서울중앙지방법원-2013고합1342

범죄사실 [범죄전력 및 지위] 피고인 A은 2013. 8. 23. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2013. 10. 31. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A은 2011. 4. 14. 주식회사 H(이하 'H'라 한다)를 인수하는 계약을 체결하고 친형 B을 그 대표이사로 내세운 후 실질적으로 총괄·운영하면서 'H' 및 I의 차명 J의 명의로 주식회사 K(이하 'K'이라 함)으로부터 95억 원에 코스닥 상장법인 주식회사 L(이하 'L'이라 함)의 최대주주 지분 및 경영권을 인수하는 계약을 체결하고 그 무렵부터 사실상 L의 최대주주 지위에서 경영권을 행사하던 사람으로 L을 실질적으로 운영하면서 자금관리·집행, 재무·투자 등 업무를 총괄하였다. 피고인 B은 피고인 A의 친형으로 피고인 A과 함께 'H'를 통해 L을 인수하면서 시세조종 등 상장법인 인수·운영과정에서 피고인 A을 대신하여 'H'와 L의 대표이사로서 자금집행주체로서 역할하기로 계획하고, L의 대표이사 및 미등기 사장으로 근무하며 인사, 총무, 자금관리·집행 등 업무를 담당하였다. [범죄사실] 1. 피고인 A의 단독범행 피고인 A은 피해자 L의 종전 대표이사 M과 공모하여 2011. 7. 14. 업무상 보관 중인 L의 자금 2억 원을 M에게 단기대여금 명목으로 지급한 후 개인적인 용도에 임의소비하여 횡령하고, 2011. 8. 1. 업무상 보관 중인 L의 자금 5,000만 원을 M에게 단기대여금 명목으로 지급한 후 개인적인 용도에 임의 소비하여 횡령하였다. 이와 같이 피고인 A은 별지 범죄일람표 순번 2, 3에 기재된 바와 같이 2회에 걸쳐 L의 자금 합계 2억 5,000만 원을 횡령하였다. 2. 피고인 A, B의 공동범행 피고인 A, B은 공모하여 2011. 12. 23. 천안시 서북구 N에 있는 본점 소재지에서 업무상 보관 중인 피해자 L의 자금 200만 원을 'O-업무전도금-A' 명목으로 L의 업무와 무관한 O에게 명의대여에 대한 사례 명목으로 지급함으로써 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 3. 13.까지 별지 범죄일람표 순번 4 내지 14 기재와 같이 11회에 걸쳐 같은 방법으로 L의 자금 합계 8억 3,540만 원을 개인적인 용도로 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 피고인 A, B의 각 법정진술 1. 증인 P, Q의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 R, M의 각 진술기재 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. S에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(M 국민은행 계좌 거래내역 첨부), 수사보고(횡령 범죄일람표에 해당하는 회계전표 등 첨부), 수사보고(피의자들의 횡령범행으로 인한 실질적 손해금액 확인), 수사보고(횡령 관련 계좌추적자료 첨부) 1. L의 등기사항전부증명서, M 명의 국민은행 계좌 거래내역, 회계전표 등, 재무지출내역 정리표, 계좌추적자료, 약식명령문 [판시 전과] 1. 범죄경력자료조회서 등 1. 수사보고(피의자 A, B 판결문 첨부), 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여) 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문{위 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 상호간} 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중에서 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중에서 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 A, B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, B 및 변호인의 공통 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 A, B이 L의 자금을 횡령한 행위로 공소제기된 순번 2 내지 14의 공소사실에 관하여 볼 때, 피고인 A, B은 순번 2 내지 14 기재와 같이 지급받은 L의 자금을 L의 이익을 위하여 사용하였거나 일시 사용한 후 반환하였다. 즉 피고인 A, B은 순번 2 내지 14 기재와 같이 집행된 금원과 관련하여 불법영득의 의사를 가지고 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 순번 2, 3 기재와 같이 단기대여금 형식으로 교부받은 합계 2억 5,000만 원을 S에게, 순번 9 기재와 같이 L 계좌에서 인출한 1억 원을 T에게 각각 지급함으로써, 위 각 금원을 L 인수시 차용한 금원 변제 명목으로 사용한 것으로 보이는데, 이에 비추어 볼 때 위 각 금원은 L의 이익보다는 피고인 A의 이익을 위하여 사용된 것으로 판단되는 점, 피고인 A의 변호인은 순번 2, 3 기재 금원은 L의 전 대표이사인 M이 L으로부터 차용한 후 다시 피고인 A에게 대여한 것인데 피고인 A은 M이 위 금원을 적법하게 차용한 것으로 생각하였으므로 이에 대한 불법영득의사가 없었다는 