광주지방법원장흥지원-2019고합23

범죄사실 누구든지 통신비밀보호법 등 법률의 규정에 의하지 아니하고는 전기통신의 감청을 하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 11. 27. 20:00경 전남 목포시에 있는 B교회에서 C 및 피해자 D가 E교회 갈등 문제에 관하여 휴대전화로 통화하는 내용을 C의 휴대전화 스피커폰을 통하여 들으면서 피해자의 동의를 받지 아니한 채 피고인의 휴대전화를 이용하여 녹음하였다. 이로써 피고인은 전기통신의 감청을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(녹음 파일 첨부), -녹음파일CD(피고인 녹음 파일, C 녹음 파일) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 통신비밀보호법(2018. 3. 20. 법률 제15493호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 선고유예할 형 징역 6개월 및 자격정지 6개월 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인의 휴대전화에 피해자와 C의 전화통화 내용이 녹음된 것은 피고인이 피고인과 C의 대화를 피고인의 휴대전화를 이용하여 녹음하던 중에 C가 피해자와 스피커폰으로 통화하는 내용이 (피고인이 피고인과 C 사이의 대화 녹음을 중단하지 못하여) 녹음된 것에 불과하고 피고인이 의도적으로 녹음한 것이 아니므로, 이 사건 범행에 있어서는 고의가 존재하지 않는다. 또한 이 사건 공소사실에 적용되는 통신비밀보호법 제3조 제1항은 고의적 작위범에 대하여 적용되는데, 피고인은 작위범이 아니므로 위 조항으로 처벌하여서는 아니 된다. 나. 이 사건 범행이 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반에 해당한다고 하더라도 피고인의 녹음행위는 피해자의 피고인에 대한 명예훼손 행위에 대한 증거수집에 해당하여 기타 상규에 위배되지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 이 사건 범행에 있어 피고인에게 고의가 존재하지 아니하고, 행위태양에 비추어 작위범 구성요건에 해당하지 아니한다는 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 피고인은 피해자가 피고인의 명예를 훼손하고 모욕하였다는 등의 혐의사실로 고소하고 이를 기초로 피해자를 상대로 불법행위를 원인으로 하는 손해배상 소송을 제기하면서 (C가 녹음한 것으로서) 이 사건 범죄사실에 기재되어 있는 C와 피해자의 전화통화 내용 녹음파일을 녹취한 녹취록 등을 고소장과 손해배상 청구 소장에 첨부하였는데, 위 고소장과 소장에는 "(피고인이) C와 피해자가 격렬한 논쟁을 벌이다가 결국 피해자가 녹음하겠다고 했고, 피고인도 두 사람(C와 피해자)이 통화하는 것을 녹음했습니다"라고 기재되어 있는 점, 이외에도 피고인은 E교회와 관련하여 교회 신도 등과 갈등관계에 있어 증거를 수집한다는 명목 하에 2017. 6.경부터 수시로 대화 상대방과의 대화를 녹음하기도 한 점, (C와 피해자의 전화통화 내용은 C와 피고인이 각각 녹음하여 두 개의 녹음파일이 존재하는데) 피고인은 두 개의 녹음파일 중 녹음상태가 더 좋은 C가 녹음한 파일을 이용하여 녹취록을 작성하기는 하였지만, 고소 및 민사 소송 제기 경위 및 경과 등에 비추어 C로부터 녹음파일을 받지 않았다면 자신이 녹음한 녹음파일을 이용하여 녹취록을 작성하였을 것으로 충분히 추단할 수 있는 점, 피고인은, 피고인과 대화를 나누던 C가 피고인과의 대화를 중단하고 피해자에게 전화하여 피해자와의 전화통화를 하기 시작하였음에도, 자신이 작동시켜놓은 휴대전화의 녹음기능을 이용하여 C와 피해자의 전화통화 내용이 녹음될 수 있도록 녹음기능을 중단하지 아니한 점, 앞서 든 고소장과 소장에 기재되어 있는 피고인의 C와 피해자의 전화통화 내용 녹음 경위에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 C와의 전화통화 내용을 녹음하겠다고 언급한 후에도 피고인이 작동시켜 