수원지방법원평택지원-2020고정236

공소사실 피고인은 B지구 도시개발사업의 사업시행자인 B지구 도시개발사업 조합장 C의 업무를 대행하는 자이다. 지방자치단체의 장 외의 자가 가로수의 제거 등의 행위를 하려면 지방자치단체의 장의 승인을 받아야한다. 피고인은 2019. 10. 초순경 평택시장의 승인을 받지 않고 D 도로확장공사 사업을 시공하는 ㈜E의 F에게 ‘시청과 협의가 되었으니 G도로의 가로수를 임의로 제거해도 된다’라는 취지로 말하여, 이를 믿은 F으로 하여금 G도로의 가로수인 느티나무 77주, 은행나무 16주 합계 93주를 제거하도록 하여 가로수의 제거행위를 하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 1) 시공사 ㈜E(이하 ‘E’)의 현장소장인 F이 자신의 임무와 판단에 근거하여 이 사건 가로수 제거공사를 한 것일 뿐, 사업시행을 대행하는 피고인이 F에게 가로수 제거를 지시한 바 없다. 2) F은 고의로 가로수 제거행위를 한 자로서 형사처벌의 대상이 되므로, 피고인이 ‘어느 행위로 처벌받지 않은 자’를 교사하여 범죄의 결과를 발생하게 하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인은 형법 제34조 제1항의 간접정범에 해당하지 않는다. 나. 인정사실 1) 평택 B구역 도시개발사업조합은 피고인이 임원으로 있는 H 주식회사에 도시개발사업 시행업무대행계약을 체결하는 한편, D 도로확장공사를 E에 도급주었다. 2) 시공사인 E은 위 도로확장공사를 시행하는 과정에서 G 도로상의 가로수인 느티나무와 은행나무의 뿌리 등이 전기선과 얽혀 있거나, 나무의 직경이 커서 다른 지역으로 이식하는 것은 곤란하고 현장에서 제거해야 한다고 판단하였다. 이에 E 팀장 I, 시행대행사 측의 피고인, 감리단장 J은 2019. 8. 22. 평택시청 K과 공무원인 L을 만나 현황을 담은 개략적인 도면을 제시하면서 이러한 사정을 설명하자, L은 자신은 담당자가 아니므로 담당자인 M에게 그 내용을 전달하겠다고 답변하였다. 피고인은 이 날 자신의 명함을 L에게 교부하였다. 3) M는 2019. 8. 23. L으로부터 위 내용을 전달받고, 피고인과 통화하면서 ‘제출된 도면만으로는 이식 여부를 판정하기 어려우나, 일반적으로 나무의 직경이 50점으로 큰 경우에는 현장에서 처리할 수 있으나, 최대한 이식을 위주로 계획을 세우라’고만 안내하였다. 피고인은 M로부터 가로수 제거에 관한 허락을 받았다고 오인하여 I에게 ‘평택 시청 담당자로부터 가능한 이식을 많이 하고 나머지는 시행사에서 알아서 하라고 들었다’고 전달하였다. I은 그 무렵 E 현장소장인 F에게 ‘작은 것은 이식하되 큰 것은 제거해도 좋다는 내용으로 구두협의가 이루어졌다’고 보고하였다(F에 대한 증인신문녹취서 7쪽). 4) F은 E 시공인력들에게 가로수 제거공사를 지시하였고, 이에 따라 2019. 10. 12.부터 2019. 10. 13.까지 공소사실과 같이 가로수 제거공사가 이루어졌다(다만 가로수 중 느티나무 8주와 은행나무 3주는 근린공원 32호로 이식하였다). 5) F은 2019. 10. 16. 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률위반죄로 피의자신문을 받으면서 ‘피고인 등이 작업을 해도 된다고 해서 가로수 제거작업을 하였다’고 진술하였다(증거기록 21쪽). 6) 검찰은 2020. 2. 4. 피고인이 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률위반의 고의가 없는 F에게 가로수 제거를 지시함으로써 지방자치단체장의 승인 없이 가로수 제거행위를 하여 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률위반죄의 간접정범이 성립하였다는 취지로 이 사건 공소제기를 하는 한편, F에 대하여는 무혐의처분을 하였다. 다. 판단 1) 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17420호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’) 제21조 제1항은 가로수를 옮겨심기(제2호), 가로수의 제거(제3호) 등의 행위를 하려면 지방자치단체의 장의 승인을 받아야 하고, 이 경우 승인절차 등에 관하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다‘고 규정하고 있고, 제74조 제2항 제1호는 ’제21조 제1항을 위반하여 지방자치단체의 장의 승인 없이 가로수를 옮겨심기, 제거 등을 한 자‘에 대한 형사처벌을 규정하고 있다. 한편 평택시 도시림등의 조성 및 관리 조례(이하 ’평택시 조례‘) 제31조 제1항은 ’법 제21조 제1항 각 호의 행위 등을 하려는 자는 사업계획서, 위치도, 현황도면, 관련 인·허가서류 사본을 첨부하여 별지 제1호 서식의 승인신청서를 시장에게 제출하여야 한다‘고 규정하고 있다. 따라서 이러한 절차에 의하지 아니하고 단순히 담당 공무원과 구두협의를 하였다는 이유로 시장의 승인을 받았다고 볼 수는 없다. 2) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조). 또한 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도, 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다(대법원 1983. 3. 22. 선고 81도2763 판결, 1989. 2. 28. 선고 88도1141 판결 등 참조). 3) 위 인정사실에 의하면, F은 피고인으로부터 내용을 잘못 전달받은 I을 통하여 ’ 담당공무원이 시공사가 재량적으로 판단하여 가로수를 제거해도 된다고 허락하였다‘는 말을 듣고 가로수 제거공사에 나아갔다. 즉 F은 이 사건 가로수 제거행위에 관하여 법 제21조 제1항 및 평택시 조례 제31조 제1항에 의한 평택시장의 승인이 존재한다고 믿고서 행위한 것이 아니라, 담당공무원으로부터 구두승인을 받았으니 위 법령에 의한 승인절차를 거칠 필요가 없다는 법률의 착오에 따라 행위한 것에 불과하다. 나아가 M가 피고인이나 F에게 가로수 제거에 정식 승인절차가 불필요하다고 안내한 사실도 없으므로, 그러한 착오에 정당한 사유를 인정할 수도 없다. 위와 같이 F은 스스로 정범으로 처벌대상이 되는 자일 뿐, 고의가 부정되어 ’어느 행위로 처벌되지 아니하는 자‘가 아니다. 따라서 피고인이 I을 통하여 F에게 별도의 절차 없이 가로수 제거공사를 할 수 있다고 잘못 알려주어 F으로 하여금 가로수 제거공사에 나아가도록 원인을 제공하였다고 하더라도, 형법 제34조 제1항의 간접정범에 해당한다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다(다만, 피고인에게 F과 공동정범이 성립될 여지는 있다고 할 것이나, 그것은 검사가 시행대행사의 역할과 임무 등을 고려하여 피고인의 공동가공의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 분담 등을 포함시켜서 새롭게 공소사실을 구성하고, 이를 증명해야하는 문제로 귀착되고, 공소장 변경 없이 인정할 수 있는 축소사실로 볼 수는 없다). 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.