서울중앙지방법원-2013고합18

범죄사실 2013고합18, 139 1. 피고인들의 공동범행 피고인 AO는 2004. 12. 1.경부터 2010. 11. 26.경까지 주식회사 AP (이하 'AP'이라 한다)의 대표이사로 재직한 사람이고, 피고인 A는 서울 서초구 T 소재 U터미널 부지에 복합물류센터를 건축하는 시행사 주식회사 V(2006. 11. 8. 주식회사 W로 상호변경, 이하 'V' 또는 'W'라고 한다)의 대표이사이며, 피고인들은 형제간이다. AP, 주식회사 CN(이하 'CN'이라 한다), 주식회사 DU(이하 'DU' 이라 한다)은 사실상 피고인 A가 운영에 관여를 하고 있는 W의 관계회사이다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 AO는 AP의 대표이사로서, 피고인 A는 AP의 사실상 운영자로서, 피고인들은 AP의 자금을 대여하는 경우 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 방법으로 향후 채권 회수에 지장이 없도록 하여야 하고 그 타인이 채무 변제능력이 없거나 부족하여 채권의 일부라도 회수가 불가능할 것으로 예상되는 때에는 자금 대여를 즉각 중단하여 AP에게 손해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A는 AP의 대출금 등 자금을 자신 또는 자신이 사실상 운영하는 DU에 무담보로 대여할 것을 피고인 AO에게 지시하고, 피고인 AO는 이와 같은 지시를 수용하여 상당하고도 합리적인 채권보전조치 없이 만연히 AP의 회사 자금을 DU에 대여하기로 마음먹었다. 1) 2006. 1. 10.경 DU 대여 관련 범행 피고인 A는 2006. 1.경 피고인 AO에게 'DU이 DX상호저축은행으로부터 20억 원을 대출받는 것이 어려우니 AP 명의로 대출을 받아서 DU에 대여하도록 하라'고 지시하고, 피고인 AO는 2006. 1. 10. 서울 서초구 DY 소재 DU 사무실에서 주식회사 DX상호저축은행(이하 'DX상호저축은행'이라 한다)으로부터 AP 명의로 일반자금 20억 원(변제기 2008. 1. 10., 이율 연 24%)을 대출받아, 같은 날 DU(대표자 DW)에 같은 조건으로 대여하였다. 그러나 그 무렵 AP은 매출 실적이 전혀 없고 재무구조도 악화되어 타인에게 자금을 대여할 형편이 아니었고, DU 역시 재무상황이 악화된 상태로 담보로 제공할 만한 자산이나 수익이 없어 자체적으로는 제2금융권 대출도 불가능한 상황이었으므로 자금을 대여 받더라도 그 원리금을 변제기에 변제할 능력이 없었다. 피고인들은 이러한 사정을 잘 알고 있어 DU에 20억 원을 대여할 경우 AP에 손해가 발생하리라는 사정을 알면서도 DU로부터 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권보전조치를 취하지 아니하고, 이사회에서는 마치 AP의 회사 운영자금이 필요하여 DX상호저축은행으로부터 대출을 받는 것처럼 가장하고 그 대출금을 DU에 대여할 필요성과 채권 회수 방안 등에 대한 논의는 전혀 하지 않은 채 만연히 위 대출금 20억 원 전액을 DU에 대여하기로 결정하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 DU로 하여금 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 AP에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 2009. 6. 26.경 DU 대여 관련 범행 피고인 A는 2009. 6. 26.경 서울 서초구 DZ빌딩 2층에 있는 AP 사무실에서 피고인 AO에게 DU(사내이사 A)에 자금을 대여하라고 지시하고, 피고인 AO는 이에 따라 AP 소유인 평택시 EA 공장용지 5,342㎡ 외 6필지를 담보로 제공하여 토마토저축은행으로부터 대출받은 PF 대출금 572,287,304원을 대여기간 1년, 이율 연 13%의 조건으로 DU에 대여하였다. 그러나 그 무렵 AP은 매출 실적이 전혀 없고 2008년도 당기 순손실이 8,043,858,503원이고 2008. 12. 31. 현재 총 부채(83,368,400,145원)가 총 자산(69,132,022,121원)을 초과하여 제2금융권에 대한 28억 원 상당의 대출금 채무도 연체하는 등 재무구조가 매우 악화되어 기업의 존속 여부도 불투명한 상황으로 타인에게 자금을 대여할 형편이 아니었다. DU 또한 2008년도 당기 순손실이 13,608,800,000원에 이르렀고 2008. 12. 31. 당시 유동부채(68,664,000,000원)가 유동자산(29,739,000,000원)을 크게 초과하여 자본이 전액 잠식된 상태일 정도로 재무사정이 악화되어 차입금에 의존하여 운영되고 있었고, 기존 차입금의 이자 등에 충당할 자금도 부족한 상황으로 자금을 대여 받아 기존 대출금 채무에 대한 이자로 사용할 예정이었으므로 AP으로부터 자금을 빌려 사용하더라도 그 원리금을 약정기한 내에 변제할 능력이 전혀 없었다. 피고인들은 위와 같은 사정을 알고 있어 AP이 대출받은 자금을 DU에 대여할 경우 AP에 손해가 발생하리라는 사실을 알면서도 DU로부터 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권보전조치를 취하지 아니한 채 AP의 자금을 DU에 대여하기로 결정하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 DU로 하여금 572,287,304원의 이익을 취득하게 하고 AP에는 동액 상당의 손해를 가하였다. 3) 피고인 A 대여 관련 범행 피고인 A는 사실상 자신이 운영하는 회사들의 대출금 상환 자금 등이 필요하자 피고인 AO에게 AP 소유인 평택시 EA 공장용지 5,342m² 외 6필지를 토마토저축은행에 담보로 제공하여 금원을 대출받아, 자신에게 AP의 대출금을 무담보로 대여하도록 지시하였다. 피고인 AO는 위와 같이 피고인 A의 지시에 따라, 2009. 2. 24.경 AP 사무실에서, 토마토저축은행으로부터 대출받은 AP의 대출금 52억 원(변제기 2009. 5. 24., 이율 연 13%)을 피고인 A에게 같은 조건으로 대여한 것을 비롯하여, 2009. 2. 25.경 33억 원(변제기 2009. 9. 25., 이율 연 13%), 2009. 4. 2.경 7억 9,000만 원(변제기 2010. 4. 2., 이율 연 9%), 2009. 8. 28.경 14억 원(변제기 2010. 2. 28., 이율 연 13%) 등 토마토저축은행의 AP에 대한 대출금 합계 106억 9,000만 원을 피고인 A에게 담보 확보 등 채권 회수에 대한 대책도 없이 만연히 대여하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여, 피고인 A가 합계 106억 9,000만 원의 이익을 취득하고 AP에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 업무상배임 피고인 A는 2007. 8. 20.경 AP 사무실에서 피고인 AO에게 AP의 자금을 사실상 자신이 운영하는 CN에 대여할 것을 지시하고, 피고인 AO는 이에 따라 AP의 자금 5,000만 원을 변제기한도 정하지 않은 채 이율 연 9%의 조건으로 CN에 대여하였다. 그러나 그 무렵 AP은 매출실적이 전혀 없고, 2006년도 당기 순손실이 1,336,164,373원이고, 2006. 12. 31. 현재 유동부채(8,047,827,886원)가 유동자산(7,002,624,799원)을 초과하는 등 재무구조가 더 악화되어 운영자금도 부족한 상황이었으므로 타인에게 자금을 대여할 형편이 아니었다. CN 역시 사실상 영업이 중단되어 적자 상태였을 뿐만 아니라 담보로 제공할 만한 자산도 없어 AP으로부터 자금을 빌려 사용하더라도 그 원리금을 변제할 능력이 전혀 없었다. 