서울동부지방법원-2020고합36

범죄사실 피고인은 2019. 6. 16. 05:00경부터 같은 날 08:00경까지 사이에 서울 중랑구 B에 있는 피해자 C(여, 24세)의 집에서 같이 술을 마시고 잠을 자다가 그 옆에서 술에 취한 채 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, D의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 녹취록(C, A) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없으므로, 이 사건 범행만으로 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 수단과 방법, 결과, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였고, 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았으며, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하려는 준강간의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자와 성관계를 시도할 당시 피해자는 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 위와 같은 상태를 인식하고서 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 피해를 당하게 된 경위 및 당시 상황 등에 관하여 수사기관 및 이 법정에서 "여자 친구인 D와 함께 술을 마시던 중 중학교 친구인 피고인을 불러 함께 술자리를 가졌고, 술집에서 나와 노래방으로 자리를 옮겨 맥주를 마셨는데 그때부터 기억이 나지 않는다. 그 후 처음으로 기억나는 부분은 누군가 몸을 만지는 느낌에 눈을 떠보니 피해자가 팬티와 브래지어 차림으로 누워 있었고, 옆에 누워 있던 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 있어 피해자가 피고인에게 '하지마. 친구끼리 왜 이러냐'고 말하였는데, 피고인은 이를 무시하고 계속 피해자의 가슴과 성기를 만졌다. 그러다 피고인 옆에 누워 있던 D가 깨자 창피해서 눈을 감고 있었는데 다시 기억이 끊겼다. 그 다음 기억나는 부분은 다시 눈을 뜨니 피해자가 알몸으로 누워 있는데 피고인이 피해자의 위에서 성기를 억지로 삽입하려는 상황이었고, 피해자가 피고인을 밀어내며 몸부림을 쳤다"는 취지로 진술하였다. 피해자의 위 진술은 수사기관을 거쳐 이 법정에 이르기까지 주요 부분에서 일관되어 있고, 그 흐름이 자연스러우며, 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술자체로 모순되는 부분이 없다. 피해자와 피고인은 중학교 동창으로 서로 이성적인 호감을 가진 바는 없으나 친구로서 오랜 기간 친하게 지내왔고, 각자의 이성 관계에 관하여도 스스럼없이 이야기를 나눌 정도로 가까운 사이였으며, 이 사건 당일에도 피해자가 피고인에게 연락하여 피해자와 피고인이 함께 술자리를 하게 되었다. 피해자는 이 사건 당일 신고한 경위에 대해서 "생각해보니 너무 잘못된 일이고, 이 기억으로 평생 힘들 것이라는 생각이 들었으며, 애기를 봐야 하는데 아무 것도 할 수 없어 신고를 하였다"는 취지로 진술하였다. 그리고 피해자는 신고 이후 피고인과 전화통화를 하면서 피고인에게 "너는 내가 많이 힘들었을 때 도와주기도 하여 너를 정말 좋은 친구라고 생각하고 살아왔었는데, 이제는 못 보겠다"는 취지로 말하기도 하였다. 이러한 피해자와 피고인의 관계, 피해자의 신고 경위 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인을 상대로 허위의 사실을 꾸며내거나 사실을 과장하여 모해하였다고 보기는 어렵다. 피해자는 2019. 6. 15. 21:00경부터 피고인이 도착할 무렵인 다음날 02:00경까지 D와 둘이서 소주 6병 가량을 나누어 마셨고, 피고인이 도착한 이후 소주 2병, 맥주 3병 가량을 더 나누어 마셨으며, 이후 노래방으로 자리를 옮겨 맥주 2캔 가량을 마셨다. 그리고 피해자는 피고인, D와 함께 2019. 6. 16. 05:35경 피해자의 집으로 가 소주 2병을 더 나누어 마셨다. 피해자는 평소 주량이 소주 2병 정도임에도 이 사건 당시 위와 같이 주량을 훨씬 초과한 양의 술을 마셔 술에 상당히 취한 상태였다. 피해자는 피고인과 술자리를 함께 하는 동안 성적인 농담을 하기도 하였고, 위와 같이 술에 취한 상태에서 오랜만에 만나는 피고인이 반가워 피고인을 껴안기도 하는 등의 스킨십을 하기도 하였으며, 피해자의 집에서는 상의를 입지 않은 채 브래지어 차림으로 피고인 옆에 누워 자려고 하기도 하였다. 그러나 피해자와 피고인은 단순한 친구 사이로서 이 사건 이전에 성적인 신체적 접촉을 가진 바 없고, 이 사건 직전 피해자는 옆에 누워 있던 피고인이 피해자의 가슴을 만지자 피고인의 손을 밀치며 "하지마, 친구끼리 왜 이러냐"고 말하여 거부의 의사를 명백히 밝혔다. 