서울서부지방법원-2016고합205

범죄사실 1. 피고인 A 가. 사기 사실 피고인은 피해자 K으로부터 창원시에서 개최하는 벚꽃축제인 'L'에서 노점을 운영하는 자릿세 명목으로 돈을 받더라도 이를 창원 일대에서 활동하는 조직폭력배에게 주어 피해자로 하여금 약속한 장소에서 노점을 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 자릿세를 내면 이를 조직폭력배에게 주어 피해자가 L에서 노점을 할 수 있도록 해주겠다고 속여 피해자로부터 돈을 받아 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 3. 초순경 인천 중구 M 앞 노상에서 노점차량을 이용하여 새우튀김을 판매하는 노점상인 피해자에게 "L에서 노점을 하기 위해서는 조직폭력배들에게 자릿세를 납부하고 노점자리를 분양받아야 하는데, 자릿세로 400만 원을 내면 N 길 건너편의 교차로에 자리를 내주겠다"고 거짓말을 하였고, 이에 속은 피해자로부터 2016. 3. 8. 피고인과 사실혼관계에 있는 O 명의의 우리은행 계좌(계좌번호:P)계좌로 자릿세 명목으로 50만 원, 같은 달 19. 같은 계좌로 200만원 합계 250만 원을 송금받아 편취하였다. 나. 공갈 피고인은 조직폭력배인 B과 함께 다니면서 피해자 Q 에게 자신이 창원 깡패들과 친해 단속을 당하지 않고 장사를 할 수 있다고 말하며 창원 일대에서 활동하는 조직폭력배들과의 친분을 과시하였고, 이에 피해자가 자신의 요구를 들어주지 않으면 괴롭힘을 당할 것이라고 생각하여 겁을 먹은 것을 알고 피해자로부터 돈을 갈취하기로 마음먹었다. 1) 피고인은 2016. 4. 6. 10:02 경 창원시 R 소재 피해자 운영의 노점상에서 피해자에게 "야! 돈 좀 빌려줘"라고 말하며 돈을 주지 않으면 피해자가 노점상을 운영하지 못하도록 할 것처럼 행세하고, 이에 겁을 먹은 피해자로부터 25만 원을 위 가항 기재 0 명의의 우리은행 계좌로 송금받아 갈취하였다. 2) 피고인은 2016. 4. 12. 10:00경 창원시 마산회원구 S 소재 'T모텔' 주차장에서 피해자에게, "단속반들이 단속을 하지 않고 고생했으니까, 답례로 성의표시를 해야겠다. 신세계 상품권으로 구입해서 가지고 와라"고 말하며 피해자가 피고인의 요구에 응하지 않으면 노점상을 운영하지 못하도록 할 것처럼 행세하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 신세계백화점 10만 원권 상품권 2장 합계 20만 원 상당의 상품권을 교부받아 갈취하였다. 다. 배임증재 피고인은 2016. 2.경 창원시 U 소재 상호불상의 닭갈비 식당에서 창원시장으로부터 L 노점단속업무를 위임받은 C를 지인의 소개로 만나 C에게 "나중에 장사가 잘 되면 답례를 하겠습니다."라고 말하며 노점상 운영을 묵인해 달라는 취지의 청탁을 하였다. 피고인은 2016, 4, 12, 19:00경 위 V 소재 'W'이라는 상호의 중식당 앞 노상에서 C에게 노점상 운영을 묵인해 준 대가로 신세계백화점 10만 원권 상품권 2장을 교부하였다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에게 부정한 청탁을 하고 재물을 공여하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2016. 4. 4. 02:00경 창원시 마산회원구 S 소재 'T 모델' 206호에서 잠을 자고 있던 피해자 J를 깨운 다음 "야! 임마 일어나봐. 오늘 번 돈 다 내놔"라고 말하며 피해자의 돈 가방을 뒤져 돈을 꺼내어 보고는 "야! 씹할 새끼야, 왜 이것 밖에 없어"라고 말하면서 피해자의 얼굴에 돈을 집어 던지고, 주먹과 휴대폰 충전기로 피해자의 얼 굴과 온몸을 수회 때려, 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 가하였다. 3. 피고인 C 피고인은 2016. 2. 중순경 창원시장으로부터 2016. 4. 1.부터 같은 달 10.까지 개최되는 L의 노점단속업무를 위임받은 사람으로서, L 기간 동안 불법적인 노점행위를 방지해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 2.경 창원시 U 소재 상호불상의 닭갈비 식당에서 지인의 소개로 만난 A로부터 "나중에 장사가 잘 되면 답례를 하겠습니다"는 말과 함께 노점상 운영을 묵인해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받았다. 