광주지방법원해남지원-2015고합8

범죄사실 1. 사기 피고인은 2013. 12. 3. 00:40경 목포시 F에 있는 피해자 G이 운영하는 H 유흥주점에서 술과 안주 등을 공급받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 마치 지급할 것과 같은 언동을 보이고 이에 속은 피해자로부터 시가 합계 240만 원 상당의 술과 안주를 공급받고도 그 대금을 지급하지 아니하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 공용서류무효 피고인은 2014. 7. 26. 1:15경 목포시 I에 있는 J가 관리하는 K 라이브카페에서 무전 취식을 하였다는 혐의로 현행범 체포되어 같은 날 1:40 경 하당지구대에서 조사를 받던 중 J가 작성한 피해진술서 1장을 손으로 찢어 손상함으로써 공무소에서 사용하는 서류의 효용을 해하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, L의 각 일부 법정진술 1. 사건요약정보조회서 및 판결문 및 약식명령 17부 1. 수사협조 (기초수급비 신청, 조사, 지급) 자료 제출 1. 합의서 [범죄사실 제2항] 1. 피고인의 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 손상된 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 벌금형 선택), 형법 제141조 제1항(공용서류무효의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 범죄사실 제1항 관련 주장과 이에 대한 판단 가. 피고인과 변호인은, 피고인에게는 일정한 수입원이 있었고 동거녀 M이 성인용 인터넷사이트를 운영하기도 하였으므로 술값을 지급할 충분한 능력이 있었고 피해자가 피고인에 대하여 강간 누명을 씌워 경찰 조사를 받는 등 이에 대응하느라 술값을 늦게 지급하였을 뿐 편취의 범의는 없었다고 주장한다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 사실관계와 이를 바탕으로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인에게는 적어도 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다고 봄이 타당하다. 1) 피고인은 진돗개를 사육하는 친척의 일을 도와주거나 일정하지 않은 돈을 받고 석산 개발을 하는 지인을 도와 민원업무를 처리해 준 적이 있기는 하지만 고정적인 직업이나 수입원이 없었다. 게다가 피고인은 진도군으로부터 매월 40만 원가량을 보조받는 기초수급권자였고 본인 명의로 된 별다른 재산이 없었으며 이 사건 당시 동거녀로부터 받은 한도 50만~100만 원의 직불카드만을 가지고 있었다. 이러한 피고인의 경제력에 비추어 볼 때 하룻밤의 유흥비 240만 원은 그것이 순수한 술값이든 성매매 대가를 포함한 것이든 피고인이 감당하기에 매우 부담스러운 것이었다고 봄이 옳다. 2) 동거녀가 성인용 인터넷사이트를 운영하면서 일정한 수입을 얻고 있었고 피해자가 동거녀의 초등학교 동창이기는 하다. 그러나 피고인의 동거녀와 피해자는 최근에는 교류한 적이 없었다. 피고인 역시 동거녀로부터 피해자에 관한 이야기만을 듣고 H 유흥주점을 처음 찾아간 것이었으며 사전에 동거녀로부터 술값을 대신 내주겠다는 약속을 받은 적도 없다. 동거녀의 경제력은 피고인의 편취 범의를 인정하는 데에 문제가 되지 않는다. 3) 피해자가 피고인에게 술값을 외상을 해 주기로 하였으나 이는 며칠 이내로 갚을 것을 전제로 한 것으로 보일 뿐이다. 오히려 피고인은 다음날 피해자를 찾아갔으면서도 술값을 주지 않고 오히려 성매매를 신고하겠다는 등의 말을 하였고 계속 사기 혐의로 수사를 받고 있었음에도 1년 6개월가량이나 지난 2015. 