춘천지방법원강릉지원-2017고합55

범죄사실 기초 사실관계 피고인 A은 의료법인 N병원(이하 'N병원'이라 함)의 병원장, 피고인 B은 A의 모친이자 N병원 이사, O(2007. 12. 21. 사망)은 피고인 A의 부친이자 N병원 이사장으로서, 2000. 7. 1.경 시행된 의약분업으로 인하여 더 이상 병원에서 의약품을 판매할 수 없게 되자 병원 자금을 투자하여 병원이 운영하는 약국을 별도로 개설하기로 협의하고, N병원 자재과장이자 피고인 B의 동생인 피고인 D으로 하여금 개설약사를 구하도록 하고, 피고인 D이 N병원 약제과장으로 근무하던 P(2016. 12. 24. 사망)을 개설약사로 섭외하자, N병원 앞에 P 명의로 약국을 개설하기로 마음먹었다. 그에 따라 O은 의약분업 시행과 동시에 P을 비롯하여 N병원 약제과에서 근무하던 직원 Q 등 5명을 N병원 인근에 마련한 가건물로 근무지만 옮겨서 근무하게 하고, 그 다음 날인 2000. 8. 2. N병원 원무과장 R으로 하여금 P 명의로 'S약국' 개설 신고를 하도록 하고, 2000. 8. 23. 사위인 T 명의로 N병원 입구 쪽 강릉시 U 토지를 구입한 다음 위 토지 위에 건물을 완공하여 2000. 11. 21. 위 건물 1층에서 V약국이 영업하도록 하였다. 이후 O은 피고인 D을 통하여 V약국을 관리하고 V약국 운영으로 인한 수익금을 취득하여 왔고, O이 사망한 2007. 12.경 이후로는 피고인 A은 N병원 이사장으로서, 피고인 B은 N병원 상임이사로서 V약국의 실운영자 지위를 O으로부터 승계 받아 N병원과 함께 V약국을 관리하였고, 피고인 D은 V약국 직원 채용, 의약품 구입, 재정 관리 등의 업무를 맡으며 V약국 관리책임자로서의 역할을, P은 명의만 개설약사로 한 채 매달 월급을 받으면서 의약품을 조제, 판매하는 역할을 맡아 함께 V약국에서 그곳을 찾아오는 불특정 다수의 손님들에게 의약품을 제조·판매하며 V약국을 운영하였다. 범죄사실 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 G, 피고인 E, 피고인 C의 공동범행(2008. 11. 12.부터 2010. 10. 7.까지) 가. 약사법위반 누구든지 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다. 그럼에도 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D은 위에 기재된 바와 같이 P의 약사 명의를 빌려 V약국을 운영하던 중 P이 개인적인 재정 문제로 V약국에 압류가 들어올 수 있어 더 이상 자기 명의로 약국을 하기 어렵다고 하자, 피고인 A과 친분이 있던 피고인 G 명의로 V약국을 개설하여 계속 운영하기로 마음먹고 피고인 G으로 하여금 P 명의 V약국 폐업 신고와 동시에 피고인 G 명의로 V약국 개설등록을 하도록 하였고, N병원에 의료기기를 납품하던 (주)X 대표인 피고인 E은 피고인 G으로부터 약국 개설·운영을 도와달라는 부탁을 받고 V약국의 실운영자가 피고인 A, 피고인 B이라는 사실을 알면서도 N병원과 V약국에 의약품을 납품할 목적으로 (주)X 직원인 피고인 C를 V약국으로 보내 피고인 G 명의로 V약국을 개설하고 운영하는 것을 도와주도록 하였다. 그에 따라 피고인 A, 피고인 B은 V약국의 실운영자로서 V약국을 총체적으로 관리하는 역할을, 피고인 G은 아무런 초기 투자비용 없이 본인 명의로 개설등록만 하고 매달 월급을 받으면서 의약품을 조제, 판매하는 등의 업무를 맡아 V약국을 관리하는 역할을, 피고인 D, 피고인 C는 의약품 구입, 재정 관리, 전산 업무 등의 업무를 맡으며 V약국을 관리하는 역할을, 피고인 E은 피고인 C로부터 V약국 운영에 관한 사항을 보고받으면서 피고인 C로 하여금 지속적으로 V약국을 관리하도록 하는 역할을 맡기로 순차 공모하여, 2008. 11. 12.경부터 2010. 10. 7.경까지 강릉시 U에 있는 V약국에서, 그곳을 찾아오는 불특정 다수의 손님들에게 의약품을 조제 판매함으로써, 약사 또는 한약사가 아닌 사람이 다른 사람의 약사 명의를 빌려 약국을 개설·운영하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 약사법에 위반하여 약국을 개설할 수 없는 사람이 약국을 개설한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 피고인들은 2008. 11. 12.부터 2010. 10. 7.까지 위 가항 기재 장소에서, 약사 또는 한약사가 아닌 사람이 다른 사람의 약사 명의를 빌려 약국을 개설·운영하면서 피해자 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구함으로써, 약사 또는 한약사가 정상적으로 약국을 개설·운영하는 것으로 믿은 피해자 공단으로부터 2008. 12. 24.경부터 2010. 11. 1.경까지 사이에 요양급여비용 명목으로 별지 1 범죄일람표 에 기재된 것과 같이 51회에 걸쳐 합계 3,713,202,890원을 피고인 G 명의의 신협은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 공단을 기망하여 합계 3,713,202,890원을 교부받았다. 2. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 H, 피고인 E, 피고인 C, 피고인 F의 공동범행(2010. 10. 8.부터 2016. 9.경까지) 가. 약사법위반 누구든지 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다. 그럼에도 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 C, G은 제1의 가항 기재와 같이 V약국을 운영하던 중 G이 개인적인 사정으로 더 이상 약국을 본인 명의로 운영하기 어렵다고 하자, V약국에서 봉직약사로 근무하던 피고인 H 명의로 V약국을 계속 운영하기로 마음먹고 피고인 H으로 하여금 G 명의 V약국 폐업 신고와 동시에 피고인 H 명의로 V약국 개설등록을 하도록 하였다. 그에 따라 피고인 A은 N병원 시설팀장이자 조카인 피고인 F을 통하여 V약국 시설 및 인력의 관리, 약품 구입·비치, 영업 활성화 등에 관한 사항을 지시하거나 보고 받으면서 V약국을 총체적으로 관리하는 역할을, 피고인 B은 피고인 C, 피고인 D으로부터 V약국 재정에 관한 사항을 정기적으로 보고 받으면서 V약국 운영으로 인한 수익금 중 일부를 직접 전달받는 역할을, 피고인 H은 아무런 초기 투자비용 없이 G으로부터 개설약사 명의를 이전받은 후 매달 월급을 받으면서 의약품을 조제·판매하고 직원을 채용하는 등의 업무를 맡아 V약국을 관리하는 역할을, 피고인 D, 피고인 C는 의약품 구입, 거래처 대금 결제, V약국 재정 관리 등의 업무를 맡으며 V약국을 관리함과 동시에 V약국 재정 상황을 피고인 B에게 보고하고, V약국 수익금 중 일부를 피고인 B에게 전달하는 역할을, 피고인 E은 피고인 C로부터 V약국 운영에 관한 사항을 보고 받으면서 피고인 C로 하여금 지속적으로 V약국을 관리하도록 하는 역할을, 피고인 F은 V약국 시설, 활성화 방안 등에 대하여 피고인 A에게 보고하고, 직원 채용, 약품 구입·비치 등에 관한 피고인 A의 지시사항 및 의약품 재고 관리에 관한 피고인 B의 지시사항을 피고인 C에게 전달하는 역할을 맡기로 순차 공모하여, 2010. 10. 8.경부터 2016. 9.경까지 강릉시 U에 있는 V약국에서, 그곳을 찾아오는 불특정 다수의 손님들에게 의약품을 조제·판매함으로써, 약사 또는 한약사가 아닌 사람이 다른 사람의 약사 명의를 빌려 약국을 개설·운영하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 약사법에 위반하여 약국을 개설할 수 없는 사람이 약국을 개설한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 피고인들은 2010. 10. 8.부터 2016. 9.경까지 위 가항 기재 장소에서, 약사 또는 한약사가 아닌 사람이 다른 사람의 약사 명의를 빌려 약국을 개설·운영하면서 피해자 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구함으로써, 약사 또는 한약사가 정상적으로 약국을 개설·운영하는 것으로 믿은 피해자 공단으로부터 2010. 11. 24.경부터 2016. 9. 20.경까지 사이에 요양급여비용 명목으로 별지 2 범죄일람표 에 기재된 것과 같이 169회에 걸쳐 합계 13,071,970,950원을 피고인 H 명의의 신협은행 계좌로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 공단을 기망하여 합계 13,071,970,950원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술(16회 공판기일에서의 것) 및 일부 법정진술(3회 공판기일에서의 것), 증인 C, E, F, G의 각 일부 법정진술 1. 증인 Y, Z, AA, AB, AC, AD의 각 법정진술, 증인 AE, AF의 일부 법정진술 1. 피고인 C에 대한 제2, 3, 4회 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재[제2회 검찰 피의자신문조서 중 9361쪽 아래에서 1 내지 3행(V약국 직원들의 월급인상 및 회식 등 사항에 대해 이사장 결재가 필요하다고 E에게 보고한 적이 있다는 취지)은 실질적 진정성립을 부인하므로 증거능력이 없음], 피고인 D, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. T에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재, AG, AH에 대한 경찰 진술조서 1, AI, AJ 작성의 각 진술서 1. P, G, H 이력, 요양급여비용 지급현황, 개설 당시 근무한 약사 인력 및 신고현황 등(증거목록 2), 부동산등기부 등본(증거목록 11), 수사보고(V약국 개원 당시 N병원에서 인사이동된 직원 관련 (증거목록 19), N병원 직원명단(증거목록 20), 계좌거래내역, 부동산매매계약서(증거목록 40), 문자촬영사진(C E 사이)(증거목록 83), 그룹웨어 대화내용 촬영 사진(증거목록 91), 문자 촬영사진(증거목록 96), 카톡메시지(증거목록 98-1), 태블릿 PC에 저장된 V약국 관련자료(증거목록 100), 2008년도, 2009년도, 2010년도, 2011년도, 2012년도, 2013-2014년도, 2015년도, 2016년-2017년도 각 V약국 결재내역서(증거목록 108, 110, 112, 114, 116, 118, 120, 122), 각 주간업무계획서(증거목록 131, 302), 각 일일업무보고(증거목록 132, 244), 상임이사님 면담보고 아웃룩 메일함 촬영사진(증거목록 133), 업무노트 사본(증거목록 151), C 작성 일일업무일지(증거목록 217), 수사협조의뢰(강릉V약국 요양급여비용지급 현황)(증거목록 237), 신고발급대장 등(증거목록 250), 수사보고(AI 상대 R 원무과장 동일인 확인)(증거목록 251), 조제율 표(증거목록 260), 조제율 정리표(증거목록 272-1), 구글 캘린더 자료(증거목록 276), 일일업무일지(증거목록 279-1), 구글캘린더 캡쳐화면(증거목록 280-1), 수사보고(V약국 봉직약사 상대 강릉N병원 기숙사 사용여부 확인)(증거목록 281), 주민등록등본(증거목록 282), 수사보고(강릉N병원에서 최초 V약국으로 근무지를 옮긴 Q 상대수사)(증거목록 283), 수사보고(강릉N병원에서 최초 V약국으로 근무지를 옮긴 AJ 상대 전화 수사)(증거목록 284), 수사보고-G이 P으로부터 연락을 받고 V약국을 운영했다는 진술탄핵 및 G 근무기간 관련(증거목록 286), 고용보험 가입내역 등(증거목록 287), 수사보고(V약국 봉직약사 중 강릉N병원 기숙사 사용한 약사 추가확인)(증거목록 288), 주민등록초본(증거목록 289), 수사보고(2008년 개설약사 변경시 P 퇴직금)(증거목록 291), 결재내역서, 송금내역서(증거목록 292), 수사보고(초기 V약국 채용약사 Y이 진술한 약사공론 약사 구인광고 확인)(증거목록 294), 약사공론 약사 구인광고(증거목록 295), 수사보고-D 명의 신협 AK 계좌 인출금 사용처 확인(증거목록 318), 수사보고(V약국 임대료 송금 자료 첨부)(증거목록 331), 필적감정결과(증거목록 368), F 캘린더(2012-2016년도) 중 V약국 관련 내용(증거목록 405), 수사보고(P 명의 신협계좌에 퇴직금으로 지급받은 내역 확인), 수사보고(V약국 개설 초기 임시로 운영한 장소 확인)(증거목록 414) 1. 별책 11권(증거목록 430, 별지 3-2, 3-4 기재와 같이 증거능력 없는 부분 제외), 별책 23권(증거목록 442, 별지 3-3 기재와 같이 증거능력 없는 부분 제외) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, C, D, E, F, H 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 사기의 점, 유기징역형 선택), 각 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무자격자 약국개설의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 G 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 사기의 점), 구 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무자격자 약국개설의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예(피고인 C, D, E, F, G, H) 각 형법 제62조 제1항 굵게{[증거능력에 관한 판단]} 피고인 A, B, C D, E, F, G(이하 피고인 H을 제외한 나머지 피고인을 통틀어 일컬을 때는 '피고인 A 등'이라 한다)은 검사가 제출한 증거들 중 일부가 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 주장하고 있으므로 이하에서 살핀다. 위법수집증거에 해당하는 경우 피고인 A 등뿐만 아니라 모든 증거에 대해 증거 동의한 피고인 H에 대해서도 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 참조). 1. P의 진술 가. 관련 증거 별지 3-1과 같다. 나. 피고인 A 등의 주장 요지 수사기관은 P을 피의자신분으로 조사하였음에도 진술을 듣기에 앞서 미리 진술거부권 등(진술거부권, 변호인의 조력을 받을 권리)을 고지하지 않았다. 따라서 P의 진술은 위법하게 수집된 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 다. 사실관계 증인 AE, AF의 법정진술에 의하면 사법경찰리인 AE, AF이 2016. 10. 13. P의 주거지에서 이 사건의 피의자 신분으로 P을 조사하면서 그 진술을 영상으로 녹화만 하였을 뿐 피의자신문조서를 작성하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 이후 그 영상녹화물은 USB에 담긴 채 증거로 제출되었다. 검사는 P의 진술이 담긴 위 영상녹화물(USB, 증거목록 57번)과 그 진술을 녹취한 서류(P 면담녹화 진술서, 증거목록 21번)를 증거로 제출하였다. 라. 판단 1) 피의자신문조서의 미작성 수사기관은 피의자의 진술을 영상녹화할 수 있다(형사소송법 제244조의2 제1항). 그런데 형사소송법은 그 영상녹화물의 용도를 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 경우(형사소송법 제312조 제2항)와 공판준비 또는 공판기일에 기억을 환기시켜야 할 필요가 있을 때(형사소송법 제318조의2 제2항)로 제한하면서 영상녹화물의 독립적인 증거능력을 허용하는 규정을 전혀 두고 있지 않고, 형사소송법이 피의자의 진술을 반드시 조서에 기재하도록 하면서 열람 등의 방법으로 피의자로 하여금 그 조서의 진정 여부를 확인하도록 한 다음 간인과 기명날인·서명을 하게 하는 등(형사소송법 제244조) 피의자에 대한 수사절차를 엄격하게 규정하고 있는 점 등에 비추어 피의자의 진술을 영상녹화한 영상녹화물은 독립적 증거로 사용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 P에 대한 피의자신문조서를 작성하지 않은 상태에서 수사기관이 그 진술을 영상으로 녹화한 영상녹화물만을 독립적인 증거로 쓸 수 없고, P 면담녹화 진술서는 증거로 쓸 수 없는 위 영상녹화물의 내용을 그대로 녹취한 것에 지나지 않으므로 역시 증거로 사용할 수 없다. 설사 피의자 진술을 영상녹화한 영상녹화물을 증거로 사용할 수 있다고 보더라도, 다음과 같은 이유에서 P의 진술에 관한 위 영상녹화물은 증거능력이 없다. 형사소송법 제244조의2에 의하면, 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 하고, 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 하는데, 위 영상녹화물의 경우 증인 AE의 진술에 의하더라도 진술거부권을 고지하는 장면이 빠져 있어 조사의 전 과정을 영상녹화한 것이 아님을 알 수 있고, 아무런 봉인조치 없이 영상녹화물이 USB에 담겨 있을 뿐이므로, 형사소송법에서 정한 기본적인 요건조차 갖추지 못한 것이다. 2) 진술거부권 등의 미고지 수사기관이 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 채 피의자를 신문한 때는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로 증거능력을 인정할 수 없다. 증인 AE과 AF은 법정에서 'P의 집을 방문해 10분 동안 사건의 경위 등에 관해 간단히 물어본 후 진술거부권을 고지하고 영상녹화를 하였는데, 진술거부권을 고지한 이후 P에게 영상녹화사실을 고지한 때부터 영상녹화를 시작하였기 때문에 진술거부권 고지 장면은 영상녹화물에 빠져 있다.'고 진술하였다. 그런데 이들이 P의 진술을 영상으로 녹화하면서 굳이 진술거부권 고지 장면을 빼고 녹화를 할 이유가 없어 보이므로(바로 직후에 영상녹화 사실을 고지하는 부분은 녹화를 함) 그 진술을 쉽게 믿기 어렵고, 이들의 진술에 의하더라도 P에 대한 영상녹화 전에 사건의 경위 등에 관해 간단히 물어보았다는 것인데, 그 전에 진술거부권을 고지하지는 않았다는 것이다. 사건의 경위에 관해 물어보는 것도 피의자신문이 아니라고 단정할 수 없으므로(수사진행 과정 등에 비추어 V약국의 실제 소유자가 누구인지 등에 관해 미리 물어보았을 가능성을 배제할 수 없다), 설사 경찰관들이 진술거부권을 고지한 것이 사실이라 하더라도 P에 대한 신문 전에 미리 진술거부권을 고지한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 P의 진술은 이 점에서도 증거로 사용할 수 없고, 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 한 피의자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌다고 볼 수 없으므로, 증인 AE, AF의 법정진술 중 P의 진술을 내용으로 하는 부분이 형사소송법 제316조 제1항에 따라 증거능력이 인정되는 것도 아니다. 2. 모사전송에 의한 영장 제시로 압수한 금융거래자료 가. 관련 증거 별지 3-2와 같다. 나. 주장 요지 피고인 A 등은 수사기관이 압수·수색영장 원본을 제시하지 않고 팩스로 영장 사본을 금융기관에 보내는 방법으로 압수·수색영장을 집행한 것은 위법하고, 따라서 이러한 방법으로 압수한 금융거래정보는 위법하게 수집한 증거이므로 증거로 사용할 수 없다고 주장한다. 이에 반해 검사는 모사전송에 의한 영장 집행을 금하는 규정이 없고, 금융기관에 대한 계좌 압수·수색의 성격과 현실적 필요성 등에 비추어 금융계좌추적용 압수·수색영장을 집행함에는 반드시 영장 원본을 제시할 필요가 없으며, 설사 영장 원본 제시가 필요하다 하더라도 모사전송의 방법으로 영장을 집행한 것이 압수물의 증거능력을 배제해야 할 정도로 영장주의와 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 검사는 또한 피고인 H이 2017. 3. 16. 자신 명의의 모든 계좌의 금융거래내역을 확인하는 데 동의하였으므로, 피고인 H에 대한 금융거래정보는 증거능력이 있다고 한다. 다. 판단 1) 관련 법리 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수·수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고(형사소송법 제219조, 제118조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다(같은 법 제219조, 제129조), 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결 등 참조). 한편, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으나, 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 입증하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결). 2) 금융기관에 대한 금융거래정보 압수·수색에 영장 원본 제시가 필요한지 여부 앞서 본 것처럼 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하는데, 아래의 여러 사정에 비추어 제시되어야 하는 영장은 원본을 뜻한다고 봄이 타당하고, 모사전송의 방법으로 영장 사본을 제시하는 것은 적법한 영장의 제시라고 보기 어렵다. 대한민국 헌법 제12조 제3항은 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."고 규정한다. 