서울중앙지방법원-2013고합609

범죄사실 피고인은 중소 건설업체인 H 주식회사(이하 'H'이라고 한다), I 주식회사(이하 'I'이라고 한다) 등을 운영하였다. 1. 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 피고인은 2012. 2. 17. 서울 중구 남산동1가에 있는 기업은행 명동역지점에서 여신담당직원에게 대출을 신청함에 있어, 사실은 H의 2009 회계연도 결산결과 32억 3,840만원의 적자가 발생하였음에도 불구하고 이익을 과대계상하여 당기순이익이 15억 1,000만 원의 흑자를 실현한 것처럼 작성된 허위 재무제표와 신용평가기관의 평가서 및 2010 회계연도 결산결과 12억 6,940만 원의 적자가 발생하였음에도 불구하고 이익을 과대계상하여 당기순이익이 18억 5,400만 원의 흑자를 실현한 것처럼 작성된 허위 재무제표와 신용평가기관의 평가서 등을 제출하여 대출을 신청하고 그 변제기에 약정대로 대출금을 변제할 것처럼 위 여신담당직원을 기망하여, 이에 속은 위 여신담당자로부터 그 무렵 10억 원을 대출받아 편취한 것을 비롯하여 2011. 12. 9.부터 2012. 2. 17.까지 별지 범죄일람표 순번 제1항 내지 제4항 기재와 같이 피해자 기업은행으로부터 합계 3,780,000,000원, 2011. 8. 5. 별지 범죄일람표 순번 제5항 기재와 같이 피해자 국민은행으로부터 100,000,000원, 2011. 11. 29. 별지 범죄일람표 순번 제6항 기재와 같이 피해자 우리은행으로부터 300,000,000원을 대출받아 이를 각 편취하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. H 법인자금 횡령 피고인은 2009. 2. 10. 서울 중구 J에 있는 H 사무실에서, H 법인자금 1,000만 원을 '소득세 대납' 명목으로 K 주식회사(현 L 주식회사, 이하 K 주식회사와 L 주식회사를 구분하지 않고 'K'이라고 한다) 명의 계좌로 송금한 것을 비롯하여 2009. 2. 10.부터 2011. 9. 30.까지 별지 범죄일람표 제1항 기재와 같이 H 법인자금 합계 1,487,000,000원을 K 명의 계좌로 송금하여 사적 용도로 사용하고 회계상으로만 위 자금을 회수한 것처럼 처리하여 위 금액 상당을 횡령하였다. 나. I 법인자금 횡령 피고인은 2009. 12. 14. 위 H 사무실에서, I 법인자금 1,000만 원을 대여금 명목으로 K 명의 계좌로 송금한 것을 비롯하여 2009. 12. 14.부터 2011. 10. 4.까지 별지 범죄일람표 제2항 기재와 같이 I 법인자금 합계 1,144,000,000원을 K 명의 계좌로 송금하여 사적 용도로 사용하고 회계상으로만 위 대여금을 회수한 것처럼 처리하여 위 금액 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술 1. N, O에 대한 각 검찰 진술조서 1. H(주) 요약 제무제표(2009~2012년) 1부 1. 기업은행 대출관련 서류(H), 우리은행 대출관련 서류(H), 국민은행 대출관련 서류(H) 1. 본부 신용분석 보고서(H) 1. 신용조사서(대차대조표, 손익계산서, 이익잉여금처분 계산서, 제조원가 명세서, 현금 수지분석표) 1. H 요약재무상태표 [판시 제2항 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. K 계좌 거래내역(2009. 1. 9. ~ 2011. 10. 31.) 1. 수사보고(관계사 대여금을 가장한 23억 7,800만 원 횡령), 수사보고(관계사 대여금을 가장한 횡령금 사용처 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제 1항[피해자 기업은행에 대한 사기의 점, 포괄하여,] 각 형법 제347조 제2항, 제1항[피해자 국민은행, 우리은행에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택], 각 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 각 포괄하여) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 죄질이 가장 무거운 피해자 기업은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합 범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점에 관한 주장 1) 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 금융기관들로부터 대출(이하 '이 사건 각 대출'이라고 한다)을 받으면서 허위의 재무제표를 제출한 사실은 인정한다. 