인천지방법원-2017고정2680

범죄사실 망 D(2016. 11. 14. 사망)은 2013.경부터 E 등의 명의로 사업자 등록을 하여 F(G), H(I), J(K), L(M) 등 4개 사이트를 운영하면서 "자체 계발된 36가지의 분석을 적용하여고당첨의 지름길로 빠르게 갈 수 있도록 도와드립니다. 일정 금액을 지급하고 유료회원이 되면 특화된 예측번호를 제공하고, 만약 약정기간 동안 로또 1, 2, 3등에 당첨되지 않을 때에는 가입비를 환불해주겠다. 우리 사이트에서 다수의 로또 1등이 배출되었다."는 취지의 광고를 게시하였다. 하지만 사실은 로또 복권 당첨번호는 매주 무작위로 조합되기 때문에 이전 당첨 번호들을 분석하더라도 당첨확률이 높은 번호를 알아내어 상품가입자들에게 제공할 수 없었을 뿐 아니라 D은 '뭐니 로또'라는 무료로 배포되는 로또조합 쉐어 프로그램을 이용하여 과거에 나오지 아니하였던 조합 등을 제외하는 방식으로서, 이에 의하더라도로또 당첨확률이 높아지지 아니하고, 단순히 중복번호가 없이 발송되는 것에 불과함에도 이러한 사실을 회원들에게 고지하지 아니할 뿐 아니라 이러한 사실을 숨기기 위하여 위 사이트에서 제공한 당첨 예측 번호가 실제 당첨된 것처럼 '로또 당첨증'을 위조한 후 홈페이지에 게시하였다. D은 위와 같이 피해자 N을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2015. 11. 1. H 명의의 O은행 예금계좌로 660,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 6. 30.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 5,391명으로부터 합계 1,270,740,430원을 송금받았다. 1. 피고인 B, C 피고인 B는 D의 지시에 따라 위 '허위 로또 당첨증'을 직접 포토샵 프로그램을 통해위조하고, 피고인 C는 위 '허위 로또 당첨증' 이미지 파일을 위 사이트 홈페이지에 업로드하여 게시하였다. 이로써 피고인들은 각각 망 D의 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다. 2. 피고인 A 피고인은 위 홈페이지를 관리하면서 발송된 로또당첨예측번호의 당첨 여부를 확인하여 3등 이상 당첨자로부터 당첨 금액 일부를 제공받기 위하여 그 명단을 D에게 알려주는 과정에서 2015. 10.경 D이 허위의 당첨사례를 게시하는 것을 알게 되었음에도 D의 지시에 따라 위 홈페이지를 관리하고, D으로부터 전달받은 로또 당첨예측번호에 대하여 특정 회차의 당첨번호를 제거하는 방식으로 소위 AF필터링을 한 후 이러한 로또 당첨예측번호를 피해자들에게 문자로 발송한 후 이러한 문자를 발송받은 피해자들의 당첨 여부를 확인하여 D에게 전달하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 증인 B, C, P의 법정진술 1. Q, R에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(F 계좌내역 분석결과), 내사보고(H 계좌내역 분석결과), 내사보고(휴대폰 및 신용카드 결제자 S 전화진술 청취), 내사보고(F 사이트 1, 2등 광고 화면 진위여부 확인 결과), 내사보고(H 사이트 1, 2등 광고내역 진위여부 확인 결과), 내사보고(J 1, 2등 당첨 광고내역 진위여부 확인 결과) 1. 각 T 회신 메일 1. 수사보고(B 사용 HDD 분석보고), 수사보고(C 사용 HDD 분석 결과[U]), 수사보고(D HDD 분석결과), 수사보고(휴대용 HDD 분석결과), 수사보고(A HDD 분석[U]) 1. 수사보고(D이 제출한 증3호 서류 진위여부 확인 결과) 1. 