수원지방법원성남지원-2014고합340

범죄사실 2014고합340 [피고인들의 지위 등] K 주식회사(이하 'K'이라 한다)는 2000. 5. 15. 주식회사 L라는 이름으로 전자부품제조 및 판매를 목적으로 설립되어 2001. 1. 16.경 상장하고, 2007. 5. 23. 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)으로 상호를 변경하면서 의약품 제조업을 목적으로 추가하고, 2010. 3. 31. 의약품 제조 및 판매업으로 목적을 변경한 후 같은 해 4. 20. K을 흡수합병 하면서 상호를 K으로 변경하고, 2011. 10. 20. 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)을 흡수합병 한 주권상장 법인이고, 피고인 A은 M, K의 대표이사이자, 처남인 O이 대표이사인 N의 실질적 운영자로서 위 회사들의 운영전반을 총괄하다가 2013. 1. 21.경 사임한 사람이며, 피고인 B는 2007. 4. 21.경 N에 입사한 뒤 같은 해 5월경부터 M, K, N의 재무관리를 총괄한 사람이다. [범행의 공모] 피고인 A은 10,000원대를 호가하던 M의 주가가 1,000원대로 하락하자, 주가 하락이 계속되는 경우 대출 및 신규투자자 모집 등에 어려움이 있고, M과 흡수합병을 계획하던 N 및 K의 주주들과 협상 시 많은 수의 M 주식을 교부하여야 할 상황에 대한 우려 등을 이유로 가공매출을 통해 흑자로 전환된 실적을 발표하여 주가를 부양하여 주식가치를 제고하고, 은행대출 및 신규투자자 모집 등을 성공시키기로 마음먹었다. 피고인 A은 2008. 12.경 서울 강남구 P 빌딩에 있는 M 사무실에서 피고인 B에게 "올해 매출이 너무 부진하다. 10,000원이 넘던 주가가 1,000원대까지 떨어졌다. 가공매출로 실적을 흑자 전환을 시켜서 주가를 올려야 한다. 그래야 은행대출이나 신규투자 등을 받을 수 있고, K, N과 합병도 무난하게 할 수 있다"는 취지로 말하였고, 피고인 B는 이를 승낙하였다. [허위 재무제표의 작성 및 공시 등] 위와 같은 공모에 따라, 피고인 B는 2008. 12.경 2008년도 M의 재무제표를 작성함에 있어 사실은 2008년도 4분기에 M에서 Q, R, S, T, U에 대한 매출이 없음에도, Q을 상대로 885,071,000원, R을 상대로 1,322,329,800원, S을 상대로 1,652,682,000원, T을 상대로 1,052,266,600원, U을 상대로 76,230,000원을 각 매출 한 것처럼 허위 매출 내역을 기재하는 방법으로, 2008년도 M의 당기순이익이 -518,215,146원임에도 마치 흑자를 기록한 것처럼 재무제표(이하 '이 사건 재무제표'라고 한다)를 작성하고, 2009. 2. 17.경 잠정 실적발표를 통하여 아시아경제뉴스 등에 M이 2008 사업연도에 851,860,000원 상당의 당기순이익(추후 회계감사를 거치면서 당기순이익이 993,601,668원으로 수정됨)을 기록하여 4년 만에 흑자를 발생시킨 것처럼 보도되게 하고, 2009. 3. 18.경 V회계법인의 회계감사를 거쳐 M이 2008 사업연도에 당기순이익이 993,601,668원의 흑자를 기록한 것처럼 재무제표가 첨부된 감사보고서를 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 공시하고, 계속하여 2009. 3. 31.경 위와 같은 재무제표가 첨부된 M의 2008 사업연도 사업보고서를 금융위원회와 거래소에 제출함으로써 위 993,601,668원의 당기순이익이 확정 실적인 것처럼 전자공시시스템을 통해 공시하였다. [범죄사실] 1. 피고인들의 사모사채 발행에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률(이하 '자본시장법'이라 한다)위반 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다) 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 허위로 작성된 재무제표를 이용하여 M 명의 사모사채를 매출하기로 공모한 후, 2009. 3. 30.경 NH투자증권 주식회사(이하 'NH투자증권'이라 한다)을 상대로 30억 원 상당의 M 명의 사채(이하 '이 사건 사모사채'라고 한다)를 발행함에 있어, 위와 같이 가공매출을 통해 당기순이익이 흑자로 전환된 M의 2008 사업연도 재무제표를 사용하여 신용보증기금으로부터 신용보증을 받고, 재무제표 허위작성 사실을 알지 못한 채 위 재무제표의 내용 및 신용보증기금의 보증을 신뢰한 NH투자증권 담당자인 W로 하여금 M 발행의 30억 원 상당의 사모사채를 인수하는 계약을 체결하게 한 후, 그 무렵 NH투자증권으로부터 30억 원을 교부받았다. 이로써, 피고인들은 공모하여 중요한 사실인 재무제표에 관하여 허위의 기재를 하는 방법으로 사모사채 매출을 실시하여 NH투자증권으로부터 사채인수 대금 30억 원을 교부받았다. 2. 피고인들의 사업보고서 거짓 기재에 의한 자본시장법위반 주권상장법인은 그 사업보고서를 각 사업연도 경과 후 90일 이내에 금융위원회와 거래소에 제출하여야 하고, 사업보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 2009. 3. 31. 위 P 빌딩에 있는 M 사무실에서 위와 같이 가공매출을 통해 당기순이익이 흑자로 전환된 재무제표가 첨부된 사업보고서를 작성하여 서명·날인하고, 피고인 B는 같은 날 그 사업보고서를 금융위원회와 거래소에 제출하여 사업보고서가 금융감독원 전자공시시스템을 통해 공시되게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 2009. 3. 31. 금융감독원 전자공시시스템을 통해 M의 2008 사업연도 사업보고서를 공시함에 있어 사업보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 3. 피고인들의 유상증자관련 자본시장법위반 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다) 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위나 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인들은 2009. 10. 9.경 은행 대출금 변제, 자회사인 N, K에 대한 차입금 및 대금 채무변제, K 지분 인수자금 등을 마련하고자 일반투자자들을 상대로 M 주식 700만주를 매출하는 내용의 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라고 한다)를 실시하기로 계획한 후, 유상증자의 성공을 위하여 투자설명서 등에 중요한 사실에 관하여 허위 사실을 기재하고, M의 주식을 매입하는 방법으로 거짓의 시세를 형성하기로 공모하였다. 가. 허위 재무제표의 공시 및 배포 등 위와 같은 공모에 따라 피고인들은 사실은 위와 같이 M의 2008년도 결산결과 당기 순이익이 -518,215,146원이고, 재무제표상 993,601,668원 상당의 흑자는 가공매출을 통해 이루어진 허위 사실임에도 2009. 2. 17.경 잠정 실적발표를 통하여 아시아경제뉴스 등에 M이 2008 사업연도에 851,860,000원 상당의 당기순이익을 기록하여 4년 만에 흑자를 발생시킨 것처럼 보도되게 하고, 2009. 3. 31.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 회계감사 등의 결과 2008 사업연도에 993,601,668원 상당의 당기순이익이 확정된 것처럼 공시하고, 2009. 11. 5.경 유상증자를 위한 투자설명서 작성에 있어 위와 같이 허위로 작성된 재무제표를 첨부하고, '당사는 K 인수 후 영업이 정상화되면서 2008년 영업이익률이 양호하였으나, 2009년 상반기에는 전문의약품 투자비용이 많이 발생함으로써 영업이익률이 크게 감소하였으니, 투자에 유의하라'는 취지의 설명을 부기한 후, 이를 전자공시시스템 및 책자 등을 통하여 일반투자자에게 배포하였다. 나. 투자설명서상 자금사용목적 허위기재 피고인 A은 2009. 