인천지방법원-2021고합887

범 죄 사 실 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 필로폰이라 함)을 매매, 투약, 소지하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 마약류취급자가 아니다. 1. 필로폰 매매 피고인은 2021. 7. 9.경 스마트폰 채팅 어플리케이션 ‘앙톡’을 통해 알게 된 성명불상자로부터 필로폰을 매수하기로 하고, 같은 날 23:00경 인천시 계양구 K건물 1층 벤치에 마약 대금 300,000원을 놓은 후, 성명불상자가 은닉하여 놓은 필로폰 약 0.7g이 들어있는 주사기를 수거하여 필로폰을 매수하였다. 2. 필로폰 투약 피고인은 2021. 7. 14. 15:00경 피고인의 주거지인 인천시 계양구 K건물 O호에서 전항 기재와 같이 구입한 필로폰 중 약 0.2g을 일회용 주사기에 넣고 물로 필로폰을 용해한 뒤 오른팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 3. 필로폰 소지 피고인은 2021. 7. 17. 14:20경 안양시 만안구 P 노상에서 필로폰 0.5g을 지갑 안에 넣어 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 각 압수조서, 각 압수목록, 각 압수물 사진 1. 소변검사 시인서, 스마트폰 대화화면 캡쳐자료, 각 감정서 1. 수사보고(추징금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(필로폰 매매, 투약, 소지의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정 근거] 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서에 따라 추징할 마약류의 가액은 매매 범행에 대하여는 실제 거래된 가격을 기준으로 삼아 산정하는 것이 타당하다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021도4413 판결 참조). 그리고 수사기관이 필로폰을 압수하고, 이를 감정에 사용한 다음 폐기한 경우에는 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서에 따라 그 가액을 추징할 수 없다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015도14878 판결 참조). 위 법리에 따라 추징금을 산정하면 다음과 같다. - 필로폰 매수 범행: 피고인은 필로폰 0.7g을 300,000원에 매수하였는데, 그중 0.5g(증 제1호증)은 수사기관에서 압수하여 감정에 사용한 다음 폐기하였으므로, 0.5g을 제외한 나머지 0.2g의 가액만을 추징하여야 한다. 따라서 필로폰 0.2g의 가액(실제 거래가격) 85,714원(= 300,000원 × 0.2g/0.7g, 원 미만 버림)을 추징한다. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 이 사건 범행은 경찰관이 여성으로 가장하여 피고인에게 마약을 구해오면 성관계를 해 줄 것처럼 하여 발생한 것이므로, 이 사건은 범의유발형 함정수사에 해당한다. 2. 관련 법리 본래 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는, 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조). 3. 판단 기록에 따르면, 경찰관이 마약류 사범 단속을 위해 모바일 채팅앱 ‘앙톡’에 여성으로 등록해 둔 사실, 여성을 가장한 경찰관과 피고인이 2021. 7. 13. 모바일 채팅앱에서 대화를 하기 시작하여 2021. 7. 17.에 함께 필로폰을 투약하고 성관계를 하자는 취지로 약속한 사실, 피고인이 2021. 7. 17. 14:12경 약속 장소에 도착하자 잠복하고 있던 경찰관이 14:20경 피고인을 체포하고 피고인이 소지하고 있던 필로폰을 압수한 사실이 인정된다. 그러나 판시 범행 중 필로폰 매매 범행은 여성을 가장한 경찰관과 피고인이 대화를 시작한 시점(2021. 7. 13.) 이전에 이루어진 것이고, 필로폰 투약 범행 또한 경찰관과의 대화와는 무관해 보이므로, 필로폰 매매․투약 범행이 수사기관의 개입으로 인하여 발생한 것이라고 볼 수 없다. 필로폰 소지 범행의 경우 수사기관의 개입이 있었던 것으로 보이기는 하나, 기록에 따라 인정되는 다음 사실, 즉 여성을 가장한 경찰관이 피고인에게 먼저 대화를 신청한 것이 아니라 ‘Q’라는 대화명을 사용하는 피고인이 2021. 7. 13. 23:45 경찰관에게 먼저 ‘안녕하세요’라고 대화를 신청한 사실, 이후 경찰관이 마약류에 관한 대화를 하지 않았음에도 피고인이 먼저 ‘구하시는 건가요? 아님 노시려고?’, ‘얼마나 하셨어요?’, ‘몇 개 하세요?’, ‘같이 하시는 분 없어요?’