의정부지방법원-2016고합29

범죄사실 피고인은 2015. 9. 하순경 주거지인 양주시 C아파트 703동 805호에서, 피해자 D(여, 7세)가 지적장애가 있는 어머니의 심부름으로 돈을 구걸하러 오자 그곳 방바닥에 앉아 피해자를 피고인의 무릎에 앉힌 후 피해자의 입에 피고인의 입을 맞추었다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 피해아동 진술녹화 속기록 1. 상담일지 1. 수사보고(피해자 영상녹화 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[이 사건 추행 정도 및 유형력 행사가 비교적 중하지 않고, 동종의 성범행으로 처벌받은 전력이 없을 뿐만 아니라 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 사정 등에 비추어 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 동기 · 방법, 피고인의 성행 · 환경, 공개명령· 고지명령으로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다(대법원 2012. 2. 23, 선고 2011도16863 판결 등 참조)] 신상정보 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지) 피고인이 판시 기재 일시 및 장소에서 피해자의 입에 피고인의 입을 맞춘 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 기재 일시 및 장소에서 피해자의 입에 피고인의 입을 맞추었다고 봄이 상당하므로), 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없 1) 피고인은 범행일시에 대하여도 다투고 있으나, 범행일시에 대한 피해자의 진술에 신빙성이 있는 사정, 검찰 조사 당시 피고인이 검사의 "피해자가 2015. 9.경 피고인의 집에 찾아온 적은 있는가요"라는 신문에 "네, 있습니다. 4번 정도 집에 왔던 것 같습니다"라고 진술하였던 사정(수사기록 191쪽) 등에 비추어 위 주장은 이유 없다. 다. 가. 피해자의 구체적 진술3) 피해자는 범행일로부터 약 1개월도 경과되지 아니한 상태에서 이루어진 2015. 10. 12.자 경찰 조사 당시 먼저 "(피고인이) 갑자기 저한테 뽀뽀까지 하였다"고 진술하면서 피고인에 대하여 "수염 따가운 거까지 있고"라고 묘사하였고(수사기록 19, 22쪽), 이에 담당 경찰관은 7세에 불과한 피해자가 뽀뽀의 의미를 이해하고 있는지 확인하기 위해 "뽀뽀는 어디에다 하는게 뽀뽀야?"라고 묻자, 피해자는 "입술이요. (입술을 만지며)했어요"라고 진술하였으며 수사기록 29쪽), 이에 위 경찰관이 다시 "그때는 뽀뽀를 했어?"라고 묻자, 피해자가 "네, 해서 깜짝 놀랐어요"라고 진술하였다(수사기록 29쪽). 한편, 위 경찰관은 피해자에게 뽀뽀할 당시의 구체적 상황에 대하여 다시 물었는데, 이에 피해자는 그림을 그리면서 "피고인이 방바닥에 앉아 있다가, 서 있는 피해자에게 2) 피고인과 피해자는 같은 아파트 단지에 거주할 뿐, 특별한 친분관계가 있는 것으로 보이지 않는 사정, 비록 피해자가 당시 7세에 불과하지만, 피고인이 자신의 입술로 피해자의 볼이나 이마 등이 아니라 입술에 강제로 입맞춤을 한 사정, 위와 같은 뽀뽀행위는 피고인의 주거지에서 피고인 및 피해자만이 있고, 그것도 피고인이 피해자를 무릎에 앉힌 상태에서 이루어진 사정, 당시 피해자는 피고인의 그와 같이 강제로 행하는 입맞춤을 싫어했고, 그 행위로 인하여 매우 놀란 것으로 보이는 사정 등을 종합하면, 이는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위로 봄이 상당하고, 나아가 당시 피고인에게는 추행의 고의도 인정된다 할 것이다. 3) 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 여러 차례에 걸쳐 금품을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술을 신뢰할 수 