대전지방법원서산지원-2011고단1214

[2011고단1214] 1. 공소사실 가. 사기 피고인 A는 2010. 6. 10.경 서산시 G 소재 H 변호사 사무실에서 피해자 에게 "피해자 I, J, K이 금 340,700,000 원 및 그에 대한 지연이자를 집행권원으로 하여 충남 태안군 L 대 162m㎡ 등 8필지 및 그 지상 건물 2동에 대하여 2009. 11. 13.경 신청한 경매를 취하해 주면 2011. 2. 17. 까지 5억 원을, 2011. 6. 30.까지 3억 1,000만원을 지급해 주겠다, 그리고 태안군 M외 5필지 지상 나동 건물 A의 몫 2/12 지분을 N의 상속인들로부터 인수받아 인계해 주겠다"라고 거짓말하고, 이에 속은 피해자들로 하여금 2010. 6. 11.경 위 각 부동산에 대한 경매를 취하하도록 하였다. 그러나 사실 피고인 A는 당시 신용불량 상태였고 사채 이자 등으로만 매달 1억 원 이상의 비용이 지출되는 등으로 경제적으로 어려운 상황이었으므로 위와 같이 피해자들로부터 위 각 부동산에 대한 경매취하를 받더라도 피해자들에게 약속한 돈과 지분을 넘겨 줄 의사나 능력이 없었다. 이렇게 하여 피고인 A는 피해자들을 속여 경매취하 당시의 위 채권 원리금 합계 436,284,000원 상당의 집행을 면하는 재산상 이익을 취하였다. 나. 사문서위조 피고인 A는 2011. 4. 3.경 충남 0 소재 피의자의 집에서 행사할 목적으로 권한 없이 A4용지에 I와 2010. 6. 10.경 합의한 별건 합의서 내용 중 "7. A는 어떠한 송사에 관여하지 않기로 한다. 2010년 6월 10일 합의인 A, P, I" 부분을 오려 붙여 복사하여 권리의무에 관한 사문서인 1명의 합의서 1장을 위조하였다. 다. 위조사문서행사 피고인 A는 2011, 4. 4.경 충남 태안읍 소재 태안우체국에서 위와 같이 위조한 합의서를 그 위조된 사실을 모르는 K, Q 등에게 발송함으로써 이를 행사하였다. 2. 피고인 A의 주장 및 판단 가. 사기의 점 판단기준 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조), 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하며, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008, 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 공소사실에 부합하는 사정 증인 1의 법정진술, 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서, 고소장에 첨부된 각 서류 등 각 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고인 A는 2009, 10. 8. 선고된 대전지방법원 서산지원 2009가합609호 약정금 판결(이하 '이 사건 판결', 수사기록 제 10쪽)에 따라 J에게 100,200,000원, 1에게 145,300,000원, K에게 95,200,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있었는데, I, J, K(이하 'I 등)과 피고인은 형제지간으로서 재산상속 등의 문제로 오랜 기간 여러 소송을 진행하여 왔다. (나) I 등은 2009, 11. 13. 이 사건 판결금 채권을 집행권원으로 하여, 피고인 A 소유의 충남 태안군 L 대 162㎡ 등 8필지 및 그 지상 건물 2동에 대하여 대전지방법원 서산지원 R로 강제경매 (이하 '이 사건 경매)를 신청하였다. (다) 피고인 A는 이 사건 경매를 취하시키기 위해 아들 P과 함께 2010. 6. 10. I에게 다음과 같은 내용의 합의서 (이하 '이 사건 합의서', 수사기록 제200쪽)를 작성해 주었고, 이에 따라 I 등은 2010. 6. 11. 이 사건 경매를 취하하였는바, 당시 I 등의 이 사건 판결금 채권의 원금 및 지연손해금은 합계 436,284,000원이었다. 