서울중앙지방법원-2013고단5359

범죄사실 피고인은 2012. 4. 12. 서울 용산구 C빌딩 3층에 있는 D 운영의 피해자 (주)E 사무실에서, 위 D와 (주)E가 시행하는 경기 용인시 기흥구 F에 있는 건물의 리모델링 공사계약(공사기간 2012. 5. 25.까지, 총 공사대금 355,300,000원 등, 이하 '본 건 공사')을 체결하였다. 그러나, 사실 피고인은 본 건 공사 이전인 2011. 11. 10.경부터 '전남 완도6지구 주거개선사업'을 하도급받아 진행하고 있었으나, 위 공사와 관련하여 현장 노동자들에게 임금을 제대로 지급하지 못할 정도로 자금 사정이 좋지 아니하여 공사를 제대로 진행하지 못하였으며, 2012. 4.경부터는 아예 위 공사를 진행하지 못하고 있는 상황이었으므로 본 건 공사와 관련하여 공사대금을 지급받더라도 이를 '전남 완도6지구 주거개선사업'에 사용할 생각을 하고 있었고, 피고인이 신용불량자였던 관계로 개인적으로 공사자금을 조달할 방법이 없었으므로 결국 본 건 공사를 제대로 진행하기 위해서는 다른 공사를 수주하여 그 공사대금을 받아 전용하는 방법이 거의 유일한데, 그 시경 다른 공사를 수주한 사실도 없었던 관계로 피해자와 위와 같은 계약을 체결하고 공사대금을 지급받더라도 약속된 공사기간 내에 정상적으로 공사를 완료할 수 있을지 여부가 매우 불투명하였다. 피고인은 위와 같이 본 건 공사를 정상적으로 완료할 수 있을 것처럼 행세하여 이에 속은 피해자와 본 건 공사 계약을 체결한 다음 피해자로부터 2012. 4. 16.경 피고인 명의의 우체국계좌(G)로 공사 계약금 명목으로 100,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여별지 범죄일람표 순번 1 내지 7 기재와 같이 위 일시 경부터 2012. 6. 8.경까지 총7회에 걸쳐 2억 3,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 피고인에 대한 검사 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. H, I, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공사도급계약서, 우체국계좌내역, K 계좌(수사기록 2 책 중 1권 16면 내지 37면), 재공사실시내역(도급계약서 등) 1. 수사보고(성동종합건설과의 약정서 등 자료첨부 및 담당자의 전화진술 청취, 수사기록 298면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 상당부분 공사를 진행하였고, 공사대금을 지출하였으며, 완도 공사현장을 먼저 준공한 후 공사대금을 정산 받아 이를 본 건 공사에 사용할 계획이었으나 완도 공사현장에서 큰 손해를 입게 되어 결국 본 건 공사를 포기하게 되었을 뿐 처음부터 본 건 공사를 정상적으로 완료할 수 없음에도 피해자를 속여 본 건 공사계약을 체결하고 공사대금을 편취한 것은 아니라고 주장한다. 2. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인이 그 주장처럼 본 건 공사 중 전기, 승강기골조, 경량칸막이, 통신공사 등 일부 공사를 수행하고, 공사대금을 지출(피고인 주장 1억 9,000만 원 이상, 피해자측 인정부분 8,800여만 원) 및 완도 공사현장을 준공한 사실은 인정된다. 그러나 한편 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 본 건 공사대금 중 완도 공사 및 사무실 경비 등으로 지출된 비용이 피고인이 인정하는 금액만도 6,000만 원을 넘는데다가 피고인의 처 K 계좌로 이체된 금액이 6,507만 원이고 그 중 상당 부분이 생활비로 지출된 것으로 보이는 점, 본 건 공사계약 체결 당시 자금 부족으로 몇 개월째 완도 공사 현장의 근로자 임금이나 자재대도 제대로 지급하지 못하고 공사를 제대로 진행하지 못하다가 준공기일을 넘겨 2012. 7.에야 완도 공사를 마쳐 공사금액이 당초 약정금액보다 3,000만 원 가까이 감액됨으로써 결국 완도 공사 대금이 본 건 공사 현장에 사용될 수 없었는바, 이는 당시 완도 공사 진행상황이나 본 건 공사기간 등에 비추어 어느 정도 예상할 수 있었던 점, 피고인은 계약금으로 1억 원을 수령하고 나머지 공사대금은 기성고에 따라 수령하도록 되어 있음에도 공사대금을 빨리 지급받기 위하여 마치 곧바로 공사를 진행할 것처럼 정화조설치신고서양식을 보내거나 승강기 제작 및 정화조 공사 업체에 사전 계약금을 지급하여야 한다는 등으로 가장하여 기성고에 비해 많은 공사대금을 청구하여 수령한 점, 본 건 공사 도급계약상 승강기 골조 및 제작 설치 공사부분(합계 1억 2,000만 원 정도)과 정화조 