수원지방법원-2022고합569

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 54세)가 운영하는 수원시 장안구 소재 노래연습장에 방문한 손님이다. 1. 강간치상 및 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2022. 6. 14. 22:10경 위 노래연습장에 방문하여 술과 안주를 주문하고, 피해자와 1번방에서 노래를 부르던 중 피해자를 강간할 마음을 먹고, 소지하고 있던 수면제 ‘졸민정 0.25mg(트리아졸람)’을 피해자의 술잔에 몰래 집어넣어, 그 정을 모르는 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 피고인은 같은 날 23:20경 피해자가 위 수면제를 탄 술을 마시고 정신을 잃자 피해자를 강간하기 위해 피해자의 레깅스와 팬티를 벗기고, 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 집어넣다가, 피해자의 음부에서 냄새가 난다는 이유로 성기를 삽입하지 않았다. 이로써 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 향정신성의약품인 트리아졸람을 사용하고, 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤으나 그 과정에서 피해자에게 약 9시간 동안 의식을 상실하고 깨어난 후에도 어지러움 느끼고 몸을 움직이기 어려운 상태로 만드는 상해를 입게 하였다. 2. 절도 피고인은 2022. 6. 14. 23:50경 위 노래연습장에서, 피해자가 의식을 잃은 상황을 이용하여 1번방 테이블 위에 있던 피해자 소유 갤럭시노트8 휴대전화기 1대, 주방 서랍장에 보관 중이던 현금 25만 원이 들어있던 피해자 소유 지갑 1개, 창고로 사용 중이던 2번방에 있던 피해자의 가방 안에서 담배 4갑을 가지고 가 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자 사진 1. 각 감정서(순번 45번, 53번) 1. 입건전조사보고서(현장 감식), 입건전조사보고서(피해자 전화통화), 입건전조사보고서(피혐의자 특정), 입건전조사보고서(피혐의자 범행 이후 행적수사), 입건전조사보고서(안주 주문 시점 확인), 입건전조사보고서(112신고사건처리표 첨부), 입건전조사보고서(피해품 일부 회수 및 피해자 반환), 입건전조사보고서(피의자가 피해자의 지갑에서 현금을 빼는 장면 확인), 입건전조사보고서(노래방 CCTV 복구영상 분석) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제300조, 제297조(강간치상의 점, 유기징역형 선택), 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목(트리아졸람 사용의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 강간치상죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (이 사건 이전에 성폭력범죄로 형사처벌 받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령, 취업제한명령만으로도 재범을 어느 정도 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과, 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록 대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수하지 않음 [검사는 압수된 휴대전화 2대(증 제6, 7호)의 몰수를 구하나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인에 대한 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄에 대하여는 무죄를 선고하므로, 몰수하지 아니한다.] 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(피해자와 합의하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼20년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간치상) [유형의 결정] 성범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > 가. 13세 이상 대상 상해/치상 > [제2유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우, 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1년 3개월∼5년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월∼1년 6개월 다. 제3범죄(절도) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제2유형] 일반절도 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4개월∼10개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 3개월∼6년 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼6년 10일(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 노래연습장을 운영하던 피해자의 술잔에 수면제를 타 강간하려다가 미수에 그쳤으나 피해자에게 상해를 입혔고, 피해자 소유의 물건을 절취하였다. 