서울서부지방법원-2017고합80

범죄사실 피고인은 서울 마포구 C 소재 '주식회사 D(이하 'D'라 한다)'의 대표이사로, 2016. 3.경부터 서울 중구 E 빌딩 지하 1층을 '보증금 10억 원, 월세 9천만 원'에 임차하여 'F 면세점'(이하 이 사건 면세점') 사업을 추진하고 있었다. 피고인은 2016. 5.경부터 같은 해 7. 초순경까지 이 사건 면세점을 개장하는 데 필요한 인테리어공사 및 전기공사를 수급하였던 기존 시공사(G)가 공사대금이 없어 공사를 포기하는 상황에 이르자, 피해자 H 주식회사(이하 '피해회사'라 한다)로 하여금 이 사건 면세점 실내 인테리어공사 및 전기공사 전체를 수행하게 하여 이 사건 면세점을 개장하기로 마음먹고, 2016. 7. 중순경 피해회사의 직원인 I 등에게 "이 사건 면세점의 실내 인테리어공사를 해주면, 일단 2016. 8. 16. 총 공사금액의 20%를, 같은 달 23. 총 공사금액의 30%를 각 기성금으로 지급하고, 나머지 50%는 준공 후 45일 내로 지급하여주겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인과 D는 자금이 전혀 없어 2016. 3. 17. 이 사건 면세점을 임차하면서 보증금 10억 원 중 계약금 2억 원을 지급한 후 잔금 지급기일인 2016. 4. 16. 잔금 8억 원을 미지급하고 월세 및 관리비를 단 한 푼도 지급하지 못하였으며, 위 보증금 중 계약금 2억 원 역시 지인으로부터 빌린 돈이고, 당장 한 달 내에 면세점 분양대금 또는 투자 등으로 자금이 들어올 예정도 없었기 때문에 결국 처음부터 피해회사에 기성금 및 나머지 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사와 2016. 7. 21.경 총 공사비 16억 1,912만 원 상당의 공사계약(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다)을 체결한 후 피해회사로 하여금 그때부터 같은 해 9. 22. 경까지 인테리어공사 및 전기공사 등을 진행하도록 하고 그 대금인 8억 960만 원)을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, J, K의 각 법정진술, 증인 L의 일부 법정진술 1) 검찰은 당초 진행한 공사대금을 12억 8,700만 원으로 정하여 공소를 제기하였으나, 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 8억 960만 원의 범위 내에서 이를 인정한다. 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질 부분 포함) 1. 고소장(이에 편철된 각 회의록, 전자세금계산서, 내용증명 포함) 1. 수사보고(면세판매장 지점증 사본), 수사보고(피해금액 관련 공사대금청구소장등 첨부), 수사보고(고소인 회사 투입된 비용 자료제출), 수사보고(고소대리인 자료제출), 수사보고(임대인 M 전화진술), 수사보고(G 회장 N 진술), 수사보고(피의자 면담 진술청취), 수사보고(피의자 접견 녹취내용 확인보고), 수사보고(현장소장 K 전화진술 청취) 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 공사계약의 체결 당시인 2016. 7. 21.경 별건 미결구금 중이었던 피고인은, D의 분양대행업무를 담당한 J으로부터 피해회사와 이 사건 공사계약을 체결한다는 보고를 받은 적은 있으나, 그와 같이 보고받을 당시 피고인은 이 사건 공사대금 전부를 공사완료 이후 45일 이내에 이 사건 면세점을 임대 내지 분양하고 지급받는 돈으로 지급하는 내용으로 피해회사와의 공사계약체결을 J에게 지시하였을 뿐이지, 이 사건 공사계약서의 기재와 같이 절반의 공사대금을 중도금으로 그 이전에 미리 지급한다는 내용의 공사계약을 체결하도록 지시한 바는 없다. 