창원지방법원-2021고정299

범 죄 사 실 피고인 B 주식회사는 2004. 1. 27. 미장, 방수 공사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 A은 위 B 주식회사의 대표이사이다. 1. 피고인 A 건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2017. 5.경 창원교육지원청으로부터 도급받은 ‘C(계약금액 323,641,000원)’ 중 ‘시공 전 바탕처리’를 제외한 방수재 도포 등 나머지 주요 부분을 건설사업자인 D(주)에게 219,923,000원(부가세 포함)을 지급하기로 하여 하도급하였다. 2. 피고인 B 주식회사 피고인은 제1항 기재와 같은 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 고발장, 참고인 보충진술서, 감사결과 통보사항 송부, 각 확인서(순번 9, 10, 12) 1. 각 수사보고(첨부된 자료 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 건설산업기본법(2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제29조 제1항(벌금형 선택) 나. 피고인 B 주식회사: 구 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제4호, 제29조 제1항 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 공소사실 기재 ‘C’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 위해 신기술 보유자와 기술사용협약을 체결하였고 시공전 바탕처리를 진행하는 등 공사 전반을 관리 감독하였으므로 일괄하도급을 준 것이 아니다. 나. 이 사건 공사는 신기술 공법을 필요로 하는 공사임에도, 입찰에는 누구든지 참가할 수 있고, 다만 낙찰예정자로 선정된 이후에는 신기술개발자와 기술협약을 체결하여 그 협약서를 제출하여야 하므로, 낙찰자로서는 그 이후 통상실시권자와 공사를 함께 하기만 하면 되고 그렇지 않다 하더라도 신기술공법이 요구되는 공사부분에 한하여는 불가피하게 일부 하도급이 허용되는 의미로 보아야 한다. 다. 건설산업기본법 제28조의2 직접시공의 예외 사유에 해당하여 건설산업기본법위반죄가 성립하지 아니한다. 2. 관련 법령의 내용 별지 기재와 같다. 3. 판단 가. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실 내지 사정이 인정된다. ⑴ 이 사건 공사 입찰공고에는 입찰참가자격조건으로서 국토교통부 지정 신기술 제722호 ‘상온 저압의 스테틱 아지테이션 혼합방식으로 다공성 방수층을 형성하는 옥상 노출형 도막방수공법’을 적용하였으므로(이하 ‘이 사건 신기술’이라 한다), 낙찰자에게 기술보유자와 기술사용협약을 체결하고, 착공계 제출시 협약서를 제출할 것을 요구하고 있었다(증거기록 289면). ⑵ 한편 ‘기술협약서’란 신기술개발자(이 사건의 경우 주식회사 F을 의미한다, 이하 ‘F’이라 한다)와 협약자(피고인 B 주식회사를 의미한다, 이하 ‘피고인 회사’라 한다) 간에 이 사건 공사기간 동안 협약자가 신기술을 사용하는 것을 허락하고, 그에 따라 협약자가 계약액 중 일정 요율에 따른 금액을 신기술개발자에게 기술사용료로 지급할 것을 예정하고 있는 내용이다(증거기록 182면, 305면). ⑶ 그러나 이 사건 공사입찰 공고 전에 발주청인 경상남도창원교육지원청에서 F과 사이에 체결한 ‘신기술․특허사용협약서’에는 기술사용료 요율을 0%로 정하고 있고(증거기록 305면), 피고인 회사와 F 사이에서 작성된 ‘특허(신기술) 사용협약서’에도 기술사용료 요율에 관하여는 아무런 내용이 없다. ⑷ 또한 F은 이 사건 신기술 공법을 시공하기 위해서는 특수한 분사장비와 숙련된 