창원지방법원통영지원-2019고합74

범 죄 사 실 2019고합74(피고인 A) 피고인은 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)의 실제 운영자이고, 주식회사 D의 최대출자사원인 주식회사 E의 대표이사이다. 피고인은 2018. 8. 9. 거제시 F에 있는 피해자 주식회사 D(이하 ‘D’라 한다)의 사무실에서, D의 대표이사 G, 전략기획실장 B, 상무 H, 경영지원부장 I 등에게 “C에서 ‘J’를 생산하여 일부 판매를 순조롭게 해 왔고, 이번에 제품을 업그레이드 한 것을 개발하여 판매할 계획인데 한 달에 10,000세트 이상 판매가 가능하며, D에 판매독점권을 주겠다. D에서 마진이 25% 정도는 될 것이니 우선 ‘J’ 제품 20,000개 세트의 제품생산자금으로 D에서 선급금을 지급해 달라.”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 C은 2018년도 자본순손실액이 108억 원에 이르고 부채가 자산보다 4억 4,400만원 더 많은 등 자본잠식 상태에 있어 D로부터 선급금을 지급받더라도 ‘J’ 제품을 생산할 능력이 되지 않았고, 본 건 계약이전인 2018. 7.경부터 ‘J’ 시제품을 생산하여 케이블방송유통판매회사인 M를 통하여 판매를 시도하였으나 판매가 저조하였으며, 위 선급금을 받아 자신이 운영하는 C의 기존 채무금 변제에 사용할 생각이었기 때문에 D와 계약한 제품 20,000개를 생산할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 D를 기망하여 이에 속은 피해자 D로부터 선급금 명목으로 C 명의의 N은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2018. 8. 10. 4억 4,000만원, 2018. 9. 6. 4억 4,000만원 등 합계 8억 8,000만원을 송금받아 이를 편취하였다. 2020고합75(피고인 B) [전제사실] 피고인은 카메룬 광산개발의 실패로 2014. 10. 11.경 코스닥 시장에서 상장폐지된 주식회사 O(이하 ‘O’이라 한다)의 주주대표 겸 비상대책위원회 위원장으로 O의 전 대표이사 P, 현 대표이사 Q 등과 함께 O의 재상장을 위하여 O의 주주들로부터 기금 약 100억 원을 모금한 후, 그 기금을 O의 자회사인 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)에 귀속시키되 실질적으로 Q이 운용하도록 하였다. Q은 위 기금 100억 원 상당을 이용하여 2017. 9.경 E 명의로 D의 지분 44.44%을 취득하여 D의 경영에 참여하게 되었고, 피고인은 Q의 제안으로 2018. 1. 5.경부터 2018. 12. 31.경까지 D의 전략기획실장으로 근무하게 되었다. 피고인은 D의 사업다각화를 위하여 신사업을 물색하던 중 원주시 R(2019. 2. 8. 주사무소의 주소를 원주시 S으로 이전하였다)에 있는 피해자 재단법인 T(2019. 2. 8. 명칭을 재단법인 U로 변경하였다. 이하 ‘T’이라 한다)이 ‘V’을 추진하고 있으나 자금 부족으로 어려움을 겪고 있는 사실을 알게 되었고, T의 이사 W 등에게 피고인이 T을 운영하면서 D의 자금 등을 이용하여 위 V을 추진하겠다고 말하여 W 등의 동의를 받았다. 이에 따라 피고인은 2018. 8. 30.경부터 현재까지 T의 이사로 근무하면서 T의 운영, 자금의 보관 및 관리 등 전반적인 업무에 종사하게 되었다. T은 당시 위 V에 필요한 자금이 부족하여 이를 정상적으로 진행하지 못하는 상태였고, 이에 위 V의 원활한 추진을 위하여 D로부터 2018. 9.경 내지 10.경 약 11억 원을, 2018. 10. 30.경 10억 원을 각 차용하였다. 한편 E은 O을 이른바 ‘우회상장’의 방법으로 재상장하기 위하여 주식회사 X(이하 ‘X’라 한다)를 인수하고자 하였고, 이를 위하여 2018. 8. 31.경 대부회사인 주식회사 Y(이하 ‘Y’라 한다)로부터 인수계약금 명목으로 10억 원을 차용하였으며, 피고인은 O의 주주대표로서, Q은 O의 대표이사로서 위 차용금채무를 각 보증하였다. [범죄사실] 피고인은 위와 같이 2018. 10. 30.경 D로부터 차용한 10억 원을 피해자 T의 위 V 추진을 위하여 업무상 보관 중이었다. 피고인은 그 무렵 Q으로부터 E이 위와 같이 Y로부터 차용한 10억 원의 변제에 사용할 목적으로 위 법인자금 10억 원을 Z에 빌려달라는 부탁을 받고 이를 승낙하였다. 그러나 O 및 E은 위 V과 무관한 회사이고, O은 이미 상장폐지되어 정상적인 영업활동을 하지 못하였으며, E 역시 감사인이 감사의견을 거절할 정도로 경영상 어려움을 겪고 있었으므로 T이 Q의 요청에 따라 위 10억 원을 빌려주더라도 이를 정상적으로 상환받을 가능성은 없거나 현저히 낮았다. 