또한 형사소송법 제219조, 제118조, 형사소송규칙 제59조, 제48조에 따르면 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고, 검사의 지휘에 의해 압수·수색영장을 집행하는 경우 법원은 그 원본을 겸사에게 송부하도록 하고 있으며, 형사소송규칙 제93조, 제95조, 제107조는 압수·수색 장소가 여러 곳인 경우 여러 통의 영장을 발부할 수 있음을 규정하고 있다. 이러한 규정들을 보면 형사소송법은 영장 원본에 의한 집행을 전제로 하고 있는 것으로 보인다. 형사소송법이 압수·수색영장을 집행하는 경우에 피압수자에게 반드시 압수·수색영장을 제시하도록 규정한 것은 법관이 발부한 영장 없이 압수·수색을 하는 것을 방지하여 영장주의 원칙을 절차적으로 보장하고, 압수·수색영장에 기재된 물건, 장소, 신체에 대해서만 압수·수색을 하도록 하여 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하는 한편, 준항고 등 피압수자의 불복신청의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 것이다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결). 이러한 관점에서 압수·수색영장을 집행하는 수사기관은 영장에 적힌 압수의 범위 등을 명확히 인식할 수 있도록 피압수자에게 영장을 제시할 필요가 있다. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 금융실명법이라 한다) 제4조 제1항은 법관이 발부한 영장에 따른 제공 요구가 있는 때는 금융기관 종사자가 명의인의 동의 없이 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(거래정보 등)를 제공할 수 있도록 하면서 이 경우 거래정보 등의 제공 요구자는 금융위원회가 정하는 표준양식에 의하여 요구할 것을 정하고 있고, 전국은행연합회에서 작성한 금융실명거래 업무해설에는 금융위원회가 정한 표준양식에 의한 요구가 있는 때는 팩스로 거래정보 등 제공을 요구받은 경우에도 명의인의 정보를 제공할 수 있도록 정하고 있다. 검사는 이러한 사정을 팩스에 의한 영장 집행의 근거로 들고 있으나, 금융실명거래 업무해설은 금융실명법에 따른 거래정보 등의 제공과 관련한 금융기관의 통일적 업무처리를 위한 지침을 정한 것에 지나지 아니하여 이를 사본 제시에 의한 영장집행의 근거로 삼을 수는 없다. 영장제시제도의 입법취지 등에 비추어 영장을 제시받는 피압수자는 그것이 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 점을 명확히 인식할 수 있어야 하고, 영장에 적힌 필요적 기재사항에 대해서도 충분히 확인할 수 있어야 할 것이다. 그런데 영장 사본을 작출하는 과정에서 인위적 조작의 가능성을 완전히 배제할 수 없고, 팩스에 의한 영장 사본의 송신만으로는 그 영장을 제시받는 금융기관이 위·변조 여부를 확인하기 어려우므로 이러한 사정을 명확히 인식하기 어렵다. 그리고 피압수자인 금융기관이 영장 사본의 위·변조 여부를 확인하기 위해서는 추후 원본과의 대조가 필요하므로 영장 원본을 제시할 필요 자체가 없어지는 것은 아니다(금융기관이 필요하다고 판단할 때만 원본을 확인하도록 하는 것은 영장주의 정신에도 반하고 별 실효성도 없으므로, 원본 대조 여부를 금융기관의 자율에 맡길 수도 없다). 압수·수색영장 원본 제시를 관철한다면 검사가 주장하는 것처럼 수사의 효율성이나 밀행성, 신속성을 해칠 우려가 있고, 금융기관의 업무에 지장을 초래할 염려가 있는 것도 사실이다. 그러나 이러한 정도의 사정을 가지고 헌법과 형사소송법이 정하고 있는 적법절차와 영장주의 원칙의 규범력을 완화할 근거로 삼기에는 부족하다. 다만, 금융기관에 대한 계좌 압수·수색의 경우 여러 금융기관을 상대로 단시간에 압수·수색이 이루어질 필요가 있고, 수사관이 그때마다 금융기관을 방문하여 영장 원본을 제시하는 것이 현실적으로 쉽지 않은 등의 사정이 있으므로, 팩스에 의한 압수·수색영장의 송부 필요성은 현실적으로 인정할 수 있지만, 앞서 본 것처럼 영장 원본 제시의 필요성까지 부인하기는 어렵다. 수사기관이 이메일에 대한 압수·수색영장을 집행하면서 인터넷서비스 제공자에게 팩스로 영장 사본을 송신한 사실은 있으나 영장 원본을 제시하지 않은 경우 그 이메일은 위법수집증거로 원칙적으로 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결 참조). 압수범위를 비교적 쉽게 특정할 수 있는 금융거래정보와 달리 이메일의 경우 압수를 위해서는 필요한 자료가 저장된 서버를 찾고 그 서버에서 자료를 추출하는 과정이 다소 까다로운 등의 차이는 있으나, 금융거래정보에 관해 이메일과 달리 영장 사본에 의한 집행이 유효하다고 볼 뚜렷한 근거가 없다. 3) 이 사건에 관하여 가) 증거목록 순번 423의 증거능력 기록에 의하면, 수사기관은 2016. 10. 1. 춘천지방법원 강릉지원 판사로부터 P 계좌에 대한 압수 수색영장(2016-1693, 증 제5호), 피고인 H 계좌에 대한 압수·수색영장(2016-1695, 증 제6호), 피고인 G 계좌에 대한 압수·수색영장(2016-1694, 증 제7호)을 발부받은 사실, 수사기관은 2016. 10. 4. 강릉N병원 신용협동조합(이하 'N병원 신협'이라 한다) 등 금융기관에 대해 위 2016. 10. 1.자 압수·수색영장을 집행하여 P과 피고인 H, G 명의의 요양급여계좌를 압수하였고, 검사가 이를 증거(증거목록 순번 423)로 제출한 사실, 수사기관은 위 압수·수색영장 집행 당시 영장 원본을 제시하지 않고 모사전송 방식에 의하여 그 사본을 각 금융기관에 전송하였고, 계좌를 압수하면서 압수조서와 압수목록을 작성하지 않았고 압수목록을 피압수·수색 당사자에게 교부하지 않은 사실이 인정된다. 따라서 위 압수·수색절차는 헌법과 형사소송법 제219조, 제118조, 제129조가 정한 절차를 위반하여 위법하고, 그 과정에서 수집된 금융거래자료(증거목록 순번 423)는 위법수집증거로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 그리고 이러한 절차 위반은 헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하므로 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 나) 변호인이 영장 원본이 제시되지 않았다는 나머지 금융계좌추적용 압수·수색영장 관련 증거 2017. 11. 13.자 변호인의견서를 통해서 영장 원본이 제시되지 않았다고 지적하는 금융계좌추적용 압수·수색영장과 이에 따라 수집한 증거 내역은 다음과 같다[한편, 변호인은 위 의견서에서 2017-848 영장(2017. 5. 9. 발부, 증 제12호)도 원본이 제시되지 않았다고 주장했고, 이에 대해 검사는 위 영장을 통해 피고인 D의 금융거래내역인 증거목록 순번 427 별책 8권의 금융자료가 수집되었다고 밝혔으나(2017. 12. 12.자 의견서 참조), 2017-848 영장은 피고인 D의 처남인 AL의 계좌에 대한 영장이어서 위 영장으로 별책 8권의 금융거래내역이 수집되었다고 볼 수는 없다. 다만, 이 법원의 N병원 신협에 대한 사실조회결과에 의하면 수사기관은 2016. 12. 15. 피고인 D으로부터 신협중앙회 및 지점, 국민은행, 신한은행을 포함한 각 금융기관에 대한 2000. 1. 1.부터 2016. 12. 15.까지 금융거래정보에 관한 동의를 받아 위 자료를 수집한 사실이 확인되므로 별책 8권의 금융거래내역은 적법하게 수집된 증거로서 증거능력이 있다]. 검사는 2017. 12. 12. 의견서를 통해 위 항의 영장이 N병원 신협을 제외한 나머지 금융기관에 대해서는 모사전송에 의한 사본 송부 방식으로 집행되었다고 밝히고 있으므로 위 영장으로 수집된 증거 중 N병원 신협을 제외한 나머지 금융기관의 금융거래내역은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 따라서 아래에서는 N병원 신협에 대해 영장 원본이 제시되었는지에 관해 본다. N병원 신협에 대한 영장 원본의 제시 여부 (가) 증인 AE은 "처음에 약사들에 대한 요양급여계좌 내역에 대한 압수·수색영장을 집행할 때(2016. 10. 4.자 집행)는 팩스로 영장을 송부했지만 2017. 3. 30. 피고인 C에 대한 압수·수색을 하는 과정에서 N병원 신협에 집행한 압수·수색영장 사본이 발견되어 영장이 유출되었다는 사실을 확인했고, 피고인 A이 수사상황을 파악해서 수사에 대비하고 있다는 생각이 들어 그 다음부터는 N병원 신협에 대해서는 영장 원본을 들고 가서 직접 제시했다"고 한다. 실제로 경찰은 2017. 3. 30. 피고인 C에 대해 압수·수색영장을 집행하였고, 이후 압수한 저장매체 복원파일에서 '2016. 10. 4.에 집행한 영장 사본'을 발견하였으며[위 가)항 기재 영장], 2017. 4. 14. N병원 신협 직원 Z으로부터 기존에 집행한 압수·수색영장 사본을 임의제출받아 위 저장매체에서 발견된 것과 동일한 것임을 확인하였다. 그리고 2017. 4. 19. Z을 조사하면서 N병원 신협 이사장인 AM이 모사전송으로 송부된 영장을 사본하여 가져간 사실을 확인하고 2017. 4. 24. AM을 조사하여 AM이 위 영장 사본을 피고인 A에게 전달해준 사실까지 확인하였다. (나) 한편, 증거목록 순번 374 수사보고에는 '압수·수색·검증영장을 발부받아 현장 집행한 사실은 아래와 같다. ※ 금융기관에 팩스집행한 것은 별도로 설시하지 않다'고 기재되어 있고, 그 하단에 N병원 신협에 영장 원본을 제시하며 현장 집행한 내역으로 2017. 4. 14.자, 2017. 6. 27.자, 2017. 7. 6.자, 2017. 7. 18.자, 2017. 7. 27.자 압수·수색영장 집행만이 기재되어 있으며, 2017. 5. 11.자 및 2017. 6. 26.자 압수·수색영장 집행은 기재되어 있지 않다. N병원 신협은 사실조회 회신에서 2017-1135, 2017-1136 영장은 팩스로 사본을 받았고, 2017-844, 2017-845, 2017-1139 영장은 처음부터 원본으로 제시받았다고 한다. 2017-844, 2017-845 영장에 기재된 집행장소는 'N병원 신협', 2017-1139 영장에 기재된 집행장소는 '강원청 지능수사대', 'N병원 신협', 2017-1135, 2017-1136 영장에 기재된 집행장소는 '강원청 지능수사대'인 사실은 앞서 본 바와 같고, 집행장소가 '강원청 지능수사대'로 적혀 있는 것은 경찰이 현장에서 압수·수색영장을 집행한 것이 아니라 강원청 지능수사대 사무실에서 팩스로 영장을 집행한 것으로 볼 수밖에 없다. (다) 위 (가), (나)항의 사실 관계를 종합하면, 2017-844, 2017-845 영장은 비록 수사보고의 현장집행내역에는 기재되지 않았지만 영장에 기재된 집행장소가 N병원 신협이고, N병원 신협에서도 처음부터 원본으로 제시받았다고 하므로, N병원 신협 계좌에 대해서는 영장 원본으로 집행한 사실을 인정할 수 있으나, 다른 금융기관 계좌에 대해서는 팩스로 집행한 것으로 보인다. 2017-1139 영장은 수사보고의 현장집행내역에 기재되어 있고, 영장에 집행장소로 N병원 신협이 기재되어 있으며, N병원 신협에서도 처음부터 원본으로 제시받았다고 하므로, N병원 신협에 대해서는 영장원본으로 집행한 사실을 인정할 수 있으나, 집행장소가 N병원 신협과 강원청 지능수사대로 기재된 것으로 보아 다른 금융기관 계좌에 대해서는 팩스로 영장을 집행하였음을 알 수 있다. 그러나 2017-1135, 2017-1136 영장은 수사보고의 현장집행내역에도 기재되지 않았고, 영장에 기재된 집행장소도 N병원 신협이 아닌 강원청 지능수사대이며, N병원 신협에서도 팩스로 사본을 받았다고 하므로, AE의 진술에도 불구하고 원본이 제시되었다고 보기 어렵고 팩스에 의해 영장사본이 제시된 것으로 보인다. 결국 증거목록 433, 434 중 신협 계좌 거래내역은 증거능력이 있으나, 다른 금융기관 계좌거래내역은 증거능력이 없고, 증거목록 436, 439는 전부 신협계좌 거래내역이므로 전부 증거능력이 있고, 증거목록 437, 438, 440은 전부 팩스집행으로 압수한 것이므로 증거능력이 없다. 다) 증거목록 순번 241, 순번 430, 순번 441 증거목록 순번 241 수사보고(G KB카드 내역 첨부, 영장 2017-846 회신)는 2017-846 영장을 집행하여 G의 KB카드 거래내역을 수집하였다는 취지이고, 그 뒤에는 G의 KB카드 거래내역이 첨부되어 있다. 증거목록 순번 430, 441에 관한 내용은 다음과 같다. 앞서 보았듯 검사가 N병원 신협을 제외한 나머지 금융기관에 대해서는 모사전송에 의한 사본 송부 방식으로 영장을 집행하였다고 하므로, 증거목록 순번 241은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없고(첨부된 KB 카드내역은 증거능력이 없고, 첨부자료를 설명하는 수사보고에 독립된 증거능력을 인정하기는 어렵다), 증거목록 순번 430, 441 중 신협 계좌를 제외한 나머지 계좌 거래내역 부분도 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 한편 2017-646, 2017-1349 영장은 증거목록 순번 374 수사보고의 현장집행내역에 기재되어 있고, N병원 신협에서도 사실조회 회신에서 처음부터 원본으로 제시받았다고 하므로 AE의 진술과 같이 N병원 신협에 원본이 제시된 사실을 인정할 수 있다. 위 영장제시로 수집된 신협 거래내역의 경우에는 2017. 4. 14.자 영장집행과 관련하여 증거능력을 다투는 부분이 있어 이하에서 다시 살핀다. 라) 이상의 사정을 반영하여 증거능력을 판단한 내용은 별지 3-2 증거결정란 기재와 같다. 3. 2017. 3. 30.자 압수·수색영장 집행(피고인 C에 대한 휴대전화, 태블릿 PC 등 압수) 가. 관련 증거 별지 3-3과 같다. 나. 주장 요지 1) 피고인 A 등의 주장 요지 가) 경찰은 압수·수색 영장을 집행할 때에 피압수자인 피고인 C에게 영장에 적힌 내용을 충분히 알 수 있도록 제시하지 않았으므로, 압수·수색영장 집행은 위법하고, 위 압수·수색으로 수집한 증거와 이에 기초한 2차 증거는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 나) 경찰은 압수한 피고인 C의 휴대전화 자체에 저장된 정보를 분석 및 추출하는데서 더 나아가 자동로그인 설정된 피고인 C의 지메일(G-mail) 계정으로 구글 서버에 접속하여 그곳에 있는 이메일 전자정보를 휴대전화에 내려받거나 휴대전화 화면에 현출시키는 방법으로 이메일 자료를 취득한 다음 증거로 제출했다. 그런데 경찰은 이메일 탐색에 앞서 피고인 C로부터 이메일 접속에 대한 동의를 받지 않았고, 이메일 관리자(구글)에 대한 별도의 압수·수색영장도 받지 않았다. 휴대전화에 대한 압수·수색은 문자메시지 등 휴대전화 자체에 저장된 전자정보에 한정되고, 휴대전화는 이메일 계정에 접속하기 위한 도구에 불과하므로, 휴대전화에 대한 압수·수색영장으로 이메일을 압수할 수는 없다. 결국 이메일에 대한 압수·수색은 이메일 계정 접속에 관한 적법한 권한없이 이루어진 것이어서 위법하고 이에 따라 압수된 이메일과 첨부서류는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 다) 경찰은 압수한 피고인 C의 휴대전화와 태블릿 PC에서 압수·수색영장의 범죄혐의사실에 관한 정보를 탐색하던 중 별개의 범죄혐의에 관한 전자정보인 정산금(리베이트) 자료를 발견하였다. 상황이 이러하다면 경찰은 더 이상의 탐색을 중단하고 별개의 범죄혐의에 관한 압수·수색영장을 발부받아 정산금자료를 수집했어야 하고, 그 과정에서 피고인 C의 참여권을 보장했어야 한다. 그럼에도 경찰은 이러한 절차를 거치지 않은 채 정산금 자료를 수집하고 수사까지 진행하였는데, 이는 앞서 이루어진 일련의 압수·수색절차 전체를 위법하게 할 정도로 그 위법성이 중대하다. 따라서 2017. 3. 30. 압수·수색으로 취득한 증거와 이에 기초한 2차 증거들은 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다(이것은 2017. 3. 30.자 압수·수색 자체는 적법함을 전제로 한 주장이다). 2) 검사 가) 경찰은 별도로 피고인 C의 이메일 계정에 관한 아이디와 비밀번호 정보를 취득해 인터넷서비스제공자의 서버를 탐색한 것이 아니라, 피고인 C의 휴대전화를 탐색하는 과정에서 자동로그인 설정된 구글 이메일 애플리케이션을 통해 휴대전화에 저장되어 있던 이메일을 열람하였을 뿐이다. 휴대전화에서 구글 이메일 애플리케이션을 통해 송·수신된 메일을 확인할 경우 휴대전화 자체에 메일 내용에 대한 캐시 이미지가 남고, 이후 휴대전화에서 구글 메일 애플리케이션을 통해 메일내용을 확인할 경우 별도로 서버에서 메일 내용을 전송받는 것이 아니라 휴대전화 캐시메모리에 저장된 내용을 보는 것이다. 따라서 경찰은 휴대전화 자체에 저장된 전자정보를 확인한 것이므로, 이메일에 대한 압수는 적법하다. 나) 정산금 자료와 다른 증거를 통해 피고인 C가 V약국의 거래처인 의약품 도매상들로부터 받은 정산금을 피고인 G에게 전달하지 않고, 피고인 A을 비롯한 N병원 관계자들에게 전달한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 정산금 자료는 V약국의 실소유자가 피고인 A, B이라는 사실을 알 수 있는 필수적인 자료로서 이 사건 범죄혐의를 증명할 주요 증거에 해당한다. 게다가 수사기관은 이 사건 수사과정에서 정산금 관련 범죄혐의로 피고인들을 입건하거나 별건 수사를 진행하지도 않았으므로, 피고인 C에 대한 일련의 압수·수색은 전부 적법하다. 다. 판단 1) 압수·수색영장의 적법한 제시가 있었는지 압수·수색영장을 집행하는 수사기관은 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 사실을 확인함과 동시에 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 사항을 충분히 알 수 있도록 압수·수색영장을 제시하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결). 피고인 C에 대한 압수·수색 현장에는 경위 AC, 경사 AE, 경장 AS, 경장 AT가 나갔다. 위 경찰관들은 2017. 3. 30. 오전에 피고인 C가 사는 아파트 앞에서 기다리던 중 07:45경 C가 출근을 위해 차량으로 이동하는 것을 보고 압수·수색영장을 집행하기 시작했다. 당시 영장 제시 여부에 관하여 AE은 법정에서 "4명이 가서 2명(AC, AS)은 먼저 지하주차장으로 갔다. 증인(AE)은 지하주차장에 간 팀원으로부터 피고인 C를 만났다는 연락을 받고 지하주차장으로 갔는데 그 당시 이미 AC와 AS가 피고인 C에게 영장을 보여주고 압수·수색영장을 집행한 상황이었다"라고 진술하고, AC는 법정에서 "영장은 봉투에 담아갔는데, 피고인 C를 보자마자 영장을 보여주지는 않고 증인(AC)이 피고인 C에게 신분증을 먼저 보여주며 경찰관임을 밝혔다. 그 다음 증인이 봉투에서 영장을 꺼내 한 쪽을 잡은 채 피고인 C에게 건네 위 피고인이 한 장씩 넘기면서 읽어보도록 하고 그 과정에서 증인이 압수·수색의 사유, 장소, 압수할 물건을 간략하게 설명하였다"고 진술하였다. 위 각 진술에 따르면 수사기관은 피고인 C에 대한 압수·수색 당시 위 피고인으로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 사실을 확인함과 동시에 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항을 충분히 알 수 있도록 압수·수색영장을 제시하였다고 봄이 타당하고, 달리 압수·수색영장 집행이 위법하다고 볼 만한 사정은 없다. 2) 이메일의 증거능력 가) 경찰은 피고인 C로부터 압수한 휴대전화와 태블릿 PC를 통해 확인한 이메일과 첨부서류를 증거로 제출했는데 이와 관련한 내용은 다음과 같다. 수사기관은 2017. 3. 28. 춘천지방법원 강릉지원 판사로부터 이 사건 공소사실과 같은 범죄사실로 피의자를 C로 하는 압수·수색영장을 발부받았는데(영장번호 2017-555, 증 제23호), 영장에 기재된 압수할 물건과 수색·검증할 장소, 신체 또는 물건은 다음과 같다. 경찰(강원지방경찰청 수사과 지능범죄수사대 지능1팀 AC, AE, AS, AT)은 2017. 3. 30. 피고인 C가 사는 아파트 지하주차장에서 위 영장을 집행하여 피고인 C의 휴대전화와 태블릿 PC 등을 압수했다. 위 경찰은 '자녀와 배우자가 집을 나설 때까지 집에 대한 수색을 보류해달라'는 피고인 C의 부탁으로 위 피고인과 함께 자신들이 타고 온 차량 안팎에서 1시간 30분 정도를 기다렸고, 그러던 중 압수한 피고인 C의 휴대전화를 통해 위 피고인의 G-mail 내용을 확인했다. 압수된 휴대전화에는 피고인 C의 G-mail과 연동되어 있는 G-mail 애플리케이션이 설치되어 있었고, 자동로그인 설정이 되어 있어 경찰은 별도로 아이디와 비밀번호를 입력할 필요 없이 위 애플리케이션 아이콘을 누르기만 하면 이메일 목록을 확인할 수 있었고, 다시 제목을 누르기만 하면 이메일 내용도 확인할 수 있었다. 경찰은 압수·수색 당일인 2017. 3. 30. 피고인 C로부터 "노트북, 휴대전화, USB의 봉인 과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 저장매체의 봉인 해제, 복제본의 획득, 저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력 과정에 참여할 수 있음을 고지받았으며, 저장매체의 봉인 해제, 복제본의 획득, 저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제 출력과정에 참여하지 않겠다"는 내용의 전자정보확인서를 작성·교부받았으나, 이메일 열람에 대한 동의를 받은 적은 없다. 경찰은 압수·수색 당일 밤에 강원지방경찰청 사무실에서 압수한 휴대전화를 통해 피고인 C의 이메일 계정에 들어간 다음 이메일 목록이 나오면 그 제목을 누르는 방법으로 이메일 내용을 확인하였다. 