피고인들은 위와 같은 사정을 알고 있어 CN에 5,000만 원을 대여할 경우 AP에 손해가 발생하리라는 사실을 알면서도 CN으로부터 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권보전조치를 취하지 아니한 채 AP의 회사자금을 CN에 대여하기로 결정하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 CN으로 하여금 5,000만 원의 이익을 취득하게 하고 AP에 동액 상당의 손해를 가하였다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 AO는 AP의 대표이사로서, 피고인 A는 AP의 사실상 운영자로서, 피고인들은 회사의 자금 관리 및 집행을 총괄하는 업무상 임무가 있다. AP은 2007. 9. 21.경 대한생명보험 주식회사로부터 EB 복합물류센터 개발사업 관련 PF 자금 700억 원을 대출받고 자금집행기관인 주식회사 AC은행(이하 'AC은행'이라 한다)으로부터 지급보증을 받는 내용의 업무약정 및 대출약정을 각 체결하였다. 위 각 약정에 따르면, PF 대출금은 복합물류센터 사업부지 매입대금 및 초기 사업비로만 사용되어야 하고 그 목적 외의 용도로는 사용될 수 없다. 그럼에도 피고인들은 용도가 엄격히 한정되어 있는 AP의 PF 대출금을 다른 용도에 임의 사용하기로 공모하였다. 피고인 A는 2007. 11. 8.경 AP 사무실에서 피고인 AO에게 마치 EB 복합물류센터 사업 관련 비용으로 집행할 것처럼 AC은행에 자금인출을 요청하도록 하고, 피고인 AO는 이에 따라 AC은행에 자금인출을 요청한 후 AP의 계좌로 PF 대출금 12,135,180,750원을 입금 받아 업무상 보관하던 중, 그 중 105억 원을 피고인 A가 교부받아 그 무렵 개인 용도로 임의 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 AP의 회사자금 105억 원을 횡령하였다. 2013고합508 2. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 단독범행 [기초사실] 피고인 A는 서울 서초구 T 소재 U터미널 229,478평 부지에 복합물류센터를 건축하는 시행사인 W 및 주식회사 DT(이하 'DT'라고 한다)의 전 대표이사로서 위 회사들의 자금관리 및 집행, 회계 및 경리 업무 등 회사 운영 전반을 실질적으로 총괄하던 사람이다. 피고인 A는 2003. 9. 23.경 EC 주식회사(이하 'EC'라고 한다) 소유의 W 지분 40%를 인수하면서 W의 이사로 취임하여 AF 복합물류센터 개발사업에 참여하게 되었고, 2003. 9. 24.경 W의 대표이사 ED과 함께 EC 보유의 서울 서초구 EE, EF 소재 U터미널 부지 약 15,600평을 1,022억 원 상당에 매입하여 복합물류센터로 개발하는 사업을 추진하던 중 2004. 5.경에는 서울시에 건축허가신청까지 하게 되었다. 한편, 서울시 도시계획위원회가 2006. 5.경 U터미널 잔여부지인 약 14,000평까지 공동으로 개발하라는 도시계획시설 세부결정 고시를 함에 따라, 피고인 A는 DT 명의로 위 2차 부지를 매입한 다음 공동으로 개발하는 사업을 추진하여 2009. 11. 13.경 서울시로부터 건축허가를 취득하였으나, AF 복합물류센터 개발사업 과정에서 과도한 차입금 및 방만한 자금운영으로 인하여 자금경색에 시달리게 되자 AC은행을 비롯한 금융기관 채권단에서 W와 DT에 대하여 파산신청을 하기에 이르렀다. 이에 W와 DT는 회생절차개시 신청을 하였고, 2011. 1. 18.경 서울중앙지방법원에서 회생절차 개시결정을 하여 현재 회생절차가 진행 중인 상태에 있다. [구체적 범죄사실] 회사 등 단체의 재산을 관리하는 사람은 자신의 재산을 관리하는 것과 같이 신의성실의 원칙에 따라 최선을 다하여 회사 등 단체의 재산을 관리해야 할 업무상 임무가 있다. 피고인 A는 W 및 DT의 대표이사로서 위와 같이 선량한 관리자의 주의로 회사 업무를 관장하여 회사의 손실을 방지하고 이익을 추구해야 할 업무상의 임무가 있었고, 특히 W 및 DT의 회사자금을 타인에게 대여하는 경우 그 타인의 현재 재무상태, 장래 사업전망, 변제능력 등을 종합적으로 심사하고, 채권을 보전하기에 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 방법으로 향후 채권회수에 지장이 없도록 조치하여야 하며, 그 타인이 채무변제 능력이 없거나 부족하여 채권 일부라도 회수가 불가능할 것으로 예상되는 때에는 자금대여를 중단하는 등 회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 임무에 위배하여 대표이사라는 지위를 이용하여 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채 자신과 개인적 친분이 있거나 다른 사업과 이해관계가 있는 회사 등 타인에게 W 및 DT의 회사자금을 대여하는 등으로 아래와 같은 업무상배임의 범행을 저질렀다. 가. CM 대여 관련 업무상배임 범행 피고인 A는 2006. 2. 22.경 서울 서초구 DY빌딩 9층에 있는 W 사무실에서, DX상호저축은행 회장 CM에게 자금을 대여할 경우 CM의 재산상태 등에 비추어 장래에 대여금의 상환불능으로 인하여 W에 손해가 발생할 것이 예상됨에도 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, CM에게 W의 회사자금 30억 원을 대여해준 것을 비롯하여, 2006. 4. 6.경 20억 원, 2006. 5. 8. 5억 원, 2006. 8. 9.경 60억 원 등 총 4회에 걸쳐 W 회사자금 합계 115억 원을 대여해주었다. 이로써 피고인 A는 위와 같이 CM에게 115억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 W에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. EH 대여 관련 업무상배임 범행 피고인 A는 2006. 2. 27.경 W 사무실에서, EI교회 목사 EH에게 자금을 대여할 경우 EH의 재산상태 등에 비추어 장래에 대여금의 상환불능으로 인하여 W에 손해가 발생할 것이 예상됨에도 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, EH에게 1억 원을 대여한 것을 비롯하여, 2006. 3, 31.경 1억 5,000만 원, 2006. 5. 2.경 1억 5,000만 원, 2006. 7. 26.경 4,000만 원, 2006. 8. 2.경 8,000만 원 등 총 5회에 걸쳐 W 회사자금 합계 5억 2,000만 원을 대여해주었다. 이로써 피고인 A는 위와 같이 EH에게 5억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 W에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 다. DU 대여 관련 업무상배임 범행 피고인 A는 2006. 5. 16.경부터 2009. 3. 11.경까지 DU(대표자 DW)에게 아래 표 <표>생략 기재와 같이 W의 회사자금 합계 13억 5,500만 원과 DT의 회사자금 합계 364억 3,000만 원을 각 대여하였다. 한편, 피고인 A가 주주 겸 이사로 재직하고 있던 DU은 2005. 9.경 고양시 일산동구 EJ에서 'EK 상가' 개발사업을 추진하면서 산은캐피탈 주식회사(이하 '산은캐피탈'이라 한다)로부터 430억 원(A, B, C, D 대출로 구분)의 대출을 받게 되었는데, 그 중 대출금 260억 원(A 대출)에 관하여 교보증권이 지급보증 성격의 업무약정을 체결하였고, 2005. 