부산지방법원동부지원-2017고합85

범죄사실 2017고합85 - 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C [피고인들의 지위] 피고인 B은 1997. 12. 1. 동아제약 주식회사에 입사하여 I지점, J지점, K지점 등에서 병원 영업을 담당하였고, 2011년 1월경부터 2013년 10월경까지 동아에스티 L지점의 개인병원팀(의약정보팀)장, 2013년 11월경부터 2014년 11월경까지 위 L지점의 (일반)병원팀장을 거쳐 2014년 11월경부터 현재까지 L지점 종합병원1팀장으로 재직하면서 M병원 등 L지점 종합병원1팀 관할의 종합병원의 영업 전반을 담당하고 있다. 피고인 C은 2004. 7. 1. 구 동아제약에 입사하여 2004년 12월경까지 동아에스티 L지점의 의약정보팀에서 개인병원 영업을 담당하였고, 2005년 1월경부터 위 회사 L지점의 종합병원팀에서 근무하면서 2012년 1월경부터 2016년 8월경까지 M병원의 영업을 전담하였던 사람이다. 피고인 A(세례명 N)은 수녀신분으로 2002년경부터 현재까지 O에 있는 M병원에서 약제부장으로 근무하면서 병원의 의약품 구매, 관리, 입고, 출고, 검수, 조제 등을 총괄하고 있는 사람이다. [범죄사실] 󰊱 피고인 B, 피고인 C 1. 전제사실 가. 동아에스티의 의약품 제조, 판매 동아에스티는 전문의약품을 수입, 제조, 판매하면서 의약품 도매상을 통하여 이를 요양기관(각급 병원)과 약국에 납품하고, 요양기관과 약국에서는 국민건강보험공단 및 환자로부터 약제비를 청구하여 도매상에 의약품 대금을 지급하고, 도매상은 요양기관과 약국으로부터 수금한 의약품 대금 중 도매상의 유통 마진(통상 5% 내외)을 공제하고 제약회사에 지급하고 있다. 나. 의약품 도매상 P를 통한 M병원 및 Q약국 등 의약품 납품 동아에스티에서는 2009년 6월경부터 M병원의 약제부장 A의 추천에 의하여 M병원 및 M병원 앞에 있는 약국(일명 '문전약국')인 Q약국, R약국, S약국, T약국에 의약품 도매상인 P 주식회사[대표이사 U, 이하 주식회사 기재를 생략한다]를 통하여 동아에스티 의 의약품을 납품하기로 하였다. 2. 의약품 도매상에 대한 사후할인 방식을 통한 리베이트 지급 공모 가. 동아에스티 L지점 임직원과 M병원 약제부장과의 의약품 납품 및 사용에 대한 이익 지급 협의 피고인 B, 피고인 C 등 동아에스티 L지점의 M병원 담당자, 팀장, 지점장은 M병원의 약제부장인 A과 각 의약품별로 병원에 실제로 납품하는 의약품의 납품가격과 할인율을 정한 다음 M병원 및 Q약국에 납품한 의약품에 대해서 미리 약정한 할인율에 해당하는 금액만큼을 병원에 대한 의약품 납품 및 사용에 대한 마진으로 지급하기로 협의하였다. 나. 의약품 도매상에 대한 사후할인을 통한 약가 차액 상당의 리베이트 지급 피고인 B, 피고인 C 등 동아에스티 L지점 임직원들은 도매상인 P에 도매상 유통마진 5% 이외에 위와 같이 병원 측과 사전에 약정한 의약품별 할인율을 합산한 금액을 별도로 사후에 할인해 주는 방식으로 도매상에 이익을 제공한 다음 도매상에서 매월 병원에 납품한 의약품의 수량과 할인율에 해당하는 금액을 정산하여 그 다음 달에 M병원의 약제부장인 A에게 현금으로 제공하기로 P의 대표이사 U과 순차 공모하였다. 3. 업무상횡령 가. 피고인 C 피고인 C은 의약품 도매상을 통하여 의료기관에 동아에스티의 의약품을 공급함에 있어 의약품 도매상에 매출할인을 해주고 동아에스티의 거래원장에는 마치 이를 수금한 것처럼 처리한 다음 이를 재원으로 하여 의약품 도매상을 통해 리베이트를 제공하기로 동아에스티 L지점 종합병원팀장인 V, L지점장인 W 및 동아에스티 본사 영업본부 임직원, 도매상 업주 등과 공모하였다. 피고인은 2012년 1월경 X에 있는 동아에스티 L지점 사무실에서 위와 같이 M병원의 약제부장인 A에게 리베이트로 지급할 금액인 9,081,815원을 도매상인 P에 매출할인을 해주고, P로 하여금 피해자 동아에스티를 위하여 보관하고 있던 의약품 판매대금 중 동액 상당의 금원을 위 A에게 교부하도록 하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 2012년 1월경부터 2016년 8월경까지 별지 범죄일람표 순번 32~87 기재와 같이 합계 3억 9,719만 2,868원을 사후할인 방식으로 도매상인 P에 이익금으로 제공한 후 P에서 그 다음 달에 동액 상당의 금원을 위 A에게 교부하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자 구 동아제약 및 동아에스티 임직원들 및 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 구 동아제약의 자금 합계 103,651,350원(범죄일람표순번 32~45 기재 부분) 및 피해자 동아에스티의 자금 합계 293,541,520원(범죄일람표 순번 46~87 기재 부분)을 각각 횡령하였다. [검사는 이 부분 공소사실을 피해자를 동아에스티로 하는 하나의 포괄일죄로 구성하여 기소하였으나, 구 동아제약과 동아에스티는 별개의 법인격을 가지고 있어 포괄일죄를 구성한다고 할 수 없고, 위 판시 기재와 같이 피해자별로 각 업무상횡령죄가 성립하며, 위 각 죄는 경합범 관계에 있다고 보아야 한다. 한편 이는 동일한 범죄사실에 대하여 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과하여 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없다 할 것이므로(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결 참조), 공소장 변경절차 없이 직권으로 정정한다.] 나. 피고인 B 피고인 B은 의약품 도매상을 통하여 의료기관에 동아에스티의 의약품을 공급함에 있어 의약품 도매상에 매출할인을 해주고 동아에스티의 거래원장에는 마치 이를 수금한 것처럼 처리한 다음 이를 재원으로 하여 의약품 도매상을 통해 리베이트를 제공하기로 동아에스티 L지점 종합병원 영업담당자인 C, L지점장인 Y 및 동아에스티 본사 영업본부 임직원, 도매상 업주 등과 공모하였다. 피고인은 2014년 12월경 X에 있는 동아에스티 L지점 사무실에서 위와 같이 M병원의 약제부장인 A에게 리베이트로 지급할 금액인 7,655,158원을 도매상인 P에 매출할인을 해주고, P로 하여금 피해자 동아에스티를 위하여 보관하고 있던 의약품 판매대금 중 동액 상당의 금원을 위 A에게 교부하도록 하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 2014년 12월경부터 2017년 2월경까지 별지 범죄일람표 순번 67~93 기재와 같이 합계 1억 5,967만 8,267원을 사후할인 방식으로 도매상인 P에 이익금으로 제공한 후 P에서 그 다음 달에 동액 상당의 금원을 위 A에게 교부하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자 동아에스티 임직원들 및 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 동아에스티의 자금 1억 5,967만 8,267원을 횡령하였다. 4. 배임증재 및 약사법위반 가. 