서울중앙지방법원-2014고합329

범죄사실 I. 모두사실 피고인은 전업으로 주식매매를 하는 사람으로서, JW홀딩스 주식회사(이하 'JW홀딩스'라고 한다) 및 주식회사 한익스프레스(이하 '한익스프레스'라고 한다)가 거래소 상장업체임에도 그 주식 거래량이 많지 않고 주가가 높지 않아 적은 자금으로 높은 비율의 호가관여가 가능하다는 점을 알고, 피고인 명의의 대우증권 두암동지점 계좌(E), 신한투자증권 광주지점 계죄(F), IBK증권 광주지점 계좌(G), SK증권 상무지점 계죄(H), 하나대투증권 하나이체사이버지점 계좌 등을 통하여 위 두 회사 주식의 시세를 조종하여 수익을 올리기로 마음먹었다. II. 범죄사실 1. JW홀딩스에 대한 시세조종 가. 가장매매에 의한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인은 2011. 6. 2. 13:49:44경 광주 북구 신안동 476-45에 있는 T-station 전남대점 2층 사무실에서 SK증권 계좌를 통하여 JW홀딩스 주식 5,000주를 주당 2,950원에 매도 주문한 다음 같은 날 13:51:28경 하나대투증권 계좌를 통하여 같은 주식 1,000주를 2,950원에 매수 주문하여 같은 가격에 1,000주를 체결되게 한 것을 비롯하여 2011. 6. 1.경부터 2011. 10. 12.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 51회에 걸쳐 가장매매를 하였다. 나. 고가매수 주문, 허위매수 주문, 시·종가관여 주문에 의한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니된다. 1) 시·종가관여 주문 피고인은 2011. 6. 1. 시가 결정을 위한 동시호가 시간대인 08:58:21경 같은 장소에서 대우증권 계좌를 통하여 예상 체결가 2,870원 보다 50원 높은 2,920원에 JW홀딩스 주식 5,000주를 매수 주문하여 당일 시가를 2,920원으로 결정되게 한 것을 비롯하여, 2011. 4. 28.경부터 2011. 10. 21.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 111회에 걸쳐 시·종가관여 주문을 제출하였다. 2) 고가매수 주문 피고인은 2011. 5. 4. 14:15:43경 같은 장소에서 매수1호가 2,100원(7,280주), 매도1호가 2,110원(610주)인 상황에서 신한투자증권 계좌를 통하여 직전가 대비 45원, 상대호가 대비 35원이 높은 2,145원에 JW홀딩스 주식 3,000주를 매수 주문하여 매도6호가까지 체결시키고 주가를 35원 상승시킨 것을 비롯하여, 2011. 4. 28.경부터 2011. 10. 21.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 2,075회에 걸쳐 고가매수 주문을 제출하였다. 3) 허수매수 주문 피고인은 2011. 5. 6. 09:58:47경 같은 장소에서 직전가 2,085원, 매수10호가 잔량 77,340주, 매도10호가 잔량 27,300주로 매수 잔량이 매도 잔량을 상회하는 상황에서 대우증권 계좌를 통하여 직전가 대비 25원, 상대호가 대비 50원 낮은 2,060원에 JW홀딩스 주식 44,440주를 매수 주문하여 매수세가 유입되는 것처럼 보이게 한 것을 비롯하여, 위 일자경부터 2011. 10. 21.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 169회에 걸쳐 허수매수주문을 제출하였다. 4) 물량소진 주문 피고인은 2011. 4. 28. 12:12:52경 같은 장소에서 매수1호가 2,070원(1,600주), 매도1호가 2,075원(3,280주)인 상황에서 대우증권 계좌를 통하여 JW홀딩스 주식 3,280주를 2,075원에 매수 주문하여 매도1호가 전량이 매매 체결로 소진되게 하여 매수세가 유입되는 것처럼 보이게 한 것을 비롯하여, 위 일자경부터 2011. 10. 21.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 총 743회에 걸쳐 물량소진 주문을 제출하였다. 5) 호가공백메우기 주문 피고인은 2011. 4. 29. 10:57:23경 같은 장소에서 매수1호가 2,045원(5,010주), 매도1호가 2,055원(10주)인 상황에서 대우증권 계좌를 통하여 JW홀딩스 주식 8,180주를 2,050원에 매수 주문하여 매도호가와 매수호가의 공백을 메운 것을 비롯하여, 위 일자경부터 2011. 10. 21.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 총 634회에 걸쳐 호가공백메우기 주문을 제출하였다. 다. 시세조종의 결과 피고인은 위와 같이 2011. 4. 28.부터 2011. 10. 21.경까지 JW홀딩스 주식의 시세를 조종함으로써 액수 불상의 부당이득을 취득하였다. 2. 한익스프레스에 대한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니된다. 가. 종가관여 주문 피고인은 2010. 5. 7. 종가 결정을 위한 동시호가 시간대인 14:59:53경 같은 장소에서 에스케이증권 계좌를 통하여 예상 체결가 26,300원 보다 350원 높은 26,650원에 한익스프레스 주식 1,000주를 매수 주문하여 당일 종가를 26,650원으로 결정되게 한 것을 비롯하여, 2010. 4. 7.경부터 위 일자경까지 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 종가관여 주문을 제출하였다. 나. 고가매수 주문 피고인은 2010. 3. 26. 13:47:09경 같은 장소에서 매수1호가 18,450원(300주), 매도1호가 18,500원(70주)인 상황에서 대우증권 계좌를 통하여 직전가 대비 550원, 상대호가 대비 500원이 높은 19,000원에 한익스프레스 주식 300주를 매수 주문하여 매도6호가까지 전량을 체결시키고 주가를 300원 상승시킨 것을 비롯하여, 위 일자경부터 2010. 5. 26.경까지 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 총 324회에 걸쳐 고가매수 주문을 제출하였다. 다. 