전주지방법원-2013고단2830

전주지방법원 판 결 사 건 2013고단2830,2015고단163(병합) 가. 사기미수 나. 업무상횡령 다. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 피고인 1.가.나.다. A |2.가.다. B 검 사 오기찬, 김선규(기소), 김대철, 박민희, 이승훈(공판) 변호인 법무법인 C담당변호사 D(피고인들을 위하여) 판결선고 2015. 6. 26. 주 문 피고인 A를 징역 10월에, 피고인 B을 징역 4월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 피고인 A에 대하여는 2년간, 피고인 B에 대하여는 1년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 사기미수의 점(2013고단2830)은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다. 이 유 범죄사실 [2015고단163] 피고인 A는 전북 진안군 E에 있는 시멘트운송업을 주된 목적으로 하는 주식회사 F1)의 대표이사로서 회사의 자금, 운영, 조직을 총괄하였고, 피고인 B은 위 회사의 미등기관리이사로서, 위 회사의 운영을 위한 자금 조달, 관리업무 등에 종사하였다. 1. 피고인들의 범행(부동산실권리자명의등기에관한법률위반) 누구든지 부동산에 관한 소유권을 취득하려는 자는 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 소유권을 보유하고, 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 소유권이전등기를 경료하여서는 아니 된다. 피고인들은 2010. 7. 하순경 F 사무실에서, 전북 무주군 G[답()], [답()], [전(田)] 합계 5,445㎡를 매도인 J으로부터 1억3,990만 원에 매수함에 있어, 대내적으로는 위 부동산에 대한 실질적인 소유권을 피고인 A가 보유하면서도, 대외적으로 그 소유권이전등기는 피고인 B의 명의로 하기로 하는 약정을 한 후, 2013. 8. 2. 경 전주지방법원 무주군 등기소에서 명의수탁자인 피고인 B의 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 2010. 8. 25.경부터 2013. 8. 2. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 전북 무주군 K 일대 부동산 8필지 합계 10,873㎡를 4억 6,220만 원에 매수함에 있어, 대내적으로는 위 부동산에 대한 실질적인 소유권을 피고인 A가 보유하면서도, 대외적으로 그 소유권이전등기는 피고인 B의 명의로 경료하였다. 1) 이하 'F'이라 한다. 2. 피고인 A(업무상횡령) 피고인은 2009. 4. 13.경 F과 전혀 별개 법인인 유한회사 L2)을 설립하여 그 대표이사로는 B을 등재케 하였는바, L의 주주는 피고인의 동생인 M이 지분의 75%, B이 25%를 보유하는 것으로 하였는데, 위 지분 전부의 실질적인 소유자는 피고인이었다. 피고인은 자신이 실질적으로 소유하는 L의 공장을 신축하기 위하여 제1항과 같이 전북 무주군 K 일대 부동산을 매입하면서, 그 매입자금 중 일부를 피해자 F의 법인자금으로 임의로 사용할 것을 마음먹었다. 피고인은 피해 회사인 F의 법인자금을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2010. 7. 12.경 1,000만 원, 같은 달 13. 경 2,400만 원, 같은 달 16.경 11,256,000원, 같은 달 20.경 5,000만 원, 같은 해 8. 2.경 1,000만 원, 같은 달 23.경 700만원, 2011. 6. 1.경 4,500만 원 등 합계 157,256,000원을 가지급금 형식으로 인출한 후, 각 같은 날 위 부동산 구입자금 중 일부로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들, N, O 에 대한 검사 피의자신문조서 1. 수사보고(피의자 제출자료 첨부) 1. 고발장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각3) 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3 2) 이하 'L'이라 한다. 3) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도49 판결 등 참조. 조 제1항(부동산명의신탁의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 각 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항(징역형 선택) 2. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서의 피고인들에게 유리한 정상 참작) 쟁점에 관한 판단 1. 피고인들 및 변호인 주장의 요지 판시 범죄사실 기재 전북 무주군 K 일대 부동산 8필지 합계 10,873㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 실질적 소유자는 피고인 A가 아니라 F 내지 L이므로 명의신탁자는 F 내지 L이 되어야 하며, 실질적 소유자가 피고인 A가 아닌 이상 그 취득을 위하여 F의 법인자금을 사용한 행위 역시 F에 대한 업무상횡령죄를 구성할 수 없다. 2. 판단 그러므로 이 사건 토지의 실질적 소유자가 누구인지 여부에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인들 스스로 이 사건 토지의 취득 과정에서 피고인 A가 개인 자금으로 304,944,000원을 마련한 사실을 자인하고 있는바, 피고인 A는 이 사건 토지 매입 대금의 상당 부분을 개인 자금으로 마련한 점, 피고인 B 수사기관에서 피고인 A가 무주에서 레미콘사업을 하기 위해 자신의 돈으로 이 사건 토지를 매입한 것이고, 실제 소유자가 피고인 A라는 점을 명확히 진술한 바 있는 점 (2015고단163 증거기록 제78, 331, 373면), 이 사건 토지 매입 과정에서 사용된 F 소유의 위 157,256,000원은 당시 자산의 취득대가가 아니라 대표이사 가지급금으로 회계처리된 점(위 증거기록 제100,315,320, 375, 377면),4) 피고인 A는 검찰에서 법인자금으로 이 사건 토지를 매입하였다는 취지로 위 157,256,000원의 횡령 사실을 시인한 바 있는 점(위 증거기록 제382) 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 토지의 실질적인 소유자는 피고인 A라고 보아야 한다. 