서울중앙지방법원-2012고합813

공소사실 및 부착명령 청구원인사실의 요지 가. 공소사실 1) 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2012. 1. 15. 15:00경 서울 성북구 D 모텔 201호실에서 지적장애 1급인 피해자 E(여, 18세)를 침대에 눕혀놓고 옷을 모두 벗기고 이에 싫다고 하며 그냥 집에 가겠다고 하는 피해자에게 "가면 그냥 가만 안 놔둔다"라고 하며 핸드폰으로 머리를 때리고 배 위로 올라가 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 위력으로써 정신적인 장애가 있는 여자를 간음하였다. 2) 피고인은 2012. 2. 12. 15:00경 서울 강북구 수유동에 있는 상호를 알 수 없는 모텔 102호실에서 싫다고 하는 위 피해자를 침대에 눕혀 놓고 옷을 벗기고 배위로 올라가 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 위력으로써 정신적인 장애가 있는 여자를 간음하였다. 나. 부착명령 청구원인사실 피고인은 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하였고, 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 결과 총점 13점으로 재범위험성이 상 수준에 해당하며, 정신병질자 평가척도(PCL-R) 결과 총점 12점으로 재범위험성이 중간 수준에 해당하고, 수사 당시 계속 진술을 번복하며 자신의 잘못을 제대로 인정하지 않는 태도를 보이고, 어린 시절부터 학습능력 및 판단능력이 부족한 경계선적 지능을 가진 사람으로서 성적 충동에 대한 통제능력이 미약하여 자신보다 지적 능력이 떨어지는 피해자와 만나게 되자 이 사건 범행에 이른 것으로, 범행의 경위나 피고인의 환경, 성행, 성적 취향이나 행동 등을 종합하면 그 습벽이 인정되며, 향후 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 공소사실에 대한 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 피해자와 교제 중에 있었고 이 사건 공소사실 기재 일시경 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 것일 뿐이며, 위력으로써 피해자를 간음한 것이 아니다. 나. 법리 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항은 '위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자를 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.'고 규정하고 있다. 위 규정에서 말하는 '위력'이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조), 지적장애인의 경우 피해자의 장애의 특성이나 정도, 주변의 상황 내지 환경, 피해자의 인식과 반응의 내용 등도 살펴야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 참조). 