서울남부지방법원-2013고정2578

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2009. 12. 17. 서울 구로구 F 1006호에서 '주식회사 G' 상호로 법인을 설립하여 운영을 하던 중 2012. 5. 9. 법인상호를 '주식회사 B'로 변경하고 사업장 소재지를 서울 구로구 H로 이전하여 변경 등기를 한 후, 2012. 5. 21. 구로구청에 '주식회사 B' 명의로 통신판매 재신고 하여 자사 홈페이지 및 인터넷 쇼핑몰을 이용하여 생활공산품 등을 판매하고 있다. 누구든지 의료기기가 아닌 것은 그 외장·포장 또는 첨부문서에 의료기기로서 유사한 성능이나 효능 및 효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2012. 1. 19. 자사 홈페이지(I) 및 11번가 쇼핑몰(www.11st.co.kr)에 공산품인 '세라지나' 판매광고를 하면서 광고 중상단에 '불임부부 180만 쌍의 꿈을 세라지나가 이뤄드립니다', '기다리고 기다리던 임신의 꿈, 이번에는 당신이 이룰 차례입니다'라는 문구를 기재하고, 광고 중단에 '세라지나는 자궁과 골반 내의 혈액순환을 도와 원인이 되는 어혈과 노폐물의 배설을 촉진하고 정상적인 생리와 임신 기능을 수행할 수 있도록 돕는 것을 목적으로 합니다', '폐경을 겪고 우울증이 있는 여성 세라지나와 함께하면 우울증을 예방하고 행복하게 지낼 수 있습니다'라는 문구를 기재하였다. 이로써 피고인은 의료기기로서 유사한 성능이나 효능 및 효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인은 그의 업무에 관하여 법인의 대표자인 A이 위와 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 고발장, 허위과대광고관리 통합정보망, 위반사진 캡쳐화면 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 의료기기법 제52조 제1항 제1호, 제26조 제7항(벌금형 선택) 피고인 주식회사 B : 의료기기법 제55조, 제52조 제1항 제1호, 제26조 제7항 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 공소사실 가. 피고인 A 누구든지 품목허가를 받지 아니하거나 품목신고를 하지 아니한 의료기기를 판매 또는 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2011. 6.경부터 2012. 10. 19.까지 자사 홈페이지(I)에 품목허가를 받지 않고 제조한 '휴대용비염치료기(R)' 를 불특정 다수인을 상대로 광고를 하여 1개당 49,000원에 판매하였다. 의료기기의 판매를 업으로 하려는 자는 영업소마다 영업소 소재지의 특별자치도 지사, 시장.군수.구청장에게 판매업 신고를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 판매업 신고를 하지 않고 위와 같이 '휴대용비염치료기(R)'를 판매하였다. 나. 피고인 주식회사 B 피고인은 그의 업무에 관하여 법인의 대표자인 A이 위와 같은 위반행위를 하였다. 2. 피고인들과 변호인의 주장 이 사건 휴대용비염치료기는 의료기기가 아닌 공산품에 해당하고, 피고인들이 이를 의료기기로 인식하지도 못하였다. 3. 판단 가. 휴대용비염치료기가 의료기기에 해당하는지 여부 어떤 기구 등이 의료기기법 제2조 제1항에서 정한 '의료기기'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 되고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008도7688 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 공소사실 기재 휴대용비염치료기(R, 이하 'R'라고만 한다)는 모터의 작동에 의해 모터회전축에 결합된 분동이 회전하면서 진동을 일으켜 코 옆부분에 접촉된 선단진동부에 진동이 전달되어 코 내부에 있는 이물질 등을 제거해 주는 역할을 하고, 여기에 원적외선이 탑재되어 있고 또한 3500가우스의 자력이 방사되는 사실, 피고인들은 R의 명칭 바로 아래 부분에 '휴대용비염치료기, 특허를 취득한 제품'이라고 명시한 사실, R에 대한 광고 앞부분에는 '직접 겪어보지 않으면 알 수 없는 비염의 고통! 콧물에 코막힘, 코 맹맹함을 겪다보면 머리가 지끈지끈. 어질어질. '이라는 비염에 대한 증상이 기재되어 있고, 광고 뒷부분에는 '콧물로 가득한 답답한 콧속을 R로 시원하고 말씀하게! 콧속 이물질을 말끔하게 정리해주는 R'라고 기재되어 있으면서, R 사용 전에는 코 안에 점액 물질이 있었다가 R 사용 후에는 코 안에 그러한 점액 물질이 모두 사라진 사진이 게재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 R는 직접적으로 비염의 치료·경감 또는 예방의 목적으로 하는 제품으로서 의료기기에 해당한다(R가 위와 같이 비염의 치료를 직접적인 목적으로 삼고 있는 이상 객관적으로 의료기기로서 적합한 성능을 갖추었는지는 고려할 필요가 없다). 나. 피고인들에게 고의가 있었는지 여부 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, "피고인 A이 2009. 9. 16.경 R와 유사한 제품인 '코쎈'에 대하여 의료기기가 아님에도 의료기기로서 유사한 성능이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 하였다"는 범죄사실로 서울남부지방검찰청에서 2009. 12. 15. 위 피고인에 대하여 벌금 100만 원의 약식명령을 청구하였고, 그 무렵 서울남부지방법원에서 약식명령이 발령되어 그대로 확정된 사실(서울남부지방법원 2009고약32526), 이후 "피고인 A이 의료기기가 아닌 '코쎈', '뉴코쎈'에 대하여 의료기기가 아님에도 의료기기로서 유사한 성능이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 하였다"는 범죄사실로 서울남부지방검찰청에서 2010. 10. 27. 피고인 A과 주식회사 G에 대하여 각 벌금 200만 원의 약식명령을 청구하였고, 그 무렵 서울남부지방법원에서 약식명령이 발령되어 그대로 확정된 사실(서울남부지방법원 2010고약21933), 또다시 "피고인 A이 2010. 9. 15.경 'R'가 의료기기가 아님에도 의료기기로서 오인 내지 혼동할 수 있도록 광고하였다"는 범죄사실로 서울남부지방검찰청에서 2011. 1. 6. 벌금 200만 원의 약식명령을 청구하였고, 그 무렵 서울남부지방법원에서 약식명령이 발령되어 그대로 확정된 사실(서울남부지방법원 2011고약281)을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 코쎈, 뉴코쎈, R는 명칭, 외관 및 일부 사양에 변동이 있으나 기 본적으로 피고인 A이 J로 특허를 받은 휴대용비염치료기의 원리와 같은 점, 서울남부지방검찰청에서 2011. 11. 24. R가 의료기기라는 전제하에 의료기기 오인 광고의 점에 대해 불기소처분을 한 사실이 있으나 앞서 본 바와 같이 위 불기소처분 전에 피고인 A 에 대한 약식명령이 세 번이나 확정된 점, 피고인이 이미 공소사실 기재와 같이 R를 판매하고 있던 중 위 불기소처분 결정이 내려진 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 이전의 반복된 처벌 전력에 따라 R가 의료기기가 아닌 일반 공산품이라고 생각하여 이 사건 공소사실 기재 범행을 하였던 것으로 보이고, 이 법원에 제출된 증거만으로는 피고인 A에게 위 공소사실 범행에 대한 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인 A에게 고의가 있었음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.