피고인은 T의 대표이사이자 O의 주주대표로서 위와 같은 사정을 잘 알고 있음에도 불구하고 Q의 요청에 따라 위 법인자금 10억 원을 O에 빌려주어 E의 채무를 변제하도록 함으로써 피고인의 보증채무를 면하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 10. 30.경 같은 사무실에서 T의 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 아니하고, O의 경영상태를 고려할 때 사실상 담보가치가 없는 O의 신주인수권부사채를 제외하고 T을 위하여 Q, O 및 E으로부터 아무런 실질적인 가치가 있는 담보를 제공받지도 아니한 채 Q에게 위 법인자금 10억 원을 차용금 명목으로 임의로 송금하였다. 이로써 피고인은 피해자 T을 위하여 업무상 보관하는 위 법인자금 10억 원을 횡령하였다. 증거의 요지 <피고인 A> 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, AA, AB의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. AC, AD의 각 경위서 1. 일반품의서(J 상품공급/위탁판매 계약), 제품 공급 계약서, 상품 위탁판매계약서, 질권설정 승낙 확인서, 각 분개전표, 각 전자확인증, 발주서, 전자우편(대금지급 요청) 사본, 공문(C의 비용 지급 청구), 전자세금계산서, 거래명세서, 통장거래내역서, D 입금분 지급처 현황 1. 수사보고(C의 AE 자회사 여부 관련), 수사보고(고소인의 C 및 AE 방문 보고서), 수사보고(고소인 자료 제출 - 감사보고서, 재무제표, 최고서 등), 수사보고(주식회사 D의 J 발주서 첨부), 수사보고(D와 AE 간의 공문 및 내용증명서 첨부), 수사보고(J 유통사 M 대표 AA 전화 진술), 수사보고(D가 AE에 발급한 J 전자세금계산서 첨부), 수사보고(피의자 A 전화진술), 수사보고(통장거래내역서 및 자금사용처 현황 자료 첨부), 수사보고(8억 8,000만 원 피해금액 회수를 위한 자료 첨부), 수사보고(C의 감사보고서 첨부) <피고인 B> 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AB, Q의 각 법정진술 1. Q에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 금전소비대차 계약서(증거목록 순번 7, 22), 이사회 회의록(증거목록 순번 11), 금전차용증서 및 연대보증계약서, 확인서, 담보제공확인서, (주)O 신주인수권부 사채증서, 통장사본, 입출금 확인서, 각 재무제표, 감사보고(주식회사 E), 인증서, 인주인수권부사채 인수계약서, 차입금인출 및 지급요청, 품의서, 거래내역서, 회계자료 1. 수사보고(Q 상대 전화조사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 나. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 가. 주장의 요지 피고인은 D와 체결한 제품공급계약 및 위탁판매계약을 제대로 이행하지 못하였으나 이는 계약상 채무불이행에 불과하고, 피고인은 위 계약을 체결하기 전부터 C의 자금사정이 어렵다는 것을 고지하여 기망이 있었다고 보기 어려우며, 피고인은 계약 체결 당시 ‘J’ 2만 세트를 충분히 제조할 수 있는 의사와 능력이 있었다. 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 가) 피고인은 주식회사 AE(이하 ‘AE’라 한다)의 대표자이고, AE는 2018. 12. 31.경 C 지분의 31%를 보유하고 있었으며, 피고인은 C을 실질적으로 운영하고 있다. 나) 피고인은 2018. 6. 내지 7.경 C과 AE의 자금사정이 어려워지자 D의 전략기획실장인 B을 찾아가 C에서 생산하는 ‘J’이라는 제품을 소개하고 D에서 신규 유통사업을 추진해보라고 B을 설득하였고(증거기록 678, 686면), C의 초기자금이 부족하니 D에서 자금을 지원하여 제품을 생산하고, 생산된 제품을 D에서 구매하여 AE에 20%의 마진을 남기고 위탁판매하는 형식의 중간 유통사업을 제안하였다(증거기록 718면). 다) 피고인은 2018. 8. 9. B과 함께 D 사무실에 찾아가서 건강보조식품 위탁판매 사업을 소개하였고, 피고인, B, D의 대표이사 G, 경영지원실장 H, 원가회계부서장 I이 회의를 하였다. 회의 현장에서 피고인은 당시 ‘J’의 기존 판매 실적이 좋다는 취지로 이야기하고(증거기록 1280면), 한 달에 1만 세트 이상 판매가 가능하다고 설명하였으나, 당시 C의 자금사정이 어렵다고 하면서 초기자금으로 제품 생산을 위한 선급금의 지급을 요청하였다. 