제1, 2항 : 피고인 A의 아들 P은 피고인 A의 이 사건 판결금 채무의 지급을 위하여 에게 약속어음공정증서(5억 원은 지급기일 2011. 2. 27.까지, 3억 1천만 원은 2011. 6. 30.까지, 이상 지연손해금 20% 지급함)를 발행한다. 제3항 : 피고인 A는 2011. 6. 30.까지 충남 태안군 M 외 5필지 지상 나동 건물의 피고인의 2/12 지분을 N의 상속인들로부터 인수하여 에게 이전하고, 이를 이행하지 못할 경우 1억 원을 에게 지급한다. 제4항 : P은 그 소유의 충남 태안군 S 답 8864m 토지(이하 'P 소유 토지' )에 관하여 에게 채권최고액 10억 4천만 원의 근저당권을 설정해 주기로 한다. 제6항 : ㅣ는 이 사건 경매취하서를 피고인 A에게 인계한다. 제7항 : 피고인 A는 어떠한 송사에 관여하지 않기로 한다. (라)이 사건 경매취하 당시 피고인 A는 채무가 많아 신용불량상태에 있었는데, 이 사건 경매취하 이후 경매목적물을 타인에게 담보로 제공하고 합계 6억 1천만 원 가량의 금원을 차용하여 다른 채무변제 등에 사용하였는바, 결국 1등에게 이 사건 판결금 채무 및 이 사건 합의금액을 변제하지 않았으며, 현재는 피고인 A 소유의 부동산에 대하여 모두 경매가 진행 중이어서 사실상 변제자력이 없다. (마)이 사건 합의서에 따라 담보로 제공된 P 소유 토지에 관하여는 현재 임의 경매절차가 진행 중이나, 계속 유찰이 되어 I가 위 경매절차에서 이 사건 판결금 또는 이 사건 합의서 금액을 변제받기는 어렵게 되었고, 달리 P이 변제자력이 있다고는 보이지 않는다. 그렇다면, 피고인 A 및 P은 I 등에게 이 사건 판결금 또는 이 사건 합의서 금액을 지급할 능력이 없었고, 특히 피고인 A는 이 법정에서 이 사건 합의서는 피고인의 궁박 상태에서 1의 강요로 체결되었다는 취지로 주장하는 등 이 사건 합의서 금액이 사건 판결금을 제외한 나머지 금원)의 지급을 거부하는 태도를 보이고 있으며, 경매취하 후 이 사건 판결금 또는 이 사건 합의금을 한 번도 변제한 적이 없는 점을 고려하면, 피고인 A가 실제로 지급할 의사가 없이 이 사건 합의서를 작성해 주고 경매를 취하시킨 것이 아닌가 하는 의심이 들 여지도 있다. 피고인 A에게 유리한 사정 (가) 그러나, 피고인 A 및 변호인이 제출한 증제14호증(부동산등기부등본), 증제15호증(감정평가서), 증제18호증(부채증명원) 등의 각 기재에 의하면, P은 2010. 6. 10. 이 사건 합의서에 따라 I에게 8억 1천만 원의 약속어음 공정증서를 작성하여 주었을 뿐만 아니라, 같은 날 P 소유 토지에 관하여 I에게 채권최고액 1,040,000,000원의 2순위 근저당권을 설정해 준 사실, P 소유 토지에는 2010. 5. 13. 채권자 인천 남동농협, 채무자 B, 채권최고액 1,560,000,000원의 1순위 근저당권이 이미 설정되어 있었는데, 이 사건 경매취하 당시의 위 1순위 근저당권의 실제 피담보채무액은 1,200,000,000원이었던 사실, 이후 인천 남동농협은 P 소유 토지에 관하여 임의경매를 신청하였는바, 그 경매절차에서 실시된 위 토지의 감정평가금액은 2011. 8. 16. 기준 1,719,616,000원이었던 사실이 인정된다. (나) 그렇다면 이 사건 경매취하 당시의 P 소유 토지의 시가도 약 17억 원 상당이었다고 봄이 상당하므로, 당시 I 의 2순위 근저당권은 5억 상당의 담보가치가 있는 것으로서 이 사건 판결금 채권 원리금 436,284,000원을 충분히 담보할 수 있었다(I의 근저당권설정 이후 P 소유 토지에 후순위 근저당권이 추가로 설정된 사정은 I의 우선변제권의 행사에 아무런 지장이 없으므로 이를 고려하지 않는다). (다) 또한, 이 사건 경매의 취하로 인하여 I 등이 입은 피해금액 및 피고인 A가 편취하였다는 금액은 취하 당시 경매목적물로부터 변제를 받을 수 있었던 담보가치 상당액으로서 이 사건에서는 판결금 채권 436,284,000원이 이에 