서울중앙지방법원-2008고합1406

공소사실의 요지 피고인은 2000. 3. 15.경부터 2003. 8. 20.경까지 서울 서초구 I에 있는 주식회사 J(변경전 상호 주식회사 K, L 주식회사, 이하, 'J'라고만 한다)의 대표이사로 근무하였다. J는 M가 운영하던 주식회사 N(O이 경영권과 신축 사업권을 양수한 이후인 1997. 2. 13. 주식회사 P로, 2000. 1. 31. 주식회사 Q로 상호가 각 변경되었다)이 주식회사 R과 시공계약을 체결하고 추진하던 서울 서초구 S 외 4필지 지상에 지상 24층, 지하 8층의 아파트 138세대와 상가로 이루어진 주상복합건물(이하, '이 사건 주상복합건물'이라 한다) 신축 사업권을 약 300억 원에 양수하였다. J는 2000. 7. 13. T 주식회사에 이 사건 주상복합건물을 신축하는 공사를 공사대금 365억 4,900만 원(부가세 별도)에 도급주었고, 9회에 걸쳐 공사대금 또는 공사기간이 변경됨에 따라 공사대금이 총 505억 2,586만 원으로, 공사기간은 2002. 11. 30.로 정해졌는데, T 주식회사는 2002. 11. 28. 공사를 완료하여 사용승인을 받은 다음, 2002. 12. 20. J 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 피고인은 2003. 3. 24. J의 실질적인 경영주이고 감사인 O과 U과의 사이에 피고인이 대표이사 재직중 횡령한 공금 및 가지급금 일체에 대하여 책임을 묻지 않는 조건으로 대표이사직에서 사직하고 피고인이 무상으로 받은 주식 28%를 U에게 양도하기로 합의하였고, 그에 따라 O은 그 다음 날 V 법무사 사무실에서 O의 감사중임서류와 U의 대표이사 취임서류를 제출하였으며, 피고인은 자신의 대표이사 사직 서류를 직접 제출하겠다고 하였으나 대표이사 사임 등기를 하지 않았다. 한편, O은 T 주식회사의 공사책임자인 W과 공사비를 최소한 분양가의 90% 이상으로 대물변제하는 문제에 대하여 계속 협의중이었고, U도 상가 3개 층에 대하여 300억 원에 매도하기 위해 분양업자들과 협의하고 있었다. 1. 업무상 배임 피고인은 대표이사로서 시공사와 공사대금 등을 정산할 때에는 오로지 회사의 이익을 위하여야 하고, 더욱이 대표이사직을 사직하기로 하였으므로 후임 대표이사가 취임할 때까지 재산보전행위 등 현상을 유지하는 업무 외에 급박한 사정이 없는 한 회사의 전 재산을 처분하는 행위 등은 하여서는 아니되며 모든 업무는 대주주이고 실질적인 경영주인 O의 결재를 얻어 처리하여야 할 업무상 임무가 있다. 피고인은 2003. 3. 27.경 서울 서초구 X에 있는 피고인의 개인 사무실에서 T 주식회사에 공사대금 변제조로 대물변제를 하여야 할 급박한 사정이 없고, O과 후임 대표이사로 예정된 U의 동의나 주주총회 결의 등 적법한 절차도 거치지 않는 등 업무상 임무에 위배하여 J가 T 주식회사에 지급해야 할 채무액을 확정하지도 않은 채 J 소유의 전재산인 시가 합계 42,858,200,000원 상당의 상가 3개 층, 아파트 23세대를 당시 J에서 T 주식회사에 지급할 채무액인 공사대금 미지급금 12,925,860,000원, 대출 및 보증금 22,913,990,733원, 합계 35,839,850,733원에도 미치지 못하는 분양가의 70%인 33,872,790,000원으로 정산하여 대물변제하기로 약정하고 가등기 및 본등기 서류를 모두 교부하였다. 그에 따라 T 주식회사에서는 2003. 3. 31. 소유권이전청구권 가등기를 하였다가, 2003. 4. 12. 