전주지방법원-2013고단1775

범죄사실 피고인은 2012. 12. 5. 전주시 덕진구 D에 있는 E 법무사 사무실에서1) 피해자 F에게 1)검사가 제출한 공소장에는 피고인이 피해자F을기망한 일시 · 장소가 '2012.11. 하순경 전주시 덕진구G에 있는H의 집에서'라고 기재되어 있으나, 위 일시경 피고인과 피해자가 H의 집에서 만난 적이 없고매매계약 체결 당일인2012.12.5.E 법무사 사무실에서 처음으로 만난사실은 피고인과 피해자및그자리에 참석한자들이 모두 인정하고 있고, 피고인 및변호인은, 뒤에서 보는바와 같이 위 매매계약체결 당시 피해자에게 공소장기재와 같이 다른공유지분권자들 모두로부터 정식으로이사건 토지의 매매에 관한 위임을 받지 않은 사실과 피고인 및I과J,K사이에 제소전화해가 성립된 사실 자체는인정하면서 다른 이유로 편취의 범의가 없었음을 주장하고 있는바, 공소장에 기재된 이 부분 공소사실과이 부분 범죄사실이 기본적 사실관계에 있어 동일하다고 인정되고, 피고인의 방어권 보장에 실질적 불이익을 준다고 보기도어려우므로, 직권으'전주시 덕진구 L에 있는 전 1,361㎡ (이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 공유자들로부터 매매에 대한 위임을 받았고, 이 사건 토지의 가등기 등 설정된 것을 모두 말소해 주겠다(말소하여 토지를 매각하겠다)'라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 이 사건 토지는 피고인 등 6인의 공유로 등기되어 있었고, 그중 피고인이 피고인의 공유 지분 20/70, 공유자 I의 지분 5/70을 2012. 4. 9. J, K에게 매각하여 2012. 4. 27.자로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있었으며, 이에 대하여 2012. 9. 26. 제소전화해가 성립되어 피고인은 J, K에게 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기를 해줄 의무를 부담하고 있어서 이 사건 토지에 관하여 설정된 가등기 등을 모두 말소하고 피해자에게 소유권이전등기를 해줄 수 없는 상황이었고, M, N 등 다른 공유자들로부터 매매 위임을 받은 사실도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 2012. 12. 5. 9,000만 원을 직접 교부받고, 2012, 12. 24, 9,000만 원을 위 돈을 보관하고 있던 E 법무사 사무실 사무장 O로부터 피고인 명의의 농협 통장(P)으로 송금받았다. 2) 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 1억 8,000 만원 상당을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 J(일부), Q의 각 증언 로 피고인에 대한 범죄사실 중 기망의 일시·장소를 위와 같이 변경한다. 2) 검사가 제출한 공소장에는 피고인이 피해자로부터 "2012. 12. 5. 계약금 명목으로 9,000만 원을 교부받고, 2012. 12. 24, 피고인의 농협 통장(P)으로 송금받았다."고 기재되어 있으나, 피고인이 매매계약 체결 당일인 2012. 12, 5. 피해자가 가져온 1억 8,000만원 중 9,000만 원을 직접 수령하였고, 나머지 9,000 만원은 2012. 12. 24. 이를 보관해 오던 E 법무사 사무장인 로부터 피고인의 위농협 통장으로 송금받은 사실은 피고인도 인정하고 있는바, 공소장에 기재된 이 부분 공소사실과 이 부분 범죄사실이 기본적 사실관계에 있어 동일하다고 인정되고, 피고인의 방어권 보장에 실질적 불이익을 준다고 보기도 어려우므로, 직권으로 피고인에 대한 범죄사실 중 계약금의 교부방법을 위와 같이 변경한다. 1. 제2회 공판조서 중 증인 F, R, M의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(F, M 각 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회) 중 F, R 각 진술부분 1. S, Q, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. M에 대한 경찰 진술조서(N 진술부분 포함) 1. R에 대한 경찰 진술조서 및 그 첨부서류(수사기록 제27, 28면) 1. F에 대한 경찰 진술조서 및 그 첨부서류(수사기록 제105 내지 111면) 1. F의 일부 진술서 1. 등기사항전부증명서, 각 부동산매매계약서 사본 1. 수사보고(화해조서 제출) 및 그 첨부서류 1. 