의정부지방법원-2020고단687

범죄사실 1. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 피고인 B은 경기 양주시 C건물 5층에서 'D'라는 상호의 성매매업소(이하 '이 사건 업소'라고 한다)를 운영하는 사람이고, 피고인 A은 피고인 B의 남자친구이다. 피고인들은 이 사건 업소를 공동으로 운영하기로 하고, 피고인 B은 업주로서 업소시설을 임차하고 성매매 광고료, 물품 비용 등을 지급하는 등 이 사건 업소를 전반적으로 관리하고, 피고인 A은 'E', 'F' 등 인터넷 성매매 광고 사이트에 광고를 게재하고 성매매 여성을 채용하며 성매매 예약을 받아주는 역할을 하기로 하였다. 피고인들은 2020. 2. 6. 13:40경 이 사건 업소에서, 손님을 가장하여 찾아온 단속 경찰관으로부터 현금 10만 원을 건네받고 성매매를 할 수 있도록 이 사건 업소 안에 설치된 침대가 갖춰진 밀실로 안내한 후, 여성 종업원 G을 위 밀실로 들여보내 성교행위를 알선한 것을 비롯하여 2020. 1. 7.경부터 위 일시경까지 인터넷 성매매 광고를 보고 찾아온 불특정 다수의 남자들로부터 코스별로 70,000원에서 110,000원을 지급받고, 미리 고용한 여성 종업원들로 하여금 위 남자들에게 약 30분간 전신 마사지를 해주고 마사지가 끝나면 손과 입으로 남성 손님의 성기를 자극하여 사정에 이르게 하거나, 위 남자들과 성교행위를 하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 영업으로 성매매를 알선하였다. 2. 출입국관리법위반 누구든지 국내에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용하여서는 아니 된다. 피고인들은 2020. 1. 26.경부터 같은 해 2. 6.경까지 이 사건 업소에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 태국 국적의 위 G에게 일정한 수당을 지급하고 위와 같이 성매매 영업에 종사하도록 이 사건 업소의 종업원으로 고용하고, 2020. 1. 12.경부터 같은 해 2. 6.경까지 같은 장소에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 태국 국적의 H에게 일정한 수당을 지급하고 마사지 영업에 종사하도록 이 사건 업소의 종업원으로 고용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 국내에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인 2명을 고용하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재(수사기록 제352면 끝에서 제3행부터 제353면 제6행까지는 제외) 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 압수조서 및 각 압수목록 1. 각 내사보고 1. 각 수사보고(피의자 A의 동종전과 전력 확인, 영업이익금 특정, 출입국관리법위반 고발서류 첨부) 1. 휴대전화 촬영사진, 디지털 증거분석결과 보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 형법 제30조(성매매알선 영업의 점, 다만 피고인 A은 영업자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 따라 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에 정한 형으로 처벌), 각 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항, 형법 제30조(체류자격 없는 외국인 고용행위의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{죄질이 가장 무거운 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄에 정한 형에 경합범가중} 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의 2 1. 몰수 피고인들: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인 B: 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 단서 {추징액의 산정: 위 규정에 의한 추징은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는데 그 목적이 있으므로, 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정된다고 봄이 상당하다. 따라서 성매매업주가 고객들로부터 수취한 성매매 대금 중에서 성매매 종업원에게 지급하고 난 나머지 액수만이 추징의 대상이 된다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2223 판결 등 참조). 수사기관은 이 사건 업소의 2020. 2. 1. ~ 2020. 2. 6.