수원지방법원-2022고합694

범 죄 사 실1)2) 피고인과 피해자 B(남, 17세)은 수원시 장안구 소재 △△고등학교 같은 반에 재학 중이다. 피고인은 위 학급의 반장이고, 피해자는 강박증, 아스퍼거증후군 등으로 정서적 자극에 대한 이해능력이 떨어지고 사회적 상호작용의 어려움이 있으며 경계선 수준의 지능을 가졌다. 피고인은 2022. 4. 12. 17:00경 위 학교 교실 내에서 피해자와 야간자율학습을 하면서 야한 동영상을 재생하여 피해자에게 보여주며 피해자가 과거 친구들 사이에서 바지를 내리고 성기를 흔드는 이른바 ‘고추춤’을 춘 일에 대해 대화하던 중, 피고인의 학급 내 지위와 상황과 맥락을 파악하는데 어려움이 있는 피해자의 위와 같은 지적⋅정서적 취약성 등에 비추어 피해자가 적극적으로 저항하지는 못할 것이라고 생각하여 그에게 유사성행위를 하기로 마음먹은 다음, 피해자에게 갑자기 “화장실에 가자”라고 말하고, 이에 피해자가 망설이자 재차 재촉하여 피해자를 화장실로 데려가게 되었다. 피고인은 위 화장실의 대변칸으로 피해자를 데리고 들어가 문을 안에서 잠그고 바지를 벗은 뒤 성기를 손으로 잡고 흔들며 자위행위를 하다가 피해자에게 갑자기 “빨아라”라고 말하고, 갑작스러운 요구에 당황한 피해자가 “진짜로 이걸 하라고?”라고 반문하면서 거부의사를 표시하였음에도 피해자의 입에 자신의 성기를 들이밀고, 이에 피해자가 피고인의 성기에 입을 가져다대고 빠는 척만 하려고 하자, 피고인은 갑자기 자신의 성기를 피해자의 입으로 들이미는 방법으로 집어넣어 피해자로 하여금 자신의 성기를 빨게 하고, 이에 피해자가 더럽다는 생각에 “못하겠는데”라고 하였음에도 “빨리 하라”라고 하고, 피해자가 구역질이 나 피고인의 성기를 입에서 빼자, “빨리 하라고!”라고 말하면서 피해자의 머리를 붙잡은 채 눌러 재차 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣었다. 수도 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고인은 이어서 피해자의 바지를 내린 다음 피해자의 성기를 붙잡고 흔들다가 발기된 피해자의 성기를 빨고, 당황한 피해자가 이에 제대로 대응하지 못하는 사이에 야한 동영상을 재생하여 이를 본 피해자가 잠시 몸을 뒤로 돌리자 그 틈을 타 피해자의 엉덩이에 자신의 성기를 넣으려고 시도하고, 이에 피해자가 몸을 다시 돌리거나 피고인에게 “너 게이야 이거 왜 하는거야”, “그만하라”라고 말하는 등으로 거부의사를 표시하였음에도 피해자의 항문에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동인 피해자의 구강과 항문에 성기를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 검찰 진술조서 1. C의 피해자의견서, 진술서 1. 입건전조사착수보고서, 각 수사보고 및 각 수사보고서 1. 압수조서 1. 전문가의견서, 각 소견서, 조치결정통보서, 심리평가보고서, 성폭력피해자진료기록, 신고상담내용, 상담사실확인서, 처방전 1. 각 감정서 1. 캡쳐사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제1호(포괄하여) 1. 법률상 감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(소년) 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개 · 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 이전에 성범죄를 비롯한 범죄전력이 없어 성폭력 범죄의 습벽이나 재범위험성이 크다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 상당 기간의 실형 선고 및 성폭력 치료프로그램의 이수, 취업제한명령, 신상정보 등록만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인은 만 17세의 소년인 점, 그 밖에 피고인의 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 동기, 범죄 후 정황, 공개 · 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자와 유사성행위(이하 ‘이 사건 유사성행위’라 한다)를 하였으나, 당시 피해자는 이를 거부하지 않았다. 