서울남부지방법원-2014고단3626

이 사건 공소사실의 요지 가. 주위적 공소사실 피고인 B은 주택건설업 등을 사업 목적으로 하는 피해자 H주식회사(이하 'H'이라고 한다)의 대표이사, 피고인 A는 H의 이사, 피고인 C는 H의 관리이사 겸 감사로 근무한 사람이다. 피고인들은 I이 도심재개발 사업을 추진하기 위하여 설립된 지 5년 이상 된 업체를 인수하려 한다는 사실을 알게 되자 피고인들이 운영하고 있던 주식회사 J(향후 상호를 'H'로 변경)의 경영권을 I에게 양도하기로 하였고, 피고인 A는 2008. 10. 18.경 인덕회계법인 사무실에서 I을 만나 주식회사 J의 경영권을 3,000만 원에 양도하기로 하는 '법인사업자 양수도계약'을 체결하였다. 그후 피고인들은 2009. 12. 29. I으로부터 법인사업자 양수도대금 22,293,800원을 교부받았고, I은 주식회사 J의 상호를 H로 변경하였다. 그러나 피고인들은 I이 2010. 5. 3.경 H 명의로 서울 성동구 K 오피스텔을 인수할 수 있는 자금을 금융기관으로부터 확보하는 등 위 오피스텔 분양사업으로 상당한 이익을 취득할 수 있는 상황이 되자, 그 무렵까지 H 주식에 관하여 I 앞으로 명의개서가 이루어지지 않고 있음을 기화로 2010. 6. 22.경 적법한 소집절차도 거치지 아니한 채 실질적 지배주주인 I을 배제한 상태에서 'I이 회사의 공금을 횡령하였다'는 등의 사유로 임시주주총회를 개최하고 I을 대표이사에서 해임시킨 후 피고인 B을 대표이사로 선임하였다. 피고인들은 위와 같이 H의 경영권을 빼앗긴 I이 이에 불복하여 H 명의의 예금계좌를 가압류하는 등 소송을 제기하여 H을 마음대로 운용하지 못하게 되자 H 자금 일부를 빼돌려 별도의 회사를 설립하기로 마음먹었다. 이에 피고인들은 2010. 9. 17.경 H 사무실에서 신규사업을 추진한다는 명목으로 피고인들 및 그 동업자들이 사실상 지분 전부를 보유하는 L 주식회사를 설립하기로 하면서 그 설립자금 전부를 H에서 대여하기로 결의한 다음, 2010. 10. 14.경 H 명의 신한은행 계좌에서 9,000만 원, M 명의 신한은행 계좌에 입금되어 있던 H 자금 1억 5,000만 원, N 명의 신한은행 계좌에 입금되어 있던 H 자금 6,000만 원 등 합계 3억 원을 인출하여 L 주식회사의 설립자금으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 H의 재물을 횡령하였다. 나. 예비적 공소사실 피고인 B은 주택건설업 등을 사업 목적으로 하는 피해자 H의 대표이사, 피고인 A는 H의 이사, 피고인 C는 H의 관리이사 겸 감사로 근무한 사람이다. 피고인들은 위와 같은 지위에 따라 H 운영에 실질적으로 관여하고 있었으므로, H의 이익을 위하여 회사를 운영하고 자금을 집행하여야 하며, H 자금을 제3자에게 대여하거나 투자하기 위해서는 사업의 성공가능성에 대해 충분히 검토하고 적정한 담보를 제공받는 등 회사에 손해가 없도록 하여야 할 임무가 있었다. 재단법인 O이 추진하던 'P사업'은 2000. 10. 재단법인 설립 이후 관할 관청으로부터 묘지 설치허가가 나지 않아 약 10년 동안 사업이 전혀 진행되지 못하고 있었고, 2009. 10.경에는 재단법인 O 채권자인 Q에서 파산신청을 하여 이에 대한 소송이 진행 중에 있어 최종적으로 파산선고될 가능성을 배제할 수 없는 상황이어서 위 사업 시행을 목적으로 회사를 설립하고 회사 설립자금으로 금원을 대여해주거나 설립된 회사에 투자를 하더라도 그 원금 및 이자 또는 투자 수익금을 제대로 지급받지 못할 가능성이 높은 상황이었음에도, 피고인들은 2010. 9. 17.경 위 사업에 공동시행자로 참여하는 등 장묘사업을 추진한다는 명목으로 피고인들 및 그 동업자들이 사실상 지분 전부를 보유하는 L 주식회사를 설립하기로 하면서 그 설립자금 전부를 H에서 대여하기로 결의한 다음, 충분한 담보로 없이 2010. 