대구지방법원-2020고단5832

범죄사실 1. 의료법위반 누구든지 의사 등이 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 그럼에도 피고인 C은 의료기관 개설이 가능한 E조합(이하 “E”이라 한다)을 설립 등기한 것을 기화로 E 명의로 병원을 개설하여 운영하기로 마음먹었다. 피고인 C은 2016. 1. 13. 대구 동구 F 2층에 진료실 등을 구비하고 한의사 및 직원을 고용 후 “G한의원”이라는 상호로 의료기관을 개원하여 2017. 4.월까지 직원, 자금관리 등을 총괄하여 한의원을 운영하였다. 이로써 피고인 C은 의료기관 개설 자격이 없음에도 의료기관을 개설하였다. 2. 사기 의료법을 위반하여 의료기관의 개설자가 될 수 없는 사람이 의사 등을 고용하여 의료행위를 하게 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여나 의료급여비용을 지급 받을 수 없다. 그럼에도 피고인 C은 2016. 1. 13.경 위와 같이 의료법을 위반하여 개설한 G한의원을 운영하면서 고용한 한의사 등으로 하여금 환자를 진료하게 한 후, 마치 적법하게 개설된 H에 의하여 운영되는 한의원인 것처럼 피해자인 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 1. 24.경부터 2017. 4. 26.경까지 범죄일람표 기재와 같이 요양급여비용 명목으로 합계 73,083,970원을, 범죄일람표 기재와 같이 의료급여비용 명목으로 합계 9,371,250원을 교부받았다. 이로써 피고인 C은 피해자를 기망하여 합계 82,455,220원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제5회 공판조서 중 증인 I의 진술 기재 1. 증인 J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W의 각 법정진술 1. 피고인 C에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 의료법 및 A법위반 혐의 의료기관 수사의뢰, 수사의뢰서, 의료기관 점검 확인 결과서 1. 내사보고(G 등기사항 전부 증명서 첨부), (국민건강보험공단 및 보건소 회신자료 첨부), (심평원 의료종사자 현황 회신사항 첨부) 1. 수사보고(X가 제출한 휴대폰 문자 내역 등) 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 E은 A법에 따라 적법하게 설립되었고 피고인 C은 E의 이사장으로서 E에서 설립한 G한의원을 조합의 설립 목적에 따라 운영하였으므로 의료법을 위반하지 않았고, 의료법위반죄가 성립하지 않는 이상 국민건강보험공단으로부터 수령한 요양급여비용 등에 관하여도 사기죄가 성립하지 않는다. 2. 판 단 가. 의료법 제33조 제2항 본문은 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다’고 규정하고, 그 각 호에서 의료기관을 개설할 수 있는 자를 제한적으로 열거하고 있는데, 위 규정의 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 법인, 기관 등으로 엄격히 제한하여 그 밖의 자가 의료기관을 개설하는 행위를 금지함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 견강을 보호하고 증진하려는 것이다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인(이하 ‘비의료인’이라 한다)이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 의료법 제33조 제2항 본문에 위반된다고 봄이 타당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 이유가 되지 못한다. 