수원지방법원-2013고단6590

범죄사실 1. 피고인 A 가. 사기의 점 피고인은 2009. 7.경 자신이 화성시 F에서 운영하고 있는 G부동산 사무실에서 피해자 H으로부터 '화성시 I 임야 3018㎡(이하 이 사건 토지라 한다)'를 매수하면서, 2009. 7. 17. 계약금 조로 3억 원을 지급하였는데, 이후 중도금 지급예정일이 지난 2010. 1.경 피해자에게 '(중도금 지급을 위해) 3억 5,000만 원의 대출을 받으려고 하는데, 그 중 2억 5,000만 원을 피해자 소유 토지의 가치를 높이기 위한 이른바 토지개발비용에 사용하자.'고 피해자에게 말하였다. 그러나 사실 피고인은 아무런 재산이 없는 상태로, 실제 계약금 3억 원도 J으로부터 차용하여 지급한 것이어서, 위와 같이 피해자로부터 돈을 제공받더라도 이를 토지개발비용으로 사용할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터, 피고인이 중도금의 지급에 갈음하기 위해 K의 명의로 이 사건 토지를 포함한 피해자 소유 토지 등을 담보로 대출을 받은 3억 5,000만 원 중 2억 5,000만 원을 토지개발비용 명목으로 교부받아, 이를 편취하였다. 나. 배임의 점 피고인은 2011. 7. 18.경 위 G부동산 사무실에서, H이 피해자 L에게 '화성시 M, N 토지'를 7억 원(나중에 7억 2,000만 원으로 변경됨)에 매도하는 내용의 매매계약을 중개하면서, 그 무렵 H으로부터 인감증명서, 인감도장을 교부받아 피해자를 위해 위 토지에 관해 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무를 위임받았다. 그런데 피해자가 위 매매계약에 따라, 2011. 11. 22.경까지 4회에 걸쳐 계약금, 중도금, 잔금 등 매매대금을 모두 지급하였음에도, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, B가 화성제일신용협동조합으로부터 3억 5,000만 원을 대출받는데 있어, 2012. 2. 29. 화성제일신용협동조합에 위 토지에 관하여 채권최고액 4억 5,500만 원, 채무자 B, 근 저당권자 화성제일신용협동조합으로 된 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 피해자에게 피담보채권액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인들 피고인들은 피해자 O 몰래 피해자 소유의 토지를 담보로 제공하여 P로부터 3억 원을 차용하기로 암묵적으로 순차 공모하였다. 가. 사기의 점 피고인 A는 2011. 7. 29.경 피해자에게 "피해자 소유의 이 사건 토지 및 '화성시 Q, R 토지'를 높은 가격으로 매도해 줄 테니 인감증명서를 달라."고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위 토지를 높은 가격으로 매도할 의사나 능력이 없었고, 오히려 위 토지를 담보로 자신이 본부장으로 일하고 있는 (주) S의 대표 피고인 B로 하여금 대출을 받을 수 있도록 할 생각이었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 위 부동산의 매도에 관한 권한을 위임받아, 피해자로부터 교부받은 인감증명서 등을 피고인 B에게 전달하고, 피고인 B는 그 무렵 P에게 위 임야에 관해 채권최고액 3억 9,000만 원, 채무자 B로 된 근저당권설정등기를 경료할 수 있도록 해 주어, 3억 원을 차용함으로써, 피고인들은 공모하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 피고인 B는 위와 같이 돈을 차용한 직후, P로부터 H의 서명, 무인이 포함되어 있는 차용증을 작성해 달라는 요구를 받고, 2011. 7.말경 자신이 화성시 T에서 운영하고 있는 (주) S 사무실에서 H의 허락 없이 '채무자 B가 채권자 P로부터 3억 원을 차용하고 상환일 2011. 