서울중앙지방법원-2006고합1424-1

범죄사실 피고인 A는 1995. 1.경부터 2006. 2.경까지 코스닥상장법인인 주식회사 B의 대표이사이었던 자, 피고인 주식회사 B(이하 'B'이라고 한다.)은 전자기기 제조판매업 등을 목적으로 설립된 법인인바, 1. 피고인 A는 가. B이 주식회사 F(이하 'F'이라고 한다.)에 자금을 지원함으로써 발생한 누적손실을 은폐하기 위하여 허위의 재무제표를 작성·공시하기로 마음먹고, 2005. 2. 하순경 서울 구로구 G건물 12층 B 사무실에서 B의 제10기(2004. 1. 1. - 2004. 12. 31.) 재무제표를 작성함에 있어, 양도성예금증서 99억 4,400만 원 및 "투자일임 계약자산" 83억 4,000만 원을 가공계상하여 자산 및 자기자본을 각 182억 8,400만 원 과대계상하고, 자회사인 주식회사 H(이하 'H'라고 한다.)로부터 16억 700만원을 차입하여 이중 5억 2,300만 원을 H의 지분매입 등에 사용하였음에도 "관계회사 차입금" 16억 700만 원을 계상하지 아니하고, "지분법적용 투자주식" 5억 2,300만 원을 과소계상하는 방법으로 자산 및 자기자본을 각 10억 8,400만 원 과대계상하고, 같은 해 3. 28. 경 금융감독원 전자공시시스템을 이용하여 위 재무제표를 공시함으로써 허위의 재무제표를 작성·공시하고, 2005. 5. 초순경 같은 장소에서 B의 제11기 1분기(2005. 1. 1. - 2005. 3. 31.) 재무제표를 작성함에 있어, 위와 같이 허위로 작성된 제10기 재무제표의 위반사항을 정정하지 않고 그대로 작성한 다음, 같은 달 13.경 금융감독원 전자공시시스템을 이용하여 위 재무제표를 공시함으로써 허위의 재무제표를 작성·공시하고, 나. 2005. 1.경 같은 장소에서, B의 제10기(2004. 1. 1. - 2004. 12. 31.) 재무제표에 대하여 감사인 I회계법인으로부터 외부감사를 받던 중 위 제1의 가. 과 같이 허위의 재무제표를 작성한 사실이 적발되지 않도록 하기 위하여 주식회사 J으로부터 가공의 투자일임자산 83억 4,000만 원에 대한 허위 금융기관 조회서를 발급받고, 자회사인 H로부터 차입금 16억 700만 원이 빠진 허위의 채권·채무 조회서를 발급받아 위 회계법인 소속 공인회계사인 K에게 제시하여 감사인 위 회계법인의 정상적인 외부감사를 방해하고, 다. 거래소가 2005. 7. 1. 회사 보유 양도성예금증서 부재설의 사실 여부와 구체적인 내용에 대해 공시를 요구하자, 위와 같이 B이 F에 자금을 부당지원함으로써 발생한 누적손실을 은폐하기 위하여 허위의 사실을 공시하기로 마음먹고, 같은 날 사실은 양도성예금증서를 매입한 사실도 없고, 자회사인 주식회사 L(이하 'L'이라고 한다.)과 H에 100억 원을 대여한 사실이 없었는데, 금융감독위원회 전자공시시스템에 "당사는 2004. 6. 30. 양도성예금증서 100억 원 상당을 매입하여 2004. 7. 15.경 자회사인 L에 40억 원 상당, H에 60억 원 상당을 대여하고, 같은 해 12. 30.경 이를 다시 회수한 후 다시 2005. 6. 15. L에 40억 원, 같은 달 28. H에 48억 원을 대여하여 당사 소유의 양도성예금증서는 계열회사 대여금으로 88억 원을 처리되어 있으며, 12억 원은 당사의 운영자금으로 사용한 상태"라고 공시함으로써 중요한 사항에 관하여 허위의 내용으로 공시하고, 2. 피고인 B은, 그 대표이사인 피고인 A가 그 업무와 관련하여 위 제1의 가. 기재와 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 피고인 A, 피고인 B의 대표이사 M의 각 진술기재 1. 증인 N의 법정진술 1. 피고인 A의 각 검찰 피의자신문조서 1. 0의 검찰 진술조서 1. 수사보고(불성실공시법인 지정사실 확인, 법인등기부등본) 및 이에 첨부된 문서 1. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반혐의자 고발, B의 사업보고서 및 감사보고서 등에 대한 조사, 감리 결과 처리 안 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제2항 제8호, 제13조(판시 제1의 가. 