수원지방법원성남지원-2014고단1494

범죄사실 별지 공소사실 기재와 같다. 증거의 요지 [2014고단1494] 1. 증인 C의 법정진술 1. 증인 C(제2회 각 공판조서 중 일부), 증인 E(제3회 공판조서 중 일부), 증인 F(제5회 공판조서 중 일부)에 대한 각 증인신문조서 1. 통장사본, 금전차용서 1. 공사외주내역서, 사업자등록증 1. 공정증서 1. 보고서, 사업별수주업체일람표 1. 품의서 [2014고단2563] 1. 증인 C, G의 각 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(C, H 각 일부 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 제3회 경찰피의자신문조서 1. H, I의 각 진술서 1. 견적서, 거래명세표 1. 공사계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(각 업무상배임의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항(배상신청인의 각 배상신청은 배상을 받을 주체가 법인인지 자연인지를 확정할 필요가 있고, 배임죄에 관한 관련된 배상액수의 범위도 명확하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정됨) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 사기의 점에 대하여 피고인 및 변호인은, 피고인이 전세금 명목으로 돈을 빌린 사실이 없고, 피해자도 피고인이 경제적 능력이 없다는 것을 잘 알고 있는 상태에서 돈을 빌려주었으며, 피고인은 판결이 선고될 민사소송에서 승소금을 받아 위 돈을 변제할 의사가 있었으므로 편취의 고의가 없다고 주장한다. 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우 사기죄가 성립하고(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조), 한편 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 실제로는 개인 채무변제 등에 사용할 것임에도 전세보증금을 위한 차용이라고 말함으로써 그 용도에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지한 사실이 인정되고 나아가 피고인의 편취범의도 충분히 인정된다. 피고인은 당시 제3자를 상대로 금전을 청구하는 민사소송이 계속되고 있었다는 사정을 주장하나, 위 민사소송의 진행 경과 및 결과, 판결내용에 비추어 볼 때 위와 같은 용도사기에 의한 편취범의를 뒤집을 만한 사정으로 보기 어렵다. 따라서 피고인 등의 위 주장은 이유 없다. 2. 업무상배임죄에 관하여 가. 2014고단1494 사건의 각 배임죄 부분에 관하여 공사 동의 및 공사 포기의 주장 피고인 및 변호인은, 이 부분 각 공사는 피고인이 개인적인 인적관계에 의하여 수주한 공사로서 피해자의 동의를 받은 것이거나(상가신축공사), 피해자가 포기한 공사를 나중에 다시 수주하여 시행한 것이므로(J 계류시설공사) 피고인의 배임행위를 인정할 수 없다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 승낙을 받지 않은 채 피해자 회사의 카탈로그나 명함 등을 보여주는 등의 방법으로 공사를 수주하였거나(상가신축공사), 피해자에게 'K'라는 제3의 업체가 하도급 받았다고 허위의 보고를 하고 자신의 처 명의의 회사로 위 공사를 수주한 사실이 인정될 뿐(J 계류시설공사) 피고인 등의 위 주장에 부합할만한 자료를 발견하기 어렵다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 손해가 발생하지 않았다는 주장 피고인은 이 부분 공사와 관련하여 실제로 피해자의 회사에 손해가 발생하였다는 입증이 없는 이상 피고인을 배임죄로 처벌할 수 없다는 취지로 주장한다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 피고인은 공사수주 업무 담당자로서 피해자 회사로 하여금 위 공사를 수주하여 수익을 올릴 수 있도록 노력하여야 하고 또한 그러한 당시 공사수주가 확실한 상황이었음에도 불구하고, 개인적 이익을 취하기 위하여 피해자 회사의 공사수주의 기회를 박탈시킨 채 개인이 공사를 수주하거나 피고인이 세운 별도의 법인으로 하여금 공사수주를 하였는바, 피해자에게는 피고인의 적극적인 행위로 인하여 공사를 수주하지 못함으로써 수익을 얻을 기회를 상실한 경제적 손해가 있었다고 보는 것이 타당하고 이는 피고인이 사후에 위 공사를 실제로 진행함에 이익 없이 손해만 보았다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 따라서 이 부분 주장은 또한 받아들일 수 없다. 