서울서부지방법원-2012고합503

범죄사실 피고인 A은 M그룹의 회장으로서 2007. 3. 25.부터 현재까지 ㈜N 이사로 등재되어 있고 ㈜N이 2012. 6. 27. 법정관리 절차에 들어가기 전까지 ㈜N을 운영하였던 사람이고, 피고인 B은 2005. 2. 28.부터 2008. 12. 31.까지 ㈜N 대표이사였던 사람이다. ㈜N이 2008년 하반기에 시공 중인 O에 있는 P 아파트가 분양되지 않는 등의 이유로 자금 부족에 따른 유동성 확보의 문제가 발생하자, 임원회의를 통해 ㈜N 직원들 명의로 실제 분양을 받은 것처럼 허위의 분양계약서를 작성한 뒤 금융기관에 중도금 대출을 신청하여 금융기관으로부터 대출금을 받아 회사 공사비 등에 사용하기로 하고 분양관리팀이 위 시행안을 기안하여 대표이사인 피고인 B의 결재를 거쳐 회장인 피고인 A이 최종 결재하여 위 방안을 시행하기로 순차 공모하였다. 그리하여 피고인들은 공모하여, 2008. 10. 29. ㈜N 분양관리팀 담당직원으로부터 ㈜N의 자금난 타개를 위해 ㈜N 직원 또는 가족 등의 명의를 빌려 사원주택용 아파트를 분양한 것처럼 분양계약서 등 서류를 작성하여 금융기관으로부터 중도금 대출을 받아 유동성을 확보하자는 내용의 이른바 'O에 있는 P 사원주택 분양의 건' 기안을 보고받아 순차 결재한 후, 그에 따라 분양관리팀 담당 직원은 직원 등 명의대여자들에게 아파트 분양계약의 계약금을 회사에서 대납해 주고, 명의대여자들에게 100만원씩 인센티브를 지급하며, 중도금 대출 이자를 회사가 대납해 주는 등의 조건으로 ㈜N의 직원들을 대상으로 명의 대여자 156명을 모집하였다. 이에 따라 2008. 11. 12. 고양시 일산동구 Q에 있는 P 아파트 모델하우스에서, ㈜N 직원인 명의대여자 R이 고양시 일산동구 O 316동 1301호에 대하여 실제 분양을 받은 것처럼 분양계약서를 작성한 다음 계약금 40,420,000원을 ㈜N에서 대납해 주고, 2009. 12. 21. 수협은행 장안평 지점에서 R으로 하여금 실제 분양을 받은 것처럼 행세하게 하면서 중도금 대출 계약을 체결하게 하여 이에 속은 수협 대출 담당 직원이 3억 23,360,000원의 중도금 대출을 실행하여 중도금이 ㈜N에 지급되게 한 것을 비롯하여, 2008. 11. 28.경부터 2010. 5. 28.경까지 별지 2. 범죄일람표 기재와 같이 ㈜N 사원 등 154명의 명의를 이용하여 분양계약서를 작성한 다음 수협 등 금융기관으로부터 합계 696억 14,020,000원의 중도금 대출을 받아 ㈜N 계좌에 입금되게 함으로써 위 금액 상당을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서, 피고인 B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 증인 S, R, T의 각 법정진술 1. 증인 U, V, W, X, Y, Z, AA의 각 일부 법정진술 1. AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, V, AJ, AK, AL, Z에 대한 각 검찰 진술조서 1. AM 작성의 진술서 1. 수사보고(2008년경 N 재무상황 등), 최근 5년간 N 주가 변동 상황(인터넷 캡쳐화면), 2008년도 3분기 N 분기보고서(전자공시시스템 캡쳐화면), 2008. 9. 18.자 전자공시시스템 N 주요경영사항 신고내역, 사원주택 분양과 관련한 자료요청의 건, 사원주택현황, 수사보고(경기남부수협 수원지점 대출담당 S이 제출한 중도금 대출 관련 자료 및 일부 분양계약서, 대출신청서, 대출거래약정서 사본 첨부), N회사 O 중도금 대출 취급 현황, 대량입금 자동이체영수증(2009. 11. 20.) 1~4회 중도금 입금내역, 대량입금 자동이체영수증(2009. 12. 21.) 5회 중도금 입금내역, 대량입금 자동이체영수증(2010. 5. 20.) 