서울남부지방법원-2018고합367

이 사건 공소사실 [피고인들의 관계 및 지위] 피고인 A은 2010. 3. 경부터 현재까지 ㈜I 및 관계사 ㈜J, ㈜K 등의 대표이사 내지 실질 운영자로서 ㈜I을 비롯한 관계사 전체를 총괄하는 L 그룹의 실질 사주인 사람이고, 피고인 B은 2015. 3. 13. 경부터 현재까지 ㈜I의 사내이사 겸 공시 담당 이사로, 관계사인 ㈜J의 전 대표이사이자 현 사내이사이자, ㈜K 등 관계사의 사내이사로 L 그룹의 총괄 CFO인 사람이며, 피고인 C은 2015. 3. 25. 경부터 2016. 3. 18. 경까지 ㈜J의 사내이사, 2016. 2. 1. 경부터 현재까지 M방송의 사내이사, 2018. 3. 30. 경부터 현재까지 ㈜I의 사내이사로, L 그룹 법무팀 총괄 이사로 그룹 내 중요 계약서 및 법률문제 등을 총괄하는 역할을 수행한 사람이고, 피고인 D은 2015. 9. 11. 경부터 2018. 3. 30. 경까지 ㈜I의 사내이사로, 관계사인 ㈜J의 전 대표이사이며 현 사내이사, ㈜K 등 관계사의 사내이사로, L 그룹의 홍보팀 총괄 역할을 담당하는 사람이다. 1. N 조건부 품목허가 승인신청 관련 사기적 부정거래 [범행 배경] ㈜I은 1971년경 설립되어 1992년경 코스닥 시장에 상장된 회사로, 음료 제조업 등을 주된 업종으로 하다가 2015. 3. 사업목적에 "줄기세포를 이용한 세포치료제 개발 및 판매 등"을 추가하면서 줄기세포 사업을 진행하는 회사로, ㈜I의 모회사인 ㈜J가 2008년경 줄기세포 의약품 N을 제조한 뒤, ㈜J와 사이에 2013. 5. 15. N에 대한 국내 판매권 독점계약을 체결하였다. ㈜I은 2014년경부터 2016년경까지 3년간 지속적인 영업손실을 기록하여, 2017년도에도 영업손실 발생시 코스닥 상장규정에 의하여 관리종목으로 지정될 우려가 현저하여 N 등 줄기세포 관련 매출액 증대 등을 통해 관리종목 지정을 회피할 필요가 있었고, ㈜J는 2013. 5. 3. 경 감사의견 거절로 인하여 상장폐지 되었다가 2017년경 이후 재상장을 준비하고 있어 이를 위한 자금 마련이 필요하였고, 기 발행된 제3회, 제4회 전환사채 180억 원 상당의 만기가 2018. 7. ~8. 경으로 위 전환사채 상환을 위하여 보유 중인 자회사인 ㈜I의 주식의 주가 상승을 통한 차익 실현으로 자금을 마련할 필요가 있었다. 이에 피고인들은 당시 국내 및 미국 임상시험이 진행 중이던 퇴행성 관절염 줄기세포 치료제 N이 2016. 7. 경 '생물학적제제 등의 품목허가·심사규정(식품의약품안전처 고시 2016-73)' 개정에 따라 조건부 품목허가의 대상이 될 수 있다는 판단 하에, 2017년 초순경 ㈜I에서 판권을 보유하고 있던 위 N 조건부 품목허가를 승인신청하고, 이를 기화로 줄기세포 임상시험 관련한 호재 등을 이용하여 언론보도를 통해 풍문을 유포하고, ㈜I이 세포가공물 위탁공정을 한다는 외관을 형성하여 실제 줄기세포 관련 매출액이 증대된 외관을 형성하며, ㈜I의 대주주인 ㈜J가 보유한 ㈜I 주식을 처분한 뒤 줄기세포 사업 관련 시설자금 등에 사용한다고 허위 기재함으로써 ㈜I 주가를 부양시켜 매도차익을 실현하기로 공모하였다. [N 개발·임상시험 진행 및 식품의약품안전처 승인신청 경과] ㈜J는 2008년경 줄기세포 의약품 N을 제조한 뒤, 2009. 3. 2. 경부터 2011. 9. 5. 경까지 O병원(P 교수)에서 임상시험(임상1/2상)을 진행하고 2012. 5. 18. 경 그 결과를 보고받은 다음, 2012. 6. 1. 경 위 O병원 임상시험 결과(임상1/2상)를 토대로 N에 대하여 식품의약품안전처에 처음으로 품목허가를 신청하였으나, "대조군 등 시험자료 미비 및 치료적 확증 임상시험 결과 미제출 및 신뢰성 미확보"라는 이유로 반려처분을 받았고, 2014. 10. 10. 경 다시 Q병원 및 R병원에서 임상시험(임상2b·3상)을 진행하던 중 2016. 7. 경 '생물학적제제 등의 품목허가·심사규정(식품의약품안전처 고시 2016-73)' 개정으로 조건부 품목허가 대상에 세포치료제가 포함됨에 따라, 임상2b상과 3상을 분리하여 위 임상2b상을 토대로 2017. 3. 6. 경 식품의약품안전처에 조건부 품목허가 승인신청을 위한 사전 검토를 신청하였으나 2017. 4. 4. 경 식품의약품안전처 산하 중앙약사심의위원회 회의에서 "시험환자 선정의 부적절성 및 비교 대상 환자의 증상 호전, 시험 환자 수의 부족 등의 문제"를 지적받았고, 이에 2017. 4. 17. 경 식품의약품안전처로부터 위와 같이 지적받은 내용으로 사전 검토 결과를 통지받았다. 그러자 피고인들은 ㈜J가 2017. 3. 31. 경 식품의약품안전처에 N 조건부 품목허가 승인신청을 하기 위하여 2016. 2. 16. 경부터 미국 S(S, 정형외과 의사)가 진행하던 미국 2상 임상시험을 임의로 중단하고 중간 분석하여 이에 대한 추적관찰이 미흡한 '중간결과'에 불과하고, 위 미국 2상 임상시험 역시 시험군과 대조군 간 비교자료가 미비하며, 시험대상자 수가 현저히 부족하여 조건부 품목허가를 위한 임상시험 및 결과로 적합하지 않음에도, 임의로 시험군과 대조군간 비교 기간을 9개월로 단축하고 그 이후에는 시험군내 수치만을 제출하고, 병용약물의 제외기간을 임의로 산정하는 등 임상평가방법을 조작하여 조건부 품목허가 승인신청을 위한 외관을 만든 다음, 위 미국 2상 임상시험 자료를 토대로 식품의약품안전처에 조건부 품목허가 승인신청을 하기로 공모하였다. 위 공모에 따라 피고인들은 위 사전 검토 결과에 대한 부적합 통지를 받은 지 불과 2개월만인 2017. 6. 10. 경 위와 같이 사전 검토 부적합 사유 및 미국 2상 임상시험 중간분석 결과의 위와 같은 문제점을 해소하지 아니한 채 만연히 식품의약품안전처에 N의 미국 2상 임상시험 결과를 토대로 조건부 품목허가 승인을 신청하였다. 한편, 식품의약품안전처는 위 N 미국 2상 임상시험 결과를 토대로 한 조건부 품목허가 승인신청에 관하여 2017. 8. 30. 및 2018. 1. 11. 미국 2상 임상시험에 관하여 임상시험 평가기준의 적절성 및 시험대상자 수의 부족 등에 대한 의문점을 해소하기 위하여 ㈜J를 상대로 2회에 걸쳐 조건부 허가를 논의하기에 적합한 근거 자료를 포함한 임상시험 결과 보고서 등을 보완해 달라는 요청을 하였음에도, 보완이 이루어지지 아니하였다. 이에 식품의약품안전처는 2018. 3. 13. 15:00경 N 조건부 품목허가 승인신청과 관련하여 중앙약사심의위원회 회의를 개최하였고, 중앙약사심의위원회에서 '임상2상 시험 환자수의 부족, 시험군 환자의 증상 악화 등의 문제점'을 이유로 동 의약품 사용이 질병을 치료한다는 증거가 없고, 증상이 악화된 환자가 많은 것으로 보아 안전성도 없다고 판단하였다. 위 회의결과를 토대로 식품의약품안전처는 2018. 3. 16. "세포치료제조건부 허가를 위한 임상시험 계획 및 결과로 적합하지 않고, 위해성 관리 계획이 적합한 안정성·유효성 자료가 제출되지 않아 타당하지 않음" 사유로 반려처분을 하였다. [구체적 실행행위] 누구든지 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니되고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하여서는 아니되며, 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니된다. 가. 언론보도를 통한 풍문 유포 피고인들은 위와 같이 미국 2상 임상시험은 조건부 품목허가를 위한 임상시험 및 결과로 적합하지 않음에도 마치 정상적으로 실행, 완료된 것처럼 식품의약품안전처에 N 조건부 품목허가 승인 신청을 한 것을 기화로, 언론 홍보를 통하여 위 N 줄기세포 치료제 개발이 성공적이라는 취지의 허위 내지 과장성 홍보를 함으로써 N에 대한 국내 독점 판매권을 가지고 있는 ㈜I의 주가를 인위적으로 상승시키기로 공모하였다. 위 공모에 따라 피고인 A은 L 그룹의 회장으로서, ㈜I 및 ㈜J 등 관계사를 운영하며 N 조건부 품목허가 승인신청 전반에 관한 의사를 결정하고, 자체 언론사인 T 뉴스 창간, 홍보계약서 작성 및 L 그룹의 보도자료 배포 등 홍보활동 전반을 지시하고, T 뉴스 및 타 언론사의 인터뷰 등에 적극적으로 응하는 등 N 조건부 품목허가 승인신청과 관련한 홍보 활동에 주력하였고, 피고인 B은 L 그룹의 총괄 CFO이자 공시책임자로서 N 등 줄기세포 치료제 관련 계약 등 호재성 정보에 관한 ㈜I 공시에 관여하고 그룹 내 투자자금 계획을 수립하였으며, 피고인 C은 L 그룹의 전무로 법무팀을 총괄하여 N 홍보 등을 위한 계약 체결 및 그 과정에서 발생할 수 있는 법률상 문제점에 대하여 전반적으로 검토하여 왔고, 피고인 D은 L 그룹 홍보담당 이사로서 N 홍보를 위한 계약 및 보도자료 작성 등에 관여하였다. 이에 피고인들은 2017. 6. 10. 식품의약품안전처에 N에 대한 조건부 품목허가 승인 신청을 한 직후인 2017. 7. 6. 경 자체 언론사인 T 뉴스를 창간하고, 각종 언론사와 접촉하여 이들로 하여금 N 등 줄기세포 치료제에 관련한 홍보성 기사를 게재하도록 보도자료를 배포하였다. 그 과정에서 피고인들은 사실은 미국 2상 임상시험에서 시험군 환자의 53. 85%가 질병 진행(progress)으로 오히려 질병이 악화되어 유효성 측면에서 동 의약품 사용이 질병을 치료한다는 증거가 없고, 국내 임상1/2상 및 임상2b상 결과보고서상 증상이 호전되었다고 기재된 91. 