광주지방법원-2015고정170

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 광주 동구 F에 있는 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)의 상무이사로서 위 회사가 시행한 광주 남구 G아파트(이하, '이 사건 아파트'라 한다) 관련 업무를 총괄하는 사람이다. B은 2011. 6, 8.경 광주광역시 남구청장으로부터 이 사건 아파트에 관한 주택건설사업계획승인을 받으면서 '사업부지 서측에 설치되는 진출입도로는 인근 주민들의 통행이 가능한 도로임을 입주자 모집 공고에 반드시 안내하여 차후 입주자들이 도로를 차단하지 않도록 조치하라'는 조건사항을 부과받았음에도, 2012. 11. 30.경 이 사건 아파트에 관한 사용검사가 완료된 이후 2013. 9. 13. 경 사업부지 서측 진출입도로(사업부지에 접한 광주 남구 H 부분을 의미한다)와이 사건 아파트 경계 부근에 철재 펜스를 설치하였다. 이에 광주광역시 남구청장은 2013. 9. 25.경 B에 'H 지상 도로상의 가설울타리 철거 및 아파트 경계 울타리를 개방하여 주민들의 통행에 지장이 없도록 2013. 10. 10.까지 조치하라'는 내용으로 '주택건설사업계획승인조건위반에 따른 시정명령'을 하였다. 피고인은 2013. 9. 25.경 위와 같이 광주광역시 남구청장의 시정명령을 받았음에도 이를 위반하여 2013. 10. 10. 경까지 광주 남구 H 도로 부분과 이 사건 아파트 경계선 부근에 설치한 철재 펜스를 철거하지 아니하여 이 사건 아파트 입주민을 비롯한 인근 주민들의 통행에 지장을 주었다. 2. 피고인 B 피고인은 주택건설 및 분양공급업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인은 사용인인 위 A 이 제1항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 광주광역시 남구청장의 시정명령을 위반하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 주택건설사업계획승인조건 위반에 따른 시정명령 1. 주택건설사업계획승인 통지 1. 주택건설사업계획승인신청 보완요구건 1. 사실조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 주택법 제100조 제2항, 제98조 제12호, 제91조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 남구청장이 2011. 6. 8. 이 사건 아파트에 관한 사업계획승인을 하면서 피고인 B에 부과한 승인조건에는 별지 도면의 B 부분과 J도로가 맞닿는 부분을 개방하라는 것(이하 '제1승인조건'이라 한다)만 포함되어 있을 뿐이고, 별지 도면의 A부분과 B부분이 맞닿는 부분(위 범죄사실 기재의 철재 펜스가 설치된 부분)을 개방하라는 것(이하 '제2 승인 조건'이라 한다)은 포함되어 있지 않았다. 설령 제2승인조건이 사업계획승인 당시의 승인조건에 포함되어 있었다고 하더라도, 남구청은 그 후 사용승인이 이루어지는 단계에서 피고인 측과의 협의로써 제 1승인조건과 제2승인조건을 별지 도면의 B 부분 옆의 회차공간을 기부채납하는 것으로 변경하였고, 2011. 7. 4. 입주자모집공고 당시에는 제2승인조건과 관련된 서측 출입로 부분을 입주자모집공고에서 삭제하고, 진출입로를 사업부지 동측으로 통합·변경하는 것을 승인하였다. 결국 남구청장의 시정명령은 존재하지 않는 승인조건을 전제로 한 것이거나, 적어도 신뢰보호원칙에 반하는 행정행위에 해당하여 위법하므로, 피고인들이 이에 따르지 아니하였더라도 피고인들을 주택법위반으로 처벌할 수 없다. 나. 