서울중앙지방법원-2019고합964

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2018. 12. 21. 대구지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(대마)죄로 징역 1년을 선고받아 2019. 4. 23. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 돈을 빌려주었던 B이 대마를 판매하고 싶어 하자 B이 대마를 거래하여 그 수익금으로 돈을 갚을 수 있도록 B이 대마를 매수하여 광고 및 판매하도록 도와주기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2018. 3.경 중순경 B에게 국내 최대 대마 판매 다크웹인 ‘C’ 사이트의 아이디 ‘D’와 그 로그인 비밀번호, 위 아이디의 GPG 개인키가 저장된 USB 및 토르브라우저가 설치된 PC를 제공하여 위 아이디로 대마광고 및 판매 활동을 할 수 있게 하고, B에게 피고인이 알고 있는 성명불상의 대마 공급자를 알려주고 그 대마 공급자와 연락이 가능한 메신저 어플리케이션이 설치된 태블릿PC를 제공하여 대마 매수에 이용할 수 있게 하며, 그때부터 2019. 5.경까지 피고인이 수감된 대구구치소에서 접견 또는 서신을 통하여 B에게 대마 판매를 종용하거나 대마 광고 문구나 글씨 크기, 대마 가격 등에 관하여 조언하였다. 이로써 피고인은 아래와 같은 B의 대마 판매 광고, 판매 및 매수를 각각 방조하였다. 1, B의 대마 판매 광고 B은 2019. 2. 18. 13:54경 위 C 사이트에 아이디 D로 접속하여, 위 사이트에 ‘E’라는 제목에 “안녕하세요 D입니다. Bubble Gum(하이브리드) 입고 되었습니다. 한 봉하는 순간 마음의 안정과 편안함을 주고 모든 스트레스가 날라가네요. (중략) 경상도, 서울만 최소 수량인 5G 신청가능하구요 다른 지역은 10G부터 가능합니다. (중략) 5G=60 (최소 주문수량이며 5G단위로만 가능합니다) 10G=110, 15G=160, 20G=200, 30G=280 대량 문의 주세요 (중략) 보안상 사진을 잠시 삭제했습니다. 양해바랍니다.”라는 대마 판매 광고 글을 게시하였다. 2. B의 대마 판매 B은 2019. 4. 28.경 위 대마 판매광고를 보고 암호화 메시지로 연락해온 성명불상의 매수자로부터 피고인의 비트코인 전자지갑으로 한화 302,000원 상당의 비트코인을 전송받고, 대마 불상량을 불상의 장소에 은닉한 후 그 위치를 매수자에게 알려줘 이를 찾아가게 하는 방법으로 대마를 판매한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2019. 5. 26.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 17회에 걸쳐 성명불상의 매수자들에게 대마 불상량을 합계 약 2,200만 원에 판매하였다. 3. B의 대마 매수 B은 피고인이 알려준 성명불상의 대마 판매상(일명 ‘F’, 이하 ‘F’라고 한다)에게 메신저를 통해 접촉하여 2019. 5. 10. 17:02경 대구 동구 G에 있는 H에서 F가 고속버스 택배를 이용하여 보낸 대마 약 600g을 매수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. -피의자의 회원 프로필 및 2019. 2. 18.자 대마 판매 광고 1부, -수사보고(피의자의 대마 C 사이트 작성 게시물 첨부), -아이디 D로 검색되는 C 게시글 채증화면 1부, -수사보고(피의자 B 사용, A의 데스크탑 PC 임의제출 관련), -데스크탑 PC 및 비트코인 코어(Bitcoin core) 프로그램 채증화면 각 1매, -수사보고(피의자 B의 마약류관련 압수물 수량 측정), -압수조서(증1호 ~ 증6호), -압수조서(증7호 ~ 증38호), -수사보고(B 휴대전화에서 발견된 A의 서신 등 촬영 사진), -피의자의 휴대전화(증 제1호) 사진 중 2019. 4. 1.자 저장사진 출력물 1부, -수사보고(피의자 B의 압수물 중 A, I 등 공무관련), -중 제20호, 2018. 5. 16.자 A의 우편서실 사본 1부, -증 제33호 수첩일부 사본 1부, -수사보고(D 일당의 최근 대마판매 범죄사실 특정관련), -D 일당의 비트코인 수취내역 채증화면 1부, -D의 대마판매 범죄사실 정리표 1부, -수사보고(2019. 5. 21.부터 25.까지의 대마판매 금액 및 수량 특정 등), -수사보고(대마구매관련 메신저 ‘Wire’ 대화내용), -‘Wire’ 메신저 대화내용 촬영 사진 1부, 수사상 황(공범 판결문 첨부), -서울중앙지방법원 2019고합500 판결문 등본 1부, 수사보고(추징금 산정) 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사상황(판결문 등 첨부), -판결문 4부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 마약류 관리에 관한 법률(2019. 