창원지방법원-2009고합65

범죄사실 1. 피고인들은 2006. 2. 1. 04:50경 창원시 D여관 E호에서 다방 여종업원을 상대로 강간하고 돈을 강취하기로 마음먹고 창원시 F에 있는 G다방에 전화하여 커피배달을 주문하였다. 위 다방 종업원 피해자 H(당시 나이 만21세)가 커피배달을 위해 위 여관 방안으로 들어오자, 피고인 B은 불을 끄고 피해자의 뒤에서 길이 약 30센티미터의 칼을 들고 피해자의 목에 들이대며 "소리 지르지 마라. 시키는 대로 하지 않으면 찔러뿐다."라고 협 박하여 피해자를 반항하지 못하게 한 다음, 피고인 A은 피해자의 옷을 벗긴 다음 1회 간음하여 강간하고, 계속하여 피고인 B도 피해자를 1회 간음하여 강간하였으며, 피고인 A은 피고인 B이 피해자를 강간하는 동안 피해자가 그곳에 놓아둔 지갑에서 현금 약 20만 원을 꺼내어갔다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 재물을 강취하고 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 A은 성명불상자와 함께 2006. 4. 28. 05:10경 창원시 I여관 J호에서 다방 여종업원을 상대로 강간하기로 마음먹고 창원시 F에 있는 G다방에 전화하여 커피배달을 주문하였다. 위 다방 종업원 피해자 C(당시 나이 20세)이 커피배달을 위해 위 여관 방안으로 들어오자, 피고인 A은 피해자의 양손을 잡고 "한번 하자"며 옷을 벗기려고 하고, 성명불 상자는 사기로 된 재떨이를 들어 때릴 듯이 위협하였으며, 이에 겁을 먹은 피해자가 고함을 질러 저항하자 피고인 A 및 성명불상자는 손으로 피해자의 얼굴을 수회 때려 폭행을 가하는 등 피해자를 반항하지 못하게 하여 강간하려고 하였으나 피해자가 소지하고 있던 휴대폰으로 몰래 위 다방에 SOS 신호를 보내고 연락을 받은 위 다방 종업원 K이 그곳으로 찾아와 강간하지 못하였다. 이로써 피고인 A은 성명불상자와 합동하여 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 3. 피고인 B은, 가. L으로부터 일당 5만원을 받고 종업원으로 업소를 관리하면서 오션파라다이스 게임장을 운영하기로 공모한 다음, 2008. 8. 7.부터 같은 달 8. 17:00경까지 사이에 평택시 M 건물 지하 1층에서 위 게임장에서 물방울, 플랑크톤, 잠수함, 열대어, 가오리, 백상어 등 그림이 화면에 나타날 경우 현금으로 환전할 수 있는 점수가 5,000점을 초과하여 누적되는 등 속칭 '예시' 기능과 '메모리 연타' 기능이 불법 변조되어 내장된 오션 파라다이스 게임기 22대를 설치하여 손님들의 이용에 제공하는 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 함과 동시에, 게임제공업자는 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두어서는 아니됨에도 손님들로 하여금 위와 같은 사행행위를 하게 하였고, 누구든지 등급분류를 받지 아니한 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하여서는 아니됨에도, 위 항과 같은 일시, 장소에서 게임물등급위원회로부터 등급분류를 받지 아니한 오션 파라다이스 게임물을 손님들의 이용에 제공하였고, 누구든지 게임물의 이용을 통해 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하여서는 아니됨에도, 위 항과 같은 일시, 장소에서 게임기에 누적된 점수에서 수수료 10%를 공제한 금액을 환전해 주었고, 위 항과 같은 일시, 장소에서 관할관청의 허가를 받지 아니하고 위와 같이 게임제공업을 하였고, 나. 2008. 8. 11. 위 제3의 가. 