수원지방법원성남지원-2020고합62

범 죄 사 실 피고인은 2019. 10. 10. 06:11경부터 08:20경까지 서울 송파구 B에 있는 피해자 C(가명, 여, 24세)의 주거지에서 피해자로부터 나가달라는 요구를 지속적으로 받았으나 나가지 아니하여 퇴거요구에 불응하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 C의 진술기재 1. 수사보고(피해자 112 신고 전화 녹취) 1. 112 신고사건 처리표 1. 녹음파일 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제2항, 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 경찰에게 상황을 해명하기 위해 피해자의 동의를 얻어 피해자의 집에 머무른 것일 뿐 피해자의 퇴거요청에 불응한 사실이 없다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2019. 10. 10. 05:30경 범죄사실 기재 피해자의 주거지에서 피해자로부터 밖으로 나가줄 것을 요청받았다. 2) 피고인은 ‘알겠다’라는 취지로 대답을 하면서도 지속적으로 피해자와 대화를 시도하면서 피해자의 주거지에서 퇴거하지 않았다. 3) 피해자는 2019. 10. 10. 06:08경 피고인이 주거지에서의 퇴거를 요청받았음에도 나가지 않는다며 경찰에 신고를 하였다. 4) 피고인은 그로부터 약 9분이 경과한 06:17경 경찰이 피해자의 주거지에 방문할 때까지 피해자의 주거지에 머물렀다. 나. 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자의 퇴거요구에 불응한 사실은 넉넉하게 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 1) 퇴거불응죄는 사람의 주거 등에서 퇴거요구를 받고 이에 응하지 아니한 경우에 성립하며, 퇴거요구를 받은 사람이 퇴거요구에 즉시 응하지 않음으로써 바로 기수에 이르는 즉시범이다. 2) 피고인은 피해자가 경찰에 신고하기 전부터 피해자로부터 수차례 퇴거요구를 받았고, 피해자의 신고에 따라 경찰이 도착할 때까지는 짧지 않은 시간이 지났다. 3) 피해자는 이 법정에서 변호인이 “증인이 피고인에게 나가라고 했을 때 피고인이 증인에게 ‘신고를 하면 내가 있어야지 억울하게 당하지 않을거 아니냐’라고 말한 사실이 있느냐”는 질문에 “예”라고 답하고, “경찰관이 올 때까지 ‘나 여기 있겠다’라고 얘기했지요”라는 질문에 “예, 문을 닫아놓고 그랬습니다”라고 답을 하였으며, “증인은 ‘그때 알아서 하라’라고 얘기한 사실이 있지요”라는 질문에 “기억나지 않습니다”라고 답을 하였다(C에 대한 녹취록 제26쪽). 피해자의 위와 같은 진술에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 퇴거요청을 받았음에도 피해자에게 일방적으로 경찰이 올 때까지 주거지에 머무르겠다는 의사표시를 한 것으로 보일 뿐, 이에 대하여 피해자가 명시적․묵시적으로 동의하였음을 인정할 증거는 없다. 4) 결국 피고인이 피해자의 주거지에서 나가지 않은 행위는 그곳 주거권자인 피해자의 사실상의 주거의 평온을 침해한 것으로서 퇴거불응죄를 구성한다, 5) 한편, 피고인이 경찰이 출동하였을 때 상황을 해명하기 위한 목적으로 피해자의 주거지에 머물렀다 하더라도, 주거지 밖 등에서 경찰을 대기할 수도 있었을 것이므로, 반드시 피해자의 주거지 내에서 머물렀어야 할 합리적 이유가 없는 점, 피고인과 피해자의 관계, 이 사건의 발생 경위와 당시 상황, 피고인과 피해자의 각 행위의 목적, 수단․방법 및 결과, 피고인의 당시 태도와 피해자의 법익침해 정도 등을 종합하여 보면, 피고인의 퇴거불응 행위를 사회적으로 용인되는 정도의 행위, 즉 ‘사회상규에 위배되지 않는 행위’에 해당한다고 볼 수도 없다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 10. 10. 03:00경부터 06:11경 사이 서울 송파구 B에 있는 피해자 C(가명, 여, 24세)의 주거지에서 손으로 피해자의 가슴과 성기를 만지고 피해자의 가슴을 빨아 피해자가 손을 뿌리치고 몸을 뒤틀며 ‘왜 만지냐, 하지마라’라고 20~30분간 거절하였음에도 피해자의 뒤에서 피해자를 안아 반항할 수 없게 한 후 피해자의 치마를 올리고 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하여 강간하였다. 