제2작전사령부보통군사법원-2021고99

범죄사실 피고인은 2020. 8. 18.부터 2021. 4. 5.까지 <소속> 탄약반장으로 보직되어 탄약수불 업무를 수행하였던 자이다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 누구든지 아동·청소년성착취물을 구입하거나 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지·시청하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 2. 1. 09:54경 <주소>에 있는 <소속> 간부 숙소 104호에서 피고인 소유의 스마트폰(아이폰12미니)으로 아동·청소년성착취물이 게시된 인터넷사이트(<인터넷주소>)에 접속한 후 위 사이트에 불상자가 게시해 놓은 아동·청소년성착취물 동영상을 시청하였다. 계속하여 피고인은 스마트폰에 탑재된 기능 중에서 동영상을 녹화할 수 있는 녹화앱(B)을 이용하여 위 인터넷사이트에서 실행 중인 아동·청소년성착취물 동영상을 스마트폰으로 녹화하여 저장하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2021. 3. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 아동·청소년성착취물인 파일명 '<파일명>' 등 동영상 20건을 피고인의 스마트폰에 저장하는 방법으로 아동·청소년성착취물을 소지·시청하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 소지·시청하였다. 2. 총포·도검·화약류등의안전관리에관한법률위반 가. 무허가총포수입미수 총포(총포신 및 기관부 등총포의 부품을 포함)·화약류를 수출 또는 수입하려는 자는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 수출 또는 수입하려는 때마다 관련 증명서류 등을 경찰청장에게 제출하고 경찰청장의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 2월경 위 1.항 기재 장소에서 경찰청장의 허가를 받지 아니하고 공소외 E과 함께 미국에 거주 중인 공소외 F로부터 글록 권총의 제조에 필요한 총열(구경 9mm) 3개를 구매한 후, 이를 자동차 수리부품(AUTO PATS)으로 신고하는 방법으로 <주소>에 있는 <소속>로 배송받으려고 하였으나, 2021. 3. 12. 14:30경 통관절차를 진행하던 인천공항 국제우편세관에 적발되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 무허가총포제작 경찰청장으로부터 총포·화약류의 제조업 허가를 받은 자가 아니면 총포·화약류를 제조하지 못하고, 총포·화약류를 소지하려는 경우에는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 시·도경찰청장 등으로부터 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 3. 21. 18:00경 위 1.항 기재 장소에서, 경찰청장 등의 허가를 받지 아니하고 공소외 E으로부터 구매한 P80키트(글록 권총 하부프레임키트), 슬라이드(글록 권총 상부) 및 실제 총기부품(트리거 등)과 공소외 G로부터 교부받은 총열 등을 인터넷 사이트를 통해 습득한 제조방법을 이용하여 조립함으로써 총포인 '글록 19' 권총 1개를 제조하였다. 다. 무허가총포판매 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁 판매업의 허가를 받은 자가 아니면 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁을 판매(분사기 판매의 경우 분사기에 최루 또는 질식 등을 유발하는 작용제를 충전하는 것을 포함한다. 이하 같다)하지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 3. 23. 14:12경 위 1.항 기재 장소에서, 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁 판매업의 허가를 받지 아니하고 위 나항과 같이 제조한 '글록 19 권총' 1정을 180만 원에 공소외 H에게 판매하였다. 3. 사기 피고인은 2021. 3. 17. 15:44경부터 2021. 3. 17. 16:07경 사이에 <주소> 소재불상의 장소에서 피해자 G에게 "총열을 주면 BOLT(총기의 노리쇠 부분)를 주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자에게 위 BOLT(총기의 노리쇠 부분)를 보내줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 가공비 명목으로 5만 원을 피고인의 C은행 계좌(계좌번호 <계좌번호>)로 송금받고, 총열(시가미상)을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. I, J에 대한 사법경찰관 작성 각 진술조서(증거목록 순번 48, 49, 110번) 1. H, E에 대한 사법경찰관 작성 각 피의자신문조서 1. H, K, G에 대한 군사법경찰관 작성 각 진술조서 1. 안보위해물품[총기부품] 적발보고, 합동조사서, 총포의 부품 해당여부 검사결과 회신, 범죄인지서, 감정서 1. 금융거래 정보 제공 요구 회신(C은행 거래 내역 첨부) 1. 수사보고(A이 제조한 글록 19의 공이 작동여부 확인), 수사보고(H이 소지한 글록 권총과 실제 글록 권총의 비교 분석), 수사보고(A이 제작한 글록 19 총열 확인), 수사보고(총포에 있어 총열의 역할 확인), 수사보고(접속 사이트 확인 및 범행 특정) 1. 