대구지방법원-2019고합485

범 죄 사 실 2019고합485 피고인은 2018. 5. 29.경 서울 서초구 B빌딩 C호에 있는 D법률사무소에서 피해자 E에게 “경북 영천시 F 외 13필지 토지 24,816㎡(이하 ‘이 사건 G 14필지 토지’)와 영천시 H 외 8필지 토지 4,942㎡(이하 ‘이 사건 I 9필지 토지’) 및 그 지상 건물을 내가 운영하는 주식회사 J 명의로 매입하고 계약금, 중도금을 지급하였는데 잔금 5억 원만 더 지급하면 명의를 이전 받을 수가 있다. 위 토지와 건물은 금융기관 채무에 대한 근저당권이 설정되어 있지만 아직 담보력이 충분히 남아 있으니 8억 원을 빌려주면 잔금과 등기 비용, 취득세 등으로 사용하고 명의를 이전받는 즉시 위 토지와 건물에 근저당권을 설정해 주고, 나에게 처분권이 있는 영천시 K 외 5필지의 토지에 대해서도 담보를 설정해 주고, 월 2%의 이자를 주고 원금은 늦어도 2019. 5. 31.까지 변제하겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 ‘이 사건 G 14필지 토지’의 매입을 시도한 적이 있으나 잔금을 지급하지 않는 등으로 이미 사실상 그 매입을 포기하여 명의 이전을 받을 가능성이 없었고, ‘이 사건 I 9필지 토지’ 및 그 지상 건물을 매입하더라도 기존의 근저당권부 채무를 승계하며 매입하는 것이므로 채무승계에 관한 근저당권자의 동의를 얻지 못하는 한 그 명의를 이전받기가 어려워 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이 사건 G 14필지 토지와 이 사건 I 9필지 토지에 약속대로 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력이 없었고, 빌린 돈도 이 사건 G 14필지 토지와 이 사건 I 9필지 토지의 잔금 지급 등 매입비용으로만 사용할 것이 아니라 그 절반 이상을 기존 채무의 변제 등에 사용할 생각이었으며, 추가로 담보를 설정해 주기로 한 영천시 K 외 5필지 토지는 기존에 설정된 담보권으로 인하여 담보가치가 거의 남아 있지 않은 상황에서 은행권 대출 및 개인 채무가 17억 원 상당에 이르러 매월 지급해야 하는 이자가 1,500만 원에 육박하여 이를 정상적으로 납부할 소득이 있는 것도 아니어서 피해자로부터 빌린 돈을 제대로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 6. 1.경 차용금 명목으로 피고인의 아들 L 명의의 M 계좌(계좌번호 1 생략)로 8억 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2020고합56 1. 임대차 계약금 관련 범행 피고인은 경북 영천시 H에서 ‘J’라는 상호로 주유소를 운영한 자로서 위 주유소 부지 등을 담보로 은행에 근저당권을 설정하고 차용금을 지급하지 못하여 2019. 6. 12. 위 부동산에 대하여 대구지방법원에서 임의경매개시결정이 있었으므로 위 주유소 등을 임대할 경우 임차인에게 위와 같은 사실을 고지하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 8. 19.경 대구 동구 N 소재 ‘O’ 식당에서 피해자 P에게 위 임의경매개시결정 사실을 고지하지 아니하고, ‘J 주유소를 임대해 줄 수 있으니 계약금 500만 원을 달라.’라고 말하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 500만 원을 교부받았다. 2. 차용금 관련 범행 가. 피고인은 2019. 9. 4.경 경북 영천시 Q 소재 피해자 운영의 ‘R’에서 피해자 P에게, “내가 운영하는 고깃집에 고기를 매입할 돈이 없는데, 1,500만 원을 빌려주면 9월 말까지 변제하겠다. 주유소 임대료도 1개월 치 빼주겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이나 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 빌린 돈은 개인적인 용도로 사용할 생각이었다. 피고인은 같은 날 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 1,350만 원을 피고인의 은행 계좌로 송금받았다. 나. 피고인은 2019. 9. 