의정부지방법원-2020고합427

범 죄 사 실 D는 2012. 2.경 가상의 선물 및 주식 거래시스템 개발자 및 관리자 등을 고용하여 무허가 금융투자상품시장을 개설하고, 선물 및 주식 투자를 빙자하여 금원을 편취하는 범행 등을 계획하였다. D는 총책임이자 회장으로서, 국내외 선물, 주식거래 사이트 운영상황을 점검하는 등 총괄 지휘하며 범행을 지시하는 역할을, E는 총무팀 부장으로서 국내외를 오가면서 주식 및 선물 사이트 등의 제작 및 운영, 유지 보수와 외화 환전 및 출금 등을 담당하는 역할을, F는 충전팀 차장으로서 주식 및 선물 투자 업체 명의 계좌로 송금되는 고객예탁금 입․출금 업무 및 환전 처리, 주식 및 선물 투자 사이트 광고비, 서버컴퓨터 임대비용 지출 등을 담당하는 역할을, G은 개발팀 이사, H은 개발팀 차장, 피고인 A은 개발팀 과장으로서 주식 및 선물 사이트 및 관련 프로그램의 개발 및 상시 관리, 위 사이트의 고객이 사용하는 HTS(Home Trading System) 프로그램의 개발 및 상시 관리, 위 사이트와 HTS 프로그램의 데이터 서버 연결 및 호환, 충돌 문제해결 등 상시 관리, 주식 및 선물 사이트 고객의 주문이 호가 및 체결이 반영되지 않는 상태의 HTS 프로그램을 개발하는 역할을, I은 주식운영팀 이사로서 주식 및 선물 투자 서비스 개시를 위한 대여 계좌 업체에 대한 사전 조사, 주식 및 선물 거래를 위한 사이트 및 서비스의 기본 구성 설계, HTS 프로그램의 개발, 전반적인 고객 관리, 서비스 중지시 회원 보상정책 및 서비스 운영정책의 설계, 실거래 관련 질문이나 고수익 회원 계약수 제한에 대한 고객항의 대응 등에 대한 매뉴얼 제작, 프로그램 오류 점검을 위한 테스트 실시, 계약수 제한 대상 회원의 매매기법 분석 및 의견 제시, 항의 고객에 대한 최종 상담 대응 등의 역할을, J은 주식운영팀 부장으로서 주식운영팀 팀원들의 업무 관리, 팀원을 대상으로 한 회원 상담업무 교육, D에 대한 일일업무 보고, 고수익 회원 선별 및 보고, 계약수 제한 대상 회원의 제한 처리 요청, 손실 항의 회원의 환불요구에 대한 전화응대, 신규 고객 및 장기 미이용 고객 상대 전화영업, ‘K’ 등 인터넷의 불만 고객 게시글에 대한 삭제요청 등 주식운영팀을 총괄하는 역할을, L 및 M은 주식운영팀 부장, 피고인 B 및 N은 주식운영팀 차장, 피고인 C은 주식운영팀 과장으로서 고객 상대 전화상담, 고수익 회원 선별 및 보고, 신규 고객 및 장기 미이용 고객 상대로 전화영업을 하는 역할을 각각 담당하기로 하였다. 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기, 피고인 B의 사기, 피고인 C의 사기 가. 선물, 주식거래 사이트 운영에 관한 사기 피고인들은 D 등과 위와 같은 공모 및 역할 분담에 따라, 베트남 호치민시 일원에 있는 사무실에서, 주식, 선물 등의 실시간 시세와 연동되는 거래를 통해 회원들이 미래 시점의 상품 가격이 상승 또는 하락할지 예상하여 상품을 매입하게 하고 그 매입금액 상당을 예탁금에서 공제한 다음, 해당 상품을 매도 시점의 실시간 시세에 따라 매도금액 상당을 예탁금에 다시 적립해 줌으로써, 마치 정상적으로 금융투자상품에 투자할 수 있는 것으로 위장한 국내외 금융투자상품 투자중개 인터넷 사이트 ‘O(인터넷주소 1 생략)’을 개설한 다음, 네이버 블로그 등에 “국내선물, 해외선물 전종목 매매가능 증거금 대여, 해외선물투자 전문업체 ㈜O” 등의 내용으로 광고하여 위 사이트 회원들이 위 사이트의 금융투자상품에 투자하면 정상적으로 수익금을 지급받을 수 있는 것처럼 기망하였다. 그러나 사실은 피고인들 및 D 등은, 선물 및 주식 거래 사이트에 관해서는, 금융위원회로부터 금융투자업 인가를 받지 않아 정상적으로 투자매매업이나 투자중개업 등 금융투자업을 영위할 수 없었으므로 실제로 투자를 진행할 능력이 없었고, 가상의 거래를 통하여 가상의 상품 매입금액 상당을 예탁금에서 공제하고, 매도금액 상당에서 매입시와 매도시의 양방향 수수료를 공제한 금액을 예탁금에 다시 적립해 주는 것으로 전산상 처리할 뿐, 실제로 금융투자상품에 투자할 의사도 없었다. 위와 같이 피고인들은 D 등과 공모하여 피해자 P을 기망하여 이에 속은 피해자 P으로부터 2017. 2. 21.경 ㈜O 명의 Q은행 계좌 (계좌번호 1 생략)로 500,000원을 송금받은 것을 비롯하여 같은 방법으로 피고인 A은 2016. 2. 23.경부터 2017. 10. 17.경까지 <범죄일람표 제1권> 연번 1 내지 24,434의 ‘입출 구분’ 항목 중 ‘입금’ 기재와 같이 피해자 135명으로부터 합계 18,038,833,424원을 송금 받아 이를 편취하였고[특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(사기) 내역은 <범죄일람표 제1권> 범죄일람표 연번 1 내지 4,438의 피해자들에 관한 ‘입출 구분’ 항목 중 ‘입금’ 기재와 같고, 사기 내역은 <범죄일람표 제1권> 연번 4,439 내지 24,434의 피해자들에 관한 ‘입출 구분’ 항목 중 ‘입금’ 기재와 같음], 피고인 B은 2016. 6. 24.경부터 2016. 8. 12.경까지 및 2017. 1. 25.경부터 2017. 10. 17.경까지 <범죄일람표 제2권> 연번 1 내지 3,209의 ‘입출 구분’ 항목 중 ‘입금’ 기재와 같이 피해자 75명으로부터 합계 1,648,413,680원을 송금 받아 이를 편취하였고, 피고인 C은 2017. 1. 1.경부터 2017. 10. 17.경까지 <범죄일람표 제3권> 범죄일람표 연번1 내지 1,014의 ‘입출 구분’ 항목 중 ‘입금’ 기재와 같이 피해자 16명으로부터 합계 262,324,240원을 송금 받아 이를 편취하였다. 나. 외국복권 구매대행 사이트 운영에 관한 사기 피고인들은 D 등과 위와 같은 공모 및 역할 분담에 따라, 2016. 8.경 베트남 호치민시 일원에 있는 사무실에서, ‘R’라는 외국복권을 매입할 의사나 능력이 없음에도 위 사이트 회원인 피해자 S에게 복권구입비를 지급하면 구매대행을 하여 당첨금을 지급하겠다고 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2017. 1. 3.경 ㈜T 명의 U은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 150,000원을 송금 받은 것을 비롯하여 같은 방법으로 피고인 A은 2016. 8. 20.경부터 2017. 10. 17.경까지 <범죄일람표 제1권> 범죄일람표 연번 24,435 내지 25,460의 ‘입출 구분’ 항목 중 ‘입금’ 기재와 같이 피해자 81명으로부터 합계 73,176,397원을 송금 받아 이를 편취하였고, 피고인 B, 피고인 C은 2017. 1. 1.경부터 2017. 10. 17.