울산지방법원-2016고단83

범죄사실 피고인은 2015. 9. 초경 울산 중구 E 소재 F병원 502호에 입원하여 피해자 G(23세)와 같은 병실을 사용하게 되었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 피고인은 2015. 9. 8. 20:07경 위 병실에서 피고인의 스마트폰을 이용하여 피해자 G의 스마트폰으로 나무기둥에 여성성기 모양을 합성한 사진과 여성의 과장된 젖가슴 및 음부가 드러난 나체사진을 전송하여 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 그림을 피해자에게 도달하게 하였다. 2. 폭행 가. 피고인은 2015. 9. 9. 21:00경 위 F병원 옥상 하늘공원에서 피해자 G로부터 위와 같은 행동 등을 한 것에 대해 사과를 요구받자 이에 화가 나 손으로 피해자의 손목을 잡고 아래로 당겨 피해자를 폭행하였다. 나. 피고인은 위와 같은 날 22:50경 위 F병원 5층 탕비실에서 피해자 G이 경찰에 신고를 하는 모습을 보고 화가 나 피해자의 오른손 손목을 잡아당겨 피해자를 폭행하였다. 다. 피고인은 2015. 9. 11. 19:50경 위 F병원 1층 주차장에서 피해자 G로부터 사과를 요구받자 이에 화가 나 주먹으로 피해자의 가슴을 치고 피해자가 피고인의 모습을 스마트폰으로 동영상 촬영하자 피해자의 손에서 스마트폰을 빼앗아 쥔 채로 위 피해자의 이마와 배를 1회씩 쳐 피해자를 폭행하였다. 라. 피고인은 제3의 다항 기재와 같은 일시, 장소에서 G의 지인인 피해자 H(여, 32세)이 피고인의 모습을 스마트폰을 동영상 촬영하는 것을 발견하고 피해자에게 "죽을래."라고 소리치며 손으로 피해자의 왼손을 잡아 내리쳐 피해자를 폭행하였다. [변호인은 위 폭행행위가 사회상규에 반하지 않는 것이거나, 정당행위에 해당한다고 주장하나, 이 사건 범행의 동기와 경위, 폭행의 정도에 비추어 보면 위 행위가 사회상규에 반하지 않는다거나 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다] 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G, H, I, J의 각 법정진술 1. 전송 사진, 폭행 장면 사진 [피고인은 이 사건 전송 사진이 자연물이거나 여성의 유방을 희극적으로 과장된 코믹물에 불과하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 영상으로 볼 수 없다고 주장하나, 위 사진의 형상 중 하나는 여성의 성기를 적나라하게 연상시키는 모습인 점, 다른 사진 역시 음부와 유방이 드러난 나체 상태인 여성의 유방을 크게 확대하여 강조한 사진으로서 영상 자체에 음란성을 인정하기에 충분한 점, 피고인은 위 사진과 함께 "젖통이 이 정도는 되어야지"라는 등으로 성적 수치심이나 혐오감을 느낄 수 있는 문자를 함께 보낸 점에서 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체를 이용한 음란행위의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (아래에서 보는 정상 참작) 1. 사회봉사명령 및 수강명령 형법 제62조의2, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제4항 양형의 이유 아래와 같이 강제추행 부분이 법리상 형사처벌이 되는 추행으로 인정되지는 않는다고 하더라도, 상대방의 승낙 없이 상대방의 몸을 만지거나 음란한 사진을 보내 준 것은 상대방에게 불쾌감을 줄 수 있는 무례한 행위로서, 피해자가 그에 관하여 거부의사를 표시하였다면 이를 사과하고 시정을 약속하는 것이 마땅하다. 그럼에도 피고인의 행위를 정당하게 항의하는 피해자를 폭행한 점, 자신의 잘못을 전혀 뉘우치지 않는 점, 폭행의 정도가 가볍다고 보기 어려운 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 범죄전력이 없는 초범인 점, 통신매체 이용 음란행위의 경우 음란성이 강하다고 보기는 어려운 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록, 공개·고지명령에 관하여 헌법재판소는 2016. 3. 31. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 중 "법 제13조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다."