서울남부지방법원-2016고합492

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2016. 9. 22. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2017. 6. 8. 그 판결이 확정되었고, 2015. 10. 16. 같은 법원에 같은 죄로 불구속 기소되어 현재 재판 계속 중에 있다. [범죄사실] 1. 범행 동기 및 공모관계 주식회사 C(현재 '주식회사 D'로 상호 변경, 이하 'C'라 하고, 아래에서는 각 법인의 상호 중 '주식회사' 부분 기재를 생략한다)는 1990. 4. 30.경 반도체와 LCD 검사장치 제조업 등을 목적으로 설립된 회사이다. 피고인 B은 C의 전 대표이사인 E으로부터 C에 대한 15억 원 상당의 유상증자에 참여하면 C의 경영권을 이전해 주겠다는 제의를 받고 유상증자에 참여한 후 2014. 1.경 C를 실질적으로 인수하였다. 피고인 B은 C 인수 후 C의 경영 상황 악화로 회생하기 힘들다는 판단을 하게 되자 E과 함께 C에 대한 13억 원 상당의 신주인수권증권(일명 '워런트'라고 하며 주식회사가 신주인수권부사채를 발행하면서 사채권과 별도로 신주인수권을 양도할 수 있도록 분리하여 발행한 증권임) 및 구주 3,159,968주 상당을 보유하고 있음을 기화로 13억 원 상당의 워런트를 F에게 행사할 수 있도록 하고, 시세조종 경비를 부담하여 F이 시세조종 세력을 통하여 주가를 부양한 후 위 구주 및 워런트를 행사하여 발행된 주식 등을 매각하여 이익을 얻기로 공모하였다. 위와 같은 계획에 따라 피고인 B은 E과 함께 2014. 7. 중순경 F에게 13억 원 상당의 워런트를 제공하여 이를 행사할 수 있도록 하고, 피고인 B은 이와 별도로 시세조종 경비 6억 원 상당을 F에게 지급하자, F은 G에게 수급세력을 규합하여 C 주가를 부양하도록 지시하여 G이 이에 동의하였다. 피고인 A는 G으로부터 주식을 매수하여 주가를 유지시켜 주가가 상승하면 워런트를 납입하여 그에 따른 차액을 나누어주겠다는 제의를 받고 이에 동의하였다. 이후 피고인 A와 G은 H에게 주식 10만주 상당을 담보로 제공하는 조건으로 주가를 상한가로 만든 후 주가를 유지시켜 줄 것을 요청하여 H은 이에 승낙하였고, I에게 2,000만 원 상당을 제공하며 워런트 90만주 상당을 700원 내지 800원에 인수한 후 주가를 유지시켜 줄 것을 지시하여 I이 이에 동의하였고, J에게 워런트 90만주 상당과 수급비용 5,000만 원을 제공한 후 주가를 1,000원대 이상으로 유지시켜 주면 이후 시세조종으로 인한 수익이 발생할 경우 10억 원 상당의 워런트를 추가로 납입시켜 주겠다고 제의하여 J 역시 이에 동의함으로써 C 주식의 주가를 부양하기로 순차 공모하였다. 2) 구체적 실행행위 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하여서는 아니되고, 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인 B과 E은 2014. 7. 중순경 F과 G에게 워런트를 교부하고, F과 G은 워런트를 납입하여 매도차익 중 일부를 시세조종 자금으로 이용하여 다음과 같이 C의 주가를 끌어올렸다. G은 2014. 7. 16. K 명의의 L계좌(계좌번호 M)를 이용하여 10:43:03경 직전가 1,080원, 매도 1호가 1,095원(2,781주)인 상황에서 1,100원에 2,664주를 주문하여 고가매수주문을 제출하여 같은 날 서울 영등포구 N에 있는 0에서 매매계약이 체결되게 하였다. 피고인 A와 I은 P 명의의 Q계좌(계좌번호 R)를 이용하여 2014. 7. 29. 13:00:03경 직전가 744원, 매도1호가 744원(2,000주)인 상황에서 745원에 2,000주를 매수주문하여 매도1호가 2,000주를 물량소진하였고, G은 K 명의의 위 L 계좌를 이용하여 같은 날 13:00:11경 직전가 744원, 매도1호가 746원(204주)인 상황에서 750원에 5,000주를 매수주문하여 매도1호가 746주, 매도2호가 707주, 매도3호가 3,000주를 물량소진하고 매도4호가 가격에 일부 수량에 대한 매매계약을 체결시키는 등 주가를 744원에서 750원으로 상승시키는 매수주문을 제출하였으며, H은 같은 날 14:42:52경 직전가 880원, 매도1호가 885원(3,904주)인 상황에서 S 잠실지점 개설 T 명의의 S계좌를 통해 시장가에 50,000주를 매수주문하여 매도1호가~매도4호가 수량을 모두 소진시키며 주가를 880원에서 890원으로 상승시키는 등 14:28:00경부터 14:43:52경까지 시세조종 주문을 집중적으로 제출하여 주가를 상한가로 끌어올렸다. 한편, 피고인 B과 E은 2014. 7. 31.경 F으로 하여금 C 주식 약 170만주를 담보로 17억 원 상당을 대출받아 그 중 10억 원을 이용하여 C 주식의 주가를 유지하는 용도로 사용하도록 지시하였고, F은 G에게 U와 V 계좌에 입금되어 있는 위 대출금을 이용하여 C 주식의 주가 유지를 하도록 순차 지시하였으며, G은 위 대출금을 이용하여 2014. 8. 1.경부터 2014. 8. 25.경까지 약 995,608주 상당을 매수하는 등의 방법으로 2014. 7. 17.경부터 같은 해 8. 13.경까지 800원 내지 900원대에 머물던 주가를 2014. 8. 14.경부터 1,000원대가 유지되도록 하였다. 또한 피고인 B은 2014. 8. 7.경 및 2014. 8. 14.