서울중앙지방법원-2017고단6157

공소사실 가. 사기 피해자 C는 2016. 11. 4.경 D과 충남 금산군 E 외 2필지에 있는 F 모텔에 대하여 근저당권의 피담보채무(약 3억3,000만 원 상당)를 인수하는 조건으로 매매대금 4,000만원을 지급한 후 위 F 모텔을 매수하였으나, 위 F 모텔의 노후화 문제로 인하여 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태였다. 피고인은 2016. 11. 27.경 위 F 모텔에서 피해자에게 'F 모텔의 매매에 관한 모든 권리를 나에게 위임하여 주면 2017. 3. 30.까지 4,000만 원을 교부해 주거나 5,000만 원 상당의 부동산으로 교환해 주겠다.'라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 일정한 수입이나 특별한 재산이 없었고, 개인채무가 2,800만 원 상당이었으므로 피해자로부터 위 F 모텔의 매매에 대한 처분권한을 위임받더라도 피해자에게 4,000만 원을 교부해 주거나 5,000만원 상당의 부동산으로 교환해 줄 의사나 능력이 없었고, 위 F 모텔을 처분하여 개인적으로 사용할 생각이었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 F 모텔의 매매에 대한 처분권한을 위임받아 2017. 3. 9.경 위 F 모텔을 G에게 매도하였음에도 피해자에게 4,000만 원을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상이익을 취득하였다. 나. 횡령(선택적) 피고인은 2016. 11. 27.경 충남 금산군 E 외 2필지에 있는 F 모텔에서, 위 모텔의 미등기 매수인인 피해자 C와 '피해자가 F 모텔의 매매에 관한 모든 권리를 피고인에게위임하여 주면, 피고인은 2017. 3. 30.까지 위 모텔을 처분하여 피해자에게 4,000만 원을 교부하거나 5,000만 원 상당의 부동산으로 교환해 주기로 한다'는 내용의 계약을 체결하였다. 피고인은 2017. 3. 9.경 위 모텔을 G에게 5,000만 원에 매도하여 위 4,000만 원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 2017. 3. 30.이 경과하였으므로 위 4,000만 원을 반환하여 달라는 피해자의 요청을 받고도 이를 동두천시에 있는 부동산 계약금, 안양시에 있는 원룸 계약금 등에 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 피고인은 2016. 11. 27.경 피해자가 피고인에게 'F모텔'의 매매에 관한 모든 권리를 위임하여 주면, 피고인이 2017. 3. 30.까지 위 모텔을 처분하여 피해자에게 4,000만 원을 교부하거나 5,000만 원 상당의 부동산으로 교환해 준다는 내용의 확인서를 작성하였다. 피고인은 위 확인서 작성 후 피해자에게 교환을 위한 모텔, 펜션, 원룸, 토지 등을 소개하였고, 'F모텔' 대신 다른 모텔을 운영할 생각이 있었던 피해자는 피고인이 2017. 2.경 제안한 충북 옥천군 H에 있는 'I모텔'에 관심을 보여 피고인과 위 모텔을 답사하기도 하였으며, 피고인에게 2. 9.경 '집사람 때문에 그러니 매수하는 쪽으로 설득하겠다'는 취지로, 2. 11.경 '모텔을 담보로 대출을 받고 세입자에게 보증금을 빼주면 바로 계약하겠다'는 취지로 메시지를 보내 'I모텔'로 교환받을 의사를 보이다가 2. 16.경 그 의사를 철회하고, 다른 모텔을 연결해 달라고 요청하였으며, 2. 24.경 적당한 모텔이 없으니 토지로 교환하여 달라는 의사를 표시하였다. 피고인은 2017. 3. 3.경 G에게 'F모텔'을 매도하고 대금 5,000만 원을 받아 J에대한 기존 채무 변제에 1,500만 원, 위 모텔의 매매와 관련한 관계자에게 1,000만 원,동두천시에 있는 부동산의 계약금으로 500만 원, 안양시에 있는 원룸 계약금으로 2,000만 원을 각 사용하였다. 피해자는 2017. 3. 23.경 피고인이 'F모텔'을 매도하였다는 소식을 듣고 약속한 4,000만 원을 달라고 하면서도 피고인이 다른 부동산을 제안하는 경우 그에 관한 대화를 하는 등 부동산으로 교환받는 것을 배제하지 않았고, 위 확인서에서 이행기로 정한 3. 30.을 지나서도 같은 태도를 보였으며, 피고인이 위 확인서에서 정한 의무를 이행하지 않은 채 연락이 되지 않자 고소하였다[피고인은 다른 형사사건(서울중앙지방법원 2017고단3141 준사기 등)으로 2017. 4. 19.경 체포되어, 5. 17.경 구속기소 되었다]. 피고인이 K에게 6,000만 원을 대여하여 K가 2016. 11. 21.까지 변제하기로 하고, 위 돈을 실질적으로 사용한 주식회사 L의 대표이사 M이 연대보증하였다. K가 2016. 12. 말경부터 2017. 3. 말경까지 변제를 약속하고 지키지 않는 M에게 채무이행을 독촉하였다(M은 경찰과의 전화통화에서 변제기가 2017. 8. 15.이라고 진술하였으나 처분문서나 K의 독촉에 대해 보인 반응에 반할뿐더러 이를 알 수 있는 자료도 없다). 나. 구체적인 판단 사기의 점에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 기망행위를 하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 즉 피고인에게 기존 채무가 있었기는 하지만 피고인이 'F모텔'을 매도하고 실질적으로 3,500만 원을 수령하여 2,500만 원으로 다른 부동산에 관한 권리를 확보하였고, 6,000만 원의 채권을 보유하고 있었으며, 피고인이 피해자에게 계속하여 교환할 다른 부동산을 제안하였고, 'I모텔'에 관하여는 피해자가 교환받을 의사를 표시하기도 하였으며, 피고인과 피해자는 피고인이 작성한 확인서에서 정한 이행기인 2017. 3. 30.이 지나서도 확인서 이행을 위한 협의를 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 4,000만 원을 지급하거나 5,000만 원 상당의 다른 부동산으로 교환해 줄 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다. 횡령의 점에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 4,000만 원의 보관자로서 횡령행위를 하였다거나 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 즉 확인서에서 정한 피고인의 의무인 4,000만 원의 지급 또는 5,000만 원 상당의 다른 부동산으로 교환이 선택적인 것이고, 여기에 확인서를 작성할 때 피고인이 'F모텔'에 대한 처분권한을 주면 피해자가 위 모텔을 매 수하는데 든 비용 4,000만 원을 돌려준다거나 피고인이 위 모텔을 매수하는 걸로 해서 모텔을 팔아서 매매대금을 돌려주겠다고 하였다는 피해자의 진술(순번 4, 33쪽, 38쪽)까지 보태어 보면, 위탁매매의 경우와 같이 위 모텔의 매도대금이 피해자에게 귀속하여 피고인이 피해자를 위한 보관자가 된다고 보기 어려우며, 피고인과 피해자는 피고인이 작성한 확인서에서 정한 이행기인 2017. 3. 30. 지나서도 다른 부동산으로 교환하기 위한 협의를 하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 4,000만 원의 보관자로서 횡령행위를 하였다거나 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.