6회 중도금 입금내역, P 분양계약서 및 추가계약서 사본, 대출신청서 및 대출거래약정서 사본, O에 있는 P 사원주택 분양의 건(2009. 10. 29.), O 사원주택 분양실행(안)(2008. 11. 20.), 노동조합 수신 문건, 피의자 작성 합의서(피의자 대신 부사장 Y 서명), N노조 2008-40호 회신의 건, 합의서, 수사보고(N의 일자금 현황, 미지급채무 내역 출력물 첨부) N 해당년도 미지급 내역, N의 2008. 8.~10. 2010. 2.~3. 2011. 7.의 일자금 현황, N 중도금 대출 취급명단(덕양신협), N 직원 등 중도금 대출자의 대출 서류, 수사보고(N 직원들이 신청한 일산 P 아파트 중도금 대출서류 계약자 및 직업 보고), 신한은행 신청자 중 타인신청, 직장허위기재 및 미기재 명단, 수협 신청자 중 타인신청, 직장허위기재 및 미기재 명단, 신협신청자 중 타인신청, 직장허위기재 및 미기재 명단 1. O에 있는 P 사원주택 분양의 건(기안문), 각 팀별 팀장에게 직원사서 대상 직원 메일통보(이메일), 분양 대출자 동호수 배정 안내 및 대출 신청서류 안내, 계약금 입금 처리건(이메일), O에 있는 P 사원주택 분양의 건(기안문), 직원분양 대출자서 실시건(이메일), 직원분양대출 추가진행 요청건(이메일), P 사원주택 분양 대출신청에 따른 비용청구건(기안문), 직원분양 대출신청건(이메일), P 사원주택분양 대출신청에 따른 비용청구건(기안문), 사원주택 대출안내문(이메일), P 사원주택분양 대출신청에 따른 비용청구건(기안문), 사원주택대상세대 급여 계좌번호 회신건(협조전), 중도금 연기신청 세대 현황요청(협조전), 일산 O 사원주택 인센티브 지급의 건(협조전), 직원자서 해결을 위한 1차 미팅 결과(이메일), O 사원주택 중도금 무이자 비용산출 회신건(협조전), 사원주택 안내메일(이메일), 일산 O 대출이자 관련 안내(이메일), 일산 O 입주안내 메일(이메일), 당사 입주조건(연장) AN 조건 관련 보고(이메일), 잔금납부 최고서 내용증명 발송(공문), 잔금납부 최고서 내용증명 발송관련 안내메일(이메일), 사원주택 중도금 대출이자 납부의 건<5월분>(기안문), 분양계약 해제통보 내용증명발송(공문), 일산 O 사원주택 계약검토(협조전), 사원주택 중도금 대출이자 납부의 건<6월분>(기안문), 중도금 대출이자 처리 및 카드정지건 정상화 안내메일(이메일), 중도금 연장승인과 관련한 안내 및 대위변제시 조치 안내(이메일), 사원주택 중도금 대출이자 납부의 건<7월분>(기안문), 사원주택 중도금 대출이자 납부의 건<8월분>(기안문), 사원주택 중도금 대출이자 납부의 건<10월 분>(기안문), 사원주택 중도금 이자 잔액 인출 및 연체이자 납부의 건<10월 연체이자분>(기안문), 사원주택 중도금 대출이자 납부의 건<12월분>(기안문), 사원주택 42세대 일괄매각에 따른 분양대행계약서 검토요청(협조전), 사원주택 156세대 자서 해결방안, 사원주택처리방안, 사원주택현황, 사원주택 진행사항, 합의서 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 판시 대출금액 50억 원 이상의 각 금융기관에 대한 사기죄 부분 : 각 피해 금융기관별로 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 형법 제30조 [다만, 법정형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다. 각 유기징역형 선택] 나. 