따라서 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해회사를 기망한 바 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 비록 피고인이 이 사건 공사계약을 체결할 당시 피고인의 주장과 같이 별건으로 구금되어 있기는 하였으나, 그 이전에 이 사건 공사계약의 내용 중 중도금 지급 부분과 관련하여서는 그 액수와 지급시기에 대하여 피해회사와의 협의를 거쳐 그 합의에 도달하였고, 그 합의에 따라 J 이 피고인을 대신하여 피해회사와 이 사건 공사계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 그러나 실상 피고인은 이 사건 공사계약을 체결할 당시 그 공사대금을 지급할 별다른 자금이 없었을 뿐만 아니라, 이 사건 면세점 공사가 마쳐지면 면세점을 분양하여 수분양자로부터 지급받을 분양대금 등으로 이 사건 공사대금을 지급할 수 있을 것이라는 막연한 기대 이외에는 이 사건 공사대금의 지급을 위한 특별한 자금조달방법도 마련되지 않은 상태였던 사실 역시 인정할 수가 있는데, 그렇다면 피고인은 적어도 미필적이나마 자금사정상 이 사건 공사대금을 지급할 형편이 되지 않음을 인식하면서도 이를 용인한 채 피해회사에 마치 공사대금을 지급할 것처럼 행세한 이상, 피고인이 공소사실 기재와 같은 기망을 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해회사의 전무이사로 D와 이 사건 공사계약 체결에 참여한 1은 수사기관 및 이 법정에서 '이 사건 공사를 수행하던 G이 갑자기 공사를 중지하게 되자 피고인은 2016. 7월 초순경부터 피해회사의 현장소장인 K을 통하여 피해회사에게 이 사건 공사를 시행해 달라고 부탁하였다. 이에 피해회사의 부사장, 자신 등 피해회사의 관계자들과 피고인은 그 무렵부터 몇 번 만나 대략의 공사대금, 그 공사대금의 지급일 내지 지급방법에 대하여 충분히 협의하였고, 협의된 내용을 바탕으로 계약서를 작성하였다. 이 사건 공사계약의 내용 중 D가 2016. 8. 16.경 피해회사에 중도금을 지급하기로 하는 내용은 그와 같은 협의과정에서 합의된 내용이다. 이 사건 공사계약 당일에 피고인은 참석하지 않았으나 별건으로 구속되었는지는 알지 못했고 다른 바쁜 일이 있을 것이라고만 생각했다. 피고인을 대신하여 이 사건 공사계약을 체결한 J은 그 계약의 내용을 모두 피고인에게 보고했다고 이야기를 하였고, 또한 피고인은 이전부터 J을 현장총괄본부장으로 이 사건과 관련된 모든 업무를 담당하도록 하였다고 피해회사측에 표명하였을 뿐만 아니라, JI D의 법인인감을 가지고 있었기에 피고인이 참석하지 않았다는 것만으로 이 사건 공사계약에 문제가 있다고 생각하지는 않았다'는 취지로 진술하고 있다. 또한 D의 분양대행업무를 담당하였던 사람으로 피고인을 대신하여 피해회사와 이 사건 공사계약을 체결한 J은 수사기관 및 이 법정에서 '피고인은 2016. 7. 15, 별건으로 구속되었는데, 구속되기 7~8일 전에 이미 피고인이 직접 피해회사 관계자들과, 기성고에 따라 중도금 형식으로 공사대금의 50%를 착공 1달 후쯤 피해회사에 지급하기로 합의하였다(이 사건 공사계약서에 따르면 피해회사는 2016. 8. 30.까지 이 사건 공사계약을 완료하기로 예정되어 있었는바, 그와 같이 예정된 공사기간이 약 1달 보름 정도로 짧아 착공 1달 후쯤에 공사대금의 50%를 지급하기로 약정하였다고 하더라도 특별히 이례적인 내용의 계약은 아니었던 것으로 보인다). 