수원지방법원평택지원-2018고합103

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2017. 11. 26. 오후 경 'B' SNS를 통해 알게 된 피해자 C(여, 가명)과 처음 만나 영화를 본 뒤 같은 날 18:05경 성남시 분당구 D 모텔 E호로 피해자와 함께 들어갔다. 피고인은 위 모텔방에 들어가 샤워를 한 뒤 피고인에 이어 샤워를 마치고 가운만 걸치고 있었던 피해자와 함께 침대 위에 앉아 그 날 함께 본 영화 이야기를 나누다가 피해자를 강간할 것을 마음먹고, 피해자 옆으로 다가가 갑자기 손으로 피해자의 왼쪽 팔을 잡아당겨 피해자를 침대에 엎드리게 한 뒤 한 손으로 피해자의 머리채를 강하게 붙잡다가 다시 양쪽 손으로 각각 피해자 양쪽 손목 부분을 한쪽씩 잡고 엎드려 있는 피해자의 등 뒤에 올라타 몸으로 피해자를 짓눌러 움직이지 못하게 하는 방법으로 반항을 억압한 다음 그 성기를 피해자의 항문 속에 여러 차례 삽입하였고, 이에 피해자가 피고인에게 "아, 잠깐만, 잠깐만 이건 아닌 것 같아, 제발 빼 줘"라고 말하였으나 아랑곳하지 않고 그 자세에서 그대로 성기를 다시 피해자의 성기 속에 여러 차례 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 요지 피해자와 합의로 성관계하였을 뿐 강압적이거나 폭력을 사용하여 피해자를 강간한 사실이 없고, 피해자의 항문에 성기를 삽입한 사실도 없다. 나. 관련 법리 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결). 2) 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 할 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자의 진술 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되고 나아가 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10 선고 2011도16413 판결 참조). 3) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행, 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행, 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행, 협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결 참조). 다. 구체적인 판단 피고인과 피해자의 수사기관 및 이 법정 진술에 의하면, 피고인과 피해자가 2017. 11. 26. 오후경 처음 만나 영화를 보고, 같은 날 18:05경 성남시 분당구 D 모텔(이하 '이 사건 모텔'이라 한다)에 가서 성관계를 가진 사실이 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 피해자를 폭행 또는 협박하여 강간하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피고인과 피해자는 합의하여 성교할 목적으로 만난 사이이다. (가) 피고인이 미혼인 반면에, 피해자는 결혼 3년 차의 유부녀이나 남편(미국에서 파일럿연수중이라고 한다)과 별거 중이다. 피해자는 초등학교 5학년 이후 캐나다에서 10년 이상 유학 생활을 하였고, 부모가 서울 강남구 F에서 거주하는 등 비교적 유복한 생활을 하여 왔다. 