부산지방법원동부지원-2014고합54

범죄사실 피고인들은 친구이고, 피고인 A과 피해자 F(여, 당시 17세)은 중학교 동창이다. 피고인들은 2013. 3. 1. 05:30경 부산 해운대구 G에 있는 'H모텔' 불상의 호실에서 피해자의 상의 탈의한 나체 사진을 휴대전화 카메라 기능으로 각 사진 촬영하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 A의 법정진술 [피고인들 및 그 변호인들은, 피해자로 하여금 옷을 벗지 못하게 할 목적으로 나체사진을 한 장 찍은 후 즉시 삭제하였으므로 각 촬영행위가 위법하다고 볼 수 없거나 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 수사기관 및 법정에서 피고인들의 각 진술 내용(A의 증인으로서 진술 내용 포함)에 의하니, 피고인들은 당시 피해자의 상반신 탈의 사진을 촬영하는 등 그 사진의 영상 내용이 객관적으로 성적 수치심을 야기할 수 있는 것임은 명백한 점, 가사 피고인들의 각 사진촬영 당시 그 주된 목적이 피해자가 옷을 벗지 못하게 하기 위함이었다고 하여도 거기에는 상의를 탈의한 피해자에게 성적인 창피함이나 수치심을 느끼게 하는 방법을 사용하여 위 주된 목적을 이루려는 의식이 함께 포함되었다고 보아야 할 것인 점, 피고인들이 사후에 그 촬영 사진들을 장시간 보관하지 않고 삭제하였다고 하여도 그러한 사정만으로 범죄의 성립에 영향을 미칠 수가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 부분 공소사실에 대한 피고인들의 범의가 인정되고, 위법성이 조각될만한 어떠한 사유도 발견할 수 없다. 그러므로 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장을 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제13조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인들 : 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 이수명령 피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제11572호, 2012. 12. 18) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서, 부칙(2011. 9. 15.) 제4조(기록상 인정되는 피고인들의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성, 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 각 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인들에 대한 양형이유 1. 법률상 처단형의 범위 벌금 5만 원 ~ 1,000만 원 2. 선고형의 결정 벌금 200만 원 불리한 정상 : 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자에게 성적 수치심을 안긴 점, 피해자가 피고인들의 처벌을 원하고 있는 점 유리한 정상 : 피고인들의 각 촬영횟수가 각 1회에 불과한 점, 피고인들이 피해자의 나체 사진을 촬영하였지만 모두 삭제한 점, 피고인들이 초범인 점 신상정보 등록 피고인들은 각 이 사건 유죄판결이 확정되는 경우 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2011. 9. 15.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 각 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2013. 2. 28. 20:00경 부산 해운대구 G에 있는 'I' 주점에서 피해자 F(여, 당시 17세)과 피해자의 친구 J과 함께 술을 마셨고, 피해자와 J는 게임 등을 하던 중 술을 많이 마셔 주점 바닥에 구토를 하는 등 술에 만취한 상태가 되었다. 