경 3억 원을 F에게 송금하여 배수 계좌를 이용하여 C 주식을 매수하여 주가 유지를 하도록 지시하였다. 이를 송금받은 F은 W 덕수궁지점 개설 X, V, Y 각 계좌에 입금하여 C 주식을 매수하는 방법으로 주가를 유지하였다. J는 2014. 8. 14.부터 2014. 9. 12.까지 서울 서초구 Z AA호에서 HTS 시스템을 이용하여 AB, AC 명의 계좌를 이용하여 직접 매매를 하였고, AD 및 AE 등에게 전화연락을 하면서 매매주문을 제출하였으며, AF, AG 등 주변 지인들에게 주식매수를 권유하는 방법으로 주가를 1,000원대로 유지시켰다. 또한 피고인 B은 2014. 9. 15.경부터 C 주가가 하한가에 이르게 되자 F에게 3억 원을 제공하며 하한가를 풀 것을 지시하고, 이에 따라 F은 위 금원을 이용하여 G 등에게 하한가를 풀 것을 순차 지시하여, J와 I은 2015. 9. 18.경 4일 연속 하한가에 있던 C 주가를 아침 동시호가 때 허수매수주문 방식을 이용하여 하한가를 탈피하게 하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 E, F, G, H, I, J 등과 순차 공모하여 2014. 7. 16.경부터 2014. 9. 22.경까지 T, V, X, Y 명의 등 119개의 증권계좌를 이용하여, 5,166회에 걸쳐 가장통정매매주문을 제출하고, 매매거래를 유인할 목적으로 26,697회에 걸쳐 고가매수주문을 하고, 677회에 걸쳐 물량소진주문을 하고, 434회에 걸쳐 허수매수주문을 하고, 22회에 걸쳐 시종가관여주문을 하는 등 합계 32,996회에 걸쳐 시세조종 주문을 제출하여 C의 주가를 인위적으로 상승시키는 방법으로 주가를 조작하고 액수 불상의 부당이득을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 G, I, AI, AJ, H의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 A, 제4회 공판조서 중 증인 AK, 제5회 공판조서 중 증인 F의 각 일부 진술기재 1. 피고인 B, G에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 중 일부 기재 1. H, 피고인 A, F, G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본(대질부분 포함) 중 일부 기재 1. F, AL/AM, AK, AN/A, AO/AP/F에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 기재 1. I, J, AQ, I/AQ/J, AR, AS, AT, AU, X, AJ에 대한 각 검찰 진술조서 사본 중 일부 기재 1. X, AK, AE, F 작성의 각 진술서 중 일부 기재 1. I, AV, AQ, J, AW, AR, AT, AU, AK 작성의 각 진 술서 사본 중 일부 기재 1. AX 작성의 사실확인서 2부, AI 작성의 사실확인서 사본 1. 금융감독원 전자공시시스템 출력물, C 주가일람표, 투자금 약정서 및 경영권 이전 계약 등과 관련한 합의서, C 신주인수권 행사현황, 주요사항보고서/거래소 신고 의무사항, C 역대 임원 현황, C 법인등기부등본, 이상거래에 대한 심리결과 통보, 심리분석의뢰 요청에 따른 심리분석결과 회신(증거목록 순번 1~7, 18, 213) 1. 금융거래내역, 주식매매예약계약서(증거목록 순번 11, 16) 1. 각 검찰 수사보고 및 그 첨부서류(증거목록 순번 150, 152~161, 163~181, 205~211, 222~227, 235, 236) 1. 각 검찰 수사보고 사본 또는 그 첨부서류(증거목록 순번 23~30, 34~37, 43~47, 50~54, 57~61, 72, 73, 75~77, 89, 90, 101~106) 1. 경영권 이전계약 등과 관련한 추가 합의서, 합의서, 주식매매예약계약서(증거기록 4160~4165, 4171~4183쪽) 1. C 경영권이전 계약서 관련 메일, 확약서 재수정 관련 메일, 합의서 최종본(증거목록 순번 216~218) 1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 검찰 수사보고 및 첨부서류(증거목록 순번 238, 240~243) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 이전의 것) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 상호간] 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인은 G에게 C의 신규사업으로 AZ를 소개하였다가 AZ의 BA이 원가에 취득한 C의 주식을 곧바로 매도하는 바람에 주가가 하락하자 이에 대한 보상 차원에서 BB와 BC에게 C 주식 매수를 추천하였을 뿐 G과 C 워런트 납입에 따른 시세차익을 나누기로 공모하고서 시세조종 행위에 가담한 것이 아니며, 2014. 8. 초순경 G으로부터 5,000만 원 받은 바도 없다. 나아가 2014. 7. 29.에 BD에게 P 명의로 C 주식 매수를 요청한 것은 I이지 피고인이 아니다. 나. 피고인 B 피고인은 E, F 등과 C 주식 시세조종을 공모하고서 F에게 C의 워런트 및 주식을 제공하거나 시세조종 자금을 지급한 적이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 또한 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 참조). 나. 