피해자는 캐나다 국적의 외국인이고, 2018. 7. 6. 이 법정에서 증언한 후 미국으로 출국하여 상당기간 귀국하지 아니할 예정이다. 피고인과 피해자는 이 사건 발생 8일 전에 B SNS로 서로 알게 된 후 1주일간 상대방에 대한 호감과 둘이 만나게 될 경우 성교할 것임을 암시하는 G 메시지와 가슴, 성기 사진을 주고받으면서 감정을 키워가다가 이 사건 발생일에 처음 만났다. 두 사람은 같이 영화를 보고, 늦은 점심을 먹었으며, 피고인의 승용차를 타고 모텔에 들어갔고, 피고인과 피해자 순으로 샤워하고 나와 침대에 앉아 있었다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인과 피해자는 합의하여 성교할 목적으로 만난 사이라고 충분히 인정할 수 있다. 이러한 사정 아래 피고인과 피해자가 정상적인 성교를 했다면 이는 강간죄로 처벌할 수 없고, 그럼에도 피해자가 성교 후에 피고인을 강간죄로 신고한 이유는 실제로 피해자가 항문성교를 포함하여 원하지 아니한 방법으로 피고인에게 성교를 당하였거나, 아니면 피고인의 주장과 같이 성교 후에 피고인으로부터 살이 쪄서 질을 찾을 수 없다는 등의 심한 모욕을 당하였기 때문이라고 예상할 수 있다. 나) 피고인과 피해자가 주고받은 G 메시지 내용 피고인과 피해자가 2017. 11. 17.부터 주고받은 G 메시지의 대부분이 성적인 대화이다. 피고인이 2017. 11. 19. 12:10 피해자에게 "따먹고 싶다 너"라고 메신저를 보내자 피해자가 같은 날 12:36 "목요일 박아줘"라고 답하였다. 피고인이 같은 날 13:05 피해자에게 "너 따먹고 싶다ㅋㅋ"라고 메신저를 보내자 피해자가 11:06 "곧 그럴 거면서 ㅋ"라고 답하였다. 피해자는 2017. 11. 19. 13:08 및 13:09 피고인에게 "빳빳해? 지금?", "찍어서 보내 달라고 하면 실례겠지?"라는 내용의 메신저를 보냈고, 이어 피고인에게 성기 사진을 찍어 보내 달라면서 먼저 피해자의 성기 사진을 찍어 전송하였다. 성기 사진을 보낸 후 "저기서 어디로 넣는지 알지?", "제일 아래 조그만 구멍", "네 것 들어오면 젖고 물 흘리면서 늘어나"라는 메신저를 보냈다. 피해자는 2017. 11. 20. 17:06 피고인에게 블라우스 단추를 푼 가슴 사진을 전송하기도 하였다. 피고인과 피해자는 이 사건 당일 만나기로 약속하면서, 당연히 모텔에 가서 성관계를 갖는 것을 전제로 대화를 나눴다. 피해자는 피고인에게 2017. 11. 19. 14:51 "그럼 섹스 얘기만 하고 만나서 바로 들어가자"라는 내용의, 2017. 11. 19. 20:54 "꼭 너랑 데이트하고 뜨거운 섹스"라는 내용의, 2017. 11. 20. 14:02 "자꾸 이러면 토요일 날 확 임신해버린다"라는 내용의 메신저를 각각 보냈다. 피고인이 2017. 11. 23. 11:50 피해자에게 "5시에 만나서 바로 모텔 가?"라고 메신저를 보내자, 피해자가 같은 날 11:50 및 12:01 "영화 보고 갈까?, "영화관에서 꽁냥꽁냥", "근데 영화관 근처에 모텔이 없어"라는 내용의 메신저를 보냈다. 피해자는 피고인에게 2017. 11. 23. 20:02 "토요일 날 하면 섹스할 때 아픈가?"라는 내용의, 2017. 11. 24. 20:08 및 20:14 '너무 하고 싶다.', '너랑 하고 싶다고!!'라는 내용의, 2017. 11. 25. 22:30 "손 멋져, 저 손으로 내일 영화관에서 가슴 만져줘"라는 메신저를 각각 전송하였다. 