11. 5.경 위와 같은 유상증자를 실시함에 있어, 사실은 유상증자 자금을 은행 대출금 변제, 자회사인 N, K에 대한 차입금 및 대금 채무변제, K 지분 인수대금 등으로 사용할 계획이었었음에도, 위와 같은 내용대로 사용계획을 공시하면 일반투자자들의 입장에서 'M이 현금 유동성 등의 악화로 인하여 대출금 내지 차입금 등의 변제조차 하지 못하는 상황에 이르렀다는 것으로 인식되어 유상증자가 실패할 것을 우려한 나머지, 부하직원인 X를 통하여 투자설명서 작성에 있어 마치 유상증자 자금 94억 5,000만 원이 조성되면, 29억 원은 냉각이온치료기, 줄기세포추출키트와 같은 의료기기 개발비용으로, 35억 원은 소화성용제 8품목 등에 대한 라이선스비용, 품목허가 및 시험생산 비용 등 전문의약품 개발비용으로, 30억 원은 2009. 3. 30.경 NH투자증권을 상대로 발행한 30억 원 상당의 사모사채 조기상환 비용으로 사용할 것이라는 취지로 허위 기재한 후 이를 배포하였다. 다. 거짓의 시세형성행위 피고인 A은 2009. 10. 27.경 피고인 B에게 "유상증자를 실시하는데, 주가가 하락을 하면 모집(매출)가를 낮추어야 하고, 그러면 조달할 수 있는 자금이 줄어든다. Y 주식회사(이하 'Y'이라 한다) 자금으로 M 주식을 매입하여 주가를 부양시켜라"는 취지로 지시하였다. 피고인 B는 피고인 A의 지시에 따라 2009. 10. 27.경부터 2009. 11. 12.경까지 아래 제5항과 같이 Y의 자금 9억 원을 임의로 인출하여 M의 주식 40만주를 매입하는 방법으로 주가 형성에 개입하여 거짓의 시세를 형성하였다. 라. 소결 이로써 피고인들은 공모하여 투자설명서 등에 중요한 사실인 재무제표에 관하여 허위의 기재를 하는 방법, 거짓의 시세를 이용하는 방법, 피고인 A은 투자설명서에 중요한 사실인 유상증자 대금 사용계획에 관하여 허위의 기재를 하는 방법으로 유상증자를 실시하여 일반투자자들을 상대로 M 주식에 대한 인수대금을 교부받아 액수 불상의 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 4. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다)위반(사기) 피고인들은 위와 같이 허위로 작성된 재무제표를 이용하여 M 명의로 은행 대출을 받기로 공모한 후, 2009. 5. 20.경 서울 강남구 신사동에 있는 피해자 우리은행 주식회사(이하 '우리은행'이라 한다) 신사동 지점에서 17억 원의 대출을 신청함에 있어, 가공매출 사실을 알지 못하여 위와 같이 가공매출을 통해 당기순이익이 흑자로 전환된 M의 2008년도 재무제표를 진실로 믿은 담당자인 Z로 하여금 대출을 승인하게 한 후, 같은 날 피해자 우리은행으로부터 17억 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 9. 30.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피해자 우리은행으로부터 2회에 걸쳐 합계 47억 원을, 피해자 주식회사 국민은행(이하 '국민은행'이라 한다)으로부터 15억 원을, 피해자 한국산업은행(이하 '산업은행'이라 한다)으로부터 16억 원을 각각 교부받았다(이하 위 각 대출을 통틀어 '이 사건 대출'이라 한다). 5. 피고인들의 특정경제범죄법위반(횡령) 피고인 A은 충북 제천에 그가 운영하는 N의 제2공장 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)가 예정되어 있는 것을 기화로, 공사 시공업체를 인수하여 직접 공사를 진행하면서 그 과정에서 공사대금 등을 횡령할 것을 마음먹었다. 피고인 A은 2008. 12.경 피고인 B에게 "N 제2공장 신축공사는 직접 종합건설사를 인수하여 진행하는 것으로 하자. 공사를 진행하면서 공사대금으로 비자금을 조성하여 2008년도 가공매출 채권을 정리하고, 전문의약품 영업을 위한 리베이트 비용 등을 조성하자"고 지시하였다. 위 지시에 따라 피고인 B는 2009. 7.경 친구인 AA의 명의로 피해자 Y을 인수하여 자금집행 등 회사 업무를 총괄하게 되었고, 한편 Y은 2009. 8. 13.경 N으로부터 공사금액 총 385억 원으로 한 N 제2공장 신축공사를 수급하여 공사를 진행하였다. 그 후 피고인 B는 2009. 9. 3.경 피고인 A의 지시에 따라 N으로부터 교부받은 공사대금 중 3억 원을 임의로 인출하여 M 재무담당 부장이던 AB에게 교부하고, 피고인 A의 지시를 받은 AB은 이를 Y을 인수하기 위하여 피고인 A 이 피고인 B에게 대여금 형식으로 지급한 3억 원의 변제대금 명목으로 M에 입금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 자금 3억 원을 업무상 횡령한 것을 비롯하여, 2009. 8. 31.경부터 2010. 1. 25.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 피해자의 자금 총 5,947,012,000원 상당을 임의로 인출하여 M의 2008 사업연도 가공매출채권 변제대금 등으로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2015고합160 6. 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특정범죄가중법'이라 한다)위반(허위세금계산서교부등) 피고인은 2007. 5. 23.부터 2013. 1. 21.까지 K의 대표이사였던 자이다. 피고인은 2009. 1. 28.경 재화나 용역을 공급하지 않거나 공급받지 않고 부가가치세법에 따른 매출·매입처별 세금계산서 합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하여서는 아니 됨에도 불구하고, 영리를 목적으로 2008년 2기분 거래신고를 하면서 주식회사 AC에 69,300,000원 상당의 물품을 공급하지 않았음에도 공급한 것으로 거짓 기재한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표3 기재와 같이 합계 3,807,021,000원 상당을 거짓 기재한 매출처별 세금계산서 합계표를 마산세무서에 제출하였다. 증거의 요지 [2014고합340] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AD, AA, B의 각 법정진술(증인 B의 법정진술은 피고인 A에 한하여) 1. 제3회 공판조서 중 증인 AB의, 제4회 공판조서 중 증인 X의, 제5회 공판조서 중 증인 AE의, 제6회 공판조서 중 증인 AF의, 제7회 공판조서 중 증인 AG의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AH, AI, AJ, W, AK, Z, X, AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. AL에 대한 검찰 진술조서 사본 1. AM의 진술서 1. 압수조서, 압수목록 1. 수사보고(가공매출 및 회계처리자료 입수), 수사보고(가공매출대금 입금 계좌거래내역), 수사보고(해외 송금전 자금흐름), 수사보고(가공매출 대상 회사 확인), 수사보고(가공매출 관련 재무제표 확인), 수사보고(V회계법인 재무제표 등 자료 제출), 수사보고(K 가공매출 및 사모사채 발행 관련보고), 수사보고(가공매출 관련 증거 정리), 수사보고(외장하드 분석 내용 확인) 사본, 수사보고(2009. 11. 경 유상증자 자료 첨부 보고), 수사보고(횡령내용 정리 보고), 수사보고(AN 담당자 상대 보고), 수사보고(신용보증기금 AO 통화 보고), 1. Y 관련 보고서, Y 금융거래내역, 업무보고, 가공매출 정리내역, 가공매출내역, 금융거래정보회신, 해외송금전 자금흐름도, 각 금융거래정보요구서 회신, 매출 세금계산서 합계표, 재무제표, 가공매출 품목에 대한 매출 원가 산출자료, 편입기업심사서, M 보고서, 주식시세표, K 주봉차트, K 월봉 차트, 가공매출 포함 전후 재무제표, 매출처별 세금계산서 합계, 가공매출 관련 감사보고서 공시 화면, 2009. 8. 24. ~ 2010. 1. 11.