대구지방법원-2020고합187

범죄사실 피고인은 2019. 9.경 휴대전화 메신저인 '카카오톡' 오픈 채팅방에서 알게 된 피해자 B(여, 12세)과 연락을 주고받으며 호감을 사 피해자와 만남을 가지게 되었다. 1. 2019. 9월 중순경 범행 피고인은 2019. 9. 12.에서 9. 14.까지 사이 오후경 대구 북구 C에 있는 D에서 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자 음부에 삽입하였다. 2. 2019. 9. 29.경 범행 피고인은 2019. 9. 29.경 제1항 기재 장소에서 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자를 2회 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, E의 각 법정진술 1. B에 대한 녹취서(증거목록 순번 13), B에 대한 속기록(증거목록 순번 22) 1. 출생증명서, 피해자 부모 진술 청취 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되기 전의 것) 제305조, 형법 제297조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 중한 2019. 9. 29. 자 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄로 인한 전과가 없는 점, 신상정보등록 및 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있는 점 및 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하면 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있음) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄 판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 이 사건 각 범행 당시 피해자가 13세 미만이라는 사실을 알지 못하였다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 다음과 같이 피고인에게 이 사건 이전 자신이 만 12세임을 알려주었다고 진술하였다. 카카오톡 오픈채팅방에서 피고인을 알게 되었고, 피고인에게 처음에는 중학교 1학년, 14살이라고 이야기했다. 피고인과 친해지면서 서로 생일이 언제인지를 이야기 하다가, "사실은 2007년 생이고 만 12살이다."는 취지로 말하였다. 피고인에게 위와 같은 말을 한 시점은 피고인과 오프라인으로 만나기 이전이다. (실제 나이를 알려 주었을 때) 피고인은 아무 반응이 없었다. 몇 초 정적이 흐르다가 "아, 그래? 알겠어."라고 했다. 피고인에게 'F'이나 'G' 둘 중에 하나가 생일이고, 출생신고는 'G'로 되어있다."는 말도 한 적이 있다. 어릴 때는 친구들에게 한 살 많은 것처럼 말하기도 하였지만, 조금 더 커서는 오히려 2007년생임을 미리 밝혔다. 학생증에 생년월일이 나와 있다. 내가 중학교 1학년인데 생일이 2007년생이면 친구들이 나이를 속였다고 생각할 수 있으니까(주변 사람들에게) 실제 나이를 먼저 밝혔다. 피해자의 진술은 수사기관과 이 법정에 이르기까지 일관되고, 피고인에게 실제 나이를 고지하게 된 경위나 당시 피고인의 반응 등 그 진술 내용도 구체적이다. 그리고 피해자의 주변인들이 우연한 사정으로 피해자의 실제 나이를 알게 되는 경우 피해자가 상당히 곤란한 상황에 처할 것으로 보여서, 그러한 일이 일어나기 전에 먼저 주변인들에게 실제 나이를 밝혀 오해의 소지를 없애려고 했다는 피해자의 진술은 자연스럽고 납득이 간다(변호인은 피해자가 중학교 입학 전까지는 자신이 2006년생이라고 알고 있었고, '출생신고가 잘못되었다.'