6. 17. 에서야 비로소 술값을 지급하였는데 이는 피고인에게 2013. 12. 3. 당시 변제 의사가 없었음이 추단되는 사정이다. 4) 피고인은 기존에도 무전취식으로 또는 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 외상으로 명품 양복을 주문하는 등의 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있고 이 사건 이후인 2014. 7. 26.에도 무전취식으로 벌금형을 받았는데, 유독 이 사건 무렵 피고인의 경제력에 뚜렷한 변화가 있었다고 보기도 어렵다. 5) 피고인이 피해자의 피용자 N에 대한 강간미수 범행에 연루되기는 하였으나, 피고인이 피해자에게 지급해야 할 돈이 240만 원이라는 것 자체는 처음부터 다툼이 없었으므로 강간미수 누명이 술값을 지급하지 않을 이유라고 보기는 어렵다. 다. 따라서 편취의 범의에 관한 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 범죄사실 제2항 관련 주장과 이에 대한 판단 가. 피고인과 변호인은, 피고인이 찢어버린 진술서는 J가 작성하던 것이었으므로 경찰공무원의 지배하에 보관 또는 사용 중인 서류로 볼 수 없다고 주장한다. 나. 공용서류무효죄의 객체는 공문서나 사문서를 묻지 아니하고 공무소에서 사용 중이거나 사용할 목적으로 보관하는 서류 기타 물건을 의미하고(대법원 1999. 2. 24. 선고 98도4350 판결 참조), 여기에 해당하는 이상 정식절차를 밟아 접수되었는지 또는 완성되어 효력이 발생하였는지 여부를 묻지 않는다(대법원 1981, 8, 25. 선고 81도1830 판결 등 참조). 앞서 든 증거에 의하면 J는 목포경찰서 하당지구대에 출석하여 소속 경찰로부터 미리 마련된 진술서 양식을 받아 피해 내용을 기재하고 있었는데 피고인이 이를 빼앗아 찢은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 해당 진술서는 비록 아직 완성되지 않았고 수사기록에 편철되기 전의 것이기는 하나 경찰이 곧 제출받아 수사기록에 편철할 목적으로 J에게 일시 교부한 것이고 작성 당시 장소도 하당지구대였던 점에 비추어 시간적·장소적으로 경찰의 사실적 지배하에 있었다고 봄이 타당하다. 다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형 이유 1. 처단형의 범위 벌금 3,000만 원 이하 2. 양형기준의 적용 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 및 그 이유 가. 선고형 : 벌금 500만 원 나. 이유 피고인이 다양한 범죄로 40회가량 처벌받은 전력이 있고 특히 유흥주점 등에서의 무전취식으로 벌금형을 받은 적도 여러 차례 있는 점은 불리한 정상이나, 사기범행의 경우 뒤늦게나마 피해가 모두 회복되어 피해자가 처벌을 원하지 않고 있고 공용서류무효 범행의 경우 우발적인 범행으로 피고인에 대한 형벌권을 행사하는 데에 특별한 장애가 되지 않은 점을 유리한 정상으로 참작하여 주문과 같이 벌금형으로 처벌한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 강간미수의 점의 요지 피고인은 2013. 12. 3. 00:40경 목포시 F에 있는 H유흥주점에서 술을 마시던 중 유흥접객원인 피해자 N을 모텔방으로 유인한 뒤 간음할 것을 마음먹었다. 피고인은 피해자에게 밖으로 나가 술을 한잔 더 하자고 제안을 하였고 이에 피해자는 2013. 12, 3. 02:00경 피고인과 함께 유흥주점을 나왔는데, 피고인은 자신이 서울에서 와서 자고 가야 하니 먼저 숙소를 잡자고 하면서 피해자와 함께 인근의 모텔 502호에 함께 들어갔다. 피고인은 피해자가 밖으로 나가자는 말을 하자 피해자의 손목을 잡아끌어 침대에 강제로 눕히면서 "내가 너를 사랑한 게 뭔 죄냐, 내가 너를 사랑한다. 