청주지방법원-2022고합225

청 주 지 방 법 원 제 2 2 형 사 부 판 결 사 건 2022고합225 강간치상(일부 인정된 죄명 강제추행치상), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) |2022전고11(병합) 부착명령 피고인 겸 피부착명령청구자 |A 검 사 구지훈(기소, 부착명령청구), 김동현(공판) 변 호 인 변호사 안병근 |법무법인 정행인 |담당변호사 허부열 판 결 선 고 2023. 1. 12. 주 문 피고인을 징역 5년에 처한다. 피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다. 피고인에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인관련기관에 각 7년간 취업제한(운영 및 사실상 노무제공금지 포함)을 명한다. 피부착명령청구자에 대하여 5년간 보호관찰을 받을 것을 명하고, 별지 기재 준수사항을 부과한다. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)의 점은 무죄. 이 사건 부착명령청구를 기각한다. 이 유 범죄사실 및 보호관찰 원인사실 [범죄사실] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 늦은 새벽 시간에 귀가하는 불특정 여성을 상대로 강간 또는 강제추행할 마음을 먹고 B 일원에 있는 ‘C’ 앞 도로에서, 자신의 (차량번호 1 생략) 벤츠 SUV 승용차를 주차시킨 뒤 그곳에서 범행 대상을 물색하던 중 짧은 치마를 입고 택시를 타고 귀가하는 여성을 발견하면 위 승용차로 택시를 미행하여 주거지까지 뒤쫓아가 범행하기로 마음먹었다. 1. 강제추행치상 피고인은 2022. 6. 27. 01:09경 청주시 서원구 D에 있는, C 앞 도로에서 피고인 운전의 (차량번호 1 생략) 벤츠 SUV 승용차를 주차시킨 뒤 그곳에서 지나가는 여성을 강제추행하기로 마음먹고 여성을 물색하던 중 짧은 치마를 입고 택시를 타려고 하던 피해자 E(가명, 여, 17세)을 발견하자 피해자가 탑승한 택시를 뒤쫓아 갔다. 피고인은 같은 날 01:20경 청주시 청원구 F 아파트 인근에 이르러 피해자가 택시에서 내리는 것을 발견하고 위 아파트 인근 도로에 차량을 주차한 후 위 아파트 단지 안으로 들어가 피해자를 찾기 위해 돌아다니던 중 위 아파트 동 라인 앞 공동현관 출입문 안으로 들어가려던 피해자를 발견하고 피해자에게 다가가 갑자기 피해자의 등 뒤에서 팔로 피해자의 몸과 가슴을 껴안고 손으로 피해자의 입을 틀어막은 후 피해자의 가슴 등을 만졌으며, 이후 피고인의 행동으로 인하여 피해자가 바닥에 넘어졌음에도 계속해서 위와 같이 피해자를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자를 강제추행하고, 이로 인하여 피해자에게 약 2주간 치료가 필요한 무릎의 기타 및 상세불명 부분의 염좌 및 긴장 등 상해를 입게 하였다. 2. 강간치상 피고인은 2022. 7. 11. 03:04경 청주시 서원구 D에 있는, C 앞 도로에서 피고인 운전의 (차량번호 1 생략) 벤츠 SUV 승용차를 주차시킨 뒤 그곳에서 지나가는 여성을 강간하기로 마음먹고 여성을 물색하던 중 짧은 치마를 입고 택시를 타려고 하던 피해자 G(가명, 여, 20세)을 발견하자 피해자가 탑승한 택시를 뒤쫓아 갔다. 피고인은 같은 날 03:23경 청주시 상당구 H아파트에 이르러 피해자가 택시에서 내리자 위 아파트 인근 도로에 차량을 주차한 후 위 아파트 단지 안으로 들어가 피해자를 찾던 중 위 아파트 동 라인 앞 공동현관 출입문 안으로 들어가려던 피해자를 발견하고 피해자에게 다가가 갑자기 등 뒤에서 손으로 피해자의 입을 틀어막고, 피해자의 티셔츠와 속옷 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 주물렀고, 이에 피해자가 손을 뿌리치며 “살려주세요”라고 소리치고 몸을 밀치며 저항하자 재차 손으로 피해자의 입을 강하게 막고 피해자를 그곳 현관문 옆에 있는 어두운 화단으로 끌고간 다음, 손으로 피해자의 몸을 강하게 눌러 바닥에 피해자의 팔꿈치와 무릎이 닿도록 하여 피해자의 반항을 억압한 후 손으로 피해자의 양쪽 가슴을 주무르고 피해자의 허벅지 안쪽을 만지고, 피해자의 치마를 걷어 올리고 피해자의 팬티를 내린 후 손가락을 피해자의 음부 속에 집어넣었다. 계속하여 피고인은 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자가 “하지마라”고 크게 소리치고, 위 피해자의 구조 요청 소리를 들은 아파트 주민에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그치고, 이로 인하여 피해자에게 치료일수 불상의 얼굴 상처, 양 무릎의 상처, 급성 질염 등의 상해를 입게 하였다. [보호관찰 원인사실] 피고인은 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하였고, 범행 경위와 수법, 피고인의 성행 등에 비추어보면 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정되므로 피고인은 형의 집행이 종료된 때부터 보호관찰을 받아야 한다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G(가명)에 대한 경찰진술조서 1. 속기록(피해자진술) 1. 입건전조사보고서(피해자 사진), 수사보고서(피의자 족적 확인 등) 1. 환자소견서, 진단서, 국과수 감정서, 대검찰청 DNA 감정서 1부 1. 