서울서부지방법원-2020고합292

범 죄 사 실 피고인은 주식회사 B의 대표이사이다. 피고인은 2018. 8. 말경 거제시 C에 있는 피해자 주식회사 D(이하 ‘피해자 회사’라 한다) 회의실에서 피해자 회사의 직원 E, F 등에게 ‘나는 G 주식회사의 경기지사장을 맡고 있다. 선급금을 주면 고구마를 구매하여 피해자 회사에 공급하고 피해자 회사는 다시 H 편의점 등에 납품하도록 하여 수익을 얻게 해주겠다. 이미 전남 해남의 고구마밭 12만평에 매도인 I와 포전 매매계약을 체결하고 계약금 3억 원을 지급하여 놓았으니 선급금의 보증을 위하여 계약 불이행시 고구마 인도 청구권과 계약금의 반환 청구권을 양도하여 주겠다’는 취지로 말하고 2018. 9. 3.경 피해자 회사와 사이에 상품 공급 및 납품대행계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 G 주식회사의 경기지사장이 아니었고, I와 전남 해남의 고구마 밭 2만 평에 관하여 포전 매매계약을 체결한 것에 불과하였으며 I에게 계약금 3억 원을 지급한 사실조차 없었을 뿐만 아니라 당시 주식회사 B의 운영이 매우 어려워 피해자 회사로부터 받은 선급금의 대부분을 다른 급한 거래대금 내지 채무변제 등의 명목으로 사용할 계획이었으므로, 피해자 회사로부터 선급금을 받더라도 피해자 회사에게 전남 해남의 고구마 밭 12만 평의 고구마를 정상적으로 공급하여 납품대행을 해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 고구마 납품대행 선급금 명목으로 2018. 9. 4.경 주식회사 B 명의의 J조합계좌로 5억 4,000만 원, 2018. 9. 11.경 8,750만 원을 송금받아 합계 6억 2,750만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 K의 진술기재 1. 증인 F, L, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. M에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(꿀고구마 유통경과사항 등 자료첨부), 수사보고(포전매매계약서 및 영수증,농지 임대차계약서 등 첨부), 수사보고(상품공급및납품계약서, 원물매매계약 권리양도합의서 첨부), 수사보고(피해금액 사용처 확인 및 통장거래내역서 첨부), 수사보고(참고인 M 예금거래내역서 등 첨부) 1. 고구마 사업내용 요약본, G 주식회사 회사소개서, 농산물 유통사업 현황 검토보고서, 고구마산지유통추진(안), 상품공급 및 납품대행계약서, 분개전표 및 은행거래확인증, 분개전표 및 계좌별 거래조회, 꿀고구마 유통경과사항 1부, B 고구마사업 1부, 포전매매계약서 1부, 원물매매계약권리양도합의서 1부, A으로부터 받은 금액내역, I에게 지급한 금액 내역, 참고인 M 예금거래내역(2018. 3. 1.~2018. 12. 31.) 1. 별건 사기 고소사건 검찰 피신조서 사본, 수사보고(피해금 사용처 추가분석-참고인 N) 사본, 공소장 사본(서울서부지검 2020형제3528) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피고인의 지위나 포전매매계약금에 관하여 피해자 회사를 기망하지 않았고, 가뭄 등으로 고구마 재배량이 급감하고 동업자였던 M이 피고인으로부터 지급받은 고구마 구입대금을 빼돌리는 바람에 고구마 상품공급 및 납품대행계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 제대로 이행하지 못한 것일 뿐 처음부터 선급금을 편취할 의사가 없었다. 또한 피해자 회사는 감사인 O의 강요로 이 사건 계약 체결을 결정한 것이므로 피고인의 기망행위와 피해자 회사의 처분행위 사이에 인과관계도 없다. 2. 판단 가. 관련법리 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다. 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결). 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 계약 체결 경위 피고인은 2018. 7. 중순경 P 영농조합법인의 대표인 Q으로부터 피해자 회사의 감사 O을 소개받은 후 자신을 G 주식회사(이하 주식회사의 경우 상호로만 지칭한다) 경기지사장으로 소개하면서 고구마 유통사업을 제안하였다. 