대전지방법원-2018고단3920

범죄사실 피고인과피해자 B은 피해자 명의로 소유권이전청구권가등기가 설정된 충남 홍성군 C 등 6필지(충남 홍성군 C 전 420m², D 전 1,660m², E 임야 12,416m², F 임야 3,341m²,G 전 1,449m², H전 177m², 이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 관하여 피해자와 피해자 부친이 피고인에게 건네주었던 돈이 이 사건 각 토지에 대한 매수자금인지 아니면 피고인에게 빌려줬던 돈인지 여부 및 그 액수에 관하여 다툼이 있던 중, 2015. 5. 7. 피고인과 피해자는 '피고인이 피해자에게 총 4억 2,400만 원을 지급하기로 하되, 우선 이 사건 각 토지에 근저당권을 설정하여 금융기관으로부터 2억 5,000만 원을 대출받아 이를 먼저 피해자에게 지급하고 나머지 금액에 관하여는 이 사건 각 토지에 피해자 앞으로 2순위로 근저당권을 설정하며, 피해자는 당시 이 사건 각 토지에 대하여 제기했던 가등기에 기한 본등기 소송(대전지방법원 2015가단11066)을 취하'하기로 하는 내용으로 합의(이하 '이 사건 2015. 5. 7. 자 합의'라 한다)하였다. 이에 따라 피해자는 2015. 5. 7. 위 소송을 취하하였고, 나아가 '피해자 명의의 가등기로 인하여 담보대출이 어렵다'는 피고인의 요청에 따라 2015. 7. 21. 이 사건 각 토지에 관하여 설정되어 있던 각 소유권이전청구권가등기를 모두 말소하였으므로, 이러한 경우 피고인으로서는 이 사건 2015. 5. 7.자 합의에 따라 피해자에게 약속한 금원을 지급하고 지급하지 못한 나머지 금액에 관하여 이를 담보하기 위해 이 사건 각 토지에 관하여 피해자 앞으로 2순위의 근저당권을 설정해주어야 할 임무가 있음에도 불구하고그 임무에 위배하여 2015. 7. 21.경 I조합으로부터 2억 원만을 대출받아 이를 피해자에게 지급하고, 이후 2015. 7. 30. 피해자와 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 2억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해주기로 하였음에도(이하 '이 사건 2015. 7. 30.자 합의'라 한다) 피해자 앞으로 후순위 근저당권을 설정해주지 않은 채, 2017. 3. 23. J으로부터 9,000만 원을 차용함에 있어 이 사건 각 토지(충남 홍성군 D, G, H 토지는 2015. 8. 5. C 토지에 합병되었다)를 공동담보로 제공하여 J 명의로 채권최고액 1억 3,000만 원의 후순위 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 피담보채권액 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(K 진술 부분 포함) 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 합의서, 토지등기부등본(홍성군 E, F, C) 및 지적도, 공시지가 확인자료 등, 토지등기부등본, 근저당설정계약서, 수사보고(피의자 A에게 본 건 토지에 관한 근저당권설정권한이 있었는지 여부 검토)(증거목록 순번 2, 3, 15, 49, 63) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권을 설정해주기로 한 이 사건 2015. 5. 7.자 합의와 이 사건 2015. 7. 30.자 합의는 무효가 되었으므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 J에게 근저당권을 설정해줄 당시 피해자에게 근저당권을 설정해 주기로 하는 임무가 없었다. 2. 판단 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하면, 피고인이 여전히 이 사건 2015. 5. 7.자 합의와 이 사건 2015. 7. 30.자 합의에 따라 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권을 설정해주기로 하는 임무가 있었는데도 이를 위배하여 타인에게 근저당권을 설정해주었다고 봄이 타당하다. 이 사건 각 토지 중 D, F, G, H 토지는 피고인의 처 L 명의로 등기가 되어 있고, C 토지는 M 명의로 등기되어 있다가 2015. 6. 26. L 명의로 소유권이전등기가 되었으며, E 토지는 N 명의로 등기되어 있다가 2015. 7. 21. 피고인 명의로 소유권이전등기가 되었다. 피고인은 L의 대리인으로서, 피해자의 형 K은 피해자의 대리인으로서 범죄사실 기재 이 사건 2015. 5. 7.자 합의를 내용으로 하는 합의서를 작성하였다. 2015. 7. 21. K은 이 사건 각 토지의 소유권이전청구권가등기를 말소해주고, 피고인은 이 사건 각 토지를 담보로 1억 7,000만 원을 대출받은 다음 3,000만 원을 합하여 K에게 2억 원을 지급하였다. 