대전지방법원서산지원-2018고합84

범죄사실 2018고합84 피고인 A은 2009년경부터 2016년 12월경까지 주식회사 B(이하 'B'이라 하고, 주식회사를 두 번째 지칭할 때부터 '주식회사'의 표시를 생략한다)을 실제로 운영하였던 사람이다. C은 2015. 7. 10.경부터 피해자 D 주식회사의 대표이사로서 근무한 사람이므로, 피해자회사의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무가 있었다. C은 위와 같은 임무에 위배하여 피고인 A과 함께 2016년 1월경 피해자회사의 대표이사 사무실에서, B이 피해자회사로부터 안성시 E 신축공사를 도급받은 사실이 없음에도, B이 피해자회사로부터 위 신축공사를 계약금액 500,000,000원(선금 250,000,000원, 잔금 250,000,000원)에 도급받기로 하는 내용의 2015. 12. 8.자 민간건설공사 표준도급계약서를 작성하였다. 이후 C은 B에 대하여 위 공사대금 명목으로 2회에 걸쳐 각 250,000,000원 합계 500,000,000원 상당의 전자외상매출채권을 발행하였다. 피고인 A은 기업은행으로부터 위 각 외상매출채권을 담보로 같은 금액의 대출을 받아 2015. 12. 16. 248,339,810원(할인 이자액 1,660,190원 공제), 2016. 1. 19. 246,377,218원(할인 이자액 3,622,782원 공제) 합계 494,717,028원을 B의 기업은행 계좌로 입금받은 다음, 2015. 12. 16. 87,000,000원, 2016. 1. 19. 150,000,000원, 2016. 1. 19. 70,000,000원, 2016. 1. 20. 60,000,000원 합계 367,000,000원을 C의 개인 명의 하나은행 계좌로 이체하고, 나머지 127,717,028원을 B의 회사자금으로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 C과 공모하여 B에 위 대출액 합계 500,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2018고합91 피고인 주식회사 B(대표이사: F)은 철구조물 제작, 설치업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 A은 동생인 F의 명의를 빌려 피고인 B을 운영하고 있는 실질적 대표자이다. 1. 피고인 A 가. 건설업 등록증 등 차용 누구든지 건설업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급 또는 시공하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 경찰청 서울특별시지방경찰청 G에서 발주하는 'G 신축공사'를 수급한 H 주식회사, I 주식회사, J 주식회사(이하 위 회사들을 통틀어 'H 등'이라 한다)로부터 위 신축공사 중 전문공사인 철골구조물 공사를 1,075,250,000원에 하도급받기 위하여, 2015년 4월 초경 장소불상지에서 K 주식회사의 대표자인 L에게 위 공사대금의 5%를 지급하기로 하고 K의 강구조물 전문건설업 등록증을 빌린 후, 2015. 4. 6. 경 K의 상호로 전문공사인 위 철골구조물 공사를 하도급받아 그 무렵 착공하였다(이하 위 공사를 '이 사건 공사'라 한다). 나. 미등록 건설업 영위 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고, 강구조물공사를 시공하려는 자는 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 해당 전문공사 건설업등록을 하지 아니한 채 2015. 4. 6.경 장소불상지에서 H 등으로부터 이 사건 공사를 하도급받아 그 무렵부터 2016. 1. 23.경까지 서울 강남구 M에서 전문공사인 철골구조물 공사를 시공하여 해당 업종의 등록 없이 건설업을 하였다. 2. 피고인 B 피고인은 실질적 운영자인 A이 피고인의 업무에 관하여 제1항과 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 2018고합84 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 N의 진술녹음 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. 