서울남부지방법원-2020고합333

범 죄 사 실 피고인은 주식회사 B의 총괄이사로 근무하는 사람이고, C은 주식회사 D을 운영하는 사람이며, E은 고양시 덕양구 F건물 G호에 변호사 사무실을 차려 놓고 변호사를 사칭하면서 어음할인 중개 등 각종 법률사무를 취급하였던 사람이다. 피고인과 C, E은 급히 돈이 필요한 회사에 마치 전자어음을 할인하여 돈을 마련해 줄 것처럼 행세하면서 전자어음을 발행받은 뒤 이를 헐값에 유통시켜 돈을 마련하고, 피고인은 어음 일부를 H 매수 계약금 지급용도로 사용하기로 모의하였다. 피고인과 C, E은 위와 같은 모의에 따라 순차 공모하여, 2017. 5. 31. 서울 강남구 I에 있는 E의 사무실에서, C은 피해자 유한회사 J의 대표이사 K에게 “60억 원 상당의 전자어음을 내가 운영하는 주식회사 D에 발행해 주면, 나는 추가로 100억 원이 넘는 부동산을 담보로 제공하여 L의 예치금 중 60억 원을 빌려 그 중 30억 원을 2017. 6. 1.까지 할인금으로 입금해 줄 것이고, 어음은 담보용으로만 제공받는 것이므로 L 외에 다른 곳에 유통시키지 않겠다”라는 취지로 말하고, 피고인은 L 명의의 예금계좌에 145억 원이 입금되어 있다는 예금잔액증명서와 담보로 제공할 부동산 관련 서류를 C과 E을 통해 K에게 제공하면서 어음할인금을 지급할 자력이 충분한 듯한 외관을 조성하고, E은 K에게 예금 잔액이 145억 원으로 기재되어 있는 L 명의의 예금잔액증명서를 보여주면서 “우리가 거래하고 있는 L로부터 자금을 원활히 조달받기 위해 담보용으로 전자어음을 발행해 달라”라고 말한 후, 마치 변호사인 것처럼 행세하면서 주식회사 D과 피해자 회사 사이에 체결된 어음할인 계약 현장에 입회하여 업무 약정서에 ‘입회 변호사 E’이라고 기재한 후 날인하였다. 그러나 사실 E은 변호사가 아니었고, 피고인이 제공하여 C, E이 K에게 제시한 L의 예금잔액증명서는 위조된 것이었으며, 피고인과 C은 담보로 제공할 100억 원 상당의 부동산을 가지고 있지 아니하였고, 피고인과 C, E은 피해자가 발행한 어음을 지급받는 즉시 이를 유통시켜 돈을 마련하고, 피고인은 피해자가 발행한 어음 중 액면금 5억 원 상당의 어음을 H 매수 계약금으로 지급할 생각이었을 뿐이므로 피해자로부터 전자어음을 발행받더라도 약정한 할인금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인과 C, E은 공모하여, 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 6. 1. 피해자 회사 명의의 전자어음 60억 원 상당을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, E, M, N, O의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. E, N에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. 피고인, C, P에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회, 대질) 1. K, Q, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. B 법인등기부, L 법인등기부, 대법원 사건검색(순천지원 2018가단71646), 판결문, 각 예금잔액증명서, 부동산매매계약서, 업무약정서, 전자확인증, 발행어음조회 1. 수사보고[(주)L에 대한 예금잔액증명서가 허위문서라는 사실 확인], 수사보고(H 매도인 R 전화진술 청취 보고), 수사보고(H 관련 어음 발행인 S 주식회사 대표 P 전화진술 청취 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 전제가 된 사실관계 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정되고 이와 같은 사실에 대해서는 피고인도 특별히 다투고 있지 않다. 가. 이 사건 전자어음의 발행 경위 1) 피해자 유한회사 J(이하 ‘J’이라 한다)의 대표이사 K은 T 인수자금 30억 원을 마련하고자 알아보던 중 2017. 4. 중순경 U을 소개받아 U에게 J 명의의 어음을 담보로 제공하고 제2금융권을 통해 20억 원을 대출받기로 약정하고 U에게 J 명의의 전자어음 40억 원을 발행해 주었다. 그러나 U은 약정과 달리 전자어음을 분할배서하여 유통시키고 자금을 제공하지 않아 K은 위 전자어음을 회수하였다. 2) V은 2017. 5. 23.