수원지방법원성남지원-2011고합204

범죄사실 피고인 A는 하남시 H 외 243 필지에 건축 예정인 지역조합아파트의 조합원 426명으로 구성된 I조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다)의 조합장, 피고인 B은 위 아파트의 시행대행사인 주식회사 J(이하 'J'이라고 한다)의 대표이사, 피고인 CJ로부터 이 사건 사업부지 매입업무를 위임받은 지주작업자, K은 피고인 A의 4촌 형이고 J의 실제 운영자이다. 피고인 A는 이 사건 조합의 조합원으로부터 위 아파트의 건축사업을 위임받은 대표자로서 위 아파트 건축을 위한 토지 매매계약을 정상적인 가격에 체결하고 조합재산을 용도에 맞게 사용·관리하며 지주와 합의된 매매가격보다 높은 매매대금을 지출함으로써 조합원에게 분담금 외의 추가적인 비용을 부담하게 하여서는 아니 될 업무상 임무를 부담한다. K과 피고인 B은 위 조합으로부터 위 아파트 건축을 위한 토지 매입을 비 롯하여 위 아파트 시행 전반을 위임받은 J의 임원으로서 위 아파트 건축사업을 시행함에 있어 피고인 A와 함께 위 조합의 재산을 용도에 맞게 적정하게 사용·관리하여야 할 업무상 임무를 부담한다. 피고인들은 K과 함께 위 아파트 건축을 위한 토지 매입대금을 부풀리는 방법으로 피해자인 위 조합의 재산을 관리하는 주식회사 L(이하 'L'이라고 한다)으로부터 실제 매매금액을 초과하는 금원을 교부받아 비자금을 조성하여 사용할 것을 결의하였다. 피고인 C은 먼저 2007. 9. 초순경 하남시 M에 있는 사무실에서, 하남시 N 대지 168m²의 소유자인 O의 아들 P와 대금 2,600,000,000원으로 정하여 매매계약을 체결하였다. 피고인 A, B은 위 임무에 위배하여 2007. 9. 7.경 위 사무실에서 위 토지의 매매대 금으로 3,100,000,000원이 기재된 인출신청서를 작성하여 시공사인 주식회사 Q을 경유하여 L에 제출하여 그 정을 모르는 L으로부터 매매대금 명목으로 O의 계좌로 3,100,000,000원을 송금받았다. 피고인 C은 위 일시경 O으로부터 합의된 매매대금을 초과한 500,000,000원을 교부받아 K의 지인에게 20,000,000원을 송금하였다. 피고인들은 K과 공모하여, 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 3항에 기재된 내용과 같이 2007. 8. 13.경부터 2007. 10. 29.경까지 모두 3회에 걸쳐 합계 2,051,450,000원의 이익을 취득하고 피해자 위 조합에게 그 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 R, P, S, T, U, V, W의 각 법정진술 및 증인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 피고인들 및 K, S, U에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. X, Y, Z, AA, AB, W, R, V, T에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고소장, I조합 감사보고서, 수사협조의뢰회신 1. 각 토지매매대금 지급현황, 1. 각 수사보고(참고인 P 수표 지급내역서 제출, 사업시행대행 용역계약서 첨부, 자기앞수표 추적결과표, 피의자 K의 주식회사 J 실제 운영관련 판결문 사본 첨부보고, 계좌추적 대상 지주명단 및 매매계약서 등 자료첨부보고, 추가 계좌추적 관련자료첨부보고 - 지주 R, AC, 압수수색영장집행결과보고 1 - 지주 Z 자기앞수표 추적결과 등 첨부, 압수수색영장집행결과보고 3 - 지주 AB 자기앞수표 추적결과 등 첨부, AD의 익산원예농협부송제일지점 계좌 입출금 거래내역서, 인적사항 첨부보고, 지주 Z 하나은행 하남지점 발행 14억 원 자기앞수표 중 1,000만 원권 AE 사용 확인보고, 압수수색영장집행결과보고 7 - 지주 R 14억 관련, 압수수색영장집행결과보고 8 -S 국민은행계좌 AE 등과 거래, C, S의 범행부인 및 편취금액 등 정리, 지주 Z의 매매대금 15억 1,500만 원 사용처 확인 보고, 매매대금 편취 및 조합비 횡령 등 입증자료, 사업 및 대리 사무약정서 첨부보고, 공사도급계약 승계 및 변경계약서 첨부,지주 R 14억 원 자금인출신청서 등 첨부보고, 지주 R 등 매매계약서, 인출신청서 첨부보고, 지주 R 14억 원 관련 추적대상 입출금내역 첨부보고, AF 계좌출금수표 5억원 추적관련 자기앞수표 추적결과표 첨부, 지주 AB, Z, O 관련 매매대금 지출현황, 지주 Z 수표제시인 진술청취보고, 인출신청서 사본 첨부, 지주 AB의 토지매매대금 관련 공문사본 첨부) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 그 변호인의 주장 피고인 A, B 및 그 변호인은, 피고인 C이 지주들과 합의한 실제 매매대금보다 낮은다운계약서를 작성하여 신고하되, 나머지 차액은 별도로 지급하기로 합의하였다고 보 고하여 그런 줄 알고 자금인출신청서를 작성하여 L에 제출한 것일 뿐, 피고인 C이 공소사실과 같이 실제 매매대금을 부풀렸다는 사실을 전혀 몰랐다고 주장한다. 