해당하는데(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 판결금에 대한 충분한 담보가 제공된 이상 피고인이 I 등을 기망하여 이 사건 경매를 취하시켰다고는 볼 수 없고, 현재 P 소유 토지에 관한 임의경매절차에서 사실상 이 사건 판결금도 변제받기 어렵게 된 사정은 경매가 취하된 이후 경제사정의 변화로 인한 것이므로, 이를 근거로 경매취하 당시에 이미 피고인 A에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수도 없다. (라)비록 P 소유 토지에 설정된 2순위 근저당권으로는 이 사건 판결금 외에 이 사건 합의서에서 경매취하의 대가로 약정한 합계 9억 1천만 원(이 사건 합의서 제3항 기재 1억 원 포함)을 모두 담보하기에는 부족한 사정은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매취하로 인한 I 등의 피해금액은 이 사건 판결금 채권 436,284,000원에 한정되는바, 위 금액에 추가하여 지급하기로 한 이 사건 합의서 금액의 변제가 어렵다는 사정은 경매취하의 사기죄로 기소된 이 사건에서 고려할 사정이 아니다. (마) 또한, 이 사건 합의서가 작성되기 이전에도 피고인 A는 I에게 두 차례에 걸쳐 피고인 A 소유의 부동산을 이전하는 등의 조건으로 합의를 제안하였으나, I가 부동산의 실제 담보가치가 부족하다는 등의 이유로 이를 거부한 이후 이 사건 합의서가 작성되었는데, 당시 I는 P 소유 토지 외에 피고인 A 소유의 이 사건 경매목적 부동산(경매취하 후에도 일정부분 담보여력이 있었던 것으로 보인다)에 대하여는 별도로 담보 제공을 요구하지 않았는바, 피고인 A와 I 모두 P 소유 토지만으로도 이 사건 합의서 금액에 대한 담보로 충분하다고 판단한 것으로 볼 여지가 있고, 이 사건 합의서는 이 사건 판결금 외에 1가 피고인 A와의 지속적인 분쟁으로 입은 손해액까지 포함하여 합계 9억 1천만 원으로 금액을 산정한 것인데, I로서는 이 사건 경매를 취하해 주는 대가로 이 사건 판결금 이외에 4억 원 이상의 추가 지급 약정을 얻어 내면서 P 소유 토지까지 담보로 제공받는 등 상당한 이익을 얻게 되었던 점, P 소유 토지는 감정평가서상으로도 최소한 5억 원 이상의 담보가치가 있었으므로 피고인 A가 이 사건 합의서 금액 모두를 지급하지 아니할 목적이 있었다고는 보기 어렵고, 피고인 A는 그 아들로 하여금 이 사건 판결금 채무 등을 인수시켰고, 그 담보를 위해 아들 소유의 부동산에 근저당권까지 설정하여 주었는바, 이 사건 합의서 금액을 변제할 의사가 전혀 없었다고는 보이지 않는 점, 피고인 A는 이후 자신 소유의 부동산 및 P 소유의 부동산을 처분하여 I 등에게 변제를 하려고 시도한 적이 있는바, 정상적인 매매가 이루어졌다면 이 사건 합의서 금액 중 일정 부분까지도 변제할 수 있었을 가능성 또한 배제할 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 합의서 금액 모두를 지급하지 않을 생각이었다거나, I 등이 피고인의 기망에 의해 이 사건 합의서를 작성한 후 이 사건 경매를 취하하였다고 볼 수도 없다. (바) 결국, 피고인이 이 사건 경매의 취하로 인한 담보가치 상당의 재산상 이익을 편취할 의사가 있었다고 볼 수는 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심의 여지없이 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 합의서 금액 또는 이 사건 판결금을 지급할 의사나 능력이 없이 I 등을 기망하여 경매를 취하하게 함으로써 그 이익을 편취하였다고 단정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 나. 