청주지방법원-2017고단1660

범죄사실 피고인 A은 E에 대하여 1억 1,800만 원의 채권이 있었으나 위 E가 2016. 2. 20.경 그가 소유하고 있던 양돈 농장인 F 농장'을 피해자 G, H 등에게 매도하는 계약을 체결한 후 그들에게 위 농장의 점유권과 돼지 등의 관리처분권을 이전하여 주자 위 채권의 회수가 어렵다고 판단하여, 위 농장에 있는 돼지를 가져오기로 마음먹고 피고인 B에게 함께 돼지를 가져오자고 제안하여 그의 승낙을 받았다. 피고인들은 2016,6,11, 12:30경 강원 철원군 I에 있는 양돈 농장인 위 농장 앞에 이르러 피해자 G에게 위 농장 출입문을 열라고 요구하였으나 거절당하자 피고인 A이 위 농장창고에 있던 절단기를 가져와 이를 이용하여 위 농장의 출입문 쇠사슬을 절단한 후, 대기 하고 있던 돼지출하용 5톤 트럭 8대와 함께 위 농장 안으로 들어가 그때부터 같은 날 24:00경까지 피해자 G가 사실상 소유하면서 점유하고 있던 시가 약 2억 2,000만 원 상당(피해자 주장 시가)의 돼지 약 1,478두를 위 트럭 5대에 싣고 갔다. 이로써 피고인들은 합동하여 타인의 재물을 절취하였다. [피고인들 및 변호인은 이 사건 절취행위 당시 E의 2016. 5. 20.자 피해자 G에 대한 매매계약 해제통지에 의해 돼지에 관한 소유권은 E에게 있었고, E의 동의하여 돼지를 가져간 것이므로, 절도죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대,점유할 권원 없는 자의 점유도 절도의 객체가 되는바(형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하는 것으로, 비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립한다. 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결), 기록에 의하면 피고인들의 이 사건 절취 행위 당시 G가 돼지를 점유하고 있었고, G로부터 사전에 돼지를 임의로 가져가도 된다는 허락을 받은 사실이 없으므로, 비록 위 해제통지에 의해 돼지에 관한 소유권이 에게 회복되었다 하더라도 피고인들이 돼지를 사실상 점유하고 있던 G의 점유를 배제하고 임의로 돼지를 가져간 행위는 절도죄가 성립한다] 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 H, G의 진술기재 1. 피고인들에 대한 검찰 제2, 4회 피의자신문조서 중 일부 G, H 진술기재 1. E의 확인서 1. 부동산 및 양돈 매매계약서, 무통장입금 영수증 1. F 농장종합일보 1. 압수조서, 절단기 및 잘려진 쇠사슬 사진, 트럭사진 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제331조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인들이 E, H, 피해자 G 등과 돼지의 소유권 등에 관한 분쟁이 있어 법적인 절차를 통해 채권의 만족을 얻어야 함에도 불구하고, 임의로 채권을 집행하여 그 죄질이 좋지 아니하나, 피고인 A으로서는 2016. 3. 2. 자 차용증에 기해 돼지를 임의로 취거해가도 된다고 오인하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이며, 피고인 B는 피고인 A의 요구로 이 사건 범행에 단순 가담하게 된 점, 피고인 A은 벌금을 초과하는 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행에 이른 경위, 수단과 방법, 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인 A은 E에 대하여 1억 1,800만 원의 채권이 있었으나 위 E가 2016. 2.20. 경 그가 소유하고 있던 양돈 농장인 'F 농장'을 피해자 G, H 등에게 매도하는 계약을 체결한 후 그들에게 위 농장의 점유권과 돼지 등의 관리처분권을 이전하여 주자 위 채권의 회수가 어렵다고 판단하여, 위 농장에 있는 돼지를 가져오기로 마음먹고 피고인 B에게 함께 돼지를 가져오자고 제안하여 그의 승낙을 받았다. 