더욱이 피해자는 지적․정서적으로 취약하지 않았고 신체적으로도 피고인보다 체격이 크고 운동으로 단련되어 있었으므로, 피고인이 학급 반장이라는 지위 및 피해자의 지적․정서적 취약성을 이용하거나 피해자에게 유형력을 행사하는 방법으로 피해자의 자유의사를 제압하여 이 사건 유사성행위에 이르렀다고 볼 수 없고, 그에 대한 인식도 없었다. 2. 관련 법리 가. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 위반(위계등유사성행위)죄는 ‘위계 또는 위력으로써 아동․청소년에 대하여 유사성행위를 한’ 것인바, 이 경우 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행 · 협박뿐 아니라 행위자의 사회적 · 경제적 · 정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 그로 인하여 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것까지 요구되는 것은 아니다. 또한, ‘위력으로써’ 유사성행위를 한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1029 판결 등의 취지 참조). 나. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 다. 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 3. 구체적 판단 가. 인정되는 사실 및 사정 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. 피고인과 피해자는 이 사건 당시 수원시 장안구 소재 △△고등학교 2학년 동급생으로 같은 반 소속인데, 피고인은 압도적인 지지를 얻어 학급 반장으로 선출될 정도로 인기도 많고, 학교 내 영향력이 있다는 등의 평가를 받아온 것으로 보인다. 피해자는 2018. 1. 26. 만 12세 9개월(초등학교 6학년) 당시 실시한 지능 및 성격 평가 결과, 지능 및 인지기능은 전체 IQ가 74로서 ‘경계선 수준’으로 낯설고 익숙하지 않은 문제해결 상황에 처하면 긴장하고 불안 수준이 높아져 문제해결 능력이 저하되고, 타인의 사소한 비판에 쉽게 상처받고 위축되며 자신의 역량이 부족한 것을 감추기 위해 주변의 눈치를 계속해서 살피는 등 긴장된 모습을 보이며, 정서 및 대인관계에 있어서는 친밀한 관계가 적고, 관계 맺고자 하는 욕구와 함께 이에 대한 불편감 등의 양가감정을 느끼고 위축되어 있거나 혹은 또래관계 기술이 부족한 것으로 확인되었다(증거기록 9번 1권 98쪽 내지 102쪽). 피해자는 2021. 2.경부터 이 사건이 발생한 2022. 4.경 이후까지도 강박증 및 아스퍼거 증후군으로 진단받아 정신건강의학과에서 상담 및 약물치료를 받았고, 중학교 재학 당시부터 ‘고통을 유발하는 원치 않는 생각이 반복적으로 침습하는 강박사고’로 불안을 겪고 있고 사회적 상황에서 타인의 말을 맥락에 맞게 해석하고 상황에 적절하게 행동하는 데에 어려움을 가지고 있으며, 이러한 점은 대인관계, 생활 중 다소 엉뚱한 모습으로 드러났다(증거기록 3번 1권 16쪽, 4번 33쪽, 42번 166 내지 191쪽). △△고등학교에서 발급한 ‘상담사실확인서’에 따르면, 피해자는 2021.