있는지에 관하여 심사해 본 결과 그 중 상당한 진술 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적인 사정 등이 밝혀짐에 따라 그 부분 진술의 신빙성을 배척하는 경우라면, 여러 차례에 걸쳐 금품을 제공하였다는 진술의 신빙성은 전체적으로 상당히 약해졌다고 보아야 할 것이므로, 비록 나머지 일부 금품제공 진술 부분에 대하여는 이를 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정 등이 직접 밝혀지지 않았다고 하더라도, 그 진술만을 내세워 함부로 나머지 일 금품수수 사실을 인정하는 것은 원칙적. 허용될 수 없다고 보아야 하고, 나머지 일부 금품수수 사실을 인정할 수 있으려면, 신빙성을 배척하는 진술 부분과는 달리 그 부분 진술만은 신뢰할 수 있는 근거가 확신할 수 있을 정도로 충분히 제시되거나, 그 진술을 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 경우 등과 같이 합리적인 의심을 해소할 만한 특별한 사정이 존재하여야 하는바(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도2889 판결 등 참조), 비록 다음에서 살펴보는 바와 같이 피고인이 직접 피해자의 바지와 팬티를 내린 것인지 또는 피고인이 피해자의 바지를 내리게 한 것인지에 대한 피해자의 경찰 진술 및 E와의 상담 당시의 진술이 일관되지 않은 것으로 볼 측면이 있기는 하나, 판시 기재 뽀뽀행위에 대한 피해자의 진술은 E 작성의 상담일지에 의하여 충분히 뒷받침되고 있는 점, 위 법리는 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 여러 차례에 걸쳐 금품을 제공하였다고 주장하는 사람은 성인으로서 합리적으로 진술할 능력이 있음을 전제로 한다 할 것이나, 이 사건에 있어 피해자는 F생으로 범행 당시 및 경찰 조사 당시 7세에 불과한 초등학교 1학년생이고, 또한 지적장애 2급인 어머니의 부적절한 양육으로 인하여 5, 6세까지 보호시설에서 지내는 등으로 인하여 또래에 비하여 어휘력이나 언어적 개념 형성이 다소 취약하고 행동이 산만하여 성인 수준만큼 피해 사실을 합리적이고 명료하게 진술하는 것으로 볼 수 없어 위 법리가 이 사건에 당연히 적용된다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 판시 범행을 유죄로 인정하는 것이 가능하다 할 것이다. 앉으라고 해서 피고인의 무릎에 앉았는데 여기 막 입술 내밀면서 이렇게 하면서 (입술을 내밀며) 갑자기 깜짝 놀라서 도망쳤어요. 뽀뽀 먼저한 다음에"라고 진술하였다(수사기록 29쪽). 또한 당시 피해자는 "그거 (엄마가 5,000원) 받아오라고 해서 싫다고 하는데 계속 계속 하라고 해서 갔는데. 5천원 받고 갑자기 뽀뽀했어요. 하고 그때는 너무 가기 싫었거든요"라고 진술하였다(수사기록 31쪽). 또한 위 경찰관이 '아저씨가 뽀뽀하고 그럴 때 마음이 어땠어?"라고 묻자, 이에 피해자가 "음. 놀랐어요, 깜짝 놀랐어요"라고 진술하였다(수사기록 41, 42쪽). 나. 피해자 진술의 신빙성 경기지방경찰청 제2청 위촉 진술분석 전문가인 G는 "피해자의 어머니가 피고인으로부터 5,000원을 가져오라고 하여 피고인의 주거지에 가게 된 상황에 대한 진술은 맥락적 깊이가 존재하는 등 피해자의 경찰진술은 피해자가 자신이 경험한 내용을 진술한 것으로 판단된다"는 의견을 제시하였다. 이 법원이 지정한 전문심리위원인 H 및 I도 입술에 뽀뽀하였다는 내용의 피해자의 진술은 신빙성이 있다는 의견을 제시하였다. 특히 이 사건은 다음에서 살펴보듯이 피해자가 가족들과 함께 심리발달센터에서 상담하는 과정에서 피해 사실을 자연스럽게 자발적으로 이야기 하여 경찰에 신고된 것으로서 수사가 진행되게 된 경위가 비교적 자연스럽고, 또한 피해자의 진술은 범행의 과정 및 태양 등에 대하여 세부적으로 묘사되어 있으며, 일상적이지 않은 정보가 충분히 포함되어 있어 이를 경험하지 아니하고 허위로 지어낸 것이라고 볼 수 없어 신빙성이 있다. 