서울중앙지방법원-2018고단8335

이 사건 공소사실의 요지 [공모관계] 다단계판매업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공정거래위원회 또는 시·도지사에게 등록하여야 한다. B(B, 이하 'B'라고만 한다)는 미국 캘리포니아주에 본사가 있으며 건강기능식품 판매 등을 목적으로 하는 다단계판매업체이고, 피고인은 B 한국지사의 실질적인 운영자로서 사무실 임대료 지급, 사업설명회 개최, 사업자 모집 및 관리 등을 담당하고, C, D, E, F는 B의 상위 사업자로서 사무실 보증금 및 임대료를 지급하고 하위 사업자 모집, 제품 홍보 등의 역할을 담당하여, 불특정 다수인을 상대로 B의 건강기능상품의 효능, 후원수당 지급체계 등을 설명하는 방법으로 하위 사업자를 모집하여 무등록 다단계판매조직을 개설·운영하기로 모의하였다. [구체적 범죄사실] 피고인은 2018. 5. 28.경 서울 관악구 G에 있는 'B' 사무실에서 H에게 "B는 미국 캘리포니아주에 본사가 있는 회사로서 건강기능식품을 판매한다. B에는 '소비자'와 '사업자' 회원이 있는데 사업자는 하위 사업자들의 구매실적에 따라 수당을 받을 수 있다. 사업자 회원으로 가입하기 위하여는 본인이 120달러 이상의 물품을 구입하거나, 본인이 모집한 하위 사업자가 100달러 이상의 물품을 구입하면 된다. 사업자는 7단계의 직급으로 구분되고, 사업자 자신 및 하위 사업자의 구입액을 합한 금액이 12,000달러 이상이 되면 골드, 30,000달러 이상이 되면 플래티넘, 80,000달러 이상이 되면 루비, 240,000달러 이상이 되면 에메랄드, 하위 사업자 중 3명 이상이 에메랄드 직급이 되면 다이아몬드, 3명 이상이 다이아몬드가 되면 더블 다이아몬드, 3명 이상이 더블 다이아본드가 되면 크라운 직급을 부여한다. 사업자들은 하위 사업자들을 순차적·단계적으로 모집하여 하위 사업자가 물품을 구입하면 상위 6단계 회원들에게 단계별 비율에 따라 수당이 지급되고 수당은 추천수당(세일즈 보너스), 그룹수당(후원수당), 직급수당 등으로 나누어진다."고 설명하고, 구체적으로 "추천수당은 사업자의 하위 사업자가 물품을 처음 구입하면 구입액의 일부가 수당으로 지급되는데 하위 1, 2, 3단계 사업자가 물품을 구입하면 10%, 4단계 사업자가 물품을 구입하면 8%, 5, 6단계 사업자가 물품을 구입하면 5%에 해당하는 수당이 지급되고, 그룹수당은 하위 사업자가 물품을 재구입하면 구입액의 일부가 수당으로 지급되는데 하위 1단계 사업자가 물품을 구입하면 1%, 2단계 사업자가 물품을 구입하면 3%, 3단계 사업자가 물품을 구입하면 4%, 4단계 사업자가 물품을 구입하면 7%, 5단계 사업자가 물품을 구입하면 8%, 6단계 사업자가 물품을 구입하면 10%에 해당하는 수당이 지급되며, 직급수당은 판매 실적과 관계없이 B의 전세계 매출액의 5%를 해당 직급자의 수로 나누어 지급되는데 골드, 플래티넘, 루비 직급은 매출액의 1%, 에메랄드 직급은 0.8%, 다이아몬드 직급은 0.6%, 더블다이아몬드 직급은 0.4%, 크라운 직급은 0.2% 상당액을 해당 직급자의 수로 나누어 지급한다."는 등의 내용을 설명하여 H을 B의 사업자로 가입하게 한 후 합계 10,187,654원 상당의 물품을 구매하도록 한 것을 비롯하여, 2016년 6월경부터 2018년 5월 말경까지 총 2,000명 이상을 B의 다단계 사업자로 모집하여 물품을 구매하도록 하고 B 본사로부터 각종 수당 명목으로 합계 152,770달러 42세트(한화 약 171,866,722원 상당)를 지급받았다. 그리고 C는 2016년 6월경부터 2018년 5월 말경까지 B 사무실 보증금 200만 원을 지급하고 위와 같이 설명하여 D 등을 하위 사업자로 모집하고, D은 2016년 6월경부터 2018년 5월 말경까지 B 사무실 보증금 50만 원을 지급하고 위와 같이 설명하여 E, I, J, K, L, M, N 등을 하위 사업자로 모집하고, E은 2016년 8월경부터 2018년 5월 말경까지 B 사무실 보증금 400만 원을 지급하고 위와 같이 설명하여 O, P, Q 등을 하위 사업자로 모집하고, F는 2016년 8월경부터 2018년 5월 말경까지 B 사무실 보증금 100만 원을 지급하고 위와 같이 설명하여 R 등을 하위 사업자로 모집하였다. 