서울중앙지방법원-2001고합1283

범죄사실 피고인 B는 1995. 6. 10.부터 1996. 6. 20.까지, 1996. 9. 9.부터 1997. 2. 13.까지 주식 회사 D(1997. 2. 13. E 주식회사로, 2000. 1. 31. F 주식회사로 상호가 변경되었다, 이하부터는 'D'이라고만 한다)의 대표이사로 재직하면서 D을 시행사로 하여 D과 주식회사 G(이하 'G'이라고만 한다)과 사이에 공사도급계약을 체결한 뒤 서울 서초구 H외 4필지 908.20평(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 건평 608.20평(연건평 12,866.60평)의 지하 7층, 지상 23층의 주상복합건물인 I건물(완성될 건물을 이하에서는 '이 사건 건물'이라고 한다)을 신축하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 추진하면서 이 사건 사업의 공사, 업무, 자금관리 등을 총괄하는 업무에 종사한 일이 있고, 피고인 A은 1997. 2. 13.부터 2000. 11. 23.까지 D의 실질적인 대표이사로 재직하면서(2000. 3. 27.부터는 법인등기부상에 D의 직원이던 J를 명목상 대표이사로 등재하였으나 피고인이 실질적으로 계속하여 D을 경영하였다) 이 사건 사업에 따른 건물공사, 분양, 자금관리를 총괄하는 업무에 종사하였고 2000. 5. 17. 이 법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 200만원을 선고받아 2000. 5. 25. 그 판결이 확정된 일이 있으며, 피고인 C은 이 사건 토지 상에 건축중이던 미완성 건물(이하 '이 사건 구축물'이라고 한다)의 소유권을 양도받음과 아울러 그 건축허가명의를 이전받은 K 주식회사(2001. 4. 30. '주식회사 L'로 상호가 변경되었다, 이하 'K'라고 한다)의 대표이사로 재직하고 있는데, 1. 피고인 B는, 1996. 2. 12. 서울 서초구 M 소재 D 사무실에서, D의 대표이사로서 업무를 수행함에 있어 그 임무에 위배하여, 공소외 N이 피고인의 채무를 대위변제하여 N에 대하여 약 6억원의 개인채무를 부담하게 되자, 그 담보조로 N과 사이에 이 사건 건물 중 0호에 관하여 공소외 P 명의로 분양대금 2억 2,000만원에, 이 사건 건물 중 Q호에 관하여 공소외 R 명의로 분양대금 4억 2,000만원에 각 분양계약을 체결함으로써 N으로 하여금 그 각 분양대금 상당액 6억 4,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 D에게 같은액 상당의 재산상 손해를 가하고, 2. 피고인 A은, 가. 1996. 3. 27. 서울 강남구 S호텔 커피숍에서, 1994. 7. 22.경 이 사건 건물 공사에 관하여 도급계약을 체결한 G의 자금난으로 이 사건 건물 공사가 지연된 상황에서 피고인이 상피고인 겸 피해자 B에게 새로운 시공사로 T 주식회사(이하 'T'이라고 한다)를 소개하여 시공사를 변경하기로 하면서 피해자 B에게는 T로부터 공사자금으로 300억원을 조달하여 주겠다고 약정하였으나, 실제로는 T부터 250억원만을 대여받기로 한 상태에 있었으므로 나머지 50억원을 더 조달해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자 B에게 "T로부터 추가로 50억원을 조달하는데 로비자금으로 10억원이 필요하다"고 거짓말하여 이에 속은 피해자 B로부터 즉석에서 U은행 서초지점 발행 명의의 액면금 10억원인 자기앞수표 1장을 로비자금 명목으로 교부받아 편취하고, 나. 1996. 6. 22. 상피고인 B로부터 D의 경영권 및 이 사건 사업상의 권리를 양도받는 내용의 법인양도양수계약을 체결하면서 상피고인 B가 D에 부담시킨 이 사건 건물 중 범죄일람표 기재 아파트 9세대(이하 이 사건 9세대라고 한다) 등에 관한 분양의무를 인수하였으나(피고인 A이 상피고인 B로부터 D을 인수하면서 D의 이 사건 9세대 분양의무를 인정하고 추후 이행할 것을 확인한 것이다) 그 후 시공사인 T의 부도 및 그에 따른 D의 부도 등으로 이 사건 사업 진행이 어렵게 되자 T의 채권자로서 이 사건 토지에 대한 근저당권자인 V의 신청으로 부동산임의경매절차가 개시된 것을 기화로 그 경매절차에서 다른 법인 등 명의로 이 사건 토지를 낙찰받아 그 법인에게 이 사건 구축물의 소유권과 건축허가명의 등 사업상의 제반 권리(이하 '이 사건 구축물 등에 관한 권리'라고 한다)를 무상으로 양도하는 방법으로 그 분양의무를 면하기로 마음먹고, 나아가 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 다른 제3자가 입찰에 참여하는 것을 방지하기 위하여, 2001. 2. 22. 서울 서초구 서초동 소재 이 법원 경매3계 사무실에서, 사실은 이 사건 토지 위에 건축 중이던 이 사건 구축물을 제3자에게 매도한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 이 사건 토지에 대한 경매사건인 이 법원 W 부동산임의경매사건에 관한 자료로서 "이 사건 토지상에 건축된 당사 소유인 지하 7층, 지상 9층 규모의 건물에 대한 소유권을 당사 사정에 의하여 아파트 입주 예정자들에 대한 입주를 보장하는 조건으로 2000. 2. 22. 현재 이미 제3자에게 매도하였음을 알려드립니다"라는 허위사실을 적시한 '구축물매도통지서'를 작성하여 경매3계에 제출함으로써 위계로써 경매의 공정을 해하고, 3. 피고인 A, C은, 제2의 나.항에서 본 바와 같이 피고인 A 이 1996. 6. 22. 상피고인 B로부터 D의 경영권을 양수하는 내용의 법인양도양수계약을 체결하면서 상피고인 B가 D에 부담시킨 이 사건 9세대에 관한 분양의무를 인정하였으나 피고인 A, B 등이 서로 그 법인양도양수계약상의 의무를 불이행하였다고 주장하면서 맞고소를 하는 등 분쟁이 발생하자 그 고소사건의 수사과정 중인 1997. 1. 30. 이 사건 9세대에 관하여 분양대금이 완불된 것으로 한다는 취지의 새로운 합의각서를 작성하였으나, 그 후 시공사인 T의 부도로 1999. 9. 10. V에서 이 사건 토지에 대하여 부동산임의경매를 신청한 것을 기화로 피고인 C과 함께 피고인 C이 소유하고 있던 휴면법인인 주식회사 X을 K로 상호를 변경하여 K 명의로 이 사건 토지를 낙찰받아 K에게 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 무상으로 양도하고 K 명의로 다시 사업을 수행하는 등의 방법으로 이 사건 9세대에 관한 분양의무를 면하기로 마음먹고, 우선 K의 주식 지분을 피고인 A 명의로 25%, 고인 A의 조카 Y 명의로 28%, A의 직원으로 있던 Z(전에 T의 임원이기도 하였다) 명의로 8%, J 명의로 5%, 피고인 C 명의로 29%를 각 배분한 후, 앞서 본 바와 같이 위계로써 경매의 공정을 방해하는 방법 등을 이용하여 K 앞으로 이 사건 토지를 낙찰받은 다음 K가 D으로부터 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 넘겨받는 형식을 취하여 형식적으로는 K가 새로운 사업자가 되는 형태를 취하였으나, 실질적으로는 피고인 A, C이 함께 이 사건 사업을 계속함으로써 이 사건 9세대에 관한 분양의무를 면하여 그 분양대금 상당액의 이득을 취하기로 결의하고, 공모하여, 1995. 1. 6. 서울 서초구 M 소재 D 분양사무실에서, 상피고인 B가 D의 대표이사로서 피해자 AA에게 피해자로부터 분양대금 5억 9,800만원을 일시에 지급받고 이 사건 건물 중 AB호를 분양해 준 것을 비롯하여 이 사건 9세대 중 범죄일람표의 기재 1 내지 8 건물에 관하여 같은 표 피해자들과 사이에 그 분양대금을 납입받거나 차용금채무 및 이 사건 토지 매매대금채무의 대물변제조로 각 분양계약을 체결하였고, 피고인 A이 1997. 1. 30. D을 인수하면서 그 8세대에 관한 분양의무를 인정함과 아울러 1999. 3. 11. 피해자 N과 사이에 별지 범죄일람표 순번9 기재 AC호에 관하여 분양계약을 체결하였으므로, 피고인 A은 D의 대표이사이자 실질적인 경영주로서 피해자들에게 그 분양의무를 이행하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2000. 3. 15. 피고인 C 등과 사이에 위와 같이 K의 지분을 나누어 가진 뒤 2000. 