서울 가자, 책임지겠으니 같이 살자. 씹할년아 너 좋아서 데리고 온 거야."라고 말하면서 피해자의 옷을 강제로 벗기고 피해자가 반항하자 머리를 잡아 흔들고 배 위에 올라타 자신의 성기를 피해자의 음부에 넣으려고 하였으나 삽입이 되지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 유흥주점에서 피해자와 성매매 (속칭 2차)를 하기로 합의하고 모텔에 들어갔는데 피고인의 성기가 잘 발기되지 않자 피해자가 성관계를 빨리 끝내고 나가려는 듯이 통증이 느껴질 정도로 피고인의 성기를 세차게 빨기에 기분이 나빠 피해자의 머리채를 잡아채고 욕설을 하였으며 그 후 피해자가 갑자기 옷과 가방을 들고 나가버린 사실이 있을 뿐 피해자를 강간하려 한 적이 없다. 3. 판단 가. 강간미수의 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자와 H유흥주점의 사장 G, 실장 L이 수사기관 및 이 법정에서 한 진술 및 그 밖에 피해자가 모텔에 들어갈 때와 나올 때를 촬영한 CCTV 영상, 피해자가 남자친구, L 등과 주고받은 메신저 기록 등이 있다. 그러나 G, L의 각 진술 중 이 부분 공소사실에 관한 부분은 피해자로부터 피해 내용을 전해 들었다는 취지에 불과하고, 그 밖의 증거들은 피해자의 진술에 기초한 것이거나 이를 뒷받침하는 한도 내에서만 의미가 있는 것이다. 따라서 직접적인 증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하다. 나. 이 법원에 제출된 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2013. 12. 2. 밤 무렵 P, Q과 함께 목포시 R 부근에 있는 H유흥주점에 들어가 피해자를 비롯한 여성 유흥접객원과 술을 마시기 시작하였고, 나중에 S, T이 술자리에 합석하였는데 피해자는 당시 피고인을 접대하는 파트너였다. 2) 피고인과 피해자는 술자리가 끝난 후 2013. 12. 3. 01:14경 H유흥주점 뒤편에 있는 모텔 502호로 함께 들어갔고 H유흥주점의 실장 L은 계속 다른 손님들을 상대하고 있었다. 이때 피해자는 돈이 부족한 피고인의 요청에 따라 모텔비 4만 원 중 1만 원을 내어 주었다(수사기록 35쪽). 3) 피해자는 피고인과 502호에 함께 있는 동안 H유흥주점에서 일하는 남자친구와 01:17 경부터 03:19 경까지 다음과 같은 내용의 메신저를 주고받았고(수사기록 122~126쪽), 02:17 경부터 02:20 경까지 3회에 걸쳐 L에게 문자메시지를 보냈다(수사기록 92쪽). 4) 피해자는 2013, 12, 3. 03:28경 502호실에서 나와 급히 1층으로 내려왔다. 피해자는 당시 가방과 소지품을 들고 있었으나 맨발과 알몸에 옷을 걸친 상태였고 겁에 질린 표정을 하고 있었으며, 이를 발견한 모텔 종업원은 피해자가 계산대 부근 방으로 들어가도록 안내하였다(수사기록 34, 65쪽). 5) 피해자는 502호에서 나온 후 03:29 경부터 03:33 경까지 남자친구와 다음과 같은 메신저를 주고받았고(수사기록 126쪽), 03:29경에는 L에게 전화를 걸어 통화하였다(수사기록 92쪽). 6) 피해자는 계산대 방으로 들어가 진정한 상태가 되자 모텔 종업원에게 "남자에게 맞았다"고 말하였고, 잠시 후 도착한 L은 피해자와 대화한 후 피해자에게 "몇 호냐? 올라가자."고 하였으나, 피해자는 "그냥 가자"고만 말하였으며, 03:44경 집에 도착한 후 남자친구에게 "나 이제 집"이라는 메신저를 보냈다(수사기록 66, 126쪽). 7) 피고인은 피해자가 나간 이후에도 502호에서 잠을 자다가 2013. 12. 3. 09:36경 O모텔을 나왔다(수사기록 35, 36쪽). 8) 피고인은 2013. 12. 3. 