수원지방법원성남지원-2018고단1737

공소사실의 요지 가. 피해자 B에 대한 범행 피고인은 2018. 5.~6.경 성남시 수정구 C빌라에 있는 피고인의 주거지 옥상에서, 피고인이 소유한 휴대전화의 동영상 촬영기능을 작동시킨 상태에서 위 휴대전화를 접착 테이프로 줄에 고정한 후, 위 옥상에서 약 2m 아래에 위치한 피해자 B(여, 16세)의 주거지 창문 앞까지 위 휴대전화를 내려서 위 창문에 가져다대는 방법으로, 피해자가 나체로 거실에 나와 있는 모습을 촬영하였다. 이로써 피고인은 휴대전화 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피해자 D에 대한 범행 피고인은 2018. 6. 15. 02:15경 위 제1항과 같은 피고인의 주거지 옥상에서, 피고인이 소유한 휴대전화의 동영상 촬영기능을 작동시키고 위 옥상에서 약 30cm 거리에 있는 피해자 D(여, 34세)의 주거지 방범창 사이로 위 휴대전화를 잡은 팔을 내밀어 침입한 후, 위 방범창 너머에 있는 욕실 창문 앞까지 위 휴대전화를 가져다 대는 방법으로, 피해자가 나체로 욕실을 청소하는 모습을 촬영하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여, 휴대전화 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 증거능력에 관한 판단(형사소송법 제218조에 따른 압수의 위법성 여부) 가. 판단기준 수사기관에 의한 압수는 원칙적으로 검사의 신청을 통해 법원이 발부한 영장을 통하여 집행되어야 하지만(형사소송법 제215조), 긴급성 및 증거인멸의 가능성 등을 고려하여 그 예외로 영장에 의하지 않고 압수할 수 있는 경우가 있고(같은 법 제216, 217조 참조), 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건도 영장 없이 압수할 수 있도록 규정되어 있다(같은 법 제218조). 이처럼 임의제출된 물건의 압수의 경우 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여 질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 나. 2018. 6. 17.자 압수의 임의성 여부 이 법원의 적법한 증거조사로 인정되는 아래와 같은 사정을 고려하여 볼 때, 2018. 6. 17.자 피고인의 휴대폰에 관한 압수의 경우 피고인이 임의로 휴대폰 등을 제출한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 경찰관 E, F는 피고인의 거주지 인근에서 발생한 2018. 6. 15.자 피해자 D에 대한 신고사건의 조사를 위해 2017. 6. 17. 10:00경 피고인의 주거지 건물에 관한 현장답사에 진행하였다. 경찰관들은 위 건물에 거주하는 피고인이 이 사건과 동종 범행인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 신상정보가 등록된 자임을 이미 인식하고 있었는데, 위 건물의 다른 거주자들에 대한 형식적인 탐문과 달리 피고인에 대해서는 아래에서는 보는 것처럼 실질적인 조사가 이루어진 점 등을 고려하면, 경찰관들은 이미 피고인을 위 신고사건의 범인일 수 있다고 의심한 것으로 보인다. 경찰관들은 피고인에 대한 조사를 하면서 위 신고사건에 대한 설명에 앞서 신상정보등록대상자의 주거에 대한 일상적인 방문이라고 설명하였는데 실제로는 신상정보 등록대상자에 관한 방문이 아니라 위 신고사건에 대한 조사였고, 따라서 같은 날 신상정보등록대상자에 대한 대면조사 등에 관한 기록 등은 전혀 작성된 바 없다. 