피고인은 2016. 4. 12. 19:00경 위 V 소재 'W'이라는 상호의 중식당 앞 노상에서 A로부터 노점상 운영을 묵인해준 대가로 신세계백화점 10만 원권 상품권 2장을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자 창원시의 위임을 받아 L의 노점단속 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 (일부) 법정진술 1. 증인 Q, K의 각 법정진술, 증인 J, A의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제2회, 제4회) 중 일부 진술기재 1. 수사보고(피해자의 상해사진 첨부), 피해자들의 통장거래 내역 사진, 통장 거래내역 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제350조 제1항(각 공갈의 점, 각 징역형 선택), 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 형법 제257조 제1항(벌금형 선택) 다. 피고인 C 구 형법 제357조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치(피고인 B, C) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 해당 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 추징(피고인 C) 구 형법 제357조 제3항 후문 1. 가납명령(피고인 B, C) 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 피해자 Q에 대한 공갈 관련 가. 주장 요지 피고인이 피해자 Q으로부터 2016. 4. 6. 25만원을, 2016. 4, 12. 신세계백화점 10만 원권 상품권 2장을 각 교부받은 것은 사실이나, 25만 원은 이를 빌린 것이고, 금원이나 상품권을 교부받는 과정에서 피해자를 위협하지 아니하였으므로, 피해자로부터 25만 원과 신세계백화점 10만 원권 상품권 2장을 갈취한 사실이 없다. 나. 판단 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 않고 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 가지게 하는 것이면 족하다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013도6809 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 Q 을 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 25만 원과 신세계백화점 10만 원권 상품권 2장을 갈취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 피해자는 이 법정에서 '피고인이 돈을 빌려달라고 했는데 빌려주지 않으면 자신에게 해코지를 할 수 있다는 걱정에 돌려받지 못할 수도 있다는 생각을 하면서도 어쩔 수 없이 25만 원을 교부하였다, 피고인이 단속반들이 편의를 봐 주어서 성의표시를 해야 한다면서 상품권을 구해오라는 말을 했고, 피고인에게 왜 자신이 상품권을 주어야 하는지 물었는데 피고인이 "그러면 주기 싫으냐"며 큰소리를 질러 이를 주지 않으면 피고인으로부터 불이익을 받을 수 있다는 생각에 자신의 돈으로 상품권을 구입하여 주게 되었다'는 취지로 증언하였는바, 피해자는 친구인 X을 따라 L에 와서 피고인이 알려주는 자리에서 노점상을 운영하기로 하였는데, 피고인은 L 기간 동안 부천시에서 활동하는 폭력조직 '식구파'의 조직원인 B과 같이 다녔고, 피해자는 B이 폭력조직에 몸을 담고 있다는 사실을 들었으며 피고인으로부터 자신이 창원시의 폭력조직과도 친분이 있다는 취지의 말을 듣기도 하여 피고인과 B에 대해 어느 정도 겁을 먹고 있는 상태였던 것으로 보이고, 나아가 X으로부터 B이 심부름에 응하지 않았다는 이유로 X에게 폭력을 가했다는 사실을 듣기도 하였던 관계로, 피고인의 요구에 응하지 않으면 피고인 또는 피고인에 의해 B 등으로부터 해코지를 당할 수도 있다는 생각을 하고 있었던 것으로 보인다. 피고인이 피해자로부터 교부받은 25만 원과 관련하여, 피고인은 2016. 4. 6.경 피해자에게 '돈을 빌려달라'는 취지로 말을 하기는 하였으나, 피해자는 2015. 