서울중앙지방법원-2020고합82

이 사건 공소사실 피고인은, 사실은 경기 안양시 만안구 B 소재 부동산에 대한 피해자 망 C의 소유 지분을 매수인 D가 매수하면서 피해자에게 지급한 진정한 매매대금은 11억 원이고 그 중 5억 원을 반환해 달라고 D가 요구한 사실이 없으며, 피고인이 피해자로부터 매수인에게 반환해 준다는 이유로 5억 원을 받더라도 이를 매수인에게 반환해 줄 의사가 없고 자신이 가질 생각이었다. 그럼에도 피고인은 2016. 2. 2.경 장소불상지에서 피해자에게 "안양 만안구 소재 부동산 지분을 6억 원에 매수할 사람이 나타났는데, 6억 원이면 좋은 가격에 매도하는 것이고, 매수인이 계약서상 매매대금을 11억 원으로 쓰고 5억 원을 반환해 달라고 하는데, 급매물이니 매수인의 요구대로 '업계약서'를 써 줘야 한다"라고 거짓말하고, 같은 날 매수인 D로부터 피해자의 계좌로 위 부동산에 대한 매매대금 11억 원이 입금되자 그 무렵 경기 안양시 동안구 소재 기업은행 평촌지점에서 피해자에게 "매수인에게 5억 원을 반환해 주겠으니 5억 원을 달라"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 금 5억 원을 수표로 교부받아 편취하였다. 2. 판단 가. 피해자의 진술을 내용으로 하는 전문증거의 증거능력에 관한 판단 1) 이 사건의 쟁점 이 사건 공소사실에 부합하는 주된 증거는, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 64, 103), 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 피해자 대질 부분(증거목록 순번 101), E의 법정진술 중 피해자로부터 전해 들은 부분, E가 검찰 수사과정에서 작성한 진술서 중 피해자로부터 전해 들은 부분으로, 피해자의 진술을 내용으로 하는 전문증거들이다. 그런데 피해자는 2019. 1. 19. 사망하여 이 법정에서 진술할 수 없게 되었다. 따라서 위 의 증거들은 형사소송법 제314조, 위 의 증거는 같은 법 제316조 제2항, 위 의 증거는 같은 법 제312조 제5항, 제4항, 제316조 제2항에 의하여 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 즉, 이 사건의 쟁점은 위 각 증거들에 관하여 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 볼 수 있는지 여부이다. 2) 관련 법리 가) 형사소송법 제314조에서는 "제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국 거주 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다."라고 규정하고 있다. 이는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때', 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지라고 할 것이다. 그러므로 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 나) 따라서 이러한 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 나아가 이러한 법리는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2015도12981, 2015전도218 판결 등 참조). 3) 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실관계를 인정할 수 있다. 가) 피해자는 국내 한 중견기업(이하 '이 사건 회사'라고 한다) 창업자의 삼남으로, 이 사건 회사 경영에 주도적으로 참여하였던 형들과는 달리 비교적 회사 일에 관여하지 않고 술과 도박에 빠져있던 것으로 보인다. 피해자는 피해자의 형들인 F, G과 함께 경기 안양시 만안구 B 소재 상가를 각 1/3 지분씩 소유하고 있었다(이하 피해자의 위 1/3 지분을 '이 사건 상가 지분'이라고 한다). 나) 피해자는 2016. 2. 2. D와 사이에 이 사건 상가 지분을 11억 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 그 자리에는 피해자, 피고인, D 측 대리인 H, 법무사이 참석하였다. 피해자는 같은 날 12:20경부터 12:34경 사이에 D로부터 이 사건 상가지분에 대한 매매대금 11억 원을 계좌로 입금받았다. 