피고인 C 피고인 C은 동아에스티 L지점 종합병원팀장인 V, L지점장인 W 및 동아에스티 본사 영업본부 임직원, P U 등과 공모하여, 2012년 2월경 O에 있는 M병원 약제부장실에서 M병원의 약제부장인 A에게 동아에스티의 의약품 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 P의 상무 Z를 통하여 9,081,815원을 교부한 것을 비롯하여 2012년 2월경부터 2016년 9월경까지 별지 범죄일람표 순번 32~87 기재와 같이 합계 3억 9,719만 2,868원을 위 A에게 교부하였다. 이로써 피고인은 동아에스티 임직원들 및 도매상인 P의 U과 공모하여, M병원의 약제부장인 A에게 부정한 청탁을 하고 3억 9,719만 2,868원을 교부함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 금전을 교부하였다. 나. 피고인 B 피고인 B은 동아에스티 L지점 종합병원 영업담당자인 C, L지점장인 Y 및 동아에스티 본사 영업본부 임직원, P U 등과 공모하여, 2015년 1월경 M병원 약제부장실에서 M병원의 약제부장인 A에게 동아에스티의 의약품 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 P의 상무 Z를 통하여 7,655,158원을 교부한 것을 비롯하여 2015년 1월경부터 2017년 3월경까지 별지 범죄일람표 순번 67~93 기재와 같이 합계 1억 5,967만 8,267원을 위 A에게 교부하였다. 이로써 피고인은 동아에스티 임직원들 및 도매상인 P의 U과 공모하여, M병원의 약제부장인 A에게 부정한 청탁을 하고 1억 5,967만 8,267원을 교부함과 동시에 의료기관 종사자에게 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 금전을 교부하였다. 󰊲 피고인 A 피고인은 2009년 7월경 O에 있는 M병원 약제부장실에서 동아에스티 영업담당자 AA 등 동아에스티 임직원으로부터 동아에스티의 의약품에 대한 신규채택, 처방유도, 거래유지 등을 해달라는 부정한 청탁을 받고 2009년 8월경 도매상인 P의 Z 상무로부터 26,806원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017년 3월경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 6억 5,601만 1,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 2009년 7월경부터 2017년 3월경까지 동아에스티의 임직원으로부터 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 6억 5,601만 1,000원을 수수함과 동시에 2010년 12월경부터 2017년 3월경까지 의약품 공급업자로부터 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전을 수수하였다. 2017고합140- 피고인 B 피고인은 1997. 12. 1. 구 동아제약에 입사하여 I지점, J지점, K지점 등에서 병원 영업을 담당하였고, 2011년 1월경부터 2013년 10월경까지 동아에스티 L지점의 의약정보2팀장, 2013년 11월경부터 2014년 11월경까지 위 L지점의 병원팀장, 2014년 11월경부터 현재까지 L지점 종합병원1팀장으로 재직하였다. 󰊱 기초사실[구 동아제약 및 동아에스티의 리베이트 제공 방식] 구 동아제약 및 동아에스티에서 제조, 판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지를 위하여 의료인 등에게 리베이트를 제공하기 위하여 자금을 조성하는 방식은 의약품 도매상을 통하여 매출할인을 통해 자금을 조성한 후 리베이트를 제공하는 방식(일명 '금융비') 및 법인카드를 이용한 접대 내지 상품권 구입 또는 허위 간이영수증을 동아제약에 제출한 후 해당 금액 상당의 현금을 교부받아 자금을 조성한 후 영업사원들이 직접 의료인 등에게 이를 리베이트로 제공하거나 위와 같이 조성한 현금을 도매상에 교부하여 도매상을 통하여 의료인 등에게 제공하는 방식(일명 '의국비')이 있다. 󰊲 AB병원, AC, AD병원 관련 업무상횡령 피고인은 구 동아제약 L지점 의약정보2팀장으로 근무하면서 AB병원, AC병원, AD병원 및 위 병원 앞에 있는 약국(일명 '문전약국')에 동아제약의 의약품을 도매상인 AE을 통하여 공급함에 있어 구 동아제약에서 AE에 매출할인을 해주는 한편 매출액의 10% 상당을 허위 간이영수증을 작성한 다음 동아제약에 제출하여 총무팀 담당자로부터 이를 현금으로 교부받은 후 위 AE에 지급하는 방식으로 위와 같은 매출할인금 및 현금을 재원으로 하여 그 일부를 위 각 병원의 의사 또는 종사자들에게 리베이트로 제공하기로 AE 업주, 구 동아제약의 각 병원 담당자, 지점장 등과 공모하였다. 1. AB병원 관련 피고인은 2011년 1월경 X에 있는 구 동아제약 L지점 사무실에서, AB병원의 운영이사인 AF에게 리베이트로 지급할 금액인 5,535,909원을 마련하기 위하여 도매상인 AE에 매출할인을 해주고, 매출액의 10% 상당을 허위 간이영수증을 작성하여 구 동아제약으로부터 현금으로 교부받아 이를 AE 운영자 AG, AH에게 지급한 다음 AE 운영자를 통하여 위 AB병원의 운영이사인 AF에게 구 동아제약에서 제조·판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지 등 대가로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2011년 1월경부터 2011년 12월경까지 합계 70,239,888원을 사후할인 및 허위 간이영수증 제출에 의한 현금수령 방식으로 마련한 후 이를 도매상 업주인 AE의 AH를 통하여 그 다음 달에 위 AF에게 AH를 통해 교부하였다. 이로써 피고인은 구 동아제약의 위 병원 담당자, 지점장, 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 구 동아제약 소유 자금 70,239,888원을 횡령하였다. 2. AD병원 관련 피고인은 2011년 1월경 X에 있는 구 동아제약 L지점 사무실에서, AD병원의 병원장인 AI에게 리베이트로 지급할 금액인 9,688,206원을 마련하기 위하여 도매상인 AE에 매출할인을 해주고, 매출액의 10% 상당을 허위 간이영수증을 작성하여 구 동아제약으로부터 현금으로 교부받아 이를 AE 운영자 AG, AH에게 지급한 다음 AE 운영자를 통하여 위 AD병원의 병원장인 AI에게 구 동아제약에서 제조·판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지 등 대가로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2011년 1월경부터 2011년 12월경까지 합계 107,704,750원을 사후할인 및 허위 간이영수증 제출에 의한 현금수령 방식으로 마련한 후 이를 그 다음 달에 도매상 업주인 AE의 AG을 통하여 위 AI에게 AG을 통해 교부하였다. 이로써 피고인은 구 동아제약의 위 병원 담당자, 지점장, 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 구 동아제약 소유 자금 107,704,750원을 횡령하였다. 