대전지방법원천안지원-2012고단796

범죄사실 1. 피고인은 2008. 7.경부터 천안시 서북구 C에서 D 학원을 운영하였다. 당시 수강생수는 월 250명, 월매출액은 7,500만 원에서 8,700만 원에 이르렀으나, 월평균 지출액이 4,600만 원에서 5,000만 원 정도 되었고, 초기 투자금으로 대출받은 돈 4억 2,000만 원, E에 대한 채무 2억 7,500만 원, 누나인 F에 대한 채무 2억 3,500만 원 등 9억 2,500만 원에 대한 이자상환과 신용카드 대금 등을 합하면 매출액 이상으로 지출이 발생하여 학원강사료 등을 제때에 지급하지 못할 정도였다. 이에 피고인은 인구밀집지역인 천안시 동남구 G에 위 D학원보다 더 큰 규모로 브랜드 학원을 운영하면 수익성을 개선할 수 있을 것으로 생각하고 물색하던 중, 충남지역에서 H학원을 운영하던 사람으로부터 I에 있는 H학원을 인수하면 G에 H학원을 운영할 권리를 주겠다는 약속을 받았다. 피고인은 2009. 7.경 위 D학원을 E에게 5억 5,000만 원에 매각하면서 기존에 E에게 부담하고 있던 채무금 2억 7,500만 원 및 교재비 외상대금 4,000만 원 등 3억 1,500만 원을 공제하고 실제 2억 3,500만 원을 받은 후, 7,000만 원은 위 D학원의 미지급 강사료로 사용하였고 그 외 J, K에 대한 채무금 2,000만 원을 변제하고 일부는 생활비 등으로 사용하고 약 1억 원 정도의 돈이 남아 있는 상태였다. I에 있는 H학원은 학생 수도 70~80명에 월매출액이 1,400여만 원에 불과할 정도로 매우 작은 규모였지만, G에 대규모의 H학원을 운영하기 위해서는 불가피하게 위 학원을 인수해야만 했다. 피고인은 2009. 8.경 위 남은 돈 1억 원으로 I에 있는 H학원을 보증금 2,000만 원, 권리금 5,000만 원 등 7,000만 원을 주고 인수하였다. 그러나 피고인은 이미 부채가 6억 5,000여만 원에 이르러 더 이상 대출을 받기 어려운 상태에서 별다른 재산도 없어 고민하던 중, 위 D학원 강사로 있던 피해자 L가 학원을 창업하려고 한다는 사실을 알고, 우선 피해자로부터 2억 원 정도를 투자받아 학원임대료, 인테리어 비용 등을 지불 하고, 그 외 비용 등은 사채와 수강료로 충당할 생각이었음에도 피해자에게는 장부를 조작하여 마치 자신이 현금 5억 원 상당을 투자한 것처럼 속이기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 9.경 천안시 서북구 I 이하 불상지에서 피해자에게 "내가 5억 원을 현금으로 출자할 테니 2억 원을 현금으로 출자하여 G에 H학원을 공동으로 창업하고, I과 G에 있는 H학원을 공동운영 하자"고 제안하였고, 2009. 10. 14.경 피고인과 피해자는 "피고인이 5억 원을, 피해자가 2억 원을 각 현금출자하여 I과 G에 있는 H학원을 공동으로 운영한다. 수익분배는 2:1의 비율로 한다."는 내용의 학원동업계약서를 작성하고 이를 공증하였다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피고인의 채무가 6억 5,000만 원을 상회하고, 담보로 제공할 별다른 재산도 없어 현금 5억 원을 투자할 능력도 없었고, 더 나아가 위돈상 당액을 차입하여 투자할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2009. 10. 1.경 5,000만 원, 같은 달 20. 4,000만 원, 같은 달 23. 1,000만 원, 같은 해 12. 1. 1,000만 원, 같은 달 3. 5,000만 원, 같은달 4. 4,000만 원 등 합계 2억 원을 투자금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인은 2010. 3. 12.경 천안시 동남구 G에 있는 H학원에서, 피해자 L에게 "2,000만 원을 대출받아 주면 매월 10일에 은행이자를 계좌 이체하고 1년 후에는 원금을 변제하겠다. 매월 이자를 지급하지 않으면 하루에 3%의 연체 손해금을 지급하고, 3회 연체시에는 원하는 경우 전액을 변제하겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 사실은 이미 개인 부채가 6억 5,000만 원을 상회하고, 전항에서 본 바와 같이 투자하기로 약정한 돈을 투자한 것처럼 가장하였을 뿐 실제로 투자하지 아니한 상태에서 학원 수강료 수입은 각종 비용, 강사료 등으로 사용하기에 급급하여 분배할 수익금이 전혀 없는 상태에 있었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 3. 