부산지방법원동부지원-2015고합198

범죄사실 2015고합198 [전제사실] 피고인들은 사람의 간, 신장 등 장기의 매매를 유상으로 알선한다는 명목으로 속칭 '대포폰'과 '대포계좌'를 준비하고, 서울, 부산 등 전국 대도시의 버스터미널, 기차역의 화장실에 장기의 매매를 알선한다는 취지와 위 대포폰의 연락처를 기재한 스티커를 부착한 후, 이를 보고 연락해온 사람에게 그 사람의 장기를 불상의 제3자에게 주면 수수료를 공제한 반대급부를 받아 줄 수 있다는 취지의 설명을 하면서 장기매매를 해주기로 하였다. [범죄사실] 1. 피고인들의 장기등이식에관한법률위반 누구든지 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 받거나 받을 것을 약속하고 다른 사람의 장기 등을 제3자에게 주거나 이를 약속하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2015. 6. 초순경 서울, 인천, 부천 등지에서, 위와 같이 피고인들이 부착한 스티커를 보고 연락해온 F(26세)에게, "신장이 필요한 환자에게신장을 팔면 우리가 수수료를 공제하고 1억 원을 받아 주겠다. 수술은 서울의 큰 병원에서 하게 된다. 동탄에 있는 한림대학교 병원에 가서 검사를 받고 연락을 달라. 검진을 받게 되면 1개월 이내에 이식 수술이 진행된다."라고 말하고, 이에 F은 1억 원의 반대급부를 받고 자신의 간을 피고인들이 지정하는 불상자에게 주기로 약속하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 반대급부를 받고 F의 간을 불상자에게 이식하여 줄 것을 F과 약속한 것을 포함하여, 그 무렵부터 2015. 10. 중순경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 16명으로부터 이들의 장기를 반대급부를 받고 제3자에게 이식하여 줄 것을 약속하였다. 2. 피고인들의 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은, 2015. 1.경 인천 부평구 G에 있는 피고인 A의 주거지 인근에서 H로부터 H 명의 신한은행 계좌(I)의, 2015. 8. 하순경 위 장소에서 J으로부터 J 명의 농협 계좌(계좌번호 K)의 접근매체인 현금카드, 비밀번호 등을 각각 퀵서비스 배달을 통하여 양수하였다. 2016고합56 [전제사실] 피고인들은 사실은 장기 매매를 알선할 의사나 능력이 전혀 없음에도 불구하고 서울, 부산 등 전국 대도시의 버스터미널, 기차역 화장실에 장기 매매를 알선한다는 취지의 스티커를 부착한 후 이를 보고 연락해 온 사람에게 마치 장기 매매를 알선해줄 것처럼 하면서 검사비 명목으로 돈을 편취하기로 공모하였다. [범죄사실] 피고인들은 2015. 6월경부터 서울, 부산 등지의 고속버스터미널, 시외버스터미널, 기차역 화장실 등에 '간 2억 원, 신장 1억 5천만 원'이라고 적힌 스티커를 붙여 놓아 2015. 6. 초순경 수원시 권선구 경기대로 270 소재 수원버스터미널 화장실에서 이를 본 피해자 F(26세)이 신장을 팔겠다며 전화를 걸어오자 "신장이 필요한 환자에게 신장을 팔고 수수료를 공제한 후 1억 원을 받도록 해주겠다. 수술은 서울의 큰 병원에서 하게 된다. 동탄에 있는 한림대학교 병원에 가서 검사를 받고 연락을 달라. 검진을 받게 되면 1개월 이내에 이식 수술이 진행된다. 검진 후 병원에서 이식가능검사를 받아야 하니 검사비 70만 원을 달라"고 거짓말하였다. 이로써 피고인들은 위와 같이 기망하여 이에 속은 피해자 F으로부터 2015. 6. 15.경 검사비 명목으로 70만 원을 H 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : I)로 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 10. 28.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15명의 피해자를 기망하여 피해자들(순번 1번, 순번 4-15번)로부터 합계 790만 원을 편취하고, 피해자 L, J(순번 2, 3번)으로부터는 동인들이 돈이 없어 검사비를 입금하지 못하는 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 F, M, J, N, O, P, Q, R의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. L, S, T, U, V, W, X에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. Y, Z, AA, AB에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고(피의자 