3. AC병원 관련 피고인은 2011년 1월경 X에 있는 구 동아제약 L지점 사무실에서, AC병원의 병원장인 AJ에게 리베이트로 지급할 금액인 1,557,681원을 마련하기 위하여 도매상인 AE에 매출할인을 해주고, 매출액의 10% 상당을 허위 간이영수증을 작성하여 동아제약으로부터 현금으로 교부받아 이를 AE 운영자 AG, AH에게 지급한 다음 AE 운영자를 통하여 위 AC병원의 병원장인 AJ에게 동아제약에서 제조·판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지 등 대가로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2011년 1월경부터 2011년 12월경까지 합계 59,530,127원을 사후할인 및 허위 간이영수증 제출에 의한 현금수령 방식으로 마련한 후 이를 그 다음 달에 도매상 업주인 AE의 AG을 통하여 위 AJ에게 AG을 통해 교부하였다. 이로써 피고인은 구 동아제약의 위 병원 담당자, 지점장, 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 구 동아제약 소유 자금 59,530,127원을 횡령하였다. 󰊳 AK병원 관련 업무상횡령, 약사법위반 피고인은 동아에스티 L지점 병원팀장으로 근무하면서 AK병원 및 병원 앞에 있는 약국(일명 '문전약국')에 동아에스티의 의약품을 도매상인 주식회사 AL(이하 '주식회사' 기재를 생략한다)을 통하여 공급함에 있어 동아에스티에서 AL에 매출할인을 해주고 매출할인금을 재원으로 하여 그 일부를 위 병원의 의료인에게 리베이트로 제공하기로 AL 업주 AM, 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장 등과 공모하였다. 피고인은 2013년 11월경 X에 있는 동아에스티 L지점 사무실에서, AK병원의 병원장인 AN에게 리베이트로 지급할 금액인 1,390,000원을 마련하기 위하여 도매상인 AL에 매출할인을 해주고, AL의 업주 AM을 통하여 AK병원의 병원장인 AJ에게 동아에스티에서 제조·판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지 등 대가로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2013년 11월경부터 2014년 7월경까지 합계 3,280,000원을 사후할인 방식에 의하여 자금을 마련한 후 이를 그 다음 달에 도매상인 AL의 업주 AM을 통하여 위 AN에게 교부하였다. 이로써 피고인은 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장, 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 동아에스티 소유 자금 3,280,000원을 횡령하고, AK병원의 병원장인 AN에게 동아에스티의 의약품 채택, 처방유도, 거래유지 등을 목적으로 금전을 교부하였다. 󰊴 AO병원 관련 업무상횡령, 약사법위반 피고인은 동아에스티 L지점 병원팀장으로 근무하면서 AO병원 및 병원 앞에 있는 약국(일명 '문전약국')에 동아에스티의 의약품을 도매상인 주식회사 AP(이하 '주식회사' 기재를 생략한다) 통하여 공급함에 있어 동아에스티에서 AP에 매출할인을 해주고 매출할인금을 재원으로 하여 그 일부를 위 병원의 의료인에게 리베이트로 제공하기로 AP 업주 AQ, 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장 등과 공모하였다. 피고인은 2013년 11월경 X에 있는 동아에스티 L지점 사무실에서, AO병원의 병원장인 AR에게 리베이트로 지급할 금액인 1,390,000원을 마련하기 위하여 도매상인 AP에 매출할인을 해주고, AP의 업주 AQ를 통하여 AO병원의 병원장인 AR에게 동아에스티에서 제조·판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지 등 대가로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2013년 11월경부터 2014년 11월경까지 합계 34,820,000원을 사후할인 방식에 의하여 자금을 마련한 후 이를 그 다음 달에 도매상인 AP의 업주 AQ를 통하여 위 AR에게 교부하였다. 이로써 피고인은 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장, 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 동아에스티 소유 자금 34,820,000원을 횡령하고, AO병원의 병원장인 AR에게 동아에스티의 의약품 채택, 처방유도, 거래유지 등을 목적으로 금전을 교부하였다. 󰊵 AS병원 관련 업무상횡령, 약사법위반 피고인은 동아에스티 L지점 병원팀장으로 근무하면서 AS병원 및 병원 앞에 있는 약국(일명 '문전약국')에 동아에스티의 의약품을 도매상인 주식회사 AT(이하 '주식회사' 기재를 생략한다) 통하여 공급함에 있어 동아에스티에서 AT에 매출할인을 해주고 매출할인금을 재원으로 하여 그 일부를 위 병원의 의료인에게 리베이트로 제공하기로 AT 업주 AU, 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장 등과 공모하였다. 피고인은 2014년 1월경 X에 있는 동아에스티 L지점 사무실에서, AS병원의 병원장인 AV에게 리베이트로 지급할 금액인 1,720,000원을 마련하기 위하여 도매상인 AT에 매출할인을 해주고, AT의 업주 AU을 통하여 AS병원의 병원장인 AV에게 동아에스티에서 제조·판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지 등 대가로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2014년 1월경부터 2014년 11월경까지 합계 14,260,000원을 사후할인 방식에 의하여 자금을 마련한 후 이를 그 다음 달에 도매상인 AT의 업주 AU을 통하여 위 AV에게 교부하였다. 이로써 피고인은 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장, 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 동아에스티 소유 자금 14,260,000원을 횡령하고, AS병원의 병원장인 AV에게 동아에스티의 의약품 채택, 처방유도, 거래유지 등을 목적으로 금전을 교부하였다. 󰊶 AW병원 관련 업무상횡령, 약사법위반 피고인은 동아에스티 L지점 병원팀장으로 근무하면서 AW병원 및 병원 앞에 있는 약국(일명 '문전약국')에 동아에스티의 의약품을 도매상인 AT 통하여 공급함에 있어 동아에스티에서 AT에 매출할인을 해주고 매출할인금을 재원으로 하여 그 일부를 위 병원의 의료인에게 리베이트로 제공하기로 AT 업주 AU, 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장 등과 공모하였다. 피고인은 2014년 2월경 X에 있는 동아에스티 L지점 사무실에서, AW병원의 병원장인 AX에게 리베이트로 지급할 금액인 230,000원을 마련하기 위하여 도매상인 AT에 매출할인을 해주고, AT의 업주 AU을 통하여 AW병원의 병원장인 AX에게 동아에스티에서 제조·판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지 등 대가로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2014년 2월경부터 2014년 11월경까지 합계 13,670,000원을 사후할인 방식에 의하여 자금을 마련한 후 이를 그 다음 달에 도매상인 AT의 업주 AU을 통하여 위 AX에게 교부하였다. 