공사부분(1억 2,000만 원)이 공사대금의 70% 가까이를 차지하는데 실제로 승강기 제작이나 정화조 공사는 거의 진행되지 않았고, 그에 관해 지출된 돈도 2,000만 원 정도에 불과한 점, 피고인은 본 건 공사와 관련하여 공사비를 지출하였다며 이체확인증 또는 영수증 일부만을 제출하고 있을 뿐 관련된 세금계산서를 전혀 제출하지 못하고 있음은 물론 구체적으로 어느 부분 공사에 관하여 누구에게 얼마를 지급한 것인지를 밝히지 못하고 있을 뿐만 아니라 피해자측에 제공한 2회의 '현장지출내역'상으로도 항목별 금액이 모순되는 등 본 건 공사와 관련한 자금 집행이 제대로 이루어지지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 비록 완도 공사에서 손해를 보게 되어 본 건 공사를 제대로 수행할 자신이 없었다고 하더라도 피해자측에 아무런 설명 없이 일방적으로 2012. 8.경 공사를 중단하고 피해자측의 연락을 피한 채 다른 공사를 수주하여 진행해 온 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인은 본 건 공사 도급계약 및 대금 수령 당시 미필적이나마 본 건 공사계약을 제대로 이행할 수 없다는 사실을 알았다고 보이고, 그럼에도 그러한 사정을 알지 못하는 피해자에게 그와 같은 사실을 숨긴 채 피해자와 본 건 공사계약을 체결하고 공사대금을 수령한 이상, 이는 피해자를 기망하여 공사대금을 편취한 것으로서 피고인에게 편취의 범의도 있다고 보아야 하므로 사기죄가 성립한다. 양형의 이유 피고인에게 동종 사기 범죄로 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력도 여러 차례 있는 점, 피고인이 편취한 공사대금이 2억 3,000만 원으로 다액이고, 피해자의 피해가 상당부분 회복되지 않은 점, 피고인이 일방적으로 공사를 중단하고 연락을 끊어 피해자측에 위 공사대금 이외에도 공기 지연 등 상당한 피해를 입힌 점 등을 감안하면 실형 선고가 불가피하다. 다만 피고인으로서도 편취에 관한 확정적인 범의가 있었던 것은 아닌 점, 피고인이 어느 정도는 공사를 진행하고 공사비를 지출한 점, 기소된 후 피해자를 위하여 합계 3,500만 원을 공탁한 점 등의 사정과 더불어 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 환경 등 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피해자에 대한 추가 변제 및 합의 기회를 주기 위해 법정 구속은 하지 않는다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 기재와 같이 본건 공사를 정상적으로 완료할 수 있을 것처럼 행세하여 이에 속은 피해자와 공사계약을 체결한 다음 피해자로부터 2012. 6. 12.부터 2012. 8. 13.까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 제8 내지 13번 기재와 같이 합계 47,137,200원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제4회, 대질), J의 추가 진술자료, 추가고소사실에 대한 자료 및 지급명령신청서 등 추가제출자료에 의하면, 이 부분 공사대금은 당초 체결된 본 건 공사 도급계약과는 별개로 피고인이 피해자로부터 용인시 기흥구 F외 3필지에 대한 토지 정지작업, 우기대비공사 등 토목공사를 도급받아 그 공사에 투입된 굴삭기, 덤프트럭 등 중장비대금 조로 지급받은 것인데 피고인이 위 공사대금을중장비업자들에 전혀 지급하지 아니한 사실은 인정되고, 피고인은 중장비대금을 전혀 지급하지 아니하였으므로 이 부분에 대한 편취범의를 인정하는 취지로 진술하고 있다. 나. 그러나 한편 위 자료들에 의하면, 중장비업자들이 정지작업공사 등을 마쳤음에도 대금이 지급되지 않자 피해자를 상대로 장비임대료 청구소송을 제기하였으나 위 공사는 피고인이 피해자로부터 도급받아 중장비업자들에게 맡긴 것이고 피해자와 중장비업자들 사이에는 직접적인 계약관계가 존재하지 않는다는 이유로 청구가 기각된 사실이 인정되고, 피해자 또한 이 부분 공사가 완성되었다는 점에 관하여는 다투지 않고 있는 것으로 보인다. 그렇다면, 설령 피고인이 피해자로부터 받은 공사대금을 중장비업자들에 지급하지 않았다 하더라도 피해자에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로 피고인과 중장비업체와 사이에서 사기죄의 성부 또는 민사상 채무불이행책임의 발생은 별론으로 하고 피해자에 대한 관계에서 사기죄가 성립될 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.