그러나 이 사건 각 대출은 계속적 거래의 일환으로서 충분한 담보가 제공되었거나 대기업 협력연계 등 별도의 원인에 의하여 이루어진 것이지 금융기관이 H의 재무상황 및 신용도에 기초하여 여신제공 여부를 판단한 것은 아니므로 피고인이 허위의 재무제표를 금융기관에 제출한 행위와 이 사건 각 대출 사이에는 인과관계가 없는바, 이를 구체적으로 보면 다음과 같다. 기업은행의 5억 원 당좌대출의 경우 기존의 대출금이 만기가 되어 재약정을한 것에 불과하고, 그 담보로 피고인 소유의 서울 중구 P, Q, R 각 부동산이 담보로 제공되었다. 기업은행의 2억 8,000만 원 기타중소운전자금대출의 경우 신용보증기금이 대출액의 80%를 보증하는 조건으로 대출을 받은 것이다. 기업은행의 20억 원 플러스네트워크론의 경우 H이 S 공사에 관하여 두산중 공업으로부터 지급받아야 할 공사대금채권을 기업은행에 양도하는 방식으로 담보가 제공되었다. 기업은행의 10억 원 기타중소운전자금대출의 경우 I 명의로 기업은행에 예치되어 있던 10억 원의 정기예금을 해약하는 대신 대출을 받은 것으로 위 예금에 관하여 질권 설정 등 담보설정을 한 것으로 알고 있다. 국민은행의 3억 원 당좌대출의 경우 2억 원에 대하여는 피고인 소유의 서울 중구 T를 담보로 제공하였고, 나머지 1억 원에 대하여는 피고인이 연대보증을 하였으므로 담보가 제공되었다. 우리은행의 3억 원 한화건설 협력기업상생대출의 경우 H이 한화건설의 협력 기업이기 때문에 대출이 이루어진 것으로 피고인의 연대보증이 제공되었다. 2) 나아가 일반적으로 건설업체의 경우 어느 정도의 분식회계가 통상적으로 이루어지고 있다는 사정은 금융기관으로서도 이미 잘 알고 있었을 것이므로 이로 인하여 금융기관이 피고인으로부터 기망을 당하였다고 보기도 어렵다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 주장 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 H, I의 자금을 K에게 송금한 후 현금으로 인출한 사실은 인정한다. 그러나 위와 같이 인출한 현금은 대부분 H 및 I의 운영자금 등으로 사용되었으므로 피고인에게 불법영득의 의사가 없다. 2. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 각 사기의 점에 관한 판단 가. 인과관계의 존부에 관한 판단 1) 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없는 것이므로(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조), 설령 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피고인이 이 사건 각 대출을 받으면서 금융기관에 충분한 담보를 제공하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 사기죄가 성립하지 아니하는 것은 아니다. 2) 그러나 사기죄가 성립하기 위해서는 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과 관계가 있어야 한다 할 것이므로, 가사 피고인이 각 대출을 받을 당시 허위의 재무제표 등을 제출하여 금융기관을 기망하였다 하더라도 그로 인하여 사기죄가 성립하기 위해서는 위 피고인의 위와 같은 기망행위와 각 대출 사이에 인과관계가 있어야 하는 것인바(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 참조), 금융기관의 입장에서는 대출금에 대한 충분하고 확실한 담보를 제공받을 경우 피고인으로부터 제출받은 재무제표가 분식회계에 의한 허위의 것임을 알았더라도 여신을 제공하였을 가능성을 배제할 수는 없을 것이므로, 이 사건 각 대출 당시 피고인이 충분한 담보를 제공하였는지 여부는 피고인의 기망행위와 이 사건 각 대출 사이의 인과관계를 판단함에 있어 중요한 판단요소가 됨은 분명하다. 따라서 우선 이하에서는 피고인 및 변호인의 주장과 같이 각 개별 대출별로 충분한 담보가 제공되었는지 여부를 판단한다. 가) 기업은행의 2011. 12. 9.자 5억 원 당좌대출 변호인이 제출한 증 제3호증의 1, 4의 각 기재에 의하면, 기업은행이 1995. 