인천지방법원-2019고정986

범죄사실 피고인은 인천 계양구 B에서 C공인중개사사무소를 운영하던 사람이다. 피고인은 2015. 11. 19. 위 사무소에서 같은 구 D외 6필지 토지 등에 대하여 매도인 E, 매수인 F이 매매대금 25억 원으로 하는 매매계약을 체결하는 것을 중개하면서 매수인 F으로부터 2015. 12. 22. 9,500만 원, 매도인 E로부터 같은 달 23. 5,000만 원을 각 수수료로 받았다. 그러나 개업공인중개사는 사례, 증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 공인중개사법에서 정한 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 하여서는 안되는 금지규정에 따라 위 매매계약에서 계약의 쌍방으로부터 합계 4,500만 원을 중개수수료로 받았어야 함에도 이를 초과한 위 돈을 중개수수료로 받았다. 증거의 요지 1. 증인 F, E, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. 부동산 매매계약서 1. E에 대한 경찰 진술조서에 첨부된 회원 거래계좌별 내역증명서, 계좌별 거래내역 1. 공인중개사법 시행규칙 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공인중개사법 제49조 제1항 제10호, 제33조 제3호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 F으로부터 받은 돈은 약정컨설팅 비용과 손해배상금이 포함된 것으로 초과수수료를 수령한 것이 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 부동산중개업법 제15조 제2호는 중개업자 등이 "제20조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례 증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위"를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으므로, 중개업자 등이 부동산의 거래를 중개한 후 수수료는 물론 사례비나 수고비 등의 명목으로 금품을 받은 경우 그 금품의 가액이 소정의 수수료를 초과하는 때에는 위 규정을 위반한 행위에 해당한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4136 판결 참조). 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 '공인중개사법'이라 한다) 제2조 제1호는 "중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다"라고 규정하고 있고, 제30조 제1항은 "중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다"라고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때, 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 매매계약을 알선한 중개업자가 단순히 계약의 체결만을 알선하는 데 그치지 아니하고 계약 체결 후에도 중도금 및 잔금의 지급, 목적물의 인도 및 소유권이전등기의 경료 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우에, 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005 다55008 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 등 참조). 나. 관련 법리 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 F으로부터 받은 금품 중 일부가 약정 컨설팅 비용 및 손해배상금 명목이었다고 가정하더라도, 공인중개사법 제33조 제3호는 명목을 불문하고 법정 중개보수 한도를 초과하여 금품을 수수하는 것을 금지하고 있으므로, 피고인이 이를 위반하였다는 점은 달라지지 않는다. 피고인과 F 사이의 D외 6필지 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관한 매매계약은 2015. 11. 19. 체결되었고, 위 부동산 매매계약서 제7조는 '중개보수는 본 계약 체결과 동시에 계약 당사자 쌍방이 각각 지불한다', 제8조는 '매도인 도는 매수인이 본 계약 이외의 업무를 의뢰한 경우에 이에 관한 보수는 중개보수와는 별도로 지급하며, 그 금액은 합의에 의한다'라고 기재되어 있다. 피고인과 G 사이의 2015. 10. 30.자 협약서(증 제1호증) 제5조는 'G은 컨설팅 비용으로 매매대금애 3.8%를 계약서 작성시에 지불하며 컨설팅 비용 등에는 중개수수료 기타 주식회사 H(I)에 대한 피해보상 등이 포함된 것으로 한다'라고 규정하고, 이후 2016. 