서울중앙지방법원-2013고합1102

범죄사실 1. 피고인의 지위 피고인은 경북 칠곡군 G에서 도정기계 제작 및 판매 등을 목적으로 하는 주식회사 H(이하 'H'라고 한다)의 대주주 겸 대표이사로 자금 운영 등 회사 업무 전반을 총괄하고 있고, 2004. 1. 8. H에서 전기공사 및 소방공사업을 목적으로 인적분할하여 설립된 주식회사 I(이하 'I'이라고 한다)을 실제 운영하고 있다. 2. 범행동기 가. 삼진제약, 동화약품 주식의 1차 시세조종 동기 피고인은 2002년경부터 주식거래를 하면서 자금이 필요한 경우에는 H의 자금을 유용하거나 보유하고 있는 주식을 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받아 자금을 조달하여 왔다. 피고인은 삼진제약 주식회사(이하 '삼진제약'이라고 한다), 동화약품 주식회사(이하 '동화약품'이라고 한다)의 주식도 위와 같이 H의 회사 자금이나 주식을 금융기관에 담보로 제공하고 조달한 자금 등을 가지고 매매해오던 중, 2011년 8월경에는 주식회사 한국증권금융(이하 '한국증권금융'이라고 한다)에 담보비율이 110~140%를 하회하는 경우에는 반대매매하는 조건으로 피고인이 보유하고 있는 삼진제약 주식 25만 주, 동화약품 주식 1,411,000주를 담보로 제공하고 약 50억 원 상당을 대출받았고, 주식회사 유진투자증권(이하 '유진투자증권'이라고 한다)에 담보비율이 150%를 하회하는 경우에는 반대매매하는 조건으로 피고인이 보유하고 있는 삼진제약 주식 70만 주, 동화약품 주식 30만 주를 담보로 제공하고 약 70억 원 상당을 대출받아 그 대출금을 이용하여 주식투자를 하고 있었다. 그런데, 피고인은 삼진제약과 동화약품의 주가가 지속적으로 하락함에 따라 위와 같이 증권사로부터 대출받은 자금에 대해 담보부족사태가 발생되어 7일 이내에 종가가 상승하거나 추가 담보를 제공하여 담보부족사태를 해소하지 않으면 담보로 제공한 주식이 대량으로 반대매매를 당할 상황에 처하게 되었다. 이에 피고인은 담보부족을 해소하고 반대매매를 막기 위해 삼진제약과 동화약품의 주가를 고가매수, 가장통정매매 등의 방법으로 인위적으로 상승시키기로 마음먹었다. 나. 삼진제약, 동화약품 주식의 2차 및 쌍용머티리얼 시세조종 동기 피고인은 피고인 명의, J 명의, I 명의의 각 주식계좌로 삼진제약, 동화약품의 주식을 매매함에 있어, 2011년도에 지속적인 주가하락으로 인해 2011년도에 피고인 및 J 명의의 개인계좌의 투자손실이 막대한 수준이었으며, I이 보유한 주식도 평가손실이 과다하여 이에 따른 자본잠식으로 I의 2011회계연도 재무제표의 감사의견이 거절되는 등 손실로 인한 상황이 악화된 상태였다. 게다가 H에 투자하기로 한 주식회사 KTB네트웍스, 주식회사 코오롱인베스트먼트, 주식회사 나우아이비캐피탈(이하 각 회사명에서 주식회사는 생략하기로 한다)에서 피고인에 대한 가지급금 규모를 문제 삼으며 대여금을 상환하지 않는 경우에는 H에 투자할 수 없다고 하는 등 가지급금의 상환압박을 받고 있는 상황이어서, 피고인의 H에 대한 가지급금을 상환하고 이전에 손실을 입은 것을 만회하기 위해 주가부양을 통한 시세차익을 실현시키기로 마음먹었다. 3. 삼진제약 관련 범행 가. 1차 시세조종(2011. 8. 5. ~ 2011. 10. 18.) 피고인은 2011. 8. 22. 한국증권금융에 담보로 제공한 주식이 주가하락으로 인해 담보비율이 피고인 명의의 계좌는 105.3%, I의 경우에는 106.5%로 담보부족상태였다. 이에 피고인은 같은 날 11:14:05 피고인 명의의 계좌에서 삼진제약의 주식에 대해 직전가 7,520원 보다 40원, 상대호가(매도 1호가) 7,530원보다 30원 높은 7,560원에 3,000주 매수주문을 내 20주 매매를 체결하는 등 14회에 걸쳐 반복적으로 고가매수를 함으로써 시세를 7,790원까지 인위적으로 상승시켜 일반투자자들에게 매매거래가 성황을 이루고 있고 주가가 강한 상승을 하고 있는 것처럼 보이게 하였다. 그리고 피고인은 같은 날 14:10:31 I 명의의 계좌에서 7,980원에 6,450주 매도주문을 내고 그로부터 2분 4초 후인 같은 날 14:12:35 피고인 명의의 계좌에서 7,980원 10,000주 매수주문을 내어 7,980원에 6,360주 매매를 체결하는 등 같은 날 3회에 걸쳐 가장통정매매를 함으로써 일반투자자들에게 고가매수를 통해 끌어올린 주가가 정상적으로 상승된 것처럼 오인하게 하였다. 피고인은 위와 같이 시세조종한 것을 비롯하여 2011. 8. 5.부터 2011. 10. 18.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 J 명의 등 8개 계좌를 이용하여 삼진제약 주식 1,427,460주를 매도하고 1,931,631주를 매수하는 과정에서, 별지 범죄일람표 기재와 같이 고가매수 243회(673,630주), 허수매수 65회(647,170주), 시가관여 5회(7,620주), 종가관여 31회(53,570주), 가장통정매매 90회(920,690주) 등 총 434회(2,302,680주)에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출하였다. 이로써, 피고인은 삼진제약 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 또는 매매거래를 유인할 목적으로 고가매수, 가장통정매매 등 시세조종 주문을 제출하는 방법으로 주가를 조작하였다. 나. 2차 시세조종(2012. 4. 13. ~ 2012. 8. 29.) 피고인은 2012. 8. 24. 13:00:24 H 사무실에서, 피고인 명의의 계좌에서 삼진제약의 주식에 대하여 직전가 및 상대호가 9,200원 보다 40원 높은 9,240원에 100주 매수 주문을 제출하여 9,240원에 10주 매매를 체결하는 등 8회에 걸쳐 고가매수를 함으로써 시세를 9,350원까지 인위적으로 상승시켜 일반투자자들에게 매매거래가 성황을 이루고 있고 주가가 강한 상승을 하고 있는 것처럼 보이게 하였다. 그리고 피고인은 같은 날 14:49:26 피고인 명의의 계좌에서 9,700원에 58,120주 매도주문을 내고 그로부터 33초 후인 같은 날 14:49:59 I 계좌에서 9,700원에 55,000주 매수주문을 내어 9,700원에 37,270주 매매를 체결하는 등 16회에 걸쳐 가장통정매매를 함으로써 일반투자자들에게 고가매수를 통해 끌어올린 주가가 정상적으로 상승된 것처럼 오인하게 하였다. 피고인은 위와 같이 시세조종한 것을 비롯하여 2012. 4. 13.부터 2012. 8. 29.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 삼진제약 주식 1,288,923주를 매도하고 1,855,494주를 매수하는 과정에서, 고가매수 295회(396,870주), 허수매수 30회(234,730주), 시가관여 1회(120주), 종가관여 27회(22,020주), 가장통정매매 109회(1,133,253주) 등 총 462회(1,786,993주)에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출하였다. 이로써, 피고인은 삼진제약 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 또는 매매거래를 유인할 목적으로 고가매수, 가장통정매매 등 시세조종 주문을 제출하는 방법으로 주가를 조작하였다. 다. 대량보유 보고의무 위반 상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2011. 11. 30.경 삼진제약의 주식을 755,049주를 보유함으로써 삼진제약이 발행한 주식에서 주식보유량이 5%를 초과하여 대량보유보고 의무가 발생하였음에도 보고의무일인 2011. 12. 5.까지 금융위원회와 거래소에 그 주식 보유상황과 보유목적을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재 순번 11, 12, 15, 18, 20, 22, 24와 같이 그때부터 2012. 12. 31.까지 총 7회에 걸쳐 대량보유자의 보고의무를 위반하였다. 4. 동화약품 관련 범행 가. 1차 시세조종(2011. 8. 9. ~ 2011. 10. 7.) 피고인은 2011. 8. 26. 09:52:58 I 명의의 계좌에서 동화약품 주식에 대하여 직전가 4,880원보다 70원이 높고 상대호가보다 35원 높은 4,950원에 500주 매수주문을 제출하여 4,915원에 20주 매매를 체결하는 등 17회 걸쳐 반복적으로 고가매수를 함으로써 시세를 5,090원까지 인위적으로 상승시켜 일반투자자들에게 매매거래가 성황을 이루고 있고 주가가 강한 상승을 하고 있는 것처럼 보이게 하였다. 그리고 피고인은 같은 날 13:12:05 피고인 명의의 계좌에서 5,180원에 18,850주 매도주문을 제출한 후, 그로부터 17분 35초 후인 13:29:40. I 명의의 계좌에서 5,180원에 22,870주 매수주문을 내어 5,180원에 13,900주 매매를 체결하는 등 6회에 걸쳐 가장통정매매를 함으로써 일반투자자들에게 고가매수를 통해 끌어올린 주가가 정상적으로 상승된 것처럼 오인하게 하였다. 