울산지방법원-2018고단3397

범죄사실 피고인은 2016. 5. 20.경 울산 중구에 있는 건설현장에서, 그곳을 찾아온 피해자 B로부터 "울산 남구 C[이후 울산 중구 C(도로명 주소는 울산 중구 D), 울산 남구 E(도로명 주소는 울산 중구 F), 울산 남구 G(도로명 주소는 울산 중구 H)의 3필지로 분필되었고, F 필지가 위 3필지 중 중간에 위치함]를 매입하여 상가 3개동을 신축하는데 중간에 있는 필지 상의 상가의 공사비를 당신이 투자하면, 내가 상가 매도까지 모든 일은 알아서 하고 그 수익을 반으로 나누자."라는 투자를 제안받자 이를 수락한 후, 피해자에게 위와 같이 공사비로 사용될 돈을 투자하기 위하여 피고인 명의의 I조합 계좌(계좌번호 J)를 개설한 후 위 계좌에 연결된 통장, 체크카드, 피고인 명의의 도장을 교부하여 피해자에게 관리하게 하였다. 그 후 피고인은 2017. 10. 17.경 피해자가 신축한 위 F 필지 상의 상가 1개동을 K에게 매도하여 그 매매대금의 잔금 1,140,000,000원이 피고인 명의의 위 계좌로 이체된 후, 2017. 10. 19.경 피해자로부터 피고인의 투자원금 596,500,000원 및 피고인 몫의 수익금 중 일부인 200,000,000원을 이미 송금받았음에도, 2017. 10. 23.경 울산 동구 L에 있는 M조합 문재점에서, 임의로 위 계좌의 통장에 관하여 분실신고를 하여 거래정지를 시킨 후 통장을 재발급받은 다음 위 계좌에 남아 있던 잔액 전부인 203,447,520원을 피고인 명의의 N조합 계좌(계좌번호 O)로 이체한 후 울산 등지에서 피고인의 펀드 투자금 및 보험금 납부, 카드대금 결제 등 개인적인 용도에 사용함으로써 향후 정산되어야 할 동업자금인 위 203,447,520원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P, B의 각 법정진술 1. Q, R, S, T, U 작성의 사실확인서 1. V의 울산지방법원 증인신문조서 1. 회원 거래계좌별내역 증명서(검찰 증거 순번 2), 수사보고(N조합계좌내역), N조합계좌내역 1. 등기사항전부증명서 1. 판결문(2017가합25761호)(피고인 증거 순번 18) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월~2년 3. 선고형의 결정 피고인이 이 사건 범행을 뉘우치지 아니하고 피해자에게 그 책임을 전가하는 등 죄질이 불량한 점, 피고인이 현재까지 피해자와 합의하지 못한 점은 인정되나, 피고인이 피해자에게 배분될 손해액과 관련하여 민사소송 절차에서 가압류 해방 공탁을 한 점, 피고인에게 최근 30년간 벌금형을 초과하는 형사 처벌전력이나 동종 전력은 없는 점, 이 사건 실질 피해액의 규모, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 범위에서 주문과 같이 형을 결정함 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피해자가 이 사건 사업을 위해 이 사건 계좌를 관리하던 중 임의로 위 계좌의 돈을 소비하여 이를 막으려는 차원에서 이 사건 계좌의 잔액 전부를 피고인 명의의 N조합 계좌로 옮겼을 뿐이고, 그 후 피고인은 위 N조합 계좌의 잔고를 위 잔액 이상으로 유지하고 있었는바, 피고인에게는 횡령의 고의가 없었다. 2. 관련법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 등 참조). 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 3. 판단 앞서 본 법리를 기초로 하여, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자와 사이에 이 사건 사업과 관련한 손익배분에 관한 정산이 되지 않은 상황에서 피고인이 피해자의 동의 없이 판시 범죄사실의 기재와 같이 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산인 이 사건 계좌의 잔액 전부를 본인 명의의 다른 계좌에 이체한 다음 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이다(설령 피고인이 주장하는 바와 같이 피해자의 일부 불법행위가 존재한다고 하더라도 이는 정산 과정에서 정리되어야 할 문제이지 이로써 피고인의 위와 같은 횡령행위가 정당화되는 것은 아니다). 