경찰관들은 피고인에게 위 신고사건에 대해 설명하면서 피고인의 휴대폰을 보여줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 자신의 억울함을 호소하며 휴대폰을 건네주었으며, 경찰관들이 위 휴대폰에 대한 영상 등을 검색하였으나 관련 영상 등은 발견되지 않았다. 경찰관들은 이에 그치지 않고 피고인의 컴퓨터에 관한 수색까지 진행하였는데 역시 관련 영상 등은 발견되지 않았다. 피고인이 신고사건 주변 건물의 거주자이고, 신상정보등록 대상자라는 점 이외에 피고인에 대한 아무런 혐의점을 발견할 수 없는 상황에서 가족이 함께 있는 거주지에 들어가고, 휴대폰을 건네받아 그 내용을 검색하고, 나아가 신고사건의 내용과 직접적인 관련도 없는 피고인의 주거지 컴퓨터까지 수색하는 행위는 공무집행의 적법성 여부를 떠나 매우 부적절한 것임은 명백하고, 이에 대한 피고인의 동의가 있었다고 보더라도 수사기관의 우월적 지위, 특히 피고인은 당시 신상정보등록 대상자였고, 경찰관 E는 신상정보등록 대상자를 관리하는 담당 경찰관이었던 점, 경찰관들은 앞서 본 것처럼 피고인을 방문하면서 이를 선행적으로 고지하였던 점 등의 여러 사정을 고려하면, 피고인의 동의가 진정한 의미의 동의라고 보기도 어렵다. 경찰관들은 피고인의 휴대폰과 컴퓨터를 수색한 후 관련 영상 등이 전혀 발견되지 않았음에도 이에 그치지 않고 피고인에게 휴대폰을 임의로 제출할 것을 요구하였는데 이 역시 이해하기 어려운 부분이다. 경찰관 E는 피고인의 휴대폰에 그날 찍힌 영상 외에는 다 지워져 있어 의심스러웠다는 취지로 진술하지만 이를 신고사건에 관하여 피고인을 의심하게 하는 합리적인 혐의점으로 보기 어렵고, 오히려 피고인이 인근에 거주하는 신상정보등록 대상자라는 점을 근거로 한 막연한 의심으로 보인다. 경찰관들은 피고인과 달리 다른 거주자들에 대한 조사에 있어서 휴대폰의 검색을 시도조차 하지 않았던 점, 나아가 휴대폰을 검색하여 피고인과 동일하게 그날 이외에 다른 영상이 없었더라도 그들에게 그 휴대폰의 임의제출을 요구하지는 않았으리라 충분히 짐작되는 점 등을 고려하면 더욱 그러하다. 피고인은 경찰관들이 자신의 휴대폰과 컴퓨터에 관한 수색을 진행하여 관련 영상 등을 전혀 확인하지 못하였음에도 휴대폰까지 임의제출하도록 요구하는 것에 순순히 응한 것으로 보이지 않는다. 먼저 현대인들 대부분이 사용하는 스마트폰의 경우 일반적으로 사용자들의 활용도가 매우 높아 사용하던 스마트폰이 없을 경우 큰 불편함을 느끼게 되고, 최근 스마트폰에 저장된 다수의 개인정보 때문에라도 이를 제출하는 것에 큰 거부감을 가지리라는 점을 일반적인 요소로 고려할 수 있다. 이에 대해 피고인은 경찰관들이 '영장을 발부받아 집을 싹 다 뒤지겠다'라고 말하여 어쩔 수 없이 휴대폰을 건네주었다고 주장하고 있는데, 경찰관 F도 이 법정에서 '피고인에게 휴대폰을 임의제출하라고 권유·설득하자 피고인이 제출하지 않으면 어떻게 되느냐고 물어보았고, 제출하지 않으면 압수수색영장을 받아서 할 것이라고 알려주었다'라는 취지로 증언하여 위 주장에 일부 부합하는 사정이 있다. 