서울중앙지방법원-2017고단6648

범죄사실 피고인은 2017. 7. 7. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 6년을 선고받고 2017. 10. 12. 위 판결이 확정된 사람이다. 피고인은 2014. 4. 22경 제주도 서귀포시 B에 있는 '호텔 C' 모델하우스에서 피해자 D에게 '제주도 서귀포시 E에 호텔을 건축 중인데 객실 F호를 1억 9천여 만 원에 분양해주겠다, 만일 일시불로 내면 20% 할인해 주겠다'라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 위 호텔은 G 주식회사에 신탁이 되어 있었기에 피해자와 같은 수분양자로서는 그 분양대금을 G 주식회사 명의 계좌에 입금하여야 하였음에도, 피고인은 H 개인 명의 I계좌로 분양대금을 입금하라고 안내하여 피해자로부터 호텔 분양대금을 받더라도 계약대로 호텔 객실을 피해자에게 분양해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 4. 22. H 명의 I 계좌로 1,600만 원, 2014. 4. 25. 같은 계좌로 129,184,000원을 각 호텔 객실 분양대금 명목으로 송금받아 합계 145,184,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1, 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술녹음 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술녹음, 제4회 공판조서 중 증인 H의 일부 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 호텔 공급계약서 1. 계좌입금 확인증 1. 각 계좌거래내역 1. 판시 전과: 피고인의 법정진술(제19회 공판기일), 범죄경력조회, 서울고등법원 2017노277호 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 분양대금의 미납 피해자는 H 명의의 예금계좌로 분양대금을 입금하였고, 입금된 분양대금 중 5,000만 원은 피해자의 의사에 따라 K에게 선거자금 지원 명목으로 전달되었다. 위와 같이 K의 선거자금 지원을 위해 H 명의의 예금계좌로 분양대금을 입금한 것은 피해자 본인의 의사에 따른 것이다. 따라서 분양대금 중 적어도 5,000만 원은 납부가 되지 않은 것으로 보아야 한다. 그렇다면, 분양대금 완납을 전제로 한 이 사건 공소사실은 부당하다. 나. 피해자 진술의 허위성 및 비일관성 이 사건 공소사실에 관련된 주요 증거는 피해자의 수사기관에서의 진술 및 법정진술이다. 그러나 위 진술들은 상호 모순되고 일관되지 않으며, 그 중 일부에 대하여는 피해자 스스로 허위 진술임을 인정한 부분도 있다. 이와 같이 피해자의 진술은 그 신빙성이 없으므로, 이를 주된 근거로 한 이 사건 공소사실은 인정될 수 없다. 다. 기망행위의 부존재 피고인은 피해자에게 '호텔 C' 객실 F호(이하 '이 사건 객실'이라 한다)의 분양대금을 H 명의의 예금계좌로 입금하라고 안내한 적이 없다. 그와 같은 안내를 한 사람은, 피해자를 피고인에게 소개해 주고, 이 사건 객실 분양계약 당시 현장에 있었으며, H와도 친분이 있던 J으로 추측된다. 즉 J은 2014. 6. 4. 예정된 지방선거와 관련하여 경북 상주시에서 시의원 출마를 준비 중이던 K의 선거자금에 사용할 의도로 피해자로 하여금 이 사건 객실 분양대금을 H 명의의 예금계좌로 입금하게 한 것으로 추측된다. 라. 인과관계의 부존재 가사 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같이 H 명의의 계좌로 분양대금을 입금하도록 안내한 것으로 평가할 수 있다 하더라도, 피해자가 이 사건 객실 분양대금을 H 명의의 계좌로 입금한 직접적인 원인은, K의 선거자금을 지원하겠다는 의도를 갖고 있던 J, K, 피해자 간 합의이다. 