서울중앙지방법원-2003고합1300

범죄사실 피고인 A은 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 관광객이용시설업 등을 목적으로 설립된 C 주식회사(1997. 10. 1. D 주식회사로 상호변경하였고, 이하 'D'라고 한다)의 대표이사로 근무하면서 D의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하던 자이고, 피고인 B은 1993. 11.경부터 D의 상무이사인 경영지원실장으로 근무하면서 D의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하다가 1997. 2.경 전무이사, 2001. 1.경 부사장을 각 거쳐 2002. 6.경부터 현재까지 대표이사로 근무하는 자인바, 피고인들은 전환사채 발행 방식을 이용하여 당시 자산총액이 8,000억 원을 상회하고, 세계적인 테마파크로의 육성을 위한 장기계획 하에 5,800억 원 가량의 대규모 시설투자가 이루어져 내재가치 및 성장 가능성이 매우 큰 반면 자본금 규모가 35억 3,600만원에 불과하여 지배지분의 확보가 용이한 E그룹 계열의 비상장회사인 D의 지배권을 F, G, H, I(이하 'F 등'이라고 한다)으로 하여금 아무런 세금부담 없이 적은 자금으로 취득하게 하려는 계획 하에, 공모하여, 1996. 10. 초순경 주주우선 배정 방식으로 D의 전환사채를 발행할 것을 이사회에서 의결한 다음 D의 법인주주 및 개인주주들이 F 등에게 D의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채의 인수를 포기하여 실권하면 그 실권 전환사채를 제3자인 F 등에게 배정하여, F 등이 이를 인수한 후 주식으로 전환하게 함으로써 D의 지배권을 F 등에게 넘겨주기로 하였는바, 이러한 경우 D의 대표이사 또는 이사인 피고인들로서는 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치는 한편, 이전에 D의 주식이 거래된 실례 및 그 거래가격, 법인주주들이 D 주식의 가치에 대하여 평가한 사례 및 그 평가 근거 등을 검토하고, 전문회계법인, 감정기관 등 기업평가를 할 수 있는 객관적인 기관에 의뢰하여 회사의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성 등을 고려한 D 주식의 실제가치를 평가하여 적정한 전환가격을 산정함으로써 가능한 최대한의 자금이 D에 납입되도록 하여 회사의 자본 충실을 기하는 등 D의 이익을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1996. 10. 30. J에 있는 D의 회의실에서 전환사채 발행을 위한 이사회 결의를 함에 있어, 상법 및 D의 정관에 의하여 재적이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 이사회 결의를 하여야 하고 그 규정에 위반한 결의는 무효임에도 17명의 이사 중 과반수에 미달하는 8명만이 참석한 상태에서, 위 이사회 개최당시까지 D의 법인주주인 K 주식회사 등이 D의 주식을 1주당 85,000원 내지 89,290원에 매도한 거래실례가 있었고, D의 법인주주인 L 주식회사 등의 재무제표 상 D의 1주당 가액이 125,000원부터 최고 234,985원까지로 기재되어 있었을 뿐만 아니라, 그 당시 상속세법상 보충적 평가방법에 의하더라도 D 주식의 1주당 가치는 127,755원으로 산정되는 상황이었음에도 불구하고, 위와 같은 상황을 전혀 검토하거나 고려하지 않음은 물론 적정 전환가격 산정을 위한 그 어떠한 평가절차도 거치지 아니한 채 D 주식의 실제가치보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가격을 임의로 정하고, '표면이율 : 연 1%, 만기보장수익률 : 연 5%, 전환청구기간 : 사채발행일 익일부터'로 발행조건을 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 성격의 전환사채 99억 5,459만원 상당을 주주배정의 방식으로 발행하되실권 시 이사회결의에 의하여 제3자 배정 방식으로 발행할 것을 결의한 후, 주주들에게 전환사채 배정기준일 통지서 및 전환사채 청약안내 통지서를 발송하여 '청약기일인 1996. 12. 3.까지 위 전환사채에 대한 청약을 하지 아니하면 그 인수권을 잃는다'는 뜻을 통지하였으므로 그 날까지는 주주들에 대하여 청약의 기회를 주고 그 날이 경과한 후 실권 전환사채를 제3자에게 배정하여야 함에도 1996. 12. 3. 16:00경까지 L 주식회사를 제외한 주식회사 M 등의 법인주주들 및 N 등 개인주주들이 각 주식보유 비율에 따라 배정된 전환사채의 청약을 하지 않자, 전환사채 청약기일이 경과하기 전인 1996. 12. 3. 16:00경 위 회의실에서 위 실권 전환사채 배정을 위한 이사회를 개최하여, 위와 같이 의결정족수 미달로 무효인 1996. 10. 30.자 이사회 결의로 정한 발행조건과 동일한 조건으로 위 실권 전환사채 합계 96억 6,181만원 상당 중 48억 3,091만원 상당을 F에게, 각 16억 1,030만원 상당을 G, H, I에게 각 배정한다는 내용의 결의를 함으로써, 결국 F은 주주들에 대한 전환사채 발행절차가 진행 중이던 1996. 11. 13.부터 같은 달 19.까지 사이에 자신이 보유하고 있던 주식회사 O의 주식을 매도하여 미리 준비하고 있던 자금으로 1996. 12. 3. 자신에게 배정된 실권 전환사채 인수대금을 전액 납입하고, 위 G, H, I은 1996. 12. 3. N로부터 증여받은 자금으로 같은 날 자신들에게 배정된 실권 전환사채 인수대금을 전액 납입한 후, F 등이 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 D 주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주(F : 627,390주, G, H, I : 각 209,129주)를 취득하게 함으로써 F 등으로 하여금 위 주식 발행분에 대한 D 주식의 실제가치와 전환가격과의 차액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, D에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 P, Q의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 R, 제4회 공판조서 중 증인 S, 제5회 공판조서 중 증인 T, 제7회 공판조서 중 증인 U, 제9회 공판조서 중 증인 V, 제10회 공판조서 중 증인 X, 제13회 공판조서 중 증인 Y의 각 일부 진술기재 1. 피고인들 및 Z에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 각 일부 진술기재 1. X, AA, AB, AC, W, AD, T, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO에 대한 각 검찰 진술조서 사본의 각 일부 진술기재 및 AP에 대한 검찰 진술조서 사본의 진술기재 1. AQ, AR, AS, AT, Y, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF 작성의 각 진술서 사본의 각 일부 기재 1. 