9.경 가.항 기재와 같은 장소에서, 피해자 P에게 전화하여 “식당 운영비로 사용하려 하는데, 200만 원을 빌려주면 곧바로 변제하겠다.”라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 별다른 재산이나 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었고, 피해자로부터 빌린 돈은 개인적인 용도로 사용할 생각이었다. 피고인은 같은 날 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 200만 원을 피고인의 은행 계좌로 송금받았다. 2020고합388 피고인은 2019. 8. 27. 대구에서, 사실은 피고인은 피해자 S으로부터 토지 매입 및 건축을 통한 개발비 명목으로 금원을 수령하더라도, 사실은 계약금만 내고 중도금과 잔금을 내지 않을 의사였고, 토지대금 및 개발비 명목으로 차용할 금원은 다른 용도로 사용할 의사였음에도, 그 사실을 알지 못하는 피해자에게 “영천시 T 토지를 구입하여 전원주택을 건축하려고 하는데, 돈을 빌려주면 3개월 후에 변제하겠다.”고 말하고, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 U 명의의 V 계좌로 3,000만 원, 피고인 명의의 M 계좌로 9,000만 원 등 합계 1억 2,000만 원을 송금받아 취득하였다. 증거의 요지 2019고합485 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 확인서, 각 토지조서, 금전소비대차계약서, 계좌별 거래명세표, 각 등기사항전부증명서, ㈜J 등기부등본, 부동산매매계약서, 통장사본(L 명의 M 계좌), 부동산(토지)매매계약서 1. 각 수사보고(팩스 송부자료 편철, 피의자 제출자료 편철) 2020고합56 1. 피고인의 법정진술 1. P에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산 임대차계약서 사본, 경매조회내역서, 부동산등기부등본, 내용증명, 피해금 이체내역서 2020고합388 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 S의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. S에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 영장회신 1. 각 수사보고(고소인 S 송금확인증 제출, 참고인 U 유선진술, 참고인 W, X의 유선진술, 참고인 Y 유선진술, Y 상대 금액 재확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 E에 대한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(피해자 P에 대한 각 사기의 점, 피해자 S에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 2019고합485 사건에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다. 피고인은 영천시 G 토지와 영천시 I 토지 및 건물을 매입하여 피해자에게 담보를 제공해 줄 의사와 능력이 있었고, 실제 I 토지 및 건물 중 일부에 관하여는 피해자에게 담보를 제공하여 주었다. 다만, G 토지는 이미 주변에 골프장 건설이 진행되고 있어서 매수를 포기하였고, I 토지 및 건물 중 일부에 관하여는 대출 승계를 받지 못해 근저당권 설정을 하여 주지 못하였다. 나. 관련 법리 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도10461 판결 등 참조). 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도6646 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도731 판결 등 참조). 다. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 자신의 아들 L을 명의상 대표자로 내세워 ㈜J를 실질적으로 운영하면서, 주로 토지를 매입·개발하는 일을 하였다. 나) 피고인은 2018. 5. 29.