제주지방법원-2016고단1164

범죄사실 피고인은 주식회사 C의 대표이사인바, 주식회사 C는 서울 서초구 D 1,646.6m2 지상에 7층 공동주택인 E 아파트를 시공하여 그 건물을 원시취득하였는데, 2003. 4. 18.경 피해자 F, 부동산 시행업자 G와 사이에 피해자가 G로부터 이미 분양받은 H 203호에 대한 분양약정을 해제하고 H 203호의 처분대금을 주식회사 C가 사용하되 주식회사 C가 피해자에게 서울 서초구 D대 1,646.6m2 중 1/18지분, I 도로 73.7m2 중 1/18 지분,D 외 1필지 지상 E 아파트 402호 211.71m2(이하 '이 사건 부동산'이라 지칭)를 분양하여 주기로 하는 약정을 하였다는 이유로 2011. 3. 31. 서울고등법원에서 '피고 주식회사 C는 원고 F에게 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라'는 판결(서울고등법원 2010나34229)이 선고되어 대법원 심리불속행 기각으로 2011. 8. 30. 확정되었다. 이에 따라 피고인은 주식회사 C의 운영자로서 이 사건 부동산에 관하여 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있음에도 불구하고, 2013. 6. 12.자 소유권보존등기말소등 청구의 소(서울중앙지방법원 2011가합120533 등) 확정 판결에 따라 2015. 6.26. 이 사건 부동산 중 서울 서초구 D 외 1필지 지상 E 아파트 402호 211.71m²의 10/12 지분(이하 'E 아파트 402호 중 주식회사 C 지분'이라 지칭)에 대하여 주식회사 C 명의로 등기 경정의 방식에 따라 소유권보존등기를 회복하자마자, 같은 날 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 등기국에서 E 아파트 402호 중 주식회사 C 지분에 관하여, 피고인의 채권자인 J이 운영하는 주식회사 K로 매매예약에 기한 지분전부이전청구권가등기를 경료하여 주고, 2015. 7. 24. 위 J이 운영하는 주식회사 L로 매매에 기한 지분전부이전등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 임무에 위배하여, 주식회사 L에 E 아파트 402호 중 주식회사 C 지분의 시가 상당액(E아파트 1세대의 일반적 시가는 약 12억 원임)을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 F, G의 각 일부 법정 진술 1. J에 대한 경찰 진술조서 1. 약정서, 확인서(수사기록 88, 91쪽) 1. 각 판결문(수사기록 39, 51, 55, 109, 139쪽) 1. 등기사항전부증명서(E 아파트 402호) 1. 등기사항전부증명서(서울 서초구 D 대지, 수사기록 239쪽) 1. 수사보고(부동산 시가 확인) 1. 국토교통부 온나라 부동산 정보포탈화면 출력물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 포괄하여 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택(피해법익이 단일하고 범죄 태양이 유사하며 단일한 범의에 기한 일련의 행위로 평가할 수 있으므로 포괄일죄로 봄이 타당함) 1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 기재와 같은 형법 제51조에 정한 양형조건을 참작) 쟁점에 대한 판단 1. 인정되는 사실 앞서 본 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. G는 부동산 시행업자로서 기존 주택이 존재하던 대지를 매입한 다음 기존 주택을 철거하고 공동주택을 신축하여 분양하는 사업(서울 서초구 M 빌라, H, E아파트)을 시행하였고, 그 신축공사의 시공을 N 주식회사를 운영하던 피고인이 맡아 진행하였는데, 진행 도중 2003. 3. 19.경 위 회사가 부도가 나자 피고인은 주식회사 C를 설립하여 위 건축 시공을 계속 진행하였다. 나. F은 처인 O를 통하여 1999년경 G로부터 M 빌라 503호를 아들인 P 명의로 분양대금 4억 5천만 원에 분양받고, 2000. 9. 28. 경까지 위 분양대금을 전부 지급하였다. 