범행 재현 사진, 압수물 보관 현황, 동영상 재생 사진 1. 사건외 피의자 K이 제조한 글록권총 사격 시범 영상 CD, 압수물 저장 목록 CD 1. 압수된 총열(길이 113.3mm) 1개(증 제49호), 총열(길이 114.2mm) 1개(증 제50호), 총열(길이 102.2mm) 1개(증 제51호), 나사(대) 1개(증 제52호), 나사(중) 1개(증 제53호), 나사(소) 1개(증 제54호), 너트 1개(증 제55호), 종이상자(송증부착) 1개(증 제56호)의 각 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(포괄하여, 아동·청소년 성착취물 소지의 점), 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제70조 제2항, 제1항 제2호, 제9조 제1항(무허가총포수입 미수의 점, 징역형 선택), 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제70조 제1항 제2호, 제4조 제3항, 제1항(무허가총포제작의 점, 징역형 선택), 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제70조 제1항 제2호, 제6조 제2항, 제1항(무허가 총포판매의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄에 정한 형에 경합범 가중{다만, 하한은 무허가총포판매에의한 총포·도검·화약류등의안전관리에관한법률위반죄에 정한 형의 그것에 의한다}] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형 이유 중 피고인에게 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인의 변호인은 이 사건 사기죄와 관련하여, 처음부터 BOLT를 보내줄 의사와 능력이 없었던 것이 아니라 이 사건 수사가 진행됨에 따라 구매 및 발송을 포기하고 피해자에게도 관련 내용을 설명했기에 기망행위가 없었다고 주장한다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 3. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자는 사전에 연락을 하며 피해자가 가지고 있던 은색 총열과 피고인의 AR 볼트(이하 '이 사건 볼트'라 한다)를 교환하기로 하고 만났는데, 현장에 나온 피고인이 이 사건 볼트를 가지고 있지 않고 추후에 주겠다고 이야기를 한 점, 피해자는 피고인으로부터 교환 이전에는 이 사건 볼트가 없다는 이야기를 듣지 못했던 점, 피해자로서는 피고인이 이 사건 볼트를 준다고 하였고 줄 수 있다고 생각하였기에 거래에 응하였고, 피고인에게 은색 총열과 함께 5만 원을 추가로 지급한 것은 피고인이 조금 더 좋은 것으로 줄 수 있다는 말을 했기 때문이며, 피고인이 피해자가 있는 부산까지 왔기 때문에 차비 겸 해서 준 것이라고 진술하고 있는 점, 거래 당시 피해자는 해당 물건을 피고인이 가지고 있는 것으로 알고 교환 개념으로 생각했던 것이며, 피고인이 애초에 물건을 가지고 있지 않고, 구하기 쉽지 않다는 것을 알았다면 피고인과 거래를 하지 않았을 것이라 진술하고 있는 점, 또한 피고인이 물건을 보내주기로 한 때로부터 일주일 가량 지나서 피해자가 피고인에게 연락을 하였더니 피고인이 재차 물건을 보내주겠다고 말하였던 점, 그러다가 이 사건을 포함한 피고인에 대한 수사가 진행되면서 피해자가 피고인에게 연락을 하자, 피고인이 피해자에게 이 사건 볼트를 해외에서 구해주려고 하였는데 수사가 진행되어 구해주지 못하였다는 말을 한 점 등을 인정할 수 있고, 이러한 사정들을 위 관련 법리에 비추어 살피건대, 피고인은 피해자와 교환거래 당시 피고인이 애초에 이 사건 볼트를 소지하고 있지 않고, 해외 등 다른 곳에서 구한 뒤 전달해 주어야 하는 상황임을 피해자에게 고지하였어야 함에도 이를 묵비하였는바, 이는 피해자에 대한 기망행위로 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄 [유형의 결정] 디지털 성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > 제5유형(구입 등) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 형사처벌 전력 없음(감경요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월 ~ 2년 나. 제1경합범죄 : 무허가 총포 제작으로 인한 총포·도검·화약류등의안전관리에관한법률위반죄 - 양형기준 미설정 범죄 다. 제2경합범죄 : 무허가 총포 판매로 인한 총포·도검·화약류등의안전관리에관한법률위반죄 - 양형기준 미설정 범죄 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 이 사건의 경우 법률상 처단형의 범위는 징역 1년 6월에서 징역 22년 6월까지이고, 우선 양형기준이 설정된 범죄인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄의 경우 양형기준에 따르면 그 형량범위는 징역 10월에서 징역 2년이 된다. 