대구지방법원김천지원-2012고합39

범죄사실 피고인은 새누리당 소속 제18대 김천시선거구 국회의원으로서, 2012. 4. 11. 실시 예정인 제19대 국회의원선거에 김천시선거구 후보자로 출마할 예정인 사람이다. 국회의원은 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당의 명칭 또는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서 도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 12. 17. 09:30경 김천시에 있는 **요양병원 1층 로비에서 '★ ★봉사회'라는 봉사단체 소속 회원으로 위 병원에 봉사활동을 하러 온 이** 및 이**의 아들 이@@에게 "봉사회 회원들에게 나누어 주라."고 하면서 피고인의 저서 '지방이 살아야 나라가 산다' 28권, '출근하지 마라 답은 현장에 있다' 26권 등 시가 합계 676,000원 상당의 책자 54권을 교부하여 당해 선거구 안에 있는 이** 및 이@@에게 기부행위를 함과 동시에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니한 방법으로 후보자가 되고자 하는 피고인의 성명을 나타내는 문서인위 책자 54권을 이** 및 이@@에게 배부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 이**, 이%%, 전&&, 이@@에 대한 각 검찰 진술조서 1. 이**에 대한 문답서 1. 수사보고서, 압수조서, 수사보고(선관위 제출 압수물 확인 등), 수사보고서(압수된 책자 확인), 수사보고(봉사활동 인원현황 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위의 점), 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서 배부의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 기부행위의 상대방인 이**, 이@@가 피고인이 출마할 예정인 선거구의 유권자가 아니었기 때문에 피고인의 저서를 이용하여 선거운동을 하려는 의사가 없었던 점, 피고인은 공직선거법 위반을 우려하여 XX요양병원(이하, '이 사건 병원'이라고 한다) 직원들에게는 피고인의 저서를 교부하지 않았던 점, 피고인은 현직 국회의원으로서 의정보고서를 발송하여 홍보할 기회가 있으므로 굳이 피고인의 저서를 통하여 홍보할 필요성을 느낄 수 없었던 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인에게는 기부행위에 대한 고의가 없었다. 나. 피고인은 자신의 어머니가 입원해 있는 이 사건 병원에 봉사활동을 하러 온 이**, 이@@에게 감사를 표시하기 위해 책을 선물하려 했을 뿐이고, 피고인이 이**과 선거에 관한 대화도 하지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 선거에 영향을 끼칠 목적이 없었다. 다. 이 **, 이@@의 주소지가 문경시로서 피고인이 출마할 예정인 선거구에 거주하지 않는 사람들로서, 이 사건 병원에서 약 5시간 30분 동안 봉사활동을 하다 떠난 데 불과하여 선거에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있지 않았다. 라. 이 사건 당시 피고인이 보좌관을 통하여 책 4묶음을 이 사건 병원 로비 소파 옆에 가져다 놓은 데 불과하고, 이**, 이@@가 직접 책을 받지도 않았을 뿐만 아니라, 피고인의 보좌관 전--의 형수인 정▣▣이 이 사건으로부터 3일 후인 2011. 12. 20. 위 책을 수거하였으므로, 기부행위 및 배부행위가 완료되지 않았다. 마. 자원봉사자인 이**, 이@@에 대한 감사를 표시하기 위해 책을 선물한 데 불과하므로 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. 2. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2011. 12. 17. 09:30경 이 사건 병원에 입원해 있는 피고인 모친의 병문안을 마치고 가던 중 이 사건 병원 1층 로비에서 이 사건 병원에 봉사활동을 하러 온 봉사회 소속 이**과 그의 아들 이@@를 만났다. 나. 피고인을 수행하던 피고인의 보좌관 전--가 이**과 이@@에게 먼저 '이▣▣ 의원님이십니다.'라고 피고인을 소개하였고, 피고인은 이**과 이@@에게 자신의 명함을 주면서 그들과 대화를 나누었다. 피고인이 이**에게 누가 병원에 계시냐고 묻자, 이**은 봉사활동하러 왔다고 대답하였고, 피고인이 다시 어디에서 왔냐고 물어보자, 이**은 문경시에 살고 있다고 대답하였다. 피고인이 이**에게 봉사활동하러 사람들이 많이 오냐고 물어보자, 이**은 40 내지 50명 정도 더 올 것이라고 대답하였고, 피고인이 이**에게 봉사활동하러 올 사람들은 어디서 오냐고 묻자, 이**은 봉사회원들이 대구, 경북에서 오는데, 경남이나 부산 등에서 오는 경우도 있다고 대답하였다. 다. 그 후, 피고인은 전--에게, 이**과 이@@에 대하여 책을 나눠주라고 하자, 전--가 차에서 '지방이 살아야 나라가 산다', '출근하지 마라 답은 현장에 있다'라는 제목의 책 2묶음을 가지고 나왔다. 피고인은 전--에게 책이 1, 2권이 있으니 더 가져오라고 하자 전--는 다시 책 2묶음을 가지고 와 이**과 이@@가 서 있던 1층 로비 소파 옆에 두었다(이하, 위 책들을 '이 사건 책'이라고 한다), 피고인은 이**과 이@@에게 봉사활동 하러 오는 사람들과 나누어 읽어보라고 한 뒤, 전--와 함께 이 사건 병원을 나섰다. 