인천지방법원-2018고단603

공소사실의 요지 피고인 A은 인천 강화군 E 답 681m², F 답 1,101m²(이하 위 토지들 및 G 답 1,365m²를 통칭하여 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 모친인 H와 함께 다세대주택 2동 12세대(이하 '이 사건 주택'이라고 한다)를 건축하던 중 공사대금 부족으로 공사가 중단되자, 2013. 11. 11. 재차 건설업체인 I 주식회사와 공사대금 8억 3,000만 원의 공사도급계약을 체결하며 I의 소개로 이 사건 토지를 처인 피고인 B 명의로 이전하여 피고인 B 명의로 피해자 후포수산업협동조합(이하 '피해 조합'이라고 한다)으로부터 공사자금 9억 원을 대출받기로 하였다. 피고인들은 2013. 11. 20. 인천 서구 J에 있는 I 사무실에서 이 사건 토지에 대하여 피고인 B 명의의 소유권이전등기를 마치고, 채무자 피고인 B, 근저당권자 피해 조합, 채권최고액 1,170,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤으며, 이 사건 주택의 완공과 동시에 이 사건 주택에 관하여 위와 같은 내용의 1순위 근저당권설정등기를 마쳐 주기로 약정하였으므로, 피고인들은 이 사건 주택의 완공과 동시에 피해 조합에 위와 같은 제 1순위 근저당권설정등기를 마칠 수 있도록 이 사건 주택의 담보가치의 하락을 초래하는 행위를 하지 않을 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2013. 11. 20.자로 피고인 B가 H 내지 피고인 A의 아들인 K에게 6억 8,000만 원을 지급하겠다는 내용의 합의각서(차용증)를 작성한 것을 기화로 가압류 신청 등을 하기로 공모하여 그 임무에 위배하여 위 합의각서(차용증)를 근거로 K 명의로 2015. 3. 18. 인천지방법원에 이 사건 주택에 대한 가압류신청을 하여 2015. 6. 1. 위 법원으로 하여금 이 사건 주택을 가압류하는 내용의 결정(인천지방법원 2015카단30143호)을 하며 2015. 6. 3. 이 사건 주택에 관하여 피고인 B 명의의 소유권보존등기를 마친 후 가압류 등기를 마치게 하고, 2015. 4. 2. 위 법원에 피고인 B를 채무자로 하여 위 6억 8,000만 원의 지급을 구하는 지급명령신청을 하여 같은 날 위 법원으로 하여금 피고인 B가 K에게 위 6억 8,000만 원을 지급하는 내용의 지급명령(위 법원 2015차58호)을 하게 한 후 위 지급명령을 근거로 강제경매신청을 하여 2015. 6. 18. 이 사건 토지 및 주택에 관하여 강제경매개시결정(위 법원 L)을 하게 하였다. 이로써 피고인들은 258,093,758원[원 미만은 버림, 위 가압류 금액(680,000,000원) × 이 사건 주택의 가액(889,400,000원) / 이 사건 토지 및 주택의 합산가액(1,293,690,000원) - 이 사건 주택의 잔존 담보가치{209,400,000원(이 사건 주택의 가액 - 위 가압류 금액)}] 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 판단 1. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하여 재산상이 이익을 취득하고 피해 조합에 손해를 가하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. • H가 이 사건 주택을 건축하면서 적지 않은 비용을 투자한 것은 사실로 보인다. 이러한 상황에서 피고인 B의 명의로 대출을 받아 공사를 마저 진행하려고 하였으나, 이를 위해서는 H가 피고인 B 명의로 이 사건 토지 소유권 및 이 사건 주택의 건축주 명의를 변경해 주어야 했고, 그 과정에서 H가 자신의 재산 및 기존 건축 투자금을 확보하기 위하여 피고인 B를 상대로 합의각서 작성을 요구하였고, 이를 작성 받은 후에야 이 사건 토지의 소유권 및 건축주 명의 변경을 해주었다는 피고인들의 변소는 납득할 만하다. 