서울중앙지방법원-2010고합1746

범죄사실 피고인은 피해자인 I 종중(이하 '피해 종중'이라고 한다)의 부회장이자 종손으로서, 피해 종중 회장을 보좌하여 종산을 비롯한 피해 종중의 재산을 수호·관리하는 등의 임무를 수행하는 사람이다. 피고인은 평택시 J 임야 25,387m²(약 7,679평, 이하 '이 사건 공유토지'라고 한다)를 피해 종중과 1/2지분씩 공유하는 외에도 이 사건 공유토지에 인접한 K 전 3,716m²(약 1,124평, 이 사건 공유토지 중 피고인 소유 지분과 위 토지를 합하여 '피고인 소유 각 토지'라고 한다)를 소유하고 있었고, 피해 종중은 위 공유토지의 지분 외에도 그에 인접한 L 답 2,344m²(약 709평, 위 공유토지 중 피해 종중 소유 지분과 위 토지를 합하여 '피해 종중 소유 각 토지'라고 한다)를 소유하고 있었는데, 주식회사 M(이하 'M'이라고 한다)에서는 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지 일대를 매수하여 아파트 신축분양사업을 추진할 계획을 하고 있었다. 한편, 피고인은 이미 2006. 10.경 이 사건 공유토지와 바로 인접해 있는 피고인 소유의 다른 토지인 N, O 및 P 3필지의 전 합계 1,758m²(약 510평)를 M에게 평당 150만 원으로 계산한 가격으로 매도한 적이 있어 위 지역의 지가가 아파트 신축분양사업 추진 계획에 의하여 평당 150만 원 이상으로 지속적으로 상승하고 있다는 사실을 잘 알고 있었다. 그러던 중 M로부터 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지의 매수협의에 관한 권한을 위임받은 Q가 2007. 7.경 피해 종중의 회장인 R에게 피해 종중 소유 각 토지에 관하여 매도제의를 하였다가, R으로부터 '먼저, 피고인과 협의를 해서 매매금액이 정해지면 그대로 팔겠다.'라는 취지의 말을 듣고 피고인에게 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지에 대한 매도제의를 하자, 피고인은 R에게 피해 종중 소유 각 토지의 실제 적정매도가격보다 상대적으로 낮은 매도가격을 적정매도가격이라고 알려줌으로써 R으로 하여금 피해 종중 소유 각 토지의 적정매도가격보다 낮은 가격으로 매매계약을 체결하게 하고, 피해 종중 몰래 M에게 피고인 소유 각 토지에 관하여 적정매도가격보다 훨씬 높은 가격인 평당 300만 원의 매매대금을 요구하여 M로부터 상대적으로 높은 가격을 받아내기로 마음먹었다. 피고인은 피해 종중의 부회장으로서 피해 종중의 재산을 수호 관리하는 임무를 가지고 있었고 2007. 11. 말경 R으로부터 '피해 종중 소유 각 토지의 시세를 알아보고 M과 협의하여 매도대금을 정하면 그 가격으로 이 사건 토지를 매도하겠다.'라는 취지의 말을 들음으로써 피해 종중 소유 각 토지에 관한 적정 매도가격 조사권한을 실질적으로 위임받았으므로, Q 등을 통하여 피해 종중 소유 각 토지의 시세를 조사함에 있어 이전에 이미 피고인 소유 토지를 매도하면서 그 일대 토지의 시세를 알아보고 평당 150만 원에 매도한 적이 있는 점 및 피해 종중 소유 각 토지 일대의 지가가 상승하고 있었음을 잘 알고 있었던 점을 이용하여 적정한 매도가격을 파악하여 피해 종중 소유 각 토지의 매매계약체결권한을 가진 R에게 보고함으로써 R으로 하여금 M과 사이에 피해 종중 소유 각 토지의 가치에 상응하는 적정한 매도대금을 정한 매매계약을 체결하게 하고, 그 매도대금을 수령하게 하여야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도, 피고인은 사실상 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지에 관한 매도가격 조사권한을 가지게 됨을 기화로 그 임무에 위배하여, 2007. 11. 말경 R에게 Q가 정한 피해 종중 소유 각 토지의 매수가격인 평당 약 100만 원을 실제 피해 종중 소유 각 토지의 적정매도가격이라고 말하여 R으로 하여금 피해 종중 소유 각 토지의 적정 매도가격이 평당 약 100만 원이라고 믿게 하고, 반면 Q에게 피고인 소유 각 토지에 관하여는 그보다 훨씬 고액인 평당 300만 원 정도의 금액으로 매수해 달라고 요구하여 그로부터 피해 종중 소유 각 토지에 비하여 상대적으로 고가인 평당 250만 원 정도에 피고인 소유 각 토지를 매수해 주겠다는 승낙을 받았다. 