결국 피고인 A가 자신 소유인 이 사건 토지를 매입하면서 피고인 B 명의의 소유권이전등기를 마치고 F의 법인 자금을 임의로 사용한 이상 피고인들에 대하여 판시 범죄사실 기재와 같은 업무상횡령죄 및 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄가 충분히 성립한다고 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 양형기준이 설정된 범죄 : 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형 (1억원 이상~5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 4) 이 실질적 소유자로서 이 사건 토지를 취득하였다면, 현금 157,256,000원으로 고정자산인 이 사건 토지를 취득하거나, 미지급채무를 부담하면서 이 사건 토지를 매입하였다가 미지급채무를 현금으로 상환하는 형태로 회계처리가 이루어져야 하므로, 토지 157,256,000원/현금 157,256,000원 내지 토지 157,256,000원/매입채무 157,256,000원 및 매입채무 157,256,000원/현금 157,256,000원의 회계처리가 이루어졌어야 할 것이다. [일반양형인자] - 감경요소 : 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우, 진지한 반성 - 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년 2) 양형기준이 설정되지 아니한 범죄(각 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄)가 있고, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립되는 경우이므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 따른다. 다. 선고형의 결정 : 징역 10월에 집행유예 2년 이 사건 업무상횡령 범행으로 인한 피해금액이 상당한 액수에 이르는 점, 명의신탁 대상 토지의 면적이 상당히 큰 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 이 사건 토지 매수 과정에서 피해자의 자금이 임의 사용된 점에 대해서는 이를 시인하면서 반성하고 있는 점, 이 사건 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 범행이 불법적으로 경제적 이익을 취득할 목적으로 이루어진 것으로 보이지는 않는 점, 이 사건 업무상횡령 범행의 피해자는 피고인이 실질적으로 지배하고 있는 법인이고 범행 이후 피해자인 F으로 가수금 형태로 다액의 현금 유입이 발생하여 피해가 상당 부분 회복된 것으로 보이는 점, 피고인에게 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단, 방법 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 4년 6월 나. 선고형의 결정 : 징역 4월에 집행유예 1년 명의수탁 대상 토지의 면적이 상당히 큰 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 명의수탁 자체에 대해서는 이를 시인하면서 반성하고 있는 점, 이 사건 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 범행이 불법적으로 경제적 이익을 취득할 목적으로 이루어진 것으로 보이지는 않는 점, 피고인에게 이종 범죄로 인한 2회의 벌금형 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단, 방법 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분[2013고단283] 1. 공소사실의 요지 유한회사 P(대표이사 Q5)은 회사의 부지 및 공장설비 일체에 대하여 근저당권을 설정한 채권자 주식회사 전북은행)이 2007. 1. 29. 전주지방법원에 임의경매를 신청하여 2007. 1. 31. 경매개시결정(R)으로 경매절차가 진행되고 있었고, 다른 채권자인 주식회사 S7)의 대표이사 T은 2007. 7. 6.경 P 대표이사인 Q와 P의 경영상 허가권 및 권리일체를 양도받는 협의약정서를 체결하였다. 이후 피고인 A는 2007. 8. 21. T로부터 P 소유 레미콘 공장을 '월 임대료 200만 원, 임대기간 2년, 임대보증금은 1순위 근저당권자 전북은행의 대출금 3억 8,000만 원을 해 5) 이하 'P'이라 한다. 6) 이하 '전북은행'이라 한다. 7) 이하 'S'이라 한다. 결하는 것으로 갈음하는 내용으로 협의약정서를 체결하여 F 명의로 이를 운영하여 왔고, 피고인 B은 F의 관리이사로 근무하여 왔다. 또한 P의 채권자인 주식회사 U8)에서도 P 부지 및 공장에 대하여 전주지방법원에 임의경매를 신청하여 위 법원에서 2007. 9. 27. 경매개시결정(V)으로 위 임의경매 사건과 병합되어 진행되고 있었다. 가. 피고인 A의 단독범행 1) 피고인은 2008. 1. 11.경 전주시 덕진구 덕진동에 있는 전주지방법원에 피해자 전북은행이 신청하여 진행 중인 R 경매 사건에서 원고를 F, 피고를 전북은행으로 하여 '2007. 9. 4. F이 P으로부터 레미콘 설비 양도양수계약에 따라 경매의 목적이 된 레미콘 설비(소가 258,000,000원 상당)를 양수받았으므로 경매 목록에서 제외시켜 달라'는 취지의 제3자이의의 소(2008가합237)를 제기하였다. 그러나 사실 피고인은 T로부터 2007. 8. 21.경 위 레미콘설비에 대해 임차를 받은 것이지 이를 양수한 사실은 없었다. 피고인은 이와 같이 위 법원을 기망하여 위 레미콘 설비를 경매목록에서 제외함으로써 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하려고 하였으나 전북은행과 합의한 후 2008. 6. 11.9 위 제 3자이의의 소를 취하하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2) 피고인은 2008. 