서울중앙지방법원-2020고합855

범죄사실 [전제사실] 피고인은E 등과 공모하여, 사실은 F(G, E의 아들)이 2017년경 피고인이 근무하던 법무법인 H에서 문서정리 및 영문번역 등 업무를 보조한 사실이 없었음에도 불구하고, "F이 2017. 1. 10.부터 같은 해 10. 11. 현재까지 매주 2회 총 16시간 동안 변호사 업무 및 기타 법조 직역에 관하여 배우고 이해하는 시간을 갖고, 문서 정리 및 영문번역 등 업무를 보조하는 인턴으로서의 역할과 책무를 훌륭하게 수행하였음을 확인한다."라는 내용으로 2017. 10. 11.자 피고인 명의의 허위의 확인서를 작성해주고, E 등은 F의 I대학교(이하 'I대'라 한다) 및 J대학교(이하 'J대'라 한다) 대학원 입학시험 지원과정에서 위 허위확인서를 각각 제출하여 위계로써 I대 및 J대 대학원 입학담당자들의 입학사정업무를 방해한 혐의로 기소되어, 2021. 1. 28. 서울중앙지방법원에서 업무방해죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고, 현재 항소심 재판 계속 중이다. 또한 피고인은 2018. 9. 7.경부터 대통령비서실 K비서관으로 재직하던 중 2020. 3. 16. 퇴직하고, 이어서 2020. 4. 15. 제21대 국회의원 선거(이하 '이 사건 선거'라 한다)에 L정당 비례대표 2번 후보(2020. 3. 24. 당내 후보로 확정)로 출마하여 국회의원으로 당선되었다. [범죄사실] 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신 - 잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 출생지·가족관계·신분·직업·경력 등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 3. 31. 12:00경부터 13:00경까지 서울 마포구 M에 있는 N홀에서 주식회사 O(이하 'O'이라 한다)이 제작하는 P 'Q' 코너에 출연하여 사전 녹음·녹화를 하던 중 진행자인 R 등과 위와 같이 업무방해죄로 기소되어 있는 것에 관하여 대화를 하다가 "(인턴을) 했죠. 걔는 고등학교 때부터 했어요, 우리 사무실에서", "고등학교 때에도 방학 때 이제 학교에서 체험활동 이런 걸로 숙제를 내주는 게 있잖아요. 그때부터 한 거예요. 그때 써준 확인서도 있는데 그건 아무런 문제를 삼지 않아. 왜냐하면 그때 한 거는 명확하거든, 자기들이 봐도. 그리고 이제 나중에 지난 거는 그거하고 글씨체가 좀 달라요. 나중에 써준 거는 제가 지금 정확히 옛날 일이라 기억은 안 나는데 그쪽에서 이렇게 이런 내용을, 이런 식으로 바쁘니까 이거를 해주시면 도장을 찍어주시면 좋겠다. 그래서 제가 그 내용을 확인하고 그래서 언제부터 언제까지 이걸 했으니까 그거를 확인하고 보내준 거였거든요."라고 말하는 등 F이 2017년경 피고인의 법무법인에서 문서정리 및 영문번역 등 업무를 보조하여 인턴을 했던 것을 확인하고 확인서를 보내준 것이라는 취지로 발언을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2017년경 F이 피고인의 법무법인에서 인턴을 했던 사실을 확인하고 확인서를 보내준 것이 아니라, E의 부탁에 따라 F이 인턴을 했던 사실을 확인한 것처럼 허위로 확인서를 작성해 준 것이었다. 이후 피고인의 위와 같은 발언은 2020. 4. 1. 14:00경부터 15:00경까지 O 홈페이지(S)를 통해 실시간 재생(스트리밍)되어 실시간 최대 10,649명이 청취하였고, 이후 위 홈페이지에 업로드 되어 구독자 약 10만 명을 포함한 불특정 다수인이 이를 청취할 수 있게 되었다. 이로써 피고인은 이 사건 선거에서 당선될 목적으로 방송·통신의 방법으로 후보자인 피고인에게 유리하도록 후보자인 피고인의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. 증거의 요지 1. 검사가 작성한 T, R에 대한 각 진술조서 1. 검사가 작성한 U, V, F에 대한 각 진술조서 사본 1. 피고인의 우편 진술서 사본 1. 녹취서(W), 녹취서(X) 사본, 녹취서(Y) 사본, 참고인 Z의 전화통화 조사내용 녹취서 사본 2부, 녹취서(E-A-AA) 사본 일부, 참고인 AB, AC의 전화통화 조사내용 녹취서 2부 1. 2020. 4. 2. P 유튜브 동영상 저장 CD 1장, 2020. 4. 2. P 유튜브 동영상 녹취서, 2020. 4. 1. P Q(4대강 녹조에 대한 질문에 답한 사실상AD, 스튜디오는 뒤집어지는데.) 스트리밍 녹음파일 저장 CD 1장, 녹음파일 녹취서[P(20. 04. 01.) 스트리밍.mp3] 사본 1. 서울중앙지방법원 2020고단421 사건 판결문 1. 확인서 사본(2017. 10. 11.자 변호사 A 명의 확인서), 2017. 10. 11.자 확인서 사본(문서번호 2017-10-7)-J대 국제대학원 제출, 2017. 10. 11.자 확인서 사본(문서번호 2017-10-7)-I대 일반대학원 제출 1. '인턴십확인서(F).HWP' 출력물 사본, '인턴십 확인서(F).HWP' 속성정보 사본 1. CHAT 734 문자메시지 전부(피고인-E) 1. 2017학년도 AE 대학교 후기 대학원 입학지원서 사본, 2018학년도 AE 대학교 전기대학원 입학지원서 사본, 2018학년도 전기 J대 국제대학원 입학지원서 사본, 2017. 10. 16. I대 정치학과 입학원서 사본, 2017. 11. 3. J 대 정치학과 입학원서 사본 1. 법무법인 H 수사협조의뢰 회신 사본 1. 수사보고(제21대 국회의원 L정당 비례대표 후보자 명부 첨부), 제21대 국회의원선거 후보자 명부 1. 수사보고(H 등 피고발인 검색 자료 첨부 보고), 법무법인 H 홈페이지 출력물 1부 1. 수사보고(피고발인 국회의원 비례대표 출마 등 관련기사 첨부), 관련기사 18건 출력물 1. 수사보고(피의자 A의 업무방해 사건 등 관련 언론보도 시간순 분석), A 업무방해 사건 관련 언론보도 정리 1부, 관련 기사 40건 출력물 1. 수사보고['20. 4. 1.자 P 방송 前 A 관련기사 분석], AF 'A' 검색 목록 출력물 1. 사건요약정보조회 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제250조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 1. 이 사건의 배경 및 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 이 사건의 배경 및 경위는 다음과 같다. 가. 이 사건의 배경 1) G은 AE 대학교 법과대학 교수로 재직하다가 2017. 5.경 대통령비서실 AG비서관으로 임명되어 근무하였고, 2019. 8.경 국무위원인 AH 후보자로 지명된 후 국회의 인사청문회를 거쳐 2019. 9. 9. AH으로 임명되어 재직하다가 같은 해 10. 14. 사임하였다. 2) 검찰은 2019년경 G의 AH 임명 과정에서 그와 가족에 대하여 입시비리 등의 혐의로 대대적인 수사를 진행하였고, E과 G을 업무방해죄 등으로 차례로 기소하였다. 이러한 검찰의 수사와 기소를 개혁에 저항하려는 조직이기주의에서 비롯된 무리한 검찰권 행사로 보는 부정적인 의견과 표리부동한 권력자에 대한 정당하고 적법한 권한행사로 보는 긍정적인 의견으로 여론이 극단적으로 분열되었고, 그러한 갈등이 격화될 수록 G과 E에 대한 혐의 사실의 진위에 언론 및 유권자들의 관심이 집중되었다. 나. 피고인의 F에 대한 확인서 작성 경위 및 관련 형사재판의 진행 1) 피고인은 2005년경 변호사 개업을 하여 법무법인 H(이하 'H'이라 한다) 소속 변호사로 활동하였다. 피고인은 대학 선배인 G 및 E과 가깝게 지내오던 중, 2017. 