경 위와 같이 K이 어음을 발행하여 자금을 구하고자 한다는 사실을 알고, 어음을 담보로 30억 원 내지 40억 원 정도를 이자 월 1.5%, 소개비 대출금의 10% 약정으로 자금을 대여하되 대출금의 2배에 해당하는 금액의 전자어음을 담보로 제공해 달라는 조건을 제시하면서 K에게 접근하였다. V은 2017. 5. 30.경까지 K과 전화로 대출조건 등을 협의하면서 Q로부터 평소 어음할인을 많이 하던 E을 소개받았고, E을 통해 J이 발행한 어음을 할인받고자 하였다. K이 돈을 빌리겠다는 확답을 하지 않고 있자 V은 2017. 5. 31.경 K에게 문자메세지로 빨리 결정하지 않으면 다른 데로 자금을 돌려야 한다는 취지로 독촉하면서 E으로부터 제시받은 바와 같이 이자 월 1%의 조건으로 대여가 가능하다는 취지로 이야기하였다. 이에 K은 자금을 빌리기로 결정하고 같은 날 V이 알려준 서울 강남구 I 소재 변호사로 사칭하는 E의 사무실에 방문하였다. 3) K은 2017. 5. 31.경 위 E의 사무실에서 V, Q, E, C과 만나 자금 대여에 관한 협의를 하였는데, V, Q는 앞서 본 바와 같이 K을 E, C에게 소개하는 역할을 하였고, E과 C은 구체적으로 다음과 같은 역할을 하였다. 즉, E은 K에게 주식회사 L(이하 ‘L’라 한다)의 예금 잔액이 145억 원이라는 내용의 예금잔액증명서를 보여주면서 L가 자금을 보내줄 것이라는 취지로 이야기하였고, C은 K에게 C이 J 명의의 어음과 C 명의의 부동산을 담보로 제공하고 L로부터 60억 원을 빌리는 것이고 C과 J이 각 30억 원씩을 사용하는 구조라고 설명하였다. 4) K이 위와 같은 제안에 대해 C이 사용한 30억 원을 만기 이전에 상환하지 않으면 J이 부도가 날 수 있다는 취지로 이야기하자 C은 자신이 100억 원이 넘는 부동산을 담보로 제공하기 때문에 걱정할 필요가 없다는 취지로 이야기하였다. 이에 K은 C에게 어음을 담보용으로만 제공하고 유통은 하지 않겠다는 특약사항을 넣어달라고 요구하였고, C은 2017. 5. 31. J과 C이 운영하는 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)이 60억 원을 조달하여 이를 나눠 쓴다는 내용의 업무약정서를 작성하면서 자필로 다음과 같은 내용의 특약사항(증거기록 3권 40면)을 기재하였다. 한편, E은 변호사 자격이 없음에도 업무약정서(증거기록 3권 42면)에 입회 변호사로 서명․날인을 하였다. 5) 위와 같은 협의에 따라 K은 2017. 6. 1. 자택에서 발행인 J, 수취인 D, 만기 2017. 8. 31., 어음금액 30억 원인 전자어음 1매, 어음금액 8억 원인 전자어음 1매, 어음금액 7억 원인 전자어음 1매, 어음금액 5억 원인 전자어음 3매 등 합계 60억 원인 전자어음 6매(이하 ‘이 사건 전자어음’이라고 한다)를 발행하였고, 부동산 담보에 관한 내용이 부족하다고 판단하여 C과 다음과 같은 내용의 특약사항(증거기록 3권 41면)을 추가하였다. 나. 관련 사건의 경과 1) 자금이 입금되기로 한 2017. 6. 1.에 자금이 입금되지 않았고 C의 요청에 따라 연기된 날인 2017. 6. 8.까지 기다려보았으나 자금이 입금되지 않자 K은 2017. 6. 9. C과 E에게 계약 파기 사실을 알리고 어음 반환을 요청하였다. 그럼에도 어음 반환이 제대로 이루어지지 않았고 약정과 달리 어음이 30여매로 분할되어 배서 유통이 이루어지자 K은 그와 같은 사실을 확인한 다음 2017. 7. 3.경 C과 E을 사기죄로 고소하였다. 2) C과 E은 공모하여 J으로부터 전자어음을 발행받더라도 약정한 할인금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 K을 기망하여 2017. 6. 1. K으로부터 J 명의의 전자어음 60억 원 상당을 교부받아 이를 편취하였다는 등의 혐의로 2018. 9. 27. 인천지방법원 2018고합616호로 기소가 되었고, 제1심법원은 2019. 12. 17. E에 대하여 위 혐의를 포함한 변호사법위반 등 여러 범죄사실들을 유죄로 인정하여 징역 4년을 선고하였다. 한편, C은 위 형사사건의 선고기일에 출석하지 않고 도주하여 C에 대한 판결 선고는 이루어지지 않았다. 3) E은 위 1심판결에 대해 서울고등법원 2020노71호로 항소하였는데, 항소심법원은 2020. 6. 9. J에 대한 편취 범행을 제1심법원과 같이 유죄로 판단하되, 항소심에 이르러 병합된 다른 범죄사실과 합하여 징역 6년을 선고하였고, 대법원이 2020. 9. 3. 