11.경 대관령눈꽃축제에서 노점상을 하면서 피고인을 처음 알게 되었고 이후 별다른 교류가 없다가 2016. 4. 1.경 L에서 노점상을 하려는 과정에서 다시 피고인과 연락하게 된 사이로, 피고인과 피해자가 서로 돈을 빌리거나 빌려줄만한 친분관계에 있는 것으로는 보이지 아니하고, 피고인은 돈을 빌린다면서도 피해자에게 빌린 돈을 언제 갚겠다는 등의 말을 한 바도 없으며, 아직까지도 이를 갚지 아니하였다. 또한, 피고인이 피해자로부터 교부받은 신세계백화점 10만 원권 상품권 2장과 관련하여서도, 피고인은 L 노점상 단속반에게 성의표시를 해야 한다는 취지로 말하며 피해자에게 상품권을 구해오라고 하였는데, 피해자는 L에서의 노점 운영을 통해 특별한 이익을 챙긴바 없는 것으로 보이는바, L에서 직접 노점을 운영하였을 뿐만 아니라 다른 노점상들로부터 자릿세 명목의 금원을 받기도 한 피고인이 노점 단속반에게 편의를 봐 준 것에 대한 성의표시를 하려는 취지로 필요한 상품권을 피해자가 구입해 주어야 할 이유가 전혀 없다. 피고인 스스로도 검찰에서, '피해자가 자신과 B으로부터 겁을 먹었기 때문에 25만 원과 신세계백화점 10만 원권 상품권 2장을 어쩔 수 없이 교부했을 수도 있다고 생각한다'는 취지로 진술한바 있다, 2. 피고인 A의 배임증재 및 피고인 C의 배임수재 관련 가. 주장 요지 1) 피고인 A : 피고인이 2016. 4. 12. C에게 신세계백화점 10만 원권 상품권 2장을 교부한 사실은 있으나, C 딸의 돌 선물 명목으로 준 것일 뿐이고, C에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 한 사실도 없으므로, 배임증재죄가 성립하지 않는다. 2) 피고인 C : 피고인이 창원시장으로부터 위임받은 업무는 L 축제구역 내에서의 노점상 단속업무인데 A 측이 노점상을 운영한 구역은 축제구역 밖이었으므로, 피고인에게 타인의 사무를 처리하는 자의 지위가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, A로부터 피고인의 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 사실도 없으므로, 배임수재죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는데, 배임수재죄 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, '임무에 관하여'란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함된다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도5618 판결 등 참조). 또한, 배임수·증재죄에서 '부정한 청탁'은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. '부정한 청탁'에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C는 창원시로부터 L의 노점단속업무를 위임받은 자로서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하고, 그 임무에 관하여 피고인 A로부터 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였으며, 피고인 A는 이를 공여한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A, C 및 각 그 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. L축제위원회(이하 '위원회'라고만 한다)의 사실조회 회신내용에 의하면, 피고인 C는 약 10년간 L에서 노점상 단속업무를 수행한 사람으로, 2015. 3. 31.부터 2015. 4. 10.까지 개최된 제54회 L에서도 위원회가 분양하는 구역에서의 노점상 단속업무를 위임받아 이를 수행한 사실이 인정되고, 비록 분양구역 외의 단속은 V구청 도로건설과 노점단속반에서 시행할 권한을 가졌던 것으로 보이기는 하나, 제54회 L에서 피고인 C와 같이 노점상 단속업무를 위임받아 처리하였던 Y의 진술에 의하면, 위원회가 분양하는 구역 외에 위치한 노점상과 관련하여서도 공무원들의 협조요청이 있는 경우 단속업무를 같이 하였던 것으로 보인다. 피고인 A는 '단속반들이 편의를 봐 주어서 성의표시를 해야 한다'는 취지로 말하면서 Q에게 피고인 C에게 교부한 상품권 2장을 구해오라고 시킨바 있고, 피고인 C에게 '장사가 잘 되면 답례하겠다'는 취지로 말한 사실을 자인하고 있다. 