그리고 이러한 법리는 의료사업을 명시적으로 허용하고 있는 A법(이하 ‘A법’이라 한다)에 의하여 설립된 D조합(이하 ‘D조합’이라 한다) 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용된다. A법은 소비자들의 자주·자립·자치적인 D조합활동을 촉진함으로써 조합원의 소비생활 향상과 국민의 복지 및 생활문화 향상에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서, 그와 같은 목적을 달성하기 위하여 설립된 D조합이 비영리법인으로서 할 수 있는 사업과 관련하여, 제45조 제1항 제4호에서 ‘조합원의 건강개선을 위한 보건·의료사업’을 규정하고, 제11조 제3항에서 ‘이 법은 조합 등의 보건·의료사업에 관하여 관계 법률에 우선하여 적용한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 A법이 D조합의 보건·의료사업을 허용하면서 의료법 등 관계 법률에 우선하여 적용되도록 한 것은, 보건·의료사업이 D조합의 목적달성에 이바지할 수 있도록 그 사업수행에 저촉되는 관계 법률의 적용을 선별적으로 제한하여 D조합의 정당한 보건·의료사업을 보장하기 위한 것일 뿐, D조합을 의료법에 의하여 금지된 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단으로 악용하는 경우와 같이 형식적으로만 D조합의 보건·의료사업으로 가장한 경우에까지 관계 법률의 적용을 배제하려는 것은 아니다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도14360 판결). 나. A법은 제1조에서 상부상조의 정신을 바탕으로 한 소비자들의 자주·자립·자치적인 D조합활동을 촉진함으로써 조합원의 소비생활 향상과 국민의 복지 및 생활문화 향상에 이바지함을 목적으로 함을 분명히 하고 있고, 제6조 제1호에서는 영리를 목적으로 하지 아니할 것을 명시적으로 규정하고 있으므로, D조합은 위와 같은 D조합의 본질과 목적에 맞게 소비자들의 자발적인 의사로 정당하게 설립되어 운영되어야 한다. 따라서 D조합 명의로 이루어지는 보건·의료 사업이 위와 같은 본질과 목적을 벗어나 의료법 제33조 제2항을 잠탈할 탈법적인 목적으로 실질적으로는 비의료인의 주도 아래 영리의 목적으로 이루어졌다면 이러한 경우에까지 의료법에 우선하여 적법하게 의료기관을 개설할 수 있다고 보아서는 아니 된다. 결국 위와 같은 의료법과 A법의 각 입법목적과 보호법익을 조화롭게 달성하고 그 충돌을 최소화하기 위해서는, 우선 조합원의 자격과 수, 출자 등의 각종 설립요건은 엄격하게 심사되어야 하고, 나아가 조합의 총회나 이사회 등 기관의 형식적인 활동 내역의 존부뿐만 아니라, 조합의 설립이 조합원들의 자발적인 출자금 등에 기초하고 있는지, 이사회 등 조합의 기관이 조합의 의사결정이나 업무집행에 실질적으로 관여하는지, 조합의 재정이 조합의 설립을 주도하는 자의 계산과 구분되어 독자적으로 운영되고 있는지, D조합이 조합원들에 의하여 자주적이고 독립적으로 운영되는 것이 아니라 조합원들을 배제한 채 이사장 등 일부 개인의 전적인 주도 아래 영리의 목적으로 운영되는 것은 아닌지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다. 이 사건에서 뒤에서 보는 바와 같이 E의 설립과정에서 거짓 또는 부정한 방법으로 설립등기를 한 것에 해당되지 아니하여 그 설립인가가 정상적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 비의료인인 피고인 C이 자신의 비용과 책임으로 G한의원을 개설하여 운영하면서도 형식적으로만 E의 명의로 의료기관을 개설한 것처럼 가장한 것으로 인정된다. 결국 피고인 C의 위와 같은 행위는 의료법에 위반되고, 의료법위반죄가 성립되는 이상 G한의원이 적법하게 개설된 것처럼 하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여 및 의료급여를 수령한 행위 역시 사기죄를 구성한다. 따라서 피고인 C과 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. E은 조합설립동의자 312명, 출자금 총액 3,028만 원으로 설립인가 신청을 하였는데, 그 창립총회에서 피고인 C이 이사장으로 선출된 이후 2016. 