사문서 위조 및 위조사문서 행사의 점 이 부분 공소사실과 같이 피고인 A가 이 사건 합의서 내용 중 '피고인 A는 어떠한 송사에 관여하지 않기로 한다'는 부분과 작성명의인 부분만으로 새로 문서를 작성한 행위가 I 명의의 사문서 위조에 해당하는지 보건대, 새로 작성된 문서는 I의 권리, 의무에 관한 아무런 내용이 없고, 단지 피고인 A가 송사에 관여하지 않는다는 내용만으로는 피고인이 어떤 소송에 대하여 어떠한 사유로, 어떤 관여를 하지 않는다는 것인지 등 그 의미를 전혀 특정할 수 없으며, 따라서 위 문서에 I의 명의가 기재되어 있다고 하여도, 이에 따라 I의 권리·의무에 어떠한 발생 · 변경 또는 소멸 등의 사유가 발생하지 않은 점을 고려하면, 피고인 A가 작성한 문서는 아무런 의미가 없는 문서로서 형법 제231조의 사문서 위조죄의 구성요건에 해당하지 아니하고, 이를 행사한 것이 위조사문서 행사에 해당하지도 않는다. 다. 결론 따라서 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [2012고단494] {피고인 A, B의 유죄부분 범죄사실 피고인 A는 자신의 처인 피고인 B와 함께 태안군 T 일대의 광산 개발사업을 위한 허가 취득 절차를 진행해 오던 중 광산개발 사업자금이 부족하게 되자 피고인 C의 소개로 피고인 A가 소유하고 있던 충남 태안군 U 대지 141제곱미터 외 1필지 대지 및 건물을 피해자 V에게 매도하여 사업자금을 마련하기로 공모하였다. 피고인 A, B는 2010. 12. 17.경 충남 태안군 W에 있는 X 법무사 사무실에서 피해자에게 "A 소유의 충남 태안군 U 소재 대지와 건물을 6억 원에 매매계약하자, 이미 설정된 순위번호 1번에서 5번까지는 이미 해결이 되어 서류만 정리하면 되고, 3,000만 원만 있으면 나머지 6번 근저당권(근저당권자 Q)을 말소할 수 있다. 그러니 계약 후 30일 내에 근저당권 전부를 말소하여 그 소유권을 이전해 주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실은 위 A 소유 부동산의 실감정평가액은 위 부동산이 담보하고 있는 피담보채무액과 피해자가 기존에 대여한 금원인 1억 2,000 만원을 합한 금액에 근접하여 더 이상의 담보가치가 없는 상태였고, 한편 위 Q 명의 근저당권의 실제 피담보채무액은 3억 2,000 만원 상당이었으며, 피고인 A, B는 별다른 수입원이나 재산이 없었고, Q의 허락도 받지 못한 상태였기 때문에 피해자로부터 금원을 교부받더라도 30일 이내에 위 근저당권을 말소해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인 A, B는 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 12. 17. 7,000만원, 2010. 12. 28. 1억 5,000만원, 합계 2억 2,000만원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정 진술 1. 증인 V, C, Q의 각 일부 법정 진술 1. 각 수사보고 및 그 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 집행유예 각 형법 제62조 제 1항(아래 양형이유 참작) 피고인 A, B의 주장에 대한 판단 1. 주장 내용 위 피고인들 및 변호인은, 근저당권자 Q은 피고인 A 의 조카로서 3천만 원 정도만 지급하면 이 사건 근저당권을 말소하고 Q에게 다른 근저당권을 설정해 줄 수 있었기 때문에 이를 V에 말한 것으로서, 실제로 근저당권을 30일 이내에 해지하여 부동산을 고소인에게 이전해 줄 의사가 있었고 만약 못할 경우 계약금 배액을 상환하기로 약정한 것이므로 이는 민사상 채무불이행에 불과한바, 피고인들이 V을 기망할 의도가 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 인정사실 위 각 증거 및 변호인이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A의 조카인 Q은 2009, 12. 