판시 대출금액 5억 원 이상 50억 원 미만의 금융기관에 대한 사기죄 부분 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 [다만, 법정형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다, 각 유기징역형 선택] 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [범정이 가장 무거운 판시 피해자 신협에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 배상명령 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제2항 (이 사건 범죄로 인한 피해자들은 허위 분양계약에 속아 중도금 대출을 실행해 준 금융기관들이고, 배상신청인들은 추후 금융기관들로부터 계약상 책임을 추궁당할 수 있는 지위에 있기는 하나 위 특례법에서 규정하고 있는 배상신청을 청구할 권리가 있는 피해자라고는 할 수 없음) 피고인들의 주장 및 판단 1. 피고인들의 주장 가. 이 사건 사내분양을 통한 각 분양계약은 유효한 계약으로서 허위분양이 아니고, 이 사건 사내분양의 분양계약의 조건 중 하나인 계약해제권을 대출 금융기관에 고지하지 아니하였다고 하더라도 이는 고지의무의 대상이 아니므로 기망에 해당하지 아니하며, 설사 이러한 사정이 고지의무의 대상이라 하더라도 아파트 분양계약의 당사자는 시행사일 뿐 N이 아니므로 피고인들이 이러한 고지의무를 부담한다고 할 수는 없으며, N이 비록 회생절차에 들어갔지만 여전히 연대보증책임을 지고 있고, 각 아파트가 수분양자들 명의의 소유권이전등기와 동시에 금융기관에 물적 담보로 제공될 수 있는 상태에 있으므로 피해자 금융기관들에게 손해가 발생할 우려가 있다고 볼 수 없으므로, 사기죄는 성립하지 아니한다. 나. 피고인 A은 이 사건 사내 분양에 대하여 내용을 구체적으로 확인하지 않은 채 결재하였고 그 후에도 단순히 업무보고만을 받았을 뿐이므로 편취범의가 없었을 뿐만 아니라 편취에 가담한 바도 없다. 다. 피고인 B은 2008. 10. 23.경 M그룹 회장인 피고인 A로부터 N 대표이사 직에서 사직하라는 통보를 받고 그 무렵부터 업무에 관여하지 않았으므로 편취에 가담하지 않았다. 2. 사기죄의 성립 여부에 대한 판단 가. 기망행위 존부에 대한 판단 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 아니하였을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다. 2) 이 사건에서 기망행위가 있었는지를 판단하기 위하여 먼저 이 사건 중도금 대출에 있어서 분양계약의 허위성 여부가 신의칙상 인정되는 고지의무의 대상이 되는지 살펴본다. 중도금 대출계약은 금융기관의 다른 일반적인 대출계약과는 달리 진정한 분양계약을 전제로 하는 것인바 금융기관이 중도금 대출을 실행함에 있어 중도금 대출계약의 내용뿐만 아니라 그 전제가 되는 분양계약의 내용도 함께 고려대상이 된다고 할 것이다. 특히, 금융기관은 중도금 대출로 인한 이자 수익보다는 수분양자들이 입주시 중도금 대출을 분양된 아파트를 담보로 하는 장기간의 담보대출로 전환하는 것을 기대하고 중도금 대출을 실행하게 된다는 점, 수분양자들이 애초부터 아파트를 실제로 분양받을 의사 없이 분양계약을 체결하고 중도금 대출을 받았다가 입주지정기간을 전후하여 수백명이 일시에 분양계약을 해제하게 될 경우, 금융기관은 시공사 또는 시행사의 자금 여력에 따라 해제된 수분양자들에 대한 중도금을 상환받을 수 있을지 여부가 달라질 수밖에 없는 위험에 처하게 되고, 만약 시공사가 부도라도 날 경우에는 이미 계약을 해제한 수분양자들로부터 중도금 상환을 받아야 하는데 그 과정에서 분양계약의 진정성을 다투는 수분양자들과 법적 분쟁이 발생할 위험에 처하게 되는 점, 통상 주택을 구입하려는 사람은 전부는 아니더라도 어느 정도 주택구입자금을 마련한 사람들이 대부분일 것이어서, 아파트를 실제로 분양받으려는 사람과 그렇지 않은 사람 사이에는 변제자력 등에 차이가 있을 것으로 보이는 점, 금융기관이 시공사 및 시행사에게는 분양수익금에 관하여 우선수익권을 설정하고 