4. 4. 이 법원으로부터 K 명의로 이 사건 토지에 대한 낙찰허가 결정을 받고(낙찰대금은 2000. 10. 19. 납입하였다) 2000. 4. 21.경 K에게 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 양도함과 아울러 2000. 11. 23.경 D에서 K로 이 사건 건물의 건축허가명의자를 변경하면서 이 사건 9세대에 관한 분양의무를 그 인수대상에서 제외함으로써, 이 사건 9세대 분양대금 합계 55억 3,340만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 같은액 상당의 재산상 손해를 각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B가 이 법정에서 한 판시 제1사실에 부합하고, 피고인 A이 이 법정에서 한 판시 제2의 나.사실에 부합하며, 판시 제2의 가.사실 및 판시 제3사실에 일부 부합하고, 피고인 C이 이 법정에서 한 판시 제3사실에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 AD, N, J, Z, AE, AF이 이 법정에서 한 판시 제2의 가.사실 및 판시 제3사실에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 판시 제2의 가.사실 및 판시 제3사실에 일부 부합하는, 제3회 공판조서 중 증인 B, AF, AG의 판시 제2의 가.사실 및 제3사실에 부합하는, 제4회 공판조서 중 증인 AA의 판시 제3사실에 부합하며, 증인 AH의 판시 제2의 가.사실에 부합하는, 제5회 공판조서 중 증인 AI의 판시 제3사실에 부합하고, 증인 AJ의 판시 제2의가.사실에 부합하며, 증인 AK의 판시 제2의 가.사실 및 판시 제3사실에 부합하는, 제6회 공판조서 중 증인 AL, AM의 판시 제3사실에 부합하는, 각 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인들 및 J, Z에 대한 각 피의자신문조서(AI, AN, AK, AF, AO, N, AD, 각 대질부분 포함) 중 판시 각 사실에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인 B, A 및 AH, AI, AN, AL, AM, AA, AP, AK, AQ, AG, AJ, N, AD, AR에 대한 각 진술조서(피고인 B 및 AD, AF, AO 각 대질부분 포함) 중 판시 각 사실에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술기재 1. 피고인 A 및 R가 작성한 각 진술서 및 AI, AS가 작성한 사실확인서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재 1. 수사기록 2001형제27114, 42342, 83532, 117758, 123893호(이하 '수사기록Ⅰ'이라고 한다)에 편철된 K 법인등기부등본(20쪽), D 등기부등본(22쪽), 공사도급계약서(K, AT, D, A 명의, 33쪽), 공사도급 추가약정서(200. 7. 13. K, AT, A 명의, 50쪽), 부동산등기부등본(51쪽), 부동산임의경매 낙찰허가결정문(106쪽), 법인 및 시설물 양도양수계약서(1997. 2. D, A 명의, 119쪽), 대여금명세서(148쪽), 공사도급계약서(1996. 3. D, T 명의, 149쪽), 양도양수계약서(1996. 6. 22. D, AH, AF 명의, 188쪽, 191쪽), 주식양도증서 및 인감증명서(193쪽), 주주명부(208쪽), 이행각서 인증서(276쪽), 계약자 입금내역서(300쪽), 확인서(AT, 305쪽), 아파트 분양내역표(309쪽), 각 부동산가압류신청서(311쪽 내지 402쪽), 보관증(422쪽), 각서(423쪽), 불기소결정문 사본(456쪽, 477쪽), T 기안지(811쪽), 대여금명세 및 약속어음 사본(812쪽), 수사보고서(건축허가명의변경 관련 문의결과보고, 1516쪽) 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재{다만, 법인 및 시설물 양도양수계약서(119쪽), 대여금명세서(148쪽), 공사도급계약서(149쪽), 양도양수 계약서(188쪽, 191쪽), 주식양도증서 및 인감증명서(193쪽), 주주명부(208쪽), 이행각서 인증서(276쪽), 보관증(422쪽), 각서(423쪽), T기안지(811쪽), 대여금명세 및 약속어음 사본(812쪽)은 피고인 C에 대해서는 유죄의 증거로 사용하지 아니한다}. 1. 수사기록 2001 형제105238, 119616호, 2002형제4824, 36192호(이하 '수사기록Ⅱ'라고 한다)에 편철된 합의각서 사본(1997. 1. 30.자 B, A 명의, 81쪽), E(주), AU(주), K(주) 임원구성 및 취임일자 내역(1권 282쪽), 아파트 계약자 주소록 사본(1권 355쪽), 민사 집행사건기록 사본(이 법원 W 부동산임의경매사건, 1권 558쪽 이하), 선전물(N이 이 법원에서 그 진정성립을 인정하였다, 1권 572쪽), 제소기간 도과에 따른 가압류취소 신청서 사본(1권 553쪽), 각 가압류 해지 확약서 사본(1권 602쪽), 예금통장사본(C 명의, 1권 655쪽), 대표이사 가수금 내역서(1권 662쪽), 의결권포기확인서 사본(2002. 2. 26.자 A, J, Z 명의, 1권 700쪽), 각서(1996. 6. 29. AF 명의, 2권 637쪽), 이행각서 사본(1997. 9. 6.자 B, AF 명의, 2권 639쪽) 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재{다만, E(주), AU(주), K(주) 임원구성 및 취임일자 내역(1권 282쪽)은 피고인 C에 대해서는 유죄의 증거로 사용하지 아니한다}. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ·피고인 B의 판시 제1의 업무상 배임의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 ·피고인 A의 판시 제2의 가.의 사기의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 ·피고인 A의 판시 제2의 나.의 위계에 의한 경매방해의 점 : 형법 제315조(징역형 선택) ·피고인 A, C의 판시 제3의 각 업무상 배임의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조{판시 제3사실 중범죄일람표 순번 2, 7, 8, 9의 각 사실, 검사는 판시 제3사실을 포괄일죄로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 기소하였으나 이 사건 피해자들에 대하여 분양의무를 이행하여야 할 의무는 피해자 별로 독립적인 것이어서 포괄일죄로 볼 수 없다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결 등)}, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제3사실 중 범죄일람표 1, 3, 4, 5, 6의 각 사실, 징역형 선택), 1. 경합범의 처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제2의 가·나.죄 및 판결이 확정된 판시 근로기준법위반죄 상호간) 1. 경합범 가중(피고인 A, C) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 A의 판시 제2의 가·나.죄 사이에서는 형이 더 무거운 판시 제2의 가.죄에 정한 형에, 피고인 A, C의 판시 제3의 각 죄 사이에서는 범정이 가장 무거운 판시 제3의 범죄일람표 순번 제9죄에 정한 형에 각 가중) 1. 작량감경(피고인 A의 판시 제2의 가.죄 및 피고인 B) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 1. 미결구금일수 산입(피고인 A) 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작) 범죄의 성부에 대한 판단 피고인 A의 판시 제2의 가.의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 성부에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은, 피고인이 1996. 