서울동부지방법원-2018고합363

범죄사실 피고인은 1990.경부터 2004.경까지 서울 송파구 B에서 농산물 유통업을 목적으로 하는 C의 대표로 근무한 사람이고, D은 2000. 7. 1.경부터 2005. 4. 13.경까지 서울 강남구 E에 있는 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 구매상품팀에서 영업사원으로 근무하며 주로 농산물 구매 및 공급계약의 체결, 거래처 관리 업무 등에 종사하던 사람이다. 피고인은 D과 함께, 2004. 11. 9.경 서울 송파구 G에 있는 'H' 룸살롱에서, 사실은 피해자 I 주식회사(이하 'I'라 한다)는 물품납품업체이고, F는 물품을 납품하는 회사로부터 보증금을 받지 않음에도 불구하고 피고인의 F에 대한 채무 변제 용도로 사용하기 위하여, 피해자 I의 실질적인 운영자인 J에게 '2억 원을 보증금으로 입금해야 거래를 할 수가 있다. F 계좌로 입금하는 것이므로 안심하고 입금하라.'는 취지로 거짓말하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여, J을 기망하여 이에 속은 J으로부터 피해자 명의로 2004. 11. 10.경 F 명의의 K은행 통장(계좌번호 L)으로 1억 2천만 원, 2004. 11. 11.경 위 통장으로 3천만 원, 2004. 12. 1.경 위 통장으로 5천만 원 등 합계 2억 원을 송금받으면서, F에 대하여는 피고인의 F에 대한 채무변제를 위하여 송금받는 것처럼 처리하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. D에 대한 일부 검찰 진술조서 1. 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 본문(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 F에 대한 물품대금 채무를 변제하기 위하여 J에게 2억 원을 빌려줄 것을 요청하였고, 이에 따라 피해자 명의의 계좌에서 F 명의의 계좌로 곧바로 송금이 이루어진 것일 뿐, 피고인이 J에게 보증금이 필요하다는 등의 말을 지어낸 사실은 전혀 없다. 2. 판단 가. 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인이 D과 함께 있는 자리에서 J에게 'F와의 거래를 위해서는 보증금이 필요하다. '는 취지로 말하여 피해자로부터 F 명의의 계좌로 2억 원을 지급받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) D은 2005. 12. 23. 이 사건 공소사실(판시 범죄사실 및 후술하는 무죄 부분 포함)과 거의 동일한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 사기, 업무상배임 등의 공소사실로 기소되었는데(서울동부지방법원 2005고합393호, 이하 '관련사건'이라 한다), 서울동부지방법원은 2006. 11. 10. D에 대한 각 공소사실이 전부 유죄로 인정된다고 보아 징역 3년, 집행유예 4년에 처하는 판결을 선고하였고, 2006. 11. 18. 위 판결이 그대로 확정되었다. 2) 위 확정판결에서는 J의 송금 경위, 피고인과 J의 관계를 비롯하여 J의 "F 명의의 계좌로 보증금을 송금한 후 D에게 약정서를 써주지 않음을 항의하여 F의 계약 담당자와 물품거래 약정서를 작성하게 되었다. 이후 피고인 및 D에게 보증금과 관련된 내용을 기재하여 줄 것을 요구하자, 피고인이 '나중에 은행 대출용으로 J이 필요로 하는 50억 원짜리 납품계약서를 작성해 주겠다'고 하였다."는 진술 등 여러 사정을 들어 피고인과 D J을 기망하여 보증금 명목으로 금원을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다. 3) D은 위 관련사건에서부터 이 사건에 이르기까지 "J을 기망한 사람은 피고인이다."(수사기록 30쪽)라거나 "피고인과 J 사이에 어떠한 말이 오갔는지 알지 못한다."