광주지방법원해남지원-2019고단298

범죄사실 피고인은 2016. 7. 20.경 전남 완도군 D에 있는 불상지에서, 선박 선외기 엔진이 불량하여 멸치 양식작업을 하지 못하고 있던 피해자 C에게 마치 피고인이 E인 것처럼 가장하여 "F회사 E입니다. 42,300,000원 야마하 300 선외기 보드엔진을 비공개 회원가 33,500,000원에 판매하겠습니다"라고 문자메시지를 보냈다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 선박 선외기 대금 명목으로 돈을 받더라도 이를 공사대금으로 사용할 생각이었을 뿐 피해자에게 선박 선외기를 판매할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2016. 7. 26.경 계약금 명목으로 G 명의의 H은행 계좌(I)로 1,550만 원을 송금 받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. H은행 금융거래정보내역(증거목록 순번 43) 1. 피의자 문자내역 5부, 선외기 엔진 교체 업자 문자내역 6부, 현장사진 5부, 송금내역서 사본 8부(증거목록 순번 37) 1. 사진 5부(증거목록 순번 39) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인은 피해자 C를 기망하여 1,550만 원을 편취하였는데, 그 편취액수가 적지 않다. 현재까지 피해 회복이 이루어진 바도 없다. 피고인은 범행 이후 모든 연락을 두절하고 잠적하여 약 1년 7개월 만에 체포영장에 의해 체포되어 구속되기에 이르렀는데, 이와 같이 범행 이후의 정황도 좋지 않다. 다만, 피고인이 범행을 인정하고 잘못을 반성하는 점, 2005년 이후 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2019고단298 가. 공소사실 1) 피해자 B에 대한 사기 피고인은 2016. 6. 9.경 전남 완도군 D에 있는 불상지에서, 피해자 B에게 '전남 완도군 J 주택 신축공사를 1억 2,500만 원에 완공해주겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 공사대금을 받더라도 위 주택 신축공사를 해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 선수금 명목으로 2016. 6. 10.경 피고인 명의 K은행 계좌(L)로 6,500만 원을 송금 받고, 2016. 7. 1.경 위 계좌로 1,000만 원을 송금 받아 합계 7,500만 원을 편취하였다. 2) 피해자 C에 대한 사기 가) 2016. 4.경 범행 피고인은 2016. 4. 2.경 전남 완도군 D에 있는 불상지에서, 피해자 C에게 '전남 완도군 N 신혼집 주택신축공사를 1억 6000만 원에 완공해주겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 공사대금을 받더라도 위 주택 신축공사를 해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 공사대금 명목으로 2016. 4. 15.경 피고인 명의 K은행 계좌(L)로 3000만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 8. 5.경까지 아래 표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 합계 9,059만 원을 송금 받아 편취하였다. 나) 2016. 5.경 범행 피고인은 2016. 5. 3.경 전남 완도군 D에 있는 불상지에서, 멸치 삶는 솥이 고장이 나서 멸치 양식작업을 하지 못하고 있던 피해자 C에게 "내 지인 중에 멸치 삶는 솥을 싸게 구입할 수 있으니 200만 원을 주면 내가 그 사람을 통해서 구입해 주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 구입비 명목으로 돈을 받더라도 멸치 삶는 솥을 구입해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2016. 5. 3.경 구입비 명목으로 피고인 명의 K은행 계좌(L)로 200만 원을 송금 받아 편취하였다. 나. 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다 할 것이나, 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1339 판결 등 참조). 2) 피고인은 당시 신용불량자로서 U회사에 대출 이자를 제대로 납부하지 못하는 등 경제적으로 어려운 상황에 처해 있었던 점, 피고인은 건축면허나 사업자등록도 없이 피해자들로부터 주택 신축공사를 도급받아 공사를 진행하였고, 공사를 시작한 지 약 6개월 후인 2016. 10.경부터 모든 연락을 두절하고 잠적하였던 점 등의 사정에 비추어 피고인에게 편취의 미필적 고의가 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 들지 않는 것은 아니다. 3) 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 당시 편취 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 부분 각 공소사실에 부합하는 주된 증거로는 B의 수사기관에서의 진술, C의 이 법정 및 수사기관에서의 진술이 있는데, 위 진술들은 피고인에게 주택 신축공사를 도급 주었으나 피고인이 일부 공사만을 진행한 후 공사를 중단하고 연락을 두절한 채 잠적하였다는 취지에 지나지 않아 이들 증거만으로는 피고인이 주택 신축공사를 해줄 의사나 능력이 없이 공사대금을 편취하였다거나 멸치 삶는 솥을 구입해줄 의사나 능력 없이 구입비 명목의 돈을 편취하였다고 인정하기에 부족하다. 피고인이 피해자들의 주택 신축공사를 진행하던 중 예정된 준공일까지 공사를 완료하지 못한 채 공사를 중단한 사실은 인정된다. 