인천지방법원부천지원-2018고합264

범죄사실 피고인은 피해자 B과 함께 각각 5억 원씩 투자하여 인천 연수구 C 외 4필지 3,019m²(약 914평) 토지를 36억 5천만 원에 공동 매수하여 빌라 6개동 80세대를 신축하여 판매하고 그 수익을 나누어 갖기로 하는 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 위 신축빌라 분양 이익금인 약 15억 원을 피고인 명의의 국민은행 계좌(D)에 보관하던 중 2017. 11. 1. 불상지에서 피고인의 지인인 E에게 대여할 목적으로 위 국민은행 계좌에서 5억 원을 E이 사용하는 법무법인 F 명의의 신한은행 계좌(G)로 임의로 송금하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 및 첨부서류 1. 수사보고(이체확인증 첨부) 및 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 5억 원을 인출하기 전인 2017년 5월경 피고인이 피해자를 고소한 사건의 담당검사로부터 '피해자와의 동업관계는 종료되었으므로 피고인이 투자한 돈에 해당하는 금액을 인출하여도 아무런 문제가 없다'는 취지의 말을 들었고, 5억 원 인출 당시 피해자와의 동업관계는 종료된 상태였으며, 피고인이 계좌에서 돈을 인출하게 되면 그 즉시 피해자에게 인출 사실이 문자메시지로 통보되고, 피고인은 6일 후에 5억 원을 자신의 계좌에 다시 입금시켰으므로 피고인에게는 5억 원 인출 당시 불법영득의사와 횡령의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다. 면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다( 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 5억 원을 인출할 당시인 2017년 11월경에는, 피고인이 공동소유인 공사자금을 피해자가 횡령하였다고 수사기관에 고소하여, 피해자가 인천지방법원 2017고합302호로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점으로 형사재판을 받고 있었던 사실, 또한 피고인은 피해자를 상대로 인천지방법원 부천지원 2017가합102739호로, 이 사건 동업계약에 기하여 투자한 원금 5억 원과 피해자의 이 사건 동업계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상금 10억 원 합계 15억 원의 지급을 청구하는 민사소송을 제기하였고, 피해자가 위 민사소송에서 이 사건 동업계약에 따른 손익분배에 관하여 다투고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 5억 원을 인출할 당시 피고인과 피해자 사이에 아직 손익분배의 정산이 되지 아니 하였다고 할 것이므로 피고인이 5억 원을 인출한 행위는 횡령죄에 해당하고, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정을 고려한다고 하더라도 피고인에게는 그에 따른 불법영득의사와 횡령의 고의도 있었다고 보아야 한다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 나아가 피고인의 위 주장 중 번 부분을 형법 제16조에 의하여 불가벌이라는 취지로 선해하여 보더라도 다음과 같이 판단한다. 형법 제16조에서 '자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다'고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 그리고 이러한 정당한 이유가 있는지의 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2015도18253 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 설령 피고인의 주장과 같이 검사가 위와 같은 말을 하였다고 하더라도 피고인이 위법한 행위를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기에 부족하므로 피고인에게 형법 제16조에서 규정하고 있는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 앞서 본 바와 같이 대법원은 '동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다'고 계속하여 판시하여 왔다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도2824 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8105 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 20도7423 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결). 피해자가 관리하고 있던 피고인과 피해자의 동업자금을 피해자가 유용하였다는 혐의로 피해자가 형사재판(인천지방법원 2017고합302호)을 받고 있었으므로 피고인 또한 마찬가지로 피고인 명의의 계좌에 있던 피고인과 피해자의 동업자금을 개인적인 목적으로 사용하면 문제될 가능성이 있다는 것을 충분히 알 수 있었다. 피고인은 당시 피해자와의 민사소송(인천지방법원 부천지원 2017가합102739호)을 하면서 변호사인 소송대리인이 있었음에도 5억 원을 인출해도 되는지에 대하여 변호사에게 전혀 문의 하지 않았고, 관련 판례나 문헌을 조사하는 등의 진지한 노력을 하지도 않았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 임무위반 정도가 경미한 경우, 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월 ~ 3년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 유리한 정상 - 피고인은 일부 범의 등을 부인하고 있으나 피고인이 위 범죄사실과 같은 행위를 한 사실은 인정하고 있다. - 피고인은 이 사건 범행일로부터 6일이 지난 2017. 11. 7. 스스로 5억 원을 판시 피고인 명의의 국민은행 계좌에 입금하여 피해를 전액 회복하였다. - 피고인은 처벌받은 범죄전력이 전혀 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.