부산지방법원-2008고합331

공소사실의 요지 가. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반의 점 피고인은 2007. 10. 5. 02:50경 부산 수영구에 있는 'B' 노래연습장에서 피해자 V(여, 30세)를 속칭 '도우미'로 불러 함께 술을 마시며 노래를 부르는 등 유흥을 즐겼다. 피고인은 그 자리에서 피해자에게 현금 50만 원을 주고 그 대가로 성관계를 하기로 한 다음, 부산 수영구 피고인의 주거지(4층)에서 피해자와 성관계를 하여 성매매를 하였다. 나. 살인미수의 점 피고인은 피해자와 성관계를 하는 도중 피해자로부터 피고인의 성기가 커서 아프다는 이유로 성관계를 할 수 없다는 말을 듣자 갑자기 피해자에게 욕설을 하며 "왜 안하는데"라며 주먹으로 피해자의 옆구리와 얼굴 부위 등을 수회 때리고, 계속하여 "잘못했어요. 살려주세요. 죽기 싫다."고 말하는 피해자의 목을 양손으로 졸랐다. 이에 생명의 위협을 느낀 피해자는 피고인의 손에서 힘이 약간 빠진 틈을 이용하여 피고인의 손을 뿌리치고 현관문을 열고 나가려고 하였으나 피고인이 현관문을 가로막자 방향을 돌려 창문을 열고 넘어가 양손으로 베란다 앵글을 붙잡고 있었다. 이에 피고인은 베란다 앵글을 붙잡고 있는 피해자를 살해하기로 마음먹고, 피해자에게 손을 내밀었다. 4층 베란다 앵글을 붙잡고 있던 피해자는 4층에서 떨어지면 죽을 수도 있다는 생각에 다시 아파트로 들어가기 위하여 한손은 베란다 앵글을 붙잡은 채 다른 한손으로 피고인의 손을 잡았다. 그러자 피고인은 "죽어라"는 말과 함께 붙잡고 있던 피해자의 한쪽 손을 놓아 피해자를 살해하려고 하였으나 피해자가 2층 화단으로 떨어지는 바람에 피해자에게 약 12주간의 치료를 요하는 좌종골복잡골절의 상해를 가한 것에 그쳤을 뿐 살해의 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 다. 절도의 점 피고인은 피해자가 2층 화단으로 떨어진 것을 확인하고, 피해자의 핸드백에서 성관계의 대가로 지급한 50만 원을 가져가 이를 절취하였다. 2. 공소사실의 증명 유무에 대한 판단 가. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반의 점 피고인 및 변호인들의 주장 요지 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 당시 피고인이 V에게 돈을 지급한 후 성관계를 하려고 한 사실은 있으나, V가 피고인의 성기가 크다는 점 등의 사정을 들어 성관계를 거부함으로써 실제로 성매매를 한 바 없다. 해당 법률 조항과 성교행위의 의미 성매매알선등행위의처벌에관한법률 제21조 제1항은, 성매매를 한 자는 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다고 규정하고, 같은 법 제2조 제1항 제1호는, 성매매라 함은 불특정인을 상대로 금품 그밖의 재산상의 이익을 수수·약속하고, 성교행위 또는 구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다고 규정하고 있다. 위 법률은 이와 같이 성매매행위를 처벌하는 규정을 두고 있을 뿐 미수범을 처벌하는 조항이 없다. 그러므로, 성매매의 당사자 사이에 그 대가로 금원 등을 수수하였더라도 실제 성교행위 또는 그에 준하는 정도의 유사성교행위를 하지 않았다면 같은 법률의 위반죄로 처벌할 수는 없는 것이다. 여기서 성교행위를 한 바 있는지의 여부에 관하여는 성관계를 원하는 위 죄의 특성과 강간죄를 비롯하여 간음행위를 그 구성요건으로 하는 죄의 성립에 성기의 삽입을 요한다는 점을 고려할 때, 적어도 대가를 지급한 피고인의 성기가 일부라도 피해자의 성기에 삽입된 사실이 인정되거나, 이에 준하는 정도의 유사성교행위가 있어야 한다고 봄이 상당하다. 