67%이라는 수치는 K-L Grade 3~4 환자에만 국한된 수치가 아니라 K-L Grade 2가 포함된 시험군 모두에 대한 수치이고, 임상시험 직후 12주, 24주 경과 후 None 50%를 포함하여 합산한 수치로서 그 자체로 개선율이라고 단정할 수 없음에도, 2017. 7. 31. "U"라는 제목으로 '(미국) 염증지수와 통증지수가 모든 환자에서 투여전 대비 유의적으로 개선, MRI를 통한 연골개선여부에서 46. 15% 환자가 개선되었고, (국내) 임상2b상 시험에서도 K-L Grade 3~4 환자 91. 67% 개선율을 보였다'는 취지의 허위 내지 과장된 보도자료를 배포하였다. 피고인들은 위와 같이 허위 내지 과장된 보도자료를 배포한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 12. 19. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 ㈜I의 퇴행성 관절염 줄기세포 치료제 N 조건부 품목허가 관련하여 'N에 대한 임상시험 성공, N의 효과 내지 효능 검증되었다'는 취지의 보도자료를 배포함으로써 각종 언론사로 하여금 동일한 내용의 허위 내지 과장 보도를 하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, ㈜I 주식 시세의 변동을 도모할 목적으로 위와 같이 자체 창간한 언론사 및 각종 언론사에 대한 허위 내지 과장된 보도자료 배포 등을 통해 N 및 V 등 줄기세포 치료 의약품 관련 풍문을 유포하였다. 나. 2017. 7. 6. 자 단일판매·공급계약 공시 관련 부정거래행위 피고인들은 2017. 5. 18. 경 ㈜J와 ㈜W간 세포가공물의 중간공정 위탁계약에서 ㈜J의 지위를 ㈜I로 승계시키고, 다시 ㈜I에서 세포가공물의 중간공정을 ㈜J에 재위탁하는 내용으로 계약을 체결함으로써 사실상 ㈜J와 ㈜W간의 기존 계약에 ㈜I을 끼워넣어 마치 ㈜I에서 줄기세포 관련 가공물을 제조하여 해외로 수출하는 내용의 계약이 체결된 외관을 이용하여, N 조건부 품목허가 승인신청으로 인한 주가 상승에 편승하여 N 홍보를 위한 자체 언론사 창간일에 맞춰 위 2017. 5. 18. 자 계약과 동일한 내용의 계약서를 다시 작성, 공시함으로써 ㈜I 주가를 부양시키고자 공모하였다. 위 공모에 따라 피고인 A은 자체 언론사 T 뉴스 창간일에 맞춰 위 계약서 작성 및 공시를 지시하고, 피고인 B은 ㈜I 공시책임자로서 줄기세포 치료제 관련 계약 등 호재성 정보에 관한 ㈜I 공시에 관여하였으며, 피고인 C은 L 그룹 법무팀 총괄로서 위 계약서 작성에 관여하고, 피고인 D은 L 그룹 홍보담당 이사로서 세포가공물 공정으로 인한 매출액 증대 관련한 언론보도 등에 관여하였다. 이에 피고인들은 2017. 7. 6. 경 T 뉴스 창간일에 맞춰 위 2017. 5. 18. 자 계약서와 동일한 내용으로 계약서를 다시 작성한 다음, 같은 날 ㈜I과 ㈜W 간에 25억 3,900만 원 상당의 '세포가공물 중간공정 가공업무 위탁계약'을 체결하였다는 단일판매·공급계약 체결 공시를 하였으나 위 공시 이후 일체 매출액이 없는 등 사실은 실체가 없는 계약이었다. 이로써 피고인들은 공모하여, N 조건부 품목허가 승인신청을 기화로, ㈜I의 주가를 부양시킬 목적으로 자체 언론사인 T 뉴스의 창간일자에 맞춰 2017. 5. 18. 자 작성된 ㈜I과 ㈜W간의 '세포가공물 중간위탁용역 계약'과 동일한 내용의 계약서를 다시 작성하여 공시함으로써 ㈜I의 줄기세포 사업과 관련하여 매출액을 증대시키는 외관을 형성하는 등 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 다. 2018. 2. 19. 자 대량보유상황보고[㈜J] 관련 허위공시 ㈜I과 ㈜J 등 관계사는 모두 L 그룹의 계열사로서 실제로 피고인 A의 1인 사주 체계로 운영되어왔는데, ㈜J는 N 등 줄기세포 치료제 개발사이고, ㈜I은 위와 같이 개발된 N 등 줄기세포 치료제 판권을 보유하고 있는 판매사로 운영되고 있다. ㈜I의 모회사인 ㈜J는 2015. 7. 21. 130억 원의 전환사채(제3회) 및 2015. 8. 13. 50억 원의 전환사채(제4회)를 발행하여 2018. 7. 21. 및 2018. 8. 17. 총 180억 원 상당의 위 전환사채 만기가 도래함에 따라 위 전환사채 상환을 위한 자금을 마련할 필요가 있었고, 또 L 그룹은 당시까지 실제 영업이익으로 산정될 매출액이 없거나 극히 적었기 때문에 그 운영자금을 마련할 필요가 있었다. 이에 피고인들은 ㈜I의 모회사인 ㈜J 보유 ㈜I 주식 중 70만 주를 대량으로 장외매도하여 그 자금으로 위 전환사채 중 165억 원 상당을 상환하고, 나머지 연구개발비 명목으로 40억 원, 시설확장 및 신규투자 명목으로 20억 원 등을 사용할 계획이었음에도, ㈜I의 대주주 물량이 시장에 대량 매도됨으로 인한 주가 하락을 방지할 목적으로 매도자금 사용처를 허위로 기재하기로 공모하였다. 위 공모에 따라 피고인 A은 L 그룹 회장으로서, ㈜J 보유 주식 매도를 지시하고, 피고인 B은 L 그룹 총괄 CFO로서 위 매도과정 전반을 관리하고, 매도자금 사용계획을 수립하였고, 피고인 C은 장외거래 관련한 계약 체결 및 그 과정에서 발생할 수 있는 법률상 문제점에 대하여 검토하였고, 피고인 D은 위 매도자금 사용처를 줄기세포 개발 위한 시설 확충 등에 사용한다는 내용의 보도자료 작성 등에 관여하였다. 피고인들은 위 공모에 따라 2018. 2. 19. ㈜J 보유 주식 70만 주를 244억 1,600만 원에 장외매도하면서 그 매도사유로 위 전환사채 상환 명목을 기재하지 아니한 채 "N의 품목허가 대비, N의 안정적인 생산능력 증대를 위한 시설 확충, 인원 충원 및 줄기세포치료제 연구, 개발비 마련"으로 기재함으로써 N 등 줄기세포 치료제 개발 및 판매를 주된 사업으로 하는 ㈜J 및 ㈜I의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나, ㈜I의 주식거래에 있어서 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 ㈜I의 주가를 인위적으로 상승시키기 위하여, 위와 같은 부정거래 행위를 함으로써 ㈜I 주가를 4,220원(2017. 3. 22. )에서 62,200원(2018. 3. 16. )까지 상승시켜 약 235억 50,165,646원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 2015. 4. 경 제3자배정 유상증자결정 관련 사기적 부정거래 누구든지 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니된다. X은 ㈜Y의 실질적인 운영자이고, Z은 ㈜AA 및 ㈜AB의 실질적인 운영자이며, AC은 AD조합의 대표조합원이고, AE, AF은 ㈜AG의 실질적인 운영자이다. ㈜J는 2014. 7. 23. 제1회 전환사채 70억 원을 발행하였고, 2014. 7. 29. 제2회 전환사채 200억 원을 발행하였는데, 그 중 AH재단이 제1회 전환사채에 40억 원 상당을, 제2회 전환사채 전액을 각각 인수하였으나, 2015. 3. 24. 경부터 AH재단과 사이에 위 전환사채인수계약의 위반사유로 언급된 영업비밀 내지 기술 유출 등의 문제로 갈등을 빚고 있어, 자칫 AH재단 보유의 전환사채 전환권 행사로 인하여 경영권을 위협받을 염려가 있어 AH재단의 전환권 행사를 저지하기 위해서라도 AH재단의 전환사채권을 상환할 필요가 절실하였고, AH재단은 위 제1, 2회 전환사채의 만기 전인 2015. 3. 31. 경 ㈜J를 상대로 위 전환사채인수계약의 위반을 이유로 위 전환사채 전액인 240억 원 상당의 상환을 요구하여 ㈜J는 2015. 4. 14. 경 AH재단과 사이에 2015. 5. 30. 까지 48억 원 상당을, 2015. 7. 25. 까지 200억 원을 각각 상환하기로 합의하였기 때문에 위 사채 상환자금 248억 원 상당을 마련할 필요가 있었고, 또 당시까지 ㈜I 및 모회사 ㈜J는 수년 동안 영업이익 적자로 인하여 회사 운영자금 등 외부 자금 조달이 절실한 상황이었다. 피고인들은 X, Z, AC, AE, AF 등과 함께 ㈜I의 제3자배정 유상증자를 실시하여 외부자금을 조달하여 위 사채자금을 상환하는 등에 이용할 목적으로, 위 ㈜Y, ㈜AI, ㈜AG, AD조합으로 하여금 ㈜I 주식 합계 5,217,390주를 1년간 보호예수를 조건으로 시가보다 저렴하게 배정받도록 하고, 한편으로 ㈜J와 ㈜K가 보유하고 있는 ㈜I 주식 합계 5,217,390주를 위 ㈜Y 등에 대차계약을 체결하면서 처분권한도 함께 부여하여, 위 ㈜Y 등으로 하여금 위와 같이 대여받은 주식을 보호예수 기간과 관계없이 즉시 처분하게 함으로써, 사실은 위 ㈜Y 등으로 하여금 위와 같이 원금 손실의 위험을 회피하면서 유상증자 신주발행가액과 시가의 차액을 이익으로 취득하게 할 생각임에도 불구하고, 마치 위 ㈜Y 등이 원금손실 위험을 부담하면서 1년간 보호예수하는 조건으로 ㈜I 유상증자에 참여하는 듯한 외관을 형성하기로 공모하였다. 위 공모에 따라 피고인 A은 L 그룹 회장으로, ㈜I 제3자배정 유상증자와 관련하여 피고인이 대주주로 있는 ㈜J 및 ㈜K 보유 주식을 대차계약으로 제공하도록 지시하고, 피고인 B은 L 그룹 총괄 CFO로서 제3자배정 유상증자 과정 전반에 관여하고 특히 당시 ㈜K 대표이사로서 ㈜K 보유 주식에 관한 대차계약을 직접 체결하였으며, 피고인 C은 L 그룹 전무로 법무팀을 총괄하여 ㈜J 및 ㈜K 보유 주식을 유상증자 참여자들에게 대차 방식으로 제공하는 계약 체결 및 그 과정에서 발생할 수 있는 법률상 문제점에 대하여 전반적으로 검토하였고, 피고인 D은 당시 ㈜J 대표이사로서 ㈜J 보유 주식에 관한 대차계약을 직접 체결하였다. 