그리고 경찰이 다음날인 2017. 3. 31. 휴대전화를 통해 다시 G-mail을 확인하려 했으나 계정이 삭제되어 확인하지 못하였다. 지능범죄수사대 1팀 경찰은 2017. 4. 3. 강원지방경찰청 제2부 수사1과 사이버범죄수사대에 휴대전화에 대해 디지털증거분석을 의뢰했고, 휴대전화에 대해서 2017. 4. 4. 증거분석이 완료되었다. 경찰은 2017. 6. 26. 피고인 C에게 태블릿 PC에서 압수한 전자정보 상세목록을 우편으로 보냈는데(증거기록 7158, 7160쪽), 피고인 C가 휴대전화와 태블릿 PC를 동기화하여 사용하고 있었기 때문에 휴대전화에서 확인할 수 있는 이메일과 그 첨부자료를 태블릿 PC에서도 그대로 확인할 수 있었다(상세목록 순번 2838~2993). 수사기관이 압수한 휴대전화는 갤럭시 S7(삼성, 모델번호 : SM-G930L)으로 2016년도에 출시된 휴대전화인데, 제출된 이메일 자료 중에는 2016년도 이전에 작성된 메일도 있다. 수사기관이 피고인 C의 이메일을 열람하는데 있어 피고인 C로부터 별도로 이메일 열람에 관한 동의를 받거나 피고인 C의 이메일에 관한 압수·수색영장을 발부받은 적은 없다. 이메일 자료 중 증거목록 133번은 피고인 C의 태블릿 PC 화면에 이메일 내용을 현출하여 촬영한 사진인데, 이것은 아웃룩 메일을 현출한 것으로 태블릿 PC에 저장된 자료이다. 위 증거 외에 이메일을 화면에 현출한 장면을 촬영한 사진과 이메일 전자정보를 종이문서로 출력한 증거(증거목록 426번 등)는 휴대전화를 통해 얻은 자료이다. 나) 구체적 판단 관련 법리 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 다만 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실제적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 그리고 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반 행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결). 이메일이 휴대전화에 저장된 정보인지 여부 검사는 16회 공판기일에 '휴대전화의 G-mail 애플리케이션을 통해 메일을 확인할 경우 처음 확인할 때는 네트워크를 통해 구글 서버에 접속하여 그 서버에 저장된 정보를 휴대전화로 가져오는 것이지만 이메일을 확인하는 순간 그 메일내용은 휴대전화에 캐시 메모리로 저장되기 때문에 이후 애플리케이션을 통해 그 메일을 다시 확인할 때는 휴대전화 캐시 메모리에 저장된 내용을 가져오는 것이므로 네트워크로 연결된 서버가 아니라 휴대전화 자체에 저장된 자료를 보게 되는 것'이라고 하였다. 피고인 A 등과 변호인도 이러한 설명에 이의를 제기하지 않으며, 다만 피고인 C가 휴대전화에 표시된 메일을 압수 전에 전부 읽었던 것은 아니기 때문에(과거에 이미 읽고 확인한 메일을 휴대전화 구입 후에 다시 읽었을 리는 없다는 것과 피고인 C가 받은 이메일 중 압수 전에 미처 읽지 못한 메일이 있을 수 있다는 취지) 경찰이 휴대전화를 압수한 이후에 네트워크를 통해 비로소 확인한 메일, 즉 압수 당시에는 휴대전화에 저장된 것이 아니었던 메일을 출력하여 증거로 제출한 것들이 다수 존재한다는 취지로 주장한다. 그리고 경찰이 피고인 C가 G-mail 계정을 삭제한 후에도 피고인 C의 휴대전화에서 이메일을 확인하여 사진으로 촬영한 점(증거기록 6401쪽 이하)에 비추어 보더라도 휴대전화에서 한번 읽은 이메일은 휴대전화 자체에 저장이 되고 인터넷 연결이 없어도 확인이 가능함을 알 수 있다. 이메일 압수·수색의 적법성 경찰이 발부받아 집행한 압수·수색영장에는 이메일이 압수의 목적물로 명시되어 있지 않고 수사기관이 압수 당시나 이후에 피고인 C로부터 이메일 열람에 대한 동의를 받은 사실도 없으므로, 수사기관이 피고인 C의 이메일 계정에 대한 접근권한을 가지고 있었다고 볼 수는 없다. 이런 경우에 수사기관이 휴대전화를 압수하여 이메일 계정에 대한 별도의 접근권한 없이 자동로그인 설정된 이메일을 압수·수색할 수 있는지에 관해 본다. 이 문제와 관련해 먼저 다음과 같은 점들을 생각해볼 수 있다. 위 압수·수색영장에는 휴대전화에 대해서는 압수할 수 있는 정보의 범위를 제한하는 내용도 없고, 컴퓨터 등 저장매체에 저장된 정보(예외적인 경우에만 원본을 압수하도록 되어 있음)와 달리 휴대전화 자체를 압수하도록 되어 있다. 휴대전화를 압수한 경우 원칙적으로 휴대전화에 저장된 정보 중 범죄 혐의와 관련된 것은 전부 압수의 대상이 되는 것이고, 이메일을 압수·수색하는 경우에도 이메일 계정을 제공한 인터넷서비스 제공자에 대한 압수·수색영장이 없어도 피의자에 대한 압수·수색 집행 현장에서 직접 그 서버에 접속하여 저장된 이메일을 피의자의 휴대전화에 내려받거나 화면에 현출시키는 방법으로 압수·수색을 할 수 있다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결 참조). 이 사건의 경우 경찰이 피고인 C의 휴대전화를 압수한 다음 수색을 하면서 이메일을 확인하기 위해 브라우저에 접속하여 아이디와 비밀번호를 입력하는 별도의 절차를 거친 것이 아니라 G-mail 애플리케이션 아이콘을 눌렀을 뿐인데 자동로그인 설정된 메일 내용을 확인할 수 있었던 것이고, 이것은 인터넷서비스 이용자가 인터넷서비스 제공자와 약정한 내용에 따라 통상의 방법으로 메일을 확인한 것으로 인터넷서비스 제공자의 의사에도 반하지 않는다. 만일 이메일 압수를 위해 별도의 영장을 받아야 한다면 휴대전화를 압수당한 피의자가 그 사이에 컴퓨터 등 다른 수단을 통해 인터넷서비스 제공자의 서버에 접속한 다음 메일을 삭제할 위험도 있다. 또한 수사기관이 휴대폰을 압수하였음에도 별도의 영장 없이 확인할 수 있는 정보를 휴대폰 자체에 저장된 정보로 한정한다면 휴대폰을 통해 확인할 수 있는 정보들 중 어느 것이 휴대폰 자체의 저장장치에 저장된 것이고, 어느 것이 인터넷 서버나 클라우드에 저장된 것인지 바로 확인하기 어려우므로, 명확하지 않은 부분은 전부 별도의 영장을 받아야 하는 결과가 된다(수사기관이 개별 인터넷서비스 제공자나 각종 프로그램의 기술적인 부분까지 모두 파악해야 하므로 수사기관에 과도한 부담을 지우게 된다). 반면, 휴대전화를 압수하게 되면 휴대전화에 저장된 연락처나 문자 메시지, 통화내역, 사진이나 동영상, SNS 대화 등 온갖 정보를 다 볼 수 있어 피압수자의 사생활의 비밀을 침해할 여지가 매우 크다. 뿐만 아니라 이메일이나 SNS의 경우 피압수자 뿐 아니라 제3자의 정보까지도 노출이 되므로 범죄 혐의와 관련 없는 제3자의 사생활의 비밀이 침해될 여지도 그만큼 커진다. 따라서 휴대전화에 대한 압수는 일반적인 압수에 비해 그 요건을 엄격하게 보아야 하고, 휴대전화를 압수하는 경우에도 압수 대상은 휴대전화에 저장된 모든 정보가 아니라 범죄 혐의와 관련 있는 부분으로 엄격히 한정되어야 한다. 이메일 압수의 경우에도 마찬가지로 피압수자뿐 아니라 제3자의 사생활 침해의 우려가 크고, 특히 범죄 혐의와 관련 없는 내용들이 무차별적으로 압수될 염려가 있으므로 영장 발부 요건을 보다 엄격하게 보아야 할 것이다. 휴대전화 압수든 이메일 압수든 일반적인 압수에 비해 엄격한 요건이 필요하다는 것은 명백하지만, 그 둘의 성질은 엄연히 다른 것이므로 어느 하나가 허용된다고 해서 나머지도 당연히 허용된다고 볼 수는 없으며, 압수·수색으로 얻을 수 있는 정보의 종류도 서로 다르다. 경찰이 피고인 C의 이메일을 확인할 수 있었던 것은 자동로그인 설정이라는 우연한 사정 덕분인데, 자동로그인 설정은 휴대전화 사용자의 편의를 위한 기능으로 자동로그인 설정이 일반적으로 이용되는 기능이라고 볼 수는 없으므로, 수사기관이 영장을 청구할 때나 법원이 영장을 발부할 때도 이메일을 확인할 수 있으리라는 예상은 하지 않았던 것으로 보인다. 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 '압수할 물건'을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하여서는 안 된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결). 영장의 압수할 물건에는 각종 문서나 메모지, 노트북 등에 저장된 전자정보 등이 열거되어 있으나 이메일은 적시되어 있지 않으며, 이메일이 일반적인 전자정보와 등가의 의미를 가진다고 볼 수는 없으므로 위 전자정보(압수할 물건 항)에 이메일이 포함된다고 보기는 어렵다(압수·수색영장에 네트워크를 통해 접근 가능한 정보에 대한 언급은 전혀 없음). 압수·수색영장에는 예외적인 경우에만 원본을 압수하도록 한 노트북, 컴퓨터, 태블릿 PC와 달리 휴대폰 자체를 압수의 목적물로 적시하고 있으나, 이는 문자내역 복원 등 디지털 증거 분석이 필요하기 때문으로, 수사기관이 압수·수색영장을 청구할 때도 통화내역이나 문자메시지 등을 확인할 목적이었던 것으로 보일 뿐 이메일 압수를 예상한 것은 아니었던 것으로 보인다(이메일을 일반적인 전자정보와 동일시할 수는 없다는 점은 누구나 알 수 있으므로 이메일을 압수할 생각이었다면 압수할 물건에 어떤 식으로든 표시를 했을 것으로 보인다). 당시의 수사진행상황을 보더라도 이메일에 대한 압수·수색영장을 청구할 정도로 수사가 진행되지는 않았던 것으로 보인다. 이메일의 경우는 사생활 침해의 우려가 크기 때문에 영장 발부에 엄격한 요건이 필요하다는 점은 수사기관도 잘 알고 있으므로, 그 내용이 휴대전화에 저장된 것이든 아니든 그 내용을 열람하는 것이 문제가 될 수 있다는 점을 인식할 수 있었을 것이고, 이메일이 휴대전화가 아니라 인터넷상의 서버나 클라우드에 저장되어 있을 수 있다는 점 또한 쉽게 예상할 수 있는 것이므로, 휴대전화 압수·수색영장으로 수집할 수 있는 증거인지에 관해 충분히 의심을 품을 수 있는 상황이었다. 수사기관이 휴대전화 소유자를 상대로 휴대전화에 저장되어 있는 이메일을 압수·수색하거나 정보통신망으로 연결된 제3자가 관리하는 원격지의 서버 등 저장매체에 저장되어 있는 이메일을 압수·수색하는 것도 그 이메일의 소유자 내지 소지자를 상대로 한 대물적 강제처분으로 허용되는 것이지만(위 대법원 2017도9747 판결 참조), 이는 이메일이 압수할 물건으로 영장에 특정되는 등 수사기관이 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수·수색영장을 집행하는 경우에 한정되는 것으로 보아야 한다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하면, 수사기관이 이메일에 대한 별도의 압수·수색영장을 받지 않은 채 피고인 C의 휴대전화를 압수·수색하는 과정에서 취득한 이메일과 그 첨부서류 및 그에 관련된 수사보고는 영장주의 원칙과 적법절차를 위반하여 수집된 위법한 증거에 해당하여 증거로 사용할 수 없다고 봄이 타당하다. 그리고 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 인정할 예외적인 사유에 해당한다고 볼 만한 사정도 없다. 압수·수색 절차 전체를 취소할 것인지 여부 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어지는 것이고, 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 10. 15.자 2013모1969 결정) 다음과 같은 사정을 보면 2017. 3. 30.자 압수·수색은 전체적으로 보아 위법하다고 보기는 어렵다. 따라서 위 압수·수색으로 취득한 결과물 중 이메일의 증거능력만 배제하는 것으로 충분하다. 경찰은 2017. 3. 30.자 압수·수색과 관련하여 피압수자인 피고인 C에게서 앞서 본 전자정보확인서를 작성·교부받음으로써 휴대전화, 태블릿 PC 등 저장매체를 강원지방경찰청 사무실로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에 대해 피압수자에게 참여의 기회를 보장하였고, 이메일 외에 2017. 3. 30.자 압수·수색으로 수집한 다른 증거들에 대해서는 수집 과정에 절차 위반이 있었다고 볼 만한 자료가 없다(아래에서 보는 바와 같이 정산금 자료 수집도 적법하다). 휴대전화로 발견한 이메일은 영장의 혐의사실과 관련 있는 자료이다. 수사기관은 휴대전화를 탐색하는 과정에서 설치된 애플리케이션을 작동하였고 우연히 피압수자가 자동로그인 설정을 해놓아 이메일을 확인하게 된 것으로, 수사기관이 의도적으로 영장주의를 위반하려 한 것은 아니다. 경찰은 집행현장에서도 피고인 C의 휴대전화에서 이메일을 확인했는데, 피고인 C가 그 모습을 지켜보고 특별히 항의를 하거나 막은 사실이 없고, 경찰은 휴대전화 사용자가 사용하는 통상적인 방법으로 휴대전화를 탐색하던 중 이메일을 발견하게 되었다. 증거능력이 부정되는 범위 압수·수색 당시 피고인 C의 이메일 중 일부는 휴대폰 임시 메모리에 저장되어 있고, 일부는 구글 서버에 저장되어 있었는데, 수사기관이 휴대폰이나 태블릿 PC에서 출력하여 제출한 이메일 중 피고인 C가 먼저 확인하여 휴대폰에 저장되어 있던 것을 출력한 것과 수사기관이 네트워크를 통해 구글 서버에서 직접 확인한 것을 구분할 방법이 없다(피고인 C가 휴대전화에서 지메일 계정을 동기화시켜 사용하고 있었는데, 일부 메일에 대해 피고인 C가 태블릿 PC나 다른 컴퓨터에서만 메일을 읽었을 가능성도 있고, 피고인 C의 휴대전화 출시일인 2016년 이전의 메일을 피고인 C가 휴대전화에서 다시 읽었는지 여부도 알 수 없다. 태블릿 PC의 경우에도 휴대전화와 마찬가지이다). 증거기록 6402~6475쪽의 이메일을 보면, 앞서 본 것처럼 피고인 C가 압수·수색 다음날 지메일 계정을 삭제한 후인 2017. 4. 11.경 휴대전화에서 확인한 것이므로 휴대폰 자체에 저장된 정보인 것은 틀림없으나, 경찰이 피고인 C의 휴대폰을 압수한 당일 압수현장에서도 이메일을 확인하고 그날 밤 사무실에서도 이메일을 확인한 데다, 위 이메일은 압수수색 전에 작성된 것들이기는 하지만 피고인 C가 피고인 E에게 보낸 메일이어서 피고인 C가 보낸 메일을 휴대전화에서 다시 읽었는지 여부는 알 수 없으므로, 위 이메일을 피고인 C가 먼저 확인한 것인지 경찰이 처음 확인한 것인지 여전히 알 수가 없다. 따라서 피고인 C가 먼저 확인하여 휴대전화 자체에 저장된 일부 이메일에 대한 증거능력을 인정한다 하더라도 압수·수색 이후 네트워크를 통해 서버에서 휴대전화나 태블릿 PC로 내려받은 이메일과 구분할 방법이 없으므로, 이메일 전부(첨부서류 포함)에 대해 증거능력을 부정할 수밖에 없다(태블릿 PC는 휴대전화처럼 임시 메모리로 저장되는 기능이 없는 것으로 보이므로 전부 인터넷에 접속해서 읽은 것으로 보이고, 설사 그렇지 않다 하더라도 휴대전화와 마찬가지로 구분이 불가능함). 다만, 증거목록 133번은 아웃룩 메일함으로 아웃룩 메일은 서비스 제공자의 서버가 아니라 사용자의 컴퓨터 등에 저장되는 것이므로 증거로 사용할 수 있다. 3) 정산금 자료(리베이트)에 대해 별도의 압수·수색영장을 받아야 하는지 여부 가) 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계 있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고 사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결). 나) 구체적 판단 경찰은 2017. 3. 30. 피고인 C에 대한 압수·수색영장을 집행하여 휴대폰과 태블릿 PC 등을 압수한 후 그 내용을 탐색하는 과정에서 리베이트에 관한 자료로 보이는 것들[V약국에 납품하는 업체들의 월별 결제금액과 정산금액을 정리한 자료로 제목이 '월 정산금 현황', 'V약국 인센티브', '약품 결재/정산자료'로 되어 있음]을 수집하였고, 검사는 그 자료를 증거로 제출하였다. 이 사건 공소사실은 약사가 아닌 피고인 A, B이 약국을 개설하고, 다른 피고인들이 그에 가담하였다는 것인바, 피고인들이 공소사실을 전면 부인하는 상황에서 검사는 리베이트 수수 여부를 증명하기 위해 위 증거를 제출한 것이 아니라 피고인들 사이의 공모관계를 증명하기 위해 위 증거를 제출하였다. 피고인 C가 V약국의 거래처 결제대금 등을 정리한 결재내역서를 작성하면서 의약품 도매상들로부터 받아야 할 정산금을 계산한 정산금현황표를 작성하여 피고인 E에게 보고하였는데, 이는 약품도매상 직원인 피고인 C가 피고인 A이나 E 등의 지시를 받아 V약국을 관리한 사실을 증명하는 자료이기도 하므로, 이것은 피고인 C, E이 약국개설행위에 가담한 사실을 증명할 직접증거가 되거나 위 피고인들이 피고인 A, B 등과 공모한 사실을 증명할 간접증거로 사용될 수 있는 것들이다. 그리고 압수·수색영장의 혐의사실과 이 사건 공소사실 모두 피고인 C가 다른 피고인들과 공모하여 약국개설행위를 하였다는 것이므로 인적 관련성도 인정된다. 따라서 리베이트에 관한 자료를 압수·수색영장의 혐의사실과 무관한 증거라고 보기는 어렵다. 한편, 수사기관이 리베이트에 관한 자료를 가지고 피고인들을 신문하는 등(2017. 5. 22. 피고인 E에 대한 제1회 피의자 조사 당시 리베이트에 대해서는 별건으로 조사할 것이라고 이야기하였고, 2017. 5. 31. 피고인 A에 대한 제2회 피의자 조사 당시 리베이트를 받은 사실이 있는지 물었다) 추가수사를 진행하려 한 흔적도 보이고, 리베이트에 관한 증거를 탐색·수집하는 과정에서 피고인 C의 참여권을 보장한 사실도 없다(피고인들이 수사기관에서 리베이트에 관해 부인하고, 피고인 C도 법정에서 리베이트에 관한 부분은 기억이 나지 않는다는 취지로 부인하고 있으나, 변호인이 위 자료가 리베이트에 관한 것임을 전제로 법률적인 주장을 하는 점에 비추어 리베이트에 관련된 자료는 맞는 것으로 보인다). 설사 수사기관이 별도의 영장 없이 리베이트에 관한 자료를 수집하고 피고인 C의 참여권을 보장하지 않은 것이 위법하다 하더라도 수사기관에서 피고인 C 등을 리베이트 수수 혐의로 입건조차 하지 않은 점에 비추어(수사 경찰관인 AC는 법정에서 리베이트에 관한 부분은 혐의 입증이 어렵다고 판단하여 수사를 진행하지 않고 있다는 취지로 진술함) 적법하게 수집한 다른 증거들의 증거능력까지 부인해야 할 정도로 그 위법성이 중대하다고 볼 수는 없으므로, 태블릿 PC에서 수집한 다른 증거들(결재내역서, 신약신청목록, 약사위원회 명단, 일일업무일지, 급여명세표, 조제율표 등)을 증거로 사용하는 데는 아무런 문제가 없다. 4. 2017. 4. 14.자 압수·수색영장 집행(N병원 신용협동조합에 대한 입출금 전표, 해지 전표 압수) 가. 관련 증거 별지 3-4와 같다. 나. 주장 요지 1) 피고인 A 등 및 변호인 가) 당시 집행된 영장에 의하면 경찰이 압수할 수 있는 전표는 D 계좌에 대한 거래기간 2001. 1. 1.부터 2017. 4. 7.까지의 전표, G 계좌에 대한 거래기간 2008. 10. 1.부터 2011. 5. 31.까지의 전표뿐이었다. 한편 N병원 신협에서는 명의자 별로 입출금 전표를 모아놓은 것이 아니라 거래날짜별로 2~3일치의 전표를 모아서 보관하고 있었는데, 경찰은 전표 묶음에서 영장의 압수목적물로 기재된 전표만을 골라내어 압수하지 않고 피고인 D에 대한 영장의 거래기간 내의 전표 묶음을 모두 강원지방경찰청 사무실로 반출한 다음 약 1개월 뒤에 돌려주었다. 이는 실질적으로 압수의 대상이 아닌 물건까지 압수한 것으로서 위법하다. 또한 경찰은 전표, 묶음을 반환할 때 압수조서나 압수목록을 작성하여 피압수자에게 교부하지도 않았으므로, 이러한 점에서도 압수·수색절차는 위법하다. 따라서 해당날짜에 수집한 자료는 증거능력이 없다. 나) 경찰은 해당 기간의 모든 전표를 반출한 후 압수대상 전표 외에 해당 기간의 다른 전표들까지 탐색하여 이를 통해 여러 차례 추가 압수·수색영장을 발부받아 자료를 수집함으로써 피고인 G의 신협 계좌에서 나온 돈이 피고인 B에 의해 피고인 A의 아들인 AN의 계좌로 입금된 내역을 확인했다. 이처럼 압수의 대상이 아님에도 사실상 압수한 전표를 탐색하여 원래의 압수대상이 아닌 다른 증거를 발견한 후 추가로 압수·수색영장을 발부받아 수집한 증거는 위법수집증거이므로 증거능력이 없다. 따라서 2017. 4. 14.자 영장 집행뿐 아니라 그 이후에 수사기관이 압수한 AN 등의 전표나 금융거래내역은 위법한 압수·수색영장 집행으로 수집한 증거에 기해 발견한 2차 증거이므로 증거능력이 없다. 2) 검사 가) 당시 경찰이 해당 전표를 찾아 사본하는 데 매우 긴 시간이 소요되어 야간 집행을 해도 전표를 모두 찾아내 사본하는 것이 현저히 곤란한 상황이었고, 은행 영업에도 심대한 지장을 초래하는 상황이었기 때문에 경찰은 N병원 신협 이사장 AM의 동의를 받아 전표 묶음을 가져갔고, 해당 전표만 사본한 후 원본을 반환했다. 이러한 사정을 고려하면 이 날 압수·수색영장 집행이 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 없다. 반출한 전표에서 해당 전표 외에 다른 전표를 탐색한 바도 없다. 나) 경찰이 전표를 반출한 것은 피고인 D 계좌에 대한 압수·수색영장을 집행하는 과정에서 문제된 것이지 피고인 G 계좌에 대한 압수·수색영장을 집행하는 과정에서 문제된 것이 아니다. 피고인 G의 신협 계좌 거래내역은 경찰이 N병원 신협 직원에게 피고인 G 계좌에 대한 압수·수색영장 원본을 제시하여 파일로 교부받은 것으로 적법하게 수집한 증거이다. 다. 판단 1) 증거목록 순번 428 별책 9권의 증거능력(피고인 D 명의 전표 자체에 대한 압수·수색) 가) 수사기관이 2017. 4. 14. 압수·수색 당시 N병원 신협에서 전표를 반출하였다가 반환한 경위는 다음과 같다[증인 Z, AE, AF의 각 법정진술, 증거목록 순번 146 수사보고(피의자 C의 휴대폰에서 확인된 압수·수색검증 영장이 신용협동조합에서 유출) 순번 374 수사보고(압수 수색 당시 적법절차 준수 관련 정리), 증 제8, 9호] 수사기관은 2017. 4. 12. 