그런데 그 후 M 빌라 503호의 구조 문제 등으로 의견 대립이 있자 F 및 G는 위 503호를 타인에게 팔고 그 대신 H 203호를 F이 분양받기로 하였다. 이에 G가 M 빌라 503호를 Q에게 매도하였으나 그 매매계약이 해제되어 버렸고 당장 H 203호를 F에게 넘겨줄 수도 없는 상황이 되자 2001. 10. 9.경 우선 M 빌라 503호에 대하여 위 P 명의로 소유권 이전등기를 경료하여 두었다. 다. 그 후 2003. 4. 경에 이르러 건축시공을 하던 피고인의 회사가 부도가 나고 자금사정이 악화되자, 피고인과 G는 H 203호를 처분하여 공사대금 등에 보태고 당시 시공 중이던 E B동 402호를 F에게 주는 방안을 논의하게 되었고, 이를 실현하기 위해 G는 2003. 4. 18.경 F에게 H 203호를 처분하기로 하되 E 입주를 보장한다는 취지의 확인서를 써 주었으며, 피고인은 G를 통하여 주식회사 C 명의로 된 E B동 402호에 대한 분양계약서를 F에게 작성해 주었다. 라. F은 위 분양계약서, 확인서 등을 근거로 주식회사 C에 대하여 E B동 402호에 대한 소유권 이전등기 청구를 구하는 소를 제기하였고, 서울중앙지방법원 2008가합56489호, 서울고등법원 2010나34229호, 대법원 2012다38388호를 거쳐 2011. 8. 25. 주식회사 C는 2003. 4. 18.자 약정을 원인으로 하여 F에게 E B동 402호에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용의 판결이 확정되었다. 마. 한편 당시 골조 관련 하도급업체였던 R 주식회사는 피고인으로부터 공사대금을 받지 못하자 2005. 8. 30.경 E B동 402호에 대하여 가압류 결정을 받았고, 이에 가압류등기 촉탁으로 인하여 그 시경 애초의 대지소유자이자 건축허가 명의자이던 12인 명의로 소유권 보존등기가 경료되었다. 그러나 이후 대지 소유지분을 양수한 사람들 등이 건물을 원시취득하였음을 이유로 소유권보존등기의 말소등기를 구하는 소를 제기하는 등 분쟁이 야기되었다. 이에 R 주식회사가 주식회사 C를 대위하여 소송에 참여하거나 새로 소를 제기하여 다툰 결과 2013. 6. 12.경 서울중앙지방법원 2011가합120533호로 주식회사 C가 위 건물을 원시취득하였으므로 위 12인 명의의 소유권 보존등기는 무효이어서 말소되어야 한다는 취지의 판결이 선고되었고 서울고등법원 2013나2015188호, 대법원 2014다229269호를 거쳐 2015. 2. 12. 확정되었다. 바. 피고인은 이후 2015. 6. 26. 위 보존등기 말소를 명하는 판결을 근거로 E B동 402호에 대한 10/12 지분(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 관하여 주식회사 C 명의로 소유권경정등기를 한 후 범죄사실 기재와 같이 주식회사 K 명의의 소유권이전청구권가등기 및 주식회사 L 명의의 소유권이전등기를 경료하였다. 2. 피고인에 대하여 배임죄에서의 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위를 인정할 수 있는지에 대하여 가. 배임죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'가 그 임무 위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, 그와 같은 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무관계를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 관계에 있어야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조) 나. 배임죄의 본질은 일정한 신임관계를 고의적으로 외면한 데 대한 비난가능성을 핵심으로 한다고 할 수 있다. 그러나 사회생활에서 발생하는 모든 배신행위가 형사처벌의 대상이 되는 것이 아니라 위와 같은 법리에 충분히 포함될 수 있는 내용의 것만이 형사처벌의 대상이 될 수 있음은 물론이며, 신임관계에 기초한 사무처리의 내용과 구속력의 정도, 상대방의 온전한 권리취득이 아예 좌절되거나 현저한 장애가 생기는 등의 중대한 위험의 발생가능성 등이 그 해석 기준이 된다고 할 것이다. 