서울중앙지방법원-2017고합1295

공소사실의 요지 피고인은 2005. 8. 5.경부터 2009. 4. 15.경까지 서울 서초구 B에 있는 C 주식회사 D 지점에서 차장으로 근무하던 사람이다. 피고인은 2008. 3. 초순경 위 C회사 D 지점에서 피해자 E의 지인인 F을 통하여 피해자에게 "나는 고액의 자산가들을 상대로 주가연계증권인 ELS 상품을 판매하는 일을 하고 있는데 ELS 상품은 중도 환매하게 되면 손실을 보게 된다. ELS 상품을 구입한 고객 중에 급하게 돈이 필요한 사람이 있으니 한 달만 자금을 융통해 달라. 어차피 내가 중도 환매된 상품의 입출금계좌를 관리하고 있으니 걱정 말고 돈을 빌려주면 월 8%의 이자를 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 중도 환매된 상품을 관리하고 있지도 않았을 뿐 아니라 ELS 상품을 매입한 고객에게 금원을 융통하여 주어 수익을 낼 생각이 없었고 연이은 주식투자 실패로 다액의 채무를 부담하고 있어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 제때 원리금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 F을 통하여 2008. 3. 7.경 2억 원, 2008. 4. 18.경 3억 원, 2008. 4. 23.경 3억 원을 각 피고인 명의의 은행 계좌로 송금받아 합계 8억 원을 차용 명목으로 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인은 F으로부터 8억 원을 차용한 것일 뿐, 그 차용 당시 위 8억 원의 출처가 E임을 알지 못하였고, 당시 E과 만나거나 통화한 적도 없는바, E을 상대로 편취행위를 하지는 않았다. 나. 피고인은 G의 대표자인 H이 가입한 펀드가 2009. 6.경 만기에 이르면 H으로부터 13억 원 상당을 차용하여 F에게 위 8억 원 및 이에 대한 이자를 변제할 계획이었으나, 위 펀드를 운용하던 펀드매니저의 횡령 사건으로 H이 만기에 펀드를 환매하지 못하여 위와 같은 변제계획이 무산되었는바, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 3. 쟁점에 관한 판단 가. 그러므로 살펴보면, 이 사건 공소사실은 피고인이 F을 통하여 E에게 공소사실과 같은 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 돈을 편취하였다는 것이고, 이에 대하여 피고인은 F으로부터 돈을 빌린 것으로 알았고, F을 통하여 E에게 공소사실과 같은 거짓말을 하고 그로부터 돈을 편취하지는 않았다는 것으로서, 피고인에게 사기죄가 성립하기 위하여는 피고인이 공소사실과 같이 F을 통하여 E에게 거짓말을 하여 그로부터 돈을 편취하였으며, 피고인에게 그 사실에 대한 고의(인식과 의사)가 인정되어야 한다. 나. 이에 관하여 살펴보면, 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 E, F의 각 일부 법정진술, E, F에 대한 각 경찰 진술조서, 확약서(수사기록 25쪽) 및 경위서(수사기록 25-1쪽)가 있다. 먼저 F의 진술은, F은 피고인으로부터 '고객 중에 ELS 상품에 투자한 사람이 있는데 만기가 1개월 남았다. 그런데 그 고객이 급하게 돈이 필요한데 돈을 빌려주면 월 8%의 이자를 주겠다.', '고객이 ELS 상품에 가입한 상태에서 급하게 돈이 필요하다. ELS 상품의 만기가 1개월밖에 남지 않았는데 중도해지를 하면 수수료 등이 발생하여 손실을 보게 되니 그 고객에게 돈을 빌려주면 높은 이자를 줄 것이고, ELS 상품의 만기가 되면 약 20억 원 정도를 받게 되니 원금은 보장된다.'