항과 같은 장소에서 사실은 L이 위 장소에서 위와 같이 사행심을 조장하는 등급분류미필 게임기인 오션 파라다이스 게임기 22대를 손님들에게 제공하고 환전을 해 주는 등 무허가 게임장을 운영한 사실을 알고 있음에도 불구하고, 단속을 나온 경찰관에게 O이 게임장의 실업주라는 취지로 허위진술서를 작성·제출하여 범인을 도피하였다. 증거의 요지 판시 제1의 사실 및 판시 제2의 사실 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H, K, N의 각 법정진술, 증인 C의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. H, K에 대한 각 검찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 진술조서, C에 대한 일부 경찰 진술조서 1. 각 현장임장수사보고, 성폭력피의사건(강간미수)발생보고, 피해자 구두진술 청취보고, 각 감정의뢰회보, 사실조회 회보서 및 감정서 판시 제3의 사실 1. 수원지방법원 평택지원 2008고단2439 사건의 제2회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. O에 대한 피의자신문조서 사본 1. P에 대한 진술조서 사본 1. 압수조서 사본, L의 진술서 사본, 게임장 내부사진 사본, 장부 사본 1. 수사보고(추징금 산정) 쟁점에 관한 판단 1. 범행부인 주장의 요지 피고인 A 및 그 변호인은, 피고인 A이 판시 제1항의 일시, 장소에서 피해자를 강간하고 돈을 강취한 사실이 없으며, 판시 제2항의 일시, 장소에서 다방아가씨와 합의하여 성매수를 하려다가 못한 사실이 있을 뿐이라고 주장하고, 피고인 B 및 그 변호인은, 피고인 B이 성매수를 한 사실은 있지만 위 각 사건과의 관련성도 알지 못한다고 주장한다. 2. 이 법원의 판단 가. 피해자 H에 대한 특수강도강간의 점 살피건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피해자 H는 판시 제1항의 일시경 위 D여관에 커피를 배달하러 갔는데, 한 명의 남자가 문을 열어주어 들어가 커피를 따르던 중, 갑자기 불이 꺼지고 화장실에서 다른 남자가 나와 자신의 목에 칼을 들이대고 '시키는대로 하라'고 협박한 다음 침대에 누우라고 시키고 두 사람이 순차로 자신을 강간하였고, 두 번째 남자가 강간하고 있는 동안 첫 번째로 강간한 남자가 자신의 지갑에서 돈을 꺼내어 갔다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자 H는 위와 같은 사건이 있은 직후 다방 사장에게 전화하여 다방 사장이 위 장소로 도착하자마자 곧바로 경찰에 신고하였고, 즉시 피해자의 질액(이하'증제1호'라 한다, 피해자 및 아래 증제2, 3호의 유전자형이 혼합되어 검출됨)을 채취하였으며, 현장에 있던 담배꽁초 2개(이하 '증제2호', '증제3호'라 한다, 증제2호의 경우한 명의 남성 유전자형이, 증제3호의 경우 두 명의 남성 유전자형이 혼합되어 검출됨)를 수거하여 수사가 개시되었던 점, D여관 주인 역시 위 일시 무렵 남자 두 명이 여관으로 들어왔다가 약 20분 후 뛰어나가는 것을 보았다고 진술한 것으로 조사되어 있는 점(수사기록 제19면), 당시 위 다방에서 커피 등을 배달하는 아가씨들을 오토바이로 태워주던 일명 '오토맨' K은 위 사건이 있었던 다음날 피해자 H가 위와 같은 일을 당하여 기분이 나쁘다며 울면서 술을 마셨다고 기억하고 있는 점, 증제1호에서는 정액이 검출되었는바, 통상의 성매수 과정이라면 이와 같이 동일한 여관방 내에서 성매수자인 두 명의 남성이 1명의 여성을 상대로 콘돔 등의 기구도 없이 순차로 성관계를 맺고 여성의 질 내에 사정을 하는 상황은 쉽게 상정하기 어렵고, 피고인들 역시 친구들과 함께 성매수를 할 때는 여관방을 따로 잡거나 한 명이 성행위를 하는 동안에 다른 사람은 나가 있었다고 진술하고 있으며, 특히 피고인 A은 성매수를 할 때에는 