광주지방법원-2020고합242

범죄사실 1. 피해자 B(가명, 여, C생)에 대한 범행 피고인은 2018. 무렵부터 아버지 D 명의의 가족 별장인 광주 광산구 E 소재 단독주택(이하 '이 사건 주택'이라 한다)에 드나들면서 그곳에서 100m가량 떨어진 집에 사는 피해자 B(가명, 여, C생, 장애의 정도가 심한 지적장애인)를 알게 되었다. 피고인은 피해자가 장애의 정도가 심한 지적장애인으로서 일반적인 그 또래 아동보다도 지능과 분별력이 떨어지고, 스마트폰의 와이파이(Wi-Fi) 접속이 가능한 곳을 찾아 돌아다니다가 E 인근 마을에서 대문이 열려 있는 집이 있으면 종종 들어가기도 하며, 그런 이유로 피해자가 이 사건 주택에 왔을 때 과자, 아이스크림, 젤리 등 군것질거리를 주면 쉽게 현혹되어 다시 찾아온다는 사실을 알고, 와이파이를 쓰거나 과자 등을 얻어먹기 위해 이 사건 주택에 들어와 머무르는 피해자를 추행하거나, 피해자에게 유사성행위를 하기로 마음먹었다. 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 2019. 봄 무렵 피해자(당시 만 10세)가 스마트폰의 와이파이 접속이 가능한 지점을 찾아 돌아다니다가 이 사건 주택 앞까지 이르러 열려져 있는 대문을 통해 집안으로 들어오자, 피해자에게 다가가 피해자로부터 휴대폰을 건네받아 와이파이 접속 비밀번호를 입력해주면서 자연스럽게 집 안으로 데리고 들어온 뒤, 그곳 방바닥에 엎드려 스마트폰으로 유튜브 동영상을 보고 있는 피해자 옆에 앉아 갑자기 피해자의 바지 속 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 엉덩이 부위를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 폭행으로 추행하였다. 나. 미성년자의제유사강간 피고인은 2019. 8.에서 같은 해 9. 사이의 어느 날 04:00 무렵, 자신에게 전화를 걸어 온 피해자(당시 만 11세)를 이 사건 주택으로 오게 한 뒤, 피해자의 옷을 벗기고 그 몸을 씻겨, 방으로 데려와 피해자와 함께 나란히 누워 있었다. 그러던 중 피고인의 모친이 집 안으로 들어오는 소리가 들리자, 피고인은 피해자를 이불 속으로 숨게 하였다. 피고인의 모친이 다시 집 밖으로 나가자 피고인은 피해자에게, "이모 또 올지 모르니까 어디 가서 하자."고 말하면서 피해자에게 옷을 입게 한 뒤, 피고인을 따라 나서는 피해자를 자신의 차량에 태우고 이 사건 주택 인근에 있는 저수지 근처로 데리고 갔다. 피고인은 그곳 차량 안에서 피해자에게 바지를 벗게 하고 뒷좌석에 누우라고 한 다음, 여성용 자위도구인 생강 모양의 장난감(플라스틱 재질)을 피해자의 음부에 대고 비빈 뒤, 그것을 음부 안으로 집어넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만의 사람의 성기에 도구를 넣는 행위를 하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 피고인은 2019. 10. 25. 18:16 무렵 피해자(당시 만 11세)에게, "아침 일찍, 새벽에 와"라는 문자메시지를 보냈고, 피해자가 거기에 "네, 진짜"라고 문자메시지로 답을 함으로써, 두 사람은 이튿날 새벽 만나기로 하였다. 피고인은 2016. 10. 26. 05:13 무렵 피해자에게 "안 와?"라는 문자메시지를 보내, 이 사건 주택으로 올 것을 재촉하였다. 이에 따라 피해자가 같은 날 05:30 무렵 이 사건 주택으로 찾아오자, 피고인은 피해자의 옷을 벗겨 화장실로 데려가 샤워기로 음부 부위를 씻긴 다음, 다시 방으로 오게 하여 피해자로 하여금 침대 위에 눕게 하였다. 이어 피고인은 자신의 몸으로 피해자가 움직이지 못하게 누르면서, 여성용 자위도구인 생강 모양의 장난감(플라스틱 재질)과 분홍색 토끼 모양의 장난감(플라스틱 재질)을 번갈아 피해자의 음부에 집어넣었다. 피해자가 아파서 몸을 비틀며 피하려고 하자 피해자에게, "움직이면 혼난다, 집중해라."고 말하면서 피해자가 움직이지 못하도록 피해자의 두 발을 붙잡고, 계속해서 위 자위도구들을 번갈아 피해자의 음부에 대고 비빈 뒤, 집어넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자에 대하여 폭행 및 협박으로 성기에 도구를 넣는 행위를 하였다. 2. 피해자 F(여, G생)에 대한 범행 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2019.초 무렵 카카오톡 오픈채팅방(친구등록이 되지 않은 카카오톡 가입자들끼리 자유롭게 대화를 나누는 채팅방)에서 당시 초등학교 6학년이었던 피해자 F(여, G생)와 대화를 하게 되었다. 피해자는 자신을 중학생이라고 하였는데, 피고인은 그런 피해자와 개인적으로 연락을 주고받는 사이가 되었고, 피해자에게 몇 차례 모바일 기프티콘(편의점에서 쓸 수 있는 온라인 상품권) 등을 선물로 보내주면서 환심을 산 다음, 피해자로부터 가슴사진, 음부사진, 나체영상 등을 전송받아 성적 욕망을 충족시키기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 2. 19. 21:43 무렵 광주 광산구 H에 있는 자신의 주거지에서 휴대전화를 이용하여 피해자에게, "애기양, 보지 확 열어서 보여 줄래? 가슴 꼭지랑, 기구 사용 가능한지"라는 메시지를 보내, 피해자로 하여금 손가락으로 음부를 벌린 사진을 촬영하여 피고인의 휴대전화로 전송하게 한 것을 비롯하여, 그 때부터 2019. 2. 21. 00:29 무렵까지 사이에 [별지 2] 범죄일람표 '일시'란 기재 각 일시에 피고인의 주거지에서 휴대전화로 피해자에게 '제작 방법'란 기재와 같은 방법과 내용으로 구체적인 영상 또는 사진 촬영 요령을 알려주어, 피해자로 하여금 세 차례에 걸쳐 자신의 음부사진 3장과 음부와 가슴을 만지는 영상 2개, 팬티를 올려 음부를 만지는 사진 4장, 유두에 집게 등 자위도구를 붙인 사진 2장을 각 촬영하여 피고인의 휴대전화로 전송하게 하였다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 위 가.항 기재 일시 및 장소에서 피해자가 당시 만 12세의 아동이라는 사실을 알면서도, 위 가.항 기재와 같은 방법으로, 세 차례에 걸쳐 피해자로 하여금 위 가.항 내지 기재 각 사진과 영상들을 촬영하고, 각 피고인의 휴대전화로 전송하게 하였다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키고 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 1. B(가명, 피해자)의 I센터 문답 속기록, J(피해자의 할아버지)에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인의 자필 진술서(피해자를 알게 된 경위 관련, 증거목록 순번 4) 1. 수사보고(피해자의 조부 처남과의 전화통화) 및 내사보고(경찰관의 K병원 응급실 면담 시 피고인의 구두진술 관련) 1. 생강 모양 및 토끼 모양 자위도구 사진, 피해자가 자신이 본 자위도구의 모양을 그린 그림 1. 