부산지방법원-2016고합926

범죄사실 피고인은 부산 남구 D에 있는 E대학교 F과 1학년에 재학 중이고, 지적장애 2급의 장애인인 피해자 G(여, 18세)도 같은 대학교 같은 과 1학년에 재학 중으로, 피고인과 피해자는 친구관계이다. 피고인은 2016, 4. 4. 12:00 14:00경 부산 부산진구 H아파트 상가 공중화장실 입구에서, 지적장애 2급의 장애인인 피해자가 여자화장실에서 용변을 보고 나오자, 피해자가 싫다고 하면서 거부의사를 표시함에도 불구하고 그녀의 손을 잡고 남자화장실 용변 칸에 데리고 들어가서, 좌변기 위에 앉아 자신의 다리 위에 피해자를 앉힌 후 피해자의 상의를 벗겨 손으로 가슴을 만지고, 손을 피해자의 팬티 속으로 넣어 성기를 만졌다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 G, I 의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(피해자 G 영상녹화), 각 피해자 속기록, 각 진술영상녹화 CD 1. 수사보고(진술분석 전문가 의견서) 1. 각 성폭력 사건 의견서 1. 수사 협조 의뢰 (장애인 등록 관련) 1. 수사보고(피해자 장애등급 결정서) 1. 수사보고(심리평가보고서), 피해자 G 심리평가보고서 1. 수사보고(참고인 전화통화) 1. 실황조사서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항(벌금형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 공개명령 및 고지명령 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도의 재범방지효과를 기대할 수 있어 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 말미암은 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있는 장애인이라고 할 수 없고, 피고인은 당시 피해자가 그와 같은 장애인임을 인식하지도 못하였으며, 위력으로 피해자를 추행한 사실도 없다. 2. 판단 가. 피해자가 정신적 장애인에 해당하는지 여부 1) 관련법리 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11, 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다."라고 규정하고 있었다. 이와 관련하여 대법원은 "위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 한다."라고 판시하였다(대법원 2013, 4, 11, 선고 2012도12714 판결 등 참조). 이후 위 규정은 2011, 11, 17. 법률 제11088호로 개정되었는데, 이에 따라 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12, 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다."는 규정을, 제6조 제2항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 2. 성기 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위"라는 규정을, 제6조 제3항에서는 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다."는 규정을, 제6조 제5항에서는 "위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자를 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다."는 규정을, 제6조 제6항에서는 "위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 사람은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."는 규정을 각 새로 추가하고, 개정 전에 제6조로 규정하였던 것을 제6조 제4항으로 이동하여 규정하면서 '항거불능'의 요건 외에 '항거곤란'의 요건을 추가하였다. 위와 같은 개정으로, 장애인이 신체적 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하는 범행뿐만 아니라, 장애인에 대한 일반 강간죄, 유사강간죄, 일반 강제추행죄,위계등간음죄 등을 범한 경우까지 유형화하여 형법상의 규정보다 가중처벌하게 되었다. 한편 위 법률 제11088호에 관한 법률안 제안 이유를 살펴보면, '현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 신체적인 또는 정신적인 장애를 가진 사람에 대하여 강간 또는 강제추행을 하는 경우 별도의 규정이 없어 형법상의 범죄로 처벌하게 되어 있으나, 장애인의 경우 인지능력, 항거능력 또는 대처능력이 비장애인보다 상대적으로 낮아 가해자의 범죄가 용이하고 범죄가 발각될 가능성도 낮아 범행이 장기화하기도 하는 등의 문제가 있으므로, 장애인에 대한 성폭력 범죄를 유형별로 세분화하고 그 처벌도 일반 성폭력범죄보다 가중처벌하려는 것'임을 알 수 있다. 