따라서 피고인의 위와 같은 안내와 처분행위 사이에는 인과관계가 없다. 마. 편취 범의의 부존재 1) 분양의사와 능력의 존재 피고인은 '호텔 C' 신축 및 분양사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 처남인 H 명의로 진행하였고, 피해자가 납부한 분양대금은 H 명의의 예금 계좌로 입금되었으며, 이 사건 객실에 관한 분양계약도 H 명의로 이루어졌다. 따라서 이 사건 객실에 관한 '분양 능력에 관련된 채무의 다과와 재정형편'은 H 기준으로 판단되어야 한다. 그런데 현재 H 명의로 총 140억 원 상당의 객실이 미분양인 상태로 남아 있다. 이러한 사정을 고려하면, 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 이 사건 객실에 관한 소유권이전등기절차를 이행해 줄 의사와 능력이 있었음을 추단할 수 있다. 2) 후발적 사유로 인한 분양계약의 이행 지체 결과적으로 피고인이 피해자에게 이 사건 객실에 관한 소유권이전등기를 경료해 주지 못한 것은 사실이다. 그러나 애초부터 위 소유권이전등기절차의 이행이 불가능한 것은 아니었고, 이는 시공사나 H 등의 부당한 요구와 같은 후발적 사유로 인한 것이다. 가) 시공사의 부당한 요구에 의한 이행지체 피고인은 피해자에게, 이 사건 객실은 물론이고 나중에 피해자와의 합의하에 이 사건 객실을 대체하여 분양해 주기로 했던 '호텔 C' L호 객실(이하 '이 사건 대체 객실'이라 한다)에 관한 소유권이전등기를 해 주기 위해 이 판결 선고 시까지도 다른 사람에게 위 객실들을 분양하지 않은 채 그대로 보유하고 있다. 그런데 신탁계약의 종료 및 수분양자들에 대한 소유권이전등기절차 이행절차가 개시되기 직전 시공사 측에서 H 명의의 수익권을 부당하게 가압류하여 신탁계약 종료가 늦어지게 되었고, 뒤이어 시공사는 공사대금의 대물변제 합의를 파기하면서 공사대금을 모두 현금으로 받겠다는 부당한 의도로 공매를 신청하여 공매절차가 개시되었다. 이 사건 객실 또는 이 사건 대체 객실에 관하여 피해자에 대한 소유권이전등기가 이루어지지 못한 것은 위와 같은 시공사 등의 후발적인 부당한 요구나 정당하지 못한 법적 조치로 인하여 신탁계약 종료에 장애가 발생하였기 때문이지, 피고인이 애초부터 분양의사나 능력 없이 분양대금을 수령한 것이 아니다. 나) H의 부당 요구에 의한 이행지체 피고인은 이 사건 사업을 처남인 H 명의로 진행하였다. 피고인은 피해자에 대한 분양절차를 완수하기 위해 위 공매를 막거나 신탁해지 절차를 진행하고자 하였으나 H가 자신의 명의로 이 사건 사업이 진행됨을 기화로 피고인으로부터 사업권을 빼앗아 피고인의 이 사건 사업에의 관여를 막으면서 피해자에게 이 사건 객실 또는 이 사건 대체 객실 분양을 해 주지 않고 있다. 이와 같은 사정에 따라 피해자에 대하여 이 사건 객실이나 이 사건 대체 객실에 관한 소유권이전등기가 이루어지지 못한 것일 뿐 피고인이 애초부터 분양의사나 능력 없이 분양대금을 수령한 것이 아니다. 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 당사자들의 관계 1) 피고인은 H의 매형이고 K과는 별다른 친분관계가 없다(제3회 공판조서 중 증인 J의 진술녹음). 피해자는 경북 상주시 M 모임을 통해 N, K과 알고 지내는 사이이고, 이 사건 전까지 피고인, H와는 몰랐던 사이이다(제2회 공판조서 중 증인 D의 진술 녹음). J은 피고인, O, N, K과 친구 또는 선후배 관계로서 이 사건 전부터 잘 알고 지내던 사이이다(제3회 공판조서 중 증인 J의 진술녹음). 2) J은 2013. 9.경과 2014. 2.경 이 사건 사업과 관련하여 피고인에게 2회에 걸쳐 3억 원을 대여하였다(제3회 공판조서 중 증인 J의 진술녹음). 나. 이 사건 사업의 시행 1) 피고인은 신용 문제 등으로 인해 자신의 명의로 사업자등록을 하기 어려운 상황이었고, 이에 처남인 H와의 합의하에 그 명의로 'P' 상호로 사업자등록을 하고 그 명의를 빌려 이 사건 사업을 진행하게 되었다. 2) 피고인은 2014. 