이 사건 주택 내·외부 사진, 피고인의 휴대전화에서 발견된 구강성교 동영상 갈무리 사진 1. 가족관계증명서(피해자의 생년월일) [범죄사실 제2항] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. F(피해자)에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인이 피해자와 주고받은 문자메시지 내용 1. 피해자가 피고인에게 보낸 음란물 영상의 갈무리 사진 및 음란물 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 13세 미만 미성년자 강제추행: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 13세 미만의 사람에 대한 의제유사강간: 구 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되기 전의 것) 제305조, 제297조의2 13세 미만 미성년자 강제 유사성행위(유사강간): 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호 각 아동·청소년 이용 음란물 제작: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(유기징역형 선택) 각 아동에 대한 음란행위 강요 및 성적 학대행위(범죄사실 제4의 각항): 각 회별로 포괄하여 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(징역형 선택) [아동복지법 적용 이유] 가. 전제되는 법리 아동복지법 제17조 제2호 전단의 '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'란 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음란한 행위를 하도록 하는 행위를 가리키는 것일 뿐, 행위자 자신이 직접 그 아동의 음란한 행위의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다(대법원 2000. 4. 25.선고 2000도223 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 한편 아동복지법의 입법목적과 기본이념, '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'와 '성적 학대행위'를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법 제17조 제2호 후단의 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 '음란한 행위를 시키는 행위'와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조). 나. 범죄사실 제2의 나.항이 여기에 해당하는지(= 긍정) 1) '아동에게 음란한 행위를 시키는 행위'에 해당하는지 여부 피고인이 피해자에게 시킨 행위(피해자로 하여금 3회에 걸쳐 자신의 음부와 가슴 사진, 팬티를 올려 손으로 음부를 만지고 있는 사진, 가슴에 자위도구를 붙인 사진 등을 찍어 보내도록 요구한 행위)가 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위로서 객관적으로 '음란한 행위'에 해당한다는 점에 관하여는 의문의 여지가 있을 수 없다. 다만, 앞서 본 대법원 판결(2000도223 및 2013도7787)의 취지를 존중하는 차원에서 과연 그 음란한 행위 당시 피고인이 아동의 그와 같은 행위의 상대방이 된 것은 아닌지에 관하여 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 피해자의 위 각 영상 및 사진 촬영 당시 피고인이 직접 그 장소에서 피해자와 신체 접촉을 하거나, 피해자가 옷을 벗고 음부 등을 만지는 모습을 지켜보고 있었던 것은 아닌 점(그러한 측면에서 13세인 친딸에게 성행위를 요구하여 간음한 사례인 2000도223 판결이나 아동과 영상통화로 연결된 상태에서 피해자의 음부를 찍어서 실시간으로 바로 보여주도록 한 사례인 2013도7787 판결과는 사실관계가 다르다), 피고인은 그 촬영 결과를 담은 영상 및 사진을 그 행위가 모두 마쳐진 이후에 카카오톡 메신저로 전송 받았을 뿐인 점 등을 고려하면, 비록 피해자가 피고인의 요구에 의하여 음란한 행위로 나아가기는 하였을지라도, 그 행위 당시에 피고인이 직접 그 행위의 상대방이 되었다고는 보기 어렵다. 따라서 이 부분을 아동에 대한 음란행위 강요로 인정하여 아동복지법 제17조 제2호 전단을 적용하고, 같은 법 제71조 제1항 제1호의2로 처벌하는 데에 아무런 문제가 없다. 2) '아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위'에 해당하는지 여부 만 12세에 불과한 아동인 피해자에게 만 원짜리 온라인 상품권을 보내주고, 그 대가로 자신의 음부와 가슴 사진을 찍어 보내도록 시킨 행위는 성적 도의관념에 어긋날 뿐만 아니라, 당시 피고인이 피해자에게 했던 말이나 요구한 행위 등에 비추어 보면 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위로서 아동복지법 제17조 제2호 후단에서 금지하는 '성적 학대행위'에 해당한다고 볼 수 있다. 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 정한 형에 경합범 가중] 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 4. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 같은 항 제1호, 제3호(범죄사실 기재 각 죄에 대하여) 5. 고지명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 본문, 같은 항 제1호[범죄사실 기재 각 죄 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여] 6. 취업제한명령 아동·청소년 관련기관등: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙 제56조 제1항 본문 제2호의3, 제6호의2, 제22호, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문 장애인복지시설: 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 7. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호[피고인은 압수된 스마트폰(아이폰SE, 증 제1호)을 이용하여 피해자로 하여금 음란물을 찍어 위 스마트폰으로 전송하게 하였다. 따라서 위 스마트폰은 '범죄행위에 제공한 물건'에 해당하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 몰수하여야 한다. 또한, 피해자가 전송하여 위 스마트폰의 메모리 안에 저장된 영상과 사진은 그 '범죄행위로 인하여 생긴 전자정보'에 해당하므로 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항에 따라 폐기의 대상이 된다. 