계속하여 피고인은 R 및 피해 종중 임원들에게 피해 종중 소유 각 토지와 피고인 소유 각 토지를 같은 가격으로 매도하는 것처럼 가장하여 이를 믿게 한 다음, 2007. 12. 12. 10:00경 수원시 팔달구 S에 있는 T백화점 6층 상호불상의 커피숍에서, R으로 하여금 피해 종중 소유 각 토지를 매매대금 총액 46억 원(평당 약 101만 원)에 M에게 매도하는 내용의 매매계약이 체결하게 하는 한편, 당일 오후 무렵 피해 종중 관계자들 모르게 Q를 따로 만나 피고인 소유 각 토지를 매매대금 총액 128억 2,000만 원(평당 약 258만 원)에 M에게 매도하는 내용의 매매계약을 별도로 체결한 다음, 위 매매대금을 모두 지급받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 위배하여, 피해 종중이 피해 종중 소유 각 토지를 적정한 가격에 매도하였을 경우 평당 101만 원보다 높은 금액으로 매도할 수 있었음에도, 그 사실을 모르는 피해 종중으로 하여금 피해 종중 소유 각 토지를 적정매도가격보다 낮은 평당 약 101만 원, 매매대금 총액 46억 원에 매도하게 하여 M로 하여금 피해 종중 소유 각 토지를 적정매수가격과 실제 거래가격의 차액만큼 저렴한 가격에 매수하게 함으로써 M로 하여금 금액 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 반면에 피고인이 M에게 피고인 소유 각 토지를 적정매도가격보다 상대적으로 고가인 평당 258만 원, 매매대금 총액 128억 2,000만 원에 매도함으로써, 피고인이 적정 가격으로 매도하였을 경우와 실제 매도가격의 차액 상당액에 해당하는 금액 미상의 재산상 이익을 취득하여 피해 종중에게 위 각 재산상 이익에 상응하는 금액 미상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술, 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 U, R, V, W의 각 법정진술, 증인 Q, X의 각 일부 법정진술 1. R에 대한 검찰 피의자신문조서 중 Q 진술부분 1. Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE에 대한 경찰진술조서 1. 사실확인서, 녹취서 1. 신탁원부, 각 부동산매매계약서, 임시총회의결서, 인감증명서, 종증등록명서, 부동산등기용 등록번호등록증명서, 종원 명단, I종친회 회의록, 각 등기부등본, 사실조회통보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제4호(형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은, 피고인이 피해 종중의 부회장에 불과하고, 피해 종중의 회장인 R으로부터 단지 피해 종중 소유 각 토지의 가격을 알아봐 달라는 부탁을 받았을 뿐이어서 피해 종중과 M 사이에 피해 종중 소유 각 토지에 관하여 체결된 매매계약에 대해 아무런 권한을 가지고 있지 않으므로 피고인이 위 매매계약에 관하여 피해 종중의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않고, 피고인은 단지 자신이 소유하고 있는 토지에 대한 가격협상을 충실하게 한 것으로 그로 인하여 피해 종중에게 손해를 가할 고의도 없었으며, 피해 종중이 피해 종중 소유 각 토지를 평당 101만 원으로 계산하여 M에게 매도한 것은 당시 이 사건 공유토지 인근 토지의 시세에 비추어볼 때 결코 낮지 않은 가격이므로 피해 종중이 위 매매계약으로 인하여 손해를 입었다고 볼 수도 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 기초사실 이 법정에서 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 약 20년 전부터 피해 종중(I는 AF의 장남인 AG의 후손들로 구성된 종중으로, 2008. 4. 16.