각 등기사항전부증명서(증거목록 순번 3~5, 이하 증거의 요지에서는 증거번호만 표시한다), 민간건설공사 표준도급계약서, 약정서, 각 대체전표 및 외상매출채권발행(B)(7~10), 외상매출채권 입금내역, 입출금거래내역, 대출금처리명세서 등, 일반건축물대장(안성시 E), 판결문(중앙지법 2017고합563호), 계좌거래내역(C 개인 계좌), 판결문(서울고등 2017노3191호), 녹취록 2018고합91 1. 대전지방법원 서산지원 2017고단925 사건 제3회 공판조서 중 증인 O, P, Q의 각 진술녹음 1. 대전지방법원 서산지원 2017고단925 사건 제6회 공판조서 중 증인 R의 진술녹음 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 제3회 경찰 피의자신문조서 중 R 대질 부분 1. R에 대한 경찰 및 검찰 진술조서 1. G 신축공사 중 철골공사 계약내역서, 자재 제품 납품 계약서, G 현장 기성금에 대한 직불처리 요청, 녹취서, R 작성 메모지 사본 1. 수사보고(피의자, F, S 명함 관련), 수사보고(T의 지급명령 관련 보고), 수사보고(B 공사대금 수령내역), 수사보고(S 진술 청취), 수사보고(전문건설업 등록증 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여), 구 건설산업기본법(2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건설산업기본법'이라 한다) 제96조 제3호, 제21조 제1항(건설업 등록증 등 차용의 점, 징역형 선택), 구 건설산업기본법 제96조 제1호,제9조 제1항 본문(무등록 건설업 영위의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제3호, 제21조 제1항(건설 업 등록증 등 차용의 점, 벌금형 선택), 구 건설산업기본법 제98조 제2항, 제96조 제1호, 제9조 제1항 본문(무등록 건설업 영위의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위에서 경합범 가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 건설업 등록증 등 차용으로 인한 건설산업기본법위반죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 [2018고합84] 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 C의 요청에 따라 C 개인 계좌로 반환한 367,000,000원은 피해자회사의 운영자금으로 사용될 것이라는 인식 하에 송금한 것이고, 실제 피해자회사의 운영자금으로 사용되었으므로, 피고인에게 배임의 고의가 없다. 나. 나머지 133,000,000원(500,000,000원 - 367,000,000원)은 피고인이 추후 체결될 울산 공사계약의 가계약금 명목으로 보관 중인 돈이고, 피해자회사가 요청하는 경우 반환할 예정이므로, 피고인에게 배임의 고의나 불법영득의사가 없다. 다. 피고인이 C 개인 계좌로 최초 87,000,000원을 입금한 2015. 12. 16. 이후 C의 개인 계좌에서 피해자회사의 계좌로 2015. 12. 30. 100,000,000원, 2015. 12. 31. 100,000,000원, 2015. 12. 31. 15,000,000원, 2016. 1. 19. 100,000,000원, 2016. 1. 21. 100,000,000원, 2016. 1. 26. 60,000,000원, 2016. 1. 27. 50,000,000원, 2016. 3. 7. 100,000,000원이 송금되어 그 송금액 합계(565,000,000원)가 위 대출금을 상회하므로, 피해자회사의 재산상 손해가 없다. 2. 판단 1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결, 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조). 일단 손해의 하험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조). 한편 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 이 사건처럼 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다. C과 피고인은, 피해자회사와 B 사이에 공사 도급계약이 체결된 바 없음에도 B이 피해자회사로부터 주식회사 U의 공장 신축공사를 500,000,000원에 도급받은 것처럼 허위의 도급계약서를 작성하고(수사기록 36쪽), 기업은행 전산시스템에 위 도급계약서상 정보를 등록하여 2015. 