대전지방법원-2016고단2054

범죄사실 피고인은 2012. 6. 30.경부터 2014. 9. 30.경까지 대전 동구 B에 있는 주식회사 C을 운영한 사람이다. 피고인은 2014. 9. 29. 21:00경 대전 유성구에 있는 상호불상의 커피숍에서 피해자 D에게 "주식회사 C과 결혼식 원판사진촬영사업 계약을 하면 고객이 웨딩홀과 사진촬영 계약을 할 경우 1건 당 375,000원, 웨딩홀과 계약을 하지 않고 외부에서 촬영을 할경우 1건 당 175,000원을 웨딩홀 측에서 당신에게 지급해줄 것이다. 작년에는 395건의 촬영 건수가 있었고, 다음 달에는 예식 예약 건수가 62건이 있는 등 사업성이 아주 좋은 사업이다. 보증금 350,000,000원을 주면 2년간 원판사진촬영사업을 할 수 있도록 하고, 보증금도 돌려주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 주식회사 C은 직원 급여 및 거래처 등에 대한 결제대금 374,131,268원을 체불하였고, 2014. 6.경 대전세무서로부터 세무조사를 받은 결과 약 1,900,000,000원 상당의 추징금을 부과받기로 되어 사실상 파산이 예견된 상태였으며, 예식장 부지 및 건물의 임대인인 주식회사 E과의 임대차 계약 상 해지사유로 무단전대가 규정되어 있음에도 불구하고, 피고인은 피해자와 원판사진촬영 사업 계약을 체결하기 4일 전인 2014. 9. 25.경 웨딩홀 건물 및 부지, 영업권 및 시설, 장비 등 일체를 피고인의 올케인 F에게 전대하는 계약을 체결하여, 2014. 9. 30.경 위 웨딩홀 사업이 직권 폐업되고, 위 임대인이 무단전대 등을 이유로 주식회사 C과의 임대차 계약을 해지하는 등 피고인은 피해자로부터 보증금을 지급받더라도 피해자가 원판사진촬영 사업을 정상적으로 운영하게 해 주고, 계약 종료 시 피해자에게 보증금을 반환해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 10. 1.경 원판사진촬영의 이전 사업자인 G 명의의 농협 계좌로 210,000,000원, H 명의의 농협 계좌로 40,000,000원을 각각 송금 받고, 2014. 10. 10.경 위 G으로 하여금 100,000,000원권 수표를 지급받게 하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, I의 각 진술녹음 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술녹음 1. 제6회 공판조서 중 증인 J의 진술녹음 1. 증인 D, K, L, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 D, I의 각 진술부분 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 중 D의 진술부분 1. D, F에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 1. D의 진술서 1. 고소장 1. 원판사진촬영계약서, 전원판사진촬영계약서, 거래명세표, 확인서, 자기앞수표 사본, 등기사항전부증명서, 임대차계약서, 사업자계약서, 법인등기부등본, 폐업사실증명, 긴급이사회 및 주주총회 회의서류, 대금거래내역, 거래내역확인서, 금융거래내역, 거래내역, 각 사실확인서, 최고장, 문자메시지 사진, 문자메시지 내역, 영수증, 긴급 이사회 및 주주총회, 카드매출표, 재무제표, 계좌거래내역, 세무조사결과 통지, 각 최고장, 납세고지서, 위조된 임대차계약서, 소장, 공소장 사본, 각 나의 사건 검색, 판 결문, 세무조사통지서(대전세무서), 압류조서(대전세무서), 재무상태표, 손익계산서, 보고서, 긴급 이사회 및 주주총회의 회의록, 문자메시지, 고소인 관련 서류 제출 1. 제출명령에 대한 과세자료, 제출명령에 대한 회신 1. 각 수사보고, 각 수사보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제2항, 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인이 D과 원판사진촬영 계약을 체결할 당시 사업에 관하여 한 설명은 모두 객관적 사실에 부합한다. 피고인은 D이 원판사진촬영 사업을 정상적으로 운영할 수 있도록 해 주고 이후 원판사진촬영 계약 종료시 보증금을 반환해 줄 수 있는 의사나 능력이 있었다. 편취의 범의가 없다. 2. 판단 가. 