2) 한편, 성폭력 피해자가 아동이거나 지적장애인인 경우에 그들이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 일반적으로 질문자에 의한 피암시성이 강하고 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이, 지적장애의 정도, 그 진술이 사건 발생일로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관이 편파적인 예단을 가지고 피해자에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등 피해사실의 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자의 장애 정도 및 피고인의 상태 가) 피해자는 F생(사건 당시 만 18세)으로서 지적장애인 제1급 판정을 받은 장애인이다. 다만 피해자는 이 법원의 증인신문(2012. 9. 4. 실시)에서 비교적 비장애인과 같을 정도의 언어구사력을 보여주고 있었으나, 피해자와 직접 면담과 지능검사(2012. 9. 11. 시행)를 한 이 법원의 전문심리위원은 "피해자가 유창한 언어 때문에 일견 비장애인으로 보일 가능성까지도 있으나, 피해자와 대화를 나누어 보면 두서없고 산만하여 여러 시점의 일들을 섞어서 진술하는 양상을 보이고 있는 등 지적장애인임을 알기가 어렵지 않고, 지능검사결과 피해자의 전체지능은 40~45점 가량의 중등도 지적 장애 수준으로 나타났고, 정신연령이 초등학교 저학년 수준을 넘기는 어려우며, 위 장애등급 판정은 과대평가되었을 가능성이 높고, 지적장애 2급 정도"라고 평가하였다. 한편, 성적 의사결정능력 정도 및 성지식 등 수준의 정도와 관련하여, 피해자는 남녀가 서로 만나 감정을 나누고 성적인 접촉을 하며 그 결과로 임신이 가능하다는 것을 알고 있고, 임신테스트기로 임신여부를 확인할 수 있으며, 교제하던 남자친구가 자신 이외의 다른 여자와 사귀거나 성관계를 맺으면 안 된다는 것, 임신과 출산에는 책임과 의무가 따른다는 것, 단순히 의사에 반하는 성관계와 적극적 위력의 행사에 기한 성폭력은 다르다는 것 등을 알고 있는 상태이다. 나) 피고인은 G생(사건 당시 만 19세)으로 대학 2학년에 재학 중이었고, 2011. 4.경 징병 신체검사결과 '경계선지능 및 정신지체 5급' 판정을 받아 제2국민역의 병역처분을 받았다. 2) 피고인과 피해자의 관계 피해자는 2011. 12. 하순경 서울 성북구 H에 있는 교회를 같이 다니던 I(J생, 지적장애인)의 소개로 피고인을 알게 되었고, 그 무렵부터 피고인과 함께 교회 기도를 마친 후 부근에 있는 놀이터, 피시방, 노래연습장 등에서 놀고, 사랑한다는 말 등을 주고받으며 사귀어 왔다. 3) 피해사실 진술 경위 피해자는 생리가 없고 속이 메스꺼워 일요일(2012. 3. 18.)에 임신테스트기를 하여 임신반응이 나온 것을 확인하고 자신의 고등학교 특수반 담임선생님 K에게 전화로 임신사실을 알렸다. 이에 K는 피해자와 그의 모친을 2012. 3. 19. 학교로 오게 한 다음 산부인과를 방문하여 피해자가 임신 5~6주 상태라는 진단을 받았고, 당시 피해자에게 누구와 어떤 경위로 임신하게 되었는지를 추궁한 결과 피해자로부터 '개학하기 전 겨울방학 무렵 만나던 친구와 딱 한번 성관계를 했고, 그 친구는 학생은 아니고 다른 친구가 소개해 주어서 알게 되었으며, 강제로 당한 것인지에 대해서는 기억이 잘 안 난다'는 취지의 얘기를 듣게 되자, 학생이 자발적이었는지 아니었는지 직접 판단할 수 없다고 생각하여 서울해바라기여성아동센터에 신고하였다. 피해자는 2012. 3. 21. 위 센터에서 경찰 조사를 받으면서 공소사실 기재와 같은 취지로 피해사실을 진술하였다. 피고인과 피해자는 2012. 3. 초경에도 문자를 주고받아오다가, 피해자가 임신사실을 알게 된 무렵 피고인에게 그 사실을 알리고 피고인을 만나 아기 초음파 사진을 보여주기도 하였으나, 피고인은 아기를 책임질 수 있는지 없는지 오락가락하는 반응을 보이다가, 아기를 책임질 수 없고 그와 같은 상황에 대해 추궁하는 피해자와 피해자 아버지의 전화를 받지 않는 등 책임을 회피하는 태도를 보였다. 