서울동부지방법원-2021고합118

범죄사실 피고인은 2016. 12.경부터 2019. 1.경까지 피해자 B(가명, 여, C生)의 모 D와 교제한 사이이다. 피고인은 위 D와 교제하면서 주말에는 대구 동구에 있는 D와 피해자의 주거지에 방문하였고, D가 피해자를 피고인에게 맡기고 집을 비우거나 다른 방에서 쉬고 있을 때, 피해자와 단둘이 있는 틈을 타 피해자가 나이가 어려 성행위의 의미를 제대로 모르고 피고인이 체격이 훨씬 크고 나이가 많아 피고인의 말에 쉽게 반항할 수 없음을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2018년 여름경 위 피해자(당시 7세)의 주거지에서, 거실에서 피해자와 단둘이 TV를 보던 중, 갑자기 피해자에게 "내 소중이, 고추 좀 빨아줘. 에이 괜찮아. 별로 이상한 짓 아니다. 이거 더러운 거 아니야. 괜찮은거야"라고 말하여 자신의 성기를 입으로 빨아달라고 하고, 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고, 피해자의 팬티를 벗겨 입으로 피해자의 성기를 빨았다. 2. 피고인은 2018. 11.경 위 피해자의 주거지에서, 거실에서 피해자와 단둘이 있던 중 피해자에게 피고인의 성기를 빨게 하였으나 피해자가 싫다고 거부하자, "이런 짓 괜찮다. 별로 이상한 짓 아니다. 경찰에 신고하면 둘 다 잡혀간다. 이거 엄마한테 말하면 안돼"라고 하면서 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고, 피해자의 팬티를 벗겨 입으로 피해자의 성기를 빨았다. 3. 피고인은 2018년 겨울경 위 피해자 주거지에서, 안방에 누워 있던 중 안방 화장실에서 양치하고 나오는 피해자에게 "내 소중이, 고추를 빨아달라"고 하고, 이에 피해자가 거부하자 "아니야. 이거 더러운 짓 아니야. 이상한 짓 절대 아니야"라고 하여 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기, 입과 혀를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 위력으로 만 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, E의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 속기록, 영상녹화 CD 1. 수사보고- 피의자와 피해자의 母가 고소 전 주고받은 메시지 첨부, 수사보고- 범죄현장 사진 첨부, 수사보고(참고인 D 전화 진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제3항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령·고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 징역형 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 이수명령만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 이 사건 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소사실 불특정 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 판시 범죄사실 제2, 3항의 각 일시는 아무런 근거 없이 확정되었고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 특정되지도 않았다. 나. 관련 법리 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(형사소송법 제254조 제4항). 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 충분하다. 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적혀 있지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 않고, 공소범죄의 성격에 비추어 개괄적으로 표시하는 것이 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소내용이 특정되었다고 볼 수 있다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 판시 범죄사실 제2, 3항의 범죄일시는 "2018. 11.경" 또는 "2018년 겨울경"으로 비교적 개괄적으로 표시되어 있다. 그러나 기록에 의하면, 피해자는 범행 당시 7세, 피해 사실 진술 당시 9세의 아동이고, 피해를 당한 날부터 약 2년이라는 상당한 시간이 흐른 이후 피해사실을 진술하게 되었으므로, 일일이 그 날짜와 시각을 구체적으로 특정하여 기억하거나 표현하는 데에 어려움이 있음을 알 수 있다. 