인천지방법원-2014고합136

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 2. 10. 인천지방법원에서 마약류관리법위반(향정)죄로 징역 1년 2월을 선고받아 같은 해 5. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 인천 서구 D에 있는 '㈜E'라는 주류도매회사를 운영하는 사람으로서 친구인 F을 통하여 2008. 10.경 피해자 G 주식회사의 사내이사 H을 소개받았다. 피고인은 2008. 10. 30.경 위 E 사무실에서, 위 H에게 "피해회사 소유의 충남 천안시 서북구 I오피스텔 4개(104호, 201호, 206호, 207호)를 내 거래처인 ㈜두산에 선 담보로 제공해주면 그 금액만큼 술을 공급받아 이를 판매한 이익금으로 월 3,000만 원씩 6회에 걸쳐 합계 1억 8,000만 원을 분납하고, 7회째에는 잔금 5,000만 원을 지불한 후, 위 오피스텔로 담보되어 있는 당신의 융자금 4억 원은 승계받겠다"라는 취지로 거짓말한 다음 그 자리에서 위 H과 '피해회사 소유의 위 오피스텔 4채를 6억 3,000만 원에 매입한다'는 내용의 매매계약서를 작성하였다. 그러나 사실 피고인은 2003.경 위 '㈜E' 회사를 전 소유자인 J로부터 인수하면서 위 회사가 ㈜두산에 대해 부담하고 있던 2억 1,000만 원의 채무 및 하이트맥주에 부담하고 있던 14억 원의 채무를 승계하여 이를 변제하지 못하고 있었고, 이미 주류회사로부터 주류를 공급받으면서 과다한 채무를 부담하고 있었으며, 특히 하이트맥주에 대해서는 약 18억 원의 채무를 부담하면서 2007.경부터 영업상태가 악화되어 하이트맥주로부터 집중관리대상업체로 지정되는 등 심각한 경영난을 겪고 있었고, 2008년도 순이익이 약 7,500만 원에 불과하여 피해회사로부터 위 오피스텔 4채를 위와 같이 매입하더라도 그 대금을 위와 같이 6회에 걸쳐 월 3,000만 원씩 합계 1억 8,000만 원을 분납하고, 7회째에 잔금 5,000만 원을 지급하며, 피해회사의 융자금 4억 원을 승계하여 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위 H을 기망하여 이에 속은 위 H으로 하여금 위 오피스텔 4채에 대하여 2008. 11. 24.경 ㈜두산에 2억 원의, 2009. 6. 23.경 하이트맥주에 4억 원의, 2010. 5. 11.경 오비맥주에 1억 5,000만 원의, 2010. 12. 11.경 대부업체인 퓨처비즈니스에 2억 4,400만 원의 각 근저당권을 설정하도록 하고, 2009. 5. 4.경 피해회사로부터 시가 6억 3,000만 원 상당의 위 오피스텔 4채에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이 오피스텔 4채를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 증인 K, F의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(H, F 진술부분 포함) 1. F에 대한 경찰 피의자신문조서 1. H, L, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 사실조회 회신서(2014. 6. 18.자, 2014. 7. 3.자, 2014. 7. 4.자) 1. 부동산매매계약서(2008. 10. 30.자, 2008. 11. 20.자, 2009. 2. 25.자, 2009. 7. 21.자, 2010. 10. 13.자), 이행각서, 변제각서 1. 부동산등기부등본(104호, 201호, 206호, 207호) 1. 대차대조표, 재무상태표, 손익계산서, 소득자료제출집계표 1. 회신서면, 거래내역(두산, 하이트 맥주), E채권현황 1. 감정평가서 - M 소유 물건(N) 1. 