2020도8386호로 E의 상고를 기각함에 따라 E에 대한 형사판결은 확정되었다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 C 및 E과 판시와 같은 이 사건 전자어음 편취 범행을 모의한 사실이 없는 한편, 이 사건 전자어음 발행과 관련한 약정이 이루어진 현장에 있지 않아 그 약정 내용을 구체적으로 알지 못하였다. 그리고 피고인은 M로부터 L가 실제 자금을 보유하고 있다는 사실을 들었기 때문에 편취 범행의 수단으로 제공된 예금잔액증명서가 진정한 것으로 믿었고 예금잔액증명서가 위조된 사실을 알지 못한 채 C의 요청에 따라 예금잔액증명서를 제공하게 된 것이다. 그러므로 피고인은 C 등과 이 사건 범행을 공모하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 편취의 범의가 있다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다. 1) 피고인과 C과의 관계 및 E 등을 알게 된 경위 가) 피고인은 2016. 12.경 분양업을 하던 W으로부터 C을 소개받았는데, C은 당시 X호텔 분양사업을 하려고 준비 중이었고 그 사업 추진을 위해 자금이 필요하였기 때문에 피고인으로부터 어음 할인을 통해 자금을 마련할 수 있는 사람을 소개받고자 하였다(증거기록 1권 22면). 나) 피고인은 C의 요청에 따라 평소 알고 지내던 Y에게 회사가 발행한 어음을 융통해 줄 수 있는지 문의하자 Y은 피고인에게 Z을 소개해 주었고, Z은 2017. 1.경 피고인에게 약속어음을 융통해 줄 사람으로 N을 소개해 주었다. 한편, N은 2017. 3.경 피고인 및 C에게 변호사를 사칭하는 E을 소개해 주었다(증거기록 1권 23면). 다만, 피고인 및 C 등이 언제부터 E이 변호사를 사칭하고 있다는 사실을 알았는지 기록상 명확하지 않다. 다) 피고인은 2017. 4. 중순경까지 C과 함께 어음 할인을 통해 자금을 마련하기 위해 약속어음을 발행받을 곳을 알아보았다(증거기록 1권 343면). 2) C이 이 사건 어음 발행에 가담하게 된 경위 N은 E으로부터 K이 J 발행 어음의 할인처를 찾고 있다는 이야기를 듣고 그러한 사실을 피고인에게 전달하였다. 피고인은 J이 어음을 할인하고자 한다는 사실을 C에게 전해주었는데, C이 E에게 J 어음을 할인해 줄 수 있다고 이야기하여 C은 E의 소개로 K을 E의 사무실에서 만나게 되었다(증거기록 4권 552면, 증거기록 4권 630면). K은 앞서 본 바와 같이 E의 사무실에서 K이 C과 업무협약을 체결하고 이 사건 전자어음을 발행하게 되었다. 3) 피고인과 L와의 관계 및 H 매매계약의 진행 경과 가) 피고인은 2017. 3.경 석산 개발에 필요한 장비를 가지고 있는 AA을 소개받았고 AA이 피고인에게 석산 개발을 하려고 하는 L 대표자 M를 소개해 주어 알게 되었다. 나) M는 2017. 5.경 피고인에게 석산 개발을 진행하는데 법인이 필요하므로 피고인이 대표로 있는 주식회사 AB를 M에게 양도하고 피고인이 그 법인의 총괄이사로 근무해 달라는 취지로 제안하였다. 이에 피고인은 2017. 6.경 주식회사 AB의 지분을 M에게 이전하였고, M는 주식회사 AB의 대표로 지인인 AC를 선임하는 한편, 2017. 7.경 주식회사 AB의 상호를 주식회사 B로 변경하였다(증거기록 1권 341면). 다) M는 지인으로부터 R을 소개받아 2017. 5.경 R으로부터 H을 대금 35억 원에 매수하기로 하는 계약을 L 명의로 체결하였는데, 계약금 5억 원은 전자어음으로 지급하고, 잔금 30억 원은 현금으로 지급하기로 약정하였다(증거기록 1권 271면, 4권 409면). 라) 뒤에서 보는 바와 같이 피고인은 R에게 위 매매계약에 대한 계약금 명목으로 이 사건 전자어음 중 5억 원을 지급하였다가 K의 사고신고로 위 어음이 회수가 되었는데, 그 후 M는 2017. 6. 29. R과, R으로부터 H을 대금 35억 원에 매수하기로 하는 계약을 B 명의로 다시 체결하였다. 그 대금의 지급 방법은 첫 번째 계약 내용과 같다(증거기록 4권 325면, 410면). 4) 이 사건 어음 발행 과정에서 피고인이 관여한 내용 가) 예금잔액증명서의 제공 E과 C이 앞서 본 바와 같이 K으로부터 이 사건 전자어음을 교부받으면서 K에게 L의 예금잔액증명서를 보여 주었는데, 그 예금잔액증명서는 추후 위조된 것으로 밝혀졌다. 예금잔액증명서에는 예금주 ‘(주)L’, 종류 ‘보통예금’, 계좌번호 ‘(계좌번호 1 생략)’, 잔액 ‘￦14,500,000,000’, 미결제타점권 ‘￦0’, 질권설정금액 ‘￦0’라는 취지의 기재가 있고, 예금잔액증명서 하단에 서울문래동우체국의 직인이 찍혀 있다. 