경 위 학교에서 실시한 학생정서행동특성검사에서 34점으로 ‘관심군’이라는 결과를 받아 위 학교의 전문상담교사와 5회 이상 상담을 하였고, 위 상담 과정에서 피해자는 ‘뇌가 분리되는 느낌, 뇌가 발에 붙은 상상, 성기 늘어남’ 등의 증상을 호소한 것으로 확인된다(증거기록 41번 163쪽). 피해자는 이 사건 이후 기존에 치료 중이던 강박사고, 불안 등이 더 심해지고, 무기력감, 자책 사고, 집중 저하 등의 증상을 보여 약물 조정 및 상담치료를 진행해 왔다(증거기록 3번 1권 16쪽). 나. 피해자의 진술 및 그 신빙성 수사기관 및 법정 진술의 내용 (가) 이 사건 유사성행위 이전 피고인과 피해자의 관계 ”피고인과는 2021.경 고등학교 1학년 같은 반 동급생으로 알게 된 사이로 1학년 후반에 약간 친해지기 시작했고, 2학년 때에도 같은 반이 되면서 친하게 지내게 되었다. 피고인과 친해지고 싶어 말을 많이 걸었다“ ”피고인이 위 고등학교 2학년 같은 반 내에서는 서열이 제일 높았던 것 같다. 친구들하고 이야기할 때 피고인의 의견이 제일 많이 받아들여졌고, 피고인이 반장이기도 하고 인기도 많아 친구들이 잘 따랐다. 피고인이 반 내에서 분위기 메이커로서 재미있는 이야기도 많이 해서 같은 반 친구들은 피고인과 같이 지내고 싶어 하고 말을 많이 섞으려고 하였다“ ”피해자는 강박증과 아스퍼거 증후군으로 2021.경부터 약을 복용하고 있는데, 2021.경 피고인에게 그 사실을 말한 적이 있다. 피해자가 평소 말주변이 없고 엉뚱한 행동을 하기도 하는데, 약을 먹어서 그런 거라고 그 이유를 알려주고 싶어서 말한 것이었다“ “피해자가 거절 못하는 성격이라는 걸 피고인이 알고 있다.” (나) 이 사건 유사성행위 당시 상황 “2022. 4. 12. 17:00경 학교 교실에 피고인과 둘만 남아 자율학습을 하던 중, 피고인이 갑자기 휴대전화로 야동을 틀기에 피해자가 ‘미친 놈이냐’라고 말하자 피고인은 ‘아무도 없잖아’라며 야한 이야기를 꺼냈고, 그와 같은 음담패설을 하는 과정에서 피해자가 이전에 친구들 앞에서 바지를 내리고 성기를 흔드는 이른바 ‘고추춤’을 춘이야기를 하게 되었다” “그러다가 피고인이 갑자기 고추춤을 보여달라는 식으로 말하면서 ‘화장실에 가자’라고 말하였고, 이에 피해자는 귀찮기도 하고 왜 가는지 의문이 들기도 하여 가지 않으려 하였으나 피고인이 재차 재촉하므로 어쩔 수 없이 화장실로 따라가게 되었다” “피고인은 남자화장실로 가더니 자연스럽게 피해자를 대변칸 안으로 들어가게 하였고, 이에 피해자가 ‘왜 여기를 들어가냐‘라고 묻자 ‘조용히 해라, 들린다’라고 말하며 문을 잠갔다” “그리고는 피고인이 자신의 바지를 벗고 자신의 성기를 손으로 잡아 흔들어 자위행위를 하면서 피해자에게 ‘빨아라’ 라고 말하여 피해자는 ‘진짜로 이걸 하라고?’라고 말하였는데, 피고인이 계속해서 하라고 하므로 피해자가 빠는 척만 하려고 입을 벌린 사이 피고인이 갑자기 성기를 피해자의 입에 들이밀어 넣었다” “당시 피해자는 피고인의 표정을 보면서 ‘이게 맞나’ 싶고 더럽다는 생각이 들어 ‘못하겠는데’라고 하였음에도 피고인이 ‘빨리 하라’라고 하므로 조금 빨다가 구역질이 나 피고인의 성기를 입에서 빼자, 피고인은 ‘빨리 하라고!’라고 말하면서 피해자의 머리를 붙잡은 채 눌러 다시 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣었다. 이런 식으로 넣었다 뺐다하는 행위를 3, 4번 정도 반복했고 총 10초 내지 20초가량을 빨았다” “그렇게 피해자가 헛구역질을 하며 정신없이 서 있을 때 피고인이 야동을 재생해 보여주면서 갑자기 피해자의 바지를 벗긴 뒤 자연스럽게 피해자의 뒤로 와 손으로 피해자의 성기를 잡고 막 흔들어 서게 했고, 곧이어 피해자의 옆쪽으로 와 피해자의 성기를 빨았다” “곧 피고인은 다시 야동을 틀어, 피해자가 이를 보기 위해 잠시 몸을 뒤로 돌린 사이 피해자의 엉덩이에 자신의 성기를 넣으려고 시도하고, 이에 피해자가 몸을 다시 돌리며 거부하자 ‘빨리 다시 뒤로 돌아라. 