이러한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 법률 문언 및 규정된 형량, 개정 내력과 그 취지, 장애인의 성적 자기결정권이라는 위 규정의 보호법익 등을 종합적으로 고려할 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제6항의 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람'에 해당하기 위해서는, 피해자가 신체적 또는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능 상태에 있을 것까지 요구되는 것은 아니라 할지라도, 객관적으로 보아 피해자의 인지능력, 항거능력 또는 대처능력 등이 비장애인보다 상대적으로 낮아서 피해자의 성적 자기결정권 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 신체적 또는 정신적인 장애가 있어야 한다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피해자에게 성적 자기결정권의 행사를 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도의 정신적인 장애가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 정신건강의학과 전문의 J는 2013. 11. 19. 피해자에 대하여 '임상심리검사결과 전체 지능지수 49, 사회연령 12세, 사회성발달이 약 4세 정도로 지체되어 있어 지적장애 2급에 해당하는 상태로 일상생활 유지를 위해 항상 주위의 도움을 필요로 한다'는 소견을 밝혔다. 피해자는 2013. 12. 6. 장애진단서 및 심리학적보고서상 지능지수가 49 이하이고 중등도 정신지체로 평가되어 지적장애 2급 장애인으로 등록되었다. 피해자는 이 사건 발생일로부터 약 한 달 후인 2016. 5. 12. 실시한 심리평가결과 '피해자는 지능지수가 51로 경도 정신지체 수준에 해당한다. 피해자는 일상생활과 관련된 의사소통이 가능하고, 신체적인 단순 반복 작업을 습득할 수 있을 것으로 보이나, 추상적 사고력, 사회적 판단력, 공간구성능력, 청각적 주의력, 수리연산능력, 정신운동 속도가 정신지체 수준으로 매우 낮게 기능하고 있는 것으로 나타나 사회적 문제 상황에서 자신의 의사를 논리적으로 주장함에 제한이 있고, 타인의 도움을 받아 해결하더라도 반응속도가 매우 느려서 비효율적일 것으로 사료된다'고 평가되었다(수사기록 216쪽). 피해자의 모친인 I은 이 법정에서 '피해자는 지적장애 2급으로 대학생활을 할 때에도 도우미 학생을 두었다. 피해자는 다른 사람과의 관계에서 싫어도 저항을 충분히 하지 못하는 성향이 있고, 평소 겁이 많고 표현에 어눌한 부분이 있다'는 취지로 진술하였다(증인 [녹취서 2쪽). 피해자의 도우미 학생 K도 수사기관과의 전화통화에서 '피해자의 대학생활 도우미로서 이해력이 부족한 피해자의 학습을 보조하는 일을 했다. 피해자는 확실히 이해력, 기억력이 부족하고, 대인관계도 어려운 부분이 있었으며, 남이 하는 말을 그대로 믿고, 자기감정을 숨기지 못해 얼굴에 현재 감정이 모두 드러난다'는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 326쪽). 나. 피고인이 피해자의 정신적 장애를 인식하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정, 즉 피고인은 검찰 조사에서 '2016. 3. 말경 피해자 모친과의 전화통화에서 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 듣고 피해자의 상태를 알게 되었다'는 취지로 진술한 점(수사기록 347쪽), 피해자의 모친 1도 이 법정에서 '2016. 3. 말경 피고인과의 전화통화 당시 피고인에게 피해자가 지적장애가 있다는 사실을 이야기 했고, 피고인도 당시 그 사실을 알고 있다고 대답했다'고 진술한 점(증인 I 녹취서 5, 6쪽), 피해자도 이 법정에서 '학회 회장이나 다른 친구들이 2016. 3.