다. E의 상담일지 피해자는 범행 직후인 2015. 10. 1. J심리발달지원센터를 방문하여 미술심리상담사인 E와 상담하였는데, 당시 E가 작성한 상담일지에는 피해자가 "엄마가 이웃집 장애인 할 아버지에게 돈 가지고 오라고 했다, 그 장애인 아저씨가 돈이 있으면 만 원이나 오천 원을 줬다, 그 아저씨가 나는 싫은데 입술에 뽀뽀하거나."라고 말한 것으로 기재되어 있는바, 이는 피해자의 위 경찰 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 라. 피고인의 일부 부합 진술 피고인은 2015. 10. 24. 제1회 경찰 조사 당시 "피해자가 엄마가 만 원만 빌려오라고 해서 찾아왔었는데, 피고인이 5,000원 밖에 없어 이를 주었고, 이에 피해자가 아저씨 사랑해요 하면서 뛰어오더니 저를 껴안고 갔다, 당시 피해자가 와서 아저씨 사랑해요 하면서 뽀뽀를 한 사실은 있다"라고 진술하였다(수사기록 90, 91쪽). 피고인의 위 진술에 의하는 경우 피해자가 5,000원을 받아간 날 적어도 뽀뽀한 사실은 자인한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 내지 15년 2. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행) [특별감경요소] 추행의 정도가 약한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월에 집행유예 3년 이 사건 범행은 어머니의 강요에 의하여 구걸하러온 방어력이 전혀 없는 7세의 피해자를 대상으로 5,000원을 주는 기회에 이루어진 것으로서, 범행의 경위 및 내용 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인은 범행을 부인하며 자신의 잘못을 전혀 뉘우치고 있지 않는 점, 피고인은 현재까지 피해자 측으로부터 용서받지 못하였고, 피해자 측이 피고인에 대한 엄벌을 구하는 점 등의 불리한 정상이 있다. 한편, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 이 사건에 있어 피고인이 행한 유형력이나 추행의 정도가 중대하다고 보기는 어려운 점 등의 일부 참작할 만한 정상도 있다. 위와 같은 정상들과 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 9. 하순경 판시 기재 일시와 다른 일자에 피고인의 주거지에서, 판시 기재와 같은 사유로 피해자가 돈을 구걸하러오자 벌레를 잡아준다는 핑계로 피해자로 하여금 바지와 팬티를 내리게 하고 벌레를 떼어주겠다'며 피해자를 뒤로 돌게 한 후 피고인의 오른손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만져 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 등 참조),4) 나. 위 공소사실에 있어 추행행위의 태양은 "벌레를 잡아준다는 핑계로 피해자로 하여금 바지와 팬티를 내리게 한 행위" 및 ""벌레를 떼어주겠다'며 피해자를 뒤로 돌게 한 후 피고인의 오른손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만진 행위"라 할 것이므로, 그와 같은 행위 태양에 의한 추행이 존재하였는지에 관하여 살펴본다. 1) 피고인이 피해자로 하여금 바지와 팬티를 내리게 하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자로 하여금 바지와 팬티를 내리게 하였음이 합리적 의심이 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다 이 사건은 피해자가 2015. 10. 1. 가족들과 함께 J심리발달센터에서 미술심리상 담사인 E와 상담하는 과정에서 드러났는데, E는 이 법정에 2016. 11. 30. 및 2017. 9. 11. 