제주지방법원-2020고합178

범 죄 사 실 피고인은 2020. 1. 16. 제주지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년 집행유예 4년을 선고받고 2020. 1. 24. 그 판결이 확정되었다. 1. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 2019. 6. 26.경 제주시 중앙로 342에 있는 제주소방서 인근 상호를 알지 못하는 커피숍에서, 피해자로부터 피해자 소유인 서귀포시 C 대 388㎡를 매매대금 5억 8,500만 원(계약금 및 중도금 각각 1억 5,000만 원, 잔금 2억 8,500만 원)에 매수하기로 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 합계 80억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 그 소유의 제주시 D 일대 토지 및 서귀포시 E에 있는 아파트에도 이미 다수의 근저당권이 설정되어 있는 반면 별다른 소득이 없어 피해자로부터 위 토지를 매수할 자금 능력이 없었으며, 피해자에 대한 계약금지급채무도 피해자 소유의 토지를 담보로 차용한 자금으로 지급하고 나머지 자금으로 피고인이 개인적으로 부담하고 있는 대출채무 및 이자지급채무를 변제할 생각이었다. 피고인은 위와 같은 사정을 피해자에게 고지하지 아니한 채 피해자의 토지를 매수할 자력이 있는 것처럼 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 3억 원 상당의 근저당권을 설정하는 것에 동의를 받아 2019. 6. 26. F, G으로부터 2억 3,000만 원을 차용하면서 피해자의 토지에 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피해자 H에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2019. 8. 28.경 서귀포시 I에 있는 J 커피숍에서 피해자로부터 그 소유인 서귀포시 K 임야 5,012㎡를 매매대금 10억 원(계약금 1억 원, 잔금 9억 원 추후 지급)에 매수하여 공동 명의로 건물 신축 및 분양을 하는 방법으로 지주공동사업을 하기로 약정하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 합계 80억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 그 소유의 제주시 D 일대 토지 및 서귀포시 E에 있는 아파트에도 이미 다수의 근저당권이 설정되어 있는 반면 별다른 소득이 없어 피해자로부터 위 토지를 매수할 자금 능력이 없었으며, 피해자에 대한 계약금지급채무도 피해자 소유의 토지를 담보로 차용한 자금으로 지급하고 나머지 자금으로 피고인이 개인적으로 부담하고 있는 대출채무 및 이자지급채무를 변제할 생각이었다. 피고인은 위와 같은 사정을 피해자에게 고지하지 아니한 채 피해자의 토지를 매수하여 부동산개발 사업을 할 자력이 있는 것처럼 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로 하여금 사업자금 조달을 위해 피해자의 토지를 담보로 제공하는 데 동의하게 하여 2019. 8. 30. L으로부터 4억 원을 차용하면서 피해자의 토지에 채권최고액 5억 2,000만 원의 근저당권을 설정하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 피해자 M에 대한 사기 피고인은 2019. 11. 25.