인정사실 판시 각 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)은 2011. 10. 25. 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)에 대전 동구 B 지상 4층 건물(이하 '이 사건 웨딩홀'이라 한다)을 임대차보증금 5억 원,월차임 4,500만 원, 계약기간 2011. 10. 26.부터 2016. 10. 25.까지로 정하여 임대하였는데, 위 계약서 10조에는 "임차인은 제3자에게 임차인의 권리를 양도하거나 임대물건을 전대할 수 없다"고 규정되어 있다. C은 2014. 9. 29. D과 사이에 '이 사건 웨딩홀에서 원판사진 촬영 영업을 할 수 있는 권리'에 관하여 보증금 3억 5,000만 원, 계약기간 2014. 9. 30.부터 2016. 9. 30.으로 정하여 계약을 체결하였다(이하 '이 사건 원판사진계약'이라 한다). D 이전에 C과 원판사진계약(계약기간 2012. 4. 1. ~ 2017. 3. 31.)을 체결하고 영업을 해 오던 G은, 2014. 8. 22.경 위 계약의 해지 및 보증금 반환을 요구하면서 피고인의 아들 정식 소유의 부동산(충북 옥천군 N 대지 및 지상 2층 단독주택)에 대하여 처분금지가처분 신청(2014. 8. 22.자 대전지방법원 2014카합365결정, 2014. 10. 1. 해제)을 하는 한편, 공동대표이사 O 명의의 예금계좌를 압류하였다. D은 2014. 10. 1. G 명의 계좌로 2억 1,000만 원을 송금하고, 같은 날 C의 공동대표이사였던 O의 부친 H 명의 계좌로 4,000만 원을 송금하였으며, 나머지 1억 원은 위 G이 사진납품을 모두 완료한 것을 확인하고 2014. 10. 10.경 G에게 수표로 지급하였다. 이로써 D은 C에 3억 5,000만 원(이하 '이 사건 보증금'이라 한다)을 모두 지급하고, 이 사건 웨딩홀에서 원판사진 촬영 영업을 시작하였다. C은 2014. 9. 25. 이 사건 웨딩홀 일체에 관하여 피고인의 올케인 F(피고인의 오빠 M의 처)와 사이에 임대차보증금 3억 원, 기간 2014. 9. 30.부터 2015. 9. 30.까지로 하는 시설물 및 웨딩홀 장비 임대차계약(이하 '이 사건 전대차계약'이라 한다)을 체결하였는데, 당시 E의 동의를 받은 바는 없었다. F는 2014. 10. 1.경부터 'P'이라는 상호로 사업자등록을 한 뒤 웨딩홀 운영을 시작하였는데, 이 사건 전대차계약의 주요 내용은 아래와 같다. 임대차계약서[C 시설 및 장비 임대 포함] 제6조(부동산의 인도 및 임대차기간 등) C은 임대차부동산을 임대차의 목적대로 사용 또는 수익할 수 있는 상태로 2014. 9. 30.에 F에게 인도하여야 하며 임대차기간은 인도된 날로부터 2015. 9. 30.까지로 한다. F는 임대차부동산을 웨딩홀의 용도로 사용하여야 하며 다른 용도로 사용하여서는 안 된다. F는 C의 경영상 필요한 경우 F의 현재 근무 중인 직원 또는 종사자를 승계하며 C과 협의한 후 조정할 수 있다. 제9조(임차인이 웨딩홀에 대한 경영시 준수하여야 하는 의무) 현재 C과 관련된 협력업체(스튜디오, 드레스, 메이크업, 화원, 예도, 비디오 등)는 존속시키되, 변동사항시 임대인과 협의해야 한다. 현재의 웨딩홀 시설물과 관련된 보험(영업배상책임 보험 포함), 음식물 배상보험, 기타 산재 및 화재 보험 등의 보험료는 임차인이 계속 납부 및 유지하여야 한다. C 운영에 따른 시설이나 집기 구매 등 영업상 필요한 경우 F가 구입 또는 부담하여 영업에 지장이 없도록 한다. F는 C 경영에 필요한 모든 비용, 세금 및 공과금을 부담하며 C에게 이와 관련한 어떠한 비용의 부담도 청구할 수 없고, 제3자로부터 그 모든 책임을 면책한다. F는 C이 사용하던 간판에 "Q"라는 단어를 추가한 외에는, C의 인터넷 도메인과 홈페이지, 전화번호 등을 그대로 사용하였다. 2014. 11. 11. 피고인(공동대표이사), H(공동대표이사 O의 대리인), R(사내이사 S의 대리인), T(사내이사), M(주주 F의 대리인), D(협력업체 대표), U(세무사), V(사회자)은, 'C 활성화 방안'을 안건으로 한 긴급이사회 및 주주총회를 C 회의실에서 개최하였는데, 구체적 논의내용은 아래와 같다. 대전세무서는 C에 대하여 2014. 7. 11.부터 2014. 9. 7.까지(2014. 7. 21.부터 2014. 8. 31.