대구지방법원-2014고단1914

공소사실의 요지 피고인 주식회사 A, 피고인 B 주식회사, 피고인 C 주식회사, 피고인 D 주식회사, 피고인 E 주식회사와 F 주식회사, 주식회사 G, H 주식회사는 각각 건설업 등을 목적으로 한 법인인 사업자로서(이하 '주식회사' 기재는 생략한다), 피고인들을 비롯한 위 8개 회사는 2006년부터 현재까지 토목건축공사업 시공능력평가액 기준으로 항상 상위 10위 안에 위치하고 있는 대형 건설사들이다. 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위, 거래 지역 또는 거래 상대방을 제한하는 행위 등 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. I 건설사업은 J시가 대규모 택지개발사업으로 인한 교통난 해소, 기존 지하철 1, 2호선과 연계한 도시철도 시스템 구축, 지역개발 촉진에 따른 지역균형발전 도모를 위하여 추진한 사업으로서, K에서부터 L까지 총 8개 공구, 약 23.95km 구간을 잇는 대규모 사업이고, 대안입찰공사(부분대안) 방식으로 동시 발주되었다. 피고인들과 F, G, H은 I 건설공사의 입찰 참여를 준비하면서, J시가 위와 같이 8개 공구를 동시에 발주할 것이라는 정보를 사전에 입수하였고, 위 8개 공구 중 동일 공구에 대형 건설사 여러 곳이 동시에 입찰에 참가하여 경쟁하는 경우 낙찰 금액이 낮아지고, 탈락할 경우 입찰 준비과정에서 지출한 설계비 등 비용을 회수하지 못하게 되는 등 손실을 초래하게 될 것을 우려하여 경쟁사들의 입찰 희망 공구를 사전에 파악할 필요가 있었다. 이에 따라 피고인들과 F, G, H은 2008. 중순경부터 당시 수시로 열리던 대형 건설사 영업부장 모임 등 소속 임직원들의 정보 교류, 경쟁사들이 설계용역을 맡긴 설계회사를 통한 정보 수집 등을 통해 경쟁사들의 관심 공구를 파악하고자 노력하여 왔고, 경쟁사들의 입찰 희망 공구를 대략적으로 파악하게 되었다. 그러나, 위 관심 공구에 대한 불확실한 정보를 만연히 믿고 입찰에 참가할 경우 동일 공구에서 타 건설사들과 경쟁하게 될 가능성을 배제할 수 없었고, 결국 대형 건설사들 간 모임을 통해 각자의 관심 공구를 명확히 확인하고 상호간에 공표하여 경쟁사들 간 동일 공구 입찰 및 입찰 공구 번복을 방지함으로써 경쟁을 회피할 필요성이 있었다. 이에 G의 국내영업본부 영업2팀 담당임원(상무보) M은 2008. 12. 초순경 F의 수주 영업1팀장(부장) N, H의 국내영업팀장(부장) O 등 대형 건설사의 영업부서 담당 임직원들에게 연락하여 I 건설공사의 입찰 희망 공구에 대한 논의를 하기 위한 별도의 모임을 제의하였고, 피고인 A의 기획본부 국내영업팀장(부장) P, 피고인 B의 국내영업본부 토목팀장(부장) Q, 피고인 C의 국내영업본부 영업기획팀 부장 R, 피고인 D의 수주 영업실 영업1팀장(부장) S, 피고인 E의 영업본부 업무팀장(부장) T와 위 M, N, O 등은 그때부터 2008. 12. 중순경까지 서울 중구 U건물 지하 1층 V레스토랑 등에 수차례 모여 각 건설사별 관심 공구를 파악하는 등 협의를 통해 1공구는 G이, 2공구는 F이, 3공구는 피고인 A이, 4공구는 피고인 B과 피고인 C이, 5공구는 피고인 D이, 6공구는 H이, 7공구는 피고인 E이 각각 입찰에 참가하는 등 각자 1개 공구에만 참가하되, 피고인 B과 피고인 C이 경합하는 4공구는 두 회사가 알아서 조정하기로 합의하였다(이하 '1차 공구분할 합의'라 한다). 이후 피고인 A의 토목사업본부 토목기술영업그룹장(부장) W(1984. ~ 2003. G 근무)은 2008. 12. 중순경 서울 종로구 X 소재 G 국내영업본부 사무실로 찾아가, G의 국내영업본부장(부사장) Y, 영업2팀 담당임원(상무보) M에게 "제가 차량기지 전문가인데 회사에 차량기지 관련 실적을 좀 내줘야 합니다, A에서 차량기지 공사가 포함된 1공구를 하고자 하는데 G에서 양보해 주었으면 좋겠습니다"라며 A이 참여하기로 한 3공구와 G이 참여하기로 한 1공구를 교환하자는 취지로 부탁하여 승낙을 받았고, 결국 피고인 A은 1공구의 입찰에, G은 3공구의 입찰에 각각 참여하기로 합의하였다(이하 '2차 공구 분할 합의'라 한다). 