수사보고(위조된 1~2등 당첨 영수증 목록 첨부) 1. 수사보고(한국소비자원에 접수된 피해자 접수현황 내역서 첨부) [피고인 B, C] 1. 피고인들의 각 법정진술 1. D에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 내사보고(F 계좌내역 분석결과), 내사보고(H 계좌내역 분석결과), 내사보고(휴대폰 및 신용카드 결제자 S 전화진술 청취), 내사보고(F 사이트 1, 2등 광고 화면 진위여부 확인 결과), 내사보고(H 사이트 1, 2등 광고내역 진위여부 확인 결과), 내사보고(J 1, 2등 당첨 광고내역 진위여부 확인 결과) 1. 각 T 회신 메일 1. 수사보고(B 사용 HDD 분석보고), 수사보고(C 사용 HDD 분석 결과[U]), 수사보고(D HDD 분석결과), 수사보고(휴대용 HDD 분석결과), 수사보고(A HDD 분석[U]) 1. 수사보고(L 사이트의 로또 1~2등 당첨 이미지 진위 확인 결과), 수사보고(D이 제출한 증3호 서류 진위여부 확인 결과) 1. 수사보고(위조된 1~2등 당첨 영수증 목록 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 제32조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제32조 제1항, 제55조 제1항 제6호(방조) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 사이트를 유지하기 위해 동원된 비정상적인 방법에 피고인들이 중요한 역할을 하였음을 부인할 수 없으나, 사이트 운영자로서 가장 큰 책임을 져야 할 D이 사망하여 D의 지시를 받아 일을 한 피고인들만 형사책임을 부담하는 상황인 점, 피고인들 모두 생계를 위해 직장을 쉽사리 박차고 나올 수 없다 보니 이 사건 범행에 가담하게 된 점, 비교적 어린 나이이고 피고인 B, C는 각 가정의 생계를 책임지고 있는 점, 피고인들 모두 이 사건 전까지 형사처벌을 받은 적이 없는 초범인 점 등을 감안하여 주문과 같은 형을 선고한다. 피고인 A과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. D에게 사기죄가 성립하지 않는다. D은 당첨 확률이 높은 번호 제공해준다고 한 바가 없고, 약관 상 환불대상자에게는 전액 환불해주었다. 위조 로또 당첨증 게시행위와 가입 사이에 인과관계 없고, 과장광고에 불과하다. 또한 회원이 당첨에측번호를 제공받고도 로또를 구매하지 않은 경우 또는 당첨자가 영수증 게시를 원하지 않을 경우에 한해 위조 로또 당첨증을 게시한 것이므로 사기의 고의가 없었다. 나. 방조, 방조의 고의 부인 피고인 A은 정당한 업무를 한 것에 불과하다. 필터링 작업은 D이 한 것이며, 홈페이지 관리만으로 방조라고 볼 수 없다. 또한 D의 행위가 사기라고 생각하지 못했으므로 정범의 고의가 없고, 허위 로또당첨증이 게시된다는 것을 수사 후 알았으므로 소급적으로 방조의 고의를 인정할 수도 없다. 다. 공소권 남용 검사가 공범인 P은 기소하지 않고 부하들인 피고인들만 기소한 것은 공소권 남용에 해당한다. 2. 판단 가. D의 사기죄 인정 여부 앞서 본 증거에 의하면, D이 운영하는 각 사이트의 홈페이지에는 각 사이트만의 분석 프로그램을 소개하며 가입을 권유하고 있고, 환불도 대대적으로 광고하고 있으며, 매 회마다 당첨된 로또 티켓, 영수증 이미지가 꾸준히 올라오고 있음을 알 수 있다. 사람들은 위 광고를 보고 사이트에서 내세우는 분석 프로그램을 이용하면 온전히 운에 맡길 때보다 당첨 확률이 높아질 것이라고 생각하기 쉽다. 