대구지방법원-2020고단5795

공소사실의 요지 피고인은 토목건축 공사업 등을 목적으로 설립된 B 주식회사(이하 ‘B’이라 한다)의 대표이사로 위 회사를 운영하는 사람이다. 피고인은 2019. 6. 24. 대구 중구 C 소재 위 회사 사무실에서 인터넷을 이용하여 같은 달 13. 위 회사가 수주한 D초등학교 증축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 선급금보증을 피해자 E조합에 신청하였고 이에 피해자 조합은 같은 날 5억 3,000만 원을 보증금액으로 한 선급금보증서(이하 ‘이 사건 선급금보증서’라 한다)를 피고인에게 발급해 주었으며, 이후 피고인은 이 사건 선급금보증서를 이 사건 공사의 발주처인 F(주)에 제시하고 공사 선급금으로 2019. 8. 19. 272,477,700원을, 같은 달 20. 288,522,300원을 수령하였다. 그런데 당시 피고인이 운영하는 위 회사는 피해자 조합에 이미 선급금 보증과 관련하여 약 40~50억 원의 채무를 부담하고 있었고, 그 즈음 위 회사의 자산은 약 35억 8,000만 원에 불과한 반면 부채가 약 91억 7,500만 원에 이르렀으며, 당시 위 회사가 진행하던 여러 공사들은 자금부족 등으로 제대로 진행되지 못하고 있던 상황이어서 피해자 조합의 보증 하에 위와 같이 공사 선급금을 지급받더라도 이 사건 공사를 제대로 진행할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자 조합 측에 거짓말하고 이에 속은 피해자 조합으로부터 위와 같이 선급금 보증을 받은 다음 F(주)으로부터 선급금 561,000,000원을 교부받아 위 보증금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 예측된 결과라고 하여 그 기업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제된 경우, 그 거래시점에 그 사업체가 경영부진 상태에 있었기 때문에 사정에 따라 파산에 이를 수 있다고 예견할 수 있었다는 것만으로 사기죄의 고의가 있다고 단정하는 것은 발생한 결과에 따라 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이다. 따라서 설사 기업경영자가 파산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식할 수 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었고, 계약이행을 위해 노력할 의사가 있었을 때에는 사기죄의 고의가 있었다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결, 대법원 2016. 6. 9. 선고 2015도18555 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도18432 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출하는 증거만으로는 이 사건 선급금보증서 신청 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 사실이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자 조합은 선급금보증서 발급과 관련하여 B의 재무제표 등 재정상황을 확인할 수 있는 자료를 요구하거나 재무상태를 심사하지는 않았고, 실제 B의 납세증명서만을 제출받아 확인한 후 이 사건 선급금보증서를 발급하여 주었다. 2) 피해자 조합에서 보증금 청구에 관한 대금심사업무를 담당한 직원 G도 이 법정에서 “이 사건 선급금보증서 발급 과정에서 B의 재무제표나 부채내역 등을 별도로 제출하도록 요구하거나 이를 심사하는 절차가 따로 있었던 것은 아니었고, 세금 체납이 있었더라도 회사가 보증서 신청 당시 세금을 납부하여 체납내역이 없어지면 보증서 발급이 가능하다.”라는 취지로 진술하였다. 3) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공사계약 이외에도 여러 건의 다른 공사계약을 진행하고 있어 다른 공사계약에 대한 미수금채권을 회수하거나, 이 사건 공사가 예정된 착공일부터 진행되었더라면 공사진행에 따른 기성금을 지급받아 공사를 계속 진행할 수도 있었으므로, 이 사건 선급금보증서 신청 당시에 피고인이 이 사건 공사를 진행할 의사나 능력이 없었던 것이 아니라는 취지로 진술하고 있다. 4) 이 사건 공사계약의 당초 착공일은 2019. 