창원지방법원통영지원-2019고정237

창원지방법원 통영지원 판 결 사 건 2019고정237 사기, 업무상횡령 피고인 A 검 사 여한울(기소), 강민욱(공판) 변호인 변호사 김보연(국선) 판결선고 2020. 1. 6. 주 문 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 유 범죄사실 1. 업무상횡령 피고인은 2016. 2. 초순경 김해시 B에서 피해자 C로부터 다른 공사업자가 중단시킨 주택공사를 완성시켜 달라는 부탁을 받으면서 피해자가 모든 공사비용을 직접 부담할 테니 피해자로부터 돈을 받아 이를 자재공급처, 근로자들에게 전달하여 달라는 요구를 받고 이에 응하였다. 피고인은 피해자로부터 공사비용 명목으로 2016. 2. 22. 6,500,000원, 2016. 3. 11. 20,000,000원, 2016. 4. 8. 800,000원, 2017. 9. 5. 10,000,000원, 2017. 9. 19. 10,000,000원을 각 지급받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 43,032,094원만 공사비용으로 사용하고 나머지 4,267,906원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2017. 9. 26. 제1항 기재 장소에서 피해자 C에게 "목수 인건비를 주어야 하니 6,000,000원을 달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 이를 개인채무 변제, 생활비 지출로 사용할 의사였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 6,000,000원을 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : D)로 송금받았다. [피고인이 피해자에게 용도를 '목수 인건비'로 특정하여 고지한 점, 피고인이 피해자로부터 받은 위 돈을 고지한 용도대로 집행하지 않음에 따라 피해자가 목수에게 별도로 인건비를 지급하게 되었고 피고인은 이를 충분히 예견할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 설령 피고인이 위 돈을 받은 후 그 금액 이상을 공사비용으로 지출할 생각이었다고 하더라도, 피고인의 기망행위 및 편취 범의 인정에 장애가 되지 아니한다.] 횡령금액 산정근거 1. 전제 피고인이 피해자로부터 공사비용으로 받은 돈에서 피고인이 공사비용으로 실제 지출한 돈을 공제한 나머지 금액에 대하여는 피고인이 개인적인 용도로 사용하였다고 추단할 수 있다. 검사는 위 법리를 전제로 다음과 같은 산식에 따라 횡령금액을 특정하였다. 즉, 횡령금액()피고인이 공사비용으로 받은 금액() - 피고인이 공사비용으로 실제 지출한 금액[= 피고인이 공사비용으로 지출하였다고 주장하는 금액(Ⓒ) - 피고인이 부가가치세로 지출하였다고 주장하는 금액() - 피고인이 자신의 노무비로 지출하였다고 주장하는 금액() - -피고인이 지출하였다고 주장하는 금액 중 증빙이 없는 부분()] 이하 항목별로 쌍방 주장의 당부를 살펴보기로 한다. 2. B47,300,000원 피고인이 피해자로부터 공사비용으로 받은 돈은 합계 53,300,000원이다. 그러나 피고인이 판시 제2항과 같이 2017. 9. 26, 공사비용으로 받은 6,000,000원에 대하여는 사기죄가 성립하므로 피고인이 위 6,000,000원의 전부 또는 일부를 개인적인 용도로 사용하였다고 하더라도 그 행위는 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위에 해당할 뿐 별도의 업무상횡령죄가 성립하지 않는 것이고(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8592 판결 참조), 한편 설령 피고인이 위 6,000,000원의 전부 또는 일부를 공사비용으로 지출하였다고 하더라도 이러한 사정은 피고인이 공사비용으로 받은 돈에서 위 6,000,000원을 제외한 나머지 부분 중 개인적인 용도로 소비한 금액에 대한 업무상횡령죄 성부에 영향이 없다고 보아야 하므로, 횡령금액 산정 시 피고인이 피해자로부터 공사비용으로 받은 돈에서 6,000,000원은 제외하는 것이 옳다. 