2회에 걸쳐 증인으로 출석하여 대체적으로 당시 피해자는 "피고인이 자신에게 팬티를 벗어보라고 시켜서 자신이 직접 바지와 팬티를 내렸다"고 말한 것으로 진술하였고5), 이는 위 공소사실에 부합하기는 한다. 4) 증거로 제출된 성추행 피해아동이 검찰에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 그러나 E의 위 진술은 피해자의 말을 들었다는 내용의 전문진술에 불과하고, 또한 E의 제1회 법정 진술 중 일부는 '팬티를 내렸다고 이야기를 했던 것 같습니다(제6회 공판조서 중 E에 대한 증인신문조서인 녹취서 11쪽), '아이가 팬티를 내렸던 것 같습니다'(위 녹취서 11쪽)라는 것으로서, 이는 그 진술 자체로도 기억이 명확한 것으로 보기는 어려우며, 나아가 위 법정 진술과정에서 최종적으로 정리하여 '피고인이 아이의 바지를 벗겼는지 아이가 스스로 바지를 벗었는지 정확히 기억나는 가요'라는 재판부의 신문에 '그것까지는 자세하게 지금 기억나지 않는다'고 진술하기도 하였다(위 녹취서 19쪽). 또한 E는 제2회 법정 진술 중 변호인이 피해아동이 직접 팬티를 내린 것인지 또는 피고인이 피해자의 팬티를 내린 것인지에 대한 신문에 "그것은 아이가 상세하게 이야기하지 않은 부분이라 저도 그 부분은 사실 확인이 어렵다, 아이로부터 '제가 내렸어요', 아니면 '아저씨가 내렸어요'라고 정확히 듣지는 못했고, 피해아동이 정확히 말하지 않았다"(제13회 공판조서 중 E에 대한 증인신문조서인 녹취서 8쪽)라고 진술하였다. 위와 같은 E의 법정 진술 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로 하여금 바지와 팬티를 내리게 하였다고 단정하기 어렵다.) 한편, 피해자는 경찰 조사 당시 '아저씨가 일어난 다음에. 하고 바지를 내리고 5) E는 이 법정에 증인으로 출석하여 E와 피해자는 충분히 라포[rapport, 상담이나 교육을 위한 전제로 신뢰와 친근감으로 이루어진 인간관계이다. 상담, 치료, 교육 등은 특성상 상호협조가 중요한데 라포는 이를 충족시켜주는 동인(動因)이 된다. 효과적인 상담을 위해서는 라포의 형성이 무엇보다 중요하다]가 형성되어 있어 자기가 있었던 일을 사실적으로 이야기할 수 있는 표현력은 있다고 진술한 사정(제6회 공판조서 중 증인 E에 대한 증인신문조서인 녹취서 제3쪽) 등에 비추어 피해자가 E와 상담과정에서 하였던 위 진술이 신빙성이 없다고 보기는 어렵다. 6) 형사소송법 제316조 제2항은 "피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인이 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있고, 피고인 및 변호인은 이를 근거로 E의 위 진술은 증거능력이 없다고 다투다가, 제9회 공판기일에서 E의 경찰 진술 및 법정 진술에 대하여 증거능력을 다투는 주장을 철회하였다. 7) 다음에서 살펴보는 바와 같이 검사는 공소제기 당시부터 2017.10. 18. 자 의견서 제출 시까지는 피고인이 직접 피해자의 바지와 팬티를 내린 것으로 주장하다가, 2017. 10. 20. 에서야 비로소 피고인이 피해자로 하여금 바지와 팬티를 내리게 한 것이라는 내용으로 공소장 변경신청서를 제출하면서 그 주장내용을 변경하였다. "라고 진술하자, 담당 경찰관이 '누가 바지를 내리는 거야'라고 질문하였는데, 피해자는 이에 대하여 명확하게 "아저씨요"라고 진술하였다(수사기록 23쪽), 또한 피해자는 "아저씨가 일어난 다음에 바지 내리고 팬티 내리고 하고"라고 진술하자, 이에 경찰관이 다시 "00 야, 잠깐만 바지는 누가 내렸어?"라고 질문하였는데, 이때도 피해자는 명확히 "아저씨"라고 진술하면서, 자신의 '바지와 팬티를 내렸다'고 진술하였다(수사기록 25쪽), 또한 피해자는 "아저씨가 손을 내밀고 바지 내렸어요. 팬티도 내리고"(수사기록 26쪽)라고 진술하였다. 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 직접 증거로는 피해자의 경찰 진술이 유일한데, 위와 같이 피해자는 경찰 조사 당시에는 명확히 피고인이 직접 피해자의 바지와 팬티를 내린 것이라는 내용으로 공소사실과 정면으로 배치되는 진술을 하였다. 