14, 피고인 A에게 3억 2천만 원을 대여하면서 피고인 A 소유 충남 태안군 U 외 1필지 지상의 집합건물(제지층 2호, 102호, 202호, 302호)에 관하여 채권최고액 4억 5천만 원의 6번 근저당권을 설정받았다. V은 2010. 11. 22. 피고인 C의 소개로 피고인 A, B에게 1억 2천만 원을 대여하고1), 담보로 충남 태안군 U 토지 등에 관하여 채권최고액 1억 7천만 원의 7번 근저당권을 설정받았다(위 7번 근저당권은 2012. 4. 17. Y에게 양도되었다). 이후 V은 2010. 12. 17, 피고인 A로부터 충남 태안군 U 토지 및 지상 집합건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 매매대금 6억 원에 매수하기로 하고 계약금 7,000만 원을 지급하였고, 잔금 5억 3천만 원은 1번부터 6번까지의 근저당권 및 전세권이 말소될 때 지급하며, 피고인 A가 30일 내에 위 말소를 하지 못하면 계약금의 배액을 지급하기로 약정하였다(피고인 B가 대부분 매매과정에 참여하였다). V은 매매대금으로 2010. 12. 17. 계약금 7,000만원, 2010, 12, 28, 1억 5,000만 원을 지급하였고, 2) 기존의 1억 2천만 원은 잔금에서 공제하기로 하였으며, 이 사건 부동산에 관한 임차보증금 1억 1,500만 원 및 피고인 A의 채무 2,000만 원을 인수하여 역시 잔금에서 공제하기로 하였다. 피고인 A, B는 이 사건 매매계약 이후 2010년 12월경 및 2011년 1월경 1번에서 5번까지의 근저당권 또는 전세권을 모두 말소하였는데, Q의 6번 근저당권은 해결을 하지 못하였고, 2011. 2. 17. V에게 이 사건 부동산에 관하여 추가로 채권최고액 4억 원의 근저당권을 설정해 주었다. 1) V은 위 금액이 차용금이고 이후 매매대금으로 전환한 것이라고 주장하는 반면, 피고인들은 위 1억 2천만 원은 매매대금이지 차용금이 아니라고 주장하고 있으나, 이자를 지급하기로 하였고 담보까지 제공받은 것을 고려하면 차용금으로 판단된다. 2) 피고인 A는 실제로 계약금 6천만 원, 중도금 1억 4,000만 원을 지급받았으나, 각 금원 중 1천만 원씩 합계 2천만 원은 피고인 C이 받았고, 이는 중개수수료라고 주장하고 있다. 이 사건 부동산에 관하여는 2011. 7. 8. 강제경매3)가 개시되었고, V은 소유권 이전을 받지 못한 상태에서 Q에게 6천만 원을 추가로 지급하고 2011. 9. 20. 6번 근저당권을 양도받아 1순위 근저당권자가 되었다. 경매절차에서 2012. 12. 17. 이 이 사건 부동산을 581,110,000원에 경락받았고, 2013. 1. 23. 배당절차에서 Q 의 1순위 근저당권을 이전받은 V이 405,339,103원을, V의 7번 근저당권을 양수한 Y은 120,000,000원을 각 배당받았다. 나. 판단 이 사건 계약서상 Q의 근저당권이 30일 내에 말소되지 못할 경우도 예상하여 그 경우 계약금의 배액을 배상하기로 하였고, 이 사건 부동산에 설정되어 있던 1번부터 5번 근저당권은 약속대로 전부 말소된 점 등을 고려하면 피고인 A, B가 실제로 이 사건 매매계약을 이행할 의사가 있었다고 보이기도 한다. 하지만 각 증거에 의하여 인정되는 다음 사정을 고려하면, 피고인 A, B는 이 사건 매매계약의 중요 내용을 기망하여 피해자와 매매계약을 체결하였다고 판단할 수 있다. 피고인 A, B는 V에게 '한 달 내에 모든 근저당권을 해제해줄 수 있다. Q 근저당권도 채권최고액이 4억 5천만 원이지만 3,000만 원이면 해결된다'고 V에게 말하였으나 매매계약 체결시까지 Q으로부터 이에 대한 아무런 확답을 받지 못하였다. 특히 피고인 A는 매매계약일 이전인 2010년 10월경 Q에게 건물을 매도하려 하니 근저당권을 해제해달라고 부탁하였으나 Q은 이자 및 다른 담보를 제공해야 해제해 주겠다고 말하여 거절의 의사표시를 명확히 하였고, 그 사정을 피고인 A, B가 잘 알고 3) 다른 경매절차와 병합되었다. 