대구지방법원포항지원-2013고단870

범죄사실 피고인 A은 강원도 동해시 선적 동해구중형트롤어선인 E(59톤)의 선장이고, 피고인 B은 위 E(59톤)의 선주이다. 1. 선미식 조업부분 해양수산부장관은 수산자원의 번식·보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법 등을 제한할 수 있는바, 동해구중형트롤어업의 경우 어구를 현측으로 투망 · 양망하는 현측식과 선미에서 투망 · 양망하는 선미식으로 구분하며, 허가조건에 따라 현측이나 선미에서 투망하여야 하는데, 동해구중형트롤어업의 허가조건에 관하여 2010. 4. 28. 개정된 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙은 2001. 7. 30. 이전에 선미측에 경사로를 설치한 어선을 제외하고는 어선의 선미측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로(slip way)를 설치하거나 이와 유사한 시설을 하여서는 안 된다는 제한 또는 조건사항을 두고 있다1). 가. 피고인 A 피고인은 2010. 8. 19.경 위 E에 승선 · 출항하여 같은 달 21.경 입항할 때까지 동해근해 일원에서 선미 경사로를 활용하여 선미에서 어망을 투망 · .양망하는 방법으로 조업하여 오징어 4,160kg(시가 10,889,000원) 상당을 포획한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 1. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 194회에 걸쳐, 중량 3,125,344kg, 시가 9,637,581,970원 상당의 오징어 등 어류를 포획하여 어구의 사용방법에 관한 제한규정을 위반하였다. 나. 피고인 B 피고인은 피고인의 사용인인 A 이 피고인의 업무에 관하여 위 가항 기재와 같이 어구의 사용방법에 관한 제한규정을 위반하였다. 1) 공소장에는 어업허가규칙이 ". 설치한 어선을 제외하고는 선미식 조업을 금지하고 있다"고 기재되어 있으나, 어업허가규칙은 동해구중형트롤어업 허가에 관하여 위와 같은 '경사로 등을 설치해서는 안 된다'는 내용을 두고 있을 뿐이다. 다만, 이런 어업 허가의 제한 또는 조건사항은 결과적으로는 선미식 조업을 금지하는 효과가 있다. 이에 관하여는 피고인들과 변호인이 어업허가규칙의 적용과 해석을 둘러싸고 법리적 공방을 충분히 한 이상 이 부분 공소사실을 위와 같이 인정하더라도 피고인 방어권 보장에 별다른 문제가 없다고 판단되므로 공소장변경 없이 직권으로 정정하여 인정한다. 2. 공조조업 부분 어선을 해당 어선에 사용이 허가된 어업의 어획효과를 높이기 위하여 다른 어업의 도움을 받아 조업활동을 하는 행위에 사용하여서는 아니 된다. 가. 피고인 A 피고인은 2012. 10. 10.경 동해안 일대 해상에서 무전을 이용하여 근해 채낚기 어선인 F(69톤, 경주시 선적의 선장인 G에게 위 채낚기 어선의 집어등을 밝혀 오징어를 모이게 하여 줄 것을 요청하여 승낙을 받고, 위 F의 집어등 주위로 모여든 오징어를 위 E의 트롤어구를 이용하여 포획하는 방법으로 오징어 80가구(약 4,000kg)를 포획한 후 G에게 공조조업의 대가로 100 만원을 교부하였다. 나. 피고인 B 피고인은 피고인의 사용인인 A 이 피고인의 업무에 관하여 위 가항과 기재와 같이 어업의 어획효과를 높이기 위하여 채낚기 어업의 도움을 받아 조업 활동을 하는 행위에 어선을 사용하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 피고인들 및 G에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. H, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. E 출입항 내역, E 위판내역 1. 동해선적 E 트롤어선 사진 1. 내사보고(동해구중형트롤 어선의 위판실적 확인) 사본 1. 수사보고(선박개조와 관련하여 J 직원의 진술 및 조치), 수사보고(피의자 G 승선현황 및 공조조업일지 확인에 대한 건) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 구 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 타법개정되기 전의 것) 제65조 제4호, 제23조 제1항(어구 등 사용방법 제한사항 위반의 점, 포괄하여), 구 수산자원관리법(2015. 