위와 같은 일련의 합의에 따라, 피고인들과 F, G, H은 2008. 12. 23.경 조달청에 PQ(Pre-Qualification, 입찰참가자격 사전심사)신청서를, 2009. 4. 14.경 조달청에 입찰서를 각각 제출하였고, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D 및 F, G, H이 각 해당 공구의 시공사로 낙찰됨으로써 다른 사업자로 하여금 위 합의를 각각 행하도록 하였다. 이로써 피고인들은 F, G, H과 공모하여, 피고인들의 종업원들이 각자 피고인들의 업무에 관하여 다른 사업자와 공동으로 상품의 생산·출고, 수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위, 거래 지역 또는 거래 상대방을 제한하는 행위 등 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하고, 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하였다. 2. 판단 가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 금지하는 '부당한 공동행위'는 '부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의'로서 이때 '합의'에는 명시적 합의 뿐 아니라 묵시적 합의도 포함된다고 할 것이지만(대법원 2003. 2. 28. 선고 2001두1239 판결 등 참조), 이는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로 단지 위 규정 각 호에 열거된 '부당한 공동행위'가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없고 사업자 간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정에 대한 증명이 있어야 하며, 그에 대한 증명책임은 그러한 합의를 이유로 시정조치 등을 명하는 공정거래위원회에 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결 등 참조). 나아가 형사재판에서는 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6625 판결 등 참조). 따라서 피고인들과 F, G, H(이하 '이 사건 8개 건설사들'이라 한다)이 2008. 12. 23.경 조달청에 PQ(Pre-Qualification, 입찰참가자격 사전심사)신청서를 제출하기 전에 공소사실 기재와 같은 1차 공구분할 합의를 하였다가 피고인 A과 G은 희망공구를 서로 맞교환하는 2차 공구분할까지 함으로써 피고인들이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 금지하는 '부당한 공동행위'를 하였다는 사실은 검사가 입증하여야 한다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사실 내지 사정들 즉, I 건설공사는 제1공구에서 제8공구까지 여덟 개 공구로 나누어져, 2008. 12. 15. 조달청 입찰공고를 거쳐 2009. 4. 14. 입찰이 이루어졌는데, 입찰방식은 국가계약법 시행령 제6장 제78조 및 제79조 등에서 정한 대안입찰(부분 대안) 방식으로, 낙찰자 결정은 설계점수에 75%, 가격점수에 25%의 비중을 부여하는 '가중치 기준방식'으로 수행된 점, 발주자인 J시가 준비한 애초의 입찰공고안에서는 "J시에 주된 영업소를 두지 않는 업체는 1개 공구에만 입찰참여 가능합니다. 