피해자 피해부위 촬영 사진, 발생 현장 사진 자료 4매, 각 CCTV 영상 캡처 사진, 피의자 피해자 이동 동선, 피해자 택시 탑승 장소 사진 1. 압수조서 및 압수목록(증거순번 7, 8) 1. 각 CCTV 영상 CD 1. 판시 재범의 위험성 : 위 각 증거, 청구전조사서를 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 단기간 내에 2차례에 걸쳐 불특정한 피해자들을 상대로 판시 범죄사실 기재와 같이 동일한 수법의 범행을 저지른 점, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위와 내용 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단된다(다만 아래에서 보는 바와 같이 그 재범의 위험성은 위치추적 전자장치를 부착하여 행적을 감시하여야 할 정도에는 미치지 못한다). [증거목록 순번 85, 88, 101번의 각 사진들과 86번의 압수조서는 피고인이 이를 증거로 사용하는데 부동의하였는바, 사진들은 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같은 이유로 증거능력이 없고, 86번의 압수조서는 위법하게 수집된 사진들을 기초로 한 2차적 증거로서 이 사건 사진과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 만한 사정이 없으므로, 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 그럼에도 이 법원이 피고인에 대하여 위 증거들을 증거로 채택하여 증거조사까지 마쳤으므로, 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 증거배제결정을 한다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 강간치상 범행 관련, 피고인에게 피해자를 강간하고자 하는 의도가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀하게 관찰·분석하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10699 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인이 범행 당시 강간의 고의를 가지고 피해자를 끌고 가 상해를 입게 하였음을 합리적 의심의 여지없이 인정할 수 있다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 이 사건 당시의 상황에 대하여, 피고인이 아파트 공동현관문 앞에서 자신의 뒤에서 입을 막고 가슴을 움켜잡고 만지다가 자신의 목을 눌러 바닥에 주저 앉힌 채로 자신을 다시 만졌고, 이후 피고인이 자신을 아파트 현관문 옆 풀숲으로 끌고 가서 자신의 몸을 누른 채 가슴과 허벅지를 만지다가 자신의 치마를 올린 후 팬티를 벗기고 손가락을 음부에 삽입하였다는 취지로 주장하였다. 이와 같은 피해사실에 대한 피해자의 진술은 당시 피해자가 입은 상해부위들에도 부합하고, 피해자의 속옷에서 발견된 피고인의 DNA 검출 결과와도 일치하는바, 매우 신빙성이 높다. 즉, 피고인은 타인들에게 발각되기 어려운 장소인 풀숲으로 피해자를 이동시켰고, 그 과정에서 피해자의 반항을 제압하기 위하여 상당한 정도의 유형력을 행사하였으며, 피해자의 속옷을 벗기고 피해자의 음부에 손가락을 넣기까지 하였는바, 이는 그 자체로 강간범행의 실행행위에 일부 나아간 것에 해당한다. 이는 단순히 가슴을 만지는 정도의 강제추행에 그쳤다는 피고인의 변소를 넘어서 강간의 범의를 명백히 드러낸 것으로 평가할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제301조, 제300조, 제297조(강간치상의 점, 유기징역형 선택), 형법 제301조, 제298조(강제추행치상의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 강간치상죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령의 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서(피고인에게 형 집행종료 후 보호관찰을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 부과하므로 따로 이수명령을 부과하지 아니함) 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제2항, 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제2항, 제9조의2 제1항 제1, 3, 4, 6호(부착명령청구를 기각하는 경우로서 보호관찰의 필요성이 인정되므로, 직권으로 보호관찰명령을 선고한다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간치상) [유형의 결정] 성범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > 가. 13세 이상 대상 상해/치상 > [제2유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 상해 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우, 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 1년 3월∼5년 나. 제2범죄(강제추행치상) [유형의 결정] 성범죄 > 02. 