부산지방법원-2013고합380

범죄사실(피고인 B) [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자 B(이하 '피고인 B'이라 한다)은 2012. 8. 31. 부산지방법원에서 상해죄로 징역 6월을 선고받고 2012. 12. 27. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 2013고합380 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인 B은 2012년 12월 말 02:00경 부산 사상구 F에 있는 피고인의 주거지 방안에서, 가출청소년인 G, 피해자 H(여, 14세)와 함께 누워 잠을 자려던 중 피해자를 추행하기로 마음먹고 피고인의 손을 피해자의 옷 안으로 집어넣고 피해자의 가슴과 음부부위를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 2013고합374 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인 B은 2013년 3월 초순 19:00경 가출하여 갈 곳이 없다는 피해자 I(여, 14세)의 전화를 받고 피해자를 강간할 것을 마음먹고 같은 동에 있는 서면1번가에서 피해자를 만나 부산 부산진구 J에 있는 K 모텔 2층 불상의 호실로 데리고 갔다. 피고인은 위 모텔 침대에 앉아 텔레비전을 보고 있던 피해자의 팔을 갑자기 잡아당겨 눕힌 다음 피해자의 몸 위로 올라탔고, 이에 피해자가 몸부림 치면서 반항을 하자 피해자에게 "가만히 있으라, 니 하고 한번 해보고싶다"고 말하면서 피해자의 손을 붙잡아 피해자의 반항을 억압한 후 피해자가 입고 있던 레깅스와 팬티를 벗겨 자신의 성기를 피해자의 음부에 넣어 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로 피해자를 1회 간음하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인 B은 2013년 3월 중순 01:00경 피해자 L(여, 13세), G 등과 같이 놀다가 피해자를 강간하기로 마음먹고 집에 데려다 주겠다면서 오토바이 뒷좌석에 태운 후 부산 부산진구 J에 있는 K 모텔 2층 불상의 호실로 데리고 갔다. 피고인은 위 모텔 침대에서 잠을 자려고 누워 있던 피해자의 목을 감싸며 끌어당겨 피해자의 윗옷을 위로 올려 가슴을 만지려고 하였고, 피해자가 "하지 마라"며 손으로 뿌리침에도 계속하여 피해자의 바지 단추를 풀고 바지를 벗기고 강간하려고 하였으나 피해자가 계속하여 "하지 마라"며 뿌리치는 등 적극적으로 반항하여 피해자를 간음하지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자를 위력으로 간음하려고 하였으나 피해자가 반항하는 바람에 미수에 그치게 되었다. 증거의 요지(피고인 B) [2013고합380] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 영상녹화 CD(증거기록 22면) [2013고합374] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, L의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 [판시 전과] 1. 범죄경력등조회회보서 1. 검찰 수사보고(판결문 첨부) 1. 처분미상전과확인결과보고 법령의 적용(피고인 B) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제3항, 형법 제298조(아동·청소년에 대한 강제추행의 점, 징역형 선택), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(아동·청소년에 대한 위력강간의 점), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항, 제5항, 제1항(아동·청소년에 대한 위력강간미수의 점) 1. 누범가중 형법 제35조(형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 경합범 가중 형법 제 37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형법 제42조 단서의 제한 내에서) 1. 이수명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항, 제50조 제1항 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 판시 각 범행의 사실관계는 인정한다. 