경 제주시 이도이동에 있는 상호불상의 법무사 사무실에서 피해자로부터 피해자 소유인 제주시 N 전 4,585㎡를 매매대금 11억 1,000만 원(계약금 1억 3,500만 원, 잔금 9억 7,500만 원)에 매수하기로 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 합계 80억 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 그 소유의 제주시 D 일대 토지 및 서귀포시 E에 있는 아파트에도 이미 다수의 근저당권이 설정되어 있는 반면 별다른 소득이 없어 피해자로부터 위 토지를 매수할 자금 능력이 없었으며, 피해자에 대한 계약금지급채무도 피해자 소유의 토지를 담보로 차용한 자금으로 지급하고 나머지 자금으로 피고인이 개인적으로 부담하고 있는 대출채무 및 이자지급채무를 변제할 생각이었다. 피고인은 위와 같은 사정을 피해자에게 고지하지 아니한 채 피해자의 토지를 매수할 자력이 있는 것처럼 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 자금 조달을 위해 피해자의 토지를 담보로 제공하는 데 동의하게 하여 2019. 11. 26. O로부터 8,000만 원을 차용하면서 채권최고액 1억 7,000만 원의 근저당권을 설정하고, 2019. 12. 17. 위 근저당권을 해제하고 다시 P으로부터 3억 원을 차용하면서 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권을 설정하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. B, M의 각 법정진술 1. H의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. 각 부동산매매계약서 사본(증거목록 순번 2, 37) 1. 각 등기사항전부증명서[C, K(증거목록 순번 53), N] 1. 각 수사보고(관련 자료 제출, 입출금 거래내역 첨부, 피의자가 대표로 있는 법인 RS은행 계좌 입출금 거래내역 첨부, 피해자 토지 대출금 상환내역 자료 첨부, 피의자가 금융권에 지급하고 있는 이자 규모에 대하여) 및 그 첨부서류, 각 피의자 명의 및 주식회사 R 명의 S은행계좌에 대한 금융정보제공동의서 및 거래내역 자료(증거목록 순번 58 내지 61), 개인신용정보 조회 동의서 및 개인신용정보자료(T) 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(판결문 사본 첨부) 및 첨부 관련 판결문(1, 2심), 수사보고(집행유예 중 전과 확정일자) 및 첨부 사건요약정보조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 H에 대한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(피해자 B, M에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니한 경우에 해당하므로) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 공소사실 전부에 공통되는 주장(기망행위 및 편취 범의 관련) 피고인은 피해자들과 각 매매대상 토지를 담보로 돈을 빌려 그 중 일부는 계약금으로 피해자들에게 지급하고, 나머지는 피고인이 사용하기로 하는데 합의하고 이에 따라 근저당권 설정 및 사채업자들과의 담보대출을 진행하였는데, 그 과정에서 공소사실과 같이 신의칙상 고지하여야 할 사항을 고지하지 아니함으로써 이들을 기망한 사실이 없다. 또한 피고인의 부동산 개발사업 수행 실적이나 매매대상 토지의 담보가치 등에 비추어 볼 때 피고인에게 매매대금 지급할 자금능력 내지는 부동산개발 사업을 진행할 능력이 없었다거나 편취의 범의가 있었다고 할 수도 없다. 나. 피해자 H에 대한 범행 관련 주장(이득액 관련) 피고인은 피해자의 토지에 근저당권이 설정될 당시 이를 담보로 받은 차용금 중 1억 원을 피해자에게 교부하였는바, 피고인의 이득액을 산정함에 있어 위 1억 원은 위 근저당권의 채권최고액 5억 2,000만 원으로부터 공제되어야 한다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용되어서는 아니 된다. 2. 