수원지방법원안양지원-2016고합40

수원지방법원 안양지원 제1형사부 판 결 사 건 2016고합40 가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등) 나. 식품위생법위반(인정된 죄명 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)} 다. 사기(피고인 A에 대하여 일부 인정된 죄명 사기 미수) 피고인 1. A |2.B 검 사 김춘수(기소), 이상민(공판) 변호인 법무법인 C(피고인 A을 위하여) |담당변호사 D |법무법인 E(피고인 B를 위하여) |담당변호사 F 판결선고 2016.5.27. 주 문 피고인 A을 징역 2년 및 벌금 500,000,000원에 처한다. 피고인 A이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 B은 무죄. 피고인 B에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이 유 범죄 사실(피고인 A) 1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등) 누구든지 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품이 함유된 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·저장·운반 또는 진열하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 G(피고인의 남편), H(이 사건 공소제기일 기소유예, 피고인의 아들), I(이 사건 공소제기일 기소유예, 피고인의 며느리), J(피고인의 딸)와 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 실데나필, 타달라필(각 발기부전 체료제 성분)이 함유된 '아마존파워'와 시부트라민이 함유된 '리포라이트'를 판매할 것을 공모하고, G은 브라질 내에서 아마존파워와 리포라이트(이하 통틀어 '아마존파워 등'이라 한다)을 조달하는 역할을, 피고인은 이들 식품을 국내로 운반하는 역할을, H, I는 피고인의 지시에 따라 이들 식품을 주문자에게 배송하고, 대금을 입금 받아 피고인에게 전달하는 역할을, J는 K라는 인터넷 사이트(K, 이하 '이 사건 사이트'라 한다)를 개설하여 관리하는 역할을 하기로 분담하였다. 피고인은 위와 같은 공모에 따라 2007. 12. 10.경부터 2015. 6. 5. 1) 공소장에는 '티나라필'이라 기재되어 있으나 이는 '타달라필'의 오기임이 명백하므로 이를 정정한다. 이하 같다. 경까지 브라질 L 지하 1층 소재 'K'라는 상호의 점포 또는 의왕시 M 103동 2003호에서 '아마존파워'(구 이름 '오미니스')와 '리포라이트'를 이 사건 사이트나 브라질 교민들이 이용하는 커뮤니티 사이트 등에 '아마존파워'에 대해서는 '천연재료로 만든 생약제로 부작용 없는 발기부전 치료제'라는 취지의 '리포라이트'에 대해서는 '살 빠지는 약, 100% 식물성(부작용 없음), 한 달 평균 6kg 체중 감소' 등의 내용으로 광고한 후, 2007.12.10. 광고를 보고 연락한 N으로부터 50만 원을 송금 받고, 아마존파워(수량 미상)2)을 판매한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 6. 5.경까지 별지 범죄일람표 순번 3) 1-110, 112-114, 116-443항과 같이 인터넷 광고나 글을 보고 구매를 원하는 사람들로부터 I 명의의 국민은행 계좌(O, P, Q), B 명의의 국민은행 계좌(R), S 명의의 국민은행 계좌(T)로 총 443,506,380원 상당을 받고 '아마존파워 등을 판매하였다. 이로써 피고인은 G 등과 공모하여 기준, 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품이 함유된 식품을 연간 50,000,000원 이상 판매하였다. 2. 