광주지방법원-2021고합9

이 사건 공소사실 가. 간음약취 피고인은 2020. 7. 3. 03:30경 광주 광산구 B 부근 노상에서 (차량번호 1 생략) YF 소나타 승용차량을 운전하여 진행하던 중 술에 만취한 상태로 길가에 앉아 울고 있던 피해자 C(가명, 여, 18세)를 발견하고 피해자에게 다가가 '위험하니 차량에 탑승해라. 탑승하지 않으면 112신고를 하겠다. 드라이브를 하자'는 취지의 이야기를 하여 피해자로 하여금 피고인이 운행하는 위 차량에 탑승하게 하였다. 피고인은 위 차량을 운행하면서 피해자와 이야기를 하던 중 피해자가 술에 취하여 정신을 차리지 못하고 있다는 것을 인지하고 피해자를 모텔로 데리고 가 간음하기로 마음먹고, 광주 북구 D건물 E호 객실까지 피해자를 데리고 갔다. 이로써 피고인은 간음의 목적으로 피해자를 약취하였다. 나. 준강간 피고인은 2020. 7. 3. 04:30경 광주 북구 D건물 E호 객실에서 제1항 기재와 같이 약취한 피해자가 술에 만취하여 심신상실 상태에 있어 반항할 수 없는 것을 이용하여, 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자에게 키스를 하고 입으로 피해자의 양쪽 가슴을 빨고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 피고인의 주장 요지 간음약취와 관련하여, 피고인은 피해자가 차도에 뛰어들려고 하자 피해자를 진정시키기 위하여 차량에 태웠고 피해자가 술을 사달라고 하여 피해자의 지인에게 인계할 목적으로 용봉동으로 이동하였으며, 용봉동에 도착하였으나 목적지를 말하지 않는 피해자에게 피곤하면 쉬는 곳으로 가고 싶냐고 묻고, 이에 피해자가 동의하여 모텔로 갔을 뿐이므로, 간음의 목적으로 피해자를 협박하는 등으로 약취한 사실이 없다. 준강간과 관련하여, 피고인은 피해자의 자발적 동의에 따라 피해자와 함께 모텔에 들어갔고, 피해자의 옷을 벗기지는 아니하였으며, 피해자에게 입을 맞추고 가슴을 입으로 빤 사실은 있으나, 피해자가 거부의 표현을 하자 바로 중단하였으며, 피해자에 대하여 간음한 사실이 없다. 나아가 피해자는 모텔에 들어갈 때는 물론, 모텔 안에서도 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 아니하였다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 나. 간음약취에 관한 판단 1) 형법 제288조에 규정된 약취행위는 폭행, 협박 또는 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하고, 약취의 수단으로서의 '사실상의 힘'은 폭행 또는 협박에 준하여 본법의 규율 대상이 될 만한 불법성을 갖춘 것이어야 하며, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 형법 제288조의 간음목적약취죄는 간음의 목적으로 사람을 약취하는 경우에 성립하는 범죄로서, 약취행위시, 즉 약취행위의 실행에 착수할 당시는 물론, 그때에는 간음의 목적이 없었더라도 약취행위가 종료되기 전에 간음의 목적이 존재하였다면 간음목적약취죄가 성립한다고 할 것이나, 피해자를 그 의사에 반하여 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮김으로써 그 약취행위가 종료된 이후에 비로소 간음의 목적이 존재하게 된 경우에는 형법 제288조의 간음목적약취죄가 성립한다고 볼 수 없다. 2) 피고인이 피해자를 폭행 또는 협박, 사실상의 힘을 이용하여 자신의 사실상 지배하에 두어 약취하였는지에 관하여 본다. 이 부분 공소사실은 피고인이 술에 만취한 상태로 길가에 앉아 울고 있던 피해자를 발견하고 피해자에게 '위험하니 차량에 탑승해라. 탑승하지 않으면 112신고를 하겠다. 드라이브를 하자'는 취지의 이야기를 하여 피해자로 하여금 피고인이 운행하는 위 차량에 탑승하게 하여 약취하였다는 것이고, 피해자 또한 이 법정에서 "자신이 차도로 뛰어들려고 하니까 피고인이 자신에게 '경찰에 신고한다. 차에 타서 진정해라'라고 말하여, 스스로 피고인의 차량에 탑승하였다"는 취지로 진술하였으므로, 피고인이 피해자에게 폭행 또는 사실상의 힘을 사용하지 아니한 것은 명백하다. 