서울동부지방법원-2007고단1509

범죄사실 피고인 A은 병역특례 지정업체인 주식회사 D의 대표이사이고, 피고인 B은 전문연구요원으로서 2007. 2. 9.경 위 회사에서 K대학교 과학기술연구소로 전직하여 재직 중인 자이고, 피고인 C은 위 대학교 신소재공학과 교수이고, 피고인 주식회사 D(대표이사 A)는 컴퓨터프로그램 개발 등을 목적으로 하는 법인인바, 1. 피고인 A, B, C은 피고인 B이 2004. 2.경 K대학교에서 박사과정을 마치자 형식상 전문연구요원으로 편입한 후 실질적으로는 위 대학교에 계속 남아 박사학위 취득을 위하여 논문을 준비하고, 병무청의 부정기적인 실태점검에 대비하여 마치 지정업체의 업무를 계속하고 있는 것인양 보이도록 하기 위하여 급여를 매월 지급받은 다음 이를 인출하여 피고인 A에게 다시 송금하고, 또한 위 대학교에 파견근무 승인을 받을 수 있도록 위 주식회사 D(이하 D이라 한다)와 위 대학교 과학기술연구소 간에 허위로 산학공동연구협약이 체결된 것처럼 꾸미는 방법으로 병역의무를 기피할 목적으로, 공모하여, 2004. 4.경 수원시 장안구 L 소재 위 대학교 소재 피고인 C의 연구실에서, 위 B은 위 C에게 전문연구요원으로 일할 수 있는 곳을 소개하여 달라고 부탁하고, 위 C은 이전부터 알고 있던 위 A에게 전화를 걸어 위 B을 소개시켜 주고, 위 A과 위 B은 그 직후 서울 금천구 M 6차 606호 소재 D에서 만나 위 B이 회사의 업무를 하지 않는 대신 급여를 받지 않기로 하고 다만 급여를 받은 것처럼 꾸미기 위하여 위 회사에서 형식상 위 B에게 급여를 지급하면 이를 다시 위 A에게 송금하고, 또한 위 D에 편입됨으로 인하여 위 회사가 부담하여야 하는 고용보험료 등도 B 본인이 부담하기로 약속한 후 위 B은 전문연구요원 편입신청을 하여 2004. 5. 4.경 서울지방병무청장으로부터 편입 승인을 받고도 위 회사에 출근하지 아니한 채 위 대학교 연구실에서 박사학위 취득을 위한 연구 등을 하고, 2004. 5. 4.경 위 회사로부터 급여 명목으로 지급받은 금 901,511원을 그 무렵 위 A에게 재차 송금하는 등 그때부터 2007. 3. 5.경까지 급여 명목으로 합계금 34,263,180원을 지급받은 다음 각 그 무렵 B 자신의 보험료 등을 합하여 합계금 36,176,696원을 위 A에게 송금하고, 2004. 7. 1.경 병무청으로부터 위 B 등이 위 회사에 근무하지 아니하는 사실이 적발되자 D에 편입된 후 마치 D과 위 대학교 과학기술연구소와 공동으로 'N' 개발연구를 진행하는 것처럼 주장하면서 향후 병무청의 실태점검에 대비하기 위하여 D과 위 대학교 과학기술연구소가 연구책임자를 위 C으로 하여 공동으로 위 기술을 개발하기로 협약한 것인양 허위의 협약서를 작성하고, 위 C은 위 협약서가 허위라는 사실을 알고도 위 B이 위 과학기술연구소에 편입하기 위한 형식을 갖추도록 하기 위해 위 협약서에 날인하여 위 B으로 하여금 위 협약서를 기초로 위 과학기술연구소 파견근무 신청을 서울지방병무청에 하게 하여 이에 속은 서울지방병무청 성명불상의 담당 직원으로 하여금 적법한 파견요건을 갖춘 것으로 판단하게 하여 2004. 10. 21.경 서울지방병무청장으로부터 파견승인을 받아 위 B으로 하여금 위와 같은 "O"을 하게 한다는 명목으로 위 대학교 공장연구동에 출근하게 하여 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니하고, 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 정당한 사유없이 관할 지방병무청장에게 통보하지 아니함으로써 위 B이 전문연구요원으로 근무하지 아니하게 하여 병역의무를 기피할 목적으로 사위행위를 하고, 2. 피고인 A은 가. 고용주는 전문연구요원으로 하여금 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하여야 하고, 그 해당분야에 종사하지 아니하거나 해당분야의 관련업무수행을 위한 파견근무를 실시하게 된 때에는 그 사유 발생일로부터 14일 이내에 관할 지방병무청장에게 그 사실을 통보하여야 함에도 불구하고, 2003. 4. 22.경 공소외 P으로 하여금, 2004. 5. 4.경 상피고인 B으로 하여금 각 캐드캠(컴퓨터를 이용하여 제품을 설계하거나 제조하는 것) 소프트웨어개발을 담당하게 한다는 취지로 전문연구요원 편입 신청을 하여 서울지방병무청장으로부터 각 편입승인을 받은 뒤, 2004. 7. 하순경부터 2004. 10. 20.