서울남부지방법원-2015고정768

범죄사실 2015고정768 1. 피고인은 주식회사 B의 실질적 대표이고, C은 위 B의 대표이사이며, D은 위 B과 미장공사 등에 관하여 하도급계약을 체결한 E 주식회사의 이사이다. 피고인은 2013. 11. 5.경 서울 양천구 F에 있는 법무법인 사무실에서 위 C, 위 D에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하였다. 그 고소장의 내용은 "피고소인 C은 2010. 11. 20.경 석공사 하도급 관련하여 위 B이 주식회사 G에 지급할 공사대금 34,147,000원을 허위로 증액하여 주식회사 B에 손해를 가하였다", "피고소인 C, 피고소인 D은 공모하여 2009. 10. 1.경 미장공사와 관련하여 위 B이 위 E에게 지급할 공사대금 122,726,430원을 허위로 증액하여 주식회사 B에 손해를 가하였다"는 내용이다. 그런데, 사실은 피고인이 위 B의 실질적인 대표로서 위 C에게 지시하여 하도급계약 체결 및 대금정산이 이루어졌을 뿐만 아니라, 그 공사대금은 적정금액을 벗어나지 않았으므로 위 C, 위 D 등이 공사대금을 허위로 증액한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 11. 5.경 서울 양천구 신월로 390 에 있는 서울남부지방검찰청 민원실에서 성명을 알 수 없는 담당직원에게 위 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인은 C, D으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 2015고정 1098 2. 피고인은 서울 서초구 H빌딩 3층에 있는 주식회사 B을 실제로 운영하는 사람이다. 피고인은 C과 공모하여 2010. 11. 경위 B 사무실에서 피고인의 동생인 I와 위 B 소유인 경기 의정부 J 아파트 K호, L호, M호, N호, O호, P호, Q호, R호를 I 명의로 등기하기로 하는 명의신탁약정을 체결하고, 2010. 12. 15.경 의정부시 녹양로34번길 23 에 있는 의정부지방법원 의정부등기소에서 위 아파트에 관하여 매매를 원인으로 하는 I 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 C과 공모하여 위 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하였다. 증거의 요지 2015고정768 1. 증인 C의 법정진술(제12회 공판기일에서의 것) 1. 제2회 공판조서 중 증인 S, D의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 T, U의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 1. C에 대한 피의자신문조서(제3회, 피고인, S의 각 진술기재 포함), C에 대한 피의자신문조서(제4회, 피고인, D의 각 진술기재 포함), C에 대한 피의자신문조서(제5회, 피고인, T의 각 진술기재 포함), V에 대한 진술조서 1. 고소장, 항고장, 각 고소대리인의견서 1. 수사보고서(고소인 A 제출서류 사본 첨부), 수사보고서(참고인 V 제출자료 첨부) 2015고정1098 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술(제12회 공판기일에서의 것) 1. I, C에 대한 각 피의자신문조서 1. 고발장 1. 채무변제의 방안, 차용금 대물변제 확인서, 이사회 결의서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제156조(무고의 점), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(명의신탁의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 당시 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)의 투자자에 불과할 뿐 실질적인 대표가 아니었던 점, 피고인이 주식회사 W(이하 'W'이라 한다)이 산출한 실행내역 및 정산내역 등을 근거로 공사대금(E1)) 및 정산금(G)의 적정 여부를 판단하여 C, D 등을 고소하였을 뿐인 점 등에 비추어, 설령 이 사건 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없어 피고인에게 무고에 대한 고의가 없다. 