서울남부지방법원-2020고단5621

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2019. 4. 2. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 6. 4. 그 판결이 확정되었고, 2019. 11. 27. 서울남부지방법원에 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 12. 8. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 2018. 9. 12.경 범행 피고인은 2018. 9. 12.경 알 수 없는 장소에서 피해자 B에게 “내가 ㈜C으로부터 D 현장 트러스 공사를 수주했는데 자재비가 부족하니 3,000만 원만 빌려주면 이자를 포함하여 2018. 10. 10.까지 변제하겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 다른 회사로부터 1억 원 이상의 외상 채무를 부담하고 있었고 세금 체납으로 특허권도 압류된 상태였으며 피해자로부터 차용한 돈의 대부분을 피고인의 기존 채무 변제 등에 사용할 생각이었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 약속한 기한까지 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 E 명의 F조합계좌(계좌번호 1 생략)로 3,000만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 2018. 10.경 범행 피고인은 2018. 10.경 서울 강남구 G건물 1층 이름을 알 수 없는 커피숍에서 피해자에게 “내가 H 전원주택 공사를 시작해야 하는데 먼저 채무가 정리되어야 가능하므로 5,000만 원만 빌려주면 그 돈으로 먼저 나의 채무를 상환하고 같은 해 12월 말까지 투자 목적으로 신설한 법인의 계좌로 입금하여 변제하겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 위 H 공사계약은 2018. 8.경 이미 무산된 상태였고, 피고인은 당시 다른 회사로부터 1억 원 이상의 외상 채무를 부담하고 있었고 세금 체납으로 특허권도 압류된 상태였으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 약속한 기한까지 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 E 명의 F조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 2018. 10. 25.경 3,000만 원, 같은 해 10. 31.경 2,000만 원 합계 5,000만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 E, B의 각 진술기재 1. 증인 I, J, K의 각 법정진술 1. 수사보고(거래내역 자료에 대한 수사) 1. L 작성의 사실확인서 1. 메일 내용 1. H 투자사업 1. 업무협약서 1. 자재비 차용증 1. 합의서 1. 사실관계확인서 1. M 동호인 주택개발협약서 1. 건축공사 하도급 계약서 1. 확인서 1. 건설공사 표준 하도급계약서, 특수조건, 석재트러스내역서 1. 입출금내역(통장), C 이체내역, 이체거래확인서, 이체거래내역서, 거래내역 회신자료, 입출금 거래 내역 등 1. 법인등기부(N), 토지등기부(H) 1. 거래처 외상내역 1. 특허증 2매 사본, 특허등록원부 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 검찰 수사보고(피의자 동종전과 확인), 판결문 사본 7부, 공소장 사본 1부, 대법원 나의 사건 검색, 처분미상전과 확인결과보고, 약식명령 5부, 약식 공소장 2부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1항에 대하여, 피고인은 판시 제1항 기재 금원을 모두 변제하였고, 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 나. 판시 제2항에 대하여, 피고인은 피해자로부터 판시 제2항 기재 금원을 특허권 양도와 관련한 투자 약정에 기한 대가로 지급받은 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 판시 제1항에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 피고인은 피해자에게 차용금의 용도를 허위로 고지하였고, 피해자가 제대로 된 고지를 받았더라면 대여를 하지 않았을 것으로 판단되며, 그 밖에 피고인의 재력, 채무액, 대여금의 사용처 등의 사정을 종합하면, 피고인에게 편취의 고의가 인정된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 이 법정에서 ‘피고인은 2018. 9. 12.경 피해자에게 D지구 공사 자재대금으로 3,000만 원을 빌려주면 이자를 포함하여 2018. 10.까지 변제하겠다고 했다. 자재대금으로 사용한다는 증빙으로 세금계산서와 메일 증명을 교부받았으나, ㈜C은 자재대금을 자재상에 직접 지급하므로 피고인이 자재대금을 마련할 필요가 없었다. 피고인이 신용불량자인 것은 알았지만, D 현장의 공사를 수주했다고 하면서 명함을 보여주었고 피고인이 특허도 가지고 있었으며 검색해 본 결과 ㈜C이 D지구에 공사를 한다는 사실이 확인되어 빌려주었다.’라고 진술하였고, 피고인이 2018. 9. 12. 피해자와 사이에 작성한 공사자재비 차용증(증거기록 31면)에 의하더라도 피고인이 3,000만 원을 공사자재비로 차용한다는 사실이 명확하게 기재되어 있다. 피고인은 경찰 조사 시 ‘3,000만 원을 D 현장에 필요한 자재를 구입하는데 사용하였다.’라고 진술하였으나, ㈜C과 O 형식상 대표자 E 사이에 작성된 2018. 8. 28.