서울중앙지방법원-2017고합765

범죄사실 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 서울 강북구 D에 있는 다세대주택 4층에 거주하는 사람으로서 2016. 5.경 피고인 처 소유인 위 주택 3층XXX호를 피해자 E(여, 5세)의 부모에게 임대하여 약 1년간 피해자의 가족과 이웃으로 알고 지내왔다. 피고인은 2017. 5. 22. 19:30경 위 다세대주택 3층에 있는 피해자 E(여, 5세)의 집 앞 복도에서 엄마와 같이 있던 피해자와 마주치자 피해자에게 "사과를 깎아 줄 테니까 먹고 가라."고 말하여 위 주택 4층에 있는 피고인의 집으로 데리고 간 다음 피고인은 성인인 반면 피해자는 5세에 불과하여 자기 보호능력이 극도로 취약하고 피고인의 집에 피고인과 피해자 단 둘만 있어 타인에게 도움을 요청할 수도 없는 상황에 놓여 심리적으로도 위축되어 있어 피고인의 행동을 거부하지 못하는 것을 이용하여 그곳 거실에 있는 소파에 피해자를 눕히고 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 입으로 피해자의 음부를 빤 다음 피고인의 바지를 벗고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 일부 삽입하고 이로 인하여 피해자로 하여금 치료일수 불상의 처녀막 손상 등의 상해를 입게 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 간음하고 이로 인하여 피해자로 하여금 상해에 이르게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자 속기록 1. 내사보고(피해자의 처녀막 파열 의심 소견서 첨부), 내사보고(피해자 모와 피의자 부인 통화 녹취록), 내사보고(피해자 성폭행 진술 관련 녹취록 첨부), 수사보고(산부인과 소견서 재요청), 수사보고(피해자 팬티에서 검출된 유전자 감정결과), 수사보고(피해자 소견서 관련 서울해바라기센터 전화통화) 1. 각 산부인과 소견서, 아동성폭력 사건 전문가 의견서, 각 국과수 감정의뢰회보, 각 유전자감정서 1. 112신고사건 처리내역서 1. 112신고, 피해자 피해내용, 피의자부인 통화 녹취 CD 1매 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제7조 제5항, 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 피해자를 강제추행한 사실은 있으나, 피해자에게 성기를 삽입한 사실은 없다. 나. 피고인은 수년간에 걸친 심한 음주로 인하여 뇌 양쪽 해마가 위축되고 전두엽 및 기저핵에 출혈이 있어 인지기능이 저하된 상태인바, 사건 당일 소주 3병을 마셔 전혀 기억을 하지 못하고 있으므로, 이 사건 범행 당시 심신미약상태에 있었다. 2. 판단 가. 간음 여부에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 위력으로 피해자의 음부에 성기를 일부 삽입하고 이로 인하여 피해자로 하여금 치료일수 불상의 처녀막 손상 등의 상해를 입게 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 2017. 5. 23. 경찰에서 "할아버지가 들어오라고 해서 들어왔어. 할아버지가 우유줬어요. 그 다음에 사과 깎아줬고, 제가 쌀과자도 찾았어. 의자 안에도 있었고 소파에서도 놀았고 만화도 보고 했어요. 핸드폰도 하고. (어떻게 집에 갔어?) 엄마가 언니가 데리러 와서 할아버지가 옷 벗겨서 할아버지가 창피한 걸 보여줘서 했어요. 할아버지가 저 잠지를 혓바닥으로 *** 이렇게 했어요. 혓바닥(혀를 내밀고) 이렇게 했어요. (할아버지가 바지 어떻게 벗겼어?) 누워서 벗겼어. 할아버지도 벗었어. (부 끄러운게 뭐였어?) 고추요. 좀 길쭉했어요. 색깔은 살색이었어."라고 진술하였고(증거기록 제35 내지 40쪽), 경찰에서 조사를 마친 당일인 2017. 5. 23. 저녁 어머니와 대화를 나누면서 "그래서 어. 할아버지가 내 잠지에 고추를 넣어서 이렇게 빼고 다시 혓바닥으로 **게 했어"라고 진술하였는바(증거기록 제91, 227쪽), 위와 같은 피해자의 진술내용은 구체적이고 피해자의 나이 및 성지식 등에 비추어 실제로 경험하지 않으면 진술하기 어려운 세부내용을 다수 포함하고 있어 그 신빙성이 높다. 한편, 피해자는 경찰 조사 당시 '그리고 이 오줌 싸는 데다가 혹시 다른 것 할아 버지가 한 것 있어?"라는 질문에 고개를 가로저었으며, '그럼 아까 이가 얘기해준 것 말고 할아버지가 또 다른 것 한 것 있어?'