이 사건 명의신탁에 관하여 피고인은 당시 B의 실질적인 대표가 아니었으므로 피고인은 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄의 주체가 될 수 없다. 2. 판단 가. 기초사실 판시 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 피고인은 '이 사건 고소장에 언급된 2009.10. 1. 자 하도급계약은 2010. 4. 20.자 하도급계약을 잘못하여 특정한 것이다'는 취지로 주장하고 있다. 1) 피고인과 C 사이의 2008. 5. 7.자 약정 등 피고인은 2008. 5. 7. C과 사이에 의정부시 X 외 1필지 지상에 신축하는 Y아파트 신축공사에 15억 원을 투자하고, 그 이익금 중 50%를 분배받되, C이 위 공사 시공을 담당하고, 피고인이 투자자로서 자금 지출을 검토 확인하기로 하는 내용의 약정을 하였다(수사기록 2책의 1, 61쪽, 536쪽 등). 피고인과 C, Z는 2008. 10. 28. Y아파트 신축공사에 관하여 공동사업시행약정을 하였다(수사기록 2책의 1, 1250쪽). 2) Y아파트 신축공사 도급 및 공사 완성 가) 주식회사 AAC, 이하 'AA'이라 한다)은 2008. 11. 5.경 Y아파트재건축조합(조합장 Z)2)으로부터 의정부시 X 외 1필지 지상에 신축하는 Y아파트 신축공사를 약 99억 원에 도급받았다. 나) C AA 명의로 Y아파트 신축공사를 추진하기 어렵게 되자, 2009, 10. 27.경 B(변경전 상호 : 주식회사 AB)을 인수하였다. B은 2009. 10. 14. 경 AA 사이에 Y아파트 신축공사에 관한 건설사업양수계약을 체결하였다(수사기록 2책의 1, 92쪽). B은 수회 계약을 체결하였는데 그 중 2010. 1. 8. 경 Y 아파트재건축조합과 사이에 위 Y아파트 신축공사를 계약금액 약 116억 원, 공사기간 2008. 11. 8.부터 2010. 9. 7.까지로 하여 도급받는 내용의 도급계약을 체결하였다(수사기록 2책의 1, 273쪽). 다) Y아파트 신축공사는 2010. 10.경 준공되었다. 3) C의 B에서의 지위 2) 설립인가를 관련 법령에 따라 받았는지 여부는 명확하지 않다. C은 2009. 11. 16. B의 대표이사로 취임하였다. 그 무렵 B 주식 지분 중 30%는 C, 30%는 Z, 40%는 피고인이 소유하고 있었다. C은 2010. 7. 4.경 피고인에게 'Y아파트 신축공사를 2010. 9. 30.까지 완료하지 못하는 등의 경우 피고인이 대표이사에서 사직한다'는 취지의 내용으로 사직서를 제출하면서 '같은 경우 C이 피고인에게 그 주식 30%를 양도한다'는 취지의 내용으로 주식양도서를 제출하기도 하였다(수사기록 2책의 1, 604쪽 등). C은 2011. 2. 28. 대표이사직을 사임한다는 내용의 사임서를 작성하였다(수사기록 2책의 1, 603쪽 등). 한편 B은 2013. 6. 3. C의 2012. 11. 16.자 퇴임을 원인으로 한 대표이사 퇴임등기를 하고, 2013. 6. 3. 피고인과 관련된 AC을 대표이사로 하는 등기를 하였다. 4) E과 사이의 하도급계약 관계 가) AA은 2009. 8. 25. D[E 주식회사(이하 'E'이라고 한다)]와 사이에 'Y아파트 신축공사 중 조적, 방수, 미장, 견출공사는 347,937,000원으로 하되, 자재는 현장지급자재로 하고 다만 방수재는 부담한다'는 취지의 약정을 하였다(이하 '2009. 8. 25.자 약정'이라고 한다. 수사기록 2책의 1, 1318쪽, 1333쪽). 나) AA은 2009. 10. 1. E에 Y아파트 신축공사 중 방수, 조적, 견출, 미장공사(이하 '방수등공사'라고 한다)를 계약금액 378,150,000원, 공사기간 2009. 10. 1.부터 2010. 6. 30.까지, E은 방수자재 등을 부담하고 B은 용전, 용수, 시멘트 등 이외 일체 없음으로 하여 하도급계약을 체결하였다(이하 '2009. 