울산지방법원-2019고합213

울산지방법원 제11형사부 판 결 사 건 2019고합213 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A 검 사 이중제(기소), 이안나(공판) 변호인 변호사 윤용구 판결선고 2020. 2. 19. 주 문 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 유 범죄사실 피고인은 2019. 2. 11. 제주지방법원에서 교통사고처리특례법위반(치상)죄로 금고 8월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2019. 2. 19. 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있는 자로서, 2007. 4. 경부터 2017. 4.경까지 사이에 부산 사하구 B에 있는 C 주식회사의 대표이사로 위 회사 자금관리 등 업무를 담당하였던 자이다. 피고인은 피해자 주식회사 명의 D은행 법인 계좌(계좌번호 E)를 위 회사 업무를 위하여 보관 중, 2016. 5. 23.경 피고인의 개인 명의로 F 소유의 제주 서귀포시 G 등 2필지의 부동산을 구입하면서, 위 계좌에서 5억 원을 F 계좌로 이체 시킨 것을 비롯하여 그 시경부터 2017. 4. 24.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 10회에 걸쳐 합계 23억 7,000만 원의 법인 자금을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 H의 진술부분 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. H의 진술서 1. 법인등기부등본, 각 거래내역조회, 입출금거래내역, 보험계약대출내역증명서, 임야 및 주택 매매계약서, 등기사항전부증명서, 감정평가서, 위치도, 주, 상품별 거래내역 입출식 예금, 각 고소인 제출자료, 피의자 J조합, K은행, L은행 각 계좌내역서, C 회계관련 자료, F J조합계좌내역서, 가족관계증명서 공문 등, 증거자료제출, 참고자료제출, 피의자 D은행, J조합 각 금융거래내역, 각 통장사본, 공용영수증, 이체신청서, 영수증 및 이체신청서 1. 각 수사보고 1. 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 포괄하여 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 사후적 경합범 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 H가 평소 피고인의 통장 등을 직접 관리했는데, 피고인이 인터넷뱅킹 방법을 모르기 때문에 공소사실 중 일부 금원은 피고인이 송금한 것이 아니다. 이 사건 금원 중 제주 서귀포시 M 임야 1,594m² 및 그 지상 건물, N 임야 5,826m, 0 임야 2,600㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 매매대금 21억 원, 이전등록비 86,363,900원, 중개수수료 17,900,000원, 건물 수리비 5,000만 원 합계 2,254,263,900원 부분과 관련하여, H도 위 부동산 매입과정에 참여하여 사전에 매입사실을 알고 있었으며, 위 부동산 소유권의 1/2 지분등기까지 마친 바 있다. 위 부동산 매입자금을 포함한 이 사건 금원은 대표이사 가지급금으로서 피고인이 H에게 개인재산으로 변제하기로 약속한 금원인데, 현재 정산해야 할 가지급금에서 H 명의로 지분 등기된 부분, 주식무상증여분, 피고인 소유 재산인 부산 사하구 P 공장용지 580m 및 그 지상 건물(이하 IP 공장'이라 한다), 부산 사상구 Q 공장(이하 'Q 공장'이라 한다)을 무상양도하기로 한 부분, 미지급 배당금, 급여, 퇴직금 등을 고려하면 모두 정산되었다. 이러한 경위를 볼 때 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 타인의 재물을 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다. 