피해자는 같은 날 12:41경 위 매매대금 중 5억 4,500만 원을 1억 원권 수표 5장, 1,000만 원권 수표 4장, 500만 원권 수표 1장으로 출금하였고, 12:48경 5,000만 원을 피고인의 계좌로 이체하였으며, 12:55경 2,500만 원을 출금하여 미국 달러화로 환전하였다. 수사기관에서 이루어진 수표추적 결과, 위와 같이 수표로 출금된 5억 4,500만 원 중 5억 2,000만 원은 피고인의 가족들이, 나머지 2,500만 원은 피해자의 지인들이 사용한 것으로 밝혀졌다. 다) 피해자는 2016. 3. 4.경 피해자가 이 사건 상가 지분을 처분한 사실을 알게 된 피해자의 형 G의 주도하에 알코올중독 등을 치료하는 J병원에 입원하게 되었다. G 측은 피해자의 동선 근처에 잠복하여 있다가 새벽 3시경에 피해자를 붙잡아 병원에 입원시켰고, 피해자는 폐쇄병동에 입원하였기 때문에 가족들을 포함한 외부인들의 면회가 불가능하였다. 피해자가 입원한지 약 2~3개월 후인 2016. 5. 경 내지 6. 경에 이 사건 회사 임원인 E가 면회를 가서 피해자로부터 이 사건 상가 지분 매매에 관한 진술을 들었다. 라) J병원은 2016. 3. 18. 피해자에 대하여 '알콜의존에 따른 섬망증상이 있었고, 최근 섬망증상(지남력장애, 퇴행적 행동, 좌불안석, 수면장애, 충동적 행동 등)이 악화되는 가운데서도 계속 음주하였다'는 취지의 진단서를 발급하였다(증거기록 제1권 101쪽). 마) 피해자의 처는 2016. 3. 11. 서울가정법원 2016느단2164호로 피해자에 대한 한정후견개시심판을 청구하였다. 위 사건에서 피해자에 대하여 작성된 후견조사보고서의 기재에 의하면, 피해자에 대한 조사 당일인 2016. 7. 8. 경 피해자는 폐쇄병동에 입원한 상태였으며, 법원조사관에게 '술을 먹으면 기억이 안 나고, 입원과정도 기억이 안 난다'고 진술하였다. 또한, 위 사건에서 2016. 11.경 피해자에 대하여 정신감정을 실시하였는데, "알코올 사용 장애, 중증도", "중등도 또는 중증의 알코올 사용장애와 동반된 알코올에 의한 경도의 신경인지장애 "로 진단되었고, 특히 기억력과 관련하여서는 "단기기억 등록: 유지, 단기기억 회상: 손상, 장기기억: 손상"으로 평가되었다(증거기록 제1권 388쪽). 서울가정법원은 2017. 1. 24. 피해자에 대하여 '피해자가 현재 정신적 제약으로 인하여 사무를 처리할 능력이 부족한 사실'을 인정하여 신상보호 사무를 위한 한정후견인으로 G을, 재산관리 사무를 위한 한정후견인으로 사회복지법인 K을 각 선임하는 한정후견 개시결정을 하였다. 바) 피해자는 2015. 4.경 간암 진단을 받은 상태였고, 2016. 7.경 수술을 받는 등 계속 치료를 받았으나, 2019. 1. 19. 직접사인 간부전으로 사망하였다. 4) 피해자에 대한 각 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 피해자 대질 부분에 관하여 가) 피해자는 2017. 12. 5. 및 2018. 7. 9. 경찰 조사에서 이 사건 공소사실에 부합하는 취지로 진술하였고, 그 내용은 E가 2016. 5.경 내지 6.경에 피해자로부터 들었다는 내용과도 일관된다. 나) 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자에 대한 각 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 피해자 대질 부분이 형사소송법 제314조에 정한 특신상태 요건을 갖추었는지에 관하여 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도의 증명이 있다고 보기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 강제로 폐쇄병동에 입원하게 되었고 그 후 형인 G 측으로부터 매도 경위를 추궁받았을 뿐만 아니라, 2017. 12. 5. 및 2018. 7. 9. 경찰 조사 시에도 한정후견인 G의 위임을 받은 E, 한정후견인 사회복지법인 K의 담당 변호사, 피해자가 선임한 변호사를 대동하였고, 위 세 사람은 경찰 조사 중간에 피해자의 진술에 대하여 여러 차례 부연설명을 하였다. 이와 같은 사정은 피해자가 스스로 피해 사실을 구체적으로 진술하는 데 어려움을 겪었음을 추정케 하는 요소이다. 피해자가 경찰 조사에서 이 사건에 관한 진술을 하였던 시점은 이미 이 사건이 있었던 2016. 2. 2.경으로부터 상당한 기간이 경과하였을 뿐 아니라, 피해자에 대한 2016. 3.경 J병원 진단, 2016. 7.경 서울가정법원 후견조사, 2016. 11.경 정신감정결과, 2017. 1.경 한정후견 개시 결정 등에서 섬망증상 등이 진단되기도 하였다. 피해자는 2017. 12. 5. 