10. 1.자 하도급계약'이라고 한다). B은 2010. 1. 10. E에 망아파트 신축공사 중 방수등공사를 계약금액 387,104,592원, 공사기간 2009. 10. 1.부터 2010. 6. 30.까지, E은 방수자재 등을 부담하고 B은 용전, 용수, 시멘트 등 이외 일체 없음으로 하여 하도급계약을 체결하였다. 다) B은 2010. 4. 20. E과 사이에 Y아파트 신축공사 중 방수등공사를 계약금액 376,021,550원, 공사기간 2009. 10. 1.부터 2010. 6. 30.까지, B이 E에 주자재를 지급하되 그 중 100,000,000 원 초과부분은 정산하는 것으로 하여 하도급계약을 체결하였다(이하 '2010. 4. 20.자 하도급계약'이라고 한다). 라) B은 2011. 8. 10. E 측 D 명의로 Y아파트 신축공사 중 방수등공사의 미지급 공사대금이 32,355,375원이고, 공증합의금액(D이 B 측을 위해 제공한 담보의 대가로 보인다)이 100,000,000원인 등을 고려하여 최종 정산합의금은 130,000,000원으로 한다는 취지의 정산합의를 하였다(이하 '2011. 8. 10. 자 정산합의'라고 한다, 수사기록 2책의 1, 1090쪽, 1049쪽 등). 마) B은 2012. 2. 17. D을 상대로 '2010. 4. 20.자 하도급계약은 B의 대표이사 C과 D 사이의 친분에 의하여 주자재를 B이 부담하는 내용으로 체결되었고, 이는 불공정한 법률행위로 무효이거나 C의 배임행위에 D이 적극 가담하는 행위로 무효이므로 B이 지급한 주자재 등은 부당이득에 해당한다'는 등의 이유로 그 반환을 구하는 본소를 제기하였으나, 2012. 12. 21. B의 2011. 8. 10. 자 정산합의 중 부제소합의 부분에 따라 각하 판결을 받았고, D이 반소청구 중 일부 인용판결을 받아 항소를 하였으며, 항소심의 화해권고결정이 2013. 7. 26. 확정되었다[서울중앙지방법 2012가합13007(본소), 2012가합80977(반소), 서울고등법원 201346034(본소), 201346041(반소)]. 5) G와 사이의 하도급계약 관계 가) 한편 B은 2010. 3. 26. 주식회사 G(이하 'G'라고 한다)에 Y아파트 신축공사 중 석공사를 계약금액 307,104,000원, 공사기간 2010. 3. 26.부터 2010. 5. 31.까지로 정하여 하도급하였다. 나) C은 2010. 11. 20. G에 석공사 공사대금 중 정산금액이 56,732,000원이다라는 취지의 내용이 기재된 하도급업체기성정산내역을 작성하였다(이하 '2010. 11, 20.자 하도급업체기성 정산내역'이라고 한다). 다) G는 2011. 3. 25. B을 상대로 석공사 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 위 소는 2011. 7. 22. 'BIG에 54,000,000원을 지급한다'라는 등의 내용인 화해권고결정으로 종료되었다(서울중앙지방법원 2011가단107922). 라) G는 2011. 9. 5. B과 사이에 석공사의 최종 정산금액을 54,000,000원으로 하는 내용의 정산합의서를 작성하였다(수사기록 2책의 1 727쪽, 741쪽). 피고인은 2011. 11. 5. 'B이 G에 석공사의 미지급 공사대금이 54,000,000원을 포함한 공사대금의 지급에 갈음하여 피고인의 소유 오피스텔을 지급한다'는 취지의 대물지급동의서에 날인하기도 하였다(수사기록 2책의 1, 1905쪽 6) 피고인의 고소 및 그 경과 피고인은 2013. 11. 5. 서울남부검찰청에 C, D 등을 상대로 한 이 사건 고소장을 제출하였는데, 그 고소장의 내용 요지는 다음과 같다. C은 2014년경 이 사건 고소와 관련한 업무상배임 혐의에 대해 혐의없음(증거불충분) 처분을 받은 것으로 보인다. 나. 무고에 대한 고의가 있었는지 여부(위 주장) 1) 무고죄에 있어서 신고사실이 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아니다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6347 판결 참조). 