주장을 하나, 애초에 M이 L으로부터 위 금원을 차용하는 형식으로 L으로부터 금원을 교부받게 된 계기 자체가 피고인 A의 요청에 의한 것이었음을 인정할 수 있어, 피고인 A의 위 주장은 받아들이기 어려운 점, 피고인 A은 자신이 신용불량자인 관계로 O의 명의를 자주 사용하여 이에 대한 보답을 위하여 O를 L의 직원으로 등재되도록 한 후 순번 4 기재와 같이 1개월 치 월급 200만 원을 교부한 것이라고 진술한 바 있는데, 그렇다면 위 금원 역시 L의 업무와는 관련 없는 용도로 사용된 것으로 보이는 점, 순번 5 내지 8 기재와 같이 L의 계좌에서 인출된 합계 3억 8,000만 원의 경우 피고인 A이 시세조종 자금으로 U과 V에게 전달하였는데, 이러한 시세조종행위는 사채업자들의 반대매매를 방지하기 위한 피고인 A, B의 개인적인 이익에 주된 목적이 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 A은 Q이 운영하는 컨설팅업체인 주식회사 W(이하 'W'이라 한다)이 L으로부터 발행받은 액면금액 1억 1,000만 원 상당의 어음에 기초하여 2011. 9.경 L을 상대로 이 법원 2011차76656호로 어음금지급을 구하는 지급명령을 신청하고 위 사건이 대전지방법원 천안지원 2012가단2053호로 이송되어 소송으로 진행되자, L을 대표하여 2012. 9. 13. W과 사이에 소송을 종결하는 조건으로 합의금 1억 340만 원을 지급하기로 합의한 후 위 합의내용에 따라 순번 10, 12, 13, 14 기재와 같이 W에게 합계 1억 340만 원을 지급하는 내용의 자금집행을 한 점, 한편, W이 L을 상대로 제기한 어음금 청구사건(대전지방법원 천안지원 2012가단2053호)에 대해서는 2012. 8. 23. 'L은 W에게 6,600만 원(부가가치세 포함)을 지급한다.'라는 내용의 화해권고결정이 내려져 그 무렵 위 결정이 확정되었음에도, 피고인 A은 화해권고결정의 확정 시점을 전후하여 앞서 본 바와 같은 이면합의를 체결하여 W에게 화해권고결정에 기재된 금액을 초과하는 규모의 합의금을 지급하였던 점, Q은 W이 L이 인수할 기업을 물색하는 것과 관련하여 자문용역을 제공하고 1억 1,000만 원 상당의 어음을 교부받은 것이라고 진술한 바 있으나, W이 실제로 이러한 자문용역을 제공하였다는 점에 대해서는 근거자료가 제출되거나 납득할 만한 소명이 이루어진 바 없었던 점, Q의 진술에 의하면 합의금이 1억 340만 원으로 결정된 것은 L이 W에 지급할 자문용역 대가를 7,000만 원으로 합의하고 이에 Q의 4개월 치 고문료 2,400만 원(=600만 원×4개월)을 더한 후 다시 부가가치세 10%를 붙였기 때문이라는 것인데, 일단 Q이 L으로부터 고문료를 지급받아야 하는 법적 근거가 불분명한 점, 순번 11의 금원과 관련하여 피고인 A은 L에서 X에게 2억 5,000만 원을 대여하는 내용의 자금집행을 한 후, 5,000만 원은 X에게 교부하고 2억 원은 주식투자 명목으로 사용하였다고 진술한 바 있는데, 그렇다면 위 금원 역시 모두 L의 이익과는 관련 없이 사용된 것으로 보이는 점, ⑩ 피고인 A, B은 위와 같이 지출된 L의 자금 중 상당 금액이 단기간 내에 상환되었으므로 불법영득의사를 인정할 수 없다는 취지의 주장도 하고 있으나, 피고인 A, B이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 L의 자금을 사용한 이상 이를 사후에 반환하였다 하여 불법영득의 의사를 인정하는 데에 지장이 있는 것은 아니어서(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조) 피고인 A, B의 위 주장은 받아들이기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 순번 2 내지 14 기재와 같이 인출된 L의 자금과 관련하여 피고인 A, B의 불법영득의사를 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인 A, B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 B이 L의 대표이사에서 사임한 이후에 발생한 별지 범죄일람표 순번 5 내지 14의 자금집행과 관련하여서는, 피고인 B이 결재를 한 사실이 없고 다른 방식으로 관여한 사실도 없으므로 범행 가담 사실 자체를 인정할 수 없다. 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 순번 5 내지 14의 자금집행과 관련하여 작성된 각 회계전표를 보면, 최종결재자 란에 B 명의로 도장이 날인된 사실을 확인할 수 있는 점, A은 L의 경영권 분쟁으로 일시적으로 경영권을 상실하였다가 2012. 7. 5.경부터 다시 대표이사로 재직하게 되었는데, 피고인 B은 L의 대표이사에서 사임한 2012. 5. 12. 