대구지방법원김천지원-2022고합32

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 18세, 가명)과 연인관계에 있던 사람이다. 피고인은 2022. 3. 20. 13:36경 구미시 C 원룸 D호에 있는 피고인의 주거지에서, 사건 전날인 같은 달 19일경 피해자가 술을 마신 후 연락이 되지 않자 피해자가 다른 남자를 만난 것으로 의심하여, 피해자에게 “집에 와서 짐을 가져가고, 상황 설명을 해라. 때리지 않을 테니 집으로 와라.”라고 전화로 연락하여 피해자를 위 피고인의 집으로 오도록 하였다. 이후 피고인은 집으로 온 피해자에게 “누구랑 잤냐. 뭐하고 왔냐.”라고 말하고는, 피 해자를 밀쳐 넘어뜨린 후 방에 있던 위험한 물건인 알루미늄 야구방망이(전체 길이: 약76㎝, 지름: 약 6㎝, 증 제1호)를 들고 피해자의 허벅지와 팔 부위 등을 수회 가격하였으며, 계속하여 피해자에게 “어제 누구랑 뭐했냐.”라고 수회 말하면서 피해자로 하여금 옷을 벗도록 하였고, 이에 피해자가 옷을 벗고 속옷만을 입은 채로 “E과 같이 잤다.”라고대답하자, 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 몸을 수십 회 때리고, 계속하여 위 야구방망이를 들고 피해자의 몸을 수십 회 가격하였으며, 피해자의 얼굴에 침을 뱉고, 담뱃재를 피해자의 입에 넣었으며, 피해자를 향하여 소변을 보았다. 피고인의 위와 같은 폭행으로 피해자가 기절을 하고 깨어나기를 수회 반복하던 상황에서, 피고인은 같은 날 16:30경 위와 같은 폭행으로 겁을 먹은 피해자의 반항을 억압한 후 피해자에게 피고인의 성기를 빨게 하고, 피해자를 침대에 눕힌 다음 피해자의 몸 위에 올라가 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 그리고 피고인은 피해자에게 “그 남자랑 나 중에 누가 더 좋은데.”라고 말하고, 이에 피해자가 “너”라고 대답하자 재차 “거짓말 하지 마 병신아.”라고 말하면서 손바닥으로 피해자의 뺨을 때리고 주먹으로 피해자의 배를 가격하였다. 피고인은 다음날인 2022. 3. 21. 저녁경 위 피고인의 주거지에서, 피해자에게 “그 남자랑 좋았어?”라고 말하고, 이에 피해자가 “아니”라고 대답하자 손바닥으로 피해자의 뺨을 3회 때리고 주먹으로 피해자의 배를 3회 때렸으며, 손으로 피해자의 왼쪽 가슴을 2~3회 움켜잡았다. 계속하여 피고인은 피해자에게 “다른 남자랑 술 먹으니 좋았냐.”라고 말하고, 피해자가 제대로 대답을 하지 않는다는 이유로, 자신의 주먹과 발, 손바닥, 위 야구방망이로 피해자의 온몸을 수십 회 가격하였다. 피고인은 다음날인 2022. 3. 22. 18:00경 위 피고인의 주거지에서, 손바닥과 주먹으로 피해자의 얼굴과 몸을 수십 회 가격하였다. 계속하여 피고인은 같은 날 23:00경 피해자에게 “E이랑 하는 게 좋았냐. E 것이 방망이만 하냐. 여자 구실 못하게 해주겠다. 야구방망이 넣을래. E 거 넣을래. 담배 넣을래.”라고 말하고, 이에 피해자가 “야구방망이”라고 대답하자 야구방망이를 피해자의 질에 가져다대어 밀었으며, 피해자에게 담배를 주면서 “음부에 넣어라.”라고 말하고는 담배를 피해자에게 건네주어 피해자로 하여금 그 담배를 피해자의 성기에 넣게 하고, 계속하여 피해자에게 라이터를 건네주면서 “불을 붙여라.”라고 말하여 피해자로 하여금 위 담배에 불을 붙이도록 하였다. 이후 피고인은 피해자에게 재차 “그 남자 좋았냐.”라고 말하면서 자신의 주먹과 위 야구방망이로 피해자의 다리를 수십 회 가격하였다. 피고인은 다음날인 2022. 3. 23. 저녁경 위 피고인의 주거지에서, “일어나지 않으면 때린다. 야구방망이 든다.”라고 말하고는, 피해자가 일어나지 아니하자 야구방망이로 피해자의 허벅지를 1회 가격하고, 손으로 피해자의 머리를 벽에 밀쳤으며, “오늘 내가 E이랑 전화할 거니까 숨기는 거 또 있으면 지금 말해라.”라고 말하고 주먹으로 피해자의 배를 수회 가격하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 2022. 3. 20. 13:36경부터 2022. 3. 23. 21:30경까지 감금하고 이로 인하여 피해자에게 약 7주간의 치료가 필요한 분쇄관절 내 골절 및 탈구 등의 상해를 입게 하였으며, 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 강간하고, 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고서(피의자 변호인 선임신고서 및 의견서 붙임, 사건 현장 C 원룸 CCTV 영상 붙임, 피해자의 친구 F 상대 수사) 1. 입건 전 조사보고서, 입건 전 조사보고서(G병원 의무기록 사본발행 증명서 붙임), 입건 전 조사보고서(피해자 진단서 붙임) 1. 압수조서 및 목록 1. 각 감정의뢰 회보 1. 112 신고사건 처리표 1. 