한편, K의 법정진술에 의하면, 당시 피해자는 임신사실 자체에 매우 당황하면서 피고인의 위 책임 회피 태도에 대하여 '책임을 지든지 만나서 얘기를 하든지 뭔가얘기를 해야 되는데 안 된다'라고 이야기하였고, 피해자의 모친도 걱정을 많이 하면서 피해자에게 '어떻게 할 것이냐. 아빠 아시면 큰일 났다'라고 추궁을 하였으며, 부친은 학교에서 전화를 받고 비로소 위 사실을 알게 되어 집에서 피해자에게 화를 많이 낸 것으로 들었다고 한다. 피해자의 부친 L도 당시 피해자에게 '너 임신해서 어떻게 할래'라고 하면서 많이 혼냈고, 누구 아이인지 물어보았더니 '피고인의 아이이고, 피고인은 피시방에서 만난 친구이다'라는 대답을 들었다고 이 법정에서 진술하였다. 4) 이 사건 당시의 상황에 대한 피해자와 피고인의 진술 가) 피해자의 진술 이 사건 각 모텔에 들어가기 전 상황과 관련하여, 피해자는 "모텔에 들어가고 싶지 않았는데 피고인이 손을 세게 잡고 끌고 갔다"고 진술하였고(수사기관 및 법정진술), 피고인이 모텔비를 계산할 때는 옆에 서 있었으며, 피고인이 모텔 안에 들어가자마자 샤워를 하였다고 진술하였다. 또한 제2항 기재 모텔에 가기 전에 피고인과 함께 교회 기도를 마치고 버스를 타고 수유리 쪽으로 가고 있던 중 I이가 피고인에게 '나 오빠 좋아하면 안 될까. 몰래 만나자'라는 문자를 보낸 것을 보고, 피해자가 피고인에게 I이 문자도 보지 말고 연락도 하지 말라고 했던 적이 있고, 버스에서 내려 수유시장을 구경 갔다가 모텔로 함께 들어갔다고 진술하였다. 이 사건 각 모텔 안에서 성관계를 할 당시의 상황과 관련하여, "피해자가 싫다고 했지만 피고인이 피해자를 침대에 눕히고 피해자의 옷도 벗겼다. 그래서 피해자가 피고인에게 '기분 나쁘다. 하지 말라'고 이야기 하였다"고 진술하였고(수사기관 및 법정진술), 휴대전화기를 이용한 피고인의 피해자에 대한 폭행과 관련하여 피해자는 수사기관 및 법정에서 "피고인이 그냥 휴대전화기로 머리를 딱 때렸다. 그래서 피해자가 너무 기분이 나쁘다고 말한 적이 있다"라고 진술하였고, 그 구체적인 경위 및 취지와 관련하여 피해자가 법정진술을 통해 밝힌 내용은, "모텔에 갔다가 바로 내려왔는데 피고인이 휴대전화기로 피해자의 머리를 계속 때렸고, 모텔 안에서도 맞았다. 피해자가 성관계를 안 한다고 하고 도망치는 바람에 그것 때문에 화가 나서 피해자를 때렸던 것이다", "모텔로 들어간 후 성관계를 하기 전에 부모님에게 모텔에 갔다고 얘기하지 말라고 하면서 때렸다. 성관계를 시도할 때나 하던 중에 휴대전화기로 머리를 때린 것은 기억나는데, 언제인지는 잘 기억이 나지 않는다", "모텔에 갈 때마다 피고인이 휴대전화기로 머리를 때렸고, 피해자가 피고인에게 왜 때리느냐고 했더니 그냥 한 번 때려봤다라고 해서 약간 기분이 나빴다. 왜 때린 것인지는 증인도 잘 모르겠다", "모텔에 가지 않았을 때에도 휴대전화기로 계속 머리를 때렸다. 휴대전화기로 머리를 때린 것 외에는 피고인을 만나는 기간 동안 피고인이 손으로 때린 적은 없다"는 것이다. 한편, 피해자는 제1항 기재 모텔에 가기 전 상황과 관련하여, 수사기관에서 위 모텔에 가기 전 교회 팀장님을 만났고 피해자가 팀장님에게 도와달라고 하여 팀장님이 피고인에게 '당신 누구냐, 그냥 돌아가라'고 하여 피고인이 돌아갔다고 진술한 바 있었고, 이 법원 전문심리위원의 면담과정에서는 위 모텔에 가기 직전에 피고인과 빌라 옥상에서 합의 하에 성관계를 하였고 곧바로 다시 위 모텔로 갔다는 새로운 사실을 진술한 바 있다. 