이후에도 A이 대표이사로 있었던 기간 중에는 A의 대리인 자격으로 자금집행에 대한 결재를 하였던 것으로 보이는 점, 피고인 B은 자금담당직원 R으로부터 자금집행에 관한 보고를 받기는 하였지만 사후보고 형태로 보고가 이루어졌다고 주장하는 반면, L의 자금담당직원인 R은 부하직원이 1일 자금집행계획과 전표를 작성하면 이를 이용하여 자금일보를 작성한 후 피고인 B의 결재를 받아 자금을 집행하였다고 진술한 바 있는데, R의 진술에 보다 신빙성이 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 별지 범죄일람표 순번 5 내지 14의 자금집행으로 인한 횡령 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A : 징역 2년, 집행유예 3년 피고인 A이 L의 자금을 개인 용도로 임의 사용함으로써 L에게 10억 8,540만 원 상당의 손해를 입힌 점에 비추어 보면, 피고인 A을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인 A이 이 사건 횡령 범행으로 인하여 실질적으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 피고인 A은 횡령한 금액 대부분이 L에 상환처리된 것으로 보이는 점, 피고인 A이 횡령 범행의 피해자인 L과 원만히 합의한 점, 그 밖의 피고인 A의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 15년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 유형의 결정 : 횡령·배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) 2) 특별감경인자 : 임무위반 정도가 경미한 경우, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 3) 권고영역의 결정 및 권고형의 범위 : 특별감경영역, 징역 9월 이상 3년 이하 4) 처단형의 범위에 의한 권고형의 조정 : 징역 1년 6월 이상 3년 이하 다. 선고형의 결정 피고인 B이 L의 자금을 개인 용도로 임의 사용함으로써 L에게 8억 3,540만 원 상당의 손해를 입힌 점에 비추어 보면, 피고인 B을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, L의 자금 집행과 관련된 실질적인 결정은 피고인 A이 하였던 것으로 보이고 피고인 B은 피고인 A의 부탁을 받고 자금집행에 대한 결재를 하는 정도의 역할만 하였던 것으로 보이는 점, 피고인 B이 이 사건 횡령 범행으로 인하여 직접적으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 피고인 B이 횡령한 금액 대부분이 L에 상환처리된 것으로 보이는 점, 피고인 B이 횡령 범행의 피해자인 L과 원만히 합의한 점, 피고인 B에게 동종 전과가 없는 점, 그 밖의 피고인 B의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B, C에 대한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 되고, 또한 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. A은 'H'를 인수하고 다시 그 명의로 상장법인을 인수하여 'H'를 우회 상장함으로써 상장법인의 주가를 상승시키고 증자 및 사채발행 등으로 용이하게 외부자금을 조달한 후 개인적인 이익을 취득하기로 마음먹고, 친형인 피고인 B을 끌어들여 대표이사 직위를 부여함과 동시에 회사 내부를 관리하고, Y 대표 시절 공시담당자였던 피고인 C를 끌어들여 자신이 의도하는 바대로 공시하기로 계획하고, 피고인 B은 A의 제의에 따라 외부적으로 대표이사이자 상장법인의 인수주체로 행세하며 A의 인수사실을 숨기고 인수과정에서 아무런 문제가 없는 것처럼 역할하기로 마음먹고, 피고인 C도 A의 제의에 따라 공시담당자로서 인수자금 조달 등에 관하여 아무런 문제가 없는 것처럼 공시하는 역할을 담당하기로 마음먹었다. 이후 피고인 B, C는 A과 함께 코스닥 상장법인 L을 인수하기로 결정하고 Z 사채자금을 조달할 수 있는 시세조종전문가 I와 함께 L의 대주주 K과 L의 대주주 지분 및 경영권을 인수하기 위한 협상을 개시하여 2011. 6. 16. L(대표이사 B) 및 J 명의로 양수도계약을 체결하고 같은 날 차용한 자금 10억 원을 계약금으로 K에 지급하였다. 사실 'H'는 현금 및 현금성자산이 5억 2,953만 원에 불과하나 영업활동으로 인한 현금유입액은 오히려 (-)3억 2,505만 원으로 현금이 유출되는 상황이었고 A이 27억 원의 회사자금을 횡령하여 회사 인수를 위해 사채업자로부터 차용한 자금을 상환하기도 하는 등 자기자본 51억 원의 186%에 상당하는 95억 원의 L 지분 및 경영권 인수대금 상당의 자금이 회사에 없었기 때문에 처음부터 인수대상 L 주식을 담보로 제공하고 사채자금을 사용하는 외 인수대금을 마련할 뚜렷한 방법이 없었고, A 뿐만 아니라 피고인 B, C도 'H'에서 L 인수대금 상당의 자금을 보유하고 있지 않아 자기자금 내지 보유자금으로 L을 인수할 수 없다는 사실을 잘 알고 있었다. 게다가 A과 피고인 B, C는 A의 종전 상장법인 인수·운영과정에서의 범죄전력으로 인해 실명으로 회사를 인수할 수 없어 피고인 B이 대표이사로 등재되는 사실과 'H' 외 인수자인 J 역시 I의 차명인 사실도 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 A과 피고인 B, C는 2011. 6. 17.경 천안시 서북구 N에 있는 L 본점 소재지에서 기존 경영진을 통해 'H' 외 1의 L 지분 인수 및 경영권 참여사실을 공시하면서 사실은 주가하락에 대한 우려로 인수자금 조달을 위한 주식담보제공 사실을 제대로 공시할 수가 없어 관련 법령을 준수할 의사가 없음에도 '최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약체결'이라는 제목 하에 양수도대금 조성내역 관련 L 주식의 담보제공 등의 사항을 누락한 채 '양수도대금의 지급일정 및 지급조건 등에 관한 사항' 란에 '2. 