경까지 <범죄일람표 제2권> 범죄일람표 연번 3,210 내지 3,929의 ‘입출구분’ 항목 중 ‘입금’ 기재와 같이 피해자 51명으로부터 합계 53,583,315원을 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 거래소허가를 받지 아니하고는 금융투자상품시장을 개설하거나 운영하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 D 등과 위와 같은 공모 및 역할 분담에 따라, 위 제1의 가항 기재와 같이 P으로부터 해당 금원을 송금 받은 것을 비롯하여 O 등 가상거래 인터넷 사이트를 이용하여 ㈜O 명의 계좌 등을 통해, 피고인 A은 2016. 2. 23.경부터 2017. 10. 17.경까지 <범죄일람표 제1권> 연번 1 내지 24,434의 ‘입출 구분’ 항목 중 ‘입금’ 기재와 같이 회원들로부터 총 15,473회에 걸쳐 합계 18,038,833,424원을 예탁금으로 송금 받고, 피고인 B은 2016. 6. 24.경부터 2016. 8. 12.경까지 및 2017. 1. 25.경부터 2017. 10. 17.경까지 <범죄일람표 제2권> 연번 1 내지 3,209의 ‘입출 구분’ 항목 중 ‘입금’ 기재와 같이 회원들로부터 총 2,019회에 걸쳐 합계 1,648,413,680원을 예탁금으로 송금 받고, 피고인 C은 2017. 1. 1.경부터 2017. 10. 17.경까지 <범죄일람표 제3권> 연번 1 내지 1,014의 ‘입출 구분’ 항목 중 ‘입금’ 기재와 같이 회원들로부터 총 598회에 걸쳐 합계 262,324,240원을 예탁금으로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 D 등과 공모하여 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자 상품시장을 개설하여 운영하였다. 증거의 요지 [공통] 1. 의정부지방법원 2020고합162호 등 사건의 G, F 증인신문녹취서 1. V, G, L, F, D, I, E, W에 대한 각 검찰 작성 피의자신문조서 1. X, Y, H, J, Z, AA, N, AB, AC, AD, AE, AF, M, V, D에 대한 각 경찰 작성 피의자신문조서 1. AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, AC에 대한 각 경찰 진술조서 1. BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DH, DI, DJ, DK, DL, DM, DN, DO, DP, DQ, DR, DS, DT, DU, DV, DW, DX, DY, DZ, EA, EB, EC, ED, EE, EF, EG, EH, EI, P, EJ, EK, EL, EM, EN, EO, EP, EQ(ER), I, ES, ET, EU, EV, EW, EX, EY, EZ, FA, FB, FC, FD, FE, FF, FG, FH, FI, FJ, FK, FL, FM, FN, FO, FP, FQ, FR, FS, FT, FU, FV, FW, FX, FY, FZ, GA, GB, GC, GD, GE, GF, GG, GH, GI, GJ, GK, GL, GM, GN, GO, GP, GQ, GR, GS, GT, GU, GV, GW, GX, GY, GZ, HA, HB, HC, HD, HE, HF, HG, HH, HI, HJ, HK, HL, HM, HN, HO, HP, HQ, HR, HS, HT, HU, HV, HW, HX, HY, HZ, IA, IB, IC, ID, IE, IF, IG, IH, II, IJ, IK, IL, IM, IN, IO, IP, IQ, IR, IS, IT, IU, IV, IW, IX, IY, IZ, JA, JB, JC, JD, JE, JF, JG, JH, JI, JJ, JK, JL, JM, JN, JO, JP, JQ, S, JR, JS, JT, JU, JV, JW, JX, JY, JZ, KA, KC, KD, KE, KF, KG, KH, KI, KJ, KK, KL, KM, KN, KO, KP, KQ, KR, KS, KT, KU, KV에 대한 각 경찰 작성 진술조서(이메일) 1. KW, JI, KX, KY, KZ, LA, LB, CR, LC, LD, LE, LF, LG, LH, LI, LJ, LK, LL, LM, LN, LO, LP, LQ, LR, LS, LT, LU, LV, LW, LX, LY, LZ, MA, MB, MC, MD, ME, MF, MG, MH, MI 작성 각 진술서 1. 각 압수조서, 각 압수목록, 각 압수조서(임의제출) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 2, 9 내지 11, 14, 18, 29, 31, 33, 44, 65, 67, 69, 73, 74, 92, 95, 97, 103, 131, 139, 141, 146, 147, 153, 155, 156, 162, 177, 194, 243, 244, 286, 329, 504, 647, 943, 1006, 1011, 1012, 1075, 1077) 1. 사업자등록증(사업자등록번호 1 생략), R 구매대행 외국복권 현황 및 타사이트 비교표, MJ 사이트 캡처사진 2부, MK 블로그 게시글, ML 블로그 게시글, MM 웹페이지, MN 블로그 게시글, MJ 블로그 게시글, O 블로그 게시글, 계좌내역정리, 등기사항전부증명서(MO), 등기사항전부증명서(MK), MO 트위터, MP웹페이지, 핸드폰 촬영사진, 계좌명의자별 급여 수령현황, 각 직원 급여 지급내역, 각 사건 관련자 인적사항, MQ은행 이메일, 각 계좌거래내역, 계좌명의자 인적사항, O HTS 화면, O 광고, 범행계좌 입출금 거래내역, 복권 구매내역, MP, MJ 사이트 캡처, 이메일, 이메일 첨부파일, 수사(내사)의뢰서, 금감원 제출 자료, 지방세 부과내역, ML 등 사이트 화면, MR 사이트 화면, 피해자들 각 입출금내역, 피해자 AS 수신 문자내용, AZ의 급여 입금내역, H 급여수령내역, 개발팀이사 G하고 카카오톡 대화내역, 직원급여/가족 송금 계좌 전체 거래내역(통합), MS 급여수령내역, 태국 내부 구조도, 2012. 11. 22.에 촬영한 직원 직제표, 피의자가 작성한 HTS 개발흐름도, 대화내역, MT MU 선물거래내역, 고수회원관리 대상, 적극적 신규회원 유치와 기존고객의 거래재개를 위한 아웃바운드 콜 실행 계획, MP 공지사항 문자내용, 피해자 손실액 요약표, 각 피해자 거래내역, 직원 연락처 자료, 피의자 J 급여 송금내역, 피의자 AD 급여수령내역, 과거 거래내역조회 2부, 피의자 AD 급여수령내역(현금 포함), 메모지 촬영사진, 피의자 AE 계좌 입금내역, AC 명의 MV은행계좌 거래내역, 카카오톡 대화내용, 피의자 L 급여 수령 의심내역, 아웃바운드 목록 4부, MP사이트 입출금 중단 공지 캡처자료, 사실증명, 국내계좌(2차) 명의자 및 입출금액 분석 결과, 법인 명의 계좌 자금이체내역, 법인별 자금출금 현황표 2부, G의 급여 관련 거래내역, 계좌 입금내역 3부, 각 은행 계좌명의자 회신 통합자료, AH이 제출한 고수 상담사와의 통화 녹취일자 특정 및 녹취 주요 내용, MT 회원 관리대상, 중점 관리 회원 정보, 조직도, 각 사이트 캡처, 법인별 입금 및 출금 내역, 법인별 횡령 내역, 고액 출금 내역, 횡령 관련 거래내역 1. 