인천지방법원-2016고합668

범죄사실 피고인은 2008년 1월경 피고인의 남편 D의 직장 동료로 칠레(Chile)에 거주하고 있던 E의 아내인 피해자 F으로부터 피해자 소유인 서울 강서구 G 114동 1202호 아파트(이하 '이 사건 아파트'이라고 함)를 피해자를 위하여 매매하고 그 매매가 완료되면 매수인으로부터 지급받을 매매대금을 피해자에게 지급하기로 하여 매매에 대한 일체의 권한을 위탁받았다. 1. 배임 피고인은 2008. 4. 4.경 위와 같이 당시 칠레에 있던 피해자로부터 이 사건 아파트에 관하여 매매를 위임받는 취지의 위임장을 송부받았으므로, 피해자를 위하여 이 사건 아파트를 매매하여야 할 임무가 있다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2009. 9. 16.경 세입자 H과 이 사건 아파트에 관한 전세임대차 계약을 체결하고, 같은 날 계약금 2,800만 원을 지급받고 같은 해 10. 19.경 잔금 중 4,300만 원을 피고인 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 : I)로, 나머지 1억 7,400만 원을 수표 등으로 지급받아 합계 2억 4,500만 원을 임대차보증금 명목으로 지급받음으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 횡령 피고인은 2010. 8. 19.경 피해자에게 마치 이 사건 아파트 매매가 완료될 것처럼 추가 위임장을 교부하여 달라고 요구하여 이를 사실로 믿은 피해자로부터 이 사건 아파트 매매를 위임한다는 취지의 위임장을 송부 받은 후 2011. 1. 17.경 매수인 J와 '피해자가 J에게 이 사건 아파트를 매매대금 5억 6,800만 원에 매도하되 피고인이 받은 담보대출 채무 2억 4,985 만 원 상당, 임대차보증금 반환채무 2억 4,500만 원 상당 등을 제외한 잔금만을 지급받는다'는 취지의 매매계약을 체결하고, 같은 날 매매대금 잔금 명목으로 5,865만 원을 J로부터 지급받아 피해자를 위하여 보관하던 중 이를 마음대로 D의 신용대출 변제, 생활비, 각종 수수료 등으로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. F의 각 진술서 1. 고소장 1. 각 수사보고(피의자 자료제출, 아파트 매수인 J 통화, 피해자 아파트 매수인 상대 아파트 매입경위 전화문답, K공인중개사 통화, 피해자 아파트 임차인 확인, 주민등록표등초본 발급, 전세 임차인 H 통화, 전화진술청취 고소대리인 변호사 L, 출입국조회서 편철, G 매각 관련 실수령액 산정보고) 및 그 첨부자료 1. 등기사항전부증명서(아파트), 피해자 국민은행 통장 사본, 피의자 하나은행 통장 거래내역 1. 각 위임장(F, E) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 배임죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 판시 제1항 기재 범죄사실과 관련하여 이 부분 범행이 완료된 때인 2009. 9. 16.로부터 7년의 공소시효 기간이 경과한 2016. 10. 5. 이 사건 공소가 제기되었으므로, 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되어 면소되어야 한다고 주장한다. 2. 판단 판시 제1항 기재 범죄사실의 요지는 피고인이 이 사건 아파트를 매매하여야 할 임무에 위배하여 H과 사이에 이 사건 아파트에 관한 임대차보증금 2억 4,500만 원의 전세임대차 계약을 체결하고 그 임대차보증금을 지급받음으로써 2억 4,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자로 하여금 2억 5,000만 원의 임대차보증금 반환채무를 부담하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 것이다. 이 경우 범죄 실행의 착수 시기는 피고인이 2009. 9. 16.경 이 사건 아파트에 관한 전세임대차 계약을 체결한 때이고, 피고인이 나머지 임대차보증금을 모두 수령하고 임차인이 전입신고 및 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 2009. 10. 19.경에 이르러 그 범행이 종료하였다고 봄이 상당하다. 한편 배임죄는 형법 제355조 제2항, 제1항에 따라 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하여 그 공소시효가 7년인바, 이 사건 공소가 범행의 기수 시기인 2009. 