대구지방법원경주지원-2012고단635

범죄사실 피고인은 경주시 C외 4필지에 있는 D농장에서 양돈업을 하는 사람으로, 2009. 12. 3. 가축분뇨배출시설 설치허가를 받았는데, 그 무렵부터 2012. 6. 25.까지 가축분뇨배출시설 규모가 50/100 이상 증가하였음에도 배출시설 (953.88m㎡) 외에 돼지사육시설(1,437.75m㎥, 사육두수 1,920여두)에 대하여 변경허가를 받지 아니하고, 가축분뇨처리시설인 퇴비사 (168㎡)를 자재창고로 무단으로 사용하여 퇴비사를 설치하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. E의 진술서 1. 가축분뇨배출시설설치허가증 1. 촬영사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제49조 제1호, 제11조 제2항, 제49조 제3호, 제12조 제1항 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 5. 경 경주시 F에 있는 돈사 [토지 6,255m㎡ 및 그 지상 건물 6동(369.6㎡ ~ 399.5㎡), 이하 '이 사건 돈사'라 한다]를 G로부터 채무 전부를 인수하는 조건으로 매수하고, 2008. 6. 9. 이 사건 돈사를 피고인의 처인 H 명의로 등기하였다. 피고인은 이 사건 돈사를 매수하면서 인수한 채무를 변제하는데 어려움을 겪게 되자, 2008. 12. 중순경 피해자 I의 아들인 J과 '채무를 1/2씩 변제하고, 농장을 공동으로 운영하자'는 내용으로 협약서를 작성하였으나 구체적인 동업 방법, 이익 분배, 비용 부담 등에 대해서는 협의를 한 사실이 없다. 피해자는 경주시 K에 있는 L농장에서 돼지를 키우던 중 위 L농장 건물 및 시설을 수리하게 되자, J과 의논하여 2009. 6. 경비어 있던 이 사건 돈사에 피해자 소유인 시가 160,000,000원 상당의 모돈 200두를 입식시켜 키우게 되었는데, 사료대금, 농장 운영비, 인건비 등을 전부 부담하고 피고인 및 J이 인수한 축협정책자금 400,000,000원에 대한 이자 및 원금 일부를 변제하면서 2012. 2. 1. 경까지 이 사건 돈사에서 돼지를 출하하여 왔다. 피고인은 2012. 2. 초순경 이 사건 돈사에 있는 돼지가 J과의 위 협약서에 따라 피고인과 J의 공동소유라 주장하면서 돼지를 출하하기로 마음먹고, 2012. 2. 7. 경 이 사건 돈사에서 출하금액 15,388,597 원인 돼지 41두를 ㈜자연에 판매한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012.5.22,05:00경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 23회에 걸쳐 시가 326,520,572원 상당의 돼지 약 874두를 출하하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하였다. 2. 판단 가 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 G의 이 사건 돈사에 관한 인수약정 (가) 피고인은 경주시 외 4필지에서 'D농장'이라는 상호로 양돈업을 하고 있었는데, 2008. 5.경 G로부터 'M 농장'이라는 상호의 이 사건 돈사를 그에 관한 채무를 인수하는 조건으로 매수하기로 하였고, 이에 피고인의 처 H은 2008. 6. 9. 이 사건 돈사에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. (나) 그 무렵 이 사건 돈사에 관하여는 다음 표의 부담등기란 기재와 같은 등기가 마쳐져 있었는데, N는 G의 피상속인이고 G는 2007. 2. 15. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 2007. 5. 18. 이 사건 돈사에 관하여 소유권이전등기를 마친 사람이다. (다) 퓨리나사료가 이 사건돈사에 관한 임의경매신청을 함에 따라2008. 7. 16. 이 사건 돈사에 관한 임의경매개시결정등기가 마쳐졌는데, 이에 피고인은 2008. 11. 27. 