10.경 E의 부탁으로 F의 인턴 활동과 관련하여 별지 기재 확인서(이하 '이 사건 확인서'라 한다)를 작성하여 주었다. 2) F은 2017. 10.경 '2018학년도 전기 대 대학원 정치외교학과 입학시험' 및 같은 해 11월경 '2018학년도 전기 J대 대학원 정치외교학과 입학시험'에 지원하면서 그 입학지원서에 이 사건 확인서를 첨부하여 제출하였다. 3) 피고인은 2020. 1. 23. 'E 등과 공모하여 허위로 이 사건 확인서를 작성하여 F의 I대 및 J대 대학원 입학시험 지원에 사용하도록 하여 위계로써 입학사정업무를 방해하였다'는 혐의로 기소되어 범죄사실 기재와 같이 재판(이하 '관련 형사재판'이라 한다)을 받고 있다. 4) 피고인은 변호사로 일하면서 2018년경 라디오 방송의 시사프로그램을 진행하는 등으로 언론 활동을 하였고, 관련 형사재판의 수사 및 기소 내용이 언론에 수차례 보도되면서 유권자들에게 이름을 알리게 되었다. 다. 이 사건 방송 출연 및 발언 내용 1) 피고인은 2020. 3. 31. P의 'Q' 코너(이하 '이 사건 방송'이라 한다)에 출연하였다. P는 팟캐스트(Pod Cast)로 제공되는 인터넷 방송으로 시사 현안, 영화, 대중음악 등의 다양한 주제를 다루고 있고, 이 사건 방송은 그 중 시사 현안에 관한 것이다. 2) 피고인이 이 사건 방송에 출연하여 한 발언 중 공소사실과 관련된 주요 부분은 아래와 같다(그 중 밑줄 친 공소사실 기재 발언을 이하 '이 사건 발언'이라 한다). 2. 공소제기의 적법 여부에 관한 판단 가. 공소권 남용 주장에 관하여 1) 주장의 요지 형사사건으로 기소된 후보자가 선거운동 과정에서 무죄 취지로 발언한 것은 단순한 의견표현이거나 향후 변론 계획에 대한 설명에 불과하여 공직선거법상 허위사실공표죄가 되지 않을 뿐만 아니라 헌법상 무죄추정의 원칙, 표현의 자유, 선거운동의 자유에 비추어도 처벌할 수 없다고 보아 기소하지 아니하는 것이 기존의 검찰 실무였다. 그러한 이유로 'AM 관련사건'이나 'AN 사건', 'AO 관련사건' 등으로 기소된 다수의 후보자가 이 사건 선거의 선거운동 과정에서 자신에 대한 기소 내용을 부인하며 무죄를 주장하였음에도 허위사실공표죄로 기소되지 아니한 반면, 피고인만 기존의 실무에 반하여 위 죄로 기소되었다. 이처럼 검사가 예외적으로 이 사건만을 기소한 것은 피고인이 의정활동을 통해 검찰개혁을 실현하는 것을 좌절시키기 위한 부당한 의도에서 비롯된 것이다. 이 사건 공소제기는 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것이므로, 이는 공소권 남용에 해당하여 효력이 없다. 2) 판단 가) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조), 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 소추재량권을 현저히 일탈하여 피고인을 기소하였다고 인정되지 아니하므로, 이 사건 기소는 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 구 AP정당은 2020. 8. 25. 대검찰청에 '국회의원으로 당선될 목적으로 이 사건 방송에서 허위의 이 사건 발언을 하였다'는 혐의로 피고인을 고발하였고, 이후 관련 법령이 정한 절차에 따라 피고인에 대한 수사가 개시되었다. 변호인이 이 부분 주장을 하면서 예로 든 후보자들의 발언(변호인 의견서4, 47면 이하)을 살펴보면, "불법에 대한 저항은 무죄이다. 기소된 사건에 대하여는 무죄 주장을 할 것이고 정의는 밝혀질 것", "명백한 정치 보복성 기소이자 정권 눈치보기식 하명기소", "범죄가 성립되지 않는 일을 문재인 정부가 제 발목을 잡으려고 채용비리로 엮은 것", "황당하고 어처구니없는 소설 같은 얘기", "검찰로부터 기소당할 이유가 없는데도 하명수사 프레임으로 없는 죄를 뒤집어 씌웠다" 등과 같이 사실의 언급 없이 후보자의 의견이나 평가를 밝힌 경우가 대부분이고, 일부 사실의 공표로 볼 수 있는 발언도 그것이 허위임이 명백하다고 볼만한 사정이 없다. 반면, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인의 이 사건 발언은 사실의 공표로 봄이 타당하고 관련 형사재판과 관련하여 무죄라는 취지의 의견표현을 한 것에 불과하다고 보기는 어렵다. 피고인의 이 사건 발언과 기소되지 않은 다른 후보자들의 발언이 각자의 형사재판과 관련하여 무죄 주장을 하는 과정에서 나온 것이라는 점에서 유사하더라도 사안별로 발언의 내용과 함의, 문맥 등에 따라 그 발언을 한 후보자들을 허위사실공표로 기소할지 여부가 달라질 수밖에 없다. 헌법상 평등은 불법의 평등까지 보장하는 것은 아니다(헌법재판소 2017. 3. 10. 선고 2016헌나1 전원재판부 참조), 설령 다른 후보자들의 발언이 허위사실공표죄의 구성요건을 충족하더라도, 그들을 기소하지 않았으니 피고인도 기소하면 아니 된다고 주장하는 것은 결국 불법의 평등을 요구하는 것에 불과하다. 그러한 사정만으로 피고인의 이 사건 발언이 정당화되지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 기소가 헌법상 평등의 원칙에 반하거나 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질을 훼손하는 것이라고 할 수 없다. 형사사건으로 기소된 후보자가 선거운동 과정에서 무죄 취지로 발언한 것에 대하여는 불기소하는 검찰실무가 있다거나 검사가 검찰개혁을 방해할 정치적인 의도로 피고인을 기소하였다고 인정할 증거가 없다. 나. 공소장 기재방식 위배 주장에 관하여 1) 주장의 요지 검사는 이 사건 공소장에서 전제사실로 피고인이 관련 형사재판을 받고 있는 사실 및 그 공소사실을 기재하였다. 그러나 이는 형사소송법 제254조 제3항이 정한 공소장의 필요적 기재사항이 아니고, 이 사건 발언을 공직선거법 제250조 제1항(이하 '이 사건 조항'이라 한다)의 허위사실공표죄로 기소하는데 반드시 필요한 내용도 아니다. 반면, 위 전제사실 기재는 법원에 관련 형사재판의 기소 내용이 유죄라는 암시를 주어 피고인에게 불이익한 예단을 초래할 수 있는 내용이다. 따라서 이 사건 공소제기는 헌법상 무죄추정의 원칙 및 형사소송규칙 제118조에 반하여 위법하다. 2) 판단 가) 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고, 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다(형사소송규칙 제118조 제2항). 이러한 공소장일본주의 원칙의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지의 여부를 기준으로 해당 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조). 특히 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단이 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하거나 공소사실과 관련이 있더라도 범죄의 구성요건이 아닌 첫머리 사실로서 길고 장황하게 나열하는 것은 적절하지 아니하나, 그것이 공소사실의 범의나 공모관계, 범행에 이르게 된 동기나 경위 등을 명확히 나타내기 위하여 적시된 것으로 보이는 때에는 공소제기의 방식이 공소장일본주의에 위배되어 위법하다고 할 수 없다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결 등 참조). 나) 이 사건 공소사실의 요지는, '사실은 F이 H에서 인턴을 하지 아니하였음에도, 피고인은 당선될 목적으로 이 사건 방송에서 F이 인턴을 한 것을 확인하고 이 사건 확인서를 작성하여 주었다고 허위의 사실을 공표하였다'는 것이다. 