AB과 통화한 장기매매 브로커 등에 대한), 각 통신사실확인자료제공요청 허가서, 수사보고(계좌추적용 압수영장 등 신청에 대한), 각 압수수색검증영장, 수사보고(압수수색검증영장 신청에 대한), 수사보고(압수수색검증영장 집행 및 출장수사 등), 수사보고(피의자 특정 등에 대한), 각 압수조서, 각 압수목록, 수사보고(장기매매 대상자 기록 수첩 첨부에 대한), 수사보고(피의자 R 진료기록 첨부에 대한), 수사보고(U 진료비 영수증 첨부에 대한 사본), 수사보고(O 진술 등에 대한 사본), 수사보고(피의자 A 등이 사용한 대포통장 거래내역 첨부에 대한), 수사보고(관련자 조서 등 첨부), 수사보고서(관련 검찰조서 첨부), 각 사실조회결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 장기등 이식에 관한 법률 제45조 제1항, 제7조 제1항 제1호, 형법 제30조(장기매매 약속의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 형법 제30조(접근매체 양수의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 F, M, S, T, U, P, N, O, V, W, X, Q, R에 대한 각 사기의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제352조, 제347조 제1항(피해자 L, J에 대한 각 사기미수의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형 및 범정이 가장 무거운 R와의 약속으로 인한 장기등이식에관한법률위반죄에 정한 형에 경합법 가중) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 장기매매를 알선해 줄 것처럼 거짓말하여 범죄일람표 기재 장기제공희망자들로부터 검사비 명목의 돈을 편취하려고 하였을 뿐이므로 피고인들에 대하여 사기죄가 성립할 뿐 장기등이식에관한법률위반죄가 따로 성립하지 않는다. 나. 피고인들은 장기매매를 해 줄 것을 약속한 적이 없고, 실제로 장기매매를 할 의사도 없었으므로 장기매매약속으로 인한 장기등이식에관한법률위반죄의 범의가 없었다. 다. 추가로 공소제기된 각 사기 및 사기미수죄의 공소사실은 이미 기소된 장기등이식에관한법률위반죄의 공소사실과 상상적 경합관계에 있는데, 법원에 의해 공소장변경허가가 불허된 공소사실을 추가기소하는 것은 공소장변경을 우회하는 것으로 실질적으로 기존 공소사실을 변경하는 것에 불과하고, 이는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다. 2. 판단 가. 장기등이식에관한법률위반죄가 따로 성립하지 않는다는 주장에 대하여 장기등 이식에 관한 법률 제2조 제1항(기본이념)은 '장기등의 적출 및 이식은 인도적 정신에 따라 이루어져야 한다'고 규정하고 있고, 제7조 제1항 제1, 2호는 '누구든지 반대급부를 주고받을 것을 약속하고, 다른 사람의 장기등을 제3자에게 줄 것을 약속하거나 자신의 장기등을 다른 사람에게 줄 것을 약속하는 행위를 하여서는 아니 된다'고 규정하고 있다. 특히 장기등 이식에 관한 법률은 제정 당시 장기등의 매매행위와 관련하여 '장기등을 주고 받는 행위'만을 처벌하고, '장기등을 주고 받기로 약속한 행위'는 처벌하는 조항을 두지 않았다가, 이후 법 개정을 통해 인간의 존엄성 측면에서 반대급부를 받고 장기매매를 약속하는 것 또한 금지함이 타당하다는 입법적 고려를 반영하여 약속행위도 처벌하기로 해당 조항을 개정하였다. 이러한 장기등 이식에 관한 법률의 입법취지 및 장기매매약속행위의 처벌규정을 두게 된 취지 등을 종합하면, 장기매매약속으로 인한 장기등이식에관한법률위반죄는 반대급부를 받거나 받기로 하고 장기매매를 약속하면 장기등 이식에 관한 법률 제45조 제1항, 제7조 제1항 제1호 위반죄가 성립하고, 장기매매를 주선해 주기로 한 사람이 실제로 장기매매를 할 생각이 없었다고 하더라도 반대급부를 받기로 하고 장기매매를 약속하였다면 위 죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다. 나. 약속행위 및 범의가 없다는 취지의 주장에 대하여 장기매매약속으로 인한 장기등이식에관한법률위반죄에 있어서의 '약속'은 명시적인 약속뿐만 아니라 묵시적인 약속도 포함된다고 할 것인바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 공소사실과 같이 피고인들과 장기제공자들 사이에는 장기제공자들의 장기등을 불상의 제3자에게 매매할 것을 약속한 사실이 충분히 인정된다. 