제자산신탁(이하 '국제자산신탁'이라 한다)에서 분양대금의 수입과 지출을 모두 관리하고 있었다. 피고인이 위 피해자 회사의 이사로서 위와 같이 분양대행계약을 체결할 경우에는, 통상적인 분양수수료율에 해당하는 6% 정도의 수수료만 지급하여야 했고, 특히 위 AJ와는 적정 수수료로서 분양대금의 6%를 실제 수수료로 지급하기로 합의하였으므로, 이러한 경우 피고인으로서는 실제 지급할 수수료로 계약을 했어야지, 개인적인 이익을 위해 대표권을 남용하여 높은 수수료가 지급되어 위 회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 사무를 처리해야 할 업무상 의무가 있음에도 불구하고, 주주총회나 이사회의 승인 없이 권한을 남용하여 임의로 AI에게 10%의 수수료를 지급하도록 위 국제자산신탁에 지급을 요청하고, 실제는 AI으로부터 '리베이트' 성격으로 피고인이 지정하는 계좌로 은밀히 송금받는 방법으로 부당한 재산상 이득을 취득하기로 마음먹고, 그 임무에 위배하여, 2014. 9. 26.경 용인시 수지구 M 빌딩 304호에 있는 위 3개 회사 공동 사무실에서, 분양대행계약을 체결하면서 위 AJ에게 '분양대행 수수료는 10%로 해서 내가 분양대금 관리회사인 국제자산신탁에 의뢰해서 당신 회사에 지급되도록 할 테니, 당신이 받을 분양수수료 중 4%는 내가 지정하는 제3의 계좌로 송금해 달라. 그렇게 해야 당신이 받아 갈 6%를 포함하는 분양대행권을 주겠다.'는 취지로 말하여 마치 피고인의 요구에 응하지 않으면 분양대행권을 주지 않을 수 있는 듯한 태도를 보여, 이에 응하지 않을 수 없던 위 AJ와 은밀히 '리베이트'를 수수하기로 이면 합의를 함으로써, 그 임무에 관하여 위 AJ로부터 4%의 리베이트를 제공하겠으니 분양대행권을 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 피고인은 2015. 8. 25.경 위 피해자 회사 사무실에서, 위 AI에서 분양대행한 상가에 대한 분양 수수료의 4%에 해당하는 33,000,000원을 위 Q의 국민은행 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 1. 27.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 5. 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 170,500,000원을 송금받아 이를 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, AJ의 각 법정진술 1. 피고인, AF, V에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AK, AL, P, F, AJ, AF에 대한 각 검찰 진술조서 1. AL, P에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장(1차), 사실확인서, 추가고소장, 고소보충서 1. 수사보고(고소인 AK 자료제출), 수사보고(M 상가 403호 분양대금 등 횡령 관련 별건 의견서 첨부), 수사보고(참고인 V 진술청취 보고), 수사보고(참고인 V 녹취록 제출 보고) 및 녹취서, 수사보고(참고인 AJ 진술 청취 보고), 수사보고(V 관련 별건 불기소결정서 첨부), 수사보고(H 등 법인 계좌거래내역 첨부), 수사보고(피의자 A 개인 숙소 임차료 등 관련 정리), 수사보고(신탁사 분양대행수수료 집행내역 등 첨부), 수사보고(참고인 V 진술 청취 보고), 수사보고(AM주식회사 대표 AN 진술청취 보고), 수사보고(AM주식회사 대표 AN 진술청취 보고-2), 수사보고(J 등 대여금 관련 범죄일람표 등 정리), 수사보고(H 분양대행수수료 관련 업무상횡령 범죄일람표 정리), 수사보고(J 배당 관련 업무상배임 범죄일람표 정리), 수사보고(참고인 AJ 제출 자료 첨부) 전자세금계산서, 수사보고(분양대행사 직원 AO 진술 청취 보고), 수사보고(참고인 AP 등 진술청취 및 주주명부 첨부), 수사보고(참고인 AQ 진술 청취 보고), 수사보고(참고인 V 관련 사건 피의자신문 조서 등 첨부) 1. 법인등기부등본(주식회사 H), 법인등기부등본(주식회사 I), 법인등기부등본(주식회사 J), 3개 회사 주주명단, 열람등사가처분결정, 거래처원장(J), 입출금내역(I), KB국민은행통장 사본(I), 계정별원장(J), 계정별원장(H), 각종 현금전표, I 국민은행 인출내역, 분양대행계약서, 자금집행요청의 건(무궁화신탁) 공문과 부속문서, H 국민은행계좌, 부동산매매 계약서, 분양계약서 등(501, 403호) 관련서류, 부동산임대차계약서(2014. 9. 