그런데 피고인 A는 2016. 2.경 L에서 무허가 노점상을 운영하기로 결심하고 사전답사를 가서 지인인 Z을 통해 피고인 C를 소개받았고, 앞서 본 바와 같이 피고인 C는 10년간 L에서 노점상 단속업무를 수행한 사람으로, Z은 7~8년 전 L에서 무대행사 관련 일을 하면서 피고인 C를 알게 되었는바, Z은 피고인 C가 L에서 노점상 단속업무를 위임받아 수행한다는 사실을 당연히 알고, 그렇기 때문에 더더욱 L에서 무허가 노점상을 운영하려는 피고인 A에게 피고인 C를 소개시켜 주었을 것으로 보인다. 그렇다면 Z로부터 피고인 C를 소개받은 피고인 A로서도 피고인 C가 L의 노점상 단속업무를 수행하는 자라는 사실을 충분히 알았던 것으로 보이고, 허가를 받지 아니한 불법 노점상을 운영하는 자가 불법 노점상 단속업무를 위임받은 자를 상대로 위와 같은 답례를 약속한다는 것은 자신의 불법 노점상 운영을 묵인하여 문제없이 장사를 할 수 있게 해달라는 취지의 묵시적 부탁으로 충분히 평가될 수 있다(그래서 피고인 C도 스스로 진술하고 있듯이 피고인 A의 답례하겠다는 말에 '그런 소리 하지 말라'는 취지로 대답한 것으로 보인다). 더군다나 피고인 A 스스로도 검찰에서, 불법 노점상 단속업무를 맡고 있는 피고인 C에게 도와주면 답례를 하겠다고 말하는 것은 피고인 C가 불법 노점을 묵인해주면 나중에 사례를 하겠다는 의미인 것인지를 묻는 질문에 '그건 그렇다. 장사가 잘 되었다면 번금액에 20% 정도를 답례로 줄 생각이었으나 장사가 잘 되지 않아 주지 못했다'는 취지로도 진술한바 있다. 피고인 A는 피고인 C 딸의 돌 선물 명목으로 상품권 2장을 교부한 것이라고 주장하고, 피고인 A에게 피고인 C를 소개시켜준 Z 역시 '피고인 A가 피고인 C 딸의 돌잔치에 가지 못했다며 상품권을 주려고 했고, 피고인 C는 이를 극구 사양했으나, 자신이 성의를 봐서 그냥 받고 아기 옷이라도 하나 사 주라고 말했다'는 취지로 진술하였으나, 피고인 A와 피고인 C는 2016. 2.경 Z의 소개로 처음 알게 된 사이로, 자녀의 돌에 20만 원 상당의 선물을 주면서까지 챙길만한 친분관계에 있다고 보이지는 않고, 설령 일부 돌 선물 명목이 불가분적으로 결합되어 있었다 하더라도, 상품권 2장이 기본적으로는 부정한 청탁의 대가로서 교부된 것으로 평가될 수 있는 이상, 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위 1) 기본범죄 : 판시 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [권고영역 및 형량] 기본영역, 징역 6월 이상 1년 6월 이하 2) 제1경합범죄 : 판시 배임증재죄 [유형의 결정] 배임수증재범죄 > 배임증재 > 제1유형 (5,000만원 미만) [권고영역 및 형량] 기본영역, 징역 4월 이상 10월 이하 3) 제2, 3경합범죄 : 판시 각 공갈죄 [유형의 결정] 공갈범죄 > 일반공갈 > 제1유형 (3,000만원 미만) [특별양형인자]감경요소 : 공갈의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 형량] 감경영역, 징역 8월 이하 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 6월 이상 2년 1월 20일 이하(기본범죄의 형량범위 상한인 징역 1년 6월에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 징역 5월 및 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 징역 2월 20일을 합산) 라. 선고형의 결정 : 징역 8월, 집행유예 2년 피고인에게 13회의 벌금전과가 있는 점, 이 사건 각 범행은 피고인이 노점을 운영하는 피해자를 기망하여 노점운영 자릿세 명목으로 금원을 편취하거나 조직폭력배들과의 친분을 내세우는 등의 방법으로 피해자에게 겁을 주어 금품을 갈취하고, 갈취한 금품 중 일부를 불법노점 단속업무를 위임받는 자에게 부정한 청탁의 대가로서 교부한 것으로 그 죄질이 매우 나쁜 점, 이 사건 각 범행으로 인한 피해가 아직까지 전혀 회복되지 아니하였고, 이에 피해자들이 여전히 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인은 일부 범행에 대하여는 합리성 없는 변명으로 일관하며 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 것으로는 보이지 아니하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 피고인에게 집행유예 이상의 전과는 없는 점, 이 사건 각 범행으로 인한 피해액이나 증재액이 그리 크지는 않은 점, 피고인이 일부 범행은 시인하고 이를 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,000만 원 이하 나. 