완공된 아파트를 담보로 제공하여도 추가 대출을 하지 않고, 수분양자에 대한 중도금 대출만 하는 것은 실제 분양의사 있는 자의 변제자력을 신뢰하기 때문인 것으로 보이는 점, 금융기관은 계약금을 납입한 수분양자에게만 중도금 대출을 시행하는데 이는 금융기관의 입장에서 적어도 분양계약금 상당의 금원을 지급할 의사가 있을 뿐만 아니라 실제로 지급할 수 있는 능력도 갖춘 수분양자를 대출대상자로 한정한 것으로 봄이 상당한 점 등을 고려하면, 결국 "수분양자들이 실제로 아파트 분양을 받아 취득할 의사가 있거나 스스로 중도금 대출을 상환할 의사가 있는지 여부는 중도금 대출거래에 있어 신의칙상 인정되는 고지의무의 대상이라고 봄이 상당하다. 3) 다음으로 이 사건 사내분양의 수분양자들에게 각 아파트를 실제로 분양받아 이를 취득하거나 스스로 중도금 대출을 상환할 의사가 있었는지 여부에 관하여 살펴보건대, 판시 각 증거들을 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. (가) N이 이 사건 사내분양을 실시하기 위하여 작성한 2008. 10. 29. 기안문(증거기록 별책 2권 12쪽)에 의하면, 이 사건 사내분양의 조건을 분양대금의 5%에 해당하는 계약금은 대여금 형식으로 회사에서 지급하고, 이 사건 사내분양을 받은 직원들에게 인센티브로 100만 원을 지급하며, 이 사건 사내분양 신청자가 확정된 후 추첨을 통해 동·호수를 배정하고, 입주시 분양가 이하로 가격이 하락된 경우 계약해지권을 가지는 것을 그 내용으로 하고 있다. (나) 그 후 이 사건 사내분양을 신청한 직원들을 상대로 2008. 11. 7.경 N 노동조합 사무실에서 이 사건 사내 분양에서의 동·호수를 추첨하였는데 이러한 추첨 과정에는 대부분의 직원들이 불참하였고 그 결과만을 이메일로 통보받았다. (다) N은 이 사건 사내분양을 받은 직원의 급여계좌로 계약된 동·호수에 해당하는 계약금을 입금하였고, 이를 받은 직원은 시행사 명의의 계좌로 위 돈을 이체하였다. (라) 그 후 N은 사내분양을 받은 직원들 이름으로 계약금 상당액에 해당하는 차용증서를 작성받았고, 위 차용증서로 인하여 사원들이 법적 책임을 부담할 위험을 피하기 위하여 같은 금액의 인센티브지급확약서를 작성하여 주었으며, "이 사건 사내분양으로 인한 금전적 손해가 없도록 하며, 손해발생 시에는 회사가 책임지고, 신규아파트 분양 및 전세금 대출 등 대출제약사항 및 개인 불이익이 있을 때에는 계약을 해지할 수 있고, 입주 시기에 마이너스 프리미엄이 형성되거나 직원이 요청할 때에는 해당물건의 계약을 해지할 수 있되, 계약 후 계약한 사원이 회사대여금(계약금 5%) 상환 시 본인 물건으로 전환할 수 있다."라는 내용의 합의서(증거기록 별책 2권 193쪽)와, " 입주 후 2년까지 N이 중도금 대출 관련 이자를 부담하기로 하며 잔금은 입주 후 2년까지 유예하고, 사용승인일 이후 3개월이 경과하면 부동산을 환매하고, 환매하지 못할 경우 항의 기한에 관계없이 환매할 때까지 발생된 이자 및 잔금유예는 N이 부담하기로 한다."라는 내용의 확약서(증거기록 별책 2권 194쪽)를 작성하여 주었다. (마) N 분양관리팀에서는 이 사건 사내분양을 받은 직원에게 지속적으로 '직원대출을 신청할 경우 대출을 거부당할 수 있으므로 가족명의(배우자 또는 직계가족)로 계약자 명의를 변경하여 대출을 신청할 것' 및 '대출 신청시에 직업란 또는 회사명에 절대로 N 직원임을 노출하지 말 것'을 알리는 메일을 보냈고, 그 이후 대출안내문에서도 이와 같은 내용을 다시 한 번 주지시켰다. (바) 이 사건 아파트단지 시행사는 2011. 4. 11.경 이 사건 사내분양 계약을 체결한 직원들에게 잔금납부최고를 하고, 2011. 5. 31.경 분양계약해제를 통보하였는데(증거기록 별권 2권 83쪽, 90쪽), 이에 대하여 N 분양지원팀은 2011. 4. 