서울중앙지방법원-2021고합586

범 죄 사 실 피고인은 2020. 8. 17. 05:00경 서울 관악구 B 모텔 앞길에서 지인과 울면서 통화중인 C에게 접근하여 이야기를 들어주겠으니 같이 술을 마시자고 제안하여, 위 모텔 D호에 있던 C의 지인인 피해자 E(가명, 여, 25세)와 함께 서울 관악구 F에 있는 ’G‘ 주점 및 같은 구 H에 있는 ’I‘ 음식점에서 술을 마신 후 같은 날 11:30경 위 모텔 D호에 입실하였다. 피고인은 이후 피해자와 C이 침대에 누워 잠이 들자 16:00경 피해자와 C 사이에 누워 피해자가 잠을 자고 있다고 생각하며 자신의 성기를 피해자의 엉덩이에 갖다 대고, 손으로 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지며 피해자의 입에 혀를 넣은 다음 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 손가락을 피해자의 음부에 집어넣은 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 사실 피해자는 피고인이 피해자의 입에 혀를 넣자 놀라서 잠에서 깨었음에도 충격을 받아 별다른 저항을 하지 못한 채 있었던 것으로, 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제3회 공판기일에서의 것) 1. 증인 E, C의 각 법정진술 1. 감정의뢰 회보(증거기록 제167, 244쪽) 1. 112신고사건 처리표 1. 사진(현장진입 당시), CCTV영상(B모텔) 캡쳐 1. CD 1개(증거기록 제116쪽) 중 경사 J 제출영상 1, 2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 피해자가 잠에 깨어 있다는 것을 인지하였고, 피해자의 동의 하에 성관계에 이르게 된 것이며, 준강간의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 관련법리 형법 제299조에서 정한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 심신상실 또는 항거불능의 상태는 피해자인 사람에게 존재하여야 하므로 준강간죄에서 행위의 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이다. 그리고 구성요건에 해당하는 행위는 그러한 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음’하는 것이다. 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람에 대하여 그 사람의 그러한 상태를 이용하여 간음행위를 하면 구성요건이 충족되어 준강간죄가 기수에 이른다. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없다고 볼 수 있다. 이 경우 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해하여 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 이 사건 당일 술자리와 B 모텔 투숙 경위, 피고인과 피해자의 관계, 피해자 진술내용, 112 신고 상황 등을 종합하면 피해자 진술의 신빙성이 인정되고, 이 사건 당시 피고인은 피해자가 깊은 잠에 빠져 있어 항거불능 상태에 있다고 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였으나 실제로는 피해자가 잠에 깨어 있어 항거불능 상태에 있지 않았던 사실이 인정된다. 이러한 이 사건 당시 피고인이 인식한 사정을 일반인의 관점에서 판단해 볼 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있다고 할 것이므로, 준강간의 불능미수가 성립한다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 사건 당일 피고인과 술을 마시게 된 경위 가) 피해자의 친구인 C는 2020. 8. 16. 17:40경 자신의 우울증, 남자친구 문제 등으로 인해 자살충동을 느끼고 피해자에게 함께 있어 달라고 부탁하였고, 이에 피해자는 같은 날 22:00경 C를 만나 ‘K’ 주점에서 소주 1~2병에 맥주를 나눠 마셨다. 이후 피해자는 2020. 8. 17. 