다만, 스마트폰 전체를 몰수하는 이상 위 전자정보만 별도로 폐기할 실익이 없으므로 이 부분 주문은 따로 내지 않는다.] 8. 형 집행 종료 후의 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제2항, 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제2항, 제9조의2 제1항 제2의2, 3, 4, 5호 [보호관찰명령 선고 이유] 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게는 피고사건의 판결에 따른 교정기관에서의 수감생활을 마친 뒤 출소하더라도 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정된다(다만, 아래에서 다시 보는 바와 같이 그 재범 위험성은 위치추적 전자장치를 부착하여 행적을 감시하여야 할 정도까지는 미치지 못한다). ▷ 피고인은 아직까지 범죄전력이 없는 초범이나, 2018년 무렵 채팅 어플리케이션으로 만난 어린 여아(피고인이 찍은 구강성교 동영상 갈무리 사진 속에 보이는 여성은 아직 2차 성징이 완전히 이뤄지지 않은 정도의 나이에 불과한 어린 여아임이 명백해 보인다.)에게 돈을 지불하고 모텔로 데리고 가, 그 여아의 가슴 부위에 가학적 성행위를 할 때 쓰는 집게를 붙여 놓고, 안대를 씌워 눈을 가린 뒤 입으로는 자신의 성기를 빨게 하여 그 모습을 동영상으로 찍어 자신의 스마트폰에 저장해놓는 등의 행위를 하였다(이 부분은 어떤 이유에서인지 기소 대상에서 빠졌다). 그 뒤에도 여러 명의 여성들과 음란한 내용의 온라인 메시지를 주고받았고, 급기야 이 사건 범죄사실 제1항과 같은 13세 미만 아동 대상 성폭력 범죄를 저지르기에 이르렀다. 또한 범죄사실 제2항과 같이 온라인 상품권으로 여아를 유혹하여 자신의 음부와 가슴 사진을 찍어 보내게 하는 등 짧은 기간에 복수의 여성 어린이를 대상으로 하는 성범죄를 범하였다. ▷ 피고인은 생강 모양과 토끼 모양으로 생긴 여성용 자위기구를 보유하고서 범죄사실 제1항의 범행에 사용하였다. 그 밖에도 다수의 자위기구를 찍은 사진을 가지고 있으면서, 호기심이 왕성한 초등학교 내지 중학교 정도의 여학생들에게 그 사진을 보내주며 주의를 끌어 자신의 성적 욕심을 채우려고 시도한 사실도 있다. 이렇듯 피고인은 그 성적 욕망의 대상이 주로 사회적 분별력이 떨어지고 어른의 성적 접근에 대응할 능력이 부족한 어린 여아들을 향해 있다. ▷ 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등을 종합하여 보면 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 것에는 아동을 대상으로 성범죄를 저지르는 습벽이 작용하였다고 판단되어, 이 사건 판결에 따른 수감생활을 마친 뒤에도 일정 기간 동안은 피고인이 다시 재범하지 않도록 국가의 후견적 감독과 개입이 필요한 것으로 보인다. ▷ 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS)에 의하면, (이 사건 범죄사실을 포함하여 측정하였을 때) 피고인의 재범위험성은 '높음(총점 13점)' 수준으로 측정되었다. 9. 이수명령 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에 대하여 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의4 제2항, 제9조의2 제1항 제4호에 따라 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 않는다.) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 변소 요지 가. 범죄사실 제1의 가.항 관련 공소사실 기재 일시 무렵인지 아닌지는 모르겠지만 이 사건 주택 대문이 열려 있을 때 피해자가 집 안으로 들어온 적이 있는 것은 사실이다. 그런데 그런 경우 피고인은 피해자에게 과자나 아이스크림을 주거나, 티브이를 보도록 해주었고, 종종 인터넷 연결이 필요하다고 하면 피고인의 휴대전화로 핫스팟(휴대전화의 모바일 데이터를 와 이파이로 다른 사람에게 공유하여 주는 것)을 연결해주었을 뿐, 공소사실과 같이 피해자의 옷 속 신체를 만진 적이 없다. 나. 범죄사실 제1의 나.항 관련 공소사실 기재 일시에 피해자를 저주지 근처로 데리고 가거나, 그곳에서 피해자의 음부에 자위도구를 대고 비비거나 넣은 적이 없다. 특히 피고인은 피해자의 음부에 성기를 집어넣은 적도 없고, 발기부전이라서 그것이 가능하지도 않다. 다. 범죄사실 제1의 다.항 관련 공소사실 기재 범행일자의 전 날 피해자에게 '다음날 새벽에 오라'는 취지로 문자메시지를 보낸 것은 사실이지만, 이는 피해자를 집으로 불러 과자를 주려고 하였을 뿐이고, 피해자가 당일 새벽에 이 사건 주택에 온 것은 사실이지만 공소사실 기재와 같이 피해자의 음부에 자위도구를 비비거나 집어넣은 사실은 없다. 2. 이 사건의 쟁점 피해자는 I센터에서 있은 조사자와의 문답에서 범죄사실 제1의 각 항의 내용(나.항 관련하여 음부에 피고인의 성기가 들어간 적이 있다고 진술한 부분은 아래 이유 무죄 부분에서 다시 보는 바와 같은 까닭에서 범죄사실로부터 제외하였다.)과 같이, 피고인으로부터 각 성범죄 피해를 입었다고 진술하고 있는 반면, 피고인은 피해자가 진술하는 바와 같은 행위를 한 사실이 전혀 없다고 다툰다. 그런데 공소사실 기재와 같은 각 범행이 벌어질 당시 그 장소에 있었던 이는 피고인과 피해자 둘 뿐이므로, 이 부분 각 공소사실을 뒷받침하는 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 따라서 피고인의 부인에도 불구하고, 이 사건 공소사실이 모두 진실하다고 볼 수 있는지 여부는 결국 피해자 진술의 신빙성 문제로 귀착된다. 또한 피해자는 아동이자 지적장애인이기에, 그 진술의 신빙성을 판단할 때는 일반인의 진술에 대한 판단의 경우보다 더욱 섬세한 접근이 필요하다. 3. 전제되는 법리 성폭력범죄 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 수사기관에서 한 진술내용이 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 사람이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결 등 참조). 성폭력범죄 피해 아동 또는 지적장애인의 진술을 위와 같은 기준에서 살펴보더라도, 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다면, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 4. 판단 가. 범죄사실 제1의 가.항 관련(= 인정) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 관한 피해자 진술은 충분히 믿을 만하고, 이를 근거로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하기에 아무런 부족함이 없다. 