2. 13. 이 사건 사업의 시공사인 Q 주식회사(이하 Q'이라 한다)와 사이에 '호텔 C' 공사도급계약을 공사대금 약 156억 원에 체결하였다. 위 도급계약서 특약사항 제12조에는 '사용승인 이후 3개월이 경과할 때까지 잔여공사기성금이 존재하는 경우 최초 분양신고상의 분양대금에서 10%를 감액한 가액으로 호텔 C의 개별 객실을 평가하여 잔여공사기성금에 상응하는 수의 객실을 대물로 변제한다'는 취지로 기재되어 있다(증 제17호증). 3) 피고인은 2014. 4. 8. G 주식회사(이하 'G'이라 한다)와 사이에 호텔 C 건물에 관한 분양관리신탁계약을 체결하였다. 위 분양관리신탁계약의 제1순위 우선수익자는 39억 원을 수익한도금액으로 한 R조합이고, 제2순위 우선수익자는 3억 8,000만 원을 수익한도금액으로 한 주식회사 S이며, 제3순위 우선수익자는 약 202억 8,500만 원을 수익한도금액으로 한 시공사 Q이고, 수익자 명의는 H로 기재되어 있다. 다. 분양계약의 체결 및 분양대금의 지급 1) J은 O, N 및 피해자에게 이 사건 사업내용을 소개하면서 수분양을 권유하였고, 한편으로 피고인에게는 '소개해 줄 수분양자들이 현금 일시불로 분양대금을 지급할 터이니 분양대금을 감액해 달라'는 취지로 부탁하였으며, 피고인은 이를 승낙하였다(제3회 공판조서 중 증인 J의 진술녹음). 2) J은 O, N, 피해자와 함께 2014. 4. 22. '호텔 C' 모델하우스를 방문하였다. 피고인과 피해자는 같은 날 '피고인이 피해자에게 이 사건 객실을 총 분양대금 190,230,000원(부가가치세 포함)에 분양한다'는 내용의 분양계약서를 작성하였다. 다만 피고인은 처남인 H 명의로, 피해자는 처인 T 명의로 계약서를 작성하였다. 한편 피고인과 피해자는 앞서 본 J의 부탁을 매개로 실제 분양대금액을 합계 145,184,000원으로 할인하기로 합의하였다. 위 분양계약서상의 주요한 내용은 다음과 같다(증거기록 제11쪽). 3) 피고인은 같은 날 O과 사이에, 피고인이 O에게, 이 사건 대체 객실인 '호텔 C' 객실 L호를 총 분양대금 187,190,000원(부가가치세 포함)에(증거기록 제16쪽), N와 사이에 피고인이 N에게 '호텔 C' 객실 U호를 총분양대금 187,190,000원(부가가치세 포함)에 각 분양한다는 내용의 분양계약서를 작성하였다. 피고인은 피해자의 경우와 마찬가지로 O과 N에게도 분양대금을 약 20% 할인하여 주었다. 한편 O, N와 사이에 작성된 각 분양계약서는 피해자의 분양계약서와 동일한 양식이어서 대금납부 방법도 계약금, 6회의 중도금, 잔금 지급방식으로 같았고, 납부할 계좌도 G 명의의 I계좌로 기재되어 있었다(증거기록 제16쪽). 4) 피해자는 계약일인 2014. 4. 22. 위 분양계약에 따라 H 명의의 계좌(V, 이하 'H 명의의 제1계좌'라 한다)로 계약금 1,600만 원을 이체하였다(증거기록 제77쪽). H는 다음날 위 1,600만 원 전액을 H 명의의 또다른 I계좌(W, 이하 'H 명의의 제2계좌'라 한다)로 이체하였다(증거기록 제76쪽). 그런데 H 명의의 제2계좌는 실질적으로 피고인이 사용하던 계좌였다. 5) 피해자는 2014. 4. 25. H 명의의 제1계좌로 이 사건 객실 중도금 및 잔금 상당액 129,184,000원을 이체하였다(증거기록 제77쪽). H는 위 돈 역시 같은 날 H 명의의 제2계좌로 전액 이체하였다(증거기록 제76쪽). 6) 반면에 O은 2014. 4. 28. H 명의의 제1계좌가 아닌, 분양계약서에 기재된 G 명의의 계좌로 분양계약금 상당액인 약 1800만 원을 이체하였다(증거기록 제306쪽). 다만 N는 분양계약에 따른 대금을 전혀 지급하지 않은 상태에서 계약이행을 포기하였다(증거기록 제255쪽). 라. 분양대금의 사용 및 J에 대한 채무 변제 1) 피고인은 2014. 5.