서울동부지방법원-2018고단2711

공소사실의 요지 피고인 A은 (주)C 이사, 피고인 B은 D 컨설턴트로 근무하던 자인 바, 피고인들은 공모하여, 2008. 9. 19.경 서울 강남구 E에 있는 F 사무실에서 피해자 G에게 피고인 A은 "인도네시아 H 석탄광산을 개발하는데 필요한 3억 원을 빌려 주면 연 30% 이자를 주고, 원금은 2개월 후 변제하겠다"고 말하고, 피고인 B은 "내가 소유하고 있는 용인시 기흥구 I아파트 J호는 시가 4억 원 상당인데, A에게 3억 원을 빌려주면 아파트를 담보로 제공하고, A이 위 돈을 갚지 못하면 내가 대위변제하겠다"고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 2008. 9. 23. 피고인 A의 K은행 통장으로 3억 원을 송금받았다. 그러나, 사실은 피고인 A은 위 금원을 2개월 후에 이자와 함께 변제할 의사와 능력이 없었고, 피고인 B은 위 아파트를 담보로 제공하거나 대위변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하고, 이를 믿은 피해자로부터 차용금 명목으로 3억 원을 받아 이를 편취하였다. 2. 피고인들 및 변호인들의 공소기각 사유 주장에 대한 판단 가. 피고인 B 및 변호인의 공소권남용 주장에 대한 판단 피고인 B 및 변호인은, 이 사건 공소제기는 공소시효 완성을 앞두고 기소재량을 넘어서 공소권을 남용하여 자의적으로 이루어진 것으로, 법률이 정한 절차에 위배되어 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각 판결이 선고되어야 한다는 취지로 주장하므로, 살피건대 피고인 B 및 변호인이 주장한 사정들만으로는 검사가 어떠한 의도하에 자의적으로 공소권을 행사하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인 A 및 변호인의 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 피고인 A 및 변호인은, 피고인들 사이의 공모 일시, 장소, 내용 등이 특정되지 않았으므로 공소기각 사유가 존재한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 공동실행의 의사연락은 치밀한 범행계획의 모의를 필요로 하는 것은 아니고 범행을 공동으로 한다는 '양해' 정도로 족한 것이며, 의사의 연락 역시 묵시적이어도 족한 것인바, 공소장에 피고인들의 각 기망행위 내용과 그 기망행위가 동일한 일시, 장소에서 이루어졌다고 기재되어 있는 이상, 공소장 기재 내용상으로 피고인들이 기망행위를 공동으로 한다는 의사의 연락이 적어도 기망행위 당시에 있었다고 볼 수 있으므로, 공소사실이 특정되어 있지 않다고 보기는 어렵다. 따라서, 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 없다. 3. 공소사실에 대한 판단 가. 피고인 A이 피해자에게 단기간에 고율의 이자를 지급할 것처럼 피해자로부터 돈을 차용한 점, 피고인 A이 주식회사 L를 통하여 M에게 3억 원 상당의 외화를 송금하면서 그 명목으로 "THE INDONESIA MARKET RESEARCH FOR DIGITAL CONTENTS BUSINESS"라고 기재한 점, 피고인들이 상당한 기간 동안 대부분의 돈을 피해자에게 변제하지 못하고 있는 점 등을 고려할 때, 피고인들이 피해자를 기망하여 돈을 편취한 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나, 거래관계 또는 차용관계에 있어서 이른바 그 대금 또는 차용금을 지급 또는 변제할 의사나 능력의 유무에 관하여는 그 거래 당시의 구체적 정황에 따라 가려야 할 뿐 거래관계나 차용관계가 성립된 이후의 경제적 사정의 변화로 이를 이행할 수 없게 되었다고 하더라도 이와 같은 의사나 능력이 없다고 하여 이를 사기죄로 논할 수는 없고(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도754 판결 등 참조), 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결 등 참조). 