피고인은 위와 같이 시세조종한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재 피고인, J, I 명의의 8개 증권계좌를 이용하여 동화약품의 주식 1,892,595주를 매수하고 1,619,070주를 매도하는 과정에서, 2011. 8. 9.부터 2011. 10. 7.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 고가매수 185회(527,440주), 허수매수 116회(1,286,880주), 시가관여 1회(2,000주), 종가관여 22회(116,240주), 가장통정매매 107회(851,980주) 등 총 431회(2,784,540주)에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출하였다. 이로써, 피고인은 동화약품 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 또는 매매거래를 유인할 목적으로 고가매수, 가장통정매매 등 시세조종 주문을 제출하는 방법으로 주가를 조작하였다. 나. 2차 시세조종(2012. 3. 29. ~ 2012. 10. 2.) 피고인은 2012. 7. 26. 11:27:11 피고인 명의의 계좌에서 직전가 및 상대호가 5,220원보다 40원 높은 5,260원에 7,000주 매수주문을 제출하여 5,220원에 1,670주를 매수한 것을 비롯하여 5회에 걸쳐 반복적으로 고가매수를 제출함으로써 시세를 5,270원까지 인위적으로 상승시켜 일반투자자들에게 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 보이고 주가가 강한 상승을 하고 있는 것처럼 보이게 하였다. 그리고 피고인은 같은 날 14:20:52 피고인 명의의 계좌에서 5,320원에 70,170주 매도주문을 내고, 그로부터 3분 56초 후인 14:24:48 I 명의의 계좌에서 5,320원에 30,000주 매수주문을 내 5,320원에 30,000주 매매를 체결하는 등 24회에 걸쳐 가장통정매매를 함으로써 일반투자자들에게 고가매수를 통해 끌어올린 주가가 정상적으로 상승된 것처럼 오인하게 하였다. 피고인은 위와 같이 시세조종을 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재 피고인, J, I 명의의 8개 증권계좌를 이용하여 동화약품의 주식 5,647,666주를 매수하고 4,520,260주를 매도하는 과정에서, 2012. 3. 29.부터 2012. 10. 2.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 고가매수 233회(1,118,640주), 허수매수 66회(950,720주), 시가관여 6회(26,830주), 종가관여 17회(78,570주), 가장통정매매 218회(3,059,113주) 등 총 540회(5,233,873주)에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출하였다. 이로써, 피고인은 동화약품 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 또는 매매거래를 유인할 목적으로 고가매수, 가장통정매매 등 시세조종 주문을 제출하는 방법으로 주가를 조작하였다. 다. 대량보유 보고의무 위반 상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2011. 2. 28.경 동화약품의 주식을 1,517,147주를 보유함으로써 동화약품이 발행한 주식에서 주식보유량이 5%를 초과하여 대량보유보고 의무가 발생하였음에도 보고의무일인 2011. 3. 5.까지 금융위원회와 거래소에 그 주식 보유상황과 보유목적을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재 순번 2, 9, 12, 15, 16, 20, 23, 24, 29와 같이 그때부터 2013. 5. 31.까지 총 9회에 걸쳐 대량보유자의 보고의무를 위반하였다. 5. 쌍용머티리얼 시세조종(2012. 5. 29. ~ 2012. 8. 28.) 피고인은 2012. 7. 9. 09:15:30 피고인 명의의 계좌를 통해 직전가 2,185원 보다 5원 높은 2,190원에 18,000주 매수주문을 제출하여 2,190원에 18,000주를 매수한 것을 비롯하여 총 11회에 걸쳐 고가매수를 통해 순차적으로 2,255원까지 인위적으로 주가를 상승시켜 일반투자자들에게 매매거래가 성황을 이루고 있고 주가가 강한 상승을 하고 있는 것처럼 보이게 하였다. 그리고 피고인은 같은 날 19:48:28 I 명의의 계좌에서 2,265원에 106,680주 매도주문을 내고 그로부터 42초 후인 09:49:10 피고인 명의의 계좌에서 2,265원에 191,890주 매수주문을 내 2,265원에 96,020주 매매를 체결시키는 등 18회에 걸쳐 가장통정매매를 함으로써 일반투자자들에게 고가매수를 통해 끌어올린 주가가 정상적으로 상승되어 거래되는 것처럼 오인하게 하였다. 피고인은 위와 같이 시세조종한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재 피고인, J, I 명의의 8개 증권계좌를 이용하여 주식회사 쌍용머티리얼(이하 '쌍용머티리얼'이라고 한다) 주식 4,341,009주를 매수하고 2,847,250주를 매도하는 과정에서, 2012. 5. 29.경부터 2012. 8. 28.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 고가매수 125회(1,355,170주), 종가관여 1회(23,000주), 가장통정매매 91회(1,765,860주) 등 217회(2,905,000주)에 걸쳐 시세조종성 주문을 제출하였다. 이로써, 피고인은 쌍용머티리얼 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 또는 매매거래를 유인할 목적으로 통정매매 등 주식시세조종을 하는 방법으로 주가를 조작하여 31,389,871원의 부당이득을 취득하였다. 6. H 회사 자금 횡령 피고인은 2011. 3. 18.경 H 사무실에서 H의 회사 자금을 주식 거래에 사용하기로 마음먹고, 경리부장인 K에게 지시하여 회사 자금 중 1억 원을 피고인 명의의 증권계좌로 이체시킬 것을 지시하고, 위 K는 피고인의 지시에 따라 H 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : L)에서 1억 원을 출금하여, 같은 날 피고인 명의의 유진투자증권 주식계좌에 1억 원을 입금하였다. 피고인은 위 K와 공모하여 위와 같은 방법으로 H 자금 1억 원을 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 5. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 40회에 걸쳐 H의 회사 자금 13,684,005,500원을 인출하여 주식거래에 사용함으로써 이를 횡령하였다. 7. H에 대한 배임 피고인은 H의 대표이사로서 회사의 자산에 손해를 가해서는 아니 될 의무가 있다. 그런데 피고인은 2011년 12월경 제2의 나.항 기재와 같이 H에 투자를 하기로 한 KTB네트웍스, 코오롱인베스트먼트, 나우아이비캐피탈이 피고인의 H에 대한 가지급금 130억 원 상당을 해결하지 않으면 투자를 할 수 없다고 하여 시급히 H에 대한 가지급금을 상환할 필요성이 있었다. 이에 피고인은 금융기관에 H가 보유중인 토지를 담보로 제공하고 H의 계열사인 농업회사법인 M 주식회사(이하 'M'이라고만 한다), 주식회사 N(이하 'N'이라고만 한다) 명의로 대출을 받은 자금으로 피고인의 H에 대한 개인채무를 변제하기로 마음먹었다. 가. 개인채무를 변제하기 위해 H 소유의 부동산을 담보로 제공 피고인은 2011. 12. 23.경 기업은행에 H 소유의 '대구 북구 O 대지 2,344m²'를 담보로 제공하고 M 명의로 55억 원을 대출받은 후, M 대표이사인 P가 동 회사로부터 55억 원을 차용하는 것처럼 가장하고 그 자금을 P 명의의 계좌로 송금하게 하고, 이를 인출하여 그 자금으로 H에 대한 피고인의 채무 55억 원을 변제하였다. 나. 개인채무를 변제하기 위해 H 예금을 담보로 제공 피고인은 2011. 12. 21.경 농협중앙회 김제시지부에 H 명의의 농협중앙회 정기예금 3건(15억 원짜리 2건, 10억 원짜리 1건)을 질권설정하고 N 명의로 45억 원을 대출받은 후, N이 M에 대여하고, 다시 그 자금을 위 P가 차용하는 것처럼 서류를 만든 다음, 위 자금을 인출하여 피고인의 H에 대한 차용금 45억 원을 변제하였다. 다. 