서울중앙지방법원-2011고합146

범 죄 사 실 피고인 A은 남양주시 C 아파트 개발사업 시행사인 주식회사 D(이하 모든 회사명에서 ‘주식회사’를 생략한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 2001. 11. 29.부터 2005. 12. 22.까지 E은행 신탁사업단 부동산금융팀장으로 근무하면서 개발사업 시행사 등 대출신청업체의 대출 적격성 등을 검토․평가하는 업무를 담당하였고, 2006. 4.경까지 E은행에서 근무하였다. 1. 피고인 A 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 1999. 12. 16.경부터 2009. 3. 31.경까지 E은행 본점 신탁사업단 부동산금융팀에서 차장 및 팀장으로 근무하던 F은 2008. 5. 7.경 E은행의 지급보증을 통해 G은행이 위 ‘남양주 C 아파트 개발사업’의 시행사인 D에 2,500억 원 상당의 PF자금(이하 ‘이 사건 PF자금’이라 한다)을 대출해주도록 하였다. 또한 위 대출금에 대하여는 D와 업무협약을 체결하여 E은행의 특수목적결제자금계좌(이하 ‘에스크로우 계좌’라고 한다)에 보관하면서 위 아파트 건설사업의 진행정도에 따라 위 사업과 관련된 용도로 제한하여 자금을 순차적으로 D가 지정하는 곳에 지급하기로 하고, 2008. 5.경부터 E은행의 담당직원으로서 위 대출금에 대한 에스크로우 계좌(E은행 명의, (계좌번호 1 생략))를 관리하는 업무에 종사하였다. 그러던 중 피고인 A은 2008. 7.경 미합중국 하와이 호놀룰루에 있는 골프장(이하 ‘하와이 골프장’이라 한다)을 인수하기 위하여 H이라는 법인을 인수한 다음 2008. 7. 14.경 상호를 I로 변경하고 F의 동생인 J을 이사로 등기하였다. I은 하와이 골프장을 매입하기 위해 이미 계약금으로 375만 달러(한화 약 50억 원)을 지급하였는데, 2008. 10.말경까지 625만 달러(한화 약 100억 원)을 지급하지 못하면 계약금의 손실을 입게 될 것이 예상되자, 피고인 A은 F에게 이 사건 PF자금 중 100억 원을 위 ‘남양주 C 아파트 개발사업’과는 전혀 관련없는 용도인 I의 하와이 골프장 매입자금으로 대여해 줄 것을 부탁하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2008. 10. 28.경 E은행 사무실에서 F에게 ‘계약금 375만 불(한화 약 50억 원)의 손실을 방지하기 위하여 위 에스크로우 계좌에 보관된 돈에서 I에 100억 원을 대여해 달라.’라고 부탁을 하였는데, F은 피고인 A의 위 요청이 ‘남양주 C 아파트 개발사업’ 사업과 전혀 관련이 없는 것이었으므로 위 업무협약에 따라 이를 거절하였어야 할 뿐만 아니라, 위 100억 원의 지급에 관하여 I 등으로부터 담보를 전혀 제공받지 아니하였으므로, 정상적으로는 위 100억 원을 I에 지급할 수 없는 상황이었음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 피고인 A의 부탁에 따라 위 에스크로우 계좌에 보관되어 있던 100억 원을 I의 K은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 송금하였다(이와 같이 I에 송금된 100억 원을 이하 ‘이 사건 100억 원’이라 한다). 이로써 피고인 A은 F과 공모하여 위와 같이 이 사건 100억 원을 I에 송금함으로써 I로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E은행에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등) 피고인 A은 2006. 3. 4.경 서울 동대문구 L 소재 피고인의 D 사무실에서, 피고인 B에게 “2002. 9. 3.자 M건물 350억 원 PF대출 및 2004. 11. 30.자 1,700억 원 PF대출에 감사하고, 또한 2006. 1.경 D에 대한 380억 원 PF대출에도 감사한다. 향후 N 개발사업 PF대출을 받을 수 있도록 잘 봐달라.”라고 하면서, D가 시행개발하여 분양한 서울 동대문구 M 오피스텔 O호 시가 2억 8,487만 원 상당에 대한 소유권이전등기를 B의 처형인 P 명의로 경료해줌으로써 금융기관의 임직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다. 2. 피고인 B의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등) 피고인 B은 위 제1의 나.항과 같은 일시, 장소에서 피고인 A으로부터 위 제1의 나.