이에 더하여 앞서 본 것처럼 피고인은 신상정보등록 대상자이어서 이를 고지하며 방문한 담당 경찰관 등 앞에서 상당히 위축될 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 당시 집에는 가족이 함께 있었음에도 경찰관들은 피고인이 휴대폰을 검색하고, 나아가 직접적인 관련이 없는 컴퓨터까지 수색하였던 점, 경찰관들은 피고인을 인근 공원으로 데리고 가 설득하기도 하는 등 피고인과 짧지 않은 시간 함께 있었던 것으로 보이는 점, 경찰관들의 진술에 의하더라도 당시 구체적인 혐의점이 없어 피고인을 긴급체포할 수는 없는 상황이었고, 추후 압수수색 영장을 받아 집행할 경우 피고인이 휴대폰을 버릴 수도 있으므로 가급적 임의제출을 받는 것이 좋겠다고 판단하였다는 것이어서, 경찰관들은 당시 피고인이 위 휴대폰을 임의제출하기를 강하게 희망한 것으로 보이는 점 등을 두루 고려하면, 피고인이 자신의 휴대폰을 임의로 경찰관들에게 건넨 것으로 보기는 어렵다. 마지막으로 형사소송법 제218조의 따른 임의제출의 경우 영장에 의한 강제처분의 예외로서 수사기관이 우월적 지위를 이용하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수를 할 여지가 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 엄격한 판단이 필요하다는 점은 앞서 본 것과 같다. 나아가 위 임의제출의 경우 사후영장을 발부받을 필요가 없는 등 비교적 간략한 절차가 요구되어 수사실무상 같은 법 제216조, 제217조에 따른 강제처분보다 많이 활용되고 있는 실정인데, 같은 법 제216조, 제217조에 따른 '영장에 의하지 아니하는 강제처분'이 가능한 경우에는 대상자가 임의제출을 거부하더라도 위 조항에 따른 압수가 가능하다는 점에서 위와 같은 강제처분도 할 수 없는 경우와는 다르게 볼 여지가 있고, 따라서 같은 법 제216조, 제217조에 따른 강제처분도 할 수 없는 경우라면 같은 법 제218조에서 정하고 있는 임의제출의 임의성 역시 더 엄격하게 볼 필요성이 있다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 당시 피고인에게 신고사건에 관한 범죄혐의의 상당성을 인정하기 어렵고, 나아가 같은 법 제216조, 제217조에서 정하고 있는 '영장에 의하지 아니하는 강제처분'의 요건도 충족하지 않는 것으로 보인다. 다. 소결론 결국 형사소송법 제218조에 따른 2018. 6. 17. 자 압수는 위법하고, 위법한 압수에 따른 증거 역시 모두 위법하므로 각 증거[증거목록 순번 5 중 24쪽 사진, 증거목록 순번 6 압수조서(임의제출), 증거목록 순번 7 압수목록, 증거목록 순번 8 임의제출, 증거목록 순번 9 디지털증거분석의뢰, 증거목록 순번 10 원본반출확인서(모바일기기), 증거목록 순번 11 내사보고(디지털 증거분석 회산 자료 검토 등), 증거목록 순번 12 디지털 증거분석결과보고서, 증거목록 순번 13 디지털증거분석 결과자료 CD, 증거목록 순번 14 디지털증거분석 결과 사진, 증거목록 순번 24 B 진술조서, 증거목록 순번 26 수사보고(현장검증), 증거목록 순번 29 수사보고(피해자 B 영상CD), 증거목록 순번 30 피해자 B 영상CD, 증거목록 순번 34 수사보고(피의자 휴대폰에서 복원한 파일 출력물 첨부), 증거목록 순번 41 수사보고(피해자 B 특정경위)]의 증거능력을 인정할 수 없다. 이 사건의 경우 앞서 본 임의제출의 위법성 외에도 수사절차에서의 여러 가지 문제점이 드러난다. 