대전지방법원-2021고합264

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 20세)은 같은 동네 주민으로, 피해자는 ‘프레더-윌리 증후군’이라는 희귀질환을 앓고 있어 신장 140cm, 몸무게 75kg의 작고 비만한 체형이고 유난히 작은 손과 발을 갖고 있으며, 지능지수가 45, 사회성숙지수는 55로 만 8세 10개월 정도의 사회연령을 가진 사람으로서, 정신적인 장애로 인하여 전반적인 인지 능력이 제한되고 사회 적응 능력도 저조하여 스스로 상황을 판단하거나 대처하는데 어려움이 있는 지적장애 3급(장애정도 중증)의 장애인이다. 피고인은 2020. 8.말경 대전 유성구 이하 불상지에 있는 공원에서 그곳을 배회 중인 피해자를 발견하고 피해자의 지적 수준이 낮은 것을 알고 피해자에게 음료수를 사주며 말을 걸어 대화를 시도한 후 먹을 것을 사주는 등의 사소한 행동에 쉽게 넘어오는 것을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 1. 2020. 9. 1.경 범행 피고인은 2020. 9. 1. 저녁경 대전 유성구 이하 불상지에 있는 상호불상의 모텔에서 피해자가 지적장애로 인하여 피고인이 원하는 대로 따르고 반항을 하지 못하는 상태를 이용하여 피해자의 바지를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 2021. 5. 17.경 범행 피고인은 2021. 5. 17. 저녁경 제1항 기재 모텔에서 피해자가 지적장애로 인하여 피고인이 원하는 대로 따르고 반항을 하지 못하는 상태를 이용하여 피해자의 바지를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B(가명)에 대한 각 속기록 1. 수사보고(범죄 일시 및 장소 등에 관한 검토 보고), 수사보고(통화내역 분석 결과 보고) 1. 112신고사건처리표 1. 복지카드, 의무기록 사본 증명서, 장애 정도 심사용 진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제2항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 판시 제1항 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 제17282호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 판시 제2항 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인이 이 사건 범행 전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 장기간의 형 집행, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램의 이수, 취업제한만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 내용 및 경위, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자와 성관계한 사실은 있지만, 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 한 것이고 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 인지하지 못했다. 나. 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 일시에 피해자를 만난 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 각 기재와 같은 일시에 피해자가 정신적인 장애로 인하여 항거가 불가능하거나 곤란하다는 점을 미필적으로나마 인식하면서 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인이 피해자의 정신장애로 인한 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하였는지 여부 1) 피해자는 2000년 생으로, 2002. 3. 11. 지적장애 3급의 장애인으로 등록되었다. 피해자는 2020. 4. 9. 충남대학교병원 정신건강의학과 임상심리검사실에서 웩슬러 지능 검사(K-WAIS) 및 사회성숙도 검사(SMS)를 받았는데, 피해자의 전체지능 지수는 45로 ‘중등도 정신지체’ 수준이며, 사회성숙도 검사결과 사회연령(SA)은 8세 10개월, 사회지수(SQ)는 55로 실제 생활에서의 기능 수준 역시 동 연령대의 사람들에 비해 매우 저조한 것으로 평가되었다. 