(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 24쪽)는 취지로 진술하여 왔는바, 이에 따르면 이 사건 당시 위 2억 원의 용도와 관련하여 J과 직접적인 대화를 나눈 사람은 D이 아니라 피고인인 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 1년 ~ 4년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 실제로는 자신이 운영하는 C의 F에 대한 채무변제에 사용할 목적을 가지고 있었음에도 F와 거래를 원하는 피해자로부터 보증금 명목으로 2억 원을 편취한 사안으로서 죄질이 좋지 못하다. 다만, 피해자는 이후 F를 상대로 위 보증금에 상당하는 부당이득반환 및 손해배상을 구하는 소를 제기하여 일부 승소함으로써 1억 4,000만 원가량의 피해를 회복한 것으로 보이는 점(서울중앙지방법원 2005가합37081호, 서울고등법원 2005나103107호, 대법원 2007다5083호), 피고인에게는 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 농산물 인수대금 관련 특정경제범죄가중처벌등-에관한법률위반(배임) 및 업무상배임 피해자 F는 2004. 4. 30.경 M조합(이하 'M'이라 한다)으로부터 양파 10,000톤을 32억 2,500만 원에 공급받기로 하는 매매계약을, 2004. 7. 27.경 N 단체 강원지역본부(이하 'O'이라 한다)로부터 감자 2,025톤을 14억 4,800만 원에 공급받기로 하는 매매계약을 각 체결하였으나, 그 이후 양파 및 감자 가격의 폭등으로 인해 위 조합 등이 양파 및 감자를 적기에 공급하지 못하여 채무불이행으로 인한 위약금을 지급하여야 할 지경에 이르렀다. 이러한 경우 피해자의 농산물 구매 및 판매에 관한 계약체결 및 출고지시 등의 업무를 담당하고 있는 D으로서는 위와 같은 계약내용에 따라 실제로 공급받은 물품에 대하여만 인수된 것으로 처리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 D과 사이에, D이 위와 같은 임무에 위배하여, 위 조합 등으로부터 물품을 공급받은 것처럼 처리하면서 대신 위 조합 등으로부터 금원을 교부받아 이를 위 C의 채무 변제에 사용할 것을 공모하였다. 1) M 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) D은 2004. 6. 중순경 목포시 하당동 소재 상호불상 식당에서 위 M 조합장인 P과 상무 Q에게 "지금 F가 양파를 사서 창고에 입고 중이니 계약 단가대로 20만 망(網, 1망=20kg이므로 20만 망=4,000톤)에 해당되는 금액을 송금해 주면 20만 망에 해당되는 창고 입고증을 교부하고 그 수량만큼 납품한 것으로 해주겠다."고 제안한 후, 피고인이 운영하는 C의 채무 변제 등의 명목으로 사용하게 하기 위하여 M으로부터 2004. 6. 18.경 피고인이 채무를 지고 있던 주식회사 R의 S은행 계좌로 9,300만 원, 같은 날 1억 5,500만 원, 같은 날 D과 피고인이 공동으로 사용하던 T법인의 V 계좌로 6,200만 원, 2004. 6. 25.경 피고인이 채무를 지고 있던 U의 V 계좌로 1억 원, 같은 날 피고인이 채무를 지고 있던 W의 K은행 계좌로 1억 1,000만 원, T법인의 위 계좌로 2004. 6.28.경 9,000만 원, 2004. 7. 22.경 2억 9,250만 원, 2004. 7. 23.경 2억 8,851만 원 등 양파대금 명목으로 합계 11억 9,101만 원을 수령한 후, 그 때쯤 함부로 피해자가 위 M으로부터 양파를 실제로 공급받은 것처럼 양파인수증을 발급하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여, 11억 9,101만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 M에 대한 양파대금 채무 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) O 관련 업무상배임 D은 2004. 11. 12경 서울 송파구 B 소재 C 사무실에서 O 차장인 X에게 감자를 대신 구입하여 주겠다면서 D이 지정한 계좌로 돈을 송금해 달라고 요청한 후, 피고인이 운영하는 C의 채무 변제 등의 명목으로 사용하게 하기 위하여 2004. 11. 15.경 위 제1의 가.