서울중앙지방법원-2017고합24

공소사실 피고인은 2016. 7. 23. 01:32경부터 같은 날 02:09경까지 사이에 서울 강남구 C에 있는 'D' 주점 화장실 옆 계단에서 술에 만취하여 정신을 차리지 못하는 피해자 E(여, 30세)를 발견하고 피해자의 상의를 올리고 손으로 가슴을 만지고 손을 피해자의 반바지 속 팬티 안에 집어넣어 손가락을 음부에 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 공소사실에 부합하는 증거가 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조, 제297조의2, 제298조의 강간, 유사강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 나. 판단 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있다. 피해자 진술의 전체적인 취지는, 당시 자신에게 점포 중 일부를 임대한 F와 그 지인으로 이전에 한 차례 술자리를 함께 했던 피고인 및 F가 부른 후배인 G 등과 함께 술을 마셨는데, 2차 장소인 'D' 주점에 가서 가방과 휴대폰을 놓고 바로 화장실로 갔고, 술에 취하여 화장실에서 나와 옆의 대리석 계단에서 반 누워 있다시피 한 자세로 있을 때 피고인이 가슴을 만지고 있다는 것을 느꼈으며, 당시 원피스 같은 블라우스 안에 허리 부분이 큰 반바지를 입고 있었는데, 음부 안으로 손가락이 들어오는 느낌이 확나서 그때 정신을 차려 술집 안으로 들어가 F에게 피고인이 강간하려고 했다라고 이야기 했다는 것이다. 그러나 이 법원의 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 넣어 유사강간을 하였다거나 당시 피해자가 항거불능의 상태에 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피해자는 당시 입었던 속옷에 관하여 사건 전날인 7. 22. 아침에 세탁을 마친 속옷이고, 그 속옷을 입은 동안 남성과 성관계를 한 사실이 없다고 하고 있다. 그러나 국립과학수사연구원의 각 감정결과에 의하면, 피해자가 당시 입었던 속옷의 음부 부위 등에서 남성의 정액이 검출되었으나 이는 피고인의 DNA와 일치하지 않고, 그 밖에 피해자의 신체 등에서 피고인의 DNA는 전혀 검출되지 않았다. 피고인은 'D' 주점에 가자마자 바로 화장실로 갔고, 화장실에서 토한 다음 계단에 앉아서 고개를 숙이고 있는데 피해자가 와서 머리를 쓰다듬으며 쪼그리고 앉아 서로 대화를 하다 키스를 하게 되었으며, 피해자를 안고 일어서서 몸을 더듬는 과정에서 피해자의 몸을 뒤로 돌리고 서서 서로 더듬다가 피해자의 바지 안으로 손이 들어갔는데 팬티와 살에 닿는 느낌이 들어서 손을 뺐다고 하고 있다. 피고인은 사건 당시의 상황에 대해 대체로 일관되게 진술하고 있는데, 피해자 스스로도 술집에 들어갔을 때 F만 앉아 있었다고 진술하여 피고인이 자리에 없었다는 것과 일치하고, 이러한 진술을 토대로 피고인의 입장에서 당시 상황을 보았을 경우, 피고인이 술에 취한 상태에서 역시 술에 취한 피해자의 행동을 보고 신체접촉을 원한다고 인식하거나 동의한다고 판단하여 신체접촉에 이르게 되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 피해자는 00:54:49 남편과 통화를 하였고, 01:32:07에는 다른 번호로(피해자는 자신의 다른 휴대폰을 찾고자 전화를 건 것이고 그 장소가 'D' 주점은 아니라고 하고 있다) 전화를 걸었다. 그런데 피고인이 1차 장소인 'H'에서 카드로 결제한 시각은 2016. 7. 23. 