2) 피해자는 C센터(이하 ‘C센터’라 한다)에서 피고인을 따라가고 성관계 등을 한 이유에 관하여 ‘용돈을 준다는 말에 혹해서 따라갔다’, ‘엄마 아빠는 먹을 것도 안사주고 따뜻한 말도 안 해주고 맨날 용돈도 안주는데’, ‘피고인은 먹을 것을 사주고, 이야기도 들어준다’, ‘피고인은 피해자에게 용돈을 준다며 자신의 성기를 만지게 했다. 말을 잘 들어야 착한아이라고 했다. (피고인의 성기를) 만지지 않으면 (자신을) 떼놓고 막 도망간다고 말해 무섭고 어떻게 할지 몰라 말을 들었다.’, ‘그 아저씨가 저한테 가슴이랑 찌찌 젖꼭지 만져도 되는지 물어 처음에는 아프니까 싫다고 했다. 그런데 용돈 준다고 막 살살 꼬셔서 알았다고 해 만졌다.’라는 취지로 진술하였고, 성행위나 임신 등에 관하여도 ‘임신을 하게 되는 것은 뽀뽀를 하고 같이 자는 것’, ‘뽀뽀를 하지 않으면 임신을 하지 않는다’, ‘(성관계가 있음을 진술하고 피해자의 몸에서) 뭐가 나오고 이상한게 나오고. 뭐가 (팬티에) 많이 묻고.’라고 진술한 것에 비추어 보면, 피해자는 피고인과의 성관계 당시 성행위와 임신의 의미를 명확하게 인식하지 못하고 성행위에 대한 자유로운 의사를 형성할 능력이나 자신의 의사를 관철시키는 능력이 부족하여 성적 자기결정권을 실질적으로 행사할 수 없거나 이를 행사하는 것이 현저히 곤란한 상태에 있었다고 보인다. 3) 진술조력인 D은 ‘피해자는 지극히 작은 키에 뚱뚱한 체구(140cm, 75kg)로, 감고 있는 듯 보이는 눈, 살에 묻힌 낮은 코, 체구에 비해 작은 손, 부산스러운 행동 등 독특해 보이는 외적 인상으로 인해 일반인과 다름을 한 눈에 알 수 있다.’고 평가하였고, 진술 분석 전문가 E는 ‘피해자가 질병과 지적장애로 연령에 비해 어리고 미숙하여 다른 사람에게 이용당할 수 있고 독립적인 의사결정이나 사회적으로 책임감 있는 역할 수행이 어려운 장애인의 특징을 가지고 있다.’는 취지의 의견을 밝혔으며, 그 밖에 피해자가 수사기관에서 진술할 당시 보인 태도․말투․행동거지 등을 고려하면, 누구나 피해자와 대화를 나누는 경우 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 쉽게 알 수 있을 것으로 보인다. 4) 피고인도 수사기관에서 ”치킨집에서 만났을 때 애가 먹는 것도 무지하게 먹고, 치킨에 고기 한 점 안남게 뜯어 먹는 것을 보고 조금 이상하다는 것을 예상은 했지요. 그리고 동네 할머니가 그 여자애에 대하여 조금 모자라다고 하였어요. 엄마한테도 대들고 맨날 싸운다고 하더라고요. 동네에서 박스 줍는 할머니가 약 한달 전 쯤에 공원에서 그런말을 해서 들었어요.“하고 진술하였는바, 피고인은 이 사건 당시 피해자의 지적 수준이나 정신적인 능력이 정상인에 미치지 못한다는 것을 어느 정도 인식하고 있었음을 인정하였다. 5) 피고인은 판시 범죄사실 제1항 당시 피해자의 정신장애에 대하여 알지 못한 채 전날 처음 만난 피해자를 우연히 다시 만났고, 치킨과 삼겹살을 먹은 뒤 모텔에 가 피해자와 연애하기로 하여 합의하에 성관계를 한 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 그 전날 처음 봐 서로의 이름이나 나이도 정확히 모르는 상태에서 별다른 대화도 나누지 않고 치킨과 삼겹살을 먹은 뒤 곧바로 함께 모텔로 간 행적 자체가 경험칙에 비추어 정상적인 애정 관계를 형성하여 성관계에 나아간 것으로 보이지 아니한다. 오히려 피고인이 피해자에게 음료수나 음식을 사 주는 방식으로 환심을 산 점, 피고인은 피해자를 24살로 알고 있다고 하면서도 피해자에게 용돈을 준다며 피고인의 성기를 만지게 하거나 만지지 않으면 피해자를 떼놓고 도망간다, 말을 잘 들어야 착한아이라고 하며 피해자를 어린이처럼 대한 점, 피고인의 지인인 F은 수사기관에서 ”(피고인이) 저에게도 2020년 가을에 모지라는 여자애를 따 먹었다고 자랑스럽게 말한 적이 있어요. 엄마 아빠가 지키는 아이인데 꼬셔서 따먹었다고 말하는 것을 들은 기억이 나요.“라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자가 지적 장애를 가지고 있어 성적 자기결정권을 주체적으로 행사할 수 없는 여성임을 알면서 이를 이용하였다고 봄이 타당하다. 나. 