인천지방법원-2017고단1710

범죄사실 2016고정3192 피고인은 2016. 06.04. 00:25경 천안시 동남구 C에 있는 D마트입구에서 E와 위 마트 소유권 문제로 시비하던 중, E가 위 마트 문을 열기 위해 열쇠 수리공인 피해자 F(45세)를 불러 위 마트 출입문을 열려고 하자 '당신이 뭔데 문을 여느냐'면서 오른손으로 피해자의 왼쪽 팔꿈치를 1회 밀고, 양손으로 피해자의 가슴 부위를 1회 밀어 폭행하였다. 2017고단1710 범죄전력 피고인은 2013. 7. 17. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받고 2014. 5. 2. 가석방되어 2014. 6. 4. 가석방기간을 경과하였다. 범죄사실 1. 피해자 G에 대한 사기 가. 피고인은 2016. 3. 1. 천안시 동남구 C, 1층에 있는 위 마트에서 피해자 G으로부터 양수대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 위 마트(시설물 포함)를 1억 원에 양수 하기로 하고, 피해자에게 계약 당일 계약금으로 500만 원, 2016. 3. 25. 1,000만 원, 2016. 4. 25.까지 1,000만 원을 각각 지급하기로 하고, 2016. 3. 19.까지 H에 미지급한 1,000만 원, 아이스크림 거래처에 미지급한 800만 원, 쌀가게에 미지급한 450만 원 등 2,250만 원과 I에게 지급해야 할 4,000만 원을 정리한 후 2016. 5. 25. 잔금 1,250만 원을 지급하기로 하되 매매대금을 완불하기 전에는 양도 및 전대를 할 수 없음은 물론피해자의 동의 없이는 매장 시설물을 타인에게 양도담보를 설정하는 등 처분하지 않겠으며 만약 매매대금을 지급기일에 지급하지 못할 때에는 매장을 현상태대로 피해자에게 반환하겠다고 거짓말하여, 피해자로부터 1억 원 상당의 위 마트를 양수받았다. 나. 피고인은 물건 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 2016. 3. 말경 위 마트에서 J를 통하여 피해자 G에게 "마트에서 팔 수 있는 물건을 납품해 주면 마트를 오픈하여 대금을 틀림없이 지급하겠다."라고 거짓말하여, 피해자로부터 650만 원 상당의 647 품목 상품을 교부받았다. 2. 피해자 K에 대한 사문서위조 등 가. 사문서위조 피고인은 2016. 1. 21. 피해자 K의 명의를 빌려 'D마트'라는 상호로 사업자등록을낸 이후 운영자금의 부족으로 마트의 개업이 지연되자 사무실에 있던 K의 인감도장과 인감증명서를 이용하여 K 명의의 위임장을 위조한 후 이를 이용해 금전소비대차계약서를 공증 해주고 자금을 차용하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 3. 8. 천안시 동남구 L에 있는 M법무법인에서 행사할 목적으로 권한없이 검은색 볼펜으로 그곳에 비치되어 있던 위임장 서식의 증서명란 중 '양도담보부금전소비대차계약공정증서'에 체크 표시를 하고 금액란에 '구천만원, 90,000,000', 채무발생일란에 2016년 3월 8일', 지급기일란에 2016. 3. 15.', 채권자란에 'N', 채무자란, 에 'K', 날짜란에 2016년 3월 8일', 위임인란에 'K 경북 포항시 남구 0 807호'라고 기재한 후 미리 소지하고 있던 K의 인감도장을 함부로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 K 명의의 위임장 1장을 행사할 목적으로 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 위 가.항 일시 장소에서 K 명의로 금전소비대차계약공정증서를 작성해주고 N으로부터 돈을 차용하면서 그 정을 모르는 공증담당변호사 P에게 위와 같이 위조한 위임장 1장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제시하여 행사하였다. 3. 피해자 Q에 대한 사기 피고인은 R과 공모하여 2016. 10. 19. 