향정신성의약품을 이용하여 성범죄를 꾀하였다는 점에서 죄질이 좋지 않다. 특히 피해자가 의식을 잃은 채로 상당 시간 방치되어 있기까지 하여 비난가능성도 작지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 성적 수치심과 육체적, 정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. 다만, 피고인은 범행을 인정하고 반성하고 있다. 이 사건 강간 범행은 미수에 그쳤다. 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 더 이상 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 절취 피해금액이 크지 아니하다. 동종전과 및 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실 중 강간치상죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 강간치상죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무 죄 부 분 1. 공소사실 피고인은 2018. 3. 10.경 수원시 팔달구 D 주거지에서 동거하고 있던 피해자 E이 침대에서 나체 상태로 잠을 자고 있는 모습을 촬영한 것을 비롯하여 그때부터 2021. 일자불상경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 5회에 걸쳐 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2022. 6. 22. 판시 범죄사실 기재 범행(이하 ‘노래방 사건 범행’이라 한다)으로 경찰서에서 최초 조사를 받은 뒤, 위 사건 피해자의 신체를 불법촬영 하였는지 확인하기 위하여 담당경찰관에게 자신의 휴대폰(Galaxy S10 5G, 이하 ‘제1휴대전화’라 한다)을 임의로 제출하였다(이하 ‘1차 임의제출’이라 한다). 위 휴대폰을 디지털 포렌직한 결과 피고인이 노래방 사건 범행 도중 피해자의 신체를 불법으로 촬영한 사진이나 영상물이 발견되지 않았고, 범행 당시 카메라 어플을 작동하는 등 촬영을 시도한 정황도 없었다. 이에 피고인은 2022. 7. 5. 담당경찰관으로부터 제1휴대전화를 반환받았다. 2) 그 뒤 피고인에 대하여 구속영장이 청구되었고, 피고인은 2022. 7. 27. 예정된 구속영장 실질심사에 출석하지 아니한 채 도주하였다. 담당경찰관은 같은 날 피고인에 대한 소재파악 탐문 과정에서 주변을 정리하는 듯한 피고인의 진술이 있었다는 내용과 함께 체포영장 및 피고인의 신병을 확보하기 위하여 통신사실 확인자료 제공요청 신청을 하고자 한다는 수사보고서를 작성하였다. 3) 위 과정에서 담당경찰관은 1)항 기재 디지털 포렌직을 통해 획득한 전자정보에 접근하여 탐색 절차를 진행하였고, 피고인 여자친구의 성적 수치심을 유발할 수 있는 사진을 발견하였다. 이에 담당경찰관은 위 사진이 피고인의 추가 여죄로 보인다고 판단하여 탐색 절차를 중단하였다. 4) 피고인은 2022. 8. 3. 12:01경 동해시에서 체포되었고, 같은 날 저녁 수원 중부경찰서에 인치되었다. 담당경찰관은 19:30경 피고인에게 참여권을 고지한 뒤 피고인의 휴대전화 포렌직 결과자료를 탐색하였다. 피고인은 자신이 여자친구의 자는 모습을 몰래 촬영한 것이 맞다는 취지로 자백을 하며 제1휴대전화 및 다른 휴대전화(Galaxy Note 8, 이하 ‘제2휴대전화’라 한다) 2대와 제1휴대전화의 전자정보에서 추출한 “A_불법촬영관련전자정보”(이하 ‘제1전자정보’라 한다)를 임의제출하였다. 또한 피고인은 2022. 8. 8. 제2휴대전화에서 추출한 “추가불법촬영전자정보”(이하 ’제2전자정보‘라 한다)라는 정보를 임의제출하였다. 5) 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 4, 5번 범행은 제1전자정보에서, 별지 범죄일람표 1 내지 3번 범행은 제2전자정보에서 추출된 정보를 바탕으로 특정되었다(이하 위 범행을 통틀어 ‘이 사건 범행’이라 한다). 나. 제1, 2휴대전화와 제1, 2전자정보의 증거능력 1) 관련 법리 가) 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 나) 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 다) 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 라) 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 따라서 임의제출된 정보저장 매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 먼저, 1차 임의제출 당시 전자정보 압수의 범위에 대하여 살펴본다. 피고인은 1차 임의제출 당시 노래방 사건 범행으로 수사를 받고 있었고, 달리 수사기관에서 구체적 제출범위에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니하였으므로, 위 임의제출로 인하여 압수할 수 있는 전자정보의 범위는 압수의 동기가 된 범죄혐의사실인 노래방 사건 범행과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 그런데 이 사건 범행은 압수의 동기가 된 노래방 사건 범행의 혐의사실과 기본적 사실관계가 동일하지 아니하고, 각 범행의 일시, 장소, 죄명, 구체적 행위태양, 피고인과 피해자와의 관계, 범행의 동기나 경위, 범행의 수단과 방법 역시 전혀 다르며, 각 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위 등 관련성이 있다고 보기도 어렵다. 