서울중앙지방법원-2015고합656

범죄사실 피고인은 2012. 9. 13. 인천지방법원 부천지원에서 사기죄로 징역 4개월 및 징역 8개월을 선고받아 2013. 1. 3. 그 판결이 확정되었고, 2014. 8. 13. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 3년 6개월을 선고받아 2014. 11. 13. 그 판결이 확정되었으며, 2015. 4. 30. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받아 2015. 8. 19. 그 판결이 확정되었다(공소장에는 대법원에 상고하여 현재 재판 계속 중인 것으로 기재되어 있으나, 기록에 의하면 위와 같이 판결이 확정된 사실이 인정된다). 피고인은 2011, 4. 1.부터 2012. 4. 23.까지 서울 종로구 D 소재 주식회사 E(이하 'E'이라 함)의 대표이사로 근무하였으므로 위 회사의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 E에서 시행하는 F 빌딩의 분양대행을 미끼로 C, G, H, I, J, K, L, M, N 등으로부터 분양대행계약 보증금 명목으로 15억 원 정도의 돈을 교부받았다가 위 C 등 여러 사람으로부터 분양대행계약 보증금 편취의 사기죄로 고소를 당하여 수사를 받고 있었고, 위 C 등과 마찬가지로 피고인과 위 F빌딩의 분양대행 계약을 체결하고 그 분양대행계약 보증금 등의 명목으로 4억 600만 원을 지급한 O로부터도 고소 제기가 우려되고 있었다. 이와 같은 상황에서 피고인은 2012. 3. 20.경 서울 종로구 당주동 160 소재 공증인가 법무법인 대종 사무실에서, 당시 E이 0에게 지급하여야 할 채무는 위와 같이 4억 600만 원에 불과하였고 향후 O로부터 추가로 대여받을 금액을 더 하더라도 그 채무는 최대한 4억 4,500만 원을 넘지 않을 것임에도 E의 대표이사로서 임무에 위배하여 단지 어려울 때 도움을 주어 고맙다는 생각에서 향후 위 빌딩이 통매각되어 분양이 이루어질 경우 발생할 분양대행 수수료를 13억 원으로 계산하는 등 특별한 근거 없이 이사회 결의도 거치지 아니한 채 에게 'E이 O로부터 15억 원을 차용하고 연 30%의 이자를 지급한다.'는 내용의 금전소비대차계약공정증서를 작성하여 줌으로써 E에 15억 원과실 채무액인 4억 4,500만 원의 차액인 10억 5,500만 원 정도의 채무를 더 부담하게 하였다. 이로써 피고인은 그 임무에 위배하여 에게 10억 5,500만 원 정도의 재산상 이익을 취득하게 하고, E에 같은 액수 정도의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 O의 일부 법정진술 1. 피고인 및 Q에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부(조서에 편철된 서류 포함) 1. 피고인, P에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 (1 대질 조사 부분 포함) 중 일부 1. Q에 대한 경찰 진술조서 1. C가 작성한 고소장 1. ㈜에 투자한 내역, 공정증서(증거목록 순번 4), 배당받은 금원, 법인등기부등본, 공탁사건기록, 결정문(증거목록 순번 17), 내역서, 계좌내역서, 각 판결문 사본 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A에 대한 판결문 첨부보고), 사건요약정보조회, 각 형사 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래의 양형 이유 중 유리한 사정 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 에게 작성하여 준 금전소비대차계약공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라고 한다)에 따른 15억 원의 채무 부담은 근거가 있는 것이고, 약정 금액이 당시 상황에 비추어 과도한 것도 아니다. 