이로써, 피고인은 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 피고인의 H에 대한 개인채무 합계 100억 원(= 55억 원 + 45억 원) 상당을 면하고 대신 피해자 H로 하여금 같은 금액 상당의 담보책임을 부담하게 하여 H에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1 내지 5의 각 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Q, R, S, K, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. T, U, R, Q에 대한 각 검찰 진술조서 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반혐의자 통보, 삼진제약, 동화약품 종목에 대한 각 불공정거래 혐의내용, 삼진제약 주식회사, 동화약품 주식회사, 주식회사 I, 주식회사 H 각 등기부등본, 수사보고[감사보고서를 통한 (주)I에 대한 검토 보고], I 재무제표에 대한 8, 9기 각 감사보고서, 수사보고[감사보고서를 통한 (주)H 검토 보고], H 재무제표에 대한 28 내지 31기 각 감사보고서, 수사보고[혐의 주문계좌들의 동일 IP 확인 보고], IP 조회 내역, 제적등본, 수사보고[혐의자군의 증권계좌 개설시 작성한 이메일 주소의 동일성 확인], 혐의위탁자 기본인적사항, 수사보고서[(주)H, (주)I이 보유중인 상장사 주식내역 확인], 감사보고서, 수사보고[(주)H, (주)I 주주변동 내역], 구미세무서 회신공문 및 주식변동 상황명세서 사본 각 1부, 수사보고[피내사자 A의 대리인, K 확인], 수사보고[피내사자 A 등에 대한 계좌추적, 통신사실확인 제공요청 및 이메일 계정 확인 필요 보고], 금융감독원 처리의견서, 수사보고[한국증권금융 대구지점 압수·수색영장 집행결과보고], 수사보고[K가 A, J, (주)I 명의의 증권계좌를 관리하면서 주식매매내역을 관리하고 있는 사실 확인], K가 발신하고 수신한 이메일 내역 첨부, 수사보고[한국증권금융으로부터 128억 8,000만원을 대출받은 A, J, I(주) 대출서류 첨부], 피내사자 A, J, I(주) 각 명의 대출서류, 수사보고[시세조종 동기 검토 보고], 한국증권금융 주식회사의 담보부족을 소팅한 자료, 한국증권금융 주식회사의 일별담보비율, 수사보고[피의자들의 삼진제약, 동화약품 이외 다른 종목에서도 시세조종한 정황 포착 보고], 혐의 IP 매매거래내역 중 삼진제약, 동화약품을 제외한 통정매매 내역, 금융감독원 수석검사역 작성의 'A 등의 가장통정 매매양태 현황', K가 발신하고 수신한 이메일 12개 첨부, 삼진제약, 동화약품 보통주 주가변동 추이 분석보고서, 수사보고(삼진제약, 동화약품, 쌍용머티리얼 등 3개 종목에 대한 매매양태 분석 첨부 보고), A의 삼진제약, 동화약품, 쌍용머티리얼 각 시세조종 매매양태 분석, 수사보고(대량보유 및 소유주식 보고의무 위반 내역 관련 보고), 수사보고(계좌별 부당이득액 재산정), 판결문 [판시 제6, 7의 각 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. P에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고[피내사자 A 횡령의심 자금 보고], 주식회사 H 배치표(K의 위치 기재), V 작성 문서(V 신분 및 소속 기재), V 작성(법률 대리인 부분 관여), 2012. 3. 20. T 및 K간 메일(249억원 투자), (주)H에 대한 투자제안서(안), 2011. 12. 20. K 및 T간 메일(가지급금 등), 2012. 6. 27. P 및 K간 메일(확인서), 2012. 2. 8. V 및 K간 메일(금전소비대차약정서), 계좌추적내역 일부(H에서 A 및 J 증권계좌로 이체되는 내역 부분 발췌), 주식회사 W, M 각 법인등기부등본, 수사보고[피내사자 A 횡령 자금 확인 보고], A 개인대출 상환자금 관련 자금흐름도, 예금거래내역서 및 원리금상환자료 각 1부, 수사보고서(H 대표이사 A에 대한 가지급금내역 첨부), 등기부등본, 수사보고(H 정기예금 45억원 질권설정 관련 자료 첨부), 이사회회의록 2부, 질권설정 서류, 유가증권 보유현황, 수사보고(M이 A에게 대여한 내역), 대여금 약정서 사본 각 1부, M 거래내역, 수사보고(피의자 A 계좌에 대한 잔고내역 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845로 개정되기 전의 것, 이하 '구 자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 제447조 제1항(시세조종행위의 점, 포괄하여, 징역형과 벌금형 병과), 각 같은 법 제445조 제20호, 제147조 제1항, 제447조 제1항(대량보유 보고의무 위반의 점, 징역형과 벌금형 병과), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[징역형에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에, 벌금형에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 쌍용머티리얼 주식에 대한 시세조종행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하여 징역형과 벌금형을 병과] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(위 작량감경 사유 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 시세조종행위의 성립 여부에 관하여 (판시 범죄사실 제1 내지 5항 관련) 가. 주장의 요지 피고인이 판시 범죄사실 제3 내지 5항 기재와 같이 삼진제약, 동화약품, 쌍용머티리얼 주식에 관하여 각 매매거래 등을 한 사실은 있지만, 이는 피고인이 주식을 매수한 후 주가가 하락하자 평균매수단가를 낮추기 위하여 꾸준히 매수를 하여 보유량을 늘린 것일 뿐, 위 각 주식거래를 함에 있어 타인의 매매거래를 유인하거나 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하려는 목적, 즉 시세조종의 의도는 없었다. 구체적으로, 고가주문, 시·종가관여주문, 허수주문의 경우는, 평균매수단가를 낮추려는 목적에서 비롯된 것이 대부분이거나 주가 상승에 대한 기대로 지속적으로 적극적인 매수를 하였던 것이고, 통정매매주문의 경우는, 피고인이 보유한 주식수량을 계속 유지하면서 매도계좌에서 주식결제자금을 확보하거나 매수계좌에서 매수한 주식을 담보로 대출을 받아 부족한 주식거래자금을 확보할 목적으로 한 것이다. 나. 관련 법리 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위해서는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결 등 참조). 그리고 같은 법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, 그 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320, 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 구 자본시장법 제176조 제1, 2항에 관하여도 동일하게 적용된다. 다. 판단 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 및 피고인의 거래주문내역을 분석하여 알 수 있는 점들을 종합하면, 삼진제약, 동화약품, 쌍용머티리얼 주식에 관한 판시 범죄사실 제3 내지 5항 기재 각 고가매수주문, 허수매수주문, 가장통정매매 등은 이를 통하여 주가를 인위적으로 변동시키기 위한 시세조종성 주문에 해당한다고 할 것이고, 피고인으로서는 이 사건 주식매수 주문 당시 미필적으로나마 투자자들로 하여금 삼진제약 등 주식의 매매거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 이로써 매매거래를 유인할 수 있음을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이며, 이러한 인식은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하므로 피고인에게 담보로 맡긴 주식의 반대매매를 막거나 주가하락으로 인하여 매수평균단가를 낮추기 위해 많은 물량을 확보하려는 등의 목적이 아울러 있었다고 하더라도 위와 달리 판단할 수 없다. 각 회사의 개황 삼진제약은 1968. 4. 18. 설립되어 1988. 6. 18. 코스닥시장에 상장된 회사로, 의약품 제조 및 매매업 등을 영업 목적으로 하는 회사이다. 삼진제약은 2012. 9. 30. 기준 자본금 139억 원이고, 그 주식의 액면가는 1,000원으로 현재 총 발행주식수는 1,390만 주이다. 그 발행주식 중 최대주주 및 특별관계인들이 보유하고 있는 주식수는 1,772,370주(12.75%)이다. 동화약품은 1897. 9. 25. 설립되어 1976. 3. 24. 코스닥시장에 상장된 회사로, 의약품, 원료의약품, 의약외품 등의 제조, 소분 및 매매 등을 영업 목적으로 하는 회사이다. 동화약품은 2012. 9. 30. 