부산지방법원-2020고정66

범 죄 사 실 피고인은 부산 부산진구 D 소재 E(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다.)의 대표로서 근로자를 사용하여 음식점업을 영위하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2018. 6. 1.부터 2018. 9. 5.까지 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 근로자 B의 2018. 9. 임금 338,330원을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 경찰진술조서 1. 계좌 거래내역, 근로내역, 임금대장, 근로계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 최저임금법위반 사용자는 최저임금을 적용받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 7,530원 이상의 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 위 사업장에서 2018. 6. 1.부터 2018. 9. 5.까지 근무한 근로자 B 및 2018. 6. 25.부터 2018. 9. 6.까지 근무한 근로자 C에게 각 최저임금에 미달하는 시간급 5,214원을 지급하였다. 나. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2018. 6. 1.부터 2018. 9. 5.까지 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 근로자 B의 2018. 6. 임금 차액 1,282,799원, 2018. 7. 임금 차액 1,282,799원, 2018. 8. 임금 차액 1,282,799원, 2018. 9. 임금 258,803원 합계 4,107,200원 및 2018. 6. 25.부터 2018. 9. 6.까지 근무하다 퇴직한 근로자 C의 2018. 6. 임금 차액 266,559원, 2018. 7. 임금 차액 1,282,799원, 2018. 8. 임금 차액 1,282,799원, 2018. 9. 임금 차액 156,563원 합계 2,988,720원 이상 근로자 2명의 임금 합계 7,095,920원을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 최저임금법위반 부분 ⑴ 관련규정 <최저임금법> 제6조(최저임금의 효력) 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다. 사용자는 이 법에 따른 최저임금을 이유로 종전의 임금수준을 낮추어서는 아니 된다. 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다. 제1항과 제3항에 따른 임금에는 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금을 산입한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임금은 산입하지 아니한다. 1. 근로기준법 제2조제1항제8호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부령으로 정하는 임금 <구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 개정 전의 것)> 제5조(최저임금의 적용을 위한 임금의 환산) 근로자의 임금을 정하는 단위가 된 기간이 그 근로자에게 적용되는 최저임금액을 정할 때의 단위가 된 기간과 다른 경우에는 그 근로자에 대한 임금을 다음 각 호의 구분에 따라 시간에 대한 임금으로 환산한다. 1. 일 단위로 정해진 임금: 그 금액을 1일의 소정근로시간 수(일에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1주간의 1일 평균 소정근로시간 수)로 나눈 금액 2. 주 단위로 정해진 임금: 그 금액을 1주의 소정근로시간 수(주에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 4주간의 1주 평균 소정근로시간 수)로 나눈 금액 3. 월 단위로 정해진 임금: 그 금액을 1개월의 소정근로시간 수(월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에는 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수)로 나눈 금액 <구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 개정 전의 것)> 제2조(최저임금의 범위) 최저임금법(이하 "법"이라 한다) 제6조제4항에 따라 최저임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위는 별표 1과 같다. 다만, 별표 2의 임금은 최저임금에 산입한다. 최저임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위(제2조 본문 관련) <근로기준법> 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 8. "소정근로시간"이란 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제139조제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다. 제11조(적용 범위) 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(가사) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. 제50조(근로시간) 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다. 