피해자는 가정 내에서 TV 성인방송 때문에 성에 많이 노출된 상태였는데, 피해자가 2013년경 E와의 상담과정에서 에게 어른들이 할 만한 팬티를 내리거나 하는 이야기를 하였던 적도 있었다(수사기록 174쪽). 2) 피고인이 팬티가 내려진 피해자를 뒤로 돌게 한 후 오른손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만졌는지 여부 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피해자의 진술 피해자는 경찰조사 당시가 '벌레를 떼어줄려고 하는데, 빨리 다시 팬티를 내렸으니까 만지려고 하다가. 팬티 올리고 바지 올리고 신발신고 빨리 나갔어요'(수사기록 19쪽), '엄마가 5천원을 계속 받아오라고 해서 힘들었는데 그땐 아저씨가 없다고 해가지고 나갔는데. 나가려고 하는데 아저씨가 갑자기 오라고 해서, 여기에 제가 여기까지 왔어요 그래서 아저씨가 일어난 다음에. 하고 바지를 내리고'(수사기록 23쪽), '엉덩이에 갑자기 . 뭘 벌레가 묻었다고 하면서 거짓말을 치면서. 떼줄려고 하다가 빨리 올리고 바지 올리고 신발 빨리 신고'(수사기록 25쪽), '어. 만지려고 했던 거 했는데 바지 올리려고 했는데 느낌이 났어요'(수사기록 44쪽), 라 '아저씨가 바지를 내릴 때 앞에서 일어나서 같이 서 있었다'(수사기록 45쪽, 46쪽), 경찰관이 "아저씨가 바지 내렸을 때 어디 만지려고 하는 느낌이 났어?" 라고 질문하자) 피해자는 '엉덩이'라고 진술하였다(수사기록 45쪽). E의 진술 경찰 진술 E는 경찰 조사 당시 "(피고인이) 엉덩이에 벌레가 있는지 보자고 하면서 팬티를 내려 아이가 아니요 집에서 벌레 뗄 거예요 하면서 팬티를 입고 나왔다"고 피해자가 상담과정에서 말하였다고 진술하였다(수사기록 173쪽). 제1회 법정진술 E는 제6회 공판기일에 증인으로 출석하여, ⓐ " 피해아동이 엎드려 있는 상태에서 피고인이 뒤에서 와서 그렇게 했던 행위를"(제6회 공판조서 중 E에 대한 증인신문조서인 녹취서 6쪽), ⓑ "그때 피해아동의 사실적인 표현에 의하면, 피해아동이 윗옷을 벗고 있고 피고인의 말대로 팬티를 내리고 엉덩이를 보려고 했었고 그랬던 부분을 표현한 것 같다"(위 녹취서 6쪽), ⓒ "세부적으로 설명하지는 않았지만, 팬티를 내리고 뒤에서 했다고 들었다"(위 녹취서 7쪽), ⓐ "피고인이 피해아동의 성기에 벌레가 있는지 보자고 하면서 팬티를 내려보라고 말을 했다고 하였다" (위 녹취서 7쪽)라고 각 진술하였다. 제2회 법정진술 E는 제13회 공판기일에 증인으로 출석하여, ⓐ "피고인이 피해자에게 성기에 벌레가 있는지 보자고 했다고 들었다"(제13회 공판조서 중 E에 대한 증인신문조서인 녹취서 15쪽), ⓑ "피고인이 피해아동의 팬티에 벌레가 있다고 보자고 하면서 팬티를 내려보라고 하였다"(위 녹취서 16쪽), ⓒ "등을 돌린 상태에서 팬티는 내려가 있는 상태였고, 항문 주변에 벌레가 있나 보자고 하는 상황이었다고 들었다"(위 녹취서 25쪽), ⓐ "제가 보기에 등을 돌린 상태에서 피해아동이 그런 일을 겪은 것으로 들었던 기억이 난다"(위 녹취서 25쪽)고 각 진술하였다. 상담일지 E가 2015. 10. 1. 피해자와 상담한 이후 작성한 일지에는 "팬티 속에 벌레가 있나 보자 하면서 내렸는데 이상한 느낌이 나서 빨리 옷을 입고 엘리베이터를 타고 내려와 경비아저씨한테 신고하려고 했는데"라고 기재되어 있다(수사기록 73쪽). 이 사건 공판진행 경과 검사는 2016. 2. 13. "피고인이 2015. 9. 하순경 (같은 날) 피해자를 무릎에 앉힌 후 피해자에게 입을 맞추고 벌레를 잡아준다는 핑계로 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 손으로 피해자의 엉덩이를 만졌다"는 내용으로 기소하였는데, 입을 맞춘 행위와는 달리 엉덩이를 만진 행위가 피고인 및 피해자가 앉은 상태에서 발생한 것인지, 서있는 상태에서 발생한 것인지 여부, 피고인이 어떠한 손으로 피해자의 어느 쪽 엉덩이에 대하여 행위한 것인지 여부, 피고인 및 피해자가 마주한 상태에서 이루어진 것인지 또는 피해자의 뒤쪽에서 이루어진 것인지 여부 등에 대하여 명확하게 기재하지 않았고, 그 후 이 법원은 2016. 