자 업무보고 첨부보고, 증권발행 조건 확정 등, 무보증사채인수계약서, 기초자산 발행대금 예치계약서, 우리은행 신사동지점 대출 17억 원 사용내역, 산업은행으로부터 받은 60억 원 사용내역, 국민은행 논현동지점 대출 15억 원 사용내역, AB, X 인사기록카드, 관련기사 [2015고합160] 1. 제4회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 범칙증빙물건목록, 매출처별세금계산서합계표 1. 고발장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제2호, 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조[거짓 기재 사용 사모사채 발행의 점, 징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 구 자본시장법(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것) 제444조 제13호 라목, 제159조, 형법 제30조(사업보고서 거짓 기재의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제3호, 형법 제30조(거짓 기재 사용 유상증자의 점, 거짓시세 이용행위의 점을 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 특정경제범죄법(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 피해자 우리은행에 대하여는 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 구 특정경제범죄법(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제3호(거짓 기재 매출처별계산서합계표 제출의 점, 징역형과 벌금형을 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다) 나. 피고인 B: 구 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제2호, 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(거짓 기재 사용 사모사채 발행의 점, 징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 구 자본시장법(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것) 제444조 제13호 라목, 제159조, 형법 제30조(사업보고서 거짓 기재의 점, 징역형 선택), 구 자본시장법 (2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제3호, 형법 제30조(거짓 기재 사용 유상증자의 점, 거짓시세 이용행위의 점을 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 특정경제범죄법(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 피해자 우리은행에 대하여는 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 구 특정경제범죄법(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중한 징역형과 특정범죄가중법위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 벌금형을 병과] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 가. 피고인 A: 형법 제53조, 구 형법 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 나. 피고인 B: 형법 제53조, 구 형법 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 부칙(2014. 5. 14.) 제2조 제1항, 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 사모사채 발행에 의한 자본시장법위반죄에 관하여 가. 주장의 요지 이 사건 재무제표 중 일부에 가공매출로 인한 허위 기재부분이 있었던 점은 인정하나 이 사건 사모사채의 인수와 관련하여 대주주 및 관계사의 보증이 있어서 충분한 담보가 제공되었으므로 편취범의가 없었다. 나. 관련 법리 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없는 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결). 한편 이러한 법리는 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함) 그 밖의 거래와 관련하여 허위의 재무제표를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 봄이 상당하므로 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 사채를 매출하였다면 가사 사채의 매출과 관련하여 충분한 담보가 제공되었다 하더라도 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 정한 부정거래행위에 해당한다고 보아야 한다. 다. 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인은 허위의 이 사건 재무제표를 통해 NH투자증권 담당직원을 기망하여 이 사건 사모사채를 매출하였다 할 것이므로 가사 충분한 담보가 제공되었다 하더라도 부정거래행위에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 사모사채는 신용보증기금이 주축이 된 특수목적법인인 신용보증기금 희망디딤돌 제1차 유동화전문유한회사가 여러 회사의 채권을 양수한 후 이를 자산으로 특수목적법인의 회사채를 우량 기업 등에게 판매하는 '유동화 절차'의 일환으로 발행된 것이다. 신용보증기금은 M에 대한 기업심사평가를 거쳐서 이 사건 사모사채를 특수목적법인으로 편입하기로 결정한 후 회사채에 대하여 보증인이 되었고 NH투자증권은 이 사건 사모사채의 인수 및 매출과 특수목적법인의 설립, 자산관리, 회사채 발행업무 등을 수행하였다. 당시 M에 대한 신용등급을 평가했던 AN의 담당자 AP, 신용보증기금의 담당자 AQ 등이 제출한 자료에 의하면 M은 편입기업심사 당시 B+의 신용등급을 받았는데 M이 2008년 매출액영업이익률 14.7%의 양호한 영업수익성을 보이고 있는 점이 재무위험을 판단하는데 있어서 주요한 요소로 참작되었다(수사기록 2078, 2082면). 그러나 이 사건 재무제표에서 가공매출 품목에 대한 매출원가 산출 자료 및 가공매출액 4,535,073,000원, 가공매출채권 4,988,580,300원을 삭감 후 재산정한 재무제표에 의하면 이 사건 재무제표 상의 자본총계, 매출액, 매출총이익 등의 수치는 평균 10% 이상 감소되고 당기순이익은 152.16% 감소되어 518,215,146원이 적자인 것으로 변경되므로, 만약 M이 위와 같이 정상적인 재무제표를 근거로 신용평가를 받았다면 기존의 신용등급인 B+ 등급을 판정받기 힘들었거나 신용평가에 악영향을 미쳤을 것으로 보인다(수사기록 2020면). 2) 만일 이 사건 재무제표가 정상적으로 작성되었다면 M은 4년 연속으로 당기순이익 적자가 되었을 것인데 이 사건 사모사채 인수와 관련하여 기업신용 평가를 하였던 AN의 기업심사평가 담당자 AR은 "4년 이상 당기 순이익 적자가 계속될 경우 신용평가에 있어서 상당한 악영향을 미치게 되기 때문에 신용평가등급이 좋게 나오지는 않을 것으로 보인다."는 의견을 밝히고 있다(수사기록 5384면). 3) 신용보증기금의 2009년 유동화보증운용요령 제6조 제1항 제9호는 '심사일 현재 최근 1년 이내 소유·지배구조의 변경, 경영진의 도덕성 문제 발생, 계열사의 위험노출 등 기업신용에 상당한 영향을 미칠만한 사건이 발생하여 신용도 및 지원타당성이 부족하다고 보증사업심사위원회가 판단하는 기업은 보증의 건전성을 확보하기 위하여 기업의 회사채 등에 대하여 유동화자산 기초자산 편입을 제한한다'고 규정하고 있는데 허위의 재무제표를 작성·공시한 것은'경영진의 도덕성 문제'와 직결되므로 M은 신용보증기금의 유동화자산 기초자산 편입이 제한되는 기업에 해당하였다(수사기록 5394면). 