10. 19.경으로부터 7년이 경과하기 전인 2016. 10. 5. 제기되었음은 역수상 명백하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 면소 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 나. 경합되는 범죄 : 횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 결과 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 3년 8월[= 기본범죄인 배임죄 상한(징역 3년) + 경합되는 범죄인 횡령죄 상한의 1/2(징역 8월)] 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 피해자로부터 이 사건 아파트에 관한 매매를 위임받았음에도 이러한 임무에 위배하여 임의로 위 아파트에 관하여 임대차보증금 2억 4,500만 원의 전세임대차계약을 체결한 후 그 보증금을 임의로 사용하고, 위 아파트 매각대금 중 5,000만 원 상당을 임의로 횡령하는 범행을 저질렀다. 피고인의 행동으로 인하여 피해자가 상당한 피해를 입게 되었고, 현재까지도 그 피해가 회복되지 아니하였다. 이러한 점 등을 고려하면 피고인에 대하여 일정 기간의 실형을 선고하는 것이 불가피하다. 이에 더하여 피고인이 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 점, 아무런 전과가 없는 초범인 점 등 유리한 양형요소 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수법 및 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 면소 부분 1. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 2008. 4. 21.경 이 사건 아파트 담보대출 부분 피고인은 2008. 4. 4.경 당시 칠레에 있던 피해자들로부터 이 사건 아파트에 관하여 매매를 위임받는 취지의 위임장을 송부받았으므로, 피해자들을 위해 이 사건 아파트를 매매하여야 할 임무가 있었다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 2008. 4. 21.경 국민은행 '내발산' 지점에서 이 사건 아파트의 등기명의자인 피해자 F의 대리인으로서 이 사건 아파트에 관하여 담보대출을 신청하여 위 은행 지점에 '채권최고액 3억 원, 채무자 피해자 F'으로 기재된 근저당권 설정등기에 필요한 위임장 등 서류를 교부하고, 같은 날 위 은행으로부터 대출금 2억 4,985만 원을 피해자 F 명의로 개설한 국민은행 계좌(번호 : M)로 지급받았다. 피고인은 그 무렵 피고인 명의의 국민은행 계좌(번호 : N)로 2억 1,000만 원을 임의로 송금한 것을 비롯하여 피해자들이 매수한 신규 분양 아파트 계약금 등으로 4,000만 원을 피해자들을 위하여 사용한 것을 제외하고 2억 985만 원을 위 주식회사 O 명의 계좌 등으로 임의로 모두 송금 또는 인출하여 마음대로 주식회사 O의 인건비(급여 등), 채무 변제, 생활비 등 명목으로 사용하여 동액 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 2008. 9. 12.경 이 사건 아파트 담보대출 부분 피고인은 위 가항과 같은 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 2008. 9. 12.경 신한은행 '신월중앙'지점에서, 피해자 F의 대리인으로서 이 사건 아파트에 관하여 담보대출을 신청하여 위 은행 지점에 '채권최고액 2억 2,800만 원, 채무자 주식회사 O, 담보제공자 피해자 F, 피담보채무 주식회사 O의 신용대출 5,000만 원 및 신규 담보대출 1억 4,000만 원 등 합계 1억 9,000만 원' 등 취지의 근저당권 설정등기에 필요한 위임장 등 서류를 교부하고, 같은 날 위 은행으로부터 대출금 1억 4,000만 원을 주식회사 O 명의로 개설된 신한은행 계좌(번호 : P)로 지급받았다. 피고인은 그 무렵 D 명의 개인 계좌, 주식회사 O 명의 기업은행 계좌, 피고인 명의 개인 계좌 등으로 송금하거나 수표 또는 현금으로 모두 인출하여 마음대로 주식회사 0의 인건비(급여 등), 채무 변제, 생활비 등으로 소비하거나 2008. 9. 19.