창원지방법원진주지원-2016고단173

범죄사실 피고인은 건설업에 종사하면서 2010. 7.경부터 2012. 7.경까지 진주시 C에서 D 레스토랑을 운영하였다. 하지만 위 레스토랑의 적자 운영으로 직원들 인건비와 식자재 대금, 시설 설치비용 등을 지급하지 못한 상황인 2012. 12.경 손해를 보지 않도록 해 주겠다는 조건으로 위 레스토랑을 E에게 권리금 1억 원을 받고 양도하였으나, 이를 운영하던 E는 계속된 적자로 인해 결국 1억 원 상당의 손해를 보게 되었다. 또한 그 당시 피고인이 사용하던 피고인 모친 명의의 마이너스 통장의 채무가 한도액 상당인 5,700만 원에 이르렀고, 그 외 카드 빚 3,000만 원 내지 4,000만 원 상당이 있었으며, 피해자 F에게 미지급 공사대금 2,500만 원 상당의 채무가 있었을 뿐만 아니라 위 레스토랑 직원이었던 G에게 임금 및 퇴직금 합계 400만 원 상당도 지급하지 못할 정도였고, 생활비도 매월 200만 원 내지 300만 원이 필요할 정도로 자금 사정이 어려운 상황이었으므로 이 사건 공사를 공종별로 하도급을 주더라도 그 대금을 전부 지급할 의사나 능력이 없었다. 1. 2013. 11. 초순경 범행 피고인은 2013. 11. 초순경 진주시 H에 있는 2층 상가주택 신축 공사현장에서 피해자 F에게 '골조공사(비계공사 및 철근콘크리트 타설공사, 거푸집 공사, 목수비)를 해주면 본건 공사비 4,000만 원과 이전 사천 근린생활시설 미지급 공사비 2,500만 원을 포함한 합계 6,500만 원을 지급하겠다.'라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 운영자금 없이 공사를 진행한 것으로서, 피해자에게 공사 계약금만 지급하여 공사를 진행하려고 한 것이지 이후 공사가 완성되더라도 위와 같이 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 골조공사를 하게 하였음에도 그 공사비 1,500만 원 및 사천근린생활시설 미지급 공사비 2,500만 원을 모두 지급하지 않아 공사비 잔금 1,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 2013. 12.경 범행 피고인은 2013. 12.경 진주시 H에서 피해자 J에게 '신축건물의 외벽마감 공사를 2,170만 원에 해주면 공사 끝나고 바로 공사대금 지급해 주겠다. '라고 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인은 위와 같이 피해자에게 공사 계약금만 지급하여 공사를 진행하려고 한 것이지 이후 공사가 완성되더라도 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 2014. 3.경까지 위 공사를 하게 하였음에도 그 공사비 잔금 1,670만 원 상당을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 2013. 12. 하순경 범행 피고인은 2013. 12. 하순경 진주시 K빌딩 내 어린이 학원(L) 공사 현장에서 피해자 M에게 '필름 작업을 해 주면 일을 마치는 즉시 공사 대금 175만 원을 지급하겠다.'라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 피해자가 필름 작업을 해 주더라도 공사 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 그 무렵 필름 공사를 하게 함으로써 공사비 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 증인 N, F, J, M, E의 각 법정진술 1. 공정증서, 확인서, 거래명세표, 건축공사계약서, 판결문, 통장사본, 거래내역, 부동산임대차계약서사본, 약식명령, 불기소결정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피해자들과 사이의 이 사건 각 하도급계약 체결 이후 진주시 H 상가주택 공사의 건축주가 공사대금을 정상적으로 지급하지 않아 피해자들에게 하도급공사대금을 지급하지 못하게 된 것이고, 그 외에도 모친 명의의 마이너스 통장 대출금과 모친 명의의 아파트 처분대금을 운영자금으로 사용할 수 있었으므로, 피고인에게 각 하도급 공사대금을 지급할 의사와 능력이 있었으며, 편취의 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 2. 판단 그러나, 판시 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 각 하도급공사대금을 지급할 능력이 있었다고 평가되지 아니하고, 피고인이 미필적으로나마 피해자들에게 각 하도급공사대금을 약속한 지급기일에 지급할 수 없다는 사정을 인식하면서 피해자들을 기망하여 이 사건 각 하도급공사계약을 체결하고 그들로부터 하도급공사대금 상당의 하도급공사를 제공받아 재산상 이익을 취득한 것으로 보인다. 가. 이 사건 각 하도급계약 체결 당시 피고인에게 별다른 적극재산은 없었던 반면, 카드대금 채무 약 3,000만 원, 피고인 모친 명의의 마이너스 통장 채무 약 5,700만 원을 비롯하여 피해자 F에 대한 기존 미지급 하도급 공사대금 채무 2,500만 원, 피고인이 운영하던 D 레스토랑의 직원에 대한 미지급 임금 등 채무 합계 약 400만 원 등의 채무가 존재하였다. 나아가, 피고인은 피고인으로부터 D 레스토랑을 양도받은 후 손해를 입은 E에게 권리금 보전 명목으로 일정 금원을 지급하기로 약정을 함에 따라 그 약정에 기한 채무도 부담하고 있었다(다만, E와 사이에 구체적인 액수를 특정하지는 아니하였던 것으로 보인다). 나. 피고인은 모친 명의의 마이너스 통장을 사용할 수 있었고, 모친 명의의 아파트를 처분하여 그 처분대금을 운영자금 등으로 사용할 수 있었다고 주장하나, 이 사건 각 하도급계약 체결 당시 피고인은 이미 위 마이너스 통장의 한도액 상당을 사용하고 있어 추가로 운영자금을 조달할 수는 없었고, 피고인의 모친 등이 거주하고 있던 아파트를 처분하여 마련하는 자금은 사회통념상 조달 가능한 가용자금으로 평가될 수 없다. 다. 결국, 피고인으로서는 이 사건 상가주택 공사의 건축주로부터 지급받게 되는 공사대금이 당시의 유일한 수입원이었다고 할 것인데, 피고인은 그 공사대금 중 일부로 금융기관 채무에 관한 이자는 물론 당시의 생활비를 부담하여야 했고, 나아가 피해자 F, D 레스토랑 직원들, E에 대한 기존의 미지급 채무 내지 약정금 채무도 지급하여야 할 형편이었는바, 피고인은 위 공사의 건축주로부터 지급받는 공사대금을 온전히 위 공사에 투입할 수 있는 상황이 아니었다. 양형의 이유 피고인이 확실한 지급능력이나 그에 관한 계획 없이 세 명의 피해자를 기망하여 금원을 편취하였고, 편취금원 합계액도 3,300만 원 상당으로 적지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 죄책이 가볍지는 아니하나, 피고인에게 편취에 관한 확정적인 고의가 있었던 것으로 보이지는 아니하는 점, 피고인이 피해자들과 합의에 이른 점, 피고인에게 동종의 범죄전력이 없고, 벌금형 이외의 처벌전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.