전제사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 1) C의 14회차 신주인수권부사채 발행 및 워런트 보유현황 가) C는 2013. 4. 4. 14회차 무보증 분리형 사모 신주인수권부사채를 BE에 40억 원, BF 16호에 40억 원 합계 80억 원을 발행하였다(증거기록 145쪽 이하 참조). 나) BE은 2013. 4. 8. 14회차 신주인수권부사채 중 14억 원 상당의 워런트를 분리하여 BG의 차명인 BH과 BI(이하 'BG 측'이라고 한다)에게 4,200만 원에 매각하였고, BF 16호도 같은 날 14회차 신주인수권부사채 중 14억 원 상당의 워런트를 분리하여 BG 측에 4,200만 원에 매각하였다(증거기록 3513쪽 이하 참조). BG 측은 이와 같이 매수한 28억 원 상당의 워런트 중 20억 원을 2013. 5. 16. 무렵 E, E이 실제로 운영하는 BJ와 BK에 매각하였고(증거기록 3525쪽, 증 제10호증의 2 참조), 그 결과 BG 측이 8억 원 상당의 워런트를, E이 20억 원 상당의 워런트를 보유하게 되었다. 다) 또한 BE은 2013. 4. 8. 14회차 신주인수권부사채 중 14억 원 상당의 워런트를 분리하여 BL의 BM과 그 차명인 BN(이하 'BM 측'이라고 한다)에게 4,200만 원에 매각하였고, BF 16호도 같은 날 14회차 신주인수권부사채 중 14억 원 상당의 워런트를 분리하여 BM 측에 4,200만 원에 매각하여(증거기록 3455쪽, 3489쪽 참조), BM 측이 28억 원 상당의 워런트를 보유하게 되었다. 라) 한편, BE은 2014. 8. 19. 위와 같이 매각하고 남은 12억 원 상당의 신주인수권 부사채 중 워런트를 분리하여 G 운영의 AY에 3억 원에 매각하였고, BF 16호도 2014. 8. 19. 위와 같이 매각하고 남은 12억 원 상당의 신주인수권부사채 중 10억 원 상당의 워런트를 분리하여 AY에 2억 5,000원에 매각한 후, 같은 날 나머지 2억 원 상당의 워런트는 직접 행사납입 하였다. 2) BG 측과 BM 측의 C 주식 보유현황 BG 측은 C 전환주식 1,711,000주(2014. 4. 23. 보호예수 해제)를 보유하고 있고, BM 측은 C 1,448,968주를 보유하고 있었다. 3) 피고인 B의 C 유상증자 참여 및 경영권 인수과정 가) C는 종전 대표이사의 횡령·배임혐의 발생 공시로 2013. 9. 25. 상장적격성 실질심사대상에 해당하는지 여부를 심사받기 위하여 주식 매매거래가 정지되었고, 2013. 10. 18. 상장적격성 실질심사대상으로 결정되어 채권자들의 120억 원 출자전환과 30억 원의 유상증자를 통해 자본금 150억 원을 확충하는 조건으로 상장유지여부가 결정될 상황에 있었다. 당시 C의 대표이사였던 E은 BO, AK을 통해 소개받은 피고인 B에게 C의 상장이 유지될 수 있게 15억 원의 유상증자에 참여해 주면, C의 경영권을 넘겨주고 채권자들이 보유하고 있는 주식 일부에 관하여 우선매수청구권(일명 '콜옵션', 옵션거래에서 특정한 기초자산을 만기일이나 만기일 이전에 미리 정한 행사가격으로 살 수 있는 권리)을 행사할 수 있도록 하며, 채권자들이 보유하고 있는 주식 및 워런트를 취득가액에 매수할 수 있도록 하여 이와 같이 취득한 주식과 워런트 행사로 보유하게 되는 주식의 시세차이에 따른 이득을 얻도록 해 주겠다고 제안하였다. 나) 피고인 B은 2013. 12. 27.경 E과 사이에 'E이 피고인 B으로 하여금 BG 측과 BM 측이 보유하고 있는 주식 합계 3,159,968주와 56억 원 상당의 워런트를 매수하거나 매매예약을 체결할 수 있도록 하고, 이에 따라 E이 피고인 B에게 C의 경영권을 이전한다'는 내용의 경영권이전계약을 체결(증거기록 4,196쪽 참조)한 다음, 자신의 자금 5억 원과 BP로부터 유치한 자금 10억 원 합계 15억 원으로 2013. 12. 30.자 및 2014. 1. 14.자 C의 제3자 배정 유상증자에 참여하였고(이로 인하여 피고인 B은 5억 원에 해당하는 507,613주 취득하였고, 이 주식은 1년간 보호예수 상태임), 그에 따라 C 주식은 2014. 4. 28. 거래가 재개되었다. 다) 이후 피고인 B은 E, AK과 함께 2014. 1.경 C의 주식 및 워런트를 보유하고 그로 인하여 얻을 이익을 나누고자 페이퍼 컴퍼니인 BQ를 설립한 다음 BQ 명의로, 2014. 1. 16.과 2014. 3. 10. 양일에 걸쳐 BG 측과 사이에 이들이 보유하고 있는 주식 1,711,000주를 대금 999,224,000원(주당 584원)에 체결일로부터 6개월 이내에 매수하기로 하는 내용의 매매예약계약을 체결하였고(이후 2014. 7. 28. 본계약을 체결하면서 대금지급일을 2014. 10. 2.로 정함. 증거기록 3498~3512쪽 참조), 2014. 3. 7. BF 16호 및 BE과 사이에 이들이 각 출자전환하여 보유하고 있는 C 주식 중 최대 70%까지에 관하여 콜옵션 계약(행사기간 '합의서 체결일로부터 대상주식의 보호예수 해제 전 1주일까지', 행사가격 '대상주식의 취득가액에 합의서 체결일로부터 연 4%의 금리를 적용')을 체결하였으며(증거기록 45쪽 참조), 2014. 3. 10. BM 측과 사이에 이들이 보유하고 있는 28억 원 상당의 워런트를 8,400만 원에 매수하기로 하는 내용의 매매예약계약(증거기록 4171쪽 참조, 증거기록 3487쪽의 계약서에는 2014. 3. 