대구지방법원포항지원-2013고합19

공소사실의 요지 피고인은 어린이집 운전기사이다. 피고인은 2012. 6. 12. 14:30경 포항시 남구 C에 있는 'D 어린이집' 앞 노상에 주차되어 있던 위 어린이집 E 차량 안에서, 위 어린이집 원생인 피해자 F(여, 3세)를 눕힌 다음 손으로 목을 누르고 피해자의 음부를 만지고 손가락을 음부에 삽입하여 피해자에게 치료일수 불상의 외음부 물집성 홍반상 등을 가하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 사람에 대하여 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣어 피해자에게 상해를 가하였다. 2. 피고인의 변소 요지 피고인은 경찰 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 공소사실과 같이 피해자를 추행한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있다. 3. 판단 가. 증거에 대한 개관 1) 피고인은 어린이집 차량 안에서 피해자의 음부를 만지는 등으로 피해자를 추행하여 상해를 가하였다는 공소사실로 기소되었는데, 이에 부합하는 증거로는 제1, 2차 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 각 진술, 수사보고(피해자 F에 대한 영상녹화, 어린이집 운전기사 사진 첨부, 놀이치료 내용 및 동영상 CD 관련, 피해자 F의 뒷목 피해부위 사진, 피해자 F에 대한 진단서 및 피해부위 사진, 피의자에 대한 거짓말 탐지기 검사결과 회보서 첨부, 어린이집 전경 및 현관 출입문 사진 첨부, 피의자가 운행 중인 통원차량 사진 첨부, 피의자의 어린이집 도착 시간에 대한, 당시 피해자가 다른 놀이방 등을 다닌지에 대한), G의 고소장, 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술이 있다. 2) 수사보고(피해자 F의 뒷목 피해부위 사진, 피해자 F에 대한 진단서 및 피해부위 사진, 어린이집 전경 및 현관 출입문 사진 첨부, 피의자가 운행 중인 통원차량 사진 첨부, 피의자의 어린이집 도착 시간에 대한, 당시 피해자가 다른 놀이방 등을 다닌지에 대한)에 관하여 수사보고(피해자 F의 뒷목 피해부위 사진, 피해자 F에 대한 진단서 및 피해부위 사진)는 피해자에게 어떠한 상처가 있었다는 사실만을 나타낼 뿐 그 상처가 이 사건 범행과 관련되었다거나 피고인이 이 사건 범행을 저질렀는지를 입증하는 것이 아니다. 또한 위 나머지 수사보고(어린이집 전경 및 현관 출입문 사진 첨부, 피의자가 운행 중인 통원차량 사진 첨부, 피의자의 어린이집 도착 시간에 대한, 당시 피해자가 다른 놀이방 등을 다닌지에 대한) 역시 중립적인 사실만을 나타낼 뿐이므로 피고인의 이 사건 범행을 입증하는 증거가 될 수 없다. 3) 수사보고(피의자에 대한 거짓말 탐지기 검사결과 회보서 첨부)에 관하여 거짓말탐지기의 검사 결과에 대하여 사실적 관련성을 가진 증거로서 증거능력을 인정할 수 있으려면, 첫째로, 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고 둘째로, 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며 셋째로, 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 할 것이다. 특히 마지막의 생리적 반응에 대한 거짓여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고 질문조항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있는 것이므로, 이상과 같은 여러 가지 요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검사 결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여할 수는 없다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결 참조). 