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 T 주식회사에 정산금액 차액인 8,985,410,000원(42,858,200,000원 - 33,872,790,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, J에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 업무상 횡령 피고인은 위와 같이 T 주식회사에 공사대금 변제조로 상가 및 아파트를 대물변제 하면서 미분양 아파트 중 4세대(1201호, 1404호, 1506호, 2001호)에 대해서는 이를 대물변제 대상에서 제외하기로 약정함으로써 위 아파트 4세대는 J 명의로 계속 소유하게 되었다. 피고인은 2003. 4. 4. 위 아파트 4세대를 J를 위해 업무상 보관하던 중 T 주식회사에서 가처분등기를 해제하면 곧바로 이를 처분하여 이익을 취득할 목적으로 피고인이 다니던 재단법인 Y 명의로 매매예약에 의한 소유권이전청구권가등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 시가 합계 3,295,400,000원 상당의 위 아파트 4세대를 횡령하였다. 피고인의 대물변제 약정이 업무상 배임에 해당하는지 여부(공소사실 1항) 1. 피고인의 변소 피고인은 이 사건 대물변제 약정 당시 J의 실질적인 경영자 겸 대표이사였으며, J는 T에 시급히 공사잔대금을 지급할 의무가 있는 상황이었고, 피고인은 통상적인 업무처리 예에 따라 이사회의 결의를 얻고, T과 사이에 협의를 거쳐 대물변제 약정을 체결하였으므로 그 절차도 적절했으며, 이 사건 주상복합건물 상가 및 아파트에 대한 평가금액도 정당하고, 설사 이 사건 주상복합건물 상가 및 아파트에 대한 평가금액이 다소 저평가된 부분이 있다고 하더라도 당시 J의 재무상황과 대물변제 약정의 협상과정에 비추어 볼 때 이는 경영자로서 최선의 주의를 기울여 경영상의 판단을 한 것이어서 피고인에게 배임죄의 고의가 없다. 2. 기초사실 피고인의 법정 진술, 증인 Z, AA의 각 법정 진술, 증인 O, U, W의 각 일부 법정 진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재(O, U 진술부분 포함), 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 진술기재(제2회 검찰 피의자신문조서 중 O 진술부분 포함), O, AA에 대한 각 검찰 진술조서 사본[O(수사기록 449면 내지 461면), AA(수사기록 1465면 내지 1470면)], 약정서(수사기록 26면), 약정서(수사기록 27면 내지 29면), 각 부동산등기부등본 사본(수사기록 49면 내지 388면), 매매예약 계약서 사본(수사기록 555면 내지 556면), 대물변제 공사비 지급명세서(수사기록 557면 내지 558면), 약정서(수사기록 609면), 인증서(수사기록 616면 내지 620면), 결정문(수사기록 633면 내지 634면), 입찰명령(수사기록 635면), 입찰조서(수사기록 636면 내지 637면), 약정서(수사기록 638면 내지 640면), 공사도급계약서(수사기록 641면 내지 642면), 금전소비대차약정서(수사기록 643면 내지 644면), 건축관계자변경 신고필증(수사기록 645면 내지 646면), 건축주 명의변경 동의서(수사기록 647면), 추가약정서(수사기록 1996면 내지 1997면), 증거목록 61(공사도급계약서 및 공사도급 계약조건)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 O 사이의 공동사업약정 체결 1) 주식회사 P(이후, 'Q 주식회사'로 명칭이 변경되었다. 이하 'Q'라고만 한다)가 서울 서초구 S 외 4필지 지상에 이 사건 주상복합건물 신축사업을 진행하다가 자금부족으로 부도를 내어 공사가 중단되고 그 대지에 관한 경매절차가 진행되자, Q의 대표이사인 O은 피고인에게 이 사건 건물부지를 경락받을 경우 이 사건 주상복합건물에 관한 사업권을 무상양도하고 공사진행에 최대한 협조하기로 제의하였다. 