서울서부지방법원-2022고합290

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 가명, 22세)와 전혀 모르는 사이이다. 피고인은 2022. 1. 22. 22:30경부터 2022. 1. 23. 00:00경까지 사이에 서울 마포구 C 건물 D호에, 음주의 영향으로 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 부축하여 데려가, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 이 사건 발생 당시 고소인은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니하였고, 피고인과 고소인은 합의 하에 성관계를 한 것이다. 설령 고소인이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다 할지라도 피고인은 그러한 사정을 알지 못하였으므로, 피고인에게는 준강간의 고의가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 판단의 기준 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 2) 준강간죄에서 심신상실 또는 항거불능 상태의 의미 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 ‘항거불능의 상태’라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술ㆍ약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응ㆍ조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018도7190 판결 참조). 3) 음주로 인한 심신상실 또는 항거불능 상태 판단의 기준 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 피해자가 술에 취해 수면 상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있고, 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 항거불능에 해당한다고 할 수 있으나, 범행 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵다. 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 피해자가 범행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었다는 취지로 주장할 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적․정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 고소인은 2022. 1. 22. 15:46경 E에 인근에 위치한 ‘F’이라는 술집에서 선배들과 함께 총 4명에서 술을 마셨고, 이후 인근에 위치한 ‘G’라는 식당으로 자리를 옮겨 술자리를 이어간 후, 같은 날 20:30경 G 식당에서 나왔다. 2) 선배들과의 술자리를 마친 고소인은 일행과 헤어져 혼자 지하철역인 E 역사 내부로 걸어 들어갔다. 3) 피고인과 고소인은 이 사건 발생 이전에 서로를 모르는 사이였다. 피고인은 E에서 지하철을 하차하여 개찰구에서 나온 후 고소인을 처음 마주친 것으로 보인다. 4) 피고인의 진술에 의하면, E 역사 안에서 술에 취한 고소인이 피고인에게 먼저 다가와 안겼고 서로 대화를 나누었다. 당시 고소인이 마스크를 착용하고 있지 않아, 피고인은 고소인과 함께 21:29경 E 내부에 위치한 약국에 방문하여 고소인에게 마스크 사주었고, 이후 E 밖으로 나와 1시간 가량 주변을 산책하였다. 5) 피고인은 ‘H’ 어플을 통해 E 인근에 위치한 C를 예약하였고, 22:29경 고소인과 함께 위 호텔 D호에 입실하여 성관계를 하였다. 6) 이로부터 약 1시간 30분 가량이 경과한 23:54경 피고인은 고소인과 함께 객실 밖으로 나와 휴대전화를 분실한 고소인에게 자신의 휴대전화를 빌려주어 고소인이 고소인의 동생에게 전화를 걸 수 있도록 하였다. 