그러나 피해자 B의 주택 신축공사는 기초공사까지 완료되었고, 피해자 C의 주택 신축공사는 골조공사까지 이루어져 그 외형은 완성되었으며, 특히 피해자 C의 진술에 의하더라도 공사 중단 당시 기성고 비율은 60%(피고인은 기성고 비율이 70%에 이른다고 주장하고 있다)에 이르는 등 주택 신축공사가 실질적으로 진행된 것은 사실인 것으로 판단된다. 더욱이 피고인이 공사를 중단할 무렵까지 완성한 부분이 다시 처음부터 공사를 진행해야 할 만큼 중대한 하자가 존재한다거나 공사가 거의 진행되지 않은 것과 동일한 정도의 열악한 수준에 머무른다고 볼 증거가 없는 이상 결과적으로 공사가 예정대로 진행되지 않았다는 사정에서 편취범의를 추단하기 어렵고, 피고인의 계좌거래내역에 의하면 피고인은 피해자들로부터 받은 돈 중 상당한 금액을 공사 관련 비용으로 지급한 것으로 보이는데, 이러한 여러 사정에 비추어 보면 피고인이 공사를 중단하고 연락을 두절한 채 잠적하였다는 사정만으로는 이 부분 각 공소사실에 관한 피고인의 편취 범의가 인정된다고 보기도 어렵다. 피고인은 B에게서 받은 공사대금 중 일부를 C의 주택 신축공사 비용으로 전용한 사실은 인정하고 있다. 그런데 도급인과 수급인 사이에서 중요한 것은 공사의 수행과 공사대금의 지급으로, 특별한 사정이 없는 한 수급인은 공사를 진행하기만 하면 되고 그 공사 진행의 기초가 되는 자금이 반드시 당해 도급인에게서 받은 공사대금에 한정되어야 하는 것은 아니라 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 실제로 피고인이 B에게서 받은 공사대금으로 기초공사를 진행하기도 하였던 점 등에 비추어 보면 위와 같은 대금 전용 사실만으로 피고인이 공사를 해 줄 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 공사대금 명목으로 돈을 편취하였다고 단정하기도 어렵다. C의 주택 신축공사와 관련한 토목공사와 레미콘 대금의 부담 및 그 금액과 관련해서 피고인과 C는 그 진술에 상당한 차이가 있고, 공사 중단의 책임을 서로에게 전가하고 있다. 그런데 레미콘 대금은 C가 그 업자에게 직접 송금하였는데, 업자의 이름도 알지 못한다는 피고인의 주장이 허위라고 단정하기 어려운 점, 계좌거래내역상 상당한 금액의 비용이 공사와 관련되어 지출되었고, 소규모 공사의 특성상 현금 지출 부분 또한 무시하기 어려울 것으로 보여 C 주장보다는 훨씬 많은 비용이 이 사건 공사와 관련되어 사용된 것으로 보이는 점, 공사 도중 C가 피고인의 화물 차량을 빌려 운전하다가 사고가 발생하였는데 그 수리비도 피고인이 부담한 것으로 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 자금 부족으로 인하여 공사를 진행하지 못하였을 뿐 처음부터 공사대금을 편취할 의사가 없었다는 피고인의 일관된 주장이 허위라고 단정하기 어렵고, 그 주장과 같이 사후적인 자금 부족의 사정으로 공사를 진행하지 못하였거나 멸치 삶는 솥을 구입해 주지 못하게 되었을 가능성도 배제할 수 없다. 2. 2019고단325 가. 공소사실 피고인은 2016. 6. 10.경 전남 무안군 V에 있는 피해자 주식회사 W 사무실에서, 피해자 회사 소유의 X 굴삭기에 대하여 매월 160만 원을 지급하는 조건으로 2016. 9. 12.경까지 임차하는 계약을 체결하고 위 굴삭기를 피해자 회사로부터 인도받아 피해자 회사를 위하여 보관하던 중, 2016. 10. 10.경 피해자 회사로부터 계약기간 만료 및 피고인의 차임 미지급을 이유로 위 굴삭기의 반환을 요구받았다. 그럼에도 피고인은 아무런 이유 없이 이를 반환하지 아니하여 피해자 회사 소유의 시가 4,000만 원 상당의 위 굴삭기를 횡령하였다. 나. 판단 1) 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 그 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2016. 6. 10.경 피해자로부터 월 160만 원에 굴삭기 1대를 임차하여 2016. 9. 12.경까지 사용기간을 연장하였는데, 반납 약정일인 2016. 9. 12.까지 굴삭기를 반환하지 않고 1달치 사용료 160만 원도 연체한 상태에서 잠적한 사실은 인정된다. 3) 그런데 이 부분 공소사실에 부합하는 증거 중 피해자 회사 운영자인 Y의 진술은 피고인이 반납일까지 굴삭기를 반환하지 않고 연락이 두절되었다는 취지에 지나지 않아 위 진술만으로는 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의사로 굴삭기 반환을 거부하였다고 인정하기에 부족하다. 더욱이 피고인은 전남 완도군 D에서 B, C의 주택 신축 공사 현장에서 굴삭기를 이용하다가 2016. 10.경 공사를 중단하고 굴삭기를 현장에 그대로 둔 채 잠적하였고, 피해자는 공사 현장의 주민에게서 연락을 받고 2016. 11. 굴삭기를 회수하였는데, 이와 같이 굴삭기 회수가 늦어진 경위와 피고인이 잠적한 시기, 경위 등에 비추어 보면 피고인 주장처럼 피고인이 경제적 어려움으로 모든 공사를 중단하면서 현장에 굴삭기를 방치한 채 잠적하는 바람에 결과적으로 굴삭기를 반환하지 못한 것으로 볼 여지가 있고, 피고인이 잠적하기 전인 2016. 9. 22.경 피해자에게 굴삭기를 입고하겠다는 취지의 문자 메시지를 보내기도 했던 사정까지 더하여 보면 피고인이 단순히 굴삭기를 현장에 방치한 행위가 소유자의 권리를 배제하는 의사를 표시한 것과 동등한 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 피고인의 반환거부가 횡령행위와 같다고 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피해자 B에 대한 사기의 점, 피해자 C에 대한 2016. 4.경 및 2016. 5.경 각 사기의 점, 횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시 취지를 선고하지 않는다.