항 기재 T법인의 V 계좌로 3억 2,175만 원을 감자대금 명목으로 수령한 후 그 때쯤 함부로 피해자가 감자를 인수한 것으로 처리하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여, 3억 2,175만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 O에 대한 감자대금 채무 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 농산물 공급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 2004. 5.경 피고인이 운영하는 C이 피해자 F와의 거래를 위하여 제공한 담보물의 담보액수보다 거래량이 초과되어 추가로 담보물을 제공하지 않으면 피해자로부터 농산물을 공급받을 수 없게 되었고, 2004. 6.경에는 피고인이 피해자에 대하여 물품대금 7억 원 정도를 지급하지 못하고 있었으며, 2004. 7.경 D이 피고인으로부터 제공받아 피해자 앞으로 설정한 부동산들의 근저당권은 채권최고액 합계가 12억 5,000만 원으로 설정되었으나 위 부동산들의 실제 평가액은 5억 1,200만 원에 불과하여 위 피고인은 농산물을 공급받더라도 그 대금을 지급할만한 능력이 없거나 그 지급을 담보할 수 있는 적정한 담보물을 제공할 수 없는 상태였다. 따라서, 피해자의 농산물 구매 및 판매에 관한 계약체결 및 출고지시 등의 업무를 담당하고 있는 D으로서는 농산물을 공급받는 C이 계약에 따른 대금지급의 채무를 이행할만한 지급능력이 있는지 또는 그 대금의 지급을 담보할 수 있는 적정한 담보물을 제공하였는지 여부를 확인하고 농산물을 공급하여야 할 업무상임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 D과 사이에, D이 위와 같은 임무에 위배하여, 마치 C이 아닌 제3의 거래처가 피해자로부터 농산물을 공급받는 것처럼 꾸민 후 실제로는 위 C에 농산물을 공급해 주기로 공모하였다. D은 2004. 5.경 위 F 사무실에서 피해자의 거래처인 Y과 Z에 양파를 공급하는 것처럼 공급계약서를 작성한 후, 실제로는 계약서상의 당사자가 아닌 피고인이 운영하는 C이 대금 2억 5,072만 원 상당의 양파를 공급받도록 하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여, 2억 5,072만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 그 양파대금 미수금 상당의 재산상 손해를 가하였다. D은 2004. 6. 3.경 피해자 F가 N단체 제주지역본부(이하 'AA'이라 한다)로부터 마늘 1,000톤을 1톤 당 1,740,000원에 매수하기로 약정하고, 2004. 6. 7.경 피해자가 AB이 운영하는 AC에 위 AA의 수매마늘 1,000톤을 1톤당 1,820,000원에 매도하기로 약정하면서 계약기간은 2005. 1. 15.까지로 하고 피해자의 귀책사유로 인하여 공급물량이 90%에 미달할 경우에는 {(미이행 물량)×(피해자의 매입가)}의 위약금을 배상하기로 약정하였으며, 한편 AA에서 계약한 마늘물량을 확보하지 못하고 마늘 840톤만을 피해자에 대하여 공급하였던 바, D으로서는 위와 같이 거래처의 대금 지급 능력을 확인하여 공급하여야 할 의무 외에도 피해자가 위약금 배상책임을 지지 않도록 계약내용에 따라 AA으로부터 공급받은 마늘 840톤을 AC에 공급해 주어야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 D과 사이에, D이 위와 같은 임무에 위배하여, 2004. 6.경 AC에는 마늘 562톤만을 공급하고 AA에 D이 임의로 작성한 물품인수증을 제출하여 나머지 마늘 278톤을 피고인에게 공급하도록 하면서도 아무런 추가적인 채권확보조치도 취하지 아니하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여, 마늘 278톤 대금 5억 596만(= 278톤 × 1톤당 1,820,000원) 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 AC로 하여금 피해자의 공급의무불이행으로 인한 위약금 4억 8,372만(= 278톤 × 1톤당 1,740,000원) 원 상당의 재산상이익을 취득하게 하였으며, 피해자에게 위 마늘대금 미수금 상당액과 위약금상당액 합계 9억 8,968만 원의 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여, 2004. 