이로써 피고인은 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장, 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 동아에스티 소유 자금 13,670,000원을 횡령하고, AW병원의 병원장인 AX에게 동아에스티의 의약품 채택, 처방유도, 거래유지 등을 목적으로 금전을 교부하였다. 2017고합163- 피고인 B 피고인은 1997. 12. 1. 구 동아제약에 입사하여 I지점, J지점, K지점 등에서 병원 영업을 담당하였고, 2011년 1월경부터 2013년 10월경까지 동아에스티 L지점의 의약정보2팀장, 2013년 11월경부터 2014년 11월경까지 위 L지점의 병원팀장, 2014년 11월경부터 현재까지 L지점 종합병원1팀장으로 재직하였다. 󰊱 기초사실[동아에스티의 리베이트 제공 방식] 동아에스티에서 제조, 판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지를 위하여 의료인 등에게 리베이트를 제공하기 위하여 자금을 조성하는 방식은 의약품 도매상을 통하여 매출할인을 통해 자금을 조성한 후 리베이트를 제공하는 방식(일명 '금융비') 및 법인카드를 이용한 접대 내지 상품권 구입 또는 허위 간이영수증을 동아제약에 제출한 후 해당 금액 상당의 현금을 교부받아 자금을 조성한 후 영업사원들이 직접 의료인 등에게 이를 리베이트로 제공하거나 위와 같이 조성한 현금을 도매상에 교부하여 도매상을 통하여 의료인 등에게 제공하는 방식(일명 '의국비')이 있다. 󰊲 AY병원 관련 업무상횡령, 약사법위반 및 배임증재 피고인은 동아에스티 L지점 병원팀장으로 근무하면서 AY병원 및 병원 앞에 있는 약국(일명 '문전약국')에 동아에스티의 의약품을 도매상인 주식회사 AZ(이하 '주식회사' 기재를 생략한다)을 통하여 공급함에 있어 동아에스티에서 AZ에 매출할인을 해주고 매출할인금을 재원으로 하여 그 일부를 위 병원의 의료인에게 리베이트로 제공하기로 AZ 업주 BA, 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장 등과 공모하였다. 피고인은 2014년 5월경 X에 있는 동아에스티 L지점 사무실에서, AY병원의 기획이사인 BB에게 리베이트로 지급할 금액인 1,390,000원을 마련하기 위하여 도매상인 AZ에 매출할인을 해주고, AZ의 업주 BA을 통하여 AY병원의 기획이사인 BB에게 동아에스티에서 제조·판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지 등 대가로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2014년 9월경부터 2014년 11월경까지 합계 1,790,000원을 사후할인 방식에 의하여 자금을 마련한 후 이를 그 다음 달에 도매상인 AZ의 업주 BA을 통하여 위 BB에게 교부하였다. 이로써 피고인은 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장, 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 동아에스티 소유 자금 1,790,000원을 횡령하고, AY병원의 기획이사인 BB에게 동아에스티 의약품을 사용해 달라는 부정한 청탁을 하고 위 금원을 교부함과 동시에 의약품 채택, 처방유도, 거래유지 등을 목적으로 금전을 교부하였다. 󰊳 BC병원 관련 업무상횡령, 약사법위반 및 배임증재 피고인은 동아에스티 L지점 병원팀장으로 근무하면서 BC병원 및 병원 앞에 있는 약국(일명 '문전약국')에 동아에스티의 의약품을 도매상인 AZ을 통하여 공급함에 있어 동아에스티에서 AZ에 매출할인을 해주고 매출할인금을 재원으로 하여 그 일부를 위 병원의 의료인에게 리베이트로 제공하기로 AZ 업주 BA, 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장 등과 공모하였다. 피고인은 2013년 11월경 X에 있는 동아에스티 L지점 사무실에서, BC병원의 사무국장인 BD에게 리베이트로 지급할 금액을 마련하기 위하여 도매상인 AZ에 매출할인을 해주고, AZ의 업주 BA을 통하여 BC병원의 사무국장인 BD에게 동아에스티에서 제조·판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지 등 대가로 2014년 5월경 1,000,000원을 제공하였다. 이로써 피고인은 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장, 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 동아에스티 소유 자금 1,000,000원을 횡령하고, BC병원의 사무국장인 BD에게 동아에스티 의약품을 사용해 달라는 부정한 청탁을 하고 위 금원을 교부함과 동시에 의약품 채택, 처방유도, 거래유지 등을 목적으로 금전을 교부하였다. 󰊴 BE병원 관련 업무상횡령, 약사법위반 피고인은 동아에스티 L지점 병원팀장으로 근무하면서 BE병원 및 병원 앞에 있는 약국(일명 '문전약국')에 동아에스티의 의약품을 도매상인 AZ을 통하여 공급함에 있어 동아에스티에서 AZ에 매출할인을 해주고 매출할인금을 재원으로 하여 그 일부를 위 병원의 의료인에게 리베이트로 제공하기로 AZ 업주 BA, 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장 등과 공모하였다. 피고인은 2013년 11월경 X에 있는 동아에스티 L지점 사무실에서, BE병원의 병원장인 BF에게 리베이트로 지급할 금액을 마련하기 위하여 도매상인 AZ에 매출할인을 해주고, AZ의 업주 BA을 통하여 BE병원의 병원장인 BF에게 동아에스티에서 제조·판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지 등 대가로 2014년 1월경 1,000,000원을 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2014년 1월경부터 2014년 10월경까지 합계 4,000,000원을 사후할인 방식에 의하여 자금을 마련한 후 이를 도매상인 AZ의 업주 BA을 통하여 위 BF에게 교부하였다. 이로써 피고인은 동아에스티의 위 병원 담당자, 지점장, 도매상 업주 등과 공모하여 업무상 보관중인 피해자 동아에스티 소유 자금 4,000,000원을 횡령하고, BE병원의 병원장인 BF에게 동아에스티의 의약품 채택, 처방유도, 거래유지 등을 목적으로 금전을 교부하였다. 증거의 요지 [2017고합85] 1. 