창원지방법원통영지원-2019고단681

창원지방법원 통영지원 판 결 사 건 2019고단681 사기 피고인 A 검 사 임명환(기소), 강민욱(공판) 변호인 변호사 김보연(국선) 판결선고 2020.3.4. 주 문 피고인을 징역 8월에 처한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 9. 4. 대구지방법원에서 여신전문금융업법위반죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2015. 5. 7. 대구교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실]1) 피고인은 2017. 6. 29.경 양산시 B에 있는 피고인이 운영하는 주식회사 C(이하 주식 1) 공소사실 중 뒤에서 보는 바와 같이 인정되지 않는 부분은 삭제하고, '피고인에게 특별한 수입이나 재산이 없어 피해자로부터 약정금을 받더라도 2개월 후이를 반환할 의사나 능력이 없었다'는 부분은 구체화하여 정정된 범죄사실을 인정하였다. 회사 상호에서 '주식회사'는 생략한다) 사무실에서 피해자 D에게 "E이 건축한 F 아파트에 대한 분양대행 업무를 할 수 있는 권한을 2개월간 줄 테니 약정금 4,000만 원을 지급해달라. 약정금은 2개월 후 반환하겠다. "라고 거짓말하였다. 그러나 사실, 피고인은 위 약정금을 받아 채무 변제, 운영비 등으로 일단 소비할 생각이었는데, 별다른 재산이 없는 상태에서 위 아파트 분양으로 얻을 수 있는 수수료 외 위 약정금 상당의 돈을 다시 마련할 수 있는 소득원이 없었고, 피고인이 위 아파트 분양계약을 성사시킴에 따라 받는 수수료 중 대부분이 G에게 분배되고 있었을 뿐만 아니라 이미 약 3개월 동안 위 아파트 분양 실적이 매우 좋지 아니하여 피고인은 위 아파트 분양으로 수수료를 거의 취득하지 못하고 있었던 데다가 피고인은 피해자와 피해자가 분양계약을 성사시키는 경우 피해자가 취할 수수료 중 일부만을 피고인에게 분배하는 것으로 약정하여 피고인으로서는 위 아파트 분양으로 얻을 수 있는 수수료로도 2개월 내 위 약정금 상당의 돈을 마련하기 어려웠으므로, 피고인은 피해자로부터 위 약정금을 받더라도 2개월 내 이를 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 C 명의의 농협은행 계좌로 3,000만 원을 송금받고, 500만 원권 자기앞수표 2장을 교부받아 합계 4,000만 원을 편취하였다. 공소사실 중 인정되지 않는 부분 1. 공소사실(인정되지 않는 부분을 밑줄로 표시함) 피고인은 판시 일시, 장소에서 피해자에게 "E이 건축한 F 아파트에 대한 분양대행업무를 할 수 있는 전속 권한을 2개월간 줄 테니 약정금 4,000만 원을 지급해달라. 약정금은 2개월 후 반환하겠다. "라고 거짓말하였다. 그러나 사실 E은 분양대행계약에 관한 권리를 제3자에게 양도하는 것을 금지하고 있었던 반면, 피고인은 판시 아파트의 실제 분양대행자인 G으로부터 분양대행 업무를 위임받은 수임인에 불과했고, 위와 같이 피해자에게 분양대행 업무를 재위임한다는 점에 대하여 E은 물론 G으로부터 승낙을 받은 사실이 없었으며, 당시 G과 사이에 위임받은 분양대행업무권한의 존부에 관한 다툼이 있는 상황 등이었으므로, 피해자로 하여금 위 아파트 분양대행 업무를 수행하게 하는 것이 불투명한 상황이었고, 피고인에게 특별한 수입이나 재산이 없어 피해자로부터 약정금을 받더라도 2개월 후 이를 반환할 의사나 능력이 없었다. 2. 판단 가. 유죄로 의심되는 사정 검사가 제출한 증거를 종합하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 피고인은 G 명의로 E과 분양대행계약을 체결하였고, 위 계약(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다) 제1조 제2호는 "(전략) 이 계약으로 인한 권리, 책임을 양도할 수 없다"라고 규정하고 있다. G은 E에 이 사건 분양대행계약에 따라 분양대행 보증금 2억 원을 지급하였으며, 이 사건 분양대행계약 기간 연장에 따라 5,000만 원을 추가 지급하였다. 