항과 같은 명목으로 M 오피스텔 O호 시가 2억 8,487만 원 상당에 대한 소유권이전등기를 경료받아 금융기관 임직원의 직무에 관하여 금품을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술, 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술, 증인 F의 일부 법정진술 1. Q, R에 대한 각 증인신문조서 사본 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 기재 1. 피고인 B에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. S에 대한 검찰진술조서 1. T, U, V에 대한 각 경찰진술조서 1. S 작성의 진술서 1. 건설(명도, 철거)공사(가) 도급약정서, 자금집행 요청의 건, 입금확인증, E은행 에스크로계좌(계좌번호 1 생략) 거래 내역, W K은행 거래내역 명세서, W 100억 사용현황 1. 자금집행 요청의 건, 남양주 C 아파트 개발사업 업무약정서 1. 수사보고(해외골프장 인수 관련 PF대출 자금 횡령 혐의), W 계좌에서 X에 외화 송금 관련 전표, A이 X에 외화 송금 관련 전표 1. M 오피스텔 분양현황, 대체전표, E은행 Y(계좌번호 3 생략) 통장사본, 등기부등본(서울 동대문구 Z에 있는 M건물 O호), M건물 분양계약서, M 오피스텔 임대차 계약서 1. 내사보고(부동산사업단 팀장 F의 형제 J이 I 임원 등재), 등기사항전부증명서 1. 판결문(서울중앙지방법원 2011. 6. 9. 선고 2010고합951) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 O 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제30조, 제33조[업무상 배임의 점, 유기징역형 선택{다만, 그 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문을 적용하여 징역 15년으로 한다}], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제5조 제1항(증재의 점, 징역형 선택) O 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항(수재의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 O 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 작량감경 O 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 추징 O 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제2항, 제3항 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 1) F이 이 사건 100억 원을 I에 대여금 명목으로 지급한 것은 위 에스크로우 계좌에 관한 업무약정서 상의 규정에 근거한 것이었다. 그리고 I이 하와이 골프장 매입 과정에서 손해가 발생할 경우 컨설팅 계약에 따라 D가 I의 손해를 배상해야 하는 등 분쟁이 발생하게 될 가능성이 있고, 이에 따라 C 개발사업에 지장이 생길 우려가 있었으므로, 이를 막기 위해서는 이 사건 100억 원이 지급될 필요가 있었다. 또한 E은행은 2009. 2.경까지 250억 원의 PF자금을 I에 하와이 골프장의 인수자금으로써 대여해 주기로 하였고, I은 위 PF자금으로 이 사건 100억 원을 상환할 예정이었으므로, 이 사건 100억 원은 충분히 상환될 수 있었다. 따라서 이 사건 100억 원의 지급은 E은행의 직원인 F의 정당한 판단에 근거한 것으로서 위법하지 아니하다. 2) E은행은 자체 검토과정을 거쳐 이 사건 100억 원의 지급을 결정하였던 것이고, 피고인은 E은행과의 관계에서 거래상대방 측에 불과하므로, 피고인이 F의 배임행위에 대한 공범이라고 할 수도 없다. 3) 피고인은 이 사건 100억 원의 지급이 E은행의 내부 판단 절차를 거쳐 적법하게 이루어진 것으로 알고 있었기 때문에, 피고인에게는 배임의 고의가 있었다고 할 수도 없다. 4) 이 사건 공소장에는 이 부분 공소사실의 피해자가 E은행으로 기재되어 있으나, 이 사건 PF대출금의 소유자는 D이고 E은행은 이 PF대출금의 관리자일 뿐이므로, E은행이 피해자라고 할 수 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점에 관하여 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)죄는 금품을 받은 사람이 그 당시 금융기관에 종사하고 있는 경우에 한하여 성립하는 것인데, B은 이 사건 공소사실 기재 일시인 2006. 