판단 가. 기망행위 및 편취 범의 관련 주장에 관하여 앞서 든 증거들을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실과 같이 피해자들과 각 체결한 매매계약 등을 이행하는데 필요한 자금능력이 없음에도 피해자들을 속여 이들 소유의 토지에 각 그 채권최고액 상당의 근저당권을 설정하게 한 사실 및 이에 관한 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 1) 피고인의 자금능력 등에 관한 사정 가) 피고인은 2019. 8.경을 기준으로 제주시 U 외 6필지(V, W, U 3필지가 위와 같이 분할되었다, 이하 ‘D 토지’라 한다)에 대한 3분의 2 지분과 서귀포시 E에 있는 아파트 1채를 적극재산으로 보유하고 있었던 반면, 검찰 조사 당시 스스로 인정한 바와 같이 총 84억 6천만 원 상당의 채무를 부담하고 있었다. 나) 위 시점 당시의 D 토지의 가치는 분명하지 않지만, 피고인과 X가 2019. 6. 11. 위 토지를 매수하여 등기할 당시 그 거래가액을 26억 5천만 원으로 신고한 점, 이후 S 주식회사(이하 ‘S은행’이라 한다)가 2019. 7. 11. 위 토지에 채권최고액 합계 31억 2천만 원의 근저당권을 설정하고 위 토지의 공동매수인인 피고인과 X에게 각 담보대출을 실행하여 준 점(증거기록 1권 178~180쪽 참조) 등에 비추어 보면 위 토지의 가액은 30억 원을 다소간 상회하는 정도였을 것으로 보인다[이에 대해 피고인은 S은행이 당시 위 토지를 4,348,506,000원으로 감정평가 하였으므로 그에 상당하는 가치가 있었다고 주장하나, 근거로 제출한 토지 감정평가 명세표(증 제10호, 증거기록 1권 176쪽도 같다)는 단지 평가액만 제시되어 있는 표에 불과하고, 위 토지의 2019년도 개별공시지가(V, W: 1㎡당 55,700원, U: 1㎡당 79,000원)의 2배 내지 3배에 달하는 감정평가액(V, W: 1㎡당 185,000원, U: 1㎡당 167,000원)이 제시되었음에도 그것이 실제 가치에 맞게 평가되었는지 여부를 확인할 수 있는 아무런 근거가 제시되어 있지 않아 믿을 수 없으므로 받아들이지 아니한다]. 다) 한편, 피고인은 E에 있는 아파트를 매수하여 2019. 6. 5. 등기하면서 그 거래가액을 155,000,000원으로 신고하였는바(증거기록 1권 247쪽 참조), 2019. 8.경 당시 위 아파트의 가치는 위 금액에 상응하는 정도였을 것으로 보인다. 라) 피고인이 과거에 일정 규모의 부동산개발 사업을 완료한 실적은 있었던 것으로 보이나, 2019. 6. 무렵에는 피해자들의 토지를 매수하여 무언가를 추진하려 한 외에 달리 소득 활동을 하지 않았고, 이에 별다른 수입 또한 없었던 것으로 보인다. 2) 피해자 B에 대한 기망행위에 관한 사정 가) 피고인은 서귀포시 C 토지에 관하여 매매계약 체결 당일인 2019. 6. 26. 계약금을 지급하기도 전에 먼저 위 토지에 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하고 이를 담보로 F, G으로부터 2억 3천만 원을 차용하였고, 이렇게 받은 차용금으로 계약금 중 1억 3,000만 원을 지급하였다(그 중 8,000만 원은 지급에 갈음하여 Y조합의 피해자에 대한 근저당권의 피담보채무 변제에 충당하였다). 나) 위와 같이 매매계약을 체결하면서 곧바로 근저당권을 설정하게 된 경위와 관련하여, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘매매계약서에 근저당권을 설정한다는 특약이 있어 부동산업자 Z과 상의하였는데, 위 특약을 (매매계약이 해제되었을 때) 피해자가 반환해야 하는 계약금과 중도금에 대한 안전장치를 설정하는 차원에서 피고인이 근저당권자가 되는 것으로 알고 있었고, 피고인의 계약불이행으로 매매계약이 해제되면 근저당권설정계약은 당연히 해지될 것으로 생각하여 계약에 응하게 되었다. 