분사기술이 필요하다는 사유로 타 업체에 분사방지를 임대하지 않고, 인력을 제공하지 않는 등 낙찰자에게 기술력을 제공하지 않았다(증거기록 7면 등). ⑸ 한편, D 주식회사(이하 ‘D’이라고 한다)는 위 F의 협력회사로 지정되어 있으면서 F이 개발한 이 사건 신기술에 대한 통상실시권자이다. ⑹ 피고인 회사는 이 사건 공사에 관한 낙찰자로 결정된 후 D 소속 ‘G’의 연락을 받고 공사 현장에서 만나 이 사건 공사의 시공에 관하여 논의하였고, F과는 전화상으로만 연락하여 ‘기술사용협약서’를 받았을 뿐 기술사용협약에 관하여 실질적인 논의를 한 바는 없다(증거기록 318면). ⑺ 이 사건 공사는 ‘시공 전 바탕처리 - 프라이머 도포(하도) - 도막 방수제(중도) - 마감도료 도포(상도) - 청소 및 마무리 정리단계’로 진행되는데, 피고인 회사는 D과 논의하여 위 공정 중 만 피고인 회사에서 하기로 하였음에도(증거기록 318면), 발주부서에는 피고인 회사가 직접 시공하는 것처럼 기재된 ‘직접 시공계획서’를 제출하였다(증거기록 197면). ⑻ 그러나 막상 위 ‘시공 전 바탕처리’ 공사에 투입된 인부도 D에서 조달하였고, 그 이후의 전 공사 과정도 D이 관리하였다. 즉 서류상 현장대리인은 피고인 A으로 되어있었으나, 실제 현장소장은 D의 G하이 하였으며, 방수재 등 재료의 구입 및 조달 및 인력의 수급도 D에서 하였고 그 비용의 지급도 마찬가지였으며, 피고인 회사가 방수재 등 재료의 입고현황을 파악한 적도 없었고, 준공검사시에도 참석하지 않았으며, 실제 설계도서대로 준공이 되었는지 확인을 한 사실도 없다. ⑻ 그럼에도 피고인들은 이 사건 공사를 피고인 회사의 실적으로 하기 위하여 피고인 회사와 D 간에 정식의 하도급계약서를 작성하지 않고 구두로 하도급계약을 하였고, 그에 따라 인부들의 노임, 자재비 등의 청구서를 모두 피고인 회사 명의로 작성하였다. ⑼ 또한 피고인 회사는 이 사건 공사대금 311,093,260원 중 219,923,000원을 D에 지급하여 원청으로부터 받은 공사대금 중 약 70%를 D에 지급하였다. 나. 일괄하도급을 준 것이 아니라는 주장에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공사는 옥상 바닥에 새로운 방수처리를 하는 것을 그 주요한 내용으로 하고 있고, 그 주요한 내용을 실행하기 위해서는 F이 보유하고 있는 이 사건 신기술을 사용하는 것이 필요하다 할 것이다. 그런데 이러한 이 사건 공사의 주요하면서도 대부분의 내용을 D이 자신의 인부와 장비를 사용하여 직접 실행하였다는 것이 인정되는 이상, 피고인 회사가 사실상 공사의 전부 내지 주요부분의 대부분을 D에 하도급 준 것으로 볼 수 있다. 피고인 회사가 이 사건 공사에 관하여 직접 수행한 부분은 주요부분이라고 보기 어려운 공사 전 단계 중 초기 일부 공사에 국한된 것이다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 이 사건 공사의 특성상 불가피하여 고의가 없거나 위법하지 않다는 주장에 대한 판단 위 인정사실에 비추어 살펴보면, 기술협약서를 제출하라는 것은 기술개발자를 보호하기 위하여 신기술을 사용하는 사람으로 하여금 기술개발자로부터 그 기술의 사용승낙을 얻고 일정한 대가를 지급할 것을 약속하라는 의미라 할 것이고, 기술협약이 체결되었다고 하여 반드시 기술개발자가 시공에 참여하여야 한다거나 신기술에 대하여 필수적으로 하도급을 하여야 한다는 의미로 해석될 수는 없다. 오히려, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 기술개발자로부터 신기술에 대한 사용승낙은 획득하였으나 장비를 구입하거나 기술이전 교육을 받는 등 신기술을 활용할 실제적 의사나 능력이 없었기 때문에 D을 사용하여 이 사건 공사를 진행할 수밖에 없었고, 자신의 시공실적을 득하기 위하여 정식의 하도급계약서도 작성하지 아니한 채 D에 일괄하도급을 준 것일 뿐이다. 