울산지방법원-2021고단1791

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 10. 11. 울산지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받고 2020. 1. 20. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2021고단1791 피고인은 피해자 B과 C으로부터 여러 차례 돈을 빌렸고, 차용금 담보를 위해 C에게 채권최고액 13억 원의 근저당권을 설정하였다. 피고인과 피해자, C은 2017. 10. 31. 울산지방법원에서 성립된 조정 내용에 따라 피고인은 C에게 2억 4,600만 원, 피해자에게 1억 원을 각각 지급하고, C은 위 근저당권을 피해자에게 이전하기로 하였다. 피고인은 2017. 11. 8.경 울산 북구 D 아파트 상가에 있는 E에서 피해자에게 “조정조서대로 C에게 돈을 갚아야 한다. 지금은 내가 돈이 없는데 다른 곳에서 곧 돈이 나오니까 3억 원을 빌려 달라.”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 수입이 일정하지 않은 상태에서 금융기관 및 개인에 대한 채무가 100억 원 이상이어서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2017. 11. 16.경 피고인 명의 F계좌로 2억 8,650만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받았다. 2021고단1939 피고인은 울산 동구 G에 있는 다가구주택 H호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 실제 소유자이다. 피고인은 이 사건 부동산을 피고인으로부터 임차한 I가 피해자 J에게 전대하는 것을 동의하였고, 피해자는 I와 2015. 12. 28.경 임차보증금 7,000만 원, 월 차임 20만 원에 전대차계약을 하고, 2015. 12. 28.경부터 2015. 12. 29.경까지 피고인이 사용하는 K 명의 L 계좌로 합계 7,000만 원을 송금하였다. 피고인은 2016. 2. 19.경 울산 동구 M에 있는 N공인중개사무소에서 피해자와 이 사건 부동산에 대하여 다시 월 차임 없이 임차보증금 9,000만 원, 임대차기간을 2017. 12. 28.까지로 변경하는 임대차계약을 하고, 피해자로 하여금 증액된 2,000만 원을 같은 날 위 I 명의 O은행 계좌로 송금하게 하였다. 그러나 사실 피고인은 임대차 계약 당시 이 사건 부동산에 관하여 F의 채권최고액 4억 1,600만 원의 근저당권 설정 외에 이미 2015. 5. 1.경 위 다가구주택 P호 임차인과 임차보증금 5,000만 원의 임대차계약을 하였고, 2016. 2. 1.경 위 다가구주택 Q호의 임차인에게 5,000만 원의 전세권을 설정한 사실이 있었음에도 불구하고 피해자에게 이를 숨기고 근저당권만 설정되어 있다고 거짓말하였고, 무리한 부동산 사업으로 채무가 약 100억 원 이상이어서 매달 지급해야 할 이자가 약 3,000만 원이어서 피해자로부터 임차보증금을 받더라도 정상적으로 이를 반환할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 재물을 교부받고, 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 2021고단1791 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 약정서, 조정조서, 각 입금내역, 차용증, 각 부동산 별지 내역 1. 수사보고(피의자의 신용평가정보 조회) 사본 1. 울산지방법원 판결문(2018가합1519) 2021고단1939 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 R의 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 S의 일부 진술기재 1. 부동산 월세계약서, 부동산 전세계약서, 건물 및 토지 각 등기사항 전부증명서, 배당표 1. 각 녹취록 1. 수사보고(임차권 조회 여부 확인 보고) 판시 전과: 범죄경력조회, 울산지방법원 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 2021고단1791 가. 주장의 요지 피고인이 2017. 11. 8.경 피해자로부터 3억 원을 차용한 사실은 인정하나, 이는 2016. 3. 30.경 체결한 근저당권설정계약의 기본계약에 따라 피해자로부터 차용한 것이고 위 근저당권설정계약에 따라 피고인의 부동산에 근저당을 설정하여 주었으므로, 피해자를 기망하지 않았고 편취의 고의도 없다. 나. 판단 1) 관련법리 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조) 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다. 