8. 1.까지 월 3부 이자를 지급한다.'는 내용의 차용증을 작성하고, 피고인 A는 그 자리에서 위 차용증 하단에 '담보제공자 H'이라고 기재한 다음 자신의 지장을 찍어, 그 무렵 그와 같은 사실을 모르는 P에게 교부함으로써, 피고인들은 공모하여 H 명의의 사문서를 위조 및 행사하였다. 증거의 요지 [범죄사실 1의 가. 항] 1. 피고인이 한 '판시 범죄사실과 같이 H에게 말하여 H 소유 토지를 담보로 3억 5,000만 원을 대출받아, 그 중 2억 5,000만 원을 토지개발비용 명목으로 교부받았으나 자신의 대여금 채권자인 J에게 이를 지급하여 채무를 변제하는데 사용하였다.'는 취지의 법정진술 1. 증인 U의 일부 법정진술 1. V, U에 대한 일부 경찰피의자신문조서 1. 근저당권설정계약서 사본 1. 영수증(경기남부수협 서신지점 입출금 전표) 사본(2013년 형제24987호 증거기록 361 내지 371쪽) 1. 각 등기사항전부증명서 1. 개발부담금 부과대상사업통보 1. 통장사본 1. 참고자료 1. 각 수사보고(거래내역정리자료 포함) [범죄사실 1의 나. 항] 1. 피고인이 한 'B가 판시 일시에 3억 5,000만 원의 대출을 받음에 있어, L가 매수하여 그 대금까지 완납한 판시 범죄사실 토지를, 피고인이 담보로 제공한 것은 사실이다.'는 취지의 법정진술 1. 공판조서 중 L에 대한 진술기재 1. H, B에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. V에 대한 일부 경찰진술조서 1. 각 등기사항전부증명서, 입금내역서, 거래내역조회, 통장사본 1. 각 수사보고 [범죄사실 2항] 1. 피고인들이 이 법정에서 한 '피고인 B가 판시 일시에 3억 원을 차용함에 있어, 피고인 A가 H 소유의 판시 범죄사실 토지를 담보로 제공한 것과, 차용증을 작성하면서 피고인 A가 담보제공자 란에 H의 이름을 기재한 후 자신의 무인을 날인한 것은 사실이다. '는 취지의 각 법정진술 1. 각서 사본(2014년 형제3375호 증거기록 38쪽) 1. 각 감정서 1. 녹취내용 1. 근저당권설정계약서, 인증서 1. 각 수사보고 1. 차용증 사본(2014년 형제3375호 증거기록 36쪽)의 기재 및 그 현존 법령의 적용 [피고인 A] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 사기의 점 : 각 형법 제347조 제1항(판시 범죄사실 2의 가. 항에 대하여는 형법 제30조 추가) 배임의 점 : 형법 제355조 제2항, 제1항 사문서위조의 점 : 형법 제231조, 제30조 위조사문서행사의 점 : 형법 제234조, 제231조, 제30조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [피고인 B] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 사기의 점 : 형법 제347조 제1항, 제30조 사문서위조의 점 : 형법 제231조, 제30조 위조사문서행사의 점 : 형법 제234조, 제231조, 제30조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 [피고인 A] 피고인의 범행으로 인해 다수의 사람들이 큰 고통을 겪고 있고, 피해 회복도 전혀 이루어지지 않은 점, 피해자들이 엄벌을 탄원하고 있는 점, 이 사건 범행에 대해 전혀 뉘우치는 모습을 보이지 않는 점 등을 고려하되, 다만 피고인이 실제 얻은 이익이 크다고는 보이지 않는 점, 토지개발에 대한 지나친 낙관과 확신에 차 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점(이 사건 토지 등의 가치가 낮다거나, 개발수익을 기대하기 어려웠던 것은 아닌 것으로 보인다), 피해자들 역시 피고인의 말을 지나치게 과신한 채 자신들의 이익만을 기대하는 등 잘못이 적지 않다고 보이는 점 등을 참작하여, 피고인에 대한 형을 징역 3년으로 정한다. [피고인 B] 피해자 H이 입은 피해의 정도가 적지 않은 점 등을 고려하면 엄중한 처벌이 불가피하지만, 피고인이 적극적으로 범행을 의도하고 계획하였다기보다는 피고인 A의 범행에 암묵적으로 상통하는 등 위법성에 대한 인식이 컸던 것으로 보이지는 않는 점 등을 참작하여, 피고인에 대한 형을 징역 8월로 정한다. 