수사보고서 사본(이사회 회의 참여이사 출입국조회, 수사기록 3권 1209-1210쪽), 수 사보고서 사본(D 법인등기부등본 첨부, 수사기록 3권 1224-1236쪽), 주식회사전환사채등기신청서 사본(수사기록 3권 1257-1258쪽), 주식회사변경등기신청서 사본(수사기록 3권 1311-1312, 1318쪽), 전환사채 주식전환청구서 사본(수사기록 3권 1314-1317, 1320쪽), D 정관 사본(수사기록 4권 2409-2413쪽), 1996. 10. 11.자 자금조달방안검토서 사본(수사기록 6권 3225-3231쪽), 1996. 10. 25.자 회사채발행(제9회) 품의서 사본(수사기록 6권 3232-3235쪽), 1996. 10. 30.자 이사회의사록 사본(수사기록 6권 3236-3240쪽), 996. 10. 30.자 전환사채 배정기준일 통지서 사본 26부(수사기록 6권 3241-3266쪽), 1996. 11. 15.자 전환사채 청약안내서 사본 26부(수사기록 6권 3267-3292쪽), 1996. 12. 3.자 이사회의사록 사본(수사기록 6권 3293-3295쪽), 1996. 12. 3.자 사채청약서 사본 5부(수사기록 6권 3296-3300쪽), 1996. 12. 3.자 전환사채 인수 계약서 사본 5부(수사기록 6권 3301-3320쪽), 1996. 12. 12.자 전환사채 발행실적보고서 사본(수사기록 6권 3321쪽), 1996. 12. 17.자 전환사채 주식전환청구서 사본 4부(수사기록 6권 3322-3325쪽), 1997. 3.경 전환사채 주식전환청구서 사본(수사기록 6권 3326쪽), 전환사채 배정기준일 통지서 사본 2부(수사기록 6권 3343-3344쪽), 전환사채 청약안내서 사본 2부(수사기록 6권 3346-3347쪽), 주주명부 사본(수사기록 7권 3401-3439쪽), F의 O주식 대량보유상황보고서 사본(수사기록 7권 3628-3631쪽), F의 BG종금 예금계좌 사본(수사기록 7권 3632-3633쪽), D의 BH은행 당좌예금 계좌 사본(수사기록 7권 3634쪽), 국세청 작성 F 주식취득내역서 및 주식자금출처 현황서 사본(수사기록 7권 3655-3659쪽)G의 BI은행 계좌(BJ) 거래내역 사본(수사기록 7권 3662-3663쪽), H의 BI은행 계좌(BK) 거래내역 사본(수사기록 7권 3664-3665쪽), I의 BI은행 계좌(BL) 거래내역 사본(수사기록 7권 3666-3667쪽), 국세청 작성 G, H, I의증여세 납부현황서 사본(수사기록 7권 3668-3675쪽), 입금내역확인서 사본(수사기록 7권 4102쪽), D로부터 제출받은 1996. 1.부터 1996. 12.까지의 합계잔액시산표 사본(수사기록 8권 4557-4647쪽), D로부터 제출받은 당좌차월한도, 사용평잔 및 미사용잔 액표 사본(수사기록 8권 4648-4649쪽), 1996년도 D 결산서상의 외상매출금 잔액내역 사본(수사기록 8권 4650-4668쪽), D로부터 제출받은 1996. 5. 15.자 보증사채발행 품의서 및 이에 첨부된 자금수지예상표, 차입금변동표 등 사본(수사기록 8권 4669-4678쪽), D로부터 제출받은 예수보증금(유동) 명세서 사본(수사기록 8권 4737-4745쪽), 감정평가서(BM감정평가법인) 및 공시지가변동 내역서 사본(수사기록8권 4746-4771쪽), 오락, 문화 및 운동관련 산업의 평균부채비율 등 사본(한국은행기업경영분석, 수사기록 8권 4772쪽), D 제출 1996. 10.말 합계잔액시산표 사본(수사기록 8권 4793-4799쪽), D 1996년 결산서상 장기차입금 명세서 및 BN으로부터 장기차입금 조달내역서 사본(수사기록 8권 4826-4830쪽), D에 대한 각 기업어음신용평가서 사본(수사기록 8권 4836-4839쪽), D에 대한 1990년부터 2000년까지의 각 감사보고서 사본(수사기록 9권 4956-5080쪽), 사업보고서 사본(수사기록 9권 5083-5104쪽), 주식매매계약서 사본 5매(수사기록 9권 5121-5135쪽), 주식회사 M에 대한 1994년부터 1998년까지의 각 감사보고서 사본(수사기록 9권 5282-5306쪽), BO 주식회사에 대한 1994년부터 2000년까지의 각 감사보고서 사본(수사기록 9권 5307-5351쪽), BP 주식회사에 대한 1994년부터 2000년까지의 각 감사보고서 사본 및 1995년 합병 후부터 1997년까지의 각 결산보고서 사본(수사기록 9권 5352-5358, 5365-5430쪽), 재단법인 BQ에 대한 1994년부터 2000년까지의 각 결산보고서 사본(수사기록 9권 5431-5452쪽), L 주식회사에 대한 1993년부터 2000년까지의 각 감사보고서 사본 및 1994년부터 1996년까지의 각 결산보고서 사본(수사기록 9권 5453-5519쪽), BR 주식회사에 대한 1994년부터 2000년까지의 각 감사보고서 사본 및 1995년과 1997년의 각 결산보고서 사본(수사기록 9권 5520-5562쪽), K 주식회사에 대한 1993년부터 2000년까지의 각 감사보고서 사본 및 1994년부터 1996년까지의 각 결산보고서 사본(수사기록 9권 5563-5619쪽), BS 주식회사에 대한 1993년부터 2000년까지의 각 감사보고서 사본 및 1995년 결산보고서 사본, BT 주식회사에 대한 1994년 각 감사보고서 및 결산보고서 사본(수사기록 9권 5620-5674쪽), 주식회사 BU에 대한 1994년부터 1999년까지의 각 감사보고서 사본 및 결산보고서 사본, 주식회사 BU 및 종속회사 1999년 연결재무제표에 대한 감사보고서 사본(수사기록 9권 5675-5746쪽), 주식회사 M 재무제표에 대한 1990년, 1992년부터 1999년까지의 각 감사보고서 사본(수사기록 10권 6121-6213쪽), 주식회사 M에 대한 1995년부터 1999년까지의 각 결산보고서 중 관계회사 주식명세서 등 사본(수사기록 10권 6259-6274쪽), 주식회사 M에 대한 1994년 감사보고서 및 1995년부터 1997년까지의 각 결산보고서 중 당좌차월명세서 등 사본(수사기록 10권 6325-6345쪽), BO 주식회사 재무제표에 대한 1996년 감사보고서 사본(수사기록 10권 6936-6948쪽), BO 주식회사에 대한 1995년부터 1998년까지의 각 결산보고서 중 기타가입권 명세서 등 사본(수사기록 10권 6949-6962쪽), BP 주식회사 재무제표에 대한 1996년 감사보고서 사본(수사기록 10권 6979-6989쪽), BP 주식회사에 대한 1995년 결산보고서 중 예치보증금 명세서 등 사본(수사기록 10권 6990-6998쪽), BP 주식회사에 대한 1996년 결산보고서 중 기타가입권 명세서 등 사본(수사기록 10권 6999-7002쪽), BP 주식회사에 대한 1998년 결산보고서 사본 중 투자유가증권 명세서 등 사본(수사기록 10권 7022-7024쪽), 재단법인 BQ에 대한 1995년 결산보고서 중 각 예치보증금 명세서, 투자유가증권 명세서, 기본재산 명세서 사본(수사기록 10권 7027-7031쪽), 재단법인 BQ에 대한 1996년 결산보고서 중 예치보증금 명세서, 대차대조표 등 사본(수사기록 10권 7032-7054쪽), 주식회사 BU 재무제표에 대한 1996년 감사보고서 사본(수사기록 10권 7070-7083쪽), 주식회사 BU에 대한 1995년, 1996년 각 결산보고서 중 영업보증금 명세서, 관계회사주식 명세서 사본(수사기록 10권 7084-7090쪽), 1994. 