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등) 1) 피고인 A 피고인 A은 2013. 2. 28. 22:00경 위와 같이 I 주점에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못하자 "바람 쐬러 가자"며 피해자의 팔을 부축하여 주점 밖으로 나와 주점이 있는 건물 4층 계단으로 피해자를 데리고 갔다. 피고인 A은 술에 만취한 피해자를 계단에 비스듬히 눕히고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인 A의 성기를 삽입하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2) 피고인 B 가) 피고인 B은 2013. 3. 1. 00:30경 위 I 주점에서 술에 취한 피해자를 데리고 나와 부산 해운대구 G에 있는 'H모텔' 불상의 호실로 피해자를 업고 들어가 침대에 눕혔다. 피고인 B은 같은 날 01:00경 위 모텔 불상의 호실에서 술에 취하여 침대에 누워있는 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인 B의 성기를 삽입하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나) 피고인 B은 같은 날 03:30경 위 모텔 불상의 호실에서 술에 취하여 침대에 누워있는 피해자의 음부에 피고인 B의 성기를 삽입하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인 A은 위 가. 2)의 가)항과 같은 상피고인 B의 간음행위가 끝난 후 B의 연락을 받고 위 H모텔 불상의 호실에 들어가 잠을 자게 되었다. 피고인 A은 위 가. 2)의 나)항 기재 일시·장소에서 상피고인 B의 간음행위가 이루어질 때 B의 부탁을 받고 B이 피해자를 간음하는 모습을 휴대전화 카메라 기능으로 사진 촬영하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)의 점 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 공소사실에 부합하는 증거가 사실상 피해자의 진술이 유일하고, 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우, 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것, 이하 '아청법'이라고 한다) 제7조 제4항은 아동·청소년에 대하여 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조에서 정한 준강간죄를 범한 자를 아청법 제7조 제1항의 아동·청소년에 대한 강간죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 아청법 상 준강간죄는 아동·청소년의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 여기서 '항거불능의 상태'는 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말한다. 한편 피고인은 주관적으로 아동·청소년인 피해자가 위와 같은 상태에 있었다는 상태를 인식하고 간음에 이르러야 한다. 이러한 아청법 상 준강간죄의 구성요건요소인 심신상실 또는 항거불능 해당 여부를 판단함에 있어서는, 정신적·신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 아동·청소년의 성적 자기결정권을 보호한다고 하는 위 죄의 보호법익을 충분히 반영하면서도, 그 장애의 정도가 심신미약의 단계를 넘어 심신상실 등에까지 이를 것을 요하는 입법의 취지도 함께 고려되어야 할 것이다. 