울산지방법원-2008고단1496

공소사실의 요지 피고인은 2007. 10. 23. 울산지방법원에서 병역법위반으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 31. 그 판결이 확정되어 현재 유예기간 중에 있는 자로서, 현역병입영대상자이다. 2008. 4. 30. 울산 울주군 B아파트 C호에 있는 피고인의 주거지에서, 같은 해 5.8.까지 부산 해운대구 좌동에 있는 육군 53사단으로 입영하라는 내용의 부산지방병무청장 명의의 현역입영통지서를 받았음에도 정당한 사유 없이 입영일자가 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다. 2. 판단 가. 인정 사실 피고인의 법정진술, 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서, 고발인 진술서, DE 출력분, 상근예비역입영대상자 추가통지명부, 우편조회, 현역병 입영통지서 수령증, 주민등록정보 등을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인의 최후 주민등록지는 피고인의 아버지 집인 "울산 울주군 B아파트 C호"이었으나 피고인의 주민등록은 2007. 6. 29. 무단전출로 인하여 위 주소지에서 직권말소되었다. 피고인은 2007. 10. 23. 울산지방법원에서 병역법위반(2007. 5. 22. 위 주소지에 서현역병입영통지서를 송달받고도 정당한 사유 없이 입영하지 않았다는 내용이다)으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았고 위 판결은 2007. 10. 31. 확정되었다. 그 후 피고인은 아버지와의 불화로 2007. 11. 경위 주소지에서 가출하여 울산과 부산의 모텔 등지에서 생활해왔다. 한편 피고인의 최초 입영기피죄에 대한 형사처분이 위와 같이 종료되자, 부산지방병무청장은 2008. 4. 17. 위 주소지로 피고인에게 새로운 현역병 입영통지서를 우편 발송하였으나 수취인불명으로 같은 달 23. 반송되었다. 그러자 병무청 직원이 2008. 4. 30. 위 주소지로 찾아가 피고인의 아버지에게 2008. 5. 8. 육군 53사단으로 입영하라는 내용의 이 사건 현역병 입영통지서를 교부하였다. 그런데 그 당시 피고인의 아버지는 병무청 직원에게 "피고인은 현 주소지에 거주하지 않으며 어쩌다 한 번 잠깐 들어왔다가 나가고 연락처도 모르기 때문에 입영통지서를 본인에게 전달할 수 있을지 모르겠고 또 군입대할 의사가 전혀 없는 애인데 지난번에 고발되었을 때 왜 집행유예를 선고해서 이렇게 애를 먹이는지 모르겠다, 이번에는 병무청에서 직접 나왔으니까 통지서를 받기는 하겠는데 앞으로 병무청 전화는 받지 않을 것이며 전화번호도 변경하겠다"고 말하였다. 한편 병무청 직원은, 피고인이 인터넷 D 사이트에서 자신의 E를 관리하고 있다는 사실을 알고는, 피고인의 D E로 2008. 4. 29., 같은 달 4. 30., 2008. 5. 1., 같은 달 5. 8. 4차례에 걸쳐 입영일자, 입영부대, 연기신청기간, 입영기피시 가중처벌 등의 관련 사항을 안내하는 내용 및 입영통지서를 아버지께 전해드렸으니 받으시라는 내용 등이 담긴 쪽지를 보낸 바 있고 피고인은 위 쪽지들을 모두 열어 보았다. 그러나 피고인은 위 입영기일로부터 3일이 지나도록 위 부대에 입영하지 아니하였다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 관계 법령의 각 규정을 종합하면, 피고인을 병역법 제88조 제1항의 입영기피죄로 처벌하기 위해서는 그 전제로 피고인에게 현역입영통지서가 병역법 제6조 등이 정한 바에 따라 적법하게 송달되어야 하고, 피고인이 그와 같이 적법하게 송달된 현역입영통지서에 의하여 자신이 입영할 부대와 날짜를 알게 되었음에도 불구하고 그 날짜가 3일이 지나도록 위 부대에 입대하지 아니하여야 한다. 