감정의뢰 회보(MV) 경기도북부지방경찰청, 디지털 분석 감정서, 각 수사협조의뢰에 대한 회신, 영장 회신내역(각 금융기관) 1. 공범(D, E, L, I, G, F)에 대한 각 유죄 판결문 [피고인 A] 1. B, C에 대한 각 검찰 작성 피의자신문조서 1. C, 피고인(2회)에 대한 각 경찰 작성 피의자신문조서 [피고인 B, C] 1. 피고인들의 각 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 <범죄일람표 제1권> 연번 1 내지 4,438 기재 피해자들에 대한 각 사기의 점, 피해자별로 포괄하여], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[주식, 선물 사이트 운영에 관한 별지 <범죄일람표 제1권> 연번 4,439 내지 24,434 기재 피해자들에 대한 각 사기의 점 및 외국복권 구매대행 사이트 운영에 관한 별지 <범죄일람표 제1권> 연번 24,435 내지 25,460 기재 피해자들에 대한 각 사기의 점, 피해자별․사이트별로 포괄하여, 징역형 선택], 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제444조 제27호, 제373조, 형법 제30조(무허가 금융투자상품시장 개설의 점, 각 사이트별로 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 형법 제347조 제1항, 제30조[주식, 선물 사이트 운영에 관한 별지 <범죄일람표 제2권> 연번 1 내지 3,209 기재 피해자들에 대한 각 사기의 점 및 외국복권 구매대행 사이트 운영에 관한 별지 <범죄일람표 제2권> 연번 3,210 내지 3,929 기재 피해자들에 대한 각 사기의 점, 피해자별․사이트별로 포괄하여, 징역형 선택], 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제444조 제27호, 제373조, 형법 제30조(무허가 금융투자상품시장 개설의 점, 각 사이트별로 포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 각 형법 제347조 제1항, 제30조[주식, 선물 사이트 운영에 관한 별지 <범죄일람표 제3권> 연번 1 내지 1,014 기재 피해자들에 대한 각 사기의 점 및 외국복권 구매대행 사이트 운영에 관한 별지 <범죄일람표 제2권> 연번 3,210 내지 3,929 기재 피해자들에 대한 각 사기의 점, 피해자별․사이트별로 포괄하여, 징역형 선택], 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제444조 제27호, 제373조, 형법 제30조(무허가 금융투자상품시장 개설의 점, 각 사이트별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 BI에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 피해자 BD에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 다. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 피해자 P에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 몰수 또는 추징 여부에 관한 판단 검사는 피고인들이 D로부터 받은 급여를 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산으로 보아 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항에 따른 추징을 구하고 있으나, 위 규정에 따른 추징은 임의적인 것이므로 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는 점, 추징의 대상이 되는 재산이 같은 법 제8조 제3항에서 정한 범죄피해재산인 경우에는 같은 법 제10조 제2항에 따라 그 가액을 추징할 수 없는데(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도9254 판결 등 참조), 피고인들이 받은 급여는 이 사건 사기 범행에 의하여 각 피해자들로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유․처분에 의하여 얻은 재산으로 같은 법 제8조 제3항에서 정한 범죄피해재산에 해당할 가능성이 높은 점 등을 고려하여, 피고인들에 대한 추징을 명하지 아니한다. 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 범죄사실 제1의 가.항 관련 1) D는 대여계좌사업을 운영하면서 주식과 선물 거래를 구별하여, 양자를 다른 방식으로 운영하였다. D는 주식거래의 경우 가상거래를 할 것을 광고하여 가상거래를 하였고, 선물거래의 경우 실거래를 할 것을 광고하여 실거래를 하였으며, 주식과 선물 거래 불문하고 고객들에게 정산금을 모두 지급하였다. 따라서 D가 고객들을 기망한 사실이 없어 D에게 사기죄가 성립하지 않으므로, 피고인에게도 사기죄가 성립할 수 없다. 2) 피고인이 입사하기 이전에 이 사건 선물, 주식거래 사이트(이하 ‘이 사건 각 사이트“라 한다)가 완성되어 있었고, 피고인은 홈페이지 이용안내, 회원가입, 고객센터, 공지사항 부분의 이미지 파일 및 텍스트 변경 등 관리 부분에만 관여를 하였을 뿐, HTS 프로그램을 개발하거나 위 사이트와 HTS 프로그램의 데이터 서버 연결과 관련한 관리를 한 사실이 없다. 나아가 이 사건 선물, 주식거래 사이트에서 체결되는 가상거래에 따라 운영팀에서 실거래를 체결하는 것으로 알고 있었으므로, 피고인에게는 기망 및 편취의 고의가 없다. 나. 범죄사실 제1의 나.항 관련 D는 구매대행 사이트에서 광고한 내용과 같이 해외복권 사이트를 통해 외국복권을 구매대행하는 실거래를 하였고, 고객들에게 당첨금을 모두 지급하였으므로, 고객들을 기망한 사실이 없고, D에게 사기죄가 성립하지 않는다. 따라서 피고인에게도 사기죄가 성립할 수 없다. 다. 범죄사실 제2항 관련 주식 거래 부분을 제외한 나머지 선물 중개거래 부분에 관해서는 실거래가 이루어졌으므로 무허가 금융투자상품시장 개설에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반(이하 ’자본시장법위반죄‘라고만 한다)이 성립할 수 없다. 2. 판단 가. 선물, 주식거래 사이트 운영으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점[범죄사실 제1의 가.항] 1) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하다. 