부산지방법원-2012고합201

범 죄 사 실 피고인 A은 D일자 성남시 E 선거구 국회의원 F선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)에 무소속 후보자로 출마하였으나 낙선하였고, 피고인 B은 피고인 A의 선거사무장이었던 사람이다. 사실은 2002. 12. 19.에 실시된 제16대 대통령선거는 투표지분류기 조작에 의한 부정선거가 아니고, 중앙선거관리위원회가 제16대 대통령선거에 대비하여 투입한 전산직원들이 국가정보원 G 산하의 19명으로 된 특수조직의 조직원이 아니며, 투표지분류기 조작에 관여한 바도 없다. 1. 후보자비방 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하여서는 아니 된다. 가. 피고인들의 공동범행 피고인들은 공모하여, 2011. 4. 중순경 성남시 H건물 I호에 있는 피고인 A의 선거사무소에서, 피고인들은 선거 벽보 내용을 상의한 후 선거 벽보에 ‘J(2006년 9월 29일 등기번호 K) L(2006년 3월 14일 내용증명 등기번호 M) J·L는 부정선거 증거를 제보받고도 침묵, 방기, 은폐하였다.’라고 기재한 다음 N선거관리위원회를 통하여 위 선거 벽보가 2011. 4. 18.부터 같은 해 4. 27.까지 E 선거구 내 221곳에 게시되도록 하였다. 이로써 피고인들은 피고인 A이 이 사건 선거에 당선되고, J과 L를 낙선시킬 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자인 J, L를 비방하였다. 나. 피고인 A의 단독범행 피고인 A은 2011. 4. 21. 성남시 O에 있는 P에서 이 사건 선거에 출마한 후보자로서 TV 연설을 하면서 ‘2008. 10. 6. 중앙선관위 국정감사에서 제16대 대선 등이 전자개표기로 조작되었음이 확인되었습니다’, ‘이러한 사실을 알고 있으면서 은폐·야합에 공모한 J·L 후보는 그 양심과 도덕성에 중대한 흠결이 있음이 입증되었으므로 공직자로서 자격이 없습니다’라고 말하였다. 이로써 피고인 A은 이 사건 선거에 당선되고, J과 L를 낙선시킬 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자인 J, L를 비방하였다. 2. 명예훼손 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하여서는 아니 된다. 피고인들은 공모하여, 2011. 4. 중순경 성남시 H건물 I호에 있는 피고인 A의 선거사무소에서, 피고인들은 선거공보 내용을 상의한 후 선거공보에 ‘중앙선관위 일련번호 삭제, 표 바꿔치기로 부정선거하다!’, ‘2003. 1. 27. 제16대 대통령선거 재검표는 이미 표 바꿔치기한 뒤에 이루어졌으므로 의미가 없습니다’, ‘표 바꿔치기를 위해 Q와 중앙선관위의 전자개표기 계약서의 기능인 전자개표기 통과 투표용지 뒷면 새로운 일련번호 인쇄기능을 삭제 작동시키지 않았습니다’, ‘2008 중앙선관위 국정감사 속기록에서 전자개 표 조작 입증되다’, ‘중앙선관위 부정선거와 국정원 직원 양심선언의 의미’, ‘중앙선관위가 아래 보도자료와 19명의 전산 직원의 출처(?)에 대해 해명하지 못하고 있음’, ‘2002년 11월 당시 국정원 G 산하에 19명의 특수조직은?’, ‘유포자(?)라는 특수학교 교사가실형 선고받은 “국정원 양심선언”의 내용 중 핵심인원도 19명에 대해 허위사실이라는 정부 발표를 반드시 믿을 수 있는가’, ‘국정원 직원 양심선언 내용 일부 발췌 참고’, ‘저는 국정원에 17년 차로 근무하는 중견간부입니다. 이 과정에서 투입된 우리측 핵심요원은 19명이었습니다. 3대 방송사 출구 여론조사에서도 R 후보에게 불리하였으나 표본 여론조사의 맹점과 이미 짜여진 전자개표상의 수치와 비슷하도록 오차범위 내에서 출구 여론조사를 기획하였습니다’라고 기재한 다음 N선거관리위원회를 통하여 2011. 4. 22.경 유권자들에게 선거공보 82,577부가 발송되도록 하였다. 이로써 피고인들은 중앙선거관리위원회 전산 직원들이 투표지분류기 조작에 관여한 것처럼 공연히 허위의 사실을 적시하여 중앙선거관리위원회 전산 직원들인 피해자 S, T, U의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제15회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 1. 제16회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. S에 대한 검찰 진술조서 1. V에 대한 경찰 진술조서 1. N선거관리위원회의 고발장 1. S, T, U의 고소장 1. 