춘천지방법원 강릉지원 판사로부터 피고인 D, G 명의 계좌에 대한 금융계좌추적용 압수·수색영장을 발부받았는데, 각 영장에 기재된 거래기간, 거래정보 등의 내용, 압수할 물건은 다음과 같다. (가) 피고인 D 명의 계좌에 관한 영장(2017-647) 피고인 D 명의로 개설된 45개 예·적금 계좌(신협 43개 계좌, 신한은행 1개 계좌, 국민은행 1개 계좌)에 대한 계좌 최초개설시 작성한 거래신청서 원본 PDF 파일 또는 사본, 계좌 창구 거래시 작성한 입출금 전표 PDF 파일 또는 사본, 계좌 만기 해지시 작성한 전표 PDF 파일 또는 사본 거래기간 2001. 1. 1.부터 2017. 4. 7.까지 (나) 피고인 G 명의 계좌에 관한 영장(2017-646) 신협 중앙회 및 지점 포함 21개 금융기관의 계좌에 관하여 대상자 명의로 개설된 계좌 개설신청서(신분증 사본, 위임장 포함), 대상계좌가 예적금인 경우 해지시 출금 전표, 대상 계좌 거래 기간 중 입출금 거래내역 관련 자료(계좌번호, 거래시간, 출금지점코드, 전화번호, IP 주소 등, 해당 금융거래 현황을 SMS로 통보를 해 주는 서비스가 가입되어 있을 경우 해당 SMS 서비스 관련 전화번호)(이하 생략) 거래기간 2008. 10. 1.부터 2011. 5. 31.까지 경찰(강원지방경찰청 수사과 지능범죄수사대 지능1팀 AC, AE, AS, AT, AF)은 2017. 4. 14. N병원 신협을 직접 방문하여, N병원 신협 이사장 AM에게 위 항 기재 영장을 제시한 다음 오전 10시부터 압수·수색을 시작하였다. N병원 신협에서는 입출금 전표를 명의자별로 모아 놓는 것이 아니라 명의자와 관계 없이 2~3일 단위로 300 내지 400장 정도를 한 묶음으로 모아 놓고 이를 캐비닛에 보관하고 있었다. 전표 묶음 자체도 시간 순서와 관계없이 모아 놓은 것이었다. 당시 신협의 업무를 담당하는 직원은 2명(Z, AV)이 있었는데, 2명의 직원이 캐비닛에서 피고인 D 계좌에 대한 영장의 거래일자의 전표 묶음을 찾아 경찰에 건네면 경찰이 그 묶음 중에서 피고인 D 명의 전표를 찾아 복사하는 방법으로 전표를 압수하기 시작했다. 그 과정에서 고객이 방문하면 위 직원 2명 중 1명이 창구로 나가 고객 응대를 하였다. 오후에도 해당 전표를 다 찾지 못한 채 위와 같은 과정이 반복되자 경찰은 AM에게 '시간이 상당히 소요될 것 같고, 영업에 방해가 되는 것 같다. 전표 묶음을 주면 반출하여 사무실에서 해당 부분만 복사한 다음 반환해주겠다'고 하였다. AM이 위 제안에 동의함에 따라 경찰은 오후 3시경(Z은 경찰이 오후 3시경에 신협을 나섰다고 진술한다) 직원들로부터 피고인 D 계좌에 대한 영장에 기재된 거래기간에 해당하는 전표 묶음을 상자에 담아 신협을 나서고 위 전표를 강원지방경찰청 내 사무실로 가져갔다. 전표를 반출하는 과정에서 경찰은 AM에게 전표 탐색·복사 과정에 참여할 것인지 묻지 않았다. AM이 복사하는 과정에 참여하지 않겠다는 의사를 표시한 적도 없다. 경찰은 피고인 D 명의 전표를 복사한 다음 약 1개월 뒤에 전표 묶음을 모두 반환하였다. 경찰은 전표 반환 과정에서 압수조서나 압수목록을 작성하지 않았고, 압수목록을 피압수·수색 당사자에게 교부하지 않았다. 나) 구체적 판단 다음과 같은 이유로 수사기관이 압수한 피고인 D 명의 전표는 증거능력이 있다. 당시 영장 집행이 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재했고, 반출에 대한 동의도 받았으므로 전표를 외부로 반출하는 것은 허용된다. 당시의 사정에 비추어 수사기관이 영장에 적힌 압수·수색장소를 잠탈할 의도가 있었던 것으로 보이지도 않는다. 당시 여러 장이 묶여 있는 전표 묶음에서 피고인 D의 전표를 찾아야 했기 때문에 시간이 많이 소요될 수밖에 없었다. 그리고 경찰이 처음부터 피고인 D 명의 전표가 어느 정도 있는지 알 수도 없었던 데다가 영장에 기재된 거래기간이 워낙 장기간이어서 해당 전표를 찾는데 어느 정도의 시간이 걸리는지 알 수도 없는 상황이었다. 게다가 신협 직원이 많지 않아 고객이 방문할 경우 한 사람씩 번갈아 가며 응대해야 하는 등 영장 집행으로 인해 영업에 상당히 지장을 초래하고 있었다. 압수·수색영장의 집행을 중지한 경우에는 필요할 때 집행 종료 시까지 장소를 폐쇄할 수 있기는 하나(형사소송법 제219조, 제127조), 집행 장소가 금융기관이어서 폐쇄로 인해 초래할 피해를 고려하면 폐쇄 조치도 어려웠다. 또한 영장에는 야간 집행에 관한 기재가 없어 야간에 다시 진행할 수도 없었다. 다만, 전표를 반출한 다음 사무실에서 압수할 전표를 탐색하여 복사하는 과정도 영장에 기한 압수·수색의 집행과정이므로 피압수자 측의 참여를 보장했어야 하는데, 경찰은 참여권을 보장하지 않았고, 전표를 반환할 때 압수목록을 교부하지 않았다. 이는 형사소송법에 정한 절차를 위반한 것이므로 전표와 관련한 압수수색은 위법하다. 그러나 전표, 압수로 실질적인 불이익을 입는 것은 피압수자인 N병원 신협이라기보다는 그 정보의 주체라 할 수 있는 피고인 D이므로 피압수자가 압수물의 소유자 내지 소지자인 경우에 비해 참여의 필요성이 적다는 점, 아래에서 보는 것처럼 경찰은 피고인 D 명의의 전표를 통해 다른 증거를 수집하지 않았고, 반출한 전표 묶음을 통해 다른 사람 명의의 전표를 살피지도 않았던 것으로 보이는 점을 고려하면 위 항의 위법의 정도가 영장주의 실질을 위반할 정도로 중하지는 않다고 판단된다. (가) 피고인 D에 대한 위 영장의 압수가 필요한 사유를 보면(증 제8호), 경찰은 피고인 D의 계좌의 전표 등을 확보해 필체를 확인하여 계좌를 실제 관리한 사람을 밝혀내려고 하였음을 알 수 있다. 그런데 경찰은 2017. 4. 14.자 압수·수색 이후로 피고인 C, F에 대한 압수·수색을 통해 얻은 증거를 분석하였을 뿐 위 전표의 분석을 하지는 않았다[이후 2017. 6. 23. 발부받은 영장(춘천지방법원 강릉지원 2017-1138)을 통해 압수한 D 명의의 신협 AW, AX, AK 계좌 개설신청서, 해지전표 등에 관해 피고인 B의 비서인 AY의 필적과 같은지 감정이 이루어졌고, 2017. 4. 14.자 압수를 통해 수집한 증거에 대해서는 따로 확인이 이루어졌다는 자료는 없다]. 게다가 경찰은 2017. 4. 25. 피고인 D에 대한 3회 조사 당시 압수한 D 명의의 전표를 가지고 별도로 추궁한 것이 없다[다만 피고인 D이 2017. 4. 4. 2회 조사 당시 피고인 H의 약국 인수 당시 자금이 부족하다고 하여 2013년경 처남 AL을 통해 전세금으로 5,000만 원을 빌려주었다고 진술한 적이 있는데, 경찰은 3회 조사 당시 위 2회 진술과 관련하여 구체적으로 신문하여 피고인 D으로부터 '전세금으로 빌려준 5,000만 원 외에 피고인 H이 소득세를 내는 데 필요하다고 해서 AL을 통해 7,000만 원을 빌려주었다'는 진술을 듣고, 위 진술의 진위를 확인하기 위해 AL 계좌에 대한 금융계좌추적용 압수·수색영장(2017. 5. 9. 발부, 춘천지방법원 강릉지원 2017-848)을 발부받아 AL 계좌를 확인하였다] (나) 피고인 G 계좌에 대한 위 영장(2017-646)의 거래기간이 2008. 10. 1.부터 2011. 5. 31.까지여서 위 영장 집행만으로 2011. 6. 1.부터의 거래내역을 확인할 수 없었는데, 경찰은 2017. 4. 14.자 압수·수색영장 집행 이후인 2017. 4. 27. 피고인 G에 대한 3회 조사 당시 "피고인 G의 신협 계좌(AZ)에서 2011. 5. 11.부터 2012. 12. 13.까지 260회에 걸쳐 N병원 신협 현금인출기에서 금원을 인출한 사람이 피고인 G이 맞는지" 물은 사실이 확인된다. 이를 근거로 피고인 A 등과 변호인은 수사기관이 2017. 4. 14.자 압수·수색 당시 반출한 전표 묶음에서 피고인 D 외의 다른 사람들의 거래내역도 확인해 놓고 나서 추후에 적법절차를 준수한 것처럼 외관을 형성하기 위해 추가로 검사에게 영장을 신청한 것이라고 주장하나, 아래 2)항에서 자세히 보는 바와 같이 위 자료는 반출한 전표를 통해 수집한 것이 아니라 금융기관의 착오로 제출된 자료이고, 이에 따른 수사과정[아래 2)항에서 보는 바와 같다]을 살피면 반출한 전표를 통해 다른 명의인의 전표를 찾은 것으로 보이지 않는다. 설사 경찰이 다른 전표를 탐색한 것이 사실이라 하더라도 이를 통해 수집한 자료가 증거로 제출된 것은 없다. 2) 증거목록 430 별책 11권 중 G 신협 계좌(AZ, 이하 '이 사건 출금계좌'라 한다)의 증거능력 및 2차 증거의 증거능력(이 사건 출금계좌의 거래내역 수집절차의 위법성과 그 이후의 증거 수집절차에 관하여) 가) 수사기관이 영장에 의하지 않고 타인의 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료를 획득하였다면 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 형사소송법 제308조의2에서 정하는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결). 다만 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라고 할지라도 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으므로(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결), 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 나) 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피고인 A 등과 변호인이 지적했던 이 사건 출금계좌의 거래내역은 별책 11권의 2232쪽부터 2241쪽에 나와 있고, 이는 N병원 신협이 앞서 본 피고인 G 명의 계좌에 관한 영장(2017-646, 증 제9호, 이하 '1차 영장'이라 한다)을 제시받고 제출한 금융거래정보이다. 위 영장에 적시된 거래기간은 2008. 10. 1.부터 2011. 5. 31.까지인데, N병원 신협은 이를 넘어서 2011. 6. 1.부터 2012. 11. 30.까지의 거래정보도 제출했다. (나) 경찰은 위 영장 집행에 의해 제출받은 이 사건 출금계좌와 피고인 G 명의 신협 BA 계좌(가입일 2010. 4. 8., 해지일 2011. 4. 29., 해지 시 지급액 31,315,549원), 신협 BB 계좌(가입일 2010. 4. 8. 해지일 2011. 4. 29., 해지 시 지급액 124,515,006원), 신협 BC 계좌(가입일 2010. 10. 7., 해지일 2011. 10. 18., 해지 시 지급액 51,619,924원) 등의 거래내역을 통해, V약국 수익금이 최종적으로 이 사건 출금계좌로 입금되었다고 파악했다(2011. 4. 29. 위 , 계좌 출금액 중 2,000만 원을 뺀 135,830,555원이 이 사건 출금계좌에 입금되고, 2011. 10. 18. 위 계좌 출금액 중 4,000만 원이 이 사건 출금계좌에 입금되었다고 파악). 그리고 이 사건 출금계좌 거래내역을 보면 피고인 G에서 피고인 H으로 개설약사가 변경된 이후인 2011. 5. 11.부터 2012. 11. 13.까지 N병원 신협 현금인출기에서 44일 동안 260회에 걸쳐 출금되는 내역이 확인되는데, 경찰은 이를 통해 피고인 G이 아닌 다른 사람이 금원을 인출하였다고 판단했다. (다) 경찰은 이를 근거로 2017. 4. 27. 피고인 G에 대한 3회 조사 당시 출금내역에 관해서 추궁했고, 이에 피고인 G은 자신이 위 돈을 찾았다면서 개인적으로 쓴 부분이라 더 이상 진술하지 않겠다고 하였다. (라) 이후 경찰은 약국 수익금이 피고인 A, B에게 입금되었는지 확인하기 위해 2017. 5. 9. 발부된 피고인 A 계좌의 거래내역에 관한 압수·수색영장(춘천지방법원 강릉지원 2017-844, 거래기간 2008. 11. 12.부터 2017. 5. 1.까지, 증 제10호), 피고인 B 계좌의 거래내역에 관한 압수·수색영장(춘천지방법원 강릉지원 2017-845, 거래기간 2008. 11. 12.부터 2017. 5. 1.까지, 증 제11호)으로 확보한 각 거래내역을 확인했으나, 수익금이 입금된 내역을 확인하지 못했다. (마) 경찰은 이 사건 출금계좌의 출금 일시에 피고인 G의 소재를 파악하기 위해 피고인 G의 KB 카드 사용내역에 관해 발부된 압수·수색영장(춘천지방법원 강릉지원 2017-846)으로 2017. 5. 18. 그 거래내역을 회신받았고, 이 사건 출금계좌의 출금내역과 위 카드 사용내역을 비교해 출금일시에 피고인 G이 서울에서 사용한 카드내역을 발견했다. 경찰은 2017. 5. 26. 피고인 G에 대한 4회 조사 당시 위 내역을 근거로 이 사건 출금계좌의 출금일자에 피고인 G이 강릉지역에 없었던 것 같다며 피고인 G을 추궁했으나, 피고인 G은 이에 대한 진술을 거부했다. (바) 경찰은 이 사건 출금계좌를 포함한 피고인 G 명의의 10개 신협계좌의 개설신청서, 계좌에 연결된 체크카드의 개설신청서, 입출금 전표를 확보해 필적감정을 하여 실제 사용자를 확인하기 위해 2017. 6. 23. 발부된 위 자료에 대한 압수·수색영장(춘천지방법원 강릉지원 2017-1137, 증 제14호, 이하 '2차 영장'이라 한다)으로 2017. 6. 27. 위 자료를 확보하였다(경찰이 2017. 6. 19. 검사에게 구속영장 신청에 관한 지휘 건의를 했는데, 검사는 경찰에게 출금 전표 등의 필적 확인이 필요하다고 지휘함). 경찰은 압수한 자료의 필적을 확인하여 이 사건 출금계좌의 해지전표를 비롯하여 일부 전표가 피고인 D의 필체인 것으로 판단하여 국립과학수사연구원에 이에 대한 필적감정을 의뢰했다. 아울러 앞서 본 KB 카드 사용내역과 비교하여 위 해지전표 작성일에 서울에서 카드가 사용된 사실을 확인했다. (사) 경찰은 2017. 7. 5. 피고인 D에 대한 4회 조사 당시 위 해지전표 작성 여부에 대해 추궁했고, 이에 대해 피고인 D은 "피고인 G의 부탁으로 자신이 작성한 것이 맞다"고 진술하였다. (아) 경찰은 2017. 7. 6. N병원 신협 전 직원인 BD에 대한 2회 조사 당시 이 사건 출금계좌에서 누군가 현금인출기를 통해 수백 회에 걸쳐 금원을 인출했는데 이러한 사실에 대해 알고 있는지 물었고 이에 BD은 "AY가 체크카드로 현금을 인출한 다음 불상의 계좌로 나눠서 입금해달라고 부탁했다"고 진술했다. (자) 경찰은 2017. 7. 10. 검사에게 앞서 언급한 자료들을 근거로 구속영장 재신청 여부에 대한 지휘 건의를 하였고, 이에 검사는 이 사건 출금계좌에서 출금된 금원이 입금된 계좌를 특정하기 위해서 금원이 출금된 일시에 N병원 신협에서 작성된 입금전표 전체를 압수하라고 지휘했다. 경찰은 2017. 7. 18. 발부된 "이 사건 출금계좌에서 출금된 일시(총 44일)에 N병원 신협에서 처리된 입금전표 전체"에 대한 압수·수색영장(춘천지방법원 강릉지원 2017-1295, 증 제27호, 이하 '3차 영장'이라 한다)으로 각 출금일시에 N병원 신협에서 작성된 입금전표를 확보하였다. 경찰은 이 사건 출금계좌의 출금내역과 입금전표를 비교하여 출금된 금원이 AN(피고인 A의 아들), AO(피고인 B의 조카인 BE의 처), AP, AQ, AR(AY의 딸)에게 입금된 사실을 확인했다. (차) 그리고 경찰은 V약국에서 피고인 A이나 B에게 귀속된 수익금 규모를 파악하기 위해 2017. 7. 24. 발부된 AN 등의 계좌에 대한 압수·수색영장(춘천지방법원 강릉지원 2017-1349, 증 제29호, 이하 '4차 영장'이라 한다)을 2017. 7. 27. 집행하여 AN 등의 계좌거래내역을 확보하고, 이를 통해 이 사건 출금계좌에서 AN의 계좌로 금원이 이동한 사실을 확인했다. 한편, 다음과 같은 사실도 인정된다. (가) 이 사건 출금계좌 거래내역 중 1차 영장에 기재된 거래기간(2008. 10. 1.부터 2011. 5. 31.까지) 범위 내의 거래내역을 보면, 이 사건 출금계좌가 개설된 날인 2011. 4. 29. 136,218,324원이 입금(앞서 본 것처럼 같은 날 피고인 G 명의의 다른 계좌에서 1억 5,000만 원이 넘는 돈이 출금되었으므로, 그 돈 중 일부가 이 사건 출금계좌로 입금된 것으로 볼 수 있다)되었다가 2011. 5. 11.부터 2011. 5. 30.까지 사이에 N병원 신협 현금인출기에서 체크카드로 29회에 걸쳐 총 18,640,000원이 출금(2011. 5. 11. 16:27경부터 16:40경까지 9회에 걸쳐 600만 원, 2011. 5. 20. 15:22경부터 15:32경까지 9회에 걸쳐 600만 원, 2011. 5. 26. 11:34경부터 12:25경까지 10회에 걸쳐 594만 원, 2011. 5. 30. 14:52경 70만 원 출금)된 사실이 확인된다. (나) 3차 영장에 의해 압수된 전표를 보면 AN, AO에게 입금된 사실은 2011. 5. 31. 이전에도 확인된다. 구체적으로 보면 2011. 5. 11. 16:43경 AO 명의 신협 BF 계좌로 현금 600만 원이 입금된 사실, 2011. 5. 20. 15:22경 AO 명의 위 계좌로 현금 600만 원이 입금된 사실, 2011. 5. 26. 11:33경 AN 명의 신협 BG 계좌로 현금 300만 원이 입금된 사실, 2011. 5. 30. 14:54경 AN 명의 위 계좌로 현금 70만 원이 입금된 사실이 확인된다. (다) 4차 영장의 대상계좌에는 AN 명의로 개설된 각 금융기관 개설 계좌, AO 명의 신협 BF[위 (나)항 기재 입금계좌], AN 명의 신협 BG[위 (나)항 기재 입금계좌]가 포함되어 있다. 다) 구체적 판단 초과제출된 금융거래정보의 증거능력 위 나)의 항 기재 인정사실에 의하면 이 사건 출금계좌 거래내역 중 2011. 6. 1. 이후의 거래정보는 영장 없이 획득한 증거로서 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다[금융실명법에서는 명의인의 동의 없이 금융거래정보를 제출할 수 없도록 하면서 법관의 영장이 발부된 경우 등 예외적으로 가능한 사유를 규정하고 있고, 예외사유가 없음에도 금융거래정보를 제출하는 등 이를 위반할 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있어(금융실명법 제4조 제1항, 제6조), 위 자료를 금융기관이 영장 없이 임의로 제출할 수 있는 자료라고 볼 수도 없다]. 2차적 증거의 증거능력 (가) 위 나)항 기재 각 인정사실에 의하면 3차 영장에 의해 수집된 입금전표 중 2011. 6. 1. 이후에 작성된 입금 전표는 1차 영장 집행 당시 위법하게 수집된 거래정보(2011. 6. 1. 이후의 거래내역)를 토대로 수집한 것이므로 위 거래내역 수집과정에서의 절차 위법과 여전히 직접적인 인과관계가 있어 위법수집증거의 2차 증거로서 증거능력이 없다. 그리고 위 3차 영장에 의해 수집된 입금전표에 의하면 이 사건 출금계좌에서 출금된 금원이 AR, AQ, AP 계좌로 입금된 날짜는 모두 2011. 6. 1. 이후이고 그 이전 날짜에는 확인되지 않으므로, 4차 영장에 의해 수집된 계좌거래내역 중 AR, AQ, AP 계좌의 거래내역도 위 절차 위법과 직접적인 인과관계가 있어 위법수집증거의 2차 증거로서 증거능력이 없다. (나) 한편, 위 나)항 기재 각 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면 2차 영장에 의하여 수집된 증거, 3차 영장에 의하여 수집된 증거 중 2011. 5. 11.자, 2011. 5. 20.자, 2011. 5. 26.자, 2011. 5. 30.자 전표, 4차 영장에 의하여 수집된 증거 중 AN와 AO 명의의 신협 계좌 거래내역은 그 증거능력을 인정할 수 있다. 이 사건 출금계좌의 2011. 5. 31. 이전 거래정보는 1차 영장의 거래기간 범위 내에 있는 정보로서 적법하게 취득한 증거인데, 위 자료에 의하더라도 2011. 4. 29. 강릉에 소재한 N병원 신협에서 이 사건 출금계좌가 개설되어 약국 수익금으로 보이는 약 1억 3,000만 원이 입금되었다가 N병원 신협 소재 현금인출기에서 29회에 걸쳐 체크카드로 약 1,800만 원이 인출(대부분 1회에 70만 원씩 인출)된 내역이 확인된다. 이 시기는 피고인 G이 V약국을 피고인 H에게 양도한 이후로 현금인출기에서 소액을 수회에 걸쳐 인출하는 것은 의심스런 정황이므로(피고인 G이 인출한 것이라면 N병원 신협창구를 이용하지 않고 1회 인출한도가 70만 원인 현금인출기를 이용할 이유가 없다) 수사기관이 1차 영장의 날짜를 확인했다면 당연히 이후의 기간에 대해 추가로 압수·수색영장을 청구하였을 것이다. 수사기관은 피고인 G의 계좌를 확인하기 위해 1차 영장을 발부받아 집행하였고, 다만 N병원 신협에서 착오로 영장에 기재된 거래기간 범위를 초과하여 정보를 제공한 것이고, 수사기관도 이를 미처 알지 못하고 이를 기초로 추가로 압수·수색영장을 청구한 것으로, 수사기관이 의도적, 기술적으로 금융실명법이 정하는 영장주의의 정신을 회피하려는 시도를 하여 이 사건 출금계좌 거래정보를 수집한 것은 아니다. 3차 영장에 의해 수집된 증거 중 2011. 5. 31. 이전에 작성된 전표는 위와 같이 적법하게 취득한 거래정보에 기초해서도 수집할 수 있는 증거인데, 2011. 5. 31. 이전에 작성된 전표와 이 사건 출금계좌의 2011. 5. 31. 이전 거래내역을 비교하면 출금된 금원이 AO와 AN의 계좌에 입금된 사실이 확인된다. 그렇다면 4차 영장에 의해 수집한 증거 중 AO, AN의 계좌 거래내역은 적법하게 취득한 2011. 5. 31. 이전 거래내역에 기초해서도 수집할 수 있는 증거로 볼 수 있다. 수사기관이 이 사건 출금계좌에 대한 압수·수색영장 집행으로는 얻을 수 없었던 정보인 2011. 6. 1. 이후의 출금내역을 구체적으로 특정하여 추가 압수·수색을 하였다는 점에서 이를 기초로 수집한 추가증거의 증거능력을 인정하기는 어렵지만, 위에서 본 여러 사정에 비추어 적법한 1차 영장의 집행으로 수집한 모든 증거의 증거능력을 부정해야 할 정도로 위법성이 중대하다고 볼 수는 없다. 굵게{[피고인 A 등의 약사법 위반에 관한 주장에 관한 판단]} 1. 주장 요지 가. V약국의 개설자가 피고인 G, H이라는 주장 V약국은 약사인 피고인 G, H이 실질적으로 개설한 약국이므로, 피고인 A 등은 무죄이다. 