경 피해자에게 영천시 F 하천 584㎡, 같은 리(이하 생략) Z 하천 784㎡, AA 하천 602㎡, AB 대 499㎡, AC 과수원 4㎡, AD 대 75㎡, AE 목장용지 6784㎡, AF 과수원 2945㎡, AG 임야 4967㎡, AH 과수원 1251㎡, AI 과수원 123㎡, AJ 하천 137㎡, AK 과수원 2691㎡, AL 과수원 3370㎡ 등 14필지 합계 24,816㎡(이하 ‘이 사건 G 토지’라고 한다) 및 영천시 H 대 617㎡, 같은 동(이하 생략) AM 대 119㎡, AN 도로 100㎡, AO 도로 143㎡(이하 위 각 토지 및 그 지상 건물을 통칭하여 ‘이 사건 주유소 건물 및 부지’라고 한다), 영천시 AP 대 3678㎡, AQ 도로 159㎡, AR 답 14㎡, AS 답 104㎡, AT 답 8㎡(이하 위 각 토지 및 그 지상 건물을 통칭하여 ‘이 사건 마트 건물 및 부지’라고 한다)를 매입하는데 잔금이 부족하다며 8억 원을 빌려주면 잔금과 취·등록세 등으로 사용하고 매입하는 즉시 위 각 부동산과 자신이 사실상 소유권을 가지고 있는 영천시 K 대 230.2㎡, 영천시 AU 전 9709㎡, AV 전 1174㎡, 영천시 AW 답 1386㎡, 영천시 AX 답 407㎡, 영천시 AY 전 1074㎡ 등 6필지 토지 합계 13,980.2㎡(이하 ‘이 사건 AZ 등 6필지’라고 한다)에 대해서 가등기나 근저당권을 설정해 주고, 차용금에 대해 월 2%의 이자를 주며 원금은 늦어도 2019. 5. 31.까지 변제하겠다는 취지로 말하였다. 다) 피고인은 같은 날 자신과 L, ㈜J(사내이사 L)(이하 ’피고인 등‘이라고 한다) 명의로 피해자와 아래와 같은 내용의 금전소비대차계약서를 작성하였다. 라) 피해자는 2018. 6. 1. 위와 같은 피고인의 말을 믿고 아들 L 명의의 계좌로 8 억 원을 송금하였다. 마) 피고인은 2018. 4. 26.경 BA, BB으로부터 이 사건 G 토지를 21억 2,350만 원에 매수하되, 계약금 8,000만 원은 계약 당일, 중도금 2억 원은 한 달 후인 2018. 5. 26. 지급하고 잔금은 대출금 19억 원 상당을 떠안기로 하는 내용의 부동산매매계약을 체결하였다(다만, 부동산매매계약서상으로는 2018. 5. 26.까지 잔금 20억 4,350만 원을 지급하기로 되어 있다). 하지만 피고인은 2018. 6. 1. 피해자로부터 차용한 8억 원으로 중도금을 지급하지 않았고, 이후 더 이상 위 매매계약 절차를 진행하지 않고 포기하였다. 바) 피고인은 2018. 4. 1.경 ㈜BC 및 ㈜J의 대표자 BD으로부터 ㈜BC 소유의 이 사건 주유소와 마트 건물 및 부지를 인수하기로 하고, 계약금으로 1억 원을 지급하였다. 당시 이 사건 주유소 건물 및 부지에는 2018. 3. 6.자 채무자 ㈜J, 채권최고액 5억 2,800만 원(실제 대출액은 4억 4,000만 원임)의 V 명의의 근저당권이 설정되어 있었다. 피고인은 ㈜J 명의로 주유소 등을 운영하기로 하고 2018. 4. 27. ㈜J의 대표를 BD에서 자신의 아들 L 명의로 변경하였고, 2018. 6. 1. 피해자로부터 차용한 8억 원 중 3억 원을 이 사건 주유소 건물 및 부지의 잔금으로 지급한 후 2018. 8. 20. 이 사건 주유소 건물 및 부지에 관하여 ㈜J 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 피해자에게 채권최고액 2억 원의 근저당설정등기를 마쳐주었다. 한편 ㈜BC 소유의 이 사건 마트 건물 및 부지에 관하여 채무자 BD, 채권최고액 24억 7,000만원 및 1억 6,900만 원 합계 26억 3,900만 원의 채권자 BE(이하 ‘BE’이라고 한다) 명의의 근저당권이 설정되어 있었고, 2018. 7. 9. 위 각 근저당권의 채무자 명의가 ㈜BC으로 변경되었으며, 같은 날 채무자 ㈜BC, 채권최고액 3억 9,000만 원의 BE 명의의 근저당권이 추가로 설정되었다(BE 명의 근저당권의 채권최고액은 합계 30억 2,900만 원이고, 실 대출액은 23억 7,000만 원 상당임). 피고인은 이 사건 마트 건물 및 부지에 설정된 BE 명의의 위 근저당권의 채무자 명의를 ㈜BC에서 ㈜J로 변경하려고 하였으나 BE이 이에 동의하지 않았고, 결국 피해자에게 위 부동산에 관하여 가등기나 근저당권설정등기를 마쳐주지 못하였다. 