기록을 모두 살펴보아도 위 검사법이나 피고인에 대한 이 사건 거짓말탐지기 검사가 위와 같은 세 가지 전제요건을 모두 갖추었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 위 수사보고는 증거능력이 없다고 할 것이다. 4) 소결론 결국 이 사건 각 공소사실을 인정할 직접 증거로는 제1, 2차 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 각 진술, 피해자의 진술을 바탕으로 한 수사보고(피해자 F에 대한 영상녹화, 어린이집 운전기사 사진 첨부, 놀이치료 내용 및 동영상 CD 관련)의 각 기재와 피해자로부터 피해사실을 들었다는 내용의 G의 고소장 기재, 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 유일하다. 따라서 이 사건의 주요한 쟁점은 피해자의 진술의 신빙성 여부가 된다. 나. 제1, 2차 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 각 진술 및 수사보고(피해자 F에 대한 영상녹화, 어린이집 운전기사 사진 첨부, 놀이치료 내용 및 동영상 CD 관련)의 각 기재 1) 관련 법리 성추행 피해를 주장하는 아동의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 그 아동이 최초로 피해 사실을 진술하게 된 경위를 살펴서, 단서를 발견한 보호자 등의 추궁에 따라 피해 사실을 진술하게 된 것인지 또는 아동이 자발적, 임의적으로 피해 사실을 고지한 것인지를 검토하고, 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 질문자가 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 특정한 답변을 강요하는 등으로 부정확한 답변을 유도하지는 않았는지, 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복됨으로써 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지도 살펴보아야 하며, 아동의 경우 현실감시 능력이 상대적으로 약해서 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하고, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 진술이 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다61027 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 2) 피해자 진술의 일관성 결여 가) 어린이집 문을 열어준 사람에 관하여 누가 어린이집의 문을 열어주어 놀이터에 가게 되었냐는 조사자의 질문에 피해자는 'H 선생님'이라고 대답하였다. 이에 조사자가 H 1, 2반 선생님의 사진을 보여주면서 누가 문을 열어주었는지를 묻자 피해자는 '아니요, 무서운 선생님'이라고 대답하였고, 조사자가 다시 피해자에게 '이 선생님과 이 선생님 중에 있냐'고 묻자, 피해자는 그 때서야 H 1반 선생님의 사진을 가리켰다. 나) 범행 장소에 관하여 피고인이 어디에서 (이 사건 범행을) 했냐는 조사자의 질문에 피해자는 자동차의 왼쪽 첫 번째 칸을 가리켰다가 다시 오른쪽 중간 부분을 가리켰다. 그러나 조사자가 왼쪽 두 번째 칸을 가리키자 피해자는 이를 따라 왼쪽 두 번째 칸을 가리켰다. 다) 친구의 피해 사실에 관하여 '혹시 친구도 아야하게 했어?', '이 친구도 아팠구나, 이 친구도 아저씨가 아프게 했어?'라는 조사자의 질문에 피해자는 '예'라고 대답하였다. 그러나 '그러면 이 친구아이한테는 주사 안 맞혀도 돼?'라는 조사자의 질문에도 피해자는 '예'라고 대답하였다. 라) 피해사실 고지 대상에 관하여 피해를 입은 후 그 사실을 누구한테 말하였냐는 조사자의 질문에 피해자는 'I 선생님(원감을 의미)'한테만 말하였다고 하고, H 1, 2반 선생님한테는 말하지 아니하였다고 하였다. 그러나 조사자가 다시 H 1반 선생님의 사진을 보여주면서 이 선생님한테도 말하였느냐고 묻자, 피해자는 '예'라고 대답하였다. 3) 피해자 진술의 구체성 결여 가) 피고인의 범행 장소 및 방법에 관하여 조사자가 '어디에서 F이를 아프게 했어?'라고 질문하였으나 피해자는 아무런 대답을 하지 아니하였다. 또한 조사자가 '아저씨가 어떻게 했어 F한테?'