인천지방법원-2022고합270

범 죄 사 실 피고인은 2022. 1. 8. 22:00경 인천 부평구 B에 있는 피해자 C(여, 가명, 20세)의 주거지인 D호에서, 피해자의 뒤에 누워 성관계를 하던 중 피해자에게 “항문에 넣어도 되냐?”라고 물어보고, 피해자가 “싫다. 아프니까 하지 마라.”라고 말하면서 거절하였음에도 불구하고, “살살 넣겠다. 괜찮다.”라고 말하면서 피해자의 항문에 성기를 넣으려고 하고, 이에 피해자가 몸을 앞으로 빼내면서 “하지 마라!”라고 다시 거절하였음에도 불구하고, 양손으로 피해자의 허리를 붙잡아 움직이지 못하게 한 다음 피해자의 항문에 성기를 넣었다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자의 항문에 성기를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항단서, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고, 이 사건 범행만으로 피고인에게 불특정인을 대상으로 한 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강 등으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 환경, 재범위험성, 범행 내용, 범행 후정황, 위 각 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하거나 취업을 제한하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인이 피해자의 의사에 반하여 항문에 성기를 넣은 사실은 있으나, 피고인이 행사한 유형력이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도가 아니었으므로 유사강간에 해당하지 않고, 피해자의 의사를 물은 뒤 성기를 천천히 삽입하였으므로 이른바 ‘기습유사강간’에도 해당하지 않는다. 2. 관련 법리 가. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문이다. 나. 이와 마찬가지로, 피해자가 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는, 그 기습성이 강제성을 대체하게 되므로, 유사강간죄가 성립하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제되지 않는다[대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결(원심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016 노1861 판결), 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도17019 판결(원심인 광주고등법원 2017. 9. 28. 선고 2017노244 판결) 등 참조]. 3. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자가 대응할 수 없도록 기습적으로 항문에 성기를 삽입한 사실을 인정할 수 있고, 이 역시 폭행으로 피해자를 유사강간한 것에 해당하므로, 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가. 피해자는 수사기관에서, “피고인이 성관계 도중 ’항문에 넣어도 되냐‘고 물었고, 아프니까 안 된다고 하였다. 안 된다고 말했으므로 피고인이 항문성교를 하지 않을 줄 알았으나 그럼에도 피고인은 ’살살 넣겠다며‘ 항문에 성기를 넣었다. 싫다고 아프다고 빼라고 이야기하니까 괜찮다면서 2~3분 간 삽입을 계속하길래 너무 아파서 뿌리치고 좀 떨어져서 앉아 있었다.”라고 진술하였고, 피고인 역시 수사기관에서, “피해자와 성관계 도중 항문에 성기를 넣겠다고 하니 피해자가 ’싫다, 하지말아라‘라고 말하였다. 그럼에도 ’괜찮다‘면서 항문에 성기를 삽입하려고 하자, 피해자가 몸을 좌우로 흔들었고 이에 양손으로 피해자의 허리를 잡아 엉덩이를 움직이지 못하게 한 뒤, 여러 번에 걸쳐 조금씩 성기를 항문에 삽입하였다. 피해자가 계속 아프다며 빼달라고 말을 하였으나 성기 삽입을 계속하였다. 이에 피해자가 놀라면서 울기에 다독이면서 괜찮다고 말한 뒤 같이 안고 잠을 잤다.”고 진술하였다. 나. 위와 같이 피고인의 유사강간을 예상할 수 없었다는 피해자의 진술에, 피해자가 성관계 도중이어서 항문이 피고인에 대해 노출된 상황이었던 점, 피해자가 성관계를 가지던 것과 동일한 자세로 유사강간을 당한 점, 피해자가 유사강간의 범행 전·후로 항문성교에 대해 매우 부정적인 의사를 표시하였던 점의 사정을 모두 더하여 보면, 피해자가 자세를 고쳐 앉는 등으로 적극적으로 항거하지 못하고, 단지 몸을 흔드는 데에 그쳤던 것은 그만큼 피고인이 기습적으로 유사강간행위에 나아갔기 때문이라고 봄이 합리적이다. 다. 피고인이 피해자에게 항문성교 의사를 묻기는 하였으나, 피해자가 명백히 거부의 의사를 표시하였음에도 유사강간에 나아간 점에 비추어, 피고인이 피해자의 대답을 기다렸거나 피해자가 대응할 수 있는 상당한 시간을 부여한 것으로 보기 어렵다. 또한 피고인이 ’성기를 천천히 삽입하였다‘고 진술한 것은 이미 유사강간이 기수에 이른 이후에 피해자가 고통스러워 하자, 2~3분 간 유사강간을 계속하는 과정에서 성기를 천천히 삽입하였다는 의미로 이해될 뿐, 유사강간이 기수에 이르기 전에 상당한 시간적 간격을 두고 성기 삽입에 나아갔다는 의미로 이해되지 않는다. 라. 위와 같은 피고인의 일련의 행위와 이어진 피해자의 반응을 모두 종합하면, 피고인의 행위는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이 있었던 것과 마찬가지라고 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6월∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 및 집행유예 2년 피고인은 피해자의 동의를 구하지 않고 기습적으로 피해자를 유사강간하여 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 피해자는 상당한 성적 수치심과 신체적, 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보인다. 다만, 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 인정하고 있는 점, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 피해자와 합의 하에 성관계를 가지던 중 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행과 환경, 범행 수단과 결과, 범행의 동 기, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 권고형의 하한을 벗어나 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.