피고인은 이 사건 당일 전날 밤에 늦게까지 친구들과 만난 사실이 있다. 이 사건 당일 피고인과 피해자가 만나기 직전인 2017. 11. 26. 12:10 피고인은 피해자에게 '졸리고 배고프다'라는 내용의, 같은 날 14:19 '나 잠 못 자서 얼굴 절었어', '5시에 들어갔거든 거의 못 잤어'라는 내용의 메시지를 보냈다. (다) 피고인은 평택시에 거주하고 있고, 피해자는 성남시에 분당구에 거주하고 있다. 피고인과 피해자는 이 사건 당일 성남시 분당구 소재 영화관에서 만났는데, 위 약속 장소는 피해자가 정하였고, 이어 함께 점심을 먹은 고깃집과, 함께 투숙한 모텔 역시 피해자가 정하여 이동하였다. (라) 피고인과 피해자는 이 사건 모텔에 들어가기 전 차 안에서 포옹을 하는 등의 신체접촉을 하였다(피해자의 이 법정 진술 참조). 이 사건 모텔에 들어간 후 피고인과 피해자는 각자 화장실에 들어가 샤워를 했고, 샤워 후 피해자는 속옷을 전혀 입지 않은 채 회색 카디건 만을 걸치고 화장실에서 나와 침대 위에 앉았다. 2) 피해자의 진술은 피해 경위의 중요 부분에서 일관성이 없어 신빙하기 어렵다. (가) 강간이 이루어지기 직전 상황에 대한 피해자의 진술 변경 피해자는 경찰 제1회 조사에서 "문을 열고 들어가자마자 피고인이 저를 안고 침대에 눕혔습니다. 저를 애무하길래 '콘돔을 끼고 하자'라고 말을 했는데, 갑자기 저의 몸을 뒤로 확 돌리더니, 저의 항문에 막 집어넣었습니다."라고 진술하였다. 그러나 경찰 제2회 조사에서는 "이 사건 모텔방에 들어간 후, 피고인이 먼저 씻고 나왔고, 다음에 자신이 씻고 카디건을 입고 나왔다. 분위기를 타다 보면 성관계를 할 수도 있겠지만, 강간은 정말 생각도 하지 못했다. 저는 침대에 앉아 있고, 피고인은 누워 있는 상태였다. 제가 앉아 있는데, 피고인이 다가와 애무를 하려고 했다. 피고인이 오른손으로 자신의 왼쪽 가슴을 만졌다. 그래서 일단 얘기부터 하자며 피고인의 손을 뿌리쳤다. 그런데 갑자기 피고인이 자신을 뒤집어서 성기를 항문에 집어넣었다. 저는 보통 남녀가 관계를 하듯이 자연스럽게 분위기를 타면 성관계를 하고 싶었다. 그런데 그 남자가 갑자기 돌변했다."라고 진술하였다(수사기록 140면). 그리고 검찰 조사에서는 "피고인이 먼저 화장실에 가서 샤워를 하고 가운을 입고 나왔고, 이어 제가 화장실에 들어가서 손과 발을 씻고 속옷은 입지 않은 채 아래까지 내려오는 회색 카디건을 걸치고 나왔다. 욕실에서 나와 침대에서 약간 거리를 두고 앉아 있는데, 영화 얘기를 하다가 갑자기 피고인이 저에게 다가와서 제 왼쪽 팔을 잡고 몸을 돌려 침대에 완전히 엎드리게 하고, 뒤에서 성기를 항문에 삽입하려고 했다."라고 진술하였다(수사기록 280면). 피해자의 위 각 진술을 상호 비교하여 보면, 피해자는 처음에는, 피고인이 모텔에 들어가자마자 갑자기 콘돔도 사용하지 않고 항문성교를 시작하여 강간하였다는 취지로 진술하였으나, 점차 피고인과 피해자가 함께 모텔에 들어가 순차로 샤워를 하는 등 성교를 준비한 사실을 진술하고 있다. (나) 강간 당시 상황에 대한 피해자의 진술 변경 폭행·협박에 관련된 피해자의 진술은 다소 막연하고 일관되지 못하며, 피고인과 피해자의 관계, 당시 상황에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였는지도 불분명하다. 피해자는 경찰 제1회 조사에서 "피고인이 항문에서 성기를 빼서 자신의 엉덩이 위에 사정(射精)했고, 다시 성기를 질 안에 넣어 성행위를 했다."