라) 위와 같은 회의를 거쳐, D는 2018. 8. 9. C이 제조한 ‘J’을 1세트 당 44,000원에 구매하기로 하는 제품공급계약(이하 ‘이 사건 공급계약’이라 한다)을 체결하였는데, 제품은 D의 요청에 의해 C이 승인한 후 제조하여, D가 지정한 장소 또는 D가 지정하는 위탁판매업체에 납품하는 방식으로 공급하기로 하였고(제4조 제1항), 물품대금은 발주 시 50%, 제품 인도 시 50%를 현금으로 D가 C에 지급하기로 하되, 대금지급 방법에 대하여 상호 협의가 이루어진 경우에는 그에 따르는 것으로 정하였다(제10조). 같은 날 D와 AE는 상품 위탁판매계약을 체결하였는데, D가 C으로부터 구매한 ‘J’을 AE에 제공하고, AE가 이를 판매하여 판매대금을 1세트 당 55,000원 지급하기로 하는 위탁판매계약을 체결하였고, AE는 계약 및 대금지급을 담보하기 위하여 AE가 지분으로 보유한 C 주식 40만 주를 D에 담보로 제공하였다. 마) 이 사건 공급계약 체결 당시 피고인은 B과 G에게 ‘J’ 2만 세트 정도를 납품할 수 있다고 하였고, 위 공급계약서에 제품의 수량을 명시하지는 않았으나, 당사자들은 2만 세트의 주문을 예상하고 계약서를 작성하였다. 피고인은 2만 세트의 제조를 위하여 재료구입 등에 사용할 선급금이 필요하다고 하자, 계약 체결 다음날인 2018. 8. 10. D는 C에 2만 개 물품대금의 50%에 해당하는 4억 4,000만 원을 선급금으로 지급하였다(증거기록 491면). 바) 피고인은 2018. 6.경부터 현재까지 ‘J’ 약 2,000세트를 생산하였는데, 이 사건 공급계약 체결 전 온라인 유통회사인 M과 ‘J’ 공급계약을 체결하여 위 제품 중 1,000세트를 납품하였고, 이 사건 공급계약 체결 후 860세트를 납품하였는데 그 중 350개가량이 판매되지 않고 재고로 남아있다. 사) M은 2018. 9. 3. AE에 ‘J’ 1만 세트를 5억 3,400만 원에 발주하였으나 실제 위 발주서에 따른 물품 공급이 이루어지지는 않았다. 아) 피고인은 2018. 9.경 AE가 D로부터 ‘J’ 1만 세트를 공급받아 이를 검사하였다는 내용이 담긴 거래명세서에 서명하였고, 2018. 9. 4. D가 C으로부터 ‘J’ 1만 세트를 공급받았다는 내용의 전자세금계산서가 발행되었다. 피고인은 위 거래명세서를 D에 제출하여 2018. 9. 6. 물품대금 명목으로 4억 4,000만 원을 추가로 지급받았다. 자) D가 2018. 8. 10. C의 계좌에 선급금 4억 4,000만 원을 입금한 후 같은 날 피고인은 위 계좌에서 주식회사 AF에 외상 채무금 변제 명목으로 100,000,500원 및 308,960,500원을 지급하였다. D가 2018. 9. 6. C의 계좌에 4억 4,000만 원을 입금한 후 다음날 피고인은 AE의 대여금 상환에 150,000,000원, AG 한의원을 운영하는 AH에게 연구개발비 10,000,500원을 지급하였고, 나머지 돈은 경영 고문료, 직원들의 퇴직금 등에 지출하였다. 차) 피고인은 경찰 조사에서 2018. 8. 9. 당시 C은 금융기관과 거래처 등에 약 20억 원 정도의 부채가 있었다고 진술하였고(증거기록 1155면), C의 감사보고서에 의하면 2018. 12. 31.경 C의 부채총액은 36억 원에 이르며 유동자산보다 유동부채가 4억 4,000만 원가량 더 많은 상태였고, 당기순손실이 10,865,493,179원이었다. 2) 구체적 판단 앞서 본 사실 및 위 각 사실을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 D로부터 ‘J’ 2만 세트에 대한 물품대금을 지급 받더라도 ‘J’ 2만 세트를 제조하여 이를 D에 공급할 의사와 능력이 없었음에도, 당시 제품 판매 실적이 좋고, 선급금을 제품 생산에 사용하여 D에게 유통 마진 상당의 이익을 남기겠다는 취지로 기망하여 D로부터 8억 8,000만 원을 지급받아 이를 편취한 사실이 인정된다. 가) 피고인은 이 법정에서, 이 사건 공급계약 체결 후 1개월 내에 ‘J’ 1만 세트를 충분히 판매할 수 있을 것으로 예상하였다고 진술하였으나, 피고인이 이 사건 공급계약 체결 전후 두 달가량 온라인 유통회사에 납품한 수량은 1,860세트 정도이고, 그중 위 계약 체결 후인 2018. 8.경 납품한 수량은 860세트에 불과하였으며, 위 수량도 판매가 부진하여 재고가 남아있다. 또한 피고인은 경찰 조사에서 ‘J’ 시제품 1,000세트를 생산하여 광고를 해보니 제대로 판매가 되지 않았다고 진술하였고(증거기록 1155면), “2018. 10.부터는 온라인 회사에서 광고방송을 하면 판매가 잘 될 줄 알았습니다.”