경찰 조사에서, '은행에서 입금된 매매대금 중 5억 원을 찾았고, H이 밖에 있는 차 안에서 기다리고 있어 피고인이 가져다주고 왔다'는 취지로 이 사건 수표 5억 원의 전달 경위를 진술하였다. 다만, 피해자는 당시 수표를 받아간 남자가 H인 줄 몰랐는데, E가 나중에 피해자에게 H의 사진을 보여주어 피해자가 그 남자를 H으로 확인하였다고 한다. 그러나 H은 매매계약 체결 당일 부산에서 KTX를 타고 왔기 때문에 차량을 가지고 있지 않았고, 피해자 및 피고인을 따라 은행에 간 사실도 없었으므로, H이 위 5억 원을 받아갔다고 인정할 수 없는바, 피해자의 진술은 사소하다고 볼 수 없는 부분에서 객관적인 정황과 배치되고, 이와 같은 점은 피해자 진술의 신빙성을 의심케 하는 사정이다. 피해자는 2017. 12. 5. 경찰 조사에서, '5억 4,500만 원의 수표를 모두 피고인에게 교부하였고 이 사건 당일 위 5억 4,500만 원과 별도로 출금했던 2,500만 원은 지인에게 줬다'고 진술하기도 하였으나, 사실은 위 5억 4,500만 원의 수표 중에서 5억 2,000만 원만 피고인에게 교부되었고, 별도로 출금된 2,500만 원은 피해자가 환전하였던 것으로, 피해자의 이 부분 진술은 객관적인 증거와 맞지 않다. 뿐만 아니라 피해자는 이 사건 당일에 출금된 합계 6억 2,000만 원(= 5억 4,500만 원 + 5,000만 원 + 2,500만 원)에 관하여는 어느 정도 설명하였지만, 그 이후에 출금한 나머지 매매대금 약 4억 8,000만 원에 관하여는 그 사용처를 전혀 기억하지 못하였는데, 이런 점에서도 피해자의 이 사건 수표 5억 원에 관한 기억과 진술의 정확성을 담보하기 어렵다고 판단된다. 피해자는 2018. 7. 9. 피고인과의 대질 신문 중에도 "이 사건 상가 지분을 6억 원에 파는 것도 잘 받는 것이고, 그 가격에 팔려면 업계약서를 써야 한다"는 이야기를 H, 피고인이 함께 있는 자리에서 들었다고 진술하였다. 그러나 H, I의 법정 진술 등에 비추어 보면, H이 그와 같은 이야기를 듣지 않은 것으로 보이고, 이는 결국 피해자 진술의 신빙성을 전체적으로 떨어뜨리는 사정으로 보인다. 5) E의 법정진술 및 진술서 중 피해자로부터 전해 들었다는 부분에 관하여 가) E는 피해자가 J병원에 격리입원 된지 약 2~3개월 후인 2016. 5.경 내지 6.경에 피해자로부터 이 사건 공소사실에 부합하는 내용을 전해 들었다는 것인데, E의 법정진술 및 검찰 수사과정 중에 작성한 진술서의 내용이 일관되고, 그 내용은 앞서 본 피해자의 경찰 진술보다 구체적이기도 하다. 나) 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 E의 법정진술 및 E가 검찰 수사과정에서 작성한 진술서 중 피해자로부터 전해 들었다는 부분이 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 특신상태 요건을 갖추었는지에 관하여 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도의 증명이 있다고 보기 어렵다. 피해자의 입원 및 진술 경위는 앞서 본 바와 같은바, 피해자는 가족들과의 면회도 금지된 채 격리되어 있다가 약 2~3개월 만에 피해자의 입원을 주도하였던 G 측 사람이라고 할 수 있는 E와의 면회에서 이 사건 상가 지분 매도에 관한 사실상의 추궁을 받았다고 보인다. 피해자로서는 당시 본인이 강제입원된 것이 이 사건 상가 지분을 매도하였기 때문임을 잘 알고 있었을 것이므로, 사건 경위를 사실대로 이야기하는 데 상당한 심적 부담이 있었으리라고 보인다. E는 이 법정에서 피해자는 강제로 입원한 것이 아니고, 피해자의 형들이나 본인이 피해자를 강압적으로 대한 적이 없으며, 본인은 피해자보다 손아래로 자연스러운 분위기에서 피해자의 진술을 들었던 것이라고 진술하였다. 그러나 당시 피해자는 대부분의 자유가 억압된 특수한 상황에 놓여 있었다고 봄이 타당하고, 객관적으로 그와 같은 상황을 두고 피해자가 자발적으로 편안하게 진술할 수 있는 상황이라고는 도저히 보기 어렵다. 또한 앞서 본 바와 같이 E가 피해자로부터 이 사건 상가 지분 매도에 관한 진술을 들었다는 2016. 5.경 내지 같은 해 6. 경 시점 전후로 있었던 2016. 3.경 J병원 진단, 2016. 7.경 서울가정법원 후견조사 등을 감안하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 이 부분 피해자의 진술도 그대로 믿기 어려운 것은 마찬가지이다. E의 법정진술 및 진술서 중 특히 피해자의 경찰 진술보다 구체적인 부분은 '매수인 측 대리인이 은행 밖 도로에 있는 차량 안에 있었고, 피고인이 그 남자에게 수표 5억 원을 건네줬으며, 그 남자가 피해자를 향해 손으로 OK 사인을 해보였고, 피해자도 손을 들어 화답했다'는 내용이다. 