상해의 결과가 발생한 경우 > 가. 13세 이상 대상 상해/치상 > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월∼4년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼7년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년~7년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 불특정 피해자들을 상대로 계획적으로 강제추행 또는 강간의 고의를 가지고 이 사건 범행들에 나아갔다. 특히나 피고인은 피해자들의 주거지 부근에 이르러 이와 같은 범행을 저질렀는바, 이와 같은 이 사건 각 범행의 경위, 대상, 수법에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘고 비난가능성도 크다. 이 사건 각 범행으로 피해자들은 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 피고인의 죄책에 상응하는 형의 선고는 불가피하다. 다만 피고인이 한국에서 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 피해자들과 모두 합의하여 피해자들이 더 이상 피고인의 처벌을 원치 아니하는 점, 강간치상 범행 관련하여 기본 범행이 미수에 그친 점, 상해의 정도가 중하지는 아니한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 강간치상 피고인은 2022. 6. 27. 01:09경 청주시 서원구 D에 있는, C 앞 도로에서 피고인 운전의 (차량번호 1 생략) 벤츠 SUV 승용차를 주차시킨 뒤 그곳에서 지나가는 여성을 강간하기로 마음먹고 여성을 물색하던 중 짧은 치마를 입고 택시를 타려고 하던 피해자 E(가명, 여, 17세)을 발견하자 피해자가 탑승한 택시를 뒤쫓아 갔다. 피고인은 같은 날 01:20경 청주시 청원구 F 아파트 인근에 이르러 피해자가 택시에서 내리는 것을 발견하고 위 아파트 인근 도로에 차량을 주차한 후 위 아파트 단지 안으로 들어가 피해자를 찾기 위해 돌아다니던중 위 아파트 동 라인 앞 공동현관 출입문 안으로 들어가려던 피해자를 발견하고 피해자에게 다가가 갑자기 피해자의 등 뒤에서 팔로 피해자의 몸과 가슴을 껴안고 손으로 피해자의 입을 틀어막은 후 피해자를 어두운 곳으로 강제로 끌고 가려다 피해자가 바닥에 넘어지자 재차 손으로 피해자의 목을 감싸고 피해자를 끌고 가려고 하였으나, 이에 피해자가 “하지마라, 살려달라”고 큰소리로 소리치고 몸을 흔들며 완강히 저항하고 마침 그곳 아파트 공동 출입문 센서등이 켜지자 아파트 주민이 나오는 것으로 오인하여 그대로 도주하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려다 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간 치료가 필요한 무릎의 기타 및 상세불명 부분의 염좌 및 긴장 등 상해를 입게 하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2022. 7. 4. 22:34경 청주시 이하 불상지에 있는 성명불상 피해자의 주거지에 이르러 위 주거지 열린 창문을 통해 속옷만 입고 누워있던 피해자를 발견하고 피고인의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 위 피해자의 하반신 부분을 몰래 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 강간치상 범행 관련, 피고인에게 피해자를 강간하고자 하는 의도가 없었다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 범행 관련, 1) 공소사실이 특정되지 아니하여 피고인이 방어권을 행사할 수 없는 경우에 해당하므로 위법한 공소제기에 해당한다. 2) 이 부분 공소사실에 대한 가장 유력한 증거인 사진은 위법한 절차에 의하여 획득된 위법수집증거이므로 증거로 쓸 수 없다. 3. 관련 법리 가. 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348, 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결 등 참조). 나. 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 따라서 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 판결 등 참조). 4. 판단 가. 강간치상 범행의 경우 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 범행 당시 강간의 고의를 가지고 이 사건 범행에 이르렀다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자에게 달려들어 피해자의 입을 막고, 이에 저항하는 피해자가 하지 말라고 거부하였음에도 계속하여 피해자의 반항을 억압하고 가슴을 만지는 등의 행위를 한 사실은 인정되며, 이와 같은 행위는 강간의 과정에서 자연스럽게 수반될 수 있는 것이기는 하다. 그러나 피고인이 위와 같이 강제추행으로 평가될 수 있는 행동에서 더 나아가 피해자의 옷을 벗기는 등 간음행위와 관련된 구체적인 시도를 하였다고 볼 만한 정황은 나타나지 않는다. 따라서 이와 같은 정황만을 가지고 피고인이 이 사건 범행 당시 강간의 고의를 확정적으로 추단할 수 있는 행위로 나아갔다고 보기 어렵다. 