부산지방법원-2013고합819

범죄사실 피고인은 2013. 4.말 20:00경 피해자 C(여, 52세)에게 피고인으로부터 돈을 빌려간 D이 가게에 오면 휴대전화로 연락해 달라고 부탁을 하고 피해자에게 전화를 하였으나 피해자가 전화를 받지 않자, 부산 영도구 E에 있는 피해자가 운영하는 'F 가게'에 찾아갔다. 피고인은 D이 피해자의 가게에서 술을 마시고 있는 것을 목격하고 화가 나 피해자에게 "안 되는 전화기를 좆 같이 가지고 있냐. 당장 전화기를 바꿔라"라고 큰소리로 고함을 지르고, D에게 돈을 갚으라고 욕설과 고함을 지르며, 맥주병을 들어 D에게 휘두르고 때릴 것처럼 행세하였다. 이로써 피고인은 위력으로 약 1시간 동안 피해자의 가게영업 업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 증인 C의 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제314조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자와 무관한 D과의 채무관계를 이유로 피해자의 가게 영업 업무를 방해한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자에 대한 피해회복이 전혀 이루어지지 아니한 점 등을 고려하면 이에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소한 점을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 아울러, 피고인의 범죄 성향에 대한 성찰과 개선을 위하여 보호관찰을 받을 것과 80시간의 사회봉사를 명한다. 공소기각부분 1. 강제추행치상의 점 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 강제추행치상의 점의 요지는, 피고인이 2013. 5.말 20:30경 위 'F 가게'에서 술에 취한 상태로 피해자에게 "D이한테 받을 돈이 있는데 보증을 서라"고 말하자 피해자가 "왜 나에게 보증을 서라고 하느냐"며 거절하자 손으로 피해자의 왼쪽 가슴을 힘껏 잡아 당겨 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 요추의 염좌 및 긴장의 상해를 가하였다는 것이다. 나. 판단 살피건대, 판시 증거들 및 상해진단서(증거기록 제23쪽)의 기재를 종합하면, 피해자가 위 공소사실 발생일 이후인 2013. 6. 3., 같은 달 19., 같은 달 21. 및 같은 달 28. 총 4회에 걸쳐 요추의 염좌 및 긴장으로 인하여 침과 약물치료를 받은 사실은 인정된다. 그러나 국민건강보험공단에 대한 제출명령 회보서 및 큰사랑한의원에 대한 사실조회 결과에 의하면, 피해자는 위 공소사실이 발생하기 전인 2012. 1. 17.부터 같은 해 2. 25.까지 사이에 큰사랑한의원에서 6회에 걸쳐 요추의 염좌 및 긴장으로 진료를 받았고, 2012. 9. 3. 부터 같은 해 10. 4. 까지 사이에 성진한의원에서 6회에 걸쳐 아래허리통증(요추부)으로 진료를 받았으며, 2013. 3. 29.부터 같은 해 4. 26.까지 사이에 큰사랑한의원에서 10회에 걸쳐 요추의 염좌 및 긴장으로 진료를 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피해자는 이 사건 강제추행 범행을 당하기 전부터 요추의 염좌 및 긴장 등으로 치료를 받고 있었고, 피해자가 이 사건 범행 직후 받은 치료 내 용도 종전과 동일한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 요추 부위에 느낀 통증은 기왕증으로 인한 것일 가능성을 배제하기 어렵고, 달리 피고인의 범행으로 인하여 피해자의 기왕증이 악화되었다거나 새로운 상해가 발생하였다고 인정할 만한 증거는 없다. 따라서 피고인을 강제추행치상죄로는 처벌할 수 없고, 단지 강제추행죄만이 성립될 수 있는바, 강제추행죄는 형법 제298조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데1), 기록에 편철된 피해자 작성의 합의서 기재에 의하면 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2013. 11. 18. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소를 기각한다. 2. 