서울북부지방법원-2021고합419

공소사실 피고인과 피해자 C(여, 20세)는 친구 사이이다. 피고인은 2021. 3. 6. 01:00경 서울 동대문구 D XX, XX호에 있는 피해자의 집에서, 피해자 및 피해자의 선배들과 함께 술을 마신 후 피해자와 단둘이 남아 바닥에 누워 잠을 자려고 하다가 “바닥이 너무 춥다, 올라가서 자면 안 되냐”라면서 피해자가 누워 있는 침대 위로 올라가 피해자와 등을 맞대고 누워 있다가 갑자기 피해자의 상의 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 이에 놀란 피해자가 피고인의 손을 뿌리치며 거부하자 피해자를 강하게 잡아당겨 눕힌 다음 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 발버둥을 치면서 저항하는 피해자의 양쪽 다리를 양팔에 끼워 움직이지 못하게 한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자에게 물리력을 행사하지 않았고, 성관계를 시도하였지만 피해자가 이를 거부하여 멈추었을 뿐, 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16086 판결 등 참조). 2) 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도여야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도였는지는 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결 등 참조). 나. 인정 사실 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 등 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 피해자와 고등학교 시절부터 친구로 친근한 관계였는데, 2021. 3. 5. 17:30경 피해자를 만나 피해자가 이사하는 것을 도와주었고, 그 후 피해자의 집에서 피해자의 대학 동아리 선배 5명과 함께 술을 마셨다. 피해자의 선배들은 2021. 3. 6. 01:00경 이전에 모두 귀가하였고, 피해자는 피고인에게 ‘집이 머니까 피해자의 집에서 자고 가라’고 하였으며, 피고인은 그렇게 하기로 하였다. 2) 피고인과 피해자는 서로 등을 돌린 자세로 함께 침대에 눕게 되었는데, 피고인이 피해자 쪽으로 돌아눕더니 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 브래지어 밑으로 가슴 부위를 만졌고, 피해자가 팔로 밀치려고 하면서 수차례 ‘하지 말라’고 저지하였음에도 피고인은 술에 취한 척 중얼거릴 뿐 그 행위를 멈추지는 아니하였다. 피해자가 피고인의 손을 뿌리치려 하자 피고인이 자신 쪽으로 피해자를 잡아당겨서 피해자는 천장을 바라보는 자세가 되었고, 이에 피고인이 손으로 피해자의 상의와 브래지어를 올린 다음 가슴 부위를 입으로 빨았다. 피해자가 피고인의 머리카락을 잡아당기고 밀쳤는데 밀쳐지지 않았고, 원래 자세로 돌아누우려 해도 피고인이 피해자의 어깨를 잡고 있어 자세를 바꿀 수 없었으나, 피해자는 더 이상 강하게 저항하지 않고 누운 채로 ‘하지 말라’고만 반복하였다. 이어 피고인이 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 한참 동안 피해자의 음부를 만지다가 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 피해자의 음부를 입으로 빨았고, 피고인이 침대에서 일어나 침대 옆 책상 위에 있던 피고인의 가방에서 콘돔을 꺼내 침대로 오자 피해자는 피고인에게 콘돔을 달라고 하여 이를 베개 밑에서 찢으려고 시도하였으나 찢지 못하였으며, 피고인은 이 모습을 보고 위 가방에서 콘돔을 하나 더 꺼내 왔다. 3) 이에 피해자는 피고인에게 ‘구강성교를 해 줄 테니 끝내자’고 말하였고, 피고인이 그러라고 하여 피해자가 피고인 옆에 앉아 피고인의 성기를 입으로 빨면서 손으로 만지는 등 구강성교를 하게 되었는데, 피고인이 피해자에게 ‘치아를 세우지 말라’며 짜증을 내었고, 피해자는 미안하다고 말하기도 하였다. 4) 구강성교가 제대로 되지 아니하자 피고인은 피해자를 눕히고 피고인의 성기에 콘돔을 착용한 후 피해자의 양다리를 피고인의 양팔에 한쪽씩 끼워 고정시킨 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였고, 피해자는 무릎이나 발로 피고인의 복부 쪽을 차고 손으로 성기를 미는 등으로 저항하였다. 다. 강간죄의 성립 여부 1) 위 나. 4)항에서 본 바와 같이 피고인과 피해자 사이의 성교행위 직전에 피고인이 피해자에게 행사한 유형력은 ‘피고인의 양팔로 피해자의 양다리를 고정시켜 움직이지 못하게 한 것’으로 이 부분만 따로 떼어놓고 보면 강간죄의 성립에 필요한 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행으로 볼 여지도 있는 점, 피고인이 경찰 수사단계에서 앞서 본 인정 사실과 달리 다소 납득하기 어려운 변명으로 일관한 것으로 보이는 점(증거목록 순번 8 경찰관의 질문 내용 참조) 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 강간한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 2) 그러나 위 나. 2)항에서 본 바와 같이 피고인이 피해자와 함께 침대에 누워 있다가 피해자의 뒤에서 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 피해자를 바로 눕혀 상의와 브래지어를 벗기고 가슴을 입으로 빨고, 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 음부를 만지고, 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 음부를 입으로 빠는 등 피고인의 성적 행위가 그 수위를 차츰 높여가는 동안 피고인이 피해자에게 행사한 유형력은 ‘피해자를 바로 눕히기 위하여 피해자를 피고인 쪽으로 잡아당겨 천장을 바라보는 자세를 만들고 피해자의 어깨를 누른 것’ 정도이고, 이에 대하여 피해자는 그대로 누운 채 팔로 피고인을 밀치려 하고 피고인의 머리카락을 잡아당기거나 밀치고, ‘하지 말라’고 반복하여 말하였을 뿐이다. 