인천지방법원-2013고합848

범죄사실 피고인은 1991. 7. 12.경 자신의 처인 C를 대리하여 피해자 D에게 C가 연고권 및 경작권이 있는 김포시 E 답 8,961m2(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)을, C가 불하받는 즉시 피해자 또는 피해자가 지명하는 대리인에게 토지소유권 명의이전 절차를 이행하고, 불하대금은 피해자가 지급하는 조건 등으로, 대금 29,700,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결한 후 1991. 8. 18.경 피해자로부터 위 매매대금을 모두 지급받았다. 피고인은 1993. 12. 31. 농어촌진흥공사로부터 위 공사의 동의를 받지 아니하고는 매매계약일로부터 8년 이내 이 사건 부동산을 타인에게 전매할 때는 그 권리가 소멸한다는 것을 조건으로 하여 이 사건 부동산을 40,678,500원에 불하받아 1994. 1. 29.경 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 피해자로부터 1994. 12.경부터 2003. 12.경까지 8회에 걸쳐 불하대금 명목으로 합계 31,279,420원을 교부받은 후 2004.경부터는 피해자의 농지에 대한 경작료로 지급하던 백미 10 가마에 상당하는 금액을 불하대금에 충당하기로 하였다. 따라서 피고인은 2002. 1. 1.경부터는 불하대금 완납을 조건으로 피해자 또는 피해자가 지정하는 사람에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2008. 12. 3. 채무자 F(피고인 아들), 근저당권자 신김포농업협동조합, 채권최고액 429,000,000원 (피담보채권액 330,000,000원)의 근저당권을 설정하고, 2009. 9. 23. 위 근저당권의 채권최고액을 533,000,000원 (피담보채권액 410,000,000원 330,000,000-1 + 45,000,000원 + 35,000,000원)으로 변경하였으며, 2011, 10. 24. 채무자 F, 근저당권자 신김포농업협동조합, 채권최고액 325,000,000원 (피담보채권액 250,000,000원)의 근저당권을 설정하고, 2012. 3. 14. 채무자 피고인, 근저당권자 주식회사 오피스디포코리아, 채권최고액 220,000,000원(피담보채권액 160,000,000원, 신용거래한도액)의 근저당권을 설정하여 각각 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 합계 820,000,000원(피담보채권액의 합계) 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, G, H의 각 법정진술 1. 매매계약서(순번 2), 사실확인서(순번 3), 예금거래명세표(순번 5), 등기부(순번 6), 채권회수계획대실적(순번 12), 영농규모화 농지매매사업 채권납입 확인(순번 13), 농어촌공사불입금 상환약정내용 등(순번 18), 영수증(순번 19), ㈜오피스디포 코리아의 사실조회 회신서(추가증거목록 순번 1), 신김포농업협동조합의 사실조회 회신 내역(추가증거목록 순번 2), 감정평가서 -F 담보물(추가증거목록 순번 3) 피고인 및 변호인의 각 주장에 대한 판단 1. 정산금 지급 주장 가. 주장의 요지 피고인은 2004년경 피해자로부터 이 사건 부동산을 다시 매수하고 그에 관한 정산금을 지급하였다. 따라서 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 없다. 나. 판단 피고인이 제출한 자료에 의하면, 피고인이 2004년경 피해자에게 수억 원을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 피해자는 피고인이 지급한 돈은 이 사건 부동산에 관한 정산금이 아니라 김포시 I, J, K, L의 매매대금 명목으로 지급한 것이라고 주장한다. 이러한 피해자의 주장은 위 각 부동산에 설정된 소유권이전등기 및 근저당권설정등기가 2004년 무렵 말소된 사실, 그 무렵 다른 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐진 사실과 부합한다. 반면 피고인은 매매대금을 담보하고 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 명목으로 1997. 12. 6. 피해자에게 이 사건 부동산에 관하여 채무자 피고인, 근저당권자 피해자, 채권최고액 130,000,000원이 근저당권을 설정하여 주었음에도 이를 말소하지 않았다. 또한, 피고인은 정산금을 지급하였다고 주장하는 시기 이후인 2005. 4. 15. 