인천지방법원부천지원-2017고합271

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2015. 11. 20. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 2016. 11. 14. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인들의 공동범행 피고인 B는 2013. 12. 11.경부터 현재까지 부천시 원미구 C에 있는 피해자 주식회사 D(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로 재직 중인 자, 피고인 A는 2013. 4. 2.경부터 2014. 8. 25.경까지 피해자 회사의 대표이사로 재직하였고, 2005. 12. 23.경부터 2014. 6. 9.경까지 서울 중구 E, 11층 F호에 있는 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 대표이사로 재직하였던 자이다. 피고인들은 함께 2014. 1.경 피해자 회사를 운영하던 중, 피고인 B가 피고인 A에게 빌려준 돈을 변제받지 못하고, 피고인 A는 다른 채권자들에 대한 기존 채무를 변제하지 못하게 되자, 피해자 회사 소유인 회사 자금을 피고인 B가 피고인 A에 대하여 가진 채권을 변제받거나 피고인 A의 개인 채무 등을 변제하는데 사용하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인들은 함께, 2014. 1. 3.경 피해자 회사의 사무실에서, 15억 원 상당의 입장권 등을 주식회사 H(이하 'H'라 한다)에 선 판매한다는 내용의 입장권 매매계약을 체결하고, H로부터 선급금 명목으로 같은 날 5억 원(이하 '1차 선급금'이라 한다), 2014. 3. 3.경 10억 원(이하 '2차 선급금'이라 한다) 합계 15억 원을 피해자 명의의 기업은행 계좌(I)로 송금받아 업무상 보관하던 중, 2014. 1. 3.경 피고인 A가 채권자인 J에게 부담하고 있던 개인적인 채무를 변제하기 위하여 피고인 A 운영의 G 명의 K은행 계좌(L)로 1억 5,000만 원을 송금하고, 피고인 A는 위 1억 5,000만 원을 위 J에게 개인 채무를 변제하기 위하여 송금하였다. 피고인들은 함께 그 무렵부터 2014. 3. 4.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 8억 4,000만 원을 피고인들의 개인 채무 변제 등에 소비하였다(별지 범죄일람표 기재 각 금원을 별지 범죄일람표 중 '순번'란 기재 각 해당순번에 따라 '이 사건 제1 금원' 내지 '이 사건 제5 금원'이라 지칭한다). 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 A 피고인 A는 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 업무와 관련 없는 연대보증을 하지 아니하여 피해자 회사에게 손해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A는 2013. 12. 13.경 서울 양천구 M 소재 법무법인 N 사무실에서, 피해자 회사를 인수하기 위하여 평소 알고 지내던 J로부터 3억 원 상당을 차용한 후, 피고인 A 운영의 G의 명의로 피해자 회사의 주식을 인수하였다가 위 차용금 3억 원을 반환하지 못하자 위 J에게 위약금 등 7억 5,000만 원을 지급하는 내용의 합의를 하고, 피해자 회사를 대표하여 피해자 회사가 G의 J에 대한 위 7억 5,000만 원의 지급채무를 연대보증하는 내용의 금전소비대차계약 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하였다. 이후 J는 이 사건 공정증서에 기초하여 피해자 회사가 주식회사 O(이하 'O'라 한다)에게 가지고 있는 용역대금 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 2015. 3. 27. 인천지방법원 부천지원에서 위 7억 5,000만 원 중 2억 원 상당의 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받아 J로 하여금 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 [피고인 A에 대하여] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 P, Q, R의 각 법정진술, 증인 B의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회) 중 일부 진술기재 1. J에 대한 경찰 진술조서, P에 대한 각 경찰 진술조서 및 진술조서(제2회) 1. 