선고형의 결정 : 벌금 200만 원 피고인에게 3회의 폭력전과(실형 2회, 벌금 1회) 및 3회의 이종전과(실형 1회, 벌금 2회)가 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 자고 있던 피해자를 깨운 후 일방적으로 수회 폭행하여 피해자에게 상해를 입힌 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 피고인은 그날 장사한 수익금이 많지 않은데도 피해자가 상피고인 내외와의 식비를 지급하는 등으로 불필요하게 소비하는 것에 대한 불만을 취중에 표시하는 과정에서 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고, 다행히도 이 사건 범행으로 피해자가 입은 상해가 그리 중하지는 않은 점, 피고인은 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 선처를 호소하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 이하 나. 선고형의 결정 : 벌금 100만 원 피고인에게 5회의 이종전과(집행유예 2회, 벌금 3회)가 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 L 기간 중 불법노점 단속업무를 위임받은 자로서 이와 관련한 업무를 충실히 처리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 관한 부정한 청탁을 받고 20만 원 상당의 상품권 2장을 수수한 것으로 그 죄책이 결코 가볍지 아니한 점, 피고인이 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 것으로는 보이지 아니하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 한편 피고인에게 동종전과는 없는 점, 이 사건 범행으로 인한 이득액이 비교적 소액인 점, 피고인이 교부받은 상품권 2장은 임무에 관한 부정한 청탁의 대가뿐만 아니라 피고인 자녀의 돌 선물로서의 성질도 아울러 갖는 것으로 보이는바, 피고인의 재물 취득 경위에 다소나마 참작할 점이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 B 가. 사기 1) 공소사실 사실 피고인은 피해자 J로부터 창원시에서 개최하는 벚꽃축제인 'L'에서 노점운영의 자릿세 명목으로 돈을 받더라도 이를 창원 일대에서 활동하는 조직폭력배에게 주어 피해자가 약속한 장소에서 노점을 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 자릿세를 내면 조직폭력배에게 주어 피해자가 L에서 노점을 할 수 있도록 해주겠다고 속여 피해자로부터 돈을 받아 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 3. 28. 경 서울 마포구 AA 소재 피해자의 주거지에서 피해자에게 "내가 V 조직폭력배들을 잘 알고 있으니, V 조직폭력배들에게 자릿세 명목으로 돈을 주고, 내가 뒤를 봐주면 L에서 노점으로 많은 돈을 벌 수 있다. AB 근처에서 장사를 하게 해주겠다"고 거짓말을 하였고, 이에 속은 피해자로부터 2016. 3. 29.에 자릿세 명목으로 150만 원을 피고인의 어머니 AC 명의의 신한은행(계좌번호:AD)계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 2) 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인이 피해자로부터 150만 원을 교부받은 사실은 있으나, 피고인은 위 150만 원과 피고인의 돈 70만 원을 합한 220만 원을 A에게 노점운영을 위한 자릿세 등의 명목으로 실제로 전달하였으므로, 피고인에게 편취의 범의가 없었다. 3) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 