03:30경 B 모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다) D호에서 잠을 자고, C는 2020. 8. 17. 01:00경부터 04:00경까지 K 및 이 사건 모텔 앞에서 자신의 남자 친구와 전화 통화를 하였다(증거기록 제57, 60, 78쪽). 나) 피고인은 2020. 8. 17. 04:00경 C가 이 사건 모텔 앞에서 울면서 남자친구와 전화 통화를 하는 모습을 보고, C에게 자신이 출연한 L와 주민등록증을 보여주면서 실연에 관한 위로를 하였고, 함께 맥주를 마시면서 대화하자고 제안하였다. 다) 이에 C가 2020. 8. 17. 05:00경 이 사건 모텔 D호에 들어가 피해자에게 ‘피고인과 함께 술을 마시러 가겠다’고 말하자, 피해자는 피고인에게 ‘누구인지, 왜 술을 마시려 하는지’를 물으며 언성을 높였고, 피고인은 피해자에게 자신의 주민등록증을 보여주며 자신은 이상한 사람이 아니라고 말하였다(피해자, C의 각 법정진술, 증거기록 제79쪽). 라) 2020. 8. 17. 05:09경 C, 피해자, 피고인이 함께 술집에 가기로 합의가 되어, 그 무렵부터 10:00경까지 1차로 ‘G’ 주점에서 소주 2병, 맥주 3병을 나눠 마셨고, 10:00경부터 11:30경까지 2차로 ‘I’ 음식점에서 소주 1병, 맥주 4병을 나눠 마셨다(증거기록 제61, 128, 135쪽). 피해자는 수사기관에서 위와 같은 술자리에서 ‘소맥으로 글라스 6~7잔을 마셨고, 취했지만 정신은 또렷이 있었다.’고 진술(증거기록 제83쪽)하였다. 2) 이 사건 모텔에서 함께 잠을 자게 된 경위 가) 피고인과 C는 위와 같이 G 주점에서 1차 술자리를 하면서 서로 교제하기로 하였다. 나) 피고인, 피해자, C는 I에서 2차 술자리를 하면서 이 사건 모텔 퇴실 시간인 16:00경까지 함께 잠을 잔 후 영화를 보고 방탈출 게임을 하러 가기로 약속하였고, 2020. 8. 17. 11:30경 이 사건 모텔 D호에 함께 들어갔다(피해자, C의 각 법정진술, 증거기록 제130쪽). 3) 피해자 진술의 일관성 가) 피해자는 이 법정에서 ‘당시 자다 깨기를 반복했고, 어떤 감촉이 느껴져서 잠이 깼다. 제 얼굴을 피고인이 손으로 자기 쪽으로 돌려서 혀를 집어넣고 키스를 했고, 저는 그 상황에서 눈을 뜨거나 말을 걸지 못했다. 피고인의 행위가 끝나고 잠시 후에 일어나서 화장실을 가면서 피고인을 불렀는데, 피고인은 눈을 감고 아무 말도 없었다. 다시 잠이 들었고, 또 한 번 깼을 때 피고인이 제 신체를 많이 만졌다. 제 손을 본인 성기에 갖다 댔었고, 셔츠 안으로 손을 넣어 가슴을 만졌고, 제 옷을 벗기고 성기를 제 입안에 넣으려고 시도했고, 그 후 직접 삽입을 했다. 피고인이 이런 행위를 할 때 아무런 반응을 하지 않고 자는 척을 했다.’고 진술하고, 수사기관(증거기록 제87~91쪽)에서도 같은 취지로 진술하여 피고인의 행위, 피해자의 반응 등에 대해 일관되고 구체적으로 진술하고 있다. 나) 또한 피해자는 수사기관(증거기록 제89쪽) 및 법정에서 ‘친구 C가 남자 문제로 우울증, 자살 시도도 있었는데, 피고인이 C에게 믿음을 주었고, 그 상황이 믿음을 깨는 순간이었기에 C가 사람에 대한 믿음이 깨져 버리고 감당하지 못할까 봐 소리를 낸다거나 말을 하지 못했다.’고 진술하고 있다. 앞서 1)항에서 본 바와 같이 C는 우울증, 공황장애 등으로 피해자에게 이 사건 당일 함께 있어 달라고 요청하였고, 실제 2020. 7. 21.부터 이 사건 당시까지 의사 M로부터 우울장애, 공황장애 진단을 받아 치료를 받던 중이었던 점(증거기록 제69쪽)에 비추어, 피해자가 사건 당시 소리를 지르거나 구조를 요청하지 못했던 경위에 대한 진술은 납득할 만한 이유가 있다고 보인다. 다) 피해자는 피고인을 사건 당일 처음 만났고, 피고인과 교제하기로 한 친구 C가 같은 침대에서 잠을 자는 상황이었던 점, 피해자는 피고인과 C가 처음 술을 마시러간다고 하거나 1차 술자리에서 교제하기로 했다고 말할 당시에도 피고인이 심리상태가 불안정한 C를 이용하는 것은 아닌지 의심하며 피고인과 말다툼을 하기도 하였던 점(피해자, C의 각 법정진술) 등을 고려하면, 피해자가 피고인과의 성관계에 동의할 이유도 없다고 보인다. 4) 범행 직후 112 신고 및 경찰 출동 당시 상황 가) 피해자는 수사기관(증거기록 제91쪽)에서 ‘피고인이 성기를 뺀 후 화장실을 갔고, 저는 그때까지도 자는 척했으니 바지를 올리지 말아야 하나, 신고한다면 피고인이 나가기 전에 해야 하나 생각했다. 