피고인 B의 고소장 1. 선급금지급계약서, B, A 간의 포괄적 합의서, 공정증서(등본), 주식양수도계약서, 사실증명(주식회사 D 가지급금 거래처원장), S 공연용역계약서, 계약서, 티켓 판매 대행 계약서, 주식회사 D 경영권 및 주식양수도 계약 중도금 및 잔금 지급에 관한 합의서 1. 주식회사 D 등기사항전부증명서, 주식회사 G 등기사항일부증명서, 주식회사 G 표준재무제표증명(2013년, 2014년) 1. 과거거래내역조회서, 계좌거래내역, H 선급금 상환 관련 최종정산 내역 및 입금확인증, 주식회사 G 명의 K은행 계좌 L 거래내역서, 주식회사 D 명의 기업은행 계좌 T 거래내역서, 주식회사 D 명의 기업은행 계좌I 거래내역서 1. 2015타채3436(채권압류 및 전부명령) 결정문, 2015타채3436(채권압류 및 전부명령) 소송내용(인터넷 캡처화면), 판결문(수사기록 제1026쪽), 2015가합101503(청구이의) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(수사기록 제1178쪽), 수사보고(판결문 첨부), 판결문(수사기록 제1026쪽) [피고인 B에 대하여] 1. 피고인 B의 법정진술(제4회 공판기일에서의 것) 1. 증인 P, Q, R의 각 법정진술 1. J에 대한 경찰 진술조서, P에 대한 각 경찰 진술조서 및 진술조서(제2회) 1. 선급금지급계약서, B, A 간의 포괄적 합의서, 주식양수도계약서, 사실증명(주식회사 D 가지급금 거래처원장), S 공연용역계약서, 계약서, 티켓 판매 대행 계약서, 주식회사 D 경영권 및 주식양수도 계약 중도금 및 잔금 지급에 관한 합의서 1. 주식회사 D 등기사항전부증명서, 주식회사 G 등기사항일부증명서, 주식회사 G 표준재무제표증명(2013년, 2014년) 1. 과거거래내역조회서, 계좌거래내역, H 선급금 상환 관련 최종정산 내역 및 입금확인증, 주식회사 G 명의 K은행 계좌L 거래내역서, 주식회사 D 명의 기업은행 계좌 T 거래내역서, 주식회사 D 명의 기업은행 계좌 I 거래내역서 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A 및 변호인의 주장 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 피고인 B는 피해자 회사의 대표이사로 취임한 2013. 12. 11.부터 피해자 회사를 단독으로 운영하면서 자금관리를 하였고, 피고인 A는 피해자 회사의 경영에서 배제되었는바, 피고인 A는 이 사건 제1, 4, 5 각 금원의 송금 필요성을 피고인 B에게 말했을 뿐 이 사건 제1 내지 5 각 금원의 송금은 피고인 B가 결정, 지시한 것이고, 피고인 A는 피해자 회사의 자금을 보관하는 지위에 있지 않았다. 구체적으로 이 사건 제1 금원은 피해자 회사가 2014. 1. 3. G에게 대여한 금원이거나, 피해자 회사가 S 공연과 관련하여 2013. 8. 27. G와 사이에 체결한 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 한다)에 따라 G에게 지급해야 할 금원이었다. 그리고 이 사건 제2, 3 각 금원은 피고인 B의 결정, 지시에 따라 G 명의의 계좌로 송금한 것일 뿐 이에 피고인 A가 관여한 바 없다. 또한 이 사건 제4 금원으로는 2차 선급금의 지급 조건인 G의 H에 대한 193,703,886원의 채무를 변제하기 위해 J로부터 차용한 금원을 변제하였고, 이 사건 제5 금원은 피해자 회사가 G에게 이 사건 용역계약 수행에 필요한 자금을 대여해 준 것이다. 따라서 피고인 A는 피고인 B와 공모하여 불법영득의사로 피해자 회사 소유의 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 횡령한 사실이 없다. 나. 업무상 배임의 점에 관하여 1) 피고인 A는 2013. 11. 28. J에게 '피해자 회사가 2014. 6. 28.까지 J에게 7억 5,000만 원을 지급한다'는 내용의 지급확약서를 작성해 준 다음 2013. 12. 13.경 이 사건 공정증서를 작성하였는바, 이 사건 공정증서 작성행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다. 2) 피해자 회사가 제기한 청구이의소송에서 피해자 회사의 승소판결이 확정됨으로써 이 사건 공정증서에 기한 의무부담이 이행되지 않았으므로, 피고인 A의 배임행위는 미수에 그쳤다고 보아야 한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 성립 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 업무상 횡령죄가 성립하기 위해서는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사를 가지고 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 한다. 