서울남부지방법원-2014고단2463

범죄사실 1. 횡령 피고인은 2012, 4, 16.경부터 2012. 8. 1.경까지 서울 금천구 일원에서 피해자 C으로부터 토지수용이 될 예정에 있는 서울 금천구 D주택 201호, 205호 2채에 대한 매매대금 명목으로 피고인 명의 우리은행 계좌로 송금 받은 합계 1억 8,000만 원을 피해자를위하여 보관하고 있던 중, 2012. 6. 25.부터 2012. 7. 30.까지 합계 1억 1,000만 원만 위 연립주택 201호, 205호에 대한 매매대금으로 사용하고, 그 무렵 서울 금천구에서 나머지 7,000만 원은 피고인이 매수한 위 연립주택 103호, 202호, 203호, 301호의 매매대금으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 공인중개사의 업무및부동산거래신고에관한법률위반 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 관할관청에 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고, 서울 금천구 E에 있는 F 중개사무소에서, 2012. 6. 25. 경 매도인 G과 매수인 H 외 1인 사이의 서울 금천구 D주택 201호에 대한 매매대금 230,000,000원의 매매계약 체결을, 2012. 6. 29.경 매도인 1과 매수인 J 외 1인 사이의 위 주택 205호에 대한 매매대금 230,000,000원의 매매계약 체결을 각각 중개해 주고, 그 중개수수료 명목으로 H, J 아버지 C으로부터 8,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 관할관청에 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다. 증거의 요지 1. 증인 C의 법정 진술 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(C 진술 부분 포함) 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호, 제9조(중개사무소 개설 등록없이 행한 중개업 영위의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상명령신청 각하 배상명령은 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항이 규정하고 있는 죄에 대하여 유죄판결을 선고할 경우에 그 범죄행위로 발생한 피해 등에 대한 배상을 명하는 것으로서, 이 사건 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반죄는 위 조항에 규정하는 배상명령의 대상에 해당하지 아니하고, 횡령죄에 대하여는 이미 7,000만 원이 반환되었으므로, 이 사건 배상명령신청은 부적법하다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 범죄사실 제1항 기재 횡령액 7,000만 원은 금전이 특정되지 아니하여 이를 일시 사용하더라도 불법영득의 의사가 없으므로, 횡령죄가 성립할 수 없다는 취지로 주장한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피해자는 피고인에게 서울 금천구 K아파트의 매수를 의뢰하면서, 2012. 4. 16. 및 같은 달 17. 계약금 명목으로 합계 5,000만 원을 교부하였으나, 결국 위 아파트의 매수가 무산되었다. 나. 그 후 피해자는 피고인의 제안으로 서울 금천구 D 주택 201호, 205호를 취득하기로 하여 피고인에게 매수를 의뢰하였다. 피고인은 피해자를 배제한 채, 2012. 6. 25. 위 D 주택 201호에 대하여 매매대금 2억 3,000만 원, 계약금 및 중도금 합계 6,000만 원(중도금 지급기일 2012. 7. 25.), 잔금 1억 7,000만원(지급기일 2012. 8. 30.)으로 하여, 2012, 6. 29, 205호에 대하여 매매대금 2억 3,000만 원, 계약금 및 중도금 합계 5,000만 원 (중도금 지급기일 2012. 7.30.), 잔금 1억8,000만원(지급기일 2012. 10. 31.)으로 하여 각 매도인과 사이에 매매계약을 체결하였다. 다. 한편, 위 각 주택의 계약금 및 중도금 합계액이 1억 1,000만 원임에도 불구하고, 피고인은 피해자로부터 위 항 기재 5,000만 원을 포함하여 합계 1억 8,000만 원(중 개수수료 등 명목으로 8,000만 원은 별도로 지급받았다)을 2012. 8. 1.까지 계약금 및중도금 명목으로 교부받았다. 그 후 피고인은 계약금 및 중도금 1억 1,000만 원을 위매매계약에 따라 각 매도인에게 지급하였으나, 나머지 7,000만 원 및 중개수수료 명목으로 받은 8,000만 원은 자신이 별도로 구입한 D 주택 202호에 대한 계약금으로 2,000만 원, 203호 계약금 및 중도금으로 5,000만 원, 103호 계약금 및 중도금으로 5,000만 원, 301호 계약금 및 중도금으로 3,000만 원을 각 사용하였다. 라. 그 후 피해자는 위 D 주택 201호 및 203호에 대한 각 매매계약서를 통하여 계약금 및 중도금 명목으로 7,000만 원이 과다하게 교부된 것을 확인한 후, 피고인에게 이를 항의하며 위 7,000만 원의 반환을 요구하였고, 이에 피고인은 2012. 