인천지방법원-2018고단1192

범죄사실 범죄전력 피고인 A는 2017. 6. 9. 인천지방법원에서 의료법위반죄로 징역 1년 6월, 집행유예 3년 등을 선고받고 2017. 6. 17. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인 A는 C병원[인천 서구 D, E호]을 운영하던 의사이고, 피고인 B은 F병원[인천 남동구 G, H호]을 운영하던 의사이며, 공소외 I는 의료기기 수입·판매업체인 J 주식회사(이하 주식회사의 표시를 생략한다)의 영업사원이다. 1. 피고인 A 가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자등) 피고인은 발기부전 환자의 성기에 '팽창형 임플란트' 이식 수술을 시행함에 있어 의료기기 판매업자인 J로부터 위 수술에 필요한 보형물인 K사의 L을 구매하는 조건으로 그 직원인 I와 함께 수술을 실시하기로 모의하였다. 피고인은 2015. 9. 16.경 위 C병원 수술실에서, 환자 M에 대한 팽창형 임플란트 이식 수술을 하면서, 의사가 아닌 I로 하여금 수술 도구인 리트랙터 또는 스페큘럼 등을 이용하여 수술부위를 잡아 벌리고, 수술부위에 연결된 실 또는 연결관을 '모스키토'로 잡아주거나, 수술 과정에서 흐르는 피를 닦아내도록 하는 등의 방법으로 위 수술에 참여하게 한 뒤 위 M으로부터 수술비용 명목으로 1,200만 원을 지급받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 11. 11.경까지 별지 [범죄일람표 1] 기재와 같이 5회에 걸쳐 I와 함께 수술을 하고 수술비용 명목으로 합계 6,000만 원을 지급받았다. 이로써 피고인은 의사가 아닌 와 공모하여 그로 하여금 의료행위를 업으로 하도록 하였다. 나. 의료법위반 피고인은 2015. 9. 16.경부터 2016. 11. 11.경까지 위 C병원에서, 위와 같은 팽창형 임플란트 수술을 시행하면서 의료기기 판매업자인 J로부터 위 수술에 필요한 보형물인 K사의 L을 구매하는 조건으로 그 직원인 로 하여금 위와 같은 방법으로 수술에 참여하게 함으로써 의료기기 판매촉진을 목적으로 노무를 제공받았다. 2. 피고인 B 가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자등) 피고인은 발기부전 환자의 성기에 '팽창형 임플란트' 이식 수술을 시행함에 있어 의료기기 판매업자인 J로부터 위 수술에 필요한 보형물인 K사의 L을 구매하는 조건으로 그 직원인 I와 함께 수술을 실시하기로 모의하였다. 피고인은 2015. 4. 10.경 위 F병원 수술실에서, 환자 N에 대한 팽창형 임플란트 이식 수술을 하면서, 의사가 아닌 I로 하여금 수술 도구인 리트랙터 또는 스페큘럼 등을 이용하여 수술부위를 잡아 벌리고, 수술부위에 연결된 실 또는 연결관을 '모스키토'로 잡아주거나, 수술 과정에서 흐르는 피를 닦아내도록 하는 등의 방법으로 위 수술에 참여하게 한 뒤 위 N으로부터 수술비용 명목으로 1,200만 원을 지급받은 것을 비롯하여 그때부터 2016. 3. 14.경까지 별지 [범죄일람표 2] 기재와 같이 7회에 걸쳐 I와 함께 수술을 하고 수술비용 명목으로 합계 8,400만 원을 지급받았다. 이로써 피고인은 의사가 아닌 I와 공모하여 그로 하여금 의료행위를 업으로 하도록 하였다. 나. 의료법위반 피고인은 2015. 4. 10.경부터 2016. 3. 14.경까지 위 F병원에서, 위와 같은 팽창형 임플란트 수술을 시행하면서 의료기기 판매업자인 J로부터 위 수술에 필요한 보형물인 K사의 L을 구매하는 조건으로 그 직원인 I로 하여금 위와 같은 방법으로 수술에 참여하게 함으로써 의료기기 판매촉진을 목적으로 노무를 제공받았다. 증거의요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술(피고인들은 각 이 사건 범죄사실 기재의 사실관계에 대하여는 인정하면서, 아래 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단에서 보는 바와 같은 법률상의 주장을 하고 있다) 1. I에 대한 검찰 진술조서 1. 각 진료기록부 1. 각 사실조회회보서 1. 각 수술 사진 1. 판시 범죄전력(피고인 A) : 범죄경력등조회회보서, 사건요약 정보조회, 판결문 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인의 주장 피고인들이 각 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 사실관계 자체는 인정하나, I의 행위가 "의료행위를 업으로 한 행위"에 해당하는지에 대하여는, I의 범죄사실 기재와 같은 행위는 간호사 또는 간호조무사도 할 수 있는 행위로서 의료행위에 해당하지 않고, 설령 의료행위에 해당한다고 하더라도 그것을 영리의 목적으로 업(業)으로서 한 행위에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 의료행위에 해당하는지 여부에 대하여 의료법은 의료인의 자격 취득, 면허, 업무 수행 절차 등에 관하여 엄격하게 규정하고 있고, 법 제27조 제1항에서 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만을 할 수 있도록 규정하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 이는 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서, 의료행위를 의료인에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 그 목적이 있다. 여기서 '의료 행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. '의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려'는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 참조). 