의정부지방법원고양지원-2021고단922

공소사실 피고인은 2021. 2. 18. 20:09경 고양시 일산서구 중앙로 1574 대화역 앞 도로에서 같은 구 B 앞 도로에 이르기까지 약 2km 구간에서 혈중알코올농도 0.077%의 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략) 벤츠E350 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라고 한다)를 운전하였다. 2. 판단 가. 기록에 의하여 인정할 수 있는 기본적인 사실관계는 다음과 같다. 1) 피고인이 2021. 2. 18. 18:30경부터 19:30경까지 서울 C 소재 ‘D’ 술집에서 직장 후배와 술을 마신 다음, 같은 날 19:37경 대리기사로 하여금 이 사건 승용차를 운전하도록 하여 피고인의 주거지(고양시 일산서구 E 소재)로 출발하였다가, 피고인의 주거지에서 멀지 않은 지하철 3호선 대화역에서 대리기사는 내리고, 피고인이 같은 날 20:05경 이 사건 승용차를 직접 운전하여 주거지로 출발하였다. 2) 피고인이 같은 날 20:09경 고양시 일산서구 B 앞 편도 3차로를 진행하다가 2차로로 차선을 변경하면서, 2차로를 주행 중이던 스타렉스 차량의 오른쪽 앞바퀴 뒷부분을 이 사건 승용차의 왼쪽 뒷바퀴 앞부분으로 추돌하는 사고를 냈다. 3) 스타렉스 차량의 운전자는 먼저 보험사에 사고를 신고하고, 같은 날 20:41경 ‘교통사고가 났는데 상대 운전자의 음주가 의심된다.’고 경찰에 신고하였다. 4) 일산서부경찰서 F지구대 소속 경위 G, 순경 H, 순경 I이 같은 날 20:46경 순찰차로 사고 현장에 도착하였다. 5) 피고인이 경찰관들과 임의동행을 하여 같은 날 21:03경 F지구대에서 호흡측정기로 음주측정을 한 결과 혈중알코올농도가 0.094%로 나왔다. 나. 교통단속 처리지침(경찰청의 내부 업무처리지침으로서 일반 국민에 대하여 구속력을 가지는 법규는 아니지만, 그 제정 목적이나 경찰의 교통단속 활동이 직접적으로 일반 국민에 영향을 미칠 수밖에 없는 점을 고려하면, 임의동행의 적법성을 판단하는 기준의 하나로서 중요한 가치가 있다.) 다. 임의동행의 적법 여부 1) 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있다. 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피 의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2005도6810 판결 참조). 임의동행에서의 임의성에 관한 판단은 동행의 시간과 장소, 동행의 방법과 동행 거부 의사의 유무, 동행 이후의 조사방법과 퇴거 의사의 유무 등 여러 사정을 종합하여 객관적인 상황을 기준으로 하여야 한다(대법원 2014도16929 판결 참조). 교통단속 처리지침 제29조의1과 별표 3은 음주운전 의심신고를 받은 경찰관은 음주측정기를 소지하고 현장에 출동해야 하고, 음주측정기가 없는 경우에도 대상자에게 잠시 대기를 요구하고 인근 경찰서 등에서 신속히 음주측정기를 가지고 와 음주측정을 하도록 정함으로써, 현장측정이 원칙이고 임의동행은 법리에 맞지 않음을 명시하고 있다. 이는 가급적이면 음주운전을 적발한 현장에서 곧바로 음주측정을 함으로써 혈중알코올농도의 정확성을 담보하는 한편, 음주측정을 위해 경찰서 등으로 이동하는 과정에서 인신의 자유권을 침해할 소지를 사전에 차단하려는 의도로서, 앞서 본 대법원 판례의 법리에 부합한다고 보이는바, 음주측정을 위한 임의동행이 그 자체로 모두 위법하다고 볼 수는 없을지라도, 단속 대상자를 임의동행하려는 경찰관으로서는 교통량이나 날씨, 지형 등 현장 상황상 현장에서의 측정에 특별한 장애가 없다면, 적어도 대상자에게 단속현장에서 즉시 음주측정을 할 수 있는 기회를 부여할 의무가 있다고 할 것이다. 2) G 경위는 법정에서, 사고 현장에 음주측정기를 가지고 갔으나, 겨울이고 사고 장소가 다리(대화교) 위이며 곡선 구간인데다, 순찰차와 보험 차량도 있어, 교통 방해가 우려되는 상황이라 임의동행을 한 것이라고 증언함과 아울러, ‘피고인에게 동행을 요구하기에 앞서 동행을 거부할 수 있고, 언제든지 자유롭게 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있음을 알려주었느냐’는 변호인의 질문에 ‘예’라고 대답하였다. 