부산지방법원-2017고단1760

범죄사실 2017고단2884 피고인은 2008. 9. 9. 부산지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2010. 1. 20. 위 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 아래와 같이 마약류를 취급하였다. 1. 피고인은 2010. 12. 14. 02:00경 부산 사하구 C에 있는 D 부근에 주차된 승용차 안에서 E으로부터 150만원을 받고 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 함) 약 5g을 건네주어 필로폰을 판매하였다. 2. 피고인은 2010. 12. 28. 04:00경 위와 같은 장소에서 E으로부터 380만원을 받고 필로폰 약 10g을 건네주어 필로폰을 판매하였다. 증거의 요지 1. 증인 F, G, E의 각 법정 진술 1. E에 대한 검찰피의자신문조서 사본(6회) 1. F에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본 1. F, G에 대한 각 경찰피의자신문조서 사본 1. E, A 사이의 통화 내역 1. G에 대한 검찰진술조서 사본 1. 수사보고(E 판결문 사본) 1. 수사보고(추징금 산정) 1. 판시 전과 : 피고인의 법정 진술, 범죄경력조회, 각 판결문과 개인별 수용 현황 유죄 이유 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정을 종합하면 피고인한테서 구입했다는 E의 진술, 증언을 믿을 수 있어, 이 사건 공소사실을 인정할 수 있다. 피고인이 판매자로 수사를 받게 된 계기는, 이 사건 필로폰의 최소 구입 의뢰자인 F이 초기부터 비교적 상세하고 일관되게 구입일, 장소, 전달받은 경위 등을 진술하면서, E이 부산에서 구입하여 왔다는 취지로 진술하자, 그 중간에서 사실상 구입을 매개한 G도 어쩔 수 없이 자신의 부탁으로 여동생의 남편인 E이 F의 차를 운전하여 부산에 가서 구입하여 왔다고 일관되게 진술한 것이어서, G이 인척인 E에게 특별한 악감정을 가지거나 다른 상선을 보호하기 위하여 E에게 상선으로 덮어씌울 특별한 동기가 보이지 않고, E도 자신이 매수하여 전달하였다는 사실 자체를 조사 중반까지는 줄곤 부인하다가 자신이 사용하던 휴대폰(번호 H)을 피고인에게 준 것이 밝혀지고 그 통화내역까지 밝혀지자, 사실상 그제야 사실대로 진술하기 시작하였다. E이 부산으로 가 필로폰을 구입하여 왔다고 하는 그 시간 무렵 피고인과 E이 이 사건 범행 장소 부근에서 통화를 한 점, E이 심야 시간에 안동에서 이 사건 구입장소인 부산까지 갈 특별한 일이 없어 보이고, 달리 부산에서 다른 판매자로부터 구입해 왔을 정황도 보이지 않는다(비록 F이 이 법정에서 구입한 장소를 이 사건 장소가 아닌 다른 장소로 증언하였으나 이는 그 당시 E이 판매자인 피고인을 보호하거나 숨기기 위해 가장 상징적인 장소인 부산 구서동 인터체인지 부근으로 말하였을 것으로 추정된다). 증인 F, E, G이 이 사건과 관련되어 조사받은 때로부터 4-5년이 지났을 뿐 아니라 자신들의 형사 재판도 끝났음에도 허위 증언할 이유가 없어 보이고, 이 법정에서 비록 몇 년이 지나 세세한 부분이 기억이 나지 않는다는 취지의 증인 F, E의 증언이지만 기본적인 면에서는 대부분 일치한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목 1. 형의 선택 - 각 징역형과 벌금형 병과(마약류 관리에 관한 법률 제66조 제2항) - 피고인이 사실상 영리를 목적으로 필로폰을 판매하였는바, 판매로 인한 영리행위를 엄단하기에는 피고인의 판매 횟수, 판매량 등에 비추어 징역형만으로는 충분하지 않다고 보이므로, 벌금형도 병과한다. 1. 누범가중 형법 제35조 (징역형에 대해) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 추징 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 제1범죄 [권고형의 범위] 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) > 가중영역(1년6월~4년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 제2범죄 [권고형의 범위] 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) > 가중영역(1년6월~4년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) ※다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년6월~6년 [선고형의 결정] 마약류 관련 범죄는 마약류의 중독성과 환각성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 하는 데에 그치지 않고 국민보건을 해하거나 또 다른 범죄를 유발하는 등 사회 전반에 악영향을 끼칠 우려가 크고, 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높아 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 상당하다. 