교부받은 150만 원 전부를 A에게 전달한 것으로 보이는바, A가 피고인을 통해 또는 피고인이 A와 공모하여 피해자로부터 자릿세 명목으로 금원을 편취하였다는 취지로 공소제기되지 않은 이 사건에 있어서, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자로부터 150만 원을 교부받음에 있어 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자로부터 지급받은 150만 원에 자신의 돈(다만, 그 액수에 관하여는 다소 차이가 있다)을 보태어 자릿세 등 명목으로 A에게 지급하였다고 주장하고 있고, A 역시 이 법정에서 '피고인으로부터 220~250만 원 정도를 현금으로 교부받아 피고인과 피해자가 노점을 운영할 수 있도록 이동식 부스를 마련하고 번데기, 소라, 망고 등의 재료를 구입하는 데 이를 사용하였다'는 취지로 피고인의 변소와 부합하게 진술하였는데, 그렇다면 피고인은 자신의 돈까지 보태어 피해자로부터 받은 액수 이상의 돈을 A에게 지급하였다는 것인바, 만일 피고인이 피해자로부터 자릿세 명목으로 돈을 편취하려고 한 것이었다면, 피고인 자신의 돈까지 보태어 A에게 교부하지는 않았을 것으로 봄이 상식에 부합한다. 피해자 스스로도 이 법정에서 '150만 원을 주면 장사할 수 있게 해 준다고 해서 150만 원을 준 것이고 구체적인 것은 잘 모르겠다. 가면 다 준비해 놨으니까 믿고 하라고 해서 갔다. A가 노점의 이동식 부스를 조달해 주었고, 번데기, 소라, 망고 등 재료를 구입하기 위한 비용을 자신이 따로 지급한 적은 없다'는 취지로 증언하였는바, 피해자가 지급한 150만 원이 실제로 A에게 전달되어 A가 이를 노점 운영을 위한 준비비 등으로 사용한 것으로 보인다. 4) 결론 따라서 이 부분 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 나. 강도상해 1) 공소사실 피고인은 피해자 J가 L에서 노점상을 해서 벌어들인 돈을 피해자로부터 빼앗기로 마음먹었다. 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 일시, 장소에서 같은 항 기재 방법으로 피해자의 얼굴과 온몸을 수회 때려 피해자가 반항하지 못하게 한 다음 피해자로부터 현금 5~10만 원을 빼앗았다. 이로써 피고인은 피해자로부터 현금 5~10만 원을 강취하고 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 가하였다. 2) 피고인 및 그 변호인의 주장요지 피고인이 공소사실 기재 일시,장소에서 피해자를 폭행하여 상해를 가한 사실은 있으나, 피고인은 노점을 같이 운영하는 동업관계에 있던 피해자가 장사로 번 돈을 임의로 사용하였다는 사실에 화가 나 피해자를 폭행하게 된 것일 뿐, 피해자로부터 재물을 강취하려는 범의는 없었고, 피해자를 폭행하는 과정에서 피해자의 얼굴에 집어 던진 돈은 노점 운영으로 번 돈 중 피고인이 보관하고 있던 돈과 당시 피해자가 보관하고 있던 돈이 섞여 있던 것으로, 피고인이 피해자를 폭행한 후 이를 가지고 나왔다 하더라도 피고인에게는 그 돈에 대한 불법영득의사가 없었으므로, 피고인에게 강도상해죄가 성립하지 않는다. 3) 판단 가) 먼저, 피고인과 피해자가 동업관계에 있었는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인과 피해자는 같이 노점을 운영하기로 하는 동업관계에 있었던 것으로 볼 수 있다. L 당시 피해자의 노점 인근에서 새우튀김을 판매하는 노점을 운영하였던 K은 이 법정에서 '피고인이 노점에서 번데기 등을 판매하는 것을 보았고, 피고인과 피해자가 같이 장사하는 것을 보았다. 피고인이 자신의 노점에 있는 버너의 불이 약하다면서 우리 노점으로 번데기를 끓이러 온 적도 있었다'는 취지로 진술한바 있고, A 역시 이 법정에서 '돈 관리는 어떻게 했는지 모르겠으나, 피고인과 피해자가 같이 장사를 한 것은 사실이다'는 취지로 진술하여, 위 증인들 모두 동업관계에 있었다는 피고인의 변소에 부합하게 피고인과 피해자가 같이 노점을 운영하였다는 취지로 진술하였다. 피고인은 노점 운영을 위한 비용 등으로 피해자로부터 교부받은 150만 원외에도 자신의 돈 70만 원 정도를 더하여 이를 A에게 지급한 것으로 보이는데, 피고인이 피해자와 동업관계에 있지 않다면 굳이 노점 운영을 위한 비용에 피고인 자비를 보탤 이유는 없어 보인다. 