피고인과 G은 G이 피고인에게 "이 사건 분양대행계약 진행하는 것"을 위임하고, 피고인은 G에게 수익금 1억 원을 지급하는 것을 골자로 한 확약서(이하 '이 사건 확약서'라 한다)를 작성하였다. 피고인은 검찰에서 "2017. 6. 초경부터 G이 금전 관계에 대하여 심하게 따지게 되었으며 저도 맞춰주기가 힘들어 서로 트러블이 발생하였습니다"라고 진술하였다. G은 2017. 6. 22, H, I에게 위 아파트 총 42개 호실에 대한 분양대행 권한을 위임하는 분양이행계약을 체결하였다. G은 'H 등이 위 아파트에 사무실을 두고 사용하였다'는 취지로 법정진술하였다. 피고인은 2017. 6. 26. G에게 이 사건 분양대행계약에 따른 분양대행업무에 관여하지 말라는 취지의 내용증명을 발송하였고, 위 내용증명에는 "귀하는 2017. 4월 말경 갑자기 자신이 직접 분양대행업무를 하겠다고 했다"라는 기재가 있다. 피고인은 2017. 6. 29. 피해자에게 위 아파트 분양대행 업무를 할 수 있는 권한을 위임하고 약정금을 받는 것을 골자로 한 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결할 당시 E이나 G으로부터 승낙을 받지 않았다. 피고인은 2017. 7. 6. G과 이 사건 확약서를 무효로 한다는 취지로 합의하고, G 및 E에 이 사건 분양대행계약 및 확약서에 기초하여 분양대행 업무를 진행할 지위 및 권한을 포기하였다. 피해자는 약정금을 지급하고 약 1~2주 동안 2차례 정도 위 아파트 분양계약을 피고인을 통하여 중개하려고 하였으나 계약 체결에 이르지 못하였다. 나. 기망의 고의가 인정되는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실이나 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한다는 점에 대하여 피고인의 고의가 인정된다고 단정하기 어렵다. 피해자가 피고인에게 약정금을 지급하고 달성하고자 한 목적은 수분양자와 E 사이 분양계약 체결을 중개하고 그 수수료를 이익으로 취하는 것이었다. 피해자가 수분양자와 E 사이 분양계약을 중개하였는데도, E이 이 사건 분양대행계약 제1조 제2호를 들어 분양계약 체결을 거절하거나 분양계약 중개에 따른 수수료를 지급하지 않았을 것이라고 보이지는 아니하고, 피해자로서는 E이 인정하는 분양대행계약자의 조율에 따라 분양계약을 중개하고 그 대가를 분배받는 것이 가능하였다고 판단된다. (종전에 피고인과 E, G 사이에서 분양계약 성사 시 수익금을 분배하는 비율이나 방법에 비추어, 피고인이 이 사건 계약을 체결하면서 피해자에게 약속한 액수나 방법으로 피해자에게 수익금이 지급되기 어려웠다고 인정된다면 달리 볼 수 있겠으나, 이 사건 계약의 수익분배 등 구체적 조건을 알 수 있는 증거는 없다.) 피고인이 G 명의로 체결한 이 사건 분양대행계약의 당사자가 누구로 확정되는 지와 관계없이, 피고인은 자신이 실질적으로 경영하는 C이 이 사건 분양대행계약에서 비롯된 계약상 지위를 갖는다고 믿었고, 적어도 2017. 5.경 이후에는 그와 같이 믿을 만한 근거도 있었다고 보인다. 즉, · 피고인은 2017. 2.경 C을 을설립하여 C의 명의로 이 사건 분양대행계약에 따른 분양대행 업무를 G의 간섭 없이 수행하여 왔다. - J은 C의 실제 대표자는 피고인이라는 취지로 법정진술하였다. -G 명의로 체결되어 한 차례 연장된 이 사건 분양대행계약의 계약기간은 2017. 4. 30.까지였고, 피고인은 2017. 4. 25. E과 이 사건 분양대행계약의 기한을 2017. 5. 1.부터 2017. 8. 31.까지로 연장하는 '분양대행기한연장확인서'를 작성하면서 G이 아니라 C을 당사자로 기재하였고, 위 작성에 있어 G의 동의가 있었을 가능성이 크다(G의 경찰 진술, J의 법정진술, G은 법정에서 달리 진술하였으나 이를 그대로 믿기는 어렵다). Im피고인은 2017. 6. 26. G에게 보낸 내용증명에서 '이 사건 분양대행계약에 따라 분양대행 업무를 수행할 권한은 피고인에게 있고 G은 피고인에게 분양대행보증금을 대여한 채권자에 불과하다'고 주장하였다. 피고인이 이 사건 계약 당시 G이 H 등에게 분양대행을 맡긴 상황이었다는 사정을 알고 있었다고 인정할 뚜렷한 증거 없고, 오히려 피고인이 이러한 사정을 알고 있었다면 2017. 