특히 준강간범행의 경우 피해자의 진술이 사실상 유일한 증거가 되는 경우가 많고, 그 진술의 토대가 되는 피해자의 사건 당시 상황에 관한 인식은 심신미약 등 장애 상태 하에서 이루어진 것이 대부분이라 할 것인바, 그럼에도 피해자의 진술에는 그 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구된다고 보아야 할 것이다. 한편 일련의 피해자의 성폭력 피해 주장에 대하여 이미 대부분 주장에 대하여는 그에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 부정하여 해당 성폭력 범죄의 성립을 부정할 경우에 그 중 일부의 성폭력 범죄사실에 대하여만 피해자의 진술을 믿어 그 범죄의 성립을 긍정하려면, 그와 같이 피해자 진술의 신빙성을 달리 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되어야 할 것이다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 참조). 나. 이 부분 증거관계 이 사건 제반 기록을 살펴보아도 피고인들이 피해자를 간음하였다는 증거는 존재할지 몰라도 피고인들이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다는 증거는 피해자의 진술 및 피해자의 진술을 들었다는 취지의 피해자 친구들의 진술 외에 피고인 A의 일부 진술증거가 있기는 하다. 그중 피고인 A의 검찰 제2회 피의자신문조서 상 진술 내용은 피고인 A 이 이 법정에서 증인으로 진술하면서 그 실질적 진정성립을 명시적으로 부정하였고, 달리 기록상 그 실질적 진정성립을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 피고인 A이 이 법정 제3회 공판기일에서 위 피의자신문조서를 '자세히 읽어보고 서명, 날인한 것이 맞다'라고 한 진 술을 그 실질적 진정성립을 인정한 취지로 보더라도(피고인 A이 명백히 해당 진술 부분에 관하여 구체적이고, 명시적으로 실질적 진정성립을 인정하였다고 보기도 어렵다), 검사가 이 사건 내용에 맞추어 심신상실에 대한 설명을 하고 그러한 상태에서 간음한 것이 아니냐는 유도성 질문에 소극적으로 긍정하는 답변을 하였던 것이고, 피고인 A의 그 이전 수사기관에서 일관된 진술이나 법정 진술에 비추어 볼 때, 검사가 질문한 '심신상실'의 법률적 의미를 제대로 인식하고 답변한 것인지 단지 피해자가 취해 있었다는 것에 대한 긍정의 의미로 답변한 것인지 의문이 있다. 한편 경찰 3회 피의자신문시 피고인 A은 성관계 당시 '피해자가 심신상실 상태에 있었을 수도 있다'는 진술을 하기도 하였으나, 이 역시 단정적이고 명확한 진술이라기보다 추측에 기한 진술에 불과하다. 피고인 A이 피해자 및 그 친구들 사이에서 녹음하였다는 내용을 들어보아도 '성관계를 하였다는 점' 이외에 그것이 강제성을 띄었다거나 피해자의 심신상실 상태를 이용하였다거나 하는 취지의 발언은 하지 않았고, 당시 피해자 친구들의 진술 강요에 따라서 억지로 진술한 것임이 녹음내용에 명백히 드러나는 등 피고인 A의 관련 진술 역시 이 사건 공소사실을 입증할 증거능력이 없거나 이를 믿어 이 부분 공소사실의 전부 또는 일부에 대한 유죄를 인정할 수 없다. 한편 피해자가 상당히 술에 취해있었다는 취지의 J의 수사기관 진술은 직접 이 사건 공소사실을 인정할 직접증거가 될 수 없는 정황증거에 불과하다. 결국 이 사건에서 피해자의 진술이 사실상 유일한 증거이므로, 아래에서 피해자 진술의 증명력과 공소사실 부합 여부를 중심으로 판단하되, 그밖에 기록에 나타난 제반 증거들을 종합하여 이 사건을 판단하기로 한다. 다. 피고인 A에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)의 점 1) 피고인 A 및 변호인의 변소 요지 피고인 A은 이 사건 성관계 당시 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았다. 2) 이 부분 판단 가) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피해자는 2013. 2. 28. 