기준 자본금 27,931,470,000원이고, 그 주식의 액면가는 1,000원으로 현재 총 발행주식수는 27,931,470주이다. 그 발행주식 중 최대주주 및 특별관계인들이 보유하고 있는 주식수는 9,064,330주(32.45%)이다. 쌍용머티리얼은 2000. 6. 30. 쌍용양회공업 주식회사의 신소재 사업본부를 중심으로 분사하여 설립되어 2009. 9. 29. 코스닥시장에 상장된 회사로, 페라이트마그네트 및 파인세라믹스 제조·판매 등을 영업 목적으로 하는 회사이다. 쌍용머티리얼은 2012. 12. 31. 기준 자본금 210억 원이고, 그 주식의 액면가는 500원으로 현재 총 발행주식수는 4,200만 주이다. 그 발행주식 중 최대주주 및 특별관계인들이 보유하고 있는 주식수는 2,200만 주 상당(52.59%)이다. 2011년도 삼진제약, 동화약품 주식에 대한 거래 관련 (가) 피고인의 시세조종 동기 내지 경위에 관하여 삼진제약, 동화약품에 대한 피고인의 1차 시세조종기간 이전인 2011년 7월 말을 기준으로, 피고인은 한국증권금융으로부터 약 53억 원의 대출을 받으면서 삼진제약 25만 주, 동화약품 약 141만 주를 담보로 제공하였고, 유진투자증권으로부터 약 70억 원의 대출을 받으면서 삼진제약 주식 70만 주, 동화약품 주식 30만 주를 담보로 제공하였다. 당시 한국증권금융에서는 주식을 담보로 대출을 해주는 경우, 전일종가의 70~80%를 담보에 대한 감정가치로 보고, 그 감정가치의 110% 이하로 떨어질 때에는 담보를 추가로 요청하거나 반대매매를 진행하는데, 담보부족이 일어나면 대출받은 사람에게 통상적인 경우 3거래일까지 유예기간을 주고(우량고객일 경우 특별히 유예기간 요청이 있는 경우에는 회사의 결정으로 7거래일까지 주기도 한다) 담보를 보충하게 하거나, 반대매매를 하겠다고 통보를 한다. 그런데 만약 유예기간 동안 주가가 상승하면 담보부족이 해소되기도 한다. 한편, 삼진제약의 주가는 2009. 6. 22. 25,600원(고가)을 기록한 이후 지속적으로 하락하여 2011. 8. 4. 8,550원까지 하락하였고, 동화약품의 주가는 2009. 8. 28. 9,250원(고가)을 기록한 이후 지속적으로 하락하여 2011. 8. 8. 5,070원까지 하락한 상태였다. 삼진제약의 경우, 시세조종기간인 2011. 8. 5.부터 같은 해 10. 18.까지(49거래일) 사이에 한국증권금융으로부터의 담보부족이 발생한 일자가 14일 가량 되었고, 담보부족 상황이 발생할 때마다 피고인이 대표이사로 있는 H에서 자금관리, 회계처리 등을 담당하고 있는 K 경영지원부장은 한국증권금융으로부터 그러한 담보부족 상황에 대하여 통보받아 이를 피고인에게 전달하여 왔다. 담보부족이 발생한 이후 한국증권금융으로부터 주어지는 유예기간을 고려하면, 담보부족이 발생한 기간 중에 특히 피고인의 시세조종성 주문이 집중되었는데, 호가관여율이 30%가 넘어서는 날이 15일이나 되었고, 50%를 넘어서는 날도 더러 있었으며, 위 기간 중 대부분의 담보부족 문제가 추가 담보제공이나 반대매매 없이 주가상승을 이유로 자체적으로 해소되었다. 또한 위 시세조종기간 중 특정일의 경우 삼진제약 주가가 동종 제약업종보다 더 많이 상승하였는데, 이와 같이 상승하는 기간 동안의 피고인의 호가관여율 또한 상당히 높았다. 한국증권금융의 X과 K 사이에 이루어진 통화 내용을 살펴보면, 2011. 8. 9. X이 K에게 "오늘 J 고객님 담보부족이 발생하셨어요. 내일은 A, I 계좌도 담보부족이 발생할 것 같아요"라고 하자, K는 "안그래도 주의해서 보고 있어요"라고 답하였고, 위 일자에 피고인의 삼진제약 주식에 대한 호가관여율은 48.82%, 동화약품 주식에 대한 호가관여율은 12.50%였으며, 2011. 9. 26. X이 K에게 "오늘 종가가 더 많이 빠져서 부족금이 더 많이 커졌습니다. I은 내일까지 해소기일인데 오늘 종가로 하니깐 2억 9천 정도 나오더라고요. 그리고 A 대표이사님은 28일 수요일까지고 부족금액은 3억 8천만 원 정도 되시고요"라고 말하는 것에 대해 K는 알았다고 답하였고, 위 일자에 피고인의 삼진제약 주식에 대한 호가관여율은 54.10%, 동화약품 주식에 대한 호가관여율은 29.35%에 이르는 등 한국증권금융 대출계좌에 담보부족이 발생한 일자에 시세조종성 주문이 집중되면서 높은 호가관여율을 보이고 있다. 또한 피고인은 수사기관에서 위 시세조종기간 당시 주가가 너무 하락하여 반대매매를 막기 위하여 담보부족을 해소하기 위해 고가매수 주문 및 통정매매 주문을 한 바 있다고 진술하였다. (나) 피고인의 삼진제약, 동화약품 주식 매매거래 내역 1) 삼진제약 주식 매매거래 피고인은 삼진제약 주식 1,055,537주를 보유하고 있는 상태에서, 자신 및 J, I 명의로 된 총 8개의 계좌로 2011. 8. 5.부터 같은 해 10. 18.까지 49거래일 동안 삼진제약 주식 총 1,931,631주를 매수하고 1,427,460주를 매도하였는데, 그 과정에서 고가매수 243회(673,630주), 허수매수 65회(647,170주), 시가관여 5회(7,620주), 종가관여 31회(53,570주), 가장통정매매 90회(920,690주) 등 총 2,302,680주에 대해 434회 시세조종성 주문을 제출하였으며, 피고인의 위 주식 거래 당시의 평균 호가관여율은 25%였다. 2) 동화약품 주식 매매거래 피고인은 동화약품 주식 3,147,817주를 보유하고 있는 상태에서, 위와 같이 8개의 계좌로 2011. 8. 9.부터 같은 해 10. 7.까지 40거래일 동안 동화약품 주식 총 1,892,595주를 매수하고 1,619,070주를 매도하였는데, 그 과정에서 고가매수 185회(527,440주), 허수매수 116회(1,286,880주), 시가관여 1회(2,000주), 종가관여 22회(116,240주), 가장통정매매 107회(851,980주) 등 총 2,784,540주에 대해 431회 시세조종성 주문을 제출하였으며, 피고인의 위 주식 거래 당시의 평균 호가관여율은 19.4%였다. 2012년도 삼진제약, 동화약품, 쌍용머티리얼 주식에 대한 거래 관련 (가) 피고인의 시세조종 동기 내지 경위에 관하여 H는 2011년 9월경 나우아이비캐피탈과 코오롱인베스트먼트 측으로부터 신주발행을 통한 투자자금을 유치하고 위 투자자들의 도움을 받아 한국거래소의 코스닥시장 상장을 추진할 계획이었다. 나우아이비캐피탈은 2011년 12월경 H와 사이에 H의 상환전환우선주 45만 주를 주당 24,000원, 총액 108억 원에 인수하기로 하는 내용의 상환전환우선주 인수계약을 체결하였는데, 위 계약에서 특약사항으로 '회사의 이해관계인, 관계회사에 대한 대여금 등의 한도는 2012년 3월말까지 130억 원 이내, 2012년 6월말까지 전액 상환하기로 하며, 우회적이거나 간접적인 방법으로 위 특수관계인들과의 거래가 일부라도 잔존하여서는 아니된다'고 규정하였다. 2011년 12월경 외부투자자들과 H의 K가 주고받은 이메일 내용 중에는 피고인 등에 대한 가지급금 및 단기대여금 등을 상환하려고 하나 주가가 계속적으로 하락하고 있고 상황이 좋지 않아 주식을 매도할 수 없음을 걱정하는 내용이 있었다. 이후 투자기간이 3개월 정도 지연되자, 나우아이비캐피탈의 T은 2012. 3. 20. K에게 '나머지 조건들은 동일하나 기간이 지연된 점을 감안하여 다음과 같이 수정하여 계약을 체결하고자 한다'고 하면서 수정사항 중 하나로 '투자기간이 3개월여 지원된 점을 감안하여 투자 계약시점부터 6개월 내 대여금 정리로 순연하고자 하며, 다만 특별한 사유가 있을 경우의 투자자가 용인하는 추가기간은 정리시간이 있었던 점을 감안하여 1개월로 하고자 한다(10월말쯤)'는 취지의 내용이 기재된 이메일을 보냈다. 한편 2011년도에 피고인, J 및 I이 보유한 삼진제약, 동화약품 주식에서 거액의 평가손실이 발생하였고(그 이전인 2009년부터 2010년까지 주가하락으로 인한 피고인의 삼진제약, 동화약품에 대한 매매손실액은 약 46억 원에 이르렀다), I의 경우 2011회계연도 중 주식투자로 약 25억 원의 손실(단기매매증권 평가 및 처분손실)을 보았으며, 약 28억 원의 당기순손실을 기록하였고, 이로 인해 2012년 3월경 2011회계연도 재무제표에 대한 감사의견이 거절되었다. 그런데 이후 2012년도에 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 삼진제약, 동화약품, 쌍용머티리얼에 대한 시세조종행위가 이루어졌고, 이로 인해 피고인은 2012년 중 약 34억 원의 매매차익을 얻었으며, I은 매매차익으로 약 41억 원의 이익을 얻었고 약 33억 원의 당기순이익을 기록하여 2012회계연도 감사보고서의 의견이 '적정'으로 변경되었다. (나) 피고인의 삼진제약, 동화약품, 쌍용머티리얼 주식 매매거래 내역 1) 삼진제약 주식 매매거래 피고인은 삼진제약 주식에 대한 1차 시세조종 이후 삼진제약의 주식 2,508,964주를 보유하고 있는 상태에서, 2012. 4. 13.부터 같은 해 8. 29.