허수매수 주문 피고인은 2010. 3. 26. 09:02:11경 같은 장소에서 대우증권 계좌를 통하여 직전가 17,500원, 매수10호가 잔량 3,840주, 매도10호가 잔량 850주로 매수 잔량이 매도 잔량을 상회하는 상황에서 직전가 대비 300원, 상대호가 대비 700원 낮은 17,200원에 한익스프레스 주식 600주를 매수 주문하여 매수세가 유입되는 것처럼 보이게 한 것을 비롯하여, 위 일자경부터 2010. 5. 25.경까지 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 총 48회에 걸쳐 허수매수 주문을 제출하였다. 라. 물량소진 주문 피고인은 2010. 3. 26. 13:46:57경 같은 장소에서 매수1호가 18,350원(500주), 매도 1호가 18,450원(200주)인 상황에서 대우증권 계좌를 통하여 한익스프레스 주식 500주를 18,450원에 매수 주문하여 매도1호가 전량이 매매 체결로 소진되게 하여 매수세가 유입되는 것처럼 보이게 한 것을 비롯하여, 위 일자경부터 2010. 5. 26.경까지 별지 범죄일람표 10 기재와 같이 총 129회에 걸쳐 물량소진 주문을 제출하였다. 마. 호가공백메우기 주문 피고인은 2010. 3. 26. 13:46:50경 같은 장소에서 매수1호가 18,300원(1,240주), 매도1호가 18,400원(70주)인 상황에서 대우증권 계좌를 통하여 한익스프레스 주식 500주를 18,350원에 매수 주문하여 매도호가와 매수호가의 공백을 메운 것을 비롯하여, 위 위 일자경부터 2010. 5. 26.경까지 별지 범죄일람표 11 기재와 같이 총 108회에 걸쳐 호가공백메우기 주문을 제출하였다. 바. 시세조종의 결과 피고인은 위와 같이 2010. 3. 26.경부터 2010. 5. 26.경까지 한익스프레스 주식의 시세를 조종하여 실현이익 468,151,222원을 얻었지만, 미실현손실이 965,274,562원 발생하여 합계 497,123,340원의 손실을 입었다. 3. 대량보유 등 보고의무위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유목적 등에 관한 내용을, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동사항을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2011. 5. 27.경 상장사인 JW홀딩스 주식 합계 2,505,188주를 보유하여 위 회사 발행주식 총수의 5.27%를 보유하였음에도 불구하고 2011. 6. 3.까지 그 보유상황 등에 관한 내용을 금융위원회와 거래소에 보고하지 않은 것을 비롯하여, 그 일자경부터 2012. 5. 8.경까지 별지 범죄일람표 12 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 그 보유상황 등에 관한 내용 및 그 변동사항을 금융위원회와 거래소에 보고하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4, 5회 각 공판조서 중 증인 J의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. J에 대한 검찰 진술조서 1. JW홀딩스 등 2개사 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리(안), 피고인 전체 매매 내역서(JW홀딩스, 한익스프레스) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제3호, 제2항 제1호(시세조종의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유 등 보고의무위반의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 전업 주식투자자로서, 다음과 같이 저평가된 주식을 장기적으로 매집하여 수익을 올리려 하였을 뿐, 매매거래를 유인하거나 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 시세조종행위를 하지 않았다. 피고인은 JW홀딩스 주식을 약 1년 7개월 간, 한익스프레스 주식을 약 1년 6개월 간 장기적으로 보유하였고, 혐의기간 후에 더 많은 수량을 보유하였으며, 각 주가가 최고가를 기록한 무렵에도 곧바로 주식을 매각하여 이익을 실현하지 않았다. 특히 한익스프레스의 경우 혐의기간 후 2012. 3.경 대부분의 물량을 손절매하여 약 11억 5,000만 원의 손실을 입었다. 피고인은 위와 같이 장기적인 투자를 하면서도, 매 시각 주가 변동의 흐름을 주시하여 주가 상승이 예상되는 상황에서 이 사건 공소사실 기재와 같은 고가매수, 물량소진, 호가공백메우기 주문을 제출하고, 주가 하락이 예상되는 상황에서 저가매도 주문을 제출하며(JW홀딩스 1,808회, 한익스프레스 207회) 차익을 남겼을 뿐이다. 이러한 주문은 정상적인 투자방식이고, 주가부양이나 제3자를 유인하기 위한 것이 아니다. 이 사건 공소사실 기재 시가관여 주문은 전일종가 대비 저가이거나 직전가 대비 1% 가량 고가에 불과하고, 종가관여 주문도 직전가 대비 1% 가량 고가에 지나지 않으며, 시·종가관여 주문 횟수·수량이 많지 않고, 피고인이 시·종가 매도 주문 역시 다수 제출한 점에 비추어 모두 정상적인 주문이다. 이 사건 공소사실 기재 가장매매는 위와 같이 대량의 매도, 매수를 반복하는 과정에서 실수로 체결된 것이고 의도하지 않았으므로 시세조종성 주문이라 볼 수 없다. 이 사건 공소사실 기재 허위매수는 대부분 주가 하락 상황에서 저가로 매수 주문을 하고 상당 시간을 기다렸다가 매매가 체결되지 않자 주문을 취소한 경우로서, 취소 직후 그보다 고가로 재매수를 주문한 경우가 많고(JW홀딩스 82회, 한익스프레스 32회), 피고인이 매도 주문 후 취소한 횟수도 적지 않은 점(JW홀딩스 132회, 한익스프레스 66회)에 비추어, 취소된 매수 주문을 매매 의사 없이 매수세 유입을 목적으로 한 주문이라 단정해서는 안된다. JW홀딩스는 자회사인 JW중외제약의 신약개발에 관한 호재성 기사의 영향으로 이에 동조하여 주가가 상승하였던 것이고, 상한가를 기록한 2011. 7. 22. 피고인의 호가관여율이 0%이었던 점에 비추어 혐의기간에 피고인의 시세조종이 있었다고 볼 수 없다. 