각 피해자 사진, 범행장소 사진, 야구방망이 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제281조 제1항 전문, 제278조, 제276조 제1항(특수감금치상의 점), ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제297조의2, 제34조 제1항, 제31조 제1항(간접정범에 의한 유사강간의 점) 2. 소년범 감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인은 소년으로 그 특성에 비추어 상당하다고 인정되므로) 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 4. 정상참작 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 5. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 6. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 7. 수강명령 및 사회봉사명령 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제16조 제2항 본문, 제4항 8. 공개 및 고지명령의 면제 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제47조 제1항, 제49조 제1항, ｢아동·청소년의성보호에 관한 법률｣ 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에 대한 집행유예의 선고, 신상정보의 등록, 성폭력 치료강의의 수강 및 사회봉사명령, 취업제한명령만으로도 피고인의 재범 위험성이 상당 부분 저감될 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 공개·고지명령으로 인하여 달성할 수 있을 것으로 보이는 범죄 예방효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다(아래에서 보는 바와 같이 피고인이 재차 성범죄를 저지를 가능성 자체를 완전히 배제할 수 없어 피고인에 대하여 취업제한명령을 발령하기는 하나, 그와 관련한 재범 위험성이 불특정 다수인을 대상으로 하여 공개·고지명령까지 발령해야 할 정도라고 보이지는 않는다)] 9. 취업제한명령 ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문(피고인이 판시 성범죄에 이르게 된 경위 및 동기, 그 범행수법 및 범행의구체적인 태양, 범행 이후의 정황 등 여러 사정을 종합하면, 피고인이 성범죄를 재차범할 가능성을 완전히 배제할 수 없으므로, 아동·청소년 관련기관 등과 장애인 관련기관에의 각 취업제한을 명할 필요성이 있다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 위험한 물건인 야구방망이를 휴대하고 피해자를 때려 상해를 가한 사실은 인정하나, 피해자를 감금한다는 인식과 의사 즉 감금의 고의가 없었고, 또 피해자의 의사에 반하여 강간하거나 유사강간행위를 한 사실 자체가 없다. 나. 가사 피고인이 판시 범행 당시 피해자와 성관계를 가진 사실이 있다 하더라도 그 당시 피해자의 항거불능 상태가 이미 해소된 상태였고, 또 야구방망이를 휴대한 폭행은 그 성관계 이후에 있은 행위인바, 피고인에 대하여 강간 또는 특수강간범행의 죄책을 물을 수는 없다. 다. 또한, 가사 피고인이 피해자에게 그 성기에 담배를 넣도록 시킨 사실이 있다 하더라도 당시 피해자가 그 의사를 완전히 제압당한 상태가 아니었으며, 또 그 행위 자체를 피해자 본인이 직접 한 이상 형법상 강요죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고 형법상 유사강간죄는 성립하지 않는다. 2. 구체적 판단 가. 감금범행의 존부를 다투는 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서, 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장애는 물리적·유형적 장애뿐만 아니라 심리적·무형적 장애에 의하여서도 가능하다. 또한, 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로, 그 수단과 방법에는 유형적인 것인지 무형적인 것인지를 가리지 않는다. 나아가, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로, 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무런 지장이 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도5962 판결 등 참조). 나) 또한, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 이때 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 피고인은 피해자가 피고인의 주거지에 들어간 2022. 3. 20. 