4. 30. 개정 기업회계기준 사본(수사기록 13권 8771-8782쪽), 1996. 3. 30. 개정 기업회계기준 사본(수사기록 13권 8783-8791쪽), 1998. 12. 11. 개정 기업회계기준 사본(수사기록 13권 8792-8801쪽), 1993. 4. 1.자 대 규모기업집단 및 소속회사 현황 사본(수사기록 13권 8824-8835쪽), 1994. 4. 1.자 대규모기업집단 계열회사 현황 사본(수사기록 13권 8836-8847쪽), 주식회사 BV의 1998년, 2002년의 각 사업보고서 사본(수사기록 15권 10528-10561쪽), D의 2002년 사업보고서 사본(수사기록 15권 10575-10588쪽), BW 자료 사본(수사기록 15권 10591-10596쪽), BX 자료 사본(수사기록 15권 10597-10600쪽), 1993년 BY협회 작성 중급사원 연수교재 사본(수사기록 15권 10733-10752쪽), D의 1990년부터 1997년, 2000년부터 2002년까지의 각 법인세세무조정계산서 사본(수사기록 15권 10786-10808쪽)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 업무상배임의 점, 각 징역형 선택) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(양형이유에서 설시하는 각 유리한 정상 참작) 판시 범죄사실 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성부 1. 피고인들과 그 변호인들의 주장의 요지 가. 임무위배행위의 존부 이 사건 전환사채 발행 당시 D는 대규모 시설투자 등으로 인하여 부채비율 및 단기차입금의 비율이 급격히 높아지고 있는 상황이었으므로, 저리의 장기자금을 안정적으로 조달함과 동시에 회사규모에 비하여 상대적으로 적은 자본금을 확충하면서 부채비율도 낮추어야 할 필요가 있었다. 이에 따라 여러 가지 자금조달 방안을 검토한 후 이 사건 전환사채의 발행을 추진하였는데, 뜻밖에도 L 주식회사(이하 'L'이라고 한다)를 제외한 대부분의 주주들이 E그룹으로부터의 계열 분리 문제 혹은 어려운 경영사정 등의 사유를 들어 실권의사를 밝혀 왔다. 이에 D의 실무진은 이 사건 전환사채의 발행을 성사시키기 위하여 실권분을 인수할 제3자를 물색하다가 E그룹 비서실의 AC 이사로부터 F 등이 이를 인수할 의사가 있다는 연락을 받고 이사회의 결의를 다시 거쳐 제3자 배정의 방식으로 F 등에게 실권전환사채를 배정하게 된 것일 뿐 이 사건 전환사채의 발행 및 실권된 전환사채의 배정과 관련하여 아무런 임무위배행위가 없었고, 공소사실에서도 이를 구체적으로 특정하지도 못하고 있다. 나. 주주우선 배정 방식과 회사의 손해 이 사건에서와 같이 주주우선 배정 방식으로 전환사채가 발행된다면, 전환가격이 주식의 시가보다 낮다고 하더라도 회사뿐만 아니라 기존 주주에게도 아무런 손해가 발생하지 않기 때문에 그 전환가격의 결정에 있어서 아무런 제한이 없는 것인데, 주주우선 배정 방식으로 전환사채가 발행된 후 주주들의 실권에 의하여 제3자가 이를 인수하게 되는 경우에 그 전환가격을 주주배정의 경우보다 높게 결정하는 것은 사실상 및 법리상 불가능하다. 따라서 이 사건과 같이 주주우선 배정 방식을 거쳐 주주들이 실권한 전환사채를 주주배정의 경우와 동일한 조건으로 F 등에게 배정한다고 하여 D에 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 다. 전환가격의 적정성 이 사건 전환사채 발행 시의 1주당 7,700원의 전환가격은 당시 D 주식의 가치에 비추어 볼 때 부당하게 낮은 가격이 아니며, 설령 D의 주식의 가치가 1주당 7,700원을 다소 초과한다고 하더라도 이 사건 전환사채의 전환가격은 형법상 용인될 수 있는 범위 내에 있다. 라. 피고인들의 공모사실의 부존재 등 검찰 공소사실의 내용과 같이 이 사건 전환사채가 F 등에게 D의 지배권을 넘기기 위한 일련의 계획 하에 발행된 것이라면, 피고인들이 D의 주주들로 하여금 그들에게 배정된 전환사채를 실권하도록 그들과 공모하였다는 점이 전제 되어야 할 것인데, 그에 관하여는 공소사실의 기재가 모호할 뿐만 아니라, 피고인들이 그들과 공모하였다는 점에 관하여 아무런 증거가 없다. 2. 판단 가. 기초 사실관계 앞에서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. D는 1963. 12. 23.경 설립되어 관광객이용시설업, 조경업, 유통업 등의 영업을 하고 있는 E그룹의 계열사로 비상장법인인바, 피고인들은 1996. 10. 30.경 D의 부채비율과 단기차입금 상승 억제 및 투자금의 조달 등을 위하여 필요하다는 이유로 전환사채 발행의 안건을 이사회에 상정하여 이 사건 전환사채의 발행을 결의하였는바, 그 결의 내용은 다음과 같다. 사채의 종류 : 무기명식 이권부 무보증전환사채, 전환사채의 발행총액 : 9,954,590,000원, 배정기준일 : 1996. 11. 14., 전환사채 상환일 : 1999. 11. 29., 배정방법 : 주주우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정, 사채의 이율 : 1999. 11. 29.까지 연 1%, 만기보장수익율 : 연 5%, 전환가격 : 1주당 7,700원, 전환에 따라 발행 할 주식 : 기명식 보통주식, 전환청구기간 : 사채발행일 익일부터 상환일 전일까지. 그런데 D의 정관에 의하면, 이사회의 안건은 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수의 결의에 의하도록 규정되어 있었고 당시 D의 이사는 17명이었는데, 1996. 10. 30. 개최된 이사회의 회의록에는 피고인 A, B 등 9명의 이사가 참석하여 의안을 의결한 것으로 기재되어 있으나, 의사록에 날인이 되어 있는 이사 중 Z는 그 당시 해외출장 중이어서 실제로는 위 회의에 참석하지 아니하였기 때문에 위 이사회는 의결정족수가 미달된 상태에서 결의가 이루어졌다. 이 사건 전환사채 발행 당시 D의 법인주주들은 E그룹의 계열사이거나 계열사였다가 계열 분리된 9개 회사이고, 개인주주들은 E그룹의 회장 N를 비롯하여 대부분 E그룹 계열사의 전, 현직 임직원들로 총 17명이었으며, 각 주주들에게 배정된 금액은 다음과 같다. 주식회사 M(이하 'M'라고 한다) 4,801,660,000원, BO 주식회사(이하 'BO'이라고 한다) 1,407,610,000원, BP 주식회사(이하 'BP'이라고 한다) 520,780,000원, 재단법인 BQ(이하 'BQ'이라고 한다) 309, 960,000원, L 292,780,000원, K 주식회사(이하 'K'라고 한다) 94, 300,000원, BR 주식회사(이하 'BR'이라고 한다) 95,710,000원, BS 주식회사(이하 'BS'이락 한다) 91,490,000원, 주식회사 BU(이하 'BU'이라고 한다) 22,520,000원, N 1,310,020,000원, 나머지 개인주주들 합계 1,007, 760,000원. 그런데, L을 제외한 나머지 주주들은 대부분 D가 2년 연속 적자를 시현하고 있었고, 그 주식은 배당이 이루어진 적이 없을 뿐만 아니라 환금성도 없어 투자가치가 없다는 이유 등으로 실권하였다. 