주식양도시기-관련법령 준수하여 진행하기로 합의'라고 기재하여 허위 공시하고 2011. 7. 7. 위 '최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약체결' 정정공시 당시에도 같은 방법으로 허위 공시하였다. 그리고 피고인 B, C는 A과 함께 2011. 6. 22. 위 본점 소재지에서 'H' 및 J의 주식 대량보유보고를 하면서, 사실은 계약금은 차용금으로 조달하였고, 잔금은 아래에서 보는 바와 같이 L 주식담보대출을 통해 조달할 예정으로 보유자금, 증자 및 차입금으로 조달할 수가 없었음에도 시장에서 대규모 매도물량에 대한 공포심을 해소하고 향후 주가가 안정적으로 유지될 것이라는 기대를 불러와 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미칠 목적으로 ' 자기자금의 경우 계약금 : 보유자금으로 지급', ' 기타의 경우, 잔금 : 보유자금 및 증자, 차입금 등으로 통하여 조달 예정'이라고 기재하여 허위 공시하였다. 또한 피고인 B, C는 A과 함께 아직 K에 잔금을 완납하기 이전인 2011. 7. 10.경 사채업자 AA에게 인수할 예정인 L 주식을 담보로 제공하고 10억 원을 차용하여 K에 인수대금으로 지급하면서 잔금지급기일을 2011. 7. 29.로 연기하고, 이어 2011. 7. 27. 및 28.경 사채업자 T에게 보유 중인 L 주식을 담보로 제공하고 25억 원을 차용하고, 같은 날 사채업자 AA에게 L 주식을 담보로 제공하고 32억 원을 차용하여 합계 57억 원을 인수대금으로 K에 지급하고, 계속하여 2011. 7. 29. T에게 제공한 주식 중 일부를 되돌려 받아 이를 다시 일명 AB에게 담보로 제공하고 1억 원을 차용하여 인수대금으로 K에 지급하고, 다시 2011. 8. 1. 같은 방법으로 AB로부터 2억 원을 차용하여 K에 지급하였다. 그럼에도 불구하고 피고인 B, C는 A과 함께 이러한 사실을 전혀 보고하지 아니하다가 2011. 8. 5.경부터 담보로 제공한 주식이 반대매매가 되면서 주가가 급락하고 금융감독원의 지적을 받게 되자 비로소 2011. 10. 13. 대량보유보고를 하면서 최대주주가 보유 중인 주식이 없다고 공시하였다. 그 결과 L의 주가는 지분 인수 공시일 2011. 6. 17. 전일인 2011. 6. 16. 종가 2,320원에서 사채업자들의 반대매매가 시작된 2011. 8. 5. 전날인 2011. 8. 4. 2,900원에 달하여 피고인들은 위와 같은 부정거래를 통해 총 13억 7,622만 원 상당의 부당이익을 취득하였다. 이로써 피고인 B, C는 A과 공모하여 기존의 회사 경영진을 통해 증권의 모집 및 매매와 관련하여 부정한 수단 및 기교를 사용하고, 또한 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하거나 누락하여 주가상승으로 인한 부당이익 합계 13억 7,622만 원 상당을 취득하였다. 나. 피고인 B에 대한 공소사실에 관한 판단 피고인 B은 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단 및 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하거나 누락함으로써 재산상의 이익을 얻고자 하였다는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제2항 제2호, 제178조 제1항 제1호, 제2호의 사기적 부정거래 혐의로 공소 제기되었는데, 이 사건에서 피고인 B의 사기적 부정거래 행위에 대한 범의 내지는 가담사실을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인 B은 동생인 피고인 A의 부탁을 받고 2011. 7. 29.경부터 2012. 5. 11.경까지 L의 사내이사로 재직하였고, 2011. 8. 1.부터 2011. 9. 30.까지, 2011. 12. 2.부터 2012. 5. 11.까지 L의 대표이사로 재직한 바 있을 뿐 아니라, 2011. 5. 20.부터 현재까지 'H'의 대표이사로 재직 중인 점, 피고인 B은 L의 대표이사로 재직하는 동안 피고인 A의 부탁을 받고 L의 자금집행에 관한 최종 결재업무를 처리하는 등 실질적 업무를 처리한 사실도 있었던 점, 피고인 B은 L의 주요주주인 'H'의 대표이사로서 2011. 7. 27. L 주식 인수대금 마련을 위하여 T으로부터 25억 원을 차용하면서 L 주식 91만 주를 T에게 제공하였음에도 이러한 내용을 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하는 등 보고의무를 위반하였다는 이유로 2012. 10. 25 1,000만 원의 약식명령을 받은 사실이 있고, 위 약식명령은 2012. 12. 15. 확정되었던 점 등을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B이 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 대표이사로 재직하는 동안 L의 자금집행업무를 일부 담당한 사실은 있지만 공시업무를 담당하거나 이에 대한 결재를 한 사실은 없다고 일관되게 주장하여 온 점, L 관련 공시업무를 담당하였던 C는 공시업무를 처리함에 있어 A에게만 보고하였다는 취지로 진술한 바 있고, L의 자금담당직원인 R은 피고인 B이 형식적인 등기사장에 불과하고 실질적인 권한은 모두 A이 행사하였다는 취지로 진술한 바 있는 등 각각 피고인 B의 주장에 부합하는 내용의 진술을 한 바 있는 점, L의 2011. 