대구지방법원의성지원-2013고단91

범죄사실 피고인은 2004. 12. 22. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2006. 4. 30. 그 형의 집행을 종료하였고, 2010. 1. 28. 인천지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 4년을 선고받고, 2010. 7. 8. 그 판결이 확정된 자이다. 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 마약류관리에관한법률위반 사건으로 수배되어 중국 청도시에 도피 중이던 2008. 3.경 평소 알고 지내던 후배인 C으로부터 전화가 와서 "중국에서 필로폰 약 100g을 보내주면 이를 팔아서 800만 원을 보내 줄 테니 필로폰을 보내 달라."고 하여 이를 승낙하였다. 그 후 피고인은 중국에 있는 성명불상자를 통하여 2008. 3. 23. 여행용 가방에 은닉된 필로폰 약 96.2g을 중국 청도에서 인천항으로 밀반입한 다음 2008. 3. 24. 23:50경 D 택시를 이용하여 서울 강남구 E에 있는 F역 2번 출구 앞 노상에서 C에게 건네주어 이를 매매하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. G에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C, H, I에 대한 각 검찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 녹취록, 테잎 1. 판시 전과 : 주민 및 범죄경력, 수사보고서(피내사자 A 관련 판결문 사본 첨부 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 마약류관리에관한법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목 (징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 범행은 수사기관의 위법한 함정수사에 의한 것이고, 이러한 함정수사에 의하여 제기된 이 사건 공소는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다. 나. 피고인은 검찰에서 이 사건 범행으로 조사받을 당시 다른 사건도 함께 조사를 받았다. 그런데 검사는 위 사건들을 함께 기소하지 않은 채 별건만 기소하였고, 피고인은 그 재판에서 징역 4년을 선고받고 그 형이 확정되었다. 이런 상황에서 검사가 뒤늦게 이 사건 범행에 관하여 공소를 제기한 것은 공소권의 남용에 해당하여 무효이다. 2. 함정수사 주장에 대한 판단 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법한바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인'행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, J는 마약 투약자들 사이에서 소위 '야당'으로 불리는 자로서 주로 구속된 마약사범을 대신하여 수사기관에 협조하여 구속된 마약사범에게 공적을 쌓아 주는 역할을 하면서 대가를 받는 일을 해 온 사실, J는 당시 평택지청에 구속되어 있던 K를 위한 공적서가 필요하자, C에게 평택지청에 피고인을 제보하여 K를 선처받을 수 있도록 해달라고 부탁한 사실, 이에 C이 중국에 있던 피고인에게 전화를 하여 판시 범죄사실 기재와 같이 필로폰을 보내 줄 것을 요청하고 피고인의 승낙을 받은 사실, 그 무렵 C이 평택지청 수사관에게 피고인에 대한 제보를 하였고, 이후 피고인이 보내 준 필로폰을 압수하는데 협조한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 수사기관이 J, C으로 하여금 피고인을 유인하도록 한 것이라기 보다는 J, C이 자신들의 사적인 동기, 즉 K를 위한 공적을 쌓아 주고, 그 대가를 받기 위한 목적 등으로 수사기관과 직접적인 관련이 없이 독자적으로 피고인을 유인한 것으로 보이고, 또한 C이 피고인에게 필로폰을 보내 줄 것을 요청하는 과정에서 특별히 피고인의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전을 제공하는 등의 방법을 사용하지 아니하였는바, 사정이 이러하다면 이 사건은 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 공소권남용 주장에 대한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결). 그런데 기록에 의하면, C이 2008. 3. 11. 검찰에 피고인의 이 사건 범행에 관하여 제보를 하여 피고인에 대한 내사가 개시된 사실, C은 이 사건 범행 다음날인 2008. 3. 24. 검찰에서 조사를 받았는데, 당시 피고인으로부터 필로폰을 받은 경위와 관련하여 "피고인이 먼저 C에게 연락하여 필로폰을 보내줄테니 필로폰을 받아서 팔고난 후 나중에 돈을 부쳐달라고 하면서 필로폰을 보내었다."는 취지로 진술한 사실, 이후 피고인이 중국에서 도피생활을 하다가 2009. 8. 3. 입국하였고, 그 직후인 2009. 8. 24. 인천지방검찰청에서 이 사건에 관하여 조사를 받았는데, 피고인은 C에게 필로폰을 보낸 경위와 관련하여 "C이 먼저 공적서 작업을 위하여 피고인에게 필로폰을 보내달라고 한 것이다."라는 취지로 진술하여 C의 진술과 상반된 주장을 한 사실, 이에 검사는 피고인과 C의 상반된 진술의 진위를 확인하기 위하여 C에 대해 추가 조사를 하고자 하였으나, C의 소재가 파악되지 않아 추가 조사를 하지 못한 채 그 소재수사만을 실시하다가 2012. 9. 3.경 C이 서울구치소에 수감중인 사실을 확인하게 된 사실, 그후 검사는 2012. 10. 9. 및 2013. 1. 23. C에 대하여 추가 조사를 하고, 2013. 3. 7. 피고인에 대하여 추가 조사를 마친 후 2013. 4. 19. 이 사건 공소를 제기한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인이 C에게 필로폰을 보낸 경위에 대하여 피고인과 C의 진술이 상이하여 수사기관으로서는 이에 대한 보강수사가 필요하였던 것으로 보이는데, C의 소재가 파악되지 않아 수사 기간이 길어진 것에 불과하므로, 이 사건 공소가 검사의 자의적인 공소권 행사에 해당한다고 보이지 아니한다. 또한, 기록에 의하면, 피고인은 동종 전과가 다수 있을 뿐만 아니라 이 사건 범행이 누범 기간 중에 저질러진 점에 비추어 실형이 불가피한 것으로 보이는 점, 형법 제39조 제1항에서 '경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하고, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.'고 정하고 있는 점, 이 사건 범죄는 법정형이 "10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금"인 점, 이 사건 기소 당시 피고인이 복역 중이었던 점을 종합하면, 분리기소로 인하여 피고인에게 실질적인 불이익이 발생하였다고도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 공소는 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 준 것으로 보이지 아니하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [불리한 정상] - 이 사건 범행은 실질적으로는 필로폰 수입에 해당하는 것이고, 거래한 필로폰 양도 96.2g으로 많을 뿐만 아니라 불특정 다수에게 유통할 목적으로 거래한 것으로서 그 죄질이 매우 나쁜 점 - 피고인이 동종 범행으로 수차례 형사처벌을 받은 전력이 있는 점 - 누범 기간 중에 저질러진 점 [유리한 정상] - C의 유인에 의하여 이 사건 범행에 이른 것으로 그 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있는 점 - 이 사건 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 첫머리의 징역 4년이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.