전주지방법원정읍지원-2019고합49

공소사실의 요지 피고인은 전북 고창군 B에서 C 영농조합법인을 운영하는 사람이고, 피해자 D는 제주시 표선면 일대에서 농산물 가공 및 유통업을 하는 사람이다. 피고인은 2016. 10.경 피해자와 무 재배 동업계약을 체결하면서 피고인과 피해자가 공동으로 투자하여 제주도 일대의 어린 무밭을 소위 '밭떼기'의 형식으로 매수하여 피해자가 무밭을 경작, 관리하고, 수확기에 피고인이 한국농수산식품유통공사(이하 '농수산유통공사'라 한다)에 무를 납품하여 수익금을 분배하기로 약정하였다. 피해자는 그 무렵 위와 같은 약정에 따라 제주도 서귀포시 일대의 무밭을 돌며 농작물 매매계약을 체결하고, 피고인은 매도인에게 매매대금을 송금해주는 방법으로 2016. 10. 31.경까지 총 55,777평의 무밭에 관하여 합계 352,600,000원의 매매계약을 체결하였다. 피고인과 피해자는 2017. 2.경까지 위와 같이 매수한 무밭을 관리하여 무를 출하하였고, 피고인은 세척작업을 마친 무 53,449포대(20kg들이)를 농수산유통공사에 납품하고, 2017. 3.경 C 영농조합법인 명의의 E조합 계좌(F)로 무 판매대금 합계 1,175,878,000원을 지급받아 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2017. 6.경 전북 고창군에 있는 피고인의 집에서 피해자로부터 '무 출하가 완료되었으므로 동업계약에 따른 수익금을 결산해 달라'라는 요청을 받았음에도 불구하고 그 반환을 거부하여 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피해자는 2016. 10.경 피고인에게 구두로 어린 무 재배 및 다 자란 무 판매를 공동으로 하는 사업을 제안하여, 피고인은 피해자와 어린 무를 재배하여 판매한 후 수익분배를 하기로 구두로 약정(이하 '이 사건 동업약정'이라 한다)하였다. 이 사건 동업약정은 공동의 목적 달성을 위한다는 구두계약에 불과하고, 매매대금의 분배, 수익금의 정산방법, 추가 부대비용의 부담 주체, 손실 보전 방법, 무 재배 및 판매 방법과 역할 분담, 공동사업에 필요한 재산 및 비용의 합유적 귀속 의사 유무 등에 관하여 구체적인 약정이 없었으므로, 피고인과 피해자 사이에 민법상 조합계약에 해당하는 동업계약이 성립하였다고 할 수 없다. 나. 가사 피고인과 피해자 사이에 동업계약이 성립하였다고 하더라도, 이 사건 동업약정은 피고인이 무밭의 소유자들에게 농작물 매매대금을 지급할 무렵까지 피해자가 피고인에게 위 매매대금의 절반을 지급하지 않는 것 또는 피해자가 G마트의 납품권을 취득하지 못하는 것을 해제조건으로 하는 계약이다. 피해자가 피고인에게 피고인이 농작물 매매대금을 지급할 때까지 농작물 매매대금의 절반을 지급하지 않았고, 피해자가 G마트의 납품권을 취득하지 못하였으므로, 이 사건 동업약정은 해제조건의 성취로 실효되었다. 다. 공소사실에 횡령금액으로 기재된 무 판매대금 1,175,878,000원을 인정할 증거가 부족하다. 라. 피고인은 피해자에게 피해자로부터 받은 투자금 166,000,000원보다 약 20,000,000원이 많은 186,140,534원(피해자가 직접 수령한 무 판매대금 66,140,534원 + 피고인이 피해자에게 지급한 120,000,000원)을 지급하였으므로, 피고인에게 횡령의 범의가 있다고 할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 등 참조). 나. 민법상 조합계약에 해당하는 동업계약의 성부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피해자는 2016. 10.경 피고인에게 어린 무 재배 및 다 자란 무 판매를 공동으로 하는 사업을 하자고 제안하였고, 피고인이 이를 수락한 점, 피해자는 2016. 10. 15.경부터 2016. 10. 31.경까지 무 재배 농가와 피고인 또는 피해자의 이름으로 합계 352,600,000원의 농작물 매매계약을 체결한 점, 피고인은 2016. 10. 15.부터 2016. 10. 31.까지 자신의 자금으로 무 재배 농가에 직접 송금하는 방법으로 농작물 매매대금 352,600,000원을 먼저 지급하였고, 피해자는 그로부터 15일 내지 1개월 20일이 지난 후인 2016. 11. 15.부터 2016. 12. 20.