4) 신용보증기금 유동화센터 담당자 AO은 "2009. 3. 30. M을 채권유동화사업 편입기업으로 선정함에 있어 2008년도 재무제표를 반영하여 신용평가를 하였고, 당시 49억 원 상당의 가공매출이 없었더라면 편입기업 선정 한계선상에 놓이기 때문에 심층심사를 받았을 것으로 보인다. 만일 회계부정이 일어난 사실을 알았을 경우 경영진의 도덕적 문제가 제기되기 때문에 편입기업으로 선정하지 않았을 것이다."라는 의견을 밝히고 있다(수사기록 5386면). 5) 이러한 점에 비추어 보면 만일 정부출자기금인 신용보증기금이 M을 편입업체로 선정하는데 있어서 이 사건 재무제표가 허위로 작성되었다는 사실을 알았더라면 이 사건 사모사채를 특수목적법인의 인수대상으로 선정하지는 않았을 것으로 보이고, 이러한 점은 이 사건 사모사채와 관련하여 대주주 및 관계사의 보증 등 충분한 담보가 제공되었다 하더라도 마찬가지다(수사기록 5286면 이하). 2. 피고인 A의 유상증자관련 자본시장법위반죄에 관하여 가. 허위 재무제표의 공시 및 배포행위에 관하여(판시 제3의 가.항) 1) 주장의 요지 이 사건 유상증자의 주된 재무 관련 사항은 이 사건 재무제표가 아니라 유상증자 직전 회계연도인 2009년도 반기보고서상 재무제표인데 이는 허위가 아니었으므로 피고인에게는 범행의 고의가 없었다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재무제표가 정상적으로 작성되었을 경우 M은 4년 연속 당기순이익 적자를 기록하게 되어 신용평가 등에 있어서 상당한 불이익을 받았을 것이고 M의 유상증자에 참여하려던 투자자들 중 상당수가 유상증자에 참여하지 않았을 것으로 보이는 점, M의 2009년도 반기보고서상 재무제표는 정상적으로 작성되었다 하더라도 이 사건 재무제표에 나타난 M의 2008 사업연도의 실적은 투자자들이 유상증자에 참여할지 여부를 결정하는데 있어서 여전히 중요한 의미를 가졌을 것으로 보이는 점, 아래에서 보는 바와 같이 B는 검찰 조사와 이 법정에서 "피고인으로부터 향후 대출, 사채발행, 유상증자 등 자금을 조달하는데 있어서 유리하도록 이 사건 재무제표를 허위로 작성할 것을 지시받았다."고 일관되게 진술하고 있으므로, 피고인은 이 사건 유상증자를 실행할 당시 허위의 이 사건 재무제표가 공시될 경우 투자자들의 판단에 영향을 미치리라는 점을 충분히 인식하고 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 이 사건 유상증자에 있어서 중요한 사항인 이 사건 재무제표에 관하여 거짓의 기재를 함으로써 유상증자를 실행한다는 의사가 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 투자설명서상 자금사용목적 허위기재행위에 관하여(판시 제3의 나.항) 1) 주장의 요지 이 사건 유상증자 당시 투자설명서에 기재한 유상증자 대금의 사용계획대로 대부분의 자금이 실제 사용되었으므로 투자설명서에 허위의 기재를 하였다고 할 수 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인은 이 사건 유상증자에 있어서 중요한 사항인 투자설명서상 자금사용목적을 허위로 기재하여 유상증자를 실행한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 이 사건 유상증자 대금은 실제로는 AS로부터 K 지분 20%를 구입하는데 약 58억 원이 사용되는 등 대부분 K 지분인수대금, K 외상채권변제, N 대여금 채권변제와 직원 월급, 법인카드 결제대금 등 M의 운영자금에 사용된 것으로 보인다(수사기록 4975, 4983면). K에 대한 사실조회 회신서에 의하면 K이 2009. 11.경부터 2010. 12.경까지 전문의약품 및 의료기기 사업과 관련하여 합계 7,890,979,390원을 지출(합병 전 M이 지출한 내역을 포함)하였다는 취지로 기재되어 있으나, AB의 검찰 조사에서의 진술 및 M 보통예금 입출금 내역 요약(수사기록 4983면)의 기재에 비추어 보면 위 사실조회 회신서에 기재된 지출내역은 대부분 이 사건 유상증자 대금이 아니라 다른 곳에서 조달한 자금을 집행한 내역에 불과한 것으로 보일 뿐이다. M이 다른 곳에서 조달한 자금을 투자설명서 사용목적에 부합하는 곳에 사용하였다 하더라도 이를 들어 이 사건 유상증자 대금이 투자설명서에 기재된 사용목적대로 사용된 것이라고 할 수도 없다. 나) B는 검찰 조사에서 "2009. 9.경 자금이 필요하여 조달방안을 강구하던 중 유상증자를 생각하게 되었다. 2008년분 가공매출을 메꾸기 위해서는 N에서 Y으로 돈이 들어가야 하는데 N에서는 돈이 없었고 대신 M에 대한 대여금 채권이 있었기 때문에 M에서 유상증자를 하여 그 돈으로 N의 대여금을 변제하고 N에서는 그 돈으로 Y에 건축대금을 지급하면 Y은 환치기 등을 통해서 이를 유용하기로 보고가 되었던 것이다.", "유상증자 대금 등으로 AS의 K 주식을 60억 원 상당에 매입하기로 되어 있었다."라고 진술하고 있는데(수사기록 3760, 4993면) 이러한 B의 진술에 비추어 보면 피고인과 B는 처음부터 유상증자 대금을 투자설명서 기재 사용목적대로 사용할 의사가 없었다고 보인다. 다) B는 2009. 8. 24.부터 2010. 1. 11.까지 피고인에게 이 사건 공사 및 M 의 자금운용 등에 관하여 매주 서면으로 보고하였는데(수사기록 356, 3773면) 그 중 2009. 10. 18.자 업무보고에 의하면 2009. 12.경 유상증자 예상대금 120억 원 중 90억 원은 M의 N에 대한 90억 원의 채무 변제 및 AS가 보유 중인 K 지분의 인수대금으로 사용할 계획으로 기재되어 있고(수사기록 3803면), 2009. 11. 2.자 업무보고 등의 'cash flow'란에는 2009. 12.경 AS에 60억 원 상당의 금원이 투입될 것이라는 취지의 기재가 되어 있기도 하다(수사기록 3817면). 라) 피고인 및 변호인은 'N이 산업은행으로부터 조달한 200억 원의 자금이 이 사건 공사대금으로 투입될 예정이었으므로 피고인이 추가로 유상증자 대금을 조달하여 M의 N에 대한 대여금 변제 형식으로 이를 N에 지급할 필요가 없었다'는 취지로 주장하고 있으나, B는 검찰 조사에서 "당시 이 사건 공사건에 대한 총액은 400억 원으로 예상을 하였는데 200억 원은 산업은행으로부터 전환사채 발행으로 인한 대출을 받았고 나머지 200억 원은 내부자금으로 조달을 해야 하는데, 내부자금도 없고 추가로 대출이나 투자를 받거나 유증을 실시해야 했다."라고 진술하고 있으므로(수사기록 4441면), 이러한 진술에 비추어 보더라도 피고인은 유상증자를 통해 조달한 자금을 N에 대한 대여금 변제 등에 사용할 계획이었다고 보인다. 마) AB은 검찰 조사에서 "이 사건 유상증자 자금이 대부분 관계사인 K에 대한 외상채무 변제 및 N에 대한 대여금 변제에 사용되었다."는 취지로 진술하면서 그 이유에 대해서 "M에서 결제를 안 해주면 K이나 N에서도 관계사에 결제를 해주지 못하고 결과적으로는 유동성의 위기가 오게 된다. 그래서 급한 자금으로 관계사에 결제를 하는데 사용한 것이다. 이러한 자금 사용 내역은 유증자금 입금 전부터 그 집행이 예정되어 있었다(수사기록 4938면)."라는 취지로 진술하였다. 바) M에서 기획예산관련 업무 등을 담당한 X는 검찰 조사에서 "피고인이 회사에 자금이 필요하다면서 유증을 실시하라고 하였다. 사업계획서를 작성하면서 피고인에게 유증자금 사용목적을 어떻게 기재할지 물었더니 피고인이 '사업계획서를 보고 대충 금액을 맞추어서 작성해라'고 하기에 사업계획서를 보고 투자설명서상의 유증자금 사용내용을 작성하였다."라는 취지로 진술하였다(수사기록 4978면). X는 이 법정에 이르러서는 종전 진술을 번복하면서 "당시 피고인으로부터 전문의약품 사업에 필요한 자금을 위해서 증자를 고려하고 있으니까 그 부분에 대한 세부적인 내용을 가지고 진행하라고 지시받았고, 유관부서 임원들과 세부계획을 협의해서 관련 내용을 정리한 후에 투자설명서를 작성하였다."