대구지방법원안동지원-2017고단611

공소사실 피고인은 2014. 7. 중순경 피해자 B에게 "C 앞 식당 숙소 및 안동시 D 토지에 있는 3층 규모의 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하고 있다. 이 사건 건물은 5년간 나의 소유이니 그 건물의 임대보증금을 받아 변제를 하든지, 건축주로부터 받아야 할 돈을 받아서 변제하겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 2014. 3. 20.경 이 사건 건물을 2014. 6. 30.까지 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 위 토지 소유자 E과 체결하였고, 공사대금 총 2억 2,000만 원 중 1억 3,000만 원은 위 건물 완공 후 1, 2층을 임대하여 그 보증금으로 충당하기로 하였으며, 이후 도급계약에 따라 E으로부터 착수금 5,000만 원을 지급받고 공사를 진행하였는데, 계약내용을 이행하지 못하는 바람에 2014. 6. 30.경 '2014. 8. 30.까지 준공하지 못하면 착수금 5,000만 원을 돌려주고 공사를 포기하겠다'는 내용의 각서를 E에게 작성해 준 상태였기 때문에, 공사대금 9,000만 원 중 5,000만 원은 이미 지급받은 상태여서 선금 3,000만 원을 받을 수 있는 상황이 아니었을 뿐만 아니라 공사비 1억 3,000만 원을 조달할 능력이 없었으므로, 피해자로부터 돈을 받더라도 이 사건 건물을 완공하여 피해자에게 돈을 갚을 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2014. 7. 20.경 300만 원을 받은 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 5. 6.까지 별지 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 총 21회에 걸쳐 합계 48,797,040원을 교부받거나 소송비용 등으로 지출케 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 공소사실 기재 금액 중 피고인 측 통장으로 이체된 금액은 피고인이 피해자로부터 차용한 돈이 맞지만 피해자로부터 현금으로 차용한 적은 없고, 차용 당시 피고인에게 편취 범의가 없었다. 3. 판단 가. 별지 범죄일람표 연번 1 내지 15 부분에 대하여 1) 관련 법리 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 이후에 경제사정의 변화로 차용금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고(대법원 1997. 4. 11. 선고97도249 판결 참조), 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 참조). 2) 구체적 판단 가) 이 부분 공소사실은, 주로 피고인이 피해자에게 '현재 공사 중인 이 사건 건물을 완공한 후 건물 1, 2층 부분을 임대하여 임대보증금을 받아 차용금을 변제하거나, 건축주로부터 공사대금을 받아 차용금을 변제하겠다'는 취지로 말한 행위를 기망행위로 구성하고 있다[피고인이 진행한 C 앞 식당 숙소 공사와 관련한 내용도 공소사실에 기재되어 있으나, 피해자는 위 공사와 관련하여 피고인으로부터 기망당한 것은 아니라는 취지로 진술하였다(증거기록 제88쪽)]. 나) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 차용 당시부터 이 사건 건물 공사를 통해 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자에게 거짓말을 하여 돈을 편취할 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 'F'이라는 상호의 공사업체를 운영하던 피고인은 2014. 3. 20. E과 사이에, 2014. 6. 30.까지 공사대금 2억 2,000만 원에 이 사건 건물을 신축하기로 하는 내용의 공사도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 도급계약에 특약사항으로 '이 사건 건물 1, 2층은 피고인이 1억 3,000만 원의 공사비를 투자하고 소유함(5년 경과 후 정산). 단, 3층 부분은 E이 공사비를 부담하고 소유한다.'는 내용이 기재되어 있다. 따라서 피고인은 이 사건 건물 1, 2층을 임대하여 임대보증금을 받을 권한이 있었던 것으로 보인다. 이 사건 도급계약에서 E은 이 사건 건물 공사비 중 9,000만 원을 부담하기로 하였다. 피고인은 E으로부터 우선 그중 5,000만 원을 지급받아 이 사건 건물 공사를 진행하였고, 2014. 8. 30. 이후 추가로 2,000만 원을 지급받았는바, 피고인은 이 부분 공소사실 일시 무렵 E으로부터 이 사건 건물 공사의 진행 정도에 따라 5,000만 원을 제외한 나머지 공사대금을 지급받을 수 있는 지위에 있었던 것으로 보인다. 피고인은 2014. 6. 30.까지 이 사건 건물 공사를 완공하지 못하였고, 이에 피고인은 공사기한을 연장하면서 E에게 '2014. 8. 30.까지 준공을 못하였을 경우 이사비용과 E에게 받은 착수금 5,000만 원을 돌려주고, 모든 책임을 지겠다'는 내용의 각서를 교부한 적이 있다. 그러나 피고인은 그 후 다시 공사기한을 2014. 11. 15.까지 연장하였고, 위 기한에도 공사를 완공하지 못하게 되자 2014. 11. 11. E에게 '2014. 12. 10.까지는 무슨 일이 있어도 준공할 것을 약속하며 만약 이행하지 못하면 계약을 파기하고 그 동안의 손실을 배상할 것이며 공사를 포기하겠다'는 내용의 각서를 또다시 교부하였는바, 각 각서의 내용, 작성 시기 및 경위 등에 비추어 보면 위 2014. 6.경 각서는 위 2014. 11. 11.자 각서로 대체되었다고 봄이 상당하므로, 피고인이 E에게 위 공사대금 5,000만 원을 반환할 의무는 없었다 할 것이다. E은 이 부분 공소사실 일시 이후인 2014. 12. 29. 피고인에게 이 사건 도급계약을 해지한다는 내용의 내용증명 우편을 발송하였다. 피고인은 그때까지 이 사건 건물 공사의 공정률이 90%라고 주장하는 것으로 보이고, E도 공정률이 50% 정도인 사실은 인정한다. 피고인은 2014. 12. 12. 피해자에게 이 사건 건물 1, 2층에 관한 임대 권한을 위임한다는 내용의 위임장을 작성해주기도 하였다. 피고인이 이 부분 차용금을 이 사건 건물 공사 진행을 위한 용도가 아닌 개인적인 용도 등으로 사용하였다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없다. 나. 별지 범죄일람표 연번 16 내지 21 부분에 대하여 1) 먼저 공소사실 내용 중 '그러나 사실' 문구 이하 부분을 살펴보면, 이 부분 공소사실 자체로 기망행위의 내용이 무엇인지 분명치 않다. 2) 피해자가 소송비용을 부담하더라도 소송을 통해 공사대금 1억 5,000만 원을 받을 가능성이 없었음에도 피고인이 피해자에게 '소송비용을 대주면 공사대금 1억 5,000만 원을 받아 이를 갚겠다'고 말한 행위를 기망행위로 보고 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 지출한 돈이 피고인이 소를 제기하기 위한 비용 등으로 사용된 것이 명백한 점, 피고인은 2015. 7.경 E을 상대로 약 1억 6,000만 원의 공사대금을 지급하라는 취지의 소를 제기한 점, 앞서 본 바와 같이 E은 이 사건 건물 공사의 공정률이 50% 정도인 사실은 인정하고 있었으므로, E은 피고인에게 적어도 이에 해당하는 미지급 공사비를 지급할 의무가 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위와 같이 피해자를 기망하였다거나, 피고인에게 편취 범의가 있었다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.