11. 5.경 대출금 260억 원에 대한 대출만기가 도래함에도 대출금을 상환하지 못할 상황에 이르게 되자, 2005. 11. 4.경 추가약정을 체결하여 위 대출금의 만기를 연장하게 되었고 그 과정에서 V이 대출금에 연대보증하였다. 이후 2006. 5.경 또다시 대출금 260억 원에 대한 대출만기가 도래하였으나, DU은 당시 분양실적의 저조로 자금사정이 이미 악화된 상태에 있었고, 담보로 제공할 만한 자산이 전혀 없었기 때문에 추가로 외부자금을 빌릴 여력이 없었을 뿐만 아니라 기존 대출금조차 변제할 수 없는 상태에 있었으므로 W 및 DT로부터 377억 8,500만 원을 대여 받더라도 그 원리금을 상환할 능력이 없었다. 피고인 A는 위와 같은 사정을 알고 있어 DU에 377억 8,500만 원을 대여할 경우 W와 DT에 손해가 발생하리라는 정을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권보전조치를 취하지 아니한 채 DU에 자금을 대여하기로 결정하였다. 이로써 피고인 A는 DU에게 377억 8,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 W에게 13억 5,500만 원의 손해를, 피해자 DT에게 364억 3,000만 원의 손해를 각 가하였다. 라. EL 대여 관련 업무상배임 범행 피고인 A는 2004. 4. 22.경부터 2006. 6. 2.경까지 EL에게 아래 표 기재와 같이 W의 회사자금 합계 31억 5,000만 원과 DT의 회사자금 18억 1,250만 원을 각 대여하였다. <표>생략 한편, 피고인 A의 친구 EM이 운영하는 EL은 서울 서초구 IZ에서 오피스텔을 신축하여 분양하는 사업을 추진하면서 40억 원 내지 50억 원을 투자하여 사업부지를 매입하는 계약을 체결하였으나 오피스텔 분양시장 침체로 인하여 사업이 중단되고, 천안시 JA에 시행하려던 아파트 개발사업 또한 다른 시행사와의 마찰로 인하여 이를 포기한 상태에 있었으므로 W 및 DT로부터 49억 6,250만 원을 대여 받더라도 그 원리금을 상환할 능력이 없었다. 피고인 A는 위와 같은 사정을 알고 있어 EL에게 49억 6,250만 원을 대여할 경우 W와 DT에 손해가 발생하리라는 정을 알면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 보전조치를 취하지 아니한 채 EL에게 자금을 대여하기로 결정하였다. 이로써 피고인 A는 EL에게 49억 6,250만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 W에게 31억 5,000만 원의 손해를, 피해자 DT에게 18억 1,250만 원의 손해를 각 가하였다. 마. AP 대여 관련 업무상배임 범행 피고인 A는 2007. 8. 30.경 W 사무실에서, AP의 대표이사인 AO로부터 EB 복합물류센터 개발사업에 돈을 빌려달라는 부탁을 받자, AP에 자금을 대여할 경우 위 회사의 경영상황 및 재무상태에 비추어 장래 대여금의 상환불능으로 인하여 W에 손해가 발생할 것이 예상됨에도 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채, AP에게 단기대여금 명목으로 2007. 8. 30.경 5억 원, 2007. 10. 12.경 6,000만 원 등 총 2회에 걸쳐 합계 5억 6,000만 원을 대여하였다. 이로써 피고인 A는 AP에게 5억 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 W에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 2013고합18, 139 [판시 범죄사실 제1의 가. 1)항] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 EN의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 EO의 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 DW의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 1. DW에 대한 검찰 진술조서 1. AP 2009년 재무제표, ㈜DX상호저축은행 여신거래약정서, 각 이사회회의록, 각 약정서, ㈜AP의 2007년도 결산보고서, DX상호저축은행으로부터 20억 원 대출 관련 이사회 회의록, 약정서 및 대출금계산서, 약정서 등, 수사보고(20억 원 대출관련 연대보증 사실여부 등 확인), 여신거래약정서 2부, ㈜V 이사회 회의록, 여신거래약정서(V 및 A 연대보증), AP과 DU간 약정서, 대출기한 연장 신청서(A, W 연대보증), 저당권설정계약서(채무자 DU 대표이사 A) [판시 범죄사실 제1의 가. 2)항] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 EN의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 EO의 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 DW의 진술기재 1. ㈜AP 2009년 재무제표, DU 법인등기부 및 신용분석보고서, 2008년도 재무제표에 대한 감사보고, 토마토저축은행 144억 대출금 사용내역 및 증빙자료 [판시 범죄사실 제1의 가. 3)항] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 EN의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 EO의 진술기재 1. ㈜AP 2009년 재무제표, ㈜토마토저축은행 여신거래약정서, 각 이사회 입보결의서, 각 이사회 차입결의서, 대출(45억 원, 14억 원, 53억 원, 33억 원) 계좌 거래내역 및 상환계획서, 토마토저축은행 144억 대출금 사용내역 및 증빙자료, 파산채권신고서(DX, 토마토, 캠코) [판시 범죄사실 제1의 나.항] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 EN의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 DV의 진술기재 1. EO에 대한 경찰 진술조서 1. ㈜CN 법인등기부 및 신용분석보고서, ㈜AP 2009년 재무제표, ㈜AP의 2007년도 결산보고서, CN 5천만 원 대여금 내역 [판시 범죄사실 제1의 다.항] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 EN의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 EO의 진술기재 1. ㈜AP 2009년 재무제표, 2008년도 재무제표에 대한 감사보고, 대출금 700억 사용내역 및 증빙자료(105억 사용내역 및 회수내역), A 제출자료(105억 사용내역), 파산채권신고서(DX, 토마토, 캠코), FB 물류창고 개발사업 업무약정서, 금 칠백억 원 대출약정서 2013고합508 [판시 범죄사실 제2의 가.항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제8회 공판조서 중 증인 EP의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. 개시전 조사보고서, 회생절차 결정문, W, DT 횡령 및 부당대여금 회계자료 내역, 조사위원 안진회계법인 작성 W, DT 대여금 관련 회계자료, 업무상 배임내역서 등 자료, 업체별 법인등기부등본, W 외부감사보고서, DT 외부감사보고서 [판시 범죄사실 제2의 나. 