그런데 이후 Y조합 명의의 근저당권설정등기가 말소되었는지 확인하려고 등기부를 열람하였더니 다른 사람 2명의 이름이 근저당권자로 되어 있었다. 관련 서류를 작성할 당시에는 법무사 사무실에서 사인할 곳만 지정하였기 때문에 제대로 확인하지 못하였고, 근저당권자도 만나본 적이 없었다.’는 취지로 진술하였는바, 이는 그 진술태도나 내용에 비추어 신빙성이 있다. 반면에 매매계약이 아무것도 이행되지 않은 상황에서 매매목적물을 담보로 제3자로부터 사채를 받아 계약금을 지급하기로 하였다는 피고인의 주장이나 같은 취지의 AA의 진술은 그 자체로서 경험칙에 비추어 상당히 이례적인 것임에도 이를 납득할 만한 객관적인 자료는 아무것도 존재하지 않아 믿을 수 없다. 다) 설령 피고인의 주장과 같이 피해자가 근저당권 설정 당시 피고인의 목적과 차용금의 사용처를 모두 알면서 근저당권의 설정에 동의하였다고 하더라도, 이는 어디까지나 피고인이 이후에 남은 매매대금을 모두 지급하고 매매계약을 이행할 것을 믿고 이를 전제로 동의한 것으로 보인다. 때문에 위 1)항에서 본 것과 같이 상당한 규모의 채무초과 상태에 있어 실제로는 매매대금을 치를 자금능력이 전혀 없음에도 불구하고 이를 밝히지 않고 마치 매매계약을 이행할 수 있는 것처럼 행동한 피고인의 행위는 그 자체만으로도 피해자에 대한 기망행위에 해당한다고 할 수 있는바, 피고인 또한 이를 충분히 인식하면서도 근저당권 설정 및 차용금 조달에 나아간 것으로 보인다. 라) 이에 대하여 피고인과 변호인은 당시 매매대상인 C 토지의 담보가치가 10억 원 가량으로 평가되어 금융기관에서 매매대금 이상의 돈을 대출받을 수 있었으므로 피해자의 협조만 있었다면 피고인이 실제로 매매대금을 치를 능력이 있었다는 취지로도 주장한다. 그러나 매매대상 토지의 감정평가액이 실거래가액의 1.7배를 넘는 경우는 매우 이례적인 것임에도 이를 인정할 만한 객관적인 자료가 아무것도 없으므로 믿을 수 없다(같은 취지에서 증인 AB의 진술 또한 믿지 아니한다). 3) 피해자 H에 대한 기망행위에 관한 사정 가) 피고인은 2019. 8. 28. 피해자로부터 서귀포시 K 토지를 매수하되, 매매대금 중 1억 원은 계약금으로 바로 지급하고 나머지 금액은 위 토지에 주택을 지어 분양한 다음 그 대금으로부터 지급하기로 합의한 다음, 같은 달 30. 위 토지에 채권최고액 5억 2천만 원의 근저당권을 설정하고 이를 담보로 L으로부터 4억 원을 차용하였고, 이렇게 받은 차용금으로 계약금 1억 원을 지급하였다. 나) 위와 같이 매매계약을 체결하면서 곧바로 근저당권을 설정하게 된 경위와 관련하여, 피해자는 ‘계약을 위해 법무사 사무실에 갔더니 AC조합 명의의 선행 근저당권 설정등기를 말소하기 위하여 필요한 절차라고 하면서 서명할 곳만을 지정하여 주기에 그런 것으로 알고 서명에 응한 다음 계약금으로 1억 원을 받았고, 그 후 전말을 알게 되어 피고인을 찾아내 강력히 항의한 끝에 그나마 2억 원은 돌려받았으나 1억 원은 벌써 써버려 받지 못하였다. 근저당권을 설정하는 이야기를 한 적은 있지만 공사 진행 중에 돈이 모자랄 경우 토지를 담보로 피고인측의 돈을 얼마간 유용할 수 있다는 취지에서 하였을 뿐이다.’라는 취지로 진술하였다. 한편 피해자 측에서 매매계약의 이행에 관여한 부동산업자 Q은 경찰 조사에서 ‘근저당권을 설정하는 것을 알기는 하였지만, 토지에 대하여 은행이나 사채업 등으로부터 대출을 받는 등 채무를 발생시키지는 않는다고 알고 있었고, 법무사 사무실에서는 설명 없이 서류에 도장을 찍으라고만 하였으며, 채무자가 피고인이 되고 근저당권자가 L이 되는 것과 관련해서는 협의된 바가 없었다.’고 진술하였다. 두 사람의 진술이 엇갈리는 측면은 있으나, 적어도 피고인이 근저당권 설정과 관련하여 피해자에게 목적을 분명하게 알리고 피해자로부터 그에 따른 동의를 받은 적이 없다는 부분에 있어서는 일치한다. 