안산시 상록구 S 물류창고에서 피해자 Q에게 "생활잡화 물건을 사서 되팔아 수익을 남기려는데 돈이 없다. 3,750만 원을 빌려주면 5일 후에 변제하면서 4,000만원을 갚겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 재산이 없어 5일 후에 4,000만원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 R과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망함으로써 이에 속은 피해자로부터 현금 1,750만 원을 교부받고, 지인인 T 명의의 농협 계좌(U)로 2,000만 원을 송금받았다. 4. 피해자 V에 대한 사기 피고인은 R과 공모하여 2016. 10. 19. 안산시 상록구 S 물류창고에서 피해자 V과 사이에 5톤 차량 8대 분량의 생활잡화에 대한 물품거래계약서를 작성하면서 피해자에게 "우선 계약금으로 2,000만 원을 받고 일단 물건을 주면 10월 30일에 3,000만 원, 11월 15일에 2,000만 원을 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 각종 채무만 있고 별다른 재산이 없는 상태였고, 피해자로부터 매수하기로 한 생활잡화 중 3대 분량의 생활잡화는 위 Q에게 담보로 제공하기로 하였고, 나머지 5대 분량의 생활잡화도 R의 기존 채권자인 W에게 담보로 보관하기로 하였으므로 그 물건을 처분하더라도 W에 대한 채무 7,000만 원을 먼저 변제해야 하는 상황이어서 계약금 2,000만 원을 지급하고 피해자로부터 7,000만 원 상당의 생활잡화 물건을 매수하더라도 나머지 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 R과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망함으로써 이에 속은 피해자로부터 7,000만 원 상당의 생활잡화를 넘겨받고도 잔금 5,000만 원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 X, W, E, Q의 각 법정진술, 증인 G의 일부 법정진술 1. 2016고정3192 사건의 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부(V 진술 부분 포함) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. R에 대한 경찰 피의자신문조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 J 전화조사), 수사보고(피의자 A 제출의 확인서 등 자료 첨부) 1. 상해진단서 1. 거래내역조회, 차용증(원본), 약속어음(원본), 공정증서(양도담보부금전소비대차계약), 공증촉탁서, 위임장, 마트양도양수계약서, 상품납품명세서 1. 사진 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 피해자 Q에 대한 사기의 점에 대하여는 형법 제30조 추가, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 벌금형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(폭행죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(폭행죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 형 및 범정이 더 무거운 피해자 G에 대한 마트 양수관련 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 폭행죄에 정한 벌금형을 병과) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 폭행의 점에 관하여 피해자를 폭행한 사실이 없고, 폭행하였다 하더라도 피고인의 물건을 훔치는 것을 방어하기 위한 행위로 정당방위에 해당한다. 나. 