서울남부지방법원-2016고합617

서울남부지방법원 제12형사부 판 결 사 건 2016고합617, 2017고합260, 476(각 병합) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된 죄명:상법위반) 나. 업무상횡령 다. 사기 라. 근로기준법위반 마. 근로자퇴직급여보장법위반 피고인 1. 가.나.다.라.마. A |2. 가.나. B |3. 가.나. C 검 사 김우, 신동원, 이정화(각 기소), 현동길, 단정려(각 공판) 변호인 법무법인 D 담당변호사 E, F(피고인 A을 위하여) |변호사 G(피고인 B를 위하여) |법무법인 H 담당변호사 I(피고인 C을 위하여) 판결선고 2017. 12. 1. 주 문 피고인 A을 징역 3년에, 피고인 B를 징역 1년 6월에, 피고인 C을 징역 1년에 각 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 피고인 B는 3년간 피고인 C은 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 A에 대한 2017고합2601 사건 공소사실 중 [별지 2] 범죄일람표 1 기재 연번 15 J, 연번 23 K, 연번 38 L에 대한 각 근로기준법위반의 점 및 근로자퇴직급여보장법 위반의 점, 연번 26 M에 대한 근로기준법 위반의 점과 [별지 2] 범죄일람표 2 기재 연번 1 N, 연번 50, 연번 6 P에 대한 각 근로기준법위반의 점 및 2017고합437 사건 공소사실 중 [별지 3] 범죄일람표 기재 연번 5 Q에 대한 근로기준법 위반의 점 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점은 각 무죄. 피고인 A에 대한 2017고합2601 사건 공소사실 중 [별지 2] 범죄일람표 1 연번 12R. 연번 43 S에 대한 각 각근로기준법 위반의 점에 대한 공소를 기각한다. 이 유 범죄사실 2016고합617 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C 가. 업무상횡령 피고인 A은 항공운송사업 등을 영위하기 위해, 2014. 3. 11. 울산 북구 T에 설립한 U 주식회사(2014. 5. 15. V 주식회사에서 변경된 상호로 2016. 9. 19. 다시 W 주식회사로 상호변경, 이하 변경 전 후를 불문하고 'U'이라 하고, 피해자 지위에 있는 경우 '피해회사'라고 한다)의 대표이사로서 피해회사의 업무를 총괄하였고, 피고인 B는 피해회사의 이사(부회장)이자 주주로서 자금을 집행하는 업무를 담당했고, 피고인 C은 피해회사의 이사이자 주주로서 자금 집행 결정에 관여하는 업무를 담당했다. 1) 피고인들은 2014. 3.경 피해회사를 설립하기로 하고, 피고인 B와 피고인 C이 각 3억 원 합계 6억 원을 투자하였으나, 항공법 관련 법규상 비행훈련을 실시하기 위해 필요한 '항공기사용사업' 등록기준인 자본금 7억 5,000만 원과 항공기 1대 구입 비용을 충족시키지 못하였고, 달리 자금을 확보할 방법이 없자, 피고인 B와 피고인 C이 금융기관으로부터 대출을 받아 위 등록기준을 맞출 수 있도록 자본금으로 납입한 다음, 다시 회사 자금을 인출하여 피고인 B와 피고인 C의 금융기관 대출금을 변제하기로 공모하였다. 피고인들은 2014. 3. 13.경 피고인 B와 피고인 C이 투자한 6억 원과 대출받은 4억 원 합계 10억 원이 자본금으로 납입되자, 2014. 4. 25.경 서울지방항공청에 항공기사용사업 등록을 한 뒤, 피해회사를 위하여 위 금원을 업무상 보관하던 중, 2014. 4. 30.경 피해회사 명의 계좌에서 [별지 1] 범죄일람표 1 기재와 같이 피고인들 명의의 계좌로 합계 400,000,000원을 출금한 후 피고인 B와 피고인 C의 위 대출금 변제 등에 사용하여 횡령하였다. 2) 피고인들은 2014. 4.경 위 1)항과 같이 피해회사에 투자한 피고인 B, 피고인 C의 투자금을 회수하기 위해, 피고인 B의 처인 X과 피고인 C의 처인 Y이 피해회사의 직원으로 근무하는 것처럼 가장하여, 매월 일정 금액의 회사 자금을 인출하여 피고인 B와 피고인 C에게 지급하기로 공모하였다. 피고인들은 2014. 4. 30.경 피해회사 사무실에서 피해회사를 위하여 운영자금을 업무상 보관하던 중, 피해회사 명의 계좌에서 Y에게 급여 명목으로 2,083,333원을 지급한 후 생활비 등 개인적인 용도에 사용하였다. 피고인들은 그 무렵부터 2016. 4. 25. 경까지 [별지 1] 범죄일람표 2 기재와 같이 50회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 229,177,673원을 Y, X에게 지급한 후 개인적 용도에 사용하여 횡령하였다. 나. 상법위반 피고인들은 2014. 6. 경 U이 '소형항공운송사업' 등록을 하려면 자본금이 15억 원 이상으로 확충되어야 하고 더 높은 성능의 항공기를 보유해야 한다는 사실을 알게 되었는데, 달리 자금을 확보할 방법이 없자, U의 교육생들이 피해회사로 입금한 교육비를 인출하여 피고인들 명의의 유상증자 납입금으로 사용하여 유상증자 대금의 납입을 가장하기로 공모하였다. 피고인들은 2014. 6. 30. 경 U 명의 계좌에서 교육비 명목의 운영자금 2억 원을 피고인 A 명의 계좌로 송금시킨 후, 2014. 7. 1. 다시 U 명의 자본금 관리계좌로 입금하여 피고인 A의 유상증자 대금 납입을 가장하였다. 피고인들은 그 무렵부터 2014. 9. 26. 경까지 [별지 1] 범죄일람표 3 기재와 같이 20회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 1,999,980,000원의 U 운영자금을 피고인들의 계좌를 거쳐 유상증자 납입금으로 납입하고, 주금납입보관증명서를 발급받아 [별지 1] 범죄일람표 3 기재와 같이 3차례에 걸쳐 U의 증자등기를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 합계 1,999,980,000원의 주금을 가장납입 하였다. 2. 피고인 A의 사기 범행 피고인은 2014. 5. 경 과거 직장 근무시에 금융기관으로부터 빌린 돈을 갚지 못해 개인회생 중이었고, 투자자인 B, C도 3억 원씩 합계 6억 원을 투자할 정도의 재정상황에 불과하였기 때문에, U이 '소형항공운송사업'을 등록하기 위해 필요한 최소 자본금 15억 원을 제1의 나.항과 같은 위법한 방법이 아닌 정상적인 방법으로는 마련할 수 없었다. 한편, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 '소형항공운송사업'을 등록한 경우1) 또는 최소 자본금 요건 등 '항공기 사용사업' 또는 '소형항공운송사업' 등록기준에 미달한 경우2)에는 관할관청으로부터 등록을 취소당하거나 사업정지 명령을 받게 될 상황이었다. 결국 피고인은 위 회사의 교육생을 모집하더라도 교육생들에게 부조종사 자격증 취득에 필요한 비행훈련을 실시하거나 항공기의 부조종사로 채용할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 2014. 5.경 위 회사 사무실에서 인터넷 웹사이트·카페 홍보 및 대면상담 등을 통해 교육생들에게 'U은 항공기 조종사 교육 사업과 소형항공운송사업을 추진하고 있어, 입사한 교육생으로 하여금 조종사 자격증을 취득할 수 있도록 비행훈련을 시킨 후 위 회사 항공기의 부조종사로 채용하겠다'는 내용으로 거짓말을 하였다. 피고인은 2014. 5, 29.경 위와 같이 교육생인 피해자 Z을 기망하여 피해자로부터 2014. 5. 29.경부터 2015. 12. 18.경까지 훈련교육비 명목으로 합계 82,000,000원을 송금 받았다. 이를 비롯하여, 피고인은 2014. 5. 29.경부터 2016. 4. 29.