광주지방법원-2015재고단80

범죄사실 피고인은 2007. 1. 28. 20:20경 자신의 내연남 A의 처인 피해자 F(여, 43세)와 휴대전화로 문자메시지를 주고받다가 화가 나 광주 동구 AA에 있는 피해자의 집에 찾아가 신발을 신은 채 거실까지 들어간 다음 그 곳 티브이(TV) 위에 놓여있는 수석을 집어들어 거실에 던지고, 이를 피하려다 바닥에 넘어진 피해자의 왼쪽 뺨을 오른손 바닥으로 3회 때리고, 피해자의 머리채를 붙잡아 발로 옆구리를 3회 걷어차고, 계속하여 피해자의 머리채를 붙잡고 흔들어 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서(고소인) 1. 수사보고(피해현장 사진 촬영 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 무죄부분 1. 2009. 3. 20.경, 2009. 6. 16.경 각 상간의 점에 대한 공소사실의 요지 A은 1988. 4. 18. F와 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람인바, 피고인은 A이 배우자 있는 사람임을 알면서도 1) 2009. 3. 20.경 광주 북구 K에 있는 M모텔 불상의 호실에서 A과 1회 성교하였고, 2) 2009. 6. 16. 10:00경 위 M모텔 불상의 호실에서 A과 1회 성교하여 각 상간하였다. 2. 판단 검사는 위 제1항의 공소사실에 대하여 구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제241조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였다. 그런데 헌법재판소는 2015. 2. 26. "배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 구 형법 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다"라고 결정하였다(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 결정 등, 이하 '이 사건 위헌결정'이라 한다). 위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 조항은 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우 그 결정이 있는 날의 다음날로 소급하여 효력을 상실하므로(헌법재판소법 제47조 제3항), 형법 제241조는 헌법재판소의 합헌결정(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17 결정 등, 이하 '이 사건 합헌결정'이라 한다)이 있었던 2008. 10. 30.의 다음날인 2008. 10. 31.로 소급하여 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 당해 법률조항을 적용하여 기소한 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 2015. 5. 14. 선고 2015도3519 판결 등 참조), 구 형법 제241조를 적용하여 공소제기한 위 제1항의 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다. 면소부분 1. 2007. 3. 하순경, 2007. 12. 초순경, 2008. 10. 중순경 각 상간의 점에 대한 공소사실의 요지 A은 1988. 4. 18. F와 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람인바, 피고인은 A이 배우자 있는 사람임을 알면서도 1) 2007. 3. 하순경 서귀포시 G에 있는 H 202호에서 A과 1회 성교하였고, 2) 2007. 12. 초순경 제주시 I에 있는 J리조트 불상의 호실에서 A과 1회 성교하였으며, 3) 2008. 10. 중순경 광주 북구 K에 있는 L모텔 불상의 호실에서 A과 1회 성교하여 각 상간하였다(위 1) 내지 3)항의 각 상간 범행을 이하 '이 사건 각 상간 범행'이라 한다). 2. 판단 가. 관련 법령 및 법리 1) 검사는 이 사건 각 상간 범행에 구 형법 제241조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였는데, 위 조항은 2016. 1. 6. 법률 제13719로 구 형법이 개정되면서 삭제되었다. 한편, 형사소송법 제326조 제4호는 "범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때"를 면소사유로 규정하고 있다. 2) 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다. 