전주지방법원-2020고합271

범 죄 사 실 피고인은 2020. 3. 경 ‘나쁜 기억 지우개’ 어플리케이션을 통해 아동·청소년인 피해자 B(가명, 여, 당시 12세)를 알게 된 후 위 어플리케이션 및 메신저 프로그램인 ‘디스코드’와 ‘카카오톡’을 통해 피해자와 대화를 주고받던 중 피해자에게 음란한 행위를 하도록 하고 성기 사진 등을 전송받아 자신의 성적 욕구를 충족시키기로 마음먹었다. 1. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2020. 4. 20.경 ‘나쁜 기억 지우개’ 어플리케이션의 채팅 기능을 이용하여 피해자에게 “하의는 필요 없을 것 같은데ㅎㅎ 하의도 보내버려ㅋㅋㅋㅋㅋ 덥게 해줘야 겠네ㅎㅎ 혹시 방에 누구 막 들어오고 그래? 하의 벗었어?ㅎㅎ 다리 팔걸이에 걸어 일 단ㅎㅎ 걸어서 벌렸어~? 뭐하고 싶어서 그렇게 음란하게 벌리고 있어?ㅎㅎ 음란한 강아지네ㅎㅎ 방송에서 짝 소리 들리게 허벅지 안쪽 한 대 때려바 소리 제대로 들리게 허벅지 안쪽 깊숙한 곳 때려 어때 기분?ㅎㅎ 한 대 더 때려 변명하지 말구 해야지?ㅎㅎ 음란한 강아지답게 잘했어ㅎㅎ 넣을만한 거 찾아바 두께 얼마나돼? 다리 벌려진 채로 손가락이랑 비교했을 때 느낌 어때? 그렇게 박히고 싶어?ㅎㅎ 풀 넣어둔 채로 클리문질러 착하지ㅎㅎ 이렇게 말도 잘듣고”라는 메시지를 전송하고, 2020. 4. 22.경 같은 채팅기능을 이용하여 피해자에게 “풀 넣었다 뺏다 하기 안힘들어?? 그럼 문질러 다리 살짝 벌려서 엉덩이 벌어지게 하구 손가락으로 문질러ㅎㅎ 넣어둔 채로”라는 메시지를 전송하였으며, 2020. 4. 23.경 같은 채팅 기능을 이용하여 피해자에게 “안입고 일어서서 조금만 멀리서 찍어바ㅋㅋ 그래도 되나 보게 위 속옷만 안입고ㅋㅋㅋㅋ 다 안입으라는거 아니구ㅋㅋㅋㅋ ㅎㅎㅎ진행중이야?ㅎㅎ 너무 잘나오려고 노력안해도 되는데ㅋㅋㅋㅋ 뭐.신경이 안 쓰일 수는 없겠지만”이라는 메시지를 전송하여 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 2. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등), 아동·청소년성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 제1항 기재와 같이 피해자와 연락하던 도중 피해자에게 신체를 촬영한 사진을 전송하여 줄 것을 요구하여 피해자로 하여금 스스로 사진을 촬영하도록 한 후 카카오톡을 통해 피고인의 휴대전화로 2020. 5. 6. 03:59경 피해자의 성기를 근접 촬영한 사진 1장을 전송받고 같은 날 04:17경 피해자가 성기에 문구용 풀을 삽입한 모습을 근접 촬영한 사진 1장을 전송받아 아동·청소년이용음란물을 제작하고, 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 속기록(피해자) 1. 압수조서 및 압수목록 1. 내사보고(카카오톡 대화방 대화내용 사진 첨부, ‘나쁜기억지우개’ 메신저 내 채팅내용 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 면제[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여]: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 초범으로 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록 및 이수명령 등만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 미부과[아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여]: 공개명령 및 고지명령 대상을 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에서 ‘아동·청소년대상 성범죄’로 확대하도록 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19.) 제1조, 제3조에 따라 위 개정 법률 시행 전에 저지른 피고인의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에는 적용될 수 없다. 다만, ‘13세 미만의 아동·청소년을 대상으로 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 자로서 13세 미만의 아동·청소년을 대상으로 아동·청소년대상 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자’는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호에 따른 공개명령의 대상이 되나, 이 사건에서는 피고인에게 13세 미만 아동·청소년을 대상으로 한 동종 범죄 재범 위험성이 있다고 단정하기 어려우므로, 역시 공개명령의 대상이 되지 않는다. 따라서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄는 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다. 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 관하여, 피해자는 충분히 성적 가치관과 판단능력이 형성되어 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 있었고, 피고인의 행위는 피해자가 온전한 성적 자기결정권을 자발적으로 진지하게 행사할 수 있는 상태에서 이루어진 것이므로, 아동복지법에서 금지하는 성적 학대행위에 해당하지 않는다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점에 관하여, 판시 범죄사실 제2항의 각 사진(이하 포괄하여 ‘이 사건 각 사진’이라 한다)은 모두 피해자의 얼굴을 가리고 촬영된 사진으로 그 사진만으로는 아동·청소년이 등장한다는 점이 명백하게 인식되지 아니하므로 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 보기 어렵고, 피해자는 자발적이고 진지한 의사에 따라 이 사건 각 사진을 촬영하여 피고인에게 전송한 것으로 피고인의 강제력이나 위계 혹은 대가도 결부되지 않았으므로, 피고인이 아동·청소년이용음란물을 ‘제작’하였다고도 볼 수 없다. 2. 판단 가. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 대한 판단 1) 아동복지법의 입법목적, 기본이념 및 관련 조항들의 내용 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위라 함은 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 한편, 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 아동복지법 제17조 제2호가 정한 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 판시 범죄사실 기재와 같은 행위는 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시킨 것이거나 성적 수치심을 주는 성적 학대행위에 해당한다고 판단되므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자의 이 사건 당시 나이는 만 12세로 아직 온전한 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 연령에 해당한다고 보기 어렵다. 