라고 진술하였다. 그러나 경찰 제2회 및 검찰 조사에서는 "피고인이 성기를 자신의 항문에 넣고 피스톤 운동을 하다가 뺀 후, 바로 질 안에 다시 삽입하여 피스톤 운동을 하다가 엉덩이 위에 사정하였다."고 진술하여, 피고인이 사정한 시점에 관한 진술이 일관되지 않는다. 피해자는 경찰 제1회 조사에서 "문을 열고 들어가자마자 피고인이 저를 안고 침대에 눕혔습니다. 저를 애무하길래 '콘돔을 끼고 하자'라고 말을 했는데, 갑자기 저의 몸을 뒤로 확 돌리더니, 저의 항문에 막 집어 넣었습니다."라고 진술하였으나, 검찰 조사에서는 "콘돔 이야기는 모텔 방에서가 아니라 차에서 했습니다."라고 진술하여, 피해자가 콘돔 이야기를 한 장소가 이 사건 모텔방에 들어가기 전인지 그 후인지에 대하여 진술이 일관되지 않는다. 강간 당시 피고인과 피해자의 자세에 대해 피해자는 경찰 제2회 조사에서는 "피해자가 몸과 다리를 일자로 쭉 편 상태였는데, 피고인이 갑자기 성기를 삽입하였다."라고 진술하였고, 검찰 조사에서는 "피해자가 침대 위에 엎드린 상태에서 버둥거리면서 다리를 모으려고 하였으나 다리가 모이지 않았다. 피고인이 다리를 제 다리에 넣었는지 모르겠지만 아무튼 다리가 모이지 않았다."라고 진술하여, 항문 성교 및 강간 당시 피해자의 자세에 대하여 그 진술이 일관되지 않는다. (다) 강간 이후 상황에 대한 피해자의 진술 변경 피해자는 경찰 제1회 조사에서 "피고인이 성기를 뺀 후 갑자기 자는 척을 했다. 피해자는 피고인이 성기를 빼자마자 바로 샤워실로 달려가서 씻었다. 바로 옷을 입고 나와 피고인에 '뭐 하는 짓이냐, 왜 내가 원하지도 않는데 그런 식으로 하냐. 너 양아치야 쓰레기야' 하고 따졌더니, 피고인이 '그게 내 잘못이냐, 네가 뚱뚱해서 구멍이 어딘지 몰라서 그랬다. 네 구멍이 어딘지 내가 어떻게 아냐'라고 말하였다. 그 말을 듣고 너무 욱해서 피고인의 뺨을 때리려고 손을 올렸는데, 피고인이 피했다. 그랬더니 피고인이 바로 저의 얼굴을 주먹으로 한 대 때렸다."라고 진술하였다. 그러나 경찰 제2회 조사에서는 "피고인이 사정을 끝낸 후, 제가 침대에서 빠져 나와 '너 강간범이야'라고 소리를 쳤더니, 피고인이 갑자기 자는 척을 하였다. 그래서 너무 화가 나서 뭐라고 했더니 피고인이 자신에게 'H야, I야'라는 말을 하면서 '강간은 무슨 강간이야. 미쳤냐'라고 말을 하면서 자신을 화나게 하였다. 그래서 피고인의 뺨을 때렸다. 그랬더니 그 사람이 손바닥인지 주먹인지 모르겠지만, 피해자의 오른쪽 얼굴을 강하게 한번 때렸다.", "자신은 바로 샤워를 하고 화장실 안에서 옷을 갈아입으면서 생각을 했다. 피고인이 '걸레 같은 년아, H나 I 닮은 년을 내가 미쳤다고, 네가 구멍이 어디에 있는지 어떻게 아냐'라고 말을 하길래 참을 수가 없었다. 그래서 모텔방문을 열고 112에 신고를 하였다."라고 진술하였다 그리고 검찰 조사에서 "피고인이 강제로 성행위를 하고 성기를 빼서 엉덩이 부위에 사정을 한 후, 바로 일어나서 피고인에게 '너, 이게 뭔지 아냐? 이거 강간이다. 어떻게 이럴 수 있냐'고 했더니 피고인이 실실 웃으면서 '야, 너 I 닮았다. 네가 뚱뚱해서 구멍을 어떻게 찾냐?'는 말을 반복하였다. 너무 화가 나서 피고인의 뺨을 한 대 때렸더니 피고인이 손으로 제 왼쪽 머리 부분을 세게 때렸다. 정말 무서워서 112에 신고를 했다."라고 진술하였고, 또한 앞선 경찰 제1회 진술과 달리 "피고인이 성관계를 마친 후 잠을 자려고 한 적이 없다."라고 진술하였다(수사기록 285면). 