사기 피고인은 위 1항과 같은 일시, 장소에서 1항과 같이 아마존파워 등을 판매하면서, 사실 위 제품들은 불상의 브라질 소재 공장에서 불상의 방법으로 불상의 재료에 실데나필, 타달라필, 시부트라민 등의 화학적 합성품을 섞어서 만든 효능미상의 것임에도 불구하고, 이 사건 사이트 등에 '아마존파워'에 대해서는 '천연재료로 만든 생약제로 부작용 없는 발기부전 치료제'라는 취지의, '리포라이트'에 대해서는 '살 빠지는 약 100% 식물성(부작용 없음), 한 달 평균 6kg 체중 감소할 수 있는 제품'이라고 허위 광고로 2) 공소장에는 '2통'이라고 기재되어 있으나, 이는 정확한 수량으로 보기 어렵고, 별지 범죄일람표 순번 제1항 '개수'란에는 '불상'이라고 기재되어 있는바, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 가능성이 없다고 판단되므로, 공소장 변경 절차 없이 위와 같이 공소사실을 변경한다. 3) 공소장에는 1항부터 450항까지로 기재되어 있으나 이는 10, 23, 91, 101, 148, 163, 397항이 누락된 결과로, 위 누락된 항을 삽입하여 1항부터 443항까지로 정정하기로 한다. 기망하여 이에 속은 피해자들(피해자 U, V, W 제외)로부터 별지 범죄일람표와 같이 232회에 걸쳐 위 제품들의 판매 명목으로 총 117,627,880원 상당을 교부받았다. 이로써 피고인은 위 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 3. 사기미수 피고인은 위 2항과 같이 피해자 U, V, W(이하 통틀어 '피해자 U 등'이라고 한다)을 기망하여 이에 속은 위 피해자들로부터 별지 범죄일람표(순번 111, 115항 제외)와 같이 209회에 걸쳐 아마존파워 등의 판매 명목으로 총 325,878,500원 상당을 교부받아 이를 편취하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서 1. W, V, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. W에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 각 수사보고(출입국내역 확인 / 계좌거래내역 분석 / 아마존파워 광고내용 첨부 등/식약처, 코스맥스바이오, 근화제약 전화통화 /V, X 전화통화, 리포라이트 광고글첨부 / 범죄일람표 작성 경위 / K 등 사이트 및 브라질 블로거 대화내용 첨부 / 판매내역 확인 및 매입자 통화 / 추가 거래내역 제출, U에 대해 / 범죄일람표 변경 / 리포라이트에 대해 / 각 범죄일람표 수정 / 브라질 현지인과의 통화 / 브라질 영사관, 브라질 Y 전화통화 / K 사이트 수사) 1. 약독물감정서, 감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호, 식품위생법 제6조 제2호, 형법 제30조(부정식품 판매의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 같은 법 제2조 제2항에 의하여 벌금형을 병과 4), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄에 정한 징역형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 4) 법령의 해석 및 적용은 법원의 고유한 권한으로서, 공소사실이 아닌 법률적용 문제에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않고 그 심리 확정한 사실에 대하여 직권으로써 자유로이 법률을 적용할 수 있는바(대법원 1972. 2. 22. 선고 71도2099 판결, 대법원 2001, 2, 23. 선고 2000도6113 판결 등 참조), 검사는 피고인들의 부정식품 판매의 점에 대하여 연간 판매한 식품이 소매가격으로 5,000만원 이상인 경우는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호를, 5,000만 원 미만인 경우는 식품위생법 제94조 제1항 제1호를 적용하여 기소하였으나, 피고인들의 2007년경부터 2015년 경까지의 부정식품 판매의 점은 영업범으로 포괄일죄의 관계에 있다 할 것이고, 그렇다면 어느 일정 연도의 연간 소매가격이 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호 소정의 5,000만 원을 넘은 경우에는 다른 연도의 그것이 위 금액에 미달한다 하더라도 그 전체를 같은 법 제2조 제1항 제2호 위반의 포괄일죄로서 처단할 수 있다 할 것이므로(대법원 1995. 1. 12. 