2) 피고인은 O의 제의를 받아들여 2000. 3. 15. 피고인과 사이에 O은 주식회사 P의 모든 사업권을 투자하고, 피고인은 금 15억 원을 투자하되 피고인의 투자금은 5할을 가산하여 최우선으로 반환하며, 건설, 분양 및 경리업무는 O의 책임으로 하고, 기타 모든 업무는 피고인의 책임으로 하는 것을 주된 내용으로 하는 공동사업약정을 체결하였다(수사기록 609면, 616면 내지 632면). 3) 그 후 J는 이 사건 주상복합건물의 사업부지에 대한 입찰절차에 참가하여 2000. 4. 11. 이 사건 사업부지를 111억 원에 낙찰받았다(수사기록 633면 내지 637면). 나. J와 T 사이의 공사도급계약 체결 및 9회의 변경계약 1) J와 T, Q는 2000. 4. 21. 이 사건 주상복합건물 신축사업과 관련하여 위 3인은 이 사건 주상복합건물을 신축분양하는 사업을 성공적으로 달성하기 위하여 상호협력하고, Q는 J에게 AB건물 신축공사와 관련된 일체의 사업권을 양도하며, 이 사건 주상복합건물의 분양대금은 공사비, 대여금(이자포함), 기타 사업경비 순으로 지출하는 것을 주된 내용으로 하는 약정을 체결하였다(수사기록 638면 내지 640면). 2) 위 약정에 따라 J는 2000. 7. 13. T과 사이에 이 사건 주상복합건물 신축을 위하여 이 사건 주상복합건물의 분양은 T의 주관으로 하고, 분양수입은 T의 대여금(이자포함), 공사대금 순으로 집행하며, J가 공사대금을 연체할 경우 T의 요청에 따라 건축목적물 및 토지 등에 대해 기분양 공급금액의 30%를 할인한 금액을 기준으로 미납액의 130%를 채권최고액으로 하는 근저당권을 설정해 주고, J가 공사완료일로부터 30일까지 공사대금을 지급하지 아니할 때에는 미지급 공사대금에 대하여 주택은행 일반 여신 연체이자율을 연동 적용한 연체료를 T에게 지급하는 것을 주된 내용으로 하는 공사도급계약을 체결하였고(수사기록 641면 내지 642면, 증거목록 61), 2000. 11. 21. 이 사건 주상복합건물에 대한 건축주 및 사업자 명의가 J로 변경되었다(수사기록 645면 내지 647면). 3) O은 2001. 6. 30.경부터 2002. 11. 28.까지 9회에 걸쳐 T과 변경도급계약을 체결하였고, 그 결과 공사기한은 2002. 5. 30.에서 2002. 11. 30.로 6개월 연장되고, 공사대금은 365억 4,900만 원에서 505억 2,586만 원으로 증액되었다(증제7호). 4) T은 2002. 11. 28. 공사를 완료하여 사용승인을 받은 다음 2002. 12. 20. 이 사건 건물에 대하여 J 명의로 소유권보존등기가 경료되었다(수사기록 49면 내지 388면, 394면 내지 442면). 다. 피고인과 O, U 사이의 2003. 3. 24. 약정서 체결 피고인과 O, U 사이에는 2003. 3. 24. 피고인이 J의 대표이사직과 소유주식 28%를 U에게 양도하고, 피고인이 대표이사 재직시 발생된 경영상의 모든 문제는 U이 무조건 책임지기로 한다(AC씨 문제 포함)는 것을 주요 내용으로 약정을 체결하였다(수사기록 26면). 라. 2003. 3. 27. 대물변제 약정의 체결 1) 피고인과 T(부사장 AD과 법무팀장 AA과 협의)은 아래와 표와 같이 대물변제에 대한 협의를 거쳤고, 2003. 3. 27. 대물변제 약정(이하, '이 사건 대물변제 약정'이라고만 한다)을 체결하였다. 2) 피고인과 T은 이 사건 대물변제 약정을 통해, 이 사건 주상복합 건물 상가 3개 층의 가액을 180억 원으로 평가하고, 미분양아파트 7세대와 기분양된 아파트 15세대의 경우 분양가격의 70% 수준으로 정하였고, 위 대물변제 약정 대상인 상가와 건물에 대한 금융기관 대출금과 상가 임대보증금(2003. 