3. 4.에는 E은행의 직원이 아니었으므로, 이 부분 공소사실을 배임증재죄로 처벌할 수 없다. 2) 피고인은 2004. 12.경 B에게 2억 원을 수표로 교부하였고, B은 2005. 1. 14. 자신의 누나 AA의 명의로 자신의 자금 276,400,000원을 이 사건 오피스텔 분양금을 D에 납입하였던 것이며, B이 납입한 분양대금에 위 수표 2억 원이 포함되어 있었는지 여부는 알지 못하는바, 피고인의 B에 대한 증재행위는 위 2억 원의 지급일인 2004. 12.경 이미 기수에 이르렀다. 설령 피고인이 AA의 명의로 이 사건 오피스텔 분양금을 대납하여 주었다고 하더라도, 그 대납 시점인 2005. 1. 14. 증재행위는 기수에 이르렀다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 공소는 위 2억 원의 지급일 또는 이 사건 오피스텔 분양금 납입일로부터 5년이 경과한 2011. 3. 3.에 제기되었으므로 공소시효의 완성 후에 이루어진 것이다. 2. 판단 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 관하여 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하면 다음의 사실들이 인정된다. 가) 피고인은 2002년경 부동산개발 시행회사인 D를 설립한 다음 이를 운영하여 왔다. F은 1999. 4.경부터 E은행 본점 신탁사업부에서 근무하였고, 2008. 3. 7.부터 2009. 3. 31.까지는 위 신탁사업부의 부동산금융팀에서 업무를 총괄하는 팀장으로 근무하였다. 나) D는 E은행 신탁사업부로부터 2002. 9. 3. M건물 사업자금 1차 PF대출 350억 원, 2004. 11. 30. 남양주 C 아파트 개발사업자금 1차 PF대출 1,700억 원을 각 받았고, 2006. 1. 19. 위 M건물 1차 PF대출금의 상환을 위해 370억 원의 추가대출을 받았다. 다) 그 후 D는 남양주 C 아파트 개발사업의 자금이 추가로 필요하게 되어 2008. 5. 7. E은행의 주선으로 G은행과 2,500억 원의 대출 약정(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다)을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. l D는 G은행으로부터 2,500억 원을 초과하지 아니하는 범위 내에서 자금을 차입한다(약정서 전문). l D는 대출금을 기존차입금 상환, 사업부지 매입대금 및 초기사업비 지출에 사용하여야 한다(약정서 제2조 제2항). l D는 허용된 부채 외에는 G은행의 사전 서면 동의가 없는 한 직접적이거나 간접적인 부채를 차입․인수하지 아니하며(약정서 제12조 제1항), G은행의 사전 서면 동의가 없는 한 다른 사업을 시행하지 아니한다(약정서 제12조 제3항 제1호 나.목, 제7항). l 다음의 경우 D는 기한의 이익을 상실한다(약정서 제13조 제1항). 1. 차주가 금융계약에 따라 지급하여야 할 금액을 지급하지 아니할 경우 3. 차주가 이 약정서에 따른 준수사항을 이행하지 아니하고, 14일 이내에 치유되지 않을 경우 라) 그리고 D, 피고인, E은행, G은행은 2008. 5. 7.자로 남양주 C 아파트 개발사업에 관한 업무약정(이하 ‘이 사건 업무약정’이라 한다)을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. l G은행은 2,500억 원을 D에 대출하고, 이 대출금은 E은행이 관리한다. E은행은 D의 인출요청에 따라 지급내용의 적정성을 검토한 후 D에 대출금을 지급한다(약정서 제7조, 제9조, 제29조 제2항). l 대출금은 기존 차입금 상환, 사업부지 매매대금 등 본건 사업 수행에 수반하는 사업비에 사용하기로 한다(약정서 제8조). l D에 대출약정서상의 기한의 이익 상실 사유가 발생한 경우(대출 상환기한 내에 대출원리금이 상환되지 못한 때 포함)에는 E은행이 G은행으로부터 대출채권을 양수하여야 한다(약정서 제13조 제5항). l 이 약정에 의해 실행된 대출금은 본건 사업과 관련된 다음의 용도로 집행함을 원칙으로 한다(약정서 제29조 제1항). 1. 이 약정에 의한 금융비용(이자, 수수료 등) 2. 기존 차입금 상환 3. 사업부지 매매대금 지급 4. 대출금 이자(연체이자, 이자 순) 5. 대출원금 6. 기타 E은행이 인정하는 용도의 비용 l A은 D의 대출금 채무를 연대보증한다(약정서 제3조 제9항). 