피고인은 피해자 회사 측에 ‘고구마 사업내용 요약본’을 제시하였는데 이에 의하면 고구마 유통사업의 구조는 피해자 회사가 고구마 농장에서 고구마를 구매하여 G를 통하여 H편의점에 납품하는 구조였다. 이후 고구마 유통사업의 구조는 G를 배제한 채 피해자 회사가 B에 선급금을 지급하면 B가 포전매매계약을 통하여 매수한 고구마를 피해자 회사에 매도하는 것으로 변경되었다. 피해자 회사의 F 차장은 O 감사의 지시에 따라 고구마 유통사업을 검토하면서 피고인에게 고구마 밭에 대한 포전매매계약서 제출 및 선급금에 대한 보증을 요구하였다. 피고인은 2018. 8. 23.경 F 차장에게 2018. 7. 3.자 포전매매계약서를 제시하였는데 위 계약서에는 B가 I로부터 전남 해남군 약 12만 평에서 재배되는 고구마를 8억 4,000만 원(평당 7,000원)에 매수하고, 계약금 3억 원은 2018. 7. 3., 잔금 5억 4,000만 원은 2018. 8. 20.까지 지급하되 협의하여 잔금날짜를 변경할 수 있다고 기재되어 있다. F 차장은 검토내용을 토대로 2018. 8. 27. ‘농산물 유통사업 현황 검토‘를 작성하였고, 위 문서에는 고구마 유통사업의 위험성으로 구매대행업체와의 신용거래에 따른 손실, 위탁업체의 자산무단반출, 도난 등에 따른 손실 등이 기재되어 있으며 ’B가 고구마를 자체 매입하는 것은 자금 부족으로 불가하여 피해자 회사의 선급금 지급 후 포전매매계약상 중도금 및 잔금 지급이 가능하므로 선급금 지급에 대한 담보가 필요한데 선급금보증보험 발급이 어려워 B 측에 대안제시를 요청하였다.‘는 취지로 기재되어 있다. 피고인은 2018. 8. 28.경 선급금 지급에 대한 보증이 어렵다는 이유로 F 차장에게 고구마 유통사업을 하지 않겠다는 취지로 말하였으나, 2018. 8. 31. O 감사의 요청에 따라 피해자 회사의 대회의실에서 고구마 유통사업에 대한 회의가 소집되었고 당시 피고인은 선급금에 대한 담보로 포전매매계약상 고구마 인도청구권과 3억 원의 계약금 반환청구권을 피해자 회사 측에 양도하겠다는 취지로 말하였다. F 차장은 위 회의 이후인 2018. 8. 31. 고구마 산지 유통 추진(안)을 작성하였다. 위 안에 의하면 피해자 회사는 고구마 중 A급과 C급에 한하여 B와 유통사업을 추진하되 수요처인 R와 S에 9월 초순부터 10월 하순까지 1,500톤의 고구마를 납품하는 것으로 기재되어 있다. F 차장은 L 대표이사의 지시에 따라 I에게 전화를 하여 포전매매계약 체결 여부 등을 확인하였는데 당시 I는 고구마 밭 12만 평에 대하여 포전매매계약을 하였으나, 잔금을 주고 있지 않다는 취지로 말하였다. 피해자 회사는 2018. 9. 3. B와, B가 A급, C급 고구마를 피해자 회사에 공급하고, 피해자 회사의 수요처에 대한 납품을 대행하면 피해자 회사가 B에 5억 4,000만 원의 선급금 및 추가 포전매매계약에 따른 선급금을 지급하기로 하는 이 사건 계약을 체결하였다. 피해자 회사는 같은 날 선급금 보증을 위하여 이 사건 계약 불이행 시 B로부터 피해자 회사의 손실 금액에 상당하는 고구마 인도청구권과 포전매매계약상 계약금 반환청구권을 양수하기로 합의하였고, B에 2018. 9. 4. 5억 4,000만 원, 2018. 9. 11. 8,750만 원을 지급하였다. 나) 포전매매계약 체결 등 피고인은 2018년경부터 농산물 산지에서 농민과 농산물 유통사업자를 중개하던 M에게 돈을 송금하여 M으로 하여금 포전매매계약을 체결하도록 하였고, M은 피고인의 지시에 따라 10명 정도의 농민과 포전매매계약을 체결하였다. M은 2018. 8. 2.경 I와 전남 해남군 T, 같은 군 U에 있는 고구마 밭 12만 평에서 수확되는 고구마를 평당 7,000원으로 계산하여 전부 매수하기로 하는 계약을 체결하였고, I에게 2018. 8. 2. 4,000만 원을, 2018. 9. 4. 1억 원을 각 지급하였다. 이후 추가로 고구마대금이 지급되지 않자 I는 1억 4,000만 원에 상응하는 해남군 T 2만 평에서 수확된 고구마만을 M에게 매도하였다. 다) 이 사건 계약 당시 B의 사업 운영 상황 피고인은 2018. 5.경 V와 7억 9,500만 원 상당의 농산물 유통계약을 체결하였으나 2018. 7.경 작황부진 등의 이유로 이미 2-3억 원 정도의 손실을 입고 있었다. B는 W로부터 2018. 8. 2.경 고구마 구입대금 2억 5,000만 원, 2018. 