3. 27. 8억 1,200만 원)을 공제한 금액을 T의 실인수금으로 정산하기로 하였으며, 2003. 4. 15. 위 주상복합 건물 중 아파트 2401호는 14억 원으로 정하여 T에 각 대물변제 하기로 하였다(수사기록 557면 내지 558면, 수사기록 1967면 내지 2022면). 3) T은 2003. 4. 12. 위 대물변제 약정에 따라 이 사건 주상복합 건물 3개 층과 아파트 23세대에 대해 소유권이전등기를 경료하였고, 2003. 6. 12. J에게 공사비 대물변제에 따른 세금계산서 발행을 요청하였다(수사기록 390면 내지 393면). 3. 판단 가. 이 사건 대물변제 약정을 체결할 당시 피고인이 적법한 대표자였는지 여부 위의 인정사실과 피고인의 법정 진술, O, U의 각 일부 법정 진술, 증거목록 51(가처분 결정문), 증제33호, 증제34호, 증제36호, 증제62호, 증제65호의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 2003. 3. 24. 약정서 제2조에 '피고인의 대표이사 재직시 발생된 모든 문제는 U이 책임지기로 한다'고 되어 있는바, 피고인이 대표이사 재직시 발생된 문제에 관하여 그 내용을 다시 정하기로 약정한 것으로 보이는 점, 피고인이 제출한 증제36호증에 의하면 위의 구체적 내용에 대해 기재되어 있고, 증제36호증에는 피고인 인장의 날인과 간인만 되어 있는바, O과 U이 약정서의 세부내용의 체결을 거부하였다는 피고인의 변소가 신빙성이 있는 점, 2003. 3. 24. 약정 이후, O이나 U이 피고인의 대표권 행사를 저지하기 위해 어떠한 권리행사를 하지 않은 점(이 사건 대물변제약정을 체결할 당시까지 J의 대표이사 인감도장은 피고인이 보관하고 있었고, O은 2008. 9. 30. 피고인 등을 상대로 서울중앙지방법원에 2008카합1699호로 대표이사등직무집행정지가처분 신청을 한 바 있다), 오히려, 증제62호의 기재에 의하면, U과 O은 T이 J에 보낸 2003. 3. 17.자 공문에 대한 회신서(2003. 3. 28.자)의 결재란에 서명(U은 자신이 사용하는 도장을 날인하였다)을 하였는데, 회신서는 J의 대표이사인 피고인의 명의로 발송된 점 등을 종합하여 보면, 2003. 3. 24.자 약정은 실효되었고, 피고인은 이 사건 대물변제 약정을 체결할 당시 J의 적법한 대표이사였던 것으로 보인다. 나. 당시 이 사건 대물변제 약정을 체결할 상황이었는지 여부 1) 인정사실 피고인의 법정 진술, 증인 Z, W, AA의 각 법정 진술, 증인 O, U의 각 일부 법정 진술, 증제11호, 증제22호, 증제23의 1, 2, 증제33호, 증제35, 증제38호, 증제48호, 증제70호, 증제79호, 증제80호의 1, 2, 증제81호, 증제82호, 증제87호, 증제95호, 증제96호, 증제98호의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. J는 2002. 12. 20. T과 사이에 합의약정서(수사기록 1774면 내지 1775면, 증 제11호)를 작성하였는바, 그 주된 내용은 i) T은 사업부지에 설정된 가압류(칠십삼억 이천만원)를 해지하기 위해 J에게 30억 원을 대여한다 ii) J는 상가를 금융기관에 대출받은 대출금을 T에 대한 대여금, 동부상호신용금고 토지 대출금, 공사미수금 순으로 상환한다 iii) 본 합의서는 본계약과 추가계약 조건보다 우선하고 본 합의 약정서에 명시하지 아니한 조건은 본 계약에 준하며, 전 각항이 시행되지 않을 경우 공사기성 미수대금조로 채권양도 및 대물변제 하여야 한다 등이다. O은 이 사건 주상복합건물 중 상가를 담보로 105억 원을 대출하였는데, 그 중 동부상호신용금고로부터 차용한 75억 원만 변제하고, T로부터 차용한 30억 원은 변제하지 않았다(증인 W의 법정 진술). T은 2003. 