수원지방법원-2016고합701

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 8. 23. 인천지방법원에서 부동산등기특별조치법위반죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2013. 11. 29. 대법원에서 상고기각 결정을 받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2007년경 수원시 영통구 D건물 5층에서 학원사업부·온라인 교육사업부·부동산 투자연구소 등으로 구성된 주식회사 E(이하 'E'라 한다) 및 부동산업을 영위하는 주식회사 F를 설립하여 운영한 자이다. 피고인은 2008. 12.경부터 인천·경기 지역의 신축빌라 또는 분양이 잘 되지 않는 빌라 등을 통째로 싸게 매수(속칭 '통매수')하는 계약을 체결한 후, 건축주에게 우선 계약금만 주고, 위 건물을 세대별로 제3매수인에게 세대당 약 1,000만원씩 매매대금을 높여 다시 매도한 다음 제3매수인들이 위 건물을 담보로 대출받는 융자금으로 건축주에 대한 중도금과 잔금을 지급하는 방식으로 미등기 전매를 하여 미등기 전매에 따른 양도차익에 대한 조세를 포탈하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 5. 8.경 시흥시 G에 있는 현장분양사무실에서 시흥시 H건물 8세대의 매도인 I, J과 사이에 위 빌라를 각 1억 2,000만 원에 통째로 매수하되, 세대별로 피고인이 전매하는 제3매수인에게 곧바로 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 계약을 체결한 후, 2009. 6. 20.경 E 사무실에서 위 빌라 중 201호를 제3매수인 K에게 1억 5,500만 원에 매도하였음에도 마치 위 I가 제3매수인 K에게 위 빌라를 직접 매도하는 것처럼 허위 매매계약서를 작성하고, 2009. 6. 24.경 위 K으로부터 위 빌라 매매대금을 수령한 후 위 I, J에게 위 빌라에 대한 매매대금을 지급하고, 위 빌라의 소유권이전등기를 위 I에서 제3매수인 K 앞으로 곧바로 경료하였다. 피고인은 위와 같이 위 빌라를 위 I, J으로부터 1억 2,000만원에 매수한 후 위 K에게 1억 5,500만원에 매도하였음에도 위 빌라를 위 I, J이 위 K에게 직접 매도한 것처럼 부동산매매계약서를 작성하고, 위 I 명의로 영수증을 발행하여 위 빌라를 미등기 전매한 것을 비롯하여 2009. 6. 24.경부터 2009. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 86세대의 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 관하여 위와 같이 미등기 전매하는 방법으로 사업소득 11억 88,580,016원을 얻었음에도 각각 원 매도인과 제3매수인 사이에 직접 매매계약이 체결된 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하고, 먼저 체결된 계약의 소유권이전등기신청을 하지 아니한 채 미등기전매에 따른 등기이전을 하는 방법으로 2009년도 소득세 신고기한인 2010. 5. 31.까지 위 금액을 신고하지 아니하여 사기 기타 부정한 방법으로 2009년도 소득세 8억 32,006,011원을 포탈하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 L, M의 각 일부 법정진술 1. 수사보고(필요경비 산정), 각 수사보고(각 사안별 세액산출), 수사보고(부동산 전매관련 일부유죄 취지 판결문 첨부) 1. 고발장, 범칙행위 및 처리의견서, 개인조사종결보고서, 매도가액 및 필요경비 산충 근거자료 1. 부동산등기특별조치법위반죄로 확정된 사건 수사기록 중 일부 1. 분양 및 수입지출내역, 분양내역, 수입 및 지출내역 1. 판결문 5부 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항[다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 42조 본문에 따른다], 벌금형 병과 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항, 제3호, 제6호(아래에서 보는 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제2항, 형법 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 아래에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 피고인의 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주위적 주장에 관한 판단 피고인과 변호인은 피고인이 미분양된 빌라를 매수하여 전매한 것이 아니고, 건축주와 분양대행계약을 체결하고 수분양자와의 분양계약을 대행해 준 것이라고 주장한다. 형사재판에 있어서 이와 관련된 다른 형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되고, 다만 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도3328 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 건물을 포함하여 2008. 12. 30.경부터 2010. 6. 15.