피고인 A의 법정진술 및 피고인 B, 피고인 C의 각 일부 법정진술 1. U에 대한 각 검찰 피의자신문조서, U에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 중 Z의 진술기재 1. BG에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. W에 대한 검찰 피의자신문조서 중 W, BH, AA, V, BI의 각 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(BJ, U, Z 대질) 중 U, Z의 각 진술기재 및 BJ의 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 중 U, Z의 각 진술기재 및 Y, AA, W의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 U, Z의 각 진술기재 1. BK에 대한 각 검찰 진술조서, BK에 대한 검찰 진술조서(BL 대질) 중 BL의 진술기재 1. BM, BN에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. 각 검찰 수사보고 1. 법인등기부등본[P㈜], 법인등기부등본(BO수녀회) 1. P(M병원) 거래원장(2009. 6.~2017. 3.), 동아에스티 월별(연도별) 매출 및 리베이트 금액 1. 동아에스티 2014년 거래원장 중 L지점 병원팀의 사후할인 내역 1. 2014년~2016년 P㈜와 동아에스티와의 계약서 1. 각 금융비요청서, 각 동아에스티 기안지 1. 2013. 4. 이메일 1. M병원 조직도, 2012. 1. L지점 조직도, L지점 병원팀(2013. 4. 1.자) 현황 [2017고합140] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. AG, BP, AH에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AM, AQ, AU, AX, AV, BQ, BJ, BR, AF, AR, AN에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. AM에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 사본 중 BS, BT, BU의 각 진술기재 1. AF에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 중 AI, AJ, BV의 각 진술기재 1. Y, BW, W, BX, BY, BZ에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 중 Y, BW, W, BX, BY, BZ, CA의 각 일부 진술기재 1. BK에 대한 검찰 제3회 진술조서 사본 중 BK, BL의 각 진술기재 1. 각 검찰 수사보고 1. 각 금융비요청서, 각 공급계약서, 각 매출할인 내역 1. 거래처 월별 실적조회 등, 동아제약의 리베이트 제공 관련 서류, 'CB' 문서 1. AK병원 매출현황(2013. 4.~2017. 5.), 동아에스티 매출자료(AK병원, 2013. 4.~2014.10.) 1. 2013년 3분기 병원사업부 팀장회의 L지점 병원팀 자료 1. 공정위 의결서 [2017고합163] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. BA, BB, BF, BD, CC에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. CD, BH, W, CE, CF에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본중 CD, BH, W, CE, CF, BZ의 각 일부 진술기재 1. 각 검찰 수사보고 1. AZ 매출할인 내역, BE병원 등 월별 납품금액을 정리한 자료, AY병원 등 월별 의약품 납품금액 및 리베이트 제공 금액 요약, AZ에서 AY병원 등 월별 납품내역, 급여내역, 2011년~2016년 AZ 가지급금 지급내역, 동아에스티 BE병원 매출금액 1. 해당 금융비요청서, '실적 리뷰 및 이슈' 문건 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 포괄하여), 의료법 제88조 제2호 전문, 제23조의3 제1항 본문(부당한 경제적 이익 등 취득의 점, 판시 2017고합85호 범죄일람표 순번 19 내지 93 기재 부분, 포괄하여) 나. 피고인 B: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(업무상횡령의 점, 관련 병원별로 포괄하여), 약사법 제94조 제1항 제5호의2 전문, 제47조 제2항 본문, 형법 제30조(M병원 관련 의약품 판매촉진 목적 경제적 이익 제공의 점, 포괄하여), 각 구 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정되기 전의 것) 제94조의2 전문, 제47조 제2항 본문, 형법 제30조(AK병원, AO병원, AS병원, AW병원, AY병원, BC병원, BE병원 관련 의약품 판매촉진 목적 경제적 이익 제공의 점, BC병원을 제외한 나머지 각 병원별로 포괄하여), 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(M병원 관련 배임증재의 점, 포괄하여), 각 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제357조 제2항, 제1항, 제30조(AY병원, BC병원 관련 배임증재의 점, AY병원에 대하여는 포괄하여) 다. 피고인 C: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여), 약사법 제94조 제1항 제5호의2 전문, 제47조 제2항 본문, 형법 제30조(의약품 판매촉진 목적 경제적 이익 제공의 점, 포괄하여), 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(배임증재의 점, 포괄하여) 2. 상상적 경합 가. 피고인 A: 형법 제40조, 제50조(배임수재죄와 의료법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 배임수재죄에 정한 형으로 처벌) 나. 피고인 B: 형법 제40조, 제50조(M병원, AY병원, BC병원 관련 각 약사법위반죄와 배임증재죄 상호간, 각 형이 더 무거운 약사법위반죄에 정한 형으로 처벌) 다. 피고인 C: 형법 제40조, 제50조(약사법위반죄와 배임증재죄 상호간, 형이 더 무거운 약사법위반죄에 정한 형으로 처벌) 3. 형의 선택 가. 피고인 A: 배임수재죄에 대하여 징역형 선택 나. 피고인 B: 업무상횡령죄, 약사법위반죄에 대하여 각 징역형 선택 다. 피고인 C: 업무상횡령죄, 약사법위반죄에 대하여 각 징역형 선택 4. 경합범가중 가. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 M병원 관련 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 더 무거운 피해자 동아에스티에 대한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 5. 집행유예 피고인 B, 피고인 C: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 6. 추징 피고인 A: 형법 제357조 제3항 후문, 의료법 제88조 제2호 후문 7. 가납명령 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B, 피고인 C 및 변호인들의 주장에 관한 판단(2017고합85, 140, 163호) - 이른바 '금융비' 방식 리베이트 제공 부분에 대한 업무상횡령죄 성립 여부에 대하여 1. 