한편, D가 주주들에게 발송한 전환사채 배정기준일 통지서 및 전환사채 청약안내 통지서에는 청약만기일이 1996. 12. 3.로 기재되어 있으나 그 마감시간이 기재되어 있지 아니하였는데, 피고인들은 청약 만기일인 1996. 12. 3. 업무마감시간인 16:00경까지 L을 제외한 나머지 주주들이 청약을 하지 아니하자 L에 실권된 전환사채의 추가인수 의사를 타진하지도 아니한 채 곧바로 이사회를 개최하여 실권된 전환사채를 N의 장남으로서 당시 28세의 나이로 해외유학 중이었던 F에게 4,830,910,000원 상당, N의 딸들인 G(26세), H(23세), I(17세)에게 각 1,610,300,000원 상당을 각 배정하였고, F 등은 같은 날 17:00경 위 전환사채를 청약하고 곧바로 인수대금을 납부한 다음 1996. 12. 17. 인수한 전환사채 전부를 주식으로 전환청구하였으며, 그 결과 이 사건 전환사채 발행 전 및 전환 완료 후의 D의 총 발행주식, 자본금, 주주의 구성은 별지 주주구성표의 기재와 같다. D는 1990년대에 들어서서 세계적인 수준의 테마파크로 도약하기 위한 계획을 세우고 노후화된 시설의 개, 보수 및 BZ 등의 신규시설 건설을 위하여 대규모 투자를 실시하였는데, 특히 1995년 약 1501억 원, 1996년 약 2868억 원, 1997년 약 1327억 원의 자금을 조달하여 집중적인 투자를 하였다. 위와 같은 투자금은 금융기관으로부터의 장·단기 차입, 회사채 발행 등으로 조달되었는데, 이로 인하여 이 사건 전환사채 발행 당시 2년 연속 적자를 시현하였고, 부채도 1996. 1.경 4,138억 원을 기록한 이후 꾸준히 증가하여 같은 해 11.경 약 7,411억 원에 이르렀다. 그러나 D는 이 사건 전환사채의 발행당시인 1996년 말을 기준으로 총자산 8,387억 원 상당, 자본총계 1,581억 원 상당에 이르렀고, 1996. 12. 31. 재무제표를 기준으로 기업어음에 관하여 CA 주식회사로부터 신용등급 A3+, CB 주식회사로부터 신용등급 A3의 평가를 받는 등 매우 양호한 신용등급을 유지하고 있었으며, 1995년 일반 시장금리 수준인 11.98%에서 12.65%사이의 금리로(당시 3년 만기 회사채의 수익률은 약 12% 정도였다) 300억 원의 회사채를, 1996. 6. 12. CC의 보증을 받아 만기 3년, 표면금리 10%인 500억 원의 회사채를, 1997년경 금리 10.8%에서 12.64%사이에서 1,300억 원의 회사채를 각 발행하였고(다만, 1997. 12. 31. 발행된 회사채의 금리는 25%이나, 이는 IMF의 영향으로 금리가 급상승한 결과인 것으로 보인다), 이 사건 전환사채 발행 직전인 1996. 10.경부터 같은 해 11.경 사이에 BN 주식회사로부터 370억 원의 장기차입금을 조달하기도 하는 등 금융기관으로부터 장, 단기 차입 및 회사채 발행 등을 통하여 필요한 자금을 안정적으로 조달하였다. 한편, D는 1996. 5.경 한해 동안의 자금수지를 예상하면서 단자회사로부터 1996. 10.경 단기자금 518억 원, 1996. 11.경 단기자금 257억 원을 각 차용하여 은행에 대한 채무 각 10억 원 및 230억 원을 변제할 계획을 세우고 있었는데, D의 단기차입금은 위와 같은 자금수지예상표가 작성될 무렵인 1996. 5.경 약 1,926억 원에서 이 사건 전환사채의 발행이 기획된 1996. 10.경 2,179억 원, 1996. 11.경 약 2,370억 원으로 전체 액수는 증가하였으나, 전체 차입금 중 단기차입금이 차지하는 비율은 1996. 5.경 77.58%(4월은 83.54%), 1996. 10.경 67.35%, 1996. 11.경 69.17%로 오히려 하락하였다. D는 이 사건 전환사채 발행 이전 및 이후에 한 번도 전환사채의 발행방법으로 자금을 조달한 사실이 없을 뿐만 아니라 필요한 자금에 관하여 월 단위, 분기 단위, 년 단위 등으로 사전에 자금조달계획을 세워서 시행하여 왔는데, 이 사건 전환사채는 위와 같은 사전 자금조달계획 및 1996. 9. 25.경 작성된 '10월 월간 자금계획서'에도 전혀 발행이 예정되어 있지 않았다. 그런데 그로부터 불과 보름이 경과한 1996. 10. 11. 경영관리팀에서 급하게 자금조달방안 검토라는 보고서를 작성하면서 이 사건 전환사채 발행을 검토하기 시작하였으며, 위 전환가격을 정함에 있어서는 전환 후 총 자본금을 100억 원, 발행주식 수를 총 2,000,000주로 하여 추가로 발행하게 될 주식 수 1,292,800주로 위 자본금 100억 원을 나누는 방법으로 계산한 7,700원으로 산정하였을 뿐 적정한 가격으로 정하려는 아무런 노력도 기울이지 않았다. F은 1994. 10. 10.부터 1996. 4. 23.까지 부 N로부터 61억 4000만 원을 증여받아 증여세를 납부한 후 나머지 자금으로 E그룹 계열사인 주식회사 O(이하 'O'이라고 한다)의 주식 121,880주와 CE 주식회사의 주식 694,720주를 취득한 후 불과 1-2년여 내에 위 두 회사의 주식이 상장되어 주가가 급등하자 이를 매각하여 약 539억 원 가량의 매매차익을 남겼고, 이 사건 전환사채 인수대금 역시 1996. 11. 13.부터 같은 달 19.까지 사이에 3회에 걸쳐 O의 주식 60,000주를 매각하여 자신 명의의 BG종합금융 계좌에 보관 중이던 금액 중 일부인 4,830,910,000원을 1996. 12. 3. 인출하여 납입하였으며, 한편, G, H, I은 전환사채 청약일인 1996. 12. 3. D의 개인 최대주주였던 N로부터 각 1,610,300,000원씩을 증여받아 위 전환사채 인수대금을 납입하였다. 나. 임무위배행위의 존부 배임죄에 있어서의 배임행위라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하는 것이고, 전환사채의 발행에 있어 외형상 법이 요구하는 형식적인 요건을 구비하였다고 할지라도 그 발행의 주된 목적이 자금조달에 있는 것이 아니고 뒤에서 보는 바와 같이 특정인에게 아주 유리한 조건으로 회사의 지배권을 넘겨줄 의도였다면 이는 회사의 경영진이 전환사채 발행권을 남용한 것으로 배임행위에 해당한다. 위 인정사실에 의하면 D가 이 사건 전환사채 발행 당시 전환사채의 발행금액 100억 원에 해당하는 자금의 수요가 긴급하게 발생하였다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 신용등급이 양호했던 D로서는 통상적인 자금의 수요에 관하여는 금융기관으로부터 장, 단기 차입, 일반 회사채 발행, 회원권 분양 등으로 필요자금을 충분히 조달하는 것이 가능하였음에도, 적정한 전환가격의 산정을 위하여 아무런 노력을 기울이지 아니하고, 정관에 위반하여 무효인 이사회의 결의만 거친 채 이 사건 전환사채를 발행한 다음 F 등에게 뒤에서 보는 바와 같이 D 주식의 실제가치보다 현저하게 낮은 가격인 7,700원을 전환가격으로 하여 실권된 전환사채를 배정하여 동인 등이 불과 100억 원도 채 안되는 적은 자금으로 D의 주식 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주를 취득함으로써 D의 지배권을 인수할 수 있도록 한 것은 전환사채를 제3자에게 배정함에 있어 실질적 정당성을 결여한 것으로 회사에 대한 관계에서 배임행위가 되기에 충분하고, 이 사건 공소사실에도 그와 같은 내용이 특정되어 있다고 할 것이므로 이 사건 전환사채 발행 등과 관련하여 임무위배행위가 없었다거나 공소사실에 이에 대한 특정이 되어 있지 않다는 피고인들 및 그 변호인들의 주장을 받아들일 수 없다. 