피고인과 V 사이에 성교행위가 있었는지의 여부 (가) V는 경찰에서 피의자로서 조사를 받으면서, '당시 A와 성관계를 하지는 못 하였는가요'라는 질문에 대하여 "예, 성관계를 하지 못 하였습니다(증거기록 제53면)"라고 진술하였고, 경찰에서 참고인으로 조사를 받으면서, 구체적으로 "A가 관계를 하려고 제 위에 올라와서 삽입을 하려고 하였지만 A의 성기가 너무 커서 삽입이 잘 되지 않았고, 아예 들어가지 않았습니다(증거기록 32면)", "그 사람(피고인)이 성기에 뭘 넣었는지 다른 남자들의 것보다 훨씬 컸고, 삽입이 전혀 되지 않았습니다(증거기록 제33면)"라고 진술하였다. (나) 이 법정에서는 V가 증인으로 출석하여 여러 차례에 걸쳐 "당시 피고인의 성기가 (자신의 음부에) 들어가지는 않고 닿기만 하였다"고 진술하였다. 특히 검사가, 이 법정에서의 V에 대한 증인신문과정에서, 'A와 저는 … 성관계를 하려고 A가 저의 배 위에 올라탔는데 성기가 너무 커서 삽입이 잘 되지 않았고 무리하게 삽입을 하면 제 것(질)이 찢어질 것 같아 거부를 하면서…'(증거기록 52면), '저는 무리하게 집어넣으면 제 것이 찢어질 것 같아 너무 무서워…’(증거기록 32면)라는 수사기관에서의 V의 각 진술기재 부분과 '피의자의 성기가 너무 커서 음부가 아프므로…'라고 V가 전화로 이야기한 바 있다는 내용이 담긴 수사보고(피해자 진술청취 보고)의 기재(증거기록 89면)를 들어, 'V가 아픔을 느낄 정도라면 피고인이 삽입을 시도하는 과정에서 피고인의 성기가 극히 일부라도 삽입이 된 상태였고, 더 삽입이 되면 질이 찢어질 것 같아 성관계를 거부한 것 아니냐'는 질문을 하였으나, 이에 대하여도 V는 '아파서 성관계를 거부한 것이 아니고, 아플 것 같아서 피고인을 밀쳐냈다'라고 진술하였다. (다) 이와 같이, V는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 이 부분 공소사실과 관련하여 오히려 피고인의 변소내용과 부합하는 진술을 하고 있다. 한편, 수사기관에서 V가 '노래방에서 바로 손님과 의견이 맞으면 2차(성매매)를 가기도 하고 보도방에서 직접 2차를 소개해 주기도 하며, 보도방 업주로부터 폭행이나 협박을 당한 것은 아니고 자신 스스로 일(성매매)을 한 것이다'(증거기록 제53, 54면)라는 취지로 진술하였고, '돈을 받고 그 대가로 남과 성관계를 하면 처벌을 받는 사실을 알고 있는가요'라는 질문에는 '예, 잘못했습니다'(증거기록 제53면)라고 진술하고 있는 점을 포함하여 이 사건이 일어나게 된 경위 및 이에 대한 V의 증언내용 및 그 진술태도 등을 모두 종합하여 보면, V가 여성으로서의 수치심 때문에 성기가 삽입되지는 않았다고 거짓으로 진술한다거나 성매매의 합의를 한 후 어떤 행위까지 나아가야 처벌을 받는지를 인식하고 자신이 피고인과 성관계를 가졌다고 진술하거나, 피고인의 성기가 삽입되었다고 진술하면 이로 인해 자신도 처벌을 받을 수 있다는 두려움에 거짓진술을 한 것으로는 보이지 아니한다. 따라서 위와 같이 피고인의 변소내용에 부합하는 증인 V에 대한 법정진술과 V에 대한 경찰 피의자신문조서 및 진술조서의 기재는 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거가 될 수 없고, 그밖에 이를 인정할 증거가 없다. (라) 한편, 피고인이 증거로 함에 동의한 검찰주사보 작성의 수사보고(피해자 진술청취 보고)를 보면, '본건과 관련하여 피해자 V와 직접 통화한바, …(생략)… 피의자(피고인)는 계속하여 이미 시작한 거니 끝까지 하자고 하면서 반강제로 삽입을 하였는데 역시 음부가 너무 아파 …(생략)… 라는 진술을 청취하였기에 수사보고 합니다'(증거기록 89면, 90면)라는, 이 부분 공소사실과 부합하는 내용의 기재가 있으나, 앞서 본 V의 수사기관 이래 이 법정에서까지의 진술내용에 비추어, 이들 진술을 모두 배척하고 검찰주사보가 V와 전화통화를 한 후 자신이 청취한 V의 진술을 기재한 이 수사보고의 기재만으로 이 부분 공소사실의 증명이 있다고는 볼 수 없다. 그 밖에는 이 부분 공소사실에 부합하는 증거 뿐 아니라 이에 일부라도 관련이 있다고 여겨지는 아무런 증거가 없다. 유사성교행위가 있었는지의 여부 당시 두 사람 사이에 유사성교행위가 있었는지에 관하여도, 이와 관련된 증거라고는 '당시 피고인이 V에게 애무를 한 바는 있고, V에게 오럴섹스를 해 줄 것을 요구하였으나, V가 이를 거절하였다'는 취지로 피고인이 법정에서 한 진술만이 있을 뿐, 앞서 본 법률조항에서 본 유사성교행위가 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 위 성매매의 점에 관한 이 사건 공소사실은 그 증명이 없다고 할 것이다. 