창원지방법원-2021고합200

범 죄 사 실 2021고합200 [범죄전력] 피고인은 2015. 7. 22. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2015. 11. 23. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2013년 여름경 피해자 B(여, 34세)가 종업원으로 일하는 부산 금정구 C 소재 건물 지하 1층에 있는 유흥주점 ‘D’에 손님으로 가 피해자를 알게 되었다. 피고인은 2013. 9. 초순경 부산 동래구 온천동 미남로터리 부근에 있는 상호불상의 모텔에서, 피해자에게 성관계를 제의하고 이에 피해자가 싫다고 말을 하자 피해자에게 “왜 안할건데, 여기 들어오면 뻔한 거 아니냐”라고 말을 하며 피해자의 뺨을 때려 폭행한 뒤 피해자의 옷을 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2022고합93 피고인은 2022. 03. 04 02:27경 통영시 E 방파제 중간지점에서 위 위 방파제 입구에 이르기까지 약 100m의 구간에서 혈중알코올농도 0.112%의 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략) 제네시스 G80 승용차량을 운전하였고, 같은 날 04:05경 위 방파제 입구에서 같은 시 F의 G펜션 앞 도로에 이르기까지 약 300m의 구간에서 혈중알코올농도 0.089%의 술에 취한 상태로 재차 위 차량을 운전하였다. 증거의 요지 2021고합200 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술 기재 1. 증인 B의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 H의 법정진술 기재 1. 피고인에 대한 피의자신문조서(대질, 제2회) 사본 중 B 진술부분 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. B에 대한 각 경찰, 검찰 진술조서 사본(증거목록 순번 65, 72, 93) 1. 영상녹화 CD, 수사보고(진술분석 CD 첨부보고) 중 CD 1. 판시 전과: 판결문(피고인 A) 등 2022고합93 1. 피고인의 법정진술 1. 각 수사보고(주취운전자 정황보고), 각 음주운전단속결과통보, 입건전조사보고서(현장사진 및 음주측정결과 사진) 법령의 적용 1. 범죄사실의 해당법조 및 형의 선택 형법 제297조, 각 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(강간죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 1. 경합범처리에 따른 법률상감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호(강간죄에 대하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 도로교통법위반(음주운전)죄 상호간, 범정이 더 무거운 2022. 3. 4. 04:05경 범한 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 공개명령이나 고지명령으로 인해 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자를 폭행, 협박한 적이 없고, 피해자의 동의하에 성관계를 하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 폭행하여 강간하였음을 인정할 수 있고, 피고인의 행위에 대하여 피해자가 동의를 하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피해자는 2014. 4. 2. 피고인을 ‘사기, 공갈, 협박’으로만 고소하였다가, 이후 수사기관에서 조사를 받으면서부터는 ‘2013. 9월 초순경부터 2014. 3. 초순경까지 27회에 걸쳐 피고인이 강제로 성관계를 했다’는 취지로 진술하였다. 피해자는 2014. 4. 23. 경찰에서 ‘성관계를 거부하면 두 손을 잡고 반항을 못하게 하고, 뺨을 때리기도 하고, 손으로 입을 막기도 하고, 베개를 얼굴에 대고 주먹으로 폭행을 하기도 했다. 변태적인 성행위를 하였다. 반항하거나 도망치려 하면 폭행과 욕설을 하였고 샤워기를 틀어 눈동자에 물을 뿌렸다’고 진술하였다. 그리고 2015. 4. 1. 검찰에서는 ‘2013. 8월 유흥주점에서 피고인을 처음 만났다. 이후 2013. 