그리고 피고인이 방송에 출연하여 이 사건 발언을 한 것은 관련 형사재판의 기소 내용, 즉 피고인이 E 등과 공모하여 허위로 이 사건 확인서를 작성하여 I대 대학원 등의 입학사정업무를 방해하였는지가 선거과정에서 쟁점이 되었기 때문이다. 검사는 피고인이 이 사건 확인서를 작성한 경위, 이 사건 발언의 허위성, 이 사건 발언을 한 의도 등을 설명하기 위하여 관련 형사재판의 기소 내용을 이 사건 공소사실에서 적시한 것으로 보이고, 그러한 기재만으로는 법원에 피고인이 유죄라는 암시를 주거나 어떠한 예단을 일으켰다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 전제사실 부분이 피고인에게 불이익한 예단을 초래할 수 있는 것이어서 이 사건 공소제기가 헌법상 무죄추정의 원칙이나 공소장일본주의에 반하여 위법하다고 할 수 없다. 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 공직선거법상 허위사실공표죄의 구성요건 충족 여부에 관한 판단 가. '사실'의 공표인지에 관하여 1) 주장의 요지 가) 피고인은 이 사건 방송에서 관련 형사재판과 관련하여 진행자로부터 갑작스런 질문을 받고 무죄라는 취지로 이 사건 발언을 하였고, 이 사건 확인서의 구체적 내용을 언급하면서 그것이 사실이라고 공표하지는 않았다. 피고인은 검찰이 보복을 목적으로 자신에 대하여 부당한 기소를 한 것이라고 주장하며 향후 관련 형사재판에서 할 변론의 방향과 내용에 대하여 설명하였다. 즉, 피고인은 '관련 형사재판에서 무죄를 다투고 있다'는 사실을 밝히면서 무죄라는 의견을 표현하였을 뿐이다. 나) 피고인은 이 사건 확인서의 작성 경위에 관하여 설명하기 위하여 F의 인턴활동 내용을 포괄적·개괄적으로 언급하였을 뿐이다. 이 사건 발언의 전체적인 취지나 사회적 맥락, 선거인에게 주는 인상을 고려하면, 이는 피고인이 관련 형사재판의 쟁점에 관하여 설명하며 자신이 무죄라고 주장한 것으로 이해하여야 하고, F이 한 인턴활동의 시기와 종기, 피고인의 사무실에 나온 횟수, 총 활동시간 및 그 구체적 내역과 같은 이 사건 확인서의 내용을 공표한 것으로 볼 수 없다. 다) F은 H에서 향후 채용을 전제로 법률보조업무를 수행하며 업무능력을 평가받는 이른바 '채용연계형 인턴'을 한 것이 아니라 소송기록 검토, 영문번역, 재판방청 등을 하며 변호사 업무에 관하여 배우는 이른바 '체험형 인턴'을 하였다. 관련 형사재판에서 검사는 이 사건 확인서에 기재된 '인턴'을 '채용연계형 인턴'으로 한정하여 해석하여야 한다고 전제한 후 F이 그와 같은 활동을 한 사실이 없다고 주장하였다. 피고인은 위와 같은 검사의 해석을 반박하며 이 사건 확인서에 기재된 F의 인턴 업무는 '진로체험을 위한 활동'으로 해석하여야 한다는 취지로 이 사건 발언을 하였다. 2) 사실의 공표와 의견표현의 구별 이 사건 조항은 '당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·가족관계신분·직업·경력 등·재산·행위 소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자'를 처벌한다. 여기서 말하는 '사실'은 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, '사실'의 공표란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현 내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말한다. 어떠한 표현이 사실의 적시인지 아니면 의견이나 추상적 판단의 표현인지의 구별은 단순히 사용된 한 구절의 용어만으로 구별할 것이 아니라 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 그러한 표현을 둘러싼 모든 사정, 즉 언어의 통상적 의미와 용법, 표현 전체의 내용, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현의 경위·전달방법·상대방, 표현 내용에 대한 증명가능성, 표현자와 후보자의 신분 등을 고려하여 종합적으로 결정되어야 할 것이다. 따라서 의견이나 평가라고 하더라도 그것이 진실에 반하는 사실에 기초하여 행해지거나 의견이나 평가임을 빙자하여 간접적이고 우회적인 표현 방법으로 허위사실을 암시하는 경우에는 공직선거법상 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 참조). 반면, 어느 표현이 주체와 행위를 지적하여 일견 의견 또는 논평을 표명함과 동시에 그 전제가 되는 사실을 적시한 것으로 보이는 경우라도 표현의 전후 문맥과 그 표현이 이루어진 당시의 상황을 종합하여 볼 때, 그 표현이 비유적, 상상적이어서 다의적이고 구체적 내용, 일시, 장소, 목적, 방법 등이 불특정되어 일반적으로 수용될 핵심적 의미를 파악하기 어려우며 선거인에 따라 달리 볼 여지가 있는 등으로 입장표명이라는 요소가 결정적이라면 그 표현은 사실의 공표라고 볼 수는 없고 의견 또는 평가의 표명이라 할 것이다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 참조). 그리고 형사처벌 여부가 문제 되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지 구별하기 어려운 경우에는 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 원칙적으로, 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악하여야 한다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 참조). 3) 이 사건 발언의 해석 가) 이 사건 발언은 피고인과 진행자 R 등의 대화 과정에서 나온 것이어서 '그때', '그거', '그 내용' 등 다수의 지시어가 사용되고 일부 축약된 부분도 있다. 그렇지만 발언 전후에 참여자들과 한 대화 내용, 사용된 언어의 통상적 의미, 발언의 경위 등을 종합하여 보면, F이 고등학생 때와 이 사건 확인서 작성 무렵에 H에서 체험활동 또는 인턴을 실제로 했고, 고등학생 때에도 피고인이 확인서를 작성해 주었음에도 검찰은 이를 문제 삼지는 않는다는 취지의 부분과, 피고인이 F 측이 작성하여 온 이 사건 확인서의 내용이 사실에 부합하는 것임을 확인하고 날인하여 주었다는 취지의 부분으로 구성되어 있다. 양자 모두 시간, 공간적으로 특정되는 과거의 구체적 사실관계에 관한 것이어서 증거에 의하여 그 진실여부에 관하여 충분히 증명이 가능하고, 피고인이 사용한 표현에 어떠한 비유적, 상상적 요소가 있어 일반인이 그 핵심적 의미를 파악하기 어렵다거나 듣는 사람에 따라 달리 해석할 여지가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 발언은 의견표현이 아닌 사실의 공표로 봄이 타당하다. 나) 이 사건 방송에서 R이 'G의 아들이 인턴을 하지도 않았는데 피고인이 허위로 인턴확인서를 써 주었다'는 혐의로 기소되지 않았느냐고 묻자, 피고인은 이를 부인하며 'G의 아들이 대학원 입시에 사용하도록 허위의 인턴확인서를 작성하여 주어 대학원 입시업무를 방해하였다'는 내용의 업무방해죄로 기소되었다고 답하였다. 한편, R은 피고인에게 "했어요, 안했어요? 인턴을?", "했어요, 확실히?", "인턴을 안 했는데도 써줬으면 이제 문제가 되는 건데 했다는 거 아니겠습니까?" 등의 이 사건 확인서 내용의 진위에 관한 질문을 반복하였고, 피고인도 거기에 "했죠. ", "했으니까 그거를 확인하고 보내준 거였거든요"와 같은 단정적인 답변을 여러 차례 하였다. 