8. 2. 피고인 소유의 서울 중구 Q 토지 및 지상 건물과 U 토지를 공동담보로 하여 채무자 H, 채권최고액 1억 9,500만 원의 근저당권을, 1996. 10. 29. 피고인 소유의 P 토지 및 지상 건물과 R 토지를 공동담보로 하여 채무자 H, 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 각 설정한 사실은 인정되고, 나아가 증 제6호증의 기재에 의하면 기업은행이 위 각 부동산에 관한 경매절차에서 2013. 8. 14. 합계 3억 1,500만 원(= 1억 9,500만원 + 1억 2,000만 원)을 배당받은 사실은 인정된다. 그러나 피고인 및 변호인의 주장에 따르더라도 위 2011. 12. 9.자 5억 원 당좌 대출은 신규대출이 아니라 2006. 8. 4. 이루어진 기존의 대출 만기를 연장한 것이라는 것인바(2013. 10. 4.자 변호인의견서 제9쪽), 위 각 근저당권이 최초 대출일인 2006. 8. 4.보다 약 10여년 전에 설정된 것임에 비추어 볼 때 위 각 근저당권의 피담보채권이 위 5억 원의 당좌대출채권이라고 보기는 어렵다(이에 관하여 변호인은 피고인과 기업 은행 간의 합의에 따라 근저당권설정등기가 유용되었을 것이라고 주장하였으나, 이는 변호인의 추측에 불과한 것이고 이에 부합하는 아무런 자료가 없다). 나아가 설령 위 각 근저당권의 피담보채권이 위 대출금채권이라고 보더라도 위 각 근저당권의 채권최고액 합계가 최대 대출금인 5억 원에 미치지 못하는 이상 위 각 근저당권이 설정되었다고 하여 피고인이 기업은행에게 충분한 담보를 제공하였다고 볼 수도 없다. 나) 기업은행의 2011. 5. 20.자 2억 8,000만 원 기타중소운전자금대출 증인 M의 이 법정에서의 진술에 의하면 기업은행이 2011. 5. 20. H에 대출한 2억 8,000만 원에 관하여 신용보증기금이 위 대출금 중 80%에 관하여 보증을 한 사실은 인정되나, 나머지 20%에 관하여 피고인 개인의 연대보증 이외에 별다른 담보가 제공되었다고 보기 어려운 이상 이 역시 충분한 담보가 제공되었다고 볼 수 없다. 다) 기업은행의 2011. 12. 13.자, 2012. 1. 27.자, 2012. 1. 31.자 합계 20억 원 플러스네트워크론 대출 변호인이 제출한 증 제33호증의 기재 및 증인 M의 이 법정에서의 진술에 의하면, 20억 원의 플러스네트워크론 대출은 피고인 및 변호인의 주장과 같이 H이 두산중공업으로부터 하도급받은 S 건설공사와 관련하여 두산중공업이 지급할 공사비를 기업은행이 대출형식으로 H에게 먼저 지급하는 한편 H이 나중에 두산중공업에 대하여 취득할 공사대금채권을 기업은행에게 양도하고, 이후 두산중공업이 직접 기업은행에 공사대금을 지급함으로써 변제하는 형태의 대출인 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 대출약정의 경우 대출금에 대한 담보는 결국 H이 장차 취득하게 될 공사대금채권이 되는 것인바, H이 공사를 하지 못하여 두산중공업의 H에 대한 공사대금채권이 발생하지 아니하거나 위 대출금액에 미치지 못하는 액수에 불과 할 경우 기업은행으로서는 결국 나머지 대출금을 H과 위 대출금채무를 연대보증한 피고인 개인으로부터 변제받을 수밖에 없는 구조이고, 실제로 H이 위 공사를 타절당하여 두산중공업으로부터 공사대금을 전혀 받지 못하였던 이상 위 대출금 역시 충분한 담보가 제공되었다고 볼 수는 없다. 라) 기업은행의 2012. 2. 17.자 10억 원 기타중소운전자금대출 변호인이 제출한 증 제35호증의 기재에 의하면 I이 기업은행에 만기가 2012. 12. 23.인 10억 원의 정기예금채권을 가지고 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 예금채권이 위 10억 원의 대출금채권에 관한 담보로 제공되었다고 볼만한 아무런 자료가 없고, 오히려 증인 M은 이 법정에서 '위 예금채권은 I의 대출에 관한 담보로 제공되었지 위 10억 원의 대출금채권에 관한 담보로 제공된 사실은 없다'는 취지로 진술하였는바, 그렇다면 위 대출금 역시 충분한 담보가 제공되었다고는 보기 어렵다. 마) 국민은행의 2011. 8. 5. 자 1억 원 당좌대출 O에 대한 검찰 진술조서, 국민은행 대출관련 서류의 각 기재에 의하면 국민은행이 2011. 8. 