한편, 재심사유가 없는 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 하고 양형조건에 관하여도 재심대상판결 후 재심판결시까지의 새로운 정상을 참작하여야 한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조). 또한 법령을 해석함에 있어서도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도14044 판결 등 참조). 특히 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이고(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조), 이는 경합범 관계에 있는 재심사유가 없는 범죄사실에 관한 법령 적용에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도10193 판결 등 참조). 3) 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결, 대법원 1987. 3. 10. 선고 86도42 판결 등 참조). 나. 이 사건 각 상간 범행에 관하여 형사소송법 제326조 제4호의 면소사유가 있는지 여부 1) 이 사건 각 상간 범행은 2008. 10. 31. 전에 이루어진 것으로서 이 사건 위헌결정의 소급효가 미치지 아니하므로, 헌법재판소법 제47조 제4항의 재심사유가 없다. 하지만 재심사유가 있는 위 무죄부분의 각 상간의 점과 이 사건 각 상간 범행이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 재심대상판결에서 하나의 형이 선고되었고, 그로 인하여 이 사건 각 상간 범행에 대하여도 함께 재심개시결정이 내려졌다. 그런데 그 재심개시결정에 따라 진행된 이 사건 재심 재판 당시에는 이미 구 형법이 개정되어 이 사건 각 상간 범행에 적용된 구 형법 제241조 제1항이 삭제되었으므로, 재판시법인 현재의 형법에 의하면 이 사건 각 상간 범행에 관한 형이 폐지된 상태이다. 이와 같은 경우 위 가.2)항에서 본 바와 같이 재심사유가 없는 이 사건 각 상간 범행에도 이 사건 재심판결 당시를 기준으로 법령을 적용 및 해석하여, 위 가.3)항과 같이 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 형이 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소판결을 선고하여야 한다. 2) 살피건대, 구 형법 제241조 제1항이 삭제된 경위 등 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같이 구 형법의 개정으로 간통죄의 형이 폐지된 것은 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대한 평가가 달라짐으로써 반성적 고려에 기하여 법령이 개폐된 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 각 상간 범행에 관하여는 "범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때"라는 면소사유가 있으므로, 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고한다. 가) 판단 시점 및 판단 대상 앞서 본 법리에 의하면, 재심사건에서 범죄 후에 법령개폐로 형이 폐지된 경우 형사소송법 제326조 제4호의 면소사유에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 재심판결 당시를 기준으로 법령을 개폐한 입법자의 동기를 추단하여 현재에 관찰하여도 피고인의 과거 범죄행위가 가벌성이 있는지를 살펴보아야 한다. 이 사건의 경우 시간순서대로 정리하면 '이 사건 각 상간 범행->이 사건 합헌결정->이 사건 위헌결정->구 형법 개정으로 구 형법 제241조 제1항 삭제->이 사건 재심 재판의 진행'이 되는데, 검사의 주장대로 이 사건 각 상간 범행 후 헌법재판소가 이 사건 합헌결정을 하면서 그 당시를 기준으로 간통죄의 가벌성이 있다고 판단하였다고 하더라도, 당연히 이 사건 재심판결 당시에도 이 사건 각 상간 범행의 가벌성이 있다고 단정할 수는 없다. 대법원도 재심사유 없는 범죄사실에 대하여 재심대상판결 후 폐지된 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호의 적용 여부에 관한 판단을 하면서, 헌법재판소가 피고인의 범행 후에 위 법률 조항을 합헌으로 결정한 것을 고려하지 않고 위 법률 조항이 삭제된 것은 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 위 법률 규정은 적용할 수 없다는 취지로 판결한 바 있다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2016도1131 판결 참조). 