라는 질문에 '아니요'라고 대답하여 피고인이 피해자의 음부에 성기를 넣은 사실에 관하여 진술하지 않았으나, 이는 피해자가 만 5세의 아동으로서 당시 낯선 상황에서 피해사실에 대하여 말하기를 부끄러워하며 소극적으로 진술하였다가 어머니와 단둘이 있을 때에 자연스럽게 기억을 환기하는 과정에서 기억나는대로 진술한 것으로 보이고, 달리 피해자가 어머니로부터 암시나 유도에 의하여 새롭게 삽입사실을 추가한 것으로 볼만한 사정은 찾아볼 수 없다. 또한 피해자가 아동이기는 하나 위와 같이 피해상황에 대하여 구체적으로 진술하고 있어 상상과 현실을 혼동하여 진술하고 있는 것으로 보이지는 않고, 나아가 피해자가 위와 같이 허위로 꾸며내어 말할 이유나 동기도 엿볼 수 없다. 2) 피해자의 언니 G는 "엄마가 시켜서 윗층 할아버지 집에 올라가서 동생을 데리고 오려고 윗층 할아버지 집에 올라가서, 할아버지랑 이가 바지만 벗고 있는 것을 보았어요. 그 다음에 할아버지가 저한테 미안하다고 말을 하고, 동생 이를 데리고 집으로 왔어요.", "할아버지는 소파 앞에 있었고, 동생 이는 소파에 하늘을 보고 누워있었고, 휴대폰을 하는 모습을 보았어요. 그래서 제가 이 한테 집에 가야한다라고 이야기 했더니 이가 소파에서 일어나서 소파 위에 있던 바지를 입었어요. 그랬더니 할아버지가 저한테 '미안하다'고 해서 저는 '네'라고 이야기 했고, 이를 집으로 데리고 왔어요."(증거기록 제54쪽), "이는 속옷도 벗고 있었어요. 바지와 팬티를 벗고 있었어요. 윗층 할아버지는 바지를 벗고 있는 모습을 보았고, 속옷까지 벗었는지는 기억이 나지 않습니다."(증거기록 제55쪽)라고 진술하여, 피해상황에 관한 피해자의 진술에 부합한다. 한편, 피해자와 G의 각 진술에 의하면, 이 당시 피고인은 바지와 속옷을 벗었던 것으로 보이고, 피해자는 피고인의 고추까지 보았다고 진술하고 있는바, 피고인은 삽입을 한 사실이 없다고 주장하면서도 속옷까지 벗은 이유에 대하여는 술에 취하여 기억이 나지 않는다고 주장할 뿐 납득할만한 이유를 제시하지 못하고 있다. 3) 피해자는 이 사건 당일 밤 어머니 F에게 피해사실을 말하였다. 피해자의 어머니는 피해자로부터 이야기를 듣고 피고인의 처에게 전화를 하였는데, 위 대화내용을 녹음한 CD에 의하면, 피해자 어머니는 "작은 애가 할아버지 사과 깍아준다고 저는 이제 집으로 들어오고 할아버지가 사과 깍아준다고 올라가더라고요. 그랬더니 할아버지 바지 벗고 이 바지 벗겨갖고 거기 빨고 거시기 빨고 그것도 집어넣었다고 하더라고요. 7살짜리한테 "라고 말하였고, 이후 2017. 5. 22. 22:23경 '성기를 빨고, 삽입까지 했다고 아이가 말을 했다'는 내용으로 112에 신고하였는바, 이러한 사정을 종합하면, 피해자는 이 사건 당일 밤 어머니에게 피해사실에 관하여 이야기를 할 당시 '피고인의 삽입'에 관한 내용을 이야기 한 것으로 보인다. 4) 한편, 서울해바라기센터는 2017. 5. 23. 피해자의 신체를 진료한 후 '피해자의 음부 12시 방향에 2-3mm의 처녀막 손상이 의심된다'는 내용의 소견서를 발급하였는바, 피해자는 만 5세의 아동이고 위 외음부의 손상부위가 일상생활을 하면서 자연적으로 손상되는 부위가 아니라는 점을 감안할 때(증거기록 제250쪽), 이는 피고인의 행위로 인하여 발생한 것으로 봄이 타당하다. 5) 피해자의 진술을 분석한 아동 성폭력 사건 전문가 H는 피해자의 진술에 대하여 '피해상황 및 피의자와 피해장소 등에 대해 일관되게 진술하고 있고, 세부정보의 양 및 맥락상의 깊이가 풍부한 편이며, 피해아동의 주관적인 경험 및 정서상태를 어느 정도 파악할 수 있었던 바, 전반적으로 피해아동의 진술 신빙성은 어느 정도 높은 편으로 사료된다.'라는 의견을 제시하였고, 전문심리위원 I은 진술조사 중 피해내용과 부합하는 정서를 보이고 있고, 구체적으로 묘사하고 있으며 기억의 인위성이 시사되지 않고 사건의 발생 맥락과 폭로과정에 대한 정보가 일관성이 있으며, 증인들의 진술과 일치하는 점 등을 고려할 때 진술의 신빙성과 정확성이 매우 높다고 의견회신하였다. 나. 심신미약 주장에 대한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이전에 J센터에서 2016. 6. 7. 및 2016. 6. 20. 