이에 대하여 피고인들 및 그 변호인들은 이 사건 전환사채는 주주우선 배정 방식으로 발행하였는데 기존 주주들이 자체 판단으로 실권을 하는 바람에 F 등에게 이사회의 결의에 따라 재배정한 결과 F 등에게 D의 지배권이 이전된 것일 뿐 당초부터 F 등에게 배정하는 이른바 제3자 배정 방식이 아니기 때문에 피고인들에게 업무위배행위가 있다고 할 수 없다고 주장하므로 항을 바꾸어 보기로 한다. 다. 이 사건 전환사채가 주주우선 배정 방식으로 발행된 것인지 여부 L을 제외한 나머지 주주들은 대부분 D가 2년 연속 적자를 시현하고 있었고, 그 주식은 배당이 이루어진 적이 없을 뿐만 아니라 환금성도 없어 투자가치가 없다는 이유로 실권한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 덧붙여 M는 경영여건의 악화 및 E그룹으로부터 계열분리 중이라는 이유로, BO과 BP은 자체적인 경영여건의 악화를 이유로 각 실권하였다고 주장하므로 이에 대한 타당성을 검토해 보기로 한다. 앞에서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) D는 1990년부터 2000년까지 기간 동안에 매출액은 1993년과 IMF의 여파가 미친 1998년을 제외하고는 꾸준히 증가하였고, 그 영업이익 또한 지속적인 신장세를 보여 왔으며, 당기순이익도 세계적인 테마파크 육성을 위한 대규모 투자에 따른 차입금의 증가로 적자를 기록한 1995년부터 1997년까지를 제외하고는 매년 흑자를 기록하였고, 적자를 기록한 시점에서도 여전히 높은 신용상태를 유지하였다. (나) D의 최대주주이던 M는 1990년 당기순이익 496,736,000원의 흑자를 기록한 이후 1996년까지 지속적으로 흑자를 내고 있었으며, 1996년에는 자산총계가 659,546,562,000원, 자본총계가 118,607,329,000원에 이르렀으며, 1994. 10.경 E그룹으로부터 계열분리를 하겠다고 공식적으로 선언하기는 하였으나, 1997년까지 이 사건 전환사채 발행 이전부터 보유하고 있던 E그룹 계열사인 주식회사 CH(이하 'CH'이라 한다) 및 CI 주식회사의 주식을 거의 처분하지 아니하였을 뿐만 아니라, 오히려 1996년 CH의 주식 10,634주를, 1997년 E그룹의 계열사인 CJ 주식회사의 주식 92만주를 각 추가로 취득하였고, 종전부터 보유하고 있던 D의 주식은 1998. 12. 31. 이르러서야 CK 주식회사(이하 'CK'라 한다) 및 CL 주식회사(이하 'CL'이라 한다)에 각 매도하였다. (다) 한편, M는 이 사건 전환사채 발행결의 직전인 1996. 10. 26. 30억 원의 전환사채를 주주배정 후 실권시 제3자 배정 방식으로 발행하였는데 지분율 26.44%를 가진 1대주주인 N가 위 전환사채를 인수하지 않음으로써 그 지분율이 20.34%로 하락한 반면, 지분율이 0.58%에 불과하던 CM은 L을 제외한 모든 주주들이 청약을 포기한 전환사채를 전부 인수하여 주식으로 전환함으로써 21.51% 지분을 가진 1대주주로 부상하였다. (라) D의 법인주주로서 2대주주였던 BO은 1996년 자산총계가 약 1조 4,814억 원, 자본총계가 약 4,455억 원에 이르렀고, 매출액도 약 9,835억 원으로 1995년도 매출액 대비 약 808억 원이 증가하였으며, 경상이익은 적자를 기록하였으나 보유자산의 처분 등에 의하여 당기순이익 약 392억 원의 흑자를 시현하였다. 또한, 1996년 E그룹의 계열사로서 비상장회사인 CN 주식회사의 주식 319,978주 24억 5,100만 원 상당, CH의 주식 18,081주 9,000만 원 상당을 각 취득하였고, D로부터 BZ 시설이용권 12억 원 상당, 골프장회원권 8억 원 상당(보증금 증가분)을 각 매입하기도 하였다. (마) 법인주주로서 3대 주주였던 BP은 1996년 자산총계가 약 5조 9,918억원, 자본총계가 약 1조 3,276억 원에 이르렀고, 매출액도 약 24조 1,317억 원으로 1995년 대비 약 4조 8,779억 원이 증가하였으며, 당기순이익은 약 435억 원의 흑자를 시현하였다. 1996년 중 BZ 시설이용권 36억 원 상당을 신규로 매수하였고, D 소유의 골프장 회원권 보증금 증가분 44억 원을 추가로 납부하였으며, CO 주식 200만주를 100억 원에, CP 주식 350만주를 177억 원에, O 주식 265,350주를 308억 9,000만원에 각 취득하였다. 위 인정사실과 위 각 회사의 규모와 자금사정 등에 비하여 이 사건 전환사채 인수에 필요한 금액이 그다지 크지 않은 점 등을 종합하면 D가 충분한 투자가치가 없다거나 E그룹과의 계열분리 중이라거나 혹은 자체적인 경영여건의 악화로 인하여 부득이 실권하였다는 D 주주들의 실권사유는 타당성이 없는 것으로 보인다. 여기에 앞서 본 바와 같은 다음과 같은 사정 즉, 당초 D에서는 이 사건 전환사채를 발행할 예정이 전혀 없었는데 갑자기 이 사건 전환사채 발행을 기획한 점, F은 이 사건 전환사채 배정 결의 이전에 이 사건 전환사채의 인수자금을 미리 준비한 점, D의 주주인 N는 자신에게 배정된 13억 원 상당의 전환사채 인수를 포기하고, 자신의 딸들인 G, H, I에게 각 16억 원 상당을 증여하여 이 사건 전환사채를 인수토록 한 점, 이 사건 전환가격은 이 사건 전환사채 전부가 주식으로 전환될 것을 전제로 결정된 점, 기존 주주들 중 유일하게 전환사채를 인수한 L에게 추가 인수여부에 관하여 아무런 문의도 하지 아니하고 청약일이 다 지나기도 전에 이사회를 개최하여 실권된 전환사채를 F 등에게 배정한 점, 이 사건 전환사채 발행시기와 비슷한 시점에 M에서도 같은 방식으로 전환사채를 발행하여 지배권의 변동이 초래된 점 등을 모두어 보면 이 사건 전환사채는 주주우선배정의 형식을 가장하였을 뿐 실질에 있어서는 F 등에게 지배권을 이전할 목적으로 제3자 배정 방식으로 발행된 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 이 사건 전환사채의 발행이 주주우선 배정 방식을 전제로 하는 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 한편, 배임죄에 있어서는 배임행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 성립하는바, D와 같은 비등록, 비상장 법인의 대표이사 등이 그 법인 주식의 시가보다 현저히 낮은 금액을 전환가격으로 한 전환사채를 발행하여 제3자에게 인수하게 하는 경우에는 전환사채의 인수자가 주식의 시가와 전환가격의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 법인은 동액 상당의 손해를 입는다고 볼 것이므로, 이 사건 전환가격의 적정 여부가 문제된다. 이에 관하여 항을 나누어 판단하기로 한다. 라. 