의정부지방법원고양지원-2014고단1726

범죄사실 현역입영대상자는 현역입영통지서를 수령하고 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일 이내에 입영하지 않으면 아니 된다. 피고인은 현역병 입영대상자로서 2014. 5. 22. 고양시 일산동구 C에 있는 피고인의 집에서, 2014. 6. 30. 육군훈련소로 입영하라는 경기북부병무지청장 명의의 현역입영통지서를 수령하고도 입영일로부터 3일이 지나도록 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부법정진술 1. 고발장 1. 현역병 입영통지 공문 사본 1. 입영통지서 배달증명 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 양형의 이유 피고인은 종교적 신념에 따라 입영을 거부하고 있고 그 의지도 완강하여 피고인이 대한민국법령에 따른 병역의무를 이행하기는 사실상 불가능하다고 판단된다. 이른바 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제도를 인정하고 있지 않은 현행법에서는 피고인에 대한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 범행에 이르게 된 경위와, 병역법시행령 제136조 제1항 제2호 가목에 의하면 수형자의 경우 1년 6월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람만이 제2국민역 편입대상이 되므로 피고인이 그보다 낮은형을 선고받을 경우 군 입영을 거부하는 피고인의 진술과 태도에 비추어 또다시 소집에 불응하여 처벌받게 될 개연성이 있어 오히려 피고인에게 불이익하다고 볼 소지가 있는 점을 참작하여 선고형을 정하되, 피고인에 대한 증거인멸의 우려가 없고 도망할 여지도 없어 보이는 점을 고려하여 법정구속은 하지 아니한다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 대체복무를 인정하지 않는 병역법 제88조 제1항 제1호는 위헌적인 법률이고, 따라서 양심에 따라 병역을 거부하는 피고인의 행위는 정당한 사유가 있다. 2. 판단 피고인 등의 위헌 주장에 관하여는 뒤에서 검토하는 '위헌법률심판제청신청에 관한 판단'과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없고, 한편 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 위 병역법에서 명시한 정당한 사유가 없다고 할 것이다. 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 신청대상 [병역법] 제88조(입영의 기피 등) 현역입영 또는 소집 통지서 (모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다(이하 생략). 2. 피고인과 번호인의 주장 가. 대한민국이 가입한 국제조약과 일반적으로 승인된 국제법규에서 양심적 병역거부권이 인정되고 이는 헌법 제6조 제1항에 따라 대한민국에서 법적 구속력을 가지므로 이에 반하는 신청대상법률은 헌법 제6조 제 1항에 위반된다. 나. 사법부의 계속된 입법권고에도 불구하고 대체복무제를 도입하지 않고 형사처벌을 하는 것은 피고인의 인격권(헌법 제10조)과 양심의 자유(헌법 제19조)를 침해한다. 3. 판단 가. 재판의 전제성 피고인에 대한 공소사실은 신청대상법률을 적용한 것이고, 위 법률조항이 위헌인지 여부에 따라 피고인이 저지른 범죄의 성립 유무가 달라져 판결 주문이 달라지므로, 재판의 전제성이 인정된다. 나. 헌법 제6조 제1항에 반하는지 여부 피고인 등이 주장하는 시민적 · .정치적 권리에 관한 국제규약 제18조에서는 '사상 · 양심 및 종교의 자유'에 관하여 명시하고 있을 뿐, "양심적 병역거부권"을 인권의 하나로 명시하고 있지는 않으므로 위 규약에서 곧바로 양심적 병역거부권을 인정한다고 볼 수 없다. 또한, 국제연합인권이사회의 결의 등이 법적인 구속력을 갖는다고도 볼 수 없고, 유럽 등 일부 국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다는 등의 사정만으로 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고도 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고는 볼 수 없다. 다. 인격권(헌법 제10조)과 양심의 자유(헌법 제19조)를 침해하는지 여부 1) 신청대상법률은 국민의 의무인 '국방의 의무'의 이행을 관찰하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로, 그 목적의 정당성이 인정된다. 2) 위 목적을 달성하기 위해 정당한 사유 없이 입영하지 아니한 자에게 엄중한 형사처벌을 가하고 있는 신청대상법률은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이기도 하다. 3) 한편 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는 결국 '대체복무제를 허용하더라도 국가안보라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부'에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 대체복무제 도입은 현역 및 예비역을 포함한 전체 국방력 차원에서 국가안보라는 공익과 결부하여 검토되어야 할 분야인데, 남북이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입 시 발생할 병력자원의 손실 문제, 병역의무의 거부가 진정한 양심에 의한 것인지 여부에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 대체복무제를 도입하는 경우 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 우려가 있는 점 및 종전 헌법재판소의 결정에서 제시한 선행조건들(남북한 사이의 평화공존관계정착, 군복무여건의 개선 등을 통한 병역기피 요인의 제거, 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대 형성)이 아직도 충족되지 않고 있는 점 등을 고려할 때, 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없으므로, 양심적 예비군 훈련거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도 심청대상법률이 최소침해의 원칙에 반한다고도 할 수 없다. 4) 또한 양심적 병역거부자는 신청대상법률에 따라 3년 이하의 징역이라는 형사처벌을 받는 불이익을 입게 되나, 위 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 '국가안보' 및 '병역의무의 공평한 부담'이라는 대단히 중요한 공익이고, 병역의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 병역의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 고려해 볼 때 법익균형성을 상실하였다고도 볼 수 없다. 5) 따라서 신청대상법률은 인격권(헌법 제10조)과 양심의 자유(헌법 제19조)를 침해 한다고 단정할 수 없다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 전 원재판부 판결 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부 결정 등 참조). 9 라. 결론 그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.