수원지방법원안산지원-2021고합168

범죄사실 피고인 A는 2019. 8. 중순경 ‘C’이라는 카카오톡 오픈 채팅방에서 피해자 D(가명, 여, 12세)을 알게 되었고, 피고인 B은 2020. 1. 1.경 ‘E, F’이라는 카카오톡 오픈 채팅방에서 피해자를 알게 되었다. 1. 피고인 A 피고인은 2019. 9. 3. 14:00경 시흥시 G에 있는 피해자의 주거지에서, 피해자로부터 자신이 초등학생이라는 말을 들었음에도 피해자와 성관계를 하기로 마음먹고, 피해자를 침대에 눕힌 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2020. 1. 8.경 위 제1항 기재의 피해자의 주거지에서, 피해자에게 옷을 전부 벗으라고 하고 나체 상태인 피해자가 입으로 피고인의 성기를 빠는 모습을 피고인의 휴대전화로 동영상 촬영하여 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 함과 동시에 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. 112신고사건처리표 1. 각 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 4, 5, 7, 8, 62, 63) 1. 각 속기록(증거목록 순번 14, 23) 1. 진술조력인 보고서, 아동·장애인 성폭력 사건 전문가 의견서 1. 구강성교 동영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 구 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되기 전의 것) 제305조, 제297조 피고인 B: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동․청소년 이용 음란물 제작의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점) 1. 상상적 경합 피고인 B: 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 피고인 B: 유기징역형 선택 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형사유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항(아래 양형사유 중 유리한 사정 참작) 1. 수강명령 피고인들: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 피고인 A: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항(피고인의 연령, 직업, 재범 위험성, 추행의 정도 등을 고려하여 취업제한 기간을 5년으로 정한다) 피고인 B: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항(피고인의 연령, 직업, 재범 위험성, 추행의 정도 등을 고려하여 취업제한 기간을 5년으로 정한다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 주장의 요지 피고인의 지적 능력이 일반인보다 낮고 주의력결핍, 우울증 등의 장애가 있어 이 사건 범행 당시 형법상 심신미약의 상태에 있었다. 나. 판단 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없고, 법원은 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 여러 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 2018전도55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 진단서 및 의무기록 사본에 의하면 피고인이 통상적인 성인에 비하여 지능이 떨어지는 것으로 보이기는 하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 이 사건 범행의 내용, 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 수사기관 및 이 법정에서 피고인의 진술 내용과 태도 등에 비추어 보면, 피고인이 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 않는다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 B 가. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 유사성행위를 시키고 이를 촬영한 행위는 성적 학대행위나 아동·청소년 이용 음란물 제작행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 아동·청소년이용음란물이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교행위, 유사 성교행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위행위 중 어느 하나에 해당하는 행위 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말하고(아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4, 5호), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률을 해석·적용할 때는 아동·청소년의 권익을 우선적으로 고려하여야 하는바(같은 법 제3조), 아동·청소년에 해당하는 피해자의 유사 성교행위를 피고인이 휴대전화로 동영상 촬영한 행위는 문언상 아동·청소년 이용 음란물 제작행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 아동복지법상 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 참조). 이 사건 범행 당시 초등학생으로 만 12세에 불과했던 피해자는 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어렵고 자신을 보호할 능력도 상당히 미약하다고 볼 수 있는데, 피고인은 위와 같은 피해자의 성적 무지와 성향을 이용하여 자신의 성적 만족을 얻기 위한 의도로 유사성행위 장면을 동영상으로 촬영한바, 피고인의 이러한 행위는 일반인의 선량한 성적 도덕관념을 기준으로 볼 때 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱으로서 피해자의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 가혹행위, 즉 성적 학대행위에 해당한다고 보아야 한다. 설령 피해자가 피고인의 위와 같은 요구에 특별한 저항 없이 응하였다거나 이때문에 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니한 사정이 있다 하더라도 당시 피해자가 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기는 어려우므로, 위와 같은 사정 때문에 피고인의 피해자에 대한 위와 같은 행위가 성적 학대행위에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없다. 3) 따라서 피고인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월∼15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제2유형] 의제강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6월∼3년 다. 선고형의 결정 범행 자백, 범죄 전력(초범), 피고인이 범행 과정에서 강제력이나 유형력을 행사한 바는 없는 점, 피고인이 심신미약에 까지는 이르지 않더라도 경도의 정신지체 장애를 가지고 있고 이러한 점이 이 사건 범행에 어느 정도 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점, 피해자측이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인이 범행 행위 자체는 인정하는 점, 피고인이 범행 과정에서 강제력이나 유형력을 행사한 바는 없는 점, 피해자측이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 성범죄 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.