대구지방법원-2019고합367

대구지방법원 제12형사부 판 결 사 건 2019고합367 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A 검 사 정원두(기소), 이상목, 황수연(공판) 변호인 법무법인 어울림 |담당변호사 이병희 판결선고 2020. 7. 17. 주 문 피고인을 징역 5년에 처한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 11. 25. 대구지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 6. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2009. 1.경부터 2017. 4.경까지 경북 칠곡군 B에 사업장을 두고 산업용 보일러를 생산하는 C 주식회사(이하 '피해 회사'라고 한다)의 대표이사로 일하며 피해 회사의 자금 관리 업무를 총괄하였다. 1. 피고인은 2009. 4. 28.경 피해 회사 사무실에서, 피해 회사 명의의 D은행 계좌(E)에 업무상 보관 중이던 피해 회사 자금 38,000,000원을 피고인 명의의 F은행 계좌(G)로 송금한 후 불상의 개인적인 용도에 사용한 것을 비롯하여 2017. 1. 25.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 25회에 걸쳐 피해 회사 명의의 은행 계좌에 업무상 보관 중이던 피해 회사 자금 1,902,950,000원을 피고인 명의의 은행 계좌로 송금한 후 개인적인 용도에 사용하였다. 2. 피고인은 2010. 1. 29.경 피해 회사 사무실에서, 피해 회사 명의의 F은행 계좌(H)에 업무상 보관 중이던 피해 회사 자금 18,000,000원을 인출하여 불상의 개인적인 용도에 사용한 것을 비롯하여 2016. 4. 18.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 21회에 걸쳐 피해 회사 명의의 은행 계좌에 업무상 보관 중이던 피해 회사 자금 1,120,676,128원을 인출하여 개인적인 용도에 사용하였다. 3. 피고인은 2012. 4. 13. 피해 회사 사무실에서, 평소 피해 회사가 운송용역을 주고, 있던 주식회사 I(이하 ''라고 한다)에 허위의 용역대금을 지급한 후 부가가치세를 공제한 금액을 돌려받아 개인적으로 사용하기 위하여 I로부터 부가가치세를 포함한 공급가액 5,500,000원 상당의 허위 세금계산서를 발급받은 후 업무상 보관 중이던 피해 회사 자금 5,500,000원을 I 명의의 J은행 계좌(K)로 송금한 것을 비롯하여 2015. 9. 30.경까지 별지 범죄일람표 3 중 '순번'란 제1 내지 28, 37 내지 41항 각 기재와 같이 33회에 걸쳐 같은 방법으로 업무상 보관 중이던 피해 회사 자금 162,921,000원을 1 명의의 J은행 계좌(K)로 송금하였다. 이로써 피고인은 피해 회사를 위하여 피해 회사 자금 3,186,547,128원을 업무상 보관하던 중 이를 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 L, M, N의 각 진술기재 1. 0에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(증거목록 순번 10, 31, 32, 33, 38, 39, 40, 42, 47 내지 67, 87, 각 첨부자료 포함) 1. 고소장에 첨부된 증거 제7호(거래처원장), 증거 제8호(세금계산서) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회결과서, 처분미상전과 확인결과보고, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 횡령죄의 성립 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 별지 범죄일람표 1 중 '순번'란 제1, 2, 3항 기재 각 돈은 주식회사 P와의 거래 또는 전 대표이사인 Q의 요청으로 송금한 것이다. 