판시 전과 : 수사보고서(판결문, 통합사건검색) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 2. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인이 피해자에게 판시 범죄사실 기재와 같은 말을 한 사실은 있다. 그러나 매매계약 체결 후 피고인의 생각과 달리 주류회사로부터 주류를 공급받지 못하게 되고 거래처로부터 대금회수가 원활히 되지 않는 등의 사유로 매매대금을 지급하지 못하게 되었을 뿐, 피고인에게 기망행위나 기망의사는 없었다. 또한 이 사건 각 오피스텔의 매매는 피해자가 먼저 제안하였고, 피해자는 지인들을 통해 피고인의 사정을 어느 정도 알고 있는 상태에서 2008. 10. 30. 이 사건 매매계약(이하 '제1차 매매계약'이라 한다)을 체결한 후 자의로 변경된 매매계약서를 수차례 작성하고 2009. 5. 4. 소유권이전등기를 마쳐준 것이므로, 피고인의 기망행위에 속아 처분행위를 한 것도 아니다. 2. 판단 가. 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9644 판결 등 참조). 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8297 판결 등 참조). 한편, 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립하는바(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도7486 판결 등 참조), 피해자의 부지, 착각, 경솔함 등을 이용하여 범죄를 저지르는 사기죄의 특성에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인과의 약정내용을 문서화하지 아니하는 등 피해자의 태도에 일부 합리적으로 설명하기 어려운 면이 있다 하더라도 피해자의 진술내용의 주요 부분이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순된 점을 발견할 수 없는 경우에는 위와 같은 면만을 들어 피해자 진술의 신빙성을 쉽게 배척하여서는 아니된다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2006도9310 판결 등 참조). 나. 인정되는 사정 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정 등이 인정된다. 피고인은 수사기관에서 이 사건 각 오피스텔을 매수한 경위에 관하여 'F으로부터 피해자가 이 사건 각 오피스텔이 팔리지 않아 스트레스를 받고 있다는 말을 듣고 내가 거래하는 주류회사에서 안전장치로 담보를 요구했었기에 주류회사에 담보로 제공할 목적으로 매입하였다. 대금은 오피스텔을 먼저 주류회사에 담보로 제공하고 그 담보금만큼 물건을 가져와 판매한 후 수익금으로 지불하고 융자금 4억 원은 승계받는 조건이었다. 사기를 친 것은 아니나 나의 능력에 비하여 조금 무리하게 인수한 것은 사실이다'라고 진술하였다(증거기록 113, 922쪽). 즉, 피고인은 이 사건 각 오피스텔이 임대나 매매가 잘 되지 않아 그 자체로는 투자가치가 없다는 사정을 알고 있었고 당시 거주지가 필요한 상황도 아니었으므로 무리하게 이 사건 각 오피스텔을 매수할 특별한 이유는 없었으나, '매매대금을 지급하기 전 먼저 주류회사에 담보로 제공할 수 있다'는 조건이 받아들여지자 피해자와 제1차 매매계약을 체결하였던 것이다. 피해자는 2006년경 대물변제조로 이 사건 각 오피스텔의 소유권을 취득한 후 임대수익은 적고 제2금융권에 설정된 근저당 채무의 이자비용은 많이 발생하는 등의 문제로 이 사건 각 오피스텔을 매도하고자 하였으나 매수자가 나타나지 않아 애를 먹던 중 F을 통해 피고인의 매수의사를 전달받게 되었고, 그 후 피고인과 만나 '매매대금 지급 전 담보 설정'이라는 특이 조건에도 불구하고 팔리지 않는 부동산을 처분하겠다는 생각으로 피고인과 제1차 매매계약을 체결하였다. 