경 H에 의하여 H 명의의 제1계좌에서 제2계좌로 이체된 피해자 납부 분양대금 중 5,000만 원을 현금으로 인출한 뒤 자신의 직원을 통해 대구공항 대합실에서 K에게 전달하였다(증제 22호증). 2) 피고인은 2014. 8.경 J에게 앞서 본 대여금의 이자 또는 원금 변제 명목으로 5,000만 원을 지급하였다(증 제1호증). 마. 분양객실의 대체 1) 피고인, 피해자, O은 2016. 5. 30.경 피고인이 O에게, 기납부한 계약금과 이자 명목의 돈을 반환하고, 피해자가 분양받을 호실을, 이 사건 객실에서 O이 분양받았던 이 사건 대체 객실로 변경하며, 피고인은 피해자에게 이 사건 객실과 이 사건 대체 객실 간 분양대금 차액 상당액인 304만 원을 반환하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다. 2) 피고인은 2016. 6. 2.경 피해자에게 위 304만 원을 반환하였고, 2016. 6. 26.경 O에게도 기납부한 계약금에 이자 명목의 돈을 합하여 2,000만 원을 반환하였다(제2회 공판조서 중 증인 D의 진술녹음, 제4회 공판조서 중 증인 O의 진술녹음, 증거기록 제306쪽). 바. 이 사건 사업의 경과 1) 이 사건 사업에 따른 '호텔 C'의 사용승인 예정일은 2015. 11.경이었으나 설계변경 등으로 인해 공사가 지연되어 2016. 9.경 사용승인이 이루어졌다(증거기록 제253쪽). 2) 이 사건 객실 및 이 사건 대체 객실에 관하여 각 2016. 10. 13. H 명의의 소유권보존등기가 경료되었고, 각 같은 날 G 명의의 신탁등기가 경료되었다(증 제7, 8호증). 3) 피고인과 시공사 Q은 2017. 2. 8. 잔여공사기성금을 약 36억 8,600만 원으로 확정하였고(증 제19호증), 그 중 약 19억 8,000만 원은, 대물변제 목적물로 특정된 호텔 C 객실 중 15개 호실을 피고인이 분양한 뒤 그 분양대금으로 지급하되, 분양이 이루어지지 않을 경우 피고인이 즉시 이를 인수하고, 나머지 약 17억 원은, Q이 시공 중인 피고인의 다른 공사현장의 공사도급금액을 증액하는 방법으로 지급에 갈음하기로 약정하였다(증 제19호증). 4) 이 사건 사업의 모델하우스 시공사로 보이는 주식회사 X(이하 'X'이라 한다)은 모델하우스 공사대금 일부를 받지 못하였다고 주장하면서, 청구금액을 약 3억 6,600만 원, 채무자 H, 제3채무자 G으로 하여 H의 G에 대한 분양관리신탁계약에 기한 신탁수익금 내지 정산금채권에 관한 가압류신청을 하였고, 부산지방법원은 2017. 3. 7. 2017카합10129 사건에서 위 신청을 받아들여 채권 가압류결정을 하였다(증 제4호증). 5) 피고인은 2017. 4.경 H와 사이에 이 사건 사업과 관련하여 'H는 피고인이 진행하는 업무진행에 지장을 초래하지 아니하고, 이 사건 사업 관련 부동산 등에 관하여 피고인의 지정 방법에 따른 처분절차에 동의한다'는 약정을 하였다(증 제6호증). 6) 위 가압류결정에 대하여 이의신청이 있었고, 부산지방법원은 2017. 6. 5. 위 가압류결정은 과잉가압류라는 등의 사정을 들어 1,000만 원의 공탁서 또는 그 금액에 해당하는 지급보증위탁계약문서 제출을 조건으로 위 가압류결정을 취소하였다(증 제4호증). 7) H는 2017. 8.경부터 시공사, G을 비롯한 이 사건 사업 관계자들에게 자신이 이 사건 사업의 실제 시행자이고, 기존에는 피고인에게 시행자로서의 권한을 위임하였던 것인데, 그 위임을 철회하겠다는 취지의 공문을 발송하였다(증 제13, 14호증). 8) G은 2017. 9. 1. 이 사건 객실과 이 사건 대체 객실을 포함하여 호텔 C 객실 중 수분양자 명의의 소유권이전등기가 경료되지 않은 호실에 관한 신탁부동산공매공고를 하였다. 4. 판단 가. 