피고인들은 위 계획에 따라, 2015. 4. 8. 경 ㈜I 주식 150억 원 상당의 합계 5,217,390주(신주발행가액 주당 2,875원)를 회사나 최대주주와 아무런 관계없는 제3자에 배정하는 내용의 유상증자 결정을 공시하고, 2015. 4. 30. 경 위 ㈜Y 등으로부터 유상증자 신주납입대금 합계 14,999,996,250원을 납입받자마자, 2015. 4. 29. 자 주식대차계약서에 따라 ㈜K로 하여금 ㈜Y에 위 유상증자로 배정된 주식수와 같은 1,913,043주(2015. 4. 29. 당시 종가 4,270원)를 대여하도록 하고, ㈜J로 하여금 같은 날 ㈜AI, ㈜AG, AD조합에 위 유상증자로 각각 배정된 주식수와 같은 1,043,478주, 347,826주, 1,213,043주를 대여하도록 하였다. 그리고 X, Z, AC, AE, AF은 위 계획에 따라 각각 ㈜Y, ㈜AI, ㈜AG, AD조합으로 하여금 위와 같이 차용한 ㈜I 주식을 2015. 5. 6. 경부터 2015. 6. 12. 경까지 사이에 장내에서 매도하도록 하여 신주발행가액과 처분가액의 차액 62억 15,332,369원의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 이로써 피고인들은 X, Z, AC, AE, AF 등과 공모하여, ㈜I 주식의 유상증자결정 및 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하였다. II. 판단 1. 이 사건 공소제기의 위법 여부 가. 공소장 일본주의 위배 여부(공소사실 제1, 2항) 1) 피고인들과 변호인의 주장 요지 이 사건 공소장에는 공소사실로서 기재할 필요가 없음에도 법관에게 유죄의 예단을 가지게 하거나 피고인들에 대한 부정적인 인상을 주고자 하는 목적에서 기재된 부분이 많고, 검사는 증거조사 절차가 개시되기 전인 2018. 9. 6. 제1회 공판준비기일에 증거의 내용을 직접 인용하는 의견서를 제출하여 법관의 심증 형성에 중대한 영향을 미침으로써 공소장일본주의를 위배하였다. 2) 판단 검사가 공소를 제기할 때에는 공소장에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 됨이 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 다만 이러한 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 등 참조) 이 사건 공소장에는 이 사건 공소사실 제1, 2항과 관련한 범행 배경에 대하여 자세한 내용이 기재되어 있기는 하나, 이는 구성요건이 다소 추상적으로 정해져 있는 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄의 구성요건을 특정하기 위하여 필요한 범위를 넘는다고 보기는 어렵고, 종전 재판부에서 2018. 9. 6.자로 제출되었던 검사 의견서에 대해서는 2019. 3. 20.자 공판절차 갱신 시 증거가 직접 인용된 부분을 가리는 조치를 하였다. 따라서 이로 인하여 피고인들의 방어권 행사에 장애를 가져온다거나 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 초래되었다고 보이지는 않으므로, 이 사건 공소제기 및 의견서 제출이 공소장일본주의에 위반된다고 볼 수는 없다. 나. 공소사실 제1항 관련 공소사실의 불특정 여부 1) 피고인들과 변호인의 주장 요지 이 사건 공소장에는 피고인 B, C, D이 공소사실 제1항과 관련하여, 피고인 A과 어떤 내용의 공모를 하고, 어떤 실행행위를 분담하였는지 포괄적으로 기재되어 공동가공 및 기능적 행위지배의 관계가 특정되지 아니하였고, 이로 인하여 위 피고인들의 방어권 행사에 중대한 장애가 되고 있어 공소사실의 특정에 관한 형사소송법 제254조 제4항을 위반하였다. 2) 판단 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 충분하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도, 위의 정도에 반하지 않고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결 참조). 공소사실 제1항은 피고인 B, C, D이 피고인 A과 공모하여 L 그룹의 관계사인 ㈜I의 주가를 부양할 것을 공모하고 각 L 그룹 내부에서 직책상 담당하는 업무의 내용에 따라 역할을 수행하였다는 것으로 각자의 분담행위가 기재되어 있고, 이로 인하여 피고인들의 방어권 행사에 지장이 있다고 보이지도 않으므로, 이 부분 공소사실은 특정되었다고 볼 수 있다. 다. 공소사실 제2항 관련 공소권 남용 여부 1) 피고인들과 변호인의 주장 요지 검사는 공소사실 제2항 관련 혐의 사실에 대하여 2016. 12. 18. 피고인 A을 비롯한 관련자들 전원에 대하여 입건유예 처분을 하였음에도, 검찰사건사무규칙을 위반하여 정당한 이유 없이 수사를 재기하였고, 위법하게 압수한 증거물들을 기초로 추가 증거를 수집하였으며, 실제 주식대차로 이익을 얻은 자들에 대해서는 아무런 조치도 하지 않은 채 피고인들만 기소함으로써 자의적으로 공소권을 행사하고 피고들에게 실질적인 불이익을 가함으로써 소추재량을 현저히 일탈하여 공소권을 남용하였다. 2) 판단 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다(형사소송법 제246조, 제247조). 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 여기서 자의적인 공소권의 행사란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도14295 판결 등 참조). 법무부령인 검찰사건사무규칙에 의하면 검사는 내사사건, 수사사건을 처리할 때, 범죄의 혐의는 있으나 입건할 필요가 없는 경우 "입건유예" 처분을 할 수 있다. 입건유예는 내사·수사 대상자에 대하여 강제처분을 수반하는 수사의 단계까지 나아가지 않은 채 범죄의 혐의만을 인정한 상태에서 사건을 종결 처리한 것이므로, 검찰사건사무규칙상 입건유예한 사건에 대한 수사재기가 허용되지 않는다고 해석하기는 어렵다. 또한, 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 범죄의 중대성을 고려하면 피고인들과 변호인이 주장하는 사정만으로 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정하기는 어렵다(다만, 수사에 착수하는 과정에서 위법한 압수가 있었는지에 대해서는, 직무상 과실의 정도를 넘어서는 의도적인 위법 수사가 있었다고 보이지는 않으므로 관련 증거물의 증거능력 문제로 판단될 것이다). 2. N 조건부 품목허가 승인신청 관련 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점(공소사실 제1항) 가. 관련 법리 1) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제178조 제2항은 누구든지 금융투자 상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용을 하여서는 아니된다고 정하고, 제443조 제1항 제9호에서 위 조항을 위반한 자를 처벌하고 있다. 여기에서 '풍문'이란 '시장에 알려짐으로써 주식 등 시세의 변동을 일으킬 수 있을 정도의 사실로서 합리적 근거가 없는 것'을 의미하고, '위계의 사용'이란 거래 상대방이나 불특정 투자자들을 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 쓰는 행위를 말한다. 2) 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 금융투자 상품의 매매 등에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 자본시장에 대한 신뢰를 보호하여 자본시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있는바, 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가 내지 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라 풍문 내지 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지 및 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 등은 위 금지 조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기 및 그 계속. 반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적·종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다. 