3. 27. 상피고인 B로부터 10억원을 교부받은 것은 사실이나, D이 이 사건 분양사업을 시행하던 도중 시공사인 G의 자금사정 악화로 이 사건 사업 추진이 어려워지자 피고인이 상피고인 B에게 새로운 시공사로 T을 소개하여 주어 T로부터 이 사건 사업자금 250억원을 조달받게 하여주었고 그에 대한 대가로 D의 주식 30%를 받기로 한 뒤 1996. 3. 27. 그 주식 30%에 대한 선금 명목으로 10억원을 미리 받은 것에 불과하고 당시 D을 운영하던 상피고인 B나 AF과 사이에 T로부터 300억원을 조달하여 주기로 약정한 사실조차 없으므로 이 부분 죄책을 질 수 없다고 다툰다. 2. 판단 살피건대, 앞서 적법하게 조사·채택한 각 증거(다만, 아래에서 쪽수로 표시된 수사기록의 관련 부분 가운데 피고인들이 증거로 사용함에 대하여 부동의한 서면이 있으나 위 각 증거에 의하여 인정되는 사실을 명확히 특정하는 의미에서 해당 쪽수를 표시하기로 한다)에 의하면, 당시 D을 운영하던 상피고인 B와 AG 및 이 사건 토지 소유자는 아니나 그 대표로서 역할을 수행하였던 AF이 검찰 및 이 법정에서 일관되게 앞서 인정한 범죄사실 기재와 같이 피고인으로부터 T을 새로운 시공사로 소개받고 1996. 3. 12.경 G과의 시공계약을 해지함과 아울러 T과 사이에 새로운 시공계약을 체결한 뒤 T로부터 250억원을 지원받은 상황에서, 피고인이 상피고인 B에게 나머지 50억원을 추가로 지원받기 위해서는 T의 회장, 사장, 상무 등에 대한 로비자금이 필요하다면서 10억 원을 교부하여 줄 것을 수차에 걸쳐 말하였다"고 진술하고 있고, 상피고인 B에게 지인인 피고인을 소개시켜 준 뒤 피고인의 법인 양수 후 명목상 D의 대표이사로 취임한 AH 역시 "1996. 6.경 AG이 D을 찾아와 10억원 교부 문제로 소란을 피우는 바람에 피고인이 T로부터 50억원을 추가로 조달해 주기로 하면서 로비자금으로 10억원을 교부받았다는 사실을 알게 되었다"는 취지로 그에 부합하는 진술을 하고 있으며(수사기록Ⅰ 1860쪽), 실제로 D은 T로부터 이미 조달받은 250억원으로 충당한 이 사건 토지 매입대금채무와 관련한 90억원의 약속어음금채무와 G에 대한 기존채무들 외에도 AV에 대한 기존부채 15억원 및 신문 광고비 등 합계 43억 3,700만원 등 시급하게 정리하여 할 채무가 있어 추가로 50억원 정도가 긴급히 필요한 상태에 있었고(실제로 D은 자금부족으로 1996. 5. 12. 부도에 이르렀다), 1996. 6.경 피고인과 상피고인 B 사이의 법인양도양수계약서 초안 및 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 D을 인수한 후 D의 기존채무의 해결을 둘러싸고 피고인과 상피고인 B 등과 사이에 분쟁이 발생하면서 작성된 1997. 1. 30.자 합의각서에서도 그와 같은 액수의 기존부채가 명시되어 있으며, 그 후 위 합의각서에 따라 T의 배서가 된 D 발행의 액면금 44억 8,000만원(이미 변제된 신문 광고비 5억 2,000만원을 제외한 금액이다)의 약속어음을 교부받는 형식으로 T로부터 50억에 가까운 자금을 추가로 지원받아 기존채무의 해결에 충당하였던 사실 등에 비추어 볼 때, 당시 D의 기존채무의 해결에 의하여 필요하던 금액은 300억원으로서 상피고인 B 등이 피고인에게 250억원뿐 아니라 50억원을 추가로 조달하여 주기를 요구하고 이를 약속하였을 만한 정황들이 인정되고, 또한 피고인은 T을 새로운 시공사로 주선하고 T로 하여금 D에게 250억원을 조달하여 주도록 하면서 이미 당시 피고인이 운영하는 AW 주식회사 명의로 이 사건 건물 공사 중 80억원 상당의 설비공사를 하도급받기로 되어 있는 등 250억원 조달 부분에 대하여는 이미 상당한 대가를 약속받은 상태에 있었다고 볼 수 있고, 더구나 피고인의 주장과 같이 피고인이 D으로부터 주식 30%를 이전받기로 하는 내용의 피고인 B, A과 사이의 약정서는 그 10억원 지급일로부터 1개월 후인 1996. 4. 26.경에야 작성되었는데(수사기록Ⅰ 722쪽), 앞서 본 바와 같이 당시 43억 이상의 기존부채를 해결하지 못하여 부도위기에까지 처해있던 D이 뚜렷한 이유도 없이 공사 후 주기로 약정한 주식에 관하여 선금 명목으로 10억원을 미리 교부하여 주었다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어려울 뿐만 아니라 (피고인도 그 10억원을 당장 쓸 데가 없어 상당기간 통장에 그대로 보관하였다고 진술하고 있다, 수사기록Ⅰ 1134쪽), 만일 피고인의 주장대로 D의 주식 30%를 받기로 구두약정이 되어 있었다가 그 중 일부에 대한 선금 명목으로 10억원씩이나 미리 교부받았다면 그 약정서 작성시에 그 10억원의 가치만큼 주식 취득비율이 감하는 등의 내용으로 그에 대한 정산이 반영되었을 것으로 보이는데 그러한 정산 내역이 전혀 반영되지 않은 사정(더구나 주식을 주기로 해 놓고 선금 명목으로 10억원을 교부하여 주었다는 것 자체도 이해하기 어렵다), 나아가 피고인이 자필로 작성한 메모지(수사기록Ⅰ 1007쪽)에 T로부터 250억원 외에 추가로 50억 원의 자금을 조성하기 위하여 T의 회장, 사장, 상무, 부장 등에게 합계 10억원을 교부한다는 취지가 기재되어 있는 사실(피고인 B 및 D 인수 후 피고인을 대신하여 경영을 맡기도 하였던 AK의 검찰 및 이 사건 공판 중의 진술에 의하면, 그 메모지는 피고인이 1996. 9.경 AK에게 D의 운영을 위임하면서 상피고인 B로부터 10억원을 교부받은 경위 및 그 사용처를 설명하면서 작성된 것이라고 하고 있다, 다만 피고인은 그 메모지는 상피고인 B 및 AF이 1996. 9. 9. 피고인을 사기죄로 고소함에 따라 고소인의 주장을 정리하면서 작성한 것이라고 변소하고 있다) 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 공소사실 기재와 같이 상피고인 B가 D의 부도를 막기 위하여 이미 조달받은 250억원 외에 50억원이 시급히 필요한 상황에 있었던 것을 이용하여 T로부터 추가로 50억원을 조달해 줄 의사나 능력이 없음에도 로비자금으로 10억원을 교부하여 주면 마치 50억원을 추가로 조달하여 줄 것처럼 상피고인 B를 기망하여 10억원을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다(피고인의 변호인은 T이 D에 대한 250억원의 대여금 액수에 맞추어 300억원의 근저당권설정등기를 경료한 점 등을 근거로 피고인이 D으로부터 300억원을 교부받기로 한 사실 자체가 없었다는 취지로 주장하나, 이는 오히려 피고인이 T과 사이에 250억원만을 조달받기로 약정하였음에도 불구하고 T로부터 추가로 50억원을 더 교부받을 수 있는 것처럼 피해자들을 기망하였다는 공소사실에 부합하는 사정으로 볼 여지도 있다). 2. 피고인 A의 판시 제2의 나.의 경매방해죄의 성부 피고인의 변호인은, 이 사건 경매 물건은 이 사건 토지뿐이고 이 사건 구축물에 대하여는 경매의 효력이 미치지 아니하므로 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 구축물에 관하여 허위의 구축물매도통지서를 작성하여 경매법원에 제출하였다고 하더라도 이 사건 구축물의 매각 여부가 경매 물건인 이 사건 토지의 권리관계에 아무런 영향을 미칠 수 없는 이상 그로써 경매의 공정을 해하였다고 볼 수 없어 이 부분 공소사실에 대하여서 경매방해죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매절차는 이미 지상 9층까지 상당 정도 신축공사가 진행되던 도중에 그 부지인 이 사건 토지에 대하여만 이루어진 것이어서 건물과 따로 이 사건 토지만을 낙찰받아서는 경제적으로 큰 효용가치가 없고, 입찰자 입장에서는 건축중인 이 사건 구축물 및 토지에 대한 소유권을 한꺼번에 취득하여 그 건 물신축사업을 계속할 목적으로 경매에 응찰할 것이 당연히 예상되는 상황이었으므로 이 사건 구축물의 소유관계에 관한 사항은 경매참가자들의 옹찰여부의 결정에 가장 중요한 사항이라고 할 것인바, 피고인이 허위 내용의 구축물매도통지서를 경매법원에 제출함으로써 이 사건 구축물이 이미 제3자에게 매각되어 버림으로써 이 사건 토지를 낙찰받더라도 구축물의 소유권을 취득할 수 없거나 그 소유권 취득이 확실치 않을 것처럼 가장하는 방법으로 다른 사람의 응찰을 사전에 차단하고 피고인 C(K)으로 하여금 단독으로 입찰에 참가하여 이 사건 토지를 낙찰받을 수 있도록 한 것은 위계로써 경매의 공정을 현저히 해한 것이라고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 경매방해죄의 성립을 인정할 수 있다고 할 것이므로 변호인의 위 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피고인 A, C의 판시 제3의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성부 피고인 A의 배임행위의 성부에 대하여 1. 