서울남부지방법원-2017고단5979

범죄사실 피고인 A은 주식회사 C의 감사이고, 피고인 B는 그 주식회사의 사내이사이다. 1. 공정증서원본불실기재 및 행사 피고인들은 공모하여, 2016. 5. 4.경 서울 강북구 D에 있는 법무법인 E에서 사실은 피고인 A이 주식회사 C에 투자한 금원은 2억 5,000만 원일 뿐 아니라, 그 중 피고인 B가 그 투자금으로 입금한 금원은 1억 5,200만 원에 불과함에도 불구하고, 피고인들은 함께, 그 정을 모르는 공증담당 변호사 F에게 허위의 사실을 고지하여 위 변호사로 하여금 채권자 A, 채무자 주식회사 C, '채권자는 금 삼억원정을 채무자에게 대여하고 채무자는 이를 차용하였다', 연 20%의 비율에 의한 지연손해금, 강제집행의 인낙 등의 내용으로 공정증서원본인 금전소비대차계약 공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 같은 달 30일경 서울남부지방법원에 2016타채7566호 채권압류 및 추심명령을 신청하면서 집행권원으로 이를 제출하여 행사하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공정증서원본인 금전소비대차계약서에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다. 2. 사기미수 피고인들은 공모하여, 2016. 5. 30.경 서울남부지방법원에 위와 같이 사실은 피고인 A이 피해자 주식회사 C에 투자한 금원은 2억 5,000만 원일 뿐 아니라, 그 중 피고인 B가 그 투자금으로 입금한 금원은 1억 5,200만 원에 불과함에도 불구하고, 위와 같이 3억 원의 채권이 있는 것처럼 가장하여, 피고인 A이 2016타채7566호 채권압류 및 추심명령을 신청하면서 허위의 사실이 기재된 공정증서원본인 금전소비대차계약서를 제출하여 2016. 6. 1.경 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 허위의 사실을 주장하여 법원을 기망하고 5,000만 원의 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 피해자 회사가 이에 대하여 청구이의의 소송을 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 3. 업무상배임미수 피고인들은 공모하여, 피고인 B는 피해자 주식회사 C의 사내이사로서 그 사무를 처리하는 지위에 있어 회사의 이익을 위해 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 회사에 손해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여, 2016. 5. 4.경 위와 같이 피해자 회사가 피고인 A에게 3억 원의 채무가 있는 것처럼 허위의 사실이 기재된 공정증서원본인 금전소비대차계약서를 작성한 후 같은 달 30일경 위 법원에 채권압류 및 추심명령 신청을 하여 2016. 6. 1.경 위와 같이 채권압류 및 추심명령을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사에게 5,000만 원 상당의 재산상 손해를 가함과 동시에 피고인 A에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하려고 하였으나 피해자 회사가 이에 대하여 청구이의의 소송을 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술, 증인 H의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. H, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공정증서 1. 서울남부지방법원결정(2016타채7566 채권압류 및 추심명령) 1. 민사판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임미수의 점, 다음의 직권판단 제2항에서 살피는 바와 같이 피고인에게는 업무상 임무의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제359조, 제355조 제2항에 정한 형으로 처벌) 피고인 B: 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임미수의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조[사기미수죄와 업무상배임미수죄 상호간(대법원 전원합의체 2002. 7. 18. 선고 2002도669 판결 참조), 업무상배임미수죄에 관하여 배임미수죄에 정한 형으로 처벌함에 따라 형이 더 무거운 사기미수죄에 정한 형으로 처벌] 피고인 B: 형법 제40조, 제50조(사기미수죄와 업무상배임미수죄 상호간, 형이 더 무거운 업무상배임미수죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들: 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기미수죄에 정한 형에 가중) 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상배임미수죄에 정한 형에 가중) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항 피고인들의 주장에 관한 판단 1. '허위신고'에 관한 주장 피고인들은, 금전소비대차계약 공정증서를 작성하면서 근저당권의 채권최고액과 같은 개념으로 채권 원금인 2억 5,000만 원에 이자와 기타 비용 