인천지방법원부천지원-2021고정80

범 죄 사 실 [전제사실] ‘B’ 사이트(2019. 4. 19.경부터 2019. 10. 23.까지) 또는 ‘C’ 사이트(2019. 10. 24.경부터 2020. 5.경까지)는 D가 운영하는 영국 파운드(GBP)와 호주 달러(AUD)의 매수 또는 매도 차익을 통하여 수익을 실현하는 ‘FX 마진거래’ 투자를 가장한 사이트로서, 실제 FX 마진거래 투자와는 전혀 관련이 없고, 단지 호주 달러에 대한 영국 파운드의 상대 가치(GBP/AUD)가 상승할 것인지 하락할 것인지를 예측하여 매 2분 단위로 회원들이 상승 또는 하락 중 하나를 선택하여 돈을 베팅하고, 그 후 위 상대 가치가 0.0002 만큼 상승하거나 하락하면 거래가 종료되며, 그 결과를 적중한 경우 위 사이트 운영자가 회원들에게 베팅금의 2배를 지급하면서 그 중 베팅금의 12%를 수수료(본사 6%, 총판 1%, 지사 1%, 지점 6%)로 가져가고, 그 결과를 적중하지 못한 경우 위 사이트 운영자가 베팅금을 전부 가져가는 방식으로, 우연에 의하여 승패와 득실이 결정되는 도박 사이트이다. [범죄사실] 피고인은 2019. 11.경 서울 영등포구 E에 있는 ‘B’ F 지사 사무실에서, ‘B’이 회원들로부터 받는 거래수수료 12% 중 피고인이 운영하는 지점에 6%를 지급하기로 하는 ‘영업업무 협약계약서’를 작성하고, ‘B’으로부터 지점 코드(G)를 부여받은 후 그 무렵부터 2020. 4. 29.경까지 지인들 또는 인터넷 홍보를 통하여 ‘B’을 홍보하면서 자신의 지점 코드로 회원가입을 유도는 방식으로 불특정 다수인을 ‘B’ 도박 사이트 회원으로 모집한 다음 회원들로 하여금 위 도박 사이트에서 최소 5,000원에서 최대 1,825,000원을 베팅하게 하는 방법으로 도박을 하게 한 후 ‘B’ 운영자로부터 가맹점 수수료 명목으로 131,096,970원의 수익을 얻었다. 이로써 피고인은 D 등과 공모하여 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 경찰피의자신문조서 1. D, H에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 각 판결문(부천지원 2019고단3700, 서울동부지방법원 2014노1660) 1. 금융감독원 보도자료 1. 피의자 제출 거래내역 1. 피의자 수익금 계좌거래내역 1. 각 수사보고(범죄일람표 기재 각 지사, 지점 수수료 산정내역, I 운영자 J 구속 사건 담당검사 K 검사 면담, B 도금총액, 본사 범죄수익금, 피의자 H 수익금산정, 사건분리송치경위, 피의자 범죄사실 및 수익금 산출경위와 근거 등에 대하여) [피고인은, 위 I 거래는 적법한 외환거래인 것으로 알았을 뿐 위 거래가 도박에 해당됨을 알지 못했으므로 도박공간개설에 대한 위법성의 인식이 없었다고 주장한다범의를 부인한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2015. 9. 10.경 이미 I 거래가 도박에 해당된다고 판시한 대법원 판결이 선고되었고(대법원 2012도9660 판결), 이후 2019년 6월경 금융감독원은 I 거래는 불법이고 도박에 불과하다는 취지의 보도자료를 배포한 사실, 피고인은 축산 정육점을 운영하다가 B 외환거래금융점을 개설하였고 현재는 피자 음식점을 운영하고 있을 뿐, 위 범행 당시 외환거래 및 형법에 관한 전문지식이 없었던 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 외환거래 및 형법에 관한 지식이 없으므로 위 I 사업을 시작하기 전에 전문가나 전문기관에 조회할 의무가 있었는데, 피고인이 이러한 조회절차를 거치지 않은 채 만연히 공범들의 말만 믿고 위 I 사업에 가담한 이상, 위 I거래가 적법한 외환거래라고 오인한 피고인의 법률상 착오에는 정당한 이유가 없다고 보아야 한다. 따라서 위법성의 인식이 없었다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점), 벌금형 선택(이 사건 범행의 규모, 기간, 수익금 등에 비추어 죄질이 불량하고, 피고인은 범행을 부인하는 등 진지한 반성의 태도를 보이지 않고 있다. 