즉, i) 경찰관들은 당시 피고인이 임의동행을 하지 않았음에도 피고인의 휴대폰을 건네받아 경찰서로 가지고 가는 과정에서 가지고 다니던 가방 등에 휴대폰을 넣어 옮겼을 뿐 피고인의 확인을 거쳐 봉투에 넣어두는 등의 기본적인 봉인 절차도 전혀 거치지 않았던 점, ii) 경찰관들은 경찰서에 도착한 후에도 별다른 봉인 절차 없이 위 휴대폰을 경찰서 서랍에 넣어 보관하였는데, 위 서랍에는 잠금장치가 없었던 점, iii) 경찰관들은 피고인으로부터 휴대폰을 건네받고 4 ~ 5시간이 경과한 후 경찰서에 출석한 피고인으로부터 비로소 압수조서(증거목록 순번 6), 압수목록(증거목록 순번 7) 및 임의제출 서류(증거목록 순번 8) 등에 각 지장을 찍도록 하였는데, 위 각 서류에는 대상물로 'LG 휴대폰 1대'만이 기재되어 있을 뿐 위 휴대폰에 삽입되어 있던 USIM이나 SD카드는 기재되어 있지 않아 임의제출된 물건을 정확히 알기 어려운 점, iv) 경찰관은 2018. 6. 17. 피고인에게 '원본 반출 확인서(모바일기기)(증거목록 순번 10)'를 작성하도록 하였는데, 피고인이 작성해야 할 것으로 보이는 참여여부 선택부분을 피고인이 작성하지 않았고, 경찰관이 '참여하지 않겠습니다'라는 부분에 이미 'V' 표시로 체크한 후 피고인에게 피압수자(제출자) 부분만을 작성하도록 한 것으로 보이는 점, v) 위 휴대폰에 관한 봉인절차는 디지털증거분석 의뢰가 이루어진 시점에 비로소 이루어진 것으로 보이는 점, vi) 디지털증거분석을 통해 임의제출 시 적시되었던 범죄사실과 다른 피해자 B에 대한 영상이 발견되었음에도 별도의 영장을 발부받지 않은채 추가 조사가 이루어졌던 점, vii) 앞서 본 것처럼 건네받은 휴대폰에 관한 봉인절차 없이 이를 보관하는 등 원본과의 동일성이나 무결성에 상당한 의심이 들 수 있는 상황임에도 경찰관은 검사의 가환부지휘 없이 피고인에게 휴대폰과 SD카드 등을 돌려주었고, 그 후 검사로부터 압수물 가환부에 관한 '부(否)' 지휘를 받자 피고인을 찾아가 휴대폰 등을 다시 임의제출 형식으로 제출받아 압수한 것으로 보이는데, 그 과정에서 SD카드 원본은 회수하지 못하여 현재 원본 그 자체와의 동일성 비교가 어려운 상황이고, 나아가 피고인으로부터 휴대폰 등을 다시 건네받는 과정에서 별도의 임의제출 등에 관한 절차도 전혀 밟지 아니하였던 점 등의 사정이 나타나지만, 앞서 본 것처럼 2018. 6. 17.자 압수 자체가 위법한 이상 이 부분에 관하여 더 나아가 살펴보지 않는다. 3. 판단 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 가. 피해자 B에 대한 범행 부분 검사가 제출하는 증거능력 있는 증거만으로는 피고인이 공소사실 이 부분 기재와 같이 피해자의 신체를 촬영하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 검사가 주장하는 범행 방법에 의할 경우 피고인이 어떻게 피해자가 나체로 거실에 나와 있는 시기를 특정해 촬영에 임할 수 있었는지, 나체의 피해자를 비교적 흔들림 없이 정확하게 촬영할 수 있었는지 등에 관하여 상당한 의문이 있다. 다. 피해자 D에 대한 범행 부분 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 피해 당시 샤워를 하려고 탈의한 상태로 욕실에 들어가 화장실 벽을 청소하던 중 창문에서 흔들리는 검정색 휴대폰 같은 것을 발견하였는데, 휴대폰에 달린 황금색 봉 같은 것만 보았고, 손이나 사람은 일체 보지 못하였다는 것이다. 결국 피해자의 진술에 의하더라도 범인에 대한 특정이 어렵고, 나아가 공소사실 이 부분 기재 범행 방법과 상당한 차이가 있다. 나아가 검사가 제출하는 증거능력 있는 증거만으로는 피고인이 공소사실 이 부분 기재와 같이 피해자의 신체를 촬영하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니한다.