서울중앙지방법원-2017고합432

범죄사실 피고인들은 2017. 4. 3. 새벽 무렵 서울 강남구 H에 있는 I호텔 지하 1층 '클럽 J'에서 놀던 중 피고인 A과 연락하고 지내던 피해자 K(가명, 여, 21세) 일행을 만났고, 피고인 A, 피고인 B은 피해자 일행과 피고인 A의 집으로 함께 가 술을 더 마시기로 하였다. 피고인 A, 피고인 B은 2017. 4. 3. 06:00경 서울 강남구 L에 있는 건물 305호 피고인 A의 원룸 안에서 피해자, 피해자의 친구와 함께 술을 마시던 중 피해자의 친구가 집으로 돌아가자 피고인 A은 피고인 B이 한 방에 있는 상태에서 피해자의 가슴, 음부 등을 만지고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였고 전화 연락을 받고 뒤늦게 피고인 A의 위 원룸에 온 피고인 C이 피해자에게 다가오는 것을 저지하지 아니하고, 피고인 B, 피고인 C도 피고인 A이 저지하지 않는 상황을 이용하여 함께 피해자를 강간하기로 순차 묵시적으로 상호 결의하였다. 피고인 A은 같은 날 07:00경 같은 장소에서 피해자의 음부에 성기를 삽입하고, 피고인 B은 입고 있던 옷을 모두 벗고 그 옆에 누워 피해자의 목과 가슴 부위 등을 입으로 빨고 손으로 만지고, 뒤늦게 위 원룸에 도착한 피고인 C이 옷을 벗고 피해자 쪽으로 다가오자 피고인 A은 성기를 피해자의 음부에서 뺀 후 피해자 옆으로 비켜서고, 피고인 C은 피해자의 음부에 손을 넣었다가 피해자의 상체 쪽으로 이동하고, 피고인 A은 피고인 C의 뒤쪽에서 성기를 피해자의 음부에 집어넣음과 동시에 피고인 C은 성기를 피해자의 입에 집어넣고, 피해자가 "이건 아니잖아"라고 말하고 고개를 돌리며 반항하자 피고인 C은 "아, 몰라"라고 소리치면서 피해자의 손을 뿌리치고 피해자의 음부에 손가락을 넣고 다른 손으로 피해자의 가슴 부위를 만지고, 피고인 B은 피고인 C을 피해자와 떨어뜨려 놓은 다음 옷을 벗은 피고인들을 보고 놀라 아무런 반항을 하지 못하고 있는 피해자에게 다가가 피해자를 안고 피해자의 입술에 입을 맞추고, 피고인 A은 피고인 B이 피해자에게서 비켜나자 재차 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다.1) 증거의 요지 1. 피고인 B, 피고인 C의 각 법정진술(각 제1회 공판기일의 것) 1. 증인 A, 증인 B, 증인 C의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고 (최초 피의자들 체포 당시 사건현장 사진), 수사보고(112 신고 사건처리표 첨부), 수사보고(사건현장 주변 CCTV 영상 확보 및 분석), 수사보고(참고인이 전송한 N 문자내용), 수사보고(피의자 A 외 2명 N 대화내역 확인) 1. 각 감정의뢰 회보 및 유전자감정서 1. 피의자 주거지 앞 CD, 집 앞 CCTV 동영상 CD 1매의 각 영상 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 진술조서의 증거능력 피고인들의 변호인은 수사기관이 작성한 피해자 및 M에 대한 각 진술조서에 관하여 기존에 한 증거동의의 의사표시를 철회하였고 원진술자인 피해자 및 M이 이 법정에 출석하여 자신의 진술이 신빙성 있음을 소명하지 못하였으며 피고인들의 반대신문이 이루어지지 않았으므로 위 각 진술조서는 증거능력이 없다. 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실에 따라 피고인들의 방어권과 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위에서 공소사실을 일부 수정하였다. 나. 