여기서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다. 나아가 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조). 그리고 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면, 피고인 A는 피고인 B와 공모하여 피해자 회사의 공동대표이사로서 보관하던 피해자 회사 소유의 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 별지 범죄일람표 기재와 같이 G에게 지급함으로써 불법영득의사로 이 사건 횡령 범행을 실행하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 제1의 가. 항의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인들의 관계와 피해자 회사에서의 지위 및 업무수행 등 가) 피고인 B는 2004년경부터 약 10년 동안 반복적으로 피고인 A에게 대여 및 투자를 하여 왔고, 특히 피해자 회사의 인수자금 명목으로 약 12억 원을 지급하였는데, 피고인 A는 피고인 B에게 피해자 회사를 인수하면 대출을 받아 그 동안 차용하거나 투자받은 약 30억 원을 변제하겠다고 말하였다. 그러나 피고인 A는 자신의 자금은 투입하지 않은 채 피고인 B의 자금을 사용하여 2013. 11.경 피해자 회사를 인수하였음에도 불구하고, 피고인 B에게 위 차용금 채무 등을 변제하지 않았다(수사기록 제1109, 1112쪽). 이에 피고인 B는 위 차용금 채무 등을 변제받으려는 목적으로 피고인 A에게,'피고인 B를 피해자 회사의 공동대표이사로 등재하고, G가 보유한 피해자 회사의 주식을 피해자 B에게 양도해 달라'고 요청하였다. 나) 피고인 A는 위 가)항의 요청을 받아들여서 2013. 12. 13.경 '피고인들이 2013. 12. 11. 피해자 회사의 공동대표이사로 취임했다'는 취지의 등기를 마쳤다. 그리고 피고인 A는 2013. 12. 27. 피고인 B에 대한 약 13억 원의 채무 변제에 갈음하여 G가 보유한 피해자 회사의 주식 전부를 피고인 B와 피고인 B가 지정한 U, V에게 양도하였다. 그 후 피고인 A는 2014. 8. 25.경 피해자 회사의 공동대표이사에서 사임하였다. 다) 피해자 회사는 2014. 1. 3. H와 사이에, 2013. 12. 18.부터 2015. 12. 31.까지 피해자 회사가 운영하는 테마파크인 W의 입장권을 H가 운영하는 티켓 종합 예약 서비스 시스템 및 지정 예매처를 통해 판매하기로 하는 판매대행계약을 체결하였고, 같은 날 그 계약의 선급금 지급에 대하여 아래와 같은 내용의 선급금지급계약(이하 '이 사건 선급금계약'이라 한다)을 체결하였다(수사기록 제12 내지 15, 360쪽). 위 판매대행계약 및 이 사건 선급금계약의 체결 과정에서 피고인 A는 피해자 회사의 대표이사로서 주도적으로 업무를 수행하였고, 피해자 회사를 대표해 의사결정을 하면서 피해자 회사와 무관한 G의 H에 대한 채무 변제를 2차 선급금 지급의 조건으로 하는 아래와 같은 계약 내용에 합의하였다.라) 피해자 회사의 직원인 Q은 피고인들이 피해자 회사의 공동대표이사로 취임한 이후 통상적으로 피해자 회사의 인사, 행정 등 제반 업무에 관하여 피고인들에게 보고하였고, 피고인들이 최종결재를 하였다. 특히 피고인들은 2013. 12. 11.경부터 이 사건 제1 내지 5 각 금원의 송금 당시까지 피해자 회사의 공동대표이사로서 피해자 회사 소유의 자금을 함께 관리 및 집행하여 왔고, 피해자 회사 명의의 금융계좌에 예치 된 자금의 집행은 공동대표이사인 피고인들 또는 피고인들의 결재를 받은 중간관리직직원들이 경리직원에게 지시를 하여 계좌이체를 하는 등의 방식으로 이루어졌다. 이 사건 제1 내지 5 각 금원의 송금 당시 피해자 회사의 경리직원이었던 R는 주로 피고인 A 또는 중간관리직 직원들로부터 지시를 받아 피해자 회사 명의의 금융계좌에서 G 명의의 금융계좌로 금원을 이체하는 업무를 수행하였다. 마) 피고인들은 2013. 12. 11. 