서울중앙지방법원-2022고합102

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 12세)와 2020. 11.경 휴대전화 채팅 앱 ‘C’을 통해 알게 된 사이이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 가. 2020. 11. 27.경 범행 피고인은 2020. 11. 27. 03:06경 서울 서대문구 D건물, E호에 있는 피고인의 거주지에서 F으로 피해자에게 “여자애 자위하는 거 볼래?”라고 하면서 여성이 자위하는 동영상을 전송하였다. 이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 영상을 피해자에게 도달하게 하였다. 나. 2020. 11. 29.경 범행 피고인은 2020. 11. 29. 22:17경 위와 같은 장소에서, 같은 방법으로 피해자에게 “섹스하는 거 알지?”라고 하면서 남녀가 성기를 삽입하는 장면이 촬영된 성관계 동영상을 전송하고, 같은 날 22:18경 “이게 섹스하는 거자나.”라고 하면서 남녀의 성기가 노출된 성인사이트 캡쳐 사진을 전송하였다. 이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 영상 등을 피해자에게 도달하게 하였다. 2. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등) 가. 2020. 12. 4.경 범행 피고인은 2020. 12. 4. 01:45경 서울 서대문구 D건물, E호에 있는 피고인의 거주지에서 F으로 피해자에게 “앉아서 다리 벌리고 찍어, 보내줘.”라고 말하여 피해자로 하여금 가슴 및 음모가 나온 모습을 사진 촬영하게 하고 이를 전송받았다. 이로써 피고인은 아동․청소년성착취물을 제작하였다. 나. 2020. 12. 12.경 범행 피고인은 2020. 12. 12. 02:53경 위와 같은 장소에서, 같은 방법으로 피해자에게 “화장실에서 다 벗고, 가슴이랑 보지랑 얼굴이랑 같이 나오게, 보지만도 구멍 보이게 찍어주고 앉아서 다리 벌리고 찍어줘, 보내줘 봐.”라고 말하여 피해자로 하여금 다리를 벌리고 음부가 보이도록 하는 사진을 촬영하게 하고 이를 전송받았다. 이로써 피고인은 아동․청소년성착취물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 속기록 1. 내사보고서(이메일 자료 첨부) 및 첨부된 이메일, 이메일, 수사보고서(외근-건 물주 G 면담 및 세입자 상대 통신자료 요청), 수사보고서(세입자 상대 통신자료 회신), 수사보고서(체포영장 집행), 수사보고서(피의자가 사용한 F 닉네임 및 특정 관련) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자의 의사에 반하여 음란한 동영상과 사진을 전송한 것이 아니므로, 이 부분 각 공소사실 기재 피고인의 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조의 처벌대상에 해당하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 각 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하여 이루어졌다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 당시 피해자는 12세의 초등학생에 불과하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 충분히 갖추었다고 보기 어렵다. 반면 피고인은 당시 56세였고, 피해자가 초등학교 6학년생인 사실도 알고 있었다(증거기록 224, 229면). 2) 피고인은 피해자와의 문자메시지 대화 중에 피해자를 ‘딸’이라고 호칭하였고, 피해자로 하여금 자신을 ‘아빠’라고 부르게 하는 한편, ‘부르는 건 아빠라고 불러도 남친이다’, ‘우리 사귀는 사이니까 서로 다 해주기’라고 하면서 의도적으로 피해자와 친밀감을 형성하고자 하였다. 피해자는 피고인을 ‘아빠’라고 불렀고, ‘회사 사장’으로 알고 있는 등 나이 차이, 사회적․경제적 지위 등에 있어서 피고인과 동등한 위치에 있지 아니함을 충분히 인식하고 있었으므로, 피고인과의 관계에서 자유롭고 적극적으로 의사를 표현하기는 어려웠을 것으로 보인다. 3) 피고인이 피해자에게 “여자애 자위하는 거 볼래?”라고 말하고, 이에 피해자가 “음.응.”이라고 답하자, 판시 범죄사실 제1항의 자위 동영상을 전송한 사실은 인정된다. 그러나 피해자는 그 전부터 피고인이 지속적으로 음란한 대화를 시도하는 데 대하여 ‘네’, ‘아니요’ 정도로만 대답하면서 별다른 관심이 없는 태도를 보였고, 피고인에게 성관계 경험이 없고 이에 대하여 잘 모른다는 취지의 말을 하였으며, 피고인의 성적 발언의 수위가 높아지면 “저 잠시만 쉬고 올게요(증거기록 180면).”, “아빠 저 잠깐 기도 좀 하고 올게요(증거기록 189면).”라고 하면서 대화를 회피하려는 모습을 보이기도 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 집요하게 음란한 말을 하고, 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 동영상과 사진 등을 보내면서 음란한 대화를 유도하였으며, 판시 범죄사실 제2항의 동영상, 사진 등을 전송하기에 앞서 피해자의 사전 동의를 구하지도 않았다. 또 피해자는 피고인으로부터 판시 범죄사실 제1항의 자위 동영상을 전송받고는 “응.”, “그렇군.”이라고 답하였을 뿐 별다른 반응을 보이지 않았고, 판시 범죄사실 제2항의 영상, 사진을 전송받았을 때에도 “응.”이라고 답하는 등 피고인이 음란한 말과 동영상, 사진 등을 전송하는 데 대하여 소극적이고 수동적인 자세로만 일관하였다. 이와 같은 피고인과 피해자의 전체 대화 내용의 취지와 그 맥락, 구체적인 전개과정에 피고인과 피해자의 나이, 앞서 본 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 전송 동기 및 경위 등을 보태어 보면, 대화 과정에서 피해자가 “음.응.”이라고 답하였다거나 명시적으로 거부의사를 표시하지 않았다고 하더라도, 이를 피해자가 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사하여 피고인의 행위에 동의한 것으로 보기는 어렵다. 2. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등)의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자가 촬영한 신체 사진을 전송받았을 뿐 이를 휴대전화기에 저장하거나 유포한 사실이 없으므로, 이는 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항에서 정한 ‘제작’에 해당하지 않는다. 나. 