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적․객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 한편, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 또한 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이고, 이는 사기로 인한 특정경제범죄법위반죄에 있어서도 마찬가지다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결 등 참조). 즉, 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무, 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 편취금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조). 2) D 등에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄의 성부(선물거래 및 주식거래 부분) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, D 등이 운영한 이 사건 각 사이트는 정상적인 금융투자업체가 아니고, 실제로 회원들의 주문에 따라 그 주문내역대로 곧바로 금융투자상품에 투자할 의사 또는 능력이 없음에도 피해자들에게 그와 같이 실거래가 이루어지는 것처럼 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 그 투자예탁금을 받아 이를 편취하였다고 인정할 수 있다. 가) 이 사건 각 사이트에는 D나 피고인의 주장과 같은 수동 주문 시스템의 예탁금 운용 방식에 대한 설명이나 안내가 되어 있지 않고, 오히려 MW증권사에서 주식·선물 등의 실시간 데이터를 전부 가져와 게재함으로써 회원들의 입장에서 실시간으로 그들의 매도·매수 주문대로 실제 호가 체결되는 것처럼 인식하게끔 구성되어 있다. 실제로 회원인 피해자들은 경찰 및 이 법정에서 이 사건 각 사이트에서 정상적으로 실시간 주식, 선물 등 투자가 이루어지는 것으로 알고 있었고, 이 사건 각 사이트의 운영자는 거래시 발생하는 수수료로 이익을 얻는 것으로 생각하였다고 진술하였다. 나) 이 사건 각 사이트 프로그램 개발을 담당하였던 개발팀 직원들(G 등)은 수사기관에서 이 사건 각 사이트의 HTS 프로그램에는 정상적인 HTS 프로그램과 달리 고객들의 주문이 증권사나 한국증권거래소로 전송되는 기능 자체가 없고, 회원들이 이 사건 각 사이트에 선물 거래 요청을 하면 이 사건 각 사이트 안에서 체결이 될 뿐 실시간으로 실물거래와 연동되지 않는 이른바 ‘자체체결’을 하였다는 취지로 진술하였고, 고객들이 맡긴 돈을 관리하였던 충전팀 직원(F 등)도 실거래가 아니었기 때문에 피해자들이 지급한 예탁금이 실제 거래에 사용된 바 없고, 고객들이 손해를 본 금액 또한 그대로 법인계좌에 남아 있었다는 취지로 진술하였으며, 고객들의 주문을 관리하였던 운영팀 직원들(L 등) 역시 실거래를 중개하고 수수료를 취득하는 구조가 아니라 고객들의 손실이 D의 수익으로 직결되는 가상거래를 하였기 때문에 고수익이 발생하는 고객들의 계약수를 축소하는 등 거래를 제한하였다는 취지로 진술하였다. 다) 이 사건 각 사이트에서 고객이 주문한 대로 실제 증권사에서 주식․선물거래가 이루어질 경우(즉, 이 사건 각 사이트는 단순 중개만 할 경우), 회사(D)로서는 수수료 등으로 수익을 얻는 것이어서 회원들이 수익을 보는지 손해를 보는지 여부에 상관없이 거래가 많이 일어날수록 더 큰 수익을 얻게 된다. 반면, 이 사건 각 사이트에서의 주식․선물거래가 자체 시스템 내에서만 이루어지는 가상거래일 경우, 회원이 투자한 금액보다 더 큰 수익을 얻었을 때 그 수익금을 회사의 돈으로 지급하여야 하므로 회원의 수익은 곧 회사의 손해를 의미한다. 그런데 D는 회원들의 수익을 제한하기 위한 조치(고수익 회원의 계약수 임의 축소, 큰 수익을 얻을 가능성이 있는 종목 폐지 등)를 취하여 왔던 것으로 보이는바, 이는 이 사건 각 사이트에서 이루어진 거래가 가상거래임을 강하게 뒷받침한다. 라) D는 이 사건 각 사이트에서 이루어지는 선물거래의 경우 회원들의 주문내역대로 우크라이나에 있는 투자팀이 실제로 증권사에 수동으로 주문하였고, 자체 HTS 프로그램에서 고객들이 주문한 대로 증권사 HTS 프로그램에 호가가 반영되었다면서, 이 사건 각 사이트의 선물거래가 실거래라고 주장한다. 그러나, 우크라이나 투자팀의 존재를 추단할 만한 자료가 없는 점, 선물거래의 경우 짧은 시간 안에 변동성이 큰 종목이라는 점 등에 비추어 보더라도 해외에 별도 팀을 운영하면서 지연이 발생할 수 밖에 없는 수동 주문 시스템으로 주문하였다는 D나 피고인의 주장은 쉽사리 납득되지 않는 점, 자체 HTS 프로그램의 시세 그래프가 증권사 HTS 프로그램과 일치한 것은 증권사의 실시간 시세 정보와 연동하는 방식으로 프로그래밍하여 이를 화면에 보여주었기 때문일 뿐이고, 자체 HTS 프로그램에서 회원들이 주문한 내용이 그대로 증권사 HTS 프로그램에 반영되었다는 점을 인정할 만한 증거는 없으며, 오히려 직원 G은 이 사건 각 사이트에서 이루어지는 선물거래 등이 가상거래라고 진술하면서, ‘고객이 자체 HTS 프로그램으로 주문하면 호가창에 떠야 할 텐데 그것이 보이지 않는 것에 대해서는 어떻게 대응하였냐’는 질문에 대하여 ‘그래서 주문량이 엄청나게 많은 주식종목과 선물 등을 취급한 것이다’라고 답변한 점 등에 비추어 보면, 고객들로서는 증권사 HTS 프로그램에서 매도․매수가 계속적으로 일어나는 것을 보고 그것이 자신의 주문이 표시된 것으로 착오하게 된 것일 뿐, D나 피고인의 주장처럼 실제로 이 사건 각 사이트 회원들의 주문이 곧바로(동일하게) 증권사 HTS 프로그램에 반영된 것으로 보이지 않는다. 마) 피고인 및 변호인은, D가 MX 등 명의 MW증권 계좌를 이용하여 실제로 고객이 주문한 내용대로 MW증권에서 선물거래를 하였으며, 위 각 계좌에 매일 600여 건의 거래내역이 존재하는 점, 주로 1~2계약 단위로 선물을 매수한 점 등이 그 사실을 뒷받침한다고 주장한다. 