이후부터 D의 공동대표이사로서 업무를 수행하면서 그 대가로 피고인 A는 월 급여 약 500만 원을, 피고인 B는 월 급여 약 450만 원을 각 지급받기로 하였다. 2) 이 사건 제1 내지 5 각 금원의 송금 경위 및 그 각 금원의 사용 가) 피고인 A는 피고인 B의 명시적 또는 묵시적인 동의하에 피해자 회사가 H로부터 지급받은 1차 선급금 5억 원 및 2차 선급금 10억 원 중 일부를 피고인 A가 운영하는 G에게 지급하기로 결정한 다음 적정한 회계처리를 하지 않은 채 2014. 1. 3., 2014. 3. 3., 2014. 3. 4. 경리직원인 R를 통하여 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 G 명의의 금융계좌로 송금함으로써 임의 처분하였다. 나) 피고인 A는 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 G 명의의 금융계좌로 송금하면서 피고인 B에게 '1차 선급금 및 2차 선급금으로 피고인 A가 부담하고 있는 J, 피고인 B 등에 대한 채무를 변제하겠다'는 취지로 말했고, 피고인 B는 이를 승낙하였다(증인 B의 일부 법정진술, 수사기록 제1212 내지 1217쪽). 실제로 피고인 A는 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 G 명의의 금융계좌로 송금받은 다음 G의 대표이사로서 G의 직원들에게 지시해 별지 범죄일람표 기재와 같이 AA, J, 피고인 B 등에게 일정 금원을 각 송금시켰는바, 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 피해자 회사를 위하여 사용한 것이 아니라 아래 다), 라)항과 같이 자신의 채권자인 J, 피고인 B에게 각 채무를 변제하거나, G의 운영 등을 위하여 사용하였다(증인 B의 일부 법정진술, 수사기록 제1121, 1122, 1123쪽). 다) J는 2013. 11.경부터 2014. 3.경까지 여러 차례에 걸쳐 피고인 A에게 합계 약 5억 4,000만 원을 대여하였는데, 피고인 A는 2014. 1. 3. 이 사건 제1 금원을, 2014. 3. 4. 이 사건 제4 금원을 G 명의의 금융계좌로 각 송금받아 J에 대한 위 대여금 중 일부를 변제하는 데 사용하였다(수사기록 제417 내지 420쪽). 또한 피해자 회사는 J 또는 J의 아내인 AA과 사이에 소비대차계약을 체결한 사실이 없는바, 설사 피고인 A의 주장대로 J로부터 차용한 금원으로 2차 선급금의 지급 조건인 G의 H에 대한 채무를 변제하였고, 그 후 J에 대한 위 차용금 채무의 변제를 위해 이 사건 제4 금원을 사용하였다고 하더라도, 이는 피고인 A 또는 G가 J에게 부담하던 차용금 채무를 변제한 것이지, 피해자 회사의 채무를 변제한 것이 아니다. 라) 피고인 A는 2014. 3. 3. 이 사건 제2 금원을 G 명의의 금융계좌로 송금받아 위 1)의 가)항과 같은 피고인 B에 대한 채무 중 일부를 변제하는 데 사용하였다. 그 후 피고인들은 2014. 3. 4. 변제한 위 금원을 포함하여 채무관계를 정산하면서 '피고인 A의 피고인 B에 대한 채무는 총 30억 7,000만 원임을 확인한다. 피고인 A는 피고인 B에게 위 채무 중 2014. 3. 5.까지 변제하거나 변제할 예정인 11억 원을 제외하고, 2014. 8. 25.까지 6억 원, 2014. 10. 25.까지 5억 7,000만 원, 2015. 3. 25.까지 8억 원을 상환한다. 피고인은 B는 2014. 8. 25.에 위 6억 원을 상환받으면 G에게 피해자 회사의 주식을 전부 양도하고, 피해자 회사의 대표이사에서 사임하는 등 피해자 회사의 실질적인 지배, 경영권을 G 또는 피고인 A가 지명하는 자에게 양도한다'라는 내용의 합의서를 작성하였다(수사기록 제49쪽). 그러나 피고인 A는 2014. 8. 25. 까지 피고인 B에게 6억 원을 상환하지 못했다. 마) 피고인 A 및 변호인은 위 1)의 나)항과 같이 피해자 회사의 주식을 양도함으로써 피고인 B에 대한 채무를 모두 변제한 것처럼 주장하나, 피고인 A는 검찰에서 위 주식양도 후에도 이 사건 제2 금원을 사용해 피고인 B에게 4억 원의 채무를 변제한 사실을 인정하였고(수사기록 제1122쪽), 증인 B의 일관된 진술 내용 및 위 라)항의 합의서의 내용 등에 의하면, 이 사건 제2 금원으로 위 4억 원의 채무를 변제한 후에도 피고인 A는 피고인 B에게 약 19억 원 상당의 채무를 부담하고 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인들은 자유로운 의사에 기하여 위 1)의 나)항과 같은 피해자 회사의 주식양도계약을 체결하고, 위 라)항의 합의서상 합의를 하였는바, 비록 피고인 B가 2013. 9. 6.경 채무 변제를 독촉하던 중 피고인 A를 폭행하여 인천지방법원 부천지원에서 2017. 