서울중앙지방법원-2021고정1975

공소사실의 요지 피고인 A은 서울 강남구 B, 2층에서 ‘C의원’을 운영하는 의사로서 마약류취급의료업자이다. 프로포폴은 전신마취제로서 환각 및 진정 효과가 있고 약의 용량, 전투여약제, 병용약제 등에 따라 호흡억제 및 시현관계 이상 등의 부작용이 발생할 수 있는 향정신성의 약품으로서, 프로포폴의 투약행위는 약의 용량, 투여 속도, 환자의 체질이나 투약당시의 신체상태, 응급상황이 발생할 경우 대처능력 등에 따라 환자의 생명이나 신체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 행위이므로, 기도유지 장치, 인공호흡‧산소공급을 위한 시설이 구비된 상태에서 환자의 체질이나 신체상태에 대한 사전평가, 적정용량의 마취제투여 및 그 과정에서 환자의 무호흡, 저혈압, 심혈관계 이상 등에 대한 지속적인 관찰 등 투약행위의 전 과정에 고도의 전문적인 지식과 경험이 요구되고, 또한 사람이 프로포폴을 지속적, 반복적으로 투약하는 경우 프로포폴에 대한 심각한 의존성 내지 중독증상을 보이게 되므로 마약류취급의료업자인 의사로서는 수면마취가 필요없는 간단한 미용시술 등을 함에 있어서는 프로포폴을 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2018. 8. 14.경 위 ‘C의원’에서 D에게 수면마취가 필요 없는 간단한 피부미용 시술인 ‘카복시 시술’(인체 내에서 생성되는 가스와 유사한 의료용 이산화탄소가스를 이용하여 피하지방을 제거하는 시술로, 단단하게 뭉친 셀룰라이트의 지방조직을 부드럽게 풀어주고 지방흡입으로 빼기 힘든 국소부위의 지방을 제거하는 간단한 주사 시술)을 하면서 프로포폴 50ml를 D의 팔 혈관에 정맥주사하는 방법으로 이를 업무 외의 목적으로 투약한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 10. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 D, E, F 등 3명에게 총 52회에 걸쳐 프로포폴 합계 1,320ml를 업무 외 목적으로 투약하였다. 2. 관련 법리 가. 마약류 관리에 관한 법률 제5조 제1항 및 제61조 제1항 제7호에서 ‘업무 외의 목적을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 금지하고 처벌하는 것은 고의 외에 위법요소로서 ‘업무 외의 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것으로서, 그러한 목적이 있는지는 위 규정의 입법 목적이 마약 등의 취급ㆍ관리를 적정하게 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지하기 위한 것임을 염두에 두고 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 하고, 한편 마약류취급자인 의사가 의학적인 판단에 따라 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 마약 등을 투약하는 것은 허용되지만, 질병에 대한 치료 기타 의료 목적을 위하여 통상적으로 필요한 범위를 넘어서서 의료행위 등을 빙자하여 마약 등을 투약하는 행위는 ‘업무 외의 목적’을 위하여 마약 등을 투약하는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2014도8514 판결 등 참조). 나. 