반면에 매매계약이 아무것도 이행되지 않은 상황에서 목적물을 담보로 제3자로부터 사채를 받아 계약금을 지급하기로 하였다는 피고인의 주장이나 같은 취지의 AA의 진술은 그 자체로서 경험칙에 비추어 상당히 이례적인 것임에도 이를 납득할 만한 객관적인 자료는 아무것도 존재하지 않아 믿을 수 없다. 다) 설령 피고인의 주장과 같이 피해자가 근저당권 설정 당시 피고인의 목적과 차용금의 사용처를 모두 알면서 근저당권의 설정에 동의하였다고 하더라도, 이는 어디까지나 피고인이 이후에 주택을 지어 분양하는 사업을 정상적으로 진행하여 그 수익금으로 남은 매매대금을 지급할 것을 믿고 이를 전제로 동의한 것으로 보인다. 때문에 위 1)항에서 본 것과 같이 상당한 규모의 채무초과 상태에 있어 실제로는 주택을 지어 분양하는 사업을 추진할 능력이 전혀 없음에도 불구하고 이를 밝히지 않고 마치 매매계약 및 지주공동사업을 진행할 수 있을 것처럼 행동한 피고인의 행위는 그 자체만으로도 피해자에 대한 기망행위에 해당한다고 할 수 있는바, 피고인 또한 이를 충분히 인식하면서도 근저당권 설정 및 차용금 조달에 나아간 것으로 보인다. 4) 피해자 M에 대한 기망행위에 관한 사정 가) 피고인은 2019. 11. 25. 피해자와 제주시 N 토지를 매수하기로 합의하고 그 당일 바로 위 토지에 채권최고액 1억 7,000만 원의 근저당권을 설정하고 이를 담보로 O로부터 8,000만 원을 차용하여 그 중 4,500만 원을 계약금의 일부로 피해자에게 지급하였고, 2019. 12. 17. 피해자와 위 매매계약을 구체화하여 매매대금은 11억 1,000만 원으로 정하되 그 중 계약금 1억 2,500만 원은 같은 날 지급하고, 잔금 9억 8,500만 원은 2020. 3. 16. 지급하며, 2019. 12. 17. 3억 원의 채무에 대해 설정된 근저당권은 피고인이 해지하기로 합의한 다음, 위 토지에 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 이를 담보로 P으로부터 3억 원을 차용하여 O의 근저당권을 해지하고, 8,000만 원을 피해자에게 지급하였다. 나) 위와 같이 매매계약을 체결하면서 곧바로 근저당권을 설정하게 된 경위와 관련하여 피해자는 ‘피고인이 매매대상 토지와 일주로 사이에 붙어 있는 토지를 사는데 계약금이 필요하니 도와달라면서, 인접토지를 매수하면 이를 피해자의 땅과 함께 담보로 삼아 잔금을 치르기에 충분한 돈을 대출받을 수 있다고 하고, 안전장치로 담보가치가 충분한 D 토지에 근저당권도 설정해줄 수 있다고 말하기에 이를 믿고 응하였다.’는 취지로 진술하였다. 이에 따르면 피해자는 피고인이 근저당권을 설정하고자 하는 목적을 알면서도 피고인이 매매계약을 이행할 수 있을 것으로 믿었고, 또 D 토지에 충분한 담보가치가 있을 것으로 기대하였기에 피고인의 요청에 응한 것으로 보이는바, 이는 피고인의 변소 취지와도 부합하는 측면이 있다. 다) 그러나 나아가 보건대, 피고인은 위 1)항에서 본 것과 같이 상당한 규모의 채무초과 상태에 있어 실제로는 매매대금을 치를 자금능력이 전혀 없음에도 불구하고 이를 밝히지 않고 마치 매매계약을 이행할 수 있는 것처럼 행위하였는바, 이는 앞서 본 바와 같이 그 자체만으로도 피해자에 대한 기망행위에 해당한다. 또한, 피고인이 담보가치가 충분한 것처럼 말한 D 토지는 위 1) 나)항에서 본 것과 같이 당시 그 가액이 30억 원을 다소간 상회하는 정도로 보이는 반면에, 2019. 7. 11. S 주식회사에 의해 채권최고액 합계 31억 2천만 원에 이르는 근저당권이 설정되었고, 그 중 피고인의 지분(2/3)에 대하여는 2019. 10. 2. AD에 의해 채권최고액 6,000만 원의 근저당권이 추가로 설정되었으며, 2019. 12. 2. AE에 의해 채권최고액 3억 3,600만 원의 근저당권이 추가로 설정되어 있었다. 때문에 피해자가 N 토지에 4억 5,000만 원의 근저당권을 설정하도록 한 2019. 