위와 같은 진술은 상당히 구체적일 뿐 아니라 쉽게 지어내기는 어려운 내용으로 보이는 것은 사실이다. 그러나 피해자는 이 사건 당일 오전부터 매매대금을 모두 입금 받은 12:34경까지 짧지 않은 시간을 매수인 측 대리인 H과 함께 있었는데, 그로부터 30분도 지나지 않아 피고인으로부터 수표를 받아가는 매수인 측 대리인 H을 보았다는 것이므로, 당시 동일인임을 인지하는 것이 당연하다고 보임에도 피해자가 그 사실을 인지하였는지 현재로서는 불분명하다. 이 사건 공판 과정에서 채택·조사한 증거들만으로는 수표를 받아간 남자가 H이라고 볼 수 없으므로, 피해자의 위 진술 부분은 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증이 반드시 필요하였던 사항이라고 판단된다. 나아가 피해자의 진술을 최대한 선해하더라도 피고인이 제3의 인물을 섭외하여 피해자에게 매수인 측 대리인이라고 속인 후 이 사건 수표 5억 원을 빼돌렸을 가능성을 상정할 수 있을 뿐인데, 이에 관하여는 수사기관에서 전혀 조사된 바가 없다. 6) 소결 살펴본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자에 대한 각 경찰 진술조서, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 피해자 대질 부분, E의 법정진술 중 피해자로부터 전해 들은 부분, E가 검찰 수사과정에서 작성한 진술서 중 피해자로부터 전해 들은 부분은 모두 특신상태의 요건이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기에 부족하므로, 각 증거의 증거능력을 인정할 수 없어 이 사건 공소사실에 대한 증거로 삼을 수 없다. 나. 나머지 증거들만으로 이 사건 공소사실이 증명되는지에 관한 판단 1) 피고인도 피해자로부터 이 사건 수표 5억 원을 교부받은 사실 자체는 인정하고, 이는 수표 추적 결과 등에 의하여도 뒷받침된다. 다만 피고인은 위 5억 원을 교부받은 명목이 '증여'라고 하여, 이 사건 공소사실과 그 명목에 관하여 달리 주장하고 있다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자가 상당히 친한 관계였음을 감안하더라도, 경제적 곤란으로 인해 급하게 부동산을 매도한 피해자가 매매대금의 절반에 가까운 5억 원이라는 거액을 증여한다는 것은 상식적으로 납득하기 쉽지 않은 점, 피고인은 위 증여의 경위에 관해, 피고인이 피해자와의 공동 사업을 위해 필리핀으로 출국하는 경우 한국에 남겨질 피고인 가족들의 살 길을 마련해 주고자 5억 원을 증여한 것이라고 주장하나, 필리핀에서 사업을 하면서 수익금이나 생활비를 수시로 용이하게 송금해 줄 수 있는데 위 주장과 같은 이유로 미리 증여한다는 것도 납득하기 어려운 점, 피해자는 이 사건 당시 별도로 5,000만 원을 피고인의 계좌로 이체하였을 뿐 아니라, 수표로 출금한 5억 4,500만 원 중 이 사건 5억 원 외에 2,000만 원도 피고인에게 교부하였던 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 5억 원을 증여하였다는 피고인의 변소는 믿을 수 없고, 피고인은 증여 주장 외에는 보관이나 차용 등의 다른 납득할 만한 해명을 하고 있지 않은바, 그런 점에서 유죄의 의심이 강하게 들기는 한다. 3) 그러나 앞서 본 바와 같이, 결국 증거능력이 없다고 판단되는 각 증거들을 제외하고 나면, 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이 사건 수표 5억 원을 편취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그리고 피해자는 지인 L에게 이 사건 매매대금 중 2,000만 원을 증여하고 1억 7,000만 원은 보관을 부탁하였고, 지인 M에게도 1억 원을 맡겼다가 일부 찾아가기도 했는데, 피해자가 L 등에게 돈을 맡긴 것은 가족의 자금 추적을 피하기 위한 것이었던 것으로 보이는 점에서 피해자가 위 돈을 피고인에게 보관시켰을 가능성도 있는 것으로 보이며 기타 다른 가능성도 배제할 수 없다. 이처럼 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 사건 공소사실이 증명되지 못하였으므로, 설령 위와 같이 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결 공시의 취지는 선고하지 않는다.