피고인에게는 E에 손해를 끼친다는 인식, 즉 배임의 고의가 존재하지 않는다. E은 서울 종로구 R 일대 토지와 그 지상에 신축될 F 빌딩(이하 '이 사건 신축빌딩'이라 한다)을 부산은행에 매각하였으나, 부산은행의 2차 매매대금 지급 지연 등으로 분쟁이 발생하여 부산은행에 매매계약 해지를 통보하였다. 피고인은 매매계약이 적법하게 해지되었다고 판단하고, 새로운 매각처를 찾으면서 O 와 분양대행계약을 체결하였다. 그러나 부산은행에서 매매계약 해지 여부를 다투며 소송을 제기하였고, 피고인은 소송 비용 마련을 위하여 O와 금전소비대차계약을 체결하면서 이 사건 공정증서를 작성하여 주었는데, 그 금액은 Q와의 분양대행계약에서 정한 이 사건 신축 빌딩의 통매각대금 2,225억 원의 0.6%에 해당하는 약 13억 5,000만 원으로 산정했고 이는 분양대행계약 불이행으로 인한 손해배상과 금전 대여에 대한 고마움이 고려된 것이다. 이 사건 신축 빌딩 개발 사업과 관련하여 피고인이 여러 사람으로부터 고소를 당하여 회사의 운영이 어려웠고, E의 소송 승소가 매우 중요한 상황에서 PF 대출금과 이자 연체 등의 손해를 막는 등 회사의 경영난 해결을 위하여 Q를 통해 소송비용을 마련하였다. 그러나 이 사건 신축 빌딩의 분양이 어려워지게 되면서 0의 피고인에 대한 고소 제기도 우려되던 상황이었고, 만일 0가 피고인을 사기죄로 고소하고 손해배상을 청구할 경우 E은 대표이사의 불법행위에 대한 책임을 부담하게 되어 이러한 부분을 사전에 금전소비대차의 금원으로 산정하였던 것이므로 이 사건 공정증서의 작성으로 E에 새로운 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 입힌다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다. 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결, 2013. 10. 17. 선고 2013도6826 판결 등 참조). 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, E의 대표이사였던 피고인이 아무런 합리적 근거 없이 0에게 E이 0에 대하여 실제보다 훨씬 많은 채무를 부담하는 내용의 이 사건 공정증서를 작성하여 준 것은 E로 하여금 실제 채무와의 차액만큼 새로운 채무를 더 부담하게 한 것으로서 그 자체로 E에 재산상 손해를 발생시킨 것이라고 할 것이다. 피고인의 이러한 행위는 E의 대표이사 지위에서 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 E에 재산상 손해를 가하고, 에게 재산상 이익을 준 것으로서, 피고인에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 이 사건 공정증서 작성 과정에서 피고인에게 O로부터 소송비용을 차용할 목적이 있었다고 하더라도, 이 사건 범행 경위와 내용 등에 비추어 그와 같은 E의 이익을 위한다는 의사는 부수적인 것으로 보인다. 1) 피고인은 2012. 3. 20. 에게 'El O로부터 15억 원을 변제기 2012. 6. 19., 이 자연 30%로 정하여 차용하였다'는 내용의 이 사건 공정증서를 작성하여 주었다. 피고인이 2011. 1.경 와 이 사건 신축 빌딩에 대한 분양대행 계약을 체결하였고, 2010. 11. 11.