의 각 점), 제20조 제3항 제3호(판시 제1의 나의 각 점), 증권거래법 제207조의3 제4호, 제186조 제2항(판시 제1의 다. 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제21조, 제20조 제2항 제8호, 제13조(판시 제1의 가. 의 각 점) 1. 경합범 가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 증권거래법위반죄에서 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제10기 재무제표에 대한 주식회사의 외부감사에관한법률위반죄에서 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 피고인 A: 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 요지는 다음과 같다. 피고인은, 가. F은 2000, 8. 경 B이 자본금 10억 원 전액을 투자하여 설립한 인터넷상의 서적 판매회사로서, 설립 이래 매년적자를 기록하여 2003년까지그 누적적자가 12,770,774,726원에 달하였을 뿐만 아니라, 설립 이후 2003. 12. 31.까지 B이 F에 대여한 대여금의 합계가 9,216,603,233원이나 되었지만 그동안 상환받은 돈이 없고, 매출이나 수익구조가 호전되지 못하고 있어 대여받은 금액을 변제할 상황도 되지 못하고 있었으며, 2003년도에는 B 역시 41억 원 이상의 적자로 전환되어 자금사정이 여의치 못하게 되었으므로, B의 대표이사인 피고인으로서는 B 및 F의 자금사정 및 경영상태를 고려하여 상장회사인 B이 F에 대해 계속적으로 자금을 지원할 경우 B의 현금유동성 확보 상황, F의 매출 및 수익구조, 현금흐름 등 변제가능성을 자세히 검토하여 회수가 능성을 확인하는 한편, 충분한 담보를 받는 등 안전장치를 통하여 B의 회사 재산을 적정하게 관리·보존하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 2004. 1. 6. 서울 구로구 G건물 12층 B 사무실에서 B의 자금 1억 원을 아무런 담보도 받지 않은 채 F에 추가로 대여한 것을 비롯하여 별지1 "B의 F에 대한 대여금 내역" 기재와 같이 그때부터 2005. 5. 31.경까지 사이에 모두 51회에 걸쳐서 상환받을 가능성이 없음이 명백하고, 아무런 담보도 받지 못한 상태에서 2,655,292,219원을 추가로 대여함으로써 F에 같은 액수만큼의 재산상 이익을 취득하게 하고, B에 같은 액수만큼의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 기초 사실 검사가 제출한 증거 및 피고인 A의 변호인이 제출한 증거에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 피고인 A는 1993. 3. 1. 자신의 대학 선후배와 함께 원자력발전에 관한 자동제 어기기 제조판매업 등을 목적으로 하는 B을 창업하였고, B은 2000. 6. 20. 코스닥에 등록되었다. 피고인 A는 B의 대표이사로 재직 중이던 2000. 8. 경 B의 주사업영역인 원자력 발전 관련사업이 쇠퇴해짐에 따라 새로운 사업영역을 개발하고자 B의 자회사로 10억원을 출자하여 온라인 도서 판매업을 주목적으로 하는 F을 설립하였고, 2000. 12.경에는 F이 발행한 5억 원 상당의 전환사채를 B이 인수하도록 하였다. F은 2000. 말경부터 영업을 시작하여 아래와 같은 영업실적을 내었는데, 2001년부터 2003년까지는 매출액이 약 82억 원에서 약 260억으로 계속 증가하였으나, F의 영업방식, 특히 도서배송 방식이 다른 온라인 도서판매기업과 같은 개별 배송방식이 아니라 고정비 비중이 큰 지하철역 또는 편의점에서 주문한 도서를 찾아갈 수 있는 배송방식을 취하고 있어 매출규모에 비해 판매비, 일반관리비가 커 이익을 내지 못하고 있었고, 2004년부터는 매출액도 감소해 오고 있었다. 