1. 13. E을 의료기관개설자로 하여 G한의원을 개설하였다. 피고인 C은 G한의원의 개설과 관련하여 피고인 C 자신의 자금을 투입하여 한의원의 인테리어 공사를 하고 집기 등을 구입하였다. 피고인 C은 E 명의로 G한의원으로 사용할 건물인 대구 동구 F건물, Y호를 임차보증금 3,000만 원, 차임 월 170만 원에 임차하였는데, 그 중 일부 공간을 분리하여 피고인 C 자신의 피부관리실 영업장소로 사용하였다. 또한 피고인 C은 E의 감사인 Z에게도 G한의원 건물 중 일부에서 피부관리실을 운영하도록 권유하였고, 이에 따라 감사 Z은 G한의원 건물 중 일부에서 ‘AA’라는 상호로 2016. 5. 23.부터 2017. 8. 21.까지 피부관리실을 운영하기도 하였다. 피고인 C은 2015. 11. 20.부터 2017. 7. 16.까지 E의 이사장으로 재직하던 기간 중 E에 가수금 명목으로 합계 3억 5,190만 원을 입금하고 가수금의 반제 명목으로 2억 4,300만 원을 출금하였다. E의 조합 정관 제39조에 따르면 ‘조합의 재산 및 업무집행에 관한 사항, 소요자금의 차입, 사업계획 및 예산안의 작성’은 이사회의 결의사항으로 규정되어 있다. 그런데 피고인 C은 E에 가수금을 입금한 경위에 관하여, E 명의의 AB은행 계좌를 관리하였는데 G한의원의 운영자금이 부족하고 이사인 B, AC, Z, AD, AE 등이 이사장인 피고인 C을 무능력하다면서 질책하여 E에 가수금을 투입하게 되었다고 진술하였다. 또한 피고인 C은 의료관련 자격이 없고 D조합이나 병원의 운영에 관한 경험이 없으며 E 명의로 개설한 G한의원이 적자로 운영되는 상태였는데도 E의 이사장으로서 2016. 1. 15.부터 2017. 5. 16.까지 합계 56,099,100원의 급여를 지급받았다. E의 조합 정관 제42조에 따르면 조합의 임원으로 2명의 감사를 두고, 제48조에 따르면 감사는 연 1회 이상 조합의 업무집행 상황, 재산상태, 장부 및 서류를 감사하여야 하고, 반기별 감사보고서는 이사회에, 반기별 감사보고서를 종합한 종합감사보고서는 정기총회에 각각 제출하여야 하며, 감사보고서의 제출 및 감사 실시는 2인의 감사가 공동으로 하여야 한다고 규정되어 있고 피고인 C이 이사장으로 재직하는 기간 동안 E의 감사로 AF, Z 2명이 선임되어 있었다. 그러나 2016년 전반기 및 하반기의 각 감사보고서에는 감사 Z만 날인하고 감사 AF은 날인하지 아니하였으며, 그 각 감사보고서의 내용 또한 ‘조합원 관리 및 입·출금 결산 등이 잘 되어 있는 것 같다. 앞으로 세금계산서나 영수증을 더 꼼꼼하게 챙겼으면 한다. 조합원 이용이 효율적으로 이루어지지 않고 있으니 조합원들이 만족할 수 있는 진료시스템을 적용해야 할 것 같다’는 취지의 1쪽 분량의 문서로서 E이나 G한의원의 운영과 관련한 실질적인 감사가 이루어졌다고 볼 수 없는 상태이다. E은 조합원 모집 당시 그 설립목적을 ‘질병예방, 예방의학 의사의 건강관리, 건강한 세상’이라고 하였으나 피고인들을 비롯하여 조합 설립 당시 고액출자자나 이사, 감사가 된 사람은 피부미용업 종사자들이거나 그 친인척이고, 조합원 모집 당시조합원 가입 후 창립총회에 참석하는 조합원에게 피부미용 시술권을 증정한다고 광고하기도 하였다. E은 설립 당시 사업계획안으로서 설립 초기에 한방진료체계를 구축하고, 보건예방을 위해 건강강좌 실시, 질병예방에 대한 홍보 책자 등 발간 배포, 한방검진 및 방문진료 사업, 자원활동 센터 개설 운영 등의 사업을 실시하겠다고 하였지만, G한의원을 개설하여 운영한 것 외에는 다른 사업을 실시한 바가 없다. E의 조합원들 중 이 법원에 증인으로 출석한 조합원들은 대부분 E의 설립목적에 관하여 설명을 제대로 듣지 못한 채 조합설립동의서를 작성하였다고 하고 조합설립 이후에 조합의 운영과 관련한 사항을 통지받거나 G한의원을 이용한 적이 없다고 진술하였다. 피고인 C은 G한의원 개원 이후 G한의원에 내원한 환자들의 진료비 내역을 수납일지에 기록하였다. 