2. 주장의 요지 피고인과 피해자는 이 사건 발생 직전까지 스킨십을 해왔고, 피고인의 성기 삽입 즉시 피해자가 적극적으로 거부의사를 표시한 바는 있으나, 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사가 없었다. 3. 판단 가. 관련법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행․협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4462 판결 등 참조). 또한 강간죄에서의 폭행․협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행․협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인이 피해자에 대하여 강간죄의 구성요건으로서의 항거불능 또는 항거를 현저히 곤란하게 할 정도로 폭행․협박하여 피해자의 의사를 제압하고 강제로 간음하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 기록상 ‘피고인이 피해자의 뒤에서 피해자를 안아 반항할 수 없게 만들었다’는 공소사실을 인정할 증거가 없다. 나) 피해자는 피고인을 집으로 들어오게 한 후 피고인과 함께 이불을 깔고 누운 뒤 상황에 관하여, “피고인이 저한테 뽀뽀를 했고 자기한테도 뽀뽀를 해달라고 했는데 저는 그 정도는 저한테 위해가 없으니까 그거는 오케이를 했어요. 제 몸에 손이 닿을 때마다 저는 그 사람의 팔을 치웠어요. 제가 싫다는 의미로 팔을 치웠는데도 그 사람이 제 가슴을 처음에는 옷 위로 만져서 제가 팔을 떼내면서 ‘왜 가슴을 만지냐’라고 얘기했는데 그런데도 계속 만졌고, 그때마다 저는 손을 뗐어요. 그리고 제 옷 안으로 손을 넣고 가슴을 만져서 제가 신경질적으로 ‘왜 자꾸 만지냐, 만지지 마라’라고 했는데 피고인이 제 성기를 만지는 거에요. 손가락을 넣으려고 해서 저는 피하려고 몸을 뒤틀면서 ‘하지마라, 이게 뭐하는 짓이냐’라고 신경질적으로 반응했는데도 계속 가슴을 만지고 성기를 마졌어요. 그게 20분에서 30분 정도였던 것 같아요”, “제 가슴을 만질 때 ‘나 하기 싫다고, 진짜 싫다고’라고 하면서 손을 계속 밀어내면서 뗐어요”, “대충 30~40분 동안 계속해서 만졌다가 1~2분 텀을 두었다가 다시 만졌다가를 반복했어요”라고 진술한바(증거기록 제67쪽, 제68쪽, 제157쪽, 제158쪽), 피해자는 피고인이 성기를 넣기 전까지 상당 시간 신체적 접촉 시도를 하자 이에 대하여 거부 의사를 분명히 밝힌 것으로 보인다. 그러나 그 과정에서 피고인이 그 이상의 유형력을 행사하였다는 사정은 발견되지 않는다. 피해자 또한 이 법정에서 변호인의 “피고인이 당시 증인을 폭행하거나 협박한 사실은 없다고 진술했는데, 맞나요”라는 질문에 “예”라고 답하거나 변호인의 “피고인이 증인을 안아서 움직이기 힘들었던 적이 있습니까”라는 질문에 “기억나지 않습니다”라고 답하였다(증인 C에 대한 녹취록 제19쪽, 제26쪽). 다) 피해자는 “저는 얼른 자야되고 너무 힘들어서 제가 무시하면 반응을 안하겠지 싶어 아무 얘기도 하지 않아버렸어요. 그런데도 저를 계속 만져서 그때마다 제가 손을 치웠는데도 손가락을 제 성기에 넣은 것 같아서 또 계속 하지 말라고 했어요. 그런데 그게 손가락이 아니고 성기였어요”라고 진술한바(증거기록 제68쪽), 피고인이 피해자에게 성기를 삽입할 당시 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 “피해자의 뒤에서 피해자를 안아 반항할 수 없게 한” 사정은 발견되지 않는다. 피해자는 “제가 욕설을 한 이후 제가 제정신이 아닌 상황이어서 기억이 잘 나지 않는데 저에게 쌍욕을 했어요”라고 진술한바(증거기록 제159쪽), 오히려 피고인의 삽입 이후 피해자가 화를 내며 욕설을 하자 피고인이 이에 대응하여 욕설을 한 것으로 보일 뿐이다. 라) 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자에게 성기를 삽입하자마자 피해자가 놀라며 일어나서 간음행위를 중단한 것으로 보이는바, 간음행위와 동시에 또는 그 직후에 피해자에게 폭행 또는 협박을 하여 간음을 지속하였다고 보기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 위 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다.