서울동부지방법원-2017고합218

범죄사실 피고인은 실내건축 공사업을 하는 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)를 운영하는 사람으로서, 2017. 3. 29. 이 법원에서 특수협박죄 등으로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받아 2017. 4. 6. 그 형이 확정되었다. 피고인은 2015. 7.경 건축자재를 판매하는 피해자 주식회사 E 및 주식회사 F을 운영하는 G에게 '건축자재를 납품하여 주면 다음 달 말에 현금으로 모두 결제하여 주겠다'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 그 당시 최대 매출처인 경남기업 주식회사(이하 '경남기업'이라 한다)로부터 건축공사를 하도급 받아 그 현장에서 피해자가 제공하는 건축자재를 사용하였는데, 위 경남기업은 회생절차 개시신청을 하여 공사대금을 회수하기 어려웠을 뿐만 아니라 경남기업에 대한 공사대금 채권 또한 금융기관에 양도담보로 제공하였고, 다른 매출처로부터 교부받은 공사대금 또한 피고인의 퇴직금 등으로 우선 충당할 생각이었으므로 피해자로부터 건축자재를 교부받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 G을 기망하여 이에 속은 피해자 주식회사 E로부터 별지1 범죄일람표 기재와 같이 2015. 7.경부터 2016. 6.경까지 총 454,545,552원 상당의 건축자재를 교부받았고, 같은 방법으로 별지2 범죄일람표 기재와 같이 피해자 주식회사 F으로부터 2015. 7.경부터 2016. 6.경까지 총 360,705,233원 상당의 건축자재를 교부받아 이를 각 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 계좌거래내역, 각 전자세금계산서, 매입장, D 관리대장 1. 재무상태표 등, D 거래내역 등 고소인 자료 제출 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(각 포괄하여 사기의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 주식회사 E에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 피해자들로부터 납품받은 물품 대금을 변제할 능력과 의사가 있었다. 피고인은 G을 기망하지 않았고 사기의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 참조), 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 참조). 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 적어도 검사가 공소를 제기한 2015. 7.경(공급일 기준으로는 2015. 6.경)부터는 피고인이 미필적으로나마 납품받은 물품 대금을 지급하지 못할 수 있다는 사정을 인식하고도 G을 기망하여 공사자재를 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피해자들을 실제 운영하는 G은 이 법정과 수사기관에서 '2014. 4.경부터 피고인과 거래를 시작하였는데 전달 결산한 내역을 익월 말일에 현금으로 지급하기로 하는 조건이었다. 그런데 피고인이 2014. 10.경부터 자재대금 지급을 지체하는 경우가 많아졌고, 2015. 2.말경에는 1억 8,800만 원 상당의 자재대금을 지급받지 못한 상황이었다. 자신이 2015. 2.말경 거래중지를 검토하며 피고인에게 자재대금 청구를 하니, 피고인이 2015. 6. 30. 이 기한인 외상매출채권(B2B)을 발행해 주면서 지급을 약속하여 이를 믿고자재를 계속 공급하였는데 2015. 6. 30. 위 외상매출채권도 결제되지 않았다. 2015. 3.경부터는 경남기업이 법정관리에 들어가니 이후 들어가는 자재 대금은 공익채권으로 100% 지급이 가능하다는 피고인의 말을 믿고 자재를 계속 납품하였다. 2015. 12.을 기준으로 D의 미납금액이 4억 5,000만 원 상당이 되어 외상거래 불가를 통보하였으나, 피고인이 H 고양 I 공사현장과 대구 J 현장을 시작하게 되었는데 위 공사현장에서 나오는 공사대금을 통하여 같은 조건(즉 익월 현금결제조건)으로 결제해 줄 것이니 걱정말라고 하여 그 말을 믿고 자재를 계속 공급하였다. 2016. 3. 