경까지 미분양 빌라 194세대를 건축주들로부터 매수한 후 이를 미등기 전매하는 방법으로 부동산등기특별조치법 등을 위반하였다는 혐의로 기소되어 1심에서 공소사실 전부에 대해 유죄를 선고받은 사실(인천지방법원 2011고단1717호), 이에 대해 피고인이 항소하였고 항소심에서는 피고인이 직접 또는 타인의 명의(N, M)를 빌려 건축주와 매매계약서를 작성하는 등으로 매매계약을 체결한 것으로 보이는 131세대만 미등기 전매에 해당한다며 위 131세대에 대한 부동산등기특별조치법위반의 공소사실만을 유죄로 인정한 사실(인천지방법원 2012노3199호), 피고인과 검사 모두 위 판결에 대해 상고하였으나 상고심은 부동산등기특별조치법위반 부분에 대한 피고인과 검사의 상고가 모두 이유 없다고 판단하고, 다만 부동산등기특별조치법위반과 함께 기소된 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 및 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 부분에 대한 피고인의 상고를 받아들여 경합범으로 처단한 앞선 부동산등기특별조치법위반죄까지를 포함해 앞선 항소심 판결 중 유죄부분을 파기환송한 사실(대법원 2013도3246호), 파기환송심에서는 앞선 131세대에 대한 부동산등기특별조치법위반죄를 그대로 유죄로 인정하였고(인천지방법원 2013노1914호), 피고인이 위 판결에 다시 상고하였으나 그 상고가 기각되어 위 판결이 확정된 사실(대법원 2013도10679호, 이하 위 판결을 '관련사건'이라 한다)을 인정할 수 있다. 한편, 관련사건에서 인정된 사실과 배치되는 증거로는 증인 L, M이 이 법정에서 한 각 진술이 있는데, L은 관련사건의 수사기관에서 참고인으로 출석하여서 '피고인으로부터 인천지역 빌라 중에 싸게 통매수한 물건이 있는데 싸게 구입한 물건들을 같이 공유하고 싶으니 적극적으로 투자해 달라는 말을 듣고 1년 뒤에 투자를 했다. 지금 생각하여 보니 통매수한 물건을 다시 분양하는 것이기에 피고인이 분양대행을 하는 것이 아니었다.'고 진술하였다가, 이 법정에 이르러서는 '피고인으로부터 분양을 부탁받고 그에 관한 투자를 하게 된 것이다'라는 취지로 진술하는 등 그 진술이 서로 모순되고, M은 관련사건 수사과정에서 참고인으로 출석하여서는 먼저 O 건물과 관련해서는, '자신이 빌라의 건축주로부터 분양을 의뢰받았다가 피고인에게 통매도하면서 건축주를 대리하여 피고인과 사이에 매매계약서를 작성하였다'고 진술하였고, P건물, Q건물, R건물과 관련해서는, '피고인의 부탁에 따라 피고인이 빌라를 통매수하는 매수자금을 빌려주고 피고인에게 자신의 명의를 빌려주어 피고인이 위 각 빌라를 통매수한 것이다'고 진술하였다가, 이 법정에서는 '위 빌라 모두에 대하여 자신이 빌라의 건축주와 직접 분양대행계약을 체결한 후 피고인에게 다시 분양대행을 위임한 것이다'라고 진술을 바꾸는 등 그 각 진술은 신빙성이 없고, 달리 관련사건에서 인정한 피고인의 미등기 전매사실을 배척할 만한 자료가 없다. 따라서 피고인이 이 사건 건물을 미등기 전매하였음을 전제로 하는 판시 범죄사실은 충분이 인정되므로 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2. 예비적 주장에 관한 판단 가. 행위 주체에 관한 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은 설령 판시 피고인의 행위가 미등기 전매에 해당한다고 하더라도, 이 사건 범행은 피고인 개인의 지위에서 한 것이 아니고, 피고인이 운영하는 E가 한 사업에 해당하므로 피고인에게는 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄가 성립되지 않는다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 피고인은 E 법인 명의가 아닌 피고인 개인의 자격에서 건축주들과 매매계약을 체결한 점(피고인이 명의를 빌려 매매계약을 체결한 부분을 포함한다), 피고인이 이 사건 건물에 관한 매매대금의 지급과 수령을 E 법인계좌가 아닌 피고인 개인계좌를 이용한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행의 주체임은 충분히 인정되므로 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 양도소득세 감면에 관한 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은 피고인이 전매한 이 사건 건물은 과밀억제권역에서 신축한 빌라여서 당시 시행되던 조세특례제한법상 양도소득세의 60%가 감면되므로, 피고인이 포탈한 세액 역시 위와 같이 감면된 세율에 따라 감액되어야 한다고 주장한다. 조세특례제한법 제129조 제2항은 '소득세법 제104조 제3항이 정하는 미등기양도자산에 대해서는 양도소득세의 비과세 및 감면에 관한 규정을 적용하지 아니한다'고 규정하고 있고, 소득세법 제94조 제1항 제1호에서는 위 미등기양도자산의 대상으로 토지와 건물을 규정하고 있다. 피고인이 이 사건 건물을 미등기 전매하였음은 판시 인정과 같으므로, 이 사건 건물에 대해서는 양도소득세 감면규정이 적용될 여지가 없다. 피고인과 변호인의 위 주장도 이유 없다. 다. E가 신고한 매출세액 공제주장에 관한 판단 피고인과 변호인은 피고인이 이 사건 건물을 전매하고 얻은 수익을 E의 분양수익으로 계산하여 소득신고를 하였으므로, 이 부분 세금신고 부분만큼은 피고인의 포탈세액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, E가 관할 세무서에 2009년도 총매출을 730,909,090원, 2010년도 총매출을 219,090,911원으로 신고한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 피고인은 수사기관에서 자신이 분양대행하여 얻은 분양대행수입은 E가 R건물의 건축주 ㈜S와 Q건물 3, 4동의 건축주 ㈜T에 발행한 세금계산서를 신고하는 방법으로 이 부분 소득신고를 하였다고 진술하였다. 