나) 피고인의 진술 피고인은, 경찰 제1회 피의자신문(2012. 4. 5.자)에서, 피해자와 성관계를 한 사실과 피해자로부터 임신한 사실을 들었다는 것조차 부인하였다가 경찰 제2회 피의자신문(2012. 6. 13.)에서 피해자와의 성관계는 인정하였으나 강제로 한 것은 아니라고 부인하였고, 검찰 제1회 피의자신문(2012. 6. 19.)에서 다시 성관계를 부인하였다가 검찰 제2회 피의자신문(2012. 6. 25.)에서 처음에는 성관계를 부인하다가 신문 과정에서 객관적인 통화내역자료 등을 제시받게 되자 성관계를 인정하였으나 강제로 한 점은 부인하였다. 피고인은, 모텔비를 자신이 지출하였고 모텔 안에서 텔레비전을 보다가 피고인이 샤워를 하고 나왔고 피해자는 씻지 않고 성관계를 가졌으며, 제1항 모텔에 가기 전에는 H 놀이터에서 이야기하다가 모텔로 간 것이고, 제2항 모텔에 가기 전에는 수유시장을 구경하다가 모텔로 간 것이라고 진술하였으며, 성관계조차 부인하는 진술을 한 이유는 '성관계를 했다고 하면 처벌될 것 같아 겁이 나서 안했다고 한 것'이라고 진술하였다. 5) 전문심리위원과의 면담결과 및 의견 이 법원의 전문심리위원이 피해자를 면담하고 작성한 의견서(피고인 제출 증제1호)에서 밝힌 내용은, 피해자의 진술을 자세히 들여다보면 마치 하나의 시점(특히 피고인을 처음 만났을 시점)처럼 진술하고 있지만 사실은 여러 시점의 일(특히 임신을 확인한 뒤 혹은 피고인이 바람을 피운다고 의심한 뒤)을 최초 만남 시점과 섞어서 진술하는 경향이 발견된다는 점, 피해자는 피고인과 사귀던 중 임신사실을 알았는데 피고인이 바람을 피우는 것 같고 임신에 대한 두려움이 생겨 스트레스를 받던 중 피고인과 다투었으며 이 과정에서 관여한 자들의 행동 때문에 더욱 스트레스를 받았을 가능성이 있다는 점, 때문에 피해자가 말하는 피고인의 위력 행사(강제로 끌고 가서 옷을 벗기고 휴대폰으로 때리는 등의 행위)는 피해자가 임신을 확인한 후 혹은 피고인이 다른 여자를 사귀고 있다고 의심하기 시작한 후에 있었던 사건임에도 그 이전 시점의 사건으로 잘못 진술하고 있을 가능성이 높다는 점, 피해자는 피고인과 합의된 성관계를 하였다고 봄에 큰 무리가 없어 보이고, 피해자가 말하는 피고인의 위력 행사는 성관계를 강제로 하기 위해서라기보다는 둘 사이의 심리적 갈등 상황에서 벌어진 일일 가능성이 좀 더 높아 보인다는 점, 피해자는 임신 후 피고인에 대해 느낀 원망감이나 배신감으로 인해 피고인의 행위를 일부 과장하여 나쁘게 진술하고 있을 가능성이 시사된다는 점 등이다. 라. 판단 앞서 본 바와 같이 피해자가 경찰 최초 진술부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 싫다고 하는 피해자를 모텔에 끌고 가 옷을 벗기고 성관계를 하였고, 휴대전화기로 피해자의 머리를 때렸다'라고 일관되게 진술하고 있고, 반면 피고인은 피해자와의 성관계조차도 부인한 사실이 있다. 그러나 위와 같은 사정에도 불구하고 이 법원이 적법하게 조사한 증거 및 위 인정사실에서 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 "싫다고 하는 피해자에게 '가면 그냥 가만 안 놔둔다'라고 하며 핸드폰으로 머리를 때리는 등"의 유·무형력을 행사하였다는 취지의 피해자 진술을 그대로 믿기 어렵고, 피고인이 성관계 당시 피해자의 자유의사를 제압할 만한 세력인 '위력'을 행사하였다고 단정하기도 어려우며, 달리 이 사건 각 공소사실이 유죄라고 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자의 진술은 위와 같이 일관성이 있으나, '피고인이 싫다고 하는 피해자를 모텔에 끌고 가 옷을 벗기고 성관계를 하였고, 휴대전화기로 피해자의 머리를 때렸다'는 단순한 내용으로 진술하고 있을 뿐이고 구체적이고 세부적인 상황에 대한 설명이 없다. 2) 피해자의 진술 중 휴대전화기로 머리를 때렸다는 부분은 비록 수사기관에서부터 진술한 내용이기는 하다. 