4. 25.경 'F은 P 소유 레미콘 설비와 관련하여 설비 추가 및 보수비용으로 97,890,358원, 어음금 1억 원, 영업권 산출내역 903,473,998원, KS 심사 및 유지비용 30,128,650원, 사무실 등 조립식 건물 보수비용 10,439,040원 합계 1,141,932,000원 상당을 사용하였다'며 위 임의경매 사건에서 유치권을 주장하였고, 이 8) 이하 'U'라 한다. 9) 공소사실 기재 2008. 1. 11은 2008. 6. 11.의 오기임이 명백하다. 에 피해자 U가 2008.8.25. 피고인을 상대로 전주지방법원에 레미콘 설비 관련 189,429,669원 상당의 유치권부존재확인소송(2008가합5522)을 제기하자 그 무렵 위와 같은 취지로 주장하면서 관련 서류를 제출하였다. 그러나 사실 피고인이 주장하는 영업권은 2007. 8. 21.10) T과 임차계약에 따라 임대료 및 임대보증금을 주기로 하고 소유하게 된 것이며, 소지하고 있는 1억 원의 어음은 2007. 11. 10. T로부터 원인관계 없이 교부받아 보관하고 있던 것이었다. 피고인은 이와 같이 위 법원을 기망하여 경매목적물인 P 소유 레미콘 설비에 대한 189,429,669원 상당의 유치권을 주장하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하려고 하였으나, 2009. 6. 4. U의 청구가 인용되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 3) 피고인은 2010. 11. 25. 전주지방법원에 피해자 U가 신청하여 진행 중인 위임의경매 사건과 관련하여 원고를 F, 피고를 U로 하여 '경매목록 중에 있는 콘트롤판넬 외 5가지 상당의 레미콘 설비는 공장저당기계와 동일성이 없거나 공장근저당 설정 후 새로 설치한 것으로 저당권의 효력이 미치지 아니하므로 이에 대한 강제집행은 허용되어서는 아니 된다'는 취지의 제3자이의의 소(2010가단37495)를 제기하였다. 그러나 사실 피고인은 위 콘트롤판넬만 새로 구입하여 설치하였을 뿐이고, 콤퓨레셔, 슈퍼프린터, 골재저장탱크, 혼화재저장 및 계량장치는 수리 내지 보수를 하여 규격이 변경된 것일 뿐 새로 구입한 것이 아니었다. 피고인은 이와 같이 위 법원을 기망하여 위 콤퓨레셔 등 2,600 만원 상당을 경매목록에서 제외하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하려고 하였으나 2012. 3. 23. 청구가 기각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 10) 공소사실 기재 2007. 8. 11은 2007. 8. 21. 의 오기임이 명백하다. 나. 피고인들의 공동범행 피고인들은 2009. 6. 24, 전주지방법원에 위 임의경매의 경매목적물인 레미콘 설비에 대하여 신청인을 피고인 B, 피신청인을 F으로 하여 'B이 2008. 4. 10. F에 운영자금 명목으로 1억 원을 빌려주면서 변제기를 2009, 4. 30.로 정하여 금전소비대차계약서를 작성한 사실이 있으며, 이에 2009. 6. 15. 공증인가법무법인 호남종합법률사무소에서 위 계약서에 대하여 공정증서를 작성하였는데 변제기가 지나도록 1억 원을 변제받지 못하였다'는 취지로 유체동산 강제경매신청을 하여 2009. 7. 29. 경매절차에서 9,480만 원 상당의 위 레미콘 설비를 9,500만 원에 경락받았다. 이후 피고인들은 2009. 9. 11. 전주지방법원에 U에서 신청한 위 임의경매사건과 관련하여 원고를 B, 피고를 U로 하여 'F P으로부터 선의, 무과실로 레미콘 설비를 취득했고 위와 같이 B이 이를 경락받았으며, 경락받을 당시 레미콘 설비가 피고 명의의 공장저당권의 효력이 미치는 목적물임을 알지 못했으므로 이 사건 경매목록에서 B이 경매로 취득한 9,480만 원 상당의 저장싸이로 등 16개 레미콘 설비는 경매목록에서 제외해 달라'는 취지의 제3자이의의 소를 제기하였다. 그러나 사실 피고인 B은 피고인 A가 운영하는 F 2008. 4. 10.까지 1억 원을 차용해 준 사실이 없었을 뿐만 아니라, 피고인들은 F1 T로부터 P의 레미콘 설비를 임대받아 사용하고 있는 사실 및 피고인 B이 경락을 신청하기 전에 이미 위 레미콘 설비는 경매목록에 포함된 사실을 알고 있었다. 이로써 피고인들은 공모하여 이와 같이 위 법원을 기망하여 9,480만 원 상당의 레미콘 설비를 경매목록에서 제외하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하려고 하였으나 2010. 2. 10.경 위 청구가 기각되고 2010. 10. 14. 확정되어 그 뜻을 이루지 못하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 그 이면에는 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 법률상의 주장을 하고 민사재판을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 이념과의 상치가 문제되므로 양자의 조정을 위하여서도 그 적용은 엄격함을 요한다 할 것이니, 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 유죄로 인정하기 위하여는 각별한 주의가 필요하고(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 등 참조), 소장에 기재한 청구원인사실의 기재가 다소 사실과 다르더라도 사실의 일부를 잘못 인식한 데에 기인한 것이거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결, 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2526 판결 등 참조). 나. 인정 사실 1) 이 사건 부동산의 경매 등 가) P은 2000. 1. 10. 전북 진안군 W 토지, X 토지, Y 토지 및 위 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵부터 이를 소유하여 왔다. 나) P은 U와 사이에 이 사건 부동산 및 이에 설치된 기계설비 (레미콘설비와 아스콘설비를 포함하며, 이하 레미콘설비만을 '이 사건 레미콘설비, 전체를 포괄하여 이 사건 기계설비'라 한다)에 관하여, 2005. 