경까지 위 D에서, 위 P으로 하여금 반용융가압성형 설비가 설치된 수원시 소재 위 대학교 공장연구동에서 위 회사가 상피고인 C과 공동으로 연구하는 "O"을 하게 함으로써 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니하고, 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 정당한 사유없이 관할 지방병무청장에게 통보하지 아니하고, 나. 2004. 5. 4.경 위 D 사무실에서, 위 제1항과 같이 상피고인 B에게 위와 같이 급여를 지급한 것처럼 꾸미기 위하여 급여명목으로 금 901,511원을 위 B의 우리은행 계좌로 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 2007. 3. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 32회에 걸쳐 합계금 34,263,180원을 송금하고 각 그 무렵 위 B으로부터 이를 다시 송금받아 이를 피해자 D을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 생활비 등으로 임의소비하여 이를 횡령하고, 3. 피고인 주식회사 D(대표이사 A)는 위 제2의 가 항과 같은 일시 장소에서 피고인의 대표자인 상피고인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 P을 위와 같이 당해 지정업체의 해당분야에 각 종사하게 하지 아니하고, 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 정당한 사유없이 관할 지방병무청장에게 각 통보하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. P, Q에 대한 검찰 진술조서 1. 협약서, 급여명세서 각 사본 1. 수사보고(파견승인신청서류 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제86조, 형법 제30조(피고인 A, B, C), 병역법 제84조 제2항, 제40조, 제922조 제1항, 제39조 제3항(피고인 A), 형법 제356조, 제355조 제1항(피고인 A), 병역법 제96조, 제84조 제2항, 제92조 제1항, 제2항(주식회사 D) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 작량감경(피고인 A, B, C) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치(피고인 A) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입(피고인 A, B) 각 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 A, B) 각 형법 제62조 제1항(각 이 사건 범행에 이른 경위와 범행 정도, 피고인 B은 현역병 입대가 예정된 점, 개전의 정 등 참작) 1. 선고유예(피고인 C) 형법 제59조 제1항(징역 6월에 처하되, 초범으로서 이 사건 범행에 이른 경위와 가담 정도, 개전의 정 등 참작하여 대학교수로서 계속 봉직할 기회를 박탈하지 아니함이 상당하므로 위 형의 선고를 유예함) 1. 가납명령(피고인 A, 주식회사 D) 각 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B, C에 대한 위계에 의한 공무집행방해의 점, 피고인 A, 주식회사 D에 대한 위 B의 지정업체해당분야미종사로 인한 병역법위반의 점 및 위 B의 신상이동통보불이행으로 병역법 위반의 점의 요지는 '피고인 A, B, C은 공모하여 2004. 7. 1.경 병무청으로부터 위 B 등이 위 회사에 근무하지 아니하는 사실이 적발되자 위 B이 위 D에 편입된 후 마치 위 D과 위 대학교 과학기술연구소와 공동으로 'N' 개발연구를 진행하는 것처럼 보이면서 향후 병무청의 실태점검에 대비하기 위하여 판시 범죄사실 제1항 일시 장소에서, 제1항과 같은 방법으로 위 D과 위 대학교 과학기술연구소간 허위의 협약서를 작성하여 이를 기초로 위 과학기술연구소 파견근무 신청을 하여 이에 속은 서울지방병무청장으로부터 파견승인을 받아 위계로써 위 서울지방병무청 담당직원의 병역특례요원 파견요건 심사 및 실태점검 등 병역특례요원 관리업무에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 고용주인 피고인 A으로서는 편입된 산업기능요원으로 하여금 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하여야 하고, 그 해당분야에 종사하지 아니 하거나 해당분야의 관련 업무수행을 위한 파견근무를 실시하게 된 때에는 그 사유 발생일로부터 14일 이내에 관할 지방병무청장에게 그 사실을 통보하여야 함에도 위와 같이 부정한 방법으로 B을 위 과학기술연구소에 출근하게 함으로써 2004. 