가) 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 '성관계를 안 한다고 하고 도망치는 바람에 그것 때문에 화가 나서 피해자를 때렸던 것이다'라고도 진술하고 있어 휴대전화기로 머리를 때린 시점이 성관계 당시의 상황이 아닐 가능성을 배제할 수 없다(이 법원의 전문심리위원도 피해자 주장의 위력 행사가 피해자의 임신 문제, 피고인의 외도 문제 등이 쟁점으로 부각되어 두 사람이 다투는 과정에서 발생한 것일 수도 있어 피해자가 그 시점을 혼동하고 있을 가능성이 있다는 의견을 제시하고 있다). 나) 더욱이 피고인이 피해자와 사귀던 사이로서 평소 피해자에게 폭언, 폭행을 하였다고 보이지는 아니하고, 함께 놀이터 등에서 시간을 보내고, 다른 여성(I)이 피고인에게 보낸 구애 문자를 피해자가 보고서 피고인에게 다른 여성과 사귀지 말도록 요구한 다음 함께 시장을 구경하는 등(피해자 진술에 의하면 제1항 범행의 경우는 그 직전에 합의 하에 빌라 옥상에서 성관계를 가졌다고도 한다) 이 사건 모텔에 들어가기 전까지 별다른 강제력이 있었다고 보이지 아니하는 객관적인 경위 사실에 비추어 볼 때, 그 직후 피해자를 휴대전화기로 때리는 등 '위력'에 의하여 간음하였다고 하는 이 사건 각 공소사실은 다소 이례적이고 위 경위에 부합하지 아니하는 상황으로 보인다. 다) 피해자의 법정진술에 나타난 바에 의하더라도 피고인이 휴대전화기로 피해자의 머리를 때리는 행위는 둘 사이의 교제 과정에서 피고인이 보인 습관적인 행태로 보일 뿐, 공소사실 기재 각 간음을 목적으로 그에 앞서 피해자의 자유의사를 제압하기 위하여 의도된 것으로는 보이지 아니하고, 이에 대한 피해자의 반응 역시 마찬가지거나 단순히 '기분 나빴다'는 것 정도에 그친 것으로 볼 수 있는바, 지적장애인의 표현 정도 및 한계를 고려해보더라도 앞서 본 피해자의 장애 정도 및 성적 의식 수준, 피해자와 피고인의 관계, 피해자가 피고인을 대하는 말투나 행동 등에 비추어, 피고인의 그와 같은 행위가 피해자의 성적 자기결정권을 제압 내지 위축시킬 정도의 것이었다고 보기 어렵다. 3) 피해자로서는, 원하던 임신이 아니었을 뿐만 아니라 가족들로부터 임신 경위에 대해 추궁을 받고 피고인의 무책임한 행태를 직면하게 되자, 자신도 임신이 원하지 않는 것이라는 인식이 발단이 되어 이를 전제로 한 성관계 또한 강제였다는 점을 강조하기 위해 사실과 달리 허위로 진술하였을 가능성이 있다고 보인다. 이러한 가능성은 피해자가 경찰 조사를 받기 전까지는 강제로 간음을 당한 것인지 여부를 명확히 밝히지 아니하였던 점, 피해자 스스로도 피고인으로부터 강제로 간음을 당하였다는 사실 자체보다는 자신을 피고인이 아직도 좋아하는지, 다른 여자와 바람을 피운 것은 아닌지에 관하여 더 궁금해 하였던 점에서도 뒷받침될 수 있다. 마. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 3. 부착명령 청구에 대한 판단 피고인에 대하여 위와 같이 무죄를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.