서울중앙지방법원-2005고합420

범죄사실 피고인은 1987. 6. 4.부터 2001. 3. 31.까지 증권회사 직원으로 근무하다가 2002년 8월경부터 E협회(이하 "협회"라고 한다) 등록법인인 주식회사 F(이하 "F" 라고 한다)에 대한 적대적 '인수·합병(M&A)'을 시도해 오던 자인 바, 1. F를 인수·합병하기 위한 주식매집 과정에서 대규모의 자금이 필요하였으나 그 자금을 조달할 방법이 없자, 다수의 차명계좌를 동원하여 대량의 허수고가매도주문을 내는 방법으로 주가를 하락시켜 저가에 주식을 매집하면서 보유목적을 "M&A"로 공시하는 한편, 자본금 전액을 자신이 투자하여 실질적으로 지배하고 있는 G(이하 "G사모펀드"라고 한다) 명의로 F 주식을 매집하면서 보유목적을 "M&A"로 공시한 다음, 언론을 상대로 마치 자신과는 전혀 무관한 별개의 인수·합병 세력인 G사모펀드와 공동으로 F를 인수하기로 한 것처럼 허위사실을 유포함과 동시에 주가를 끌어올리기 위한 시세조종성 주문을 병행하는 방법으로 인수·합병을 추진함과 동시에 일반투자자들의 매매거래를 유인함으로써 주가를 인위적으로 상승시킨 후 적정한 시기에 보유 중인 주식을 매도하여 부당한 차익을 실현하기로 마음먹고, 피고인이 직접 또는 H 등에게 지시하여 별지 혐의계좌내역 기재와 같은 23개 증권계좌로 F 주식을 매매하면서 가. 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로, 2002. 11. 4. 12:48:32경 안양시 동안구 I아파트 J호 소재 피고인의 집에서 매수10호 총잔량이 212,976주, 매도10호 총잔량이 318,935주인 상태에서 K증권 평촌지점 피고인 명의 계좌(L)를 통해 직전가보다 30원이 높고 상대호가보다 40원이 높아 체결가능성이 희박한 720원에 10,000주를 매도주문하여 한 주도 체결되지 않게 한 것을 비롯하여 그 때부터 2003. 11. 28.까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 1,354회에 걸쳐 55,955,430주의 고가허수매도주문을 제출함으로써 마치 매도세가 우세한 것처럼 보이게 하고, 2004. 2. 2. 10:17:47경 어느 곳(컴퓨터 IP: M)에서 피고인 명의 N증권 명동지점 계좌(O)를 통해 직전 체결가 835원보다 30원 높고 상대호가 860원보다 5원 높은 865원에 5,000주를 매수주문하여 865원에 5,000주의 매매계약을 체결시킴으로써 835원이던 주가를 865원으로 상승시킨 것을 비롯하여 그 때부터 2004. 2. 12.까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 174,500주를 고가매수주문하여 그 중 131,181주의 매매계약을 체결시킴으로써 주가를 인위적으로 상승시키고, 2004. 1. 8. 14:59:38경 위 피고인의 집에서 P증권 Q은행 R 명의 계좌(S)를 통하여 매수10호 총잔량이 19,000주, 매도10호 총잔량이 6,527주인 상황에서 직전 체결가인 695원보다 50원이 낮고, 상대호가인 695원보다 50원이 낮아 체결가능성이 희박한 645원에 10,000주를 매수주문하여 한 주도 체결되지 않은 채 매수10호 총잔량을 29,000주로 증가시킨 것을 비롯하여 그 때부터 2004. 2. 11.까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 45회에 걸쳐 357,900주의 저가허수매수주문을 제출하여 195주의 매매계약만을 체결시키는 등 마치 매수세가 우세한 것처럼 보이게 하고, 2004. 2. 12. 09:29:49경 위 피고인의 집에서 N증권 명동지점 피고인 명의 계좌(O)를 통해 직전가 1,175원보다 5원이 높고 상대호가 1,175원보다 5원이 높은 1,180원에 150,000주를 매수주문하여 1,175원에 10,874주, 1,180원에 139,126주를 각각 체결시킴으로써 주가를 1,175원에서 당일 상한가인 1,180원으로 상승시킨 다음, 순차적으로 같은 계좌를 통하여 09:30:46에 50,000주, 09:30:50에 50,000주, 09:31:00에 50,000주의 추가 상한가 매수주문을 제출함으로써 당일의 모든 매도물량을 매수하는 방법으로 상한가를 유지시킨 것을 비롯하여 2004. 