피고인별 구체적인 주장내용은 다음과 같다. 1) 피고인 A : 피고인은 P, 피고인 G, H이 약국을 개설하는 과정에 관여한 적이 없다. V약국은 N병원과는 전혀 관련이 없는 약국이지만 외삼촌인 피고인 D이 근무하는 약국이어서 병원 입장에서 제공할 수 있는 편의를 봐주었을 뿐 V약국 운영이나 개설과정에 전혀 관여한 적이 없다. 2) 피고인 B : 피고인은 P, 피고인 G, H이 약국을 개설하는 과정에 관여한 적이 없고, 사망한 피고인의 남편이자 N병원의 전 이사장인 O이 생전에 V약국을 개설한 사실을 전혀 몰랐다. 피고인은 단순히 V약국이 문전약국으로서 N병원 덕분에 많은 이익을 얻고 있다고 생각해 그 수익금 중 일부를 요구하였을 뿐이다. 3) 피고인 C : 피고인은 피고인 G이 약국을 개설하기 이전에 피고인 G과 같은 회사(주식회사 BH)에 근무하고 있었다. 피고인은 이와 같이 같은 회사에 근무한 인연으로 피고인 G의 약국 운영을 도와주었을 뿐 피고인 A, E의 지시를 받아 V약국 개설이나 운영에 관여한 것이 아니다. 4) 피고인 D : 피고인이 P 명의로 V약국을 개설할 때 관여하고 그 운영에 관여한 것은 사실이나 그 이후 피고인 G, H이 약국을 개설하는 과정에는 관여한 바 없고, 막연히 그동안 해오던 대로 약국에서 일을 했을 뿐이다. 5) 피고인 E: 피고인은 V약국 개설 및 운영에 관여한 바 없고, 실 운영자가 피고인 A, B인 사실도 전혀 몰랐다. 피고인은 피고인 C로부터 거래처인 V약국의 동향을 보고받았을 뿐이고, 피고인 A과 B으로부터 약국운영과 관련해 어떠한 지시를 받거나 이들에게 보고를 한 사실이 없다. 6) 피고인 F : 피고인은 2013년경부터 N병원 구매팀장으로 근무하면서 피고인 C와 접촉했을 뿐 그 이전에는 V약국과 관련한 어떠한 행위를 한 적이 없다. 피고인은 V약국 운영과 관련하여 피고인 A, B에게 보고하거나 지시를 받은 적이 없다. 7) 피고인 G : 피고인은 약국을 운영하면서 치유센터를 설립하려 했고, 그 입지를 고르던 중 지인으로부터 V약국이 매물로 나왔다는 이야기를 듣고 P에게서 V약국을 정상적으로 양수하여 운영했다. 피고인이 약국 운영을 그만둔 후 피고인 B에게 그동안 약국 수익금으로 불입한 적금을 전달한 것은 맞지만 이는 당시 N병원이 추진하던 'BI프로젝트'와 관련해 추후 힐링센터 운영권을 할당받을 욕심에 피고인 A 또는 B의 환심을 사고자 전달한 것이다. 나. 피고인들의 행위가 약국개설행위가 아니라 유사담합행위에 해당한다는 주장 이 사건 공소사실과 같은 사실관계가 인정되더라도, 이는 의료기관 개설자인 피고인 A, B이 자신들의 지휘 감독을 받는 약사인 피고인 G, H으로 하여금 약국을 개설하도록 한 경우이므로, 비약사의 약국개설행위에 관한 약사법 제20조 제1항이 아닌 유사담합행위에 관한 규정인 약사법 제24조 제2항 제5호, 약사법 시행령 제24조 제1항 제5호(의료기관 개설자가 사실상 그의 지휘·감독을 받는 약사로 하여금 약국을 개설하도록 하거나 약국을 개설한 약사를 지휘·감독하여 의료기관 개설자가 그 약국을 사실상 운영하는 행위)가 적용되어야 한다. 유사담합행위에 해당하는 경우 피고인 G에 대해서, 는 이미 공소시효가 완성되었으므로 면소를 선고해야 한다. 다. 범행 종료 시기에 관한 주장 설령 O이 P의 명의를 빌려 V약국을 개설한 것이더라도 '개설'하는 순간 범행은 종료되므로, 피고인 A, B이 그 이후에 약국운영에 관여했더라도 약사법 제20조 제1항 위반에는 해당하지 않는다. 그리고 약사법위반의 위법 상태가 계속된다고 하더라도 피고인 G은 약국을 실질적으로 개설하였으므로, 피고인 G이 약국을 개설함으로써 기존의 위법상태는 종료되는 것이어서 그 이후에 피고인 A, B이 약국 운영에 간섭하더라도 약사법 제20조 제 1항 위반에는 해당하지 않는다. 2. 약국개설자에 대한 판단 가. 개설의 의미 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석 등을 하여서는 아니되는 것이지만, 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 아니하는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진함을 목적으로 하는 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항은 의료기관 개설자의 자격요건에 대하여 정하고, 같은 법 제66조 제3호는 이에 위반한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하기 위한 것이다. 위 규정에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결). 약사법 제20조 제1항이 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 하여 약국개설자의 자격을 약사 또는 한약사로 한정하고 있고, 아울러 약사법이 약사 또는 한약사의 자격요건도 엄격하게 정하고 있는데, 위 규정의 취지는 의약품이 국민건강에 미치는 영향이 크므로 약국 개설자격을 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격하게 제한하여 의약품의 조제·판매행위 등이 적정하게 이루어지게 함으로써 국민보건 향상에 기여하려는 데 있다. 이러한 점을 고려하면, 의료법에 관한 위 법리는 약사법상의 무자격자의 약국개설행위에도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다. 따라서 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 약사를 고용하여 그 명의로 약국개설등록을 한 행위는 형식적으로만 적법한 약국의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 약사 아닌 사람이 약국을 개설한 것이어서 약사법 제20조 제1항에 저촉되고, 개설등록 명의인인 약사가 직접 의약품의 조제·판매행위를 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그 일반인이 의료인인 경우에도 약사의 자격이 없는 것은 마찬가지이므로 의료인이 약국을 개설하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 한편, 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다고 볼 수 있으므로(위 대법원 2009도2629 판결 참조), 의료기관의 경우 신규 개설뿐 아니라 이미 개설된 의료기관을 인수하는 경우에도 일정한 요건을 갖추면 의료기관의 개설로 볼 수 있다. 약국의 경우에도 개설자 변경에 따른 명의변경등록이 가능하고(약사법 시행규칙 제7조 별표5에 의하면 이 경우 등록사항의 변경등록 신청이 아니라 약국개설등록 신청을 하도록 되어 있음), 그밖에 약사법의 입법취지, 앞서 본 형벌법규의 해석론 등에 비추어 의료기관과 마찬가지로 약국을 신규 개설한 경우에만 약사법 제20조 제1항의 개설에 해당한다고 볼 것은 아니다. 나. 인정사실[별지 4, 5에서 언급되는 이사장은 피고인 A, 상임이사는 피고인 B을 의미한다(의료법인 강릉N병원의 등기부상 피고인 B은 대표이사, 피고인 A은 이사로 되어 있으나, 이 사건과 관련하여 진술한 사람들은 모두 이사장은 피고인 A, 상임이사는 피고인 B이라고 하고 있다. 피고인 A도 경찰 조사 당시 2004년 말경부터 자신은 이사장으로, 어머니인 피고인 B은 상임이사로 계속 불렸다고 진술하였다]. 1) P 명의로 약국 개설등록된 기간에 관련된 사실 가) 2000. 8. 1. P 명의로 S약국 개설등록이 되었고, S약국은 당시 등록된 주소지인 '강릉시 BJ'(N병원 주차장 옆에 있는 곳)에 설치된 컨테이너 가건물에서 영업을 시작했다. N병원 약제과장 P과 N병원 약제과 직원 5명(Q, AJ, BK, BL, BM), N병원 관리과 자재과장인 D은, 의약분업이 실시되고 S약국이 개설됨과 동시에 N병원에서 약국으로 이동하여 근무했다. 위 개설등록증은 N병원 원무과장 R이 수령했다. 나) AI는 2000. 8. 24. T(피고인 B의 사위)에게 강릉시 U 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다(등기원인 2000. 8. 23. 매매), 2000. 11.경 위 지상에 2층 건물(V 약국이 현재 소재한 건물)이 완공되었고 2000. 11. 21. T 명의로 그 소유권보존등기가 경료되었다. 2000. 11. 1. S약국에서 V약국으로 상호 변경 등록이 되었고(이하 'V약국'이라 함), 2000. 11. 18. 주소가 강릉시 BJ에서 현 주소지인 강릉시 U로 변경등록되었으며(V약국은 건물이 완공되자 그곳으로 이전했다), 위 변경등록증은 모두 N병원 원무과장 R이 수령했다. 다) T은 2001. 1.경 P과 V약국 1층에 관하여 보증금 1억 원, 차임 월 200만 원으로 하는 임대차계약서를 작성했다. 2001. 2. 13. T의 국민은행 계좌(BN)에 보증금으로 1억 원이 입금되었고, 이후 차임(200만 원)이 연체된 적은 없다(2002. 12. 20.까지는 위 국민은행 계좌로 지급되다가 2002. 12. 20. 이후에는 T 명의 신협 계좌 BO로 지급). 라) 한편, 2000. 7. 3.부터 2000. 7. 6.까지, 2000. 7. 24.부터 2000. 8. 7.까지, 2000. 8. 17.의 약사공론(약사 구인광고지)을 보면 강릉N병원에서 약사를 초빙한다는 내용의 다음과 같은 광고물이 확인된다 마) P은 N병원 사택을 제공받아 생활했고, V약국에서 근무하던 봉직약사들 중 BQ(근무기간 2000. 9. 20.부터 2000. 11. 1.까지), Y(근무기간 2000. 9. 20.부터 2001. 1. 1.까지), BR(근무기간 2001. 3. 20.부터 2001. 7. 16.까지), BS(근무기간 2004. 4. 19.부터 2004. 10. 19.까지)도 N병원 사택을 제공받아 생활했다. 바) 피고인 C가 2008. 7. 말경부터 2008. 9. 초경까지 사이에 작성한 주간업무계획서 중 V약국과 관련된 내용은 '별지 4-1'과 같다. 2) 피고인 G 명의로 약국 개설등록된 기간에 관련된 사실 가) 2008. 11. 12. V약국 개설자 명의가 P에서 피고인 G으로 변경되었다(같은 날 P은 폐업신고를 하고 피고인 G은 개설등록 함). 한편, 피고인 G의 건강보험 가입내역을 보면 피고인 G이 V약국 직장가입자로 2008. 10. 8. 등록된 사실이 확인된다. 피고인 G은 개설등록을 하면서 P으로부터 약국을 인수하는 형식을 취했으나 그 대가로 P에게 권리금 등 금원을 지급하지 않았다. 나) P은 약국 개설자 명의가 변경된 이후에도 V약국에서 봉직약사로 근무하며 급여를 받았고, 2008. 11. 28.에는 퇴직금으로 3,361,110원을 지급받았다. 다) 2008. 11.경 T이 피고인 G에게 V약국 1층을 보증금 5,000만 원, 차임 월 400만 원에 임대하는 임대차계약서가 작성되었다. T의 신협 계좌(BO)에 차임이 먼저 입금되었다가(2008. 11. 27. 400만 원, 2008. 12. 29. 400만 원), 2008. 12. 30. 보증금 5,000만 원이 입금되었다. 이후 차임이 연체된 적은 없다. 그러나 T의 계좌에서 P에게 보증금 1억 원이 반환된 흔적은 보이지 않는다. 라) 피고인 C는 피고인 G 명의로 V약국이 개설되어 있을 당시 매월 V약국의 수입과 지출에 관한 내용을 기재한 결재내역서(매달 V약국의 수입과 지출, 예적금을 정리한 자료)와 송금내역서(V약국의 약품대금 지급과 직원들 급여, 판공비 등을 정리한 자료)를 작성했다. 마) 피고인 G의 요양급여계좌(신협 BT)를 보면 매달 위 피고인의 개인계좌로 350만 원 내지 450만 원이 송금된 내역이 확인되는데, 피고인 C가 매월 작성한 송금내역서에는 직원급여란에 'G 3,500,000원'이라고 기재되어 있다. 바) 2009. 2.경 V약국 수익을 재원으로 하여 피고인 G 명의로 정기예금계좌가 개설되었고 피고인 G 명의의 정기적금계좌도 개설되어 V약국 수익금이 불입되기 시작하였는데, 피고인 C가 작성한 2009. 2.경부터 2010. 9.경까지의 결재내역서에는 '수입', '지출'란 외에 '적금'란이 따로 있고 적금란에 정기예금 또는 정기적금 현황이 기재되어 있다. 2010. 4.경에는 V약국 수익금을 재원으로 한 예금이 150,373,700원이었다(매달 불입하던 정기적금 9,000만 원을 2010. 3.경 해지하여 기존의 정기예금 5,000만 원과 합침. 2010. 4. 8. 신협 BA 계좌 정기예금 3,000만 원, 신협 BB 계좌 정기예금 1억 2,000만 원, 신협 BU 계좌 정기예금 373,700원 개설). 이후 정기적금이나 예금이 불입되지 않다가 피고인 H으로 개설자 명의가 변경되기 직전인 2010. 10. 7.에는 V약국 수익금을 재원으로 하여 5,000만 원의 정기예금계좌(신협 BC)가 추가로 개설되었는데, 피고인 G에서 피고인 H 명의로 약국개설자 명의가 변경된 이후에 작성된 2010. 10. 결재내역서를 보면 하단에 '적금(G) : 200,373,700원(10월 5천만 원 적금)'이라고 기재되어 있다. 사) 피고인 G이 V약국을 그만둔 후인 2011. 4. 29. 위 신협 BA 계좌(해지 시 지급액 31,315,549원)와 신협 BB 계좌(해지 시 지급액 124,515,006원)가 해지되어 그 중 2,000만 원을 제외한 나머지 135,830,555원이 이 사건 출금계좌로 입금되었다. 아) 피고인 G은 위 출금계좌와 연결된 체크카드도 함께 발급하여 피고인 B에게 전달하였다. 이후 2010. 10. 7.에 가입했던 예금을 해지하여 그 중 4,000만 원을 이 사건 출금계좌에 입금했다. 이로써 피고인 G은 약국 수익금 중 175,830,555원을 피고인 B에게 교부했다[피고인 G은 증인 신문 당시 '피고인 B에게 돈을 교부하기 위해 2011. 4. 29. 1억여 원이 든 예금계좌와 연결된 체크카드를 건네었고, 이후 2010. 10. 7.에 가입했던 예금을 해지하여 그 중 4,000만 원을 위 통장에 입금했다'고 진술했다. 이러한 진술은 앞서 증거능력에 관한 판단 4의 다 2)항에서 보았던 영장 없이 압수한 이 사건 출금계좌의 거래내역(영장 거래기간 초과부분)에 기초하여 수집한 증거와 동일한 내용이기는 하나, 수사기관이 의도적, 기술적으로 금융실명법이 정하는 영장주의의 정신을 회피하려는 시도를 하여 이 사건 출금계좌 거래정보를 수집한 것은 아닌 점, 피고인 G의 법정진술은 위 자료가 수집된 지 약 4개월이 지난 시점에 불구속 상태에서 변호인의 조력을 받는 상황에서 진술거부권을 고지받고 이루어진 점에 비추어 위 진술은 증거능력을 인정할 수 있다]. 3) 피고인 H 명의로 약국 개설등록된 기간에 관련된 사실 가) 피고인 H은 2009. 11. 1.부터 V약국에서 봉직약사로 근무하기 시작했고, 매월 약 350만 원의 급여를 받았다. 그러던 중 2010. 10. 8. 피고인 G에서 피고인 H으로 개설자 명의가 변경되었다(같은 날 피고인 G은 폐업신고를 하고, 피고인 H은 개설등록함), 피고인 H도 피고인 G에게 따로 권리금 등 대가를 지불하지는 않았다. 나) 피고인 C는 피고인 H으로 개설자 명의가 변경된 뒤에도 계속하여 송금내역서, 결재내역서(2010. 10.경부터)를 작성했다. 결재내역서에 의하면 2010. 10.부터 2011. 12.까지 약국 수익금 중 매월 600만 원씩 판공비 명목으로 사용한 내역이 확인되는데, 그 중 매월 100만 원은 피고인 C가, 나머지 500만 원은 피고인 H이 가져갔다. 그리고 2012. 1.경부터는 판공비가 매월 700만 원으로 늘어나는데, 그 중 매월 100만 원은 피고인 C가, 나머지 600만 원은 피고인 H이 가져갔다. 2012. 5.경부터는 판공비가 1,200만 원으로 늘어나는데 피고인 C와 H은 기존과 같이 금원을 가져갔고, 추가된 500만 원은 아래와 같이 피고인 D 명의로 개설된 신협 적금계좌에 불입되었다(이하 아래 순번에 따라 '제1, 2, 3 계좌'라 한다). 다) 결재내역서에 의하면 2015. 5.경부터는 판공비가 1,700만 원으로 증액되었고, 당시 새로 적금계좌를 개설하였다는 자료는 없다. 그런데 피고인 C의 태블릿 PC에서 확인된 이메일(아웃룩 메일은 증거능력 인정됨)을 보면 '별지 4-2'(피고인 C가 피고인 B과의 면담내용을 피고인 E에게 보고하는 내용)와 같은 내용이 확인된다. 2015. 12.부터는 판공비가 1,750만 원으로 증액되었다가 2016. 8.부터는 1,800만 원으로 증액되고, 2016. 10.에는 1,100만 원, 2016. 11.에는 100만 원, 2016. 12.에는 2,100만 원이 된다. 라) 제3 계좌의 해지금액 중 43,720,623원은 2017. 4. 27. 피고인 H의 요양급여계좌(신협 BV)로 입금되었다. 마) 피고인 C의 태블릿 PC에서 발견된 일일업무일지 중 V약국과 관련된 내용은 '별지 4-3'과 같고, 휴대전화에서 발견된 대화내용 중 V약국과 관련된 내용은 '별지 4-4', '별지 4-5'(BW는 X 직원이다), '별지 4-6'(AD은 2016. 9. 4. 퇴직한 V약국 직원)과 같다. 바) 그리고 피고인 C의 태블릿 PC에서 조제율 표(기간 2011. 1.부터 2017. 2.까지)가 발견되었는데, 위 표는 N병원의 처방건수 대비 V약국의 조제건수와 그 비율, 조제에 따른 카드 수입과 현금 수입, 매약수입을 날짜별로 정리한 표이다. 또한 위 태블릿 PC에서 N병원 약사위원회 명단 및 회의내용, N병원 신약리스트와 삭제리스트가 발견되었다. 사) N병원 구매팀장인 피고인 F이 업무용으로 사용하던 구글캘린더에 기재된 내용 중 약국과 관련된 내용은 '별지 5'와 같다. 아) T과 피고인 H 사이에서도 V약국 건물(1층)에 대해서 임대차계약서가 작성되었는데, 처음에는 보증금 5,000만 원, 차임 월 400만 원의 계약서가 작성되었으나 이후 2016. 11. 1. 차임을 월 500만 원으로 변경하는 계약서가 작성되었다. 다. 구체적 판단 1) P 명의로 약국 개설등록된 기간 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면 약사 자격이 없는 O이 V약국 시설 관리, 개설등록, 자금 조달과 약국영업으로 발생하는 손익의 귀속 등을 주도적으로 처리하였고, P은 약사면허를 대여하고 급여를 받으며 일을 한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 D은 검찰에서 "O의 지시로 V약국을 개설해 N병원에서 운영하기로 하였고, P에게 면허 대여를 부탁했으며, 직원 신규채용, 약품구입, 경리업무, 재고정리는 자신이 했다. 요양급여 계좌는 자신이 관리하였고 수익금 중 일반 매약(보험급여가 적용되지 않는 상품) 판매금액을 O이 알려준 계좌에 입금하였다"고 진술했다. 이러한 진술은 아래 나머지 사정과 부합하여 신빙성이 있다. 나) V약국은 처음에 가건물에 개설되었다가 그로부터 3개월 정도 뒤에서야 제대로 된 건물로 이전한 것으로 초기에는 근무환경이 좋지 않았던 것으로 보인다(피고인 H도 그 무렵 제안을 받았으나, 가건물을 보고는 단번에 거절했다고 한다). 그럼에도 N병원 약제과에 있던 일반 직원들이 5명이나 나와 V약국에서 일을 했는데, 이는 N병원 측의 지시 없이는 이루어지기 어려운 일이라 생각된다. 실제로 N병원에서 일하다 V약국으로 옮겨 일한 약제과 직원들 중 Q, AJ은 '누구인지는 모르겠지만 약국으로 가서 근무하라는 지시를 받고 약국에 가서 근무했다'고 한다. 부지 자체도 P이 아닌 O이 물색한 것이고(V약국 부지를 매도한 AI는 'O이 약국을 설립한다고 하면서 토지 매도를 요청했고, 다만 O이 직접 찾아온 것은 아니고 R이 찾아왔다'고 한다), 위 AI의 진술과 약국개설등록증이나 변경등록증을 R이 수령했던 점을 보면 N병원 원무과장 R이 토지 매매나 신고 업무를 했던 것으로 보인다. 또한 약국을 개설하는 사람 입장에서는 약국이 입주할 건물을 임차할 경우 임대차 조건이 중요한데, 임대인 T은 "임대차계약 내용은 피고인 D과 이야기했고, P은 계약 조건이 모두 결정된 뒤에 계약서만 작성했다."고 한다. 또한 T은 "피고인 D에게서 임대보증금과 임대료로 입금되는 돈을 약국 운영금으로 쓰겠다는 부탁을 받고 임대료를 받던 신협계좌를 피고인 D에게 주었으며, 피고인 D은 V약국 개설 명의가 피고인 H으로 변경될 때까지 계속 사용했다. 그 기간 동안 자신이 임대료를 사용한 것은 없다"고 한다. 다) P도 N병원 직원에게만 제공되는 사택을 제공받았고, 봉직약사 중 일부도 사택을 제공받았는데, 이는 위 약사들이 N병원 직원과 같은 대우를 받았다고 볼 만한 사정으로, N병원 명의의 구인광고 내용과도 일치한다. 라) 증인 Y(2000. 9.부터 2001. 1.까지 V약국에서 근무한 약사)은 "N병원에서 약사를 구한다는 광고를 보고 찾아갔던 것 같고, 출근 첫날 O과 피고인 B에게 인사를 하러 갔다"고 진술하고, N병원에서는 실제 V약국 개설 전후로 약사를 구한다는 광고를 냈다. V약국 개설 이후 신규 채용되었던 직원들 중 AG(경찰진술), AA(법정진술)은 N병원에서 면접을 보고 V약국에서 근무했다고 하며, 증인 AD(2004. 3.부터 2016. 9. 4.까지 V약국 근무)은 "생활정보지에서 N병원 구인광고를 보고 N병원에서 면접을 보았다. 면접은 피고인 B과 관리부장 AM이 보았다"고 한다. 마) P은 개설 명의가 피고인 G으로 바뀐 뒤에도 V약국에서 급여를 받으며 일했고 명의 이전일 무렵에 퇴직금도 받았다. 만약 P이 V약국의 개설자로 자신의 계산으로 운영하고 있었다면 자신의 사업을 양도한 다음 양수인(피고인 G)의 지시·감독을 받으며 일을 하는 것은 이례적인 것인데, 피고인 A 등은 그 이유에 관한 설명을 하지 못하고 있다(피고인 D이나 C도 이에 관해서 아무런 설명이 없다). P이 V약국의 사업자였다면 굳이 퇴직금을 지급받을 이유도 없다. 