12. 15. 및 2016. 1. 19. 두 차례에 걸쳐 각 250,000,000원 합계 500,000,000원의 외상매출채권(공사대금채권)을 발행하였다(수사기록 50~53쪽). B은 위 각 외상매출채권을 담보로 하여, 2015. 12. 16. 100,000,000원 및 150,000,000원 합계 250,000,000원을 대출받아(대출만기일 2016. 2. 15.) 그 중 할인 이자액 1,660,190원이 공제된 248,339,810원을 B 계좌로 입금받았고, 2016. 1. 19. 250,000,000원을 대출받아(대출만기일 2016. 4. 19.) 그 중 할인 이자액 3,622,782원이 공제된 246,377,218원을 B 계좌로 입금받았다(수사기록 165, 166쪽). 피고인은 위 B 계좌에서 C의 개인 계좌로, 2015. 12. 16. 87,000,000원, 2016. 1. 19. 150,000,000원, 2016. 1. 19. 70,000,000원, 2016. 1. 20. 60,000,000원 합계 367,000,000원을 송금하였고(수사기록 161, 162), 나머지 127,717,028(= 248,339,810원 + 246,377,218원 - 367,000,000원)을 B의 회사자금으로 사용하였다. C은 위 개인 계좌에서, 2015. 12. 16. V 변호사에게 87,000,000원, 2016. 1. 19. 주식회사 W에 10,000,000원, 2016. 1. 19. X에게 10,000,000원, 2016. 1. 20. U에 120,000,000원, 2016. 1. 25. Y에게 30,000,000원을 각 송금하였다(수사기록 361, 362쪽). 이에 관하여 C은 위 각 송금내역이 위 대출금의 사용처라고 주장하면서, V 변호사에 대한 87,000,000원은, Z 인수를 위한 계약금의 일부이고, X에 대한 10,000,000원 및 U에 대한 120,000,000원은, 본래 C(피해자회사), 피고인(B), AA(U) 3명이 외상매출채권 담보대출을 받아 그 대출금을 나누어 사용하기로 되어 있었는바, AA의 몫과 X(어음전문 브로커)에 대한 소개비를 지급한 것이며, W에 대한 10,000,000원 및 Y에 대한 30,000,000원은, AB 영농조합법인으로부터 평창 소재 토지를 138억 원에 매수하는 매매계약을 유지하기 위하여 AB 영농조합법인의 채권자들에게 대위 변제를 한 것이라는 취지로 진술하고 있다(수사기록 356~357쪽). 피해자회사는 위 각 대출만기일에 위 대출채무액 합계 500,000,000원 전액을 피해자회사의 자금으로 상환하였으나, 피고인(B)이나 AA(U)는 피해자회사에 그 일부도 지급하지 않고 있다. 나) 위와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, C과 피고인이 공모하여 B의 피해자회사에 대한 500,000,000원의 전자외상매출채권을 허위로 발생시킨 다음 이를 담보로 같은 금액 상당의 대출을 받는 일련의 행위를 함으로써, 피해자회사에 재산상 실해 발생의 위험을 초래함과 동시에 B이나 C에게 재산상 이득을 취하게 하였다고 봄이 타당하고, C 및 피고인에게 그와 같은 배임행위를 한다는 인식과 의사가 있었다고 인정되는 이상, 피고인의 배임의 범의 및 불법이득의사를 부정할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. C과 피고인은 위 허위 도급계약서 등을 통해 B이 피해자회사에 대하여 500,000,000원의 외상대출채권을 가지는 것과 같은 외형상의 법률관계를 형성하였다. 나아가 기업은행이 위 외상매출채권을 담보로 대출을 실행하여 위 외상매출채권에 대한 실질적 이해관계를 가지게 된 이상 피해자회사는 기업은행의 담보권 행사에 대하여 위 도급계약서에 의한 의무부담행위가 통정허위표시로서 무효임을 주장할 수 없으므로(민법 제108조 제2항), 피해자회사로서는 위 도급계약서에 의한 공사대금채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 볼 수 있다. 한편 위 대출금 합계 494,717,028원(= 248,339,810원 + 246,377,218원)은 피해자회사 계좌가 아닌 B 계좌로 입금되었다. C과 피고인 사이에는 피고인이 B의 몫을 제외한 나머지 대출금을 C에게 전달하기로 하는 내용의 사전 합의가 있었다고 보이기는 하나, 그러한 합의는 C과 피고인이 허위의 외상매출채권을 담보로 기업은행으로부터 대출금을 편취하는 컴퓨터등사용사기죄를 실행하고 그 범죄수익을 분배하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라고 볼 여지가 있다(민법 제103조 참조). 