까지 합계 166,000,000원을 피고인에게 지급한 점, 피고인은 위와 같이 피해자로부터 166,000,000원을 받은 후, 이 사건 동업약정이 해제되었다는 말을 하거나, 위 대금을 다시 돌려주지 않은 점, 피해자는 피고인이 포전관리인 H를 선임할 때까지 무밭 관리를 하기도 하였고, 농약, 비료구입비 등의 비용을 지출한 점, 피해자는 재배한 무 중 일부를 자신이 아는 세척장에서 세척하여 판매한 후 그 대금을 직접 수령하였고, 피고인도 이를 양해한 점, 포전관리인 H는 수사기관과 이 법정에서 피해자가 농작물 매매계약서를 가지고 무밭을 확인하는 모습을 보았고, 피해자, 피고인과 함께 무밭을 확인하러 다니면서 동업이라는 말을 들었다고 진술한 점 등 이 사건 동업약정의 체결 경위, 피해자가 금원을 부담하고 무 재배와 판매를 위한 행위를 한 점 등에 비추어 보면, 피고인과 피해자 사이에 공동으로 무를 재배하여 판매하기로 하는 동업계약이 성립하였다고 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 동업약정이 민법상 조합계약에 해당하지 않는다는 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 이 사건 동업약정의 실효 여부 피고인의 진술 외에 이 사건 동업약정에 피고인이 주장하는 해제조건을 유보하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 이 사건 동업약정이 해제조건의 성취로 실효되었다는 취지의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 횡령금액에 대한 증명 여부 1) 공소사실 기재 횡령금액 1,175,878,000원[53,449포대(1포대당 20kg) × 1kg당 1,100원 × 20kg]은 피고인이 농수산유통공사에 납품한 무가 20kg짜리 포대로 53,449포대이고, 1kg당 납품대금이 1,100원임을 전제로 한다. 2) 피해자는 피고인이 I영농조합법인(이하 'I'이라 한다)을 통하여 40,969포대, J영농조합법인(이하 'J'이라 한다)을 통하여 8,770포대, K영농조합법인(이하 'K영농'이라 한다)을 통하여 3,710포대를 각 세척하였다고 주장하면서 J의 조합원 L이 제출한 확인서(수사기록 1권 23쪽), K영농의 M이 작성한 확인서(수사기록 1권 26쪽), 포전관리인으로서 세척작업을 한 H가 작성한 확인서(수사기록 1권 142쪽)를 제출하였다. 그런데 H의 수사기관 진술에 의하면 피해자가 피고인과 동업으로 재배하였다고 주장하는 무밭과 피고인이 개인적으로 재배하는 무밭이 붙어 있는 곳이 있었고, 수확하는 과정에서 착오로 다른 무밭에서 수확하였던 적이 있었다(수사기록 1권 157쪽). 그리고 I의 직원 N은 이 법정에서 세척작업을 할 때 같은 화주 소유의 무 중에서 다른 날짜에 도착한 무와 섞이는 경우도 있다고 진술하였다(증인신문 녹취서 7쪽). H는 수사기관과 이 법정에서 피고인 개인소유의 밭에서 나온 무와 피해자와 동업으로 소유한 밭에서 나온 무는 구분하여 세척한 물량을 파악하여 계산하였다고 진술하였으나, 이를 뒷받침할 객관적인 자료는 부족하고, 위와 같이 다른 날 도착한 무가 섞이거나 피고인의 개인 무밭에서 재배한 무가 섞였을 가능성도 있으므로, H가 계산한 수량이 정확하지 않을 가능성이 있다. 또한, L, M이 작성한 각 확인서는 모두 H의 위와 같은 계산에 근거하여 작성된 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 동업약정에 따라 농수산유통공사에 53,449포대를 납품하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3) 나아가, 1kg당 1,100원인 납품단가는 특품 중에서도 상품인 것을 전제로 하는데(H에 대한 증인신문 녹취서 13쪽), 농수산유통공사에 납품하는 물건에는 특품, 상품, 중품이 섞여서 나가고(N에 대한 증인신문 녹취서 8쪽), 이 사건 동업약정에 따라 재배한 무에도 특품 안에서 상, 중, 하가 섞여 있었다(H에 대한 증인신문 녹취서 13쪽). 결국, 피고인이 납품한 무가 전부 특품 중 상품이라고 단정하기도 어렵고, 납품단가가 1kg당 1,100원이라는 점에 관하여 H, 피해자의 진술 외에 농수산유통공사에서 작성한 문서 등의 객관적인 자료도 제출되지 않았다. 