다만 피고인이 2016년 성매매알선 등으로 벌금 100만 원, 2019년 교통사고처리특례법 위반죄로 벌금 150만 원의 형을 받은 것 외에 달리 형사처벌을 받은 바 없는 점 등을 참작하여 벌금액수를 정한다) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항 [ 검사는 피고인이 D로부터 지급받은 돈 1억 31,096,970원 전체에 대한 추징을 청구한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 B 본사를 운영하는 D로부터 2019. 11. 15.부터 2020. 4. 29.경까지 합계 1억 31,096,970원을 송금받은 사실(그 내역은 증거기록 332~335면과 같다)이 인정되고, 위 금액은 거래의 경위 등에 비추어 보면 일응 위 도박공간개설의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산(범죄수익)으로서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제10조 제1항에 의하여 모두 추징의 대상에 해당된다고 볼 수 있다. 그러나 피고인은 수사기관에서 ‘2019. 11.경 E에 있는 F 지점 사무실을 방문하여 상담한 후 지점계약서를 작성한 후 2019. 11. 29.경 B의 대표인 D에게 1,000만 원을 지급하고 그 무렵 지사업무를 개시했다’고 진술하였고, 2019. 11. 29. D에게 1,000만 원을 송금한 자료를 제출하였는데, 진술 및 자료에 의하면, 피고인은 2019. 11. 29.경 이 사건 도박공간을 개설하였다고 보아야 한다. 따라서 2019. 11. 29. 이전에 송금받은 돈 7,822,500원(증거기록 332면, L 계좌를 통하여 지급된 금액 합계, 2021. 5. 13.자 변호인 의견서 4면)은 도박공간개설로 인한 수익으로 볼 수 없으므로, 추징의 대상에 포함되지 않는다. 나아가 피고인과 변호인은, 위 돈 중 61,957,300원(그 내역은 2021. 5. 13.자 변호인 의견서 7면과 같다)은 피고인이 스스로 I 거래에 고객(또는 회원)으로 참가하였다가 투자원금을 돌려받은 것에 불과하므로 도박공간 개설로 인한 범죄수익에 해당되지 않아 몰수 및 추징의 대상이 될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 일반적으로 영리 목적으로 도박공간을 개설한 사람이 스스로 도박에 참가한 경우 도박개장죄와 도박죄가 모두 성립하고 양 죄는 실체적 경합관계라고 보아야 한다. 따라서 피고인이 도박공간개설죄로만 기소되고 도박죄로 기소되지 않은 이상 도박행위에 대한 도금에 대하여는 몰수 및 추징할 수 없다고 볼 여지가 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, I 거래의 경우 각 회원으로부터 얻은 수익금 중 12%는 도박공간을 개설한 측, 즉 B 회사 측에 귀속되고 그 중 4%는 본사, 총판 1%, 지사 1%, 지점 6%의 비율로 분배되는 사실, 피고인은 피고인이 본사로부터 정산받은 수수료 중 50% 이상이 피고인 자신이 투입한 돈에 대한 수수료이고, 수수료로 받은 돈을 다시 투입하여 손실을 보았다(증거기록 289면 이하)고 진술한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 회원 자격으로 I 거래를 할 경우 피고인이 투입한 도금 역시 결국 피고인 자신의 지사 운영 수익에 반영되어 수수료로 반환되는 형태이므로, 피고인은 I 도박에 참가하여 환율변동을 맞추어 승리할 경우 도박으로 인한 수익을 얻고 여기에 더하여 수수료 수익도 얻게 되는 것이고, 만약 패배한다고 하더라도 도금은 반환받지 못하지만 그에 대한 수수료 수익은 얻게 되는 구조가 되므로, 피고인이 회원 자격으로 I 거래를 많이 하면 할수록 개별 도박행위의 승패와 관계없이 피고인의 도박공간개설로 인한 수수료 수익은 무조건 증가할 수밖에 없다. 이러한 거래구조에 비추어 보면, 피고인의 도박 범행은 위 도박공간개설행위에 완전히 포함되어 있다고 보아야 하므로(흡수관계), 피고인이 자신이 개설한 도박공간에서 I 거래에 참가하면서 도박에 제공한 위 61,957,300원은 도박공간개설의 범죄행위에 제공한 물건으로서 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항에 의하여 몰수 및 추징의 대상이 된다. 따라서 위 부분 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 1억 23,274,470원(1억 31,096,970원 – 7,822,500원)에 대한 추징을 명한다.] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.