판단 피고인이 직접 아동․청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동․청소년성착취물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동․청소년성착취물 ‘제작’에 해당하고, 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이른다. 이러한 법리는 피고인이 아동․청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 성착취물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자에게 “ 가슴이랑 보지 보고 싶다구 했는데.”, “빨리 보여줘. 사진 찍어줘.”, “앉아서 다리 벌리고 찍어줘.”, “이런 포즈로.”라고 하면서, 피해자의 신체 부위 사진을 촬영하여 보내줄 것을 적극적, 구체적으로 요구하여, 피해자로 하여금 가슴, 음부 등 신체 부위를 촬영하게 하고, 이를 F을 통하여 피고인에게 전송하게 한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 각 공소사실 기재 피고인의 행위는 아동․청소년성착취물의 ‘제작’에 해당하고, 피해자가 자신의 휴대전화기로 신체 부위 사진을 촬영하여 그 사진파일이 피해자의 휴대전화기 내지 F 서버에 저장된 때에 기수에 이르렀다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3. 심신미약 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 각 범행 당시 소아기호증으로 인하여 심신미약 상태에 있었다. 나. 판단 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신 상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다. 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것으로서, 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결 등 참조). 이 법원의 신경정신과 전문의 H에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 피고인에게 소아 기호증이 있고, 이로 인하여 피고인이 소아에 대한 성적 충동을 억제하기 어려운 상태에 있는 사실은 인정할 수 있다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 각 범행 당시 56세였고, 아동․청소년에 대한 성범죄로 형사처벌을 받은 전력도 있으면서, 이 사건 재판과정에서 감정을 받기 전에는 위와 같은 병명으로 진단을 받거나 의학적인 치료를 받은 적이 없고, 그 밖에 다른 정신병 증세로 진단이나 치료를 받은 적도 없는 점, 피고인은 고등교육과정을 이수하는 등 피고인의 지능에 아무런 문제가 없어 보이고, 이 사건 당시 보석감정사로서 보석감정원을 운영하고 있었으며, 달리 피고인의 위 증상이 피고인의 사회생활이나 직업 영위에 어떠한 영향을 미쳤다고 볼 자료가 없는 점, 피고인은 결혼하여 부인과의 슬하에 장성한 아들을 두고 있는 등 정상적인 가정생활을 한 것으로 보이는 점, 이 사건 각 범행의 경과와 특정 채팅 앱에 접속하여 범행대상을 물색한 범행수법, 피고인이 피해자에게 보낸 메시지의 내용 및 그 의미 등에 비추어 볼 때, 피고인이 우발적으로 이 사건 각 범행에 이르렀다고 보기 어려운 점, 피고인은 피해자와의 이 사건 문자메시지 대화를 통해 피해자의 주소를 파악하고 피해자와 만나기로 약속하고도 피해자를 찾아가지 않았고, 그 이유에 관하여 피해자를 찾아가는 것은 부적절하다고 생각하였기 때문이라는 취지로 진술한 점 및 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후 피고인의 행동 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 않는다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동ㆍ청소년성착취물 제작의 점, 유기징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체이용음란의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2020. 12. 12.경 아동․청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작․배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 나. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 05. 통신매체이용음란 > 통신매체이용음란 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼13년 9월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 12세의 초등학생인 피해자에게 휴대전화로 음란한 말, 동영상과 사진 등을 보내고, 가슴과 음부 부위 등 신체 사진을 촬영하여 전송할 것을 집요하게 요구함으로써 피해자로 하여금 이를 촬영하게 한 것으로, 죄질이 매우 나쁘다. 또한 성적 가치관과 판단능력이 확립되지 않은 아동․청소년을 대상으로 한 범행이라는 점에서 그 자체로 비난가능성이 높고, 사회에 미치는 해악도 중대하다. 이 사건 범행은 향후 피해자의 건전한 성적 가치관과 정체성 형성에도 부정적인 영향을 미칠 것으로 보인다. 피고인은 이미 11세 또는 12세 아동 피해자에게 성을 팔도록 권유하거나 그 피해자의 성을 사거나, 피해자와의 유사성행위 장면 등을 촬영하는 등의 사실로 징역형의 집행유예를 2회 선고받은 전력이 있으면서, 동종 범죄로 인한 집행유예기간 중에 또다시 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인은 피해자의 용서를 얻지 못하였고, 피해자 측은 피고인의 엄벌을 희망하고 있다. 피고인의 죄책에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 사실관계는 대체로 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 성착취물 제작 범행 과정에서 강압적인 수단이나 위계, 협박 등을 사용하지는 않은 점, 피고인이 청소년기 시절에 겪은 성적 접촉에 관한 부정적 경험이 소아기호증과 같은 성격적 결함의 한 원인이 되었을 수 있고, 이처럼 피고인에게 책임을 돌리기 어려운 성격적 결함이 성적 충동에 관한 자제력 부족으로 이어져 이 사건 각 범행에 영향을 미쳤을 가능성이 있는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여, 양형기준에서 정한 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.