서울서부지방법원-2018고단3908

범죄사실 1. 피고인들의 공동 사기범행(2018고단3908) 피고인들은 친자매지간으로 2012. 3.경부터 서울 은평구 C에서 'D'이라는 상호로 반찬가게를 공동으로 운영하면서 E에 대한 채무금 3,000만 원의 이자로 매월 30만 원 내지 40만 원 상당, 피고인 B의 남편인 F의 뇌출혈로 인한 병원 치료비로 매월 100만 원 상당, 친정어머니의 요양병원비로 매월 300만 원 내지 400만 원 상당 등이 지출되고 있었고, 그 외에도 ㈜G, H, I, J, K 등 대부업체로부터 사채를 얻거나 신용카드 대출로 기존 채무금 등을 속칭 '돌려막기'하고 있는 형편이었으며, 위 반찬가게는 적자 운영을 계속하고 있었을 뿐 아니라 개인적으로 소유하고 있는 별다른 재산도 없어서 타인으로부터 돈을 빌리더라도 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여, 2012. 11. 23. 위 반찬가게에서 피해자 L에게 '가게 운영비가 모자라서 그러는데 돈을 빌려주면 틀림없이 갚겠다.'는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인들은 이와 같이 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 차용금 명목으로 같은 날 위 F 명의의 새마을금고 계좌(계좌번호 M)로 4,800,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2015. 2. 15.까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 114회에 걸쳐 합계 470,842,000원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 B의 사기범행(2019고단807) 피고인 B은 2009. 3. 31.경 자신이 운영하는 서울 은평구 N에 있는 'O'라는 상호의 야채가게에서 피해자 P에게 "야채가게 운영자금이 필요하니 1,000만 원을 빌려주면 이자는 2부로 지급하고 빠른 시일 내에 변제하겠다. 내가 갚지 못하면 가게를 함께 운영하는 남편이 갚아 준다고 한다."는 취지로 말하고, 남편 F와 연대하여 변제한다는 취지에서 피고인 B과 F 명의로 된 차용증을 피해자 P에게 교부하였다. 그러나 사실은 피고인 B은 친정어머니의 요양병원비로 매월 300만 원 내지 400만 원 상당 등이 지출되고 있었고, 카드대금 연체 등으로 인한 신용불량으로 F 명의 통장을 사용하였으며, 위 야채가게 역시 운영수익이 거의 나지 않아 피해자 P에게 운영자금을 빌려야 하는 상황이었고, 수익확대를 위하여 반찬을 함께 팔았으나 위 가게 건물이 무허가 건물이었기 때문에 즉석판매제조·가공업 영업신고를 할 수 없어 점포 이전이 불가피하였으며, 개인적으로 소유하고 있는 별다른 재산도 없어 피해자 P으로부터 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없었다. 또한 피고인 B은 F에게 동의를 구함이 없이 위 차용증에 F의 서명을 임의로 기재하여 피해자 P에게 교부하였으므로 F는 피고인 B과 연대하여 변제할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 위와 같이 피해자 P을 기망하여 이에 속은 피해자 P으로부터 대여금 명목으로 같은 날 1,000만 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 [2018고단3908] 1. 피고인들의 일부 법정진술(판시 범죄사실 제1항 기재 편취금을 수령한 적은 있다는 진술 부분) 1. 증인 L, Q의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(L 진술 부분 포함) 1. 고소장(첨부된 현금보관증, 차용증, 수기메모 등, 계좌거래내역자료 포함) 1. 각 수사보고(피의자 A 자료제출 및 변제내역 확인, 피의자 A 계좌거래내역자료제출) 1. 참고자료 제출(첨부된 녹취록 포함) [2019고단807] 1. 피고인 B의 일부 법정진술(판시 범죄사실 제2항 기재 편취금을 수령한 적은 있다는 진술 부분) 1. 증인 P, R의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 고소장(첨부된 차용증 포함) 1. 판결문 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 취지 가. 피고인들의 공동사기범행(2018고단3908) 관련 피고인들은 판시 범죄사실 제1항 편취금을 차용할 당시 피해자 L에게 피고인들의 경제사정이 좋지 않다는 점을 솔직히 말하였고, 피해자 L은 피고인들의 경제사정에 대하여 잘 알고 있었으므로, 피고인들이 변제능력에 관하여 피해자 L을 기망하였다거나 피고인들에게 편취범의가 있다고 볼 수 없다. 