9월 초순경 피고인을 부산 미남역 근처 커피점에서 만났고, 피고인이 사귀자고 하였다. 그리고 모텔에 갔는데 피고인이 성관계를 요구하였고, 성관계를 거부하자 손으로 뺨을 때리고 성관계를 하였다’는 취지로 진술하였다. 검사는 2015. 4. 2. ‘피고인이 피해자를 강간한 부분에 대해서는 증거가 충분하지 않다’며 혐의 없음 처분을 하였다. 이후 피해자는 2020년 초에 다시 피고인을 고소하였는데, 이번에도 피해자는 수사기관에서 ‘피고인이 사귀자고 한 날 모텔에 가서 성관계를 하게 되었는데, 성관계를 거부하자 피고인이 화를 내며 뺨을 때렸다’라고 진술하였다. 피고인과 변호인의 주장처럼, 피해자의 진술 중에는 일관되지 못한 부분이 있기는 하다(예컨대, 이 사건 당시 피고인이 피해자의 배에 베개를 대고 때렸는지, 티슈 곽에 핸드폰을 넣고 촬영하였는지 여부 등에 대한 피해자의 진술). 하지만 피해자는 피고인이 수차례에 걸쳐 유사한 방법으로 자신을 강간 내지 유사강간하였다고 진술하고 있는바, 세부적인 폭행 방법을 다소 다르게 진술하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 또한 피고인의 변호인은 수사기관에서 ‘피고인이 기존 사기사건의 피해금액을 변제하지 않자 고소인의 가족이 재고소를 한 것이고 그 과정에서 고소인의 기억이 왜곡되었을 가능성이 있다’는 내용의 의견서를 제출하기도 하였다. 그러나 변호인의 주장처럼 피고인이 편취한 돈을 변제하지 않자 재고소를 하였다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 게다가 피해자는 이 사건 범죄사실에 대해서는 일관되게 ‘피고인을 만나 사귀자는 말을 들은 2013. 9. 초순경 피고인이 자신을 모텔로 데리고 갔고, 성관계를 하자는 피고인의 제의를 거절하자 자신의 뺨을 때려 폭행한 뒤 옷을 벗기고 간음하였다’고 진술하였다. 피고인은 당시 피해자와 연인관계에 있었기에 합의하에 성관계를 가진 것이라고 주장한다. 피해자가 2014년에 작성한 고소장에 ‘피고인과 피해자가 연인관계였다’라고 기재되어 있고, 최초 피해자 경찰 조사 때 피해자가 ‘피고인과 사귀었던 사이다’라고 진술한 점에 비추어 보면 당시 피고인과 피해자가 연인관계였던 것으로 볼 여지가 있다(다만 피해자는 그 이후 피고인과 연인관계가 아니었다고 진술을 번복하였다). 그러나 이 사건 범죄 사실은 피고인이 피해자에게 사귀자는 말을 한 당일에 있었던 일이고 피해자는 일관되게 ‘사귀자는 말을 한 날 뺨을 때리고 성관계를 했다’고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자와 합의 하에 성관계가 이루어졌다고 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 2021고합200 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정: 징역 2년 피고인은 지적장애가 있는 피해자를 강간하였고, 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 육체적, 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 다만, 피고인은 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건은 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자와 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 2022고합93 가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 500만 원 ~ 1,500만 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 도로교통법(음주운전)죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 다. 선고형의 결정: 벌금 500만 원 피고인은 음주운전으로 단속이 되었음에도 불구하고, 같은 날 또 다시 음주운전을 하였다. 다만, 피고인은 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2021고합200) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013년 여름경 피해자 B(여, 34세, 지적장애)가 종업원으로 일하는 부산 금정구 C 소재 건물 지하 1층에 있는 유흥주점 ‘D’에 손님으로 가 피해자를 알게 된 뒤, 피해자가 지적 장애로 인해 판단력, 의사결정능력, 대응능력이 현저히 떨어지고 성폭력 피해를 입더라도 항거하기 어려워 성적자기결정권을 제대로 행사하지 못한다는 것을 이용하여 피해자를 간음할 것을 마음먹었다. 