또한 장기매매약속으로 인한 장기등이식에관한법률위반죄는 누구든지 반대급부를 받기로 하고, 장기등의 매매를 약속하면 성립하는 범죄로서 이 경우의 고의는 반드시 장기매매를 할 목적이나 계획적인 장기매매 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 반대급부를 받기로 하고 장기매매를 약속한다는 것에 대한 인식 및 의사가 있으면 족하다. 피고인들이 공소사실 기재와 같이 장기제공자들과 사이에 반대급부를 받고 장기등을 불상의 제3자에게 매매하기로 약속하였으므로, 약속행위로 인한 장기등이식에관한법률위반죄의 고의도 인정된다. 다. 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효라는 주장에 대하여 ⑴ 인정사실 이 법원은 당초 공소제기된 장기등이식에관한법률위반죄의 공소사실을 사기 및 사기미수죄의 공소사실로 변경하려는 검사의 2016. 4. 12.자 공소장변경허가신청에 대해 공소장변경허가신청을 불허하였고, 이에 따라 검사는 2016. 5. 26. 위 사기 및 사기미수죄의 공소사실을 추가기소하였다. ⑵ 판단 살피건대, 추가기소된 사기 및 사기미수죄의 공소사실은 피고인들이 장기 매매를 알선할 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 검사비 명목의 돈을 편취했다는 것인데 반하여, 이미 기소된 장기등이식에관한법률위반죄는 피고인들이 장기제공자들과 사이에 장기매매를 약속하였다는 것이므로, 위 각 죄는 행위태양이나 보호법익이 전혀 달라 사회적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없고, 장기매매의 약속행위에서 더 나아가 피고인들이 장기제공자들로부터 검사비 명목의 금원을 편취한 것은 새로운 법익의 침해로 보아야 하고, 이는 실체적 경합관계에 해당한다. 따라서 공소장변경허가신청이 불허된 검사가 피고인들에 대한 각 사기 및 사기미수죄의 공소사실을 추가기소하였다 하더라도 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효라고 할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 ~ 45년 2. 양형기준 사기죄 ⑴ 유형의 결정 : 사기, 일반사기, 1억 원 미만(제1유형) ⑵ 특별양형요소 : 가중요소(다수의 피해자를 대상으로 범행한 경우, 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우) ⑶ 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 3년 9월(특별가중영역) ⑷ 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 각 사기죄와 양형기준이 설정되지 아니한 장기등이식에관한법률위반죄, 전자금융거래법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 형의 하한은 양형기준이 설정된 사기죄의 형량범위 하한에 따르되, 법률상 처단형의 범위를 고려한다) 3. 선고형의 결정 : 피고인들 각 징역 2년 유리한 정상 피고인들은 기소된 범죄사실 중 전자금융거래법위반죄에 대한 자신들의 범행은 인정하며 이를 반성하고 있다. 피고인들이 장기매매에 대한 약속행위에서 더 나아가 실제 장기매매까지는 이르지 않았고, 피고인들에게 집행유예 이상의 전과가 없다. 이는 피고인들에게 유리한 정상이다. 불리한 정상 장기매매는 돈으로 환산할 수 없는 사람의 신체 중 일부를 금전으로 환산하여 이를 거래하는 행위라는 점에서 인간의 존엄성과 가치를 부정하는 행위이다. 반대급부를 대가로 하는 이러한 장기매매는 인간의 존엄성 존중이라는 헌법이념을 정면으로 위반하는 것으로 비록 이 사건 범행이 약속에 그쳤다고는 하나 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 피고인들은 오로지 경제적 이득을 얻기 위한 목적에서 다수의 장기제공자들과 장기매매를 약속하는 행위에 나아갔음에도 이 법정에 이르러 장기등이식에관한법률위반죄에 대한 자신들의 범행을 부인하면서 진지한 반성을 하지 않고 있다. 또한 피고인들은 경제적으로 매우 궁박한 사정에 처해 있는 다수의 장기제공자들로부터 검사비 명목의 금원까지 편취하였다. 피고인들의 이 사건 범행으로 장기매매를 목적으로 하는 다수의 추가 범죄가 발생하였다는 점 등 범행 외적인 정황도 좋지 않다. 이는 피고인들에게 불리한 정상이다. 〇 위와 같은 유리한 정상 및 불리한 정상과 그 밖에 이 사건의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 피고인들에 대하여 각 징역 2년의 실형을 선고하기로 한다.