마) G은행은 이 사건 대출약정 및 업무약정에 따라 2008. 5. 8. E은행 명의의 에스크로우 계좌로 이 사건 PF자금을 입금하였고, 위 에스크로우 계좌는 F이 그 업무를 총괄하던 E은행 신탁사업단 부동산금융팀이 관리하게 되었다. 위 계좌에서의 자금 인출에 관하여 E은행 내부에서는 부동산금융팀장인 F이 최종 결정권을 가지고 있었다. 바) 피고인은 2008. 2. 27.경 미국 하와이주에 X를 설립한 다음 콘도미니엄 사업을 진행하였다. 그러던 중 미국 하와이주 소재 W 골프장을 매입할 기회가 생기자 피고인은 E은행으로부터 동 사업에 필요한 자금을 대출하려고 하였는데, F으로부터 해외 사업 자금을 차용하기 위해서는 법인이 필요하다는 말을 듣게 되자, 법인을 인수하여 골프장 사업을 진행하기로 하였다. 그리하여 피고인은 2008. 7. 11.경 컴퓨터 그래픽디자인 개발 및 판매업체였던 H을 인수한 다음 2008. 7. 14. 상호를 I로, 법인의 목적을 부동산 시행 및 건설업 등으로 각 변경하고, 대표이사로 AD이 취임하는 내용의 등기를 마쳤다. 이후 2008. 8. 20. T이 I의 대표이사로 등재되었다. 사) I은 하와이 골프장의 인수자금을 마련하기 위해 2008. 8.경 E은행 신탁부에 250억 원의 PF대출을 요청하였다. 그러나 E은행은 부동산 경기침체와 세계적인 금융위기로 인한 환율 급등 등을 이유로 2008. 9.말까지 250억 원의 PF대출을 해주지 아니하였다. 아) D는 2008. 10. 29. E은행 신탁사업단에 이 사건 PF자금 중 100억 원을 대여하여 줄 것을 요청하였다. 그 내용은 ‘I이 해외골프장 매입 프로젝트를 진행하면서 외부차입금을 조달하였고, D가 이에 대해 연대보증을 하였는데, I이 위 외부차입금을 상환하지 못할 경우 연대보증인인 D가 업무를 정상적으로 수행하기 어려운 상황이 발생할 수 있으므로, 부득이하게 자금 집행을 요청한다.’라는 것이었다. 자) F은 2008. 10. 29. D의 위 요청을 받아들여 100억 원을 D에 대여하기로 하고, 이 사건 PF자금 중 100억 원을 I 명의의 K은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 바로 입금하였다. 차) D는 2009. 2.경 G은행에 이 사건 PF자금의 이자로 100억 원을 지급해야 했는데, 위 에스크로우 계좌의 잔액이 부족하여 위 이자를 그 기일에 지급하지 못하였고, G은행은 2009. 2. 24. 이 사건 대출약정이 정한 기한의 이익 상실 사유가 발생하였다는 이유로 이 사건 업무약정 제13조 제5항에 따라 E은행에 대출채권 원금 2,500억 원과 이자 및 지연배상금 5,523,355,881원을 양도하였다. 카) 한편, E은행 신탁사업단장은 2009. 1.경 내지 2009. 3.경 사이에 자체 감사를 준비하는 과정에서 위와 같이 D에 지급한 100억 원의 용도를 ‘대여금’이 아닌 다른 것으로 변경하도록 F에게 지시하였다. 이에 F은 D로부터 ‘D가 E은행에 남양주 C 개발사업 관련 토지정리 공사비 명목으로 100억 원의 자금 집행을 요청한다.’라는 내용의 2008. 10. 29.자로 작성일자가 소급 기재된 공문을 받아 검사자료로 제출하였다. 타) 또한 피고인은 위와 같은 E은행의 내부감사와 관련하여 2009. 4.경 ‘D와 I은 2008. 8. 남양주시 AE 외 사업부지 내 지장물의 철거 및 폐기물 반출․명도 공사의 용역계약을 대금 120억 원에 체결한다.’라는 내용의 D와 I 명의의 건설공사 도급약정서를 임의로 작성하여 E은행 측에 교부하였다. 2) 이 사건 100억 원의 지급이 F의 E은행에 대한 배임행위에 해당하는지 여부 이 사건 대출약정에 의하면, D는 이 사건 PF자금을 기존차입금 상환, C 아파트사업 부지 매입대금 및 초기사업비로 사용할 의무(이 사건 대출약정 제2조 제2항) 및 G은행의 사전 동의가 없는 한 다른 사업을 하지 아니할 의무(이 사건 대출약정 제12조 제3항 1호) 등을 부담하였고, 이러한 의무를 위반할 경우 이 사건 PF자금의 상환 채무에 관한 기한의 이익을 상실하게 되어 있었다(이 사건 대출약정 제13조 제1항 3호). 그리고 이 사건 업무약정도 이 사건 PF자금이 C 아파트 사업과 관련된 용도로만 사용되어야 하고(이 사건 업무약정서 제8조, 제29조 제1항), 자금관리자인 E은행이 자금 인출 요건을 심사하여 요건이 충족되는 경우에 한하여 자금을 인출해 주도록 정하고 있다(이 사건 업무약정서 제9조 제2항, 제29조 제2항). 