서울남부지방법원-2017고단3358

범죄사실 1. 사문서위조 피고인 B은 2016. 12. 12.경 서울 서초구 C건물 지하1층 D E 법무사 사무실에서 위 E을 통하여 행사할 목적으로 권한 없이 경기 이천시 F 부동산에 관한 근저당권변경계약서 용지 변경사항 부분에 '변경 전 최고액: 일금일억오천만원(₩150,000,000)', '변경 후 최고액 일금구천만원정(₩90,000,000)', 근저당권 설정자 부분에 '주소: 경기도 이천시 F, 주민번호 : G, 성명: H'이라고 기재한 후 위 H의 이름 옆에 임의로 조각한 H의 도장을 날인하고, 등기위임장 양식 하단 위임인 란에 'H, 경기도 이천시 F이라고 기재한 후 위 H의 이름 옆에 임의로 조각한 H의 도장을 날인하였다. 그러나 피고인 B은 위 H으로부터 근저당권변경계약 체결 및 근저당권변경등기에 대한 위임을 받은 적이 없었다. 이로써 피고인 B은 권리의무에 관한 사문서인 H 명의 근저당권변경계약서 1장, 등기위임장 1장을 각각 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인 B은 2016, 12. 12.경 서울 서초구 C건물 지하1층 D E 법무사 사무실에서, 그 정을 모르는 위 E에게 근저당권변경등기신청을 의뢰하면서 위와 같이 위조한 H 명의의 권리의무에 관한 사문서인 근저당권변경계약서 1장과 등기위임장 1장을 각각 교부하여 이를 행사하였다. 3. 공정증서원본불실기재 피고인 B 2016. 12. 12.경 경기 이천시 구만리로 308 소재 수원지방법원 이천등기소에서 전항과 같이 등기신청을 의뢰받은 E으로 하여금 그 정을 모르는 등기담당 공무원에게 제1항과 같이 위조한 H 명의 근저당권변경계약서 및 등기위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하면서 근저당권변경등기 신청을 하여 위 등기담당 공무원으로 하여금 경기 이천시 F에 관한 부동산등기부에 2016. 12, 12.자 채권최고액을 90,000,000원으로 변경하는 내용의 근저당권변경계약에 기한 근저당권변경등기를 경료하게 하였다. 피고인 B은 이와 같이 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다. 4. 불실기재공정증서원본행사 피고인 B은 2016. 12, 12.경 경기 이천시 구만리로 308 소재 수원지방법원 이천등기소에서 등기담당 공무원으로 하여금 위 3. 항과 같이 경기 이천시 F에 관한 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 다음 위 등기부 원본을 위 등기소에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 5. 이자제한법위반 피고인은 2014. 12, 15.경 경기 이천시 중리동 소재 이천시청 민원실 내에서, 1에게 금 3,000만 원을 대출해 주면서 2015. 1. 15.경부터 2015. 9. 15. 경까지 사이에 으로부터 매월 90만 원의 이자(이자율 연 60.8%)를 지급받았다. 이로써 피고인은 금전대차에 관한 계약상 최고이자율인 연 25%를 초과하여 이자를 지급받았다. 6. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반 대부중개업자 및 대출모집인과 미등록대부중개업자는 수수료, 사례금, 착수금 등 그 명칭이 무엇이든 대부중개와 관련하여 받는 대가를 대부를 받은 거래상대방으로부터 받아서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2014. 2. 24 경 경기 이천시 이하 알 수 없는 장소에서 대부업자 J과 I 간 30,000,000원을 대출해 주는 내용의 대부계약을 중개하면서 수수료 명목으로 현금 3,200,000원을 I으로부터 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2014. 6. 16.경까지 사이에 총 4회에 걸쳐 별지 범죄일람표와 같이 대부계약을 중개하고 그 수수료 명목으로 도합 14,800,000원을 I으로부터 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 Ⅰ, E의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. I의 고소장 1. 