주장 요지 피고인 A, C과 그 변호인들은 이 사건 9세대 피해자들에 관한 배임행위의 성부에 대하여 다음과 같이 주장한다. 가. 피고인 A이 D을 인수한 후 1997. 1. 30. 상피고인 B 및 AF 등과 사이에 피고인 A이 이 사건 9세대의 분양의무를 인정하되 그 후 추가채무가 발견될 경우 이 사건 9세대를 임의로 처분할 수 있도록 합의하였는데, 그 후 이 사건 토지에 35억원 상당의 가압류기입등기 및 AX 소유의 토지에 택지초과소유부담금 547,357,530원 미납에 따른 지방세압류등기가 경료되는 등 추가채무가 발견되어 그 합의에 따라 이 사건 9세대의 처분권이 피고인 A(D)에게 귀속되었을 뿐 아니라, 상피고인 B와 AF이 이 사건 9세대 중 AB호, AY호, AC호를 담보로 제공하면서 해결하기로 한 설계감리비, 가압류채무 등을 해결하지 못함에 따라 그 3세대에 관한 처분권한이 피고인 A에게 이전되었으므로 결국 어느 모로 보나 D이 이 사건 9세대 분양계약자들에 관하여 더 이상 분양의무를 부담하고 있었다고 볼 수 없으므로 피고인 A이 사무처리자의 지위에 있었다고 할 수 없다. 나. 가사 D이 이 사건 9세대에 관하여 분양의무를 부담하고 있었다고 하더라도 D이 부도로 더 이상 수분양자들에 대한 분양의무를 이행할 수 없었던 상황에서 새로운 사업자로 나선 K의 대표이사인 피고인 C이 진성계약자들만을 보호하겠다면서 이 사건 9세대에 관한 분양의무를 인수하는 것을 거부함에 따라 이 사건 9세대를 제외한 나머지 세대들에 관한 분양의무만이라도 새로운 사업자에게 인수시키는 것이 최선의 조치라는 판단 하에 이 사건 9세대 분양의무를 배제한 채 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 K에 양도한 것이므로 이를 어떤 임무에 위배한 행위라거나 피고인 A에게 배임의 범의가 있다고 볼 수 없으며, 나아가 적법행위에 대한 기대가능성도 없었다. 다. 따라서, 피고인 A이 이 사건 9세대 수분양자들에 대하여 사무처리자의 지위에 있다거나, 배임의 고의를 가지고 어떤 임무에 위배한 행위를 하였음을 전제로 하여 위 피고인들에게 배임죄의 공동정범으로서 책임을 물을 수 없다. 2. 판단 가. 사무처리자의 지위 인정 여부 그러므로, 먼저 위 피고인들 주장과 같이 추가채무의 발생으로 피고인 A(D)에게 이 사건 9세대의 처분권이 귀속되었는지에 관하여 본다. 우선, 1997. 1. 30. 작성된 합의각서 제4항, 제6항에 상피고인 B와 AF, AG이 그 합의각서상에 명시된 합계 293억 1,700만원의 채무 외에는 D의 기존부채가 없음을 확인하고 추가 부채가 나타날 경우 피고인 A은 이 사건 9세대를 우선 처분하여 추가로 발견된 채무의 우선변제에 충당할 수 있다고 되어 있는 사실 및 피고인 A과 상피고인 B가 1997. 6. 3. 그와 같은 내용을 재확인하는 이행각서(수사기록Ⅰ 525쪽)를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 나아가 위와 같은 합의가 이루어진 경위에 관하여 보건대, 앞서 적법하게 채택·조사한 각 증거에 의하면, 앞서 본 바와 같이 상피고인 B가 1994년경부터 AF을 통하여 AX 등 이 사건 토지 소유자들을 규합하여 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축분양하기로 하고 1995. 7. 22. 시공사인 G과 사이에 공사도급계약을 맺고 이 사건 건물 신축공사를 진행하다가 G의 자금사정 악화로 공사에 차질을 빚게 되자 피고인 A의 주선에 따라 1996. 3. 12. G과의 공사도급계약을 해지하고서는 T로 시공사를 변경한 뒤 공사자금 250억원을 T로부터 조달받은 사실, 그런데 그 후에도 T로부터 추가 자금지원이 이루어지지 아니하고 상피고인 B가 운영하던 AZ의 부도 등으로 D의 자금여건이 호전되지 아니하고 1996. 5. 12. 부도를 내기에 이르자, 상피고인 B는 1996. 6. 22. 피고인 A에게 기존채무를 인수하는 조건으로 D을 양도하는 내용의 법인양도양수계약을 체결한 사실(다만 계약 명의는 피고인 A을 대신하여 AH의 명의로 하였고 AH이 형식상 대표이사로 등재되었다), 그 후 피고인 A과 상피고인 B 및 AF, AG 등 사이에 앞서 본 바와 같은 T로부터의 50억원 추가 조달 문제 및 상피고인 B가 분양해 준 이 사건 9세대의 분양계약자들에 대한 분양의무를 비롯한 법인양도양수계약 당시 명시되지 아니한 D의 기존 채무의 해결 등을 둘러싸고 분쟁이 발생하여 피고인 A과 상피고인 B 등이 서로를 폭행, 배임, 사기, 사문서위조 등으로 검찰에 맞고소하는 상황에 이른 사실, 그 후 1997. 1. 30. 그 고소사건의 수사과정에서 피고인 A과 상피고인 B 등이 이 사건 9세대 문제를 포함한 D의 기존 채무의 처리와 관련하여 피고인 A은 이 사건 9세대에 관하여 그 분양대금이 완불된 것으로 처리하여 그 분양의무를 인정하되, 다만 그 외의 추가채무가 발생할 경우는 피고인 A이 9세대를 우선 처분하여 변제한다는 취지로 이 사건 합의각서 제6항과 같은 합의를 하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 그와 같은 합의의 경위 및 그 구체적인 내용 등에 비추어 볼 때 위와 같은 합의의 취지는 피고인 A 이 이 사건 9세대의 분양계약자들에 대하여 그 분양대금이 완납된 것으로 처리하여 그 분양의무를 인정하되(이로써 피고인 A은 이 사건 9세대의 분양수입을 포기하여 그 만큼의 손실을 감수하는 것이 된다), 그 외의 추가채무가 발견되는 경우에도 그 채무의 변제를 이 사건 9세대의 처분대금으로 충당하여 9세대를 제외한 나머지 세대에 관한 피고인 A이나 D의 분양수익에는 영향을 미치지 않도록 하기 위한 것이라고 봄이 상당하고, 이를 단순히 추가채무가 발견되는 것을 정지조건으로 삼아 이 사건 9세대의 처분권을 피고인 A(D)에게 완전히 귀속시킴으로써 피고인 A 이 자신의 이익을 위하여 이를 임의로 처분할 수 있도록 하는 취지가 아님이 분명하다(그 점은 피고인 A 스스로도 인정한 바 있다, 수사기록Ⅰ 1935쪽). 그런데, 우선 피고인 A은 이 사건 9세대를 위와 같은 합의의 취지에 따라 실제로 추가채무의 변제에 충당하지도 않았을 뿐 아니라, 피고인 A이 1997. 1. 30. 합의 이후 발생한 추가채무라고 주장하는 피보전채권 합계 35억원 8,800만원 상당의 가압류기입등기 등은 이 사건 9세대의 수분양자들 중 BA, AA, BB, N 등(다만 N은 P, R 명의로 가압류를 하였다)이 이 사건 건물의 건축이 지지부진해지면서 사업자 명의가 변경되고 이 사건 토지마저 경매에 처해질 조짐이 보이자 분양대금반환채권을 보전하기 위하여 한 것이거나, 그 가압류채권자들 중 분양계약자들이 아닌 BC, AS, AI의 가압류는 1998. 4.경 이 사건 9세대 수분양자들과 상피고인 B(D)로부터 이 사건 9세대를 그 차용금채무 등에 관한 담보로 제공받은 일반 채권자들인 BC, AS, AI, AN, BD, BE, BF 등 사이에 이 사건 9세대 중 BB, BG, AX, AP에 대한 분양세대를 제외한 나머지 5세대를 처분하여 채권비율에 따라 채권을 추심하기로 이미 합의한 상태에서 이루어진 것이므로(수사기록Ⅱ 2권 430쪽 이하, 수사기록Ⅰ 5권 38쪽 이하 참조), 피고인 A 이 추가채무라고 주장하는 가압류의 피보전채권 등은 1997. 1. 30. 