2. 6.부터 같은 달 16일까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 74회에 걸쳐 1,511,914주를 상한가매수주문하여 그 중 501,930주를 체결시킴으로써 주가를 상한가로 고정시키는 등 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하고, 사실은 G사모펀드가 피고인이 F에 대한 적대적 인수·합병을 시도하면서 그 펀드 명의로 F 주식을 매수함으로써 보유주식 공시의무를 회피하기 위해 이름만 빌린 것이므로 피고인의 특수관계인에 해당됨에도 불구하고, 2004. 2. 12. 안양시 동안구 비산동 소재 안양우체국에서 F 주주들에게 G사모펀드 명의로 의결권대리행사 권유서류를 발송하면서 "2대주주 G사모펀드 및 3대 주주 A 외 예상 우호지분현황(2004. 2. 7. 현재)"이라는 제목 하에, "G사모펀드 1,856,820주(10.85%), A 외 예상 우호지분 7,344,132주(42.95%)"라고 기재하고, 의결권대리행사 권유서류상의 추친 선임이사 명단을 피고인이 이미 작성하여 F에 제출한 바 있는 "주주제안권 행사 및 주총안건 상정의 건'이란 제목의 서류에 포함된 이사명단과 동일하게 기재하고, 같은 달 13일 인터넷 언론사인 "T" 와의 전화인터뷰에서 "F 지분 5.44%를 보유해 3대 주주에 올라섰고, 이 회사 지분을 추가로 매입하여 정기주주총회에서 표대결을 통한 경영권 인수에 나서겠다. 지난 1월 이 회사 지분 10.85%를 인수하여 2대 주주로 올라선 G사모펀드를 우호지분으로 끌어들였으며, 이를 포함 약 53% 가량의 우호지분을 확보해 놓은 상태여서 표대결에서 승리할 자신이 있다."라고 하고, 같은 달 18일 "T" 와의 전화인터뷰에서 "G사모펀드와 나는 개인적인 관계가 없음에도 회사 측에서 이를 문제 삼으려 하고 있다. 이 부분에 대해 회사 측에 법적인 책임을 물을 예정이다."라고 하여 이를 기사화하게 하는 등 마치 G사모펀드는 피고인과 전혀 별개의 독립된 인수·합병 세력으로 존재하였는데 그 무렵 우연한 기회에 양대 대주주가 공동으로 F를 인수하기로 합의한 것인 양 가장함으로써 F 주식의 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위의 표시 또는 오해를 유발하게 하는 표시를 하고, 나. F 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 2004. 2. 2. 14:42:29경 어느 곳(컴퓨터 IP: M)에서 계산주체가 피고인인 N증권 명동지점 피고인 명의 계좌(O)를 통해 840원에 10,000주를 매수주문하고, 그로부터 23초 후인 14:42:52경 계산주체가 피고인인 P증권 Q은행 U 명의 계좌(V)를 통해 위 매수주문과 같은 가격인 840원에 10,000주를 매도주문하여 전량 매매계약을 체결시킨 것을 비롯하여 그 때부터 같은 달 12일경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 31,936주의 매매계약이 체결되게 하여 유가증권의 매매거래에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래행위를 함으로써 합계 1,953,455,422원의 부당이득을 취득하고(이익액의 합계에 대해서는 아래 해당 부분 참조), 2. 가. 누구든지 협회에 등록된 주식의 의결권의 행사를 자기 또는 제3자에게 대리하게 할 것을 권유하는 자는 그 권유를 받는 자에 대하여 권유와 동시에 또는 그 권유에 앞서 의결권의 대리행사에 관하여 금융감독위원회가 정하는 바에 따라 작성한 참고서류를 협회등록법인의 본점 등에 비치하여야 하고, 그 비치하는 날 2일 전까지 피권유자에게 송부할 참고서류 및 위임장 용지 사본을 금융감독위원회에 제출하여야 함에도 불구하고, 2004. 2. 12.경 위와 같이 F 주주들에게 G사모펀드 명의의 의결권대리행사 권유서류를 발송하면서, 이를 위해 작성한 참고서류를 F의 본점 등에 비치하지 아니하고 참고서류 및 위임장용지 사본을 금융감독위원회에 제출하지 아니한 채 의결권 행사를 G사모펀드에게 대리하게 할 것을 권유하고, 나. 