는 취지로 진술하였으나, 검찰 조사에서 "피고인에게 회사의 자금이 왜 필요한지에 관하여는 세밀하게 묻지 않았다. 당시 유증자금의 정확한 사용내역은 정말 몰랐다."라는 취지로 진술하기까지 한 점에 비추어 보면 위와 같이 번복된 법정진술은 신빙하기 어렵고, 투자설명서의 자금 사용목적은 실제 사업계획에 맞추어 작성된 것이 아니라 단지 형식적으로 기재된 것에 불과하다고 보인다(수사기록 4979면). 다. 거짓의 시세형성행위에 관하여(판시 제3의 다.항) 1) 주장의 요지 피고인은 M 주식에 대한 거짓시세 형성행위를 지시하거나 이에 관여한바가 전혀 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 B와 공모하여 M의 주가 형성에 개입하여 거짓의 시세를 형성한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가) B는 검찰 조사에서 "피고인으로부터 '증자를 하여야 하는데 목표 주가 밑으로 하락하면 증자대금이 떨어진다. 주가를 유지해야 하는데 Y 자금으로 M 주식을 매수하라.'는 취지의 지시를 받고 Y 계좌에 9억 원을 입금한 다음 피고인에게 증권 통장과 보안카드, 비밀번호 등을 알려주었고, A이 직원들을 시켜서 M의 주식을 매입한 것으로 알고 있다. 9억 원을 투자하여 총 723,316,912원을 회수하였으므로 1억 7,000만원정도 손실을 보았다."는 취지로 비교적 구체적으로 피고인과의 공모사실을 진술하였다(수사기록 4992면). 나) M 주식에 대한 시세조종행위가 있었던 즈음 작성된 2009. 10. 26.자 B의 업무보고에는 이 사건 유상증자와 관련하여 '2009. 11. 2.~3.경 증자가격이 결정되므로 2,100원~2,200원 정도의 주가 수준을 유지할 필요가 있다.'는 취지의 기재가 되어 있고, 그 진행방안으로 'Y 증권계좌 : 현재 3억 원으로 했으나 => 7~8억 원 선으로 규모 확대 필요.'와 같은 내용이 기재되어 있으며, 2009. 11. 2.자 업무보고 등에는 '2009. 11.', 'CASH FLOW', 'Y'란에 '▼9억 M주식매입'이라는 기재가 있는 점에 비추어 보면, 피고인은 그 무렵 B와 이 사건 유상증자와 관련하여 Y의 증권계좌 및 자금을 이용한 시세조종행위를 공모하고 B로부터 그에 대한 보고를 받은 것으로 보인다(수사기록 3809, 3842면). 다) Y의 명의상 대표이사인 AA는 이 법정에서 "피고인이 Y의 실질적인 소유자이다."라는 취지로 진술하면서 Y의 인수 경위 등에 관하여 "피고인의 지시를 받은 B로부터 부탁을 받고 Y을 자신의 이름으로 인수하게 되었다. 이후 2011. 6.경 피고인이 'Y을 다른 바지사장에게 넘겨야겠다.'고 말하며 자신에게 Y의 법인 인감, 통장 등을 가져오라고 하기에 가져다주었다."라고 진술하였고, M의 전 직원이자 B가 제천TFT팀장을 할 때 팀원으로 근무하였던 AF도 이 법정에서 "Y은 피고인이 제천 공장을 짓기 위해 인수한 회사다. 대표이사 AA는 명목상의 사장이었고 자금집행은 피고인이 지시하여 B가 하였다. 2011년경 피고인과 본사 참모들이 새벽에 공사현장으로 와서 AA로부터 Y의 계좌, 법인 인감, 통장 등을 받아가는 것을 목격하였다."라는 취지로 진술하였다. AB도 Y에 대해 "피고인이 B를 통해 운영하는 것으로 알고 있다."고 진술하였고(수사기록 4974면), M의 전 재무팀 직원이었던 AG도 이 법정에서 "피고인이 Y의 운영에 대하여 최종 결재를 하고 B는 간단한 소모품 등만 최종 결재하였다."고 하면서 같은 취지로 진술하였다. 피고인도 검찰 조사에서 "자신이 Y에 상당한 영향력이 있었던 것은 맞다."라는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 2370면). 또한 피고인에게 보고된 2009. 8. 24.자부터 2010. 1. 11.자까지의 각 업무보고(수사기록 356, 3773면)에는 Y의 인력채용현황, 사무실 임대현황 등 전체적인 운영현황과, 이 사건 공사 진행현황 및 계획 등이 구체적으로 기재되어 있어 피고인은 B로부터 Y의 운영 및 이 사건 공사의 진행사항에 관하여 지속적으로 보고받은 것으로 보인다. 피고인은 Y의 자금 수십억 원을 횡령한 사실을 일부 인정하고 있기도 하다. 이러한 사정을 참작하면 피고인은 Y의 실질적인 운영자로서 경영 및 자금 사용에 직접 관여한 것으로 보이고 B는 피고인의 지시에 따라 Y을 관리하던 입장에 있었던 것에 불과하다고 보이므로, B가 피고인의 허락 없이 독자적으로 9억 원에 달하는 Y의 자금을 사용할 수 있었다고 보기는 어렵다. 라) M의 운영자인 피고인은 M의 주가를 조종하여 유상증자 대금을 수령함으로써 직접적인 이익을 얻을 수 있었던 반면, 피고용자에 불과한 B는 피고인의 지시 없이 독자적으로 시세조종행위를 하여 얻게 될 분명한 이익이 없어 보인다. 피고인의 변호인은 B가 K의 2인자로서 M의 주식 등을 보유하고 있었을 가능성이 있다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 3. 피고인 A의 각 특정경제범죄법위반(사기)죄에 관하여 가. 주장의 요지 이 사건 대출과 관련하여 충분히 자력이 있는 자가 연대보증을 하였고 변제기에 대출금을 모두 변제하였으므로 피고인에게는 편취범의가 없었다. 나. 판단 앞서 본 제1의 나.항 기재 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) M이 이 사건 대출을 받는데 있어서 대출 금융기관들은 모두 이 사건 재무제표에 나타난 M의 2008년도 매출액, 영업이익, 당기순이익 등을 토대로 M 및 그 계열사가 양호한 영업실적을 내고 있었다는 점을 중요한 참작사유로 고려하였다. 또한 대출금융기관들은 M 자회사들의 제품 경쟁력, 기업의 경영윤리성, 평판 등을 종합적으로 고려하여 대출을 결정한 것으로 보이므로 이 사건 대출여부를 결정하는데 있어서 대출금의 변제가능성 및 충분한 담보의 제공여부가 유일한 기준은 아니었다. 2) 우리은행 신사동 지점에서 대출을 담당하였던 Z는 검찰 조사에서 "M의 재무제표, 자산 현황, 영업 상황 등을 종합적으로 평가하여 대출을 심사하였고 2008년도 재무제표를 가장 많이 참조하였다. M의 매출액, 당기순이익 등을 고려하였으며 3년 이상 당기순이익이 적자인 기업에 대출을 해본 경험이 없다. 분식회계를 통해 매출액을 부풀린 사실을 알았다면 대출을 해주지 않았을 것이다."는 취지로 진술하였다(수사기록 5308면). 3) 국민은행 논현동 기업금융지점에서 대출을 담당하였던 AK은 당시 M에 관한 대출심사 종합의견에 '본격적인 영업이 시작된 2008년에는 매출 437억 원, 영업이익 64억 원으로 양호한 영업실적을 시현하였다'는 점을 언급하고 있는데, 이 사건 재무제표와 직접 관련된 2008년도 영업실적이 대출 실행 여부에 있어 주요한 요소로 참작되었다고 보인다. AK은 검찰 조사에서도 "기업대출에 있어 재무제표, 신용등급, 기존 연체현황, 영업상황 등을 종합적으로 고려하는데 만일 당시 M 영업실적이 허위이고 가공매출로 인해 재무제표가 분식된 것이라는 점이 밝혀졌다면 대출이 어려웠을 것이다."라는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 5292면). 4) 산업은행 진주지점에서 대출을 담당하였던 AT은 검찰 조사에서 "당시 M이 산업은행에 20억 원 상당의 MMF펀드 계좌를 가지고 있었는데 위 예금을 담보로 대출이 이루어졌다. 예금담보 대출이기 때문에 재무제표 등에 관한 약식심사 후 대출을 해준 것이지만 분식회계를 하였다는 것을 알았다면 담보를 제공한다고 하더라도 대출을 해 주지 않았을 것이다.", "당기순이익은 채권 회수 가능성에 관련된 것으로 적자 또는 흑자인지 여부는 신용도에 큰 영향이 있다. 당기순이익이 3년 이상 계속 적자인 경우 대출이 실행될 가능성이 낮다."라는 취지의 의견을 밝히고 있다(수사기록 5297, 5315면). 