함께 출연한 AJ가 "인턴을 했다는 게 아니고 증명서를 써줬다 이 말이잖아."라고 하자, 피고인은 "그러니까 증명서에 쓰여 있는 사실이 있냐는 얘기죠, 지금"이라고 반문하면서 "그래서 제가 그 내용을 확인하고 그래서 언제부터 언제까지 이걸 했으니까 그거를 확인하고 보내준 거였거든요."라고 답하였다. 위와 같은 대화 내용, 피고인이 사용한 표현 및 발언의 맥락 등에 비추어 보면, 이 사건 발언의 핵심이 'F이 실제 인턴을 했고, 피고인은 이를 확인한 후 사실관계에 부합하게 이 사건 확인서를 작성하여 주었다는 것임은 명확하고, 피고인도 대화 과정에서 여러 차례 이를 확인한 바 있다. 따라서 이 사건 발언이 갑작스러운 질문에 반사적으로 나온 단순한 의견표현이라거나 향후 관련 형사재판에서 이루어질 변론의 방향과 내용에 관한 설명이라고 할 수는 없다. 다) 피고인이 관련 형사재판의 기소 내용이 부당하고 자신이 무죄라는 근거를 제시하기 위하여 이 사건 발언을 하였다는 변호인의 주장은 결국 이 사건 발언을 한 목적이나 의도에 관한 것에 불과하다. 피고인은 무죄 주장을 위하여 이 사건 발언을 통하여 이 사건 확인서의 기재 내용이 실제에 부합한다는 '사실'을 공표하였는데, 그러한 목적·의도만으로 위 발언이 사실의 공표에서 의견표현으로 전환된다고 할 수는 없다(다만, 변호인의 위 주장은 허위사실공표죄의 구성요건 중 '당선될 목적이 없었다는 취지로 선해할 여지도 있으므로 이에 관하여는 뒤에서 판단한다), 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 4) 사실로서의 구체성을 갖추었는지에 관하여 가) 이 사건 방송에서는 이 사건 확인서의 내용에 관한 자세한 설명이 없었기 때문에 청취자들은 거기에 기재된 F의 구체적 활동내역까지 알기는 어려웠을 것이다. 그러나 '인턴'의 사전적 의미, 피고인이 이 사건 방송에서 이 사건 확인서의 개략적 내용을 밝히고 F이 자신의 사무실에서 인턴을 하였다고 진술한 점, 이 사건 확인서와 관련된 피고인과 G의 혐의사실이 이미 언론을 통하여 수차례 보도된 점 등을 종합하면, 이 사건 방송을 청취한 선거인은 적어도 이 사건 확인서의 내용이 'G의 아들이 상당 기간 변호사인 피고인을 도와 법률사무를 보조하는 활동을 하였다'라는 것임을 충분히 알 수 있었다고 할 것이다. 그리고 그러한 사실이 없음에도 피고인이 허위로 이 사건 확인서를 작성하였는지 여부는 피고인의 자질이나 도덕성 등에 관한 선거인의 판단에 영향을 주는 사항이라고 봄이 타당하다. 나) 이 사건 확인서는 F의 대학원 입시를 위해 작성된 것이고, F이 H의 직원으로 취업하기를 희망하였다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 이 사건 확인서에 기재된 '문서정리 및 영문번역 등 업무를 보조하는 인턴'은 대학원 입학에 도움이 되는 경력으로서의 활동으로 이해하는 것이 자연스럽고, 이를 H의 직원 채용과 연계된 것이라고 해석하기는 어렵다. 피고인도 이 사건 발언 이후에 바로 "인턴이라고 표현을 잘 안하죠. 체험활동, 봉사활동 이렇게 얘기하지. 체험학습. 그런 것들이 나중에도 이어진 거고"라고 말하여 이를 분명히 하였다. 이 사건 방송을 청취한 선거인도 위 인턴의 의미가 소위 '채용연계형 인턴'이었는지, '체험형 인턴'이었는지를 고민하지는 않았을 것이다. 이 사건 발언 당시 피고인은 이 사건 확인서에 기재된 '인턴'의 의미가 무엇인지를 해명할 필요가 없었고 실제 그러하지도 아니 하였다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 사실을 '공표'하였는지에 관하여 1) 주장의 요지 가) 기소된 후보자가 선거운동 과정에서 기소 내용에 관하여 묻는 언론이 나선거인의 질문에 대하여 무죄라고 답변하며 이를 다투는 근거를 언급한 것을 사실의 공표로 본다면, 후보자는 자신에 대한 혐의를 유효적절하게 반박하며 무죄를 주장할 기회를 박탈당하고 유죄라는 추정 하에서 선거를 치를 수밖에 없게 된다. 이는 무죄추정의 원칙 및 표현의 자유, 선거운동의 자유에 위배된다. 나) 대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결(이하 '관련 전원합의체 판결'이라 한다)에서는 후보자가 토론회에 참여하여 질문·답변하거나 주장·반론을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허위사실공표죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 후보자가 의견을 발표하고 선거운동을 할 수 있는 다양한 의사전달 매체가 출현하고 있는 현실에 비추어, 이 사건에서도 관련 전원합의체 판결에서 밝힌 법리가 그대로 적용되어야 한다. 만일 이 사건 발언이 후보자 토론회 과정에서 나온 것이 아니라는 이유로 이를 부정하면 이는 헌법상 평등의 원칙에 반하는 것이다. 다) 공직선거법 제59조 제3호에 따라 인터넷을 통한 선거운동은 자유롭게 허용되므로, 이 사건 발언은 공직선거법 위반으로 볼 수 없다. 2) 무죄추정의 원칙 및 선거운동의 자유 등에 위배되는지에 관하여 가) 이 사건 조항의 행위태양인 '공표'란 사전적 의미대로 '여러 사람에게 널리 드러내어 알림', 즉 '공개발표'를 뜻한다. 위 조항이 정한 공표의 수단에는 원칙적으로 적시된 사실이 다수의 사람에게 전파될 수 있는 모든 수단과 방법이 포함된다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 등 참조). 따라서 불특정 다수인이 인터넷을 통하여 청취하는 이 사건 방송에서 한 이 사건 발언은 특별한 사정이 없는 한 사실의 '공표'에 해당한다. 나) 이 사건 조항의 취지는 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다. 선거과정에서 유권자에게 허위사실이 공표되는 경우 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의가 왜곡되고 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손될 염려가 있기 때문이다(관련 전원합의체 판결 참조). 이에 비추어보면, 형사소추된 후보자가 선거운동 중 기소 내용 및 무죄를 다투는 근거를 언급하면서 공표한 사실이라도 그것이 허위라면 이 사건 조항에 의하여 이를 규제하는 것은 당연하다. 형사소송절차에서 헌법상 무죄추정의 원칙이나 자기부죄금지의 원칙에 따라 피의자나 피고인의 권리를 보장하는 것과 선거 과정에서의 허위사실공표행위를 처벌함으로써 선거의 공정을 지켜 대의민주주의를 실현하는 것은 서로 논의의 평면을 달리하는 가치이므로, 어느 하나를 지키기 위하여 다른 하나를 포기하거나 훼손하여야 하는 것은 아니다. 공직선거법은 수사를 받거나 형사소추된 자의 피선거권을 제한하거나 다른 후보자보다 불리하게 선거운동 방법을 제한하고 있지도 아니하다. 물론 형사소추된 사실이 선거인에게 알려지는 경우 후보자의 자질 등에 관한 평가가 훼손되거나 기소 내용이 진실이라는 선입견을 줄 여지가 있기는 하다. 그러나 후보자는 사실과 객관적인 자료를 제시하며 이를 반박하는 방법으로도 충분히 자신의 무죄를 주장하면서 선거운동을 할 수 있다. 기소 내용이 진실인지는 누구보다 후보자 자신이 잘 알 것이므로 공표하는 사실의 허위성 판단에 곤란을 겪는 경우를 생각하기도 어렵다. 따라서 선거인의 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있는 허위의 사실을 공표하였다면, 설령 그것이 무죄 주장의 근거로 제시된 것이더라도 이를 처벌한다고 하여 형사소추된 후보자가 어떠한 불이익을 입는다고 할 수 없고, 후보자의 정치적 의사표현의 자유나 선거운동의 자유가 부당하게 제한된다고 볼 수도 없다. 