그러나 이 사건 공소사실은 피고인의 2009년도 소득세 포탈부분에 해당하므로, E가 매출로 신고한 부분으로 공제의 여지가 있는 부분은 같은 과세기간에 해당하는 2009년도 매출부분에 한정되고, 그 중 E가 2009년도에 신고한 매출액 중 이 사건 건물과 관련이 있는 부분은 별지 범죄일람표 순번 85, 86에 해당하는 R건물 201호, 202호의 건축주 ㈜S에 발행한 세금계산서의 매출 합계 65,454,545원 뿐인 점{㈜T에게 발행한 세금계산서는 2010년도의 매출분에 해당한다}, 위 R건물은 관련사건에서 M이 피고인을 대신해 건축주 ㈜S의 공동대표 U과 매매계약을 체결한 건물에 해당한다고 보아 피고인이 이를 미등기 전매한 것으로 확정된 점, 피고인은 공주세무서에서 "E가 위 두 세대에 대해서 매출신고를 한 것은 ㈜S가 수분양자와의 사이에 매매계약서를 작성하면서 실제 매매대금보다 높은 매매대금을 기재하는 소위 '업계약서'를 작성하는 바람에 그 차액에 대해 E에 세금계산서를 발급해줄 것을 요청하여 발급을 해 준 것이다"라고 진술하여 마치 E가 위 빌라를 분양대행해준 것처럼 진술하였으나, 이는 피고인이 R건물을 통매수하였다는 M의 관련 사건에서의 진술과 M과 R건물 7세대에 대한 통매매계약을 체결하였고, 계약 당시 M이 피고인을 소개시켜주긴 하였지만 자신은 계약 당시 M이 이 사건 빌라를 통매수한 것으로 알았다는 ㈜S의 공동대표 U의 진술과도 모순되는 점, 피고인의 위 진술대로라면 E와 ㈜S 사이의 세금계산서 발행부분은 가공거래에 해당할 여지가 있고, 피고인을 조사한 공주세무서 역시 이 부분 세금계산서 발행 부분을 가공거래로 판단한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 이 부분 E의 매출신고 부분은 피고인이 R건물 201호, 202호를 미등기 전매하는 과정에서 포탈한 양도소득세와 동일한 성질의 것이 아님이 분명하므로, 이를 피고인이 포탈한 양도소득세에서 공제할 수 없다. 피고인과 변호인의 위 주장도 이유 없다. 라. 필요비 공제에 관한 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은 피고인이 이 사건 빌라를 전매함에 있어 필요비로 지출한 비용 즉, 홍보전단지 작성비용, 인터넷 게시비용, 분양홍보비용 등은 피고인이 포탈한 세액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 형사소송법의 증명책임 원칙상 사업소득 총수입금액과 필요경비를 포함한 포탈세액에 관한 증명책임이 검사에게 있다. 다만 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것이고 그것을 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 그 입증이 손쉽다는 점을 감안해 보면 납세의무자가 그에 관한 입증활동을 하지 않고 있는 필요경비에 대해서는 부존재의 확정을 하는 것이 마땅하고(대법원 1988. 5. 24. 선고 86누121 판결 등 참조), 이는 형사소송절차에 있어서도 과세관청이 당초 신고에서 탈루된 수입금액을 발견한 경우에 이에 대응하는 필요경비가 별도로 지출되었음이 장부나 증빙서류에 의하여 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 총수입금액에 대응하는 필요경비 속에 탈루된 수입금액에 대응하는 필요경비도 포함되어 있는 것으로 보아야 한다 할 것이므로, 피고인으로서는 자신이 신고하지 아니하였던 수입금액에 대응하는 필요경비를 별도로 지출하였음을 적극적으로 주장, 증명하여야 한다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결 등 참조). 피고인은 관련사건에서 조사를 받을 당시 필요경비에 관한 자료를 제출함으로써 공소사실에 반영된 필요경비 외에 추가적으로 이를 초과하는 필요경비에 관한 자료를 제출하지 않고 있는 등 이 사건에서 인정된 필요비를 초과하는 필요비가 더 존재함을 인정할 자료가 없으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 조세범죄는 국가의 조세 부과 및 징수를 어렵게 하여 조세질서를 크게 어지럽히고, 그 부담을 일반 국민들에게 떠넘겨 조세정의를 훼손할 우려가 있다. 피고인이 포탈한 세액이 상당히 큰데다가 현재까지 위와 같이 포탈한 세금을 납부하지 않고 있는 것으로 보이는 점에서 피고인의 죄질이 좋지 않다. 그러나 이 사건 범행 당시 정부가 미분양 건물의 매수와 양도를 적극 권장하고 있었는데, 피고인이 이러한 정부의 부동산 시장정책에 편승하여 사업을 하려다가 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 등 이 사건 범행경위에 일부 참작할 만한 사정이 보이는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범의관계에 있으므로 위 사건과 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인이 이 사건 이전에 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 판시 확정된 범죄전력 외에는 벌금형을 초과하는 범죄전력도 없는 점과 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 환경, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.