대구지방법원-2018고합548

범죄사실 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인 C은 2016. 11. 3. 대구지방법원에서 건설산업기본법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년 및 벌금 500만 원을 선고받고 2016. 11. 11. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A은 반도체 제조용 웨이퍼 제조, 판매를 목적으로 설립된 주식회사 D의 대표이사이고, 피고인 B는 건축공사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 E에서 전무이사로 근무하다가 2016. 9. 2.경부터 대표이사로 근무하는 사람이고, 피고인 C은 위 주식회사 E에서 2011. 4. 28.경부터 2016. 9. 2.경까지 대표이사로 근무하던 사람이다. 피고인들은 2014. 9.경 대구 달서구 F에 있는 주식회사 D 사무실에서 주식회사 D 공장 신축공사와 관련하여 공사대금을 부풀린 허위 공사계약서를 작성하여 금융기관으로부터 시설자금 명목으로 금원을 대출받기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라, 피고인 A의 지시를 받은 주식회사 D 부사장 G과 피고인 C의 지시를 받은 피고인 B는 2014. 9. 23.경 위 주식회사 D 사무실에서 실제 공사대금을 20억 원에 합의하였음에도 불구하고 공사대금을 27억 원으로 부풀린 허위 공사계약서를 작성하고, 피고인 A은 2014. 11. 10.경 대구 달서구 성서공단로 158에 있는 피해자 IBK기업은행(이하 '피해자 은행'이라 한다) 성서3차단지 지점에서 성명을 알 수 없는 직원에게 위 허위 공사계약서가 첨부된 대출신청서를 제출하고, 피고인들은 2015. 5. 20.경 피고인 A의 처남인 H이 명의상 대표자로 있는 주식회사 I(현, 주식회사 J)가 주식회사 E로부터 전기공사 등을 하도급받아 그 공사대금을 지급하는 것처럼 가장하여 주식회사 D 명의 계좌에서 주식회사 E 명의 계좌를 경유하여 주식회사 I 명의 계좌로 5억 5,000만 원을 송금하였다가 주식회사 D 계좌로 동 금원을 즉시 되돌려 받는 가공 금융거래를 조작하고, 2015. 5. 26.경 공급자 란에 주식회사 E을, 공급받는 자 란에 주식회사 D를, 공급대가 란에 위 허위 송금액을 포함한 7억 원 상당의 공사대금을 기재한 허위 세금계산서를 수수하는 등의 방법으로 허위 기성고 증명서 작성에 필요한 근거 서류를 만든 후, 피고인 B, 피고인 C이 위와 같은 근거자료를 바탕으로 허위로 작성한 기성고 증명서를 피해자 은행에 제출하였다. 위와 같은 방법으로 피고인들은 주식회사 D 명의로 기성고 대출을 신청하여 피해자은행으로부터 2014. 11. 29. 5억 원을, 2015. 1. 23. 8억 5,000만 원을, 2015. 4. 1. 4억 원을, 2015. 6. 3. 7억 원을 교부받는 등 총 4회에 걸쳐 합계 24억 5,000만 원의 대출금을 수령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 은행을 기망하여 피해자 은행으로부터 재물을 교부받았다. 2. 피고인 A의 업무상횡령 피고인은 피해자 주식회사 D의 대표이사로 위 회사의 영업, 인사, 노무, 자금 출납 및 회계, 세무 등 운영 업무를 총괄하는 사람이다. 피고인은 2014. 10. 10.경 회사 사무실에서 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 근회 K(2017. 5. 사망) 명의의 L 계좌(M)로 88,500,000원을 이체하여 그 무렵 상장사 주식을 취득하는 등의 방법으로 임의 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 5. 8.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1, 4 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 208,500,000원을 불상의 방법으로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 주식회사 D의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B, C의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B, C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. O의 진술서 사본 1. 