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A 가. 범죄사실 1의 가. 항에 대한 주장 및 판단 주장 피고인이 피해자로부터 이 사건 토지를 매수하면서 중도금의 지급은 피해자 소유 토지를 담보로 대출을 받는 것으로 갈음하기로 약정하였기 때문에 위와 같이 피해자가 대출을 받은 것이어서 피고인이 피해자를 기망한 바 없고, 한편 피고인이 피해자로부터 건네받은 2억 5,000만 원을 개인채무변제에 사용하기는 하였으나 실제 피고인이 그 이상의 돈을 마련하여 토지개발비용으로 사용하였으므로 편취의 범의나 불법영득의사가 없어, 피고인에게는 사기죄가 성립하지 않는다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 여러 가지 사정을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 토지를 매수하겠다고 하면서 J으로부터 차용한 돈으로 계약금 3억 원을 지급하였으나, 사실 위 돈은 대부분 피고인에게 반환되어 피고인에 의해 사용된 사실, 피고인이 중도금의 지급에 갈음할 의사로 피해자 소유 토지를 담보로 3억 5,000만 원을 대출 받아 피해자에게 건네주었으나, 그 중 2억 5,000만 원 역시 토지개발비용으로 사용하겠다고 하면서 즉석에서 반환받은 사실, 그러나 피고인은 이 돈을 토지개발비용으로 사용하지 않고, 위 J에게 지급하여 차용금을 변제한 사실, 이러한 일련의 과정에서 피고인은 자신의 경제적 능력, 계약금의 지급방법, 대출금의 용처 등 여러 가지 사정을 전혀 피해자에게 알리지 않았던 사실, 한편 자료에 의하면 피고인이 토지개발비용으로 사용한 돈은 1억 1,000여만 원 정도로 보이는 사실 등을 인정할 수 있는 바, 따라서 피고인이 토지개발비용으로 사용하겠다고 피해자를 속여 2억 5,000만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. [사실관계] 피고인{2006년 무렵부터 2011. 4.경까지 부동산 사무실을 운영하다가, 2011. 5.경부터 B가 운영하는 (주) S의 본부장으로 일하였다}은 2009. 3.경 같은 동네에 살고 있던 피해자와 사이에 '피고인이 주변 토지를 구입하고, 도로를 내는 방법으로 이 사건 토지를 개발한 후 비싼 가격으로 매각하여, 매매대금 중 평당 100만 원으로 계산한 돈(약 913평이므로 9억 원)을 피해자에게 주고, 나머지 돈은 모두 피고인이 갖기로 하는 내용'의 약정을 하였다. 피고인은 2009. 7.경 피해자와 사이에, 피고인이 피해자에게 이 사건 토지를 12억 7,800만 원에 매도하는 내용의 계약서(2013년 형제24987호 증거기록 238쪽)를 작성하였는데, 대금의 지급방법은 계약금 3억 원은 계약 시에, 중도금 3억 8,000만 원은 2009. 12.경에, 나머지 잔금은 2010년에 지급하는 것으로 정하였고, 특약으로 '모든 위임은 피고인에게 하고, 중도금은 대출로 지급한다.'는 취지를 기재하였다(다만, 매매목적물이 이 사건 토지와 다른 지번인 'W, X'로 표시되어 있었고, 나중에 지번을 'I, X, Y, Z, AA'로 변경한 매매계약서가 피고인에 의하여 작성된 바 있는데, 지번을 제외한 다른 사항은 거의 유사하게 기재되어 있으며, 한편 피고인과 피해자는 수사기관에서 이 사건 토지가 위 매매계약의 대상이라는 사실은 다투지 않고 있다). 