12. 18. 채권최고액 6억 원, 채무자 P, 근저당권자 U로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고 2006. 1. 3. U 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐준 다음, 2006. 9. 19. 채권최고액 4억 원으로 하는 내용의 추가근저당권설정계약을 체결하여 같은 날 U 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 다) 한편, 이 사건 부동산 및 이 사건 기계설비 중 일부에는 전북은행의 2000. 3. 30.자 선순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 전북은행은 2007. 1. 26. 그 명의의 위 근저당권에 기하여 전주지방법원 R로 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 2007. 1. 29. 위 법원으로부터 경매개시결정을 받았고, 2007. 1. 31. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정기입등기가 마쳐졌다(당시 전북은행은 근저당권의 목적인 기계설비에 관하여도 함께 임의경매를 신청하였다가 그 후 위 기계설비를 경매대상에서 제외하였다). 그 후 U는 2007. 9. 21. 그 명의의 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 부동산 및 이 사건 기계설비에 관하여 전주지방법원 V로 임의경매를 중복으로 신청하여 2007. 9. 27. 위 법원으로부터 경매개시결정을 받았고, 2007. 9. 28. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정기입등기가 마쳐졌다. 2) 협의약정서, 양도양수계약서의 작성 등 가) P(대표이사 Q)은 2007. 7. 6. S(대표이사 T)과 사이에, P이 가지고 있는 허가권 및 권리일체를 S에게 양도하고 그에 따른 법률행위를 S이 위임받아 집행하기로 하는 내용의 협의약정을 체결하였다(2013고단2830 증거기록11) 제1권 제8면).12) 나) 그 후 PIZ 주식회사(대표이사 AA, 그 후 F으로 상호가 변경되었다, 이하 Z 주식회사의 상호 전후를 불문하고 'F'이라 한다)13)에 이 사건 레미콘설비와 KS인증권에 대한 법적인 권리와 의무 및 영업권을 양도하고, F이 레미콘 사업을 운영하는데 필요한 공장부지를 임대하기로 하는 내용의 2007. 8. 21.자 양도양수계약서(증거기록 11) 이하 '증거기록'이라고만 한다. 12) P 대표이사 Q와 S 대표이사 T의 대리인 AB(당시 T이 운영하는 AC의 전무로 근무하였다가 위 협의약정에 대한 사서증서 인증을 받았다. 13) Z는 피고인 A가 대표이사 AA 명의로 운영하였다. 제1권 제19면, 증 제1호증의3)와,14) P이 F에, 임대보증금의 지급은 이 전북은행 명의 근저당권의 피담보채무를 인수하여 대신 상환하는 것으로 갈음하고, 월차임은 200만 원으로, 임대차 기간은 2007. 8.부터 2년간으로 정하여 이 사건 부동산을 임대하기로 하는 내용의 2007. 8.자 임대차계약서(증거기록 제1권 제17면)가 작성되었다. 다) 그 후 이 F에 이 사건 레미콘설비와 KS인증권에 대한 법적인 권리와 의무 및 영업권을 양도하고, 양도대금은 이 사건 레미콘설비를 포함하여 5,000만 원으로 하며, F이 레미콘 사업을 운영하는데 필요한 공장부지를 임대하기로 하는 내용의 2007. 9. 4. 자 양도양수계약서(증 제2호증)가 작성되었고, 15) F은 2007. 10. 1. P으로부터 이 사건 부동산 중 1/10 지분을 매매대금 5,000만 원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 다음, 2007. 10. 11. 위 지분에 관하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권일부지분의 이전등기를 마쳤다. 라)한편, 피고인 A는 2007. 11. 9. 상대방 당사자였던 T에게 1억 원을 지급하고, 같은 날 T로부터 부도처리된 P 발행 5,000만 원 권 약속어음 2매 (이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)를 교부받았다. 3) 전주지방법원 2008가합237 사건의 경과 가) F은 위와 같이 전북은행의 신청으로 전주지방법원 R로 당초 이 사건 부동산 및 이 사건 기계설비에 관한 경매절차가 진행되자 2008. 1. 11. 전북은행을 상대로 F이 P으로부터 양수한 레미콘설비에 대한 경매의 불허를 구하는 제3자이의의 소를 제기하였다. 나) 그 후 F은 2008. 6.경 전북은행과 사이에, 전북은행은 위 경매사건의 목록 중에서 F이 양수한 레미콘설비를 제외하는 한편, F은 위 제3자이의의 소 등을 취하하 14) P 대표이사 Q의 대리인 AB와 Z 대표이사 AA의 대리인 피고인 A가 위 양도양수계약에 대한 사서증서 인증을 받았다. 15) P 대표이사 Q의 대리인 AB와 F 대표이사 AA의 대리인 피고인 A가 위 양도양수계약에 대한 사서증서 인증을 받았다. 고, 위 경매절차에서 입찰가 3억 8,000 만원 이상으로 참가하기로 하는 내용의 합의를 체결하였다. 다) F은 2008. 6. 11. 위 합의에 따라 위 제3자이의의 소를 취하하였다. 4) 전주지방법원 2008가합5522 사건의 경과 및 판결 가) 전북은행과 U의 임의경매신청에 따라 위와 같이 이 사건 부동산 및 이 사건 기계설비에 관하여 경매절차가 진행되자 은 P으로부터 1억 원의 약속어음금 등을 지급받지 못하였다고 주장하면서 2008. 1, 16. 및 2008. 4. 25. 이 사건 부동산 및 이사건 기계설비에 대하여 유치권 신고를 하였다. 나) 이에 U는 2008. 8. 25. F을 상대로 전주지방법원 2008가합5522호로 유치권 부존재확인의 소를 제기하였고, 2009. 6.4. 아래와 같은 내용의 판결이 선고되어 2009. 6. 25. 위 판결이 확정되었다. 5) 전주지방법원 2009가단32890 사건의 경과 및 판결 가) F은 위와 같이 P과 레미콘설비 등의 양도양수계약과 부동산 임대차계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에서 이 사건 레미콘설비를 이용하여 레미콘 제조 및 판매사업을 영위하였고, 한편, 피고인 B은 2007. 