옷을 입자고 생각한 후 옷을 입었고, 피고인이 사정까지 했다고 생각하니 심장이 너무 뛰고 수치심에 불안함까지 더해 극도로 화가 나고, 신고를 해야겠다고 생각하는 찰나 피고인이 화장실에서 나왔다. 휴대전화를 들고 화장실에 들어가자마자 112 신고를 하였다.’고 진술하고 있다. 나) 피해자는 2020. 8. 17. 16:41경 112에 성폭행 피해를 신고하였고, 같은 날 16:49경 경찰이 이 사건 모텔 D호에 진입할 당시 피해자는 화장실 안에서 웅크린 채 울고 있었다(경사 J 제출영상 1, 증거기록 제116, 118쪽). 위와 같은 피해자의 행동은 일반적인 성폭행 피해자의 대처 양상과 다르다고 보이지 않고, 피해자가 피고인을 무고할 만한 특별한 이유도 찾을 수 없다. 5) 피고인의 준강간 고의 가) 이 사건 당일 11:30경 이 사건 모텔 D호에 들어간 이후 C가 술에 취한 상태로 제일 먼저 침대에서 잠이 들었다[피해자, C의 각 법정진술, 경사 J 제출영상 1(증거기록 제116쪽)에 의하면 경찰 출동 당시 C는 경찰이 말을 걸어야 일어날 정도로 잠에 취해 있었다]. 나) 이후 피해자는 피고인의 조언으로 자신의 남자친구와 통화를 한 후 침대 벽쪽으로 붙어 잠이 들었는데, 이 법정에서 ‘제가 먼저 잠이 들었고, 피고인이 어디에 있는지, 바닥에 내려갔는지는 기억나지 않고, 처음에 제 바로 옆에 있지는 않았다.’고 진술한 점, C는 수사기관(증거기록 제62쪽) 및 법정에서 ‘피고인이 침대 위에 누워 있는 자신을 넘어 앞으로 굴러가 피해자와 자신 사이에 눕는 느낌을 받았다.’고 진술한 점에 비추어, 피고인은 피해자가 잠이 든 사이에 피해자 옆으로 이동한 것으로 보인다. 다) 피해자는 이 법정(제2회 공판 녹취서 제7쪽)에서 “피고인이 처음 키스를 한 후 예상치 못해 당황했고, 다음 날 약속한 것에 지장 주지 않고 모르는 척하려는 생각까지 했다. 그때까지만 해도 끝까지 그렇게 당할 줄 몰랐고. 그냥 당시 경각심을 주고 싶은 마음에 피고인을 불렀다.”고 진술하고, 피고인도 이 법정에서 “처음 키스를 하고, 당시 잠결에 피해자가 ‘오빠, 오빠’ 불렀던 기억이 있다. 그 시간은 한 30분 이상 1시간 정도 지난 것 같다.”고 진술하고 있으므로, 피고인이 처음 피해자에게 키스 등 추행을 한 이후 피해자와 피고인은 다시 잠이 들었던 것으로 보인다. 라) 피해자와 피고인은 2020. 8. 17. 11:30경까지 날을 세워 함께 술을 마셨고, C와 피해자는 피고인보다 먼저 잠이 들었던 점, 피고인이 위 다)항과 같이 처음 피해자를 추행한 이후에도 피해자는 다시 잠이 들었고, 이 사건 범행은 같은 날 16:00경 벌어졌던 점, 피해자는 피고인의 성폭행 과정에서 자는 척을 하며 아무런 반응을 하지 않았다고 일관되게 진술한 점 등에 비추어, 피고인은 피해자가 술을 마시고 깊은 잠에 빠져들게 되면서 성적 자기방어를 할 수 없는 항거불능 상태에 있다고 인식하고 이를 이용하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 판단된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 법률상 감경(불능미수) 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고, 아 동·청소년을 대상으로 범행을 저지른 사실이 없는 점 등에 비추어, 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인에 대한 신상정보등록, 이수명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 직업, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법 등에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 준강간의 불능미수에 해당하여 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 항거불능 상태라고 오인하고 이를 이용하여 강간한 것으로 범행수법에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았고, 현재까지 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.