이와 같이 중도금 지급에 관한 내용은 이미 피해회사 관계자들과 합의가 이루어졌기에 구속된 피고인을 면회하면서는 중도금에 대한 이야기는 하지 않았고, 다만 피고인이 구속되기 전에는 정확한 공사대금에 관한 견적이 나오지 않아 평당 공사대금만 약 420만 원으로 하기로 하는 논의만 있어서, 이후 피고인을 면회하면서는 평당 공사대금을 460만 원으로 체결하는 것이 어떤지 물었고, 피고인이 그 내용에 대하여 허락을 하면서 조카인 0의 집에 있는 가방에 2016. 5월경 발급받은 법인인감증명이 있으니 이를 사용하여 계약을 체결하라고 하여 피고인을 대신하여 피해회사와 이 사건 공사계약을 체결하였다. 당초 2016. 7. 19. 이 사건 공사계약을 체결하려고 하였으나 피해회사측에서 출력해 온 계약서에 D의 대표이사 표시가 잘못되어 있는 등 약간의 문제가 있어 그 날 계약을 체결하지는 않았고, 이후 피해회사가 수정된 계약서를 가지고 와서 2016. 7. 20. 내지 2016. 7. 21경 이 사건 공사계약을 체결하게 되었다. 피고인이 별건 형사사건에서 보석결정으로 석방된 다음 날쯤 피고인에게 이 사건 공사계약서를 보여주었는데, 당시 피고인이 계약의 내용을 탓하거나 이를 문제삼아 화를 낸 적은 없다'는 취지로 진술하고 있다. 그리고 피해회사의 현장소장으로 D와 피해회사 사이의 이 사건 공사계약 체결을 주선한 K도 수사기관 및 이 법정에서 '당초 이 사건 공사를 시행하던 G이 공사를 중단하자, 피고인은 피해회사와 남은 인테리어공사계약을 체결하도록 주선하여 달라고 자신에게 부탁하여 D와 피해회사 사이의 이 사건 공사계약 체결을 주선하게 되었다. 2016. 7월 초순경 피해회사측에서는 부사장, P 전무 및 II, D측에서는 피고인, J이이 사건 면세점이 들어설 E 건물 1층 커피숍에서 만나 이 사건 공사계약에 대하여 협의하였고, 자신도 그 자리에 참석하였는데, 당시 피고인과 피해회사 관계자들은 2016. 8. 16.까지 중도금으로 총 공사대금의 20~50%를 지급하기로 합의하였다'는 취지로 진술하고 있다. 이와 같이 I, J, K은 피고인이 별건으로 구속되기 이전부터 피해회사 관계자들과 만나 이 사건 공사계약의 내용에 대하여 충분히 협의하였고, 특히 공사대금 지급방법 즉, 2016. 8. 16. 경총 공사대금의 20%를 지급하고, 30%는 그로부터 일주일 후에 지급하며, 나머지 공사대금은 피해회사가 공사를 마친 후 지급한다는 내용에 대하여는 피고인도 알고 있었을 뿐만 아니라 그와 같은 내용으로 공사계약을 체결하는 것에 대하여 피해회사 관계자들과 합의하였다는 취지로 진술하고 있는데, 그 진술이 일관되고, 중요한 부분에서 각자의 진술이 일치할 뿐만 아니라, 특히 피고인이 2013년 원주시에서 Q 요양병원 건축사업을 진행할 때부터 피고인과 함께 일해 온 J 이 굳이 피고인에게 불리한 진술을 꾸며 할 이유는 없으며, 피고인의 참석 하에 작성된 회의록, 세금계산서 등 문서의 기재 및 그 작성경과와도 부합되는 점에서 이들의 진술은 신빙성이 있다. [다만, D에서 2016. 4. 1.부터 2016. 7월경까지는 J과, 2016. 8월경부터 같은 해 11월경까지는 피고인과 함께 근무했던 L은 이 법정에서 '피고인이 별건에서 보석 결정으로 석방된 이후 피해회사 관계자들과 이 사건 면세점 공사에 대한 회의를 한 적이 있다. 그때 피해회사 관계자들이 중도금을 지급하여 줄 것을 요청하자 피고인이 자신은 피해회사가 공사를 마치면 그로부터 45일 이후에 공사대금 전부를 주는 것으로 알고 있는데 계약서에 중도금을 지급하겠다는 내용이 있느냐고 물었고, 그러한 내용으로 계약이 체결된 것을 확인하고는 피해회사 관계자들이 돌아간 이후 J에게 왜 그런 내용으로 계약을 체결하였냐며 화를 냈다. 