라고 진술하였는바(증거기록 1157면), 피고인은 1개월 내에 ‘J’ 1만 세트를 생산 및 판매하는 것이 어렵다는 사실을 미필적으로나마 인식하였던 것으로 보인다. 나) 피고인은 C에서 ‘J’ 1만 세트를 제조하여 AE가 이를 공급받았다는 취지로 거래명세서를 작성하였으나, 실제로 C이 ‘J’을 제조하여 공급한 바 없고, 피고인은 AE에 제품을 공급하지 아니하였음에도 허위로 거래명세서를 작성하였으며(증거기록 684면, 1157면), 이를 D에 제출하여 D로부터 2018. 9. 6. 4억 4,000만 원을 지급받았다. 다) 피고인은 2018. 8. 10. D로부터 4억 4,000만 원을 지급받은 후 같은 날 주식회사 AF에 408,961,000원을 송금하였는데, 피고인은 위 지급에 관하여 제품의 원료를 구입한 것에 대한 채무를 변제하였다고 진술하였으나, 이에 대하여 ‘J’의 제조가 아닌 기존 채무의 변제라고 진술하였고(증거기록 1152면), 이 사건 공급계약 이전에 B에게 회사의 자금사정이 어렵다고 선급금 지급을 요청하긴 하였으나 선급금을 C의 채무변제로 우선 사용한다는 이야기까지는 하지 않았다고 진술하였으며(증거기록 1152면), 당시 주식회사 AF로부터 채무 변제 독촉을 받고 있었다고 진술하기도 하였는바(증거기록 1261면), 피고인이 선급금으로 지급받은 4억 4,000만 원은 피고인이 기존에 구매하였던 원료에 대한 채무 변제에 사용되기는 하였으나, 위 돈의 대부분이 기존 채무의 변제에 사용되었고, 선급금이 ‘J’ 제품 생산으로 이어지지는 않은 것으로 보인다. 또한 피고인은 2018. 9. 6. D로부터 지급받은 4억 4,000만 원은 ‘J’의 생산과 무관한 AE의 대여금 변제, 직원들의 퇴직금, 경영 고문료 등 회사의 운영을 위한 비용으로 지출하였다. 라) 피고인은 D의 최대 투자자인 E의 대표이사로서 D와 특수한 관계에 있었고, D가 당시 신규사업을 추진하면서 투자처를 물색하고 있었던 사실을 알고서 D의 자금을 쉽게 투자받을 수 있다는 점을 이용하여 위 1).나)항 기재와 같이 D를 중간유통회사로 끼워 넣는 형태의 이 사건 공급계약을 체결하였던 것으로 보이는바, 피고인이 이 사건 공급계약을 체결한 실질적인 목적은 C과 AE의 자금사정이 어려워지자 D로부터 자금을 지원받아 이를 해소하고자 하였던 데에 있다고 봄이 타당하다. 다. 소결 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B 가. 주장의 요지 피고인이 Q에게 10억 원을 대여할 당시 충분한 담보가 제공되어 T이 피해를 입을 염려가 없었고, 피고인은 Q이 O 및 E을 통하여 T에 더 큰 투자를 약속하였기 때문에 T에 유리할 것이라는 경영상 판단에 따라 Q에게 자금을 대여하였으며, 피고인에게 횡령의 고의도 없었다. 나. 판단 1) 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 2) 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 자신이 이사장으로 있는 T의 V 사업자금에 활용할 목적으로 D에 자금 대여를 요청하였고, 이에 따라 D와 T 사이에 2018. 10. 30.자 금전소비대차계약이 체결된 사실, 그 무렵 Q은 Z의 상장을 추진하는 과정에서 X을 인수할 자금으로 Y에게서 차용한 10억 원을 변제하고자 피고인에게 자금 지원을 문의하였고, T은 2018. 10. 30.자로 Q에게 10억 원을 대여한다는 금전소비대차계약을 체결한 사실, 피고인은 2018. 10. 30. D로부터 T 계좌로 차용금 10억 원을 지급받은 후 이를 곧바로 Q에게 이체하였고, Q은 위 돈을 대부업체에 대한 차용금의 변제에 사용한 사실이 인정되는바, 피고인은 자신이 보관하고 있던 T의 자금을 재단과 무관한 용도로 Q에게 지급하였다. 3) 피고인이 경영상 판단에 따라 Q에게 T의 자금을 대여하였는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합하면, 피고인이 Q에게 10억 원을 대여함으로써 향후 T에 보다 더 큰 자금을 투자 받을 수 있다고 판단한 것은 법인을 경영함에 있어 타당한 근거를 바탕으로 면밀한 검토를 거쳐 이루어진 것이라고 보기 어렵고, 그 밖에 Q으로부터 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취하였다고도 보이지 않으므로, 피고인의 대여는 합리적인 경영판단에 따른 것이라고 보기 어렵다. 가) 피고인은 진술서에서, V 실시계획인가상 준공예정 기한이 2018. 12. 31.