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간), 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(장애인유사성행위) 피고인은 2013. 9. 초순경 부산 동래구 온천동 미남로터리 부근에 있는 상호불상의 모텔에서, 피해자에게 성관계를 제의하고 이에 피해자가 싫다고 말을 하자 피해자에게 “왜 안할건데, 여기 들어오면 뻔한 거 아니냐”라고 말을 하며 피해자의 뺨을 때리고 베개를 피해자의 배에 대고 주먹으로 피해자의 배를 베개 위로 때려 폭행한 뒤 피해자의 옷을 벗기고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 강간한 것을 비롯하여 그 때부터 2013. 12. 초중순경까지 별지 범죄일람표 1, 3, 4 기재와 같이 피해자를 강간하거나 유사성행위를 하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등) 피고인은 2013. 9. 중하순경 부산 남구 I모텔에서, 피해자에게 애호박을 미리 사오라고 시킨 다음, 모텔에서 피해자에게 옷을 벗고 침대에 누워보라고 말하고 애호박을 피해자의 음부에 집어넣고 이어 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 강간한 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 3. 초순경까지 별지 범죄일람표 2, 5 기재와 같이 피해자를 간음하고 추행하였다. 2. 별지 범죄일람표 1 기재 범행에 관한 판단 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 강간의 죄 또는 강제추행의 죄를 범하거나 위계 또는 위력으로써 그러한 사람을 간음한 사람을 처벌하고 있다. 여기서 ‘신체적인 장애가 있는 사람’이란 ‘신체적 기능이나 구조 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 의미하고, 위 죄가 성립하려면 행위자가 범행 당시 피해자에게 이러한 신체적인 장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404, 2016전도49 판결 등 참조). 이와 마찬가지로 ‘정신적인 장애가 있는 사람’이란 ‘정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 의미하고, 위 죄가 성립하려면 행위자가 범행 당시 피해자에게 이러한 정신적인 장애가 있음을 인식하여야 한다. 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정 즉, 이 사건 범행은 피고인의 진술에 의하더라도 피해자를 세 번째 만난 날에 이루어진 점 [피고인은 수사기관에서 ‘피해자와 유흥주점에서 두 번 만났고, 이후 문자만 주고받다가 이날 만나게 되었다’고 진술하였다(수사기록 383면)], 피고인은 피해자에게 정신적인 장애가 있었는지 몰랐다고 주장하고 있고, 피해자의 후견인인 H도 ‘피해자를 처음 만났을 때에는 지적장애가 있다는 것을 몰랐다’고 진술하였는바, 피해자를 처음 만난 사람은 피해자에게 정신적인 장애가 있음을 바로 알아차리지 못하였을 가능성이 있는 점, 피해자는 2014. 12. 22.에 이르러서야 지적장애 3급 장애인으로 등록된 점, 최초 고소 당시 사건을 수사했던 검사는 강간죄에 대한 불기소이유서에 ‘피해자의 진술내용 및 진술태도 등에 비추어 볼 때, 피해자가 보통 사람보다 현저히 떨어지는 수준의 인식능력과 사고능력을 가졌다고 보기 어렵다’는 취지로 기재하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자의 정신적인 장애를 인식하고 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 한편 이 부분 공소사실은 ‘피고인이 피해자의 뺨을 때리고 베개를 피해자의 배에 대고 주먹으로 피해자의 배를 베개 위로 때려 피해자를 폭행한 뒤 피해자를 강간’한 것으로 되어 있다. 피고인이 피해자의 배를 때렸다는 점에 관하여 피해자가 수사기관에서 위와 같이 진술한 적도 있지만, 최초 고소 이후 이루어진 2015. 4. 1.