이로써 피고인은 C, D, E, F와 공모하여 공정거래위원회 또는 시·도지사에게 등록하지 아니하고 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 수사기관이 피고인 및 D으로부터 임의제출받았다는 각 서류들은 처음부터 위법하게 압수·수색된 증거이고, 수사기관에서 피고인이나 D에게 임의제출의 효과에 대해 제대로 설명하지 않은 채 강압적으로 임의제출의 형식을 택하였을 뿐이므로, 위 각 서류들 및 그 서류들에 기초하여 조사된 2차적 증거는 그 전부가 위법하게 수집된 증거로서 그 증거능력이 없다. 가사 위 각 증거들에 증거능력이 인정된다고 하더라도, 피고인은 미국에 있는 B사가 판매하는 물건을 국내에서 구매하기 위한 대행업을 하였을 뿐 다단계판매조직을 개설하려 한 것이 아니므로, 피고인이 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영하였다고 할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색 절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 현법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제215조 제2항은 "사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 사법경찰관이 위 규정을 위반하여 영장 없이 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 위법한 압수가 있은 직후에 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 임의제출동의서도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009노1715 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제218조에 따른 압수의 경우, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되어야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력은 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 또한 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 나. 증거능력 유무에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인 및 변호인은 임의제출 명목으로 제출받은 서류들과 그 서류 제출 이후에 그 서류에 기초하여 수집된 각 압수조서 및 압수목록, D이 작성한 임의제출확인서, D이 작성한 소유권포기서, 피고인이 작성한 확인서, H, D 등에 대한 수사기관에서의 각 진술조서 등의 증거들 전부가 증거능력이 없다고 진술하고 있다. 즉 증거목록 순번 15 이하 증거들 전부가 증거능력이 없다고 주장하고 있는 것이다. 살피건대, 이 사건 기록과 변론에 의하면 [다음]과 같은 사정들이 인정된다. [다음] 이 사건에서 경찰은 익명의 제보자로부터 피고인이 서울 관악구 G 지하 1층에서 'B'라는 상호로 다단계판매업을 영위하고 있다는 취지의 제보를 받고 관계부처에 피고인의 업체가 다단계판매업자로 등록되어 있지 아니한 사실을 확인한 뒤, 2018. 5. 28. 11:10경 약 5명의 경찰관이 함께 위 사업장에 임장하였고, 문이 열려 있자 그대로 위 사업장에 들어가 현장을 수색하였다(이하 '1차 임장'이라고 한다). 1차 임장 결과 경찰은 피고인의 위 사업장에서 대량의 서류 등 압수대상이 될 만한 자료들을 찾아냈고(이하 '이 사건 물건들'이라고 한다), 이에 경찰은 피고인으로부터 임의제출받는 것처럼 하여 이 사건 물건들을 교부받았다. 그런데 당시 경찰은 피고인으로부터 이 사건 물건들에 대한 임의제출 동의서를 받지 않았고, 압수조서나 대략의 압수목록 또한 작성하지 않았다. 그렇다면 1차 임장 당시 경찰이 피고인에게 임의제출에 의한 압수절차와 그 효과에 대하여 제대로 설명해 준 것이 맞는지 다소 의심이 생긴다. 이후 경찰은 이 사건 물건들을 가지고 가서 조사를 하다가 일부 서류들(구매신청서, 구매자 명단 등)은 피고인의 소유가 아니라 D의 소유인 것으로 판단하였고, 이에 2018. 6. 5. 12:50경 피고인의 위 사업장에 재차 임장하였다(이하 '2차 임장'이라고 한다). 그곳에서 경찰은 당일 전남 영암군에 가 있어서 출석이 어렵다는 핑계를 대면서 경찰에 출석하지 않았던 D 본인을 발견하였고, D으로부터 위 일부 서류들을 역시 임의제출받는 것처럼 하여 위 일부 서류들을 교부받았으며, D 명의의 임의제출확인서와 소유권 포기서(순번 69 이하) 역시 교부받았다. 