나. 살인미수의 점 피고인 및 변호인들의 주장 요지 피고인은, V가 베란다 앵글에 매달리게 된 경위 및 피해자가 떨어질 당시의 사실관계가 공소사실과는 다르다는 전제 아래 피고인이 살해행위라고 평가할 만한 행위를 한 바 없으며 당시 피고인에게는 V를 살해할 고의도 없었다. 피고인이 진술하는 사실관계는 다음과 같다. 피고인의 폭행을 피해 V는 창문을 넘어 두 손은 베란다 상단부분 앵글을 잡고 한쪽 발은 베란다 하단부분 앵글을 딛고 한쪽 발은 밑으로 늘어뜨린 상태였다. 피고인은 그곳이 자신이 거주한 건물의 4층 베란다인데다가 V가 알몸으로 매달려 있어 동네사람 보기 창피하여 V에게 올라오라고 하면서, 검사의 기소내용과 같이 V를 살해할 마음을 먹고 베란다 앵글을 잡고 있던 V의 한쪽 손을 놓게 한 후 손을 맞잡은 것이 아니라, V가 두 손으로 앵글을 잡고 있는 상태에서 V의 오른손 손목부분을 잡은 것이다. 그러나 피고인에게 겁을 먹은 V는 죽어도 올라가지 않겠다고 하였고, 피고인은 자신이 자리를 비켜주면 스스로 올라올 것이라 생각하였다. 당시 V는 두 손으로 앵글 상단 부분을 잡고 한 쪽 발로는 베란다 하단 앵글을 딛고 있었으므로, 잡았던 손목을 놓더라도 금방 V가 떨어질 것이라고는 생각하지 않았다. V가 위로 올라오려고 하지 않을 뿐 아니라 아래쪽에서 그 건물에 거주하는 사람들이 오고 있어 자신이 잡고 있던 V의 손목을 놓고 방 안쪽으로 들어왔는데 조금 후에 쿵하고 V가 2층 화단으로 떨어진 것이다. 관련 쟁점에 관한 주된 증거 검사가 피고인이 한 살인의 실행행위로 적시한 부분과 이에 부합하는 증거로는 V에 대한 경찰 피의자신문조서, 진술조서와 수사보고(피해자 진술청취 보고, 증거기록 제90면)가 있다. 당시 사건현장에 있었던 자는 피고인과 V 뿐이었으므로(C에 대한 경찰 진술조서의 기재내용에 의하면, C는 당시 V가 추락하는 모습만을 보고 후속 구조조치를 하는데 도움을 주었을 뿐, 어떠한 경위로 추락하였는지는 목격하지 못하였다), 이 부분 공소사실과 관련하여 V와 피고인의 진술 중 누구의 말을 더 신뢰할 수 있는지를 가리는 것이 문제해결의 관건이 된다고 할 것이다. 다시 말하면, 이 부분 공소사실을 인정하기 위하여는 공판에 현출된 당시의 모든 정황을 토대로 논리와 경험칙에 따라 위에 열거한 각 증거에 기재된 V의 진술과 V의 법정에서의 증언을 과연 믿을 수 있는지를 살펴보아야 할 것이다. V의 관련 쟁점에 관한 진술 (가) V는 이 사건 범행이 있은 후 4일 만에 수사기관에서 최초로 "… 제가 도망을 가기 위해서 4층 건물에서 뛰어내리려고 하다가 겁이나 못 뛰어 내리고 있으니까 A가 제 손을 잡아 붙잡아 주는 척 하다가 제가 손을 잡자, 저보고 '죽어라'라고 하면서 제 손을 놓아 그로 인해 저를 다치게 한 사실에 대해 신고를 하는 겁니다"(증거기록 29면)라고 진술하였다. 그리고는 ".… 차라리 창문에서 뛰어내려서 죽는 것이 나을 것 같아 순간적으로 A를 있는 힘껏 밀어내고 열려져 있는 창문으로 뛰어 내렸고, 갑자기 뛰어 내리니까 정신이 확 들면서 저도 놀라서 창문 밖에 있는 난간 앵글을 두 손으로 잡고 매달려 있었습니다. 제가 매달려 있으니 A가 창문으로 내려다보더니 아무 말 없이 제 한쪽 손을 잡더니 '죽어라'라고 말하면서 제 손을 놓았습니다. 그래서 제가 4층에서 떨어져서 다치게 된 것입니다"(증거기록 제32면, 제33면), "알몸인 상태로 바로 뛰어 내렸고, 뛰어내린 순간 찬바람을 맞으니 정신이 번쩍 들어 못 떨어지겠더라고요. 그래서 창문 밖의 앵글을 두 손으로 잡아 매달려 있으니 A가 그 모습을 보고 한 손을 내밀어 제 손을 잡아 당겨주는 것처럼 하더니 저보고 '죽어라'라고 하면서 손을 놓았습니다"(증거기록 35면)라고 진술하였다. 