바) 피고인 A 등도 이 V약국을 개설한 사실 자체는 부인하지 않는 것으로 보인다. 2) 피고인 G 명의로 약국 개설등록된 기간 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면 약사 자격이 없는 피고인 A, B이 V약국 시설 관리, 자금조달, 약국 업무 시행, 약국영업으로 발생하는 손익의 귀속 등을 주도적으로 처리한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 G은 V약국과 같이 규모가 크고 병원 바로 앞에 있어 수익이 보장되는 약국(2008. 11. 12.부터 2016. 9.경까지 지급된 요양급여가 별지 1, 2와 같이 약 167억 원이고, P 명의로 개설된 기간에는 약 97억 원의 요양급여가 지급되었다)을 인수하면서 권리금 등 대가를 지불하지 않았고, 이는 피고인 G이 아닌 타인이 약국의 시설, 자금의 조달을 했다고 볼 만한 사정이다. 이에 대하여 피고인 G은 V약국의 다액의 채무(전체 부채 규모 15억 원 정도에서 재고 등 자산을 뺀 순부채 약 9억 원)를 인수했기 때문에 권리금 등 대가를 따로 지급할 필요가 없었다고 한다. 약국에는 통상 비치된 약품에 대한 약품대금 채무가 존재하고 매월 그 중 일부를 갚아 나가는데, 월별 결제액이 늘어나면 회전율(채무액 대비 변제액, 만약 부채가 16억 원인데 월별 결제액이 2억 원이면 회전율은 8개월, 월별 결제액이 4억 원이면 회전율은 4개월이 된다)이 줄어든다. V약국은 강원도 내 상위권의 매출을 가진 약국으로 매출규모가 상당하므로, 피고인의 설명만으로는 아무런 비용을 들이지 않고 약국을 인수할 수 있었던 이유를 설명하기 어렵다. 나) 피고인 G은 임대차 조건 협상을 하거나 계약서를 작성하지도 않았다. 약국이 들어선 건물의 임대차 계약 조건은 약국을 운영하는 데 중요한 사항이고, 피고인 G의 주장에 의하면 피고인 G은 처음으로 자신의 부담하에 대규모의 약국을 인수하는 상황이었다. 그리고 임대인 입장에서는 임차인이 바뀌어 보증금을 반환하고, 새로운 임차인에게 보증금과 차임을 받아야 하는 상황이었다. 정상적으로 거래가 이루어졌다면 피고인 G도 P의 임대조건을 확인하고 임대인인 T과 협의했어야 할 것인데, 피고인 G은 자신 또는 P의 임대조건에 대해서 전혀 기억하지 못하고 있고, 피고인 D은 검찰에서 자신이 임대차계약서를 작성했다고 진술하였다. T도 경찰에서 '임대계약 조건은 전부 피고인 D과 상의했고, 피고인 G은 계약서 작성하는 날 계약서만 썼다'고 진술했다. 다) P은 V약국을 양도한 이후에도 약국에서 봉직약사로 근무했고, 퇴직금도 지급받았다. P이 V약국의 개설자로 자신의 계산으로 운영하고 있었다면 채무를 떠안는 조건으로 아무런 대가를 받지 않고 자신의 사업을 양도한 다음 양수인의 지시·감독을 받으며 급여만 받고 일을 했다는 것인데, V약국의 매출규모에 비추어 이런 조건으로 양도했다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. P이 V약국의 사업자였다면 굳이 퇴직금을 지급받을 이유도 없다. 라) V약국의 수익금으로 형성된 피고인 G 명의 예·적금은 피고인 G 개인 재산이 아니라 V약국의 자산으로 관리되었다. 그리고 위 예·적금 중 대부분 이 피고인 B에게 교부됨으로써 약국 수익 대부분이 피고인 B에게 귀속되었다. 피고인 G은 급여만을 지급받은 것으로 보이므로, 운영성과가 피고인 B에게 돌아갔다. 피고인 G 명의의 예·적금은 피고인 C가 작성한 V약국 결재내역서에 기재되어 있었고, 위 피고인이 약국을 그만 둔 후에 작성된 2010. 10. 결재내역서에도 위 피고인 명의 적금 액수가 기재되어 있는 것을 보면 위 예·적금은 V약국의 자산으로 관리되었음을 알 수 있다. 피고인 G은 V약국 수익금으로 형성한 예금 약 2억 원 중 약 1억 7,000만 원을 피고인 B에게 주었다. 피고인 G은 앞서 본 것처럼 힐링센터 사업에 참여하고자 피고인 A, B의 환심을 사려고 금원을 교부한 것이라고 하나 위 금원을 건네줄 당시에는 N병원에서 힐링센터 설립에 관해 구체적으로 진행되는 것이 없었는데, 막연한 기대만으로 주기에는 금액이 너무 큰 점, 피고인 G은 금원을 건네줄 당시 피고인 A이나 피고인 B에게 힐링센터 진행상황에 대해 물어보지 않은 점, 힐링센터 사업이 진행되지 않았음에도 피고인 B에게 위 금원의 반환을 요구한 적도 없는 점을 보면 위 주장은 믿기 어렵다. 피고인 G은 기존에 지급을 유보했던 문전약국 프리미엄을 준 것이라고도 주장한 적이 있으나, 금원을 교부한 시점은 이미 약국 운영을 그만 둔 이후로서 위 피고인 입장에서는 피고인 B에게 그런 거액의 돈을 줄 이유가 있었는지 의문인 점에 비추어 위 주장도 받아들일 수 없고, 결국 피고인 G은 피고인 B에게 약국 수익금을 돌려준 것으로 보인다. 피고인 G의 요양급여계좌에서 피고인 G의 개인계좌로 350만 원 내지 450만 원의 일정한 금원이 이체되었다. 이에 대해 피고인 G은 사용할 금원을 계좌에 송금한 것이지 급여로 받은 것은 아니라고 하지만 송금내역서에는 G에게 지급하는 350만 원이 급여라고 기재되어 있는 점에 비추어 피고인의 이러한 주장은 믿기 어렵다. 마) 피고인 A은 V약국이 피고인 G 명의로 개설되기 전부터 피고인 E에게 V약국 재정·운영에 관한 자료를 건네주고 피고인 E에게 V약국 재정·운영에 관한 사항을 파악하도록 하고, 피고인 G 명의로 개설·등록할 준비를 했다. 별지 4-1 주간업무계획서(피고인 C가 피고인 E에게 보고하기 위한 목적으로 작성한 문서임)를 보면 피고인 C가 피고인 G 명의로 개설등록하기 이전인 2008. 7. 말경부터 2008. 9.경까지 V약국의 매출내역, 결재 관련 자료, 세금계산서 등을 통해 약국거래 및 재정에 관한 사항을 구체적으로 파악하고, V약국의 업무와 직원들 업무 및 성향을 파악하며, V약국의 리모델링도 진행하고 있었던 사실이 인정된다. 피고인 C는 법정에서 피고인 E에게서 V약국 관련 자료를 받았다고 진술하였고, 피고인 E은 위 자료를 어디에서 구했는지 기억이 나지 않는다고 한다. 피고인 G은 법정에서 피고인 E에게 V약국 관련 자료를 건네준 적이 없다고 한다. 한편, 피고인 E은 BX 대구본부장으로 일할 때인 2007년 말 내지 2008년 초에 피고인 A을 처음 만났고, 피고인 A의 소개로 2008. 5.경 X(피고인 A도 주주로 있는 회사이다) 대표이사 BY을 만나 X 거래 현황을 확인하기 위해 BY과 함께 X 업무를 하고 있었으며(2008. 12.경에 대표이사로 취임했다), 피고인 E 스스로도 피고인 A과 서로 대화가 잘되는 편이라고 밝힌 바 있던 점을 볼 때 N병원이나 V약국 관련자 중에 V약국 자료를 건네줄 만한 사람은 피고인 A밖에 없는 것으로 보인다. 바) 피고인 B은 증인 Y과 AD의 진술 등에서 알 수 있듯이 V약국 개설 초기에 약사와 직원을 채용할 때부터 면접을 보는 등 약국에 관여하였던 것으로 보이고, 채용된 직원들도 피고인 B에게 인사를 가는 등의 사정에 비추어 O이 사망한 후에도 O이 V약국을 개설한 사실을 전혀 모르고 있었다는 피고인 B의 주장은 믿기 어렵다. 피고인 A도 증인 BZ의 진술(N병원 앞 토지를 매입하려 했으나 소유자가 가격을 올리며 매도할 생각이 없어 보였고, N병원에서 토지를 구입한다는 소문을 듣고 피고인 A을 만났더니 포기하라고 했다는 취지)에서 알 수 있듯이 V약국 개설 초기 부지 매입에 관여한 것으로 보이므로, 역시 V약국을 O이 개설한 사실을 몰랐다는 주장은 믿기 어렵다. 사) O이 2007. 12. 21. 사망하였고, 2008. 1. 8. 피고인 B이 N병원 대표이사로 취임하였는데, 그로부터 10개월여가 지난 2008. 11. 12. P이 약국을 폐업하고 피고인 G 명의로 V약국이 개설되었다. 피고인 A, B은 망인이 V약국을 개설한 사실을 전혀 몰랐다고 하나, 피고인 B의 동생으로 V약국이 개설된 때부터 약국 일을 했던 피고인 D이 누나와 조카에게 그러한 사실을 알려주지 않았다는 것은 상식에 반한다. 더욱이 명의대여자인 P이 일방적으로 폐업신고를 하고 아무 조건 없이 피고인 G에게 약국을 넘긴 사실을 알고서도 피고인 A, B이 아무런 조치를 하지 않았다는 것은 이해하기 어려우며, 피고인 D이 아무런 항의나 조치 없이 이전과 똑같이 근무하면서 피고인 G(타인의 약국을 소유자도 아닌 사람으로부터 아무 조건 없이 인수한)으로부터 급여를 받았다는 것 또한 있을 수 없는 일이다. 이 점은 P이 피고인 G에게 약국을 양도한 이후에도 2016. 10.경까지 8년간이나 V약국에 근무하고 있었음에도 위 피고인들이 P에게 일말의 항의조차 한 적이 없다는 것이어서 상식적으로 받아들일 수 없는 주장이다. 아) 피고인 G은 법정에서 '2008. 11. 약국을 인수한 후 P으로부터 N병원의 실운영자가 피고인 B이라는 말을 듣고 2009년 설에 인사를 갔더니 피고인 B이 대뜸 돈을 달라는 말을 했다. 처음에는 거절을 했으나 자꾸 돈을 요구하여 현재 들고 있는 적금 만기가 되면 그 정도 돈을 주면 되겠다고 생각하였다.'는 취지로 진술하였고, 피고인 B은 법정에서 '문전약국 프리미엄으로 생각하고 피고인 G에게 돈을 달라고 했다.'는 취지로 진술하였다. 피고인 G은 약국 운영 경험이 전혀 없어 문전약국 프리미엄이 어느 정도인지 가늠하기 어려웠을 것으로 보이고, 채무과다로 권리금 한 푼 안 들이고 인수한 약국에 예기치 못한 비용이 추가될 위험에 처했음에도 P이나 피고인 D에게 이 문제를 이야기한 적이 없다고 한다. 이런 상황이라면 약국을 양도한 P에게 그동안 어떻게 했는지를 물어보는 것이 지극히 상식적인 일일 텐데, 약국 양도 후에도 약국에서 계속 근무를 하고 있는 P에게 이 문제에 관해 물어본 사실조차 없다는 피고인 G의 주장은 도저히 믿을 수 없다. 자) 피고인 H은 법정에서 'V약국에 봉직약사로 처음 들어올 때는 몰랐으나, 시간이 좀 지나니 V약국이 피고인 G의 것이 아니라는 것을 알게 되었고, 그래서 피고인 G으로부터 약국을 인수할 때부터 내 약국이라는 생각은 한 적이 없다.'는 취지로 진술하였다. 이러한 피고인 H의 진술은 아래에서 보는 것처럼 신빙성이 있고, 이는 피고인 G의 진술과 명백히 모순되므로 이 점에서도 자신이 실질적인 약국개설자라는 취지의 피고인 G의 주장은 믿을 수 없다. 3) 피고인 H 명의로 약국 개설등록된 기간 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면 약사 자격이 없는 피고인 A, B이 V약국 시설 관리, 자금조달, 약국 업무 시행, 약국영업으로 발생하는 손익의 귀속 등을 주도적으로 처리한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 F의 구글캘린더 및 피고인 C와 피고인 E 사이에 서로 주고 받은 문자내역을 보면 피고인 A이 시설관리, V약국의 운영방안, 약사 및 직원 채용, 약사에 대한 사택제공, V약국의 약품 비치에 관하여 보고 받고 지시한 내용이 확인되고, 이는 편의 제공 정도를 넘어서 N병원의 업무의 일환으로 진행된 것이다. 피고인 F이 사용한 구글캘린더는 그 내용을 피고인 A, N병원 기획실장 CA, 시설 파트장인 CB 등과 함께 공유하면서 피고인 A에게 보고할 내용을 기재하고 서로의 의견을 조율하는 용도로 사용되었다. 피고인 A은 외근이 잦은 이유로 휴대전화나 태블릿 PC를 통해 보고내용을 확인하고자 2012년부터 위와 같은 방법을 도입했고, 구글캘린더에서 의견이 조율되면 정식으로 서면을 통해 결재 절차를 거친다고 하였다. 따라서 피고인 F의 구글캘린더에 기재된 내용 중 V약국에 관한 부분은 단순히 피고인 F이 호의로 V약국에 도움을 주고 나서 이를 개인일정으로 관리하기 위해 기재한 것이 아니라 피고인 A의 결재나 확인이 필요한 N병원의 업무에 관한 내용을 기재한 것으로 보이야 할 것이고, 이는 일부 제목에 "보고"라는 문언, 본문 내용 중에 "의견 주시면 시정하여 진행하겠습니다"라는 표현을 각 사용한 점, 일부 내용에 대해서는 피고인 A이 본인의 의견을 기재(별지 5 중 음영처리한 부분)한 점을 보더라도 알 수 있다. 이하의 개별 캘린더 내용을 보더라도 이는 명백하다. V약국 활성화 건의안(별지 5 제1항)을 보면 알 수 있듯 피고인 A과 피고인 F, 기획실장 CA은 V약국의 환자 유치 방안을 논의하고, 적극적으로 의견을 개진했다[주된 내용은 N병원과 협약을 맺고 있는 시설환자들의 처방전을 일괄하여 V약국으로 유도하는 것으로, 이는 약사법이 금하는 담합행위에 해당한다. 이에 대해 피고인 F은 법정에서 N병원에 오는 시설환자들이 약국이 붐비지 않는 CC으로 가고 있어 병원 환자들을 빼앗기지 않으려고 건의를 한 것이고, 자신이 맡은 업무에 국한하지 않고 병원 발전 방안을 고민하다 생각해낸 것일 뿐 피고인 A의 지시를 받은 것이 아니라고 하나, 제목 자체가 "V약국 활성화 건의안"이고(피고인 F의 주장에 의하면 "N병원 시설환자 유치 방안" 등의 제목을 사용하는 것이 자연스럽다), 그 내용을 보더라도 CD약국(V약국 인근에 있는 약국) 앞 이면도로에 중앙분리대를 설치하여 V약국으로 고객을 유도한다는 내용이 있으며(CD약국 앞 도로는 편도 1차로인데 도로에 불법주차를 하고 약국을 방문하는 고객들이 많으므로 중앙분리대를 설치하여 불법주차를 어렵게 만들면 고객을 V약국으로 유도할 수 있다는 취지임), 이와 관련하여 관계자들과 협의를 한 내용을 보면(2항) "4. 본원 직원 V 조제 유도" 부분이 있는데, 이는 시설환자 유치와는 관련이 없고 V약국 수익 증대 방안에만 관련된 내용일 뿐이어서, "V약국 활성화 건의안"은 V약국 수익 증대 방안을 논의하는 내용으로 볼 수밖에 없다. 그리고 그 내용이 N병원에 관한 내용이 아니고 V약국에 관한 내용이어서 사전에 이러한 방안이 논의되거나 공유되지 않았더라면 분명 그 제목이나 내용에 관하여 피고인 A의 문의가 있었어야 할 것인데, 피고인 A은 아무런 의문없이 좋은 의견이라고 답변을 하였던 사실에 비추어 이들 사이에는 사전에 V약국 활성화 방안에 관한 논의가 진행되고 있었다고 볼 수밖에 없다]. 구글캘린더 내용 중 V약국 천정형 에어컨 수리관련보고(별지 5 제4, 5항) V약국 출입구 이마 도색관련 보고(별지 5 제13항) V약국 LED 등기구 추가 설치 점검(별지 5 제16항) "V 약 봉지 비닐이 잘 안 찢어짐. 빨리 교체해야 할 것 같음 -수동포장기기의 절취선 커팅 부분 A/S 요청"(별지 5 제8항)을 보면 수리여부 및 방법, 설치할 물품을 N병원에서 직접 정하는 내용이다. N병원 내 MICU 냉온풍기 실외기 고장(별지 5 제9항) 내용과 V약국 물품에 관한 내용인 5항을 보면 5항의 내용이 N병원 물품에 관한 내용인 9항만큼 구체적이고 내용도 크게 다르지 않다는 것을 알 수 있다. 원내약국 ATC(자동 약 포장기) 도입관련 점검(별지 5 제19항)은 "N병원에서 새로운 ATC 장비가 필요하자 V약국에서 보유하던 ATC를 이전하여 설치하는 안을 논의하다 수리비가 1,000만 원 이상 발생할 것으로 예상되자 신장비를 구매하기로 하고 CE에 V약국 중고 장비 매입을 요청→CE 측이 물류비용과 폐기비용 발생을 이유로 장비매입이 어렵다고 회신→CE 측에 워런티 1년 연장을 요청했으나 1년 연장은 어렵다고 회신→워런티는 40개월(4개월 연장)로 하고 신규장비 대금은 4,800만 원(100만 원 인하), V약국 장비 폐기 비용은 100만 원으로 협의"했다는 내용인데, V약국 장비 폐기 비용을 N병원에서 부담하였음을 알 수 있다(이에 대해 피고인 F은 법정에서 "약국 건물 2층에는 N병원 물품도 보관하고 있었는데 ATC가 2층에 있는 데다가, 약국 중에는 ATC를 쓰는 곳은 거의 없어 N병원에서 사용하던 물건인 줄 알고, 위 장비폐기 비용과 신규 도입하는 장비 비용을 함께 협상한 것"이라고 한다. 그러나 피고인 H은 위 ATC 장비는 V약국에서 사용하던 장비라고 하고, 이 부분 캘린더 내용을 보면 "2) 사전 고려사항"에 "ⓐ V 보유 ACT 장비 상태 확인요청"(최하단에서 3행 부분)이라고 기재되어 있어 위 장비는 V약국에서 사용하다가 2층으로 옮겨 둔 것임을 알 수 있다. 또한 피고인 F은 장비 폐기도 신규 장비 비용 협상에 함께 포함되었으므로 N병원에서 비용을 부담한 것이 아니라고 하나, 위와 같은 협상내용을 보면 N병원은 중고 장비를 폐기하지 않았더라면 신규장비를 4,800만 원에 구입할 수 있었던 것이므로 결국 N병원이 장비 폐기 비용을 부담한 것이다). "병동 휠체어 및 비급여 대여품목 점검"(별지 5 제6항), "간호부 휠체어 대여 10대 입고"(별지 5 제7항), "V약국 에어매트 렌탈 관련 진행점검"(별지 5 제12항), "V약국 비타민 불출 계획안"(별지 5 제14항)도 제목이나 내용을 볼 때 개인적으로 V약국에 편의를 제공하는 것은 아니고 진행하는 업무를 보고하는 내용임을 알 수 있다. 별지 5 제10항에 기재된 "CT DJ 과립 선입고 진행점검"은 N병원 구매팀에서 V약국에 약이 입고된 사실을 확인했다는 취지임이 명백하다(이에 대해 피고인 C는 N병원에서 약사위원회를 통해 신약이 선정되자 V약국에 위 신약을 비치해 놓으려고 했던 것 같다고 한다. "V약국 C 부장 유선 미팅 관련보고"(별지 5 제18항)과 관련하여 피고인 C는 피고인 F으로부터 위 내용을 전달받아 피고인 E에게 보고했는데(별지 4-4 제1항), 피고인 C는 이와 같은 일련의 과정에 대해 "병원 진료를 받은 환자가 쪽지처방(CD약국이라고 기재)된 처방전을 가지고 V약국에 온 적이 있어 피고인 F에게 쪽지 처방 내용을 보여주며 확인해달라고 했다. 이후 피고인 F이 약사위원회를 열어 해당 약을 정식 처방할 수 있도록 할 테니 미리 V약국에서도 해당 약을 비치하라고 하면서 리스트를 주었다. 카카오톡 내역은 약사위원회 진행사항을 알려준 것이다. 진행사항을 보니 약사위원회에서 쪽지 처방을 계속하는 것으로 결정되었고 이를 이사장이 승인해서, 이사장 입장에서는 병원 코드에는 등록을 못하고 쪽지처방으로 진행될 것이니 피고인 F과 협의해서 V약국이 알아서 약을 비치하라고 했다"고 한다. 이러한 진술에 따르면 피고인 A이 피고인 F을 통해 V약국에 쪽지처방되는 약리스트를 알려 주며 약품 비치에 관한 사항을 지시한 사실을 알 수 있다. "약제과 CF 조무사 면담"(별지 5 제3항)은 CF가 희귀병을 앓고 있는 아들 양육을 위해 퇴사하려 하자 피고인 F이 V약국에서 오전 시간대 아르바이트에 적합한 사람이라며 CF의 채용을 건의하니 피고인 A이 본인의사를 확인해 보라는 취지로서 피고인 A의 결정에 따라 V약국 직원 채용도 가능하였음을 알 수 있다."피고인 A이 파트타임 약사를 구하는 것이 어떤지 이야기 했다"는 내용의 별지 4-4 제3항을 보면 피고인 A이 단순히 보고받는 것에 그치지 않고 주도적으로 V약국의 약사 채용도 지시한 사실을 알 수 있다. 나) 피고인 A은 N병원 직원들을 통해 N병원 신약리스트 등을 V약국에 제공하여 V약국 약품 비치에 관여했다. 약사위원회 명단 및 회의내용, 약사위원회에서 새로 입고하기로 한 신약리스트나 더 이상 처방하지 않기로 하여 신약리스트에서 삭제한 품목은 일반적으로는 약국에 알려줄 사항은 아닌 것으로 보인다. 기안용지에도 '시행상 특별취급'이라고 적혀 있고, 적절한 약품관리와 사용을 목적으로 하는 약사위원회의 성격을 보더라도 그러하다. 그럼에도 피고인 C는 N병원 약사위원회 명단 및 회의내용, N병원 신약리스트를 소지하고 있었고, 이를 피고인 F(본인도 약사위원회 위원임)으로부터 건네받았다고 한다. V약국 직원이던 AD도 법정에서 'N병원에서 약사위원회를 개최한 후 신약리스트가 나오면 N병원 직원이 자신에게 건네주었는데, 그 리스트를 받아서 피고인 C에게 전달했고, 피고인 H에게는 사본을 주었다'고 진술했다. N병원이 신약리스트를 건네주어 V약국이 의약품을 구비하도록 한 다음 특정 의약품을 처방하게 되면 특정 약국에서의 조제를 유도하는 담합행위가 될 수 있다. 기안용지와 약사위원회 명단(증거기록 4297~4301쪽)을 보면, 피고인 F이 약사위원회 위원이나 간사의 자격으로 회의에 참석한 사실을 알 수 있는바, 형사처벌 대상인 담합의 소지가 있는 행위를 피고인 A의 지시 없이 피고인 F이 독자적으로 하였다고 보기는 어렵다. 다) 피고인 C의 태블릿 PC에서 발견된 조제율표는 V약국 당번 직원들이 매일 퇴근 무렵에 N병원 원내 약국에 처방건수를 물어 확인한 다음 당일 V약국에서 조제한 건수를 비교하여 작성한 내용을 월말에 피고인 C가 취합하여 편집한 문서이다. N병원과 V약국이 아무런 관련이 없다면 N병원 원내약국에서 매일 처방건수를 알려주지는 않았을 것이고, 피고인 B이 주장하는 것처럼 문전약국 프리미엄으로 생각하고 V약국을 갈취한 것이라면 더더욱 N병원에서 처방건수를 알려줄 이유가 없다. 병원 처방 대비 조제건수 비율을 관리하는 자료는 병원에서 처방전을 발급한 환자 중 몇 명이 V약국을 이용했는지를 알기 위한 것이므로, 약국에서 필요한 자료는 아닌 것으로 보인다. 설사 N병원 처방전을 가진 환자를 V약국으로 유도하는 등의 담합을 한 것이라 하더라도, 약국에서 작성할 자료는 아닌 것으로 보인다. 라) 피고인 A, B은 2016. 10.경 이전까지 V약국의 수익금 대부분을 취득하였다. V약국에서 2015. 5.경부터 판공비로 1,700만 원이 지출되었는데, 피고인 C의 2회 검찰 조사 당시 진술에 의하면(2015년부터는 1,000만 원씩 적금을 들어달라는 지시를 받았다는 취지), 위 1,700만 원 중 100만 원은 피고인 C가, 나머지 600만 원은 피고인 H이 각 가져갔고, 나머지 1,000만 원은 피고인 C가 관리했던 사실을 알 수 있다. 2015. 5.경부터는 그 이전과 달리 적금을 납입하였다고 볼 만한 자료가 없는데 별지 4-2 이메일과 그 첨부서류인 강릉업무보고를 보면, 2015. 10.경 피고인 B이 피고인 C에게 적금을 어떻게 하고 있는지 묻고, 이에 피고인 C가 피고인 A에게 매달 준다고 답하자, 피고인 B이 직접 적금을 들 테니 매달 1,000만 원 씩 정산하는 것을 비서 AY에게 가져다 주라고 했던 사실이 확인된다. 이것을 보면 2015. 5.경부터 2015. 10.경까지 5달 동안의 V약국 판공비 5,000만 원은 피고인 A이 취득한 것으로 보인다. 