대전지방법원-2012고합555

범죄사실 2012고합555 1. 특정경제범죄가중처벌등-에관한법률위반(배임) 피고인은 2010. 10. 4.경 여수시 C에 있는 피해자 D이 경영하는 E병원내에서 F에게 10억 원을 빌려주기로 하고 그 담보 조로 피해자가 발행한 10억 원짜리 약속어음 1매를 교부받으면서, 만일 F이 10억 원을 변제하지 못하는 경우 피해자에게 위 약속어음 지급청구를 하거나, 피해자 명의로 되어 있는 위 병원 내 G약국의 임차인이 되기로 하는 내용의 계약을 체결하는 한편, 어음과 관련하여서는 위 어음을 할인하거나 은행에 청구하지 않기로 하는 등 당사자 간의 합의 없이는 어음을 처분하지 않기로 하는 내용의 합의계약서1⑴를 작성하였기 때문에 피고인은 위 어음을 약정내용에 따라 보관하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 위 어음을 2010. 11. 23. 계룡시 H에 있는 I병원 대표이사 사무실 내에서 I병원 전 이사장인 J으로부터 위 병원을 7억 원에 인수하면서 그 인수대금 담보조로 교부하고, 인수대금을 약속된 기일까지 지급하지 못하게 되자 2011. 1. 25.경 은행에 수탁해서 어음 액면액을 지급받겠다는 J에게 이를 동의해 주어 J이 그 무렵 위 어음을 국민은행에 수탁함으로써 결과적으로 지급기일인 2011. 4. 4. 위 어음의 액면금액에 대하여 피해자에게 지급 청구되도록 하였다. 이로써 피고인은 J에게 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2012고합558 2. 사기 피고인은 2010. 7. 2.경 대전 대덕구 K에서 피고인이 운영하는 L의원 내과 진료실에서, 위 의원에 고용된 의사인 피해자 M에게 "놓치기 아까운 기회가 있어 부동산에 투 1) 공소장에는 당사자 간의 합의 없이는 어음을 처분하지 않기로 하는 내용의 '공정증서'를 작성하였다고 기재되어 있으나, 피고인과 피해자 사이에 위와 같은 내용의 '합의계약서'를 작성한 사실이 인정되므로(대전지방검찰청 논산지청 2012년 형제461호, 증거기록 76면), 서류의 명칭을 직권으로 변경하여 인정한다. 자하려고 하니 5,000만 원만 빌려 달라, 곧 돈이 나오는 곳이 있으니 1N2주 내에 돈을 갚겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인이 곧 돈을 받을 수 있는 곳이 없었고, 피고인이 50%의 지분을 가지고 있는 위 의원은 경영난에 시달리고 있었으며, 감정금액이 57억 원 상당인 위 의원 건물에는 약 57억 5,000만 원 상당의 근저당권 및 전세권 설정되어 있고 미지급 공사대금 5,700만 원, 미납 지방세 5,000만 원 등으로 가압류 또는 압류가 되어 있었으며, 고용하고 있는 의사 및 직원들의 월급도 주기 어렵고 심지어 매달 지급하여야 할 43만 원 상당의 전기안전관리 용역비도 지급하지 못할 정도로 상황이 좋지 않아서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 인터넷 뱅킹을 통하여 피해자 명의의 동양종금 씨엠에이 계좌(계좌번호: N)에서 피고인 명의 농협계좌(계좌번호: 0)로 5,000만 원을 송금받았다. 증거의 요지 [판시 제1항 범죄사실] 1. 제3회 공판조서 중 피고인이 판시 약속어음을 J에게 교부한 사실이 있다는 취지의 진술기재 1. 증인 J, D의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제2회, 제3회 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인이 피해자 D의 허락을 받지 않고 판시 약속어음을 J에게 교부한 사실이 있다는 취지의 각 진술기재 1. P에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재 1. 수사보고서 (인증서 제출에 대해), 수사보고서(피의자가 고소인에게 보낸 이메일 내용)의 각 기재 1. 약속어음 사본, 투자계약서 사본, 이자 지급에 따른 증거자료 제출의 각 기재 [판시 제2항 범죄사실] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. M에 대한 경찰진술조서의 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)} 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 판시 약속어음(이하 '이 사건 어음'이라 한다)을 J에게 교부한 사실이 있으나, 피해자 D으로부터 동의를 얻어서 위 어음을 J에게 교부하였다. 