수원지방법원-2022고단6912

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2022. 5. 12. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 5년을 선고받고 2022. 9. 7. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2022. 4. 8. 14:00경 수원시 영통구 법조로 105에 있는 수원지방법원 제301호 법정에서 위 법원 2021고합731호(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다) B 외 3인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정) 등 피고 사건에서 변론분리 후 증인으로 출석하여 증언거부권을 고지받고 선서한 다음, 검사의 “증인이나 C는 B을 알게 된 이후에 계속하여 몇 차례에 걸쳐서 밀수를 해보자라는 제안을 받은 사실이 있는가요.”라는 질문에 “예, 그런데 같이 하겠다고는 하지 않았습니다.”라고 대답하고, “증인은 그때 당시 먼저 ‘우리가 직접 밀수하면 한국에서 비싼 돈을 주고 안사도 된다. 태국에서 보내줄 사람이 있느냐’라는 취지로 B에게 말한 사실이 있는가요”라는 질문에 “그렇게 말한 적 없습니다.”라고 대답하고, “그러면 증인과 C는 B으로부터 밀수를 하자는 제안을 받은 사실이 있는가요”라는 질문에 “예.”라고 대답하고, “증인은 뭐라고 하였는가 요.”라는 질문에 “같이 하지 않겠다고 했습니다.”라고 답변하였다. 그러나 사실 피고인은 2021. 10.초순경 B 등과 함께 마약류를 한국에서 구매하면 비싸기 때문에 태국에서 들여오자는 취지로 이야기한 사실이 있고, 향정신성의약품인 필로폰 등을 태국에 주문하여 수입한 다음 나누어 갖기로 모의하고, 태국 이하 불상지에 있는 판매자 ‘D’에게 주문한 가액 약 63,900,000원 상당의 필로폰 약 66.17g 및 야바 1,185정이 2021. 11. 2. 인천 중구 운서동에 있는 인천국제공항에 도달하게 하였다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. E, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. 각 판결문 사본 및 사건요약정보 조회(순번 1, 2), 제3회 공판조서, 증인신문조서 및 녹취록(순번 11, 15), 선서서, 증언거부권 고지서, 제4회 공판조서 1. 각 수사보고(순번 24, 25, 28, 32, 35, 48, 61, 74), 각 압수조서 및 압수목록, 각 페이스북 메시지 캡처사진(순번 49, 51) [판시 전과] 외국인범죄 및 수사경력자료 조회, 처분미상전과 확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제152조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 공소사실과 같이 관련 형사사건 제3회 공판기일에서 증인으로서 증언한 내용은 피고인이 기억나는 대로 사실대로 진술한 것이고, 허위진술이 아니므로, 위 증죄가 성립하지 않는다(이하 ‘제1주장’이라 한다) 나. 피고인은 관련 형사사건에서 공범들과 함께 기소되어 당사자로서 재판을 받던 중 제3회 기일에서 형식적으로 변론이 분리된 후 다른 공범들에 대한 증인으로서 증언하게 된 것인바, 이 같이 공범인 공동피고인을 증인으로 신문하게 되면 헌법 또는 형사소송법에서 규정한 진술거부권이나 자기부죄거부 특권이 침해되게 되므로, 결국 다른 공범인 공동피고인들과 소송절차가 종국적으로 분리하지 않은 상태에서 이루어진 피고인의 공소사실과 같은 증언은 증인적격이 없는 자의 증언으로서, 설령 그 증언이 허위라고 할지라도 위증죄로 처벌할 수 없다(이하 ‘제2주장’이라 한다). 2. 판단 가. 제1주장에 대한 판단 1) 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실은 인정할 수 없는 것이다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나(형사소송법 제308조) 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나(형사소송법 제307조 제2항) 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 논리와 경험칙에 기한 의문으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 둔 것이어야 하므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11349 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 피고인의 공소사실과 같은 증언 내용과는 달리 피고인은 관련 형사사건에서 B, E과 공모하여 필로폰과 야바를 수입하였다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄 등으로 유죄판결을 선고받았고, 위 판결은 2022. 9. 7. 