피고인 C과 변호인은 위 수납일지를 기준으로 2016년도 G한의원의 총 매출액 중 조합원에 대한 매출은 42,473,900원이고, 비조합원에 대한 매출은 31,025,300원으로서 A법 제46조의 규정을 준수하였다고 주장한다. 그러나 위 수납일지를 자세히 살펴보면 조합원에 대한 매출액이 많은 날에는 초진으로 내원한 환자가 조합에 가입하여 비보험 진료를 받으면서 고액의 진료비를 납입하는 경우가 많고, 위와 같이 초진 당일 조합원으로 가입한 환자를 포함하여 조합원 492명 중 1회 이상 진료를 받은 조합원의 숫자는 148명에 불과하다. 피고인 C은 위수납일지에 조합원과 비조합원의 진료비 합계액을 각각 기재하기는 하였으나 이에 관하여 월별 또는 연도별로 합산하였다거나 이에 대하여 E의 감사가 감사를 실시한 자료도 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항(의료법위반의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년6월 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄(미설정범죄) - 의료법위반 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6월∼13년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래 사정들과 피고인 C의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. ◇ 의료법에서 의료기관을 개설할 수 있는 자를 의료인 등으로 엄격하게 제한하는 것은 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설할 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 함에 있는데, 피고인 C은 의료법의 위와 같은 입법취지를 훼손한 점 ◇ 피고인 C이 E을 이용하여 G한의원을 실질적으로 운영한 기간 및 위와 같은 운영을 통하여 얻은 이득 ◇ 다만 G한의원에 내원한 환자들에 대하여 의료인에 의하여 진료가 이루어졌고 의료행위 자체에 문제가 발생하지는 아니한 점 무죄부분 (피고인들의 A법위반의 점) 1. 공소사실 D조합 등의 임직원은 거짓 또는 부정한 방법으로 D조합을 등기하여서는 아니 된다. D조합을 설립하기 위해서는 30명 이상의 발기인이 구성되어 정관안 및 사업계획안을 작성하여야 하며, 조합원 300명 이상이 1인 1좌 이상 출자하여 출자금 납입총액이 3,000만 원 이상이 되고 조합원 1인 출자좌수는 총 출자좌수의 100분의 20을 넘어서는 아니 된다. 피고인들은 A법에 따라 설립된 조합이 `조합원의 건강 개선을 위한 보건·의료사업`을 할 수 있다는 점을 이용하여 형식적으로 의료기관 개설이 가능한 H조합(이하 `H`이라고 한다)을 설립한 후 그 H 명의로 의료기관을 개설하여 운영하기 마음먹었다. 피고인들은 2015. 6. 5.경 E을 설립하려고 준비하던 중, 조합원과 출자금이 충분히 모이자 않자 조합원 X에게 출자금 명목으로 100만 원을 납입하게 한 후 그 직후 X의 아들 계좌로 100만 원을 송금하여 돌려주는 방법으로 출자금을 대납한 것을 비롯하여, 조합원 중 AG, AH, AI, AJ, J, L, AK, M, N, AL, Q, V, W, R, AM, O, AN, S, T 등 19명은 출자금을 납부한 사실이 없고, 조합원 AM, O, S, T, K 등 5명은 조합설립동의서를 작성한 사실이 없음에도 피고인들이 설립동의서를 대필하거나 출자금을 일괄 대납하여 조합원으로 등재하고, 이미 탈퇴 의사를 밝힌 U, P 등 2명을 조합원으로 등재하는 등의 방법으로 H 설립에 필요한 조건을 갖춘 것처럼 서류를 작성하였다. 피고인들은 이와 같은 방법으로 형식적으로 조합 설립에 필요한 조합원 수와 출자금액을 맞춘 후 2015. 9. 2. 대구광역시청 민생경제과 공무원에게 “E” 설립인가 신청서와 함께 창립총회 의사록, 위 출자금 명부, 위 출자금 수납 계좌의 통장 사본, 조합원 설립동의서 등 관련 서류를 제출하여 2015. 11. 16.경 설립인가를 받고, 2015. 