서울중앙지방법원-2019고정352

공소사실의 요지 피고인은 건축업을 하는 사람이다. 가. 피고인은 2018. 3. 14. 11:00경 서울 중구 B빌딩 3층에서 피해자 C이 발주하여 설치하고 사용 중인 천정형 에어컨 1대의 비용을 주지 않는다는 이유로 납품업자인 D이 떼어가도록 하여 시가 약 200만 원 상당의 천정형 에어컨을 절취하였다. 나. 피고인은 2018. 3. 18. 11:00경 위와 같은 건물 4, 5층에서 피해자 C의 발주로 설치한 천정형 에어컨 각 1대씩의 비용을 주지 않는다는 이유로 납품업자인 D이 떼어가도록 하여 시가 약 400만 원 상당의 천정형 에어컨을 절취하였다. 2. 판단 검사는 피고인이 납품업자인 D을 교사하여 절도죄의 간접정범을 범한 것으로 기소하였다. 형법 제34조 제1항의 간접정범은 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조'하여 범죄행위의 결과를 발생케 하는 것으로, 이 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자는 시비를 판별할 능력이 없거나 강제에 의하여 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 구성요건적 범의가 없는 자와 목적범이거나 신분범일 때 그 목적이나 신분이 없는 자, 형법상 정당방위, 정당행위, 긴급피난 또는 자구행위로 인정되어 위법성이 없는 자 등을 말하는 것으로 이와 같은 책임무능력자, 범죄사실의 인식이 없는 자, 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 목적범, 신분범인 경우 그 목적 또는 신분이 없는 자 위법성이 조각되는 자 등을 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 간접으로 죄의 구성요소를 실행한 자를 간접정범으로 처벌하는 것이다(대법원 1983. 6. 14. 선고 83도515 전원합의체 판결 참조). 간접정범이 성립하기 위해서는 실행행위자에 대한 의사지배, 즉 우월적 의사와 인식으로 인한 행위지배가 있어야 한다. 결국 이 사건의 쟁점은 피고인에게 납품업자 D에 대한 의사지배가 있어 납품업자의 에어컨 철거 행위가 피고인에게 형법상 간접정범이 성립하는 경우인지 여부라 할 것이다. D, 피고인, C 등 사건관계인의 대체로 일치하는 진술에 의하면, C은 2017. 11. 말경 피고인에게 이 사건 사무실 인테리어 마무리 공사를 발주하였고, 인테리어 과정에서 피고인이 온·냉풍기 기능이 있는 에어컨 설치를 권하여 피고인에게 에어컨 설치를 추가로 발주하여 이 사건 각 에어컨을 설치하기로 하였으며, D은 피고인으로부터 2017. 12. 21. 에어컨 설치를 발주 받아 2017. 12. 23. 3층 에어컨 설치를 완료하고, 이후 4, 5층 설치를 완료하였으며, C은 설치 후 곧바로 에어컨(3층 설치 부분) 온풍기능을 사용한 사실이 인정된다(한편 건물주인 E은 임차인인 C에게 각 층 에어컨 설치를 허락했다고 진술한다. 따라서 이 사건 에어컨은 건물 각 층에 부합하였다 하더라도 임차인인 C의 소유라 할 것이다). D, 피고인, C은 각각의 공사계약에 관하여 아무런 계약서를 작성하지 아니하였으나, 위 정황과 이들의 진술(D은 C과 직접 만난 사실은 없으나, 피고인 또한 인테리어 공사를 수급한 사람에 불과하고 사무실 인테리어 공사의 발주자가 따로 있다는 사실을 잘 알고 있었다)에 비추어 보면, D, 피고인 사이의 에어컨 설치 계약 자체는 기본관계이고, C이 피고인과의 대가관계(피고인과 사이의 인테리어 공사 계약)로 인하여 D으로부터 에어컨을 설치 받는 제3자로서 제3자를 위한 계약에 해당한다고 판단된다. 따라서 에어컨 설치가 완료되어 C이 급부를 수령한 이상, 기본관계의 계약상의 위험부담이 제3자에게 전가될 수 없는 것이므로(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결 등 참조), D이 피고인으로부터의 대가미지급을 이유로 기본관계 계약을 해제하고 C의 사무실에 설치된 에어컨을 철거하여 가는 등 원상회복을 하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 급부수령자인 C의 동의가 있어야 한다. 그런데, D은 에어컨 철거 경위에 관하여, 피고인과 에어컨 설치비용에 관하여 총 750만 원(한 대당 1,776,750만 원씩 총 530만 원, 배관비 150만 원, 설치비 120만 원 합계 800만 원에서 50만 원을 할인한 금액)으로 합의하였으나, 피고인이 설치비용을 주지 아니하여 2018. 3. 14. 피고인에게 에어컨 비용을 주지 아니하면 에어컨을 떼어가겠다고 통보하였고, 피고인이 한 차례 만류한 뒤 이를 응낙하였고, 자신은 이 사건 사무실 인테리어 총 책임자이자 에어컨 발주자인 피고인이 돈을 주지 않은데다 철거를 허락하였으므로 문제될 게 없다고 생각하여 설치한 에어컨을 떼어간 것이라고 진술한다. 