이 법원 Z, AA, AB(병합), AC, AD(중복). 있었다. Q은 이후에 이자 상당으로 6천만 원만을 받고 근저당권을 V에게 이전하여 문제가 해결되긴 하였으나, 이는 이 소유권이전을 받지 못한 상태에서 이 사건 부동산에 관한 경매가 개시되고 피고인 A 등이 고소되는 상황에 이르자, Q 이 피고인 A 측을 측은하게 생각하여 마음을 바꾸어 사실상 담보가치가 없는 다른 부동산을 담보로 제공받고 위 근저당권을 V에게 양도한 것에 불과하다. 피고인 A, B는 기존에 V으로부터 차용한 1억 2천만 원의 이자도 상환하지 못할 정도로 재정적인 어려움을 겪고 있어 V으로서는 그 손해를 줄이기 위해 이 사건 매매계약에 이르게 되었는바, Q 이 이자 정도만 받고 근저당권 말소해줄 의사가 없었던 사정을 V이 알았더라면 이 사건 부동산을 매수하지 않았을 뿐만 아니라 추가로 매매대금을 지급하지도 않았을 것으로 보인다(Q의 근저당권부 채권의 원금이 3억 2천만 원이었으므로, 이를 매매대금에서 공제한다면 V은 사실상 계약금 등 2억 2천만 원을 추가로 지급할 필요도 없었다). 이 사건 계약서상 근저당권 말소하지 못할 경우 계약금 7천만 원의 배액을 상환하기로 하였으나, 피고인 A는 매매계약이 해제될 경우 위약금뿐만 아니라 기존 채무금 1억 2천만 원을 상환할 능력이 없었는바, V은 기존 1억 2천만 원 및 추가로 지급한 매매대금을 돌려받을 방법이 없어 이 사건 계약을 해제하지 못하고 근저당권의 처리만을 요구하다가 결국 경매가 개시되어 매매대금을 모두 잃을 위험(Q의 근저당권이 존속하는 경우 V은 후순위 근저당권자로서 그 배당액은 현저히 적을 것으로 보인다)에까지 처하였다. 비록 V이 Q의 근저당권을 양수하고 경매절차에서 낙찰을 받은 후 근저당권자로서 배당을 받아 실질적인 손해는 모두 회복된 것처럼 보이기는 하지만, 이는 기지급한 매매대금 등의 손해를 최소화하기 위해 V이 노력하여 얻어낸 결과로서 피고인 A, B의 계약 이행 내지 피해회복의 노력에 의한 것이 아니므로, 이를 근거로 피해자의 손해가 발생하지 않았다고 볼 수는 없다. 위와 같은 사정을 고려하면, 피고인 A, B가 공모하여 Q의 근저당권의 말소가능성을 기망하여 V과 이 사건 매매계약을 체결하였고, 매매대금으로 2억 2천만 원을 편취하였다는 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 피고인 A, B는 사업부진으로 많은 채무를 지게 되자 피해자를 기망하여 매매계약을 체결한 후 2억 2천만 원의 매매대금을 추가로 지급받았고, 결국 소유권이전이나 피해회복을 해주지 못하여 피해자가 매매대금 상당의 손해를 입을 위험에 처하게 하여 그 책임이 가볍지 않다. 다만 위 피고인들은 근저당권 문제 해결을 위해 실제로 노력을 하였으나 많은 빚으로 인하여 계약이행을 하지 못하게 된 것으로 보이는 바 그 기망행위는 미필적 고의 또는 기망행위의 정도가 약한 경우에 해당되는 점, 피해자로서도 근저당권의 피담보채 무액을 공제하고 정산을 하여 소유권이전을 받거나 미리 보전처분을 받는 등의 방법으로 사전에 피해를 줄이고 계약대로 이행을 받을 수도 있어 민사적으로 원만히 해결될 수도 있었던 사건인 점, 늦게나마 다행히 Q의 양보 및 경매절차에서의 피해자의 노력으로 실질적인 피해는 거의 회복된 것으로 보이는 점, 피고인들은 동종의 전과가 없고 이 사건에 대하여 반성하며 그 책임을 대체로 인정하고 있는 점을 고려하여 피고인들에 대하여 형의 집행을 유예하기로 한다. {피고인 C의 무죄부분} 1. 공소사실 피고인 A는 자신의 처인 피고인 B와 함께 태안군 T 일대의 광산 개발사업을 위한 허가 취득 절차를 진행해 오던 중 광산개발 사업자금이 부족하게 되자 2010. 5.경 피고인 B의 소개를 받아 부동산 중개 업무에 종사하는 피고인 C을 만나게 되었다. 피고인 C은 피고인 A에게 "제가 충남도청에 아는 공무원도 많고 하니까 광산개발에 참여하겠다."