5. H과 사이에 기존의 3억 원 대출금의 만기를 연장하는 내용의 여신거래계약을 체결하였는데, 그 중 1억 원은 신용대출로서 달리 제공된 물적 담보는 없었던 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 1억 원의 대출금에 관하여 피고인 개인의 연대보증 이외에 별다른 담보가 없었다고 보이는 이상 이에 관하여 충분한 담보가 제공되었다고 볼 수 없다. 바) 우리은행의 2011. 11. 29.자 3억 원 한화건설 협력기업상생대출 N에 대한 검찰 진술조서, 우리은행 대출관련 서류의 각 기재에 의하면 우리은행이 2011. 11. 29. H에게 3억 원의 한화건설 협력기업상생대출을 해주었는데, 이와 같은 협력기업상생대출은 한화건설 등 대기업에서 납입한 정기예금에서 발생한 금리로 협력업체의 대출금리를 차감해주는 대출상품일 뿐 그 대출금에 대하여 한화건설이 책임을 부담하는 것은 아닌 사실, 한편 위 대출 당시 피고인 개인이 연대보증을 한 것 이외에 별다른 담보가 제공되지는 아니한 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 대출금 역시 충분한 담보가 제공되었다고 볼 수는 없다. 3) 앞서 판단한 바와 같이 이 사건 각 대출에 관하여 일부 물적·인적 담보가 제공되었다고는 볼 수 있을지언정 금융기관이 H의 분식회계 사실에도 불구하고 대출금의 회수에 아무런 문제가 없다고 판단할 수 있을 정도의 충분한 담보가 제공되었다고는 볼 수는 없고, 이에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 각 금융기관들은 내부적으로 대출희망업체의 신용도를 평가하여 그에 따라 대출 실행 여부 및 대출 액수, 금리 등을 정하는데, 기업체의 재무제표는 대상 기업체의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권 거래소 등을 통하여 일반에 공시되고, 기업체의 신용도와 상환능력 등의 기초자료이므로 금융기관의 여신제공 여부 결정에 중요한 판단 근거가 되는 점, 이 사건 각 대출을 결정함에 있어 H의 재무상태 이외의 다른 요소들 역시 고려되었음은 당연하나 H의 재무상태가 제대로 밝혀진 상황이었다면 금융기관이 여신을 제공함에 있어서 고려 할 요소로서 '재무제표에 나타난 기업체의 재무상태' 외의 다른 요소들, 즉 상환자원 및 사업계획의 타당성, 채권의 보전방법, 거래실적 및 전망, 기업체의 수익성, 사업성과, 기업분석 및 시장조사 결과 등도 모두 극히 저조한 평가를 받을 수밖에 없으므로 실제로 이 사건 각 대출이 이루어지기 어려웠을 것으로 보이는 점, 실제로 H에 대한 대출을 담당하였던 M, N, O은 H의 재무제표가 분식회계를 통하여 허위로 작성된 것임을 알았더라면 이 사건 각 대출이 승인되지 아니하였을 것이라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 H의 재무상태에 관하여 허위의 내용이 기재된 재무제표를 금융기관에 제출함으로 인하여 이 사건 각 대출을 받았음을 충분히 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인의 기망행위로 금융기관이 착오에 빠졌는지 여부에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 기업의 재무제표는 금융기관이 해당 기업의 신용도를 평가하는 가장 중요하고 공신력 있는 자료로서 외부감사인의 회계감사를 거치도록 되어 있으므로 금융기관의 입장에서는 재무제표에 기재된 내용을 신뢰할 수밖에 없고 달리 자체적으로 분식회계 여부를 확인하기는 매우 곤란할 것으로 보이는 점, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 건설업체의 경우 일반적으로 분식회계를 한다고 보기도 어렵거니와 설령 그렇다고 하더라도 이 사건 각 대출의 대출담당자가 이를 미리 알고 있었다고 볼만한 사정도 전혀 발견되지 아니하는 점, 이 사건 각 대출을 담당하였던 M, N, O 모두 H이 제출한 재무제표가 분식회계를 통한 허위의 내용이 기재된 것임을 전혀 알지 못하였다는 취지로 진술하였는바 그 신빙성을 의심할 만한 아무런 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 금융기관이 H의 분식회계 사실을 미리 알았거나 알 수 있었을 것이라는 취지의 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 이유 없다. 3. 