한편, 위 예금잔액증명서는 여러 장이 발행일을 달리하여 존재하였다. 피고인은 수사기관에서 예금잔액증명서와 관련하여 다음과 같이 진술하였다(증거기록 1권 30면 이하). (가) 피고인은 2017. 3.경 M가 145억 원의 예금잔액증명서를 보여주면서 함께 사업을 진행하자고 하여 그 무렵 예금잔액증명서의 존재를 알게 되었다. (나) 피고인은 2017. 5. 25.자 예금잔액증명서(증거기록 3권 339면)를 C에게 건네준 사실이 있는데, 어떤 이유로 C이 예금잔액증명서를 구해 달라고 했는지 기억이 나지 않는다. (다) 피고인은 C에게 2017. 5. 31.자 예금잔액증명서(증거기록 3권 341면)를 사진으로 찍어서 전송해 주었다. 그 날이 J과 C이 계약을 하는 날이었는데, C이 별다른 설명 없이 예금잔액증명서를 사진 찍어 보내달라고 하여 M로부터 받아 C에게 전송해 주었다. C이 직접적으로 말은 안했지만 J으로부터 어음을 교부받는데 필요하여 피고인에게 요청을 했던 것으로 생각한다. (라) C이 요구할 때마다 예금잔액증명서를 구해준 이유는 피고인이 C이 어음을 교부받아 자금을 마련하는 것을 도와주기로 마음먹었기 때문에 도와주었던 것이고 위 계약이 잘 진행되어야 C으로부터 석산개발 사업에 관한 도움을 받을 수 있을 것이라고 생각하였기 때문이다. (라) 위와 같은 예금잔액증명서 외에도 피고인은 2017. 8. 2.자 예금잔액증명서와 2017. 9. 13.자 예금잔액증명서를 X호텔 분양 사업과 관련하여 필요하다는 C의 요청에 따라 이를 C에게 전달한 사실이 있다. 한편, 피고인에게 예금잔액증명서를 제공한 M는 예금잔액증명서에 대해 다음과 같이 진술하였다. M는 수사기관에서 H 인수에 필요하다는 피고인의 요청에 따라 AD이라는 사람에게 400만 원을 지급하기로 하고 AD을 통해 예금잔액증명서 1매를 받은 다음 이를 책상서랍에 보관해 두었는데, 피고인이 책상서랍을 부수고 이를 가지고 갔고, 2017. 5. 31.자 예금잔액증명서를 제외한 나머지 예금잔액증명서는 피고인이 만든 것 같다는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 87면, 93면). 나) 부동산 담보의 제공 피고인은 수사기관에서 이 사건 전자어음에 관한 부동산 담보 제공과 관련하여 다음과 같이 진술하였다(증거기록 1권 25면 이하). C이 2017. 5. 31.경 피고인에게 전화를 걸어 J측에서 약속어음 발행에 관한 담보를 요구하는데 담보로 제공할 부동산이 있냐고 묻자 피고인은 M에게 담보로 제공할 부동산이 있는지 문의하였다. 그 후 M가 피고인에게 안동에 있는 전원주택부지의 지번을 알려주어 피고인은 이를 C에게 전해주었다. 그리고 피고인은 선배인 AE에게 담보로 제공할 부동산이 있는지 물은 다음, AE으로부터 서울 종로구 AF 소재 토지에 관한 감정평가서(증거기록 3권 58면)를 받아 이를 C에게 전달해 주었다. 위와 같은 담보들은 K이 담보 가치가 없다고 하여 실제 담보 제공이 이루어지지 않았다. 피고인은 C으로부터 자신이 제공하려던 부동산을 K이 받지 않는다는 말을 듣고 C에게 석산 개발을 위해 매입하려고 하였던 H 매매계약서(증거기록 1권 271면)를 보내주었는데, K이 2017. 6. 1. 피고인에게 H 매매계약 진행 상태를 물은 다음 담보가치가 없다는 취지로 이야기 하면서 담보 수령을 거절한 바 있다. 다) K이 수사기관 및 이 법정에서 한 피고인 관련 진술 K은 수사기관에서 “2017. 6. 2. 저녁 쯤 L라고 하면서 어떤 사람이 저에게 전화를 해와 자기 회사에서 어떤 부동산을 매입할 예정인데, 그 부동산 매도인에게 현금 대신 어음을 주고, 부동산 매도인에게 지급할 매수자금인 현금을 저에게 줄 예정이라고 하면서 현재 부동산 매도인이 어음을 얼마를 받을 것인지를 협의 중이라고 하였습니다. 그래서 저는 L라는 회사가 진짜 있는 것으로 믿었습니다. 그런데 L 담당자라고 하면서 저에게 전화를 한 사람의 인적사항이나 전화번호는 기록이 남지 않아 모르겠습니다”라고 진술하였다(증거기록 3권 123면). K은 증인으로 출석하여 이 법정에서 C이 당시 자신에게 L 명의의 예금계좌에 145억 원이 입금된 예금잔액증명서를 보여주었고, L에서 충분한 자금이 있으니까 60억 원을 차용하는 데는 문제가 없다고 이야기하였다는 취지로 진술하였다(증인 K에 대한 증인신문 녹취서 4면). K은 증인으로 출석하여 이 법정에서 “A씨에게 전화가 왔었습니다. 전화가 와서 C씨하고 자금 부분에 대해서 금액조정이 필요하다. 