경 AF의 다른 후손들로 구성된 사실상 종중인 AH와 함께 F 종중을 설립하였다)의 실질적인 종손(피고인은 F의 시조인 AF의 장남이자 피해 종중의 시조인 AG의 차남인 AI의 후손이나, AG의 장님인 AJ의 후손들이 사실상 종손역할을 하지 못하여 실질적으로 피고인이 피해 종중의 종손 역할을 수행하였다)으로써 피해 종중 규약 제8조에 의하여 당연직으로 부회장직을 역임하면서 종중 행사에 꾸준히 참여하여 왔는데, 피해 종중의 규약 제11조에는 피해 종중 부회장의 임무에 관하여 "부회장은 회장을 보좌하며, 회장 유고시에는 연장(年長) 부회장이 그 직무를 대행한다."라고 규정되어 있다. 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지는 원래 모두 피해 종중 소유로 사실상 종손이었던 피고인의 아버지인 AK 외 10명의 종원에게 명의신탁되어 있었던 것인데, AK이 피해 종중으로부터 종중재산을 보전하는데 따른 대가를 받는다는 명목으로 1980. 2. 26.경 위 각 토지 전체에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 이후 일부 종원들이 이에 반발하자 피고인이 피해 종중과 사이에 이 사건 공유토지의 1/2지분을 포함한 피해 종중 소유 각 토지를 피해 종중에게 돌려주기로 합의하고, 1995. 6. 15.경 피해 종중 소유 각 토지에 관하여 피해 종중 명의의 소유권이전등기를 마쳐 주었다(이 사건 공유토지는 피고인 및 피해 종중의 지분에 따라 물리적으로 구분되지 않는 단일한 형상을 하고 있다). 하지만, 이후에도 피해 종중 소유 각 토지에 대한 세금은 피고인이 납부하였다. 피고인은 2006. 10.경 Q를 통하여 M과 사이에 이 사건 공유토지와 바로 인접한 곳에 있는 피고인 소유의 평택시 N, O, P 3필지의 전 합계 1,758m²(약 531평)에 관하여 매도가격을 평당 150만 원으로 정한 매매계약을 체결한 바 있다. 한편, M은 평택시 AL 일대에서 진행할 아파트 개발사업에 대한 사업인가를 받기 위해 그 일대 개발지역토지 중 2/3에 관한 소유권을 확보해야 할 필요성이 있어, 개발지역 내 토지 중 상당한 면적인 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지를 매수하고자 기존에 위 지역에서 토지매수업무를 수행하던 AM의 대표자 Q에게 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지에 관한 매수업무를 위임하였고, Q는 M의 위임에 따라 피고인에게 연락하여 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지에 관한 매도의사를 확인하였으나, 피고인은 2007. 7.경 Q에게 '아직 피고인 소유 각 토지를 매도할 생각이 없으나, 피해 종중이 피해 종중 소유 각 토지를 매도한다면 자신도 매도하겠다고 하면서 피해 종중의 회장인 R을 만나보라.'라는 취지로 말을 하였다. 그런데 Q는 2007. 7.경 피고인의 말에 따라 AM의 팀장으로 실질적으로 Q의 피고용자인 AN과 함께 R을 만났을 때 R으로부터 '피해 종중 소유 각 토지를 매도할 의사는 있으나, 피해 종중 소유 각 토지 중 이 사건 공유토지는 피고인과 공유하고 있어 피고인이 그 지분을 매도하여야 이 사건 공유토지 전체를 매도할 수 있으므로, 피고인을 먼저 만나보라. 피해 종중 소유 각 토지는 피고인이 매도하는 가격과 같은 가격으로 매도하겠다.'라는 취지의 말을 듣고, 다시 피고인과 만나 2007. 7.경부터 2007. 11. 말경까지 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지의 매매가격에 관한 협의를 하였다. 피고인은 Q와 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지의 매매가격을 협의하는 과정에서 피해 종중 소유 각 토지에 관하여 Q로부터 2007. 7.경 'AO 종중의 토지는 평당 72만 원에 매수하였고, AP 종중의 토지는 평당 80만 원에 매수하였다.'라는 취지의 말을 들었고, 2007. 10. 말경 Q의 사무실을 찾아갔을 때에도 오로부터 피해 종중 소유 각 토지를 평당 70만 원에서 80만 원 사이에 매수할 예정이라는 말을 듣게 되자, Q에게 피해 종중 소유 각 토지의 매수가격을 올려달라는 요청을 하여 Q로부터 평당 100만 원 정도까지 알아보겠다는 취지의 답변을 들었다. 