또 위 조항에서 정한 고의란 행위자가 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍문을 유포하거나 위계를 쓰는 행위라는 객관적 구성요건을 충족하였음을 인식하면서도 이를 용인한다는 주관적 구성요건을 의미한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 3) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 쟁점의 정리 1) 공소사실 제1항의 요지를 정리하면, 피고인들이 ㈜I의 매출액을 증대시키고 그 주가를 상승시킴으로써 ㈜I의 관리종목 지정을 회피하는 한편, ㈜J가 보유한 ㈜I의 주식의 매도차익 실현을 통해 재상장을 위한 자금 및 전환사채 상환 자금을 마련하려는 목적을 달성하기 위해(범행 배경), N의 임상시험 및 결과가 조건부 품목허가에 적합하지 않았음에도 임상평가방법을 조작해서 식품의약품안전처에 조건부 품목허가 승인신청을 한 다음(범행 배경 및 N 개발·임상시험 진행 및 식품의약품안전처 승인신청 경과), 이를 통해 만들어진 외관을 이용하여 허위·과장된 언론보도로 풍문을 유포하고(공소사실 제1의 가항), ㈜I이 줄기세포 사업을 하는듯한 허위 계약을 공시하였으며(공소사실 제1의 나항), ㈜J가 장외 매도한 ㈜I 주식의 매도자금을 줄기세포 관련 자금으로 사용한 것처럼 허위로 공시하였다(공소사실 제1의 다항)는 것이다(구체적 실행행위). 2) 즉, 공소사실 제1항은 피고인들이 구체적 실행행위가 있은 '2017. 6. 경부터 2018. 3. 경까지 N에 대하여 조건부 품목허가를 승인받아 관련 사업을 추진하려는 진지하고 성실한 의사를 갖고 있지 아니하였음'을 전제로 하고 있고, 이에 대하여 피고인들과 그 변호인은 N에 대한 조건부 품목허가를 승인받으려는 기대와 목적으로 관련 절차를 진행하였다는 취지로 변소하고 있다. 3) 그러므로 이하에서는 피고인들에게 'N 조건부 품목허가에 대한 진지하고 성실한 의사가 없었다는 점'이 합리적인 의심의 여지없이 인정되는지 살펴본 다음, 그에 기한 구체적 실행행위인 공소사실 제1항의 각 항에 관하여 보기로 한다. 다. N 조건부 품목허가에 대한 진지하고 성실한 의사의 존부 1) 검사의 주장 검사는, 피고인들이 N 조건부 품목허가 승인신청을 하면서 제출한 미국 임상2상 시험결과가 조건부 품목허가를 받는 데 전혀 적합하지 않고, 피고인들은 조건부 품목허가신청에 대하여 반려처분이 될 것임을 사전에 인식하였다고 주장하고 있다. 검사의 주장은 피고인들이 제출한 N의 임상시험성적에 관한 자료가 조건부 품목허가에 적합하지 않다는 것임을 알았다는 것이고, N의 임상시험에 관한 원자료(raw data)가 위작되었다는 취지는 아닌 것으로 보이며, 이를 인정할 만한 증거도 보이지 않는다. 그러므로 피고인들이 제출한 임상시험성적에 관한 자료가 조건부 품목허가를 받기에 적합한지 판단하기 위한 전제로 조건부 품목허가의 요건 및 임상시험에 관한 규정들을 살펴볼 필요가 있다. 2) 조건부 품목허가와 임상시험에 관한 규정 가) 조건부 품목허가 약사법 제31조 및 총리령인 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제4조, 제9조는, 의약품 제조업자가 제조한 의약품을 판매하려는 경우에는 품목별로 식약처장의 품목허가를 받아야 하고, 신약인 의약품의 품목허가를 받기 위해서는 안전성·유효성에 관한 자료로서 임상시험성적에 관한 자료를 제출하여야 하며, 자료의 요건 및 심사기준 등에 관한 세부 규정은 식품의약품안전처장이 정하여 고시하는 바에 따르는 것으로 규정되어 있다. 이에 따른 식품의약품안전처 고시인 '생물학적제제 등의 품목허가·심사규정'은 생물학적제제, 유전자재조합의약품, 세포배양의약품, 세포치료제, 유전자치료제 등의 품목허가에 있어 안전성·유효성과 기준 및 시험방법 심사에 관한 세부사항, 허가의 기준, 조건 등을 정하고 있다. 식품의약품안전처는 세포치료제에 대한 의학적 수요가 커져가는 상황임에도, 치료제를 사용하기 위해서는 임상시험으로 안전성과 유효성이 증명되어야 하고 여기에 상당한 기간이 소요되는 점을 고려하여, 생명을 위협하거나 중증의 비가역적 질환 환자의 치료기회를 보장하기 위해 2016. 7. 28. 식품의약품안전처 고시 2016-73호로 생물학적제제 등의 품목허가·심사규정을 개정·시행하여(이하 위 식품의약품안전처 고시를 '이 사건 허가규정'이라 한다) 세포치료제에 대한 조건부 품목허가를 확대하는 제도를 도입하였다. 이 사건 허가규정 제24조 제4항은 "생명을 위협하거나 중증의 비가역적 질환에 사용하는 세포치료제로서 치료적 탐색 임상시험의 형태와 목적이 치료적 확증 임상시험과 유사한 경우에는 치료적 확증 임상시험자료를 제출하는 것을 조건으로 치료적 탐색 임상시험 자료를 치료적 확증 임상시험 자료로 갈음할 수 있다. "고 정하고 있다. 식품의약품안전평가원 바이오생약심사부 세포유전자치료제과에서는 이 사건 허가규정이 개정·시행된 다음 날인 2016. 7. 29. 이 사건 허가규정의 개정 경위를 비롯하여, 이 사건 허가규정 제24조 제4항에 정한 조건부 품목허가의 요건 등에 관한 설명을 담은 '세포치료제 조건부 허가 운영 지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하여 공표하였다. 이 사건 지침에 의하면, 조건부 품목허가의 대상 질환인 '생명을 위협하는 질환'은 '적절한 치료가 수반되지 않는 경우 사망할 가능성이 높은 질환으로 치료대안이 존재하지 않는 질환'으로, '중증의 비가역 질환'은 '적절한 치료가 수반되지 않는 경우 일상생활에 필요한 기능에 비가역적인 병적 상태가 악화되는 질환 또는 상태'로 정의된다. 이 사건 지침에는 허가요건과 관련하여 다음과 같이 정하고 있다. (가) 치료적 탐색(2상) 임상시험 결과를 바탕으로 조건부 허가를 신청할 수 있다. 즉 2상 임상시험까지의 결과로 안전성이 확인되고 아울러 유효성에 대한 탐색적인 결과를 제시할 수 있어야 한다. (나) 2상 임상시험의 형태는 대조군을 둔 무작위배정 이중맹검 비교임상시험을 기본으로 한다. 다만 대조군을 두는 것이 윤리적으로 불가능한 사례 등 과학적으로 타당한 경우에는 식품의약품안전처와의 논의를 거쳐 적용되지 않을 수도 있다. 이런 경우도 과거 대조군을 활용할 수 있도록 시험대상자를 선정한다든지, 치료효과 평가를 임상수행기관 외의 제3의 기관에서 평가위원회를 두어 객관적 평가하는 것과 같은 대안을 활용하여 치료효과 탐색이 잘 조절된 임상시험(Well-controlled Clinical Study)에서 이루어지도록 하는 것이 바람직하다. (다) 치료 효과를 탐색하기 위한 유효성 평가변수는 대리평가변수(Surrogate Endpoint) 혹은 확증적 평가변수의 중간평가변수(Intermediate Clinical Endpoint)를 사용할 수 있다. 나) 임상시험 이 사건 허가규정 제25조는 식품의약품안전처장은 생물학적제제 등으로서의 안전성·유효성이 확보될 수 있도록 품목별로 제출된 자료를 근거로 안전성·유효성 심사기준에 따라 심사한다고 정하고 있고, 동조 제6호에서 임상시험성적에 관한 자료에 대한 심사기준을 정하고 있다. 위 규정에 의하면, 임상시험은 이 사건 허가규정 별표 8에서 정한 바와 같이 과학적·의학적으로 타당한 연구방법론에 의하여 의약품 등의 안전에 관한 규칙 별표 4의 의약품 임상시험 관리기준에 따라 실시된 것이어야 한다(가목). 임상시험 대상 피험자 수는 의약품의 특성과 임상시험방법 등에 따라 합리적으로 결정되어야 하는데, 탐색적 임상시험 또는 가교 자료 수집을 목적으로 하는 임상시험의 경우에는 의약품의 특성과 임상시험방법 등에 따라 임상시험의 목적에 맞게 피험자수가 합리적으로 결정되어야 하며, 치료적 또는 임상적 확증 임상시험의 경우 가능한 평가방법에 따라 안전성·유효성이 입증될 수 있도록 피험자수가 통계학적으로 타당하게 확보되어야 한다(나목). 그리고 평가와 관련하여서는, 제출된 임상시험성적에 관한 자료를 검토한 결과 적응증 등에 대하여 임상적 유의성이 있는 경우 이를 인정한다(라목). 의약품 등의 안전에 관한 규칙 별표 4의 '의약품 임상시험 관리기준'에서는 임상시험에 관하여 다음과 같이 정의하고 있다. '임상시험(Clinical Trial/Study)이란 임상시험용의약품의 안전성과 유효성을 증명할 목적으로, 해당 약물의 약동·약력·약리·임상 효과를 확인하고 이상반응을 조사하기 위하여 사람을 대상으로 실시하는 시험 또는 연구를 말한다. 이 경우 임상시험의 단계는 임상시험용의약품을 최초로 사람에게 투여하는 제1상(임상약리시험 등), 환자군에서 치료적 유효성을 탐색하여 가능한 용량과 투여기간 설정을 위한 다양한 정보수집을 목적으로 하는 제2상(치료적 탐색 임상시험 등), 의약품의 안전성과 유효성을 확증하기 위한 제3상(치료적 확증 임상시험 등), 품목허가 후 허가사항의 범위에서 수행하는 제4상(치료적 사용 임상시험 등)으로 구분한다.' 이 사건 허가규정 별표 8의 '개발단계별 임상시험의 형태 및 종류'에는 임상시험의 형태와 종류에 대하여 더욱 상세하게 정하고 있다. 이에 따르면 임상시험의 종류를 목적에 따라 임상약리 시험, 치료적 탐색 임상시험, 치료적 확증 임상시험, 치료적 사용 임상시험으로 나눌 수 있고, 단계에 따라서는 제1상~제4상의 4개 단계로 분류한다. 동일 분류의 임상시험이 몇 단계에 걸쳐서 수행될 수 있으나, 전형적으로 제1상은 임상약리시험으로, 제2상은 치료적 탐색 임상시험으로, 제3상은 치료적 확증 임상시험으로 제4상은 치료적 사용 임상시험으로 간주된다. 위 규정에서 제2상 임상시험 단계(치료적 탐색 임상시험 등)에 관하여 정한 내용을 보면, 최초의 치료적 탐색 임상시험은 다양한 연구 설계를 이용할 수 있고, 다른 약물 대조군 또는 위약대조군을 통한 비교임상시험 등이 포함될 수 있다. 그 이후의 임상시험들은 일반적으로 특정 치료 적응증에 대한 의약품의 안전성·유효성을 평가하기 위해 무작위 배정되고 잘 통제된 임상시험이다. 제2상 임상시험은 비교적 철저한 선정기준에 의해 모집된 환자군에서 실시되므로 그 대상군이 비교적 균일하고 엄격한 모니터링이 적용된다. 