수사보고(선거 벽보 첩부 예정장소 점검표 첨부 등) 1. 선거 벽보, 선거공보 1. 서울지방법원 손해배상 판결문, 제16대 대통령선거 선거무효소송 판결문, 전자개표조작설 유포자 처벌 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 각 공직선거법 제251조(후보자 비방의 점, 판시 범죄사실 제1의 가항은 형법 제30조를 추가), 각 형법 제307조 제2항, 형법 제30조(허위사실적시 명예훼손의 점) 나. 피고인 B: 공직선거법 제251조, 형법 제30조(후보자 비방의 점), 각 형법 제307조 제2항, 형법 제30조(허위사실적시 명예훼손의 점) 1. 상상적 경합 피고인들: 각 형법 제40조, 제50조(피해자 S, T, U에 대한 각 명예훼손죄 상호간, 범정이 가장 무거운 피해자 S에 대한 명예훼손죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들: 각 공직선거법위반죄에 대하여 벌금형 선택, 각 명예훼손죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범의 분리선고 피고인들: 각 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 공직선거법 위반죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제1의 가항 기재 공직선거법 위반죄에 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인들: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 공소장 기재 사실이 허위이므로 공소취소 또는 공소를 기각하여야 한다는 주장 가. 주장의 요지 이 사건 공소장 기재 사실은 허위이며, 설령 공직선거법위반죄, 명예훼손죄의 구성요건에 해당하더라도 공공의 이익을 위해 진실한 사실을 적시한 것으로서 위법성이 조각되므로, 재판부가 검사에게 공소장변경 또는 공소취소를 요구하거나 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 따라 공소를 기각하여야 한다. 나. 판단 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 규정된 ‘공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때’라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 의미한다(대법원 1990. 4. 10. 선고 90도174 판결 참조). 이 사건 공소장 기재 사실이 모두 진실하다면 피고인들에 대하여 공직선거법위반죄, 명예훼손죄가 성립할 것이 명백하므로, 이 사건 공소장 기재 사실에 대하여 형사소송법 제328조 제1항 제4호가 적용될 여지는 없다. 피고인들의 주장처럼 공소장 기재 사실이 허위일 경우 형사소송법 제325조에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하는 것이지, 법원이 검사에게 공소장변경 또는 공소취소를 요구할 것도 아니다. 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 2. 증거조사가 완료된 증거를 철회하는 것은 부적법하므로, 공판절차가 위법하다는 주장 가. 주장의 요지 검사가 제출한 증거목록 기재 증거에 대하여 제11회, 제14회 각 공판기일에 증거조사가 이루어졌다. 따라서 이 증거들에 대해서는 검사가 증거신청을 철회할 수 없음에도 검사는 제17회 공판기일에 증거조사가 이루어진 증거 중 증거목록 순번 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 24, 30, 45, 54, 119, 120, 121, 122, 123, 124번 증거를 제외한 나머지 증거신청을 철회하였고 재판부는 증거채택을 취소하였으므로, 이는 형사소송법에 따르지 아니한 위법한 공판절차 진행이다. 나. 판단 형사소송법은 공판중심주의, 직접주의에 입각하여 공판심리에 관여하지 아니한 법관은 판결에 관여할 수 없도록 함으로써 재판의 공정을 도모하고 피고인의 권익을 보호하고자, ‘공판개정 후 판사의 경질이 있는 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다’고 규정하고 있다(형사소송법 제301조 본문). 형사소송규칙은 공판절차를 갱신할 때의 증거조사 방법에 대하여 갱신 전의 공판기일에서 증거조사된 서류 또는 물건에 관하여는 다시 증거조사를 하여야 한다고 정하고 있다(형사소송규칙 제144조 제1항 제5호 본문). 