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 아래 각 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 이 사건 금원 중 일부를 H가 송금한 것이어서 불법영득의사가 없다는 취지로 주장하나, 이 사건 금원은 피고인이 송금한 것으로 보이고, 설령 그 일부를 H가 송금했다 하더라도 그 사실만으로 불법영득의사가 없다고 단정할 수 없다. 이 사건 부동산 매매대금 마련 및 지급방법이 특이하다. 금융자료 및 이체거래내역 등에 의하면, 피고인은 피해자 회사의 보험을 해약하거나 대출받은 방법으로 23억 원 상당을 마련하여, 그 중 5억 원은 피해자 회사의 D은행 계좌에서 F에게 직접 송금하고(계약금과 중도금 명목으로 3억 원과 2억 원으로 나누어 송금), 18억 7,000만 원은 본인 계좌로 수령한 다음 그 중 17억 2,000만 원을 F에게 송금하였다. 피해자 회사의 D은행 계좌에서 2016. 5. 23. F에게 송금된 5억 원과 관련하여, 피고인은 회사 명의로 R에서 대출받은 대출금이 D은행 계좌에 입금되기 전 은행 측에 부탁하여 F에게 무통장으로 송금한 후 다음 날인 5. 24. 피해자 회사의 기업은행 계좌에 있던 회사 자금으로 위 대출금 5억 원을 상환한 것으로 보인다. 이 사건 부동산 구입에 대해 H와 상의한 후 대표이사 가지급금으로 처리하기로 한 것이 사실이라면, 회사 자금을 피고인 개인 통장으로 송금했다가 매도인에게 송금하는 것이 정상적인 절차라 보이고, 이것이 번거롭다면 별도의 대출을 일으킬 필요 없이 당시 보유하던 회사 자금에서 F에게 직접 송금하는 것이 당연할 것으로 보임에도, 이런 복잡한 방식을 취한 이유를 선뜻 납득하기 어렵다. 이와 관련하여 H는 이 사건 부동산의 체결경위나 매매계약 체결과정을 몰랐는데, 잔금지급 무렵 계약 체결사실을 알게 되었고, 이미 5억 원의 계약금과 중도금이 지급된 상태에서 계약을 되돌리기 어려워 계약을 승인하되 부동산 구입자금은 가지급금으로 처리하여 피고인이 변제하는 것으로 하고, 만일을 위해 자신 명의로 지분등기를 했다고 주장하는바, 피고인의 5억 원 송금과정이나 위 금원의 송금 이후 피고인 개인계좌로 금원이 송금된 사정 등을 보면, H의 주장에 일리가 있어 보인다. 피고인은 이 사건 부동산 매매대금 외 일부는 H가 송금해 준 것이므로 불법영득의사가 없다는 취지로 주장하나, ) 피고인이 회사 설립 시부터 2017. 4. 14.까지 대표이사로 재직하는 동안 H와 함께 회사의 자금관리를 했던 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 각 금원을 송금했을 당시 회사 통장과 도장을 가지고 다니며 직접 은행을 내방하여 금원을 출금하거나 대출 및 적금 등 금융 업무를 처리한 것으로 보이는 점, 인터넷뱅킹용 OTP카드는 피해자 회사의 경리부에 비치되어 있고, 통장에 ID와 비밀번호가 메모되어 있었던 점, 2017. 2. 28. 송금된 4,000만 원 중 2,900만 원이 피고인의 종합소득세로 사용된 점, 2017. 3. 26. 이체된 1,000만 원은 피고인이 가지급금으로 인정하고 있는 점, 2017. 4. 3. 이체된 5,000만 원은 피고인이 D은행에 내방하여 직접 송금한 점, 2017. 4. 24. 이체된 5,000만 원 역시 피고인이 직접 송금한 자료가 있고, 이미 사이가 틀어져 피고인을 축출하고 대표이사가 된 H가 피고인에게 5,000만 원을 송금할 특별한 이유가 없어 보이는 점 등의 사정을 종합해 보면, 피고인이 위 금원을 스스로 자신의 J조합계좌로 송금한 것으로 보인다. 설령 위 금원 중 일부를 H가 송금해 준 것이 사실이라 하더라도, 피고인이 불법영득의사를 가지고 H로 하여금 금원을 송금하게 한 것이라면, 횡령죄의 성립에 별다른 지장이 되지 않는다. 피고인은 피해자 회사의 지사 설립 등 회사를 위한 목적으로 이 사건 부동산을 취득했다고 주장하나, 피고인이 개인적 용도로 이 사건 부동산을 매입한 것으로 볼 수밖에 없는 정황이 다수 엿보인다. 지사 설립을 위해 회사 자금으로 부동산을 구입하는 것이라면, 피해자 회사를 매매계약 당사자로 하지 않고, 등기 명의 역시 피고인이나 H 개인 명의로 할 이유가 없다. 