퓨리나사료에 대하여 G의 채무 206,129,260원을 인수하기로 하였다. (다) 또한 피고인은 2008. 12. 17. 경주축산업협동조합에 대한 G측의 채무중 43,945,625원을 변제하였다. 피고인과 J의 2008. 12. 25.자 약정 (가) J은 2008. 6.경 H과 사이에 보증금은 20,000,000원, 차임은 월 2,000,000원으로 하는 이 사건 돈사에 관한 임대차계약서를 작성하는 한편, 2008. 6. 16.경 상호는 'P농장', 사업장 소재지는 이 사건 돈사, 사업의 종류는 양돈업으로 하는 사업자등록을 하였다. 피고인의 제의에 따라 J은 2008. 12. 25.경 피고인과 사이에 이 사건 돈사 운영에 관한 동업약정(이하 '2008. 12. 25.자 약정'이라 한다)을 체결하면서 다음과 같은 내용의 협약서를 작성하였고, 퓨리나사료에 대한 채무는 각자 1억 원 상당씩, 경주축산업협동조합에 대한 채무는 각자 2억 원 상당씩 분담하여 변제하기로 하였다. (다) 이후 이 사건 돈사에 관하여 2008. 12. 4. 취하를 원인으로 2008. 12, 5, 퓨리나사료의 2008. 7. 16.자 임의경매개시결정등기의 말소등기 및 위 의 <나항 표의 말소등기란 기재와 같은 말소등기가 각 마쳐졌다. 2009. 6.경 이후 이 사건 돈사의 운영 관련 상황 (가) 피해자는 경주시 K에서 'L농장'(이하 'L농장'이라 한다)이라는 상호로 양돈업을 하고 있었는데, 피고인과 J, 피해자는 2009. 4.경 L농장에서 사육 중이던 피해자 소유의 모돈 200두를 당시 비어 있던 이 사건 돈사에 옮겨 일시 사육하기로 하고, 2009. 6. 경부터 이 사건 돈사에서 사육하였다. J은 피해자의 허락하에 돼지의 사육 및 출하 여부를 독자적으로 판단하여 처리하였다. (나) 그 무렵 피고인은 J과 사이에 피해자로부터 160,000,000원 상당의 피해자 소유의 모돈 200두를 각자 인수대금 80,000,000원씩 부담하여 양수하여 이를 각자 출자하기로 하되, 2010, 5. 15, 이전에는 J과 피해자가 소요대금을 부담하면서 단독사육하고 2010. 5. 15. 이후부터는 피고인과 J이 공동사육하기로 하였다(이하 '이 사건 모든 공동사육약정'이라 한다). (다) 2010. 11. 8. 자 공정증서의 작성 1) 피고인과 J은 우성사료 주식회사(이하 '우성사료'라고 한다)로부터 사료를 공급받기로 하면서, 각 채무자 겸 양도담보권설정자로서 2010. 11. 8. 우성사료와 사이에 기발생 채무 및 장래 발생할 사료대금채무를 담보하기 위하여 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지에 관한 유동집합물에 대한 양도담보계약을 체결하면서 채무금을 300,000,000원으로 하는 양도담보부 채무변제계약 공정증서(이하 '2010. 11. 8. 자 공정증서'라고 한다)를 작성하였다. 2) 이에 대하여 우성사료는 이 사건 돈사에 관하여 2010. 11. 9. 설정계약을 원인으로 2010. 11. 9. 채권최고액은 330,000,000원, 채무자는 'J'으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 3) 또한 J은 채무자로서, 피고인은 연대보증인으로서 2011. 2. 25. 우성사료에 대하여 채무금 194,715,600원에 대한 분할변제각서를 작성·제출하였다. 4) 피고인과 J은 2011. 6. 경 캐나다산 돼지를 수입하여 공동으로 사육하기로 하고, 그 비용으로 피고인은 31,247,000원 상당을, J은 5,706,598원을 각 지출하였다. 2012. 2. 경 이후 이 사건 돈사의 운영 관련 상황 (가) 피고인의 사업자등록 및 축산업등록 1) 피고인은 J의 동의하에 2012. 2. 3. 경 상호는 'R농장', 사업장 소재지는 이 사건 돈사, 사업의 종류는 양돈업으로 하는 사업자등록을, 사업장 명칭은 'R농장', 축종은 돼지로 하는 축산업등록을 하였다. 피고인은 그 무렵부터 J과 이 사건 돈사를 공동관리하면서 이 사건 돈사의 운영에 직접 관여하였다. 2) 피고인은 2012. 2. 