창원지방법원-2014고합255

창원지방법원 제4형사부 판 결 사 건 2014고합255 아동·청소년의성보호에관한법룰위반(유사성행위) [예비적 죄명 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)] 피고인 A 검 사 임은정(기소), 이영림(공판) 변호인 법무법인 B 담당변호사 C 판결선고 2015. 7. 2. 주 문 피고인은 무죄. 이 유 1. 공소사실의 요지 가. 이 사건 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2014. 7. 25. 저녁 무렵 친구들과 술을 마시다가 일행인 D이 최근 소개받아 만나고 있던 E와 그 일행인 피해자 F(여, 17세) 등을 불러 같이 놀기로 의기투합한후 창원시 마산회원구 G에 있는 H노래방에서 함께 술을 마시게 되었다. 피고인은 2014. 7. 26.00:50경 만취한 피해자가 여자화장실 앞에 정신이 없어 쪼그려 앉아 있는 것을 보고, 피해자를 성폭행하기로 마음먹었다. 이에, 피고인은 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 여자화장실의 변기칸에 데리고 들어가 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 가슴을 만졌다. 이어, 피고인은 피고인의 손길을 느낀 피해자가 자신을 밀침에도 계속 피해자를 힘껏 끌어안은 채 한 손을 피해자의 팬티 속에 집어넣어 음부를 만지고 손가락을 집어넣었다. 이로써, 피고인은 아동·청소년을 폭행하여 유사성행위를 하였다. 나. 이 사건 예비적 공소사실의 요지 피고인은 2014. 7. 25. 저녁 무렵 친구들과 술을 마시다가 일행인 D이 최근 소개받아 만나고 있던 E와 그 일행인 피해자 F 등을 불러 같이 놀기로 의기투합한 후 창원시 마산회원구 G에 있는 H노래방에서 함께 술을 마시게 되었다. 피고인은 2014. 7. 26. 00:50 경 만취한 피해자가 여자화장실 앞에 정신이 없어 쪼그려 앉아 있는 것을 보고, 피해자를 성폭행하기로 마음먹었다. 이에, 피고인은 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 여자화장실의 변기칸으로 데리고 들어간 다음 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 가슴을 만지고, 계속 피해자를 힘껏 끌어안은 채 한 손을 피해자의 팬티 속에 집어넣어 음부를 만지고 손가락을 집어 넣었다. 이로써, 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사성행위를 하였다. 2. 피고인의 변소 가. 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 피고인은 F과 합의 하에 유사성행위를 한 것이고, 설령 F이 동의하지 않았다고 하더라도 피고인은 F의 동의가 있는 것으로 착각하고 위와 같은 행위를 하였다. 나. 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 F은 항거불능 상태에 있지 않았으므로 피고인이 F의 항거불능 상태를 이용하여 유사성행위를 하였다고 보기 어렵다. 3. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 1, 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 따라 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실에 관하여 살펴본다. 가. 이 사건 주위적 공소사실에 관한 판단 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호는 폭행이나 협박으로 아동·청소년의 성기에 손가락 등 신체의 일부나 도구를 넣는 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 그 규정 형식, 법정형, 입법 취지를 종합하여 볼 때 이때의 폭행이나 협박은 강간죄에서와 마찬가지로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 한다고 봄이 상당하다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시 · 장소에서 F의 가슴을 만지고 한 손을 그녀의 팬티 속에 집어넣어 음부를 만진 후 손가락을 넣은 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 심리결과에 따라 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건에서 제출된 증거만으로는 피고인이 위와 같이 유사성행위를 할 당시 F을 폭행하였고, 그 폭행이 F의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다는 점에 관한 증명이 부족하다. 