8. 13.경 1억 50만 원 합계 3억 5,050만 원을 투자받았고, 이 외에도 이 사건 계약 체결 당시 N, X조합, Y, Z 등 다수의 거래처에 대하여 농산물 구입대금채무 등을 부담하고 있었다. 그런데 2018년경 B는 보유한 자산이 없었을 뿐만 아니라 거액의 손실을 보아 실질적으로 자본잠식 상태에 있었다. 라) 이 사건 계약 이후의 경과 피해자 회사가 B에 2018. 9. 4. 지급한 5억 4,000만 원 중 2억 8,000만 원은 M에게 지급되었으나, 나머지 금원 중 1,330만 원은 N에게, 1억 원은 V에게, 1억 1,100만 원은 X조합에, 3,000만 원은 P 영농조합에 지급되었다. 또한 피해자 회사가 2018. 9. 11. 지급한 8,750만 원 중 2,000만 원은 M에게 지급되었으나, 나머지 금원은 Y, Z에게 지급되었다. B는 2018. 10. 15. 처음으로 피해자 회사의 거래처에 고구마를 납품하였으나 이후 납품이 원활하게 이루어지지 않았고, 피고인은 2018. 10. 24.경 피해자 회사 측에 아직 해남군 지역의 고구마가 수확되지 않았다는 취지로 답변하였다. 그러나 피해자 회사 측이 2018. 10. 24.부터 2018. 10. 26.까지 해남군 고구마 밭 현장을 확인한 결과 이미 고구마 수확이 끝난 상황이었고, 피고인은 이에 대하여 본인도 보고받지 않아 알지 못하였다는 취지로 답변하였다. B는 2019. 2.경까지 고구마 납품 등을 통하여 피해자 회사에 206,912,300원을 지급하였다. 마) M과 B 사이의 거래내역 등 B의 계좌에서 M의 계좌로 2018. 5. 14.경 2,000만 원, 2018. 5. 18. 5,000만 원, 2018. 5. 23.경 2,000만 원, 2018. 5. 28.경 800만 원, 2018. 8. 2.경 2억 원이 송금되어 총 2억 9,800만 원이 송금되었고, 2018. 9. 4. 2억 8,000만 원이 송금된 것을 비롯하여 2018. 10. 30.까지 9억 9,580만 원이 송금되었다. 또한 피고인 측인 주식회사 AA의 계좌에서 M의 계좌로 2018. 9. 19. 2억 원이 송금되었다. M은 2018. 5. 14.경 B로부터 받은 2,000만 원을 즉시 AB에게 이체하였고, 2018. 5. 18. B로부터 받은 5,000만 원을 즉시 AC에게 이체하였으며, 2018. 5. 23.경 B로부터 받은 2,000만 원을 즉시 AD에게 이체하였다. M은 2019. 1. 14. B에 2020. 12. 말까지 5억 원을 상환하기로 하는 금전소비대차계약 공정증서를 작성해주었으나, 2019. 2. 18. B에 위 공정증서가 무효라는 취지의 내용증명을 보냈고 B는 2019. 2. 25. M에 대하여 기한 내에 변제할 법적인 의무가 있다는 취지의 내용증명을 보냈다. 2) 판단 앞서 인정한 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인이 이 사건 계약 체결의 전제가 되는 사실에 관하여 피해자 회사를 기망하였을 뿐만 아니라 고구마 공급 및 납품대행의 의사나 능력에 관하여 피해자 회사를 기망한 사실을 인정할 수 있고, 그로 인하여 피해자 회사가 이 사건 계약을 체결하였으며, 피고인에게 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 선급금 상당액을 편취하고자 하는 편취의 범의가 있었음을 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 피고인은 I와 M 사이에 포전매매계약이 체결되었을 뿐 I와 B 사이에 포전매매계약이 체결된 적이 없음에도 I와 B 명의로 된 포전매매계약서를 허위로 작성하고 허위의 포전매매계약서를 피해자 회사에 제시하였다. 나) 피고인은 이 사건 계약 당시까지 M에게 2억 9,800만 원을 지급하였을 뿐 I에게 3억 원을 지급한 것은 아니었고, I와의 포전매매계약은 2018. 8. 2.에 이루어졌으며 계약서상 계약일도 2018. 7. 3.인바, 2018. 5.경 M에게 지급된 9,000만 원은 그 지급시기나 M의 이후 거래내역에 비추어 다른 포전매매계약의 상대방 등에게 지급된 것으로 보인다. 나아가 M은 피고인에게 I와의 포전매매계약상 고구마 밭이 12만 평에 미치지 못할 것 같다고 말하자 피고인이 I에게 계약금을 다 주지 말고 평수를 측정하여 평수에 상당한 돈만 지급하라는 취지로 말하였으며 계약금으로 3억 원이 지급되지 않은 사실을 알고 있었다고 진술하고 있다. 