3. 17. J에게 이 사건 주상복합건물 공사에 대한 미수금 142억 원(부가가치세 포함) 가량 및 연체료 6억 6,900만 원에 대한 해결방안 그리고 분양대금을 납부하지 아니하고 소유권이 이전된 아파트 5세대(2401호 포함)에 대한 해명을 요구하는 내용의 공문을 발송하였다(증제33호, 증제70호). 이 사건 대물변제 약정 당시, J의 공사미납금은 142억 원 가량이었고(증제33호, 증제70호), J가 부담하고 있던 미납세금 내역은 아래 표와 같다(각 연체료를 포함한 금액). 그 당시 J는 T에 대한 연체료가 이미 6억 6,900만 원 가량 발생되어 앞으로도 공사도급계약조건 제37조 제4항에 의하여 미지급 공사대금에 대해 주택은행 일반 여신 연체이자율을 연동적용한 연체료가 매월 발생할 상황이었다. 당시 J의 재산은 이 사건 대물변제 약정의 대상인 상가와 아파트뿐이었다. T의 법무팀장 AA은 이 법정에서 "2003. 3.경 미지급공사대금을 해결하기 위하여 T의 부사장이었던 AD과 함께 피고인을 여러 번 만나면서 피고인에게 피고인과 O이 공사대금도 지급하지 못하면서 펜트하우스 2세대를 피고인과 O의 처 명의로 빼돌렸다고 하면서 이를 이유로 형사고소를 고려하는 중이라고 말했으며", "가등기를 해 놓은 상태였지만 서초구청에 문의를 하였더니 체납이 있다고 해서 서초구청에서 압류조치를 할 것 같아서 본등기를 하였고, 사전에 본등기를 할 수 있도록 서류를 받아 놓았던 것입니다"라고 진술하였고, 증인 U도 이 법정에서 "당시 J에 채권을 주장하는 사람이 많았기 때문에 언제든 J 건물이 가압류될 수 있는 상황이었다"라고 진술하였다. 위 대물변제약정 이후 2003. 7. 15. T은 J에게 이 사건 대물변제 약정 대상인 상가와 아파트에 대한 가압류 등 해결이 되지 않을 경우 공사비 미수금이 늘어날 수 있음을 통보하였고(증제95호), 그 무렵 J를 상대로 미지급공사대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여 승소하기도 하였다(증제48호) 2) 판단 위의 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 대물변제 약정 당시 J는 이미 2002. 12. 20.자 합의 약정에 의해 T에 대해 공사기성금에 대한 대물변제 의무가 발생한 것으로 보이는 점, 당시 J는 연체된 세금이 30억 원에 이르고, T에 대한 연체료가 매월 발생하는 등 재정적으로 어려운 상황이었고, J의 유일한 재산은 이 사건 대물변제 약정 대상인 상가와 아파트뿐이었는바, 당시 위 상가에 대한 임대보증금과 상가 및 아파트에 대한 금융기관 대출금 등을 공제할 경우 T에 대한 미지급공사대금이 모두 변제되지 않을 가능성도 있었던 것으로 보이는 점(앞서 본 바와 같이, 이 사건 대물변제 약정 후, T은 J를 상대로 미지급 공사대금의 청구를 구하는 민사소송을 제기하였다), T에서 피고인과 O을 고소하려는 움직임도 있었던 점 등을 종합하면, 당시 T에 이 사건 주상복합건물 상가와 아파트를 대물변제 할 급박한 상황이 아니라고 단정할 수는 없다(O과 U은 당시 T의 부사장 W과 사이에 미지급 공사비를 10% 감액된 금원으로 정산하고 T이 J에 70억 원을 돌려주기로 하는 협의를 진행중이었다고 주장하나, W의 법정 진술에 의하면 그러한 협의는 존재하지 않았던 것으로 보인다). 다. 