위 피고인은 위에서 본 바와 같이 F이 사업 초기부터 이익을 내지 못하고 적자가 누적되어 기업의 운영이 어려워지자, B의 자금을 별지2 "B의 F에 대한 대여금 내역"과 같이 2000년에는 약 21억 원을, 2001년에는 약 51억 원을, 2002년에는 약 15억원을, 2003년에는 3억 9,000만 원을 각 대여하여 2003. 12. 31. 기준으로 F에 약 92억의 대여금 채권이 있고, 2004년에 별지 1 순번 27과 같이 총 616,651,874원을 추가로 F에 대여하였다. F은 2005년에도 별지 1 순번 28 내지 51의 합계 2,038,640,345원을 차용하였는데, 그 거래와 회계처리 형식상으로는 위 대여금의 주체가 B이었다. 한편, 위 피고인은 2001. 12. 18. F이 계속 적자를 내어 F 주식을 지분법으로 회계 평가하면 B에 손실로 반영되므로 이를 피하기 위해 제3자에게 위 주식을 매각한 사실이 없음에도 J 대표이사 P과 통정하여 이를 P에게 매각하였다고 금융감독원에 허위 공시를 내었다. 위 피고인은 2004. 1.경 F이 위와 같이 계속하여 적자를 내자 20대 1의 비율로 주식을 감자한 후, B이 100% 지분을 가진 자회사 L로 하여금 F이 발행한 39억 5,000만 원 상당의 신주를 인수하게 하였고, 이로 인해 F의 현재 자본금이 40억 원이 되었으며, L이 F의 약 98% 상당의 지분을 보유하고 있다. 나. 판단 2005년도 대여분에 대하여 위 공소사실에 의하면, 위 피고인은 2005년에 별지1 순번 28 내지 51과 같이 합계 2,038,640,345원의 B 자금을 F에 대여하였다는 것이나, 이에 부합하는 듯한 Q의 검찰 진술조서 및 이에 첨부된 F의 계정별 원장, 위 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 진술서 및 각 첨부된 F 연간 대여금액이라는 문서, B의 2006년도 상반기 반기 재무제표에 대한 검토보고서, B의 요약 재무제표 등만으로는 아래에서 보는 사정에 비추어 위 대여금의 재원이 실질적으로 B의 자금이었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 가사 2005년에 F에 지원된 위 자금이 B의 자금이라고 하더라도 아래와 같이 B의 주주인 R, S, T이 위 자금을 조달하기로 하였으므로 회수가능성이 없다고 볼 수도 없어 2005년에 F에 지원된 위 대여금과 관련하여 위 피고인에게 B에 대한 배임의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 오히려, 증인 N, R의 이 법정에서의 진술, 피고인의 변호인이 제출한 B 주가 변동 그래프, 주식매각 및 B 입금일지, 주식매각 및 입금내역, 주식매각대금 입금내역, 2005년 대여내역 및 회계처리 자료 등에 의하면, R, S, T은 위 피고인과 함께 B 및 F의 설립과 운영에 관여해 왔는데, 2004년 말 자신들이 보유하고 있던 B 주식의 절반을 매각하여 F에 지원하여 회생시키기로 의견을 모으고, 2005. 1. B의 주가가 상승하여 이를 실행하기로 하였는데, 다만 자신들이 직접 F에 주식 매각대금을 지급하는 것보다는 B을 통해 대여하는 방식으로 하기로 하고 위 목적에 사용할 자신들의 주식을 B 재무담당 이사인 N에게 위임한 사실, N은 2005. 2. 18. S으로부터 받은 329,000주를, 2005. 2. 28.과 3. 26. R으로부터 받은 238,000주를, 2005. 5. 31. T으로부터 받은 200,000주를 각 처분하여 총 2,071,000,000원(공소사실의 2005년도 대여금액은 2,038,640,345원이므로 이보다 32,359,655원이 더 많다.)을 2005. 2. 21.부터 2005. 5. 31.까지 17회에 걸쳐 B 명의의 통장에 입금한 사실, B은 위 R 등의 의사를 염두에 두고 2005. 1. 6.(별지1 순번 28의 기재에는 2005. 