서울남부지방법원-2022고합257

범 죄 사 실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 인터넷 사이트인 ‘B’에서 블로그 제목 란에 ‘C’, 블로그 설명 란에 ‘교환, 제보자료 선 제시 필수 구걸, 욕 차단’이라고 각각 기재한 ‘B’ 계정인 ‘(인터넷주소 1 생략)’을 운영하였다. 피고인은 2018. 8. 18.경 광명시 D건물 E호에 있는 피고인의 집에서 ‘동생한테쑤시 게하는년ㅋㅋㅋㅋㅋ시발ㅋㅋㅋ 대화꼭들어라ㅋㅋㅋㅋㅋ’라는 게시글과 함께 13세 미만의 아동(남)이 여성의 성기에 물건을 집어넣는 유사성행위를 하는 동영상을 게시함으로써 아동·청소년이용음란물을 공연히 전시하였다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 피고인은 2018. 10. 6.경 피고인이 운영하는 제1항 기재 ‘B’ 계정에 ‘넣어도 안깨겠는 데ㅎ 풀버전나눔 > 팔로우 > 텔레그램 아이디 댓글로~’라는 게시글과 함께 남성이 성인 여성의 음부를 손으로 벌리는 행위를 하는 동영상을 게시하여 음란한 영상을 공공연하게 전시하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 내사보고(수사지시 공문 및 HSI 회신자료 첨부), 내사보고(‘F’ 채증자료 첨부), 수사보고서(B 계정 게시글 수집 정보 및 영상 DVD 첨부) 1. 가입자 회신자료, DVD(게시글 정보, 영상) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항(아동·청소년이용음란물 전시의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호(정보통신망 이용음란물 전시의 점), 각각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중(두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·유포등)죄는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 ‘아동·청소년대상 성범죄’에 해당하나, 같은 조 제3호에서 정한 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에는 해당하지 아니한다. 그런데 공개·고지명령의 대상을 ‘아동·청소년대상 성폭력범죄’에서 ‘아동·청소년대상 성범죄’로 확대하도록 2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙 제1조, 제3조에 따라 위와 같은 법률이 시행된 2020. 11. 20. 이후 ‘아동·청소년대상 성범죄’를 저지른 자부터 적용되므로, 위와 같은 법률 시행일 전 ‘아동·청소년대상 성범죄’를 저지른 피고인에 대하여는 적용되지 아니한다. 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인에게 그동안 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 집행유예의 선고, 신상정보의 등록 및 성폭력치료강의 수강명령만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 이 사건 범행들의 종류, 동기, 범행과정, 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄예방 효과와 그로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용 등을 종합하면, 피고인에게 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 이 사건으로 인하여 아동·청소년이용음란물이 인터넷 사이트에 게시되면 그대로 유포·복제되어 피해자에게 반복적인 고통을 가할 가능성이 있는 점은 피고인에게 불리한 양형요소에 해당한다. 그러나 피고인에게 그동안 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 이 사건 범행들을 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 전시한 음란물이 총 2건으로서 이는 다른 사람에 의하여 게시된 음란물을 다시 게시한 것인 점, 이 사건 범행들을 저지를 당시 피고인이 14세의 소년이었던 점 등 피고인에게는 참작할만한 사정이 있다. 이러한 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·유포등)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·유포등)죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 아니하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2018. 5. 22. 13:47경 광명시 로 에 있는 피해자 G(여, 14세)의 방에서 피고인의 휴대전화 카메라를 이용하여 피해자의 가슴을 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 7. 6. 20:11경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐서 피해자들의 나체·성관계 영상 등을 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2018. 8. 25. 15:54경 광명시 철산동에 있는 이름을 알 수 없는 수학학원에서 피고인의 휴대전화 카메라를 이용하여 의자에 앉아 있는 피해자 H(여, 나이 불상)의 치마 속으로 팬티와 허벅지를 몰래 동영상 촬영한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 12. 11. 13:10경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 의자에 앉아 있는 피해자들의 치마 속이나, 화장실 변기에 앉아 있는 피해자들의 하체 등을 촬영하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 피고인은 2019. 11. 10. 13:48경 서울 양천구 I아파트 J호에 있는 피고인의 집에서 음란물 사이트인 ‘(인터넷주소 2 생략)’에 접속하여 아동·청소년이 등장하여 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위를 하는 영상인 ‘K’ 파일을 다운로드받은 후 피고인의 L에 업로드하여 2021. 