1차 계약서), 월세지급내역서, 이사회회의록, 배당대상자 확정결의 및 배당금 결의, 2015년 4월 정기주주총회 개최안내, 피고인이 주주들에게 보낸 주총결의 내용 안내 문자메시지, 무궁화신탁계좌, J 법인계좌 통장 사본, 임시주주총회의사록, 고소인 AK 자료제출(배당금액 산출표, 소득자별 소득합계표, J 법인통장-배당금지급 관련), 임시주주총회 의사록, 확인서, 배당자료, A의 접대비 횡령내역 정리(H), A의 접대비 횡령내역 정리(J), A의 접대비 횡령내역 정리(I), J 국민은행 계좌 거래내역, I 국민은행 계좌 거래내역, 거래내역(J 전도금계좌), 본인금융거래(입출금), A 개인통장 사본, 등기부등본 - Q, 금전소비대차계약서, 광교신도시생활대책용지 상가개발사업 시대행계약서, 분양대행계약서, 부동산(컨설팅)용역계약서(2015. 1. 29.자), 차용증, 부동산매매계약서, 투자계약서 및 물품 보관증, 본인금융거래(입출금), 임대차계약서(2013. 9. 13./2014. 9. 5./2015. 9. 5.자) 및 임대인 확인서, N 분양계약서, 차용증, 분양대행수수료 집행내역, 국제자산신탁 우리은행신탁계좌(I회사 N 빌딩), 현금영수증 매입내역누계(2014년, 2015년), 임시주주총회, 문자내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 주식회사 J 및 피해자 주식회사I에 대한 업무상횡령의 점, 각 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 주식회사 H에 대한 업무상횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점), 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라고 한다) 제357조 제1항(배임수재의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 추징 구 형법 제357조 제3항 후문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 판시 업무상배임의 점 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 배당 유보자들에 대한 지급 보류가 이사회의 결의로 이루어졌다는 사실을 알지 못했고, 당시 세무사나 세무공무원에게 확인한 결과 주주명부 등재인에게는 모두 배당을 해줘야 한다고 해서 배당한 것이므로 업무상배임에 해당하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 주주총회 및 이사회의 결의에 따른 배당 유보자들에 대하여는 권리를 확정하는 조치가 있기까지는 배당을 유보해야 함을 알면서도 배당금을 지급하여 피해자 회사에게 손해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로 업무상배임에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2012. 8. 23.경 피해자 회사의 임시주주총회가 있었는데, 당시 의안 제3호는 'J 중간배당대상자 확정의 건'이었으며, 이에 대하여 의사록에는 '의장은 본 회사 주주들에게 금번 중간배당에서 주식소유에 문제가 있는 주주 8명에 대하여는 해당 주주의 쟁송주식수가 해결될 때까지 쟁송주식수 만큼 배당금 지급을 유보하고 배당을 하는 것이 옳다고 참석한 주주들에게 충분히 설명한 후 동의를 구한바 주주전원 만장일치로 동의하여 승인 가결하다'로 기재되어 있으며, 피고인도 위 임시주주총회에 참석하였다[증거목록 순번 185번, 임시주주총회(의사록)]. 2012. 9. 5.경 피해자 회사의 이사회가 있었는데, 당시 제3호 의안은 '중간배당대상자 확정 결의 및 배당금 결의의 건'이었으며, 이에 대하여 의사록에는 '의장은 지난 8월 23일 임시주주총회 결정사항인 "J 수익금 중간배당 대상자 확정" 및 "J 수익금 중간배당"에 대하여 참석한 이사진에게 충분히 설명한 후 신중히 토의한 결과 아래와 같이 확정 짓기로 만장일치로 승인가결하다. 단, 중간배당 유보자의 경우 당사자간의 분쟁이 해결된 후 적법한 절차를 거쳐 빠른 시일 내에 지급하기로 한다.'라고 기재되어 있으며, 피고인도 위 이사회에 참석하였던 것으로 보인다(증거목록 순번 22번 이사회 회의록). 원래 주주들이 공유해야할 지분을 F 및 피고인이 개인적으로 가지고 있다가, F 및 피고인으로부터 위 주식을 취득한 사람들인 배당 유보자들에 관하여, 당시 감사 AQ 및 주주들이 위와 같은 취득과정의 유효성을 문제 삼으며 가짜 주주라는 주장을 제기하는 등 배당 유보자에 관한 문제는 주주들에게 있어 상당한 관심사였던 것으로 보이는바, 이사였던 피고인이 배당 유보자들에 대한 지급 보류 결의가 있었다는 것을 알지 못했다고 보기 어렵다(증거목록 순번 71번 피고인에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서, 증거목록 순번 97번 F에 대한 검찰 진술조서, 증인 F의 법정진술 등). 피고인이 만약 배당 유보자들에 대한 지급 보류 결의를 알지 못하였다면, 피고인 자신이 2013. 7.경 실시한 2차 배당에서 배당 유보자들 중 AA, Z, AC, AD에 대하여 2차 배당금만을 지급했어야 할 것이나, 피고인은 위 사람들에 대하여 종전 2012. 