이 야동 보내주겠다’라고 말하여 피해로 하여금 몸을 돌게 한 뒤 피해자의 항문에 피고인의 성기를 삽입하고, 피해자가 ‘너 게이야? 이거 왜 하는 거야?’라고 말하였음에도 그 상태로 왔다 갔다 하였다” “이후 피고인은 자신의 항문에 피해자의 성기를 넣으라고 요구하고, 이에 피해자가 ‘못하겠다’라고 하였음에도 계속해서 하라고 요구하다가 피해자가 반복해서 ‘못하겠다’, ‘그만하자’라고 하자 ‘아!’라고 탄식하면서 그만두었다” (다) 이 사건 유사성행위 당시 적극적으로 저항하지 못한 경위 ”피고인이 이 사건 유사성행위를 하기 위해 화장실에 가자고 할 때, 성기를 빨아달라는 얘기는 전혀 한 적이 없었고, 고추춤을 보여달라는 것도 피해자가 분위기상 그런 느낌을 받았던 것일 뿐 명확하게 말한 것도 아니었고, 화장실로 따라오라고 해서 억지로 간 것이었으므로 대변칸에 같이 들어갈 줄은 전혀 몰랐다“ ”피고인이 자연스럽게 피해자를 대변칸에 들어가게 할 때 피해자가 ‘여기 왜 들어가. 미친놈이야?’라고 했는데, 피고인이 ‘사람들이 지나다니니까 조용히 해. 들린다’라고 하므로, 피해자는 순간 ‘남자끼리 있는 걸 들키면 곤란해질 수도 있겠다’는 생각이 들었고, 그렇게 당황한 상태에서 사람들에게 들킬까봐 강하게 저항을 하지 못했다“ ”피고인으로부터 갑작스럽게 ‘성기를 빨아라’라는 요구를 받았을 때 그 요구를 받아주지 않으면 관계가 멀어질 것 같다는 생각이 들기도 했고, 그때 피고인의 눈이 약간 풀려 있었는데, 마약을 먹은 사람처럼 취해 있다는 느낌을 받아서 무슨 짓이라도 할 것 같은 느낌이 들었다. ‘빨리 하라고!’라고 말할 때에도 작은 목소리로 말했는데, 갑자기 사람 자체가 무서워 보였다. 안 하면 안 될 것 같은 느낌이 들었다“ ”피고인이 반장이기도 하고, 처음에는 그냥 장난만 치는 줄 알았는데 갑자기 그렇게 이상한 성관계를 하니 그 일을 당한 다음에 너무 더럽고 머리가 하얘져서, 머리가 하얘지면 피해자는 어떻게 할지 모르는 성격이라서 싫다고 하지 못했던 것 같다“ ”피고인이 야동을 보여주면서 피해자의 성기를 잡아 흔들 때, 빨리 뛰쳐나가고 싶었다. 로봇이 에러가 나서 작동이 안 되는 것 같았다. 뛰쳐나가고 싶었는데 피고인과의 관계, 주변 사람들이 이상하게 볼 것 같다는 생각들 때문에 그러지 못했던 것 같다“ (라) 피해자의 정신질환과 학교생활 “불안하거나 시험이 임박하거나 이러면 피해자의 성기가 늘어나는 느낌이 드는데, 예를 들면 누가 손을 책상에 올려두면 그 위에 성기가 늘어져 있기도 하고, 길을 갈 때 누가 손을 책상에 올려두면 그 위에 성기가 늘어져 있기도 하며, 길을 갈 때 발로 땅을 밟으면서 가는데 그 때 제 성기가 밟히는 느낌이 들기도 한다. 그러면 불안하고 가만히 있기 힘들었다” “위와 같은 강박증이 생기면 생각을 안 하려고 하는데, 심하면 학원을 쉬거나 학교에서 조퇴를 하기도 했다. 학교에서 위와 같은 증상이 나타날 때 피해자는 계속 잠을 자기도 하여 어떤 친구는 피해자에게 ‘영혼이 없는 것 같아’라고 말하기도 했다” “고등학교 1학년 재학 당시, 피고인이 피해자에게 휴대전화를 빌려달라고 하여 가져간 뒤 피해자의 F 야동 검색기록을 보고 다른 친구들에게 ‘얘 이런 거 본다’라며 보여준 일이 있었고, 이에 대하여 피해자는 좀 불쾌하기는 했지만 항의하지는 않았다” “고등학교 2학년 재학 당시에도, 피고인이 피해자의 휴대전화를 가져가서 피해자의 E 시청기록이나 F 검색기록을 찾아본 다음, 피해자의 허락 없이 다른 친구들에게 보여준 일이 있었고, 당시 피해자는 좀 언짢았으나 장난이라고 생각하고 그냥 넘어갔다” “1학년 때는 친한 친구가 1명 정도 있었고 다른 친구들과는 웨만하면 이야기를 하지 않았으나, 2학년 때는 피고인을 비롯한 3, 4명의 친구들과 친하게 지내게 되었다.” 