11. 24. 폭행죄 등으로 벌금 300만 원을 선고받았다고 하더라도(인천지방법원 부천지원 2017고단1204호 판결), 그러한 사실만으로는 피고인 A의 주장대로 피고인 B의 협박 때문에 위와 같은 계약 체결 및 합의를 한 것이라고 인정할 수 없다. 바) 피해자 회사는 이 사건 제1 내지 5 각 금원의 송금 당시 G에게 이사회 결의, 회계처리 등 적법한 절차를 거쳐 금원을 대여한 사실이 없다(증인 B의 일부 법정진술, 수사기록 제121쪽). 한편, 피고인 A 및 변호인이 이 사건 제1 금원의 송금 원인에 관한 증거로 제출한 2014. 1. 2.자 이사회의사록(증 제8호증의 1)에는 피해자 회사의 공동대표이사인 피고인들과 사내이사 U이 참석한 가운데 2014. 1. 2. 피해자 회사의 이사회가 개최되어, '피해자 회사가 2014. 1. 3. G에게 2억 원을 이자 연 10%, 변제기 2014. 7. 2.로 정하여 대여한다'는 내용의 이사회 결의가 이루어진 것으로 기재되어 있다. 그러나 피고인 B는 위 2014. 1. 2. 개최된 이사회에 참석하지 않았을 뿐만 아니라, 위 이사회가 개최된 사실조차 모르고 있다가 사후에 위 2014. 1. 2.자 이사회의사록을 발견하고 피 고인 A를 횡령 혐의로 고소한 점(수사기록 제6쪽). G는 피해자 회사로부터 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 송금받은 이후 피해자 회사에게 차용금에 대한 이자 명목의 금원을 지급하지 않았을 뿐만 아니라 2014. 7. 2.까지 이 사건 제1 금원 상당의 2억 원을 변제하지도 않았던 점, 피고인 A도 2014. 1. 내지 2014. 3.경 G와 피해자 회사의경제적 상황도 좋지 않았다는 사실을 인정하고 있는바(2018. 10. 1.자 변론요지서 제23, 34쪽), 그럼에도 불구하고 피해자 회사가 아무런 담보도 없이 G에게 수억 원의 금원을 대여할 만한 합리적인 이유가 없었다고 보이는 점, 만약 피해자 회사의 이사회에서 2014. 1. 2. G에게 2억 원을 대여하기로 결정하였다면 그러한 사정이 당연히 피해자 회사의 회계에도 반영되었어야 하나, 피해자 회사의 내부적으로도 이 사건 제1 내지 5 각 금원의 송금에 관하여 정상적인 회계처리가 되어 있지 않았기 때문에 부득이 피고인 A에 대한 가지급금으로 정리했던 것으로 보이는 점, 피고인 A가 대표이사로서 운영하던 G에서도 이 사건 제1 내지 5 각 금원의 차용에 관하여 이사회를 개최한 적이 없는 점(수사기록 제121, 682쪽) 등을 종합해 보면, 피해자 회사가 적법한 이사회 결의 등을 거쳐 이 사건 제1 금원 및 이 사건 제5 금원을 G에게 대여해 준 것이라고 볼 수 없다. 사) 피해자 회사는 2013. 8. 26. O와 사이에, S 신규 상설공연 제작 및 운영용역계약을 체결하였는데, 그 계약에 의하면 O는 피해자 회사에게, 용역대금 중 1차 선급금 148,350,000원을 2013. 8.에, 2차 선급금 118,680,000원을 2013. 9. 말에 지급하고, 그 후 2013. 10.부터 2014. 9.까지는 매월 39,560,000원을 지급하며, O와 S의 사후 정산 후 247,250,000원을 지급하여야 한다(수사기록 제300, 301쪽). 그리고 피해자 회사는 2013. 8. 27. 위 S의 공연 중 2014년 AB 공연에 대해 공연자 파견 업무를 G에게 위임하는 내용의 이 사건 용역계약을 체결하였고, 이 사건 용역계약상 용역대금으로 피해자 회사는 G에게 2014. 3. 25.부터 2014. 9. 26.까지의 행사기간 동안 행사 공연자의 공연료를 매월 미화로 지급하며, 피해자 회사와 O 사이에 정산이 종료된 후 공연제작비의 잔금 247,250,000원을 지급하기로 약정하였다(수사기록 제305, 306쪽). 그 후 피해자 회사는 2013. 12.경부터 2014. 9.경까지 O로부터 위 S 공연 용역과 관련한 대금을 피해자 회사 명의의 AC조합계좌(AD)로 입금받은 다음 그 각 금원을 그대로 G에게 지급함으로써 이 사건 용역계약에 기한 용역대금을 변제하였을 뿐만 아니라 수사기록 제1222, 1223, 1224쪽), 이 사건 용역계약상 용역대금 중 잔금 247,250,000원의 변제기는 2014. 9. 행사기간 종료 후 피해자 회사와 O 사이의 정산이 마쳐져야 도래하는 것이므로, 결국 피고인들이 2014. 1. 및 2014. 3.경 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 G에게 지급한 것은 피해자 회사의 G에 대한 이 사건 용역계약상 채무 변제와는 무관하다고 보인다(수사기록 제1213쪽). 