그러니까 조금만 기다려달라고 전화가 왔었습니다. A씨는 자기가 L 이사이고 자금을 빌려주는 회사의 이사인데, C씨와 자금 빌려주는 금액에 대해서 조정을 지금 하고 있다고 전화로 이야기를 했습니다”라고 진술하였다(증인 K에 대한 증인신문 녹취서 5면). 5) 이 사건 전자어음 발행 이후 어음의 유통 과정 가) 피고인은 K으로부터 이 사건 전자어음 중 액면금 5억 원으로 된 어음 1매를 교부받아 이를 H의 매도인 R에게 계약금 명목으로 교부하였다. 앞서 본 바와 같이 K은 D과의 약정에 따른 자금이 입금되지 않자 계약을 파기하고 어음 반환을 요청하였다. 이에 R은 2017. 6. 15.경 피고인의 요청에 따라 B측에 위 어음을 반환하였고, 위 어음은 B의 대표 AC를 통해 K에게 반환되었다(증거기록 1권 28면, 증거기록 4권 409면). 나) 이 사건 전자어음 중 액면금 5억 원에서 3억 원으로 분할된 어음과 관련하여, 피고인은 AG을 통해 이를 할인해 줄 수 있는 업체로 주식회사 AH 대표 AI을 소개받아 AI을 C에게 다시 소개해 주었고, C은 AI에게 위 어음을 배서해 주고 AI이 이를 할인한 다음 그 할인금을 절반씩 사용하기로 AI과 약정하였다. 위와 같이 유통된 어음은 현재까지 회수되지 않아 위 어음의 소지자가 J을 상대로 어음금 청구 소송을 제기하였다(증거기록 1권 28면, 68면 이하). 6) 이 사건 전자어음 발행 이후 S 주식회사의 어음 발행의 경과 가) S 주식회사(이하 ‘S’이라 한다) 대표 P은 회사 자금사정이 악화되어 급전이 필요해지자 E을 통해 D 대표 C을 소개받아 2017. 6.경 D과 S 사이에 어음 할인에 관한 약정을 체결한 바 있다. 그 내용은 S이 전자어음 10억 원을 D에 발행하여 주면, D이 어음을 할인하여 그 어음할인금을 D과 S이 절반씩 나누어 사용하고, 각자 사용자금을 변제기한 내에 변제하는 것이다(증거기록 4권 412면). 나) P은 위 약정에 따라 2017. 6. 28.경 액면금 5억 원의 전자어음 2매를 발행하였는데, 약정대로 할인금이 지급되지 않고 전자어음이 배서 유통된 사실을 알게 되어 C과 E을 사기죄로 고소하였다가 어음을 모두 회수한 후 고소를 취하한 바 있다. 다) 그 수사과정에서 C, 피고인, 고소인 P의 배우자 AJ 사이에 대질신문이 이루어졌는데, 그 주요 진술 내용은 다음과 같다. C은, 어음을 구해달라는 피고인의 요청에 L측에 주기위해 P으로부터 전자어음을 받았고, 피고인측에서 현금으로 할인해주기로 해서 현금을 받아 S 발행 어음을 할인해주려고 했던 것이라는 취지로 진술하였다(증거기록 4권 500면). 이러한 C의 진술에 대해 피고인은 특별한 이의를 제기하지 않았고, L에 145억 원 상당의 잔고가 있는데 L측에서 어음이 필요했던 이유에 대하여, 피고인은 M의 지시에 따르면 H사업과 관련하여 자금을 유치하였는데 잔고증명을 제시하면서 현금을 인출하는데 시간이 필요하니 우선 어음으로 계약금을 지급하면 추후 현금으로 어음 할 인금을 지급해 주겠다는 것이라고 진술하였다(증거기록 4권 502면). 라) 한편, 피고인은 R에게 위와 같이 발행된 S 명의의 전자어음 5억 원을 H 매매계약의 계약금으로 지급하였다가 앞서 본 바와 같이 할인금이 지급되지 않아 이를 다시 S측에 돌려주었다(증거기록 4권 499, 504면). 나. 구체적인 판단 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 C 및 E과 공모하여 판시와 같이 J으로부터 이 사건 전자어음을 편취한 사실 및 피고인의 편취 의사를 충분히 인정할 수 있다. 1) 이 사건 전자어음 발행 조건에 관한 피고인의 인식 가) 피고인은 수사기관에서 J과 D 사이에 체결된 업무약정과 관련하여 C이 J으로부터 이 사건 전자어음을 수령하면 B가 그 중 5억 원을 석산 매수 계약금으로 사용하고, 추후 C에게 L의 자금을 투자하기로 한 사실이 있을 뿐 L가 이 사건 전자어음이나 C의 부동산을 담보로 J에게 60억 원을 대여하기로 한 사실이 없다는 취지로 주장하였다(증거기록 1권 343면). 나아가 피고인은 피고인신문과정에서도 위와 같은 취지로 진술하였다(피고인신문 녹취서 22면). 나) 그런데 K이 수사기관에서 한 진술에 의하면, L의 직원이 K에게 전화하여 L에서 부동산을 매입할 예정인데 부동산 매도인에게 현금 대신 어음을 주고 그 매수자금인 현금을 융통해 줄 예정이며, 부동산 매도인과 어음으로 대체할 액수를 협의 중이라는 취지로 이야기하였다는 것이다. 