12. 3. 법률 제16714호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제4호, 제3조 제12호 가목, 제7호, 형법 제32조 제1항(대마 판매 광고에대한 방조의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3 조 제7호, 형법 제32조 제1항(대마 판매 및 매수에 대한 방조의 점, 포괄하여) 1. 방조감경 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 제1항의 죄와 2019. 4. 23. 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간] 1. 추징 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 변호인은 판시 제3항의 B의 대마 매수에 대한 방조죄에 관하여, 당시 B은 피고인의 태블릿 PC에 설치되어 있던 BBM 메신저가 아니라 Wire라는 메신저 어플리케이션을 통해서 F와 연락하여 대마를 매수하였던 것으로 보이는데, 이 부분 공소사실에는 B이 위 Wire 메신저 어플리케이션을 사용하게 된 경위 및 이를 통해 F로부터 대마를 매수한 방법 등에 대해서 구체적으로 특정되어 있지 않고, 이를 통한 피고인의 대마 매수 방조 행위에 대해서도 공소사실이 특정되어 있지 않으므로 이 부분 공소사실에 대해서는 공소가 기각되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조). 또한 방조의 수단 및 방법은 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직·간접의 모든 행위를 포함하고 거동에 의한 방조는 물론, 언어에 의한 방조도 가능하고, 범인이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 한 이상 정범이 누구에 의하여 실행되어지는가를 확실히 알 필요도 없다. 여기서 언어에 의한 방조는 지적·정신적· 무형적 방조로서 실행방법에 대한 기술적 조언, 필요한 정보의 제공, 범행결의의 강화(격려, 응원) 등이 해당한다. 이러한 법리에 비추어 보건대, B이 F로부터 대마를 매수한 사실을 인정하고 있는 점, 피고인도 B의 대마 매수 사실 및 판시와 같이 B의 대마 관련 범행을 방조한 사실은 인정하고 있는 점, 피고인은 B에게 빌려준 돈을 변제받기 위하여 판시와 같이 D라는 아이디, 자신의 컴퓨터, 태블릿 PC와 같은 물적 설비의 제공은 물론 대마 판매에 관한 구체적 조언 등 무형적 방조까지 한 점 등에 비추어 보면, 변호인이 주장하고 있는 사정만으로 이 부분 공소사실의 기재가 피고인의 방어권행사에 지장을 초래한다고 볼 수 없다. 따라서 변호인 주장은 이유 없다. 양형의 이유 방조범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 불리한 정상: 마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높으며, 환각성, 중독성, 전파성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 있는 등 부정적인 영향이 상당하여 그를 근절할 필요성이 크다. 피고인은 대마 관련 범행으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았음에도 그 유예기간 중 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 특히 대마 관련 범행으로 다시 수감되어 있음에도 접견을 통하여 B의 대마 판매 등의 범행을 방조하였다. 비록 피고인이 B으로부터 변제받지 못한 대여금 채권이 있었다고 하더라도 피고인은 단순히 그 변제를 독촉하는 것을 넘어 마약 판매를 방조하기까지 하였는바, 위와 같은 사정으로 이 사건 범행이 정당화되거나 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작할 수 없다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범행을 대체로 인정하고 있다. 이 사건 범행 중 대마 판매 광고에 대한 방조죄는 2019. 4. 23. 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(대마)죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결한 경우와 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(주위적 공소사실) 1. 