2) 위 기초사실에 판시 증거들에 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, C이 피고인의 지시로 B의 이익을 위해, 2009. 10. 1.자 하도급계약(내지 2010. 4. 20.자 하도급계약을 체결하고 2010. 11, 20.자 하도급업체기성정산내역을 작성하였다고 할 것이다. 그럼에도 피고인이 이 사건 고소장으로 신고한 'C이 위 하도급계약 및 정산에서 그 대금을 허위로 증액함으로써 각 하도급업체로 하여금 이득을 얻게 하여 B에 손해를 가하였다'라는 취지의 사실은 허위사실에 해당하고, 이러한 허위사실의 고소에 대해 피고인에게 무고의 고의도 있었다고 봄이 상당하다. 피고인은 단순한 투자자가 아니라 위 2008. 10, 28.자 공동사업시행약정에 3) 고소장에는 그 증거서류로 2010. 4. 20.자 하도급계약서가 제출되었다. 따른 동업자이고, B의 주식 40%를 보유한 대주주 겸 이사였고, 주위사람들로부터 회장이라고 불리었으며, 2010. 7. 4.경부터 당시 대표이사인 C으로부터 조건부 사직서 및 주식양도서를 제출받았고, 2011. 2. 28. C으로부터 다시 사임서를 제출받았으며, 피고인은 B의 본사 사무소에 출근하였고 C은 주로 Y아파트 공사현장에 있었으며, 피고인이 본사 사무실에 B의 법인인감을 보관하였고, 2010. 8.경 이 사용하던 B 의 3호 사용인감도 회수하였으며, 피고인은 공무담당 S을 채용하여 그 업무를 지시하거나 보고받았고, 2011년경 AD에게 하도급공사와 관련한 정산을 부탁하기도 하였으며, W을 통해 Y아파트 신축공사 중 하도급계약과 관련하여 실행예산, 정산내역을 제출받기도 하는 등 Y아파트 신축공사에 깊숙히 관여하였다. 특히 피고인은 B의 품의서, 업무지시서에 대표이사 내지 사장 옆 회장란에 날인하기도 하였다. 2010. 9. 4. 자 업무지시서에는 '업무지시자 회장님, 기안자 공무차장 S, 준공에 즈음하여 임, 직원들의 노고에 감사드리며.중간생략. 각 업체별로 준공과 관련된 각종 검사필증, 시험성적서, 준공필증 및 관련서류를 수령한 후 기성금을 지급할 것을 업무지시 하오니 이점 유념하시기 바랍니다'라고 기재되어 있다. 아울러 Col B에 돈을 대여하였다고 볼 증거는 없고 피고인이 B에 돈을 대여하였거나 투자한 것으로 보인다. 먼저 B과 G 사이의 2010. 11. 20.자 하도급업체기성정산내역에 있어서, 당시 B은 G와 사이에 추가공사 인정 여부, 매입세 인정 여부 및 미공사(1층 상가바닥 석공사) 공제 여부를 두고 다투었고, G의 주장이 대체로 타당하였고 근거 없는 주장으로 보이지 않는다(수사기록 2책의 1 1281쪽, 1351쪽, 수사기록 2책의 1 1474쪽, 1479쪽, 1496쪽, 서울중앙지방법원 2011가단107922, 수사기록 2책의 1 1500쪽, 1501쪽,1502쪽, 수사기록 2책의 1 1480쪽, 수사기록 2책의 2 47쪽, 제3호 공판기일 중 피고인 진술, 수사기록 2책의 1 1966쪽 등). S이 피고인의 지시로 BG 사이의 하도급계약 정산협상을 하면서 2010. 11. 20.자 하도급업체기성 정산내역의 초안을 작성하고, C이 피고인의 지시로 2010. 11. 20.자 하도급업체기성정산내역을 서명하였다고 보인다(수사기록 2책의 1, 1284쪽, 1285쪽, 수사기록 제2책의 1 1279쪽, 서울중앙지방법원 2011가단107922, 2011. 9. 5.자 정산합의서 및 2011. 11, 5.자 대물지급동의서, 증인 C의 법정진술 등). 특히 피고인은 당시 W의 견적서(약 1830만 원 감액안으로 보인다)와 G 정산내역서(추가공사비 13,381,000원)를 보고받고, S으로부터 정산내역(6,187,000원 감액안)도 보고받은 것으로 보인다. 피고인은 S에게 'C(사장)의 서명을 받아오고, 각 정산안의 차이를 확인하라'는 취지의 지시를 하기도 하였다(수사기록 2책의 1, 1369쪽,1393쪽, 수사기록 2책의 1 1496쪽 등). 다음으로 B 과 E 사이의 2009, 10. 1.자 하도급계약(내지 2010. 4. 20.자 하도급계약)에 있어서, B(내지 AA)은 2009. 8. 25.