이러한 각 용도제한 규정의 취지는, 비교적 큰 규모의 이 사건 PF자금이 물적 담보보다는 당해 사업의 장래 수익을 기대하여 대출되었다는 점 등을 고려하여 그 자금이 당해 사업에 필요한 용도로만 사용될 수 있도록 규제하기 위한 것이라고 할 수 있다. 한편, D가 이 사건 PF자금의 상환 채무에 대한 기한의 이익을 상실할 경우, E은행은 이 사건 업무약정에 따라 G은행에 2,500억 원과 그에 대한 이자 및 지연손해금을 지급하고 G은행으로부터 이 사건 PF자금 채권과 부대 권리를 양수하여야 하는바(이 사건 업무약정 제13조 제5항), 이렇게 되면 E은행은 금전적인 부담을 안게 될 뿐만 아니라 D의 이 사건 PF자금 미상환으로 인한 손실 위험을 모두 인수하게 된다. 따라서 E은행의 직원인 F으로서는 이 사건 PF자금 채무에 관한 기한의 이익 상실 사유가 발생하지 아니하도록 담당 업무를 적정하게 수행할 임무가 있었다고 할 것이다. 그런데 D가 I의 하와이 골프장 인수자금을 마련해 주는 것은 C 아파트 사업과 직접적인 관련이 없음이 명백하다. 그리고 I은 A이 2008. 7.경 인수하여 사실상 운영하던 회사였으므로, D가 I의 하와이 골프장 인수자금을 마련해 주지 못하였다고 하더라도 I이 D에 대해 손해배상 청구를 할 가능성은 사실상 없었던 것으로 보인다. 게다가 피고인은 D와 I 사이의 W 골프장에 대한 투자에 관한 ‘부동산매입 컨설팅 계약’이 2008. 3.경 체결되었다고 주장하면서 동 계약서를 수사기관에 제출하였지만, 앞서 본 바와 같이 ‘I’이라는 상호는 피고인에 의한 법인 인수 및 2008. 7. 14.자 상호변경을 통해 생겨났던 것이므로, D와 I 사이에 피고인이 주장하는 2008. 3.자 컨설팅 계약이 실제로 존재하였는지 여부조차 의심스럽다. 설령 D와 I 사이에 위와 같은 손해배상 책임과 관련된 분쟁이 발생할 염려가 있었다고 하더라도, 분쟁의 발생 원인을 한정하지 아니한 채 D와 관련하여 발생하는 모든 분쟁에 관하여 그 해결을 위해 이 사건 PF자금을 사용할 수 있다고 보는 경우, 그 사용 용도를 엄격하게 한정한 이 사건 대출약정 및 업무약정의 취지를 위반하는 결과를 초래한다. 그리고 I이 E은행으로부터 W 골프장 인수를 위한 250억 원의 PF자금을 받으면 F이 D에 지급한 이 사건 100억 원을 상환할 예정이었다고 하더라도, E은행은 미국발 금융위기로 인한 환율 급등 등을 이유로 I에 대한 PF대출의 진행이 적절하지 아니하다고 판단하여 이를 중단하였고, 당시 다시 PF대출을 진행할 수 있을 정도로 주변 경제상황이 개선되지도 아니한 상태였는바, 주변 경제사정의 악화를 이유로 중단한 하와이 골프장 PF대출을 해 주기 위해 용도가 제한된 이 사건 PF자금을 인출한 것은 정당화되기 어렵다고 할 것이다. 또한 F은 I로부터 아무런 물적 담보의 제공이 없었던 상태에서 이 사건 100억 원의 대여를 결정하였다. 위와 같은 사정들을 고려하면, D가 이 사건 PF자금을 이용하여 I에 하와이 골프장 인수자금을 마련해 주는 것은 이 사건 PF자금의 용도를 제한한 이 사건 대출약정을 위반하는 것으로서 이 사건 PF자금의 상환 의무에 관한 기한의 이익 상실 사유에 해당하고, 이러한 사정을 알면서도 D에게 W 골프장 인수자금 명목으로 이 사건 100억 원을 지급한 F의 행위는 업무상 임무에 위배되는 것으로 판단된다. 3) 피고인이 F의 배임행위에 대한 공범에 해당하는지 여부 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안하여야 하나, 거래상대방이 배임행위의 전과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 공동정범이 될 수 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등 참조). 이 사건 공소장은 F이 I에 이 사건 PF자금 중 100억 원을 지급한 것을 F의 E은행에 대한 배임행위로 적시하였는바, 이와 관련하여 피고인은 I의 사실상 운영자로서 E은행의 거래상대방에 해당한다. 그런데 피고인은 이 사건 PF자금을 E은행으로부터 대출받은 D의 대표이사로써 이 사건 대출약정과 업무약정에 따라 이 사건 PF자금을 그 원래의 용도인 C 아파트 사업 자금에만 사용하여야 할 의무를 E은행에 대하여 사실상 부담하고 있었던 점, 그런데 피고인은 하와이 골프장 인수를 위해 법인을 인수하여 2008. 7. 14. 그 상호를 I로 변경한 다음 그 명의로 이 사건 PF자금 중 100억 원을 대여하여 줄 것을 F에게 요청하였고, 그 상호 변경 시점 이전인 2008. 3.