20:00경부터 22:00경 사이에 I에서 평소 주량인 소주 3잔을 넘는 소주와 맥주를 섞은 폭탄주 3잔을 마시고 구토를 하였던 점, 피해자는 피고인 A과 함께 I 밖을 나와 그 건물 4층 계단을 내려간 기억이 없다고 진술하고 있고, 피고인 A의 일부 진술에 의하더라도 피해자가 몸을 가누지 못하여 피고인 A이 피해자를 부축하여 계단을 내려왔다고 진술하는 등 위 성관계에 이르기까지 피해자가 술에 취하여 정상적인 인식 및 행위의 능력이 상당히 저하된 것으로 볼 여지가 많은 점, 피고인 A은 검찰에서의 2회 피의자신문조사 당시 "F가 먼저 안고 키스를 하기에 성욕이 일어났고, 특별한 반항이나 거부의사를 보이지 아니하였다고 하더라도, F의 위와 같은 심신상실 상태를 이용해서 성관계를 한 것은 맞지요"라는 검사의 질문에 "예 맞습니다. 제가 인정하겠습니다"라고 진술하였던 점, 피해자는 일관되게 피고인 A이 피해자를 간음하는 도중 등이 차가워서 눈을 떴다고 일관되게 진술하는 점 등에 착안할 경우, 피고인 A이 성관계 당시 술에 취하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 빠진 피해자를 상대로 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 나) 한편 이 법원에서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 비추어 보니, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 성관계 당시 피해자가 만취 등으로 인해 심신상실 또는 항거불능 상태에 놓여 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 볼 수 없다. 피해자는 피고인 A과 함께 I가 있던 건물의 4층 계단으로 간 경위에 대하여, 피해자는 소주가 맥주보다 많이 섞인 폭탄주 3잔을 마신 후 테이블 옆 바닥에서 구토를 하여 주점 아줌마와 일행이 자신을 좋지 않게 보았고, 피고인 A이 바람 쐬러 가자고 말하여 피고인 A과 같이 나왔다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자는 상당히 취한 상태였지만 구토 직후 주점 내에서의 자신을 향한 시선을 의식하고 있었고 그에 따라 피고인 A의 제안이 있자 스스로도 술을 깨기 위하여 피고인 A의 부축을 받아 주점 밖으로 잠시 나왔던 것으로 보인다. 피해자는 수사기관 최초 진술에서 당시 기억하는 내용을 가장 구체적으로 진술하였는바, 피해자가 I에서 술에 취한 후 피고인 A과 이 부분 성관계 이후까지 상황에 관하여, 피해자는 I 바닥에 토한 이후 피고인 A의 권유와 부축에 따라 I를 나가 계단의평평한 곳까지 내려간 점, 등이 차가워서 눈을 뜨니까 피고인 A이 몸 위에 있었고, 손을 허공에 휘저었으며, 피고인 A의 몸이 계속 왔다 갔다 했고, 밑이 아파서 계속 "아, 아"라고 했으며, 눈을 떴을 때 바지와 속옷이 내려가 있었고, 조금 있다가 피고인 A이 옷을 입히고 피해자에게 '올라가자'라고 말했던 점, I로 다시 들어가서 피해자가 피고인 A의 어깨에 팔을 올리고 있을 때, 피고인 A이 피고인 B에게 성관계를 한 사실을 이야기 하고, 피고인 B이 피고인 A에게 장소를 물어 보았던 점 등 당시 상황을 기억했다. 그 이후 진술에서 피해자는 'I를 나와 피고인 A과 엘리베이터를 기다린 적이 있는지', '계단으로 내려간 점을 기억하는지에 여부'에 관하여 일부 모순되기도 하지만 이 부분 공소사실 관련 주요 부분에 대한 진술이 어느 정도 일관되기도 한다. 피해자의 위 진술 내용을 분석해보니, 피해자는 결국 성관계 이전 I를 나가는 과정, 피고인 A과 계단을 내려간 과정, 계단에서 성관계를 한 과정, I로 다시 돌아가는 과정, 그 후 나눈 대화내용까지 전부는 아니더라도 부분적으로 기억하고 있는 것인데, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피해자가 그 당시에 심신상실 내지 항거불능에 상황에 이르렀다고 보이지는 않는다. 