경까지 사이에 [별지 1] 범죄일람표 4 기재와 같이 170회에 걸쳐 같은 방법으로 각각 피해자들을 속여 피해자들의 피해금액 합계 10,296,060,000원을 송금 받아 편취하였다. 2017고합2601 (피고인 A) 피고인은 서울 강서구 AA, 504호 소재 U의 실제 운영자로서 상시 근로자 100여명을 사용하여 항공기 운항 및 조종사 양성 교육업 등을 영위하던 사용자이다. 1) 구 항공법(2016. 3. 29, 법률 제14116호로 폐지되어 2017. 3. 30.부터 항공사업법, 항공안전법 및 공항시설법 으로 분법되기 전의 것, 이하 같다) 제132조 제3항, 제129조 제1항 제1호 2) 구 항공법 제134조 제3항, 제132조 제3항, 제129조 제1항 제2호의2 1. 근로기준법위반 가. 퇴직 후 임금미지급의 점 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 피고인은 2015. 9. 21.경 위 업체에 입사하여 직원으로 근무하다가 2016. 10. 5.경 퇴직한 AB에 대한 임금 합계 6,588,631원을 비롯하여, [별지 2] 범죄일람표 1 연번 1~7, 9~11, 13, 14, 17~22, 24, 25, 27~35, 37, 39~42, 44~53(연번 14, 29, 35에 대하여는 2016. 6~12월분 임금미지급 부분, 연번 33에 대하여는 2016. 6~8월분 임금미지급 부분, 연번 45, 46에 대하여는 2016. 6~9월분 임금미지급 부분만 각 해당한다) 기재와 같이 근로자 44명에 대한 임금 등 합계 287.711,905원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 재직 중 임금미지급의 점 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 피고인은 2015. 10. 26.경 위 업체에 입사하여 직원으로 근무하고 있는 AC에 대한 임금 합계 3,250,000원을 비롯하여, [별지 2] 범죄일람표 2 연번 2~4 기재와 같이 근로자 3명에 대한 임금 합계 16,660,000원을 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 피고인은 2015. 9. 21.경 위 업체에 입사하여 직원으로 근무하다가 2016. 10. 5.경 퇴직한 AB에 대한 퇴직금 1,303,631원을 비롯하여 [별지 2] 범죄일람표 1 연번 1, 2, 4~11, 17, 19~22, 24, 25, 28, 30~32, 34, 37, 39, 40, 44, 49~51, 53 기재와 같이 근로자 30명에 대한 퇴직금 합계 100,409,726원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2017고합4374 피고인은 서울 강서구 AA 504호에 있는 U의 실제 운영자로 상시근로자 110명을 고용하여 항공기 운항 및 조종사 양성 교육업을 영위한 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 피고인은 2015. 9. 12.경부터 2016. 7. 31.경까지 위 업체에 입사하여 직원으로 근무하다가 퇴직한 근로자 AD에 대한 임금 2,686,000원을 비롯하여 [별지 3] 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재와 같이 근로자 4명에 대한 임금 합계 10,844,000원을 각 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 2016고합617, [판시 범죄사실 제1의 가. 1)항 및 나.항] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AE 작성의 메일조서 사본 및 추가진술서 사본 1. 각 법인 등기부등본(순번 20), 전표 사본(순번 108), 1. 각 U(주) 명의 우리은행 계좌(순번 31~37) 1. 수사보고[압수수색검증영장(금융계좌추적용) 집행결과] [판시 범죄사실 제1의 가. 2)항] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. AF, AG, Y에 대한 각 경찰 진술조서 1. Y 명의 우리은행 계좌 거래내역(순번 61), 주식회사 V 주주간 계약(순번 63), 2014~2016 급상여대장(순번 77), X 명의 신한은행 계좌 거래내역(순번 79) [판시 범죄사실 제2항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 Z, C, AH의 각 법정진술 1. AI, AJ, M, AK, Z, AL, AM에 대한 각 경찰 진술조서 1. U(주) 재정 관련 현황, U(주) 사업개요, 1인당 교육비 및 전체 교육비 징수 현황(2016. 4. 1. 현재), 환불예정자 및 환불예정금액(2016. 4. 1. 현재), 항공기 도입계획에 따른 부조종사 Time Building 계획, 연도별 Time Building 계획, 재무상태표, 결손금처리계산서, 소형항공운송사업 등록증 교부, 소형항공운송사업 등록증 사본, 네이버카페 AN 내용, 소형항공운송사업 등록서류 추가보완요청(3차) 및 처리기간 연장 통보, 각 잔액증명서, 수사협조의뢰에 관한 답변, 각 U(주) 명의 우리은행 계좌(순번 31~37), 소형항공운송사업 등록건, 각 소형항공운송사업 등록 관련 민원 검토보고, U 운항증명 지연 주요 사유, 납입자본금 등록기준 준수 관련 법률 자문, [참고] 교육생 진행현황, 교육생 리스트 1. 근로계약서(일반 APP)(순번 6) 및 U(주) 항공사 비리사건(피의자 제출자료)에 첨부된 각 교육생 근로계약서(수사기록 4책 3, 4권) 2017고합260 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(대질부분 포함) 1. AF에 대한 경찰 진술조서 1. AG 작성의 참고인 진술서(순번 139) 1. 각 진정서 및 진정인 진술서 1. 각 수사보고(범죄일람표 통합 정리, 금액특정)(순번 113, 114) 2017고합437 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. AD, AO, AP, IE 작성의 각 진정서 1. AP 작성의 진정인 진술서, AQ 작성의 진정 대리인 진술서 1. 각 임금체불확인서, 인턴근로 관련 확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[각 업무상횡령의 점, 판시 제1의 가. 2)의 점은 포괄하여], 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(퇴직 후 임금미지급의 점), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제43조(재직 중 임금미지급의 점), 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 본문 제1호, 제9조(퇴직금미지급의 점) 나. 피고인 B, C 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[각 업무상횡령의 점, 판시 제1의 가. 2)의 점은 포괄하여], 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(납입가장의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합(피고인 A) 형법 제40조, 제50조(AB, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, AF, BO, BP, BQ, BR에 대한 각 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 각 근로자별로 미지급 금액이 많은 죄에 정한 형으로 각 처벌) 1. 형의 선택(피고인들) 각 징역형 선택 1. 