피고인이 검거된 이후, V는 수사기관에서 '피고인은 V가 베란다 앵글을 두 손으로 잡고 있고, 한쪽 발을 베란다 아랫부분을 밟고 있었다는데 사실인가요'라는 질문에 "저는 두 팔의 힘으로만 매달려 있었고, 베란다 아랫부분에 밟는 곳이 있는지도 몰랐고, 두 다리는 버둥거리고 있었습니다"라며 "저는 A가 손을 잡아 주었을 때 그 쪽 손은 베란다 앵글에서 놓고 A의 손을 잡은 상태였고, A가 손을 놓자마자 한쪽 손으로는 베란다 앵글을 잡고 버틸 수가 없어서 바로 떨어지게 된 것입니다"(증거기록 54면)라고 진술하였다. (나) V는 이 법정에서, 창문 밖으로 넘어가 매달리게 된 경위에 대하여 '피고인을 피해, 창문에서 약간 떨어져 있었던 방안 침대 위에서 창문 쪽을 향하여 점프하여 뛰어내린 것이며, 추락하면서 엉겹결에 베란다 앵글을 잡은 것이다'라는 취지로 진술하였고, '한쪽 발로 하단부분 앵글을 딛고 있었던 것이 아니냐'는 변호인의 신문에 '추락하면서 앵글을 잡았던 것이어서, 베란다 상단부분 앵글이 아니라 그 밑 하단부분 앵글을 잡은 것이며, 발쪽에 디딜 곳이 없었다'라는 취지로 진술하였다. 피고인이 V의 손을 잡았다 놓는 부분에 대하여는 "자신이 하단부분 앵글을 잡고 있어 피고인이 상체를 거의 창문 밖으로 내어 구부린 상태로 자신의 오른쪽 손목 부분을 잡았다. 손과 손을 맞잡은 것은 아니었다. 피고인이 자신의 손목을 잡은 순간 구조해줄 것으로 알고 한 손이 아니라 두 손 모두 베란다 앵글에서 놓았다. 따라서 자신은 피고인에게 의지한 채 완전히 대롱대롱 매달려 있었다. 그런데 피고인이 잡은 손목을 놓았다"라는 취지로 진술하였다. V의 위 진술을 믿을 수 있는지의 여부 (가) 검찰이 제출한 증거에 의하면, V는 성관계를 하려고 옷을 벗은 피고인의 몸에 많은 칼자국과 장미 문신을 보고 잔뜩 겁을 먹은 사실, V가 피고인의 성기가 크다는 이유 등으로 성관계를 거부하면서 침대 위에서 피고인을 밀쳐 방바닥으로 떨어지자 피고인이 화가 나서 V의 얼굴 등을 때리고 손으로 목을 조른 사실, V 또한 손톱으로 피고인의 팔과 가슴을 할퀴다가 기운이 진하여 그만두자 피고인도 목을 조르던 손을 푼 사실, 그 틈을 이용하여 V는 현관을 통하여 탈출하려 하였으나 피고인이 자신이 거주하는 곳에서 V가 알몸으로 나가면 창피하겠다는 생각으로 V를 막아서자 방향을 틀어 창문 밖으로 나가려고 마음먹은 사실, 이후 V는 자신의 몸이 건물 쪽을 향한 채로 베란다 앵글에 매달리게 되었으며, V는 키 162㎝ 정도, 몸무게 55kg 정도의 30세의 여성인 사실, 그곳 베란다의 상단부분 앵글과 하단부분 앵글을 수직방향으로 연결한 봉들은 직선이 아니라 건물 바깥쪽으로 휘어져 나와(튀어나와) 있는 사실 등이 인정되고, 이는 V와 피고인 사이에도 다툼이 없다. 이와 같은 당시 사정과 관련 정황을 바탕으로 논리와 경험칙을 토대로 V의 위 진술의 신빙성 여부를 검토하기로 한다. (나) V가 위 앵글에 매달리게 된 경위와 매달려 있던 상태에 대하여 보건대, V는 처음에는 '뛰어내리려다 겁이나 못 뛰어내렸다. 그러던 중 피고인이 손을 내밀었다'라는 취지의 진술을 하고는 이후에는 '점프해서 뛰어내렸다'라는 취지로 그 진술이 추가되었다. 이러한 진술의 불일치는 방안에서의 급박한 사정을 강조하기 위한 것으로 여겨진다. 특히 이 법정에서의 V의 진술과 같이 V가 침대 위에서 건물 밖을 향하여 뛰어내렸다면 V의 몸은 창문 밖으로 수직으로 낙하하는 것이 아니라 다소 건물 바깥쪽으로 포물선을 그리며 추락할 것인데 30세의 여성이 마치 다이빙이나 체조선수처럼 추락하면서 그 방향을 바꾸어 건물 쪽을 향한 채로 베란다 앵글에 매달리게 된 것이라 보는 것은 예상하기 어려운 진술인데다가 사회일반의 경험칙에도 반한다고 하지 않을 수 없다. 또한 V가 추락하면서 튀어나온 수직 봉들을 지나 하단부분 앵글을 두 손으로 엉겹결에 잡았다는 진술 역시 그곳 베란다 앵글의 형태에 비추어 이를 납득하기 어렵다. 베란다 하단부분 앵글을 잡고 매달렸다는 진술은, V가 수사기관에서는 이처럼 명시적으로 진술한 바 없고, 이 법정에서의 증인신문과정에서 변호인이 현장 베란다 사진을 제시하며 하단부분에 발을 딛고 있지 않았느냐는 질문을 하자 발을 디딜 곳이 없었다는 점을 강조하면서 하단부분 앵글에 매달려 있었음을 처음으로 진술하였다는 점 역시 고려하지 않을 수 없다. 