이 사건 부동산 구입 당시 피해자 회사는 2014년부터 계속 매출이 하락하는 추세에 있었고, 2016년경 매출액이 46억 원 정도에 그쳤으며, 점진적 경영악화로 직원도 상당수 감원하는 상황이었던 것으로 보인다. 이러한 상황임에도 회사 규모에 비해 막대한 금원인 20억 원 이상을 투입하여 피해자 회사의 주 사업장과 동떨어진 제주에 구체적인 사업계획조차 없는 상태에서 지사를 설립하는 등 사업을 확장할 특별한 사정을 찾아 볼 수 없다. 한편, 피고인의 휴대폰 카카오톡 메시지를 보면, 피고인은 자신의 동생들에게 이 사건 부동산에 카페나 식당 등을 차려 블로그를 통해 홍보하자는 말을 하고 있고(5권 66쪽), H 등과 관련된 형사사건에서는 이 사건 부동산을 자신의 별장이라고 지칭하고 있기도 하다(5권 177쪽). 이 사건 부동산 구입을 위한 회사 자금 지출 및 가지급금 형식의 금전대차에 관하여 일체의 적법절차를 거친 바 없다. 2016년 말 피해자 회사 자산총액의 23퍼센트 정도를 차지하는 금원을 대표이사 가지급금 형태로 지출함에도 금전소비대차계약서를 작성하지 않았고, 주주총회나 이사회결의 등 정관이나 상법에서 요구하는 절차를 취한 바 없을 뿐 아니라, H 외 다른 주주들에게는 부동산 구입사실을 사전이든, 사후든 알린 바 없다. 피고인 주장처럼 H와 상의해서 이 사건 부동산을 매수했다 하더라도, 다른 주주들에게 이 사실을 알리지 않았고, 변제기나 이자 약정은 물론 금전소비대차계약서도 작성하지 않은 채 이사회결의도 없이 회사 자금을 빼돌린 이상, 피해자 회사와의 관계에서 H와 상의했다는 사정이 횡령죄 성립에 지장이 된다고 볼 수 없다. 이 사건 부동산 매매계약 체결경위나 매매대금 역시 이해하기 어렵다. 복수의 감정평가 결과에 의하면, 이 사건 부동산 중 N, O 임야 2필지에 대한 감정평가 평균액은 698,805,000원으로 위 2필지 대금 합계 1,556,500,000원에 비해 857,695,000원이나 적게 평가되는 등 이 사건 부동산의 가치는 실제 가격보다 상당히 부풀려진 것으로 보인다. 이 사건 부동산을 소개했다는 피고인의 친구 S의 진술에 의하더라도, 피고인은 21억 원에 달하는 매도금액에 대해 아무런 협상도 없이 선선히 승낙했다는 것인데, 이 점 역시 상식적으로 납득하기 어렵다. 이 사건 금원을 을송금할 당시 피고인에게 가지급금을 변제할 할 의사가 있었다고 보보기 어렵다. 피해자 회사는 2017. 4. 14. 임시주주총회를 개최하여 H를 대표이사로 선임하였다. 피고인은 2017. 4. 19. 본인 명의 주식을 나머지 주주들(H, T, U, V, W)에게 증여하고, 2017. 5. 16. 이사 직위에서도 사임하였음에도 피해자 회사의 가지급금 반환요구에 응하지 않았고, 이에 피해자 회사가 피고인을 상대로 위임관계 종료에 따른 가지급금 반환을 구하면서 미지급분인 2017년 5월, 6월분 급여를 공제한 25억 7,000만 원 상당의 지급명령을 신청하였으나, 피고인은 가지급금이 모두 정산되었다고 주장하면서 이에 응하지 않고 있다(부산지방법원 서부지원 2018가합100552). 한편, 피고인은 H의 가지급금 반환 요구에 대하여 2017. 5. 16.경 피고인 소유의 P 공장과 Q 공장을 무상양도하기로 했으나, 위 공장을 피해자 회사로 이전하는데 별다른 지장이 없을 것으로 보임에도 이를 양도하지 않고 있고, 관련 민사사건(부산지방법원 서부지원 2017가합103059, 부산고등법원 2018나58328)에서는 위 공장의 증여는 H 등의 강압에 의한 것으로서 무효라고 주장한 바 있으며, 2017. 6. 12. P 공장을 담보로 2억 8,000만 원(채권최고액 336,000,000원)을 대출받았으며(2017. 7. 6. H의 처분금지가처분결정), H와 달리 이 사건 부동산의 피고인 소유 지분도 피해자 회사 측에 반환하지 않고 있다. 이 사건 부동산 매매 당시 가지급금의 변제 수단으로 처분하기로 약속했던 P과 Q 각 공장의 가치나 피고인이 주장하는 주주 배당금 등만으로는, 이 사건 금원을 전부 충당하기 어려운 것으로 보인다. 이 사건 부동산 매수대금 외 나머지 금원 역시 개인적 용도로 사용한 것으로 보인다. 2017. 