공소사실의 증명 여부 1) 피해자의 진술은 다른 증거나 객관적인 정황 등에 비추어 상당히 신빙성이 떨어지고, 한편 기존에 이 법정에서 피고인 A은 일부 자백의 진술을, 피고인 B, 피고인 C은 각 전부 자백의 진술을 한 적이 있기는 하나 이는 모두 실체적 진실에 반하는 것이므로, 결국 이 사건 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다. 2) 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 취해 자신의 의사조차 제대로 표현하지 못하는 상태에 있지 않았고, 피고인들은 피해자가 의식이 있는 상태에서 사리분별은 할 수 있다고 인식하였다. 3) 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하기로 명시적 또는 묵시적으로 공모하지 않았고, 피해자가 자신들과의 성관계에 동의한 것으로 생각하였으며, 피해자에 대하여 폭행, 협박을 행사하지도 않았고 피해자를 강제로 간음하고자 하는 고의도 없었다. 2. 판단 가. 증거능력에 관한 판단 1) 관련 법리 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 2) 판단 피고인들의 각 변호인은 제1회 공판준비기일에서 검사가 신청한 피해자 및 M에 대한 각 진술조서에 대하여 모두 증거동의의 의사표시를 하였고, 이 법원은 같은 기일에서 위 각 진술조서에 관한 증거채택결정을 하여 2017. 6. 27. 제1회 공판기일에서 이에 관한 증거조사를 마쳤으며, 피고인들 및 각 변호인은 위 증거조사의 결과에 대하여 별다른 의견이 없다고 진술한 사실은 기록상 명백하다. 따라서 비록 피고인들이 새로 선임한 변호인이 2017. 7. 31.자 변호인의견서에서 피해자 및 M에 대한 증인신문이 필요하다는 의견을 개진하고 2017. 8. 18.자 증인신청서 및 2017. 9. 6.자 증인신청서로써 피해자 및 M에 대한 증인신청을 한 것을 위 증거동의 의사표시의 취소 또는 철회로 선해하더라도, 위 각 진술조서에 대한 증거조사가 완료된 이상 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다. 그러므로 피해자 및 M에 대한 각 진술조서의 증거능력이 없다는 주장은 받아들이지 않는다. 나. 공모관계 및 실행행위의 분담 여부 등에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 '2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우'에 해당하려면, 피고인들이 공모하여 실행행위를 분담하였음이 인정되어야 하는데, 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정된다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2016도4618 판결 등 참조). 한편 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 나) 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백 진술의 내용 자체가 객관적으로 합리성이 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 나아가 피고인이 수사기관에서부터 공판기일에 이르기까지 일관되게 범행을 자백하다가 어느 공판기일부터 갑자기 자백을 번복한 경우에는, 자백 진술의 신빙성 유무를 살피는 외에도 자백을 번복하게 된 동기나 이유 및 경위 등과 함께 수사기관 이래의 진술 경과와 진술의 내용 등에 비추어 번복 진술이 납득할 만한 것이고 이를 뒷받침할 증거가 있는지 등을 살펴보아야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결 등 참조). 