아파트의 진입도로 내지 주출입구를 어느 쪽으로 정할지는 사업주체가 지방자치단체의 장 등에게 사업계획승인신청 및 변경을 할 때 포함해야 하는 사항이 아니고, 주택법 제16조 제5항 단서에서는 경미한 사항을 변경하는 경우 변경승인을 받지 아니하여도 된다고 규정하고 있는데, 주택법 시행규칙 제11조 제4항 제7호는 '건축물의 설계와 용도별 위치를 변경하지 아니하는 범위 안에서의 건축물의 배치조정 및 주택단지 내 도로의 선형변경의 경우'를 경미한 변경으로 규정하고 있으므로, 아파트 주출입로가 아닌 아파트 일부 출입로를 변경하는 것은 변경승인을 받지 않아도 되는 경미한 사항의 변경에 해당한다. 따라서 피고인이 서측 출입로를 개방하지 아니하였다고 하더라도, 이는 경미한 사항의 변경에 해당하여 피고인들이 사업계획승인의 변경승인 없이도 적법하게 할 수 있는 것이다. 다. 철재 펜스가 설치된 곳은 피고인 B 소유의 토지이고, 피고인 B이 회사 소유의 토지경계를 확정하기 위해 철재 펜스를 설치한 것이므로, 이는 정당한 재산권을 행사한 것이다. 광주지방검찰청은 피고인 A의 철재 펜스 설치행위에 대하여 경계침범죄에 관한 혐의없음 처분을 하였다. 결국 피고인들의 철재 펜스 설치행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하는 것으로서 위법성이 없다. 라. 남구청장은 피고인 B이 철재 펜스를 철거하지 않자 대집행을 하겠다는 계고처분을 하였고, 피고인 B은 계고처분의 무효 내지 취소를 구하는 소송을 제기하면서 피고인 B이 설치한 철재 펜스는 관련 법령에 위배되지 아니한 것이라는 주장을 하였는데, 위 법원은 당초 대집행의 대상이 되는 철재 펜스가 이미 철거된 상황에서 남구청장이 대집행을 할 수는 없다고 판시하여 각하판결을 하였다. 피고인 B이 철재 펜스를 설치한 것은 도로와 아파트의 경계를 표시하기 위한 것일 뿐, 주택법 및 건축법 등의 관계 법령을 위반하려는 고의를 가지고 한 행위가 아니었고, 피고인들이 남구청장의 시정명령에 따르지 아니한 것은 아파트 일부 출입로를 변경하는 것에 남구청장이 동의를 했고, 출입로 변경은 주택법상 변경승인을 요하지 아니하는 사항이라는 판단을 내렸기 때문이었다. 따라서 피고인들에게는 주택법 위반의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 이 사건 아파트 사업계획승인조건에 제2승인조건이 포함되는지 여부 이 법원이 적법하게 조사하고 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 아파트 사업계획승인조건에는 제2승인조건이 포함되어 있었다고 봄이 타당하고, 제2승인조건이 별지 도면의 B 부분 옆의 회차공간을 기부채납하는 것으로 변경되었다고 보기는 어렵다. 결국 피고인들이 회차지를 기부채납하고 제1승인조건을 이행하였다고 하더라도, 제2승인조건을 위반하고 철재 펜스를 설치하여 서측진출입로를 이용한 주민들의 통행을 막은 이상, 피고인 B에 대하여 남구청장이 시정명령을 발한 것은 적법하다. 1) 이 사건 아파트 사업시행과정에서 당초 사용되던 도로(별지 도면 중 사업부지 1) 피고인들은 남구청장의 시정명령과 관련하여, 남구청장은 피고인 BK초등학교 학교운영위원회가 한 2012. 7. 30.자 합의를 근거로 시정명령을 발할 수 없고, 피고인이 철재 펜스를 설치한 것을 도로를 폐쇄한 것으로 볼 수 없어 도로법 위반을 근거로 시정명령을 발할 수 없다는 주장도 하고 있다. 그러나 사업계획승인조건에 제2승인조건이 포함되어 있는 이상 남구청장은 제2승인조건 위반 이유로 시정명령을 발할 수 있고, 실제로 남구청장의 시정명령은 제2승인조건 위반을 이유로 발령된 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다. 