피해자에게 이 사건 부동산에 관한 불하대금을 피해자가 지급하여 오고 있고 피해자가 잔금을 모두 지급하는 경우 피해자 또는 피해자가 지정하는 사람에게 명의변경을 하여 줄 의무를 명시한 사실확인서를 작성하여 주기도 하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 2004년경 피해자에게 지급한 돈이 이 사건 부동산에 관한 정산금이었다고 인정하기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 위주장은 받아들이지 아니한다. 2. 소유권 매도가 아닌 경작권 내지 연고권 매도에 불과하다는 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산의 경작권 내지 연고권 혹은 불하받은 토지에 대한 우선매수권을 매도하거나 부여하였을 뿐 소유권을 매도하지 않았다. 따라서 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 없고, 따라서 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자도 아니다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음의 각 사정이 인정된다. 피고인이 C를 대리하여 1991. 7. 12. 피해자와 작성한 매매계약서에는 매도한 물건이 이 사건 부동산으로 특정되어 있고, C의 명의로 이 사건 부동산을 불하받아 피해자가 불하대금을 지급하며, C가 이 사건 부동산을 불하받는 즉시 피해자 또는 피해자가 지명하는 대리인에게 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다고 명시하고 있다. 피고인은 2005. 4. 15. 피해자에게 이 사건 부동산에 관한 불하대금을 피해자가 지급하여 오고 있고 피해자가 잔금을 모두 지급하는 경우 피해자 또는 피해자가 지정하는 사람에게 명의변경을 하여 줄 의무를 명시한 사실확인서를 작성하여 주기도 하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 매도한 것은 이 사건 부동산의 소유권이라 할 것이므로 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있고, 또한 이러한 의무는 단순한 민사상 채무를 부담하는 경우에 그치는 것이 아니라 국유재산을 불하받아 그 소유권이전등기를 해줄 사무처리 및 이와 관련된 사무처리를 위임받은 데에 따른 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 관계라고 보아야 할 것이어서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 매매계약이 무효라는 주장 가. 대부재산의 양도로서 무효라는 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은 이 사건 매매계약은 피고인이 당시 대부하고 있던 이 사건 부동산에 관한 경작권을 양도하는 계약인데, 대부재산은 양도할 수 없으므로 무효라고 주장한다. 그러나 이 사건 매매계약의 목적물은 이 사건 부동산의 소유권이라는 것은 앞서 살펴본 바와 같으므로 이 사건 매매계약의 목적물이 경작권 양도임을 전제로 한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피해자는 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은 전업농만이 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 있는데, 피해자는 전업농이 아니므로 이 사건 부동산을 취득할 수 없다고 주장한다. 그러므로 보건대, 농가가 아니고 농지를 자경하거나 자영할 의사도 없이 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지)상농지를 취득할 수 없는 자에 대하여 농지를 매도한 계약은 무효이어서 매도인은 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없는 것이기는 하다(대법원 1979. 3. 27. 선고 79141 판결 참조). 그러나 기록에 의하더라도 피해자가 이 사건 부동산을 농업경영에 이용할 의사가 없어 농지취득자격이 없음이 확정되었다고 볼 수 없다. 피해자는 이 법정에서 '은퇴하고 이 사건 부동산에서 농사를 지을 생각으로 매수하게 되었다. 은퇴한 이후 이 사건 부동산에서 경작을 해보려고 하였으나 이 사건 부동산에 관하여 분쟁이 생기는 바람에 그렇게 하지 못한 것이다. 지금도 이 사건 부동산을 넘겨받으면 가서 농지를 경작할 생각을 가지고 있다.'라고 진술하고 있다. 또한 구 농지개혁법 소정의 소재지 관서의 증명 또는 농지취득자격증명은 농지매매의 성립요건 또는 농지취득의 원인이 되는 매매 등 법률행위의 효력을 발생시키는 요건이 아니며, 설령 농지에 관한 매매계약을 체결할 당시에 매수인에게 자경 또는 자영의 의사가 없어 소재지관서의 증명을 얻을 수 없었다고 하더라도 그 후에 농지취득자격을 갖추어 이에 관한 증명을 얻을 수 있게 되었다면 언제든지 매도인에 대하여 소유권이전등기 청구를 하여 소유권을 취득할 수 있는 것이므로, 농지를 매수한 자가 매매계약 체결 시는 물론 그 후 상당한 기간이 경과한 후까지 소재지 관서의 증명을 얻지 못하였다고 하더라도, 그 농지 매수인이 당해 농지를 농업경영에 이용할 의사가 없어 농지취득자격이 없음이 확정되기까지는 농지의 매도인은 매매계약에 기한 소유권이전등기의무를 여전히 부담한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결, 대법원 2003. 