7. 하순경부터 2004. 10. 20.경까지 및 2006. 4. 25.경부터 2007. 2. 8.경까지 당해 지정업체 해당분야에 종사하게 하지 아니하고, 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 아니하고, 피고인 주식회사 D는 위 피고인의 고용주인 위 A이 위 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 한 것이다'라고 함에 있다. 살피건대, 병역법 제86조는 '병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다'라고 규정하고 있다. 위 사위행위죄의 구성요건적 행위인 사위 행위라 함은 '도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면받을 신체적 상태를 야기하는 것은 아니지만, 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면 받으려는 행위 일반으로서 병무행정의 적정성을 침해할 만한 직접적인 위험을 야기하는 일련의 행위'를 뜻한다. 이 사건에 있어 사위행위죄의 구체적 구성요건적 행위는 '병역특례지정업체의 고용주가 대상자와 공모하여 전문연구요원으로 복무하지 아니할 대상자를 마치 전문연구요원으로 종사시킬 것처럼 허위 내용의 협약서를 병무행정당국에 제출하여 파견승인을 받아 그 대상자를 당해 지정업체의 해당 분야에 종사시키지 아니하면서 대상자의 신상이동에 관하여 허위 통보를 하거나 신상이동통보를 하지 아니하여 대상자를 정상적인 전문연구요원으로 복무시키지 아니함으로써 대상자의 병역의무를 면탈하는 일련의 행위'를 가리킨다고 보아야 하지, 단순히 전문연구요원 대상자에 대한 허위 내용의 협약서를 병무행정당국에 제출하여 파견승인을 받음으로써 파견에 관한 부정한 행위를 한 것만이나, 산업기능요원 대상자를 당해 지정업체의 해당 분야에 종사시키지 아니한 행위만이나, 산업기능요원 대상자의 신상이동통보를 하지 아니하거나 허위 통보를 한 것 그 자체만을 가리키는 것은 아니다. 즉 전문연구요원의 대체 복무에 관한 병역법상의 사해행위 개념은 그 구체적 행위 태양으로서 대상자의 편입 내지 파견에 관한 부정한 행위 뿐만 아니라 이어 대상자를 당해 지정업체의 해당 분야에 종사시키지 아니한 행위 및 이에 부수되는 대상자의 신상이동통보불이행 행위나 허위통보 행위를 포괄하는 일련의 행위라고 보아야 한다. 따라서 피고인 A, B, C에 대한 위 B의 전문연구요원 부정 파견행위가 형법 제137조의 구성요건을, 위 B의 지정업체해당분야미 종사행위가 병역법 제92조 제1항, 제39조 제3항의 구성요건을, 위 B의 신상이 동통보불이행행위가 병역법 제84조 제2항, 제40조의 구성요건을 각 충족한다고 하더라도, 판시 범죄사실 제1항과 같이 피고인 A, B, C에 대하여 위 각 죄를 포괄하는 병역법 제86조의 사위행위죄의 공동정범으로 처벌하는 이 사건에 있어서는 위 전문연구요원부정 파견으로 인한 위계에 의한 공무집행방해의 죄, 위 지정업체 해당분야미 종사로 인한 병역법 위반의 죄 및 위 신상이동통보불이행으로 병역법 위반의 죄는 모두 위 사위 행위로 인한 병역법위반의 죄에 흡수되어 위 사위 행위로 인한 병역법위반죄의 1죄만이 성립할 뿐이지, 별도의 위 전문연구요원부정파견으로 인한 위계에 의한 공무집행방해의 죄, 위 지정업체해당분야미종사로 인한 병역법 위반의 죄 및 위 신상이동통보불이행으로 인한 병역법위반의 죄는 성립하지 않는다고 봄이 타당하다. 결국 위 공소사실 각 부분은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 그렇다면, 피고인 A, B, C에 대하여는 앞서 본 바와 같이 위 각 죄와 단일죄 관계에 있는 판시 사위행위로 인한 병역법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하되, 피고인 주식회사 D에 대하여는 현행법상 고용주가 병역법 제86조(사위행위)를 위반하더라도 행위자를 벌하는 외에 그 법인을 처벌하는 규정이 없으므로 위 각 병역법 위반의 점에 관하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.