피해자 G에 대한 사기의 점에 관하여 피해자가 범행 당시 피고인의 무자력 상태를 알고 있었으므로 기망에 해당하지 아니하고 편취의 범의가 없다. 다. 피해자 Q에 대한 사기의 점에 관하여 피해자로부터 차용한 금원은 2,000만 원에 불과하고, 그에 대하여는 모두 담보를 제공하였으므로, 피해자에게 손해가 발생하지 않았고 편취의 범의도 없다. 2. 판단 가. 폭행의 점 사건당일 피해자는 Y, E의 요구로 위 마트의 문을 열려고 하였다. 이에 대하여 피고인은 Y, E에게 마트의 소유권을 양도하여 출입문 비밀번호를 알려주었는데, Y, E가 계약을 이행하지 아니하여 다시 출입문 열쇠를 바꿨다는 것이고, Y, E는 위 마트를 양수한 것이 아니라 피고인과 동업하기로 하였는데 피고인이 임의로 출입문 열쇠를 바꿔서 영업을 위해 피해자를 불러 문을 열려고 했다는 것이다. 피고인 주장에 따르더라도 계약에 따라 이미 Y, E에게 위 마트의 출입문 비밀번호를 알려준 이상 위 마트를 이미 Y, E에게 양도하였다고 볼 것이고, Y, E가 자신들의 의무를 이행하지 않았더라도 피고인이 이를 이유로 계약을 취소 또는 해제하지 않는 한 위 마트의 소유권은 여전히 Y, E에게 있으므로, Y, E의 요구에 의하여 피해자가 위 마트의 문을 열기 위한 행위는 절도죄에 해당하지 아니하고, Y, E의 주장과 같이 피고인이 Y, E와 위 마트 영업을 동업하기로 하였다면, 피고인, Y, E의 관계는 조합에 해당하고 민법에 따라 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정하므로 피해자가 Y, E의 요구로 피고인의 동의 없이 위 마트의 문을 열려고 하였더라도 이는 절도죄에 해당하지 아니한다. 그리고 당시 Y, E는 위 마트의 명의상 대표자인 K의 위임장을 가지고 위 마트의 문을 열려고 하였고, 피고인과 피해자도 이를 확인하였는바, 대내적으로 위 마트의 실제 소유자가 누구인지에 관계 없이 대외적으로 위 마트의 소유자는 K라고 할 것이므로 피해자가 K의 위임장을 확인하고 위 마트의 문을 열려고 한 이상 피해자에게는 절도죄의 고의가 없다고 볼 것이므로, 어느모로 보나 피해자의 행위는 절도죄에 해당하지 않는다. 따라서 피고인의 행위는 정당방위에 해당하지 아니하고, 피고인이 피해자의 행위가 절도죄에 해당하는 것으로 오인하였다고 하더라도 이는 법률의 부지에서 발생한 것일 뿐이고, 당시 피고인과 Y, E 사이에 소유권에 관한 분쟁이 있었으며, 명의상 대표자인 K의 위임장이 있었고 피고인도 이를 확인하였으므로, 피고인의 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 나. 피해자 G에 대한 사기의 점 먼저 위 마트 양도·양수관련 사기의 점에 관하여 본다. 피해자는 검찰에서 피고인으로부터 계약금 일부를 지급받을 당시 피고인에게 "돈도 없는 사람이 이 돈이 어디서 났느냐"고 물었다고 진술하였고, 양도·양수 약정서에 매매대금을 완불하기 전에는 위 마트를 양도 및 전대할 수 없음은 물론 피해자의 동의 없이는 매장 시설물을 타인에게 양도담보를 설정하는 등 처분하지 않고 만약 매매대금을 지급기일에 지급하지 못할 때에는 매장을 현상태대로 피해자에게 반환하겠다는 특약사항을 기재하였는바, 이는 피고인이 양수대금을 지급하지 아니할 경우를 대비하기 위한 것으로 보이므로, 그렇다면 피해자는 피고인에게 위 마트를 양도할 당시 피고인의 무자력 상태를 알고 있었다고 보인다. 그러나 피고인은 위 마트를 양수할 당시 마트 내에 판매할 물품이 없다는 사실을 알고 있었고, 피고인의 신용상태로는 정상적으로 물품을 공급받기 어려웠음에도 피해자에게 위와 같이 위 마트 시설물 담보제공하지 아니할 것처럼 약정해 주고, 위 양도·양수 계약 일주일 후 위 마트의 시설물을 담보로 자금을 차용하여 그 자금 중 일부로 피해자에 대한 계약금 일부에 충당하였으며, 남은 자금으로 판매할 물품을 공급받았는바, 따라서 피고인은 애초에 위 마트의 시설물을 담보로 하여 자금을 충당할 의사였던 것으로 보이고 그럼에도 위와 같이 위 마트 시설물을 담보로 제공하지 아니할 것처럼 하여 나중에 원상회복이 가능할 것처럼 피해자와 약정한 이상 피해자가 피고인의 무자력 상태를 알았다고 하더라도 피고인에게 기망행위가 있다고 할 것이며, 편취의 범의 또한 인정된다. 