자로 만료됨에 따라 실시계획인가 변경(연장)신청을 준비하고 있었고, 실시계획이 변경되면 즉시 10억 원 정도의 사업비(거주민 이주보상, 사업분담금 납부 등)가 필요하여 이를 미리 확보하기 위해 D에 대여금 10억 원의 집행을 요청하였다고 기재하였고, 경찰 조사에서도 이러한 취지로 진술하면서 T에서 자금 확보가 필요하였다고 하였으며(증거기록 114면), T은 항상 자금난에 시달렸고, 운영 자금조차 없었던 상태였다고 진술하였는바(증거기록 1507면), T은 V을 추진하는 과정에서 사업상 필요에 따라 D와 금전소 비대차계약을 체결하였고, D로부터 지급받을 대여금을 법인의 운영비에 사용하여야 하는 상황이었다. 나) 피고인이 2018. 10. 30. Q에게 10억 원을 대여하는 계약을 체결할 당시 Q은 O 주주위원회에서 모금한 돈으로 투자하여 Z에서 발행한 10,939,300,000원 상당의 신주인수권부사채(BW)가 있었고, 위 신주인수권부사채를 차용금에 대한 담보로 제공하였다. 그러나 위 사채의 만기일이 2022. 8. 29.이고, 위 사채에 대하여 조기상환을 요청하더라도 O은 상장폐지되어서 사실상 사업이 이루어지지 않았으며, 2018. 12. 31.경 O의 재무제표상 현금 및 현금성자산은 165,211원에 불과하여 위 사채의 상환을 청구하더라도 곧바로 현금을 지급받을 수 있을 것이라고 단정하기 어려운 상황이었다. 또한 Q의 진술에 의하면, Z은 신주인수권부사채를 발행한 자금으로 E을 통하여 D에 투자하였고, Q은 피고인으로부터 10억 원을 차용하면서 실질적으로 D의 지분을 담보로 제공하였다고 하였는데(증거기록 606면), E이 보유하고 있는 D의 지분은 결국 Z 주주위원회 주주들이 모금한 자금으로 취득한 것이어서 주주들의 의사와 무관하게 이를 처분할 수 없으며 결국은 주주들에게 귀속되어야 하는 돈이고, 피고인은 D에 투자한 지분 이외에 Z에 가용할 자원이 거의 없었던 것을 알고 있었다(증거기록 1511면). 결국 피고인은 Q으로부터 담보로서의 가치가 불명확한 신주인수권부사채만을 담보로 제공받고서 T의 자금 10억 원을 대여하였다. 다) 피고인은 수사기관에서 Z 주주위원회의 경우 재상장을 위한 사업이라면 투자의지가 강하고, Q 및 주주들의 자금동원능력을 신뢰하였다고 진술하였으나, Z 주주들의 자금동원능력이나 투자 의지는 피고인의 막연한 기대나 주관적인 판단에 따른 것이고, 당시 주주들이 구체적으로 T에 투자를 희망하였다거나, 피고인이 주주들의 의사를 확인하였다는 사정이 없으며, 주주들의 동의를 얻어 자금을 동원한 후 투자가 실제로 이루어지기까지의 과정이 순조로울 것이라고 단정할 수 없다. 또한 Q이 대부업체에 차용한 10억 원을 변제하지 못하여 여러 사람에게 자금을 구하러 다닌 점에서 미루어 보면 Q이나 주주들의 자금 동원은 구체적 사정에 따라 달라질 수 있는 것으로 보인다. 라) Q은 수사기관에서 “2018. 10. 30. 당시 돈이 많이 필요해서 피고인에게 급한 돈이 필요하니 돈을 달라고 하였고, 피고인이 원주에 돈이 많이 필요하니 나중에 돈을 빌려달라고 하였으며, 내가 쓸 수 있는 돈을 빌려주면 원주 개발비용을 지원해주겠다고 하였습니다.“라고 진술하였는바(증거기록 462면), 피고인과 Q은 피고인이 10억 원을 대여하는 대가로 향후 Q이 T의 V에 투자하기로 구두로 약속한 사실은 인정된다. 그러나 Q은 수사기관에서 ”그 당시에 사채업자에게 시달리고 있어 돈을 빌리기 위하여 이곳저곳 다니던 와중에 피고인이 나중에 추모공원 사업에 도와줄 수 있냐고 해서 제가 가지고 있는 자금을 활용할 수 있으면 나중에 투자하겠다고 일단 약속하고 돈을 받았던 것입니다.“라고 진술하였고(증거기록 607면), 이 법정에서 ”당시 피고인이 T에 나중에 돈이 많이 필요하니 투자를 해달라고 하여 알겠다고 했고, 여력이 있으면 해주겠다고 하고, 구체적으로 약속한 것은 없다.“고 진술하였는바, 피고인과 Q 사이에 이루어진 투자 약정은 투자 시기, 액수 등에 관하여 구체적으로 정하지 아니한 포괄적인 약정이었고, 투자 의향서나 협약서를 작성하는 등으로 투자를 구체적이고 현실적으로 계획한 것이 아니었으며, 현재까지 Q이 T에 자금을 투자한 바도 없다. 마) 이후 E은 D의 T에 대한 채권을 양수하였고, E의 T에 대한 채권과 E의 Q에 대한 기존 채무를 상계하여 T의 D에 대한 채무는 더 이상 남지 않게 되었으나, E은 D로부터 채권을 양수할 당시 기존에 보유하고 있는 D의 지분 중 일부에 질권을 설정하여 채권을 양수한 것에 불과하고, 채권액에 해당하는 현금을 실제로 지급한 것은 아니었다. T으로서는 D로부터 대여금 10억 원을 지급받아 이를 재단의 사업자금, 운영비 등에 사용할 수 있었음에도 필요한 시기에 자금을 사용하지 못하는 손해를 입게 된 반면, 피고인은 Y에 대한 10억 원의 보증채무를 그 즉시 면하는 이익을 얻게 되었다. 