따라서 C이 위 합의에 따라 대출금을 전달받는 것이 법적으로 보장되었다고 보기도 어렵다. C과 피고인은 B의 피해자회사에 대한 허위의 외상매출채권을 발생시켜 그 담보 대출금을 B 계좌로 수령하였다. 또 피고인은 B 계좌로 입금된 대출금 494,717,028원 중 367,000,000원을 피해자회사의 법인 계좌가 아니라 C의 개인 계좌로 송금하였다. 그에 따른 부적절한 회계처리로 인해 위 대출 및 상환 사실과 그 대출금의 사용처 자체가 은폐되었던 것으로 보이고, 이러한 사정은 C과 피고인의 고의를 뒷받침하는 유력한 요소로 평가될 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). C은 위 대출금 494,717,028원 중 367,000,000원을 피고인으로부터 전달받았으나, 위 대출금의 전달 및 사용 과정 등에 비추어 볼 때, C은 피고인으로부터 전달받은 367,000,000원을 포함한 대출금 전체에 대하여 피해자회사의 객관적 이익과 상관없이 임의로 처분하려는 의사를 가지고 있었던 것으로 보이고, 피고인도 위 대출 및 대출금 전달 과정에 적극적으로 관여하면서 C의 그러한 의사를 미필적으로나마 인식할 수 있었을 것으로 보인다. (가) C은 위 367,000,000원을 자신의 개인 계좌로 송금받아 다른 자금과 혼입하여 사용하였다. (나) 위 대출금 494,717,028원 중 피고인(B), AA(U)가 사용한 금액만 247,717,028원(= B 127,717,028원 + U 120,000,000원)으로 절반 이상을 차지한다 이에 관하여 피고인 및 변호인은, B 몫인 127,717,028원의 경우 추후 체결될 울산 공사계약의 가계약금 명목으로 보관 중이었다고 주장하나, 위 대출 당시 B과 피해자회사 사이에 특정 공사에 관한 계약이 구체적으로 예정되거나 추진되고 있지 않았고(C은 법정에서 "이번 거래가 잘되면 일을 같이 하자는 정도의 이야기는 했지만 울산 공사를 특정해서 B이 공사를 수주받게 해주겠다는 말을 한 기억은 없다."는 취지로 진술하고 있다), 피고인은 B 측에서 사용한 돈을 피해자회사에 반환하여야 한다고 인식하면서도(수사기록 120~121, 337, 461쪽), 현재까지 그 일부도 반환하지 못하고 있는 바, 위 주장은 합리성이 없다. (다) C은, C(피해자회사), 피고인(B), AA(U) 셋이서 대출금을 나누어 사용한 다음 피고인(B), AA(U)가 각자의 사용분을 돌려주기로 하였다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 358, 359쪽). 이에 의하면, 피고인(B)이나 AA(U)가 사용한 부분은 실질적으로 타인의 채무를 피해자회사의 이름으로 보증하거나, 피해자회사의 자금을 타인에게 대여한 것과 유사한 측면이 있는데, B이나 U는 대출금 편취 범행에 가담하여 그 범죄수익으로 운영자금을 마련할 정도로 변제능력이 의심스러운 상태였음에도 C은 합리적인 채권회수책을 확보하지 아니하였고, 피해자회사가 기업은행에 위 대출금을 상환한 이후에도 채권회수를 위해 별다른 노력을 기울이지 않았다. 그 결과 피해자회사가 기업은행에 위 대출금 전액을 상환하고도 현재까지 피고인(B)이나 AA(U)를 상대로 일부도 구상하지 못하고 있다. (라) C은 피해자회사의 이익과 아무런 관련이 없는 B, U(어음전문 브로커인 X의 소개를 통해 비로소 알게 된 사이였던 것으로 보인다)와 대출금을 나누어 사용하면서, 그에 대한 대가나 이익을 제공받지도 않았다. (마) 피해자회사의 Z 인수를 위한 계약금으로 사용되었다는 87,000,000원의 경우, 객관적으로 피해자회사의 이익을 위한 합리적 투자였다기보다 AC이 추진하는 사업에 자의적으로 사용된 것이라고 판단된다(수사기록 378~386쪽).5) 또한 AB 영농조합법인과의 토지 매매계약을 유지하기 위해 AB 영농조합법인의 채권자들에게 지급되었다는 합계 40,000,000원의 경우에도, C은 "이러한 상황이 정식으로 알려지면 안 되기 때문에 제 통장을 이용해서 우회적으로 한 것입니다."라고 진술하고 있고(수사기록 357쪽), 해당 토지 또는 매매계약 역시 AC의 이해관계와 관련이 있었을 것으로 보인다(수사기록 258쪽). (바) 그 밖에 위와 같이 불법적인 방법을 동원하고 상당한 경제적 손실을 감수하면서까지 대출금을 마련해야 할 만큼 피해자회사의 유동성 확보가 급박했다고 볼 만한 사정이 발견되지 않는다. (사) 위 대출금 중 피해자회사 계좌로 전달되거나 피해자회사의 객관적 이익을 위해 사용되었다고 인정되는 부분은 대출액 전체에서 차지하는 비중이 적다. 