서울남부지방법원-2019고정1159

범죄사실 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위를 하려는 사람은 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 피고인은 2017. 3. 초순경 서울 구로구 B에서, 구로구청장의 허가를 받지 아니하고, 약 380m²의 도로에 약 2.6m 높이로 성토 및 정지 작업을 하여 형질을 변경하고, 공작물인 보강토 옹벽(길이 6m, 높이 2.6m)과 건축물인 컨테이너 1개동(면적 18m²)을 각각 설치하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고발장, 위법행위조사서, 위치도 및 증거사진, 개발제한구역 내 위법행위 시정명령, 시정명령 2차 공문 및 배달자료 각 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제32조 제1호, 제12조 제1항 본문, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 토지의 형질변경 및 보강토 옹벽 설치 부분 가. 주장의 요지 1) 피고인은 서울 구로구 B 소재 약 380m² 도로(이하 '이 사건 도로'라 한다)에 성토 및 정지 작업을 하여 수로관을 매설할 것과 보강토 옹벽을 설치할 것을 도면에 미리 표시한 뒤 이를 첨부한 건축허가 신청서를 구로구청장에게 제출하였고, 구로구청장이 피고인의 위 신청서에 대하여 건축허가처분을 한 이상 피고인은 구로구청장의 허가를 받고 토지의 형질변경 및 보강토 옹벽을 설치한 것으로 볼 수 있다. 2) 피고인이 위와 같이 건축허가를 받고 이 사건 도로에 성토작업 및 보강토 옹벽을 설치한 것은 2017년 3월경인데, 구로구청장은 약 20개월 동안 아무런 제재를 가하지 않다가 2018. 12. 10.이 되어서야 원상복구를 명하는 시정명령을 하였다. 구로구청장의 건축허가를 믿은 피고인의 신뢰는 보호되어야 하고, 피고인을 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄로 처벌하는 것은 신뢰보호의 원칙에 반한다. 3) 피고인은 건축법 제40조 및 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 '개발제한구역법'이라 한다) 시행령 [별표 제2호] 허가 또는 신고의 세부기준 제2의 마.항에서 규정한 기준에 부합하기 위해 이 사건 도로에 성토 및 정지 작업을 하고 보강토 옹벽을 설치하였고 피고인의 행위로 인하여 공익이 증대되었으므로, 위 행위는 법령에 의한 행위이거나 사회상규에 위반되지 않는 행위 또는 다른 행위를 할 기대가능성이 없는 행위에 해당한다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 도로와 관련하여 건축허가를 받은 사실은 없고, 이 사건 도로에 인접한 서울 구로구 C, D, E, F 소재 토지에 단독주택을 건축하는 공사에 관하여 건축허가를 받았을 뿐이며, 특히 피고인은 이 사건 도로에 성토 및 정지 작업을 하여 토지의 형질을 변경하고 보강토 옹벽을 설치하는 행위와 관련하여서는 구로구청으로부터 아무런 허가를 받은 사실이 없다. 따라서 이 사건 도로와 인접한 토지에 단독주택을 건축하는 공사에 관하여 건축허가처분이 내려졌다는 사실만으로 관할 행정청이 이 사건 도로의 형질을 변경하고 보강토 옹벽을 설치하는 행위를 허가하였다고 볼 수 없다. 2) 앞서 본 바와 같이 구로구청장은 피고인에게 이 사건 도로의 형질을 변경하고 보강토 옹벽을 설치하는 행위를 허가한 적이 없고, 구로구청장이 2018. 12. 10. 경 피고인에게 시정명령을 하였다는 사정만으로 그 전까지 피고인에게 개발제한구역 내 토지의 형질변경 및 공작물 설치를 허가하는 입장을 표명한 것이라거나 피고인에게 그러한 내용의 신뢰를 부여하였다고 할 수 없다. 피고인은 건축허가를 받은 경우 신청 시에 제출한 설계도면의 내용대로 성토 및 정지작업, 옹벽 설치 등을 할 수 있는 권한을 얻었다고 오인하였으므로, 개발제한구역법위반죄의 고의가 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 위 건축허가의 내용은 인접 토지에 단독주택을 건축하는 공사인 점, 개발제한구역 내 토지의 형질 변경 및 공작물 설치 행위는 별도 허가를 받아야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 오인한 데 대하여 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 3) 건축법 제40조 등은 건축물의 대지 기준 등을 정하여 건축물 및 대지의 안전 등을 향상시키기 위한 것이고, 개발제한구역법 제12조는 개발제한구역에서의 토지의 형질 변경 및 공작물 설치 등을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 허가대상에 해당하는 경우에 한하여 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 한 것이며, 동법 시행령 는 위 법의 위임을 받아 허가 또는 신고의 대상이 세부 기준을 마련한 것이지, 개발제한구역 내에서 허가 없이 성토 및 정지 작업을 하여 토지의 형질을 변경하고 보강토 옹벽을 설치하는 것을 허용하는 규정이 아니다. 또한 당시 피고인이 관할 행정청의 허가를 받지 않고 위 행위를 하여야만 하는 급박한 사정이 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 주장 및 피고인이 제출한 자료만으로는 피고인의 행위가 법령에 따른 행위라거나 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 수 없고, 피고인에게 다른 행위를 할 기대가능성이 없었다고 볼 수 없다. 4) 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 컨테이너 1개동 설치 부분 가. 주장의 요지 컨테이너 2개동 중 1개동은 피고인이 설치하지 않았고, 나머지 1개동은 피고인이 이 사건 도로에 설치한 것이 아니라 건축 허가를 받은 인접 토지에 설치하였다가 공사 중 잠시 이 사건 도로에 옮긴 다음 즉시 철거하였으므로, 개발제한구역법위반죄가 성립하지 않는다. 