대구지방법원-2016고합541

범죄사실 피고인은 2016. 7. 20. 오전 8시경1) 대구 중구 C에 있는 자신이 거주하는 C 302호에 1)검사는이 사건의 범행일을'2016.7.19.'로 특정하여 기소하였으나, 피고인과 피해자의 수사기관 및 법정에서의 일치된 진술 등 관련 증거들에 의하면,이사건의 범행일시는 그다음날인 2016.7.20.오전 8시경'임을 인정할 수 있고, 한편 피고인은 '피해자와 합의하여 성관계를 하였고, 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지도 않았다'고 주장하고 있을 뿐, 범행일에 관해선 다투지 않고 있을 뿐만 아니라 범행일이 이 사건에서의 큰 쟁점도 아니므로, 범행일을 공소장변경 없이 변경하더라도 피고인의 방어권 행사에 특별한 문제가 없어 보이는바, 이사건 범행일시를 위와 같이 직권으로 변경하여 특정하도록 한다. 서, 친구 D와 함께 놀러온 피해자 E(여, 20세)가 술에 취해 아들과 함께 잠든 것을 보고는 갑자기 욕정이 생겨 술에 취한 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 녹취록 작성 보고 1. 각 수사보고 및 수사보고서(G 대화 내용 첨부, 피해자 자료 제출) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 아직 젊고 초범인 점에 비추어 볼 때 피고인에 대한 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 제반 사정을 종합하면, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비해 그로써 달성할 것으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이므로, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하여 성관계를 하였고, 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지도 않았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 당시 피해자는 술에 취하여 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이와 같은 사정을 인식하고 피해자를 간음한 사실이 충분히 인정된다. 또한 피고인이 피해자가 성관계를 동의하였다고 착오를 일으킨 것으로 보기도 어렵다. 피해자의 신빙성 있는 진술 등 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 "이 사건이 있기 전날 피고인의 집 거실에서 피고인과 친구 D와 함께 술을 마셨는데, 급하게 마셔서 그런지 금방 취하게 되었고, D의 허벅지에 얼굴을 기댄 이후로는 잘 기억이 나지 않는다. 그런데 이 사건 당일 오전 9~10시경에 일어나보니 피고인의 침대 위에서 속옷을 입지 않은 채로 반팔 파란색 티셔츠만 입고 있기에, 기분이 이상해서 D에게 전화하니 D가 '거실 바닥에서 일어나지 않았냐, 피고인이 방으로 옮겼나보다'라고 말하였고, 이어서 바로 피고인에게 전화하여 '어제 무슨 일 있었냐, 내가 왜 속옷을 벗고 자고 있었냐'라고 물어보니 피고인이 '모른다, 니가 덥다고 갑자기 벗었다. 아무 일 없었다'라고 말하였다. 처음에는 피고인과 성관계를 하였는지 여부 등이 전혀 기억이 나지 않았는데, 이상하다는 생각이 들어서 계속 피고인에게 이 사건 당일에 있었던 일에 대하여 확인하면서 묻던 중, 어느 날 피고인으로부터 이 사건 당일 입맞춤을 하였고 니가 혀를 엄청 세게 빨아서 아팠다'는 말을 듣고는 점차 어떤 남자가 몸 위에 올라타거나 몸에 성기가 들어오는 느낌, 물티슈 같은 축축한 것으로 배를 닦는 느낌, 피고인의 얼굴과 가슴에 있는 여드름 등이 기억났고, 이에 피고인을 계속 추궁하니 피고인이 성관계를 한 사실을 실토했다."