자신은 J이 독단적으로 피해회사와 이 사건 공사계약을 체결한 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하여, 피고인이 이 사건 공사계약의 내용 중 공사대금 지급방법, 특히 중도금 지급 부분에 대하여는 전혀 알지 못하였고, J이 피고인의 지시 없이 독단적으로 그와 같은 내용을 포함시켜 이 사건 공사계약을 체결하였다는 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 L의 위와 같은 진술은 앞서 본 다른 관련자들의 진술 및 뒤에서 보는 피고인 참석 하에 작성된 수 건의 회의록 등 기재와도 배치될 뿐만 아니라, L의 진술에 의하더라도 L은 이 사건 공사계약과 관련된 업무는 피고인, J이 하였고 자신은 그 업무를 보조한 것에 불과하여 피해회사 관계자들과 피고인이 2016. 7월경 만나서는 이 사건 공사계약에 관하여 어떠한 내용으로 협의하였는지 전혀 알지 못한다는 것일 뿐만 아니라, 이 법정에서 '자신이 생각하기에 J이 피고인을 몰아내고 이 사건 공사를 마친 다음 이 사건 면세점을 차지하려 한 것으로 보인다', '피고인이 이 사건 면세점 사업과 관련하여 J과 자신에게 600만 원을 주면서 나누어 쓰라고 했는데도, J은 자신에게 피고인으로부터 300만 원을 받았다고 거짓말하고는 120만 원만을 준 일이 있었는데 나중 그 실상을 알게 된 이후로 J을 믿을 수 없어 함께 일을 하지 않았다'고 진술하는 등 J에 대하여 좋지 않은 감정을 가지고 있는 것으로도 보여 그 진술의 신빙성이 떨어진다] 또한 피고인은 별건에서 보석결정으로 석방된 이후 피해회사측 관계자와 이사건 공사의 중도금 지급과 관련하여 2016. 8. 16., 2016.8. 29. 및 2016. 9. 9. 회의를 열었는데, 그 회의록에는 이 사건 공사계약상 D가 2016. 8. 16.까지 공사대금의 일부를 중도금으로 지급하여야 함에도 이를 지급하지 못하였게 되었으니 그 공사대금의 지급기일을 연기하여 지급한다는 내용만이 있을 뿐이지 (그 지급기일과 관련하여 2016. 8. 16. 자엔 2016. 8. 22.부터 2016. 8. 26. 사이에 2억 원을 지급하는 것으로, 2016. 8. 29.자엔 2016. 9. 5. 까지 5억 원을 지급하는 것으로, 2016. 9. 9. 자엔 2016. 9. 22.까지 8억 960만 원을 지급하는 것으로 순차적으로 유예되었다), 피고인이 그 회의 당시 피해회사에 이 사건 공사계약의 내용 중 공사대금 지급방법 및 그 지급기일에 대하여 문제를 제기한 적은 전혀 없다. 그런데 당시 별다른 자금이 없었던 피고인으로서는 공사대금 지급방법 및 그 지급시기는 이 사건 공사계약에 있어서 상당히 중요한 내용이었으므로, 만일 피고인의 주장과 같이 J이 피고인에게 위임도 받지 않고 임의로 공사대금 중 절반 가량을 착공 1개월쯤에 중도금으로 지급하겠다는 내용의 계약을 체결했다면 피고인으로서는 최소한 피해회사와 처음 회의를 한 2016. 8. 16. 이후인 2016. 8. 29. 회의에서부터는 이를 문제삼았어야 할 것임에도(만일 피고인의 주장대로라면, 피고인이 2016. 8. 16. 회의 당시엔 피고인이 밝힌 것처럼 계약내용의 진위를 알 수 없었다거나 또는 L의 증언처럼 이 사건 계약서를 보지 못해 그로부터 일주일 남짓 지나서야 이 사건 계약서를 봤다고 하더라도 그 이후 그 진위 여부 확인이 되거나 또는 이 사건 계약서상 해당 부분의 기재를 확인한 최소한 2016. 8. 29. 회의 이후로는 이를 문제삼았어야 할 것이 상식과 경험칙에 부합한다), 피고인은 이러한 문제제기를 한 적이 전혀 없다는 점에서 이러한 내용을 이미 피고인이 알고 있었던 것으로 볼 수 있는 측면이 매우 강하다(피고인은, 피해회사가 2016. 9. 23. 피고인에게 피고인이 중도금 지급기한을 최종적으로 유예받은 2016. 