또 피고인이 F지구대에 도착하여 ‘임의동행을 요구받고 이를 거부할 수 있음은 물론 언제든지 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지받았으며 스스로 임의동행에 응하였음을 확인합니다.’라고 기재된 임의동행동의서에 직접 서명을 한 사실은 위 서류상 명백하다. 그러나 한편, 이 사건 기록에 의하면, 피고인과 상대방 운전자가 사고가 난 후 차량을 도로의 우측으로 이동하였다가, 출동한 보험사 직원의 안내에 따라 사고지점 전방 100m가량에 위치한 ‘J’의 공터에 차량을 주차하였으며, 경찰관들이 위 공터에 도착했을 당시 피고인의 연락을 받고 곧바로 달려온 피고인의 남편이 보험사 직원과 사고 처리에 관하여 대화를 나누고 있었던 사실을 인정할 수 있다. G 경위는 위에서 본 답변에 이어, ‘피고인이 당시 이 사건 승용차의 뒷자석에 누워서 울고 있었는데, 차량 문을 열고 임의동행에 관한 이야기를 한 것이냐’는 변호인의 질문에 대하여, 피고인을 차량 밖으로 나오라고 해서 음주감지기로 피고인과 상대방 운전자의 음주 여부를 확인한결과 피고인의 음주가 감지되어, 피고인에게 ‘음주 감지가 됐으니 혈중알코올농도를 측정해야 한다. 지금 현장 상황을 봐서는 경찰서로 동행하는 게 낫겠다.’고 하고 F지구대로 간 것이라고 대답하였으며, 다시 변호인이 ‘동행할 수 있겠습니다.’고 한 것일 뿐 ‘동행을 거부할 수 있습니다.’는 설명은 하지 않은 게 아니냐고 추궁하자, ‘동행을 거부할 수 있습니다.’라고 설명한 것으로 기억한다고 증언하였다. 아울러 G 경위는 피고인의 남편이 ‘피고인이 너무 불안해 하니 이 사건 승용차로 데려 가겠다’고 하자, 처음에는 ‘그것은 안 된다.’고 했다가, 피고인이 엄청 놀라고 울면서 순찰차에 타는 것을 두려워했기 때문에 H 순경을 이 사건 승용차에 동승하도록 하고 순찰차는 이 사건 승용차를 쫓아가는 식으로 동행하였다고 증언하였다. H 순경은 법정에서, G 경위가 피고인이나 피고인의 남편에게 ‘임의동행을 거부할 수 있고, 언제든지 이탈할 수 있고 퇴거할 수 있다’는 이야기를 했는지는 명확하게 기억이 나지는 않는다고 증언하였다. 3) 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 다음과 같은 이유로 오로지 피의자의 자발적인 의사에 따라 F지구대에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증되었다고 보기는 어려우므로, 피고인에 대한 임의동행은 위법하다. 교통사고가 난 도로는 편도 3차로이고, 피고인과 상대방 운전자가 사고 후 몇 분안에 ‘J’의 공터로 차량을 이동하여, 경찰관들이 현장에 도착할 당시에는 사고로 인한 교통 체증은 없었던 것으로 보이며(보험사 차량과 순찰차가 도로에 있었으나, J의 공터와 차도 사이에 인도도 있어, 마음만 먹으면 곧바로 위 차량들도 차도를 벗어날 수 있었던 것으로 보인다.), 음주측정에 많은 시간이 소요될 상황도 아니었으므로, 음주측정기를 지참했다는 G 경위는 현장측정을 우선해야 했다. 피고인이 음주상태에서 교통사고를 내자, 당황하여 남편에게 곧바로 도움을 요청하고, 무서워서 순찰차도 타지 못하겠다며 잔뜩 겁을 먹은 상황이었는바, 만일 피고인이 경찰관으로부터 현장에서 바로음주측정을 하고 귀가해도 된다는 설명을 들었다면, 당연히 그 방법을 선택했을 것으로 추측된다. G 경위의 증언 내용이나 태도에 더하여, H 순경이 순찰차에서 장비를 꺼내는 등 다른 일을 보고 있었다지만, 바로 옆에서 벌어진 일인데도, G 경위가 피고인이나 피고인의 남편에게 임의동행을 거부할 수 있다는 이야기를 하였는지를 명확하게 기억하지 못하는 점에서, G 경위가 피고인에게 임의동행을 거부할 수 있음을 정확하게 고지했는지도 미심쩍다. 