선고 93도3213 판결 등 참조), 피고인들에 대한 식품위생법위반, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등) 공소 사실 중 유죄로 인정되는 판시 제1항 범죄사실에 대하여는 포괄하여 가중처벌 규정인 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제2호를 적용하기로 하되, 이는 식품위생법위반죄를 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄에 포함시켜 포괄일죄로 처벌하는 것이어서 피고인 A에게 불리한 변경이 아닌, 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 위 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단되므로 공소장변경절차를 거치지 않기로 한다. 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A 및 그 변호인은, 피고인 A이 딸인 J로 하여금 이 사건 사이트에 아마존파워 등에 대해 광고를 하도록 지시하고, 아마존파워 등을 국내로 운반하는 역할을 담당하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 아마존파워 등을 판매한 사실은 있으나, 실질적으로 판매를 주도한 것은 남편인 G과 시아주버니인 망 Z로, 피고인 A은 아마존파워 등에 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 실데나필 등이 포함되어 있는 사실을 몰랐다고 주장한다. 2. 판단 가. 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 참조). 나. 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 참조). 다. 위와 같은 법리들에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 설령 함유 성분에 대한 정확한 명칭은 알지 못하였다 하더라도 아마존파워 등에 발기부전 치료제 등의 화학적 합성품이 들어 있었음을 충분히 인식하였거나 적어도 미필적으로나마 이를 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 A 및 그 변호사의 위 주장은 이유 없다. 가) 피고인은 1999년경 남편인 G과 함께 브라질로 건너간 후 그곳에서 상당한 기간 동안 건강기능식품 제조 · .판매업에 종사하여 왔고, 2008년경부터 약 7년 반 동안은 아마존파워 등도 함께 판매하여 왔다. 나) 피고인은 가족들과 함께 소규모로 판매업체를 운영하면서 주문, 배송, 인터넷 사이트 관리, 판매대금 입금계좌관리 등 업무를 담당하였고, 특히 피고인이 실질적 운영자 중 하나라고 주장하는 G은 피고인의 남편으로 이 사건 범죄기간 중 계속 동거하고 있었던바, 위와 같은 피고인의 지위와 역할 및 업체의 규모, 사업형태, 사업기간 등에 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 아마존파워 등에 발기부전치료제 성분이 포함되어 있다는 사실을 알지 못하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 다) 피고인은 수사기관에서 아마존파워 등의 효능, 공급처, 인터넷 사이트 개설 경위, 판매처, 제품의 라벨 부착경위, 브라질 내 위탁판매 여부 등에 관하여 전혀 일관성이 없는 진술 내지 허위의 진술을 하였는데, 특히 피고인은 경찰에서 처음에는 '아마존 파워가 노인들 소변이 안 나오는 것을 치료하는 전립선 치료제로 알고 있었고, 이 사건으로 조사를 받으면서 처음 발기부전 치료제임을 알게 되었다'고 진술하고 있으나, 이는 아래 사정들에 비추어 보면 허위의 진술임이 명백하고, 경찰 4회 조사 때에는 '정력도 좋아진다고는 알고 있었다'고 진술을 번복하기도 하였으며, 판매하던 다른 건강기능식품 공급처에 대하여는 명확한 출처를 대면서도 아마존파워 등에 대하여는 경찰에서는 시아주버니인 Z로부터 받아서 판매하였다고 진술하다가 5회 조사 때에는 AA 이 공급처라고 진술을 번복하였다. 