그러나, 판시 범죄사실 제1항의 경우, 피고인 B은 피해자에게 강제력을 행사한 사실이 없으므로 무죄이고, 판시 범죄사실 제2항의 경우, 피고인 B은 피해자를 폭행·협박 등의 강제력을 행사하여 강간한 사실이 없으므로 무죄이며, 판시 범죄사실 제3항의 경우, 피고인 B은 피해자와 성관계를 가지려 하였으나 피해자의 거부로 성관계를 가지지 아니하여 강간의 착수에 이르지 아니하였으므로 무죄이거나 강제추행한 것에 불과하다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실 제1항에 관하여 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 참조). 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 당시 피고인 B과 피해자는 4명이 한 방에서 잠을 자게 되었는데 피해자 입장에서는 다른 사람들이 있는 상태에서 피고인이 피해자를 추행할 것으로 생각하기 어려웠던 점, 피고인은 피해자의 음부를 만지다가 그만두었는데 그 이유가 피해자가 생리 중이었기 때문인 점, 피해자가 당시 피고인의 추행을 적극적으로 거부하면서 그 곳에 있던 목검으로 피고인을 내리치기도 한 점, 피해자가 위 범행이 끝난 후 한밤중임에도 남자친구를 전화로 불러 피고인의 주거지에서 나간 점과 그 밖에 피해자의 의사, 연령, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 성적 자유의지에 반하여 피해자를 추행하였다 할 것이다. 따라서, 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 판시 범죄사실 제2항에 관하여 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄는 '위계 또는 위력으로써 아동·청소년을 간음하거나 아동·청소년을 추행한' 것인바, 이 경우 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력으로써' 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 참조). 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 피고인 B에게 "하지 말라"고 거부의 의사를 표시하였고, 피고인을 팔로 밀쳐냈으며, 하의를 벗길 때에도 몸을 뒤트는 등 거부하였음에도 피해자의 하의와 팬티를 벗기고 피해자의 다리에 앉는 등 몸으로 피해자를 누르면서 간음하기에 이른 점, 피해자는 당시 만 14세로 신장 152cm, 몸무게 35kg인 여자인데 비해, 피고인은 M생으로 이 사건 당시 만 26세로 신장 170cm, 몸무게 78kg인 남자인바, 나이, 신장, 체중에서 현저한 차이가 나는 피고인과 단 둘이 모텔방에 있게 된 피해자로서는 피고인에게 압도당하여 정상적인 반항을 하기가 어려웠으리라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 당시 피해자와 성교를 위하여 피해자의 몸 위로 올라간 것 이외에 폭행·협박 등 별다른 유형력을 행사하지 않았더라도, 피해자의 입장에서는 피고인이 몸으로 짓누르고 있어서 저항할 수가 없었고 겁을 먹은 나머지 그 의사에 반하여 간음을 당한 것이라 할 것이다. 따라서, 피고인 및 그 변호인의 위 주장 또한 이유 없다. 다. 판시 범죄사실 제3항에 관하여 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄의 경우 위력이라 함은 앞에서 본 바와 같이 폭행·협박이 없다 하더라도 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 위력에 의한 강간의 경우 그 실행행위의 착수가 있다고 하려면 피해자의 자유의사를 제압할 정도의 위력을 행사하는 행위가 개시되어야 한다. 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B은 피해자를 간음할 의사로 피해자의 가슴을 만지면서 피해자의 바지 단추를 풀고 팬티까지 반쯤 벗겼던 점, 피해자가 "하지 말라"라고 울 듯이 말하며 몸을 뒤트는 등 계속하여 피고인과 30분 가량 실랑이를 하였고, 이에 피고인이 간음할 것을 포기한 점, 피해자는 당시 만 13세로 신장 149.6cm, 몸무게 41kg인 여자인데 비해, 피고인은 M생으로 이 사건 당시 만 26세로 신장 170cm, 몸무게 78kg인 남자인바 나이, 신장, 체중에서 현저한 차이가 나는 피고인에게 압도당하여 정상적인 반항을 하기가 어려웠으리라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 폭행·협박 등 별다른 유형력을 행사하지 않았더라도, 피해자를 간음할 의사로 피해자의 가슴 등을 만져 피해자의 자유의사를 제압하는 행위를 한 것으로 이미 위력에 의한 강간의 실행행위 착수가 있었던 것이고, 다만 피해자의 저항으로 인하여 피해자를 간음하지 못하여 미수에 그친 것이라 할 것이다. 