서울남부지방법원-2018고합640

범죄사실 피고인은 2017. 4.경 피해자 B(여, 13세, 가명)과 교제하였던 사이이고, C은 2017. 3.초순부터 3.말경까지 피해자와 교제하였던 사이이며, D은 위 C의 친구이다. 피고인은 2017. 4. 21. 03:00경 서울 양천구 E건물, F호 위 D의 주거지 작은 방에서, 피해자, D, C과 함께 술을 마시며 게임을 하던 중 술에 취해 방바닥에 누워 잠이든 피해자를 순서를 정해 강간하자고 제의하고 D, C은 이를 승낙하여, D, 피고인, C순으로 10분씩 피해자를 강간하기로 공모하였다. 피고인과 C은 D과 피해자를 방에 남겨두고 집 밖으로 나와 기다리고, 그 사이 D은 바지를 벗고 피해자에게 성기를 삽입하려다가 그만두었는데, 때마침 피해자의 남자친구인 G가 피해자를 데리러 왔다가 피해자가 집에 안 가겠다고 하자 G와 같은 아파트에 사는 C은 G와 함께 집으로 돌아갔다. 그 후 피고인은 위 D의 주거지 작은 방에서, 술에 취해 항거불능상태인 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 D, C과 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 증인 C, D의 각 일부 법정진술 1. C, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 검찰 영상녹화 녹취록 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피해자는 술에 취하지 아니하여 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 피해자와 합의하여 성관계를 하였을 뿐, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 강간한 것이 아니다. 2. 판단 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자를 형법 제297조의 강간죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 당시 주취상태로 반항이 현저히 곤란한 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 D, C과 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인의 진술에 의하여도, 피고인이 2017. 4. 20. 저녁 C, D, 피해자와 함께 D의 방에서 술을 마시다가 피해자가 잠시 누워 있을 때, 한명씩 돌아가면서 피해자와 성관계를 하자고 제안하여 이에 D과 C이 동의한 사실은 인정된다(변호인의견서 3쪽 참조). C은 이 법정에서 피해자가 술에 많이 취하여 방구석에 누워 있었던 것 같다고 진술하였고(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 6쪽, 10쪽), D도 이 법정과 검찰에서 피해자가 어느 정도 술에 취하였다는 취지로 진술하였으며, 검찰에서 피해자가 방구석에 누운 것은 맞는다고 진술하였다. D은 이 법정에서 피해자가 남자들과 한 명씩 돌아가며 성관계를 하는 것에 대해서 동의하거나 거부하는 명시적인 의사를 표시한 적은 없다는 취지로 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 4쪽). 그리고 C은 이 법정과 검찰에서 D이 피해자와 함께 방안에 있을 동안 피고인에게 '남자 세 명이 술 취한 여자애를 돌아가면서 성관계하는 것은 좀 아닌 것 같다'는 취지로 말하였다고 진술하였고(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 13쪽), D도 이 법정에서 피해자와 둘이 방에 있을 때 '이건 좀 아닌 것 같다'는 이야기를 하였다고 진술하였다(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). 피고인은, 피고인, C, D이 피해자와 성관계 순서를 정하려고 상의하는데, 피해자가 일어나서 D, C, 피고인 순으로 하라며 순서를 정해주었다고 하면서 이를 피해자가 항거불능 상태가 아니었고 성관계에 합의하였다는 근거로 들고 있다. 그러나 D은 이 법정과 검찰에서 피해자가 손가락으로 가리키면서 첫 번째, 두 번째, 세 번째로 순서를 정해줬다고 진술하였고, C은 이 법정에서 피해자가 이름으로 순서를 말하였다고 진술하였으나, 검찰에서는 이름을 불러줬는지 손가락으로 가리켰는지 헷갈린다고 진술하였던 점에 비추어, 피해자가 성관계 순서를 정해주는 듯한 행동을 했다고 하더라도, 이는 피해자가 성적 자기결정권을 정상적으로 행사하기 어려운 주취 상태에서 무의미한 행동을 했던 것으로 보인다. 그리고 피고인이 피해자가 순서를 정해준 이후 C, D과 함께 밖에 나가 성관계 순서에 대해 이야기하여 위 D, C, 피고인의 순이 아닌 D, 피고인, C의 순으로 정하였고(변호인의견서 3쪽 참조), 그 후 성관계 순서에 대하여 피해자에게 따로 동의를 구하지는 않았던 것으로 보이는 점, 위에서 본 바와 같이 피해자가 성관계에 동의하는 의사를 명시한 적은 없고 C, D도 피해자와 성관계하는 것에 대해 저어하는 감정이 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 주취상태에 빠져 정상적인 인지·의사능력이 결여된 상태임을 인식하였던 것으로 보인다. 피해자의 경찰 진술에 의하면, 피해자가 성관계 중 피고인이 피해자에게 D의 어머니가 있으니 조용히 하자라고 하자 고개를 끄덕였고, 성관계 중간에 피고인에게 콘돔이 있냐고 물어보아서 콘돔을 끼고 성관계를 하였던 사실은 인정된다. 그러나 이는 성관계 중간에 있었던 사정이고, 위와 같은 말은 제3자가 성관계 사실을 알게 될 것에 대한 수치심, 임신에 대한 우려 때문으로 볼 수 있는 것이며, 피해자가 성관계에 동의하였다고 추단할 수 있는 행동은 아니다. 피고인이 술에 취한 상태에 있는 피해자에게 성관계를 요구하여 피해자가 거부하는 의사를 표시하기까지 하였음에도(피고인도 피고인이 성관계를 하려고 하자 피해자가 하지 말라고 하였다는 점은 인정하고 있다. 변호인의견서 3쪽 참조) 그 의사에 반하여 간음행위를 시작하였던 이상, 피고인에게 피해자의 항거불능 상태를 이용하려는 고의는 있었다고 보아야 한다. 피해자가 모친에게 성관계 사실이 들킨 이후 모친의 주도로 이 사건 고소에 이르게 되었고, 피해자의 수사기관 진술에 일관성이 떨어지는 내용들이 있으며, 피해자가 이 법정에서 이 사건 공소사실 대부분을 기억하지 못한다는 취지로 진술하고 있기는 하다. 그러나 피해자가 정신적으로 미숙한 청소년으로서, 특수한 성장 과정에서 올바른 성인지를 형성하지 못하였을 것으로 보이는 점, 피해자가 이 사건 피해 당시 주취상태였으므로 당시 있었던 일을 정확히 기억하기는 어려울 것으로 보이는 점과 앞서 본 사정들을 고려하면, 이러한 사정을 들어 피해자가 피고인의 합의 하에 성관계를 하였음에도 모친의 영향으로 허위의 신고를 한 것이라고 의심하기는 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 ※ 청소년 강간은 2유형에 포섭 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 이 사건 범행은 피고인이 주도하여 2명의 공범들과 술에 취해 항거가 곤란한 상태인 피해자를 윤간하기로 공모하고, 13세에 불과한 청소년인 피해자를 강간한 것으로 그 죄책이 매우 중대하다. 그럼에도 피고인은 반성하는 태도를 전혀 보이지 않고 있으며, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있다. 다만, 피고인 외에 나머지 공범들은 피해자를 강간하지 아니하여 실제 윤간의 결과는 초래되지 아니한 점, 피고인이 피해자를 강간할 당시에는 공범 중 C이 이 사건 범행 장소를 떠난 뒤였고 피고인과 D이 긴밀하게 실행행위를 분담하지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인이 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건을 참작하여 양형기준상 권고형의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.