아) 피고인 A의 채권자인 P은 피고인 A에게 자금을 투자하는 조건으로 2013. 7. 25. G의 사내이사로 취임하였다(수사기록 제117쪽). 그 후 P은 피고인 A가 약속한 대로 투자금을 반환해 주지 않자 2014. 5. 26. G의 대표이사로 취임하여 G의 재정상황을 살펴보게 되었는데, 당시 G는 세금을 체납하고 G 명의의 금융계좌가 압류되어 있는 등 경제적으로 어려운 상태였고, G가 피해자 회사로부터 법률상 원인을 명확히 알 수 없는 10억 원 이상의 금원을 송금받아 그 금원을 G와 무관한 사람들에게 지급한 것을 확인하였다(수사기록 제118, 120, 121, 122, 680쪽). 3) 피고인 A의 불법영득의사 등 위 1)항 및 2)항에서 인정한 사실들 및 다음과 같은 사정들 즉, 주식회사는 소유와 경영의 분리를 원칙으로 하고 있는바, 피해자 회사의 공동대표이사인 피고인 A는 피해자 회사의 주주가 아니더라도 피해자 회사 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있는 대표자로서 피해자 회사에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있었고(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465 판결 등 참조), 실제로 피고인 B에게 피해자 회사의 주식을 양도한 이후에도 피해자 회사의 대표자로서의 권한을 행사하였을 뿐만 아니라 2013. 12. 13.경에는 공동대표이사로서의 권한을 남용하여 피고인 B 몰래 피해자 회사에게 손해를 가하는 이 사건 업무상 배임 범행을 저지르기도 한 점, 피고인들은 피해자 회사가 아니라 피고인들 또는 G의 이익을 위하여, 피해자 회사와 G와 사이에 금전지급에 관한 약정이 없음은 물론 금전지급에 관한 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니한 채 피해자 회사 소유인 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 G 명의의 계좌로 송금하였고, 그로 인하여 G의 대표이사인 피고인 A는 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 피해자 회사의 이익과 무관하게 임의로 사용할 수 있었던 점, 이 사건 선급금계약상 피해자 회사는 1차 선급금 및 2차 선급금을 테마파크인 W와 관련해서만 사용하여야 하는데, 피고인 A는 위와 같은 계약 내용을 잘 알고 있었음에도 불구하고 1차 선급금 및 2차 선급금을 H로부터 지급받은 직후 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 G에게 송금함으로써 W와는 무관하게 사용하였고, 그 과정에서 피해자 회사가 향후 입게 될 손해를 전보할 계획조차 세우지 않았던 것으로 보이는 점, 실제로 피고인들이 1차 선급금 및 2차 선급금 중 상당 부분을 이 사건 선급금 계약상 약정된 용도에 사용하지 않고 임의로 소비하였기 때문에 피해자 회사는 경제적으로 어려운 상황에서 2014. 9.경 이 사건 선급금계약에 따라 H에게 선급금 약 12억 원을 상환하게 된 점, 피고인 A는 2013. 8.경부터 2013. 9.경까지 변제할 의사나 능력 없이 P으로부터 피해자 회사의 인수자금 명목으로 금원을 차용하여 판시 범죄전력과 같이 사기죄로 형사처벌을 받았고, 2013. 11.경 타인으로부터 투자나 대여를 받지 않으면 피해자 회사의 인수자금 중 일부조차 지급하지 못할 정도로 경제적 사정이 어려웠는바, 그와 같은 상황에서 피고인 A가 J 등 여러 채권자들로부터 차용한 금원을 변제하기 위하여 이 사건 횡령 범행 및 업무상 배임 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인 A의 주장대로 오로지 피고인 B의 의사에 따라 이 사건 제1 내지 5 각 금원의 송금이 결정, 실행된 것이라면, 피해자 회사 명의의 금융계좌에서 바로 피고인 B가 관리하는 금융계좌로 금원을 송금하지 않고 굳이 피고인 A가 관리하는 G 명의의 금융계좌로 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 송금할 이유가 없고, 그 경우 피고인 B로서는 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 피고인 A가 임의로 사용할 수 있도록 G 명의의 금융계좌로 송금하는 대신 위 2)의 라), 마)항과 같은 피고인 A에 대한 채권을 변제받기 위하여 자신이 직접 금원을 수령하는 것이 경험칙상 합리적이라고 보이는 점, 특히 피고인 B가 피고인 