경 피고인에게 피해자가 이해하는 것이 조금 부족하다고 이야기했고, 본인도 그 무렵 피고인에게 동일한 취지의 이야기를 했다'는 취지로 진술한 점(증인 G 녹취서 18, 19쪽), 당시 피해자에게는 학교생활을 보조하는 도우미 학생이 있었고, 피고인도 이를 알고 있었던 점 등을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피고인은 피해자에게 정신적인 장애가 있다는 것을 인식하고 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 피고인의 위력 행사 여부 1) 관련법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 소정의 위력에 의한 추행죄에 있어서 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 물지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 지위나 위세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 추행하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도, 행위자의 지위나 위세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 정신적인 장애가 있는 피해자를 위력으로 추행한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 당시 아파트 상가 여자화장실에서 용변을 보고 나온 피해자에게 남자화장실에 들어가자고 요구했고, 피해자가 싫다고 거부하자 피해자의 손을 잡아끌고 남자화장실 맨 안쪽 칸으로 피해자를 데리고 갔다. 피해자가 싫다고 저항하였음에도, 피고인은 변기에 앉은 다음 피해자를 피고인의 다리 위쪽으로 앉힌 후 피해자의 상의를 벗겨 가슴을 만지고 음부를 만졌다'는 취지로 피해사실에 대하여 비교적 구체적이고 일관되게 진술하고 있다(증인 G 녹취서 2, 3쪽 등). 피해자의 진술내용은 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 부분까지 포함되어 있어 그 신빙성이 높다. 피고인도 검찰 조사에서 "피해자를 남자화장실에 데리고 가서 싫다고 거부하는 피해자를 만진 적이 있다."라고 진술하였고(수사기록 347쪽), 이 법정에서도 '피해자가 당시 남자화장실로 들어가기 싫다는 표현을 했지만 내숭으로 생각하고 남자화장실 내 용변 칸으로 들어갔다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 2016. 3. 초순경부터 같은 과 동기인 피고인과 친하게 지내면서 자주 연락을 하였던 것으로 보이나, 이는 약 한 달 정도의 짧은 기간으로, 그 기간 동안 깊은 스킨십을 하지 않았던 것으로 보인다. 또한 이 사건 범행 장소는 아파트 상가의 남자화장실 용변 칸이고, 피해자는 당시 다리를 다쳐 깁스를 한 상태였는바, 위와 같은 상황에서 피고인이 피해자와 합의 하에 피해자의 가슴과 음부 부위를 만졌다는 것은 경험칙에 비추어 납득하기 어렵다. 피고인은, 당시 남자화장실에 사람이 들어오기도 하였음에도 피해자가 적극적으로 도움을 요청하지 아니하였고, 이 사건 이후 피고인은 피해자와 칼국수를 먹고 버스정류장까지 바래다주기까지 한 점에 비추어 위력에 의한 자유의사의 제압이 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자는 당시 만 18세에 불과하여 남자화장실에서의 상황 자체를 부끄럽다고 느낄 수 있어 보이는 점, 피해자는 지적장애 2급으로 심리평가결과 사회적 문제 상황에서 자신의 의사를 논리적으로 주장하는 것에 제한이 있고 타인의 도움을 받아 해결하더라도 반응속도가 매우 느려 비효율적일 것이라고 평가된 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 피해자는 이 사건 범행 이전까지 피고인에게 호감을 가지고 있었고, 피해자 측이 이 사건으로 피고인에게 합의금을 요구한 적도 없는바, 피해자가 자신의 형사처벌을 감수하면서까지 피고인에 대한 허위의 진술을 할 특별한 이유나 동기를 찾아보기 어렵다. 이 사건 발생 이후 피해자에 대하여 실시한 심리평가 결과 '피해자는 자신이 처했던 환경에서 대응하지 못하고 수동적으로 대처하여 자기애의 손상을 경험하고 무기력감, 우울감을 느낀 것으로 보인다. 외상사건 이후 부정적 정서를 경험하고 있으나 언어적으로 표현하지 못하고 재경험, 수면장애 등 신체화 증상으로 나타나고 있다'는 평가를 받았다(수사기록 218, 219쪽). 신상정보등록 피고인은 판시 범죄로 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유1) 1. 법률상 처단형의 범위: 500만 원 ~ 1,500만 원 2. 선고형의 결정 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 남자화장실에서 정신적인 장애가 있는 피해자의 가슴과 음부 부위를 추행한 것으로 범행의 경위와 수법, 장소 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않은 점, 이로 인하여 피해자가 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등 유리한 정상: 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 비교적 중하지 않은 점 등