경합범가중(피고인들) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형 및 범정이 가장 무거운 자본금 횡령으로 인한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예(피고인 B, C) 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 각 참작) 쟁점에 대한 판단 1. 업무상횡령죄 또는 가장납입으로 인한 상법위반죄 성립여부[판시 범죄사실 제1의 가. 1) 및 제1의 나.항 관련] 가. 검사의 공소장변경 경과 검사는 피고인들이 2014. 3.경 U 설립 당시 주식인수대금으로 10억 원을 납입하였다가, 2014. 4. 30. 4억 원을 U 계좌에서 인출하여 피고인 B, C의 대출금 변제에 사용한 행위[판시 범죄사실 제1의 가. 1)항 부분, 이하 '제1행위'라 한다]와 2014. 6. 30.부터 9. 26.까지 U 자금 약 20억 원을 피고인들 명의 계좌로 인출하였다가 J 명의 자본금계좌로 입금하여 유상증자 납입명목으로 사용한 행위(판시 범죄사실 제1의 나.항 부분, 이하 '제2행위'라 한다)를 모두 업무상횡령에 해당한다는 취지로 공소제기 하였다가, 2017. 5. 12. 제4회 공판기일에서 제1, 2행위에 관하여 납입가장으로 인한 상법위반죄 또는 업무상횡령죄가 성립한다는 취지에서 택일적으로 공소장변경신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 나. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 피고인들의 제1, 2행위는 모두 단지 피고인들이 U의 주금 납입을 가장한 것에 불과하여 상법위반죄만이 성립할 수 있을 뿐, 업무상횡령죄 또는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 성립하지 않는다. 다. 관련 법리 및 이 사건의 쟁점 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 한다. 따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 참조). 결국 이 사건의 쟁점은 위 제1, 2행위로 인하여 U의 자본이 실질적으로 증가하였다고 볼 수 있는지와 그에 따라 U의 계좌에서 자금을 인출한 행위와 관련하여 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부이고, 그 인정여부에 따라 각 행위에 대하여 업무상횡령죄 또는 가장납입으로 인한 상법위반죄 성립여부가 결정된다 할 것이다. 라. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 제1행위 관련 자본금 납입 경위 등 가) 피고인들은 2014. 2. 28.경 U의 설립을 위한 투자에 관하여 주주간 계약(이하 '이 사건 주주간 계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인들은 위 계약에서 총 자본금 1,000,000,000원 중 피고인 B, C이 각 400,005,000원을 출자하고, 피고인 A이 피고인 B, C으로부터 각 100,005,000원을 빌려 합계 200,010, 000원을 출자하는 한편, 사업모델과 경영기법, 영업권, 지적재산권 등을 현물출자하기로 하고, 법인 설립시 발행할 주식을 100,002주, 1주의 금액을 10,000원으로 각 정하면서 피고인들이 총 발행주식의 1/3인 33,334주씩을 인수하기로 정하였다(수사기록 4책 2권 634쪽 참조, 이하 쟁점에 대한 판단 부분에서의 수사기록은 다른 언급이 없는 한 2016고합617 사건의 수사기록을 지칭한다). 나) 피고인들은 이 사건 주주간 계약에서 정한 바와는 달리 피고인 B, C이 각 3억 원을 투자하고 나머지 자본금 4억 원은 피고인 B, C이 각 2억 원을 대여하는 방법으로 이를 회사에 납입하고 구 항공법상 항공기 사용사업 등록시까지 회사에 유보해 두었다가 등록이 이루어지면 이를 인출하여 피고인 B, C의 대여금 변제에 사용하기로 하였다. 다) 피고인들은 2014. 3. 11. 위 나)항과 같이 조성한 1,000,020,000원을 자본금으로 하여 설립등기를 경료하고, 같은 달 13. U의 자본금계좌(우리은행 BS, 이하 '자본금계좌'라 한다)로 이체하였다(수사기록 4책 1권 253쪽, 4책 2권 760쪽 참조). 라) 피고인들은 위 다)항과 같이 납입된 자본금 중 2014. 3. 13, 300,020,000원을, 2014. 3. 31. 및 2014. 4. 25. 각 1억을 U출계좌(우리은행 BT, 이하 '지출계좌'라 한다)로 이체하여 항공기 구입 및 사무실 설비 비용 등으로 사용하였다(수사기록 4책 1권 168, 169쪽 등 참조). 마) 피고인 A 등은 U을 구 항공법 제134조 제2항 및 구 항공법 시행규칙 제299조의 2와 에 따른 자본금, 기술인력, 항공기, 보험가입 등의 요건을 갖추어 2014. 4. 25. 서울지방항공청에 '항공기를 이용한 비행훈련'을 사업범위로 하는 항공기사용사업 등록을 하였다(수사기록 4책 2권 980쪽 참조). 바) 피고인들은 2014. 4. 30. 자본금계좌에서 피고인들 명의 계좌로 각 133,333,333원(피고인 A 명의 계좌로는 133,333,334원)을 송금하여 이를 피고인 B, C이 부족한 자본금 마련을 위해 차용한 각 채무 변제에 사용하였다. 2) 제2행위 관련 증자대금 납입 경위 등 가) U은 제2행위가 이루어질 무렵 부산지방항공청에 구 항공법상 소형항공운송사업 등록을 하려는 과정에서 구 항공법 제134조 제2항 및 구 항공법 시행규칙 제299조와 에 따른 승객 좌석 수가 10석 이상 15석 이하 항공기에 해당하는 납입자본금 15억 원을 충족하도록 요구받고, 아울러 제트비행기 CRJ-200을 리스하는 과정에서 U의 자본금 확충을 요구받는 등으로 인하여 증자가 필요한 상황이었다. 피고인들은 이에 U 교육생들이 회사로 납입한 교육비를 이용하여 자본금을 납입하기로 하였다. 나) 피고인들은 U 명의 계좌(우리은행 BU, 이하 '교육비계좌'라 한다)에서 2014. 6. 30. 피고인 A 명의 계좌로 2억 원을, 피고인 B 명의 계좌로 9,000만 원을 각 이체하였고, 2014. 7. 1. 다시 피고인 B 명의 계좌로 1억 1,000만 원을, 피고인 C 명의 계좌로 2억 원을 각 이체하였다가 피고인들 명의 계좌에서 각 2억 원씩을 자본금계좌로 이체하였다. 피고인들은 이를 이용하여 2014. 7. 3. U의 발행주식수를 160,002주로, 자본금을 1,600,020,000원으로 하는 각 변경하는 등기를 하였다(이하 '1차 유상증자'라 한다). 피고인들은 다시 자본금계좌에서 교육비계좌로 2014. 7. 9. 4억 5,000만 원을, 2014. 7. 15. 1억 5,000만 원을 각 이체하였다. 다) 피고인들은 [별지 1] 범죄일람표 3 연번 6~12 기재와 같이 2014. 7. 15. 및 같은 달 17. 양일에 걸쳐 각 133,400,000원을 교육비계좌에서 피고인들 명의 계좌로 이체하였다가, 다시 2014. 7. 18. 및 같은 달 21. 양일에 걸쳐 피고인들 명의 계좌에서 각 133,400,000원을 자본금계좌로 이체하였다. 피고인들은 이를 이용하여 2014. 7. 23. U의 발행주식수를 200,022주로, 자본금을 2,000,220,000원으로 각 변경하는 등기를 하였다(이하 '2차 유상증자'라 한다). 피고인들은 위와 같이 자본금계좌에 입금되어 있던 400,200,000원을 보관하던 중 2014. 8. 25. 및 9. 1. 각 1억 원을 지출계좌로, 2014. 9. 25. 2억 원을 교육비 계좌로 각 이체하였다. 라) 피고인들은 [별지 1] 범죄일람표 3 연번 13~20 기재와 같이 2014. 9. 25. 및 같은 달 26. 