또한 이 부분 범죄사실과 관련하여 피해자가 없는 사실을 지어내어 피고인을 무고할 특별한 이유도 찾을 수 없다. 1) 당시 이 사건 주택에 들어가게 된 경위에서부터 추행을 당하기까지의 과정에 관하여, 피해자가 I센터 문답 과정에서 진술한 내용을 재구성하면 아래와 같이 요약할 수 있다. 2) 물론 위와 같은 주요 사건의 흐름을 피해자가 스스로 그 순서까지 명확히 밝혀 일목요연하게 진술한 것은 아니다. '어떤 일'이 있었을 것을 전제로 하는 수사관의 질문에 대답하는 과정에서 토막토막 단편적인 정보를 내놓는 수준이었고, 그 정보들이 나온 순서도 실제 일어난 사건의 순서는 아니었다. 하지만 그 개별 정보의 주요 내용 자체는 피해자의 자발적인 진술에 의해서 최초로 발화되었고, 질문하는 수사관의 유도에 의한 것은 아니었다. 3) 위와 같은 진술 과정에서 피해자는, 단편적이기는 하지만, 피고인의 차 색깔이 흰색이라는 점(이 사건 범행 이후 발생한 피고인의 교통사고 처리 과정에서 찍힌 사진에 따르면 피고인이 타고 다니던 차량은 흰색이 맞다. 증거기록 214쪽), 이 사건 주택이 검정색이라는 점(이 사건 주택의 전경을 찍은 사진에 의하면 지붕의 기와가 검정색이고, 벽체와 전면 유리창도 어두운 색깔을 띠고 있음을 알 수 있다. 증거기록 193쪽), 자신은 바닥에 엎드려 유튜브를 보고 있었는데 피고인이 소파에 앉아 있다가 내려와서 자신을 만졌다는 점, 그 소파가 회색이라는 점(경찰의 압수수색 과정에서 촬영된 이 사건 주택의 내부 사진에 의하면 이 사건 주택 거실의 소파가 회색 계통임을 알 수 있다. 증거기록 486쪽 하단), 이 사건 주택에서 신발을 벗고 들어가면 복도 같은 것이 있다는 점(소파가 있는 방 미닫이 문 바로 앞을 뜻하는 것으로 보인다. 증거기록 486쪽 하단 사진의 우측 방 미닫이 문 앞의 형상 참조) 등을 수사관의 유도 없이 자기 스스로 기억해 내 말하였다. 그 내용이 상당히 구체적이고 객관적인 증거로 확인되는 사실과도 들어맞는데다가, 피해자의 지적 수준을 고려하면 자신이 하는 말을 그럴듯하게 보이게 하기 위해서 이 사건 범행과는 무관하게 자신이 평소 알고 있는 사실을 추가적으로 덧붙여 진술한 것이라고 보기도 어렵다. 4) 피해자는 피고인이 자신의 엉덩이를 만지는 순간의 느낌에 관하여, 부족한 어휘 구사력에도 불구하고, 자기만의 언어로 명확하게 표현하고 있다("그 자꾸 그 이상한 이상한 게 생각이 이상한 느낌이 들었어요."라고 한다. 증거기록 39쪽). 또한 엉덩이를 만질 때 피고인의 손이 옷 속으로 들어간 위치와 방향도 구체적으로 진술하고 있다(증거기록 40~42쪽). 5) 또한 엉덩이 만지는 행위가 있었던 시기와 관련하여, 당시가 2019년이었으며, 그 무렵 자신은 5학년이었다는 것과 더불어 계절은 봄이었다는 것도 피해자 스스로 기억해 내 진술하였다. 그 내용과 관련해서는 수사관이 재차 질문을 하더라도 번복되는 일이 없었다(피해자에게 같은 질문을 여러 번 반복하는 경우, 그에 대해 명확한 기억이 없을 때는 답변을 회피하거나, 오락가락 하는 경향이 관찰되는데, 이 부분 범행 일시에 관해서만큼은 반복적인 질문에도 전혀 일관성을 잃지 않고 있다). 나. 범죄사실 제1의 나.항 및 다.항 관련 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 당초 공소사실에 포함된 축소사실로서 위 범죄사실 제1의 나.항에서 인정한 것과 같은 피고인의 행위(피해자를 차에 태워 저수지 근처로 데려가 차 안에서 피해자의 음부에 도구를 집어넣은 행위)가 있었음을 뒷받침하는 피해자의 진술 및 제1의 다.항에서 인정한 것과 같은 범행이 있었음을 뒷받침하는 피해자의 진술은 각 충분히 믿을 만하고, 그에 관하여 피고인 측이 제기하는 의문은 모두 합리적이라고 볼 수 없다(제1의 나.항 당초 공소사실과 같이 피고인의 성기를 피해자의 음부에 집어 넣은 적이 있었는지에 관한 판단은 아래 이유 무죄 부분에서 다시 본다). 1) 공통된 사정으로서 생강 모양의 자위도구(나.항 및 다.항 모두 관련)와 토끼 모양의 자위도구(다.항만 관련)에 관한 피해자 진술을 믿을 수 있는지(= 긍정) 가) 피해자는 I센터 문답 과정에서 범행 도구인 '토끼 모양 장난감'과 '생강 모양 장난감'이라는 물건에 대한 말을 수사관에 유도에 의하지 아니하고, 스스로 먼저 표현하였다. 나) 피해자는 '토끼 모양 장난감'에 관하여 그 색깔은 분홍색, 재질은 플라스틱이라고 진술하였고, '생강 모양 장난감'에 관하여는 좀 길고, 황토색이며, '똘이 있는 것(작게 튀어나온 돌기 부분을 말하는 것으로 보인다.)'이라고 표현하였다. 이러한 진술은 대체로 피고인의 휴대전화에 보관되어 있는 사진 속 자위 도구 중 토끼 모양의 물건과 생강 모양의 물건이 실제 가지고 있는 형상과 어긋남이 없다(다만 사진 속 '생강 모양의 장난감'은 황토색보다는 연한 색으로 보이지만, 빛의 각도에 따라 사진의 색깔은 조금씩 달라질 수 있는 점, 피해자가 어두운 차안이나 방에서 그 물건을 본 점 등에 비추어 보면, 이러한 차이로 인하여 피해자 진술 전체의 신빙성을 의심할 정도는 아니라고 판단된다). 다) 피해자는 또한 그것이 '먹는 것'은 아니며, 원래 뭐할 때 쓰는 것인지는 '모른다'고 말하였으며, 피고인이 그것을 자신의 '오줌 주머니(음부를 말하는 것이다.)'에 넣었다고 분명하게 진술하였다. 다 끝마친 뒤에 피고인이 그 물건들을 가방에 집어넣었다는 점에 대해서도 기억하여 진술하였다. 라) 피해자는 위 두 가지 형태의 장난감에 대해 문답 과정에서 그림으로도 그렸는데, 아래에서 보는 바와 같이, 피해자가 그린 '토끼 모양' 및 '생강 모양' 장난감의 모습이 피고인의 휴대전화를 디지털 포렌식하여 발견한 사진 파일 속 여성용 자위기구의 모습과 매우 흡사하다. 마) 만약 피해자가 위 각 자위도구를 실제로 보지 못하였거나, 피고인이 그 기구를 가지고 자신의 음부에 넣거나 그 주변을 문지르는 등의 행위를 하지 않았다면, 피해자가 그것을 혼자 상상하거나 혹은 다른 어떤 계기로 그와 같은 진술을 할 수 있으리라고 생각되지는 않는다. 바) 피고인 측은 피해자가 피고인의 휴대전화 핫스팟을 사용하는 과정에서 피고인의 휴대전화를 볼 기회가 있었고, 그 때 피고인의 휴대전화 사진첩에 보관되어 있는 위 각 자위도구 사진을 보았을 것이라거나, 혹은 피고인의 휴대전화에 보관되어 있는 음란 동영상을 보고 그 자위도구를 음부에 집어넣는 등의 행위를 간접 경험을 통하여 알게 되어 그 내용을 진술한 것일 수도 있을 것이라는 가능성을 제기하나, 앞서 본 피해자 진술의 구체성, 피해자의 지적 수준 등을 종합적으로 고려하면, 그러한 가능성을 상정하여 피해자 진술의 신빙성을 의심하는 것은 결코 합리적이지 않다. 사) 피고인은 자신의 휴대전화에서 다량의 자위도구 및 가학적 성행위 관련 도구, 여자청소년용 교복과 여성 속옷 사진 등이 발견된 것과 관련하여, 인터넷에서 그와 같은 사진들을 발견하여 저장하거나, 위와 같은 용품의 판매상으로부터 그 사진을 받아서 보관하고 있는 것일 뿐이라고 한다. 