피해자의 진술 외에는 객관적인 증거를 확보하기 쉽지 않은 성폭력범죄의 특성에 비추어 볼 때, 검사로서는 피해자가 가진 기억능력 또는 진술능력의 한계로 말미암아 공소사실의 범죄 일시를 일정한 시점으로 특정하기 곤란하여 부득이하게 개괄적으로 표시할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 또한 이 사건 공소사실은 범죄장소, 범행의 태양 등에 비추어 다른 사실과 구별될 수 있으므로 피고인의 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 2. 범행 여부 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자의 성기를 빨거나, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 한 사실이 없다. 나. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 한편, 증거로 제출된 성범죄 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, '피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 성기를 빨거나 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하였다'는 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있고, 따라서 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 위력으로 추행한 사실이 충분히 인정된다(이하 피고인의 피해자에 대한 판시 범죄사실의 각 범행을 통틀어 '이 사건 범행'이라 한다). 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다. 1) 피해자는 2020. 10.경 F 조사실에서 조사를 받으면서 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하였는데, 이와 같은 피해자의 진술은 범행 장소, 범행 당시 피고인의 언행, 이에 대한 피해자의 반응과 감정 등 핵심적인 내용에 관하여 구체적이고 명확하다. 나아가 범죄사실 제2항과 관련하여 '피고인이 "엄마한테 말하면 피고인과 피해자 둘다 경찰서에 끌려간다"고 말했다'는 내용, 범죄사실 제3항과 관련하여 '안방 화장실에서 양치질을 마치고 나온 뒤여서 "이도 닦았는데 이거 더러운거 같아요"라고 했더니 피고인이 "이거 더러운거 아니다"라고 말했다'는 내용 등 실제로 경험하지 않고서는 굳이 꾸며낼 필요가 없는 피고인의 말들까지 세부적으로 진술하고 있다. 2) 이 사건 신고 경위에 관하여 피해자의 모 D는 '2020. 10. 6.경 피해자와 D가 고기집에서 식사를 하고 있었는데 피고인으로부터 카카오톡 메시지가 왔고, 메시지가 온 사실을 피해자에게 이야기했더니 피해자가 피고인의 이 사건 범행을 D에게 이야기했다. 그 즉시 D는 아래 3)항에서 보는 바와 같이 피고인에게 잘못을 추궁하며 사과를 요구하는 취지의 카카오톡 메시지를 전송하였는데, 이에 대해 피고인이 아무런 반응이 없어 곧바로 경찰서로 가 고소장을 작성해 제출하였다'고 진술하고 있는바, 그 신고 경위가 자연스럽다. 3) 피고인은 2020. 10. 6.경 D로부터 '이 개새끼야 지금이라도 늦지 않았으니 고소하기 전에 피해자한테 사과해라. 아동성폭행죄로 너 고소할거다. 피해자가 한 말 녹음해놨으니 제대로 사과하지 않으면 고소할거다. 이 짐승 같은 놈아 피해자 아빠한테 말해서 너 가만두지 않을거다'라는 내용의 카카오톡 메세지를 받고서도 이에 대해 '사실 무근이다'라는 취지로 답장을 하거나 자초지종을 묻기 위해 D에게 연락을 하지도 않았는바, 이러한 피고인의 대응은 이 사건 공소사실과 같은 범행을 하지 않은 사람의 대응으로서는 선뜻 수긍하기 어렵다. 4) 피해자가 D에게 피고인의 이 사건 범행을 이야기한 시점 및 D가 피고인을 고소한 위 2020. 10. 6.경은, 피고인과 D가 결별한 때부터 약 1년 9개월이 경과한 뒤인바, 피해자나 그 모인 D가 위 시점에 갑자기 피고인에 대하여 허위사실을 지어내어 피고인을 무고할 뚜렷한 이유나 동기가 없다. 이에 대하여 피고인은, 이 법정에서 '피고인과 D의 결별 경위, 이후 피고인의 언행 등으로 인해 D가 피고인에 대해 악감정을 갖게 되어 피고인을 무고한 것'이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인의 검찰에서의 진술에 의하면 피고인이 2019. 1.경 D와 헤어진 후 위 고소 시점인 2020. 10. 6.경까지 D와 다투거나 관계가 악화되는 상황이 없었고 위 2020. 10. 6.경 D 측의 안부 확인을 위하여 카카오톡 메시지를 보냈다는 것인바, 이에 비추어 피고인의 위 주장을 믿기 어렵다. 설령 D가 피고인에 대해 악감정을 갖고 있었다고 하더라도, 그것만으로는 D가 피고인과 결별한지 약 1년 9개월 후 갑자기 피해자에게 허위사실을 주입 내지 암시하여 피해자로 하여금 피고인에 대해 아동에 대한 성폭력범죄를 허위로 진술하게 할 충분한 동기가 된다고 보기도 어렵다. 5) 피해자가 피고인으로부터 최초 피해를 당한 시점으로부터는 약 2년 3개월 뒤, D와 피고인이 결별한 시점으로부터는 약 1년 9개월이 지나서야 피해 사실을 진술하였기는 하다. 