이 단계의 주된 목적은 제3상 임상시험에서 의약품의 용량 및 용법을 결정하는 것이다. 또 다른 목적은 추가적인 제2상 임상시험이나 제3상 임상시험을 수행하기 위한 결과변수 평가와 치료요법(병용약물 포함), 적응증과 관련된 대상환자군(예, 경증/중증 질환)에 대한 정보를 얻는 것이다. 그리고 제3상 임상시험 단계(치료적 확증 임상시험 등)에 관하여 정한 내용을 보면, 제3상 임상시험은 품목허가를 위하여 예상적응증과 대상 환자군에서 제2상 임상시험을 통하여 얻어진 의약품의 안전성과 유효성 정보를 확증하기 위해 설계된다. 제3상 임상시험을 통하여 의약품의 품목허가사항에 필요한 정보를 완성하게 된다. 제3상 임상시험 단계에서는 용량-반응 관계를 추가적으로 평가하거나 더 넓은 대상이나 중증의 질환에 사용할 수 있는지의 여부 또는 다른 의약품과 병용 가능성 여부에 대한 추가적인 연구를 실시할 수 있다. 3) 구체적인 판단 위에서 본 관련 규정들의 내용을 전제로, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 N의 조건부 품목허가에 대한 진지하고 성실한 의사 없이 주가 부양을 목적으로 조건부 품목허가 신청을 한 외관만 만들었다고 보기는 어렵다. 가) 조건부 품목허가 요건의 추상성과 해석의 가능성 이 사건 허가규정 제24조 제4항에 의한 조건부 품목허가는 그 요건으로, 생명을 위협하거나 중증의 비가역적 질환에 사용하는 세포치료제일 것, 치료적 탐색 임상시험의 형태와 목적이 치료적 확증 임상시험과 유사한 경우일 것을 제시하고 있다. 그런데 위 '형태와 목적의 유사성'은 매우 추상적인 개념임에도, 이 사건 허가규정상 위 요건의 해석에 관한 구체적인 기준이나 예시는 두고 있지 않다. 이 사건 지침에서 '형태의 유사성'과 관련하여 대조군을 둔 무작위배정 이중맹검 비교임상시험을 기본으로 한다고 정하고 있기는 하지만, 여기에서도 예외를 인정하고 있고 단지 치료효과 탐색이 잘 조절된 임상시험에서 이루어짐이 바람직하다고 설명하고 있을 뿐이다. '목적의 유사성'에 관하여 보면, 치료적 탐색 임상시험은 환자군에서 치료적 유효성을 '탐색'하여 치료적 확증시험을 수행하기 위한 의약품의 용량 및 용법을 결정하는 것이 주된 목적이고, 그밖에 결과변수 평가와 치료요법, 적응증과 관련된 대상환자군에 대한 다양한 정보 수집 등을 목적으로 한다. 반면, 치료적 확증 임상시험은 그 목적이 의약품의 안전성과 유효성을 '입증・확증'하기 위한 것이어서, 치료적 탐색 임상시험과 치료적 확증 임상시험은 그 목적에 분명한 차이가 있다. 그런데 이 사건 허가규정에는 '목적의 유사성'을 해석하는데 필요한 기준을 제시하지 않고 있고, 이 사건 지침은 "2상 임상시험까지의 결과로 안전성이 확인되고 아울러 유효성에 대한 탐색적인 결과를 제시할 수 있어야 한다."고 정하고 있어, 이 사건 지침을 문언 그대로 읽으면 안전성이 확인될 경우에는 치료적 확증 임상시험에서 요구되는 유효성의 '입증·확증'에 준하지 않는 유효성의 '탐색' 정도로 이 사건 허가규정에 정한 '목적의 유사성' 요건을 충족할 수 있는 것으로 해석될 여지가 있다. 이 사건 허가규정이 세포치료제에 대한 조건부 품목허가를 확대 적용하는 것으로 개정된 취지는 치료적 탐색 임상시험까지 진행된 단계에서 환자에게 치료제를 사용할 수 있게 함으로써, 치료적 확증 임상시험으로 의약품의 안전성과 유효성이 확증되기까지 상당한 기간이 소요되는 문제점을 해소하고 생명을 위협하거나 중증의 비가역적 질환을 앓고 있는 환자들에게 치료의 기회를 부여하는 데 있다. 그리고 치료적 탐색 임상시험 자료로 조건부 품목허가를 받더라도 '치료적 확증 임상시험자료 제출'이 조건으로 부과되는데, '형태와 목적의 유사성'을 치료적 확증시험에 준하는 것으로 엄격하게 해석할 경우, 조건으로 부과되는 치료적 확증 임상시험자료 제출이 사실상 같은 절차를 반복하는 결과가 될 수 있고, 조건부 품목허가를 확대 적용하는 취지가 무색해질 우려가 있으므로, 그 요건을 다소 완화하여 보아야 한다는 해석론이 불합리하다고 볼 수는 없다. 더욱이, N의 조건부 품목허가 신청은 이 사건 허가규정이 개정된 이후 최초로 접수된 사안이어서, 피고인들이 조건부 품목허가의 요건에 관하여 참고할 수 있는 전례가 없었다. 이와 같이 관련 규정상 조건부 품목허가의 요건이 추상적임에도 해석에 필요한 구체적인 기준은 마련되어 있지 않았고, 처분 사례도 전혀 축적되지 않은 상황이라면, 피고인들이 조건부 품목허가 신청에 대하여 반려처분을 받을 가능성을 인식하였다거나, 피고인들이 제출한 자료가 처분청에서 요구한 수준에 미치지 못하였던 사정만으로 피고인들에게 N의 조건부 품목허가에 대한 진지하고 성실한 의지가 없었다고 단정할 수 없고, 피고인들이 제출한 자료가 실질적으로 조건부 품목허가에 필요한 자료를 제출하였다고 볼 수 없을 정도로 신뢰성·객관성 등이 현저히 떨어진다거나, 피고인들이 조건부 품목허가를 받기 위해 필요한 최소한의 노력도 기울이지 않았다는 등 객관적 사정이 인정되어야 할 것이다. 나) N의 개발·임상시험 진행 및 품목허가 신청 경과 검사는, ㈜가 2012. 6. 1. 경 N의 국내 임상 1/2상 시험성적을 근거로 품목허가를 신청하였다가 반려된 사실, 2017. 3. 6. 경 진행 중이던 국내 임상 2b상 시험성적을 제출하여 조건부 품목허가에 대한 사전 검토를 신청하였다가 2017. 4. 14. 문제점을 지적받은 사실을 들어, 피고인들이 N에 대하여 반려처분을 피하기 어려운 신청을 만연하게 반복하였다는 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 식품의약품안전처 홈페이지(증거목록 순번 20번)에 신약 개발에는 평균 10~15년이 소요되며, 평균 12억 달러(한화 약 1. 2조 원)를 투자하여 10,000개 후보물질 중 1개 확률로 신약 허가를 진행하게 된다고 설명되어 있듯이, 신약을 개발하여 실제 판매하기까지는 상당히 오랜 기간에 걸친 투자를 요하며, 그에 비하여 실제로 신약에 대한 허가를 받을 가능성은 높다고 보기 어렵다. 그런데 ㈜J는 2008년경 N을 처음 제조하여, 식약청으로부터 2009. 8. 11. 생물학적제제 및 세포치료제에 대한 제조업허가를 받고, 2017. 6. 17. 이 사건 허가규정에 따른 조건부 품목허가를 신청하기까지, 약 9년에 걸친 기간 우리나라와 미국에서 법령에 정한 절차에 따라 N에 대한 임상시험을 진행하면서 그 제조·판매를 위한 업무를 하였다. 위와 같은 N의 개발 경위에 비추어 보면, 피고인들이 N의 제조·판매 사업을 추진하려는 진정한 의사가 있었음을 추단할 수 있다. 의약품 제조업자가 의약품을 판매하기 위해서는 품목허가를 반드시 받아야 하므로, 많은 자금의 투자를 요하는 N의 제조·판매를 상당기간 일관되게 추진해 오던 ㈜J, ㈜I 등이 품목허가만 만연히 신청하였다고 보기는 어렵다. 2012년의 반려처분은 이 사건 허가규정에 따른 조건부 품목허가에 대한 것이 아닐뿐더러, N 개발 초기에 있었던 것으로, 의약품에 대한 허가가 상당히 엄격히 이루어지는 점도 고려해 볼 때, 2012년의 반려처분은 그로부터 5년가량 지난 뒤인 이 사건 조건부 품목허가 신청 당시 피고인들에게 조건부 품목허가에 대한 진지한 의사를 판단함에 중요하게 고려할 사정이 될 수 없다. 사전 검토에 관하여 보건대, 약사법 제35조의2에 의하면, 제31조에 따라 의약품등의 품목허가를 받으려는 자는 허가에 필요한 자료의 작성기준에 관하여 미리 식품의약품안전처장에게 검토를 요청할 수 있고(제1항), 식품의약품안전처장은 이를 확인한 후 그 결과를 신청인에게 서면으로 알려야 한다(제2항). 식품의약품안전처 고시인 '의약품등의 사전 검토에 관한 규정'에는 "사전 검토"란 의약품 또는 의약외품의 품목허가를 받거나 품목신고를 하려는 자 또는 임상시험과 생물학적 동등성시험을 하려는 자가 허가·신고·승인 등에 필요한 자료의 작성기준에 관하여 미리 식품의약품안전처장에게 검토를 받는 것을 말한다고 정하고 있다. 요컨대 사전 검토는 의약품의 품목허가를 받으려는 자가 품목허가 신청에 나아가기 전에 식품의약품안전처장으로부터 품목허가에 필요한 자료의 작성기준을 미리 검토받기 위하여 선택적으로 거치는 절차로, 후속하는 품목허가 신청 절차를 진행할 때 사전 검토 결과를 반영하여 작성기준에 부합하는 자료를 준비함으로써 차질 없이 품목허가를 받기 위한 것이다. 피고인들은 2017. 3. 6. 경 N의 조건부 품목허가 승인신청을 위한 사전 검토를 신청하고 2017. 4. 17. 경 사전 검토 결과를 통보받은 뒤, 2017. 6. 10. 조건부 품목허가를 신청하였는데, 피고인들이 2017년 초순경부터 이미 조건부 품목허가를 이용하여 ㈜I의 주가를 부양하려는 목적을 가지고 있었다면 굳이 3개월을 할애하여 사전 검토를 신청하여야 할 합리적인 이유가 있는지 의문이다. 피고인들이 조건부 품목허가 신청을 앞둔 시기에 사전 검토를 절차를 진행한 사정은 피고인들에게 이후의 조건부 품목허가를 신속하고 원활하게 추진하려는 의사가 있었음을 뒷받침하는 정황으로 볼 수도 있는 것이다. 다) 조건부 품목허가 신청 당시 제출된 임상시험성적에 관한 자료의 적합성 검사는, 피고인들이 사전 검토 결과에 따라 국내 2b상 임상시험성적으로는 조건부 품목허가를 받을 수 없다는 사정을 분명히 인식한 상태에서, 마찬가지로 조건부 품목허가에 적합하지 않은 미국 2상 임상시험성적을 이용하였다고 주장하고 있다. 