수사보고(녹취록 제출) 및 그 첨부서류 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자로부터 이 사건 토지의 매매에 관한 계약금으로 1억 8,000만 원을 수령한 사실은 있으나, 이 사건 토지의 공유지분권자들 중 M이 피고인에게 함께 이 사건 토지를 매도하자고 이야기한 적이 있어 전 형수인 M이나 그 딸인 N가 피고인에게 그들의 공유지분의 매도를 위임한 것으로 잘못 알았을 뿐만 아니라 피고인과 형제관계에 있는 다른 공유지분권자들로부터는 구두로 위임을 받았기 때문에, 피해자 측에 공유지분권자들로부터 매도 위임을 받았다고 말한 것이고, 법률의 부지로 피해자에게 이 사건 토지에 관하여 가등기권자인 J, K과 사이에 위 가등기에 기한 본등기를 마치기로 하는 내용의 제소전화해가 성립한 사실을 말하지 못한 것일 뿐이므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4, 9. 선고 2003도78 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2012. 11.경부터 지인인 Q 을 통하여 이 사건 토지를 타에 매도하려고 시도하면서, 실제 매매대금을 기재한 매매계약서와 매매대금을 줄인 매매계약서를 이중으로 작성하여 후자의 계약서를 이 사건 토지의 공유지분권자로서 망인이 된 피고인의 전 형수 M에게 제시하여 M에게 그 공유지분보다 낮은 매매대금만 배분하고 그 차액 상당을 피고인이 취하는 방법을 강구하는 등으로 이 사건 토지의 매매를 계속 추진해 왔던 점, 그럼에도 피고인은 자신이 추진해오던 위와 같은 방안을 다른 공유지 분권자들로서 형제관계에 있는 T, U, I이나 전 형수인 M, 조카 N에게 사실대로 알리지 않았고, 그에 따라 M, N는 피고인이 피해자 F과 사이에 2012. 12, 5. 이 사건 토지에 관하여 매매계약을 체결한 사실조차 알지 못하였다가 사후적으로 그 사실을 알게 되자 피해자 측에 피고인에 대한 매매 위임사실을 부인하였으며, I을 제외한 나머지 공유지 분권자들이 피고인에게 이 사건 토지의 매매를 명시적으로 위임하였다고 볼만한 자료도 없는 점, 한편 이미 피고인의 누나인 I과 그 동거인인 V1 J로부터 금원을 차용한 것과 관련하여 이 사건 토지에 관한 피고인과 I의 공유지분에 관하여 근저당권자를 J로 하여 2011. 12, 8. 채권최고액을 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가, 2012. 2. 14. 채권최고액을 3,000만 원으로 하는 근저당권설정등기가, 2012, 4, 27. J, K 명의로 소유권이전청구권가등기가 각 마쳐져 있었고, 피고인과 다른 일부 공유자들의 공유지분에 관하여도 수개의 가압류등기가 마쳐져 있어서 위 각 근저당권등기나 가압류등기가 모두 말소되어야만 이 사건 토지의 매도가 가능했었던 점, 특히 이 사건 토지에 대한 피고인과 I의 공유지분에 대하여는 2012. 9. 26.자로 피고인 및 I과 가등기권자인 J, K 사이에 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 하는 내용의 제소전화해가 성립되어 있어서 이 사건 토지에 관한 피고인과 I의 공유지분에 관하여는 위 가등기권자들에 의하여 언제든지 본등기가 마쳐질 수 있었던 상태에 있어서(다만 이 사건 토지상에 존재하는 무허가건물의 처리문제로 본등기절차가 지연되고 있었을 뿐이다), 이 사건 토지를 매수하려는 자의 입장에서는 매도인이 아닌 제3자의 의사에 의해서 자신의 소유권 취득 여부가 좌우될 수 있는 위험성이 있었던 점, 그럼에도 피고인은 매매계약 체결 당일인 2012. 12. 5. 피해자 측에 자신이 이 사건 토지의 다른 공유지분권자들 모두로부터 매도 위임을 받았고, 잔금지급기일 이전에 위 각 근저당권설정등기 및 가압류등기와 위 가등기를 모두 말소할 수 있다고 장담하면서도 가등기권자인 J. K과 사이에 제소전화해가 성립된 사실은 알리지 않은 점, 그런데 위 제소전화해의 내용은 피고인 및 이 이미 그들의 공유지분에 관하여 2012, 4. 9. J, K과 사이에 매매계약(매매예약에 해당한다)을 체결하였고, 그 이행을 위해 2012. 4, 27. J, K에게 소유권이전청구권가등기를 마쳤을 뿐만 아니라 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행함으로써 지분소유권을 이전해 준다는 것이어서 그 법률상 의미가 오해의 여지가 없을 만큼 명확할뿐더러, 설령 이와 달리 피고인이 위 제소전화해의 법률상 의미를 잘못 이해하였다고 하더라도 위 제소전화해가 성립된 객관적인 사실 자체를 피해자 측에게 알리지 않은 것은 단순한 과실이 아니라 적극적인 부작위로 평가할 수밖에 없는 점, 그러나 이 사건 토지에 관하여 위 제소전화해가 성립된 사실은 매수인 측의 매수의사 결정에 결정적으로 영향을 미칠 수 있는 중요한 내용이라고 볼 수밖에 없고, 만일 피해자가 이미 