한익스프레스의 주가 역시 시장의 흐름에 따라 자연스럽게 상승한 것이고, 피고인은 한익스프레스의 주식에 대하여 2010. 4. 29., 2010. 5. 10., 2010. 5. 31. 각 취득공시까지 하였으므로 시세조종을 시도할 수가 없었다. JW홀딩스, 한익스프레스의 시가총액, 발행주식 총수, 일평균 거래량, 최대주주의 지분율 등을 고려하면 그 최대주주나 내부관계자 등과의 공모 없이 단독으로 시세조종을 하기는 불가능하다. 피고인은 금융감독원 및 검찰에서는 K 등과 조직적으로 공모하여 시세조종을 한 혐의로 조사를 받았으나 결국 단독 기소되었다. 검찰은 전업 주식투자자로서 하루에도 매매를 수십 번 이상 체결하는 피고인의 거래방식을 고려하지 않고, 주식 보유 기간의 일부만 떼어 기소하였는데, 이는 당시 정부가 주가조작을 4대악으로 규정하고 실적을 쌓기 위해 무리한 수사를 진행한 데 따른 것으로 부당하다. 2. 관련 법리 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제176조 제1항 위반죄가 성립하기 위해서는 가장매매 등 사실 외에 주관적 요건으로 '매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 하는데, 이러한 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164, 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결 등 참조). 또한 같은 법 제176조 제2항에서 정한 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, 그 제1호에서 정한 '증권 등의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 발행된 주식의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결, 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 등 참조). 3. 인정사실 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인의 이 사건 주식매매 경위 피고인은 2000. 7.경부터 2004. 12.경까지 하나증권, 푸르덴셜투자증권, 하나대투증권에서 근무하다가 퇴직하여 현재까지 전업으로 주식투자를 하고 있으며, 범죄사실과 같이 4~5개의 계좌를 이용하여 대부분 신용거래 및 주식담보 대출로 JW홀딩스와 한익스프레스의 주식을 매매하였다. 나. JW홀딩스의 주식매매 1) JW홀딩스는 2007. 7. 3. 설립되어 2007. 7. 31. 상장된 의약품 수출입 회사로서, 이 사건 주식매매 당시 발행주식 총수는 47,565,683주, 최대주주 보유주식(50.99%) 및 자기주식을 제외한 유통주식 수량은 23,751,126주였다. 2) 피고인은 2011. 4. 28. 599,053주(1.2%)에서 보유량을 늘려 2011. 5. 27. 2,505,188주(5.3%)를 취득하였다가 2011. 7. 27. 601,650주를 매도하였고, 다시 보유량을 늘려 2011. 9. 15. 최대 2,821,809주(5.93%)를 취득하였다가 2011. 10. 6. 당일 매수량을 포함하여 4,634,775주(9.18%)를 매도하여 2011. 10. 21. 974,272주(2.06%)를 보유하였다. 3) 피고인은 시세조종기간 동안 61,278,098주를 매수 주문하여 그 중 25,995,088주를 매수하였는데, 이는 전체 주문량 및 체결량의 26.59%, 24.88%에 이른다. 한편, 피고인은 같은 기간 동안 26,208,718주를 매도하기도 하였다. 피고인의 시세조종기간 동안(거래량이 없는 날 등 제외) 시세관여 주문은 범죄사실 기재와 같이 27,343,140주(3,783회)로, 호가관여율은 평균 12.4%(최대 31%)이다. 4) JW홀딩스의 주가는 2011. 1.경부터 2011. 3.경까지 2,000원대 초반에서 등락을 거듭하여 2011. 4. 27. 종가 2,045원이었고, 그 일평균 거래량도 248,101주였다. 그러나 피고인이 주식을 적극적으로 매수한 이후 2011. 5. 17. 종가 2,445원을 기록하였고, 2011. 7. 27. 장중 최고 4,600원까지 상승하였다가 이후 하락하여 2011. 10. 21.에는 종가 2,660원으로 마쳤다. 또한 시세조종기간 동안 일평균 거래량은 이전보다 3배가 넘는 919,873주로 큰 폭으로 증가하였다. 다. 한익스프레스의 주식매매 1) 한익스프레스는 1979. 5. 15. 설립되어 1989. 7. 25. 상장된 운송 회사로서, 이 사건 주식매매 당시 발행주식 총수는 1,200,000주였고, 최대주주 보유주식(50.77%)을 제외한 유통주식 수량은 590,739주였다. 2) 피고인은 2010. 3. 25. 47,840주에서 보유량을 늘려 시세조종기간 말일인 2010. 5. 26. 최대 282,464주(23.5%)를 취득하였고, 이후 2010. 7. 14. 197,370주(16.4%)를 매도하였다가 다시 보유량을 늘리기도 했다. 3) 피고인은 시세조종기간 동안 1,878,612주를 매수 주문하여 그 중 771,561주를 매수하였는데, 이는 전체 주문량 및 체결량의 24.88%, 23%에 이른다. 한편 피고인은 같은 기간 동안 564,718주를 매도하기도 하였다. 피고인의 시세조종기간 동안(거래량이 없는 날 등 제외) 시세관여 주문은 범죄사실 기재와 같이 887,900주(623회)로, 호가관여율은 평균 10.1%(최대 27.74%)이다. 4) 한익스프레스의 주가는 2009. 12. 3. 14,950원에서 2010. 3. 24. 17,600원으로 완만한 상승 추세였고, 2010. 1. 1.부터 2010. 3. 24.까지 일평균 거래량은 12,030주였다. 그러나 피고인이 주식을 적극적으로 매수한 이후 2010. 4. 30. 장중 최고 35,000원까지 상승하였다가 이후 하락하여 2010. 5. 26.에는 종가 22,650원으로 마쳤다. 또한 시세조종기간 동안 일평균 거래량은 이전보다 7배가 넘는 88,064주로 큰 폭으로 증가하였다. 4. 판단 가. 