10. AY가 매수하는 것으로 되어 있으나, 계약 당시에는 F 및 G이 C에 관여하기 이전이고 워런트 매수대금 8,400만 원을 피고인 B 측과 E 측이 지급하였는바, AY 명의의 계약서는 날짜가 소급되어 형식상 작성된 것으로 봄이 상당함)을 체결하였고, 2014. 3. 10. BM 측과 사이에 이들이 보유하고 있는 주식 1,448,968주를 주당 548원 합계 794,034,464원에 매수하기로 하는 내용의 매매예약계약(증거기록 4171쪽 참조, 증거기록 3484쪽에 의하면 계약서상 매수명의자는 F 측의 AI이 579,587주, 피고인 측의 BR이 579,587주, E 측의 BT이 289,794주를 각 매수한 것으로 되어 있으나, 2014. 3. 10.에는 F이 C에 관여하기 이전으로 AI, BR, BT 명의의 계약서는 날짜가 소급되어 작성된 것으로 봄이 상당하므로, 위 일자에는 실제 BQ가 BM 측과 주식 매매예약계약을 체결한 것으로 보임)을 체결하였다. 라) 한편, E과 BQ, 피고인 B은 2014. 2. 17. 앞서 체결한 경영권이전계약과 관련하여 아래와 같은 내용으로 추가 합의를 하였다. BQ는 E에게, C 대표이사 및 사내이사 사직에 따른 퇴직금 및 위로금 7억 원을 지급하고, 사직 이후 3년간 C의 고문 또는 부회장 직함으로 담당하는 업무에 대한 고문료로 연 2억 5,000만 원와 보증금 6억 원, 임차료 370만 원 이하의 사택을 제공하며, C의 관련 소송을 진행하는 데 필요한 월 1,500만 원 한도의 판공비와 월 1,000만 원인 사무실의 2년간 월세를 지급한다. 제14회차 발행 신주인수권부사채로부터 분리발행된 워런트 행사로 보유하게 될 주식, BM 측과 BG 측으로부터 취득하게 될 주식, 콜옵션 행사로 취득하게 될 주식으로 인한 수익을 피고인 B 60%, E이 40% 비율로 나누기로 하되, 위 주식들을 인수하는 데 필요한 자금 조달 또한 위 비율대로 한다. 마) 피고인 B의 지인인 AK이 2014. 3. 31.부터 C의 대표이사로 취임하여 근무하였고, E은 위와 같이 C의 경영권을 이전하고도 C의 관련 소송 업무 등을 수행하면서 C의 경영에 관여해 왔다. 4) C의 14회차 발행 워런트 행사현황 C가 14회차로 발행한 워런트의 행사현황은 아래 표 기재와 같다(증거기록 53쪽 이하 및 403쪽 참조).다. 피고인 A 주장에 관한 판단 앞서 본 전제사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들에 비추어 보면, 피고인은 판시 범죄사실 기재 시세조종 범행의 공동정범임을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인은 G으로부터 'C가 다수의 워런트를 보유하고 있으며, C 측으로부터 워런트를 제공받고 사채를 조달하여 행사대금을 납입하였는데, 사채업자들이 전환된 주식을 매도하는 바람에 손해를 입었다'는 이야기를 듣고서, C의 주가를 올리기 위한 방법으로 BA 운영의 AZ를 C의 신규사업으로 소개하여 주었다. BA은 C에 AZ를 속칭 '펄'로 붙여주고 C 주식을 매집해 주는 조건으로 사채업자 CL가 BX, BY 명의로 워런트를 행사하여 전환한 주식 약 180만 주를 행사가액 상당으로 매수해 갔는데, 그 뒤 AZ를 필로 붙이거나 주식을 매집해 주지도 아니한 채 위와 같이 시가보다 싼 가격에 매수한 주식대부분을 곧바로 매도하는 바람에 G 측에 손해가 발생하였다. 피고인은 자신이 소개한 BA으로 인하여 G에게 손해가 발생하자 이에 대한 보상을 하기 위하여 자신의 지인들로 하여금 C 주식을 매수하도록 하였다. 한편, 피고인은 C 이외에도 그 이전에 CM 등 여러 회사의 시세조종에 관여해 온 적이 있다. 이와 같은 피고인의 경력과 앞서 본 피고인이 C에 AZ를 소개해 준 경위에 비추어 볼 때, G이 피고인에게 워런트 납입에 따른 시세차익을 나누어 주겠다는 약속을 명시적으로 하지 않았다고 하더라도, G과 피고인 사이에는 묵시적으로 피고인이 소개해 준 AZ로 인하여 주가가 상승할 경우 그에 대한 대가로 워런트 납입 등에 따른 시세차익에서 일정 부분을 주겠다는 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하다. 설령 피고인이 이득금을 받은 것이 없다고 하더라도 G과의 의사 합치에 따른 실행 분담으로 이미 자본시장및금융투자업에관한법률위반죄가 성립한 이상 그 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 2) 또한 당시 C는 재정 상태가 열악하였고 계획대로 AZ가 C의 신규사업으로 진행되지도 못하여 주가가 상승할 만한 별다른 사유도 없었다. 그럼에도 피고인은 G 측이 입은 손해를 보상해 줄 목적으로 지인들로 하여금 C 주식을 매수하도록 하였다는 것인바, 이는 지인들에게 단순히 주식 매수를 추천하였다기 보다는 주가를 인위적으로 부양하기 위한 것이었다고 봄이 상당하다. 3) 2014. 7. 29. 피고인과 I이 같이 있는 자리에서 I이 피고인의 부탁을 받고 BD에게 P 명의로 C 주식을 매수할 것을 요청하였는바, 비록 피고인이 BD에게 직접적으로 매수요청을 하지 않았다고 하더라도 이는 피고인이 I과 공동으로 시세조종 행위를 하였다고 평가함이 상당하다. 라. 