이에 관하여 피고인 및 변호인은, C이 피고인으로부터 위 대출금 일부를 전달받은 이후 위 대출금 총액을 상회하는 565,000,000원을 피해자회사 계좌로 송금하여 피해자회사의 재산상 손해가 없다는 취지이나, 피고인 및 변호인이 들고 있는 송금 내역 중 대부분은 'AE', 'AF', '계약금 반환', 'AG 주식회사', 'D㈜' 등으로 표시된 입금액이 C의 개인계좌로 입금되었다가 그 직후에 해당 입금액의 범위에서 피해자회사로 송금된 것이어서(수사기록 361, 362쪽), 위 대출금의 송금이라고 보기는 어렵다. 위 대출금 중 C이 피해자회사 계좌로 전달하였다고 인정되는 금액은 2016. 1. 19. 송금한 100,000,000원 정도에 불과하다. (아) 피고인은 검찰 조사에서 검사의 "피의자는 C이 회사의 자금을 유용하여 소위 '비자금'을 만들 목적으로 위와 같은 제안을 한 사실을 알고 있었던 것으로 보이는데, 어떤가요."라는 질문에 "그럴 것이라고 짐작은 하였습니다."라고 진술하였다(수사기록 269쪽). 또 피고인은 N이 이 사건 업무상배임 범행을 수사기관에 고발하기 이전인 2017년 7월경 피해자회사의 이사인 AH 등과 위 대출금에 관하여 다음과 같은 내용의 대화를 나누기도 하였다(수사기록 457쪽). 피고인이 C에게 대출금 중 일부를 전달하고, C이 다시 그 일부를 피해자회사 계좌로 전달하거나 피해자회사의 이익을 위해 사용하였다고 하더라도, 앞서 본 범행의 경과 등에 비추어 볼 때, C 등의 배임 행위 자체로써 피해자회사가 이익을 취득한 것이라기보다, 배임 행위로 인한 재산상 실해의 발생 이후에 사후적으로 이루어진 범죄수익의 분배 내지 재산상 손해의 변상에 불과하다고 봄이 합리적이다. [2018고합91] 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B은 K로부터 이 사건 공사 일부를 하도급받아 K의 관리 하에 강구조물 시공을 하였을 뿐, 건설업 등록증을 차용하는 등으로 구 건설산업기본법 제21조를 위반한 사실이 없다. 나. 피고인 B은 K로부터 이 사건 공사 일부를 하도급받은 다음 K의 관리 하에 해당 공사를 시공한 것인바, 독자적인 시공 행위를 한 것이 아니므로, 구 건설산업기본법 제9조 위반이 아니다. 다. 피고인 A은 피고인 B의 실질적 대표자가 아니다. 2. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실관계가 인정된다. 가. 이 사건 공사에 관한 2015. 4. 6.자 하도급계약서(계약금액 1,075,250,000원, 부가가치세 포함)는 H 등(원사업자) 및 K(수급사업자) 명의로 작성되었다(수사기록 1권 64쪽). 한편 K와 피고인 B은 이 사건 공사에 관하여 피고인 B이 K에 자재를 납품하기로 하는 내용의 자재 납품계약서를 작성하였는데, 위 자재 납품계약서상 계약금액은 911,487,500원(부가가치세 포함)으로 기재되어 있다(수사기록 1권 71쪽). 나. 이 사건 공사는 2015년 4월경 착공되었다. 피고인 B은 AI 주식회사와 계약관계를 맺고 AI으로부터 이 사건 공사에 필요한 철강재를 공급받았는데, 1차 공급분에 관하여 2015. 6. 5.자 세금계산서(공급금액 110,467,753원)를, 2차 공급분에 관하여 2015.8. 31.자 세금계산서(공급금액 59,263,391원)를 발행받으면서 '공급받는 자'를 K로 작성하게 하였다(수사기록 1권 77~79쪽). 다. H 등은 이 사건 공사의 선급금으로 2015. 5. 28. 100,000,000원, 2015, 6. 5. 136,555,000원, 2015. 6. 8. 86,020,000원, 2015. 6. 17. 107,525,000원 합계 430,100,000원을 K의 계좌로 송금하였다. K는 피고인 B에 2015. 5. 29. 95,000,000원, 2015. 6. 5. 74,727,250원, 2015. 6. 8. 26,719,000원, 2015. 6. 18. 102,148,750원 합계 298,595,000원을 지급하였고(수사기록 1권 206~208쪽), 피고인 B 측의 지시에 따라 AI에 대하여 위 1차 공급분에 관한 대금으로 2015. 6. 5. 및 2015. 6. 8. 각 55,000,000원 합계 110,000,000원을 대위 지급하였다. 라. 