다시 이 법정에 증인으로 나와서는 "씻으러 들어가서 옷을 입고 나왔을 때 강간이라고 따지니까 피고인이 뻔뻔하게 'I 같아서 구멍이 어디 있는지도 모르는데 뭘 넣어'라고 해서 제가 화가 나서 때렸고, 피고인이 바로 저를 때려서 신고하게 되었습니다.'라고 진술하였다. 피해자의 위 각 진술을 상호 비교하여 보면, 피고인이 피해자에게 "뚱뚱해서 구멍이 어딘지 몰라서 그랬다."는 말을 하고 서로 싸운 시기에 대해서도, 경찰 제1회 조사에서는 성관계가 끝난 후 바로 샤워를 했고, 옷을 입고 나온 후 다투면서 위 말을 들었다고 진술하였으나, 경찰 제2회 조사 및 검찰 조사에서는, 성관계 직후 바로 서로 뺨을 때리면서 싸웠고, 그 과정에서 위와 같은 말을 들었다고 진술하였다가, 다시 이 법정에서는, 샤워 후에 다투기 시작하였다는 취지로 변경되었다. 이러한 피해자의 진술 변경은 이 사건에서 피고인의 주된 변명이 될 수 있는 '성교 직후 싸운 이유와 그 시점'에 관하여 있는 그대로의 사실을 진술하지 않기 때문이라고 의심된다. 3) 피고인과 피해자 사이에 '항문성교'가 이루어지지 않았을 가능성이 있다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 항문에 성기를 삽입하였다고 진술하는 데 반해, 피고인은 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 정상위 자세로 성관계를 하던 중, 자세를 바꿔 피해자의 뒤쪽에서 성기 삽입을 시도하였는데, 피해자의 성기를 찾던 중 자신의 성기가 피해자의 항문 주변에 비벼진 것일 뿐이지, 피고인의 성기가 피해자의 항문에 삽입된 사실이 없고[당시 상황에 대해 피고인은 수사기관에서 "피고인의 성기가 피해자의 항문에 들어갔다는 느낌이 없었고, 피해자가 '그곳은 항문이야. 빼. 아프다. 빼'라고 하였는데, 들어가지도 않았고, 두 차례 성기 삽입 시도 끝에 피해자의 성기에 삽입하였다."라고 진술하였다(수사기록 47, 48면)], 곧이어 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입한 후 몇 차례 피스톤 운동을 한 후 사정하여 성관계를 마무리하였다고 주장한다. 이 사건 당일 이루어진 응급키트실시 결과, 유전자 감정서의 각 기재에 의하면, 내원 당시(2017. 11. 26.) 피해자의 항문에 외상 흔적 없으며 급성출혈 없으나 면봉으로 확인시 6시 방향 묻어나는 출혈이 있는 사실, 피해자의 직장과 항문을 닦은 면봉에서 각각 피고인의 정액 반응과 피해자의 혈흔 반응이 나타난 사실은 각 인정된다. 그러나 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 위 출혈사실 및 유전자 감정 결과만으로 피고인이 강제로 피해자에게 항문성교를 하였다고 단정하기 어렵다. 피고인은 다소 왜소해 보이는 체격을 가진 반면에, 피해자는 168cm, 60kg가량의 비교적 건강한 체격을 가진 성인 여성이다. 서로 비슷한 체격을 가진 남녀가 성관계를 할 때, 여성이 반항 내지 저항함에도 항문성교가 이루어질 수 있는지 의문이다. 또한, 피해자의 진술처럼 몸과 다리를 일자로 쭉 편 상태에서 피해자의 도움 없이 항문삽입이 가능한지도 의문이다. 만약 피고인과 피해자가 항문성교를 하였다면, 피고인이 항문성교 경험이 없는 피해자의 항문에 성기를 삽입하는 것은 상당한 어려움이 수반될 것으로 보이는데, 피해자의 진술 중에는 아팠다", "피고인이 삽입을 몇 번 시도하다가 성기를 항문에 삽입하였다."