한편 C이 K에게 L의 예금잔액증명서를 보여주면서 L가 자금을 보내줄 것이라는 취지로 이야기한 다음 K으로부터 이 사건 전자어음을 발행받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 다) 피고인이 이 사건 전자어음 발행 직후 K과 전화통화를 한 사실 자체를 부인하지 않는 한편, K이 진술한 내용은 피고인이 당시 진행 중이었던 H 매매계약의 내용과 상당 부분 부합하는바, K이 진술한 L의 직원은 피고인이라고 봄이 상당하고 그 진술경위와 진술 내용에 비추어 신빙성을 의심할 만한 사정이 없다. 그러므로 위와 같은 K의 진술 내용을 고려하면, 이 사건 전자어음 발행 당시 L가 J에게 L 자금을 제공하기로 한 사실이 없었다는 취지의 피고인의 주장은 믿기 어렵고, 피고인 또한 이 사건 전자어음 발행 당시 L의 자금이 제공되는 조건으로 K이 D에게 이 사건 전자어음을 발행해 준 사실을 잘 알고 있었다고 봄이 타당하다. 2) 피고인이 예금잔액증명서가 허위라는 사실을 알았는지 여부 M의 진술 등에 의하면, L의 예금잔액증명서는 M를 통해 위조되었던 것으로 보이고 피고인이 예금잔액증명서 위조에 가담하였다고 볼 만한 뚜렷한 정황이 없는바, 피고인이 이 사건 전자어음 발행 당시에 제공된 예금잔액증명서가 위조된 것이었다는 사정을 알고 있었다고 단정하기는 어렵다고 보인다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어볼 때, 피고인은 L의 예금잔액증명서가 위조까지는 아니더라도 적어도 허위이기 때문에 L가 실제로 145억 원의 예금을 보유하고 있지 않았다는 사실은 알고 있었다고 봄이 타당하다. 가) M가 대표로 있는 L는 자본금이 1,000만 원에 불과하고 M 외 법인의 업무를 담당하는 다른 직원이 없었던 회사로 보인다. 또한 L는 이 사건 당시 피고인과 M가 진행하고자 했던 석산 개발 사업 외 실제로 진행 중인 사업이 없었고 매출이나 수익 또한 전혀 없던 회사였던 것으로 보인다. 이와 같이 사업상 실체가 없고 자본금 1,000만 원에 불과한 L의 예금잔액이 145억 원이었다는 것은 그 자체로 믿기 어려운 사실이다. 그런데, 피고인이 M의 말만 믿고 이 사건 당시 예금잔액증명서의 내용과 같이 L의 예금 145억 원이 실제로 있었다는 생각하였다는 것은 피고인의 나이, 사회경력 등에 비추어볼 때 믿기 어렵다. 나) 피고인의 주장에 의하면, 피고인은 2017. 3.경 M가 실제로 보여주어 L의 145억 원 예금잔액증명서의 존재를 알았다는 것이다. 그런데 피고인이 이 사건 당시 C에게 보내주었던 2017. 5. 25.자 및 2017. 5. 31.자 예금잔액증명서의 잔액 또한 145억 원인바, 거액의 예금 잔액이 약 두 달여 동안 아무런 변동 없이 그대로 있다는 것도 의문스러운 점이다. 다) M는 법정에서 피고인이 예금잔액증명서가 위조된 사실을 알고 있었냐는 질문에 ‘처음에는 몰랐는데, 비용을 지불했기 때문에 그 비용을 가지고 예금잔액증명서를 만들어 준 사람이 돈을 계좌에 넣었다가 뺐다하면서 만든 것이라는 사실을 저희가 알고 있었다’는 취지로 진술하였다(증인 M에 대한 녹취서 7면). 여기서 ‘저희’는 M와 피고인을 의미하는 것으로 보이는데, 피고인이 2017. 3.경부터 예금잔액증명서의 존재를 알게 되었고, L의 회사 규모 등을 고려해볼 때 예금잔액증명서가 진정한 것이라고 보기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같은바, 피고인이 또한 L 계좌에 돈을 입금하였다가 빼는 방식으로 예금잔액증명서가 작출된 사실을 알고 있었다는 취지의 M 진술은 충분히 믿을 만하다고 보인다. 라) 한편, 피고인은 S의 어음 발행 후에도 할인금이 지급되지 않아 문제가 불거진 이후 S 대표 P에게 M로부터 속아 L의 자금이 실제로 있는 줄 알았다는 취지로 이야기하였고(증거기록 4권 414면) 예금잔액증명서가 위조된 사실을 알게 된 이후인 2017. 9. 25.경 M를 예금잔액증명서 위조혐의로 고소한다는 취지의 고소장(증거기록 4권 277면)을 작성하기도 하는 등 예금잔액증명서가 진실인 것으로 믿은 듯 한 태도를 취한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 다음과 같은 사정을 고려하면, 위와 같은 피고인의 태도는 피고인이 예금잔액증명서가 허위라는 점을 믿었기 때문이기보다는 피고인이 예금잔액증명서가 허위라는 정을 안다는 사실을 감추기 위한 것이라고 봄이 상당하다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 전자어음 발행 당시 L의 자금이 J에게 제공될 예정이라는 사실을 잘 알고 있었다고 볼 수 있는 한편, 그와 같이 L의 자금이 제공된다는 외관을 형성하게 된 가장 주요한 근거는 L의 예금잔액증명서이다. 