대개 성병 감염에 대한 우려로 보호장비를 착용하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 A의 경우 다른 사건으로 조사를 받는 과정에서 그 타액을 채취하여 미제 사건에 일치하는 DNA가 있는지 검사하였는데, 위 피해자 H 및 C 사건에서 발견된 증거물에서 검출된 남성 DNA와 피고인 A의 DNA가 일치하는 것으로 확인된 점, 한편 이 법원에서 유전자감정촉탁을 시행하면서 피고인들로부터 채취한 DNA를 직접 위 증제1호 내지 증제3호와 비교하고, 부계(父系) 유전자를 분리하여 대조하는 검사를 실시한 결과, 증 제1호(질액)와 증제3호(담배꽁초)에서 피고인들의 유전자형과 각각 일치하는 유전자형이 검출되었고, 증제2호(담배꽁초)에서는 피고인 A의 유전자형과 일치하는 유전자형이 검출된 점(피고인 B의 경우 다른 사건으로 조사를 받는 과정에서 그 타액을 채취하여 미제 사건에 일치하는 DNA가 있는지 검사하였으나 일치하는 DNA가 없다는 결과가 나온 바 있으나, 이는 피고인 A의 경우와 달리 피고인 B에 대하여는 위와 같이 혼합된 유전자형 외에 단독의 유전자형이 보존되어 있지 않았기 때문인 것으로 보인다), 특히 피해자의 유전자와 혼합된 증제1호의 경우 증 제3호에서 검출된 피고인들의 유전자형과 일치하는 남성 유전자가 포함된 것으로 확인되었는데, 이는 피고인들과 가까운 친척의 유전자를 가진 남성이 아닌 한 피고인들 이외의 다른 남성의 유전자와 혼합되어 있지 않음을 나타내고 있는 점, 피해자 H는 사건 당일 곧바로 위와 같은 피해사실을 경찰에 신고하였고, 그 후 경찰관으로부터 범인들로 추정되는 사진을 제시받았으나 당시 목격했던 인상착의와 달라 범인이 아니라고 하였으나, 2009. 3.경 피고인들 2명의 사진을 제시받고서는 바로 위 사건의 범인으로 지목하였고, 이 법정에서도 피고인들을 범인으로 정확히 지목하고 있는 점, 기타 피해자 H의 진술경위 및 피해신고시각, 증거보존과정, 목격자들의 목격내용, 범인 특정과정에서의 DNA분석과정 등을 모두 종합해보면, 아래에서 살펴보는 바와 같이 비록 피해자 H의 피고인들에 대한 범인식별절차에서 경찰관이 피고인들 2명만의 사진을 보여주는 등 그 절차상 하자가 없지는 않으나 그럼에도 불구하고 피해자 H의 질액에서 피고인들의 것과 동일한 유전자형이 혼합되어 발견되는 등 범행현장에 피고인들이 존재하였다는 점이 다른 객관적 증거에 의해 뒷받침되는 상황 아래에서의 범인식별에 관한 피해자 H의 진술은 높은 정도의 신빙성을 인정할 수 있고, 따라서 피고인들의 피해자 H에 대한 특수강도 강간의 점에 관한 공소사실은 합리적 의심을 배제할 정도로 충분한 증명이 있다고 할 것이므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 나. 피해자 C에 대한 특수강간미수의 점 특수강간미수 범행의 인정 여부 살피건대, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피해자 C은 판시 제2항 일시경 I여관에 녹차 배달을 하러 갔는데, 한 명의 남자가 문을 열어주어 들어가 녹차를 따르던 중, 갑자기 위 남자가 양손을 잡으며 '한번 하자'고 하며 불을 껐고, 화장실에서 다른 남자가 재떨이를 들고 나와 때릴 듯이 위협하여 자신이 고함을 지르자, 문을 열어준 남자가 손으로 자신의 얼굴을 수 회 때리면서 '침대위로 올라가라'고 하면서 입고 있던 점퍼를 강제로 벗겼으나, 위 과정에서 피해자 C이 휴대폰으로 SOS 문자를 보내어 위 K이 위 장소에 도착하여 노크를 하여 여관방 문을 열어주게 되었고, 자신은 그 틈을 타서 도망갔다고 일관되게 진술하고 있는 점, 위 K은 자신이 여관방 문 앞에서 노크를 하자 남자 두 명이 방 안에 있었는데, 문이 열리고 난 뒤 잠시 후 피해자 C이 울면서 뛰어나가 도망을 갔고, 자신은 가게로 돌아왔다가 경찰 