13:36경 직후부터 계속해서 피해자를 야구방망이 등으로 심하게 구타하였을 뿐 아니라 피해자의 얼굴에 침을 뱉거나 피해자를 향하여 소변을 보거나 또는 피해자의 입에 담뱃재를 넣는 등의 가혹행위를 반복적으로 하였는바, 그 과정에서 피해자는 2022. 3. 20. 당일에만 여러 차례에 걸쳐 기절하였다가 깨어나는 등 극심한 육체적 고통을 겪었고, 그와 병행하여 반복된 가혹행위로 인해 일체의 항거능력과 의지를 상실하는 등 사실상 정신적 굴복상태에 놓이게 되었던 것으로 보인다(증거기록 122 내지 125면. 특히, 판시 범행현장에서 구출된 직후에 촬영된 피해자의 사진영상 등에 의하여 확인되는 상처의 구체적인 부위 및 정도 등에 비추어 보면, 당시 피고인이 피해자에게 가한 폭력의 수위가 상당하였던 것으로 보인다). 나) 비록 피고인이 2022. 3. 20.부터 2022. 3. 23. 사이에 피해자를 두고 여러 차례 외출한 사실이 있기는 하나, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘당시 맞은 부위가 너무 아파 움직이기가 힘들었고, 또 도망쳤다가 피고인에게 발각되면 더 맞을까봐 두려워 도망갈 생각 자체를 할 수가 없었다. 자신이 밖으로 나가더라도 피고인이 금방 들어와 잡힐 것만 같았다.’는 취지로 일관되게 진술하고 있다(증거기록 125, 126면 및 증인 B의법정진술). 즉, 피해자로서는 앞서 본 피고인의 지속적인 폭행과 가혹행위로 말미암아적어도 그 주거지 밖으로 장소를 이탈하는 것이 심히 곤란한 심리적·무형적 장애 상태 즉, 감금상태에 놓여 있었다 할 것이고, 위 감금기간 동안 피고인이 일시적으로 외출하였다거나 그 부재 상태를 틈타 피해자가 외부의 제3자와 휴대폰 연락을 할 수 있었다는 사정만으로는 그 감금죄의 성립에 아무런 지장이 없다[피해자는 2022. 3. 23. 21:35경 피고인이 잠시 자리를 비웠음에도 피고인이 무서워 혼자 도망가지 못하였고, 같은 날 21:42경 침대 옆에 있던 자신의 휴대폰을 발견하고는 112 범죄신고를 함으로써 출동한 경찰관에 의해 비로소 판시 범행현장에서 이탈할 수 있었다(증거기록 9, 18면). 비록 피해자가 2022. 3. 21. 18:30경 자신의 친구 F에게 피고인의 폭행 사실을 알리기는 하였으나, 그 당시에도 피고인의 추가적인 폭행 등 보복이 두려워 차마 구조요청을 하지는 못한 것으로 보이고, 2022. 3. 23.에 이르기까지 폭행 및 감금기간이 장기화되자 비로소 용기를 내어 112 신고를 한 것으로 보인다]. 다) 또한, 피해자는 2022. 3. 21.부터 계속해서 교통사고를 핑계로 자신의 직장에 출근하지 못하였고, 또 그로 인하여 친구인 F을 통해 직장 측으로부터 결근 사유를 구체적으로 소명할 것을 재촉받았음에도 특별한 답변조차 하지 못한 것으로 보인다(증거기록 215 내지 217면). 이는 같은 공간에 있으면서 휴대폰 사용까지도 사실상 감시하고 있는 피고인의 존재를 피해자가 의식하였기 때문으로 이해되는바(출근 등 주거지에서 이탈하려고 시도하거나 외부로 연락하는 행위 자체가 피고인을 자극할까봐 두려웠기 때문으로 보인다), 이처럼 피해자가 직장에서 징계를 받거나 심할 경우 실직할 위험까지도 감수하면서 위와 같이 반응하였다는 것은 당시 피해자가 피고인의 주거지를 이탈하거나 외부로 연락하는 데 대한 공포심을 강하게 느끼고 있었음을 방증한다. 라) 뿐만 아니라, 피해자는 2022. 3. 25. 12:00경 병원을 방문한 경찰관을 상대로 “피고인이 2022. 3. 23. 21:35경 ‘나한테 미안하면 나가지 말고 집에 있어라. 알겠나. 집에 있어라.’라고 말하며 외출하였다.“는 취지로 진술하였고(증거기록 134면), 또 2022. 6. 17. 이 법정에 이르러서도 ”피고인이 자신에게 ‘나갈라고?’라는 취지로 말한 사실이 있고 자신은 그 말을듣고는 피고인이 나가는 것을 원하지 않는다고 생각하여 한 번도 외출하지 않았다.“는 취지로도 증언하였는바, 피해자의 위 진술 내용(당시 피고인의 언동에 대한 피해자의 진술 내용) 등에 비추어 보면 피고인도 자신을 두려워하여 피해자가 밖으로 나가지 못한다는 사정에 대해 적어도 미필적인 고의를 가지고 있었던 것으로 보인다. 마) 위와 같은 피해자의 진술 내용, 판시 범행 당시 피해자와 피고인이 보인 언동, 판시 범행의 구체적인 내용 및 그 행위 태양, 그 범행 전후의 구체적인 정황 등에 비추어 보면, 피고인의 폭행 등으로 인해 피해자가 판시 범행기간 동안 피고인의 주거지에 감금되었고, 또 피고인으로서도 피해자를 그 의사에 반하여 감금한다는 미필적 고의를 가지고 있었다고 봄이 상당하다. 바) 따라서 감금범행의 존부, 특히 감금죄에 있어서의 고의의 존부를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 특수강간범행의 존부를 다투는 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 허위로 피고인에게 불리한 진술을할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 또한, 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 하고(양성평등기본법 제5조 제1항 참조),성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는바, 개별적·구체적 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 앞서 본 바와 같이 피해자는 2022. 