이후에는 피고인이 D가 간이회생이나 일반회생절차에 들어가면 자재대금은 공익채권으로 바로 지급될 수 있다고 하고, 공사대금 채권양도도 해주어서 그 말을 듣고 자재를 계속 공급하게 되었다.'는 취지로 각 진술하였다. 이러한 G의 진술은 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되며, 거래관행과도 일치되는 점, 피고인도 자신이 직접 말한 것은 아니라고 부인하지만 자신의 직원들이 G에게 익월 현금결제 조건을 말한 것은 사실이라고 진술하고 있는 점, 피고인도 G에게 자재대금 채권을 공익채권으로 규정해서 바로 지급할 수 있다고 말하였다는 사정은 인정하고 있는데, 이와 같이 자재대금을 바로 지급할 수 있다는 사정을 강조한 것으로 보아도 피고인이 G에게 자재대금을 익월 현금 지급하기로 약정하였음을 추인할 수 있는 점, 위 G의 진술이 경남기업 및 피고인이 운영하는 D의 회생신청 내역 등 객관적 상황과도 일치되는 점 등에서 앞서 본 G의 진술은 그 신빙성이 인정된다. 피고인은 2015. 7. 이전에 다음과 같은 상황으로 인하여 D의 경영이 매우 어려운 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 아래 항과 같은 사정을 G에게 알리지 않았다(G은 위 사정을 전해 듣지 못했다고 진술하고 있고, 만약 피고인이 그 상황을 알렸다면 G이 자재 공급을 계속하지는 않았을 것으로 보인다). D는 그 수급공사의 50% 이상을 경남기업에 의존하고 있었는데 경남기업이 2015. 4. 7.경 회생절차에 들어가면서 공사대금 수금에 어려움이 예상되고 있었다. 피고인은 경남기업으로부터 외상매출채권을 지급받은 후 이를 은행에 양도담보로 제공하고 은행으로부터 대출을 받는 방식으로 공사대금을 충당하고 있었는데 경남기업의 희생으로 인하여 경남기업이 발행한 외상매출채권이 결제되지 않는 사태가 발생하였다. 위 외상매출채권을 담보로 받은 은행들이 2015. 4.경까지 D에 대하여 약 14억 원 상당의 채무상환을 요구하였고(국민은행: 608,940,732원, 농협은행: 799,417,447원), D가 같은 금액의 대환대출계약으로 위 채무를 변제하면서 D의 채무초과 상태는 악화되었다. 이에 따라 피고인이 G에게 발행한 액면금 50,000,000원, 만기 2015. 6. 30.의 외상매출채권도 결제해 주지 못하였다. 피고인 자신도 D가 2015. 9.~10.경에는 회생을 들어가야 정상적으로 살아날 수 있었던 상황이었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어, 피고인은 2015. 중순경에 이미 D가 회생절차에 들어갈 수밖에 없을 정도로 어려운 사정이라는 것을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 피해자들과 거래하면서 약 11억 원 상당의 자재를 공급받았는데 그 중 결제한 금액은 약 3억 6,000만 원 정도에 불과하고, 2015. 6.경을 기준으로는 공급받은 약 3억 6,000만 원의 자재대금 중 약 1억 2,000만 원 정도만 결제된 상태였다. 피고인은 전항들에서 본 바와 같이 D가 채무초과로 경영이 어려웠고, 피해자들에 대한 기존 자재대금의 절반도 결제하지 못한 상황에서, 2014. 3.경부터 2015. 6.경까지 약 3억 6,000만 원 정도였던 피해자들과의 거래를 2015. 7.경부터 2016. 6.경까지 약 8억 6,000만 원 정도로 급격히 늘렸다. 피고인은 D의 채무초과 상태를 타개할 별다른 방법도 없었고, 피고인이 운영하는 실내건축업의 산업평균 매출총이익률이 5% 미만으로 감소한 상황에서 이미 수주한 공사계약을 유지하고 향후 계속해서 공사를 수주하기 위하여 저가 공사계약을 하기에 이르렀다. 그 결과 피고인이 2016년도에 많은 공사를 시행하였다고 하지만 현재 상황에서도 피고인이 지급받을 수 있는 공사대금 채권은 경남기업에 대한 회생절차에서 인정된 322,547,300원, N 주식회사가 공탁한 70,841,119원, 주식회사 O이 공탁한 300,089,416원 정도에 불과하고 여기에 경남기업에 대한 채권은 사실상 회수가 힘들 가능성이 높다는 점(경남기업은 위 돈 상당액을 이미 변제하였다는 주장까지 하고 있기도 하다)까지 고려한다면 실제 남아 있는 피고인의 공사대금 채권액은 매우 적다고 볼 수 있다. 피고인은 이런 상황에서 2015. 10.경 피고인의 주장으로도 약 1억 5,000만 원이나 되는 거액의 돈을 자신의 퇴직금으로 정산 받아 갔고, 2015. 