대물변제 가격이 적정한지 여부 1) 인정사실 피고인의 법정 진술, 증인 W, AA의 각 법정 진술, 증인 O, U의 각 일부 법정진술, 추가약정서(수사기록 1996면 내지 2022면), 증거목록 64(감정평가서), 증제27호, 증제28호, 증제35호, 증제37호, 증제41호, 증제42호, 증제43호의 1, 2, 증제44호, 증제46호, 증제47호, 증제50호, 증제51호, 증제53호, 증제54호, 증제55호, 증제61호, 증제 64호, 증제66호, 증제70호 내지 증제77호의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. T은 2000. 10. 5. J와 추가약정서를 작성하면서 이 사건 주상복합건물 상가의 분양가격을 177억 원(부가가치세 포함)으로 정하고, J와 T 사이에 의견차이로 분양가를 결정하지 못할 경우 T이 제시한 금액으로 분양가를 결정하기로 하였다(수사기록 1996면 내지 1997면, 증제44호). 한편, 한국감정원은 2003. 1. 2. 위 상가를 248억 원으로 평가하였으나(증거목록 64, 증제64호), T이 선정한 이 사건 상가 임대분양 대행자인 AE(AF)은 이와 관련하여 J로부터 한국감정원 및 지점장 접대비 명목으로 2003. 4. 10. 2억 원을 차용한바 있다(증인 U의 법정 진술, 증제53호). 피고인은 이 사건 상가 3개 층을 180억 원으로, 미분양된 아파트 22세대는 분양가의 70%로, 아파트 2401호는 14억 원으로 각 정하여 T에 대물변제 하기로 약정하였다(증제51호, 증제73호, 증제77호). 증인 U은 이 법정에서 "T회사 W 부사장이 AF에게 2억 원을 주면 상가 3개층에 대하여 감정가를 올려 130억 원을 대출받게 해주겠다고 하여 2억 원을 지급한 사실이 있다"라고 진술하였고, 증인 W은 이 법정에서 "2003. 3.경 이 사건 아파트의 매매가격은 분양가격에서 10% 정도 싸게 나와 있었고, 상가 3개 층을 합하여 200억 원 정도를 예상했으나 원매자가 없었다"라고 진술하였으며, 증인 AA은 이 법정에서 "상가의 대물변제 가격에 대하여 증인은 170억 원을 피고인은 200억 원을 주장하였고, 협의 끝에 180억 원으로 합의하였으며, 위 대물변제 당시 아파트의 분양이 전혀 되지 않고 있었고, 당시 상가 3개 층을 200억 원으로 매도하는 것은 불가능했고, J는 2005. 3. 3. 당시에도 상가를 200억 원에 분양하지 못했다"라고 각 진술하였다. 2) 판단 검사의 공소제기는 이 사건 상가의 정당한 평가액이 248억 원이고, 아파트는 분양가가(2401호의 경우 20억 원) 정당한 평가액임을 전제로 하는바, 위의 인정사실에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 한국감정원의 감정결과는 은행대출을 위한 것이었는데, 그 과정에서 AF가 J로부터 2억 원을 받기도 하였는바, 그 감정결과를 믿기 어려운 점, 당시 이 사건 상가를 200억 원에 매도하는 것이 불가능한 것으로 보이는 점(O과 U은 당시 주식회사 AG 등에 위 상가를 300억 원에 매도하려 했다고 주장하나, 증제26호, 증제43호의 1, 2의 각 기재에 의하면 이를 믿기 어렵다), 당시 이 사건 아파트는 분양가에서 10% 정도 감액된 금액으로 거래가 이루어지고 있었으나 분양이 잘 이루어지고 있지는 않았던 점, 이 사건 아파트 2401호의 경우 감정평가 결과 12억 3,000만 원인 점(증제61호), 이 사건 대물변제 약정 특약 제1항에 의하면 J는 6개월까지는 이 사건 상가나 아파트를 매도한 이후 T에 미지급 공사대금을 변제하면 되는 점, 이 사건 공사도급계약, J와 T 사이의 2000. 10. 5.자 약정에 의할 때, 이 사건 주상복합건물의 분양에 대한 권한(분양을 하고, 분양가격을 결정하는 등의 권한)은 T에 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 상가의 정당한 평가액이 248억 원이라고 보이지 않고, 이 사건 아파트의 경우에도 그 분양가가 정당한 가액이라고 보이지 않는다. 4. 