11. 30. E에 대한 제1회 증인신문을 하였고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 뒤쪽에서 행위를 하였다는 E의 일부 진술이 있었음에도, 검사는 2017. 4. 6. 피고인이 위 공소사실 기재 일자(같은 날)에 피해자를 무릎에 앉힌 후 피해자에게 입을 맞추었을 뿐만 아니라 피해자의 바지와 팬티를 내린 후 엉덩이를 만졌으며, 구체적인 행위 태양으로 "벌레를 잡아준다는 핑계로 피해자와 마주보고 서서 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만졌다"는 내용으로 공소장변경신청서를 제출함으로써, 피고인이 피해자의 엉덩이를 만진 행위는 마주보고서 있는 상태에서 이루어진 것을 전제로 하였으며, 다시 검사는 2017. 7. 10. 입맞춤 일자와는 다른 일자에 위 2017. 4. 6.자 공소장 변경신청서 기재와 같은 행위 태양으로 피고인이 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 엉덩이를 만졌다는 내용으로 공소장변경신청서를 제출하였고, 같은 날 "비록 피고인의 왼손이 마비되어 사용할 수 없다는 2017. 6. 7. 자 신체감정결과가 있지만, 마주보고 서 있는 상태에서 오른손으로 피해자의 바지와 팬티를 내릴 수 있고, 그 상태에서 피해자의 엉덩이를 만지는 것이 불가능하지 않다"는 의견서까지 제출하였고, 라 그 후 이 법원은 2017. 9. 11. E에 대한 제2회 증인신문을 하였는데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 뒤쪽에서 행위를 했다는 E의 일부 진술이 있었으며, 이에 검사는 2017. 10. 18. 자로 "피고인이 피해자의 바지와 팬티를 내렸고, 피고인에 대한 신체감정결과를 고려하면, 피고인이 피해자의 뒤에서 오른손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만지는 것은 가능하고, 피해자의 진술로서도 이를 추단할 수 있다"는 의견서를 제출하였고, 2017. 10. 20. "피고인이 피해자로 하여금 바지와 팬티를 내리게 하고 '벌레를 떼어주겠다'며 피해자를 뒤로 돌게 한 후 피고인의 오른손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만졌다"는 내용으로 공소장을 변경하였다. 나) 구체적 판단 앞서의 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 팬티가 내려진 피해자를 뒤로 돌게 한 후 오른손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만졌음이 합리적 의심이 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 비록 E의 일부 법정 진술은 이 부분 공소사실에 부합하는 듯하나, ⓐ 의 위 진술은 피해자의 말을 들었다는 내용의 전문진술에 불과한 점, ⓑ E의 법정 진술 중 일부는 피고인이 피해자의 성기에 벌레가 있는지 보자고 하면서 팬티를 내려 보라고 말을 했다는 것으로서, 이는 엉덩이를 만지기 위하여 피해자를 뒤로 돌게 하였다는 공소사실과 부합하지 않는 점, ⓒ 피고인이 피해자의 팬티에 벌레가 있다고 한 것인지, 성기에 벌레가 있다고 한 것인지, 항문(엉덩이) 주변에 벌레가 있다고 한 것인지에 대한 진술도 일관되지 않는 점, ⓓ E가 제6회 공판기일에 증인으로 출석하여 진술할 당시 변호인의 "피고인과 피해아동이 서로 마주보고 있는 상태가 아니라 피해아동이 뒤돌아 서있을 때 피고인이 뒤쪽에서 다가왔다고 하던가요?" 