결국, 47,300,000원() = 53,300,000원 - 6,000,000원 3. Ⓒ 66,138,026원 피고인은 Ⓒ를 산정하면서 각 항목에 대하여 부가가치세 10%를 임의로 가산하여 72,751,829원으로 계산하였다. 그러나 피고인과 피해자의 약정에 비추어 를 부가가치세로 지출하는 것은 위탁의 취지에 반한다고 보인다. 따라서 에서 D를 공제하여야 한다는 검사의 주장은 이유 있다. 나아가, 'ⒸD'는 다음과 같이 계산할 수 있다[수사보고(공사 지출 금액 특정, 이하 '수사보고'라고만 함)에 기재된 금액은 오기이다. 즉, 66,138,026원(Ⓒ - ) = Ⓒ : 1.1, 원 미만 버림 4. © == 9,480,000 피고인은 Ⓒ에 É)를 포함시켰으나, 피고인과 피해자의 약정에 비추어 를 피고인 자신의 노무비로 지출하는 것은 위탁의 취지에 반한다고 보인다. 따라서 Ⓒ에서 를 공제하여야 한다는 검사의 주장은 이유 있다. 다만, 검사는 수사보고에서 를 5,000,000원으로 보았으나, 피고인이 Ⓒ에 포함시킨 자신의 노무비는 9,480,000원(= 2017. 9. 10, 1,980,000원 + 2016. 2. 28. 2,500,000원 + 2016. 3. 31. 2,500,000원 + 2016. 4. 30. 2,500,000원)으로 인정된다(수사기록 2권 22면 이하). 결국,19,480,000원 5. == 13,625,9329 원 수사보고에서 증빙이 없다고 기재된 항목의 금액을 모두 합산하여 보면 13,444,832원이다(수사보고가 F로 계산한 금액은 13,696,832원으로 역산되나 오류이다). 그런데 피고인이 제출한 증거(증 제1, 3, 6호)에 의하면, 피고인이 다음 각 항목을 공사비용으로 지출하였을 가능성이 있다. 70,900원= 2016. 2. 18. E, F 합계 37,000원 + 2016. 4. 10. 도배운임 12,000원 + 2017. 9. 19. 욕조재료 21,900원 한편, 피고인이 제출한 증거(증 제2, 4, 5, 7, 8, 9호)만으로는 피고인이 해당 항목을 공사비용으로 지출하였다는 합리적 의심을 불러일으키기에 부족하다. 결국, 13,625,932원()13,696,832원 - 70,900원 6. A=4,267,906원 결국, 4,267,906원()47,300,000원() - [66,138,026원(Ⓒ - ) - 9,480,000원 () 13,625,932원(ⓖ)] 참고로, 실제 지출 총액은 43,032,094원(= Ⓒ - (F) 증거의 요지 1. 증인 C, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 중 일부 진술기재 1. 수사보고(공사 지출 금액 특정) 중 일부 기재 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 인정되는 횡령금액이 줄어들었으나 형을 감할 정도의 차이라고 할 수 없다. 피고인이 피해자로부터 받은 돈 중 공사비용으로 지출하지 않은 금액이 1,000만 원 정도인 점, 횡령이나 편취의 범의가 미필적 수준을 넘는다고 보이는 점 등까지 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시와 같은 경위로 피해자로부터 공사대금 명목으로 2016. 2. 22. 6,500,000원, 2016. 3. 11. 20,000,000원, 2016. 4. 8. 800,000원, 2017. 9. 5. 10,000,000원, 2017. 9. 19. 10,000,000원, 2017. 9. 26. 6,000,000원을 각 지급받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 47,433,194원만 공사대금으로 사용하고 나머지 5,866,806원(= 53,300,000원 – 47,433,194원)을 개인 생활비로 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 앞서 '횡령금액 산정근거'에서 살핀 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 4,267,906원을 초과하여 피해자의 돈을 횡령하였다는 점이 증명되지 아니한다. 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 터이므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 판사 강성훈