하지만 피고인이 2018년 무렵 여아에게 돈을 지불하고 모텔로 데리고 가, 그 여아의 가슴 부위에 집게를 붙여 놓고 입으로는 자신의 성기를 빨게 하여 그 모습을 동영상으로 찍어 자신의 스마트폰에 저장해놓는 등의 행위를 할 당시에, 그 여아에게 회색 안대를 씌우고 유두에 가학적 행위를 하는 집게를 물렸는데, 그 안대와 집게가 피고인이 휴대전화에 보관하고 있던 사진 속에서 발견되는 점(증거기록 342쪽), 피고인이 정확히 누구인지 알 수 없는 어느 여성과 가학-피학적 성행위를 즐기는 사람들 사이에서 사용되는 은어인 '조교(가학적 성행위를 통해 여성을 피학적 성향을 가진 사람으로 길들이는 행위를 뜻함)'와 관련한 대화를 나누던 중 자위도구 사진 중 한 장을 전송하며 자신이 사용해 본 것인 양 대화한 부분이 있는 점(증거기록 397~399쪽) 등에 비추어 보면, 설령 자택 압수수색 등을 통하여 피해자가 언급한 토끼 모양의 자위도구와 생강 모양의 자위도구를 찾아내지 못하였다는 것만으로는, 피고인이 그와 같은 도구들을 실제로 가지고 있지 않았을 것이라는 생각은 전혀 들지 않는다. 2) 나.항 관련 개별적인 사정들 가) 피해자는 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 이 사건 주택에 가게 된 경위와 관련하여, 자신이 새벽 4시쯤 잠에서 깨어 피고인에게 먼저 전화를 했는데, 그 전화를 받은 피고인이 이 사건 주택으로 오라고 해서 가게 되었다고 했다. 이와 관련해서는, 피고인도 피해자가 종종 그런 식으로 자신의 집에 찾아오곤 했고(단지 자신은 과자를 주기 위해서 오라고 한 적만 있다는 것이다), 밤낮을 가리지 않고 자신에게 전화를 한 적도 있다고 진술한 적이 있다. 따라서 일단 피해자가 시간에 구애받지 않고 피고인에게 전화를 하거나 이 사건 주택에 오곤 하였다는 점에 관해서만큼은 두 사람 사이의 진술이 서로 어긋나지 않는다. 그러한 점에 비추어 보면, 2019. 8.에서 같은 해 9.사이의 어느 날 새벽 4시 무렵에 이 사건 주택에 가게 되었다는 피해자의 경위 사실에 관한 진술은 충분한 개연성을 갖추고 있다고 볼 수 있다. 나) 피해자는 이 사건 주택을 향해 가는 것에서부터 범행 장소인 피고인의 차에 타게 되기까지의 과정을 아래와 같이 진술하였다(그 진술의 특성은 위 가.의 2)항에서 본 바와 같다). 이는 구체적이고 그 당시 사건만이 가지고 있는 특징적인 정보들을 매우 풍부하게 담고 있어서, 피해자의 지적 수준을 고려할 때, 실제 경험한 일이 아니고서는 쉽게 지어내서 말할 수 있는 수준이 아니다. 다) 이 부분 범행 장소가 '피고인의 차 안'이라는 점도, 수사관이 특별히 그와같은 방향으로 유도하지 않았는데, 다른 주제에 관한 문답(피고인이 토끼 모양과 생강 모양의 장난감을 가지고고 다니는 걸 어떻게 알게 되었는지에 관한 문답)이 오가는 과정에서 자연스럽게 현출되었다. 라) 피해자는, 피고인이 차에서는 '바지만 벗으라.'고 했다고 기억하여 진술하였는데, 이러한 진술은 좁은 차 안이라는 장소적 특성과도 부합한다. 마) 또한 피고인이 뒷좌석에 누우라고 해서 자신이 일단 누웠는데 머리에 문부위가 닿아서 아팠다고 하면서, '인형 같은 것'을 대고 누우니까 덜 아팠다는 취지로 진술하였는바, 이러한 진술 내용도 당시 상황을 고려하면 충분한 개연성을 갖추고 있으며, 다른 사건과 구별되는 이 사건만의 특징적인 정보들이다. 3) 다.항 관련 개별적인 사정들 가) 이 부분 범행 일시를 전후하여 피고인과 피해자 사이에 오간 문자메시지의 내용은(증거기록 200~201쪽), 피고인이 새벽부터 자신을 이 사건 주택으로 불렀다는 피해자의 진술과 맞아 떨어진다. 나) 이에 관하여 피고인은 자신이 아침 일찍 낚시를 하러 갈 예정이라서 피해자에게 과자를 미리 주기 위해 새벽부터 올 것을 재촉하였다는 취지로 변소하나, 단지 군것질거리를 주려는 의도로 같은 마을에 사는 여아를 해가 뜨기도 전 새벽 시간에 집으로 부른다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 피고인은 자신이 그렇게 하지 않으면 피해자가 하루 종일 전화를 하기 때문에 새벽부터 부를 수밖에 없었다고도 하나, 만약 귀찮아서 그런 것이라면 피해자의 전화를 수신하지 않기 위한 다른 방법(차단 등)도 충분히 고려할 수 있었는데도 그렇게는 하지 않았다는 것이어서, 새벽시간에 어린 여아를 거주지로 부른 경위에 대한 피고인 측의 설명은 전체적으로 합리성이 매우 부족하다. 다) 피해자는 당시 피고인이 자신의 몸을 샤워기로 씻겨 주었다고 진술하였는데, 수사관이 그 어떤 암시나 유도 없이 단순한 말을 사용하여 '어디를 씻겨주었느냐.'고 질문하자, 자신의 신체를 그린 사진에서 음부 근처를 동그라미로 표시하고 그것을 오줌주머니라고 표현하였다. 그 밖에 당일 피고인이 한 행동에 관하여서도, '눕히고 막 눌렀다.', '아파서 피해 다녔다.', '생강 같은 거랑 막 넣고 눌렀다.', '발을 잡았다.'는 등의 표현을 스스로 먼저 말하는 등 당시 유사성행위까지 나아가는 과정에서 있었던 피고인의 행위가 가지고 있는 특정적인 부분을 기억해 내 구체적으로 진술하고 있다. 내용의 풍부함 측면에서도 피해자의 진술 내용이 보통의 유사강간 사건에서 전형적으로 나타날 수밖에 없는 사태의 전개 범위로만 국한되어 있다고 보기 어렵다. 라) 피고인 측은, 피해자가 이 부분 범행 관련한 진술에서 '침대'를 언급하였는데, 실제로는 이 사건 주택에 침대가 없음을 들어, 피해자의 진술에 신빙성이 떨어진다고 지적한다. 그러나 앞서 가.의 3)항에서 본 바와 같이, 피해자가 이 사건 주택의 장소적 특성을 단편적이나마 여러 가지 것들을 스스로 기억해서 묘사하고 있는데, '침대'를 언급한 부분을 제외하고는 그 내용들이 대부분 객관적인 상황과 어긋남이 없는 점, 피해자는 그 '침대'의 위치를 '소파 밑'이라고 진술하고 있는데, 이 사건 주택의 방안을 찍은 사진(증거기록 486쪽)을 보면 회색 소파 전면 아래쪽에 전기장판이 깔려 있고, 그 위에 침구류가 펴져 있어서, 어리고 지적장애까지 있는 피해자가 이것을 '침대'라고 지칭한 것이라고 본다면 그것이 크게 불합리하다고 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 피해자 진술의 극히 일부분에서 나타나는 아주 지엽적인 오류만으로, 전체 진술의 신빙성을 배척할 수 있다고 보기 어렵다. 5. 결론 이 부분 공소사실 중 아래에서 이유 무죄로 판단한 일부분(공소사실 제1의 나.항 관련하여 피고인이 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입했다는 부분)을 제외한 나머지에 대해서는, 위와 같이 충분히 믿을 만한 피해자 진술을 근거로 삼아 이를 모두 유죄로 인정하기에 충분하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6개월 이상 22년 6개월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 이상 9년 이하 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 이상 7년 이하 다. 