자 검찰 참고인 조사에서 ‘피고인이 첫 날에는 베개를 배 위에 대고 때린 것은 아닌 것 같다’고 진술하기도 한 점, 두 번째 고소 후 이루어진 2020. 12. 11.자 조사에서도 최초 피해에 대해 진술하면서 ‘베개를 배 위에 대고 때린 부분’에 대해서는 언급하지 않은 점 등에 비추어보면, 피해자의 진술만으로는 피고인이 2013. 9월 초순경 베개로 피해자의 배를 가리고 때렸다고 보기 어렵다. 라. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실 범위 내에 있는 2021고합200호 강간죄에 관하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 별지 범죄일람표 2 내지 5 기재 범행에 관한 판단 가. 앞서 ‘피고인 및 변호인 주장에 관한 판단’에서 본 바와 같이 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 그리고 피해자 진술에 비추어 보면, 피고인이 범죄일람표 2 내지 5 기재와 같이 피해자에 대하여 강간, 준강간, 유사성행위 범행을 한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 기재된 범행일시에 피고인이 피해자를 공소사실 기재와 같이 강간, 유사성행위를 하였다거나 피고인이 피해자의 정신적 장애를 이용하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 최초 고소 당시 ‘피고인으로부터 27차례에 걸쳐 강간을 당하였다’고 진술하면서 피고인의 행위에 대하여 포괄적으로 진술하였을 뿐 범죄일람표 2 내지 5 범행에 대하여는 그 구체적인 시기나 범행 방법에 대하여 제대로 진술을 하지 않은 것으로 보인다. 그러다가 2020년에 피고인을 다시 고소하면서 위 범행 방법 내지 시기에 대하여 상세히 진술하고 있다. 피해자는 기존에 고소했던 27차례의 성관계 중 일부를 특정해서 고소한 것으로 보이는데, 범행일시 및 범행방법을 특정하게 된 경위나 그 이유가 전혀 나타나 있지 않다. 총 다섯 번의 범행 중 세 번은 폭행 내지 협박이 있었고, 나머지 두 번은 폭행・협박이 없었는데 범행을 이렇게 구분하게 된 경위나 날짜를 특정하게 된 경위에 대해서도 전혀 언급이 없다. 또한 공소사실 기재 범행일시는 피해자의 진술과도 일치하지 아니하는바, 공소사실에 기재된 범행일시가 어떻게 특정이 되었는지도 확인되지 않는다(사건으로부터 시간이 많이 경과하였고, 피해자가 지적장애를 가지고 있다는 점을 고려하더라도 이 부분을 특정하게 된 경위가 전혀 조사되어 있지 않다). 두 번째 고소(2020년)는 사건으로부터 약 7년이 경과한 이후에 이루어졌다. 또한 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 검찰에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결). 피해자 역시 아동 수준의 지적능력을 가지고 있어 진술을 판단함에 있어 이러한 사정을 고려해야 하는데, 피해자는 사건 이후 제3자의 도움을 받으면서 사건에 관하여 많은 영향을 받은 것으로 보인다. 따라서 이러한 점들을 고려하면, 두 번째 고소보다 최초 고소 당시 피해자의 진술이 더 신빙성이 있을 것으로 보인다. 그러나 최초 고소 당시 피해자의 진술에는 이런 구체적인 내용에 대한 진술이 없고, 이에 대하여 조사가 이루어져 있지 않다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등) 부분 공소사실은 피고인이 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하고 추행하였다는 것인데, 앞서 2.항에서 본 바와 같이 피해자는 2014. 12. 22.에 이르러서야 지적장애 3급 장애인으로 등록된 점, 피해자의 후견인인 H도 피해자를 처음 만났을 때에는 지적장애가 있다는 것을 몰랐다고 진술하였고, 피해자를 조사한 검사도 피해자에게 지적장애가 있다고 보기 어렵다고 판단한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 정신적 장애를 알았거나 이를 이용하였다고 단정하기 어렵다. 만약 피고인이 피해자를 알게 된 이후 어느 시점부터 피해자의 지적장애에 대해 알게 되었다 하더라도, 피고인이 언제부터 그러한 사정을 알고 있었는지를 알 수 있는 증거는 전혀 없고, 이에 대해서 조사가 이루어진 적도 없다. 나. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.