전환가격의 적정 여부 전환사채 발행시의 적정한 전환가격 이 사건에서와 같이 전환사채의 인수목적이 신주의 취득에 있었던 사안에서는 적정한 전환가격은 주식의 시가 혹은 주식의 실제가치를 기준으로 결정함이 상당하고, 비등록, 비상장 법인이 발행한 주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것인데, 검찰이 들고 있는 아래와 같은 D 주가의 산정사례들 중 과연 이 사건 전환사채 발행당시의 적정 주가로 채용할 만큼의 객관적 합리성을 담보하고 있는 증거가 있는지를 살펴보고, 만일 적정주가로 인정할 만한 자료가 없을 경우 이 사건 전환사채의 전환가격은 과연 적정한 것인지에 관하여 살펴보기로 한다. 주가산정의 예들에 대한 판단 (가) K 등과 CQ 주식회사(이하 'CQ'라고 한다) 등 사이의 거래 실례 앞에서 든 증거들에 의하면, K는 1993. 7. 1.경 D의 주식 6,800주를 협력회사인 CQ에, 6,500주를 CR, CS, CT에게 각 1주당 85,000원씩에 매각하였고, CR, CS, CT는 1993. 10. 8.경 BS에 6,500주를 주당 89,150원에, CQ는 1993. 11. 3.경 BR에 6,800주를 주당 89,290원에 각 매도한 사실은 인정된다. 그러나, 증인 Q, P의 증언에 의하면 위 거래는 K가 그 협력업체인 CQ 혹은 CU이 개인적으로 잘 아는 Q에게 부탁하여 K가 일방적으로 정한 금액인 1주당 85,000원에 위 주식을 매수해 주면 원금과 연 4~5%의 이자를 더 한 금액으로 되사주겠다는 약정 하에 매도하였고, 그 후 위 약정대로 BS과 BR이 매수한 사실이 인정되므로 위 각 거래가 D 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래라고는 보기 어렵다. (나) D의 법인주주들의 장부상 기재액 앞에서 든 증거들에 의하면, 1996년 기준 재무제표 상 BU은 D의 주가를 125,000원, L은 234,985원으로 각 기재하고 있었던 사실은 인정된다. 그러나, 다른 한편 앞에서 든 증거들에 의하면, 이 사건 전환사채 발행 당시인 1996년을 기준으로 나머지 법인주주들의 재무제표 상 기재액은 M 4,878원, BO 5,000원, K 5,000원, BQ 9,283원, BP 14,825원, BS 89,150원, BR 89,290원으로서, 최저가가 최고액의 약 48분의 1 수준에 불과하였을 만큼 편차가 큰 사실, 이 사건 전환사채 발행 당시인 1996년경 D의 법인주주들의 회계장부상 기재된 D 주식의 가격은 실제 주식가치의 변동과는 관계없이 취득원가를 기재한 것이거나, 취득원가를 기초로 합병 및 자산재평가 등의 과정에서 장부상 그 변동의 결과를 기재한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로 위 법인주주들의 회계장부상 기재액도 이 사건 전환사채 발행 당시의 D의 적정주가를 산정함에 있어 그대로 원용하기 어렵다. (다) 상속세및증여세법상 보충적 평가방법에 의한 평가 앞에서 든 증거들에 의하면, 이 사건 전환사채 발행 당시 상증법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 D의 주가는 1주당 127,755원인 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 상증법의 규정은 주로 친족 간에 이루어지는 상속과 증여의 경우를 전제로 하여 자산의 상속·증여에 대하여 과세를 함에 있어서 과세의 형평성과 편의 등을 고려하여 과세관청으로서 용인할 수 있는 범위의 과세표준을 정하고자 하는 목적의 보충적인 평가방법에 불과하고, 상증법상 비상장 주식의 평가방법에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 시가에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. (라) CV대학교 경영학부장에 대한 사실조회결과 1990년부터 2000년까지 D의 재무제표를 이용하여 이 사건 전환사채 발행당시의 적정주가를 산정하여 달라는 내용의 이 법원의 사실조회 요청에 대하여, CV대학교 경영학부는 초과이익 모형(변형된 EVA모형)을 이용하여 평가한 결과 이 사건 전환사채 발행 전의 적정주가는 65,000원, 전환사채 발행 후의 적정주가는 30,000원으로 평가된다고 회신하여 왔으나, 위 회신은 평가의 구체적인 근거를 전혀 밝히고 있지 아니할 뿐만 아니라 추가 회신 내용에 의하면 기업가치 평가 시 요구되는 자료와 예측 정보들이 결여되어 있어 정확한 평가가 어렵다고 스스로 밝히고 있어 이를 그대로 채용할 수 없다. 1주당 7,700원의 전환가격의 적정성에 대한 판단 (가) 비상장주식의 평가방법 비상장주식의 평가방법으로 종래 일반적으로 채용되고 있는 것에 배당환원방식, 유사회사비준방식 수익환원방식 순자산가격방식등이 있다. 배당환원방식은 장래 기대되는 배당금액에 기해 주가를 산정하는 것으로 상당한 장기에 걸쳐 배당의 예측을 요하나 이것이 가능하다면 매매당사자가 배당만을 기대하는 일반투자가인 경우 가장 합리적인 산정방식이라고 할 수 있다. 유사회사비준방식은 비교의 대상으로서 적절하다고 인정되고 또한 거래사례가 있는 회사(주식의 거래가격을 시장이 쉽게 알 수 있는 회사)의 선정이 가능한 경우 비준 과정을 거쳐 주가를 합리적으로 산정하는 방식이다. 수익환원방식은 장래 기대되는 당해 기업의 수익에 기해 산정하는 것으로 이것에는 기업이익 중 주주에 배당되는 부분만이 아니고 내부유보분도 포함되기 때문에 일반투자가가 주식을 취득하는 경우의 주식의 평가에는 반드시 적합하지 않는 면이 있지만 경영지배주주 또는 경영참가주주에게는 적당한 평가방식이다. 순자산가격방식은 회사의 총자산으로부터 총부채를 공제한 순자산가치를 기초로해서 1주당 순자산가치를 산출하고 그것을 가지고 당해 주식의 가치로 하는 방식이고, 순자산가치의 평가방법에 따라 장부가 순자산가액 방식과 시가 순자산가액 방식이 있다. 이 방식은 회사의 자산을 자유로 처분할 수 있는 입장 즉, 자산처분을 포함해 회사의 경영을 자유로이 지배가능한 지배주주가 가지는 지배주식의 주가산정에 대해 합리성을 가진다. (나) 돌이켜 이 사건 경우 앞에 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, D는 비교의 대상으로서 적절하다고 인정되는 유사한 회사의 선정이 어려운 점, F 등이 이 사건 전환사채를 주식으로 전환하여 회사의 지배권을 취득하게 되었으므로 F 등은 배당만을 기대하는 일반투자가라기보다는 지배주주로 보아야 하는 점, D는 세계적인 수준의 테마파크로 도약하기 위하여 대규모 시설투자를 하기 위한 차입금 등으로 인하여 이자비용이 급격하게 증가함에 따라 1995년부터 1997년까지 한시적으로 회사의 수익성이 적자를 보인 특수한 사정이 있는 반면, 부동산 자산이 많고, D의 주주들은 E그룹과 일정한 관계가 있는 법인 혹은 개인들로 주주들의 변동이 거의 없는 폐쇄적이고, 자본금의 규모가 비교적 적은 회사인 점 등에 비추어 보면 위 4가지 방식 중 순자산가격방식이 일응의 기준이 될 수 있을 것으로 보인다. (다) 다만, 순자산가격방식은 회사의 총자산에 대한 1주의 지분을 가지고 주식의 가액으로 하는 것이고, 경제적 거래의 주체로서 활동하는 기업의 동태적 측면에서의 평가가 결여되어 있는 외에 위에서 말하는 지분은 청산의 단계에서 비로소 구체화되고 그때까지는 관념적인 존재에 그칠 수 밖에 없다는 점에서 계속 기업의 주식의 평가방법으로서는 완전한 것이라고 말할 수는 없다. 