창원지방법원진주지원-2018고합10

범죄사실 1. 아동·청소년이용음란물 제작 가. 피고인은 2017. 9. 9. 12:00경 진주시 칠암동 소재 불상의 무인텔에서, C를 통하여 알게 된 아동·청소년인 D(여, 13세)과 피고인이 유사성교행위 내지 성교행위를 하는 장면을 피고인의 휴대전화로 촬영한 후 이를 2개의 동영상 파일로 저장하였다. 나. 피고인은 2017. 9. 23. 12:00경 진주시 E아파트 103동 1305호에 있는 피고인 지인의 집 안에서, 위 D(여, 13세)의 엉덩이에 유성펜을 꽂은 상태로 성교행위를 하는 장면을 피고인의 휴대전화로 촬영한 후 이를 1개의 동영상 파일로 저장하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 아동·청소년 이용 음란물을 제작하였다. 2. 아동·청소년이용음란물 배포 가. 피고인은 위 제1의 가항과 같은 일시 및 장소에서, 피고인의 휴대전화를 이용하여 위 제1의 가항과 같이 촬영한 동영상 파일 2개를 피고인의 C 계정에 업로드 하였다. 나. 피고인은 위 제1의 나항과 같은 일시 및 장소에서, 피고인의 휴대전화를 이용하여 위 제1의 나항과 같이 촬영한 동영상 파일 1개를 피고인의 C 계정에 업로드 하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 아동·청소년이용음란물을 공연히 전시하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 속기록(피해자 D의 진술 기재) 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항(아동·청소년이용음란물 배포의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 범정이 가장 무거운 2017. 9.23.자 아동·청소년이용음란물 제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실로 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실과 같은 영상(이하 '이 사건 동영상'이라 한다)은 피해자의 자발적이고 진지한 동의하에 촬영된 것인바, 이 사건 동영상 제작은 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당하는 것으로서 위법성이 조각되는 행위이다. 2. 관련 법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다{대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197(병합) 판결 참조}. 3. 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 사건 범행 당시 만 13세로 중학교 1학년에 불과한바, 피해자의 성적 가치관 및 판단능력이 충분히 형성되었다고 볼 수 없는 점, 이 사건 동영상에는 피해자의 내밀한 신체 부위가 그대로 촬영되어 있고 그 내용 또한 몹시 적나라하고 변태적인 점, 제작된 음란물이 무차별적으로 유포될 가능성을 피해자가 충분히 인식하지 못한 것으로 보이는 점, 피해자의 신체에 글씨를 쓰거나 항문에 유성펜을 삽입하는 등 이 사건 동영상에 표현된 성적 행위의 내용은 피고인의 성적 호기심을 충족하기 위하여 피고인의 의사에 따라 선택된 것으로 보이는 점, 피해자는 수사기관에서 이 사건 동영상 촬영 당시 명시적으로 동의한 사실은 없으며, 소극적이나마 부정적인 의사를 표시하였다는 취지로 진술한 점, 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 동영상 촬영에 이르게 된 경위, 이 사건 동영상의 내용 등에 비추어 볼 때 피해자와 피고인 사이에 정상적인 연인관계에서 있을 수 있는 정서적인 교감이 있었다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 사리분별력 있는 피해자가 정당한 자기결정권의 행사로서 이 사건 동영상의 촬영에 동의한 것으로는 보기 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 여부 양형기준 적용대상 범죄가 아님 3. 선고형의 결정 판시 범죄사실은 성적 가치관이 정립되지 않은 아동·청소년을 이용하여 음란물을 촬영하고 이를 배포한 것으로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 동영상의 내용이 피해자의 주변 사람들에게 유포되어 피해자가 마음의 상처를 크게 받게 된 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있다. 그러나 피고인에게 아무런 범죄 전력이 없는 점, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이 법정에서 자백하고 자신의 범행을 반성하고 있는 점, 이 사건 동영상의 촬영 과정에서 피해자에 대한 특별한 위계나 협박은 없었던 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 범행의 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.