동쪽편의 남북방향으로 나 있는 L 도로 등과 별지 도면 중 사업부지 가운데를 동서방향으로 가로지르는 H 도로 중 A 부분)가 사업부지에 편입되는 문제가 발생하였다. 이로 인한 문제를 해결하기 위하여 남구청장은 사업계획승인을 하면서 '단지 내 공용도로로 조성계획한 K초교 옆 통행로는 사업준공 후 토지소유권 및 통행권 등으로 인한 분쟁이 발생하지 않도록 입주자 모집공고 시에 항상 개방한다는 내용 등을 분양조건에 포함하여 주시기 바람(특기사항 제10조 제2항, 이하 '제1특기사항'이라 한다), 사업부지 서측에 설치되는 진출입도로는 인근 주민들의 통행이 가능한 도로임을 입주자 모집공고에 반드시 안내하여 차후 입주자들이 도로를 차단하지 않도록 조치하여 주시기 바람 [특기사항 제12조 제1)의 라항, 이하 '제2특기사항'이라 한다]'이라는 조건을 부과하였다. 위 조건들의 규정형식과 내용 및 기존 도로의 상실로 발생하는 문제들을 종합적으로 고려하면, 위 각 조건들은 지역 주민들 및 아파트 입주자들의 통행권 보장을 위해 둔 조건으로서 지역 주민들이나 아파트 입주자들이 기존의 M 도로를 대신하여 제1특기사항에서 제시하는 K초교 옆 통행로를 이용하고, H 도로를 대신하여 제2 특기사항에서 제시하는 서측에 설치되는 진출입도로를 이용하는 것을 내용으로 하고 있는 것으로 해석된다. 따라서 제2특기사항의 이행을 위해서는 제1승인조건뿐만 아니라 제2승인조건도 반드시 이행되어야만 한다. 2) 피고인들과 남구청 사이에 별지 도면 중 B 부분 옆에 회차지를 만들어 이를 기부채납하겠다는 합의가 이루어졌으나, 사업계획승인조건에서 위 기부채납과 관련된 사항을 제2특기사항과는 별도로 규정하고 있고[특기사항 제9조 3)항], 도로차단으로 인한 맹지발생문제에 대한 해결책 마련도 제2특기사항과는 별도의 규정에서 따로 정하고 있는 점[특기사항 제12조 제1의 다항], 위 기부채납은 도로 일부구간이 폐지될 경우 잔여구간에서 막힌 도로가 발생하는 것에 대한 해소방안으로 제기된 것이었던 점, 지역 주민들이 도보로 위 출입로를 이용한 통행을 하는 것과 회차지를 조성하는 것은 서로 아무런 관련이 없는 점 등에 비추어 보면, 위 기부채납의 합의는 제2특기사항과는 직접 관련이 없는 도로 차단으로 인한 맹지 발생의 문제해결과 차량이 막힌 도로에 진입할 경우 발생하는 회차문제의 해결을 위해 이루어진 것이라고 볼 것이지, 제2특기사항에서 제시한 문제를 해결하기 위해 이루어 진 것이라고 보기는 어렵다. 또한 사용승인 당시 사업계획승인조건의 이행 여부를 확인하는 곳에는 제1, 2 특기사항이 여전히 병렬적으로 규정되어 있고, 그 이행여부도 별도로 표시되어 있으며, 남구청 건축과 공무원인 증인 I는 사용승인 당시 서측진출입로가 개방되어 있어서 제2 특기사항도 이행한 것으로 표시하였다고 증언하였고, 피고인 B과 남구청의 협의과정에서 명시적으로 서쪽 진출입로의 개방조건을 배제하겠다는 합의가 있었던 것도 아니었으므로, 제2특기사항은 사용승인단계까지 그대로 유지되었던 것으로 봄이 타당하다. 3) 이 사건 아파트와 관련하여 사용승인 당시 확정된 설계도면에는 사용계획승인신청 당시 제출한 도면과는 달리 서측 진출입로 부분의 조경이 삭제되어 있고, 위 진출입로가 인접도로와 연결된 것으로 표시되어 있다. 이를 보더라도 이 사건 아파트에 서측 진출입로를 개방하는 것이 사업 과정에서 계속 유지되었던 것으로 보인다(피고인들은 철재 펜스가 설치된 부분이 설계도면에 실선으로 표시되어 있어 이 부분이 개방되지 않은 곳이라고 주장하나, 이 사건 아파트 아래쪽의 주출입구 부분에도 실선의 표시가 있어 위 설계도면의 실선은 이 사건 아파트의 사업부지경계를 표시한 것에 불과한 것으로 보인다). 