분양대금의 미납 주장에 대하여 1) 피해자가 이 사건 객실 분양대금을 피고인이 아닌 H 명의의 제1계좌로 지급한 것은 사실이다. 2) 그런데 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은, 최종적으로 K에게 전달된 5,000만 원에 관하여서는 피해자가 오로지 K에 대한 선거자금 지원 명목으로 출재한 것이고, 그 과정에서 단순히 피고인을 경유하여 K에게 자금을 전달한 것일 뿐 피해자의 입장에서 분양대금 납부의 의도는 전혀 없었고, 피고인 역시 위 5,000만 원을 K에게 전달하는 역할만 하였을 뿐 이 사건 객실에 관한 분양대금 수수의 의도가 없었음을 전제로 하고 있다. 3) 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자 사이에 이 사건 객실에 관한 분양계약서가 작성되었고, 실제 분양대금액에 관하여도 J의 중개를 통해 피고인과 피해자 사이의 협의까지 이루어졌으며, 피해자는 그와 같은 협의를 통해 확정된 분양대금액 전액을 H 명의의 제1계좌로 이체하였고, 그 돈은 전액 피고인이 사용하는 H 명의의 제2계좌로 이체되었으며, 피해자가 오로지 K을 지원할 의도만 갖고 있었다면 곧바로 K에게 돈을 지급하면 될 것이지 굳이 H 명의의 제1계좌로 돈을 이체한 후 H 명의의 제2계좌를 거쳐 피고인으로 하여금 K에게 돈을 전달하게 할 이유가 없다고 보이는 이상, 위 5,000만 원은 피고인에 대한 분양대금 지급의 방편으로 이루어진 것이고, 그 후 피고인이 이를 K에게 지급하여 처분한 것으로 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피해자 진술의 허위성 및 비일관성에 대하여 1) 피해자는 2018. 1. 9. 제2회 공판기일과 2020. 10. 22. 제19회 공판기일에서 아래와 같이 상호 모순되는 취지의 진술을 한 바 있다. 또한 피해자는 수사기관에서 편취금액과 관련하여 공소사실 기재 금액 이외에 600만 원을 분양대금으로 추가 지급하여 위 600만 원도 편취당한 피해액이라고 진술하다가(증거기록 제22쪽), 위 진술이 허위임을 스스로 인정한 적도 있다(증거기록 제248쪽). 2) 피해자 스스로 허위임을 인정한 부분을 제외한 나머지 진술 부분의 모순점은, 이 사건에 관한 J의 개입 정도, 이 사건 당시 피해자가 분양대금의 실질적 사용 용도(피고인 및 변호인의 주장에 의할 경우 'K에 대한 선거자금 지원')를 알고 있었는지 여부에 관한 것이고, J의 개입 정도 부분 역시 결국은 분양대금의 실질적 사용 용도에 관한 피해자의 인식 여부의 문제와 관련된 것으로 판단된다. 3) 그러나 이 사건 공소사실의 주된 취지는, 이 사건 객실에 관한 분양계약 체결 당시를 기준으로 볼 때 피고인이, 분양대금이 G 명의의 계좌가 아닌 H 명의의 제1계좌로 입금될 경우 추후 피고인 스스로 분양대금 상당액을 G 명의의 계좌로 입금해 주어야만 신탁계약이 종료되면서 피해자에게 이 사건 객실에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 수 있음에도, 그러한 의사나 능력도 없이 피해자로 하여금 H 명의의 계좌로 분양대금을 입금하게 하였다는 것이다. 4) 따라서 당시 피고인이, 추후 G 명의의 예금계좌로 분양대금 상당액을 입금하여 신탁계약을 종료시킬 의사와 능력이 있었던 것처럼 피해자에게 말을 하거나 행동한 것으로 평가될 수 있다면, 피고인이 H 명의의 제1, 2계좌를 통해 수령한 분양대금을 그 후 어떠한 용도로 사용, 처분하였는지, 그와 같은 사후의 사용, 처분 용도를 피해자가 인식하였는지 여부는 이 사건 공소사실을 인정함에 있어 별다른 의미를 갖지 않는다. 앞서 본 바와 같이 이미 피고인에게 분양대금 명목으로 그 지급이 완료된 이상, 가사 피고인의 변소 취지와 같이 분양대금 중 일부가 K에 대한 선거자금 지원 명목으로 사용될 예정이었고, 그와 같은 사정을 당시 피해자가 인식하였다 하더라도, 이는 분양대금 납입 후 이루어지는, 피해자와는 무관한 피고인의 처분행위에 불과하고, 피해자로서는 늦어도 '호텔 C'에 대한 사용승인 무렵에는 분양대금 상당액이 신탁계좌에 입금됨으로써 신탁계약의 종료 및 소유권이전등기절차 이행에 별다른 장애가 없을 것이라고 판단하고 있었을 것이기 때문이다. 