고 제안하여, 피고인 A, 피고인 B는 광산개발 사업을, 피고인 C은 사업자금 조달 및 허가 취득을 위한 공무원들에 대한 로비를 맡기로 하고 광산개발 동업을 하기로 합의하였다. 피고인들은 위와 같이 사업자금이 부족하게 되자 피고인 A가 소유하고 있던 충남 태안군 U 대지 141제곱미터 외 1필지 대지 및 건물을 이용하여 피해자 V으로부터 사업자금을 끌어들이기로 공모하였다. 피고인들은 2010, 12. 17.경 충남 태안군 W에 있는 X 법무사 사무실에서 피해자에게 "A 소유의 충남 태안군 U 소재 대지와 건물을 6억 원에 매매계약하자, 이미 설정된 순위번호 1번에서 5번까지는 이미 해결이 되어 서류만 정리하면 되고, 3,000만 원만 있으면 나머지 6번 근저당권(근저당권자 Q)을 말소할 수 있다. 그러니 계약 후 30일 내에 근저당권 전부를 말소하여 그 소유권을 이전해 주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실은 위 A 소유 부동산의 실감정평가액은 위 부동산이 담보하고 있는 피담보채무액과 피해자가 기존에 대여한 금원인 1억 2,000만원을 합한 금액에 근접하여 더 이상의 담보가치가 없는 상태였고, 한편 위 Q 명의 근저당권의 실제 피담보채무액은 3억 2,000 만원 상당이었으며, 피고인들은 별다른 수입원이나 재산이 없었고, Q의 허락도 받지 못한 상태였기 때문에 피해자로부터 금원을 교부받더라도 30일 이내에 위 근저당권을 말소해 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 12. 17. 7,000만원, 2010. 12. 28, 1억 5,000만원, 합계 2억 2,000만원을 교부받았다. 2. 피고인 C의 주장 및 판단 가. 위 피고인 및 변호인은, 피고인 C은 이 사건 계약을 중개하는 과정에서 '3천만 원 정도면 Q의 근저당권을 해결할 수 있다'는 피고인 A, B의 말을 듣고 이를 V에게 전달한 것일 뿐, 편취범행에 가담한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 나. 살피건대, 피고인들의 검찰 진술, Q의 검찰 및 법정 진술에 의하면, 피고인 C은 이 사건 매매계약 체결 이전에 이미 Q 이 '근저당권 말소해주겠다'는 확답을 하지 않고 있었던 정황을 알고 있었던 것으로 보이기는 한다. 하지만, 피고인 C은 이 사건 매매계약을 중개하는 입장으로서 피고인 A와 Q의 사이의 관계, 근저당권의 해결가능성을 직접적으로 알 수는 없었던 점, Q은 검찰 및 이 법정에서 '매매계약 이전에 A, B와 피고인 C을 만나서 근저당권 문제를 논의하긴 하였으나 주로 A하고만 이야기를 하였다'는 취지로 진술하였던 점, Q은 피고인 A의 조카로서 A의 형제들과의 수많은 소송과정에서 서로 도움을 주고받은 관계였는바, 피고인 A는 이러한 특수사정을 고려하여 Q 이 양보를 해줄 수도 있겠다고 기대하였고, 피고인 C으로서는 그 내용을 정확히 알 수 없어 피고인 A의 말을 믿었던 것으로 보이는 점, V도 등기부를 통해 Q 의 채권최고액이 4억 5천만 원에 이르는 점을 충분히 알고 있었고, 따라서 Q의 근저당권이 30일 내에 말소되지 못할 경우도 예상하여 그 경우 계약금의 배액을 배상한다고 약정까지 하였던 점, 피고인 A 측은 Q의 근저당권을 제외한 나머지 근저당권 및 전세권 등기는 약속대로 모두 말소하는 등 계약을 이행하려는 노력을 하여 피고인 C으로서도 이를 믿었던 것으로 보이며, V은 피고인 C과 합의가 되자 처벌불원의 의사를 표시하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인 C은 피고인 A, B의 말을 믿고 계약을 중개한 것에 불과하고, 근저당권의 말소가능성이 없다는 사실을 정확히 인식하고 피고인 C이 피고인 A, B와 공모하여 이 사건 사기범행에 가담하였다고 볼 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.