4) 피고인들은 사업계획승인조건에서 제2승인조건이 포함되어 있었다면, 제2특기사항에서 서측 진출입로라는 표현을 사용하지 않고 서측 진출입구라는 표현을 사용하였을 것이라고 주장하나, 위 두 용어는 사실상 같은 의미를 표현하는 말로 볼 수 있어 그와 같은 사정만으로 사업계획승인조건에 제2승인조건이 포함되지 아니하였다고 볼 수는 없다. 나. 남구청장의 시정명령이 신뢰보호원칙 등에 반하는 것으로서 무효인지 여부 기록에 의하면, 입주자모집공고에서 제2특기사항과 관련된 내용이 빠져있는 사실이 인정되기는 하나, 입주자모집공고와 사업계획승인은 그 목적과 상대방이 다르고, 입주자모집공고를 사업계획승인의 변경승인이라고 볼 수는 없으며, 제2승인조건과 관련한 변경승인이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 앞서 든 사정들에 의하면, 사용승인 당시에도 여전히 제2승인조건은 그대로 유지되었다고 봄이 타당하므로, 입주자모집 공고에서 제2특기사항과 관련된 내용이 빠져있다는 사정만으로 당초의 사업계획승인이 변경되었다거나, 남구청장이 제2승인조건을 배제하는 공적인 견해를 피고인들에게 표명한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 남구청장의 시정명령이 신뢰보호원칙을 위반한 것이라고 볼 수도 없다. 다. 서측 진출입로의 차단이 변경승인을 필요로 하지 않는 경미한 사항의 변경에 해당하는지 여부 아파트 단지에서 외부로 연결되는 도로 진출입로를 마련하고 이를 개방하는 것은 주택단지 내부의 도로변경이 아닌 주택단지와 외부 도로의 연결 문제에 해당하므로, 주택법령이 정하고 있는 경미한 변경사항인 건축물의 배치조정이나 주택단지 내 도로의 선형변경에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 제2승인조건은 사업계획승인 당시 남구청장이 이 사건 아파트 시행사업의 승인조건으로 부과한 것이고, 아파트 단지 내 도로 진출입로의 설정과 개방 문제는 아파트 입주자들과 지역 주민들의 이해관계에 밀접한 영향을 끼치는 것이므로, 이를 관할관청의 변경승인이 필요하지 않은 경미한 사항의 변경이라고 볼 수 없다. 라. 피고인들의 행위가 형법상 정당행위에 해당하는 지 여부 피고인 B은 자신들이 신축하는 아파트 사업계획을 추진하기 위하여 제2승인조건이 포함된 사업계획승인을 수용하였음에도 스스로 그 승인조건을 위반하여 철재 펜스를 설치하였으므로, 이를 정당한 재산권의 행사범위에 포함시킬 수 없다. 비록 피고인 A이 경계침범죄로 혐의없음 처분을 받았다고 하더라도, 경계침범죄는 경계를 인식불능하게 하는 행위를 처벌하는 것이고, 이 사건은 피고인들이 시정명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니한 것을 처벌하는 것이므로, 그와 같은 사정만으로 피고인들의 행위가 정당행위에 해당한다고 할 수 없다. 마. 피고인들의 고의가 존재하는지 여부 피고인들이 철재 펜스를 철거하라는 시정명령이 있음을 알고도 철재 펜스를 철거하지 아니한 이상 시정명령에 따르지 아니한 주택법위반의 고의는 인정된다. 결국 피고인들의 위 주장은 이른바 법률의 부지 또는 위법성의 착오에 관한 주장이라고 볼 수 있을 뿐인데, 위 각하판결에서는 피고인들의 행위가 적법하다고 판단된 것이 아니라, 단지 피고인들이 최초 설치했던 펜스가 철거됨에 따라 소의 이익이 없다고 판단한 것에 불과하고, 앞서 본 여러 가지 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 철재 펜스 설치가 적법하다고 생각하게 된 것에 관하여 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다.