합의 내용대로 그 수분양자들에 대하여 이 사건 9세대에 관한 분양의무를 이행함으로써 해결될 수 있는 채무에 불과하다 위 가압류 채권자들이 중심이 되어 이 사건 형사재판 중 K를 상대로 이 사건 9세대에 대하여 분양금지가처분을 신청하였으나 그 역시 위 가압류의 피보전채권과 별개의 것이라고 볼 수 없고, 한편 이 사건 9세대 수분양자들이 피고인 A(D)에 대하여 그 분양의무의 이행을 주장하면서 자신들의 분양계약상의 권리를 주장하는 방편으로 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 대한 가압류신청 및 분양금지가처분신청을 하였던 것이므로 그 수분양자들이 그 가압류 신청원인으로서 분양계약의 해제에 따른 분양대금반환청구권을 피보전채권으로 주장하였다고 하더라도, 그 가압류신청의 경위와 내용, 앞서 본 가압류채권자들 사이의 합의내용이나 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A이 그 후 이 사건 9세대 수분양자들에게 그 분양의무의 이행을 약속하였던 점 등에 비추어 그와 같은 사정만으로 분양계약이 해제되었다고 볼 수는 없다}. 따라서, 앞서 본 위 합의의 취지에 비추어 볼 때, 그로써 이 사건 9세대에 관한 처분권이 피고인 A이나 D에게 귀속되었다고 볼 수 없고, 더구나 그 가압류 등은 이 사건 토지의 낙찰로 모두 말소되어 K나 피고인 A이 더 이상 그 채무를 부담한다고도 볼 수 없다고 할 것이어서 형식상 이 사건 토지에 추가 가압류기입등기 등이 경료된 것을 문제삼아 피해자들에 대하여 이 사건 분양의무의 이행을 거절한 사유가 되지 못한다고 할 것이므로 이 부분 주장은 받아들일 수 없다{피고인 A 역시 검찰 조사시 AF을 통하여 수분양자들에게 이 사건 9세대를 분양해 주겠다고 약정한 사실이나 이 사건 사업권 양도 당시 D에게 9세대에 관한 분양의무가 있었던 사실 자체는 인정하나(수사기록Ⅱ 1934쪽, 수사기록Ⅰ 5권 62쪽 등) K로 사업자가 바뀌면서 상피고인 C의 반대로 그 분양의무를 이행하지 못하게 된 것이라고 변명하고 있을 뿐이다}. 위 피고인들은 나아가 AC호, AB호, AY호를 상피고인 B 또는 AF이 포기하여 피고인 A(D)이 처분권을 취득하였다고도 주장하므로 살피건대, AC호, AB호 부분에 관하여는 상피고인 B가 1997. 9. 6. AF의 보증 하에 설계·감리비 대위변제금, P, R의 가압류 채무 등을 1997. 12. 31.까지 정리하지 못할 경우 피고인 A에게 그 처분권을 양도한다는 취지의 담보계약을 체결하였고, AF이 1997. 6. 19. 상피고인 B의 보증 아래 D에 대한 5억원의 차용금 채무의 변제를 위하여 AY호를 담보로 제공하기로 하는 내용의 담보계약을 체결한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나, 우선 AC호에 관하여 보면, 피고인 B가 1995. 8.경 N의 동생인 BH을 통하여 BI, BJ으로부터 6억원을 차용한 뒤 원금 6억원만을 변제하고 나머지 이자채무를 변제하지 못하자 N이 그 이자채무를 대신 변제한 다음 그 구상금 또는 차용금채권의 담보조로 그의 직원인 R와 어머니 P의 명의로 이 사건 건물 중 O호 및 Q호에 관하여 분양계약서를 작성받았는데{수사기록Ⅱ 1권 102쪽, 389쪽, 396쪽, 2권 528쪽 ; 관련 진술을 종합하면, AF 등이 검찰과 이 법정에서 피고인 B가 N에게 원금 6억원을 변제하고 이자채무만을 변제하지 못하였다고 진술한 취지는 피고인 B가 위와 같이 N에게 부탁하여 그의 동생을 통하여 빌린 6억원을 N에 대한 차용금채무로 생각하고 그 원금은 변제하였으나 나머지 이자채무를 변제하지 못하였다(사실은 N이 BI, BJ 등으로부터 돈을 조달한 후 피고인 B가 이를 갚지 아니하자 대신 변제한 것이다)는 의미로 보인다}, 그 후 피고인 A이 D을 인수한 뒤 P과 R를 분양대상자 명단에서 제외하자 N이 이 사건 토지를 가압류하였고 이에 피고인 A이 그 가압류를 해제하기 위하여 1999. 3. 11. N과 사이에 당시 AG의 공로분으로 확보해 두었던 AC호에 관하여 그 구상금 또는 차용금채권을 분양대금에 갈음함과 아울러 분양대금으로 추가로 7,500만원을 지급받고 새로운 분양계약을 체결하였으며, 검사는 1997. 9. 6.자 담보계약 후에 1999. 3. 11.자로 체결된 새로운 분양계약에 터잡아 N을 피해자로 하여 이 사건 공소를 제기한 것이므로 그 담보계약으로 AC호에 관한 처분권이 이전되었다는 취지의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다(피고인 A의 변호인은 N과의 분양계약은 N이 이 사건 토지에 대하여 경료한 가압류를 해제하기 위한 방편으로 이루어진 것이고 앞서 본 AF의 이 법정 등에서의 진술 등을 근거로 그 전제가 된 차용금채무 또는 구상금채무가 전액 변제되어 그 분양계약은 효력이 없다는 취지로 주장하나, AC호에 관하여 새로운 분양계약을 체결된 경위가 N이 자신의 권리주장의 방법으로서 경료한 가압류를 해제하기 위한 것이었다는 사정만으로 그 분양계약이 효력이 없다고 할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 그 분양대금에 갈음한 대위변제금 채무가 모두 변제된 것으로 보이지도 않으며, 나아가 피고인 A이 분양계약 당시 7,500만원을 추가로 지급받으면서 분양대금을 정산하였을 뿐 아니라 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 사업이 K로 양도된 후에도 N에게 평당 분양단가를 올려야겠다면서 추가 분양대금 3억원을 요구하기도 한 점 등에 비추어 그 분양계약의 효력에 어떤 하자가 있다고 보기 어렵다). 다음으로 상피고인 B와 AF이 담보로 제공한 AY호 및 AB호에 관하여 보건대, 이 사건 9세대를 분양받을 권리는 궁극적으로 그 분양계약자들에게 있는 것이지 상피고인 B나 AF에게 있는 것이 아니므로 상피고인 B와 AF이 분양계약자인 AA, BK의 뚜렷한 승낙도 없이{피고인 B는 이 법정에 이르러 수분양자인 AA, BK의 양해 하에 담보로 제공한 것이라고 하나, 검찰에서는 실제 권리자인 AA나 BK 등으로부터 그러한 승낙을 받은 바 없이 이 사건 9세대 중에서 두 세대를 무작위로 뽑아 담보로 제공하였다고 진술하였을 뿐 아니라(수사기록Ⅰ 2056쪽), AA나 BK이 자신들의 권리를 포기할만한 특별한 이유도 없고 이에 관하여 뚜렷한 약정서도 작성되지 않은 점, 그 담보약정의 체결경위 등에 비추어 볼 때 AA 등의 하자 없는 진정한 의사에 기한 승낙이 있었는지 의심스럽다}, 자신들의 개인채무의 담보나 D의 기존 채무의 처리와 관련하여 이 사건 9세대 중 일부 세대를 담보로 제공하거나 그 약정의 불이행에 따라 처분권을 피고인 A(D)에게 부여하기로 약정하였다고 하더라도 그 자체가 분양계약자인 AA, BK에 대한 배임적 행위로 평가될 수 있을지언정 AA 등의 분양계약상의 권리에 어떤 영향을 미칠 리 없으며, 또한 그 피담보채무 중 P, R 명의의 가압류채무 등은 앞서 본 바와 같이 실질적인 가압류권리자인 N이 AC호를 분양받고 가압류를 해제하여 줌으로써 이미 해결되었을 뿐 아니라, 피고인 A이 그와 같은 담보약정 후인 1999. 10.경에도 서울 서초구 BL 소재 BM다방 등지에서 수차에 걸쳐 AA 등에게 이 사건 9세대를 분양해 주기로 하였고 이 사건 토지가 K로 낙찰된 후 AT 주식회사(이하 AT이라고 한다)과 시공계약이 체결된 후에 이 사건 9세대 분양계약자들의 위임을 받은 AF 등에게 이 사건 9세대 분양의무의 이행을 다짐하였으며, 앞서 본 바와 같이 검찰에서도 사업권 양도 당시를 기준으로는 이 사건 9세대 수분양자들에 대하여 분양의무를 부담하고 있었던 점을 인정하는 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 그 각 담보계약은 그 후 이루어진 사정변경이나 피고인 A의 분양의무 이행약정에 의하여 그 효력이 소멸되었다고 봄이 상당하므로 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 나아가 BN호에 관하여 토지 소유자인 AX이 분양계약상 부담하기로 약정한 택지초과소유부담금을 부담하지 아니하여 피고인 A이 이를 대신 납부함으로써 AX에 대하여 구상금채권을 가지고 있다고 하더라도 AX이 실질적으로 피해를 입었는지 여부 내지 그 분양금액과 택지초과소유부담금과의 정산문제는 별론으로 하더라도 그와 같은 사정만으로 정당한 계약해제 절차없이 그 분양의무가 소멸한다고도 볼 수 없어 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 따라서, D은 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 피고인 C이 대표이사로 된 K에 양도할 당시 피해자들에 대하여 이 사건 9세대에 대한 분양의무를 부담하고 있었으므로 D의 대표이사인 피고인 A은 그들을 위하여 이 사건 9세대에 대한 분양사무를 처리하는 자의 지위에 있었음이 인정된다. 