의정부지방법원-2020고합519

공소사실의 요지 환경부장관 또는 하천관리청은 하천시설의 점용 등의 행위를 한 자를 상대로 하천법에 따른 행위의 중지 등 조치를 명할 수 있고, 그 명령을 받은 자는 이를 따라야 한다. 피고인은 관할 관청의 허가를 받지 아니하고, 2019. 12. 24.경부터 2020. 4. 중순경까지 경기 가평군 B에서 피고인 소유의 말을 방목, 사육함으로써 하천구역을 점용하였다. 피고인은 2020. 3. 31.경 가평군수로부터 ‘점용을 중지하고 즉시 하천구역 밖으로 이동조치하라’는 내용의 시정명령을 송달받았음에도 위 명령을 이행하지 아니하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 피고인은 2020. 3. 31.경 가평군수로부터 ‘점용을 중지하고 즉시 하천구역 밖으로 이동조치하라’는 내용의 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 송달받거나 이와 관련하여 담당공무원으로부터 유선 연락 등을 받은 사실이 없다. 나. 피고인이 2019. 12. 24.경부터 2020. 4. 중순경까지 부정기적으로 말을 강변으로 데려가 풀을 뜯게 한 행위는 ‘하천구역의 점용’에 해당하지 않고, 2020. 4. 중순경 사육하던 말을 다른 장소로 옮겨 이 사건 시정명령을 이행하였다. 다. 이 사건 시정명령은 피고인에게 사전통지 및 의견제출의 기회를 주지 않은 절차상의 위법이 있어 당연무효이므로, 피고인에게 이를 이행할 의무가 없다. 3. 판단 이 사건 공소사실은 피고인이 하천관리청의 명령인 이 사건 시정명령을 위반하였다는 것인바, 그 전제로서 이 사건 시정명령의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 가. 관련 법리 1) 하천법 제33조 제1항, 제69조 제1항 제1호에 의하여 하천관리청으로부터 시정명령을 받은 사람이 이를 위반한 경우, 그로 인하여 같은 법 제95조 제10호에 정한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법해야 한다. 따라서 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법하다고 인정되는 한 같은 법 제95조 제10호의 위반죄가 성립될 수 없고, 시정명령이 절차적 하자로 인하여 위법한 경우에도 마찬가지이다. 한편 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2020도2564 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 등 참조). 2) 행정절차법 제21조, 제22조, 행정절차법 시행령 제13조의 내용을 행정절차법의 입법 목적과 의견청취 제도의 취지에 비추어 종합적·체계적으로 해석하면, 행정절차법 시행령 제13조 제2호에서 정한 “법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우”는 법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우를 의미한다고 보아야 하고, 처분의 전제가 되는 ‘일부’ 사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 행정청의 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우라면 위 예외사유에 해당하지 않는다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 사건 기록 및 제출된 증거를 모두 살펴보아도, 가평군수가 이 사건 시정명령에 앞서 피고인에 대하여 행정절차법 제21조, 제22조에 따른 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 주었다고 볼 만한 아무런 자료가 없고[가평군수는 2021. 8. 25. 의정부 지방검찰청검사장의 수사협조 요청에 대해 “(이 사건 시정명령에 앞서 피고인에 대하여) 행정절차법 제21조 제1항에 따른 사전통지 절차가 누락되었다”고 회신하였다], 이 사건 시정명령이 ‘공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우(행정절차법 제21조 제4항 제1호)’이거나 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우(같은 조 같은 항 제3호)’에 속하는 등으로 그러한 절차를 거치지 않을 예외적인 사정이 있었음을 뒷받침하는 자료 역시 찾아볼 수 없다. 2) 가평군청 C 소속 공무원 D이 수사기관 및 이 법정에서 “2020. 3. 26. 공문으로 이 사건 시정명령을 피고인에게 발송하기에 앞서, 2020. 3. 18.부터 같은 달 27. 사이에 5차례에 걸쳐 피고인의 휴대전화로 연락하여 구두로 시정명령을 하였다”고 진술한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 본 법리 및 의견청취 제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 위 공무원이 피고인과의 전화 통화에서 ‘하천부지 점용 중지 및 이동 조치를 하라’는 취지의 말을 하였다는 사정만으로는 행정청인 가평군수가 침해적 행정처분인 이 사건 시정명령을 하면서 피고인에게 행정절차법 제21조, 제22조에 따른 적법한 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 부여하였다고 볼 수 없다. 3) 기록에 의하면, 피고인이 2018. 7. 26. ‘하천관리청의 허가를 받지 않고 2016. 4.경부터 2017. 3. 24.경까지 이 사건과 동일한 하천구역에 말 5마리 중 2마리를 번갈아 가며 묶어놓고 풀을 뜯게 하여 가축을 방목하거나 사육하였다’는 하천법위반 혐의로 벌금 500만 원의 유죄판결을 선고받아(이 법원 2018고정82호), 그 판결이 2018. 8. 3. 확정된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 확정판결에 따라 객관적으로 증명된 부분은 ‘피고인이 2016. 4.경부터 2017. 3. 24.경까지 허가 없이 하천부지를 점용하였다’는 것일 뿐, 나아가 ‘피고인이 2019. 12. 24.경부터 2020. 4. 중순경까지 허가 없이 하천구역을 점용하였다는 이유로 이 사건 시정명령을 송달받았음에도 이를 이행하지 않았다’는 이 사건 시정명령의 처분사유가 객관적으로 증명되었다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 시정명령의 근거 법률인 하천법 제69조 제1항은 ‘하천관리청 등은 행위의 중지, 물건의 이전 등의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다’고 정하고 있으므로, 위 규정의 문언과 체제에 비추어 보면 이 규정에 따른 조치명령 및 처분은 재량행위에 해당한다. 그렇다면 이 사건 시정명령은 법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우에 해당한다고 보기도 어려우므로, 결국 “법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우(행정절차법 시행령 제13조 제2호)”로서 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 않아도 되는 예외에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 따라서 이 사건 시정명령은 행정절차법 제21조, 제22조를 위반한 절차적 하자로 위법하므로, 피고인이 그 시정명령을 이행하지 않았다 하더라도 피고인에 대하여 하천법 제95조 제10호의 죄가 성립할 수 없고, 달리 피고인이 하천관리청의 적법한 명령을 위반하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.