5) 이 사건 재무제표가 정상적으로 작성되었다면 M은 4년 연속으로 당기순이익 적자가 되었을 것임은 앞서 본 바와 같고, 이러한 경우 이 사건 대출은 불가능하였을 것으로 보임에도 피고인은 이 사건 재무제표가 허위로 작성되었다는 사실을 알지 못하는 금융기관 담당자들을 기망하여 이 사건 대출을 받았다. 피고인이 위와 같이 금융기관의 하자 있는 의사에 기하여 금원을 대출받은 이상 사기죄는 성립하고, 변제의사 및 능력의 유무, 충분한 담보의 제공여부, 피해자의 전체 재산상에 손해발생 여부, 사후에 대출금이 상환되었는지 여부 등은 사기죄의 성립에 영향을 주지 않는다. 4. 피고인 A의 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 3, 6 내지 8 번 부분 금액은 횡령한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 범죄일람표2 순번 1 내지 3, 6 내지 8번 기재 각 해당일에 Y의 농협 계좌 또는 하나은행 계좌에서 각 해당금원이 인출된 점, B는 수사기관과 이 법정에서 일관되게 "피고인의 지시로 별지 범죄일람표2 기재 각 해당금원을 횡령하였다."는 취지로 진술하고 있고, B의 피고인에 대한 2009. 11. 2.자 업무보고 등에 의하면 2009. 9.경 'B 대출금' 상환 명목으로 3억 원, 2009. 9. 및 10.경 각 '작년매출분' 상환 명목으로 각 5억 원이 수입 및 지출된 것으로 기재되어 있으며, B는 "업무보고상 '작년매출분'으로 기재한 것은 M의 가공매출금 변제에 사용한 것을 의미한다."고 진술하고 있어, 별지 범죄일람표2 기재 연번 1 내지 5 기재 해당금원의 사용용도와 일치하는 점(수사기록 3812면), 연번 6, 7 기재 각 해당금원은 M의 주식 시세조종을 위한 자금으로 Y의 계좌에서 인출된 것인데, 피고인이 B와 공모하여 이 부분 자금 합계 9억 원으로 M 주식에 대한 시세조종행위를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 그 자금에 대한 횡령행위도 인정되는 점, 연번 8 기재 해당금원의 경우 이와 관련하여 피고인 B가 검찰 조사에서 "2009. 12. 18. Y의 하나은행 계좌에서 5억 원을 인출하여 피고인 A 측에 건네주었다."고 진술하였고(수사기록 2070면), AB이 작성한 가공매출 및 대금회수 조사보고서(2011. 6. 20.자)에도 '2009. 12. 18. B로부터 수령한 5억 원은 M의 가공매출액을 정리하는데 사용되었다'는 취지로 기재되어 있어 이 부분 횡령금액의 일시, 용도와 일치하는 점(수사기록 280면), AB은 검찰 조사에서 "2009. 9.경 B의 대여금 3억 원과 2009. 9.경인지 10.경인지는 모르겠으나 가공매출분 5억 원을 받은 것은 사실인데 그 외에 다시 한 번 가공매출분 5억 원을 받지는 않았다."는 취지로 진술하기도 하였으나(수사기록 3869, 4973면), 가공매출 중 Q으로부터 입금된 885,071,000원에 대하여는 자신이 직접 작업하지 않았고 B가 위 회사와 직접 접촉하여 회수하였을 가능성이 있다고 진술하고 있어 가공매출금 변제가 반드시 AB을 통해서만 이루어졌다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 B와 공모하여 이 부분 금액을 모두 횡령한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 5. 피고인 B의 사모사채 발행에 의한 자본시장법위반죄, 유상증자관련 자본시장법위반죄, 특정경제범죄법위반(사기)죄에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 허위의 이 사건 재무제표를 작성한 사실은 있으나 이 사건 사모사채 발행, 이 사건 유상증자, 이 사건 대출은 X가 A의 지시를 받아 처리한 것에 불과하고 피고인은 전혀 관여한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 이 부분 각 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 수사기관에서 여러 차례 A과 이 부분 각 범행을 공모한 사실을 인정하였다. 피고인은 검찰 조사에서 "2008. 12.경 A이 P에 있는 화장실에서 'M의 주가가 너무 떨어지고 있다. 앞으로 대출을 받거나 사채를 발행하려면 주가가 중요한데 주가를 띄워야겠다. 주가를 띄우려면 실적이 개선되어야 하니까 가공매출을 하여서 실적을 부풀리자.'라고 범행을 제안하였다."(수사기록 3750면), "일단 흑자전환을 통하여 주가를 띄우고 그 후 증자나 사채발행, 대출을 받기로 계획을 하였다."(수사기록 3759면), "2008년 실적을 허위로 한 것은 추후 대출이나, 유상증자, 자회사 합병 등에 있어서 유리하게 하기 위한 것이었다. 2009년경 대출이나 유상증자를 실시함에 있어 당기순이익이 허위로 기재된 재무제표가 제출될 것이라는 점은 알고 있었다. 2009. 11.경 유상증자시 투자설명서에 허위의 재무제표가 첨부되어 투자자들에게 배포되었는데 이도 예상할 수 있었던 점이다.", "2009년경 M에서 사채를 발행하거나 대출을 받은 사실을 알고 있었고 당시 2008년도 가공매출에 의한 허위의 재무제표가 사채발행이나 대출의 자료로 사용될 것임을 알고 있었다.", "2009. 11.경에 있던 유상증자를 위한 주가 부양 목적으로 Y 자금으로 M의 주식에 대한 매수 및 매도를 반복하였다."라는 취지로 진술하였다(수사기록 4991, 4994면). 2) X도 이 법정에서 "이 사건 유상증자는 당시 자신의 상사이자 기획조정실장인 피고인과 A 두 사람의 지시를 받고 진행하였다.", "당시 피고인도 이 사건 유상증자에 대한 이사회 결의에 전자결재로 참여하였다."는 취지로 진술하였다. 3) 이 사건 유상증자가 있기 전 피고인이 A에게 보고한 2009. 9. 6.자, 2009. 10. 26.자 업무보고에는 K 또는 M 주식과 관련하여 개인투자자로부터 50억 원의 증자대금을 조달할 것을 제시하고 있는데, 피고인은 이 사건 유상증자의 계획단계에 이미 관여하고 있었다고 보인다(수사기록 3785, 3809면). 4) 또한 이 사건 사모사채의 발행일은 2009. 3. 30.인데 K의 X에 대한 인사기록카드에 의하면 X의 입사일은 2009. 4. 1.이므로 피고인의 주장과 같이 X가 A의 지시를 받아 이 사건 사모사채를 발행한 것으로는 볼 수 없고, X도 이 법정에서 "자신은 2009. 4. 1. 회사에 입사하여 그 이전에 있었던 이 사건 사모사채 발행에 대해서는 자세히 알지 못한다."는 취지로 진술하고 있기도 하다. 5) 피고인은 2007. 5.경부터 M 재무관리를 총괄하였고 2009. 8.경 이 사건 공사현장으로 내려간 이후에도 2009. 8. 24.부터 2010. 1. 11.까지 A에게 M 등의 자금조달, 운용 등에 관하여 지속적으로 업무를 보고하였으므로 이 사건 사모사채, 유상증자, 대출을 모두 총괄하고 있었다고 보인다. 따라서 가사 피고인이 이 사건 사모사채, 유상증자, 대출의 실제 실무를 담당하지 않았다 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 A과 이 부분 각 범행을 공모한 이상 이 부분 각 범행에 관한 공범으로 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 2년 6개월 ~ 11년 3개월, 벌금 380,702,100원 ~ 951,755,250원 나. 