그러므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 모아보면, 피고인이 피해자를 기망하여 돈을 편취하였음을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 판시 범죄사실과 같이 ‘울산지방법원 2017. 10. 31.자 조정조건을 이행하기 위해 C에게 대여금을 변제하기 위해 필요하다’고 하면서 피해자로부터 3억 원을 차용하였는데, C에게 대여금을 변제하지 않았다. 피해자는 이미 빌려준 돈이 많은 상황에서 피고인이 다른 곳에 돈을 사용할 줄 알았다면 빌려주지 않았을 것이라고 진술하고 있고(수사기록 25면), 피해자는 당초 C의 근저당권을 이전받기 위해 민사소송을 제기하였는데 위 조정조건에 따라 피고인이 C에게 대여금을 변제하여야만 C으로부터 근저당권 이전을 받을 수 있었으므로 피고인이 위 돈을 다른 용도에 사용할 것이라는 사정을 알았더라면 돈을 빌려주지 않았을 것으로 보인다. 나) 피고인은 조정조건의 이행(C에 대한 변제)을 위해 3억 원을 차용한 것이 아니라고 주장한다(수사기록 80면). 그러나 피고인이 피해자로부터 3억 원을 차용하는 것과 관련하여 작성된 각서(수사기록 6면)에 ‘3억 원의 근저당 비용은 채무자 A이 지불한다’, ‘2억 원 C 것 정리하고 근저당 B 앞으로 한다’고 기재되어 있고 위 기재 옆에 피고인이 서명한 점, 증인 C도 이 법정에서 ‘위 조정을 할 당시 피고인, A, C 사이에 원래는 피고인이 C에게 2억 원을 갚아야 하나 피해자가 피고인에게 2억 원을 주고 그 돈으로 피고인이 C에게 주면 근저당권을 피해자에게 이전하는 것으로 정리가 되고 있었다‘고 피해자의 주장에 부합하는 진술을 한 점에 비추어 보면, 피고인은 조정조건에 따라 C에게 변제하기 위한 용도로 피해자로부터 3억 원을 차용하였다고 인정된다. 피고인은 위 각서의 나머지 부분 기재와 본인의 서명사실은 인정하나 ’2억 원 C 것 정리하고 근저당 B 앞으로 한다‘ 부분은 자신이 알지 못하는 사이에 임의로 추가기재된 것이라고 하며 C에 대한 변제 용도로 3억 원을 차용한 것이 아니라고도 주장하나, 피고인은 각서의 위 기재 부분 바로 옆과 각서 맨 하단에 두 번에 걸쳐 서명하였는데 위 기재 내용이 아니라면 굳이 문서의 하단 만이 아니라 위 기재 부분 옆에도 별도로 서명을 할 이유가 없어 보이고, 피고인이 인정하고 있는 ’3억 원의 근저당 비용은 채무자 A이 지불한다‘는 기재내용에 의하더라도 위 각서는 피해자가 3억 원을 빌려주면 피고인이 C에 대한 대여금을 변제한 후 C 명의의 근저당권을 피해자에게 이전하는 것을 전제하고 있다고 봄이 타당한바, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 다) 피고인은 피해자로부터 3억 원을 차용한 며칠 후인 2017. 11. 20. 그 중 2억 원을 변제하였으므로 편취의 고의가 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 사기죄에 있어서 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 일부 대가가 지급되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 지장이 없고, 피해자는 위 2억 원이 기존에 빌려준 대여금을 상환받은 것이라고 주장하고 있는 점, 실제로 피고인이 피해자로부터 마지막으로 차용한 위 3억 원 외에 그전에 피해자로부터 빌린 후 변제하지 못한 원리금이 상당액 있는 상황이었던 점, 피해자가 피고인을 상대로 제기한 대여금 소송(울산지방법원 2018가합 1519)에서 피고인은 위 2억 원을 포함하여 피고인이 피해자에게 일부씩 변제한 돈에 대하여 법정변제충당에 따라 변제충당하여야 한다고 주장하였고 위 법원은 충당에 관한 합의나 지정이 있었음을 인정할 증거가 없으므로 법정변제충당에 따라 변제충당을 한 후 피고인이 피해자에게 원금 4억 7천여만 원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장을 그대로 받아들이기도 어렵다. 라) 피고인은 2016. 3. 30. 처음으로 피해자, C, T으로부터 합계 5억 원을 차용하면서 피고인 소유의 울산 동구 U 토지 외 75 필지 부동산에 채권최고액을 13억 원으로 한 근저당권을 설정하여 주었으므로 변제할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 대여금 3억 원이 2017. 10. 31.자 조정조서를 토대로 체결된, 근저당권 이전을 목적으로 한 별도의 약정에 의해 피해자가 대여한 것임을 감안할 때, 3억 원의 대여금채무가 위 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 단정하기 어렵다. 