나. 2014고단2563 사건의 배임죄 부분에 관하여 피고인 및 변호인은, 피고인이 비록 이 부분 공소사실과 같은 행위를 하였다고 하더라도 결국 피해자 회사가 지출해야하는 공사계약 금액의 범위 내에서 그보다 적은 금액으로 공사를 완성한 셈이므로 피고인의 행위로 인해 피해자 회사에 손해가 발생하였다고 할 수 없다는 취지로 주장한다. 이 사건에 돌아와 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자 회사와 L 사이의 공사도급계약을 타절하고, M(주)과 피해자 회사 사이에 파일항타공사 및 공사자재 납품계약(이하 '이 사건 계약')을 대금 2억 1,000만 원으로 정하여 다시 체결함에 있어서 전반적인 사항을 계획하고 주도하였던 점, M(주)은 파일항타공사 전문업체로서 그 외의 업무에 관하여 전문성이 없었고 납품하기로 한 공사자재 또한 파일항타공사와는 직접 관련이 없는 품목이었으며 M(주)의 대표인 H가 자재납품과 관련하여 특별한 노력을 기울인 흔적도 보이지 않는 점, 피고인은 자신이 실질적으로 운영하는 N회사 명의로 위 계약상의 자재를 구입한 다음 M(주)의 대표인 H로 하여금 구입가의 두 배 가까운 가격에 매입하게 하고, H는 위와 같이 구입한 자재를 그대로 피해자 회사에 납품한 점, 피고인도 이와 같은 방법으로 중간이윤을 취한 사실을 자인하면서 다만 공사업계에 일반적인 관행임을 항변하고 있는 점에다가 위와 같이 피고인이 두 배의 마진을 남기고 M(주)를 거쳐 피해자 회사에 자재를 납품하였음에도 이 사건 계약 상의 금액을 초과하지는 않는 것으로 보이는 정황을 더하여 보면, 피고인은 M(주)과 이 사건 계약을 새로 체결할 당시 이미 M(주)이 위 자재납품을 할 수 없다는 것을 알면서 M(주)의 대표인 H와 모의 하에 처음부터 개인적 이윤을 남길 목적으로 이 사건 계약의 대금을 정하고 그에 따라 앞서 본 방식으로 거래를 진행하였다고 보인다. 나아가, 설령 피고인이 처음부터 H와 모의하여 이 사건 계약을 체결한 것이 아니라 H가 자재를 구하지 못하는 우연한 상황에서 벌어진 일이라는 피고인의 주장을 받아들인다고 하더라도, M(주)이 자신의 귀책사유로 계약을 이행하지 못하였고 또한 피고인 스스로 절반에 가까운 가격으로 회사에 필요한 자재를 구입할 수 있었다면 피고인으로서는 직접 자재를 구입하여 피해자 회사에 납품하도록 하거나 최소한 채무이행불능 상태의 M(주)과 계약을 조정하여 M(주)을 통해 피해자 회사에 필요한 물품을 납품하도록 하되 더 낮은 가격으로 납품가격을 받아야 함에도 불구하고, 오히려 이를 기화로 M(주)를 통해 자신이 구입한 가격의 두 배 가까운 가격으로 피해자 회사에 납품을 하도록 하였다면 이 또한 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 임무에 위배하는 행위임이 명백하다고 할 것이다. 따라서, 어느 모로 보나 피고인의 배임행위로 인하여 피해자 회사는 최소한 피고인이 납품과정에 개입하여 얻은 이득 이상의 손해를 입었다고 봄이 상당하므로, 이와 전제를 달리하고 있는 피고인 등의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 권고형의 범위 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [특별양형인자] 없음 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 ※다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~5년6월 2. 선고형의 결정 징역 2년(이 사건 피해 액수가 상당히 크고 피해 변제가 되지 않고 있는 점, 피고인이 반성 없이 이 사건 각 범행에 대하여 부인으로 일관하고 있는 점은 불리한 양형인자이다. 다만 피고인에게 아직 별다른 범행 전력이 없는 점, 일부 배임죄에 있어서는 피해자 회사에 직접적인 금전적 출혈이 있었다기보다는 수익의 기회를 얻지 못한 손해가 있었던 것인 점 등을 비롯하여 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다)