후보자가 선거운동 과정에서 소극적, 방어적으로 기소 내용을 부인하는 것을 넘어 자신에게 유리한 허위의 사실을 공표하는 것까지 허용한다면, 선거인은 후보자에 대한 정확한 정보를 가지고 공직담당적격을 검증할 수 없게 된다. 그 경우 민의가 왜곡되고 선거제도의 기능이 훼손될 뿐만 아니라 단순히 범행이나 비리에 관한 의혹을 받는 것보다 차라리 형사소추 되는 것이 더 유리하게 되는 불합리한 결과가 초래될 것이다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 관련 전원합의체 판결의 법리가 이 사건에 적용되는지에 관하여 가) 2020. 7. 16. 선고된 관련 전원합의체 판결에서는 후보자 등이 후보자 토론회에 참여하여 질문 답변을 하거나 주장·반론을 하는 것은, 그것이 토론회의 주제나 맥락과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 허위사실을 표명한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항에 의하여 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다고 판시하였다. 관련 전원합의체 판결은 공직선거법이 선거운동 방법의 하나로 규정한 '후보자 토론회'에서 이루어지는 발언이 허위사실공표에 해당하는지가 문제된 사안에 관한 것이다. 위 판결에서는, 후보자 토론회를 통하여 후보자는 별다른 비용 없이 유권자에게 다가설 수 있고, 유권자는 토론과정을 통하여 후보자의 정책, 정치이념, 선거쟁점 등을 파악하여 올바른 선택을 할 수 있으며(후보자 토론회의 기능), 이를 위하여 후보자 등이 최대한 자유롭고 활발하게 의사를 표현하고 실질적인 공방을 주고받도록 하여 토론회를 실질적으로 활성화할 필요가 있고(활성화 필요성), 이와 같은 토론에서는 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설 등의 경우와 달리, 참여기회의 부여나 참여한 후보자의 발언순서, 발언시간 등이 엄격하게 규제되고 그러한 이유로 후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없으며(후보자 토론회의 특성), 후보자 토론회에서의 토론 내지 발언에 대해 일률적으로 엄격한 법적 책임을 부과한다면 우리 사회의 중요한 공적·정치적 관심사에 대한 치열한 공방과 후보자 검증 등을 심각하게 위축시킴으로써 공개되고 공정한 토론의 장에서 후보자 사이의 상호 공방을 통하여 후보자의 자질 등을 검증하고자 하는 토론회의 의미가 몰각될 위험이 있어 궁극적으로 국민의 자유로운 의사로 대표자를 선출한다는 민주주의 이념이 훼손될 우려도 있다(정책적 필요성)는 점을 판단의 근거로 제시하였다. 즉 관련 전원합의체 판결은, 공직선거법상 '후보자 토론회'가 가지는 기능과 특성, 정책적 필요성 등을 고려하여 후보자 토론회에서 이루어지는 발언에 이 사건 조항을 적용하는 것은 신중하여야 한다는 기준을 제시한 것이다. 이러한 기준이 연설 등의 다른 공표 수단에는 적용되지 않음은 위 판결의 내용에서도 분명히 알 수 있다. 위 판결이 선고되기 전 대법원은 간접적이고 우회적인 표현 방법으로 허위사실을 암시하는 경우에도 허위사실공표죄가 성립하고(앞의 대법원 2008도11847 판결 등 참조), 원칙적으로 적시된 사실이 다수의 사람에게 전파될 수만 있으면 따로 공표 수단에 제한을 두지 아니하지만(앞의 대법원 98도1992 판결 등 참조), 후보자 토론회와 관련해서는 후보자 사이에서 주장과 반론, 질의와 대답에 의한 공방이 즉흥적·계속적으로 이루어지는 특성을 이유로 '허위성 인식'이 결여되었다고 볼 여지가 크다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조)고 판단하여 왔다. 관련 전원합의체 판결은 이러한 기존의 판단을 재확인한 것으로 봄이 타당하고, 대법원이 선거운동의 수단이나 매체와 상관없이 후보자가 명확한 의도에서 적극적으로 허위사실을 표명하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 허위사실공표죄가 성립한다는 취지로 견해를 변경한 것은 아니라고 보인다. 나) 이 사건 발언은 이 사건 방송에서 피고인이 진행자와 관련 형사재판의 내용 및 이 사건 확인서의 진실성에 관하여 대화하는 과정에서 나왔는데, 경쟁 후보자가 없었기 때문에 발언의 순서나 시간에 제한이 없었고, 주장과 반론, 질의와 대답에 의한 공방이 즉흥적으로 이루어진 것이 아니라 피고인이 충분한 시간 동안 발언의 취지와 자신의 입장을 상세히 설명할 수 있었다. 이러한 점에서 이 사건 방송은 공직선거법상의 후보자 토론회와는 확연히 구별된다. 다) 비록 이 사건 방송 녹화 직전에 피고인에게 제공된 대본에는 관련 형사재판에 관한 질문이 있을 것이라고 기재되어 있지는 않았으나, 그 무렵에는 위 재판이 유권자들의 관심사였으므로 방송 과정에서 그에 관한 질문이 나오리라는 것을 피고인은 충분히 예상할 수 있었다. R도 수사기관에서 "이때는 피고인이 업무방해죄로 기소된 것이 큰 이슈였기 때문에 이슈의 당사자가 나온 이상 이 내용을 안 물어볼 수 없었습니다."라고 진술하였다. 더구나 피고인은 이 사건 방송 전에도 AQ라디오의 'AR' 등 여러 언론과의 인터뷰를 통하여 'F이 인턴을 하였으므로 이 사건 확인서는 진실함에도, 검사가 부당한 정치적 의도로 자신을 기소하였다'는 내용의 이 사건 발언과 유사한 진술을 반복하였다. 이에 비추어도 이 사건 발언은 즉흥적, 반사적으로 이루어진 것으로 보기 어렵다. 라) 따라서 관련 전원합의체 판결의 법리가 이 사건에 그대로 적용된다고 볼 수는 없고, 그것이 헌법상 평등의 원칙에 반한다고 할 수도 없다. 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 4) 인터넷을 통한 선거운동이어서 허위사실 공표가 아닌지에 관하여 공직선거법 제59조 제3호는 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우는 공직선거법상 선거운동기 간의 제한을 받지 않는다고 규정하고 있다. 그러나 위 규정이 인터넷을 통한 허위사실공표행위까지 무제한 허용한다는 취지는 아니라 할 것이므로, 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. '허위'의 사실인지에 관하여 1) 주장의 요지 가) 이 사건 발언 중 부분은 F이 고등학교 때부터 피고인의 사무실에서 체험활동을 하였는데 이를 일종의 인턴이라고 할 수 있다는 취지이고, 부분은 피고인이 F에게 확인서를 작성해 준 경위를 설명한 것에 불과하다. 관련 형사재판에서는 이 사건 확인서의 기재가 의미하는 구체적인 사실관계가 무엇인지에 관하여, 검사는 'F이 2017. 1. 10.부터 2017. 10.경까지 정기적으로 매주 2회, 매회 8시간씩 H에 출근하여 인턴을 했다'는 것이라고 주장한 반면, 피고인은 'F이 2017. 1. 10.부터 2017. 10.경까지 주로 퇴근 시간 이후에 매주 2회 정도 부정기적으로 피고인의 사무실에 나와 체험활동을 하였고, 법률사무에 국한하여 보수적으로 산정한 활동시간은 총 16시간이다'라고 해석하여야 한다고 다투고 있었고, 인턴의 개념에 대해서도 서로 다른 주장을 하고 있었다. 따라서 부분 발언은, 이 사건 확인서에 기재된 구체적 내용 전부가 사실이라는 것이 아니라 피고인 나름의 위와 같은 해석을 전제로 'F이 실제 인턴을 했다'는 사실만을 적시한 것으로 이해하여야 한다. 나) 그런데 F은 2017년 무렵 피고인의 사무실에 여러 차례 나와 영문번역 등의 활동을 하였다. 