피고인은 피해자에게 매매대금을 지급하지 못한 이유에 관해 '제1차 매매계약 체결 이후부터 거래처로부터 받은 어음이 부도나고 세무조사, 피고인의 구속, 사업장 철거 등의 악재가 겹쳐 자금이 부족했다. 영업이 잘 되고 경기가 좋았으면 충분히 지급할 수 있었다'고 주장한다. 그러나 피고인은 제1차 매매계약 체결 당시 피해자에게 '주류회사에 담보를 제공한 후 주류를 추가로 공급받아 그 판매이익금으로 매매대금을 지급하겠다'고 말하였을 뿐 거래처로부터 미수채권이 잘 회수되어야 매매대금을 지급할 수 있다는 취지의 말을 한 사실은 없고, 피고인의 진술에 의하더라도 제1차 매매계약 체결 이후 소유권이전등기를 경료받기까지 부도난 어음의 액수는 피해자에게 지급할 중도금의 1회분(3,000만 원)에도 미치지 못하는 2,000만 원에 불과하며 설사 어음금을 회수하였더라도 그 돈은 주류회사에 주류대금을 결제하는데 사용되었어야 한다는 것이다(증거기록 909쪽). 더구나 20008. 11. 25. 이 사건 각 오피스텔에 채권자 ㈜두산, 채권최고액 2억 원, 채무자 ㈜E로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌음에도 피고인의 말과 달리 실제 피고인은 ㈜두산으로부터 주류를 공급받지도 못하였다. 피고인은 ㈜두산으로부터 주류를 공급받지 못한 이유에 관해 '당시 두산으로부터는 담보 없이 현금으로 물건을 구입했는데 담보를 제공하게 되면 물건을 더 가져올 수 있어서 제공했으나 장사가 안 돼서 담보만큼 물건을 공급받지 않았다. 물건을 받지 않았음에도 근저당권을 말소시키지 못한 이유는 담보를 빼면 현금으로만 구입해야 했었고, 두산에서도 채무가 변제되지 않았다고 하면서 근저당권을 말소시켜 주지 않았기 때문이다'라고 진술하였는데(증거기록 115, 910, 911쪽), 피고인의 진술에 의하면 제1차 매매계약 체결 무렵 피고인의 ㈜E는 영업적 측면에서 주류회사로부터 주류를 추가로 공급받을 필요가 없을 정도로 판매가 부진하고, 재정적 측면에서 주류회사와 외상거래를 할 수 없을 정도로 신용도가 떨어진 상태였음을 추단할 수 있다. 피고인은 ㈜두산에 근저당권을 설정한 이후인 2009. 5. 4. 피해자로부터 이 사건 각 오피스텔에 대한 소유권을 이전받고, 2009. 6. 23 하이트맥주㈜에 채권최고액 4억 원의, 2010. 5. 13. 오비맥주㈜에 채권최고액 1억 5,000만 원의, 2010. 12. 21. 퓨처비지니스대부㈜에 채권최고액 2억 4,400만원의 근저당권설정등기를 각 마쳐주었는데, 피고인은 수사기관에서 위 각 근저당권을 설정한 이유에 관해 '주류회사는 담보를 제공하고 물건을 빼고자 했고 대부회사는 개인적으로 지인의 보증을 섰는데, 주류회사로부터는 담보만큼 물건을 받지 못했다. 당시 하이트맥주 인천지점에서는 담보를 가져오면 그만큼 물건을 주기로 했는데 본사에서 과다채권자로 물건을 줄 수 없다는 통보를 받아 물건을 빼지 못하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 118, 119쪽). 그런데 하이트맥주㈜ 인천지점에서 근무하는 L의 진술에 의하면 당시 ㈜E는 본사로부터 집중관리대상으로 지정되어 여신 제한과 채권회수의 압력을 받는 불이익을 받고 있었고 담당자가 피고인에게 지속적으로 채권추심을 하는 상황이었다는 것이고(증거기록 526, 527쪽), 피고인도 수사기관에서 '하이트맥주에 대한 채무가 18억 원에 이르러 2007년경부터는 집중관리대상업체로 분류되었다'고 진술하였다(증거기록 918쪽). 