피고인은 2009. 7.경 J으로부터 3억 원을 차용한 후, 2009. 7. 17. G부동산 사무실 직원인 V의 계좌를 통해, 위 3억 원을 피해자에게 송금하였다. 그런데 피해자는 같은 날 그 중 1억 2,000만 원을, 2009. 7. 22. 1억 5,000만 원을 각 출금하여 피고인에게 건네준 것으로 보인다. 실제로, 피해자는 검찰에서 '3억 원 중 1억 2,400만 원은 돈을 받은 날 피고인을 농협에서 만나 A에게 주었고, 1억 5,000만 원은 (토지개발을 위해) 제 땅과 붙어 있는 땅 소유자 AB에게 땅을 매수하는 금액으로 지불하였다.'고 진술하였는데(위 증거기록 465쪽), 앞서 살펴 본 증거들에 의하면 피해자의 계좌에서 2009. 7. 17. 1억 2,000 만원, 2009. 7. 22. 1억 5,000만 원이 각 수표들로 출금되어, 2009. 8.경 V 명의 계좌로 다시 입금된 사실을 확인할 수 있다. 한편, 위 AB 소유의 '화성시 Q 토지'는 2010. 1. 21. 피해자 소유 '화성시 AC 토지'와 교환을 원인으로 하여 피해자 명의로 소유권이전등기절차가 완료되었다. 피고인은 2009. 12.경 K, U 등으로부터 이 사건 토지의 개발 및 매각과 관련하여 3억 원의 돈을 투자받았는데, 피해자로 하여금 2010. 1. 27.경 이 사건 토지 외에 인근 다른 토지(피해자 소유의 '화성시 R, Q 토지' 및 AD 소유의 '화성시 AE 토지')를 공동담보로 제공하게 하여, 경기남부수협으로부터 K의 명의로 3억 5,000만 원을 대출받게 하고, 그 중 약 1억 원은 피해자가, 나머지 2억 5,000만 원은 피고인이 토지개발비용 명목으로 가져가, 피고인은 그 무렵 J에게 위 2억 5,000만 원을 송금하여 채무를 변제하였다. 그 후의 일들 피고인은 2010. 1.경 화성시로부터 V의 명의로 이 사건 토지에 관한 소매점 부지조성을 위한 허가를 받았으나, 토지 매각이 이루어지지 못했고, 피해자에게 약정한 나머지 대금도 지급하지 못하였다. 한편, K, U 등은 피고인에게 투자한 것이 아니라, 피고인을 통해 피해자의 이 사건 토지 및 인근 토지를 매수하였다고 주장하면서, 피해자 등을 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나, 패소하여(수원지방법원 2014. 4. 24. 선고 2013가합1818 판결) 현재 위 사건은 항소심(서울고등법원 2014나24008호)에 계속 중이다. [여러 가지 사정] 피고인은 피해자에게 이 사건 토지를 개발 및 매각할 것을 설명하고, 피해자로부터 동의를 받았는데, 이에 따라 작성된 매매계약서에는 실제 합의내용과 다르게 토지대금이 12억 7,800만 원으로 기재되어 있다. 이에 대하여 피고인은 '피고인이 피해자에게 주기로 약속한 돈은 9억 1,300만 원이지만 개발비용과 세금을 피해자가 부담하기로 했기 때문에, 그러한 비용까지 포함하여 12억 7,800만 원으로 기재한 것이다.'라고 설명한바 있다(위 증거기록 386쪽). 따라서 그러한 사정에 비추어 볼 때, 매매대금 외에 개발비용 및 세금 약 3억 6,500만 원(= 12억 7,800만 원 - 9억 1,300만 원)은 피해자 아닌 피고인이 부담하기로 했던 것으로 봄이 합리적이다. 피고인과 함께 근무했던 V은 토지개발비용을 피해자가 부담하기로 했었다고 수사기관 및 이 법정에서 진술하고 있다. 그러나 V은 피고인의 설명만 듣고 그렇게 알고 있었던 것으로 보이는데다가(V은 피고인이 피해자로부터 받은 2억 5,000만 원으로 J에 대한 채무를 변제한 사실도 모르고 있었다), 한편 '토지개발비용을 피해자가 부담하기로 하였다.'는 주장은 매매대금을 12억 7,800만 원으로 전제하는 경우에는 아무런 모순이 없다. 즉 실제 매매대금을 9억여 원으로 전제하는 경우에는 피고인이 개발비용을 부담하게 되는 결과가 되는 것이고, 12억여 원으로 전제하는 경우에는 피해자가 개발비용을 부담하는 결과가 되는 것이기 때문이다. 