이후 AI이 피고인 B의 대금 연체 등을 이유로 철강재 공급을 중단하였고, AJ 주식회사가 2015년 10월경부터 2015년 11월경까지 이 사건 공사의 철강재를 공급하였다. 마. 이후 2016년 1월경 K의 부도 위기 등을 이유로 이 사건 공사가 중단되었다. 3. 판단 가. 구 건설산업기본법 제21조 제1항 위반 여부 1) 관련 법리 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 구 건설산업기본법의 입법 취지나, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록기준을 엄격하게 규정하는 한편 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계규정 등에 비추어 보면, 같은 법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하는 행위"(이하 '명의 대여'라 한다)란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 '시공자'라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다 할 것이다. 그런데 여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니 된다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도10778 판결 등 참조). 그리고 구 건설산업기본법 제21조의 규정에 비추어 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 명의대여 행위로서 금지되고, 이러한 경우 명의대여 행위는 시공자로 하여금 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 같은 법 제96조 제4호 위반죄의 기수가 되고 그 후 공사종료시까지는 그 법익 침해상태가 남아 있을 뿐이라고 할 것이므로, 공사착수 후 실제로 시공행위를 계속 담당한 것이 누구인지는 위 범죄의 성립을 좌우할 사유가 되지 못한다(위 대법원 2009도10778 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공사에 관하여 구 건설산업기본법 제21조 제1항에서 금지하는 명의대여 시공행위가 행해졌다고 봄이 타당하다. 가) 이 사건 공사의 수급 경위 이 사건 공사는 피고인 B이 따낸 것으로 보인다(수사기록 99, 108쪽). 이에 관하여 피고인 A은 검찰에서 "이 사건 공사와 관련된 견적을 내서 K 대표였던 L과 상의를 하면서 '이 정도 금액에 공사를 하려고 하는데, 면허를 빌려줄 수 있느냐'고 물어 보았고, K 입장에서도 그 정도면 면허를 빌려줄 수 있다고 해서 K 명의로 계약을 하였다."는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 162, 163쪽). 나) 대가의 내용 건설업계에서 명의 대여의 대가는 수급가의 5% 내외에서 결정되는 것이 통례인데, 피고인 B 측은 K에 이 사건 공사 계약금액의 5%를 지급하기로 하였다(수사기록 1권 163쪽). 위 하도급계약금액인 1,075,250,000원에서 그 5%에 해당하는 53,762,500원과 K가 AI에 송금한 110,000,000원을 빼면 911,487,500원(= 1,075,250,000원 - 53,762,500원 - 110,000,000원)으로 위 자재 납품계약서상의 계약금액과 정확히 일치한다. 또 이 사건 공사 선급금 430,100,000원 중 피고인 B 및 AI에 지급되고 K가 취한 21,505,000원(= 430,100,000원 - 298,595,000원 - 110,000,000원)은 이 사건 공사 선급금의 5%와 정확히 일치한다. 다) K의 공사 관여 여부 및 정도 다음 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공사는 피고인 B이 K의 실질적 관여 없이 시공한 것이라고 판단된다. K의 대표이사였던 L(2016년 6월 사망)의 아들이자 K의 사내이사로서 위 자재 납품계약서의 작성에 관여한 R은 "이 사건 공사는 피고인 B이 K에 전체 계약금액의 5%를 지급하는 대가로 K의 명의 대여를 받아 시공한 것이다. K는 이 사건 공사를 시공한 사실이 없다. 이 사건 공사에 K의 인력이 투입된 바 없고, 인건비의 경우 피고인 B 측에서 K 명의로 원청에 기성금을 청구하면 원청에서 해당 인건비 계좌로직불처리를 하였다."