창원지방법원마산지원-2018고단1045

범죄사실 1. 피고인 B 피고인은 2017. 11.경 인터넷에서 '회사를 설립하여 통장을 개설한 후 판매 또는 대여하면 돈을 벌 수 있다'는 광고를 보고, 실제로 법인을 설립하거나 자본금을 출자한 사실이 없음에도 허위로 법인을 설립한 후 법인 명의의 통장을 개설하여 불법 인터넷 도박 사이트 관련 업자에게 대가를 받고 유통하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 11. 8.경 서울 서초구 법원로3길 14에 있는 서울중앙지방법원에서 성명불상의 법무사를 통하여 피고인의 신분증, 주민등록등본, 사무실 임대차계약서 등 유한회사 설립에 필요한 서류를 제출하면서 피고인을 이사로, 자본금을 2,000만 원으로, 본점을 '서울특별시 서초구 E, F호'로 하여 유한회사 G의 설립등기를 신청하였다. 그러나 사실 피고인은 유한회사 G의 설립등기를 경료한 후 유한회사 G 명의의 은행 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드 등을 성명불상의 대포통장 유통업자에게 양도한 후 그 대가를 받을 목적으로 설립등기를 신청한 것일 뿐, 유한회사 G은 실제로 사업을 추진하지도 않았고 자본금이 실제 납입되지 않는 등 실체가 없는 법인이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 설립등기 신청을 하여 같은 날 그 사실을 모르는 등기 공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 위와 같은 등기 사항을 전산입력 하도록 하였다. 이로써 피고인은 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 이를 비치하여 열람할 수 있도록 함으로써 행사하였다. 2. 피고인 A 가. 유한회사 G 관련 전자금융거래법위반 피고인은 B과, B이 위 1항 기재와 같이 유한회사 G을 설립한 후 그 회사 명의로 은행 계좌를 개설한 것을 이용하여 그 계좌와 연결된 통장, 체크카드 등을 성명불상의 대포통장 유통업자에게 양도하고 그 대가를 받기로 모의하였다. 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 대가를 수수·요구 또는 약속하거나 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 B과 위와 같은 모의에 따라 B이 2017. 11. 9.경 서울에 있는 H은행 지점에서 개설한 유한회사 G 명의의 H은행 계좌(계좌번호: I)와 연결된 통장과 체크카드를 보관하다가, 그 무렵 성명불상의 대포통장 유통업자가 위 계좌를 불법 스포츠도박 사이트 운영에 이용할 것을 알면서도 위 대포통장 유통업자에게 위 계좌의 통장과 체크카드를 건네주었다. 피고인은 B과 공모하여 이를 비롯하여 그 때부터 2017. 12. 13.경까지 개설된 별지 범죄일람표 연번 1번 내지 7번 기재와 같은 7개 계좌에 대하여 범죄에 이용될 것을 알면서 위와 같은 방법으로 위 7개 계좌에 연결된 전자금융거래의 접근매체를 보관 내지 전달하였다. 나. 유한회사 J 관련 전자금융거래법위반 피고인과 K, L은, L이 속칭 '유령법인'인 유한회사 J를 설립한 후 위 회사 명의로 은행 계좌를 개설한 것을 이용하여 그 계좌와 연결된 통장, 체크카드 등을 성명불상의 대포통장 유통업자에게 양도하고 그 대가를 받기로 모의하였다. 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 대가를 수수·요구 또는 약속하거나 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인과 K, L은 위와 같은 모의에 따라 2017. 11. 16.경 경기 고양시 M에 있는 N 문촌지점에서 개설한 유한회사 J 명의의 O은행 계좌(계좌번호: P)와 연결된 통장과 체크카드를 보관하다가, 그 무렵 성명불상의 대포통장 유통업자가 위 계좌를 불법 스포츠도박 사이트 운영에 이용할 것을 알면서도 위 대포통장 유통업자에게 위 계좌의 통장과 체크카드를 건네주었다. 피고인은 K, L과 공모하여 이를 비롯하여 그때부터 2017. 12. 27.경까지 개설된 별지 범죄일람표 연번 8번 내지 10번 기재와 같은 3개 계좌에 대하여 범죄에 이용될 것을 알면서 위와 같은 방법으로 위 3개 계좌에 연결된 전자금융거래의 접근매체를 보관 내지 전달하였다. 다. 유한회사 C 관련 범행 피고인은 K, L, Q과 함께 2018. 1.경 속칭 '유령법인'을 설립한 후 그 유령법인 명의의 은행 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드 등을 성명불상의 대포통장 유통업자에게 양도하고 그 대가를 받기로 모의하였다. 1) 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인과 K, L, Q은 위와 같은 모의에 따라 2018. 1. 8.