나아가 피고인이 침대에서 일어나 콘돔을 가지러 가서 피고인과 떨어지게 되었을 때에도 피해자는 그대로 침대에 머물러 있었고, 피고인이 콘돔을 가지고 오자, 비록 피해자의 내심의 의도는 피고인과의 성교를 회피하기 위한 것이었다 하더라도, 피해자가 먼저 피고인에게 구강성교를 제안하고 실제 구강성교를 행하기도 하였다. 그리고 ‘피고인이 양팔로 피해자의 양다리를 한쪽씩 끼워 잡는 행위’는 다소 강한 유형력의 행사로 볼 여지도 있지만 한편으로는 일반적인 성관계에서 충분히 일어날 수 있는 행위이기도 하고, 피고인이 그 이상의 유형력을 행사하지는 아니하였다. 이와 같은 이 사건 당시 피고인이 행사한 폭행 내용과 정도, 이러한 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 이 사건 당시의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 의사에 다소 반하는 정도의 유형력을 행사하여 공소사실과 같은 행위를 한 것으로 볼 여지는 있으나, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 폭행이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 설령 피고인과 피해자 사이의 성교행위 직전에 피고인이 피해자에게 행사한 유형력인 ‘피고인의 양팔로 피해자의 다리를 고정시켜 움직이지 못하게 한 것’을 강간죄의 성립에 필요한 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행으로 보더라도, 그러한 행위에 이르게 된 경위에 비추어 볼 때, 다음과 같이 피고인에게 그러한 폭행으로 피해자를 강간하겠다는 고의가 있었다고 보기 어렵다. 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자가 먼저 피고인에게 피해자의 집에서 자고 가라고 하였고(더 나아가 피해자는 피고인이 피해자와 같은 침대에서 자는 것을 허락하였다), 피고인이 성관계를 시도하려 하자 피고인을 달래서 이를 막아보려고 스스로 피고인에게 구강성교를 해 주었다는 것인바, 피고인으로서는 강간죄의 성립에 필요한 정도의 폭행 또는 협박으로 피해자를 제압하여야 할 필요성을 느끼지 못하였을 가능성을 배제할 수 없다. 나아가 설령 피해자가 어느 정도 술에 취한 상태였다고 하더라도, 위 나. 2)항과 같이 피고인이 2회에 걸쳐 침대를 떠나 책상 위에 놓아 둔 피고인의 가방에서 콘돔을 꺼내 오는 동안이나 위 나. 4)항과 같이 피고인의 성기에 콘돔을 착용하는 사이에 피고인으로부터 도망치려는 시도를 할 수 있었을 것으로 보이는데, 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 콘돔을 가지러 간 거리가 짧았다’거나 ‘피고인이 콘돔을 끼우는 동안 피해자가 무엇을 하였는지 정확하게 기억나지 않고, 콘돔을 끼우는 것은 제대로 못 보았다’는 취지로만 진술하는 등(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 8, 11면), 피고인으로부터 벗어나려는 시도를 제대로 할 수 없었던 이유에 대하여 수긍할 만한 답변을 하지 못하는데 그친바(증인 C에 대한 증인신문 녹취서 23, 24면), 이러한 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 행사한 유형력의 정도가 강간죄의 성립에 필요한 유형력에 해당하는지 의문이다. 였으며, 달리 피고인이 피해자의 행동의 자유가 박탈될 만한 폭행이나 협박을 가하여 피해자가 심리적으로 결박되었다는 사정도 찾을 수 없다. 이러한 사정까지 종합하여 보면, 비록 피해자가 내키지 아니하는 성적인 접촉이 이루어지는 과정에서 피고인의 힘을 다소 강하게 느꼈더라도 피고인에게 피해자의 반항을 억압하기 위한 폭행 또는 협박의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 4) 아래와 같은 이 사건 이후의 정황에 비추어 보더라도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 가) 피해자는 2021. 3. 6. 01:55경(시간상 사건 발생 직후로 보인다) E에게 ‘피고인이 나 자는데 가슴 만지고 내 바지 벗기고 지 좆 들이밀었어’라는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하였고, E이 ‘??????’라고 답하자 ‘나는, 됐어’라고 답하였다(수사기록 39면). 이러한 대화의 내용을 보더라도 피해자는 E에게 피고인과 사이에 성적인 접촉이 있었다는 취지로 말하였을 뿐, 피고인이 피해자를 폭행하거나 협박하여 간음하였다는 내용은 찾아볼 수 없다. E도 이 법정에 증인으로 출석하여 피해자가 위와 같은 메시지를 보낸 후 전화통화를 할 때에도 ‘피고인을 안 봤으면 좋겠다, 용서 못 하겠다’는 정도로 이야기하였을 뿐이고, 피고인과도 전화통화를 하였는데 ‘피해자가 전 여자친구인 줄 알고 가슴을 만지고 바지를 벗겼다’고 하였을 뿐이라고 진술하였다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 5, 7면). 나) 한편, 피고인이 이 사건 직후 피해자에게 ‘내가 착각해서 돌이킬 수 없는 큰 실수를 저질러서 진심으로 미안하다. 너랑 나 사이에 선을 지켰어야 했는데 그 선을 넘다 못해 잘라버렸다’는 취지로 사과하는 문자메시지를 보내기는 하였다(수사기록 32~34면). 그러나 그 기재 내용만으로는 피고인이 피해자를 폭행 또는 협박하여 간음하였다고 추단하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.