설령 그렇지 않다 하더라도 피고인의 행위는 법령에 따른 행위이거나 사회상규에 위배되지 않는 행위 또는 다른 행위를 할 기대가능성이 없는 행위에 해당한다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 최초 구로구청장은 피고인이 허가 없이 컨테이너 2개동(18m² × 2개)을 설치하였음을 전제로 고발을 하였으나 수사기관은 피고인이 컨테이너 2개동이 아니라 컨테이너 1개동(18m² × 1개)에 대해서만 허가 없이 설치한 점을 인정하고 위 행위를 개발제한구역법위반죄로 기소한 사실을 인정할 수 있다. 2) 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 도로에 인접한 토지에 위 컨테이너 1개동을 설치하였다가 잠시 이 사건 도로 주변으로 옮긴 다음 즉시 위 컨테이너를 철거한 것이 아니라 허가 없이 상당한 기간 동안 계속하여 이 사건 도로에 위 컨테이너 1개동을 설치해둔 사실을 인정할 수 있다[피고인은 위 컨테이너 1개동을 즉시 철거하였다고 주장하나, 수사기관에서 조사를 받을 당시 이러한 진술을 한 적이 없고, 위 컨테이너를 원상복구할 것을 명하는 2018. 12. 10.자 및 2018. 12. 20.자 시정명령에 대해서도 위 컨테이너 1개동을 이미 철거하였다는 이유 등으로 이의를 제기한 적이 없다. 피고인은 이 법원의 제1회 공판기일에서 진술을 할 당시 피고인이 2017년 건축공사 당시 현장사무실로 사용할 용도로 이 사건 도로에 위 컨테이너 1개동을 설치하였다는 취지로도 진술하였다(2019. 10. 23.자 변론요지서 참조)]. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 관할 행정청의 허가를 받지 않고 개발제한구역에서 컨테이너 1개동을 설치한 행위는 개발제한구역법위반죄에 해당하고, 피고인이 주장하는 사정만으로는 피고인의 행위가 법령에 따른 행위라거나 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 수 없으며, 피고인에게 다른 행위를 할 기대가능성이 없었다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 범행 경위, 위반행위의 내용, 초범인 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 시장·군수·구청장은 개발제한구역 내 허가를 받지 아니하거나, 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 물건을 쌓아놓는 행위 등을 한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며 해당 행위자에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물 공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 해당 행위자는 시정명령을 이행하지 아니하면 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 구로구청장으로부터 2018. 12. 11.경 및 같은 해 12. 21.경 판시 기재와 같은 불법행위에 대하여 '원상복구하라'는 시정명령을 각각 받았음에도 이를 이행하지 아니하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 개발제한구역법 제30조 제1항에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 같은 법 제32조 제2호에 정한 처벌을 하기 위해서는 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 그 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 같은 법 제32조 제2호 위반죄가 성립될 수 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 참조). 한편 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 기록에 의하면, 구로구청장은 2018. 12. 10. 피고인에게 판시 범죄사실 기재와 같이 무허가 형질변경, 보강토 옹벽 및 컨테이너 설치 등에 대해 2018. 12. 19.까지 원상복구를 명하는 시정명령(이하 '제1차 시정명령'이라 한다)을 한 사실, 그 후 구로구청장은 2018. 12. 20.경 같은 내용의 위반사항에 대하여 2018. 12. 28.까지 원상복구를 명하는 시정명령(이하 '제2차 시정명령'이라 한다)을 한 사실, 구로구청장은 제2차 시정명령의 이행기간이 도과하기 전인 2018. 12. 28. 피고인이 관할 행정청의 허가 없이 개발제한구역에서 토지의 형질을 변경하고 보강토 옹벽과 컨테이너를 설치하였다는 이유 등으로 피고인을 고발한 사실을 인정할 수 있다. 또한 구로구청장이 제1, 2차 시정명령을 하면서 피고인에게 사전통지를 하였거나 의견제출의 기회를 부여하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, 위 과정에서 피고인에 대하여 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 부여하지 않아도 되는 예외적인 사정은 발견할 수 없다. 이와 같은 사정을 종합하면, 행정청인 구로구청장은 침해적 행정처분인 제1, 2차 시정명령을 하면서 피고인에게 행정절차법 제21조, 제22조에 따른 적법한 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여하였다고 할 수 없고, 이를 정당화할 사유도 없으므로, 제1, 2차 시정명령은 절차적 하자가 있어 위법하다. 제1, 2차 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 이상 피고인에 대하여 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립할 수 없고, 달리 피고인이 관할행정청의 적법한 시정명령을 이행하지 않았다고 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 시정명령 불이행으로 인한 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.