그대로 확정되었는바, 관련 사건에서 유죄 근거로 설시된 공범들의 진술, 공범들과 피고인간의 관계, 당시 피고인과 B 사이의 페이스북 메시지 내용(증거기록 제1권 제13, 14쪽 참조) 등에 비추어 볼 때, 관련 사건에서의 확정된 형사판결의 사실 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 위 확정된 형사판결의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정을 발견할 수 없으므로, 결국 이와 반대되는 피고인의 관련 형사사건에서의 공소사실 기재와 같은 증언 내용은 허위임이 인정되고, 위 증언 내용이 피고인 자신의 범행과도 관련된 것임을 감안해 보면 피고인은 위 증언 당시 자신의 증언 내용이 자신의 기억에 반하는 허위사실임을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 나. 제2주장에 대한 판단 1) 헌법 제12조 제2항은 ‘모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’고 규정하고 있고 형사소송법 제283조의2 제1항도 ‘피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 자기가 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고, 그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 형사소송법 제160조는 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없다. 따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 정해진 증언거부권이 고지되었음에도 불구하고 위 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다고 할 것이다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도6848, 2012전도143 판결 참조). 2) 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 관련 형사사건에서 B 등 다른 공동피고인들과 공모하여 필로폰과 야바를 수입하였다는 범죄사실 등으로 기소된 사실, 제1심 법원은 2022. 4. 8. 위 사건 제3회 공판기일에서 피고인에 대한 변론을 다른 피고인들에 대한 변론으로부터 분리한다는 결정을 고지한 후 피고인을 증인으로 신문한 사실, 위 법원은 위 증인신문을 시작하기 전 피고인에게 형사소송법 제148조의 사유에 의한 증언거부권이 있음을 고지하였으나(증거기록 제1권 제201쪽, 제202쪽, 제207쪽), 피고인은 증인으로 선서한 뒤 증언거부권을 행사하지 아니하고 공소사실 각 기재와 같은 내용의 증언을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인은 위 사건의 공범인 다른 공동피고인들의 공소사실에 관하여 증인적격이 있다고 할 것이고, 위 법원으로부터 증언거부권을 고지받고도 적극적으로 허위진술을 한 이상 위증죄가 성립한다고 할 것이다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3) 피고인 및 변호인의 이 부분 주장에 관하여 덧붙여 설시하자면, 형사소송법 제300조는 ‘법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 변론을 분리하거나 병합할 수 있다’고 정하고 있다. 이러한 변론의 분리는 공동피고인이 다른 공동피고인의 증인으로 신청된 경우에 그 공동피고인에 대해 증언거부권의 행사에 관한 예고기능을 발휘함과 동시에 다른 공동피고인의 권리보호를 위한 반대신문권의 보장이라는 의미를 가지고, 이 같은 변론의 분리를 변호인 주장과 같이 단순히 형식적ㆍ임시적ㆍ편의적인 절차라고 볼 수 없다. 만약 변론이 분리된 공범인 공동피고인의 증인적격을 인정하지 않게 되면, 형평상 공범이지만 별개의 사건으로 기소되어 사실상 병행하여 심리하는 경우는 물론, 기소가 되지 아니한 경우에도, 증인적격을 인정하지 않게 될 것인바, 결국 공범은 서로 증인이 될 수 없다는 다소 불합리한 결론에 이르게 된다. 다만 소송절차를 분리하여 공범인 공동피고인을 증인으로 신문하게 되면 공범인 공동피고인의 진술거부권이나 자기부죄거부 특권이 실질적으로 침해된다는 우려가 있을 수 있다. 그러나 이는 공범인 공동피고인의 증인적격을 일괄적으로 부인하는 방향이 아닌, 재판부가 공범인 공동피고인에게 증인으로의 지위 변화와 증언거부권의 의미를 적극적으로 고지함으로써 증언거부권 행사 여부에 대한 충분하고 실질적인 숙려 기회를 제공할 수 있도록 실무 운용을 개선하여 해결할 문제라고 할 것이다(서울중앙지방법원 2023. 2. 8. 선고 2021노3174 판결 등 참조). 관련 형사사건에서 이 같은 절차적 기회가 보장되지 않았다고 볼 만한 별다른 사정도 없다. 이 같은 점에서도 피고인과 변호인의 주장을 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 위증죄는 국가의 적정한 사법기능을 저해하고 사법과 재판에 대한 국민의 신뢰를 훼손하는 범죄로서 이에 상응하는 엄한 처벌이 요구된다. 피고인은 이 사건 범행을 부인하는 등 반성하고 있지 않다. 다만 피고인은 관련 형사사건의 피고인으로서 그 공판 과정에서 일관하여 범행사실을 부인하고 있었는바, 피고인을 증인으로 채택한 후 변론을 분리하여 증인신문을 할 실익이 크지 않았던 것으로 보인다. 다행히 피고인의 위증으로 인하여 위 사건의 실체 진실 발견에 실질적인 장애가 초래된 것으로 보이지 않는다. 나아가 피고인이 판시 범죄전력 기재 범죄와 동시에 판결 받았을 경우와의 형평을 고려할 필요도 있다. 피고인은 이 사건 이전에 대한민국에서 형사처벌받은 전력은 없다. 이 같은 정상들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 정승화