식품의약품안전처 담당 공무원인 증인 AJ, AK, AL의 각 법정진술과 AM연구소의 RA[Regulatory Affairs, 의약품의 허가와 관련한 문서 작성, 대관(代官)업무를 가리킨다] 본부장으로서 N 조건부 품목허가와 관련한 업무를 진행한 증인 AN의 법정진술 및 관련 회의록 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) N 조건부 품목허가에 대한 사전 검토 단계에서는 ㈜J에서 제출한 '국내 2b상' 임상시험성적을 기초로 대상 질환의 범위[KL(Kellgren and Lawrence grade 2는 비가역적 질환에 해당하지 않음], 평가변수의 문제[1차 평가변수 WOMAC(Western Ontario and Macmaster Universities, 일상생활에서의 기능성, 통증 및 강직성 평가지수)만으로는 부족하고 VAS(Visual Analog Scale, 통증평가지수)가 추가되어야 함] 및 대상자 수에 관한 문제가 논의되었고, 결론적으로 '국내 2b상'에 기한 조건부 품목허가는 받아들이기 어렵다는 취지로 통보되었다. (나) ㈜J 측은 사전 검토 과정에서 식품의약품안전처 측과 KL grade 3 이상인 환자들을 대상으로 한 '미국 2상' 임상시험 자료를 중간분석하여 조건부 품목허가를 신청하는 방안에 대하여 논의한 후(수사기록 3187쪽 참조), '미국 2상' 임상시험자료로 조건부 품목허가를 신청하면서 보완자료로 '국내 2b상' 임상시험자료를 제출하였다. 피고인들은 사전 검토 결과 조건부 품목허가에 적합하지 않다고 판단된 '국내 2b상' 임상시험자료 대신 '미국 2상' 임상시험자료를 제출하기로 하였고, 이후 피고인들이 조건부 품목허가를 위해 제출한 '미국 2상' 임상시험자료는 사전 검토 당시 지적된 사항들 중 ' 대상 질환의 범위', ' 평가변수의 문제'를 반영한 것이다. 사전 검토에서 지적된 사항 중 ' 대상자 수'에 관하여서는 사전 검토에서 제기된 문제점이 해결되어 조건부 품목허가를 받기에 충분하였는지 논의의 소지가 있어 보인다. 그러나 조건부 품목허가에서 제출되어야 하는 임상시험 자료가 '치료적 확증 임상시험'이 아니라 '치료적 탐색 임상시험' 자료임은 분명한데, 이 사건 허가규정에는 치료적 탐색 임상시험에서 대상 피험자 수는 의약품의 특성과 임상시험방법 등에 따라 합리적으로 결정되어야 한다고만 정하고 있고, 피험자수가 통계학적으로 타당하게 확보되어야 하는 것은 치료적 확증 임상시험의 경우에 해당하는 사항이다. 담당 공무원인 증인 AK은 이 법정에 증인으로 출석하여, 2상으로 조건부 품목허가를 받을 경우 시험 대상자 수도 임상 3상과 동일하거나 비슷한 수준이어야 한다는 것은 아니라는 취지로 진술하였고(증인 AK에 대한 증인신문 녹취서 35~36쪽 참조), 검찰에서는 N의 경우 임상시험 자체가 쉽지 않은 것은 사실이라고 진술하기도 하였다(수사기록 1626쪽). 그리고 이 사건 허가규정 별표 6에 의하면, 임상시험에 관한 평가는 의약품이 적응증에 대하여 '임상적 유의성'이 있는지 심사하는 것이지, 통계적 유의성을 심사하는 것이 아니다. 이러한 점들에 비추어보면, 피고인들이 처분을 신청하는 지위에서 '미국 2상' 임상시험자료와 더불어 '국내 2b상' 임상시험자료를 비롯한 자료들을 제출하면서 자료들을 종합하면 사전 검토에서 지적된 대상자 수의 문제가 해소되고 '유효성에 대한 탐색적 결과를 제시'라는 조건부 품목허가의 요건을 충족하였다는 취지로 주장하는 것이 완전히 불합리하다고 보기는 어렵다. 검사는, 미국 임상2상 시험결과는 사전에 계획된 임상시험을 임의로 중단하고 중간결과를 피고인들의 의도대로 계산한 것인 점, 임상시험연구 위탁 기관(Clinical Research Organization, CRO)인 AM연구소의 객관성, 신뢰성에 의문이 있고, 임상시험결과보고서상 시험군과 대조군 간의 비교 기간을 임의로 9개월로 단축하였으며, 승인 신청 과정에서 임상시험 결과의 문제점을 인식하고 이를 보완하기 위하여 병용약물의 제외기간을 임의로 산정하는 등 임상시험평가방법을 조작한 점, 민원 상담 및 사전 검토 과정에서 지적된 사항(대조군의 증상이 호전되어 유효성이 인정되지 않음, 시험 환자 수가 부족하여 통계적으로 유의하지 않음)이 해소되지 않은 점 등을 지적하고 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들을 살펴보아도, 검사가 지적하는 사정들 중 일부는 오해에 비롯된 것으로 볼 여지가 있다. 그리고 앞서 본 바와 같이, N의 조건부 품목허가는 이 사건 허가규정의 개정 이후 처음 접수된 사안으로, 조건부 품목허가의 요건에 대하여 그 처분 여부를 예측할 수 있을 정도로 구체적이고 명확한 기준이 설정되어 있지 않았던 점, 이 사건 지침에서는 2상 임상시험의 형태를 대조군을 둔 무작위배정, 이중맹검, 비교임상시험으로 정하고 있을 뿐, 실제로 임상시험을 계획하는 데 필요한 세부적인 내용까지는 정하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 시험군과 대조군 간의 비교기간 문제나 시험 환자 수에 대한 피고인들의 주장이 완전히 불합리하다고 보기는 어려우며, 그 밖에 다른 지적 사항들을 모두 고려해보아도, 피고인들이 조건부 품목허가 신청 당시 임상시험 결과를 적극적으로 왜곡하였다거나, 제출한 임상시험성적자료가 조건부 품목허가 신청에 필요한 제출 자료로서 아무런 가치가 없다고 볼 정도에 이르렀다고 인정하기는 부족하다. 라) 조건부 품목허가를 위해 기울인 노력 검사는, 식품의약품안전처가 2017. 8. 30. 및 2018. 1. 11. ㈜J를 상대로 2회에 걸쳐 근거 자료를 보완해 달라는 요청을 하였음에도, 보완이 이루어지지 아니하였고, 보완요청이 이행되지 않았음을 이유로 반려처분이 이루어졌다는 점을 피고인들에게 N의 조건부 품목허가에 대한 진지한 의사가 없었다는 근거로 들고 있다. 그런데 조건부 품목허가를 받기 위해서는 의약품의 안전성·유효성과 관련한 임상시험 외에도 기준과 시험방법(실무상 줄여서 '기시법'이라고도 부른다), 의약품 제조 및 품질 관리 기준(Good Manufacturing Practice, GMP) 세 가지 요건을 모두 충족하여야 하고, ㈜J 측에서는 임상시험 외에 나머지 두 요건에 관련하여서도 사전 검토를 비롯해 조건부 품목허가에 필요한 절차를 밟았다. N의 조건부 품목허가 신청에 대한 반려사유에는 임상시험의 유효성에 관한 자료가 보완되지 않았다는 사유만 있었고, 나머지 두 요건에 관한 내용은 없었다. 이에 비추어 보면 기준과 시험방법 및 의약품 제조 및 품질 관리 기준에 있어서는 ㈜J가 조건부 품목허가에 필요한 요건을 구비하여 자료를 충분히 제출하였다고 볼 여지가 있고, 피고인들이 조건부 품목허가를 신청한 외관만 만들어낼 의도였음에도, 적지 않은 노력과 비용을 들여 임상시험 외의 나머지 두 요건에 대해서만 성실하게 절차를 진행하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 아울러, 이 법정에 증인으로 출석한 식품의약품안전처 담당 공무원들의 법정진술에 의하여도 담당 공무원들이 ㈜J 측에 그 제출 자료들이 조건부 품목허가를 받기에 현저히 부족하다는 등 반려처분을 확실시하는 언동을 보인 적은 없는 점을 고려할 때, 피고인들이 스스로 자료 보완이 미진하여 N의 조건부 품목허가에 대하여 반려처분이 있을 것임을 사전에 명확히 인식하기는 어려운 상황이었다고 보아야 한다[한편, '식약청이 주장하는 치료 확증임상시험(3상) 주장에 대한 우리의 논리 개발'이라는 제목의 문건은 이 사건 조건부 품목허가 신청과 관련하여 작성된 문건이라고 보기 어렵다]. 마) 조건부 품목허가 신청 외관을 이용하여 주가를 부양할 동기 검사는, 피고인들이 ㈜I의 주가를 부양하려고 한 동기를 ㈜I의 2017년도 매출실적을 올려 ㈜I에 대한 관리종목 지정을 회피하고, ㈜J의 2017년경 이후 재상장을 위한 자금을 마련하며, 2018. 7. ~8. 만기가 도래하는 ㈜J의 전환사채 자금을 마련하기 위한 것이라고 보았다. ㈜J는 세포치료제에 대한 조건부 품목허가 신청이 가능해진 이후인 2016. 12. 경 기존에 진행 중이던 국내 2b상/3상 임상시험을 2b상으로 분리 신청하는 것에서부터 조건부 품목허가를 위한 절차를 본격적으로 시작하였고, 그때부터 조건부 품목허가 신청에 대한 반려처분이 있은 2018. 3. 16. 까지 약 1년 3개월간 N의 조건부 품목허가와 관련한 절차를 진행하였다. 그런데 ㈜J가 2016. 12. 경부터 2018. 3. 경까지 허위로 N의 조건부 품목허가 절차를 진행하고 그로 인하여 ㈜I의 주가가 상승하였다고 하더라도 그것만으로는 ㈜I의 2017년 매출실적에 아무런 영향을 줄 수 없고, ㈜J의 2017년 재상장 자금을 현실적으로 마련할 수도 없다. ㈜J가 2018. 2. 19. 보유하고 있던 ㈜I의 주식 70만 주를 244억 1,600만 원에 시간외 매도한 것은 주가 상승에 따른 이익을 얻었다고 볼 수도 있는 사정이지만, 피고인들이 2016. 12. 경부터 거의 1년 7~8개월 뒤 만기가 도래하는 전환사채 자금을 마련하기 위해 형식적인 조건부 품목허가 절차를 진행하였다는 것은 상식적으로 이해하기 어렵고, 실제로 매도자금이 전환사채 변제에 사용되지도 않았다. 또한, 식품의약품안전처와의 관계에서는 피고인들이 처분 대상자에 불과하다는 점에 비추어 보면 조건부 품목허가 신청에 대한 반려처분 일자를 미리 예측하여 그 전에 ㈜I의 주식을 시간외 매도하였다고 볼 근거도 부족하다. 주가 부양만을 목적으로 하는 행위라면 단기간에 주가를 부양시킨 후 매도 차익을 실현함이 일반적일 텐데, 피고인들이 주가 부양만을 위해 1년 이상 세포치료제의 조건부 품목허가 절차를 진행하였다는 것은 그 자체로 이례적이다. 