협회등록법인의 주식 등을 본인 및 특별관계자의 보유주식을 합하여 100분의 5 이상 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황을, 그 보유주식 비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 각각 금융감독위원회와 협회에 보고하여야 함에도 불구하고, 2002. 8. 19.부터 2004. 2. 20.까지 사이에 별지 '대량보유 보고의무 대상계좌' 내역 기재와 같은 28개 계좌를 이용하여 F 주식 17,961,967주를 매수하고 14,237,307주를 매도하는 과정에서, 2002. 11. 19. F 주식 901,734주(발행주식 총수의 5.27%)를 보유하여 대량보유자가 되었고, 같은 해 11월 26일 추가로 182,519주(발행주식 총수의 1.07%)를 매수하여 보유주식비율이 1% 이상 변동되었음에도 불구하고, 같은 달 28일까지 대량보유 상황을, 같은 해 12월 4일까지 보유상황 변동내역을 각각 금융감독위원회와 협회에 보고하지 아니한 것을 비롯하여 그 때부터 2004. 2. 28.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 32회에 걸쳐 대량보유 상황 및 보유 상황 변동내역을 각각 보고하지 아니하고, 다. 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 협회등록법인의 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유한 주요주주는 그 날부터 10일 이내에 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 협회에 보고하여야 함에도 불구하고, 별지 '소유주식 보고의무 대상계좌 내역' 기재와 같은 14개의 계좌를 이용하여 F 주식을 매매하면서, 2003. 1. 17. 1,752,187주(발행주식 총수의 10.24%)를 소유하여 주요주주가 되었고, 같은 달 30일 추가로 180,000주를 매수하여 소유주식수가 변동되었음에도 불구하고, 2003. 2. 4.까지 주식소유상황을, 같은 달 10일까지 소유주식수 변동내용을 각각 증권선물위원회와 협회에 보고하지 아니한 것을 비롯하여 그 때부터 2004. 3. 10.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 주식소유상황 및 변동내용을 각각 보고하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 W의 법정진술 1. 피고인, U, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 X의 진술기재, 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 U, Y, Z, X의 각 진술기재 1. W, AA, X, AB, Y, AC, AD, AE, AF, AG에 대한 각 검찰 진술조서 1. AH, AI 작성의 진술서 1. 각 압수조서 1. 혐의계좌 거래신청서, 혐의계좌 출금전표, G 투자금 입금 관련 AJ 계좌 출금전표, G 사모펀드 주주명부 1. 제26기 주식회사 F 정기 주주총회 의결권 위임장 안내문, G 사모펀드 명의 의결권 대리행사 위임 관련 공시 참고서류 1. 관련기사 1. 혐의자간 자금이동 상황 관련 전표, AC의 AK은행 이촌동지점 입출금 현황, 2004. 12. 17. 일괄매도 후 AL으로의 자금 이동 거래내역, AL회사 A 관리 금융상품 계좌간 자금 이동상황과 관련한 거래내역 1. G 자금 흐름도, 각 입·출금 전표, G 투자금 입금 내역, 지식발전소 주식 입출고 내역 1. 확인서 사본, 펀드운용일정표 사본, X 명의의 계좌 및 관련 전표, 메모지 사본 1. 