8.말경 피해자에게 7,000만 원을 반환하였다. 3. 판단 가. 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하는 것으로서, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄가 성립하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결, 2013. 11. 14. 선고 2013도8121 판결 등 참조). 다만, 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 피고인 및 피해자는 경찰 및 검찰 조사 당시 일치하여 피고인이 피해자로부터 D 주택 201호 및 203호에 대한 계약금 및 중도금으로 원래의 계약상의 금액 1억 1,000만 원에 더하여 추가로 7,000만 원을 교부받았다고 진술하였으므로, 결국 위 7,000만 원은 '계약금 및 중도금'이라는 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전인바, 그 후 이를 피고인이 자신의 연립주택 구입을 위한 자금으로 사용하였으므로, 수탁자인 피고인이 이를 임의로 소비하였음이 명백한 점 1), 피해자는 7,000만 원을 D 주택 201호 및 203호에 대한 계약금 및 중도금으로 특정하여 교부하였고, 피고인도 그 목적으로 이를 수령한 사정, 피고인은 행정사로서 특별히 다수의 타인으로부터 부동산 매수를 의뢰받아 영업하는 것으로는 보이지 않는 사정, 피해자는 위 7,000만 원이 과다하게 교부된 계약금 및 중도금임을 알고 그 반환을 요구하였으나, 피고인은 이를 이미 자신의 주택 매수를 위한 자금으로 사용하였고, 자력이 없어 미루다가 2012. 8.경에서야 위 7,000만 원을 반환한 사정 등에 비추어 위 7,000만 원은 특별하게 연립주택 201호 및 203호에 대한 계약금 및 중도금으로 특정되었고, 나아가 피고인은 피해자의 위 7,000만 원의 반환요구에 다른 금전으로 즉시 대체시킬 수 있는 상태에 있었던 것으로 볼 수 없으며, 오히려 피고인이 위 7,000만 원을 자신이 매수한 주택의 계약금 및 중도금으로 사용하는 즉시 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비한 것으로 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인에게 7,000만 원을 사후에 반환할 의사가 있다 하더라도, 계약금 및 중도금이라는 목적과 용도가 특정된 7,000만 원을 임의소비한 행위는 횡령죄가 성립된다 할 것이므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 1) 비록 7,000만 원을 피해자가 피고인의 기망에 속아 이를 교부하였다 하더라도, 피해자는 피고인과의 위탁관계에서 이를 연립주택 201호 및 203호에 대한 계약금 및 중도금으로 교부하였을 뿐, 그 소유권을 이전하여 줄 의사인 것으로 보이지 아니하고, 피고인도 피해자의 요구에 따라 순순히 원래의 매매계약서를 보여주었을 뿐, 각 계약서를 위조하여 7,000만 원이 마치 계약금 및 중도금의 일부인 것으로 기망하지 아니하였으며, 또한 피고인이 2012. 8.경 피해자에게 순순히 과다하게 교부되었던 7,000만 원을 반환한 사정, 피고인은 L, M와 사이의 약정으로 D 주택 202호, 203호, 103호, 301호 등을 구매하는 임무가 있었는데, 이를 위하여 위 7,000만 원을 사용한 것으로 보이는 사정 등에 비추어 피고인도 7,000만 원에 대한 소유권을 취득 하는 것이 아니라 일시적으로 자신들이 구입하는 D 주택 202호, 203호, 103호, 301호에 대한 계약금 및 중도금으로 사용할 의사였던 것으로 보이므로 사기죄로 볼 수는 없다. 2) 피고인의 2014. 8. 25.자 변론요지서에도 피고인이 피해자의 위 7,000만 원의 반환요구에 즉시 이를 반환하지 아니한 점은 자인하고 있다. 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄(횡령죄) [범죄유형]횡령·배임 > 1억 원 미만(제1유형) [권고형의 범위] 징역 4월 내지 1년 4월(기본영역) 나, 다수범죄의 처리 양형기준이 설정되어 있는 위 횡령죄와 양형기준이 설정되어 있지 아니한 공인중개사의 업무및부동산거래신고에관한법률위반죄가 경합하므로, 위 횡령죄의 양형기준에 따른 권고형의 하한을 준수한다. 2. 선고형의 결정 이 사건 횡령범행으로 인한 금액 및 공인중개사의 업무및부동산거래신고에관한법률위반죄로 취득한 금액 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않으나, 횡령액 7,000만 원은 이미 피해자에게 반환된 점, 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없을 뿐만 아니라 자격 정지형 이상의 중대한 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 3), 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3) 피고인은 D 주택 205호에 대하여 최종적으로 소유권을 취득한 피해자측의 N을 피공탁자로 하여 500만 원을 공탁하기도 하였다.