서울남부지방법원-2020고단2796

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2015. 4. 20. 수원지방법원 여주지원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받아 2016. 2. 22. 그 판결이 확정되었고, 2017. 5. 17. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 2017. 9. 21. 그 판결이 확정되었다. 또한 피고인은 2017. 8. 11. 서울중앙지방법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 8. 19. 그 판결이 확정되었고, 2017. 12. 12. 서울남부지방법원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 12. 20. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2005. 12. 19.경부터 2014. 1. 24.경까지 서울 금천구 B건물 C호에 있는 ㈜D(이하 ‘피해자 회사’라 함)의 대표이사로 근무하면서 피해자 회사의 자금관리 등 경영과 관련한 전반적인 업무를 총괄하던 사람이다. ㈜E(이하 ‘E’라 함)는 피고인의 아들 F가 대부분의 지분을 가지고 있던 회사로서 피해자 회사와 특수 관계에 있다. 피고인은 2009. 4. 17.경 피해자 회사 사무실에서, E와 ‘피해자 회사 소유인 경기도 용인시 처인구 G 등을 매월 1,000만 원의 임대료를 받고 2009. 4. 20.부터 2014. 3. 31.까지 E에 임대 한다‘는 취지의 공장임대차계약을 체결했으면 그 계약 내용에 따른 임대료를 청구하여 수령하여야 할 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 피고인은 그 무렵부터 2014. 1.말경까지 E를 상대로 2009년도 임대료 9,000만 원, 2010년도 임대료 1억 2,000만 원, 2011년도 임대료 1억 2,000만 원, 2012년도 임대료 1억 2,000만 원, 2013년도 임대료 1억 2,000만 원, 2014년도 임대료 2,000만 원 등 합계 5억 9,000만 원 상당의 임대료 일체를 청구하거나 수령하지 않았다. 이에 피해자 회사는 2014. 3. 13.경 법원에 E를 상대로 5억 9,000만 원 상당의 임대료를 청구하였으나, 법원은 ’피고인과 E 사이에 2009. 4.부터 2014. 2.까지의 임대료 일체를 면제하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다‘는 이유로 피해자 회사의 청구를 기각한다고 판결하고, 2016. 4. 8.경 그 판결이 확정되어 더 이상 위와 같은 임대료를 청구할 수 없게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 E로 하여금 5억 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 공장임대차계약서, 각 감사보고서, 각 법인등기부등본 1. 건설기계 인도 소송 관련 1심 판결문, 퇴거청구 소송 관련 1심 판결문 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 각 판결문 [피고인은, E(이하 ‘E’라고 한다)가 피해자 회사의 매출과 이익에 크게 기여하였기 때문에 합리적인 경영상 판단에 기초하여 E로부터 차임을 받지 않은 것이므로, 배임의 고의가 없었다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사정들을 알 수 있다. 피해자 회사는 2012. 12. 31. 기준 피고인이 19.4%의 주식을 보유하고 있었고, E는 2012. 12. 31. 기준 피고인이 93%의 주식을 보유하고 있었다. E는 2008. 1. 8. 설립되었는데, 피해자 회사는 2009. 4. 13. 이 사건 공장을 경매절차에서 매수하여 그 무렵부터 E에 이 사건 공장을 무상으로 점유하여 사용하도록 하였다. 그런데 피해자 회사에 대한 회계감사를 진행하던 회계사가 2010년 1월경 이 사건 공장의 무상사용이 문제될 수 있다는 의견을 제시하자 피해자 회사와 E가 그 무렵 차임을 월 1,000만 원으로 하는 임대차계약서를 작성하면서 계약일자는 2009. 4. 17.로 소급하여 작성하였다. 그런데 2012년경 회계사가 다시 위 임대차계약에 따른 차임을 청구하지 않는 것을 지적하자 피해자 회사와 E는 2012. 4. 17. ‘차임은 월 1,000만 원으로 하되 매월 말일 E의 외상매출금과 상계처리하기로 한다’는 내용의 임대차계약서를 작성하였다. 그러나 그 이후에도 차임과 외상매출금의 상계처리는 이루어지지 않았고 피고인이 피해자 회사 대표를 그만 둔 2014년 1월 말경까지 피해자 회사는 E로부터 차임을 받지 않았다. 피고인이 제출하는 자료나 관련자들의 진술만으로는 피해자 회사가 E로부터 매출 또는 이익 관련하여 크게 도움을 받은 것인지 명확하게 알기 어렵다(관련 민사소송에서도 E가 피해자 회사를 상대로 그에 관한 이득액의 지급을 반소로 구하였지만 받아들여지지 않았다). 