창원지방법원-2019고합241

공소사실의 요지 피고인과 후배 B, C, D 등 8명은 2017. 11. 16. 인터넷 상습도박 등 혐의로 부산 해운대경찰서에 긴급체포되었다가, 피고인, B, C 등 3명은 당일 석방되고, D 등 5명은 구속영장이 청구된 사실이 있다. 피고인은 2017. 11. 18. 부산 해운대경찰서 유치장에 D 등을 면회하러 갔다가, 남자친구 D을 면회하러 경기도 일산에서 급히 내려온 피해자 E(여, 23세)를 만났고, 피해자에게 “내일 아침에 다시 면회를 할 수 있도록, 잠 잘 곳을 제공하겠다”면서 부산 해운대구 F 아파트 G호로 데리고 갔다. 피고인은 2017. 11. 18. 밤경 위 G호에서 B, C과 함께 술을 마시면서 피해자에게 적극적으로 술을 권하여 술에 취하게 한 후, 2017. 11. 19. 01:00~03:00경 B, C이 모두 잠이 들고 피해자는 술에 취해 화장실 입구에서 쓰러지자, 피해자를 작은 방으로 데려가 침대에 눕힌 다음 “가족 같은 동생들이 구속되어 정신적으로 너무 힘들다, 위로받고 싶다”고 말하면서 피해자를 끌어안고 뽀뽀를 하려고 하고, 술에 취해 제대로 몸을 가누지 못하는 피해자의 몸 위에 올라타 상의를 걷어 올리고 브래지어를 아래로 내려 가슴을 입으로 빨고, 피해자의 손을 자신의 성기에 갖다 대면서 만지라고 하고, “하지 말라”고 계속 말하는 피해자의 입을 한 손으로 틀어막아 반항을 억압한 다음 레깅스 바지와 팬티를 벗기고 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와 성관계를 맺은 사실은 있으나, 폭행․협박으로 피해자를 강간한 사실은 없다. 3. 판단 가. 피해자의 진술 내용 1) 2017. 11. 23. 경찰 1회 진술(고소 보충) 피고인 등이 강제로 허브 마약을 하게 하였고, 함께 술을 마시며 C의 몸을 끈으로 묶고, C이 피고인이 시키는대로 춤을 추지 않자 가위로 발가락을 자를 것처럼 하였다. 피고인이 피해자를 작은방으로 데리고 갔고, “너무 힘들다, 위로받고 싶다”고 이야기를 하며 안으려고 하고, 뽀뽀를 하려고도 하였다. 피고인이 피해자에게 “이건 비밀이다”라고 계속 이야기를 하다가 피해자가 물을 마시러 간다고 하니 물을 떠다 주었다. 이후 침대에 피해자를 눕히고 옷을 가슴 위까지 올렸으며, 브래지어는 가슴 아래로 내려서 가슴을 입으로 빨다가 피해자의 손을 피고인의 성기에 갖다 대면서 만지라고 했던 것 같다. 바지를 벗긴 후 피고인이 엎드리듯이 해서 삽입을 하였고, 5초 정도 있다가 피해자가 “하지 말라”고 하자 성기를 빼고 방을 나갔다 와서 피해자의 옷을 입혀주었다. 피고인이 강압적으로 하지 않아도 몸에 힘이 없는 상태였다. 2) 2017. 11. 30. 2회 경찰 진술 피고인이 삽입할 때 “하지 말라”고 몇 번 말했는데, 위와 같이 말할 때 피고인이 입을 막았다. 피고인이 누워있는 피해자 위에 엎드리듯이 올라와 마주 보는 상태에서 한 손으로 입을 막았다. 그 시간은 잠깐이다. 입을 막은 것이 성기 삽인 전인지 후인지 모르겠다. 하지 말라니까 “하지마?”라고 물어보고 바로 일어나서 바지와 속옷을 입혀줬다. 3) 2018. 12. 11. 경찰 진술(4회) 피해자는 전회 진술 내용이 모두 사실이다고 진술하면서, ‘피고인이 피해자를 폭행이나 협박을 한 사실은 없으나 허브 마약으로 인하여 힘이 없었고, 피고인이 한 팔로 피해자를 누르고 있어서 반항할 수 없었다’는 취지로 진술하였다. 4) 2019. 11. 19. 검찰 진술 피고인이 바지를 벗고 자신의 몸 위로 올라타자 “하지 마라”라고 여러 번 말을 하자 피고인이 한 손으로 입을 막고 성기를 삽입하였다. “하지 마라”고 계속 말을 하니 피고인이 성기를 빼고 팬티와 바지를 다시 입혀주었다. 몸에 힘이 없어 밀쳐내지는 못했지만, 하지 말라는 말은 계속하였다. 5) 2020. 12. 8. 법정 진술 피해자는 피고인으로부터 강간을 당한 사실이 없다고 진술하면서도 ’피고인이 C을 상대로 장난을 치는 것에 겁을 먹은 것은 사실이고, 허브 마약을 흡입하였으며, 합의를 한 것 이외의 사실관계는 수사기관에서 진술한 것과 같다. 