4. 3.자 5,000만 원의 이체 시 작성된 입금증에 'X 충당금'이라고 메모된 것으로 보아 이 금원 역시 이 사건 부동산과 관련된 것으로 보이고, 나머지 금원의 용처가 불분명하며, 회사의 업무 용도로 사용되었다는 자료가 없다. 이와 관련하여 피고인은 검찰에서, '23억 7,000만 원 중 21억 원은 부동산 구입 비용이고, 나머지 금원 중 1억 원은 부동산 매입비용으로 사용했으며, 그 나머지는 개인용도로 사용한 것이 맞다'고 인정한 바 있다(6권 363쪽). 피고인은 아들인 U과의 대화에서 아래와 같이 회사자금 유용에 대해 인정하는 취지의 진술을 한 바 있다(6권 192쪽). "내가, 아빠가 바라는 것은 솔직한 심정으로 이 20억이라는 돈을 빌리긴, 회사 돈을 유용을 했어. 응? 유용했는데, 물론 사전에 이렇다 저렇다 한 이제, 그 엄마한테 의 논을 했거나 또는 이제 설득을 시켜서 이렇게 되었으면 크게 이제 문제가 발단이 안되었겠지 / 내가 하고자 했던 것은 자, 내수경기가 배들도 없고, 일도, 일감도 없고 하다 보니까 이 돈을 유용해서 땅을 좀 사 가지고 회사도 좀 살리고, 돈 돌아오면 되는 거니까 충분히 그럴 공산이 있었고 / 장비 같은 것도 이렇게 하나하나 들여놓으면 되지 않겠느냐는 생각을 갖고 아빠는 움직인 거였는데, 그걸 갖다가 정확하게 엄마한테 나는 이런 생각을 갖고 있고, 이렇게 하면 이렇게 결과가 나타날 것이다. 만약에 나타나지 않을 경우에는 어떻게 한다는 것을 보여주지 못한 게 아빠의 이제 큰 실수 있었던 거거든" 그 밖에 피고인이 피해자 회사의 대주주로서 상당한 배당금을 받을 권한이 있었던 것으로 보이기는 하나, 이 사건 범행 무렵 피고인에게 이 사건 금원에 상당하는 배당금이나 미지급 급여, 퇴직금 청구권이 존재한다고 볼 자료가 부족하다. 오히려 각 당해 연도 배당금이나 급여 등은 피고인의 이전 가지급금에 대체되는 방식식으로 상당 당 부부분 충당된 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 16년6월 2. 양형기준의 미적용 : 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 범죄 전력 기재 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 피고인은 자신의 개인적 용도로 부동산 등을 구입하면서 23억 7,000만 원에 이르는 회사 자금을 횡령하였다. 이 사건 부동산의 1/2 지분이 피해자 회사 소유로 이전등기되었고, 피해자 회사와의 구체적인 정산에 관하여 민사소송을 진행 중인 것으로 보이는 점, 자신의 주식을 H 등 주주들에게 무상으로 증여하였으며, 피고인 소유 재산을 H 등 회사 주주들에게 이전해 주기로 약속한 점 등은 유리한 정상이나, 이 사건 부동산의 가치가 2배 가까이 부풀려 진 것으로 보이는 점, 피해자 회사의 경영상태나 자산 등에 비추어 볼 때 무상증여한 비상장 주식의 가치가 그리 높을 것으로 보이지는 않는 점, 피해자 회사의 가지급금 반환 청구에 대해 적극적으로 다투고 있고, 구체적인 피해액을 특정하기는 어려우나 횡령금 중 미정산 금원이 상당하고, 금융비용 등 피해자 회사에 추가 손해가 계속 발생하고 있는 것으로 보임에도, 수사기관 이래 법정에 이르기까지 범행을 부인하면서 실질적인 피해회복을 위한 노력이 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 그에 상응하는 처벌을 면할 수 없다. 다만, 횡령으로 벌금형 1회, 부정수표단속법 위반으로 징역 6월에 집행유예 1년형을 선고받은 전력 있으나 위 범행은 1992년과 1993년 범행이며, 위 범행 이후 모두 전과 외에는 형사처벌받은 전력 없는 점, 이 사건 범행은 판시 모두 전과 사실 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 대주주로서 가족 회사를 경영하는 과정에서 발생한 사건이고, 관련 소송 결과 여하에 따라 피해회복의 가능성도 존재하는 점 등 이 사건의 특수성을 고려하여, 피해회복 기회를 부여하기 위하여 법정구속하지는 않기로 한다. 재판장 판사 박주영 판사 김동석 판사 황인아