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 국내 최대 대마 판매 다크웹인 ‘C’에 아이디 ‘D’로 대마 판매 광고를 게시하여 위 광고를 보고 연락해 온 매수자들에게 대마를 판매하던 중, 2018. 3. 16. 마약류관리에관한법률위반(대마)죄로 대구구치소에 수 감되어, 직접 대마를 판매할 수 없게 되자 B이 위 사이트에서 ‘D’ 아이디로 활동하며 대마를 계속 판매할 수 있도록 그 로그인 비밀번호를 알려준 다음, B에게 ‘D’의 GPG 개인키가 저장된 USB, 토르브라우저가 설치된 PC, 대마 공급자와 연락이 가능한 태블릿을 사용하게 하고, 위 B과의 접견 등을 통하여 B과 대마 판매내역, 대마 상선과의 거래상황, 재고 등을 공유하면서 구체적인 판매 방법 등을 B에게 지시하는 방법으로 아래와 같이 B 등과 공모하여 대마를 취급하였다. 가. 대마 판매 광고 누구든지 신문, 정기간행물, 방송, 전기통신 등을 이용하여 대마 등 마약류의 매매 등에 관한 정보를 타인에게 널리 제시하는 방법으로 광고를 하여서는 아니 된다. 피고인은 B과 함께 대마거래 전문 다크웹인 ‘C’ 사이트에 대마 판매광고를 게시하여 이를 보고 연락해 온 매수자들에게 대마를 판매하기로 공모한 후, 2019. 2. 18. 13:54경 B을 통하여 위 ‘C’ 사이트에 아이디 ‘D’로 접속, 위 사이트에 ‘E” 라는 제목 하에 “안녕하세요 D입니다. Bubble Gum(하이브리드) 입고 되었습니다. 한 봉하는 순간 마음의 안정과 편안함을 주고 모든 스트레스가 날라가네요. (중략) 우선 제 떨은 모두그라인드 되어 있습니다.(bud grind입니다) (중략) 경상도, 서울만 최소 수량인 5G 신청가능하구요 다른 지역은 10G부터 가능합니다. (중략) 5G=60 (최소 주문수량이며 5G단위로만 가능합니다) 10G=110, 15G=160, 20G=200, 30G=280 대량 문의주세요 (중략) 보안상 사진을 잠시 삭제했습니다. 양해바랍니다!” 라고 기존(최초 2017. 5. 31. 작성)에 작성한 게시물을 수정하여 다시 작성토록 하는 방법으로 위 사이트에 대마 판매 광고 글을 게시하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 C 사이트를 이용하여 마약류인 대마의 매매 등에 관한 정보를 타인에게 널리 제시하는 방법으로 광고하였다. 나. 대마 판매 피고인은 B과 함께 위와 같이 게시된 광고를 보고 연락해 온 매수자들에게 대마를 판매하되, 피고인은 위 대마판매 광고 글을 보고 연락해온 매수자들과 대마 판매가격 및 대마 판매지역 등과 관련된 대화를 주고받는 역할(일명 ‘통신’, 이하 ‘통신’이라고 한다)을, B은 매수자들이 원하는 지역에 대마를 은닉해두고 이를 찾아가게끔 그 위치를 알려주는 역할(일명 ‘드랍’, 이하 ‘드랍’이라고 한다)을 각각 담당하기로 공모하고,2019. 3. 15.경 구속취소로 석방된 피고인이 2019. 5. 7.경 다시 마약류관리에관한법률위반(대마) 사건으로 수감되자 B 혼자 통신 및 드랍 역할을 모두 담당하기가 어려워 B은 통신 및 대구 지역에 드랍하는 역할을, I은 서울 지역에 대마를 드랍하는 역할을 담당하기로 공모하고 아래와 같이 대마를 판매하였다. 위 공모내용에 따라, 피고인은 2019. 4. 28.경 위 마약류 판매광고를 보고 암호화 메시지로 연락해 온 성명불상의 매수자에게 대마 불상량을 판매하기로 하고 위 매수자로부터 피고인이 사용하는 비트코인 전자지갑으로 한화 302,000원 상당의 비트코인을 전송받고, B으로 하여금 대마 불상량을 불상의 장소에 은닉하도록 한 후 그 위치를 전송받아 매수자에게 알려줘 이를 찾아가게 하는 방법으로 대마를 판매하였다. 피고인은 위와 같이 B과 공모하여 성명불상의 매수자에게 대마 불상량을 판매한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2019. 5. 26.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 17회에 걸쳐 B 등과 공모하여 성명불상의 매수자들에게 대마 불상량을 약 2,200만 원에 판매하였다. 다. 대마 매수 피고인은 B과 함께 피고인이 알고 있는 대마판매상인 성명불상자(일명 ‘F’, 이하 ‘F’라고 한다)로부터 대마를 매수하되, 위와 같이 피고인이 2019. 5. 7.경 다시 대구구치소에 수감되게 되자 B이 피고인으로부터 건네받은 태블릿에 설치된 앱을 이용하여, 직접 위 F에게 연락하여 대마 약 600그램을 2,400만 원에 매수하기로 공모하였다. 위 공모내용에 따라, B은 2019. 5. 10. 17:02경 대구 동구 G에 있는 H에서 위 F가 고속버스 택배를 이용하여 보낸 대마 약 600그램을 수령한 후, 2019. 5. 19. 