그러나, F가 수사기관에서 ‘D가 고객들의 돈으로 다른 상품에 투자를 하였고, 고객들이 주문하는 방향에 따라 선물이나 옵션으로 헤지(hedge)를 하였다’는 취지로 진술한 점에 비추어 볼 때 위 거래내역이 설령 어느 정도 고객들의 주문내역이나 방향과 유사한 측면이 있다 하더라도 결국은 D의 개인 투자거래 내역으로 봄이 상당한 점, D는 고객들의 투자예탁금을 D가 지배하는 국내법인들 명의 계좌에 혼합하여 보관하다가 임의로 수회의 계좌이체와 환치기 등을 통하여 태국으로 이동시킨 후 이를 다시 MX 등 명의 국내계좌로 이체하였는데, D의 위 의 행위에 대하여 D가 운영하던 국내법인들(피해자)에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등의 유죄 판결[D(의정부지방법원 2020고합162, 서울고등법원 2021노179, 대법원 2021도13158), F(의정부지방법원 2019고합87, 서울고등법원 2019노2573, 대법원 2020도5593)]이 확정되었다는 점에 비추어 보더라도 투자예탁금에 대하여 고객이 주문한 내용대로 투자가 이루어졌다고 보기 어려운 점, 위 선물계좌의 거래내역이 회원들의 주문내용과 일치한다는 점, 즉, 회원들 주문내역 그대로 즉시 주문이 이루어졌다거나 피고인 주장과 같이 국내 MW증권과 해외 ‘(인터넷주소 2 생략)’에 분산하여 투자가 이루어졌다면 그와 같은 분산 투자의 기준은 무엇인지, 그 기준에 따라 회원들의 주문내용이 누락없이 실제 선물거래로 이어졌는지 여부 등을 추단할 만한 자료가 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 바) 피고인 및 변호인은, D가 6년간 소위 ‘먹튀’하지 않고 당일청산원칙에 따라 매일 정상적으로 정산금을 지급하였으며 회원 중 1/3은 결과적으로 수익을 보았으므로, 사기죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 위와 같이 정산금을 지급한 것은 선물거래의 높은 손실위험성을 인지한 상태에서 장기적․계획적으로 투자금을 편취하기 위한 수법으로 보일 뿐이다. 또한 앞서 관련 법리에서 본 바와 같이 D가 이 사건 각 사이트에서 이루어지는 주식․선물거래가 실거래라고 거짓말을 하여 이에 속은 회원들로부터 투자예탁금을 지급받은 이상 그 자체로 사기죄가 성립하고, 상대방에게 일부 수익금을 지급하였다거나 현실적으로 재산상 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무 영향이 없다. 사) 이 사건 각 사이트에서는 주식거래와 관련하여 ‘주식거래 없이 주식매매’가 이루어진다고 광고를 하였던 것이 아니라 ‘주식 거래세 없이 주식매매’를 할 수 있다는 취지로 광고하였고, 자체 HTS 프로그램과 증권사의 데이터를 연동시켜 고객들로 하여금 실거래가 이루어지고 있다고 믿게 만들었다. 또한 운영팀 직원들은 실거래 여부를 문의하는 고객들에게 실거래라고 안내하기도 하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 가상거래의 경우 고객들과 거래소의 이익이 정면으로 충돌하게 되고, 가상거래소의 투자 판단이 잘못되거나 자력에 문제가 발생하는 경우 투자금을 회수할 수 없게 되는 리스크가 존재하기 때문에 고객들의 입장에서는 실거래가 아니라 가상거래임을 알았다면 선뜻 거래에 임하지 않았을 것으로 보인다. 아) 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결, 2017. 6. 29. 선고 2014도13292 판결 등 참조). 이 사건 각 사이트의 운영을 총괄한 D(의정부지방법원 2020고합162, 서울고등법원 2021노179, 대법원 2021도13158)를 비롯하여 공범인 G(의정부지방법원 2019고합266, 서울고등법원 2021노178, 대법원 2021도9503), I(의정부지방법원 2018고합182, 서울고등법원 2018노2896), E(의정부지방법원 2017고합390, 서울고등법원 2018노1265, 대법원 2018도14023), L(의정부지방법원 2019고합87, 서울고등법원 2019노2573), F(의정부지방법원 2019고합87, 서울고등법원 2019노2573, 대법원 2020도5593)는 이 부분 공소사실 등에 대하여 각 유죄판결을 선고받아, 그 판결이 확정되었고, 특히 D는 자신에 대한 형사재판절차에서 피고인 및 변호인이 이 사건에서 주장하는 것과 동일한 취지의 주장을 하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄의 성립을 다투었으나 모두 받아들여지지 않았는바, 이러한 사정은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정하는 데에도 유력한 증거자료가 된다. 3) 피고인의 사기 범의 가) 관련 법리 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 D 등이 이 사건 각 사이트를 운영하면서 사실은 ‘가상거래’임에도 고객들에게 실거래를 한다고 기망하였다는 점을 미필적으로나마 인식하였다고 판단된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인과 함께 근무하였던 G 등은 피고인이 가상거래라는 사실을 알았다고 진술하였다. (가) 주식 및 선물 사이트 및 관련 프로그램의 개발 및 상시 관리를 담당하였던 개발팀 이사 G은 수사기관에서 ”피고인이 선물 투자 서비스에서 제공하는 거래가 가상 거래라는 사실을 알았다“, ”ML, MJ 서비스도 같이 작업하였다“고 진술하였다. 공범 사이에 책임을 전가하기 위해 허위 진술할 가능성을 고려하더라도, G이 피고인과 처남-매제 사이인 점과 피고인보다 상급자였던 관계로 일반적으로 피고인보다 중한 처벌을 받을 것이 예상되는 상황이었던 점에 비추어 보면 G이 특별히 피고인에 대하여 위와 같은 취지로 허위 진술을 하였다고 보기 어렵다. (나) 피고인과 같은 개발팀이었던 AD은 수사기관에서 ”A이 개발을 하려면 가상거래임을 알아야 하니까 A도 가상거래임을 알고 있을 것“이라는 전제 하에 ”A이 선물사이트 유지 보수와 API를 통해 데이터를 불러와 화면에 뿌리는 일을 했으며, 외국복권 구매대행 사이트는 G, A이 많이 작업했고, A이 실제로는 복권을 구매대행하지 않는다는 사실을 잘 알고도 개발을 했다“는 취지로 진술을 하였다. (다) 운영팀 과장이던 피고인 C은 수사기관에서 ”아침에 출근을 하여 주식 장이 열리면 증권사 시세 그래프와 저희쪽 시세그래프가 일치하는지 확인을 하면서 이상이 있으면 개발팀 G이사(G)나 A과장(피고인)에게 텔레그램을 보내서 확인하라고 연락한다“, 피고인의 역할과 관련하여 ”운영시스템 개발, 시스템 유지 보수, 운영팀에서 요청하는 수정사항에 대한 반영, 고수익 회원에 대한 계약수 조정 업무 등을 했다”는 취지로 진술하였다. 앞서 선물거래 및 주식거래와 관련한 D 등에 대한 사기 부분에서 본 바와 같이 회원들의 수익을 제한하기 위한 조치는 이 사건 각 사이트에서 이루어진 거래가 가상거래임을 강하게 뒷받침하는데, 피고인 또한 이 사건 각 사이트를 작업․관리하면서 그러한 수익제한 조치 업무를 하였다는 것이다. 피고인은 2회 경찰조사에서 가상거래를 한다는 사실을 알았다는 취지로 진술한 바 있다. 피고인은 “2016. 2. AD으로부터 시스템 구성도에 대하여 설명을 들었고, 실제 거래소와 연동되는 부분이 없었기 때문에 우리 시스템은 가상거래 시스템인줄 알았다.” “도메인 차단 이후로 불법이라는 사실을 알게 되었다. MP 등 사이트의 도메인 주소가 국내에서 빈번하게 차단되는 것을 알고 있었다”는 취지로 진술하였다. 