항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제8회 공판조서 중 증인 EP의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. 개시전 조사보고서, 회생절차 결정문, W, DT 횡령 및 부당대여금 회계자료 내역, 조사위원 안진회계법인 작성 W, DT 대여금 관련 회계자료, 업무상 배임내역서 등 자료, 업체별 법인등기부등본, W 외부감사보고서, DT 외부감사보고서, 금전소비대차계약서 및 EI교회 대여금 현황, 배당표(EH경매사건), 등기부등본(EH 관련) [판시 범죄사실 제2의 다.항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 DW의 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 EP의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. 개시전 조사보고서, 회생절차 결정문, W, DT 횡령 및 부당대여금 회계자료 내역, 조사위원 안진회계법인 작성 W, DT 대여금 관련 회계자료, 업무상 배임내역서 등 자료, 업체별 법인등기부등본, W 외부감사보고서, DT 외부감사보고서, 신용조사보고서, 일산 EK상가 히스토리 요약, 업무약정서(DU), 추가약정서, 업무약정서에 대한 변경계약서, 확약서(증거목록 순번 74번), 각 금전소비대차계약서(DU), 대출약정서에 대한 변경계약서, 각 확약서(증거목록 순번 77번), 금융조건 변경약정서 및 확약서(DU), 업무약정서 및 대출약정에 대한 변경계약서 및 확약서, 각 금전소비대차계약서(DU), DU 감사보고서 [판시 범죄사실 제2의 라.항] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 제8회 공판조서 중 증인 EP의 진술기재, 제10회 공판조서 중 증인 EM의 진술기재 1. 개시전 조사보고서, 회생절차 결정문, W, DT 횡령 및 부당대여금 회계자료 내역, 조사위원 안진회계법인 작성 W, DT 대여금 관련 회계자료, 업무상 배임내역서 등 자료, 업체별 법인등기부등본, W 외부감사보고서, DT 외부감사보고서, 신용조사보고서, 각 금전소비대차계약서(EL), 금전소비대차계약서(EL) [판시 범죄사실 제2의 마.항] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제8회 공판조서 중 증인 EP의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 일부 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 개시전 조사보고서, 회생절차 결정문, W, DT 횡령 및 부당대여금 회계자료 내역, 조사위원 안진회계법인 작성 W, DT 대여금 관련 회계자료, 업무상 배임내역서 등 자료, 업체별 법인등기부등본, W 외부감사보고서, DT 외부감사보고서, 신용조사보고서, AP 감사보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 AO : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률'이라고 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[판시 제1의 가. 1)항 및 2)항 기재 각 업무상배임의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문에 의한다], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1의 가. 3)항 기재 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1의 나.항 기재 업무상배임의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 다.항 기재 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 나. 피고인 A : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1의 가. 1)항 및 2)항 기재 각 업무상배임의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 구 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1의 가. 3)항 기재 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1의 나.항 기재 업무상배임의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 다. 항 기재 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구형법 제42조 본문에 의한다), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 제2의 가.항 기재 업무상배임 및 제2의 다.항 기재 중 피해자 DT에 대한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 제2의 나.항, 제2의 다.항 기재 중 피해자 W에 대한, 제2의 라.항 및 마.항 기재 각 업무상배임의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 AO에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 A에 대한 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중, 피고인 A에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 다.항 중 피해자 DT에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 AO : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 2013고합18, 139 1. 주장의 요지 피고인들은 AP의 DU에 대한 자금대여에 관하여 공모한 바 없다. 즉, DU 운영자 DW이 자금대여를 요청하자 AP의 대표인 피고인 AO는 독자적으로 판단하여 DU에 20억 원을 대여한 것이고, 피고인 A의 지시나 부탁에 따라 자금을 대여한 것이 아니다. 2. 판단 가. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정과, 피고인들 및 DW의 관계, 대여 경위 및 과정 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A의 지시로 피고인 AO가 업무상 임무에 위배하여 DU에 금원을 대여하였고, 이로써 피고인들이 공모하여 업무상배임 범행에 공동정범으로 가담하였다고 볼 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A는 DU의 대표이사 DW과 대학 선후배 관계이고, DU의 20억 원 차용당시 DU의 지분 20%를 소유하고 있었으며, 피고인 AO와 형제지간이다. 반면, 피고인 AO는 DW과 서로 잘 알지 못하는 사이이다. 한편, DW은 피고인 A에게 사업상 필요한 내용이나 재정상황 등을 보고하고, 피고인 A의 지시를 받는 등으로 DU을 운영하였다(수사기록 472, 477쪽). 피고인 A의 AF 복합물류센터 사업 추진과정 중에 AC은행의 요구로 DU이 EK 상가 사업을 추진하게 된 것으로, 피고인 A가 DU의 EK 상가 인수 결정과정에 관여하였다. 피고인 A는 2003. 12. 30.경부터 V의 대표이사로 재직하면서, 서울 강남구 EE 등에서 복합물류센터 개발사업을 추진하고 있었고, 당시 AC은행이 위 사업의 PF 대주단의 주간사의 위치에 있었다. 