서울중앙지방법원-2015고합603

범죄사실 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 아래와 같이 MDMA(일명 '엑스터시', 이하 '엑스터시'라고 한다) 등 향정신성의약품과 대마를 취급하였다. 1. 피고인은 2014. 7. 내지 8. 경 서울 강남구 C에 있는 'D'에서, 'E'로부터 엑스터시 알약 1개를 무상으로 교부받아 이를 수수하였다. 2. 피고인은 2014. 7. 내지 8.경 서울 강남구 F에 있는 'G'에서, 'E'로부터 비닐 지퍼팩에 담긴 가루 상태의 엑스터시약 0.96g(비닐 피 포함)을 무상으로 교부받아 이를 수수하였다. 3. 피고인은 2014. 7. 내지 8.경 위 'G'에서, 'E'로부터 캡슐에 담긴 가루 상태의 엑스터시 약 0.2g(캡슐 포함)을 무상으로 교부받아 엑스터시를 수수하였다. 4. 피고인은 2015. 3. 초순경 서울 강남구 H에 있는 'I' 호텔 호실 불상의 객실에서, 미국인 친구 'J'로부터 대마 약 2g을 무상으로 교부받음으로써 대마를 수수하고, 계속하여 'J'와 함께 담배종이에 대마 불상량을 말아서 불을 붙여 그 연기를 번갈아가며 흡입함으로써 'J'와 공모하여 대마를 흡연하였다. 5. 피고인은 2015. 4. 하순경 서울 성동구 K에 있는 피고인의 주거지에서, 미국 국적의 'L'와 함께 대마 불상량을 담배파이프에 넣고 불을 붙여 그 연기를 번갈아가며 흡입하여 'L'와 공모하여 대마를 흡연하고, 계속하여 'L'로부터 대마 약 1.5g을 무상으로 교부받아 대마를 수수하였다. 6. 피고인은 2015. 5. 초순경 위 피고인의 주거지에서, 'M'과 함께 담배 종이에 대마불상량을 말아서 불을 붙여 그 연기를 번갈아가며 흡입함으로써 'M'과 공모하여 대마를 흡연하였다. 7. 피고인은 2015, 6, 13, 19:15 경 위 피고인의 주거지에서, 그곳 금고 안에 임시향정신성의약품인 25 아이 - 엔비오엠이(25I-NBOMe) 15개, 향정신성의약품인 엑스터시 약 1.26g, 디아제팜 12개, 니메타제팜 2개, 알프라졸람 2개, 졸피뎀 1개, 대마 성분이 함유된 대마쿠키 약 11g, 대마 종자 8개를 보관(대마쿠키와 대마 종자는 흡연하거나 섭취할 목적으로)함으로써 이를 소지하였다. [검사는 이 사건 공소를 제기하면서 이 부분 공소사실에 피고인에게 흡연하거나 섭취할 목적이 있었다고 기재하지 아니하였다가, 제2회 공판준비기일에서 피고인이 위 대마 또는 향정신성의약품을 흡연하거나 섭취할 목적이 있었다는 취지로 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분 공소사실은 위와 같이 변경되었다. 그러나 검사가 이 사건 공소를 제기하면서 피고인에 대한 적용법조로 적시한 것 중 목적범으로서 흡연하거나 섭취할 목적이 필요한 부분은 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 나목(흡연 또는 섭취 목적 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄)뿐이다. 따라서 피고인의 흡연 또는 섭취 목적을 대마쿠키와 대마 종자에 대한 것에 한정하여 인정한다.] 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고(피의자 A 거주지 내 마약류 발견 경위, 피의자 공범 E 피의자신문조서 첨부, 피의자 모발, 음모 감정결과 확인) 및 첨부자료 1. 아큐사인 검사시인 및 확인서, 국과수 감정 회보서(소변, 마약류, 도핑테스트 회피약), 국과수 모발 감정 결과 회보서 1. 각 압수조서, 각 압수목록, 압수물사진 1. 압수된 LDS 추정 종이조각(0.5cm × 0.5cm) 12개(증 제4호), 대마초콜릿 추정 고체덩어리 27.78g(유리병 포함)(증 제5호), 디아제팜 11개(증 제8호), 검정색 대마 흡연용 파이프 1개(증 제17호), 백색 대마 흡연용 파이프 1개(증 제18호), 황색 대마 흡연용 파이프 1개(증 제19호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(각 엑스터시 수수 및 소지의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호, 형법 제30조(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목 (25아이 - 엔비오엠이 소지의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목(디아제팜, 니메타제팜, 알프라졸람, 졸피뎀 소지의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 나목, 가목, 제3조 제10호(흡연 또는 섭취 목적 대마 소지의 점, 징역형 선 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[흡연 또는 섭취 목적 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄와 각 향정신성의약품 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 형이 가장 무거운 25 아이 - 엔비오엠이 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 25 아이 - 엔비오엠이 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[45만 원( 범죄사실 제4항과 같이 수수한 대마 2g의 가격 20만 원 + 범죄사실 제5항과 같이 흡연한 대마 1회분 가격 5만 원 + 범죄사실 제5항과 같이 수수한 대마 1.5g 가격 15만 원 + 범죄사실 제6항과 같이 흡연한 대마 1회분 가격 5만 원), 대마 1회분 또는 0.5g의 가격은 5만 원수사보고(추징금 산정)에 의함)] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1년P45년 2. 권고형의 범위 가. 제1범죄 [기본범죄 : 25 아이 - 엔비오엠이 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] 1) 유형의 결정: 마약 > 투약·단순소지 등 > 제4유형(마약, 향정 가.목 등) 2) 권고영역의 결정 : 기본영역 3) 권고형의 범위: 1년13년 나. 제2범죄 [경합범죄: 엑스터시 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄] 1) 유형의 결정 : 마약 > 투약·단순소지 등 > 제3유형 (향정 나.목 및 다.목) 2) 권고영역의 결정 : 기본영역 3) 권고형의 범위: 10개월 ~ 2년 다. 제3범죄 [경합범죄: 흡연 또는 섭취 목적 대마 소지 및 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)] 1) 유형의 결정 : 마약 > 투약·단순소지 등 > 제2유형 (대마, 향정 라. 목 및 마.목 등) 2) 권고영역의 결정 : 기본영역 3) 권고형의 범위: 8개월 ~ 1년 6개월 라. 최종 형량범위(다수범 가중 결과) 1년P4년 6개월 3. 선고형의 결정 피고인이 짧지 않은 기간 동안 여러 종류의 향정신성의약품과 대마를 취급하였다. 별다른 문제의식도 없었던 것으로 보인다. 이는 불리한 사정이다. 피고인이 이 사건 공소사실을 자백하며 반성하고 있다. 피고인이 유통시킬 목적으로 향정신성의약품과 대마를 수수한 것으로 보이지는 않는다. 피고인은 2013. 12. 13. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해죄로 벌금 100만 원을 선고받은 외에 다른 형사처분을 받은 전력이 없다. 이는 유리한 사정이다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 캡슐에 담긴 엑스터시 수수로 인한 마약류관리에 관한 법률 위반의 점의 요지는 "피고인은 마약류 취급자가 아님에도 2014. 7. 내지 8.경 판시 'G'에서, 'E'로부터 캡슐에 담긴 가루 상태의 엑스터시 약 0.96g을 무상으로 교부받아 엑스터시를 수수하였다."는 것이다. 그런데 검사가 제출한 증거를 종합하여도 피고인이 수수한 엑스터시의 무게가 0.96g에 이른다는 점을 인정할 증거가 없다. 판시 증거들에 의하면 피고인이 수수한 엑스터시의 무게는 판시 범죄사실 제3항과 같은 약 0.2g(캡슐 포함)인 것으로 인다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제3항의 엑스터시 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.