서울북부지방법원-2022고합177

공소사실 피고인은 2017. 8.경 온라인 게임을 통해 피해자 B(여, 2002년생)를 알게 되어 2017. 10.경부터 2019. 10.경까지 서로 사귀는 사이였다. 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 1) 피고인은 2018. 2. 25. 10:30경부터 12:30경 사이에 서울 지하철 2호선 홍대입구역 부근에 있는 상호를 알 수 없는 룸카페에서, 피해자(여, 16세)와 장난을 치다가 갑자기 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 이에 피해자가 손으로 피고인을 밀쳤음에도 계속해서 피해자의 브래지어를 올리고 입으로 피해자의 가슴을 빨고 피해자의 몸 위로 올라타 치마를 걷어 올리고 피해자와 성관계를 하는 자세를 취하였다. 2) 피고인은 2018. 5. 30. 20:00경 서울 지하철 2호선 C역 역사 안에서, 피해자(여, 16세)와 지하철을 타기 위해 이동을 하던 중 갑자기 피해자를 벽으로 밀치고 피해자에게 키스를 하려고 하였으나, 피해자가 “하지 마”라고 소리를 치며 얼굴을 돌리는 등 거부를 하는 바람에 미수에 그쳤다. 3) 피고인은 2018. 5. 30. 20:40경 경기 안산시 상록구 D에 있는 E 호텔 인근 노상에서, 피해자(여, 16세)를 건물 구석으로 밀치고 갑자기 피해자의 어깨를 잡고 키스를 하면서 피해자의 바지 속으로 손을 넣으려고 하여 피해자가 피고인의 손을 잡고 거부를 하였음에도 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 팬티 위로 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 2회 추행하고, 피해자를 추행하려다가 미수에 그쳤다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 1) 피고인은 2018. 5. 30. 14:00경 서울 지하철 2호선 홍대입구역 부근에 있는 상호를 알 수 없는 룸카페에서, 피해자(여, 16세)의 바지를 벗기려고 하였으나 피해자가 바지를 잡고 위로 올리며 울음을 터트리는 등 거부를 하였음에도 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 집어넣었다. 2) 피고인은 2019. 1. 28. 15:00경부터 18:00경 사이에 제주시 F에 있는 ‘G’에서, 쉬고 있던 피해자(여, 16세)를 피고인 쪽으로 끌어당겨 피해자의 가슴을 만지려고 하였으나 피해자가 거부를 하여 만지지 못하고, 계속해서 피해자의 바지를 벗기려고 하여 피해자가 피고인의 팔을 붙잡는 등 거부를 하였으나 피해자의 바지와 팬티를 무릎까지 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 집어넣었다. 3) 2019. 1. 29. 11:00경부터 18:00경 사이에 위 2)항의 카페에서, 피해자(여, 16세)의 바지를 벗기려고 하여 피해자가 피고인을 밀치며 하지 말라고 거부를 하였음에도 피해자의 바지와 팬티를 모두 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 아동·청소년인 피해자의 성기에 손가락을 넣어 유사성행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조), 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 2) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 또한 형법상 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부 역시 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 한편, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄는 아동·청소년에 대 한 ‘폭행 또는 협박’을 구성요건으로 하고 있고, 아동·청소년인 피해자의 경우에는 특별히 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 위계·위력에 의한 간음, 유사간음 및 추행죄를 인정하고 있으므로, 위와 같은 강간죄나 강제추행죄의 성립에 필요한 폭행·협박의 판단 기준은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄의 성립에 있어서도 마찬가지이다. 나. 구체적 판단 피고인은 수사기관과 이 법정에서 공소사실에 대해 자백하였으나, 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면 피고인의 자백에 따르더라도 피고인이 피해자의 의사에 다소 반하는 정도의 유형력을 행사하여 공소사실과 같은 행위를 한 것으로 볼 여지는 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 피해자를 폭행·협박하였다거나, 피해자가 실질적으로 항거를 할 수 없을 정도로 기습적인 유형력을 행사하여 피해자를 추행하였다거나, 피고인에게 그러한 유사성행위 내지 강제추행의 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피고인과 피해자는 2017. 