변호인들의 주장 요지 가. 재물의 타인성 및 보관자 지위 부인 도매상이 동아에스티에 지급해야 할 의약품 판매대금은 아직 지급하기 이전에는 도매상 소유이지 동아에스티의 소유가 아니고, 도매상이 동아에스티로부터 매출할인을 통해 지급해야 할 판매대금 중 일부를 할인받은 것은 대금지급 채무를 면제받은 것이거나 의약품 단가 할인약정에 따라 처음부터 채무가 발생하지 아니한 것이다. 따라서 이 사건에서 매출할인을 통해 리베이트로 제공된 금원은 피해자 동아에스티의 재물이라 할 수 없어 피고인들 스스로는 물론 도매상과 함께 재물을 보관하는 지위에 있지 않다. 나. 횡령의 범의 부인 피고인들은 동아에스티 소속 영업담당 직원들로서 도매상, 병원들과의 거래관계를 유지하거나 확대시키기 위하여 피해자 동아에스티의 상급자들의 결재를 받아 도매상에게 매출할인을 해 준 것이므로, 횡령의 범의가 없다. 다. 리베이트 제공 금액 다툼(2017고합85호 M병원 관련) M병원에 리베이트로 제공된 금액에 대하여, 통상적인 도매상의 유통 마진율을 고려할 때 매출할인 금액 중 5%를 제외한 나머지 전체를 리베이트로 제공하였다는 P의 U과 Z의 진술은 신빙성이 떨어지고, 리베이트 제공 금액이 과다 계상되었을 가능성이 있다. 2. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 관련 사건들에 대한 심리를 통해 이 법원에 현저한 사실을 종합하여 보면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 동아에스티의 병원에 대한 의약품 공급 과정 1) 동아에스티의 각 지역별 지점 영업부에서는 영업 활동을 통해 병원에 동아에스티의 의약품이 채택되면, 공급할 의약품에 대하여 병원과 직접 단가(할인율) 협의를 하거나, 병원과 거래하는 도매상(병원과 특수관계에 있거나 병원의 전납도매상인 경우가 대부분)과 단가(할인율)를 협의한다. 2) 단가(할인율) 협의 유형은 병원의 관여 정도 및 병원과 도매상의 관계 등에 따라 크게, 병원과의 사이에 의약품 채택 여부와 함께 단가를 직접 협의하는 경우(이 사건에서 M병원, AB병원, AD병원, AC병원의 경우), 병원과는 의약품 채택 여부만을 협의하고, 구체적인 단가는 도매상과 협의하는 경우(이 사건에서 AK병원, AO병원의 경우), 도매상(주로 병원에 대한 독점적 공급권을 가진 전납도매상이거나 병원과 특수관계에 있는 경우)이 동아에스티 측에 높은 할인율 제공을 요구하고, 도매상에서 병원에 높은 할인율을 제공한 동아에스티 의약품의 채택을 권유하는 경우(이 사건에서 AW병원, AS병원, AY병원, BC병원, BE병원) 등으로 나누어 볼 수 있다. 3) 위 2)와 같은 과정을 통해 병원 또는 도매상과 의약품의 공급 단가에 대해 의견이 조율되면, 동아에스티의 지점 영업부에서는 의약품별 공급 단가(할인율)와 계약가가 기재된 '금융비요청서'를 영업사원-팀장-지점장 순서로 결재하여 지점 도매부 직원을 통해 동아에스티 본사 영업본부 산하 담당 사업부서(종합병원, 병원, 일반병원)로 송부하고, 각 사업부서 결재-본사 도매부장(경유)-영업본부장의 최종 승인을 받는다. 이와 같은 '금융비요청서'는 도매상과의 계약기간인 1년 단위로 갱신되고, 신규 또는 거래조건의 변경이 있는 경우에도 결재를 받는다. 한편, '금융비요청서' 양식에는 의약품별 공급 단가(할인율)와 이를 반영한 도매상계약가, 병원계약가, 병원명(병원코드), 납품처명(도매상), 문전약국코드(약국명) 등이 기재된다. 4) 위와 같이 단가(할인율)에 대한 본사 결재가 이루어지면, 본사 도매부에서는 위 금융비요청서 내용을 토대로 한 '공급계약서'를 작성하여 지점 도매부에 송부하고, 각 지점 영업사원은 이를 이용해 도매상과 계약서를 최종 작성한다(공급계약서 역시 통상 1년마다 작성된다). 5) 이후 각 지점 도매부에서는 도매상의 발주에 따라 의약품을 공급하면서, 의약품 단가를 '장기가'로 기재한 거래명세서를 발행하여 도매상에 교부한다. 나. 동아에스티의 의약품 대금 수금 과정 1) 각 지점 도매부에서 도매상으로부터 의약품 대금을 수금하는 단계에서는 도매상과의 사이에 이미 협의된 할인율만큼은 수금하지 않는다. 즉, 이러한 '매출할인'은 앞서 본 바와 같이 도매상과의 사이에 계약시부터 약정하는 것이지만, 위 가.의 5)항과 같이 장기가로 공급되었다가 수금 단계에서 할인이 이루어진다는 점에서 '사후할인'의 성격을 가지고 있다. 2) 실제 수금이 이루어지지 않는 '매출할인' 부분에 대한 세무·회계상 처리 과정은, 도매상에 대하여는 판매장려비를 지급한 것처럼 입금표를 작성하여 처리하거나 마이너스 세금계산서를 발행해 주고, 내부 거래원장에는 실제 수금된 금액에 대한 '수금'과 대비하여 '수금'라고 기재하면서, 세부 적요란에는 회전금융비(수금할인)(X), 단가할인(Y), 판매장려금(J)으로 구분하였다(이 사건에서 동아에스티 영업 담당 직원들과 도매상, 병원간에 협의된 할인율은 주로는 의약품 단가에 대한 할인율이지만, 위 X, Y, J 항목의 구분이 엄격하지는 않아 실제 할인된 매출할인금에는 위 세 항목이 혼재되어 있는 경우도 있다). 다. 도매상의 병원에 대한 리베이트 제공 1) 도매상에서는 동아에스티로부터 '장기가'로 공급받은 의약품에 대하여 사실상 '기준약가'대로 병원에 공급하게 되고, 병원은 환자 및 국민건강보험공단에 기준약가에 따른 의약품 대금 또는 약제비를 청구하여 이를 지급받는다. 2) 이후 도매상이 동아에스티에 지급해야 할 의약품 대금 중 협의된 할인율로 사후할인을 받게 되면, 할인된 금액에 대해 대표이사 가지급금 또는 배당금, 경우에 따라서는 허위 등재된 직원에 대한 급여 등의 명목으로 현금을 조성하여 병원에 리베이트로 제공하였다. 3. 재물의 타인성 및 보관자 지위 인정 여부 가. 이 부분 주위적 공소사실의 쟁점 이 부분 각 주위적 공소사실은 동아에스티 L지점 소속 영업 담당 직원들인 위 피고인들이 이른바 '금융비' 방식으로 의료기관에 리베이트를 제공한 부분에 대한 것으로서[즉, AB병원, AD병원, AC병원 관련 업무상횡령의 점 중에서 허위 간이영수증 제출을 통해 마련한 현금을 제공한 부분(이른바 '의국비' 방식) 제외], 각 도매상이 동아에스티의 의약품을 의료기관에 공급하고 지급받은 의약품 판매대금이 동아에스티의 소유이고, 각 도매상이 동아에스티에 대한 위 판매대금 상당의 금원을 보관하는 지위에 있다는 점을 전제로 하고 있고, 그에 대한 검사의 주된 논거는 각 도매상과 동아에스티의 의약품 거래계약의 성질이 위탁매매로 볼 수 있거나 소유권유보부 매매라는 점에 있으므로, 이에 대하여 살펴본다. 나. 관련 법리 위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위 탁품이나 그 판매대금을 임의로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결 등 참조). 