9. 14.부터 F의 사원으로 입사하여 근무하였는데, 그 근무기간 중인 2009. 6. 15. 공증인가법무법인 호남종합법률사무소에서 증서 2009년 제895호로 2008. 4. 10.자 금전소비대차계약서(대주 : 피고인 B, 차주 : F, 대여금 : 1억 원, 변제기 : 2009. 5. 30.)에 대하여 강제집행을 인낙하기로 하는 내용의 공정증서를 작성하였다. 그 후 피고인 B은 위 공정증서에 기하여 전주지방법원 2009년 1553호로 별지 레미콘 설비 목록 기재 설비 (이하 '이 사건 강제경매 설비')에 대하여 유체동산 강제경매를 신청한 다음 2009. 7. 29. 위 경매절차에서 이 사건 강제경매 설비를 9,500만 원에 경락받았다. 나) 이에 피고인 B은 2009. 10. 20. U를 상대로 전주지방법원 2009가단32890호로 제3자이의의 소를 제기하였고, 2010. 2. 10. 아래와 같은 내용의 판결이 선고되었으며, 피고인 B이 이에 불복하여 항소, 상고하였으나, 2010. 7. 16. 광주고등법원(전주) 20104823호로 항소기각판결을, 2010. 10. 14. 대법원 2010다64266호로 상고기각판결을 각 선고받아 위 판결이 확정되었다. 6) 전주지방법원 201148464 사건(2010가단37495 사건)의 경과 및 판결 가) 한편, F은 2010. 11. 25. U를 상대로 전주지방법원 2010가단37495호로 제3자이의의 소를 제기하면서 U 명의의 위 각 근저당권의 목적물 중 콘트롤판넬 등 6개 설비(이하 '이 사건 계쟁설비'라 한다)는 동일성이 없거나 근저당권 설정 후 새로 설치된 것이어서 위 각 근저당권의 효력이 미치지 아니하므로 이에 대한 강제집행이 허용되어서는 아니 된다고 주장하였는데, 2011. 9. 22. 위 법원으로부터 이 사건 계쟁설비는 피고인 B이 2009. 7. 29. 위와 같이 강제경매절차를 통하여 소유권을 취득한 이 사건 강제경매 설비 중 일부와 동일한 물건으로 판단되고, 결국 이 사건 계쟁설비는 피고인 B의 소유이므로, 이 이 사건 계쟁설비의 소유자임을 전제로 하는 제3자이의 의소는 이유 없다는 이유로 청구기각 판결을 선고받았다. 나) F은 2011. 10. 7. 위 판결에 대하여 항소를 제기하였고, 항소심 법원(전주지방법원 201148464)은 2012. 3. 23. 아래와 같은 내용의 판결을 선고하였으며, F과 U가 위 항소심 판결에 상고를 제기하지 아니하여 2012. 4. 14. 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다. 1 | 다. 판단 위 인정 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인들은 객관적인 사실관계와 달리 허위의 주장을 하면서 제소하였다고 볼 수 없거나, 다소 객관적 사실관계와 다른 주장을 하였다고 하더라도 사실의 일부를 잘못 인식하거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 것으로 보일 뿐이어서, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백한 주장을 하거나 증거를 조작하는 등으로 소송사기죄의 실행에 착수하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 전주지방법원 2008가합237 에 관하여 [공소사실의 요지 제1의 가 1)] 아래 사정에 비추어 보면, 피고인 A는 이 사건 레미콘설비를 양수하였다고 봄이 상당하므로, 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 피고인이 이 사건 레미콘설비를 임차한 것임에도 마치 양수한 것처럼 법원을 기망하려 하였다고 볼 수 없다. Pl F에 이 사건 레미콘설비와 KS인증권에 대한 법적인 권리와 의무 및 영업권을 양도하는 내용의 2007. 8. 21.자 양도양수계약서, 2007. 9. 4.자 양도양수계약서가 각 작성된 다음, 사서증서 인증까지 마쳐졌고, 달리 처분문서인 위 각 양도양수계약서의 증명력을 뒤집을 만한 객관적인 자료는 존재하지 않는다. T은 2007. 9. 4.자 양도양수계약서, 이 사건 약속어음은 피고인 A의 KS인증만을 위한 것이고, 2007. 11. 9. 위 피고인으로부터 수령한 1억 원은 P의 원자재 양도대금일 뿐, 이 사건 레미콘설비나 이 사건 부동산 중 1/10 지분의 매매대가와는 무관하다고 주장하나, T 역시 P F에 이 사건 레미콘설비와 KS인증권에 대한 법적인 권리와 의무 및 영업권을 양도'하는 내용의 위 2007. 8. 21.자 양도계약서가 당사자의 의사합치에 의한 진정한 문서로 작성된 점에 대하여는 이를 인정하고 있는 점 (제7회 공판조서 중 증인 T의 진술기재), T이 KS인증만을 위하여 이 사건 약속어음을 수수하였음을 입증하는 사정으로 들고 있는 이 사건 약속어음상의 '중요한 서류임. P레미콘 어음사본임. F KS 받은 서류임' 기재는 이 사건 약속어음 원본에는 기재되어 있지 아니하여 T 등에 의하여 가필된 것에 불과한 것으로 보이는 점(제10회 공판조서 참조, 증거기록 제1권 제56편, 증 제19호증), 이 사건 약속어음이 수수된 2007. 11.경 이전인 2007. 10. 4. 이미 F이 그 명의로 KS인증을 마친바 있어 KS인증 목적으로 이 사건 약속어음이 수수되었을 여지는 없어 보이는 점(증거기록 제3권 제744, 778면), 레미콘설비의 임대만으로도 KS인증을 취득하는데 아무런 제한이 없으며 레미콘설비의 양도가 KS인증 취득에 반드시 요구되는 것은 아닌 점(증 제15호증), T이 AA, 피고인 A를 사기죄 등으로 고소한 전주지방검찰청 2013년 형제7429호 사건에서 '위 피고인이 T에게 2007. 11. 9. 지급한 1억 원은 원자재 대금으로 인정하기 어렵고 위 피고인에게 임대료 지급 의사가 없었다고 단정하기 어렵다'는 이유로 증거불충분의 무혐의 처분이 이루어진 점(증 제6호증), 바 F 이 사용한 원자재는 위 피고인이 이 사건 레미콘설비를 이용하여 레미콘제조를 하면서 일호산업 주식회사, 유한회사 AD에 정기적으로 대금을 지급하면서 확보하였던 것으로 보이는 사정(증거기록 제3권 제743 내지 775) 등에 비추어 보면, T의 주장은 이를 그대로 받아들이기 어렵다. 