나. 임무에 위배한 행위여부 다음으로 이 사건 9세대 수분양자들에 대한 분양의무를 인수하게 하지 않은 채 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 양도한 행위가 배임죄에 있어서 임무에 위배한 행위에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 무릇 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적인 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미하는데(대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결 등 참조), 앞서 적법하게 채택·조사한 각 증거에 의하면, 피고인 A은 1998. 2.경 T 및 D이 부도난 후에도 K가 이 사건 분양사업의 새로운 사업자로 나서기 전인 1999. 2.경부터 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 토지를 낙찰받아 자신이 사업을 계속하겠다고 공언하면서, N에게 그 입찰보증금 10억원을 투자하여 이 사건 토지를 낙찰받아 분양사업을 동업하자고 제안하기도 하고, 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행 중인 1999. 11. 2.경에는 분양계약자들이 참가한 대책회의에서 피고인 C을 통하여 분양계약자들을 상대로 자신이 새로운 법인을 설립하여 이 사건 토지를 낙찰받아 사업을 계속하겠으니 자신이 지정하는 자에게 지분 80%를 부여하도록 요구하기도 하는 등 이 사건 토지에 대한 경매절차가 개시된 이후에도 이 사건 구축물 등에 관한 권리가 자신에게 남아있음을 기화로 새로운 법인을 세워 그 법인으로 하여금 토지를 낙찰받아 자신이 분양사업을 계속하거나 사업 계속에 따른 이익 중 상당한 지분을 취득하려고 하여 왔던 사실, 그런데 그 과정에서 법원 고위공무원 출신인 피고인 C이 앞서 본 바와 같이 입찰보증금 10억원을 납입하고 그가 대표이사로 된 K 명의로 이 사건 토지를 낙찰받음과 아울러 이 사건 구축물에 관하여 K 앞으로 건축허가 명의를 변경받음으로써 그 분양사업을 인수하게 된 것인데, 피고인 C은 이 사건 토지를 새 법인 명의로 낙찰받기 위하여 낙찰 명의자로 원래 자신이 소유하고 있던 X이라는 휴면회사를 제공하여 K로 상호를 변경한 뒤 자신의 돈으로 납입한 유상증자금 4억 5,000만원 및 BO조합 차용금 6억원 등으로 입찰보증금 11억원을 마련하기는 하였으나, 그 후 2001. 5.경 피고인 A을 통하여 시공사인 AT로부터 K 명의로 10억을 차용하여 입찰보증금 중 10억원을 변제받은 것으로 보여지고{BP의 AR, AD는 "피고인 A이 'C의 빚을 갚아야겠으니 20억만 빌려달라'고 요구하여 우선 10억원을 교부하고 나머지 10억원은 자금 사정상 아직 교부하지 못하고 있다"고 진술하고 있다(수사기록Ⅱ 1권 338쪽, 351쪽), 한편 K의 회계장부에는 AT로부터 받은 10억 중 7억원이 대표이사 가수금반제로 기재되어 있다}, 그 낙찰잔대금 역시 피고인 A의 주선 하에 이 사건 사업에 참여한 AT로부터 조달한 데다가 아래에서 보는 이 사건 분양사업에 있어서의 피고인 A의 지위 및 구체적 역할 등에 비추어 볼 때 K를 통한 이 사건 분양사업을 전적으로 피고인 C의 독립적인 사업이라고 보기 어려운 반면, 피고인 A은 이 사건 분양사업에 가장 핵심적인, 당시 기성고를 기준으로 시가 60억원 상당에 이르는 이 사건 구축물을 아무런 대가없이(실제로는 이 사건 분양사업에 관한 지분이 그 대가이기는 하다) K에 양도함과 아울러 K 앞으로 건축허가명의변경절차를 이행해 줌으로써 그 대가로 이 사건 분양사업에 관하여 상당한 지분을 요구할 수 있는 지위에 있었던 것으로 보이며, 실제로 K가 이 사건 토지의 낙찰자로 낙찰허가결정이 내려진 2000. 4. 4. 이전인 2000. 3. 15.경에 이미 K 주식 중 피고인 A 명의로 25%, 조카 Y 명의로 28%, AW의 대표이사이자 D의 임원으로 있던 Z 명의로 8%, D의 명목상 대표이사로서 직원인 J 명의의 5% 합계 66%이상을 보유하여 피고인 A이 K의 대표자인 C(29%)보다도 더 많은 지분을 소유하고 있었던 사실{피고인 C 및 그 변호인은 Y의 지분 28%는 피고인 C이 Y과 AU 지분 51%과 맞교환한 것이라고 주장하나, 그 교환약정에 관하여 뚜렷한 약정서조차 작성되지 않다가 이 사건 고소일 2개월 전 무렵 교환약정해제약정서가 작성된 점, 피고인 C의 AU 주식취득일자는 Y 명의의 주식취득일로부터 수개월이 지난 2000. 8. 5.로써 그 시기가 일치하지 않는 점, Y은 피고인 A의 조카로서 피고인 A이 실제 운영하는 AW이나 D이나 K의 각 이사나 감사로 등재되어 있으며, 피고인 A은 AU의 감사로 교차 등재되어 있는 점, 피고인이 당시 'K, AU 회장'이라고 적힌 명함(수사기록Ⅱ 1권 39쪽)을 사용하여 온 점, 피고인 A이 N에게 AU에 대한 투자를 권유하기도 한 점 등에 비추어 볼 때 AU 역시 피고인 A이 관련된 회사로서 Y의 지분 역시 피고인 A의 몫으로 보인다}, 나아가 K의 사업권 인수 및 이 사건 토지 낙찰과정, 시공사 선정 과정이나 시공계약의 체결, 분양자 모집 등 당시 사업권인수 전후의 전 과정을 통하여 피고인 A은 K의 회장 직함의 명함을 가지면서 회장으로 행세하는 등 업무를 주도적으로 수행하면서, K가 이 사건 토지를 낙찰받을 수 있게끔 하기 위하여 이 사건 범죄사실 기재와 같이 경매법원에 허위의 구축물매도 통지서를 제출하기도 하고, 2000. 7. 13.자 AT과의 시공계약체결에 있어서도 피고인이 직접 K의 법인 인감을 날인하고 계약을 체결한 사실, 또한 시공사인 AT 역시 피고인 A과 계약 조건 등을 논의하였을 뿐이고 피고인 C과는 직접 사업 조건을 협의하거나 논의한 사실이 없었으며 피고인 A과의 협의 내용에 따라 이 사건 9세대가 이미 분양되어 분양대금이 완불된 것으로 간주하여 그 9세대분을 제외하고 나머지 분양대금만으로 수익성을 검토한 후 시공계약을 체결하게 되었던 사실, 또한 K의 직원인 J도 K가 적어도 피고인 A과 C과 공동으로 운영하는 회사이며, 회사 운영에 관한 실질적인 결정은 피고인 C이 단독으로 하지 못하고 피고인 A이 내려야 한다는 취지로 진술하고 있으며(수사기록Ⅱ 1권 158쪽 등), 피고인 A은 사업자가 K로 변경된 후인 2001. 6.경에도 단독으로 이 사건 9세대 피해자 중 1인인 N에게 평당 분양단가를 올려야겠다면서 AC호에 대한 추가분양대금 3억원을 납입할 것을 요구하기도 한 사실(피고인 C의 주장대로라면 K로서는 소위 진성계약자들이 아닌 이 사건 9세대 분양의무를 전혀 인정하지 않고 있던 상황이었다)을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 나타난 K의 사업권 인수 경위, 그 구체적인 투자 내역 및 피고인 A의 이 사건 사업에 대한 기여 정도 및 사업추진과정에서 수행한 역할, 그 지분 취득비율 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A은 D을 인수하여 주상복합아파트 건설 사업을 진행하다가 시공사인 T이 자금사정으로 공사를 계속하지 못하고 이 사건 토지에 대하여 경매절차가 진행되자, 이 사건 토지를 신설 법인 명의로 낙찰받아 실질적으로 자신이 사업을 계속할 의도로 피고인 C이 가지고 있던 휴면회사를 이용하여 이 사건 토지를 낙찰받은 다음 신설 회사 앞으로 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 양도하고 자신이 전체 지분의 상당부분을 차지하고 적어도 공동 경영 관계 이상의 상당한 역할을 수행하면서도, 사업주체가 법률상 D에서 K로 변경되어 D의 분양의무가 법률상 당연히 K에게 승계되지 않는다는 점을 악용하여 기존에 상피고인 B가 D의 대표이사 자격에서 분양계약을 체결하였던 이 사건 9세대의 수분양자들에 대하여 소위 진성계약자가 아니라는 이유로 그 분양채무를 인수하지 아니한 사실을 