피고인들은 2016,6,11, 12:30경 강원 철원군 I에 있는 양돈 농장인 위 농장 앞에 이르러 피해자 G에게 위 농장 출입문을 열라고 요구하였으나 거절당하자 피고인 Al 위 농장창고에 있던 절단기를 가져와 이를 이용하여 위 농장의 출입문 쇠사슬을 절단한 후, 대기 하고 있던 돼지출하용 5톤 트럭 8대와 함께 위 농장 안으로 들어가 그때부터 같은 날 24:00경까지 피해자 H이 사실상 소유하면서 점유하고 있던 시가 약 2억 2,000만 원 상당(피해자 주장 시가)의 돼지 약 1,478두를 위 트럭 5대에 싣고 갔다. 이로써 피고인들은 합동하여 타인의 재물을 절취하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 H, G 등의 수사기관 및 공판조서 중위증인들의 진술기재가 있으나, 기록에 의해 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인들은 H의 의사에 반하여 돼지를 임의로 취거해 간 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 오히려 H은 피고인 A에게 이 사건 차용증상 변제기인 2016. 4. 30.까지 변제가 이루어지지 않으면 피고인 A 이 돼지를 임의로 취거해가도 된다고 사전에 포괄적으로 승낙하였다고 봄이 상당하다. 가. E와 H, G 사이의 이 사건 농장에 관한 매매계약서에 의하면, H, G가 잔금지급일 이전에 E에게 무이자로 금전을 대여해주기로 하고(상한 5억 원, 1회 대여금은 1억 원 이내, 매수인은 계약일부터 2개월 경과한 때 매도인이 요구하면 3주 이내 매도인이 요구한 금액을 대여해야 하고, 만일 매수인들이 이를 이행하지 않으면 매도인은 계약금을 몰취하고 계약을 해제할 수 있다), 대여금은 잔금에서 공제하거나 계약해제시 매도인이 매수인들에게 반환하기로 약정하였는데, 위 계약에 따르면 E는 2016. 4. 20. 이후에 H, G에게 요구하면 3주 이내에 매도인이 요구한 금액을 대여해 주어야 하고, E는 이 법정에서 매수인들이 돈을 빌려주면 피고인 A에 대한 채무를 변제할 수 있을 거라고 생각하였고, 2016. 3. 2. 이 사건 차용증 작성 당시 피고인 Al E가 채무를 이행하지 않았음을 이유로 농장에서 자돈을 가져가겠다면서 입구에다 트럭 4 ~ 5대를 대기시켜 놓은 상태였다고 진술하였는바, 이에 따르면 H은 피고인 A에게 채무 변제할 직접적 의무는 없으나, 에게 대여금 지급 의무가 있었고, E는 위 돈으로 피고인 A에 대한 1억 1,800만 원의 채무를 변제하려고 했었고, H 2016. 3. 2. 당시 자신에게 관리처분권이 있는 돼지를 피고인 A 이 임의로 취거해가는 것을 막기 위해서라도 E의 피고인 A에 대한 채무변제를 담보하는 의미에서 2016. 4. 30.까지 채무를 변제하지 않으면 피고인 A에게 돼지를 가져가도 좋다고 포괄적으로 허락 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 나. E는 검찰조사시 2016. 3. 2. 차용증 작성하면서 피해자 H은 2016. 4. 30.까지 피고인 A이 1억 1,800만 원을 지급받지 못하면 돼지를 가져가도 좋다고 말한 것은 사실이라고 진술하였고(증거기록 제280면), 이 법정에서 H이 이 사건 차용증상 변제기를 2016. 4. 30.로 하라고 하여 위 날짜로 하게 되었으며, 위약시 H이 피고인 A에게 돼지를 가져가든지 마음대로 하라고 하였다고 구체적으로 진술하였다. 다. 증인 J도 이 법정에서 이 사건 차용증 작성 당시 H이 'E가 2016. 4. 30.까지 A 에게 돈을 변제하지 못하면 농장에서 돼지를 가져가도 좋다고 말하였고, 피고인 A은 위와 같은 승낙을 받고 트럭을 돌려보냈다'는 취지로 진술하였다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 피해자 G에 대한 특수절도죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.