14. "시행사가 한 잔금납부최고는 분양계약을 해지하고 재분양을 하여 이 사건 사내분양으로 인한 대출을 해소하기 위한 사전과정이므로 오해하지 말고, 조금만 더 참고 기다려 주기를 바란다"라는 내용의 메일을 발송하였다. (사) N은 이 사건 사내분양의 경우 일반분양과는 달리, 아파트 입주시기가 지났어도 입주 여부와 상관없이 회사가 법정관리에 들어가기 전까지 이 사건 사내분양 및 중도금 대출로 인한 이자 등을 대납하였는데, 이러한 대납절차가 지연되어 일부 직원의 신용카드 사용이 정지되자 2011. 7. 6. 대출이자를 대납하면서 금융기관별로 납부 사실이 전산등록되면 신용카드가 정상화될 것이라는 안내메일을 보내기도 하였다. (아) 또한 N은 이 사건 사내 분양으로 인하여 직원들이 받은 경제적인 손해를 해결하기 위하여 이 사건 사내분양에 참가한 156세대 중 41세대는 2011. 12. 30.경 샬루트제일차 유한회사를 통해, 7세대는 2012. 3. 8.경 샬루트제이차 유한회사를 통해 담보신탁계약을 체결하고, 저축은행으로부터 해당 아파트를 담보로 대출받아 직원들이 받았던 중도금 대출문제를 해결해 주었다. (자) 이 사건 사내분양에서 직원들이 분양받은 평수는 47평 ~ 57평의 대형평수이고, 그 분양가는 6억 97,400,000원 ~ 8억 42,400,000원에 이르렀는데, 위 직원들의 주소지는 부산, 경남, 인천, 경북, 충남 등 전국 각지에 흩어져 있고, 대부분 이 사건 아파트 인근에 거주하지 않았다. (차) N에서는 이 사건 사내분양 실시 이전 및 이후에 이 사건 아파트를 실제로 분양받을 직원을 대상으로 이 사건 아파트 분양을 몇 차례 실시하였는데, 이 사건 아파트를 실제로 분양받은 사원과 이 사건 사내분양을 통하여 분양받은 사원을 '직접참여'와 '간접참여', 또는 '사원주택'과 '직원자서' 등으로 구분하여 관리하였다. (카) N은 이 사건 사내분양을 기획할 당시 전국적인 미분양으로 인하여 자금조달에 어려움을 겪고 있었으며, 이 사건 중도금 대출을 받은 금원으로 PF 대출금 등을 상환하였다. 위 인정사실에 판시 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인들은 N의 자금난을 해결하기 위하여 이 사건 사내분양을 하게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 사내분양은 N 임직원들의 순수하고 자발적인 참여로 이루어졌다기 보다는 피고인들의 주도로 N 회사 차원에서 계획적이고 조직적으로 이루어진 것인 점, 이 사건 사내분양은 수분양자들로부터 납입받은 계약금이 정상적인 분양계약의 계약금의 절반에 불과하고, 그나마도 계약금 전액을 N에서 지급하였던 점, 수분양자들은 자신이 분양받을 아파트의 평수나 분양가격 등을 확인조차 하지 않았고 아파트의 동·호수도 임의로 추첨하였으며, 입주예정일 이후에도 수분양자 명의를 회수할 때까지 중도금 대출에 대한 이자를 N에서 납입하기로 정하였던 점 등 도저히 정상적인 분양계약이라고 보기 어려운 점, 대부분의 수분양자들은 재산 증식 또는 거주를 위한 목적이 아니라 N이 당시 자금사정이 어려워 이를 타개하기 위한 회사의 방책으로 인식하고 이 사건 사내분양에 참여하였으며, 당시 N 경영지원부에 근무하였던 T가 작성한 수첩 기재 등에 의하면 이 사건 사내분양 참여 여부를 연말 직원들에 대한 인사근무평정의 하나의 기준으로 제시하고 있는 등 당시 회사 안에 이 사건 사내분양을 거절하기 어려운 분위기가 형성되어 있어서 불가피하게 이 사건 사내분양을 받은 것으로 보이는 점, N 분양관리팀이 이 사건 사내분양을 받은 직원들에게 중도금 대출을 신청할 때 N의 직원임을 숨기고 계약자 명의를 다른 가족으로 변경하라고 여러 차례 알렸고, 중도금 대출이 실시된 후 이자를 N이 모두 부담하였으며, 그 후 중도금 대출 문제로 직원들이 곤란을 겪자 회사 차원에서 