경 서울 서초구 법원로3길 14에 있는 서울중앙지방법원에서 성명불상의 법무사를 통하여 Q 명의의 신분증, 주민등록등본, 사무실 임대차계약서 등 유한회사 설립에 필요한 서류를 제출하면서 Q을 이사로, 자본금을 3,000만 원으로, 본점을 '서울특별시 강서구 R, S호'로 하여 유한회사 C의 설립등기를 신청하였다. 그러나 사실 피고인과 K, L, Q은 유한회사 C의 설립등기를 경료한 후 유한회사 C 명의의 은행 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드 등을 성명불상의 대포통장 유통업자에게 양도한 후 그 대가를 받을 목적으로 설립등기를 신청한 것일 뿐, 유한회사 C은 실제로 사업을 추진하지도 않았고 자본금이 실제 납입되지 않는 등 실체가 없는 법인이었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 K, L, Q은 위와 같이 설립등기 신청을 하여 같은 날 그 사실을 모르는 등기공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 위와 같은 등기사항을 전산입력 되도록 하였다. 이로써 피고인은 K, L, Q과 공모하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 이를 비치하여 열람할 수 있도록 함으로써 행사하였다. 2) 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 대가를 수수·요구 또는 약속하거나 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인과 K, L, Q은 위와 같은 모의에 따라 2018. 1. 18.경 서울에 있는 H은행 지점에서 위와 같이 설립한 유한회사 C 명의의 H은행 계좌(계좌번호: T)를 개설하여 그 통장과 체크카드를 보관하였다. 피고인은 K, L, Q과 공모하여 이를 비롯하여 같은 날 개설된 별지 범죄일람표 연번 12번, 13번 기재와 같은 2개 계좌에 대하여 범죄에 이용될 것을 알면서 위와 같은 방법으로 위 2개 계좌에 연결된 전자금융거래의 접근매체를 보관하였다. 라. 유한회사 D 관련 범행 피고인은 K, L, U과 함께 2018. 1.경 속칭 '유령법인'을 설립한 후 그 유령법인 명의의 은행 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드 등을 성명불상의 대포통장 유통업자에게 양도하고 그 대가를 받기로 모의하였다. 1) 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인과 K, L, U은 위와 같은 모의에 따라 2018. 1. 11.경 서울 서초구 법원로 3길 14에 있는 서울중앙지방법원에서 성명불상의 법무사를 통하여 U의 신분증, 주민등록등본, 사무실 임대차계약서 등 유한회사 설립에 필요한 서류를 제출하면서 U을 이사로, 자본금을 3,000만 원으로, 본점을 '서울특별시 강서구 R, V호'로 하여 유한회사 D의 설립등기를 신청하였다. 그러나 사실 피고인과 K, L, U은 유한회사 D의 설립등기를 경료한 후 유한회사 D 명의의 은행 계좌를 개설하여 그 통장, 체크카드 등을 성명불상의 대포통장 유통업자에게 양도한 후 그 대가를 받을 목적으로 설립등기를 신청한 것일 뿐, 유한회사 D은 실제로 사업을 추진하지도 않았고 자본금이 실제 납입되지 않는 등 실체가 없는 법인이었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 K, L, U은 위와 같이 설립등기 신청을 하여 같은 날 그 사실을 모르는 등기공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 위와 같은 등기사항을 전산입력 되도록 하였다. 이로써 피고인은 K, L, U과 공모하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 이를 비치하여 열람할 수 있도록 함으로써 행사하였다. 2) 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 대가를 수수·요구 또는 약속하거나 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인과 K, L, U은 위와 같은 모의에 따라 2018. 1. 18.경 서울 양천구 W에 있는 X 신월사거리지점에서 위와 같이 설립한 유한회사 D 명의의 O은행 계좌(계좌번호: Y)를 개설하여 그 통장과 체크카드를 보관하였다. 피고인은 K, L, U과 공모하여 이를 비롯하여 그때부터 2018. 1. 23.경까지 개설된 별지 범죄일람표 연번 14번 내지 17 번 기재와 같은 4개의 계좌에 대하여 범죄에 이용될 것을 알면서 위와 같은 방법으로 위 4개 계좌에 연결된 전자금융거래의 접근매체를 보관하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술녹음 1. 제4회 공판조서 중 증인 L의 일부 진술녹음 1. 제5회 공판조서 중 증인 K의 일부 진술녹음 1. K, L에 대한 검찰 진술조서 1. 