피해자는 수사기관에서 '피고인은 피해자가 자리를 잡을 때까지만 있다가 서울로 올라오겠다고 하였다가, 피해자가 장사를 해서 돈을 많이 벌어들이니 욕심이 생겨 자신이 번 돈을 모두 가지고 간 후 동업하기로 한 것이라고 말하고 있다'는 취지로 진술하였으나, 이 법정에 이르러서는 '피고인은 피해자를 데려다 주고 서울로 간다고 하였으나, 피해자가 오히려 피고인을 가지 말라고 붙잡았다'는 취지로 그 진술을 번복하였는바, 피고인이 피해자와 함께 체류하게 된 경위에 관한 피해자의 진술이 일관되지 못한 점에다가 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자가 같이 장사하는 장면을 목격하였다는 K의 진술, 피고인이 노점 운영을 위한 비용 등으로 피해자가 교부한 돈에다가 자신의 돈을 더하여 A에게 지급한 것 등을 덧붙여 보면, 동업관계가 아니라는 피해자의 진술은 그 신빙성이 떨어진다. 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 L 기간 동안 교통비, 식비, 숙박비, 재료비 등을 자신이 낸 적이 없다는 것이고, A는 피고인, 피해자와 같이 지내는 동안 숙박비 등을 피고인이 결제했다고 진술한바 있는데, 이러한 경비 지급 주체 등에 비추어 볼 때에도 피해자가 단독으로 노점 운영을 하였던 것으로는 보이지 않는다. 나) 한편, 동업관계에 있었다 하더라도 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니한 상태에서는 동업관계에 기한 재산은 합유관계에 있는 것이고, 합유재산에 관하여는 재물의 타인성이 인정되는바, 그렇다면 나아가 피고인에게 당시 강도의 범의 또는 불법영득의 의사가 있었는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 당시 피고인이 강도의 범의 또는 불법영득의 의사로 피해자 소유의 현금 5~10만 원을 강취하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 술에 취한 상태에서 장사가 잘 되지도 않는데 피해자가 번 돈을 임의로 쓰거나 빼돌렸다고 생각하여 화가 난 나머지 피해자를 폭행하는 과정에서 자신이 전대에 보관하고 있던 돈과 피해자가 소지하고 있던 돈을 모두 피해자에게 집어 던지게 되었을 뿐, 강도의 범의나 불법영득의사는 없었다고 변소하고 있는바, A 역시 이 법정에서 '피해자와 O 등 셋이서 밥과 술을 먹었는데 피해자가 그 비용을 공금으로 계산 하는 것을 보았고, 피고인이 피해자가 공금을 사적으로 사용해서 화가 많이 나 있었던 것으로 안다'는 취지로 진술하였고, 피해자도 이 법정에서 '피고인이 당시 피해자 자신에게 집어 던진 돈이 어디에서 나온 것인지는 모르겠다. 피고인이 돈이 왜이 것밖에 없냐고 화를 내면서 때렸고, 돈을 빼돌렸다는 식으로 얘기를 하여 가지고 있던 돈을 다 꺼내야 하는 상황이었다'는 취지로 진술하여 피해자를 폭행하게 된 경위에 관한 피고인의 주장과 부합하는 진술을 한 바 있다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 수사기관에서 '피고인은 피해자가 자리를 잡을 때까지만 있다가 서울로 올라오겠다고 하였다가, 피해자가 장사를 해서 돈을 많이 벌어들이니 욕심이 생겨 자신이 번 돈을 모두 가지고 갔다'는 취지로 진술하였으나, 이 법정에 이르러서는 '피고인은 피해자를 데려다 주고 서울로 간다고 하였으나, 피해자가 오히려 피고인을 가지 말라고 붙잡았다'는 취지로 진술하여 피고인이 피해자와 같이 체류하게 된 경위에 관한 진술을 번복하였을 뿐만 아니라, 경찰 조사 당시에는 '피고인에게 폭행을 당한 후 병원에 데려다 달라고 하였으나 병원치료를 받지 못하게 하였고, 다음 날에도 피고인이 빨리 나와서 장사를 하라고 욕설을 해 아픈 몸을 이끌고 장사를 하다가 그곳에 있으면 맞아 죽을 것 같다는 생각이 들어 바로 서울로 도망쳤다'는 취지로 진술하였으나, 검찰 조사 이후부터는 '피고인이 카드를 줘서 병원에서 진료를 받았다'는 취지로 그 진술을 번복하였는바, 그 진술 번복 경위 및 내용에 비추어 볼 때, 피고인으로부터 노점 운영으로 인한 수익을 제대로 분배받지 못하고 폭행을 당하여 상해를 입게 되자 화가 난 피해자가 피고인에 대한 악감정에 기해 일부 사실과 달리 진술하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 피고인은 L 기간 동안 장사를 해서 번 돈을 전대에 