분석자료, 주문장소별 주문횟수 1. G 사모펀드 매매장, G 사모펀드 체결장, 계좌별 매수내역, 혐의계좌와의 매매체결내역 각 1부 1. A의 집에서 매매주문이 제출된 계좌내역, A 명의 계좌 보유주식 변동내역, 혐의계좌 내역, 혐의계좌별 주문장소, 계좌별 매매내역, 대량보유 보고의무 위반내역, 소유 주식 보고의무 위반내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의 2 제2항 제2호·제1항 제2호, 제188조의4 제1항 제3호·제2항 제1호·제3호, 제214조(시세조종 등 불공정거래의 점, 벌금형 병과), 구 증권거래법 제209조 제9호, 제199조 제1항(의결권대리행사 권유방법 위반의 점, 징역형 선택), 각 구 증권거래법 제210조 제5호, 제200조의 2 제1항(대량보유보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 각 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(주요주주의 소유주식보고의무 위반의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호·제6호(아래 '양형의 이유' 참조) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항·제2항(아래 '양형의 이유' 참조) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(판시 제1항에 대한 주장) 1. 시세조종 등 불공정거래에 해당하지 아니한다는 주장에 대한 판단 가. 주장 피고인이 판시 제1항 기재와 같이 F 주식에 대하여 매매거래를 한 사실은 있지만, 이는 F에 대한 인수·합병을 위한 것일 뿐, 시세조종을 통한 부당한 차익을 취하려는 의도는 없었다. 판시 제1의 가. 항 내지 항 기재 각 매매거래 행위 및 판시 제1의 가.항 기재 허위표시 또는 오해를 유발하게 하는 표시 행위의 경우, 인수·합병을 위한 자연적인 주식 매집 과정일 뿐 그 주관적 구성요건인 '매매거래를 유인할 목적'은 전혀 없었고, 판시 제1의 나.항의 경우도, U, H 명의 주식을 피고인 명의로 돌려놓아 결과적으로 소유와 보유를 합치시킨 거래를 한 것일 뿐 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 없었다. 나. 사실인정 위 유죄의 증거들에 의하면, F는 수도공구제조, 도매, 기계제작 및 판매 등을 목적으로 설립된 등록법인으로서 2003년 말 기준으로 총 발행주식이 1,711만 주이고, 그 중 57% 상당의 주식을 일반 소액투자자들이 보유하고 있었던 사실, 피고인은 2002년 8월경부터 F에 대한 적대적 인수·합병을 주된 목적으로 하여 그 주식을 매집하는 과정에서, 2003년 11월 말경까지 피고인 본인 명의 계좌(별지 혐의계좌 내역 순번 5)를 비롯한 다수의 차명계좌를 이용하여 1년여의 기간 동안 별지 범죄일람표 기재와 같이 지속적으로 허수고가매도주문을 통해 주가를 하락시켜 저가에 다량의 주식을 매집하였는데(위 기간 동안 1,100여만 주를 매수하고, 600여만 주를 매도하여 2003년 11월 말 기준으로 5백여만 주를 매집하였다), 실제 매매가 체결된 매도주문을 제외하고 매도주문 가격이 직전가 및 상대호가 대비 30원 이상 높아 매매계약 체결 가능성이 극히 희박한 매매주문만 산정한다고 하더라도 그 허수고가매도주문이 1,354회에 걸쳐 5,500만 주를 넘는 사실, 2003년 12월경 차기 주주총회에서의 의결권 행사를 위해서 별지 혐의계좌내역 순번 3, 6, 18, 23 기재 특수관계인 계좌들의 주식을 정리하는 과정에서 순번 2, 14, 21, 22 기재 계좌들의 주식도 계좌주들의 요청 등을 이유로 함께 전량 매도하였고(2003년 12월경 위 8개의 계좌로 매도된 주식 수는 350만 주를 넘고 있다), 비슷한 시기에 당시 피고인이 관리하던 순번 7, 9, 10, 12, 13, 19, 20 기재 7개의 각 계좌들 및 피고인이 본건 인수·합병을 위해서 전액 투자하여 실질적으로 지배하고 있던 G사모펀드를 통하여 위 매도량 이상의 주식을 매수하였는데(매수량은 위 7개의 계좌가 약 290만 주, G사모펀드가 약 180여만 주로서, 2003. 12. 30. 