3. 23. 21:45경 112 신고를 받고 출동한 경찰관에 의해 구조되었고, 같은 날 22:06경 G병원으로 응급 이송되었다(당시 피해자는 그 부상 정도가 심각하여 범행현장에서 구체적인 진술을 더 이상 할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 증거기록 9, 18면). 피해자는 2022. 3. 24. 01:30경 내지 같은 날 04:32경 G병원 응급실에서 담당의료진에게 ‘남자친구로부터 성폭행을 당했는데 2022. 3. 20. 1회 삽입 성교를 하였고, 콘돔은 사용하지 않았으며, 남자친구가 자신의 배에 체외사정을 했다.’는 취지로 최초 진술하였고(관련 진술 내용이 응급실 경과기록지 및 응급실 간호기록지 등에 각 기재되어 있다. 증거기록 69, 73, 74, 80면), 같은 날 08:00경 G병원을 방문(피해자 진술 청취 등을 위한 방문)한 경찰관을 상대로도 그와 동일한 취지의 진술을 한 것으로 보인다(증거기록 61면). 즉, 피해자가 범행현장에서 구출된 직후 담당의료진 또는 경찰관에게 한 최초 진술 내용이 판시 범죄사실 기재 내용(피고인이 피해자의 의사에 반하여 강간행위를 하였다는 내용)에 부합하고, 피고인과 피해자의 관계, 진술의 흐름 및 구체적인 내용 등에 비추어 보면 위 진술 내용이 판시 범행이 있은 이후에 허위로 작출된 것이라 보이지 않는다. 나) 피해자는 2022. 3. 25. 12:00경 병원을 방문한 경찰관을 상대로 자신의 특수강간 피해사실에 대한 진술을 구체적으로 하였는데, 그 진술의 취지는 “피고인의 주거지 방 안으로 들어가자마자 피고인이 자신을 밀치고는 갑자기 야구방망이를 들고 세게 내리치기 시작하였고, 그 날 22:00경에 이르기까지 자신의 다리 전체와 발등, 왼쪽 팔뚝과 손가락 등을 야구방망이 등으로 내리치면서 계속하여 폭행하였다. 자신은 피고인으로부터 주먹과 야구방망이로 너무 많이 맞아 저항할 힘이나 용기가 없었는데, 피고인이 그 날 16:00경 자신의 몸위로 올라와 1회 삽입 성교를 하였고, 그 성교 시간은 약 3분 정도였다. 이후 피고인은 자신의 배위에 체외사정을 한 뒤 물티슈로 정액을 닦으며 ’E과 나 중에 누구랑 하는 게 더 좋으냐.‘라고 물어봤고, 자신이 ’너‘라고 대답하자 ’거짓말 하지 마 병신아.‘라고 말하며 다시 때렸다.”는 것이다(증거기록 122 내지 127면). 위 피해자가 진술한 그 범행 당시의 상황이나 범행수법 및 태양, 범행의 순서 등에 관한 내용은 직접 경험하지 않고서는 떠올리기 어려울 정도로 구체적이고, 또 그 진술의 흐름 및 구체적인 진술이 이루어지기까지의 경과도 자연스럽다. 이어 피해자의 위 진술을 들은 경찰관이 ‘성관계를 하기 직전에는 폭행이 없었나요.’라는 질문을 재차 하자, 피해자는 ’이미 그 전까지 온 몸을 심하게 맞은 상태였다. 마지막으로 폭행하고 약 30분 뒤에 강간하였다.’는 취지로 명확하게 답변하기도 하였다(위 경찰 조사과정에서 진술이 이루어진 경위 및 흐름, 진술의 순서, 그 구체적인 내용 등에 비추어 보면, 이는 피고인의 강간 범행이 있기 이전에 ‘야구방망이 등을 이용한 폭행’이 있었다는 취지의 답변으로 이해된다. 증거기록 127면). 뿐만 아니라, 피해자는 위 경찰 조사과정에서 자신이 기절을 하여 기억이 나지 않는 부분에 대해서는 기억이 나지 않음을 솔직하게 밝히면서 추측성 문장으로 진술하였으나(가령, 피해자는 기절을 하여 의식을 잃었을 때 일어난 일은 추측성 문장으로 진술하였다. 증거기록 124면), 피고인의 야구방망이를 이용한 폭행 사실 및 그 폭행과 성관계 사이의 선후관계 등에 대해서는 자신이 직접 경험하여 기억하고 있는 행위임을 전제로 명확하게 진술하였다. 즉, 위와 같은 피해자의 수사기관에서의 진술 내용(피고인이 위험한 물건을 휴대하고 강간범행을 하였다는 내용)은 그 주요 부분에 있어 일관되고, 그 자체로 비합리적이거나 피해자는 피고인의 폭행 과정을 설명하면서 자신이 의식을 잃었을 때 일어난 일과 관련하여서는 ‘기절한 상태로 제가 대변을 봤나 봐요.’라고 추측성 문장으로 답변하였다. 모순되는 부분이 없어 보인다. 또한, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때 피해자가 그 피해사실의 내용이나 순서를 거짓으로 꾸며 진술할 동기나 이유를 전혀 찾아볼 수 없고, 피고인 역시 이와 관련하여 납득할 만한 설명을 전혀 하지 못하고 있다. 다) 또한, 유전자 조사결과 판시 범행이 종료된 직후(2022. 3. 24.)에 피해자의신체에서 검출된 건조된 정액이 피고인의 정액과 그 DNA형이 일치하는 것으로 확인되었다. 이는 판시 범행기간 동안 피고인과 피해자의 성관계가 있었음을 방증한다. 라) 이후 피해자가 이 사건 공소가 제기되기 전인 2022. 4. 8. 