저평가된 주식에 장기적인 투자를 하였다거나 특유의 단기매매방법에 따라 정상적인 주식매매를 하였다는 주장에 관하여 피고인이 이 사건 주식들을 매매함에 있어 사전에 대주주 내지 임직원들과 연계하거나 허위의 호재성 정보를 흘리면서 거래를 한 사실은 없다. 그러나 자본시장법은 증권시장에서 수요와 공급의 원리에 따라 자유롭게 결정되어야 할 가격을 인위적으로 상승 또는 하락시키는 모든 행위를 처벌하고 있고, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 주식매매 경위 등을 종합하면, 피고인은 고가매수 주문, 물량소진 주문, 호가공백메우기 주문, 시·종가관여 주문 등 여러 가지 기법을 동원하여 일정한 방식으로 주문 수량을 쪼개어 근접한 시간에 연속적으로 주문하면서 직전가를 체증시키고 주문수량을 증가시켜 매매를 유인하고, 유인된 매수세를 이용하여 고가에 주식을 매도함으로써 차익을 남기는 일련의 시세조종행위를 한 것으로 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. 1) JW홀딩스의 주식매매 경위 피고인은 시세조종기간 동안 하루에 수십 회 이상 매수와 매도를 번갈아 주문하는 방법으로 일평균 29만 주 이상의 매매를 체결하였다. 특히 2011. 5. 20.부터 2011. 10. 5.까지는 주식 지분 비율 5% 내외를 유지하면서 위와 같은 거래량을 유지하였다. 피고인은 시세조종기간 동안 JW홀딩스의 주식을 평균 3,170원에 매수하고 3,204원에 매도하여, 수수료 등을 공제하고 734,741,134원의 수익을 올렸다(다만, 시세조종기간 말일 보유하고 있던 주식에 관하여 미실현 손실이 발생하고, 무죄 부분에서 보는 바와 같이 피고인의 시세조종 이외의 주가 상승요소가 있었다). 2011. 5. 17. ~ 2011. 5. 18. 주식매매 경위 2011. 5. 17. 09:20:11경(직전가 2,165원) 시장가로 3,000주를 매도 주문하는 등 10:02:34경까지 62,500주를 매도하였다가(주가 2,085원까지 하락), 다시 11:48:25경부터(직전가 2,105원) 13:52:37경까지 상한가 2,445원에 100,000주를 매수 주문하는 등 지속적으로 고가매수, 물량소진, 호가공백메우기 주문을 제출하였고(수사기록 제41~45쪽), 주가는 상한가로 종료되었다. 당일 피고인의 호가관여율은 31%, 매수체결 비중은 44.52%에 이르러 피고인의 주문이 시장에 미치는 영향력이 매우 컸다. 그런데 피고인은 다음 날인 2011. 5. 18. 개장 직후인 09:10:42경(직전가 2,585원) 2,580원에 8,720주를 매도 주문하는 등 09:24:52경까지 165,090주를 일제히 매도하였다(주가 2,415원까지 하락). 2011. 5. 19. 주식매매 경위 피고인은 하루 중 수십 회 이상 매수와 매도를 번갈아 주문하였다. 08:55:35경부터(예상체결가 2,525원) 09:03:34경까지 57,570주를 매도하였다가(주가 2,500원까지 하락), 곧바로 09:03:52경[직전가 2,500원, 매수1호가 2,480원(1,230주), 매도1호가 2,500원(100주)] 2,500원에 5,000주, 09:04:20경 2,520원에 10,000주, 09:04:31경 2,560원에 20,000주, 09:05:23경 2,570원에 10,000주, 09:06:00경 2,600원에 30,000주 등 수초 내지 수분 간격으로 순차 고가매수 주문을 제출하여 09:36:43경까지 254,380주를 매수하였고(주가 2,720원까지 상승), 다시 09:37:09경(직전가 2,720원) 2,700원에 50,000주를 매도 주문하는 등 10:29:52경까지 282,480주를 매도하였다(주가 2,580원까지 하락), 그 후에도 피고인은 집중적인 매수, 매도 주문을 번갈아 제출하였고 주가는 이와 동시에 상승과 하락을 반복하였다. 당일 피고인은 1,303,134주를 매수하면서 1,280,780주를 매도하였으며, 피고인의 호가관여율은 12.54%, 매수체결 비중은 24.06%에 이르러 시장지배력이 높았으므로, 피고인의 매매 주문이 주가의 상승과 하락에 끼친 영향이 컸다. 2011. 6. 8. 주식매매 경위 12:04:40경[직전가 2,735원, 매수1호가 2,710원(720주), 매도1호가 2,735원(980주)] 2,775원으로 14,440주를 고가매수 주문하는 등 14:44:14경까지 순차적으로 고가매수 주문 등을 제출하여 258,900주를 매수하였고(주가 2,950원까지 상승), 그 과정에서 127,385주를 매도하여 시세차익을 남겼다. 당일 피고인의 호가관여율은 20.19%, 매수체결 비중은 39.61%에 이르렀다. 2011. 7. 19. ~ 2011. 7. 20. 주식매매 경위 2011. 7. 18. 종가가 3,215원이었으나, 2011. 7. 19. 14:00경부터 시장이 종료할 때까지 집중적으로 종가관여 주문(2회, 33,000주)을 포함한 시세관여 주문을 제출하여 주가 3,365원으로 마쳤다. 당일 피고인의 호가관여율은 17%, 매수체결 비중은 35.42%에 이르러 시장지배력이 높았다. 그 후 2011. 7. 20. 개장 이후 09:23:15경[직전가 3,365원, 매수1호가 3,350원(20주), 매도1호가 3,365원(1,980주)] 직전가보다 135원 높은 3,500원에 10,000주를 매수 주문하는 등 09:24:06경까지 고가로 21,500주를 매수하였고, 주가가 3,470원까지 상승하자 194,930주를 일제히 매도하였다. 다시 13:30:38경[직전가 3,305원, 매수1호가 3,300원(13,360주), 매도1호가 3,315원(350주)] 3,315원에 350주를 매수 주문하는 등 14:57:09경까지 집중적으로 고가매수, 호가공백메우기, 물량소진, 종가관여 주문을 제출하여 주가 3,575원으로 종료하였다. 당일 피고인의 호가관여율은 17%, 매수제결 비중은 28.22%에 이르렀다. 2011. 7. 25. 주식매매 경위 09:08:42경(직전가 4,470원) 121,890주를 매도하고, 다시 매수와 매도를 반복하였다. 