특히 판매행위는 새로운 판매 또는 투약행위로 이어져 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 매우 높아 엄하게 처벌할 필요성이 있다. 피고인은 동종의 범죄전력이 여러 차례 있음에도 동종 누범 기간 중에 다시 상당한 량의 필로폰을 타인에게 판매함으로써 새로운 범죄자를 생기게 한 점은 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단, 방법 및 범행 회수 등 제반 사정을 고려하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분:2017고단1760 1. 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2017. 3. 7.경부터 2017. 3. 16.경까지 사이에 부산, 천안 또는 대전 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 함) 불상량(1회 투약분 상당)을 물로 희석한 후 일회용 주 사기를 이용하여 팔 혈관에 주사하는 방법 등으로 필로폰을 투약하였다. 2. 판단 가. 긴급체포의 적법성 여부에 관한 판단 1) 긴급체포는 긴급을 요하여 체포영장을 받을 수 없는 때에 할 수 있는 것이고, 이 경우 긴급을 요한다 함은 '피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때'를 말한다(형사소송법 제200조의3). 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하며, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조). 2) 이러한 법리에 비추어, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 살펴보면, 피고인에 대한 긴급체포는 범죄혐의의 상당성과 긴급성을 인정하기 어려우므로 긴급체포의 요건을 충족하지 못하여 위법하다. I는 2017. 3. 15. 15:50경 필로폰 투약 혐의로 검거되어 다음날 부산지방경찰청 마약수사대에서 2017. 3. 16. 09:57경 무렵부터 조사받으며 자신에게 필로폰을 준 사람이 피고인이라고 진술한 것으로 수사보고(긴급체포경위)(기록 26쪽)에 기재되어 있다. 그러나 증인 I의 증언에 의하면, I가 갑자기 길에서 체포된 뒤 경찰 조사 과정에서 그 당시 연락이 되지 않는 실제 상선을 제보하였으나 '급하게 대출건도 처리해야 하고 어머니 일도 있고 하여 꼭 나가야 하는' 방법을 갈망하는 I의 궁박한 처지를 안경찰로부터 도리어 '연고지가 없는 상선은 안 되고 연고지가 있는 상선을 불면, 검사님에게 잘 말하여 밖으로 빼줘서 임의로 일을 볼 수 있도록 하여 주겠다'는 취지로 언질을 받자 그 당시 연락이 되고 있던 피고인에게서 받았다는 취지로 진술한 사정을 알 수 있는바, 이는 피고인과 같이 마약 관련 범죄 전력이 많은 사범들은 보통 조사하면 투약이나 소지에 대한 증거를 뭐라도 잡아낼 수 있다는 판단에서 합법적인 체포, 압수, 수색을 위해 그 법적 근거인 '범죄 혐의의 상당성'을 갖출 의도로 I의 궁박한 처지를 이용한 것으로 볼 수 있다. 나아가 경찰관은 I의 진술을 바탕으로 피고인과 I의 통화 내역, 피고인에 대한 마약범죄 수사시스템을 통해 피고인의 인적 정보를 확인하고도 단지 주민등록상 주소지와 I가 말한 피고인의 실제 거주지가 다르다거나 결재를 몇 단계 거쳐야할 시간적 여유가 없다는 이유로 피고인에 대한 수배 여부(2017고단2884 범죄로 이미 체포영장이 발부되어 있었다) 등에 관한 확인을 하지도 않거나 I의 제보에 기초하여 체포영장을 신청 절차도 밟지 않은 채 바로 피고인의 실제 거주지를 확인한다며, I를 데리고 피고인의 거주지로 출발하면서 I로 하여금 피고인과 통화하여 피고인이 외출하지 않고 집에 있다는 것을 확인까지 하였다. 