수원지방법원-2013고합806

범죄사실 피고인들은 2011. 6. 10. 20:00경 용인시 기흥구 W 분양사무실에서 피해자 X, Y과 사이에 위 W 상가 101호, 102호에 관하여 대금 20억 원에 매매계약을 체결하면서 "위 상가부분은 약국으로서 W에는 소아과 5개, 내과 3개, 이비인후과, 정형외과 등 유명 대학병원 의사들이 병원을 개원할 예정이어서 하루 조제 건수가 최소 600건 정도 나오게 될 것이다. 상가 약국 부분에 대해서는 이미 제3자와 임대차보증금 5억 원, 월세 1,300만 원으로 임대차계약이 체결된 상태이고 위 약국을 매수할 경우 임대차계약이 그대로 승계되어 보증금 5억 원에 융자가능금액 14억 원을 합하면 실제 매수대금 1~2억 원만 있으면 분양을 받을 수 있고 매월 수익을 받을 수 있다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위 상가에 임대차계약이 체결되어 있지 않은 상태였고, 유명 의사들이 병원을 개원하는 것이 불확실하였으므로 피해자가 위 상가를 분양받더라도 위와 같은 내용의 조건을 이행할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 2011. 6. 11. 1억 원, 2011. 6. 15. 1억 원, 2011. 6. 17. 2억 원, 2011. 7. 15. 2억 원을 Z 명의의 신한은행 계좌(AA)로 송금하게 하고, 2011. 7. 15. 이 사건 상가에 근저당권을 설정하여 14억 원을 대출받아 Z에게 교부하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망하여 이 사건 상가 매도인 Z로 하여금 재물을 교부받게 하였다. 증거의 요지 1. 증인 Z, AB의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 AC, X, Y의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 T의 일부 진술기재(피고인 A에 한하여) 1. 피고인 T에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(AD, AC 진술부분 포함) 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(X, Y 진술 부분 포함) 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(X 진술 부분 포함) 1. X에 대한 검찰 진술조서 1. X, AD에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 자료-서울남부지방법원판결서 1. 수사보고(대질조사 당시 제출한 증거서류 첨부), 수사보고(추가 진술서등 첨부), 수사보고(Z 원장 및 AE 부원장과 전화통화내용), 수사보고(고소인대출약정서등자료첨부) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 T 1) 피해자들이 W 상가 101호, 102호(이하 '이 사건 상가'라 한다)에 관해 매매계약을 체결하기 전 AD, AC는 약국을 운영할 의사로 이 사건 상가에 관해 보증금 5억 원, 월세 1,300만 원을 내용으로 하는 임대차계약을 체결한 뒤 계약금으로 1억 원을 Z 명의의 계좌로 송금하였고, 피해자들이 이 사건 상가에 관해 체결한 매매계약은 'W에 소아과, 내과, 이비인후과, 정형외과 입점'이 특약사항으로 되어있는데, 이는 피해자들이 W에 위 병원들의 입점이 예상될 뿐 확정된 것은 아니라는 것을 알았기 때문에 기재된 것인바, 피고인은 피해자들을 기망하지 않았다. 2) 설령 피고인의 기망행위가 있었더라도 피해자들은 피고인의 만류에도 불구하고 2011. 