광주지방법원해남지원-2014고단430

범죄사실 누구든지 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하여서는 아니 된다. 피고인은 여수시 국동항 선적 근해형망어선 D(4.97톤)의 선주 겸 선장으로서 D의 조업구역이 전라북도 연해로 허가되어 있음에도 2014. 4. 8. 09:30경부터 같은 날 11:00경까지 전남 완도군 사후도 대야 2구 해상에서 형망어구 1들을 이용하여 바지락 약 20kg(시가 2만 원 상당)을 채취하고, 2014. 4. 11. 08:30경부터 같은 날 10:00경까지 전남 완도군 군외면 중리 인근 해상에서 같은 방법으로 바지락 약 140kg(시가 14만 원 상당)을 채취함으로써 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(범죄사실 자체는 인정하고, 다만 정당한 조업이라고 주장) 1. D 채증사진(2014. 4. 8. 조업), 채증사진 6장(2014. 4. 11. 조업) 1. 선적증서 1. 어업허가증 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 수산업법(2014. 3. 24. 법률 제12541호로 개정되기 전의 것) 제98조 제8호, 제61조 제1항 제2호(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 근해형망어업 허가를 가진 자는 전라남도 연해에서 패류를 채취할 수 있으므로 피고인은 조업구역 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하지 않았다. 나. 조업근거지항(양륙항)이 전라남도로 변경되는 경우 다른 지역에서 어업허가를 받았다고 하더라도 전라남도 해역에서 패류채취가 가능하다. 다. 피고인은 농림수산식품부 장관으로부터 어업허가를 받았으므로 당연히 그 조업구역이 전국 일원으로 되는 것으로 보아야 한다. 라. 수산업법 및 관련 법률의 변천 과정 및 현행 법령에 비추어 피고인이 조업구역 제한이나 금지에 관한 명령을 위반하지 않았다고 보아야 한다. 2. 판단 가. 수산업법(2014. 3. 24. 법률 제12541호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다)은 제41조에서 근해어업 등에 대한 허가와 허가하는 어업의 종류, 기타 사항 등에 관하여 규정하거나 그러한 규정을 하위 법령에 위임하고 있고, 법 제61조 제1항 제2호 및 제3호는 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지, 근해어업의 허가정수(定數) 제한 등 근해어업 허가에 대한 제한이나 금지를 규정하고 있다. 수산업법 시행령(이하 '시행령'이라 한다) 제40조는 법 제61조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 근해어업의 조업구역과 허가정수에 관하여 별표 3에서 구체적으로 규정하고 있는바, 어업의 종류가 '근해형망어업'인 경우, 인천광역시 • 경기도 및 충청남도 연해'를 조업구역으로 하여 허가정수 55건, '전라북도 연해'를 조업구역으로 하여 허가정수 17건으로 정하고 있고, 전라남도 지역의 경우 조업구역으로 정하고 있지 않고 그에 대한 근해형망어업의 허가정수도 정하지 않고 있다. 이러한 제반 법규정에 비추어 볼 때, 이는 각 지역 근해의 특성과 근해형망어업 방식의 특수성 등을 고려한 데에 따른 것으로서, 근해형망어업 허가를 할 때에는 조업구역을 인천광역시 • 경기도 및 충청남도 연해, 전라북도 연해 중 한 곳으로 제한하고, 이로 인하여 전라남도 연해는 근해형망어업의 조업구역에서 제외되었다 할 것이다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9048 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도1032 판결, 대법원 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결 등 참조). 그러므로 어업의 종류를 근해형망어업, 조업구역은 전라북도 연해로 하여 근해어업 허가를 받은 피고인이 조업 구역이 아닌 전라남도 완도군 해상에서 근해형망어업 조업을 한 행위는 법 제98조 제8호, 제61조 제1항 제2호에 의해 처벌된다고 할 것인바, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 연안 수역에서 근해어업을 금지하는 기능을 하던 수산진흥법 및 시행령이 폐지되어 결과적으로 전라남도 연안 수역에서 근해어업을 하는 것을 금지하는 규정이 없어졌다고 할지라도, 수산업법이 허가받은 조업구역 이외의 지역에서 조업을 하는 행위를 처벌하고, 앞서 살펴본 법 및 시행령 별표 3 에 의하여 전라남도 연해는 근해형망어업의 조업구역에서 제외되는 점에 비추어, 전라남도 연해에서의 근해형망어업 조업행위가 조업구역 제한 또는 금지 위반이 됨에는 변함이 없다(2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도1032 판결 등 참조). 또한, 근해형망어업이 마을어장 외 공유수면에서 수질오탁을 이유로 금지되었 가 해저의 저질 개선효과가 있다는 발표가 있었다고 하더라도 여전히 법 및 시행령에 따른 조업구역 제한 규정이 있는 이상 위와 같은 근해형망어업의 장점이 발견되어 실질적으로 금지할 필요가 없다고 하더라도 법령의 개정 내지 폐지 없이 제한 규정이 그 근거를 상실하여 효력이 없다고 볼 수 없고, 피고인이 위 발표에 따라 신설되거나 개정되었다고 주장하는 관련 규정의 존재가 조업구역 제한 규정을 실효시켰다고도 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 양륙항과 조업 구역은 개념상 명백히 구분되고, 법 제48조와 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙 제16조가 정한 변경허가 사항에 조업구역이 포함되어 있지 않을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 시행령 제40조 별표 3 에 의하여 근해형망어업 조업구역에서 제외된 전라남도 연해가 고창군수의 양륙항 변경 허가에 의하여 조업구역에 포함된다고 볼 수도 없다. 