서울중앙지방법원-2022고합459

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2022. 4. 7. 서울중앙지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2022. 4. 15. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 피해자 B(여, 피해 당시 26세)와 2019. 1.경부터 2020. 5.경까지 동거하면서 교제하던 사이였다. 1. 준강간 피고인은 2019. 3.경 서울 강남구 C건물 D호에서, 술에 취하여 잠이 든 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 강간하였다. 2. 특수상해 피고인은 2019. 12. 14. 서울 서초구 E 오피스텔 F호에서, 피해자가 피고인의 여자 문제를 문제 삼으면서 헤어지자는 말을 하자, 피우고 있던 담배를 그대로 피해자를 향하여 던져 피해자의 상의 속으로 들어가게 하여 피해자의 좌측 유방 부위에 치료일수 불상의 화상을 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고 및 CD, 수사보고·녹음씨디(증거목록 순번 7번), 수사보고·의견서(증거목록 순번 11번), 수사보고(증거목록 순번 18번) 1. 흉터사진 1. 판시 전과: 조회결과서, 수사보고 및 판결문, 사건상세조회 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 준강간의 점에 대한 주장 및 판단 가. 주장 피고인과 피해자는 집에 올 때 애정 표현을 하면서 성관계를 갖기로 합의하였는바, 피고인은 그 합의에 따라 이 사건 성관계를 한 것이므로, 준강간의 고의가 없었다. 피고인은 피해자와 동거 중이어서 언제라도 피해자의 동의를 얻어 성관계를 할 수 있었으므로, 피해자의 만취상태를 이용해 간음하려는 고의가 없었다. 이 사건 성관계를 한 다음날 피고인이 피해자에게 지난밤에 성관계를 했다고 말했음에도 피해자가 특별한 말을 하지 않았고, 피해자가 2019. 9.경 피고인의 휴대전화에서 이 사건 성관계가 촬영된 동영상을 발견하여 성관계 사실을 알게 되었음에도 피고인과 동거를 계속하였으며, 2020. 1. 18. 피고인에게 “난 너에게 도망칠 기회를 줬어. 서로 밑바닥을 다 본 이 상황에서 난 이제 너랑 무조건 결혼할거야”라고 말한 사정에 비추어보면, 피해자가 이 사건 성관계에 동의하였다고 보아야 한다. 나. 법리 형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 그와 같은 보호법익에 비추어 준강간죄에서 말하는 ‘심신상실’이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 판단을 할 수 없는 상태를 말하고, ‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말하며, ‘이용’이라 함은 피해자가 위와 같은 심신상실이나 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 이를 간음을 용이하게 하는 방편으로 씀을 의미한다. 나아가 준 강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는, 당시 술에 만취해 직장(가게)에서 의식을 잃어 피고인이 데리러 왔던 것 같은데, 피고인과 어떻게 집에 왔는지, 집에 오면서 피고인과 애정 표현을 했는지, 성관계를 갖기로 합의했는지 여부에 대하여 전혀 기억이 안 나고, 직장에서 의식을 잃은 것은 직장 동료들이 말해줘서, 피고인이 피해자를 집에 데리고 온 것은 피고인이 말해줘서 알고 있다고 진술하는 점, 이 사건 성관계가 촬영된 동영상 CD(증거목록 순번 4번)에는 피해자가 자고 있고, 피고인이 피해자의 자세를 바꾸고, 피해자의 음부를 손으로 만지고, 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 성관계를 하는 도중 및 성관계를 마친 후에도 피해자는 전혀 반응하지 않고, 처음과 마찬가지로 고른 숨소리를 내면서 잠을 잘 뿐인 점, 피해자가 2019. 9.경 피고인의 휴대전화를 살펴보다가 이 사건 성관계가 촬영된 동영상을 발견하고 피고인에게 “영상을 왜 찍었냐”고 묻자 피고인이 “무슨 소리냐. 그런 적 없다.”고 부인하다가 동영상을 보여주니까 “아무 생각 없이 찍었다(증거기록 2권 27쪽).”, “나도 내가 왜 찍었는지 모르겠다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 22쪽).”라고 반응한 점, 피해자는 성관계를 하는 것을 좋아하지 않아 교제 중에도 피고인과 성관계를 자주 하지는 않았고, 피고인이 “네가 너무 싫어하니까 자존심 상해서 나도 하고 싶지 않다”는 말을 하기도 하였던 점, 피해자가 2019. 12. 14. 피고인에게 “헌법 좋아하는 애가 몰래 내 얼굴, 가슴, 거시기 찍고, 몰래 섹스하고, 영상 찍고 그랬냐?