10. 14.경 H 명의 신한은행 계좌에서 9,000만 원, M 명의 신한은행 계좌에 입금되어 있던 H 자금 1억 5,000만 원, N 명의 신한은행 계좌에 입금되어 있던 H 자금 6,000만 원 등 합계 3억 원을 인출한 후 그 중 2억 1,000만 원은 피고인 A, B 및 그 동업자들에게 대여하여 L 주식회사의 설립자금에 사용하게 하고, 9,000만 원은 직접 L에 투자하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위와 같이 L 등이 3억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 H에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. I은 2008. 10. 18.경 피고인 A와 사이에 양도인을 주식회사 J(이후 'H 주식회사'로 상호변경, 이하 구분없이 'H'이라고만 한다), 양수인을 R 주식회사(I이 대표이사이자 1인 주주이다)로 하여 H을 3,000만 원에 양도·양수한다는 내용의 법인사업자 양수도계약서를 작성하였는데, 피고인 A는 당시 H의 대표이사인 피고인 B을 대리하여 서명하였다. I은 2009. 12. 29.경 피고인 A에게 15,000,000원을 지급하였고, 그 무렵 H의 체납 국민연금, 건강보험료 및 세금 등 합계 6,772,660원을 대납하였으며 등기비용 521,200원을 지급하여 양수도대금으로 22,293,800원을 지급하였다. I은 2010. 4. 28. H의 대표이사로 취임하였다. 그런데 H은 2010. 6. 22. 기준으로 H 주식 25,200주(지분율 84%)와 4,800주(지분율 16%)를 각각 보유하고 있던 피고인 B과 N의 찬성으로 I을 H의 대표이사 및 이사에 해임하고 피고인 B을 대표이사로 선임하는 결의(이하 '이 사건 결의'라 한다)를 하였다는 내용의 2010. 6. 22.자 임시주주총회 의사록을 작성하여, 이에 기하여 2010. 7. 5. 임원변경등기를 마쳤다. 이에 I은 2010. 7. 8. 서울동부지방법원 2010카합1589호로 피고인 B을 상대로 직무집행정지 및 대행자선임가처분 신청을 하였는데, 그 신청원인으로 '2010. 1. 초경 H의 실질주주인 피고인 A로부터 그 주식 100%를 인수하면서 대가를 지급하였는데 피고인 B이 2010. 6. 22. 실질주주인 자신(I)에게 아무런 통지 없이 주주총회를 개최하여 이 사건 결의를 하였다'고 주장하였다. 위 법원은 2010. 8. 2. I의 위와 같은 신청을 기각하였다. I은 위 항 기재 신청 당시 H을 상대로 서울동부지방법원 2010가합11970호로 이 사건 결의의 부존재확인 내지 무효확인을 구하는 주주총회결의 부존재확의 소를 제기하였다. 위 법원은 2011. 2. 23. 'I이 피고인 A로부터 H의 주식 전부를 확정적으로 매수하였다거나 I이 주식대금을 지급하였다고 볼 수 없으므로 I을 H의 실질주주라고 할 수 없다'는 이유로 I의 청구를 기각하였다. 한편 피고인 B은 H의 대표이사로서, 피고인 A는 H의 이사로서 H이 당시 재단법인 O에서 추진하던 'P사업'에 시행자로 참여하기로 하여 S을 통하여 재단법인의 홍보담당 이사로 근무하던 T를 소개받았다. 그런데 H에 위와 같은 법적 분쟁이 진행 중이었고 재단법인 0에서 새로운 법인과 시행대행계약을 하기 원하여 2010. 9. 17.경 피고인들 및 동업자들이 지분 전부를 보유하는 L 주식회사(이하 'L'라고 한다)를 설립하기로 하고 그 설립자금은 전부 H에서 대여하기로 결의하였다. 