창원지방법원진주지원-2018고단1188

범죄사실 피해자 주식회사 B(변경 전 상호 '주식회사 C', 이하 '피해자 회사'라 한다)는 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)로부터 진주시 E 오피스텔 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 중 소방기계설비공사(이하 '소방공사'라 한다)를 하수급하였다. 피고인은 2016. 6. 3.경부터 같은 해 9. 30.경까지 소방공사에 관한 피해자 회사의 현장소장으로 위 공사 현장(이하 '이 사건 현장'이라 한다)에서 피해자 회사의 공구 등을 관리하는 업무에 종사하였다. 피고인은 2016. 9. 30.경 소방공사가 완공되어 피해자 회사에게 반납해야 하는 8,750,000원 상당의 별지 범죄일람표 '유죄부분'항 기재 각 공구 및 장비(이하 '이 사건 공구 및 장비'라 한다)를 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 피해자 회사로부터 반환을 요구받았음에도 2016. 12.경부터 2017. 1.경까지 사천시 F 아파트 신축공사현장(이하 '사천 현장'이라 한다)에 이 사건 공구 및 장비를 가지고 가 임의로 사용하고 반환을 거부하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H의 각 법정진술(일부) 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(I 대질부분 포함) 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 I 대질부분 1. I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 각 공구 및 장비현황표, 내용증명, 공구 및 장비현황표확인서, 거래처장, 법인등기부 등본, 공사이행 약정서, 공정증서, 이력서, 노무비 지급명세서, 현장점검, 자재청구서, 송금확인증, 수사보고(건설공사 하도급 계약서 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택: 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예: 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공구 및 장비가 소방공사 종료 후에 이 사건 현장에 있었다고 볼 수 없고, 피고인은 그중 일부만을 외부로 반출하였다. 나. 2016. 9.경 피해자 회사와 D의 합의로 D이 피고인을 지시·감독하여 소방공사의 마감공사를 했으므로, 피고인은 D의 다른 지시가 없는 한 이 사건 공구 및 장비를 피해자 회사를 위하여 업무상 보관할 의무가 없다. 다. 피고인은 D 직원들(G, J)의 말에 따라 이 사건 공구 및 장비가 D 소유라고 생각하고 G의 지시에 따라 D이 시공 중인 사천현장에서 이 사건 공구 및 장비를 사용하였으므로 불법영득의 의사가 없다. 2. 판단 가. 이 사건 공구 및 장비의 소재 및 피고인이 그 반환을 거부하였는지 여부 위 각 증거들에 비추어보면, 이 사건 공구 및 장비는 소방공사가 종료된 후 2016. 11.경까지 이 사건 현장에 있었다고 판단된다(피고인은 이 사건 공구 및 장비가 피해자 회사 소유인지 의문이라고 하나, 증인 H의 법정진술, 거래처장, 각 공구 및 장비현황표, 자재청구서 등에 비추어보면 이 사건 공구 및 장비는 피해자 회사가 구입한 피해자 회사의 소유로 판단된다). 그리고 피해자 회사 측의 I(2017. 1. 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다)가 2016년 연말부터 계속적으로 피고인에게 이 사건 공구 및 장비의 반환을 요구하였음에도, 피고인은 2017. 8. 29.경 피해자 회사에 "이 사건 공구 및 장비를 (D의 설비담당자의 지시로) 폐기하였다"고 답변하였다. 한편 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 D이 시공하고 피고인이 현장소장으로 일하는 사천현장에 2016. 12.경부터 2017. 1.경까지 이 사건 공구 및 장비 일부를 가져가 사용하였다고 인정하고 있다. 위와 같은 사정을 종합하면 소방공사가 종료된 후 2016. 11.경까지 이 사건 공구 및 장비가 이 사건 현장에 있었는데, 피고인이 이를 모두 폐기하거나 제3의 장소로 옮긴 후 피해자 회사의 요구에 응하지 않은 채 반환을 거부하고 있다고 판단된다. 나. 피해자 회사를 위하여 업무상 보관했는지 여부 업무상횡령죄에 있어서 '업무'란 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라, 관례를 쫓거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결). 위 각 증거들에 의하면, 이 사건 공사 중 기계설비공사(이하 '기계공사'라 한다)는 주식회사 K(이하 'K'라 한다)가, 소방공사는 피해자 회사가 각 하수급하였는데, 피해자 회사 측의 I가 K로부터 기계공사를 재하수급하였다. 