20%를 가산하여 원금을 3억 원으로 기재하였을 뿐이어서, 공정증서원본불실기재죄 및 행사죄의 '허위신고'에 해당하지 않고, 따라서 이를 전제로 하는 사기미수죄와 업무상배임미수죄도 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 금전소비대차계약 공정증서(증거기록 80쪽)의 기재에 의하면, 피고인들이 작성한 공정증서에는 원금을 3억 원으로 하면서 이에 대한 이자 연 20%를 별도로 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있을뿐더러, 금전소비대차계약의 공정증서에서 채권최고액에 유사한 관념을 상정할 수도 없는 것이어서, 원금이 2억 5,000만 원임에도 원금을 3억 원으로 하여 공정증서를 작성한 것은 '허위신고'에 해당함이 명백하므로, 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 포섭의 착오에 관한 주장 피고인들은, 금전소비대차계약 공정증서를 작성하면서 채권 원금인 2억 5,000만 원에 이자와 기타 비용 20%를 가산하여 원금을 3억 원으로 기재한 것은 근저당권의 채권최고액 개념으로 한 것이어서 공정증서원본불실기재죄 및 행사죄의 '허위신고'에 해당함을 알지 못 하였고, 이는 강학상 포섭의 착오로서 금지착오에 해당하며 정당한 이유도 있다고 주장한다. 살피건대, 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인들이 금전소비대차계약 공정증서를 작성하면서 만연히 근저당권의 채권최고액 개념으로 채권 원금인 2억 5,000만 원에 이자와 기타 비용 20%를 가산하여 원금을 3억 원으로 기재한 것을 두고, 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하였다거나, 그러한 인식에 정당한 이유가 있다고 볼 아무런 근거가 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 직권판단 1. 각 사기미수죄와 각 업무상배임미수죄의 피해액 피고인들에 대한 공소사실 중 각 사기미수와 각 업무상배임미수의 점은 피해액을 모두 3억 원으로 하여 공소제기되었다. 그러나 각 해당 공소사실 자체에서 각 피해액은 모두 공정증서의 권면액 3억 원과 피고인 A의 실제 채권액 2억 5,000만 원의 차액인 5,000만 원임이 명백하다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도6350 판결 참조). 따라서 각 해당 공소사실 중 각 피해액이 5,000만 원을 초과하는 부분은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 단순일죄의 관계에 있는 각 사기미수죄와 각 업무상배임미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않기로 한다. 2. 피고인 A의 업무상 임무 여부 피고인 A에 대한 공소사실 중 업무상배임미수의 점은, 피고인이 피해자 주식회사 C의 감사로서 그 사무를 처리하는 지위에 있어 회사의 이익을 위해 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 회사에 손해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이를 위배하였다는 것으로서, 피고인이 피해자 회사의 감사로서 그 명의의 공정증서 작성에 관한 업무상 임무가 있는 것을 전제로 하고 있다. 살피건대, 주식회사의 감사는 이사의 직무집행에 대한 감사권이 있으나(상법 제412조 제1항), 이는 총회 또는 이사회의 소집청구(상법 제412조의3, 제412조의4) 및 총회 또는 이사회에서의 의견진술(상법 제413조, 제415조, 제391조의2) 또는 감사록 작성(상법 제413조의2) 등으로 구현되는 것일 뿐, 주식회사의 감사에게 이사의 위법 또는 부당한 직무집행을 현장에서 제지 또는 만류할 권한 또는 업무상 임무가 있다고 볼 아무런 근거가 없다. 따라서 피고인 A이 피해자 회사의 감사의 지위에 있다 하여 피해자 회사의 공정증서 작성업무에 관한 일정한 업무상 임무가 있다고 볼 수는 없고, 피고인 A은 피해자 회사의 채권자에 불과하다. 다만, 피고인 B는 피해자 회사의 사내이사로서 업무상 임무의 신분이 인정되므로, 피고인 A은 피고인 B와 공모하여 그의 업무상배임미수 범행에 가공함으로써 업무상배임미수죄의 공동정범이 성립되며, 단지 형법 제33조에 따라 배임미수죄에 정한 형으로 처벌될 뿐이다. 그렇다면 이 부분 공소사실 중 피고인 A에게 피해자 회사의 감사로서 업무상 임무가 있다는 부분은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 범죄사실과 법령의 적용 각 기재와 같이 사실관계를 달리 인정하고 해당 법조를 달리 적용하여 업무상배임미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않기로 한다. 양형의 이유 피고인들이 실제 채권채무관계에 관하여 공정증서를 작성하면서 부주의하게 원금을 증액한 범행의 경위와 내용에 비추어 피고인들에게 적극적으로 법을 위반하려는 의사는 없었던 것으로 보이는 점, 피고인들의 범행으로 인하여 발생한 법익의 위험정도가 무겁다 할 수 없고, 또한 피해자 회사에게 실제 피해가 발생하지는 않은 점, 피고인 A은 이종 벌금 전과 3건만 있고, 피고인 B는 사기, 횡령, 사문서위조 등 동종 벌금 전과 4건 등 벌금 전과 8건이 있는 점, 피고인들의 나이, 성행, 환경 등 여러 양형요소 참작.