다. 소결 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 4년 다. 선고형의 결정 피고인은 물품을 제조하여 공급할 의사와 능력이 없었음에도 피해자로부터 물품 제조를 위한 선급금 및 물품대금 명목으로 8억 8,000만 원을 지급받아 이를 편취하였는바, 이 사건 범행의 행위태양 및 피해금액 등에 비추어 보면 그 죄질이 가볍지 않다. 다만, 피고인이 편취한 돈 중 4억 4,000만 원을 피해자에게 반환하였고, 나머지 금원도 변제하기 위하여 현재 피해자와 협의를 진행하고 있는 점, 피해자가 피고인에게 물품대금 명목의 돈을 지급할 당시 피해자는 사업의 타당성, 제품 제조 가능성, 제품 제조 및 공급 여부 등을 면밀히 확인하지 아니하여 범행의 발생을 용이하게 하였던 점, 피고인에게 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 방법 및 경위, 범행 전후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ∼ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월 ∼ 3년 다. 선고형의 결정 피고인은 피해자 T의 이사장으로 있으면서 피해자가 차용한 돈을 제3자에게 대여하여 피해자의 이익과 무관하게 개인적 용도로 사용하였는바, 그 죄질이 가볍지 않다. 다만, 제3자의 채권 양수 및 상계 합의 등으로 피해자의 차용금채무가 남지 않게 되어서 피해자의 손해가 모두 전보된 점, 피고인에게 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 방법 및 경위, 범행 전후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 1. 5.부터 2018. 12.경까지 D의 전략기획실장으로 근무한 사람으로, 피해자 D가 T에서 진행 중인 ‘V’을 인수하여 그 인수자금을 지급하는 과정에서 자금을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 10. 22.경 원주시 S에 있는 T 사무실에서, D의 전략기획실에 근무하던 AB에게 전화하여 “T에서 AI에 약 30억 원의 부동산담보대출금 부채가 있는데 AI에서 T 대출금을 유동화 시킬지 모르니 자금이 필요하다. V 사업을 위해 사용할테니 확보된 자금을 집행해 달라.”라는 취지로 거짓말하여 D의 H 상무, G 대표이사에게 순차적으로 보고되도록 하였다. 그러나 사실 피고인은 Q이 O을 재상장하고자 대부회사로부터 X 인수계약금으로 차용한 10억 원을 변제하는데 사용할 생각이었기 때문에 D의 자금으로 T의 AI 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 D의 AB, G 등을 순차적으로 기망하여 이에 속은 D로부터 2018. 10. 30. T의 차용금 명목으로 10억 원을 T 명의의 AJ은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금 받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 가) 주식회사 E이 2017. 9.경 D의 지분 약 44%를 취득함으로써 D의 지배구조가 새롭게 형성된 후 D는 ‘독자생존력 확보를 통한 외부시장 진출을 위한 영업력 강화’ 등을 경영방침으로 정하였다. 이에 D는 2018. 1.경 전략기획실을 신설하여 피고인을 D의 전략기획실장으로 임용하였고, 피고인으로 하여금 사업다각화를 위해 새로운 사업을 물색하고 투자하여 수익을 창출하는 역할을 맡아 하도록 하였다. 나) 피고인은 2018. 1.경 재단법인 T이 원주시장으로부터 사업시행인가를 받아 추진하고 있는 V(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관하여 검토‧조사하였다. 당시 T은 법인 이사장의 파행적 운영과 이사들 사이의 갈등, 재단법인의 자금 부족 등으로 이 사건 사업 추진에 어려움을 겪고 있었으나, 피고인은 이 사건 사업이 D가 영위하는 건설업, 급식업 등과 연관성이 많으므로 D의 사업경험과 자금 등을 활용하면 충분히 수익을 낼 수 있다고 판단하고서 이 사건 사업을 추진하고자 하였다. 다) D는 2018. 4.경 AK회계법인에 이 사건 사업의 타당성 검토를 의뢰하였다. AK회계법인의 사업 타당성 검토보고서에 의하면, T의 채무 등에 대한 자료를 제공받지 못해 자산과 부채 등에 대한 회계실사를 정확히 할 수 없는 등의 문제는 있으나 이 사건 사업에 D가 180억 원, 금융권이 250억 원 등 총 430억 원이 투입될 경우 2019년부터 2029년까지 매년 최하 100억 원 내지 최대 500억 원의 세전 순이익이 발생할 것이고, 전체 투자금액 430억 원은 2023년까지 회수될 수 있을 것으로 평가되었다. 