예금거래내역 사본, 입출금거래내역 사본, 거래계좌별 내역 증명서 사본, 입금증 사본 1. 부동산등기부등본 1. 근저당권변경계약서 사본, 근저당권변경등기신청서 사본 1. 수사보고(이자율 제한 변동 연혁) 1. 수사보고(L협회회신), L협회회신 1. 수사보고(대부업등록현황 내역 첨부), 등록대부업체 조회 1. 이자지급내역 1. 거래내역 사본, 통장 사본, 거래명세표 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 0 각 형법 제231조(사문서위조) 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사) ㅇ 형법 제228조 제1항(공정증서원본부실기재) 형법 제229조 제228조 제1항(부실기재공정증서원본 행사) 0 각 대부업등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 '대부업법') 제19조 제2항 제6호, 제11조의2 제2항(중개수수료 수취) ㅇ 이자제한법 제8조 제1항, 제2조 제1항(최고이자율 제한 위반) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(위조사문서행사죄 상호 간) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형의 이유 중 유리한 양형요소' 고려) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 [피고인 B] 대부업 금융이용자의 곤궁한 처지를 이용하여 이자를 과다 수취하고, 수수료를 부당 수취하였으며, 이득의 규모가 상당하다. 대부업법 위반으로 처벌받은 전력이 있음에도 재범하였다. 또한 이미 공문서변조로 처벌받은 전력이 있음에도 사문서위조 등 범죄를 다시 범하였고, 수사 및 공판 과정에서도 명의자에게 경제적 불이익이 없으므로 근저당권변경계약서 등 위조행위가 특별히 문제가 되지 않는다는 태도를 보이는 등 법질서 경시 태도를 보이고 있다. 다만, 제1심 공판과정에서 1천만 원을 공탁하여 피해를 일부 회복한 점, 사문서위조 등 범행은 채권최고액을 감액하는 내용의 근저당권변경등기를 목적으로 한 것인데, 이는 경제적 이익을 취하기 위한 것은 아니고, 실제 피담보채무와 채권최고액 사이의 불균형을 바로잡는 차원에서 이루어진 점을 유리한 양형요소로 고려한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 피고인들[사기] 1. 공소사실 피고인 B은 서울 영등포구 M빌딩 2층에서 'N'이란 상호로 대부중개업을 하는 사람이고, 피고인 A은 충북 충주시 O 에서 'P'이란 상호로 대부업을 하는 사람이다. 피고인 A은 2014. 2. 26.경부터 2014. 6. 16. 경까지 피고인 B의 중개로 피해자 I에게 금전을 대출해 준 적이 있었는데 피해자가 2016. 1. 29. 경 Q은행에서 대출을 받아 잔존 대출금을 모두 변제하였다. 그럼에도 피고인들은 피해자에게 추가로 대출해 주겠다고 속여 피해자의 딸 H 명의 부동산에 근저당권을 설정할 것을 계획하고, 피고인 B은 2016, 1,29, 12:00 경 경기 이천시 R에 있는 Q은행 부근 상호를 알 수 없는 다방에서 피해자 1에게 '돈이 더 필요하지 않느냐, H 명의 부동산을 새로 담보로 제공해 주면 A이 1억 원을 대출해 줄 것이다. 대출금은 6,000만 원과 4,000만 원으로 두 번에 나누어서 입금해 주겠다'라는 취지로 거짓말하였다. 그러나, 사실은 피고인들은 위와 같이 부동산을 담보로 제공받더라도 피해자에게 새로 1억 원을 대출해 줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인들은 공모하여, 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 피해자의 딸 H 소유 경기 이천시 F 부동산에 대하여 근저당권자를 피고인 A, 채권최고액 150,000,000원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고 위 부동산에 위와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료하는 방법으로 위 부동산을 담보로 제공받아 위 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인 B은 I에게 1억 원을 빌려주겠다고 속인 사실이 전혀 없다고 주장한다. 