6. 17. G과 F 사이에 이 사건 토지에 관하여 위 사업을 모두 F에게 넘겨주기로 하는 내용의 이행각서가 작성되었으며(증 제2호증), 이후 피고인과 F 사이의 2016. 7. 20.자 협약서(증 제3호증) 제5조도 'G은 컨설팅비용으로 매매대금애 3.8%를 계약서 작성시에 지불하며 컨설팅 비용 등에는 중개수수료 기타 주식회사 H(I)에 대한 피해보상 등이 포함된 것으로 한다'라고 규정하고 있다. 피고인은 F으로부터 2015. 12. 22. 9,500만 원, 매도인 E로부터 같은 달 23. 5,000만 원을 받았는데, 앞서 본 컨설팅 협약서의 내용에 의하면 피고인의 업무 범위는 매수인이 개발사업의 인허가업무와 분양, 금융기관의 대출 및 토지소유권 또는 토지사용승낙권의 확보를 추진함에 있어 매수인의 지시에 따라 진행한다'라고만 기재되어 있을 뿐, 구체적으로 컨설팅 협약에 따른 피고인의 업무가 명확하다고 보기 어렵다. 협약서에 따르면, 피고인의 업무는 매매계약의 체결 후 매수인이 토지소유권을 확보함에 있어 매매대금을 지급하고 매매계약의 목적을 달성할 수 있도록 매수인의 그 매매계약상의 의무가 원만하게 이행되도록 주선하는 것을 예정하는 것으로서 앞서 본 범주에 의하면 이는 중개행위의 범주에 포함된다. 피고인 및 변호인은 E, J와 주식회사 H(I) 사이의 2015. 3. 17.자 공동사업계약의 체결이 파기될 경우 위 계약에 따른 중개보수 및 용역비는 추가로 계약이 진행될 경우 그 중개보수 및 용역비에 반영하기로 한 것이라고 주장하나, 증인 E는 이 법정에서 위 5,000만 원은 F과의 매매계약에 대한 중개수수료라고 명시적으로 진술하였다. 또한 피고인 및 변호인은 피고인과 F 사이에 작성된 2016. 7. 20.자 협약서의 업무범위에 따라 컨설팅업무를 수행하였다고 주장하나, 피고인이 F으로부터 수수료를 받은 시점은 F과의 협약서를 작성하기도 전인 2015. 12. 22.이었던 점, 위 중개수수료는 법정수수료율에 따라 정해진 것이 아니라 피고인이 일방적으로 정한 금액으로 보이는 점(공인중개사법 시행규칙 제20조 제4항 제2호에 의하면 '중개수수료는 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다'고 규정되어 있다) 등에 비추어 보면 피고인이 F으로부터 받은 9,500만 원은 2015. 11. 19.자 매매계약에 대한 중개수수료라고 봄이 타당하다(F이 이 사건 토지의 매도인 E와 주식회사 H와의 공동사업계약의 파기로 인한 손해를 배상할 어떠한 의무도 없다). 따라서 피고인이 매도인 E과 매수인인 F와의 매매계약을 중개하는 전후 과정에서 매매계약이 원활히 이행될 수 있도록 제반 용역 등을 제공하겠다는 취지로 위 각 돈을 받은 것으로 보이는 측면은 있지만, 위와 같은 중개행위 및 돈 수수 전후의 경위 등에 비추어 보면 위 계약 당시 수수된 위 돈의 실질적인 명목은 위 계약체결에 대한 중개보수라고 할 것이고, 향후 컨설팅 등 도움을 제공하겠다는 것은 부수적인 명목에 불과하다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 부동산 중개업의 건전한 육성을 위하여 개업공인중개사의 법정 보수 한도를 엄격히 제한한 공인중개사법의 취지에 비추어 볼 때 이 사건 범행의 죄질이 가볍다고 할 수 없다. 피고인이 수수한 금품의 가액이 법정수수료의 몇배에 달하는 고액이다. 한편 피고인은 초과수수료로 지급받은 부분을 F과 E에게 모두 반환하였고, 위 F과 E는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 실제로 피고인이 이 사건 토지의 매매계약 체결을 위하여 많은 노력을 한 것으로는 보인다. 피고인은 현재까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 위와 같은 정상들에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2015. 11. 19. 위 사무소에서 같은 구 D외 6필지 토지 등에 대하여 매도인 E, 매수인 F이 매매대금 25억 원으로 하는 매매계약을 체결하는 것을 중개하면서 F에게 위 토지에 대한 개발허가가 99% 나는 것이 확실하여 계약 후 3개월 내에 건축허가를 받을 수 있다고 설명을 하여 F으로 하여금 그 설명을 믿고 위 계약을 체결하게 하였다. 그러나 위 토지에서의 개발허가는 군사시설보호구역 해제나 진입로 확보 문제가 해결되지 않아 바로 확실하게 이루어질 가능성이 거의 없어 F이 3개월 내에 건축허가를 받을 수 없었음에도 F에게 위와 같은 설명을 하여 F의 판단을 그르치게 하는 행위를 하였다. 2. 