결국 이러한 모든 정황을 종합하면 관련 쟁점에 관한 V의 진술은 이를 믿기 어렵다고 할 수밖에 없다. (다) 오히려 이상과 같은 현장 사정과 당시 정황을 종합하여 볼 때, 피고인의 진술이나 V의 수사기관에서의 최초 진술의 취지와 같이 V가 피고인을 피해 뛰어내리려는 마음을 먹고 창문을 넘어가면서 몸의 방향을 돌려 건물 쪽을 향한 채로 베란다의 상단부분의 앵글을 붙잡고 매달려 있었는데 그 높이 때문에 차마 뛰어내리지는 못하고 있었다고 봄이 상당하다. (라) 피고인이 손을 잡았다 놓은 경위에 대한 V의 진술은 더욱 믿기 어렵다. 우선, 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 주요부분에 대한 진술이 분명하지도 않고, 그나마 그 진술도 수차 바뀌고 있다. 처음에는 손을 맞잡은 것처럼 진술하였다가 이후 피고인이 손목을 잡은 것이라고 하는가 하면, 피고인이 손을 내밀어 피해자로 하여금 이를 맞잡게 하여 한 손을 앵글에서 떼게 하였다고 진술한 부분은 피고인이 손목을 잡자 자신이 두 손을 모두 앵글에서 놓았다는 식으로 바뀌었다. 이러한 진술의 번복이 그 진술내용에 비추어 시간이 흐름에 따라 기억의 감퇴에서 오는 자연스러운 불일치라고 보기도 어렵다. 그런데다가 피고인으로부터 생명의 위협을 느껴, 방안에 있으면서 피고인에게 당하는 것보다는 차라리 알몸이라도 바깥으로 뛰어내리는 것이 낫다고 생각했다는 V로서는, 그 정도로 두려움의 대상이었던 피고인이 나타나 손을 내민다고 하여 베란다 앵글을 잡고 있던 손을 떼어 피고인의 손을 잡았다는 것 역시 쉽게 이해하기 어렵다. 이에 관하여는 오히려 피고인의 주장대로, 피고인이 구조를 목적으로 V의 손목을 잡은 다음, 올라오라고 하였으나 이를 적극적으로 거부하며, 올라오지 않겠다면서 버텼다고 보는 것이 당시의 정황에 부합한다고 할 것이다. 그뿐만 아니라 피고인이 V의 손목을 잡자 피고인이 자신을 구조하여 주리라 믿고 피고인의 한쪽 손만을 의지한 채 앵글을 잡고 있던 두 손을 모두 놓아 버려 대롱대롱 매달려 있었다는 V의 이 법정에서의 진술은, 사람이 생래적으로 보유하는 자기보호본능에 반하는 것으로, 손을 내민 사람이 당시 위협을 느끼고 있는 피고인이 아니라 예컨대, 119 구조대원이 손목을 잡은 경우라고 하더라도 그 주장과 같이 두 손을 모두 놓아버리는 행동을 할 수는 없는 것이라고 판단되고, 더욱이 그와 같은 반응은 피고인에게 생명의 위협을 느끼고 있던 V가 취할 수 있는 행동이라고 보기 어려워, 해당 부분의 정황에 대한 V의 진술은 이를 믿을 수 없다고 할 것이다. 특히 V는 이 법정에서 '피고인이 자신의 손목을 잡고 있었던 시간이 약 5분에서 10분 정도라고 하였다가 정확히는 잘 모르겠다'고 진술한 바 있어, 이에 의하면, 피고인이 방안에서 허리를 구부린 불안정한 자세로 베란다 앵글에 매달린 사람의 한쪽 손목을 잡고 체중 55kg의 중량을 그만한 시간을 버틴다는 것 역시 납득하기 어렵다. 만일 V가 두 손을 놓은 것이라 하더라도, 사정이 이와 같다면 오히려 피고인이 손목을 잡았을 당시 피고인을 의지하려고 한 것이 아니고 피고인으로부터 벗어나고 싶었던 V가 스스로 떨어지기 위하여 그와 같은 행동을 선택했다고 볼 여지가 있다. (마) 한편, 이 법정에서의 V의 증언태도 역시 V의 진술의 신빙성에 의문을 불러일으킴에 족한 것이었다. V는 증인신문과정에서 시종일관 검사와 변호인의 신문에 즉답을 하지 않고 망설이거나, 때로는 웃기도 하면서, '어떻게 얘기하면 될까'라는 혼잣말을 하고는 물을 마시는 등의 태도를 취하면서, 건성으로 혹은 마지못해 '네'라는 식으로 답변을 하였고, 자신이 진술한 내용에 대하여 그와 다른 당시 정황이나 수사기관에서의 진술기재를 제시하며 보충하여 자세히 묻는 질문에는 대부분 얼버무리는 식으로 답변을 하거나 답변을 회피하기 일쑤였다. 이상의 제 사정을 종합하면, 피고인이 자신의 손목을 잡았다가, '죽어라' 하고 손을 놓음에 따라 자신이 2층 바닥으로 추락하였다는 내용의 이 법정에서의 V의 진술 뿐 아니라 이 부분 공소사실에 부합하는 수사기관에서의 V의 진술 대부분은 이를 대부분 믿을 수 없다. V의 진술 이외에는 달리 이를 인정할 증거도 없다. 