까지 중지기간 42일 포함) 세무조사를 실시하였는데(대상기간 : 2011. 1. 1. ~ 2013. 12. 31.), 조사결과 매출신고누락에 대한 부과세는 640,303,981원, 현금영수증 의무발행 위반에 대한 과태료는 1,234,303,930원으로 조사되었다(조사결과의 통지기한은 조사종결 후 20일 이내). 대전세무서는 2014. 11. 27. C이 실질적으로 폐업하였고 동일 장소에서 P이 사업을 개시한 사실을 확인하고 2014. 9. 30.자로 소급하여 C을 직권폐업하였다. H은 2014. 9. 25. E 명의의 이 사건 전대차계약서를 위조하고, 2014. 10. 2. 이를 행사한 범죄사실 등으로 기소되어 2017. 8. 8. 대전지방법원에서 징역 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받았다(대전지방법원 2016고단 1320 판결). E은 2014. 11. 24.까지 C에게 세금계산서를 발급하고, F에게 세금계산서를 발급하는 것은 거절하였는데, C이 2015. 6. 17.까지 C 또는 'F(P)' 명의로 매월 4,950만 원의 차임을 지급하다 2015. 7.경부터 차임을 연체하자, 2015. 9. 9.경 C의 월차임 미지급, 임대차계약서 위조 및 무단 전대를 이유로 C 및 F 등을 상대로 월차임 지급 및 건물인도 등 청구의 소를 제기하였다. 나. 판단 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 판단 앞서 인정한 사실 및 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 이 사건에 있어 피고인의 행위가 형법상 사기죄에 해당하는지 여부의 주된 쟁점은, C이 이 사건 원판사진계약 체결 무렵 일정기간 웨딩사업을 영위하면서 D으로 하여금 사진촬영 영업을 실제로 할 수 있도록 해 주었는지 여부가 아니라, 웨딩사업이 언제든지 중단될 수 있고 그에 따라 원판사진 영업도 불시에 중단될 수 있다는 위험성을 D이 충분히 인식하였음에도 그 위험을 감수하고 보증금을 지급한 것인지 여부, 즉 피고인의 적극적 혹은 부작위에 의한 기망행위와 이 사건 원판사진계약의 체결 및 보증금 지급이라는 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부인 점, 이 사건 원판사진계약을 체결할 무렵 C에 대하여 약 19억 원 가량의 세금이 추징될 예정으로 있었고, 직원 급여 및 물품대금 미납액이 374,131,268원, 협력업체 임대차 보증금이 11억 9,000만 원에 이르는 등 C의 명의로는 사업을 지속하기 어려운 상태였으며 피고인과 H 역시 이러한 사정을 잘 알고 있었던 점, D 이전의 원판사진 사업자인 G은 이러한 사정을 알고 원판사진계약의 중도 해지 및 즉각적인 보증금 반환을 요구하며 피고인 아들 소유의 부동산에 가처분을 하고 H의 딸 O의 예금을 압류하기도 하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 I을 통하여 D을 소개받은 지 불과 며칠 만에 함께 중국 여행을 가자고 제안하였고, 위 여행 도중 H으로 하여금 원판사진계약서를 준비하도록 하였으며, 귀국 당일 급하게 이 사건 원판사진계약을 체결한 것으로 보아, D으로서는 C의 경영상태 등을 제대로 확인할 시간적 여유가 없었던 것으로 보이는 점, I은, "피고인이 D이나 자신에게 C 사업의 비전만을 이야기하였을 뿐 회사의 부채관계나 세무조사, 추징금 부과예정, F와의 전대차계약 체결 사실 등에 대하여 알려주지 않았고, 그 때문에 원판사진촬영계약 직후인 2014. 10.경부터 D이 위 계약이 사기라며 자신에게 수차 항의했다"고 수사기관 및 법정에서 진술한 점, I과 피고인간의 W 대화내용 (2014. 12. 31. - "D님부터 해결해주세요, 두 분은 저로 인해 연결은 됐지만 제가 해결할 힘은 없는 게 속상해요", 2015. 6. 4. - "보증금 얘기 10월부터 지금까지 귀에 딱지않게 들었고, 이 일 땜에 제가 죄인처럼 맘 고생한 것 생각하면 저도 죽겠어요, D님 생각보다 무서운 분이더라구요")을 볼 때, D이 계약 체결 직후인 2014. 10.