광주지방법원순천지원-2019고합131

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 16세)와 2018년 여름경에 만나 교제하여 가을경에 헤어진 사이이다. 피고인은 2019. 4. 5.경 피해자에게 연락하여 할 말이 있으니 만나자고 하여 다음 날 14:00경 여수시 이하 불상지에 있는 C 가게 앞에서 피해자를 만나 같은 시 D, 3층에 있는 DVD방의 1번 방 안으로 피해자와 함께 들어간 후 침대에 함께 앉아 있던 중, 갑자기 피해자의 양 팔을 잡고 “너 이제부터 조용히 해”라고 말하고 피해자가 몸부림을 치자 “너가 계속 그렇게 몸부림 치면 내가 힘으로 할 수 밖에 없다, 이제부터 말하면 때릴거다, 조용히 해, 너 나랑 헤어진게 미안하지, 미안하면 나랑 한번 하자”라는 등의 말을 하면서 피해자의 턱 밑 부위를 양 손으로 잡아 누르고 키스를 하고 피해자의 턱을 쥐어 벌어진 입으로 성기를 집어 넣은 후 피해자의 뒤 머리를 잡아 흔들면서 성기를 빨게 하였고, 계속하여 피해자의 양 손을 잡아 움직이지 못하게 한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자와 합의 하에 성관계를 하였을 뿐 피해자를 폭행 또는 협박하여 강간한 사실은 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 2) 피고인이 일관되게 공소사실을 강력히 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우, 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해사실 중 일부에서 위와 같은 신빙성이 결여되어 그에 관한 공소사실의 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단되고 나아가 그 부분 피해자의 진술이 단순한 신빙성의 부족을 넘어 허위로 꾸며낸 것일 가능성까지 배제할 수 없다면, 나머지 피해사실에 관한 진술만은 유독 진실할 것이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 나. 인정사실 1) 피고인과 피해자는 2018년 여름에 만나 두 달 정도 교제하고 헤어진 사이이다. 2) 피고인과 피해자는 헤어진 이후 거의 연락을 하지 않다가 2019. 3. 16. 피고인이 지나가는 피해자를 우연히 보고 피해자에게 연락을 하여 메시지를 주고 받았다. 그리고 피고인은 이 사건 전날인 2019. 4. 5. 피해자에게 연락하여 DVD방에서 영화를 보자고 제안하였고, 피고인과 피해자는 다음 날에 만나기로 약속하였다. 3) 피고인은 2019. 4. 6. 14:00경 여수시 이하 불상지에 있는 C 가게에서 피해자를 만나 같은 시 D, 3층에 있는 DVD방의 1번 방 안으로 들어갔다. 4) 피해자는 2019. 4. 6. 15:53경 DVD방에서 나와 친구를 만나고 독서실로 갔다. 5) 피해자는 같은 날 자정 무렵 피고인의 지인인 E에게 전화를 걸어 피고인으로부터 강간을 당했다는 취지로 말하면서 피고인 어머니의 전화번호를 알려달라고 하였다. 그리고 피해자는 같은 날 23:33경 친구인 F에게 전화를 걸어 피고인으로부터 강간을 당했다는 취지로 말하였다. 6) 피고인의 어머니 G은 2019. 4. 8. 오전경 E의 어머니로부터 ‘피고인이 헤어지기 미안하면 한번 주라고 하면서 어떤 여학생하고 성관계를 했는데, 그 여학생이 신고를 하려고 한다’는 취지의 말을 들었다. 그리고 G은 같은 날 18:00경 피해자를 만나 산부인과에서 사후피임약을 처방받은 후 피해자에게 사후피임약을 건네주었고, 피해자는 이를 복용하였다. 7) 한편, 피고인이 재학 중인 고등학교에서 피해자가 재학 중인 고등학교로 이 사건에 관하여 공문을 발송하였고, 피해자는 2019. 4. 9. 