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다. 제1항 및 제2항에 따른 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다. 제56조(연장ㆍ야간 및 휴일 근로) 사용자는 연장근로(제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. 제1항에도 불구하고 사용자는 휴일근로에 대하여는 다음 각 호의 기준에 따른 금액 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. 1. 8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 100분의 50 2. 8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100분의 100 사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. <근로기준법 시행령> 제7조(적용범위) 법 제11조제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다. 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. 제1항의 연인원에는 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. 1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정(제7조 관련) ⑵ 기본적 사실관계 피고인은 이 사건 사업장에서 2018. 6.부터 2018. 9.까지 사이에 통상근로자 3명과 단시간근로자 몇 명을 사용하였고 위 기간 동안 이 사건에서 근무한 근로자의 수는 아래 표와 같다. B는 이 사건 사업장에서 2018. 6. 1.부터 2018. 9. 5.까지, C는 2018. 6. 25.부터 2018. 9. 6.까지 근무하였고, 각 14:30부터 04:00까지 1일 11.5시간 주6일을 근무하였다. 피고인은 B, C에게 임금 각 월 230만원을 지급하였다. ⑶ 검사의 기소 이유 검사는 다음과 같은 이유로 피고인이 최저임금법을 위반하였다고 기소하였다. "상시 사용하는 근로자 수"의 계산에 필요한 연인원에는 실제 근무한 근로자의 수에 근로기준법 제55조에 따른 주휴일인 근로자를 포함하여야 하고, 이렇게 계산한 이 사건 사업장의 연인원은 5명 이상이므로 이 사건 사업장은 상시 5인 이상을 사용하는 사업장이다. 피고인은 상시 5인 이상을 사용하는 사업주로서 근로기준법 제50조, 제56조에 따라 근로자에게 연장근로, 야간근로에 대한 가산임금을 지급하여야 한다. 지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 여부는 최저임금 적용여부를 위한 임금(이하 ‘비교대상 임금’이라 한다.)을 고시된 최저임금과 비교하여야 하는데, 비교대상 임금은 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 이 정한 바에 따라 피고인이 근로자에게 지급한 임금 중 가산임금을 제외한 ‘비교대상 임금’을 소정근로시간으로 나누어 산정한다. 피고인이 B, C에게 지급한 임금 월 230만원에서 가산임금을 공제한 나머지 금액은 1,563,546원이고, B, C의 1주 소정근로시간은 69시간(=11.5시간×6일)이며, 이를 시간당 임금으로 환산하면 5,214원(=1,563,546원/299.82시간)이므로, 2018년도 고시된 최저임금인 7,530원에 미치지 못하여 최저임금법위반에 해당한다. ⑷ 판단 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(상태)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결) 근로기준법 시행규칙 제7조의2는 ‘상시근로자 수’는 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중 가동일수로 나누어 산정하도록 정하고 있고, 이때 연인원은 통상근로자 외 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 사업장에서 근로하는 모든 근로자로 규정하고 있는바, 위 규정이 말하는 연인원은 사업장에서 ‘고용된 근로자’가 아니라 ‘실제 근무한 근로자’를 말하는 것으로 보는 것이 위 규정의 문언에 충실한 해석이고, 잠시 사용하는 일용근로자를 포함한다는 위 판례의 취지에 부합하며, 주휴일인 근로자가 고용관계가 유지되고 있다는 이유로 연인원에 포함시키는 것은 법률상 근로의무가 없는 근로자를 근무한 것으로 산정하는 것이어서 불합리하다. 결국 이 사건 사업장은 상시근로자의 수가 4인 이하인 사업장으로서 근로기준법상 근로시간, 연장ㆍ야간 및 휴일 근로에 대한 가산임금 규정이 적용되지 않는다. B, C에 대한 비교대상 임금은 피고인이 지급한 월 230만원이고, 이를 소정근로시간으로 나눈 시간당 비교대상 임금은 7,671원(=230만원/299.82시간)이므로, 2018년 고시된 시간당 최저임금인 7,530원을 초과하였고, 달리 피고인이 최저임금법을 위반하였다는 사실을 인정할 증거가 없다. 나. 근로기준법 위반 부분 이 부분 공소사실은 피고인이 최저임금법을 위반하였고 2018. 6. 1.부터 2018. 8.까지 B, C에게 최저임금과의 차액에 해당하는 임금을 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다는 전제에 있으나, 위 가.항에서 살펴본 바와 같이 피고인은 최저임금법을 위반하지 않았으므로 위 기간 동안 근로자들에게 추가로 지급해야 할 임금은 없고, 달리 피고인이 근로기준법을 위반하였다는 사실을 인정할 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.