따라서, 피고인 및 그 변호인의 위 주장 또한 이유 없다. 양형의 이유(피고인 B) 1. 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 50년 2. 권고형의 범위 기본범죄 및 제1, 2 경합범죄 : 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등강간)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄[다수범죄 처리기준에 따라, 양형기준이 설정된 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 형이 가장 중한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등강간)죄를 기본범죄로 결정] [유형의 결정] 성범죄, 일반적기준, 강간죄(13세 이상 대상), 청소년강간(제2유형에 포섭) [특별양형인자] 감경요소(폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우) 가중요소(범행에 취약한 피해자) [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 5년 ~ 8년 다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 5년(기본범죄 권고형의 하한) ~ 13년 1월[= 기본범죄 권고형의 상한 8년 + 4년( =제1경합범죄 권고형의 상한 8년 × 1/2 + 1년 1월(제2경합범죄 권고형의 상한 3년 4월(청소년 강제추행은 2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3으로 감경) × 1/3(월 미만 버림)] 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 [일반양형인자] 가중요소[특가(누범)·특강(누범)에 해당하지 않는 이종 누범, 누범에 해당하지 않는 동종 및 폭력 실형전과(집행종료 후 10년 미만)] 4. 양형이유 피고인 B은 자신의 잘못을 반성하고 근신하여야 함에도 불구하고, 가출 청소년들에게도 책임이 있다는 취지의 탄원서를 이 법원에 수 회 제출하고 있고, 피해자들이 피고인 B의 처벌을 원하는 점, 피고인이 2012. 8. 31. 상해죄로 징역 6월을 선고받고 2012. 12. 27. 그 형의 집행을 종료하여 누범기간 중에 이 사건 범행들을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 이 사건 범행의 과정에서 행사된 위력의 정도 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 수단과 결과 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 고려하여, 피고인 B에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록(피고인 B) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성범죄인 이 사건 범죄사실들에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인 B은 위 특례법 제42조에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 위치추적 전자장치 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피고인 B은 위 범죄사실들 기재와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지르고, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44(병합) 판결 참조]. 살피건대, 이 사건 범행들의 경위와 내용, 검찰 수사보고(판결문 첨부), 부착명령 청구전조사서 회보의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피부착명령청구자는 이 사건 이전에 동종의 성폭력 범죄전력이 없는 점, 피부착명령청구자와 피해자들의 관계, 범행 경위와 내용 등에 비추어 이 사건 성폭력 범죄가 피부착명령청구자의 성폭력 습벽의 발로에 기인한 것이라고 단정짓기 어려운 점, 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가(K-SORAS) 및 정신병질자 선별도구 평가(PCL-R) 검사결과 피부착명령청구자의 재범위험성이 모두 '높음' 수준으로 평가되기는 하였으나 성범죄자 위험성 평가(K-SORAS) 점수는 17점, 정신병질자 선별도구 평가(PCL-R) 점수는 25점으로 위 영역에서는 비교적 낮은 점수에 속하는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자에게 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 무죄부분(피고인 A) 1. 