피해자의 진술 상으로도 피고인이 이와 같은 강간의 고의를 가지고 범행에 나아갔음을 추단케 할 만한 행위를 한 사정 등은 보이지 아니한다. 이 사건 현장은 아파트 공용현관 출입문 부근으로, 위 장소는 평상시에도 여러 사람이 지나다니는 곳어서 강간 범행으로 나아가기에는 용이하지 않은 곳이다. 그러나 피고인은 판시 범죄사실과 같이 피해자를 강제추행한 후 도주하였을 뿐, 피해자를 인적이 드문 곳으로 끌고 가는 등의 추가 행동을 하지는 아니하였다(피해자는 이 부분에 있어서 피고인이 자신을 끌고가려고 했다는 취지로 진술하기도 하였으나, 피고인이 자신을 끌고 가려고 한 것인지, 아니면 입을 막을려고 한 것인지에 대해서는 솔직히 잘 모르겠다는 취지로 진술하기도 하였다. 수사기록 제234쪽 참조). 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 범행의 경우 1) 공소사실 특정 여부에 관한 판단 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조). 이 사건 공소사실에는 피고인의 행위의 시일, 방법이 모두 명시되어 있으므로, 공소사실이 불특정되었다고 볼 수는 없다. 비록 피해자가 성명불상자로 표시되어 있고, 그 장소가 불특정되어 있기는 하나 이 사진은 피고인이 피해자 몰래 촬영하는 방식으로 이루어져 그 촬영 장소와 피해자를 정확히 특정할 수 없는 경우에 해당하는바, 공소사실에 기재된 일시에 피고인이 위 시점의 자신의 알리바이를 주장하는 등의 방어권 행사가 충분히 가능하다고 보인다. 이 부분 피고인의 변호인의 주장은 이유 없다. 2) 증거능력에 관한 판단 이 사건 공소사실을 인정할 직접 증거로는 피고인의 핸드폰 포렌식 결과 확인된 성명불상 피해자의 사진(이하 ‘이 사건 사진’이라고 한다)이 유일하다. 그러나 아래에서 설시하는 바에 의하면 이 사건 사진은 증거능력이 없고, 압수조서 또한 위법하게 수집된 증거를 기초로 한 2차적 증거로서 이 사건 사진과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 만한 사정이 없으므로, 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 나머지 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같은 범행을 저질렀음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대해서는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 가) 인정사실 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 인정할 수 있다. 피고인은 2022. 7. 17. 22:17경 자신의 주거지에서 이 사건 강간치상 범죄사실을 저질렀다는 혐의로 체포되었다. 피고인은 2022. 7. 21. 13:40경 위 강간치상 범행과 관련하여 피고인이 범행 당시 강간의 의도를 가지고 있었는지 여부를 확인하고자 피고인이 소지하고 있던 휴대폰 검색 내용 확인을 요청하는 경찰관의 제안을 받고, 당시 피고인이 소지하고 있었던 휴대폰인 갤럭시 노트 9 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라고 한다)를 임의제출의 방식으로 제출하였다. 경찰은 2022. 7. 25. 이 사건 휴대전화에 대한 포렌식 작업을 진행하여 이미지 파일을 획득한 후 이를 사본화하여 증거사본을 분석하는 과정을 거쳤고, 이 과정에서 이 사건 사진 또한 복제본의 형식으로 획득하였다(수사기록 제440~445쪽). 검찰은 2022. 8. 8. 10:00경부터 17:25경까지 피고인에 대하여 제2회 피의자신문을 진행하는 과정에서 복사본의 형식으로 출력한 이 사건 사진을 피고인에게 열람하게끔 하였고, 같은 날 17:45경 이 사건 사진을 임의제출의 형식으로 압수하였으며, 압수조서를 작성하였다. 나) 이 사건 사진의 증거능력 이 사건 휴대전화가 임의제출 방식으로 압수된 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 앞서 인정한 사실에다 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사진은 최초 혐의사실과는 별개의 추가 혐의사실에 대한 증거로서, 이 사건 사진에 대하여는 임의제출 및 압수의 효력이 미치지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 수사기관이 이 사건 사진에 대하여 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니하고 이 사건 휴대전화에서 이 사건 사진을 탐색·복제·출력한 것은 영장주의와 적법절차의 원칙을 위반한 위법한 압수·수색에 해당한다. 따라서 이 사건 사진은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거’에 해당하여 증거능력이 없다. 또한, 위와 같은 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하므로 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다. 수사기관이 작성한 압수조서(임의제출)상으로도 피고인의 혐의사실은 강간치상 범행에 한정되어 있다. 피고인에 대한 경찰조사과정에서도 이 부분 혐의사실에 대한 조사만이 있었을 뿐, 카메라이용촬영죄에 대한 조사는 전혀 이루어지지 아니하였다. 피고인이 이 사건 휴대전화를 임의제출할 당시 혐의와 관련이 있는 것인지 여부를 불문하고 이 사건 휴대전화에 저장된 모든 전자정보를 임의제출하는 취지로 이 사건 휴대전화를 임의제출한 것이라고 볼 자료는 기록상 찾아볼 수 없다. 