피고인 A은 위 1억 원 대출 약속과 관련하여 I을 만난 사실이 없고 피고인 B과 공모한 사실도 없다. 3. 판단 가. 결국 이 사건의 쟁점은, 이천시 S 토지(이하 '이 사건 부동산')에 설정된 J, K, 피고인 A 명의의 기존 근저당권 설정등기가 말소되고, 곧바로 T조합(이하 'T') 명의의 1순위 근저당권설정등기(채권최고액 2억 6천만 원), 피고인 A 명의의 2순위 근저당권설정등기(채권최고액 1억 5천만 원)가 경료된 2016. 1. 29. 무렵, 피고인 B이 I에게 '이 사건 부동산을 다시 담보로 제공하여 주면 새로 1억 원을 대출하여 줄 것이고, 대출금은 6천만 원, 4천만 원으로 두 번에 나누어서 입금해 주겠다'는 취지로 기망한 사실이 있는지 여부인바, 그 전제로서 이 피고인 A에게 기존 대출금 채무(2014년에 세 차례에 걸쳐 차용한 합계 8천만 원에 대한 대출원리금 채무)를 모두 변제하였는지에 대해서 우선 살펴본다. 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 I은 T으로부터 대출받은 1억 8천만 원 중 약 1억 1천만 원을 K, U, 피고인 A에 대한 기존 대출원리금 변제 명목으로 사용하고 나머지 7천만 원 정도는 실제 수령하여 공사대금 채무자 V(가압류권자)에 1,500만 원을 지급하는 등 개인 용도로 사용한 점, I의 피고인 A에 대한 대출채무는 원금만 계산해도 총 8,000만 원인데, 11그 동안 변제한 금원은 합계 6,850만 원에 불과하여 원금에 미치지 못하는 점 (3,450만 원) + 3,400만 원), [이 피고인 A을 상대로 제기한 채무부존재확인등 소송의 항소심 판결에서도 'I의 피고인 A에 대한 기존 채무 8,000 만원 중 2,000만 원에 대해서는 원리금 채무가 모두 소멸하였으나 나머지 6,000만 원에 대해서는 원리금 채무가 남아 있다'고 판시한 점 등을 두루 고려하면, I과 피고인 A 사이에서 기존 근저당권 설정등 1) 기 지급 이자 3,450만원(수사기록 144) 2) T 대출금 1억 8천만 원 중 피고인 A에게 변제한 금액이다. 기의 말소에 관한 합의가 존재하였음은 별론으로 하되, 이 사건 공소사실 기재와 같이 잔존 대출금이 모두 변제되었다고 보기는 어렵다. 다. 나아가, 피고인 B이 에게 '이 사건 부동산을 다시 담보로 제공하여 주면 새로 1억 원을 대출하여 줄 것이고, 대출금은 6천만 원, 4천만 원으로 두 번에 나누어서 입금해 주겠다'는 취지로 기망하였는지에 관하여 본다. 앞에서 본 바와 같이 I의 피고인 A에 대한 채무가 변제로 완전히 소멸하지 않고 남아 있었으므로(피고인 B의 과도한 수수료 수취 등으로 인해 K 등에 대해서는 당초 약정한 원리금 이상의 금원을 변제한 것으로 보이나, 적어도 피고인 A과의 관계에 있어서는 채무가 소멸된 것으로 볼 수 없다), 거기에 더하여 피고인 B1 I에게 새로 1억 원을 추가 대출하여 주겠다고 제안하였을 가능성은 크지 않아 보이는 점, 이 사건 공소사실에 관한 유력한 증거가 될 수 있는 4,000만 원 짜리 대부계약서가 증거로 제출되지 않은 점 (I은 이 법정에서 4,000 만원 짜리 대출계약서를 작성·교부했다고 진술한 바 있으나, 그 복사본 등을 제출하지 못하였고, 대출채권자인 A 역시 4,000만 원 짜리 대부계약서에 대해서는 전혀 알지 못한다는 취지로 진술하고 있다), I과 B의 회동에 입회한 W 법무사 역시 이 법정에서 피고인 A의 2순위 근저당권설정등기와 관련하여) 당초 9,000만 원을 채권최고액으로 설정할 예정이었다'는 취지로 증언하였는바, 대출원금의 150%를 채권최고액을 설정하는 관행에 비추어 I 역시 처음에는 6,000만 원에 대한 근저당권 설정을 염두에 두었을 가능성을 배제하기 어려운 점, 통상 영수증은 실제로 돈을 지급받았거나, 영수증에 적힌 금액을 채무로 인정하는 취지로 작성・교부하기 마련인데, 수사기록 494 면의 6,000만 원 짜리 영수증은 I이 자필로 작성한 후 본인의 도장을 찍은 것으로서, I 역시 2016. 1. 29. 무렵 피고인 A에 대한 기존 채무 중 6,000만 원의 원리금에 대해서는 채무의 존재를 인정하는 차원에서 위 영수증을 작성한 것으로 보이는 점 3) 등에 비추어 보면, 2016. 1. 29. 