한편, 의료법은 의료인의 범위를 의사만으로 한정하지는 아니하므로, 간호사, 간호조무사, 의료기사등에관한법률에 의한 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 사람이 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나, 그 외의 자는 의사, 치과의사의 지도하에서도 의료행위를 할 수 없는 것이고, 나아가 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없으며, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 그 행위자가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 아래과 같은 이유(그중 사실 내지 사정은 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 것이다)에서 범죄사실 기재와 같은 I의 행위(이하 '이 사건 행위'라 한다)는 의료행위라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 판시 팽창형 임플란트 이식 수술은 중등도 이상의 난이도에 해당하는 수술로서, 위와 같은 수술을 시행하기 위하여는 비뇨의학과 전문의가 되기 위한 수련과정 중 또는 전문의 자격 취득 후 위 수술을 시행하는 병원에서 실제 수술에 수차례 참여하여 수술방법을 습득하는 등 전문지식과 훈련이 필요한 수술에 해당한다(O협회 의료감정원장에 대한 사실조회회신). 2) 이 사건 행위는 수술부위인 남성의 성기를 수술 도구를 이용하여 잡아 벌리는 행위, 수술부위에 연결된 실 내지 연결관을 잡아주는 행위 등으로 이루어져 있는데, 위와 같은 행위들은 수술 과정에 직접 참여하는 행위로서 그 행위의 성격이 진료를 보조하는 행위(즉, 간호사 등이 의사의 지도하에 수행할 수 있는 행위)인지 여부를 불문하고 의료인이 아니면 허용되지 아니하는 의료행위에 해당한다고 할 것이다. 3) 또한 이 사건 행위는 수술부위에 직접적인 접촉이 이루어지는 행위로서 의료인이 아닌 사람이 수행하였을 경우 환자에 대한 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있다고 판단되고, 위와 같은 행위를 두고 단순히 수술 도구의 포장을 제거해주거나 세척하는 등 수술 도구를 준비·점검하는 과정이라고 보기는 어렵다. 나. 영리의 목적에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 소정의 '영리의 목적'이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 무면허 의료행위를 행하는 자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, I는 의료기기 판매업체인 J의 영업사원으로서 반복적으로 복수의 비뇨기과에서 이 사건 행위를 하였으므로, 영리의 목적이 넉넉하게 인정된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호, 의료법 제27조 제1항 본문, 형법 제30조(부정의료업 영위의 점, 유기징역형 선택), 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 일부개정되기 전의 것) 제88조의2, 제23조의2 제2항(부당한 경제적 이익 취득의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 및 법률상 감경 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정 의료업자등)죄에 정한 징역형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중을 한 징역형과 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자등)죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치 피고인들 : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(각 징역형에 대하여) 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 양형의이유 1. 피고인 A 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 나. 선고형의 결정 비록 이 사건 범행의 죄질이 불량하기는 하나, 이 사건 범행이 영업기간이나 수술 횟수에 비추어 비교적 대규모의 영업이라고 하기는 어려운 점, 피고인 A가 이 사건 범행을 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 이 사건 범행이 판시 범죄전력 기재 전과와 사이에 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 비롯하여 피고인 A의 나이·성행·환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 경합범죄인 의료법위반죄에 대하여 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정 의료업자)죄에 따른 권고 형량범위의 하한만을 준수한다. 1) 유형의 결정 식품·보건범죄 > 부정의료행위 > [제2유형] 영업적 무면허 의료행위 2) 권고영역 및 권고형의 범위 기본영역(징역 1년 6월 ~ 3년) 나. 선고형의 결정 비록 이 사건 범행의 죄질이 불량하기는 하나, 이 사건 범행이 영업기간이나 수술 횟수에 비추어 비교적 대규모의 영업이라고 하기는 어려운 점, 피고인 B이 이 사건 범행을 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피고인 B에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점 등을 비롯하여 피고인 B의 나이·성행·환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건과 양형기준상 권고형의 범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.