양일에 걸쳐 각 333,260,000원을 교육비계좌에서 피고인들 명의 계좌로 이체하였다가, 다시 2014. 9. 26. 피고인들 명의 계좌에서 각 333,260,000원을 자본금계좌로 이체하였다. 피고인들은 이를 이용하여 2014. 9. 30. U의 발행주식수를 300,000주로, 자본금을 3,000,000,000원으로 각 변경하는 등기를 하였다(이하 '3차 유상증자'라 한다). 피고인들은 위와 같이 자본금계좌에 입금되어 있던 999,780,000원을 보관하던 중 2014. 10, 21.부터 2014. 12. 16. 사이에 약 10억 원을 지출계좌 및 U의 수익증권계좌로 각 이체하였다. 마. 판단 1) 제1행위의 경우 - 업무상횡령죄 성립 위에서 본 사실들과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 주금 10억 원의 납입 및 회사설립 행위로 인하여 U의 자본은 10억 원으로 확정되었으며, U 주주인 피고인들 사이에 주금의 인출에 대한 사전 합의가 있었다고 하더라도 자본금 납입 후 약 1개월이 경과한 시점에 그 중 4억 원을 인출하여 이를 주주인 피고인 B, C으로 하여금 자신들의 대출금 변제에 사용하게 한 피고인들의 제1행위에는 U의 재산에 대한 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 제1행위 관련 공소사실 중 주금의 납입이 없었음을 전제로 하는 상법상 납입가장죄는 성립할 수 없고, 업무상횡령죄만 성립한다. 가) 피고인들은 서울지방항공청에 항공기사용사업 등록이 이루어질 때까지는 U 자본금 계좌에서 자금을 인출하지 않고 계좌 잔고 및 거래내역 등을 납입자본금 10억 원에 대한 증빙자료로 서울지방항공청에서 요구할 경우 이를 제출하고자 한 것으로 보인다. 나) 구 항공법 및 그 시행규칙에서 항공기사용사업 등록기준으로 납입자본금 규정을 두고 있는 입법목적 등에 비추어 보면, 자본금 납입을 가장함으로써 실질 자본금 없이 그 등기가 이루어진 경우에는 그 납입의 회사법적 유효성이 인정될 수 있다고 하더라도 그 등록기준을 충족하였다고 보기는 어렵다. 결국 U이 당시 회사에 유보되어 있는 자본금이 법인등기사항과 같이 10억 원에 이르는 상태에서 법령상 일정액의 납입 자본금을 등록기준으로 요구하고 있는 항공기사용사업 등록 신청을 한 것은 실질 자본금이 10억 원인 회사로 활동하고자 한다는 점을 대외적으로 표시하는 행위라 할 것이다. 다) U은 설립 이후 피고인들이 2014. 4. 30. 4억 원을 인출하기 전까지 이미 자본금계좌에서 회사의 운영자금 명목으로 합계 약 5억 원의 자금을 지출계좌로 이체하여 회사 운영자금으로 사용하였다. 이러한 계좌운용 경위에 비추어 U 설립 당시 납입된 자본금 10억 원 중 피고인 B, C의 실투자금 각 3억 원을 제외한 나머지 4억 원 부분이 특정성을 유지한 채 별도로 보관되어 왔다고 보기도 어렵다. 라) U의 주주인 피고인들 사이에 납입된 자본금을 인출하는 것에 대하여 사전 양해가 있었다고 하더라도, 이는 주주들 사이의 내심의 의사에 불과할 뿐 납입한 주금이 U의 자본으로 편입된 이상 주주들 사이에 이루어진 위와 같은 약정은 주주들이 회사에 대항할 수 있는 성질의 것은 아니다. 2) 제2행위의 경우 – 납입가장으로 인한 상법위반죄 성립 위에서 본 사실들과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 2014. 7. 3.부터 9. 30.까지 3회에 걸쳐 U의 1, 2, 3차 유상증자 등기를 위하여 교육비계좌에서 피고인들 명의 계좌로 자금을 이체하였다가 다시 자본금계좌로 이체시킨 행위는 단순히 납입을 가장하기 위하여 U의 운영자금을 사용한 것에 불과하여 실질적인 자본이 증가하였다고 할 수 없다. 따라서 제2행위 과정에서 피고인들 명의 계좌로 U의 운영자금을 이체하는 행위에는 피고인들의 불법영득의사가 있었다고는 인정되지 않는다. 결국 제2행위 관련 공소사실 중 납입가장으로 인한 상법위반죄만 성립하고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 성립하지 않는다. 가) 피고인들의 U에서의 지위 및 담당업무, 자본금계좌로 다시 자금이 이체되는데 걸린 시간, U 명의 계좌 및 피고인들 명의 계좌 사이에 이루어진 계좌이체 거래의 연속성 등에 비추어, 1, 2, 3차 유상증자를 위하여 교육비계좌에서 피고인들 명의 계좌로 이체할 당시 U도 그와 같은 방식으로 교육비 계좌에서 인출된 자금이 유상증자 주금납 입대금 명목으로 자본금계좌로 입금될 것임을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 나) 피고인들에 의한 U의 1, 2, 3차 유상증자 주금납입의 회사법적 유효성에도 의문이 있을 뿐만 아니라3), 제2행위와 같은 방식으로 자본금 납입의 외형을 갖추어 유상증자 등기가 이루어진다 하더라도 실질적으로 U의 계좌 사이에서 자금의 이동만이 3) 주식회사의 자본충실의 원칙상 주식의 인수대금은 그 전액을 현실적으로 납입하여야 하고 그 납입에 관하여 상계로써 회사에 대항하지 못하는 것이므로구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제295조, 제334조, 제421조, 제422조! 회사가 제3자에게 주식인수대금 상당의 대여를 하고 제3자가 그 대여금으로 주식인수대금을 납입한 경우에, 회사가 처음부터 제3자에 대하여 대여금채권을 행사하지 아니하기로 약정되어 있는 등으로 대여금을 실질적으로 회수할 의사가 없었고 제3자도 그러한 회사의 의사를 전제로 하여 주식인수청약을 한 때에는, 그 제3자가 인수한 주식의 액면금액에 상당하는 회사의 자본이 증가되었다고 할 수 없으므로 위와 같은 주식인수대금의 납입은 단순히 납입을 가장한 것에 지나지 아니하여 무효라 할 것이다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다17084 판결 참조). 위 판결의 취지가 주식회사의 자기주식 취득 및 상계를 통한 주식대금 납입 등과 관련한 상법 개정 이후에 이루어진 이 사건에서도 그대로 유지될 수 있을지에 대하여는 다소 의문이 있을 수 있으나, 위와 같은 방식으로 유상증자대금을 납입하는 행위가 그 납입을 가장하는 행위에 해당한다는 점은 분명한 것으로 보인다. 있을 뿐 실제 외부에서 유입된 신규자금은 없다는 점, U은 설립 초기 단계의 비상장회사로 그 주식이 쉽게 거래되기는 어려운 상황이었으므로 시장가치가 형성되어 있다고 볼 만한 자료는 없고 단지 평가가치만이 있다고 할 것인데 1, 2, 3차 유상증자에도 불구하고 U 회사의 평가가치에는 변화가 없을 것으로 보이는 점, 새로 발행된 주식의 가치는 기존에 발행되어 피고인들이 보유하고 있던 U 구주의 가치를 희석시킬 뿐인 점 등에 비추어 형식적으로 증자가 이루어져 피고인들이 보유하고 있는 주식수가 늘어난다고 하더라도 각 유상증자를 전후하여 전체 보유주식의 가치가 증가하는 것도 아니다. 다) 피고인들은 1, 2, 3차 유상증자 등기를 마친 후 자본금계좌에 있는 자금을 다시 가장납입 형태의 유상증자 대금으로 순환시키거나 회사의 운영자금으로 사용하였다. 라) 피고인 A은 피고인들이 이와 같이 운영자금계좌에서 자금을 인출하여 다시 유증자대금으로 납입한 것을 변제하려 하였고 실제 변제가 이루어진 부분도 있다고 주장하고 있으나, 이는 사후적인 회계처리 방법에 불과한 것으로 보인다. 2. 허위 급여수령으로 인한 업무상횡령죄의 성립여부 가. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 B 피고인의 처 X을 감사로 등재하여 두고 2년간 지급한 급여는 피고인들 사이에 체결된 이 사건 주주간 계약의 내용에 비추어 피고인에게 지급하기로 한 연봉을 절반씩을 나누어 피고인이 수령한 절반을 제외한 나머지를 피고인의 처가 수령한 것이다. U 입장에서는 주주간 약정에서 정한 급여를 전부 피고인에게 지급한 경우와 총 지출액에서 차이가 없으므로 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 더구나 X은 U의 감사로 등재되어 있었는데 감사를 별도로 선임하여 그에게 보수를 지급할 경우 피고인에 대한 급여 뿐만 아니라 감사 보수가 추가로 지출되어야 하는 상황이었으므로 피고인들의 이와 같은 행위는 오히려 U이 지출할 비용을 절감시킨 효과도 있다. 따라서 피고인이 U의 자금을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 2) 피고인 C 피고인의 처 명의로 급여 명목으로 받은 돈은 이 사건 주주간 계약에 따라 정당하게 받은 돈이어서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인 B, C이 각 자신의 배우자들이 피해회사에 노무를 제공한 바 없음에도 그 명의로 급여를 수령한 것은 주주들 사이의 급여 및 처우 등에 관한 약정이 있는지 여부와 상관없이 업무상횡령죄가 성립한다 할 것이다. 1) 이 사건 주주간 계약에서는 피고인 A의 연봉을 1억 원으로, 피고인 B의 연봉을 1억 2,000만 원으로, 피고인 C은 1명의 임직원을 지명하여 지명된 임직원에게 피고인 A이 받는 연봉의 50%를 지급하기로 정하였다(수사기록 4책 2권 635쪽 참조). 이 사건 주주간 계약 체결경위 및 각 배우자 명의로 급여 명목의 돈을 지급 받게 된 경위에 관한 피고인들의 주장에 의한다 하더라도, 피고인 B, C은 자신들의 배우자 명의로 외형상 급여를 수령하는 것처럼 하여 U에 대한 투자 수익금을 받아 온 것으로 보인다. 2) 소수의 주주만이 존재하는 회사라 하더라도 업무를 집행하거나 담당하는 그 주주들과 본인인 회사는 별개의 인격이며 따라서 그러한 소수의 주주들 사이에 약정이나 양해에도 불구하고 주주들이 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 업무상횡령 죄가 성립한다. 3) U은 설립 당시인 2014. 3. 경부터 사업에 필요한 소요자금에 비해 초기 투자금이 적었던 관계로 회사운영에 지속적인 어려움을 겪었고 배당할만한 이익 또한 발생하지 않았던 것으로 보인다. 4) 이 사건 주주간 계약과 같이 실제 노무를 제공하지 않음에도 업무 수행 여부와 상관없이 주요 주주가 회사로부터 급여를 수령하기로 하는 주주들 사이의 약정은 회사의 자본잠식 방지 및 이익배당 등에 관한 상법 규정을 일탈하고자 하는 것으로서 그러한 약정의 유효성을 회사에 대해서까지 주장할 수 있다고 보기는 어렵다. 5) 결국 주주들 사이에 서로가 수령하기로 한 급여 명목의 금액이 정해져 있었다고 하더라도, 회사로부터 급여 명목으로 돈을 받는 사람이 업무를 실제로 수행하지 않았다면 그러한 급여를 지급하는 행위에는 불법영득의사가 인정된다. 3. 피고인의 A의 사기죄 성립여부 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 조종사 양성 등 항공관련 사업을 계속할 의사와 능력이 있었고 피해자들을 기망하지도 않았다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 '소형항공운송사업 등록을 하고 제트기 CRJ-200을 도입하여 국내 각 공항에 취항시킬 계획이고, 교육생들은 U에 채용되어 1~2년 안에 부기장 면허를 취득하여 위 제트기 부기장으로 근무하면서 운항경력을 쌓을 수 있도록 하여 주겠다'는 취지로 홍보하면서 U 교육생들을 모집하였다. 2) 피고인은 U의 임직원 채용과 유사한 면접 등의 방식을 거쳐 교육생들과 '근로계약서'를 작성한 뒤 [별지 1] 범죄일람표 4 기재와 같이 교육비를 납부받고 교육생 신분인 피해자들을 형식적으로 채용하고 항공기 조종사 훈련과정을 운영하였다. 교육생들과의 '근로계약'에서는 각 기수나 교육생별로 조금씩 차이가 있긴 하나 교육생들에게 각 210~230시간의 비행시간을 보장한다고 정하여 두었다. 3) 피고인은 2014. 5.경부터 2016. 4.경까지 약 2년에 걸쳐 8개 기수 170여 명의 교육생을 모집하였다. U은 단발 프로펠러기인 '세스나 3대 정도를 이용하여 교육을 진행하였고(수사기록 4책 2권 972쪽 등 참조), '자가용 조종사(PPL) 비행훈련'은 미국 샌디에고에 있는 조종사 훈련기관에 위탁하여 이를 진행하기도 하였다. 그 과정에서 비행기 부족 등으로 인하여 1기 교육생들도 근로계약에서 보장한 210 시간 이상의 비행시간을 다 채우지 못하였고, 쌍발기 탑승 비용 등 교육과정에 들어가는 비용 상당부분을 교육생들이 개별적으로 부담하였다. 피고인은 U이 추후에 교육생들이 별도로 부담한 비용을 지급하겠다고 하였음에도 그 약속을 이행하지 못하였다. 4) 교육생들 중 초창기 기수의 경우 조종사 자격증까지는 취득한 교육생이 일부 있긴 하나4) 그 취득과정에 위 3)항과 같이 자비를 추가로 부담하였고, U '인턴부기장'5)으로 채용된 1기 교육생들 일부의 경우에도 아래 6)항에서 보는 바와 같이 U이 운항증명을 받지 못하는 등으로 인하여 CRJ-200 등 제트기의 실제 운항기회를 제공받은 교육생은 없었다. 4) 그 취득자격이 자가용 조종사 자격인지, 사업용 조종사 자격인지 여부는 명확히 확인되지 않는다. 5) 부기장은 사업용 조종사 면허(CPL)를 취득하고 운항시간 등 자격요건을 구비한 후 운항 기종관련 면허로 전환하고 국토교통부의 부기장 시험을 통과한 자를 말하는데, U에서는 2016. 6.경 국토교통부 부기장 시험을 준비하고 있던 사업용 조종사 면허를 취득한 1기 교육생 중 일부를 '인턴부기장'이라는 직위로 채용하였던 것으로 보인다. 5) 피고인은 부산지방항공청에 U의 소형항공운송사업 등록을 신청하였으나, 관련서류를 보완할 것을 지속적으로 요구받았다(수사기록 4책 1권 84~93, 595~601쪽 등 참조). 그 뒤 부산지방항공청은 2015. 3. 17. U에 소형항공운송사업 등록증을 교부하면서 다음과 같이 등록 조건을 명시하였다. 본 등록은 운항개시의 허가가 아님, 등록증을 이용한 비행훈련 교육생 모집홍보 활용 금지, 운항증명 발급 전 인터넷 홈페이지에 광고 금지, 소형항공운송사업 등록 신청서 상의 운항개시예정일(15. 8. 31.) 준수, 사업개시 전 운항증명(AOC)을 취득하여야 하며 항공기 등록 후 운항, 정비 및 여객운송본부가 상주하는 지역을 관할하는 지방항공청에 신청할 것(수사기록 4책 1권 39~41쪽 참조). 6) 피고인은 위와 같은 소형항공운송사업 등록조건에도 불구하고 U이 저비용항공사로 국내선 취항을 할 예정이라고 홍보하였으나 그 전제조건인 운항증명조차 요건 미구비로 발급받지 못하였다(수사기록 4책 1권 98쪽, 4책 2권 939~951쪽 등 참조). 다. 판 단 위에서 본 사실들과 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 조종훈련과정 교육생을 모집하면서 향후 부조종사 자격증 취득에 필요한 비행훈련을 실시하거나 U 등의 부조종사로 채용시켜 줄 능력이 자신은 물론 다른 투자자들에게도 부족하다는 것을 충분히 인식하고 있었던 점과 대규모 투자를 신규로 유치하거나 및 교육생들의 교육비 납부가 계속적으로 이루어지지 않는다면 피고인이 홍보한 바와 같은 조종사 양성교육의 시행 및 부조종사 채용 등이 불가능할 것임을 적어도 미필적으로는 인식한 채 피해자들로부터 교육비 명목의 돈을 받았다는 점은 충분히 인정된다. 1) 피고인의 항공 관련 사업 등록 등을 위한 일련의 경위에 비추어 보면 피고인은 형식적인 자본금만 갖춘 것이고 항공법이 요구하고 있는 '납입자본금' 요건을 실제로 갖추지는 못하였고, 소형항공운송사업 등록 이후로 추가 투자를 받아 실질적인 자본금 요건을 충족하였다고 보기도 어렵다. 