신빙성 인정 여부 (가) 피해자의 위 진술은 이 사건 유사성행위 전후 사정, 이 사건 유사성행위의 내용 및 이에 대한 피해자의 대응 등 주요 내용에 있어 구체적일 뿐만 아니라 일관되며, 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기 어렵다. (나) 또한 이 법정에서 관찰되는 피해자의 진술 태도, 다음과 같은 이 사건 유사성행위 이후 피해자의 대응과 신고경위를 비롯하여, 피해자가 추문이 공개되는 불이익을 감수하고 허위 진술할 동기를 찾기 어려운 점까지 더하여 보면, 그 진술의 신빙성을 섣불리 배척할 수 없다. 1) 피해자는 검찰에서, 친구들에게 이 사건에 대해 말하게 된 경위에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. “이 사건 이후 계속해서 자책감과 죄책감이 들고 피고인이 ‘장난’이라고 했던 말에 의구심이 들어 괴로워하던 중, 이 사건일로부터 이틀 지난 2022. 4. 14.경 점심시간에 이르러 결국 친구 2명에게 ‘내가 A이랑 화장실에서 섹스를 했다. 그런데 내가 원해서 했던 거 아니야. 피고인이 장난이라고 하는데 믿기느냐’라고 고민을 털어놓았는데, 친구들이 ‘너한테 많이 실망했다’며 가버렸고 다른 친구들에게도 그 사실이 알려지면서 친구들의 눈빛에서 멸시하는 것 같은 느낌을 받자 억장이 무너지는 것 같은 느낌을 받았다. 친구들이 믿어주지 않는 것이 답답했고, 피고인으로부터 당했다는 생각이 들어 우울했으며, 피고인이 장난친 것이라고 믿었던 스스로가 한심했다” “그래서 같은 날 5교시 수업 도중 교실을 뛰쳐나갔고, 친구들에게 ‘게이로 오해받을 바에 안 가겠다’, ‘원하지 않았는데 당한거다’라고 연락하였는데 친구들로부터 ‘애들한테 오해를 풀면 된다. 일단 와라. 무슨 일인지 이야기를 하자’라는 취지의 메시지나 전화를 받고 다시 돌아왔다” 2) 피고인은 2022. 4. 14. 오후경 위와 같은 피해자의 행동과 친구들의 시선 등을 통해 뭔가 이상하다는 느낌을 받자, 방과 후 피해자를 불러 무슨 일인지 말해줄 것을 요구하였고, 이에 피해자가 별 일 아니라고 답하였음에도 계속해서 말해달라고 요구하여 피해자가 친구들에게 이 사건에 대해 말한 사실을 들어 알게 되었다. 3) 피해자는 2022. 4. 14. 오후경 하교 후 학원에 갔다가 심한 두통으로 모친에게 데리러 와 줄 것을 부탁하였고, 다음 날 새벽 00:41경 피고인에게 “너가 장난이라고 넘어가기에는 심하게 한 것 같아. 장난이면 다 기분 좋아야 하는데 난 불쾌했고, 난니가 장난친거라 믿었는데 엄마한테 말해보니까 너가 성적 의도가 있어서 나한테 그런 장난을 친 것 같다고 하더라. 내가 G한테 물어본 것도 니 의도가 장난이 맞는지 물어보려고 했던건데, 걔도 너가 이상하다고 하고. 내가 오늘 너의 말에 속은 거 같아. 그래서 애들한테 장난이라고 해명해주기는 힘들 것 같다. 내가 갑자기 아무 일 없다는 듯이 있다가 이래서 당황할 순 있지만 이 일을 만든 건 너야”라는 내용으로 카카오톡 메시지를 보냈다. 4) 피해자는 2022. 4. 15.경 학교에 결석하고 오후경 정신과 담당의사에게 상담을 예약하였고, 같은 날 오후경 학생들로부터 이 사건에 대해 듣게 된 피고인, 피해자의 담임교사가 이를 학교폭력으로 경찰에 신고하였다. 5) 피해자는 2022. 4. 15. 18:50경 위 학교에서 경찰 입회하에 이 사건 피해사실을 진술하고, 같은 날 20:40경 H해바라기센터에서 증거채취 등 검사 및 심리치료 등을 실시하였다. (다) 한편, 앞서 본 “가. 인정되는 사실 및 사정”에 더하여, 다음과 같은 사정 역시 피해자의 진술에 부합한다. 1) 이 사건 유사성행위 이후 피고인과 피해자 간 카카오톡 문자메시지 내역을 살펴보면, 피고인이 피해자에게, “장난이 심했던 것뿐이다, 한번만 도와 달라, 기분 나빴다면 사과한다, 실수였다”라는 취지로 이 사건 유사성행위에 대하여 사과하는 문자메시지를 발송한 부분은 확인되는 반면, 피해자가 동의하에 이 사건 유사성행위를 하였음에도 이와 달리 이 사건 유사성행위의 경위를 왜곡하였다는 취지로 반박하였다고 볼만한 뚜렷한 사정은 찾아볼 수 없다. 2) 경기도수원교육지원청교육장은 2022. 