라고 질문한 사실, 이후 피고인이 경찰관에게 먼저 인증을 요청하면서 마약류를 촬영한 사진을 전송하는 등 적극적으로 만나자고 요청한 사실 등에 비추어 보면, 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 본래 범의가 없었던 피고인에 대하여 범의를 유발하였다기보다는 이미 범의를 가지고 있던 피고인에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공한 것에 불과하다고 판단되므로, 검사의 공소가 위법하여 무효라고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 나. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 가중요소: 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월∼1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼5년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 등 아래 각 정상과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 마약류 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하고 다른 범죄를 유발하기도 하는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 끼치므로 그에 대한 엄벌이 필요하다. 피고인은 2020. 1. 7. 서울남부지방법원에서 동종 범행인 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년 등을 선고받고 2020. 12. 16. 위 판결이 확정되었음에도 집행유예기간 중에 필로폰을 매수․투약․소지한 것으로 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 자신의 범행을 반성하고 있고, 피고인이 취급한 필로폰의 양이 많지는 않다. 피고인은 자신이 투약하기 위해 필로폰을 매수하였을 뿐 다른 사람에게 유통하기 위해 매수하지는 않은 것으로 보인다. 무죄 부분(대마 수수 및 소지의 점) 1. 이 부분 공소사실 가. 대마 수수 피고인은 2021. 7. 9. 23:00경 인천시 계양구 K건물 1층 벤치에 성명불상자가 은닉하여 놓은 비닐팩에 필로폰과 함께 들어있는 대마 0.14g을 가져가 무상으로 건네받아 대마를 수수하였다. 나. 대마 소지 피고인은 2021. 7. 17. 14:20경 안양시 만안구 P 노상에서 가방 안에 대마 0.14g을 비닐팩에 넣어 소지하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 필로폰을 매수한 사실이 있을 뿐, 대마를 매수한 사실이 없다. 대마는 매도인이 피고인에게 필로폰을 매도하면서 서비스로 넣어둔 것일 뿐이다. 피고인은 필로폰을 매수한 후 불투명한 봉투에 들어있던 필로폰을 꺼내 지갑에 넣어두고 봉투는 차량에 그냥 두었는데, 봉투 안에 대마가 있다는 것을 알지 못하였고 경찰이 압수하는 과정에서 대마를 처음 보았다. 따라서 피고인에게 대마를 수수, 소지한다는 고의가 있었다고 볼 수 없다. 3. 피고인이 수수, 소지한 것이 대마인지 여부 이 부분 공소사실의 기재 내용, 공소장에 기재된 적용법조(마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호)에 비추어 피고인은 ‘대마’를 수수, 소지하였다는 내용으로 기소된 것이 분명하므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인이 수수, 소지한 것이 ‘대마’에 해당한다는 것이 먼저 증명되어야 한다. 피고인이 대마를 수수, 소지하였다는 점을 뒷받침하는 증거로는 압수조서(증거목록 순번 1번), 압수목록(증거목록 순번 2번), 압수물 사진(증거목록 순번 3번)이 있고, 위 각 증거에 따르면, 수사기관이 2021. 7. 17. 14:20경 피고인으로부터 비닐봉투에 든 녹갈색 식물 조각(증 제2호증)을 압수한 사실(증거기록 15, 16, 21쪽)이 인정된다. 그런데 수사기관이 피고인으로부터 압수한 증 제2호증이 대마에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없다. 오히려 증 제2호증에서 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 가목에 규정된 JWH-018 및 그 유사체(일명 ‘합성대마’)인 에이디비-부티나카(ADB-BUTINACA)가 검출된 사실(증거기록 77쪽), 피고인이 2021. 7. 17. 08:47과 08:48 여성으로 가장한 경찰관에게 ‘혹시 허브(합성대마)도 하세요?’, ‘누가 줘서 조금생겼거든요 하시면 가져가려고요’라는 메시지를 보냈고, 경찰관으로부터 ‘편한 대로 하세요’라는 메시지를 받은 사실(증거기록 56, 57쪽) 등에 비추어 보면, 증 제2호증은 대마가 아닌 합성대마에 해당한다고 판단된다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘대마’를 수수하고 소지하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.