새로 경료된 피고인 A 명의의 2순위 근저당권설정등기는 기존채권액 중 나머지 금액(6,000만 원 및 이에 대한 이자)의 담보를 주된 목적으로 삼고 있는 것으로 보이고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실과 같이 피고인들이 I에게 새로 1억 원을 대출하여 주기로 약속하고 그에 대한 담보 목적으로 이 사건 부동산에 채권최고액 1억 5천만 원의 근저당권설정등기를 마친 것으로 보기 어렵다(다만, 피고인 B이 4,000만 원 추가 대출건과 관련하여 I을 기망하였을 가능성을 배제할 수 없으나, 이 사건의 심판대상이 아니므로 더 나아가 판단하지 않는다). 따라서 피고인 B1 I에게 'H 명의의 부동산을 담보로 제공하여 주면 1억 원을 대출해 줄 것이고, 대출금은 6,000만 원과 4,000만 원으로 나누어서 입금할 것이다'라고 기망하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 피고인 A 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 판시 범죄사실 제1 내지 4항 기재와 같이 H 명의의 근저당권변경계약서,위임장을 위조하여 E 법무사에게 이를 제출하고, E 법무사로 하여금 근저당권변경등기를 하도록 하여 등기부에 부실 기재를 하도록 하고 이를 비치하여 행사하였다. 2. 피고인 A의 주장 3) 위 영수증에는 비록 작성일자가 기재되어 있지는 않지만 1억 5천만 원에 대해 근저당권설정을 한다는 내용이 포함되어 있으므로 피고인 A 명의의 2순위 근저당권설정등기가 경료된 2016. 1. 29. 무렵 작성된 것으로 보인다. 근저당권변경등기 절차는 피고인 B이 맡아서 처리한 것으로서 피고인 B이 H 명의의 근저당권변경계약서, 위임장을 위조하였다는 점을 알지 못하였고, 여기에 가담한 사실도 없다. 3. 판단 E은 이 법정에서 근저당권자인 피고인 A의 의사를 확인한 후에 채권최고액을 감액하는 근저당권변경등기 절차를 밟았다는 취지로 증언하였는바, 피고인 A 또한 경매절차를 순조롭게 할 목적으로 피고인 B과 공모하여 E을 통해 H 명의의 위 근저당권변경계약서,위임장을 위조한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것도 사실이다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 대출약정에 수반되는 각종 등기 관련 업무는 피고인 A의 일임 하에 피고인 B이 전담하였고, 이 사건에서도 E은 피고인 B의 의뢰로 근저당권변경등기 업무를 처리한 점(피고인 A은 근저당권변경계약서 작성에 동의하였고, 이에 관하여 I의 승낙이나 동의를 받았는지는 잘 모른다고 진술하고 있다. 수사기록 455면), E 역시 문제가 된 근저당권변경계약서,위임장은 모두 피고인 B의 의뢰를 받아 작성한 문서이고, 피고인 B으로부터 채권자, 채무자로부터 모두 승인을 받았다는 이야기를 듣고 업무를 처리했다는 취지로 진술한 점(수사기록 344면), 2016. 1. 29. 채권최고액 1억 5천만 원의 근저당권설정등기 당시에도 피고인 BI 측과 교섭하여 계약서 등 각종 서류 작성 업무를 도맡았고, 피고인 A 이 여기에 관여한 정황은 엿보이지 않는 점, 이 근저당권변경 등기에 앞서 피고인 A에게 연락하여 확인한 것은, 채권최고액 감액으로 경제적 불이익을 입는 사람은 다름 아닌 피고인 A이므로 진정한 의사를 확인하는 차원으로 보이는 점, 피고인 B 수사기관에서 '근저당 설정 금액을 감액할 때는 토지 소유자에 대해 허락을 받을 필요가 없다'는 취지로 진술하였는데(수사기록 272면), 피고인 B이 위와 같은 인식을 갖고 있었다면 피고인 A에게 I(H)으로부터 동의를 얻지 않고 근저당권변경계약서 등을 작성하였다는 사실을 굳이 알릴 이유가 없었던 것으로 보이는 점 등을 감안하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A 이 피고인 B과 위 사문서위조 범행을 공모하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 증명이 없다. 따라서, 피고인 A에 대한 사문서위조 및 사문서위조를 전제로 한 후속 범행 (위조사문서행사, 공정증서원본부실기재 및 동행사)에 관하여는 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.