다음으로 피고인이 피해자에게 '위험하니 차량에 탑승해라. 탑승하지 않으면 112신고를 하겠다'고 말한 것이 피해자를 협박한 것인지에 관하여 살피건대, 협박이란 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 볼 때에 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것이라면 협박은 성립하지 아니하는바(대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결 등 참조), 술에 취하여 차도에 뛰어들려는 피해자에게 '(차에 타지 않으면) 112에 신고하겠다'고 말한 것이 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하였다고 보기 어렵고, 피해자 또한 수사기관에서 피고인으로부터 위와 같은 이야기를 듣고 '신고하세요'라고 하였다고 진술한 점에 비추어, 현실적으로 공포심을 느끼지도 않았던 것으로 보인다(다만, 피해자는 이 법정에서는 피고인이 위와 같이 말한 사실 자체가 기억이 나지 않는다고 진술하였다). 나아가 설사 피고인이 위와 같이 말한 것이 해악의 고지에 해당한다고 하더라도, 술에 취하여 차도에 뛰어들려는 피해자에 대하여 112에 신고하여 경찰에 인계하겠다고 고지하는 것은 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것으로 보인다[검사 또한 피고인에 대한 조사 당시 피고인에게 '대한민국에 사는 정상적인 남성이라면 경찰서에 신고하거나 가는 길에 경찰지구대에 데려다주어야 하는 것이 아닌가요'라고 묻기도 하였다(증거기록 268면)]. 따라서 피고인이 피해자에게 '위험하니 차량에 탑승해라. 탑승하지 않으면 112 신고를 하겠다'고 말한 것을 두고 피해자를 협박한 것으로 볼 수도 없다. 3) 또한 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 피고인에게 간음의 목적이 존재하였던 것은 피고인이 피해자를 자신의 차량에 태우고 운행을 개시한 이후라고 할 것인데, 이미 피고인이 피해자를 차량에 태우고 그 운행을 시작함으로써 피해자는 피고인의 사실상 지배하에 온전히 옮겨졌다고 할 것이니, 그로써 약취행위는 종료되었다고 할 것인바, 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 피해자에 대한 약취행위 당시 피고인에게 간음의 목적이 존재하였다고 볼 수 없다[나아가 모텔에서 남녀간에 성관계가 빈번하게 이뤄지는 것이 현실이라 할지라도 피고인이 피해자를 데리고 모텔에 갔다는 이유만으로 바로 피고인의 간음 목적이 추단된다고 볼 수는 없는 점, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 간음의 목적으로 술에 만취한 피해자를 차량에 태웠다고 한다면 피해자가 술에서 깨기 전에 가까운 모텔에 빨리 데리고 가는 것이 자연스럽다고 할 것인데, 피고인은 피해자를 만나 자신의 차량에 태운 뒤 약 1시간이 지나서야 피해자를 만난 장소로부터 차량으로 약 15분 정도 걸리는 거리(약 7.6km)에 있는 이 사건 모텔에 도착하였던 점 등에 비추어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자에 대한 약취행위 당시 피고인에게 피해자를 간음할 목적이 존재하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다]. 4) 설사 이 부분 공소사실을 피고인이 피해자를 차량에 태운 것이 아니라 차량에 탄 피해자를 모텔로 데리고 감으로써 피해자를 약취한 것으로 본다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이미 피고인이 피해자를 차량에 태우고 운행을 시작함으로써 약취행위는 종료되었다고 할 것이고, 그 약취행위가 이미 종료되어 피해자가 피고인의 사실상 지배하에 있게 된 이상 이후 피해자를 간음할 목적으로 모텔로 데리고 갔다고 하더라도 별도의 간음목적약취범죄는 성립할 수 없다(나아가 이 사건 모텔 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 스스로 차에서 내려 걸어서 이 사건 모텔 객실에 들어간 사실을 확인할 수 있는 점에 비추어, 피고인이 폭행 또는 협박, 사실상의 힘을 이용하여 이미 자신의 차량에 탑승하였던 피해자를 모텔 객실로 데리고 가 약취하였다고 보기도 어렵다). 5) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 간음의 목적으로 피해자를 폭행 또는 협박, 사실상의 힘을 이용하여 자신의 사실상 지배하에 두어 약취하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 준강간에 관한 판단 1) 관련 법리 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위한 객관적 구성요건요소인 '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하는 것으로, 사람이 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 술 등에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태를 포함하고, '항거불능의 상태'는 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98도4355 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 나아가 그 주관적 구성요건요소로서 위 객관적 구성요건요소에 관한 고의도 인정되어야 한다. 이러한 준강간죄의 구성요건요소인 심신상실 등 해당 여부를 판단함에 있어서는, 정신적·신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호하려는 준강간죄의 보호법익을 충분히 반영하면서도, 그 장애의 정도가 심신미약의 단계를 넘어 심신상실 등에까지 이를 것을 요하는 입법의 취지도 함께 고려되어야 하는바, 그 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는 경우 등이 아닌 이상, 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 준강간죄의 공소사실에 대한 증명이 있다고 단정하는 데에 신중을 기할 필요가 있을 것이다. 한편, 의학적 개념으로서의 '알코올 블랙아웃(black out)'은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상실상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 '항거불능'에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 2) 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 술에 만취되어 일시적으로 의식을 잃는 심신상실의 상태에 있었다거나 성적 자기결정권 침해행위에 대한 반항능력이 현저하게 저하된 상태에 있었다는 사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 당시 피해자가 술에 만취하여 심신상실의 상태에 있었다고 볼만한 직접적인 증거는 이 사건 당시를 포함하여 피고인을 만났을 때부터 모텔에서 나오기 전까지 술에 취하여 있었던 일에 대하여 제대로 기억이 나지 않고 부분적으로만 기억이 난다는 내용의 피해자 진술뿐이다. 이 사건 당일 피해자는 피해자의 진술 자체에 의하더라도 평소 주량인 맥주 2~3병 또는 1~2캔과 비슷하거나 이보다 조금 많은 맥주 3병 또는 3~4캔 가량을 마셨고, 피해자는 평소 술을 마시면 필름이 끊겨 자신의 행동을 잘 기억해내지 못하고 일부만 기억하는 경향이 있는 것으로 보인다. 피해자가 술을 마신 시간 또한 피해자의 진술 자체에 의하더라도 피해자는 피고인을 만난 시점으로부터 적어도 약 30분 또는 1시간 이전인 02:30경 또는 03:00경으로 보이는바, 피해자는 맥주 3병 또는 3~4캔 가량의 술을 마신 때로부터 적어도 약 1시간 반 내지 2시간 이상이 지난 후에 피고인과 이 사건 모텔로 들어간 것으로 보인다. 