피고인 B: 징역 2년 6개월 ~ 11년 3개월 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A 1) 기본범죄: 특정경제범죄법위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상~300억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소: 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역) 2) 경합범죄1: 사모사채 발행에 의한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(가중영역) 3) 경합범죄2: 각 특정경제범죄법위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 6년(감경영역) ※ 동종경합 합산 결과 유형이 1단계 상승하므로 형량범위 하한의 1/3을 감경함 4) 경합범죄3: 유상증자관련 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년 6개월(가중영역) 5) 경합범죄4: 특정범죄가중법위반(허위세금계산서교부등)죄 [유형의 결정] 조세 > 특가법상 허위 세금계산서 수수 등 > 제1유형(30억 원 이상, 50억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년(기본영역) 6) 경합범죄5: 사업보고서 거짓 기재에 의한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제2유형(증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조) [권고형의 범위] 징역 8개월 ~ 1년 6개월(기본영역) 7) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 징역 4년 ~ 11년 3개월(양형기준에서 권고하는 형량범위 상한이 법률상 처단형의 상한보다 높으므로 법률상 처단형의 상한에 의함) 나. 피고인 B 1) 기본범죄: 특정경제범죄법위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상~300억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소: 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역) 2) 경합범죄1: 사모사채 발행에 의한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(가중영역) 3) 경합범죄2: 각 특정경제범죄법위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 6년(감경영역) ※ 동종경합 합산 결과 유형이 1단계 상승하므로 형량범위 하한의 1/3을 감경함 4) 경합범죄3: 유상증자관련 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년 6개월(가중영역) 5) 경합범죄4: 사업보고서 거짓 기재에 의한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제2유형(증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조) [권고형의 범위] 징역 8개월 ~ 1년 6개월(기본영역) 6) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 징역 4년~11년 3개월(양형기준에서 권고하는 형량범위 상한이 법률상 처단형의 상한보다 높으므로 법률상 처단형의 상한에 의함) 3. 선고형의 결정: 피고인 A 징역 3년, 피고인 B 징역 2년 6개월, 집행유예 3년 사기적 부정거래 행위는 증권시장의 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 훼손하고 선의의 피해자를 다수 발생시키는 사회적 해악이 높은 범죄이다. 피고인들은 M에 허위 매출 내역이 존재하는 것처럼 가장하는 방법으로 이 사건 재무제표를 작성하여 공시하고 이를 토대로 한 사모사채 발행, 유상증자, 대출 등의 방법으로 M에 합계 200억 원이 넘는 자금을 조달하였으므로 그 죄질이 좋지 않다. 피고인들은 허위 매출 내역이 존재한다는 사실을 은폐하기 위해 Y의 공사현장에 투입되어야 할 자금 약 60억 원을 횡령하였고 그 과정에서 중국 자재대금 명목으로 자금을 송금하였다가 이를 다시 송금받는 방법 등으로 자금을 세탁하였을 뿐만 아니라, 세탁된 자금을 다시 병원 등에 리베이트 자금으로 사용하기까지 하여 공정한 거래질서를 문란하게 하였다. 특히 피고인 A은 M의 대표이사로서 이 모든 범행을 주도하였으므로 가장 큰 책임이 있음에도 자신의 주요 범행을 부인하고 있을 뿐만 아니라 그 책임을 B 등 타인에게 전가하는 태도를 보이고 있어 잘못을 진지하게 반성하고 있지 않다. 또한 피고인 A은 공급가액 합계 약 38억 원에 달하는 허위의 세금계산서 합계표를 제출하여 국가의 조세징수질서를 문란하게 하고 국민 일반의 납세의식을 저해하는 등 조세정의를 훼손하는 행위를 하였다. 이러한 사정을 참작하면 피고인들의 죄책은 가볍지 않다 할 것이고, 피고인 A에게는 실형의 선고가 불가피하다. 다만 이 사건 대출금은 모두 변제된 점, 피고인 A이 피해자 Y에 일부 금원을 변제하는 등 피해회복을 위해 노력한 점, 피고인 A의 건강상태가 좋지 않은 점, 피고인 B는 피고인 A의 지시를 받아 이 사건 각 범행을 저지르게 되었으므로 그 범행가담 경위에 참작할 만한 사정이 존재하는 점, 피고인 B는 비교적 적극적으로 수사에 협조한 점, 피고인들에게 동종 범죄전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 시세조종에 의한 자본시장법위반의 점 가. 공소사실의 요지 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매를 함에 있어서 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 M의 증권 거래를 유인할 목적으로 중요한 사실인 M의 2008 사업연도 재무제표에 관하여 거짓의 표시를 하는 방법으로 2009. 2. 16.경 1,675원이던 주가를 2009. 3. 31.경 2,770원으로 상승시켜 10,358,700,000원(피고인 A 및 피고인 A의 처 AU의 주식 수 9,460,000주 × 1,095원) 상당의 손실(최초 주식 취득가 주당 3,960원)을 회피하였다. 나. 판단 구 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제176조 제2항은 '누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.'고 규정하면서 제3호에서 '그 증권 또는 장내파생상품의 매매를 함에 있어서 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하는 행위'를 들고 있다. 이러한 구 자본시장법 제176조 제2항 제3호의 문언에 비추어 보면 동 조항은 증권 또는 장내파생상품에 대한 구체적인 매매가 존재하거나, 상당한 기간 내에 매매가 이루어질 것을 전제로 이와 관련한 거짓의 표시 등을 금지하고 있다고 봄이 상당한데, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 재무제표를 작성하고 공시할 무렵 M과 자회사들의 합병, 은행 대출, 신규투자자 모집 등을 계획하고 있었던 것으로 보일 뿐이고, M 주식과 관련하여 구체적인 매매거래를 진행하고 있었다거나 이를 계획하고 있었다는 점을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인들에 대한 유상증자관련 자본시장법위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 제3항 기재와 같이 공모하여 투자설명서 등에 중요한 사실인 재무제표에 관하여 허위의 기재를 하는 방법, 거짓의 시세를 이용하는 방법, 피고인 A은 투자설명서에 중요한 사실인 유상증자 대금 사용계획에 관하여 허위의 기재를 하는 방법으로 이 사건 유상증자를 실시하여 일반투자자들을 상대로 M 주식 700만주에 대한 94억 5,000만 원 상당의 인수대금을 교부받아 같은 금액 상당의 이익을 얻었다. 나. 판단 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 유상증자에 따라 납입된 대금 94억 5,000만 원 전액이 피고인들의 부정거래행위로 인한 이득에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 위 94억 5,000만 원 중 피고인들의 부정거래행위로 인한 부분만을 구분하여 특정할 만한 증거가 없다. 1) 이 사건 재무제표가 다수의 투자자들에게 M의 당기순이익 등 영업실적에 대한 착오를 일으키게 하고 이에 속은 투자자들이 이 사건 유상증자에 참여하게 된 사정은 인정된다. 