7.경부터 2016. 4.경까지 공사대금으로 수령한 약 13억 5,000만 원 중 피해자들에게는 약 2억 4,000만 원만 지급하고(특히 피고인은 2015. 12. 이후 약 10억 원의 공사대금을 수령했음에도 그 중 피해자들의 자재대금은 약 1,500만 원 정도만을 변제하였다), 나머지는 노임이나 각종 비용, 다른 자재대금으로 지출하는 등 피해자들을 위한 변제 노력을 하지 않았다. 이러한 변제 비율은 G에 대한 채권을 회생채권으로 하여 우선적으로 변제하여 주려 하였으나 간이회생절차 및 회생절차가 각 폐지되면서 변제가 어려워졌다는 피고인의 변소만으로는 충분히 설명되지 않는다. 피고인은, G이 피고인과 D의 신용상태 등에 관하여 조사한 후 거래에 임한 점, 2015. 6.경 G이 자재대금 변제를 위하여 공사현장을 소개시켜 주겠다고 하였고, D에 대한 채무감면서를 작성하여 주는 등 D의 회생절차에 협조하였던 점, 피고인이 피해자들에게 D의 공사대금 채권을 양도하여 주고, G이 자신의 허락도 없이 일부 채권양도 계약서에 D의 법인 인감을 날인한 사실도 있는 점, G이 피고인의 회생절차 대표자 진술서 등을 먼저 입수하여 본 사실이 있는 점 등에 비추어 볼 때, D의 상황에 대해서 피고인이 G을 기망한 바 없고, G이 D의 상황을 잘 알고 있었다고 주장한다. 기록에 의하면, G이 피고인의 자재대금지급이 여의치 않자, 피고인에게 2015. 6.경 공사현장을소개시켜주겠다고 하였고, 채무감면서를 작성해 간이회생절차를 진행할 수 있도록 해 주는 등 D의 회생절차에 협조하였으며, D의 공사대금 채권을 양수하기도 한 사실은 인정된다. 그러나 자재대금을 지급받기 위한 G의 위와 같은 노력이 있었다는 사정만으로는 피고인이 G에게 D의 상황을 충분히 설명하였다거나, G이 D의 상황을 잘 알고 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, G은 피고인의 자재대금 변제가 계속 늦어지고, 경남기업의 문제 등으로 D의 상황이 점차 어려워진다는 사실 자체는 알고 있었으나, 자재대금을 즉시 변제하겠다는 피고인의 말을 믿은데 더하여 기존에 투입된 자재대금을 지급받기 위하여 계속적으로 건설자재를 공급할 수밖에 없었던 것으로 봄이 상당하다. 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하 2. 양형 기준에 따른 권고형의 범위 [유형] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 감경영역(1년 ~ 4년) ※ 서술식 기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승으로 하한을 1/3 감경 [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 D를 운영하면서 자재대금을 지급할 수 없다는 것을 미필적으로나마 인식한 상태에서 피고인의 지급 약속을 신뢰한 G으로부터 상당한 기간 지속적으로 자재를 공급받아 이를 편취하여 그 죄질이 좋지 못하다. 피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해는 8억 원을 초과하고 그 피해 회복 또한 이루어지지 않고 있으며, G은 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인에게 동종의 범행 전력이 없는 점, 피고인이 확정적 고의를 가지고 이 사건 범행을 저지른 것은 아닌 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 피고인과 피해자들의 관계, 건설업계의 거래 관행, 피고인이 이 사건 범행에이르게 된 경위, 범행의 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄 사실 기재와 같이 피해자 G을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 7.경 89,965,665원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 6.경까지 같은 방법으로 10회에 걸쳐 합계 866,018,875원 상당의 건축자재를 교부받아 이를 편취하였다. 나. 관련법리 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, G이 실제 운영하는 주식회사 E 및 주식회사 F은 각 법인이다. 