각 계좌내역(증거목록 순번 6, 8, 9, 13, 14, 18~21, 27, 29, 30~34번) [피고인은 유한회사 C과 유한회사 D에 관한 범죄에는 가담하지 않았다고 주장한다. 그러나 L, K은 피고인이 지인을 동원하여 유령법인을 더 설립하고 그 명의로 계좌를 더만들라고 하였고 그 설립에 들어가는 비용도 지급해 주었으며, 비록 구체적인 법인의 이름과 계좌에 대해 피고인에게 상세하게 설명하지는 않았으나 대체적인 현황에 대한 보고를 하였다는 취지로 진술하였다. 또한 피고인도 법인이 새로 설립되고 계좌가 개설된 사실을 일부 알았다고 진술하고 있다. 이는 유령법인을 설립하고 판매할 계좌를 개설하는 피고인과 L, K의 공모에 따라 범행을 수행한 것이다. 따라서 피고인과 L, K의 관계가 끊어지는 2018. 2.~3.경 이전에 설립 및 개설된 위 회사들과 그 명의로 개설된 계좌의 접근매체 보관에 관한 피고인의 범행가담을 충분히 인정할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 등 불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제30조(불실기재 공전자기록 등 행사의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호, 형법 제30조(접근매체 보관 및 전달의 점) 피고인 B: 형법 제228조 제1항(공전자기록 등 불실기재의 점), 형법 제229조(불실기재 공전자기록 등 행사의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조(동일한 계좌에 관하여 각 통장에 대한 전자금융거래법위반죄와 각 체크카드에 대한 전자금융거래법위반죄 상호간, 범정이 더 무거운 통장에 대한 전자금융거래법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 A: 징역형 선택 피고인 B: 벌금형 선택 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 중한 유한회사 D 관련 불실기재공전자기록등행사죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 불실 기재공전자기록등행사죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인 A 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(공전자기록등불실기재) [유형의 결정] 공문서범죄 > 01. 공문서 등 위조·변조 등 > [제2유형] 영업적 또는 조직적 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 6월~3년 나. 제2범죄(불실기재공전자기록등행사): 전항 범죄의 양형인자로만 취급한다. 다. 제3범죄(전자금융거래법위반): 양형기준이 설정되어 있지 않다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 3. 선고형의 결정 피고인은 허위로 설립된 법인 명의로 계좌를 개설하여 그 접근매체를 도박사이트 운영자 등에게 판매하였고, 수익을 늘리기 위해 K, L에게 돈을 대주면서 유령법인을 추가로 설립하여 계좌를 더 개설하도록 하는 등 전반적인 범행을 주도하였으므로 그 책임이 무거워 실형 선고가 불가피하다. 다만 피고인에게 동종 전과는 없고, K, L이 피고인을 배제하고 일부 범행을 저질러 그 부분에 대해 무죄를 선고하게 되었으며, 피고인의 범행으로 인한 수익이 많지 않은 사정 등 피고인에게 유리한 양형요소와 그 밖에 공범에게 정해진 형, 피고인의 성행과 환경, 가족관계, 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황, 사회적 유대관계, 재범의 위험성 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 B 피고인은 계좌의 접근매체를 도박사이트 운영자 등에게 판매하기 위해 유령법인을 설립하여 등록하였고, 그로 인해 만든 계좌의 접근매체가 도박범죄 등에 이용된 것으로 보인다. 다만 피고인이 접근매체를 양도한 범죄로 이미 벌금형으로 처벌받은 점, 피고인이 취득한 이익이 많지는 않은 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 양형요소와 그 밖에 공범에게 정해진 형, 피고인의 성행과 환경, 가족관계, 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황, 사회적 유대관계, 재범의 위험성 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다(벌금형을 선택하는 이상 양형기준이 적용되지 않는다). 무죄 부분(피고인 A에 대한 유한회사 C 및 유한회사 D 관련 각 접근매체 전달의 점) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 유한회사 C 관련 공소사실 피고인은 K, L, Q과 공모하여 범죄사실 2.