자 영업장부(수사기록 제292 내지 303쪽)의 기재를 토대로, 위 기간 동안 이 사건 업소에서 고객들에게 vip 코스를 28회, 힐링 기본코스를 9회 제공하여 총 365만 원의 성매매 대금을 받은 사실을 인정하였고, 한편 위 기간 동안의 성매매 횟수에 견주어 영업장부가 없는 2020. 1. 7.부터 2020. 1. 31.까지의 기간 동안은 총 35회의 성매매를 제공한 것으로 추정하되, 피고인 B에게 유리하도록 고객들이 모두 가격이 저렴한 7만 원짜리 힐링 기본코스만을 선택하였다는 가정 하에 위 기간 동안의 성매매 대금은 245만 원(= 7만 원 × 35회)으로 계산하였고, 이로써 총 추징액을 610만 원(= 365만 원 + 245만 원)으로 산정하였다(수사기록 제310 내지 314쪽). 그러나 한편으로 피고인 B은 매일 새벽 5시에 마감을 하면서 당일 수령한 성매매대금 중 종업원의 몫을 정산하여 왔다는 취지로 진술하였고(수사기록 제284쪽), 위 영업장부의 성매매 대금 란 옆에 부기된 금액들(vip 코스: 54,000원, 힐링 기본코스: 24,000원)이 실제로 종업원에게 지급된 몫으로 보인다. 따라서 앞서 산정된 총 추징액 610만 원 중에서 종업원에게 지급된 액수 2,568,000원(= 54,000원 × vip 코스 28회 + 24,000원 × 힐링 기본코스 44회)을 공제한 나머지 3,532,000원을 피고인 B으로부터 추징한다.} {피고인 A에 대한 추징 여부: 수인이 공동하여 성매매알선 등 행위를 하였을 경우 그 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산을 몰수할 수 없을 때에는, 공범자 각자가 실제로 얻은 이익의 가액을 개별적으로 추징하여야 하고, 그 개별적 이득액을 알 수 없는 경우에 한하여 전체 이득액을 평등하게 분할하여 추징할 수 있는 것이다(위 2009도2223 판결 등 참조). 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 업소의 운영으로 인한 수익은 피고인 B이 전부 취득하였고, 피고인 A은 취득한 것이 전혀 없다는 취지로 진술하고 있는데, 위 각 진술을 뒤집고 이 사건이 피고인들 사이의 개별적 이득액을 알 수 없는 경우에 해당한다는 점을 입증할 만한 증거는 보이지 않으므로, 앞서 본 법리에 비추어 피고인 A에게는 전체 이득액에 대한 분할 추징도 할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고인 A에 대하여는 추징을 명하지 아니한다.} 1. 가납명령 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)에 관하여 피고인은 공동피고인 B이 운영하는 이 사건 업소에 관하여 성매매 광고 사이트에 광고를 게재하여 주고 일부 고객의 예약전화를 받아 준 사실은 있으나, 나아가 이 사건 업소에서 발생한 수익을 취한 바는 전혀 없고, B과 사이에 그 수익을 분배하기로 약정한 사실조차 없다. 따라서 피고인은 B과 함께 이 사건 업소를 공동으로 운영한 주체가 아니고, 다만 B의 성매매 영업을 대가 없이 도와주었을 뿐이다. 나. 출입국관리법위반에 관하여 피고인이 이 사건 업소의 운영주체가 아닌 이상, 이 사건 업소의 종업원들과 사이에 고용관계가 성립할 수 없고, 실제로 피고인은 위 종업원들의 면접 및 채용 과정에 관여한 바도 없다. 2. 판단 가. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)에 관하여 1) 관련 법리 가) 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서는 성매매를 알선한 사람의 처벌에 관하여 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제1호에서는 영업으로 성매매를 알선한 사람의 가중처벌에 관하여 규정하고 있다. 여기서 영업으로 성매매를 알선한다는 것은 성매매를 주된 목적으로 할 필요까지는 없으나 성매매와 관련이 있는 사업을 경영하면서 그 사업활동으로 또는 그 사업활동에 수반하여 영리를 목적으로 계속적·반복적으로 성매매를 알선하는 것을 의미하고, 성매매 관련 사업을 경영한다는 것은 해당 사업의 경제적 효과가 자신에게 귀속되게 할 목적으로 해당 사업을 관리하고 운영하는 것을 의미한다. 그러므로 일정액의 보수를 지급받는 종업원은 해당 사업의 경제적 효과가 자신에게 귀속되게 할 목적으로 해당 사업을 관리하고 운영하는 자의 지위에 있지 아니하므로 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수는 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12275 판결 참조). 나) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 이 때 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하며, 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위 결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결, 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결, 2011. 