까지 95거래일 동안 삼진제약 주식 총 1,855,494주를 매수하고(거래대금 170억 원 가량) 1,288,923주(거래대금 120억 원 가량)를 매도하는 과정에서, 고가매수 295회(396,870주), 허수매수 30회(234,730주), 시가관여 1회(120주), 종가관여 27회(22,020주), 가장통정매매 109회(1,133,253주) 등 총 1,786,993주에 대해 462회 시세조종성 주문을 제출하였으며, 피고인의 위 주식 거래 당시의 평균 호가관여율은 23.3%였다. 위 기간 동안 피고인의 고가매수 주문비율이 5%가 넘는 거래일은 32거래일로 전체 95거래일 중 33.7%에 달하고, 고가주문을 포함한 시세조종성 주문비율도 23.3%나 되었다. 당시 제약업종에 대한 시장 상황이 전반적으로 우호적이어서 제약업종 지수 상승률이 14.7% 정도였는데, 위 기간 동안의 삼진제약 주가 상승률은 23.5%(2012. 4. 12. 7,710원이었던 주가가 2012. 8. 29. 9,520원으로 상승하였다)로 위 시장 수준을 훨씬 넘어섰다. 피고인은 위 기간 이후인 2012. 8. 31.부터 같은 해 12. 24.까지 1,720,387주[삼진제약 총 발행주식수(1,390만 주)의 12.4%에 해당하는 대규모 물량이었다]를 대량으로 매도하여 이로 인한 시세차익을 실현하였고(피고인의 대량 매도시기에 삼진제약의 주가는 2012. 11. 16. 13,000원을 기록한 이후 2012. 12. 18. 10,100원까지 22.3% 급락하였다), 2013년 1월 이후 삼진제약 주가가 하락하자 다시 삼진제약 주식을 매수하였다. 2) 동화약품 주식 매매거래 피고인은 동화약품 주식에 대한 1차 시세조종 이후 동화약품의 주식 2,648,957주를 보유하고 있는 상태에서, 2012. 3. 29.부터 같은 해 10. 2.까지 128거래일 동안 동화약품 주식 총 5,647,666주를 매수하고 4,520,260주를 매도하는 과정에서, 고가매수 233회(1,118,640주), 허수매수 66회(950,720주), 시가관여 6회(26,830주), 종가관여 17회(78,570주), 가장통정매매 218회(3,059,113주) 등 총 5,233,873주에 대해 540회 시세조종성 주문을 제출하였으며, 피고인의 위 주식 거래 당시의 평균 호가관여율은 20.1%였다. 위 기간 동안의 동화약품 주가 상승률은 36.1%(2012. 3. 28. 4,540원이었던 주가가 2012. 10. 2. 6,180원으로 상승하였다)로 당시 제약업종 지수 상승률을 훨씬 넘어섰다. 3) 쌍용머티리얼 주식 매매거래 피고인은 쌍용머티리얼의 주식 203,281주를 보유하고 있는 상태에서, 자신 및 J, I 명의로 된 총 8개의 계좌로 2012. 5. 29.부터 같은 해 8. 28.까지 쌍용머티리얼 주식 총 4,341,009주를 매수하고 2,847,250주를 매도하였는데, 그 과정에서 고가매수 125회(1,355,170주), 종가관여 1회(23,000주), 가장통정매매 91회(1,765,860주) 등 총 2,905,000주에 대해 217회 시세조종성 주문을 제출하였으며, 피고인의 위 주식 거래 당시의 평균 호가관여율은 5.74%였다. 쌍용머티리얼의 주가는 2012. 3. 8.경 최고 4,115원을 기록한 후 하락하기 시작하여 시세조종 시작 무렵인 2012. 5. 18.경 종가가 1,960원을 기록하는 등 지속적으로 급락하였다가, 피고인의 시세조종기간 동안 그 주가가 2012. 5. 25. 2,030원에서 2012. 8. 28. 2,270원으로 11.8% 상승하였다. 3) 위 시세조종기간 동안 최고 종가는 2012. 7. 11. 2,415원으로 이는 시세조종 직전 거래일인 2012. 5. 25. 종가인 2,030원 보다 385원 상승한 것이었다(18.96%). 피고인은 본인의 이상매매와 관련하여 증권회사로부터 수차례 경고조치를 받은 바 있고, 심지어 매수주문 수탁거절 조치까지 받은 바 있었으나 계속하여 시세조종성 주문을 제출하였다. 또한 피고인의 위 각 시세조종행위는 주식거래에 사용된 자금규모가 수백억 원대에 이르고, 호가관여율이 20%가 넘는 일수가 많아 시장지배력이 압도적이어서 이로 인하여 다른 개인투자자들이 영향을 받을 수밖에 없었을 것으로 보인다. 2. 쌍용머티리얼 주식에 대한 시세조종행위로 인한 부당이득액 산정에 관하여 (판시 범죄사실 제5항 관련) 가. 주장의 요지 이 사건 시세조종기간 중 쌍용머티리얼의 주가 상승률은 같은 기간 비금속광물 지수의 상승률에 미치지 못하므로, 쌍용머티리얼 특유의 상승요인에 의한 상승분은 존재하지 아니하고, 또한 피고인의 부당이득은 피고인의 매매주문과 인과관계 있는 것으로 한정되어야 하므로 피고인의 호가관여율 상당 부분만이 피고인의 주문으로 인한 상승분으로 볼 수 있다. 나. 판단 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있고, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 이 사건 쌍용머티리얼 주식에 대한 시세조종행위로 얻은 이익 산정방식 이 사건 쌍용머티리얼 주식에 대한 시세조종행위로 얻은 이익은 '실현이익'과 '미실현이익'을 합산하여 산정하였고, 그 중 '실현이익'은 시세조종행위 기간 동안의 가중평균 매수단가와 가중평균 매도단가를 산정한 다음 이 차액을 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 수량)에 곱하는 방법으로, '미실현이익'은 시세조종행위 종료시점의 잔존수량에 그 시점의 종가를 매도단가로 간주하여 가중평균 매수단가를 뺀 차액을 곱하는 방법으로 산정하였다. 실현이익 = (가중평균 매도단가 - 가중평균 매수단가) × 매매일치수량 미실현이익 = [관여말일 종가(매도단가) - 가중평균 매수단가] × 관여말일 잔존수량 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 쌍용머티리얼 주식에 대한 시세조종기간 중에 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 위와 같은 방법으로 이익을 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 뚜렷한 사정이 인정되지 않으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 앞서 본 바와 같이 피고인의 이 사건 쌍용머티리얼 주식에 대한 시세조종기간 동안 피고인은 고가매수 125회(1,355,170주), 종가관여 1회(23,000주), 가장통정매매 91회(1,765,860주) 등 총 217회 시세조종성 주문을 제출하였고, 그 기간 동안 주가가 2012. 5. 25. 2,030원에서 2012. 8. 28. 2,270원으로 11.8% 상승하였으며, 이로 인해 피고인은 3,000만 원 상당의 시세차익을 얻었고, 평균 호가관여율은 5.74%에 이른다. 한편, 같은 기간 동안 동종 업종인 비금속광물 업종의 지수는 2012. 5. 25. 586.52에서 2012. 8. 28. 647.81로 10.4% 상승하였다. 위와 같이 시세조종기간의 시기와 종기에 있어서의 쌍용머티리얼의 주가와 비금속광물 업종지수의 차이는 비슷한 수준이라고 볼 수 있으나, 양자 모두 등락을 반복하는 패턴을 가지고 있고, 등락시기가 대략적이나마 비슷하다고 보기도 어려우며, 무엇보다 비금속광물 업종지수가 뚜렷한 상승추세를 나타낸 시기라고 볼 수도 없다. 이 사건 쌍용머티리얼 주식에 대한 시세조종기간 동안 쌍용머티리얼의 주가상승을 이끌만한 특별한 공시내용도 없었다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 관하여 (판시 범죄사실 제6항 관련) 가. 주장의 요지 피고인은 적법한 절차를 거쳐 H로부터 자금을 차용하고 이를 수시로 상환하는 등 H와 사이에 통상적인 자금거래를 한 것이므로 불법영득의 의사가 전혀 없다. 나. 판단 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론, 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있고(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조), 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 위 법리에 앞서 채택한 적법한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자 H의 대표이사인 피고인은 적법한 절차 없이 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 H의 이 사건 인출 자금을 자기 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분할 의사로 H를 위한 지출 이외의 용도로 사용하여 횡령하였고, 피고인이 주장하는 사정만으로 피고인에게 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수 없다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 본인 및 J, I 명의의 증권계좌 등 8개 계좌를 사용하여 삼진제약 등 주식에 관한 주식거래를 하였는데, 주식 매매대금의 대부분을 H의 회사 자금을 인출하여 지급하였고, K는 이러한 내역을 대부분 가지급금으로 회계처리하였다. 