라고 물었으나 피해자는 고개를 가로저었으며, 조사자가 재차 '잘 모르겠어?'라고 묻자 아무런 대답을 하지 아니한 채 버스장난감을 조작하기만 하였다. 조사자가 여자 인형의 음부를 가리키면서 '아저씨가 F에게 뭐라고 말하면서 아프게 했어?'라고 질문하였으나 피해자는 이에 대답하지 않았고, 피고인이 아프게 하면서 했던 말이 있냐고 하자 고개를 가로저었다. 나) 친구들에 대한 피고인의 범행에 관하여 친구를 어떻게 아프게 했냐는 조사자의 질문에 피해자는 구체적인 대답을 하지 아니하였고, 혹시 나쁜 아저씨가 친구도 아야하게 하지 않았냐는 질문에 '예'라고만 대답하였다. 조사자가 '그럼 혹시 F 아프게 할 때 우리 여자친구랑 남자친구는 어땠어?(J와 K 사진을 보여주며)'라고 질문하자 피해자는 아무런 대답을 하지 아니하였고 '(J와 K 사진을 보여주며) 혹시 여자친구랑 남자친구는 어디 있었는지 기억나?'라는 조사자의 질문에 고개를 가로저었다. 4) 유도질문 또는 선택적질문에 의한 피해자의 답변 가) 피해자가 버스장난감의 운전석을 가리키자 조사자는 '이 사람이 불렀어? 이 사람이 누구야? 이 사람은 뭐하는 사람이야?'라고 물어보았고 피해자는 고개를 가로저었다. 조사자가 재차 '이 사람은 선생님이야? 부릉부릉하는 사람이야? 어떤 사람이야?'라고 질문하자 피해자는 고개를 끄덕였고, '부릉부릉하는 사람이야?'하고 다시 질문하자 '예'라고 대답하였다. 나) 조사자가 먼저 피해자에게 '혹시 친구도 아야하게 했어?'라고 질문하고 이에 피해자는 그렇다고 대답하였다. 이어 조사자가 '어떻게 아프게 했어?'라고 질문하자 피해자는 인형을 가만히 바라보면서 다른 이야기를 하지 아니하였고, '그러면 이 친구 아이한테는 주사 안 맞혀도 돼?'라고 물어보니 그렇다고 대답하였다. 조사자가 잠시 후 '이 친구도 아팠구나, 이 친구도 아저씨가 아프게 했어?', '이 친구는 어디를 아프게 했어? 혹시 F랑 똑같이 아프게 했어?'라고 질문하자 피해자는 그렇다고 대답하였다. 그러나 피해자는 '이 친구 어디?'라는 조사자의 질문에는 대답하지 아니하였다. 다) 조사자가 피해자에게 '그럼 F이 아프게 했던 곳이 어디인지 기억해?'라고 질문하였으나, 피해자는 대답을 하지 아니하였다. 그러자 조사자는 '어디였어? 아니면 선생님이 자동차 가지고 올까?'라고 질문하였고, 피해자가 어디서 피해를 당하였는지를 대답하지 아니하자 조사자는 자동차를 피해자에게 내밀며 '그럼 F이가 손으로 짚어 봐봐. 여기가 놀이터고 여기가 버스래. 이 버스면 누가 앉아 있는 자리에서 그랬어?'라고 질문하였다. 라) 피고인이 어디를 만졌냐는 조사자의 질문에 피해자는 똥꼬를 만졌다고 대답하였고, 조사자가 똥꼬랑 또 어디를 만졌냐고 물어보자 피해자는 '만졌다'고 대답하였다. 이에 조사자는 '아~거기 만졌구나'라고 하였다. 마) 조사자가 '아저씨가 뭐라고 그러면서 이렇게 오라고 그랬어?'라고 질문하자 피해자는 '사탕'이라고 대답하였고, 조사자가 '사탕 뭐?'라고 질문하였으나 피해자는 아무런 대답을 하지 아니하였다. 이에 조사자가 '(사탕을 손에 쥐고 있는 듯한 모습을 하며) 사탕이 이렇게 있다고 불렀어?'라고 질문하였다. 또한 조사자는 피해자에게 '혹시이 아저씨 그 때 사탕줄게 이리와 할 때 말고 집에 갈 때 부릉부릉해 주는 아저씨 맞아?'라고 질문하였다. 5) 최초 범인 지목 과정의 문제점 조사자는 최초 범인 지목시 피해자에게 A4 용지의 사진(피고인의 사진)과 작은 종이의 사진(다른 사람의 사진) 두 장을 보여주면서 어떤 사람이 더 나쁜 사람인지 총으로 알려달라고 질문하였고, 피해자는 A4 용지의 사진을 손으로 가리킨 후 피고인의 사진을 향해 총을 쏘았다. 그러나 조사자가 작은 사진을 들어 보이며 이 사람은 어떠냐고 물어보았고 피해자는 그 사진에도 총을 쏘았다. 이에 조사자는 '이 사람(작은 종이의 사진)은 착한 사람이야?'라고 말한 후 다시 A4 용지의 사진을 들어보이며 '이 사람이 더 나쁜 것 같아?'