2. 24. 선고 2009도12236 판결 등 참조). 2) 판단 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 공동피고인 B의 성매매알선 범행에 관하여 수익을 취득하였는지 여부와는 관계없이 피고인의 공동가공 의사와 기능적 행위지배를 인정할 수 있으므로, 피고인은 공동정범의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피고인은 이미 성매매업소 운영으로 형사처벌을 받은 경험이 있는데다(수사기록 제252쪽), B과 교제 중인 사이였으므로(수사기록 제349쪽), 어떠한 대가를 받지 않더라도 B의 성매매알선 범행에 적극적으로 가담할 동기와 능력이 있었다. 나) 반면 B은 혈혈단신으로 탈북하여 대한민국에서 마사지 업소를 약 1년간 운영한 것 외에는 별다른 사회 경험이 없었다고 보이는바(B에 대한 피고인신문조서 제6쪽), 위험 부담이 특히 큰 불법 성매매 영업을 시도하기 위하여서는 피고인의 협력이 더욱 절실하였을 것으로 보인다. 다) 실제로 피고인이 처음에는 B에게 자신의 처벌전력까지 말해주면서 만류하였음에도, 오히려 B이 과감하게도 불법 성매매 영업을 하기로 마음먹은 것은(수사기록 제347쪽), 그만큼 B이 피고인의 능력을 신뢰하고 피고인의 협조를 기대하였기에 가능하였다고 보인다. 라) B은 불법 성매매 영업을 결심하기는 하였으나, 정작 영업 개시 광고를 하는 방법조차 알지 못하였으므로, 인터넷을 다룰 수 있는 피고인에게 거듭 채근하여 비로소 온라인 광고를 내게 되었다(수사기록 제58 내지 60쪽, 제68 내지 70쪽, 위 피고인 신문조서 제3, 7쪽). 즉, 피고인이 아니었다면 B은 성매매 영업을 시작하는 것부터 매우 어려웠으리라 보인다. 마) B은 위 광고를 게시하기에 앞서 이 사건 업소에서 제공할 성매매 서비스의 종류(코스)와 가격도 피고인과 상의하여 결정하였다(수사기록 제348쪽). 바) 피고인은 이 사건 업소에 주중, 주말을 가리지 않고 주 3~4회 가량을 출근하였다(수사기록 제90쪽). 사) 피고인은 이 사건 업소에서 빨래와 청소 등 허드렛일부터 시작하여(수사기록 제90, 343쪽), 일부 예약 전화를 받거나 손님을 안내하는가 하면(수사기록 제169, 342쪽), 지인에게 월급을 추후에 책정하기로 하고 카운터를 맡아달라고 부탁하는 등 종업원을 고용하는 행위까지 하였다(수사기록 제350쪽). 아) 피고인은 "이 사건 업소를 운영하기 위하여 2019. 2. 19.경 및 2019. 12. 26.경 콘돔을 100개씩 대량으로 구입하였는가"라는 검사의 질문에 "다른 사람의 부탁을 받고 대신 구입해 주는 경우도 있었다. 2019. 2. 19.경에는 왜 콘돔을 대량으로 샀는지 모르겠지만, 2019. 12. 26.경에는 영업을 위하여 구매한 것이 맞다"라고 대답하여 이 사건 업소의 비품을 대량으로 구매한 사실을 자인하기도 하였다(수사기록 제351쪽). 자) 따라서 피고인이 행한 일련의 가담행위들은 단순히 B의 성매매 영업을 용이하게 만드는 정도에 그친다고 볼 수 없고, 피고인의 가담이 없었다면 B의 성매매알선범행은 완성될 수 없었다고 판단된다. 피고인 스스로도 "피고인이 도와주지 않았다면 B은 실제로 이 사건 업소를 운영하지 못했을 것 같다"라는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 제351쪽). 나. 출입국관리법위반죄에 대하여 1) 위에서 살펴본 바와 같이 피고인은 공동피고인 B이 성매매 영업을 개시하는 단계부터 공동정범으로 가담한 것인 점, 이러한 성매매 영업에 있어서 성매매 행위를 담당할 종업원의 채용은 필수불가결한 절차인 점, 피고인은 이 사건 업소의 외국인 종업원들이 모두 불법체류자라는 사실을 알고 있었던 점(수사기록 제353쪽) 등을 종합하면, 설령 외국인 종업원들의 채용 절차를 B이 단독으로 진행하였다고 하더라도, 피고인은 위와 같은 B의 채용행위를 이용하여 B과 함께 성매매 영업 및 그 영업의 수단이 되는 외국인 불법 고용을 각 공동으로 실현한 것으로 평가할 수 있으므로, 피고인에 대하여 출입국관리법위반죄의 공동정범도 성립한다고 봄이 상당하다. 2) 출입국관리법은 "이 법은 대한민국에 입국하거나 대한민국에서 출국하는 모든 국민 및 외국인의 출입국관리를 통한 안전한 국경관리, 대한민국에 체류하는 외국인의 체류관리와 사회통합 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다(제1조)", "외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다(제17조 제1항)", "외국인이 대한민국에서 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 한다(제18조 