오히려, 가위 인정 사실 및 위 피고인과 T 사이에 작성된 일련의 처분문서의 기재내용, 아래에서 보는 바와 같이 Q가 직접 소유권이전을 위한 확인서면에 무인하는 등으로 이 사건 부동산 중 1/10 지분을 위 피고인에게 이전하는 데 협조하였고, 위와 같은 협조는 T의 요청과 Q의 승낙이 없이는 불가능하였을 것으로 보이는 점, 라 T과 AB는 위 2007. 9. 4. 양도양수계약서상 이 사건 레미콘설비 대금 5,000만 원을 정하게 된 경위에 대하여 상대방에게 그 책임을 미루면서 서로 엇갈린 진술을 하고 있는 점(제7회 공판조서 중 T의 진술기재, 증인 AB의 법정진술), ⓐ F의 2007년 거래처원장의 기재에 의하면 2007. 9. 4.자로 기계장치대금 미지급금 5,000만 원, 2007. 11. 9. 고정자산대금 미지급금 반제 1억 원으로 계상되어 있고, 계정별원장에 2007. 9. 4. 토지구입시 미지급금 발생 5,000만원, 2007. 9. 4. 기계장치대금 미지급발생 5,000만원으로 계상되어 있으며 골재대금은 별도의 거래처원장에 계상되고 있었던 점(증거기록 제1권 제196 내지 200면) 등의 사정을 보태어 보면, F이 기존에 P에 대하여 1억 원 상당의 채권을 가지고 있었는데, P의 부도로 인하여 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행되는 등으로 위 채권을 변제받기 곤란하게 되자 그 지급에 갈음하여 2007. 9. 4. P으로부터 이 사건 레미콘설비와 KS인증권, 영업권을 대금 5,000만 원에 양수하기로 하는 내용의 양도양수계약을 체결하여 이 사건 레미콘설비를 양도받고, 2007.10. 11. 이 사건 부동산 중 1/10 지분에 관하여 그 명의로 2007. 10. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다는 취지의 피고인 A의 주장이 설득력이 있다[이러한 위 피고인의 주장은 그 후 전주지방법원 2009가단32890 판결에서도 인정된 바 있다] P을 운영하다가 Q에게 이를 양도하고 2013. 1. 7. 이 사건 부동산 등에 관한 경매절차에서 유한회사 AE 명의로 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정을 받은 바 있는 N 역시 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 레미콘설비는 임대된 것일 뿐이라는 취지로 진술한 바 있으나, 이 사건 부동산 및 이 사건 레미콘설비의 피담보채무가 50억 원에 달하여 양도를 할 만한 경제적 실익이 없다는 취지이거나, T, Q로부터 전해 듣는 한편 관련 소송기록 등을 열람하여 그와 같이 알게 된 것일 뿐이라는 취지여서 N의 진술은 T의 진술 이상의 증명력이 있다고 할 수 없다(제5회 공판조서 중 증인 N의 진술기재). 나아가 당시 T을 대리하여 사서증서 인증 업무를 처리하였던 AB는 이 법정에서 이 사건 레미콘설비는 양도된 것이 아니라 임대된 것으로 알고 있고 2007. 9. 4.자 작성된 양도양수계약서는 KS인증을 위해 형식적으로 작성된 것일 뿐이라는 취지로 진술하기도 하였으나, 정작 AB는 2013. 7. 1. 검찰에서 2007. 9. 4.자 양도양수계약서에 대해서는 작성사실조차 알지 못한다는 취지로 진술한 바 있고(증거기록 제5권 제301면), 양도가 아닌 임대라는 것은 T로부터 그와 같이 들어서 알고 있는 것일 뿐이며, 정확히는 알지 못한다고 진술하고 있을 뿐이다(증인 AB의 법정진술). Q는 수사기관 및 이 법정에서 T에게 이 사건 레미콘설비를 양도(처분)하라고 권한을 부여한 것은 아니며, F에 이 사건 부동산 중 1/10 지분을 매도한 사실도 없다는 취지로 주장하고 있으나(증거기록 제5권 제249 면, 제3회 공판조서 중 증인 Q 의 진술기재), 정작 앞서 본 바와 같이 스스로 2007. 7. 6. S의 T에게 P의 허가권 및 권리일체를 '양도'하기로 하는 내용의 협의약정을 체결하였을 뿐만 아니라, 위 지분 매매계약 당시 작성된 확인서면의 무인 역시 Q가 직접 압살한 것으로 판명되었는바(이 법원의 감정 결과), Q는 피고인 A 주장과 같은 P의 자산 처분을 용인한 것으로 보인다.16) 비록 P과 F 사이에 2007. 8. 21.자로 레미콘 KS인증에 대한 지위승계를 할 수 있도록 양도양수계약을 체결하여 지위승계를 하여 주고 임대기간 만료시에는 FlP에 지위승계를 양도하여 주며, 이 근저당권을 양수받은 후에 임대기간 2년이 만료될 때까지 근저당권의 이전 등 처분행위를 할 수 없다는 취지의 협의약정서(증거기록 1권 제13면)가 별도로 작성된 바 있으나, 그 무렵에 앞서 본 바와 같이 이 사건 레미콘설비가 아닌 이 사건 부동산에 관한 임대계약서가 작성된 점 등에 비추어 보면 결국 위 협의약정서상 '임대'는 이 사건 부동산의 임대로 보인다 [이 사건 부동산이 임대되었다는 점에 대해서는 피고인 A, T 등의 진술이 모두 일치하고 있다]. 피고인 A는 T로부터 이 사건 레미콘설비를 인수한 이후 2010. 12. 28.경 18,975,000원을 들여 콘트롤판넬을 교체하기도 하고, 2007. 9. 경부터 2012. 12. 19.경까지 레미콘설비의 수리 및 교체비용으로 3억 원가량을 지출한 것으로 보이는바(증 제16 16) Q는 위 확인서면에 무인하지 아니하였다고 증언하였는데, 2015. 1. 20. 이와 관련하여 결국 위증죄로 기소되었다(전주지방법원 2015고단51호). 호증), 위 피고인이 이 사건 레미콘설비를 단순히 임차한 것에 불과하다면 위 피고인이 임대인인 T에게 위 콘트롤판넬 등의 교체를 요구하지 아니한 채 거액의 자비를 들여 이를 보수한다는 것도 이례적으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 실제 전주지방법원 2008가합5522 판결에서도 이 점유하고 있는 레미콘설비에 대하여는 F이 P으로부터 이를 정당하게 양수하여 소유하고 있음을 이유로 F의 유치권이 부정되었고, 그 판결이 그대로 확정되었다. 