란 신문에 대하여 "피해자 가) 뒤쪽과 앞쪽에 대해서는 설명하지는 않았다" (제6회 공판조서 중 E에 대한 증인신문조서인 녹취서 7쪽)고 진술한 점, ⓔ E는 위 증인 신문 당시 "아이가 겪었던 일에 대해서 (상담 당시) 이야기를 했을 때는 아이에게 들었던 말에 대해서 세세하게 적었다 "위 녹취서 19쪽)고 진술하였으나, 상담일지에는 바지와 팬티를 내린 부분만 기재되어 있을 뿐, 피해자를 뒤로 돌게 하였다거나 엉덩이를 만진 행위에 대하여는 어떠한 기재도 없는 점 등을 종합하여 보면, 공소사실에 부합하는 듯한 E의 일부 법정진술은 선뜻 믿기 어렵다[검사는 앞서 본 2가) 의 피해자 진술을 기초로 팬티가 내려진 피해자를 뒤로 돌게 한 후 피고인의 오른손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만진 것으로 공소장을 변경하였으나, ⓐ 피해자는 경찰 조사 당시 위 공소사실과 같이 피고인이 피해자를 뒤로 돌게 하였다는 직접적인 진술을 전혀 하지 않았던 사정(피해자의 진술은 피고인이 피해자의 엉덩이에 벌레가 묻었다면서 떼 줄려고 한 것일 뿐인바, 공판과정에서 왼손을 포함한 신체 왼쪽 부분이 마비되었다는 내용의 피고인에 대한 신체감정결과가 제출됨으로써 피고인이 서 있는 상태에서 오른손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만지는 것이 사실상 어려운 것으로 나타나자 8), 서 있는 상태에서 오른손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만지는 행위를 하기 위해서는 피해자를 뒤로 돌게 하였을 것이라는 추측 하에서 위와 같이 공소장을 변경한 것으로 보인다), ⓑ 검사는 피해자의 위와 같은 경찰 진술 및 E의 제1회 법정 진술이 있은 후에도 여전히 피고인이 피해자와 마주보고 서 있는 상태에서 오른손으로 피해자 오른쪽 엉덩이를 만졌다는 내용의 2017. 7. 10.자 의견서까지 제출하였으므로, 2017. 10. 20.자 공소장 변경 전까지는 적어도 피고인이 피해자를 뒤로 돌게 한 후 피해자의 뒤쪽에서 행위한 것을 상정하지는 않았던 것으로 보이는 사정, ⓒ 기타 앞서 본 여러 사정 등을 종합하여 보면, 앞서 본 피해자의 진술만으로 팬티가 내려진 피해자를 뒤로 돌게 한 후 행위한 것으로 단정할 수 없다. 피해자는 경찰 조사 당시 대체로 일관되게 피고인이 엉덩이를 만지려고 하였다 8) 검사 제출의 2017. 10. 18.자 의견서 5쪽(피해자는 경찰 조사 당시 피해 부위가 오른쪽 엉덩이라고 행동으로 표현하였다. 수사기록 45쪽) 9) 만일 피고인이 피해자를 뒤로 돌게 하지 않았다면, 피고인이 피해자와 마주보고 서 있는 상태에서 자신의 오른손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 만지거나 이를 시도하는 행위로 볼 수밖에 없으나, 이는 앞서본 바와 같이 사실상 어렵거나 매우 부자연스러운 것으로 보인다. 는 표현을 사용한 사정(뽀뽀에 대하여는 하려고 하였다는 것이 아니라 '하였다'는 표현을 구분하여 사용하였다), E가 작성한 상담일지에는 "팬티 속에 벌레가 있나 보자하면서 내렸는데 이상한 느낌이 나서 빨리 옷을 입고 엘리베이터를 타고 내려왔다"고 기재되어 있을 뿐, 엉덩이를 만진 행위에 대하여는 어떠한 기재도 없는 사정(만일 피해자로부터 피고인이 피해자의 엉덩이를 만지려고 하거나 만졌다는 이야기를 들었다면, 그와 같은 중대한 추행행위에 대하여는 이를 반드시 기재하였을 것으로 보인다), E는 제6회 공판기일에 증인으로 출석하여 피해자가 상담 당시 "(피고인이) 벌레가 들어갔는지 보자고 하면서 팬티를 벗어보게 하여, 피해자가 너무 놀라서 엘리베이터를 타고 내려와서 경비아저씨한테 이야기를 했다, 피고인이 피해자의 엉덩이를 보려고 했었다"는 말을 하였다고 진술한 사정(제6회 공판조서 중 E에 대한 증인신문조서인 녹취서 2, 6쪽), E는 제13회 공판기일에 증인으로 출석하여 피해자가 상담 당시 "아저씨가 '짬지에 벌레가 있나보자'라고 하면서 바지를 내리게 하였고, 너무 놀랐고 느낌이 이상하니까 팬티와 바지를 바로 입고 신발을 신고 나와 엘리베이터를 타고 내려왔다"는 말을 하였다고 진술한 사정(제13회 공판조서 중 E에 대한 증인신문조서인 녹취서 4, 5쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 엉덩이를 만진 것으로 단정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 한다.