6. 15.자 변경된 계약에 따라 잔금을 지급하였으므로, 피고인의 기망행위와 피해자들의 재산상 손해 사이에 인과관계가 없다. 3) 또한 피해자들은 이 사건 상가의 소유자인 Z 등을 상대로 매매계약 해제 등을 원인으로 매매대금의 반환 등을 구하는 소를 제기하여, 그에 따라 원상회복이 이루어졌으므로, 피해자들에게 매매대금 20억 원 상당의 재산상 손해가 발생하지 않았다. 나. 피고인 A 1) 피해자들이 이 사건 상가에 관한 매매계약을 체결하기 전 AD, AC는 약국을 운영할 의사로 임대차계약을 체결하였고, 설령 임대차계약이 체결되지 않았다고 하더라도 피고인은 피고인 T로부터 임대차계약이 체결되었다고 들어 임대차계약이 체결된 것으로 알고 있었을 뿐 아니라 피고인은 피해자들이 매매계약을 체결할 때 임대차계약과 관련해 말한 바 없고, 말할 의무도 없었다. 2) W 병원 개원 컨설팅업무를 담당하던 피고인은 피해자들에게 당시 추진 중이던 병원 개원 정보를 제공하였을 뿐이고, 피고인이 저명한 의사들의 이름을 거론한 것은 '유명한 의사들이 개원한다'는 수준의 광고에 불과한데, 이는 신의칙에 비추어 허용될 정도의 과장광고에 불과하다. 2. 인정되는 사실관계 이 법원이 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 의사들인 Z, AF, AG(이하 'Z 등'이라 한다)은 2011. 4. 22.경 주식회사 제이앤케이건설로부터 피고인 A의 소개로 알게 된 W를 매수하여, 2011. 5. 26.경 각 4/10, 3/10, 3/10씩 공유지분으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고, 피고인 A에게 W에 입점할 'AH병원' 개원에 관한 업무를 대행할 권한을 수여하였다. 나. 피고인 T는 Z 등으로부터 W 103호를 매수하려다 W 건물 전체를 매수하기로 하였고, 2011. 5. 31.경 Z 등과 W 건물 전체에 관하여 매매대금 160억 원으로 정하여 매수하되 계약금 5억 원 중 1억 원은 계약 시 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 다. 피고인 T는 위와 같이 매매계약을 체결하면서 Z 등과 사이에 피고인 T가 W 1~3층 25개 상가에 관하여 Z 등을 대리하여 분양계약(임대차계약 포함)을 체결하고, 피고인 T는 Z 등으로부터 분양대행 수수료를 지급받기로 약정하였다. 라. 피고인 T는 피고인 A과 협의 후 2011. 6. 9.경 인터넷 사이트(AI)에 '1일 처방조제 건수 : 600건', '병원 입점현황 : 내과전문병원(3명, 입원실 운영), 소아전문병원(5명, 입원실 운영), 이비인후과, 정형외과(대형실 250평)', '약국매매가 : 27억 원'을 내용으로 하는 W 약국 분양광고를 하였다. 마. 약사이자 부부인 피해자들은 2011. 6. 10. 오후경 위 인터넷 광고를 보고 피고인 T에게 문의전화를 하였고, 피고인 T는 피해자들에게 '약국 자리에 이미 보증금 5억 원 월 차임 1,300만 원, 임대차기간 5년으로 임대차계약이 체결되어 있다', '이 건물에 진료할 의사들로 의사협회 AJ 박사가 오고, 이비인후과는 AK병원 과장 AL, 소아과는 AQ병원 과장 AM 교수가 온다', '정형외과는 2층 250평 규모로 대형으로 운영할 것이다'라고 말하였다. 바. 