오히려 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 진술하고 있으며 당시 여러 정황에 비추어 믿을 수 있는 것으로 판단되는, 피고인이 주장하는 바와 같은 경위로 일련의 사태가 전개된 것으로 강하게 추단되고, 이에 의하면 피고인은 위험에 처한 V를 구조할 생각으로 팔을 뻗어 자신의 왼손으로 매달려 있는 V의 오른 손목을 잡았으나 V가 자신의 구조를 극구 거부하자, 자신이 자리를 피하면 스스로 올라올 수도 있을 것이라고 믿고, 거기다가 V가 매달려 있는 형태로 보아 잡고 있던 손목을 놓더라도 금방 V가 추락할 상태는 아니었던 것으로 판단하여, 잡은 손목을 놓은데 불과한 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 V를 앵글에 매달리게 하는 사태를 초래한 경위라든지, 일단 구조를 할 마음으로 손목을 잡았다는 사실 등에 비추어 피고인에게 위험에 처한 V를 구조할 작위의무가 발생하였음에도, 그 의무를 위반함으로써, 말하자면 부작위범으로서 V가 입은 상해에 대하여 책임을 져야 할 것인지의 여부를 논하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 살해의 고의로 앵글에서 손을 뗀 V의 손을 잡고 있다가 '죽어라'하며 이를 놓는 적극적인 실행행위를 통하여 V를 살해하려다 미수에 그쳤다고 볼 증거는 없다 할 것이어서, 결국 살인미수의 점에 관한 이 부분 공소사실은 그 증명이 없다. 다. 절도의 점 피고인 및 변호인들의 주장 피고인은 이 점과 관련하여 '피고인이 V의 핸드백에서 돈을 가져갔다'는 검찰의 기소내용과 달리 당시 V가 피고인과의 성관계를 거절하면서 피고인으로부터 받은 화대 50만 원을 방에 내놓고 피고인에게 가져가라고 하였고, 피고인으로서는 성관계도 하지 못하였고, V 스스로 피고인에게 가져가라고 방에 내놓은 돈이므로, 피고인은 이를 자신의 돈이라고 생각하고 가져간 것이며, 사정이 그러한 이상, 실제 돈의 소유권 역시 V의 소유로 볼 수 없어, 피고인의 위 행위는 절도죄에 해당하는 것이 아니다. 관련 쟁점에 관한 판단 (가) 절도죄가 성립하기 위해서는 주관적으로 절취행위를 할 당시 피고인이 자신이 가져가는 재물이 타인의 소유물이라는 것을 인식하여야 한다. 즉 절도의 고의가 인정되어야 한다. 다만, 소유자의 양해가 있다면 객관적으로 절도죄는 성립하지 않을 터인데, 소유자의 양해가 없거나 양해가 유효하지 않다 하더라도 유효한 양해가 있다고 오신하고 타인의 물건을 가져간 것이라고 인정된다면, 이 역시 재물을 취거한 행위는 절도죄의 고의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다. (나) V가 핸드백에서 돈을 꺼내 방에 내어놓은 사실은 없다고 진술하는 부분만을 제외하고는 대체로 피고인과 V 사이에 진술이 일치한다. 위 부분을 제외하고 증거에 의하여 인정되는 사실은 다음과 같다. 즉, V는 피고인으로부터 성관계의 대가로 50만 원을 받아 지갑에 넣은 후 이를 핸드백에 넣었다. 당시 V의 지갑에는 위 50만 원 이외에 다른 돈도 함께 들어 있었다. V는 성관계를 거부하면서 자신이 받은 50만 원을 피고인에게 가져가라는 말을 하였다. 이후 V의 지갑 안에는 50만 원이 들어 있지 아니하였으나 다른 돈은 그대로 들어 있었다는 것이다. 이에 기하여 V가 핸드백에서 돈을 꺼내어 방바닥에 내어 놓은 것인지 여부를 보건대, 건물의 4층에서 2층 화단으로 떨어진 V를 인근 주민이 목격하고 신고를 하는 것을 확인한 피고인이 V의 핸드백에서 지갑을 꺼내 다른 돈과 섞여 있는 돈 중에서 50만 원을 세어 그 돈만 가져갔다고 보는 것은 쉽게 납득할 수 없다. 