는 취지의 말을 듣고 이를 E에게 그대로 전달하였다'(수사기록 96, 97쪽, 증인 F 증인신문 녹취서 3~5쪽)는 내용이다. E 역시 경찰에서 F으로부터 위와 같은 내용의 말을 듣고 이를 승낙하였다고 진술하였다(수사기록 17쪽). 확약서와 경위서는 피고인이 대여일로부터 5년 정도 경과한 2013. 6.경 E에게 작성하여 준 것으로 '피고인이 E으로부터 8억 원을 차용하였고, 이를 변제하겠다'는 내용이다. 다. 우선 E, F의 각 진술은 아래와 같은 사실과 사정들을 고려하면 신빙성이 떨어져 공소사실을 인정하기 위한 증거로 삼기 부족하다. 우선, E은 증인신문과정에서는 'F으로부터 "자기가 아는 사람이 증권사에 근무하는데 급전이 필요하다. 그래서 많은 기간은 아니고 한 달 정도의 시간을 줘서 돈을 빌려주면 바로 이자하고 원금을 갚겠다."는 취지의 말을 듣고 이 사건 대여금을 빌려주었다'고 진술하였다(증인 E 증인신문 녹취서 23쪽). 즉 공소사실은 돈을 필요로 하는 사람이 피고인의 고객인 것을 전제로 하고 있으나, 이 부분 진술은 돈을 필요로 하는 사람이 피고인이라는 내용이다. 만약 공소사실과 같이 돈을 필요로 하는 사람이 피고인의 고객이라면 E이 F만 믿고 피고인에게 연락하지 않은 채 돈을 빌려주는 것이 쉽게 이해되지 않는다. 공소사실은 E이 F을 통하여 고객의 변제능력(ELS 상품의 원금)을 보장하는 피고인의 신용 또는 적어도 피고인의 고객의 ELS 가입 여부는 확인하였어야 설득력을 가질 수 있다. F이 E에게 피고인의 신용을 보장하였을 수는 있어도, 자신도 모르는 피고인의 고객의 신용까지 보장하였다고는 인정하기 어렵기 때문이다. 더군다나 E은 법정에서 'F이 A라는 이름을 이야기 했겠지만 A에 관심이 크게 가는 상황이 아니었기 때문에 그 부분을 귀담아 듣지는 않았습니다', 'F이 C의 A라는 특정인을 거명했다면 A에게 돈을 보내지 않았겠나요'라는 변호인의 질문에 '그렇게 됐으면 제가 송금을 안 했겠지요. 한 번도 안보고 돈을 보내지는 못하지 않습니까. 저도 그 때 당시 A 이야기가 그렇게 중요한 것은 아니었지만 F도 A와의 관계에서 변제의 가능성은 충분히 있다고 이야기를 들었고, 내가 F을 통해서 보내줬고, 돈을 받는데 지장이 없다고 그 때 당시에는 부연설명을 들었어요', '저는 F 말을 믿었고 F의 이야기는 충분히 그런 일은 금융계통에 할 수 있는 것이고 급전이 필요한 상황이기 때문에, 그 정도는 바로 회수가 될 줄 알고 했던 것입니다'(이상 증인 E 증인신문 녹취서 24쪽)라고 증언하고 있다. 위 증언내용은 E이 F을 믿고 F에게 대여하였는데, F이 말하는 투자처에 해당하는 피고인의 신용(변제능력)이 확실하므로, E이 F에게 돈을 빌려주었다는 의미로 해석할 수 있다. 그래서 공소사실보다는 F은 돈을 사용하는 사람이 증권사에 근무하는 사람인데, 갚을 능력이 확실하다는 취지로 말하였으며, E은 피고인에게 별 관심을 두지 않은 채 회수가 확실하다는 취지의 F의 말을 믿고 돈을 대여하였다고 인정할 수 있는데, 아래 사실들을 더하여 보면, 그런 점이 더 명확해진다. E은 피고인이 아닌 F에게 2008. 3. 7. 2억 원, 2008. 4. 18. 3억 원, 2008. 4. 23. 3억 원 등 합계 8억 원(이하 '이 사건 대여금'이라 한다)을 송금하였다(수사기록 13, 14, 96쪽, 2018. 