청주지방법원제천지원-2022고정10

범 죄 사 실 피고인은 2018. 12. 28. 피해자 B에게 피고인 소유의 제천시 C 토지 2,152㎡ 중 925㎡(분할 후 D)를 14,000,000원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 위 약정에 따라 그 자리에서 피해자로부터 계약금 2,000,000원 및 중도금 5,000,000원 합계 7,000,000원을 자기앞수표로 건네받았으므로 잔금 수령과 동시에 피해자에게 위 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하고, 그 때까지 타인에게 제한물권을 설정해 주어서는 아니 될 임무가 발생하였다. 피고인은 위 계약을 이행하지 않고 있던 중 2019. 11. 27. 청주지방법원 제천지원에서 피해자에게 위 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고받자 항소를 제기한 후 2020. 7. 17. 위와 같은 임무에 위배하여 E조합으로부터 금원을 차용하면서 C 토지 전체에 대하여 채무자 A, 채권최고액 19,500,000원의 근저당권을 설정해 주고 그 등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 채권최고액 19,500,000원 중 담보가 된 제천시 C토지 2,152㎡에서 매매계약 대상 토지 면적 925㎡ 부분이 차지하는 담보가치 상당액의 재산상의 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 각 판결문(순번 4, 18), 각 부동산매매계약서(순번5, 14), 금전공탁서, 확정증명원, 등기사항전부증명서(순번 9), 불기소 사건기록 및 불기소결정서, 인감증명서, 사실증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자와 사이에 매매계약을 체결한 사실이 없고 중도금을 지급받은 사실이 없으므로, ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있지 아니하였다. 나. 피고인이 제천시 D 임야 25㎡ 지상(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 설정하여 준 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 말소되었으므로 피해자는 실질적으로 어떠한 손해도 입지 않았다. 따라서 피고인은 배임죄의 죄책을 부담하지 않는다. 다. 피고인과 피해자와 사이의 별도 민사소송에서 화해권고결정이 그대로 확정되었고 그에 따라 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였으므로, 피고인은 배임죄의 죄책을 부담하지 않는다. 2. 판단 가. 피고인이 매매계약을 체결한 바 없고 중도금을 지급받지 않았다는 주장 1) 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 피고인은 2018. 12. 28. 피해자와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였으며, 계약금 및 중도금 중도금을 지급받았다고 봄이 타당하다. 피고인과 피해자는 2018. 12. 28. 피고인을 이 사건 부동산의 매도인으로, 피해자를 매수인으로 정한 부동산매매계약서를 작성하였다. 위 부동산매매계약서에는 피고인이 같은 날 피해자로부터 계약금 200만 원 및 중도금 500만 원을 지급받았다는 취지로 피고인의 인영이 날인되어 있으며, 피고인이 지급받은 수표의 수표번호도 기재되어 있다. 피고인은 위 부동산매매계약서가 위조된 것이라는 취지로 주장하고 있는 것으로 보이나, 그와 같은 주장을 구체적으로 특정하여 주장한 바 없고 피고인의 주장사실을 인정할 만한 증거도 없다. 오히려 기록에 의하면, 피고인은 관련 민사소송에서 위 매매계약서가 피해자에 의하여 피고인의 의사와 무관하게 작성된 것이라는 취지로 주장하였으나, 제1심 법원 및 항소심 법원은 계약서 작성 전후의 정황, 당시 발급된 피고인 부친 F의 인감증명서 등에 비추어 피고인의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였고, 위 판결은 그대로 확정되었고, 피고인은 위 민사소송에서 패소한 뒤인 2020. 2. 3. 피해자가 위 부동산매매계약서를 위조하였다는 취지로 고소하였으나 청주지방검찰청 제천지원 검사도 피고인의 고소에 대하여 증거불충분하여 혐의 없음의 불기소결정을 하였다. 3) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인은 피해자의 사무를 처리하는 지위에 있었고, 피고인이 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐주기에 앞서 E조합에 근저당권설정등기를 마쳐 준 행위는 피해자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다. 그러므로 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피해자가 실질적 피해를 입지 않았으므로 피고인이 죄책을 지지 않는다는 주장 1) 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 하여 준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이다. 또한, 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하더라도 배임죄의 성립에 영향이 없다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조). 2) 피고인은 2018. 12. 28. 피해자에게 이 사건 부동산을 매도한 뒤 2020. 7. 17. E조합에 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 마쳐주었으며, 피해자는 2021. 3. 25. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 피고인은 2022. 5.경에 이르러 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행한 것으로 보인다. 위 법리에 비추어 보건대, 피고인이 이 사건 근저당권설정등기를 설정함으로써 피해자는 아무런 제한이나 부담이 없는 상태의 소유권을 향유하지 못하고 근저당권이 실행될 위험을 부담하게 되는 실해 발생의 위험을 부담하게 되었으므로, 피해자는 채권최고액인 19,500,000원 상당의 피해를 입었고 피고인에 대하여는 같은 재산상 이익을 취득한 배임죄가 성립한다고 할 것이다. 그리고 이후 이 사건 근저당권설정등기가 말소한 것은 양형에서 고려할 만한 사정이 될 수 있을지언정 사후의 사정에 불과하므로 배임죄 성립에 방해가 되지 않는다. 게다가 피해자는 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 2021. 3. 25.부터 피고인이 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 2022. 5.경까지 약 1년이 넘는 기간 동안, 이 사건 근저당권설정등기로 인하여 이 사건 부동산을 활용하는 데에 제약이 있었을 것으로 보이는바 실해가 없었다고 볼 수도 없다. 3) 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다. 관련 민사소송에서 화해권고결정이 확정되었으므로 죄책을 지지 않는다는 주장기록에 의하면, 피고인과 피해자 사이의 이 사건 부동산에 관한 민사소송(청주지방법원 제천지원 2021가단22042호)에서, 피고인은 2022. 6. 20.까지 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고, 피해자는 피고인에게 이 사건 처벌불원서를 제출한다는 내용의 화해권고결정이 내려졌고, 위 화해권고결정이 그대로 확정된 사실, 이후 위 화해권고결정의 내용대로 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었으며 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝힌 사실은 인정된다. 그러나 핀시 범죄사실이 구성하는 배임죄가 반의사불벌죄나 친고죄 어느 것에도 해당하지 않는 이상, 피고인이 들고 있는 사정은 양형에 고려할 수 있을지언정 그와 같은 사정만으로 검사의 공소를 기각하여야 한다거나 피고인이 배임죄의 죄책을 부담하지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 여지가 없다. 양형의 이유 근저당권설정등기의 설정 경위, 채권최고액의 규모 등에 비추어 피고인의 죄책이가볍지 않다. 그럼에도 불구하고 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있으며, 피고인이 제출한 서면의 기재 내용 및 재판에 임하는 피고인의 태도 등을 고려하면 반성의 기미를 찾기도 어렵다. 이는 각 피고인에 불리한 정상이다. 다만 약식명령 고지 이후 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였으며 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 것으로 보이는 점 등을 고려하여 약식명령의 벌금액을 일부 감액하기로 한다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범죄전력, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.