위와 같이 매매대금을 얼마로 전제하느냐에 따라 비용부담의 주체가 달라지는 사정 때문에, 피해자도 수사기관에서 일부 내지 전부 개발비용을 자신이 부담하기로 했다는 취지의 진술을 했던 것으로 보인다. 그러나 자세히 살펴보면, 피해자는 '개발비용과 같은 것은 피고인이 알아서 하되, 누구에게든 처분하여 자신은 평당 100만 원의 가격으로 9억 1,300만 원가량의 토 지대금만 받으면 된다.'는 의사였음을 꾸준히 밝히고 있어, 실제 매매대금을 9억여 원으로 전제하고 있음을 알 수 있다. 특히, 토지 거래 경험이 없고(피해자 소유 토지는 상속받은 것이다), 몸까지 불편한 피해자의 사정 및 이 사건 토지의 시가가 약 6억 원으로 보이는 점 등을 고려해 볼 때, 9억여 원의 매매대금 중 3억 원 가까운 돈을 비용으로 부담하면서까지 토지를 개발하여 처분할 것을 피해자가 원했다고 보는 것은 상식에도 맞지 않다. 위 사실관계를 단순하게 살펴보면, 피고인은 자신의 비용은 전혀 들이지 않은 채, 막연하게 이 사건 토지를 매수하겠다고 나선 후, J으로부터 3억 원을 차용하여 계약금 조로 피해자에게 지급하였다가, 그 중 2억 7,000만 원을 개발비용명목으로 바로 반환받아 사용한 후, 다시 K의 명의로 3억 5,000만 원을 대출받아 중도금 조로 피해자에게 지급하였다가, 그 중 2억 5,000만 원을 개발비용명목으로 바로 반환받아 위 J에 대한 차용금 채무의 변제에 사용한 셈이 된다. 따라서 피고인이 위와 같은 사정을 피해자에게 알렸더라면, 피해자는 2억 5,000만 원을 교부하지 않았을 것으로 보인다. 피고인은 구체적인 개발비용 내역에 대하여 정확하게 설명을 하지 못한 채 막연하게 3억 원 내지 4억 원이 소요되었다고 진술하고 있다. 그러나 B가 수사기관에 제출한 피고인과 H 사이의 거래 내역을 정리한 자료(위 증거기록 555쪽, B는 이 사건 이후 피고인과 H, 그 밖의 이해관계인들의 분쟁에 참여하면서 그와 같은 내역을 자세히 알게 된 것으로 보여 자료의 신빙성이 매우 높다)를 살펴보면, 공사비 추정금액을 9,000만 원으로, 용역비 및 세금을 1,700만 원으로, 측량비 등으로 180만 원을 추산하고 있어 일단 개발비용은 1억 1,000여만 원에 불과함을 알 수 있다. 게다가 앞서 살핀 바와 같이, AB으로부터 매수하였다는 '화성시 Q 토지'도 애초 피해자가 소유한 '화성시 AC 토지'와 교환하여 등기된 것임을 알 수 있어 이를 취득하기 위해 어떤 비용이 들어갔다고 할 수 없는 것으로 보인다. 이 법원이 증거로 채택하여 조사한 참고자료(위 증거기록 493쪽)에 의하더라도, "피고인은 '화성시 Q 토지' 도로포장공사나 토목공사가 이루어진 것처럼 주장하나, 위 토지는 이미 2010년 이전부터 도로포장 공사가 되어 있는 상태여서 추가로 공사할 것이 없고, 피해자 소유 토지 어디에도 토목공사 자체가 이루어진 사실이 없다."고 피해자가 주장하고 있음을 알 수 있고, 이에 대하여 피고인은 구체적으로 반박하고 있지 못하다. 따라서 피고인이 그 주장과 같이 상당한 돈을 공사비용으로 사용하였다고 보기도 어렵고, 그러한 사정을 엿볼만한 자료도 없다. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 범죄사실 1의 나. 항에 대한 주장 및 판단 주장 피고인이 B가 대출을 받는데 있어 판시 범죄사실 토지를 담보로 제공해 주는 것에 대하여 피해자 L의 동의를 얻었으므로, 배임죄가 성립하지 않는다. 판단 그러나 앞서 살펴본 여러 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피고인이 피해자의 동의를 얻지 않은 채 임의로 소유권이전등기의무를 이행해 주어야 할 임무에 위배하여 위 토지를 담보로 제공한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피해자가, 제3자인 B가 대출을 받는데 있어, 이미 잔금까지 모두 지급하여 실질적으로 자신의 소유나 다름없는 위 토지를 담보로 제공할 이유를 찾아보기 어렵다. 