자 건설공사 표준하도급계약서(증거기록 150면)에 의하면, 특수조건 제1항의 2)에서 “자재비 기성은 ㈜C에서 자재 업체로 직불 처리한다.”라고 기재되어 있고, 위 계약서 작성시에 참여하였던 ㈜C의 직원 J은 이 법정에서 ’O의 요청으로 ㈜C이 자재 구매비를 자재 업체에 직접 지급하고 자재를 받는 걸로 협의한 것이다.‘라고 진술하였는바, 피고인이 공사자재비로 금원을 차용할 필요가 없었던 것으로 보인다. 금융내역(증거기록 161면)에 의하면, 편취금원이 차용금 변제로 500만 원, P로 981만 원, 현금 인출로 770만 원, 기타 경비 등으로 지출된 것으로 나타나고, 피고인은 Q, R 등 다른 회사에 대하여 1억 원 이상의 채무를 부담하고 있었으며, 2018. 8. 27.경 세금 체납으로 특허권이 압류되는 등 피고인이 피해자로부터 차용한 금원을 고지한 용도와 달리 사용하였고, 차용 당시 재정 상황도 좋지 않았던 것으로 보인다. 한편 피고인은, 피해자에게 2018. 10. 22. 1,000만 원을 지급하였고, 2018. 11. 29. 600만 원, 5,715,000원, 공사자재비 878만 5,000원(거래원장, 증거기록 254면)으로 각 지급하는 등 2,050만 원(확인서, 증거기록 138면)지급하여 합계 3,050만 원을 변제하였으므로, 편취의 범의가 없다는 취지로 변소한다. 그러나, 피해자는 이 법정에서 ’1,000만 원만 변제받았을 뿐이고, 600만 원은 D 현장 공사를 인수받고 O이 지급해야 할 노무비를 대신 지급하기 위해서 받은 것이며, 공사자재비 사용으로 정산한 바가 없다. D 현장 공사의 인수를 통해 대여금을 변제받고자 한 것에 불과하다.‘라고 진술한 점, 증인 I도 이 법정에서 ’거래원장에서 자재비와 노임 등으로 지급된 878만 5,000원은 3,000만 원의 변제 명목으로 충당된 것이 아니다. 확인서는 피해자가 대여한 돈을 실질적으로 위 공사에서 일부 회수하려는 과정에서 작성된 것인데, 실질적으로 적자가 나서 회수할 수 없었다.‘라고 진술하였고, 위 확인서에 피해자의 서명 내지 날인은 되어 있지 아니한 점 등을 고려하면, 피고인의 변소와 같이 차용금을 모두 변제한 것으로 보기 어렵다. 증인 E은 이 법정에서 ’E은 O의 형식적 대표자이고 피고인이 실질적 경영자이다. E은 2018. 12. 1. 피해자에게 D현장 공사를 인수인계하는 내용의 합의서(증거기록 36면)를 작성해 주었고, 위 현장의 기성금을 인수인계하는 사실관계확인서(증거기록 37면)를 작성해 주었는데, 피고인이 구속되면서 O이 공사를 수행할 수 없게 되어 피해자가 D 현장 공사를 인수해 간 것이다. 피해자가 D 현장 공사에서 발생하는 이익금의 60%를 지급하기로 하는 이행확인서(증 제1호)를 작성하였는데, 정산 받지 못하였다.‘라고 진술하였는데, 앞서 본 바와 같이 피해자가 D 현장 공사를 인수한 것은 대여금을 편취당한 이후에 위 공사를 통해 지급받지 못한 대여금을 회수하고자 하는 노력에 불과한 것으로 보인다. 나. 판시 제2항에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 피고인은 금원 차용의 전제가 되는 H 전원주택 공사에 관하여 허위로 고지하였고, 피해자가 제대로 된 고지를 받았더라면 대여를 하지 않았을 것으로 판단되며, 피고인의 주장과 같이 특허권 양도의 대가로 금원을 교부받은 것으로 볼 수 없고, 그 밖에 앞서 본 바와 같은 피고인의 재력, 채무액, 대출금의 사용처 등의 사정을 종합하면, 피고인에게 편취의 고의가 인정된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 피해자는 이 법정에서 ’피고인은 2018년 10월경 피해자에게 H 공사계약이 수주되어 있는데 H 공사를 위해 개인 채무를 정리해야 공사를 진행할 수 있으므로 5,000만 원을 빌려달라고 하였고 12월 말까지 변제하겠다고 말하였다. 돈을 빌려 줄 당시 피고인이 신용불량자이기는 하지만 여러 군데서 공사를 하고 있고 특허도 가지고 있었으므로 돈을 빌려주었다. 5,000만 원을 특허권의 이전대가로 받은 것이 아니다.‘라고 진술하였다. 증인 I도 이 법정에서 ’2018년 10월경 피고인, 피해자와 함께 만난 적이 있다. 피고인이 그 당시 피해자에게 H 공사를 시작할 예정에 있고, 5,000만 원을 빌려주면 기존 채무를 변제하고 2018년 12월말경까지 주식회사 N 계좌로 갚겠다고 말했다. 특허 이야기는 없었다. 특허로 돈을 빌려달라면 빌려줄 리가 없었다.‘라고 피해자의 진술에 부합하는 진술을 하였다. S의 이사인 증인 K은 이 법정에서 ’S은 2018년 7월경 피고인에게 H 전원주택 공사를 하도급 주었는데, 자금유치가 되지 아니할 경우 계약이 자동으로 해지되는 것으로 하였다. 2018년 7월 내지 8월경 확정적으로 계약이 무효화되었다. 피고인의 자금사정이 좋지 못하여 계약을 해지였는데, 다른 사람을 통해 공사를 진행하여 2018년 9월경에 완성하였다.‘라고 진술하였는바, H 전원주택 공사는 피해자로부터 금원을 차용하기 이전에 이미 무산된 상태로 보인다. 한편 피고인은, 피고인이 개발비용을 투입하여 특허권을 개발하였고, 그에 대한 대가로 5,000만 원을 먼저 받은 것이라고 변소하나, 피고인이 2018. 9. 20. 피해자와 사이에 작성한 업무협약서에 의하더라도 피해자가 피고인에게 특허권의 이전의 대가로 금원을 교부한다는 내용은 나타나지 아니하는 점, 위 업무협약서의 문구를 고쳐준 바 있는 I도 이 법정에서 ‘특허권을 공동명의로 하는 대가로 돈을 차용해 준 것이 아니다.’라고 진술한 점 등을 고려하면, 피고인의 변소는 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 판결이 확정된 사건과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 동종 범죄를 포함한 피고인의 범죄전력, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.