위와 같은 메일 내용(피고인 B이 피고인 C에게 적금을 어떻게 하고 있는지 묻고, 피고인 A의 인감 등을 피고인 B이 가지고 있으니 판공비를 자신에게 가져다 달라는 내용으로, 피고인 C는 피고인 E에게만 면담내용을 보고함)에 의하면 제1, 2, 3 계좌에 불입하도록 지시하는 등 V약국의 수익금을 실질적으로 관리한 사람은 피고인 B인 것으로 보인다. 2015. 10.경 이전에 해지된 제1, 2 계좌에 대해서 피고인 D, H은 기존에 "피고인 H이 피고인 D에게서 빌린 돈을 변제하기 위해 불입하였다"고 진술했으나, 피고인 D은 검찰에서 위 진술은 거짓이었다고 진술하고 피고인 H도 수사기관에서 수익금을 적금에 불입했는지 몰랐고 수사가 개시되고 나서야 알게 되었다고 진술하고 있어 위 계좌에 있던 금원을 취득할 사람은 피고인 B밖에 없는 것으로 보인다. 또한 위에서 본 바와 같이 피고인 B이 2015. 10.경 피고인 C에게 금원을 직접 갖다 달라고 지시하였고, 피고인 C(법정진술)와 피고인 D(검찰 피의자신문조서)은 피고인 B에게 매달 1,000만 원씩 전달했다고 하므로, 위 면담 이후에도 피고인 B이 직접 현금으로 금원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다. 마) 피고인 B도 재고 관리 등 약국 운영에 직접 관여하였다. 피고인 B은 2015. 10.경 면담 시에 피고인 C에게 V약국의 약품 재고를 줄일 방안을 강구하라고 지시하였고(별지 4-2 제2항), 2010. 11. 17. 피고인 C에게 결재서류를 N병원 양식에 맞추어 작성하라고 지시한 적이 있다(별지 4-3 순번 6). 또한 피고인 C는 2011. 4. 6. 피고인 B에게 보고하기 위해 V약국의 지출증빙 및 보험청구서를 확인하기도 했다(별지 4-3순번 33). 피고인 C는 검찰 2회 조사 당시 "결재내역서, 약국 조제율, 매약판매현황, 지출결의서를 작성해 피고인 D을 통해 피고인 B에게 결재를 올렸고, 몇 차례 내용이 잘못된 것이 있는데 피고인 B이 AY를 통해 잘못된 부분을 표시해 수정 지시를 내린 적도 있다"고 진술했다. 이러한 사정을 보면 피고인 B도 피고인 D이나 피고인 C를 통해 재고관리 등 약국 운영에 직접 관여한 사실을 인정할 수 있다. 바) 피고인 H은 피고인 G에게 권리금 등 대가를 지불하지 않았고, 이는 시설이나 자금 조달을 타인이 주도적으로 처리했다고 볼 만한 사정이다. 피고인 H은 법정에서 '피고인 G으로부터 V약국을 인수할 때부터 자신의 약국으로 생각한 적이 없고, 인수비용도 들인 것이 없다'고 진술했다. 사) 피고인 H은 범행을 자백하면서 법정에서 "자신은 봉직약사에 불과하고 V약국의 소유자는 N병원이다. 약국 개설등록을 한 이후에도 500만 원의 월급을 받았고, 이후 월급이 600만 원으로 늘었으며 월급은 피고인 B이 정해주었다. 판공비에서 자신이 급여로 가져가는 500~600만 원을 제외한 나머지 금액을 어느 정도로 할지는 자신이 정한 바가 없고 나머지 금액은 피고인 C가 관리했다. 피고인 A이 수사 개시 후인 2016. 10.경 월급이 얼마인지 물어 600만 원이라고 했고, 그러자 피고인 A이 월급을 800만 원으로 올려줄 테니 알아서 약국을 운영하라고 했다"고 진술하였다. 이러한 진술은 앞서 본 각 사정과 다음과 같은 사정 즉, 피고인 H은 판공비에서 500~600만 원의 일정금원만을 취득했고, 2016. 10. 이전에는 매월 일정한 판공비가 지출되었으나 2016. 10. 이후에는 판공비의 변동 폭이 큰 사실과 부합하는 점을 고려할 때 위 진술은 신빙성이 있다. 아) 사법경찰리 AE은 2017. 6. 5. 변호인 참여 하에 피고인 H을 피의자로 신문하던 중 17:15부터 17:31경까지 변호인을 배제한 채 조사실이 아닌 다른 곳에서 대화를 나누다가 다시 조사실로 돌아와 조사를 하였고, 휴식시간(20:35부터 20:45까지)에도 변호사를 배제한 채 피고인 H과 이야기를 나누려 하였다. 피고인 H은 당시 공소사실을 일관되게 부인하였다. 그러나 피고인 H이 구속된 후에 이루어진 경찰의 3차 신문에서는 변호인 참여 없이 공소사실을 자백하는 취지의 진술을 하였고(피고인 H에 대한 3차 경찰 피의자신문조서는 피고인 A 등이 증거에 동의하지 않아 증거로 쓸 수는 없음), 이후 검찰과 법정에 이르기까지 공소사실을 일관되게 자백하고 있다. 위와 같은 사정에 비추어 피고인 H이 비록 공소사실을 부인하기는 하였으나, 경찰관으로부터 부당한 영향력을 받은 상태에서 구속이 되자 공소사실을 자백하게 된 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어보면, 피고인 H의 법정진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 피고인 H은 법정에서 증인으로 두 번 진술을 했는데, 첫 증인신문에서 전후 진술이 모순된 부분이 있고(초반에 한 진술을 나중에 기억하지 못하는 모습을 보임), 자신은 N병원 소유 약국으로 알고 운영을 했으나 피고인 G은 실운영자라는 등 모순된 진술을 하기도 했으나, 증인신문 시간이 길었던 데다 피고인의 나이와 건강을 감안하면 피고인이 장시간의 신문과정에서 이전 진술을 정확히 기억하지 못할 가능성도 있어 보이고, 다른 피고인들과의 관계에서 진술을 제대로 못한 측면도 있는 것으로 보인다. 이후 피고인이 자신의 법정진술을 확인한 후 사실관계를 정리한 상태에서 법정에서 두 번째 증인신문이 이루어졌는데, 이때의 진술내용은 대체로 일관되고 명확하며, 두 번의 법정 진술과정을 통틀어 V약국이 N병원 소유(실운영자는 피고인 B이고, 피고인 A은 잘 모르겠다)라는 점에 대해서는 일관되게 진술하고 있다. 피고인 H의 법정진술은 구속집행정지 상태에서 이루어진 것이기는 하지만 변호인의 조력을 받아 비교적 자유로운 상태에서 행해진 것이고, 위 경찰 조사가 이루어진 후 여러 달이 지났기 때문에 부당한 영향력에서도 벗어난 것으로 보인다. 피고인은 현재 폐암4기로 건강이 매우 안 좋은 상태로, 두 번째 증인신문에서 '앞으로 살날이 많이 남지 않았고, 이제는 사실대로 털어놓아야 한다.'는 취지로 진술하였다. 피고인 H의 진술과 반대되는 취지의 피고인 A 등의 주장이나 진술은 구글캘린더나 일일업무일지 등 객관적인 증거의 내용과도 일치하지 않아 쉽게 믿기 어렵다. 라. 피고인들의 행위가 약국개설행위에 해당하는지 여부 O이 P 명의를 빌려 V약국을 개설하고 자금관리, 수익배분 등을 주도적으로 처리함으로써 V약국을 실질적으로 운영하였고, 피고인 A, B이 이러한 사정을 알면서 V약국을 이어받아 운영하던 중 P에게 사정이 생기자 개설약사 명의를 피고인 G으로 바꾸고, 약국을 개설·운영하였다. P이 개설약사인 기간 동안은 약국 개설에 대한 피고인 A, B의 관여 사실이 명확하지 않으므로 P 명의로 약국이 개설된 상황을 이용하여 약국 경영에만 관여하였다고 볼 여지가 있고 개설의 고의도 명확히 인정하기는 어려우나, 이들이 O의 사망 후에는 상속인의 지위에서 N병원을 승계한 다음(O 사망 후 피고인 B은 N병원 대표이사가 되었고, 현재 관련자들이 피고인 A을 이사장, 피고인 B을 상임이사로 칭하고 있으며, 피고인 B은 N병원 운영에 관한 실질적 권한이 자신에게 있다고 함) 약국 개설자 명의를 피고인 G으로 변경하고 실질적으로 V약국을 운영하였다고 판단된다. 따라서 적어도 이들이 피고인 G 명의로 개설등록을 한 때부터는 기존의 O의 약국 개설·운영행위와는 단절된 별개의 새로운 개설행위를 하였다고 평가할 수 있을 뿐 아니라 경영에 대한 관여 수준을 넘어서는 새로운 개설의 고의가 생겼다고 봄이 타당하다. 마. 피고인들에 대한 판단 1) 피고인 A, B, G, H 피고인 A, B의 위와 같은 행위는 약사법 제20조 제1항에 의하여 금지되는 약국 개설행위이고, 약사인 피고인 G, H은 약국에서 조제 판매행위를 함으로써 위와 같이 약사 자격 없는 사람들의 약국 개설행위에 가담하였으므로, 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항 위반죄의 공동정범에 해당한다. 2) 피고인 C 피고인 G 명의로 개설등록이 된 기간에 관하여 보면 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피고인 G 명의로 개설등록이 되기 이전부터 V약국의 재정 운영상황을 분석하고 V약국의 리모델링에도 관여하는 등 개설 행위에 직접 관여했던 점, 피고인 G 명의로 개설등록을 한 이후에 P이 다시 봉직약사로 근무하며 퇴직금을 받고 피고인 G이 매달 월급을 받는 것을 확인했던 점, 피고인 은 검찰에서 "면대약국임을 확신할 수 없었지만 어느 정도 의심은 갔고, 피고인 G이 V약국 결재내역서를 들고 N병원에 갔으며, 피고인 G이 피고인 B과 면담한 후 결재내역서가 틀렸다고 지적을 받았다고 하여 수정해 준 적도 있다"고 진술했던 점, 피고인이 했던 업무는 약국 재정 관리로서 약국운영을 위한 필수적인 행위인 점을 종합하면 피고인이 피고인 A, B의 약국개설행위에 공모하여 가담한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 피고인 H 명의로 개설등록된 기간에 관하여 보면 피고인은 결재내역서, 지출결의서를 작성하기도 하고 직접 판공비를 관리하면서 피고인 H에게 급여를 지급하였으며, 피고인 B의 지시를 받아 V약국 수익금을 관리하는 등 V약국 재정 업무 전반의 실무를 담당했던 점[이는 별지 4-4 6항(AD이 V약국을 갑자기 퇴사하자 피고인이 다른 직원인 CG에게 청구 업무를 익히게 하여 대체하겠다는 취지), 별지 4-5(X 경리직원과 V약국에 대한 수금 금액과 일정을 조율하는 내용), 별지 4-6(퇴사한 AD이 피고인에게 미지급된 연말정산금 등을 지급해달라는 내용)을 보아도 알 수 있다], 나아가 V약국의 시설관리나 약품 비치에 관한 업무도 하였던 점(별지 5 피고인 F의 구글캘린더에서는 피고인이 V약국 시설관리나 약품 비치에 관하여 피고인 F과 협의한 사실이 확인된다) 본인이 작성한 결재내역서 등을 갖고 피고인 B에게 보고를 하였던 점 등을 종합하면 피고인이 피고인 A, B의 약국 개설행위에 공모하여 가담한 사실을 인정할 수 있다. 3) 피고인 D O이 V약국을 개설할 때부터 P을 섭외해오는 등 약국개설에 관여했고, P 명의로 개설등록된 기간 동안 재정관리, 재고관리 등 각종 실무업무를 도맡아 하여 약국 내부 사정을 잘 알고 있었던 점, 피고인 G 명의로 개설등록 되었을 당시 임대차계약서를 작성하기도 하였고, 피고인 C가 작성한 결재내역서를 갖고 피고인 B에게 보고하기도 했던 점, 피고인 H 명의로 개설등록되었을 당시 자신의 명의로 적금계좌를 개설하여 V약국 수익금 중 일부를 불입하였고, V약국 수익금을 피고인 B에게 전달하였던 점 등을 종합하면 피고인이 피고인 A, B의 약국 개설행위에 공모하여 가담한 사실을 인정할 수 있다. 4) 피고인 F 앞서 언급했듯 피고인 F은 V약국에 편의를 제공한 것이 아니라 V약국의 시설관리나 약품 비치를 N병원의 업무로서 수행했던 점, 피고인 F은 2010년경 병원 구매팀으로 자리를 옮긴 후 피고인 C와 V약국과 관련해서 협의했다고 하였고, 이와 관련해 피고인 C는 "피고인 F으로부터 피고인 A이나 피고인 B의 지시사항을 전달받았으며, 자신도 피고인 F에게 V약국의 요청사항을 이야기했는데, 이는 피고인 F 역시 N병원이 V약국을 운영하고 있는 사실을 알고 있었던 것 같았기 때문이다"라고 진술한 점 등을 종합하면 피고인 F이 피고인 A, B의 약국 개설행위에 공모하여 가담한 사실을 인정할 수 있다. 5) 피고인 E 피고인 E은 피고인 G의 개설등록에 앞서 피고인 C에게 V약국에 관한 자료를 건네주며 V약국 재정·운영 상황 등을 분석하거나 약국 업무를 파악하도록 하였고, 리모델링 업무를 진행하도록 지시했던 점, 피고인 C는 검찰 2회 조사 당시 "피고인 G 명의의 개설등록 이후에도 피고인 E의 지시로 V약국의 업무를 하였고, 피고인 G에서 피고인 H으로 개설등록 명의가 변경된 후에도 피고인 E의 지시로 V약국의 업무를 계속했다"고 진술하였던 점, 피고인 C는 X 직원으로서 피고인 E의 지시·감독을 받기 때문에 피고인 E의 지시 없이는 임의로 V약국의 업무를 할 수 없었던 점, 피고인 C는 2015. 10. 7. 피고인 E에게 매월 V약국 수익금을 피고인 A이나 피고인 B에게 전달한다는 내용의 이메일(별지 4-2 내용)을 보냈고, 이는 V약국의 개설자가 피고인 A, B이라는 사실을 알 수 있는 자료인 점, 별지 4-3 표 순번 22, 27과 같이 피고인 C는 V약국 업무를 처리하며 작성한 자료를 피고인 E에게도 알려주었고, 별지 4-4에서 알 수 있듯 피고인 C는 피고인 E에게 V약국의 상황을 수시로 보고하였으며, 피고인 E도 법정에서 직원들에게 사소한 것도 결재를 받도록 한다고 진술했던 점에 비추어 피고인 C가 V약국 업무를 처리하면서 지득했던 사실이나 작성한 자료는 피고인 E도 알고 있었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인 E이 피고인 A, B의 약국 개설행위에 공모하여 가담한 사실을 인정할 수 있다. 3. 유사담합행위 여부에 대한 판단 가. 의약분업의 취지와 담합금지의 필요성 의약분업은 환자에 대한 진단·처방과 조제·투약의 과정을 분리하여 진단과 처방은 의사가, 조제와 투약은 약사가 담당하게 하는 제도이다. 의약분업제도를 실시하는 목적은 의약품의 오·남용을 예방하고, 의약품의 적정사용으로 약제비를 절감하며, 환자의 알권리 및 의약서비스의 수준을 향상시키는 한편, 의약품 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하는데 있는데, 아래에서는 이를 좀 더 구체적으로 살펴본다. 의약분업제도의 시행 이전에는 조제의 비전문인인 의사가 의약품을 조제하고, 진단·처방의 비전문인인 약사가 의사의 처방 없이 임의로 조제하는 등 비전문적 의료행위가 제도적으로 방치되고 있어서, 의약품의 오·남용이 많이 발생하고 있었다. 이러한 상황에서 의약품의 오·남용을 방지함으로써 건강상 위해가 높은 의약품이 반드시 의사의 진단·처방과 약사의 조제과정을 거쳐 소비자에게 제공되게 하여 양질의 보건의료서비스가 소비자에게 제공되도록 하는 것이 의약분업의 주된 목적이다. 그리고 의약품의 오·남용은 경제자원의 낭비뿐만 아니라 건강에 위해를 끼침으로써 상당한 수준의 사회적 비용을 유발하게 된다. 의약분업은 의약품의 필요와 사용을 일치시켜서 과잉투약을 방지하고, 불필요한 의약품의 소비를 감소시켜 국민약제비를 절감시키도록 하고자 한다. 또한 의약분업은 의사의 처방전이 공개되도록 하여 환자 자신이 복약하는 약에 대한 정보를 공유할 수 있게 되어 환자의 알권리가 신장되도록 하고자 한다. 마지막으로 의약분업은 제약기업으로 하여금 가격경쟁을 지양하고 의약품의 품질향상과 신제품 개발에 주력하게 하고 의약품의 도매유통이 보다 활성화되어 의약품 유통체계가 정상화되도록 하는 목적을 추구한다. 위에서 본 의약분업제도의 목적을 효율적으로 실현하기 위해서 입법자는 기관분업 형식의 의약분업을 채택하여 실시하고 있다. 기관분업은 소유·경영면에서 분리된 의료기관과 약국 양 기관간의 분업을 말하며, 의료기관과 약국이 소유상 그리고 경영상으로 독립성을 이루어 서로 견제하며 각자의 업무를 수행하도록 하는 것이다. 의료기관과 약국이 하나의 소유주체 안에서 운영된다면 의학적 동기가 아닌 경제적 동기 때문에 상호견제를 통한 처방과 조제라는 의약분업 본래의 취지를 달성하기가 어렵다. 따라서 의사서비스와 약사서비스를 소유와 경영상으로 완전히 분리하여 독립시키는 기관분업이 실시되는 경우에만 경제적 이해관계에 의한 의약품의 오·남용을 효과적으로 예방할 수 있다. 그런데 의료기관과 약국이 소유상 및 경영상으로 독립되어 있더라도 의료기관과 약국이 상호간에 담합하게 되면 의사와 약사간의 상호견제가 제대로 이루어지지 않고 의사가 발행한 처방전에 대한 약사의 적극적인 검토가 행해지지 않을 가능성이 매우 높다. 의료기관과 약국이 담합하게 되면 의약분업의 핵심적인 내용이 훼손되고 의약분업의 목적이 효율적으로 실현되지 않게 되어 의약분업의 실질적인 정착에 큰 장애가 발생할 것이다. 따라서 의약분업의 효율적인 실시를 위해서는 의료기관과 약국간의 담합행위를 방지해야 할 필요성이 매우 크다고 할 것이다. 특히 약국이 의료기관내에 있거나 장소적으로 밀접하게 연관되어 있으면 비록 소유와 경영면에서 분리를 하더라도, 특정 약국이 특정 의료기관의 처방을 독점하게 됨으로써 발생하는 경제적인 이득이 크기 때문에, 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 매우 크다[헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700, 2003헌바11(병합) 전원재판부 결정]. 나. 담합에 관한 규정이 이 사건에 적용될 수 있는지 여부 의약분업에 관한 근거규정은 1994. 1. 7. 개정된 약사법에서부터 마련되었으나 본격적인 시행은 2000. 1. 12.자 개정 약사법이 시행된 2000. 7. 1.부터 이루어졌다. 입법자는 의약분업을 기관분업(의료기관과 약국을 소유와 경영면에서 분리하여 독립성을 이루어 서로 견제하며 각자의 업무를 수행하도록 하는 방식)의 형식으로 실시하기 위해 의료기관의 조제실에서 근무하는 약사는 원외처방전이 교부된 환자를 위하여 의약품을 조제할 수 없도록 하고(제21조 제8항), 약사는 의료기관의 시설 안 또는 구내에서 약국을 개설하지 못하도록 하였다(제16조 제5항 제2호). 그러던 중 2001. 8. 14. 의약분업의 시행으로 나타난 미비점을 보완하기 위한 법률 개정이 이루어졌는데, 제16조 제5항(현행 약사법 제20조 제5항)에 제3호와 제4호를 추가하여 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우와 의료기관과 약국간에 전용의 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우에도 약국 개설등록을 받지 않도록 하였고, 담합행위와 관련해서는 "약국개설자는 의사·치과의사·한의사등과 담합하여 처방전을 소지한 환자를 자신의 약국으로 유치하여 조제·판매하는 행위를 하여서는 아니된다."고만 규정되어 있던 것을 그 유형을 구체적으로 세분하고, 이에 위반한 행위를 처벌하도록 하였다(제22조 제2항, 제75조 제1항 제1호: 현행 약사법 제24조 제2항, 제94조 제1항 제2호에 해당하는 규정). 그리하여 현행 약사법 제24조 제2항은 약국개설자와 의료기관 개설자는 담합행위를 하여서는 아니 된다고 규정하면서 그 유형으로 1. 약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위, 2. 약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위, 3. 의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위, 4. 의사 또는 치과의사가 제25조제2항에 따라 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다), 5. 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위의 5가지를 정하고, 약사법 시행령 제24조 제1항은 위 5. 호의 유사담합행위의 유형으로 1. 약국개설자와 의료기관 개설자 사이의 사전 약속에 따라 처방전에 의약품의 명칭 등을 기호나 암호로 적어 특정 약국에서만 조제할 수 있도록 하는 행위, 2. 의료기관 개설자가 법 제25조에 따른 처방의약품 목록 외의 의약품을 처방하여 특정 약국에서만 조제할 수 있도록 하는 행위, 3. 약국개설자와 의료기관 개설자 사이에 의약품 구매사무, 의약품 조제업무 또는 국민건강보험법에 따른 요양급여비용 심사청구업무 등을 지원하거나 관리하는 행위, 4. 의료기관 개설자가 처방전 소지자의 요구가 없음에도 불구하고 특정 약국에서 조제하도록 처방전을 모사전송·컴퓨터통신 등을 이용하여 전송하는 행위, 5. 의료기관 개설자가 사실상 그의 지휘·감독을 받는 약사로 하여금 약국을 개설하도록 하거나 약국을 개설한 약사를 지휘·감독하여 의료기관개설자가 그 약국을 사실상 운영하는 행위의 5가지를 들고 있다. 약사법 제20조 제5항의 취지는 의료기관과 약국 사이에 장소적 밀접성이 존재하면 구조적으로 의료기관과 약국의 담합가능성이 현저히 높아지므로 이를 사전에 제거하여 실질적인 의약분업의 효과를 얻고자 하는 것이다. 이에 반해 약사법 제24조 제2항은 의료기관과 약국 사이의 담합사실이 밝혀진 경우에 사후적으로 개설등록을 취소하고 위반자를 처벌하기 위한 것이다. 위 약사법 제24조 제2항은 적법하게 개설된 약국과 의료기관 사이에 발생할 수 있는 담합행위 자체를 금지하기 위한 규정으로, 담합행위 자체를 적발하여 처벌하는 일반적인 행정감독만으로는 담합행위를 방지하는 것이 어렵고 실효성도 떨어지므로 위와 같은 사전적 제재방법을 택한 것이다[위 헌법재판소 2001헌마700, 2003헌바11(병합) 결정의 취지 참조]. 이런 점에서 약사법 제24조 제2항과 약사법 시행령 제24조 제1항에서 정하는 유사담합행위 또한 적법하게 개설된 약국과 의료기관 사이에 발생하는 담합의 소지가 있는 특정 행위를 사후에 적발하여 처벌하는 규정으로 보아야 할 것이다. 따라서 위 시행령 제24조 제1항 제5호의 '의료기관 개설자가 사실상 그의 지휘·감독을 받는 약사로 하여금 약국을 개설하도록 하거나 약국을 개설한 약사를 지휘·감독하여 의료기관개설자가 그 약국을 사실상 운영하는 행위'는 약사법에 따라 적법하게 개설된 약국개설자에 대하여 적용되는 규정일 뿐 이 사건과 같이 약사법 제20조 제1항을 위반한 약국개설자에 대하여 적용되는 것은 아니라고 봄이 타당하다. 이것이 의약분업에 따라 생겨나는 의료기관 개설자와 약국 개설자 사이의 부정한 결탁을 방지하여 의료 및 약사업무에 관한 거래질서를 확립하려는 위 규정의 보호법익에도 부합하는 해석이고(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6288 판결), 별개의 사업자 사이에 일어나는 불공정한 법률행위를 의미하는 담합의 개념(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조는 '사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 부당한 공동행위를 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.'