이와 같이 형사소송법 등이 정한 공판절차의 갱신 가운데 공판개정 후 판사의 경질이 있는 경우 진행되는 공판갱신절차에서는 증거조사가 마쳐진 증거라도 새로 다시 증거를 조사하는 절차를 진행하여 법정에서 직접 그 증거의 내용 등을 확인함으로써 헌법과 형사소송법이 요구하는 공판중심주의, 직접주의에 부합하는 공판이 이루어져야 할 것이다. 또한 증거조사절차가 진행되었더라도, 법원이 증거조사를 마쳤다는 의미에서 더는 기존의 증거신청 철회나 증거 의견의 변경 등을 받아들이지 않겠다고 고지하면서 그다음의 공판절차를 진행하지 않은 이상 증거조사가 종료되었다고 볼 수 없다고 할 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 제11회, 제14회 각 공판기일에서 서증조사가 이루어진 이후 판사의 경질이 있었던 사실, 이 법원은 2020. 4. 7. 제17회 공판기일에서 판사의 경질을 이유로 공판절차 갱신 절차를 진행한 사실, 검사는 공판갱신 절차에서 새로이 서증조사를 진행하기 전 신청한 증거 중 일부를 철회한다는 의사를 표시한 사실이 인정된다. 앞서 본 공판갱신에 관한 규정 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우 2020. 4. 7.에 진행된 제17회 공판기일은 판사의 경질로 인한 공판갱신절차가 진행되었고, 제23회 공판기일에 비로소 피고인들이 신청한 증인신청을 기각하는 등 그때까지 증거조사절차가 계속해서 진행되었으며, 달리 이 법원이 제23회 공판기일 이전에 앞서 본 바와 같은 의미의 증거조사 종료를 고지하였다고 볼 자료도 찾을 수 없는바, 사실관계와 사정이 이러하다면, 검사가 제17회 공판기일에 일부 증거에 대하여 증거신청을 철회하였고, 이에 따라 이 법원이 해당 증거의 채택을 취소한 조치는 판사의 경질로 인한 공판갱신절차에서 증거조사 종료 전에 이루어진 것으로서 정당하다. 이에 더하여, 검사가 철회신청한 증거는 피고인들이 이 법원에 증제1 내지 246호로 제출한 증거에 포함되어 있으므로, 검사가 이에 대한 증거신청을 철회하였다고 하여 피고인들의 방어권에 침해가 발생하였다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 3. 피고인들의 증거조사와 피고인들이 신청한 증인에 대한 신문을 생략하여 공판절차에 위법이 있다는 주장 가. 주장의 요지 피고인들이 제출한 증거에 대한 조사와 피고인들이 신청한 증인에 대한 신문을 생략한 것은 피고인들이 공정한 재판을 받을 권리를 박탈한 것이므로, 공판절차에 위법이 있다. 나. 판단 피고인은 재판장의 허가 없이 퇴정하지 못하고(형사소송법 제281조 제1항), 피고인이 재판장의 허가 없이 퇴정하는 경우 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(형사소송법 제330조 제1항). 이 사건 기록에 의하면, 피고인들이 제23회 공판기일에 재판을 받지 않겠다고 소란을 피워 재판장이 피고인들에게 허가 없이 퇴정하는 경우 불출석 상태로 재판을 진행할 수 있다고 고지한 사실, 그럼에도 피고인들이 재판장의 허가를 받지 않고 퇴정한 사실을 인정할 수 있다. 위 형사소송법 규정에 비추어 볼 때, 피고인들의 불출석 상태로 진행한 공판절차는 형사소송법에 따른 것으로 적법하다. 나아가 피고인들은 증인 S, V에 대한 증인신문절차에서 피고인들이 신청한 서증을 제시하며 위 증인들에게 질문함으로써 그 내용에 대한 설명이 상세히 이루어졌고 검사가 제출한 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서에도 피고인들이 제출한 서증에 대한 세부적인 설명이 기재되어 있는 점, 피고인들이 신청한 증인은 피고인들이 증인신문의 필요성 내지 이 사건 공소사실과의 관련성을 소명하지 않거나 소명이 부족한 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 공정한 재판을 받을 권리나 방어권에 침해가 발생하였다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 4. 피고인 A이 당선되거나 다른 후보자가 당선되지 못하게 할 목적이 없었다는 주장 가. 주장의 요지 피고인 A은 중앙선거관리위원회가 투표지분류기를 선거에 불법으로 운용하여, 이를 국민에게 알리고 부정선거를 방지하여 향후 선거에서 권력의 정당성을 확보하기 위하여 국회의원 F선거에 출마하였을 뿐, 피고인 A이 국회의원에 당선되거나 당시 후보자였던 J, L가 당선되지 못하게 할 목적이 없었다. 나. 