나) 구 형법 제241조 제1항이 삭제된 경위 헌법재판소는 구 형법 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다는 취지의 이 사건 위헌결정을 하였고, 이를 반영하여 국회는 2016. 1. 6. 구 형법을 개정하여 간통죄의 처벌조항인 구 형법 제241조를 삭제하였다. 아래에서는 헌법재판소가 간통죄에 대하여 이 사건 합헌결정을 하였다가, 그 후 이 사건 위헌 결정을 하게 된 근거를 살펴본다. 헌법재판소는 2008. 10. 30. 간통죄에 대하여 이 사건 합헌결정을 하였는데, 당시 헌법재판관 4인은 합헌의견, 헌법재판관 4인은 위헌의견, 헌법재판관 1인은 헌법불합치의견이었다. 위 합헌의견의 주요 근거로는 아래와 같은 사정들을 들고 있다. 다만, 위 항과 같은 이 사건 합헌결정 당시에도 다수의 헌법재판관은 구 형법 제241조에 대하여 위헌의견 내지 헌법불합치의견이었고, 그 주요 근거로는 아래와 같은 사정들을 들고 있다. 그 후 헌법재판소는 2015. 2. 26. 간통죄에 대하여 이 사건 위헌결정을 하였는데, 당시 헌법재판관 7인은 위헌의견, 헌법재판관 2인은 합헌의견이었다. 위 위헌의견의 주요 근거로는 아래와 같은 사정들을 들고 있다. 결국 입법자가 구 형법 제241조를 삭제함으로써 간통죄의 형을 폐지한 동기는 우리 사회에 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위의 가벌성에 대한 국민의 인식이 변화된 점, 성도덕에 맡겨 사회 스스로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역에 국가가 개입하여 형벌의 대상으로 삼는 것은 적정하지 않은 점, 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이어서 간통죄는 행위규제규범으로서의 기능을 상실했고, 더 이상 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 된 점, 오히려 간통행위의 형사처벌로 인한 부작용이 발생하고 있는 점 등에 있다고 보인다. 또한 특정한 행위를 범죄로 규정하여 국가가 형벌권을 행사할 것인지, 아니면 단순히 도덕의 영역에 맡길 것인지 하는 문제는 그 사회의 시대적인 상황·사회구성원들의 의식 등에 따라 결정될 수밖에 없는바(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17 결정, 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 결정 등 참조), 이 사건 재심판결 당시를 기준으로 볼 때, 위와 같이 간통죄에 대한 국민의 인식이 변화되고 형벌의 적정성 및 실효성이 상실됨으로써 과거에 범죄로 보던 간통행위에 대한 현재의 법적 평가가 달라져서 이를 범죄로 처벌한 것이 부당하였다는 법의식 및 법감정이 형성되었기 때문에 간통죄의 형이 폐지되었다고 보인다. 따라서 이 사건 각 상간 범행의 적용 법령인 구 형법 제241조 제1항이 삭제되어 간통죄의 형이 폐지된 것은 법률이념의 변천에 따라 간통행위를 처벌대상으로 삼는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 봄이 타당하다. 다) 개정 형법의 경과규정 존부 형법과 같이 일반 국민들에게 광범위하게 적용되는 법률의 경우 개정 또는 폐지에 있어 그 효력이 미치는 범위를 신중하게 결정할 필요가 있는바, 만약 입법자의 의사가 이 사건 위헌결정의 소급효가 미치지 않는 간통죄에 대하여 가벌성이 있다고 보아 간통죄 폐지의 효력을 미치지 않게 하려는 것이었다면, 형법 부칙에서 그 개정 형법 시행 전의 행위에 대한 경과규정을 함께 규정하는 것이 합리적이다. 그럼에도 불구하고 입법자는 2016. 1. 6. 법률 제13719로 구 형법을 개정하여 구 형법 제241조를 삭제하면서 위 개정된 형법 시행 전의 간통범행에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않았다. 라) 이른바 동기설이 적용된 다른 사례와의 비교 등 검사는, 헌법재판소가 간통죄에 대하여 합헌결정을 하였다가 국민의 정서가 변화하여 더 이상 간통행위를 형사적 처벌대상으로 삼는 것은 법감정에 부합하지 않는다는 판단 하에 이 사건 위헌결정을 선고하였는바, 구 형법 제241조의 삭제는 단지 사정의 변천에 따라 법령을 개폐한 경우에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 검사가 주장하는 이 사건 위헌결정의 판단 근거는 그 자체로 간통죄의 가벌성에 대한 법률이념의 변천을 나타내는 사정이라고 보인다. 