및 다방 사람들과 함께 이들을 찾으러 갔으며, 이후 C으로부터 당시 자신이 성관계를 거부하자 그 중 1명의 남자가 재떨이로 자신을 때리려 하였다는 말을 들었다고 하는 등 당시 상황과 관련된 피해자 C의 진술과 일치하는 진술을 하고 있는 점, 피해자 C은 사건 당일 바로 경찰관에 피해신고를 하였고, 신고를 받고 출동한 경찰관은 그날 곧바로 위 여관방 내에서 담배꽁초(이하 '증제4호'라 한다)를 수거하여 수사를 개시하였는데, 증제4호에서 검출된 유전자는 피고인 A의 유전자와 일치하는 것이 확인된 점 등을 모두 종합해 보면, 판시 제2항의 일시장소에서 남성 2명으로부터 강간을 당할 뻔하였다는 피해자 C의 진술은 신빙할 수 있고, 달리 위 증거들의 신빙성을 의심할만한 사정은 보이지 아니한다. 피고인들에 대한 범인 특정 여부 (가) 범인식별 절차에서의 목격자 진술의 신빙성 판단 원칙 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다. 이와 같은 점에서 볼 때 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결 등 참조). (나) 이 사건 범인식별 절차와 목격자 진술의 신빙성 유무 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 성폭력 피의사건(강간미수)발생보고, 현장 임장 수사보고, C의 경찰 진술조서와 법정진술, K의 검찰 진술조서와 법정진술에 의하면, 피해자 C은 사건 당일인 2006. 4. 28. 용의자의 인상착의에 관하여두 명 모두 20대 초반 가량이고, 한 명은 얼굴이 둥글고 보통체격이며 키는 170cm가량이며, 다른 한 명은 얼굴이 둥글고 머리가 약간 긴 편으로 키는 175cm가량이라고 진술하였으나(당시 진술조서는 작성되지 않았다), 그로부터 약 3년이 경과된 후인 2009. 3. 4.경 경찰 진술조서를 작성할 당시에는 범인들의 인상착의에 관하여한 명은 신장 170cm, 호리호리한 체격, 머리 모양은 짧은 스포츠형, 다른 한 명은 175cm, 호리호리한 체격, 머리 모양은 상고머리형, 아이보리색 니트 상의에 옅은 색 청바지를 입고 있었다고 진술한 사실, 당시 경찰은 오직 피고인들 2명의 사진만을 제시하면서 범인들이 맞느냐고 물었고 C은 그 사진을 보고 피고인들이 범인이 맞다고 하면서처음 여관방 문을 열어준 피고인 A은 불이 켜진 상태로 얼굴을 보았기 때문에 정확히 기억하며, 피고인 B의 경우 방안의 전등은 꺼졌지만, 텔레비전이 켜져 있었고, 재떨이로 위협하였기 때문에 얼굴을 잊을 수 없다고 진술한 바 있으나, 이 법정에서는문을 열어준 사람은 키가 작고, 쌍꺼풀이 있으며, 귀여운 이미지로 짧은 스포츠형이었는데 검정색 바지에 검정색 티를 입고 있었다고 진술한 후 그 범인으로 피고인 A을 지목하였고,재떨이를 든 사람은 키가 크고, 머리가 연갈색인데 좀 길었고, 청바지에 갈색니트를 입고 있었으며 쌍꺼풀이 없는 눈이었다고 진술한 후 그 범인으로 피고인 B을 지목한 사실, 한편 피해자 C의 SOS 연락을 받고 판시 제2항 일시경 범행장소인 여관방으로 갔던 K은 사건 당일 신고를 받고 나온 경찰관에게 범인들의 인상착의에 관하여한 명은 간편한 면 티에 반바지를 입었고, 키가 178cm, 긴 얼굴형인데 각이 진 얼굴로 스포츠형의 머리스타일에 마른 체격이었고, 다른 한 명은 키가 175cm가량이며, 머리가 펑크스타일로 긴 편이고, 얼굴은 흰 편이라고 진술하였는데, 이후 약 3년이 경과한 2009. 3. 18. 