7. 1.이었으나, D초등학교측이 급식소 및 유아체험센터 이전 관련 공사 이후 이 사건 공사를 착공해줄 것을 요청하는 등 D초등학교측의 사정으로 인하여 이 사건 공사가 지연되었다. 5) 피고인은 2019. 7.경 H에 이 사건 공사에 대한 착공계, 공사예정공정표, 시공계획서 등을 제출하였고, 이 사건 공사 현장에 사무실로 사용할 컨테이너를 설치하고 공사와 관련한 현장설명회를 개최하는 등 실제 이 사건 공사를 시작하기 위한 준비절차를 이행하였다. 6) 피고인은 이 사건 선급금보증서 신청 당시 이 사건 공사계약 이외에 여러 건의 공사계약을 이행하고 있었고, 실제 이 사건 선급금보증서를 발급받은 이후인 2019. 7. 25.경 다른 공사계약과 관련하여 739,160,000원의 공사대금을 지급받기도 하였다. 7) 피고인은 이 사건 선급금보증서 신청 당시 피해자 조합이 요구하는 공사계약서, 납세증명서를 첨부하여 인터넷으로 보증서 발급을 신청하였고, 피해자 조합에 허위의 사실을 고지하거나 허위의 자료를 제출하지 않았다. 8) 피고인이 발주처인 F(주)에게 이 사건 선급금을 이 사건 공사와 관련한 용도로 사용하겠다는 취지의 각서를 제출하였음에도 이 사건 선급금을 이 사건 공사에 사용하지 않고 다른 공사와 관련한 비용으로 사용한 사실은 인정된다. 그러나 위 각서는 피고인이 피해자 조합에 제출한 각서가 아니라 발주처에 제출한 각서에 불과한 점, 여러 공사계약을 진행하는 건설회사가 유동성 부족이나 자금 상황에 따라 특정 공사계약의 선급금이나 공사대금을 다른 공사계약과 관련한 비용으로 우선 사용하는 것은 흔히 있을 수 있는 자금운용방식으로 보이고 그러한 자금운용방식이 이례적이라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 선급금을 이 사건 공사에 사용하지 않고 다른 공사와 관련한 비용으로 사용하였다는 점을 근거로 피고인에게 이 사건 선급금보증서 신청 당시 이 사건 공사를 진행할 의사나 능력이 없었던 것으로 보기는 어렵다. 더욱이 이 사건 공소사실에 따른 피고인의 기망행위는 피고인이 이 사건 공사를 진행할 의사나 능력이 없이 피해자 조합에 선급금보증을 신청하여 보증서를 발급받았다는 것이지 선급금 사용용도를 기망하여 선급금보증서를 발급받았다는 것이 아니다 [피고인이 선급금 사용용도와 관련하여 허위의 사실을 고지하였다거나 선급금 사용용도에 관한 고지의무를 위반하여 피해자 조합을 기망하였다는 내용의 사기죄는 그 범행내용에 있어서 이 사건 공소사실 기재 사기죄와는 다른 것으로서 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 피고인에 대하여 위와 같은 내용의 사기죄를 인정하는 것은 공소사실에 의하여 한정된 심판범위를 넘어서서 피고인의 방어권을 실질적으로 침해하는 것으로서 허용될 수도 없다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결 참조)]. 9) 피고인이 이 사건 공사 선급금을 지급받고 약 1달 후 B에 대한 파산신청을 하였으나, 이 사건 선급금보증서 신청일로부터 파산신청일까지는 약 3개월 정도의 시간적 간격이 있고, 피고인이 이 사건 선급금보증서 신청일 무렵에 이미 파산절차를 준비하고 있었다고 볼 만한 자료는 없다. 10) 설령 피고인이 이 사건 선급금보증서 신청 무렵 B의 재정상황이 악화되어 파산에 의하여 이 사건 공사계약의 불이행 가능성을 인식할 수 있었다고 하더라도, 이 사건 공사계약에 따라 B은 발주처로부터 매월 1회 기성금을 지급받기로 하였으므로 이 사건 공사가 당초 예정대로 착공이 되었다면 이 사건 공사 진행에 따른 기성금으로 공사를 진행할 수 있었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인은 이 사건 선급금보증서 신청 당시 이 사건 공사계약 이외에도 상당한 금액의 다수 공사계약을 이행하고 있었던 점, 피고인이 이 사건 선급금보증서 발급 이후에도 B의 유동성 부족을 해결하기 위하여 개인적으로 상당한 금액의 자금을 빌려 B에 입금하기도 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 파산에 의한 공사계약 불이행을 회피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었고 이 사건 공사계약의 이행을 위해 노력할 의사가 있었던 것으로 볼 수 있다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.