11. 20. 피고인 C을 이사장으로 하는 조합의 설립 등기를 마쳤다. 이로써 피고인들은 공모하여 거짓 또는 부정한 방법으로 E의 설립등기를 하였다. 2. 판 단 가. 관련법리 구 A법(2016. 3. 29. 법률 제14140호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 A법’이라 한다) 제85조 제2항 제3호는 D조합 등의 임직원 또는 청산인이 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때’ 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때’라 함은 정상적인 절차에 의해서는 조합의 등기를 마칠 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 그 등기를 마친 경우를 말하고, 설립인가를 거짓 기타 부정한 방법으로 받은 다음 정당하게 설립인가를 받은 것처럼 가장하여 설립등기를 신청하여 설립등기를 한 경우도 이에 포함된다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19980 판결 참조). 나. X의 출자금 대납 여부 1) X에 대한 경찰 진술조서 및 제6회 공판조서 중 X의 진술기재에 따르면 아래 사실이 인정된다. X는 2015년 4월경 피고인 B의 권유로 E의 조합원으로 가입하고 출자금 1만 원을 납부하였다. 피고인 B은 2015년 6월 초순경 X에게 E에서 개설하는 한의원의 사무국장과 E의 이사 직위를 맡아달라고 부탁하면서 출자금 100만 원을 납부하여야 한다고 했다. 피고인 B은 X에게 위 출자금과 관련하여, ‘언니, 이사를 하려면 출자금 100만 원을 내야 되는데 언니 지금 어렵잖아 그러니까 내가 먼저 보내줄게 그런데 이거 언니 통장으로는 직접 못보내니까 AO(X의 아들) 통장 알려줘요’라고 했다. X는 2015. 6. 5. 출자금 100만 원을 송금하였고, 피고인 B은 1일 이체한도 초과로 인하여 X의 위 송금 당일에 송금하지 못하고 2015. 6. 8. X의 아들인 AO의 계좌로 100만 원을 송금하였다. 2) 위와 같이 X가 출자금 100만 원을 납부하고, 피고인 B이 X의 아들 명의의 계좌로 100만 원을 송금한 행위는 출자금의 대납으로 볼 여지도 있기는 하다. 그러나 한편 X는 자신의 자금으로 출자금을 납부하였고, 피고인 B이 X의 아들 명의의 계좌로 100만 원을 송금한 것은 대여라고 볼 수도 있다. X는 제6회 공판기일에서 ‘피고인 B은 저한테 빌려 줬겠죠, 그리고 저도 그 돈을 갚아야 된다고 생각했습니다’ 라고 진술하였다. 그러므로 피고인 B과 X의 위와 같은 행위를 출자금의 대납이라고 인정하기에 부족하고, 피고인 C의 경우에는 위와 같은 사정을 알았다거나 알 수 있었다고 인정되지 아니한다. 다. AG 등 19명의 출자금 미납 여부 1) 이 부분 공소사실은 조합원 중 AG 등 19명이 출자금을 납부한 사실이 없는데도 피고인들이 출자금을 일괄 대납하였다는 것이다. 2) 제7회 공판조서 중 증인 AG, AH, AI, AJ의 각 진술기재, 증인 J, L, AK, M, N, AL, Q, V, W, R, AM, O, AN, S, T의 법정진술 내용은 아래와 같다. ▪출자금으로 1만 원을 납부한 사람: AG, AJ, AK, M, N, AL, V, R(AC가 대납), AM, O, AN, T ▪출자금 납부 여부가 기억나지 않는 사람: AH, AI, L, W ▪출자금 거래내역이 있는 사람: J - 출자금을 납부하지 아니하였지만, 조합설립동의서에 성명, 주소 등의 기재는 J 자신의 필체가 맞다(다만 증거기록 472쪽에 따르면 2015. 4. 15. AB은행의 J 명의의 계좌에서 E의 출자금 납부계좌로 1만 원이 송금된 거래내역이 있다). ▪출자금을 납부하지 않은 사람: Q - 조합설립동의서는 작성해주었으나 출자금 1만 원은 납부하지 않았으며, E 측으로부터 출자금을 대신 납부한 것으로 처리해주겠다는 식으로 연락을 받았는데, 출자금 대납은 필요 없고 탈퇴처리 해달라고 했다. ▪출자금이 대납된 사람: S - 올케인 R이 전화로 서류를 작성해야 한다면서 인적사항을 가르쳐 달라고 해서 가르쳐 주었고 R이 S 명의의 조합설립동의서를 작성하였고 가입비가 1만 원이라는 얘기를 들었는데 S 자신이 1만 원을 납부하지는 않았다고 진술하였다(다만 R의 법정진술에 따르면 S의 출자금 1만 원은 AC가 대납하였다고 한다). 