가장납입을 통한 자본금 마련이 있었다면 이를 회사법적으로 유효한 납입이 있었다고 할 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도 항공법 및 그 시행령이 말하는 '납입자본금' 요건을 충족한 경우라고 할 수는 없다.6) 2) 국민의 안전과 항공산업의 신뢰성 유지 등을 위하여 법령상 등록 요건은 그러한 사업을 영위하기 위한 최소한의 조건이고, '항공기 사용사업' 및 '소형항공운송사업' 등록은 피고인이 피해자들에게 제시한 계획이 달성되기 위해서 필요한 가장 기초적인 요소라 할 것인데, U은 그러한 사업 등록에 필요한 최소한의 조건조차 갖추지 못하였던 것으로 보인다. 3) 피해자들인 교육생들이 U에서 교육을 을받고자 한 가장 큰 동기는 자신들을 직원으으로 체용하여 주겠다는 것과 제트기를 도입하여 소형항공운송사업을 영위하면서 제트기 비행시간을 보장하여 주겠다는 것이었다. 4) 피고인이 U을 통해 도입한 제트기는 CRJ-200 1대뿐이었고, 1대의 비행기만으로는 8개 기수 170명 가량의 교육생들 중 상당수가 근로계약에서 정한 제트기 비행시간을 보장받기 어려운 상황이었던 것으로 보인다. 피고인은 운항증명을 받아 향후 노선을 확대하면서 수익을 창출하여 제트기 수를 늘려나갈 계획이 있다고 하나, 이를 위한 실질적인 투자자확보나 추가 자금조달이 있었던 것으로 보이진 않는다. 6) 앞서 본 제2행위와 같은 방식으로 자본금의 납입을 가장하는 경우, 일정한 초기 자본금만 있다면 이를 연속적으로 순환시켜 자본금을 무한히 늘릴 수 있을 것으로 보인다. 이러한 방식으로 자본금의 납입을 가장하는 행위는 구 항공법 및 그 시행규칙이 최소 '납입자본금 기준을 두어 항공산업에 대한 진입규제를 하고 있는 입법취지에 정면으로 반하는 것이어서 그 등록요건을 충족하였다고 볼 수는 없다. 5) U의 초기 기수 교육생 중 조종자격을 취득한 경우도 있었지만 그 중 상당수 교육생들이 자비를 들여 교육을 받는 등의 과정을 통해 항공기 조종사 자격을 취득한 것으로 보이고, 피고인이 처음에 교육생을 모집하면서 보장하기로 한 210~230시간의 비행시간과 제트기 탑승기회를 실제로 보장하여 위와 같은 조종사 자격 취득이 이루어진 것으로 보이진 않는다[2017. 4. 28.자 변호인 의견서에 첨부된 증 제8호증 기재에 의하더라도 1기 교육생을 제외하고는 약정한 비행시간에 근접한 비행시간을 채운 교육생은 거의 없는 것으로 보인다. 6) 피고인은 부산지방항공청 등이 운항증명 취득에 필요한 자격과 관련하여 비행기기준을 요구하는 바람에 CRJ-200 항공기 리스료를 선지출하게 되어 U의 재정상황이 악화된 것이라고 주장하나, 위에서 본 사정들에 비추어 보면 피고인은 자신이 U을 통하여 교육생들에게 약속한 내용대로의 교육을 제공할 능력 없이 교육생들로부터 수령한 교육비를 자신의 항공사 운영 및 제트기 도입과 같은 기초자산 취득을 위한 자금 등으로 지출하고 있는 실정이어서 지속적으로 새로운 교육생들을 모집하고 그들로부터 교육비을 받지 않는 한 기존 교육생들에게 적정한 조종사 양성 교육을 시킬 능력은 없었던 것으로 보이고, CRJ-200의 조기 도입은 재정적 어려움을 가속화 하였을 뿐이었다. 7) U은 교육비 수입 외에 위와 같은 재정적 어려움을 해소시켜 줄 만한 다른 수입이 있었던 것으로 보이진 않는다. 8) 피고인 및 변호인이 교육생 모집 당시 조종사 양성교육 및 소형항공운송사업을 진행할 능력이 있었다고 주장하면서 제출한 증거들만으로는 앞서 든 증거들에 의하여 피고인의 기망행위가 있었음을 인정하는데 장애가 되지 않는다. 따라서 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자들을 기망하여 교육비 명목의 돈을 각 편취한 사실은 넉넉히 인정된다. 4. 피고인 A의 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 관련 주장에 관한 판단 가. 일괄 사직하였거나 근로자들의 노무 제공이 없었다는 주장 피고인 및 그 변호인은 2016. 5. 경부터 회사 자금 수급에 어려움이 발생하여 2016. 7. 중순경부터는 대부분의 직원이 정상적인 출근을 하지 않았고, AG 경영관리실장과 AH 총괄본부장을 제외한 모든 U 직원들이 일괄 사직서를 제출한 2016. 7. 말부터의 임금미지급 부분은 근로관계가 이미 해소되었거나 어떠한 노무의 제공도 없었으므로 근로기준법위반 관련 미지급액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 2017. 10. 18. 자 제출 증 제54호증의 기재에 의하면, 정비본부 소속 직원들은 2016. 7. 26. 경 전원 사직서를 제출하여 근로관계가 종료된 사실을 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 U의 다른 직원들까지 그 시점에 사직의 의사를 밝혀 U과의 근로관계가 종료되었음을 인정하기에는 부족하다. 피고인이 U을 휴업하였다거나 해고예고수당을 지급하고 근로자들을 해고하였다는 등의 사정은 기록상 찾아볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같이 2016. 7. 중순경부터는 U의 근로자들이 실질적으로 출근하지 못하는 상태가 지속되었다 하더라도, 이는 피고인의 수령지체 또는 귀책사유로 인한 것이어서 특별한 사정이 없는 한 근로자들은 민법 제538조 제1항에 따라 자신이 근로를 제공하지 못한 기간 동안에도 근로를 제공하였을 경우 받을 수 있었던 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다. 따라서, 근로자들의 임금채권이 발생하지 않았음을 전제로 한 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 및 그 변호인의 주장을 경영상의 어려움으로 인한 책임조각)에 관한 것으로 선해하여 보더라도, 기록상 피고인이 임금의 체불을 방지하기 위하여 최선의 노력을 다하였다고 인정할만한 사정들이나 임금을 지급하지 못할 불가피한 사정을 찾아볼 수 없다. 나. 2016. 12.경 급여의 일부 정산이 있었다는 주장 피고인 및 그 변호인은 2016. 12. 2. 2017고합260 사건과 관련하여 [별지 2] 범죄일람표 1에 포함된 직원 중 9명(연번 5 AT, 연번 6 AU, 연번 9 AW, 연번 10 AX, 연번 22 BD, 연번 24 BE, 연번 28 BG, 연번 31 BI, 연번 32 BJ)에 대하여 지급하지 못한 급여 중 일부를 지급하였으므로, 지급된 1개월분 임금 상당액은 미지급금액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, [별지 2] 범죄일람표 1 관련 각 범죄사실은 퇴직일로부터 14일 이내에 금품청산의무를 다하지 않았음을 그 내용으로 하는 것인데, 위 근로자들에 대한 임금청산 기간인 퇴직 시점부터 14일이 경과한 2016. 12. 2. 비로소 피고인이 1개월분 임금을 지급하였다는 점은 각 공소사실 기재 자체로도 명백하다. 따라서 그러한 지급이 있었다는 사실은 범죄의 성립여부에는 영향을 미치지 못하고 단지 양형사유에 불과하다. 할 것이다. 다. 파트타임 근로자 관련 주장 7) 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금이나 퇴직금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이나, 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나, 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법 제36조, 제42조 각 위반범죄의 책임조각사유로 된다고 할 것이다(대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1262 판결, 1993, 7. 