가) F은 경찰에서 조사를 받으면서, 이 사건 당시 피고인이 자신을 성폭행 한다는 생각이 들어 피고인을 때리면서 방어하였고, 손으로 피고인을 밀쳐서 몸에서 계속 떼어내려고 하였으며, 뭐하는 짓이냐고 크게 소리를 쳤지만 주변에 사람이 없어 들리지 않았고, 자신이 방어를 하면서 손이 반동에 의해 화장실 벽에 부딪혀 왼손 새끼 손 가락 위에 멍이 들었다는 취지로 진술한 바가 있다(수사기록 제19 내지 21면). F은 이 법정에 증인으로 출석하여서도, 이 사건 당시 피고인이 신체 접촉을 하자 하지 말라고 피하면서 벽까지 갔고 소리를 지르면서 친구 이름을 불렀는데 피고인이 자신을 계속 껴안았고, 자신은 계속 '하지 마라, 왜 이러냐'라는 이야기를 했지만 피고인이 이를 무시하였다고 진술하였다[증인 F에 대한 증인신문조서(이하 '증인신문조서'라고 한다) 제18면, 제28] F의 진술대로 피고인이 F이 거부하는 데에도 불구하고 그녀를 강제로 껴안고 유사성행위를 한 것이라면 피고인이 F에게 그녀의 항거를 억압할 정도의 폭행을 행사하였다고 봄이 상당하다. 그러나 이 경찰 및 이 법정에서 한 위와 같은 진술은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 믿기 어려워, 위 진술만으로는 피고인이 F의 항거를 억압할 정도의 폭행을 하였다고 볼 수 없다. F은 경찰에서 조사를 받을 당시 H노래방 화장실에서 피고인과 함께 있을 때 자신을 찾으러 온 친구는 I이라고 진술한 바가 있다(수사기록 제19면). 그런데, F은 이 법정에 증인으로 출석하여서는, 이 사건 당시 정신이 없어 I이 자신을 찾으러 온 줄 알았는데 알고 보니 E가 찾으러 온 것이었다고 진술을 번복하였던바(증인신문조서 제3면), E와 D이 이 법정에서 한 진술에 의하면 피고인과 화장실에 함께 있는 F을 데리러 온 것은 E인 것으로 보인다. 그런데 E는 F을 찾으러 갔을 당시 F을 부축하여 데리고 나왔고 그 과정에서 F과 함께 계단에서 넘어지기도 하는 등 상당한 시간 F 옆에 있었음에도 불구하고 F은 누가 자신을 부축하여 데리고 나갔는지조차 기억하지 못하는 것을 보면, 이 이 사건 당일 실제 발생한 사실을 제대로 기억하여 진술하고 있는 것인지 의심이 든다. F은 경찰에서 조사를 받을 당시 피고인이 자신을 데리고 화장실로 들어가 문을 잠갔고 자신은 친구가 찾으러 왔을 당시 밖으로 나오면서 화장실 문이 잠긴 사실을 알게 되었다고 진술하였다가(수사기록 제19면), 이 법원에 증인으로 출석하여서는 화장실 문이 잠긴 사실에 대해서는 정확히 기억이 나지 않는다는 취지로 진술한 바가 있다(증인신문조서 제19면). 그런데 F 화장실로 데리러 간 E는 경찰 및 이 법정에서 일관되게 화장실 문이 잠겨 있지 않았다는 취지로 진술하고 있고(수사기록 제57면, 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제14면), E와 D 모두 화장실 입구에 도착했을 때 여자 화장실 대변칸 안쪽에서 피고인과 F이 안고 있는 모습을 보았다고 진술하고 있는 것에 비추어 보아도 화장실 문은 잠겨 있지 않았던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, F이 자신이 실제로 경험한 사실을 있는 그대로 진술하고 있는 것인지 의심스럽다. F은 자신이 피고인에게 거부의사를 명확하게 밝히고 도와달라고 소리를 치기도 하였다면서 E가 소리를 듣고 자신을 찾으러 왔다고 진술하고 있다(증인신문조서 제2면). 그러나 E는 이 법정에 증인으로 출석하여 비명소리나 살려달라는 소리를 듣고 화장실에 갔는지는 잘 기억이 나지 않는다고 진술하고 있고(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제13면), D은 화장실에 갈 당시 비명소리 등을 듣지 못했다고 진술하고 있다(증인 D에 대한 증인신문조서 제22면). 또 H노래방의 주인인 J는 이 법정에 증인으로 출석하여, 카운터에서는 화장실에서 나는 소리를 잘 들을 수 있는데 이 사건 당일에는 화장실 쪽에서 비명 소리나 도움을 요청하는 소리를 들은 적이 없다고 진술하였다. 