소결론 따라서, 피고인이 J의 적법한 대표자가 아님에도 대물변제를 해야 할 급박한 사정이 없는 상황에서 이 사건 주상복합 건물 상가와 아파트를 부당하게 적은 금액으로 평가하여 T에 대물변제하였음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 피고인이 이 사건 아파트 4세대를 횡령하였는지 여부(공소사실 2항) 1. 피고인의 변소 피고인은 앞서 본 바와 같이 T과 대물변제 약정을 체결하면서 추후 J에 부과될 세금을 납부하기 위해 이 사건 아파트 4세대에 대해 Y 명의로 가등기를 설정한 것일 뿐횡령의 범의가 없다. 2. 인정사실 피고인의 법정 진술, 증인 Z, AA의 각 법정 진술, 증인 U의 일부 법정 진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재(O, U 진술부분 포함), 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 진술기재(제2회 검찰 피의자신문조서 중 O 진술부분 포함), O, AA에 대한 각 검찰 진술조서 사본[O(수사기록 449면 내지 461면), AA(수사기록 1465면 내지 1470면)], 각 부동산등기부등본 사본(수사기록 394면 내지 442면), 증거목록 84(납세사실증명), 증제17호, 증제18호, 증제29호, 증제35호, 증제38호, 증제40호, 증제45호, 증제49호, 증제67호, 증제68호, 증제69호, 증제79호, 증제80호의 1, 2, 증제 81호, 증제82호, 증제 85호증의 1 내지 4, 증제86호의 1, 2, 증제88호, 증제90호 내지 증제94호, 증제98호 내지 증제106호의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 T은(부사장 AD과 법무팀장 AA과 협의하였다) 2003. 3. 27. 앞서 본 바와 같이 이 사건 대물변제 악정을 체결하면서 아파트 4세대는 제외하기로 하였다(원래 아파트 5세대를 대물변제 대상에서 제외하였으나 1세대는 이미 분양된 것으로 확인되어 최종적으로 4세대가 제외되었다). 나. 당시 J가 부담하고 납부하여야 할 세금은 아래 표와 같다. 다. 이 사건 아파트 4세대(1201호, 1404호, 1506호, 2001호)에 관하여는 아래 표와 같이 가압류등기 등이 경료되었다(수사기록 394면 내지 442면). 라. 한편, 이 사건 아파트 4세대를 Y에 가등기 설정할 당시 매매예약계약서에는 매매대금이나 매매예약 완결일자가 공란으로 되어 있었고(증제40호), 가등기 설정비용도 J가 부담하였다(증제99호, 증제100호). 마. N의 채권자인 AH 외 8인은 73억 2,000만 원을 청구금액으로 하여 이 사건 주상복합건물 대지에 대하여 서울중앙지방법원 2002카단4881호로 가압류를 신청하였고, 위 법원은 2002. 9. 18. J 소유의 위 대지를 가압류한다는 결정을 하였으며, 이에 J는 2002. 12. 23. 서울중앙지방법원 금제 14161호로 73억 2,000만 원을 해방공탁금으로 공탁하였고, 2002. 12. 24. 위 가압류집행이 취소되어(서울중앙지방법원 2002 카기 19282호) 가압류기입등기가 말소되었으며, 이후 J는 위 해방공탁금 중 48억 7,800만 원을 회수하고 그 중 20억 원은 피고인이 주식회사 AM에 대여하였고, 나머지 금원은 N의 채권자인 AN 등에 대한 합의금 등으로 사용하였다(증제45호). 바. 서초세무서가 부과한 2002년도 법인세 2건과, 2003년도 부가가치세 1건은 2003. 10. 