관련 형사재판의 1심 판결에서도 F이 이 사건 확인서 기재 일시에 H에서 영문번역 등의 업무를 수행한 사실을 인정하였고, 다만 활동내역(시간) 등의 구체적 내용이 이 사건 확인서에 기재된 것과 부합하지 않는다고 하여 업무방해죄의 유죄를 인정하였을 뿐이다. 따라서 이 사건 발언을 'F이 인턴을 했고, 그에 따라 확인서를 작성해 주었다'라는 것으로 해석하더라도 이는 중요 부분에서 객관적 사실과 합치하여 허위의 사실을 공표한 것으로 볼 수 없다. 2) 판단 가) 관련 법리 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관 하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도8947 판결 등 참조). 그리고 이 사건 조항이 정한 허위사실공표죄 등이 성립하기 위해서는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없는데, 위 증명 책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정기간과 특정장소에서의 특정 행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로 이러한 사정은 검사가 그 증명책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 할 것이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 앞의 대법원 2008도11847 판결 등 참조). 한편, 공직선거법 제250조 제2항의 '허위성' 증명과 관련하여, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결에서는 "의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다고 할 것인데, 이때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명 활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다."라고 판시하였고, 그 후로도 같은 취지의 판결(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447판결 등)이 계속되었다. 공직선거법 제250조 제2항은 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자에게 불리한 허위의 사실을 공표한 행위를 처벌하는 조항이다. 후보자의 공직 담당적격성을 검증하기 위하여 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있다고 주장하며 그에 관한 문제를 제기하는 것을 허용하면서도, 허위사실로 선거에서 선거인의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되는 것을 방지하기 위하여 의혹사실의 존재를 주장하는 자에게 그 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지우는 것이다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 이 사건 조항의 적용이 문제되는 경우, 즉 후보자나 그를 지지하는 자가 선거에서 당선되거나 되게 할 목적으로 후보자에게 유리한 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하였는데 그 사실의 존부가 다투어지는 경우에도 그대로 적용되어야 할 것이다. 공표된 사실이 허위라면 선거인이 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의가 왜곡되는 것은 공직선거법 제250조 제2항이 적용되는 경우와 마찬가지이고, 허위인지 여부가 다투어지는 사실은 후보자와 관계된 것이므로 그 특정이나 소명자료의 수집 및 제시는 위 경우보다 용이할 것이기 때문이다. 따라서 후보자에게 유리한 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 이때 제시하여야 할 소명자료는 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성을 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실공표의 책임을 져야 한다. 나) 이 사건 발언의 허위성 검토 이 사건 발언은, F이 고등학생 때와 2017년경에 H에서 실제 인턴을 했다는 부분과, 피고인이 이 사건 확인서의 내용이 사실임을 확인하고 이를 작성하여 F에게 보내주었다는 부분으로 구성되어 있음은 앞서 본 바와 같다. 허위사실 공표죄의 성립과 관련하여 문제되는 부분은 원칙적으로 '후보자인 피고인의 행위'와 관련한 부분이다. 한편, 검사는 공소사실에서 "피고인이 E의 부탁을 받고 2017년경 F이 H에서 인턴을 한 것을 확인한 것처럼 허위로 이 사건 확인서를 작성해 주었다."는 것이 실제 존재하는 사실관계라고 주장하였다. 얼핏 보면 이는 '피고인이 이 사건 확인서를 작성하면서 F이 인턴을 하였는지를 확인하지(혹은 확인하려는 노력을 하지) 않았다'는 것으로 이해할 수도 있으나, 이 사건의 경위 및 공소사실 전체의 내용에 비추어 보면, 'F이 2017년경 H에서 이 사건 확인서에 기재된 것과 같은 활동을 하지 않았기 때문에 위 확인서는 허위이다.'는 것이 검사가 주장하는 객관적인 사실임을 알 수 있다. 따라서 이 사건 발언 중 부분이 허위인지는 이 사건 확인서의 허위성 여부, 즉 그 기재 내용이 객관적 사실에 부합하는지 여부에 따라 좌우될 것이고, 이는 결국 'F이 2017년경에 H에서 이 사건 확인서에 기재된 것과 같은 내용의 활동을 하였는지 여부'를 검토하여 판단하여야 한다. 이 사건 확인서에 기재된 F의 활동내역은 H에서 '2017. 1. 10.부터 같은 해 10. 11. 현재까지 매주 2회 총 16시간 동안 변호사 업무 및 기타 법조 직역에 관하여 배우고 이해하는 시간을 갖고, 문서정리 및 영문번역 등 업무를 보조'하였다는 것이다. 이 사건 확인서가 허위임을 주장하는 검사는 F이 위와 같이 활동하지 아니하였음을 합리적 의심의 여지없이 증명하여야 한다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 F이 H에서 인턴을 한 일시와 행위가 특정되지 아니하여 검사가 그 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능하므로, 피고인은 F의 인턴활동에 관하여 검사의 증명 활동이 가능할 정도의 구체성을 갖춘 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이다 (가) 이 사건 확인서의 해석상 인턴을 한 곳이 H의 피고인 사무실이란 점은 의문이 없으므로 장소는 특정 되었다. (나) 나아가 일시가 특정되었는지를 살핀다. 이 사건 확인서에는 '2017. 1. 10.부터 같은 해 10. 11.까지'로 시기와 종기가 기재되어 있기는 하나 F은 그 기간 전체가 아닌 매주 2회만 나왔다는 것이고, 피고인의 주장에 의하면 그마저도 '부정기적'이어서 요일과 시간이 정해져 있지 아니하였으며, 그것도 직원들의 퇴근 후나 주말에 나왔다는 것이다. H이 위 기간 동안 CCTV 등의 수단으로 외부인의 사무실 출입을 상시 관리하였다고 볼만한 사정이 없고, F도 이 사건 확인서가 허위인지 여부와 관련하여 사실상 피고인과 이해관계를 같이 하기 때문에 피고인의 주장과 다른 진술을 기대하기가 어렵다. 이러한 상황에서 검사가 F이 위 기간 동안 H의 사무실에서 인턴을 하지 않았다는 것을 증명하는 것은 사실상 불가능하고, 피고인이 F이 H 사무실에 나온 일시 등을 특정하여 그 소명자료를 제출하면 그 시점에 피고인이나 F이 다른 장소에 있었다는 것을 증명을 하는 등의 방법으로 이를 탄핵하는 것이 가능할 뿐이다. 