이에 관하여 피고인은 피해자의 가슴을 만질 당시 피해자는 거부반응 없이 신음소리만 내었다는 취지로 진술하나, 당시 피고인의 옆에 누워 있던 D도 피해자가 "친구니까 하지마라"는 취지로 말하는 것을 들었다고 진술하여 피해자의 진술과 일치하므로 이에 반하는 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 피고인은 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입할 당시 피해자가 눈을 감고 있었으나 잠을 자지 않고 의식이 있는 상태였고, 피해자가 별다른 거부반응을 보이지 않은 채 신음소리를 내며 성관계를 하던 중 갑자기 피고인에게 "야 비켜. 우리 친구니까 이러면 안 되잖아"라고 말하여 성관계를 중단하였다는 취지로 진술한다. 그러나 피고인의 진술과 같이 피고인이 성기를 삽입할 당시 피해자가 의식이 있는 상태였다면 피고인의 성관계 시도에 응하여 성관계를 하던 중에 갑자기 "야 비켜. 우리 친구니까 이러면 안 되잖아"라는 취지로 말한 만한 이유는 없어 보이는 점, 오히려 피고인이 억지로 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 하여 피해자가 아파서 잠이 깬 후 피고인을 밀쳐내 성관계가 중단되었다는 취지의 피해자의 진술이 피고인이 성관계를 중단한 상황에 더 자연스럽게 부합하는 점, 앞서 본 바와 같이 피해자와 D의 일치된 진술에 의하더라도 피해자는 피고인이 성기를 삽입하기 이전 피해자의 가슴을 만질 당시에도 명백히 거부 의사를 표현하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 진술은 경험칙상 납득하기 어렵다. 피고인은 이 사건 당일 저녁 피해자와 통화를 할 당시 피해자가 "왜 그랬냐"라고 묻자 "나도 자다 깼는데 몰라 흥분했나 봐", "니가 브래지어만 입고 자꾸 나를 껴안고 자니까 나도 모르게 그렇게 됐나 봐"라고 답변하였고, 피해자가 "너 내가 아프다고 막 하지 말자고, 하지 말라고 저리 가라고 했던 건 기억나니"라고 묻자 아무런 대답도 하지 못하였으며, 다시 피해자가 "너 나한테 힘썼잖아. 그렇지? 내가 하지 말라 그랬잖아. 그런데 너 힘으로 그냥 할라 그랬잖아"라고 말하자 "미안하다"고 답변한 후 이어지는 피해자의 원망과 추궁에 계속 "미안하다"라는 말만 반복하였다. 이와 같은 대화내용에 나타나는 피고인의 태도는 피해자가 성관계에 동의하였다는 취지의 피고인의 진술과 배치되고, 오히려 피해자가 명백히 성관계를 거부하는 상황에서도 피고인이 완력을 사용하여 성관계를 계속하려 하였던 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 당시 피해자의 동의 여부와 무관하게 성관계를 할 의사를 가졌던 것으로 보인다. D는 수사기관과 이 법정에서 "피해자가 이 사건 당일 술에 많이 취한 상태이기는 하였으나 대화를 주고받기도 하는 등 의식이 없는 상태까지는 아니었다. 피해자가 술을 마시는 동안 피고인을 껴안는 등의 스킨십을 하여 신경이 쓰이기도 하였다. 피고인이 피해자를 만질 무렵에 둘이 꽁냥꽁냥 대화를 나누고 있었고, 자신이 화가 나 피해자를 불러도 피해자가 자는 척을 하고 있었다"는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 이러한 D의 진술은 술에 취해 대부분의 상황이 기억나지 않는다는 취지의 피해자의 진술과 특별히 배치되는 부분이 없고, 피해자가 기억하는 부분인 피고인이 피해자의 가슴을 만질 당시의 상황에 관하여는 피해자의 진술과 부합한다. 특히 이 사건 범행은 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능 상태에 있었고 피고인이 이를 이용하여 피해자를 간음하였다는 것인데, D는 이 사건 범행 이전 피고인이 피해자의 가슴을 만질 당시 피고인과 피해자가 나누는 대화를 듣고 화가 나 피해자의 집에서 나가버려 이후의 사정에 대하여는 알지 못한다. 따라서 피고인이 술에 취해 잠이 든 피해자를 간음하였다는 취지의 피해자의 진술의 신빙성이 D의 위와 같은 진술로 부정된다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 과같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인은 중학교 동창이자 자신을 신뢰하던 친구인 피해자가 술에 취해 잠이 들어 반항이 현저히 곤란한 상태를 이용하여 피해자를 간음하였는바, 피고인과 피해자의 관계, 범행 경과 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 기간 상담치료를 받아야 할 정도로 극심한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았고, 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상 피고인도 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 신상정보 등록 및 제출 의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄 판결이 확정될 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.