는 취지로 진술하고 있는바, 위와 같은 피해자의 피해 경위 및 전후 사정에 관한 진술이 매우 구체적이고 일관되어 실제 경험에 기초한 것으로 신빙할 수 있고, 달리 피해자가 허위로 진술할 만한 동기나 이유도 찾아볼 수 없다. 일반적으로 사람의 기억은 시간이 지날수록 흐려지게 마련이지만, 이 사건과 같이 피해자가 만취해서 잠들었다가 일어난 경우에는 술이 완전히 깨기 전까지는 전날에 무슨 일이 있었고 자신이 어떠한 행동을 했는지 등을 전혀 기억하지 못하다가 이후 술에서 깨고 천천히 기억을 더듬어보면서 처음 잠에서 깼을 당시에는 기억나지 않던 사실들이 기억나는 경우도 있고, 더욱이 피해자는 스스로 피고인과 성관계를 한 것 같은 상황을 기억해낸 것이 아니라 피고인으로부터 이 사건 당일 입맞춤을 하였고 혀를 엄청 세게 빨아서 아팠다는 말을 듣고는 점차 기억을 떠올리게 된 것으로 보이므로, 피해자가 처음 잠에서 깼을 당시에는 피고인과 성관계를 하였는지 여부 등을 전혀 기억하지 못하다가 이후 시간이 지나면서 피고인과 성관계를 한 것 같은 상황이 기억났다고 하여 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 볼 수 없다. 피해자는 이 사건이 있은 후부터 2016. 8. 13.경 피고인으로부터 성관계를 하였다는 말을 직접 듣기까지 친구들과 함께 피고인을 만나거나 평소와 다름없는 관계를 유지하였는데, 피해자는 처음에는 피고인과 성관계를 하였는지 여부 등을 전혀 기억하지 못하다가 피고인으로부터 이 사건 당일 입맞춤을 하였다는 말을 듣고는 피고인과 성관계를 한 것 같은 상황을 기억하게 되었고, 이후 피고인을 추궁하여 확답을 듣기까지 이에 대해 확신을 갖지 못했던 것으로 보이므로, 피해자가 이 사건 이후 피고인으로부터 성관계를 하였다는 말을 직접 듣기까지 친구들과 함께 피고인을 만나거나 평소와 다름없는 관계를 유지하였다는 점은 피해자 진술의 신빙성을 배척할만한 사정이 되지 못한다. 오히려 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 당초 피고인과 성관계를 한 사실 자체를 잘 알지 못하였던 것으로 보이고, 이는 결국 이 사건 당시 피해자가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었다는 점을 뒷받침한다. 피해자는 이 사건 당일 오전 9~10시경에 속옷을 입지 않고 반팔 티셔츠만 입은 채로 피고인의 침대 위에서 일어난 것을 이상하게 생각하고는 곧바로 같이 술을 마셨던 D에게 전화하여 전날 무슨 일이 있었는지 등을 물었고, 이어서 피고인에게도 전화하여 '어제 무슨 일 있었냐, 내가 왜 속옷을 벗고 자고 있었냐'라고 물어보았는바, 위와 같은 피해자의 행동은 술에 만취하여 기억이 없는 사람의 매우 자연스러운 행동으로 볼 수 있고, 만약 피해자가 피고인과 합의하여 성관계를 하였다거나 피고인과 성관계를 한 사실을 인지하고 있었다고 가정한다면 굳이 위와 같은 행동을 취할 이유가 없어 보인다. 변호인이 주장하는 바와 같이, 피해자는 수사기관에서 자신의 주량을 소주 3병이라고 말하였는데 이 사건 당일에는 소주를 2병정도 마신 것으로 보이는 점, 피해자가 술에 취해 쓰러져 잠이 든 때부터 7시간 내지 많게는 9시간이 지난 무렵에 피고인이 성관계를 하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인이 성관계를 할 당시에 술에서 깨어 정신이 있었던 것 아닌가하는 의심이 상당히 간다. 