그런데 D은 이 법정에 증인으로 출석하여 "(임의제출) 하라니까 했고 설명은 전혀 못 들었다"고 진술하고 있다. 위 진술에 신빙성이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록을 종합하여 인정되는 사정들, 즉 D으로부터 임의제출확인서를 받으면서 작성된 압수목록은 '매출현황 20장', '구매신청서 20묶음'으로만 대별되어 있을 뿐인 점, D은 2018. 5. 28.자 1차 임장 당시 피고인의 위 사업장에 있지도 않았으므로 1차 임장에서 경찰이 어떤 서류들을 가져갔는지 자세하게 파악하고 있었을 가능성이 사실상 거의 없는데, 경찰이 작성한 수사보고에는 '1차 방문단속 때 D에게 임의제출받았던 구매신청서와 구매자 명단 등을 소지하여 D에게 보여주며 임의제출의견을 재차 물었더니 임의제출하겠다고 동의하였다'는 허위의 내용이 기재되어 있는 점, D의 경우 위와 같이 경찰에 거짓말을 하고 출석하지 않았다가 경찰의 불시 임장으로 거짓말한 것이 들킨 상태였으므로 D의 입장에서는 임의제출확인서를 작성하라는 경찰의 요구를 임의로 거절할 수 있는 상황이 아니었을 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 2차 임장 당시 경찰이 D에게 임의제출에 의한 압수절차와 그 효과에 대하여 제대로 설명해 주었는지는 (1차 임장 당시와 마찬가지로) 역시 다소 의심이 생긴다고 하지 않을 수 없다. 경찰은 위와 같이 D으로부터 2차 임장 때 비로소 임의제출확인서, 소유권포기서를 받고 압수증명을 작성하였을 뿐이고 피고인으로부터는 그 후 이어진 몇 차례의 소환조사에도 불구하고 정식의 임의제출확인서를 받지 못하였다. 경찰관인 S도 이 법정에 증인으로 출석하여 "1차 임장 당시 피고인이 스스로 제출하겠다고 말은 했다. 다만 문서가 너무 많았다. 피고인으로부터 임의제출 동의서를 받지는 못하였다"라고 진술하였다. 피고인 명의의 '확인서(순번 153)'가 작성되어 있고, 그 이하에 첨부된 서류들 여백에 "원본은 돌려받았고 원본과 사본이 같음을 확인함"이라는 글씨가 피고인의 필체로 기재되어 있기는 하다. 그 '확인서'의 내용은 아래와 같다. 그런데 피고인은 "'확인서'는 사실이 아니다. 작성하라니까 한 것"이라고 주장하면서 확인서의 내용과는 다르게 1차 임장 당시에 서류들을 임의제출한 것이 아니라고 주장하고 있고, 확인서 작성 당시의 임의성 또한 부인하고 있다. 살피건대, 이 사건 기록을 종합하여 인정되는 사정들, 즉 위 '확인서'는 피고인이 피의자신문을 위하여 경찰서에 출석한 상태에서 피의자신문 시작 10분 전에 작성된 것으로서 (증거기록 150쪽 참조), 피고인의 주장대로 상당한 압박이 있는 분위기에서 작성되었을 수 있는 점, 더구나 위 '확인서' 문서 내용 전체가 부동문자로 작성되어 있고 위에서 기울어진 글씨로 강조된 부분만이 피고인의 자필로 기재되어 있는데, 위 '확인서'의 기재사항이나 기타 이 사건 기록에서 나타난 사정만으로는 부동문자 부분의 작성 경위를 알 수가 없고, 피고인이 부동문자 부분을 직접 작성하였다거나 그 내용을 피고인이 자의로 이야기한 것이고 누군가 받아 적은 것에 불과하다고 볼 만한 자료는 전혀 없는 점, 위 '확인서'의 내용을 보면 어쨌든 피고인은 임의제출로 처리된 서류를 돌려받고 싶었던 것으로 보이고, 서류를 돌려받기 위해서 그 이하에 첨부된 서류들 여백에 "원본은 돌려받았고, 원본과 사본이 같음을 확인함"이라고 자필로 기재한 것으로 보이며, 피고인이 위와 같이 자필로 기재한 내용에는 1차 임장 당시에 서류를 임의제출한 것이 맞다는 내용은 포함되어 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위 '확인서'와 그 이하의 자필 기재사항이 존재한다는 사정만으로는 피고인의 주장을 뒤집고 피고인이 오로지 자신의 자유로운 의사에 근거하여 위 '확인서'를 작성한 것이라고 보기 어렵고, 그렇다면 위 '확인서'에 근거하여 피고인이 1차 임장 당시에 서류들을 임의제출한 것이라고 추단할 수도 없다. 피고인은 이 사건 공소사실을 부인하고 있고, 자료를 임의제출할 의사 또한 전혀 없었다고 주장하고 있다. 앞서 본 바와 같이 위 '확인서'의 내용을 보더라도 피고인은 임의제출로 처리된 서류를 돌려받고 싶었던 것으로 보인다. 