08:55경 피고인의 어머니로부터 “고 학생부장 선생님 물어보면 그런 일 없었다구 답해야 한다”, “피고인 학교에는 그런 일 없던 걸로 학생부장님하고 얘기했으니 너희 쪽에서 그런 사실이 없었다는 사실 확인만 되면 될 거 같애~~!”라는 메시지를 받고, 피해자가 재학 중인 고등학교의 학생부장 선생님을 찾아가 이 사건에 관하여 이야기를 하였다. 8) 피해자는 2019. 4. 10. 아버지에게 이 사건에 관하여 이야기 하였고, 피해자의 아버지는 같은 날 피고인을 경찰에 신고하였다. 다. 구체적인 판단 1) 증거관계 및 이 사건의 쟁점 가) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자를 강제로 간음하지 않았다고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다. 우선 검사가 제출한 증거 중 증인 F의 ‘피해자로부터 피고인이 자신을 강간하였다는 말을 전해들었다’는 취지의 법정진술은 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하여 진술한 전문진술에 해당하는데, 피고인이 검찰수사관과 F 사이의 통화내용이 담긴 녹취록과 그 CD를 증거로 함에 부동의하였고, 피해자가 이 법원에 나와 증언을 하였으므로, 위 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 ‘원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 그 증거능력이 인정되지 아니한다. 그리고 위 전문진술을 제외한 나머지 증거들 중 피해자 진술(B의 진술이 담긴 경찰 및 검찰 CD, B에 대한 경찰 진술조서, B에 대한 검찰 진술조서, B의 법정진술)을 제외한 나머지 증거는 피해자 진술을 근거로 하는 것이거나, 공소사실을 유죄로 인정할만한 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하므로, 결국 이 사건의 쟁점은 사실상 유일한 직접증거에 해당하는 피해자의 진술에 신빙성이 있는지 여부이다. 나) 한편, 피고인과 피해자 모두 이 사건 DVD방에서 성관계가 있었다는 점 자체는 공통적으로 진술하고 있다. 따라서 강간죄가 성립하기 위해서는 피고인이 ‘항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행으로’ 피해자를 간음하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있는 정도의 충분한 증명력을 가진 피해자 진술에 의하여 증명되어야 한다. 2) 유죄로 의심되는 사정들 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자의 반항을 제압하고 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심도 든다. 가) 피해자는 경찰에서 DVD 방에 들어간 직후 피고인이 피해자의 반항을 제압하고 성관계에 이르는 경위에 관하여 다음과 같이 비교적 구체적으로 진술하였다. 피고인이 DVD방에 먼저 들어가서 침대에 누웠고, 내가 그 다음에 들어가서 침대 옆에 처음에 피고인이 넣었을 때 너무 아파서 잠깐 혼절한 것 같다. 그 뒤 배에 축축한 느 나) 피해자는 피고인과 사귀다 헤어지고 상당한 시간이 경과한 후에 피고인을 오랜만에 만났다. 그리고 피해자는 헤어진 기간 동안 피고인과 몇 차례 연락을 한 것 외에는 별다른 연락을 주고받지 않았고, 피고인과 교제할 당시에도 성관계는 한 두 번 밖에 없었다. 그런데 사건 당일 피고인과 피해자는 DVD방 안에서 상당히 오랫동안 성관계를 하였을 뿐만 아니라 당시 피고인이 피해자의 입에 사정을 하고, 피해자는 이를 삼키기도 하는 등 다소 과격한 스킨십을 하였는바, 피해자가 오랜만에 만난 피고인과 위와 같이 과격한 성관계에 자발적으로 응하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 다) 피해자는 이 사건 당일 E와 F에게 피고인으로부터 강간을 당했다는 취지로 말하였다. 