라) 또한 피고인은 아마존파워 등의 성분이 무엇인지 모르고, 알아보려 하지도 않았다고 진술하다가, 브라질에서만 나는 식물로 이루어진 천연제품인 줄 알았다고 주장하기도 하나, 피고인이 판매한 아마존파워 통에 표시된 성분은 귀리, 인삼뿌리, 월귤나무 열매, 다미아나이고, 그 외에 특별한 원료나 제조방법에 대한 기재가 전혀 없으며, 위 성분들 중 대부분은 한국에서도 시중에서 구매할 수 있는 것들인바, 피고인이 위와 같은 성분만을 이용하여 만든 아마존파워가 남성 성기의 발기에 효과가 있다고 생각하였다고 보기는 어렵다. 마) 더하여 피고인은 무신고 제조업자인 AA로부터 제품을 공급받아 판매하였는데, 이에 대하여 제품의 성분 등은 알아보려고 하지도 않았고, AA 이 브라질에서 Y 회장을 맡고 있고 좋은 일을 많이 하시는 분이라서 AA 을 믿고 판매한 것이라고 변소하고 있는데, 이 또한 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때 전혀 설득력이 없다. 바) 피고인 등에게 아마존파워 등을 제공한 AA은 아마존파워 등에 실데나필 등 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품이 첨부된 사실을 알고 있었고, G은 가족들이 수사를 받게 되자 AA에게 연락하여 아마존파워 등에 대하여 이야기를 하던 중 들어가지 말아야 할 성분 이름을 자꾸 잊어버리는데 그 이름이 무엇이냐고 질문하였는데, 이에 대하여 AA은 '전에 이야기 했잖아, 시알리스(시판 중인 발기부전치료제)의 원료라고'라고 대답하기도 하였는바, 위 사정들에 비추어 볼 때 G 역시 화학적 합성품 첨부 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 사) 더구나 피고인은 AA 이 약통이 없다고 해서 한국에서 사서 브라질로 가져다주었다고 진술하고 있는데 사정이 그러하다면 AA 이 공급하는 제품이 정상적인 제품이 아니라는 것을 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다. 아) 한편 브라질 현지에서 교민들에게 배부되는 AB신문에 피고인 등이 낸 광고에는 '아마존파워'에 대하여는 '식물성 비아그라 오미니스가 아마존파워로 새롭게 업그레이드 되었다, 전립선 강화 보호제, 회춘+전립선+비아그라' 등과 같은 내용이, '리포라이트'에 대하여는 '살 빠지는 약, 한달 평균 6kg 체중 감소' 등과 같은 내용이 기재되어 있을 뿐만 아니라 '약사가 직접 상담해 드립니다'라는 내용 역시 기재되어 있고, 아마 존파워 설명서에도 '회춘+비아그라'라는 문구가 기재되어 있다. 자) 그런데 위 문구의 기재와 같은 효과는 일반적으로 천연재료로 만든 건강식품을 복용하는 경우 나타나는 효과라기보다는 발기부전 치료약품 및 다이어트 약품을 복용하였을 때 나타나는 효과이고, 실제 그러한 효과로 인하여 피고인 등은 7년이 넘는 장기간 동안 많은 사람들에게 지속적으로 아마존파워 등을 판매하여 왔던 것으로 보인다. 차) 또한 아마존파워를 구입한 사람들 중 '안면홍조, 투통, 어지럼증 등'의 증상을 호소한 사람들이 종종 있었고, 리포라이트 광고글에 '복용시 나타나는 증상들과 해결방법'이라며 두통 및 저혈당 현상, 어지럼증, 변비, 부종, 구취, 피곤, 수면장애 등을 열거하고 있는데, 위와 같은 증상은 발기부전 치료제 및 다이어트 약의 부작용과 유사하다. 카) 한편 피고인 등으로부터 아마존파워 등을 구입하여 복용한 구매자들 중 일부는 일부는 '판매자에게 부작용을 호소하였으나 이에 대하여 명현현상이라는 답변을 들었다'고 진술하고 있고, 아마존파워 등을 홍보한 이 사건 사이트는 2012. 4.경 치료 등의 효과가 있는 내용의 허위과대광고를 등록하였다는 이유로 접속이 차단되기도 하였다. 타) 그렇다면 판매업자인 피고인으로서는 아마존파워 등에 대한 원료 등에 대하여 공급처인 AA이나 다른 전문가 내지 전문기관 등에 문의를 할 기회 내지 의무가 있었다 할 것인데, 피고인이 피고인과 함께 판매업을 영위하던 가족인 G 내지 Z의 말만 믿고 위 카)항과 같이 부작용을 호소하는 구매자들이 있고, 효능도 검증되지 않은 아마존 파워 등을 7년 반이 넘는 기간 꾸준히 판매하였다는 것은 일반 상식상 도저히 납득하기 어렵다. 