별지 범죄일람표 2 중 '순번'란 제1 내지 20항 기재 각 돈은 피고인이 개인적 용도가 아닌 피해 회사의 운영비와 거래대금, 커미션 등으로 사용된 것이다. 따라서 위 각 돈에 대하여는 피고인에게 횡령죄가 성립되지 아니한다. 나. 판단 1) 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그러나 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고인은 별지 범죄일람표 1 중 '순번'란 제1, 2, 3항 기재 각 돈과 별지 범죄일람표 2 중 '순번'란 제1 내지 20항 기재 각 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 추단된다. 별지 범죄일람표 1 중 '순번'란 제1항 기재 3,800만 원은 피해 회사의 R은행 계좌(S)에서, 제2항 기재 1,200만 원은 피해 회사의 F은행 계좌(H)에서 각 2009. 4. 28. 피고인의 F은행 계좌(G)로 이체되었고, 위 각 돈 합계 5,000만 원(= 3,800만 원 + 1,200만 원)은 같은 날 피고인의 위 F은행 계좌에서 주식회사 P의 T 계좌(계좌번호 : 불상)로 이체되었다(증거기록 733, 734면). 별지 범죄일람표 1 중 '순번'란 제3항 기재 5,000만 원은 2009. 5. 21. 피해 회사의 위 F은행 계좌에서 피고인의 위 F은행 계좌로 이체되었고, 같은 날 피고인의 위 F은행 계좌에서 5,000만 원이 위 주식회사 P의 T 계좌로 이체되었다(증거기록 666면). 위와 같이 별지 범죄일람표 1 중 '순번'란 제1, 2, 3항 기재 각 돈은 피해 회사의 계좌에서 피고인의 개인 계좌로 입금되었는데, 피고인은 위 각 돈의 사용처에 대해서 막연히 주식회사 P와의 거래, 전 대표이사인 Q의 요청으로 송금된 것이라고 주장할 뿐, 구체적인 지급사유나 사용처, 증빙자료를 제출하지 아니하고 있다. 나아가 피해 회사와 주식회사 P 간에 거래내역을 확인할 만한 자료가 없고, 주식회사 P는 위 각 이체일(2009. 4. 28., 2009. 5. 21.) 이후인 2012년경에 설립되었는바, 피해 회사와 주식회사 P 간에 실제 거래관계가 있었다고 보기도 어렵다. 별지 범죄일람표 2 중 '순번'란 제1 내지 20항 기재 각 돈은 '일시'란 기재 각 일자에 피해 회사의 '보관 계좌'란 기재 각 계좌에서 인출되었고, 위 각 인출금에 관한 대체전표에는 '대표이사 일시가수' 명목으로 인출되었다고 기재되어 있어, 위 각 돈은 당시 대표이사였던 피고인에게 지급된 것으로 보인다. 위 각 돈의 금액은 1회당 195만 원에서 2억 4,200만 원, 합계 약 11억 원에 이르고, 지급횟수도 20회에 이름에도, 피고인은 막연히 거액의 비자금을 직접 관리하면서 피해 회사의 운영비, 거래대금, 커미션 등으로 지출하였다고 주장할 뿐 구체적인 지급사유나, 사용처, 관련 증빙자료를 제출하지 아니하고 있다. 한편, 피해 회사의 기술이사로 재직한 U이 이 법정에서 "피해 회사가 커미션을 지급하는 것이 관행이었다. 큰 금액 같은 경우에는 대표이사인 피고인과 같이 담당자를 만나 저녁을 먹으면서 지급하는 방식으로 이루어졌다. "고 진술하기는 하였으나, 이는 위 각 돈의 개별적·구체적 사용처에 대한 진술에 해당하지 아니하므로, U의 위와 같은 진술만으로 위 각 돈이 피해 회사를 위하여 사용되었다고 볼 수도 없다. 3) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 공제 등 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인은 2010. 6. 22. 부터 2017. 4. 5. 까지 피해 회사의 전 대표이사 Q에게 합계 158,000,000원을 지급하였고, 피고인이 Q을 상대로 대여금 158,000,000원을 청구하는 소에서 Q이 피해 회사에 대한 대여금을 변제받은 것이라는 주장이 받아들여져 피고인의 청구를 기각하는 판결이 확정되었다. 