피고인 A은, 당시 바람을 쐬러 나가려고 하는 데 피해자가 같이 나가자고 하였고, 어깨동무를 하고 피해자를 부축한 채 I를 나와 계단을 걸어 내려갔는데 피해자가 피고인 A에게 키스하려 하여 피해자에게 "내일 내 얼굴 어떻게 보려고 하노"라고 제지하였으며, 그럼에도 계속해서 피고인 A에게 키스를 하려고 해서 키스하면서 계단과 계단 중간 평평한 바닥에 눕혔고, 피고인 A이 피해자의 하의를 벗기려고 하자 피해자가 엉덩이 부위를 살짝 들어주어 피해자의 팬티를 벗겼다는 취지로 대체로 일관되게 진술하고 있다. 이러한 진술을 토대로 피고인 A의 입장에서 당시 상황을 보았을 경우, 피해자가 술에 취한 상태에서 피고인 A과 애정행위를 원한다고 충분히 인식할 수 있었고, 피해자가 피고인 A과 성관계에 대한 동의를 하였다고 판단하고 성관계에 이르게 되었다고 볼 수 있다. 결국 앞서 본 제반 사정들과 이 부분 판단을 종합하여 볼 때, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었음을 피고인 A이 미필적으로나마 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 점을 인정할 수도 없다. 라. 피고인 B에 대한 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)의 점 1) 피고인 B 및 변호인의 변소 요지 피고인 B은 피해자와 합의하에 1회 성관계를 하였고, 성관계 당시 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았으며, 피고인 B이 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음한 것도 아니다. 또한 피고인 B은 피해자와 두 번째 성관계를 가진 사실이 없고 피해자가 피고인 B의 성기를 입으로 빨아 주었을 뿐인데, 그 당시에도 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았다. 2) 이 부분 판단 가) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피해자가 앞서 본 바와 같이 상당히 취해 있었던 점, 피해자는 피고인 B과 함께 H모텔에 가게 된 경위 등에 관한 기억이 거의 없고 모텔에 들어간 이후에도 계속 잠이 왔고 멍하고 몸에 힘이 하나도 없어서 누워있었다고 진술하고 있고, 피고인 B의 일부 진술에 의하더라도 위 성관계나 유사성행위에 이르기까지 피해자가 술에 취하여 정상적인 인식 및 행위의 능력이 상당히 저하된 것으로 볼 여지가 많은 점, 피해자는 이 사건 당일 A을 통하여 피고인 B을 처음 알게 되었는데, 과연 자의로 피고인 B과 성관계에 이르렀는지에 관하여 의문이 드는 점, 피해자는 새벽 모텔 방 화장실에서 콘돔 3개를 발견하였다고 일관되게 진술하고, 피고인 B도 당시 콘돔 2개를 사용하였다고 진술하고 있는 점 등에 착안할 경우, 피고인 B이 성관계 당시 술에 취하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 빠진 피해자를 상대로 2회 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 나) 한편 앞에서 본 사정 및 이 법원에서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사정에 비추어 보니, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 피해자를 1회 간음 외 한차례 더 간음하였다는 점, 성관계 내지 유사성행위 당시 피해자가 만취 등으로 인해 심신상실 상태에 놓여 있었다는 점, 피고인 B이 피해자의 그러한 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음하려는 고의가 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격하게 증명되었다고 볼 수 없다. 