대전지방법원홍성지원-2013고단1067

범죄사실 피고인은 2011. 3. 하순경 충남 서천군 C에 있는 D식당에서 피해자 E에게 'F를 구입하는데 5,000만 원이 필요하다. 배를 구입하면 그 배에 대하여 이자를 포함하여 채권최고액 6,500만 원의 근저당권을 설정해 주겠다.'라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 채무가 약 1억 3,000만 원 상당에 이르고 있고 그 이자를 제대로 지급하지도 못하고 있었으며, F를 구입한 후 F에 대하여 다른 채권자들에게 근저당권을 설정해 주었을 뿐 피해자에게 근저당권을 설정해 주지도 않았고, F를 매각한 후에도 그 매각 대금으로 다른 채무를 갚는데 사용하고 피해자에 대한 채무는 전혀 변제하지 않는 등 피해자로부터 금원을 빌리더라도 피해자에게 근저당권을 설정해 주거나 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 5,000만 원을 교부받아 피해자의 재물을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, G, H의 각 법정진술 1. 증인 I의 법정진술(제5회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 E의 진술기재 1. 진술서(G), 진술서(H) 1. 어선원부 1. 선박매매계약서 1. 부동산매매계약서 1. 등기부등본 1. 통장사본 1. 각 제출명령에 대한 회신서 1. 수사보고(참고인 J와의 전화통화 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 I로부터 판시 기재 돈을 차용한 것이고, 차용 당시에는 저당권을 설정해 주기로 약속하지 않았으며, 변제 의사와 능력이 있었다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 가. I의 진술에 의하면, 피해자와 I는 동업으로 해삼을 채취 및 가공하여 판매하는 영업을 하던 중 피고인으로 하여금 F를 매수하도록 하여 해삼채취작업을 하기로 하고, I가 피해자와 사전에 합의하여 해삼판매대금과 자신이 추가로 투자한 돈을 합하여 피해자에게 교부하면서 그 돈의 처분권한에 대해서는 피해자에게 위임하였으며, 이에 따라 피해자가 피고인에게 판시 기재 5,000만 원을 대여한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 피고인은 피해자로부터 판시 기재 5,000만 원을 차용하였다 할 것이다. 나. F는 원래 피고인이 소유하고 있던 선박인데, I와 피해자는 서로 동업관계를 유지하면서 위 선박을 J가 인수하도록 한 후 해삼채취작업을 하기로 하였고, 이에 따라 J는 피고인으로부터 선박을 매수하면서 위 선박에 설정되어 있던 저당권의 피담보채무를 인수하고 부족한 매수대금 4,000만 원을 피해자로부터 차용하였다. 피해자는 J에게 4,000만 원을 대여하고 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정하였다. 즉 J는 위 선박을 매수하면서 채무를 인수하고 피해자로부터 돈을 차용하기만 하였을 뿐 스스로 자금을 마련하여 매수대금으로 지급하지는 않았다. 다. 피고인은 J에게 매도한 위 선박을 다시 J로부터 매수한 것인데, 그 과정에서 피해자로부터 5,000만 원을 차용하고 이를 통해 위 선박에 설정된 저당권의 피담보채무를 변제한 후 다시 대출받은 돈으로 나머지 매수대금을 지급하였다. 결국 J가 위 선박을 매수할 때와 마찬가지로 피고인 스스로 마련한 자금으로 매수대금을 지급한 것이 아니었다. 반면, 피해자로서는 J가 위 선박을 매수하였을 때와 마찬가지로 피고인에게 매수자금으로 5,000만 원을 대여하면서 그 채권을 담보하기 위해 저당권 설정을 요구하였을 것으로 보는 것이 합리적이다. 비록 피해자가 해삼채취작업을 한 수익으로 대여금을 회수할 것을 기대하였다 하더라도 5,000만 원이라는 큰 돈을 대여하면서 아무런 담보제공을 요구하지 않는 것은 이례적이다. 따라서 5,000만 원을 빌려줄 당시 피고인이 위 선박에 저당권을 설정해 주기로 약속하였다는 피해자의 진술은 경험칙에 부합하는 합리적인 진술이다. 