나. 피고인 B의 사기범행(2019고단807) 관련 피고인 B은 피해자 P으로부터 판시 편취금을 수령할 당시 남편 F의 명의로 된 차용증을 교부하기도 하였으나 당시 피해자 P의 요구에 따라 피고인 B이 남편 F의 허락 없이 그의 서명을 위조하였던 것이므로, 피해자 P이 F 명의로 된 위 차용증은 무효인 사정을 잘 알고 있었다. 즉 피고인 B이 피해자 P에 대하여 피고인 B의 차용금 채무를 남편 F가 대신 갚아 줄 것처럼 기망행위를 한 것은 아니므로, 편취범의도 인정할 수 없다. 2. 판단 가. 피고인들의 공동사기범행(2018고단3908) 관련 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 한편 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우라도, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 있다면, 이는 변제능력에 관하여 대주를 기망한 경우로서 차주에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결의 취지 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 대주인 피해자 L이 차주인 피고인들의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 또 피고인들이 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다고 보이므로, 피고인들의 편취범의는 인정된다. 가) 피고인들이 별다른 재산(부동산, 금전채권 등 포함)도 없고 공동운영하던 반찬가게의 월수입으로는 피고인들의 생활비 등에 충당하기에도 벅찬 상황에서, 피해자 L에게 반찬가게 수익금, 향후 수령이 예상된다는 상속재산 등으로 차용금에 대한 변제를 하겠다는 약속을 하면서 판시 범죄사실 제1항 기재 편취금을 교부받은 것으로 보이는바, 피고인들이 한 위와 같은 약속은 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말한 경우에 해당한다. 나) 피해자 L이 당시 피고인들의 경제사정이 좋지 않다는 점은 인식하고 있던 상황에서 피고인들로부터 적지 않은 이자를 지급받기로 하고 판시 범죄사실 제1항 기재 편취금을 대여하였던 것으로 보이기는 하나, 피해자 L은 "피고인들이 '장사가 잘 된다. 상속을 받으면 차용금을 변제하겠다.'는 등의 말을 하여 돈을 빌려준 것이다. 못 받을 줄 알았다면 빌려주지 않았을 것이다."라고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인들은 2012. 12. 19.부터 2015. 2. 12.까지 피해자 L에게 그 차용금에 훨씬 못 미치는 돈(고율의 이자가 포함된 원리금 일부)만을 지속적으로 변제하면서 피해자 L으로부터 그 변제금보다 훨씬 다액인 판시 편취금을 교부받아갔던 점(피고인들은 2016. 10. 29.까지 피해자 L에게 지속적으로 변제를 하였는데 그 총 변제액이 72,306,000원으로서 판시 편취금에 훨씬 못 미친다), 피해자 L은 그 차용금에 대한 담보를 설정 받지도 않았고, 기존 차용금을 변제받지도 못한 상황에서 장기간에 걸쳐 계속하여 피고인들에게 차용금 명목의 돈을 교부하였던 점, 피고인들이 피해자 L에게 그 차용금에 관한 빠른 시일 내의 변제를 약속하였던 것으로 보이는 점 [피해자 L에게 교부된, 피고인들이 작성한 현금보관증에는 "가게세 받는 대로 입금함"이라고 기재되어 있고(수사기록 24쪽 등) 피고인 A이 작성한 차용증 중에는 변제기한이 차용일로부터 4일이 되는 날로 기재되어 있는 것(수사기록 37쪽, 38쪽 등) 또는 한 달 정도로 기재되어 있는 것도 여러 개 있다(수사기록 28쪽, 32쪽, 42쪽 등)] 등에 비추어 보면, 피해자 L으로서는 피고인들의 반찬가게 운영수익금 등으로 대여원리금을 변제받을 수 있을 것으로 예상하고 판시 편취금을 대여하였던 것으로 보이고, 피해자 L이 피고인들의 경제사정이 어렵다는 사정을 알았다고 하더라도 변제의사나 변제능력이 없다는 사정까지 예상하였다거나 충분히 예상할 수 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들의 위와 같은 구체적인 기망행위를 통하여 피해자 L으로부터 금전을 편취하였다고 볼 것이므로, 피고인들에게는 미필적으로나마 판시 사기범행에 관한 고의가 인정된다. 나. 