그런데 이 사건에서는 위 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄 외에도 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으나 양형기준이 설정되어 있지 아니한 무허가 총포 제작, 무허가 총포 판매로 인한 각 총포·도검·화약류등의안전관리에관한법률위반죄도 포함되어 있고, 이러한 경우 양형기준은 권고 형량의 하한을 양형기준이 설정된 범죄의 형량 하한에 따르도록 되어 있을 뿐, 상한에 대해서는 별도로 정하고 있지 아니하므로 법률상 처단형의 상한이 그대로 적용된다고 해석된다. 또한 양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 가중·감경에 의한 처단형 범위와 불일치하는 경우에는 법률상 처단형의 상한 또는 하한에 따르도록 하고 있으므로, 결국 최종적인 이 사건 권고형량의 범위는 징역 1년 6월에서 징역 22년 6월이 된다. 3. 선고형의 결정 : 주문과 같음. 이 사건은 피고인이 세관 등 국가기관을 기망하여 총기 부품의 국내 반입을 시도하고, 모아둔 총기 부품을 이용하여 총기를 제작 및 판매한 것으로서, 살상력을 지닌 위험한 물건인 총기의 소지 및 유통이 엄격하게 통제·관리되고 있는 상황을 고려하면 그 죄책이 매우 무겁다 할 것이다. 다만, 피고인이 스스로의 행동을 반성하고 있는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 사기 범행의 피해자인 G이 피고인의 처벌을 원하고 있지 아니한 점, 해당 사기 범행의 피해 금액이 크지 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려할 때, 피고인에게 실형을 선고하여 장기간 사회로부터 격리시키는 것보다는 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하는 것이 상당하다고 판단된다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피고인이 범행에 이르게 된 동기, 범행 수단과 결과, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대하여 판시 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령 각 면제 본 건 범행의 경위나 기록에 나타난 사정만으로는 피고인에게 성폭력 범죄의 습벽이 있다거나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력 범죄의 예방효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 신상정보를 공개·고지하거나 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설에 취업제한을 명하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령을 각 선고하지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 10.경부터 2020. 12.경 사이에 <주소>에 있는 <소속> 수리부속창고에서 판매할 목적으로 군용물들을 절취 하기로 마음먹고 군용에 공하는 물건인 5.56밀리탄창 4개(시가 미상), M203호형가늠자 1개(시가 미상), K-2소총 공이 1개(시가 미상)를 수리부속창고 밖으로 가지고 나가 <주소>에 있는 <소속> 간부숙소 104호에 보관하였다. 이로써 피고인은 군용에 공하는 물건인 5.56밀리탄창 4개, M203호형가늠자 1개, K-2소총 공이 1개를 절취하였다. 2. 관련법리 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유 하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도15492 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피고인은 5.56밀리탄창 4개(이하 '이 사건 탄창'이라 한다), M203호형가늠자 1개(이하 '이 사건 호형가늠자'라 한다)는 2018년 경 <주소> 등지의 풍물시장에서 구입한 것이라 주장하고, 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들(피고인이 이 사건 탄창을 풍물시장에서 구입하고 촬영한 사진, 해당 물품들이 부대에서 관리되고 있지 않거나, 소속 부대 수리부속창고에 보관 중인 품목들은 관리가 제대로 되지 않아 실질적인 품목 분류, 수량 파악 등이 제대로 되어 있지 않아 추적이 불가하다는 탄약담당관의 진술 등)을 위 관련 법리에 비추어 살피건대, 피고인이 절취하였다는 이 사건 탄창 및 이 사건 호형가늠자가 소속 부대가 점유하던 물품이라는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인은 K-2소총 공이 1개(이하 '이 사건 공이'라 한다)는 소속 부대 내 교회 인근에 떨어져 있던 것을 습득한 것으로, 바로 보고를 하지 못하고 숙소에 보관 중이었던 것이라 주장하는 바, 군검사가 제출한 증거들 만으로는 이 사건 공이가 어떠한 경위에서 교회 인근에 떨어져 있었는지, 종전의 점유 관계가 어떠하였는지 등을 확인하기 어렵고, 단순히 부대 내에 떨어져 있었다는 이유만으로 소속 부대의 부대장의 점유 하에 있었다거나, 피고인이 이 사건 공이에 대한 타인의 점유를 침탈하여 새로운 점유를 취득하였다고 인정하기 부족하다고 할 것이다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 군사법원법 제380조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.