다. 먼저 위 인정사실에 의하면, 피해자 F은 E B동 402호를 분양받기로 약정하고 해당 분양대금을 모두 지급하였으므로, 피고인은 피해자에게 위 건물에 대한 소유권이전등기를 경료해줄 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 앞서 본 바와 같이 위 건물을 타인에게 처분하였는바, 피고인의 위와 같은 행위를 두고 위 배임죄의 법리에 포섭할 수 있을 것인지가 문제된다. 라. 살피건대, 위 사실관계를 기초로 앞서 든 증거들 및 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에게 소유권이전등기를 경료해 줄 의무는 위 법리에 다른 '타인의 사무'에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인과 피해자 사이의 신임관계는 피고인에게 피해자에 대한 소유권이전등기의무를 인정한 위 확정판결로 인해 발생하였다고 할 수 있는바, 이미 피해자가 분양대금까지 모두 지급한 이상 피고인으로서는 위 확정판결에 따라 소유권이전등기를 경료해주는 것 외에 자신의 의무를 벗어날 방법이 없다. 또한 법원의 판결에 의해 그 권리의무 관계가 확정되었기 때문에 그 신임관계의 내용과 구속력이 계약관계를 매개로 한 경우에 비해 약하다고 보기 어렵고, 피고인과 피해자가 직접 대면한 것이 아니라 G를 통하여 약정에 이르게 된 사정이 있다고 하여 판결을 통해 인정된 약정의 내용이나 효력이 이에 영향을 받는다고 볼 수 없다. 피해자로서는 특정물인 이 사건 건물의 소유권을 이전받을 것을 기대하였다는 점에서 사후에 금전적 보상 등이 이루어진다고 하더라도 그 목적을 달성할 수 있는 것이 아니다. 피고인은 피해자가 분양대금을 이미 완납하여 이 사건 건물에 대한 권리가 피해자에게 있다고 볼 수 있는 상황에서 상당한 기간 소송을 통해 확정판결까지 받았음에도 고의로 타인에게 이 사건 건물을 처분하였는바, 그 신임 관계의 배신이라는 측면에서 볼 때 비난가능성이 크다. 피해자로서는 현재 상태에서 이 사건 건물에 대한 권리를 회복할 방법이 없어 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것이며, 피해자가 이 사건 건물의 소유권 취득의 방도를 달리 구하지 않고 분양대금을 지급하였다는 것은 위 건물의 소유권이전등기를 이행해줄 의무가 있는 사람이 그 재산 보전에 협력하여야 할 신임 관계가 있다는 것을 전제로 하고 있다고 볼 것이다. 설령 소유권이전등기를 명하는 위 확정 판결에 의해 피해자 단독으로 소유권이전등기절차를 완료할 수 있다고 하더라도, 이는 공동신청에 의하지 않고도 등기의 진정을 보장할 수 있는 경우 등기 공동신청주의 원칙에 대한 예외를 인정한 부동산등기법의 민사절차적 효력에 따른 결과이므로, 이로써 바로 배임죄에서의 신임관계에 기한 등기협력 의무가 소멸되는 것이 아니다. 또한 EB동 402호에 대하여는 소유권보존등기말소 등 법적 분쟁이 2015. 2. 12. 경에 이르러서야 대법원 판결로 마무리가 되었는데 피고인은 그로부터 얼마 지나지 않은 시점에 위 판결을 근거로 소유권보존등기를 주도적으로 경정한 후 범죄사실과 같이 타인에게 이 사건 건물을 처분한 것이어서 피해자로서는 단독으로 등기절차를 취할 여지조차 거의 없었던 것인바, 이는 즉 피고인이 신임 관계를 크게 배신하였음을 나타내는 것이다. 3. 피고인의 배임행위로 인하여 피해자에게 재산상의 손해가 발생하였는지에 관하여 가. 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고, 재산상 손해 유무의 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 피해 회복이 되었다 하더라도 이 또한 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결 등 참조) 나. 살피건대, 피고인이 피해자 명의로 소유권을 이전해 주어야 할 이 사건 건물을 타인에게 처분함으로써 피해자가 위 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없게 된 이상 피해자의 입장에서는 피고인의 배임행위로 인하여 장차 취득할 것이 기대되었던 이 사건 건물의 가치에 상응하는 재산이 감소되었다고 할 것이므로, 경제적으로 보아 손해 발생의 위험성이 현실화되었다고 볼 것이다. 