서울중앙지방법원-2013고단1811

범죄사실 피고인은 2010. 12. 27.경 서울 서초구 서초동 소재 서울중앙지방법원에서 피해자 C을 상대로 공사대금 1억 1,000만원 및 이에 대한 이자 지급을 청구하는 취지로 지급명령을 신청하여 2011. 1. 28.경 위 법원으로부터 위와 같은 취지의 지급명령을 발령받았으나 피해자가 2011. 2. 17.경 이의신청을 함으로써 위 지급명령신청이 소송으로 이행되었고, 그 후 위 소송 계속 중 마치 피해자에게 1억 1,000만원의 공사대금 채권이 있는 것처럼 주장하였음에도 피해자가 다투는 바람에 2011. 8. 12. 패소 판결을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였으나 2012. 3. 21. 항소기각 판결이 선고되었다. 그러나, 사실 피고인은 2007. 10. 5.경 피해자로부터 서울 서초구 D건물 207호 소재 피해자 개원 예정인 치과의 인테리어 및 에어컨설치 공사를 공사대금 1억 1,000만원, 공사기간 2007. 10. 15.부터 2007. 11. 15.까지로 정하여 도급받은 다음 그 무렵 위 공사를 완료하였는데, 위 공사대금 명목으로 피해자로부터 2007. 11. 초순경 500만원, 2007. 11. 9.경 8,097만원(그 중 104만원은 피고인의 요청에 따라 E에게 직접 송금), 2007. 11. 21.경 1,007만원, 2007. 11. 23.경 1,400만원 합계 1억 1,004만원을 지급받았고, 한편, 2008. 9. 24.경 피해자에게 위 공사대금 1억 1,000만원을 영수하였다는 내용의 세금계산서까지 발행해 주었기 때문에 피해자로부터 지급받아야 할 공사대금이 전혀 없다는 사실을 잘 알고 있었다. 이와 같이 피고인은 그 정을 모르는 위 법원을 기망하여 지급명령을 발령받아 피해자로부터 1억 1,000만원 및 그 이자 상당을 편취하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 지급명령신청서 사본, 세금계산서 사본, 서울중앙지방법원 2011가합23038 판결문, 서울고등법원 2011나74477 판결문, 공사발주계약서, 견적서, 지급명령신청보정서, 지급명령, 지급명령에 대한 이의신청서, 답변서, 2009가합84368 판결, 2010나14096 조정조서, 2009가단404279 조정조서, 치과재료 납품내역서, 2011. 6. 10.자 답변서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 상대로 지급명령을 신청할 당시는 물론이고 지급명령에 대한 이의신청으로 진행된 소송절차에서도 피해자에 대한 공사대금 채권을 가지고 있었고, 설령 피고인이 피해자에 대한 공사대금 채권이 변제 등으로 소멸하였다고 하더라도 피고인은 위 공사대금 채권이 있다고 생각하고 지급명령을 신청하였고 지급명령에 대한 이의신청으로 진행된 소송절차에서도 그렇게 믿고 있었으므로 기망행위 및 편취의 범의가 없었다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2007. 10. 5. 피해자로부터 서울 서초구 D건물 207호 소재 피해자 개원 예정인 치과병원의 인테리어 및 에어컨설치 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 공사대금 1억 1,000만원, 공사기간 2007. 10. 15.부터 2007. 11. 15.까지로 정하여 도급받은 다음 2007. 11. 15. 무렵 이 사건 공사를 완료하였다. 피해자는 피고인에게 2007. 11.경 현금으로 500만원, 2007. 11. 21. 계좌이체로 1,007만원, 2007. 11. 23. 계좌이체로 1,400만원을 지급하였고, 또한 피해자는 2007. 11. 9. F 주식회사로부터 대출받은 7,993만원을 피고인에게 송금하고 피고인의 요구에 따라 리스설정업무를 맡았던 법무사 E에게 104만원을 송금하였다. 이로써 피해자는 피고인에게 이 사건 공사기간과 그 직후에 합계 1억 1,004만원(500만원 + 1,007만원 + 1,400만원 + 7,993만원 + 104만원)을 지급하였다. 한편 피고인은 2008. 9. 24. 피해자에게 이 사건 공사대금 1억 1,000만원을 영수하였다는 내용의 세금계산서를 발행해주었다. 그 후 피고인이 피해자에게 2007. 10. 11. 임대해 주었던 서울 서초구 D건물 207호에 관하여 피해자가 그 차임의 지급을 연체하였다는 이유로 피해자를 상대로 제기한 건물명도 소송(서울중앙지방법원 2009가단404279)에서, 2009. 12. 15. 피고인이 지급받은 임대차보증금 1억 5,000만원에서 미지급 연체차임 및 명도시까지의 월차임을 공제한 나머지 임대차보증금을 피해자에게 반환하는 취지의 조정이 성립되었다. 또한 그 무렵 피해자가 피고인 운영의 주식회사 G에 사외특별이사로 선임되면서 보증금 2억원을 지급한 바 있으나 그 계약을 해지하였다는 이유로 주식회사 G을 상대로 제기한 보증금반환 소송의 항소심(서울고등법원 2010나14096)에서, 2010. 9. 15. 피고인이 피해자에게 사외특별이사 보증금 1억 2,500만원을 2010. 12. 15.까지 반환하는 내용의 조정과 종전 2009. 12. 5.자 조정조서에 따른 권리관계를 피고인이 피해자에게 임대차보증금 1억 1,000만원을 2010. 12. 31.까지 지급하는 취지로 변경하는 내용의 조정이 성립되었다. 그런데 피고인이 위 각 조정이 이루어진 이후인 2010. 12. 27. 피해자를 상대로 이 사건 공사의 공사대금 1억 1,000만원을 전혀 지급받지 못하였다면서 위 공사대금을 지급하라는 내용의 지급명령을 신청하였다. 나. 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 사건 공사기간 내지 그 직후에 피고인에게 이 사건 공사대금에 상응하는 1억 1,004만원을 지급하였고 그 후 피고인은 2008. 9. 24.경 피해자에게 그 공사대금을 모두 영수하였다는 내용의 세금계산서를 발행해준 점, 이 사건 공사가 완료된 지 2년여가 지난 2009년경부터 피고인과 피해자 사이에 수수된 돈에 관하여 법적분쟁을 벌이면서도 이 사건 공사대금의 지급 여부에 관하여 피고인이 어떠한 언급도 한 적이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 상대로 위 지급명령을 신청하기 이전에 피해자가 피고인에게 1억 1,0004만원을 지급함으로써 이 사건 공사대금은 변제되었고, 피고인은 이 사건 공사대금을 모두 영수하였다는 내용의 세금계산서까지 피해자에게 발행해 주었기에 피해자로부터 지급받아야 할 공사대금이 없다는 사실을 알면서도 피해자를 상대로 이 사건 공사로 인한 대금을 전혀 변제받지 못하였다면서 그 공사대금의 지급을 구하는 내용의 지급명령을 신청하여 지급명령을 발령받았다고 봄이 상당하므로 피고인의 기망행위 및 편취범의를 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행의 경위 및 내용에 비추어 죄질이 좋지 아니하나, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위 및 내용, 범행 전후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록에 나타난 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.