당첨 사례가 계속 게시되는 것을 보면서 그러한 프로그램에 더욱 신뢰를 갖게 될 것이다. D이 개발한 프로그램의 원리를 이해할 수 있는 전문지식이 없는 대부분의 사람들에게 그 프로그램이 믿을 만한가를 가늠할 수 있는 사실상 유일한 기준은 실제 당첨된 빈도수이다. 이러한 점에서 매주 꾸준히 올라오는 당첨 사례는 프로그램에 대한 신뢰도와 가입 시 당첨확률에 대한 기대감 형성에 결정적인 역할을 한다고 볼 수밖에 없다. 한편, 환불 약정은 설령 당첨이 되지 않아도 손해를 보지는 않을 것이라고 안심하게 함으로써, 당첨 사례 게시와 함께 가입을 쉽게 결정하는 요소가 된다. 그러나 로또는 무작위 추첨이므로 과거 당첨 번호 등을 분석하여 당첨 확률이 높은 번호를 예상해내는 것은 과학적 근거가 없다. 이러한 점에서, 분석 프로그램을 이용하면 당첨 확률이 높아질 것처럼 광고하는 것은 기망에 해당한다고 봄이 타당하다. 또한 사이트에서 보내준 번호로 매번 실제 로또를 구매하였음에도 당첨되지 않은 경우에만 환불 대상이 되는데(즉, 당첨 번호를 제공하였으나 회원이 그 번호로 로또를 하지 않은 경우에는 환불받을 수 없음), 사이트에 접속하여 자신에게 제공된 번호를 확인하지 않은 사람들에게 마치 당첨 번호를 제공하였었던 것처럼 알림으로써 환불 대상에서 제외시키는 방법으로 환불을 어렵게 한 정황이 엿보인다. 피고인 A은 D이 실제 당첨 번호를 생성했음에도 회원이 사지 않았거나 당첨된 회원이 영수증 게시를 원하지 않은 경우에만 영수증을 위조한 것이라고 하나, 그러한 경우 회원에게 당첨 번호를 문자 또는 사이트 마이페이지를 통하여 제공한 내역 등 피고인의 주장을 뒷받침할 아무런 자료가 없다. 결국, D이 범죄사실 기재와 같이 광고하여 가입비를 받은 것은 사기죄에 해당한다고 인정된다. 나. 피고인 A의 방조 인정 여부 D이 운영하는 F, H에서는 거의 매회마다 1등 또는 2등 당첨자가 나온 것으로 로또 티켓을 게시하며 광고하였으나, 게시된 로또 티켓 중 실제 1등 또는 2등에 당첨된 것은 극히 일부이고(F의 경우 685회부터 710회까지 48개의 티켓 중 한 개) 대부분은 TR코드가 확인되지 않는 것이거나 5등 당첨인 경우였다. 피고인 A은 당첨 여부를 확인하는 역할을 하였으므로 매회에 1등 또는 2등 당첨자가 얼마나 나왔는지 누구보다 잘 알 수 있는 위치에 있었다. 그렇다면 홈페이지에 매회마다 위와 같이 1등 또는 2등 당첨 사례가 게시되는 것을 보면서 실제 당첨 내역(당첨 횟수, 당첨 회원)과 홈페이지에서 광고하는 당첨 사례가 일치하지 않는다는 것을 인식하였을 것으로 보인다. 앞서 본 것과 같이 D의 로또 사이트는 프로그램 자체의 정확성보다 기망적인 수단에 의지해서 운영되었는데, 이를 알고도 사이트 운영에 가담하였다면 D의 사기행위를 방조하였다고 보는 것이 타당하다. 다. 공소권 남용 주장에 대하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다고 볼 것이다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 참조). 앞서 본 증거에 의하면, 위와 같이 허위 영수증 게시에 관여하였거나 정상적이지 않은 수단으로 운영되는 시스템임을 알고도 가담한 정황이 확인되는 피고인들과 달리, P에 대하여는 V 대화 내역 확인, P이 사용하는 전화번호로 피고인들과 통화한 내역 확인, 텔레마케터 팀장 및 경리팀장 진술 등을 통하여 P이 허위 영수증과 관련한 업무지시를 한 정황이 있는지 여부를 조사하였음에도 뚜렷한 단서를 발견하지 못하였음을 알 수 있다. 이러한 상황이라면 부대표이자 D의 배우자인 P을 불기소하고 직원에 불과한 피고인들을 기소하였다는 사정만으로 어떠한 의도가 담긴 자의적 기소라고 보기는 어렵다.