그러므로 피고인 주장대로 이 사건 어음 발행 당시 예금잔액증명서가 허위인지 몰랐다고 가정하더라도 이 사건 전자어음 발행 후 J에게 약정하였던 자금이 지급되지 않아 이 사건 전자어음의 반환되던 시점에는 피고인이 예금잔액증명서가 허위라는 사실을 인지할 수 있었다고 봄이 상식에 부합한다. 그런데 피고인은 D과 J 사이에 체결된 이 사건 전자어음 발행 약정이 파기된 이후에도 앞서 본 바와 같이 S이 발행한 5억 원의 전자어음을 재차 H 매매계약에 관한 계약금 명목으로 지급하였다. S과 D 사이에 체결된 어음 할인에 관한 약정을 살펴보면, L의 자금이 어음할인금으로 제공된다는 것이고 그 자금을 S과 D이 절반씩 나누어 사용한다는 내용으로 이 사건 전자어음 발행 약정의 주요 내용과 다를 바 없다. 나아가 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인은 2017. 9. 22.경 서울문래동우체 국장과 통화를 하여 L의 예금잔액증명서가 허위라는 사실을 알았다는 것이다(증거기록 4권 435면). 그런데 O이 이 법정에서 한 진술에 의하면, 피고인은 AK쇼핑몰이라는 분양사업을 하고자 자금이 필요하였던 O을 M에게 소개해 주었고 그 후 O이 M로부터 2017. 12. 6.자 예금잔액증명서를 받았는데, 피고인은 그와 같이 M가 O에게 허위의 예금잔액증명서를 보여준 사실을 잘 알면서도 O에게 ‘일 좀 잘해 보시라. 이거 저 사람이 이거까지 해 줬으니까 O 사장님 일 잘 안 풀리겠느냐’라는 취지로 이야기하였다는 것이다(증인 O에 대한 증인신문 녹취서 11면). 이와 같이 피고인이 예금잔액증명서가 허위라는 사실을 알게 되었다고 주장하는 시점 등 이후에도 예금잔액증명서와 결부되어 진행되던 여러 약정을 대하는 피고인의 태도가 이 사건에서 피고인이 취하고 있는 태도와 다를 바 없고 추후 약정이 제대로 진행되지 않자 M를 믿었다는 등 M에게 모든 책임을 미루려는 태도를 취하였는바, 이러한 사정을 고려하면 피고인이 이 사건 전자어음 발행 당시에도 M에게 속아 예금잔액증명서가 진정한 것으로 믿을 수밖에 없었다는 피고인의 주장은 신뢰하기 어렵고, 오히려 피고인이 예금잔액증명서가 허위라는 정을 알면서도 그 예금잔액증명서의 존재를 알게 되었음을 기화로 이를 피고인에게 유리하게 이용하였지만 예금잔액증명서를 토대로 진행된 어음 할인 약정 등이 제대로 진행되지 않아 피고인 또한 책임을 질 수 있는 상황에 놓이게 되자 자신의 책임을 모면하기 위하여 그러한 태도를 취하였다고 판단함이 타당하다. 3) 피고인의 공모 사실 및 편취 의사 인정 여부 가) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위․역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 참조). 나) 피고인의 주장과 같이 이 사건 전자어음은 C이 대표로 있는 D에게 교부된 한편, 피고인이 J과 D 사이에 이 사건 전자어음 발행을 위한 약정이 이루어질 당시 그 현장에 없었던 점, 피고인과 C 등이 위와 같은 약정이 이루어지기 전에 약정 내용에 관해 미리 내용을 협의하였다고 인정할 만한 직접적인 증거는 없는 것으로 보이는 점 등의 사정들이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 C 및 E과 순차 공모하여 J으로부터 이 사건 전자어음을 편취한 사실 및 피고인의 편취의사를 인정할 수 있다. 피고인의 진술에 의하면, 피고인이 2017. 1.경부터 4. 중순경까지 C과 함께 어음 할인을 통해 자금을 마련하고자 약속어음을 발행받을 곳이 있는지 알아보았다는 것이다(증거기록 1권 343면). 한편, 피고인은 약속어음을 통해 자금을 융통해 줄 사람으로 N을 소개받았는데, N이 J이 약속어음 할인처를 찾고 있다는 사실을 알고 이를 피고인에게 알려주었고, 피고인은 그 사실을 다시 C에게 알려주어 C과 E이 앞서 본 바와 같이 K과 만나 이 사건 전자어음에 관한 약정이 체결되게 되었다(증거기록 4권 630면, 증인 N에 관한 증인신문 녹취서 2면). 즉, 피고인이 C과 만나게 된 계기가 약속어음을 발행받아 할인하고자 하였던 것이고 피고인은 이 사건 전자어음을 발행받는데 C과 E을 소개하는 역할을 하였다고 평가할 수 있다. 