특히 혼인빙자간음죄의 경우 간통죄와 마찬가지로 헌법의 성적 자기결정권 침해와 관련하여 개인의 사생활 영역에 속하는 남녀간의 내밀한 성적 문제에 대한 형사처벌의 적정성과 실효성이 쟁점이 되어 왔는데, 이에 관하여 헌법재판소는 종래 합헌결정을 선고하였다가[헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 결정], 그 후 국민 일반의 법감정 변화와 혼인빙자간음죄에 대한 형사처벌의 적정성 및 실효성이 상실되었다는 점 등을 주요 근거로 위헌결정을 선고하였고[헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58, 2009헌바191(병합) 결정], 그 다음 국회가 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법을 개정하면서 혼인빙자간음죄의 적용 법령인 구 형법 제304조(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것)를 삭제하였다. 이에 대하여 대법원은 "구 형법 제304조(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것)의 삭제는 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 본 음행의 상습없는 부녀에 대한 위계간음행위에 관하여 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 처벌대상으로 삼는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 봄이 타당하므로, 이는 범죄 후의 법령개폐로 범죄를 구성하지 않게 되어 형이 폐지되었을 때에 해당한다"라고 판시한 바 있다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012도14253 판결 참조). 죄형법정주의와 명확성의 원칙을 고려할 때, 재판 당시 적용 법령이 개폐되어 형이 폐지되었음에도 불구하고 형법 및 형사소송법상 명시적으로 규정되지 않은 이른바 동기설을 적용하여 피고인에게 불리하게 면소사유에 해당하지 않는다고 인정하는 것은 최소한의 예측가능성을 담보하기 위해서라도 가능한 한 엄격한 기준에 따라 판단할 필요가 있다. 판례가 동기설을 적용하여 법률이념의 변천에 근거한 것이 아니라 사정의 변천에 따른 법령의 개폐에 해당한다고 본 아래 사례들에 비추어 보면, 특정한 정치적, 경제정책적인 목적을 달성하거나 특정 시기에 발생한 특수한 정책적, 경제적 필요에 대처하기 위하여 법령의 변경이 이루어진 경우에만 법령개폐 전의 범죄행위의 가벌성이 법령개폐 이후에도 유지됨으로써 면소사유에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 그런데 간통죄의 경우 일반적인 형사처벌의 필요성 및 적정성에 관한 법의식의 변화에 따라 가벌성이 소멸되어 법령이 개폐된 것이지, 위와 같은 특정한 정치적, 경제정책적인 목적 달성 등과는 무관하다고 보인다. 앞서 간통죄에 대한 이 사건 합헌결정 및 이 사건 위헌결정의 주요 근거에서 본 바와 같이 헌법재판소도 간통죄의 위헌 여부를 판단함에 있어 정치적, 경제정책적인 목적 달성 및 필요성을 전혀 고려하지 않았고, 이 사건 합헌결정 후 이 사건 위헌결정 이전까지 사이에 간통죄의 가벌성과 관련하여 특수한 정책적, 경제적인 대처가 필요하게 된 사정의 변천이 있었다고 볼 만한 근거도 없다. 계엄의 목적수행 등 사정의 변천에 따라 그 때의 특수한 필요에 대처하기 위하여, 계엄령이 해제되어 계엄포고문이 개폐되는 결과를 초래하게 된 경우(대법원 1982. 10. 26. 선고 82도1861 판결 참조) 식품제조 원료의 공급상태, 생산식품의 품질향상, 제조기술 발전상태 등에 따른 정책의 변화 등 특수한 필요에 대처하기 위하여 취하여진 당국의 조치로서, 식품위생법 제7조 제1항의 위임에 따른 관계 장관의 식품제조기준에 관한 고시에서 액상차의 필요한 성분배합기준이 유자차의 경우 유자성분 30% 이상을 배합하도록 규정하고 있던 것을 1994. 7. 22.자로 각 업소별 배합기준에 의하도록 변경고시한 경우(대법원 1996. 10. 29. 