파) 또한 피고인으로부터 아마존파워의 판매를 위탁받아 브라질 현지에서 판매하고 있는 AC은 '식약처 허가가 나지 않은 제품으로 브라질 내에서 한인 등 여행객들을 상대로 비공식적으로 판매되고 있다'고 진술하고 있고, 브라질 Y 측은 '브라질 현지에서도 아마존파워에 대하여 무허가 제품으로 문제가 되는 제품이라는 인식은 모두 가지고 있으나, 브라질 국민을 대상으로 한 제품이 아닌 교민들만 대상으로 한 제품이다 보니 브라질 당국에서도 단속이 이루어지지 않고 있다'고 진술하고 있는바, 브라질 현지 일반 소매상 및 한국 교포들 대부분은 아마존파워 등이 '무허가 의약품'이라는 점에 대하여 알고 있는 것으로 보이는데, 그들에게 아마존파워 등을 판매하였던 피고인이 아마존파워 등이 불법적 약품이라는 사실을 몰랐다는 것 역시 쉽게 납득할 수 없다. 하) 피고인에게 아마존파워 등의 판매장부 제출을 요구하여 제출받은 자료는 모두 피고인이 판매하던 다른 건강기능식품인 아사이, 프로폴리스 등에 대한 세금영수증으로 피고인은 판매하던 건강기능식품들 중 유독 아마존파워 등에 대하여는 영수증 발급 내지 세금신고를 하지 않았던 것으로 보이는데 이와 같은 사정도 피고인이 아마존파워 등이 불법적인 약품이라는 사실을 인지하고 있었다는 점을 뒷받침한다. 거) 구매자들 중 W은 아마존파워 사이트를 통해 구입할 당시 '한국에서는 아마존파워 등에 대한 허가가 나지 않을 수 있다'는 말을 들었다고 진술하고 있고, X은 'K 사이트를 통해 리포라이트에 대하여 문의하자 브라질의 약국에서 판매되고 있는 제품이나 한국에서는 문제가 될 수 있으니 출처를 말하지 말아달라고 부탁하였고, 추가주문을 위하여 재차 연락하자 누군가가 리포라이트 구입사실을 물으면 절대 없다고 해달라고 부탁하였다'고 진술하고 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1년 6월 - 22년 6월, 벌금 443,506,380원 - 1,108,765,950원 2. 양형기준의 적용 가. 기본범죄 : 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄 [유형의 결정] 식품 · .보건범죄, 유해 식품 · 의약품·화장품, 제2유형 (유해한 식품 등의 제조 등) [특별양형인자] 가중요소 : 식품 등의 소매가격이 1억 원 이상인 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 가중요소 : 범행기간이 장기인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 가중영역, 징역 2년 6월 - 5년 나. 경합범죄 : 각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제2유형(1억원 이상, 5억 원 미만, 동종경합범처리방법에 따라 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자]가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 가중영역 1년 8월 - 6년(동종경합범 이득액 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에 해당하므로 형량범위 하한의 1/3을 감경함) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 이상 양형기준이 설정된 범죄 양형기준이 적용되지 아니한 범죄인 각 사기미수죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범이므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 고려함 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행은 피고인이 가족들과 공모하여 기준·규격이 고시되지 않은 화학적 합성품인 실데나필, 타달라필 등이 함유되어 구매자의 건강에 심각한 위험을 초래할 수 있는 제품을 마치 천연식물 재료로 만들어져 부작용이 없는 제품인 양 판매한 것으로, 위 각 범행이 계획적이고 조직적으로 이루어졌고 범행기간 또한 상당히 장기간이며 판매수량 및 매출액의 규모가 큰데다가, 피해자들 중 일부는 부작용을 겪기도 한 점 등에 비추어 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 그럼에도 불구하고 피고인이 끝까지 위와 같은 화학적 합성품이 함유되어 있었다는 것을 알지 못하였다고 부인하면서, 피해회복을 위한 노력을 기울이지 않는 등 진심으로 반성하고 있다고 보이지도 않는 점 등의 피고인에게 불리한 정상과, 이 사건 일부 사기범행은 미수에 그친 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등의 피고인에게 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 위 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공통 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조). 