대구지방법원-2016고단5060

공소사실의 요지 피고인은 2015. 11.초순경 대구 달서구 소재 서대구세무서 인근 상호불상의 커피숍에서, E이 소개해 준 피해자 F에게 "G에 소를 납품해야 하는데 돈이 없다, 소고기를 납품하면 1주일 단위로 결제가 되니 선이자 150만원을 뗀 9,850만원을 빌려주면 한 달만 쓰고 갚아주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 신용불량자인 상태로 별다른 재산이 없었고, 대부업체 채무 등 개인채무가 5,800여만 원 상당이 존재하였으며, 피해자로부터 받은 돈을 모두 소고기 납품 대금으로 사용할 생각도 없었을 뿐만 아니라, 피해자로부터 받은 돈으로 그 금원 이상의 수익을 남길 수 있는 상황도 아니었으므로, 피해자로부터 9,850만원을 차용하더라도 한 달 만에 위 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2015. 11. 30. 피고인의 딸 H의 대구은행계좌번호: I)로 5,000만원을, 2015. 12. 1. 피고인이 운영하는 주식회사 J 농협계좌번호: K)로 4,850만원을 각 교부받아 총 9,850만원을 편취하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 위돈 9,850 만원은 피고인이 피해자 F으로부터 차용한 것이 아니고, J주식회사(이하 'J'이라 한다)가 L으로부터 임차한 경남 합천군 M에 있는 N식당(이하 '이 사건 식당'이라 한다)을 에게 전대하면서 시설비 등 권리금 명목으로 받은 것이다. 나. 판단 1) 먼저, 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인이 2015. 10.경 E에게 이 사건 식당을 보증금 5,000만원, 월 임료 200만원, 기간 2015. 11, 1.부터 1년으로 정하여 전대차하면서 각종 주방기구·인테리어 시설비 등 권리금 명목으로 8,000 만원을 요구한 사실은 인정되나, E은 '당시 서로 주장하는 권리금의 차이가 커 금액을 정하지 못하였다'고 일관되게 진술하는 점, J과 이 작성한 2015. 11. 1.자 전대차계약서(증거기록 2권 41면)에도 권리금의 액수나 지급기일에 대해서는 아무런 언급이 없는데, 피고인 주장과 같이 권리금 액수가 확정된 것이라면 이를 기재하지 않을 아무런 이유가 없는 점, 피고인도 수사기관에서 '권리금은 이 돈이 없어 나중에 대출을 받기로 하였고, 1억 원은 우선 육가공공장을 운영해야 하는데 돈이 없어 이 친구에게서 차용해 오면 한 달씩 정산해 주기로 하였다(증거기록 2권 69면, 79면 참조)'라고 권리금과 다른 명목으로 위 돈을 받았다는 사실을 인정하였던 점, 피고인과 F은 두 차례 만난 사실이 있는데, 당시 G에 소고기를 납품하는 사업에 대해서만 이야기를 나누었을 뿐 이 사건 식당의 전대나 권리금에 대해서는 아무런 이야기가 없었던 점, 권리금이라면 1억 원에서 선이자 150만원을 공제한 9,850만원을 송금 받을 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 E을 통해 지급받은 위 돈은 피고인 주장과 같은 권리금으로 보기는 어렵고, 권리금과 별도로 차용한 사실은 인정된다. 2) 그러나 이 사건 공소사실과 같이 '피고인이 피해자 F으로부터 위 돈을 차용한 것인지'에 대하여 다음과 같이 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 'E과 함께 피고인을 두 차례 만나 G에 소고기를 납품하는 사업설명과 보름 만에 결제가 되니 바로 갚겠다는 말을 듣고 선이자 150만원을 공제한 후 1억 원을 피고인에게 빌려주었다'라고 진술하였고, E도 검찰 및 이 법정에서 이에 부합하는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인은 위 돈의 명목(권리금인지 차용금인지)에 대해서는 다소 상이한 진술을 하였으나, '위 돈을 F으로부터 차용한 것은 아니다'는 점에 대해서는 일관되게 진술한 점, E 2016. 3. 2. 자로 '대여금 변제 최고서'를 발송하면서 수신인을 주식회사 J(A)으로 하고 '자신이 위 돈을 대여하였다'라고 기재한 점, 그 후 E 2016. 3. 11.자 고소장 및 2016. 3. 15.자 고소인 진술조서, 2016. 6. 7. 자 피의자신문조서(대질조사), 2016. 7. 5.자 진술조서에서도 자신이 위 돈을 대여한 것으로 진술하다가, 2016. 9. 23. 자 검찰 대질조사에 이르러 비로소 위 돈을 F이 대여한 것이라는 취지로 진술을 번복하였던 점, F도 2016. 6. 16. 경 경찰관과의 전화통화에서 'E이 피고인에게 돈을 빌려 준다고 하면서 돈을 빌려갔다'는 취지로 진술한 바 있는 점 등에 비추어 공소사실에 부합하는 피해자와 E의 위 진술만을 그대로 믿기는 어렵다. 더욱이 피고인은 J이라는 법인 명의로 G에 소를 납품하거나 이 사건 식당을 운영하였던 것으로 보이고, E이 보낸 돈 중 4,850만원도 J의 법인계좌로 송금되었으므로, 위 돈의 차용인이 J이라는 법인인지 피고인 개인인지 의문이 없지 아니하다. 그럼에도 별다른 친분이 없었던 F이 피고인에게 채무자가 누구인지를 명확히 하는 차용증도 받지 않고, 어떠한 담보도 확보하지 아니한 채 1억 원이라는 거액을 빌려 주었다는 점은 경험칙에 비추어 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인이 2016. 1. 7. 피해자 에게 'F사장님 내 사정 이야기할 것 아니지만 2월 5일까지 한 번 더 부탁드릴게요. 그 이전에 자금 나오면 정리할게요. 이 중간에서 곤란을 겪고 있네요. 미안합니다.'는 내용의 문자메시지를 발송한 사실은 인정된다. 그러나 위 문자메시지는 '피고인과 ㅇ 사이에 권리금 · 차용금 등의 채권 채무 정산이 늦어져 중간에서 F으로부터 돈을 빌린 E의 변제가 늦어지는 것에 대해 미안하다'는 취지로 해석할 여지가 있어 위 돈을 피고인이 빌린 것이라는 공소사실을 인정하기에는 부족한 증거이다. 3) 한편, 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내여야 할 뿐더러 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인이 '피해자 F을 기망하여 차용금 명목으로 9,850만원을 편취하였다'는 범죄사실과 피해자 E을 상대로 하는 차용금편취의 범죄사실은 그 일시 • 장소나 기망의 내용 · .태양을 달리하는 것으로서 피고인의방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있으므로 위 법리에 비추어 공소장 변경 없이 직권으로 인정할 수 없다. 설령 피해자를 E으로 보더라도 앞서 본 바와 같이 피고인과 E 사이에는 이 사건 식당 전대와 관련한 권리금, 미납 육류대금 등 정산할 채권, 채무가 있었던 것으로 보이므로, 피고인이 차용금의 변제를 지체하였다거나 신용불량의 상태에 있었다는 등의 사정만으로 편취의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 3. 결론 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.