피해 조합은 K을 상대로 이 법원 2016가합52179호로 청구이의의 소를 제기하면서 위 합의각서가 통정허위표시에 의해 작성된 것으로 무효라는 주장을 하였으나, 위 법원은 위 합의각서가 통정허위표시로 작성한 허위의 문서라고 단정하기 어렵다고 판단하여 피해 조합의 청구를 기각하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 피고인들 및 H, K이 모두 가족관계에 있다 하더라도 피고인들의 혼인 기간 및 위와 같은 합의각서의 작성 시기, 작성 경위 등에 비추어 볼 때 위 합의각서가 통모에 의하여 허위로 작성된 것이라고 보기 어렵다. • 또한 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 위 합의각서에 기하여 K이 가압류 결정 및 지급명령을 받고, 그에 따라 가압류등기를 마치고 강제경매개시결정을 받았다 하더라도, 이를 두고 피고인들이 배임행위를 하였다고 보기는 어렵다. 우선, 피고인 B가 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 보기가 어렵다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무'를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 참조). 피고인 B는 후취담보 제공 약정을 통해 장래에 완공될 이 사건 주택에 관하여 피해 조합에 근저당권설정등기를 마쳐줄 의무를 부담한다. 그러나 피고인 B가 피해 조합에 이 사건 주택에 관하여 이를 기존에 담보로 제공한 토지와 공동담보로 하는 근저당권설정등기를 마쳐줄 의무는 추후 이 사건 주택의 공사가 완공될 때 비로소 문제되는 것이다. 피해 조합이 이 사건 주택을 추가담보로 제공받는 것은 이를 특정물 그 자체보다는 담보물로서의 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있다고 보아야 한다. 따라서 위 담보제공 약정의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 그에 따라 근저당권설정등기절차를 이행할 의무는 그 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다. 위 대법원 전원합의체 판결은 부동산의 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무에 관한 것인데, 이 사건 후취담보 제공약정은 위 사안과 그 의무의 내용과 구조가 유사하여 위 약정의 채무자와 대물변제예약의 채무자의 지위를 특별히 달리 볼 여지가 없다. 채무자가 근저당권설정등기절차를 이행할 의무를 부담한다 하더라도 이는 민사상의 채무에 불과하여 그가 타인의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 보기는 어렵다고 판단되고, 달리 피고인들이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었음을 인정할 증거가 없다. 가사 피고인 B가 피해 조합으로부터 대출을 받고 추후 완공될 이 사건 주택에 관하여 후취담보를 제공하기로 약정함으로써 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 본다 하더라도, 그 약정의 당사자가 아닌 피고인 A은 비록 그가 이 사건 공소사실 기재와 같은 경위로 대출 실행을 주도했다 하여 피해 조합을 상대로 담보제공의무를 부담하는 자에 해당한다고 볼 수 없다. 그런데 위 합의각서에 따르면 피고인 B는 각서금의 지급의무를 부담하는 채무자이고, H 내지 K은 그 채권자이다. 피고인 A은 H 내지 K의 이익을 위하여 K의 위임에 따라 가압류 및 지급명령을 신청하는 행위에 가담하였고, 이러한 행위는 피고인 B와 별개의 이해관계를 가지고 피고인 B의 반대편에서 독자적으로 행한 것이다. 가압류 및 지급명령의 신청은 근저당권 등기를 설정하는 것과 달리 채무자의 관여, 협력 없이 채권자가 일방적으로 실행하는 것이고, 실제로 채무자인 피고인 B는 그 실행행위에 직접 관여한 바가 전혀 없다. 사정이 이와 같다면, 피고인 B가 어떠한 배임행위를 실행하였다고 보기 어렵고, 가압류 및 지급명령 신청에 관하여 피고인 B와 상반되는 이해관계에 있었던 K의 위 행위에 피고인 A이 가담하였다 하더라도 이를 두고 신분관계가 없는 피고인 A을 배임죄의 공범으로 의율하기도 어렵다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결 등 참조). 2. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.