그리고 피해자는 2019. 4. 10. 아버지에게 이 사건에 관하여 이야기를 하여 피해자의 아버지는 같은 날 피고인을 경찰에 신고를 하였다. 3) 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 그러나 앞서 살펴본 유죄의 의심을 가지게 하는 사정들에도 불구하고 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 당시 피고인이 폭행 또는 협박으로 피해자의 반항을 제압한 후 여러 차례 간음하였다는 취지의 피해자의 진술은 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도의 증명력이 있다고 보기 어렵다. 가) 피해자의 진술은 주요 부분에 있어서 일관된다고 볼 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 2019. 4. 15. 경찰에서 조사받으면서 피고인이 피해자의 반항을 제압하고 간음하게 된 경위에 관하여 구체적으로 진술하였다. 그런데 피해자는 2019. 7. 10. 검찰에서 조사받으면서 피고인과 만나게 된 경위와 피고인과 만나서 DVD방에 들어간 이후 피고인이 양 팔목을 잡은 상황까지는 자신의 기억에 의존하여 진술하다가 그 이후의 상황에 대하여 묻는 검사의 질문에 ‘제가 자세한 건 기억을 못할 수도 있어 가지고. 그때 바로 기억이 나는 날 한 거 있는데 참고해도 될까요’라고 대답한 후 검사로부터 기록을 받아 약 46초가량 읽은 후에야(증거기록 227면에 편철된 검찰 진술녹화 CD 중 19:20:10경~19:20:56경) 비로소 진술하는 모습을 보인다. 비록 사건 발생일로부터 상당한 시간이 흘러 제대로 기억이 나지 않을 수 있고 이때 기억이 나지 않는 부분의 환기를 위하여 종전 진술내용을 참고할 필요가 있다고 하더라도 피해자는 범행의 주요부분에 해당하는 ‘피고인이 최초 피해자의 반항을 제압한 경위’에 관해서조차 자신의 기억대로 진술하지 않고 경찰 진술을 참고한 후에야 비로소 대답을 하였는바, 이러한 조사방식을 통하여 얻어진 피해자의 검찰 진술을 피해자가 조사 당시의 기억대로 진술하였다고 보기는 어렵다. 뿐만 아니라 피해자는 검찰에서 조사받으면서 다음과 같이 경찰에서 진술하지 않았던 부분을 새롭게 추가하거나 범행의 주요부분에 관한 진술을 변경하기도 하였고, 이마저도 대부분 검사의 유도신문에 의하여 진술한 것으로 피해자의 검찰 진술이 경찰 진술과 일관된다고 평가하기는 어렵다. (가) 검찰에서 새롭게 진술한 부분 피고인이 조용히 하라고 하고 내 위로 올라와서 무릎으로 내 허벅지를 고정시켜서 다리를 움직이지 못하게 하고 “이제부터 말하면 때릴거다, 조용해라”라고 말했다(공판기록에 편철된 검찰 진술녹화 속기록 14면), 그리고 피고인이 “나랑 헤어진 게 미안하면 한번 하자”라고 말했다(공판기록에 편철된 검찰 진술녹화 속기록 14면. 이 부분은 뒤에 나오는, 성관계 시작 경위를 밝히는 피고인의 진술 부분과 유사하다), 나는 몸으로도 계속 싫다고 하고 “이건 좀 아닌 것 같아”라고 말했다(공판기록에 편철된 검찰 진술녹화 속기록 15면), 피고인이 가슴을 핥은 후 성기를 빨라며 나에게 왔는데, 내가 입 다물고 계속 고개 피하고 몸을 흔들자 피고인이 내 양쪽 턱을 세게 쥐어 입이 벌어지게 한 뒤 성기를 입에 넣었다(공판기록에 편철된 검찰 진술녹화 속기록 20면). (나) 검찰에서 진술이 달라진 부분 피고인이 피해자에게 키스를 시도한 경위에 관하여, 피해자는 경찰에서 ‘피고인이 처음에 몸 위로 올라와 목을 잡아 누른 후 입에 혀를 넣었고, 이후 피고인이 내 옷을 벗긴 후에 다시 입에 혀를 넣었다’는 취지로 진술하였다가(증거기록 17, 18면), 검찰에서는 ‘옷을 벗기고 나서 키스를 했다’는 취지로 진술을 변경하였다(공판기록에 편철된 검찰 진술녹화 속기록 16면). 