뿐만 아니라 1주당 순자산액이 많다고 하더라도 그 당시의 회사의 경영상태(이익 및 배당의 상황 등)가 나쁘면 실제상 그 가격으로 신주를 인수할 것을 기대하기 어려우므로 이러한 사정 등을 감안하여 그 가액을 감액 수정할 필요가 있으므로 순자산가격방식에 의하여 산정된 금액이 바로 이 사건 전환사채의 적정한 전환가격으로 볼 수는 없다. (라) 장부상 기재액을 기준으로 한 D의 1주당 순자산가치는, 이 사건 전환사채 발행 당시 약 223,659원(순자산 158,171,802,488원÷707,200주)이고, 이 사건 전환사채가 주식으로 전환된 후에도 약 80,618원(순자산 158,171,802,488원÷1,961,977주, CD의 인수분을 뺀 수치임)에 이르며, 더욱이 D가 1998. 7. 1.기준으로 자산재평가를 실시한 결과 1,242억 원 상당의 재평가차익이 발생하였던 사정까지 고려하면, D의 실제 순자산가치는 장부상 가치보다도 높은 수준이었던 것으로 보인다. 그런데, 앞에서 본 바와 같이 순자산가격방식을 바탕으로 계산한 주가가 주식의 실제 시세와 일치하지 않을 수도 있다는 점을 고려하더라도, 전환사채의 1주당 전환가격이 전환사채 발행 전 1주당 순자산가치의 약 29분의 1, 전환사채의 주식으로의 전환 후 1주당 순자산가치의 10분의 1 수준인 7,700원으로 결정되었다는 것은 도저히 납득하기 어렵다. 2003. 12. 30. 종가 기준으로 CY에 상장되어 있는 상위 100개 기업의 주당 순자산가액과 실제 주가를 비교해 보면 주가가 순자산가액의 700%에 이르는 기업이 있는가 하면 반대로 주가가 순자산가액의 10%에 불과한 기업이 있는 것은 피고인들의 변호인들이 주장하는 바와 같다(증 제35호증). 그러나 주가가 순자산가치의 10%에 불과한 경우를 D에 적용한다고 하더라고 이 사건 전환가격은 이 사건 전환사채 발행 전의 순자산가치 223,659원의 10%인 22,365원의 1/3에 불과한 가액이다. (마) 또한 M는 1998. 12. 31. D의 주식을 1주당 10만 원에 CK에 20만주, CL에 141,123주를 각 매도하였고, D는 1999. 4. 18.경 1주당 10만 원에 유상증자를 실시하여 CK, CL 등에 의하여 인수되었는바, D의 자산이 1996년 838,764,606,166원에서 1998년에는 1,074,822,515,885원으로 약 28% 증가한 점을 고려하더라도 이 사건 전환사채 발행으로 인하여 주식의 가치는 약 1/3로 희석된 점에 비추어 보면 D의 주가가 불과 2년 여 만에 주당 7,700원에서 100,000원으로 올랐다고 보기는 힘들다. (바) 그렇다면 이 사건 전환사채의 전환가격인 1주당 7,700원은 그 발행 당시 D 주식의 시가보다 현저히 낮은 가격이라고 평가할 수밖에 없고, 달리 이 사건 전환사채의 전환가격을 발행 당시의 적정주가보다 현저히 저가로 결정하였어야 할 특별한 사정도 존재하지 아니한다. (사) 이에 대하여 피고인들 및 그 변호인들은, CZ회계법인에 의뢰하여 미래현금흐름할인법(Discounted Cash Flow)을 적용하여 D의 적정 주가를 평가한 결과 추정치 기준으로 5,446원, 실적치 기준으로 10,412원으로 산정되었으므로, 이 사건 전환가격인 1주당 7,700원은 적정한 수준에서 결정된 것이라고 주장한다. 살피건대, 미래현금흐름할인법이란, 당해 기업이 보유하고 있는 유·무형의 영업용 자산을 활용함으로 인해 창출될 것으로 예상되는 잉여현금흐름을 그에 내재된 위험을 반영한 적절한 할인율로 할인함으로써 기업가치를 구하는 평가방법을 말한다. 그러나 위 평가방법은 주가 산정의 핵심적 요소인 현금흐름예측이나 할인율의 결정이 어려울 뿐만 아니라, 그 평가과정에서 평가자의 자의가 개입될 여지가 있다는 단점이 있다. 이러한 사정은, 이 사건에 있어서 D와 사업목적, 재무구조, 자산구성, 수익구조 등이 완전히 다른 주식회사 BV를 유사기업으로 상정한 점, 시장수익률의 변화에 대하여 개별증권의 수익률이 얼마나 민감하게 반응하는지를 보여주는 베타(B)값을 임의로 적용하고, 1996. 12. 현재 D 차입금 평균이자율은 D가 세무서에 신고한 법인세 세무조정계산서 등을 기초로 산정하면 11.85%로 계산이 됨에도 12.88%를 타인자본 비용으로 보고 할인율을 산정한 점에 비추어도 알 수 있다. 따라서, CZ회계법인의 미래현금흐름할인법에 의한 평가액은 그대로 받아들이기 어렵다. 마. 전환사채의 발행과 회사에 손해에 관한 그 밖의 법률상 주장에 대한 판단 피고인들 및 그 변호인들은 전환사채의 발행에 있어서 회사의 필요자금 규모에 따라 전환사채의 발행총액이 결정됨으로써 회사에 조달될 자금은 이미 확정된 것이며, 2차적으로 결정되는 전환가격은 전환에 따라 발행될 주식의 수를 결정하는 요소에 불과할 뿐, 회사에 조달된 자금의 액수와는 아무런 관계가 없으므로, 전환가격을 낮게 정한다고 하여 회사에 손해가 발생할 수는 없다고 주장한다. 살피건대, 배임죄에 있어서의 손해는 기존재산이 감소하는 적극적 손해뿐만 아니라, 장래에 취득할 이익이 상실되는 소극적 손해까지도 포함하는 개념이라고 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 전환사채 발행의 궁극적인 목적은 F 등으로 하여금 D의 지배권을 취득하게 하려는 것이었으므로, 만일 전환가격이 D 주식의 시가에 맞게결정되었더라면, F 등이 위 범죄사실 기재와 같은 수의 주식을 취득하기 위하여 위 범죄사실 기재의 전환사채 인수대금보다 훨씬 많은 액수의 금원을 D에 납부하였어야 할 것이므로, D로서는 실제 주가보다 낮은 액수의 전환가격으로 전환사채가 발행되었기 때문에 회사에 당연히 유입되었어야 할 자금이 유입되지 아니하는 소극적 손해를 입었다고 할 수 있는 것이다. 이에 대하여 피고인들 및 그 변호인들은 검찰의 주장과 같이 전환사채의 전환가격이 높게 결정되었다면 아예 전환사채의 인수가 이루어지지 않는 결과를 초래할 뿐, 전환사채를 인수하는 입장에서 더 많은 자금을 납부하여 전환사채를 인수하였을 것이라는 주장은 비현실적인 가정에 근거한 것이고, 또한 전환사채가 모두 주식으로 전환된다는 보장이 없으므로 전환사채 발행총액이 높다고 하여 반드시 회사에 유리한 것은 아니라고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 전환사채는 F 등으로 하여금 D의 지배권을 취득하게 하려는 목적으로 발행된 것으로서 그 전부가 주식으로의 전환이 예정되고 있었기 때문에, F 등이 그 만큼의 주식을 취득하기 위해서는 그 주식발행 분에 실제 D의 주가를 곱한 만큼의 자금을 납입하지 않을 수 없는 것이므로, 이에 관한 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 받아들일 수 없다. 변호인들이 들고 있는 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 판결은, 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 가장납입한 직후 이를 인출하여 차용금변제에 사용한 경우, 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이어서 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어려우므로, 상법상의 납입가장죄와 별도로 회사재산의 불법영득행위로서의 업무상횡령죄나 재산상 이익을 취득하는 행위로서의 업무상배임죄가 성립할 수 없다는 것으로서, 이미 회사에 입금된 돈을 불법영득하였다는 공소사실에 관하여 횡령죄나 배임죄의 성부를 판단한 것에 불과하여, 회사에 유입되었어야 할 자금이 유입되지 아니한 소극적 손해에 관하여 논하고 있는 이 사건과는 그 내용이 다르다. 