는 등의 이유를 대며 실제 나이를 속이는 행동을 한 시점도 피해자가 중학교에 진학한 이후라고 보아야 하므로 피해자의 진술은 믿기 어렵다고 다투나, 피해자나 피해자의 부친 E의 진술에 따르면 피해자는 이미 초등학교 시절 나이가 한 살 어리다는 이유로 동급생들로부터 배척을 당하는 등 교우관계에 지장을 겪었던 것으로 보이므로, 이와 다른 전제에 선 변호인의 주장은 타당하지 않다). 위와 같은 사정을 종합하면, '피고인에게 이 사건 이전 자신이 만 12세임을 알렸다.'는 피해자의 주장은 믿을만 하다. 신빙성 있는 피해자의 진술에 의하면 피해자는 피고인에게 자신의 생일이 'G' 혹은 'F'이고 출생신고는 'G'임을 알렸고, 피해자의 생일이 위 두 일자 중 어느 쪽이라도 이 사건 당시 피해자가 13세 미만인 사실에는 차이가 없으므로(피해자의 진술을 피고인에게 유리하게 해석하여 피고인이 위 'F'을 'F'로 이해하였다 하더라도 이 사건 범행 당시 피해자는 여전히 만 12세이다), 피고인은 피해자가 이 사건 당시 13세가 되지 않았다는 사실을 인식하고 있었다고 보인다. 피해자가 아래와 같이 다소 명백하지 아니하게 진술한 부분, 즉 출생신고가 잘못되었다고 진술하기도 하고, 만 나이와 세는 나이를 혼용하여 진술하기도 한 것을 고려하더라도 피고인에게 적어도 미필적 고의를 인정할 수 있다. 2) 한편 다음의 사실 또는 사정은 모두 피해자 진술의 신빙성을 인정하는 데에 장애가 되지 않는다고 판단한다. 피해자가 경찰 1회 조사 당시 피고인에게 자신이 2007년생이라고 말하게 된 경위에 대해 "중간에 갑자기 내가 지금 07인데 '빠른'이라 그래 가지고, 출생신고가 잘못 됐다, 이렇게 이야기했었다."라고 답변한 사실이 있기는 하다. 그런데 피해자는 위 진술 직후, 그에 이어서 "그래서 지금 만 12세라고 이야기했었다.", "만약에 출생신고서를 보게 되면 오해를 할 수 있으니까 미리 말해주는 게 나을 것 같다 생각해가지고, 그 학생증 가지고 다니는데 그래 가지고 그걸 만약에 보게 되면 만약에 혹시라도 모르니까.", "나 나이 지금 07이라고, 한 살이 어리다고, 중학생은 맞는데 '빠른'으로 아슬아슬하게 들어가서 지금 중학교 1학년이라고 이렇게 이야기했다. 만 12세 이렇게 이야기했다."라는 진술도 하였다(증거기록 제2권 33 내지 34쪽). 위와 같은 피해자 진술의 맥락을 보면 그 전체적인 취지는, 피고인이 (이 사건 당시) 중학교 1학년은 통상 2006년생임에 비하여 피해자는 2007년생임을 알고 의아하게 생각할까봐, 피고인에게 미리 '생일이 빠른 편이어서 1년 일찍 취학하였다.'는 사실을 고지하였다는 것임이 명백하다. 즉 피해자는 자신의 실제 나이와 1년 일찍 취학하게 된 경위에 대하여 피고인에게 고지하였다고 보인다. 피해자는 이 법정에서 피고인에게 출생신고와 관련된 이야기는 한 적이 없고, 수사기관에서 출생신고가 잘못되었다는 진술을 한 것은 당시 생각도 많고 말하는 것도 어려웠던 탓에 헷갈려서 잘못 말한 것이라고 진술하였다. 이 사건으로 조사를 받을 당시 피해자의 나이가 12세에 불과하였고, 이에 더하여 피해자의 진술에 따르더라도 피해자가 한 때 주변 친구 등에게 자신이 동급생들보다 한 살 어린 사실을 실제로 숨기기도 하였던 점을 감안하면, 단순한 착오로 위와 같은 진술을 한 것이라는 피해자의 해명을 수긍할 수 없는 바는 아니다. 피고인 및 변호인은 피해자의 출생신고 관련 진술을 근거로 피고인에게 '서류상 생년월일은 2007년생이나 이는 출생신고의 오류이고 실제로는 2006년생'이라고 말한 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같은 피해자 진술의 전체적인 맥락을 고려할 때 '출생신고가 잘못되었다.'는 진술 일부분만을 근거로 피해자 전체의 취지를 달리 해석하는 것은 타당하지 않다. 피해자가 이 사건 이후인 2019. 10. 20. 피고인과의 전화 통화에서 "근데 나는 지금 14살이고, 너는 19살이지."라고 말한 사실도 있다. 그런데 피해자는 위와 같이 말한 직후 "근데 우리가 합의를 했다고 해도 너가 이미 성인이고 나는 이게 계속 학생 인거잖아. 그래도 그거(성관계)를 했다고 해서 처벌이 다 가능하대."