9.경 있었던 1차 배당의 미배당분을 포함한 1, 2차 배당금을 지급하였는바, 피고인이 배당 유보자들에 대한 지급 보류 결의를 몰랐다고 볼 수 없다. 피고인 역시 수사기관에서 조사를 받으면서, 자신이 2차 배당을 하기 전에 이미 배당 유보자의 존재에 관하여 엑셀 파일을 보거나 직원을 통해 들어서 알았다고 진술한 바 있고, 배당 유보자들이 피고인에게 유리한 주주인 것은 맞다는 취지로 진술한 바 있다(증거목록 순번 33번 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서, 증거목록 순번 36번 피고인에 대한 경찰 제3회 피의자신문조서, 증거목록 순번 71번 피고인에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 일부). 피고인이 세무사나 세무공무원에게 물어보아 확인한 것만으로는 종전의 배당유보 결의 내용을 알면서도, 아무런 사정의 변경이 없는 상태에서 그와 달리 배당 유보자들에 대하여도 배당을 한 피고인의 행위를 정당화하기 어렵다. 2. 판시 배임수재의 점 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 AJ로부터 분양대행수수료 중 4%에 해당하는 금원을 받은 사실은 인정하지만, AJ로부터 부정한 청탁을 받은 바는 없다. 나. 판단 1) 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 있어서 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도11174 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 AJ에게 리베이트를 요구하자, AJ가 이에 응해 리베이트를 주겠다는 청탁을 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 내용의 청탁은 사회상규와 신의성실에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 보아야 한다. 피고인은 피해자 회사의 이사로서 분양대행계약을 체결하면서 분양대행수수료로 10%를 지급하기로 하면서, 자신의 몫으로 4%를 달라고 AJ에게 요구하였고, 계약체결을 위하여 피고인의 요구를 거절할 수 없었던 AJ가 피고인의 요구를 받아들여 4%를 피고인에게 주기로 하고 계약을 체결하게 되었는데, 이는 AJ가 피고인에게 적어도 묵시적으로 계약체결의 대가로 리베이트를 주겠다는 청탁이 있었던 것으로 봄이 상당하다. 실제로 I은 분양대행수수료로 10%를 AI에 지급하였고, AI은 그 중 4%에 해당하는 금액을 피고인에게 지급하였는데, 결국 I의 금원이 I의 대표이사인 피고인에게 넘어가는 결과가 되었고, 그 액수가 170,500,000원에 달하였다. 피고인은 위 분양에 대하여 아무런 기여를 한 바 없고, 분양대행사인 AI이 분양을 실시하였으므로, 위와 같은 청탁이 아니었다면 AI이 분양대행수수료의 일부를 피고인에게 줄 아무런 이유가 없었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 각 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년 나. 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년 다. 배임수재죄 [유형의 결정] 배임수증재범죄, 배임수재, 제4유형(1억 원 이상) [특별양형인자] 적극적 요구 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형 : 징역 3년 ~ 8년 2월 3. 선고형의 결정 : 징역 4년, 추징 170,500,000원 이 사건 범행은 피고인이 회사의 대표이사 혹은 대표청산인으로 있었음에도 불구하고, 회사의 자금을 피고인의 투자금, 유흥비 등 개인적인 용처에 사용하여 횡령하고, 배당을 유보하기로 한 일부 주주들에게 피고인의 입지를 위하여 배당을 하여 나머지 주주들의 이해에 반하는 행위를 하였으며, 피해 회사를 위하여 선정한 분양대행 업체에게 리베이트를 요구하여 금원을 받았다는 것이다. 피고인은 장기간에 걸쳐 회사 자금을 횡령하고, 문제가 제기되자 자신의 반대파를 배제하고자 다시 회사 자금을 횡령하여 반대파의 주식을 매입하려 하였으며, 이 사건 피해자들에 의하여 고소가 되어 수사가 진행되는 중에도 5억 원이 넘는 거액을 더 횡령한 점, 피해액 및 부정한 청탁으로 수수한 금액이 크고, 피해자가 다수임에도 대부분의 피해가 변상되지 않은 점, 또한 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못하였고 피해자들이 엄벌을 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 수사 및 공판 도중 피해 금액을 일부 변상한 점, 일부 범행을 인정하며 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.