경부터 이 사건 돈사에서 액비저장조시설 공사를 하기 시작했고, 경주시는 2012. 2, 24, 이 돈사에 관한 액비저장조시설 지원금 81,600,000원을 H 명의의 계좌로 입금하였다. (나) 2012. 3. 8.자 공정증서의 작성 1) 피고인과 J은 이 사건 돈사의 사료공급회사를 변경하였다가 다시 우성사료로부터 사료를 공급받기로 하면서, 각 채무자 겸 양도담보권설정자로서 2012. 3. 8. 후성사료와 사이에 기발생 채무 및 장래 발생할 사료대금채무를 담보하기 위하여 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지에 관한 유동집합물에 대한 양도담보계약을 체결하면서 다음과 같은 동산양도담보부 금전소비대차계약 공정증서 (이하 '2012. 3. 8.자 공정증서'라고 한다)를 작성하였는데, 그 채무 중 100,000,000원은 피고인이 이 돈사의 액비저장조시설 공사를 위하여 차용한 금원이다. 2) 피고인, J, H, 우성사료는 2012. 3. 8. 다음과 같은 내용의 인증서를 작성하고, 2012. 3. 13. 이 사건 돈사에 관한 2010. 11. 9.자 근저당권설정등기에 대하여 2012. 3. 9. 계약인수를 원인으로 채무자를 '피고인'으로 하는 근저당권변경등기가 마쳐졌다. 2012. 5. 17. 이후 이 사건 돈사의 운영 관련 상황 (가) 2012. 3. 8.자 공정증서에 기한 우성사료의 신청에 따라 2012, 5. 17, 12:25경 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지에 대한 압류가 이루어졌는데, 피해자는 2012. 7.경 우성사료를 상대로 제3자이의의 소를 제기하였다가 곧 취하하였다. (나) 이 사건 돈사에 관하여 경주축산업협동조합이 임의경매를 신청함에 따라 2012. 8. 2. 경 경매개시결정등기가 마쳐졌다. 피고인과 J의 정산 요구 (가) 피고인은 2011. 6. 경부터 J에게 이 사건 돈사에서 돼지를 단독사육하면서 얻은 수익에 대한 정산을 요구하였고, J에 대한 채권이 80,000,000원 상당(≒ 경주축산업협동조합에 대한 2008. 12. 17.자 채무변제금 43,945,625원 + 캐나다산 돼지 수입대금 31,247,000원)이 있다고 주장하면서 이로써 이 사건 모든 공동사육약정에 따른 피해자에 대한 모든 인수대금 80,000,000원을 상계할 것으로 요구하였다. (나) J의 신청에 따라 2012. 1. 12. 이 사건 돈사 중 1/2 지분에 관하여 동업약정에 따른 공유지분 1/2 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분등기가 마쳐졌고, J은 2012. 2.경 H을 상대로 이 사건 돈사 중 1/2 지분에 관하여 2008. 12. 25.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였다. (다) 피고인은 2012. 4. 3. J에게 이 사건 돈사 운영에 관한 정산을 요구하면서 2009. 1.부터 2012. 3. 까지의 결산자료를 요청하는 내용 등이 포함된 내용증명서를 발송하였다. (라) 우성사료는 2012. 4. 말경에 이르러 피고인과 J, 피해자와 사이에 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지에 관하여 소유권 분쟁이 있음을 알게 되었다. J의 고소 () J은 2012. 4. 26. 1차로 2012. 2. 14.경부터 2012. 4. 17.경까지의 출하행위에 대한 절도 혐의로 피고인을 고소한 이후 2012. 4. 30. 경찰에서 참고인조사를 받았고, 피고인은 2012. 5. 경찰에서 제1회 피의자조사를 받았다. (나) 그 후 J은 피고인을 2012. 6. 18. 2차로 2012. 5. 17.경부터 2012. 6. 12.경까지 출하행위에 대한 절도 혐의로, 2012. 7. 4. 3차로 2012. 7. 2. 출하행위에 대한 절도 혐의로 각 고소하였다. 2012. 2. 7.부터 2012. 4. 25.까지 이 사건 돈사의 돼지 출하내역 2012. 2. 7.부터 2012. 4. 25.