또한 특정 증권계좌에서 담보부족이 발생한 경우 피고인은 주가상승으로 인하여 담보부족이 해소되지 아니한 경우에는 K에게 지시하여 회사 자금을 인출하여 담보부족액을 충당하게 하였고, 이러한 경우에도 위 회사 자금에 관하여 피고인에 대한 가지급금으로 회계처리하였다(이와 관련하여 피고인은 수사기관에서, 연말에 이자를 계산하여 넣는 형식을 취하였기 때문에 별문제가 될 것이 없다고 생각하여 가지급금이나 대여금을 같은 것으로 취급하였다고 진술하였다). 피고인은 H로부터 금원을 차용할 때마다 금전소비대차약정서 등을 작성하여 회계처리하였다고 하나, 피고인이 직접 그러한 약정서를 작성한 적은 없고, H의 직원이 형식적으로 작성하였으며(그러나 작성된 금전소비대차약정서들이 제출되어 있지는 아니하다), 자금이 인출될 때 만들기도 하였고, 한 번에 모아서 만들 때도 있었다. 또한 피고인은 회사로부터 금원 차용시 특별히 이사회의 심사나 결정을 거치지 않았고, 다른 임원들의 의견을 들은 적도 없으며, 수십억 원이라는 거액을 차용하면서도 이후 H가 피고인으로부터 대여금을 회수할 수 있는지 여부 등에 관하여 특별히 검토한 바 없고, 그에 상응하는 충분한 담보를 제공받는 등의 상당하고도 합리적인 채권회수를 위한 조치를 취한 바도 없다. 이에 관하여 K도 수사기관에서 '회장님이 회사 오너로 개인회사처럼 운영하였기 때문에, 이사회 결의나 임원들의 합의를 얻어 회사 자금으로 투자한 것이 아니다. 본인이나 회사 직원들이 회장님이 법인자금을 이용하여 주식투자를 한다는 사실을 일부 알고 있으나, 본인도 직원이다 보니 회장님이 자금을 얼마 빼달라고 하면 말없이 지시에 따라 자금을 집행해 줄 수밖에 없었다'는 취지로 진술한 바 있다. 이후 피고인은 위와 같이 발생한 가지급금을 일부 상환하고 그에 대한 인정이자를 지급하기도 하였는데, 이는 대부분 아래에서 보는 바와 같이 H의 부동산이나 예금을 담보로 대출받은 자금으로 상환한 것이었다. 4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행에 관하여 (판시 범죄사실 제7항 관련) 가. 주장의 요지 피고인은 H의 이익인 회사의 상장 및 투자유치를 위하여 대표이사인 피고인에게 지급된 가지급금을 회수하는 과정에서 회사자산을 담보로 제공하였던 것으로, 이 사건 각 담보의 제공은 적법한 절차를 거쳐 이루어졌으므로, 피고인에게 H에게 손해를 끼치려는 고의가 있었다고 볼 수 없고, 제공된 담보의 가치상당액에 해당하는 금액이 회사로 다시 유입되었으며, 각 대출금의 특수성 등을 고려하면 담보권 실행의 위험이 거의 없었으므로, H에 새로운 손해발생의 위험이 초래되지 아니하였다. 나. 판단 앞서 채택한 적법한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 H로 하여금 H의 이익과는 무관한 M 및 N의 대출금 채무에 관하여 담보제공을 하도록 하고, M 및 N이 대출받은 금원을 가지고 피고인이 자신의 H에 대한 채무를 변제하여 H가 피고인에 대하여 가지고 있는 채권을 소멸시킨 것은 H의 담보제공을 통하여 피고인에게 이익을 얻게 하는 행위임이 명백하고, 피고인과 변호인이 제공된 담보가치 상당액에 해당하는 금액이 H로 유입되었다고 주장하는 부분은 피고인의 가지급금채무의 변제에서 비롯된 것일 뿐 담보의 제공으로 인하여 H가 피고인에 대한 가지급금 반환채권에 상응하는 새로운 자산을 취득한 것도 아니므로, 응당 이로써 H에게 담보제공으로 인한 재산상 손해 내지는 손해발생의 위험이 초래된 것이라고 보아야 할 것이며, 피고인은 이를 충분히 인식하면서도 이를 용인하고 이 사건 각 배임행위를 저지른 것이라고 인정하기에 충분하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. H는 2011년경 나우아이비캐피탈 등으로부터 240억 원 상당의 투자를 유치함과 아울러 상장을 추진하고 있었는데, 한국거래소 코스닥시장 상장을 위해서는 특수관계인과의 자금거래가 상법의 상장회사 특례규정 등에 부합해야 하고 그 규모도 적정한 수준이어야 하므로 특수관계인과의 자금거래는 불가피한 경우가 아니면 모두 해소되어야 하는 상황이었고, 당시 나우아이비캐피탈은 H의 특수관계인 등에 대한 가지급금(대여금) 등을 모두 정리할 것을 요구하였다. 이에 피고인은 K에게 H의 부동산 등을 담보로 하여 피고인이 금융기관으로부터 대출을 받을 수 있는지 여부에 관하여 확인해 보라고 지시하였으나, 피고인 개인 명의로 수십억 원을 대출하는 것은 곤란하다는 금융기관의 답변에 법인인 M, N 명의로 H의 부동산 등을 담보로 하여 대출을 받게 되었다. 한편, M은 H의 관계회사로, 피고인이 설립하여 운영하는 W의 자회사인 Z가 주주로 있는 회사이고, N은 H의 거래처 회사이다. 피고인은 2011년 12월경 H 소유의 부동산 및 예금을 금융기관에 담보로 제공하고, M 및 N이 금융기관으로부터 각 대출을 받게 한 후, 당시 M의 대표이사였던 P가 위 대출금을 차용하는 것처럼 하여 그 자금을 P 명의의 계좌로 송금받았다. 그리고 나서 피고인은 위 자금을 인출하여 주식거래를 하기 위해 H로부터 차용한 자신의 채무를 변제하였고, 이로 인해 결국 H의 피고인에 대한 채권은 소멸하게 되었다. 이와 관련하여 위 P는 2012. 6. 27. K에게 '기업은행 55억 원, 제3자 담보제공 N 45억 원, 상기금액은 M과 대표이사 P와의 거래내역으로서 대표이사 P가 M으로부터 차입하여 실제적인 사주인 A에게 개인자격으로 빌려준 것으로서 P는 명의만 빌려줘서 회사 자금을 실제적인 사장인 A에게 제공된 금액으로서 이에 대한 책임은 없는 것을 확인함'이라는 내용이 기재된 확인서를 보냈다. 한편 M 명의로 대출받은 55억 원의 경우, 그 대출목적은 'M 운영자금 및 AK 사업을 위한 쌀구입 용도'였고, N 명의로 대출받은 45억 원의 경우, 사용목적이 정해져 있는 정책자금으로 무이자 내지 저리로 대출받은 것이었으나, 앞서 본 바와 같이 위 각 대출금은 정해진 목적대로 사용되지 않고 피고인의 H에 대한 채무를 상환하는 데 쓰였다. 또한 M 등이 금융기관으로부터 위와 같은 대출을 받을 당시에 H가 부동산 등을 담보로 제공할 아무런 이유가 없었고, 위와 같은 H의 담보제공 과정에서 이사회의 결의를 거치거나(이사회 의사록은 K가 형식적으로 작성하였다) 충분한 자료를 수집하여 검토하는 등의 과정을 거치지 아니하였다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 가. 각 범죄별 권고형의 범위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 50억 원 이상 300억 원 미만(제4유형) [특별양형인자] 실질적 1인회사나 가족회사, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 3개월 이상 5년 이하(감경영역) 각 시세조종행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 1억 원 미만(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6개월 이상 1년 6개월 이하(기본영역) 각 대량보유 보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 [유형의 결정] 증권범죄, 자본시장의 투명성 침해 범죄, 주식 등 대량보유 공시의무 위반(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4개월 이상 1년 이하(기본영역) 나. 다수범죄 처리기준의 적용 : 1년 3개월 이상 6년 1개월 이하(다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄의 형량범위 상한에 경합범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 각 합산) 다. 수정된 권고형의 범위 : 2년 6개월 이상 6년 1개월 이하(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 2. 선고형의 결정 및 그 이유 가. 선고형 : 징역 3년, 집행유예 4년 나. 이유 주식에 대한 시세조종 등 불공정행위는 불특정 다수의 일반투자자들에 대하여 광범위한 손해를 야기할 뿐만 아니라 건전한 투자상식을 해하고 자본시장의 발전을 저해하는 것이다. 또한 피고인은 H의 대표이사로서 위 회사의 이익을 옹호하여야 하는 사람임에도, 그러한 지위를 이용하여 회사 자금을 주식 매매대금 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였고, 회사에 대한 자신의 채무를 변제하기 위하여 금융기관으로부터 대출을 받는 과정에서 회사의 재산을 담보로 제공함으로서 회사에 재산상 손해를 가하였으며, 이 사건 전체 횡령 및 배임 액수가 236억 원이 넘는 거액이다. 