경 피고인과 D이 주식회사 O를 위하여 더 이상 담보대출 등 대출을 받기 어렵게 되자 신규 대출을 받기 위하여 목적 등이 모두 동일하고 명칭만을 변경하여 설립한 주식회사 Q(대표자 피고인, 이사 D 등)의 주금 납입금 5,000만 원 등 명목으로 사용하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 다. 2009. 9. 16.경 이 사건 아파트 전세 부분 피고인은 위 가항과 같은 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 2009. 9. 16.경 세입자 H과 전세 계약을 체결하고 같은 날 계약금 명목으로 2,800만 원을 지급받고, 같은 해 10. 19.경 잔금 중 4,300만 원을 피고인 개인 명의의 하나은행 계좌(번호 : I)로, 1억 7,400만 원을 수표 등으로 지급받아 합계 2억 4,500만 원을 임대차 보증금 명목으로 H으로부터 지급받았다. 피고인은 그 무렵 위 나항과 같이 임의로 대출받은 자금 1억 4,000만 원을 마음대로 변제하고, 나머지 1억 500만 원을 마음대로 주식회사 O 운영자금, 주식회사 Q 운영자금, 주식회사 O의 신용대출금 변제, 생활비 등으로 사용하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 결국 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하여 합계 634,850,000원(= 249,850,000원 + 140,000,000원 + 245,000,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 검사는 앞서 유죄로 인정한 판시 배임죄 부분(이하 '판시 배임죄 부분'이라고 한다)과 2008. 4. 21.경 이 사건 아파트 담보대출 부분(이하 '제1범행'이라고 한다), 2008. 9. 12.경 이 사건 아파트 담보대출 부분(이하 '제2범행'이라고 한다)이 모두 포괄일죄의관계에 있음을 전제로, 위 공소사실 전체를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율하여 공소를 제기하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성립 여부 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법상의 배임죄를 범한 자를 그 범죄행위로 인하여 취득한 이득액이 5억 원 이상인 때 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2009도7813 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 제1범행은 피고인이 이 사건 아파트를 매도하여 준다고 하면서 위 부동산에 관하여 국민은행에 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하면서 대출을 받은 것이고, 제2범행은 피해자들에게 교회 관계자가 자금이 필요한 것처럼 말하여 신한은행에 채권최고액 2억 2,800만 원의 근저당권을 새로이 설정하면서 대출을 받은 것이며, 판시 배임죄 부분은 이 사건 아파트에 관하여 H과 사이에 전세임대차 계약을 체결한 것으로서 각 범행의 경위와 내용 및 행위의 태양이 각기 다른 점, 공소사실에 의하면 제1범행은 2008년 4월경, 제2범행은 2008년 9월경, 판시 배임죄 부분은 2009년 10월경 각각 범하여진 것으로서 그 각각의 행위 사이에도 상당한 시간적 간격이 존재하는 점 등을 고려하여 볼 때, 위 각 범행은 각기 다른 범의 하에 저질러진 수개의 행위라고 할 것이다. 따라서 제1, 2범행 및 판시 배임죄 부분이 포괄하여 일죄가 성립한다고 볼 수 없고 그 각 범행에 따른 이득액은 5억 원을 넘지 아니하므로 이 부분 각 범행에 관하여는 형법상의 배임죄를 논할 수 있을 뿐이다. 다. 제1, 2범행 부분의 공소시효 완성 여부 배임죄는 형법 제355조 제2항, 제1항에 따라 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하여 그 공소시효가 7년인데, 제1, 2 범행 부분에 관한 공소는 이 부분 각 공소사실에 따른 범행이 모두 종료된 때인 2008. 9. 12.로부터 7년이 경과한 후인 2016. 10. 5. 제기되었음이 기록상 명백하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소된 부분 중 제1, 2범행에 관한 공소사실은 공소시효가 완성된 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다.