2. 피고인 A에 대한 공소사실 중 피고인 A 이 피고인 B과 공모하였다는 부분 살피건대, 아래 제5항과 같이 피고인 B이 무죄인 이상 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 피고인 A에 대한 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등) 의점 중 일부 살피건대, 피고인 A1 G 등과 공모하여 2010. 12. 15.경 및 2011. 1. 26.경 별지 범죄일람표 순번 111항 및 115항 기재와 같이 피해자 V에게 기준, 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품이 함유된 식품을 판매하였다는 점은 V 이 수사기관에서 이 부분 금원은 피고인 내지 G을 통하여 브라질에 거주하고 있는 딸에게 돈을 보내주기 위하여 송금한 것이고, 아마존파워 등의 구입대금으로 송금한 것은 아니다'라고 진술하고 있고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 각 송금액이 아마존파워 등의 판매대금이라는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 4. 피고인 A 에 대한 공소사실 중 피해자 U, V, W에 대한 각 사기의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자 U, V, W(이하 통틀어 '피해자 U 등'이라 한다)을 기망하여 이에 속은 위 피해자들로부터 별지 범죄일람표와 같이 211회에 아마존파워 등의 판매 명목으로 총 329,098,500원 상당을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 판단 1) 별지 범죄일람표 순번 111항 및 115항 기재 금원에 관하여 살피건대, 이 부분 각 금원이 아마존파워 등의 판매대금으로 보기 어렵다는 점은 위 제3항에서 살펴본 바와 같은바, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제3항 각 사기미수죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 나머지 범죄사실에 관하여 가) 사기죄라 함은 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물 내지 재산상의 불법한 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로, 사기죄가 성립하기 위해서는 "피기망자의 착오"가 그 요건으로 필요하고, 비록 피고인의 기망행위가 있었다 하더라도 상대방이 착오에 빠지지 아니한 경우에는 본죄의 미수만이 성립할 뿐 기수에 이르렀다고 할 수는 없다 할 것이다. 나) 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 U 등의 재물 교부는 피고인 등의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 상태에서 이루어진 것이 아니라고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피해자 U 등에 대한 사기죄가 기수에 이르렀다고 할 수 없다. 