선고 96도1324 판결 참조) 한국전기통신공사를 상법상의 주식회사로 전환하고, 이를 민영화하여 경제정책적인 목표를 달성하기 위하여 취하여진 조치로서, 한국전기통신공사법을 폐지하고, 공기업의 경영구조개선 및 민영화에 관한 법률 제3조 제2항에서 한국전기통신공사를 더 이상 정부투자기관관리기본법이 정하는 '정부투자기관'으로 보지 아니하도록 개정한 경우(대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결 참조) 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치로서, 식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시의 영업시간 제한이 해제된 경우(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도764 판결 참조) 건강기능식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 건강기능식품의 안전성 제고 등 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치로서, 사용이 금지되었던 식품첨가물이 건강기능식품에 관한 법률 및 이에 의하여 고시된 '건강기능식품의 기준 및 규격' 등에 의하여 그 제한적 사용이 가능하도록 법률이 변경된 경우(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결 참조) 마) 기타 사정 헌법재판소는 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 형벌조항에 대하여 위 헌결정이 선고된 경우 그 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하도록 규정한 헌법재판소법 제47조 제3항 단서의 위헌 여부를 판단함에 있어, "헌법재판소가 당대의 법 감정과 시대상황을 고려하여 합헌이라는 유권적 확인을 하였다면, 그러한 사실 자체에 대하여 법적 의미를 부여하고 그것을 존중할 필요가 있다. 헌법재판소가 특정 형벌법규에 대하여 과거에 합헌결정을 하였다는 것은, 적어도 그 당시에는 당해 행위를 처벌할 필요성에 대한 사회구성원의 합의가 유효하다는 것을 확인한 것이므로, 합헌결정이 있었던 시점 이전까지로 위헌결정의 소급효를 인정할 근거가 없다."라는 취지로 합헌결정을 선고한바 있다(헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2015헌바216 결정 참조). 그런데 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 범죄행위 이전으로 소급하여 효력을 상실한 경우에는 범죄행위 당시에 처벌근거 및 가벌성이 없는 상태이므로, 행위시법을 기준으로 하더라도 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 무죄판결을 선고해야 하는바, 위 헌법재판소법에 대한 합헌결정의 취지는 위 헌결정의 소급효가 미치는 범위를 종전 합헌결정 후로 제한해야 한다는 것으로서 무죄판결 여부에 영향을 미칠 뿐이다. 이와 달리 면소사유 해당 여부의 판단에 있어서는 위 가)항에서 본 바와 같이 이 사건 재심판결 당시를 기준으로 법령을 개폐한 입법자의 동기를 추단하여 사후적인 가벌성을 판단해야 하는 것이므로, 위헌결정의 소급효가 미치는 범위와 무관하고, 그 소급효가 미치지 않는 것이 면소사유 판단에 영향을 미치는 것도 아니다. 만약 어떤 피고인이 이 사건 위헌결정의 소급효가 미치지 아니하는 간통죄만을 저질러서 유죄판결이 확정되었다면 재심개시사유가 없어 재심개시결정 자체가 이루어질 수 없다. 그에 반하여, 이 사건과 같이 재심사유 있는 범죄와 재심사유 없는 범죄가 경합범 관계에 있어 한 개의 형이 선고되는 바람에 이 사건 위헌결정의 소급효가 미치지 아니하는 이 사건 각 상간 범행에 관하여도 재심개시결정이 이루어지고 결국 면소판결이 선고되는 것은 일응 결과적으로 불공평하다고 볼 여지가 있다. 그러나 이는 앞서 본 관련 법리가 적용되어, 형법 제37조의 경합범의 경우 수 개의 범죄사실에 대하여 한 개의 형이 선고되기 때문에 그 형을 재심사유 있는 범죄에 대한 형과 재심사유 없는 범죄에 대한 형으로 구분하는 것이 불가능하므로 판결 전부에 대하여 재심개시결정을 하여야 하고, 일단 재심개시결정이 이루어진 이상 법원은 재심사유 없는 범죄사실에 대하여도 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하므로, 위와 같은 재심절차의 진행에 따라 당연히 초래되는 결과에 불과하다. 또한 위와 같이 이 사건 위헌결정의 소급효가 미치지 아니하는 간통죄만을 저질러서 유죄판결이 확정된 피고인의 경우에도 형법 제1조 제3항이 적용되면 형의 집행이 면제될 수 있다. 따라서 단순히 재심절차상 초래되는 결과만을 비교하여 형평의 원칙에 어긋난다고 할 수 없고, 그와 같은 결과만을 근거로 이 사건 각 상간 범행에 면소사유가 없다고 보는 것도 타당하지 않다.