그리고 다음 날 00:11경 고소인과 편의점에 들러 고소인에게 음료수를 사주고 함께 있는 상태에서 이를 마셨다. 7) 피고인은 E 3번 출구 인근에서 고소인과 함께 고소인의 동생을 기다렸고, 고소인의 동생이 친구 1명과 함께 도착하자 이들에게 고소인을 인계하였다. 다. 구체적 판단 1) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 고소인은 이 법정에서 ‘평소 주량은 소주 1병 정도인데, 2022. 1. 22.에는 오후 3시 반 경부터 저녁 8시 반 경까지 소주 3병 반 정도를 마셨던 것 같다. 병을 세어보지는 않았는데, 기억을 못할 정도로 많이 마셨다.’라는 취지로 진술하여 이 사건 발생일에 고소인이 자신의 주량을 초과하여 술을 마신 것으로 보이는 점, 2022. 1. 22. 20:32경 G 식당 출입구 CCTV 녹화 영상에 의하면 고소인이 술에 취하여 출구의 방향을 제대로 찾지 못하고 비틀거리는 걸음걸이로 식당에서 나오는 모습이 확인되는 점, 같은 날 21:23경 E 역사 내부 CCTV 녹화 영상에 의하면 고소인이 술에 취하여 역사 내부를 뛰어다니거나 피고인에게 비틀거리며 기대는 등 비정상적인 모습이 확인되는 점, 고소인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘G 식당에서 일행과 헤어졌을 때는 물론, E에서 피고인을 만났을 때부터 피고인과 함께 호텔에 들어갈 때까지에 대해서도 아무런 기억이 나지 않는다. 다만 호텔에서 피고인이 나에게 성관계를 시도하려고 했던 장면이 단편적으로 기억나며 이후 정신을 차렸을 때에서는 나체 상태로 피고인과 호텔에 있었다.’라는 취지로 진술한 점 등에 비추어보면, 이 사건 발생 당일 고소인이 술에 만취해 있었고 고소인의 이러한 상태를 인식한 피고인이 공소사실 기재와 같이 고소인의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 고소인을 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 앞서 살핀 법리, 앞서 인정한 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 발생 당시 고소인이 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하거나 그 행위의 의미를 이해하지 못하는 심신상실의 상태 또는 심리적․물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다고 보기 어렵고, 이것이 술에 취하여 당시에는 의식적으로 한 행동을 나중에 기억하지 못하는 일시적 기억상실증인 이른바 알코올 블랙아웃 증상으로 인한 것일 가능성을 배제할 수 없다. 아울러 2022. 1. 22. 22:29경 고소인이 피고인과 함께 C건물 D호에 들어갔을 당시 고소인의 외관 등에 비추어볼 때 피고인에게 고소인의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 인식 및 이용한다는 준강간의 고의가 있었음에 대하여도 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 고소인이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 우선, 고소인이 음주 이후 피고인과 함께 호텔에 입실할 때까지의 상황 및 CCTV 녹화 영상에서 확인되는 고소인과 피고인의 모습에 의하면, 이 사건 발생 당시 고소인이 행위통제능력이 현저히 저하된 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정할만한 증거가 부족하다. 고소인은 F 술집에서 나올 무렵부터 나체 상태로 호텔에서 정신을 차릴 때까지 전체적으로 기억이 나지 않고, 피고인이 고소인에게 성기 삽입을 시도한 장면만 단편적으로 기억이 난다고 진술하였다. 2022. 1. 22. 