의정부지방법원-2012고단2701

범죄사실 피고인은 2008. 8.경부터 피해자 F 영농조합(이하 '영농조합'이라함) 사무국장으로서 위 영농조합의 잣 판매 및 자금 관리 업무에 종사하여 왔다. 1. 피고인은 2008. 8. 27.경 경기 가평군 G에 있는 영농조합 사무실에서, 영농조합 판매장에서 판매한 잣 판매대금과 영농조합 대표인 H의 초기 출자금이 입금되어 있는 영농조합 자금을 영농조합을 위하여 업무상 보관하던 중 경리직원인 I에게 지시를 하여 위 계좌에서 현금 1,000,000원을 인출하여 그 무렵 개인적인 용도로 사용하는 등 그때부터 2011. 6. 8.경까지 별지 범죄일람표 연번 1~104번 기재와 같이 95회에 걸쳐 총 245,909,480원 상당을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인은 2010. 10. 22.경 경기 가평군 G에 있는 영농조합 판매장에서 판매한 잣 10kg에 대한 잣 판매대금 660,000원을 영농조합을 위하여 업무상 보관하던 중 영농조합 계좌에 입금하지 아니하고 개인적인 용도로 사용하는 등 그때부터 2011. 1. 13.경까지 별지 범죄일람표 연번 105~126번 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 합계 6,787,000원 상당의 잣 판매대금을 마음대로 소비하여 이를 횡령하였다. 3. 피고인은 2009. 9. 28.경 위 영농조합 판매장에서, 영농조합에서 판매하기 위하여 진열 중인 잣을 영농조합을 위하여 업무상 보관하던 중 시가 280,000원 상당의 잣 500g 10박스를 임의로 가져가는 등 그때부터 2010. 10. 28.경까지 별지 범죄일람표 연번 127~169번 기재와 같이 총 42회에 걸쳐 합계 14,803,000원 상당의 잣을 임의로 가져가 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I, J, K, L, M의 각 법정진술 1. 증인 N, O, P, Q, R의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. 이사회회의자료 1. 거래내역확인서, 각 통장거래내역서, A 통장사본(F 입금내역) 1. 각 전자금융 이체결과 확인서, 각 거래내역확인 신청서, 각 출금증 사본, 피잣납품 확인서, N 통장 거래명세표, 무통장입금확인서, L 통장사본, 장부(판매일지), 계좌 거래명세(A) 1. 정관, 사업자등록증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은 공소장의 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인이 돈을 가져가거나 잣을 가져가 사용한 사실은 인정하면서도, 이는 피고인이 영농조합에 돈을 빌려주거나, 비용을 대납하는 등 영농조합에 대하여 채권이 있어 그 채권을 변제받은 결과에 불과하므로 업무상횡령에 해당하지 않는다고 주장한다. 나아가 이 사건 영농조합이 설립되어 운영되면서 그동안의 수입은 총 1,147,640,000원이고, 지출은 총 1,211,863,160원이어서 수익보다 지출이 64,223,160원 더 많은 적자 상태였으므로 횡령할 영농조합의 재산이 없었다는 취지의 주장을 한다. 2. 판단 가. 법리 횡령죄는 불법영득의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령 범행을 한 자가 물건 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계·정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 중 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없으며(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결), 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 나. 피고인이 영농조합의 재산을 사용한 행위에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 변호인의 주장과 같이 피고인이 영농조합에 대하여 일정한 채권을 가지고 있는 것도 사실로 보이나, 그 채권액수에 대하여 아래 항에서 보는 바와 같이 조합원들 사이에 다툼이 있고, 피고인과 피해자 영농조합 사이에 정확한 정산이 되지 아니하였음은 물론 피고인의 채권을 다른 조합원이나 외부 채권자들보다 우선하여 변제받기로 약정한 사실이 없는바, 이러한 상태에서, 피고인이 영농조합의 재산을 자기의 채권변제 명목으로 다른 조합원들의 동의 없이 임의로 사용한 것은 불법영득의사에 기한 횡령행위에 해당한다고 할 것이다. 