11:17:16경[직전가 4,085원, 매수1호가 4,075원(500주), 매도 1호가 4,085원(170주)] 4,100원에 8,000주를 고가매수 주문하는 등 11:19:13경까지 81,730주를 매수하였다가(주가 4,150원까지 상승), 곧이어 11:19:47경(직전가 4,140원)부터 14:19:06경까지 201,520주를 매도하였고(주가 4,060원까지 하락), 다시 14:22:37경[직전가 4,080원, 매수1호가 4,060원(1,500주), 매도 1호가 4,080원(18,000주)] 4,080원에 18,000주를 매수 주문하여 매도1호가 전량을 소진시키는 등 14:28:30경까지 87,930주를 매수(주가 4,185원까지 상승)하였다. 이처럼 피고인은 매수와 매도를 반복하면서 시세관여 주문을 총 52회(471,010주)를 제출하였고, 호가관여율은 10%에 이르렀다. 같은 매매방식은 다음 날[2011. 7. 26. 시세관여주문 총 82회(509,980주), 호가관여율 14%, 매수체결 비율 30.33%]에도 지속되었다. 2011. 8. 2. ~ 2011. 8. 3. 주식매매 경위 2011. 8. 2. 14:46:35경[직전가 3,850원, 매수1호가 3,850원(660주), 매도1호가 3,870원(110주)] 3,880원에 8,000주를 고가매수 주문하는 등 15:10:03경까지 집중적으로 시세관여 주문을 제출하여 주가를 3,930원까지 상승시켰다. 그 후 2011. 8. 3. 개장 직후인 09:00:18경(직전가 3,840원) 및 09:00:29경 30,000주를 매도하였다가(주가 3,450원까지 하락), 09:06:52경[직전가 3,750원, 매수1호가 3,760원(1,000주), 매도1호가 3,800원(1,000주)] 3,800원에 4,000주를 매수 주문하는 동 09:32:14까지 32,910주를 매수하였고(주가 3,930원까지 상승), 다시 09:36:46경부터(직전가 3,870원) 09:37:34경까지 9,100주를 매도하였다가(주가 3,830원까지 하락), 09:40:27경[직전가 3,850원, 매수1호가 3,860원(1,000주), 매도1호가 3,895원(3,600주)] 3,895원에 3,810주를 고가매수 주문하는 등 10:04:28경까지 21,650주를 매수하였고(주가 3,930원까지 상승), 다시 10:05:24경(직전가 3,930원) 3,900원에 6,790주를 매도 주문하는 등 10:17:15경까지 32,340주를 매도하였다가(주가 3,850원까지 하락), 10:19:51경[직전가 3,895원, 매수1호가 3,900원(3,900주), 매도1호가 3,925원(300주)] 3,930원에 8,000주를 고가매수 주문하는 등 10:28:03경까지 99,440주를 매수하였다(주가 4,050원까지 상승), 이처럼 피고인은 일중 수십 차례 매수와 매도를 반복하였고, 주가는 이와 함께 상승과 하락을 반복하였다. 당일 피고인의 시세관여 주문이 132회(696,800주), 호가관여율이 17%, 매수체결 비중이 45.68%에 이르러 시장지배력이 매우 높았으므로, 피고인의 매수, 매도 주문이 주가의 상승과 하락에 미치는 영향이 매우 컸다. 2011. 9. 30. 주식매매 경위 08:44:47경[예상체결가 2,500원(39,330주)] 2,880원에 50,000주를 매수 주문하였다가 08:48:02경 예상체결가가 2,880원으로 상승하자 위 주문 가격을 2,900원으로, 08:52:32경 예상체결가가 2,900원으로 상승하자 위 주문 가격을 2,910원으로, 08:55:18경 예상체결가가 2,910원으로 상승하자 위 주문 가격을 2,930원으로, 08:56:29경 예상체결가가 2,930원으로 상승하자 위 주문 가격을 2,950원으로 각 정정하는 주문을 제출하여 시가에 관여하였고, 시장 개장 이후 09:02:23경[직전가 2,980원, 매수1호가 2,960원(10주), 매도1호가 2,975원(170주)] 3,200원에 10,000주를 고가매수 주문하는 등 09:56:12경까지 1,085,300주를 매수하였다가(주가 3,330원까지 상승), 곧바로 09:57:29경(직전가 3,290원) 3,275원에 5,000주를 매도 주문한 것을 비롯하여 10:07:54경까지 799,300주를 매도하였다(수사기록 제46~49쪽), 피고인은 이후에도 대수와 매도를 반복하면서 호가관여율은 22%, 매수체결 비율은 35%에 이르렀다. 2011. 10. 6. 주식매매 경위 2011. 10. 5. 주가가 4.59% 하락하여 종가 2,805원을 기록하였는데, 2011. 10. 6. 09:05:10경[직전가 2,860원, 매수1호가 2,860원(1,270주), 매도1호가 2,880원(320주)] 2,895원에 1,000주를 고가매수 주문하는 등 09:38:35경까지 174,500주를 매수하였다가(주가 3,130원까지 상승), 09:42:59경(직전가 3,090원) 3,080원에 88,060주를 매도 주문한 것을 비롯하여 09:43:11경까지 39,180주를 매도하였고(주가 3,050원까지 하락), 다시 09:44:06경[직전가 3,090원, 매수1호가 3,060원(700주), 매도1호가 3,090원(490주)] 3,150원에 3,000주를 고가매수 주문한 것을 비롯하여 10:15:03경까지 2,202,240주를 매수하여 주가를 3,225원까지 상승시킨 뒤, 10:19:06경(직전가 3,225원) 3,225원에 50,000주를 매도 주문한 것을 비롯하여 11:02:45 경까지 3,026,050주를 매도하여 주가를 2,765원으로 하락시켰다. 피고인은 이후에도 매수와 매도를 반복하면서 호가관여율은 11.63%, 매수체결 비율은 39.03%에 이르렀다. 2) 한익스프레스의 주식매매 경위 피고인은 시세조종기간 동안 하루에 수십 회 이상 매수와 매도를 번갈아 주문하는 방법으로 일평균 21,210주(거래량이 없는 날 등을 제외하면 일평균 44,542주)의 매매를 체결하였다. 피고인은 시세조종기간 동안 한익스프레스의 주식을 평균 26,053원에 매수하고 26,882원에 매도하여 수수료 등을 공제하고 437,731,552원의 수익을 올렸다(다만, 범죄사실과 같이 시세조종기간 말일 보유하고 있던 주식에 관하여 미실현손실이 발생한다). 2010. 3. 30. 