그러나 이 사건 유상증자에 참여한 투자자들은 M과 자회사들의 영업실적, 제품의 경쟁력, 성장가능성 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 유상증자에 참여한 것으로 보이고 M의 영업실적만을 주된 요소로 고려하지는 않은 것으로 보인다. 이 사건 유상증자의 투자설명서에는, M은 자체 생산능력이 없이 자회사로부터 제품을 구입해 유통하는 역할을 하고 있다는 점을 명시하면서 자회사인 K 'AV' 상품의 높은 인지도 및 N의 인태반 전문 원료의약품으로부터 기대되는 부가가치 등 자회사들의 영업실적, 전망 등을 자세히 언급하고 있고 이러한 자회사에 대한 투자가치가 M에 대한 투자를 결정하는데 있어서 중요한 영향을 미친 것으로 보인다. 2) 이 사건 재무제표가 공시되고 M이 2008 사업연도에 당기순이익 흑자를 기록하였다는 내용의 보도가 있은 이후에 정상적으로 작성된 2009년도 상반기 재무제표가 추가로 공시되었다. 이 사건 유상증자의 투자설명서는 위 2009년도 상반기 재무제표를 토대로 '2009년도 상반기에 영업이익률이 크게 감소하였으니 투자에 유의하라'는 내용을 포함하고 있어 상당수의 투자자들은 M의 영업실적이 그리 양호하지만은 않다는 점을 알면서도 유상증자에 참여한 것으로 보이므로 M의 2008년도 당기순이익이 흑자였다는 사실이 반드시 결정적인 영향을 끼쳤다고 단정할 수 없다. 3) 앞서 본 바와 같이 M 자회사들의 영업실적 및 전망 등은 투자 여부를 결정하는데 있어서 상당히 중요한 요소로 작용하였으므로 일부 투자자들은 모회사인 M과 자회사들의 영업실적을 엄밀히 구분해서 투자여부를 판단하지는 않았던 것으로 보인다. 이 사건 유상증자 투자설명서에는 '금융권 대출 등으로 N의 재무 부담이 가중되고 있어 M이 N으로부터 차입한 125억 원을 2010년과 2011년에 상환할 계획이라는 점'이 기재되어 있는데(수사기록 4239면), 대출금 변제 등을 통해 M의 자금이 N에 유입되는 경우 자회사들의 영업이 활성화되어 결과적으로 M의 투자자들에 대한 이익으로 귀속될 수도 있으므로, 만일 이 사건 투자설명서에 사실대로 유상증자 대금을 자회사인 N 및 K에 대한 차입금 및 대금 채무변제 등 목적으로 사용할 계획이라는 점을 명시하였다 하더라도 일부 투자자들은 여전히 유상증자에 참여했을 것으로 추단된다. 4) 피고인들은 이 사건 유상증자 실시 무렵 M의 주가 형성에 개입하였고 그 결과 M의 주식 시세에 일부 영향이 미친 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인들의 시세조종행위로 인한 주가 상승의 정도와 그 파급효과가 어느 정도인지 알 수 없고 시세조종행위로 인한 주가 변동이 그리 크지 않았을 가능성도 배제할 수 없다. 이 사건 유상증자는 일반공모 방식으로서 기준주가에 30%의 할인율이 적용되어 발행가액이 산정되고 시가에 비해 낮은 금액으로 주식이 배정되었으므로 이러한 점도 다수의 투자자들로 하여금 유상증자에 참여하게 한 중요한 원인이 된 것으로 보인다. 따라서 일부 투자자들의 경우 시세변동여부와 관계없이 유상증자에 참여하였을 것으로 보이고, 모든 일반투자자들의 유상증자 참여와 피고인들의 시세조종행위 사이에 인과관계가 인정된다고 속단할 수 없다. 다. 소결 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 제3항 기재 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 B에 대한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007.경부터 2011.경까지 서울 강남구 AW건물 17층에 있는 K의 상무이사로 재직하면서 재무와 기획을 비롯한 전반적인 업무를 총괄한 사람인바, 2009. 7.경 K 대표이사 A의 지시에 따라 친구 AA 명의로 피해자 Y을 인수하여 회사의 자금 집행 등 회사 업무를 총괄하게 되었다. 피고인은 피해자 명의 우리투자증권 계좌(AX)에 피해자의 자금을 예치하여 업무상 보관하고 있던 중, 위 계좌에서 2011. 6. 27.경 23,000,000원, 2011. 7. 12.경 10,000,000원, 2011. 9. 9.경 11,159,909원 등 합계 44,159,909원을 인출하여 개인 채무 변제 등 개인용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 관련 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도4848 판결 등 참조). 다. 판단 1) 피고인 주장의 요지 피고인이 위 우리투자증권 계좌에서 44,159,909원을 인출하여 사용한 것은 사실이나 그 중 약 2,000만 원은 Y의 대표이사 AA의 급여로 지급하였으므로 이를 횡령하였다고 할 수 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, AA는 2009. 7. 17. Y의 대표이사로 취임하였는데 Y의 실질적인 영업주인 A이 2011. 6.경 AA로부터 Y의 법인 인감, 통장 등을 회수해간 이후에도 AA는 2012. 6. 5.까지 Y의 등기부상 대표이사 지위를 유지하고 있었고(해임등기일 2012. 6. 8.), 2013. 9. 12. 청주지방법원에서 'Y에서 2011. 5. 11.부터 2011. 7. 16.까지 근로하고 퇴직한 근로자 AY의 임금 8,292,728원을 기일연장의 합의 없이 AY이 퇴직한 때로부터 14일이 지나도록 지급하지 아니하는 등 그 무렵부터 2011. 8. 31.까지 Y의 사업장에서 근로한 근로자 11명의 임금 등 합계 162,537,874원을 기일연장의 합의 없이 퇴직한 때로부터 14일이 지나도록 지급하지 아니하였다.'는 내용의 근로기준법위반 등 범죄사실로 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고받기도 하였으므로, AA는 대표이사에서 해임된 2012. 6. 5.까지 또는 적어도 2011. 8. 31.까지는 Y의 대표이사로서의 책임을 부담하고 있었던 점, AA는 Y의 대표이사로 취임한 이래 정기적으로 급여를 받아오다가 마지막으로 2011. 2. 1. 100만 원을 지급받은 이후에는 급여를 전혀 지급받지 못하였고, 당시 AA의 급여는 약 380만 원(2010. 12. 10. 및 2011. 1. 10. 각 급여로 3,869,990원을 지급받았음)에 달하여 2011. 2.경부터 2011. 9. 9.경까지 AA가 지급받지 못한 급여는 합계 2,000만 원을 상회하는 점, 피고인은 검찰 진술서에 '당시 주식 계좌에 있던 4,000만 원 정도의 자금을 생활비로 해서 AA에게 2,000만 원 정도 주고 저도 나머지 금액을 사용하였습니다.'라고 기재하고 있고 이 법정에서도 같은 취지로 주장하고 있는데, 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인이 법정에서 내용을 부인하여 증거로 쓸 수 없고 그 밖에 약 2,000만 원이 AA에게 지급되었는지 여부를 직접 알 수 있는 다른 증거가 제출된바 없으므로 위와 같은 피고인의 주장이 거짓이라는 점을 증명할 만한 충분한 증거가 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 AA에게 지급하였다는 약 2,000만 원 부분은 AA에게 동액을 상회하는 급여를 지급받을 권리가 있었던 이상 피고인이 이를 횡령하였다고 단정할 수 없다. 따라서 위 44,159,909원의 인출금액 중 약 2,000만 원은 횡령금액에서 제외되어야 할 것인데 피고인은 AA에게 지급한 돈이 '약 2,000만 원'이라고 진술하고 있을 뿐 지급된 돈의 정확한 액수를 특정하고 있지 않으므로 위 인출금액 중 AA에게 지급하고 남은 돈으로서 피고인이 임의로 사용한 횡령 금액 부분을 정확히 산정할 수 없다. 3) 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 그 전부 또는 일부에 대한 범죄의 증명이 존재한다고 할 수 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다.