라) D의 대표이사 G과 피고인 등은 이 사건 사업에 투자하기로 하되, 향후 사업위험이 발생하거나 다른 투자자들로 인해 투자금의 회수곤란성 등을 고려하여 대여의 형식으로 자금을 제공하고 추후 영업보증금 등으로 대체하기로 하는 한편, T의 내부자료에 접근하거나 부채내역을 확인하는 등 이 사건 사업 타당성을 면밀히 조사하기 위하여 D가 T에게 자금을 제공하는 조건으로 D가 지정하는 사람을 T의 이사 및 이사장으로 선임되도록 요구하기로 하였다. 이와 같이 D는 T에 상당한 자금을 제공하고 T을 장악하거나 T과 위탁계약을 체결하여 이 사건 사업의 운영권을 획득할 것을 목표로 삼아 이 사건 사업을 추진하기로 하였다. 마) D는 2018. 8. 17. 이사회를 개최하여 T에 19억 원을 대여하기로 결의하였다. T은 2018. 8. 30. 이사회를 개최하여, T이 AL에서 차입한 원리금이 연체되어 있으니 그 연체이자를 유예하고 차입금이 유동화되지 않도록 협조요청을 하며 조속히 차입금 원리금을 상환하기 위한 재원을 마련하기로 결의하였고, D로부터 돈을 차용하기로 결의하였으며, 피고인을 T의 이사장으로 선임하는 결의를 하였다. 이후 T은 2018. 9. 하순경 D의 경영지원실장인 H을 이사로 선임하였다. 바) D는 2018. 9. 20. T과 1차 금전소비대차계약을 체결하였고, 2018. 9. 28.부터 2018. 10. 26.까지 약 15억 3천만 원가량을 지급하였는데, 그중 4,000만 원이 2018. 10. 26. T에게 ‘재단 사업목적 자금’ 명목으로 직접 지급된 이외에 대부분의 돈은 T이 이 사건 사업을 추진하기 위해 매입한 토지 매수대금 등으로 지급되기 위해 T의 요청에 따라 D에서 곧바로 다른 사람 명의 계좌로 이체되었다. 사) 피고인은 2018. 10. 22.경 D 직원에게 추가 자금 대여를 요청하였고, D는 2018. 10. 29. 이사회를 개최하여 T에 15억 원을 대여하기로 결의하였으며, 2018. 10. 30. T과 2차 금전소비대차계약을 체결한 다음 같은 날 T에게 ‘재단 사업목적 자금’으로 10억 원을 지급하였다. 피고인은 D로부터 T의 계좌로 10억 원을 지급받은 후 곧바로 이를 Q에게 이체하였다. 아) 한편, T이 D에게서 10억 원을 지급받기 이전에 이미 AL의 T에 대한 36억 원 가량의 차입원리금채권은 유동화된 상태였다. 2) 살피건대, 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, D는 이 사건 사업의 수익성이 높다고 판단하여 이 사건 사업의 운영권을 획득하기 위해 상당한 금원을 T에 제공하기로 한 상태였고, 피고인은 T의 이사장이자 D의 전략기획실장으로서 이 사건 사업을 주도적으로 추진해 오면서 특정한 용도를 한정하여 요구하지 않더라도 D로부터 포괄적인 용도의 사업자금을 제공받아 T의 일반적인 운영자금으로 사용할 수 있었고, 이러한 점에 관하여 D와 T 사이에 양해가 되어 있었다고 봄이 타당하다. 그러므로 피고인이 D에게 공소사실 기재와 같이 자금 사용용도에 관하여 거짓말을 하였다고 인정하기에 부족하고, 설령 그와 같이 자금 사용용도에 관하여 기망하였다고 하더라도 D가 T에 용도를 특정하여 자금을 대여하기로 하였다고 볼 수 없는 이상, 피고인이 자금 사용용도에 관하여 한 말에 속아 D가 10억 원을 대여한 것이라고 보기 어렵다. 가) D가 T에 1차로 19억 원을 대여하기로 하면서 내부적으로는 2018. 9. 28. 4억 원을, 2018년 10월 첫째주에 10억 원을, 2018년 10월 중으로 5억 원을 지급하기로 결정하였는데(증거기록 200면), 2018년 10월 하순경까지 4억 원가량 지급하지 않았으므로, D는 2018년 10월 하순 이후 T에게 미지급 자금을 지급할 예정이었다. 또한, D가 이 사건 사업 추진을 위해 T에게 상당한 액수의 사업자금을 제공하려고 계획하고 있었으므로, 1차 대여의 경우와 같이 ‘재단 사업목적 자금’ 명목으로 추가적인 자금을 대여할 계획이 있었다고 봄이 타당하다. 나) 피고인은 진술서에서 “2018년 말경 이 사건 사업에 관한 실시계획인가 변경(연장)이 될 경우 즉시 10억 원 정도의 사업비(거주민 이주보상, 사업분담금 납부 등)가 필요하여 이를 미리 확보하기 위해 D에 대여금 10억 원의 집행을 요청하였다.”고 기재하였고, 경찰 조사에서도 이러한 취지로 진술하면서 T에서 자금 확보가 필요하였다고 하였으며, T은 항상 자금난에 시달렸고, 운영 자금조차 없었던 상태였다고 진술하였는바, 피고인은 T이 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 필요한 사업자금을 확보하고자 D에게 자금의 대여를 요청하였고, D에서도 ‘재단 사업목적에 사용될 자금’으로 금원을 제공하였다. 