이 법원의 검증 결과에 의하면 이 사건이 발생한 여자화장실로부터 카운터까지의 거리는 약 10m 내외인 사실이 확인되고, 이 사건 당시 화장실의 문은 모두 열려 있었던 것으로 보이는 점은 위에서 살펴본 바와 같으며, H노래방의 주인 J는 이 법정에 증인으로 출석하여 카운터에서 화장실로 향하는 통로 출입문도 언제나 열려 있다는 취지로 진술하였던바, 그와 같은 상황에서 이 소리를 지르는 등 구조요청을 하였다면 위 노래방의 직원 4명 내지 F을 찾아다니던 친구들은 충분히 그 소리를 들을 수 있었을 것이라는 의심이 든다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 행동에 소리를 지르면서 저항하였다는 F의 진술은 선뜻 믿기가 어렵다. D E 모두 이 법정에 증인으로 출석하여 이 사건 당시 화장실에 가서 보니 여자화장실 안에서 피고인과 F이 서로 안고 있는 모습을 보았다고 진술한 적이 있고, 당시 F이 피고인에게 소리를 지르거나 때리는 모습 등은 보지 못하였다는 취지로 진술하였다. E의 진술에 따르면 당시 피고인과 F은 서로 안고 있었을 뿐 실랑이를 하는 와중에 있었던 것도 아니라고 보이는데(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제16, 17면), F의 진술대로 그녀가 피고인에게 소리를 지르며 저항하고 있는 상황이었다면 E와 D이 목격할 당시에는 왜 별다른 다툼 없이 서로 안고만 있었는지도 이해하기 어렵다. F은 피고인이 화장실에서 자신을 강제로 껴안고 유사성행위를 하는 상황에서 저항을 하다가 왼손 새끼손가락이 반동으로 인해 벽에 부딪혀 상처를 입었고 피고인이 자신의 손목을 잡아 손목에 상처가 생기기도 하였다고 주장하나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 F은 자신의 몸에 어떻게 상처가 생기게 되었는지에 대하여 대체적으로 기억하지 못하고 있는 것으로 보이는 점, F은 화장실에서 나온 이후 E와 함께 계단에서 넘어졌고 그 이후에 자신이 피고인을 때리다가 넘어져 다친 적도 있는 점(수사기록 제21면) 등에 비추어 보면, 위 상처가 피고인의 폭행에 저항하는 과정에서 발생한 것이라는 F의 진술은 믿기가 어렵다. 나)이 사건 발생 이후 F은 경찰에서 조사를 받으면서 자신의 신체 부위에 발생한 여러 상처들에 대해 사진 촬영을 하였고, 위 사진의 영상에 의하면 F의 좌측 허벅지, 우측 팔, 우측 종아리, 유두 등 부위에서 긁힌 상처 내지 붉게 달아오른 흔적이 발견된다. 그런데, F은 경찰에서 조사를 받을 당시 스스로 왜 위와 같은 상처가 생긴 것인지 정확히 기억이 나지 않는다고 진술한 바가 있고(수사기록 제20면), E, D이 이 법원에 증인으로 출석하여 한 진술에 의하면 F은 피고인과 노래방 여자화장실에 있다가 자신을 찾으러 온 E와 함께 화장실 계단을 내려가면서 서로 엉켜 뒹굴 정도로 넘어진 적이 있는 것으로 보인다. 그런데 위 노래방 화장실 계단은 상당히 가파르고 높아(이 법원의 검증 결과), 위 사진의 영상에 의하여 확인되는 F 신체의 상처는 위 계단에서 넘어지면서 발생한 것일 가능성을 배제하기 어렵고, 위 상처가 피고인의 폭행에 의해 발생한 것이라는 점에 대한 증명은 부족하다(이 사건 주위적 공소사실에 나타난 폭행 내용만으로는 위와 같은 상처가 발생하기 어렵다고 보인다). 따라서 이 사건 발생으로 인해 몸에 상처가 생겼다는 취지의 F 진술과 F의 신체를 촬영한 사진 영상은 피고인의 이 사건 당시 폭행 사실을 증명할 증명력 있는 증거라고 볼 수 없다. 다) 국립과학수사연구원 부산과학수사연구소의 감정 결과 이 이 사건 당시입고 있던 팬티에서는 정액양성반응이 나왔으나 피고인의 DNA 일치 여부는 확인이 되지 아니하였고, 나아가 위 팬티 뿐만 아니라 이 원스톱센터에 조사받으러 갈 때 입고 있었던 팬티에서도 정액양성반응이 나온 점에 비추어 볼 때 위 감정 결과가 반드시 피고인과 관련이 있는 것이라고 보기도 어렵다. 피고인의 족적과 F의 상처를 대조한 감정서에서도 '감정 불능'이라는 결과가 회신되었을 뿐이다. 그 외에 피고인의 폭행 사실을 증명할 만한 증명력 있는 증거는 제출된 바가 없다. 나. 