주식매매 경위 11:09:44경[직전가 18,300원, 매수1호가 18,300원(470주), 매도1호가 18,350원(100주)] 18,500원에 1,300주를 고가매수 주문하는 등 11:23:53경까지 3,900주를 매수하였고(주가 19,800원까지 상승), 11:24:15경(직전가 19,750원) 20,500원에 2,910주를 매도 주문한 것을 비롯하여 11:27:23경까지 2,070주를 매도하였다(주가 19,300원까지 하락). 11:49:09경[직전가 18,900원, 매수1호가 18,750원(10주), 매도1호가 18,900원(20주)] 18,900원에 200주를 매수 주문하여 매도1호가 물량을 소진시키고, 11:49:14경 19,000원에 200주를, 11:49:20경 19,200원에 20주를, 11:49:33경 19,400원에 220주를 각 매수 주문하여 순차적으로 고가로 매수하였다(주가는 19,300원까지 상승). 12:06:26경[다시 주가가 18,800원으로 하락, 매수1호가 18,800원(10주), 매도1호가 18,850원(10주), 매도10호가 잔량 750주] 19,800원에 760주를 고가매수 주문하여 매도10호가까지 소진시켜 주가를 19,450원까지 상승시키고, 12:06:35경 19,700원에 30주를 매수 주문하여 주가를 거듭 19,650원까지 상승시켰다(곧이어 12:07:41경 19,800원에 810주를 매도 주문하였으나 체결되지 않았다). 당일 피고인의 호가관여율은 17.16%, 매수체결 비중은 38.9%에 이르러 시장지배력이 매우 높았다. 2010. 4. 22. 주식매매 경위 11:59:34경[직전가 21,700원, 매수1호가 21,650원(120주), 매도1호가 21,800원(30주)] 21,800원에 500주를, 12:00:16경 22,000원에 1,000주를, 12:00:28경(매도10호가 잔량 11,390주) 22,500원에 11,000주를, 12:00:38경 22,500원에 1,000주를 각 고가매수 주문하여 1분 동안 주가를 22,500원까지 상승시켰다(수사기록 제56~57쪽). 14:44:20경[직전가 24,150원, 매수1호가 24,050원(110주), 매도1호가 24,150원(50주)] 24,200원에 1,000주를, 14:44:27경 24,500원에 1,000주를, 14:44:33경 24,600원에 1,000주를, 14:44:40경 25,000원에 1,000주를 각 매수 주문하여 순차적으로 고가매수를 주문하는 등 14:46:21경까지 16,040주를 매수하였고(주가 25,050원까지 상승), 곧바로 14:46:58경(직전가 25,100원) 25,100원에 1,490주를 매도 주문한 것을 비롯하여 14:47:15경까지 6,780주를 매도하였다(주가 24,650원까지 하락). 당일 피고인의 호가관여율은 22.52%, 매수체결 비중은 46.06%에 이르렀다. 2010. 4. 26. ~ 2010. 4. 27. 주식매매 경위 2010. 4. 26. 14:14:51경[직전가 26,450원, 매수1호가 26,400원(270주), 매도1호가 26,450원(3,020주), 매도10호가 잔량 18,320주] 26,800원에 20,000주를, 14:17:30경 27,500원에 2,000주를, 14:18:02경 28,000원에 3,000주를, 14:18:51경 28,500원에 5,000주를, 14:19:01경 29,000원에 3,000주를 매수 주문하는 등 14:40:20경까지 순차적으로 고가매수 주문을 제출하여 67,270주를 매수하였고, 주가는 상한가인 30,000원까지 상승하였다(수사기록 제59쪽). 당일 피고인의 호가 관여율은 27.74%, 매수체결 비중은 36.26%에 이르렀다. 2010. 4. 27. 10:27:52경(주가가 전일보다 3,400원 상승한 33,400원) 33,000원에 3,000주를 매도 주문한 것을 비롯하여 10:33:21경까지 57,280주를 매도하였고(주가는 27,650원까지 하락), 그 후에도 매수와 매도 주문을 반복하였다. 당일 피고인의 호가 관여율은 11.18%, 매수체결 비율은 20.42%에 이르렀다. 2010. 5. 24. 주식매매 경위 2010. 5. 24. 13:44:20경[직전가 21,500원, 매수1호가 21,400원(90주), 매도1호가 21,500원(110주)] 21,500원에 300주를 매수 주문하여 매도1호가 물량을 소진시키고, 13:44:50경 23,000원에 2,000주를 고가매수 주문하는 등 13:45:22경까지 4,420주를 매수하여 주가를 22,900원까지 상승시켰다. 당일 피고인의 호가관여율은 26.13%, 매수체결 비중은 51.38%에 이르러 시장지배력이 매우 높았다. 2010. 5. 25. 주식매매 경위 2010. 5. 25. 14:09:51경[직전가 21,100원, 매수1호가 21,100원(790주), 매도1호가 21,350원(50주)] 21,350원에 200주를, 14:10:01경 21,750원에 500주를, 14:11:11경 22,150원에 200주를, 14:12:32경 22,700원에 1,000주를 각 매수 주문하는 등 순차적으로 고가매수 주문을 제출하여 14:12:47경까지 2,800주를 매수함으로써 주가를 22,700원까지 상승시켰다. 당일 피고인의 호가관여율은 9.19%, 매수체결 비율은 38.01%에 이르렀다. 3) 이처럼 피고인의 이 사건 주식매매 태양을 구체적으로 분석하면, 피고인은 상당한 보유주식과 거래량을 통하여 높은 시장지배력을 유지하면서 이를 이용하여 상대호가보다 높은 가격으로 주문하거나 매도우선호가 물량을 순차적으로 소진시키는 방법으로 점진적으로 주가를 상승하게 하고, 호가공백을 이용하여 매수 주문을 지속적으로 제출함으로써 매수 참여자들이 많이 있는 것처럼 오인하게 하는 등 비정상적인 방법으로 주가 상승을 일으켰다. 피고인의 증권회사 근무 경력, 피고인이 2006.경부터 주식매매를 하면서 9개 증권회사로부터 시세관여 주문과다 등을 이유로 수탁거부 8회, 경고 47회를 받았던 전력이 있는 점, 피고인의 전체 주문 중 시세관여 주문의 비율 등에 비추어 피고인 스스로도 이를 충분히 인식하고 있었다고 보인다. 