이 사건 당시 피해자의 혈중알콜농도를 추론할 수 있는 증거로서 피해자의 혈중알콜농도가 0.038%라는 내용의 감정서(증거기록 196면)가 있으나, 그 결과 자체에 의하더라도 피해자의 혈중알콜농도가 높다고 보기 어렵고, 나아가 그 시료가 되었던 피해자의 혈액이 피해자로부터 언제 채혈된 것인지를 알 수 있는 증거가 전혀 없는바, 위 감정서를 가지고 이 사건 당시 피해자의 혈중알콜농도를 추론할 수도 없다(수사기관 또한 위와 같은 감정결과가 나온 이후에도 이를 수사에 전혀 활용하지 아니한 것으로 보인다). 피고인은 피해자를 만나고 모텔에 들어가기 전까지 피해자와 적지 않은 대화를 나누었고, 피해자로부터 피해자의 건강상태, 남자친구 등에 관하여도 들었다고 주장하고, 이는 피고인이 피해자로부터 직접 듣지 않으면 알 수 없는 구체적 정보이고, 피고인과 피해자는 이 사건 이전에는 서로 알지 못하는 사이였고 이 사건 이후에도 만난 적이 없으므로, 그 신빙성이 높다고 할 것인데, 피해자는 이 사건 당일 피고인과 위와 같은 대화를 나누었다는 사실 자체를 잘 기억하지 못하고 있다. 이 사건 모텔 주차장에 설치된 CCTV의 영상과 피고인이 촬영한 모텔 체크인 당시의 영상에 의하면, 2020. 7. 3. 04:30경 피해자가 피고인의 차량 조수석에서 스스로 내려 주차장 한쪽에 있는 계단까지 걸어가 그 계단을 이용하여 2층에 있는 객실입구까지 가는 모습, 피고인이 이 사건 모텔의 무인 체크인 기계에서 객실요금을 지불하는 동안 피해자 스스로 모텔 객실 부근에 서 있다가 피고인과 함께 문을 열고 객실에 들어가는 모습이 각 확인되고, 당시 피해자가 피고인에게 술에 취하여 뭉개지는 것이 아니라 비교적 또렷한 발음으로 '이렇게?', '그게 뭐야?', '존나 졸려'라고 말하는 모습 또한 확인되며, 피해자가 몸을 가누지 못할 정도로 비틀거리거나 피고인이 피해자를 부축하는 모습은 확인되지 않는바, 피해자가 이 사건 모텔 객실에 들어갈 당시 술에 취하여 정신을 잃었다거나 반항능력이 현저히 저하된 상태에 있었다고 볼 수 없다. 또한 피고인이 이 사건 당일인 2020. 7. 3. 05:50경 이 사건 모텔 객실에서 촬영한 영상에 의하면, 피해자는 옷을 벗고 졸린 상태로 침대 위에서 누워있는 모습이 확인되나, 피해자는 당시 피고인과 어느 정도 대화를 하고, 특히 피고인이 동영상을 촬영하는 것을 인지하고, 피고인에게 찍지 말라고 하는 등 술에 취하거나 잠이 들어 의식을 상실하지는 않았고, 어느 정도 저항할 수 있는 능력을 갖춘 모습이 확인된다. 나아가 피해자는 피고인이 2020. 7. 3. 06:11경 퇴실한 직후인 06:20경 이 사건 모텔 객실에서 나와 모텔을 떠났고, 택시를 타고 남자친구의 집에 찾아간 후 이 사건에 관하여 112신고를 하였다. 피해자는 피고인의 차량을 타고 모텔로 가던 중인 2020. 7. 3. 04:12경부터 04:19경까지 남자친구에게 8회에 걸쳐 문자를 보내기도 하였다(증거기록 96면의 I의 휴대전화 화면을 찍은 사진에는 피해자가 남자친구인 I에게 04:18과 04:19에 보낸 2개의 문자만 남아있다). 결국 피해자가 피고인을 만났을 때부터 모텔에서 나오기 전까지 술에 취하여 있었던 일에 대하여 제대로 기억이 나지 않고 부분적으로만 기억이 난다는 것은 이 사건 당시 의식이 있는 상태에서 스스로 행동한 부분도 기억하지 못하는 블랙아웃 현상을 겪었기 때문인 것으로 보인다. 3) 소결 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 점을 이용하여 피해자를 간음하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(앞서 본 바와 같이 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 점이 증명되지 않았다고 보는 이상, 피해자를 간음하지 아니하였다는 피고인의 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다). 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.