대구지방법원경주지원-2019고합66

범죄사실 피고인과 피해자 B(가명, 여,20세)은 C대학교 동아리 선·후배 관계이다. 피고인은 2019. 3. 27. 02:00경 피해자, D, E과 함께 술을 마시고 헤어진 후 피해자에게 연락하여 경주시 F건물, G호에 있는 피고인과 E의 주거지 원룸에서 잘 것을 권유하여 같은 날 04:00경 피해자와 D이 위 주거지 원룸에 오게 되었고, E과 D이 먼저 침대 위에 눕게 되자 피고인과 피해자는 바닥에 눕게 되었으며, 피해자는 곧이어 잠이 들었다. 피고인은 같은 날 05:11경 D에게 카카오톡으로 '모텔비를 줄 테니 E과 모텔에 가달라.'라는 취지로 부탁하여 E과 D을 위 원룸 밖으로 나가게 하여 위 원룸에 피해자와 단둘이 남게 되었고, 이후 피고인은 피해자가 잠시 잠에서 깨자 '누나 좋다.'라고 말하며 피해자에게 호감을 표시하였으나 피해자가 '장난치지 마라.'라고 말하며 화를 내자 돌아누웠고, 피해자는 다시 잠이 들었다. 피고인은 같은 날 06:40경 E이 원룸으로 다시 돌아온 후 침대 위에서 잠이 들자, 계속하여 같은 날 07:00경 바닥에서 잠을 자고 있던 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자의 몸 위로 올라타 피해자의 하의를 벗겼고, 이에 피해자가 잠에서 깨어나 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 아니한 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 B(가명), D, H, I, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. D, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. B(가명), D, E, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 피의자에 대한 유전자 감정서 1. 경찰보관용 기록, 피의자와 D의 카카오톡 대화 캡쳐 사진, 사건 당일 고소인과 D 간 카카오톡 대화 캡쳐 사진, 사건 당일 고소인과 남자친구 H 간 카카오톡 대화 캡쳐 사진, SNS 대화 발췌 내역 1. 수사보고(성폭력 증거채취 응급키트 기록 경찰보관용 첨부, 고소인이 제출한 사건 당시 피의자와 D의 카톡 대화 캡쳐 첨부, 피의자에 대한 유전자 감정서 첨부, 사건 당일 고소인과 D 간 카카오톡 대화 캡쳐 첨부, 사건 당일 고소인과 남자친구 H 간 카카오톡 대화 캡쳐 첨부, 사건 당시 D과 E 간 카카오톡 대화, 디지털 증거분석 회신 - 피의자 A 휴대전화), 피의자가 그린 원룸 내부 그림 첨부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 '양형의 이유' 중 유리한 정상을 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등이 상대적으로 적어 보이는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계와 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 가진 것이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 준강간의 고의를 가지고 잠이 든 피해자의 바지를 벗겨 준강간의 실행에 착수한 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "2019. 3. 27. 02:00경 자신과 I, D이 술집에서 술을 마시다가 옆 테이블에 있던 피고인, 피고인의 친구인 E과 합석을 하여 술을 마셨다. 술자리가 끝나고 I은 집으로 돌아갔고, 자신과 D은 잘 곳이 없어서 돌아다니고 있었는데 피고인으로부터 연락이 와서 피고인의 집에서 자도 된다고 하여 D과 피고인의 원룸에 갔다. E과 D은 침대 위에 있었고, 자신과 피고인은 바닥에 누워 있다가 자신은 잠이 들었다. 자다가 깨어났을 때 E, D은 없었고, 피고인이 자신에게 '누나 좋아한다.'라는 식으로 말하여 장난치지 말라고 하고 다시 잠이 들었다. 느낌이 이상해서 잠이 깼는데 피고인이 이불을 뒤집어쓰고 자신의 위에 올라타 자신의 하의를 벗기고 있었다. 