는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 위 진술 내용이 피고인 A의 일부 진술 및 객관적 정황과 부합하는바, R의 진술에 신빙성이 있다. 피고인 A은 검찰조사(2017. 5. 25.)에서 "G가 지하 3층으로 되어 있는데 터파기 공사가 끝난 후에 지하에 넣을 철구조물 공사를 저희가 담당하였습니다.", "K에서는 공사를 한 적이 없습니다. 저희는 건설업 면허가 없어서 처음부터 공사를 수주할 수 없으니까 K의 면허를 빌려서 공사를 한 것입니다."라는 취지로 진술하였다(1권 162쪽). 이 사건 공사의 현장소장으로서 K의 사용인감을 사용하며 공사현장을 총괄 관리한 S은, 본래 피고인 B의 팀장급 직원이었다가 피고인 A의 결정에 따라 이 사건 공사의 착공 무렵부터 형식적인 소속만 K의 직원으로 등재해 놓은 사람으로, 이 사건 공사 기간 중에도 피고인 B로부터 급여를 지급받았으며 K의 지휘·감독을 받지 않았다(수사기록 1권 164쪽, 388쪽). 달리 이 사건 공사를 진행함에 있어 K의 인력이 공사현장에 투입된 것으로 보이지 않는다. 이 사건 공사의 공사대금은 K 명의로 청구되었고 그 일부는 K가 관리하는 계좌로 입금되었으며, K는 피고인 B의 요청에 따라 AJ에 이 사건 공사에 필요한 철강재 공급을 주문하거나, AJ이 공급한 철강재를 절단 가공하여 피고인 B이 지정하는 다른 가공업체에 전달해 주기도 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이는 K가 명의상으로 이 사건 공사의 시공자 지위에 있었고 선급금반환채무를 연대보증하기까지 한 상황에서, 형식적·서류상으로 이 사건 공사의 시공에 관여한 외형을 갖추거나 이 사건 공사와 관련된 손해를 방지하기 위한 차원에 불과하다고 보인다. 따라서 그러한 사정들만으로 K가 이 사건 공사의 시공 과정에 실질적으로 관여하였다고 보기 어렵고, 설령 B의 착공 이후 K가 공사에 일부 관여하였다고 하더라도 이미 이루어진 명의대여 시공행위의 성립을 좌우할 수도 없다. 라) 공사 자금의 조달·관리 책임 및 시공에 따른 손익 귀속의 주체 다음 사정들에 비추어 보면, 이 사건 공사 자금의 조달·관리 책임 및 시공에 따른 손익의 귀속 주체는 피고인 B이었다고 판단된다. 피고인 B은 이 사건 공사의 중단 이후 AI에 대하여 세금계산서상 '공급받는 자'가 K로 되어 있는 부분에 대해서까지 대금을 지급하는 등 K 명의로 이루어진 일부 거래에 대하여 대금지급책임을 이행하였다. 이 사건 공사대금 합계 493,548,000원(선급금 430,100,000원, 기성금 63,448,000원)이 K 명의 계좌에 입금되었는데, K는 위 돈으로 피고인 B 측에서 지정하는 업체에 자재대금 등을 지급한 것으로 보인다. 그리고 나머지 공사대금의 경우 피고인 B 측에서 정하는 바에 따라 인건비 등으로 직불처리가 이루어진 것으로 보인다(수사기록 1권 99~100, 104쪽). 피고인 A은 K의 부도 직전인 2016. 1. 13. AI 및 AJ을 포함한 17개 업체들에 대하여 해당 업체들의 공급금액 합계 337,708,030원에 관해 "이 사건 공사 관련 K로 기발행된 업체별 세금계산서를 취소 처리 후 피고인 B로 재발행하고 그 대금지급을 성실히 이행키로 각서합니다."라는 내용의 지불각서를 작성하였다. 마) 거래업체 직원의 진술 AJ의 직원인 P의 진술에 의하더라도, 피고인 A은 AJ으로부터 이 사건 공사의 철강재를 공급받기 이전인 2015년 5~6월경 AJ 측에 "이 사건 공사를 수주할 것인데 이 사건 공사의 경우 강구조물 공사업 면허가 필요하여 K라는 업체에서 구매요청이 들어갈 수 있다."는 취지로 말했던 것으로 보인다. 나. 구 건설산업기본법 제9조 제1항 본문 위반 여부 1) 관련 법리 구 건설산업기본법 제9조 제1항 본문은 "건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다."라고 규정하면서, 제96조 제1호에 "제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자"에 관한 처벌규정을 두고 있는바, '건설업을 한다'는 것은 '직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 수행하는 것을 업으로 한다'는 의미로 해석하여야 할 것인바, 도급받은 건설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐만 아니라 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 하였다고 보아야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도1539 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 위 가.