아래에서 보는 바와 같이 그와 같은 판단에 피해자 스스로의 과실이 개입되어 있다는 사정은 사기죄의 성립을 방해하지 않는다. 5) 적어도 H 명의의 제1계좌로 분양대금을 입금한 까닭은 이 사건 객실을 분양받기 위함이었고, 피고인이 당시 회장이란 직함을 갖고 이 사건 사업의 실질적 시행자로 행동해서 추후 이 사건 객실을 분양받는데 별다른 문제가 있을 것으로 생각하지는 않았다는 점에 관하여는 피해자의 진술이 일관되고 별다른 모순점이 보이지 않는바, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이기 어렵다. 다. 기망행위의 부존재 주장에 대하여 1) 피고인 및 변호인은 '피해자에게 H 명의의 제1계좌로 분양대금을 납부하라고 안내한 적이 없다'는 취지로 주장한다. 2) 당시 현장에 있던 피해자, J, O 모두 수사기관 및 이 법정에서, 피고인이 피해자에게 그와 같은 안내를 하고 있는 모습을 보았다고 명확하게 진술한 바는 없다. 3) 그러나 H 명의의 제1계좌로 납부된 분양대금은 모두 피고인이 실질적으로 사용하던 H 명의의 제2계좌로 이체되었고, 피고인은 이와 같이 이체된 분양대금 상당액 중 5,000만 원을 K에게 지급하였다. 피고인은 K에게 지급된 위 5,000만 원 이외에 위 이체된 분양대금에서 추가로 5,000만 원을 채권자 J에게 변제 명목으로 지급하였다고 스스로 주장하고 있기도 하다. 그러나 그와 같은 과정에서 피고인은 H 또는 피해자에게 H 명의의 제1, 2계좌로 분양대금 상당액이 입금된 경위를 확인한 바도 없이 입금된 돈을 사용했던 것으로 보이고, 증인 H는 이 법정에서 'H 명의의 제1계좌로 입금된 분양대금을 제2계좌로 이체한 것은 피고인의 지시에 따른 것이다'라는 취지로 진술하였다. 또한 피고인은 검찰에서 '피해자에게, 분양대금을 H 명의의 제1계좌로 입금하라는 안내를 한 적이 있다'는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 제256쪽). 4) 이와 같은 사정들을 종합하면, 가사 피고인이 피해자에게 H 명의의 제1계좌를 분양대금 입금계좌라고 명시적으로 안내한 적은 없었다 하더라도, 적어도 피고인은 자신의 직원이나 J 기타 불상자에 의하여 위와 같은 안내가 이루어지고 있음을 인식하였음에도 이를 용인함으로써 분양대금이 H 명의의 제1계좌로 입금된다는 사정에 관하여 의사의 관여가 있었던 것으로 봄이 상당하다. 5) 나아가 피고인은 이 사건 사업의 실제 시행자로서 J의 중개를 통해 피해자는 물론이고, 같은 시각 N, O과 사이에서도 각 객실에 관한 분양대금액을 직접 할인하여 책정하기도 하였고(증거기록 제255쪽), 이 사건 현장에서 '회장'이라는 직함으로 불리우며 직원들에게 이 사건 객실에 관한 분양계약서 작성을 지시하기도 하였다. 따라서 가사 피고인이 'G 명의의 계좌로 분양대금이 입금되지 않더라도 아무 문제없이 이 사건 객실을 분양해 주겠으니, H 명의의 제1계좌로 분양대금을 입금하라'고 명시적으로 말한 바는 없었다 하더라도, 묵시적으로나마 'G 명의의 계좌로 분양대금이 입금되지 않더라도, 사용승인 후 신탁계약을 종료시켜 이 사건 객실에 관하여 소유권이전등기절차를 문제없이 이행해 줄 수 있다'는 취지의 기망행위를 한 것으로 볼 수 있고, 착오에 빠진 피해자가 금원을 교부한 이상 그것이 피고인의 명시적인 요구에 의하여 하여졌느냐 또는 피해자가 자진하여 교부하였느냐는 사기죄의 성부에 영향을 미치지 못하므로(대법원 1979. 8. 14. 선고 78도1808 판결 참조), 결국 기망행위가 없었다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 라. 인과관계의 부존재 주장에 대하여 1) 사기죄의 성립을 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 사이에 순차적으로 인과관계가 있음을 요한다. 