10.경 온라인 게임을 통해 서로 알게 되어 연락을 주고받다가 2018. 2. 23.경 처음 만났고 2019. 10.경까지 연인관계를 유지하였다. 피고인은 서울에 거주하고 피해자는 제주시에 거주하였고 서울 또는 제주시에서 만날 때마다 성적 접촉행위를 하였는데, 피해자 스스로 이 사건 고소내용에서 제외한 2018. 2. 23. 및 같은 달 24., 그리고 이 사건 이후인 2019. 5. 말경에도 성적인 신체 접촉을 하였다는 것인바, 피고인은 이 사건 당시에도 피해자가 어느 정도의 성적인 신체 접촉행위는 이를 양해하고 있거나 양해하리라 믿고, 그것이 피해자의 의사에 반한다는 생각 없이 이 사건 공소사실 기재 각 행위에 이른 것으로 보인다. 2) 특히 피해자는 2019. 5. 말경 제주시 ‘G’에서 피고인을 다시 만났을 때에도 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입하였지만, 당시 피고인이 군 입대를 앞두고 있었기 때문에 거부하면 미안한 마음이 들 것 같아서 싫다는 표현을 하지 않고 가만히 있었다고 진술하였다(수사기록 92, 93, 131면). 나아가 피해자가 피고인에게 보낸 자필 편지(피고인과 사귄 지 600일에 가까운 시점에 작성된 것으로, 피고인과 피해자가 서로 처음 알게 된 2017. 10.경을 기준으로 하더라도 이 사건 각 일시 이후에 작성된 것으로 보이고, 기재 내용에 비추어 볼 때 피고인이 군 입대를 앞둔 2019. 5.경 작성되었을 것으로 추정된다)에서도 피해자는 피고인을 ‘내가 가장 사랑하는 H’라고 칭하고 스스로를 ‘I’라고 부르면서 ‘사랑해 진짜 많이 사랑해 내가 제일 많이 사랑해 진짜 많이 보고 싶을거야’라는 등의 표현을 사용하였다. 또한 피해자는 이 사건 각 일시로부터 한참 지난 2021. 8. 중순경에야 피고인을 고소한 이유에 대하여, ‘당시에는 피고인과 서로 좋아했고 연인 사이라고 생각했기 때문‘이라고 진술하였다(수사기록 53, 94면). 이러한 전후 사정까지 종합하여 보면, 이 사건에서 문제된 각 신체 접촉은 당시 피해자의 나이를 감안하더라도 ’연인 관계에서 다소 내키지 아니하는 성적 접촉‘이 될 수는 있을지언정 형법상 ’강제추행‘이나 ’유사성행위‘로 평가하기 어렵다. 3) 피해자의 수사기관 진술에 의하더라도, 피고인은 피해자에 대하여 성적 접촉행위를 반복하는 과정에서 폭행이나 협박을 한 적이 없었고(수사기록 50, 95면), 성적인 신체 접촉을 하다가 피해자가 거부의사를 보이면 이를 곧 멈추기도 하였다(수사기록 50, 52면). 또한 피해자는 피고인의 행동에 대한 자신의 반응에 대하여 ‘피고인의 행동이 잘못되었다는 생각은 들었지만 원래 남녀가 사귀면 이 정도는 하는 건가라는 생각도 들었고 하지 말라고 할 때 피고인이 하던 행동을 멈추니까 도움을 요청하지는 않았다’거나(수사기록 50면), ’기분이 나빠서 세게는 아니고 가볍게 어깨 쪽을 밀쳤는데, 세게 밀지 않아서 피고인이 계속 키스를 하면서 만지다가 음부에 손가락을 삽입하였다‘거나(수사기록 52면), ’카페의 다른 손님들이 들을까봐 소리도 크게 못 내고 밀치는 정도만 저항하였다‘고 진술하였다(수사기록 54면). 더욱이 피해자는 피고인을 만날 때마다 성적 접촉행위가 반복되기는 하였지만 피고인을 만나기 전이나 만나서 접촉행위가 있기 전에 미리 성적인 신체 접촉을 하지 말라는 언급을 한 적은 없고 단지 막연히 ’안 하겠지‘라고 믿었을 뿐이라고 진술하였다(수사기록 93면). 이에 대하여 피고인도 ’피해자가 정말 거세게 저항했다고 느껴지지 않아서 성적인 접촉을 계속 하였다’거나(수사기록 73면), ’피해자에게 싫으면 싫다고 하라고 했는데 피해자가 싫다고 하지 않았다‘고 진술하였다(수사기록 77, 78면). 이를 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 거부 의사표시를 명확하게 인지하고도 계속하여 이 사건 각 성적 접촉행위를 한 것인지 명확하지 않은데다, 피고인은 피해자가 이 사건 각 신체 접촉에 대한 거부의사를 철회하거나 또는 양해한 것이라 생각하고 신체 접촉행위를 계속 이어나간 것일 가능성이 높아 보인다. 한편, 앞서 본 대로 피해자가 이 사건 각 피해에 대하여 고소한 시점은 각 사건 일시로부터 한참 후인 2021. 8. 중순경이고, 피해자가 피해내용에 관한 내용을 기재하여 수사기관에 제출한 노트가 작성된 시점도 2020. 5.경 또는 2020. 6.경인바(수사기록 90, 137~144면), 피고인과 헤어진 이후 피해자가 경험한 사실에 대한 기억이 과장·왜곡되었을 가능성도 배제할 수 없다(실제로 피해자는 경찰 제2회 조사까지도 2019. 1. 28. 및 2019. 1. 29. 피고인으로부터 ’강제추행‘ 피해를 당하였다고 진술하였다가, 경찰 제3회 조사에 이르러서야 위 각 일시의 피해내용을 ’유사성행위‘로 변경하여 진술하기도 하였다). 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.