6. 26. G에게 보낸 내용증명에서 이를 언급하였어야 자연스러운데 위 내용증명에서는 이와 관련된 기재를 찾아보기 어렵다. 나아가, 위 항의 사정에 비추어 보면, G이 제3자에게 분양대행을 맡기리라는 점을 피고인이 예견하였다고 단정하기도 어렵다. 피해자가 위 항 기재 목적을 이루지 못한 직접적 원인은 피고인이 이 사건 분양대행계약 및 확약서에 기초하여 분양대행 업무를 진행할 지위나 권한을 포기하였다는 데 있다. 그런데 위 , 항의 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 계약 당시 이러한 사태의 발생 가능성을 예견하였다고 단정하기 어렵고, 설령 그렇다고 하더라도 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 1 위 , 항의 판단을 전제로 한다면, 설령 피고인이 피해자에게 독점적인 분양대행 업무를 수행할 수 있도록 하겠다는 취지에서 '전속 권한'을 언급하였다고 하더라도, 피해자에게 독점적 분양대행 업무를 수행하도록 할 의사나 능력이 없다는 점에 대하여 피고인의 고의가 인정된다고 할 수 없다. 피고인이 피해자와 이 사건 계약을 체결하고 약정금을 수수한다는 점에 대하여 G이 미리 알았다면 이를 승낙하지 않았을 것이라고 단정하기 어렵다. 즉, G은 '피고인이 스스로 분양을 하는지, 제3자에게 맡겨 분양을 하는지는 신경쓰지 않았고, 분양이 되는 것, 그래서 자신(G)이 수익을 얻는 것이 중요하였다'는 취지로 법정진술하였고, '만일 피해자가 분양계약을 중개하려고 하였다면 자신으로서는 이를 거부할 만한 상황은 아니었다'는 취지로 법정진술하기도 하였다. (만일 이 사건 계약의 수익분배에 관한 조항이 분양계약 성사 시 G에게 수익금이 귀속되는지나 그 액수에 상당한 차이를 가져올 내용인 경우라면 위 , 5항의 판단을 달리할 여지가 있고, G이 이러한 내용을 알았다면 위 항과 달리 진술하였겠지만, 이 사건 계약에 따라 피해자가 분양계약을 성사시킬 경우 피고인과 피해자 사이의 수익분배에 관하여 구체적으로 알 수 있는 증거가 없다.) 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 - 이 사건 계약 무렵 아파트 분양이 잘 이루어지지 않고 있었다는 취지의 진술 - 피해자가 분양계약 성사 시 수익금을 받아 피고인에게 일부를 지급하기로 하였다.는 취지의 D 진술 1. 증인 G의 법정진술 아파트 분양으로 인한 수익이 G에게 잘 지급되지 아니하여 피고인과 G 사이에 다툼이 있었다는 취지의 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 약정금을 수수하여 그 무렵 모두 소비하였다는 취지의 진술 - 2017. 2. 경~4.경 아파트를 분양하고 받은 수익금 전부를 G에게 주었다는 취지의 진술 피고인은 이 사건 계약 당시 별다른 재산이 없었다는 취지의 진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 - 피고인은 이 사건 계약 당시 개인 차용금 6,000만 원 등 다수의 채무가 있다는 취지의 진술 1. 확약서 사본 - 피고인이 G에게 수익금을 분배할 의무가 있었다는 점에 부합하는 기재 1. 자유저축예금거래내역조회자료, 입금영수증 사본 - 피해자가 피고인에게 판시와 같이 약정금을 지급하였다는 점에 부합하는 기재 1. 판시 전과 : 수사보고(누범전력 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 가중요소 : 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~1년 3. 선고형의 결정 : 징역 8월 [유리한 정상] 약정금을 반환하지 못하리라는 점에 대하여 미필적 고의만 인정된다. 피고인이 그 잘못을 인정하고 있다. [불리한 정상] 피해금액 적지 않다. 피해자가 피고인의 처벌 원한다. 누범 기간 중 동종 범행을 저질렀고, 그 외 여러 동종 및 범죄 전력 있다. 그 밖에, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 공판과정에 드러난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 강성훈