한편, 피고인이 이 사건 시세조종행위를 통해 얻은 시세차익은 정확한 액수를 산정할 수 없는 부분을 포함하여 상당 부분이 미실현이익이며, 피고인이 조직적으로 주가조작을 시도한 것도 아니다. 그리고 H는 피고인, 피고인의 배우자 등 피고인의 가족 및 친족이 그 발행주식의 100%를 소유하고 있는 사실상 1인회사로, 피고인은 그 횡령한 금액을 전부 상환하였고, H가 금융기관에 담보로 제공한 부동산 및 정기예금에 설정되었던 담보권을 모두 소멸시켰다. 위와 같은 사정에 위 피고인의 나이, 직업, 성행, 건강상태, 생활환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 판시 범죄사실 제3의 나.항, 제4의 나.항 및 제5항 관련 각 부당이득액 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제3의 나.항 기재와 같은 시세조종행위(삼진제약 주식에 대한 2차 시세조종 부분)로 인하여 4,822,127,888원의 부당이득을 취득하였다. 피고인은 판시 범죄사실 제4의 나.항 기재와 같은 시세조종행위(동화약품 주식에 대한 2차 시세조종 부분)로 인하여 5,584,534,369원의 부당이득을 취득하였다. 피고인은 판시 범죄사실 제5항 기재와 같은 시세조종행위(쌍용머티리얼 주식에 대한 시세조종 부분)로 인하여 71,150,736원의 부당이득을 취득하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 삼진제약, 동화약품에 대한 2차 시세조종기간 동안의 주가 상승은 회사의 호재성 공시 및 실적과 의약품 업종의 전체적인 주가 상승에 기인한 것일 뿐 피고인의 주식거래로 주가가 상승한 것이 아니므로, 단지 주가가 상승하였다는 이유만으로 그로 인한 이익을 모두 피고인의 부당이득으로 간주할 수는 없다. J, I 명의의 주식계좌에서 발생한 부당이득액과 관련하여, 피고인이 J 및 I을 대신하여 위 각 명의의 주식계좌를 운용한 것은 사실이나, J 및 I 명의의 주식계좌에서 발생한 이익 등은 모두 각자의 계산으로 귀속되므로 피고인의 부당이득액 산정에서 제외되어야 한다. 다. 피고인과 무관한 주가상승분은 제외되어야 한다는 주장에 관하여[위 가.의 , 항 관련] 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 대한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 또한, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 판단 (가) 검사는 피고인이 삼진제약, 동화약품 주식에 대한 2차 시세조종기간 동안 합계 10,406,662,257원(= 삼진제약 관련하여 4,822,127,888원 + 동화약품 관련하여 5,584,534,369원)의 시세차익을 얻었음을 전제로 위 금액 전부가 이 사건 각 시세조종행위를 통해 얻은 이익이라고 판단하고 구 자본시장법 제443조 제2항을 적용하여 공소를 제기하였다. (나) 살피건대, 위 법리에 앞서 거시한 증거들 및 증 제21호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건에서 피고인이 얻은 매매차익 전부가 피고인의 시세조종행위로 인한 위험과 인과관계가 있는 것이라고 단정할 수는 없고, 오히려 피고인의 삼진제약, 동화약품에 대한 2차 시세조종기간 동안 위 각 종목의 주가상승분에는 피고인의 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분 역시 상당 부분 존재한다고 판단되므로, 그 부분을 공제하여 피고인이 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익을 산정하는 것이 타당할 것이다. 그러나 검사는 이와 관련하여 피고인의 거래 내역과 이를 통해 계산한 피고인의 매매차익 내역만을 증거로 제출하고 있을 뿐이고, 검사가 제출한 이와 같은 증거들만으로는 피고인이 얻은 총 매매차익 중에서 삼진제약, 동화약품 주식에 대한 2차 시세조종행위로 인한 위험과 인과관계가 인정되는 부분만을 분리하여 피고인의 이익액을 산정하기에 충분하지 않으므로, 결국 이 부분 피고인이 시세조종행위로 얻은 이익액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 삼진제약의 경우 2차 시세조종기간 동안 그 주가가 2012. 4. 12. 7,710원에서 2012. 8. 29. 9,520원으로 23.5% 상승하였는데, 같은 기간 의약품 업종지수는 2012. 4. 12. 3,166원에서 2012. 8. 29. 3,631원으로 14.7% 상승하였고, 동화약품의 경우 2차 시세조종기간 동안 그 주가가 2012. 3. 28. 4,540원에서 2012. 10. 2. 6,180원으로 36.1% 상승하였는데, 같은 기간 의약품 업종지수는 2012. 3. 28. 3,257원에서 2012. 10. 2. 3,933원으로 20.8% 상승하였다. 당시 의약품 업종지수는 큰 폭의 하락 없이 뚜렷한 상승세를 지속적으로 보여주고 있으며, 꾸준히 상승하는 흐름을 뚜렷하게 보이고 있었고, 금융감독원의 AA 검사역도 '피고인의 삼진제약 시세조종 매매양태 분석'에서 당시 제약업종 시장 상황이 전반적으로 우호적이었다고 기재하고 있다. 피고인이 2012. 8. 29.경부터 소유하고 있던 삼진제약 주식을 매도하였음에도 주가가 급락하지 않고 전반적으로 상승하였고, 동화약품의 경우에도 시세조종기간 이후에도 주가가 상승하였다. 라. J, I 명의의 주식계좌에서 발생한 부당이득은 제외되어야 한다는 주장에 관하여 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다. 한편 '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, H의 주식매매대금이 입금된 J 명의의 예금계좌는 매각대금 입금 직전인 2007. 12. 20. 신규개설되어 그 입출금 외에는 거래내역이 없었던 사실, 케이티비제일호사모투자전문회사는 2007년경 J 등으로부터 H의 주식을 매수하였는데, 그러한 주식매각의 전제가 되었던 거래소 상장이 기간 내에 이루어지지 않자 2010년 초경 주식의 재매수를 요청하였고, 당시 J 등 주식 명의자가 아닌 H에서 자체 자금 146억 원을 이용하여 주식을 재매수한 사실, I은 2004. 1. 8. H의 전기공사 수주를 위하여 전기공사 및 소방공사업을 목적으로 H로부터 인적분할하여 설립된 회사로, A가 19.5%, A의 아내인 AB이 20.5%의 지분을 각 소유하고 있으며(합계 40%), 한 해 공사수익금은 5억 원에서 10억 원 규모로 총자산대비 사업목적과 관련된 매출액 및 비용이 미미하였던 사실, I의 총 자산의 대부분이 단기투자 자산으로 이루어져 있는데, 이는 이 사건 동화약품, 삼진제약, 쌍용머티리얼 등의 주식을 매입한 것이고, 부채의 대부분은 위와 같은 주식거래를 위하여 H, 유진투자증권, 한국증권금융 등으로부터 차용한 단기차입금이었던 사실 등을 인정할 수 있으므로, 피고인이 J 및 I 명의의 주식계좌를 통하여 자신의 계산으로 삼진제약 등의 주식을 소유하고 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1713 판결 등 참조), 앞서 거시한 증거들 및 증 제17, 18호증, 증 제20호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, J 및 I 명의의 주식계좌의 계산주체 및 이익의 귀속주체는 위 J 및 I이라고 봄이 상당하므로, 앞서 살핀 의심스러운 정황만으로는 J 및 I 명의로 보유하고 있었던 이 부분 공소사실 기재 삼진제약 등의 주식이 피고인이 자기의 계산으로 차명으로 소유하였던 주식이라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (가) J과 관련하여 1981년경 피고인의 선친이 운영하던 회사인 AC가 부도가 나자, 피고인은 1982년경 H를 설립하였는데, 설립당시 피고인, AD, AE(피고인의 여동생들), J(AE의 남편), AF(친척)이 각 1,000만 원씩을 투자하여 자본금 5,000만 원을 마련하였고, 이에 J은 H에 대하여 지분 20%를 취득하게 되었다. 이후 J은 1983년부터 1997년까지 H에서 상무로 근무하면서 구매, 생산, 출고 등의 일을 담당하였다. 이후 2007년 12월경 J, AE, AD이 각자가 소유하고 있던 H의 주식[AD 20%, AE 4.9%, J 15.2% 합계 40.1%(100만 주)]을 케이티비제일호사모투자전문회사에 110억 원에 매각하였는데, 위 매각대금 중 J 및 AE 지분의 매각 대가는 약 55억 원이었으며, 그 55억 원은 J 명의의 증권계좌에 입금되어 J의 부탁으로 피고인이 주식을 운용하였다(한편 AD 또한 본인 소유의 H 주식 매각대금 55억 원 상당을 투자금 등 개인적인 용도로 사용하였다). 