창원지방법원마산지원-2017고단359

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 8. 18. 청주지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받고 2016. 4. 21. 대전교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 마약류 취급자가 아니다. 피고인은 2017. 4. 1. 20:00경 통영시 C에 있는 피고인의 주거지 방 안에서, 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라고 한다) 1회 투약분인 약 0.03g을 생수에 희석하여 일회용 주사기를 이용하여 왼쪽 팔에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 경찰 압수조서, 압수목록 1. 마약감정서 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보, 수사보고(피의자 누법 확인 및 동종전과 판결문 첨부) (피고인과 변호인은 위 증거는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 주장하나 아래 '피고인 및 변호인의 주장'란에서 보는 바와 같이 그 주장은 이유 없다) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 경찰관들이 피고인에게 동행에 거부할 수 있고 언제든지 퇴거할 수 있다는 취지의 말을 한 바 없었기 때문에 피고인을 통영경찰서로 임의동행한 것은 위법한 체포에 해당하고, 그 이후에 채취한 소변에 기한 마약감정서 등은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 피고인이 마약을 투약하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고인은 무죄이다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있다. 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 경찰관 E은 피고인으로부터 마약을 구해달라는 전화를 받았다는 제보를 받고, 경찰관 D, F, G 등과 함께 2017. 4. 7. 12:40경 피고인의 주소지인 통영시 C에 찾아갔다. 2) 경찰관 E은 차량이 들어갈 수 있는 곳까지 운전하여 차량을 주차시키고 차량 앞에서 기다리고 있었고, 경찰관 D을 비롯한 다른 경찰관들은 골목을 통하여 피고인의 집에 마당을 통하여 들어간 후 집의 현관문을 두드렸다. 그러자 피고인의 모로 추정되는 할머니가 나왔고 피고인을 불러달라고 하자 피고인이 나왔다. 피고인이 나오자 경찰관 D은 신분증을 제시하면서 마약사건에 관한 첩보가 입수되었으니 조사를 위하여 통영경찰서로 동행할 것을 요구하였다. 3) 피고인이 집에서 나와서 스스로 걸어서 차량으로 이동하였고 그 과정에서 경찰관들이 피고인을 잡아끌거나 피고인의 신체에 손을 대지 않았다. 경찰관 G와 E은 피고인이 위와 같이 집에서 걸어나와 차량을 탑승하는 과정에서 피고인에게 동행에 거부할 수 있고 동행 후에도 자유롭게 퇴거할 수 있다고 고지하였다. 4) 피고인은 통영경찰서로 이동하는 차량 안에서 별다른 말을 하지 않았고, 퇴거요구를 한 적도 없다. 5) 피고인은 통영경찰서에 도착한 후 '경찰관으로부터 임의동행을 요구받고 이를 거부할 수 있음은 물론 언제든지 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지받았으며 스스로 임의동행에 응하였다'는 내용의 임의동행동의서에 이름을 기재하고 무인을 날인하였다. 그 후 경찰관들은 피고인의 동의를 받아 소변을 채취하였고, 채취한 소변으로 간이시약검사를 하자 필로폰 양성 반응이 나왔다. 이에 경찰관 E은 2017. 4. 7. 13:40경 통영경찰서에서 피고인을 긴급체포하였다. 6) 위와 같이 소변을 채취하여 간이시약검사를 하는 과정에서 경찰관 E은 피고인과 함께 담배를 피우면서 임의동행에 응한 이유를 물어보았는데, 피고인은 투약한지 며칠이 지났기 때문에 필로폰 양성 반응이 나오지 않을 것이라고 생각했다는 말을 하기도 했다. 7) 피고인에 대하여 2017. 4. 9. 구속영장이 발부되어 같은 날 피고인은 구속되었다. 다. 판단 위 인정 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 증인 E은 마약사범들은 말을 잘 바꾸고 임의동행에 대하여 추후 다투는 경우가 많기 때문에 피고인에게 동행에 거부할 수 있고 언제든지 퇴거할 수 있다는 점에 관하여 이미 경찰관 G가 이를 고지하였다는 것을 알았음에도 자신이 한 번 더 고지하였다고 진술한 점, 피고인의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 통영경찰서로 이동하는 동안 차량 안에서 아무런 말을 하지 않았다는 것이고, 증인 E, D도 피고인이 퇴거를 요구하지 않았다고 진술하였으며, 달리 피고인이 퇴거를 요구하였음에도 경찰관들이 이를 강제적으로 억압하였다고 볼만한 사정도 없는 점, 피고인은 소변 채취 이후 경찰관들에게 자신은 투약한지 며칠이 지났기 때문에 소변에서 마약 성분이 검출되지 않을 것으로 예상하고 임의동행에 응했다고 말하기도 하였고, 검찰에서 조사를 받을 당시에도 투약한 지 시간이 지나서 검사 결과가 안 나올 수도 있을 것 같아서 처음에는 마약을 투약하지 않았다고 부인하였다고 진술하기도 하였는바, 피고인은 스스로 마약 성분이 나오지 않을 것을 자신하여 임의동행에 자발적으로 응한 것으로 보이는 점, 피고인은 임의동행동의서에 별다른 이의를 제기하지 않고 스스로 기명하고 무인하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 임의동행 절차는 적법하였다고 보는 것이 타당하다. 이를 전제로 하는 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 3년 [권고형의 범위] 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) > 가중영역(1년~3년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) 2. 선고형의 결정 피고인은 동종 범죄로 2004. 6. 22. 벌금 400만원, 2011. 11. 25. 징역 8월, 2015. 8. 18. 징역 1년의 처벌을 받은 전력이 있고, 동종 범죄로 2016. 4. 21. 형 집행을 종료하여 누범 기간 중에 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.