6. 13.자 학교폭력대책심의위원회의 요청에 따라 2022. 6. 17. 이 사건 유사성행위에 대하여 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항에 의하여 피고인에게 가해학생에 대한 조치를 결정하여 통보하였다(증거기록 5번 1권 43쪽). (라) 한편, 피고인 및 변호인은, 이 사건 유사성행위 당시 피고인과 피해자가 대화하였던 내용에 따르면 피해자는 자유롭게 자신의 느낌이나 생각을 표현하였던 것으로 보아야 하고, 신체적으로도 피고인보다 체격이 크고 운동으로 단련되어 있었던 피해자가 충분히 회피할 수 있음에도 피고인의 요구에 따라 피고인의 성기를 빠는 행동을 하고 자신의 엉덩이를 피고인 쪽으로 틀어주는 행동을 한 것은 납득할 수 없다는 등의 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 유사성행위는 피해자가 예상하지 못한 상태에서 갑작스럽게 이루어진 것일 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 피해자는 강박증과 아스퍼거 증후군의 정신질환으로 말미암아 사회적 상황에서 타인의 말을 맥락에 맞게 해석하고 상황에 적절하게 행동하는 데에 어려움을 겪고 있어 이 사건 유사성행위에 대하여 대처 내지 저항하지 못하게 된 것으로 보일 뿐, 피고인이 이 사건 유사성행위를 거부한 것은 피해자의 진술에 의하여 명백하므로, 피고인과 변호인 주장의 위 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. (마) 반면, 피고인의 주장은 다음과 같은 점에서 믿을 수 없고, 오히려 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 1) 피고인이 검찰에서 한 주장의 요지는, “피해자가 교실에서 발기된 본인 성기를 보고서 이를 빨아주겠다고 제안하여 함께 화장실에 가게 되었다. 화장실에서 성기를 빨아줄 수 있느냐고 물었더니 피해자가 이에 응하여 성기를 빨아주었고, 이후 피해자의 성기를 빨아주겠다고 하고 피해자의 성기를 빨아주었다. 그 뒤 서로 매우 흥분된 상태에서 피해자의 몸을 돌리니 피해자도 허리를 숙여주어 엉덩이 쪽에 성기 삽입을 시도하고 피스톤 운동을 하였다. 이후 본인도 뒤로 돌았고 피해자도 본인의 엉덩이 쪽에 성기 삽입을 시도하였다. 그 후 흥분이 가라앉아 나가자고 말하고 교실로 돌아왔다”라는 취지이다. 2) 그러나 피고인의 주장은, 같은 반 동급생 동성 친구인 피고인과 피해자가 동료 학생들이 이용하고 있는 공개된 장소인 학교 화장실에서 합의하에 성행위를 하였다는 것으로서, 그 주장 자체로 납득하기 어렵다. 피고인의 주장에 의하더라도 피해자가 동성간 성행위를 감행할 동기가 분명하지 않고, 피해자에게 평소 성적 지향으로서 동성애 성향이 있다고 볼 사정도 찾아볼 수 없다. 다. 이 사건 유사성행위가 위력으로써 이루어진 것으로서 고의가 인정되는지 여부 앞서 본 사정에 더하여, 다음 사정을 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 학급 반장으로서의 지위 및 피해자의 지적․정서적 취약성을 인지한 상태에서 이를 이용함과 아울러 피해자의 머리를 붙잡는 등의 방법으로 피해자의 신체에 유형력을 행사함으로써 위력으로써 이 사건 유사성행위를 한 사실 및 이에 대한 피고인의 고의는 인정할 수 있다. 피해자는 피고인과 같은 반 동급생이기는 하지만, 상황판단이 미숙하고 친구들로부터 고립되기를 두려워하는 학생이었으며, 학급 및 동급생 사이에서 우월적 지위에 있던 피고인의 요구를 거부할 경우 학교생활에 어려움을 겪을 수 있다고 인식하고 있었던 것으로 보인다. 