31. J가 해방공탁금으로 서울중앙지방법원에 2002금제 14161호로 공탁하였던 73억 2,000만 원 중 잔여 공탁금에 대한 배당절차를 통해 2,087,407,300원이 배당되었고(증 제104호), 서초구청이 부과한 2002년도 취득세는 2004. 4. 13. J가 2003금제1175호로 공탁한 1,883,000,000원에 대해 1,342,716,100원을 배당받아 징수되었다(증제105호, 증제106호). 사. 피고인은 2007. 4. 3. Y 명의의 위 가등기를 말소하였고, 위 아파트 4세대에 설정된 근저당권은 2004. 8. 17. J 채권자들인 AO, AP, AQ, AR이 신한은행에 대한 채무를 대위변제하면서 2004. 11. 7. AO, AS, AT, AP의 명의로 각 이전되었고(증제90호 내지 증제94호), 그 중 1404호는 2005. 11. 24. AH이 경매를 신청하여 2007. 1. 30. 서울시, 서초구청, AH, W, AU, AL 등이 각 배당받았고(증제86호의 1), 나머지 3세대는 2008. 3. 25. (1201호, 2001호)과 2008. 7. 9. (1506호) 각 매각되어 AO, AV, AH 등이 각 배당받았다(증제86호의 2). 아. 증인 O은 이 법정에서 "가등기된 아파트 4세대 중 1404호에 대하여 회사명의로 임대차계약을 체결한 다음 임대보증금 2,500만 원과 매월 월세를 수령하였다"라고 진술하였고, 증인 U은 이 법정에서 "위 아파트 4세대는 선순위로 채권최고액 117억 원의 공동담보로 제공되어 있었고, 또한 T의 처분금지가처분 등기도 경료되어 있었으므로 피고인이 마음대로 이를 처분할 수도 없는 것이며, 위 아파트 4세대 중 1404호에 대해서 피고인을 임대인으로 임대차계약서를 작성해서 피고인에게 보여주고 계약금으로 수령하였다면서 100만 원을 피고인에게 주었다"라고 진술하였고, 증인 AA은 이 법정에서 "피고인이 계속 세금 이야기를 하며 줄을 그어 지우면서 5세대를 빼자고 하여 부득이 응할 수밖에 없었다"라고 진술하였다. 3. 판단 위의 인정사실에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 T과 대물변제약정을 체결하면서 이 사건 4세대 아파트는 세금을 납부하기 위한 것이라고 밝혔으며, 당시 J는 30억 원 가량의 세금을 납부해야 할 상황이었던 점, 위 아파트 4세대에는 J의 채권자라고 주장하는 사람들이 이미 가압류등기를 설정했고, 다른 채권자들도 가압류등기를 설정하려고 했었던 점(피고인이 이 사건 아파트 4세대에 대하여 위와 같이 가등기를 경료한 이후, 2003. 4. 8. 채권자 AK이 청구금액 6억 7,600만 원으로, 2003. 4. 9. 채권자 AL이 33억 원을 청구금액으로, 2003. 5. 6. 채권자 AU이 9,900만 원을 청구금액으로 하여 각 가압류를 설정하였다), 이 사건 4세대 아파트에는 이미 선순위 근저당권과 T의 처분금지가처분등기가 설정되어 공소사실에서 와 같이 시가 합계 32억 9,000만 원 가량의 재산적 가치가 없었으며, 이러한 선순위 근저당권과 처분금지가처분등기로 인해 피고인이 위 아파트를 처분하여 세금을 납부하는 것이 어려웠던 점, J는 이 사건 아파트 4세대 중 1404호를 임대하는 등 실질적인 소유자로 권한을 행사한 점, 피고인이 위 아파트 4세대에 대한 가등기를 설정한 이후, 서초구청과 서초세무서에서 J의 해방공탁금에 압류를 하여 미납세금을 징수해간 점, 그 후 피고인은 위 가등기를 말소한 점, 위 4세대 아파트는 결과적으로 J의 채권자들의 신청으로 매각되어 J의 채무변제로 사용된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 이 사건 아파트 4세대를 영득할 의사가 있었다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.