판단 1) 공직선거법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’은 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 충분하다 할 것이고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법,행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종 합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실과 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 단순히 부정선거를 알리기 위한 목적이 아니라 국회의원에 당선되거나 다른 후보자들이 당선되지 못하게 할 목적으로 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같은 내용이 담긴 선거 벽보를 게시하거나, 판시 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 방송에서 말하였다고 봄이 타당하다. 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A은 2008년 2월경 국회의원 출마를 위해 지역구 공천을 받고자 특정 정당에 가입하였으나 공천을 받지 못하였고, 그 이후 정당탈퇴 처리가 제대로 이루어지지 않아 2011년 초순경까지 당적을 유지하였으며, 그 직후인 2011. 4. 13.경 국회의원후보자등록을 하였다(증거기록 1권 18쪽). 피고인 A의 선거벽보에 기재된 “J·L는 부정선거 증거를 제보받고도 침묵, 방기,은폐하였다.”는 내용이나(증거기록 1권 33쪽), 피고인 A이 TV연설에서 한 ‘이러한 사실을 알고 있으면서 은폐·야합에 공모한 J·L 후보는 그 양심과 도덕성에 중대한 흠결이있음이 입증되었으므로 공직자로서 자격이 없습니다’는 발언(증거기록 2권 15쪽)은 다른 후보자들에 대한 부정적인 영향을 미치는 표현으로 다른 후보자들의 당선에 불리한 결과를 초래할 수 있다. 피고인 A은 TV연설에서 E 유권자들을 위하여 W 톨게이트 통행료를 받지 않고, X역을 환승역으로 설계하며, 제도권 금리를 전반적으로 내리겠다는 등의 공약을 발표하였고(증거기록 2권 16쪽), 피고인 A이 선거관리위원회를 통하여 유권자들에게 배부한 책자형 선거공보에도 ”J 후보 낙선한다고 대한민국 망하지 않습니다. 중앙선관위의 천적 A이 당선되면 부정선거는 더 이상 일어나지 않게 되어 있습니다“라고 기재하여(증거기록 1권 34쪽, 선거공보 1면), 자신의 당선을 호소하는 내용을 포함시켰다. 고소장이나 고발장에 기재된 내용은 고소인이나 고발인의 의견이므로, 고소장이나 고발장에 ‘국민의 선택을 받기 위해서가 아니라’, ‘당선 목적보다는 공직선거법에 의하여 허용되는 선거운동 방법인 선거공보에 자신의 허위사실을 주장하기 위하여’라고 기재되어 있더라도, 피고인 A의 당선 목적 또는 당선되지 못하게 할 목적을 인정하는 데 방해가 되지 아니한다. 5. 피고인 B은 판시 제1의 가항 범죄사실에 관여하지 않았다는 주장 가. 주장의 요지 피고인 B은 피고인 A의 선거벽보와 선거공보 작성에 관여하지 않았고 그 내용도 알지 못하므로, 공범으로서의 책임을 부담하지 않는다. 나. 판단 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거로 인정할 수 있는 다음 사실, 사정을 종합하여 보면, 피고인 B은 피고인 A과 공모하였거나 그와 같은 취지로 순차적, 암묵적으로 상통하여 상호 공동 가공함으로써 그 범죄를 실현한 것이어서, 피고인 B 또한 공동정범의 죄책을 부담한다고 봄이 타당하다. 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 B은 제16대 대통령선거가 부정선거라고 생각하였는데, 그때 부정선거 진상규명 활동을 하던 피고인 A과 알게 되었고, 피고인 A과 의기투합하여 피고인 A이 국회의원 출마하는 데 선거사무장을 맡게 되었다(증거기록 1권 36~37쪽). 피고인들은 투표지분류기에 관하여 같은 생각을 하였던 것으로 보인다(증거기록 1권 29쪽, 38쪽). 피고인 B은 수사기관에서 피고인 A의 선거 벽보, 선거공보, 연설 내용을 모두 알고 있었고, 피고인 A과 함께 선거 벽보, 선거공보 등을 인쇄의뢰 하였으며, 자신이 직접 중앙선거관리위원회에 이를 가져다주었다고 진술하였다(증거기록 1권 38~39쪽). 피고인 B은 피고인 A과 선거공보를 같이 상의하여 작성한 것이라고 진술하기도 하였다(증거기록 1권 41쪽). 6. S, T, U은 명예훼손의 피해자에 해당하지 않는다는 주장 가. 주장의 요지 피고인들은 언론보도를 통해 알려진 중앙선거관리위원회 전산 직원 19명에 대하여 문제를 제기한 것일 뿐, S, T, U의 명예를 훼손하기 위해 판시 범죄사실 제2항 기재와같은 행위를 한 것이 아니다. 