특수협박의 점 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 특수협박의 점의 요지는, 피고인은 2013. 5. 말 00:01 경위 F 가게' 근처에 있는 이름을 알 수 없는 치킨 집에서 D이 피고인으로부터 빌러간 돈을 1) 개정 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것은 친고죄에 관한 306조 규정을 삭제하였으나, 부칙 제2조는 '제296조 및 제306조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 저지른 범죄부터 적용한다.'고 규정하고 있으므로, 위 개정 형법의 시행일(2013. 6. 19.) 이전에 행하여진 강제추행 범행은 친고죄에 해당한다. 갚지 않고 있는데도 불구하고 피해자가 D에게 술값을 받고 또 계속 외상술을 주면서 장사를 하고 있는 것에 격분하여 바지 주머니에 있던 위험한 물건인 맥가이버 칼을 꺼내 보이고 얼굴을 피해자의 턱 부위 바로 밑에 들이대며 눈을 부릅뜬 상태로 "씨발년 돈 받으니까 좋지. D이한테 돈을 받으면 두 년, 놈을 칼로 찔러 죽인다"라는 말로 겹을 주어 피해자를 협박하였다는 것이다. 나. 판단 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제 1항에서 정한 '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 201010256 판결 참조). 살피건대, 판시 증거들 및 피고인에 대한 검찰 진술조서, C에 대한 경찰 진술조서의 각 기재를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 경찰 조사 당시 "A가 오른손으로 바지 옆 주머니인지 뒷주머니인지에서 지프칼을 꺼내 오른손에 들고", "손잡이 부위에 누르면 칼날이 펴지는 그런 지프칼이었습니다.", "제가 알기론 A가 한 달 전부터 D이한테 제가 돈을 받으면 칼로 찔러 죽인다고 소지하고 있었던 것으로 알고 있습니다."(증거기록 제11, 12쪽)라고 진술하였다. 피고인은 검찰 조사 당시 "칼이 아니라 뽑기용 기계에서 뽑은 조그만 가위였습니다."(증거기록 제45쪽), "지프칼은 아니고 아까 말씀드린 대로 뽑기용 기계에서 뽑은조그만 가위였고, 크기는 코털 깎는 가위보다 더 작은 것이었는데"(증거기록 제46쪽)라고 진술하였다. 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 "확실하게 칼인지는 모르겠고 평소 죽이겠다며 칼을 가지고 다닌다는 이야기를 소문 등으로 들었습니다.", "당시 밤이고 흥분한 상태라 확실하게 보지 못했겠지만, 자그마한 것이었고, 무기를 잡은 손 밖으로 나온 부분이 뾰족했습니다."라고 증언하였다. 위 인정사실을 종합하면, 피해자는 그 당시 피고인이 손에 든 물건이 무엇인지 정확하게 보지 못하였고, 다만 기존에 칼을 가지고 다닌다는 소문을 들어서 칼일 것이라고 추측한 것으로 보인다. 피고인 또한 칼을 손에 들지 않았고 작은 가위였을 뿐이라고 변소하고 있는데, 작은 가위라고 하더라도 그 크기, 형태, 사용방법에 따라 위험한 물건으로 평가될 수 있는 경우가 대부분일 것이나, 위 공소사실에서는 피고인이 휴대한 위험한 물건을 '맥가이버 칼'로 특정하였고, 피고인이 주장한 작은 가위에 대하여는 그 종류나 크기, 형태 등에 대한 수사가 전혀 이루어져 있지 아니하므로 법원으로서는 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 위 공소사실대로 피고인이 맥가이버 칼을 들고 피해자를 협박하였는지에 한하여 판단하여야 한다. 그렇다면 C의 경찰 진술조서의 기재만으로는 피고인이 범행 당시 위험한 물건인 맥가이버 칼을 들고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인을 특수협박죄로는 처벌할 수 없고, 단지 협박죄만이 성립될 수 있는바, 이는 형법 제283조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 기록에 편철된 합의서의 기재에 의하면 피해자는 이 사건 공소가 제기된 후인 2013. 11. 18. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.