저녁 무렵 동거녀와 H유흥주점을 찾아가 G과 대화하면서 서로 말다툼하였고, 피해자의 남자친구는 이러한 사실을 피해자에게 메신저로 알려주었다(수사기록 130~132쪽). 9) 피해자는 사장 G의 요청에 따라 피해 당일인 2013. 12. 3. 밤 무렵 다시 유흥주점에 출근하였고, 출근 이후 남자친구와 메신저로 대화하면서 피고인으로부터 겪은 일 때문에 일찍 퇴근하고 싶다고 말하는 것 이외에도 생리통으로 인한 고통을 호소하거나 서로의 전 연인에 관한 일로 다투고 새로운 여성 유흥접객원에 관한 험담을 하기도 하였다. 10) 피해자는 2013. 12. 4. 밤 무렵 남자친구에게 메신저로 여러 장의 사진을 전송하였고 남자친구가 "사진이 야하다"고 하자 "우리 평상시 하는 것보다 야하지 않다"고 대답하기도 하였으며 남자친구에 대한 애정을 표현하는 말을 하기도 하였다(수사기록 159-161). 11) 피해자는 2013. 12, 12. 새벽 남자친구와 메신저로 대화하면서 01:57 경 "짜증 나. 사장님이 내일 고소장 내러 가자면서 나보고 '고소하기 싫나 이러더니 너한테 피해가는 것 아무것도 없으니까 고소하자. 안 하려 했더니 하는 짓이 양아치다. 이러면서. 피해 주는 것 없기는 계속 불려다녀야 되는데. 사람 짜증 나게."라고 말하였다(수사기록 167쪽). 12) 피해자는 2013, 12, 12, 15:15 경 사장 G과 함께 전남 해바라기 여성아동센터로 찾아와 피해 사실을 신고하였고, 17:36 남자친구에게 메신저로 "사장님 처음에는 합의 보지 말라고. 나중에는 합의 다시 해달라면 해주라고, 이제 법 바뀌어서 고소취소도 안된다는데 뭐하자는 건지.", "합의 봐도 이 사람은 고소당한대.", "사장님은 그거지. 고소해서 합의보고 집어넣자."라고 말하였다(수사기록 172쪽). 다. 이러한 사실관계를 바탕으로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 부분 공소사실의 가장 핵심적인 증거인 피해자의 진술은 일관성이 부족하거나 객관적으로 인정되는 주변 정황에 부합하지 않는 면이 있어 그대로 믿기 어렵고 피해자와 그 주변 인물들의 행동 역시 강간 피해자 및 그와 강한 유대관계를 가지고 있는 사람들의 행동이라고 보기에는 납득하기 어려운 점이 많으며 피고인의 변소 역시 쉽사리 배척하기 어려운 점이 있다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실은 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 2013. 12. 12. 전남 해바라기 여성아동센터에서 처음 피해 내용을 진술하였고(이때의 진술을 1차 진술'이라 한다), 2014. 2.8, 목포경찰서에서 두 번째로 피해 내용을 진술하였다(이때의 진술을 2차 진술'이라 한다). 피해자는 1차 진술 당시 술자리가 끝나고 사장 G의 지시에 따라 실장 L 및 피고인과 함께 밖에서 술을 더 마시기로 하고 피고인과 둘이 먼저 나갔는데 피고인이 숙소를 먼저 잡아야 한다기에 O모텔 502호로 따라 들어갔으나 방에 들어간 직후 돌변해서 손목을 잡아끌어 침대에 눕히고 반항에도 불구하고 옷을 강제로 벗기고 강간하려 하였다'는 취지로 피해 당시 상황을 상세히 진술하였다(수사기록 13~16쪽). 그러나 피해자는 2차 진술에 이르러서는 수사관이 남자친구와의 당시 메신저 대화 내용을 언급하면서 질문하자 '피고인이 처음에는 피해자와 대화하다가 남자친구가 있다는 피해자의 말에 돌변하여 강제로 옷을 벗기고 강간하려 하였다'고 말하였다(수사기록 258-259쪽). 이처럼 피해자의 진술은 피해 시기나 경위 등 중요한 부분에서 일관성이 없을 뿐만 아니라 모텔에 들어간 이후 1시간 이상 남자친구와 수시로 메신저로 대화한 기록 등 움직일 수 없는 객관적 사실과 부합하지 않는다. 