대전지방법원천안지원-2020고단3142

범 죄 사 실 피고인, B, C, D, E은 2016. 11.경 천안시 동남구 F에 있는 G(이하 ‘이 사건 음식점’이라 함)에 대한 공동투자 약정을 하면서 C을 사업자, B을 운영점장으로 하여 공동사업을 하기로 하고 지분 비율에 따라 수익금을 정산하기로 약정하였고, 피고인은 2018. 5.경부터 2019. 2. 21.경까지 사이에 D의 지분을 제외한 나머지 지분을 모두 인수하여 약 87.81%의 지분을 가지고 있었고, 피해자 H 및 피해 회사 ㈜I는 2018. 5. 26.경 D로부터 그 소유 지분 12.19%를 인수하였다. 피고인은 2019. 3.경 C으로부터 이 사건 음식점의 운영권한 및 사업자등록 명의를 인수하여 이 사건 음식점(2019. 7. 5.경 상호 “J”으로 변경)을 운영하면서 위와 같은 공동사업 약정에 따라 피해자들에게 지분비율에 따른 수익금을 정산해주기 위하여 이 사건 음식점 운영 및 매출대금 관리업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2019. 3. 25.경 불상지에서, 이 사건 음식점 운영 지출용 계좌인 피고인 명의의 K 계좌(계좌번호 1 생략)에 이 사건 음식점 매출대금을 피해자를 위하여 보관하던 중 적요란에 ‘고기대금’이라고 기재한 뒤 피고인의 모 L에게 500만 원을 송금하여 개인 채무변제 등 개인적인 용도에 임의로 소비하였다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2019. 9. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자를 위하여 업무상 보관하던 이 사건 음식점 매출대금 등 합계 4,000만 원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. H 작성의 각 진술서 1. H 작성의 고소장 1. 각 금융거래내역서, 결산보고서, 이메일 수신내역 등 1. 지분매매 계약서 1. 수사보고(참고인 D 전화통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 포괄하여), 벌금형 선택 2. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 3. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 3,000만 원 이하의 벌금형 2. 양형기준의 미적용 : 벌금형을 선택하여 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인이 피해자들을 위하여 보관하던 돈을 임의로 자신의 채무변제 등 개인적인 용도로 사용하여 그 죄질이 좋지는 않다. 그럼에도 이 사건 범행을 부인하고 있고, 피해자들로부터 용서받지 못하여 범행 후의 정황도 좋지는 않다. 다만, 피고인은 이 사건 음식점 운영과 관련하여 약 90% 정도의 지분을 가진 최대 지분권자이고, 피해 금액을 다시 이 사건 음식점의 사업자용 계좌에 대부분 입금하는 등 변제하여 피해자들의 피해는 회복된 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 정상을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자들과 동업약정을 체결한 사실이 없다. 피해자들의 지분이 일부 있다고 하더라도, 피고인과 피해자들의 관계는 익명조합에 불과하여 피고인에게 피해자들을 위하여 수익금을 보관할 업무상 보관자의 지위는 없다. 피고인이 피해자들에게 지급할 피해자들 지분 상당의 수익금액은 이 사건 음식점의 사업자용 계좌에 여전히 남아 있었다. 피고인이 그 수익금 중 일부를 임의로 사용하더라도 횡령행위가 성립하지 않는다. 별지 범죄일람표 순번 4번은 이 사건 음식점 운영을 위하여 사용한 돈을 변제한 것이다. 이 사건 음식점은 사실상 피고인의 개인 업체로 운영되었고, 피고인은 피해자들의 지분까지 이전받아 모든 지분을 인수한 것으로 알았다. 업무상 횡령의 범의도 없다. 2. 판단 가. 피고인에게 업무상 보관자 지위가 있는지 여부 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 음식점 영업은 그 지분권자들과 피고인의 공동사업에 해당하고, 지분권자들이 공동으로 조합 내지 내적조합을 구성한 것으로 볼 것이다. 따라서 이와 달리 피해자들과 피고인의 관계가 익명조합에 해당한다는 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피고인, B, C, D, E 다섯 명은 2016. 11.경 처음부터 이 사건 음식점을 동업하여 운영하였는데, 당시에 피고인의 지분은 20% 정도에 불과하였고, 이후 피고인이 동업자들의 지분을 추가로 인수하였다(증인 C에 대한 증인신문녹취서 18쪽). 그렇다면, 피고인도 이 사건 음식점의 지분권자가 누구인지, 그 지분 비율이 어떻게 되는지 잘 알고 있었다고 보인다. D는 수사기관에서 “2018. 당시에 피고인이 지분을 모두 사들인다는 얘기가 있었어요. 그런데 피고인과 피해자 H씨가 저에게 지분 매입 조건으로 똑같이 5,000만 원을 제시했다”, “H에게 5천만 원에 지분을 매도했다”고 진술하였다(증거기록 525쪽). 피고 인도 D의 지분이 있음을 잘 알고 이를 매수하려 한 것으로 보인다. C은 수사기관에서 “피고인은 2019. 2. 21. 당시에 H에게 지분이 있는 것을 알고 있었다”, “피고인이 2019. 2. 21. 저에게 ‘H에게 식당 넘기는 것을 말하지 마라’고 하였다”, “H는 2019. 1월경부터 3월경 사이에 배당을 받고 있었다”, “2019. 3.경 H가 M에게 왜 배당금을 안주냐고 물었고, 그 다음날 배당금이 들어왔다고 진술하고(증거기록 354, 357쪽), 이 법정에서도 ”지분을 이전하기 전에 피고인 M, 저, H 등이 주주총회를 하였다“, ”H도 이 사건 식당에서 발생한 수익을 배당받았다“고 진술하였다. H가 이처럼 수익금을 정산하여 이를 배당받고 지분권자들의 회의에 참석하는 등 이 사건 음식점 운영에 공동으로 관여한 이상, 이 사건 음식점 영업은 지분권자들의 공동사업으로 보인다. 점장 M는 수익금 명목으로 H에게 이 사건 음식점 운영수익 일부를 지급하였고, 그 정산내역 등을 기재하여 이메일을 보내기도 하였다(증거기록 123 내지 126쪽). 나. 피고인의 횡령행위의 성립 여부 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조). 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 피해자들과 손익분배 정산을 마치지 아니한 상태에서 이 사건 음식점 영업으로 인한 수익금을 임의로 자신의 채무변제 등 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 이 사건 음식점 영업 수익금은 여전히 합유재산이라 할 것임에도, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령행위에 해당한다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 피고인의 범의 등 여부 N은 수사기관에서 ”O 계좌를 사용하였다, 피고인이 베트남간다고 해서 선물 좀 사달라고 100만 원을 보냈다“고 진술하고, O는 ”2019. 9. 11. A로부터 500만 원을 받은 이유가 기억이 나지 않는다“고 진술하였다. 그렇다면 이 사건 음식점 운영을 위하여 사용한 돈을 O 등에게 변제한 것이라는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵고, 피고인이 이 사건 음식점 동업 자금을 임의로 인출하여 사용하였음에도 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 동업자금을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 참조). 나아가, 앞서 본 D의 수사기관에서의 통화내용 등에 비추어 볼 때, 피고인의 횡령범의 내지 불법영득의사도 이를 충분히 인정할 수 있다.