더욱이 이 사건 유사성행위가 피해자가 예상하지 못한 상태에서 갑작스럽게 이루어져 심리적으로 위축되어 있었으므로, 피고인과 단 둘이 있는 상황에서 비교적 가벼운 유형력에도 불구하고 피고인의 요구를 적극적으로 거절하지 못한 것으로 보인다. 피해자에 대한 증인신문 과정에서 피해자가 이 사건 유사성행위 전후 사정을 구체적으로 진술하였으며, 그 과정에서 또래 학생과 뚜렷한 차이점을 발견하기 어려웠고, 피해자가 이 사건 당시 교우관계를 비롯하여 비교적 원만하게 학교생활을 하여 왔던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자에 대한 치료를 담당한 정신과 전문의는, “피해자가 타인의 말이 가지고 있는 상황 맥락적 의미를 파악하는데 어려워하는 특성을 고려했을 때, 이 사건에서 다른 사람의 요청이나 요구가 가지고 있는 명확한 의도를 충분히 고려하지 못하거나 다른 관점에서 해석했을 가능성이 있고, 적절한 대처를 하지 못했을 가능성이 있다고 추측된다”라는 소견을 밝혔으며(증거기록 3번 1권 16쪽), 위와 같은 전문의의 소견에 모순이 있다거나 다른 신빙성 있는 객관적 자료와 어긋난다고 볼 어떠한 사정은 전혀 찾아볼 수 없다. 더욱이 피고인이 피해자와 친밀한 관계를 상당기간 유지해온 이상, 피고인은 피해자의 지적․정서적 취약성을 인지하고 있었다고 보아야 하고, 항에서 본 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다. 결국, 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼15년[다만 소년법 제60조 제1항에 의하여 부정기형을 선고하여야 하고, 그 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다] 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 피고인은 소년범이므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 양형을 위한 참고자료로 살펴본다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 가중요소: 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년∼9년 3. 선고형의 결정: 징역 장기 4년, 단기 3년 이 사건 범행은 학급 반장인 피고인이 동성의 동급생으로서 아스퍼거 증후군 등으로 지적 · 정서적으로 취약한 상태에 있는 만 17세의 피해자를 학교 화장실로 데려가 위력으로써 유사성행위를 한 사안이다. 피해자는 이 사건 범행 이후 상당한 심리적 · 정신적 고통을 받고 있고, 가족들도 그로 인한 심리적 고통을 받고 있어 그 피해의 정도가 중하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 법정에 이르기까지 자신의 범행을 부인하며 오히려 피해자에게 책임을 전가하는 태도를 보이고 있고, 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이와 같은 범행 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후 정황 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하므로 피고인에 대한 실형 선고는 불가피하다. 다만 피고인은 만 17세의 소년으로서 성적 가치관이 제대로 확립되지 못한 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌 내지 소년보호처분을 받은 전력은 없는 점, 사회적 유대관계가 비교적 분명한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 이번에 한하여 양형기준상 권고형량 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.