그러나 '소주 병', '맥주병'과 같이 일컬어지는 '평소 주량'이라는 것은, 위 주량을 마셨을 때 어느 정도의 주취 상태에 이르게 되는지 그 기준이 모호하고 음주자의 주관적 판단에 좌우될 뿐만 아니라 구체적인 시점에 따라 당시 마신 술의 종류, 같이 섭취한 음식, 음주 시간, 음주자의 신체적·정신적 상태와 건강 상태, 외부 환경 등 다양한 요소에 따라 같은 주량을 마시더라도 주취 상태가 상당히 달라질 수 있는 것이므로, 설령 이 사건에서 피해자가 평소 주량보다 적은 술을 마셨다고 하더라도 피해자는 이 사건 전날 소주 약 2병을 사이다 등을 섞어서 짧은 시간 내에 급하게 마셨던 것으로 보이는 점, 나아가 주취 상태는 시간의 흐름에 따라 점차 고조될 수 있는 점 등을 더하여 보면, 피해자가 마셨던 술의 양이 평소 주량보다 적었다거나 만취하여 잠들었던 시간이 약 7시간 내지 9시간 정도 된다고 하여 피고인이 피해자를 간음했을 당시 피해자가 이미 술에서 깨어 항거불능 상태에 있지 않았다고 단정할 수 없다. 또한 앞 서본 이 사건 이후 피해자의 언행, 피고인과의 관계, 피고인의 범행 인정 과정 및 고소 경위, 뒤에서 보는 피고인의 피해자에 대한 태도나 언행 등에 비추어 보아도 피해자가 이 사건 당시 이미 술에서 깨어 항거불능 상태에 있지 않았음에도 피고인을 허위로 고소하였다고 보이지는 않는다. 피해자의 진술에 부합하는 D의 진술 D는 이 법정에서 "이 사건이 있기 전날 피고인의 집 거실에서 피고인과 피해자와 함께 술을 마셨는데, 피해자가 기분이 안 좋은 일이 있어 술을 많이 마시다가 완전히 뻗어버리고 의식이 없어졌다. 피해자가 술을 마시다가 기분이 업 되어서 나를 막때리고 하다가 갑자기 어느 순간 보니까 누워있었다. 이 사건 당일 오전에 피해자와 전화통화를 했는데, 원래 거실 바닥에서 자고 있었던 피해자가 피고인의 침대 위에서 일어났다고 말하였고, 이어서 속옷도 입지 않고 있다고 말해서 조금 이상하다고 생각했다."는 취지로 진술하고 있는바, 피해자가 이 사건 전날 술에 만취하여 피고인의 집거실에서 그대로 잠들게 된 경위와 피해자가 이 사건 당일 피고인의 침대 위에서 일어나 D에게 전화하여 통화한 경위와 그 내용 등에 관하여 앞선 피해자의 진술과 부합하는 진술을 하고 있다. 피고인의 수사기관에서의 진술과 사건 후 피해자에 대한 태도 피고인은 수사기관에서 이 사건 당시 피해자에게 키스를 하였는데 피해자가 더 격렬하게 응하여 욕정이 생겨서 성관계를 해도 되냐고 묻자 피해자가 고개를 끄떡였다고 진술하면서도, 당시 피해자가 술에 취하여 제정신이 아니었을 것으로도 생각된다는 취지의 진술을 여러 차례 하였다(수사기록 제36~37, 75~78쪽). 피고인은 이 사건 이후 계속되는 피해자의 질의와 회유에 의하여 결국 피해자에게 성관계 사실을 털어 놓았고, 이에 피해자가 격분하여 피고인을 고소하겠다고 하면서 증빙 자료를 만들기 위해 피고인에게 녹음기를 들이대며 피고인과의 대화를 녹음하기도 하였다. 만약 피고인이 피해자와 성관계를 할 때 피해자가 정신이 있었고 피해자가 동의하였다고 인식을 하고 있었다면, 피고인으로서는 피해자와의 대화나 G 메시지에서 이에 대해 추궁하거나 확인했었을 것으로 보이는데, 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 피해자에 대하여 잘못했다, 고소하지 말아 달라, 용서해 달라는 취지의 언행만 보였을 뿐 피해자가 성관계할 때 정신이 있었고 성관계에 동의한 것 아니냐는 취지의 언행을 한 적이 전혀 없다. 이러한 사정에 비추어 보더라도 피고인이 피해자의 동의 아래 성관계를 했다는 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 피고인은 피해자의 계속된 추궁에 2016. 8. 13.