피고인들이 2018. 2. 19. 시간외 매도로 공소사실 기재와 같이 전환사채 상환에 상응하는 주식 처분 이익을 실현시켰다고는 하나, 경영권 유지에 필요한 지분 상당을 여전히 보유하였던 점에 비추어 보면 사기적 부정거래를 위해서 주가를 의도적으로 부양시켰다고 보기 어렵다. 라. 구체적 실행행위에 관한 판단 1) 언론보도를 통한 풍문 유포(공소사실 제1의 가항) 기업이 언론보도를 통해 기업의 실적을 홍보하는 것은 표현의 자유 내지 기업의 자유로 보장되어야 하는 것이므로, 그 언론보도에 합리적인 근거가 있다면 이를 두고 풍문유포에 해당한다고 볼 수 없는데, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 주가를 부양하려는 목적에 기하여 보도자료 배포를 통해 풍문을 유포하였다고 인정하기 어렵다. 위 다. 항에서 살펴본 바와 같이 피고인들이 N의 조건부 품목허가 절차를 진행하는 과정에서 실제로 조건부 품목허가를 받으려는 진지하고 성실한 의사가 없었다고 보기 어렵다. 각 언론보도는 ㈜J 및 ㈜I의 N에 대한 임상시험결과보고서와 실제로 진행된 행사 등을 근거로 하고 있고, N이 조건부 품목허가 처분을 받지 못하였다는 사정만으로 피고인들이 임상시험결과를 성공으로 평가한 것이 근거 없는 허위·과장이라 볼 수는 없다. 검사가 언론보도 내용과 관련하여 허위라고 지적한 내용들은 임상시험결과의 내용을 잘못 해석한 데 따른 것으로 보인다. 이 사건 공소사실로 적시된 8회의 언론보도는 2017. 7. 부터 2017. 12. 까지 약 6개월에 걸쳐 보도된 것으로, 상당히 긴 기간에 걸쳐 불연속적으로 이루어졌으므로 주가 부양에 큰 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. 2) 2017. 7. 6. 자 단일판매·공급계약 공시(공소사실 제1의 나항) 검사는, 피고인들이 N의 조건부 품목허가 신청의 외관으로 인한 주가 상승에 편승하여 ㈜I의 주가를 부양하고 매출액을 증대하기 위해 N 홍보를 위한 T뉴스 창간일과 같은 날 허위로 2017. 7. 6. 자 계약을 체결하고 공시하였다고 주장하나, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정할 수 없다. 위 다. 항에서 본 바와 같이, 피고인들이 단지 N의 조건부 품목허가 신청을 주가 부양을 위한 목적으로 하였다고 볼 수 없다. 2017. 7. 6. 자 계약이 ㈜I의 주가를 특별히 상승시킬 만한 호재라고 볼 수 있는지 의문이고, 2017. 7. 6. 이라는 시기가 주가 부양과 어떤 관련이 있는지도 알 수 없으며, 실제로 위 공시는 주가에 별다른 영향을 미치지 못한 것으로 보인다. 당초 2017. 4. 26. ㈜J와 ㈜W 사이에 세포가공물 중간위탁계약이 체결되었다가 2017. 5. 18. ㈜J의 계약상 지위가 ㈜I에 승계되고, 2017. 7. 6. 위 2017. 5. 18. 자 계약의 내용을 일부 변경한 계약이 체결되기까지 ㈜J, ㈜I, ㈜W의 회사 경영상 불가피한 사유가 있었다는 피고인들과 변호인의 주장은 충분히 수긍할 수 있는 내용이다. 3) 2018. 2. 19. 자 대량보유상황보고 허위공시(공소사실 제1의 다항) 검사는, 피고인들이 ㈜I 주식 매도자금을 ㈜J의 부채 상환에 사용하려고 하였음에도 ㈜I의 주가 유지 및 부양을 위해 주식 2018. 2. 19. 자 대량보유상황보고 공시에 매도자금 사용처를 허위로 기재하였다고 주장하나, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정할 수 없다. ㈜J는 2018. 2. 19. 당시 보유하고 있던 ㈜I의 주식(총 1,965,622주) 중 70만 주를 시간외 매도하고, 같은 날 주식등의 대량보유상황보고서를 제출하면서, 변동사유에 'N의 품목허가 대비, N의 안정적인 생산능력 증대를 위한 시설확충, 인원 충원 및 줄기세포치료제 연구, 개발비 마련[주1: 당사가 연구, 개발한 퇴행성관절염 줄기세포치료 제(N)의 국내 조건부 품목허가를 대비한 시설투자 및 인력확충을 위한 비용 마련, 줄기세포치료제에 대한 국내 임상 및 연구개발비 마련 1. N의 안정적인 생산능력 증대를 위한 GMP 시설 등의 확충, 2. N의 제조, Q/C, Q/A, 영업 인원 충원, 3. N의 국내 상업임상 3상 진행 비용, 4. 알츠하이머성 치매치료제, 버거병 치료제의 국내 상업임상 비용, 5. 치매 예방, COPD, AO 등 줄기세포치료제 연구개발비]'으로 기재하였는데, 앞서 다. 항에서 본 바와 같이, 2018. 2. 19. 당시 ㈜J는 N 조건부 품목허가를 받기 위한 절차를 진행하고 있었던 사정에 비추어 보면 이를 단지 주가부양을 위한 외관을 작출한 것에 지나지 않는다고 볼 수는 없다. ㈜J는 매도자금을 전환사채 상환에 사용하지 않았고, 매도자금을 실제로 N의 생산, 임상, 연구개발비에 필요한 비용에 충당한 것으로 보인다. 3. 2015. 4. 경 제3자배정 유상증자결정 관련 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점(공소사실 제2항) 가. 증거능력에 대한 판단 1) 위법수집증거 여부 가) 관련 법리 수사기관은 범죄수사의 필요성이 있고 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에도 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있다. 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거가 아니라면 적법한 압수·수색이 아니다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 등 참조). 전자정보에 대한 압수·수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있더라도 그와 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 또는 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사의 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄혐의와의 관련성에 관한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 또는 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 된다(대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정 등 참조). 나) 공소사실 제2항의 수사 및 증거물 수집 경위 위 사건에 대하여는 최초 2015. 10. 21. 자본시장조사1국 시장감시팀의 통보로 수사 착수하여 조사가 진행된 후 2016. 12. 28. 피고인 A 등에 대하여 입건유예 처분이 내려졌다. 검사는 2018. 5. 25. 금융위원회로부터 공소사실 제1항의 N 조건부 품목허가 승인신청과 관련한 사기적 부정거래 혐의사실에 대한 통보를 받고 공소사실 제1항의 수사에 착수하였다. 검사는 공소사실 제1항 범죄사실로 2018. 6. 1. ㈜K 법인 소재지에 대한 압수·수색영장(영장번호 2018-7112)을 발부받아 2018. 6. 7. "B의 PC 논리이미지"를 압수하였다. 검사는 2018. 6. 7. 공소사실 제1항을 범죄사실로 ㈜J의 법인 소재지에 대한 압수·수색영장(영장번호 2018-7328호)을 발부받아 2018. 6. 8. "금감원 제출자료(16. 6. 7. )", "금감원-대차계약 & 유상증자", "2016. 4. 29. 금감원 제출자료" 서류들과 "AP의 PC 논리이미지"를 압수하였다. "2016. 4. 29. 금감원 제출자료"에는 이 사건 증거목록 순번 126 내지 138, 147, 431이 포함되어 있었고, 위 "금감원 제출 자료(16. 6. 7. )"에는 순번 126 내지 134, 332, 431이 포함되어 있었으며, "금감원-대차계약 & 유상증자"에는 순번 126 내지 138, 332, 431이 포함되어 있었다. 검찰주사는 2018. 6. 18. 공소사실 제2항의 혐의에 관하여 유사 판결문을 분석하여 혐의 여부를 검토하였다는 내용의 수사보고를 작성하였다. 그 후 검찰주사는 2015~2016년 당시 수사한 검찰주사가 2016. 10. 18. 경 금융감독원 특별조사국 AQ으로부터 이메일로 자료를 송부 받았다는 내용의 수사보고(증거목록 순번 124)와 거기에 첨부된 문서 사본들을 첨부하였다는 2018. 6. 22. 자 수사보고를 작성하였다(증거목록 순번 123). 검사는 2018. 6. 25. 공소사실 제2항의 혐의에 대하여 2016년 당시 기획조사를 담당한 금융감독원 특별조사국 AQ을 참고인으로 조사하고, 2018. 6. 27. 공소사실 제2항에 대한 수사를 재기하였다. 검찰주사는 2018. 6. 29. 'AC 문답서, AR 서면 진술서, Z 서면진술서 등 관련자들 진술' 및 '㈜I 유상증자 자금사용내역 및 피세포사업 관련 지출내용, ㈜ 전환사채 인수계약서, 상환청구 및 답변 내용증명 등 회사 제출자료 일체 등을 확보하기 위해 법원에서 발부받은 영장이 필요하다는 내용의 수사보고를 작성하였다. 검사는 2018. 6. 29. 공소사실 제2항을 범죄사실로 금융감독원 특별조사국에 대하여 "금융감독원에서 2016. 4. ㈜I 불공정거래 혐의에 관하여 조사한 관련자들 문답서, 서면진술서 등 진술자료 및 ㈜I 유상증자 자금사용내역 및 피세포사업 관련 지출내용, ㈜J 전환사채 인수계약서, 상환청구 및 답변 내용증명 등 회사 제출자료 일체"를 압수할 물건으로 기재한 압수·수색영장(영장번호 2018-8506)을 발부받아 2018. 