대전지방법원-2012고단2579

공소사실의 요지 피고인은 2006. 1. 중순 대전 동구 용전동 터미널 부근 식당에서 피해자 C에게 "사업상 돈이 필요한데, 빌려주면 2~3개월 내 틀림없이 갚겠다"는 취지로 거짓말을 하여 피해자로부터 차용금 명목으로 2006. 1. 26. 2,000만 원, 2006. 3. 30. 2,000만 원을 송금 받았다. 그러나 사실은 피고인은 일정한 직업이나 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 기한 내에 변제할 의사나 능력이 없었고, 이를 모두 오락실 투자금으로 사용할 생각이었다. 2. 판단 가. 편취 범의에 대한 판단 편취 범의는 차용 당시를 기준으로 판단하는바, 차용 당시 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 변제하지 못했더라도 민사상 채무불이행이 될 수는 있으나, 그것만으로 사기죄가 될 수는 없다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 편취 범의는 범행 전후의 피고인의 재력·환경·범행의 내용·거래의 이행과정·피해자와의 관계 등 객관적인 사정을 종합하여 판단해야 하고, 편취의 미필적 고의는 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식과 함께 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하는데, 이는 외부에 나타난 피고인의 행위 형태·상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인의 입장에서 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 심리상태를 판단해야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 수사결과보고서 및 검사 작성 피의자신문조서에는 피고인의 차용 당시 부채가 1억 5,000만 원 정도인 것처럼 기재되어 있으나, 이는 조사 당시 피고인의 부채 규모라는 취지의 피고인의 법정진술에 설득력이 있고, 공소 제기 당시와 달리 이러한 내용이 삭제되어 공소장이 변경된 점 등을 종합하면, 이 부분은 믿기 어려우며 피고인의 차용 당시 부채가 없었다는 피고인의 주장을 뒤집을 만한 다른 증거가 없다. 한편 피고인이 약 7년 동안 차용금을 변제하지 못하였기에 차용 당시 변제할 능력이 없었던 것은 아닌가 하는 강한 의심은 든다. 그러나 기록에 따른 다음의 사정, 피고인은 2004. 4. 28.부터 2006. 12. 31.까지 대전·충남지역을 대상으로 'D' 이라는 상호로 로또복권 관련 사업을 했고, 그 과정에서 상당한 수익을 올렸던 점, 피고인은 2006. 1월경 허가 받은 '바다이야기' 게임기를 이용한 성인오락실 사업에 2억 원 이상을 투자하였고, 그 당시 시가 약 8,000만 원 상당의 주택을 가지고 있었던 점, 그 당시 '바다이야기' 게임기의 불법성 여부에 대한 사법적 판단이 명확한 상태였다고 보기도 어려웠던 점 등을 보면, 장기간 미변제 사실만으로 피고인에게 차용 당시 변제할 능력이 없었다고 보기에 부족하다. 또한 피고인이 차용 당시 오락실 투자금의 미회수 가능성을 인식하였더라도, 결혼을 전제로 교제하던 피해자에 대하여 이러한 위험이 발생할 가능성을 용인하였다고 보는 것은 매우 부자연스러우므로, 차용 당시 변제할 의사가 없었다고 단정하기도 어렵다. 나. 