이에 관하여 J도 이 법정에서 'H의 주식을 매각하고 본인이 받은 금액은 41억 원으로 그 돈은 본인의 것이며, 피고인이 본인에게 H 주식 매각대금으로 주식투자를 하자고 제안하여 이를 받아들여 피고인으로 하여금 본인 명의의 증권계좌를 통해 주식 투자를 하게 하였는데, 이는 본인의 동생인 AG이 다니던 증권회사(유진투자증권)에 돈을 넣어서 운영하는 것이라 AG에게 도움이 되겠다 싶어서 그렇게 한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 또한 J은 본인 명의의 주식계좌에서 발생한 주식매매로 인한 양도소득세를 모두 납부하였다. (나) I과 관련하여 I의 대표이사는 피고인의 동생인 AH로, 피고인은 I의 이사 등 임원으로 등기된 바 없고, 위 회사의 지분보유비율은 A 19.5%, AB 20.5%, J, AE, AD 각 20%이다. I은 자체자금 및 H, 증권회사, 피고인 등으로부터 차입한 자금 등으로 주식을 매매하였는데, I 명의의 증권계좌에서 주식을 처분한 자금은 I 명의의 은행계좌로만 이체되었고, I 명의의 은행계좌에서 자금을 인출하려면 I의 자금관리 및 회계처리 업무도 함께 담당하고 있는 K의 승인 내지 확인이 있어야만 하며, I이 증권회사 등으로부터 차입한 자금에 대한 원금 및 이자는 I의 자금으로 상환하였다. I은 2011회계연도 중 주식투자로 인해 약 25억 원의 손실을 보았고, 약 28억 원의 당기순손실을 기록하였으며, 2012회계연도에는 주식투자를 통해 약 41억 원의 이익을 얻었고 약 33억 원의 당기순이익을 기록하였는데, I의 재무제표 및 감사보고서에 이 사건 각 주식거래 대상 주식이 모두 계상되어 있고, I은 이와 관련한 세금을 모두 납부하였다. 마. 결론 따라서 피고인의 삼진제약 주식에 대한 2차 시세조종행위 관련 공소사실 중 부당이득액 4,822,127,888원, 동화약품 주식에 대한 2차 시세조종행위 관련 공소사실 중 부당이득액 5,584,534,369원 및 쌍용머티리얼 주식에 대한 시세조종행위 관련 공소사실 중 유죄 부분에서 본 바와 같이 피고인에게 인정되는 부당이득액 31,389,871원을 넘는 J, I 명의의 주식계좌에서 발생한 나머지 이득액 부분 39,760,865원(= 71,150,736원 - 31,389,871원)은 그 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 삼진제약, 동화약품 주식에 대한 각 2차 시세조종행위 및 쌍용머티리얼 주식에 대한 시세조종행위로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 않는다. 2. 삼진제약, 동화약품 주식 관련 각 보고의무 위반 부분 가. 공소사실의 요지 삼진제약 주식 관련 각 보고의무 위반 부분 (가) 대량보유 보고의무 위반 상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2011. 1. 30.경 삼진제약의 주식을 727,237주를 보유함으로써 삼진제약이 발행한 주식에서 주식보유량이 5%를 초과하여 대량보유보고 의무가 발생하였음에도 보고의무일인 2011. 2. 5.까지 금융위원회와 거래소에 그 주식 보유상황과 보유목적을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2013. 6. 30.까지 총 30회에 걸쳐 대량보유자의 보고의무를 위반하였다. (나) 소유주식 보고의무 위반 상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날로부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정 증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일까지 그 내용을 대통령령이 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 한국거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2011. 8. 31.경 삼진제약의 주식을 피고인의 계산으로 피고인 명의로 453,732주, J 명의로 679,517주, I 명의로 329,048주 도합 1,462,297주를 각 취득하여 삼진제약이 발행하는 총 주식의 10.52%를 보유함으로써 주요주주로서 보고의무가 발생하였음에도 보고의무일인 2011. 9. 5.까지 증권선물위원회와 거래소에 그 주식 소유상황을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2013. 4. 30.경까지 총 19회에 걸쳐 위 회사 주식 소유상황 및 소유주식수 변동내용을 보고의무일까지 각각 보고하지 아니하여 보고의무를 위반하였다. 동화약품 주식 관련 각 보고의무 위반 부분 (가) 대량보유 보고의무 위반 상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융위원회와 한국거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2011. 1. 31.경 동화약품의 주식을 피고인, J, I 명의로 2,633,113주를 보유함으로써 동화약품이 발행한 주식에서 주식보유량이 5%를 초과하여 대량보유 보고 의무가 발생하였음에도 보고의무일인 2011. 2. 5.까지 금융위원회와 거래소에 그 주식 보유상황과 보유목적을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2013. 6. 30.까지 총 30회에 걸쳐 대량보유자의 보고의무를 위반하였다. (나) 소유주식 보고의무 위반 상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날로부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정 증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날로부터 5일까지 그 내용을 대통령령이 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 한국거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2011. 3. 31.경 동화약품의 주식을 피고인의 계산으로 피고인, J, I 명의로 2,838,843주를 보유함으로써 주요주주로서 보고의무가 발생하였음에도 보고의무일인 2011. 4. 5.까지 증권선물위원회와 거래소에 그 주식 소유상황을 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2013. 6. 30.경까지 총 27회에 걸쳐 위 회사 주식 소유상황 및 소유주식수 변동내용을 보고의무일까지 각각 보고하지 아니하여 보고의무를 위반하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 J 및 I을 대신하여 위 각 명의의 주식계좌를 운용한 것은 사실이나, J 및 I 명의의 주식계좌에서 발생한 이익 등은 모두 각자의 계산으로 귀속되므로, 피고인의 계산으로 보유 내지 소유하고 있는 주식이 아니다. 다. 판단 위 1의 라.항 부분에서 살펴본 바와 같이, J 및 I 명의의 주식계좌의 계산주체 및 이익의 귀속주체는 위 J 및 I이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 계산으로 소유 내지 보유하고 있는 주식을 고려하여 보고할 의무가 없는 것인바, 삼진제약, 동화약품 주식에 대한 각 소유주식 보고의무 위반에 관한 공소사실(피고인은 삼진제약 및 동화제약의 임원이 아니고, J과 I 명의의 주식을 제외하면, 삼진제약 및 동화약품의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유하는 주요주주에도 해당하지 아니함은 계산상 명백하다) 및 삼진제약, 동화약품 주식에 대한 각 대량보유 보고의무 위반에 관한 공소사실 중 유죄로 인정된 피고인 소유의 위 각 주식에 대한 대량보유 보고의무 위반 부분을 제외한 부분[별지 범죄일람표 기재 순번 1 내지 10, 13, 14, 16, 17, 19, 21, 23, 25 내지 30 및 별지 범죄일람표 기재 순번 1, 3 내지 8, 10, 11, 13, 14, 17 내지 19, 21, 22, 25 내지 28, 30]은 위와 같은 이유로 피고인이 보고의무를 부담하지 않는 경우에 해당한다. 라. 결론 따라서 삼진제약, 동화약품 주식에 대한 각 대량보유 보고의무 위반 관련 공소사실 중 별지 범죄일람표 기재 순번 1 내지 10, 13, 14, 16, 17, 19, 21, 23, 25 내지 30 및 별지 범죄일람표 기재 순번 1, 3 내지 8, 10, 11, 13, 14, 17 내지 19, 21, 22, 25 내지 28, 30 각 부분과 삼진제약, 동화약품 주식에 대한 각 소유주식 보고의무 위반 관련 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고한다.