위와 같은 공범들 및 피고인의 수사기관에서의 진술에다가 피고인은 전자거래학을 전공하여 컴퓨터의 구조, 개발언어(C언어 등)를 다루는 능력을 갖추고 있었고, 이 사건 범행에 가담하기 이전에 약 6년여간 다른 회사에서 프로젝트 개발, 유지보수 업무(데이터베이스를 설계하고 이것을 가공하는 배치프로그램을 개발)를 담당하였던 점, 피고인은 2016. 1.경 이 사건 사무실에 처음 출근하여서도 프로그래밍 언어를 공부한 바 있고, 이 사건 범행 기간 동안 월 350만 원에서 450만 원 가량의 보수를 받았는데, 피고인 주장과 같이 단순히 홈페이지의 이미지 파일 및 텍스트 변경 등 관리 부분에만 관여할 것이었다면 D나 G의 입장에서는 위와 같은 보수를 지급하고 피고인을 채용하거나 채용 후 프로그래밍 언어 공부를 시킬 이유가 없다고 보이는 점, 피고인 주장에 의하더라도 이 사건 각 사이트의 도메인 주소가 계속하여 차단되어 다른 도메인 주소를 이용하여 홈페이지를 개설하였다는 것인바, 그 과정에서 피고인에 의한 지속적인 홈페이지 관리는 불가피하였을 것으로 보이는 점, D의 주장에 의하면 피고인 등 한국인 ‘관리팀’이 ‘투자팀’인 우크라이나 팀의 존재를 모르게 하였다는 것인바, 이 사건 각 사이트 내에서의 가상거래가 실제 투자로 이어지는 등 D 주장의 수동 주문 시스템의 예탁금 운용 방식을 피고인도 알 수 없었을 것이므로 가상거래임을 인식할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 각 사이트에서 이루어지는 거래가 사기 범행에 해당한다는 점을 미필적으로나마 인식한 채 이 사건 각 사이트를 개발․관리하였다고 봄이 상당하다. 나. 외국복권 구매대행 사이트 운영으로 인한 사기의 점[범죄사실 제1의 나.항] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, D는 F 등과 공모하여 외국복권을 실제로 구매대행할 의사나 능력이 없음에도 외국복권 구매대행 사이트인 ‘MR(인터넷주소 3 생략)’를 개설하여 피해자들이 복권구입비를 지급하면 실제로 외국복권을 구매대행하여 당첨금을 지급할 것처럼 기망한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 1) MR의 운영과 관련한 업무를 하였던 D의 직원들(AD, F, M)은 수사기관 또는 관련 사건의 법정에서 D가 실제 외국복권을 구매하지 않았다고 일관되고 동일하게 진술하였다. 2) D는 검찰에서 우크라이나에 있는 MY라는 직원을 통하여 유럽 복권구매대행사에서 고객들이 구매한 외국복권을 실제 구매하였고, G도 외국 복권을 구매한 사실을 알고 있다고 주장하였다. 그러나 개발팀 이사였던 G은 검찰에서 MR 사이트에서 실제 로또 구매로 연계된 것이 아니고 그와 같이 연결하는 프로그램이 없었으며, ‘스페인 등로또를 구매하는 담당자를 보내거나 지사를 만든다고 처음에 이야기를 했는데, MR 사이트를 운영하면서 스페인 등지에 따로 사람을 보내지 않는 것으로 봤을 때, 로또 구매를 실제 하지 않는지 쉽게 알 수 있었습니다’라고 진술하였다. 3) MR 인터넷 사이트의 개발을 담당하였던 피고인도 경찰에서 ‘보통 정상적인 구매대행 사이트의 경우에는, 복권사진을 찍어서 고객에게 알려주어야 하는데, 저희는 그렇지 않았습니다. 그래서 구매대행을 하지 않는 것으로 의심했습니다. 개발 처음 단계에서 인지는 했습니다’, ‘MR를 이용한 회원이 2등 당첨된 사실이 있었는데, 그때 당첨금을 지급해야 하나, 하지 말아야 하나 하는 이야기가 나왔습니다’라고 진술하였다. 4) 피해자들은 MR 사이트에서 실제로 외국복권을 구매대행하는 것으로 알고 대금을 지급하였다는 취지로 진술하였는바, 사실은 외국복권을 실제 구매대행하는 것이 아니라면 D는 피해자들을 기망한 것이 되고, 또 피해자들로서는 그러한 사정을 알았다면 이 사건 구매대금을 지급하지 않았을 것으로 보인다. 앞서 주식, 선물 사이트 운영과 관련한 사기 부분에서 본 법리에 비추어 보면, 이와 같이 D가 피해자들을 기망하여 구매대금을 지급받음으로써 사기죄는 성립하는 것이고, D가 일부 회원들에게 당첨금 명목의 금원을 지급하였는지 여부는 사기죄의 성립에 영향을 미치지 못한다. 5) D, F는 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실 등으로 기소되었다. F는 MR가 실제로 외국복권을 구매대행하지 않음에도 피해자들을 기망한 이 부분 공소사실을 모두 인정하였다. 이에 F는 2020. 4. 24. 징역 6년[서울고등법원 2019노2573(분리)]을 선고받았고, 그 판결은 2020. 11. 5. 확정되었다. D는 이 부분 공소사실을 다투었으나 2021. 9. 9. 서울고등법원에서 유죄로 인정되어 징역 13년을 선고받고(의정부지방법원 2020고합162, 서울고등법원 2021노179), 대법원(2021도13158)에서 상고기각됨으로써 그대로 확정되었다. 다. 자본시장법위반의 점[범죄사실 제2항] 앞서 본 바와 같이 D 등과 피고인이 이 사건 각 사이트를 이용하여 고객들의 투자예탁금으로 가상거래를 하였다고 인정되는 이상, 이는 무허가 금융투자상품시장 개설·운영 행위에 해당한다 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 자본시장법위반죄를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월∼22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기] [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년∼11년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) : 양형기준 미설정 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 D 등과 공모하여 허위로 국내외 주식 등 거래 사이트를 개발․관리하여 장기간에 걸쳐 다수의 피해자들을 기망하여 이들로부터 주식 투자금이나 선물 예탁금, 복권구입비를 교부받아 편취하였다. 이러한 범행은 건전한 금융질서를 해하는 등 사회적으로 미치는 악영향이 크다. 나아가 이 사건 범행은 불특정 다수를 상대로 계획적․ 조직적으로 이루어져 피해자의 수가 많고 편취금액도 181억 원이 넘으며, 그 피해도 회복되지 아니하였다. 다만, 피고인의 범행에 가담한 정도가 직접 범행을 주도한 D 등 다른 공범들에 비하여는 상대적으로 가벼운 점, 피해자들이 예탁금 등 명목으로 지급한 금원 중 일부를 반환받았으므로 실제 피해액은 181억 원보다는 적을 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인한 수익은 대부분 D가 취득한 것으로 보이고, 피고인은 월급 명목으로 받은 금원 외에 별도로 경제적 이익을 취득한 것으로 보이지 않는 점, 피고인에게 아무런 범죄 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 다른 공범들에 대하여 선고된 형량과의 형평, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년∼9년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) : 양형기준 미설정 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 피고인은 D 등과 공모하여 허위로 개설된 국내외 주식 등 거래 사이트를 이용해 실제 주식 등을 매입할 의사나 능력이 없음에도 고객의 문의․상담 전화에 응대하는 방식으로 다수의 피해자들을 기망하여 주식 투자금이나 예탁금 등 명목으로 금원을 교부받아 편취하였다. 