5.경부터 2004. 12.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 6회에 걸쳐 위 피고인 등은 합계 21억 287만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 요지 피고인은 D이 허위 인수증을 발급한 사실이나 차명업체와 계약을 체결한 사실 등을 비롯하여 F 내부에서 이루어지는 회계처리과정을 전혀 알 수 없었고, 이와 관련된 일체의 행위는 모두 D이 독자적으로 한 것이므로, 피고인이 D과 공모하여 이 부분 각 공소사실 기재 범행을 저질렀다고 보기는 어렵다. 3. 판단 가. 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 고려하면, 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결 등 참조). 나. 이 부분 각 공소사실은 피해자 F의 업무를 처리하는 자인 D이 임무에 위배되는 행위를 하여 피해자에게 손해를 가하고, 거래상대방인 피고인으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하였다는 취지이므로, 피고인에게 공동정범으로서의 책임을 묻기 위해서는 피고인이 D의 배임행위를 알고 거래에 임하였다는 것만으로는 부족하고 피고인이 D의 배임행위를 교사하거나 이에 적극 가담하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되어야 할 것이다. 다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자와 농산물 거래를 하는 과정에서 피해자의 직원인 D이 배임행위를 한다는 점을 단순히 알았다고 볼 여지는 있을지언정, 여기에서 더 나아가 피고인이 D의 배임행위를 교사하거나 이에 적극 가담하였음을 인정하기 어렵다. 1) 관련사건 판결문의 범죄사실에는 D이 피고인과 공모하여 이 부분 각 공소사실과 동일한 내용의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 업무상배임 범행을 저지른 것으로 기재되어 있다. 그러나 당시 피고인은 중국으로 밀입국하여 아무런 조사를 받지 못한 상태였고, 이에 따라 피고인이 D의 범행에 가담하였는지 여부는 전적으로 D의 진술에 의존할 수밖에 없었는데, D이 재판 과정에서 피고인과 공모한 사실을 자백함에 따라 관련사건에서 D이 피고인과 공모한 것으로 인정된 것일 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 피고인이 어떤 방법으로 D의 배임행위에 가담하였는지가 밝혀지지 않는 이상 관련사건 판결문만을 근거로 피고인이 D의 배임행위를 교사하거나 이에 적극 가담하였다고 인정할 수는 없다. 2) 그런데 관련사건의 증거기록 및 공판기록은 피고인의 밀입국 사실이 간과된 상태에서 피고인에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 폐기되었고(수사기록 5쪽), 그 밖에 당시에 수집된 증거가 제출된 바도 없다. 3) 물론 D은 이 사건으로 검찰 조사를 받으면서 "농산물 인수대금 관련 범행 전체와(제1의 가.항 기재 공소사실) 농산물 공급 관련 범행 중 AA 부분을 제외한 나머지 범행(제1의 나.항 기재 공소사실)은 피고인과 공모하였다."고 진술한 바 있으나(수사기록 90쪽, 92쪽), 한편으로는 "유죄판결을 받은 것과 관련하여 피고인과 공모를 했는지 여부는 잘 모르겠는데, 상의는 했을 것 같다."(증인 D에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, 9쪽), "O 관련 범행은 D이 주도적으로 했던 것으로 기억한다."(같은 녹취서 5쪽), "(농산물 인수대금 관련 범행) D이 피고인을 엄청 쪼았기 때문에 피고인도 어쩔 수 없이 그렇게 한 면이 있었다."(수사기록 90쪽), "(농산물 공급 관련 범행) 피고인 입장에서는 D 이 도움을 주는 것이기 때문에 그렇게 할 수밖에 없었을 것이다."(수사기록 92쪽) 등으로 진술하고 있는 것으로 보아, D의 전반적인 진술 취지는 피고인이 D의 업무 처리과정을 단순히 알고 있었다는 내용에 불과한 것으로 보인다. 3. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.