기준으로 피고인은 위 7개의 계좌들, 위 펀드 및 다른 계좌들을 통해 600여만 주를 보유하고 있었다), 이 과정에서도 고가매수주문 및 가장매매의 행태가 보이기도 한 사실, 2003년 말경 주주명부가 폐쇄된 이후 주식의 일부를 처분하더라도 2004년도 정기 주주총회에서의 주주권 행사에 아무런 문제가 없게 되자, 2004년 2월 초순경부터 위 7개의 계좌들 및 순번 4, 11, 16 기재 계좌 등을 이용해서 별지 범죄일람표 내지 기재와 같이 고가매수주문, 허수매수주문, 상한가매수주문 등을 통해 주가를 인위적으로 상승시키고, 또한 G사모펀드가 피고인과 함께 F의 인수·합병을 위해 의결권을 공동행사하기로 한 것으로 언론을 통해 홍보하여 주가의 상승을 유도한 후, 같은 달 19일경까지 보유주식 전량을 매도한 사실(특히, 2004. 2. 17.부터 같은 달 19일까지 3일간 한 주의 매수도 없이 380여만 주가 매도되어, 피고인은 2004. 2. 16. 기준 750여만 주를 보유하다가 같은 달 19일 기준 370여만 주를 보유하게 되었다), 위 대량매도의 과정에서 주가는 2003, 12. 1. 기준 540원, 같은 달 26일 기준 820원, 2004. 2. 4. 기준 780원을 기록하다가 같은 달 16일 기준 1,475원으로 변동된 사실을 각각 인정할 수 있다. 다. 판단 구 증권거래법 제188조의 4 제1항은 공개경쟁시장에서의 자연적인 수요공급에 따른 거래가 아닌 통정매매 또는 가장매매로 인한 거래량 또는 가격의 변화가 자유로운 공개경쟁시장에서의 자율적인 수요공급에 따른 정상적인 것인 양 타인을 오도하여 현실적인 시세조종을 용이하게 하는 위장거래행위를 금지하는 데에 그 취지가 있는바, 위 조항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있어야 함은 물론이나, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 같은 조 제2항에서 요구되는 '매매거래를 유인할 목적', 그 밖에 '시세조종을 통하여 부당이득을 취득할 목적' 등이 요구되는 것도 아니다. 그리고, 같은 조 제2항이 규정하고 있는 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003도5831 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 기초로 이 사건에서 살피건대, 위 인정사실을 종합하면, 피고인의 행위는, 비록 피고인의 주된 의사가 F에 대한 인수·합병에 있었고 그 과정에서 다량의 주식을 매수하게 되면서, 이러한 다량매수 및 기타 인수·합병의 반사적 효과로서 주가가 일부 상승하는 측면이 있었다고 하더라도, 다수의 차명계좌를 이용하여 상당기간 동안 엄청난 회수의 고가허수매도주문을 제출하여 주가를 떨어뜨려 저가에 F 주식 대량 매수한 후, 특수관계인 주식 등을 고가에 매도하면서 생긴 수익으로 다시 차명계좌를 이용해 F 주식을 매수하고, 주주명부 폐쇄 직후 단기간에 고가매수주문, 저가허수매수주문, 상한가매수주문, 가장매매 등의 적극적인 변칙거래 및 G사모펀드를 이용한 허위 가장표시 등의 행위를 통하여 주가를 인위적으로 상승시킨 다음 그 주식을 고가에 매도하여 엄청난 이득을 취하였으면서도, 주식시장에 참여한 타인으로 하여금 마치 그 거래량 또는 가격의 변화가 자유로운 공개경쟁 시장에서의 자율적인 수요공급에 따른 정상적인 것인 양 오인케 하여 주식매매거래에 이르게 하고 결과적으로 주가를 상승시킨 것으로 보기에 충분한바, 이에 비추어 보면, 피고인에게 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었고, 피고인이 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다고 인정된다(비록 피고인에게 시세조종을 통하여 이익을 취하겠다는 목적보다 인수·합병을 성공시키려는 목적이나 의도가 더 앞서 있었다고 하더라도, 위 판시와 같은 목적이나 거래행태가 인정되는 경우에는 증권거래법 제188조의4 제1항 제3호 및 같은 조 제2항 제1호·제3호에 해당된다고 봄이 상당하다). 