반면 피고인 C 및 그 변호인은, 자신이 이 사건 매입부지 매입과 관련한 계약금을 선지급하거나 K에게 빌려준 것이 있는데, K이 일단 지주가 대금을 받는 계좌를 2개 만들어 하나로는 지주가 받게 하고 다른 하나로는 자신이 돈을 받아 인출하라는 취지로 얘기하여 지주들에게 부탁하여 통장을 2개 만든 다음 다른 하나의 통장에 들어온 돈을 인출한 것일 뿐, 피고인 A, B이 어떻게 지주들과의 매매계약서를 바꾸고 자금인 출신청서를 제출하였는지 등에 대하여는 알지 못하였다고 주장한다. 2. 판단 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 수사는 이 사건 조합의 조합원들 중 일부가 피고인 A, B과 K을 피고소인으로 하여 경찰에 고소장을 제출하면서 개시되었는데, K과 피고인 A, B은 처음에는 K이 J의 실제 운영자임을 부인하였던 점, 그러다가 경찰에서 참고인으로 한 차례 조사를 받았던 피고인 C이 제2회 피의자신문에 이르러 "J의 실제 운영자는 K이고, 그가 2007. 7. 초경 피고인들과 있는 자리에서 이 부분 공소사실과 같은 내용의 방법을 제안하여 실제 매매대금을 부풀려 그 차액을 인출하여 자신은 수고비조로 돈을 받은 것이다"라는 취지의 진술을 하였고, 이에 K이 그 무렵 잠적한 점, 피고인 A는 K의 사촌동생으로서 이 사건 조합의 조합장이 되기 전에는 피고인 B과 함께 J의 이사였고, 피고인 B은 K의 오랜친구인 점, 피고인 C은 전부터 사업상 알고 지내던 K과 피고인 B으로부터 잘 마무리되지 않는 지주들과의 계약 성사를 도와달라는 요청을 받고 이 사건 사업부지에 대한 매입업무에 참여하게 되었는데, 당시 용역계약을 정식으로 체결한 바는 없고, 단지 K으로부터 마무리가 잘 되면 건수와 상관없이 3억 원을 주겠다는 제안을 받고 위 매입업무에 뛰어든 점, 그러다가 경찰의 조사를 받은 이후 K이 피고인 C에게 용역계약서를 작성하여 두는 것이 좋겠다고 말하여 2005년경으로 소급하여 용역대금을 11억 5,000만 원으로 한 용역계약서를 작성한 점, J의 부사장인 T는 최종적인 매입대금의 결정, 부동산매매계약서 작성 등의 모든 업무는 피고인 C이 혼자 처리할 수 없는 것이고 K과 피고인들도 이에 관여하였을 것이라고 진술하고 있는 점, 실제 매매대금이 정상적으로 지주들에게 지급되었음에도 지주들에게 요청하여 개설된 다른 계좌에 추가적으로 돈이 입금되는 형태라면, 이는 매우 비정상적인 거래형태로서 여기에 입금된 돈은 정상적인 돈이 아님을 피고인 C 역시 충분히 알고 있었다고 할 것이고, 이는 피고인 ClK으로부터 받을 어떠한 금전채권이 있었다고 하더라도 달라질 것이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 사전에 K과 지주들과 합의한 실제 매매대금은 정상적으로 지주들에게 지급하되, 다만 지주들에게 계좌를 하나 더 만들어 달라고 요청한 다음 대금을 부풀린 자금인출신청서를 작성하여 L 측에 제출하고 그 차액이 위 계좌로 입금되면 이를 인출하여 사용하기로 공모하였다고 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조[업무상배임의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제42조 본문 소정의 징역 15년으로 함] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월p7년 6월 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형 [일반감경요소] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 형사처벌 전력 없음(피고인 A의 경우), 소극 가담 (피고인 A, B의 경우) [권고형량의 범위 ] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 3. 양형기준에 의한 집행유예 권고 여부(피고인 A, B의 경우) [주요참작사유] 긍정적 사유 : 없음 부정적 사유 : 없음 [일반참작사유] 긍정적 사유 : 공범으로서 소극 가담, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우 집행유예 이상의 전과가 없음(피고인 A의 경우) 부정적 사유 : 없음 4. 선고형의 결정 이 사건 범행으로 인한 피해액이 20억 원을 초과하고, 이러한 피해는 고스란히 이 사건 조합의 수많은 조합원들에게 전가된다는 점, 이 사건과 같은 토지관련 사업에서 많은 이권과 이익이 발생할 것이 예상되어 이를 둘러싼 잡음들이 상당한 것이 현실이므로 이를 적절히 통제할 만한 수단이 요구된다는 점, 피고인들 역시 처음부터 위와 같은 이권 등을 노리고 이 사건 조합과 관련한 일에 종사하게 된 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인들에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 이 사건 범행을 실제로 주도한 것은 K이고, 이로 인한 이득 역시 대부분 K이 얻은 것으로 보이는 점, 피고인 A, B의 경우 실질적으로 이 사건 범행으로 인하여 이득을 얻은 바가 거의 없는 점, 피고인 A의 경우 아무런 범죄전력이 없고, 피고인 B의 경우에는 약 30년 전쯤 한 차례의 집행유예를 선고받은 범죄전력만이 있는 점 등을 피 고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 자라온 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(피고인 C에 대하여 실형을 선고하기는 하나, 주범이라고 할 수 있는 K에 대한 충분한 조사가 이루어지지 않은 상태이므로, 위 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 법정구속은 하지 않기로 한다). 