처음에는 너무 놀라서 가만히 있다가 손으로 피고인의 허리를 밀면서 하지 말라고 저항하였음에도 피고인이 자신의 양손을 잡고 성기를 삽입하였다. 성관계 도중 이불이 살짝 내려갔는데 침대에 E이 누워 있는 것을 보았다. 자신이 울면서 진짜 하지 말라고 하니 피고인이 한숨을 쉬면서 떨어졌다."라는 취지로 진술하고 있다. 이러한 피해 내용 및 피해 경위에 관한 피해자의 진술은 구체적이고 일관되어 실제 경험에 기초한 것으로 신빙할 수 있다. 나. 사건 발생 직후 보인 다음과 같은 피해자의 행동은 피고인으로부터 성폭력 피해를 당하였다는 내용의 피해자 진술과 부합한다. 1) 피해자는 사건 직후의 상황에 대하여 "자신이 울면서 밀어내니까 피고인이 한 숨을 쉬면서 떨어지더니 옷을 입고 바로 나갔다. 그래서 자신도 황급히 옷을 입고 바로 남자친구인 H 집으로 갔다."라고 진술하고 있고(증거기록 15쪽), 이에 대하여 피고인도 "성관계를 하고 속이 안 좋아서 밖으로 나가 10분 정도 토를 하고 돌아오니 피해자는 가고 없었다. 왜 아무런 말없이 간 것인지 모르겠다. 연락을 해보지 않았다."라고 진술하고 있다(증거기록 59쪽). 또한 피해자는 사건 당일 13:31경 피고인에게 '나한테 할 말 없니'라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, 피고인이 '죄송해요'라고 대답하자 피해자는 '뭐가 죄송한데'라고 메시지를 보내기도 하였다. 이러한 피해자의 태도는 합의에 의한 성관계 이후 보이는 일반적인 반응이라고 할 수 없다. 2) 피해자는 사건 당일 08:39경 남자친구인 H에게 'C대 남자들 ㅈ같다', '오빠 출근했어? 나 오빠 집왔지. J 눈물 나. 오빠, J 죽고 싶어.'라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, 그 무렵 I에게도 전화로 '죽고 싶다.'는 취지의 이야기를 하였다. 이에 대하여 피해자는 "피고인 집을 나와서 H에게 말을 해야 할 것 같아서 바로 H 집으로 갔는데 H은 일을 가고 없었다. 그래서 샤워를 하면서 어떻게 해야 할 지 생각을 하다가 H에게 힘들다고 카카오톡 메시지를 보냈고, 전화통화를 했는데 막상 H에게 피해 상황을 말하지는 못했고, 울면서 학교 다니기가 힘들고 사람을 못 믿겠다고 말했다. 그러다가 전화를 끊고 I에게 전화를 해서 피해 사실을 이야기 했다."라고 진술하였고(증거기록 16, 120쪽), H은 "사건 당일 아침 피해자가 카카오톡으로 죽고 싶다고 해서 전화를 하니 울면서 '너무 힘들다. 학교 다니기 싫다. 자퇴하고 싶다.'라고 말했다."라는 취지로 진술하였으며(증기기록 100쪽), I은 "피해자에게 먼저 연락이 와서 죽고 싶다는 말을 해서 H에게 무슨 일인지 아냐고 물어보았다. 그리고 피해자에게 전화를 하니 피해자가 계속 죽고 싶다고 하고, 뭔가 진짜로 죽을 것 같은 목소리라서 당장 자신의 집으로 오라고 하였다. 집에 와서 자세하게 이야기를 하였고, 원하지 않는 성관계를 했다는 이야기를 하였다. 그 이야기를 자신이 H에게 전화로 알렸다."라는 취지로 진술하였는바(증인 I 녹취서 4~5쪽), 피해자는 피해 직후 스스로 남자친구인 H과 대학교 동기인 I에게 피해 사실을 알리려고 한 것으로 보인다. 3) 사건 발생 당일 아침 피해자로부터 최초로 피해 사실을 들은 I은 당시 상황에 관하여 "(피해자가) 몸을 떨고 있었다. 목소리도 떨고 있었다. 당했다고 말했다."라고 진술하였는바(증인 I 녹취서 2~3쪽), 이는 피해자가 원하지 않는 성관계가 있었음을 추단케 한다. 4) 피해자는 사건 당일 오후 경찰서에 가서 상담을 하고 병원에서 응급키트를 이용하여 증거채취를 하였고, 사건이 발생한 날로부터 4일이 지난 2019. 4. 1. 피고인으로부터 성폭행을 당했다는 내용으로 피고인을 고소하였다. 이에 대하여 피해자는 "I, H이 신고를 하는 게 맞다고 하여 사건 당일 오후 I. H과 함께 경찰서에 신고를 하러 갔고 병원에서 검사도 하였다. 학교에 소문이 나고 부모님이 알게 되는 게 걱정이 되고, 보복도 무서워서 신고를 하지 않겠다고 했다. 그런데 피고인이 D에게 '돈을 줄 테니 모텔에 가달라'고 보낸 카카오톡 메시지를 보고 처음부터 의도적으로 그런 것이라고 생각하여 피고인을 고소하게 되었다."라고 진술하고 있는바[증인 B(가명) 녹취서 8쪽, 증거기록 18쪽]. 이러한 신고 경위도 수긍이 간다. 다. 