경 I 명의로 컨설팅 계약을 체결하였다고 주장하고 있는 점, 이 사건 PF자금이 보관된 에스크로우 계좌는 피고인이 대표인 D와 E은행이 공동으로 관리하였고, D가 자금집행 요청을 하지 아니하면 위 에스크로우 계좌에서 자금을 인출할 수 없었던 점, 피고인은 D와 I 사이에 건설공사 도급약정이 체결된 것처럼 계약서를 허위로 작성한 다음 이를 E은행에 교부함으로써, E은행 신탁사업부가 내부 감사에 대비하여 이 사건 100억 원이 남양주 C 개발사업 관련 토지정리 공사비 명목으로 지급된 것처럼 처리하는데 도움을 주기도 하였던 점, F은 피고인과 2002년 여름경 M건물 대출건과 관련하여 서로 알게 되었고, 그 후 피고인이 E은행 신탁사업단으로부터 받은 4차례의 PF대출에 담당직원 또는 팀장으로서 모두 관여하였으며, 피고인은 2005. 11. 19. F에게 그 직무와 관련하여 10억 원을 교부하기도 하는 등 피고인과 F은 서로 밀접한 관계가 있었던 점 등을 고려하면, 피고인은 F의 배임행위 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 할 것이므로, 피고인은 F의 배임행위에 대해 공동정범의 책임을 부담한다고 판단된다. 4) 피고인에게 배임의 고의가 있었는지 여부 앞서 본 바와 같이 피고인은 D의 대표이사로써 이 사건 대출약정과 이 사건 업무약정의 체결에 모두 참여하였으므로, D가 이 사건 PF자금을 C 아파트 사업자금 이외의 용도로 사용하거나 G은행의 사전 동의 없이 다른 사업을 할 경우 E은행이 이 사건 PF자금의 상환 채무에 관한 기한의 이익을 상실하게 된다는 점(이 사건 대출약정 제13조 제1항 3호)과, D가 이 사건 PF자금의 상환 채무에 대한 기한의 이익을 상실할 경우 E은행이 G은행으로부터 이 사건 PF자금 채권과 부대 권리를 양수하여야 한다는 점(이 사건 업무약정 제13조 제5항)을 모두 알고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 F에게 C 아파트 사업과 관련없는 W 골프장 매입자금 용도로 이 사건 PF자금을 집행하여 줄 것을 적극적으로 요청하였는바, 피고인에게는 배임의 고의도 있었다고 할 것이다. 5) E은행에 손해가 발생하였는지 여부 앞서 본 바와 같이 E은행은 이 사건 대출약정과 업무약정에 따라 D에 기한의 이익상실 사유가 발생하면 G은행으로부터 D에 대한 이 사건 PF자금 채권을 양수할 의무를 부담하는바, F의 이 사건 100억 원의 지급행위는 이 사건 PF자금의 목적 외 집행행위로써 D가 가지는 기한의 이익을 상실시키는 사유에 해당하고, 그로 인해 E은행은 이미 부실화된 이 사건 PF자금 채권으로 인한 손실 위험을 G은행으로부터 인수하게 되었으므로, F의 위 행위는 이 사건 PF자금이 누구의 소유인지 여부와 관계없이 E은행에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 볼 수 있다(또한, 이 사건 PF자금은 D가 아닌 E은행 명의의 에스크로우 계좌에 보관되어 있었고 D가 일정한 요건을 갖춘 경우에만 이를 인출할 수 있었으므로, 이 사건 PF자금의 소유자가 D였다고 보기도 어렵다). 6) 결론 따라서 피고인 및 변호인의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)에 관한 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)죄에 관하여 1) 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음의 사실들이 인정된다. 가) B은 2001. 11. 29. E은행에 입사하여 2005. 12. 22.까지는 신탁사업단에서 부동산금융팀장으로 근무하였고, 그 후에는 주택금융사업단에서 근무하다가 2006. 4.경 E은행에서 퇴사하였다. 나) B은 D에 대한 2002. 9. 3. M건물 350억 원 PF대출, 2004. 11. 30. 남양주 C 아파트 개발사업 관련 1,700억 원 PF대출의 검토 및 결정에 관여하였고, 2006. 1. 19.경 이루어진 D에 대한 M건물 개발사업 리파이낸싱 자금 370억 원의 PF대출에 대한 검토과정에 관여하였다. 다) D가 M 사업을 진행하던 2005. 1. 14. D 명의의 E은행 계좌(계좌번호 3 생략)에 B의 누나 AA 명의로 M건물 AF호에 관한 분양대금 276,400,000원이 현금으로 입금되었다. 라) B의 처 S은 B의 지시에 따라 2006. 3. 4. 서울 동대문구 Z에 있는 M에서 자신(S)의 언니인 P 명의로 M건물 O호(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 대해 분양금 284,870,000원(부가세 포함)인 분양계약서를 작성하였고, 2006. 