3) 출자금의 납부 여부가 기억나지 않는다고 진술한 AH 등 4명의 경우, 출자금이 1만 원에 불과한 소액이고 조합설립동의서 작성 및 출자금 납부 시기로부터 약 7년이 경과한 시점에 증언이 이루어진 점에 비추어 출자금을 실제로 납부하지 아니하였다고 단정하기 어렵다. 또한 출자금을 납부하지 아니하였다고 진술한 J의 경우에는 출자금이 계좌이체 된 금융거래 내역이 존재하고, S의 경우에는 발기인으로서 조합원 모집업무를 하던 AC가 출자금을 대납해주었다는 것이다. 4) 위와 같이 공소사실에 출자금을 납부하지 아니하였다고 기재된 19명 중 출자금을 납부하지 아니하였다고 인정되는 조합원은 Q 1명뿐이다. 한편 Q에 대하여 E에서는 대납 처리를 제안하였고, S와 R의 출자금은 AC가 대납한 사정이 있기는 하다. 그러나 피고인들이나 조합원 모집 업무를 담당하던 발기인들이 소액출자자들 중 일부의 출자금 1만 원을 대납하였다고 하더라도 이와 같은 행위는 출자금 상당액의 증여 또는 대여로 평가할 수 있고 이를 사회통념상 부정한 행위로 보기 어렵다. 또한 조합원 모집 업무를 담당하던 발기인이 조합원을 모집하는 과정에서 조합원의 출자금을 일부 대납하였다고 하더라도 피고인들이 이를 알았다거나 알 수 있었다고 인정되지도 않는다. 라. AM 등 5명의 조합설립동의서 작성 여부 1) 이 부분 공소사실은 조합원 중 AM 등 5명은 조합설립동의서를 작성하지 않았는데도 피고인들이 조합설립동의서를 대필하였다는 것이다. 2) AM, O, S, T, K의 법정진술 내용은 아래와 같다. ▪설립동의서 직접 작성: AM, O, T, K ▪S: 올케인 R이 전화로 서류를 작성해야 한다면서 인적사항을 가르쳐 달라고 해서 가르쳐 주었고 R이 S 명의의 조합설립동의서를 작성하였다. 3) 위와 같이 공소사실에 조합설립동의서를 작성하지 않았다고 기재된 5명 중 조합설립동의서를 직접 작성한 사람은 4명이고, S의 경우에는 R에게 인적사항을 가르쳐 주어 R이 조합설립동의서를 대신 작성하게 하였다. 마. U, P의 탈퇴 여부 1) 이 부분 공소사실은 U, P가 조합 탈퇴 의사를 밝혔는데도 조합원으로 등재하여 설립인가 신청 서류를 제출하였다는 것이다. 2) P, U의 법정진술 내용은 아래와 같다. ▪P: 모집인 AP에게 조합설립동의서를 작성해주었고 1만 원을 납부했다. 2일 정도 지난 후 AP에게 조합에 가입하지 않겠다고 하였고 AP으로부터 1만 원을 반환받았다. 그 이후로는 조합과 관련하여 연락을 받은 적이 없다. ▪U: 어머니 AQ가 피고인 B과 알고 지내는 사이이다. 어머니를 통하여 조합가입동의 했다. 탈퇴 의사를 명시적으로 밝힌 적은 없고 어머니가 탈퇴하는 것이 좋지 않을까라고 했다. 탈퇴가 되었는지 안되었는지 모른다. 다) P의 경우 조합설립동의 이후 탈퇴 의사를 밝혔다고는 하지만 모집인 AP에게 의사표시를 한 것이고 출자금도 AP으로부터 반환받았다는 것이므로 위와 같은 사정을 피고인들이 알았다거나 알 수 있었다고 볼 수 없고, U의 경우 탈퇴 의사를 밝혔는지 여부조차도 불분명하다. 설령 P, U이 탈퇴한 것으로 인정된다고 하더라도, 피고인들이 스스로 또는 발기인 등을 통하여 H의 설립요건인 300명 이상의 조합설립동의자를 모집하는 과정에서 조합설립동의서를 제출한 312명 중 2명에 대하여 탈퇴 처리를 제대로 못한 것이 A법 제85조 제2항 제3호에서 정한 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때’에 해당한다고 보기 어렵다. 바) 소결론 따라서 피고인들이 거짓 또는 부정한 방법을 사용하여 E의 설립등기를 하였다고 인정되지 아니한다. 3. 결 론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.