라. 이**은 그 후 ★★봉사회장 a에게 피고인이 이 사건 책을 두고 가면서 봉사회원들과 나누어 읽어 보라고 말하였다고 전달하였으나, a은 봉사활동을 하러 왔으니 그런 것을 받으면 안 된다고 하면서 봉사회원들에게 그 책을 배부하지 않고 방치하였다. 마. 이**과 이@@는 2011. 12. 17. 15:00경까지 이 사건 병원에서 봉사활동을 한 후 이 사건 병원을 떠났는데 이 사건 책을 가져가지는 아니하였다. 바. 2011. 12. 17. ★★ 봉사회원 중 35명이 요양병원에서의 봉사활동에 참석하였는데, 그 중 김천 거주자는 총 6명이었으며, 이**은 ★★봉사회 부회장이었다. 또한 ★★봉사회는 2011년도에 총 49회의 봉사활동을 하였고 그 중 9회는 김천에서 하였다. 사. 피고인은 2012. 1. 17. 새누리당 예비후보로 등록하였다. 아. 피고인이 이**과 이@@에게 교부한 '출근하지 마라 답은 현장에 있다', '지방이 살아야 나라가 산다'는 그 표지에 피고인의 사진이 있고, 주로 피고인의 의정활동을 홍보하는 내용으로 이루어져 있다. 3. 판단 가. 피고인에게 기부행위의 고의가 있었는지 여부 기부행위의 범의는 공직선거법상의 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되는 것이나, 피고인이 기부행위의 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조). 살피건대, 위 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건은 피고인의 예비 후보 등록을 불과 한 달 정도 앞둔 시점에 발생하였던 점, ★★ 봉사회는 주로 대구, 경북 지역에 사는 회원들로 구성된 단체로서 김천에 거주하는 회원도 포함하고 있고, 김천 지역에서도 봉사활동을 종종 하였던 점, 피고인은 이**과 대화하는 과정에서 그 회원들이 어디에서 오는지 물어보았는데, 이**은 대구, 경북에서 온다고 대답하였기 때문에 피고인으로서는 김천 지역에 거주하는 회원들이 포함되어 있을 것이라고 충분히 추단할 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인은 이**과 이@@에게 책을 각 1권씩 나누어 준 것이 아니라 봉사활동을 하러 온 다른 회원들과 나누어 보라며 굳이 총 56권이나 되는 책을 한꺼번에 건네 주었던 점 등의 사정을 인정할 수 있는바, 이와 같은 이 사건 책의 교부 경위, 시기 및 방법, 교부한 책의 수, 피고인과 이**의 관계 및 지위 등을 종합하여 보면, 비록 이*과 이@@ 본인이 피고인이 출마하려는 선거구의 주민이 아니었다 할지라도 피고인에게는 이**과 이@@에게 책을 교부함으로써 기부행위를 하려는 의사가 미필적이나마 있었다고 할 것이므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인에게 선거에 영향을 끼칠 목적이 있었는지 여부 공직선거법 제93조 제1항에서 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 '선거에 영향을 미치게 할 목적'을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로 규정한 것이라 할 것인바, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도11857 판결 등 참조). 살피건대, 위 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건은 피고인의 예비 후보 등록을 불과 한 달 정도 앞둔 시점에 발생하였던 점, 이**으로부터 경북 지역 등지에서 봉사회원 4, 50명이 더 온다는 말을 듣고 그들과 나누어 보라며 자신의 사진이 나와 있고 그 업적을 홍보하는 내용의 이 사건 책을 교부한 점 등의 사정을 인정할 수 있다. 이와 같은 사정들에다가 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 병원에서 봉사활동을 하는 회원들 중 선거구민이 포함되어 있음을 예견할 수 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 자신의 인지도를 높이고 지지를 이끌어 내어 향후 공천이나 선거에서 유리한 입지를 확보하게 함으로써 선거에 영향을 미치기 위한 미필적 인식은 있었다고 할 것이므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 이**, 이@@가 공직선거법 제113조 제1항이 규정한 기부행위의 상대방에 해당하는지 여부 공직선거법 제113조 제1항은 '당해 선거구 안에 있는 자'와 '당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자'에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함한다고 보아야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010도5323 판결 등 참조). 