한편, AC은행은 고양시 일산동구 EJ 소재 EK 상가 사업에 PF 대출을 실행한 바 있는데, 그 시행사가 부도 나 사업이 제대로 진행되지 않자, AC은행으로서는 PF 대출을 한 상태이기 때문에 다른 시행사를 통하여 그 사업을 계속 추진하도록 해야만 하는 상황이었다(수사기록 1189쪽). 피고인 A는 2004년경 AC은행으로부터 부실자산이었던 EK 상가를 인수하여 정리해 달라는 요청을 받고(수사기록 638쪽), DU의 대표이사인 DW으로 하여금 EK 상가 개발사업을 진행하도록 하였다. AP이 DX상호저축은행으로부터 20억 원을 대출받아 그 금원을 DU이 사용하도록 한 데에는 피고인 A의 직접적인 지시가 있었던 것으로 보인다. DW은 2006. 1.경 AP의 대표이사 피고인 AO에게 돈을 빌려달라고 부탁한 적이 있으나, "제가 A에게 AP 명의로 대출받아 달라고 부탁하지는 않은 것 같습니다. DX상호저축은행으로부터 대출을 거절당한 것을 얘기한 것 같은데… 자금을 빌려달라고 했지, AP이 DX상호저축은행으로부터 대출받게 된 것은 AO 사장님의 전화를 받고 알게 되었습니다. 제가 그 방법을 추진했던 것은 아닙니다"고 진술하였다(수사기록 890쪽). DW은 AP이 DX상호저축은행으로부터 대출받은 금원을 DU에게 대여하게 된 경위에 관하여 잘 알지 못하였다. 한편, 피고인 A는 '동생인 피고인 AO에게 DW을 도와달라고 부탁한 적은 있지만, 구체적으로 금액을 특정하거나 DX상호저축은행으로부터 20억 원을 대출받아 빌려주라고 한 사실은 없다'는 취지로 진술하였다(수사기록 제605쪽). 그러나 피고인 AO는 수사기관에서 "형(A)이 저에게 'DW 사장이 DX상호저축은행으로부터 20억 원을 대출받으려고 하는데 제 회사 명의로 대출을 받아 DU에서 사용하게 해주었으면 좋겠다'고 해서 그렇게 대여해 준 것이다"라고 진술하였고(수사기록 860쪽), 피고인 AO가 친형인 피고인 A에게 불리한 허위의 진술을 할 만한 동기나 사정을 찾을 수 없는 점에 비추어, 피고인 AO의 위 진술은 신빙성이 매우 높다. 피고인 AO가 잘 알지도 못하는 DW을 위하여 AP의 명의로 대출을 받아 DU에 대여하면서 아무런 인적·물적 담보를 제공받지 않은 것은 쉽게 납득하기 어렵다. DW 도 수사기관에서 '피고인 A는 제가 DU의 재정상황 등 세부적인 내용들을 보고했기 때문에 알고 있었고, 20억 원의 차용은 피고인 A의 영향력이나 힘이 있었기 때문에 가능한 일이었던 것으로 생각한다'고 진술하였다(수사기록 477쪽). 또한 AP이 DX상호저축은행으로부터 20억 원을 차용하는 과정에도 피고인 A가 깊숙이 개입한 정황이 나타난다. AP이 DX상호저축은행으로부터 20억 원을 대출받았는데, 위 대출과 관련하여, 2006. 1. 6.자 V의 "대표이사 개인보증 및 회사보증"을 위한 이사회회의록이 존재하고(수사기록 234, 915쪽), AP이 DX상호저축은행으로부터 20억 원을 차용한다는 내용의 여신거래약정서의 연대보증인란에 "V", "A"가 각 기재되어 있으며, 날인까지 되어 있는 문건이 존재한다)(수사기록 907쪽). 이는 피고인 A가 위 대출과정에도 깊이 관여하였음을 추측하게 하는 징표의 하나이다. 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 2013고합508 1. CM 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 주장의 요지 피고인 A는 DX상호저축은행의 대주주인 CM에게 충분한 변제능력이 있다고 믿었고, 향후 사업추진 과정 중에 W가 DX상호저축은행으로부터 추가 대출을 받기 위해서는 CM의 도움이 필요하다는 경영상 판단하에 이사회 결의를 거쳐 CM에게 금원을 대여한 것이다. 이후 사정변경에 의하여 채권회수에 어려움이 생겼다고 하더라도 위 대여행위가 업무상배임에 해당된다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하면서 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여하거나 지급보증할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는 것이고, 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들과, 피고인 A의 CM에 대한 자금대여 경위, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등에 관련 법리를 비추어 보면, 피고인 A의 CM에 대한 대여 행위는 CM이 이익을 취득하고 W에게 손해를 가한다는 인식하에 한 의도적인 행위로서, 피고인 A에게 배임죄의 고의가 인정되고, 일부 W를 위한 측면이 있다 하더라도 CM에 대한 대여행위는 합리적인 경영판단이라고 할 수 없다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. W는 2005. 12. 31.자로 종료되는 회계연도에 순손실이 700억 900만 원이 발생하였고, 대차대조표상 회사의 유동부채가 유동자산보다 2,559억 1,700만 원이 더 많으며, 회사의 총부채가 총자산보다 1,423억 8,700만 원이 더 많은 상황이었다. 피고인 A는, CM이 저축은행을 경영해서 남는 것이 없다고 하면서 다른 사업을 한번 해보고 싶으니 자금을 좀 빌려달라고 부탁하자, 형식적으로만 이사회결의서를 작성한 후 AF 복합물류센터 사업 자금을 조달하기 위해 이용하던 주식회사 EQ에게 금원을 대여하는 것처럼 회계처리하여, CM에게 합계 115억 원을 대여하였다. 이후 피고인 A는 장래 대여금 회수를 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였고, CM에게 이자 지급 및 원금 변제 등을 독촉하지도 아니하였으며, CM에게서 대여금원을 전혀 회수하지 못하였다. CM이 당시 DX상호저축은행의 지분 92% 상당을 소유하고 있었다고 하더라도, CM이 개인적으로 115억 원을 차용하는 상황이었으므로, 피고인 A는 CM의 주식에 대하여 질권을 설정하는 등의 방법으로 담보를 확보할 수 있었음에도 그와 같은 조치를 취하지 아니하였다. W 및 DT가 당시 AF 복합물류센터 사업을 추진하고 있어, 자금이 급하게 필요한 경우를 대비하여 DX상호저축은행으로부터 추가 대출을 받기 위해서는 CM의 도움이 필요하였으므로 DX상호저축은행의 대주주인 CM에게 무담보로 금원을 대여하게 된 것이고, 이는 W의 위 사업을 위한 것이었다고 하더라도, 당시 W의 재정상황 등에 비추어 CM 개인에게 115억 원의 거액을 아무런 담보 없이 대여한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 반면에, DX상호저축은행이 2010. 3. 17.자 기준으로 W 등 관계사들에게 대여한 원금 합계액은 약 142억 원에 불과하다(수사기록 1870쪽). 한편, 피고인 A는 'CM이 다른 사업을 통해 변제하거나 최악의 경우 저축은행까지 넘겨주겠다고 하였고, 그러한 내용의 확인서를 작성한 적이 있다'고 진술하였고(수사기록 2357쪽), CM도 이 법정에서 피고인 A에게 DX상호저축은행의 지분을 양도하겠다는 취지의 확인서를 교부하였다고 진술하여, 피고인 A의 진술과 부합한다. 