의정부지방법원고양지원-2016고단3541

공소사실의 요지 피고인은 B 신도이고 현역병 입영대상자이다. 피고인은 2016. 9. 23. 고양시 일산동구 C에 있는 피고인의 집에서, 2016. 10. 17.까지 철원 6사단 신병교육대로 입영하라는 경기북부병무지청장 명의의 현역병 입영통지서를 받고도 위 입영일로부터 3일이 경과한 2016. 10. 20.까지 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다. 2. 판단 증거에 의할 때, 피고인이 현역 입영통지서를 받고서 정해진 기간에 입영하지 아니한 사실은 인정된다. 그런데, 이 사건 증거들과 법에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 적용법조인 병역법 제88조가 구성요건요소로 '정당한 사유 없이'를 규정하였는바 불확정개념인 정당한 사유의 내용은 고정불변으로 정해져 있는 것이 아니고, 판단 시점 현재 주장되는 사유에 대한 관련 제반사정 및 법체계에 부합하게 합리적으로 판단되어야 하는 점, 국방의 의무의 수범자는 모든 국민인바(헌법 제39조 제1항) 병역법은 구체적 사정에 따라 병역의무를 배분하고 있으나, 집총의무를 면제한 형태의 대체복무제(민간성격의 대체복무제)에 대하여는 위 법률에 규정되어 있지 않은 점, 한편, 피고인의 상황 즉, 피고인이 신봉하는 B는 교리상 전쟁에 참여하거나 군대에 복무하는 것을 금하고, 피고인 자신은 이를 받아들여 군대에 복무하지 않겠다는 결정에 이른 점, 피고인이 속한 종교공동체는 민간성격의 대체복무제도는 수긍하며, 나아가 정부와 국제기구 등에 그 도입을 오랫동안 호소하여 온 점, 피고인 또한 민간성격의 대체복무제도가 도입되면 성실히 복무할 것을 다짐하는 점, 피고인은 15세에 침례를 받고 자신이 B 신도임을 공개적으로 선언한 후 종교활동을 활발히 하여 왔으며, 피고인의 가족 다수가 B 신도로서 피고인의 아버지는 1975년 피고인과 같은 이유로 유죄판결을 받아 실형을 선고받은 바 있고, 피고인의 사촌형제 중 2인도 이와 같으며, 피고인은 주변의 신도들이 이러한 일을 겪는 것을 목격한 점, 피고인이 현역으로 입영하게 되면 B에서 탈퇴해야 하는 점, 피고인은 이 사건 이전 수사를 받거나 형사처벌을 받은 바 없고, 반사회적 성향 혹은 준법의식 결여에 대한 아무런 자료를 찾을 수 없는 점, 이러한 상황에서 피고인이 전쟁에 참여하거나, 군대에 복무하고, 총을 든 군사훈련에 참여하지 않겠다고 결정하는 것은 헌법이 보호하는 피고인의 양심 및 종교의 자유의 보호 영역 1)에 해당하고, 그와 같이 결정을 한 마당에 군사훈련이 예정된 현역입영 통지서를 받게 되면, 피고인으로서는 위에서 든 양심 및 종교의 자유를 지킬 유일한 방법이 입영하지 아니하는 것으로 보이는 점, 그런데, 유사한 사안에 대한 2007년도의 대법원 판결)은 피고인과 같은 사유로 입영을 거부한 자를 병역법위반으로 처벌하는 것이 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제18조 제1항에 반하지 않는다고 판단하면서도 '양심적 병역거부권자에게 가하여지는 실로 심대한 불이익과, 거기에서 필연적으로 발생하는 양심상의 갈등에 비추어, 입법자는 헌법 제19조의 양심의 자유에 의하여 공익이나 법질서를 저해하지 않는 범위 내에서 법적 의무를 대체하는 다른 가능성이나 법적 의무의 개별적인 면제와 같은 대안을 제시함으로써 양심상의 갈등을 완화해야 할 의무가 있으며, 이러한 가능성을 제공할 수 없다면, 적어도 의무 위반시 가해지는 처벌이나 징계에 있어서 그의 경감이나 면제를 허용함으로써 양심의 자유를 보호할 수 있는 여지가 있는가를 살펴보아야 한다'고 판시한 헌법재판소의 결정 3)을 인용한 후 '규약 제18조에 관한 당원의 앞서 본 해석은 위와 같은 입법적 해결의 필요성과 논의의 시급時急)함을 부인하는 의미로는 결코 받아들여서져서는 안될 것이다'라고 명시한 점 4), 위 판결로부터 이미 10년이 넘는 세월이 흘렀으나, 아직 대안적 조치가 취하여 진 바 없고, 5) 그 결과 그 세월동안 대체복무제 1) 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 판결 전원합의체 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부 결정 2) 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 3) 헌법재판소 2004. 8. 26.자 2002헌가1 결정 4) 앞서 유사한 사안에 대한 2004년의 대법원 판결(각주 1)의 대법관 4인의 별개의견에서도 '피고인의 경우와 같이 형벌의 집행을 감수하면서까지 자신의 종교적인 양심상의 결정을 지키고자 하는 진지하고도 확고부동한 의사를 가지고 이를 실현하고자 하는 자에 대하여는 무조건적인 집총병역의무를 강제하기 보다는 이들의 양심상의 갈등을 덜어주면서도 집총병역의무에 비견되는 다른 내용의 국방의 의무를 스스로 이행할 수 있도록 하는 대안으로서 대체복무제를 도입할 필요성이 있다는 점에서는 반대의견과 의견을 같이 한다'고 설시하면서 다만 이를 입법정책상 바람직한 것이기는 하지만, 국가의 헌법상 의무로 보기는 어렵다고 하였다. 5) 2007. 9. 18. 국방부가 '병역이행 관련 소수자의 사회복무제 편입 추진 방안'이라는 제목으로 민간성격의 대체복무제 추진 방안이 발표한 바 있으나 그 이후 진척된 것은 없는 것으로 보인다. 가 도입되었더라면 그로써 국방의 의무를 완수하였을 가능성이 농후한 사람들이 입영하지 아니한 채 기소되어 대부분 1년 6개월의 실형 6)을 선고받는 '관행'이 반복된 점, 국제인권법적 관점에서 보건대, 피고인과 같은 사유로 입영하지 아니하는 경우가 '양심적 병역거부'로서 국제규약에 의하여 보호되는 권리로 인정되고, 그에 따라 민간성격의 대체복무제도가 수긍되며 실제로 세계 각국에서 그러한 입장이 확립·확장되어 나가고 있는 점 7) 등을 알 수 있고, 여기에, 무죄추정의 원칙에 의하여(헌법 제27조 제4항) 공소범죄사실에 대한 거증책임은 검사에게 있고), 규범적 구성요건요소에 관한 사실도 마찬가지라는 점에 비추어 '정당한 사유가 없다'는 것의 거증책임은 검사가 부담하는 점 (피고인이 자신에게 불이익한 판단을 면하기 위하여 사실을 증명할 증거를 제출할 부담(이른바 '입증의 부담'을 지는 것과는 별개의 문제이다)을 더하여 보면, 검 사가 이 사건에서 주장하는 사정과 제출하는 증거들만으로 피고인이 '정당한 사유 없이 입영에 응하지 아니하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.