위 사람들 중에는 투표지분류기와 무관한 사람도 있어 위 사람들은 명예훼손죄의 피해자에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄가 성립하려면 피해자가 특정된 허위사실의 적시행위가 있어야 하지만 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시한 바 없는 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성하고, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다(대법원 1982.11.9. 선고 82도1256 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결 참조). 이른바 집단표시에 의한 명예훼손은 구성원 개개인에 대한 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 때에는 집단 내 개별구성원이 피해자로서 특정된다고 보아야 하고, 그 구체적 기준으로는 집단의 크기, 집단의 성격과 집단 내에서의 피해자의 지위 등을 들 수 있다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거로 인정할 수 있는 다음 사실과 사정, 즉 피고인 A의 선거공보에는 ‘전자개표기는 공직선거법 부칙 제5조에 근거, 프로그램이 검증되어야 합니다. 그러나 프로그램을 검증받은 적은 없습니다. 지금까지 불법으로 악용되고 있습니다’, ‘중앙선관위 일련번호 삭제, 표 바꿔치기로 부정선거하다!’, ‘표 바꿔치기를 위해 Q와 중앙선관위의 전자개표기 계약서의 기능인 전자개표기 통과 투표용지 뒷면 새로운 일련번호 인쇄기능을 삭제 작동시키지 않았습니다’, ‘중앙선관위는 아래와 같이 부정선거 수법을 하다! 가. 중앙선관위만 아는 정체불명의 미확인 - 프로그램으로 전자개표기 운용’ 등의 내용이 기재되어 있는 사실, 중앙선거관리위원회 전산 직원인 S, T, U은 제16대 대통령선거 개표에 사용된 선거관리 전산프로그램 개발 및 운영을 담당하였고, 이는 선거공보에 적시된 위 사실과 직접적인 관련이 있는 업무이기에 업무 측면에서 대상이 한정되는 점, 제16대 대통령선거 당시 중앙선거관리위원회 소속 공무원 중 선거관리 전산프로그램 개발에 투입된 공무원 수는 20여 명으로 ‘중앙선거관리위원회 전산 직원’의 구성원 수가 많지 않은 점, 앞서 본 선거공보에는 ‘중앙선관위가 아래 보도자료와 19명의 전산 직원의 출처(?)에 대해 해명하지 못하고 있음’, ‘중앙선거관리위원회는 제3회 전국동시지방선거관리프로그램(NECIS) 개발을 위하여 지난해 11월부터 총 19명의 자체 전산 직원으로 구성된 전산개발팀을 가동하여 7개월여 동안 밤샘작업을 거치면서 대국민 정보제공체계로 완성하였으며’, ‘2002년 11월 당시 국정원 G 산하에 19명의 특수조직은?’, ‘유포자(?)라는 특수학교 교사가실형 선고받은 국정원 양심선언의 내용 중 핵심인원도 19명에 대해 허위사실이라는 정부 발표를 반드시 믿을 수 있는가?’라고 기재함으로써 ‘중앙선거관리위원회 전산 직원’을 특정하여 개표조작에 관여한 국정원 특수 조직이거나 밀접한 관련을 가지고 부정선거에 참여하였다고 오인할 만한 기재를 한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 개별구성원을 인식하지 못하였더라도 위와 같은 집합명칭을 사용함으로써 제16대 대통령선거개표에서 사용된 선거관리 전산프로그램 개발 및 운영을 담당하던 개별구성원인 S, T, U이 명예훼손의 피해자로 특정되었다고 봄이 타당하다. 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 7. 다른 후보자를 비방하지 않았고, 진실한 사실로서 공공의 이익을 위한 행위라는 주장 가. 주장의 요지 피고인들이 선거 벽보나 선거공보에 기재한 내용, 방송에서 한 연설은 모두 사실이며 다른 후보자를 비방한 것이 아니다. 피고인들은 국민들에게 제16대 대통령선거가 투표지분류기 조작에 의한 부정선거라는 사실을 알리고, 선거에 사용되는 투표지분류기의 오류가능성에 대해 문제를 제기함으로써 진실을 알리며, 선거의 공정성과 정당성을 확보하기 위한 공익적 목적에서 표현하거나 발언한 것이므로 공직선거법 제251조 단서, 형법 제310조에 해당하거나 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 나. 