라는 내용 외에 피고인이 항문성교를 위하여 윤활제, 콘돔 등을 사용하였다거나 삽입에 어려움을 겪었다는 등의 구체적인 정황이 나타나지 않는다. 실제로 강압에 의한 항문성교가 있었다면, 상당한 통증과 함께 상처가 수반되었을 가능성이 높고, 그에 관한 치료나 처치도 이루어졌을 것이라고 봄이 경험칙에 부합한다. 그러나 이 사건 당일 내원 당시 피해자의 항문에 괄약근 파열 등의 외상 흔적이 없다. 오히려 '현재(2017. 12. 4.) 항문검사 상 출혈은 없는 상태이다'라는 내용의 의사 J 작성의 의사소견서(수사기록 147면)가 제출되었고, 피해자도 경찰 제2회 조사에서 "사건 당일 항문에서 출혈이 있었으나, 일주일 후에 병원에 갔을 때는 이미 회복이 되어서 출혈이 없었고, 항문 안에서 어떠한 상처도 발견되지 않았다."라고 진술하였다(수사기록 139면). 피해자의 항문에 면봉으로 확인시 6시 방향 묻어나는 출혈, 피해자의 직장과 항문을 닦은 면봉에서 각각 피고인의 정액 반응과 피해자의 혈흔 반응이 나타났으나, 이러한 증거들만으로 강압적인 항문성교가 있었다고 단정하기 어렵다(K 병원장에 대한 2018. 8. 27.자 사실조회 결과도 같은 취지이다). 오히려 피고인은 후배위 성교 과정에서 주위가 어두웠기 때문에 피해자의 질을 찾지 못하였고, 피고인의 성기가 피해자의 항문 주위를 건드렸으나 일부 삽입되었을 수도 있다고 주장하였고, 만약 그러한 경우라면 항문 일부 삽입만으로도 피해자의 항문에 상처가 생길 수 있고, 피해자의 직장과 항문을 닦은 면봉에서 각각 피고인의 정액 반응과 피해자의 혈흔 반응이 나타날 수 있다고 생각된다. 4) 피해자가 자존심에 상처를 입고 피고인을 고소하였을 가능성이 있다. (가) 앞서 본 바와 같이, 피고인과 피해자는 합의하여 성교할 목적으로 만난 사이이므로, 피고인이 처음부터 강제로 피해자에게 항문성교를 시도하였을 가능성이 높지 않고, 객관적인 증거들을 보더라도 피고인과 피해자 사이에 항문성교가 이루어지지 않았을 가능성이 높다. (나) 피고인과 피해자가 주고받은 G 메시지 내용, 피해자의 수사기관에서의 진술 등을 면밀히 살펴보면, 피해자는 남성의 외모를 상당히 중시하는 성향이고, 피해자의 사회적, 경제적 신분이 우월하다는 인식을 가지고 있으며, 브라질리언 왁싱을 하고, 피해자가 최근 살이 많이 찐 것을 피고인이 무조건 이해해 주기 바라는 등 자신의 외모에도 많은 신경을 쓰고 스트레스를 받는 성향임을 알 수 있다. 그런데 피해자로서는 피고인과 성교 과정에서 항거한 사실 자체가 없거나, 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 폭행, 협박을 사용한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인과 성교 전·후에 피고인을 실제로 만나서 겪은 일련의 경험들, 즉 피해자의 예상과 달리, 피고인의 외모가 B에서 본 사진과 전혀 달랐고, 피고인과 성교가 그다지 만족스럽지 못했으며, 성교 후 피해자가 샤워하고 나오자 피고인이 피곤해하는 모습을 보였고, 특히 피해자가 살이 찐 것에 대하여 비하하는 듯한 말을 하자 심한 모욕감을 느꼈고, 이에 서로 말싸움을 하고 서로 손이 오가는 폭행까지 당하게 되자, 피해자의 자존심에 심한 상처를 입고 성교 과정에서 피고인의 성기가 피해자의 항문 주위를 건드렸고 일부 삽입되었던 사실을 두고 피해자가 강간당하였다고 고소하였을 가능성이 있다. (다) 피해자는 피고인과의 성교가 강간에 해당한다고 주장하기 위하여, 앞서 본 바와 같이 일부 진술을 변경하거나 진술을 추가하고 있다. 