부산지방법원-2016고정3303

공소사실 피고인은 부산 북구 C에서 "D단란주점"이라는 상호로 단란주점을 운영하는 사람이다. 누구든지 영리를 목적으로 식품접객업을 하는 장소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2016. 4. 14. 03:00경 위 단란주점 5번룸에서 남자손님 E외 1명에게 함께 술을 마시고, 노래를 부르며 유흥을 돋우는 성명불상의 40대 여성접대부 2명을 알선하였다. 판단 1. 가. 법관의 면전에서 조사·진술되지 아니하고 그에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 반대신문의 기회가 실질적으로 부여되지 아니한 진술은 원칙적으로 증거로 할 수 없다(형사소송법 제310조의2 및 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 등 참조). 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요 건 아래 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 하고(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 등 참조), 그 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7228 판결 등 참조). 나. 형사소송법은 수사기관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 '참고인'이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 한 진술 등에 의하여 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립이 인정되고 피고인 또는 변호인에게 그 참고인에 대한 반대신문의 기회가 부여되는 등의 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써(제312조 제4항, 제5항) 직접심리주의 등의 기본원칙에 예외를 인정한 데에서 더 나아가, 그 참고인이 '사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로' 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 함으로써(제314조) 다시 중대한 예외를 인정하여 참고인에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 하고 있다. 다. 따라서 법원이 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 중대한 예외를 인정하는 형사소송법 제314조의 적용요건인 '증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 등 참조). 그리고 형사소송법 제314조 소정의 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음'이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조), 이에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 2. 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. 피고인은 2017. 1. 12. 진행된 제3회 공판기일에 검사가 제출한 E 작성의 진술서, E에 대한 경찰 진술조서를 증거로 사용하는 것에 동의하지 않았다. 이에 이 법원은 E을 증인으로 채택하여 2017. 1. 17. 그 소환장이 E에게 송달되었지만, E은 2017. 3. 30. 진행된 제4회 공판기일에 출석하지 않았고, 그 후부터 2018. 1. 11. 진행된 제8회 공판기일까지 두 차례 E의 주소를 보정하면서 수차례 E에게 소환장을 발송하였으나 모두 '폐문부재'로 송달되지 않았으며, 그 과정에서 2017. 7. 11. 기록상 드러난 E의 주소지에 대하여 경찰에 소재탐지를 촉탁한 결과 2017. 7. 21. E이 거주하고 있는지 확인할 수 없었다는 취지의 소재탐지보고서를 제출받았고, 2018. 1. 10. 기록상 확인된 E의 휴대전화번호로 연락을 시도하였으나 상대편에서 전화를 받지 않아 통화할 수 없었다. 결국 E은 이 법원이 변론을 종결한 제8회 공판기일에 이르기까지 법정에 출석하지 않았다. 검사가 제출한 E에 대한 경찰 진술조서에는 E의 휴대전화번호와 자택 전화번호가 기재되어 있고, 이 법원의 앞서 본 통화 시도에 의하여 알게 된 E의 변경된 휴대전화번호도 기록에 현출되어 있으나, 기록상 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 E에게 연락하여 출석을 독려하는 등의 조치를 취하였다고 볼 만한 자료는 없다. 나. 위와 같은 사정에 비추어 보면, E의 법정 출석을 위하여 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 E의 법정 출석이 불가능하게 되었다고 볼 수 없으므로, 이는 형사소송법 제314조의 "소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때"에 해당하지 않는다. 다. 나아가 다음의 사정을 고려하면, E 작성의 진술서, E에 대한 경찰 진술조서에 관한 E의 작성 또는 진술이 형사소송법 제314조에서 규정하는 '특히 신빙할 수 있는 상태'하에서 이루어진 것이라는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도의 증명이 있다고 보기도 어렵다. E은 일행과 함께 피고인이 운영하는 'D단란주점'에서 약 30분간 머물다가 퇴실하는 과정에서 피고인과 요금 문제로 시비한 것을 계기로 112에 신고하였다. E이 현장에 출동한 경찰관에게 작성·제출한 진술서와 E이 경찰에서 조사받은 경찰 진술조서의 내용은 "2016. 4. 14. 03:00경 D단란주점 5번 방에서 피고인에게 아가씨 2명을 불러달라고 하였는데, 피고인이 40대 여성 2명을 데리고 들어와서, 피고인에게 20대 여성을 불러달라고 재차 요청하였더니, 피고인이 '20대 여성은 조달이 안 되니 미시들과 놀 것이 아니면 그냥 가라'는 취지로 말하면서 이용료 15,000원을 달라고 하여 피고인과 언쟁하다가 112 신고를 하였다"는 것인 반면, 피고인은 경찰에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 "E 일행이 다른 방을 사용하는 여성 손님과의 합석을 요청하여 이를 주선하려한 적은 있으나, 아가씨를 불러달라는 요구는 거절하였으며, 이에 E 일행이 이용료 15,000원을 내지 않고 그대로 나가려고 하여 서로 시비하다가 E이 노래연습장에서 술을 팔았다'고 항의하면서 112 신고를 하였다"는 취지로 주장하는 등 수사단계부터 공소사실의 핵심적인 사항에 대하여 피고인과 E의 진술이 일치하지 않았으나, 피고인은 수사기관에서 E과 대질하는 등 그 진술의 신빙성을 따져볼 기회를 가지지 못하였다. 피고인이 수사기관에 제출한 피고인의 통화내역에는 2016. 4. 14. 03:00경부터 약 30분간 인근의 여러 노래연습장 관리자 등이 사용하는 전화번호에 수차례 전화한 기록이 있고, 그 수신자 중 인근 노래연습장을 관리한다는 한 사람이 "D 단란주점은 처음 듣는 업소이지만 평소 주변 유흥주점에서 아가씨가 필요하면 서로 근무하고 있는 아가씨를 보내주는 일이 잦다"는 취지로 경찰관과 통화하였다는 내용의 보고서가 제출되어 있지만, 그러한 사정만으로는 법관 앞에서 E에 대한 반대신문을 시행하여 E의 구체적인 진술 내용이나 태도 등을 살펴 그 신빙성을 판단할 필요가 없을 정도로 E이 수사기관에서 한 진술의 신빙성이 담보된다고 보기 어렵다. 라. 따라서 E 작성의 진술서, E에 대한 경찰 진술조서는 증거능력이 없다. 3. 한편, 피고인이 경찰 수사과정에서 작성한 자인서, 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하여 증거로 사용할 수 없다. 4. 위 각 증거를 제외한 검사가 제출한 나머지 증거능력이 인정되는 증거들, 즉 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서, 단속 당시의 현장사진, 그 무렵 피고인이 사용한 휴대전화의 통화내역과 그 상대편에 대한 전화조사 보고 등만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 본인이 운영하는 단란주점에서 E 등에게 접대부를 알선하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.