피고인은 피해자가 남자친구인 H에게 피고인과 성관계한 사실을 숨기기 위해 D과 말을 맞추려고 했으나 결국은 사실을 감출 수 없게 되자 그때서야 비로소 강제로 당했다고 하소연을 한 것이라고 주장한다. 피해자와 D은 사건 이후 다음과 같은 내용의 카카오톡 메시지를 주고받기는 하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 D과 위 메시지를 주고받기 전인 08:39경 이미 H에게 피해 사실을 털어놓기 위하여 '죽고 싶다.'는 내용의 메시지를 보내고, 그 무렵 I에게도 전화로 피해 사실을 말하였는데, 피해자가 피고인과의 성관계를 숨기려고 했다면 H, I에게 먼저 연락하거나 위와 같은 말을 하지는 않았을 것으로 보이는 점, D은 "처음에는 피해자가 피고인과 잤다고만 들었다. 그래서 H이 알면 큰일 나겠다는 것만 생각해서 4명이서 같이 잔 걸로 하자고 했다. 피해자에게 대화를 몇 개 지우라고 말했다. 피해자와 피고인 사이에 성관계가 강제성이 있었는지 없었는지는 그 당시에 크게 염두에 두지 않았다. 원치 않는 성관계라는 것은 I의 집에 가서 들었다. 피해자가 오자마자 펑펑 울면서 '나 강간당했어.'라고 말했다."라는 취지로 진술하고 있는바(증인 D 녹취서 11~13, 15, 17, 20쪽, 증거기록 42, 218~219쪽), D으로서는 피해자가 피고인과 원치 않는 성관계를 하였다는 사실을 구체적으로 알지 못하는 상태에서 피해자를 피고인의 집에 혼자 두고 E과 모텔에 가서 성관계를 한 사실이 H에게 들통 날 경우 소문이 나거나 H으로부터 혼날 것이 두려워 아무 일도 없었다고 말하자고 제의한 것으로 보이는 점[피해자도 경찰에서 "I의 집에서 D을 만났고, 그 때 처음으로 D에게 피해에 관한 얘기를 했다."라고 진술하였다(증거기록 124쪽).], 피해자는 D에게 'I은 다 안다. 자신이 이야기 하였다. 거짓말할 필요 없다.'라는 취지로 말하기도 한 점 등을 고려하여 보면, 피해자는 아무 일도 없었다고 말을 맞추자는 D의 제안에 소극적으로 답한 것으로 보일 뿐이고, 이러한 사정만으로 피해자가 합의 하에 피고인과 성관계를 한 다음 이를 H에게 숨기기 위하여 거짓 진술을 하거나 거짓으로 신고하였다고 볼 수 없으며, 피해자에게 허위로 진술할 만한 동기나 이유가 있다고 볼 수도 없다. 라. 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이라는 피고인의 진술을 그대로 믿기도 어렵다. 1) 피고인은 사건 당일 원룸에 함께 있던 D에게 '야 한 번만 도와줘. 야 부탁할게. E랑 텔 가주라 돈 줄게. 제발. 부탁 좀 할게.'라고 카카오톡 메시지를 보냈고, 위 메시지를 받고 E이 자신과 성관계를 하고 싶어 한다고 생각한 D은 E과 함께 모텔로 가게 되었는바, 피고인은 피해자와 성관계를 하기 위하여 D, E을 모텔로 가게 한 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 "E과 D이 모텔에 간 것을 몰랐다. 담배 피운다고 나가서 안 들어왔다."라고 하는 등 객관적인 정황과 모순되는 진술을 하고 있다(증거기록 56, 58, 232, 234쪽). 2) 사건 당시 피해자가 잠들어 있었는지에 관하여 피고인은 경찰 제1회 조사시 "피해자는 D, E이 나갈 때 안자고 있었고, E이 다시 집에 왔을 때는 눈을 감고 있었는데 잤을 것이다. 자신이 E과 담배를 피우고 다시 들어왔을 때는 깨어 있었을 것이다."라는 취지로 진술하였고(증거기록 56쪽), 경찰 제2회 조사시에는 "E, D이 나갈 때 피해자가 '걔네 나갔어?'라고 해서 '담배 피러 간다고 나갔는데요.'라고 했다. 피해자는 중간 중간 잠을 잤는데 E이 모텔에서 돌아왔을 때는 깨어 있었다."라는 취지로 진술하였으며(증거기록 231쪽), 검찰에서는 "D, E이 원룸을 나갈 때까지 피해자는 잠을 잔 적이 없다. 대화를 하고 있었다. E이 돌아올 당시 피해자와 키스를 하고 있었다. 담배를 피우고 돌아왔을 때 피해자는 잠을 자고 있었다. 피해자를 팔로 툭툭 쳤더니 잠에서 깨 대화를 나누다가 키스를 하고 성관계까지 하게 되었다."라고 진술하는 등(증거기록 328~330, 339~340쪽) 피해자가 잠을 자고 있었는지에 관한 진술이 일관되지 않고, 이는 "모텔에 갈 때 불이 꺼져 있어서 피해자가 잠들었는지 아닌지는 잘 모른다."