광주지방법원-2011재고합27

공소사실의 요지 피고인은 1976. 5.경에 D당 광주시당 선전부차장인바, 1978. 3. 28. 14:40경 광주 동구 E 소재 시내버스 정류장 부근 노상에서 그곳을 지나가는 대학교 제1학년에 재학 중인 F와 G를 불러 세워 동인 등에게 "독재자가 누구인 줄 아느냐, 그것도 모르면서 다니느냐, 이 새끼들아" "불란서에 가있는 H는 I가 붙어 먹었다" "유능한 J씨를 대통령으로 뽑지 않고 무능한 I를 대통령으로 뽑았으니 결국 통일주체대의원이란 명분 아래 국민이 직접 선거를 하지 않고 간접선거를 하는데 간접선거로 대통령을 뽑는 것은 독재국가에서나 있는 일이다" " 살인마가 누구인지 아느냐, I 그가 바로 사람을 만 여명이나 죽인 살인마다. 종교인, 지식인, 정치인, 학생 등 민주인사들 300여명이나 감옥에 들어갔지 않느냐, 이 300여명이 현정부를 비판했다해서 중앙정보부에 끌려가 살인적인 고문을 해서 죽이기도 하고 감옥으로 보냈다" "중앙정보국에 가면 끓는 솟불에 집어넣어서 죽이기도 하고 그곳에는 독사가 우글거리는데 그속에 넣어 물려 죽인다. 바로 이것이 살인정치다" "볼셰비키혁명을 아느냐, 레닌이 볼세비키혁명을 일으켜 지식인, 종교인, 근로자를 탄압한 결과 공산주의가 된 것이나, 소련이 공산화된 것처럼 I도 서서히 공산독재와 같이 국민을 탄압하고 있다" "충효사상이란 이조시대나 있었던 일인데 20세기 민주시대에서는 말도 안되는 강요다" "총력안보 같은 것은 필요 없다. 있는 자는 해외에 외화나 도피시키면서 어떻게 총력안보를 한단 말인가" "자주국방은 세계에서 미국이나 소련 두 나라밖에 못한다. 영국, 서독 등도 자주국방을 못하는데 어떻게 우리나라가 자주국방을 할 수 있느냐, 자주국방을 엄두도 못낸다" " 미군철수를 막아야 자주국방을 할 수 있다" "미군철수는 I가 K을 시켜서 미군철수 못하게 살살 꼬시지만 민주적 외교가 모자라 결국 미군철수는 되어가니 우리나라도 점진적으로 공산주의의 위협을 받을 것이다" "민주정치는 과거 L 대통령 같은 정치를 해야하는데 현재 I는 민주정치도 아닌 독재정치를 한다" "너희들 선배가 일으킨 4.19 의거를 아느냐, 4.19 의거는 의로운 것인데 I는 4.19의 학생들을 못쓴다고 한다"는 등의 말을 하여서 국가의 안전과 공공질서에 관한 유언비어를 날조 유포한 것이다. 2. 판단 가. 폐지된 형벌 관련 법령이 위헌·무효인 경우의 조치 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령이 폐지된 경우 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이나, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하므로, 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 나. 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라 한다)의 위헌 여부 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계를 준수하여야 하므로, 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없고, 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위, 집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위, 학교당국의 지도, 감독 하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위 및 이 조치를 공연히 비방하는 행위 일체를 금하고(제1항의 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있다(8항)는 것으로 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황이나 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건을 위반한 것이다. 또한, 긴급조치 제9호는 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한하며 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지함으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것으로서, 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제나 실효되기 이전부터 유신헌법에 위반되어 위헌무효이고, 나아가 위 긴급조치로 침해된 위 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 공소 제기의 근거가 된 긴급조치 제9호는 헌법에 위반되어 무효인바, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.