1. 4.로 되어 있으나 이는 오기로 보인다.) B 명의의 우리은행 계좌(U)에서 3,000만 원을 F 명의의 제일은행 계좌(V)로 송금하는 등 별지 28 내지 51의 각 금액을 B 명의로 F에 송금하였고, 다만 그 회계처리는 N에 대한 가지급금이나 전도금 또는 단기차입금 명목으로 하고, 위에서 본 바와 같이 N이 위 R명의의 주식을 매각한 대금을 B 명의의 통장에 입금할 때에는 위 N에 대한 가지급금회수로 회계처리를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 2005년에 F에 대여된 위 자금은 실질적으로 위 R 등이 자신들의 주식을 매각하여 마련한 자금으로 보아야 할 것이다. 2004년도 대여분에 대하여 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄의 고의에 관한 법리가 마찬가지로 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등). 앞에서 본 기초사실과 검사가 제출한 증거에 의하면 공소사실에 부합하는 듯한 여러 사정 즉, F은 영업을 시작한 이후 한 번도 이익을 내지 못하고 계속하여 적자를 내고 있었고, B은 2000년부터 2003년까지 계속하여 차용증을 작성하지 아니하고 그에 대한 담보를 설정하지 않은 채 약 92억 원을 대여한 사실, 위 피고인은 F이 B 주식의 관계회사 지분으로 회계장부에 기재되어 있을 경우 F의 영업손실로 인하여 B의 당기순이익이 악화될 가능성 등을 고려하여 B 주식을 P에게 매도하였다는 허위의 공시를 내고 F이 B의 자회사임을 숨겨 재무제표상에 F에 대한 차입금이 표시되지 않은 사실, B은 2004. 12. 31. 현재 자본금 54억 원, 매출액 265억 원인 회사로 2002년까지는 연간 약 10~17억 원의 당기순이익을 내었으나, 2003년에 약 41억 원의 당기순손실, 2004년 약 80억 원의 당기순손실(차후에 F에 대여한 대여금에 대한 대손충당금의 계상으로 당기순손실 279억 원으로 수정되었으나 이는 2004년 당기에 발생한 것이 아니고 2000년부터 누적된 손실을 2004년에 함께 반영한 것이다.)이 발생하여 2004년도 B의 자본력이 풍부하지 않은 사실, BO F에 금원을 대여할 때 차용증을 작성하거나 그에 대한 담보를 설정한 바 없고, F은 B에 대한 차입금을 정상적인 회계처리를 하지 않고 일부를 위 피고인에 대한 차입금으로 회계처리한 사실이 인정된다. 그러나 한편으로, 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 비록 F은 계속하여 적자를 내고 있었으나 사업 초기부터 이익이 나지 않는다고 하여 그 사업의 전망이 불투명하다고 할 수 없고, 2000년부터 2003년까지 매출액이 계속하여 증가하고 있었으며 문제가 된 2004년의 매출부진은 2004. 1. 1.부터 매출이 갑자기 급감한 것이 아니라 2004년 전체에 걸쳐 서서히 매출이 감소한 사실, 그리고 F의 배송방식이 앞에서 언급한 바와 같이 고정비적 성격이 강하여 그 영업구조는 매출이 일정규모 이하인 경우에는 많은 손실이 발생하나, 매출이 일정규모 이상인 경우에는 추가 비용이 적게 들어 많은 이익을 얻을 수 있고, F의 사업영역이 온라인 도서판매로 온라인 산업의 특성상 초기에는 시스템 구축이나 인지도 증가에 많은 투자가 필요하고, 그 영업의 대가가 일반 기업과 같이 유형자산인 공장 설비나 재고자산 등에 축적되기보다는 무형의 재산인 그 사업의 도메인에 축적되는 사실, 온라인 시장에서 F의 도메인인 W 및 X의 가치가 인정되어 2002. 12.경에는 주식회사 다음커뮤니케이션과 위 사업의 양도에 관한 비밀약정서를 작성하였으나 인수자 측에서 F의 직원을 100% 승계하는 것은 불가능하다고 하여 무산되었고, 2003. 4. 19.에는 위 피고인이 Y회사과 F을 공동으로 경영하는 계약을 체결하고 실사까지 마쳤으나 Y회사의 대리인인 Z 주식 회사의 무리한 가격절충요구 때문에 무산되었으며, 2004. 10.