창원지방법원진주지원-2016고정215

공소사실 선택적으로, 가. 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 세금계산서를 발급한 행위(조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호) 누구든지 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 발급하여서는 아니됨에도 불구하고 피고인은 2012. 7. 13. 경남 함안군 C에 있는 사무실에서 사실은 피고인이 주식회사 세한플랜트에 재화 또는 용역을 공급한 사실이 없음에도 불구하고 2,880,000원 상당의 재화 또는 용역을 공급한 것처럼 허위의 세금계산서 1장을 발급한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 12. 3.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 공급가액 합계 60,047,174원 상당의 허위세금계산서 15장을 발급하였다. 나. 세금계산서를 거짓으로 기재하여 발급한 행위(조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호 후단) 피고인은 2009. 2. 26.경부터 2011. 3. 14.경까지 김해시 D에서 E 주식회사를 운영하였던 자로서 위 E이 폐업한 이후 신용불량자가 되어 사업자등록을 개설하지 못하게 되었음에도 계속하여 조선업 관련 사업을 운영하고 있었다. 피고인은 사업을 운영하던 중 1군 업체와 거래하기 위해서는 사업자등록이 필요하게 되자 F이 주식회사 G을 설립한다는 사실을 알고 위 주식회사에 조선기자재 제조업을 추가하여 피고인의 개인 사업 운영에 주식회사 G 명의를 이용하기로 마음먹었다. 피고인은 2012. 7. 13. 경남 함안군 C에서 실제 피고인의 사업을 위하여 주식회사 세한플랜트에 재화 또는 용역을 공급하여 공급자를 피고인으로 기재하여야 함에도 마치 주식회사 G(대표자 F)이 주식회사 세한플랜트에 재화 또는 용역을 공급한 것과 같이 세금계산서를 거짓으로 기재하여 발급한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 12. 3.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 같은 방법으로 공급자를 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급하였다. 2. 판단 가. 기초사실 기록에 의하면 아래의 사실을 알 수 있다. F은 2012. 5.-6.경 수산물 유통 및 컴퓨터 소프트웨어 개발 사업 등을 영위하기 위하여 ㈜G의 설립을 준비하던 중 매제인 H에게 법인 설립 관련 업무를 위임하였다. H의 형인 피고인은 E이라는 상호로 고철 및 스트랩 판매업을 영위하다가 세금 체납 등의 사정으로 폐업하고 사업자등록이 없는 상태에서 H가 위와 같이 법인 설립을 준비한다는 사실을 알게 되어 위 법인에 제조업(조선기자재 제조업) 업종을 추가해 달라고 요청하였고, 이에 따라 2012. 6. 12. '목적 : 활어 도·소매업, 조선기자재 제조업 등, 본점 : 경남 함안군 I(경남 함안군 C)'으로 된 ㈜G이 설립되었다. 이후 F은 ㈜G의 업종에 컴퓨터 소프트웨어 개발업이 포함되어 있지 않음을 알고 2012. 10. 10. 위 업종을 추가하였다. 피고인은 ㈜G이 설립된 후 공소사실 기재와 같이 2012. 7. 13.부터 2012. 12. 3.까지의 기간 동안 다수의 고철 업체와 고철 및 스크랩 거래를 하면서 '공급자 상호 ㈜G, 대표자 F'으로 기재된 세금계산서를 발행하여 교부하였다. 한편 피고인의 고철 및 스크랩 영위에 필요한 사업장은 ㈜G의 본점 소재지가 아닌 경남 함안군 J에 있었다. F은 경찰과의 전화 조사에서 '제조업 업종을 등재하도록 허가한 것은 맞지만 피고인이 ㈜G의 사업자등록 명의를 이용하여 고철 거래를 하고 있는 것은 몰랐다'는 취지로 진술하였고(증 제163쪽), 마산세무서 소속 세무공무원인 K도 'F은 피고인에게 법인 명의의 사업자등록증을 사용하도록 허락한 사실이 없으므로 피고인이 법인 명의를 도용하여 자신의 사업에 이용한 것이다'는 취지로 진술하였다(증 제69쪽). 피고인은 수사기관에서 사업자등록증 사용 및 ㈜G 명의의 세금계산서 발행과 관련하여 F으로부터 허락(위임)을 받았다고 진술하기도 하고 허락을 받지 않았다고 진술하기도 하였는데, 법정에서는 허락을 받지 않았다는 취지로 진술하였다. 나. 선택적 공소사실 가.항에 대한 판단 이 사건의 유형 위 기초사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 이 사건의 유형은 피고인이 고철 및 스크랩을 공급하였으나 사업자등록이 없는 관계로 ㈜G의 사업자등록을 이용하여 세금계산서를 발급한 경우, 즉 피고인이 ㈜G의 사업자등록 자체를 차용한 경우이지, 피고인이 ㈜G을 직접 운영하기 위하여 자신의 사업자로 등록하면서 그 대표자 명의만을 F으로 한 경우, 즉 피고인이 사업자등록의 명의만을 차용한 경우가 아니다. 위 의 경우 세금계산서 작성·교부의 주체는 ㈜G의 대표자인 F으로 봄이 타당한 반면, 위 의 경우 세금계산서 작성·교부의 주체는 F이 아닌 피고인으로 봄이 타당하다. 위 의 경우 피고인이 F으로부터 세금계산서 작성·교부와 관련하여 위임을 받았는지, 아니면 위임을 받지 않았는지에 따라 각각의 형사책임 여부가 달라지는데, 이에 대하여는 다음 항에서 살펴보기로 한다. 