수원지방법원성남지원-2022고단565

범 죄 사 실 1. 사행행위등규제및처벌특례법위반, 도박공간개설 피고인은 B, C, D와 함께 2020. 5.경 인터넷 불법 도박 사이트인 ‘E(인터넷주소 1 생략)’을 개설하여 이를 운영하기로 하고, 피고인은 초기 자본금을 마련하고 도박 사이트 프로그램 구매와 서버관리자 섭외, 도박대금 충전 및 환전 계좌 관리 등 도박 사이트 운영을 총괄하는 역할을 담당하고, B, C, D는 피고인의 지시에 따라 하루 12시간씩 교대로 근무하면서 도박대금의 충전 및 환전, 신규회원 가입 승인 등 회원 관리 등의 업무를 담당하기로 순차 공모하였다. 피고인은 B, C, D와 함께 위와 같은 공모에 따라 지방경찰청장의 허가를 받지 아니하고, 피고인은 2020. 5.경부터 같은 해 8.경까지, B는 2020. 5.경부터 같은 해 6.경까지, C은 2020. 5.경부터 같은 해 7.경까지, D는 2020. 7. 초경부터 같은 달 말경까지, 광주시 F건물 G호에서 컴퓨터와 인터넷 전화 등을 구비하고, 위 E 사이트를 통해 기획재정부 복권위원회가 지정한 복권수탁사업자인 주식회사 H에서 시행하고 있는 파워볼 게임[5분마다 추첨되는 6개의 숫자(1~28 일반볼 5개, 0~9 파워볼 1개)에 배팅을 하는 게임, 일반볼의 합이 홀수인지 짝수인지 여부에 대하여 배팅을 하는 게임, 중간 숫자보다 작거나 큰 것을 선택하는 언더/오버 게임 등] 영상을 수신받아 이를 중계하면서 불특정 다수의 위 도박 사이트 회원들로 하여금 1회에 5천 원에서 5천만 원 까지 배팅할 수 있게 하고, 위 회원들로부터 유한회사 I 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 도박 대금을 송금 받아 그 금액 상당의 투표권을 제공하고 게임 결과에 따라 미리 정해진 배당률에 의한 당첨금을 손님들에게 환전하여 주며 위 배팅금액의 2.45% 상당을 수수료로 가지는 방식으로 게임장을 운영하였다. 이로써 피고인은 B, C, D와 공모하여 지방경찰청장의 허가를 받지 아니하고 사행행위 영업을 하고, 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다. 2. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 양도하거나 양수하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 4. 하순경 경기 광주시 F건물 G호에서 위 제1항과 같은 범행에 사용할 계좌를 마련하기 위해 대포통장 공급책 J으로부터 유한회사 I 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략), 주식회사 K 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 각 연결된 통장, 카드, OTP 등 접근매체를 등기우편으로 전달받아 이를 양수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C, B, L, M, D, N, O, P, Q에 대한 경찰 피의자신문조서 1. R, S에 대한 경찰 진술조서 1. 계좌자료, 판결문 사본, 임대차계약서 1. 수사보고(증거목록 순번 4, 6, 7, 10, 14, 15, 16, 29, 31 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제30조 제2항 제1호, 제4조 제1항, 형법 제30조(무허가 사행행위 영업의 점), 형법 제247조, 제30조(도박공간 개설의 점), 각 구 전자금융거래법(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양수의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[여러 접근매체에 관한 각 전자금융거래법위반죄 상호간] 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 추징 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표] 제7호, 제10조 제1항, 제8조 제1항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 추징액의 산정 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 이 사건 범행으로 얻은 수익이 거의 없고, 설령 수익이 있었다고 하더라도 서버 유지비용으로 매월 190만 원, 대포통장 대여비용으로 매월 260만 원, 공범인 직원(B, C)의 월급 등을 지출하였으므로, 이를 추징액에서 제외해야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니라 할 것이다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결 등 참조). 따라서 사행행위영업을 한 주범이 공범인 직원에게 급여를 지급한 경우, 이를 범죄수익 분배의 일환으로 지급한 것으로 볼 수 있다면 공범인 직원으로부터 그가 주범으로부터 수령한 급여 상당액을 추징할 수 있으나, 반면에 주범이 단순히 범죄수익을 얻기 위하여 비용 지출의 일환으로 공범인 직원에게 급여를 지급한 것에 불과하다면 공범인 직원에 대하여 위 규정에 의한 추징은 허용될 수 없다(국민체육진흥법상 유사행위자에 대한 추징에 관한 대법원 2018. 7. 11. 선고 2018도6163 판결의 취지 등 참조). 2) 한편, 몰수, 추징의 대상이 되는 여부나 추징액의 인정은 범죄구성사실에 관한 것이 아니므로 엄격한 증명이 필요 없고 일응 인정될 수 있는 증거만 있으면 충분하다(대법원 1982. 2. 9. 