이 사건에서의 기망행위는 결국 '분양대금을 H 명의의 제1계좌로 입금하더라도 추후 아무런 문제없이 신탁계약을 종료시켜 피해자에게 이 사건 객실에 관한 소유권이전등기절차를 이행해 줄 수 있는 것처럼 말을 하거나 행동하였다'는 것이고, 그와 같은 언사 또는 거동과 피해자의 분양대금 지급(처분행위) 사이에 인과관계가 인정되어야 한다. 2) 피고인 및 변호인은 이 사건 인과관계를 '기망행위와 피해자가 분양대금을 G 명의의 계좌가 아니라 H 명의의 제1계좌로 입금한 행위' 사이에서 찾고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 H 명의의 제1계좌로 입금한 행위가 분양대금 지급에 해당하는 이상 인과관계는 기망행위와 입금행위 자체에서 인정되어야 할 것이지, 입금이 H 명의의 제1계좌로 입금되었다는 사정은 고려요소가 아니다. 3) 피고인 및 변호인은, 이 사건 당시 피해자가 '분양대금이 추후 K의 선거자금 지원에 사용될 것이고, 분양대금이 H 명의의 제1계좌로 입금되면, G에서 분양대금 납입의 효력을 인정하지 않을 것이다'는 사정을 인식하고 있었다고 주장하고 있다. 사정이 그러하다면, 신탁회사에 확인한 바도 없이 분양대금을 할인받고, 피고인의 분양능력이나 자력에 관하여 별다른 검토없이 분양계약서 내용에 명백히 반하는 방법으로 분양대금을 지급한 피해자의 과실도 인과관계 성립에 기여하였다고 볼 수 있다. 그러나 인과관계는 기망행위만을 유일한 원인으로 할 것을 요하지 않고, 피해자의 과실 역시 착오에 기여한 바 있다 하더라도 사기죄의 성립에는 문제가 없다. 결국 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이기 어렵다. 마. 편취 범의의 부존재 주장에 대하여 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 하는데(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 1996. 5. 14. 선고 96도481 판결 등 참조), 분양사업을 계획하면서 분양대금만으로 공사대금을 충당할 수 있다는 막연한 구상 외에 체계적인 사업계획 없이 무리하게 분양을 강행한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다고 보아야 한다. 2) 우선 피고인 및 변호인은 분양 능력에 관련된 채무의 다과와 재정형편을 계약 명의자인 H 기준으로 판단하여야 한다는 취지의 주장을 하고 있으나, 실제로 피해자와 이 사건 객실에 관한 분양계약을 체결하고, 분양대금을 실질적으로 지급받은 사람은 피고인이라는 점에서 위와 같은 주장은 채택하기 어렵다. 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2005. 3.경부터 2010. 7.경까지 서울 강남구, 서초구 일원에서 Y 등의 분양사업을 시행하면서 수분양자들로부터 약 73억 원을 편취하였고, 회사자금 약 128억 원을 횡령하였다는 혐의로 공소가 제기되어 2017. 7. 7. 서울고등법원에서 징역 6년을 선고받아 위 판결이 2017. 10. 12. 확정된 사람인데, 위 수분양자들 및 회사의 손해 중 상당 부분은 미변제된 채무로 남아 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 사업을 시행하게 된 계기 자체도 위 사건 피해자들의 피해 회복을 위한 것이었을 뿐만 아니라(2017. 12. 4.자 변호인 의견서), 피고인은 이 사건 당시 J에게도 원금만 3억 원에 달하는 채무를 변제하지 못하고 있었던 점, 피고인은 G이나 신탁계약과 관련된 시공사 등 채권자들과 아무런 협의도 없이 임의로 피해자를 비롯한 3명의 수분양자들에게 일괄적으로 분양대금을 약 20%씩 할인해 주어 할인된 금액에 대하여는 피고인 본인이 책임을 져야하는 상황인 점, K에게 최종 지급된 5,000만 원은 피고인의 주장처럼 피해자의 양해가 있었다고 보아 차치하더라도, 피고인의 채무 변제 명목으로 J에게 지급되었다는 5,000만 원에 대하여는, 피해자가 그와 같은 사용 용도를 