가공 세금계산서 작성·교부죄의 성립 여부 재화 등을 공급하거나 공급받은 자가 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 그 제3자를 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 그 제3자가 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 경우 및 그 제3자의 명의로 그 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우에는 제3자가 위 세금계산서 수수 및 세금계산서 합계표 작성·제출행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 그가 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 이상 조세범처벌법 제10조 제3항 범행의 정범이 되고, 재화 등을 공급하거나 공급받은 자는 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 방조범이 될 수 있을 뿐 그 범행의 단독정범이 될 수 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 등 참조). 위 법리에 따르면, F이 피고인에게 ㈜G 명의로 세금계산서를 작성·교부하는 것을 위임하였다면 F이 가공 세금계산서 교부죄의 정범이 되고 피고인은 F과 함께 공동정범이 되거나 방조범이 될 수 있을 뿐이며, 위임하지 않았다면 피고인에 대하여 형법상 문서위조죄 등의 죄책을 물을 수 있음은 별론으로 하고 F이나 피고인이 조세범 처벌법상 가공 세금계산서 교부죄의 정범이 된다거나 피고인이 위 범행의 공범이 된다고 할 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 F으로부터 고철 및 스크랩 거래와 관련한 ㈜G 명의의 세금계산서 작성·교부에 대하여 위임 또는 허락을 받았다고 단정하기는 어려우므로 피고인에 대하여는 조세범 처벌법 제10조 제3항 소정의 가공 세금계산서 작성·교부죄가 성립할 수 없다. 가정적 판단 재화 등을 공급하는 사람이 실제로는 자신이 직접 사업체를 운영하여 사업자등록을 하면서 형식적으로 그 명의만을 제3자로 한 경우에는, 그 명의자인 제3자가 아니라 실제로 사업체를 운영하면서 재화 등을 공급하는 거래행위를 한 사람을 세금계산서를 발급하고 세금계산서 합계표를 기재·제출하여 부가가치세를 납부하여야 하는 주체로 보아야 한다. 따라서 형식적으로 제3자 명의로 사업자등록이 된 사업체를 운영하여 재화 등을 공급하는 사람이 비록 제3자 명의로 세금계산서를 발행하고 세금계산서 합계표를 기재·제출하였다고 하더라도, 조세범 처벌법 제11조 제1항에 의하여 제3자 명의를 빌려 사업자등록을 마친 행위로 처벌되거나 조세범 처벌법 제10조 제1항에 의하여 세금계산서를 거짓으로 기재하여 교부한 행위로 처벌될 수 있음은 별론으로 하고, 실제로 그 세금계산서 및 세금계산서 합계표에 기재된 수량의 재화 등을 그 기재된 가격으로 공급한 이상, 이에 대하여 재화 등을 공급하지 아니한 사람이 세금계산서를 발급하거나 그 공급에 관한 세금계산서 합계표를 거짓으로 기재하였다 할 수 없으므로 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호 및 제3호에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 경우 실제로 재화 등을 공급하는 사람으로부터 재화 등을 공급받고 제3자 명의의 세금계산서를 발급받은 상대방도 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호에서 정한 재화 등을 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급받은 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도14990 판결 참조). 위 법리에 따르면, 설령 이 사건을 앞서 본 유형에 해당한다고 본다 하더라도, 이럴 경우 세금계산서 작성·교부의 주체는 피고인이이고 실제로 공소사실 기재 ㈜G 명의의 세금계산서에 기재된 수량의 재화를 그 기재된 가격으로 공급한 이상 조세범 처벌법 제10조 제3항의 가공세금계산서 교부죄가 성립할 수 없다. 다. 선택적 공소사실 나.항에 대한 판단 조세범 처벌법 제10조 제1항이 규정하고 있는 '부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자'라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이지 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니고, 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하나 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하지 아니하는 자와, 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하나 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하지 아니하는 자의 어느 쪽도 위 죄가 요구하는 신분의 요건을 충족시키지 못하고 있으므로 죄가 되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도1738 판결, 1995. 9. 29. 선고 94도3376 판결, 1995. 4. 25. 선고 95도100 판결 등 참조). 위 법리에 의하면, 피고인은 '실제로 재화를 공급한 자'에는 해당하나 '부가가치세법상 사업자로 등록된 사람'에는 해당하지 아니하므로 피고인의 경우 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호 소정의 거짓 기재 세금계산서 발급죄가 요구하는 신분의 요건을 충족시키지 못하여 위 죄가 성립할 수 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하되 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.