그리고 Q는 피고인과 협의한 내용을 근거로 M과 협의하여 2007. 12. 초경 최종적으로 피해 종중 소유 각 토지의 매수가격을 평당 약 101만 원으로 정하였다. 그런데 피고인은 Q와 피고인 소유 각 토지에 관한 가격협의도 진행하면서 2007. 8.경 Q에게 피해 종중 소유 각 토지와는 달리 피고인 소유 각 토지는 평당 300만 원 정도가 아니면 매도하지 않겠다고 하였다가, 2007. 10. 말경 Q로부터 '피고인 소유 각 토지는 평당 250만 원 정도에 매수하겠다. 대신 피해 종중에는 절대로 말하지 말아달라. 이거 만약 피해 종중에게 얘기해서 계약이 무산되면 나 회사에서 완전 병신된다.'라는 취지의 제안을 받고, 이를 승낙하면서 '동생, 비밀은 꼭 지키겠다. 내 땅을 내가 파는데 내가 누구에게 말하겠느냐?'라는 취지로 말하였다. 이에 따라 Q는 피고인과 협의한 내용을 근거로 M과 협의하여 피해 종중 소유 각 토지의 매수가격과 함께 2007. 12. 초순경 최종적으로 피고인 소유 각 토지의 매수가격을 평당 258만 원으로 정하였다. 한편, Q 및 M은 아파트 신축분양사업의 사업승인을 받기 위하여 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지 전체를 인근 토지의 시세에 비하여 비싼 값을 주고서라도 신속히 매입해야 할 필요성이 있었으므로 2007. 7.경부터 12.경 사이에 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지 전체의 매수가격 최대한도를 평당 200만 원으로 정하여 이를 근거로 위와 같이 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지의 최종적인 가격을 함께 산정하였다. 피고인은 2007. 11. 16.경 이 사건 공유토지에 있는 AF 묘소에서 AF 시제가 이루어질 당시 시제에 참석한 AH 종원인 W 등에게 '공주아저씨들, 이 사건 공유토지가 개발지역으로 되어 매각해야 합니다. 시가는 100만 원정도 합니다.'라는 취지로 말하였고, 이에 W은 피고인에게 '우리는 멀어서 모르니 가까운 데 있는 종손이 알아서 처리하라.'라는 취지로 말하였다. 그럼에도, 피고인은 피해 종중이 2007. 11. 22.경 종중총회를 열어 피해 종중 소유 각 토지를 매도하기로 논의하였을 당시 종중총회에 참석하여 F 일부 종원들과 합의를 보지 못하여 지연되고 있다고 하였다. ⑩ 피고인은 2007. 11. 말경 R에게 Q와 협의한 피고인 소유 각 토지의 매도가격은 알려주지 않은 채 '피해 종중 소유 각 토지를 매도할 수 있는데 이 사건 공유토지 위에 있는 송전탑이 있고, 이 사건 공유토지 인근의 AO 종중토지도 평당 72만 원 정도에 매매가 이루어졌으므로 피해 종중 소유 각 토지의 매도가격은 평당 100만 원 이상 받기 어렵다.'라는 취지로 말하였다. 이에 피고인과 Q 사이의 위와 같은 가격협의과정을 알지 못한 R이 피고인에게 피해 종중 소유 각 토지의 적절한 매매가격을 알아봐 달라고 요청하였으나, 피고인은 1주일 정도 지난 후에 R에게 다시 위와 같은 이유로 피해 종중 소유 각 토지는 평당 100만 원 이상 받기 어렵다는 취지로 말하였다. 이에 따라 R은 피해 종중 소유 각 토지의 매도가격이 평당 약 100만 원인 것으로 믿고 Q와 피해 종중 소유 각 토지에 관한 구체적인 매도절차를 진행하였다. ⑪ 피고인은 2007. 12. 12. 오전경 수원시 팔달구 S에 있는 T백화점 6층 상호불상의 커피숍에서 R 외 피해 종중의 종원 10여 명이 참석한 가운데 R이 피해 종중 소유 각 토지에 관하여 M과 매매계약이 체결하는 자리에서, 일부 종원이 피고인에게 피해 종중 소유 각 토지와 피고인 소유 각 토지가 같은 가격에 매도되는 것인지를 물었음에도 이에 대하여 별다른 대답을 하지 않아 당시 참석한 종원들로 하여금 피고인과 피해종중이 같은 가격에 토지를 매도하는 것으로 오인하게 하였고, 피고인의 지가조사결과를 믿은 R은 M과 사이에 피해 종중 소유 각 토지의 가격을 평당 101만 원으로 정하여 계산한 금액{4,593,985,000원=(7,679평×1/2지분+709평)×1,010,000원}을 기준으로 합의한 금액인 46억 원을 위 각 토지의 매도가격으로 정한 매매계약을 체결한 다음, 위 매매대금을 모두 지급받았다. ⑫ 그리고 피고인은 같은 날 오후경 수원시에 있는 피해 종중의 종원들이 없는 불상의 장소에서 M과 사이에 피고인 소유 각 토지를 평당 258만 원으로 정하여 계산한 금액{12,805,830,000원=(7,679평×1/2지분+1,124평)×2,580,000원}을 기준으로 합의한 금액인 128억 2,000만 원을 위 각 토지의 매도가격으로 정한 매매계약을 체결한 다음, 위 매매대금을 모두 지급받았다. ⑬ 한편, M은 2007. 