사) 피고인은 이 사건 8억 원 차용 당시 이 사건 AZ 등 6필지 토지를 L 등의 명의로 소유하고 있었는데, 위 부동산에는 아래와 같이 금융기관 등에 채권최고액 합계 12억 7,210만 원(실 대출액은 9억 7,000만 원 상당임)의 근저당권이 설정되어 있었고, 일부 토지에는 BF 명의의 채권최고액 9,600만 원(실 채무액은 1억 5,000만 원임)의 근저당권이 설정되어 있었으며, BG 명의의 가등기가 경료되어 있었다. 영천시 AY 토지(L 명의)에 관하여 2017. 7. 21.자로 BH 명의의 채권최고액 1억 8,200만 원의 근저당권이 설정되어 있고, 2018. 3. 26.자로 BG 명의의 가등기가 경료되어 있었다. 영천시 AU 토지(L의 학교 후배 BI 명의로 거래가액 1억 1,600만 원에 매수)에는 2017. 8. 11.자로 BJ 명의의 채권최고액 3억 810만 원의 근저당권이 설정되어 있고, 2018. 3. 26.자로 BG 명의의 가등기가 경료되어 있었다. 영천시 AW 토지 및 영천시 AV 토지(L의 고등학교 후배 BK 명의)에 관하여 BH 명의의 2017. 12. 21.자 채권최고액 2억 7,300만 원, 2018. 1. 31.자 채권최고액 1억 9,500만 원의 각 근저당권이 설정되어 있고, 위 AW 토지에 관하여는 2018. 4. 13.자 BF 명의의 채권최고액 9,600만 원의 근저당권이 추가로 설정되어 있으며, 2018. 3. 26.자로 BG 명의의 가등기가 경료되어 있었다. 영천시 K 토지(L 명의로 1억 2,000만 원에 매수)에는 2018. 2. 13.자로 BJ 명의의 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권이, 2018. 4. 13.자 BF 명의의 채권최고액 9,600만 원의 근저당권이 각 설정되어 있고, 영천시 AX 토지(L 명의로 3,000만 원에 매수)에는 2018. 2. 13.자로 BJ 명의의 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권이 설정되어 있고, 2018. 3. 26.자로 BG 명의의 가등기가 경료되어 있었다. 아) 피고인은 2018. 6. 1. 피해자로부터 받은 8억 원 중 2억 6,500만 원을 이 사건 AZ 등 6필지 중 일부 토지의 가등기권자 BG에게 지급한 후 위 가등기를 해제하였고, 같은 날 피해자에게 위 6필지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 가등기를 마쳐주었다. 자) 피고인은 이 사건 8억 원 차용 당시 이 사건 주유소 및 마트 관련 금융권 대출 이자로 월 약 1,080만 원, 이 사건 AZ 등 6필지 관련 대출 이자로 월 약 400만 원 등 월 약 1,500만 원 상당의 이자를 부담하고 있었다. 피고인은 피해자에게 변제기인 2019. 5. 31.까지 차용금을 변제하지 못하였고, 2018. 7.부터 2018. 9.까지 3개월 이자 4,800만 원만 지급하였을 뿐 이후 이자를 지급하지 못하였다. 피고인이 운영한 이 사건 주유소는 매월 250만 원 이상의 적자로 인해 종업원의 월급조차 지급하지 못하였고, 급기야 대출 이자 미납으로 주유소에 대한 경매절차가 개시되었으며, 이 사건 마트도 자금 부족으로 인테리어조차 마치지 못하고 중단하였다. 2) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 8억 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인에게 미필적으로나마 편취의 범의도 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인은 이 사건 G 토지의 계약금 8,000만 원만 지급한 상태에서 피해자로부터 차용한 8억 원을 위 계약의 중도금으로 사용하지 않고 개인채무 변제 등에 사용하였다. 이후 피고인은 계약금까지 포기하면서 이 사건 G 토지의 매수절차를 중단하였다. 피고인은 2018. 7.∼8.경 위 G 토지 인근에 이미 골프연습장 공사가 진행되고 있어서 매매계약을 포기하였다고 하나, 위 매매계약의 잔금 지급일이 2018. 5. 26.로서 이 사건 차용 당시 이미 잔금 지급기일이 도과한 점에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 차용 당시 이미 이 사건 G 토지를 매수하여 이를 피해자에게 담보로 제공할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다. 