의사가 ‘업무 외의 목적’을 위하여 마약 등을 투약하였는지는, 특정 고객에게 프로포폴이 향정약품으로 지정된 전후로 계속 투약했는지 여부, 프로포폴 투약과 관련하여 마약법에서 규정하고 있는 바에 따라 진료기록부나 향정약품 관리대장을 정확히 작성하여 비치․관리하고 있었는지 여부, 해당 시술을 함에 있어 프로포폴 투약이 불가피한 것이었는지 여부, 의사가 지속․반복적인 프로포폴 투약을 감수해야 할 만큼 해당 시술을 계속․반복적으로 해야만 하는 부득이한 사유가 있었는지 여부, 환자에게 의존성 내지 중독증상이 있었는지 여부 및 의사가 이러한 환자의 중독증상 등을 인식하고 있었는지 여부, 프로포폴을 투약한 전체기간, 빈도, 횟수, 투약량, 시술 간격, 시술 내용 등을 고려하여 프로포폴의 부작용인 정신적 의존성을 발생시킬 우려가 있을 정도의 남용에 해당할 정도의 투약인지 여부, 시술과정에서 투약상대방을 상대로 진지하게 프로포폴의 의존성 내지 중독의 위험성 등을 고지한 사실이 있었는지 여부 등을 종합 고려하여야 한다(서울중앙지방법원 2013노4230 판결 참조). 3. 판단 가. 피고인이 프로포폴을 투약한 D, E, F(이하 통칭 시에는 ‘피투약자들’이라 한다)은 다음과 같이 제3자로부터 프로포폴을 업무외 목적으로 투약받은 범죄사실로 처벌받거나 기소유예 처분을 받은 전력이 있는 사람들인바, 피고인 또한 피투약자들에게 별지 기재와 같이 프로포폴을 투약한 데 업무외 목적이 있었던 것이 아닌가 의심이 드는 것은 사실이다. 1) D는 2019. 10. 2. 서울중앙지방검찰청으로부터 2018. 5.경부터 2018. 9.경까지 프로포폴을 상습 투약받은 혐의로 기소유예 처분을 받았다(서울중앙지방검찰청 2019년 형제48121, 77493, 83113호). 2) E는 2020. 1. 30. 이 법원에서 2018. 5.경부터 2018. 7.경까지 프로포폴을 업무외 목적으로 투약받은 범죄사실로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받았다(서울중앙지방법원 2019고단6433). 3) F은 ⅰ) 2019. 6. 29.경 인천지방법원에서 2015. 8. 14.부터 2016. 8. 3.까지 프로포폴 등을 업무외 목적으로 투약받은 범죄사실로 벌금 500만 원을 선고받았고(인천지방법원 2019고약2202), ⅱ) 2021. 12. 3. 이 법원에서 2015. 9.경부터 2020. 1.경까지 피고인 등 여러 의사로부터 프로포폴을 업무외 목적으로 투약받은 범죄사실로 벌금 1,000만 원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2021고합1). 나. 그러나 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실들 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피투약자들에게 별지 기재와 같이 프로포폴을 투약한 데 의료 외의 다른 목적이 있었음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거 내지 사정이 보이지 않는다. 1) 피고인의 투약 빈도가 과다하다고 보기 어렵다. 가) 범죄일람표에 따르면 피고인은 D에게 2018. 8.부터 2020. 10.까지 약 26개월간 23회, E에게 2018. 12.부터 2020. 3.까지 약 16개월간 13회, F에게 2019. 1.경부터 2020. 1.경까지 약 12개월간 16회 프로포폴을 투약하였다. 피고인은 약 1개월에 1회의 빈도로 피투약자들에게 프로포폴을 투약한 셈인데, 이는 식품의약품안전처 마약관리과가 2020. 9. 정한 ‘의료용 마약류 프로포폴 안전사용 기준’의 간단한 시술 및 진단을 위한 프로포폴 권장 투약 횟수인 월 1회를 크게 벗어나지 않는다. 나) 피고인의 피투약자들에 대한 프로포폴 투약 방식은 6 내지 8일의 간격을 두고 수회 투약하고, 이후 몇 개월간 투약이 없다가 재차 7일 간의 간격을 두고 수회 투약이 이루어지는 모습을 보이고 있다. 이에 대하여 피고인은 ‘프로포폴을 6 내지 7일에 한번 정도 투여한 것은 의료 전문가로서 판단한 것이다’라는 취지로 변소한다. 