따라서, 피고인과 사이의 각 건설자재 공급계약의 당사자 역시 위 각 법인이라고 할 것이고, 그 실제 운영자인 G은 피기망자로서 처분행위자에 불과하므로 위 각 법인 별로 별개의 사기죄가 성립하고 이는 경합범 관계에 있다. 검사는 G에 대한 사기죄가 성립하고 그로 인하여 피고인이 얻은 이익이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 이득액(5억 원 이상 50억 원 미만)에 해당한다는 내용으로 공소를 제기하였으나, 앞에서 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 기재 각 사기죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피해자 주식회사 E에 대한 사기 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 주식회사 E를 운영하는 G에게 '건축자재를 납품하여 주면 다음 달 말에 현금으로 모두 결제하여 주겠다'는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 그 당시 최대매출처인 경남기업으로부터 건축공사를 하도급 받아 그 현장에서 피해자가 제공하는 건축자재를 사용하였는데, 위 경남기업은 회생절차 개시신청을 하여 공사대금을 회수하기 어려웠을 뿐만 아니라 경남기업에 대한 공사대금 채권 또한 금융기관에 양도담보로 제공하였고, 다른 매출처로부터 교부받은 공사대금 또한 피고인의 퇴직금 등으로 우선 충당할 생각이었으므로 피해자로부터 건축자재를 교부받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 G을 기망하여 이에 속은 피해자 주식회사 E로부터 2016. 4.경 181,342,970원 상당의 자재를 공급받아 이를 편취하였다. 나. 판단 검사가 제출한 각 전자세금계산서, D 관리대장, D 거래내역 등 고소인 제출자료 등에 의하면, 피고인이 2016. 4.경 피해자 주식회사 E로부터 공소사실과 같은 금액 상당의 자재를 공급받은 것이 아닌지 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라고 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 피고인이 제출한 증 제13호증의 1, 25, 26의 각 기재에 의하면 위 공소사실과 관련하여 2016. 4.경 발행된 세금계산서는 각 136,883,890원, 105,644,990원으로 합계 금액 242,528,880원 상당인데, D의 매입장(매입세금계산서)에는 이보다 112,000,000원이 과대계상된 것처럼 '+58,000,000, +54,000,000'이라는 내용이 기재되어 있는 점, G도 이 법정에서 진술하면서 일부 과다계상된 자재대금이 있다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 공소사실 중 130,528,880원(= 242,528,880원 – 112,000,000원)을 초과하는 부분은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 다만, 이와 일죄 관계에 있는 피해자 주식회사 E에 대한 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 D(본점 : 서울 송파구 L, 5층, 목적 : 실내건축공사업 등)의 단독 사내이사로서, 위 회사의 사업경영담당자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 퇴직금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2016. 4. 13.부터 2016. 4. 20.까지 근로하다 퇴직한 근로자 M의 2016. 4. 임금 1,916,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 총 73 명의 임금 합계 171,104,000원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 이를 각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 각 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는데, 기록에 의하면, 이 부분 공소사실 기재 각 근로자들은 이 부분 공소가 제기된 이후 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다.