나. 피해자 D은 차용금에 대한 이자의 지급을 지체함으로써, 2010. 11. 13.부터 기한의 이익을 상실하였고, 피고인이 변제기일에 피해자 D에게 이 사건 어음을 반환할 의무가 소멸하였으므로, 피고인이 이 사건 어음을 J에게 교부한 것은 약정을 위반한 것이 아니다. 2. 판단 가 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2010. 10. 4. 여수시 C에 있는 피해자 DI 경영하는 병원내에서 F 게 10억 원을 빌려주기로 하고 그 담보 조로 피해자가 발행한 '액면금 10억 원, 발행 일 2010. 10. 4., 발행인 E병원 D, 일 2011. 4. 4., 지급지 여수시, 지급장소 주식회사 광주은행 국동지점'으로 되어 있는 약속어음 1매를 교부받으면서, 만일 F이 2011. 4. 4. 까지 10억 원을 변제하지 못하는 경우, 피고인은 피해자 D에게 위 약속어음 지급청구를 하거나, 위 병원 내 G약국의 임차인이 되기로 하는 내용의 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 하고, 'E병원 G약국 임대차계약서'와 '합의계약서'를 작성하였다(대전 지방검찰청 논산지청 2012년 형제461호, 증거기록 73 면 ~ 76 면, 이하 사건번호는 생략한다). 2) 피고인과 피해자 D 사이에 작성된 '합의계약서(이하 '이 사건 합의 계약서'라 한다)'의 주요 내용은 아래와 같다. 보증금 납부금에 대한 보장 갑(피해자 D)은 계약금 중도금 납부에 대하여 을(피고인)에게 당좌어음을 지급한다. 갑은 계약금 중도금에 대하여 을에게 월 2% 이자로 지급일에 후불 지급한다. 을은 당좌어음을 청구하거나 할인하지 않기로 한다. 다만 이자 지연될 시 을은 갑과 협의하여 당좌어음을 갑 또는 해당은행에 청구할 수 있다. 3) 피고인은 2010. 10. 26. 피해자 D과 F의 위임을 받아, 피고인을 채권자, 피해자D을 채무자, F 연대보증인으로 한 채무변제(준소비대차계약 공정증서(이하 '이 사건공정증서'라 한다)를 작성하였는데, 그 공정증서에는 '이자는 연 24%로 정하여 매월 4일에 지급하기로 한다. 채무자가 원리금 지급을 1회라도 지체한 때, 채권자로부터 달리 통지 또는 최고가 없더라고 당연히 위 차용금 채무에 대한 기한의 이익을 상실하고 즉시 나머지 채무금 전부를 변제하여야 한다.'라고 기재되어 있다(증거기록 104 ~ 110면). 4) P은 피고인의 부탁으로 2010. 10. 14. 피해자 D에게 5억 원을 송금하였다. 피해자 D은 같은 날 F에게 5억 원을 송금하였다(증거기록 13 면, 52 ~ 5533면명))., 5) 피해자 D은 피고인에게 위 5억 원에 대한 이자 명목으로 2010. 11. 16. 1,000만원, 2010. 12, 10. 1,000만 원을 각 송금하였다(증거기록 132 면 ~ 133). 피해자 D은 피고인에게 2010. 12. 28. 5,000만 원, 2010.12.30. 7,000만 원을 대여하고, 2011. 3. 22. 피고인으로부터 1억 원(위 대여금 합계 금액 1억 2,000만 원에서 위 5억 원에 대한 이자 2,000만 원을 공제한 금액)을 돌려받았다(증거기록 127 면 ~ 128면, 134면 ~ 136면). 나. 피고인이 피해자 D의 동의 아래 이 사건 어음을 J에게 교부하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 검찰에서, 피해자 D의 승낙을 받지 않고 이 사건 어음을 J에게 교부하였다고 진술한 점(증거기록 242, 321면), 피고인은 이 사건 어음을 J에게 교부한 이후인 2011. 4. 7. 피해자 D에게, 자신이) 돌리면 안되는 어음을 돌렸다는 확인서를 써 줄 수 있다'는 내용의 이메일을 보낸 점(증거기록 97 면 ~ 100면), 피고인은 2011. 4. 4. P에게, '실수로 이 사건 어음을 추심하여 문제가 생긴 것 같다'라고 말하였는바(증거기록 40 면), 피고인이 피해자 D의 동의 없이 이 사건 어음을 J에게 교부하여 문제가 발생하였다는 의미로 위와 같이 말한 점, J은 2011. 1.초순경 피해자 D에게 전화를 걸어 이 사건 어음을 발행한 사실이 있는지를 확인하였는데, 그때 피해자 D J에게 '그것이 사건 어음을 왜 당신이 가지고 있느냐?'