6. 17.자 '최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약체결' 관련 공시 및 이에 대한 2011. 7. 7.자 정정공시, 2011. 6. 22.자 주식대량보유보고 관련 공시는 'H' 측에서 작성하기는 하였으나, 이는 'H'의 대표이사였던 피고인 B의 결재없이 C와 A이 작성하여 게시한 것으로 보이는 점, 특히 2011. 6. 17.자 '최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약체결' 관련 공시 및 이에 대한 2011. 7. 7.자 정정공시의 경우 실질적으로 'H'에 의하여 작성되기는 하였으나 형식적으로는 L이 작성 및 게시 주체였는데, 피고인 B은 위 각 공시가 이루어진 시점에는 L의 대표이사로 재직하고 있지도 않았던 점, 피고인 B은 L 주식 중 일부가 T 등 사채업자들에게 담보로 제공되었음에도 이를 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하여 대량보유보고의무 위반으로 처벌받은 사실이 있기는 하나, 이 점만으로 공시업무 자체에 관여하지 않았던 피고인 B이 금융투자상품 매매의 부정한 수단으로 위와 같은 의무위반행위를 하였다고 추단하기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사정들만으로는 피고인 B의 사기적 부정거래 행위에 대한 범의 내지는 가담사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인 C에 대한 공소사실에 관한 판단 1) 피고인 C 및 변호인의 주장 요지 피고인 C는 'H'가 L을 인수한 경위나 인수자금을 마련하게 된 경위에 대해서는 잘 알지 못한 채 A의 지시를 받아 공시내용에 관한 초안을 작성하였는바, 피고인 C는 앞서 본 사기적 부정거래행위에 대한 범의를 가지고 있지 않았을 뿐 아니라 이러한 행위에 가담한 사실도 없다. 2) 판단 이 사건 기록에 의하면 피고인 C가 2011. 6. 17.자 '최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약체결' 공시 및 이에 대한 2011. 7. 7.자 정정공시, 2011. 6. 22.자 주식대량보유보고 관련 공시의 구체적인 내용을 작성하였던 점을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 C는 A이 주식담보대출 방식으로 L 인수대금을 마련하였다는 사정은 나중에야 알았고 앞서 거시한 각각의 공시내용을 작성할 당시에는 이와 같은 사정을 알지 못하였다고 일관되게 진술하여 온 점, 피고인 C는 검찰 피의자신문 당시 'H'에는 보유자금이 거의 없어 A이 차입금으로 L을 인수할 것이라는 사정을 짐작하였다는 취지로 진술한 바 있기는 하나, 그와 동시에 구체적인 자금조달 방식은 알지 못하였다는 취지의 진술도 하여 검찰 진술의 취지 자체가 불분명할 뿐 아니라 이 법정에서는 A이 어떻게 인수대금을 마련하였는지 전혀 알지 못하였다는 취지로 진술한 바 있어, 피고인 C의 위 검찰 진술만으로 피고인 C에게 인수자금이 실제로 어떻게 조성되었는지에 대한 인식이 있었다고 단정할 수 없는 점, 피고인 C는 검찰 피의자신문 당시 L을 인수하는 주체 중 한 명인 J이 I의 차명이라는 사정을 짐작하였다는 취지로 진술한 바 있으나, 이와 동시에 정확한 내용은 잘 알지 못하였다는 취지의 진술도 한 바 있어 검찰 진술의 취지 자체가 불분명하다는 점을 감안할 때 피고인 C의 위 검찰 진술만으로 피고인 C에게 실제 L의 인수주체가 누구인지에 대한 인식이 있었다고 단정할 수 없는 점, 이 부분 공소사실에서는 피고인 C가 주식대량보유보고를 제대로 하지 않은 점도 문제삼고 있으나, 피고인 C는 L과 'H'에서 직원 또는 비등기임원으로 재직하였던 사람으로서 주식대량보유보고의무를 직접 부담하는 법률상 지위에 있지는 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사정만으로는 피고인 C에게 사기적 부정거래행위에 대한 범의가 있었다거나 사기적 부정거래행위에 가담한 사실이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면, 피고인 B, C에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A, B에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B은 위에서 본 바와 같이 2011. 6. 16. 피해자 K으로부터 L의 최대주주지분 및 경영권을 95억 원에 인수하는 계약을 체결하고 같은 날 계약금 10억 원, 2011. 7. 7. 나머지 잔금 85억 원을 에스크로(escrow) 방식으로 지급하기로 하고 계약금 10억 원은 차용하여 지급하였으나 나머지 잔금을 2011. 7. 7.까지 마련하지 못하자, 2011. 7. 13. 10억 원을 사채업자로부터 차용하여 지급한 후 나머지 잔금 75억 원은 2011. 7. 29.까지 지급하기로 하고, 2011. 7. 27. 2억 원을 사채업자로부터 차입하여 지급하였다. 피고인 A, B은 2011. 7. 28. 