또한 I는 가면서도 상선이 피고인이 아니라는 취지로 여러 차례 언급한 것으로 보이는데도 경찰은 이를 사실상 무시 내지 I에게 책임을 떠넘기며 1의 궁박한 처지를 사실상 이용하여 피고인의 주거지를 찾아갔다. 비록 그 과정에서 죄책감을 느낀 I가 실제 주거지를 조금 옆으로 알려 주어 혼선을 주기는 하였으나 다시 정확한 주거지 406호를 알려 주어, 집 안에 있던 피고인을 속여 피고인을 사실상 체포하려고 하였으나 이를 눈치 챈 피고인이 거부하며 응하지 않자 강제로 출입문을 열고 들어가 피고인을 필로폰 교부 혐의로 긴급체포하였다. 앞서 본 여러 사정을 종합하면 I를 조사한 경찰관들은 I가 진정한 상선을 진술한 것이 아니라 자신의 궁박한 처지 때문에 어떻게 해서든 잠시라도 외부로 나가기 위해 허위로 상선을 진술한 것으로 미루어 짐작하였을 것으로 보이므로, 피고인에 대한 범죄혐의의 상당성을 인정하기에 부족하다. 또한 경찰은 2017. 3. 16. 09:57경 무렵부터 I를 조사하여, 이미 I의 진술을 바탕으로 피고인의 인적정보를 획득하였고, I로부터 피고인의 실제 주거지, 전화번호를 확인한 때로부터 피고인을 긴급체포한 시간이 같은 날 15:00경임에 비추어 체포영장 신청 절차를 밟거나 수배 여부를 확인하여 이미 발부된 체포영장을 이용할 충분한 시간적 여유가 있었다고 보이고, 경찰관이 이미 피고인의 신원과 주거지 및 전화번호 등을 파악하고 있었고, 당시 I가 이미 피고인으로부터 필로폰을 교부받았다고 진술한 점 등에 비추어 피고인의 필로폰 판매의 증거가 급속하게 소멸될 상황도 아니었고, 경찰은 제보된 거주지에 피고인이 실제 살고 있는지 등 제보의 정확성을 확인한다는 명목으로 피고인의 주거지를 찾아간 것이므로, 그곳에서 피고인을 발견한 것은 당초 경찰이 예정하였던 상황일 뿐 피고인을 우연히 맞닥뜨려 긴급히 체포해야 할 상황이라고 볼 수도 없다. 따라서 경찰이 체포영장을 발부받을 시간적 여유가 없었다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않아 긴급성도 인정하기 어렵다. 나. 위법한 긴급체포를 기초로 수집된 증거들의 증거능력에 관한 판단 1) 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 정하고 있다. 그에 따라 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만 법원이 2차적 증거의 증거능력인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도526 판결 등 참조). 2) 압수물 및 그 압수물 사진의 증거능력 이는 경찰이 피고인을 위법하게 긴급체포할 당시 수집한 증거물이므로 증거능력이 없다. 3) 피고인의 소변과 모발 및 그에 기초한 간이시약검사결과, 각 마약감정서의 증거능력 위법한 체포상태에서 마약 투약 등 혐의를 확인하기 위한 채뇨 요구가 이루어진 경우, 채뇨 요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 채뇨 요구는 마약 투약이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 아니하므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 채뇨 요구가 있었던 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 참조). 피고인의 소변과 모발은 피고인에 대한 위법한 긴급체포 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수 없는 상황에서 수집된 증거인데 그 사이에 위법한 체포상태에 의한 영향이 완전하게 배제되거나 피고인의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되었음을 인정할 자료는 없으므로, 비록 피고인으로부터 동의서를 받아 채취하였더라도 그것만으로 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위 사이에 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 없어, 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없고, 그에 기초한 간이시약검사결과, 각 마약감정서도 마찬가지로 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 4) 검사가 제출한 그 밖의 나머지 증거들을 종합하더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 다. 소결 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.