8. 31.경 이 사건 공유토지 인근에 있는 AQ 소유의 토지(평택시 AR 답 5,342m²)를 평당 180만 원으로 계산한 금액으로 매수하였고, 2007. 11.경 위 공유토지 인근에 있는 성명불상자 소유 토지를 평당 300만 원으로 계산한 금액으로 매수한 바 있다. 나. 피고인이 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하는지에 관한 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 주체로서 "타인의 사무를 처리하는 자"란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결). 위 법리와 앞서 인정한 기초사실에 의하여 인정할 수 있는 피고인 소유 각 토지의 취득 경위, 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지의 가격결정 및 매도과정 등을 종합하면, 피고인은 피해 종중의 사실상 종손이자 부회장으로써 피고인과 피해 종중이 공유하고 있는 이 사건 공유토지를 포함한 피해 종중 소유 각 토지를 실질적으로 관리하여 왔고, R의 요청이 있기 전인 2007. 7.경부터 2007. 11. 말경까지 위와 같은 지위에서 피해 종중이나 R을 대신하여 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지에 관한 매수협의를 진행하려는 Q로부터 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지의 매도가격을 파악하여 왔으며, 나아가 2007. 11. 말경 R으로부터 직접적으로 피해 종중 소유 각 토지의 적정매도가격을 알아봐달라는 요청까지 받았으므로, 신의성실의 원칙에 따라 피해 종중이 M과 피해 종중 소유 각 토지에 관한 매매계약을 체결할 때까지 자신의 경험 및 인근 토지소유자들의 조사 등을 통해 피해 종중 소유 각 토지의 적정 매도가격을 파악하여 이를 R에게 알려주어, R으로 하여금 피해 종중 소유 각 토지에 관하여 실제 가치에 상응하는 매도가격으로 매매계약을 체결하게 하여야 할 신임관계가 형성된 "타인의 사무를 처리하는 자"에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 다. 배임의 고의에 관한 판단 배임죄가 성립되기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 피해자에게 재산상의 손해가 발생 또는 발생될 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족한 것이고, 피해자에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1598 판결). 위 기초사실에 의하여 인정할 수 있는 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지의 매도과정 및 그 가격의 결정과정을 종합하면, 피고인은 늦어도 Q로부터 피고인 소유 각 토지의 매수가격을 평당 250만 원 정도로 제안받아 이를 승낙하였던 2007. 10. 말경에는 M이 피해 종중 소유 각 토지를 상대적으로 낮은 가격에 매수하여야 피고인 소유 각 토지를 상대적으로 높은 가격에 매수할 수 있음을 인식하여 만약 자신이 소유한 각 토지의 매도가격을 높게 정하여 적정매도가격에 비하여 이득을 얻을 경우 반사적으로 피해 종중이 피해 종중 소유 각 토지를 적절한 매도가격에 팔지 못하여 손해를 입을 수 있다는 점을 인식하였음에도 위 범죄사실 기재와 같이 배임행위를 저질렀다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 라. 