그러나 피해자는 이 사건 범행 당시 아직 성적 행동에 관한 관념이 정립되지 않은 만 7세의 아동으로서 '피고인과 피해자가 서로의 성기를 빠는 행동이 나쁜 짓이 아니다'라는 피고인의 말로 인해 이 사건 범행이 범죄라는 인식을 갖고 있지 못하였다가, 이후 학교에서의 성교육 등으로 인해 피고인의 이 사건 범행이 잘못된 것이고 자신이 피해를 당한 것이라는 인식을 하게 되어 D 및 수사기관에 이 사건 범행을 진술하게 된 것으로 보이며, 피해자도 그와 같은 취지로 진술하고 있다. 6) 피고인은, '피해자가 피고인을 좋아했고, D와 결별한 뒤에도 피고인을 보고 싶어 했는바, 이러한 피해자의 반응은 피고인으로부터 성폭력을 당한 아동의 반응일 수 없다'는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 범행 무렵에는 이 사건 범행이 범죄라는 인식이 없었던 것으로 보이므로, 피해자가 그와 같은 인식을 하게 되기 전까지는 피고인으로부터 이 사건 범행을 당하고도 피고인에게 호감을 갖는 것도 충분히 가능하다고 보인다. 또한 피고인과 피해자의 관계(피고인과 피해자의 모가 교제하고 있었고, 피고인은 피해자에게 장난감을 사주기도 하였다), 판단 능력이 불완전한 아동의 특성 등에 비추어, 피해자가 피고인에 대해 호감과 비호감을 동시에 갖는 것도 충분히 가능하므로, 피해자가 피고인에 대해 피고인의 주장과 같은 반응을 보였다고 하더라도 그와 같은 반응이 피고인으로부터 이 사건 범행을 당한 피해 아동의 반응일 수 없다고 볼 것은 아니다. 7) 피해자는 'D가 안방에서 잠을 자고 있을 때 피고인이 거실에서 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 각 범행을 하거나 D가 거실 화장실에서 샤워를 하는 중에 피고인이 안방에서 판시 범죄사실 제3항 기재 범행을 하였다'는 취지로 진술하였는데, 피고인은 위와 같은 상황이 이례적이어서 피해자의 진술을 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 범행의 경우 피고인이 거실에서 안방의 문이 열리는 소리(D는 이 법정에서 '안방에서 잘 때는 문을 닫고 잔다'는 취지로 진술하였다) 등 안방의 상황을 주시한다면 이 사건 범행이 불가능하다고 하기 어렵고, 판시 범죄사실 제3항 기재 범행의 경우에도 거실 화장실에서 나는 물 소리 등을 통해 D의 동태에 주의를 기울이면서 안방 침대에서 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하는 것 역시 불가능하다고 하기는 어렵다. 8) 아동 진술 분석 전문가가 진술이 진실인지를 탐지하는 SVA(Statement Validity Assessment) 기법 중 준거기반 내용분석(CBCA, Criteria Based Content Analysis) 방식으로 피해자의 진술을 분석한 결과 '상황적 맥락과 피고인의 행위를 보다 자세하게 파악할 만한 구체적이고 풍부한 진술과 자발적인 진술에 의한 내용의 확장이 나타나지 않아, 피해자 진술의 신빙성을 평가하기 어렵다'는 분석 의견이 제시된 바 있기는 하다. 그러나 피해자는 이 사건 범행을 당한 때부터 약 2년이 경과한 뒤 피해 사실을 진술하게 되었던 점, 피해자는 피고인으로부터 이 사건 범행과 유사한 방식으로 다수의 범행을 당하여(검사는 그중 개괄적인 일시와 피고인의 구체적인 언행 등으로 특정가능한 이 사건 범행만을 기소한 것으로 보인다) 각 개별 범행의 내용에 관한 기억이 혼합되는 등으로 인해 각 개별 범행의 구체적인 내용을 세세하게 기억하거나 진술하지 못했을 수 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 사유만으로 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 볼 것은 아니다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ∼ 7년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ∼ 7년 다. 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ∼ 7년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 ∼ 12년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년 ∼ 12년 10월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 수회에 걸쳐 7세에 불과한 피해자의 성기를 빨거나 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 한 것으로서 그 죄질이 매우 불량하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 범행을 반성하지 않고 있고, 피해자나 피해자의 법정대리인으로부터 용서를 받지도 못하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.