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단 가. 피고인이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 나. 이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 H 및 I의 자금을 K의 계좌로 송금한 후 이를 현금으로 인출하여 조성한 비자금(이하 '이 사건 비자금'이라고 한다)의 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있을 뿐만 아니라 그 중 일부는 H 또는 I과는 전혀 무관한 용도로 사용되었음이 인정되고, 나아가 이와 같이 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이므로(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결 참조), 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다는 취지의 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 피고인이 H 및 I의 자금으로 조성한 것으로 기소된 이 사건 비자금은 그 액수가 합계 26억 3,100만 원에 달하는 거금이고, 그 대부분은 K의 예금계좌에서 현금으로 인출된 것으로 확인된다. 피고인이 이와 같은 규모의 현금을 마련해야 하는 이유에 관하여 건설업체를 운영하는 경우 민원 해결, 인부 노임 지급 등 현금이 필요한 경우가 있고, H의 직원들 중 일부에게는 현금으로 임금을 지급하였기 때문에 H과 I의 자금 중 일부를 현금화하였다는 취지로 주장하나, 이와 같은 이유로 현금이 필요하다면 H 및 I의 계좌에서 정상적으로 현금을 인출하고 그 사용처를 거래원장 등에 명시하는 방법으로 현금을 충분히 마련할 수 있음에도 불구하고 K 명의의 예금계좌를 이용하는 비정상적인 방법으로 현금을 조성하였다는 것은 도저히 납득하기 어렵고, 오히려 피고인이 회사의 자금을 그 용처를 밝히지 아니하고 사용할 목적으로 이 사건 비자금을 조성한 것은 아닌지 강하게 의심하지 아니할 수 없다. 피고인 스스로도 이 사건 비자금을 관리하면서 그 중 일부는 H 및 I과는 무관하거나 개인적인 용도로 사용하였음을 인정하고 있다. 특히 피고인 스스로도 이 사건 비자금 중 2011. 3. 11. 콘도회원권을 K 명의로 구입하면서 563,731,600원을 사용하였고, 2011. 4. 25. 이천시 V 소재 토지를 K 명의로 매수하면서 196,000,000원을 계약금으로 사용하였으며, K의 적자를 보전하는 용도로 사용하기도 하였다고 자인하고 있는 바, 설령 H, I, K 모두 사실상 피고인이 운영하는 1인 회사임을 고려하더라도 합리적인 아무런 이유도 없이 H 및 I의 자금이 법인격이 전혀 다른 K을 위하여 사용되었다는 것은 그 자체로 불법영득의 의사가 있다고 보지 아니할 수 없다. 피고인은 이 사건 비자금 중 대부분이 직원 경비, 경조사비, 청소용역비, 직원월급, 상여금, 세금, 담보예치금, 구내식당 운영비용, 보험료, 업무지원비 등 H 및 I을 위하여 사용되었다는 취지로 주장하나, 이와 같은 피고인의 주장을 객관적으로 뒷받침 할 수 있는 자료가 없고(변호인이 제출한 증 제17호증 내지 제32호증은 그와 같은 비용이 지출되었음을 입증할 수 있을 뿐 이 사건 비자금이 그와 같은 용도로 사용되었음을 직접 뒷받침하는 것은 아니다), 피고인 스스로도 위와 같은 용도로 사용된 자금의 출처가 이 사건 비자금인지 또는 H 및 I의 수입금인지 여부를 알 수 없다고 인정하는 이상 이와 같은 사정만으로 이 사건 비자금의 행방이나 사용처에 대한 합리적인 설명이 있다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 징역 45년 이하 2. 권고형의 범위 : 징역 3년 이상 징역 7년 6월 이하 가. 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 사기죄 [범죄유형] 사기, 일반사기, 5억 원 이상 50억 원 미만 [권고영역의 선택] 기본영역 [권고형] 징역 3년 이상 징역 6년 이하 나. 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [범죄유형] 횡령·배임, 5억 원 이상 50억 원 미만 [특별감경요소] 실질적 1인 회사 [권고영역의 선택] 감경영역 [권고형] 징역 1년 6월 이상 징역 3년 이하 다. 