공소사실 피고인 A은 2012. 10. 27. 02:30경 부산 사상구 N에 있는 O모텔 7층 모텔방에서, 피고인 A의 일행인 P, P와 알고 지내던 Q(여, 13세), 피해자 H(여, 14세)와 모텔방에 투숙하여 통닭과 술을 나누어 먹다가 피해자가 술에 취하게 되자 피해자를 강간하기로 마음먹고 피해자를 데리고 옆 모텔방으로 갔다. 피고인 A은 침대에 누워 있는 피해자의 옆에 누운 다음 피해자가 술에 취해 항거불능 상태임을 이용하여 피해자의 옷을 벗기고 손으로 가슴과 음부를 만지고 1회 간음하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 A 및 그 변호인의 주장 피고인 A은 공소사실 기재 일시․․장소에서 피해자와 성관계한 사실이 없고, 설사 성관계한 사실이 있다고 하더라도, 이는 피해자와 합의 하에 한 것으로, 위 공소사실과 같이 피해자가 술에 취해 항거불능 상태임을 이용하여 강간하지는 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 먼저 피해자가 당시 술에 취하여 항거불능의 상태이었는지에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면, 피고인 A과 피해자는 이 사건이 있던 날 피해자와 사귀기로 약속하였고, 이 사건 이후에도 가출한 피해자를 모텔에 데려다 주거나, 수차례 만나 노래방 등에 출입하는 등 계속하여 만남을 지속한 점, 피고인과 P, Q, 피해자는 당시 모텔방에 투숙하여 통닭과 보드카가 섞여 있는 블루베리 크루저 2병, 소주 4병을 나누어 마셨는데 Q은 이 법정에서 피해자가 당시 취하지 않았다고 진술하였고, 피해자 또한 술 마신 이후의 모든 상황을 기억하고 있으며, 피고인이 자고 있는 동안 자신이 운영하고 있는 미니홈페이지를 관리하거나 음악을 듣는 방법으로 1시간 가량 컴퓨터를 이용한 점, Q은 이 법정에서 피해자로부터 피해자가 싫다고 하는데도 피고인이 가만히 있으라고 하면서 성관계를 하였다는 말을 들었다는 취지로 진술하였으나 피해자는 경찰에서 제2회 진술시 피고인이 성관계를 시도할 당시 피해자는 가만히 있었을 뿐 하지 말라고 말하거나 반항한 적이 없고, 그 전에 피고인이 '성관계에 응하지 않으면 죽인다'라면서 강간하였다고 진술한 것은 피해자의 아버지가 시켜서 한 것이라고 진술한 점, 피해자는 피고인과 성관계 후 피고인으로부터 피신하지 않은 채 피고인이 자고 있는 동안 앞에서 본 바와 같이 1시간 가량 컴퓨터를 이용한 후 피고인과 함께 잤고, 다음날 아침 피고인이 나간 후에도 바로 도망가거나 옆 방에서 자고 있던 친구에게 도움을 요청하지 않은 채 모텔을 빠져나온 점, 피해자는 공소사실 기재 성관계 후 모텔에 함께 갔던 P와 카카오톡 어플리케이션을 이용하여 대화하던 도중 P가 '거짓진술한 거 인정하냐?'라고 묻자 '그래', '내가 그 오빠 배신했으니까'라고 대답하였고, 실제로 이 사건 이후에도 피고인과 수차례 연락하여 만난 점, 피해자는 가출하였다가 아버지에게 붙잡혀 귀가하였는데, 아버지가 피해자에게 어디서 누구와 잤는지를 물어보는 과정에서 비로소 피해자가 피고인으로부터 강간당하였다는 진술을 하였고, 그에 의하여 수사가 개시된 점, 피고인은 피해자의 아버지가 피해자를 찾아다니는 동안 가출한 피해자가 있는 장소를 허위로 적시하거나, 피해자를 도피시키는 등 피해자의 아버지와 좋지 아니한 관계였던 점, 피고인은 검찰에서 수사를 받으면서 이 사건 강간 범행을 부인하였으며(이전에 경찰에서 수사를 받을 당시 이 사건 강간 범행을 부인하다가 피해자가 술에 취하도록 놔두었다는 등 이 사건 공소사실을 인정하는 듯한 취지의 진술을 한 것은 교통사고로 인하여 머리를 다치고, 약에 취하였기 때문이라고 주장하는데, 실제로 피고인은 2012. 12. 29부터 2013. 1. 16까지 뇌진탕, 외상성 뇌경막하혈종 등으로 병원에 입원하여 항전간제 복용 등의 치료를 받고 있었고, 경찰조사 또한 위 입원기간 중에 행해진 것으로 보인다), 이 법정에서도 강간 범행을 일관되게 부인하고 있는 점 등이 인정된다. 위에서 인정된 사정들에 비추어 보면, 피해자가 당시 술에 취해 항거불능 상태였음을 인정하기 어렵다. 다. 그렇다면, 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실은 나머지 점에 관하여 판단할 필요 없이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.