00:33:49이고, 2차 장소인 'D' 주점에서 카드로 결제한 시각은 2016. 7. 23. 02:11:26이다. 이에 비추어 보면 2차 장소인 'D' 주점에 도착한 후 바로 가방과 휴대폰을 놓고 화장실로 갔기 때문에 'D' 주점에 온 후 이 사건이 발생하기 전까지 전화를 한 적이 없다는 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 피해자는 위에서 본 바와 같이 01:32:07까지 전화를 하였을 뿐만 아니라, 'D' 주점을 나와 다른 사람의 도움 없이 02:09:01 스스로 전화로 자가용 콜 승용차를 불렀고, 이후 오전 2:37:30경까지 7차례에 걸쳐 자가용 콜 승용차 운전자와 전화를 한 다음 탑승하였으며, 그 와중인 02:23:14에는 같이 술자리에 있었던 G에게 전화를 걸기도 하였다. 피해자는 혼자서 전화통화를 하면서 자가용 콜 승용차에 탑승한 곳까지 걸어갔고 피고인과 F는 뒤에서 따라가면서 보았다. 피해자는 승용차에 탄 후 F에게 전화를 걸어 피고인이 강간을 하려 했다고 말하였다. 이에 비추어 보면 피고인이 피해자와 신체접촉을 하였을 당시 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있었다고 쉽사리 단정하기 어렵다. 아울러 피해자가 당시 상황을 기억하지 못하고 있다고 하더라도 이는 주취에 따른 일시적 기억상실증인 소위 '블랙아웃(black out)' 증상에 기인한 것일 가능성 또한 배제할 수 없다. 당시 술자리에 동석하였던 F는 피해자가 자가용 콜 승용차를 타고 가는 중 전화를 하였는데, 당시에는 피해자가 피고인이 바지와 팬티를 벗기고 강간하려고 하였다고 말하였다고 진술하고 있다. 그런데 사건 당일인 2016. 7. 23. 피해자가 작성한 고소장에는 '정확하게 기억은 나지 않지만 제 음부에도 손가락을 넣은거 같습니다'라고 기재 되어 있고, 같은 날 작성한 진술서에는 바지를 벗기려고 했는데 자크땜에 벗기진 못함이라고 기재되어 있다. 또한 피해자와 F의 대화 녹취서에는 피해자가 바지를 벗겼는지는 솔직히 모른다고 하면서도 솔직히 술에 취했으니 그게 진짠지도 모른다고 하고 있으며 또한 기억이 안난다는 취지로도 말하고 있다. 또한 2016. 7. 28. 피고인과 피해자의 통화 녹취서에서도 피해자 스스로 "저도 솔직히 말해서 다 기억 안 나요."라고 말하고 있기도 하다. 위와 같은 피해자의 피해 내용에 대한 진술이 조금씩 바뀌고 있고, 정확하게 당시 상황이 기억이 나지 않는다고 말하고도 있어 이 사건 당시의 정황을 과장하거나 추측을 포함하여 진술하였을 가능성을 섣불리 배제하기 어렵다. 피해자는 앞서 본 바와 같이 02:23:14 술자리에 함께 있었던 G에게 전화를 걸었음에도, 자신은 그의 전화번호를 알지 못하고, 오히려 G에게 전화번호를 가르쳐 주었지만 전화를 받지 않았고 전화통화에 대한 기억이 없다고 하고 있다. 피고인과 F는 피해자가 결혼하였는지 몰랐고, 최근에 남자친구와 헤어졌다는 피해자에게 남자를 소개시켜주겠다고 하면서 F가 G을 술자리에 불렀는데, 1차 장소에서 피해자가 G에게 호감을 표시하였다고 하고 있다. 위와 같은 내용에 비추어 보면, 이 부분에 대하여는 피해자 진술보다는 피고인과 F의 진술이 더 신빙성이 있는 것으로 보인다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시의 정황을 과장하거나 왜곡하여 진술하였을 가능성을 섣불리 배제하기 어렵다. 따라서 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 피해자를 유사강간하였다거나 피해자가 항거불능의 상태에 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.