피해자는 피고인 B과 함께 H모텔로 가는 도중 I 앞에서 피고인 B이 만취한 자신을 업고 가다 자신을 떨어뜨렸는지 무릎이 아파 정신이 들었던 기억이 나지만, 그 이후 H모텔로 가는 과정은 잘 기억하지 못한다고 진술하고 있다. 그리고 H모텔에 들어서서 모텔의 아줌마가 피고인 B에게 "저 애가 술 취해서 토하면 안 되니깐 못 재운다"고 말했고, 피고인 B이 "여기 자주 오는데 왜 그러시냐?"고 말하면서 "얘 토 다해서 토 이제 안 한다"고 말하고 돈을 준다고 말하니, 모텔의 아줌마가 "3만원"이라고 했다고 진술하고 있다. 한편 기록상 피해자가 피고인 A과 성관계한 시간이 2013. 2. 28. 22:00경이고, 그 이후로 피고인 B과 성관계한 그 다음날 01:00경까지 약 3시간 동안은 술을 마시지 않았던 것으로 보인다. 위와 같이 피해자가 H모텔에 들어갈 당시 업주와 피고인 B이 짧은 시간 동안 나눈 대화내용을 구체적으로 기억하고, 술에 취한 이후 어느 정도 시간이 경과한 점에 비추어 볼 때, 피해자가 H모텔에 들어간 후 얼마 되지 않아 이루어진 피고인 B과 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지에 관하여 의심이 든다. 피해자는 정확한 시기를 기억하지는 못하지만 피고인 B이 피해자를 간음한 후에 피해자의 머리를 피고인 B의 성기 쪽으로 끌어당기면서 "니 남자친구라고 생각하고 하라"고 말하여 피고인 B의 성기를 입에 넣어 성행위를 하였다고 진술하였고, 그 이후 피고인 B이 피해자의 입에 넣고 사정하여 더러워서 뱉으려고 하니깐 피고인 B이 삼키라고 했고, 피해자가 침대시트에 뱉으니깐 피고인 B이 휴지를 줘서 휴지와 옆에 있던 재떨이에 뱉었다고 당시를 기억하고 있다. 피해자의 이러한 행동은 피해자가 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 이르지 않았음을 강하게 추단할 수 있다. 피해자는 잠에서 깨어나 모텔 내 화장실에서 거울을 보니 오른쪽 목에 속칭 '키스마크'가 있었고, 그 때 침대에서 자고 있던 피고인 B을 보니 목에 빨간색 아주 작은 점 같은 게 많이 나있었고, 자신이 남긴 키스마크일 거라고 생각하고 당황했다고 진술하고 있다. 이는 피해자가 스스로 입을 피고인 B의 목에 대고 강하게 빨아서 피고인 B 목에 그와 같은 자국을 남겼음을 잘 알 수 있고, 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 이르지 않았음을 암시하며, 한편 피고인들의 '피해자가 피고인들에게 지속적으로 키스하려 하였거나 키스하였다'는 진술과도 부합하는 부분이다. 피해자는 수사기관 최초 진술 당시 H모텔에 가게 된 경위부터 피고인 B과 성관계 한 이후까지에 관하여 구체적인 진술을 하였다. 즉 피해자는 K 근처 국밥집 앞 도로에서 무릎이 아파 눈을 떴고, 그 이후 피고인 B이 피해자를 데리고 모텔에 데리고갔던 점, 모텔에서 피고인 B과 H모텔의 아줌마가 대화를 나눈 내용, 피고인 B이 피해자의 옷을 모두 벗긴 다음 피고인 B이 옷을 벗었던 점, 그 후 피해자의 입에 피고인 B의 성기를 넣었던 점, 피해자가 성관계를 할 무렵 잠이 많이 왔고 몸에 힘이 없었던 상황이었던 점, 그 이후 피고인 B이 나갔는데 눈을 떠보니 A이 들어와 있었으며, 피고인 B이 자기 옷을 벗고, 피해자의 옷도 벗긴 다음 피고인 A에게 동영상을 찍으라고 하여 피고인 A이 동영상을 찍었던 점, 그 후 피고인 A과도 다시 성관계하고, 피고인 A이 성기를 피해자의 입에 넣었다가 아프다며 뺏던 점, 그 후 다시 피고인 B이 성관계를 하였는데, 그때 피고인 A이 "걔 정말 아파하는 것 같으니까 그만하라"고 말했으나 피고인 B은 계속 성관계 하였던 점, 그 이후 다시 피고인 A이 피해자의 입에 성기를 넣고 사정하였던 점, 그 이후에 피고인 B이 피고인 A에게 둘이서 같이하자고 제안하였으나 피고인 A이 '그건 아닌 것 같다'고 말하였던 것을 기억해냈다. 