한편, 피고인은 별지 혐의계좌 내역 순번 12항 기재 AM 명의 계좌의 경우는 자신과는 상관없이 AM가 독자적으로 판단하여 매매거래하였으므로 이는 피고인이 책임질 부분이 아니라고 주장하지만, 피고인도 검찰에서 자신이 의결권 확보를 위한 욕심으로 AM의 주식투자를 도와주면서 계좌관리를 해 주었고 매수시기 및 매도시기도 특정하여 알려주었다고 진술한 점, 압수수색된 피고인 소유 탁상용 달력에 피고인의 다른 혐의계좌인 AN의 계좌번호와 함께 AM 명의 계좌의 계좌번호, 아이디, 패스워드, 인중서번호 등이 기재되어 있었던 점, AM 명의 계좌도 다른 혐의계좌들과 비슷한 시기인 2003년 12월경 F 주식을 집중 매수한 후 2004. 2. 18. 전량 매도하여 (2005. 11. 21.자 공소장변경서 기재 별지 혐의계좌 내역 순번 12의 매매 기간의 종기가 2004. 1, 14.로 기재되어 있으나, 이는 2004. 2. 18.의 오기로 보인다) 그 매매거래형태가 유사한 점 등에 비추어 위 주장은 이유 없다. 라. 소결론 따라서, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 시세조종 기간의 시기(始期)에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장 가사, 판시 제1항의 각 매매거래 중 일부 매매거래에 시세조종성 거래가 포함되어 있다고 하더라도, 시세조종의 시기는 의결권이 고정된 2003년 말 이후 주식을 본격적으로 매도하기 시작한 2004. 2. 2.이라고 보아야 하고, 따라서 그 이전에 주식잔량이 모두 소진된 계좌들 및 주식거래(별지 혐의계좌 내역 순번 1, 2, 3, 6, 14, 15, 18, 21, 22, 23 계좌, 순번 8 계좌 주식 중 순번 9 계좌로 대체입고 된 주식을 제외한 나머지 주식, 순번 16 계좌 주식 중 순번 17 계좌로 대체입고 된 주식을 제외한 나머지 주식)의 경우 시세조종성 거래라고 볼 수 없다. 그리고, 이익액 계산에 있어서도 그 매수단가는 시세조종성 거래가 시작된 2004. 2. 2. 종가인 855원으로 산정해야 한다. 나. 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인이 인수·합병을 위하여 주식을 매집하기 시작한 2002년 말경부터 저가 매수를 위한 시세조종성 주문이 계속되었고, 이후 2003년 12월과 2004년 2월의 변칙거래를 통한 대량 매도를 통해 그 이익을 실현한 것이므로, 그 전체적인 시기는 최초의 시세조종성 주문이 등장한 2002. 11. 4.로 봄이 상당하고, 그 이익액 계산도 각 계좌별로 주식을 매수한 당시의 각각의 가격을 기준으로 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 다. 소결론 따라서, 전체적인 시세조종 기간의 시기가 2004. 2. 2.임을 전제로 하는 위 주장들도 받아들이지 아니한다. 3. 미실현 이익은 이익액에서 제외해야 한다는 주장에 대한 판단 가. 주장 피고인 소유 주식으로서 공소제기된 시세조종성 거래의 종기 무렵인 2004. 2. 19. 이후에도 계속 보유하고 있는 주식(별지 혐의계좌 내역 순번 4의 전 주식, 순번 5 중 보유주식)은 오로지 인수·합병을 위해 매수한 것으로서 시세조종과 전혀 무관하므로 그 이익액 계산에서 제외되어야 한다. 나. 판단 위 인정사실에 의하여 추정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 F에 대한 인수·합병을 목적으로 그 주식을 매집하기 시작하였고 그 목적은 본건 주식 매매거래 전체 기간을 통하여 일관되게 유지되어 온 것으로 보이는바, 그 매수과정과 이후 일부 주식에 대한 매도과정에서 엿보이는 시세조종성 기래를 고려한다고 하더라도, 그 매도를 통해 적극적으로 이익을 취한 부분과 주식의 취득 및 지분확대를 통해 기업을 인수하는 적대적 인수·합병의 취지에 부합하게끔 주식을 매수한 채 그대로 보유하고 있는 주식 부분을 분리해서 고려함으로써, 피고인의 본건 주식거래를 이른바 인수·합병을 가장한 소위 작전세력들의 주식거래와는 명확히 구별할 필요성이 있는 점, 별지 혐의계좌 내역 순번 4, 5항 기재 계좌들의 경우 일부 변칙거래가 엿보이기도 하지만, 다른 계좌들과는 달리 적극적인 시세조종성 거래나 적시 매도 등을 통해 그 이익을 실현할 수 