3. 27. 법률 제13270호로 개정되기 전의 것) 제64조 제3호, 제22조(공조조업의 점, 벌금형 선택) 피고인 B: 구 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 타법개정되기 전의 것) 제69조, 제65조 제4호, 제23조 제1항(어구 등 사용방법 제한사항 위반의 점,포괄하여), 구 수산자원관리법 (2015. 3. 27. 법률 제13270호로 개정되기 전의 것) 제69조, 제64조 제3호, 제22조(공조조업의 점) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 검사가 피고인들의 행위에 적용한 수산자원관리법 제23조 제1항은 물론 같은 조 제2항과 같은 법 시행령을 살펴보아도 선미식 조업을 금지하는 규정이 없고, 단지 선미경사로 설치를 제한하는 내용의 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙이 있으나 이는 처벌규정이 없는 수산업법 제43조를 모법으로 하고 있을 뿐이므로 결국 피고인들의 선미식 조업행위는 범죄로 규정되어 있지 않아 형사처벌의 대상이 아니다. 2. 판단 구 수산자원관리법(2013. 3.23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조는, 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식 · 보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법 등을 제한할 수 있다고 규정하면서 (제1항), 위 제한 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다(제2항). 그 위임에 따라 제정된 구 수산자원관리법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 Ⅱ. 근해어업의 어구의 규모 ·형태 · 사용량 및 사용방법 제7항 나목(이하 '이 사건 시행령 조항'이라고 한다)은 동 대구중형트롤어업의 어법에 관하여, 자루그물과 날개그물, 후릿줄, 망구전개판, 끌줄 순서로 허가조건에 따라 현측(側)이나 선미에서 투망하고, 어구를 현측에서 투망• 양망하는 현측식과 선미에서 투망 · .양망하는 선미식으로 구분하며, 어구의 투망 또는 양망을 위하여 경사로를 활용할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 구 수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항에 의하면 행정관청은 제41조에 따른 어업허가를 하는 경우 농림수산식품부령으로 정한 어업의 종류별 어구 • 어법 등의 제한 또는 조건을 붙여야 하는데, 이에 관하여 규정한 구 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙(2013. 3. 24. 해양수산부령 제1호로 개 정되기 전의 것) 제13조 제1항 나목(이하 '이 사건 시행규칙 조항'이라고 한다)은 동해구중형트롤어업의 허가를 받은 어선은 해당 어선을 대체하거나 건조 또는 개조를 하여 어선의 선미 측에 어획물을 끌어올리기 위한 경사로를 설치하거나 이와 유사한 시설(이하 '선미 경사로 등'이라고 한다)을 하여서는 아니 되고, 다만 2001. 7. 30. 이전에 어선의 선미 측에 경사로를 설치한 어선은 그러하지 아니한다고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항에 의하면, 동해구중형트롤어선은 현측식과 선미식으로 구분되고, 각각의 경우에는 허가조건에 따라 현측이나 선미에서 투망하여야 하므로, 그 허가조건과 다르게 현측이나 선미에서 투망하는 행위는 이 사건 시행령 조항에 위반된다고 보아야 한다. 한편 수산업법에 근거한 이 사건 시행규칙 조항에 따라 선미 경사로 등의 설치가 금지된 어업허가를 받은 어선은 수산자원관리법이 규율하는 조업방식에서도 선미에서 투망하는 것이 금지된다고 보아야 한다. 