는 부분을 위헌으로 결정하여(2015헌마688), 이 부분 법률조항이 효력을 상실하였으므로, 피고인은 신상정보 등록대상이 아니게 되었고, 따라서 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실이 요지는, 피고인이 2015. 9. 7. 14:00경 위 병실에서 침대에 앉아 있던 피해자 G에게 다가가 "몸 좋네."라고 말하며 기습적으로 손으로 피해자의 왼쪽 가슴과 겨드랑이, 팔뚝을 만져 피해자를 강제로 추행하였다는 것이다. 2. 판단 가. 강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결). 이러한 법리에 따라 어떤 행위가 추행에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 그 행위의 주체와 상대방이 동성인지 이성인지 또는 남성인지 여성인지 그리고 그와 같은 성적 지위에 기초한 일반적 사회통념에 비추어 그러한 행위가 상대방의 성적 수치심을 해하고 성적 도덕관념에 반하는 것인지 여부 역시 당연히 그 고려요소가 된다. 나아가 형벌 구성요건으로서 '추행'은 매우 불확정적이고 추상적인 개념이므로, 형벌 최소성의 원칙에 비추어, 어떤 행위가 외관상 성적 의미나 관련성이 있는 것으로서 일반적인 도덕관념이나 사회적 관행에 비추어 비난 가능성이 있거나 무례한 행위 나아가 민법상 불법행위에 해당한다고 하더라도, 형벌에 의하여 처벌되는 행위의 범위를 지나치게 확장하여 일상 사회생활 관계에서 어느 정도 있을 수 있는 행위까지 포섭함으로써 국가형벌권이 과잉행사 되는 결과가 되어서는 아니 되므로, 그 행위는 강제추행죄가 보호하고자 하는 법익과의 관련 하에서 도덕적 비난을 넘어 형사처벌의 대상으로서 사회 일반적으로 제압되어야 할 필요가 있는 중요성과 현저성을 가지는 것이어야 한다. 나. 피해자의 이 법정 및 수사기관에서의 진술에 의하면, 병실을 함께 사용하던 같은 피고인이 피해자에게 '몸 좋네' 또는 '근육이 큼직하니 튼실하네'라고 하면서 말하며 민 소매를 입고 있는 피해자의 가슴과 팔뚝 또는 팔 안쪽을 만졌다는 것이다(다만 범행 직후 최초 진술에서 피해자는, 피고인이 가슴과 팔뚝을 주무르고 손가락으로 찔렀다가 하였다가 이 법정에서는 피고인이 어깨, 가슴, 겨드랑이를 타고 흐르면서 만지면서 쿡쿡 찔러보았다고 진술하였는데, 범행 직후 피고인이 자필로 직접 작성한 고소장을 제출한 후 이루어진 수사기관에서의 진술이 보다 신빙성이 있어 보인다). 한편 목격자인 K은 수사기관에서 피고인이 주무르는 정도는 아니고, 손바닥을 펴서 피해자의 가슴을 만졌고, 피해자가 이를 강하게 거부하지는 않고 조금 싫은 내색을 하면서 "왜 그러세요."라고 말하였다고 진술하였다. 다. 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면, 동성이라고 하더라도 상대방의 승낙 없이 함부로 몸을 만지는 것이 불쾌감과 거부감을 가져오는 무례한 행위로서 사회통념상 비난 가능성이 있는 행위인 것은 물론이나, 그 행위의 내용이 피고인이 피해자의 근육이 운동으로 보기 좋게 발달했다는 뜻으로 가슴과 팔 등을 만지는 정도에 불과한 점, 피고인이 손으로 만진 피해자의 신체 부위 및 그 경위 등에 비추어 피고인의 행위가 우리 사회의 성적 도덕관념에 비추어 같은 남성 사이에서 일반적·객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 가져오고, 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 보기 어렵다. 더욱이 피해자의 이 법정에서의 진술과 태도에 의하면, 피해자의 피해감정은 위 행위 자체로 인한 '성적 수치심'에 있다기보다는 지나치게 자신에게 친근감을 표시하며 무례하게 관심을 보이고, 그의 의사에 반하여 접근하는 피고인에 대한 부정적인 감정이 1차적인 원인이 아닌지 의심된다. 나아가 강제추행죄가 성립하기 위해서는 그 폭행행위 자체가 추행이 되거나 사전에 항거불능에 이르는 정도의 폭행·협박이 있어야 하는데, 목격자인 K의 진술이나 피해자의 이 법정에서의 진술에 따르더라도, 피고인의 행위가 폭행 행위 자체가 추행행위가 되는 이른바 기습추행에 해당한다거나. 항거가 불능할 정도의 폭행, 협박에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 합리적 의심이 없을 정도로 범죄사실이 증명되었다고 보기 어려우므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.