피해자가 처음 혼절하고 일어난 경위에 관하여, 피해자는 경찰에서 ‘배에 사정을 해서 축축한 느낌이 들어서 깼다’는 취지로 진술하였다가(증거기록 19면), 검찰에서는 ‘그때 하는 느낌이 들었고, 피고인이 자꾸 일어나라고 깨워서 일어났다’라는 취지로 진술을 변경하였다(공판기록에 편철된 검찰 진술녹화 속기록 22면). 피고인이 사정한 시점과 부위에 관하여, 피해자는 경찰에서 ‘처음 삽입 후 혼절했다. → 피고인이 배에 사정을 해서 깼다. → 피고인이 성기를 빨아달라고 하여 정액을 먹었다. → 두 번째 삽입 후 다시 혼절했다. → 다시 일어났는데 피고인이 등에 사정을 했다. → 피고인이 다시 성기를 입에 넣어 사정을 했다.’는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자는 검찰에서는 ‘(삽입 전) 피고인이 처음 성기를 빨도록 시켰을 때 정액을 먹어달라고 했고, 성기를 입에 넣은 상태에서 정액을 삼키게 했다. → 그 다음 피고인이 몸 위로 올라와 삽입하여 혼절했다. → 기절 후 깨어났지만 피고인이 엉덩이를 잡고 뒤에서 성기를 삽입하여 재차 혼절했다. → 그 이후는 자세한건 기억이 나지 않지만, 마지막으로 피고인이 자기 정액을 먹어달라고 하며 입에 사정을 했다.’는 취지로 진술하여, 피고인이 사정한 시점과 부위에 관한 진술을 변경하였다. (다) 검사의 유도신문에 의한 부분 피해자의 검찰 진술 중에는 경찰 진술과 일부 일관된 부분이 존재하기는 하지만, 이는 다음과 같이 대부분 검사의 유도신문에 의한 것이다. 한편, 피해자는 이 법원에서 피고인과 함께 DVD방에 들어간 후에 있었던 일에 관하여 ‘침대 안쪽에 피고인이 있었고, 제가 입구 쪽 침대에 앉아 있어서 그 뒤에 영화가 틀어진 다음에 피고인이 저를 압박하면서 “나랑 헤어진 게 미안하면 나랑 한번 하자, 나한테 대달라.”고 그런 식으로 말을 하고, 그 뒤로 강압적으로 제 양팔을 누르면서 키스하게 한 다음에 옷을 벗기고 가슴을 만지고 한번 당하고, 그 뒤에 제가 너무 정신이 없고 혼란해서 혼절을 한번 한 후에 그 뒤에도 계속 느껴져서 깨고, 그 뒤로도 계속 당하다가 다시 한 번 혼절하고 그 뒤로도 마지막에 걔가 머리채 잡으면서 “쌀 것 같다”고 말하고 제 입에 사정을 하고 마무리로 옷 갈아입고 저 먼저 나가라고 해서 밖으로 나왔습니다.’라는 취지로 진술하였으나, 피고인이 피해자의 반항을 제압한 구체적인 방법에 관하여는 진술하지 못하였다. 그리고 이후 검사가 피해자에 대한 검찰 진술조서의 내용(증거기록 213, 214면)을 읽어주자(공판기록 녹취서 6면) 이어진 검사의 질문에 대체로 위 진술조서의 내용과 같이 대답하였다. 또한 피해자는 ‘피고인이 성기를 삽입하는 당시 상황’에 관한 검사의 질문에 ‘기억나지 않습니다.’라고 대답하였고, 이에 검사가 피해자에 대한 검찰 진술조서의 내용(증거기록 215, 216면)을 읽어주자(공판기록 녹취서 8면) 이어진 검사의 질문에 대체로 ‘네’라거나 ‘기억이 나지 않는다’고 대답하였다. 반면, 피해자는 변호인의 반대신문에는 대체로 ‘기억이 나지 않는다.’고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 법정진술의 내용을 보면, 피해자가 이 사건으로부터 약 1년 6개월이 지난 후에 이 법원에서 증언을 하게 되었고, 피해자가 법원에서 증언을 하는 과정에서 느끼게 되는 심적 부담이 상당하다는 점을 두루 감안한다고 하더라도 피고인이 피해자의 반항을 제압한 구체적인 방법, 피고인과의 성관계 당시 상황 등 주요 부분을 제대로 진술하지 못하고 있어 과연 피해자의 경찰 진술과 같이 당시 피고인이 피해자의 반항을 제압하고 간음을 하였는지 의문이 든다. 