창원시 성산구 AC에 있는 피해자 K 사무실에서 사채업자들을 대동하고 K AD 대표이사를 만나 위 사채업자들에게 L 주식을 담보로 제공하고 빌린 55억 원 상당의 자기앞수표를 인수 잔금 명목으로 지급하면서 미지급 잔금 18억 원 중 15억 원을 반드시 2011. 8. 11.까지 지급하겠다는 취지로 거짓말을 하며 'H'(대표이사 B) 명의의 액면금 15억 원 상당의 당좌수표 1매(발행일 2011. 8. 11.)를 교부하고 이에 속은 AD으로부터 L 주식실물 2,372,796주를 교부받아 위 사채업자들에게 전달하였다. 그런데 'H'는 2010. 12. 31. 기준 현금 및 현금성자산이 5억 2,953만 원에 불과하나 영업활동으로 인한 현금유입액은 오히려 (-)3억 2,505만 원으로 현금이 유출되는 상황이었고, 피고인 A이 2011. 4.경 27억 원의 'H'의 회사자금을 횡령하기도 하였으며, 2011. 6.경 보유 중인 'H'의 주식 전체를 담보로 제공하고 인수 계약금 10억 원 중 5억 원을 마련하였고, 그 무렵 인수도 하기 전임에도 L의 주식을 담보로 제공하고 빌린 사채자금으로 인수대금을 조달하고 있었기 때문에 피고인 A, B은 2011. 8. 11.까지 15억 원의 수표대금을 조달할 뚜렷한 방안이 없었고, 결국 인수대금을 기한 내 제대로 지급할 능력이나 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, B은 공모하여 이와 같이 마치 기한 내에 15억 원의 자금을 마련하여 수표를 부도나지 아니하게 할 것처럼 위 AD을 기망하여 이에 속은 위 AD으로부터 그 자리에서 피해자 K 소유의 L 주식실물 2,372,796주 15억 원 상당을 교부받았다. 나. 피고인 A, B 및 변호인들의 주장 피고인 A, B에게는 피해자 K으로부터 L 주식실물을 편취하고자 하는 범의가 없었다. 다. 판단 이 사건 기록에 의하면, 'H'는 2011. 7. 28. L의 주식인수대금 중 미지급 잔금 15억 원과 관련하여 K에게 지급기일이 2011. 8. 11.인 당좌수표 1매를 교부한 후 K 대표이사 AD으로부터 주식실물 2,372,796주를 교부받은 점, 피고인 A은 위와 같이 당좌수표 1매를 교부할 당시 지급기일인 2011. 8. 11.까지 반드시 결제가 이루어질 수 있도록 하겠으니 주식실물을 달라고 요구하였고, K에서는 위와 같은 피고인 A의 말을 믿고 계약대상인 L 주식 전부를 'H'에게 교부하였던 점, K은 2011. 8. 10. 피고인 A의 부탁을 받고 당좌수표대금 중 7억 원은 2011. 9. 20.까지, 8억 원은 2011. 10. 20.까지 변제기를 연장해 주었는데, K은 2011. 10. 20.에도 피고인 A, B로부터 당좌수표대금 15억 원을 지급받지 못하였던 점, 피고인 A, B은 검찰에서 'H' 명의의 당좌수표 1매를 발행할 당시 'H'가 보유한 자금만으로는 당좌수표대금을 지급기일 내에 지급하는 것이 불가능하였다는 취지로 진술한 바 있는 점 등을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A과 I는 L 주식인수대금으로 K에게 2011. 6. 16. 10억 원, 2011. 7. 13. 10억 원, 2011. 7. 28. 57억 원, 2011. 7. 29. 1억 원, 2011. 8. 1. 2억 원을 각각 지급하여 L 인수대금 95억 원 중에서 80억 원을 지급하였던 점, 피고인 A은 'H'의 보유자금이 아닌 차 입금을 통하여 당좌수표대금의 지급이 가능하다고 생각하였다는 취지의 일관된 주장을 하고 있고, 피고인 B 역시 피고인 A이 충분히 15억 원을 조달하는 것이 가능하다고 생각하였다는 취지로 진술한 바 있는데, 피고인 A과 I가 L 인수대금 중 80억 원을 이미 AF, S, T, AA 등으로부터 차입한 금원으로 조달하였던 사정에 비추어 보면 피고인 A, B의 위와 같은 기대가 전혀 근거 없는 것이었다고 단정할 수 없는 점, 또한 피고인 A은 2011. 7. 28. 지급기일이 2011. 8. 11.인 당좌수표 1매를 발행하였을 당시 위 지급기일까지 수표대금을 지급하는 것이 어려운 사정이 있기는 하였으나 K에게 지급기일이 연장되어야 할 수도 있다는 점을 충분히 설명하였기 때문에 연장된 지급기일까지는 수표대금 조달이 가능할 것으로 생각하였다고 진술한 바 있는데, 실제로 앞서 본 바와 같이 K은 최종 지급기일을 2011. 10. 20.까지로 하는 지급기일 연장의 의사표시를 한 사실이 있었던 점, 피고인 A은 수표대금의 연장된 지급기일이 지난시점인 2012. 3.경 K에게 AG 소유의 부동산을 담보를 제공하고, 2012. 3. 27. K에게 1억 4,500만 원을 추가 지급하는 등 수표대금 또는 잔금의 지급을 위하여 노력하여 온 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사정들만으로는 피고인 A, B에게 수표대금을 지급할 의사 없이 K으로부터 주식실물을 교부받고자 하는 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면, 피고인 A, B에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 C는 A, B 과 공모하여 2012. 7. 30. 업무상 보관 중인 L의 자금 3,000만 원을 '주임종 단기대여금' 명목으로 L의 업무와 무관하게 자신 명의의 계좌에 이체되도록 한 후 이를 A이 시세조종 자금으로 사용하도록 하여 횡령한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 3. 13.