3. 9.자 증인 E 증인신문 녹취서 3~5, 14~16, 18, 19, 23쪽, 물론 F은 E으로부터 위와 같이 8억 원을 나누어 송금받은 즉시 피고인에게 그 돈들을 재송금하였다). 또한, E은 2008. 3. 7. 송금한 2억 원이 피고인에게 제대로 전달되었는지도 바로 확인하지 않았다(증인 E 증인신문 녹취서 6쪽). E은 이 사건 대여금의 변제기가 2008. 6. 하순경으로 변경 내지 연장된 사실도 알지 못하였다(증인 E 증인신문 녹취서 20, 21쪽). 통상 변제기의 연장은 약정당사자(대여자와 차용인) 사이에 이루어지는 점을 고려하면 피고인과 F 사이에 대여약정이 있었다고 의심할 만한 내용이다. 또한, E은 이 사건 대여금의 이자가 제대로 들어오지 않자 변제기로부터 1개월 가까이 지난 2008. 7. 22.에서야 F과 함께 피고인을 처음 만났고(증인 E 증인신문 녹취서 8쪽, 증인 F 증인신문 녹취서 17쪽), 피고인은 이때 돈의 출처가 F이 아니라 E임을 알게 되었다고 진술하였다(수사기록 161쪽). 이 사건 대여금의 이자 및 원금이 제대로 지급, 변제되지 않자 F은 피고인에게 이 사건 대여금에 대한 담보 제공을 요구하여(증인 F 증인신문 녹취서 16쪽) 2008. 6. 30. 피고인으로부터 피고인 소유의 충남 예산군 I 답 9894.5m²에 관하여 채권최고액은 5억 원, 채무자는 피고인, 근저당권자는 F인 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 경료받았다(수사기록 151~155쪽). 그러나, F은 E에게 그 사실을 알리지 않았고, E은 F이 아닌 피고인으로부터 이 사건 근저당권설정등기의 경료 사실을 들어서 알게 되었다{증인 E 증인신문 녹취서 10~12, 26쪽, 한편 이 사건 근저당권설정등기의 경료 경위와 관련하여, F은 '피고인이 E에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주면 E이 바로 경매절차를 진행할 수 있으니, 우선 F 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 마치고 이후 이 사건 대여금의 변제가 완료되면 풀어달라.'는 취지로 말하여 부득이 E 모르게 이 사건 근저당권설정등기를 경료받게 되었다고 진술하고 있으나(수사기록 98쪽, 증인 F 증인신문 녹취서 6, 15~19쪽), F이 먼저 피고인에게 이 사건 대여금에 대한 담보 제공을 요구한 점, F은 이 사건 대여금의 이자 및 원금이 지급, 변제되지 않아 E으로부터 독촉을 받고 있던 상황에서도 E에게 이 사건 근저당권설정등기의 경료 사실을 알리지 않았던 점, E은 피고인으로부터 이 사건 근저당권설정등기의 경료 사실을 들어서 알게 된 점, E은 2008. 12. 30. 이 사건 근저당권부 채권을 가압류하였고, 그로부터 3년 가까이 지난 2011. 11. 28.에서야 F으로부터 이 사건 근저당권설정등기를 이전받은 점(수사기록 151~155쪽) 등을 종합하면, F의 위 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다}. F은 2008. 11.경 E과의 상의 없이 단독으로 '피고인이 F을 기망하여 8억 원을 편취하였다.'는 내용의 (추가)고소장(이하 '이 사건 고소장'이라 한다)을 작성하였고(수사기록 8~11쪽, 증인 F 증인신문 녹취서 7, 13~15쪽), 그 후 E은 이 사건 고소장의 작성 사실을 알게 되었음에도 F에게 그 내용에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않았다{증인 E 증인신문 녹취서 16쪽, 한편 이 사건 고소장의 작성 경위와 관련하여, F은 '이 사건 고소장은 E을 위하여 변호사사무실 사무장의 도움을 받아 돈의 흐름에 맞춰 작성한 것이었다.'