2) 공모 여부 및 시간적·장소적 협동 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들로부터 알 수 있는 사정 즉, 피고인들이 서로에게 보낸 메시지 내용, 피고인 C이 기존에 피해자와 2:1 성관계를 가진 전력 등에 비추어 피고인 A, 피고인 B이 피고인 C을 피고인 A의 원룸(이하 '이 사건 원룸'이라고 한다)에 오게 한 것은 피해자와의 성관계에 참여시키려는 목적이 있었다고 보이는 점, 피고인 B은 M이 귀가하여 성관계를 가지려고 마음먹었던 여성이 부재한 상황이었고 피해자가 이전에 피고인 A, 피고인 C과 2:1 성관계를 가진 사실을 알고 있었던 점, M이 귀가하고 피고인 C이 이 사건 원룸으로 왔을 때 피고인들은 서로 눈을 마주치면서 "야 옷 벗자"라고 하였던 점, 피고인 A, 피고인 C은 상호간에 피해자에 대한 간음 등 성행위를 용이하게 하기 위하여 협력하거나 동시에 성행위를 분담하여 이행한 점, 피고인 B도 이에 가세하여 성행위를 하였던 점 등에 비추어 피고인들은 피해자를 간음하겠다는 공동가공의사가 서로 상통하였고 그 실행행위도 시간적·장소적으로 협동관계에 있었다고 봄이 타당하다. 나아가 피고인들이 이 사건 원룸에서 위와 같이 피해자를 간음하려고 공모한 이상 피고인 A만이 간음에 이르렀고 피고인 B, 피고인 C은 간음에 이르지 못하였거나 스킨십 등 추행을 하는 데 그쳤다 하더라도 실행행위의 분담으로 인정함에 있어 아무런 장애가 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인 A, 피고인 B은 모델로 활동하면서 친구로 지내왔고, 피고인 A은 피고인 C과 같은 클럽에서 일하면서 친한 형, 동생으로 지내왔으며, 피고인 B, 피고인 C 피고인 A을 통해 서로 알게 된 사이로서, 피고인들은 채팅방을 만들어 서로 메시지를 주고받고 다함께 클럽에서 술을 마시고 노는 등 친밀한 관계를 유지하여 왔다(증인 A 녹취서 1쪽, 증거기록 117, 120, 136, 138, 156, 157쪽). 나) 피고인 A, 피고인 C은 2017. 2. 20.경 클럽 J에서 피해자를 만나 이 사건 원룸에서 2:1로 성관계를 하였다(증인 A 녹취서 4쪽, 증인 C 녹취서 1, 2쪽, 증거기록 119쪽). 다) 피고인 A은 2017. 2.20. 오후 피고인 C, 피고인 B과 피해자와의 2:1 성관계를 희화화하거나 당시 상황 등을 자세히 묘사하는 내용에 관한 N 메시지를 주고받았고(증거기록 472, 473쪽), 2017. 3. 1. 피고인 C과 이 사건 원룸에서 피고인 A이 다른 여성과 성관계를 가진 사실에 관하여 농담을 하고 향후 '포섬'(Foursome)을 하자는 내용 등에 관한 N 메시지를 주고받았다(증거기록 474쪽). 라) 피해자와 그 일행인 M은 2017. 4. 3. 02:30경 클럽 J에서 피고인들을 만나 피고인 B을 소개받았고 같은 날 03:30경 클럽 O로 자리를 옮겼다가 같은 날 05:30경 다시 클럽 J로 돌아왔다(피고인 A 신문녹취서 1쪽, 피고인 C 신문녹취서 2쪽, 증거기록 51, 108쪽). 피고인 A은 피해자와 M에게 술을 더 마시자고 하고 피고인 B은 이 사건 원룸으로 가자고 제의하여, 피고인 A, 피고인 B, 피해자, M은 함께 택시를 타고 이 사건 원룸으로 이동하였다(증인 A 녹취서 7쪽, 증인 B 녹취서 1, 7쪽, 증거기록 108, 1094). 마) 피고인 A, 피고인 B, 피해자, M은 이 사건 원룸 내 테이블에 앉아 음악을 들으며 피고인 A 이 제공한 샴페인 1병을 나눠 마셨다. 이후 피고인 A은 피해자와 이불을 덮고 스킨십을 하였고 이에 민망하고 불편함을 느낀 M은 베란다 쪽으로 나가기도 하였으며, 피고인 B은 M에게 스킨십을 시도하였으나 M은 이를 거부하였다(피고인 A 신문녹취서 2, 3, 7쪽, 증인 B 녹취서 1~3쪽, 증거기록 109, 111쪽). 