놓은 휴대전화의 녹음기능이 계속 유지되고 있음을 알고 있었다고 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피해자에게 C와의 전화통화 내용을 녹음하고 있다는 사실을 알리지 아니한 채 녹음기능을 중단하지 아니하고 계속한 피고인의 행위에는 작위범의 요소도 포함되어 있는 점 등을 종합하면, 피고인에게 이 사건 범행의 고의가 있었다고 할 것이고 그 행위는 작위범의 구성요건을 충족하는 것으로 평가함이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 정당행위에 해당한다는 주장에 대한 판단 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자는 이 사건 전화통화 내용 감청이 이루어지기 바로 전날 만난 사이이고 C와 피해자는 일면식도 없던 사이로 이 사건 감청이 이루어진 날 처음 전화통화를 하였으므로, 피고인은 피해자가 C와의 전화통화에서 피고인에 대하여 명예훼손 또는 모욕적 발언을 할 것이라고 예상할 수 있었다고 보기 어렵고, 따라서 피고인에게 타인간 통화를 감청해야 할 만큼 긴급하거나 급박한 사정이 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어려운 점, 피고인이 주장하는 민, 형사 소송에서의 증거확보라는 사익은 통신비밀의 보호라는 공익은 물론이고, 피해자의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권보다 우월하다고 볼 수도 없는 점, 피고인이 증거확보라는 목적을 달성하기 위하여 통신비밀이나 대화의 자유를 침해하는 방법 이외에 다른 수단이나 방법을 적극적으로 찾았다고 보기 어려운데다, 이 사건 범행 당시 그 현장에 C 외에 피고인의 일행이었던 F 등도 함께 있었던 점에 비추어 C나 F의 증언으로도 증거확보의 목적을 달성할 수 있었을 것으로 보여, 피고인의 행위는 그 수단과 방법의 상당성 내지 법익균형성을 결여하였을 뿐만 아니라 보충성을 갖추었다고도 할 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 정당행위에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 6개월 이상 5년 이하 및 자격정지 2년 6개월 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 : 선고유예(유예할 형 : 징역 6개월 및 자격정지 6개월) 아래와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상 권고형의 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [유리한 정상] 이 사건 범행은 법률적으로는 작위범과 동등한 것으로 평가할 수는 있지만, 피고인이 C와의 대화를 녹음하던 중에 대화상대방이던 C가 피해자와 전화통화한 내용을 피고인이 녹음하는 방법으로 감청한 것으로 그 감청이 적극적으로 이루어지지는 아니하였다. 감청 대상 전화통화의 일방 당사자이던 C는 피해자와의 전화통화 내용을 스피커폰을 통하여 피고인 등 동석한 사람들이 모두 들을 수 있도록 하였을 뿐만 아니라 스스로 피해자와 전화통화 내용을 녹음한 파일을 피고인에게 전달하기도 하였다. 피고인에게는 범죄전력이 전혀 없다. 피고인은 경위를 불문하고 이 사건 범죄사실과 같은 피고인의 행위가 범죄 구성요건에 해당한다는 점에 대하여 반성하고 있다. 이 사건 처벌 조항은 행위태양이나 죄책 경중의 구별 없이 동일하게 징역형과 자격정지형의 필요적 병과를 정하여 규율하고 있고, 벌금형도 두고 있지 않아 헌법상 과잉금지원칙, 평등원칙 및 비례원칙에 비추어 그 적정성에 관해 재검토할 여지도 없지 않다. [불리한 정상] 현대 사회는 사생활의 비밀과 자유 보장의 필요성이 어느 때보다고 강조되고 있다. 피고인은 피해자를 명예훼손 등으로 고소하거나 피해자를 상대로 명예훼손 등 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구하기 위한 방편으로 이 사건 감청을 하였고, 그 결과물이 형사 및 민사 소송에 증거로 제출되기도 하였다.