따라서 이미 ㈜두산에 근저당권을 설정하고도 매매대금을 전혀 마련하지 못한 피고인으로서는 또다시 주류회사에 근저당권을 설정하더라도 주류는 공급받지 못한 채 근저당권은 말소시키지 못할 수도 있다는 상황을 인식하고도 주류회사로부터의 채권추심이나 거래중단 등의 압박을 피하기 위해 근저당권 설정을 강행하였을 가능성이 높다. 여기에 피고인이 피해자와 합의한 범위를 벗어나 대부업체에 근저당권을 설정하여 자금을 융통하기도 한 점을 더하여 보면, 피고인은 이 사건 각 오피스텔을 통해 오로지 자신의 사업체가 처한 경영난을 타개할 의도로 매매대금 지급에 관한 별다른 대책 없이 피해자와 제1차 매매계약을 체결하였던 것으로 보인다. 제1차 매매계약에 의하면 피고인은 피해자에게 매매대금으로 매월 3,000만 원씩 6회, 5,000만 원 1회 합계 2억 3,000만 원을 7개월 이내에 모두 지급하기로 약정되어 있었다. 이에 대해 피고인은 '주류회사에 담보를 제공하지 않아도 E의 매출규모, 미수채권, 영업자산 등을 종합하여 보면 이 사건 각 오피스텔을 매수할 여력이 있었다'는 취지로 주장하고 있다. 그러나 ㈜E의 2008년도 재무제표에 의하면 당기순이익은 7,500만 원에 불과하고(피고인은 2008년경 약 2억 원의 매출누락이 있었다고 주장하지만 손익계산서상 2008년도 매출액이 약 115억 원인 점을 감안하면 매출누락액 약 2억 원을 고려하여도 당기 순이익은 큰 변화가 없을 것으로 보인다), 미수채권과 영업자산은 그 액수가 각 2억 7,000만 원, 5,000만 원 정도에 불과하며, 미수채권은 피고인의 의지대로 회수할 수 있는 성질의 것이 아니고 오히려 피고인의 주장과 같이 어음부도 등의 사유로 대손상각 처리가 될 수도 있는 불확실한 자산일 뿐만 아니라 회수된다 하더라도 주류회사에 주류대금을 결제하여야 했고, 주류거래 업소에 대여한 술 보관용 냉장고 등 피고인이 주장하는 영업자산도 피고인이 ㈜E를 폐업하지 않는 한 일시에 현금화 할 수 없는 것인 반면, ㈜E의 부채는 15억 원에 이르는 상태였다. 또한 피고인이 이 사건 각 오피스텔의 소유권이전등기를 이전받은 2009. 5.경 ㈜E가 하이트맥주㈜, ㈜두산, 오비맥주㈜에 부담하는 채무는 합계 약 23억 원에 이르는 상태였다(증거기록 163, 164, 781쪽). 즉 그 주장과 달리 피고인은 제1차 매매계약 체결 및 소유권이전등기 이전 당시 피해자에게 약정된 매매대금을 지급할 여력이 없었던 것으로 보인다. 피고인은 '피해자가 먼저 매매를 제안하였고, F과 K을 통해 피고인의 사정을 어느 정도 안 상태에서 제1차 매매계약을 체결하였으며, 계약서에 "매매계약과 동시에 소유권이전등기 절차를 이행한다"는 조항을 넣고 매매대금 지급 전 담보로 제공하는 조건을 받아들이는 등 이 사건 각 오피스텔을 매도하고 싶은 마음이 너무 커서 피고인의 사정이 안좋아진 것을 알고도 자의로 소유권이전등기를 마쳐주었으므로, 피고인의 행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 없다'는 취지로 주장한다. 그러나 K과 F은 각 이 법정에서 '피고인이 이 사건 각 오피스텔을 매수한 사실 자체를 나중에 들었다', '피고인의 회사가 잘 나간다고 들어서 소개해 주었는데 매매계약 체결 후 피고인으로부터 회사 사정이 안좋으니 피해자에게 이야기 좀 잘 해 달라는 말을 들어서 피해자에게 계약 이듬해인가 대출이 꼬이고 세무조사가 들어왔다는 식으로 이야기 해주었다'는 취지로 진술하고 있고, ㈜E가 세무조사를 받은 시기는 피고인이 이 사건 각 오피스텔에 대한 소유권이전등기를 넘겨받은 후 1년이 넘게 지난 시기인 2010년 8월경이었으므로, 피해자는 제1차 매매계약 체결시는 물론이고 소유권이전등기를 마쳐주기까지 피고인의 재정상태에 대해 제대로 파악하지 못하고 있었던 것으로 보인다. 피해자도 소유권이전등기를 마쳐주게 된 경위에 관하여 이 법정에서 '제1차 매매계약 체결 당시 피고인의 회사가 다수 주류회사에 수십억 원의 채무가 있었다는 사실은 고소를 할 무렵에야 알았다. 