피해자들은 같은 날 저녁 피고인 T의 분양사무실로 찾아갔고, 피고인 T는 피해자들에게 'W 중 약국으로 분양된 부분에 관하여 이미 제3자와 임대차보증금 5억 원, 월 차임 1,300만 원으로 임대차계약이 체결된 상태이므로 약국을 매수할 경우 실제 매수대금은 위 임대차보증금을 공제한 금원이 될 것이다', '피해자들이 약국을 분양받으면 위 임대차계약을 그대로 승계하게 되는 것이다', '약국의 분양대금이 20억 원인데 융자가 14억 원이고, 임대차보증금이 5억 원이므로 실제 매수대금 1~2억 원만 있으면 분양을 받을 수 있다'라고 말하며 피해자들에게 임대차계약서를 보여주었고, 피해자들을 W 3층으로 데려가 3층 전체를 가리키며 '이곳이 내과 3개, 소아과 5개, 이비인후과 1개가 들어올 곳이다'라고 말하였다. 이에 피해자들은 피고인 T에게 '진짜로 이 건물에 내과 3개, 소아과 5개, 이비인후과 1개, 정형외과 1개가 입점하기로 되어 있냐'고 물었고, 피고인 T는 '그렇다'고 말하였다. 사. 피해자들은 피고인 T에게 약국을 분양받겠다고 하였고, 피고인 T는 피고인 A에게 전화하여 약국을 분양하겠다고 하였다. 이에 피고인 A은 분양사무실로 왔고, 피해자들에게 'AQ 병원 소아과 의사 AM가 오니까 AQ 병원에서 환자를 보내줄 것이니 손님 유치에는 큰 어려움이 없는 병원이다'라고 말하였다. 피해자들은 약국을 담보로 대출받을 수 있는 금액에 관해 물어보았고, 피고인 A은 알고 지내던 은행직원에게 전화하여 문의한 후, 피해자들에게 '14억 원까지 가능하다'고 말하였다. 아. 피해자들은 그 자리에서 Z 등을 대리한 피고인 T와 W 103호, 106호에 관하여 계약금 2억 원(그 중 1억 원은 Z 등이 임대차보증금으로 받은 1억 원으로 갈음하기로 함)을 지급하고, 2011. 6. 30. 중도금 2억 원을 지급하고, 잔금은 약국 입점 시 대출금과 임대차보증금을 제외한 나머지를 지급하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 그 다음날 Z 명의의 계좌로 계약금 1억 원을 송금하였다. 자. 그 후 피고인 T는 2011. 6. 15. 피해자 X에게 전화하여 '계약금이 1억 원 밖에 되지 않는 것을 알고 다른 약사가 탐을 내어 위약금 1억 원을 부담하고 더 좋은 조건으로 분양받겠다고 하니, 이를 막기 위해서 피해자들이 계약금을 1억 원 더 지급하면 다른 의사가 포기하지 않겠냐'고 말하자, 피해자 X는 계약금 1억 원을 더 지급하겠다고 하였고, 같은 날 Z 명의의 계좌로 계약금 1억 원을 더 송금하였다. 차. 피고인 T는 계약금을 증액했으니 계약서를 새로이 작성해야 한다고 하면서 피해자들을 분양사무실로 오게 하였고, 피해자들은 2011. 6. 15. 밤 피고인들이 함께 있던 분양사무실로 갔다. 카. 피고인 T는 피해자들에게 '사실 약국으로 임대된 곳은 이 사건 상가이기 때문에 약국 자리도 이 사건 상가로 변경되어야 한다'고 말하였고, 피해자들은 이 사건 상가는 구석진 자리에 있고, 계단이 있어 공간 활용도가 떨어진다는 등의 이유로 이를 거절하였으나, 피고인 T는 계단을 헐어 주겠다고 하며 피해자들을 설득하여 매매대상을 103호, 106호에서 이 사건 상가로 변경하기로 하였다. 타. 한편, 피고인 A은 피해자들에게 '은행 실적 정산이 2011. 6.말이므로, 잔금을 6월 안에 처리하면 은행 이자를 싸게 해 줄 수 있다'고 하면서 잔금 지급기일을 2011. 6.말로 할 것을 제안하였고, 피해자들은 이를 받아들였다. 파. 피해자들은 그 자리에서 Z 등을 대리한 피고인 T와 이 사건 상가에 관하여 매매대금 20억 원, 계약금 2억 원은 계약 시 지급, 중도금 2억 원은 2011. 6. 17. 지급, 잔금 16억 원은 2011. 6. 30. 지급하고, 특약사항으로 '1. W 건물 내 약국은 독점으로 한다. 2. 병원은 내과, 소아과, 이비인후과, 정형외과 입점 조건으로 이를 지키지 못할 시 배상 없이 무효로 한다. 3. 상가 관리규약을 제정하여 동종 업종 금지 조항을 삽입한다.'를 정하여 매매계약을 체결하였다. 하. 피해자들은 2011. 6. 17. 