그렇다면, 단순히 주가상승이 예상되어 시장의 흐름에 따라 주식을 고가로 매수하였을 뿐이라는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 4) 피고인은 저평가된 이 사건 주식들에 가치투자를 하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 하루 중에 매수와 매도가 수십 회 이상 반복되고 매도량이 매수량에 상응하는 거래일이 적지 않고, 피고인이 주가가 전체적으로 하락하는 시기에도 고가매수 등 시세조종성 주문으로 주가를 끌어올리고 매도 주문을 제출하는 패턴을 반복하였던 점에 비추어 납득할 수 없다. 오히려 피고인은 위와 같은 고가매수 주문 등의 방법으로 상승시킨 주가에 따라 유인된 매수세를 이용하여 상시 일정량을 매도해 나감으로써 차익을 남기려 한 것으로 보인다. 피고인이 상한가에 주식을 일괄 매도하지 않고 주가하락 기간 동안에도 보유량을 늘렸다고 하여도, 위와 같이 변칙적인 거래를 통하여 수익을 얻으려는 목적이 있었던 이상 매매를 유인할 목적이 부인될 수 없다. 나. 가장매매, 허위매수 주문 관련 주장에 대하여 1) 앞서 든 각 증거에 의하면, 범죄사실 중 JW홀딩스 주식에 대한 가장매매는 51회 중 32회가 같은 증권회사의 계좌를 통하여 체결되었고, 27회가 5분 이상의 주문 시차가 있으며, 일일 총 거래량 대비 0.001%의 소량이고, 피고인의 하루 거래량이 10만 주 이하일 경우에만 발생한 사실이 인정된다. 그러나 피고인은 앞서 본 바와 같이 집중적으로 매수 주문을 한 뒤 수초 내지 수분 뒤에 다시 집중적으로 매도 주문을 하는 거래를 반복하였으므로, 그 과정에서 피고인의 주문끼리 매매가 체결될 수 있음을 피고인이 미필적으로나마 인식하였다고 보인다. 이러한 인식이 있었던 이상 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부는 문제되지 않으므로, 비록 전체 거래량 대비 소량이라 하여도 고가매수 등 시세조종 과정에서 체결된 가장매매는 매매가 성황을 이루는 것처럼 오인하게 하였다고 충분히 인정된다. 2) 앞서 든 각 증거에 따르면 범죄사실 중 허위매수 주문은 상당수가 고가매도 또는 고가매수 주문과 동시에 제출되었고, 이와 같은 저가 매수주문으로 인하여 매수10호가 잔량 중 피고인의 주문비율이 높은 경우가 적지 않게 발견된다(수사기록 제39, 80쪽, J 제출자료 제33, 56쪽). 그렇다면 위 허수매수 주문은 앞서 본 고가매수, 가장매매 주문 등과 더불어 매수세가 상당하다고 오인시켜 인위적으로 조작을 가하여 시세를 변동시키는 거래라고 충분히 인정된다. 다. 호재성 기사 등으로 자연스럽게 주가가 상승하였다는 주장에 대하여 1) JW홀딩스 시세조종기간 중인 2011. 7. 21. JW홀딩스의 자회사인 JW중외제약(JW홀딩스가 주식 44.2%보유)이 신약의 임상시험을 진행한다는 기사가 보도되자, 2011. 7. 22. JW중외그룹 계열사들의 주가는 일제히 상한가를 기록하였으며, JW홀딩스의 주가는 2011. 7. 27. 최고가 4,056원, JW중외제약의 주가는 2011. 7. 29. 최고가 21,289원까지 상승하였다. 한편, 피고인은 2011. 7. 22. JW홀딩스 주식을 거래하지 않았다. 이러한 사정에 비추어 JW홀딩스의 주가 상승이 오로지 피고인의 시세조종행위로 인한 것이라고 단정할 수는 없다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면 JW중외제약과 JW홀딩스의 주가 흐름이 일치한다고 보기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 매수와 매도 주문을 수초 내지 수분 간격으로 제출하는 변칙적인 거래를 통하여 수익을 올렸던 점을 보태어 보면, 위와 같은 호재가 있었다는 사정이 피고인이 인위적으로 JW홀딩스 주식의 시세를 변동시킨 사실을 인정하는 데 장애가 되지 아니한다. JW중외제약의 신약개발 관련 내용은 2011. 5. 11. 이미 언론에 보도된 바 있었는데, 그 무렵 JW중외제약의 주가는 오히려 하락하다가 2011. 6. 23.경 최저가(11,099원)를 기록하고 2011. 7. 17.까지 정체되어 있었던 반면, JW홀딩스의 주가는 앞서 본 바와 같이 2011. 4.경부터 2011. 6. 9.경까지 완만하게 상승하였고, 2011. 6. 9.경(종가 3,000원)부터 2011. 6. 22.경(종가 2,670원)까지 다소 하락세였으나 2011. 5.경보다는 대체로 주가가 높게 형성되었으며, 이후 2011. 7. 15.(종가 3,150원)까지 다시 상승하였다. 상한가를 기록한 후 JW중외제약은 2011. 8. 초순경 14,000원대로 주가가 급락하는 반면, JW홀딩스는 2011. 8. 18. 종가 4,035원을 기록하는 등 완만한 하락세를 보인다(같은 날 피고인의 호가관여율은 22.73%에 이른다). 시세조종기간 동안 JW홀딩스 자체의 호재는 없었다. 오히려 2011. 5. 4. 전년 동기 대비 매출 및 영업이익이 감소하였다는 영업실적 공시가 있었을 뿐이다. 2011. 7. 22.에는 JW홀딩스의 주가가 주식시장 개장 직후부터 상한가를 기록하였기 때문에 피고인이 시세관여를 할 여지가 없었던 것으로 보이고, 이후 피고인은 2011. 7. 25. 및 2011. 7. 26.에는 다시 높은 호가관여율을 보인다(각 10.74%, 14.81%). 2) 한익스프레스 한익스프레스에 관하여 2010. 3. 16. 단일판매·공급계약의 체결로 호재성 공시가 있었으나, 2010. 3. 18.부터 이 사건 시세조종기간 직전까지 다시 주가가 하락하는 등 위 공시로 인하여 주가 상승이 있었다고 보기는 어렵다. 그 밖에 범행 기간 동안 별다른 호재성 공시는 없었다. 라. 기타 주장에 대하여 1) 피고인은 발행주식 총수나 유통주식 수량에 비추어 상대적으로 주가 조작이 쉽다고 평가되는 한익스프레스의 시세조종에 실패하여 2012. 3.경 전량을 매도하고 11억 5,000만 원의 손실을 입었다는 점을 들어 애초에 시세조종의 의도가 없었다고 주장한다. 그러나 피고인이 주로 고가매수 등의 주문을 통하여 매수세를 유인하였다는 점을 고려하면 의도한대로 매수세가 유입되지 않아 이익을 못한 것으로 볼 수 있고, 나아가 금융감독원은 2011. 12. 30.