그 이후 진술에서 피해자는 시점을 기억하지는 못하지만 '피고인들과 함께 담배를 피웠고, 피고인 B으로부터 "자라"는 말을 듣기도 하였으며, 피고인들의 만류에도 옷을 벗은 기억이 있다'는 취지의 진술도 하고 있다. 피해자의 위 진술 내용을 분석해보니, 피해자는 결국 H모텔에 가는 과정, H모텔에 들어온 직후부터 첫 번째 성관계에 이르는 과정, 피고인 A이 들어온 이후 피고인들과 한 개별적인 성관계 내용, H모텔에서 성관계 전후 피고인들 사이 대화내용, 담배를 피우거나 피해자 스스로 옷을 벗었던 점까지 H모텔에서 준강간 전후로 있었던 대부분 내용에 관하여 전부는 아니더라도 부분적으로는 기억하고 있다는 것인데, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피해자가 그 당시에 심신상실 내지 항거불능에 상황에 이르렀다고 보이지는 않는다. 피해자는 최초 진술부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 H모텔에서 피고인 B 뿐만 아니라 피고인 A과도 성관계 및 구강성기삽입 등의 행위를 하였다면서 피고인들의 성폭력 범행 횟수를 구체적으로 도합 6회 정도 진술하였다가 점차로 기억이 나지 않는다거나 불명확하다는 취지로 진술이 변하였다. 결국 검사는 피고인 B이 성관계를 하였다고 자인하는 1차례와 피고인 B은 유사성행위만 하였다고 주장하는 부분을 준강간행위가 있었다고 판단하여 도합 2회를 준강간으로 기소하였는바, 피해자의 6회 준강간 내지 준유사강간 주장 중 그 중 일부에 대하여만 피해자의 진술을 믿어 그 범죄의 성립을 긍정하려면, 그와 같이 피해자 진술의 신빙성을 달리 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되어야 할 것인데, 피고인 B의 일부 부합하는 진술이 있다는 점 이외에 달리 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다. 피해자는 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문 중 대질 당시 "피고인 B이 처음 강간할 때 상황이 기억이 나는가요"라는 검사의 질문에 "솔직히 제대로 기억은 안 나는데 피고인 B이 옷을 벗기고 성기를 넣어 성행위를 했겠지요. 하여간 그 후로도 또 피고인 B이 하고 몇 번 성관계를 했습니다"고 진술하는 이외에도 H모텔에서 있었던 구체적인 성폭행 내용에 대하여 기억이 불명확하다는 취지로 자인하였던 점, 이 법정에서 '성관계 당시 카메라 촬영 과정에서 피고인들 사이에 한 대화 내용' 등을 제대로 기억하지 못한다며 이전 진술과 상반되는 진술을 하거나 '찰칵 찰칵하는 소리를 들은 기억이 났다'면서 수사기관에서 여러 번 있었던 진술 기회에서 하지 않았던 새로운 진술을 한 점에 비추어 볼 때, 피해자의 이 부분 공소사실에 부합하는 주요 진술의 신빙성에 의심이 들어 그 진술을 믿기 어렵다. 피고인 B은 '피해자가 술을 마신채로 집에 못 들어간다'고 해서 H모텔에 가게 되었고, 피해자가 피고인 B에게 계속하여 키스를 하였으며, 옷도 피해자가 스스로 벗었고, 성관계 전에 괜찮겠냐고 물어 피해자가 괜찮다고 동의를 하여 성관계에 이르게 되었다고 일관되게 진술하고 있다. 피해자가 '피고인 B의 목에 키스마크와 같은 것을 보았다'는 취지로 진술한 것은 앞에서 본 바와 같고, 피고인 A과 L 사이에 2013. 3. 1. 04:00 이후로 추정되는 시각(L은 통화 당시 현재 택시할증이 풀린 시간 때라고 말하였다)에 통화한 것을 녹음한 내용을 들어보아도 피해자가 집에 들어가지 않으려 했음이 나타나는 점 등이 피고인 B의 위 진술 중 일부에 관한 신빙성을 뒷받침하고 있는바, 이러한 진술을 토대로 피고인 B의 입장에서 당시 상황을 보았을 경우, 피해자가 술에 취한 상태에서 피고인 B과 애정행위를 원한다고 충분히 인식할 수 있었고, 피해자가 피고인 B과 성관계에 대한 동의를 하였다고 판단하고 성관계에 이르게 되었다고 볼 수 있다. 