따라서, 앞서 본 사정들을 종합하면, 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 수사기관 및 법원에서의 진술이 거의 의문의 여지가 없을 정도로 신빙성이 높다고 평가하기는 어렵다. 나) 피해자는 피고인이 처음 삽입한 이후의 상황에 관하여 단편적으로만 진술할 뿐 당시 상황에 관하여 구체적으로 진술하지 못하고 있다. 피해자는 경찰에서 ‘DVD방에 들어간 직후 피고인이 양 팔목을 잡고 침대에 눕힌 때부터 피고인이 피해자의 음부에 처음 삽입하기 전’까지는 비교적 구체적으로 설명하였지만, 삽입 이후의 상황에 대해서는 ‘처음 삽입 당시 아파서 혼절했다. 이후 일어나보니 피고인이 빨아달라고 하면서 입에 성기를 넣었다. 피고인이 몸을 돌려서 엉덩이를 잡고 뒤에서 음부에 성기를 삽입하여 다시 혼절했다. 이후 정신이 들고 피고인이 다시 입에 성기를 넣었고 입에 사정했다.’라고만 진술할 뿐, 당시 성관계의 모습에 대하여 더 이상의 구체적인 설명을 하지 못하였다. 한편, 피해자는 2019. 4. 6. 14:00경 피고인과 함께 DVD방에 들어가서, 같은 날 15:53경 위 DVD방에서 나왔으므로, 피해자는 피고인과 DVD방에서 약 2시간가량 같이 있었던 것으로 보인다. 그런데 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 DVD방에 들어간 후 곧바로 몸 위에 올라타 목을 누르는 등의 행위를 하였다는 것인바, DVD 방에 들어가서 처음 삽입이 되기까지 약 25분이 소요되었고, 마지막 성관계 이후 정리하고 DVD방에서 나오기까지 약 10분이 소요되었다고 가정하면, 피해자는 적어도 14:25경부터 15:43경까지 약 80분가량을 위와 같이 제대로 기억하지 못하는 셈이 된다. 물론, 성폭력범죄의 피해자는 어떠한 범죄의 피해자보다도 큰 정신적 충격을 받게 된다고 알려져 있고, 시간의 경과에 따라 기억이 소실되고 혼재되며, 기억력 자체에 한계가 있다는 점은 재론할 필요가 없다. 그러나 그렇다고 하더라도 피해자가 피고인과 함께 있었던 시간의 대부분을 차지하는 삽입 이후 상황에 대하여 제대로 기억하지 못하고 구체적으로 진술하지 못하는 것은 선뜻 납득이 되지 않고 피해자 진술의 신빙성에 의문을 품게 한다. 다) 피해자는 DVD방 안에서 F에게 카카오톡 메시지를 보냈는데, 이러한 메시지의 발송 시점과 내용은 피해자가 진술한 당시 상황에 부합하지 않는다. 피해자는 2019. 4. 6. 15:12경 F에게 ‘야, ㅇㄷ’라고 메시지를 보냈고, F가 ‘나 상고 애들하고 놀고 있음’이라고 대답하자, 같은 날 15:16경 ‘ㅇㅅㅇ, H이?’라고 메시지를 보냈다. 그런데, 위 카카오톡 메시지는 피해자가 피고인과 함께 DVD방에 있을 때 보낸 메시지로서 그 내용이 성폭력 피해를 호소하거나 도움을 요청하는 것이 아닌 일상적인 내용에 불과할 뿐만 아니라 이는 피해자가 DVD방 안에서 자유로이 핸드폰을 사용할 수 있었던 상황을 방증하는 것으로 ‘DVD방 안에 들어간 직후부터 나올 때까지 피고인의 폭행과 협박으로 목소리도 낼 수 없을 만큼 무서웠고, 두 번이나 혼절하기도 했으며, 계속 울었다’는 피해자의 진술과 정면으로 배치된다. 오히려 피고인은 경찰 이래 이 법원에 이르기까지 ‘피해자와 DVD방에서 성관계를 하다가 피해자가 힘들다며 쉬자고 이야기를 해서 5분에서 10분 정도 핸드폰을 하면서 쉬었다’는 취지로 진술하였는데, 위와 같은 카카오톡 메시지는 이러한 피고인의 진술을 뒷받침한다. 한편, 피해자는 검찰 및 법원에서 위와 같은 메시지를 보낸 사실이 있느냐는 질문에 ‘보낸 적이 없다’(공판기록에 편철된 검찰 진술녹화 속기록 34면)거나 ‘기억이 나지 않는다’(공판기록 녹취서 25면)고 진술하였다. 