이틀에 걸쳐 2 시간의 알코올 중독관련 교육프로그램을 이수하였고, 이 사건 범행 당시 술을 마셨던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인이 피해자에게 '사과를 깎아 줄 테니까 먹고 가라'며 피해자를 피고인의 집으로 데리고 간 점, 피고인이 피해자를 데리고 간 후 피해자에게 우유와 사과를 주고 핸드폰을 가지고 놀라고 주기도 한 점, 피고인이 피해자를 들어 소파에 눕히고 피해자의 옷을 벗긴 후 이 사건 간음행위에 나아간 점, 피해자의 언니 G가 피해자를 데리러 갔을 당시 피고인이 G에게 "미안하다"고 한 점 등 이 사건 범행의 경위, 피고인의 태도와 언행,수단과 방법, 범행 후의 정황에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 않고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 설령 피고인이 이 사건 범행 당시 음주로 인한 심신미약 상태에 있었다 하더라도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조에 의하면 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄를 범한 때에는 형법 제10조 제1항 및 제2항을 적용하지 아니할 수 있다. 3) 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년M15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세미만/상해치상 > 제5유형(강간) [특별양형인자]감경요소 : 경미한 상해 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 6년P10년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 아래층에 살고 있는 피해자를 피고인의 집으로 데리고 가 그곳에서 피해자의 음부를 빨고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 일부 삽입하여 피해 자로 하여금 처녀막 손상 등의 상해를 입힌 것으로, 그 범행경위, 범행방법 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 아니하다. 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이고, 향후에도 건전한 성적 정체성이나 가치관을 형성해 나가는 데 상당히 부정적인 영향을 받을 것으로 보인다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 약 27 년 전에 벌금형으로 2회 처벌받은 전력이 있을 뿐 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인은 자신의 잘못으로 피해자에게 피해를 준 사실에 대하여 반성하고 뉘우친다는 의사를 수차례 밝히고 있는 점, 피고인은 만 64세의 고령으로 현재까지 성실한 사회구성원으로 생활하여 온 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 보호관찰명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 13세 미만 미성년자를 상대로 직접적인 성범죄를 저지른 사람으로, 알코올 의존 문제가 범행에 영향을 미친 것으로 보이고, 그 밖의 범행 경위나 피고인의 환경, 성행 등을 종합하면 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라고만 한다) 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄의 재범의 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다 [대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44(병합) 판결 등 참조] 위와 같은 판단의 기준은 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의2 제1항 제1호의 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'에도 동일하게 적용될 수 있다. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 '한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도(K-SORAS)' 적용 결과 총점 10점으로 '중간'수준으로 평가됐고, '정신병자 선별도구(PCL-R)' 적용 결과 총점 10점으로 '중간'수준으로 평가되어 피고인에 대한 종합적인 재범위험성은 '중'수준으로 나타난 점, 이 판결이 확정되는 경우 상당한 기간의 수형생활과 함께 성폭력 치료프로그램 이수를 통하여 피고인의 왜곡된 성적 충동 및 성행이 상당 부분 교화될 여지가 있다고 판단되는 점 등과 그밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 장래 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 보호관찰명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8, 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.