9. 22.까지도 돈을 지급하지 않아 공사를 중단하겠다는 취지의 내용증명을 발송하자, 2016. 9. 26. 피해회사에 내용증명을 보내는데 그 내용증명에서 비로소 이 사건 공사계약은 피고인의 부재 중에 피해회사와 체결된 것으로 문제가 있다는 취지로 주장하며 이 사건 공사계약의 내용 내지 효력여부 대한 문제를 처음으로 제기하였다). 그리고 피해회사는 2016. 8. 16. 피고인과 회의를 한 다음 그 회의시 합의된 내용에 따라 피해회사를 공급자, D를 공급받는자로 하는 공급가액 및 세액 합계 8억 960만 원의 전자세금계산서를 발행하였다. 그런데 세금계산서는 일단 발행하여 신고하면 그 수정 내지 변경을 위하여 별도의 신고를 해야 하고, 그 절차도 결코 쉽지 않은데 그럼에도 실제로 세금계산서가 발행되었고, 그 이후 수정 내지 변경을 위한 별도의 신고도 행해진 바 없는 것 등을 고려해 보면 피해회사가 D에 세금계산서를 발행했다는 것은 피해회사와 D 사이에 세금계산서상의 공급가액을 지급하겠다는 합의가 있었던 것에 대한 반증으로 볼 수 있는바, 그렇다면 2016. 8. 16. 회의 당시 피고인은 피해회사의 중도금 지급 요구를 별다른 이의 없이 받아들이고 피해회사는 그 중도금에 상당하는 금액의 세금계산서를 발행한 것으로 이해함이 경험칙에 부합한다. 당초 D로부터 이 사건 공사를 도급받아 시행하다가 그 공사를 중단한 G의 회장 N은 수사기관에서 '피고인이 투자받을 돈이 있으니 이 사건 공사를 시행해 주면, 투자금을 받아 공사대금을 일부 지급하고, 나머지는 이 사건 면세점을 분양하고 분양대금을 받아 지급하겠다고 하여 구두로 계약을 체결하고 이 사건 공사를 시행하였다. 그런데 처음에 약정한 공사대금이 너무 적었고, 또한 기존 공사업자들(이는 경락인들이 실시한 공사와 관련한 업자들이었다)이 유치권을 주장하는 관계로 공사대금을 받지 못할 염려도 있어 초반에 공사를 중단하였다'며 이 사건 공사대금을 제대로 지급받지 못할 것을 우려하여 G도 이 사건 공사를 초반에 포기하였다는 취지로 진술하였다. 그런데 G로부터 이 사건 면세점 공사 중 전기공사를 하도급받아 시행하여 이러한 사정을 잘 알고 있던 피해회사가 그것도 영리를 추구하는 법인으로서, 상식적으로 이 사건 면세점이 과세관청으로부터 면세판매점으로 지정되지도 아니하여 (이 사건 면세점은 2016. 9. 22. 에야 비로소 남대문세무서로부터 면세판매점으로 지정을 받았다) 정상적인 분양 여부도 불확실한 시점에서 16억 1,912만 원의 거액에 이르는 공사대금을 공사진행 중에는 하나도 받지 못하다가 공사를 마치고나서 분양된 이후에야 그것도 수분양자들로부터 지급받는 분양대금으로 전부 지급받겠다는 내용의 외상공사계약을 체결했을 것으로는 보이지 아니하여, 아무리 위치 등 입지가 좋고 단기간 내 공사가 마무리된다는 등의 피고인측 주장사유만으로는 이와 달리 하여야 할 특별한 사정에 해당된다고 보기에는 경험칙상 쉽사리 이해가 되지 아니한 측면이 있다. (피고인은 이 사건 공사계약에는 견적서, 설계도면, 시방서 등 정확한 공사내용 및 그 대금을 가늠할 수 있는 자료가 첨부되어 있지 않는데, 자신이 구속되어 있는 상황에서 그와 같이 서류도 첨부되지 않은 상태에서 공사대금이 16억 원이 넘는 이 사건 공사계약을 체결하지는 않았을 것이므로 이 사건 공사계약은 J이 독단적으로 체결한 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 G과도 견적서, 설계도면, 시방서 등 서류가 구비되지 않은 상태에서 구두로 공사계약을 체결하고 G로 하여금 이 사건 면세점 공사를 시행하게 했는데, 이와 같이 피고인은 공사업체로 하여금 빠른 시일 내에 이 사건 면세점 공사를 완료하도록 하고 그 분양대금을 지급받아 