라. 피해자뿐만 아니라 I도 당시 피해자가 피고인에게 저당권 설정을 요구하였다고 진술하고 있고, 위 선박에서 해삼작업을 했던 H, G도 피해자가 피고인에게 '저당권을 설정해 주기로 해 놓고 왜 설정해 주지 않느냐'고 전화로 이야기하는 것을 들었다고 진술하고 있다. 마. 피고인과 피해자는 2011. 8. 2. 위 차용금에 대해 공정증서를 작성하면서도 저당권을 설정하지는 않았는데, 이는 피고인이 애초에 저당권설정을 약속하지 않았기 때문이라기보다는 공정증서를 작성하기 전 이미 2011. 6.경 피고인이 제3자에게 위 선박에 관하여 선순위 저당권을 설정해 주었기 때문인 것으로 보인다. 바. 피고인 스스로 K에게 2,000만 원을 빌리면서 K의 요구에 따라 위 선박에 저당권을 설정해 주었다고 진술하고 있다. 피고인의 주장대로 애초에 저당권 설정 요구가 없었다가 해삼채취가 불법인 것을 알게 된 후 저당권설정 요구를 받은 것이라면 피고인이 K에게 저당권을 설정해 주었다는 사실을 알리는 등 저당권을 설정해 주지 못하는 사정을 먼저 설명해 주었어야 하는데, 피고인이 피해자에게 그와 같은 설명을 먼저 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 피고인은 피해자로부터 저당권설정 요구를 받았음에도 이에 응하지 않았을 뿐이다. 사. 피해자로부터 판시 기재 5,000만 원을 차용할 당시 피고인이 지분을 가지는 토지와 피고인이 운영하는 D식당이 있기는 하였으나, 위 토지를 그 후 8,200만 원에 매도되었고, D식당의 2011년 상반기 매출액도 14,700,000원 정도에 불과하였다. 반면 피고인은 신용협동조합에 대한 약 3,000만 원의 대출채무와 L에 대한 약 1억 원의 채무를 부담하면서 이자로만 월 300만 원 가량을 지급해야 했기 때문에 위와 같은 적극재산만으로는 피해자에 대한 채무를 변제할 능력이 부족했다고 판단된다. 아. 피고인은 결국 피해자에게 위 선박에 관한 저당권을 설정해 주지 않은 채로 위 선박을 제3자에게 매도하였다. 위와 같은 사정들을 모두 종합해 볼 때 피고인은 판시 기재와 같이 피해자를 기망하여 5,000만 원을 편취한 사실을 인정할 수 있고, 이에 대해 피고인에게는 적어도 미필적 고의가 있었다 할 것이다. 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] 징역 1월 이상 10년 이하 [양형기준의 적용] ■ 유형의 결정 : 사기범죄, 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) ■ 특별양형인자 : 해당 인자 없음 ■ 권고영역과 권고형의 범위 : 징역 6월 이상 1년 6월 이하 [선고형의 결정] 징역 10월, 집행유예 2년 편취액이 5,000만 원에 이르고 피해자와 합의에 이르지 못한 점은 불리한 정상이다. 다만, 이 사건은 미필적 고의에 의한 범행인 것으로 보인다. 피고인은 위 선박 외에도 추가 장비와 인원을 동원하여 해삼작업을 하려 했고, 피해자와 동업관계에 있던 I도 실제로 피고인이 해삼채취작업을 하였다고 진술하고 있어, 피고인의 범행이 의도적이고 계획적인 범행이라고 보기는 어렵다. 피고인은 피해자로부터 판시 기재 5,000만 원을 포함하여 총 6,500만 원 가량을 빌렸는데, 그 후 수사과정에서 현금 1,000만 원과 피고인 소유의 베라크루즈 차량을 피해자에게 변제 명목으로 이전해 주었다. 또 I의 진술에 따를 때 위 선박을 이용해 많은 경우에는 1일 300만 원 어치의 해삼을 채취하는 등 총 약 7,600만 원 정도의 해삼을 실제로 채취하였고 그 중 피해자와 정산하지 못한 부분도 상당히 있다고 진술하고 있다. 피해자가 미정산 부분의 존재에 대해 전면 부인하고 있고 미정산된 금액을 명확히 확인할 만한 자료는 없지만, 피해자와 동업관계에 있으면서 위와 같이 채취한 해삼의 정산에 일부 관여하였던 I의 진술을 전적으로 배척할 수는 없다. 한편, 피고인에게 1998년경의 벌금 전과 외에는 동종전과가 없다. 이러한 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.