13. 선고 92도2089 판결, 1995, 11. 10. 선고 94도1477 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결 등 참조). 피고인 및 그 변호인은, 2017고합260 사건의 [별지 2] 범죄일람표 2 연번 2 AC, 연번 3 BV, 연번 4 BW은 U의 정식 근로자가 아닌 이른바 '파트타임 근로자'였으므로, 비행교육이 이루어지지 않은 2016. 6. 이후의 임금은 발생하지 않았기 때문에 피고인 및 U의 임금지급의무가 없으므로 근로기준법위반죄도 성립할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 변호인이 이른바 '파트타임' 근로의 증거로 들고 있는 2017. 10. 18.자 제출 증 제56호증의 기재에 의하면, BW과 AC는 2015. 10.경 U과 교관활동계약을 체결하면서 65만 원에 대해서는 기본급여로 지급받기로 약정하였음을 인정할 수 있고, 달리 피고인이 AC, BV, BW과의 각 근로계약을 해지하거나 그 근로계약이 종료되었다고 볼만한 증거는 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상8) 가. 제1범죄각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 66년 8) 양형기준이 설정되지 않은 상법위반죄와 양형기준이 설정된 범죄들이 경합범 관계에 있으므로 하한만 참조한다. ※동종경합 합산 결과 유형 2단계 이상 상승하여 형량범위 하한의 1/2을 감경 나. 제2범죄 - 각 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년A13년 ※동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승하여 형량범위 하한의 1/3을 감경 다. 제3범죄 - 각 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법 위반죄 [유형의 결정] 근로기준법 위반 > 임금 등 미지급 > 제3유형(1억 원 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 6월 동종경합 합산 결과 유형 2단계 이상 상승하여 형량범위 하한의 1/2을 감경 라. 다수범 가중 결과: 징역 1년 6월8년 9) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인은 자본금 납입 과정에서 업무상횡령 또는 가장납입을 통해 법인등기부상 자본금을 증가시킬 수밖에 없는 상황이어서 실질적으로 항공기사용사업 또는 소형항공운송사업 등록기준을 갖추지 못하였음에도 마치 U의 항공기 조종사로 채용하여 줄 것과 상당한 비행시간을 보장해 줄 수 있을 것처럼 피해자들을 기망하여 교육비를 편취하였고, 그렇게 받은 교육비가 100억 원을 상회한다. 피고인이 사업을 계속할 의사가 있었다고는 하더라도, 그 사업계획을 수행할 능력이 현저히 결여되어 있었던 상황에서 피고인에게 속아 항공기 조종사가 되고자 U의 교육생이 된 피해자들의 실제 피해는 그들이 입은 금전적 손해에 한정되지 않을 것으로 보인다. 그 과정에서 피고인은 U의 직 9) 제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3 원들에게 임금 및 퇴직금 합계 약 4억 원을 지급하지 않았다. 이러한 정상들에 비추어 피고인에게는 실형 선고가 불가피하다. 다만, 교육생들 중 초창기 기수에 대해서는 상당한 정도의 항공기 조종사 양성교육을 실제 수행하여 그 중 일부는 조종사 자격을 취득한 것으로 보이는 점, 일부 교육생들이 피고인에 대한 처벌 대신 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인이 U의 사업을 진행할 의사조차 없이 단지 교육생들의 교육비를 편취하는 것을 주된 목적으로 회사를 운영한 것으로 보이지는 않는 점, 9명의 근로자들에게 체불 임금 중 일부를 지급한 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위: 징역 1년 이상10) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 ~ 3년 년 1 ※동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승하여 형량범위 하한의 1/3을 감경 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인은 A이 가장납입과 업무상횡령으로 실제 납입되어 있는 자본금은 적었음에도 U이 상당한 자본금을 갖춘 회사인 것 같은 외관을 꾸며 구 항공법상 '항공기 사용사업' 10) 양형기준이 설정되지 않은 상법위반죄와 양형기준이 설정된 범죄들이 경합범 관계에 있으므로 하한만 참조한다. 및 '소형항공운송사업'을 영위하는데 적극 가담하였고, U의 이익이 발생하지 않았음에도 투자이익금 명목으로 자신의 처 명의로 급여를 수수하여 이를 횡령하였다. 따라서 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 U 주식의 1/3을 가지고 있는 주주로서 주주 사이에 급여 상당액 지급에 관한 약정이 있었던 점, 가장납입과 관련된 업무상횡령으로 피고인이 직접적으로 얻은 이익은 없었던 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위: 징역 1년 이상11) [유형의 결정] 횡령+·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 N~ 3년 년 ※동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승하여 형량범위 하한의 1/3을 감경 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 피고인은 A이 가장납입과 업무상횡령으로 실제 납입되어 있는 자본금은 적었음에도 U이 상당한 자본금을 갖춘 회사인 것 같은 외관을 꾸며 구 항공법상 '항공기 사용사업' 및 '소형항공운송사업'을 영위하는데 가담하였고, U의 이익이 발생하지 않았음에도 투자이익금 명목으로 자신의 처 명의로 급여를 수수하여 이를 횡령하였다. 따라서 그 책 11) 양형기준이 설정되지 않은 상법위반죄와 양형기준이 설정된 범죄들이 경합범 관계에 있으므로 하한만 참조한다. 임에 상응하는 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 U 주식의 1/3을 가지고 있는 주주로서 주주 사이에 급여 상당액 지급에 관한 약정이 있었던 점, 가장납입과 관련된 업무상횡령으로 피고인이 직접적으로 얻은 이익은 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 U이 재정적 어려움에 처하자 1억 5,000만 원을 추가로 투입하여 자신이 처의 임금 명목으로 수령한 액수보다 큰 금액을 U에 제공한 점, 피고인의 자발적 판단에 의한 투자였지만 U에 투자를 하게 되어 입은 손해가 적지 않는 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범죄전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무최부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 2017고합260 제1항 기재와 같은 방법으로 [별지 2] 범죄일람표 1 중 연번 14 BX12), 연번 15 J, 연번 23 K, 연번 26 M, 연번 29 BY, 연번 33BZ, 연번 35 CA, 연번 38 L, 연번 45 CB, 연번 46 Z에 대한 합계 임금 등 127,240,093원 및 퇴직금 27,944,647원 합계 155, 184,740원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였고, 제2항 기재와 같은 방법으로 [별지 2] 범죄일람표 2 중 연번 1 N, 연번 5 0, 연번 6 P에 대한 임금 합계 54,390,000원을 재직 중 지급하지 아니하였고, 판시 범죄사실120177합437, 기재와 같은 방법으로 [별지 3] 범죄일람표 중 연번 5 Q에 대한 임금 12) BX, BY, BZ, CA, CB, Z에 대한 근로기준법위반의 점은 유죄인정 부분을 제외한 부분에 한한다. 21,619,677원 및 퇴직금 2,947,698원 합계 24,567,375원을 Q의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다(이하 이 부분 금품미수령자들을 '이 사건 교육생들'이라 한다). 