이와 같이 피해 회사의 계좌에서 피고인의 계좌로 송금된 돈 중 158,000,000원은 피해 회사의 Q에 대한 채무 변제에 사용되었으므로, 횡령금액에서 공제되어야 한다. 2) 피고인은 피해 회사에 대하여 미지급 보수 및 퇴직금채권 합계 294,932,348원을 보유하고 있고, 이를 관련 민사소송에서 피해 회사의 피고인에 대한 횡령의 불법행위에 따른 손해배상채권과 상계하였으므로, 위 보수 및 퇴직금 상당의 돈은 횡령금액에서 공제되어야 한다. 3) 피해 회사가 피고인을 상대로 제기한 횡령의 불법행위로 인한 손해배상청구 소송에서 3,547,526,128원을 청구하였으나 횡령금액이 2,264,335,000원으로 인정되었으므로, 이 사건 횡령금액도 위 금액에 한정하여 인정되어야 한다. 나. 판단 1) 먼저 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 Q을 상대로 제기한 대여금 1억 5,800만 원을 청구하는 소송(대구지방법원 17가단121608)에서 2018. 5. 16. "피고인이 2010. 6. 22.부터 2017. 4. 5.까지 Q에게 합계 1억 5,800만 원을 지급한 사실은 인정되나, 위 돈을 대여금으로 볼 증거가 부족하다."는 이유로 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 위 판결이 확정된 사실은 인정된다. 그런데 위 판결의 취지는 위 1억 5,800만 원이 대여금에 해당하지 않는다는 것에 불과하고, 위 1억 5,800만 원을 피고인이 피해 회사를 위하여 지출하였다는 것으로 볼 수는 없다. 2) 다음으로 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 피해 회사를 상대로 제기한 미지급 보수 및 퇴직금을 청구하는 소송(대구지방법원 17가합205862)에서 2019. 11. 14. "피고인이 피해 회사에 대하여 미지급 보수 및 퇴직금 합계 294,932,348원 및 이에 대한 지연손해금 채권을 보유하고 있고, 위 채권과 피해 회사의 피고인에 대한 횡령의 불법행위로 인한 손해배상금 10억 원 중 동액 상당의 채권이 피해 회사의 상계의 의사표시로 소멸되었다."는 이유로 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 현재 항소심(대구고등법원 2019나26862) 계속 중인 사실이 인정된다. 그런데 횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 상계로 인한 피해 회사의 불법행위로 인한 손해배상채권의 소멸은 피고인의 이 사건 횡령죄 성립에 아무런 영향이 없다. 3) 마지막으로 이 법원이 채택한 증거에 의하면, 피해 회사가 피고인을 상대로 제기한 횡령의 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 소송(대구지방법원 17가합205527)에서 2019. 4. 25. "피해 회사는 피고인이 4,642,026,128원을 횡령하였다고 주장하나, 횡령금액은 2,264,335,000원으로 인정된다."는 취지의 판결이 선고되었고, 현재 항소심(대구고등법원 2019나22280) 계속 중인 사실이 인정된다. 그러나 피해 회사가 위 민사소송에서 주장한 횡령금 내역과 이 사건 공소가 제기된 횡령금 내역이 동일하다고 볼만한 자료가 없고, 위 민사소송 판결은 확정되지도 아니하였으며, 이 사건에서는 증거조사의 결과에 따라 민사소송에서의 사실인정과는 다른 사실인정이 가능하다. 4) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 이 사건 범행은 판시 전과 범행과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 피고인은 피해 회사의 대표이사로 재직하면서 2009. 4.경부터 2017. 1.경까지 합계 약 31억 원을 횡령하였다. 피고인의 재직 당시 피해 회사의 매출이 크게 신장되는 등 피고인이 피해 회사의 발전에 상당히 기여한 면이 있는 것으로 보인다. 구체적인 지급경위가 확인되지는 아니하였으나, 피고인의 계좌에서 피해 회사의 계좌로 2011. 3.경부터 2016. 12.경까지 약 15억 8,000만 원이 입금되기도 하였다. 피고인은 이 사건 이전에 징역형의 실형을 선고받거나 같은 종류의 범행을 저지른 전력은 없다. 