당시 DVD방에는 피고인과 피해자 둘 뿐이었으므로, 결국 위와 같은 피해자의 진술은 피고인이 피해자의 핸드폰으로 F에게 카카오톡 메시지를 보냈다는 것으로 해석될 수 밖에 없다. 그러나 메시지 속에 나타난 ‘ㅇㄷ’나 ‘ㅇㅅㅇ’과 같은 표현은 피해자가 자주 사용하는 표현이고, F도 이 법원에서 ‘당시 피해자가 아닌 피고인이 보낸 것 같은 느낌이 들지 않았다’고 진술한 점(공판기록 녹취서 11면), 메시지 내용의 ‘H이’는 F의 친구로 피해자도 아는 사람인 점, 피해자는 같은 날 19:56경 F에게 ‘톡 씹으면 혼난다 했냐 안했냐’라는 메시지를 보냈는데, 위 메시지의 내용은 피해자가 직전에 자신이 F에게 메시지를 보냈음을 전제로 하는 것인 점 등에 비추어 보면, 위 카카오톡 메시지는 피해자가 F에게 보낸 것으로 보이고, 위 카카오톡 메시지를 자신이 보내지 않았거나 보낸 기억이 없다는 취지의 피해자의 진술은 오히려 피해자가 사실과 다르게 진술하고 있는 것은 아닌지 의문을 불러일으킬 뿐이다. 라) 이 사건 후의 피해자의 모습은 피해자의 진술을 쉽게 믿기 어렵게 만든다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 그리고 이는 성폭력을 당한 직후의 경우에 나타난 피해자의 모습을 살필 때에도 마찬가지이다. 따라서 가해자 관점에서 이른바 ‘피해자다움’을 전제한 다음 성폭력을 당한 직후 피해자의 모습이 이에 부합하지 않는다고 하여 성폭력 피해자의 진술의 신빙성을 쉽사리 배척하여서는 안된다. 그러나 이 사건이 발생하였던 DVD방 인근 화장품 가게에 설치된 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 2019. 4. 6. 15:53경 DVD방에서 나와 핸드폰을 보며 머리를 정리하면서 자연스럽게 걸어가는 모습을 확인할 수 있을 뿐, 뒤따라 나오는 피고인을 신경쓰거나 의식하는 모습은 찾아볼 수 없고, 장시간 피고인으로부터 성폭력을 당하여 울었거나 혼절하여 기진맥진한 모습 또한 전혀 발견할 수 없다. 물론, 앞서 언급한 것처럼 피해자가 울면서 뛰쳐나온다거나 주변 사람에게 도움을 청한다는 등 전형적인 성폭력 피해자의 모습을 보이지 않았다고 하여 피해자 진술의 신빙성을 가벼이 여겨서는 안되지만, 그럼에도 불구하고 위 CCTV 영상에서 관찰되는 피해자의 모습은 약 2시간가량 피고인으로부터 무자비한 성폭력을 당하여 혼절하기까지 하였다는 피해자의 진술을 쉽게 믿기 어렵게 만든다. 마) 피해자의 신체에서 피해자의 진술과 같은 성폭력의 흔적을 발견할 수 없다. 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 피해자의 반항을 제압하기 위하여 행사한 유형력은 ‘피해자의 몸 위에 올라타 무릎으로 허벅지를 누르는 행위’, ‘손으로 피해자의 양 팔목을 세게 잡아 들어올린 행위’, ‘목소리가 나오지 않을 정도로 목을 세게 누른 행위’, ‘벗겨지지 않기 위해 저항하는 피해자의 바지를 힘으로 잡아당겨 벗긴 행위’ 등이 있는데, 위와 같은 유형력은 피해자가 몸부림을 치면서 저항하였음에도 제압할 만큼 강하였고, 피고인과 피해자가 DVD방에서 머문 시간을 감안하면 상당히 오랫 동안 지속되었다는 것이다. 그렇다면 유형력이 행사된 피해자의 양 손목, 목 부위, 허벅지 등 신체 부위에 멍이나 어떤 외력이 가해졌다는 흔적이 남아 있을 가능성이 높다. 그런데 피해자는 경찰에서 ‘골반 쪽에 멍든게 조금 있었는데 금방 빠졌다’라고만 진술할 뿐(증거기록 24면), 그 외 다른 신체 부위의 상처에 대해서는 진술하고 있지 않은바, 피해자의 진술에 비추어 보더라도 당시 피해자의 목, 팔목, 허벅지 등 신체 부위에 특별한 외상은 없었던 것으로 보인다. 한편, 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 처음 성기를 삽입한 이후 DVD방을 나가기 전까지 정상위 또는 후배위 자세로 계속하여 성기를 삽입하였고, 피고인이 성기를 삽입할 당시 아파서 두 번이나 혼절을 하였다는 것이다. 