바) M은 2017. 4. 3. 06:32경부터 06:37 경까지 자신과 피해자가 포함된 그룹채팅방에 "여기 이상해, [피해자]도 이상해", "나 나가고 싶다. [피해자] 나 간다"라는 메시지를 전송하고 그 무렵 이 사건 원룸에서 나왔고, 피고인 B은 M을 현관문까지 배웅해 주었으며 피고인 A은 "잘 가"라고 말하였다(증인 A 녹취서 3쪽, 증인 B 녹취서 3쪽, 증거기록 196쪽).2) 사) 한편 피고인 C은 클럽 J에서 다른 남성과 시비가 생겨 피고인 A, 피고인 B에 2) M은 피고인 B이 성관계를 하려고 하면서 건드리고 하여 무서워서 나갔다고 진술하였다(증거기록 109쪽). 게 먼저 가서 자리를 잡은 다음 연락하라고 하였고 이후 위 남성과 술을 더 마셨다(증인 A 녹취서 5, 6쪽, 증인 B 녹취서 5쪽, 피고인 C 신문녹취서 2쪽). 그 후 피고인들은 같은 날 05:14경부터 06:31 경까지 그룹채팅방에서 '모자 집가고 나머지 둘남음, 얘네 5썸하던가', '어디야', '형 우리집 ㄱㄱ' 등의 메시지를 주고받았고, 피고인 C은 같은 날 06:40경 이 사건 원룸에 도착했다(증거기록 191, 475쪽). 아) 피고인 A M이 이 사건 원룸에서 나가고 피고인 C이 도착할 무렵 자신의 옷을 모두 벗고 피해자의 남은 옷도 모두 벗긴 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 등 간음을 시작하였는데, 피고인들 모두가 눈을 마주치고는 서로 "야 옷 벗자"라고 한 후 피고인 B, 피고인 C도 옷을 모두 벗고 성관계를 시도하였다(증인 B 녹취서 1, 2쪽, 증인 C 녹취서 4쪽, 피고인 A 신문녹취서 3, 4쪽, 피고인 B 신문녹취서 2쪽, 증거기록 162~165, 176, 384, 494쪽). 자) 그 후 피고인 A, 피고인 C이 번갈아가면서 피해자에게 스킨십을 하였고, 피고인 C이 피해자에게 다가서면 자리를 피해주거나 피고인 C이 피해자의 상체 쪽을 애무하고 구강성교를 시도할 때에는 피고인 A이 간음을 하고, 피고인 C이 피해자의 음부를 손으로 만질 때에는 피고인 A 이 가슴 부위를 애무하였으며, 피고인 B은 피고인 A, 피고인 C이 피해자에 대하여 스킨십을 하는 중 옆에서 팔굽혀펴기를 하였는데, 그 후 피고인 C과 합세하여 오른손으로 피해자의 가슴을 만지고 입술과 목덜미에 키스를 하였다(피고인 B 신문녹취서 2쪽, 증거기록 176, 386, 495쪽). 3) 강간 여부 위에서 살펴본 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 항목의 사실 및 위 각 사실로부터 인정되는 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 판시 범죄사실과 같이 합동하여 피해자를 강간하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없이 증명되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 피해자 진술의 신빙성 피해자 진술의 세부내용에서 다소간의 불일치가 발견되거나 일부 과장된 점이 엿보인다고 하여 이러한 사정만으로 곧바로 당해 진술 전반의 신빙성을 부정하는 것은 합리적이지 못하고, 진술의 핵심내용을 중심으로 하여 전체적인 신빙성을 평가하여야 할 것인데, 피해자의 진술내용 및 진술태도에서는 시간의 경과에 따른 기억력의 한계, 성폭력범죄로 인한 정신적 충격, 피고인들에 대한 원망, 분노와 아울러 과거의 사생활 등에 대한 부끄러움 등과 같은 감정적인 요인 등이 나타나고 있는바, 피해자의 진술에서 일부 엿보이는 불일치, 다소간의 과장, 일부 사실관계에 대한 묵비는 위와 같은 제요인에 기인한 것으로서 신빙성을 저해할 만한 정도라고 보기는 어렵다. 