경 피해자에게 성관계를 한 사실을 털어놓았고, 이에 피해자가 G으로 항의하는 내용의 메시지를 보내자 피해자에게 "미안하다. 변명하는 것도 싫고 진짜 그냥 미안하다. 용서해주라. 니가 매우 화나고 짜증날 것 알아. 니가 오빠 성격 알듯이 잘못한 건 잘못한 거니 오빤 정말 진지하게 사과할게. 스스로도 잘못된 일이라고 생각하고 있고 정말 미안하고 또 미안하다. 항상 죄책감 가지고 살 것이고 더 이상 추가적인 문제없도록 처신 잘하고 다닐게. 부디 화풀고 사과 받아주라. 무슨 말을 해도 안 들어오겠지만 진짜 미안한 마음은 진심이다. 진짜 잘못했다."는 내용의 메시지를 수차례 보냈다. 이어서 피고인은 피해자의 고소 이후인 2016. 9. 13.부터 2016. 10. 13.까지 지속적으로 피해자에게 "미안하다. 진심으로 사과하고 싶다. 한번만 용서해주라. 제 발 고소를 취하해주라 한번만 부탁할게. 진짜 진심으로 반성 많이 하고 있다. 나 진짜 잘못했다고 생각하고 재판 그냥 올라가 사설 안 쓸 거고 싸우지도 않을 거야. 정상참작 할 수 있게 한번만 도와주라. 나 하나 어떻게 되는 건 괜찮은데 주변사람들 생각해서 합의 좀 해주라. 정상참작 되면 집행유예 받을 수 있다고 하더라. 진짜 딱 한번만 도와주라. 내가 진짜 잘못했다. 무릎 꿇고 사죄라도 할 수 있게 도와주라."는 내용의 문자메시지를 수차례 보냈다. 그 후 피고인은 피해자를 직접 만났는데, 이 사건에 관하여 피고인에게 항의하며 대화 내용을 녹음하려는 피해자의 질문에 제대로 대답을 못하거나 이러한 피해자에게 미안하다는 말만 하였을 뿐, 별다른 변명도 하지 않았다. 피해자의 고소 경위 피해자는 이 사건이 있은 날로부터 39일 후인 2016.8.28. 에야 경찰에 피고인이 술에 취한 자신을 강간하였다고 고소하였다. 그러나 앞서 인정한 바와 같이 피해자는 이 사건 직후에는 피고인과의 성관계 사실을 전혀 기억하지 못하다가 피고인으로부터 입맞춤을 하였다는 등의 말을 듣고는 점차 피고인과 성관계를 한 것 같은 상황을 기억하게 되었고, 이후 같은 달 13. 경에야 피고인으로부터 성관계를 하였다는 말을 들었던 점, 피해자는 피고인과 G으로 주고받은 메시지를 캡처한 사진과 피고인을 직접 만나 피고인과 대화한 내용을 녹취한 음성파일을 증거로 확보한 뒤 그로부터 약 10일 후에 피고인을 고소한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인을 다소 늦게 고소한 이유에 관하여도 충분히 수긍이 간다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월N15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] - 성범죄군 > 1. 일반적 기준 > 가. 강간죄 (13세 이상 대상) > 제1유형 일반강간 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 평소 친분이 있던 피해자가 자신의 집에서 술에 만취해 잠든 것을 이용하여 피해자를 간음한 것으로, 범행의 방법 및 그 내용에 비추어 죄질이 불량한 점, 피고인의 이 사건 범행으로 인해 피해자는 상당한 정신적 충격을 입은 것으로 보임에도 피고인은 자신의 범행을 부인하며 피해 회복을 위한 아무런 노력도 하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인을 엄중히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인은 아무런 전과 없는 초범인 점, 피해자가 피고인의 집에 만취하여 잠을 자고 있는 것을 보고 순간적으로 욕정이 생겨 이 사건 범행에 이르게 된 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.