울산지방법원-2020고단2996

범 죄 사 실 피고인은 2010. 11. 4. 용인시 기흥구 B에서 ‘C’라는 상호의 세탁 프랜차이즈사업 등을 목적으로 하는 피해회사 주식회사 D을 설립한 후 실질적인 1인 회사로 피해회사의 경영, 자금 집행 등 업무를 총괄하였는데, 자금난을 견디다 못해 2015. 12. 20. 피해회사에 투자하는 조건으로 공소외 E에게 주식 51%를 양도하는 계약을 체결한 후 같은 달 21.부터 2016. 1. 11.까지 3회에 걸쳐 184,758,700원을 받기에 이르렀다. 그런데 피고인은 2016. 4. 19. 불상지에서 체크카드를 이용하여 피해회사의 F계좌 (계좌번호 1 생략)에서 48,400원을 결제하여 생활비 등으로 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 7. 9.까지 아래 범죄일람표 기재와 같이 10회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 피해회사의 자금 231,090원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. F (계좌번호 1 생략) 거래내역, J (계좌번호 2 생략) 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 동종 전과 없는 점, 벌금을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없는 점, 횡령한 금액이 크지 않은 점 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인이 아래 범죄일람표와 같이 피해회사 주식회사 D(이하 ‘피해회사’)의 자금을 횡령하였다는 부분에 관하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, 피해회사의 계좌에서 이 부분 공소사실과 같이 돈이 이체된 사실이 인정되나, 피고인이 제출한 사무실 경비 내역서, 결제영수증 및 신용카드 매출전표에 비추어 피고인이 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 피고인이 횡령하였다고 합리적 의심 없이 인정할만한 충분한 증거가 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 피고인이 아래 범죄일람표와 같이 피해회사의 자금을 횡령하였다는 부분에 관하여 본다. 가. 이 사건 기록에 의하면, 피해회사의 계좌에서 이 부분 공소사실과 같이 돈이 이체된 사실, 피해회사의 정관에서 임원의 보수는 주주총회의 결의사항으로 정하고 있는 사실, E가 투자한 이후 주주총회에서 임원 보수에 관한 결의가 없었던 것으로 보이는 사정 등이 인정된다. 나. 그러나 대표이사의 급여 수령 과정에서 정관에 정한 절차를 지키지 않았다는 사실은 불법영득의 의사를 추지할 수 있는 징표 중 하나에 불과하므로 그러한 절차위반사실만으로 바로 불법영득의 의사를 단정할 수는 없다고 판단된다. 또한 상법 제388조에서 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 정하도록 규정하고 있는바, 상당수의 주식회사에서 주주총회의 결의로 전체이사의 보수총액 상한만을 정하여 통제하는 것이 통상적이라고 보인다. 그런데 이 사건에서 피고인이 횡령하였다는 급여는 두 달간의 급여 4,836,000원으로 큰 금액이라고 볼 수 없고, 통상적인 경우와 마찬가지로 E가 투자하기 전에 피해회사에서 주주총회의 결의로 전체이사의 보수총액 상한을 정하여 놓고 있었을 가능성도 배제할 수 없다. 다. 그렇다면 앞서 인정한 사실 및 사정만으로는 피고인이 위 4,836,000원을 횡령하였다고 합리적 의심 없이 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 이 사건 공소사실 중 피고인이 아래 범죄일람표와 같이 피해회사의 자금을 횡령하였다는 부분에 관하여 본다. 가. 먼저 이 부분 공소사실의 돈이 피해회사가 피고인에게 위탁한 재물인지에 관하여 살펴본다. 이 사건 기록에 의하면 다음 사실 및 사정이 인정된다. ⚬ E는 2015. 12. 20. 피고인으로부터 피해회사에 대한 투자에 관한 설명을 듣고, ➀ 2015. 12. 21. 피해회사 계좌(F (계좌번호 5 생략))로 1억 원을 송금하고, ➁ 2015. 12. 22. 피고인 계좌(U (계좌번호 6 생략))로 34,758,000원 송금하고. ➂ 2016. 1. 11. 피해회사 계좌(F은행 (계좌번호 5 생략))로 50,000,000원 송금하고, 피해회사의 주식 51%를 받기로 하였다(➂이 피해회사에 대한 투자인지, 피해회사에 대한 증여인지는 분명하지 않다). ⚬ ➃ 피고인은 2015. 12. 23. ➁와 같이 자신의 계좌로 송금받은 돈 중 23,000,000원을 Q의 R계좌(계좌번호 4 생략)으로 송금하였다. ➄ 피고인은 같은 날 이 부분 공소사실과 같이 합계 22,338,789원을 다시 계좌이체하였다. 나. 구체적 판단 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 E에게 자신이 보유하는 주식 51%를 양도하기로 하였다는 전제에서 본다. E의 진술에 의하더라도 E는 피고인으로부터 “자본금 1억짜리 회사에 투자하여 자본금 2억 회사로 자본금 증액을 해서 주식을 주겠다”고 말을 듣고 투자한 것으로 보이는데(증거기록 556쪽), E는 ➀과 같이 피해회사로 1억 원을 송금하였고, ➁와 같이 피고인에게 34,758,000원을 송금하여, 위 ➀이 자본금 증액에 사용되고, 위 ➁는 경영권 양도의 대가로 볼 여지도 있다. 이와 같은 사정 외에도 피고인이 ➁와 같이 E로부터 송금받은 34,758,000원이 피해회사의 소유이고, 피고인이 이를 피해회사로부터 위탁받아 보관하는 관계에 있다고 합리적 의심 없이 인정할 증거도 부족하다. 그러므로 피고인이 ➃와 같이 그 중 23,000,000원을 Q의 R계좌로 송금한 돈이 피고인이 피해회사로부터 위탁받아 보관하는 재물이라고 볼 수 없고, 피고인이 ➄와 같이 이를 다시 Q의 다른 계좌로 송금한 행위가 피해회사의 재물을 횡령한 것이라고도 볼 수 없다. 다. 추가적 판단 나아가 위 나.에서 본 사정에 비추어 E가 피고인에게 ➁와 같이 송금한 돈이 피해회사를 위하여 사용하도록 목적, 용도를 정하여 위탁한 재물이라고 보기도 어렵다(그와 같이 공소사실을 구성하더라도 이는 피고인이 ➄와 같이 피해회사의 재물을 횡령하였다는 이 부분 공소사실과 공소사실의 동일성이 있는지도 의문이다). 또한, 피고인이 ➃, ➄와 같이 Q의 계좌로 이체한 행위는 피고인의 피해회사에 대한 대여금을 변제하는데 사용한 것이라 주장하는바, 실제로 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 회계기간에 작성된 합계표준대차대조표상 주주·임원·종업원단기차입금, 합계잔액시산표상 가수금이 각 29,900,000원으로 회계처리되어 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 불법영득의사를 실현하는 행위로 ➄와 같이 이체하였다고 단정하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 아래 표 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 포괄일죄로 기소된 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.