나아가 피해자는 당시 동거하는 남자친구가 있었고 피고인은 유흥접객원으로 일하다가 술자리에서 처음 만난 파트너 남성이었다는 점에서 숙소를 잡으려는 피고인과 단둘이 모텔에 들어갔다는 것 자체가 상당히 의문스럽다. 2) 피해자가 이 사건 당일을 즈음하여 남자친구와 메신저로 대화한 기록을 보더라도 피고인에 대한 불쾌감·적대감을 표시하거나 동시에 피고인이 피해자를 때리고 욕을 했다는 내용 이외에 강간, 성폭행 등을 직접적으로 연상할 수 있는 표현은 찾아보기 어렵고, 오히려 연인 사이의 흔한 대화 내용이 주를 이룬다(피해자가 남자친구에게 성폭행 사실을 숨기고 피해 내용을 축소하여 알렸을 가능성도 있으나, 남자친구는 피해자와 동거하였을 뿐만 아니라 함께 H유흥주점에서 일하고 있었고 피고인이 이 사건 당일 저녁 사장 G을 찾아와 대화한 것까지 피해자에게 알려준 점 등에 비추어 보면, 그와 같은 가능성은 극히 낮다). 3) 피해자는 502호에서 나온 직후 모텔 종업원과 실장 L의 보호를 받게 되었음에도 즉시 수사기관에 신고하지 않고 집으로 돌아갔으며 사장 Gol 출근을 종용하자 피해 당일 밤 곧바로 H유흥주점에 다시 출근하였다. 특히 피해자는 이 사건 발생일로부터 열흘가량 지난 2013. 12. 12. 오후에야 비로소 수사기관에 신고하였는데, 신고 당일 메신저로 남자친구에게 피고인을 고소하기 싫음에도 사장 G이 고소를 종용하였고 사장 G은 합의를 생각하고 있는 것 같다는 취지를 전하기도 하였다. 이러한 피해자의 행동은 강간당할 뻔한 여성의 행동으로서는 상당히 이례적이라 할 것이다. 4) 사장 G은 피해자에게 이 사건 당일 밤에 H유흥주점에 출근하도록 요구하였을 뿐만 아니라 뒤늦게 피고인에 대한 고소를 종용하면서도 피해자의 입장보다는 피고인으로부터 술값을 받지 못한 것을고려하였다. 그리고 피해자의 남자친구 역시 계속 H유흥주점에 출근하면서 피고인이다시 H유흥주점을 찾아 온 사실을 피해자에게 알려주었다. 그들의 이러한 행동 역시 고용주와 동거하는 남자친구의 행동으로 보기에는 의심스러운 점이 대단히 많다. 5) 피고인은 수사기관에서부터 일관하여 성매매를 위하여 피해자와 모텔에 들어갔다고 주장하고 있다. 그런데 피해자는 H유흥주점의 영업시간이 끝나지 않았음에도 피고인과 단둘이 나가 모텔까지 들어간 점, 피해자는 모텔에 들어간 이후 메신저로 남자 친구에게 피고인에 대한 불쾌감을 표시하면서도 계속 모텔에 머물렀던 점, 피고인은 피해자가 알몸으로 뛰쳐나갔음에도 502호에서 그냥 잠을 자고 아침에야 모텔을 나왔고 사건 당일 저녁 동거녀와 함께 H유흥주점을 찾아와 사장 G을 만난 점 등에 비추어 피고인의 변명은 쉽사리 배척하기 어렵다[피해자는 이 법정에서 H유흥주점에서 '2차(성매매를 의미한다)를 나간 적이 4회 가량 있다'고 진술하기도 하였다. 6) 피해자는 맨발에 옷을 제대로 챙겨입지 않고 겁에 질려 급히 502호를 빠져나왔고 이러한 점에 비추어 피고인으로부터 폭행을 당하는 등 극도로 부당한 대우를 받았을 것으로 짐작되기는 하나(피고인 역시 피해자의 머리채를 잡아채고 심한 욕설을 했다는 것 자체는 인정하고 있다), 그것이 강제로 간음하기 위한 과정에서 발생한 것이었는지 피고인의 주장처럼 성매매 중 다투는 과정에서 발생한 것이었는지는 불분명하므로, 이러한 간접사실만으로 곧바로 피고인의 강간 시도 사실을 추인하기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다(피고인이 피해자를 폭행한 사실 자체는 자백하고 있으나, 증거에 의하여 인정될 수 있는 구체적인 폭행 내용이 불분명할 뿐만 아니라 이 사건 재판의 경과와 피고인의 변소 내용에 비추어 별도로 폭행죄를 유죄로 인정하지 않는다 하여 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다고 보이지 않으므로 공소장의 변경이 없는 이상 폭행죄를 따로 유죄로 인정하지 않는다).