그러나 확인서의 존재 및 그 내용이 확인되지 않을 뿐만 아니라, 당시 CM이 피고인 A에게 그와 같은 내용의 확인서를 작성하여 교부하였다고 하더라도, CM의 진술에 의하면 그가 피고인 A 개인에게 확인서를 교부한 것에 불과하여 피해자 W를 위하여 제공된 담보라고 보기 어려운 측면이 있다. 2. EH 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 주장의 요지 피고인 A는 EH(목사)이 추진하는 EI교회 소유의 서울 송파구 ER 소재 교회부지(약 1,500평)에 교회 복지시설 겸 요양시설 사업을 인수하기로 하고, 경영상 판단에 따라 투자하였고, 가사 사업이 중단되어 손실이 생겼다고 하더라도 위험을 감수하여야 하는 투자의 속성에 비추어, 이를 임무위배 행위로 처벌할 수는 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정과, EH에 대한 자금대여 경위, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A는 합리적인 근거 없이 막연히 EH의 복지시설 사업을 인수할 수 있을 것으로 기대하면서, EH에게 금원을 대여하였는바, 피고인 A는 적어도 미필적으로는 임무위배의 인식과, EH이 이익을 취득하고 W에게 손해를 가한다는 인식도 있었다고 볼 수 있다. 따라서 EH에 대한 대여 행위는 EH에게 이익을 얻게 하고 W에는 손해를 가하는 행위로서 W에 대한 배임행위가 되고, 그것이 객관적이고 합리적인 근거와 적법한 절차에 따라 이루어진 경영상의 판단에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. W는 2005. 12. 31.경 부채가 자산을 초과하고 있고, 당기순손실이 약 700억 원이었으며, 당시 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러 일으킬만한 중요한 불확실성이 존재하는 상황이었다. 피고인 A는, 자신이 평소 도움을 받던 모 변호사로부터 EH에게 금원을 대여해줄 것을 요청받자, 그 변호사만을 믿은 채 직접적인 친분관계가 없는 EH에게 위 금원을 대여하였다. 피고인 A는 교회에 한번 찾아가 본 것이 전부일 뿐, EH이 추진하는 사업의 성공가능성 등에 관하여 면밀히 조사하거나 사업이 실패했을 경우 대여금 회수 방안에 관하여 대책을 강구하지 아니하였다. 게다가 피고인 A는 EH으로부터 금전소비대차계약서상 약정이자 연 9%를 지급받은 적이 없고, EH에게 이자의 지급 또는 대여원금의 변제를 독촉하지 아니하였으며, 2007. 6.경에야 대여금의 반환을 요청한 것으로 보인다. 피고인 A는 위와 같이 대여원리금을 회수하지 못한 상황에서도 EH과 사이에 '송파구 ER 교회부지 내 요양시설 프로젝트'에 대한 인허가 후 사업 양수 등에 관한 어떠한 약정을 체결하거나 그와 같은 시도를 한 바 없다. 3. DU 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 주장의 요지 1) W 및 DT는 2006. 5.경 DU과 사이에 분양대행 용역계약을 체결하였고, DT가 2006. 5. 16. DU에게 지급한 320억 원은 위 용역계약에 따라 선급금으로 지급한 것이지, 대여한 것이 아니다. 2) 또 DU에게, W가 13억 5,500만 원을, DT가 44억 3,000만 원을 운영비 지원 명목으로 대여하였는데, 이는 경영상 판단에 의한 것이다. 나. 관련 법리 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 다. 판단 1) DT가 DU에게 지급한 320억 원의 법적성격 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정에 비추어 볼 때, DT가 DU에게 지급한 320억 원은 분양대행 용역계약에 따른 선급금으로 지급한 것으로 보기 어렵고, DU의 산은캐피탈에 대한 대출금 상환을 위하여 대여해준 것으로 판단된다. DU은 2006. 5. 1. DT(대표이사 EG)와 사이에 '영화관, 판매시설의 분양대행업무를 하고, 분양금액의 10%를 수수료로 지급받되, 계약 체결시 사전마케팅지원금으로 300억 원을 지급받기로 하는' 내용의 분양대행 용역계약서를 작성하였다. 이후 DU은 2006. 5. 8.경 DT 및 W(또는 V)와 사이에 'AF 복합물류센터 건물 "백화점/할인점"에 관하여 분양대행을 하고, 분양금액의 15%를 수수료로 지급받되, 용역계약 체결시 사전마케팅지원금 320억 원을 지급받기로 하는’ 내용의 분양대행 변경용역계약서를 작성하였다. 위와 같은 분양대행 용역계약의 체결 경위에 관하여, 피고인 A는 수사기관에서 'DU이 산은캐피탈에 변제하여야 할 260억 원 때문에 DU과 분양대행계약을 체결하였고, 당시 상황에서 분양대행계약이 꼭 필요한 시점이 아니었음에도 AC은행에서 대출금을 정리해달라는 요구에 DU과 분양대행계약을 체결하였다'고 진술하였다(수사기록 2368~9쪽). 이후 W 및 DT는 2007. 8. 2. ES 주식회사와 사이에 AF 물류센터 건물에 관하여 백화점 및 할인점 영업을 위한 임대차계약을 체결하고, 아울러 ES 주식회사에게 위 건물의 사용승인을 받는 시점 등에 위 건물을 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 피고인 A는 'DU이 분양대행 용역계약에 따라 ES 주식회사와 W 및 DT 사이의 매매계약 등을 성사시켰고, 그에 대한 용역대금으로 320억 원을 선지급하였다'고 진술하였다(수사기록 2365쪽). 그러나 DU의 대표이사 DW은 'ES 주식회사와의 임대차 및 매매 계약은 W 및 DT에서 자체적으로 추진하여 성사시킨 것이고, DU이 AF 물류센터 사업의 분양업무를 수행한 것은 없다'고 진술하였고(수사기록 2199~2200쪽), 그 밖에 DU이 분양업무를 수행하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없어, 피고인 A의 위 진술을 그대로 받아들이기 어렵다. 게다가, DT는 2006. 5. 16. DU에게 320억 원을 이율 연 10%, 변제기 2007. 5. 15.로 정하여 대여하고, DT와 DU은 위 금원에 대하여 "대여금(또는 차용금)"으로 회계처리하였다. 이에 대하여 피고인 A는 'DT가 당시 용역대금에 부과될 세금을 납부할 여력이 되지 아니하여 나중에 실거래로 정리하기로 하고 회계상 '대여금'으로 처리하였다'고 진술하였고, DW도 수사기관 및 이 법정에서 피고인 A의 진술에 부합하는 진술을 하였다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, W 및 DT와 DU 사이에 작성된 분양대행 용역계약서는 W 및 DT가 DU에게 금원을 지급하기 위한 명목으로 만든 형식적 서류로서, 그 실질은 DU에게 금원을 대여한 것으로 봄이 상당하고, 이에 반하는 피고인 A 및 DW의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. DU은 당시 추진하고 있던 EK 상가 사업이 원만히 진행되지 아니하여 재정적 어려움을 겪고 있었고, 위 상가의 분양에도 고전을 면치 못하고 있었으며, 또 DU이 AF 복합물류센터와 같은 대형 프로젝트에 분양대행을 수행할 만한 능력이 있었다고 볼 만한 자료도 없고, 실제로 분양대행 용역계약에 따른 분양업무를 수행한 것도 거의 없다. 오히려 W 및 DT는 DU과 체결한 분양대행 용역계약이 있었음에도 직접 AF 복합물류센터 건물의 분양업무를 수행한 것으로 보인다. W 및 DT가 DU에게 용역대금 명목으로 금원을 대여하기 위하여 분양대행 용역계약서를 작성하고, ES 주식회사에게 AF 복합물류센터 건물을 분양한 이후 소급하여 위 분양대행 변경 용역계약서를 작성한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다. 즉, DU이 DT와 2006. 5. 1.자 분양대행 용역계약을 체결하였는데, 이는 당초 V의 경우 DU의 산은캐피탈에 대한 대출금에 연대보증 등으로 관여되어 있었기 때문인 것으로 보이고, 이후 DT의 회사자금에서 320억 원이 DU에게 지급되었다. 