였는 데, 이를 검토한 조달청에서 위 규정이 독점규제 및 공정 거래에 관한 법률에 위배될 소지가 있다고 지적하여 '가능한 한'이라는 문구를 추가하게 된 결과, 실제 입찰공고에서는 'J시에 주된 영업소를 두지 않는 업체는 8개 공구 중 가능한 한 1개 공구에만 입찰에 참여하여 줄 것을 권장한다'는 것이 되었고, 발주자가 이러한 '1개사 1공구 원칙'을 스스로 정하여 공고한 이유는 '1개사의 독식을 방지하기 위해서였던 점(증거기록 2203, 2204쪽), 비록 이러한 '1개사 1공구 원칙'이 강제사항은 아니고 권고사항이라 할지라도 입찰에 참여하는 건설사들의 입장에서는 이를 무시할 수 없었던 것으로 봄이 상당하므로, 건설사들은 각자 가급적이면 타사들에 비하여 자신의 경쟁력 등에 우위가 있어 수주 가능성이 높은 공구를 입찰대상 공구로 정하여 대안설계 등을 준비하되, 입찰에서 탈락하였을 경우에 발생할 손실 등을 줄이기 위하여 타사가 관심을 가진 공구가 어디인지에 관한 정보를 수집하려는 것은 그것이 법령이 금지하는 것이 아닌 한 합리적인 경제주체라면 당연한 일로 보이는 점, 그런데 사업자들 사이의 합의 외에 정보교환과 같은 '동조적 행위(concerted practice)' 자체를 담합행위의 일종으로 규제하는 외국의 법제와는 달리, 우리나라의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 사업자가 다른 사업자와 상품이나 용역의 거래 등에 관한 정보를 서로 교환한 것만으로는 부족하고, 나아가 다른 사업자와 공동으로 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위, 거래 지역 또는 거래 상대방을 제한하는 행위를 할 것을 합의하여야 하는 점, 피고인 A의 경우 2008. 4.경 차량기지 설계 등에 강점이 있는 Z을 자회사로 인수한 이후부터 차량기지가 있는 제1공구를 수주하기 위하여 장기간 준비하여 왔고, J지역 업체로서 당시 이 사건 사업에 관하여 가장 정보력이 뛰어났던 것으로 보이는 AA의 내부문건에서도 2008. 4.경부터 2008. 12. 19.경까지 일관되게 피고인 A을 제1공구 참여 예정사로 파악하고 있었던 점, N, M, O 등 과징금 등을 감면받기 위하여 자진신고를 한 3개 건설사들(F, G, H) 직원들은 이 법정과 수사기관에서 이 사건 8개 건설사들이 공소사실과 같은 일시, 장소에서 1차 공구분할 합의를 하였다는 사실에 일부 부합하는 취지로 진술하고 있으나, 그들 사이의 진술조차도 모임의 시기, 장소, 횟수나 피고인 A의 P과 피고인 E 측의 참석 여부와 모임의 성격(단순한 정보교환에 그친 것인지 아니면 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 금지한 부당한 공동행위로서 공구분할 합의를 한 것인지) 및 모임에서의 대화 내용(피고인 A이 제1공구를 희망하였는지 아니면 제3공구를 희망하였는지 등) 등에 관하여 서로 일치되지 않을 뿐 아니라 스스로도 일관되지 않은 진술을 하고 있는데다, 위 모임에 참석한 사실을 인정한 피고인들의 직원들이 수사기관 및 법정에서 한 진술들과도 위와 같은 점들에 관하여 서로 일치하지 않기에 피고인A이 제3공구 입찰에 참가하기로 하였다는 1차 공구분할 합의 결과는 사실로 보기 어려운 점, 피고인 A의 W이 부적절한 행위를 한 것으로 보이긴 하나, 앞서 본 것처럼 피고인 A이 애초부터 제3공구 참여를 계획한 사실이 없을 뿐 아니라 G 직원의 진술 등에 의하면 G은 Z의 인수 실패 등을 이유로 2008. 12. 1. 당시 이미 내부적으로 제3공구에 참여하기로 정한 상태였으므로 피고인 A과 G이 공구를 서로 맞교환하였다는 2차 공구분할 사실도 애초부터 성립하기 어려운 것으로 보이는 점, 18 한편 피고인 B과 피고인 C은 '두 건설사가 모두 제4공구 입찰을 희망한다는 것과 이 사건 8개 건설사들 중 제8공구의 입찰을 희망하는 건설사가 아무도 없다'는 사정을 잘 알면서도 서로 경쟁을 피하지 않고 각자 제4공구를 수주하기 위하여 치열하게 경쟁하였는데, 설령 이 사건 8개 건설사들의 영업부장들이 1차 공구분할 합의와 같은 시기와 장소에서 서로 정보를 교환하는 모임을 가졌다 하더라도, 이것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다면, 이러한 결과 즉 관심 공구가 겹치는 건설사들이 존재함에도 제8공구에는 아무도 입찰하지 않은 채 위 피고인들이 제4공구에서 치열하게 경쟁하는 일이 실제로 발생할 