나) 피고인은 이 사건 주유소 및 마트의 부지 및 그 지상 건물에 관하여도 피해자로부터 차용한 돈으로 잔금을 지급하고 등기를 이전받아 이를 피해자에게 담보로 제공하기로 하였다. 하지만 피고인은 이 사건 차용금 8억 원 중 3억 원만 주유소 건물 및 부지의 매수 잔금으로 사용하였을 뿐, 이 사건 마트 건물 및 부지의 매수 잔금으로 사용하지는 않았다. 또한 이 사건 마트 건물 및 부지의 근저당권자인 BE은 피고인이 운영하는 ㈜J의 신용상태가 좋지 않다는 이유로 채무자 변경에 동의해주지 않았고, 피고인은 피해자에게 이 사건 마트 건물 및 부지를 담보로 제공해주지 못하였다. ㈜J의 신용상태는 이를 실질적으로 운영하는 피고인이 가장 잘 알고 있고, 근저당권의 채무승계 여부는 BE을 통하여 쉽게 확인할 수 있었을 것으로 보이므로, 피고인은 피해자로부터 돈을 차용할 당시 채무승계가 어려울 수 있고, 그로 인해 피해자에게 이 사건 마트 건물 및 부지를 담보로 제공하지 못할 수 있다는 사실을 미필적으로나마 인식하거나 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 다) 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자로부터 차용한 8억 원 중 3억 원만 이 사건 주유소 건물 및 부지 매수 잔금으로 사용하였을 뿐, 나머지 5억 원 중 2억 6,500만 원은 BG에게, 1억 5,000만 원은 BL에게 지급하여 개인채무 변제에 사용하였고, 나머지 8,500만 원은 공사비, 은행 대출이자 등 개인적인 용도로 사용하였다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 이 사건 G 토지와 이 사건 마트 건물 및 부지 매입과 관련 없는 용도로 사용할 것을 알았다면 돈을 빌려주지 않았을 것이라는 취지로 진술하였다. 라) 피고인은 이 사건 8억 원 차용 당시 신용불량자로서 17억 4,000만 원(금융기관 10억 8,000만 원 상당, BF 1억 5,000만 원, BM 5,900만 원, BG 2억 6,500만 원, BL 1억 5,000만 원) 상당의 부채가 있어 매달 1,500만 원 상당의 이자를 지출하여야 하는 상황이었다. 그로 인해 피고인은 피해자에게 2018. 7.∼9.경까지 3개월 동안의 이자만 지급하고 더 이상 이자를 지급하지 못할 정도로 재정상황이 좋지 못하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 정해진 기한 내에 피해자에게 차용금을 변제하지 못할 수도 있다는 점을 미필적으로나마 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 마) 피고인이 이 사건 차용금에 대한 담보로 피해자에게 이 사건 주유소 건물 및 부지에 관하여 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 주고, 이 사건 AZ 등 6필지 토지에 관하여 가등기를 마쳐준 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 주유소 건물 및 부지나 이 사건 AZ 등 6필지 토지는 대출금 채무를 제외하면 실제 잔존가치는 별로 남아 있지 않은 것으로 보이고, 가장 담보가치가 높았던 이 사건 G 토지는 매입조차 하지 않아 담보로 제공해주지 못하였다. 나아가 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자를 기망하여 이 사건 차용금을 편취한 이상 위와 같이 일부 부동산에 담보를 제공하고 가등기를 마쳐주었다는 사정만으로는 사기죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 2. 2020고합388 사건에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 빌린 1억 2,000만 원을 빌려 그 중 3,000만 원을 토지 소유자에게 계약금으로 지급하였고, 피해자에게 담보로 피고인 소유의 다른 토지에 1순위 근저당권을 설정하여 주었으므로 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 1억 2,000만 원을 차용하였고, 편취 당시 피고인에게 편취의 범의도 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 2019. 