3. 29. 19:47경까지 이를 소지한 것을 비롯하여, 2019. 11. 10. 13:48경부터 2021. 3. 29. 19:47경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17개의 아동·청소년성착취물을 소지하였다. 2. 관련 법리 가. 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수수색’이라 한다)을 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그 중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 등 참조). 나. 전자정보 탐색과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우 수사기관이 적법하게 압수수색하기 위한 요건 전자정보에 대한 압수수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수수색을 할 수 있다고 할 것이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 3. 판단 가. 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 경상남도경찰청 M부서 소속 N 경감, O, P 경위, Q 경장(이하 통틀어 ‘경상남도 경찰청 경찰’이라 한다)은 2021. 3. 29. 19:38경 피고인의 주거지에서 창원지방법원 판사가 발부한 압수수색검증영장(영장번호 2021-2123, 이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)에 의하여 압수수색을 실시하였다. 2) 이 사건 영장의 ‘압수, 수색, 검증을 요하는 사유’로 기재된 범죄사실은 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 인터넷 사이트인 ‘B’ 계정에 2018. 8. 18.경 아동·청소년 이용음란물 1개를, 2018. 10. 6.경 음란한 영상 1개를 각각 전시하였다는 것이었다. 3) 경상남도경찰청 경찰은 위와 같이 피고인의 주거지에서 피고인의 휴대폰인 아이폰XR 1대(증 제1호)를 수색하는 과정에서 피고인이 ’B‘ 계정에 올린 영상들을 찾지는 못하였으나, 피고인의 L에서 그와 다른 이 부분 공소사실과 관련된 영상들을 발견하였다. 4) 경상남도경찰청 경찰은 같은 날 이 사건 영장에 근거하여 피고인의 휴대폰을 압수하고 2021. 5. 9.경 그 휴대폰의 전자정보를 분석하였는데, 마찬가지로 판시 범죄사실에 관한 영상들은 발견되지 아니하고 이 부분 공소사실과 관련된 영상들(이하 ’이 사건 전자정보‘라 한다)만이 발견되었다. 경상남도경찰청 경찰은 같은 날 이 사건 영장에 근거하여 이 사건 전자정보를 압수하였다. 나. 이 사건 전자정보에 대한 압수의 적법 여부 1) 이 사건 전자정보는 이 사건 영장에 기재된 판시 범죄사실과 동종 또는 유사범행에 관한 것이기는 하나, 그 범행 경위, 방법, 대상 등에 상당한 차이가 있어 이 사건 전자정보가 판시 범죄사실의 동기와 경위, 수단과 방법, 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것이라고 보기 어렵고, 달리 구체적·개별적 연관관계가 있다고 볼만한 자료가 없으므로, 판시 범죄사실과 객관적 관련성이 있다고 할 수 없다. 결국 이 사건 전자정보는 수사기관이 별도의 압수절차를 통하여 증거로 확보하여야 한다. 2) 앞서 본 인정사실과 법리에 의하면, 경상남도경찰청 경찰은 이 사건 영장에 기하여 피고인의 휴대폰에서 판시 범죄사실에 관한 전자정보를 탐색하는 과정에서 이 부분 공소사실과 관련된 이 사건 전자정보를 우연히 발견하였으므로, 경상남도경찰청 경찰은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 이 부분 공소사실에 대한 압수수색영장을 발부받았어야 하였다. 그럼에도 경상남도경찰청 경찰은 이 부분 공소사실에 대한 압수수색영장을 발부받지 아니한 채 피고인으로부터 이 사건 전자정보를 압수하였으므로, 이와 같은 압수는 적법하다고 볼 수 없다. 다. 이 부분 공소사실에 관한 증거들의 증거능력에 대한 판단 1) 위와 같이 압수절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 전자정보의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 전자정보는 결국 법관의 영장 없이 압수된 것이어서 수사기관의 절차 위반행위가 영장주의 원칙을 위반하는 등 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 경우에 해당하므로, 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조). 2) 따라서 이 사건 전자정보 및 그와 실질적으로 동일한 촬영사진 등 첨부(증거목록 순번 6), L 전체 캡처화면(순번 9), DVD(휴대전화, L 전자정보, 순번 10 및 증 제2호), 카메라 등 이용촬영 재생화면(순번 19), 아동음란물 제작 재생화면(순번 21)은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다. 나아가 이에 기초하여 획득한 2차적 증거인 각 수사보고서(순번 4, 7, 13 내지 16, 18, 20, 24, 32, 34, 36, 39 내지 41, 45), 피고인에 대한 각 경찰·검찰 피의자신문조서 및 진술서(순번 5, 17, 48, 49), 디지털증거분석결과보고서(순번 8), 압수조서 및 압수목록(순번 11, 12), 나머지 각 진술서(순번 25, 37, 38), 영상분석보고서(순번 33), 피해자정보(순번 35), 전자정보확인서(순번 52)도 인과관계의 희석 내지 단절의 예외를 인정할 수 없으므로 증거능력이 없다. 라. 소결론 결국 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거들은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거이거나 그에 기초하여 수집된 2차적 증거에 해당하므로 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.