까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 19번 기재와 같이 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지가 출하되었다. 나. 피고인의 변소 피고인은 다음과 같은 요지로 변소하고 있다. 피고인은 J과 사이에 이 사건 돈사에서 양돈업을 공동으로 운영하기로 하고 피해자 소유의 모돈 200두를 각자 인수대금 80,000,000원씩 부담하여 양수하기로 하기로 하였는데, 당시 피고인은 피해자로부터 위 모돈에 대한 처분권을 위임받은 J과의 약정에 따라 J과 위 모돈을 공동소유하게 되었고, 적어도 위 모돈에 관하여 1/2 지분이 있다고 믿고 있었다. 이에 피고인은 'J'의 동의를 받고 이 사건 돈사에서 돼지를 출하하였으므로, 피고인은 타인의 재물을 절취한 것이 아니고 타인의 재물을 절취한다는 범의 내지 불법영득의사도 없었다. 다. 별지 범죄일람표 순번 1 내지 19번 기재 절도의 점에 관한 판단 형법상 절도란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 앞서 본 바에 의한 다음과 같은 사정, 즉 [2008, 12, 25.자 약정] 피고인과 J은 2008.12.25.경 이 사건 돈사에서 양돈업을 공동으로 하기로 약정하면서, J은 피고인이 인수하기로 한 G측 채무 중 퓨리나사료에 대한 채무 1억 원 상당, 경주축산업협동조합에 대한 채무 중 2억원 상당 등을 인수하기로 하는 한편, 피고인은 피해자에게 이 사건 돈사 중 1/2 지분을 이전해 주기로 한 점, 이후 피고인과 J은 각자 이 사건 돈사에 관한 G측의 채무를 일부씩 변제한 점, [이 사건 모든 공동사육약정] 피고인과 은 2009년경 이 사건 모든 공동사육약정을 하였는데, 그 약정에는 피해자로부터 당시 이 사건 돈사에서 사육 중이던 모돈 200두를 각자 인수대금 80,000,000원에 공동으로 양수하는 내용이 포함되어 있었고, 이후 J은 계속 피고인에게 이 사건 모돈 공동사육약정에 따른 인수대금 80,000,000원의 지급을 요구하였으며, 2011. 10경에도 그 지급을 요구한 바 있었던 점, [2009. 6.경 이후 이 사건 돈사의 운영 관련 상황] 피해자와 J 당초 일시 사육 목적으로 이 사건 돈사에 모돈 200두를 옮겨 왔으나 이후 계속 이 사건 돈사에서 돼지를 사육한 점, 그 사육 과정에서 피고인은 2010. 11. 8. 채무자 겸 양도담보권설정자 중 1인으로서 우성사료와 사이에 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지에 대한 양도담보설정계약을 체결하고, 2010. 11. 9. 우성사료에 이 사건 돈사를 담보로 제공한 점, 한편 J이나 피해자는 피고인에게 이 사건 돈사에서 돼지를 단독사육하면서 얻은 수익금에 대하여 별도 지급한 바 없었는데, 피고인은 2011. 6.경부터 J과 피해자에게 그 정산을 요구한 점, [2012. 2.경 이후 이 사건 돈사의 운영 관련 상황 및 J의 태도] 피고인은 J과 피해자에게 그 정산을 요구하면서 2012. 2.경부터 J과 이 사건 돈사를 공동관리하면서 이 사건 돈사의 운영에 직접 관여하였고, 피고인 관리의 계좌에서 이 사건 돈사의 직원 인건비, 운영비 등을 지출한 점, 피고인은 2012. 2. 3. 경 J의 동의를 얻어 이 사건 돈사에 관하여 사업자등록 및 축산업등록을 하였고, 그 무렵부터 이 사건 돈사에서 액비저장조시설 공사를 하기 시작하였는데, 당시 이 사건 돈사에는 이 사건 모든 공동사육약정에 따라 인수한 돼지 외에 피고인이 별도로 입식한 돼지는 없었던 점, 위 액비저장조시설 공사에는 경주시로부터 지원받은 81,600,000원 외에도 상당한 금원이 추가로 소요되는데, 피고인은 2012. 3. 경 우성사료로부터 차용한 1억 원과 이 사건 돈사의 2012. 2.경 이후 돼지 출하대금 일부로 이를 충당하였고, J이나 I로부터 직접적인 금원 지원을 받은 바는 없었던 점, 우성사료 직원들은 1 내지 2주마다이 이 사건 돈사를 방문하였는데, J이 피고인에게 그 출하행위에 대하여 이의를 제기하는 것을 본 바 없었고, 오히려 J은 그 기간 중 피고인과 협의하에 이 사건 돈사의 사료공급회사를 우성사료로 변경하기로 하고, 나아가 채무자 겸 양도담보권설정자 중 1인으로서 2012. 