따라서 피고인이 농수산유통공사로부터 납품단가로 1kg당 1,100원을 받았다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기도 어렵다. 4) 그리고 피해자의 주장에 의하면, 피고인과 동업한 무밭 중 약 1/4 면적에 해당하는 10,000평에서 재배한 무에 대한 판매대금은 66,140,534원으로서 이를 피해자가 직접 수령하였고(피해자에 대한 증인신문 녹취서 30, 33쪽), 나머지 3/4 면적에서 나온 대금이 1,175,878,000원이라는 것인데, 무밭에 따라 작황이 다를 수가 있는 점을 고려하더라도 위와 같이 금액이 현저하게 차이가 난다는 것은 수긍하기 어렵다. 5) 설령 피고인의 농수산유통공사에 대한 납품대금을 1,175,878,000원으로 인정할 수 있다고 하더라도, 위 납품대금에서 어린 무 매수대금 및 무 재배비용, 세척비용, 보관비용, 운반비용 등 각종 비용은 공제되지 않은 것이므로(피해자에 대한 증인신문 녹취서 34쪽), 피고인에게 위 납품대금 전부를 반환하여야 할 의무가 있다고 볼 수 있는지도 의문이다. 6) 결국 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실 기재 횡령금액 1,175,878,000원이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려운 이상, 피고인이 취득한 재물의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하므로, 재물의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 의율할 수는 없다. 따라서 아래에서는 동일한 공소사실의 범위 내로 볼 수 있는 업무상횡령죄의 성부와 관련하여 동업재산의 임의 처분이라 할 수 있는지 여부, 횡령의 범의를 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 마. 동업재산의 임의 처분이라 할 수 있는지 여부 1) 손익분배비율의 증명 여부 피고인과 피해자 사이에 손익분배비율을 약정하였는지에 관하여 보건대, 피해자는 수사기관과 이 법정에서 '동업을 하기로 하면 당연히 5 : 5로 나누는 것이다'라고 진술하였고, 피고인도 수사기관에서 '동업이라면 5 : 5라고 생각한다'라는 취지의 진술을 하기도 하였으나, 피고인의 위와 같은 진술은 이 사건 동업계약이 실효되었다는 피고인의 주장을 전제로 한 것이고, 피고인과 피해자의 위 각 진술은 피고인과 피해자가 명시적으로 5 : 5로 손익분배비율을 합의하였다는 취지는 아니므로, 피고인과 피해자가 손익분배비율을 5 : 5로 하기로 명시적으로 약정하였다고 단정하기는 어렵다. 따라서 손익분배의 비율은 출자가액에 비례하여 이를 정하게 될 것이나(민법 제711조 제1항), 피고인과 피해자의 출자가액에 관한 증명이 부족한 이상(검사는 납품대금을 반환 거부함으로써 납품대금 전액에 관하여 횡령죄가 성립한다고 주장할 뿐, 피고인과 피해자의 출자가액에 관하여 구체적으로 주장·증명하고 있지 않다), 피고인과 피해자 사이의 손익분배비율에 대한 증명이 부족하다. 2) 피해자에 대한 이익분배금을 특정할 수 있는지 여부 피고인이 [농수산유통공사로부터 수령한 납품대금]에서 [각종 비용] 등을 공제한 후 [출자가액의 비율]에 따라 계산한 피해자에 대한 이익분배금을 지급하지 않고 납품대금의 반환을 거부한 경우에 횡령죄가 성립할 여지가 있는데, 앞서 본 바와 같이 위 내지 에 관한 증명이 부족하다. 한편, 피고인은 검찰에서 총 판매대금은 600,000,000원 정도이고 인건비, 농약대금 등을 제외한 수익금은 계산해봐야 하지만 476,000,000원이어서 순 수익금은 얼마되지 않는다는 취지로 진술하기도 하였는바(수사기록 2권 134쪽), 위 진술에 비추어 보면, 이 사건 동업약정에 기한 피해자의 이익분배금이 피고인이 피해자에게 이미 지급한 186,140,534원을 초과한다고 단정할 수 없다. 결국, 피고인이 피해자에게 지급하여야 할 이익분배금을 구체적으로 특정할 수 없을 뿐만 아니라, 그 수액이 피고인이 이미 피해자에게 지급한 186,140,534원을 초과한다고 단정할 수도 없으므로, 공소사실 기재와 같이 피고인이 손익분배 정산을 하지 않고 동업재산의 반환을 거부하였다고 보기 어렵다. 바. 횡령의 범의 인부 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자 사이에 출자액이나 손익분배비율을 구체적으로 정하지 않았을 뿐만 아니라, 피고인은 피해자로부터 받은 금원에 약 20,000,000원을 더한 186,140,534원을 피해자에게 지급한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 피해자의 이익분배금 반환을 거부한다는 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.