검찰 진술조서를 받을 당시 피고인들 2명의 사진을 제시받고 피고인 A을 사건 당일 본 것 같다고 진술하였고, 이 법정에서는 피고인 A은 본 것 같다고 하면서도 피고인 B에 대하여는 전혀 기억이 안 난다고 진술한 사실이 인정된다. 2) 그러므로, 우선 피고인 A을 범인으로 지목한 피해자 C의 진술부분의 신빙성에 관하여 보건대, 위 인정사실에 더하여 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 K은 "당시 위 남자들과 이야기를 나누었는데, 위 남자들 중 1명이 같은 G다방에서 일하고 있던 이른바 '오토맨' Q의 친구라고 말하였다"고 진술하고 있는 점, 피고인 A은 "Q가 G다방에서 오토맨으로 일하고 있는 것을 알고 있었기 때문에 G다방 전화번호를 확인하여 배달을 시키게 되었고, 판시 제2항 일시경 다방종업원을 불러 성매매를 하기로 하고 판시 제2항 장소인 I여관에 방을 잡아 G다방에 커피배달을 주문하였는데 가격 등이 맞지 않아 성매수를 하지 못하고 나왔다"고 진술하고 있는 점(피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 참조), 신고를 받고 출동한 경찰이 피해자 C이 피해를 당한 여관방 내에서 수거한 담배꽁초에서 검출된 유전자가 피고인 A의 것과 일치하는 것으로 확인된 점 등을 모두 종합하면, 비록 피해자 C의 피고인 A에 대한 범인식별절차에서 경찰관이 피고인들 2명만의 사진을 보여주는 등 그 절차상 하자가 없지는 않으나, 그럼에도 불구하고 범행 직후 그 장소에서 발견된 담배꽁초에서 피고인 A의 유전자가 발견되는 등 범행현장에 피고인 A이 존재하였다는 점이 다른 객관적 증거에 의해 뒷받침되는 상황 아래에서의 범인식별에 관한 피해자 C의 진술부분은 높은 정도의 신빙성을 인정할 수 있다 할 것이다. 따라서 피고인 A의 피해자 C에 대한 특수강간미수의 점에 관한 공소사실은 합리적 의심을 배제할 정도로 충분한 증명이 있다고 할 것이므로, 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 다음으로, 피고인 B을 범인으로 지목한 피해자 C의 진술부분의 신빙성에 관하여 살펴본다. 먼저, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건에서 피해자 C의 범인지목 진술은 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못하였을 뿐 아니라 특히 불이 켜진 상태에서 얼굴을 목격한 피고인 A과 달리 피고인 B은 여관방 내에서 불이 꺼진 후 텔레비전 화면 불빛 등을 통해 그 얼굴을 목격한 것이라는 점, 피해자 C이 여관방 안에 머무른 시간이 비교적 짧은 시간인데다가 이후 범인들을 잡으려고 다시 갔을 때 이들이 도망가는 모습을 본 후 약 3년이 지난 뒤에서야 처음으로 사진을 통해 보았을 뿐이라는 점을 종합해 볼 때, 피고인 B을 범인으로 지목한 피해자 C의 진술부분은, 경찰 수사단계에서 이미 범행현장에서 수거된 담배꽁초에서 나온 DNA가 일치하는 것으로 확인되어 검거된 피고인 A 및 그 진술에 터잡아 공범으로 검거된 피고인 B 2명만의 사진을 제시받는 과정을 통하여 피고인 B이 위 사건의 범인일 가능성이 있다는 암시가 주어졌을 개연성을 배제할 수 없으므로, 결국 피고인 B을 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다. 한편, H는 검찰 및 법정에서 '같이 일했던 동생이 똑같은 일을 당했다고 해서 달래주던 때 범인들의 인상착의가 비슷했다'고 진술한 바 있으나, H가 진술한 인상착의는 당시 C이 진술한 범인들의 인상착의에 관한 진술과 다소 차이가 있고, 피고인들을 확연히 구별해 낼 수 있을 정도의 특징적인 부분에 관한 인상이 남아 있는 것이 아니어서 위 진술만으로 피고인 B이 위 사건의 범행현장에 있었다는 사실을 인정하거나 범인으로 의심할 만한 다른 정황으로 삼기에는 부족하다 할 것이고, 사건 당일 피고인 A을 보았던 것 같으나 피고인 B은 기억나지 않는다는 위 K의 진술 또한 범인으로 의심할 만한 정황증거로 보기 어렵다. 