서울남부지방법원-2020고정1323

범 죄 사 실 피고인은 서울 영등포구 B 지하 1층에 있는 유흥주점인 ‘(주)C-영등포점’의 대표이고, D은 위 업소의 지점장이다. 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 등의 조치를 하여야 하고, 누구든지 이러한 조치를 위반하여서는 아니 된다. 서울특별시는 2020. 3. 22.부터 2020. 4. 5.까지 유흥주점 등 유흥시설에 대해 ‘운영 중단 강력 권고, 불가피한 운영 시 시설내 이용자 간 최소 1~2미터 이상 거리 유지, 종사자 및 이용자 전원 마스크 착용, 위반시설은 집합금지명령 조치’등 내용의 조치를 하였고, 피고인은 D을 통해 2020. 3. 22.경 영등포구청 담당 공무원으로부터 위와 같은 ‘유흥시설 준수사항’ 조치를 전달받았다. D은 위 ‘C’ 영등포점에서 2020. 3. 28. 21:20경 이용자 간 1~2미터 이상 거리 유지 위반, 이용자 마스크 착용 위반, 2020. 3. 30. 22:28경 이용자 마스크 착용 위반, 2020. 3. 31. 22:47경 이용자 마스크 착용 위반으로 단속되어 2020. 4. 1.경 영등포구청 담당 공무원으로부터 집합금지명령 조치를 통보받았음에도, 피고인은 D에게 그대로 영업하도록 지시하고, D은 2020. 4. 2. 23:00경 손님들에게 주류 판매 등 영업을 하여 서울특별시장의 감염병 예방을 위반 집합금지명령 조치를 위반하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 서울특별시장의 감염병 예방을 위반 집합금지명령 조치를 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 고발장, 각 단속확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 일부 개정되기 전의 것) 제80조 제7호, 제49조 제1항 제2호, 형법 제30조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 2020. 4. 1.자 집합금지명령(이하 ‘이 사건 명령’이라 한다)은 근거법령의 수권 범위를 벗어났고 평등의 원칙과 비례의 원칙에 위반되므로 위법한 명령이다. 따라서 피고인이 이 사건 명령을 위반하였다고 하더라도 감염병의예방및관리에관한법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다)위반죄가 성립할 수 없다. 나. 위 ‘C’ 영등포점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)의 영업을 허용하면서 이용자 간 거리를 유지해야 하고, 이용자로 하여금 계속해서 마스크를 착용하도록 해야 한다는 것은 도저히 준수할 수 없는 규범을 강요하는 것으로, 피고인에게 규범 준수에 대한 기대가능성을 인정하기 어렵다. 2. 판단 가. 이 사건 명령의 위법 여부 1) 구 감염법예방법(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 일부 개정되기 전의 것) 제80조 제7호는 제49조 제1항 제2호에 따른 조치를 위반한 자를 300만 원 이하의 벌금에 처하고 있고, 위 제49조 제1항 제2호는 다음과 같이 규정하고 있다. 제49조(감염병의 예방 조치) 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 한다. 2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것 위 규정에 근거하여 서울특별시장은 ‘여러 사람의 집합’을 금지하는 이 사건 명령을 내렸고, 그로 인하여 이 사건 업소의 영업이 중단되는 상황이 발생하였다고 하더라도 이는 이 사건 명령에 따른 불가피한 결과이므로, 이러한 점을 들어 이 사건 명령이 근거법령의 수권 범위를 벗어났다고 볼 수는 없다. 한편, 이 사건 업소가 소수의 인원들이 벽으로 구분되어 독립된 룸 안에서 주류를 마시고 노래를 부르는 형태로 운영되고 있다고 하더라도 ‘여러 사람의 집합’이 아니라고 보기는 어렵다. 2) 피고인은 ‘이 사건 업소는 소수의 인원들이 벽으로 구분되어 독립된 룸 안에서 주류를 마시고 노래를 부르는 형태로만 운영될 뿐 유흥종사자를 일절 고용하지 않고, 무대와 같이 불특정 다수인이 어울려서 춤을 출 수 있는 공간도 마련하고 있지 아니하므로, 영업의 실질이나 감염병 확산의 위험성에 있어서 클럽이나 콜라텍, 유흥종사자가 존재하는 유흥주점과 다름에도, 이 사건 명령은 이 사건 업소를 위 클럽 등과 같게 취급하고 있어 평등의 원칙에 위반되는 위법한 처분이다.’라고 주장한다. 그러나 감염병 확산의 위험이 클럽 등과 비교하여 작다고 하더라도 여러 사람이 모여룸 안에서 주류를 마시고 노래를 부르는 과정에서 감염병이 확산될 위험은 여전히 존재하므로, ‘여러 사람의 집합’을 금지하는 이 사건 명령이 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 3) 피고인은 ‘유흥종사자를 일절 고용하지 않고, 무대와 같이 불특정 다수인이 어울려서 춤을 출 수 있는 공간도 마련하고 있지 아니하여 개별소비세 과세 대상이 아닌 이 사건 업소에 대하여까지 영업을 일률적으로 금지한 이 사건 명령은 비례의 원칙에 위반된 위법한 처분이다.’라고 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼 유흥종사자나 무대가 없어 감염병 확산의 위험이 클럽 등과 비교하여 작다고 하더라도 여러 사람이 모여 룸 안에서 주류를 마시고 노래를 부르는 과정에서 감염병이 확산될 위험은 여전히 존재하고, 이를 방지할 목적으로 여러 사람의 집합을 금지하는 것은 목적 달성에 적합하고 필요하며 상당성을 가진 것이라 인정할 수 있으며, 그로 인하여 침해될 우려가 있는 피고인의 법률상 이익 등을 고려하여 보더라도 이 사건 명령이 비례의 원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 나. 기대가능성 유무 1) 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 참조). 2) 기록에 의하면 이 사건 업소는 2020. 3. 28. 21:20경 이용자 간 1~2미터 이상 거리 유지 위반, 이용자 마스크 착용 위반으로 단속되었으나, 2020. 3. 30. 22:28경과 2020. 3. 31. 22:47경에는 이용자 마스크 착용 위반으로만 각 단속된 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 업소의 영업이 이루어지면서 이용자 간 1~2미터 이상 거리 유지가 불가능한 것으로 보이지 않는다. 한편, 여러 사람이 모여 룸 안에서 주류를 마시고 노래를 부르는 과정 중 감염병이 확산될 위험이 존재하는 상황에서 이를 방지하기 위한 방법으로 이용자 마스크 착용을 기대할 가능성이 없었다고 보기도 어렵다. 피고인에게 규범 준수에 대한 기대가능성을 인정하기 어렵다는 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 ‘코로나바이러스감염증-19’(이하 코로나19‘라 한다) 확산을 방지하기 위한 집합금지명령을 받았음에도 유흥주점 영업을 계속한 것으로 코로나19의 전염 위험성, 방역 및 예방조치의 중요성 등에 비추어 피고인의 죄질이 가볍지 않다. 다만, 피고인의 범행으로 인해 위험이 실제로 발생하지는 않은 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등 유리한 정상에다가 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.