피고인이 입을 막은 것도 사실이다‘는 취지로 진술하였다. 나. 피해자의 진술 내용을 종합해보면, 피해자는 피고인이 그 전에 술을 마시면서 한 행동들 및 당시 상황 때문에 피고인에 대하여 겁을 먹고 있었던 것으로 보인다. 그런 상태에서 피고인이 피해자에게 성관계를 시도하였고, 피해자가 피고인에게 하지 말라고 이야기하자 피고인은 성관계를 그만두었는데, 그 과정에서 피고인이 피해자의 입을 잠시 막았던 것으로 보인다. 다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어보면, 피고인이 성관계 당시 피해자를 항거가 불가능하거나 현저히 곤란할 정도로 폭행․협박하였다고 보기 어렵다. 또한, 강간의 고의가 있었는지 여부는 검사가 제출한 증거만으로 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결). 2) 피해자는 피고인이 허브 마약을 강제로 피우게 하였고 이로 인해 몸에 힘이 없었다고 진술하였으나, 피고인, 피해자는 물론 피해자가 허브 마약을 같이 하였다고 지목한 B의 몸에서도 마약 성분이 검출되지 않은 것으로 보인다(이 부분은 공소사실에도 포함되지 않았다). 3) 피해자는 술을 마시는 과정에서 피고인이 C에게 장난을 치는 모습을 보고 상당히 겁을 먹었다고 진술하였으나, B은 이 법정에서 자연스럽게 술을 마시는 분위기였고, 취기가 좀 오르자 장난을 치는 분위기였다고 진술하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인의 과도한 장난으로 다소 겁을 먹었을 수 있다고는 보이나 이로 인하여 항거가 불가능하거나 현저히 불가능할 정도로 겁을 먹었다고 인정하기는 어렵다. 그리고 피고인이 위와 같은 행위를 한 경위, 이후 시간이 어느 정도 지난 이후 성관계가 이루어진 점 등의 사정에 비추어보면, 위와 같은 피고인의 행위와 성관계 사이에 인과관계가 있다고 보기도 어렵다. 4) 피해자가 피고인 등 일행의 권유로 술을 많이 마신 것으로 보이나, 피고인이 피해자를 강간하기 위해 일부러 술을 먹인 것으로 볼 증거는 없다. 5) 피고인이 피해자의 몸을 누르고 입을 막은 행위에 관하여 본다. 성관계 과정에서 남자가 여자의 몸을 팔이나 몸으로 누르는 행위는 경우에 따라 강간죄의 ’폭행‘에 해당할 수 있지만, 자연스러운 행동으로 볼 수도 있다. 따라서 이러한 행위가 폭행에 해당하는지 여부는 당시 상황 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 한다. 그런데 아래와 같은 사정에 비추어보면, 피고인의 이러한 행위를 ’폭행‘이라 보기는 어렵다. 그리고 이러한 사정들 및 피고인이 피해자의 입을 막은 시간, 강도 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 입을 막은 행위를 폭행으로 볼 수도 없다. 가) 피해자는 유치장에 있는 남자친구 D과 면회를 하다가 피고인과의 성관계 사실을 말하게 되었는데, D에게 ’강압적으로 당한 것은 아니었다. 안에는 하지 않았다‘는 취지의 말을 하기도 하였다. 나) 피해자는 2020. 10. 20. 이 법원에 ’술김에 분위기에 취하여 합의하에 피고인과 성관계를 가진 것이 맞습니다‘는 취지의 인증서를 제출하였다. 또한, 이 법정에 증인으로 출석하여 수사기관에서 진술한 내용의 사실관계는 맞으나 피고인과 합의하에 성관계를 가졌다는 내용은 진술하지 않은 것이고, 피고인과 합의하에 성관계를 가졌다고 진술하기도 하였다. 라. 피해자가 “하지 말라”고 말을 한 것 이외에 달리 거부 의사를 밝히지 않은 점, 피해자가 “하지 말라”고 하자, 피고인이 곧바로 행위를 그만둔 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 강간하려는 고의가 있었는지도 의문이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여는 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.