특히, 피고인은 B가 이 사건 토지를 매입하려고 하였기 때문에 이를 믿고 담보 제공에 동의를 하였다고 주장하나, 피해자가 B나 피고인과 사이에 위 토지를 B에게 매도한다는 내용의 매매계약서를 요구하거나, 특별히 담보 제공의 대가를 요구한바 전혀 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. B의 경찰에서의 진술(2013년 형제23144호 159쪽), V의 진술서(위 증거기록 461쪽)에 의하면, 피고인은 2012. 3. 6.경 궁평항 부근에서 차량을 몰고 바다에 빠지는 방법으로 자살을 시도했던 것으로 보이는데, 그 무렵 B와 V에게 '사실은 피해자의 허락을 받지 않고 위 토지를 담보로 제공한 것이다.'라고 밝힌 바 있음을 알 수 있다. 피해자 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 B의 대출에 대한 담보제공에 전혀 동의한 바 없다고 밝히고 있다. 그리고 여러 가지 정황에 비추어 보면, 그와 같은 진술은 충분히 신빙성이 있고, 오히려 피고인의 진술을 믿기 어렵다. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다. 범죄사실 2항에 대한 주장 및 판단 주장 이미 피해자 H으로부터 판시 범죄사실 토지에 관한 근저당권 설정 등 일체의 처분에 대하여 포괄적으로 동의를 받았기 때문에, 이와 관련한 피고인의 행위는 모두 죄가 되지 않는다. 판단 앞서 살펴본 증거들을 종합해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 판시 범죄사실과 같이 피고인이 포괄적으로 동의를 받지 않은 채 임의로 피해자 소유의 위 토지를 담보로 제공하여 B가 P로부터 3억 원을 차용할 수 있도록 해 주고, 그 과정에서 차용증의 위조 및 행사에까지 이른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이미 위 토지에 관하여는 판시 범죄사실 1의 가. 항과 같이 채권최고액 4억 5,500만 원, 채무자 K으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었다. 그럼에도, 피해자가 별다른 경제적 이익 없이 위 토지를 다시 담보로 제공할 이유를 찾아보기 어렵다(차용한 3억 원은 대부분 B의 사업을 위해 사용되었을 뿐이다). 위 토지에 관하여 작성된 근저당권설정계약서에 날인된 피해자의 인영은 임감대장에 신고된 인영과 상이하고, 근저당권설정등기를 위해 제출된 확인서면에 날인된 무인은 피해자의 것이 아님이 명백한데, 피고인이 피해자로부터 동의를 받았다면, 굳이 상이한 인영과 무인을 사용한 서면으로 위 토지에 관한 근저당권설정을 할 이유가 없다고 보인다. 위 토지에 관한 근저당권설정 업무를 맡았던 법무사 AF는 이 법원에 증인으로 출석하여, '증인이 직접 2011. 7. 29. 법무사 사무실에서 피고인과 함께 H을 만나 근저당권설정의사를 확인하였으나, 당시에는 어떤 부동산에 근저당권을 설정할지, 또 누구를 채무자로 정할지가 정해져 있지 않다고 하면서 등기관련 서류를 놓고 가겠다고 하여, 확인서면 용지에 피해자의 우무인을 받아 두었고, 이후 피고인으로부터 물건과 채무자를 확정하였다고 전화가 와서 등기를 접수하였고, 피해자를 만나거나 연락을 한 바는 없다.', '피고인으로부터 피해자의 위임장을 받은 바는 없지만, 그냥 피해자 명의의 인감증명서를 보고 피해자의 의사인 것으로 생각했다.', '피해자는 몸이 아팠고, 이야기를 못하였기 때문에, 증인이 물어보면 그렇다고 대답하는 방식으로 근저당권설정의사가 있음을 확인하였다.'