선고 81도3040 판결, 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 수익금 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들, 즉 피고인은 E 사이트를 통하여 사행행위인 파워볼 게임을 실질적으로 총괄 운영한 주범인 점, 공범인 직원 B, C, D는 피고인의 지시에 따라 교대로 근무하면서 도박대금의 충전, 환전, 회원관리 등의 업무를 수행한 점, 2020. 5. 15.경부터 2020. 7. 8.경까지 대포통장인 I 기업은행계좌에서 C 명의의 T계좌를 거쳐 피고인 명의의 기업은행계좌로 도박대금 합계 159,600,000원이 입금된 점, C은 수사과정에서 ‘수익금은 2차 계좌(K 기업은행계좌)에 보관을 하다가, 다시 1차 계좌(I 기업은행계좌)로 송금을 하고, 1차 계좌에서 제 명의 T계좌로 송금해서 다시 피고인 명의 기업은 행계좌로 송금했다’는 취지로 진술한 점(증거기록 103쪽 참조), 피고인도 당초 수사 과정에서는 이 사건 범행으로 약 1억 5,000만 원 상당의 수입을 얻었다는 취지로 진술하였던 점(증거기록 255쪽 참조) 등을 종합하면, 위 159,600,000원은 피고인이 위 E 사이트를 통하여 사행행위 영업을 하면서 얻은 수익금에 해당한다고 판단된다. 2) 비용, 월급 등 공제 여부 가) 피고인 및 변호인은 공범들에게 지급한 급여를 범죄수익에서 공제해야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들, 즉 C은 수사과정에서 ‘피고인이 기분에 따라서 몇백만원 줄 때도 있고 몇십만원 줄 때도 있었다. 피고인이 수익금을 빼돌릴 때도 많았다’는 취지로 진술하였고(증거기록 106쪽 참조), B는 수사과정에서 ‘피고인이 월급을 준다고만 해놓고 따로 주지도 않고, 우리 월급까지 배팅을 하였다’는 취지로 진술하였으며(증거기록 221쪽 참조), D도 수사과정에서 ‘피고인이 수익금도 챙겨주지 않았고 빼돌렸다’는 취지로 진술한 점(증거기록 351쪽 참조), 위 공범인 직원들은 피고인에게 고용되어 지시에 따라 근무한 점, 피고인은 위 공범인 직원들에게 지급한 급여액을 특정하지도 못하고 있는 점, 공범인 C, D에 대한 형사재판(수원지방법원 성남지원 2021고단3120 판결)에서 범죄수익에 대한 추징이 이루어지지도 않은 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 공범인 직원들에게 일부 지급한 금원은 범죄수익 분배의 일환이라기 보다는 주범인 피고인이 범죄수익을 더 많이 얻기 위하여 비용 지출의 일환으로 고용한 공범들에게 지급한 급여나 수당, 대가로서, 범죄수익을 얻기 위하여 지출한 비용에 불과하다고 판단된다. 나) 아울러 피고인 및 변호인이 주장하는 서버 유지비용, 대포통장 대여비용 등의 각종 비용은 모두 범죄수익을 얻기 위하여 지출한 비용에 불과함이 분명하다. 다) 이처럼 범죄수익을 얻기 위하여 지출한 비용은 그것이 범죄수익에서 지출되었다고 하더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로, 추징할 범죄수익에서 공제할 것이 아니라고 판단된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(※ 전자금융거래법위반죄의 경우 각 접근매체별로 상상적 경합범의 관계에 있어 양형기준이 적용되지 않으나, 형의 양정에 참고하기 위하여 양형기준을 살펴본다) 가. 제1범죄(도박공간개설) [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 01. 도박장소 개설 등 > [제3유형] 도박장소·공간 개설 [특별양형인자] 가중요소: 다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 저지른 경우에 있어서 범행을 주도적으로 계획 또는 실행을 지휘하거나 핵심적 역할을 담당한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼4년 나. 제2범죄(사행행위등규제및처벌특례법위반) [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 05. 무허가·무등록 영업 > [제2유형] 사행행위영업, 사행기구 제조·판매업 [특별양형인자] 가중요소: 다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 저지른 경우에 있어서 범행을 주도적으로 계획 또는 실행을 지휘하거나 핵심적 역할을 담당한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월∼2년 다. 제3범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제1유형] 일반적 범행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼5년3월10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 다음의 정상과 형법 제51조에서 정한 제반 양형 조건을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 상당한 기간에 걸쳐 불법 도박사이트를 운영하였는바, 범행의 경위, 수법, 시간, 장소, 기간, 범죄수익 등을 고려할 때 그 죄책이 무거운 점, 특히 이 사건 범행은 피고인이 동종 전자금융거래법위반죄로 인한 집행유예기간 중에 저지른 범죄인 점, 이 사건 범행은 조직적으로 이루어졌고, 피고인은 주도적으로 범행을 계획·실행한 점, 피고인은 대포통장을 양수한 후 이를 도박수익의 자금세탁용도로 사용한 점, 피고인은 폭력단체의 구성원으로서 동종 전자금융거래법위반죄를 비롯하여 여러 범죄로 징역형의 집행유예, 벌금형으로 처벌받은 전력이 많은바, 사법질서의 준엄함을 경시하는 성향이 있는 것으로 보이는 점 등 유리한 정상: 피고인이 범행을 자백한 점, 피고인은 C 등에 대한 수사가 개시되자 스스로 경찰에 연락하고 자진출두하여 조사를 받은 점, 도박 관련 범죄 자체로는 처벌받은 전력이 없는 점, 부양가족이 있는 점 등