각 수사보고(관련자 및 관련회사 기본 사항, 관련자료 주식회사 E, 주식회사 D간 공사계약서 및 공사대금 리베이트 관련자료, 압수수색영장 집행결과, C에 대한 피의자신문조서 첨부, 주식회사 D 재무제표 분석 등, IBK기업은행에 대한 압수수색영장 집행불가 및 해당자료 스캔본 대체입수, 압수물 분석결과, B를 상대로 한 허위 공사계약 및 기성고 대출과정확인, 금융계좌추적용 압수수색영장 집행결과 P은행 계좌, 금융계좌추적용 압수수색영장 집행결과, P, 기업, L, 주식회사 D 명의 계좌 K 계좌이체금 사용내역에 대한 계좌추적 결과보고), B 작성 제보내용 및 주식회사 E 법인 계좌거래내역, 공사계약서 2건, 각 감사보고서 및 재무제표(2014, 2015, 2016년) 1. 판시 전과 : 범죄 및 수사경력자료 조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범의 처리 피고인 C : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 재차 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 가. 주장의 요지 이 사건 대출은 기성고 대출로서 피해자 은행에서 실제 기성고를 확인하여 대출을 실행하게 되는데, 피해자 은행이 준공 후 실시한 감정평가에서 그 가액이 22억 원이었으므로 22억 원의 대출금에 대하여는 기망행위가 있었다거나 기성고를 속여 편취하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 편취액은 대출금 24억 5,000만 원과 위 22억 원의 차액인 2억 5,000만 원이거나 대출금 24억 5,000만 원과 실제 합의한 공사대금 20억 원의 차액인 4억 5,000만 원으로 보아야 하므로, 이를 넘는 금액에 대하여는 기망행위나 편취의 범의가 없었다. 나. 관련 법리 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 그 전체가 위법한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5085 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014도17153 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 사기 범행의 편취액은 피고인이 피해자 은행으로부터 지급받은 대출금 24억 5,000만 원 전액이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자 은행의 대출담당자 N은 수사기관에서 '시설자금 대출의 경우 공사계약서, 기업의 신용도 등을 종합적으로 평가하여 대출 심사를 하고, 공사계약금액의 약 80%(±10%)를 대출한다. 이 사건의 경우 주식회사 D(이하 'D'라 한다)에서 제출한 공사계약서 및 사업성 검토자료와 기존 신용기록을 검토하여 대출심사를 하였다. 대출실행시에는 시공사가 기성고증명서와 세금계산서를 보내주면 신용정보업체에서 현장실사, 기성고증명서 확인, 세금계산서 확인 등을 거쳐 대출실행가능금액을 검토한 후 대출이 실행된다. 대출실행가능금액은 기성고증명서의 금액과 세금계산서 발행금액 중 적은 금액이 된다.'라고 진술하였다. 피해자 은행의 기성고확인조서에 의하면, 실제로 대출금액은 공사계약서, 세금계산서, 기성고확인서의 금액을 고려하여 산정된 것으로 보인다(증거기록 484, 490, 503, 513쪽). 이처럼 이 사건 공사의 공사계약서, 기성고확인서 및 세금계산서 등은 대출의 승인과 실행을 결정함에 있어서 중요한 사항에 해당한다. D의 대표이사인 피고인은 피해자 은행에 진흥기금시설자금대출을 신청하면서 이 사건 공사의 수급인인 주식회사 E과 계약금액을 20억 원으로 정하여 공사도급계약을 체결하였음에도 계약금액이 27억 원으로 기재된 허위의 공사도급계약서를 작성하여 제출하여 피해자 은행으로부터 대출 승인을 받고, 이후 허위의 세금계산서, 기성내역서 및 기성고확인서를 제출하여 합계 24억 5,000만 원의 대출금을 지급받았다. 이처럼 피고인이 공사도급계약서, 세금계산서, 기성내역서 등 관련 서류를 허위로 작성하여 이에 속은 피해자 은행으로부터 실제 이 사건 공사에 필요한 자금보다 과다한 대출금을 지급받은 이상, 피고인의 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 것으로서 그 행위 전체가 위법하게 되어 그에 따라 지급받은 대출금 24억 5,000만원 전액이 대출금 편취에 따른 이득액에 해당한다. 실제 이 사건 공사로 신축된 건물의 감정평가액 22억 원 또는 실제 합의된 공사대금 20억 원의 범위에서는 피고인이 허위의 서류를 제출하지 않았더라도 피해자 은행과 대출계약을 체결하였을 가능성이 있다고 하여 이를 달리 볼 수 없다. 2. 업무상횡령의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 2014년경 망부 K가 기존에 하던 섬유위탁가공 중개업무를 D 명의로 하되 그 수익금을 K가 모두 가지고 가기로 하였는바, 이 부분 공소사실 기재 돈은 K가 주식회사 Q(이하 'Q'라고 한다)라는 섬유회사로부터 의뢰받아 중개한 물품대금을 D 명의 계좌로 송금받은 것이므로, K의 자금을 보관한 것이지 D의 자금이라고 볼 수 없다. 