이와 아울러 아래에서 살펴볼 사정 및 피해자 진술의 일관성, 다른 증거와 부합하는 사정 등에 비추어 피해자 진술의 신빙성이 인정되고, 달리 핵심적인 피해사실에 관한 허위가 개입될 만한 사정이나 신빙성을 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 클럽에 함께 간 피해자의 일행으로 이 사건 범행 직전까지 피해자와 함께 있었던 M은 피해자가 술을 마신 상태는 맞지만 사리분별을 할 정도였다고 진술하였고, 그룹채팅방에 이 사건 원룸에서 나간다는 취지를 '피해자에게 알리는 내용의 메시지를 작성하여 올린 점으로 미루어 피해자가 위 메시지를 인식할 수 있다고 생각한 것으로 보인다(증거기록 111, 196쪽). 또한 피고인 A, 피고인 B도 '피해자가 술을 마셔서 취했으나 상황을 인지하고 얘기를 할 정도였습니다(증인 A 녹취서 2쪽), '사리분별 못할 정도는 아니었습니다'(증인 B 녹취서 6쪽)라고 진술하였고, 피해자의 혈액에 대한 감정결과 혈중알코올농도가 0.03%였던 점(증거기록 510쪽) 등에 비추어, 피해자가 술에 만취하여 자신의 의사를 표현하지 못하는 수준에 이르렀거나 의사결정 능력이 완전히 상실된 상태까지 이르렀다고 단정하기는 어렵다. 다만 피해자가 이 사건 원룸에 가기 전 클럽에서 상당한 양의 음주를 하고 이 사건 원룸에서도 피고인 A 이 제공한 샴페인을 마셨으며 피고인들도 피해자가 음주를 하여 주취상태에 있다는 점을 모두 인식하고 있었고, 피고인 C은 '피해자가 술을 많이 마셔서 화장실에서 쓰러진 것 아닐까 해서 노크를 하면서 물어봤습니다'라고 진술하기도 하였다(증인 C 녹취서 1쪽). 나아가 피해자는 당시 위와 같은 음주에다가 잠을 자지 않고 밤샘을 한 상태에 있었고, 2017. 4. 3. 경찰조사에서 '심적으로나 체력적으로 매우 힘듭니다'라고 진술하였다(증거기록 62쪽). 위와 같은 사정에 비추어 피해자는 이 사건 당시 음주와 피곤 등이 복합적으로 작용하여 심신이 모두 상당히 피로한 상태에 있었다 할 것인바, 수사기관에서 일관되게 기억의 끊김이나 일부 상실을 진술하고 있는 것은 이 사건 원룸에서 주취상태가 최고조에 이르러 일시적 기억상실증인 블랙아웃(Black-Out)3) 증상을 경험하고 그 이후 시간의 경과에 따라 주취의 정도가 점차 낮아졌던 사정에 기인하였을 가능성을 배제할 수 없다. 또한, 피해자는 3명의 남성과 성관계를 가지게 되었고 그 직후 피해자의 성적 수치심을 자극하는 피고인들의 행동이 이어졌으며 재차 성관계를 요구하는 듯한 피고인들의 언행이 나타나면서 피해자는 또 다른 피해가 발생할 수 있을 것으로 우려하여 화장실에서 두려움에 떨며 피고인들 몰래 112 신고를 하였는바, 피해자는 성관계 당시는 물론 그 이후까지도 상당한 심리적 고통과 극심한 스트레스를 받은 것으로 3) 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적인 활동을 하는 현상을 의미한다. 보인다. 이와 같은 피해자의 당시 신체적·정신적 상태와 심리적·환경적 요인을 모두 고려해 보면, 피해자가 모든 것이 혼란스럽고 정신이 없다는 취지로 진술하면서 피해사실의 일부만을 기억하고 복기의 어려움을 호소한 사정이나 일부 사실관계와 다소 부합하지 않는 진술을 한 사정은 충분히 수긍할 수 있다고 판단된다. 피해자는 수사기관에서 당시의 상황이나 피고인들의 언행 전반을 모두 세세하게 기억하여 설명하지는 못하였지만, '피고인 C에게 "하지마, 그만해, 아파" 라고 말하며 좌우로 몸을 틀었는데 피고인 C이 웃으면서 "뭐라는 거야 이제 시작인데, 말도 안 되는 소리 하지마라"라며 조롱하며 강압적인 느낌으로 양손으로 저를 다시 바로 눕혔습니다.', '한 명은 제 상체에 올라타서 성기를 제 입에 넣고 있었고 한 명은 제 아래서 성기를 제 음부에 삽입하고 있었어요. 