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 만나 간음한 사실이 있는지 여부 1) 피해자는 C센터에서 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 선생님 및 친구와 저녁을 먹고 헤어진 사실, 피해자가 집 근처 편의점에서 군것질거리를 사서 나왔을 때 골목에서 피고인으로 만났고 함께 종전에 갔던 모텔로 간 사실, 모텔 방에서 피고인이 포도사탕을 먹다가 피해자의 입에 넣었고 빼빼로도 먹으면서 뽀뽀를 한 사실, 피고인이 피해자의 바지를 벗기고 음부에 성기를 삽입한 사실, 피고인이 용돈을 준다고 하며 자신의 성기를 만지게 하거나 피해자의 가슴 등을 만진 사실, 편의점에서 샀던 군것질 거리는 봉투에 담아 가지고 다니다가 집에 가서 먹은 사실 등을 자신의 기억에 따라 자연스럽게 진술하였다. 2) 피해자가 C센터에서 각 진술한 내용과 태도를 면밀히 살펴보면, 피해자는 비록 어떤 상황과 사건에 관한 기억능력, 구체적인 진술 및 표현능력에 일정한 한계가 있기는 하지만 조사자의 질문을 대부분 이해하고, 다양하게 자기 언어를 사용하여 비교적 상대방이 이해할 수 있게 자기경험을 표현하였으며(피해자는 사건에 대한 기억의 핵심단어가 음식과 관련된 것이다), 좋고 싫음에 대한 표현도 명확히 하였다. 그 주요 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 객관적 사실과 특별히 모순되거나 의심되는 부분이 발견되지 않고, 피해자가 경험하지 않은 사실에 더하여 감정까지 허위로 진술할 정도의 지적 수준을 갖추고 있다고 보이지도 않는다. 이 사건에 대한 피해자의 최초 진술 과정이나 이를 들은 어머니 G의 신고 경위도 자연스럽고 의심스러운 동기 등이 있다고 보기 어렵다. 3) 특히 피해자는 C센터에서 ”(선생님과 친구와 저녁을 먹고) 집에 가는 길에 헤어지고 집에 가는 길에 그 오빠가 우연히 봤나 봐요. 저를 불렀어요. 그냥 애기라 불러요. 그때도 모텔을 갔죠.“, ”제 바지를 벗겨서 첫 번째 만났던 그거랑 똑같이 그. 아주 깊숙하게 넣어가지고 팔굽혀펴기를 했어요.“, ”(그러면 아저씨 처음 만나서 모텔 갔을 때 있잖아요. 선생님이랑 H친구 만나기 전에 아저씨 처음 만나서 모텔 갔을 때, 그때는 어떤 모텔로 갔었던 거예요.) 똑같아요. (어떻게 똑같은 데인지 알 수 있었어요.) 거기에 써있었어요.“라고 진술하며, 선생님 및 친구와 저녁을 먹고 헤어졌던 2021. 5. 17.에 있었던 상황을 2020. 9. 1.경의 상황과 비교하며 명확하게 분리하여 진술한 점, 피해자가 굳이 판시 범죄사실 제1항과 달리 판시 범죄사실 제2항만을 허위로 지어낼 특별한 이유를 찾기는 어려운 점, 위 범죄사실이 보다 진술일자에 가까운 시기에 발생하여 피해자의 기억이 다른 범죄사실에 비하여 비교적 정확할 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자 진술의 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. 4) 피고인 및 변호인은 검찰과 이 법정에서 2021. 5. 17.경 피해자를 만난 사실 자체가 없다고 주장하나, 피고인은 처음 경찰 조사에서 2021. 5. 17.경 피해자를 만났으나 치킨만 사주고 집으로 보냈다면서 피해자를 만난 사실은 인정하고 성관계 사실만 부인하였던 점, 피고인과 피해자 모두 2020. 9. 1. 성관계 전 삼겹살을 먹고 걸어서 모텔에 갔다고 진술하였고, 피해자는 그 가게가 ‘I’이었으며 2021. 5. 17.에도 종전과 동일한 모텔에 갔다고 진술하였는데, ‘I’은 대전 유성구 J에 있고, 피해자는 2021. 5. 17. 18:00경 대전 유성구 K에 있는 ‘L’ 인근에 있었으며, 피고인의 2021. 5. 17. 18:05~21:08경 사이 발신기지국의 위치가 대전 유성구 M동, N동 등지로 피해자의 위치와 근접한 장소로 확인되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 당시 피해자와 함께 있었다고 봄이 타당하다. [피고인이 2021. 5. 17. 18:05~21:08경 사이에 5회 발신한 기록이 있기는 하나 3회는 각 사용시간이 13초(18:05:50), 33초(19:44:57), 3초(20:12:45)에 불과하여 상대방과 통화한 것으로 보이지 않고, 2회(19:39:44, 21:08:27)는 각 2~3분 정도에 불과하며, O편의점의 2021. 5. 17. 