제3범죄(미성년자의제유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간(의제유사강간은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8개월 이상 3년 4개월 이하 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6년 이상 22년 6개월 이하(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 6년 가. 범행의 개요 피고인은 당시 만 10~11세에 불과하고 지적장애까지 있는 여아인 피해자 B(가명)를 와이파이 접속 기회 제공이나 과자, 아이스크림 등 군것질거리를 주는 것으로 현혹하여 별장처럼 쓰고 있는 이 사건 주택으로 끌어들였다. 그런 다음 총 3회에 걸쳐, 갑자기 손을 옷 속에 넣어 엉덩이를 만진 행위, 차 안으로 이동하여 여성용 자위도구를 음부에 집어넣는 행위, 위 주택의 방 안에서 힘으로 피해자를 제압해 여성용 자위도구를 음부에 집어넣는 행위를 하였다. 아울러 12세의 여아인 피해자 F과는 음란한 채팅을 하고, 만 원짜리 모바일 상품권을 대가로 주면서 어린 피해자에게 음부와 가슴 쪽이 적나라하게 드러나는 사진이나 영상을 찍도록 하였다. 어린 여아에게 음란한 행위를 시키고, 성적 학대행위를 한 것이다. 나아가 이를 자신의 휴대전화로 전송하도록 함으로써 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 불리한 정상 아래와 같은 불리한 정상들을 감안하면 피고인에게는 그 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하여, 그로써 아동 대상 성범죄에 대한 사회적 경각심을 불러일으키는 한편, 상당기간 교정기관에 수감하여 그곳에서 자신의 그릇된 성행을 바로잡을 계기를 만들어 주는 것이 필요하다고 판단된다. 1) 아동 대상 성폭력범죄와 음란물 제작 범죄에 대한 엄벌 필요성 가) 아동·청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적·정신적·인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 아직 미성숙한 존재이다. 이와 같이 정신적·육체적으로 미성숙한 아동·청소년은 성인과 달리 신체적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 쉽게 제압당할 가능성이 높다. 이러한 아동·청소년의 특성을 고려할 때 이들을 성범죄로부터 보호하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위하여, 아동·청소년에 대한 성범죄를 엄히 처벌할 필요성이 인정된다. 또한, 아동·청소년에 대한 성범죄는 피해 아동·청소년과 그 가족에게 평생 잊을 수 없는 정신적 충격과 고통을 주고, 가정과 사회의 불안 요인이 되는 등 어떤 경우에도 허용될 수 없는 반윤리적이고 파렴치한 행위이다. 나) 아동·청소년 중에서도 특히 13세 미만의 사람은 일반적으로 신체적·정신적으로 미성숙하여 합리적인 사고와 판단에 기초해 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없고, 성범죄를 당하게 되면 성인이 되어서까지 다양한 후유증을 겪을 수 있으며, 피해자의 가족들에게도 지속적으로 악영향을 미칠 수 있다. 이에 형법은 13세 미만 사람의 건강한 성적 발육을 보호하기 위해 그들이 성적 접촉에 동의했는지에 관계없이 가해자의 행위에 따라 각 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄의 예에 따라 처벌하도록 하고 있다(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 형법은 보호 대상을 더욱 넓혀 '13세 이상 16세 미만'의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 사람도 마찬가지로 처벌하도록 규정하였다). 다) 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 보는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 음란물을 '제작' 단계에서부터 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동·청소년을 이용한 음란물 제작을 처벌하는 이유가 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조). 라) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적, 아동·청소년이용음란물이 미치는 사회적 영향력이 크고 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 심어줄 수 있는 점, 아동·청소년이 사회공동체 내에서 책임 있는 인격체로 성장할 때까지 사회로부터 보호되어야 할 필요성과 아동·청소년의 '인간으로서의 존엄성' 역시 온전히 보호되어야 할 필요성이 있는 점, 제작행위에 관여된 피해 아동·청소년에게 영구히 씻을 수 없는 기록을 남기고 그러한 피해는 쉽사리 해결되기 어려운 점 등을 고려하면 아동·청소년이용음란물 제작행위는 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄로서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바46 전원재판부 결정 참조). 2) 피고인의 이 사건 각 범행이 갖는 특성 가) 30세의 성인인 피고인은 자신의 성적 욕구를 충족시키기 위하여 10~11세에 불과하고 지적장애까지 있어 대처 능력이 떨어지는 피해자 B(가명)를 꼬드겨 기습 추행과 유사성행위를 하였다. 유사성행위 중 한 번은 폭행으로 제압하여 한 것이기도 했다. 피해자의 연령을 고려하면 강제력이 개입되지 않은 범행도 그에 대한 비난가능성은 강제력이 개입된 부분 못지않다. 나) 또한 피고인은 모바일 채팅에서 만난 초등학교에 다니는 여아(피해자 F)에게 모바일 상품권을 줘가면서 음란한 사진과 영상을 요구해 받았다. 비록 직접 대면하여 성폭력을 가한 것과는 행위의 태양이 다르다고 할지라도, 한참 성에 대한 올바른 가치관을 형성해나가야 할 피해자가 그로 인해 성 관념에 크나큰 혼란에 빠졌을 것임은 누구라도 예상할 수 있다. 최근 어린 여아들이 성인 남성과의 모바일 채팅에 무방비 상태로 노출되어 있는 현실을 감안하면, 채팅으로 알게 된 여아들을 올바른 길로 이끌어야 할 어른으로서의 책임을 잊고, 오히려 호기심 왕성한 여아를 성욕 충족의 대상으로 삼았다는 점에서, 범죄사실 제2항 각 범행 역시 신체접촉을 수반한 성폭력에 못지않게 죄질이 나쁘다고 볼 수 있다. 다) 이 사건으로 인하여 두 어린 피해자들이 쉽게 떨쳐버리기 힘든 정신적 내상을 입었을 것이다. 각 보호자들 역시 어린 피해자들을 제대로 보호해주지 못하였다는 자책감에 빠져들게 되었을 것임은 능히 짐작할 수 있다. 라) 특히 피고인 측은 이 사건 수사 과정에서 피해자 B를 실질적으로 보호하고 있는 그녀의 조부의 눈을 피해, 지적장애를 가진 아버지와 이주여성인 어머니를 접촉하여, 돈 100만 원을 주고서 진정한 용서의 의미가 담기지도 않은 형식적인 합의서를 받아내, 이를 구속영장 심사 과정에서 제출하였다. 