대구지방법원-2013고합329

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2009. 12. 11. 대구지방법원에서 절도죄로 징역 6월을 선고받고 2010. 3. 22. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 인지기능 저하 및 우울장애로 인하여 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 평소 알고 지내는 피해자 C(여, 17세, IQ 53, 사회연령 10.6세)가 나이가 어리고 지적장애로 인하여 사물변별능력과 의사표현 능력이 미약하다는 사실을 알고 이를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음을 먹었다. 1. 2010. 10.경 범행 피고인은 2010. 10. 경 영천시 D에 있는 E고 후문에서 하교하는 피해자에게 "오토바이로 집까지 태워주겠다."라고 하여 피해자를 오토바이 뒤에 태운 후, 영천시 교동에 있는 마현산(일명 꽃동산) 전적비 뒤편 인적이 드문 공터로 데리고 갔다. 피고인은 위 공터에서 피해자에게 "한번만 하자."라고 하며 성관계를 요구하였는데 피해자가 "다음에 하자."라고 하며 거부하자, 계속적으로 성관계를 요구하여 피해자로 하여금 치마를 올리고 팬티를 벗게 한 후 피해자를 눕히고 그 위에 올라타 간음하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 2. 2010. 11.경 범행 피고인은 2010.11. 경 영천시 D에 있는 E고 후문에서 하교하는 피해자를 보고 욕정이 생겨 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 "얘기 좀 하자. "라고 하며 피해자를 오토바이 뒤에 태운 후, 영천시 D에 있는 자신의 부친 소유 농가창고로 데리고 갔다. 피고인은 위 창고 안에 들어가 문을 닫고 피해자에게 "한번만 하자. "라고 하며 그곳에 있는 침대에 피해자를 눕히고 피해자의 스타킹을 벗긴 후 몸 위로 올라타 간음하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 증거의 요지 1. 제5회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. G, H에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 조서 속기록 사본 1. 각 수사보고(피해자 심리평가 보고서 편철, 피해자 고등학교 담임교사와의 통화내용, 피의자 진술에 대한 진위 여부 확인) 1. 아동 성폭력 사건 전문가 의견서 사본 1. 장애인증명서 사본 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 개인별 수감/수용 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조, 형법 제297조 1. 누범가중 형법 제35조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 단서[2010. 10.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(장애인에대한준강간등)죄에 대 하여] 형법 제35조, 제42조 단서[2010. 11.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄에 대하여] 1. 법률상 감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호(심신미약, 피고인에 대한 정신감정 결과에 의하면, 피고인의 지능은 IQ 70 ~ 79 범위로 경계선 수준으로서 인지기능 및 판단력이 떨어져 있고, 최근 수년 동안 우울증으로 비관적이고 무기력하게 지내온 것으로 보이며, 피고인은 이 사건 각 범행 당시 위와 같은 인지기능 저하 및 우울장애로 인하여 의사결정 능력이 저하된 심신미약상태였던 것으로 판단된 점과 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 진술 태도나 내용 등을 종합하여 보면, 피고인은 정신지체로 인하여 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 판단된다) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 더 무거운 2010. 11.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 각 범죄사실 기재 일시·장소에서 피해자와 사이에 성관계를 한 것은 사실이나, 피고인은 당시 피해자가 장애인이라는 사실을 알지 못하였다. 2. 판단 가. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다."고 규 정하고 있다. 위 규정에서 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태'라 함은, 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종 합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태'에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현 • 행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 20116907 판결 참조). 