보관하고 매일 그중 5만 원 정도를 피해자에게 시재로 주어 장사를 하도록 한 것으로 보이고, 공소사실에 강취금으로 기재된 돈은 시재금이 대부분인 것으로 보이는데, 피고인이 피해자를 폭행한 이후에도 5만 원 정도를 피해자에게 시재금으로 교부하였는바(피해자 역시 이 법정에서 그 사실을 인정하였다), 공소사실 기재대로라면 불과 몇 시간 후에 또 줄 시재금을 강취하였다는 것인데 굳이 그럴 필요나 이유가 없어 보이고, 나아가 피고인은 피해자와 5년 전부터 알고 지낸 사이로, 서로의 가족들과 함께 여행을 가기도 하는 매우 친밀한 사이였는바, 피고인이 당시 강도의 범의 내지 불법영득의사로 피해자로부터 5-10만 원을 강취하였다고 보기에는 무리가 있다. 4) 결론 따라서 이 부분 공소사실은 그 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 상해죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A, B 가. 공소사실 피고인들은 함께 다니면서 피해자 J에게 자신들이 창원 깡패들과 친해 단속을 당하지 않고 'L'에서 장사를 할 수 있다고 말하며 창원 일대에서 활동하는 조직폭력배들과의 친분을 과시하였고, 이에 피해자가 자신의 요구를 들어주지 않으면 괴롭힘을 당하게 될 것이라고 생각하여 겁을 먹은 것을 알고 피해자로 하여금 피해자가 번데기, 소라 등을 파는 노점상에서 피고인들의 망고바를 대신 팔도록 한 다음 피해자로부터 돈을 갈취하기로 마음먹고, 피해자에게 피고인들의 망고바를 대신 팔도록 하였다. 피고인들은 2016. 3. 31.20:00경 창원시 R 소재 피해자가 운영하는 노점상에서 피고인 A는 주변을 서성이고, 피고인 B은 피해자 J에게 "야! 돈 가방 줘 봐"라고 말하며 자신의 말을 듣지 않으면 노점을 운영하지 못하도록 할 것처럼 위협하였고, 이에 겁을 먹은 피해자로부터 현금 30만 원 상당이 들어 있는 돈 가방을 교부받았다. 피고인들은 이를 비롯하여 2016. 3. 31.부터 같은 해 4. 2.까지 아래 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 3회에 걸쳐 공동하여 피해자로부터 합계 160만원 상당을 갈취하였다. 범죄일람표 나. 피고인 A, B 및 그 변호인의 주장 1) 피고인 A는 피고인 B이 피해자로부터 공소사실 기재와 같은 금원을 교부받았는지에 관하여 알지 못하며, 공소사실 기재 160만 원 중에 피고인 A가 받은 금원도 전혀 없으므로, 피고인 B과 공모하여 피해자로부터 금원을 갈취한 사실이 없다. 2) 피고인 B은 피해자와의 동업관계에 기초해 노점 운영으로 인한 수익을 관리하는 차원에서 금원을 교부받아 갔을 뿐, 피해자를 위협하여 피해자로부터 이를 갈취한 사실이 없다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 피해자로부터 공소사실 기재와 같은 방법으로 3회에 걸쳐 공동하여 합계 160만 원을 갈취하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 A는 피해자의 노점 인근에서 푸드 트럭을 운영하면서 커피와 생과일주스를 팔았던 것으로 보이는바, 그렇다면 피고인 A가 피해자의 노점 근처를 서성였다 하더라도 이는 피고인 A가 자신의 장사를 하기 위한 과정에서 이루어진 행동으로 볼 수도 있는 만큼 이를 피해자를 위협하기 위한 것이라고 단정하기 어렵다. 또한 피고인 A가 피고인 B과 공모하여 공동으로 피해자를 공갈하여 금원을 갈취한 것이라면, 갈취한 금원을 피고인 B과 사이에 분배하거나 그중 일부를 수령하는 등으로 이득을 취하는 것이 통상적일 것이나, 그러한 사정은 보이지 아니한다. 앞서 무죄부분 1의 나. 3) 항에서 본 바와 같은 피고인 B과 피해자의 친분관계, 피해자의 진술 번복 내용, 피고인 B과 피해자가 동업관계에 기해 노점을 함께 운영하였던 것으로 보이는 사정 등에 비추어 보면, 피고인 B이 피해자에게 노점 운영으로 인한 수익을 배분할 의무를 이행하지 아니하였음은 별론으로 하더라도, 피해자가 자신의 말을 듣지 않으면 노점을 운영하지 못하도록 할 것처럼 위협하였을 것으로는 보이지 않고, 피고인 B이 피해자로부터 노점 운영으로 번 돈이 들어 있는 전대를 받아갔다고 하더라도, 피해자가 피고인들의 위협에 겁을 먹어 이를 교부한 것으로도 보기 어렵다. 라. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.