12. 17.경에는 이미 D 토지의 피고인 지분에 대한 근저당권의 채권최고액 합계가 그 토지 지분의 가액을 초과하고 있었을 것으로 보이고, 앞서 2019. 11. 27.경 피해자 앞으로 설정된 채권최고액 1억 7,000만 원의 근저당권을 고려하여 보더라도 위 토지 지분에는 유사시 피해자에 대하여 발생할 구상채무액에 상응하는 충분한 담보가치가 남아있었을 것으로 보이지 않는다. 라) 피고인의 말처럼 D 토지에 담보가치가 충분하였다면, 피고인이 그와 같은 D 토지 지분을 담보로 자금을 조달할 수도 있었음에도 그렇게 하지 않고 피해자에게 담보제공을 요청하였다는 점에서도 믿기 어려운바, 이 점에 비추어 보더라도 피고인은 스스로 매매계약을 이행할 능력도 없었고, D 토지 지분에 충분한 담보가치도 없었음을 인식하면서도 피해자를 속여 근저당권 설정 및 차용금 조달에 나아간 것으로 판단된다. 나. 피해자 H에 대한 범행 관련 이득액 관련 주장에 관한 판단 1) 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조). 2) 살피건대, 피고인이 2019. 8. 30. AF으로부터 4억 원을 차용하면서 피해자의 K 토지에 채권최고액 5억 2,000만 원의 근저당권을 설정하게 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 법리에 비추어 피고인이 취득한 재산상 이익의 가액은 위 채권최고액 상당인 5억 2,000만 원이라 봄이 타당하다. 나아가 피고인이 위 차용금으로부터 1억 원을 피해자에게 지급한 사실은 있지만, 이는 피고인이 매매계약에 따른 대금지급의무를 이행한 것으로서 어디까지나 피고인 자신의 이익을 위하여 한 것에 불과하므로, 위 지급금액 이 피해자에게 이익이 된 것으로서 피고인이 취득한 재산상 이익의 가액에서 공제되어야 할 성격의 것으로는 보이지 않는다. 3) 결국 피고인의 이 부분 범행에 따른 이득액은 여전히 5억 2,000만 원이라 할 것이므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용되어야 한다. 이에 관한 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다만 피고인이 결과적으로 위 1억 원을 포함하여 차용금 4억 원 중 3억 원을 피해자에게 지급하였으므로, 이 점은 양형에 있어 유리한 정상으로 참작한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준의 미적용: 판시 각 죄가 판결이 확정된 판시 범죄사실 첫머리의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 토지를 매수할 능력이 있는 것처럼 피해자들을 속여 이들로부터 채권최고액의 합계가 12억 7천만 원에 이르도록 근저당권을 설정 받고, 이를 이용하여 합계 9억 3천만 원의 사채를 받았다(판시 제3항의 범행 중 O에 대한 부분을 제외하고 산출한 금액이다). 피고인은 위와 같이 사채를 받고 난 이후 피해자들과의 매매계약을 이행하거나 받은 사채를 제대로 갚지 않았고, 이로 인해 피해자들은 자신의 토지에 설정된 근저당권의 실행을 저지하기 위해 직접 피담보채무를 변제하여야 하는 상황에 내몰리게 되었으며, 특히 자력이 충분치 못한 피해자들은 임의경매로 토지를 잃을 위험에까지 처하게 되었다. 이와 같은 범행의 내용이나 피해의 규모에 비추어 그 죄질이 매우 중하다. 비슷한 수법의 범행으로 수사와 재판을 받던 중에 이와 같은 범행을 다시금 저지른 점, 현재까지 별다른 피해회복이 없는 점에서 피고인에 대한 비난가능성 또한 매우 크다. 다만 피고인이 위와 같이 사채로 받은 돈의 절반이 넘는 5억 2,500만 원을 피해자들에게 지급한 점, 판결이 확정된 판시 범죄사실 첫머리의 범죄와 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.