는 등으로 당시의 상황을 밝히고 있어, 그 진술내용을 보더라도 피해자가 근저당권설정의사를 밝혔다고 보기 어렵고, 나아가 포괄적 동의를 하였다고 볼 수도 없다. 피해자는 수사기관에서 일관되게 동의한 바 없다고 밝히고 있다. 그리고 여러 가지 정황에 비추어 보면, 그와 같은 진술은 충분히 신빙성이 있고, 오히려 피고인의 진술을 믿기 어렵다. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 B 가. 주장 피고인 A가 판시 범죄사실 토지의 진정한 권리자이거나 권리자의 동의를 받고 위 토지를 담보로 제공하는 것인 줄 알았으므로, 공모한 사실이 없다. 나. 판단 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 판단 앞서 살펴 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인과 A는 피해자의 동의 없이 그 소유 토지를 담보로 제공하여 돈을 차용하고, 그 과정에서 차용증을 위조하여 행사하는데 있어, 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어졌다고 봄이 상당하다. 피고인은 경제적 사정이 좋지 않아 금융기관으로부터 대출을 받을 수 없었기 때문에 개인인 P로부터 돈을 차용한 것이었고, 차용한 돈은 3억 원의 거액으로 그 대부분을 피고인이 사용하였다. 게다가 위 토지에는 이미 판시 범죄사실 1의 가. 항과 같이 근저당권설정등기까지 이루어져 있었다. 따라서 추가 근저당 설정은 피해자에게 매우 불리한 것이었음에도, 피고인이 피해자에게 직접 근저당설정 의사를 확인하려는 시도조차 한 바 없다. 피고인은 2012. 7. 16. 피해자에게 "자신이 위 토지에 관하여 피해자의 동의 없이 근저당 설정한 사실을 인정하며, 2012. 7. 19.까지 근저당 설정을 말소할 것을 약속합니다."는 내용의 각서(2014년 형제3375호 증거기록 332쪽)를 작성해 준 바 있다. 피고인은 담보로 대출받은 돈 중 2,000만 원을 A에게 지급해 주었을 뿐, A와 사이에 대출금을 어떻게 갚아나갈 것인지, 이를 갚지 못했을 경우에 어떻게 할 것인지 등에 대하여 제대로 약정한 바 없는데, A를 진정한 권리자로 생각하였다면 그러한 행동은 쉽게 수긍이 가지 않는다. 피고인은 피해자와 어릴 때부터 같은 동네에서 자라 상당히 가까운 사이인 것으로 보이는데, 피해자나 피해자의 가족들에게 고맙다는 인사를 하거나 직접 연락을 취하려고 했던 일조차 없는 것으로 보인다. 피고인이 위와 같이 담보로 돈을 차용한 직후, 채권자인 P의 요구에 의해 담보제공자인 피해자의 무인이 들어간 차용증을 작성하게 되었는데, 피고인은 A와 함께 P의 대리인이 입회한 가운데 직접 차용증의 내용을 작성한 후, A가 직접 담보제공자 란에 H이라 쓰고, 자신의 지장을 날인한 후 자신의 전화번호를 남긴 것을 목격하였음에도 이에 대하여 별다른 제지를 하거나 이의를 제기하지 않았다. 만약, 정당한 권리자라고 믿었다면, 오히려 차용증 등에 그와 같은 취지(예를 들어 '등기 명의는 피해자 이름으로 되어 있지만, 실제로 자신의 소유이고, 위임받아 처리하는 것이다'는 등의 기재)로 작성할 것을 권유하였거나, 적어도 피해자의 위임장 등을 요구하거나 하였어야 할 것으로 보인다. 위와 같은 사정 등에, 당시 A가 피고인이 대표인 (주) S의 본부장으로 일하고 있어 상당히 친밀한 사이였던 데다가 자금 마련으로 인한 경제적 이익을 함께 누릴 수 있었던 점 등을 더하여 보면, 결국 피고인은 A가 권한 없이 위와 같이 피해자의 토지를 담보로 제공하는 것임을 내심 용인하고 있으면서도, 돈을 차용해야 하는 급한 사정으로 인해 이에 대하여 명확하게 지적하거나 따지지 않은 채 암묵적으로 동조했던 것으로 봄이 상당하다. 다. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.