설령 위 돈을 D의 자금으로 보더라도, 위 돈은 위탁가공 중개업무에 따라 섬유매입처에 대금을 지급하거나 K의 중개수수료 수익금으로 사용하였으므로, 피고인이 이를 횡령하였다고 할 수 없다. 나. 판단 먼저 이 부분 공소사실 기재 돈이 D의 자금인지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 D 명의로 섬유위탁가공 중개업을 영위하고 Q로부터 물품대금을 송금받은 것이라고 주장하는바, 위 주장에 의하더라도 이는 D의 자금이라고 보아야 하고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 위 물품대금에 관한 세금계산서 또한 모두 공급자를 D로, 공급받는자를 Q로 하여 발행된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 D의 자금을 보관하고 있었다고 봄이 타당하다. 다음으로 피고인이 위 돈을 횡령하였는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 별지 범죄일람표 순번 1, 4(유죄 부분) 기재 각 돈은 K 명의의 L 계좌로 이체된 사실, 피고인은 위 돈으로 R 및 S 주식을 매수한 사실(증거기록 제3권 936쪽)을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인이 D의 자금을 K 개인 명의의 주식을 취득하는 데 사용한 것은 불법영득의사에 기한 횡령행위라고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~20년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 2) 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월~5년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 공장 신축공사에 필요한 자금 전부를 대출받아 마련하기 위하여 공사금액을 부풀린 계약서, 허위의 기성고확인서 등을 작성·제출하여 피해자 은행으로부터 대출금을 지급받아 이를 편취하고, 회사의 자금을 임의로 주식 투자 등에 사용하여 횡령한 것으로 그 죄질이 좋지 않고, 사기 범행의 편취액은 약 24억 원, 횡령 범행의 피해액은 약 2억 원으로 금액도 매우 크다. 피고인은 이 사건 각 범행을 주도하였고, 실제 취득한 이득도 상당한 것으로 보인다. 한편 피고인은 1회의 벌금형 외에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이 사건 편취액 중 상당 부분이 신축공사에 사용된 것으로 보이고, 피해자 은행은 신축공장의 감정평가 후 대출금과의 차액 2억 5,000만 원을 상환받았으며, 근저당권에 기한 경매를 통하여 피해를 일부 회복할 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 수단, 경위 및 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인 C의 판시 죄는 형법 제37조 후단 경합범관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니하나, 참고적으로 양형기준을 고려하기로 한다) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 다. 선고형의 결정 : 피고인들 각 징역 1년 6월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인들이 A 과 공모하여 A이 공장 신축공사에 필요한 자금 전부를 대출받아 마련할 수 있도록 공사금액을 부풀린 계약서, 허위의 기성고확인서 등을 작성하여 피해자 은행으로부터 대출금을 지급받아 이를 편취한 것으로 그 죄질이 좋지 않고, 편취액이 약 24억 원에 이른다. 한편 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 공소사실을 인정하고 반성하고 있다. 이 사건 편취액 중 상당 부분이 신축공사에 사용된 것으로 보이고, 피해자은행은 신축공장의 감정평가 후 대출금과의 차액 2억 5,000만 원을 상환받았으며, 근저당권에 기한 경매를 통하여 피해를 일부 회복할 수 있을 것으로 보인다. 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 실제로 취득한 이득도 없는 것으로 보인다. 피고인 C의 경우 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기와 수단, 경위 및 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 (피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 주식회사 D의 대표이사로 위 회사의 영업, 인사, 노무, 자금 출납 및 회계, 세무 등 운영 업무를 총괄하는 사람이다. 