수사기관에 ‘피고인이 폭력을 휘두른 것은 사실이나 어떠한 유사성행위나 성관계는 없었다.’는 취지의 진술서를 제출하였으나(증거기록 319면), 이와 관련하여 피해자 측은 그 진술서 제출 경위를 조사하는 경찰관에게 ‘피고인 측이 피해자를 만나 그와 같은 취지의 진술서를 작성하여 줄 것을 요구하였기에 피해자로서는 피고인의 보복이 두려워 어쩔 수 없이 그 진술서 작성에 응하게 되었다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 342, 343면), 피해자도 2022. 6. 17. 이 법정에서 위증의 벌을 경고받고 증인으로 선서한 뒤 ‘피고인 측이 계속 성범죄 부분을 빼달라고 요구하였기에 그 요구대로 진술서를 써준 것에 불과하고, 그 진술서 기재 내용은 사실과 다르다. 실제로는 피고인이 자신을 때린 이후에 성관계가 있었고, 자신은 피고인으로부터 더 맞을까봐 무서워 피고인과의 성관계에 응한 것이다.’는 취지로 명확하게 증언하였다. 한편, 피해자가 2022. 6. 17. 이 법정에서 일부 질문에 대해 소극적으로 혹은 불분명하게 답하거나 경찰 조사과정에서의 진술 내용과 상이하게 답변한 부분이 있기는 하지만[피해자는 위 증언 과정에서 야구방망이로 때린 후 성관계를 가진 것인지, 아니면 성관계를 가진 후 야구방망이로 때린 것인지를 묻는 질문에 대해 처음에는 ‘잘 기억이 나지 않는다.’라고 답변하였고, 이를 재차 묻는 질문에 대해서는 ‘(성관계 전에 야구방망이로 때린 사실이) 없었던 것 같습니다.’라는 추측성 답변을 하였다], 이는 여러 날에 걸쳐 피고인의 폭행이 반복적으로 이루어졌기에 그 범행종료일로부터 약 3개월 뒤에 법정 증언을 한 피해자로서는 시일 경과에 따른 기억력 감소 등으로 말미암아 폭력행사의 선후관계를 명확하게 기억하기가 곤란하였기 때문으로 보인다. 또한, 피해자가 판시 범행으로 인하여 여성으로서는 감당하기 어려운 육체적·정신적 고통을 겪었는바, 그 결과 과거의 피해사실을잊기 위한 자연스러운 심리적 방어기전의 일환으로 해당 사실에 대한 기억이 다소 불분명해졌기 때문으로 보이는 측면도 있다. 즉, 피해자가 이 법정에서 한 진술 내용 중 소극적이거나 불분명하게 진술한 부분 또는 종전과 상이하게 진술한 부분이 일부 있다는 것이 수사기관에서 이루어진 위 피해자의 최초 진술 내용의 신빙성을 해하는 사정에 해당한다고는 보기 어렵다(피해자는 이 법정에서 자신이 수사기관에서 한 진술 내용대로 그 진술조서가 기재되어 있다는 취지로 증언하기도 하였고, 판시 범행 직후에 한 위 진술 내용은 그 기억의 선명성 등으로 인해 이 법정에서의 증언 내용보다 더 구체적이고 자세하다). 마) 당초 피고인은 2022. 3. 26. 및 2022. 4. 19. 수사기관에서 ‘피해자가 집에 들어오면서 계속 거짓말을 하기에 순간 이성을 잃고 주먹으로 수회 때렸고, 옆에 야구방망이가보이기에 화를 주체하지 못하고 야구방망이를 집어 들어 수회 더 때렸다. 야구방망이로 피해자를 때리기 시작한 시점은 피해자가 사실대로 실토하기 이전부터이다. 자신은 2022. 3. 20.부터 2022. 3. 23. 사이에 피해자와 성관계를 가진 사실은 없다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 149, 150, 155, 161, 163, 167, 168, 170, 171, 174, 375 내지 379, 381 내지 383, 386 내지 388, 391 내지 394면), 2022. 4. 3. 수사기관에 제출된 변호인 의견서의 내용도 위 피고인은 2022. 3. 26. 수사기관에서 ‘자신이 2022. 3. 20. 14:00경부터 약 3시간 동안 피해자를 야구방망이로 때린 사실이 있다.’는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 168면). 진술 내용과 유사한 취지이다. 또한, 피해자가 이 법정에 출석하여 증언을 하기 이전인 2022. 5. 12.까지도 피고인 측은 ’집으로 돌아온 피해자와 대화를 나누던 중 피해자가 다른남자와 외박을 하고 왔음에도 계속 거짓말을 하기에 순간 이성을 잃고 피해자의 온 몸을 야구방망이로 때렸고, 그 후로는 피해자가 거짓말을 할 때마다 야구방망이로 때린 사실이 있다. 다만, 피고인이 2022. 3. 20.부터 2022. 3. 23. 사이에 피해자와 성관계를 가진 사실 자체가 없다.‘는 취지로 주장하였다(2022. 5. 12.자 변호인 의견서 및 제1회 공판조서 참조). 그러나 피고인은 피해자가 2022. 6. 17. 이 법정에 출석하여 증언을 한 무렵부터는 ’가사 피고인이 판시 범행기간 당시 피해자와 성관계를 한 사실이 있다 하더라도 성관계를 가진 이후에 비로소 야구방망이로 폭행한 것이다.‘는 취지로 ’야구방망이를 이용한 폭행 시점‘에 대한 진술 내용을 일부 번복 내지 추가하였는바, 피고인이 그와 같이 진술 내용을 일부 번복 내지 추가하게 된 이유는 피해자의 신체에서 검출된 정액에 대한 DNA 감정회보가 2022. 4. 26. 수사기관에 회신되었고, 또 피해자가 2022. 6. 17. 