피고인이 이 사건 전자어음 발행을 위한 약정이 이루어진 현장에 있지는 않았지만, 피고인의 진술에 의하더라도 계약 체결 전 C으로부터 J과 어음을 발행하기 위한 계약을 체결할 것이라는 사실을 미리 들어서 알고 있었고, 계약이 체결된 후에도 C으로부터 계약 체결 사실을 들었다는 것이다(증거기록 1권 24면). 나아가 피고인은 이 사건 전자어음 발행 약정이 이루어진 날 C으로부터 예금잔액증명서를 보내달라는 요청을 받고 예금잔액증명서의 사진을 찍어 이를 C에게 보내 주었는데, 그 이유는 이 사건 전자어음을 교부받는데 필요하였기 때문에 C이 피고인에게 요청하였을 것으로 생각하였다는 것이다(증거기록 1권 31면). K이 D에게 이 사건 전자어음을 발행해 준 결정적인 계기는 자금을 제공해 줄 대여자 L가 있었기 때문인데 K이 그와 같은 사실을 의심하지 않고 믿을 수 있었던 이유는 변호사라고 생각했던 E이 K에게 직접 제시한 L 명의의 예금잔액증명서가 존재하였기 때문인 것으로 판단할 수 있다. 그런데, 피고인이 예금잔액증명서가 허위라는 사정을 이미 알고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고인은 예금잔액증명서가 허위라는 사실을 잘 알면서도 C이 이 사건 전자어음을 교부받는데 예금잔액증명서가 필요하다고 생각하면서 이 사건 전자어음 발행 약정이 이루어지던 시점에 C에게 예금잔액증명서를 제공해 주었는바, 이러한 피고인의 행위는 이 사건 전자어음 편취 범행에 대한 본질적인 기여를 하였다고 평가함이 타당하다. 피고인은 이 사건 전자어음이 발행된 이후 약정과 같이 부동산 담보를 요청하는 K의 요구에 따라 C을 통해 담보가치가 없는 수개의 부동산을 담보 명목으로 제시한 바 있다. 그런데, 통상 부동산에 관한 담보권 설정은 그 소유자의 동의가 있어야만 제공될 수 있는 것이 상식임에도 피고인은 부동산 소유자의 동의가 있는지 여부, 담보로 제공될 부동산의 담보가치 정도 등에 관하여 구체적으로 알아보지 않은 채 그 부동산의 형식적 현황만을 파악하여 이를 C에게 보내주었다. 이러한 피고인의 태도는 이 사건 전자어음 발행 약정이 실질적으로 이행되는데 도와주려고 하였다기보다는 C이 형식적으로나마 이 사건 전자어음 발행 약정을 이행하려는 외관을 형성하는데 도움을 주어 K으로부터 이 사건 전자어음 발행 약정 이행 여부에 관해 의심을 사지 않도록 도와주려고 하였던 것이라고 봄이 상당하다. 이 사건 전자어음 발행과 관련된 이해관계를 보더라도 피고인은 이 사건 당시 M와 H을 매수하여 이를 개발하려는 사업을 진행 중이었는데, L 또는 B가 매도인 R에게 매매대금 35억 원 중 5억 원을 약속어음으로 지급하기로 약정하였기 때문에 피고인 입장에서 J이 발행하는 이 사건 전자어음이 반드시 필요한 상황이었다. 그러므로 피고인이 이 사건 전자어음 편취 범행에 가담할 경제적 유인이 충분히 존재하였다고 볼 수 있다. 위와 같은 피고인과 C의 관계, 피고인이 이 사건 전자어음 발행 과정에서 담당하였던 역할, 이 사건 전자어음 발행 이후의 정황, 이 사건 전자어음 발행과 관련된 경제적 이해관계 등을 고려하면, 이 사건 범행에 관한 피고인의 공모사실 및 편취의사를 충분히 인정할 수 있다. 그러므로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건은 피고인이 C 및 E과 공모하여 허위의 예금잔액증명서를 이용하여 피해자로부터 60억 원 상당의 전자어음을 편취한 사안으로 범행이 조직적으로 이루어진 한편, 허위의 예금잔액증명서를 적극적으로 제공하는 등 기망의 방법이 불량하다. 피고인 등의 기망으로 발행된 이 사건 전자어음이 모두 회수되지 않아 피해자는 이 사건으로 사업상 큰 어려움을 겪었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 책임을 다른 공범 등에게 전가하면서 이 사건 범행을 부인하는 등 이 사건 범행에 대해 반성하지 않는 태도를 보이고 있고 피해자와 합의가 이루어지지 않았다. 한편, 피고인에게는 4차례 동종범행으로 처벌받은 전력이 있기도 하다. 이러한 불리한 정상을 고려하여 피고인에게 실형을 선고하기로 한다. 형기를 정함에 있어 이 사건 전자어음 중 상당 부분은 회수가 이루어졌기 때문에 어음 액면 금액 전부가 피해자의 손해로 귀속되었다고 볼 수 없는 점, 피고인의 가담 정도가 C, E 등 다른 공범들에 비해 크다고 볼 수 없는 점 등의 사정을 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 양형요소들과 공범인 E과의 양형 균형 및 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.