이 사건 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 형법 제299조가 규정한 '사람의 항거불능 상태'라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하고(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조), 술에 만취한 것이 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자의 주취정도 뿐만 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토함이 상당하다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 이 사건 공소사실 기재 일시 무렵 술을 많이 마셔 취한 상태에 있었던 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 심리결과에 따라 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건에서 제출된 증거만으로는 이 사건 당시 F이 술에 취해 항거불능 상태에 있었다거나 피고인이 F의 그와 같은 항거불능 상태를 인식하고서도 이를 이용하여 유사성행위를 하였다고 단정하기 어렵다. F은 화장실에 가기 전 노래방 로비에 앉아 있을 당시 피고인이 따라 나와 자신에게 키스를 하였고 자신은 하지 말라고 하면서 피고인을 피해 화장실로 갔다고 진술하고 있다(증인신문조서 제15, 16면). 반면 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 계속하여 로비에서 F과 키스한 적은 없고 화장실 입구에 쭈그리고 앉아 있는 F을 일으켜 세우는 과정에서 눈이 마주쳐 키스를 한 후 함께 여자화장실로 들어가게 되었다고 진술하고 있다. 키스를 시작한 장소가 어디인지에 대해 두 사람의 진술이 서로 다르기는 하나, F이 이 사건이 발생한 여자화장실에 가기 전 피고인과 키스를 하고 여자화장실로 이동한 것은 분명해 보이는바, 위와 같은 행동 내용에 비추어 볼 때 F이 이 사건 당시 술에 취해 정신을 차리지 못할 정도에 있었다고는 보이지 않는다. 또 피고인의 입장에서는 자신과 키스를 하고 다른 곳으로 이동한 F이 항거불능 상태에 있다고 인식하기는 어려웠을 가능성도 충분히 있다. F은 이 법정에 증인으로 출석하여 이 사건 발생 당시 걷기가 힘들 정도로 취해 있었으나 그 후 정신을 차렸다고 진술한 바가 있고(증인신문조서 제3면), 실제로도 이 사건 발생 이후 F은 피고인을 때리는 등의 방식으로 거세게 항의하거나, 노래방 주인에게 경찰을 불러달라고 요청하는 등의 행동을 하였다. 그런데 이 사건 당시 F 스스로 항거가 불가능할 정도로 정신을 차리기 어려운 상태에 있었다면, 이 사건이 일어난 때로부터 얼마 시간이 지나지 않아 바로 그와 같은 항의, 신고 등의 행동을 할 수 있었을 것으로 보이지 않는다. E는 이 사건 이후 화장실에서 나와 F 로비에 앉혀두고 다른 친구를 방에서 데리고 나오니 이 사라져 있었고, 그 후 직원의 도움으로 다른 방에서 피고인에게 항의를 하고 있는 F을 발견하였다는 취지로 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취록 제19, 20면). 이러한 진술 내용에 비추어 보면 F은 이 사건 직후 피고인을 찾아가 항의할 수 있을 정도로 비교적 명료한 의식상태에 있었던 사실이 확인되는바, 이 사건 발생 당시에는 항거불능 상태에 있었다가 짧은 시간 내에 그와 같이 상태가 급격하게 변화되었을 것으로는 보기 어렵다. 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 자신의 몸을 만질 당시 소리를 지르는 등 적극적인 저항을 하였다는 F의 진술은 믿기가 어려운바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 키스를 하거나 애무를 할 때 F이 별다른 저항을 하지 아니하고 이에 순응함으로써 피고인은 F이 자신의 행동에 동의하는 줄로만 알고 이 부분 공소사실 기재와 같은 유사성행위를 하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 피고인에게 F의 항거불능 상태를 이용하여 유사성행위를 한다는 인식과 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실인 아동 • 청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)의 점 및 예비적 공소사실인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위)의 점 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 오용규 판사 강건우 판사 이하윤