피고인의 남편이 이 사건 승용차로 F지구대에 가겠다고 하자, G 경위가 처음에는 안 된다고 하였다는 것인바, 피고인이나 피고인의 남편에게 언제든지 자유롭게 동행과정에서 이탈하거나 동행 장소에서 퇴거할 수 있다는 점을 고지했다는 G 경위의 태도와 맞지 않는다. 4) 피고인에 대한 임의동행은 위법하고, 이러한 상황에서 이루어진 음주측정은 위법한 수사로서, 그 음주측정결과를 기재한 주취운전자 정황진술보고서와 음주단속 결과통보, 음주운전 단속사실 결과조회는 모두 증거능력이 없고, 다른 증거들만으로는 피고인이 혈중알코올농도 0.077%의 술에 취한 상태로 운전하였다고 인정하기에 부족하다. 라. 공소사실의 인정 여부(임의동행이 적법하다는 가정 아래 예비적으로 살핀다.) 1) 음주운전 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 상황에 속하는지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 상황에 속하는지 확정할 수 없고, 오히려 상승하는 상황에 있을 가능성이 농후한 경우에는, 그 음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 ‘위드마크 공식’ 중 시간경과에 따른 분해 소멸에 관한 부분만을 적용하여 혈중알코올농도 측정시점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없다(대법원 2006두15035 판결 참조). 2) 일반적으로 개인마다 차이는 있지만 음주 후 30분~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고, 그 후 시간당 약 0.008%~0.03%씩 감소하는 것으로 알려져 있다. 검사는 이를 전제로 피고인의 음주 후 90분이 경과한 21:00를 상승기 종료시점으로 잡아, 음주측정 시점인 21:03의 혈중알코올농도인 0.094%에 상승기 후 시간 간격만큼은 감소율 0.008%을 곱하고, 상승기 중 시간 간격만큼은 감소율 0.03%를 곱하는 방법으로운전 당시의 혈중알코올농도를 구하였다며, 사고 당시인 20:09의 피고인의 혈중알코올농도를 0.077%로 특정하였으나, 앞서 인정한 바와 같이 위 시점은 피고인이 음주를 종 료한 후 39분이 경과하여 상승기에 접어든 후로서, 이러한 계산 방식은 위 대법원 판례의 법리에 반하는 것이어서 이 사건에 적용할 수 없다. 더구나 검사는 상승기 중의 시간 간격이 54분인데도 39분으로 계산하고, 상승기 후의 시간 간격이 3분인데도 20분으로 계산하는 오류도 저질렀는바, 앞서 인정한 정확한 시간 간격을 위 계산 방식에 대입하면 사고 당시 피고인의 혈중알코올농도는 0.0689%로서, 위 계산 방식에 따르더라도 이 사건 공소사실을 인정할 여지는 없다. 3) 검사는 대법원 2013도6285, 2014도3360 판결(운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라고 하더라도, 그러한 사정만으로 실제 운전시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.)을 근거로 피고인에 대한 처벌을 구하고 있다. 그러나 한편, 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도, 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면, 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없는 것인바(대법원 2006도5041 판결 참조), 피고인이 음주운전을 하게 된 경위, 음주측정이 사고 후 54분이나 경과하여 실시되었고, 당시는 일반적인 상승기의 종료 후 불과 3분이 지난 시점인 점, 피고인이 경찰단속 처리지침에 정한 단속현장에서의 즉시 측정 기회를 보장받지 못한 점, 피고인이 입을 헹구지 않은 채 음주측정에 응한 것으로 보이는 점 등을고려하면, 법원이 직권으로라도 피고인이 혈중알코올농도 최소 처불기준치(0.03%)를 넘는 상태로 음주운전을 하였다고 인정해야 할 사안으로 보이지 않는다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 근거하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시를 원하지아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 근거하여 무죄판결의 취지를 공시하지 않는다.