3. 17. 이 사건 오피스텔에 대한 소유권이전등기가 P 명의로 이루어졌다. 마) D는 2006. 3. 4. P으로부터 이 사건 오피스텔을 보증금 2,000만 원, 월 임대료 100만 원에 임차하고 2010. 12.경까지 이를 사무실로 사용하였고, 그 월 임대료는 P 명의의 E은행 계좌에 입금되었다. 바) P은 2010. 12. 10.경 이 사건 오피스텔에 대한 소유권등기를 피고인에게 이전하고 68,231,000원을 지급하였다. 2) B의 재직 기간 앞서 본 바와 같이 B은 E은행에서 2006. 4.경까지 근무하였으므로, 이 사건 오피스텔에 대한 소유권이전등기의 경료시점인 2006. 3. 4.에 B이 E은행의 직원이 아니었다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 공소시효 완료 여부 가) 공소시효 기간 피고인 A의 증재 행위에 대한 법정형은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항에 따라 ‘5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’이고, 피고인 B의 수재행위에 대한 법정형은 같은 법률 제5조 제2항, 제1항에 따라 ‘5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지’이므로, 이들 각 죄의 공소시효 기간은 형사소송법 부칙(법률 제8730호, 2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 5년이다. 나) 공소시효의 기산점 다음과 같은 사정들을 고려하면, 2005. 1. 14. AA 명의로 D의 계좌에 입금된 이 사건 오피스텔의 분양대금은 피고인이 대납하여 준 것이고, B이 2004. 12.경 피고인으로부터 수표 2억 원을 받아 이에 자신의 자금 7천여만 원을 더하여 위 분양대금을 납입하였던 것은 아니라고 판단된다. B은 이 법정에서 “A이 ‘감사 표시로 오피스텔을 하나 주고 싶다. 인적항만 알려주면 나머지는 내가 알아서 하겠다.’라고 하여, 본인(B)의 누나인 AA의 인적사항을 피고인에게 알려주었고, 오피스텔 분양과 관련된 나머지 업무는 모두 A이 처리하였다. AA의 명의로 분양대금이 입금된 것에 대해서는 알지 못하며, A으로부터 분양대금으로 사용하도록 현금을 받은 적은 없다.”라는 취지로 진술하였다. B의 이 진술 부분은 그 내용이 구체적일 뿐만 아니라 B 자신에게 불리한 내용을 스스로 인정하는 것이므로 신빙성이 있다고 판단된다. P은 2011. 2. 10. 제소전 화해의 형식으로 이 사건 오피스텔과 68,231,000원을 피고인에게 반환하였고, 이에 대해 B은 이 법정에서 “2010. 9.경 이 사건으로 수사기관에서 조사를 받게 되자 피고인과의 합의를 거쳐 이 사건 오피스텔과 그 보유기간 동안 D로부터 받았던 임대료 합계액을 제소전 화해의 형태로 피고인에게 반환하였다.”라는 취지로 진술하였고, 피고인은 수사기관에서 “제가 B에게 오피스텔을 돌려달라고 요구하여 반환받게 되었습니다.”라고 진술하였는바, 만약 피고인이 B에게 교부한 것이 수표 2억 원 뿐이었다면 피고인이 B에게 분양대금만 284,877,000원인 이 사건 오피스텔 자체의 반환을 요구한다는 것은 경험칙에 부합하지 않고, B도 피고인에게 이 사건 오피스텔과 그 임대료 상당액인 68,231,000원을 반환할 이유가 없었을 것으로 보인다. AA의 M건물 AF호에 관한 분양대금의 납입은 계좌이체가 아니라 현금 입금의 형식으로 이루어졌으므로, 피고인이 AA의 명의로 입금하였을 가능성이 충분하다. 그리고 피고인은 2004. 12.경 B에게 수표 2억 원을 건네주었다고 주장하면서도 수표의 사용처 등을 확인할 수 있는 금융거래내역 자료를 제출하지 아니하였다. 피고인도 2010. 11. 17. 수사기관에서 “B에게 M 대출과 남양주 C 개발사업 대출 등에 대한 감사의 표시로 오피스텔을 해 주기로 하였다. B으로부터 인적사항을 받은 다음 회사 담당자에게 알아서 처리하도록 하였다.“라는 취지로 진술하기도 하였다. 앞서 본 바와 같이 B은 오피스텔의 분양과 관련된 업무를 피고인이 알아서 처리하였으며 구체적인 입금상황은 몰랐다는 취지로 진술하고 있고, 2005. 1. 14. AA 명의로 M건물 AF호에 대한 분양대금이 입금되었다는 사정만으로는 D의 계좌에 입금된 금원에 대해 입금명의자인 AA가 권리를 주장할 수는 없으며, 당시까지는 AA 등 B이 지정하는 사람 명의로 분양계약이 체결되어 있지도 아니하였으므로 B 등이 분양계약자로서의 권리를 주장할 수도 없었다(특히 그 당시에는 AA 명의로 M건물 AF호에 관한 분양대금이 납입되어 있었을 뿐이고 이 사건 오피스텔에 관하여는 분양대금이 납입되지도 아니하였다). 