이러한 범행은 건전한 금융질서를 해하는 등 사회적으로 미치는 악영향이 크다. 나아가 이 사건 범행은 불특정 다수를 상대로 계획적·조직적으로 이루어져 피해자의 수가 많고, 편취금액도 17억 원이 넘으며, 그 피해도 회복되지 아니하였다. 다만, 피고인은 초범으로 실직 후에 생계유지를 위해 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이고, 범행에 가담한 정도가 직접 범행을 주도한 D 등 다른 공범들에 비하여는 상대적으로 가벼운 점, 피해자들이 예탁금 등 명목으로 지급한 금원 중 일부를 반환받았으므로 실제 피해액은 17억 원보다 적을 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인한 수익은 대부분 D가 취득한 것으로 보이고, 피고인이 월급 명목으로 받은 금원 외에 별도로 경제적 이익을 취득한 것으로 보이지 않는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 다른 공범들에 대하여 선고된 형량과의 형평, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년8월∼7년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) : 양형기준 미설정 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년8월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정: 징역 10월, 집행유예 2년 피고인은 D 등과 공모하여 허위로 개설된 국내외 주식 등 거래 사이트를 이용해 실제 주식 등을 매입할 의사나 능력이 없음에도 고객의 문의․상담 전화에 응대하는 방식으로 다수의 피해자들을 기망하여 주식 투자금이나 예탁금 등 명목으로 금원을 교부받아 편취하였다. 이러한 범행은 건전한 금융질서를 해하는 등 사회적으로 미치는 악영향이 크다. 나아가 이 사건 범행은 불특정 다수를 상대로 계획적․조직적으로 이루어져 피해자의 수가 많고 편취금액도 3억 원이 넘으며, 그 피해도 회복되지 아니하였다. 다만, 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없고, 명예퇴직 후에 생계유지를 위해 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이며, 범행에 가담한 정도가 직접 범행을 주도한 D 등 다른 공범들에 비하여는 가벼운 점, 피해자들이 예탁금 등 명목으로 지급한 금원 중 일부를 반환받았으므로 실제 피해액은 3억 원보다 적을 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인한 수익은 대부분 D가 취득한 것으로 보이고, 피고인이 월급 명목으로 받은 금원 외에 별도로 경제적 이익을 취득한 것으로 보이지 않는 점, 범행 기간이 다른 공범에 비하여 짧은 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 다른 공범들에 대하여 선고된 형량과의 형평, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인들에 대한 범죄단체활동의 점) 1. 공소사실의 요지 가. 범죄단체의 개요 및 목적 D는 2012. 2.경 가상의 선물 및 주식 거래시스템 개발자 및 관리자 등을 고용하여 무허가 금융투자상품시장을 개설하고, 선물 및 주식 투자를 빙자하여 금원을 편취하는 범행 등을 계획하고 2012. 11.경 F, E, H, J, N, AB 등과 함께 위와 같은 범죄를 목적으로 하는 단체를 조직하였다. 나. 범행에 사용될 사무실 및 집기 등 물적 시설 D는 위와 같은 범행 계획에 따라, 2012. 5.경 태국 방콕시 MZ맨션 2층 등을 임차하여 무허가 금융투자상품시장 개설, 선물 및 주식 투자빙자 사기 범행에 필요한 노트북 및 데스크탑 컴퓨터, 수발신용 인터넷 유선전화기 및 헤드셋, 책상과 의자, 필기도구 및 용지, 가상사설망(VPN), 전화기 및 와이파이 공유기, 생활용품 등 물적 설비를 갖추었고, 2015. 7.경 총무팀을 제외한 팀들의 물적 시설을 베트남 호치민시로 이전하였다. 다. 역할 분담 및 조직구조 D는 위 무허가 금융투자상품시장 개설을 통한 선물 및 주식 투자 빙자 사기 등 범죄단체의 총책이자 회장으로서, 조직의 간부들로부터 편취실적과 조직 운영비용 등을 취합, 정산한 내역을 수시로 보고받아 조직의 운영상황을 점검하는 등 조직원들을 총괄 지휘하며 범행을 지시하는 역할, E는 총무팀 부장으로서 국내외를 오가면서 선물 및 주식 사이트 등의 제작 및 운영, 유지 보수와 외화 환전 및 출금 등을 담당하는 역할, F는 충전팀 차장으로서 선물 및 주식 투자 업체 명의 계좌로 송금되는 고객 예탁금 입․출금 업무 및 환전 처리, 선물 및 주식 투자 사이트 광고비, 서버컴퓨터 임대비용 지출 등을 담당하는 역할, G은 개발팀 이사, H은 개발팀 차장, 피고인 A은 개발팀 과장으로서 선물 및 주식 사이트 및 관련 프로그램의 개발 및 상시 관리, 위 사이트의 고객이 사용하는 HTS(Home Trading System) 프로그램의 개발 및 상시 관리, 위 사이트와 HTS 프로그램의 데이터 서버 연결 및 호환, 충돌 문제해결 등 상시 관리, 선물 및 주식 사이트 고객의 주문이 호가 및 체결이 반영되지 않는 상태의 HTS 프로그램을 개발하는 역할, I은 주식운영팀 이사로서 주식 및 선물 투자 서비스 개시를 위한 대여 계좌 업체에 대한 사전 조사, 선물 및 주식 거래를 위한 사이트 및 서비스의 기본 구성 설계, HTS 프로그램의 개발, 전반적인 고객 관리, 서비스 중지시 회원 보상정책 및 서비스 운영정책의 설계, 실거래 관련 질문이나 고수익 회원 계약수 제한에 대한 고객항의 대응 등에 대한 매뉴얼 제작, 프로그램 오류 점검을 위한 테스트 실시, 계약수 제한 대상 회원의 매매기법 분석 및 의견 제시, 항의 고객에 대한 최종 상담 대응 등의 역할, J은 주식운영팀 부장으로서 주식운영팀 팀원들의 업무 관리, 팀원을 대상으로 한 회원 상담업무 교육, D에 대한 일일업무 보고, 고수익 회원 선별 및 보고, 계약수 제한 대상 회원의 제한 처리 요청, 손실 항의 회원의 환불요구에 대한 전화응대, 신규 고객 및 장기 미이용 고객 상대 전화영업, ‘K’ 등 인터넷의 불만 고객 게시글에 대한 삭제요청 등 주식운영팀을 총괄하는 역할, L 및 M은 주식운영팀 부장, 피고인 B 및 N은 주식운영팀 차장, 피고인 C은 주식운영팀 과장으로서 고객 상대 전화상담, 고수익 회원 선별 및 보고, 신규 고객 및 장기 미이용 고객 상대로 전화영업을 하는 역할을 각각 담당하였다. 