A와 J 사이의 개인적인 채무관계를 정확히 파악할 수 없었던 상황에서 단독으로 결정, 지시하여 이 사건 제1 금원 및 이 사건 제4 금원을 G 명의의 금융계좌로 송금한 다음 위 각 금원을 피고인 B나 피해자 회사의 이익과 전혀 무관하게 피고인 A 의 J에 대한 채무 변제를 위하여 사용하게 하였다는 것은 도저히 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A는 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 자기의 소유인 것처럼 처분하려는 불법영득의 의사로 피고인 B와 함께 별지 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 제1 내지 5 각 금원을 G 명의의 금융계좌로 송금하였다고 할 것이다. 3. 업무상 배임죄의 성립 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 2) 일단 특정한 처분행위(이를 '선행 처분행위'라 한다)로 인하여 법익침해의 위험 이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 '후행 처분행위'라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 배임죄에 있어서도 동일하게 적용된다. 3) 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄는 기수가 된다(형법 제355조 제2항). 그런데 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 때에는 배임죄의 기수를 인정할 수 없다. 그러나 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수를 인정하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결 등 참조). 나. 판단 1) 불가벌적 사후행위 주장에 관하여 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면, 피고인 A가 피해자 회사를 대표하여 2013. 11. 28. '피해자 회사가 J로부터 차용한 7억 5,000만 원을 2014. 6. 28.까지 상환할 것을 확약한다'는 내용의 지급확약서(이하 '이 사건 지급확약서'라 한다)를 작성한 사실(수사기록 제340쪽), 그 후 피고인 A는 피해자 회사를 대표하여 2013. 12. 13. J와 사이에, G가 J로부터 변제기를 2014. 6. 30.까지로 정하여 차용한 7억 5,000만 원의 채무를 연대보증하기로 하는 내용의 연대보증계약을 체결하면서 'G와 피해자 회사가 위 차용금 채무를 이행하지 아니할 때에는 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다'라는 내용이 기재된 이 사건 공정증서를 작성한 사실(수사기록 제100, 101, 102쪽)은 인정된다. 나) 그러나 한편, 피고인 A가 피해자 회사를 대표하여, 위 가)의 항과 같이 이 사건 지급확약서를 작성한 행위와 위 가)의 항과 같이 연대보증계약을 체결하면서 이 사건 공정증서를 작성한 행위는 모두 피고인 A가 피해자 회사로 하여금 G의 J에 대한 7억 5,000만 원의 채무를 연대하여 보증하게 만드는 일련의 배임행위라고 할 것인바, 위 각 배임행위는 피고인 A의 단일한 범의에 기한 행위로서 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하므로, 포괄하여 배임죄 일죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 또한 피해자 회사는 위 가)의 항의 배임행위로 인하여 J에게 7억 5,000만 원의 채무만을 부담하다가, 그 후 위 가)의 항의 배임행위로 인하여 이 사건 공정증서가 작성됨으로써 위 채무를 변제하지 않을 경우 피해자 회사의 재산에 대한 강제집행까지 인낙하게 되었으며, 실제로 집행권원인 이 사건 공정증서에 기하여 강제집행이 이루어져 아래 2)항과 같이 피해자 회사가 손해를 입게 되었는바, 위 가)의 항의 배임행위로 인하여 피해자 회사에게 새로운 위험이 추가됨으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시켰다고 보인다. 결국 위 가.의 1), 2)항의 관련 법리에 따라 판시 범죄사실 제2항의 배임행위 위 가)의 항의 배임행위)는 위 가)의 항의 배임행위와 함께 배임죄의 포괄일죄를 구성할 뿐, 위 가)의 항의 배임행위와 별도로 불가벌적 사후행위에 해당하는 것은 아니다. 2) 배임죄의 손해 발생에 관하여 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거에 의하면, J가 2015. 