(증거목록 순번 7번 녹음씨디, 참고자료 녹취록 22쪽)”라고 말한 점 등을 종합하면, 피고인이 술에 만취해 잠든 피해자의 항거불능상태를 이용하여 간음한 사실이 충분히 인정된다. 피고인은 집에 오는 길에 피해자와 성관계에 대한 합의를 하였다고 주장하나, 피고인과 피해자가 위 합의를 하였다고 볼만한 자료가 없다. 설령 그와 같은 합의가 있었다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피해자는 이미 직장(가게)에서 집으로 출발하기 전에 만취한 상태였다고 보이는바 이러한 만취상태에서의 합의를 진정한 합의라고 볼 수 없고 또한 술에 취해 잠이 들어 아무런 반응을 보이지 못하고 움직임도 없는 상태에서의 성관계를 합의한 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 죄를 인정함에 아무런 지장이 없다. 또한 피고인은 동거 중이어서 언제라도 피해자의 동의를 얻어 성관계를 할 수 있었으므로 만취상태를 이용해 간음하려는 고의가 없었다고 주장하나, 언제라도 피해자의 동의를 얻어 성관계를 할 수 있는 것과 별개로 피해자가 당시 술에 취하여 깊이 잠이 든 상태임이 분명하고 피고인은 이러한 피해자의 항거불능상태를 명확히 인식하고 있었음이 인정되는 이상 준강간의 고의는 인정된다. 나아가 피해자가 피고인의 휴대전화에서 이 사건 성관계가 촬영된 동영상을 발견한 후에도 동거를 계속한 사실과 2020. 1. 18. 피해자가 피고인에게 피고인 주장의 말을 하였다는 점만으로 피해자가 항거불능상태에서의 이 사건 성관계를 동의한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 특수상해의 점에 대한 주장 및 판단 가. 주장 피고인과 피해자가 이야기를 하던 중 피해자가 피고인의 팔을 깨물었고, 이에 피고인이 입에 물고 있던 담배를 놓치면서 그 담배가 피해자의 옷 속으로 들어가는 바람에 피해가가 가슴에 이 사건 화상을 입게 된 것이다. 이는 단순히 사고였기 때문에 피고인에게 상해의 고의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인이 피우던 담배를 피해자를 향해 던져 담배가 피해자의 상의 속으로 들어가는 바람에 피해자가 가슴에 화상을 입게 되었음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 당시의 상황에 대하여, “그 때 몸싸움이 심해서 밀치기도 하고 맥주도 붓고 담뱃재도 이렇게 하고 그런 상황이었습니다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 12쪽).”, “솔직히 오래되어 자세히는 기억이 안 나는데, 맥주를 던진다거나 부었다거나 이런 행동도 오갔던 것으로 기억하고 있습니다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 13쪽).” 등으로 설명하지만, 이 사건 특수상해 부분에 대하여는, “그 분이 많이 흥분해서 담배를 저에게 던진 것 같습니다. 그 분은 자기가 피우고 있던 담배를 던졌어요(증거기록 1권 84쪽).”, “말다툼 중에 담배꽁초를 던졌는데 그 담배꽁초가 제 속옷에 걸려서 제 가슴에 떨어졌고, 제가 그것을 떼어내는 과정에 제 가슴에 담배빵 상처가 생겨서 지금도 그 상처가 남아 있습니다(증거기록 2권 28쪽).” “흉터가 남게끔 한 행동은, 저한테 정말 담배를 그냥 던졌습니다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 13쪽).”라고 하여 피고인이 피우고 있던 담배를 피해자에게 던져서 피해자의 가슴에 화상을 입혔다는 점에 대하여는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 진술하고 있다. 2) 녹음씨디(증거목록 순번 7번)에는 피고인과 피해자의 다음 표 기재와 같은 대화가 녹음되어 있다. 이에 의하면 피고인과 피해자는 당시 몸싸움을 하기도 하고 서로에게 맥주를 뿌리기도 하였으며, 피고인이 던진 담배 때문에(아래 표 하단 4행) 피해자가 가슴 부위에 화상을 입은 사실이 인정된다. 피고인도 이 법정에서, 피고인의 담뱃불로 인하여 피해자가 상해를 입은 사건은 이 사건 특수상해 한 건 뿐이고, 위 녹음씨디에 이 사건 특수상해가 있었던 상황이 녹음된 것이 맞다고 진술하였다. 피고인은 담배를 입에 물고 있다가 피해자가 피고인의 팔을 깨무는 바람에 담배를 놓쳤고 그 담배가 우연히 피해자의 옷 속으로 들어가게 된 것이라고 주장하나, 위 녹음씨디에 의하면 피해자가 화상을 입은 것으로 보이는 시점(녹음씨디 파일 15:32~15:41경, 아래 표 상단 6-7행) 직전에 피고인과 피해자는 계속하여 쉴 새 없이 말싸움을 하고 있던 중이었는바 피고인의 발음 등에 비추어 이때 피고인이 담배를 입에 물었거나 물고 있었다고는 보이지 않고, 위 시점 직전에 피해자가 피고인의 팔을 깨문 것으로 볼 만한 상황도 없으므로, 위 주장은 믿기 어렵다. 피해자: 어. 웃는다. 피고인: 어? 