게다가 분양대행 용역계약서는 DU이 산은캐피탈에 대한 260억 원의 대출금 채무를 상환하여 할 시점에 근접하여 작성되었고, DT로부터 받은 320억 원 중 260억 원이 실제로 위 대출금 변제에 사용되었다. 또 2006. 5. 8.자 분양대행 변경용역계약서의 경우 "V"당사자인 계약서(수사기록 2219쪽)와 "W"가 당사자인 계약서(수사기록 1648쪽)가 모두 존재하고 있는데, 특히 후자의 계약서는 그 작성일자가 'V에서 W로 상호가 변경된 시점(2006. 11. 8.)'과 대비하여 오히려 그 이전의 시점이다. 변경용역계약서상의 "백화점/할인점"에 대한 분양면적이 "37,000평"으로 ES 주식회사와 체결한 임대목적물의 면적과 정확히 일치하고, 수수료를 "분양대금의 15%"로 정한 것도 320억 원을 용역대금 명목으로 만들기 위한 것으로 보인다. 또 분양대행 용역계약서에 기재된 '사전마케팅지원금'은 DT가 DU에게 대여한 금액과 정확히 일치하고, DT 및 DU은 위 금원을 "대여금(또는 차용금)"으로 회계처리하였다. 2) 경영상 판단인지 여부 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정과, DU의 EK 사업 추진 경위, DU의 사업 성공가능성, W 및 DT의 DU에 대한 자금 대여 경위, 각 회사의 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A는 DU의 EK 상가 사업에 손실발생의 개연성이 높고, DU이 채무 변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여할 경우 W 및 DT에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알고 있었음에도, 상당하고도 합리적인 채권회수조치 없이 만연히 금원을 대여하였고, EK 상가 사업 인수 및 DU과의 분양대행 용역계약이 일부 AF 복합물류센터 사업을 위한 측면이 있다고 하더라도, DU에 대한 대여 행위에 있어 W나 DT의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고, DU에게 이익을 얻게 하고, W 및 DT에는 손해를 가한다는 의사가 주된 것으로써, 피고인 A에게 배임의 고의가 인정된다. 따라서 피고인 A의 대여행위는 W 및 DT에 대한 배임행위가 되고, 그것이 객관적이고 합리적인 근거와 적법한 절차에 따라 이루어진 경영상의 판단에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. W는 2003. 12.경부터 AF 복합물류센터 개발사업을 진행하고 있었는데, 위 사업의 PF 업무를 주선하고 있던 AC은행으로부터 '시행사의 부도로 사업이 중단된 고양시 일산동구 EJ 소재 EK 상가 사업을 인수해 달라'는 요청을 받게 되었다. 그러나 W에서 EK 상가 사업을 검토한 결과 적지 않은 손실과 사업 종료시까지 많은 어려운 문제가 있을 것으로 판단하였고, 그 무렵 다른 시행사들도 위와 같은 판단하에 AC은행의 요청을 거절하고 있는 상황이었다. 그럼에도 W는 EK 상가 사업에 관하여 손실을 감수하고라도 인수에 협조하기로 결정하고, 2004. 7. 5. DU 명의로 EK 상가 사업을 인수하게 되었다(수사기록 331, 1350~1쪽). DU은 EK 상가 사업 인수 후 전 사업주의 사업방해 및 각종 소송 등으로 인하여 2005. 11.경이 되어서야 상가 분양 등을 진행하게 되었으나, 오랜 기간 동안 법적 분쟁, 시장에서의 불신감 등으로 인하여 임대업체 유치와 분양(매각)에 어려움을 겪고 있었고, 추가적으로 발생하는 금융이자와 필요경비 등을 위하여 차입을 할 수 밖에 없는 상황에 있었다. 또 DU은 2006년경 EK 상가 부지 및 건물에 대하여는 금융기관에 신탁되어 있는 등 담보로 제공할 만한 자산이 전혀 없었고, 산은캐피탈에 대한 대출금 채무 430억 원도 자력으로는 변제할 수 없는 상황이었다. 한편, W는 2006년경부터 총부채가 총자산보다 약 2,000억 원 이상 더 많은 상황이 지속되고 있었고, 2006. 1.경 설립된 DT도 2006년경부터 총부채가 총자산을 초과하는 상태로 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문이 있는 상태였다. 피고인 A는 DU의 사업에 관하여 손실의 발생을 예상하였고, W 및 DT가 금원을 대여하더라도 회수하기 어렵다는 점을 잘 알고 있었다. 피고인 A는 수사기관에서 'AC은행에서 내부적인 관리문제상 필요하다고 하여 W 및 DT가 DU을 도와주는 것이 주 목적이었기 때문에 어쩔 수 없이 지속적으로 대여를 한 것이고, W 및 DT가 AF 사업을 위해서 AC은행 PF 대출을 쓰고 있다 보니 막대한 손실을 감수해가면서 어쩔 수 없이 대여할 수밖에 없었다'고 진술하였다(수사기록 1183쪽). 또 가사 DT가 DU에게 지급한 320억 원이 용역대금이라고 하더라도, 당시 AF 복합물류센터 사업에 관하여 관할 행정청의 건축허가나 사업인가가 나지 아니한 상태이어서, 분양대행 용역계약의 체결이 시급한 상황도 아니었던 점 등에 비추어 보면, 분양대행 용역계약을 통한 '본인의 이익을 위한다는 의사'는 부수적이었던 것으로 보인다. 4. AP 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 주장의 요지 W의 대표이사인 피고인 A는, AP이 2007년경부터 추진하는 EB 복합물류센터 개발사업의 성공가능성이 높고 개발사업의 수익금으로 대여금을 충분히 상환할 수 있었다는 경영상 판단에 따라, 이사회 결의를 거쳐 AP에게 금원을 대여하였고, 이후 대여금 중 상당액을 회수하였으므로, 위 대여 행위를 배임행위라고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기서 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정과, 자금 대여 경위, W 및 AP이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등을 종합하여 볼 때, W의 대표이사 피고인 A는 AP이 추진하는 사업의 성공가능성 및 손실발생의 개연성 등에 관하여 신중한 검토 없이, 동생인 AO가 대표자로 있는 AP의 EB 복합물류센터 사업을 지원하고자 금원을 대여하게 되었고, AP에게 금원을 대여하면서 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니하였다. 따라서 AP에 대한 위 대여행위는 AP에게 이익을 얻게 하고, W에는 손해를 가하는 행위로서 W에 대한 배임행위가 되고, 그것이 객관적이고 합리적인 근거와 적법한 절차에 따라 이루어진 경영상의 판단에 해당한다고 볼 수도 없다. 또 이후 W가 AP으로부터 대여금 중 일부 금원을 회수하였다고 하더라도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. W는 총부채가 총자산보다 2006년경 약 2,020억 원을, 2007년경 약 2,580억 원을 초과하는 상태였다. 한편, AP은 2007. 12. 31. 기준 총부채가 총자산보다 약 63억 원 상당이 더 많은 상태였고, AC은행이 신탁관리를 하고 있는 EB 복합물류센터 부지 외에는 별다른 자산이 없었다. AP의 대표이사인 AO 및 AP은 EB 복합물류센터 사업 이전에 개발사업을 추진한 경험이 없었다. 또 EB 복합물류센터 사업에 관하여 금융기관의 PF 대출을 받은 상태라고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 사업의 성공가능성이 높다고 단정할 수 없다. 