있었을 것으로 보이는 기간에도 대부분의 주식을 매도하지 않고 그대로 보유하고 있었던 점, 그 결과로, 순번 4 기재 주식들의 경우 그 보유를 통해 오히려 손실을 보았고, 순번 5 기재 주식들의 경우도 일부 매도를 통해 손실을 본 점, 통상의 시세조종으로 인한 증권거래법 위반죄에 있어서 그 보유주식은, 이를 전체적인 시세조종이라는 불법의 결과물로 파악하여, 시세조종 기간의 종기를 기준으로 형성된 가격을 기초로 그 시기에 매도한 것으로 가정하여 그 매도가액을 산정한 후, 이를 기초로 미실현 이익을 계산하여 이를 이익액에 포함시키지만, 본 사안과 같은 적대적 인수·합병은 주식의 매집을 그 본질로 하기 때문에, 그 매수된 주식을 경영권 유지의 목적으로 그대로 보유하고 있는 경우까지, 시세조종의 종기에 매도한 것으로 가정한 미실현이익을 시세조종의 이익액으로 보아야 한다는 논리를 일관되게 관철하게 된다면, 적대적 인수·합병의 과정에서 일부 변칙적 주식거래가 있을 경우에는 피고인이 지분취득의 목적으로 취득한 주식 전체를 불법이익의 원천으로 보게 되는 부당한 결과에 이르게 되는 점 등에 비추어 보면, 위 순번 4, 5 기재 주식들 중 피고인이 매도한 일부 주식을 제외한 나머지 주식에 대하여도 시세조종으로 인한 이익이 발생한 것으로 보는 것은 부당하다. 다. 소결론 따라서, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 이익액의 합계 위와 같은 판단에 기초하여 계산한 피고인의 본건 시세조종을 통한 이익액은 1,953,455,422원이 된다(별지 혐의계좌 내역 순번 1 내지 3, 6 내지 23 기재 이익액 합계 1,969,872,777원 및 순번 5 기재 실현이익 -14,890,573원에서 제세금 및 수수료 1,526,782원을 공제한 -16,417,355원의 합, 별지 "부당이득금" 참조). 양형의 이유 피고인은 F에 대한 적대적 인수·합병을 위해 그 주식을 매집하고 최종적으로 그 경영권을 인수한 일련의 과정에서, 위와 같은 시세조종성 주문을 통해 막대한 이익을 취하였고, 지배주주가 바뀌고 엄청난 양의 주식의 매수가 이루어지는 이러한 상황에서 경영권 방어 기회 보장과 일반 주주의 권리 보장을 위한 제도적 장치의 하나라고 할 수 있는 의결권대리행사권유 방법에 대한 규정, 대량보유 보고의무, 주요주주의 소유주식 보고의무 등의 증권거래법 상의 각종 규정을 위반하였다. 비록 피고인의 행위가 인수·합병을 가장하여 시세차익만을 노리는 주식거래 행태와는 그 본질에 있어서 다르고 결과적으로 인수·합병도 성공하였다고는 하지만, 그 과정에서 이루어진 범죄행위에 대해서는 증권거래법의 실효성을 확보하기 위해서라도 그 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 징역형의 전과가 없고, 인수·합병의 과정에서 일부 법규를 위반한 사항에 대해서는 자백하는 범위 내에서 그 죄를 깊이 반성하고 있는 점, 막대한 자금이 소요되는 인수·합병의 과정에서 다수의 지인들로부터 돈을 투자받아 차명계좌 등을 이용해서 다량의 주식을 매집하게 되면서, 주식의 매수를 본질로 하는 인수·합병이라고는 하지만 계좌주들의 자금회수 요청을 거절할 수 없어 부득이 주식 매도에 이른 경우도 있는 것으로 보이는 점, 피고인 명의 계좌의 경우 오히려 매도를 통해 손해를 보기도 한 점, 전체 인수·합병 과정에서 적극적인 시세조종으로 보이는 기간은 그렇게 길지 않은 점, 피고인이 취득한 이익의 경우 그 대부분의 금액이 다시 F의 주식을 매수하는 데 출연된 것으로 보이는 점, 최종적으로 기존 경영진들의 주식을 고가에 매수하면서 그들과 합의하여 다른 민, 형사 분쟁은 모두 종결되어 현재 F가 정상적으로 운영되고 있는 것으로 보이는 점 등 이 사건 인수·합병의 전체 과정에서 나타난 제반 사정들을 고려하고, 기타 피고인의 성행 및 환경, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 이 사건 범행으로 인한 피해의 정도, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소를 고려하여 주문과 같은 형을 정하기로 한다.