피고인들은 신규법인(L) 설립 출자 및 출자금 대여에 관하여 그 출자비율을 H 30%(9,000주), 피고인 B 20%(6,000주), 피고인 A 15%(4,500주), T 15%(4,500주), U 10%(3,000주), V 10%(3,000주)로 정하여 2010. 10. 14.경 피고인 B 등과 각 출자금에 관한 금전소비대차계약을 체결하고 이를 위해 H 명의 신한은행 계좌에서 9,000만 원, M 명의 신한은행 계좌에서 1억 5,000만 원, N 명의 신한은행 계좌에서 6,000 만 원 합계 3억 원을 인출하였다. 그 중 2억 1,000만 원은 위 출자자들에게 대여하여 L의 설립자금으로 사용하게 하고 9,000만 원은 H이 L에 지급하였다(위와 같은 지출내역은 H의 일계표에도 기재되어 있다). 당시 출자자들은 자신들이 보유하게 될 L의 주식에 대해 근질권을 설정하고 피고인 A, B의 퇴직금을 담보로 제공하였다. 그런데 Q 주식회사에서 2009. 10. 30. 재단법인 0에 대하여 파산선고신청을 하여 2010. 11. 23. 수원지방법원 2009하합15호로 파산선고가 있었고 이에 피고인들이 L를 통하여 시행하려고 하였던 장묘사업을 진행할 수 없었다. 이후 I은 2012. 8. 17. 서울고등법원 2011나24229호 주주총회결의 부존재확인 사건에서 'I을 H의 대표이사에서 해임한 이 사건 결의가 존재하지 아니하고 I이 H의 대표이사 및 이사의 지위에 있음을 확인한다'는 내용의 판결을 받았고 이에 불복한 H의 상고가 2013. 2. 14. 기각되어 확정됨으로써 H의 경영권을 되찾게 되었다. 나. 주위적 공소사실에 대한 판단 위 인정 사실에다가 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, I은 2008. 10. 18.경 H 양수도에 관한 계약서를 작성하였음에도 계약서를 작성하지 않았다고 진술한 적이 있고, 피고인 B을 상대로 직무집행정지 및 대행자선임가처분 신청을 할 당시 '2010. 1. 초경' 주식을 인수하였다고 일시를 달리 기재하였으며 2009. 10.경 사업자양수도계약을 체결하였다고 주장하기도 하였는바, H양수도에 관한 I의 인지 정도가 그와 같다면 다른 계약당사자인 피고인 A도 그 내용을 명확하게 인지하지 못하였을 가능성이 있는 점(피고인 A는 서울동부지방법원 2010가합11970 주주총회결의 부존재확인 사건에서 H이 인수되지 않았다고 증언하였다), 피고인 B은 피고인 A가 위와 같은 양수도계약에 대하여 말하여 주지 않아서 몰랐다고 진술하고 있고 피고인 C는 입사하기 이전의 일이어서, 피고인들로서는 I이 H의 주주로서 의결권을 행사하여야 한다는 사실을 인식하지 못하였다고 보이는 점, 더욱이 I이 피고인 B을 상대로 한 직무집행정지 및 대행자선임가처분 신청이 기각되었고 이 사건 결의의 부존재확인을 구하는 소송의 1심에서도 I이 패소하여, 신규법인 출자 및 자금대여 등 H의 재산상 행위에 관한 결정은 당시 주주 내지 임원이던 피고인들이 의결할 수 있다고 믿었다고 보이는 점, 위와 같은 상황에서 피고인들이 당초 H이 참여하려고 하였던 장묘사업을 위해 2010. 9. 17. L를 설립하면서 H이 출자하거나 다른 출자자에게 출자금을 대여하기로 의결하고 이에 따라 H의 자금을 인출하였는바, 이러한 행위에 대해 피고인들이 H의 자금을 개인적인 용도로 사용하였다고 평가하기는 어려운 점, I은 2010. 10. 14.