결국 이와 다른 전제에 있는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 명의의 '울산 중구 F 지상 건물'(이하 '피고인 명의의 건물'이라 한다)의 수익을 반분하기로 하였다고 주장하는 데 반해, 피고인은 피해자와 사이에 피고인 명의의 건물뿐만 아니라 피해자 명의의 '울산 중구 D 지상 건물'(이하 '피해자 명의의 건물'이라 한다)에서 나오는 수익 전체를 반분하여 나누기로 하였다고 주장한다(제2회 공판기일). 다만, 피고인의 위 주장에 의하더라도, 피고인도 피해자와 사이에 동업 약정을 하고 사업을 진행하였다는 사실은 인정하는 것으로 보인다. 한편, 이 사건 사업의 대상 건물에 관하여서는, 피고인은 피고인 명의의 건물과 달리 피해자 명의의 건물에는 투자한 바 없는 점, 피고인은 피해자 명의의 건물과 관련한 업무를 하거나 피해자에게 위 건물의 비용·수익 정보를 요청하지도 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행 무렵에도 피해자와 피고인 명의의 건물과 관련한 정산 문제만을 논의했을 뿐이고, 당시 피해자 명의의 건물이 이미 매도된 상황이었음에도 그 정산을 요구하지는 않은 점, 피해자 명의의 건물의 수익은 피해자가 P과 별도로 배분하기로 약정한 점 등에다가 피고인이 이 사건 사업에 참여하게 된 경위, 유사 사업에서의 피해자의 동업 형태 등을 종합하여 보면, 피고인 명의의 건물만이 동업으로서 이 사건 사업의 대상이었다는 피해자의 주장이 더 설득력이 있다고 판단된다. 나아가 피고인은 이 법정에서 이 사건 사업의 정산이 마쳐지지 않았다는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라(제6회 공판기일) 피고인이 이 사건 범행 전날인 2017. 10. 22. 피해자에게 보낸 문자메시지(증거기록 321~322쪽), 이 사건 범행 이후인 2017. 10. 31. 피해자에게 보낸 문자메시지(피고인 제출 증거 순번 14)나 2017. 11. 1. 피해자에게 보낸 내용증명(피고인 제출 증거 순번 15)의 각 내용에 따르더라도, 이 사건 범행을 전후로 동업으로서의 이 사건 사업의 정산이 마쳐지지 않았음을 충분히 인지하고 있었다고 봄이 상당하다[피고인은 피해자를 상대로 제기한 민사소송{울산지방법원 2017가합25761(본소), 2018가합21025(반소)}에서 이 사건 사업에 투자를 한 사실이 없고 피고인 명의의 건물의 매도에서 나오는 수익 전부가 피고인의 몫이라고 주장한 바 있다. 위 주장을 선해하면, 피고인과 피해자 사이의 앞서 본 동업 약정이, 이 사건 범행 무렵 피해자가 이 사건 사업과 관련한 수익금을 포기하는 방식으로 정산하여 종료되었다는 취지로 볼 여지가 있다. 그러나 이를 인정할 아무런 자료도 제출되지 아니하였을 뿐만 아니라 이 사건 사업의 대상 건물은 피고인 명의의 건물만임은 앞서 본 바와 같다]. 피고인은 이 사건 계좌의 잔액을 본인 명의의 N조합 계좌로 이체한 후 그 잔고를 이 사건 계좌의 잔액 이상으로 유지하고 있었다고 주장한다. 피고인의 위 주장을 선해하자면, 피고인이 동업재산인 이 사건 계좌의 잔액을 개인적인 용도로 사용하지 않았다는 것으로 보인다. 피고인은 2017. 10. 23. 이 사건 계좌의 잔액을 본인 명의의 N조합 계좌(O)로 이체하였고, 위 N조합 계좌의 잔고 중 7억 원은 펀드 계좌(증거기록 145쪽)로, 3억 원은 특정신탁금전 계좌(증거기록 146쪽)로 각 이체하였는바, 피고인이 이 사건 계좌의 잔액을 별도의 통장에 남겨 이를 본인의 다른 재산과 분리하여 관리한 것도 아닐 뿐만 아니라, '펀드' 계좌 등과 같이 고객이 자산운용회사 등에 자금을 맡겨 원금이 보장되지도 않을 수 있음을 전제로 운용하는 금융상품에 투자한 이상 피고인이 이를 개인적인 용도로 사용하였다고 봄이 상당하다.