라는 말도 하였다(증거기록 제2권 130쪽), 피해자는 피고인에게, '13세 미만의 미성년자와는 합의 하에 성관계를 하였더라도 형사처벌 대상이 된다.'는 사실을 알려주려는 취지에서 위와 같은 말을 한 것으로 보인다. 즉 대화의 맥락에 비추어 피해자의 진의는 '자신이 피고인과 합의 하에 성관계를 하였지만, 그럼에도 불구하고 자신이 어려서 여전히 피고인은 처벌받을 수 있다.'는 것임이 명백하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장처럼 피해자가 위와 같은 대화의 맥락과 반대되는 것인, 미성년자의제강간죄의 객체가 될 수 없는 나이인 '만 13세'라는 의미에서 "나는 지금 14살이다."라고 말하였다고 보기는 어렵다. 이 밖에 피해자의 지인인 H이 피고인과의 전화 통화에서, '피해자가 자신이 2007년이라는 사실을 아무에게도 이야기하지 않았다고 나(H)에게 이야기했다.'는 취지로 말한 사실도 있기는 하다. 그러나 이 사건과 직접적인 관련이 없어 보이는 H이 피고인과의 전화통화에서 굳이 피해자에게 불리한 내용의 말을 하게 된 이유가 석연치 않고, 무엇보다 피해자는 이 법정에서 'H에게 위와 같은 취지의 말을 한 사실이 없다.'고 명백히 진술하였다. H의 진술만으로 피해자 진술의 신빙성을 선불리 배척할 수는 없다. 나. 피해자가 12세라는 사실을 이 사건 이후에야 비로소 알게 되었다는 취지의 피고인의 주장은 다음과 같은 이유로 믿을 수 없다. 1) I은 이 법정에 증인으로 출석하여 '피해자의 부친이 이 사건 이후 피고인에게 전화를 걸어 피고인의 행위를 심하게 질책하는 과정에서 비로소 피해자의 실제 나이를 고지하였다.'는 취지로 진술하였고, 이는 '이 사건 당시 피해자의 실제 나이를 알지 못하였다.'는 피고인 및 변호인의 주장에 부합하는 내용이기는 하다. 그런데 I은 피해자의 부친이 2019. 9. 15.경 피고인에게 피해자의 행방을 수소문하던 일이 있던 당시 줄곧 피고인과 같이 있었고, 피해자의 부친이 피고인에게 밤늦은 시각 전화를 걸어 피고인을 심하게 질책할 때 피고인 옆에서 전화통화 내용을 함께 듣고 피고인을 대신하여 잠시 피해자의 부친과 통화하기도 하는 등 피고인과 상당히 가까운 사이로 보인다. 또한 "피해자가 가출해서 피해자 부친이 피해자를 찾으러 다녔던 때가 추석 무렵(2019. 9. 15.)인데, 피해자 부친이 피고인에게 전화한 시점은 그로부터 일주일 내지 이주일 정도가 지난 이후였다(녹취록 5, 7쪽)."라고 하면서도 한편으로는 "피해자의 실제 나이를 알게 된 시점은 겨울쯤, 아마 초겨울쯤이다. 피해자의 부친이 피고인에게 전화 했을 때를 말하는 거다(녹취록 14쪽)."라고 하기도 하는 등 일관되지 않은 진술을 하였다. 위와 같은 I과 피고인의 관계 및 진술 내용 자체의 흠결을 감안하면, 피고인의 변명에 부합하는 I의 법정진술은 섣불리 믿기 어렵다. 2) 피고인이 피해자로부터 피해자의 실제 나이와 관련하여 들은 내용이 무엇인지, 그리고 피해자의 실제 나이를 알게 된 경위가 어떠한지에 관하여 피고인은 일관된 진술을 하지 않았다. 즉 피고인은 경찰 1회 조사 당시 "피해자가 직접 2007년생이라고 말한 것은 아니지만, 피해자를 안 좋게 보는 남자애들이 피해자가 2007년생이라고 말을 해서 피해자가 2007년 생이라는 것을 듣게 되었다."라고 진술하였으나(증거기록 107쪽), 검찰 조사를 받으면서는 "(이 사건 이후) 피해자와 친하게 지내던 J로부터 피해자가 2007년생이고 12세라고 들었다."고 진술하였고(증거기록 18쪽), 그 후 대구보호관찰소의 청구전 조사에서는 "피해자와 연락을 주고받으면서 피해자로부터 피해자가 2007년생이라는 말을 들었다."는 취지로 진술 내용을 변경하였다(추가증거기록 6쪽). 피해자의 실제 나이를 알게 된 경위와 시점은 이 사건의 핵심적인 부분이고 피고인도 그 점을 수사 당시부터 잘 알고 있었다고 보이는데, 그럼에도 불구하고 피고인이 이에 대하여 일관된 진술을 하지 못하고 있는 점은 이 사건 이전 피해자로부터 피해자의 실제 나이를 들은 사실이 없다는 피고인의 주장이 허위임을 의심하게 하는 사정이다. 3) 한편 피고인은 2019. 