진실한 사실인지 여부 1) 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시는 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정될 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 충분하다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91도420 판결 등 참조). 공소사실에 기재된 피고인들의 사실 적시는 ‘J(2006년 9월 29일 등기번호 K) L(2006년 3월 14일 내용증명 등기번호 M) J·L는 부정선거 증거를 제보받고도 침묵, 방기, 은폐하였다.’, ‘2008. 10. 6. 중앙선관위 국정감사에서 제16대 대선 등이 전자개표기로 조작되었음이 확인되었습니다’ 부분(공직선거법위반죄)과 중앙선관위 일련번호 삭제, 표 바꿔치기로 부정선거하다!’, ‘2003. 1. 27. 제16대 대통령선거 재검표는 이미 표 바꿔치기한 뒤에 이루어졌으므로 의미가 없습니다’, ‘표 바꿔치기를 위해 Q와 중앙선관위의 전자개표기 계약서의 기능인 전자개표기 통과 투표용지 뒷면 새로운 일련번호 인쇄기능을 삭제 작동시키지 않았습니다’, ‘2008 중앙선관위 국정감사 속기록에서 전자개표조작 입증되다’, ‘중앙선관위 부정선거와 국정원 직원 양심선언의 의미’, ‘중앙선관위가 아래 보도자료와 19명의 전산 직원의 출처(?)에 대해 해명하지 못하고 있음’, ‘2002년 11월 당시 국정원 G 산하에 19명의 특수조직은?’, ‘유포자(?)라는 특수학교 교사가 실 형 선고받은 “국정원 양심선언”의 내용 중 핵심인원도 19명에 대해 허위사실이라는 정부 발표를 반드시 믿을 수 있는가’, ‘국정원 직원 양심선언 내용 일부 발췌 참고’, ‘저는 국정원에 17년 차로 근무하는 중견간부입니다. 이 과정에서 투입된 우리측 핵심요원은 19명이었습니다. 3대 방송사 출구 여론조사에서도 R 후보에게 불리하였으나 표본여론조사의 맹점과 이미 짜여진 전자개표상의 수치와 비슷하도록 오차범위 내에서 출구 여론조사를 기획하였습니다’는 부분(명예훼손죄)이므로, 위 내용이 진실한 사실인지 아니면 허위의 사실인지에 관하여 본다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실과 사정에 비추어 보면, 제16대 대통령선거와 그 이후의 선거가 개표조작으로 이루어진 부정선거라는 전제에서 피고인들이 선거 벽보나 선거공보에 기재한 내용, 피고인 A이 방송에서 한 연설 내용 등은 모두 객관적 사실에 반하는 허위이며, 피고인들도 허위성을 인식하였다고 봄이 상당하다. 설령 피고인들이 그 허위성을 알고서도 허위가 아니라고 믿었다 한들 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어려우므로 범죄의 성립에는 지장이 없다. 제16대 대통령선거에 관한 선거소송(대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 판결)에서 투표지분류기에 의한 위법한 개표행위가 있었는지 여부가 다투어졌다. 대법원은 투표지분류기는 심사집계부의 육안에 의한 확인·심사를 보조하기 위하여 기표된 투표지를 이미지로 인식하여 후보자별로 분류하거나 미분류투표지로 분류하고 미분류투표지를 제외한 후보자별 투표지를 집계하는 기계장치에 해당하고, 제16대 대통령선거개표절차는 심사집계부에서 투표지분류기에 의하여 후보별로 분류된 투표지는 육안에 의한 확인·심사를 거쳐 혼표나 무효표로, 미분류투표지는 육안에 의한 확인·심사를 거쳐 무효표와 후보자별 유효표로 각 분류·심사하는 절차를 거치고, 다시 선거관리위원회위원 및 위원장이 육안에 의한 투표지의 확인·검열절차를 거쳤으므로, 공직선거법이 정한 절차에 따른 적법한 개표이며, 정당의 개표 참관이 보장되었고, 제어용 컴퓨터는 ADSL망으로 중앙서버와 연결되어 선거인 수와 후보자 자료를 다운받는 자료 수신기능만을 가지고 있을 뿐 개표 결과 등의 자료를 전송하는 기능은 없고, 보고용 컴퓨터는 제어용 컴퓨터와는 통신회선이 없이 별개로 운영되므로 외부에서의 해킹에 의한 개표조작이나 개표상황표의 출력과정에서의 득표수의 변경 및 가감의 가능성이 희박하다는 등의 이유로 투표지분류기에 의한 제16대 대통령선거 개표절차가 위법한 개표행위가 아니라고 판단하였다. 한편 중앙 또는 지방선거관리위원회의 전산 직원 또는 개표 담당 직원들은 피고인 A을 상대로 피고인 A이 제16대 대통령선거가 전자개표기 조작으로 이루어진 부정선거라는 취지의 허위사실을 적시하여 명예를 훼손하였다며 손해배상을 구하는 소를 제기하였고, 피고인 A은 위 사건에서도 이 사건과 마찬가지로 부정선거가 진실한 사실이라는 취지로 주장하였다. 