20:32경 G 식당 CCTV와 같은 날 21:23경 E 역사 내부 CCTV에 녹화된 고소인의 모습은 타인의 부축이 있어야 제대로 보행할 수 있을 정도로 비틀거리거나 비슷한 반경을 반복적으로 돌아다니는 등 상당히 비정상적이어서 외관상으로도 만취한 상태였음이 충분히 확인 가능하다. 피고인 또한 E 역사 내부에서 고소인을 처음 만났을 때 고소인이 술을 마셨다는 느낌이 들었고 비틀거리기도 했다고 진술하였다. 그러나 고소인이 피고인과 함께 호텔에 입실한 시각은 같은 날 22:29경으로, 고소인이 마지막으로 음주를 한 시점으로부터 2시간 가량 경과한 이후이고, 피고인과 E에서 만나 1시간 정도 대화를 나누며 야외 산책을 한 이후이다. 이에 따라 고소인이 피고인과 호텔에 들어갈 때 고소인의 상태에 변화가 있었는지, 나아가 이를 통해 음주로 인하여 성적 자기결정권 침해 행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태가 유지되었다고 볼 수 있는지에 대해 살필 필요가 있다. 호텔 1층 엘리베이터 앞에서 엘리베이터를 기다릴 당시 고소인은 피고인에게 몸통을 기대고 이어 고개를 숙이며 기대는 등의 모습을 보이기는 하나, 엘리베이터 앞까지 고소인이 피고인의 부축을 받거나 휘청거림 없이 스스로 자연스럽게 보행하여 왔다는 점에 비추어보면, 고소인의 행동이 술에 취하여 신체적 자제력을 잃어서 나온 것이었는지 확신할 수 없다. 무엇보다 고소인은 피고인과 함께 호텔 2층에 도착하여 엘리베이터에서 하차하자 피고인에게 팔짱을 끼는 듯한 행동을 하며 객실까지 걸어갔고, 피고인이 D호의 문을 열어주자 먼저 객실로 걸어 들어갔다. 이 과정에서 피고인은 고소인에게 어떠한 신체적 유형력도 행사하지 않았고, 고소인은 온전히 자신의 힘으로 비틀거림 없이 보행하는 모습을 보였다. 고소인의 이러한 외관은 고소인이 20:32경 G 식당에서 만취하여 나왔을 때나 21:23경 E 역사 내부에서 배회할 때와 상당한 차이가 있다. 이처럼 고소인은 호텔 객실에 출입하였던 시점을 기준으로 정상적인 보행이 가능할 정도의 상태에 이르렀던 것으로 보인다. 고소인은 이 법정에서 ‘본가는 파주에 있다. 나는 대학생이고 쌍둥이 동생이 있다. 재수해서 지방대학을 갔다.’는 등의 개인적인 이야기를 피고인에게 말한 기억이 없다고 하였지만, 피고인은 위와 같은 고소인의 신상 정보에 대해 알고 있었고 이는 고소인의 확인에 의하더라도 객관적 사실과 일치한다. 고소인이 이 사건이 발생한지 얼마 지나지 않은 2022. 1. 24. 피고인을 경찰에 신고하였고, 신고 전후에 고소인과 피고인이 따로 연락을 하지 않았기 때문에 고소인의 신상 정보는 이 사건 발생 당일 고소인을 통해 피고인이 알게 된 것이라 봄이 합리적이다. 그렇다면 고소인은 이 사건 발생을 전후한 시점에 자신의 개인적인 정보에 관하여 피고인과 비교적 상세하게 대화를 나눌 정도로 의식이 있었으나, 이후 이에 대하여 기억을 하지 못하는 알코올 블랙아웃 상태가 되었을 가능성을 배제할 수 없다. 나) 피고인에게 준강간의 고의가 있었는지 여부 설령 고소인의 진술과 같이 당시 고소인이 술에 만취하여 정상적인 판단력을 잃고 자기 몸을 스스로 통제할 힘을 잃어버린 까닭에 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 하더라도, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 고소인의 그러한 상태를 인식하였다거나 그러한 상태를 이용하여 성관계까지 나아갔다고 인정할만한 증거가 부족하다. 앞서 살핀 바와 같이 고소인과 피고인은 호텔에 입실하기 전에 E에서부터 한 시간 가량 함께하며 약국에 방문하고 산책을 하는 등의 행위를 하였다. 이 과정에서 고소인이 먼저 피고인에게 안기는 등 신체적인 접촉이 있었으며, 자신의 개인적인 이야기까지 털어놓으며 대화를 했기 때문에 피고인의 입장에서는 고소인과 어느 정도의 친분을 쌓았다고 느꼈던 것으로 보인다. 피고인은 E에서 고소인을 처음 만났을 때 고소인의 상태에 대하여 ‘술을 마셨다는 느낌이 들었고, 대화를 했을 때 답변을 할 수 있는 정도였다. 