넉넉히 인정할 수 있는바, 그와 같이 피고인 A이 사업자 명의가 변경된 후에도 그 지분을 나누어 갖고 실질적으로 K 안에서 주도적인 역할을 담당하는 등 사업을 계속 수행하면서도, D이 이미 확정적으로 분양의무를 부담하고 있었던 이 사건 9세대 분양계약상의 의무를 K로 인수시키지 아니한 채 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 K로 이전시킨 행위는 그 처리하는 사무의 내용, 성질 등 당시의 구체적인 상황에 비추어 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나(이 사건 구축물 등에 관한 권리를 K에 양도할 경우 이 사건 9세대 분양계약상의 의무를 K로 하여금 인수하도록 하여야 하는데도 그러한 행위를 하지 않았다), 또는 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써(K가 이 사건 9세대 분양계약상의 의무를 인수하지 않는 경우 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 K에 양도하여서는 아니되는데도 그러한 행위를 하였다)이 사건 9세대의 분양계약자들과 사이의 신임 관계를 저버린 것으로서 배임죄에 있어서 임무에 위배한 행위에 해당한다고 할 것이고, 피고인 A에게 그러한 배임의 범의가 있었던 점 역시 넉넉하게 인정되며 나아가 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우라고 볼 수도 없다. 나아가, 가사 피고인들 주장과 같이 이 사건 9세대 수분양자들이 통상적인 분양절차에 따라 계약금 및 중도금, 잔금을 정해진 기일에 납입하지 아니하고 상피고인 B가 이 사건 분양사업을 추진하는 과정에서 그 대여금채권의 변제에 갈음하거나 사적으로 분양계약을 체결한 것으로서 이중분양계약자가 나타날 위험 등이 있었다고 하더라도, 피해자들이 당시 분양사업자의 대표자이던 상피고인 B와 사이에 토지 제공의 대가나 차용금에 갈음하는 등 그 분양대금에 상응하는 재산적 출연의 대가로 적법하게 분양계약을 체결한 이상 이 사건 9세대를 분양받을 권리를 취득하였다는 점에서는 일반 분양계약자들과 법률상 차이가 없고(더구나, 이 사건 9세대 중에는 이 사건 건물을 분양받는 조건으로 이 사건 토지를 제공한 토지소유자나 차용금의 대물변제가 아니라 정상적으로 분양대금을 완납한 사람도 있으며, 나아가 그 중 BG, BB는 D을 상대로 이 법원 98가합20894호로 채무부존재확인의 소를 제기하여 1999. 6. 24. "BG, BB가 이 사건 9세대 중 BQ호, BR호의 매수인임을 확인하고 그 분양대금이 완불되어 그 분양대금채무가 존재하지 아니함을 확인한다"는 취지의 승소판결을 받기까지 하였다), 설사 그 후 이중 분양계약자 등이 나타나게 된다면, 문제가 된 세대에 관하여는 분양을 유보하고 정당한 절차에 따라 진정한 권리자를 가려내어 그에 대하여 분양의무를 이행하면 되는 것이지 이를 핑계를 그 분양의무를 전면 부인하고 그로 인한 이득을 K나 피고인 A, C에게 귀속시킬 수는 없다 할 것이다(AT 역시 처음부터 이 사건 9세대는 기분양된 것으로 전제하고 사업을 수행한 것이므로 이 사건 9세대의 분양대금 상당액 이상의 이득은 고스란히 K 즉 피고인 A, C에게 귀속되게 된다). 다만, 피고인 A, C이 이 사건 9세대의 분양의무를 부인하고 있을 뿐 아직 이 사건 9세대의 소유권이전등기가 제3자에게 이전되지 아니한 점에 비추어 배임죄의 성립이 완성되지 않았다고 볼 여지가 있으나, 통상의 부동산의 이중매매에 있어서 제3자에게 소유권이전등기가 된 때를 기수의 시기로 보는 이유는 매도인이 제3자에게 소유권이전등기를 경료하여 그 이행이 사회통념상 불능하게 되기 전까지는 언제라도 매수인에게 소유권이전등기의무를 이행할 수 있어 아직 손해의 발생이나 그 위험성이 확정적으로 드러나지 않았다는 점에 있다고 할 것인데, 이 사건의 경우 기존 분양사업자인 D이 부도나고 이 사건 9세대에 대한 분양의무가 K로 승계되지 않은 상태에서(피고인 A, C이 그 승계를 거부하고 있는 상태에서) 이 사건 구축물 등에 관한 권리가 K로 넘어간 이상, D으로서는 수분양자들에 대하여 이 사건 9세대에 대한 분양의무를 이행하는 것이 사회통념상 이미 불능하게 되어 그 즉시 수분양자들에게 현실적인 손해의 위험성을 초래하게 되었다고 할 것이므로 이미 이 사건 배임죄는 기수에 이르렀다고 보인다. 피고인 C의 공모 여부에 대하여 1. 주장 요지 피고인 C 및 그 변호인은, 원래의 분양사업자인 D 이 부도나고 채권자들의 신청에 따라 이 사건 건물 부지에 대하여 경매절차가 진행됨으로써 정당한 수분양자들이 이 사건 건물을 정상적으로 분양받지 못하고 피해를 입게 될 처지에 이르게 되자 피고인이 진성 분양계약자들의 추천에 따라 그 분양계약자 중 오로지 정상적인 분양절차에 따라 분양계약을 체결하고 분양대금을 납입한 이른바 진성계약자만을 보호할 의도로 K 명의로 이 사건 토지를 낙찰받음과 아울러 이 사건 건물의 소유권 등을 양수하게 되었던 것이며, 피고인이 이 사건 토지를 낙찰받거나 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 양수할 당시 이 사건 9세대 문제에 관하여는 전혀 알지 못하였으므로 피고인 A이 K에게 그 분양의무에 위배하여 이 사건 9세대의 분양의무를 인수시키지 아니한 채 피고인에게 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 양도하였다고 하더라도 그 배임행위의 공법으로서 책임을 질 수 없다고 주장한다. 2. 판단 살피건대, 앞서 적법하게 채택·조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 K 명의로 이 사건 토지를 낙찰받음과 아울러 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 양수함에 있어 이미 D으로부터 이 사건 아파트를 분양받은 기분양세대의 기납부 분양대금을 제외한 나머지 분양대금만이 수입이 될 수 있기 때문에 그 사업전망과 사업수익 등을 판단하기 위하여는 당시 기존 수분양자들의 수나 그들이 납부한 분양대금의 액수가 얼마인지를 파악하는 것이 가장 중요한 문제일 터이고, 이 사건 9세대 문제는 당시 수분양자들뿐만 아니라 사업관계자들 사이에서 공공연하게 논란이 되어 온 상태이었으며, 이 사건 토지에 관한 경매기록 중에도 이 사건 9세대를 포함한 79세대가 수분양자 명단으로 현출되어 있었던 사정, 또한 K와 공사도급계약을 체결한 AT의 담당자인 AD나 부사장인 AR(앞서 본 바와 같이 그들은 K와 시공계약을 체결한 당시 이미 기분양된 9세대를 제외하여 사업의 수익성을 검토하였다고 하고 있다), 피고인과 함께 사업을 운영한 상피고인인 A은 피고인이 이 사건 토지를 낙찰받기 전부터 이미 위 9세대 문제를 잘 알고 있는 등 사업의 핵심관계자들이 사업인수과정에서 모두 이 사건 9세대 문제를 알고서 그 처리문제를 논의하였던 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 사업관계자들 중에서 정작 사업의 인수 주체인 피고인만이 이 사건 9세대의 존재를 알지 못하였다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어려우며, 오히려, 앞서 적법하게 조사·채택한 각 증거에 의하면, 피고인은 상피고인 A이 피해자들에 대하여 이 사건 9세대에 관한 분양의무를 지고 있던 점을 알고 있으면서(피고인 A 역시 피고인에게 위 9세대 문제를 말한 바 있다고 진술한바 있다, 수사기록Ⅰ 5권 62쪽, 수사기록Ⅱ 1권 1936쪽), 법률상 기존사업자의 분양채무가 법인격을 달리하는 신설 법인으로 당연히 승계되지는 않는 점을 이용하여 피고인이 대표이사로 있던 휴면회사를 상호변경하여 그 법인인 K 명의로 이 사건 대지를 낙찰받은 후 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 양수하고 이 사건 9세대 수분양자들을 의도적으로 분양대상에서 제외함으로써 상피고인 A과 함께 이 사건 9세대의 분양대금에 상당하는 이득을 취하기로 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 이와 관련하여 피고인의 변호인은 가사 상피고인 A에 대하여 배임행위가 성립하고 피고인이 이 사건 9세대 문제를 알고 있었다고 하더라도 피고인은 배임행위의 상대방에 불과할 뿐 상피고인 A 의 배임행위에 적극 가담한 것이 아니므로 배임죄의 공범으로서 책임을 질 수 없다는 취지로 주장하나, 앞서 살펴 바와 같은 이 사건 범행의 구체적인 경위 및 다른 법인으로 하여금 분양사업을 인수하는 방법으로 기존 9세대 수분양자들에 대한 분양의무의 승계를 단절시키고 그 9세대에 관한 분양수익 상당의 이득을 궁극적으로 위 피고인들이 취득한 이 사건 범행의 구조에 비추어 볼 때, 피고인은 자신이 대표이사인 K를 이 사건 범행에 제공하면서 기존 분양계약자들에 대하여 분양의무를 지고 있던 상피고인 A을 배후로 돌리고 자신이 새로운 사업자로 나섬으로써 그 전체 범행 수행에 있어 필요불가결한 역할을 수행한 것이라고 할 것인바, 이는 단순히 상피고인 A 의 배임행위를 알면서 그에 편승하여 이익을 취하려 한 정도에 그친 것이 아니라 그에서 더 나아가 그 배임행위에 적극적으로 가담한 것이라고 할 것이므로, 피고인에 대하여 배임죄의 공동정범의 성립을 넉넉히 인정할 수 있다. 