중도금 2억 원을 지급하였는데, 그 후 피고인 A의 말과 달리 2011. 6.말 전후로 대출이자에 차이가 없음을 알고 피고인 T에게 잔금지급기일이 앞당겨진 것에 관해 항의하였고, 잔금지급기일을 2011. 7. 15.로 변경하였다. 거. 피고인 T는 2011. 7. 15. 피해자들에게 약국 임대차계약금으로 지급받은 것이라고 하며 1억 원을 건네주었고, 피해자들은 같은 날 잔금 16억 원을 Z 명의의 계좌로 송금하였다. 너. 한편, 피고인 T와 Z 등이 W 건물 전체에 관해 체결한 매매계약은 피고인 T가 부담하기로 한 W 건물을 담보로 대출받은 대출금 이자 등을 납입하지 않아 2011. 7.경 해지되었다. 더. 그 후 Z 등은 2011. 10. 4.경 W에 'AH병원'이라는 상호로 병원을 개원하여 내과, 소아청소년과, 정형외과, 피부과, 가정의학과, 영상의학과를 운영하였고, 이와 별도로 W 3층에는 'AN정형외과병원'이 독립적으로 운영되고 있었는데, 2012. 9.경 'AH병원'은 재활요양병원으로 변경하기 위해 영업을 중단하였고, 2013. 3. 14.경 요양병원이 개원되었다. 러. 피해자들은 Z 등을 상대로 매매계약 당시 약정된 의무불이행을 이유로 매매계약 해제를 원인으로 하여 원상회복 등을 구하는 소(서울남부지방법원 2012가합3709호)를 제기하였고, 서울남부지방법원은 2012. 12. 13. 피해자들의 2012. 1. 19.자 해제의 의사 표시에 의해 이 사건 상가 매매계약이 해제되었음을 이유로 일부 승소 판결을 하였고, 피해자들과 Z 등은 이에 항소하였으나, 피해자들은 항소를 취하하였고, Z 등의 항소는 각하되어 위 판결은 확정되었다. 3. 판단 가. 이 사건 상가 임대차계약에 관하여 1) 임대차계약이 실제로 체결되어 있었는지에 관한 판단 살피건대, 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면 AD, AC는 2011. 6. 2.경 피고인 T와 이 사건 상가에 관하여 보증금 5억 원(계약금 1억 원, 잔금 4억 원), 차임 월 1,300만 원을 내용으로 하는 임대차계약서를 작성한 사실은 인정된다. 그런데 위 인정사실에다가 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, 증인 AD은 이 법정에서 '약사인 자신의 남편으로 하여금 이 사건 상가에서 약국을 개국하게 할 의사도 있었고, 약국을 개설해서 팔 생각도 있어 피고인 T와 임대차계약서를 작성했고, 그 후 Z의 계좌로 3,000만 원을 송금했다'는 취지로 증언하였으나, AD은 경찰 조사에서 "약국 임대차계약을 보증금 5억 원에 월 임대료 1,300만 원으로 체결한 것이 사실인가요."라는 질문에 "예, 계약서만 작성을 한 것입니다. 사실은 T가 돈을 투자하면 수익을 남겨주겠다고 말을 하였습니다. 그래서 W 상가 101호, 102호의 임대차계약을 보증금 5억 원, 임대료 1,300만 원으로 임대인 Z외 2인, 임차인 AC 외 2인으로 계약서를 작성한 뒤 건물주 Z에게 우선 계약금 1억 원을 송금해 주었습니다. 그 후에 T가 적당한 임자를 찾아서 약국을 임대하여 수익금을 남겨서 저와 AC에게 주겠다고 한 것입니다."라고 답변하였고, "처음부터 약국을 운영할 목적으로 임대차계약을 체결한 것이 아닌가요."라는 질문에 "예, 그렇습니다. T가 투자를 하면 저희가 투자한 금액에 수익을 남겨서 주겠다고 하여 계약서를 작성한 것입니다."라고 답변하였으며, "본 건 W 상가를 보증금 5억 원, 월 임대료 1,300만 원에 진술인 등과 건물주가 임대차계약이 성립되었다고 하여 2011. 6. 10.경 고소인 부부가 상가를 매수하게 되었는데요, 임대차계약서의 내용대로 잔금 4억 원을 2011. 8. 30. 