앞서 살펴본 바와 같이 브라질 현지 일반 소매상 및 한국 교포들 대부분은 아마존파워 등이 '무허가 의약품'이라는 점에 대하여 알고 있는 것으로 보이는데, U(2010년경 'V'으로 개명함, 이하 'V'이라 한다)은 1986년경부터 약 18년 가량 브라질에 거주하며 식당을 운영한 사실이 있고, 딸은 계속 브라질에 거주 중인 점, V이 아마존 파워 등의 공급처인 AA에 대하여도 어느 정도 알고 있는 것으로 보이는 점, V은 프로폴리스 등 다른 건강기능식품은 브라질의 딸로부터 국제우편으로 받아온 반면, 아마존 파워 등은 피고인 등으로 통하여 국내 택배로 받아 왔던 점 등의 사정을 종합하여보면, V이 아마존파워 등이 불법적 약품이라는 점을 이미 알고 있었을 가능성이 있다고 보인다. V은 경찰에서 아마존파워에 대하여 '2008년경 아마존파워를 처음 주문하여 복용 후 안면홍조 등 현상이 발생하여 실데나필 같은 성분이 들어있는 것은 아닌지 의심하였고, 식약청에 성분감정을 의뢰하여 아마존파워에 대하여는 가져오면 안 된다는 답변을 들었다'는 취지로 진술하고 있고, 리포라이트에 대하여는 '2010년경 브라질에 있는 친구의 소개로 주문하였는데 다이어트 약에 흔히 들어있는 마약 성분이 있는 것은 아닌지 의심이 되었다'고 진술하기도 하였다. 비록 V이 위 진술과정에서 리포라이트에 대하여는 '식약청으로부터 정상적인 수입절차를 거쳐서 가져와도 된다'는 답변을 들었다고 진술하고 있으나, 리포라이트에 시부트라민이 함유되어 있다는 점은 앞서 살펴본 바와 같은바, V 이 실제 감정을 받았는지 여부가 의심스러울 뿐만 아니라, 감정결과에 대하여 허위로 진술하였을 가능성 역시 배제할 수 없다. 또한 V은 경찰에서 아마존파워의 경우 자신이 복용하거나 지인들에게 나누어 주기 위하여 구매한 것이라 구매량은 많지 않다'고 진술하였으나, 이후 수사에서 V의 개명 전 이름이 별지 범죄일람표상 2007년경부터 2009년경까지 주기적으로 한 번에 약 1 - 3백만 원 상당의 아마존파워를 구입한 'U'이라는 사실이 밝혀지자 이에 대하여는 중국 교포가 중국에서 판매한다고 하여 대리구매하여 준 것이라고 전혀 새로운 진술을 하기도 하였다. 한편 W은 2009년경부터 다음 내지 네이버에 건강보조식품 등의 판매를 위한 사이트를 개설, 운영하여 오면서 회원들에게 발기제 등을 구해달라는 주문을 받아 이를 판매하여 왔다. W은 검찰에서 조사받으면서 '아마존파워에 실데나필 성분이 포함되어 있다는 사실을 알고 있었고, 의사의 처방을 받아서 복용해야 한다고 이야기를 해주었다'고 진술하고 있다. W은 2011. 1. 2.경부터 2015. 4. 경까지 화학적 합성품인 실데나필 등이 함유된 아마존골드 등을 판매하였다는 이유로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄 및 사기죄로 유죄판결(부산지방법원 2015. 11. 27. 선고 2015고합300호)을 선고받기도 하였다. 다) 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제3항 각 사기미수죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 5. 피고인 B에 대한 공소사실에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 식품위생법위반 피고인은 판시 범죄사실 제 1항 기재와 같이 피고인 A 등과 아마존파워 등을 판매할 것을 공모하고, 아마존파워 등의 주문을 받고 이를 배송하는 역할을 하기로 분담하였다. 피고인 등은 위와 같은 공모에 따라 2007. 12. 10.경부터 2015. 6. 5. 경까지(단, 피고인은 2013. 10.경부터 2015. 6. 5.경까지) 위 제1항 기재 장소에서 제1항 기재 방법으로 2007. 12, 10. 광고를 보고 연락한 N으로부터 50만 원을 송금 받고, 아마존과 워 2통을 판매한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 6. 5. 경까지 별지 범죄일람표 순번 1-29,404-443 항과 같이 인터넷 광고나 글을 보고 구매를 원하는 사람들로부터 총 69,010,500원 상당을 받고 아마존파워 등을 판매하였다. 이로써 피고인은 피고인 A 등과 공모하여 기준, 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품이 함유된 식품을 판매하였다. 2) 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등) 피고인은 피고인 A 등과 공모하여 2009. 1. 30.경부터 2014. 12. 29.경까지(단, 피고인은 2014. 1. 8.경부터 2014. 12. 29.