그 사람들이 떠들면서 웃었어요, 그 웃음소리가 기억에 남습니다, 제가 힘들고 싫어서 고개를 돌리면 제 고개를 다시 손으로 잡아 위보게 돌렸어요.', '손으로 밀쳐내면 누군가에게 팔목을 잡힌 기억은 있는데요.'(증거기록 52, 225, 227쪽), '피고인들이 셋이서 웃고 떠들면서 저를 성폭행한 건 맞아요. (증거기록 54쪽), '피고인들 셋이서 웃으면서 아무렇지도 않게 저를 가지고 놀듯이 대화했고 제가 저항하면 "어딜 가, 말도 안 되는 소리 말라"는 식으로 이야기하고, 남자가 3명이 있고 못 가게하고 그 상황에서 벗어날 수 없을 것 같아서 무서웠어요.'(증거기록 60, 227쪽)라고 진술하여 피고인들이 피해자를 상대로 행한 일련의 성행위 등이 자신의 성적 자기결정권을 침해한다고 판단하고 피고인들에게 성행위 거부의 의사표시 내지 항거로 볼 수 있는 말과 행동을 분명히 표현하였으며, 피고인들이 이를 인식하였음에도 피해자의 의사에 반하여 성행위를 지속하였다는 취지로 비교적 명확하고 일관되게 진술하고 있다. 나) 범행 후 정황 피해자는 나체 상태로 이 사건 원룸 내 화장실로 가 2017. 4. 3. 07:30경 '위치는 모르고 P역 근처이다. 남자 3명이 성폭행을 하려고 한다, 1명한테 성폭행 당했다, 남자들이 빨리 나오라고 한다'는 취지로 피해사실을 112 신고하였고 "어떻게요, 어 떻게요"라고 하면서 신고전화를 끊었다. 피해자는 다시 같은 날 07:42경 112 신고를 하였는데 신고접수 직원은 112 신고사건처리표에 '무응답, 빠른 말투, 알아들을 수 없음'이라고 기재하였다(증거기록 53, 75~77쪽). 피고인 B은 화장실을 이용하려고 문을 두드렸으나 피해자가 반응을 하지 않자 피고인 C은 칼로 문을 강제로 열었는데 이 과정에서 칼을 떨어뜨려 피고인 B의 발가락에서 출혈이 발생하였고, 피해자는 같은 날 08:03 경 "제가 너무 무서우니까, 지금 칼로 문 따려다가 한 명이 다쳐서 구급차를 부른 상태인데 아직 안 온 상태에여"라는 112 문자신고를 하였으며 신고접수 직원은 "GPS 켜 놓으세요, 주변에 경찰관들이 있습니다"라는 메시지를 회신하였다(피고인 A 신문녹취서 6쪽, 증인 C 녹취서 1쪽, 증거기록 74쪽). 피해자가 피고인 A 이 건네 준 트레이닝복을 입고 화장실에서 나오자 피고인 C은 "야, 한 번 더 할까"라고 웃으면서 이야기를 하였고 피해자가 자신의 옷을 가지고 화장실로 들어가 갈아입고 나오자 피고인 C이 다시 피해자를 잡고 "같이 좀 더 있자, 어딜 가냐"고 하였으나 이를 뿌리치고 이 사건 원룸에서 나갔다(피고인 A 신문녹취서 6쪽, 증인 B 녹취서 4쪽, 증거기록 57, 58쪽). 112 신고를 받고 출동하여 근처를 수색하던 경찰관들은 이 사건 원룸에서 나온 피해자를 만났고, 2017. 4. 3. 09:18경 이 사건 원룸에서 피고인들을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 피의사건 혐의로 긴급체포하였다. 피해자는 수사기관에서 '화장실에서 샤워기를 틀고 몸에 물을 맞으면서 신고를 했어요, 너무 긴장되고 무서워서 속삭이면서 이야기를 했습니다.', '창피하고 수치스럽고 신고할 당시에는 너무 무서워서 저 혼자 빠져나올 수 없을 것 같고 도움을 받고 싶어 신고했어요.'(증거기록 55, 61, 462~464쪽)라고 진술하였는데, 피해자가 피고인들이 행한 일련의 성행위에 묵시적으로 동의하거나 이를 양해하였다면 그 직후 화장실에 들어가 두려움에 떨며 몰래 성폭행 피해사실을 112 신고한 것은 합리적으로 설명이 되지 않고, 그 밖에 피해자가 피고인들을 모함하여 해악을 가하거나 허위 진술로 어떠한 이익을 얻고자 하는 사정을 전혀 찾아볼 수 없다. 다) 피고인들의 제1회 공판기일 진술의 신빙성 피고인 A은 2017. 5. 26.