8. 27. 피해자에게 영천시 T 토지(이하 ’이 사건 부동산‘이라 한다)를 매입하여 골프텔 신축부지로 개발하면 수익이 나므로 계약금 및 설계사무실 용역비 명목으로 1억 2,000만 원을 빌려주면 2019. 10. 27.까지 수익금 1억 원을 포함하여 2억 2,000만 원을 지급해주겠다는 취지로 말하였고, 같은 날 피해자와 사이에 같은 취지의 차용증을 작성하였다. 2) 피고인은 U으로부터 이 사건 부동산을 7억 6,000만 원에 매수하였으나, 피고인이 피해자로부터 차용하여 U 명의 계좌로 지급한 3,000만 원 이외에는 더 이상 매매대금을 지급하지 아니하여 위 매매계약은 결국 파기되었다. 3) 피고인은 피해자로부터 차용한 나머지 9,000만 원 중 1,470만 원을 대출 명의 승계 관련 수고비로 W에게, 2,000만 원을 피고인이 사용하는 BMW 차량의 할부금으로 X에게, 4,500만 원을 토지 매매대금으로 Y에게 지급하는 등 이 사건 부동산 매매나 개발과 관련 없는 용도로 모두 사용하였다. 피해자는 수사기관에서 피고인이 이 사건 차용금을 개인적인 용도로 사용할 목적으로 빌려달라고 하였다면 빌려주지 않았을 것이라고 진술하였다. 4) 사정이 이와 같다면, 피고인은 처음부터 이 사건 부동산을 매입하여 개발할 의사가 없었음에도 피해자로 하여금 3,000만 원을 이 사건 부동산의 소유자인 U에게 계약금으로 송금하게 하여 마치 이 사건 부동산을 매입하여 개발할 것처럼 피해자를 속이고 나머지 9,000만 원까지 편취한 것으로 보인다. 5) 피고인은 당시 다른 사건으로 형사고소를 당하여 이 사건 부동산을 매입하지 못하였고, 이 사건 차용금에 대한 담보로 피고인 소유의 다른 토지를 제공하여 주었으므로 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 피고인에 대한 다른 형사고소는 피해자로부터 1억 2,000만 원을 빌리기 전인 2019. 6.말경 이미 진행되고 있었고, 피고인은 위 고소사실을 알면서도 피해자로부터 위 돈을 빌린 것이므로, 위 고소로 인하여 이 사건 부동산을 매입하지 못하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 이 사건 당시 예상할 수 없는 다른 사정에 의하여 부동산을 매입하지 못하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 또한 피고인이 2019. 8. 27. 피고인 소유의 경주시 BN 전 250평 토지에 관하여 피해자의 지인인 BO 명의로 채권최고액 1억 5,000만 원 상당의 근저당권을 설정하여 주기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 피해자를 기망하여 이 사건 차용금을 편취한 이상 위와 같이 담보를 제공하였다는 사정은 사기죄의 성립에 영향을 미치지 못한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자들을 기망하여 합계 9억 5,000만 원 상당을 편취한 것으로, 이 사건 범행의 경위와 내용, 수법, 편취금액 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피고인은 여러 차례 동종범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인은 피해자 E, S과 합의에 이르지 못하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 다만, 피해자 E이 이 사건 I 8필지 토지 중 일부에 설정되어 있는 근저당권에 기한 임의경매절차를 통해 1억 9,000만 원 상당의 배당금을 수령하였고, 피고인이 피해자 E에게 피해금액에 대한 담보로 시가 불상의 이 사건 AZ 등 토지 6필지에 관하여 가등기를 설정하여 준 점, 피해자 P과는 원만히 합의한 점, 피고인이 피해자 S에게 피해금액에 대한 담보로 시가 불상의 경주시 BN 토지에 관하여 근저당권을 설정하여 준 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.