피고인은 2015. 2. 17.경 회사 사무실에서 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 현금 40,000,000원을 출금한 직후 亡父 K(2017. 5. 사망) 명의의 계좌로 입금하여 그 무렵 불상의 방법으로 임의 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 12. 24.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 2, 3, 5 내지 8 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 531,687,307원을 불상의 방법으로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 주식회사 D의 재물을 횡령하였다. 2. 관련 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이므로, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 한편 형법 제355조 제1항의 횡령죄 및 제356조의 업무상 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 양형 판단에서 고려할 사유가 될 뿐이다. 반면 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억원 이상일 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있다. 그러므로 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형의 원칙, 그리고 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 하려면, 횡령한 재물의 가액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용 기준이 되는 하한 금액을 초과한다는 점도 다른 구성요건 요소와 마찬가지로 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 Q로부터 물품대금을 D 명의 계좌로 입금받아 별지 범죄일람표 순번 2, 3, 5 내지 8 의 각 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 531,687,307원을 K 명의 계좌로 송금하거나 현금으로 인출하여 K 명의 계좌로 입금한 사실은 인정된다. 나. 그러나 앞서 든 증거 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 돈을 D와 아무런 관련 없이 또는 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인의 망부 K는 섬유위탁가공 중개업을 하였는데, 2014년경부터는 D가 위와 같은 영업을 하게 되었다. D는 2014년 및 2015년 무렵 T 주식회사, U, V, W 등 다수의 업체들로부터 섬유제품을 납품받고 Q에 위 제품을 판매하는 거래를 하였고, 각 거래 당시 D 명의의 전자세금계산서가 발행되었다. Q의 부장 X은 수사기관에 'D로부터 2014. 6.부터 2015. 12.경까지 사이에 약 9억 원의 섬유제품을 매입하고 그 매입대금을 지급한 사실이 있다.'고 진술하였고, T 주식회사의 차장 Y는 이 법정에 증인으로 출석하여 '10년 이상 K와 섬유 납품거래를 하였고, 물품대금은 K로부터 현금으로 받았으며, K의 요청으로 D 명의로 세금계산서를 발행한 것이다. '라고 진술하였는바, 위 각 진술이 허위라고 볼 만한 사정이나 달리 그 신빙성을 배척할 만한 사유가 있다고 보기 어렵다. D는 Q로부터 돈을 송금받은 후 K 명의의 IBK기업은행 또는 P은행 계좌로 수차례 돈을 송금하였는데, IBK기업은행 계좌에서 출금된 돈 중 일부는 T 주식회사, V 명의 계좌로 입금되었고, P은행 계좌에서는 수차례 자기앞수표가 지급되어 출금되었다. 이러한 출금내역에 비추어 보면, 위와 같이 K 명의 계좌로 송금된 돈이 D가 지급하여야 할 물품대금으로 사용되었을 가능성을 배제할 수 없고, 위 돈이 모두 피고인의 개인적인 용도로 사용되었다고 단정하기 어렵다. 설령 피고인이 K에게 D 자금을 송금하면서 허위로 회계처리를 하였다고 하더라도 그 부분에 관한 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고, 곧바로 피고인이 위 돈을 불법영득의사로 송금 또는 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대해서는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.