그런데, 피고인 A은 검찰에서 조사를 받으면서 판시 제2항 공소사실에 관한 검사의 질문에 "그날도 무엇을 했는지 기억이 나지 않지만 B과 다방 여종업원을 불러 성매매를 하기로 하고 I여관에 방을 잡아 G다방에 커피배달을 주문하였는데, 피해자 외모가 마음에 들지 않고 돈도 별로 없어 커피 값만 지불하고 피해자가 먼저 돌아 갔다. B과 여관출입문 앞에서 오토맨을 만난 사실은 없다"고 진술한바 있고(피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서), 피고인 B은 검찰 조사 당시 "A과 한 번 더 S에 있는 여관방에서 커피배달을 시킨 적이 있다. 그때 돈을 주고 여종업원과 2:1로 성관계를 하기 위하여 배달을 시켰고, 다른 다방에 먼저 주문을 하여 아가씨가 왔는데 안된다고 했고, G 다방 아가씨가 왔는데 자신은 그런 것(성매매)을 안 한다고 하여 그냥 여관방에서 나갔으며, 피고인들도 여관방에서 나와 여관비를 환불받았다. A과 여관방 출입문 앞에서 '오토맨' 남자를 만난 적은 없고, 여관 밑 현관 밖에서 '오토맨' 남자와 A이 대화하는 것을 보았는데, 아가씨는 오토바이에 타려고 하고 있었다"고 진술한 바 있다(피고인 B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서). 그러나 피고인들은 모두 수사기관 이래 범행을 일관되게 부인하고 있고, 수차례에 걸쳐 피고인들 또는 다른 친구들과 함께 다방 여종업원들과 성매수를 한 사실은 있지만 이 사건 각 공소사실에 관한 일시와 장소는 정확하게 기억하지 못한다고 진술해 온 점, 특히 피고인 A은 경찰 조사를 받으면서 당시 피고인 B이 함께 있었는지 모르겠다고 진술하였던 점, 피고인들에 대한 위 각 피의자신문은 그 사건발생 시점으로부터 약 3년이 경과된 이후에 이루어진 것인데다가 특히 위 진술부분은 피고인들이 그 범행을 부인하는 과정에서 나온 진술의 일부에 포함되어 있는 것이라는 점 등에 비추어 보면, 위 각 피의자신문조서 중 피고인 B이 판시 제2항의 일시장소에서 피고인 A과 함께 있었다는 점에 부합하는 듯한 진술부분은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 다만, 이 사건 공소제기된 두 범죄의 범행수법, 시간적·장소적 접착성 등에 비추어 피고인 B 역시 피고인 A과 함께 피해자 C에 대한 특수강간미수의 범행에 가담한 것이 아닌가 하는 의심이 없는 바는 아니지만, 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다. 따라서, 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못한 상태에서 피고인 B을 판시 제2항 범죄사실의 범인으로 지목한 피해자 C의 진술부분은, 피고인 B이 아닌 다른 범인이 위 범행에 가담하였을 가능성을 배제할 수 없을 뿐 아니라 피고인 B이 범인임을 의심할 만한 다른 정황이 존재하지 않아 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 달리 피고인 B이 피고인 A과 함께 판시 제2항 범죄사실에 가담하였다고 인정할 만한 증거가 없는 이상, 결국 피고인 B의 피해자 C에 대한 특수강간미수의 점에 관한 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항, 형법 제334조, 제297조(특수강도강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제12조, 제6조 제1항, 형법 제297조(특수강간미수의 점) 나. 