즉 D의 진술에 의할지라도 자신이 이 사건 에어컨을 설치한 사무실 측의 의사를 확인하지 아니하고, 중간에서 자신에게 설치를 하청 준 피고인의 말만 듣고 에어컨을 떼어갔다는 것이고, 그 과정에서 피고인이 D에게 원 발주자가 떼어가도 좋다고 허락했다고 말하였다는 사정도 보이지 아니한다. 또한 피고인은 에어컨 철거 행위에 실제로 관여한 바도 없고, 적극적으로 D에게 에어컨을 철거할 것을 종용하거나, 에어컨을 철거해도 문제되지 않는 상황이라고 말한 바도 없으며, 떼어가겠다는 D을 1차례 만류한 뒤 응낙한 것에 불과하다. 결국 D 스스로 설치비용을 받지 못하였고, 자신에게 직접 발주한 피고인의 허락을 얻었으니 에어컨을 설치해 준 사무실 측 의사와 상관없이 에어컨을 떼어가도 무방하다는 자신의 판단 아래 행동한 것으로, 피고인이 돈을 안 주면 떼어가겠다는 D에게 '돈을 못주니 떼어가도 좋다'고 말한 것만으로 피고인이 D의 에어컨 철거행위를 의사지 배한 것이라 인정하기는 어렵다. 또한 D은 피고인이 인테리어 총 책임자일 뿐 에어컨 소유자가 아님을 잘 알고 있었던 상황에서 타인 소유, 타인 점유 재물을 철거하여 가져간다는 인식 아래 이를 철거하였고, 자구행위가 성립하는 상황도 아니므로 위법성이 없는 경우도 아니어서, 어느 모로 보나 피고인이 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 교사한 것이라 보기도 어렵다고 판단된다. 한편, C이 피고인을 고소한 이유와 검사가 피고인을 절도죄의 간접정범으로 기소한 근거는 피고인이 실제로는 C으로부터 에어컨 설치비용을 포함한 인테리어 공사대금을 전부 지급받고도 납품업자에게 에어컨 설치비용을 제대로 지급하지 아니하여 납품업자로 하여금 에어컨을 철거하여 가게 하였다는 데 있다고 보인다. C은 이 사건 인테리어 공사를 에어컨 설치비용까지 모두 포함하여 최초 2,000만 원에 발주하였으나, 피고인의 계속된 요구에 따라 결국 3,300만 원을 지급한 것이라고 주장한다. 반면, 피고인은 C으로부터 실제로 수령한 공사대금 3,300만 원에는 에어컨 설치비용이 포함되어 있지 아니하고, C으로부터 에어컨 설치비용을 포함하여 1,000만 원 이상을 더 받아야 한다고 주장하며, 에어컨 철거 경위에 대하여도 C으로부터 에어컨 설치비용 등 공사비용을 추가로 받지 못하여 공사를 중단하였는데, C이 별건으로 구속 수감 중이던 중 건물주인 E이 추가 공사비용을 주겠다고 하여 E과 에어컨 설치비용 등을 협의하였으나, D이 당초 협의한 설치비용 580만 원을 받아들이지 아니하고 에어컨을 떼어가겠다고 하여 한 차례 만류하였으나 에어컨 비용을 지급할 도리가 없어 이를 응낙한 것이라고 진술한다. 위 대치되는 주장을 제출된 증거에 따라 살펴보면, 피고인과 E이 실제로 에어컨 설치비용 580만 원을 포함한 추가 공사비용 협의를 한 점, C 또한 에어컨 설치비용은 1대 당 200만 원 씩 총 600만 원이라고 진술하여 에어컨 설치비용에 대해서는 피고인의 진술과 부합하는 진술을 하는 점, D은 피고인으로부터 받아야 할 별도의 노무비를 받지 못한 상황이기 때문에 에어컨에 관하여 당초 협의한 설치비용보다 많은 금액을 받아야 한다고 주장하였을 가능성도 배제하기 어려운 점 등 피고인의 주장을 뒷받침하는 정황이 있는 반면, 에어컨 설치공사는 그 설치 시기나, 사건관계인들 및 분쟁이 극대화되기 전 수사과정에서 이루어진 C의 구체적인 진술에 의할지라도 인테리어 공사 도중에 발주된 것으로 보이므로, 애초에 약정한 공사대금에는 포함되지 않았을 가능성이 높은 점, C은 피고인에게 에어컨 설치를 발주할 무렵인 2017. 12. 26. 및 2017. 12. 29. 양 일에 거처 4,400만 원 상당의 세금계산서를 끊어주었다가 취소한 바 있는데, 위 대금 액수는 피고인이 받아야 한다고 주장하는 공사대금에 근사하고, 위 세금계산서를 피고인 편의를 위해 공사대금 액수와는 아무 상관없이 끊어 주었다는 C의 진술은 다소 납득하기 어려운 점, 위와 같은 정황상 피고인의 주장과 같이 이 피고인과 C이 인테리어 공사 도중에 에어컨 설치비용 등을 포함하여 4,000만 원 정도의 공사비용을 협의하였을 가능성도 배제하기 어려운 점 등 C의 주장을 그대로 믿기 어려운 사정도 보인다. 피고인과 C, D 모두 아무런 계약서나 견적서도 작성하지 아니한 상황에서 공사계약의 내용과 그 대금 지급 여부에 관하여 피고인의 주장을 뒷받침하는 정황도 있고, 고소인의 주장이 납득되지 아니하는 부분도 있으므로, 피고인이 실제로는 에어컨 설치비용을 포함한 인테리어 공사대금을 전부 지급받고도 납품업자에게 에어컨 설치비용을 제대로 지급하지 아니하여 공소사실과 같은 결과를 초래한 것이라고 단정하기는 어렵다. 위와 같은 정황들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들(C, D, E의 진술 및 피고인에 대한 입금내역 등)만으로는 피고인이 D을 실행행위자로 하여 이 사건 에어컨을 간접정범의 형태로 절취하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고한다.