2. 검사의 주장 요지 피고인은 교육생들을 모집하면서 이들을 U 직원으로 채용한 후 연수를 마치면 정식 직원으로 채용하기로 약정하였고, 실제 입사지원서를 작성하여 채용하는 절차를 거쳐 근로계약서를 작성한 점, 교육생들에게 4대보험을 가입하게 한 점, 이 사건 교육생들에게 출근시 복장을 통일하도록 지시하고 직장내 성희롱 예방교육, 산업안전보건교육 등의 사내교육을 실시한 점 등에 비추어 U과 이 사건 교육생들 사이의 관계는 근로기준법상 근로관계에 해당하므로 피고인은 근로기준법 제36조 등에 따른 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담한다. 3. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 이 사건 교육생들이 오랜 교육 기간 동안 불안정한 신분상태에 놓이게 되므로 오로지 교육생들의 생활상 편의를 위해 의료보험 등 4대 보험 혜택을 제공하는 한편 40만 원 정도의 돈을 지원금으로 지급하여 온 것일 뿐 이들이 U에 근로를 제공한 바 없다. U이 교육생들과 체결한 계약서의 명칭이 '근로계약서'라고 기재되어 있다 하더라도 이들을 U의 근로자라고 할 수는 없다. 4. 관련 규정 및 법리 "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하고, 이때의 "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 참조). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품+·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 5. 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 해당하는 교육생들이 '근로계약서'라는 이름으로 U과 계약을 체결하고 U은 임금 명목의 돈을 지급하며 이들을 4대 보험에 가입하게 하여 준 것은 판시2016고합6174 사건 범죄사실 제2항 기재 사기 범행에 있어 피해자인 교육생들을 속이기 위한 수단에 불과한 것으로 판단되고, 급여 명목으로 책정된 돈에 대한 U의 민사상 지급의무의 존부는 별론으로 하더라도, 이 사건 교육생들이 U에 근로를 제공한 바 없어 이들이 U의 통제 하에 있었다고 하더라도 그 같은 사정만으로 근로기준법상 근로자의 지위에 있었다고 인정하기 어렵다. 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 교육생들이 U의 근로자임을 인정하기 부족하다(다만, 2016. 6.경 다시 연봉을 정하여 인턴부기장으로 근로계약을 체결한 1기 교육생 BX, BY, BZ, CA, CB, Z에 대한 2016. 6.부터의 임금미지급으로 인한 근로기준법위반 부분은 피고인도 그들에 대한 근로자성을 인정하고 있어 판시 2017고합260 사건 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 유죄로 인정되나, 그들에 대한 근로자퇴직급여보장법 위반 부분은 이들이 1년 이상의 기간 동안 근로자로 근무하여 U에 대한 퇴직금청구권이 발생하였음을 인정하기 부족하다). 가. 이 사건 교육생들은 U과의 근로계약상 '운항훈련 본부 소속 운항교육승무원'이라는 직책으로 근무하기로 약정하였고, 그 업무 내용은 '비행훈련[PPL, IFR, CPL(MEL) 자격 취득이라고 기재되어 있었다. 위 근로계약 특약사항에는 교육생들이 조종사 비행훈련에 따른 계약을 위해서 일정한 금액을 법인계좌에 입금한 후 기간제 조종사 근로계약이 성립한다고 규정하고, U은 '1년 동안 PPL, IFR, CPL 자격증을 취득할 수 있도록 210~230시간의 비행훈련 시간으로 교육시간을 보장한다'고 규정하고 있었다(2016고합617 수사기록 4책 1권 24쪽 및 4책 3, 4권, 2017고합437 수사기록 60쪽, 2017. 6. 19.자 제출 증 제23호증 참조), 또한 U은 이 사건 교육생들과 '근로계약을 체결할 당시 교육훈련비용에 대한 환불기준을 정해 두었다(2017. 6. 19.자 제출 증 제24호증 참조). 나. 이 사건 교육생들은 U과 '근로계약'을 체결하면서 자신들의 교육비를 선납부하였는데, 그 교육비는 다른 조종사 양성 교육기관과 비교할 때 고액이었던 것으로 보인다. 결국 그러한 교육비는 조종사 양성 교육의 제공 및 4대 보험 등의 제공을 위한 대가적 성격이 있었다고 보인다. 다. 이 사건 교육생들 중 일부는 회사의 홍보물 등을 만드는 업무를 돕는 등 사회통념상 근로에 해당하는 일을 일부 담당한 것으로 보이긴 하나, 대부분의 교육생들은 단지 조종사 자격 취득을 위한 교육을 받거나 자격 취득을 위한 공부 등을 하는 것이 주된 일과였던 것으로 보인다. 이 사건 교육생들은 U에서 운영하는 조종사 교육과정을 공부하거나 조종교육을 받고 또는 미국 등 다른 교육기관에서 조종사 자격을 취득하기 위한 활동을 하였다. 라. 피고인은 교육성적 및 항공기 조종자격 취득여부에 따라 1기 교육생 중 일부를 인턴부기장으로 채용하기도 하였지만, 조종사 자격 취득 이후 인턴부기장으로 채용하기 이전까지 이 사건 교육생들은 U 회사가 실시하는 조종사 양성교육을 주로 받았을 뿐 자신들의 노동을 U에 제공하는 방식으로 근로를 하였던 것으로 보이지는 않는다. 결국 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(다만, 인턴부기장으로 근무한 1기 교육생 BX, BY, BZ, CA, CB, Z에 대하여는 피고인도 근로자성을 인정하고 있으므로 2016. 6.부터의 임금미지급으로 인한 근로기준법위반죄 부분을 유죄로 인정하는 이상 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 나머지 근로기준법위반 및 상상적 경합관계인 근로자퇴직급여보장법위반 부분은 달리 주문에서 무죄를 선고하지 않는다). 공소기각부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실2017고합260제1항 기재와 같은 방법으로 [별지 2] 범죄일람표 1 중 연번 12 R에 대한 임금 7,371,000원, 연번 43 S에 대한 임금6,876,000원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 근로기준법 제109조 제2항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 공판기록에 편철된 2017. 11. 14.자 변론재개신청서 첨부 각 고소취하서의 기재에 의하면, R, S은 이 사건 공소 이후인 2017. 11. 14. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 각 철회한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소사실에 대한 공소를 기각한다. 재판장 판사 심형섭 판사 김지연 판사 이상언