또한 이 사건 범행이 노래방 사건 범행의 간접증거나 정황증거 등으로 사용되기도 어려우므로, 이 사건 범행에 관한 전자정보는 최초 임의제출 당시 압수의 범위에 포함된다고 볼 수 없다. 나) 한편, 담당경찰관은 제1휴대전화에서 노래방 사건 범행과 관련된 불법촬영물이 있는지 여부 및 그와 관련된 전자정보를 발견하지 못하여 휴대전화를 피고인에게 반환하였고, 관련된 디지털포렌직 분석결과 보고서까지 작성이 되었으므로, 위 전자정보에 관한 압수수색절차는 종료되었다. 따라서 그 이후에 수사기관이 보유하고 있던 전자정보를 폐기하지 아니한 채 임의로 정보를 탐색한 것은 압수의 대상 범위를 넘어서는 전자정보에 대하여 수색한 것으로 위법하다. 피고인 및 변호인의 참여 절차도 없었다. 당시 피고인에 대하여 여죄 수사의 필요성이 있음을 추단할만한 정황은 확인되지 아니하고, 도주한 피고인의 신병을 확보하기 위하여 전자정보에 접근할 수 있는 근거도 없다. 다) 그럼에도 불구하고 피고인은 체포된 직후 담당경찰관의 요구로 제1, 2휴대전화와 제1전자정보를 임의로 제출하였고, 그로부터 며칠 뒤 제2전자정보를 임의제출하였다. 이 사건 범행에 대한 수사의 단서는 담당경찰관의 위법한 수색 절차에서 비롯되었고, 폐기되어야 하는 정보 중 일부인 제1전자정보를 피고인으로부터 임의제출의 형식으로 받아 압수가 되었으므로, 위 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 라) 또한 압수물 제출에 관한 임의성을 인정하기 위해서는 원칙적으로 압수물 소지자가 압수물을 임의로 처분할 수 있는 상태에 있음을 전제로 한다. 그러나 담당경찰관이 원전자정보를 폐기하지 아니하여 여전히 보유하고 있었고, 체포된 직후 피고인이 담당경찰관의 요청에 따라 이 사건 노래방 범행과 무관한 제2휴대전화까지 제출한 사정에 비추어 보면, 강제수사 과정에서 수사기관의 우월적 지위로 인하여 피고인이 압수물 처분을 자유롭게 결정하는 것이 가능하지 않았던 것으로 보이고, 이는 제출의 임의성을 의심할 사유가 된다. 이는 담당경찰관이 압수조서를 작성하고, 피고인에게 압수한 전자정보의 목록을 교부하는 등의 절차를 준수하였다고 하더라도 마찬가지이다. 마) 따라서 설령 피고인이 압수 전에 자신의 범행을 자백하거나 수사기관에 스스로 휴대전화를 제출하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 휴대전화 제출의 임의성을 인정할 수 없고, 달리 위법수집증거 배제 원칙의 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만함 구체적이고 특별한 사정도 없다. 결국 제1, 2휴대전화와 제1, 2전자정보는 위법하게 수집된 증거로 증거능력이 없다. 다. 2차적 증거들의 증거능력 유무 1) 관련 법리 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.’고 정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사 과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사 과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 한편 증거수집 과정에서 이루어진 수사기관의 절차 위반행위가 영장주의 원칙을 위반하는 등 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 경우에는 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 피고인이 수사기관에서 한 자백 취지의 각 경찰 진술조서(순번 55번, 65번) 및 검찰 진술조서(순번 72번), 각 압수조서(임의제출)(순번 59번, 66번), 캡쳐 사진, 카메라촬영 범행 전자정보 CD, 디지털증거 분석 결과보고서, 각 압수목록(순번 67, 79번), 각 임의제출서(순번 78, 85번), 각 압수목록 교부서(순번 80번, 87번), 소유권포기서(순번 81번, 86번), 원본 반출 확인서(모바일기기), 반출원본목록, 각 범죄인지서(여죄)(순번 84번, 91번), 전자정보 확인서, 전자정보 상세목록, 각 수사보고서(순번 54, 62, 63, 73)는 모두 위법수집증거인 제1, 2전자정보에 기초하여 획득된 2차적 증거들로서, 제1, 2전자정보가 확보되지 않았다면 수집될 수 없었던 증거들이고, 수사기관의 절차 위반행위와 2차적 증거 수집 사이의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 만한 예외적인 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 위 2차적 증거들 역시 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력을 인정할 수 없다. 나) 한편, 증인 E은 수사기관이 조사를 시도한 2021. 8.부터 약 1년 4개월 뒤에 법원에 출석하여 자발적으로 증언하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 위 증인의 법정진술은 적법절차 위반행위와 증거수집행위 사이에 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 볼 수 있다. 그러나 잘 기억나지 않는다거나 그 당시에는 너무 좋아했기 때문에 촬영에 동의해 줄 수도 있었을 것이라는 취지의 위 법정진술만으로는 피고인이 공소사실 기재 범행을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 무죄 판결의 요지를 공시한다.