다수범 가중 결과 : 징역 3년 이상 징역 7년 6월 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년 피고인의 이 사건 사기 범행으로 인한 대출금액이 합계 41억 8,000만 원에 달하는 거액이고 그 중 상당 부분은 아직까지도 변제되지 아니한 점, 피고인의 이 사건 횡령범행으로 인한 횡령액도 합계 26억 3,100만 원에 달하는 거액인 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 이 법정에서 대체로 사실관계는 모두 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건 사기 범행의 경우 피고인이 건설업계의 장기적인 불황으로 인하여 H에 적자가 발생하여 그로 인하여 향후 공사 수주에 어려움이 발생할 것으로 예상되자 회사를 계속 운영할 목적으로 분식회계를 한 것으로 보일 뿐 적극적으로 금융기관을 기망하여 대출금을 편취할 목적으로 분식회계를 통한 허위의 재무제표를 작성한 것으로는 보이지 아니하는 등 그 범행 동기에 참작할 바가 있는 점, 이 사건 횡령 범행의 경우 피해자인 H 및 I이 모두 피고인이 주식 지분 100%를 보유하고 있는 1인 회사로서 이로 인한 최종적인 경제적 손해는 피고인이 부담하는 것이고, 이 사건 비자금 중 일부는 H 및 I을 위하여 사용되었을 가능성도 배제할 수는 없는 점, 피고인이 현재 62세의 적지 않은 나이로 요통 및 전립선비대증으로 인하여 향후 지속적인 치료가 필요한 것으로 보이는 점, H에서 피고인과 함께 근무하였던 직원들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이와 같은 사정들에다가 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 모두 참작하여, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 허위 재무제표와 신용평가기관의 평가서 등을 제출하여 대출을 신청하고 그 변제기에 약정대로 대출금을 변제할 것처럼 국민은행 여신담당직원을 기망하여, 이에 속은 위 여신담당자로부터 2011. 8. 5. 3억 원을 대출받아 이를 편취하였다. 2. 판단 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 부분에서 살핀 바와 같이 피고인이 위 대출을 받을 당시 허위의 재무제표 등을 제출하여 금융기관을 기망하였다 하더라도 그로 인하여 사기죄가 성립하기 위하여는 위 피고인의 위와 같은 기망행위와 대출 사이에 인과관계가 인정되어야 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 위 대출 당시 국민은행 W법인 X부에서 팀장으로 근무하면서 위 대출을 담당하였던 O은 수사기관에서 '위 대출은 기존의 대출금에 대하여 기한연장을 한 것인 데, 3억 원 중 2억 원은 피고인의 부동산을 담보로 대출을 한 것이므로 H의 분식회계 사실을 알았더라도 위 2억 원에 대하여는 대출연장이 가능하였을 것이다'라고 명확히 진술한 점, 실제로 피고인 소유의 서울 중구 T 토지에 관하여 1995. 8. 7. 근저당권자 국민은행, 채무자 H, 채권최고액 2억 6,000만 원의 제1순위 근저당권이 설정되었는 데, 그 채권최고액은 정확히 2억 원의 130%에 해당하는 액수인 점, 국민은행은 2013. 8. 14. 위 토지에 관한 경매절차에서 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 2억 6,000만 원을 배당받은 점, 비록 위 대출에 관하여 여신거래약정서는 여신금액 3억원 모두에 관하여 작성되었으나 위 토지를 담보로 한 2억 원의 대출금과 앞서 유죄로 인정한 1억 원의 신용대출금이 불가분의 관계에 있다고 보이지도 아니하는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 위 대출금 3억 원 중 2억 원에 대하여는 설령 국민은행이 분식회계 사실을 알았다고 하더라도 그로 인하여 착오에 빠져 H에게 여신을 제공하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이 부분 공소사실 전체를 유죄로 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 별지 범죄일람표 순번 제5항 기재 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.