주류회사로부터 집중관리대상업체로 지정되는 등 경영난이 심했던 것도 알지 못했고 당시 사업이 빡빡하다는 식의 이야기도 전혀 없었다. 그래서 두산에 2억 원의 근저당권을 설정했는데 나중에는 그것 때문에 계약을 파기할 수 없었다. 당시 2억 원을 내버려놓고 없던 일로 돌아서면 끝나는 것이었는데 그렇게 할 수 있는 여력이 없었다. 그래서 매매대금을 받기 위해 피고인의 요구대로 소유권이전등기를 먼저 마쳐주었다'는 취지로 진술하고 있어 이러한 사정에 부합하고 있다. 한편 피해자가 이 사건 각 오피스텔을 매도하기 위해 '매매대금 지급 전 담보 제공'이라는 특이 조건을 받아들인 것은 사실이나, 매매계약서에 부동문자로 기재된 '매매계약과 동시에 소유권이전등기 절차를 이행한다'는 조항은 피해자가 위 조항을 합의한 기억이 없다고 진술하고 있고, 매매계약서 제6항 위약금 조항도 계약금이 없어 아무런 의미가 없으며, 정작 당사자 사이에 합의가 된 '매매대금 지급 전 담보 제공'이라는 조항은 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때 매매계약서를 만드는 과정에서 의미 없이 들어간 문구라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 주장하는 사유만으로 피해자가 피고인의 경제적 상황과 매매대금 미지급의 위험성을 모두 인식하고도 피고인의 행위와 무관하게 자의로 처분행위에 이르렀다고 볼 수 없다. 다. 결론 위 법리에 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 비록 적극적으로 피해자를 기망하지는 않았다 할지라도 자신이 처한 경제적 상황에 비추어 매매대금을 지급하지 못할 수도 있다는 사정을 인식하고도, 이 사건 각 오피스텔을 매도하고자 하는 피해자에게 자신의 재정상태를 제대로 고지하지 않고 묵비함으로써 피해자로 하여금 피고인에게 이 사건 각 오피스텔을 매도하면 장차 매매대금을 회수할 수 있다고 오신하게 하여 이를 처분하게 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 미적용(형법 제37조 후단 경합범이므로) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 오피스텔 매매대금을 지급할 수 있을 것처럼 속여 피해자로부터 시가 합계 6억 원이 넘는 오피스텔 4채에 대한 소유권을 넘겨받았다. 피해규모가 매우 크고 피해회복이 거의 되지 않아 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 그럼에도 피고인은 손해발생 책임을 피해자에게 전가한 채 자신의 잘못을 진심으로 반성하지 않고 있고 피해회복을 위한 진지한 노력을 다하지 않고 있다. 다만, 피고인이 계획적으로 피해자를 기망한 것이라기보다는 피해자의 부주의를 이용해 미필적 고의로써 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피해자로서는 매매계약 체결 후 약정된 매매대금을 전혀 지급받지 못한 상태였으므로 추가적인 법률행위를 하기 전에 더욱 신중을 기하였어야 함에도 막연히 피고인을 믿고 아무런 대책 없이 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 손해의 발생과 확대에 기여한 잘못이 있다. 피고인에게 동종 전과가 없고, 피고인의 범행은 판시 첫머리 기재 2012. 5. 22. 판결이 확정된 마약류관리법위반(향정)죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 위 사건과 동시에 재판 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 모두 참작하여 주문과 같이 판결한다.