피고인 B의 주장에 관한 판단 앞서 본 전제사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실들에 비추어 보면, 피고인은 C의 유일한 자금확보 방안인 워런트 행사 및 대금납입이 원활히 이루어지기 위해서는 인위적으로 주가를 올리거나 일정 수준 유지하여야 한다는 상황을 인지하고서 시세조종 세력인 F에게 E과 함께 보유하고 있던 워런트 및 주식을 제공하고 금원을 지급하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인은 판시 범죄사실 기재 시세조종 범행의 공동정범이라 할 것이다. 1) C는 대표이사인 AK의 인맥을 동원하여 CN와의 신규거래를 성사시키고자 하였으나 2014. 5~6.경 위 계획이 무산되고 기존 거래업체인 CO와의 거래마저 중단됨에 따라 매출이 줄어들고 기존 채무의 상환일은 도래하는 등 자금난에 시달리게 되었다. 그러자 피고인과 E은 보유하고 있는 워런트를 행사납입 할 사람들을 물색하여 C의 자금을 확보하기로 하였는데, 피고인은 당시 자금난이 심각한 C에 워런트를 행사납입 할 사람들을 구하지 못하였다. 반면 E은 2014. 6. 27. 지인을 통해 BU, BV 명의로 각 5억 원 상당의 워런트를 행사납입 하였고, 뒤이어 다음에서 보는 바와 같이 F을 통해 25억 원 상당의 워런트를 행사납입 하였다. 2) E은 F에게 25억 원 상당의 워런트를 제공할 테니 워런트 행사자금을 납입해 줄 것을 제안하였고, 이에 따라 F은 AX과 G을 통해 워런트 행사대금을 납입할 사람들을 물색하였는데, AX이 사채업자인 CL를 소개하고 G이 사채업자인 BZ을 소개하였다. CL는 AX로부터 선이자를 지급받고 2014. 7. 1.과 2014. 7. 3.에 자신이 내세운 BW, BX, BY 각 명의로 합계 15억 원 상당의 워런트를 행사하였으며, BZ은 G으로부터 선이자를 지급받고 2014. 7. 3. 10억 원 상당의 워런트를 행사하였다. 그런데 BZ이 워런트 전환 주식을 상장 전에 모두 공매도(空賣渡)하는 바람에 주가가 하락하게 되었다. 이에 CL도 BW 명의로 전환된 주식을 모두 매도하였고, 나머지 BX, BY 명의로 전환된 주식은 G이 피고인 A, H을 통해 데리고 온 BA에게 취득가격 상당으로 매도하였는데, BA이 매수한 주식 대부분을 곧바로 매도하는 바람에 주가가 하락하였다. E과 F은 위와 같은 과정에서 손실이 발생하자 추가적인 워런트 행사납입을 추진하게 되었고, 이를 논의하기 위해 2014. 7. 중순경 피고인과 AK을 만났다. 3) 2014. 6.말~7.초경에는 워런트의 행사가액이 주당 552원이고 시세는 주당 약 1,000원 정도로 차이가 있어 워런트 행사납입에 따른 시세차익을 얻을 수 있었다. 그러나 앞서 본 바와 같이 워런트 행사로 전환되는 주식이 대량 매물로 나올 경우 주가가 하락할 것으로 예상되고(당시 C에는 특별히 주가를 상승시킬만한 호재성 정보도 존재하지 않았던 것으로 보임), 주가가 하락하게 되면 워런트 행사로 얻을 수 있는 시세차익이 감소함에 따라 워런트 행사자 모집에 어려움이 발생하게 되는 바, C가 존속하여야 투자한 자금을 회수할 수 있었던 피고인으로서는 당시 C가 자금을 확보할 수 있는 유일한 방안이었던 워런트 행사납입이 원활히 이뤄지도록 하기 위해 주가를 인위적으로 상승시키거나 유지시킬 필요성이 있었다. 4) 이러한 상황에서 피고인은 E과 함께 BQ 명의로 보유하고 있던 13억 원 상당의 워런트를 F에게 교부하였고, F은 G, AX로 하여금 CP은행으로부터 대출받아 워런트 행사납입 할 명의자를 물색하도록 한 다음, 2014. 7. 16. G이 내세운 CA 명의로 5억 원을, AX이 내세운 CB 명의로 5억 원, AX이 내세운 CC 명의로 3억 원 합계 13억 원의 워런트를 행사납입 하였으며, G은 같은 날 K 명의의 L계좌를 이용하여 시세조종 주문을 내기 시작하였다. 5) 한편 BQ가 BG 측으로부터 매수한 주식 1,711,000주의 실물은 주식매매예약 당시 약정한 바에 따라 보호예수가 해제되는 2014. 4. 23.경 BQ로 교부되었고, 피고인이 대금지급일인 2014. 10. 2. 매수대금 999,224,000원을 BG 측에 지급하였는바, 피고인이 E과 함께 위 주식 1,711,000주를 보유하고 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 F이 위 주식 1,711,000주의 실물을 담보로 2014. 7. 31. 사채업자 AO(이후 AP로 대환대출)로부터 17억 원을 대출받아 그 중 10억 원을 G의 차명인 U(CQ 개설), V(CR 개설) 명의의 각 증권계좌에 예치한 후 G으로 하여금 위 계좌를 이용하여 C 주식을 매수하도록 하는 등 시세조종에 사용하였다(F, G에 대한 관련 형사사건에서는 U, V 계좌가 시세조종에 이용되었다고 볼만한 증거가 부족하다는 취지의 판결이 선고되었으나, 이와 같이 위 각 계좌는 이 사건 시세조종에 이용된 계좌라고 봄이 상당함). 이와 관련하여 피고인 및 변호인은, C의 CFO인 CS이 피고인과 상의 없이 BQ의 금고에 보관 중이었던 1,711,000주의 실물을 임의로 가지고 가 F에게 제공한 것이고, BG 측으로부터 1,711,000주를 매수하기로 예약할 당시 피고인이 대금 지급보증을 하였기 때문에 어쩔 수 없이 그 매매대금을 지급한 것이라고 주장한다. 그러나 CS은 피고인이 C의 CFO로 임명한 사람이고, AK은 수사기관에서 피고인의 진술과 달리 CS이 임의로 주식을 가져가 F에게 주었는지 알지 못하였고 이러한 사실을 피고인에게 알려준 적도 없다고 진술하였는바, 증 제5, 6호증과 증거목록 순번 13 문자메시지 사본 중 305쪽의 각 기재만으로는 CS이 임의로 주식 1,711,000주의 실물을 F에게 제공하였다고 보기 어렵다. 또한 2014. 1. 16.자 및 2014. 3. 10.