오히려 성관계를 거부하면서 V가 받은 돈을 다른 돈과 분리하여 방바닥에 내어 놓았다고 봄이 사안의 특성에 비추어 더 자연스럽다. (다) 이러한 사정 아래에서라면, 설사 V의 '돈을 가져가라'는 소유권이전의 의사가 성관계를 가짐이 없이 이렇다 할 다툼 없이 그 방에서 나오는 것을 조건으로 한 의사였으나 사정이 그렇지 아니하므로 그 조건이 성취되지 않았다고 해석하거나 그러한 말을 했음에도 피고인이 이에 아랑곳없이 계속하여 성관계를 가질 것을 요구하였기 때문에 묵시적으로 이를 철회하였다고 해석하여, 결과적으로 위 50만 원이 여전히 V의 소유로 남아 있었다고 보더라도, 앞서 본 바와 같이 사실상 성관계를 갖지 못한 피고인으로서는 V로부터 성관계를 하지 않는 대신 돈을 가져가라는 말을 들은 상태에서 그것도 V가 돈을 방에 내어 놓기까지 하였으므로, 이를 더 이상 V의 소유물이라고 인식하고 가져갔다고 보기는 어렵다 할 것이다. 가사, 그 돈이 여전히 V의 핸드백 속 지갑에 있었음에도 피고인이 이를 꺼내어 간 것이라 하더라도, 피고인은 지갑 속에 있는 다른 돈은 놓아두고 50만 원만을 세어 가져갔다는 것인데, 이러한 사정을 감안하면, 설사 V의 '가져가라'는 말이 앞서 본 사정들에 의하여 절도죄에 있어서 유효한 양해에 해당하지 않는다 하더라도, 피고인으로서는 양해가 있다는 오신을 하고 위 50만 원을 가져간 것으로밖에 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 어느 모로 보더라도 당시 피고인에게 절도의 고의가 있었음을 인정하기 어렵다. 절도의 점에 관한 이 부분 공소사실도 그 증명이 있다고 볼 수 없다. 라. 최종 판단 그렇다면, 이 사건 공소사실은 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반의 점, 살인미수의 점, 절도의 점 모두 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 3. 공소사실에 포함된 다른 사실의 인정여부 가. 상해죄의 인정여부 한편 이 사건 공소사실과 같은 경위로 피고인이 피해자를 떨어뜨린 것으로 인정되고, 당시의 정황으로 보아 피고인에게 살해의 고의는 없지만 상해의 고의가 인정되는 경우라고 한다면, 이는 동일한 사실관계를 기초로 검사의 기소 내용에 포함되어 있는 가벼운 사실에 해당하므로 공소장변경절차 없이 직권으로 상해죄 내지 중상해죄로 인정할 수는 있다고 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 V의 추락에 대하여 피고인에게 책임을 물어야 할 정도의 공소장 기재와 같은 적극적인 실행행위 자체가 인정되지 않으므로, 이 점에 대하여도 역시 그 죄를 논할 수 없다. 나. 폭행죄의 인정여부 또한 검사는 피고인을 살인미수의 점으로 기소하면서 그 선행행위로 피고인이 V의 얼굴 등을 때리고 목을 조르는 등의 행위를 기재한 사실은 있으나 이는 이후에 발생한 살인미수범행의 경위사실 내지 살해의 범의를 추단케 하는 간접사실로써 공소사실에 적시한데 불과한 것일 뿐, 그 부분의 사실 기재의 정도와 형태 및 적용법조의 기재 내용에 비추어 위 행위를 별도로 폭행 등의 죄로 기소한 것이라 볼 수 없다. 따라서 이 부분 역시 그러한 행위가 죄가 된다고 하더라도, 검사의 기소 없이 이 법원이 직권으로 이에 대한 유죄판결을 선고할 수 없다. 4. 부작위에 의한 살인미수죄의 인정여부 및 공소장변경의 요부 가. 이 사건 공소사실 중 특히 살인미수의 점에 관하여, 검사는 위 공소사실의 요지의 기재와 같이 피고인이 V로 하여금 베란다 앵글에 매달리게 되는 사태를 초래한 후 V의 한쪽 손을 잡아 베란다 앵글을 떼게 한 후 V의 손을 놓는 행위를 통하여 피해자를 살해하려 하였음을 들어 피고인을 작위에 의한 살인미수죄로 기소하였고, 이 사건 공판에서도 같은 취지로 공소사실과 같은 경위에 따라 V가 베란다에 매달리게 되었고, 피고인이 V의 손을 잡았다 놓았다는 점을 입증하려 하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 그 증명이 없다고 할 것이나, 다만, 피고인이 V를 앵글에 매달리게 하는 사태를 초래한 경위로 보거나, 일단 구조를 할 마음으로 V의 손목을 잡았다는 사실 등에 비추어 그러한 선행행위에 따라 피고인에게 V를 구조할 작위의무가 발생하였음에도 그 의무를 위반한 부작위범으로서 V가 입은 상해에 대하여 형사책임을 져야 하는 것이 아닌가 하는 점이 문제될 수 있다. 나. 