피고인은 이 사건 영농조합 조합원들의 잣 생산 및 판매실적이 좋지 않아 애초의 조합 설립목적대로 조합원들에게 이익 분배가 제대로 되지 않을 형편이었고, 적자가 점점 커져 피고인과 마찬가지로 영농조합에 대하여 채권을 가지고 있는 다른 조합원들이나 채권자들에게 정상적으로 채무를 변제하는 것이 불가능할 정도로 그 운영상태가 악화되고 있음을 잘 알고 있었음에도(조합 사무를 전적으로 처리했던 피고인에게는 적어도 예견 가능성이 있었다), 그러한 와중에 조합원들의 이익을 보호하기 보다는 자신의 채권을 우선 변제받을 목적으로 판시 범죄사실과 같이 이 사건 영농조합의 재산을 사용하였는바, 피고인의 이러한 행위는 앞서 본 법리에 비추어 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 다. 영농조합의 채무초과상태 주장에 대한 검토 한편 피고인은 영농조합의 총수입액보다 총지출액이 많아 지출초과 상태였다면서 횡령할 조합 재산이 없다는 취지의 주장도 하는바, 피고인의 주장 중 지출금액 산출내역 주장에 국한하여 살펴보더라도 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 피고인이 주장하는 지출액수는 그대로 받아들이기 곤란하고, 그러므로 영농조합이 지출초과의 상태에 있었다고 단정할 수 없어 피고인의 주장은 이유 없다. 먼저 N에 대한 잣 대금 금액의 정확성을 여부에 대하여 보면, 피고인의 통장에서 2008. 8. 11. 3,000만 원, 2008. 8. 19. 2,280만 원이 지급된 사실은 인정되나, 2,280만 원의 경우 'S 잣대금'으로 송금내역을 기재하여 무통장입금한 것으로 되어 있어, 이와 같은 무통장입금표의 기재내용에 의하면 위 잣대금은 이 사건 영농조합의 잣 대금이 아니라 피고인이 다른 곳(가평군 S 작목반 내지 조합)에 판매한 잣 대금일 가능성을 배제할 수 없다(N도 이 법정에서 피고인이 가져간 잣을 어디로 가져갔는지는 알지 못한다고 증언한 바 없다). 그리고 피고인은 N로부터 2009. 10. 30.경부터 2010. 4. 3.까지 잣 840.5kg을 구입하고 4,615만 원을 조합이 송금하였다고 주장하나, 영농조 합의 계좌들의 거래 내역을 보면 영농조합이 N에게 2009. 10. 30. 345만 원, 2009. 11. 9. 340만 원, 2009. 11. 20. 340만 원, 2009. 12. 9. 170만 원, 2009. 12. 14. 170만 원, 2010. 1. 7. 360만 원, 2010. 1. 11. 720만 원, 2010. 1. 15. 360만 원, 2010. 1. 28. 180만 원, 2010. 2. 26. 300만 원, 2010. 4. 7. 410만 원 등 총 3,695만 원 송금한 사실만 확인되어 720만 원의 차이가 발생한다. 피고인은 2008. 11.과 12.에 T, U으로부터 잣(실백) 4,255kg, 1억 7,250만 원 어치를 구입하여 그 대금 중 1억 3,250만 원을 조합이 지급하고, 나머지 3,975만 원을 피고인이 지급하였다고 주장한다. 그런데 위 계좌의 거래내역에 의하면, 영농조합에서 2008. 12. 22. 300만 원(T), 2009. 1. 15, 300만 원(U), 2009. 1. 28. 5만 원(T 설정비), 2009. 2. 9. 200만 원(U), 2009. 4. 2. 800만 원(U), 2009. 4. 7. 1,000만 원(U), 2009. 4. 20. 1,000만 원(U), 2009. 4. 30. 500만 원(U), 2009. 6. 2. 900만 원(U), 2009. 7. 2. 900만 원(U), 2009. 7. 31. 900만 원(U), 2009. 10. 29. 900만 원(U), 2009. 12. 16. 200만 원(U), 2009. 12. 31. 400만 원(U), 2010. 3. 2. 2,000만 원(U), 2010. 3. 27. 1,000만 원(U), 2010. 4. 3. 657만 원(U) 등 총 1억 1,962만 원을 지급한 사실이 있어 지급한 금액이 피고인 주장과 다르고, 과연 T, U으로부터 구입한 잣 대금이 1억 7,250만 원이 맞는지도 의문이 든다. 피고인이 2008. 11.경 영농조합에 잣 약 1,655kg 6,750만 원을 영농조합에 외상으로 공급하였다고 주장하나, 위 수량이 정확한 것인지를 확인할 자료가 부족하다(피고인은 이에 부합하는 듯한 P의 사실확인서를 제출한 바 있으나, 사실확인서의 내용과 달리 P은 이 법원에 증인으로 출석하여 피고인이 탈각하여 간 잣의 정확한 수량을 기억하지 못한다고 증언하였다). 