다.2)항과 같이 보관하던 별지 범죄일람표 연번 12번, 13번 기재와 같은 유한회사 C 명의 2개 계좌를 불법 스포츠도박 사이트 운영에 이용할 것을 알면서도 성명불상의 대포통장 유통업자에게 위 계좌의 통장과 체크카드를 건네주는 방법으로 위 2개 계좌에 연결된 전자금융거래의 접근매체를 전달하였다. 나. 피고인 A의 유한회사 D 관련 범행 피고인은 K, L, U과 공모하여 범죄사실 2.라.2)항과 같이 보관하던 별지 범죄일람표 연번 14번 내지 17번 기재와 같은 유한회사 D 명의 4개 계좌를 불법 스포츠도박사이트 운영에 이용할 것을 알면서도 성명불상의 대포통장 유통업자에게 위 계좌의 통장과 체크카드를 건네주는 방법으로 위 4개 계좌에 연결된 전자금융거래의 접근매체를 전달하였다. 2. 판단 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 유한회사 C과 유한회사 D에 관한 범죄에는 가담하지 않았다고 주장하고 있다. 따라서 이 부분 공소사실에 피고인이 가담하였음을 뒷받침하는 핵심적인 증거로는, 공범인 L, K의 법정 진술, 이들에 대한 경찰 피의자신문조서, 경찰 진술조서 및 검찰 진술조서가 있고(증거목록 순번 22~24, 39, 40, 49번), L, K이 피고인을 배제하고 접근매체를 전달하기 시작한 2018. 3. 이후에는 그 대가를 받는 계좌의 입금 및 출금내역의 패턴이 달라졌다는 수사보고(K 계좌거래내역 확인, 증거목록 순번 51번)가 있다. 그러나 공범인 L, K의 경찰에서의 피의자신문조서 및 진술조서(증거목록 순번 22~24, 39, 40번)는 비록 L, K의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 피고인이 그 내용을 부인하는 취지로 증거사용에 부동의 한 이상 형사소송법 제312조에 따라 증거능력이 없다. 한편, L, K의 나머지 진술에 따르더라도, 2018. 2.~3.경 이들이 피고인을 배제하고 독자적으로 접근매체를 판매하기 위해 L이 피고인에게 K이 구속되었다는 거짓말을 하여 관계를 단절하였고, 유한회사 C과 유한회사 D 명의의 별지 범죄일람표 연번 12번~17번 계좌를 판매하는 과정에 피고인이 관여하지 않은 것이 있는데 어떤 것인지 특정할 수 없음을 알 수 있다. 또한 위 2018. 3.경 이후 K이 판매대금을 받는 계좌의 판매대금 입금액이 피고인을 배제하기 전과 후가 구분할 수 있을 만큼 패턴이 달라졌다고 단정하기 어렵고, 특히 접근매체의 판매시점을 특정하지 못하고 있는 상황에서 위 시점 이전 판매와 이후 판매에 따라 피고인의 가담 여부를 구분할 수도 없다. 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거 역시 그것만으로는 위 공범들의 진술과 합하더라도 합리적 의심의 여지없이 이 부분 공소사실에 피고인이 가담하였음을 인정할 수 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 다른 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 관해서는 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 공소기각 부분(피고인 A에 대한 별지 범죄일람표 연번 11번 관련 전자금융거래법위반의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 범죄사실 2.나항과 같이 별지 범죄일람표 연번 11번 기재 계좌에 연결된 전자금융거래의 접근매체를 보관 내지 전달하였다. 2. 판단 실체적 경합 관계에 있는 수 개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검사의 공소장변경허가 신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소 신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각을 하여야 한다(대법원 1988. 3. 22. 선고 88도67 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 검사는 2019. 2. 14. 제6회 공판기일에서 별지 범죄일람표 연번 11번을 삭제한다는 내용이 포함된 2019. 2. 12.자 공소장변경허가신청서에 의하여 이 부분 공소사실을 철회한 사실, 이 법원은 2019. 3. 19. 제7회 공판기일에서 위 공소장변경을 허가한 사실이 인정된다. 비록 위 공판기일에서 검사는 위 공소사실이 다른 공소사실과 상상적 경합 또는 포괄일죄에 해당함을 전제로 공소취소가 아닌 공소장변경을 한다는 의사를 밝혔으나, 위 공소사실과 다른 공소사실은 계좌명의인이 동일한 경우에도 개설일자가 다른 서로 다른 계좌에 연결된 전자금융거래의 접근매체를 보관 내지 전달한 것으로서 실체적 경합관계에 있다(전달한 날짜도 같아 보이지 않는다). 그렇다면 검사의 위 공소장변경은 이 부분 공소를 취소하는 취지가 명백하므로, 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.