건물주에게 지급하려고 하였나요."라는 질문에 "전혀 아닙니다. 저희는 약국을 임대하여 경영할 의사가 전혀 없었고, 단지 T의 권유로 돈을 투자하면 벌 수 있다고 하여 투자를 한 것입니다. T는 저희로부터 받은 돈 6,000만 원도 돌려주지 않고 있어 차후 소송을 준비 중입니다."라고 답변하면서 이 법정에서의 증언과 달리 진술하여 AD의 법정 증언은 선뜻 믿기 어려운 점, 피고인 T는 검찰 1회 조사에서 AD이 "이 건 임대차계약은 투자 목적으로 체결된 것이고, 저희는 보증금 5억 원 중에서 나머지 4억 원을 지급하고 영업을 할 생각이 없었습니다."라고 진술하자, "사실대로 말씀드리겠습니다. 위 임대차계약서는 투자 목적으로 작성된 것이 맞습니다."라고 진술하였고, 또한 약국을 실제 운영하려 했던 사람은 약사인 AO였다고 진술하였던 점, AC는 이 법정에서 "상가에 약국을 한다고 해서 AD, 저, 피고인 T가 투자 목적으로 하면 나중에 약국이 건물에 들어오면 이득을 준다고 해서 보냈습니다. 피고인 T가 다른 약국이 활성화되면 권리금을 받아서 줄 수 있다고 하였습니다.", "증인은 AD과 투자목적으로 한 것이고, 쓰라고 해서 쓴 것입니다."라고 증언한 점, W 공유자인 AG의 동생으로 Z 등을 대신하여 W를 사실상 관리한 AB는 이 법정에서 "증인은 2011. 6.경 위 W 101호, 102호를 AD, AC에게 약국 자리로 임대한 사실이 있는가요."라는 질문에 "저희는 없습니다."라고 답변하였고, "통장거래내역에 의하면 위 Z 명의의 계좌로 2011. 6. 1.경 피고인 T로부터 4,000만 원, 같은 해 6. 3.경 AC 및 AD으로부터 각각 3,000만 원을 송금받은 사실이 확인되는데, 증인은 위와 같이 돈을 송금받은 이유를 기억하는 가요."라는 질문에 "예, 그것은 저희가 건물을 매도하는 계약금입니다."라고 답변하였고, "매매계약 매수인이 아닌 AC와 AD이 왜 돈을 넣었는가요."라는 질문에 "T가 아는 사람들한테 나눠서 돈이 들어갈 것이라고 했습니다."라고 답변하였던 점, Z 등은 피해자들이 이 사건 상가에 관해 체결한 매매계약의 해제를 주장하며 매매대금의 반환을 구하는 소(서울남부지방법원 2012가합3709)에서 '피해자들과 이 사건 상가에 관해 매매계약이 체결된 2011. 6. 11.경 W의 약국은 임대된 상태가 아니었고, 그 임대차보증금으로 돈을 받았거나, 이를 반환한 사실이 없다'는 취지의 준비서면을 제출하였던 점, 피고인 T는 이 사건 상가에 관한 임대차계약의 계약금으로 자신이 2011. 6. 1. 4,000만 원을 Z 명의 계좌로 송금하였다고 주장하나, 피고인 T가 주장하는 임대차계약 체결일은 2011. 6. 2.이고, 위 체결일보다 전날에 송금한 위 4,000만 원을 임대차계약의 계약금 중 일부로 보기는 어렵고, 피고인 T는 2011. 5. 31. Z 등과 W에 관하여 매매계약을 체결하면서 계약금으로 1억 원을 지급하기로 하였는바, 피고인 T가 2011. 6. 1. 4,000만 원, AD, AC가 2011. 6. 3. 각 3,000만 원 합계 1억 원을 송금한 것은 위 매매계약의 계약금으로 지급한 것으로 보는 것이 더 자연스러운 점, 피고인 T는 위 4,000만 원 이외에도 2011. 6. 20. 