경에는 주식회사 영진닷컴이 70억 원 상당의 유상증자를 한다는 조건으로 F의 주식을 20억 원에 매입하려고 하였으나 인수자 측의 대주주가 구속되는 바람에 무산된 사실(결국, 에스케이텔레콤이 2007. 6. 13. F의 도서소매 사업 부문을 약 46억 원에 인수하였다.), B이 대여한 금원은 F의 영업자금과 직원의 급료 등으로 사용된 사실 등과 F은 B의 손자회사로 실질적으로 B이 98% 지분을 가지고 있어 F에 대한 지원을 일반 제3자에 대한 지원과는 달리 보아야 하는바, B의 자회사인 L은 2004. 1. F에 40억 원의 유상증자를 하였고, 이때까지 B 측에서 F에 투입된 돈이 약 147억 원으로 만약 위 피고인이 2004년에 들어 추가로 약 6억 원의 돈을 대여하지 않아 F이 부도처리 된다면 약 147억 원의 돈의 회수가 더욱 어렵게 될 수도 있고, 2004년 대여금은 약 6억 원으로 2000년부터 2003년까지의 대여금인 92억 원에 비해 미미한 점 등을 종합하여 보면, 위 피고인은 이러한 상황에서 2004년부터 F에 대한 지원을 중단하여 기왕에 투입한 금원을 포기할 것인지 아니면 F의 운영에 필요한 최소한의 추가 비용을 부담하여 F의 부도처리 등의 상황을 피하고 그 도메인을 존속시켜 기업활동을 계속하거나 F을 제3자에게 합리적인 가격에 양도할지 여부에 대해 어느 방안이 더 B의 이익에 부합할 것인지를 신중히 고려하여 2004년에도 추가로 약 6억 원을 F에 대여하기로 결정하였다고 봄이 타당하고, 이와 같은 일련의 과정에서 2004년도 대여분만을 따로 분리하여 보아 임무위배 행위를 하였다고 인정하기는 어려우며, 달리 위 피고인이 의도적으로 B에 손해를 가하는 배임행위를저지를 동기도 찾아 볼 수 없으므로 위 2004년도 대여금 부분에 관하여도 위 피고인에게 배임의 고의가 있다고 보기 어렵다. 소결 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 양형의 이유 기업회계의 투명성은 관련 경제 주체들이 상호 밀접하게 연관되어 있고 기업을 중심으로 각종 형태의 수많은 투자와 거래가 끊임없이 이루어지고 있는 현재의 시장경제 체제에서 선의의 투자자와 거래상대방, 그밖에 기업에 관련된 여러 이해관계인의 이익을 보호하고 유가증권시장의 건전한 거래질서를 유지하며 기업 자금의 횡령이나 조세포탈 등 각종 불법행위를 방지하기 위하여 반드시 확보되어야 하고, 기업의 합리적인 경영과 건실한 재무구조의 유지 및 신뢰 구축 등을 통한 대내적 대외적·경쟁력 증진을 위하여 시급히 제고되어야 할 중요한 덕목이다. 그런데도 현재의 우리 기업회계에 대한 평가는 낮은 수준에 머물러 있어 국제적 신인도에도 좋지 않은 영향을 미치고 있는 실정이고, 분식회계를 통한 각종 기업비리의 발생이 그치지 않고 있으므로 기업회계의 투명성 보장을 위한 법규에 위반한 범죄에 대하여 엄중한 처벌을 할 필요성이 크다 할 것이다. 피고인 A는 상장회사의 대표이사로서, 또한 그 학력과 기업 경영의 경력에 비추어 분식회계와 증권거래법에 의한 공시의 허위공시가 중대한 범법행위임을 잘 알고 있었을 것임에도 약 190억 원의 자산 및 자기자본을 과대계상하는 분식회계를 하고, 이러한 사실이 외부감사에서 적발되지 않도록 약 100억 원에 관한 허위의 금융기관 조회서 및 다른 회사의 채권·채무 조회서를 외부감사인에게 제출하였으며, 88억 원의 양도성예금증서를 자회사에 대여하고 있다는 내용의 허위 사실을 공시하였으므로 그 불법성과 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 다만, 피고인 A의 경우 위 분식회계 등의 주요 원인이 된 F의 차입금을 자신의 재산인 80억 원 상당의 주식으로 일부 변제한 점, 1회의 도로교통법 위반 벌금형 전과만 있고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점을 고려하고, 피고인 B에 대하여는 현재의 경영구조와 상황 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.