이 법정에 출석하여 피고인의 강간범행에 대해 명확하게 증언하였기 때문으로 짐작된다. 즉, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 확인할 수 있는 피고인의 수사기관 및 법원에서의 각 진술 내용에 비추어 보더라도, 판시 특수강간범행과 관련된 피고인의 진술 내용에는 그 주요한 부분에 있어 일관성이 결여되어 있고, 피고인은 그에 대한 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 바) 따라서 특수강간범행의 존부를 다투는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 유사강간범행의 존부를 다투는 주장에 대한 판단 1) 객관적 사실의 존부를 다투는 주장에 대한 판단 가) 앞서 본 바와 같이 피해자는 2022. 3. 24. 04:32경 G병원 응급실에서 담당의료진에게 ‘남자친구로부터 성폭행을 당했는데 2022. 3. 22. 자신의 생식기 부위에 야구방망이와 담배 2개비를 넣었다.’는 취지로 진술하였고(관련 진술 내용이 응급실 경과기록지 및 응급실 간호기록지 등에 각 기재되어 있다. 증거기록 69, 73, 74, 80면), 같은 날 08:00경 병원을 방문한 경찰관을 상대로도 그와 동일한 취지의 진술을 한 것으로 보인다(증거기록 61면). 나) 피해자는 2022. 3. 25. 12:00경 병원을 방문한 경찰관을 상대로 자신의 유사강간 피해사실에 대한 진술을 구체적으로 하였는데, 그 진술의 취지는 ‘피고인이 2022. 3. 22. 23:00경 야구방망이의 머리 부분을 자신의 성기 안으로 밀어 넣으려 시도하였고, 이후 담배를 2개비 차례로 자신의 성기에 넣게 하였으며, 첫 번째 담배는 불이 붙지 않은 것으로서 성기에 넣은 채로 불을 붙이게 하였고, 두 번째 담배는 불이 붙은 담배를 그대로 성기에 넣게 하였다.’는 것이다. 또한, 피해자는 2022. 6. 17. 이 법정에 출석하여서도 ‘피고인이 자신의 성기에 야구방망이를 넣으려고 하였으나 들어가지 않았으며, 이어 피고인이 담배를 넣으라고 시켰고 자신은 어쩔 수 없이 그 담배를 자신의 성기에 넣었다.’는 취지로 명확하게증언하였다. 위와 같이 피해자가 각 진술한 그 범행 당시의 상황이나 범행수법 및 태양, 범행의 순서 등에 관한 내용은 직접 경험하지 않고서는 떠올리기 어려울 정도로 구체적이고, 그 진술의 흐름 및 구체적인 진술이 이루어지기까지의 경과도 자연스러우며, 피해자가 이를 허위로 작출하여 진술 내지 증언할 이유도 특별히 없는 것으로 보인다. 다) 따라서 피해자 진술의 신빙성이 인정되고, 유사강간범행과 관련된 객관적 사실(피해자의 성기에 담배를 넣은 사실)의 존부 자체를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 한편, 피해자를 응급실로 이송한 119 구급대원은 2022. 3. 24. 01:31경 담당의료진에게 ‘생식기에 담배 등을 넣었다.’는 취지로 진술하였는바, 이는 피해자가 구조 및 이송과정에서 경찰관 또는 119 구급대원에게 직접 말한 내용을 담당의료진에게 전달한 것으로 보인다. 받아들이지 않는다. 2) 법률적 주장에 대한 판단 가) 나아가, 피고인 및 변호인의 법률상 주장(피해자가 그 실행행위를 직접 하였고 또 그 당시 의사가 제압된 상태가 아니었으므로, 형법상 강요죄는 별론으로 하더라도 형법상 유사강간죄는 성립하지 않는다는 주장)에 대하여 본다. 나) 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범에 해당하지 않는다. 따라서 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 강제추행죄를 범할 수 있고, 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 ‘피해자 본인’도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결 등 참조). 또한, 이러한 법리는 형법상 유사강간죄의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있는 것이므로(같은 취지의 하급심 판결례로 부산고등법원 2020. 2. 6. 선고 2019노536 판결, 부산고등법원 창원재판부 2021. 5. 26. 선고 2021노51 판결 등 참조), 피고인이 직접 범죄를 실행하지 아니하고 피해자 본인을 협박하여 자신의 성기에 도구를 넣는 행위를 한 경우에도 형법상 유사강간죄가 성립될 수 있다. 다) 또한, 형법상 강요죄는 개인의 자유를 침해하는 범죄 가운데 가장 일반적인 범죄로서 다른 개인적 자유를 침해하는 범죄가 성립하는 경우에는 특별규정인 이들 범죄만이 성립하는 관계에 있는바, 형법상 유사강간죄가 성립하는 경우에는 그 행위와 관련하여 형법상 강요죄가 별도로 성립하지 않고, 이때 피고인의 판시 행위와 관련하여 형법상 유사강간죄와 강요죄 중 어느 죄가 성립하는지 여부는 그 수단으로서의 폭행 또는 협박이 상대방의 반항을 억압할 정도인지 여부에 따라 달라진다 할 것이다. 