경 3억 원의 인출행위를 포함하여 피고인들이 23억 원 상당을 임의 소비하였다고 형사고소를 하였는데, 업무상횡령과 관련하여 일부 금원 인출행위에 대해서만 고소를 유지하고 위 3억 원의 인출행위 등은 고소 내용에서 제외한다고 주장을 정리한 점(증거기록 제2권 제1457쪽) 등을 종합하여 보면, H 자금 3억 원을 인출하여 L의 설립자금으로 사용하여 이를 설립한 목적은 피고인들의 개인적인 이익을 도모하기 위한 것이라기보다는 H의 경영상 필요에 의한 지출, 즉 새로운 투자처 마련 및 이익 창출 등을 도모하기 위한 것이고 설립자금 사용 또한 합리적인 범위 내에서 이루어졌다고 보이는바, 피고인들에게 업무상횡령죄에서 요구되는 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 예비적 공소사실에 대한 판단 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되는바(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15585 판결 등 참조), 피고인들이 H의 자금을 출자하거나 출자자에게 대여하는 방식으로 L를 설립한 행위에 대해 임의로 회사 자금을 소비하였다고 볼 수 없다고 하더라도 그와 같은 행위가 타인에게 이익을 얻게 하고 H에 손해를 가하는 행위라면 업무상배임죄의 성립이 문제될 수 있다. 위 법리에 기초하여 이 사건을 보건대, 위 인정 사실에다가 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 신규법인 출자 및 출자자에 대한 자금대여 방식으로 H의 자금을 L의 설립자금으로 사용한 행위가 피해자 H에 대한 임무위배행위로서 배임행위에 해당한다는 이 사건 예비적 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. T는 장묘사업으로 인한 재단법인 O의 예상 수익을 2,500억 원 정도로 예상한다고 진술하였는바, 위와 같은 장묘사업에 대해 피고인 A, B이 나름대로의 기준에 의하여 그 사업의 수익성, 타당성을 판단하여 H이 시행자로 참여하기로 하였다. 그런데 재단법인 O에서 H이 직접 참여할 것이 아니라 신규법인이 참여하기를 원하여 H과 피고인 A, B 등이 그 주식 전부를 보유하는 L를 설립하기로 하였고 이에 H은 L의 자본금 30%를 출자하기에 이르렀는바, 이는 경영판단에 근거한 출자로 볼 수 있고 피고인들 개인적 이익을 위한 주관적, 자의적으로 이루어진 결정이라고 보기는 어렵다. H 외의 출자자들(피고인 A, B과 T, U, V)에게는 H이 그 출자금을 대여하기로 하였는바, 검사가 제출한 증거만으로는 위 출자자들이 이미 채무변제능력을 상실하여 자금을 대여할 경우 H에 손해가 발생하리라는 사정을 충분히 알면서도 피고인들이(피고인 C는 피고인 A, B의 지시에 따라) 그 대여행위에 나아갔다고 보기 어렵고 별다른 채권회수조치 없이 만연히 대여하였다고 보기도 어렵다. 위 출자자들은 형식상 차주이고 실질적으로 L의 설립자금으로 사용되었으므로 피고인들이 L에 관하여 손해발생 가능성을 검토하였어야 한다고 볼 여지가 있으나, 장묘사업 관련자의 진술, L의 설립 경위 등에 비추어 보면, 위와 같이 출자가 이루어질 당시 피고인들이 투자 및 출자자들에 대한 대여를 통한 L의 설립과 그 장묘사업 진행으로 H에 손해가 발생하리라는 사정을 충분히 알았다고 볼 수 없다. 피고인들이 2010. 7. 29.경 H의 자금 상태 및 투자금 회수 가능성 여부 등을 충분히 검토하지 아니한 채 S에게 8,000만 원을 대여한 행위에 대해서도 업무상배임으로 고소가 이루어졌는데, 피고인들이 'P사업'의 성공가능성이 높다고 판단하고 위 사업을 추진하고 있었고 당시 K 오피스텔 분양사업이 마무리되어 새로운 사업 발굴이 필요한 시점이었던 점 등을 이유로 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 하여 혐의없음 처분이 있었다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하기로 하고, 피고인들이 모두 무죄판결공시의 취지의 선고에 동의하지 아니하였으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.