피고인과 피해자는 2020. 3.경 ‘나쁜 기억 지우개’ 어플리케이션을 통해 알게 되었고, ‘디스코드’와 ‘카카오톡’으로 연락을 주고받았을 뿐 직접 만난 적은 없어 어떠한 애정관계 또는 친분관계가 있었다고 보기도 어렵다. 피고인은 피해자에게 하의를 벗고 다리를 의자 팔걸이에 걸어서 벌리게 한 후 허벅지 안쪽을 때리게 하거나 성기에 풀을 넣고 만지게 하고, 성기에 풀을 삽입한 사진 등을 촬영하여 전송하게 하는 등 피해자를 상대로 신체 부위와 자세, 행위 태양 등을 구체적으로 표현하면서 요구하였다. 또한 피고인은 피해자가 부끄럽다고 하자 변명하지 말고 요구하는 행위를 하라는 취지로 말하기도 하였는바, 이러한 피고인의 행위와 발언은 일반인의 관점에서 보더라도 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 어긋날 뿐만 아니라 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다고 보기에 충분하다. 피고인이 아동인 피해자로 하여금 위와 같은 행위를 하도록 한 이상 그에 관하여 피해자로부터 동의를 받았는지 여부나 피해자가 자발적으로 응하였는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 범죄 성립에 영향을 미치는 요소로 볼 수 없다고 할 것인바, 이 사건의 경우에 범죄 성립에 지장을 줄 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점에 대한 판단 1) 아동·청소년이용음란물 해당 여부 가) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호에 의하면, 아동·청소년이용음란물이란 “아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장”하여 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 화상·영상 등을 말한다고 규정되어 있는바, ‘아동·청소년이 등장’하여 성적 행위를 하는 내용을 담은 화상·영상 등에 해당하면 등장한 아동·청소년이 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는지 여부를 불문하고 그 자체로 아동·청소년이 용음란물에 해당함은 규정의 문언상 명백하다. 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인의 요구로 피해자가 자신의 성기를 촬영하였고, 피해자가 아동·청소년인 사실이 인정되므로, 이 사건 각 사진은 아동·청소년이용음란물에 해당한다고 할 것이다. 게다가 피고인도 검찰에서 피해자를 16살로 알고 있었다는 취지로 진술하였는바(증거기록 273쪽), 피고인은 적어도 피해자가 19세 미만의 아동·청소년에 해당한다는 사실은 알고 있었으므로, 이 사건 사진이 아동·청소년이용음란물임을 인식하지 못하였던 것도 아니다. 2) 아동·청소년이용음란물 ‘제작’ 해당 여부 가) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것)은 제2조 제5호에 ‘아동·청소년이용음란물’의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 위 법률의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 피고인이 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년이용음란물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용음란물 ‘제작’에 해당한다. 이러한 법리는 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조). 다만, 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 이 사건 각 사진의 촬영을 요구하여 전송받은 행위는 아동·청소년이용음란물을 제작한 것에 해당하고, 이를 사리분별력 있는 피해자가 정당한 자기결정권을 행사한 것으로 볼 수는 없다. 피해자가 이 사건 각 사진의 촬영과 전송에 동의하였다는 사정 등은 피고인이 아동·청소년이용음란물을 제작하였다는 것을 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인은 검찰에서 “2020. 5. 6.경 카카오톡을 이용해서 피해자에게 음부에 문구용 풀을 넣게 하는 등 자위행위를 하게 하였고, 피해자의 음부 및 신체 사진을 촬영한 후 이를 피고인에게 전송해 달라고 이야기하였다”고 진술하였는바(증거기록 282쪽), 피고인의 지시와 요구에 의하여 이 사건 각 사진이 만들어졌음을 시인하고 있다. 피해자는 만 12세의 아동·청소년으로 아직 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되었다고 보기 어렵다. 피해자가 피고인의 메시지에 답을 하거나 피고인의 요구에 순순히 응하였다고 하더라도, 이는 성에 관한 단순한 호기심에 의한 것으로 보일 뿐 그와 같은 특수한 성적 성향의 구체적인 내용이나 그것이 초래할 정신적·신체적 영향을 분명하게 알고 있었다고 보기 어렵다. 피해자는 한 번도 만난 적이 없는 피고인의 요구에 응하여 자신의 은밀한 신체가 그대로 노출되는 사진을 촬영하여 피고인에게 전송하였는바, 피해자가 이 사건 각 사진을 촬영할 당시에 사리분별력이 충분한 상태에서 자발적이고 진지하게 음란물 제작에 동의한 것으로 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 아동·청소년에 대한 성범죄는 아직 확립되지 않은 아동·청소년의 성 관념을 왜곡시켜 결과적으로 아동·청소년의 정신적·신체적 발달에 중대한 악영향을 미칠 수 있다. 피고인은 자신의 성적 만족을 얻기 위하여 성에 관한 인식 및 판단력이 부족한 12세에 불과한 피해자와 연락하게 된 것을 이용하여 피해자에게 저급한 수준의 성적 행위를 요구하고 특정 신체 부위 등을 촬영하게 한 후 그 사진을 전송받았는바, 피해자의 나이, 범행 경위 및 내용 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘고 비난가능성 또한 크다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 모두 부인하면서 반성하지 않고 있다. 나아가 이 사건은 피해자와의 합의 여부와 관계없이 실형이 불가피하다. 다만, 피고인이 피해자로부터 사진을 전송받는 과정에서 협박 등의 강압적 수단을 사용하지는 않았고 전송받은 사진을 제3자에게 배포하지는 않은 것으로 보이는 점, 아무런 범죄 전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.