판단 공인중개사법 제33조 제4호의 '당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위'란 공인중개사가 고의로 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하거나 이를 알면서도 묵인하는 등의 행위를 의미하는 것이고, 그것이 진실에 반한다는 사실을 알지 못한 채 과실로 이를 고지하거나 고지하지 못한 경우까지 포함되는 것은 아니다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2015. 11. 19. 이 사건 토지에 관하여 매도인 E, 매수인 F 사이에 매매대금 25억 원으로 하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하는 것을 중개한 사실, F 등은 이 사건 토지에 대하여 진입로 확보 및 군사시설보호구역 등이라는 이유로 건축허가 내지 개발허가를 받지 못한 사실 등은 인정할 수 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 토지에 관하여 매수인인 F에게 위 토지에 대한 개발허가가 99% 나는 것이 확실하여 계약 후 3개월 내에 건축허가를 받을 수 있다는 취지로 거짓된 언행을 하여 F의 판단을 그르치게 하였다는 점이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 증인 F은 수사기관 및 이 법정에서 '이 사건 매매계약 체결 이전인 2015. 10. 중순경에 피고인 및 건축설계사무소 직원들과 3번 정도 회의를 했었고, 당시 피고인 및 건축설계사무소 직원들이 개발허가, 건축허가가 99% 나는 것이 확실하다고 말한 적은 없지만, 건축허가, 개발허가가 날 것이다라고 긍정적인 취지로 말한 사실은 있다. 진입로 문제와 관련하여서는 건축허가 신청을 하면서 알게 되었고, 계약 당시에는 이러한 사정이 있다는 것을 알지 못하였다'라고 진술하였다. 건축설계사무소 대표 K은 이 법정에서 '매매계약 체결 전 회의를 할 당시 F과 G에게 "100% 허가가 난다는 땅은 없다. 1%가 됐든, 2%가 됐든 안 될 경우가 있는데, 그것으로 인해서 허가가 안 되는 경우가 있다"라고 말하였고, F과 G은 이와 같은 말을 듣고 계약서에 허가가 나지 않을 경우 전액 환불하는 조항을 넣어달라'라고 하였다'라고 진술하였다. 이에 따라 이 사건 매매계약서 특약사항 제3항은 '매도인, 매수인이 적극 협력하여 건축허가를 진행하였으나 건축허가가 안 나오는 경우에는 위약금 없이 계약을 무효로 한다'라고 규정하고 있다. 위와 같은 K의 진술 및 매매계약서의 특약사항에 비추어 보면, F과 G은 건축허가가 나오지 않을 가능성을 인식하고 이에 대비하여 위와 같은 계약 무효 조항을 특약사항으로 규정하였던 것으로 보인다. 증인 G도 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 이 사건 토지와 관련하여 자신이 잘 아는 설계사무소를 통해 개발허가 가능여부를 문의해보니 그 설계사무소로부터 99% 허가가 가능하다는 말을 들어 자신에게 알려주었다'라고 진술하였는바, 피고인이 매매계약의 중개자로서 위 건축설계사무소를 소개해준 사실은 인정되지만, 단순히 건축설계사무소의 소개나 건축설계사무소의 말을 전달하는 것을 넘어서 피고인이 매매계약 체결 당시 이 사건 토지에 건축허가, 개발허가가 날 수 없음을 잘 알고 있었음에도 이를 묵인하였다고 보기는 어렵고, 피고인 또한 건축설계사무소로부터 건축허가, 개발허가가 긍정적일 것이라고 전해 듣고 이를 전달하였다고 보인다. 피고인은 검찰에서 '군사보호구역에서의 건축허가와 관련된 군부대 동의는 군부대에 서류를 제출해보아야 동의를 받을 수 있는지 여부를 알 수 있고, 지구단위계획 등의 제한 해제는 건축허가서를 관청에 제출해 봐야 알 수 있는데, 이와 같은 내용에 대하여 F, G에게 모두 설명을 하였다'라고 진술하였고(증거기록 제51~52쪽), F은 이 법정에서 '이 사건 매매계약을 체결할 당시 이 사건 토지가 군사보호구역이라는 점에 대하여는 잘 알고 있었고, 피고인은 특별히 이에 대하여 언급하지는 않고 잘 될 것이라면서 거든 정도에 불과하다'라고 진술하여, 피고인의 진술에 부합한다. 부동산매매를 중개한 중개인에게 중개대상물의 상태 입지 등 그 현황을 정확하게 설명할 의무가 있음은 물론이나, 중개대상물을 매수한 이후에 위 대상물에 대한 건축허가 및 개발허가 가능 여부는 중개대상물의 현황에 관한 사항이라고 할 수 없고, 피고인이 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하거나 이를 알면서도 묵인하였다는 다른 객관적 자료가 없는 이상 건축허가 및 개발허가에 관하여 다소 긍정적으로 말하였다는 것만으로는 이 사건 토지에 관한 부동산 매수인 F의 판단을 그르치게 하였다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.