양형이유 이 사건 범행은, 피고인 A 이 건축 중인 이 사건 구축물의 소유권 등이 자신에게 남겨진 채 그 부지인 이 사건 토지에 대해서만 경매절차가 이루어진 것을 기화로 피고인 C이 제공한 법인 앞으로 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 양도하여 사업주체를 변경하면서, 새로운 시공사인 AT에게는 이미 이 사건 9세대의 분양대금 전액이 수분양자들로부터 완불되어 분양이 완료된 것으로 하고, 다른 한편으로는 이 사건 9세대 피해자들에게는 사업자가 변경되었고 통상적인 분양절차에 따라 분양된 것이 아니라는 이유 등으로 그 분양의무의 이행을 거부함으로써, 결국 이 사건 9세대 분양대금 상당액(그 후 부동산 가격의 상승으로 이 사건 피해액수보다 더 높은 가격으로 분양이 가능하게 되었고 시가는 그 분양가액보다도 높을 수 있다) 전부를 차지하려 한 것으로서, 피고인 A은 그와 같이 이 사건 사업을 K에 넘기면서도 피해자들에게는 마치 곧 분양의무를 이행해 줄 것처럼 거짓말을 하거나 애매모호한 태도를 취하면서(만약 피고인 A이 그와 같은 거짓말을 하지 않거나 그와 같은 태도를 취하지 않았다면 이 사건 피해자들로서는 K가 이 사건 토지를 낙찰받고 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 양수하는 것을 그대로 묵인하지 않았을 것이고 그럴 경우 사업추진에 상당한 장애가 발생하였을 것이며, 피고인 A도 그러한 사정을 잘 알고 말썽없이 K 앞으로 이 사건 토지를 낙찰받고 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 K에 양도하여 사업을 수행하기 위하여 그러한 거짓말을 하고 애매한 태도를 취하였다고 볼 여지가 있다, 한편 그러한 태도는 피고인 A이 2000. 4. 21.경 이 사건 구축물 등에 관한 권리를 K에 양도한 후에도 상당기간 계속되었다) 그 사업 양도 사실조차 숨기는 등 그가 D의 대표이사로서 분양의무를 부담하고 있던 이 사건 9세대 피해자들의 권리나 이익을 위한 배려를 하지 않은 채 피해자들과의 신임관계를 배신하였으며, 자금부족으로 위급한 상황에 처해 있던 피고인 B를 속여 10억원을 편취하기까지 하였다. 나아가 피고인 A이 피고인 C과 함께 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이득액이 현 분양가액을 초과할 정도로 클 것으로 보이고, 또 그로 인하여 피해자들이 입은 금전적 손실 역시 상당하며, 피해자들이 이 사건 범행으로 수년간 상당한 정신적, 금전적 고통을 겪었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A에 대하여는 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 또한 피고인 C 역시 법원공무원교육원장을 역임하는 등 타인의 권리와 이익을 배려하고 존중하여야 할 지위에 있음에도 불구하고 피고인 A에 가공하여 이 사건 범행에 적지 않은 역할을 수행하였고, 피고인 B도 이 사건 분양사업을 추진함에 있어 대표이사의 권한을 남용하여 범죄사실 기재와 같이 개인적인 채무의 담보나 변제를 위하여 이 사건 분양계약을 함부로 체결함으로써 이 사건 전체 범행의 빌미를 제공하고 또 선의의 수분양자들을 분쟁에 휘말리게 하는 등 결코 그 죄질이 가볍다고 할 수 없다. 다만, 피고인 A, C이 당시 재정상태가 불량했던 D을 인수하거나 그 D의 이 사건 사업을 양도받아 자신들 역시 상당한 금원을 투자하였다고 변소하고 있는 사정{다만, 피고인 A은 D의 대표이사로 취임한 이래 약 3,422,646,728원을 투자하였다고 주장하나 그 제출 자료만으로는 그와 같은 돈을 위 피고인이 투자한 것인지 여부를 확정할 수가 없고, 피고인 C도 K를 운영하면서 약 2,967,490,497원을 투자하였다고 변소하고 있으나 장부상에 기재된 금액은 이 사건 입찰보증금 11억원을 포함하여 1,551,284,058원 상당에 불과하고 그 중 10억원은 이미 회수한 바 있다}, 당시 D 및 시공사인 T의 부도로 이 사건 사업이 중단 상태에 있었으나 위 피고인들이 새로운 시공사를 주선하고 K 명의로 사업을 계속함으로써 나머지 분양계약자 70여 세대를 보호할 수 있게 되었고 나름대로 그에 대한 공로는 인정되는 사정, 위 피고인들이 이 사건 결심 후 이 사건 9세대 피해자들 중 AA, BS, BA, AM, BK 및 AX의 상속인들과 합의하였고, 피해자 BB, BG을 위하여 그 분양대금 상당액을 전액 변제공탁하였으며(BB, BG이 공탁금을 인출·수령하였다), 피해자 N에 대하여는 N이 이 사건 범행을 이유로 이 사건 건물 전체를 가압류하자 N이 1999. 3. 11.경 그 분양대금 잔금 명목으로 지급한 7,500만원을 변제공탁한 후 그 가압류해방공탁금으로 10억 3,500만원을 공탁하여 그 민사소송에서 N의 실질적인 피해액이 확정된 후 피해가 변상될 수 있을 것으로 보이는 사정, 피고인 A 이 편취한 10억원은 D의 대표이사 가지급금으로 처리되어 후에 D의 대표이사가 된 위 피고인이 그 가지급금채무를 그대로 승계한 것으로 보이고, 그 부분 범죄사실에 대하여는 이미 검찰에서 1997. 2. 1. 기소유예결정이 내려졌다가 위 피고인에 대하여 판시 제3사실에 대하여 기소가 되면서 함께 기소가 이루어진 사정(그러나 그 기소유예처분은 1997. 1. 30.자로 피고인이 이 사건 9세대 분양의무를 인정하고 피고인 B 등과 원만히 합의함으로써 이루어진 것이나 피고인 A은 이 사건 9세대 분양의무를 이행하지 않았다), 피고인 A에게 중한 범죄 전력이 없는 사정(피고인 A은 앞서 본 근로기준법위반죄의 전과 외에 1972. 공무상표시무효죄로 징역 6월에 집행유예 1년을, 2000. 12.경 근로기준법위반죄로 벌금형을 선고받은 전력이 있다), 피고인 C의 경우 범죄전력이 전혀 없는 초범이고, 법원공무원으로 32년간 성실하게 근무하여 온 사정, 이 사건 9세대 피해자들과의 분양계약 등에 관하여 피고인 C이 구체적으로 관여한 바 없으며, 상피고인 A의 범행에 가공한 데 불과한 것으로 보이고 그 가공과정에 있어 참작할 여지가 있는 사정, 피고인 B 역시 이 사건 분양사업을 추진하면서 자금부족 등으로 이 사건 범행을 저지르게 된 측면이 없지 않고, D을 피고인 A에게 양도하면서 그 분양채무를 해결하기 위하여 나름대로 노력하였던 사정, 피고인 B 역시 중한 범죄전력이 없는 사정(피고인 B에게는 1993년 산림법위반 등 사소한 벌금형 전과가 3회 있을 뿐이다), 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 학력, 직업 등 제반 양형의 조건들을 참작하여 피고인 A에 대한 형을 판시 제2의 가·나.죄에 대하여 작량감경한 형기의 범위 내에서 징역 1년 6월로, 판시 제3죄에 대하여 징역 2년으로, 피고인 B에 대한 형을 작량감경한 형기의 범위 내에서 징역 1년 6월로, 피고인 C에 대한 형을 징역 2년으로 각 정하되, 피고인 B, C에 대하여는 그 형의 집행을 유예하기로 하며, 앞서 본 제반정상을 고려하고 피해자와의 합의 또는 피해자에 대한 피해변상의 기회를 주기 위해 피고인 A을 법정구속하지는 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.