이에 관하여 D 직원으로서 고소대리인인 AM은 경찰 조사에서 “금전소비대차계약 당시 T에 대여금을 사용하는 용도에 대하여 조건을 설정한 사실이 있는가요.”라는 질문에 “없습니다.”라고 답하였고(증거기록 384면), D의 대표이사 G은 “B이 (자금을) 용도 이외에 사용한 것에 대해서는 D에서는 가타부타 할 것은 아니라고 생각합니다.”라고 진술하였으며(증거기록 1165면), 1차 및 2차 대여금은 D가 형식상 대여금으로 지급한 것일 뿐 실질적으로는 T을 장악하여 운영권을 획득하고자 제공한 투자금에 가까운 점에 비추어 보면 D가 T에게 제공한 1차 및 2차 대여금은 기존 대출금 변제 등 특정한 용도에 한하여 사용하도록 정해서 지급한 것이라고 할 수 없다. 결국 D가 T에게 이 사건 사업을 추진하는 데 사용하도록 포괄적인 용도의 사업자금을 제공하려고 하였고, 피고인은 이를 T의 이 사건 사업에 관한 일반적인 운영자금으로 사용할 수 있었으므로, 이에 관하여 피고인이 D를 기망하였다고 보기 어렵다. 다) T이 2018. 8. 30. 이사회를 개최할 당시에는 AL이 T에 대한 36억 원가량의 차입원리금채권을 유동화하지 않은 상태였으나, 이후 AL이 위 채권을 유동화하였다. 이에 관하여 G은 경위서에 “2차로 15억 원을 대여하기로 한 배경에는 T으로부터 AL에서 36억 원 담보설정권에 대한 채권 유동화를 시킴에 따라 긴급하게 이자 및 원금 일부를 상환하여 대출을 유지시키고자 대여를 요청하여 왔다”라고 기재하였고(증거기록 468면, 575면), H은 경위서에 “2차로 제8차 정기이사회 개최 전 전략기획실에서 긴급사안이라고 하면서 다시 15억 원 자금 대여건을 이사회 안건으로 상정해 줄 것을 요청하였습니다. 사유는 당시 AL에서 채권유동화를 시키는 바람에 긴급하게 이자 및 원금을 일부 상환하여 대출을 유지시키기 위함이라고 하였습니다.”라고 기재하였으며(증거기록 600면), H 및 AB은 이 법정에서 이와 동일한 취지로 진술하였는바, 이에 비추어 보면 2차 대여 당시 AL이 T에 대한 채권을 이미 유동화하였다는 사실을 D의 경영지원실장이자 T의 이사로 선임된 H, D의 전략기획실 직원 AB 및 D 대표이사 G이 알고 있었다. 그러므로 피고인이 “AL이 T에 대한 36억 원가량의 차입원리금채권을 유동화하는 것을 막아야 한다.”라고 거짓말을 할 필요가 없었다. 라) 피고인은 수사기관에서 “T에서 AI에 약 30억 원의 부채가 있는데 AI에서 유동화 시킬지 모르니 자금이 필요하다.”라고 말하였다고 진술하였다가(증거기록 1164면), “AI 대출 문제는 그 전부터 늘 있어왔던 문제입니다. 솔직히 AI 대출 관련 얘기를 AB에게 직접 하였는지 여부는 잘 기억나지 않습니다. 추가 자금이 필요하였던 이유는 AI 대출과는 무관하였던 것은 사실입니다.”라고 진술하였는바(증거기록 1307면), 이러한 진술을 종합하면 D의 임직원들이 1차 대여 이전부터 T이 AL 대출채무를 부담하고 있다는 사실 및 그것이 유동화될 가능성이 있다는 사실을 알고 있었고, 이후 위 대출채권이 유동화되었는지 여부는 피고인이 2차 자금 대여를 요청하고 D의 임직원들이 2차 자금 대여를 결정하는 데 있어 핵심이 되는 중요한 사실이 아니었다고 봄이 타당하다. 마) Q은 2018. 10. 하순경 Z의 상장을 추진하는 과정에서 X을 인수하는 자금으로 대부업체(주식회사 Y)에 차용한 돈을 변제하고자 피고인에게 자금 지원을 문의하였고, 피고인은 D로부터 T의 계좌로 10억 원을 지급받은 후 곧바로 이를 Q에게 이체하였고, Q은 위 돈을 대부업체에 대한 차용금의 변제에 사용한 사실이 인정되고, Q이 이 법정에서 “가늠하기 어려우나 피고인으로부터 10억 원을 지급받기 며칠 전에 피고인에게 10억 원의 지급을 요청하였다.”는 취지로 진술하였으나, 이러한 사실 및 진술만으로는 피고인이 2018. 10. 22.경 D에 2차 자금대여를 요청할 당시 2차 대여금을 Q에게 지급하기로 결심하였음에도 T의 사업자금으로 사용하겠다고 거짓말을 하였다고 인정하기에는 부족하고, 피고인이 D의 자금을 보관하고 집행하는 지위에 있다거나 내부적으로 D의 자금대여 의사결정에 관여할 지위에 있었다고 볼만한 증거가 없으므로, 피고인이 D에 2차 자금대여를 요청한 이후 이를 T의 사업자금 이외의 용도로 사용하고자 하였더라도 이를 D에 고지할 법률상 의무가 있다고 볼 수도 없다. 3. 결론 따라서 피고인에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.