위 무허가 금융투자상품시장 개설을 통한 선물 및 주식 투자 빙자 등 사기 범죄단체는 총무팀, 충전팀, 개발팀, 주식운영팀, 복권운영팀으로 구성되었으며, 각 팀 간부급 조직원이 해당 팀을 통솔하고, 총책인 D는 각 팀 간부급 조직원을 지휘하며 조직을 총괄하는 구조로 운영되었다. 라. 조직원들의 통솔체계 위 무허가 금융투자상품시장 개설을 통한 선물 및 주식 투자 빙자 사기 등 범죄단체는 총책인 D를 정점으로 하여 이사, 부장, 차장, 과장, 대리, 주임 등 순으로 직급이 나누어지고, D는 이사, 부장급 조직원들을 직접 통솔하였으며, 조직에 기여하는 정도가 크고 D에게 복종하는 조직원에게는 빠른 승진과 금전적인 대가 지급등을 통해 보상하고, 조직원 선발과 범죄수익금 분배에 대한 전권을 가지고 조직원에게 범죄단체의 활동을 계획하여 보고하도록 지시하였으며, 조직원들의 이탈, 배신에 대비하여 부장급 등 간부 조직원들로 하여금 하급 조직원들을 감시하게 하고 조직원들의 동태를 보고하게 하였다. 마. 조직유지 방법 및 검거대비 조치 D는 조직원의 이탈 조짐이 발견될 경우 추가적인 금전적 보상을 보장하거나, 이탈할 예정인 조직원에게는 조직에서 이탈하더라도 그 사실을 다른 조직원에게 말하지 말라고 지시하였고, 범죄단체의 운영사무실이 태국 방콕시에 있을 당시에는 조직원들의 단합과 결속을 다지기 위하여 일정 주기마다 회식을 실시하였으며, 2015. 7.경 총무팀을 제외한 팀들의 사무실을 베트남으로 이전한 이후에는 각 팀별 사무실 위치, 다른 팀의 조직원들을 노출하지 않기 위하여 조직원들 사이의 만남 및 회식을 금지하였고, 조직원들이 수사기관에 검거될 것을 대비하여 조직원들에게 범행을 부인하며 허위 진술할 내용을 교육하였다. 바. 범죄단체활동 피고인 A은 2015. 12.경 처남인 G으로부터 ‘베트남에서 프로그램 개발 일을 도와달라’라는 취지의 제안을 받고 이를 수락한 다음 2015. 12. 24.경 베트남으로 출국하여 선물 및 주식 사이트 및 관련 프로그램의 개발 및 상시 관리 등의 업무를 담당하던 중 2016. 2.경 사실은 D 등이 위 선물 및 주식 사이트를 이용하여 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영하면서 불특정 다수의 피해자들로부터 투자금 명목으로 금원을 편취하고 있다는 사실을 알게 되었음에도 2017. 10.경까지 개발팀 업무를 담당함으로써 범죄단체의 구성원으로 활동하였고, 피고인 B은 2016. 3.경 지인 M으로부터 ‘주식운영팀 야간조를 구한다. 같이 일을 해보자’라는 취지의 제안을 받고 이를 수락한 다음 2016. 4. 2.경 베트남으로 출국하여 선물 및 주식 사이트 고객 상대 전화상담 등의 업무를 담당하던 중 2016. 6.경 사실은 D 등이 위 선물 및 주식 사이트를 이용하여 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영하면서 불특정 다수의 피해자들로부터 투자금 명목으로 금원을 편취하고 있다는 사실을 알게 되었음에도 2017. 10.경까지 주식운영팀 업무 등을 담당함으로써 범죄단체의 구성원으로 활동하였으며, 피고인 C은 2016. 11.경 지인 M으로부터 ‘주식운영팀 직원을 구한다. 같이 일을 해보자’라는 취지의 제안을 받고 이를 수락한 다음 2016. 11. 13.경 베트남으로 출국하여 선물 및 주식 사이트 고객 상대 전화상담 등의 업무를 담당하던 중 2017. 1.경 사실은 D 등이 위 주식 및 선물 사이트를 이용하여 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영하면서 불특정 다수의 피해자들로부터 투자금 등 명목으로 금원을 편취하고 있다는 사실을 알게 되었음에도 2017. 10.경까지 주식운영팀 업무 등을 담당함으로써 범죄단체의 구성원으로 활동하였다. 2. 피고인들 주장의 요지 범죄단체활동죄가 성립하기 위해서는 그 전제로 주범인 D가 2012. 5.경 태국 방콕시 MZ 맨션 2층 등에 설치한 사무실(이하 ‘이 사건 사무실’이라 한다)이 ‘범죄를 목적으로 하는 단체’에 이르러야 하나, D가 설치한 위 사무실은 ‘범죄를 목적으로 하는 단체’에 이르지 않았으므로, 피고인들에게 범죄단체활동죄가 성립할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제114조에서 정한 ‘범죄를 목적으로 하는 단체’란 특정 다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 구성한 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖춘 것을 의미한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2019도16263 판결). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 사무실이 형법 제114조가 정한 ‘범죄단체’에 이르렀다거나 피고인들이 범죄단체 구성원으로서 활동하였다고 인정하기 부족하다. 1) E, G, F, L 등 직원들이 D의 제안을 받고 이 사건 사무실에 합류할 당시에 범죄를 목적으로 범죄단체를 결성한다는 인식이 있었다고 볼만한 증거가 없다. 즉, 위 직원들은 이 사건 사무실에 합류하여 근무하면서 무허가 금융투자상품시장을 개설하여 피해자들을 기망하여 가상의 선물 및 주식 투자를 한다는 것을 인식, 인용하면서 각자의 역할에 따른 범행을 수행하기는 하였으나, 이 사건 사무실을 범죄단체라고 인식하고 이에 가입하거나 활동하였던 것으로 보이지는 않는다. 피고인들 또한 마찬가지이다. 2) 이 사건 사무실은 회사 조직과 같이 여러 개의 팀(총무팀, 충전팀, 개발팀, 주식운영팀)으로 구성되어 있고 각 팀은 차장, 대리 등으로 직책이나 역할이 분담되어 있기는 하였다. 그러나 각 팀은 서로 다른 팀의 업무의 구체적 내용, 업무의 범위 등에 대하여 알지 못하였고, 각 구성원들의 지위에 따른 지휘 또는 명령과 복종체계가 갖추어져 있었다고 보기도 어렵다. 3) 이 사건 사무실에서 실제 업무를 수행하였던 직원들은 약 10명 이내였고, 범죄단체라고 볼 수 있을 정도의 규모나 체계를 갖추고 있었다고 판단되지 않는다. 또한 조직의 통솔체계 유지나 조직의 목적 수행을 위한 내부규범도 존재한 것으로 보이지 않는다. 4) 이 사건 사무실의 직원은 누구든지 자유롭게 자신의 일을 그만둘 수 있었고 그에 대하여 어떠한 제재도 없었다. D는 이 사건 사무실 직원들의 이탈을 막기 위해 강압적인 방법을 사용하지 않았던 것으로 보인다. 4. 결론 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.