이에 대해 피고인들은 그러한 형태의 계약이 관행으로 굳어져 있었고 관급공사에서 발주처를 상대로 이의를 제기할 수도 없었다고도 주장한다. 그러나 ⓐ 피고인들은 F 측에 기술이전 가능성을 타진하여 보거나 경상남도창원교육지원청 측에 기술사용협약에 따른 협력을 구해 보지도 아니한 채 낙찰결정 이후 곧바로 D을 공사에 참여하도록 하였고, ⓑ 그 이후로도 필요최소한도로 공사에 참여하도록 한 것이 아니라 공사 전반을 모두 하도급하고 물량의 발주 등에 관하여 아무런 관리감독을 하지 않았던 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인들의 건설업 종사기간 및 경력 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 공사가 건설산업기본법상의 일괄하도급금지 규정에 위반된다는 것을 알면서도 이를 용인한 것으로 보일 뿐이고, 그렇게 한 피고인들의 행위가 사회상규에 반하지 아니한다거나 기대가능성이 없는 행위로 판단하기는 어렵다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 라. 직접시공의 예외사유에 해당하여 죄가 되지 아니한다는 주장에 관한 판단 피고인과 변호인은 피고인들이 D을 이 사건 공사에 참여토록 한 것은 건설산업기본법 제28조의2 제1항 단서 및 건설산업기본법 시행령 제30조의2 제3항 제2호에서 정한 ‘수급인이 도급받은 건설공사 중 특허 또는 신기술이 사용되는 부분을 그 특허 또는 신기술을 사용할 수 있는 건설사업자에게 하도급하는 경우’에 해당하여 위 법에 의하여 허락된 행위이므로 피고인들은 무죄라고 주장한다. 그러나 변호인이 주장하는 위 법 내용은 건설산업기본법 제28조의2에서 정하고 있는 ‘건설공사의 직접 시공’ 원칙에 관한 예외 조항에 해당하고, 이 사건에서 피고인들에 대한 처벌근거가 되는 조문은 ‘법령의 적용’에서 보는 바와 같이 구 건설산업기본법 제29조로서 ‘건설공사의 하도급 제한’ 규정인데, 위 법 제28조의2 및 제29조는 각 그 규정 내용 및 금지하는 행위를 달리하는 별개 조항으로 보이고, 따라서 위 법 제28조의2의 예외사유에 해당한다고 하여 당연히 제29조의 예외사유에 해당하는 것으로는 보이지 않는다(위 법 제29조는 제1항 단서에서 하도급제한에 관한 별개의 예외사유를 정하고 그 구체적인 내용을 대통령령에 위임하고 있을 뿐이다). 또한, 무분별한 하도급으로 인한 부실공사를 예방하려고 하는 입법목적에 비추어 예외적으로 하도급이 가능한 요건은 엄격하게 해석하여야 할 필요가 있는데 이에 비추어 보면, 특허 또는 신기술의 사용이 필요한데 이에 관한 사용협약을 체결하지 못한 경우를 법 제28조의2 제1항 단서의 ‘직접 시공하기 곤란한 경우’에 해당한다고 볼 수 있음은 별론으로 하더라도, 특허 또는 신기술의 사용협약을 체결하기까지 하였으나 장비 등을 갖추지 못하였음 등의 이유로 실제로 시공할 능력을 갖추지 못한 경우까지 이에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들의 이 사건 공사가 위 단서의 ‘직접 시공하기 곤란한 경우’에 해당하였다는 것을 전제로 하는 점에서도 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인들의 이 사건 위반행위로 인하여 실제로 부실공사가 초래된 점 등에 비추어 보면 죄질이 나쁘나, 그러한 형태로 공사하게 된 경위에 있어서 발주자 측의 과실도 상당한 것으로 보이고, 피고인들에게 아무런 처벌 전력이 없는 점 등을 참작하며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 및 관련사건 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.