자 의견서에 공소사실 중 세부적으로 약간 다른 부분은 있지만 전체적으로 잘못을 인정하고 피해자에게 용서를 구한다고 기재하였고 수차례 제출한 반성문에서 피해자에 대한 사죄의사를 밝혔으며 제1회 공판준비기일과 제1회 공판기일에서 이와 같은 취지로 진술하였다. 피고인 B 및 피고인 C은 제1회 공판준비기일과 제1회 공판기일에서 공소사실을 모두 인정한다고 진술하고 자신의 잘못을 뉘우치면서 피해자에 대한 사죄의 뜻을 밝힌 반성문을 각 제출하였다. 피고인들은 제1회 공판기일에서 각 변호인의 조력을 받아 이 사건 공소사실에 일부 내지 전부 부합하는 진술을 하였고, 수사기관 이래, 피고인 A은 피고인들이 계속 성관계를 요구하는 부분이 무서웠을 것 같습니다'라고 진술하였고(증거기록 167쪽), 피고인 B은 '피해자가 싫다고 소리도 치고 그만하라고 하였던 것 같습니다'(증거기록 176쪽), '피고인 C이 다가갔는데 피해자가 좀 싫어하는 것 같았습니다'(증거기록 385쪽), '피고인 C이 좀 강압적인 느낌으로 피해자의 입에 강제로 성기를 넣으려고 하면서 피해자가 "이건 아니잖아"와 같은 거부의 의사표시를 하였습니다, 피고인 C이 약간 짜증을 내는 말투로 "아 몰라"하면서 피해자의 음부에 손가락을 넣고 가슴을 만졌고 이에 피해자가 몸을 틀면서 "그만, 이건 아니잖아"라고 하면서 거부하였습니다.'(증거기록 496, 497쪽)라고 진술하였으며, 피고인 C은 지난 2017. 2. 20. 있었던 2:1 성관계와 달리 '이번에는 피해자가 싫어하는 것 같았습니다'(증거기록 122쪽), '피해자와 성관계를 하려고 할 때 피해자가 싫다는 표시나 "하지 마라", "이건 아니다", "이러지 말자"라고 하는 음성을 들었습니다'라고 진술하였고(증인 C 녹취서 1, 5, 6쪽, 증거기록 126, 183쪽), 피고인 B은 피고인 C의 말과 행동이 거칠어 말리고 "너무 취한 것 같다"고 말한 상황이 있었다고 진술하고(증인 B 녹취서 4쪽) 피고인 A도 피고인 C이 거친 언행을 해서 피해자가 고소한 것으로 생각했다고 진술(피고인 A 신문녹취서 6쪽)하는 등 피해자가 피고인들과의 3:1 성관계에 명시적인 동의를 하지 않았고, 피고인들과의 성관계 당시 분명히 저항하면서 거부의사를 밝혔으며, 특히 피고인 C은 피해자의 거부의사를 무시한 채 성행위를 하였다는 사실을 인정하였다. 나아가 피고인들은 일부 사실관계는 부인하거나 기억이 없다고 하면서도 자신들이 피해자에게 가한 성행위가 잘 못된 것이고 반성한다는 취지까지 누차 밝혔다. 피고인들이 제1회 공판기일에서 행한 일부 내지 전부 자백은 앞서 본 사실관계나 피해자의 진술, 수사기관에서의 피고인들의 기존진술에 부합하고, 그 진술내용 자체가 모순되거나 합리적이지 않다고 보기 어려우며 피고인들이 허위로 자백을 하였다고 볼만한 별다른 정황도 찾아볼 수 없다. 라) 피해자의 묵시적 동의 여부 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 사정 즉, 피해자가 M, 피고인 A, 피고인 B과 같이 이 사건 원룸에 들어갔으나, M이 혼자 집에 돌아가버리고 피고인 C이 뒤늦게 도착함으로써 피해자는 피고인들과 3:1로 이 사건 원룸에 남겨진 상황이 되었고, 이러한 상황을 피해자가 조성한 것도 아닌 점, 한편 M은 피고인 A과 피해자의 스킨십만을 목격했고 피해자와 피고인 A1 아는 사이라고 들어서 혼자 나온 것이라고 하면서 피해자의 성폭행 피해사실을 듣고 깜짝 놀랐다고 진술한 점(증거기록 109, 111쪽), 피고인들은 모두 180㎝를 넘는 건장한 체격의 남성으로서 피해자에게 동시다발적으로 또는 순차적으로 달려들어 성행위를 하였던 점, 더욱이 이 사건 원룸의 사진에 의하면(증거기록 43쪽) 그 면적이 넓다고 보기 어렵고 성관계 당시 피고인들과 피해자가 있었던 침대와 매트리스는 바로 붙어 있어 피고인들 3명이 