입영할 부대와 날짜 등 구체적인 병역의무의 내용을 알리고 그 불이행시 그에 대한 형사책임을 묻는 근거가 되는 현역입영통지서의 송달은 병역의무자 본인에게 직접 하는 것이 원칙이다. 그러나 병역의무자가 없는 때에는 가족 중 성년자에게 대하여 이루어져도 무방하지만 이 경우에도 현역입영통지서는 반드시 병역의무자에게 '전달'되어져야 한다. 만일 병역의무자의 가족 중 성년자에게 송달된 현역입영통지서가 병역의무자에게 전달되어지지 아니한 경우에는 정당한 이유의 유무에 따라 위성년자가 병역법 제85조에 의한 형사처벌의 대상이 되거나 경우에 따라 병역의무자가 병역법 제86조에 의한 형사처벌이 될 수 있을 뿐 현역입영통지서를 전달받지 못한 병역의무자가 병역법 제88조 제1항에 의한 입영기피죄로 의율될 수는 없다고 할 것이다. 한편 병역법 제6조 제2항 후문의 규정은, 통지서가 실제로 병역의무자에게 전달된 경우에 병역법상 통지서 송달일은, 병역의무자에게 실제 전달된 날짜가 아니라 가족 중 성년자에게 송달된 날짜로 본다는 의미(예컨대, 현역입영통지서는 특별한 사정이 없는 한 입영기일 30일 전까지 송달하여야 하는데 이와 같은 기간을 준수하였는지 따져 볼 때 그 의미가 있을 것이다)라고 보아야 할 것이지, 통지서가 병역의무자에게 실제로 전달되지 아니한 경우에까지 위 조문에 의하여 병역의무자의 통지서 수령사실 및 나아가 병역의무자의 입영기피의 고의가 의제된다는 의미로 볼 수는 없다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고인의 아버지 F이 비록 주민등록도 말소되어 있고 당시 가출하여 같이 살고 있지도 아니한 피고인에 대한 현역입영통지서를 병무청 직원으로부터 교부받기는 하였으나 피고인에게 이를 전달하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 다만 앞서 본 바와 같이 피고인이 자신의 인터넷 D 홈페이지를 통하여 병무청 직원이 보낸 쪽지를 열어 본 것으로 인정되기는 하나, 피고인이 위 쪽지를 열어보았다고 하여 피고인이 피고인의 아버지로부터 현역입영통지서를 전달받았다고 할 수도 없을 뿐만 아니라, 아래와 같은 이유에서 위 쪽지에 의한 입영안내가 병역법이 정한 적법한 현역입영통지서 송달방법이라고 할 수도 없으므로, 피고인이 위 쪽지를 통하여 사실상 현역입영통지서의 주요내용을 알고 있었다 하더라도 피고인에게 병역법 제88조 제1항의 죄책을 물을 수는 없다고 할 것이다. 위 쪽지에 의한 입영안내가 병역법이 정한 적법한 현역입영통지서 송달방법이라고 볼 수 없는 이유는 다음과 같다. 우선 병역법 시행령 제3조2 제2항 단서의 간접적인 내용에 비추어 보아도 '병역의무자의 DE에 임의로 쪽지 보내기'가 병역법 시행령 또는 그 하위 법규가 정하고 있는 적법한 현역입영통지서 전자송달의 한 방법이라고 보기 어렵다. 또한 설사 병역법 시행령 또는 그 하위 법규가 위와 같은 형태의 쪽지 보내기를 전자송달의 한 방법으로 허용하고 있다고 가정하더라도, 이와 같은 정보통신망을 이용한 현역입영통지서의 송달방법은 상위 법률인 병역법의 위임 없이(병역법은 직접 송달 또는 우편 특별 송달만을 규정하고 있다) 동법 시행령이 임의로 마련하여 허용한 것으로서 죄형법정주의의 원칙이나 위임입법의 한계에 비추어 그 적법성을 인정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.