또한, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27686 판결은, 정리회사가 현물출자를 받고 신주를 발행하는 행위는 비록 현물출자의 목적물이 과대평가 되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 정리회사의 재산이 감소하지 아니하고 증가하게 되므로 회사가 정리채권자 또는 정리담보권자를 해할 것을 알고 한 행위를 대상으로 하는 회사정리법상의 부인권행사의 대상이 되지 아니한다는 취지이나, 위 판결은 회사의 재산을 적극적으로 감소시키지 아니한 이상 이를 부인하는 것은 회사의 정리채권자 또는 정리담보권자 등에게 이득이 되지 아니한다는 판단에 따른 것일 뿐이므로, 회사에 유입되었어야 할 자금이 유입되지 아니한 경우의 죄책을 논하는 이 사건에 그대로 적용할 수 없다. 바. 결론 그렇다면, 피고인들은 D의 대표이사 및 이사로서 F 등에게 D의 지배권을 이전하기 위하여 이 사건 전환사채를 발행하면서 그 전환가격을 적정한 주가보다 현저하게 낮은 1주당 7,700원으로 정함으로써, 결국 피고인들이 적정한 전환가격에 전환사채를 발행하였을 경우 F 등이 D의 지배권 확보를 위하여 필요한 주식지분을 취득하는 데 실제로 부담해야 할 전환사채 인수대금과 F 등이 D에 납입한 전환사채 인수대금 9,661,810,000원의 차액만큼 F 등에게 재산상 이익을 취득하게 하고 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. 한편, 이 사건 배임범행은 피고인들이 공모하여 제3자인 F 등에게 재산상 이익을 주고 D에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것으로서, 앞에서 본 바와 같은 경위로 피고인들의 배임범행이 유죄로 인정되는 이상, 이 사건 배임범행이 D의 주주 등과의 공모에 의하여만 성립한다는 것을 전제로 하여 피고인들의 배임범행에 대한 공모사실이 없다거나 그에 대한 공소사실의 기재가 모호하다는 취지의 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인들이 범죄사실과 같은 경위로, 1996. 12. 3.경 D의 1주당 최소한의 실질 주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가격을 임의로 정하여 실권 전환사채 합계 96억 6,181만 원 상당 중 48억 3,091만 원 상당을 F에게, 각 16억 1,030만 원 상당을 G, H, I에게 각 배정하고, F 등이 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 D 주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주(F : 627,390주, G, H, I : 각 209,129주)를 취득함으로써 F 등으로 하여금 최소한 금 969억 94,262,100원 [(C 주식의 거래실례가격으로서 최소한의 1주당 가액인 85,000원 - 전환가격인 7,700원) × F 등이 취득한 주식 합계 1,254,777주] 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, D에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 점에 관하여 본다. 앞에서 본 바와 같이 이 사건 전환사채의 전환가격이 당시 D의 적정주가에 비하여 현저하게 저가라는 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 전환사채 발행 당시 D의 주가가 최소한 85,000원이라고 단정하기 어렵고, 달리 그 무렵 D 주식의 시가를 인정할만한 정상적인 거래의 구체적 사례나 적정한 주가의 평가방법도 찾기 어렵다. 결국 이 사건 전환사채의 발행에 의한 업무상 배임죄는 재산상 손해를 인정할 수 있기는 하나 F 등으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 업무상배임죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 양형이유 이 사건 범행은 E그룹의 계열사인 D의 대표이사나 이사의 직책에 있던 피고인들이 공모하여 E그룹의 회장 N의 자녀들인 F 등에게 세금부담 없이 적은 자금으로 D의 지배권을 이전하기 위하여 D 창사 이래 한 번도 이용된 적이 없는 전환사채 발행의 형식을 이용하기로 마음먹고, E그룹의 계열사 또는 계열분리회사인 법인주주들 및 E그룹 전·현직 임직원들인 D의 개인주주들이 위와 같은 전환사채의 발행 의도에 따라 그 인수를 포기하는 것을 전제로 하여 전환사채를 발행한 다음, L을 제외한 나머지 주주들이 모두 실권하자 이사회 결의를 통하여 당시 D의 실질적인 주식가치에 현저히 미치지 못하는 금액인 1주당 7,700원의 전환가격으로 F 등에게 실권된 전환사채를 배정함으로써, 결국 피고인들이 적정한 전환가격에 전환사채를 발행하였을 경우 F 등이 D의 지배권 확보를 위하여 필요한 주식지분을 취득하는 데 실제로 부담해야 할 전환사채 인수대금과 F 등이 D에 납입한 전환사채 인수대금 9,661,810,000원의 차액만큼 F 등에게 재산상 이익을 취득하게 하고 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것으로서, 이 과정에서 피고인들은 전환사채의 발행을 결의한 최초의 이사회 결의가 의결정 족수 미달임에도 불구하고 출석하지 아니한 이사 Z가 출석하여 전환사채 발행에 찬성한 것처럼 이사회회의록을 허위로 작성하는 등 전환사채 발행의 과정에서 적법한 절차도 준수하지 아니하였던 점 등을 고려하면 그 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 물론 자본주의 국가에서 주식의 양도나 증여와 같은 재산거래 및 전환사채의 발행과 같은 기업의 자유로운 경제활동은 보장되어야 하나 그와 같은 재산거래나 경제활동이 탈법을 목적으로 행하여져서는 아니 되고 그 과정 또한 법률이 정한 원칙과 절차에 따라야 마땅함에도 불구하고, D의 대표이사나 이사였던 피고인이 회사에 대한 선량한 관리자로서의 임무를 위배하여 이 사건 범행에 이른 것은 비난받아 마땅하다. 다만 피고인들이 개인적인 이익을 위하여 이 사건 범행에 이른 것은 아니고, 이로 인하여 개인적으로 취득한 재산상 이익도 없는 점, 이 사건 전환사채 발행당시 비상장 법인의 경우 전환가격에 관한 법령상의 제한은 없었고, 이에 관한 판례도 없었던 점, 피해자인 회사는 물론 D의 주주들도 피고인들에 대하여 처벌을 희망하지 않고 있는 점, 그밖에 피고인들의 연령, 전력, 경력, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행후의 정황 등제반사정을 참작하여 주문과 같이 각 형을 정하되, 이번에 한하여 위 각 형의 집행을 유예하기로 한다.