는 취지로 진술하고 있으나(증인 F 증인신문 녹취서 13~15쪽), 단순히 피고인과 E을 서로 소개 내지 중개한 사람에 불과한 F이 E을 위한다면서도 정작 본인인 E과는 상의도 하지 않은 채 개인 비용을 들여 단독으로 고소장까지 작성하는 것은 극히 이례적이다}. 이 사건 대여금의 이자 및 원금이 제대로 지급, 변제되지 않던 상황임에도 E은 2008. 9.경 피고인의 제의에 따라 약 1억 9천만 원 상당의 주식투자를 하기도 하였는바(증인 E 증인신문 녹취서 26쪽), E이 피고인의 기망으로 이 사건 대여금을 편취당하여 그 이자 및 원금을 지급, 변제받지 못하고 있는 상황에서 위와 같은 주식투자가 이루어졌다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. E은 2009. 7.경 F을 상대로 수원지방법원 성남지원 2009가합9979호로 대여금 청구소송을 제기하기도 하였다. 또한 E의 피고인에 대한 이 사건 고소는 2017. 7. 17.에서야 이루어졌다. 위와 같은 사실과 사정들을 고려하면, F, E의 각 진술만으로는 공소사실을 인정하기 어렵다. 설령, F이 피고인의 말을 E에게 전함에 따라 E이 F으로부터 전해 들은 피고인의 말을 믿고 피고인에게 대여한다는 의사로 F의 통장으로 송금하는 형식을 취하였다고까지는 인정할 수 있다고 하더라도, 앞서 인정한 사실과 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 F을 통하여 E에게 거짓말을 하여 그로부터 돈을 편취하려 하였다는 고의가 있었다는 점까지 인정하기는 어렵다. 라. 한편, 피고인이 2008. 4. 8. E의 처인 J에게 이자 명목으로 1,360만 원을 송금한 사실이 있으나, 이는 F이 알려주는 계좌가 F의 처 명의 계좌인 것으로 알고 송금하였을 수도 있어서(그 송금 당시 J가 E의 처라는 사실을 피고인이 알고 있었다고 인정할 증거가 없다), 그 사실에 의하더라도 피고인이 이 사건 대여금의 출처가 E임을 알았다고 인정하기 어렵다. 마. 또한, 확약서(수사기록 25쪽) 및 경위서(수사기록 25-1쪽)에 관하여 살펴보면, 이는 피고인이 E을 기망하여 이 사건 대여금을 편취하였음을 전제로 하여 작성된 것이 아니고, 단지 피고인이 이 사건 대여금의 최종 사용자로서 E에 대한 변제 책임을 인정한 것에 불과하므로, 공소사실을 인정하기 위한 증거로 삼기에 부족하다. 바. 한편, E이 F을 상대로 한 수원지방법원 성남지원 2009가합9979 대여금 사건, 서울고등법원 2009나108287 대여금 사건에서 'F게 대여로 인한 아무런 수익이 없는 점, F의 재산상태에 비추어 볼 때 고율의 이자를 부담하면서 E으로부터 돈을 차용한다는 점이 이해하기 어려운 점' 등에 비추어 볼 때 F이 이 사건 대여의 차용인이라고 볼 수 없다는 취지로 패소판결이 선고되어 확정된 사실이 있다고 하더라도, 그 판결은 민사상 차용인을 확정하기 위한 절차로서, 그 판결에서 F을 차용인으로 인정하기 어렵다는 사정만으로, 앞서 본 사실과 사정들에도 불구하고, 피고인이 공소사실과 같은 방법으로 E을 기망하여 그로부터 돈을 편취하였다고 인정하기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.