이와 달리 보더라도 앞서 본 바와 같이 사기죄에 있어서 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 담보가 제공되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 지장이 없고, 2016년 여름경 부동산 경기침체로 부동산 시세가 급락한 점, 실제로 피고인이 판시 범죄사실과 같이 3억 원을 차용한 후 변제하지 아니한 점 등을 앞서 보았던 사정들에 더하여 보면, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정은 피고인의 편취의 범의를 인정하는데 지장이 되지 아니한다. 마) 피고인은 2015. 10.경 신용등급이 7등급(10등급 중)이었으나 지속적으로 하락하여 2018. 1.경 최하등급인 10등급으로 조정되었고, 2016.경 100억 원이 넘는 금융채무와 개인채무가 있는 상태였다. 2. 2021고단1939 가. 주장의 요지 피고인은 피해자와의 전대차계약 및 임대차계약 체결을 모두 공인중개사 사무실에 일임하여 처리하였고 공인중개사가 피해자에게 이 사건 부동산에 설정된 선순위 담보권 등 제한사항을 모두 설명하였으므로, 피해자를 기망하지 않았고 편취의 고의도 없다. 나. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 모아보면, 피고인이 피해자를 기망하여 돈을 편취하였음을 인정할 수 있다. 1) 피해자가 이 사건 부동산에 관하여 2016. 2. 19. 임대차계약을 체결할 당시 이 사건 부동산에 관한 등기사항전부증명서에 P호의 임차권등기와 Q호의 전세권설정등기는 아직 경료되지 않은 상태였다. 2) 피고인은 2015. 12. 28.자 전대차계약서에 I와 피해자가 서명할 당시 공인중개사 사무실에 없었던 것으로 보이기는 한다. 그런데 피고인에 의하더라도 위 계약 체결 후 사무실에 가서 계약서를 확인했다는 것이고 S도 같은 취지로 진술하고 있는데(S 녹취록 2면), 2015. 12. 28.자 전대차계약서 특약사항에는 F의 근저당권설정 내역만 기재되어 있고, 증인 R도 이 법정에서 2015. 12. 28.자 전대차계약 체결 당시 P호 임차권에 관해 S과 피고인 누구로부터도 들은 적이 없다고 진술하였다(녹취록 2, 3면). 3) 녹취록에 의하면 S은 2015. 12. 28.자 전대차계약 체결에만 공인중개사로서 실질적으로 관여하고 보증금을 증액한 변경계약인 2016. 2. 19.자 임대차계약 체결 과정에는 개입하지 않았으며(수사기록 11 내지 14면), 증인 S은 이 법정에서도 2016. 2. 19.자 임대차계약의 체결 경위, 과정에 관해 같은 취지로 진술하였다(녹취록 2, 5, 7, 8면)[피고인에 의하더라도 판시 범죄사실 기재 2015. 12. 28.자 및 2016. 2. 19.자 계약 외에 그 후 체결한 세 번째 계약은 없다는 것으로(수사기록 106면), S이 이 법정에서 진술한 ’두 분이 상의가 된 다음에 나에게 와서 대필 의뢰만 했다‘는 계약은 2016. 2. 19.자 임대차계약이라고 봄이 타당하다]. 이에 비추어 보면, 2016. 2. 19.자 임대차계약은 피고인이 피해자와 논의하고 위 계약을 체결하였다고 인정되고, 피고인의 진술에 의하더라도 보증금을 증액하는 위 계약을 체결하면서 피고인은 피해자에게 P호 임차권과 Q호 전세권에 관해 피해자에게 설명한 적이 없다는 것이고, 2016. 2. 19.자 임대차계약서 특약사항에도 F의 근저당권설정 내역만 기재되어 있다. 4) S은 수사기관 및 이 법정에서 P호 임차권과 Q호 전세권에 관해 피해자에게 설명하고 중개대상물 확인설명서에도 기재하여 주었다고 진술하였으나, 이 사건 부동산에 관한 중개대상물 확인설명서상 위와 같은 기재는 확인되지 않는다(증거목록 순번 38). 5) 피해자는 이 사건 부동산에 관한 임대차기간 종료 후인 2018. 1.경에야 확정일자 부여현황 열람 신청을 하였다(수사기록 190면). 6) 실제로 피해자는 이 사건 부동산에 관하여 개시된 강제경매절차에서 P호 임차권을 포함한 선순위 담보권으로 인해 배당받지 못하였다. 양형의 이유 판시 전과 외에 벌금형을 초과하여 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 판시 전과와 동시에 판결받을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 유리한 정상으로, 편취액 상당함에도 피해회복을 위한 별다른 조치를 취하지 않은 점, 2021고단1939 사건의 피해자가 이 사건 피해로 극심한 스트레스를 받은 것으로 보이는 점 등을 불리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형 조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.