그러므로 동해구중형트롤어선이 선미 경사로 등의 설치 금지를 조건으로 어업허가를 받았음에도 선미 경사로 등을 설치하고 이를 이용하여 선미에서 투망·양망하는 방식으로 조업행위를 하였다면, 이는 이 사건 시행규칙 조항에 따른 허가조건을 위반한 것으로서 수산업법 제49조 제1항, 제34조 제1항 제8호에 규정된 '이 법(수산업법)에 따른 처분의 제한·조건을 위반한 경우'에 해당할 뿐만 아니라 허가조건에 따라 투망하도록 한 이 사건 시행령 조항도 위반한 것으로서 위 수산업법 조항에서 함께 규정한 '수산자원관리법을 위반'한 경우에도 해당한다고 보아야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014두42551 판결 참조). 따라서 선미 경사로의 설치 허가를 받지 않은 어선으로 선미식 조업을 하는 행위는 수산업법위반일 뿐만 아니라 이 사건 시행령 및 그 모법인 수산자원관리법 제23조 제2항, 제1항을 각 위반한 행위라고 할 것이므로 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 검사의 추징 청구에 관한 판단 1. 주장의 요지 검사는 임의적 몰수 및 추징 규정인 수산자원관리법 제68조 제1항, 제2항에 근거하여 피고인 B에 대하여 선미식 조업에 의해 포획한 오징어 등의 총 시가 상당액인 9,637,581,970원의 추징을 구한다. 2. 판단 수산자원관리법 제68조 제1항, 제2항에 따른 몰수 또는 추징은 임의적인 것이므로 몰수 또는 추징 요건에 해당하는 물건이라도 실제 몰수 또는 추징을 할 것인지 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다 할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례 원칙에 의한제한을 받는다. 그리고 몰수 또는 추징이 비례 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위해서는 몰수 대상 물건(이하 '물건'이라 한다)이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012도11586 판결 참조). 살피건대, 피고인이 허가받지 아니한 선미식 조업에 따라 어획활동을 한 기간이 상당한 기간에 이르고 이와 같이 불법 포획한 오징어 등의 시가 합계액이 96억원을 넘어 법익 침해의 정도가 큰 점, 이 사건과 같은 불법 어획활동을 단속하고 재발을 방지하기 위하여 피고인으로부터 그 이익을 박탈하여야 할 필요가 있는 점 등의 사정이 있기는 하다. 그러나, 검사의 추징청구액인 위 96억원 상당의 금액은 어업 활동에 따른 각종 비용이 공제되지 않은 단순한 매출액에 불과하여 그 전체를 이 사건 범행으로 얻은 순이익으로 보기는 어려운 점, 피고인이 정상조업에 따라 포획이 가능하였을 부분은 이 사건 불법조업행위와의 상관성이 떨어진다고 할 것인데 개별 조업조건과 그에 따른 오징어 등 포획량 사이의 정확한 상관관계를 알 수 없는 상태에서 피고인이 이 사건 범행 당시 포획한 어획물 중 이와 같이 상관성이 떨어지는 부분을 제거하고 이 사건 불법조업행위에 의해 비로소 취득할 수 있게 된 불법적 이익부분만을 분리해내는 것은 사실상 불가능하고 달리 이와 같은 상관관계를 보다 직접적이고 납득할만한 범위로 좁힐만한 객관적이고 합리적인 기준이 제출되어 있지도 않은 점, 피고인의 소득 수준에 비추어 추징 금액인 96억 여 원을 전액 추징할 시 피고인에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 청구한 추징 금액 전부를 추징하는 경우 몰수 대상물의 실질적 가치와 이 사건 범행과의 상관성 및 균형성이 있다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여 추징을 선고하지 아니한다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인들이 장기간에 걸쳐 반복적인 범행을 저질렀으며 불법조업을 통해 포획한 어획량의 규모가 큰 점, 피고인들에게 각 1회의 수산자원보호령위반의 전과가 있는 점 유리한 정상 : 선미식 조업을 금지하는 제한 또는 조건사항이 비례원칙이나 평등원칙에 위반되는 것이라고 볼 수는 없으나 이 사건 범행의 동기와 경위로서 다소 고려할 바가 있는 점, 피고인들에게 벌금형을 초과하는 형사처벌전력이 없는 점