3. 27. 이 사건 공정증서를 집행권원으로 삼아 피해자 회사의 0에 대한 2억 원의 용역대금 채권에 관하여 인천지방법원 부천지원 2015타채3436호로 채권압류 및 전부명령(이하 '이 사건 압류 및 전부명령'이라 한다)을 발령받았고 이 사건 압류 및 전부명령이 2015. 4. 25. 그대로 확정된 사실, 그 후 피해자 회사는 피고인 A가 피해자 회사를 대표하여 판시 범죄사실 제2항과 같은 연대보증계약을 체결하고 이 사건 공정증서를 작성한 행위가 대표권 남용행위 등으로 무효라고 주장하면서 인천지방법원 부천지원 2015가합101503호로 이 사건 공정증서에 기한 강제집행을 불허하고, 부당이득의 반환으로써 이 사건 압류 및 전부명령에 따라 전부된 채권을 피해자 회사에게 양도할 것을 청구하는 청구이의 소송을 제기하였는데, 그 소송에서 2016. 4. 27. 피해자 회사의 승소판결이 선고된 사실이 인정된다. 나) 그런데 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없는바(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 등 참조), 피고인 A가 판시 범죄사실 제2항과 같이 연대보증계약을 체결하고 이사건 공정증서를 작성한 행위가 대표권 남용행위에 해당하여 무효인 법률행위라고 하더라도, 위 인정사실에 의하면, 집행권원인 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행절차가 취소·정지되기 전에 이 사건 압류 및 전부명령이 확정되어 피해자 회사의 채권이 임무위배행위의 상대방인 J에게 전부되었으므로, 이로써 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 또는 실해 발생의 위험이 생겼다고 보아야 한다. 또한 위와 같이 이 사건 압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 이 사건 공정증서의 기초가 된 법률 행위에 무효사유가 있는 것으로 판명되어 집행채권자인 J가 집행채무자인 피해자 회사에 부당이득 상당액을 반환할 의무를 부담한다고 하더라도, 이러한 사유를 들어 배임죄의 기수 성립을 부정할 수는 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결 등 참조). 따라서 위 가.의 3)항의 관련 법리에 따라 판시 범죄사실 제2항의 배임죄는 기수에 이르렀다고 봄이 타당하다. 다. 소결론 따라서 피고인 A 및 변호인의 제1의 나.항의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범의 처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1년 6월 ~ 20년 나. 피고인 B : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 피고인 A의 이 사건 각 범행은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않고, 피고인 B에 관하여는 아래와 같은 양형기준이 적용된다. [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상 및 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인 B는 자백하며 반성하고 있다. 피고인 A의 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 따라 위 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정할 필요가 있다. 피고인 B는 이 사건 범행 후 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사의 피해회복 및 정상적인 운영을 위해 노력해 왔고, 피해자 회사의 임직원들도 피고인 B에 대한 선처를 탄원하고 있다. 피고인 B는 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 불리한 정상 : 피고인들은 피해자 회사의 공동대표이사로서 경제적으로 어려운 상태에 있던 피해자 회사의 자금 합계 8억 4,000만 원을 횡령하였는바, 죄질이 나쁘다. 특히 피고인 A는 위 횡령 범행을 주도적으로 저질렀을 뿐만 아니라 피해자 회사에게 손해를 가하는 이 사건 업무상 배임 범행까지 저질렀음에도 불구하고, 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다.