그런데 판시범행 당시 가해진 폭행의 정도 및 태양, 그 횟수 및 기간, 피고인이 피해자에 대하여 폭력을 행사하게 된 경위, 당시 피고인의 반복적인 폭행 등으로 인하여 피해자가 사실상 반항할 능력이나 의사를 상실한 상태에서 피고인의 요구를 수용하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 판시 범행은 피고인의 반복적인 폭행 등으로 말미암아 피해자의 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 계속되던 가운데 피고인이 이를 이용하여 간접정범의 형태로 유사강간 범행을 저지른 것이고, 또 피고인으로서는 적어도 그러한 사정에 대한 미필적 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 라) 따라서 형법상 유사강간죄의 성립을 다투는 피고인 및 변호인의 법리적 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 9월 ~ 11년 3월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인이 소년이므로 대법원 산하 양형위원회가 권고하는 양형기준이 적용되지 아니하나, 적정한 양형을 위한 참고적 의미에서 피고인이 성인임을 가정한 양형기준을 살펴보기로 한다. 가. 기본범죄: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간(제2유형) [특별양형인자] 피해자의 처벌불원(감경요소) [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년 6월(감경영역) 나. 제1 경합범죄: 특수감금치상죄 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 체포·감금 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 체포·감금치상(제1유형) [특별양형인자] 위험한 물건을 휴대하여 범행한 경우(가중요소), 중한 상해(가중요소), 피해자의 처벌불원(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(가중영역) 다. 제2 경합범죄: 유사강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 일반강간(제1유형)[특별양형인자] 가학적·변태적 침해행위(가중요소), 피해자의 처벌불원(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 8월 ~ 3년 4월(기본영역) 라. 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 3년 ~ 8년 2월 기본범죄와 위 각 경합범죄가 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준상 다수범죄 가중방법을 적용하되, 그 하한은 법률상 처단형의 하한에 따른다. 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 5년 가. 피고인은 2022. 3. 20.부터 2022. 3. 23.에 이르기까지 피해자를 감금하면서 그 감금기간 동안 지속적이고도 반복적인 폭력을 행사하였을 뿐 아니라 그 과정에서 야구방망이와 같은 위험한 물건까지도 휴대하고 수십 회 폭력을 휘둘렀는바 그 폭행의태양이 몹시 중한 편에 속하고, 그로 인하여 피해자가 수술을 동반한 약 7주간의 치료가 필요한 중한 골절상 등을 입는 등 심각한 피해가 발생하였다(피해자를 치료한 담당 의 성년 유사강간은 제1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 각 2/3로 감경한다. 사의 진단에 의하면, 증상의 악화 여부에 따라 추가적인 수술이 필요할 수도 있어 보인다). 또한, 피고인은 피해자의 얼굴에 침을 뱉거나 그 입에 담뱃재를 넣거나 피해 자를 향하여 소변을 누는 등의 변태적인 가혹행위도 하였고, 또 위 가혹행위와 함께 주먹과 발 또는 야구방망이를 이용한 폭행이 반복됨에 따라 피해자로서는 일체의 반항할 능력과 의사를 상실한 채 피고인의 범행에 지속적으로 노출될 수밖에 없었는바, 그 범 행의 대상이 된 피해자로서는 단순한 육체적 또는 정신적 고통을 넘어 인격의 파괴에까지도 이를 수 있을 정도로 회복되기 어려운 심각한 피해를 입은 것으로 보인다. 심지어 피고인은 위와 같은 피해자의 반항능력 상실의 상태 등을 이용하여 피해자를 강간하거나 담배를 그 성기에 넣게 하는 등의 유사강간범행을 저지르기까지 하였는바, 그로 인하여 피해자가 어린 여성으로서는 감당할 수 없을 정도의 매우 극심한 성적 수치심도 느꼈을 것으로 보인다. 이처럼 피고인의 범행 태양 및 그 수법이 몹시 좋지 않고, 피고인이 주장하는 판시 범행에 이르게 된 경위 등을 고려하더라도 그가 약 3~4일간 피해자를 감금하고 지속적인 폭력을 행사하였다는 것은 단순한 우발적 범행으로 치부하기 어렵다. 이러한 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않고, 그에 상응하는 처벌이 요구된다. 나. 