위탁매매라 함은 '자기의 명의'로 '타인의 계산'에 의하여 물품을 구입 또는 판매하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산이 분리되는 것을 본질로 하는 것이므로, 어떠한 계약이 일반 매매계약인지 위탁 매매계약인지는 계약의 명칭 내지 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다6297 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 앞서 인정한 사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 동아에스티와 도매상 사이에서 의약품 판매에 따른 손익은 위탁자인 동아에스티가 부담하는 것으로 볼 수 있어 의약품 도매상은 동아에스티와의 관계에서 사실상 위탁매매인 또는 그에 준하는 지위에 있고, 따라서 도매상이 병원으로부터 지급받은 의약품 대금은 위탁자인 동아에스티의 소유에 속하며, 도매상은 이를 소유자인 동아에스티를 위하여 보관하는 지위에 있다고 봄이 상당하다. 결국 동아에스티의 임직원들인 위 피고인들은 타인의 재물을 보관하는 지위에 있는 도매상과 공모하여 범행에 가담한 것으로 볼 수 있다. 동아에스티와 도매상 간에 최초 거래를 시작하는 단계에서 일반적 거래관계에 대하여 작성하는 '거래약정서'(추가증거기록 순번 5 내지 7, 15)에는 '공급자가 수급자에게 공급한 의약품에 대한 소유권은 의약품 대금을 현금으로 전액 결제하거나 공급자에게 교부한 어음이나 수표가 지급기일에 정상 결제될 때까지 공급자에게 유보된다'는 취지의 소유권유보조항과 함께(위 약정서 제7조 제1항), '수급자는 공급자로부터 공급받은 의약품의 관리·보관·판매·유통에 있어 선량한 관리자로서의 주의 의무'를 부담하게 하는 조항을 두고 있다(위 약정서 제7조 제2항). 도매상으로서는 동아에스티와의 '공급계약서'에 따른 거래조건으로 지정 병원에만 납품할 수 있고 그 납품자료를 매월 동아에스티에 제공하도록 하고 있어(추가증거기록 순번 8 P-동아에스티 공급계약서), 도매상으로서는 판매처나 판매조건에 대한 아무런 결정 권한이 없고, 특정 조건으로 공급받은 의약품을 다른 병원이나 도매상에 처분하는 것은 허용되지 않는다. 약가인하가 발생하면 동아에스티에서는 기존 약가와 인하된 약가의 차액 상당을 도매상에 보전해 주고 반품 처리한다(추가증거기록 순번 9, 10). 즉, 기준약가의 인하에 대한 위험부담을 도매상이 아닌 동아에스티가 부담하고 있어 경제적인 이익 또는 손해가 동아에스티에 귀속되므로, 타인의 계산에 의하여 자기의 명의로 매매하는 위탁매매의 구조에 부합한다. 도매상의 동아에스티에 대한 대금 결제조건은 '병원회전일'(도매상이 병원에 납품 후 병원으로부터 수금하기까지의 기간)을 기준으로 하되, 당월 결제 시 동아에스티는 도매상에게 수금액의 일정 부분에 대하여 회전금융비(수금할인) 명목으로 할인율을 제공한다(추가증거기록 순번 8). 즉, 도매상의 동아에스티에 대한 대금결제의 기본구조는 병원으로부터 수금을 한 이후에 동아에스티에 의약품대금을 납부하는 것을 전제로 하고 있다. 피고인들은 동아에스티 직원들은 병원과의 직접 협의 내지 도매상과의 협의를 통해 이미 매출할인금에서 일정 금액이 리베이트로 제공된다는 사정을 인식하고 있었으므로, 적어도 매출할인금 중 리베이트로 제공된 금원에 대하여는 할인의 방식을 취하였다 하여도 도매상에게 실질적으로 이익을 제공하기 위한 것이 아니라 리베이트 금원을 마련하기 위한 수단에 불과하다. 따라서 할인된 금액은 여전히 동아에스티의 지배 하에 있어 동아에스티의 요구에 따라 병원에 전달하게 되는 것이고 도매상의 소유라고 볼 수는 없다. 4. 횡령의 범의 인정 여부 가. 관련 법리 회사가 기업활동을 함에 있어서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것이고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결). 나. 구체적 판단 살피건대, 위 피고인들은 주로 성분과 효능에 있어 큰 차이를 보이지 않는 복제 의약품(이른바 제네릭 의약품)의 공급에 있어 병원 내지 도매상과의 협의를 통해 최대 40%에 가까운 할인율을 적용하여 도매상에 공급하였고, 도매상에서는 위 피고인들 및 병원과 협의된 내용에 따라 할인받은 판매대금 중 일부를 병원에 리베이트로 제공하였는데, 이러한 리베이트 제공행위가 동아에스티의 병원에 대한 의약품 공급을 유지 내지 확대하는 데 기여한 것도 어느 정도 사실이다. 그러나 위와 같은 리베이트 제공행위는 현행 약사법에서 엄격히 금지하고 있고(경우에 따라 본건과 같이 형법상 범죄도 성립), 그것이 적발될 경우에는 관련자들이 형사처벌을 받게 될 뿐만 아니라 관계 당국에 의한 기준약가 인하 조치, 품목제조 금지, 영업정지[약사법 제76조 제1항 제5의2호, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(보건복지부령) 제13조 제4항 제12호], 약제의 요양급여 적용 정지 또는 제외(국민건강보험법 제41조의2) 등의 행정제재를 받을 수 있어 동아에스티의 매출 및 영업이익이 더 크게 감소할 수도 있다는 점에서, 리베이트 제공 행위가 오로지 피해자 동아에스티의 이익을 도모할 목적에서 행하여졌다고 보기 어렵다. 결국 위 피고인들의 이 사건 리베이트 제공 행위는 이를 제공받는 병원의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적(위 피고인들은 매출실적에 따라 평가를 받는 영업 담당 직원들이므로, 리베이트 제공 행위에 있어 피고인들의 개인적인 이익을 도모하기 위한 목적이 전혀 없었다고 볼 수도 없다)으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하므로, 위 피고인들에게 업무상횡령죄의 범의 내지 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다. 5. 리베이트 제공 금액에 대하여(M병원 부분) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 부분 공소사실 기재 금액 전부에 대하여 충분히 유죄로 인정할 수 있다. P의 U과 Z는 수사기관에서 일관되게 동아에스티 영업 담당 직원으로부터 병원과 이미 협의된 병원 마진율과 도매상 마진율을 전달받아, 매출할인금 중 도매마진 5%에 상당하는 금원을 제외한 나머지를 A에게 리베이트로 제공하였다는 취지로 진술하였다. 리베이트를 수수한 A 역시 수사기관에서 동아에스티 영업직원과 직접 도매상과 병원에 대한 각 마진율을 직접 협의하였고(수사기록 제1298쪽), 매월 P의 Z로부터 정산한 표와 함께 현금을 교부받았다는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 이는 제공자인 U, Z의 진술과 일치한다. U, Z의 경우 이 사건 범행에 함께 가담한 지위에 있는데, 실제로 리베이트로 제공되지 않은 금액까지 부풀려 리베이트로 제공하였다고 진술함으로써 얻게 되는 이해관계가 있다거나 그러한 이해관계가 신빙성에 영향을 줄 정도라 보기 어렵다(변호인들은 실제로 제공하지 않았다고 할 경우 횡령 등이 문제될 여지가 있다고 지적하나, 리베이트 제공으로 의율되는 것이 횡령으로 의율되는 것보다 반드시 유리하다고 단정하기도 어렵고, 결과적으로 U, Z가 기소되지 않은 사정을 두고 허위 진술에 대한 수사기관의 회유 내지 협박이 있었다고 볼 자료도 없다). Z는 수사기관에서 일관되게, '이 사건으로 검찰의 압수수색을 받은 후 2017. 4. 11.