경까지) 위 1항과 같은 장소에서 같은 방법으로 기준, 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 아마존파워 등을 별지 범죄일람표 30-403항과 같이 연간 50,000,000원 이상, 총 합계 377,715,880원 상당(피고인은 범죄일람표 331-403항까지, 총 60,151,500원)을 판매하였다. 이로써 피고인은 피고인 A 등과 공모하여 기준, 규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품이 함유된 식품을 연간 50,000,000원 이상 판매하였다. 3) 사기 피고인은 피고인 A 과 공모하여 판시 범죄사실 제1항과 같은 일시 (단, 피고인은 2013. 10.경부터 2015. 6. 5.경까지), 장소에서 위 제1항과 같이 아마존파워 등을 판매하면서 판시 범죄사실 제2항과 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 별지 범죄일람표와 같이 443회 5)에 걸쳐 위 제품들의 판매 명목으로 총 446,726,380원 상당을 교부받았다. 이로써 피고인은 피고인 A과 공모하여 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 피고인 B 및 그 변호인의 주장 피고인 B 및 그 변호인은, 피고인 B은 브라질에 살고 있는 형 G의 부탁으로 2013년경부터 아마존파워 등에 대한 주문을 받고 이를 배송한 사실이 있을 뿐, 피고인에 대한 공소사실 기재와 같이 피고인 A 등과 이 사건 각 범행을 공모한 사실이 없을 뿐만 아니라, 아마존파워 등에 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품인 실데나필 등이 포함되어 있는 사실 역시 전혀 알지 못하였다고 주장한다. 다. 판단 5) 공소장에는 '450회'라고 기재되어 있으나 이는 계산상 착오에 의한 명백한 오기로 보이므로, 이를 정정한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피고인 A 등과 이 사건 각 범죄사실을 공모하였다거나 아마존파워 등에 유해물질인 실데나필 등의 성분이 포함되어 있었음을 인식하였다는 점이 법관의 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다 할 것이다. 가) 아마존파워는 브라질 현지 슈퍼 등에서 관광객들을 상대로 빈번하게 판매되고 있는 제품으로 피고인 역시 2007년경 피고인의 환갑기념 여행으로 브라질에 있던 형인 G을 만나러 갔다가 현지 가이드를 통하여 전립선에 좋다는 '오미니스'에 대한 이야기를 듣고 현지에서 별다른 진단 내지 처방전 없이 오미니스를 쉽게 구매하여 복용한 적이 있다. 나) 피고인이 건강기능식품 등과 관련이 없는 건축설계업에만 계속하여 종사하여 온 점, 피고인의 형인 G은 2008년경부터 아마존파워 등을 5년 넘게 특별한 문제없이 한국에 판매하던 중인 2013년경 피고인에게 한국에서 주문, 배송 역할만을 부탁한 점, 피고인은 위 가항과 같은 경험이 있을 뿐만 아니라 당시 아마존파워 등은 천연원료로 만든 제품이라는 광고와 함께 인터넷을 통하여도 구입이 가능하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 아마존파워 등에 불법적인 유해성분이 포함되어 있다는 사실을 몰랐다는 피고인의 주장이 전혀 설득력이 없어 보이지는 않는다. 다) 또한 피고인은 피고인의 계좌로 들어온 판매대금을 얼마 지나지 않아 조카며 느리인 I의 계좌로 그대로 이체한 사실이 인정되고, 달리 피고인이 주문, 배송일과 관련하여 어떠한 대가를 받은 사정은 발견할 수 없는데, 만일 피고인 A 등과 공모하여 아마존파워 등에 불법적인 유해성분이 포함되어 있다는 사실을 알면서도 2년 가까이 위와 같은 역할을 한 것이라면, 형사처벌을 받을 위험을 무릅쓰면서까지 아무런 대가 없이 위와 같은 역할을 하였다는 것은 일반 사회통념상 쉽게 납득이 가지 않는다. 라) 조카인 H도 '직장생활 때문에 부모님께서 부탁한 배송을 몇 번 놓치자 부모님들이 자신이 못 미더워 이를 피고인에게 부탁한 것 같고, 그런 점에서 피고인에게 미안한 마음이 든다'고 진술하고 있다. 라. 결론 그렇다면 피고인에 대한 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 재판장 판사 박성인 판사 권수아 판사 한옥형