자 약정, 2009. 10. 1.자, 2010. 1. 20.자 및 2010. 4. 20.자 각 하도급계약에서 E 측에 자재 일부를 공급하기로 계약하고, 다만 자재공급 범위를 일부 변경하였을 뿐이다. C은 피고인의 지시로 B의 대표이사로서 2010. 4. 20.자 하도급계약의 체결을 진행하였고, 2010. 4. 20.자 하도급계약에서 공사에 필요한 자재 중 일부를 B이 부담하기로 한 것은 이 B의 일부 자재4) 공급거부로 공사를 진행할 수 없다고 함에 따라 E에게 적정한 이윤을 보장하기 위한 목적으로, E이 진행하는 공사가 중단되는 경우 B에 4) 조적공사에 필요한 인방자재(콘크리트 인방)로 보인다(수사기록 2책의 1, 743쪽, 1287쪽). 게도 큰 피해가 발생할 수 있음을 감안할 때 C이 E의 요청을 받아들인 것이 B에 대한 임무를 위배한 것이라고 보기 어렵다[수사기록 2책의 1, 197쪽,238쪽, 1287쪽,1322쪽, 수사기록 2책의 1 1333쪽, 1067쪽, 1090쪽, 서울중앙지방법원 2012가합13007(본소), 80977(반소) 등]. 아울러 C은 피고인의 지시로 'B이 D(E)에게 담보제공의 대가를 포함하여 1억 3,000 만원을 지급하고, 방수등공사의 이득금(이윤)을 B에 반환받기로 한다'는 취지로 2010. 3. 31.자 약정서 체결하였다고 보일뿐, C이 개인적으로 D(E)으로부터 방수등공사의 이득금(이윤) 일부를 반환받기로 한 것으로 보이지 않는다. 특히 피고인은 S에게 '조적, 미적, 방수공사 실행대비 하도급계약 분석표'를 작성하도록 지시하기도 하였다(수사기록 2책의 1, 1316쪽, 수사기록 2책의 2 66쪽 등). 반면에 Cl 2009. 9. 10.자 내지 2010. 4. 20.자 하도급계약 체결(E) 및 2010. 11. 20.자 하도급업체기성정산내역 작성(G)을 임의로 진행하였다가 피고인이 이 사건 고소 무렵 사후에 이를 알게 되었다고 볼 만한 객관적 증거는 없다. 다. 피고인이 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄의 주체가 아닌지 여부(위 주장) 1) 법인은 기관인 자연인을 통하여 행위를 하는 것이기 때문에, 자연인이 법인의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 범죄행위에 대한 형사책임을 지는 것이고, 다만 법률이 목적을 달성하기 위하여 특별히 규정하고 있는 경우에만 행위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 법인에 대하여도 벌금형을 과할 수 있을 뿐이다. 그리고 명의신탁행위로 인한 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄의 주체는 명의신탁자인 법인이 아니라 위 법인의 대표이사로서 실제로 명의신탁등기를 한 대표이사 및 그와 공모한 사람들이라 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 20096390 판결 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, B이 2010. 11.경 I와 사이에 이 사건 K호 등 8세대에 관하여 명의신탁약정을 체결한 점, B의 대표이사 C과 사내이사 피고인은 2010. 12. 10. 이사회에서 "채무변제의 방안"을 결의하였고, 그 "채무변제의 방안"에는 위와 같은 명의신탁약정과 관련하여 'B이 대출은행 변경을 위해 I 명의로 이 사건 K호 등 8세대를 이전한다는 취지의 내용이 기재되어 있는 점, I는 피고인의 친동생이고, I는 수사기관에서 'C이 명의수탁자가 필요하다고 하여 피고인이 I를 소개시켜주어 I의 명의로 하게 되었다'라고 진술한 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 명의신탁에 있어서 피고인은 명의신탁자인 B의 대표이사 C과 공모한 사람으로서 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄의 주체에 해당한다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.