위 사건에서는 피고인들이 부정선거의 근거라고 주장하는 투표지분류기의 성격, 투표지분류기 사용의 법적 근거, 필리핀 대법원이 한국산 전자개표기도입 결정을 취소하게 된 경위, 투표지 100장 묶음 실시 여부, 투표지분류기를 이용한 개표에서 발생하는 미분류표의 비율과 개표조작의 관계, 투표용지 일련번호 기능 삭제 등을 상세히 판단한 끝에, ‘제16대 대통령선거는 투표지분류기 조작에 의한 부정선거’라는 사실은 허위의 사실에 해당한다고 판단하였다[서울중앙지방법원 2009. 5. 27. 선고 2005가합107928(본소), 2007가합57447(병합), 2008가합48631(반소), 2008가합88400(병합) 판결]. 투·개표 과정은 정치적 견해 등을 달리하는 수많은 사람들에 의하여 엄중히 감시된다. 제16대 대통령선거와 관련하여 이해관계가 깊은 정당에서도 대통령당선무효소송을 제기하였다가 소취하하였다. 피고인들이 중앙선거관리위원회 국정감사에 증인으로 출석하여 이 사건에서 한 주장과 같은 취지로 증언하였지만, 그 자리에 있었던 국회의원들도 위 선거가 개표조작에 의한 부정선거라는 사실을 수긍하거나 어떠한 조치를 취하지 않았다. 피고인들의 주장에 대하여 앞서 본 판결을 포함하여 이미 여러 차례 사법적 판단이 있었다. 피고인들의 주장과 피고인들이 제출한 증거를 면밀히 살펴보아도 제16대 대통령선거를 비롯하여 그 이후 치러진 여러 선거의 투·개표 및 재검표 과정에서, 투표지분류기 등의 단순한 오작동이나 개표종사자의 부주의를 넘어 피고인들이 주장하는 개표조작이나 부정선거가 있었다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수도 없다. 피고인들 투표지분류기에 관하여 지대한 관심이 있었던 것으로 보이고, 위 대법원판결 결과 및 이유에 대해서도 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 대법원의 판단이 잘못되었다며 맹목적으로 비난하면서 선거 벽보, 선거공보에 판시 범죄사실과 같이 기재하거나, 방송에서 판시 범죄사실과 같은 내용으로 연설하였으므로 허위성에 대한 인식도 있었다고 판단된다. 공소사실에 적시된 피고인들의 표현 내용은 단순히 피고인들이 제16대 대통령선거를 비롯하여 투표지분류기를 이용한 선거가 부정선거라는 사실만을 적시하였다는 것도 아니다. 아래에서 보는 것처럼 피고인들은 투표지분류기와 관련된 허위사실 외에도 다른 사실을 적시하였고, 그것도 허위로 판단된다. 먼저 판시 범죄사실 제1항에 대하여 살핀다. 피고인 A은 방송에서 ‘2008. 10. 6. 중앙선관위 국정감사에서 제16대 대선 등이 전자개표기로 조작되었음이 확인되었습니다’라고 연설하였다. 피고인들이 제출한 2008년도 국정감사-2008. 10. 6. 행정안전위원회 회의록-중앙선관위 국정감사(증제88호)를 비롯한 피고인들 제출 증거를 면밀히 살펴보 아도 피고인들이 그동안 반복해 온 주장을 국정감사장에서 되풀이한 것으로 보일 뿐, 위 국정감사에서 제16대 대통령선거가 조작되었음이 확인되지도 않았고, 그 이후 제16대 대통령선거 결과에 대하여 어떠한 조치가 취해지지도 않았다. 다음으로 판시 범죄사실 제2항에 대하여 본다. 피고인들이 선거공보에 기재한 내용은 ‘중앙선거관리위원회가 전산 직원 19명을 투입하여 제16대 대통령선거를 위한 선거관리 전산프로그램을 개발하였는데, 국가정보원 특수 조직에 관한 언론 보도나 국가정보원 양심선언자의 고백 등을 종합하면 위 19명은 국가정보원에서 전자개표기 조작을 위하여 투입한 요원일 가능성이 있으므로, 중앙선거관리위원회의 전산 직원이 국가정보원의 부정 개표조작 요원인지 규명되어야 한다’는 취지로써, 이를 선거공보에 표현된 전체적인 취지와 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미와 문구의 연결방법, 당해표현이 가지는 의미 등에 비추어 보면, 위 기재는 중앙선거관리위원회 소속 전산 직원들이 국가정보원에 소속된 선거관리 전산프로그램 조작 요원이거나 피고인들이 주장하는 투표지분류기 조작에 참여하였다는 사실을 적시한 것 또는 이를 암시하는 방법으로 구체적인 사실을 적시한 것이다. 한편 국가정보원 특수 조직은 중앙선거관리위원회 전산 직원과 우연한 인원수의 일치를 제외하고는 아무런 연관성이 없고, 국가정보원 직원의 양심선언이라는 내용은 국가정보원 직원을 사칭한 사람이 인터넷 게시판 등에 허위의 내용을 게시하여 이미 2003. 4.경 허위사실공표 등으로 처벌받은 내용이어서(증거기록 2권 128쪽 이하), 중앙선거관리위원회 전산 직원들이 국가정보원에 소속된 조작 요원이거나 투표지분류기 조작에 참여하였다는 것 역시 모두 객관적 사실에 부합하지 않는 허위이다. 다. 