피해자를 사실상 둘러싸고 있는 상황에 피해자가 상당한 정도의 위압감을 느꼈을 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 비록 피해자가 이 사건 원룸에 자발적으로 들어갔고 자유롭게 퇴거할 수 있었다거나 적극적으로 반항하지 않았다 하더라도 곧바로 성관계에 대한 동의를 추단할 수 없고, 오히려 피고인들과의 성관계는 피해자나 M이 예상하지 못한 것으로서 피해자가 성관계 당시에 인식하였거나 인식할 수 있었던 구체적인 상황을 기준으로 피해자가 거부나 항거의 표시로서 피고인들에게 언급하거나 취한 행동, 그리고 피고인들의 성행위 직후 피해자가 몰래 두려움에 떨며 112 신고한 사정 등을 감안하면 피해자가 피고인들과의 성관계에 대한 동의를 하였다고 보기 어렵다. 한편 피해자가 원하지 않는 피고인들과의 성관계에 맞서 적극적으로 대항하지 않는 듯한 외관이 일부 나타나는 것은 향후 겪게 될 수 있는 추가적인 피해나 더 큰 유형력의 행사를 우려하고 이를 모면하기 위한 측면도 있었던 것으로 보이고, 성행위 직후 적극적으로 항의하지 않은 사정도 이러한 일환이었다고 판단된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 피고인들에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 보기 어려운 점, 피고인들의 연령, 직업, 주거 및 가족관계 등을 고려할 때 사회적 유대관계가 비교적 분명한 점, 피고인들에 대한 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점 등 제반 사정을 종합하면, 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. ) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 2년 6월~15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [피고인들 공통] [유형의 결정] 성범죄 > 1. 일반적 기준 > 가. 강간죄 > 제2유형(특수강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 5년P8년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 건장한 체격의 피고인들이 좁은 원룸 안에서 합동하여 피해자를 강간한 것으로, 범행 동기와 경위, 범행수단과 방법 등에 비추어 그 비난가능성이 매우 크다. 이로 인하여 피해자는 극심한 성적 수치심과 함께 회복하기 어려운 정신적 고통을 당한 것으로 보인다. 그럼에도 피해자의 치유와 피해회복을 위한 별다른 조치가 취해지지 않았고 피해자는 피고인들의 엄벌을 탄원하고 있다. 또한 피고인들은 진술을 번복하여 이 사건 범행을 전면 부인하고 있어 기존에 피고인들이 보여준 반성이 과연 진정한 것인지 의문이 제기된다. 피고인들에 대하여는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인들은 자신들의 행동이 올바르지 못했다는 점 자체는 인정하면서 피해자에 대한 사죄의 의사를 밝혔던 점, 이 사건 범행을 행하면서 강력한 유형력의 행사를 수반하지는 않은 점, 피고인 A, 피고인 C은 초범이고, 피고인 B은 동종 범행 전력이나 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 적이 없는 점을 피고인들에게 유리한 정상으로 고려한다. 그 밖에 피고인들의 연령과 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 가담 및 실행행위의 분담 정도, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 재판장 판사 김수정