라고 질문하였으며, 이에 피해자는 고개를 끄덕이고 A4 용지의 사진을 향해 계속 총을 쏘았다. 6) 소결론 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 높으므로 질문자는 비유도적 개방형 질문을 먼저 시도하여 피해자의 자발적 진술을 끌어내고, 그 진술을 토대로 다시 질문하여 종전보다 구체적 진술을 끌어낼 수 있도록 하여야 하며, 피해자가 제3자의 영향을 받지 않고 스스로 기억회상을 극대화하여 진술할 수 있도록 편안한 환경을 조성하여야 하는바, 이 사건에서 조사자가 피해자로부터 구체적인 진술을 이끌어내는 과정에서 위와 같은 사항들을 고려하면서 피해자로부터 '피고인이 피해자의 음부를 만졌다'라는 대답을 듣게 되었다고 볼 만한 증거가 없고, 아동 진술의 신빙성을 담보하는 전제조건을 충족하지 못하는 상황에서 조사가 이루어진 것이 아닌가하는 강한 의심이 든다. 즉 피해자가 선택적 질문과 암시적 질문을 다수 사용한 조사자의 질문에 대부분예, 아니오로 대답하였고 자발적으로 진술한 사건의 세부 내용이 거의 없는 점, 피해자가 사용한 표현은 짧은 단어 위주의 단편적인 것에 불과하여 피해자의 진술을 통해 사건을 재구성하기 어려운 점, 피해자의 사건 당시 주관적 심리 상태에 대한 묘사도 거의 존재하지 않는 점, 피해자가 조사자의 유도 질문에 의하여 유도된 반응을 다수 보이는 점(처음에는 모른다거나 아니라는 의사표시를 하다가도 반복되는 조사자의 유도질문에 수용적인 반응을 보이고, 앞서 조사자가 질문에서 암시한 반응을 후반부의 질문에서 그대로 답변하는 경우도 있었다), 조사자가 중립적인 역할을 하기 보다는 피해자에게 이미 범행이 일어났다고 가정하면서 미리 예상되는 답변을 유도하는 부적절한 암시나 유도질문을 여러 차례 반복하였다는 점 등을 종합하면 피해자 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 있다고 보인다. 따라서 이 사건 공소사실에 부합하는 제1, 2회 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 각 진술 및 수사보고(피해자 F에 대한 영상녹화, 어린이집 운전기사 사진 첨부, 놀이치료 내용 및 동영상 CD 관련)의 각 기재는 그대로 믿기 어렵다. 다. G의 진술 G의 고소장의 기재 및 수사기관에서 이 법정에 이르기까지의 진술을 종합하면, G이 피해자의 밑이 부어올라서 '왜 그래' 라고 물어보니 피해자가 '피고인이 피해자의 밑에 거미가 들어갔다고 하면서 밑을 만지고 손가락을 넣어서 만졌다. 운전하는 아저씨가 차에서 피해자의 가슴 부분을 팔로 누르고 만졌다'라고 대답하였으며, 'H 2반 선생님이 문을 열어 주어서 밖에 나갔다', '다른 친구 2명(K, L)도 아저씨의 차에 탔다.(아저씨가) 다른 두 친구는 만져도 조금만 만졌다. 다른 애들은 서 있었고 피해자는 눕혀 놓았다. K라는 친구는 남자인데 울었는데 L는 여자아이인데 울지는 않았다. 아저씨가 그렇게 하고 나서 사탕을 주면서 집에 가서 이야기를 하지 말라고 이야기하였다. 아프다고 하는데도 만져서 울었다'라고 대답하였다고 한다. 이는 피해자의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 전문진술을 기재한 조서로서, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 참조). 한편 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 (대법원 2012. 4. 12. 선고 2011도10926 판결의 취지 참조). 앞서 살펴본 것과 같이 피해자가 수사기관에서 조사를 받으면서, '피고인이 거미가 들어갔다고 하면서 피해자를 추행하였다. 피해자와 함께 있던 남자아이(K)도 추행하였다. 피고인이 다른 친구들(K와 L)은 서 있도록 하였고 피해자는 가슴 부분을 팔로 누르고 눕혀 놓아 추행하였다'는 내용 등을 전혀 이야기 한 적이 없고, 조사과정에서 보여준 피해자의 표현 능력에 비추어 보면 피해자가 G에게 피해 사실에 관하여 과연 위와 같이 다소 논리적인 표현을 사용하여 말하였는지에 대하여도 의문이 있으므로, 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보기에도 어렵다. 또한 원진술자인 피해자의 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족함은 앞서 본 것과 같으므로, 위 증거는 증거능력과 증명력을 갖추지 못하였다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.