후보자 비방, 공공의 이익을 위한 목적으로 위법성 조각사유 해당 여부 1) 피고인들이 선거 벽보, 방송연설, 선거공보 등에서 표현한 내용이 허위의 사실임은 앞서 보았고, 피고인들의 직책, 표현의 동기, 경위, 내용 및 전후의 문맥, 표현의 방법 등을 종합하면 판시 범죄사실 제1항은 J, L를 비방한 행위에 해당한다. 2) 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당하는 행위에 대하여는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92도234 판결 등 참조). 이러한 법리는 후보자비방죄의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 피고인들이 선거 벽보, 방송연설, 선거공보 등에서 표현한 내용이 허위의 사실임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인들에게는 적시한 표현이 진실한 사실임을 전제로 하는 공직선거법 제251조 단서와 형법 제310조가 적용될 여지가 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 정당행위 해당 여부 1) 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에 정당행위에 해당한다 할 것이다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사실과 사정, 즉 피고인들은 자신들의 주장을 펼칠 다양한 방법이 있음에도 이를 충분히 고려하지 아니한 채 피고인 A의 거주지와 무관한 E F선거에 출마하여 주장하는 방법을 선택한 점, 피고인들의 표현 내용에 의하면, 다른 후보자를 비방한 정도, 허위사실을 적시하여 명예를 훼손한 정도가 심하고 앞서 보았듯 그 내용도 모두 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되지 아니하여 진실한 사실로 볼 수 없는 점, 피고인들이 국회의원 F선거에 출마하여 선거 벽보, 방송연설, 선거공보 등에 사실을 적시하는 방법으로 주장을 펼쳐야 할 긴급한 필요가 있었다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 행위는 정당행위의 요건을 갖추지 못하였다고 봄이 타당하다. 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 판시 제1항 기재 공직선거법위반죄 1) 피고인 A: 벌금 5만 원～750만 원 2) 피고인 B: 벌금 5만 원～500만 원 나. 판시 제2항 기재 명예훼손죄: 각 징역 1개월～5년 2. 양형기준의 미적용: 위 각 죄에 대한 양형기준이 시행되기 전 저질러진 범죄이다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 판시 제1죄에 대하여 벌금 400만 원, 판시 제2죄에 대하여 징역 10개월에 집행유예 2년 나. 피고인 B: 판시 제1의 가.죄에 대하여 벌금 250만 원, 판시 제2죄에 대하여 징역 8개월에 집행유예 2년 후보자비방으로 인한 공직선거법위반 범행은 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과를 야기할 수 있어 선거질서의 근간을 위협하고 선거문화에 심각한 악영향을 미치므로 이를 엄단할 필요가 있다. 피고인들은 허위의 사실을 적시하여 중앙선거관리위원회 공무원들의 사회적 평가를 떨어뜨리기도 하였다. 피고인들의 표현이나 발언 내용을 살펴보면, 다른 후보자를 비방한 정도, 허위사실을 적시하여 명예를 훼손한 정도가 심하여 범정이 좋지 않다. 피고인들은 여러 건의 관련 소송을 진행하면서 자신의 인식이 사실과 다른 것은 아닌지 돌아볼 기회가 있었는데도 이 사건 범행까지 이르게 되었다. 이 사건 재판과정에서도 동일한 주장을 하면서 10여 년 가까이 재판을 지연시키고, 출석한 증인들을 모욕하거나 법정에서 소란을 피우는 등 법질서를 준수하지 않는 태도를 보였다. 이러한 점들은 피고인들에게 불리한 정상이다. 반면 피고인 A에게는 동종의 벌금형 전과가 있을 뿐 다른 처벌 전력은 없고, 피고인 B에게는 재판이 진행 중인 사건 외에는 아무런 처벌 전력이 없다. 피고인들의 범행이 E 국회의원 F선거 결과에 미친 영향은 미미하였던 것으로 보인다. 이를 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인들의 나이, 성행, 환경, 경력, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행에서 차지하는 역할, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.