인식하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 피해자의 분양대금 중 위 합계 1억 원을 초과하는 약 4,500만 원도 G의 계좌로 입금된 것이 아니라 피고인의 사무실 운영비 등으로 사용된 점(증거기록 제256, 258쪽), 피고인은 추후 G 계좌로 입금할 재원 마련에 관하여 "시행사에서 신탁사로부터 받을 수 있는 수익금정산금액이 140억 원 정도 있기 때문에 신탁사에서 승인을 해주면 L호(이 사건 대체 객실)에 대한 소유권이전등기를 해 줄 수 있는 것입니다"라고 진술하여(증거기록 제260쪽), 막연히 분양대금과 이를 기초로 한 수익금만을 믿고 있었던 것으로 보이는 점, 2016. 9.경 '호텔 C'에 대한 사용승인이 있었음에도 피고인은 시공사인 Q은 물론이고 모델하우스 시공사인 X에 합계 약 40억 원에 이르는 공사대금을 지급하지 못하였고, 그로 인해 2017. 9. 1. 끝내 '호텔 C'의 미분양 객실(이 사건 객실 및 이 사건 대체 객실 포함)에 대한 공매절차공고까지 이루어졌던 점, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 Q과 X의 공매절차 요구, 가압류신청, 이 사건 사업의 명의자인 H와의 갈등 등으로 인하여 피해자에 대한 이 사건 대체 객실의 소유권이전이 더욱 지체된 것으로 보이기는 하나, 이 사건 객실에 관한 분양계약서 제8조에 따르면, 피고인은 이 사건 대체 객실에 관한 H 명의의 소유권보존등기가 경료된 2016. 10. 13.로부터 60일 이내에 피해자에게 소유권이전등기를 경료해 주어야 했던 것이고, 위와 같은 공매절차진행이나 가압류결정 및 H의 경영권 주장은 위 60일이 경과한 후 있었던 일로 보이며, 피해자 명의의 소유권이전이 이루어지지 못한 직접적인 원인은 공사대금채무 등 이 사건 사업과 관련된 채무를 이행하지 못해 시공사 등 채권자들이나 신탁회사로부터 신탁계약 종료에 관한 동의를 얻지 못한 것에 기인한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 H 명의의 제1, 2계좌를 통하여 분양대금을 교부받은 후 늦어도 사용승인 이전에 G 명의 계좌에 분양대금 상당액을 납입하여 피해자에게 이 사건 객실 또는 이 사건 대체 객실의 소유권을 이전해 줄 의사와 능력이 없거나 적어도 미필적으로나마 소유권이전이 불가능할 수도 있다는 점을 인식하면서도 피해자로부터 위와 같이 분양대금을 지급받았다고 인정함이 타당하다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1월~10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월 ~ 2년 6월 3. 선고형의 결정: 징역 10월 편취액이 약 1억 4,500만 원으로서 다액이다. 분양목적물이 이 사건 객실에서 이 사건 대체 객실로 변경되는 과정에서 반환된 304만 원 이외에는 회복된 피해가 전혀 없고, 그럼에도 끝내 피해자로부터 용서받지 못하였다. 다만 피고인이 고령이고, 이 사건이 발생한지 상당한 시간이 흘렀다. 이 사건 범행은 형법 제37조 후단 경합범이어서 판시 범죄사실 첫머리 기재 범행과 함께 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 피고인이 H와의 갈등을 극복하고, 이 사건 사업의 경영권을 공고히 한 후 피해자에게 이 사건 대체 객실의 소유권을 이전하기 위해 나름대로 노력을 했던 것으로 보인다. 분양계약서상 신탁계좌로의 입금 이외의 다른 분양대금 지급방법을 규정하지 않고 있고, 피해자는 H 명의의 제1계좌로 분양대금이 입금될 경우 위와 같이 입금된 분양대금이 신탁계좌로 입금되는 것이 아니라 적어도 다른 목적에 사용될 것임을 인식하고 있었다고 볼 여지가 크므로, 범행 발생에 피해자에게도 상당한 책임이 있는 것으로 판단된다. 위와 같은 각 정상들과 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.