자 각 주식매매예약 및 2014. 7. 28.자 본계약 어디에도 피고인이 위 대금지급에 관하여 보증을 하였다는 내용이 기재되어 있지 않는바, 증 제4, 10호증(가지번호 포함), 증거목록 순번 215 변호인 의견서에 첨부된 4184쪽 합의서의 각 해당 기재 부분의 내용은 그대로 믿기 어렵다. 6) 피고인은 F에게 2014. 8. 7. 2억 8,000만 원, 2014. 8. 14. 1억 2,000만 원 합계 4억 원을 지급하였는데, F은 그 무렵 X, V, Y로 하여금 W에 배수 계좌(핍스 계좌)를 각개설하게 한 후 피고인으로부터 받은 위 금원 중 3억 원으로 각 계좌에 1억 원씩을 입금하고 저축은행 에이전트를 통해 위 각 계좌마다 3억 원 가량의 대출을 받도록 한 다음 위 각 배수 계좌를 이용하여 C 주식을 매수하도록 지시하였다(F에 대한 관련 형사재판에서 X가 시세조종의 목적으로 C 주식을 매수하였음을 인정할 자료가 없다며 X에 관한 계좌에 관하여 무죄판결이 선고되었으나, 앞서 든 증거들에 의하면 X의 위 계좌는 이와 같이 이 사건 시세조종에 이용된 계좌라고 봄이 상당함). 그 당시 C는 2014. 7. 21. 약 10억 원 상당의 일반공모 유상증자를 시행하였고 이에 따라 발행된 신주의 상장일은 2014. 8. 12.로 새로 발행된 신주들이 매물로 나올 가능성이 있었던 시기였다. 또한 피고인은 2014. 9. 16. F에게 2억 9,200만 원(피고인 명의로 2억 원, 피고인의 모 CT 명의로 9,200만 원이 CU이나 V 계좌를 거쳐 F에게 지급되었다)을 지급하였는데, 당시 C 주가는 2014. 9. 12. 하락하기 시작하여 2014. 9. 15.부터 3일간 하한가를 기록하여 541원까지 떨어진 상황이었다. F은 피고인으로부터 받은 위 금원 중 1억 원 가량을 G에게 지급하였고, G은 하한가를 풀기 위해 이를 다시 CV에게 주었으며, 1억 5,000만 원은 주가가 하락함에 따라 주식담보대출을 해 준 사채업자 AP에게 발생한 손실을 보전하는 데 사용하였다. 이와 관련하여 피고인 및 변호인은, 2014. 8.경 지급한 4억 원 및 2014. 9. 16.경 지급한 2억 9,200만 원은 F에게 투자금 및 대여금 명목으로 지급한 금원이라고 주장한다. 그러나 피고인이 F에게 지급한 금원은 합계 6억 9,200만 원임에도 F이 작성한 2014. 9. 16.자 차용증에는 피고인 본인 명의로 지급된 6억 원에 대하여만 언급하고 있는바 위 차용증의 기재내용은 그대로 믿기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 피고인은 C의 주가를 인위적으로 부양해야 할 필요성이 있는 상황임을 인지한 상태에서 F에게 금원을 지급한 것으로 보인다. 또한 AP 및 F의 수사기관에서 한 진술에 의하면 피고인이 F으로부터 받았다는 CW의 자본금 50억 원 납입 보관증명서도 결국 F이 주식 하락으로 인하여 AP가 입은 손해를 AP가 운영하는 사업에 1억 5,000만 원 투자하는 형식으로 보전해 주면서 AP로부터 받은 것에 불과한 것으로 보인다. 7) 피고인은 E과 함께 2014. 8. 19. C 자금 5억 5,000만 원을 F이 내세운 AY에 대여하였고, F은 AY 명의로 같은 날 위 금원 중 3억 원으로 BE로부터 12억 원 상당의 워런트를, 나머지 2억 5,000만 원으로 BF 16호로부터 10억 원 상당의 워런트를 각 매수한 다음 2014. 8. 25. 앞서 본 표 기재와 같이 본인이나 G, AX 등이 내세운 사람들로 하여금 합계 22억 원 상당의 워런트를 행사하게 하였으며, 그 중 일부는 담보 명목으로 수급세력들에게 이전되었다. 이와 관련하여 피고인 및 변호인은, C에 들어올 신규사업 실사자금 및 계약금으로 지급하였다고 하나, G은 수사기관 및 이 법정에서 '자신이 그 무렵 피고인에게 CX와 AY IR을 진행한 적은 있으나, 위 자금은 이와는 별개로 F의 지시에 따라 C로부터 금원을 지급받기 위해 AY 명의를 빌려준 것이고, AY과 BE 사이에 워런트 매매계약 체결 당시 C의 CFO인 CS이 그 자리에 와서 워런트를 가져갔다'고 진술하고 있고, F도 수사기관 및 이 법정에서 '자신은 워런트 행사납입 할 금원을 마련해 두었는데 피고인과 E이 더 이상 보유하고 있는 워런트가 없다고 하여 황당해하자, AK이 C 자금으로 BE과 BF 16호로부터 워런트를 매수해 올 테니 워런트를 행사해 달라고 하였고, 워런트 매수와 관련된 실무는 CS과 G이 하였다'는 취지로 진술하고 있어 위 자금이 C의 신규사업 실사자금 및 계약금으로 지급되었다고 보기는 어렵다. 8) 또한 피고인은 2014. 7. 24. E 운영의 CY로부터 C 주식 200,000주를 BR 계좌로 이전받았는데, 2014. 8. 26. 그 중 100,000주를 G의 차명계좌인 K의 증권계좌로, 100,000주를 X의 증권계좌로 각 이전해주기도 하였다. 이와 관련하여 피고인 및 변호인은, 대표이사 AK이 2014. 7. 24. C 자금 2억 원을 E에게 대여해 주면서 담보로 C 주식 200,000주를 받기로 하였으므로 주식을 받을 계좌를 빌려달라고 하여 BR 계좌로 받아둔 것인데, 이후 AK의 승낙 아래 E이 요청하는 계좌로 주식을 이체해 준 것 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인이 E과 함께 C를 실질적으로 운영해 왔던 것으로 보이고, 현재 E은 C의 사주로서 임무에 위배하여 2014. 7. 24. 