그리하여 I가 기계공사와 소방공사를 모두 진행하였고, 그 과정에서 2016. 6.경 피고인을 기계공사와 소방공사에 관한 현장소장으로 채용하였다(다만 급여는 K를 통하여 지급하였다). 그렇다면 피고인은 계약 또는 사실상 근거에 의하여 소방공사에 관한 현장소장으로서 피해자 회사를 위하여 이 사건 공구 및 장비를 업무상 보관하는 지위에 있었다고 할 것이다. 피고인과 변호인은, 2016. 9.경 피해자 회사와 D의 합의에 따라 D이 피고인을 지시·감독하여 소방공사의 마감공사를 했으므로, 피고인은 이 사건 공구 및 장비를 피해자 회사를 위하여 업무상 보관할 의무가 없다고 주장한다. 그러나 위와 같은 합의를 통하여 D이 단순히 피고인을 사실상 지시·감독하였다는 것인지, D이 피해자 회사의 소방공사에 대한 법률상, 계약상 지위를 승계하여 위 장비 및 공구에 대한 소유권까지 취득하면서 피고인의 지위도 변경되었다는 것인지 주장이 명확하지 않다. 피고인과 변호인의 주장이 후자라고 하여도 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 피해자 회사의 공무(자재관리, 노무관리, 기성관리 등)를 담당한 H은 이 법정에서 D이 장비나 공구에 대한 부분까지 관여한 것은 아니고 그 보관이나 관리는 피해자 회사에서 하였다는 취지로 진술하였다. 위 주장은 인정할 수 없다. 다. 불법영득의 의사 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결 참조). 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인에게 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사를 인정할 수 있다. 이 사건 공구 및 장비는 피해자 회사가 D에게 받은 하도급 공사대금 등으로 구입하여 이 사건 현장에 투입한 후 소방공사를 위하여 사용하였고, 피고인은 소방공사와 관련하여 피해자 회사를 위하여 현장소장의 업무를 하였다. 또 피고인은 2016. 12.경부터 I로부터 여러 번 이 사건 공구 및 장비를 반환하라는 요구를 받았다. 그럼에도 피고인은 현장소장에게 공구반납의무가 있음을 인식하고도, 이 사건 공구 및 장비가 D 소유라는 G 등의 말만 믿고 G의 동의하에 이를 사천현장으로 반출하였다. 이후에도 I가 계속 이 사건 공구 및 장비의 반환을 요구하였으나, 위와 같이 폐기하였다고 답하거나 반환을 거부하였다. 한편 피고인은 수사기관에서 "하도급인(D)과 하수급인(피해자 회사) 중 하수급인이 공구를 가져가는 것이 실무나 관례이고, I가 반환요구를 할 때, 원래 그렇게 해왔으니까 돌려주는 것이 맞다고 생각했다"는 취지로 진술하였다(수사기록 189쪽). 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 > 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 4월 2. 선고형의 결정 장기간 동안 피해자 회사의 장비 및 공구를 다른 공사현장에서 사용하거나 반환을 거부하였고, 피해회복이 이루어지지 않았다. 다만, 미필적 고의에 의한 것으로 판단되고, 피고인이 본건 범행으로 개인적 이익을 취한 것으로 보이지는 않는다. 그밖에 피해 정도 및 범행 경위 등을 참작한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시와 같이 피해자 회사에게 반납해야 하는 4,205,000원 상당의 별지 범죄일람표 '무죄부분''항 기재 각 공구 및 장비를 피해자 회사를 위해 업무상 보관하던 중, 피해자 회사로부터 그 반환을 요구받았음에도 판시와 같이 횡령하였다. 2. 판단 가. 공사현장에 있었는지 여부[별지 범죄일람표 '무죄부분'항(제10항 제외)] 피해자 회사에서 공무를 담당한 H은 이 법정에서 별지 범죄일람표에 있는 장비 및 공구가 존재하기는 하였으나, 공소장에 기재된 수량만큼 존재하지는 않았다고 진술하였다. 이에 비추어보면 검사가 제출한 증거들만으로는 소방공사가 종료될 무렵 별지 범죄일람표 '무죄부분'항(제10항 제외) 기재 공구 및 장비가 공사현장에 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피해자 회사 소유인지 여부(별지 범죄일람표 '무죄부분'항 제10항) 기록에 의하면 이 사건 현장에 용접기(알곤) ASEA-350THG가 2대 투입되었고, 그중 1대는 K가 투입하였으며, 소방공사 종료 후 이 사건 공사현장에 위 용접기가 있기는 하였다고 보인다(수사기록 제141면, 증인 H의 법정진술). 그러나 H의 가)항 진술 내용에 비추어보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 용접기가 공사현장에 2대 모두 있었다거나, 1대만 있었을 경우 이것이 K가 아니라 피해자 회사가 투입한 것이라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 위 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.