전주지방법원-2021고단992

범 죄 사 실 피고인은 2015. 4. 중순경 군산시 이하 불상지에서 피해자 B에게 “후배에게 돈을 투자받아 유산균 유통사업을 하고 있는데 수익금을 7:3으로 나누는 구조라 이익이 너무적다. 어머니 C 명의 김제시 D 전 1,134㎡를 담보로 제공할 테니 4,000만 원을 빌려주면 후배의 투자금을 정리한 후 혼자 사업을 해서 변제하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인이 피해자에게 담보로 제공하기로 한 위 토지에 이미 선순위 근저당권이 설정되어 있어 그 담보가치가 없었고, E으로부터 위 유산균 유통사업을 위해 투자받은 돈은 약 1억 원 상당으로 위 돈으로 E의 투자금을 반환하기에 부족하였을 뿐 아니라, 피해자로부터 빌린 돈으로 다른 채무 변제 등에 사용할 생각이었고, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속대로 원리금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 4. 30.경 피고인이 지정한 C 명의 F은행 예금 계좌로 4,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, E의 각 법정진술 1. 본인금융거래내역, 차용증 1. 수사협조요청에 의한 회신 1. 금융자료 회신 1. 피의자 명의 G통장 거래내역(계좌번호 1 생략) 1. 수사보고(국토교통부 실거래가 공개시스템의 본건 담보물건 시세 확인) 1. 등기사항 전부 증명서(김제시 D) 1. 피해금 사용처 분석 [피고인과 변호인의 주장 및 판단] 1. 주장 피고인과 변호인은 다음과 같이 주장한다. 피고인이 이 사건 당시 “유산균 유통사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)”을 하고 있었는데 피해자는 위 사업에 ‘투자’하기 위해서 피고인에게 4,000만 원을 교부한 것으로 피해자가 피고인에게 교부한 돈은 차용금이 아니고, 설령 위 4,000만 원이 차용금이라고 하더라도, 피고인이 피해자로부터 돈을 송금받은 이후 김제시 H 토지 등에 관하여 피해자에게 근저당권 설정 등기를 마쳐 주었는데 위 토지의 감정가가 높아 경매가 실현되면 피해자에게 교부받은 돈을 모두 변제할 수 있는 상태였으므로, 차용 당시 피고인이 피해자에게 변제할 의사나 능력이 없었다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조), 편취의 고의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 충분하며(대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 판결 등 참조), 민사상의 금전소비대차 관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취 고의를 인정할 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도18139 판결 등 참조). 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적․객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위와 같은 법리에 비추어 보면 적어도 미필적으로나마 피고인에게 편취 고의가 있었다고 인정되고, 피고인이 피해자로부터 돈을 교부받을 당시에 변제할 의사나 능력이 없었다고 판단된다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피고인은 2015년경 이 사건 사업을 시작하면서 지인인 E으로부터 약 1억 원 정도를 투자받아, 피고인이 위 사업을 운영하되 유산균 판매대금 중 수익금의 70%는 E이, 30%는 피고인이 가지기로 하였다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인과는 학교 동창으로 당시 피고인이 의약품 판매업을 영위하고 있다고 알고 있었고, 피고인이 E으로부터 돈을 투자받아서 이 사건 사업을 하다 보니 피고인이 가져가는 몫이 적다며, ‘E의 투자금을 갚아버리고 피고인이 이 사건 사업을 온전히 운영하고자 한다’는 말을 믿고, 피고인의 처지가 딱해 보여 돈을 빌려주게 되었다”고 진술하였다. 피해자는 경찰관으로 이 사건 사업의 구조 등에 대하여 알기 어려워 사업의 성패를 판단하거나 정확히 가늠하기는 어려웠을 것으로 보이는데, 피고인이 이 사건 사업의 규모나 사업의 운영방향, 사업의 수익구조에 대하여도 피해자에게 별다른 설명은 하지 않았던 것으로 보인다. 또한 피고인도 수사기관에서 “피해자가 월 150만 원의 수익금을 지급해달라고 요청하였다”는 취지로 진술하였는바, ‘정액(定額)’의 ‘수익금’에 관한 지급약정은 투자약정의 본질과 상이하다(게다가 피고인은 약 6개월간 월 150만 원이 아니라 월 80만 원 정도를 피해자에게 지급하였다). 피고인은 피해자가 이 사건 사업에 투자하였다고 하면서도, E과의 동업 약정(수익금 발생 시 7:3)과는 달리 사업 수익의 발생 시의 분배 ‘비율’에 관하여 별다른 약정을 하지 않았고(오히려, 앞서 본 바와 같이 월 80만 원 정도를 피해자에게 지급하였을 뿐이다), 사업의 실패 시 책임 비율에 대한 약정도 하지 않았다. 피고인은 2015. 6. 30. 피해자에게 차용금에 대한 차용증을 작성하여 교부하였다. 이때 차용 이율을 월 2부로 기재하였는데 이는 피고인이 피해자에게 정기적으로 지급한 월 80만 원에 해당하는 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 빌린 돈의 대부분을 이 사건 사업에 사용하지 않았다. 피고인은 당시 이 사건 사업을 피고인 명의로 영위하지 못할 정도(신용불량자)였고, 달리 피고인 소유의 재산이 없었으며, 이 사건 이후 2017. 12.경의 신용등급은 9등급에 불과하였다. 피고인은 2015. 8. 4. 피해자에게 피고인의 모친 C 명의의 토지 외 여러 필지 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐주기는 하였으나, 피고인이 피해자로부터 위 돈을 받을 당시에 변제에 사용할 만한 현금성 자산은 거의 없었을 것으로 보인다. 결국 피해자에게 돈을 변제하려면 위 각 부동산을 처분하거나 경매절차를 거치는 등의 절차를 거쳐야만 했으며, 위 각 부동산에는 이미 선순위 근저당권자들이 있었다. 선순위 근저당권의 채권최고액은 합계 56,000,000원으로 위 부동산의 평가금액 98,672,000원으로 적은 액수이기는 하지만 부동산의 실제 매각가액은 감정평가액에 미치지 못할 경우가 많고(실제로 위 각 부동산 중 두 필지에 관하여 실시된 부동산 임의경매에서 두 필지의 평가금액이 43,360,000원임에도 실제로는 35,100,000원에 매각되었다), 경매 시 근저당권에 우선하는 조세 공과금이 있을 수도 있어 위 평가금액만으로 피고인이 피해자로부터 차용할 당시 변제능력이 충분했다고 단정하기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 피고인은 유가증권위조죄 등으로 처벌받은 전력이 있다. 피고인이 피해자와 합의하지 못하였고, 피해자의 피해를 회복하여 주지도 못했다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정과 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.