제1항)", "누구든지 제1항에 따른 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여서는 아니 된다(제18조 제3항)"라고 각 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용을 종합하면, 출입국관리법에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격이 없는 외국인의 고용을 제한하는 취지는, 단순히 당해 외국인이 국내에서 고용계약을 체결하여 직업을 얻는 행위 그 자체만을 금지하는 것이라기보다는, 나아가 그 고용관계가 유지되는 동안 외국인이 체류자격 없이 국내에 체류하는 상황을 방지하는 것에 초점을 두었다고 해석된다. 그러므로 이 사건 출입국관리법위반죄는 취업활동을 할 수 있는 체류자격이 없는 외국인과 사이에 고용계약을 체결함으로써 곧바로 범죄행위가 성립함과 동시에 종료되는 즉시범이 아니라, 그 고용관계를 유지함으로써 위법상태가 지속되는 동안에는 범죄행위가 종료되지 않고 계속되는 계속범의 성격을 갖는다 할 것이다. 그렇다면 피고인이 이 사건 업소의 종업원들과 사이에 고용계약을 체결하는 행위는 직접 하지 않았다고 하더라도, 그 뒤에 B과 공동으로 이 사건 업소를 운영함으로써 최소한 위 종업원들의 고용관계를 유지하는 데에는 기여하였다고 볼 수 있으므로, 이 점에서도 피고인은 출입국관리법 위반죄의 공동정범의 죄책을 진다고 할 것이다. 3) 따라서 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: ~ 징역 4년 6개월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄 [유형의 결정] 성매매범죄 > 19세 이상 대상 성매매범죄 > 성매매 알선 등 > 제1유형(성매매 알선 등) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4개월 ~ 10개월(기본영역) 2) 각 출입국관리법 위반죄 위 각 범죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고 형량범위: 징역 4개월 ~ 4년 6개월(양형기준이 설정된 죄와 설정되지 아니한 죄가 실체적 경합관계에 있으므로, 양형기준의 하한만을 준수하기로 한다.) 다. 선고형의 결정 성매매 알선 범행은 여성의 성을 상품화하여 건전한 성문화와 선량한 풍속을 해치는 범죄로서 그 자체로 죄질이 불량하다. 더욱이 피고인은 동종 범죄로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받았음에도, 자중하지 않고 그 집행유예기간 중에 다시 같은 범행을 되풀이한 것이다. 그러나 피고인은 재범에 대한 반성과 후회보다도, 자신이 범행으로 얻은 이익이 없는 점을 내세우며 책임을 회피하는 데 급급하고 있다. 피고인에 대한 실형의 선고는 불가피하다. 다만 피고인이 공동피고인 B의 적극적인 요청으로 범행에 가담한 점, 범행 기간이 길지는 아니하고 그 규모도 크지는 아니한 점, 실제로 피고인이 범행으로 수익을 얻었다고 볼 만한 사정은 없는 점 등 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 위 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: ~ 징역 10년 6개월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄 [유형의 결정] 성매매범죄 > 19세 이상 대상 성매매범죄 > 성매매 알선 등 > 제2유형(영업·대가수수 등에 의한 성매매 알선 등) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6개월 ~ 1년 4개월(기본영역) 2) 각 출입국관리법위반죄 위 각 범죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고 형량범위: 징역 6개월 ~ 10년 6개월(양형기준이 설정된 죄와 설정되지 아니한 죄가 실체적 경합관계에 있으므로, 양형기준의 하한만을 준수하기로 한다.) 다. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 성매매 영업의 업주로서 기본적으로 책임이 무거울 수밖에 없다. 게다가 피고인은 교제 중인 공동피고인 A이 동종 처벌 전력이 있어 재범할 경우 더 큰 처벌을 받을 수 있음을 알면서도, 자신의 이익을 늘려보려는 생각으로 A을 끌어들여 범행에 나아갔다는 점에서 비난가능성이 한층 높다. 피고인 역시 죄책에 상응하는 엄중한 처벌을 피할 수 없다. 다만 피고인이 자신의 범행은 인정하며 반성하는 점, 범행 기간이 길지는 아니하고 그 규모도 크지는 아니한 점, 의료법위반죄로 벌금형을 1회 받은 것 외에 다른 처벌전력은 없는 점 등 유리한 정상들과 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 위 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.