이와 같이 당사자의 의사에 반하는 상대방에 의한 강압적인 삽입이 장시간(피해자의 진술에 의하더라도 적어도 1시간 이상) 계속된 경우 피해자의 음부에 상처가 날 가능성이 높고, 더욱이 피해자가 거의 성경험이 없는 청소년이라면 그러할 확률은 높아진다. 그런데 피해자는 이 사건 발생일로부터 4일 후인 2019. 4. 10. I병원 산부인과에서 강간 피해자로 진료를 받았는데, 피해자가 발급받은 진단서에 의하면, 피해자가 상세 불명의 클라미디아 감염 등 성전파성균에 감염되었다는 사실만 확인할 수 있을 뿐, 피해자의 음부에서 찰과상 등의 외상이 발견되었다는 내용은 찾아볼 수 없다. 따라서 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 행사한 유형력의 정도가 피해자의 진술과 같이 강하지 않았거나 피해자가 당시 상황을 과장하여 설명하고 있는 것은 아닌가 하는 의심을 불러일으킨다. 바) 피고인의 진술은 일관되고 특별히 경험칙에 반하는 사정이나 어떠한 모순을 찾아볼 수 없다. 피고인은 경찰 이래 이 법원에까지 성관계에 이르게 된 경위 등에 관하여 ‘DVD방에 들어가 내가 먼저 누웠고, 피해자가 내 옆에 앉아있었는데 피해자에게 이불을 덮을거냐고 물어보니 덮는다고 하여 내 옆에 같이 누웠다. 그리고 영화가 시작하고 몇분 동안은 이야기 없이 그렇게 있다가 몸을 돌려 피해자에게 기습적으로 키스를 했다. 그러니 피해자가 “영화보자, 이건 아닌 것 같다”라고 말했다. 그래서 돌아누운 후 예전에 피해자가 교제했을 때 성관계를 한 것이 생각나서 피해자에게 “그 뒤로 성관계를 맺은 적이 있냐”고 물어보고 “그때 헤어질 때 헤어지자고 말한게 미안하면 이번에 한 번 하고 없었던 일로 하고 풀자”라고 이야기했다. 그러자 피해자는 헤어지자고 했을 때 그 말을 했던 거에 대해서는 미안하다고 하였고, 내가 피해자에게 “너에게 선택할 기회를 줄게”라고 하면서 “너가 바지를 벗을래 아니면 내가 벗길까”라고 물어본 뒤 기다리고 있었는데, 피해자가 부끄럽다고 보지 말라고 하여 뒤돌아서 안 보고 있었다. 피해자가 바지를 벗고 난 다음에 이불을 덮겠다고 해서 줬는데, 피해자가 “손은 넣지 말라”고 해서 내가 “왜”라고 물어보니 부끄럽다고 해서 알겠다고 하고 바지를 벗고 성관계를 하였다. 당시 피해자는 상의는 벗지 말자고 해서 벗지 않은 상태에서 속옷만 풀었고 바지만 벗은 상태로 성관계를 했다. 피해자에게 입으로 해달라고 해서 피해자가 해주었고, 당시 피해자의 머리를 쓰다듬는 형식으로 했다. 그리고 피해자가 입으로 해줄 때 이빨로 성기를 건드려서 내가 아프다고 하니 피해자가 미안하다고 했고, 장난으로 내가 싸면 그걸 삼키라고 했는데 피해자가 진짜 삼켜서 내가 “그걸 진짜 삼키면 어쩌냐”고 하니까 피해자가 “그럼 뱉을 수도 없잖아”라고 하면서 삼켰다. 그리고 성관계를 할 때 피해자에게 내 위로 올라오라고 해서 피해자가 내 몸 위로 올라와서 성관계를 하다가 피해자가 힘들다며 좀 쉬자고 이야기를 해서 5분에서 10분 정도 핸드폰을 하면서 쉬었다. 그 다음에 내가 성기를 빨아달라고 해서 빨아주다가 다시 성관계를 했다. 당시 피해자가 (혼절할 정도로) 힘들어 하진 않았고, 피해자가 내 몸 위로 올라왔을 때는 스스로 몸을 움직여서 성관계를 했다. 그 뒤로 5-10분 정도 성관계를 하다가 피해자가 그만하면 안되냐고 물어봐서 멈춘 다음에 내가 한번 더 성기를 빨아달라고 해서 5분 정도 빨아주다가 내가 마지막으로 한번만 더하고 끝내자라고 이야기를 하니 피해자가 “그래”라고 이야기하여 성관계를 하였다. 