아무런 담보도 받지 아니한 상태에서 2억 원을 E이 운영하는 BK로 대여하였다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한특례법위반(배임)죄로 기소되어 재판 중에 있다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A: 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준 미적용 나. 피고인 B [유형의 결정] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 이 사건 시세조종 행위는 증권시장의 공정성과 신뢰성을 해치고 선량한 다수의 일반 투자자들에게 손해를 끼치는 것으로 그 죄책이 매우 무거운 점, 피고인은 이미 동종 범행으로 벌금형의 처벌을 받은 전력을 포함하여 다수 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 여러 상장회사의 시세조종 행위에 가담해 온 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 이 사건 범죄와 판시 판결이 확정된 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점, 피고인이 이 사건 시세조종에 가담한 정도가 중하지 아니하고 이로 인하여 실제 취득한 이익도 거의 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 관련 공범들의 처벌 수위, 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 이 사건 시세조종 행위는 증권시장의 공정성과 신뢰성을 해치고 선량한 다수의 일반 투자자들에게 손해를 끼치는 것으로 그 죄책이 매우 무거운 점, 피고인이 C에 투자한 자신의 자금을 회수할 목적으로 이 사건 시세조종에 가담한 점, 피고인이 경영권을 이전받을 당시 E에게 약정한 금원을 워런트 행사로 납입된 C 자금으로 지급한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인이 처음부터 주가조작을 통한 시세차익을 얻을 목적으로 재정상태가 좋지 않은 C를 인수한 것이라고 단정하기 어려운 점, 이 사건 시세조종은 C 경영권을 양도하고도 계속적으로 경영에 관여해 온 E이 자신이 보유 중인 주식과 워런트를 이용하여 시세차익을 얻고, 경영권 양도시 피고인으로부터 보장받은 퇴직금 등을 지급받을 목적으로 F을 끌어들여 주도한 것으로 보이고, 피고인이 이 사건 시세조종을 주도하지는 않은 것으로 보이는 점, 실제 워런트 행사로 C에 납입된 자금의 상당 부분이 E의 퇴직금, 연봉(월급), 거주지 월세, 사무실 월세 지급 등으로 사용되었고, 워런트 행사로 전환 된 주식과 관련하여 주식의 시세와 행사가액의 차액으로 얻은 이득도 F과 G이 끌어들여온 워런트 행사대금 납입자들이 가지거나, 납입자와 F 또는 G과 사이에 분배약정이 있거나, 시세조종 행위자들에게 수급비용 명목으로 지급된 것으로 보일 뿐 피고인 B이 분배받지는 않은 것으로 보이는 등 이 사건 시세조종으로 피고인이 실질적으로 얻은 이익도 크지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 벌금형으로 3회 처벌받았을 뿐이고 동종 범행으로 처벌받은 전과도 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 관련 공범들의 처벌 수위, 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 범행 동기 및 공모관계 C는 2011. 3. 28.경 소프트웨어 개발업 등을 목적으로 설립된 회사이다. 피고인 B은 C의 전 대표이사로부터 C에 대한 15억 원 상당의 유상증자에 참여하면 C의 경영권을 이전해 주겠다는 제의를 받고 유상증자에 참여한 후 2014. 1.경부터 C를 실질적으로 인수하였던 자이다. 피고인 B은 C의 인수 후 C의 경영 상황이 악화되어 있어 회생하기 힘들다는 판단을 하게 되자 전 대표이사와 함께 C에 대한 100억 원 상당의 워런트 및 구주 3,159,968주 상당을 보유하고 있음을 기화로 100억 원 상당의 워런트를 F에게 행사할 수 있도록 하고, 시세조종 경비를 부담하여 F이 시세조종 세력을 통하여 주가를 부양한 후 위 구주 및 워런트를 행사하여 발행된 주식 등을 매각하여 이익을 얻기로 공모하였다. 위와 같은 계획에 따라 피고인 B과 전 대표이사는 2014. 7.경 F에게 25억 원 상당의 워런트를 제공하여 이를 행사할 수 있도록 하고, 피고인 B은 이와 별도로 시세조종 경비 6억 원 상당을 F에게 지급하자, F은 G에게 수급세력을 규합하여 C 주가를 부양하도록 지시하여 G이 이에 동의하였다. 피고인 A는 G으로부터 주식을 매수하여 주가를 유지시켜 주가가 상승하면 워런트를 납입하여 그에 따른 차액을 나누어주겠다는 제의를 받고 이에 동의하였고, 또한 피고인 A와 G은 H에게 주식 10만주 상당을 담보로 제공하는 조건으로 주가를 상한가로 만든 후 주가를 유지시켜 줄 것을 요청하여 H은 이에 승낙하였고, I에게는 2,000만 원 상당을 제공하며 워런트 90만주 상당을 700원 내지 800원에 인수한 후 주가를 유지시켜 줄 것을 지시하여 I이 이에 동의하였고, J에게는 워런트 90만주 상당과 수급비용 5,000만 원을 제공한 후 주가를 1,000원대 이상으로 유지시켜 주면 이후 시세조종으로 인한 수익이 발생할 경우 10억 원 상당의 워런트를 추가로 납입시켜 주겠다고 제의하여 J 역시 이에 동의함으로써 C 주식의 주가를 부양하기로 순차 공모하였다. 