6,000만 원을 Z 명의의 계좌로 송금하였는데, Z 등은 피고인 T와의 매매계약이 해지된 후 1억 6,000만 원을 반환한 점 등을 종합해 보면, AD, AC는 이 사건 상가를 임차할 의사로 임대차계약서를 작성하였다고 보기 어려운바, 피해자들이 이 사건 상가에 관하여 분양계약을 체결할 당시 AD, AC는 Z 등과 임대차계약을 체결한 사실은 없었다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 피고인 A이 임대차계약과 관련해 피해자들을 기망하였는지에 관한 판단 가) 살피건대, 위 인정사실에다가 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, 피고인 T는 Z 등으로부터 W 1~3층 상가에 관한 분양대행(임대차계약 포함)을 할 수 있는 권한을 받았으나, 피고인 T가 상가 분양계약과 관련하여 Z 등에게 통지할 내용을 피고인 A을 통해 전달한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A은 Z 등을 대신하여 사실상 건물주 측 관계자로서 상가 분양계약 내지 임대차계약에 상당한 정도로 관여한 것으로 보이는 점, 피고인 A은 W의 병원 개원 관련 컨설팅 업무를 담당하고 있었으므로, 피고인 T는 피고인 A으로부터 W에 개원하는 병원에 관한 정보를 얻을 수밖에 없었는바, 피고인 A은 W의 약국을 분양받으려는 자나 임차하려는 자를 직접 만나 그들에게 개원 병원 정보를 제공했을 것으로 보이고, 실제로 피해자들이 매매계약을 체결할 때 피해자들에게 직접 개원 병원 정보를 제공하였는데, 개원 병원 정보를 보다 필요로 하는 약국을 운영하려는 임차인에게 개원 병원 정보를 제공하지 않았다는 것은 이례적인 것으로 보일 뿐만 아니라 단순히 피고인 T로부터 임대차계약이 체결되었다는 말을 듣고 임대차계약이 체결된 것으로 알았다고 주장하는 것은 납득하기 어려운 점, 피고인 A은 검찰 조사에서 "정확한 날짜는 기억이 나지 않지만 제가 T로부터 임차인 여자 1명을 소개받아 '이 분이 약국을 하실 분이고, 계약금 1억 원을 낼 것이다'라는 말을 들었습니다.", "여자 임차인만 한 번 봤다."라고 진술하였는데, 피고인들이 임차인이라고 주장하는 AD은 경찰 조사에서 "A은 전혀 모르는 사람입니다. T 혼자 있었고, 저와 AC가 같이 갔습니다."라고 진술하여 피고인 A이 임차인을 봤다는 위 진술은 믿기 어려운 점, 피고인 A은 검찰 조사에서 이 사건 상가분양계약체결 당시 임대차계약이 체결되어 있던 것으로 알고 있었다고 주장하며 "AP으로부터 임대차계약의 계약금 1억 원이 Z 원장의 계좌로 입금 됐다는 사실을 확인했다."고 진술하였으나, 피고인 A이 AB, AE에게 보낸 2011. 5. 30.자 이메일의 내용을 보면 피고인 A은 피고인 T가 Z 명의의 계좌로 송금한 1억 원이 임대차계약의 계약금이 아닌 피고인 T가 체결한 W 건물에 관한 매매계약의 계약금으로 송금한 것을 알았던 것으로 보이는 점, 피해자들이 2011. 7. 15. 피고인 A에게 '임대차계약의 중도금 날짜가 언제냐'라고 묻자, 피고인 A은 피해자들에게 '2011. 8. 15.이다'라고 말하였는데, 피고인들이 실제 체결되었다고 주장하는 임대차계약서에는 잔금 이외에 중도금을 지급하기로 되어 있지 않은 점, 피고인 A은 2011. 6. 15. 피해자들에게 뚜렷한 이유 없이 잔금 지급기일을 약국 입점 시에서 2011. 6. 30.로 변경할 것을 제안하였고 컴퓨터로 은행제출용 계약서를 작성하여 주기도 한 점, 또한 피해자들이 2011. 6. 15. 매매계약서를 새로 작성하기 위해 분양사무실로 갔을 때, 피해자들은 피고인 T의 요청에 의해 계약금이 증액되어 새로이 매매계약서를 쓰기 위해 밤늦게 찾아간 것이므로 피고인 A은 분양사무실에 있을 필요가 없었으나, 피고인 A은 피고인 T와 함께 분양사무실에서 피해자들을 기다리고 있었고, 피해자들에게 잔금 지급기일 변경까지 제안했던 점 등을 종합해 보면, 피고인 A도 이 사건 상가 매매계약체결 시 임대차계약이 체결되어 있지 않았던 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 나) 나아가 앞서 본 인정사실과 인정되는 사정들을 종합해 보면, 피고인들은 피해자들을 기망한다는 점을 인식하면서도 이를 용인하여 그들 사이에 암묵적으로나마 피해자들에 대한 사기를 공모하였다고 봄이 상당하므로, 비록 피고인 A이 2011. 