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항, 형법 제334조, 제297조(특수강도강간의 점), 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제1호, 제2조 제1항 제2호, 형법 제30조(사행행위를 업으로 한 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호, 형법 제30조(게임물이용 사행행위의 점),게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제1호, 제21조 제1항, 형법 제30조(등급분류를 받지 아니한 게임물이용 제공의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(환전 영업의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(무허가 일반게임제공업 영위의 점), 형법 제151조 제1항(범인도피의 점) 1. 상상적 경합 피고인 B : 형법 제40조, 제50조(판시 사행행위 등 규제 및 처벌특례법위반죄와 게임물이용 사행행위로 인한 게임산업진흥에 관한 법률위반죄 상호간, 죄질이 더 무거운 사행행위 등 규제 및 처벌특례법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강간)죄, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강간)죄에 대하여 각 유기징역형 선택, 사행행위 등 규제 및 처벌특례법위반죄, 게임산업진흥에 관한 법률위반죄, 범인도피죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 A에 대하여는 형이 더 무거운, 피고인 B에 대하여는 형이 가장 무거운 각 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강간)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 B : 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항 양형의 이유 피고인들은 합동하여 다방 여종업원을 여관방으로 불러내어 강간하고 금품을 강취하였을 뿐 아니라 그 과정에서 흉기를 사용하는 등 범행수법과 죄질이 상당히 나쁜 점, 자신들의 잘못을 전혀 뉘우치지 아니하고 있을 뿐 아니라 피해자들로부터 용서받기 위한 어떠한 노력도 하지 않은 점, 피고인들 모두 다수의 범행전력이 있고 특히 피고인 A은 성폭력범죄의 범행전력이 있는데도 다시 이 사건 범행에 이르게 된 점 등은 피고인들에 대한 가중적 양형요소로 고려하여야 한다. 다만, 피고인 A의 경우 판시 제2항의 범죄가 미수에 그친 점, 피고인들 모두 아직 20대 초반으로서 이 사건 범행 이후 검거되기 전까지는 비교적 성실히 살아가려고 노력했던 것으로 보이는 점, 기타 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 참작하여 작량감경을 거친 형기 범위 내에서 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 C에 대한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인 B은 피고인 A과 합동하여 판시 제2항 일시, 장소에서 판시 제2항 기재와 같이 피해자 C을 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다는 것인바, 앞서 '쟁점에 관한 판단'에서 살펴본 바와 같이 피고인 B을 이 부분 공소사실에서의 범인으로 지목한 피해자 C의 진술부분은 그 신빙성을 인정할 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인 B이 위 범행에 가담하였다는 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 이 부분 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도의 증명이 있다고 보기 어렵다. 따라서, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.