반성과 사죄 없이 눈속임에 가까운 합의를 시도하여 구속을 면하려고 하였다는 점에서 범행 이후의 정황도 좋지 않다. 마) 피해자 B의 보호자 중에서 '엄벌'이나 '선처'의 의미를 제대로 이해하고 있는 유일한 사람인 것으로 보이는 그녀의 조부는 피고인의 엄벌만을 원한다는 입장이다. 피해자 F 측에게도 용서를 받거나, 합의에 이르지 못하였다. 바) 공소사실에는 포함되지 않은 구강성교 행위를 찍은 음란 동영상과 피고인이 휴대전화에 저장하여 놓은 자위도구, 어린 여성의 교복, 속옷 등을 찍은 사진 등을 종합적으로 고려하면, 피고인은 여아를 상대로 하는 왜곡된 성 관념에서 단기간에 벗어나기는 어려울 것으로 보인다. 이를 교정하는 과정 없이 곧바로 피고인을 사회에 내보내는 것은 매우 위험하다고 판단된다. 다. 유리한 정상 다만 그 형량을 정함에 있어서는, 피해자 B에 대한 각 범행 과정에서 신체를 향한 직접적인 폭력을 행사하지는 않은 점[특히 13세 미만의 미성년자에 대한 의제유사강간(2년 이상의 유기징역)과 폭행․협박 또는 위력에 의한 유사강간(7년 이상의 유기징역)은 법정형에 큰 차이가 있는데, 후자에 해당하는 범죄사실 제1의 다.항 범행의 경우 폭행․협박 또는 위력의 정도가 비교적 약하여 의제유사강간으로 인정하는 범죄사실 제1의 나.항 범행과 비교할 때 행위 태양 차이가 크지 않다], 피해자 F에 대한 범행 관련하여 아동․청소년이용음란물인 사진이나 영상이 피해자를 식별할 수 있는 형태로 제작되지는 않았고 피고인에게 이를 유포할 목적이 있었다고 볼 증거는 부족한 점, 피고인이 피해자 F에 대한 범행 부분은 모두 인정하고 반성하는 모습을 보여주고 있는 점, 이 사건 이전까지 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행에도 불구하고 가족들과의 유대관계가 비교적 잘 유지되고 있어 성폭력범죄에 대한 재범 억지에 긍정적인 영향이 있을 것으로 보이는 점 등의 유리한 사정도 함께 고려하였다. 라. 결론 그 밖에 피고인의 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여, 양형기준에 따른 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(= 공소사실 제1의 나.항 관련 이유 무죄) 1. 이 부분 공소사실의 요지 공소사실 제1의 나.항의 기소 요지는, 피고인이 범죄사실 제1의 나.항에서 인정한 행위(피해자를 차에 태워 저수지 근처로 데려가 차 안에서 피해자의 음부에 도구를 집어 넣은 행위)에 더하여, 자신의 성기를 피해자의 음부에 넣는 행위도 있었다는 것이다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 피고인 측이 제출한 참고자료까지 모두 종합하여 보았을 때 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 자신의 성기를 피해자의 음부에 집어넣었다는 공소사실은 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피해자는 '토끼 모양의 장난감'과 '생강 모양의 장난감'을 자신의 몸에 넣었다는 것과 관련해서는 어느 누구의 진술 유도 없이 자신의 언어로 먼저 말하였다. 그렇지만 성기 삽입이 있지 않았는지에 관하여서만큼은, 성기 삽입도 있었을 것으로 예단하여 그 진상을 파악하려는 수사관의 반복적인 질문에도 불구하고 피해자 스스로에게서는 쉽게 그러한 취지의 진술이 도출되지는 않는 모습을 보였다. I센터 문답 당시 수사관은 자위도구의 삽입 관련 문답에 바로 뒤이어, '피고인의 몸에 있는 것'을 먼저 언급하며 추가로 그런 것까지 '오줌주머니'에 넣지 않았는지 피해자에게 반복적으로 질문한다. 그렇지만 피해자는 첫 질문에서부터 '몸에 있는 거요?'라고 반문하면서 질문의 취지 자체를 제대로 이해하지 못하면서 별다른 대답을 하지 않았다(증거기록 83쪽). 그럼에도 수사관이 계속적으로 피해자의 '오줌주머니'에 집어넣은 다른 것은 없느냐는 취지로 질문을 계속하자, 피해자는 우선 '토끼'라고 답하였고, 이에 수사관이 '토끼하고 또?'라고 묻자, 다시 피해자는 '생강 같은 것'이라고 답하였다. 그럼에도 수사관은 포기하지 않고, '내가 물어본 것은~'이라는 말로 시작하는 질문 형식을 취하면서, '아저씨 몸을 집어넣은 것도 있었어?'라고 재차 물었다. 여기에 피해자는 아무 말을 하지 않고 있다가, 수사관이 '있었어, 없었어?'라고 끈질기게 물어보자, 그 때서야 '있었어요.'라고 대답하였다. 당시 수사관이 질문에 사용한 표현, 질문을 반복한 횟수, 어조 등을 고려하면 피해자는 자신이 질문자의 의도에 맞는 답변을 하지 못하고 있는 것을 어렴풋하게나마 눈치 챈 다음, 결국에는 질문자가 원하는 답을 하는 방향으로 끌려간 것이 아닐까 하는 의심을 배제할 수 없다. 피해자가 위와 같이 성기 삽입에 관하여 수긍하는 취지의 답변을 하게 된 것도 세부적으로 보면, 공소사실 제1의 다.항의 행위 관련 이야기들이 오갈 무렵에 주로 이뤄졌다. 이 사건 공소사실에서 성기 삽입이 포함된 것은 제1의 나.항 부분인데, 오히려 나.항의 행위 관련 문답(순서상으로는 다.항 행위 관련 문답보다 뒤에 이뤄졌다)이 오가는 도중에는 '생강 같은 것을 넣었다.'는 진술을 스스로 한 뒤에, 수사관이 '다른 것도 넣었느냐?'는 질문에 일단 '다른 것은 안 넣었다.'고 답변하기도 하였다. 이에 수사관이 '아까 토요일날(다.항 관련)은 배출하는 곳도 넣었다고 했잖아, 이 날은 차안에서는 어땠어?'라고 구체적으로 물었음에도, 질문의 의미를 곧바로 이해하지 못하고, '차안에서는 좁았어요.'라고 동문서답을 한다. 수사관이 그 대답에 관하여서는 단지 '좁았어?'라고만 반문하면서 더 이상의 상호작용을 하지 않고, 다시금 '배출하는 곳은 넣었어, 안 넣었어?'라고 재촉하듯 묻자, 그제야 소극적으로 '넣었어요.'라고 대답하기에 이르렀다. 그러자 수사관이 '그런데 왜 안 넣었다고 그랬어, 나한테. 생강 같은 것만 넣었다고. 다 말해줘야 해 야'라고 마치 피해자를 탓하는 듯한 말을 하였다. 그럼에도 수사관이 '생강 같은 것을 넣은 다음에?'라고 묻는 말에 재차 질문의 의도를 파악하지 못하고, '이제 끝나고 이제'라고 엉뚱한 방향의 답을 하였다. 그러자 수사관이 '배출하는 곳도 넣었다면서? 그 이야기도 한 번 해봐'라고 하면서 성기 관련 답변을 재차 삼차 유도한 끝에서야 비로소 피해자는 '그 배출한 곳도 넣었는데'라고 답을 하게 된다. 이에 수사관이 그 '배출하는 곳'을 넣은 상황을 더 듣기 위해 그 부분 진술을 더 해줄 것을 원하는 듯한 말을 하였으나, 피해자는 지속적으로 그 대화 주제에서 이탈하면서, '할아버지가 있어서 다시 차 안으로 들어왔다.'거나 '바지 입고 바지가.'라고 하는 등 전혀 대화의 맥락을 짚지 못하는 모습을 보였다. 이처럼 성기 삽입과 관련한 진술을 받아내는 과정과 그 내용을, 앞서 본 아동 및 장애인의 진술 특성에 관한 법리에 비추어 보면, 그 부분 진술에서 설령 단편적으로 '성기 삽입도 있었다.'