나아가, 법 및 시행령에 의하여 허용된 구역을 조업구역으로 하는 근해 형망어업허가를 받은 어선의 양륙항이 전라남도 지역으로 변경되었다고 하더라도 그와 같은 이유만으로 법 제62조가 규정하는 조업수역의 조정이 이루어져 그 어선으로 전라남도 연해에서의 근해형망어업이 허용된다고 볼 수 없는바(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9048 판결, 대법원 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도2917 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도1032 판결 등 참조), 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 농림수산식품부장관(해양수산부장관) 역시 앞서 살펴 본 법 및 시행령 소정의 제한에 따라 조업구역을 인천광역시 경기도 및 충청남도 연해, 전라북도 연해 중 한곳으로 한정하여 허가를 하는 것에 불과하고, 농림수산식품부장관(해양수산부장관)이 전국 수역을 관할한다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 전라북도 연해를 조업구역으로 하는 근해형망어업 허가를 받은 피고인이 근해형망어업의 허가정수가 정해지지 않은 전라남도 연해에서 조업을 하였다면 처벌을 면할 수 없으므로(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도1032 판결 등 참조), 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 피고인은 법 제49조 제1항에 따라 준용되는 제27조 제4항 등의 규정에 의하여 전라남도 연해에서의 조업이 가능하다는 취지의 주장도 하는 것으로 보이지만, 법 제27조는 관리선 지정 등에 관한 규정으로서 조업구역을 전라북도 연해로 제한하여 근해형망어업 허가를 받은 피고인이 전라남도 연해에서 조업할 수 있는 근거가 될 수 없는바, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 바. 피고인은 이 사건 처벌규정이 죄형법정주의에 위반된다는 취지의 주장도 하는 것으로 보이지만, 조업구역 위반에 관한 처벌 규정을 하위법령에 위임한 구 수산업법에 대하여 헌법재판소가 2010. 9. 30. 위헌결정을 하였고(2009헌바2), 그에 따라 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 개정되어 2010. 4. 23.부터 시행된 개정 수산업법은 제98조 제8호에 직접 구체적인 형사처벌 규정을 두고 있으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 사. 어업허가 및 신고 등에 관한 규칙 (해양수산부령 제66호로 2014. 1. 23, 시행된 것) 제5조 제1항이 근해어업의 허가를 받으려는 자는 어업 허가 신청서를 양륙항을 관할하는 시·도지사에게 제출하도록 한다고 하여 양륙항 관할지역이 조업 구역이 된다고 볼 수 없다. 그리고 근해형망어업 허가정수가 없는 전라남도 연해에서 패류를 채취할 수 있는 방법에 대해 해양수산부가 '전라남도의 관할수역 중 공유수면일 경우 동 어업허가 외에 구획형망어업 및 잠수어업 등으로 패류를 채취할 수 있으며, 마을어장 등의 어장구역 내에서는 상기 업종 외 양식장 형망선, 자원관리채취선 및 형망어업 허가가 있는 어선으로 그 선적지가 전라남도에 있는 경우 관할 시장·군수·구청장의 지정 또는 승인을 받은 관리선으로 패류를 채취할 수 있을 것임'이라는 답변을 하였더라도 그 취지는 전라남도에서 근해형망어업이 아니라 구획형망어업 및 잠수기업 등으로는 패류를 채취할 수 있다는 것이며, 피고인은 마을어장 등의 어장구역 내에서는 패류를 채취할 수 없으므로 위 회신이 피고인이 전라남도 근해에서 근해형망어업을 할 수 있다는 근거가 되지 않는다. 아. 전라남도의 피고인에 대한 근해어업 관련 질의 회신(수산자원과-5031)에 따르더라도 전라남도에는 근해형망어업을 위한 조업구역과 허가정수가 없다는 것이고, 수산자원관리법 시행령 제7조 제1항 제8호 별표 10에 따라 전라남도에는 근해형망어업의 조업금지구역으로 설정된 곳이 없다고 하더라도 위 규정이 앞서 본 바와 같은 법 및 시행령에 따른 조업구역의 제한을 실효시킨다거나 피고인이 이에 근거하여 바로 전라남도 연해에서 무제한 적으로 근해형망어업을 할 수 있는 근거가 된다고 볼 수 없다. 자. 범죄사실 중 2014. 4. 8.자 패류채취에 대하여 고창군이 피고인에 대한 행정처분을 하지 않은 것은 사실이지만(고창군 해양수산과-1475), 이는 위 패류채취가 적법해서가 아니라 행정처분을 위한 기존 근거규정의 해석범위에 조업구역 위반이 포섭되는지가 불분명하기 때문, 즉 행정처분을 발할 수 있는 근거 규정 미비를 이유로 행정처분을 하지 않은 것에 불과하다. 차. 수산업법의 취지와 목적, 연혁에 비추어 보아도 피고인의 행위는 현행법상 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지에 관한 명령에 위반한 것'이 명백하고, 그 밖에 피고인 및 변호인의 법령 해석에 대한 주장은 독자적인 것으로 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인은 판시와 동일한 행위로 여러 차례 기소된 적이 있고, 법령의 해석을 다툰고는 있지만 이미 법원에서 판시 행위가 적법하지 않음을 반복하여 확인하고 선처하였음에도 불복하여 계속 고의적으로 같은 행위를 반복하고 있는 점에 비추어 실형을 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.