6. 10. 피해자들에게 임대차계약과 관련해 아무런 언급도 하지 않았고, 피해자들에게 임대차계약에 관해 직접적으로 설명할 의무가 없었다고 하더라도, 피고인 A도 피고인 T와 함께 피해자들을 기망하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 병원 입점에 관하여 1) 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결 등 참조). 2) 병원입점 고지가 당시 추진하던 사항을 고지한 것에 불과한지에 관한 판단 살피건대, 위 인정사실에다가 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, 피고인들은 이 사건 상가 분양계약 전 피해자들에게 '내과에 AJ 박사, 소아과에 AM 원장' 등 의사들의 실명을 거론하며 위 의사들이 입점할 것이라고 말하였고, 피고인 A은 피해자들에게 'AQ 병원 소아과 의사 AM가 오니까 AQ 병원에서 환자를 보내줄 것이니 손님 유치에 큰 어려움이 없는 병원이다'라고 얘기한 점, 피고인 T는 피해자들을 W 3층에 데려가 이곳에 내과 3개, 소아과 5개, 이비인후과 1개, 정형외과 1개가 입점하기로 되어 있다'고 말한 점, 그리하여 이 사건 상가 매매계약 특약사항으로 '내과, 소아과, 이비인후과, 정형외과가 입점하는 것'이 해제조건으로 포함된 점, 피고인 A은 검찰조사에서 "상가분양의 계약조건이 무엇이었나요"라는 질문에 "백프로 다 기억하지는 못하지만 내과 AJ 박사 외 2인, 소아과 AM 원장 외 4인, 정형외과, 이비인후과 입점, 약국 독점, 약국은 기존 임대차를 승계, 잔금 지급일은 입점 시라고 알고 있습니다."라고 답변한 점 등을 종합해 보면, 피고인들의 병원 입점에 관한 고지는 매우 구체적으로 진술되고 있어 단순히 당시 추진되던 사항을 말한 것에 불과하다고 보기는 어렵다. 3) 병원입점에 관한 고지가 신의칙상 용인되는 과장광고에 불과한지에 관한 판단 살피건대, 위 인정사실에다가 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, 약국 영업에 있어서 같은 건물에 입점하는 병원의 종류와 개수는 수익에 상당한 영향을 미치는 요소이므로, 약국 점포에 대한 매매계약의 체결 여부와 그 계약조건을 정하는데 있어서 중요한 결정요인인 점, 피고인들은 피해자에게 유명 의사들의 실명을 거론하며 그들이 W에 병원을 개원하기로 되어 있다고 확정적으로 말했으며, 입점할 병원의 개수까지 말한 점, 이 사건 상가에서 약국을 직접 운영할 생각이 있던 피해자들은 피고인들의 위와 같은 말을 듣고 이 사건 상가를 매수하기로 마음먹은 점, 그런데 Z 등은 본래 정신과와 건강검진 위주로 'AH병원'을 개원하려 했었던 점, Z 등은 피고인 T와 분양대행계약을 체결하면서 Z 등이 기존 분양 시 안내한 진료과목인 '내과, 가정의학과, 소아과'의 개설 및 관련 전문의를 채용하여 운영하기로 약정한 점, Z 등이 2011. 7.초경 작성한 W 3~8층 인테리어 도면에도 이비인후과는 없었던 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 입점할 병원에 관해 범죄사실과 같이 고지한 내용은 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 벗어나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다. 