경부터 피고인의 시세조종 혐의를 조사하기 시작하였으므로, 그 후 주식을 일괄 매도한 사정이 피고인의 시세조종 목적을 부인하는 근거가 될 수도 없다. 2) 피고인은 각종 시세관여 주문을 제출하면서도 근접한 시간에 저가매수, 고가 또는 저가의 매도 주문을 내기도 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인의 전반적인 주문을 분석하여 보면 주가를 상승시켜 매수세를 유인하여 수익을 올리는 것이라고 충분히 인정되고, 피고인의 직업, 경력, 수탁거부와 경고 전력, 피고인이 한익스프레스의 주식에 대하여는 취득공시를 해야 했던 점 등에 비추어 시세조종행위의 직발을 피하기 위하여 의도적으로 변칙적인 패턴을 보일 가능성이 적지 않다. 3) 또한 피고인은 대부분 신용거래 또는 주식 담보대출로 주식을 매입하였으므로 반대매매를 방지하기 위한 약정된 담보주식 비율의 유지 및 대출이자를 감당하기 위하여 주식의 시가를 높여야 할 심적인 압박이 있었다고 보이고, 이러한 상황에 있는 피고인으로서는 이 사건 시세조종행위를 할 만한 충분한 동기가 있었다고 보인다. 4) 시세조종은 조직에 의하여 이루어지는 것이 통상적이긴 하나, 피고인과 같이 상당한 주식을 보유하면서 일정한 기간 동안 계속하여 시세를 따라가지 않고 고가매수 주문 등을 제출하여 시세를 견인할 뿐만 아니라 대부분의 경우 시세 견인 후 주식을 매도하고, 이에 더하여 호가관여율이 높아 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 않고 인위적으로 변동시키는 경우 역시 시세조종에 해당하고, 매매거래를 유인할 목적이 있다고 충분히 인정할 수 있다. 그러므로 피고인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 가. 주식 등 대량보유 공시의무 위반 [유형의 결정] 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제1유형(주식 등 대량보유 공시의무 위반) [특별 양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(4월~1년) 나. 다수범죄 처리 기준 이 사건 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄는 이익액을 산정할 수 없어 양형기준을 적용할 수 없다. 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단의 경합범에 관하여는 상한이 준수되지 않고 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다. 3. 선고형의 결정 주식에 대한 시세조종행위는 불특정 다수의 일반투자자들에 대하여 광범위한 손해를 야기할 뿐만 아니라 건전한 투자 상식을 해하고 주식시장의 육성 및 발전을 심각히 저해하므로 죄질이 가볍다고 할 수 없다. 피고인은 약 8개월의 기간 동안 상당한 시장지배력을 행사하며 총 4,406회, 28,231,040주의 시세관여 주문을 하였고, 이로 인하여 일정한 이익을 실현한 것으로 보인다. 그러나 피고인은 목표 회사의 대주주와 연계하거나 허위의 호재성 정보를 흘리는 방법 등으로 조직적이고 과다한 시세조종을 한 것은 아니고, JW홀딩스의 경우 피고인의 시세조종행위 이외에 주가 상승의 호재가 있었으며, 한익스프레스의 경우 시세조종에 실패하여 피고인이 거액의 손실을 입기도 했다. 또한 피고인은 한익스프레스의 주식대량보유 등에 관하여는 그 내용을 금융위원회와 거래소에 보고한 바 있다. 나아가 피고인에게 벌금형으로 1회 처벌받은 이외에 다른 전과가 없고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 중 이익액 부분에 관한 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항과 같이 JW홀딩스 주식에 대하여 시세조종 주문을 제출하여 JW홀딩스의 주가를 2,045원(2011. 4. 27.)에서 4,600원(2011. 7. 27.)으로 인위적으로 상승시켜 548,691,604원(실현이익: 734,741,134원 + 미실현이익: -186,049,530원)의 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 대한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 또한, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 매우 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 나. 검사는 피고인이 JW홀딩스 주식을 매매하면서 얻은 차익 전부가 시세조종행위를 통해 얻은 이익이라고 판단하고 피고인에게 자본시장법 제443조 제2항 제2호를 적용하여 공소를 제기하였다. 다. 그러나 앞서 본 바와 같이 시세조종기간 중에 JW홀딩스의 자회사인 JW중외제약에서 신약개발의 호재가 발생하였고, 제약주로 분류되는 동종 주식(셀트리온, 젬백스 등) 역시 시세조종기간 동안 80~150% 가량 상승하였으며, 금융감독원의 J 조사역도 이 법정에서 JW중외제약의 호재성 기사가 있었고 주가가 오른 것은 여러 가지 사정이 있기 때문에 피고인이 그만큼 올렸다고 이야기할 수는 없다고 진술하였다. 이러한 사정을 종합하면, JW홀딩스의 시세조종기간 동안 주가상승분에는 피고인의 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이 상당 부분 존재한다고 보인다. 그렇다면, 피고인이 얻은 위 공소사실 기재 부당이익액에서 위와 같은 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분을 공제하여 피고인이 얻은 이익을 산정하는 것이 타당하다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 시세조종행위로 인한 주가상승분에 의한 이익액과 피고인과 무관한 요인으로 인한 주가상승분에 의한 이익액이 분리되어 있지 않고, 이를 분리하여 피고인의 이익액을 산정하기에 충분하지 않으므로, 결국 이 사건은 피고인이 시세조종행위로 얻은 이익액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 시세조종행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.