15:30~20:00경 CCTV영상에서 피고인의 출입사실이 확인되지 않았다고 하더라도, 피해자는 O편의점에서 피고인을 만난 것이 아니라 편의점에서 나온 뒤 근처 골목에서 피고인을 우연히 만났다고 진술하였고, 당시 피해자 근처에는 위 편의점 외에 다른 편의점도 있었으므로, 그러한 사정만으로 당시 피고인과 피해자가 만나지 않았다거나 함께 있었다고 볼 수 없는 것은 아니다.] 5) 비록 피해자가 2021. 5. 17.경 입고 있었던 팬티에 대한 유전자 감정에서 남성형 유전자가 검출되지 않았으나, 당시 접촉 시간, 빈도, 접촉방식 등에 따라 남성 유전자형이 검출될 만큼의 충분한 DNA가 묻어있지 않았을 가능성이 있고(피해자는 당시의 상황과 관련하여 ‘자신의 팬티와 바지가 침대 밑(바닥)에 있었고, 피고인에게 이를 달라고 해 입었다.’고 진술하였다), 가사 그렇지 않다고 하더라도 피해자가 2021. 5. 17.부터 2021. 5. 25.까지 약 9일간 위 팬티를 계속 입고 있었음에 비추어 DNA가 그대로 남아있지 않을 가능성도 있으므로, 그와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 가볍게 배척할 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년6월∼22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제4유형(강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년∼13년6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 법률상 처단형의 범위 내에서 양형기준상 권고형의 범위를 다소 하회하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 범행 전에 다른 범죄로 3회 벌금형으로 처벌받은 것 외에는 성범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인이 성관계 당시 별다른 유형력을 행사하였다고 보이지는 않는다. 불리한 정상 : 이 사건 각 범행은 피고인이 사회적 약자로 보호받아야 할 정신적인 장애를 가지고 있는 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하여 피해자를 2회에 걸쳐 간음한 것으로 범행의 경위 및 내용에 비추어 그 죄책이 무겁다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 상당한 정신적 충격과 성적 불쾌감을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 용서를 구하고 그 피해를 회복하거나 위로하려고 노력하기는커녕, 오히려 합의에 따른 성관계라는 등의 주장을 하면서 범행을 부인하고 잘못을 반성하지 않고 있으며 피해자 측도 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는바, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응한 실형의 선고가 불가피하다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구원인 사실의 요지 피고인은 정신장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 저지른 자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로, 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에 대한 한국성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 성범죄 재범위험성은 10점으로 ‘중간’ 수준에 해당하는 점, 피고인에게 이 사건 범행 전에 성범죄 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한만으로도 피고인의 재범을 예방하는 효과를 기대할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후 위치추적 전자장치의 부착까지 명할 필요성이 있을 정도로 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 만한 상당한 개연성이 있다고 보기 부족하다. 3. 결론 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.