일괄적으로 분양계약을 해지하고 담보신탁계약을 체결하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사내분양을 통한 수분양자들은 각 아파트를 실제로 분양받아 이를 취득할 의사 없이 분양계약을 체결하고 중도금 대출을 받은 것으로 넉넉히 인정할 수 있다. 4) 또한 판시 각 증거들을 종합하며 인정되는 다음과 같은 사정 즉 이 사건 사내분양계약서에 의하면 이 사건 아파트의 공급자는 시행사인 ㈜AO, AP㈜이지만, N 역시 공급대행자로서 분양계약의 당사자로 기재되어 있는 점(증거기록 별책 2권 180쪽), 그 이후 이 사건 사내분양을 받은 직원들에게 보낸 잔금납부최고서(증거기록 별책 2권 83쪽), 분양계약해제통보(증거기록 별책 2권 90쪽)에 의하면 시행사들과 함께 N이 이사건 사내분양의 당사자의 지위에서 수분양자들에게 잔금납부최고를 하고 분양계약해제를 통보한 점, N 분양관리팀에서 분양관리업무를 담당하고 있는 AA은 분양업무를 할 때 시행사와 같은 사무실에서 분양업무를 같이 처리하였고, 일반적으로 시공사가 시행사보다 분양능력이나 입주 등 시스템이 잘 갖추어져 있어서 시공사가 분양과 입주를 시행사로부터 위탁받아서 하는 경우가 많이 있으며, 이 사건 아파트의 경우에도 처음부터 시행사와 분양업무를 같이 관리하였다고 진술한 점, 이 사건 무렵에 N 분양팀장이었던 W 역시 N이 시행사를 대신하여 이 사건 아파트 분양업무를 대행하기도 하였다고 진술한 점 등에 비추어보면, N은 이 사건 사내분양의 분양대행자로서 계약당사자의 지위에 있다고 할 것이므로, 이 사건 사내분양의 수분양자들이 실제로 아파트 분양을 받아 취득할 의사가 있거나 스스로 중도금 대출을 상환할 의사가 있는지 여부를 고지할 의무를 부담한다. 5) 위와 같이 이 사건 사내분양을 통한 분양계약이 실제로 아파트를 분양받아 이를 취득할 의사 없이 이루어진 것이고, 이를 금융기관이 알았더라면 중도금 대출을 하지 않았을 것임은 명백하므로, 이 사건 사내분양의 분양대행자인 N 측이 위와 같은 사정을 피해자 금융기관들에게 알리지 않은 행위는 부작위에 의한 사기죄의 구성요건을 충족한다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 재산침해 여부에 대한 판단 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 할 것인바(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조), 판시와 같이 이 사건 사내분양을 이용한 중도금 대출이 실행되어 피해자 금융기관들의 재산침해가 된 이상 바로 사기죄가 성립하고, 이후 이 사건 각 아파트를 금융기관에서 물적 담보로 취득하여 손해를 보전할 수 있다고 하여도 이미 성립한 사기죄에는 영향을 줄 수 없다. 이 부분 피고인들의 주장도 이유 없다. 3. 공모관계에 대한 판단 가. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 나. 판시 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 M그룹의 회장으로 2007. 3. 25.부터 N 이사로 등재되어 있고 N이 2012. 6. 27. 법정관리 절차에 들어가기 전까지 N을 실질적으로 운영하였던 점, 피고인 A은 주요 업무에 대하여 직접적으로 관여하면서 업무보고를 지속적으로 받아왔던 점, 특히 이 사건 사내분양에 관한 구체적인 조건을 모두 정하는 내용의 2008. 10. 29.자 기안문(증거기록 별책 2권 12쪽)에 직접 자필로 결재하였던 점 등을 종합하면, 피고인 A은 이 사건 사내 분양을 통한 불법적인 자금조달을 인식하면서도 이를 승인하는 방법으로 판시 각 편취행위에 관여하였다고 봄이 상당하다. 다. 