피고인 B의 사기범행(2019고단807) 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 B의 사기범행에 관한 기망행위 및 편취범의 역시 인정된다. 1) 피고인 B은 피해자 P으로부터 차용금을 받더라도 적시에 이를 변제하지 못하는 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 경제사정이 있음에도 이를 피해자 P에게 고지하지 아니한 채, 피해자 P에게 '차용한 1,000만 원에 대하여 이자는 이부로 드리고 빠른 시일에 갚을 것을 약속합니다.'라고 기재한 차용증을 교부하면서 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 차용금을 교부받았던바, 피해자 P이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 피고인 B의 경제사정을 알았다면 피고인 B에게 위와 같은 차용금을 교부하였을 것으로 보기 어렵다. 2) 또 피고인 B이 피해자 P으로부터 금전을 차용하면서 작성한 차용증에 남편인 F 명의의 서명을 하기도 하였는바, 이는 피고인 B과 함께 그 남편인 F가 그 차용금을 변제하겠다는 취지이므로, 피고인 B이 판시 편취금을 수령할 당시 위와 같은 취지의 말을 하였던 것으로 봄이 타당하고, 이와 같은 사정은 피해자 P이 금전을 대여함에 있어 중요하게 고려되었던 것으로 보인다. 그런데 피고인 B이 사실은 F로부터 위 차용금 작성에 관하여 어떠한 위임도 받지 못한 상황이었으므로, 피고인 B의 F 명의의 위 차용증을 임의로 작성·교부한 행위는 변제능력에 관한 기망행위에 해당한다(F 명의의 위 차용증이 위조되었다는 이유로 F에게 그 법적 책임을 물을 수 없다고 하더라도, 이와 달리 볼 수 없다). 3) 이와 같이 피고인 B이 변제능력에 관하여 피해자 P을 기망하여 판시 범죄사실 제2항 기재 편취금을 교부받은 이상 피고인 B의 편취범의 역시 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(포괄하여), 징역형 선택 나. 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(피해자 L에 대한 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항(피해자 P에 대한 사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 L에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인들: 각 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년(피고인 A), 징역 1월~15년(피고인 B) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 피해자 L에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 가중요소: 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~4년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 2월(피고인 A), 징역 1년 4월(피고인 B) 아래의 각 정상 및 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인들에게 아무런 형사처벌 전력도 없는 점, 피고인들이 피해자 L에 대하여는 판시 편취금 중 7,200만 원 정도는 변제한 것으로 보이는 점, 피해자 L의 경우 고율의 이자를 기대하고 피고인들을 상대로 계속적인 금전대여를 함에 따라 피해액이 확대된 측면이 있는 것으로 보이는 점, 피고인 B의 경우 건강이 좋지 못한 점, 피고인들이 운영하는 반찬가게의 2018년 매출이 95,622,400원, 2019년 1월부터 6월까지의 매출액이 44,301,700원에 이를 정도로 매출이 신장된 상황이고, 피고인들이 그 운영수익금으로 피해자들에 대한 피해변제를 다짐하고 있는 점, 피고인들이 2019. 1. 15. 피해자 L에게 300만 원을 추가 변제하였을 뿐만 아니라, 피해자 L과의 사이에서 확정된 화해권고결정(서울서부지방법원 2018가합36335)에 따라 2019. 3.경부터 2019. 6.경까지 매달 말일 400만 원씩 합계 1,600만 원을 변제한 점, 피고인 B은 2019. 7. 13. 피해자 P에게 200만 원을 지급하였고 2019. 8.경부터 같은 해 11.경까지 매월 200만 원씩 총 800만 원을 추가 지급하기로 약속하고 피해자 P으로부터 용서받은 점 불리한 정상 : 피해자 L에 대하여는 상당 기간 반복적으로 범행하였고 피해액도 많은 점, 피해자 L으로부터 용서받지 못한 점