2) 전주지방법원 2008가합5522에 관하여 [공소사실의 요지 제1의 가 2)] 아래 사정에 비추어 보면, 피고인 A는 T을 통해 P의 레미콘 관련 영업권을 정당하게 양수하였고, 이 사건 약속어음 역시 아무런 원인 없이 수수된 것은 아니라고 봄이 상당하므로, 위 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 사실과 달리 법원을 기망하려 하였다고 볼 수 없으며, 적어도 위 피고인으로서는 정당하게 영업권과 이 사건 약속어음을 보유하고 있다는 나름대로의 법률적 평가를 바탕으로 이 부분 소를 제기한 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 T을 통하여 P으로부터 이 사건 레미콘설비와 KS인증권, 영업권을 양수한 바 있다(2007. 8. 21.자 양도양수계약서, 2007. 9. 4.자 양도양수계약서 등 참조). 피고인 A는, 이 사건 약속어음을 교부받으면서 T에게 지급한 1억 원 중 5,000만 원은 이 사건 부동산 중 1/10 지분과 선납 임차료이고 나머지 5,000만 원은 이 사건 레미콘설비의 양도대금이며, 이 사건 레미콘설비와 관련한 법적 분쟁(임대기간 내 공장부지 사용, 이행불능시 손해배상채권 담보 등)에 대비하여 P에 어음금채권을 행사할 수 있도록 T로부터 이 사건 약속어음을 교부받은 것이라고 주장하고 있고, T 역시 위 피고인으로부터 임차인의 지위를 안정적으로 유지할 수 있도록 이 사건 약속어음을 교부하여 달라는 부탁을 받고 이 사건 약속어음을 교부하게 된 것이라고 진술한 바 있어 (T의 2014. 8. 26.자 사실확인서),17) 이 사건 약속어음은 결국 위 피고인이 이 사건 부동산에서 레미콘 제조 등을 함에 있어 손해담보 등의 기능을 한다고 할 것이어서 그 원인관계가 부존재한다고 볼 수도 없다. 나아가 어음행위는 통상적인 채권양도와 달리 무인(無因)적인 행위이므로, 그 소지인은 설령 원인관계가 부존재하더라도 아무런 영향을 받지 아니하고 어음상 권리를 행사할 수 있는바(어음법 제1조 제2호, 제12조 제1항 등), 이 사건 약속어음이 P 서 발행되어 주식회사 신한신, AF, 다시 P을 거쳐 F에 전전 배서됨으로써 어음법적 유통방법에 의하여 적법하게 어음상 권리가 양도된 이상(2015. 3. 25. 기일 접수된 이 사건 약속어음의 배면 참조), 최종 소지인인 F(피고인 A)으로서는 그 원인행위의 존부와 무관하게 어음상 권리를 적법 · .유효하게 행사할 수 있는 것이어서, 피고인 A가 이 부분 소송절차에서 이 사건 약속어음에 기초한 유치권을 주장하였다고 하더라도 사법(私法)상 효력이 인정될 수 없는 권리를 주장한 것이라고 볼 수도 없다.18) 한편, F이 이 부분 소송에서 패소한 이유 역시 피고인 A가 허위의 영업권 내지 약속어음금채권에 기한 유치권을 주장하였기 때문이 아니라 앞서 본 바와 같이 Fl 레미콘 설비를 점유하고 있지 않다고 주장한 데 기인하거나, 타물권인 유치권의 본질상 F이 소유 및 점유하게 된 레미콘설비에 대하여는 유치권이 성립할 수 없다는 등의 사유에 불과하였다. 17) 다만, 좋은 이 법정에서는 KS인증만을 위하여 이 사건 약속어음을 교부한 것이라는 주장을 하고 있고, 위 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같다. 18) 또한 지급거절된 부도어음이라고 하더라도 어음소지인이 배서인 등에게 소구권 등을 행사할 수 있고 어음발행인이 여전히 어음금지급의무를 부담하는 것이어서 부도어음이라는 사정만으로 법률상의 효력이 소멸하게 되는 것도 아니다. 3) 전주지방법원 201148464에 관하여 [공소사실의 요지 제1의 가 3)] 아래 사정에 비추어 보면, 피고인 A는 이 사건 계쟁설비 중 콘트롤판넬을 제외한 나머지 설비에 대하여 사실의 일부를 잘못 인식하거나 저당권의 효력이 미치는 범위에 관하여 법률적 평가만을 그르쳐 이 부분 소를 제기한 것에 불과한 것으로 보인다. 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 계쟁설비 중 콘트롤판넬을 제외한 나머지 설비는 수리 내지 보수를 하여 그 규격이 변경되었다. 이 부분 판결(전주지방법원 201148464) 에서 보는 바와 같이 피고인 A가 이 사건 계쟁설비를 포함한 이 사건 레미콘설비에 관하여 점유를 개시한 이후 위 피고인은 물건의 규격, 보유수 및 제작사 등이 양도·양수목록과 상이함을 발견하였던 것으로 보이고, 이에 자신이 양수한 이 사건 레미콘설비 중 일을 저당권의 효력이 미치는지 여부에 관하여 다소 의심의 여지가 있는 이 사건 계쟁설비에 국한하여 변호사의 자문을 거쳐 이 부분 소를 제기한 것으로 보인다. 위 판결 역시 '물품명 표기방식이나 규격에 있어서 다소 상이하기는 하나 그 정도만으로는 동일성을 상실할 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다'고 판시하고 있는바, 저당권의 효력 범위를 판가름하는 데 있어 그 전제가 되는 공장재단의 동일성 여부는 엄연히 법적 판단사항이고, 피고인 A가 아무런 근거도 없이 객관적으로 동일함이 명백한 기계설비임에도 저당권이 미치지 않는다는 취지로 소를 제기한 것도 아닌 이상, 위 피고인이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백한 주장으로 법원을 기망하려 하였다고 단정할 수도 없다. 비록 이 부분 판결 이전에 피고인 B이 이 사건 계쟁설비와 상당 부분 중복되거나 유사한 것으로 보이는 이 사건 강제경매 설비에 관하여 경락을 받기는 하였으나, 그에 관한 위 전주지방법원 2009가단32890 판결이 "피고인 B이 이 사건 강제경매설비를 선의취득'하였다고 볼 수 없다"는 취지로 판시하자 피고인 A는 일응 이 사건 계쟁설비가 피고인 B의 소유로 이전된 것은 아니라고 판단하여 F을 원고로 하여 저당권목적의 기계설비와 상이하다고 여겨지는 이 사건 계쟁설비에 대하여 이 부분 소를 제기한 것으로 보인다. 한편, 위 피고인의 이 부분 소로 인하여 결과적으로 경매가 다소 지연19 고 하더라도 경매절차에서 이해관계인이 제3자이의의 소 등을 통하여 권리구제를 도모하는 것은 법상 얼마든지 허용되고, 설령 위와 같은 소구를 통해 당해 이해관계인에게 경매절차 지연으로 인한 경제적 이익이 발생하는 경우라 할지라도, 그 소구에 권리가 존재하는 것으로 믿을 만한 근거가 있는 경우에는, 그와 같은 경제적 유인 내지 동기가 있었다는 사유만으로 소송사기가 성립할 수는 없다. 4) 전주지방법원 2009가단32890 에 관하여 [공소사실의 요지 제1의 나] 아래 사정에 비추어 보면, 피고인들은 F P으로부터 양수한 이 사건 레미콘설비 중 피고인 B이 이 사건 강제경매 설비에 관하여 취득한 법상 보호되는 소유권에 기초하여 이 부분 소를 제기한 것이라 할 것이고, 적어도 피고인들로서는 이 사건 강제경매 설비에 대하여 그 소유권을 취득하였다고 판단하고, 이 사건 강제경매 설비가 법적으로 U 명의의 각 근저당권의 부담 하에 놓인다는 사정에 대하여 제대로 알지 못한 채 이 부분 소를 제기한 것으로 보일 뿐이어서 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인들이 사실과 달리 법원을 기망하려 하였다고 볼 수 없다. 