기망 여부에 대한 판단 차용금의 용도에 대해 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우, 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에는 사기죄가 성립할 수 있다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 1) 용도 기망 여부 먼저, 피고인은 차용 당시 용도를 '사업상 필요'라고 개략적으로 고지하였고, 실제로 자신이 지분의 절반을 가지는 '오락실 사업'에 이를 사용하였으므로, 차용금의 용도에 대한 구체적인 내용까지 상세하게 고지해야 할 의무가 인정되지 않는 상황에서 피고인이 차용금의 용도에 대해 진실에 반하는 사실을 고지하였다고 단정하기 어렵다(대법원 판례 사안은 전기요금 납부 명목으로 차용했으나 전혀 다른 개인적 용도로 사용한 사안으로, 이 사건과 사실관계가 다르다). 다음으로, 피해자가 차용금이 오락실 사업에 사용되는 것을 알게 된 시기를 본다. 피해자는 2006. 3. 30. 피고인에게 2,000만 원을 추가로 대여할 당시 상황과 관련하여, '2006. 4월말 처음으로 오락실을 방문하여 피고인의 운영 사실과 차용금을 여기에 투자한 사실을 알게 되었고, 변제하지 않아 그 무렵 교제를 중단하였다'는 취지로 진술하였으나, 기록에 따른 아래의 사정을 종합하면, 피해자는 피고인과 교제를 중단한 2006. 4월말이 아니라 오락실이 오픈할 무렵 또는 그 이전에 이미 피고인이 오락실 사업에 사용할 목적으로 돈을 빌린다는 점을 알았던 것이 아닌가 하는 의심이 들어, 피해자의 진술만으로는 적어도 2006. 3. 30.자 기망 사실을 인정하기에 부족하다. 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 2006. 3. 30. 차용 경위에 대해 일관되게 '오락실 개업하는 날이었는데, 돈이 부족하여 피해자에게 급하게 전화를 해서 오락실 투자금으로 사용한다고 이야기하고 송금 받았다'는 취지로 진술하였고, 법정에서 그 경위와 전후 사정에 대해서도 상당히 구체적으로 진술하였다. 피해자의 진술대로라면, 피고인의 오락실 운영 사실을 알게 된 그 무렵에 곧바로 교제를 중단하였다는 것인데, 이는 결혼을 전제로 교제하면서 상당한 금액의 금전거래를 한 피고인과 피해자의 관계를 고려할 때 다소 부자연스럽고, 2006. 4. 9. 피고인이 오락실 직원들과 회식하면서 현금이 없다고 사정하자 피고인에게 다시 60만 원을 송금하기 전 이미 피고인이 오락실 사업을 한다는 것을 알고 있었다는 피해자의 법정진술과도 모순된다. 피해자는 오락실이 오픈할 무렵 그곳을 방문한 적이 있고, 그 직원들도 피해자를 '형수님'으로 불렀으며, 같이 회식을 하기도 했다. 피해자는 고소장 및 경찰에서 진술조서를 작성할 때는 물론 2009.경 제출한 민사소송 관련 서류에도 '오락실 투자금'이나 '용도를 기망하였다'는 취지의 언급을 전혀 하지 않았고, '사업상 필요에 의한 단순한 차용금 용도'로 기재하였으며, 피고인이 대질조사 과정에서 먼저 차용금의 사용처를 고지하였다고 진술한 이후부터 '2006. 4월말 오락실 투자금으로 사용했다는 것을 알았다'고 진술하기 시작하였다. 2) 기망행위와 피해자의 금전 교부 사이의 인과관계 존부 설령, 피고인이 차용금의 용도를 진실에 반하여 고지하였다고 보더라도, 이러한 피고인의 기망행위와 피해자의 4,000만 원 교부 사이에 인과관계가 있는지 본다. 피해자는 경찰에서 피고인과 대질신문을 한 이후부터 법정에 이르기까지 '위험한 오락실 사업에 사용할 줄 알았다면 차용해주지 않았을 것이다'라고 진술하였다. 그러나 피해자가 차용해 줄 당시 피고인에게 구체적인 사업의 종류·내용에 대해 전혀 묻지 않았던 점과 피고인과 피해자가 결혼을 전제로 교제하고 있었던 점에 비추어 보면, 피해자는 피고인과의 특수한 인적 관계 속에서 피고인의 변제할 의사나 능력을 신뢰하였기 때문에 4,000만 원을 대여한 것으로 볼 여지가 있을 뿐 피고인이 언급한 차용금의 용도에 기망 당하여 금전을 교부하였다고 보기는 어렵다. 다. 결론 공소사실 중 피고인에게 차용 당시 변제할 의사와 능력이 없었다거나 피해자로부터 용도를 기망하여 차용하였다는 점에 대한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.