피고인 B의 경우에도, 판시 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B은 2005. 2. 28.부터 2008. 12. 31.까지 N 대표이사로서 비록 피고인 A로부터 2008. 10. 23.경 퇴직통보 받고 2008. 11. 7.경 퇴직 사실이 공식적으로 사내 직원들에게 발표되기는 하였으나 2008. 12. 31. 정식으로 퇴직하기 전까지 대표이사로서의 업무를 수행하였던 것으로 보이는 점, 이 사건 사내분양에 관한 구체적인 조건을 모두 정하는 내용의 2008. 10. 29.자 기안문(증거기록 별책 2권 12쪽)에 직접 자필로 결재하였던 점, 비록 이 사건 사내분양에 따라 금융기관들로부터 중도금 대출을 받은 것은 피고인 B이 퇴직한 후이기는 하나 그 전제가 된 이 사건 사내분양의 구체적인 내용 및 조건이 피고인 B이 퇴직하기 전에 모두 결정되어 있었던 점 등을 종합하면, 피고인 B 역시 이 사건 사내분양을 통한 중도금 대출을 대하여 동의하거나 함께 의사결정을 하는 방법으로 판시 각 편취행위에 관여하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 피고인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 300억 원 이상 (제5 유형, 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액으로 유형결정) [특별양형인자] 기망행위의 정도가 약한 경우, 상당 부분 피해 회복된 경우 (각 감경요소) [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 9년 (특별감경영역) 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 300억 원 이상 (제5 유형, 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액으로 유형결정) [특별양형인자] 기망행위의 정도가 약한 경우, 상당 부분 피해 회복된 경우 (각 감경요소) [일반양형인자] 형사처벌 전력 없음 (감경요소) [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 9년 (특별감경영역) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 회사 차원에서 계획적이고 조직적으로 이 사건 사내 분양이 허위의 분양계약임에도 정상적인 분양계약인 것처럼 피해자 금융기관들을 기망하여 중도금 대출 명목으로 금원을 편취한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인들은 이러한 방법으로 회사의 유동성 위기를 타개하는 것이 그 무렵 건설업계의 관행이었다고 변명하고 있으나, 이러한 관행은 실제 주택수요자에게 부족한 주택구입자금을 대출하여 국민의 주거안정을 도모하고자 하는 중도금 대출제도를 악용하여 공정한 분양거래질서를 해치는 것으로서 근절되어야 할 것인 점, 이 사건 사내분양을 받은 직원들 중 일부는 현재까지도 이 사건 중도금 대출로 인하여 심각한 경제적인 어려움을 겪고 있는 점 등은 피고인들에게 불리한 양형요소이다. 다만, 피고인 A의 경우 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 B의 경우 아무런 범죄 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 기망행위의 정도가 중하지는 않은 점, 편취금액 중 상당액이 상환된 점, 피고인들이 개인적으로 범죄의 수익을 취득하지는 아니한 점, 특히 피고인 B의 경우 이 사건 범행에 비교적 소극적으로 가담한 것으로 보이고, 실질적인 피해를 입은 직원들 중 일부가 선처를 탄원하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 안에서 주문과 같이 형을 정한다.