피고인이 피투약자들을 진료하면서 작성한 진료기록부에 의하면, 피투약자들은 프로포폴 투약과 함께 피고인으로부터 아이돌주사(지방이 많은 부위에 지방을 분해하는 효과가 있는 약물을 섞어서 주사하는 시술법), 두피메조(두피모낭을 자극하기 위하여 약물을 섞어 두피에 전체적으로 주사하는 시술법), 카복시(탄산가스를 지방층에 주사하는 시술법), 속눈썹생장술(속눈썹의 개수와 길이를 늘리기 위하여 바늘이 달린 전동식 펜을 속눈썹에 찔러 약물을 주입하는 시술법) 등을 각 시술받았는데, 위 각 시술은 주 1회 간격으로 수주에 걸쳐 이루어지는 것이 일반적인 것으로 보이는바, 이러한 시술 관행은 피고인의 피투약자들에 대한 프로포폴 투약 방식과 부합한다. 한편, ‘프로포폴 사용 빈도에 대한 의료계의 컨센서스 또는 법령상의 기준이 있는지‘에 대한 이 법원의 사실조회에 대하여 G는 ’식약처의 의료용 마약류 프로포폴 안전사용 기준에도 불구하고 임상에서 환자의 시술, 진단에 필요한 경우라면 약제를 사용해야 하므로 일률적으로 횟수를 제한하는 것은 바람직하지 않다‘고 답변하였고, H는 ’전문가들의 견해에 의하면 빈도에 대한 특별한 기준은 없지만 주 2~3회도 가능하다‘고 답변하였는바, 위 각 답변 또한 피고인의 변소와 배치되지 않는다. 2) 피고인이 의료 목적으로 프로포폴을 투약하였다고 볼 만한 정황이 있다. 가) 피투약자들에 대한 진료기록부에 의하면 피고인의 범죄일람표 기재 시기에 피투약자들에 대하여 다음과 같이 일부는 프로포폴 투약 없이 진료 및 시술하였다. 프로포폴 투약을 목적으로 하였다면 시술의 전부 또는 대부분에 프로포폴을 투약하였을 텐데, 프로포폴 투약 없는 진료 횟수가 총 진료 횟수 대비 11 내지 30%에 이르는 점에 비추어 볼 때, 의료 목적으로 필요할 때만 프로포폴을 투약하였다는 피고인의 변소는 믿을 만하다. 피고인은 D를 범죄일람표의 범죄 시기인 2018. 8. 14.부터 종기인 2020. 10. 5.까지 총 34회 진료하였는데, 그 중 23회 프로포폴을 투약하고, 나머지 중 10회는 프로포폴을 투약하지 않았다(2019. 8. 2.자 시술 당시 피고인은 프로포폴은 투약하였으나 이는 수사 당시 수술을 위한 정당한 투약임이 인정되어 공소사실에 포함되지 않았다). 피고인의 총 진료 횟수 중 프로포폴 투약 없는 진료 횟수가 약 30%(≒ 10/34×100)이다. 피고인은 E를 범죄일람표의 범죄 시기인 2018. 12. 21.부터 종기인 2020. 3. 16.까지 총 17회 진료하였는데, 그 중 13회 프로포폴을 투약하고, 나머지 4회는 프로포폴을 투약하지 않았다. 피고인의 총 진료 횟수 중 프로포폴 투약 없는 진료 횟수가 약 24%(≒ 4/17×100)이다. 피고인은 F을 범죄일람표의 범죄 시기인 2019. 1. 16.부터 종기인 2020. 1. 20.까지 총 18회 진료하였는데, 그 중 16회 프로포폴을 투약하고, 나머지 2회는 프로포폴을 투약하지 않았다. 피고인의 총 진료 횟수 중 프로포폴 투약 없는 진료 횟수가 약 11%(≒ 2/18×100)이다. 나) 피고인은 진료기록부에 일자별로 피투약자들에 대하여 시술한 내역 및 투약한 프로포폴의 양을 빠짐 없이 기재하였는데, 이 또한 피고인이 프로포폴을 의료목적으로 사용하였다고 볼 만한 정황이다. 다) F은 자신에 대한 마약류 관리에 관한 법률 위반 사건의 피의자 신문 당시, 본인의 프로포폴 의존성 및 피의사실을 인정하면서도 ‘피고인으로부터 머리 앞쪽 부위 두피주사를 수면으로 받았고, 시술이 끝난 후 머리 정수리 부위도 받고 싶어서 피고인측에 얘기를 하자, 피고인측은 두 번째 시술은 수면을 해줄 수 없다면서 통증을 참고 하려면 하라고 하였다’고 진술하였다(증거기록 305쪽). 이는 피고인이 업무외 목적으로 프로포폴을 사용하지 않았다고 볼 만한 정상이다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 판결의 요지를 공시한다.