3. 8. 우성사료와 사이에 이 사건 돈사에 사육 중인 돼지에 대한 양도담보설정계약을 체결한 점, J은 이 사건 돈사의 직원인 S으로부터 피고인의 돼지 출하사실을 전해 들었을 때에도 별다른 반응을 보이지 아니한 점, J은 이후에도 계속적으로 피고인과 이 사건 돈사를 공동관리하면서 피고인에게 2008. 12. 25.자 약정의 이행을 요구한 점, 별지 범죄일람표 순번 1 내지 19 번 기재 출하행위는 2개월여 동안 19회에 걸쳐 장기간, 반복적으로 이루어졌는데, J은 그동안 별다른 이의를 제기한 바 없다가 2012. 4. 26.에야 피고인을 절도 혐의로 고소하였고, 이에 피고인은 이후 출하행위를 곧바로 중단한 점, 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지는 그 보존, 관리를 위하여 정기적인 출하행위가 이루어질 필요가 있고 별지 범죄일람표 순번 1 내지 19번 기재 출하행위가 위와 같은 보존, 관리의 범위를 넘어서는 정도로 이루어졌다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 감안하면, 피고인은 J 및 피해자와 사이에 서로 지속적으로 2008. 12. 25.자 약정, 이 사건 모돈 공동사육약정 및 그에 포함된 모돈양수약정의 성립 및 존속을 전제로 그에 따른 의무 이행을 촉구하는 과정에서, J의 동의하에 돼지를 출하한 것으로, 당시 피고인은 J의 위와 같은 동의를 이 사건 돈사의 공동운영자(이 사건 돈사의 돼지에 대한 공동권리자) 내지 피해자로부터 이 사건 돈사의 돼지에 관한 출하권한을 위임받은 자의 동의로 알았다고 볼 수 있는바, 피고인에게 위 각 약정상의 의무 이행을 다하지 아니한 책임 및 정산 책임을 묻는 것은 별론으로 하고 이를 두고 피고인에게 피해자의 의사에 반하여 피해자 소유의 재물을 절취한다는 범의가 있었다고 단정할 수는 없다. 라. 별지 범죄일람표 순번 20 내지 23 번 기재 절도의 점에 관한 판단 먼저 피고인이 별지 범죄일람표 순번 20번 기재와 같이 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지 약 40두를 절취하였는지에 관하여 살피건대, 우성사료의 신청에 따라 2012. 5. 17. 12:25경 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지에 대한 압류가 이루어졌는데, 그 전인 2012. 5. 17. 04:00경 피고인이 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지 약 40두를 출하하였다는 취지의 증인 J, 증인 I의 각 법정 진술, J에 대한 검찰 제2회 진술조서의 진술기재, J의 2차 추가 고소장의 기재 등은 이를 그대로 믿을 수 없고, 검사가 제출하여 적법하게 채택 · 조사한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다음으로 피고인이 별지 범죄일람표 순번 21 내지 23번 기재와 같이 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지 약 120두를 절취하였는지에 관하여 살피건대, 피고인이 별지범죄일람표 순번 21 내지 23번 기재 출하행위에 관여하였다고 하더라도, 앞서 본 바에의하면 이는 유동집합물인 이 사건 돈사에서 사육 중인 돼지의 양도담보권자, 위 돼지의 압류채권자 겸 보관자인 우성사료의 허락하에 양도담보물 내지 압류목적물의 관리행위의 일환으로 이루어진 것으로, 검사가 제출하여 적법하게 채택 • 조사한 증거들만으로는 별지 범죄일람표 순번 21 내지 23번 기재와 같은 출하를 피해자에 대한 절도로 의율하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 절도의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.