피해 종중에 손해가 발생하였는지 여부에 관한 판단 위 기초사실에 의하여 인정할 수 있는 이 사건 공유토지의 형상, 피해 종중 소유 각 토지 인근 토지의 거래현황, 피고인 및 피해 종중이 그 소유 각 토지를 실제로 매도한 가격 등을 종합하면, 피해 종중 소유 각 토지의 실제 적정매도가격은 적어도 평당 101만 원보다 높은 가격이라고 봄이 상당하다. 그럼에도, 피고인은 그 임무를 위배하여 R에게 위 각 토지의 적정 매도가격이 평당 100만 원 정도라고 말하여 이를 신뢰하게 함으로써, 피해 종중으로 하여금 M에게 피해 종중 소유 각 토지를 실제 적정 매도가격에 매도할 기회를 상실하게 하여 범죄사실 기재와 같이 피해 종중에게 피해 종중 소유 각 토지의 실제 적정매도가격과 피해 종중이 M로부터 실제로 지급받은 매도대금 사이의 차액 상당액에 해당하는 손해를 가하였다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형이유 피고인은 피해 종중의 실질적인 종손이자 부회장으로써 피고인과 피해 종중이 공유관계에 있는 이 사건 공유토지 등 피해 종중 소유 각 토지를 적절히 수호·관리해야 할 신의칙상 임무가 있음에도 자신이 소유한 각 토지를 비싼 가격에 매도하고자 그 임무를 위배하여 이 사건 범행과 같은 배임행위를 저질렀고, 그로 인하여 피해 종중으로 하여금 금액 미상의 상당한 정도의 재산상 이익을 얻을 기회를 상실하게 하는 한편, 그에 상응하여 상당한 정도의 재산상 이익을 얻었으므로 그 죄질이 결코 좋지 않다. 그럼에도, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 책임을 인정하기는커녕 자신의 지위 및 임무를 외면하고 자신의 행동을 정당화하기만 하는 태도를 보이며 전혀 반성하지 않고 있다. 따라서 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 66세의 고령이고, 이 사건 범행 이전에 별다른 전과가 없는 점, 피고인이 이 사건 변론종결 후인 2011. 8. 8. 피해 종중에 대하여 피고인 소유 각 토지의 매도대금 중 일부인 4억 원을 공탁하였고, 그 외에도 피고인에게 피해 종중의 손해액을 충분히 배상할 수 있을 정도의 재산이 있는 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같은 형을 정하였다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 위 범죄사실 기재와 같이 그 임무에 위배하여 피해 종중 소유 각 토지를 정상적으로 매도하였을 경우 평당 약 180만 원, 매매대금 총액 81억 8,730만 원 상당으로 매도할 수 있었음에도, 그 사실을 모르는 피해 종중으로 하여금 피해 종중 소유 각 토지를 평당 약 101만 원, 매매대금 총액 46억 원에 매도하게 하고, 그 대신 피고인 소유 각 토지를 평당 258만 원, 매매대금 총액 128억 2,000만 원에 매도함으로써 피해 종중이 정상적인 가격으로 매도하였을 경우와의 차액인 35억 8,730만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해 종중에게 같은 액수에 상당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결). 살피건대, 공소사실 요지의 기재와 같이 피고인의 이득액이 구체적으로 산정되기 위해서는 피해 종중이 M과 매매계약을 체결할 당시 피해 종중 소유 각 토지의 적정매도 가격이 최소한 평당 180만 원에 이른다거나, 피고인이 미리 Q와 피고인 및 피해 종중 소유 각 토지 전체의 매도가격을 일괄하여 평당 180만 원으로 합의한 후 이를 기준으로 피고인이 그 임무에 위배하여 피해 종중 소유 각 토지의 매도가격을 낮추고 그에 상응하여 피고인 소유 각 토지의 매도가격을 올림으로써 피해 종중에게 평당 180만 원으로 산정된 가격과 실제 거래가격 사이의 차액 상당의 손해를 가하고, 이에 상응하여 피고인이 이득을 얻었음이 인정되어야 하는데, 이에 부합하는 듯한 증거인 각 부동산매매계약서, Q의 일부 법정진술 및 각 일부 진술기재만으로는 위와 같은 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에는 판시 배임죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.