이 사건 토지에 관한 피고인가 I의 공유지분에 관하여 위와 같은 내용의 제소전화해가 성립된 사실을 알았더라면 피해자가 체결하려 하는 매매계약은 사실상 이중매매에 해당되어 피해자가 이 사건 토지에 관한 온전한 소유권을 취득하지 못하게 될 수 있도 있었던 점, 피고인과 변호인은, 피고인이 위 각 근저당권설정등기 및 가압류와 위 가등기를 말소하려고 하였으나 J 측에서 실제 채권액을 초과하는 거액을 요구하는 바람에 이를 말소하지 못하였다는 취지로 주장하나, 그와 같은 사정은 피고인의 위와 같은 행위가 기망에 해당한다거나 피고인의 편취의 범의를 인정하는 것과는 무관한 사정에 불과할 뿐만 아니라, 피고인은 피해자로부터 받은 계약금 중 일부라도 J와 상관없는 위 각 가압류등기를 말소하기 위하여 사용하지도 않은 채 자신이 운영하던 교회의 운영자금 등으로 사용한 점 등의 사정을 인정할 수 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피해자가 매매계약 체결일인 2012. 12. 5. 피고인으로부터 그가 다른 공유지분권자들 모두로부터 매매에 관한 위임을 받지 못하였을 뿐만 아니라, 이 사건 토지에 관한 피고인과 I의 지분에 관하여 이들과 가등기권자들인 J, K 과 사이에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 하는 제소전화해가 성립되어 이중매매의 가능성이 있었다는 사정을 제대로 고지받았다면 피해자가 피고인과 사이에 매매계약을 체결하고 거액의 계약금을 지급하지 않았을 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 피고인은 피해자에게 적극적으로 허위사실을 고지하거나 소극적으로 불리한 사실을 묵비함으로써 피해자를 기망하여 피해자로부터 1억 8,000만 원 상당을 편취하였다고 할 것이므로, 피고인에게 편취의 범의가 없었다는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다(피고인 및 변호인의 위 주장에 부합하는 듯한 증인 1의 증언이나 W의 진술서의 기재만으로 앞서 채택한 증거들에 의하여 형성된 합리적 의심을 넘는 법관의 유죄의 심증을 뒤집거나 탄핵하기에 부족하다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형 이유 피고인은 이 사건 토지의 다른 공유지분권자들 전부로부터 그들 소유 지분의 매도에 관한 위임을 받지 않았을 뿐만 아니라, 피고인과 I의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마친 J, K와 사이에 위 가등기에 기한 본등기를 마치기로 하는 제소전화해가 성립되어 확정되었음에도 불구하고 고의적으로 피해자에게 위와 같은 사실을 허위로 고지하거나 고의적으로 묵비한 채 이 사건 토지에 관하여 설정된 각 근저당권설정등기나 위 가등기를 말소해준다는 명목으로 피해자와 사이에 매매계약을 체결하고 피해자로부터 1억 8,000만 원이라는 거액의 계약금을 편취하였는바, 위와 같은 이 사건 범행의 경위, 범행방법 및 피해정도에 비추어 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 또한 피고인이 다른 공유지분권자들을 대리하여 이 사건 토지를 매도하는 방안에 대하여 M 등 일부 공유지분권자들이 반대하고 있어 위와 같은 사정에 비추어 소수 지분만을 소유한 피고인이 피해자에게 이 사건 토지에 대한 전체 소유권을 이전해주는 것은 사실상 불가능하였다고 보이므로, 피고인이 이 사건에서 법률의 부지를 들어 편취의 범의를 부인하는 사정이나 민사상 이 사건 토지에 관한 매매계약의 효력 여부가 어떻게 되는지 여부(피해자가 이 사건 매매계약의 무효, 취소 또는 해제를 주장하고 있는지 여부는 확인되지 않는다)와 무관하게 피고인으로서는 피해자로부터 수령한 계약금 명목의 위 돈을 피해자에게 반환함이 상당하다고 보임에도 이 사건 변론종결시까지는 피해회복을 위한 아무런 실질적 조치도 취하지 않았던 점, 피해자로부터 수령한 위 돈을 다른 공유권자들에게 그 각 공유지분에 따라 분배하지도 않고서 위 돈 중 1억 3,000 만 원 정도를 피고인이 운영하는 교회 운영과 관련하여 임의 사용하는 등 그 범행 후의 정황 또한 매우 좋지 않은 점 등에 비추어 피고인을 엄벌하여 법의 준엄함을 깨닫게 함이 상당하나, 한편 피고인은 동종의 범죄전력이 없는 점, 이 사건 변론종결 후에 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점, 피고인이 편취금 중 상당 부분을 개인적으로 사용하지 않고 자신이 담임목사로 있는 교회의 운영과 관련하여 사용한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 고려하여 형을 정함