설령 EB 복합물류센터 사업이 성공할 가능성이 있었다고 하더라도, AP의 시행사업 경험, 시행 자체의 위험성 등에 비추어, 피고인 A는 W의 대표이사로서 마땅히 객관적으로 위 사업의 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등에 관하여 충분히 검토하고 신중하게 판단하였어야 한다. 그러나 피고인 A는, 동생인 AO가 EB 복합물류센터 개발사업을 추진하면서 토지 계약금과 초기 운영자금이 부족하다고 하자, 위 개발사업에 관한 합리적인 검토 없이, 적자 상태에 있던 W의 자금을 AP에게 대여해 주었다. 피고인 A는 수사기관에서 "물류사업이라 장기적으로 원리금을 회수할 사항이기 때문에 제가 따로 검토한 적은 없었고, 당시에는 물류사업과 관련하여 문제가 되는 경우는 거의 없었습니다"라고 진술하였다(수사기록 2380쪽). 피고인 A는 채권회수를 위하여 충분한 담보를 제공받는 등의 조치를 취하지 아니하고, W의 이익보다는 동생에게 도움을 줄 의도로 AP에게 금원을 대여하였다. 피고인 A는 "대여한 금액이 크지는 않았고, 동생이 운영하던 법인이었기 때문에 믿고 담보 같은 것은 확보하지 않고 대여해주었습니다"라고 진술하였다(수사기록 2381쪽). 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 AO : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 나. 피고인 A : 징역 5년 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 AO [권고형의 범위] 횡령·배임범죄, 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만), 감경영역(2년 6월 ~ 5년) [특별감경인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 나. 피고인 A [권고형의 범위] 횡령·배임범죄, 제5유형(300억 원 이상), 감경영역(4년 ~ 7년) [특별감경인자] 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우 3. 선고형의 결정 피고인들은 피해자 AP의 이익을 위하여 합리적인 판단 하에 회사를 경영하여야 함에도 AP이 사업부지를 담보로 금융기관으로부터 대출받은 금원 또는 용도가 정해진 PF 대출금을 상당하고 합리적인 채권회수조치 없이 만연히 피고인 A나 피고인 A와 관련된 회사에게 대여하거나 임의로 사용하였다. 또 피고인 A는 피해자 W, DT가 적자 상태이고, 금원 차용인들에게 변제능력이 없다는 점을 알면서도 채권회수를 위한 별다른 조치 없이 W 및 DT의 자금을 대여해 주었다. 이 사건 각 범행은 피고인들의 관계, 피해액의 규모(피고인 AO의 경우 합계 약 238억 원, 피고인 A의 경우 합계 약 809억 원) 등에 비추어 그 죄책이 매우 무겁다. 또 피해자 AP은 파산하였고, 피해자 DT, W는 현재 회생절차가 진행 중이다. 피해자 회사들이 변제 등으로 회수한 채권은 전체 피해액의 일부에 불과하고, 이 사건 각 범행으로 인한 피해액의 규모가 매우 큼에도 피고인들이 피해를 회복시킨 것은 거의 없다. 특히 피고인 A는 이 사건 각 범행을 주도하였다. 위와 같은 정상에 비추어 피고인들에게 그 죄책에 상응하는 처벌을 함이 마땅하다. 다만, 피고인들이 상당 부분 자신의 잘못을 인정하면서 반성하고 있다. 피고인들이 피해액을 개인적인 이익을 위하여 사용한 것으로 보이지 않는다. 피고인 AO는 형인 피고인 A의 지시에 따라 수동적으로 범행에 가담하였다. 피고인 A는 이종 범죄로 인한 벌금형 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 AO는 초범이다. 또 피고인 AO는 강직성 척추염 등을 앓고 있고, 이로 인하여 목이나 허리를 숙이기 힘든 상태로 일상생활에서의 활동에 심한 제약이 있으며, 폐 섬유화증, 대동맥판막기능부전, 눈의 포도막염 등 주요 장기의 합병증을 동반할 가능성도 있어 지속적인 물리치료, 약물투여 등이 필요하다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 2013고합508 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 2007. 12. 10.경 W 사무실에서, CN에 자금을 대여할 경우 위 회사의 경영상황 및 재무상태에 비추어 장래 대여금의 상환불능으로 인하여 DT에 손해가 발생할 것이 예상됨에도 아무런 담보 및 손해보전 방안을 확보하지 아니한 채 CN에게 단기대여금 명목으로 18억 원, 2007. 12. 11.경 5,000만 원 등 총 2회에 걸쳐 DT 회사자금 합계 18억 5,000만 원을 대여하였다. 한편, 피고인 A가 공동대표이사로서 실제 경영하던 CN은 부채가 자산을 초과하는 등 재무구조 악화로 담보로 제공할 만한 자산이 없었으므로 DT로부터 18억 5,000만 원을 대여 받더라도 그 원리금을 상환할 능력이 없었다. 이로써 피고인 A는 위와 같이 CN에게 18억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 DT에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, CN이 2007년경 적자 상태였을 뿐만 아니라 담보로 제공할 만한 자산이 없는 상태였던 사실을 인정할 수 있다. 나. 그러나 위 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정과, DT와 CN의 관계, 당시 AF 복합물류센터 사업의 진행상황, 대여금의 액수 등을 종합하여 볼 때, 비록 CN이 차용 당시 적자 상태에 별다른 자산이 없었으나, DT의 지주회사인 CN은 DT의 AF 복합물류센터 사업이 원활하게 진행될 경우 DT의 주주로서 이익배당을 받은 지위에 있었고, 위 사업을 추진하고 있던 DT로서는 배당될 이익으로 CN에 대한 채권을 변제받을 수 있었다. 결국 피고인 A의 위 대여 행위를 CN이 재산상 이익을 취득한다는 인식과 DT에게 손해를 가한다는 인식 하에 이루어진 행위라고 인정하기 어려워, 피고인 A에게 이 부분 공소사실 관련 배임의 고의가 있다고 볼 수 없고, DT에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 그 책임을 물을 수 없다. DT, W는 AF 복합물류센터 사업의 공동시행사이고, DT는 W의 지분 30%를, CN은 DT의 지분 90%를 각 소유하고 있으며, 피고인 A는 W의 대표이사이자 DT 및 CN의 실질적인 운영자이다. CN은 DT의 지주회사로서, AF 복합물류센터 사업을 총괄하면서 DT와 W의 업무를 지원하는 역할을 하였고, W 및 DT와 AF 복합물류센터 사업의 성공을 위하여 상호 의존·협력하는 관계에 있었다. 대여 당시 DT 및 W의 AF 복합물류센터 사업이 당초 예상보다 지체되기는 하였으나 비교적 원만하게 진행되고 있었고, 위 사업이 성공적으로 진행되어 이익이 발생할 경우, CN도 DT의 주주로서 이익배당을 받게 될 지위에 있었다. AF 복합물류센터 사업을 추진하고 있던 DT로서는 당시 CN이 별다른 자산이 없어도, 사업 완료 후 CN의 배당이익과 상계하는 등으로 채권을 회수할 수 있었으므로, DT의 운영자인 피고인 A는 CN에게 금원을 대여하면서 DT에게 손해를 가한다는 인식을 하지 못하였을 가능성이 높다. DT는 CN에 대한 대여와 관련하여 이사회 결의를 거쳤고, 다른 회사 등에 대한 대여금액과 비교하여 CN에 대한 위 대여금은 그 액수가 상대적으로 적은 편에 해당한다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.