결국 앞서 본 제반 사정들과 이 부분 판단을 종합하여 볼 때, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었음을 피고인 B이 미필적으로나마 인식하고 이를 이용하여 간음하였다는 점을 인정할 수도 없다. 마. 이 부분 각 공소사실에 대한 공통된 판단 위 제2의 다. 라.항에서 본 제반 사정 이외에도 아래와 같은 내용을 함께 고려할 경우 더욱 이 부분 공소사실에 대한 합리적 의심을 배제할 수 없다는 결론에 이른다. 피해자의 남자친구였던 M은 이 법정에서 피해자가 술에 취하면 여자뿐만 아니라 남자에게도 키스하려고, M과 사이에 성경험이 2~3차례 있다고 진술하고 있어 피해자의 진술과 명백히 배치되는 진술을 하고 있는바, M이 일부러 거짓 진술을 할 동기나 M의 진술을 탄핵할 자료도 기록상 나타나지 않는 등 피해자의 평소 음주습관이나 성경험이 있는지 여부에 대한 진술은 신빙성이 없다. 피고인들과 이 사건 당시의 상황이 제대로 기억나지 않는다는 피해자의 진술이 사실이라고 하더라도 이는 주취에 따른 일시적 기억상실증인 소위 '블랙아웃(blackout)' 증상에 기인한 것일 가능성을 배제할 수 없는바, 피해자의 친구인 L은 '피해자가 술에 많이 취한 다음날 처음에는 잘 기억을 못하다가 차츰차츰 기억을 찾아내는 편'이라고 진술하고 있는 점도 그러한 가능성을 뒷받침하고 있다. 블랙아웃은 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주기도 하지만, 그러한 경우에도 뇌의 다른 부분은 정상적인 활동을 하기도 하는 것으로 알려져 있으므로, 비록 피해자가 다음날 이 사건을 전후한 구체적인 상황을 기억하지 못하더라도, 이를 두고 피해자가 성관계 당시 술에 만취하여 성적 자기결정권을 행사하지 못하거나 현저히 어려울 정도의 심신상실 상태에 빠져있었다고 쉽사리 단정하기 어렵다. 피해자가 피고인들과 같이 있을 모텔에서 같이 있을 당시 피고인 A과 L 사이의 통화를 녹음한 내용에 의하니, 피고인 A은 2013. 3. 1. 04:00 이후 피해자의 친구이자 자신의 친구인 L과 통화하면서 피해자 및 J이 술에 취하여 고생하였음을 하소연하고 있고, L도 그 말을 듣고 동조하면서 피해자나 J이 술에 취하면 술버릇이 좋지 않다는 취지로 대화하였으며, 피해자는 피고인 A이 통화하고 있는 도중에 큰소리로 통화하지 말라고 고함을 지르기도 하였다. L은 수사기관에서 당시 피해자가 자신에게 도움을 요청하는 것은 전혀 느끼지 못했고 그냥 술에 너무 심하게 취한 것 같았다고 진술하였다. 3. 피고인 A의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 2013. 3. 1. 03:30경 H모텔에서 피해자를 간음한 사실에 관하여 합리적 의심을 배제할 수 없어 피고인 B의 간음행위를 전제로 한 이 부분 공소사실 역시 유죄로 판단할 수가 없는 점 외에도 피해자는 피고인 B이 피고인 A에게 '사진을 찍으라'고 하는 말을 들었다고 수사기관에서 진술하였으나 이 법정에서는 그러한 기억이 없다는 취지로 진술하고 있어 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술을 믿을 수가 없는 점, 피해자 친구들의 진술 역시 피해자의 말을 전해들은 것에 불과한 점, 피고인 A은 검찰 제2회 피의자신문 당시 이 부분을 자백하고 있으나, 이 법정에서 '당시 피해자와 조사관의 시인하라는 요구에 고개만 끄덕였을 뿐'이라는 취지로 실질적 진정성립을 부인하고 있는바, 결국 위 피의자신문 당시 진술 이외에 피고인 A의 이 부분 공소사실 기재 시간에 잠을 자고 있었고 간음사진을 촬영하지 않았다는 일관된 진술을 부정할만한 별다른 근거를 찾기 어려운 점, 피고인 A이 촬영한 사진이 피고인들의 휴대전화에 남아있지 않는 점 등을 더하여 볼 때, 피고인 A이 이 부분 공소사실과 같은 행위를 하였다는 점에 대한 합리적 의심을 배제할 수가 없다. 달리 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.