따라서 이와 관련된 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인 T 및 변호인의 나머지 주장에 관하여 1) 인과관계가 존재하지 않는다는 주장에 관한 판단 살피건대, 위 인정사실에다가 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, 피고인 T는 2011. 6. 15. 피해자들에게 연락하여 계약금 1억 원을 더 지급하도록 하였고, 그 후 피해자들을 분양사무실로 불러 변경된 계약서를 작성하게 한 점, 피고인 A은 그 자리에서 피해자들에게 잔금 지급기일을 변경하도록 한 점, 피고인 T는 변경된 잔금지급기일이 기재된 매매계약서를 수기로 작성한 점 등에 비추어 보면, 피고인 T가 변경된 잔금 지급기일을 알지 못했다거나 피해자들을 만류했음에도 피해자들이 잔금 지급기일을 변경했다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 피해자들에게 손해가 발생하지 않았다는 주장에 관한 판단 살피건대, 피해자들은 피고인들의 기망에 속아 Z 등에게 매매대금 20억 원을 전부 지급하였고, 이로 인해 이 사건 사기죄는 기수에 이른 이상, 그 후 피해자들이 Z 등을 상대로 제기한 민사소송에서 승소하였다고 하더라도 이로 인해 이 사건 기망에 의해 Z가 취득한 이득액이 감축되는 것은 아니다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(이 사건 공소장 기재 적용법조는 형법 제347조 제1항이나, 이 사건 공소사실은 피고인들이 피해자들을 기망하여 제3자인 Z로 하여금 재물을 교부받게 하였다는 것으로, 피고인들도 이를 전제로 충분히 다투어 방어권 행사에 실질적 장애가 있었다고 보기 어려운바, 직권으로 이 사건 공소사실에 대한 적용법조를 '형법 제347조 제2항, 제1항'으로 변경한다) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 3. 선고형의 결정 가. 공통된 참작요소 이 사건 범행은 피고인들이 분양대행수수료를 받을 목적 등으로 피해자들을 기망하여 피해자들로 하여금 이 사건 상가를 20억 원에 매수하도록 한 것으로, 그 과정에서 피해자들은 14억 원 가량의 다액의 대출까지 받았다. 그럼에도 피고인들은 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 전혀 반성하고 있지 않다. 다만, 피해자들은 관련 민사소송(서울남부지방법원 2012가합3709호)에서 일부 승소판결을 받고, Z 등으로부터 1억 4,000만 원 가량을 지급받았다. 나. 피고인 T 피고인이 피해자들과의 매매계약 중개를 주도한 점, 그럼에도 피고인은 피해자들의 피해 회복을 위해 아무런 조치를 취하지 않은 점, 피해자들은 피고인의 처벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 이 사건 범행으로 얻은 실질 이득은 피해액보다 적은 4억 원 가량인 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 제반 사정들을 고려하여 형을 정하되, 권고형의 범위를 다소 이탈하여 형을 정한다. 다. 피고인 A 피고인에게 동종 전과가 있는 점, 피고인이 피해자들의 피해 회복을 위해 아무런 조치를 취하지 않은 점, 피해자들은 피고인의 처벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 주도했다고 보기는 어려운 점, 이 사건 범행으로 얻은 실질 이득이 명확하지 않은 점, 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 제반 사정들을 고려하여 형을 정하되, 권고형의 범위를 다소 이탈하여 형을 정한다.