나. 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 사건 각 범행 후인 2012. 12. 12.경 심리학적 검사를 받았는데, 이에 따르면 피해자의 지능지수(IQ)는 53으로 경도의 정신지체 수준에 해당되는데 이로 인해 전반적인 판단력이 미숙하고 단순하며, 주변의 옳고 그른 것에 대한 변별력이 저하되어 있고, 주의력이 떨어져 있는 상태이며, 피해자의 사회연령은 만 10세 6개월로서 초등학교 3~4학년 정도의 수준에 불과하고, 자신의 감정을 인식하고 표현하는 능력이 제한적이며, 특히 대인관계나 상호작용이 취약한 편으로 '자신에게 친절하게 대해주거나 맛있는 것을 사주는 사람, 먼저 말해주는 사람'을 좋은 사람으로 생각한다는 결과가 나온 점, H은 경찰조사시 피해자에 대하여 '말을 잘 못하고, 어디 가자고 하면 다 따라간다. 햄버거나 음료수 등 대가를 주고 성관계를 했다. 다른 사람에 비하여 조금 모자란다'는 취지로 진술한 점, 증인 F은 이 법정에서 "피해자가 '다른 남자들과 성관계를 많이 했는데, 집에 가서 목욕을 하고 나니 아무 상관이 없더라'라고 말했는데, 자신의 상식과 맞지 않아 이상하게 생각했다"고 진술한 점, 피해자는 2012. 여름경 일명 강아지아저씨(이름 I, 이하 1이라 한다)의 집에 강아지를 보러 갔다가 1이 피해자를 방으로 데리고 들어가 위력에 의한 간음을 하였음에도 불구하고, 강아지를 보기 위해 계속 I의 집에 갔고, I으로부터 다시 위와 같은 방법으로 위력에 의한 간음을 당한 점, 피해자는 임신 14주가 될 때까지 자신이 임신한 사실을 알지 못하였고, 태아의 아버지가 누구인지도 알지 못한 점 등을 종합하면, 피해자는 사회적 지능 내지 성숙도가 상당한 정도로 지체되어 대인관계에 중대한 어려움을 겪어 왔으며, 이 사건 각 범행 당시에도 이러한 정신적 장애로 인하여 자신에게 친절하게 대해주는 피고인의 성적 요구에 대하여 거부의 의사를 분명하게 표시하거나 적극적인 저항행위를 하는 등의 방법으로 성적 자기결정권을 실질적으로 표현 · 행사할 수 없었다고 판단된다. 다. 나아가 피고인이 이 사건 각 범행 당시 피해자에게 위와 같은 정신적 장애가 있음을 인식하여는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자에 대한 심리학적 결과에 따르면, 피해자의 지능지수(IQ)는 53인데 그 중 언어 이해 능력지수는 57로 정신지체 수준에 해당하고, '언어적 개념 형성, 언어적 표현력, 습득된 기본 지식은 장애 수준으로 낮게 나타난 점, 피해자가 경북해바라기 여성아동센터에서 한 진술 내용에 비추어 피해자를 처음 만난 사람이라 하더라도 피해자와 조금만 대화를 나누어 보면 피해자에게 지적 장애가 있음을 쉽게 알 수 있다고 보이는 점, 정신지체장애 3급인 H은 피해자가 다른 사람에 비해 조금 모자라고, 햄버거 등 대가를 주면 어디든지 따라가 성관계를 할 수 있음을 알고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 앞서 본 바와 같이 의사결정 능력이 저하된 심신미약상태에 있었다고 하더라도, 피해자에게 정신적인 장애가 있고 이로 인하여 자신의 성관계 요구에 대하여 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있음을 충분히 알고 있었고, 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음한 것이라고 판단된다. 라. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 신상정보 등록 이 판결이 확정되는 경우 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 1년 6월 ~ 37년 6월 2. 양형기준에 따른권고형의 범위 가. 각 범죄사실 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제2유형의제간음) [특별양형인자] - 감경요소 : 심신미약(본인 책임 없음) [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 1년 6월 ~ 3년 [일반양형인자] - 가중요소 : 특강(누범)에 해당하지 않는 이종 누범 나. 다수범죄 처리결과(판시 제2죄 상한 + 판시 제1죄 상한의 1/2) : 1년 6월 ~ 4년 6월 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피해자가 정신적인 장애로 인해 성적인 자기방어를 제대로 할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 피해자를 두 차례에 걸쳐 간음한 것으로, 범행의 경위, 방법 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 아니하다. 나아가 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 적지 않은 정신적 고통을 겪은 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 각 범죄사실 중 일부에 대하여 부인하고 있어 반성하고 있다고 보기 어렵고, 피해 회복을 위한 진지한 노력도 하지 않고 있는 점, 피해자와 합의가 이루어지지 않아 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 절도죄 등으로 징역형을 복역하고 출소한 후 8개월 만에 이 사건 각 범행을 저지른 점 등을 고려하면 피고인에게는 엄중한 처벌이 마땅하다. 