웃어? (때리는 소리) 웃기는, 씨발! 피해자: 아! 미친 새끼 아니야. 씨발 새끼야! 니 지금 나한테 이거 했냐, 개 같은 새끼야! 아, 좆나 뜨거워. [참고자료 녹취록 17쪽] 피해자: 아 좆나 뜨겁네. 가슴 씨발. (생략) 피해자: 그래. 맞어. 아, 좆나 뜨겁네, 진짜. 헉. 어머. 야, 이 븅신같은 새끼야 고소해봐라 나도 화상 입었으니까. 어머. 아, 좆나 아퍼. 아, 좆나 뜨거워. (생략) 하. 씁. 좆나 뜨겁네, (생략) 피고인: 봐봐. 피해자: 아프니까, 피고인: 봐바. 피해자: 니가 먼데 내 가슴을 봐! 피고인: 봐봐. 피해자: 싫어! 피고인: 그럼 약 발라~ 피해자: 안 발라. 피고인: 바르라고. 피해자: 바를 게 없어. 피고인: 뭐 없어 마데카솔 있는데. 피해자: 너 마데카솔이 화상 입는 데 바르는 약인 줄 아니? [참고자료 녹취록 18쪽] 피해자: 그래. 맥주 다 뿌린 거야? 피고인: 니가 뿌렸잖아. 피해자: 니가 뿌렸어. 피고인: 니가 먼저 뿌렸어. 피해자: 니가 담배재를 뿌리니까 내가 먼저 뿌렸던 거뿐이고. 다 뿌린 건 너잖아. 피고인: 니가 먼저 다 뿌렸고 그 다음에 내가 뿌렸다. [참고자료 녹취록 21쪽] 피해자: 니가 지금 잘못 해놓고 내 찌찌에 가슴재 뿌리고 마데카솔 바르라고 하는 건 병주 고 약주고야? 필요 없어 이제는. [참고자료 녹취록 27쪽] 피해자: 이거 보이냐. 화상 입은거? 동그라미? 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(특수상해의 점) 1. 경합범의 처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 전과 상호간) 1. 경합범처리에 따른 법률상 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범가중, 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령 및 취업제한명령의 면제 공개·고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 본문, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 (피고인이 이 사건 범행 이전에 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인에게 실형을 선고하고 성폭력 치료프로그램 이수를 명하며 신상정보를 등록하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준 설정 대상범죄와 형법 제37조 후단 경합범이 있는 경우에는 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건 범행은 동거하면서 교제하던 사이인 피해자가 술에 취하여 잠이 들어 아무런 반응도, 움직임도 없음을 명확히 인식하면서도 이를 이용하여 간음하고 또한 피고인이 던진 담뱃불로 인해 피해자가 화상을 입은 사안으로 그 범행 경위나 수법, 결과, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘다고 할 것이다. 피해자는 정신적 고통을 호소하며 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 피해자와 합의하여 합의금을 지급하였다는 취지로 주장하나 피해자와 사이에 이 사건에 관하여 형사합의가 이루어졌음을 알 수 있는 자료는 없고 피해자에게 지급되었다는 돈의 성격이 형사합의금임을 인정할 자료도 없다. 피고인은 납득할 수 없는 변소와 합의주장을 하면서 이 사건 범죄에 대한 책임을 부정하고 반성하지 않고 있는바, 피고인이 이 사건 준강간죄의 범행장면을 몰래 촬영한 범죄사실로 판시 범죄전력 기재와 같이 징역형의 집행유예를 선고받아 확정된 바 있어 이를 이 사건 각 범행과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다고 하더라도 피고인에게는 엄벌이 불가피하다. 이러한 사정들과 피고인에게 이 사건 각 범행 이전에 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 동종 전력 또한 없는 점, 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 판시 판결이 확정된 죄와 이 사건 각 범행을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 준강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보등록의 원인이 된 판시 준강간죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에 관하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 근거하여 신상정보 등록기간을 피고인에 대한 선고형에 따른 기간보다 더 단기로 정할 필요는 없다고 판단되므로 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.