대전지방법원-2016고정148

범죄사실 피고인은 대전 서구 C에 있는 D학원 대표로서 상시 2명의 근로자를 사용하여 학원업을 운영하는 사용자이다. 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 근로기준법(이하 '법'이라 한다) 제55조에 따른 휴일, 법 제60조에 따른 연차유급휴가, 그 밖에 법 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목·계산방법·소정근로시간, 법 제55조에 따른 휴일 및 법 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에 교부하여야 한다. 그런데도 피고인은 2015. 9. 18.부터 2015. 10. 27.까지 수학강사로 근로한 E과 2015. 9. 18. 근로계약을 체결하면서 임금의 구성항목·계산방법·소정근로시간, 법 제55조에 따른 휴일 및 법 제60조에 따른 연차유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 법정진술 1. E의 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 참작) 가. 선고유예할 형 : 벌금 30만 원 나. 노역장 유치: 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 10만 원) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 E은 피고인과 근로계약이 아닌 교사위촉계약을 체결하였으므로 개인사업자일 뿐 근로자에 해당하지 아니하고, 따라서 피고인은 E에게 임금 등 근로조건이 명시된 서면을 교부할 의무가 없다. 2. 판단 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 피고인은 중고생을 대상으로 한 학습학원을 운영하였고, F, E은 위 학원에서 동일한 지위를 가지고 강사로 일하였다(피고인은 E에 대해서도 아래와 같이 F와 체결한 교사위촉계약서의 내용과 동일한 내용이 적용되어야 한다는 전제에서 이 근로자가 아니라는 취지의 주장을 하고 있다). 피고인은 2015. 9. 3. F와 사이에 교사위촉계약서를 작성하였는데, 위 계약서에 의하면 강사는 시간제 수업 교사로서 학원생 수업 및 학습관리 업무를 담당하고, 시간당 수업료는 학생 2명을 기준으로 5,580원으로 하되, 등록 학생수에 따라 7,000원까지 할 수 있으며, 학원 수업 이외의 학원과 무관한 수업에 대해서는 학원 소유 자료(교사용 자료, 문서 또는 미디어 파일 등)를 사용할 수 없는 것으로 정하고 있다. F와 E은 피고인이 지정한 강의시간표와 강의장소에 따라 수업을 진행하면서, 피고인의 지시에 따라 피고인이 제공하는 양식의 카드에 매일 수업시간, 학생의 진도 등에 대해서 기재를 하여 피고인에게 제출하였고, 피고인이 정한 출퇴근 시간을 준수하였으며, 강의실의 청소도 담당하였다. 피고인은 학생이 납부하는 수강료 중 일정 부분을 강사료로 지급한다거나 학생수의 증감에 따라 강사료를 일정한 비율로 증감하여 지급하는 것이 아니라 앞서 본 바와 같이 강사료를 원칙적으로 시간당 최대 7,000원 정도 지급하기로 정하였을 뿐이어서, 수강생 수와 이에 따른 학원의 수입증감이 강사료에 영향을 미치지 아니하였다. 위 인정 사실로부터 알 수 있는 교사위촉계약서의 실질적 내용, 수업자료의 소유관계, 강의시간 및 강의장소의 지정 및 출퇴근 관리, E, F의 담당 업무 및 그 수행 내용, 강사료 산정 방식, 손익의 위험부담 여부 등에 관한 사정을 종합하여 보면, E, F는 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 수 없고, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 피고인이 F, E의 강사료 수입에서 사업소득세, 주민세를 공제한 것으로 보이나, 이는 사용자인 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정한 사정에 불과하여 F, E의 근로자성을 부정하는 근거가 되지 못한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 불리한 정상 - 피고인은 사용자라는 우월한 지위를 이용하여 구체적인 근로조건을 명시하지 아니한 채 근로조건의 불확정 상태에서 E의 근로를 수령해 온점 유리한 정상 - 피고인이 근로기준법의 적용을 받는 근로자의 개념에 관한 법리적 오해에 기인하여 이 사건 범행을 부인하고 있는 것으로 보이는 점, E F나 피고인을 통하여 임금 등 대강의 근로조건에 관하여 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 E으로부터 관련 서류를 모두 교부받은 후에 근로계약서를 작성할 의도였던 것으로 보이는데, 이 관련 서류를 일부만 교부하였던 점, E의 근로기간이 1개월 10일 남짓에 불과하고, 피고인이 E의 퇴직 후 14일 이내에 임금을 모두 지급한 점, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 위와 같은 정상 및 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.