는 취지의 답변이 있었다고 할지라도 그 진술의 신빙성을 섣불리 인정하기가 곤란하다. 성기 삽입과 관련한 피해자의 진술 내용과 태도는 앞서 '토끼 모양 장난감'이나 '생강 모양 장난감'을 말할 때와도 큰 차이가 있다. 또한 피해자가 'L'라는 사람이 한 행위에 관하여 말할 때와도 사뭇 다르다. L의 행위와 관련해서는 수사관이 피해자에게 '오줌주머니에 뭐 넣었다고 그랬잖아. 뭐 넣었다고 그랬어?'라고 묻자, 피해자가 곧바로 아무런 망설임 없이 '배출하는 거'라고 답변하였다. 이는 피고인과 관련한 문답에서 거의 '스무고개' 하는 식의 과정을 거쳐서야 '성기 삽입' 취지의 답변에 이르게 된 것과는 완전히 구별된다. 만약 피고인과의 사이에서도 '배출하는 곳'을 넣는 행위를 당하였다면 'L' 부분 문답 과정에 비추어볼 때, 피해자는 그리 어렵지 않게 그 부분을 답변을 했을 것도 같다. 그런데 그렇게 하지 못하였던 것을 보면 피해자가 피고인과의 사이에서는 성기 삽입 관련 경험을 실제로 하지 못한 것이 아닌가 하는 의심을 떨쳐버릴 수 없다. 또한 피해자는 'L는 거의 조금 괜찮았고, 그 아저씨(피고인을 말함)는 조금 이상해요.'라거나, 'L는 그런 것(자위도구를 말함) 안 갖고 다녀요.'라고 말하는 등 두 가해자의 비슷한 측면보다는 다른 점을 더욱 부각시켜 말하고 있다. 아울러 피해자는 'L'의 행위와 관련해서 그가 '몸 위로 올라와서' 어떤 행위를 했다고 명확하게 진술하고 있다. 반면, 피고인과 관련해서는 그러한 표현을 한 적이 없다. 주로 몸 어딘가를 눌렀다거나 다리를 잡았다는 등의 유형력 행사만 묘사하고 있다. 이런 행위들은 모두 성교와 반드시 결부되지 않는 것들이다. 피고인은 이 법정에서 자신이 탈모치료제를 복용한 이후부터는 발기가 정상적으로 되지 않는다고 주장하고 있다. 일단 피고인이 2018년 무렵 여아에게 돈을 지불하고 모텔로 데리고 가, 그 여아의 가슴 부위에 집게를 붙여 놓고 입으로는 자신의 성기를 빨게 하여, 그 모습을 찍은 동영상의 갈무리 사진을 보면, 해당 여아가 상당한 시간 동안 피고인의 성기를 입으로 빨았음에도 피고인의 성기가 완전히 발기되는 상태로까지는 나아가지 않는 모습을 확인할 수 있다. 또한 어떤 사람이 자신의 발기된 성기를 손으로 잡고 있는 사진(증거기록 607쪽 상단)의 경우, 그것이 피고인의 휴대전화에서 나온 것은 사실이나, 그 사진 파일에 대한 출처 분석 결과 피고인의 휴대전화로 직접 촬영된 것이 아니라 파일 경로상 '라인' 메신저로 받은 것임을 알 수 있다(증거기록 606쪽). 그렇기 때문에, 그 사진이 피고인의 발기부전 가능성을 배제할 수 있는 결정적인 증거라고는 평가하기 어렵다. 피고인이 적어도 토끼 모양과 생강 모양의 여성용 자위도구를 보유하고 있었고, 그것을 피해자의 음부에 대고 문지르거나 음부 속에 집어넣는 등의 행위를 하였다는 점에 관하여는 합리적 의문의 여지가 없다. 피고인이 어쩌면 발기 기능에 문제가 있어서 성인 여성과의 정상적인 삽입 성교보다는 그와 같이 자위도구를 활용한 어린 여아들과의 가학적 성행위에 집착하고 있는 것이 아닐까 하는 의심이 드는데, 검사가 신청한 증거들만 가지고는 그러한 의심을 완전히 해소하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실 중 미성년자의제강간의 점에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이에 포함되어 있는 축소 사실인 미성년자의제유사강간의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로, 재범 방지와 성행 교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 2. 성폭력범죄의 습벽과 재범 위험성 인정 여부(= 소극) 가. 전제되는 법리 1) 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 '성폭력범죄의 습벽'은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다. 이와 같은 습벽의 유무는 행위자의 나이·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 2) 또한, 같은 항에 정한 '성폭력범죄의 재범의 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 3) 그리고 위 법률에 의하여 위치추적 전자장치 부착을 명하는 경우 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 가하는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 함에 있어서는 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들과 더불어 피부착명령청구자의 나이, 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피부착명령청구자에게 형 집행 종료 후에 보호관찰을 받도록 명하는 것을 넘어 위치추적 전자장치의 부착을 명할 필요성이 있을 정도로 '성폭력범죄의 습벽'이나 '장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성'이 있다고 단정하기 어렵다. 1) 피부착명령청구자는 이 사건 범행(부착명령에 고려할 대상 성폭력범죄는 범죄사실 제1항의 범죄에 국한된다)을 저지르기 전까지는 성폭력범죄를 포함한 다른 전과가 없는 초범이다. 2) 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과, 성범죄 재범 위험성이 총 13점으로 '높음' 수준이기는 하나(앞서 본 바와 같이 이러한 점은 보호관찰명령 여부에 관한 판단에 충분히 반영되었다.), '높음' 수준을 이루는 구간(13점∼29점)에서는 가장 낮은 수준이다. 3) 피부착명령청구자에 대한 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 10점으로, 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성은 '중간' 수준에 해당한다. 4) 피부착명령청구자는 고등학교 3학년 때 전국기능경기대회 자동차정비 부분에 출전하여 3위에 입상하는 등 관련 학과에서 두각을 나타냈고, M대학 자동차학과에 입학한 뒤 공군에 자원입대하여 정비 실력을 인정받아 부사관으로 연장 복무까지 마친 뒤 예비역 편입한 제대 군인이다. 또한 제대 후 대부분의 기간을 주거가 일정한 가운데 직업을 갖고 살아 왔으며, 이 사건 범행에도 불구하고 가족들의 지지와 관심이 지속되고 있어, 이 사건 판결에 따른 수감생활을 마치고 출소하였을 때, 가족들이 어느 정도 재범 방지를 위한 역할을 하여 줄 것을 기대할 수 있다. 5) 이 판결이 확정될 경우 피부착명령청구자는 상당 기간 사회로부터 격리되어야 한다. 피부착명령청구자의 나이와 지적 수준 등을 고려하면, 현 단계에서 출소 이후의 습벽이나 재범의 위험성을 평가하기가 곤란한 측면도 있다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.