다만, 피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 심신미약상태에 있었다고 보이는 점 및 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 간음함과 동시에 피해자가 양쪽 발로 수회 차며 반항하자 피해자의 손을 붙잡고 몸 위로 올라타 움직이지 못하게 한 후 간음함으로써 폭행으로 여자 청소년인 피해자를 강간하였다 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 위 공소사실 기재 일시 • 장소에서 피해자와 성관계를 가진 사실은 있지만, 폭행·협박으로 강간한 것이 아니다. 3. 판단 가. 이 부분 공소사실에 관한 증거로는 '피고인이 창고에서 피해자의 스타킹을 벗겼을 때 발로 수회 찼다'는 취지의 피해자의 진술이 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 '발로 차긴 찼는데 피고인이 뭐라고 얘기했는지 기억나지 않는다. 피고인이 스타킹 벗겼을 때 발로찼다. 발로 차면서 말을 했는지는 기억나지 않는다. 피해자가 발로 찼을 때 피고인이 발로 못 차게 다리를 잡았다든지 피해자를 때리거나 가만히 두지 않는다는 얘기를 했는지 기억나지 않는다(증거기록 제61쪽). 피고인이 관계를 할 때 때리지는 않았고, 겁을 주는 말을 했는지는 기억나지 않는다(증거기록 제70쪽)'라고 진술하여 피해자의 진술만으로는 피고인이 어떠한 유형력을 행사하였는지 알 수 없는 점, 피해자는 피고인과 창고에서 거의 10번 정도 성관계를 했다고 진술한바(증거기록 제63쪽), 설령 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행하였다고 하더라도 그러한 폭행을 행사한 시기가 이 부분 공소사실 기재 일시라고 단정할 수 없는 점, 피해자는 피고인의 강압이 없었음에도 피고인의 오토바이 뒷좌석에 타고 이 사건 각 범죄사실 기재 장소에 갔고, 2010. 10.경에는 피고인이 아무런 유형력을 행사하지 않고 피해자를 간음한 점 등을 종합하면, 위와 같은 피해자의 진술만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행하여 강간하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 2010. 11.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 위치추적 전자장치 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구의 요지 검사는, 피부착명령청구자가 이 사건 공소사실과 같이 정신적인 장애가 있는 19세 미만의 피해자에 대하여 반복적으로 성폭력범죄를 범한 것으로 죄질이 매우 불량하고, 피해자의 주거, 연락처 등을 모두 알고 있어 언제든지 피해자에 대한 재범의 위험성이 있으며, 피해자와 유사한 사람들에 대한 성폭력의 재범의 위험성도 있으므로, 피부착명령청구자는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 피부착명령청구자에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하였다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨트릴 만한 상당한 개연성이 있다는 것을 의미하는 것이고, 그 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경,당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하며, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단으로서 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건이 발생되기 전까지 피부착명령청구자는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피부착명령청구자는 이 사건 범행 후 그로 인하여 구속될 때까지 약 2년 8개월 동안 성폭력범죄를 저지르지 않은 점, 피부착명령청구자에 대한 재범 위험성이 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS)로는 10점으로 '중간' 범위로, 정신병질자 선별도구(PCL-R)로는 20점으로 '중간' 범위로 평가되어 재범위험성 평가결과를 종합하면 '중간' 범위로 평가된 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자에게 성폭력범죄에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려워 전자장치 부착을 명할 필요성이 인정되지 않는다. 3. 결론 따라서, 피부착명령청구자에 대한 검사의 위치추적 전자장치 부착명령 청구는 이유 없다고 인정되므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.