서울남부지방법원-2021고단5322

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2017. 4. 11. 대전지방법원 논산지원에서 재물손괴죄 등으로 징역 8월을 선고받아 2017. 4. 19. 그 판결이 확정되었고, 2021. 1. 27. 대전지방법원에서 특수상해죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2021. 4. 26. 대전교도소 논산지소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2021. 8. 30. 03:00경 서울 구로구 B고시텔 3층에 있는 피고인의 친형 피해자 C(남, 34세)의 방에서, 함께 영화를 보다가 잠이 온다는 이유로 영화를 그만 보겠다고 하자, 위 피해자가 ‘어렵게 구한 영화인데, 끝까지 보지 않고 간다’고 말하며 손전 등으로 피고인의 머리를 때렸다는 이유로 피해자와 다투던 중, 피고인의 방으로 가서 종류를 알 수 없는 불상의 물건을 집어 들고 가지고 와, 피해자의 오른쪽 목, 왼쪽 목 부위를 각 1회 찔러, 피해자의 오른쪽 목 부위와 왼쪽 목 부위에 치료일수를 알 수 없는 직경 0.5cm 가량의 자상을 가하였다. 이로써 피고인은 상해죄 등으로 2회 이상 징역형을 받았음에도 다시 누범 기간 중에 상해죄를 범하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 2022. 7. 13. 공판외조서(증인신문조서) 중 증인 D의 진술기재 1. C에 대한 제2회 경찰 진술조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. C의 진술서 1. 112신고녹취파일 첨부 CD 1장의 재생청취 결과 1. 피해자의 상처 사진, 현장 사진, 현장감식결과보고서, 현장 및 피해자의 상처 사진 1. 112신고 녹취서 첨부, 녹취서 작성보고 1부, 녹취서 1부 1. 수사보고서 및 첨부자료(증거목록 순번 3, 4, 8, 13, 14, 15, 27) 1. 판시 전과 : 수사상황서, 수용내역, 동종전력 판결문, 범죄경력등조회회보서 [C에 대한 제2회 경찰 진술조서, C의 진술서의 증거능력에 관하여 본다. 형사소송법 제314조에 따르면 같은 법 제312조에서 정한 조서 등을 증거로 쓰려면 먼저 진술하여야 하는 사람이 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그밖에 이에 준하는 사유로 공판기일에 진술할 수 없는 경우여야 한다. 이 중 ‘소재불명 그밖에 이에 준하는 사유’는, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 않아 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 않는 등 진술하여야 하는 자가 공판기일에서 진술할 수 없는 예외적인 사유를 뜻한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조). 이 사건에서 법원 및 검찰에서는 여러 차례에 걸쳐 C와의 연락 및 소환을 시도하였으나, C와 연락조차 되지 아니하였고, 서울 구로경찰서의 2022. 5. 27.자 소재수사 결과 통보서에 의하더라도 C의 현재 소재를 파악할 수 없는 상태인 사실이 확인된다. 이러한 사실과 사정을 종합하면, C는 형법 제314조가 정한 ‘소재불명 그밖에 이에 준하는 사유’로 공판기일에 진술할 수 없다고 판단된다. 한편, 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 그에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한한다.”고 규정하고 있다. 위 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자인 C(이하 ‘피해자’라고 한다)는 이 사건 범죄사실 기재와 같은 피해를 당한 직후인 2021. 8. 30. 새벽 5시경 경찰에 진술서를 작성하였고, 쇠 젓가락으로 목 부위 양쪽을 찔렸다고 진술한 점, 이 사건 발생 직후 촬영된 피해자의 상해 사진에 의하더라도, 피해자의 목 부위에 뾰족한 것으로 방금 찔린 것으로 보이는 가로 0.5cm, 세로 1cm 가량의 상처가 존재하는 점, 피해자가 이 사건 발생 직후 신고한 112 신고 내역에 의하더라도 동생이랑 싸웠는데, 목 2군데를 찔렸다는 취지로 진술하여 위 진술서의 내용에 부합하는 점, 참고인 E은 이 사건 발생 직후 경찰에서 “새벽 3시쯤 티비를 보고 있었는데, 동생이 형에게 너 같은 건 손가락으로 죽일 수 있다고 욕을 하며 싸우는 소리가 들려 커튼 너머 복도를 슬쩍 보니 형과 동생으로 알고 있는 두 사람이 몸 싸움을 하다 F호 앞에 있는 비상 손전등이 떨어졌고 그걸 동생이 집어 들고 형을 후래쉬로 몇 대 때리는 것을 봤다.”고 진술하여 피해자의 진술에 부합하는 점, 피해자는 사건이 발생한 2개월 후인 2021. 11. 7. 09:55경 경찰에 출석하여 ‘피고인과 싸우지 않았다’는 취지로 진술하였으나(경찰 제1회 진술조서), 2021. 11. 7. 13:00경 종전의 진술을 번복하면서 ‘동생을 살리려고 피고인으로부터 폭행을 당하지 않았다고 진술하였으나 실제로 피고인으로부터 목을 찔린 것이 맞다’는 취지로 진술을 번복한 점(경찰 제2회 진술조서), 변호인이 지적하는 바와 같이 제2회 경찰 진술조서에서는 피해자가 비상용 후래쉬로 피고인의 뒤통수를 먼저 쳤다고 진술하여 피해자가 작성한 진술서의 기재 내용과 약간의 차이가 있기는 하나, 피고인으로부터 목을 2회 찔렸다는 진술은 일관되게 유지하고 있는 점, 피고인과 피해자는 친형제 사이로 피해자가 피고인을 보호하기 위하여 경찰에서 최초의 진술을 번복하였다가 다시 종전과 같이 진술한 경위를 충분히 수긍할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피해자의 경찰에서의 진술은 형사소송법 제314조에서 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’에 해당된다고 봄이 상당하다. 따라서 그 증거능력을 인정하기로 한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항 제3호, 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항 1. 누범가중 형법 제35조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 피고인은 다수의 폭력범죄를 저질러 수차례 형사 처벌받은 전력이 있고, 특히 누범기간 중임에도 이 사건 범죄를 저질렀는바, 이 사건 범죄는 그 죄질이 좋지 아니하다. 다만, 이 사건 범죄는 친형제인 피고인과 피해자 사이에 비교적 우발적으로 발생한 것으로 보이는 점 등을 피고인에 대한 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 형을 정한다.