피고인은 2010. 8. 12.경 제2항 기재 장소에서 L의 아버지인 피해자 M에게 "3,000만 원을 빌려주면 일주일 후에 틀림없이 변제하겠다. "고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 사실은 제2항과 같은 사유로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 3,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, M의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. 고소장 편철 학원동업계약서 1. 간편장부 1. 수사보고(고소인 L의 정확한 투자일시 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 참작) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 가. 판시 제1항과 관련하여, 피고인은 피해자 L에게 공동운영을 제안하는 과정에서 피고인의 운영 능력, 급여, 노하우 등을 투자금 5억 원 상당으로 인정해 달라고 이야기한 것일 뿐 현금으로 5억 원을 출자하겠다는 취지로는 이야기하지 않았으므로 피해자 L를 기망한 사실이 없다. 나. 판시 제2, 3항과 관련하여, 피고인은 피해자 L, M에게 학원 운영에 필요한 금원을 차용하여 이를 용도대로 사용한 것이므로 피고인에게 피해자들을 기망할 의사가 없었다. 2. 판단 가. 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자 L 사이에 피고인이 5억 원을 현금 출자하기로 하는 동업계약서가 작성된 점, 피해자 L가 수사기관 및 이 법정에서 비교적 일관하여 계약 당시 피고인이 2009. 10. 경 3억 원을 투자하고(다만, 1억 원은 I에 있는 H학원에 이미 투자된 것으로 인정하였다고 한다) 2009. 11.경 2억 원을 추가로 투자하여 5억 원을 투자하기로 약정한 것이라고 진술한 점, 피고인이 수사기관에서 당시 3억 원은 조달할 수 있는 상태였고 1억 원은 학원을 운영한 경험으로 차차 조달할 수 있다고 이야기하였다는 취지로 진술한 점, 피고인이 피해자 L와 학원 운영비용 등을 결산하면서 피고인이 지출한 금액을 부풀려 고지하였고 이에 대하여 피고인이 수사기관에서 앞으로 투자할 부분까지 포함하여 이야기한 것이라고 진술하였는바, 이는 피고인이 피해자 L와 동업 계약 당시 금원을 출자하기로 약정하였기 때문에 비롯된 것으로 보이는 점 등에 비추어보면, 피고인이 동업계약 당시 현금을 출자할 것처럼 이야기하여 피해자 L를 기망하였다고 봄이 상당하다. 나. 가항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 실제로 5억 원의 금원을 투자하지 않으면서도 이를 투자할 것처럼 하여 학원을 운영하게 된 사정 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 피해자 L로부터 차용한 2,000만 원에 대한 이자를 지급하거나 피해자 M으로부터 차용한 3,000만 원을 그 약정 기간 내에 변제하지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인이 당시 상당한 채무를 부담하고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 미필적으로나마 기망의 의사가 있었다고 봄이 상당하다. 다. 따라서 피고인의 주장을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [유형의 결정] 사기범죄. 일반사기 [특별양형인자] - 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고 형량범위] 10월~2년 6월(법률상 처단형에 따른 조정 전) [집행유예 여부] - 주요참작사유(부정적): 미합의 - 주요참작사유(긍정적): 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 - 일반참작사유(긍정적): 집행유예 이상의 전과가 없음 [선고형의 결정] - 피고인이 실제로 학원을 공동으로 운영할 의사가 없었던 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인과 피해자 L 사이에 2011. 