경부터 수차례에 걸쳐 O로부터 분양대행보증금을 지급받고, 소송비용, 회사 운영 비용 등의 명목으로 돈을 차용한 바가 있으나, 이 사건 공정증서 작성 이후 추가로 차용한 돈을 모두 포함하더라도 피고인이 O로부터 지급받은 돈은 약 4억 4,500만 원 정도에 불과하였다. 2) 피고인과 O는 수사기관에서 조사를 받을 때마다, 이 사건 공정증서의 금액을 15억 원으로 산정한 이유를 조금씩 변경하여 진술하다가 최종적으로는 Q와 E 사이에 체결된 분양대행계약에서 정한 바에 따라 이 사건 신축 빌딩의 통매각시 지급 수수료를 반영하여 이 사건 공정증서의 금액을 15억 원으로 정하였다고 진술하였다. O는 이 사건 신축 빌딩의 분양대행업무를 위해 주식회사 S를 설립한 후 S 명의로 E과 2011. 11. 24. 이 사건 신축 빌딩에 대한 분양대행계약서를 다시 작성하였는데, 그 계약서 제6조 제2항에는 이 이 사건 신축 빌딩 전체를 통매각 하였을 경우 총 매각금액의 0.5%를 S에 지급하는 것으로 되어 있고, 제5조에는 예상 분양가격이 2,600억 원으로 되어 있기는 하다. 그러나 아래에서 보는 바와 같은 사정을 고려하여 볼 때, 이 사건 공정증서 작성 당시 이 이 사건 신축 빌딩을 다른 회사에 통매각 하는 것은 가능하지 않았다고 보여 통매각을 전제로 한 분양대행계약서의 규정을 근거로 Q에게 부담하는 채무액을 15억 원으로 산정한 것이 정당하다고 볼 수 없다(산정 근거에 대한 피고인과 0의 진술 상호 간에 다소 차이가 있고, 수사기관에서 진술 내용도 조금씩 변경되어 온 점에 비추어 과연 이 사건 공정증서 작성 당시 위 분양대행계약서를 근거로 금액을 산정한 것이 맞는지도 의문이다). ⓙ E은 이 사건 신축 빌딩에 관한 분양사업 시행권을 인수한 다음, 이 사건 신축 빌딩에 관하여 주식회사 국민은행으로부터 1,400억 원의 PF대출을 받기로 대출약성을 체결하고, 이어 2008. 12. 29. 주식회사 부산은행을 매수인으로, 신한BNP파리바자산운용 주식회사를 자산운용회사로 하여 이 사건 신축 빌딩과 그 부지를 매도하는 매매계약을 체결하였다. 또한 E은 2009. 12. 21. 신한BNP파리바자산운용이 지정한 코람코자산신탁 주식회사에 이 사건 신축 빌딩 및 그 부지 소유권을 신탁하면서 분양권도 위탁하였고, 2010. 4. 5.경에는 신한BNP파리바자산운용에 계약체결권한 등의 업무권한도 위탁하였다. 2010. 12. 24. 경에는 이 사건 신축 빌딩 개발사업의 시행자가 에서 코람코자산신탁으로 변경되는 사업시행변경인가가 이루어지고, 코람코자산신탁은 2011. 7. 22. 부산은행 및 신한BNP파리바자산운용과 신탁계약에 따라 매매계약의 매도인 지위를 E로부터 승계하는 내용의 계약도 체결하였다. 이와 같이 이 사건 공정증서 작성 당시에는 이 사건 신축 빌딩의 소유권, 분양권과 계약체결권한 등은 이미 시행사인 E로부터 신한BNP파리바자산운용, 코람코자산신탁에 위탁, 이전되어 위와 같은 관련사들의 합의 없이는 피고인이 이 사건 신축 빌딩의 매각 또는 분양권한을 행사할 수 없었던 상황이었던 것으로 보인다. E에서 2010. 12. 14.경 부산은행 측에 계약금 미지급을 원인으로 위 매매계약을 해제하겠다는 통지를 보내기는 하였으나, 그 해제지 당시까지 부산은행 측에서 E에 매매대금을 지급하기 위한 선행 조건 등이 충족되지 않았었고, 국민은행과의 대출약정에 의하면, E은 국민은행의 사전 서면 동의 없이는 이 사건 신축 빌딩 개발사업과 관련하여 체결되거나 체결할 각종 계약을 해제 내지 해지할 수 없는데, 위 해제 통보 당시 국민은행의 동의를 받은 바도 없었던 것으로 보인다. 