피고인과 K은 2015. 7. 30. 피고인 본인과 L을 근저당권설정자, L을 채무자로 하고, B을 근저당권자로 하여 범죄사실 기재 이 사건 2015. 7. 30.자 합의와 같이 이 사건 각 토지에 관하여 B에게 채권최고액 2억 5,000만 원의 근저당권을 설정해주기로 하는 근저당권설정계약서를 작성하였다. 위와 같은 합의서와 근저당권설정계약서의 작성 과정과 경위, 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정과 말소 경위, 피고인과 K의 진술 등에 비추어, 피고인이 이 사건 각 토지에 관한 실질적인 처분권한을 가지고 관리하였다고 볼 수 있다. 위 합의서와 근저당권설정계약서를 내용으로 한 이 사건 2015. 5. 7.자 합의와 이 사건 2015. 7. 30.자 합의(이하 통칭하여 '이 사건 각 합의'라 한다)에 따라 피고인은 피해자에게 이 사건 각 토지에 관하여 채권최고액 2억 5,000만 원의 후순위 근저당권을 설정해주어야 하는 임무를 부담한다. 피고인은 2016년 3월경 K과 충남 홍성군 E 토지에 관하여만 근저당권을 설정해 주기로 합의함으로써 이 사건 각 합의가 무효로 되었다고 주장한다. 피고인과 K이 카카오톡 메시지로 다음과 같은 대화를 주고받은 사실은 인정된다. 피고인 주장과 같이 이 사건 각 합의를 무효로 하고 E 토지에 관하여만 근저당권을 설정하기로 하는 새로운 내용의 합의가 성립하기 위한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 등 참조). 그러나 위 메시지 내용에 의하더라도 기존의 이 사건 각 합의의 처리에 관하여는 어떠한 언급도 없는 점, 피고인은 K에게 2개의 안을 제시하였고 그 중 피고인 소유 토지에 대하여만 근저당권을 설정하는 두 번째 안을 제시한 상황이었던 점, K은 채권의 확보가 가장 중요한 입장이고 위 메시지에서도 그러한 의사를 밝혔는데 이 사건 각 합의상 6필지 토지가 아닌 E 토지에 대하여만 근저당권을 설정하는 것은 K 측에 불리한 사항인데도 E 토지의 시장가치 (공시지가는 2016. 1. 1. 기준 약 3,836만 원이고, 당시 선순위 근저당권이 설정되어 있었다), 채권 확보 가능 여부 등에 관하여는 구체적인 의사교환이 이루어지지 않은 점, K은 피고인에게 작성된 서류를 보내달라고 하고 차후 한국에 입국한 후에 처리하자는 의사를 밝힌 점 등에 비추어, 위와 같은 메시지만으로 이 사건 각 합의를 무효로 하고 피고인 명의의 F 토지에 관하여만 근저당권을 설정하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. 피고인은, K이 2016. 8.경 동생인 Q의 급한 돈 문제 때문에 사채업자인 R에게서 4,000만 원을 빌리는 과정에서 피고인에게 연대보증을 해주면 이 사건 각 합의는 없었던 것으로 하자고 하여 이에 동의함으로써 이 사건 각 합의가 무효로 되었다고 주장한다. 피고인과 K, R의 촉탁에 따라 2016. 8. 9. 채권자를 R, 채무자를 K, 연대보증인을 피고인으로 하여 K이 R에게서 4,000만 원을 차용하였다는 내용의 금전소비대차계약공정증서가 작성된 사실은 인정된다. 그러나 K은 피고인을 상대로 이 사건 각 토지에 대하여 근저당권을 설정하거나 남은 채권액을 변제받기 위하여 소송을 하려면 금액이 커서 변호사 수임료와 인지대가 많이 들기 때문에 일단 소액으로 소송을 걸기 위하여 실제로는 R에게서 돈을 빌리지도 않았는데 위와 같은 꼼수를 사용하였다고 진술하는 점, 4,000만 원 상당의 채무에 대한 연대보증만으로 쉽사리 2억 5,000만 원의 채권에 대한 근저당권을 포기하리라 보기 어려운 점 등에 비추어, 위와 같은 사정만으로 이 사건 각 합의를 무효로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년4월 2. 선고형의 결정 피고인은 근저당권을 설정해주어야 하는 임무에 위배하여 타인에게 근저당권을 설정해줌으로써 재산상 이익을 얻고 피해자에게 손해를 가하였다. 피고인의 약정 미이행과 임무 위배 행위로 인하여 피해자 측이 장기간 경제적, 정신적 고통을 입었다. 피고인은 이 사건 각 토지 중 일부 토지와 관련한 사기죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있다. 다만 피고인은 피해자의 형인 K이 미국에 거주하여 원활하게 의사소통을 할 수 없는 상황에서, 계획적이거나 확정적인 고의로 범행에 나아간 것으로 단정할 수만은 없는 측면도 있다. 피고인은 부족하나마 채권 변제 명목으로 피해자 측에 600만 원을 지급하기도 하였다. 이와 같은 사정과 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.