까지 별지 범죄일람표 순번 5 내지 14 기재와 같이 10회에 걸쳐 같은 방법으로 L의 자금 합계 8억 3,340만 원을 개인적인 용도로 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인 C 및 변호인의 주장 피고인 C는 L이 별지 범죄일람표 순번 5 내지 14 기재와 같이 자금을 지출하게 된 것과 관련하여 자금집행에 결재한 사실이 없고 범행에 가담하거나 공모한 사실도 없다. 따라서 피고인 C에 대해서는 횡령죄의 공동정범이 성립하지 아니한다. 다. 판단 이 사건 기록에 의하면, L의 자금집행 담당 직원인 R이 검찰 피의자신문 당시 자금집행 업무를 처리 시 피고인 C에게도 구두보고를 한 후 피고인 B 등으로부터 결재를 받았다는 취지로 진술한 바 있는 점, 피고인 C는 2012. 7. 30. L 명의의 계좌에서 3,000만 원이 지급된 것과 관련된 별지 범죄일람표 순번 5의 공소사실의 경우에는 계좌 명의를 A에게 대여하기까지 하였던 점 등을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 별지 범죄일람표 순번 5 내지 14의 자금집행과 관련하여서는 모두 회계전표가 작성되었는데, 피고인 C는 각각의 회계전표에 서명 또는 날인을 한 사실이 전혀 없는 점, R은 검찰에서 자금집행에 대하여 피고인 C에게 구두 보고를 하였다는 취지로 진술한 바 있기는 하나, 이 법정에서는 피고인 C에게 한 구두 보고는 자금집행이 이루어진 후에 일부 사항에 관하여 한 것이었다는 취지로 진술한 바 있어 위 진술내용만으로 피고인 C가 순번 5 내지 14의 자금집행에 관여하였다고 단정할 수 없는 점, 순번 5의 자금집행의 경우 L의 계좌에서 피고인 C 명의의 신한은행 계좌로 3,000만 원이 송금된 사실을 인정할 수 있으나, 피고인 C는 A의 부탁을 받고 계좌 명의만 빌려주었을 뿐 실제로 어떻게 자금집행이 이루어졌는지는 알지 못한다는 취지로 진술한 바 있는 점, 순번 5의 자금집행으로 인하여 피고인 C 명의의 계좌로 입금된 3,000만 원은 A에 의하여 인출되어 U에게 시세조종 자금으로 전달되었는데, 피고인 C는 U에게 자금을 전달하는 과정에 개입하지 않았던 것으로 보이고 위와 같은 자금집행으로 인하여 얻은 경제적 이익도 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사정들만으로는 별지 범죄일람표 순번 5 내지 14의 공소사실과 관련하여 피고인 C의 공모 내지는 범행가담사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면, 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 별지 범죄일람표 순번 1 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 L의 종전 대표 M과 공모하여 2011. 7. 6. 위 본점 소재지에서 2011. 6. 17.자 유상증자 실시결정에 따라 2011. 6. 20. 1억 원, 6. 29. 8억 9,900만 원 합계 9억 9,900만 원의 증자금을 납입받아 L을 위하여 업무상 보관하던 중 1억 원을 'AH' 컨설팅 비용 명목으로 주식회사 W(이하 'W'이라 한다) 계좌로 지급한 후 Q에게 빼돌려 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A은 Q이 경영하는 기업인수 컨설팅업체인 W과 사이에 헛개음료 원재료 공급 업체인 'AH' 인수에 관한 자문용역계약을 체결한 후 그 자문용역계약에 따라 W에게 1억 원을 지급한 것인데, W은 실제로 기업인수 주간사로서 기업인수에 의한 효과를 분석하고 자금조달 등의 업무를 수행하였다. 따라서 피고인 A에게는 이와 관련하여 L의 자금을 불법으로 영득하려는 의사가 있었다 볼 수 없다. 다. 판단 이 사건 기록에 의하면, L이 2011. 7. 6. W에게 1억 원을 지급하게 된 것은 피고인 A의 관여 하에 이루어진 것인데, W이 2011. 7. 6. L으로부터 지급받은 1억 원 중 1,500만 원은 피고인 A에게 전달되어 피고인 A이 이를 사용하였던 점, W의 대표이사인 Q은 2011. 7. 29.부터 2011. 8. 3.까지 L의 공동대표이사로 재직한 사람으로서 피고인 A 및 L과 밀접한 관계가 있는 것으로 보이는 점, L의 자금담당직원 R은 검찰 피의자신문 당시 피고인 A이 R에게 W에 대하여 자금을 집행할 것을 지시한 후에 W과 사이에 체결된 자문용역계약서를 제시하였고, 자금상황이 어려운 상황에서 위와 같은 자금집행이 이루어지게 된 것을 납득하기 어려웠다는 취지로 진술한 바 있는 점, L의 'AH' 인수는 결과적으로 이루어지지 못하였던 점 등을 인정할 수 있고, 이에 비추어 보면 피고인 A이 실제로는 W과 사이에 자문용역계약이 체결되지 않았음에도 불구하고 자금을 횡령할 의도로 W에 1억 원을 지급한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 한편, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 L은 W과 사이에 2011. 7. 4.자로 'AH' 인수에 관한 자문용역계약을 체결한 사실이 있는 점, R은 L이 2011. 7. 6. W에게 자금을 집행하였을 당시 자문용역계약서를 보지 못하였고 그 이후 시점에야 자문용역계약서를 확인하였다고 진술한 바 있기는 하나, 위 진술내용만으로 2011. 7. 4.