이 사건 신축 빌딩 부지 등에서 실시된 문화재 발굴 조사로 인한 공사 중단 등으로 부산은행 측과 E 사이에서는 매매계약의 해제 여부를 다투고 민사 소송(서울중앙지방법원 2011가합110864호)이 진행 중이기도 하였다(이후 위 소송에서는 부산은행의 채무불이행으로 인하여 매매계약이 해제되었다고 볼 수 없다고 하여 E의 청구가 기각되었다). 피고인은 검찰에서 부산은행 측을 상대로 소송을 제기한 이후 제이알자산운용사와 이 사건 신축 빌딩을 2,225억 원에 매각하기로 매매계약을 체결하였는데, 그 계약의 효력은 부산은행과의 소송에서 승소하는 것을 전제로 그 소송이 종결되는 시점에 발생하는 것으로 하였다고 진술하였고, O도 피고인으로부터 매각을 진행 중이라는 이야기는 들었다고 진술하고 있으나, 위와 같은 진술 이외에 실제로 이 사건 신축빌딩의 통매각을 진행하였음을 알 수 있는 다른 객관적인 자료도 찾아볼 수 없다. 피고인은 O 와 이 사건 신축 빌딩에 대한 분양대행계약을 체결할 무렵 C 등 다른 사람들과도 유사한 내용의 분양대행계약을 체결하고 분양대행보증금 등을 지급받았고, 이 사건 공정증서 작성 무렵에는 그들로부터 분양대행보증금 편취 등을 이유로 사기죄로 고소를 당한 상황이었다. 3) 피고인이 이 사건 공정증서를 작성하여 주는 과정에서 E의 이사회결의 등을 거친 바도 없다. 소송비용 등의 마련이 불가피하였다고 하더라도, 실제 채무액보다 3배가 넘는 채무를 부담하는 내용의 공정증서를 작성하여 주는 것이 오로지 회사를 위한 것이있다고 보기도 어렵다. 4) 설령 피고인의 주장처럼 O가 대표이사인 피고인의 불법행위를 이유로 E을 상대로 손해배상청구를 한다고 하더라도, 그 손해액이 O가 E에 실제로 지급한 4억 4,500만 원을 초과하여 15억 원에 이른다고 할 수 없다. 그럼에도 O는 이 사건 공정증서에 기하여 청구금액을 1,581,369,863원으로 하여 대한민국이 공탁한 E의 부가가치세 환급금 655,272,670원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받고, 배당절차에서 443,334,933원을 배당받기까지 하였다. 단지 O가 향후 E을 상대로 손해배상을 청구할 가능성이 있었다는 이유만으로 E에 새로운 손해 발생 위험이 초래되지 않았다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 권고형의 범위 가. 유형의 결정 횡령·배임, 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) 나. 권고영역 및 권고형의 범위 기본영역, 징역 2년 ~ 징역 5년 2. 선고형의 결정 피고인은 다른 종류의 범죄로 수차례 벌금형을 받거나 사기죄로 집행유예 이상의 형을 받은 범죄 전력이 있다. 피고인은 자신의 잘못을 반성하는 태도조차 보이지 않고 있다. 이 사건 범행으로 인하여 이 입게 된 손해는 10억 원이 넘는 거액이다. 이는 불리한 사정이다. 피고인은 E의 소송비용 등을 마련하기 위하여 Q로부터 돈을 빌리면서 이 사건 공정증서를 작성하여 준 것이고, 개인적인 이득을 취득하기 위한 목적에서 범행한 것은 아닌 것으로 보인다. 이는 유리한 사정이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 및 판결이 확정된 판시 전과 기재 각 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 위 양형기준상 권고형의 범위에도 불구하고 법률상 처단형의 범위 내에서 그 형을 정한다. 배상신청에 관한 판단 이 사건 배임 범행의 피해자는 배상신청인이 아닌 이고, 배상신청인이 그 피해금액을 배상신청 할 수는 없다고 할 것이므로, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 따라 이 사건 배상신청을 각하한다.