살피건대, 위 인정 사실에 의하면, 이**과 이@@가 활동하는 ★★봉사회에는 김천 출신 회원들도 포함되어 있었고, 이**은 그 단체의 부회장인 점, ★★봉사회는 2011년도에만 총 49회의 봉사활동 중 9회를 김천에서 하였고, 이 사건 당시에도 피고인의 선거구인 김천 시내에서 그 선거구민들을 상대로 봉사활동을 하였을 뿐만 아니라, 이 사건 당일 함께 봉사활동을 한 회원들 중 김천 거주자가 포함되어 있어서 선거구민의 의사결정에 영향을 미칠 우려를 배제할 수 없는 점 등의 사정을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이**과 이@@를 공직선거법 제113조 제1항 소정의 기부행위 상대방인 '당해 선거구 안에 있는 자'에 해당한다고 볼 수 있고, 이**과 이@@가 문경시민으로 당해 선거구민이 아니고 김천시에는 약 5시간 30분 정도만 머물렀다는 사정만으로 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 기부행위 완료 여부 공직선거법 제112조 제1항은 '기부행위'를 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다. 살피건대, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 이**과 이@@에게 ★★봉사회원들과 나누어 보라고 하면서 이 사건 책을 이**과 이@@가 서 있던 소파 옆에 놓아두고 갔다는 것인바, 이 사건 책을 소파 옆에 두고 간 행위만으로 이 사건 책이 이**, 이@@의 사실상 지배권 내에 들어감으로써 이 사건 책을 제공한 행위가 완성되었다고 할 것이므로 (공직선거법이 당해 선거구 안에 있는 자에게 물품 제공의 의사표시를 한 것만으로도 기부행위로 보는 이상 이와 같은 행위가 위 조항이 규정한 기부행위에 해당함은 명백하다), 위 주장도 이유 없다. 마. 배부행위 완료 여부 또한, 공직선거법 제93조 제1항의 배부행위라 함은 같은 조항에 규정된 문서 도서 등을 불특정 또는 다수인에게 교부하는 행위를 말하지만 문서·도서 등을 개별적으로 어느 한 사람에게 교부한 경우라 할지라도 그것이 불특정 또는 다수인에게 교부될 것이라는 점을 예견할 수 있는 특별한 정황 하에서 교부한 때에는 위 배부행위의 요건은 충족되는 것이라고 봄이 상당하다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도2025 판결 등 참조). 살피건대, 위 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건 책의 수량, 이 사건 책을 주게 된 경위로 보아 피고인은 이**과 이@@를 통하여 이 사건 병원에서 봉사활동을 하는 ★★봉사회 소속 다른 회원들에게도 이 사건 책을 주려는 의도였던 것으로 보이는 점, 따라서 피고인으로서는 이 사건 책이 이**과 이@@를 통하여 이 사건 병원에 올 ★★봉사회원들에게 배부될 것이라고 예견할 수 있었던 점, 실제로 이**은 ★★봉사회장 a에게 책을 다른 봉사회원들과 나누어 보라고 하였다는 피고인의 말을 전하였는데, 다만 a이 그런 것을 받으면 안 된다고 하는 우연적인 사정에 의하여 다른 회원들에게 이 사건 책을 배부하지는 않게 되었을 뿐인 점 등의 사정을 인정할 수 있으므로, 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이**과 이@@에게 피고인의 성명 등이 기재된 이 사건 책을 교부한 행위 자체로 이미 이 사건 책을 배부한 것이라고 할 것이므로, 위 주장도 이유 없다. 바. 사회상규에 반하지 않는 행위인지 여부 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 등 참조). 살피건대, 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인은 처음 보는 사람인 이**과 이@@에게 적지 않은 수량의 책을 교부한 점, 이 사건 당시 피고인이 예비후보 등록을 불과 한 달 앞둔 시점이었던 점, 이러한 시점에서 피고인은 ★★봉사회의 활동과 특별한 관련도 없어 보이는 내용인 이 사건 책을 굳이 배부한 점 등의 사정을 인정할 수 있는 바, 이와 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 행위가 일종의 의례적 행위라거나 직무상 행위로서 사회상규에 위배되지 않는다고 보기 어렵다 할 것이므로, 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 공직선거법은 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의하여 선거가 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련된 부정을 방지함으로써 국가권력 등의 정당성을 담보하고 민주정치의 발전에 기여함을 그 목적으로 하는 것으로서 위 법을 위반한 행위에 대하여는 엄정히 처벌할 필요가 있는 점, 이 사건 기부행위의 물품이 금품이 아닌 책이기는 하나, 그 책자는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내고 그를 광고하는 문서·도화로 선거에 미치는 영향력도 상당한 점은 있으나, 배부된 책의 수량이 많지 않은 데다가 당초 피고인의 의도와 달리 봉사회원들에게 사실상 배포되지도 아니하였을 뿐만 아니라 피고인이 큰 득표율 격차로 당선되어 이 사건 범행이 선거결과에 큰 영향을 미치지도 아니한 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 피고인이 그 잘못을 반성하며 헌신적 의정활동을 할 것을 다짐하고 있는 점, 그 밖에 제반 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.