위 각 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 경찰에서의 수사 절차를 통틀어, 경찰 측에서 피고인이나 D에게 임의제출의 절차와 효과를 제대로 설명하고 그 임의성 있는 의사에 기초하여 이 사건 물건들을 증거로 확보한 것일 가능성은 낮다고 볼 수밖에 없다. 경찰에서 이 사건 물건들에 대하여 별도의 사후 압수수색영장을 발부받은 사실 또한 없다. 즉 경찰이 이 사건 물건들을 피고인 및 D으로부터 제출받은 것은 피고인 및 D의 임의성 있는 제출의사에 기한 것이라고 보기 어렵고, 달리 그 제출에 임의성이 있었다고 인정할 만한 검사의 증명도 없다. 따라서 이 사건 물건들은 임의제출물이 아니라 영장 없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없다고 보아야 한다. 나아가 경찰은 위법하게 수집한 증거인 이 사건 물건들에 기초하여 임의제출확인서, 소유권포기서, 압수조서 및 목록 등을 작성하였고, 역시 그에 기초하여 관련자로 판단된 사람들을 소환하여 참고인 조사한 후 이에 대한 진술조서를 작성하였던 것인바, 그렇다면 위 각 임의제출동의서, 소유권포기서, 압수조서 및 목록 등뿐 아니라 H, D 등에 대한 수사기관에서의 각 진술조서 등의 진술증거들 전부가 영장주의를 위배하여 위법하게 수집된 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거라고 할 것이고(이는 앞서 본 대법원 판례상 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다), 달리 위 2차적 증거들이 위법수집증거와 인과관계가 단절되어 증거로 사용될 수 있다고 볼 만한 사정도 없으므로, 위 증거들 역시 증거능력이 없어 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 할 것이다. 결국 증거목록 순번 15 이하 증거들 전부는 위법하게 수집된 증거이거나 그 위법하게 수집된 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 그 증거능력이 없다. 다. 나머지 증거들로 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는지 여부에 관한 판단 검사가 제출한 증거들 중 위와 같이 증거능력이 없는 증거들을 제외하고 남은 일부 증거들, 즉 수사첩보보고 및 그 첨부자료로서 익명의 제보자가 제출한 설명자료(순번 1 내지 6), 각 내사보고 및 그 첨부자료(순번 7 내지 14), 조사자 S의 이 법정에서의 진술 중에서, S의 진술은 이 사건 공소사실에 대한 직접증거라고 할 수 없고, 수사보고와 그 첨부자료들 중에서 '제보 내용(순번 3, 증거기록 7쪽)', '시스템 구성표(순번 6, 증거기록 16쪽)'를 제외한 나머지 자료들은 그 내용상 다단계판매와는 관계가 없으므로 그 자료들 역시 이 사건 공소사실에 대한 직접증거라고 할 수 없다. 한편 위 '제보 내용'이나 '시스템 구성표'는 위법한 압수수색에 의하여 오염되지 않은 증거이고, 그 내용상 이를 이 사건 공소사실을 입증할 만한 유력한 정황증거로 볼 여지도 있다. 그러나 먼저 '제보 내용에 관하여 보면, 제보 자체가 익명의 사람에 의하여 이루어진 것일 뿐 아니라 그 내용도 익명의 사람의 의견이 주를 이루고 있어 이를 신빙성 있는 증거라고 함부로 추단하기 어렵다(익명 제보이므로 반대신문권도 확보되지 않았다). 다음으로 '시스템 구성표'에 관하여 보면, 그 내용상 이 사건 공소사실에 부합하므로, 위 시스템 구성표를 포함한 자료를 활용하여 피고인이 다단계판매업을 영위하고 수당을 수령한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관계자들의 진술 내용과 수당 수령사실 등을 입증할 만한 증거 전부가 위법한 압수수색으로 오염되고 만 이 사건에 있어서, 위 시스템 구성표를 포함한 자료를 활용하여 다단계판매업에 관한 설명을 들었다거나 설명을 하였다는 사람들의 진술로서 증거로 사용할 만한 진술이 충분히 확보되었다고 할 수 없고, 피고인이 위 시스템 구성표에 나오는 계산식대로 수당을 수령한 것이라고 볼 만한 자료 또한 확보되었다고 할 수 없는 상황인바, 사정이 이러하다면 위 시스템 구성표가 가진 증거가치와 신빙성만으로 이 사건 공소사실이 충분히 입증된다고 보기는 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 합리적 의심의 여지 없이 증명하기에 부족하다고 볼 수밖에 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 아니하기로 한다.