영농조합이 2010. 9. 8.경부터 2010. 10. 20.경까지 V로부터 잣 4,500만 원어치를 구입하고, 피고인이 그 대금을 지급하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다(영농조합의 대표이사 H은, 피고인이 V에게 잣 대금을 전혀 지급한 바 없고, V도 그와 같은 주장을 하고 있다고 진술한다). 피고인이 2010. 11.경부터 2011. 12.경까지 영농조합에 잣 4,477kg, 242가마 1억 6,940만 원 상당을 외상으로 공급하였다고 주장하나, 그 정확한 수량과 금액을 특정할 수 없다(위 잣을 가공한 M도 피고인이 잣을 가져온 것은 맞으나 210가마 반이라고 증언하거나 그 금액은 정확히 알지 못한다고 진술하는 등 피고인의 주장에 들어맞지 않는다). 라. 소결 결국 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자 영농조합 계좌에 입금된 돈을 사용하거나, 잣 판매대금 내지 잣 실물을 가져간 행위는 횡령죄를 구성한다고 판단되고, 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인이 영농조합의 사무를 도맡아 처리하는 것을 기화로, 조합의 운영이 어려워지는 것을 알고 다른 조합원들의 이익보다는 우선 자신의 채권을 확보하는 차원에서 이 사건 각 행위에 나아갔는바, 그 죄질이 좋지 않다. 피해금액도 거액이고, 회복된 것이 없어 여전히 조합원들의 피해 상태는 지속되고 있음에도, 피고인은 이 사건 범행을 부인하며 반성하고 있지 않아 피고인에 대한 징역형의 선택은 불가피하다. 그러나 피고인 역시 이 사건 영농조합을 운영하면서 자신의 돈을 투입하는 등 잣 판매사업의 성공을 위하여 노력한 사실도 있고, 피고인이 투입한 자금을 영농조합으로부터 모두 변제받았는지에 대하여는 여전히 다툴 소지가 있는 것으로 보이므로, 판시 범죄사실 기재 횡령금액만을 기준으로 하여 선고형을 정할 수는 없다. 조합원들이 조합을 운영하면서 각 거래마다 증빙 자료들을 제대로 구비하지도 못하고, 직원들의 비리를 감시하지도 못하는 등 부정확하게 업무처리를 한 것도 이 사건을 발생에 있어 어느 정도 영향을 미쳤다는 것을 부정할 수 없어, 그리고 여전히 영농조합의 사업지속 내지 정산절차를 위하여 피고인의 참여가 필수적인 것으로 인정되며, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점 등을 감안하여 집행유예를 선고하기로 하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여, 양형기준을 벗어나 처단형의 범위 내에서 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 8.경부터 피해자 F 영농조합 사무국장으로서 위 영농조합의 잣 판매 및 자금 관리 업무에 종사하여 왔다. 가. 피고인은 2008. 9. 11.경 경기 가평군 G에 있는 영농조합 사무실에서, 영농조합 판매장에서 판매한 잣 판매대금과 영농조합 대표인 H의 초기 출자금이 입금되어 있는 영농조합 자금을 영농조합을 위하여 업무상 보관하던 중 경리직원인 I에게 지시를 하여 위 계좌에서 현금 1,980,000원을 인출하여 그 무렵 개인적인 용도로 사용하는 등 그때부터 2011. 3. 30.경까지 별지 범죄일람표 연번 4, 20, 21, 31, 51, 89, 90, 93, 101, 102번 기재와 같이 10회에 걸쳐 총 96,830,000원 상당을 마음대로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2010. 11. 23.경 경기 가평군 G에 있는 영농조합 판매장에서 판매한 잣 67kg에 대한 잣 판매대금 2,700,000원을 영농조합을 위하여 업무상 보관하던 중 영농조합 계좌에 입금하지 아니하고 개인적인 용도로 사용하는 등 그때부터 2011. 1. 17.경까지 별지 범죄일람표 연번 108, 112, 114, 118, 123, 126번 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 16,200,000 원 상당의 잣 판매대금을 마음대로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 피고인은 위 범죄일람표 연번 기재 내용은 입금과 출금을 혼동하거나, 실제 영농조합의 경비로 정당하게 사용되었거나, 잣 판매대금이 나중에 매수인으로부터 입금되었음에도 이를 간과한 것들이어서 피고인의 횡령행위를 인정할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 먼저 범죄일람표 기재 연번 4번은 영농조합의 통장거래내역에 의하면, 180만 원은 피고인이 영농조합계좌에서 인출한 것이 아니라, 오히려 피고인이 영농조합에 입금한 것임을 알 수 있어 이는 횡령과 무관하다. 