신설회사인 E가 설립 초기부터 거의 오로지 피해자 회사의 매출과 이익을 위해서만 수년 동안 정상적으로 운영되었다는 것도 선뜻 믿기 어렵다. E에 대한 감사보고서에는, E가 2012. 12. 31. 기준 피해자 회사에 약 31억 원의 단기차입금이 있고, 2012년 피해자 회사에 대한 매출채권이 매입채무보다 약 5억 원이 많으며, 피해자 회사에 대한 미지급비용은 약 8억 원, 피해자 회사로부터 받은 선급금은 약 3억 원에 이르는 것으로 기재되어 있다. 그리고 설령 피해자 회사가 E로부터 매출 또는 이익 관련 도움을 받았다고 하더라도, 피해자 회사가 이 사건 공장을 사실상 E를 위해 매수하여 E로 하여금 사용하게 하면서 차임을 전혀 받지 않을 어떠한 합리적인 경영상 필요성이 있었는지 의문이다. 게다가 회계사가 2번이나 차후에 문제될 수 있다는 점을 지적하여 임대차계약서를 2번에 걸쳐 작성하기까지 하였으므로, 첫 번째 임대차계약서의 내용대로 차임을 받되 E에 대한 지원이 필요하면 자금을 적법한 방법으로 지원하거나, 두 번째 작성한 계약서의 내용대로 차임과 외상매출금의 상계를 매월 처리함이 타당한데, 계약서만 작성하고 실제로 그렇게 하지 않은 것에 어떠한 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 이러한 여러 사정 등을 고려하면, 합리적인 경영상 판단에 기초한 것으로서 배임의 고의가 없었다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 판결이 확정된 사건들과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 범행 경위에 있어서 일부나마 참작할 부분이 있는 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타나는 양형조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 (단기매매차익금 미회수 관련) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 12. 26.경 금융감독원으로부터 ‘피해자 회사의 이사 H가 2009. 10. 21.부터 2011. 2. 16.까지 사이에 피해자 회사 발행 주식을 매매하는 과정에서 380,264,176원의 단기매매차액을 취득한 사실이 있다’라는 취지의 통보를 받았으면 피해자 회사로 하여금 통보받은 내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공시하여야 하고, 피해자 회사로 하여금 위와 같은 단기매매차액을 취득한 사람인 H(실제 위와 같은 단기매매차액을 취득한 사람은 피고인)를 상대로 단기매매차익금 반환청구를 하도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인은 단기매매차액을 취득한 것과 관련한 공시를 하지도 않고 피해자 회사로 하여금 H(실제 위와 같은 단기매매차액을 취득한 사람은 피고인)를 상대로 제척기간 2년이 경과하는 2013. 2. 16.까지 단기매매차익금 반환청구권을 행사하지 않아 더 이상 단기매매차익금 반환청구를 할 수 없게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 380,264,176원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 임무위배행위가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제172조 제1항에 따르면 법인이 임직원 등에게 단기매매차익금의 반환을 구하는 것은 의무가 아닌 재량으로 규정되어 있다(‘청구해야 한다’가 아니라 ‘청구할 수 있다’라고 규정되어 있고, 미청구에 관한 벌칙규정도 없다). 또한 자본시장법 제172조 제2항은 법인이 임직원 등에게 단기매매차익 반환을 구하지 않는 경우를 대비하여, 주주가 법인에 반환청구를 요구한 후 일정 기간 뒤에 직접 법인을 대위하여 반환청구를 할 수 있는 규정도 있다. 이 사건에서 단기매매차익금 반환청구의 상대방은 피고인 본인이다(H 명의로 거래하였으나 실제 거래인은 피고인임). 그런데 법인의 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우 법인과 대표자의 이익은 상반되므로 법인의 대표자가 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 대표권도 부인되고, 피해자 회사가 피고인을 상대로 단기매매차익의 반환을 구하는 것 역시 피해자 회사와 피고인의 이익이 상반되어 마찬가지 논리가 적용될 수 있다. 따라서 이 사건에서 피고인을 상대로 단기매매차익의 반환을 구하여야 할 지위에 있는 사람은 대표이사인 피고인이 아니라 감사라고 봄이 타당하다. 피해자 회사는 단기매매차익 반환을 구하지 않은 것이 불법행위라고 주장하며 피고인을 상대로 손해배상 소송(서울남부지방법원 2015가합112048 및 그 항소심)을 제기하였으나, 법원은 앞서 본 사정 등을 고려하여 단기매매차익 반환을 구하지 않은 것이 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 피해자 회사의 청구를 기각하였다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않는다.