가능성은 매우 낮았을 것으로 보이는 점, 1차 공구분할 합의에 참석하였다는 이 사건 8개 건설사들의 참석자들은 참석 당시 영업부장에 불과하여 이들이 각자의 건설사들을 대표하여 대형 프로젝트에 해당하는 I 건설사업의 입찰 참여 공구를 결정할 만한 지위에 있었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 통상 입찰공고 수개월 전부터 참여 공구를 결정하고 상당한 비용을 들여 지반 조사나 주변 환경 등을 조사하여 PQ 제출을 준비하는 관행에 비추어 볼 때 PQ제출일을 불과 1~2주 앞두고 이 사건 8개 건설사들의 영업부장들이 단순한 정보교환을 넘어 이 사건 8개 건설사들이 입찰에 참가할 대상 공구를 확정하는 것을 내용으로 하는 1차 공구분할 합의를 하였다는 것도 쉽게 납득되지 않는 점, ⑩ 실제 입찰 및 낙찰 결과(자세한 내용은 별지 '공구별 입찰결과표' 기재와 같다)를 보더라도, 정작 피고인 E은 AA과의 경쟁에서 패배하여 제7공구 수주에 실패하였고, 피고인 C 역시 피고인 B과의 경쟁에서 패배하여 제4공구 수주에 실패하였을 뿐 아니라 낙찰에 성공한 건설사들과 낙찰에 실패한 건설사들 사이의 입찰금액 등에도 큰 차이가 없어(종합평점 결과의 차이도 1, 2 순위자에 대한 배점기준에 의하여 발생한 것으로 보인다), 들러리 합의를 하였다는 등의 별도의 사정이 없는 한 이 사건 8개 건설사들의 영업부장 일부가 정보를 교환하는 모임을 가진 것이 경쟁을 실질적으로 제한한 행위라고 보기도 어려운 점, ⑪ 그런데 피고인들의 경우에는 자진신고 감면을 받은 F, G, H과 달리 들러리 업체를 내세워 입찰한 사실도 전혀 없는 점(공정거래위원회는 피고인 D에 대하여만 AB과 들러리 합의를 하였다고 검찰에 고발하였으나, 대구지방검찰청은 2014. 4. 10.경 피고인 D에 대하여 들러리 합의 부분에 관하여는 혐의 없음 처분을 하였다), ⑫ 6개 대형 건설사들이 자체적으로 가진 모임에서 전체 6개 공구에 관하여 각자 1개의 공구에만 입찰하기로 합의하였고, 그 중 2개 건설사들의 관심 공구가 제1공구로 겹치자 양사가 상호 협의·조정하여 서로 겹치지 않도록 공구를 조정하였으며, 6개 대형 건설사들 모두 들러리입찰을 시도하였던 AC 연장공사 사건(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도6341 판결 및 그 하급심 판결 등 참조)과 달리 이 사건에서는 발주자 측에서 1개사의 독식을 막겠다는 정책 목표를 가지고 어느 정도 경쟁을 제한할 수밖에 없는 '1개사 1공구 원칙'을 제시하였을 뿐 아니라 각자 그전부터 자신이 강점을 가진 공구에 대하여 입찰을 준비하다가 PQ제 출일에 임박하여 이 사건 8개 건설사들의 영업부장들 중 일부가 모여 이 사건 공사에 관한 여러 정보를 교환하였을 뿐 관심 공구가 겹치는 상황에서도 그 조정이 전혀 이루어지지 않아 일부 공구는 아무도 입찰하지 않는 대신 일부 공구에서는 치열한 경쟁이 있었고 피고인들의 경우에는 들러리입찰을 시도하지도 않았기에, 이 사건(I 공사)과 AC 연장공사 사건은 같은 건설사들 영업부장들의 모임이 있었다는 사실 외에는 그 사실관계가 전혀 다른데다, 이러한 사실관계에 차이가 있는 이상 그 모임에 대한 법적 평가도 달라질 수밖에 없는 점, ⑬ 1개사 1공구 원칙 등 이 사건과 그 구조가 매우 유사한AD 사건의 경우에도 인천지방검찰청은 2014. 4. 18.경 대형 건설사들이 임원들의 모임에서 정보를 수집하기는 하였으나 각 건설사들이 임원 모임 전에 이미 입찰 참여 공구를 결정하였고 동시에 발주된 제4, 5공구 입찰에는 아무런 대형 건설사가 참여하지 않으면서도 제6공구에는 3개 건설사가 참여하여 경쟁하였다는 등의 이유로 혐의 없음 처분을 하였던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소사실 기재와 같은 1차 공구분할 합의를 하였다거나 피고인 A과 G이 희망공구를 서로 맞교환하여 2차 공구분할 합의를 하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.