고 규정한다)에도 부합하는 해석이다. 다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 개설행위 종료 후의 가담에 해당한다는 주장 위에서 언급한 개설행위의 의미(약사나 한약사의 자격이 없는 사람이 약국의 시설과 인력의 충원·관리, 개설신고, 약국 업무의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것)를 보면, 약사 자격 없는 사람이 약국을 개설하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 약사 자격 없는 자가 운영주체인 약국의 개설 상태가 계속되는 한 범죄행위가 종료되지 않는다고 보아야 할 것이다. 그리고 앞서 본 것처럼 피고인 G의 개설등록도 형식적인 개설등록으로 피고인 A, B이 위법상태가 계속되는 중에 약사 명의만 변경한 것에 불과하다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 굵게{[피고인들의 사기에 관한 주장에 대한 판단]} 1. 주장요지 가. 피고인 A 등의 주장 1) 이 사건 공소사실 중 약사법위반에 대해서는 앞서 본 것처럼 유사담합행위에 관한 규정이 적용되어야 한다. 약사법 시행규칙 제50조 별표 3에서는 유사담합행위를 한 경우 3차 위반을 해야 등록을 취소하도록 규정하고 있는데, 이는 유사담합행위에 대해서는 약국 개설행위 자체가 유효함을 전제하는 것이다. 그렇다면 V약국은 약사법에 따라 적법하게 등록된 약국으로서 국민건강보험법 제42조 제1항 제2호의 요양기관에 해당하여 국민건강보험법 제47조 제1항에 따라 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구할 권한이 있다. 따라서 피고인들이 국민건강보험공단을 기망하였다고 볼 수 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다. 2) 피고인들이 약사법 제20조 제1항을 위반했더라도 다음과 같은 이유로 국민건강보험공단을 기망하였다고 볼 수 없다. 가) 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 "의료법에 따라 '개설'된 의료기관"이라고 되어 있는 반면에 제2호는 "약사법에 따라 '등록'된 약국"이라고 되어 있다. 그리고 의료법은 의료기관을 개설하면서 '신고'(의원급 소규모 의료기관의 경우)하거나 '허가'(병원급 대규모 의료기관의 경우)를 받도록 하고 있는데, 약사법은 약국을 개설함에 있어 '등록'을 하도록 규정하고 있다. 이러한 규정의 차이를 보면 국민건강보험법에서는 병원의 경우 의료법에 저촉되는 방법으로 개설되면 무조건 요양기관으로서 자격이 없는 것으로 보는 반면, 약국의 경우 약사법에 저촉되더라도 약사 자격을 가진 자에 의해 등록되면 비약사 약국개설이라 하더라도 그 등록 자체를 유효하다고 보아 요양기관으로서 자격이 있는 것으로 규정한 것으로 보아야 한다. 나) 비의료인이 의료기관을 개설할 경우 의사가 진료행위를 하더라도 비의료인이 영리 목적에 따라 의사에게 과잉 진료를 종용하는 등 진료행위에 왜곡이 생기고, 이에 따라 국민건강보험공단 재정의 부실을 초래할 위험성이 큰 반면 약사가 아닌 자가 영리를 목적으로 약국을 개설하는 경우 전문의약품은 의사의 처방에 따라 조제가 이루어져 임의로 영리를 위한 조작을 가할 수 없다. 병원은 진료행위와 치료방법의 선택에 있어 의사가 넓은 재량을 갖고 있어 치료행위 자체로 높은 위험성을 가진 반면, 약국은 처방전대로 기계적으로 조제하거나(전문의약품의 경우) 위험도가 높지 않은 의약품을 환자 요구대로 판매하는 것으로 행위 위험성이 거의 없다. 이와 같이 의료법 제33조 제2항 위반에 비해 약사법 제20조 제1항 위반은 반사회성이나 불법성의 정도가 낮아 개설과정의 하자만으로 국민건강보험법상 요양기관에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 V약국도 국민건강보험법상 요양급여를 청구할 수 있는 요양기관에 해당하므로 피고인들에게 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다. 다) 약을 받는 환자들은 약사법을 위반한 약국인지 여부와 관계없이 처방전대로 동일한 약을 처방받고 그 약 가격에 차이가 없으므로 국민건강보험공단이 지급할 요양급여에 왜곡이 발생할 가능성이 없어, 피고인들이 국민건강보험공단을 기망하였다고 볼 수 없다. 3) 환자들이 의료기관에서 발행한 처방전에 따라 약을 처방받는 이상 환자들이 개설과정에 하자가 있는 약국에서 처방을 받는 적법한 약국에서 처방을 받든 처방받는 약은 동일하고 국민건강보험공단에 청구되는 요양급여비용도 동일하다. 즉, 환자들이 적법한 약국에서 처방을 받더라도 국민건강보험공단은 같은 금액의 요양급여를 지출해야 하므로, 국민건강보험공단에 손해가 있다고 할 수 없어 사기죄가 성립하지 않는다. 나. 피고인 H의 주장 위 가의 2) 나), 다)항, 3)항과 같이 주장하고, 불법영득의사에 관하여 아래와 같이 주장한다. 현재 요양급여지급 구조를 보면, 국민건강보험공단, 요양기관, 환자들 사이의 계약에 의해, 보험자인 국민건강보험공단이 원래 자신이 환자에게 제공할 요양급여를 요양기관인 약국으로 하여금 대신 제공하게 한 다음 요양기관에 요양급여비용을 지급하도록 되어 있다. 이러한 구조 하에서 약품을 조제·판매할 자격을 가진 약사가 처방전에 따라 정상적인 약 조제·판매행위를 한 경우 약사는 당연히 계약에 따라 국민건강보험공단에 그 대가를 요구할 수 있으므로, 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 유사담합행위에 해당하므로 기망으로 볼 수 없다는 주장에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고인들의 행위는 약사법 제20조 제1항 위반 행위이므로 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나. 사기죄의 성부 1) 관련 법리 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중 하나인 의료기관을 '의료법에 따라 개설된 의료기관'으로 한정하고 있다. 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다. 따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 의료기관의 개설인인 비의료인이 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도11843 판결 참조). 2) 기망행위 여부와 불법영득의사 피고인 A 등의 변호인은 약사법을 위반하여 개설된 약국이라도 등록만 되면 적법하게 국민건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 수 있다는 취지로 주장하므로, 의료법 위반에 관한 위 법리가 약사법 위반에도 그대로 적용될 수 있는지에 관해 본다. 국민건강보험법 제42조 제1항은 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관으로 '의료법에 따라 개설된 의료기관'과 '약사법에 따라 등록된 약국' 등을 들고 있으므로, 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 않은 의료기관에서 요양급여를 실시한 경우에 해당 의료기관이 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당하지 않는 것처럼 약사법 제20조 제1항을 위반하여 적법하게 등록되지 않은 약국에서 요양급여를 실시한 경우에도 해당 약국은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당하지 않으므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다. 의료법 제33조를 보면, '의사(의사, 치과의사, 한의사 등이 있으나, 여기서는 의사에 대해서만 본다)가 아니면 의료기관을 개설하여 의료업을 할 수 없고, 의사가 개설할 수 있는 의료기관으로는 종합병원, 병원, 요양병원, 의원이 있는데, 의원을 개설하려면 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 종합병원, 병원, 요양병원을 개설하려면 시·도지사의 허가를 받아야 한다.'고 되어 있다. 반면, 약사법 제20조는 '약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고, 약국을 개설하려면 시장·군수·구청장에게 개설등록을 해야 한다.'고 규정하고 있다. 또한 약국 시설 안이나 구내인 경우 등에는 의료기관을 개설할 수 없고(의료법 제33조 제7항), 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우 등에는 약국 개설등록을 받지 않는다(약사법 제20조 제5항). 이러한 규정을 보면, 의료법은 의원급 의료기관은 신고만으로 개설할 수 있도록 한 반면, 병원급 의료기관(병원, 요양병원, 종합병원)은 허가를 받아야 개설할 수 있도록 하여 개설을 이원화하고 있으나, 약국의 경우는 개설등록으로 일원화되어 있음을 알 수 있다. 그리고 의료법은 일정한 경우에 개설 자체를 금하는 반면, 약사법은 개설등록을 받지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 규정의 차이와 요양급여의 성격 등에 비추어보면, 국민건강보험법은 의원급 의료기관과 병원급 의료기관을 포괄하여 규정하기 위한 방법으로 공통요소인 '개설'이라는 용어를 사용하고, 약국의 경우는 개설등록으로 일원화되어 있으므로 '등록된 약국'이라는 용어를 사용한 것으로 보일 뿐 개설과 등록의 개념을 구분하기 위하여 이러한 규정형식을 취한 것으로 보이지는 않는다. 또한 약사법 제20조가 '약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고, 약국을 개설하려는 자는 개설등록을 하여야 한다.'고 규정하고 있어 개설등록 없는 개설행위를 상정하기 어려우므로, 개설은 위법하나 등록은 적법한 경우도 생각하기 어렵다(변호인은 개설만 하고 등록을 하지 않은 약국에 대해서는 요양급여비용을 지급하지 않는다는 취지의 주장을 하는 것으로 보이나, 개설등록을 하지 않은 약국에 대해 요양급여비용을 지급할 수 없음은 약사법이나 국민건강보험법의 해당 조문이나 취지에 비추어 당연한 일이다). 마찬가지로 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호에서 '의료법에 따라 개설된 의료기관'을 요양기관으로 정하고 있다고 하여 신고나 허가를 받지 않은 의료기관에 대해 개설만으로 요양급여비용을 지급할 수는 없는 일이므로, 국민건강보험법이 의료기관과 약국을 구분하여 의료기관은 개설만으로, 약국은 개설등록까지 마쳐야 요양기관으로 인정하여 요양급여비용을 지급하도록 한 것이라고 해석할 수는 없다. 국민건강보험법 제47조의2, 같은 법 시행령 제22조의2는 ' 국민건강보험공단은 요양급여비용의 지급을 청구한 요양기관이 의료법 제33조 제2항 또는 약사법 제20조 제1항을 위반하였다는 사실을 수사기관의 수사 결과로 확인한 경우에는 해당 요양기관이 청구한 요양급여비용의 지급을 보류할 수 있다. 법원의 무죄 판결이 확정되거나 불기소처분(혐의 없음 또는 죄가 안 됨)을 받는 등 위 요양기관이 의료법 제33조 제2항 또는 약사법 제20조 제1항을 위반한 혐의가 입증되지 아니한 경우에는 국민건강보험공단은 지급 보류된 요양급여비용에 이자를 가산하여 지급하여야 한다.'고 규정하고 있다. 이러한 규정에 따르면 국민건강보험공단은 요양급여비용을 지급함에 있어 비의료인이 개설한 의료기관과 비약사가 개설한 약국을 구분할 아무런 실익이 없으므로, 약사법에 의해 적법하게 개설등록된 약국이 아님에도 적법하게 개설등록된 약국인 것처럼 요양급여비용 지급을 청구하는 것을 의료기관의 경우와 달리 볼 이유가 없다. 또한 국민건강보험법 제57조는 ' 국민건강보험공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다. 국민건강보험공단은 위 요양기관이 (a) 의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설·운영하는 의료기관이나 (b) 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여받아 개설·운영하는 약국인 경우 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 위 징수금을 납부하게 할 수 있다.'고 규정하여 의료기관과 약국을 달리 취급하고 있지 않으므로, 이 점에서도 의료기관에 관한 위 법리는 약국에도 동일하게 적용된다고 봄이 타당하다. 따라서 약사가 아닌 사람이 개설한 약국이 마치 약사법에 의하여 적법하게 개설등록된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 이 경우 약국 개설자인 약사 아닌 사람이 개설 명의를 빌려준 약사로 하여금 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다. 그리고 약사법에 의해 적법하게 개설등록된 약국이 아님을 알면서도 적법하게 요양급여비용 지급을 받을 수 있는 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단을 기망하여 요양급여비용을 지급받은 이상 피고인들의 불법영득의사도 인정되고, 실제로 요양급여를 제공한 행위를 약사가 하였다 하더라도 달리 볼 수 없다. 이 사건의 경우 약사가 아닌 피고인 A, B이 V약국을 개설하여 실질적으로 운영하였고, 나머지 피고인들도 위 범행에 가담한 사실은 앞서 본 것과 같은바, 이들이 국민건강보험공단을 상대로 V약국이 마치 약사법에 의해 적법하게 개설된 것처럼 속여 요양급여비용을 청구함으로써 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키도록 하여 요양급여비용을 수령한 행위는 사기죄에 해당한다. 3) 손해 발생 여부 병원에서 처방전을 받은 환자들이 V약국이 아니라 적법하게 개설등록된 다른 약국에서 약품을 구매하였다면 국민건강보험공단으로서는 요양급여비용 지급을 면할 수 없는 것이고, V약국에서 약을 구매하는 경우와 다른 약국에서 구매하는 경우 사이에 금액 차이가 생기는 것도 아니므로, 국민건강보험공단에는 실질적인 손해가 발생하지 않는 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 것처럼 국민건강보험법에 의하면 국민건강보험공단은 약사법 제20조 제1항을 위반한 약국에 대해서는 요양급여비용을 지급할 의무가 없고, 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 약국에 대해서는 그 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 부당이득으로 징수하도록 하고 있으므로, 국민건강보험공단이 약사법 제20조 제1항을 위반한 약국인 것을 알지 못하고 요양급여비용을 지급하였다면 이는 국민건강보험공단이 손해를 입은 것이 된다. 설사 그렇지 않다 하더라도 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하므로(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결), 현실적인 손해가 발생하였는지 여부는 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B, C, D, E, F, H 징역 2년 6월 ~ 17년 6월 나. 피고인 G 징역 1년 6월 ~ 17년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A, B, C, D, E, F, H 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(감경영역) 2) 약사법위반에 대해서는 설정된 양형기준이 없음 3) 다수범죄 처리 : 징역 3년 이상(양형기준이 설정되지 아니한 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 권고형 범위 하한만을 따름) 나. 피고인 G 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역) 2) 약사법위반에 대해서는 설정된 양형기준이 없음 3) 다수범죄 처리 : 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정되지 아니한 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 권고형 범위 하한만을 따름) 3. 선고형의 결정 가. 피고인들 공통 양형요소 약사법이 조제실을 갖춘 의료기관이 고용 약사를 통해 외래환자에 대한 조제업무를 할 수 없도록 한 것은 기관분업 형식의 의약분업을 실시하고자 한 것인데, 이는 의료기관과 약국 양 기관의 소유와 경영을 분리하여 서로 견제하며 각자의 업무를 수행하도록 한 것이다. 외래조제실을 설치한 의료기관은 직능분업(의사와 약사의 역할만을 구분하는 것으로, 의료기관이 약사를 고용하여 외래환자에 대한 조제업무를 하거나 직접 약국을 개설 또는 소유하는 것이 허용됨)을 실시하더라도 의(醫)와 약(藥)을 담당하는 기관이 분리되지 않고 동일한 자본 아래 놓이면 의약분업 실시에도 불구하고 경제적 동기에 의한 의약품 남용을 충분히 막을 수 없고, 의약품 선택이 의사의 전문적 견해가 아닌 병원 경영자의 영향을 받을 수 있다. 따라서 하나의 운영주체가 의료기관과 약국을 같이 운영한다면 의학적 동기가 아닌 경제적 동기 때문에 상호견제를 통한 처방과 조제라는 의약분업의 본래 취지를 달성하기 어려워지므로, 이러한 현상을 막고 의약품의 오남용을 효과적으로 예방하기 위한 목적으로 기관분업 형식을 택한 것이다. 이러한 의미에서 피고인들의 행위는 기관분업 형식의 의약분업을 실시하고자 한 약사법의 취지에 정면으로 반하는 것이다. 국민건강보험법은 요양기관이 약사법 제20조 제1항을 위반한 것이라는 수사 결과를 확인하면 요양급여비용 지급을 보류하고, 이러한 약국에 지급한 요양급여비용은 그 전부나 일부를 부당이득으로 징수하도록 하고 있다. 그런데 이 사건의 경우 N병원에서 약을 처방받은 환자가 V약국이 아닌 다른 약국에서 약을 구입하였다면 국민건강보험공단은 요양급여비용 지급을 면할 수 없는 것이므로, 적어도 병원에서 발급받은 처방 전에 관한 요양급여에 대해서는 국민건강보험공단에 실질적인 손해가 있다고 보기는 어려운 측면이 있다. 다만, 국민건강보험법은 입법정책적인 측면에서 이러한 행위를 금지하고, 이 경우에는 지급한 요양급여비용을 부당이득으로 환수하되, 이러한 점을 고려하여 요양급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수하도록 한 것으로 보인다. 이 사건에서는 일반적인 사기죄의 경우와는 다른 이러한 점을 양형에서 충분히 고려할 필요가 있다. 반면 병원과 약국이 하나의 운영주체 아래 있게 되면 위에서 본 것처럼 경제적 동기에 의한 고가의 의약품 투여나 의약품의 과잉투여 등 의약품 오남용의 우려에서 자유롭지 않은바, 피고인들의 범행기간이 길고 편취금액이 많다는 점 역시 고려하지 않을 수 없다. 다만, 비의료인이 개설한 의료기관의 경우 수익 극대화를 위해 허위진료나 과잉진료를 일삼는 등 국민건강과 보건에 미치는 영향이 매우 크다고 할 것이지만, 주로 병원에서 처방한 약을 조제·투약하는 행위가 이루어지는 약국의 경우는 그 영향이 다소 제한적이어서 약사가 아닌 사람에 의해 개설된 경우에도 그 위험성이 의료기관보다는 낮다고 할 것이다. 나. 피고인 A 이 사건 범행을 결정하고 다른 피고인들에게 지시하는 등 범행에 미친 영향이 크다. 그럼에도 범행을 극구 부인하며 반성하지 않고 있다. 피고인 F에 대한 압수·수색이 이루어진 후 이메일 계정을 삭제하거나 컴퓨터를 교체하는 등 범행을 은폐하려는 시도를 했고, 공범들에게 허위 진술을 요구하면서 서로 말을 맞추기도 했다. 한편, 2회 벌금을 받은 외에 다른 전과가 없다(가장 최근의 전과가 9년 전의 전과이다). 다. 피고인 B 이 사건 범행을 결정하고 다른 피고인들에게 지시하는 등 범행에 미친 영향이 크다. 범행을 부인하며 반성하지 않고 있다. 범행으로 취득한 이익이 적지 않다. 한편, 다른 범죄로 2회 벌금형(최근 전과가 1989년경 전과임)을 선고받은 외에 전과가 없다. 고령이며 폐암수술 후유증 등으로 건강상태가 좋지 않다. 라. 피고인 C, D, F 범행을 부인하며 반성하지 않고 있다. 다른 피고인들 지시로 실무를 진행하였을 뿐이고, 범행으로 인한 이익을 직접적으로 받는 사람은 아니다. 수고비 내지 급여로 받은 금액 외에 범행으로 취득한 이익이 없다. 피고인 C는 2002년경에 다른 범죄로 벌금형을 선고받은 외에 전과가 없고 처가 2016. 5. 22. 뇌경색으로 수술을 받아 현재까지 후유증이 남아 있다. 피고인 D은 고령이고 초범이다. 피고인 F은 2001년도에 다른 범죄로 집행유예를 받은 외에 전과가 없다. 마. 피고인 E 범행을 부인하며 반성하지 않는다. 한편, 피고인에게는 동종전과나 벌금형을 초과하는 전과가 없다. 매출의 상당 부분[피고인 C의 법정진술(제8회 공판기일의 것)에 의하면 전체 매출의 15% 정도라고 한다]을 차지하는 N병원, V약국 측의 요구를 거절하기 어려웠을 것으로 보여 동기에 있어 참작할 측면이 있다. 바. 피고인 G 범행을 부인하며 반성하지 않는다. 한편, 피고인은 초범이고, 급여 외에 이 건 범행으로 취득한 이익이 거의 없는 것으로 보인다. 사. 피고인 H 범행을 인정하며 반성하고 있다. 1991년경 다른 범죄로 벌금형을 선고받은 외에 다른 전과가 없다. 급여 외에 이 건 범행으로 취득한 이익이 거의 없는 것으로 보인다. 현재 폐암 4기로 건강상태가 매우 나쁘다.