라는 취지의 D의 진술(증인 D 녹취서 19쪽), "원룸을 나갈 때와 돌아왔을 때 불이 꺼져 있었고 피해자가 자고 있었는지는 잘 모른다."라는 취지의 E의 진술(증인 E 녹취서 9쪽)과도 부합하지 않는다. 3) 피해자는 당초 원룸에 있는 침대에서 잠을 자려고 했으나 E, D이 먼저 침대에 자리를 잡았고, 세 명이 눕기에는 침대가 비좁아서 어쩔 수 없이 바닥에 눕게 된 것으로 피고인에 대한 호감 때문에 짝을 이뤄 바닥에서 잠을 잔 것으로 보이지 않는다[D 역시 피해자가 바닥에서 자게 된 경위에 관하여 피해자와 같은 취지로 진술하고 있다(증거기록 211쪽).]. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 대학교 동아리 선배인 피해자와 한 방에서 자게 된 것을 기화로 잠이 든 피해자의 하의를 벗겨 준강간에 착수하였으나 피해자가 잠에서 깨어나 심신상실 또는 항거불능 상태에서 벗어나게 됨으로써 미수에 그친 것으로 그 죄질이 나쁘다. 이로 인하여 피해자는 심한 성적 수치심과 공포를 느꼈고, 피해자가 겪은 정신적 고통은 심대하다. 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 변명으로 일관하고 있다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 피해자가 잠에서 깨어나 이 사건 범행이 미수에 그쳤으나 결과적으로 피고인은 피해자의 의사에 반하여 성관계를 하였고 그 과정에서 피해자와 단 둘이 있기 위해 D, E에게 모텔에 가 달라고 애원하기 까지 하였다. 위와 같은 사정을 고려할 때 피고인에 대하여 그 책임에 상응한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 2016년도에 상해죄로 소년보호처분을 받은 전력 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 이 사건 범행 전 피해자가 깨어 있을 때 피해자에게 좋아 한다고 말을 하고 자신의 팔찌를 채워주는 등 호감을 표시하였고, 피해자가 이를 크게 거부하지 않자 피해자도 자신에게 호감이 있는 것으로 생각하고 피해자가 잠든 사이에 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 위와 같은 사정은 유리한 양형요소로 고려한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 피해 회복의 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 않는다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 2019. 3. 27. 07:00경 바닥에서 잠을 자고 있던 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자의 몸 위로 올라타 피해자의 하의를 벗기고, 이에 잠에서 깬 피해자가 손으로 피고인을 밀어내며 '하지 말라.'라고 저항하였음에도 손으로 피해자의 양손을 잡아 움직이지 못하게 한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, B(가명)은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 "느낌이 이상해서 잠이 깼는데 피고인이 이불을 뒤집어쓰고 자신의 위에 올라타 자신의 하의를 벗기고 있었다. 처음에는 너무 놀라서 가만히 있다가 손으로 피고인의 허리를 밀면서 하지 말라고 저항하였음에도 피고인이 자신의 양손을 잡고 성기를 삽입하였다."라는 취지로 진술하고 있는바, 진술 자체에 의하더라도 피고인이 B(가명)의 음부에 성기를 삽입할 당시에는 잠에서 깨어나 하지 말라고 말하면서 저항하였다는 것이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 잠에서 깨어난 B(가명)의 음부에 성기를 삽입할 당시에도 B(가명)이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있어 준강간 범행의 기수에 이르렀다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 준강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.