피해자는 수사기관에서 피해자가 먼저 피고인의 B으로 말을 건넨 사실, 피해자의 질 사진을 보낸 사실을 감추었다. 피해자는 이 법정에서, 이 사건 당일 영화관 주차장에서 스킨십한 사실, 모텔에서 샤워한 후 브래지어를 하지 않고 나온 사실을 감추는 듯이 진술하였다. 피해자는 윤활제 사용 없이 항문성교가 쉽지 않다는 사정을 고려하여 이 법정에서 "피고인이 피해자를 엎드리게 한 후 뒤에서 뭔가 주섬주섬 하고 있었다."라는 취지로 진술하여, 피고인이 피해자 모르게 윤활제를 사용하였을 가능성을 암시하였다. 5) 피고인의 무죄 주장은 설득력이 있다. (가) 반면에 성교 과정 및 성교 후 피해자와 말다툼 등에 관한 피고인의 진술, 즉 "먼저 정상위 성교를 한 후 후배위 성교를 하다가 피해자가 완전히 엎드려 누워서 그떄 성기가 빠졌고, 다시 삽입하는 과정에서 주위가 어두웠기 때문에 피해자의 질을 찾지 못하였다. 피고인이 성기가 피해자의 항문 주위를 건드렸으며 일부 삽입되었을 수도 있다. 다시 질에 삽입하여 관계를 유지하다가 질외사정을 하였다.", "전날 밤잠을 거의 자지 못해 성관계를 마친 후 침대에 눈을 감고 누워 있었는데, 샤워를 마치고 나온 피해자가 '왜 자는 척을 하느냐'고 따졌고, 너무 피곤해서 아무런 대답을 하지 않고 있었다. 이어 피해자가 '너 왜 항문에 넣었느냐'고 따졌고, 이에 '넣은 적 없다'고 말하였으나, 피해자가 계속 따지길래 짜증이 나서 '네가 살이 쪄서 성기를 찾을 수가 없었다'고 말하였다. 그러자 갑자기 피해자가 피고인의 뺨을 때렸고, 피고인도 피해자의 뺨을 때렸다. 피해자가 자신을 강간으로 고소하겠다면서 그 자리에서 112에 신고를 하였고, 신고를 하는 도중에도 수차례 피고인을 때렸다."라는 내용은 진술의 흐름이 자연스럽고, 신빙성도 높다. (나) 피해자는 이 사건 모텔에서 112에 신고하였고, 신고 당시 상황이 녹취록으로 제출되었다. 위 녹취록에 의하면, 당시 피고인이 피해자에게 "네가 먼저 때렸잖아. 야 왜 또 때리는데, 네가 먼저 나 때렸잖아."라고 말하고 있어, 성관계 직후 둘 사이에 싸움이 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인은 피해자로부터 휴대폰을 건네받아 경찰관에게 "이 여자 좀 이상해요. 같이 모텔 들어가자고 해서 들어왔는데. 여기 모텔이요? D 호텔이요. 저는 여기서 뭐 성폭행 이런 거 아무것도 안 했어요. 왜냐하면 여기 지금 제가 성폭행을 했으면 도망가는 뭘 하든 하는데 저 완전히 떳떳하니까."라고 말하였다. 피고인은 경찰이 이 사건 모텔방에 출동할 때까지 현장에 그대로 있었고, 별다른 저항 없이 순순히 체포되었는데, 일반적으로 자신이 강간한 피해 여성이 현장에서 경찰에 피해사실을 신고하려 한다면 신고를 하지 못하게 막거나 현장에서 도망하는 등 그 상황을 모면하려는 모습을 보일 것이다. 그러나 피고인은 경찰관과의 전화통화에서 자신이 있는 장소를 알려 줄 뿐만 아니라, 아무런 잘못이 없음을 항변하기도 하고, 나아가 경찰이 출동할 때까지 현장에서 대기하고 있었다. 이러한 피고인의 모습은 성범죄 가해자로서의 일반적인 행태로 보이지 않는다. (다) 피고인은 성범죄로 처벌받은 전력도 없고, 변태적인 성적 취향을 가지고 있다거나 그러한 성향을 드러냈다고 볼만한 사정이 전혀 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 않는다).