8. 22. 선고 200326457 판결; 대법원 2011. 1. 27, 선고 2009도10701 판결 등 참조). 그렇다면 피고인은 여전히 피해자에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기의무를 부담한다고 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 다. 전매제한 규정에 위반되어 무효라는 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은 이 사건 부동산은 피고인이 농어촌진흥공사의 동의를 받지 않고 매매계약일로부터 8년 이내에 타인에게 전매할 경우 권리가 소멸한다는 전매제한 규정이 있었으므로 전매제한 규정에 반하는 이 사건 매매계약은 무효라고 주장한다. 그러나 구 농어촌진흥공사 및 농지관리기금법(1999. 2. 5. 법률 제5759호로 폐지되기 전의 것) 제14조 제1항에 위반하여 공사로부터 매입한 농지를 전매제한 기간 내에 공사의 동의 없이 타인에게 전매하였다 하더라도 그 사법적 효력까지 부인할 수는 없다(대법원 2008. 2. 14, 선고 2006다28799 판결). 따라서 피고인은 여전히 피해자에 대하여 소유권이전등기의무를 부담한다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 라. 타인 권리 매매로서 무효라는 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산을 매도할 당시 이 사건 부동산은 경기도 소유로서 피고인에게 매도할 권리가 없었고, 따라서 이 사건 부동산 매매계약은 무효라는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산을 매도할 당시 이 사건 부동산의 소유자가 아니었다 하더라도 후에 피고인이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하여 그 소유권을 피해자에게 매도하겠다는 내용의 매매계약 체결은 가능하다(민법 제569조 이하에서도 타인에게 속한 권리를 매도하는 경우에 관하여 규정하고 있다). 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택, 2008. 12, 3. 근저당권설정행위와 2009. 9. 23. 근저당권의 채권최고액 변경행위는 포괄하여. 검사는 각각의 근저당권설정행위가 모두 포괄하여 일죄를 구성한다고 기소하였으나 첫 번째 근저당권설정행위와 두 번째 근저당권설정행위는 약 2년 10개월, 두 번째 근저당권설정행위와 세 번째 근저당권설정 행위는 약 5개월의 기간 차이를 두고 이루어졌고 채무자 및 근저당권자가 다른 사람인 점 등에 비추어 이를 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 보기는 어렵다.) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2008.12.3. 근저당권설정행위 및 2009. 9. 23. 근저당권 채권최고액 변경 행위로 인한 배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 양형기준의 적용 [권고형의 범위 ] 제3유형 (5억 원이상 ~ 50억원 미만) > 기본영역(징역 1년 4월 5년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 업무상 횡령·배임이 아닌 경우(감경) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자로부터 이 사건 부동산 계약과 관련한 매매대금 및 잔금으로서 불하대금을 지급받아 소유권이전등기를 경료해줄 의무가 있음에도 그 임무에 위배하여 제3자 명의로 근저당권을 설정한 것이다. 피고인은 총 3회에 걸쳐 근저당권을 설정하여 피담보채권액 합계 8억 2,000만 원의 재산상의 이익을 얻었다. 피해자는 현재도 이 사건 부동산의 소유권을 취득하지 못한 상태로 피해 역시 전혀 회복되지 않았다. 이러한 사정 등을 고려하면 피고인을 엄하게 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인은 2차례 벌금형을 선고받은 것 이외에는 범죄전력이 없다. 피고인은 이 사건 부동산을 실제로 경작하면서 자신이 임의로 처분해도 괜찮다는 인식하에 이 사건 범행을 저지른 것으로 보여 범행경위에 참작할 점도 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다.