부산지방법원서부지원-2019고단1514

범죄사실 피고인은 2015. 5. 13. 부산지방법원에서 컴퓨터등사용사기죄로 징역 1년을 선고받고 2015. 9. 11. 위 판결이 확정되었다. 피고인과 B은 2014. 1. 11. 사망한 C의 동생이다. 피고인은 B과 함께 2014. 1. 23. C 소유의 부산 서구 D건물 E호에 관하여 2013. 12. 23. 증여를 원인으로 하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 한 후 2014. 2. 10. 부산 서구 F에 있는 G공인중개사 사무실에서 위 D건물 E호를 피해자 H에게 1억 1,000만 원에게 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 즉석에서 계약금 명목으로 1,000만 원 및 2014. 2. 20. 중도금 및 잔금 명목으로 9,800만 원, 합계 1억 800만 원을 교부받았다. 그러나 사실은 2014. 1. 중순경부터 망 C의 아들 I가 상속재산의 처리방식에 문제를 제기하는 등 위 부동산을 포함한 상속재산에 관한 다툼이 발생하자 이를 숨기고 피고인 명의로 소유권이전등기를 한 후 위와 같이 매도하기로 한 것이다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 매매대금 1억 800만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. 영수증, 부동산매매계약서, 민사판결문(2014가단45825 소유권말소등기), 등기사항전부증명서(수사기록 40면), 등기필정보 및 등기완료통지서, 수표내역 1. 수사보고(2014. 1. 14. 녹취서 첨부) 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A의 최근 판결문 첨부) [피고인의 보조인은 이미 피고인의 국선변호인이 동의하여 증거조사까지 완료한 일부 증거에 대하여 변론종결 이후 증거로 사용할 없다는 의견을 표시하였는데, 이미 증거조사가 완료된 이후 증거동의의 의사표시를 철회할 수 없다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결 등 참조). 피고인은 2019. 7. 23.자 의견서에서 각 녹취록의 증거능력에 의문을 제기하였으나, 이후 진행된 1회 공판기일에서 국선변호인을 통하여 각 녹취록을 증거로 함에 동의하였고 변론종결시까지 증거능력에 관하여 의견을 제시한 사실이 없다. 또한 본 재판부가 공범으로 기소된 보조인의 공판기일에서의 발언을 원칙적으로 제한하였으나, 보조인이 공판기일 진행 도중 발언권을 얻어 의견을 진술하는 등 공판기일에서 의견을 표시할 기회가 원천적으로 봉쇄되지 않았고 서면을 통한 의견표시는 얼마든지 허용하였음에도 불구하고 국선변호인의 증거동의 이후 증거조사기일에 이르기까지 각 녹취록의 증거능력과 관련하여 의견을 제시하지 않았다. 나아가 2014. 1. 14.자 녹취록은 전체 분량이 58면으로 초반에 일부 생략된 부분(녹취록 원본파일 기준 4:17경까지, 5:17경부터 16:17경까지 및 1:17:13경부터 1:17:28경까지의 대화가 녹취록에서 생략되었다)을 제외하면 중간에 끊어지는 부분 없이 그 대화내용이 자연스럽게 이어져 그 내용이 편집, 조작되었을 가능성이 희박하다(녹취록의 원본파일에는 생략된 부분까지 모두 녹음되어 있고 그 부분 내용은 판시 범죄사실과 관련된 것이 아니다). 따라서 피고인의 보조인의 증거능력 관련 주장은 모두 받아들이지 않는다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 부산 서구 D건물 E호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 피해자에게 매도할 즈음 I와 이 사건 부동산에 관한 다툼에 있지 않았으므로 피고인에게 편취의 범의가 인정된다고 볼 수 없다. 나. B과 공모하여 판시 범죄행위를 저지르지 않았다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 C의 법정상속인 I 등이 상속재산의 처리방식과 관련하여 포괄적으로 문제를 제기하던 상황이었고 이 사건 부동산의 증여와 관련하여 문제를 제기할 것을 충분히 예상할 수 있었음에도, 이에 대하여 아무런 고지도 하지 않은 채 이 사건 부동산을 피해자 H에게 매도하고 매매대금 1억 800만 원을 수령한 사실을 인정할 수 있다. 피고인이 실제 C으로부터 이 사건 부동산을 증여받았는지 여부의 문제와는 별개로 이러한 피고인의 행위는 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 민법 제1000조에 따라 사망한 C의 상속재산은 1순위 법정상속인인 I, J 등에게 귀속되고, C의 형제에 불과한 피고인 및 B은 유증 등 특별한 사정이 없는 이상 C의 상속재산에 어떠한 권리를 가지지 못한다. 2) 피고인은 ‘2014. 1. 14. 사망한 C의 휴대폰과 OTP 카드, C 명의의 K은행 계좌비밀번호를 보관하고 있던 것을 기화로 위 휴대폰으로 폰뱅킹을 이용하여 위 C 명의 마이너스 계좌에서 합계 1억 6,100만 원을 이체하였다’는 범죄사실로 징역 1년을 선고받았고 2015. 