그 공사대금을 지급하려는 생각으로 일반적인 공사계약 체결과정과는 달리 구비서류도 갖추지 않은 상황에서 계약 및 공사를 서둘러 왔던 것으로 보이는바, 이러한 사정 내지는 측면을 고려할 때 단순히 이 사건 공사계약서에 피고인이 주장하는 일부 서류가 첨부되지 않았다는 등의 사정만으로 피고인이 이 사건 공사계약의 내용을 전혀 모르는 상황에서 J이 독단적으로 그 계약을 체결하였다고 볼 수도 없다) 이 사건 공사계약을 체결할 당시 피고인이 그 공사대금을 지급할 별다른 자금이 없었음은 피고인도 수사기관에서 인정하였고, 이 사건 면세점 건물을 D에 임대한 M도 수사기관에 '이 사건 면세점 건물을 보증금 10억 원, 월세 9,000만 원으로 정하여 D에 임대하였으나, 그 보증금 중 2억 원만 지급받았다'고 진술하였을 뿐만 아니라, 피고인도 검찰에서 위와 같이 M에게 지급하고 남은 임대차보증금도 이 사건 준공 후 분양대금으로 지불하려고 했다는 취지로 진술하고 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 공사계약 당시 이 사건 면세점 건물의 임대보증금도 지급하지 못할 정도로 별다른 자금이 없었던 것으로 보인다. 또한 J도 수사기관에서 이 사건 공사계약상 중도금 지급기일을 2016. 8. 16.로 한 것은 그 무렵 이 사건 면세점 공사가 마무리 되면 분양계약이 체결되어 돈이 들어올 것으로 생각했기 때문이었으나, 당시 투자가 진행되고 있었던 것은 몇 건에 불과하였다. 피고인은 2016. 7. 15. 별건으로 구속되었다가 2016. 8. 10. 보석결정으로 석방되었는데, 그 이후 분양계약이 5건 성사되었으나 급한 인건비, 경비로 사용했다'는 취지로 진술하고 있는데, 이와 같은 사정을 모두 종합해 보면, 실제 피고인은 어떻게든 피해회사로 하여금 이 사건 면세점 공사를 마치게 한 다음 이 사건 면세점을 분양하여 그 공사대금을 지급하겠다는 막연한 기대만을 가지고 있었을 뿐이고, 실제로는 이 사건 면세점을 분양받겠다고 나선 사람들이 많지 않아 그 분양이 원활하지 않았으며 그 면세점 수분양자들로부터 지급받은 분양대금으로는 자신들의 경비로 사용하기에도 빠듯한 상황이었던 것으로 보여, 이 사건 공사대금을 변제할 자력이 없었던 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 30년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 일반사기 > 제3유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자]감경인자 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역 : 징역 1년 6월 이상 4년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 피해회사에 공사대금을 지급하지 못할 것을 미필적으로나마 인식한 상황에서 이 사건 범행으로 저지른 것으로 보이는 점은 피고인에게 유리한 정상으로, 피고인에게는 3회의 동종전과(1회 실형, 2회 집행유예)를 포함하여 15회의 전과가 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 그 대금을 지급할 것처럼 피해회사를 기망하여 공사를 실시하게 하고는 그 공사대금을 지급하지 아니하여 8억 960만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피해회복이 전혀 이루어지지 아니하였고, 이에 규모가 그리 크지 않아 이 사건으로 인하여 상당한 재정상 압박을 받게 된 피해회사는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 그럼에도 피고인은 합리성 없는 