또한 2018. 8. 2.경 M에게 지급된 2억 원은 피고인이 W에 다른 포전매매계약서를 제시하고 W로부터 고구마 구입대금으로 투자받은 2억 5,000만 원 중에서 지급된 것이기도 하다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인으로서는 I에게 3억 원의 계약금이 지급되지 않았다는 사실을 알았을 것으로 보인다. 다) 피고인은 포전매매계약상 잔금, 계약금으로 사용하기로 하고, 피해자 회사로부터 선급금을 지급받은 것임에도 선급금 5억 4,000만 원 중 2억 8,000만 원과 선급금 8,750만 원 중 2,000만 원만을 M에게 지급하였고 그 외에 나머지 금원은 다른 채권자에 대한 변제금 등으로 사용하였다. 피고인 측이 M에게 총 14억 9,000만 원 가량을 송금하였고, M이 B에 5억 원 상당의 채무를 부담한다는 공정증서를 작성해주기는 하였으나, M이 피고인의 지시에 따라 다수의 농민을 상대로 포전매매계약을 체결하였던 점이나 M의 거래내역상 B로부터 지급된 돈이 사용된 내역을 살펴보면 대부분 다른 포전매매계약상 대금으로 지급된 것으로 보이는바(B로부터 금원을 지급받은 후 동일하거나 총액의 합이 근접한 금액이 즉시 지급되는 경우가 많이 보인다), 피고인이 M을 통하여 I 측에 포전매매계약대금 8억 4,000만 원을 모두 송금한 것으로 보이지는 않는다. 라) 다수의 거래처에 대하여 대금을 지급하지 못하였던 B의 사업 운영 상황에 비추어 보면 피고인은 피해자 회사로부터 받은 선급금을 일부 다른 거래처에 대한 거래대금 등 다른 채무 변제에 사용할 수밖에 없었을 것으로 보이고 이 사건 계약 체결 당시 여러 채권자들에 대하여 유사한 내용의 계약을 체결하여 금원을 지급받은 뒤 그 금원을 다른 거래처에 사용하는 돌려막기 방식으로 사업을 운영하고 있었던 것으로 보인다. 마) 피고인으로서는 위와 같은 상황에서 허위 자료 등을 제출하고, 존재하지 않는 허위 채권을 양도하는 등의 방법으로 선급금에 대한 보증을 함으로써 일단 피해자 회사로부터 선급금을 지급받았고, 추후 8억 4,000만 원 상당의 포전매매계약대금이 I에게 전액 지급되지 아니하여 피해자 회사 측에 고구마 밭 12만 평에서 재배된 고구마 전부를 정상적으로 공급하기는 어려울 수 있음을 인식하면서도 이를 용인하고 있었던 것으로 보이는바, 미필적으로 나마 피해자 회사로부터 선급금 상당액을 편취한다는 의사가 있었다고 할 것이다. 바) 피고인이 2018. 8. 28. 피해자 회사 측에 고구마 유통사업 포기 의사를 밝혔으나 2018. 8. 31. O 감사의 요청으로 회의가 이루어짐에 따라 고구마 유통사업이 재차 추진되었고, O 감사가 고구마 유통사업 추진에 회의적이었던 직원들을 상대로 사업 추진에 관한 자신의 의사를 강력하게 표명했던 것으로 보이기는 하나, 최종 의사결정은 L 대표이사의 결정에 따라 이루어진 것이고, L 대표이사는 고구마 유통사업 추진 과정에서 O으로부터 어떤 회유나 압력을 받은 적이 없다고 진술하고 있는바, O 감사의 강요로 이 사건 계약이 체결되었다고 하기는 어렵다. 나아가 O 감사가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 혐의없음 불기소처분을 받았던 점에 비추어 보면 O 감사 역시 피고인으로부터 포전매매계약이나 선급금 보증, B의 계약이행의사 및 능력에 관하여 기망당한 것이므로 O 감사의 지지가 이 사건 계약 체결에 영향을 미쳤다고 하더라도 피고인의 기망행위와 이 사건 계약 체결 사이에 인과관계가 없다고 할 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사를 기망하여 선급금을 편취한 사안으로 그 기망의 방법이나 편취금의 액수 등에 비추어 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 이전에 사기죄로 실형을 선고받은 전과가 있다. 다만 피고인이 이 사건 계약상 채무를 일부 이행하여 피해자 회사의 실제 손해액은 4억 원 정도인 점, 피고인이 확정적 고의로 피해자 회사를 기망한 것은 아니고 고구마 유통사업을 일부 추진하였으나 작황부진 등의 이유로 고구마 수확량이 감소하여 피해자 회사의 손해가 확대된 측면이 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.