9. 11. 위 판결이 확정되었다. 피고인, B, I, L(C의 종전 배우자이자 I의 어머니이다), M, J 사이의 2014. 1. 14.자 녹취록에 의하면 피고인은 2014. 1. 14. 위와 같이 C 명의 마이너스 계좌에서 1억 6,000만 원이라는 거액을 이체하면서 정당한 상속권자인 I 등에게 이와 관련하여 제대로 설명하지 않았다. 추후 이와 같은 이체사실이 밝혀질 경우 I가 피고인이 취득한 상속재산 전반에 관하여 의문을 제기할 것이 쉽게 예상된다. 3) 위 2014. 1. 14.자 녹취록에 의하며 피고인 또는 B은 이 사건 부동산과 관련하여 “일단 다 현금화를 시키는 거야. 다 현금화를 시켜서 이게 알마가 됐든 I하고 J하고 그래 50% 주고 나머지 50%를 가지고 어머니 부양이라든지 이렇게 하려고 했었어. 그 돈이 얼마가 됐든”(녹취록 23면), “그러니까 일단 형 앞으로 돼 있는 모든 재산을 정리를 해서 현금화하는 게 중요했었고, 그 중에 하나가 차를 형 명의가 아니고 다른 사람 명의로 돌리는 거였어요. 그 다음에 형 집 있지 않습니까? 그것도 누나 앞으로 이렇게 매매하는 걸로 해서 이전하려고 그랬었거든요. 그러나다 지금. 막힌 거예요.”(녹취록 30면)라고만 설명할 뿐, 현재 피고인이 주장하는 바와 같이 C이 피고인에게 이 사건 부동산을 증여하였다는 설명을 전혀 하지 않았다. 4) 위 2014. 1. 14.자 녹취록에 의하면 I는 피고인 및 B에게 지속적으로 C이 남긴 전체적인 재산을 우선 I에게 넘겨 관리할 수 있게 해달라는 취지의 발언을 반복하면서, 피고인, B의 상속재산의 처리에 관하여 문제를 제기하였다(녹취록 6, 12, 14, 20, 22, 23, 31, 32, 34, 35, 37, 40, 46, 47, 48면 등). 그러나 B은 I의 위 요청을 거부하면서 “나는 내 결론은 나는 그렇게 할 생각 없어. 니(I)가 법적으로 하고 싶으면 해 보라고”, “법적으로 너 있잖아, 내가 가진거 다 뺏아가. 아빠 장부 있잖아? 내가 가지고 있거든. 법적으로 그러면 가져가. 법적으로 한다니까, 법적 권리를 주장한다니까 다 가져가. 나는 그냥 줄 생각은 없어. 왜냐면 형이 나한테 그렇게 이야기를 했고, 일을 나한테 그렇게 맡겼으나까. 그리고”, “그러니까 너가 이제 법적인 권리를 그렇게 주장을 하면서 법원에 소송을 하든지 해 봐”(녹취록 48면)라고 언급하기까지 하였다. 5) B은 A4 용지에 C의 지장을 임의로 찍었고 I에게 이러한 사실이 발각되기까지 하였다(녹취록 48면). 6) 결국 I와 피고인, B 사이의 신뢰관계가 희박함에도 피고인, B은 C의 생전 의사였다는 주장만을 반복하면서 정당한 상속권자인 I 등을 배제한 채 일방적으로 상속재산 분배업무를 진행하고 있었다. 이러한 상황에서 피고인은 2014. 1. 23. 상속재산 중 유일한 부동산인 이 사건 부동산을 증여를 원인으로 취득한 이후 매매하여 그 매매대금을 모두 사용한바, I가 위 증여계약의 효력 나아가 피고인과 피해자 H 사이의 매매계약의 효력에 의문을 제기할 것임은 충분히 예견된다. 실제 I는 위 대화가 있은 직후인 2014. 2. 피고인 등을 사문서위조 등의 혐의로 고소하였을 뿐만 아니라, 2014. 6. 피고인, 피해자 H를 상대로 C, 피고인 사이 증여계약의 무효를 원인으로 한 소유권이전등기 말소등기절차 이행의 소를 제기하여 승소하였고(부산지방법원 2014가단45825) 위 민사판결은 그대로 확정되었다. 7) 피고인이 할머니를 모시고 이 사건 부동산에 사는 것에 대해 I가 동의한 것으로 보이나 피고인 등이 이 사건 부동산에 거주하는 것과 피고인이 I의 개입 없이 이 사건 부동산을 매각한 이후 위 부동산 매매대금을 사용하는 것은 별개의 문제이다. 나아가 I가 위와 같이 동의한 것은 I가 2014. 1. 14. 피고인 및 B의 상속재산 분배업무에 이의를 제기하기 전 행위에 불과하다. 따라서 위 동의사실만으로 I가 위 증여계약의 효력 또는 위 매매계약의 효력에 의문을 제기할 것임을 예상할 수 없었다고 볼 수 없다. 나. 나아가 B이 주도적으로 상속재산을 처리하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자 H 사이에 임대차계약서에는 B의 전화번호만이 기재되어 있었던 점, 피해자 H는 이 법정에서 B과 전화통화를 하면서 구체적인 매매대금을 교섭하였다는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피해자에게 중요한 내용을 고지하지 않은 매매계약 체결에 있어 피고인과 B 사이의 공모관계가 충분히 인정된다. 양형의 이유 피고인의 판시 범죄행위로 인하여 피해자에게 발생한 피해가 상당하고 피고인이 피해자에게 매매대금을 전혀 반환하지 못하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 판시 범죄행위 당시 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 판시 전과와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.