8.경 정산에 관한 합의가 성립하고 피고인이 피해자 측에 6,000만 원을 지급한 상황에서 피해자 L의 새로운 학원 운영 부분이 문제가 되어 피고인과 피해자 L 사이에 민사 소송이 계속중인바, 위 민사 소송의 결과에 따라 이 사건 범행으로 말미암은 피해의 회복 문제가 해결될 여지가 있는 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 참작. - 징역 1년, 집행유예 2년 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 10. 초순경 천안시 동남구 I에 있는 H학원과 같은 구 G에 있는 H학원을 피해자 L와 2:1의 비율로 수익금을 분배하는 조건으로 동업으로 운영하면서, 위 학원의 수강료 등을 피고인 명의의 하나은행 계좌 및 농협 계좌에 피해자를 위하여 보관하던 중, 같은 달 22.경 천안시 동남구 G에 있는 H학원에서, 위 하나은행 계좌에서 피고인의 처 N 계좌로 280,000원을 송금하는 방법으로 임의로 사적용도에 사용하였다. 피고인은 그 외에도 그 무렵부터 2010. 11. 3.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 39회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 33,615,000원을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 피고인이 공소사실 기재와 같이 금원을 소비한 것은 사실이나, 당시 피고인이 소비한 금원은 학원 수입과 무관하게 피고인 개인에게 지급될 개인적인 입금액이었고, 당시 학원을 운영하기 위한 지출이 더 많았으므로 피고인이 학원의 수입을 횡령한 바 없다. 3. 판단 가. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피고인 명의의 하나은행 계좌 또는 농협 계좌에서 피고인의 처 N, 누나인 F에게 금원을 송금한 점, 피고인이 수사기관에서 이에 관하여 피고인의 생활비 또는 기존의 채무에 관한 이자 명목으로 송금한 금원이라고 진술한 점 등이 인정되기는 한다. 그러나 한편, 피고인 명의의 하나은행 계좌 및 농협 계좌는 피고인이 기존에 계속하여 사용하여 오던 계좌로서 피고인과 피해자 L 사이에 이 계좌들을 I에 있는 H학원 및 G에 있는 H학원의 수강료 등 입금 및 운영비 지출 계좌로 이용하기로 함에 대한 동의가 있었던 것으로 보이기는 하나 위 사정만으로 위 계좌들에 입금된 금원이 모두 바로 피고인과 피해자 L의 동업 재산(합유)에 속하게 되는 것이라고 단정하기는 어려운 점, 피고인이 개인적으로 입금받은 금원이라고 주장하는 내역(증 제3호증 참조) 중 가사 피고인이 수사기관에서 학원 운영을 위하여 투자한 것이라는 취지로 진술한 바 있는 부분과 관련한 항목(D학원 매각대금, I에 있는 H학원 매각대금 등)과 수사보고(피의자의 대부업체 대출금 내역, O 등 형제자매와 거래한 자금내역, 처 N에게 이체한 자금 내역 등 정리)상 수사기관에서 피고인이 학원운영과 관련하여 차용한 것으로 판단한 O, P으로부터의 입금액 등을 제외하더라도, 피고인이 개인적으로 입금받았다고 주장하는 금원이 하나은행 계좌에 약 5,300만 원, 농협 계좌에 약 1,300만 원 정도가 되고, 또한, I에 있는 H학원은 피고인과 피해자 L 사이의 동업계약 체결 당시 공동 운영하기로 약정되어 있었는데 피고인이 피해자 L의 동의 없이 I에 있는 H학원을 매각한 것으로 보이는바, 그렇다면 이러한 I에 있는 H학원 자체의 매각이 문제될 수 있음은 별론으로 하고 피고인이 그 매각대금을 사용하였다고 하더라도 이를 별도로 횡령죄로 의율할 수는 없을 것인데, 위 항 금액에 위 각 계좌의 입금액 중 I에 있는 H학원의 매각대금 명목의 금액을 포함한다면 그 액수가 하나은행 계좌에서는 약 1억 5,000만 원, 농협 계좌에서는 약 1,800만 원이 되는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 학원의 수강료 등 동업재산을 위와 같이 N 또는 F에게 송금한 것이라고 단정하기 어렵다. 다. 나아가 나머지 증거들만으로는 피고인이 학원의 수강료 등을 임의로 사용하여 횡령하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.