경부터 I을 통하여 보 증금 반환을 지속적으로 요구하였던 것은 사실로 보이는 점, C과 E 간의 임대차계약에 따르면, 이 사건 전대차계약으로 인하여 피고인 등의 영업권 상실 및 전대차 금지 약정 위배에 따른 E과의 임대차계약 해지가 예정되어 있었는데, H은 C과 F 사이의 이 사건 전대차계약을 체결하는 과정에서 E 명의의 임대차계약서를 위조하기까지 한 점, 만약 D이 세금부과, 전대, C의 폐업과 새로운 법인(P)의 설립 등을 사전에 알고 있었음에도 웨딩사업이 당분간 지속될 수 있고 상당한 수익을 올릴 것으로 예상하여 위험을 감수한 채 사업에 참여한 것이라면, 피고인에 대하여 위험에 대비한 담보나 안전조치 등을 요구하였을 것으로 보임에도 그러한 조치를 취한 바 없고, 최소한 이 사건 전대차계약서에 계약인수 조항이라도 부기해 달라고 요구하였을 것으로 보임에도 그렇게 하지 않았으며, 결국 관련 민사소송에서 F가 이를 근거로 D에 대하여 임대차보증금을 반환할 의무가 없다고 다투기도 한 점, 이 사건 원판사진계약 직후 피고인과 D 등 이해관련자들의 모임이나 대화 등에서 D이 피고인에게 이의를 제기하지 않았다거나(이 역시 분명한 사실은 아니다), 2015. 6.경까지 원판사진촬영을 계속하면서 F로부터 수익금을 지급받았다거나 하는 정황이 곧바로 이 사건 원판사진계약 체결 당시 D이 C의 경영상태를 잘 알고 있었음을 증명하는 정황이 될 수는 없다 할 것이고, 이미 거액을 편취당한 이후 그나마 손해를 최소화하기 위하여 다양한 자구책을 강구하는 과정에서 취한 행동이었다는 D의 주장에 일리가 있어 보이는 점, ⑩ T, X, Y, Z, AA은 법정에서, "이 사건 원판사진계약 체결 이전에 I이나 D이 있는 자리에서 G과의 임차보증금 분쟁이나 세금문제에 대한 언급이 있었다"는 취지로 증언하였으나, 이들과 피고인과의 관계(T는 피고인의 사실혼 배우자, Y은 피고인의 30년 지기, X은 피고인의 11년 지기이자 일식집 주인으로서 고객관계, Z은 T의 지인)나 약 2년 6개월 여 전 식사자리 등에서 우연히 들었음에도 이를 구체적으로 기억한다는 것이 쉽게 납득되지 않은 사정 및 이 사건에 보다 직접적으로 관여한 I, H, M, K, L 등의 진술 등에 비추어 볼 때 이들의 증언을 그대로 취신하기는 어려운 점, ⑪ G이 계약을 중도해지한 점이나 세금조사가 공공연한 사실이었고 이해관련자들이 다수 있는 점 등으로 볼 때, D이 신중하게 주의를 기울였더라면 당시 C의 경영상태 등을 확인하는 것이 크게 어렵지 않았을 것으로 보이기는 하나, I, H, M, K, L의 증언 및 관련 증거를 종합하면, D이 당시 C의 경영상태를 정확히 인지하고 이 사건 원판사진계약을 체결하였다고 보기는 어려운 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 임금체불, 물품대금 미납, 거액의 세금부과 예정, 무단전대로 인한 임대차계약의 해지위험 등 여러 사정으로 D에게 약속한 기간 도중 언제라도 사진촬영 사업이 중단될 수 있고, 결과적으로 D이 보증금을 회수하기 곤란한 상태에 처할 수 있다는 점을 알았거나 혹은 이를 용인한 상태에서, G과의 법적 분쟁을 해결하고 C의 대주주로서 법적 책임을 회피하기 위하여, C의 구체적 경영사정을 제대로 고지하지 않은 채 계약체결을 급하게 종용함으로써, D으로 하여금 숙고할 시간을 주지 않고 성급한 결정을 하게 하는 방법으로, 3억 5,000만 원을 편취하였다고 봄이 상당하다. 즉 피고인에게는 적어도 미필적 고의에 의한 편취의 범의가 있었고, 피고인의 적극적 혹은 부작위에 의한 기망행위가 없었다면, D이 이 사건 원판사진계약을 체결하고 보증금을 지급하지는 않았다고 봄이 상당하므로, 이 사건 공소사실은 인정된다 할 것이다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년~4년) [선고형의 결정] 피고인에게 아무런 범죄전력 없는 점, 피해자의 성급한 판단이 이 사건 범행의 원인이 된 것으로 보이는 점, 피해자가 일정기간 사업을 영위하면서 일부 수익을 거둔 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나, 파산상태인 회사의 대주주로서 피해자를 기망하여 계약을 체결하고 거액의 보증금을 편취하였고, 그 과정에서 피고인이 상당한 경제적 이익을 취한 것으로 보임에도 시종일관 범행을 부인하면서 피해변제의 노력조차 기울이지 않는 등 죄질이 좋지 못하여, 피고인은 그에 상응한 처벌을 면할 수 없다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 종 합하여 주문과 같이 형을 정하되, 피해변제의 기회를 부여하기 위하여 법정구속하지는 않는다.