한편 위 인정사실에 의하면, 피해자가 애초에 G와 사이에 분양 약정의 대상이 되었던 M 빌라 503호 빌라에 대하여 아들 명의로 소유권을 보유하고 있고, 나아가 피해자가 E B동 402호의 소유권을 취득하는 경우 위 503호는 G 또는 피고인에게 돌려주어야 할 관계라고 볼 수도 있으나, 이러한 사정은 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 양형의 이유 피고인이 이 사건 건물에 대하여 피해자 명의로 소유권 이전등기를 해 주어야 함에도 불구하고 그 임무에 위배하여 타인에게 이를 처분하여 신뢰관계를 심히 해친 점, 이로 인하여 피해자가 입은 손해액이 상당한 액수에 이르는 것으로 보이는 점 등 정상들을 살펴볼 때, 기본적으로 이 사건 범행의 죄질이 불량하다. 또한 피해자는 위 확정 판결 이후에도 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기 말소 관련 분쟁 등으로 인해 오랜 기간 소유권을 이전하지 못한 상태였던 것으로 보이는데, 피고인은 소유권보존등기 말소 분쟁이 마무리된 지 얼마 안 있어 주도적으로 보존등기를 경정하고 바로 이 사건 배임행위에 이르렀는바, 이러한 점에서도 그 비난가능성이 상당히 크다. 그러나 한편 이 사건 변론 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있고 이는 이 사건에 있어 상당히 특별한 정상들이라고 하겠다. ⓐ 피해자는 이 사건 건물을 취득하게 되는 경우 M 빌라 503호는 G 또는 피고인에게 이를 돌려주어야 하는 입장인데, 피해자가 M 빌라 503호에 대하여 소유권을 계속 보유하고 있는 상태에서 이 사건 건물에 대한 해결이 계속 지연되자 2015. 2. 경 M 빌라 503호를 약 9억여 원에 매도하였다는 것인바, 피해자가 현실적으로 입은 피해를 살펴봄에 있어 이를 고려하지 않을 수 없다. ⓑ 피해자가 M 빌라 503호에 대하여 2001. 10. 경 아들 명의로 소유권 이전등기를 해둘 당시에는 G 및 피고인이 하던 공동주택 신축사업이 진행 중이었고, 그 과정에서 G가 위 503호를 담보로 대출을 받거나 전세를 주는 등 활용하였다가 대출원리금 등을 모두 해결하지 못하여 피해자가 이를 수습한 것으로 보이기는 하나, 이와 관련된 손해액수 정산의 대부분은 궁극적으로 피해자와 G 사이의 문제이다. ⓒ 피고인은 위 공동주택 신축사업과 관련하여 아직까지 하도급업체나 투자자들과 채권채무 정산을 완료하지 못하고 있고 이 사건 건물 부지에 대하여는 경락인에 의하여 철거 소송이 진행중인 사정도 있을 뿐 아니라, 이 사건 건물을 이전받은 제3자 또한 위 사업과 관련하여 피고인에 대한 채권자인바, 피고인의 입장에서는 사업상 정산 또는 채권채무관계의 정리를 위하여 이 사건 건물을 사실상 담보조로 이전한다는 인식이 있었던 것으로 보이고, 피고인의 개인적 이익만을 노린 것으로 보기는 어렵다. ⓓ 피해자는 이 사건 건물에 대하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하기 전에 이를 보전하기 위한 처분금지가처분을 신청하지는 않은 것으로 보이는바, 그 결과 피고인으로부터 이 사건 건물을 취득한 제3자가 피해자에게 대항할 수 있게 되었다고 하더라도 이러한 민사적 효력 문제는 피해자가 조치할 사항이지 이를 피고인의 탓으로 돌릴 수는 없다). 위와 같은 제반 정상들을 모두 종합하여 보면, 피고인에 대하여는 징역형으로 처벌하되 그 집행을 유예함이 타당하다고 판단되는바, 이에 아래 양형기준 및 기타 이사건 범행 동기 및 경위, 범행 이후의 정황, 피고인의 범죄전력, 직업, 연령, 가족관계, 재산상황, 건강상태 등을 아울러 참작하여 형을 정하기로 한다. {양형기준 [권고형의 범위] 횡령·배임 범죄군 > 제3유형(5억원이상~50억미만) > 감경영역(1년6월~3년) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우(손해액의 1/3 이하만이 현실적인 손해로 볼 수 있는 경우) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.