따라서 피고인이 AA 명의로 M건물 AF호에 관한 분양대금을 대납하여 주었을 때 증재행위가 이루어졌다고 볼 수도 없다. 다) 결론 따라서 이 사건 오피스텔에 관한 소유권이전등기가 B의 처형 P 명의로 이루어진 2006. 3. 17.에 피고인의 B에 대한 증재행위가 완성되었고, 이 증재행위의 공소시효는 그 때부터 진행된다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형이유 1. 피고인 A 가. 양형기준 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) [유형의 결정] - 횡령․배임범죄군 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [권고영역의 결정] - 기본영역 [권고 형량범위] - 징역 4년 이상 7년 이하 [일반양형인자] - 없음 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재) 양형기준이 설정되어 있지 아니한 범죄 다수범죄 처리 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따르도록 되어 있고, 이 사건에서는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 대하여만 양형기준이 설정되어 있으므로, 결국 피고인에 대한 그 양형기준상 권고 형량범위의 하한은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(배임)죄의 양형기준상 권고형량 범위의 하한인 징역 4년이다. 나. 선고형의 결정 징역 4년 피고인은 자신의 하와이 골프장 사업을 위해 이 사건 PF자금을 관리하던 F으로 하여금 그 임무를 위배하여 용도가 엄격하게 제한된 PF자금을 인출하도록 하였다. 이와 같이 인출된 자금은 100억 원에 이르고, 피고인의 이러한 행위 등으로 인해 E은행은 G은행에 약 2,555억 원을 지급하고 이미 부실화된 이 사건 PF자금 채권을 양수하게 되어 상당한 손해를 입었다. 또한 피고인은 E은행으로부터 PF자금을 용이하게 대출받기 위해 금융기관 직원인 B에게 분양대금이 2억 8,487만 원인 이 사건 오피스텔을 교부하였고, F에게도 10억 원을 교부하였으며, 그 밖에 B과 F에게 각 골프회원권을 제공하기도 하였다. 이러한 피고인의 행동은 금융기관의 직원으로 하여금 적정한 판단을 하지 못하게 하는 것으로서 금융기관의 부실을 야기할 수 있다. 금융기관이 가지는 공공성을 고려할 때 피고인의 위와 같은 행동은 가볍게 처벌할 수 없다. 다만, 피고인은 E은행으로부터 하와이 골프장 인수자금을 대출받기로 하였다가 E은행 측의 사정으로 그 대출이 중단되자 점 골프장 인수계약금을 몰취당하지 않기 위해 F에게 이 사건 PF자금의 전용을 요청하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 B에게 금품을 제공한 사실 자체는 인정하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 외에 피고인이 이 사건 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 ‘F에 대한 10억 원의 증재행위’에 대해 2011. 6. 9. 서울중앙지방법원에서 징역 2년을 선고받은 점과 피고인의 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인은 공공성이 있는 금융기관에서 PF대출 여부를 결정하는 직책을 맡아 근무하면서 그 직위와 관련하여 A으로부터 재물을 교부받았고, 교부받은 재물의 가액도 적지 아니하다. 이러한 사정을 고려하면 피고인의 죄책도 가볍지 아니하다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 반성하는 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, A으로부터 받은 오피스텔 및 보유기간의 임대료 상당액을 A에게 반환한 점, 피고인이 E은행에 직접적인 손해를 입혔다는 점을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없는 점, 현재 우울증 등으로 건강이 악화되어 치료를 받고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 외에 피고인의 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.