21:22경 위 F가 사용하는 비트코인 계좌로 대마 대금 중 일부인 0.859BTC(한화 800만원 상당)을 전송하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 F로부터 대마 약 600그램을 2,400만원에 매수하였다. 2. 관련법리 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인 정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 나. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다. 공모공동정범의 성립 여부는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 3. 판단 이 사건 기록에 나타나는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B과 공모하여 위 공소사실과 같이 대마 판매 광고를 하고 대마를 매매하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 판시와 같이 B에게 빌려준 돈을 변제받기 위하여 B이 대마를 판매하는 데에 도움을 주었을 뿐, B과 공모하여 위 공소사실과 같은 범행을 저지르지는 않았다는 취지로 주장하고 있다. 피고인은 2018. 3. 16.부터 2019. 3. 15.까지, 2019. 5. 7.부터 2020. 4. 16.까지 대마 관련 범행으로 각 구금되어 있었다. 반면 이 부분 공소사실의 범행기간은 2019. 2. 18.경부터 2019. 5. 26.까지로 위 기간 중 상당한 기간 동안 피고인은 위와 같이 구금되어 있어서 피고인과 B의 연락 또는 의사소통이 원활하지 못하였을 것으로 보인다. B은 검찰에서 이 부분 공소사실에 부합하는 진술하였다. 그러나 이 법정에서는 이 부분 공소사실은 자신이 독자적으로 저지른 것이고 단지 피고인으로부터 대마 판매 방식 등에 관하여 조언을 받았을 뿐이라는 취지로 진술하고 있는바, 이는 피고인의 주장과 일치한다. B의 진술은 다음과 같은 이유로 검찰에서의 것이나 이 법정에서의 것이나 섣불리 어느 것이 진실이라고 단정하기 어렵다. ⅰ) B은 피고인과의 공모 여부에 관하여 검찰과 이 법정에서 매우 상반된 진술을 하고 있다. ⅱ) B은 검찰에서의 진술에 관하여 “수사기관에서 피고인을 목표로 하여 자신을 체포한 것 같았다. 자신을 체포하고 나서도 자꾸 피고인에 대해서 물어봐서 피고인에게 책임을 전가하면 자신을 유리하게 봐줄 것 같았다. 그래서 위 공소사실과 같이 진술하였다.”라는 취지로 말하였다. ⅲ) 나아가 B의 이 법정에서의 진술 내용 및 그 태도를 보면 피고인과의 공모 여부에 관한 주요한 신문에는 기억이 안 난다거나 잘 모르겠다는 취지로 답변을 회피하려고 하고, 위 공소사실의 대마 판매금의 보관 및 사용처 등에 관하여는 답변을 거부하는 등 진술의 상당 부분이 모호하다. 다만 B의 검찰과 이 법정에서의 각 진술의 공통된 부분 및 전체적 취지를 종합하면 다음과 같은 정도로 요약할 수 있다. “위 공소사실 이전에도 피고인과 함께 대마를 판매한 적이 있는데, 주로 피고인의 지시에 따라 대마를 특정 장소에 두고 오는 일, 즉 드랍을 담당하였다. 위 공소사실 기재와 같이 피고인의 컴퓨터 등을 사용하여 범행을 하기는 하였으나, 이는 피고인의 지시 없이 자신이 혼자 한 것이다. 다만 피고인의 도움을 받아서 ‘D’라는 아이디를 만들었고, 또 구체적인 대마 판매 방법 등 자신이 잘 모르는 것은 그때그때 피고인에게 물어보거나 조언을 구하여 해결하였다. 대마 판매상인 F도 피고인을 통하여 알게 되었다.” B은 2018. 10. 경 피고인으로부터 1,000만 원 가량을 빌렸으나 이를 갚지 않았다. 피고인은 위와 같이 수감되어 있으면서도 편지를 통하여 B에게 빌린 돈의 변제를 독촉하였다. B은 위 공소사실과 같이 대마를 판매하여 얻은 수익을 피고인과 나누거나 위와 같이 피고인에게 빌린 돈의 변제에 사용하지 않고, 실질적으로 자신이 보관하며 개인적인 용도로 사용하였던 것으로 보인다. 위 공소사실의 대마 판매 중 일부의 드랍을 담당하였던 I은 피고인이 아니라 B의 지시를 받아서 드랍을 하였다. 비록 B이 위 공소사실과 같은 범죄사실로 유죄판결을 선고받고 그 판결이 확정되었다고 하더라도(서울중앙지방법원 2019. 9. 16. 선고 2019고합500), 앞서 설시한 사정에 비추어 보면 그와 같은 사정만으로 피고인이 B의 범행에 단순히 방조한 것을 넘어 위 공소사실과 같이 B과 공모하여 함께 범행을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 사정도 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 마약류관리에관한법률위반(대마)방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.