연번 20번의 W이체 대금 500만 원은 잣 공장 설립을 위해 필요적으로 사용된 측량비용으로서 정상적인 영농조합 자금으로 집행한 것이며(증제15호), 연번 21번의 피고인의 계좌로 이체된 잣 대금 3,125만 원은 이 사건 영농조합의 잣을 판매한 대금이 아니라 위 영농조합과는 무관하게 별도로 피고인이 2008. 11.경 '가평군산림조합'에 잣을 납품하고 받은 금액으로 영농조합의 재산이 아니다. 순번 31번 X에게 송금된 10만 원은 이 사건 영농조합이 Y단체 회원으로서 위 단체의 회장인 X에게 월 회비를 납부한 것(증제17-1,2호)이므로 정당한 자금집행이고, 순번 93번의 금액 250만 원은 영농조합이 Z로부터 버섯을 외상으로 구입하고 그 판매대금을 지급한 것(증제16호)임을 알 수 있어 역시 정당한 자금집행이라고 할 것이어서 위 각 범죄사실에 대하여는 피고인의 횡령을 인정할 수 없다. 그리고 연번 108, 112, 114, 116, 118, 123, 126번의 금액은 피고인이 잣 판매대금을 영농조합에 입금하지 아니한 것으로 되어 있으나, 이는 피고인이 잣 도매상인 AA에게 잣을 현장에서 외상으로 판매한 것이고, 이후 AA가 영농조합에 그 대금을 모두 납입하였는바, 마찬가지로 피고인의 횡령사실을 인정할 수 없다(통장내역에 의하면 일부는 270만 원이 아닌 260만 원이 입금되어 있으나, 이는 처음에 10만 원 할인된 가격으로 판매하였기 때문이다). 순번 51번은 예금거래내역에 따르면, 피고인이 AB에게 300만 원을 입금을 하였다가 곧바로 돌려받은 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 조합자금을 개인적으로 사용한 것으로 볼 수 없어 불법영득의사를 인정하기 어렵고(제137쪽), 순번 89번과 90번은 피고인의 지인 AC이 각 302만 원과 1,000만 원을 영농조합 계좌로 송금하자 피고인이 바로 300만 원과 1,000만 원을 출금한 것으로, 피고인이 인출한 돈이 영농조합의 돈이라고 볼 수 없고, 단지 금전거래시 영농조합계좌를 이용한 것에 불과하여 피고인에게 정당한 인출권한이 있다고 할 것이다(제190쪽). 또한 순번 101번은 농협에 2,000만 원을 이체하였다가, 피고인의 개인통장으로 1,990만 원을 되돌려 받은 것을 다시 영농조합 계좌로 입금한 것(제237쪽)인바, 이는 농협과의 거래실적을 높이기 위한 행위로서 이에 대하여도 피고인의 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 따라서 위에서 살펴본 부분 전액에 대하여 피고인의 횡령사실을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 연번 102번의 경우 피고인의 횡령금액이 4,500만 원으로 되어 있으나, 피고인이 2008. 9. 12. O으로부터 빌린 금액은 2,000만 원이고, 이는 같은 날 변제한 것이므로 그 부분은 조합의 돈을 횡령하였다고 할 수 없고, 다만 이와 같이 O에 대한 채무변제가 완료되었음에도 2008. 9. 25. O에게 추가로 이체한 2,000만 원을 피고인이 횡령한 것으로 특정함이 상당하다. 따라서 위 연번 102번 기재 금원 중 2,500만 원(연번 102번의 금액 4,500만 원은 4,000만 원의 오기로 보이고, 앞서 본 바와 같이 인정되는 횡령금액은 2,000만 원이라고 할 것이므로, 공소장 기재금액 4,500만 원에서 인정되는 횡령액 2,000만 원을 뺀 2,500만 원으로 특정하였다)에 대하여는 피고인의 횡령사실을 인정할 수 없다. 3. 결론 위에서 살펴본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 범죄일람표 각 연번 기재 금원을 횡령하였음이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 제4, 20, 21, 31, 51, 89, 90, 93, 101, 108, 112, 114, 118, 123, 126번 및 연번 제102번의 4,500만 원 중 2,500만 원에 대한 각 횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.