라고 말한 사실이 인정되는데(증거기록 90 면, 증인 J의 법정진술), 피해자 D이 위 어음의 제3자 교부에 동의하였다면, 위와 같은 반응을 보이지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 2011. 3. 22. 이 사건 약정의 유효함을 전제로 하여 이자 명목의 2,000만 원만을 공제한 1억 원을 피해자 D에게 반환한 것이므로, 피해자 D의 귀책사유로 이 사건 약정이 해제되었고, 이에 따라 피고인이 피해자 D에게 이미지급한 대여금 5억 원의 반환과 손해배상금의 지급을 수차례 독촉하였다는 취지의 변소는 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 D의 동의 없이 이 사건 어음을 J에게 교부한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피해자가 기한의 이익을 상실하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 공정증서에 이자지급일은 매월 4일, 정지조건부 기한이익 상실의 특약이기재되어 있으나, 위 공정증서와 달리 이 사건 합의계약서에는, '피해자 D이 이자의 지급을 지체하더라도, 피고인과 피해자 D 사이의 협의에 따라서, 피고인이 피해자 D 또는 지급은행에 어음금 청구 또는 지급청구를 할 수 있다'고 기재되어 있는데, 이자 지급 지체와 관련하여 피고인과 피해자 D 사이에 협의가 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 피고인은 피해자 D으로부터 2010. 11. 16. 1,000만 원, 2010. 12. 10. 1,000만 원을 지급받고, 2011. 3. 22. 이자 2,000만 원을 공제한 1억 원만을 피해자 D에게 돌려주어서, 대여금 5억 원에 대한 4달 치 이자 4,000만 원을 받은 점, 피고인도 검찰에서, '이 사건 어음을 J에게 교부할 때까지, 피해자 D으로부터 이자는 제대로 받았고, 어음을 교부한 것은 이자지연과는 관계가 없다'라고 진술한 점(증거기록 243면, 321면), 피고인은 이 사건 합의계약서가 작성된 이후 피해자 D, F의 위임을 받아 단독으로 위 공정증서를 작성하였는데, 피해자 D과 피고인 사이에 이 사건 합의계약서와 달리 피고인 D에게 불리한 내용인 정지조건부 기한이익 상실의 특약을 계약 내용으로 넣기로 사전 합의가 있었다거나, 피고인이 피해자 D으로부터 그와 같은 내용을 넣어서 공정증서를 작성할 권한을 위임받았다는 사정은 보이지 않아서, 이 사건 공 정증서의 작성으로 이 사건 합의계약서의 효력이 소멸한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피해자 D이 이자 지급을 지체하였다고 보기 어렵고, 설령 이자 지급을 지체하였더라도 자동적으로 기한의 이익을 상실한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 20년 [기본범죄] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 [특별가중인자]피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [일반감경인자] 업무상 횡령·배임이 아닌 경우 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 5년 [경합범죄] 사기죄 [유형의 결정] 일반사기, 제1유형(1억 원 미만) [권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 6월 ~ 1년 6월 [다수범죄 처리기준] 징역 2년 5년 9월(= 5년 + 1년 6월 × 1/2) [선고형의 결정] 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인의 배임 범행으로 피해자 D이 운영하는 병원이 자금경색으로 경영위기에 처하게 된 점 (피해자 D 이 운영하던 E병원은 2012. 8. 21.경 부도가 났다), 피해자 M이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피해자 D이 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인이 피해자 M을 위하여 1,000만 원을 공탁한 점, 피고인이 집행유예 이상으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인이 세 아이의 어머니이고, 특히 2014. 1.경 출산하여 신생아를 양육하고 있는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.