7. 3. "문답서 등이 저장된 매체'를 압수하였다. 검사는 2018. 7. 9. 경 위 항과 같이 압수하여 보관하고 있던 "B의 PC 논리이미지"를 디지털포렌식으로 분석하여 공소사실 제2항의 혐의와 관련한 증거물로서 피고인 B이 검찰 조사 이후 피고인 A에 대한 검찰 조사 이전 시점에 작성한 문서 파일을 확인하였고, 위 파일의 생성일자를 확인한 자료를 작성하여, 이들을 각 순번 338번 내지 341번으로 제출하였다. 검사는 2018. 7. 31. 경 위 항과 같이 압수하여 보관하고 있던 "AP의 PC 논리이미지"를 디지털포렌식으로 분석하여 수사보고(순번 401)를 작성하고 공소사실 제2항에 관한 증거로 주식 보유 및 거래내역 9부(순번 402)를 첨부하였다. 다) 판단 순번 124, 126 내지 138, 332, 431 검사는, 순번 126 내지 138은 공소사실 제1항과 관련한 압수·수색영장으로 압수된 것이 아니라 순번 123 수사보고에서 관련사건의 수사보고서와 그 첨부 문건으로서 첨부되었을 뿐이고, 순번 332, 431은 각 압수·수색영장(영장번호 2018-8506)을 발부받아 금융감독원으로부터 압수한 자료라고 한다. 그러나 검사가 공소사실 제1항의 범죄 혐의사실로 발부받은 압수·수색영장을 2018. 6. 8. 집행하면서 위 혐의사실과 관련이 없는 "금감원 제출자료(16. 6. 7. )", "금감원-대차계약 & 유상증자", "2016. 4. 29. 금감원 제출자료"를 압수하였음은 관련 압수조서와 압수목록의 기재로 알 수 있다. 위 나)항에서 살펴본 수사경위에 의하면, 공소사실 제2항은 검찰에서 이미 2016. 12. 28. 에 입건유예로 종결된 사건으로, 위 압수·수색영장이 집행된 2018. 6. 8. 이전까지는 아무런 조사도 진행되지 아니하였다. 이 사건 기록을 살펴보아도 위 압수·수색 이외에는 이미 약 1년 6개월 전에 입건유예로 종결 처리한 위 사건을 재기하여 수사할 만한 사정이 있었던 것으로 보이지 않는데, 검찰은 위 압수·수색 이후인 2018. 6. 18. 공소사실 제2항과 관련한 수사보고를 작성하고, 2018. 6. 22. 위법하게 압수한 증거물들을 포함하는 검찰 수사기록 사본을 입수하여 순번 126 내지 138로 증거 제출하였으며, 2018. 6. 28. 공소사실 제2항에 대한 수사를 재기한 후, 2018. 6. 29. 금융감독원에 보관 중인 관련 기록에 대한 압수·수색영장을 발부받아 순번 332, 431로 제출하였다. 이와 같이 최초의 절차 위반행위가 영장주의 원칙을 위반하여 위법성이 중대한 점, 위법한 압수사보고 없었다면 입건유예로 종결된 공소사실 제2항에 대하여 수사가 재기되지 않았을 것으로 보이는 점, 위법한 압수가 있은 직후 압수물과 사실상 동일한 증거물이 다른 경로를 통해 입수·제출된 점을 고려하면, 최초의 절차 위반행위와 위 증거들에 대한 증거수집 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 수 없으므로, 위 증거들은 위법수집증거에 의한 2차적 증거에 해당하여 피고인들의 증거 동의 여부에 관계없이 증거능력을 인정할 수 없다. 순번 80 내지 86, 123, 125, 139 내지 146, 244, 408 내지 475 위 증거들은 검사가 위법한 별건 압수·수색을 기화로 입건유예로 처리된 공소사실 제2항에 대한 수사를 재기하면서 종전 수사기록 등을 통해 수집한 것으로 보이는 증거들 및 관련 수사보고인데, 영장주의 원칙을 위반한 위법성이 중대한 점, 애초 위법한 압수가 없었다면 입건유예로 종결된 사건에 대한 수사가 재기되지 못하였을 것인 점을 고려하면, 위 증거들도 위법수집증거에 의한 2차적 증거에 해당하여 피고인들의 증거동의 여부에 관계없이 증거능력을 인정할 수 없다. 순번 305, 326, 328, 351, 385, 386, 390, 394, 395, 396, 398, 403, 404, 405, 479, 480, 481 위 증거들은 검사가 위법한 별건 압수·수색으로 공소사실 제2항에 대한 수사를 재기한 이후 앞서 본 위법 수집 증거들을 토대로 피고인들과 참고인들을 신문하고 그 진술을 기재한 증거로, 영장주의 원칙을 위반한 위법성이 중대한 점, 애초 위법한 압수가 없었다면 입건유예로 종결된 사건에 대한 수사가 재기되지 못하였을 것인 점을 고려하면, 위 증거들도 위법수집증거에 의한 2차적 증거에 해당하여 피고인들의 증거 동의여부에 관계없이 증거능력을 인정할 수 없다. 순번 338 내지 341, 401, 402 순번 338, 339, 402는 검사가 공소사실 제1항의 혐의 사실로 압수·수색영장을 집행하여 취득한 PC 논리이미지에서 위 압수·수색영장의 효력 범위에 포함되지 않는 공소사실 제2항과 관련한 전자정보를 탐색하여 문서 출력한 것인데, 이에 대하여 별도의 압수·수색영장을 발부받은 사실은 없으므로, 위 증거들은 영장주의 원칙을 위반한 위법수집증거 및 2차적 증거에 해당하여 피고인들의 증거 동의 여부에 관계없이 증거능력을 인정할 수 없다(한편, 검사는 순번 401, 402는 금융감독원에 대한 압수·수색영장을 발부받아 적법하게 압수한 자료라고 주장하나, 이는 순번 401의 기재와 맞지 않고, 검사의 주장대로 보더라도, 위법수집증거에 의한 2차적 증거로 봄이 타당하다). 2) X에 대한 검찰 진술증거의 형사소송법 제312조 제4항 요건 구비 여부 가) 관련 법리 2007. 6. 1. 개정된 형사소송법은 제312조 제4항에서 "검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."라고 정하고 있다. 현행 형사소송법 제312조 제4항은 구 형사소송법이 정한 원진술자의 진정성립 인정 요건 외에 '피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때', 즉 피고인의 반대신문권이 보장될 것을 증거능력 인정의 요건으로 추가함으로써 피고인의 반대신문권이 보장되지 않은 참고인에 대한 진술조서는 원칙적으로 증거능력이 인정되지 않음을 선언하였다. 반대신문권의 보장은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 판결의 취지 참조). 나) 이 사건의 경우 X은 2019. 4. 25. 공판기일에 증인으로 출석하여 다음 서류들, X 작성 자술서(증거목록 순번 326-1번), X에 대한 검찰 진술조서(제2회, 증거목록 순번 396번), X 작성 자필자술서(증거목록 순번 396-1번), X에 대한 검찰 진술조서(제3회, 증거목록 순번 404번), B에 대한 검찰 진술조서(제3회, 증거목록 순번 474번) 중 X 진술부분에 대하여 진정성립을 인정하는 답변만 하고, 이후 피고인들과 변호인의 반대신문에 대하여 일체 증언거부권을 행사하였다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인들이 증거 부동의한 X에 대한 진술조서 및 X이 수사과정에서 작성한 진술서들은 형사소송법 제312조 제4항에서 명시한 증거능력 인정의 요건 중 반대신문권의 보장이라는 요건을 갖추지 못하였고, 증인이 증언거부권을 행사한 경우는 형사소송법 제314조의 예외사유에 해당하지 않으므로(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 판결, 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조), X 작성 자술서(증거목록 순번 326-1번), X에 대한 검찰 진술조서(제2회, 증거목록 순번 396번), X 작성 자필자술서(증거목록 순번 396-1번), X에 대한 검찰 진술조서(제3회, 증거목록 순번 404번), B에 대한 검찰 진술조서(제3회, 증거목록 순번 474번) 중 X 진술부분은 모두 증거능력을 인정할 수 없다. 3) 증거배제결정 증거조사를 마친 증거가 증거능력이 없는 것으로 판명된 때에는 그 증거의 전부 또는 일부를 배제한다는 취지의 결정을 하여야 하므로, 앞서 1), 2)항에서 증거능력이 없는 것으로 판단한 증거들에 대해서는 증거배제결정을 한다(형사소송규칙 제139조 제4항 참조). 나. 주식대차에 대한 사전 공모 여부 1) 피고인들은, 제3자배정 유상증자를 결정할 당시부터 유상증자 참가자들과 사이에 주식대차를 해주기로 공모한 사실이 없다고 변소하고 있다. 2) 피고인들이 처음부터 유상증자에 참가자들에게 주식대차를 해주기로 계획하였다는 점을 직접 뒷받침하는 증거로는 피고인들이 증거 부동의한 X의 검찰 진술이 있으나, 위 가. 2)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 X의 검찰 진술증거들은 모두 증거능력이 없다. 3) 그리고 위법한 압수에 기하여 수집된 공소사실 제2항과 관련한 대부분의 서증들도 앞서 가. 1) 다)항에서 보았듯이 위법수집증거 및 위법수집증거에 의한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 4) 위 각 증거들을 제외하고 남은 이 사건 공소사실에 관한 증거로는 증인 Z, AC, AE, AS, AT의 각 법정진술이 있는데, 위 증거들만으로는 피고인들이 사전에 유상증자 참가자들에게 주식대차를 해주기로 공모하고 유상증자결정 고시를 하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. III. 결론 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 무죄 판결의 요지를 공시한다.