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상횡령의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 위 피고인은 K과 함께 피해자인 이 사건 조합의 재산을 관리하는 L으로부터 피해자 소유의 부동산에 설정된 근저당권등기 및 가압류등기 말소 명목으로 금원을 교부받아 K의 개인적인 용도나 J의 채무 변제 용도로 사용하기로 결의하였다. 1) 위 피고인은 2008. 4. 17.경 J 사무실에서 근저당권설정등기 말소 명목으로 1,120,000,000원의 자금인출을 요구하는 인출신청서를 작성한 다음 L에 제출하여 그 회사로부터 위 금액을 교부받았다. K은 이 돈을 업무상 보관 중 그 무렵 69,180,000원을 개인적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 위 피고인은 K과 공모하여 피해자 소유인 위 돈을 횡령하였다. 2) 위 피고인은 2008. 4. 24.경 J 사무실에서 가압류등기 말소 명목으로 522,412,500원의 자금인출을 요구하는 인출신청서를 작성한 다음 L에 제출하여 그 회사로부터 그 무렵 위 금액을 교부받았다. K은 이 돈을 업무상 보관 중 그 무렵 피해자와 전혀 관련 없는 J의 채무변제를 위하여 모두 사용하였다. 이로써 위 피고인은 K과 공모하여 피해자 소유인 위 돈을 횡령하였다. 나. 위 피고인 및 그 변호인의 주장 이에 대하여 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 조합은 J로부터 이 사건 사업부지의 부동산을 매수하면서, 이미 설정된 저당권, 전세권, 임차권, 가압류 등 일체의 제3자 권리 등을 조합설립인가 후 3개월 이내에 J이 말소하지 않을 경우 이 사건 조합이 매매대금의 지급에 갈음하여 J에 대한 관련 채권자들에게 대위변제하고 설정된 권리를 말소하기로 약정하였고, 2008. 4. 3.경 이에 관한 유효한 조합원 총회의 의견도 거쳤던 것인데, 이 부분 공소사실에서의 자금인출은 사업의 원활한 진행을 위하여 위 약정에 따른 대위변제의 일환으로 이루어진 것일 뿐이고, 그 이후 위 말소업무가 정상적으로 처리된 것으로 알고 있었을 뿐 실제 그 자금이 누구에게 어떻게 지급되었는지는 전혀 알지 못하였다고 주장한다. 다. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 조합이 J로부터 이 사건 사업부지의 부동산을 매수하면서, 이미 설정된 저당권, 전세권, 임차권, 가압류 등 일체의 제3자 권리 등을 조합설립인가 후 3개월 이내에 J이 말소하지 않을 경우 이 사건 조합이 매매대금의 지급에 갈음하여 J에 대한 관련 채권자들에게 대위변제하고 설정된 권리를 말소하기로 약정한 사실이 인정되는데, 위 약정 및 이에 따른 그 이후의 대위변제가 법률상 유효한가의 문제는 별론으로 하고, 위 피고인이 위 약정에 따라 J에 대한 채권자들에게 대위변제한 사정만으로 피고인에게 그 부분에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 또한, 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인이 L으로 교부받은 바로 그 돈을 K의 개인적 용도에 사용하는 것에 관하여 K과 어떠한 공모를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 결론 따라서 위 각 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인들에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 제4항의 공소사실에 관하여 이 부분에 관하여 살피건대, 피고인들은 자신들이 이 부분에 관하여 관여한 바가 없다고 주장하고 있고, AG, AH, AI도 여기에 관하여는 피고인들이 관여한 바가 없다고 진술하고 있을 뿐이며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 피고인들에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 제5항의 공소사실에 관하여 이 부분에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 R과의 매매계약은 이 사건 조합이 설립된 2007. 5. 18. 이전인 2007. 4. 5. J이 매수인으로서 체결한 것으로서 매매대금을 지급한 주체 역시 J인 사실이 인정되는데, 위 매매대금 상당액을 이 사건 조합이나 L이 그 전후에 J에게 보전하여 주었다거나 R에 대한 어떠한 채무를 부담하게 되었다는 사정을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 이 사건 조합에게 어떠한 피해를 주었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.