결국 F이 H에서 인턴을 한 일시는 특정되지 않았다고 봄이 상당하다. (다) 이 사건 확인서에 기재된 F의 활동내용은 '변호사 업무 등에 관하여 배우는 것'과 '문서정리, 영문번역 등의 업무 보조인데, 피고인은 그와 관련한 F의 구체적 행위, 보조한 업무의 내용이 어떠한 것이었는지를 제대로 밝히지 못하고 있다. F의 행위도 특정되지 않았다고 보인다. 다) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, F이 2017년경에 H에서 이 사건 확인서에 기재된 것과 같은 활동을 하지 않았다고 인정되므로, 피고인이 이를 확인하고 위 확인서를 작성하였다는 취지의 이 사건 발언은 허위라고 봄이 타당하다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. F의 인턴활동에 관한 소명자료 미제출 (가) 앞서 본 바와 같이, 피고인은 F이 H의 사무실에 나온 일시를 특정하지 못하고 있다. 부정기적이었다는 피고인의 주장을 그대로 수용하더라도 F은 2017. 1. 10.부터 같은 해 10. 11.까지 평균적으로 매주 2회(이 사건 확인서에는 이 부분이 밑줄로 강조되어 있다) 사무실에 나왔다는 것인데, 9개월 동안 매주 2회의 빈도로 수십 차례 만났고 그것도 근무시간이 아닌 퇴근 후 또는 주말에만 약속을 정했으면서도 그 구체적 일시를 한 차례도 특정하지 못한다는 것은 쉽사리 받아들이기 어렵다. F이 부정기적으로 방문하였다면 그러한 경우 전화나 이메일, 메신저, 문자메시지 등을 이용하여 방문일시와 목적을 조율하는 것이 통상이므로, 이를 확인하면 방문일시를 어렵지 않게 특정할 수 있을 것이다. 이 법원은 피고인에게 이에 관하여 물었으나, 피고인은 매번 다음 방문일시를 미리 정하거나 휴대전화로 일정을 조율하였기 때문에 그에 관한 소명자료가 남아 있지 않다고 답하였을 뿐이다. 그렇더라도 약속 일시를 기재한 비망록, 피고인이나 F이 사무실을 방문하면서 이용한 교통수단의 결제 내역 등으로 방문일시를 특정하고 이를 소명할 수 있을 터인데 그마저도 제출하지 못하고 있다. 한편, H 소속 변호사인 AS은 관련 형사재판에서 "2017년 초순경 직원들의 퇴근 후인 저녁 7~8시경에 사무실에서 F으로 짐작되는 사람을 두 번 본 적이 있다. 그 무렵 피고인으로부터 G의 아들이 H에서 인턴으로 일한다는 이야기를 들었다. Y가 2017년 무렵 G의 아들이 사무실에 온 것을 본 적이 있다고 말하는 것을 들었다. F으로 짐작되는 젊은 사람이 2017년경 피고인의 사무실에서 피고인이 담당한 'AT 관련 가처분사건'의 영문서류를 들고 서성이는 것을 보았다. 피고인으로부터 위 사건의 영문번역을 G 교수 아들이 하였다는 말을 들었다."는 취지로 증언하였다. 그러나 AS의 위 진술에 의하더라도 F이 H의 사무실을 방문한 일시는 '2017년 초순경 어느 날 퇴근 후'라는 것이어서 검사의 탄핵 증명이 가능할 정도로 구체성을 갖추었다고 할 수 없다. 더구나 Y는 2017년경 H에서 인턴을 한 사람이 있었는지 알지 못한다고 진술하였고, 다른 직원들도 피고인과 G의 친분관계를 모르고 그 무렵 G의 아들이 H에서 인턴을 하는 것을 보지 못했다고 진술한 점, AS도 자신이 본 사람이 F인지를 따로 확인하지는 못하였고 짐작한 것에 불과하다고 인정한 점, AS의 진술에 의하더라도 F을 직접 대면한 것이 아니라 피고인의 방에 있는 것을 상당한 거리를 두고 보았다는 것인데, 그 상황에서 F이 들고 있는 서류가 영문서류이고 그것이 가처분사건에 관한 것인지를 확인하기는 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인도 F이 번역한 서류와 내용을 특정하지 못하고 있고 그 번역문도 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, AS의 위와 같은 진술은 선뜻 믿기도 어렵다. (나) 이 사건 확인서에 기재된 것과 같이 F이 소송기록을 검토하였다면 그 결과를 정리한 서류가, 영문번역을 하였다면 그 대상서류 및 작성한 번역문이 파일 또는 출력물의 형태로 존재하였을 것이다. 그러나 피고인은 'F이 법조인의 직무를 체험해 보는 정도의 활동을 하였기 때문에 소송기록을 검토한 보고서나 준비서면의 초안을 작성하지는 않았고, 영문번역 결과물을 받기는 하였으나 이를 보관하고 있지 않다'고 답하였을 뿐 이 사건 확인서에 기재된 활동내역을 확인할 수 있는 어떠한 소명자료도 제출하지 못하고 있다. 간접사실에 의한 인턴활동 부존재 증명 (가) 2017년경에 H에서 근무하였던 U, V, Z, W, X, Y는 수사기관에서 '그 무렵 정기적으로 사무실에 나와 직원들의 업무를 보조한 사람이 없었고, 피고인 밑에서 인턴으로 일하는 학생을 보거나 그런 사람이 있다는 말을 들어보지 못했다'는 취지로 진술하였다. 특히 피고인의 업무를 담당하였던 V, Z는 사무실에서 F을 보지 못하였고, 피고인이 G과 친분이 있는지를 알지 못한다고 하였다. 9개월에 걸쳐 매주 2회 H의 사무실에 나가서 인턴을 하였음에도 이를 알고 있는 직원이 한명도 없다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 피고인은 그것이 F이 직원들의 퇴근 후나 주말에 나왔기 때문이라고 주장한다. 그러나 F이 9개월 동안 단 한 차례도 일과시간에 H에 들르지 못할 사정이 있었다고 보이지 아니한다. 피고인도 '진로상담, 소송기록을 읽게 하고 의견을 듣는 것, 영문서류 번역' 등과 같이 일과시간에 별다른 어려움 없이 지도하고 수행할 수 있는 일 때문에 구태여 퇴근을 늦추거나 주말에 출근하는 불편을 감수하며 F을 만날 이유는 없었을 것이다. (나) 피고인은 2016년경 E의 상속분쟁을 대리할 무렵부터 이 사건 확인서 작성 후인 2018. 4.경까지 E과 소송 관련사항이나 G의 안부 등에 관한 문자메시지를 자주 주고받았는데, F의 인턴활동에 관하여는 어떠한 언급도 하지 않았다. 피고인은 2017. 5. 12. E에게 "F이 목소리도 오랜만에 들었네요."라는 문자메시지를 보내기도 하였는데, 이는 F이 2017. 1. 10.부터 매주 2회 피고인과 만나 인턴으로 일하였다는 이 사건 확인서의 내용과 배치되는 것이다. (다) 피고인은 이 사건 확인서 작성 얼마 후인 2017. 10. 20. E 과 만나 식사를 하였다. 그 자리에서 피고인은 F의 진로와 관련한 고민을 토로하는 E에게 'F이 로스쿨 시험을 보았는데 왜 고민하느냐'라는 취지로 물었고, 이에 E은 'F이 로스쿨이 아닌 일반대학원에 응시하였다'고 답하였다. 피고인이 이 사건 확인서 내용과 같이 F과 9개월 동안 매주 2회 만나 변호사 업무 등에 관하여 상담하고 지도하였다면, F이 법학전문대학원이 아닌 일반대학원에 응시하였다는 것 정도는 충분히 알 수 있었을 것이다. (라) F은 E에 대한 위계공무집행방해 등 사건과 관련하여 수사기관에서 "1주일에 2번 정도 피고인의 사무실에 가서 인턴을 하였는데, 한번 가면 2~4시간 활동하였고, 청소를 하거나 서류정리, 오탈자 검수, 복사, 커피 타는 잡무 등을 하였다."고 진술하였다. 위와 같은 업무는 이 사건 확인서에 기재된 활동내용, 즉 '변호사의 업무 및 기타 법조 직역에 관하여 배우는 것, 문서정리, 영문번역 등'과 차이가 있다. 더구나 '청소를 하거나 복사, 커피 타는 잡무' 등은 직원들의 근무시간에 사무실에 나간 것을 전제한 것인데, 앞서 본 바와 같이 H의 직원들은 2017년경에 매주 사무실에 나와 일을 도와준 사람이 없었다고 일치되게 진술하였다. (마) F이 2017. 4. 19. 제출한 2017학년도 후기 AE대 대학원 입학지원서의 경력 란에는 H에서의 인턴활동이 기재되어 있지 않았으나, 2017. 