나. 구체적 실행행위 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하여서는 아니되고, 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품의 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인 B과 전 대표이사는 2014. 7.경 F과 G에게 워런트를 교부하고, F과 G은 워런트를 납입하여 매도차익 중 일부를 시세조종 자금으로 이용하여 G은 2014. 7. 15.경 K 명의의 L계좌(계좌번호 M)를 이용하여 10:43:03경 직전가 1,080원, 매도 1호가 1,095원(2,781주)인 상황에서 1,100원에 2,664주를 주문하여 고가매수주문을 제출하여 같은 날 서울 영등포구 N에 있는 0에서 매매가 체결되게 하였다. 또한 2014. 7. 29.경 피고인 A, G, H은 위와 같은 계획에 따라 피고인 A는 P 명의의 Q계좌(계좌번호 R)를 이용하여 같은 날 13:00:03경 직전가 744원, 매도1호가 744원(2,000주)인 상황에서 745원에 2,000주를 매수주문하여 매도1호가 2,000주를 물량소진하였고, G은 K 명의의 L계좌(계좌번호 M)를 이용하여 같은 날 13:00:11경에 직전가 744원, 매도1호가 746원(204주)인 상황에서 750원에 5,000주를 매수주문하여 매도1호가 746주, 매도2호가 707주, 매도3호가 3,000주를 물량소진하고 매도4호가 가격에 일부 수량에 대한 매매계약을 체결시키며 주가를 744원에서 750원으로 상승시키는 매수주문을 제출하였으며, H은 같은 날 14:42:52경에 직전가 880원, 매도1호가 885원(3,904주)인 상황에서 S 잠실지점 T 명의 계좌를 통해 시장가에 50,000주를 매수주문하여 매도1호가~매도4호가 수량을 모두 소진시키며 주가를 880원에서 890원으로 상승시키는 등 14:28:00경부터 14:43:52경까지 시세조종 주문을 집중적으로 제출하여 주가를 상한가로 끌어올렸다. 또한 피고인 B은 2014. 7. 31.경 F으로 하여금 피고인 B 소유의 C 주식 170만주를 담보로 17억 원 상당을 대출받아 그 중 10억 원을 이용하여 C 주식의 주가를 유지하는 용도로 사용하도록 지시하였고, F은 G에게 U와 V 계좌에 입금되어 있는 위 대출금을 이용하여 C 주식의 주가 유지를 하도록 지시하였고, G은 위 대출금을 이용하여 2014. 8. 1.경부터 2014. 8. 25.경까지 약 995,608주 상당을 매수하는 등의 방법으로 2014. 7. 17.경부터 같은 해 8. 13.경까지 800원 내지 900원대에 머물던 주가가 2014. 8. 14.경부터 1,000원대를 유지되도록 하였고, 2014. 8. 7.경 및 2014. 8. 14.경 3억 원을 F에게 송금하여 배수 계좌를 이용하여 C 주식 및 피고인 B이 운영하는 AH 주식을 매수하여 주가 유지를 하도록 지시하여 이를 송금받은 F은 W 덕수궁지점의 X 계좌, V 계좌, Y 계좌에 입금하여 C와 AH 주식을 절반씩 매수하는 방법으로 주가를 유지하였다. J는 2014. 8. 14.부터 2014. 9. 12.까지 서울 서초구 Z AA호에서 HTS 시스템을 이용하여 AB, AC 명의 계좌를 이용하여 직접 매매를 하였고, AD 및 AE 등에게 전화연락을 하면서 매매주문을 제출하였으며, AF, AG 등 주변 지인들에게 주식매수를 권유하는 방법으로 주가를 1,000원대 유지시켰다. 또한 피고인 B은 2014. 9. 15.경부터 C 주가가 하한가에 이르게 되자 F에게 3억 원을 제공하며 하한가를 풀 것을 지시하고, 이에 따라 F은 위 금원을 이용하여 G 등에게 하한가를 풀 것을 지시하여, J와 I은 2015. 9. 18.경 4일 연속 하한가에 있던 C 주가를 아침 동시호가 때 허수매수주문 방식을 이용하여 하한가를 탈피하게 하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 C 전 대표이사, F, G, H, I, J 등과 순차 공모하여 2014. 7. 15.경부터 2014. 9. 22.경까지 T, V, X, Y 명의 등 119개의 증권계좌를 이용하여, 5,166회에 걸쳐 가장통정매매주문을 제출하고, 매매거래를 유인할 목적으로 26,697회에 걸쳐 고가매수주문을 하고, 677회에 걸쳐 물량소진주문을 하고, 434회에 걸쳐 허수매수주문을 하고, 53회에 걸쳐 시종가관여주문을 하는 등 합계 33,027회에 걸쳐 시세조종주문을 제출하여 C의 주가를 인위적으로 상승시키는 방법으로 주가를 조작하고 합계 1,503,106,947원의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조). 살피건대 심리분석의뢰 요청에 따른 심리분석결과 회신(증거목록 순번 213)을 포함하여 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 피고인들이 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 총수입과 거래를 위한 총비용이 얼마인지, 시세조종 행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익 등을 확인하기 어려운 바, 피고인들이 위와 같은 시세조종 행위를 통해 얻은 이익이 1,503,106,947원이라는 부분의 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.