항에서 본 바와 같이 이 사건 공사는 실질적으로 K의 관여 없이 피고인 B이 시공한 것이라고 봄이 타당하다. 그리고 설령 피고인 B이 K가 이 사건 공사 일부의 재하수급인에 해당한다고 하더라도, 앞서 본 여러 사정들에 의하여 피고인 B이 철구조물 설치를 담당하였다고 인정되는 이상, 피고인 B이 철골구조물 공사업의 등록 없이 해당 건설업을 하였다고 보기에 충분하다. 다. 피고인 A의 형사책임 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A은 판시 각 건설산업기본법위반죄의 주체로서 형사책임을 진다고 봄이 타당하다. 1) 피고인 B의 등기부에는 피고인 A의 친동생인 F이 대표이사로, 피고인 A의 친형인 AK이 사내이사로 등재되어 있다. 2) 피고인 A은 검찰에서 "자신이 운영하더 AL이 부도가 나고 자신도 신용불량자가 되어 자신 명의의 법인을 차릴 수 없었다. 이에 AL의 직원이었던 F을 대표자로 하여 피고인 B을 차린 것이다. 실제 피고인 B의 운영은 자신이 하였고, 중요한 계약 같은 것은 자신이 챙겼다."는 취지로 진술하였다(수사기록 1권 159, 160쪽). 3) 피고인 A은 피고인 B의 '대표이사'라고 기재된 명함을 사용하였던 반면, F은 피고인 B의 '전무이사'라고 기재된 명함을 사용하였다(수사기록 1권 184쪽). 4) B과 상당 기간 거래관계를 맺어 온 업체 관계자들(O, P, Q, R)은 공통적으로 피고인 A을 피고인 B의 대표자로 인식하고 있다. 5) 피고인 A은 이 사건 각 건설산업기본법위반 범행에 있어, K의 대표자인 L과 직접 명의 대여를 논의하고, 이 사건 공사와 관련된 업체들에 대하여 지불각서를 작성하는 등 피고인 B 내에서 중심적인 역할을 담당하였다. 6) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B의 실질적 대표자에 해당하고, 그렇지 않더라도 F 등과 공모관계에 있다고 봄이 합리적이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 6월~18년 나. 피고인 B: 4,500만 원 이하의 벌금 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 3년~6년(가중영역) 2) 판시 각 건설산업기본법위반죄: 양형기준 미설정 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 설정되어 있지 않은 범죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 하한을 준수함) 나. 피고인 B: 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 피고인 A의 업무상배임 범행의 경우 이득액이 적지 않고, 그 중 상당액이 피고인 A이 실질적 대표자로 있는 피고인 B에 귀속되었다. 허위의 도급계약서가 동원되는 등 그 범행수법이 매우 불량하고, 피해가 회복되지 않았다. 한편 피고인들의 각 건설산업기본법위반 범행의 경우, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전의 도모를 목적으로 하는 건설산업기본법의 입법취지를 훼손시켰음에도 피고인들은 진지한 반성의 태도를 보이지 않고 있다. 유리한 정상 피고인 A에게 2회의 이종 벌금형 전과 이외는 별다른 형사처벌 전력이 없다. 피고인 A의 업무상배임 범행의 경우, 그로 인한 수익의 일부가 피고인 B의 운영자금으로 사용된 것 외에 피고인 A이 개인적으로 착복하지는 않당 범죄사실에 대하여 '업무상횡령의 죄'로 의율·기소은 것으로 보인다. 또한 위 업무상배임 범행의 주범은 C이라 할 것인데, C의 경우 해되었다가 'C이 피고인 B에 제공한 것은 피해자회사 소유 금전이 아니라 전자외상매출채권으로, 횡령죄의 객체인 재물에 해당하지 않는다'는 이유로 무죄 판단을 받고, 피해자회사에 대한 다른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행(각 이득액 합계: 36억 원)에 대하여 징역 4년을 선고받아 그 판결이 확정되었는바(서울고등법원 2017노3191, 대법원 2018도7029 판결), 이와의 양형상의 균형을 고려한다.