이 사건 횡령금 중 약 3억 원은 피고인의 미지급 보수 및 퇴직금과 상계되어 피해 회사의 손해가 일부 회복된 것으로 보인다. 그러나 이 사건 범행으로 인하여 피해 회사는 약 31억 원의 회복되기 어려운 큰 손실을 입었고, 아직도 약 28억 원의 피해가 회복되지 아니하였다. 피고인은 이 사건 범행에 대한 수사가 개시되자 외국으로 출국한 후 2년 3개월간 귀국하지 아니하였고, 현재 피해 회사의 피해 회복을 위하여 노력하지 아니하고 있는 것으로 보인다. 피해 회사의 관계자들은 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 9. 22. 피해 회사 사무실에서, 평소 피해 회사가 운송용역을 주고 있던 I에 허위의 용역대금을 지급한 후 부가가치세를 공제한 금액을 돌려받아 개인적으로 사용하기 위하여 I로부터 부가가치세를 포함한 공급가액 4,708,000원 상당의 허위세금계산서를 발급받은 후 업무상 보관 중이던 피해 회사 자금 4,708,000원을 I 명의의 J은행 계좌(K)로 송금한 것을 비롯하여 2015. 4. 28.경까지 별지 범죄일람표 3 중 '순번'란 제29 내지 36항 각 기재와 같이 8회에 걸쳐 같은 방법으로 업무상 보관 중이던 피해 회사 자금 37,422,000원을 I 명의의 J은행 계좌(K)로 송금하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리하여 별도로 관리하는 법인의 비자금은, 그 비자금 조성 동기, 방법, 조성기간, 비자금의 보관방법, 비자금의 실제 사용용도 등에 비추어 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이나(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결 등 참조), 그에 이르지 않은 경우 비자금을 법인을 위한 목적이 아닌 행위자 개인이나 제3자의 이익을 위하여 구체적으로 사용한 때에 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도9574 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 별지 범죄일람표 3 중 '순번'란 란 제29 내지 36항 기재 각 돈을 개인적으로 유용할 목적으로 I에 송금하였거나 이를 돌려받은 후 피고인이 개인적으로 사용하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 별지 범죄일람표 3 중 '순번'란 제29 내지 36항 기재 각 돈은 피해 회사의 계좌에서 I의 계좌로 이체되었다가, 위 각 돈에서 부가가치세 상당액을 공제한 나머지 돈이 피해 회사의 경리담당자인 L의 F은행 계좌(V)로 이체되었다(증거기록 737면). 검찰의 수사보고에는 "L의 위 F은행 계좌는 피고인의 지시로 비자금 관리를 위해 개설된 계좌이다."라고 기재되어 있다(증거 기록 735면), 또한, L는 이 법정에서 피해 회사의 비자금과 관련하여 "비자금을 실제 가격보다 조금 더 높은 금액의 매입계산서를 발행한 후 매입계산서상 대금을 거래처에 입금하였다가 돌려받는 방식으로 조성하였다. 이렇게 조성한 돈을 비자금 금고에 보관하였다. 비자금 금고에 보관되어 있던 자금은 피고인의 지시에 따라 지출이 되었고, 비자금 장부를 피고인이 하나씩 다 검토한 후 결재하였다. 비자금은 커미션 등 회계처리가 불가능한 부분에 지출되었다."는 취지로 진술하였다. 이에 따르면, 피해 회사는 허위 세금계산서를 발행하는 등의 방법으로 비자금을 조성하였고, 이를 대표이사인 피고인과 경리담당자인 L가 관리하였으며, 이를 피해 회사의 커미션 등 자금으로 사용한 것으로 보이고, L의 위 F은행 계좌 역시 이와 같은 피해 회사의 비자금을 관리하는 계좌로 사용되었다고 볼 소지가 있다. I가 L의 위 F은행 계좌에 반환한 돈이 다시 피고인의 개인 계좌에 입금되었다거나 피고인이 이를 개인적 용도에 사용하였다고 볼만한 증거도 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 이진관 판사 박노을 판사 이기웅