경찰은 임의제출의 형식으로 획득한 이 사건 휴대전화의 포렌식 과정에서 피고인이 불법촬영을 하였다는 사실을 인지하였음에도, 별도로 압수수색 영장을 청구하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 휴대전화에 저장되어 있었던 이 사건 사진을 포함한 파일들을 사본의 형식으로 복제하였다. 이 단계에서 압수수색은 이미 종료되었다. 수사기관은 이 사건 사진을 획득하는 과정에서 참여할 기회를 부여하는 등의 조치도 취하지 않은 것으로 보인다. 이 사건 휴대전화에서 발견된 이 사건 사진은 피고인이 타인의 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 것일 뿐, 최초 임의제출의 혐의사실과 기본적 사실관계가 전혀 다르고, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거로 사용될 수 있는 것이라고도 보기 어렵다. 따라서 피고인이 이 사건 휴대전화를 임의제출함에 따라 압수의 효력이 미치는 범위는 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보 중 최초 혐의사실과 관련된 전자정보에 국한되고, 수사기관이 임의제출된 이 사건 휴대전화에서 발견한 이 사건 사진에 대해서는 임의제출 및 압수의 효력이 미치지 않는다고 봄이 타당하다. 피고인이 변호인의 참관 하에 수사과정에서 이 사건 사진을 임의제출하겠다는 취지로 동의하였다고 하더라도, 이는 경찰이 휴대전화를 탐색하여 이 사건 사진을 발견, 출력, 복제하는 등 위법한 압수수색 절차가 종료된 이후의 일에 불과하므로, 그러한 사정만으로 앞서 본 절차 위반의 하자가 치유된다고 보기는 어렵다. 5. 결론 그러므로 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 따라서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분에 관하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지는 않기로 하여 주문과 같이 판결하고, 강간치상 부분에 관하여는 이 부분 공소사실에 축소사실로서 포함된 판시 강제추행치상죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 부착명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 기소되는 사람으로, 전자장치부착등에관한법률 제5조 제1항 제3호에서 규정하는 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되는 때’에 해당하고, 범행 경위와 수법, 피고인의 성행 등에 비추어보면 피고인은 향후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 매우 높다. 따라서 형의 집행이 종료된 때부터 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착명령을 부과할 필요가 있다. 2. 관련 법리 전자장치부착법 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄 재범의 위험성은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피고인이 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄 재범의 위험성 유무는 피고인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 한편, 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크므로, 위치추적 전자장치의 부착명령을 할 때에는 보호관찰명령의 경우보다 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 3. 판단 기록 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 형 집행 종료 후에 보호관찰을 받을 것을 명하는 외에 위치추적 전자장치의 부착까지 부과할 필요성이 있을 정도로 장래에 성폭력범죄를 다시 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기 어렵다. 피고인이 한국에서 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피고인에 대한 강간통념수용척도 평가 결과 평균 ‘1.7점’으로 낮게 평가되어 성폭력에 대한 왜곡된 신념은 없는 것으로 평가되었고, 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가 결과 총점 11점으로 재범 위험성은 ‘중간’ 수준이긴 하나, 정신 병질자 선별 도구(PCL-R) 적용 결과 총점 7점으로 ‘중간’ 수준으로 평가되어 종합적인 재범 위험성도 ‘높음’ 수준이 아닌 ‘중간’ 수준에서 낮은 수준에 해당하는 것으로 평가되었다. 이 사건 범행 경위와 수법, 범행 후의 정황, 피고인의 태도 등에 비추어 보면, 피고인에게 상당 기간의 실형 선고와 함께 성폭력 치료프로그램의 이수, 신상정보 등록, 공개 및 고지, 취업제한 등을 명하는 것만으로도 피고인의 재범을 방지하고 왜곡된 성적 충동과 그릇된 성행을 교정하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치부착법 제9조 제4항 제1호에 의하여 기각한다. 재판장 판사 윤중렬 판사 조경진 판사 황정환