10.경 이후 J대, I대 등에 제출한 2018학년도 전기 대학원 입학지원서에는 위 내용이 기재되어 있다. 한편, 피고인은 2017. 10. 16. 13:50경 E과 전화통화를 하였고, E은 같은 날 23:53경 피고인에게 이메일을 발송하였다. 피고인은 2017. 10. 17. 02:05경 E에게 '(무엇인가를) 준비해놓았으니 오후 2시경 찾아가라'는 취지의 문자메시지를 발송하였다. E은 2017. 10. 17. 15:30경 피고인에게 서류를 잘 받았고 감사하다는 문자메시지를 발송하였고, 피고인은 같은 날 20:38경 '그 서류로 F이 합격하는 데 도움이 되면 좋겠다'는 내용의 문자메시지를 발송하였다. 이에 E은 같은 날 20:39경 '그 서류는 J대와 I대를 위한 것'이라는 취지의 문자메시지를 발송하였다. 그리고 E에 대한 위 사건에서 압수된 F의 컴퓨터 하드디스크에서 이 사건 확인서와 동일한 내용의 문서파일이 발견되었는데 마지막 수정일자가 2017. 10. 16. 23:11이다. 위와 같은 사실관계를 종합하여 보면, F이 H에서 실제 인턴을 하였는지 여부와 무관하게, 피고인은 2017. 10. 16. E으로부터 이메일로 이 사건 확인서 파일을 전송받아 출력하여 날인한 후 다음 날 E에게 다시 보냈고, F은 2018학년도 J대와 1대 대학원 입학지원서에 이를 첨부하여 제출한 것으로 보인다. 그런데 F이 2017. 1. 10.부터 H에서 실제 인턴을 하고 있었다면, 위 2017학년도 후기 AE대 대학원 입학지원서에 이를 경력으로 기재하지 않은 것은 2018학년도 대학원 지원을 위하여 위와 같이 급박하게 이 사건 확인서까지 받아 제출한 점을 고려할 때 쉽사리 이해되지 않는다. 또 매주 2회 피고인을 찾아오는 F을 통해서가 아닌 이메일과 불상의 방법으로 이 사건 확인서를 작성하여 주고받은 이유도 납득하기 어렵다. 라. 허위성 인식 및 당선될 목적이 있었는지에 관하여 1) 관련 법리 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에서 공표된 사실이 허위라는 것은 구성요건의 일부를 이루고 있으므로, 그 죄가 성립하려면 그 사항이 허위임을 인식할 것이 요구된다. 그리고 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재와 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처와 인지 경위를 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점과 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 또한, 허위사실공표죄에서의 '당선되거나 되게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되고자 하는 또는 당선되게 한다는 인식으로 충분하고 그 결과의 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망할 필요까지는 없다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011도3642 판결 참조). 2) 허위성의 인식 F이 이 사건 확인서에 기재된 내용대로 인턴을 하지 않았다는 사실은 누구보다 이를 작성한 피고인이 잘 알고 있었을 것이므로, 피고인은 이 사건 발언의 허위성을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이다. 3) 당선될 목적의 인정 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피고인은 이 사건 선거에서 유리하게 작용할 것이라는 것을 알면서 당선될 목적으로 이 사건 발언을 하였다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 2020. 3. 24. 이 사건 선거의 L정당 비례대표 후보자 2번으로 확정되었는데, R은 이 사건 방송에서 이에 관하여 언급하면서 피고인을 '후보'라고 호칭하였다. 이 사건 방송의 참여자들은 "2번이면 되는 거네?", "지금 현재로써는 뭐 거의 된다고 봐야죠.", "L정당이 3%야 넘지 않겠어?"라고 피고인의 당선을 예상하였고, 피고인도 "맞습니다. 감사합니다."라고 이에 호응하였다. 나) G이 2019. 12. 31. 업무방해죄 등으로 기소되면서, '피고인도 이 사건 확인서를 허위로 작성하여 준 혐의를 받고 있으나 이를 부인하고 있다'는 취지의 언론보도가 이어졌다. 피고인은 2020. 3. 16. 대통령비서실 비서관을 사직하면서 이 사건 선거에 입후보하겠다는 의지를 드러냈고, 이는 언론에 수차례 보도되었다. 피고인은 L 정당의 후보자로 확정된 후인 2020. 3. 27. AU라디오 'AV'에 출연하고, 같은 달 30일에는 위 'AR'에 출연하여 관련 형사재판의 내용에 관하여 설명하면서 F이 실제 인턴으로 일하였으므로 이 사건 확인서는 허위가 아니라는 취지의 인터뷰를 하였다. 다) 앞서 인정한 바와 같이, 이 사건 발언 무렵에는 G과 그 가족들에 대한 검찰 수사의 정당성과 입시비리 등 혐의사실의 진위 및 피고인의 가담 여부에 관하여 언론 및 유권자들의 관심이 집중되어 있었다. 특히 검찰의 G 일가족에 대한 수사에 부정적인 의견을 가진 사람들이 상당수였고, 피고인이 소속된 L정당은 그러한 유권자를 지지기반으로 삼고자 하는 신생 정당이었다. 이를 고려하면, 피고인의 이 사건 발언에는 무죄 주장의 의도는 물론 그것이 L정당의 득표와 자신의 당선에 도움이 된다는 정치적 계산도 깔려 있었다고 보인다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소제기는 적법하고, 피고인의 이 사건 발언은 이 사건 조항이 정한 허위사실공표행위에 해당한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 50,000원 ~ 30,000,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 03. 허위사실공표·후보자비방 > [제2유형] 당선목적 허위사실공표 [특별양형인자] 가중요소: 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 벌금 5,000,000원 ~ 10,000,000원 3. 선고형의 결정: 벌금 800,000원 피고인은 이 사건 선거에서 당선될 목적으로 전파성이 매우 높은 인터넷 방송에 출연하여 관련 형사재판에서 그 내용의 진위가 쟁점이 된 확인서 작성에 관하여 허위사실을 공표하였다. 이러한 범행은 선거인으로 하여금 후보자의 능력과 자질에 관한 공정하고 합리적인 판단을 그르치게 할 위험성이 크다. 피고인은 자신의 잘못을 반성하고 있지도 아니하다. 이러한 점에서 피고인의 죄책은 가볍지 않다. 다만, 비례대표국회의원 후보자는 정당투표 결과에 따라 당선자가 결정되는데, 이 사건 선거에서의 정당 지지율과 피고인의 순번을 고려하면 이 사건 범행이 피고인의 당선에 결정적 영향을 주었다거나 선거의 공정성을 심각하게 훼손하는 결과가 발생하였다고 보기 어렵다. 피고인은 친분관계 때문에 허위의 확인서를 작성해 주었다가 그로 인하여 관련 형사재판까지 받게 되었기 때문에 자신에 대한 검사의 처분이 과하다고 생각하였을 가능성이 크고, 유죄 판결의 부담 때문에 유권자들에게 이 사건 확인서에 관한 사실관계를 명확히 밝히기도 어려웠을 것이다. 피고인은 이 사건 이전에 아무런 전과가 없다. 이러한 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여, 양형기준 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.