마지막으로 성관계를 할 때, 피해자가 뒤로 돌아있고, 내가 뒤에서 구멍을 찾고 있었는데, 피해자가 나에게 “차라리 내 보지에 넣어라”라고 하여 그렇게 뒤로 성관계를 하고 아무런 문제가 없는 상태에서 마무리를 하고 스스로 자기 옷을 챙겨 입고 피해자가 자기 몸에 묻은 것들을 휴지로 닦은 다음에 침대 위로 올라가서 같이 누워 영화를 15분 정도 본 다음 DVD방을 나왔다’라는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피고인의 진술은 성관계에 이르게 된 경위, 성관계 당시의 구체적인 상황에 관하여 대체로 일관되고, 특별히 경험칙에 반하거나 어떠한 모순을 찾아볼 수 없으며, 자신에게 불리한 내용(피해자에게 기습적으로 뽀뽀를 하였고, 당시 피해자가 “영화보자. 이건 아닌 것 같다”라고 말하였다)까지 가감 없이 진술하였다는 점에서 피고인이 허위로 진술하고 있다고 단정하기 어렵다. 사) 피해자의 일부 진술, 피고인이 보낸 페이스북 메시지, DVD방 업주의 진술은 피고인의 진술을 뒷받침한다. 피해자는 경찰에서는 ‘여성상위자세’로 성관계 했는지에 관하여 언급하지 않았다가 검찰에서 당시 ‘여성상위자세’로 성관계를 하였다는 취지로 진술하였는데(공판기록에 편철된 검찰 진술녹화 속기록 18면), 이는 ‘피해자가 피고인의 몸 위로 올라와 스스로 몸을 움직여서 성관계를 했다’는 취지의 피고인의 진술에 부합한다. 또한 앞서 본 바와 같이 피해자는 사건 당일 15:12경 및 15:16경 F에게 카카오톡 메시지를 보냈고, 피고인이 제출한 페이스북 메신저 대화내역(증 제1호증)에 의하면, 피고인이 15:00경부터 15:02경까지 J와 대화를 나눈 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실은 ‘피해자가 내 몸 위에 올라와서 성관계를 하다가 힘들다며 좀 쉬자고 하여 5분에서 10분 정도 핸드폰을 하면서 쉬었다’는 취지의 피고인의 진술에 부합한다. 한편, 이 사건이 발생한 DVD방 업주 K은 ‘피고인과 피해자가 토요일 2시경 목격자라는 영화를 보고 간 것으로 기억하는데, 피고인과 피해자가 들어갔던 1번방은 카운터와 붙어 있는 방으로 카운터에서 1m-3m 정도 떨어져 있다. 당시 총 3팀이 영화를 보고 있었고, 비교적 조용하여 10m 이상 멀리 떨어져 있어도 장난으로 고함이나 벽을 치는 경우 바로 인지할 수 있어 제지하는 경우가 많다. 그런데 사건 당일에는 피고인과 피해자가 DVD를 시청하고 나갈 때 특별히 이상한 점을 느끼지 못했다.’는 취지로 진술하였는데(증거기록 310-312면), 이는 피고인의 진술을 뒷받침한다. 아) 피고인의 어머니가 피해자에게 사과한 정황은 이 사건 공소사실을 입증하는 핵심적인 정황이라고 볼 수 없다. 피고인의 어머니 G은 이 사건 발생일로부터 이틀 후인 2019. 4. 8. E의 어머니로부터 전화를 받고 이 사건을 인지한 것으로 보인다. 당시 피고인의 어머니는 바로 피해자를 만나 ‘나는 내 새끼가 저럴 줄 몰랐다. 내 새끼가 개인지 몰랐다. 피고인이 진정으로 사과하고 싶어서 따라왔는데’, ‘이모가 미안해서 지금 어떡할 바를 모르겠는데. 이모가 자식 잘못 키워가지고 교육시킨다고 시켰는데 저러니까 너무 속상해’라는 등의 말을 하며 피해자에게 피고인의 행동을 사과하였다(증거기록 54-56면). 그런데 이는 피고인의 부모로서 피해자의 마음을 잘 달래서 피해자가 경찰에 신고하는 것을 사전에 방지하기 위한 의도에서 비롯된 것으로 보일뿐 그와 같은 사정만으로 피고인이 자신의 범행을 인정하였다거나 이 사건 공소사실을 입증하는 핵심적인 정황이라고 볼 수는 없다. 4) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 폭행 또는 협박하여 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 후 간음하였다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.