처음에는 약간 비틀거렸다.’라고 하였고, 성관계 당시 고소인의 상태에 대하여 ‘멀쩡해보였다. 눈에 초점이 없거나 풀려있지 않았다.’, ‘추운 날씨에 밖에서 1시간 정도 걸어다녔으니까 술이 깬 것 같았다.’라고 하였다. 고소인이 호텔 1층 엘리베이터로 걸어오는 모습이나 호텔 2층 엘리베이터에서 내려 객실까지 걸어가는 모습을 보면, 당시 고소인은 스스로 자연스럽고 정상적으로 보행할 뿐만 아니라 피고인에게 먼저 팔짱을 끼는 등 신체적 접촉을 시도하기도 하였는데, 이러한 고소인의 모습은 E 역사 내부에서와 상당한 차이가 있기 때문에 피고인은 고소인이 음주를 하였다는 사실을 인식하면서도 호텔 객실에 출입할 때 현저한 항거곤란 상태에 있다고 인식하기는 어려웠을 것이다. 고소인은 이 법정에서 ‘이전에도 술을 먹고 블랙아웃 상태를 겪은 적이 2번 정도 있다. G 식당으로 이동을 할 때 이미 만취해서 기억을 잃을 정도였지만, 같이 간 사람들은 내가 별로 안 취해보여서 2차까지 같이 갔던 것 같다. 취했을 때의 행동이 매번 다르기는 한데, (술에 취한 상태임을) 친한 사람들만 알아볼 때도 있다. 술을 같이 먹었던 선배들은 내가 집에 잘 간 줄 아는 것 같았다.’라는 취지로 진술하였다. 이에 따르면, 고소인은 이 사건 이전에도 술을 마신 후 사후적으로 기억을 잃는 알코올 블랙아웃을 경험한 적이 있고, 때로는 술에 취했음에도 불구하고 외관상으로 정상적으로 행동하여 주변인들이 고소인의 만취 상태를 알아차리지 못하였던 적도 있는 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 발생 당시 고소인과 처음 만난 사이였고, 함께 술을 마시지도 않았기 때문에 고소인이 자신의 주량을 초과하여 음주를 하였는지, 고소인이 만취한 상태에서 어떠한 특징을 보이는지 등에 대하여 알 수 없었다. 이에 따라 고소인이 타인의 도움이나 비틀거림 없이 보행하고 개인적인 정보에 대해 대화를 나누는 등 외관상 의식적․정상적으로 행동하였다면, 피고인은 이를 심신상실 또는 항거불능 상태라고 생각하지 않았을 가능성이 높다. 피고인과 고소인과 성관계를 한 전후의 상황을 살펴보더라도, 피고인은 준강간을 저지른 자가 취하지 아니할만한 다수의 행동을 하였다. 우선 피고인은 고소인을 E에서 마주친 후 곧바로 호텔에 데려간 것이 아니라 1시간 가량 산책을 한 후 고소인의 걸음걸이 등이 외관상 정상적인 상태에 이르자 함께 호텔로 향했다. 만약 피고인이 고소인의 음주 상태를 이용하여 고소인을 간음하려는 의사였다면, 고소인과 시간을 보내며 술이 깨기를 기다리지 않고 성관계를 시도하고자 하였을 것임에도 불구하고 피고인은 그러하지 아니하였다. 아울러 피고인은 고소인과 성관계 이후 고소인이 술에서 완전히 깰 때까지 객실에 머물렀고, 고소인과 함께 객실에서 나와 편의점에 가서 음료를 마셨다. 고소인이 휴대전화를 분실한 상태였기에 피고인은 고소인에게 자신의 휴대전화를 빌려주어 고소인이 자신의 동생에서 연락을 할 수 있게 하였고, 더 나아가 고소인의 동생이 인근에 도착하여 고소인이 가족과 만날 때까지 고소인과 함께 있었다. 고소인이 돌아간 이후 피고인은 이 사건이 발생한 호텔 객실로 돌아와 잠을 잔 것으로 보인다. 이와 같은 피고인의 일련의 행동은 고소인 및 그 주변인에게 피고인의 존재, 인상착의, 전화번호 등을 노출시키는 것인데, 만약 피고인이 고소인의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 고소인을 간음한 것이 맞다면 피고인의 행동과는 반대로 재빨리 고소인의 곁을 떠나거나 신상 정보를 숨기기 위해 노력하였을 것이며, 다시 범죄 현장으로 돌아오지도 않았을 것이다. 그러므로 고소인과의 성관계를 전후하여 피고인이 취하였던 행동을 종합적으로 살펴보면, 피고인이 당시 고소인이 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 강제로 성관계를 하였다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.