자 자문용역계약서가 허위라거나 날짜를 소급하여 작성한 것이라고 단정할 수 없는 점, L이 'AH'를 인수하는 것과 관련하여서는 대주회계법인에서 자산 양수도가액의 적정성을 평가한 내용을 기재한 외부평가기관의 평가의견서를 작성한 바 있고, L과 'AH' 사이에 주식매매를 위한 양해각서까지 체결된 사실이 있는 점, Q은 자신이 L의 공동대표이사로 취임하였다가 사임하게 된 경위에 대하여 'AH' 인수와 관련하여 취임하였다가 피고인 A이 이에 대한 보증을 요구하여 사임하게 된 것이라고 진술한 바 있는데, I 역시 이에 부합하는 취지의 진술을 한 바 있어 Q의 위와 같은 진술내용이 허위라고 단정할 수 없는 점, L의 자금상황이 좋지 않은 상황에서 W과의 자문용역계약 체결 및 이에 기초한 자금집행이 이루어졌다는 사정만으로 피고인 A의 불법영득의사에 대하여 형사재판에서 요구하는 정도의 입증이 이루어졌다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사정들만으로는 피고인 A이 L의 자금을 불법영득할 의사로 순번 1 기재와 같이 L의 자금 집행에 관여하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 횡령 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 면소 부분 피고인 A에 대한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 B, C와 공모하여 무죄 부분 제1의 가 항 기재와 같이 'H'와 L의 명의로 '최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약체결'이라는 제목의 공시 및 이에 대한 정정공시, 주식대량보유보고에 관한 공시를 하면서 허위 기재를 하거나 주식대량보유보고를 하여야 하는 중요사항에 관한 공시를 하지 아니하는 등 증권의 모집 및 매매와 관련하여 부정한 수단 및 기교를 사용하고 또한 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하거나 누락함으로써 주가 상승으로 인한 13억 7,622만 원 상당의 부당이익을 취득하였다. 2. 판단 시세조종행위와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조와 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니므로, 주식시세조종 등의 목적으로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조와 제178조에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조와 제178조 소정의 시세조종행위 및 부정거래행위 금지 위반의 포괄일죄가 성립한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 한편 이 사건 기록에 의하면, 피고인 A이 2014. 2. 12. 수원지방법원 2013고정2276호 사건에서 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(제443조 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호) 위반의 범죄사실로 벌금 1,500만 원을 선고받고 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 위 확정판결의 범죄사실 요지는 "피고인 A은 2011. 8. 중순경 AI에게 'L의 주가가 2,300원 밑으로 떨어지면 경영권 지분 주식을 담보로 가지고 있는 Z 사체업자의 반대매매가 진행되기 때문에 L 주식 가격 안정성이 필요하니 L 주식을 구입하여 보유해 달라.'라고 말하면서 담보금을 주고 원금손실보장 약정을 하는 조건으로 L의 주식시세를 변동시키는 매매를 제안한 후 주식시세조종 담보금을 교부하였고, AI는 다시 주가조작세력인 AJ, AK, AL, AM에게 담보금을 주고 원금보장을 할 테니 L의 주식을 매매하라고 말하여 2011. 8. 16.부터 2011. 8. 18.까지 위 주가조작세력으로 하여금 L 주식을 매매하도록 하였다. 또한 AM은 다시 이러한 AI의 말을 AN에게 전달하여 AN으로 하여금 L 주식을 매매하도록 하였으며, AI 스스로도 2011. 8. 12. 처 AO 명의의 삼성증권 계좌로 L 주식을 매매하였다. 이로써 피고인 A은 AI, AP, AJ, AK, AL, AM, AN과 순차적으로 공모하여 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하였다."인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 본 법리에 의할 때, 위 판결이 확정된 범죄사실과 이 사건 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(제 443조 제1항 제8호, 제2항 제2호, 제178조 제1항 제1호, 제2호) 위반의 공소사실은 비록 적용법조는 다르지만 인접한 시기에 L의 주식시세에 영향을 미치고자 하는 단일한 범의 아래에서 이루어진 것으로서 서로 포괄일죄의 관계에 있고, 위 확정판결의 효력이 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 공소사실에도 미친다 할 것이다. 3. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실에 대하여는 확정판결이 있은 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.