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 T을 통하여 P으로부터 이 사건 레미콘설비 19) 피고인들은 위 전주지방법원 201148464 판결에 대하여 상고를 제기하지도 않았는바, 만약 피고인들이 소송제기를 통한 경매지연만을 획책하였다면, 위 전주지방법원 201148464 판결에 대하여 상고를 제기하지 아니할 만한 이유도 없었을 것이다. 등을 양수한 바 있고(2007. 8. 21.자 양도양수계약서, 2007. 9. 4.자 양도양수계약서 등 참조), 전주지방법원 2008가합5522 판결에서도 F이 점유하고 있는 레미콘설비에 대하여 Fl oP으로부터 이를 정당하게 양수하여 소유하고 있음이 확인된 바 있는데, 피고인들은 위와 같은 양도양수계약서 기초로, 나아가 위 판결의 레미콘 설비에 관한 유권적인 판단내용을 확인한 다음, F의 소유권에 터 잡아 강제경매절차를 통해 이 사건 강제경매 설비를 승계취득한 것이다. 피고인 A는 피고인 B F의 직원으로 채용한 이후 피고인 B의 기존 영업력 등을 고려하여 그 계좌로 F의 거래처 입출금 업무를 처리하고, 그 밖에 피고인 B F에 2007. 11.경부터 2008. 4. 경까지 수차례에 걸쳐 개인 자금 등을 동원하여 F 내지 피고인 A와 자금거래를 하게 되자 2008. 4. 10. 경에 이르러 개산액을 1억 원으로 정한 다음 위 금전소비대차계약서를 작성해 준 것으로 보이는바, 위와 같은 작성 경위와 위 금전소비대차계약서가 이 부분 소를 제기하기 1년여 전 시점에 작성된 사정 등을 고려할 때 피고인들이 이 부분 소를 염두에 두고 위 금전소비대차계약서를 허위로 작출한 것으로 보이지는 않는다. 나아가 당시 피고인들과 F 사이에 빈번한 자금 거래가 있었고, 위 금전소비대차계약서 작성 당시뿐만 아니라 그 이후 위 강제경매 신청 당시까지도 이들 사이에 지속적인 자금 거래가 있었던 사정20)에 비추어 볼 때 피고인 B의 F에 대한 대여금 액수가 작성일자인 2008. 4. 10. 경을 기준으로 금전소비대차계약서에 기재된 위 1억 원과 정확하게 일치하지 않거나 이에 미치지 못한다고 하더라도, 피고인들로서는 위 강제경매 신청 당시를 기준으로 피고인 B이 상당한 액수를 이미 피고인 A 내지 F에 투하하 20) 이에 대한 피고인들의 주장으로 자세히는 증거기록 제3권 제718, 719면 참조. 였다는 인식 하에, 위 금전소비대차계약서가 어느 정도 실체 관계에 부합한다고 판단하여 위 강제경매를 신청한 것으로 볼 여지도 충분하다.21) 뿐만 아니라 법리적으로 보더라도 경매절차가 유효하게 진행되는 한22) 강제 경매에 있어서의 공신적 효력에 비추어 볼 때 [대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098(본소), 19104(참가), 19111(반소) 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결 등 참조], 집행권원에 표상된 실체상의 청구권에 흠결이 있다는 사유만으로는 매수인의 소유권 취득에 장애가 될 수 없으므로 피고인 B으로서는 이 사건 강제경매 설비에 대한 소유권을 적법하게 취득하게 된다고 할 것이고, 피고인 B이 이러한 정당한 소유권을 기초로 AG 명의의 각 근저당권에 기한 임의경매에 대하여 제3자이의의 소를 제기하는 것이 제3자이의 사건의 법원에 대하여 위 피고인의 소유권에 관한 기망행위가 된다고 볼 수도 없다.23) 한편, 피고인 A는 피고인 B 명의로 이 사건 레미콘설비를 경락받아 이 부분 소를 제기한 이유에 대하여 '2009. 6. 4. 전주지방법원 2008가합5522 사건에서 이 사건 레미콘설비에 대한 소유권을 확인받으면서도 유치권은 존재하지 아니한다는 취지의 판결을 선고받게 되자 위 금전소비대차계약서를 공증하고 강제경매를 신청한 것'이라는 취지로 진술하고 있는데(증거기록 제1권 제232면), 법률 전문가가 아닌 피고인들로서는 강제경매에 의한 소유권의 취득이 원시취득인지 승계취득인지, 나아가 선의취득의 요건은 무엇인지, 강제경매절차에 선의취득이 적용되는지, 이 사건 강제경매 설비가 강제 21) 실제로 피고인 A는 L의 지분 25%를 피고인 B에게 인정해 주기도 하였으며, F의 자금으로 할부금을 납부하면서 피고인 B에게 승용차를 구입하여 주기도 한 것으로 보인다. 22) 이해관계인인 AG으로서는 강제경매절차를 다투기 위해 피고인 B이 신청한 강제경매절차에서 집행채무자를 대위하여 집행채권인 대여금채권의 부존재를 청구이의의 소로써 다투고 잠정처분을 받아 집행의 정지 및 취소 등을 꾀할 수 있었을 것이다. 23) 집행채권자가 허위채권의 집행정본에 기하여 압류집행을 하는 경우 집행법원을 기망한 소송사기죄가 될 수 있을 뿐이다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87도2394 판결 등 참조). 경매 이후 U 명의 각 근저당권의 부담 하에 놓이게 되는지 24) 등 각종 법률관계에 대하여 잘 알기 어렵고, 여기에 현행법이 법정매각조건으로서 우선변제권이 있는 담보물권에 관하여 이른바 소멸주의를 취하고 있는 점, 위 각 판결의 판결내용 등을 보태어 보면, 피고인들이 이 사건 강제경매 설비를 둘러싼 복잡한 권리관계에 대한 분석 이후 자신들의 권리가 결국에는 법적으로 보호받을 수 없다는 사정을 잘 알면서 이 부분 소를 제기하였다고 단정하기도 어렵다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결 중 무죄부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 양시호 24) 대법원 역시 경매절차에서 경락인은 '특별한 사정이 없는 한 소유권을 선의취득한다'고 판시하고 있다(대법원 1998.3.27. 선고 97다32680 판결 등 참조).