11. 14. 경찰 1회 조사 당시 피해자가 2007년생이라는 사실을 알고 있었다는 취지로 진술하기도 하였는데(증거기록 제2권 107쪽), 피고인과 변호인은 위와 같은 피고인의 진술은 '2007년생이면 만 13세'라고 착오한 결과라면서 '피해자가 2007년생임을 알고 있었다.'는 취지의 진술은 잘못된 것이라고 주장한다. 그런데 피고인은 앞서 본 바와 같이, 대구보호관찰소의 청구전 조사에서도 여전히 조사관에게 "(피해자와 이 사건 이전) 연락을 주고받는 동안 서로의 나이를 공개하였고, 피해자가 2007년생이라는 사실을 인지하였다."는 진술을 하였다(추가증기기록 6쪽). 피고인과 변호인의 주장대로 피고인이 착오로 위와 같은 진술을 하게 된 것이라면, 피고인은 위 조사 이후 변호인 등으로부터 '피해자가 2007년생일 경우 만 13세가 아닌 만 12세'라고 착오를 정정할 기회가 충분히 있었을 것으로 보이는데, 그로부터 약 7개월가량 이후인 2020. 6. 29. 이루어진 대구보호관찰소의 청구전 조사에서도 같은 오류를 반복하였다는 점은 석연치 않다. 더구나 피고인은 검찰에서 조사받을 당시 "피해자가 2007년생으로 만 12세라는 사실을 2019. 10. 중순경 피해자의 지인인 J로부터 들었다. 궁금해서 내가 물어보았다."고 진술하기도 하였다(증거기록 제1권 18쪽). 그런데 피고인에 대한 경찰 1회 조사는 피고인이 J로부터 피해자의 생년과 실제 나이를 들었다고 주장하는 시점 이후인 2019. 11. 14.에 이루어졌고, 피해자의 실제 나이는 피고인에 대한 이 사건에 있어 중요한 부분이며, 피고인 스스로도 피해자의 실제 나이가 궁금해서 J에게 물어보았다는 것이므로, 피고인은 조사 당시 "피해자가 2007년 생이고 만 12세라는 사실을 알고 있으며, 다만 이 사건 이후 피해자의 지인인 J로부터 듣게 되어 알게 되었다."고 진술해야 자연스럽다. 그런데도 피고인은 경찰 1회 조사 당시 "피해자가 2007년생인 것은 알고 있지만, 만 12세인 것은 몰랐다. 피해자가 만 12세라는 사실은 방금 들어서 알게 되었다."라면서, 조사를 받을 당시까지도 이 사건의 쟁점인 피해자의 실제 나이를 미처 알지 못한 것처럼 진술하였다. 위와 같이 피고인 및 변호인의 주장은 피해자의 실제 나이를 알게 된 경위에 대한 피고인 본인의 진술과 모순되는 내용이다. 위와 같은 사정에 더하여 피고인이 경찰 1회 조사를 받기 전인 2019. 10. 28. 및 조사 당일 새벽 무렵 수차례 인터넷으로 '미성년자 나이, 만 나이계산기, 2007년생 나이(2019년 기준), 미성년자의제강간죄' 등의 키워드로 인터넷 검색을 한 사실(증거기록 제1권 51 내지 54쪽)까지 종합하면, "피해자가 2007년생이라는 사실을 알고 있었다."는 피고인의 진술은 실제로 피고인이 피해자의 실제 생년을 들었기 때문으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월 2. 양형기준의 적용 : 피고인은 공소제기 당시 19세 미만이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 12세에 불과한 피해자를 2차례나 간음하였다. 피해자가 어린 점과 범행의 횟수, 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자의 나이를 알지 못했다고 변명하며 범행을 반성하지 않는 점, 피해자로부터 용서받지 못하였고 특히 피해자의 부친이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점을 종합하면, 피고인에게 실형을 선고하여야 할 필요성이 있다. 다만 피해자의 나이가 13세 미만이라는 사실에 대한 확정적인 인식 하에 이 사건 각 범행을 저지른 것은 아니고 미필적 고의에 해당한다고 보인다. 피고인은 이 사건 당시 17세의 소년이었고, 현재도 19세로 비교적 어리고, 지금까지 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이와 같은 사정을 피고인에 대한 형을 정함에 있어 참작한다.