또한, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하는 것인바, 위 법리에 비추어 피고인들의 기망행위 내지 편취의 고의를 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A과 M측 N 사이에 2008. 9. 23. 인도네시아 자원사업에 관한 협약서가 작성되었고, 피고인 A이 2008. 9. 23. 피해자로부터 3억 원을 받은 후 같은 날 주식회사 L에게 3억 원을 송금하였으며, 주식회사 L는 2008. 9. 24. M에게 3억 원 상당의 2,419,354,838 루피아를 송금한 점, 이에 N측이 O 명의의 영수증을 보내온 점, 특히, 피고인 A은 2007. 3.경부터 2009. 5.경까지 주식회사 C의 자원개발사업부 상무이사로 근무하였던 자로서, 위 회사가 2008년 1월 내지 4월경 인도네시아 P광산을 개발하는 과정에서 컨설팅 회사에게 5억 원의 성공수수료를 준 사실을 실무자로 직접 경험한 바 있었으므로, 인도네시아 광산 개발과정에 관여하여 용역을 제공할 경우 단기간에 고수익을 거둘 수 있다고 인식할 가능성이 있었던 점(A의 법정진술 녹취서 18쪽, 참고자료 3), 피고인 A은 2008. 9. 17. 'M'측으로부터 "현재 안디 주변에도 광산 찾는 인간들이 많아서 최악의 경우라도.전매는 그리 어렵지 않을 것으로 생각됩니다"라는 메일을 받은 적도 있어서 전매할 여지도 있다고 생각하였을 것으로 보이는 점(수사기록 245쪽), 피고인 A은 피해자 G 등이 가입되어 있던 Q 카페에 2008. 11. 14. 'R 측에서 MOU 작성을 제안해 왔다. 최선을 다해서 리스크를 해지하려고 용을 쓰고 있는데.언제나 최악의 경우는 발생할 가능성이 있다'는 글을 게시한 점, 이러한 사정에 비추어 이 사건 H 석탄광산 사업의 성공 내지 전매가능성과 고수익 가능성 등에 관한 피고인 A의 인식과 피해자의 인식이 크게 다르지 않고, 피고인 A과 피해자 모두 그 사업의 성공가능성 등에 관하여 착오에 빠져 있었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 따라서, H 석탄광산에 관한 현지중개인인 M측 N 내지 R와의 계약을 주선하였던 S 등의 진술 등을 통하여 실제 그 사업의 성공가능성 등에 관한 피고인 A의 인식과 피해자의 인식이 실질적으로 차이가 있다는 등의 사정이 증명되지 않는 한, 피고인 A이 피해자와의 그 인식의 차이를 전제로 피해자를 착오에 빠뜨려 피해자를 기망하였다고 보기에 부족하고, 오히려 피고인 A도 M측 N으로부터 기망당하였을 여지가 있는 점, 피고인 B은 2008. 9. 23. 당시 용인시 기흥구 I아파트 J호의 실제 소유자였고(수사기록 964쪽), 피해자와 2008. 9. 23. 위 아파트에 관한 저당권설정계약을 실제로 체결한 점(수사기록 435쪽), 피고인 B이 위 저당권설정계약 후 실제 등기절차에 협력하지 않은 것으로 보이기는 하나, 이러한 채무불이행이 계약 이후의 이행지체에 해당함은 별론으로 하고, 이 사건 차용 당시를 기준으로 볼 때, 실제 저당권설정계약을 체결한 피고인 B이, 근저당권 설정의사가 없었다거나 능력이 없었다고 단정하기는 곤란한 점, ⑩ 피고인 B이 피해회복을 위하여 피해자에게 2008. 11. 28. 5천만 원을 변제하기도 한 점 등을 종합하면, 피고인 A 역시 이 사건 H 석탄광산사업의 성공가능성 내지 고수익가능성에 대한 착오에 빠진 상태에서 피해자로부터 돈을 차용하였거나, 피고인 B이 피해자와 저당권설정의사를 가지고 저당권설정계약을 체결하였으나 그 이후에 사정변경 등으로 등기절차의 이행을 지체하였다고 볼 만한 합리적인 의심의 여지가 있는바, 사정이 이러하다면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 돈을 편취하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결하되, 피고인들이 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 아니한다.