다만, 피고인은 피해자에게 위자료 등으로 5,000만 원을 지급하고 합의하였으며, 피해자는 더 이상 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 밝히고 있다. 피고인은 이 법정에 다수의 자필 반성문을 반복적으로 제출하고 있고, 그 제출의 동기 및 반성의 대상 등에 있어 일부 의문이 가는 사정이 있기는 하나, 자신이 범행을 저질렀다는 사실 자체에 대해 반성하는 태도를 보이고 있음은 부인할 수 없다. 또한, 피고인은 소년이고, 폭행죄로 소년보호사건 송치처분 등을 받은 것을 넘어 형사처벌을 받은 범죄전력이 없으며, 피고인의 가족 및 지인들이 피고인에 대한 계도 및 재범방지를 위해 최선의 노력을 다하겠다고 다짐하고 있는바, 피고인의 가족적·사회적 유대관계가 비교적 분명한 것으로 보인다. 위와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인의 양형책임이 응보와 특별예방의 측면에서 현저하게 감소하였다고 평가할 만한 사정이 인정된다. 다. 앞서 본 불리한 정상에다가 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하면, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응한 형의 선고가 불가피하다. 다만, 앞서 본 유리한 정상을 함께 고려하여 피고인에 대하여 소년범 감경 및 정상참작 감경을 함으로써 피고인의 형(징역 3년)을정하고, 또 그 형의 집행을 5년간 유예하기로 하되, 피고인이 판시와 같은 성범죄를 또다시 반복할 경우 더 이상 선처의 여지가 없음을 엄중히 경고하는 바이다. 신상정보의 제출의무 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄, 유사강간죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 나머지 범죄 사이의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에서 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 피고인의 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 배상신청에 관한 판단 1. 관련 법리 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 제25조 제1항에 의한 배상명령은 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해 등에 대하여 그 피해금액이 특정되고 피고인의 배상책임의 범위가 명백한 경우에 한하여 인정되는 것인바, 피고인의 배상책임 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 때에는 배상명령을 하여서는 아니 되고, 같은 법 제32조 제1항에 따라 배상명령신청을 각하하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도4194 판결 등 참조). 2. 판단 가. 배상신청인 B는 2022. 4. 28. 이 법원에 판시 범행의 피해자로서 기 발생 치료비 및 물적 피해 등과 관련된 재산상 손해배상액 4,538,696원과 정신적 피해에 따른 위자료 50,000,000원의 지급을 구하는 배상신청을 하였다. 나. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 신청의 당부에 관하여 본다. 피고인과 피해자는 2022. 5. 18. 판시 범행에 관한 형사합의를 하였고, 피고인은 그 무렵 피해자에게 위자료를 포함한 형사합의금으로 50,000,000원을 지급하였으며, 또 위 형사합의서에는 ‘본건 합의와 동시에 피해자가 가해자(피고인)를 상대로 김천지원에 제기한 배상명령신청은 그 효력을 상실한다.’라는 특약사항이 포함되어 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 판시 범행과관련된 배상신청인의 실제 손해액 중 상당 부분이 회복되었다 할 것이고, 배상신청인이 제출한 자료만으로는 위 형사합의금의 지급으로써 회복된 범위를 초과하는 나머지 손해액 즉, 피고인이 피해자에 대한 관계에서 부담하는 배상책임의 범위가 명백하다고 기 발생 치료비 3,820,496원 + 물적 피해액(휴대전화 수리비) 718,200원 보기 어렵다[한편, 배상신청은 그 배상명령의 확정 전에 취하할 수 있는 것이기는 하나(｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 제26조 제6항), 위 형사합의서 기재 특약사항은 법원에대한 의사표시라기보다는 피고인과 피해자 간의 사적(私的) 계약에 불과한 것으로 보이므로, 위 형사합의서의 작성 및 제출만으로는 법원에 대하여 그 배상신청을 취하한다는 배상신청인의 의사표시가 있은 것으로 보지 않는다]. 다. 따라서 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 제32조 제1항에 따라 위 배상신청인의 배상신청을 각하한다.