경 피고인 B으로부터 테리본 주사제의 M병원에 대한 공급과 관련하여 총 마진은 15%로 하고 그 중 13%는 병원에, 도매상 마진은 2%로 하는 것이 어떠냐'는 취지의 연락을 받았다고 진술하고(수사기록 제960쪽), U 역시 Z로부터 이를 전해듣고 이후 피고인 B을 만난 자리에서 본인이 Z에게 그런 말을 하였다는 사실을 확인하였다고 진술하고 있다(수사기록 제962쪽). 이에 대하여 피고인 B은 취지는 다르지만 그러한 내용의 발언을 한 사실이 있음은 일부 인정하고 있는 점에 비추어 보면, U과 Z가 매출할인금 중 도매상 마진 5%를 제외한 금액을 A에게 리베이트로 제공하였다는 점이 통상의 도매상 마진율을 고려할 때 이례적이라거나 믿기 어렵다고 볼 정도에 이르지는 않는다. 6. 결론 위 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장을 모두 받아들이지 아니한다. [피고인들에 대한 주위적 공소사실인 판시 각 범죄사실(업무상횡령)을 유죄로 인정하는 이상 이 부분 각 예비적 공소사실(업무상배임)에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.] 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단(2017고합85호) - 2012년 2월~2016년 3월경까지 약사법위반의 점에 대하여 1. 주장의 요지 피고인은 도매상을 통해 M병원의 약제부장인 A에게 전달된 돈이 병원 또는 재단에 귀속될 것이라 생각하였는바, 이는 '의료기관'에 대한 경제적 이익 제공 행위에 해당하므로 피고인에 대한 이 부분 공소사실 중 2012년 2월~2016년 3월경까지의 리베이트 제공 행위에 대하여는 이에 대한 처벌규정이 없는 구 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조 제2항으로는 처벌할 수 없어 약사법위반죄가 성립하지 아니한다. 2. 판단 가. 관련 법령나. 관련 법리 구 약사법 제47조 제2항 규정에 상응하여 의료인 등의 부당한 경제적 이익 등의 취득을 금지하는 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 일부 개정되기 전의 것) 제23조의2 제2항의 적용과 관련하여, '의료인, 의료기관 개설자, 의료기관 종사자가 의약품 도매상으로부터 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익 등을 받은 경우만을 처벌하는 것으로 규정하고 있어, "의료기관"이 경제적 이익 등을 받은 경우에는 위 조항에 해당한다고 해석하기 어렵다'는 것이 대법원의 입장이다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013도4566 판결 참조). 다. 구체적 판단 살피건대 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들을 인정할 수 있는 바, 이 사건 리베이트의 수수 형태, 약제부장 A의 리베이트 사용처, 의료기관 대표자의 인식 여부 등에 비추어 보면 피고인의 행위는 '의료기관 종사자'에 대한 경제적 이익 제공 행위에 해당하여 약사법위반죄가 성립한다고 봄이 상당하고, '의료기관'에 대한 경제적 이익 제공 행위로 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 피고인은 팀장인 B과 함께 M병원의 약제부장인 A과의 사이에 의약품의 단가할인율에 관하여 협의를 하였고, 실제 리베이트는 도매상인 P를 통해 A에게 매월 현금으로 제공되었다. A은 수수한 리베이트의 사용처에 대하여 '자신이 소속한 수녀회의 공동생활 및 해외 파견된 직원들의 경비에 사용하였고, 병원에서는 리베이트 받는 것을 금지하고 있어 재단 이사장이나 병원장 등도 알지 못한다'고 진술하고 있다(수사기록 제1034, 1299쪽). 즉, A이 수수한 리베이트가 병원 또는 재단에 귀속되었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없다. A은 M병원의 대표자가 아닌 약제부장에 불과했고, A이 의료기관을 대표 또는 대리해서 리베이트를 받는다는 어떠한 외형적 정황도 없었으며, 피고인도 자신이 지급하는 돈이 의료기관에게 지급하는 것이라고 생각한 구체적 근거를 제시하지 못하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 5년 이하 나. 피고인 B, 피고인 C: 각 징역 15년 이하 2. 선고형의 결정 가. 피고인 A 의료계에 만연해 있는 리베이트 관행은 의약품의 선택이 환자에 대한 치료적합성보다 리베이트 제공 여부에 따라 좌우되게 하여 의약품의 오·남용을 초래할 가능성을 높이고, 의약품의 가격 상승과 건강보험 재정악화의 한 요인이 된다. 또한 그러한 피해는 의약품의 최종 소비자인 환자들과 세금을 납부하는 국민에게 전가되는 점을 고려할 때, 불법으로 리베이트를 수수하는 행위에 대하여는 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다. 피고인은 수녀이자 M병원의 약제부장으로서, 제약회사인 동아에스티로부터 도매상인 P를 통하여 약 8년간 6억 5,600여만 원 상당의 리베이트를 제공받았다. 수수한 리베이트 액수가 크고, 그 기간 또한 장기간인 점, 피고인이 리베이트를 적극적으로 요구한 것으로 보이는 점(수사기록 제878~879, 1016쪽 등) 등에 비추어 볼 때 피고인의 죄책이 매우 무겁다. 따라서 피고인에 대하여는 그 죄질과 책임에 상응하는 형벌로서 실형선고가 불가피하다. 다만, 피고인에 대한 형기를 정함에 있어서는, 피고인이 이 수사 초기단계부터 범행을 자백하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점, 초범인 점, 이 사건 범행으로 인한 예상추징금 전액을 미리 납부한 점, 이 사건 범행을 통해 개인적으로 취득한 이득액은 그리 크지 않은 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B, 피고인 C 피고인들은 동아에스티 L지점에서 각 영업팀장 및 영업사원으로 근무하면서 동아에스티의 본사 임직원들, 지점의 지점장과 영업사원, 도매상과 공모하여 법인카드를 이용해 직접 현금을 마련하여 도매상에게 건네거나, 도매상에 대한 '사후할인'을 통해 도매상이 리베이트로 제공할 금원을 마련하도록 하고, 도매상으로 하여금 위 금원을 병원에 제공하도록 하였다. 앞서 살핀 바와 같이 의료계의 리베이트 관행은 국가 전체적으로 미치는 해악이 매우 크다는 점에서 리베이트 제공 범행의 핵심적 역할을 담당한 피고인들의 죄책은 매우 무겁다. 또한 피고인들이 수사과정에서 공소사실에 부합하는 내용으로 진술하던 관련자들에게 고함을 치며 수사를 방해한 점 역시 좋지 않은 정상이다. 다만, 피고인들이 이 법정에 이르러 사실관계 자체는 대체로 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인들에게 동종 전과 및 자격정지 이상의 전과가 없는 점, 피고인들이 개인적으로 취득한 이익은 없어 보이는 점, 이 사건 각 범행은 제약업계의 구조적 측면과도 어느 정도 결부되어 있고, 의료기관에서 적극적으로 리베이트 제공을 요구한 측면도 있어 피고인들의 지위와 담당 업무의 내용 등에 비추어 볼 때 리베이트 제공을 거절하거나 중단할 수 있는 의사결정 권한에 사실상 제약이 있었을 것으로 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.