변명으로 일관하는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로는 보이지 아니하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 범죄사실 기재와 같이, 피고인과 D는 피해회사와 이 사건 면세점 인테리공사 및 전기공사를 도급주더라도 그 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없었음에도, 피고인은 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사와 2016. 7. 19, 총 공사비 16억 1,912만 원 상당의 도급계약을 체결한 후 피해회사로 하여금 그때부터 같은 해 9. 22. 경까지 합계 12억 8,700만 원 상당의 인테리어공사 및 전기공사 등을 진행하도록 하고 그 대금을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해회사를 기망하였다고 하더라도, 피해회사가 그 공사를 마치지 못한 이상 기망으로 인한 이득액은 공소사실상의 이득금의 50%인 6억 4,350만 원이거나, 계약서상 총 공사대금의 50%인 8억 960만 원이 되어야 하지, 공소사실 기재와 같이 피해회사의 마진 등을 모두 포함한 12억 8,700만 원으로 볼 수는 없다. 3. 판단 형법 제347조 제1항의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는데, 교부받은 재물이나 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억원 이상 또는 50억원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 20057288 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 본다. 이 사건에서 피해회사는 D를 상대로 이 사건 공사대금 중 12억 8,700만 원의 지급을 구하는 소송(이하 '관련 민사소송'이라 한다)을 제기하였는데 그 소송에서의 청구금액을 기초로 이 사건에서 피해회사의 피해액이 12억 8,700만 원이라고 주장하였고, 검찰 또한 그러한 피해회사의 주장을 기초로 이 사건에서 피고인이 얻은 이득액을 12억 8,700만 원으로 산정한 것으로 보인다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 I의 수사기관에서의 진술에 비추어 보더라도 위 12억 8,700만 원에는 이 사건 공사를 시행하고 피해회사가 지급받아야 할 마진도 포함된 것으로 보이는데 그 마진을 무한정 피고인의 이득에 포함시키기는 어려운 측면이 있는 점, 피해회사가 실제 수사기관에 제출한 자료에 의하더라도 피해회사가 이 사건 공사에 투입한 비용은 공급가액을 기준으로 899,602,224 원인 점, 피해회사는 관련 민사소송에서 확실한 기성고를 산정하기 위하여 이 사건 면세점을 감정하자는 D측의 요구에 응하지 않고 있을 뿐만 아니라, 그 소송에서 이후 청구취지를 앞서 본 바와 같이 피해회사가 D에 발행한 세금계산서상의 금액인 8억 960만 원으로 감액한 점 등을 종합하면, 검사 제출한 증거만으로는 앞서 판시 범죄사실에서 인정한 8억 960만 원을 넘어선 부분까지 이 사건 이득액으로 증명되었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 그 이득액이 8억 960만 원을 초과하는 부분에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되나, 위 공소사실에 포함된 8억 960만 원 부분을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.