그러나 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 사실을 인정하더라도 불고불리원칙에 위배되지 아니하려면, 그 다른 사실이 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에 있어야 하며 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결, 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조). 그리고 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결, 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조). 다. 그런데 피고인이 4층 베란다 앵글에 매달려 있는 V의 손목을 잡았다가 놓아버림으로써 그녀를 추락하게 하였다는 이 사건 공소사실은 피고인의 적극적인 실행행위를 전제로 한 작위범으로 구성된 것이고, 이와는 달리, V를 구조하지 아니한 것에 대한 책임을 묻고자 하는 경우, 이는 형법 제18조 소정의 선행행위를 문제삼아 이른바 보증인의 지위에 있는 피고인이 법률상 또는 신의칙상 요구되는 구조행위를 하지 아니한 부작위범에 해당한다는 것이므로, 전자와 후자의 법리구성은 그 기초적 사실관계가 반드시 동일하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 가사 그 전제되는 사실을 같다고 보더라도 위와 같이 법률적 평가가 다른 이상 위 법리에서 말하는 규범적 요소를 달리 하는 것이므로, 그 점에 관한 공소장의 변경이 있거나 예비적으로 공소가 제기되지 아니하였다면, 이는 엄연히 피고인의 방어권행사에 중대한 영향을 미치는 것으로서 그와 같은 절차의 개입 없이 직권으로 전자의 공소사실을 후자의 범죄사실로 인정할 수는 없는 것이다. 그러므로 부작위범으로서의 책임을 묻기 위하여는 우선 공소장에 선행행위의 적시만으로는 부족하고 이에 기하여 어떠한 이유로 어떠한 작위의무가 있는지를 명시하여야 하고, 공판과정에서는 그 의무의 존부와 정도 및 나아가 그 부작위가 작위에 의한 실행행위와 동등한 형법적 가치로 평가될 수 있는 것인지의 여부에 관하여도 충분한 변론이 이루어져야 한다. 라. 그러나, 이 사건 공판에서는 명시적인 공소장변경이나 추가절차가 없었음은 물론, 이 사건 공소사실대로인 작위범이 아닌 부작위에 의한 살인미수죄의 인정여부는 전혀 그 쟁점으로 다툰 바 없었다. 공판의 전 과정을 통하여 검사는 적극적 작위에 의한 실행행위가 있었음을 전제로 한 이 사건 공소사실의 입증을 위한 변론에 집중하였고, 변호인들은 당시 피고인은 공소사실과 다른 경위로 행동하였고 그에 따르면 살해행위라고 평가할 행위를 한 바 없다는 변론으로 이에 대응하였다. 그 결과, 증거를 종합하여 당원은 최종적으로 피고인이 살해행위라고 평가할 행위를 하거나 피고인에게 살해의 고의가 있었다는 취지의 공소사실은 이에 대한 증명이 없다는 판단을 하였는바, 그럼에도, 피고인이 공소장의 변경 없이 후자와 같은 부작위범으로서 책임을 져야 한다고 선언한다면, 이는 곧 피고인이 전혀 예상하지 아니한 불의의 타격을 가하는 것이라고 아니 할 수 없고, 이야말로 곧 형사소송법이 보장한 피고인의 방어권에 중대한 불이익을 초래하는 것임이 분명하다. 그러므로 피고인이 V의 추락으로 인하여 발생한 결과에 대하여 그 위험발생의 원인을 야기한 자에 해당하여, 이른바 부작위범으로서의 책임을 질 여지가 있다고 하더라도, 공소장의 변경절차 없이 법원이 직권으로 이를 유죄로 인정할 수는 없다. 5. 배심원 평결 결과 가. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반의 점 유죄평결을 한 배심원 1명. 무죄평결을 한 배심원 8명. 나. 살인미수의 점 살인미수의 점에 대하여 배심원 만장일치로 무죄평결. 그 중 상해죄 내지 중상해죄는 인정된다고 평결한 배심원 2명. 이들 죄 역시 인정되지 않는다고 평결한 배심원 7명. 다. 절도의 점 유죄평결을 한 배심원 2명. 무죄평결을 한 배심원 7명. 6. 결론 이상의 이유로 피고인에 대한 이 사건을 그 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.