다음으로 물품 공급관련 사기의 점에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인에게 물품을 공급해 줄 당시 피고인의 무자력 상태를 알았던 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 경찰에서 진술하기를, 2016. 3. 8. N으로부터 자금을 차용할 당시 자금이 없어 마트에 물건만 채워놓고 팔 생각이었다고 하였는바(2017고단1710 증거기록 제2권 제48쪽), 피해자는 피고인에게 위와 같이 위 마트를 양도하고 위 마트를 타인에게 재양도하지 아니하기로 약정하였으므로 피고인이 위 마트를 운영하여 그 판매대금으로 물품대금을 변제할 것을 기대하였을 것이고, 그 약정 당사자인 피고인 또한 이를 당연히 인식하였을 것으로 보이는데, 피고인이 자신이 진술한 바와 같은 의사를 피해자에게 알리지 아니하고 피해자로부터 물품을 공급받았다면, 피고인에게 기망행위 인정되고, 편취의 범의 또한 인정된다. 한편 피해자가 Y, E가 운영하는 위 마트를 방문하여 Y, E가 운영하고 있는 것을 알고서도 피고인에게 이의를 제기하지 아니하여 피해자가 피고인의 위 마트 재양도를 용인하였다고 주장할 수도 있으나, Y, E는 피고인으로부터 위 마트를 양수한 것이 아니라 동업약정으로 위 마트를 운영하였다고 일관되게 진술하고 있고, 피해자도 피고인으로부터 Y 등과 동업하는 것으로 들었다는 것이며, 위 마트의 명의상 대표자인 K도 피고인과 Y 등이 동업하는 것으로 알고 있다는 진술이고, 피고인과 Y 등이 작성한 이행합의각서에도 '매매'의 문구가 기재되어 있으나 '마트를 운영함에 있어 운영에 관한 모든 사항을 Y에게 위임하여'라고 기재되어 있고, '마트를 운영함에 있어 Y이 모르는 부분은 자문을 구할 수 있으며 만약 이해하지 힘든 사항이라면 피고인과 Y이 대화후에 일을 진행하는 것으로 한다'고 기재되어 있어, 피고인과 Y 등의 약정의 실체는 동업약정인 것으로 보이는바, 피해자가 동업약정으로 인식하고 이의제기를 하지 아니하였다면, 피해자가 피고인의 위 마트 재양도를 용인하였다고 볼 수 없다. 다. 피해자 Q에 대한 사기의 점 피해자는 일관하여 피고인에게 3,750만 원을 대여하였다고 진술하고 있고, 차용증 사본의 기재에 의하더라도 피고인이 피해자에게 빌린 금원은 3,750만 원이 명확하므로, 2,000만 원만 빌렸다는 피고인의 주장은 이유 없고, 사기죄는 피해자에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생할 것을 요하지 아니하므로(1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결 등 참조), 피고인이 차용금 일부에 대하여 담보를 제공하였다 한들 피고인이 무자력 상태에서 피해자에게 돈을 빌리면서 5일 내에 변제할 것처럼 약정하고 차용증을 작성해 준 이상 사기죄가 인정되고, 편취의 범의 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(10월~2년6월) [특별감경(가중)인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 / 동종 누범 2. 제2범죄(사문서) [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) [특별양형인자] 없음 3. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 10월~3년6월 4. 선고형의 결정 피해자 G, V과 합의되었으나 피해자 Q과 합의되지 아니하였고, 동종전과 수회있으며 동종 누범기간 중의 범행인 점, 피해금액 상당하고 범행횟수도 다회인 점, 폭행죄에 대하여는 폭행의 정도 경미한 점, 그 밖에 범행동기 및 경위, 피고인의 성행, 환경 등 참작