서울남부지방법원-2021고합391

범 죄 사 실 구·시·군선거관리위원회와 그 상급선거관리위원회의 위원·직원, 개표사무원·개표사무협조요원 및 개표참관인을 제외하고는 누구든지 개표소에 들어갈 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 4. 8. 00:34경 서울 금천구 B에 있는 C 체육관 1층에서, 그곳 강당에 설치되어 개표 작업이 진행 중이던 2021. 4. 7. 실시 D 보궐선거의 ‘금천구선거관리위원회 개표소’ 내부로 무단으로 들어간 후 선거관리위원회 직원의 제지를 받고 위 개표소에서 퇴거하였다. 이로써 피고인은 개표소에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 경찰 진술조서(F 진술부분 포함) 1. F, G의 각 진술서 1. 수사보고(목격자 전화통화) 1. CCTV영상 저장 CD, H 방송 저장 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제256조 제3항 제2호 아목, 제183조 제1항; 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소권 남용 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인의 변호인은, 피고인에 대한 이 사건 공소는 이미 선거관리위원회, 경찰단계에서 가벌성이 없다고 판단한 피고인의 행위에 대하여 무리하게 제기된 것으로서, 공소권 남용에 해당한다는 취지의 주장을 한다. 나. 판단 1) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조). 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건은 2021. 4. 8. 00:40경 금천구선거관리위원회 개표소에서 I으로 근무하던 F이 피고인의 개표소 침입사실을 확인하고 112신고를 하여, 당시 위 개표소 선거상황실에서 근무하던 경찰관에 의해 피고인의 인적사항을 특정하면서 수사가 개시된 점, 이후 수사기관에서는 당시 현장에서 피고인의 침입사실을 목격한 참고인들의 진술, 개표소의 CCTV 영상, 피의자신문 당시의 피고인의 변명 및 피고인이 이 사건 보궐선거 직전인 2021. 3. 26. 및 2021. 3. 27.경 부정선거에 대한 의혹을 제기하는 H방송에 참여한 영상 등을 토대로 이 사건 기소에 이른 것으로 보이는 점, 반면 이 사건 공소가 검사의 어떤 목적에 의해서 자의적으로 이루어졌음을 알 수 있는 아무런 자료가 없는 점, 피고인의 변호인은 “당시 개표소에는 피고인 외에도 개표참관인 표지를 착용하지 않은 채 무단으로 개표소에 침입한 다수의 사람들이 있었는데 검사는 피고인만 기소하였다.”는 취지로 주장하며, 이와 같은 사정 역시 피고인에 대한 이 사건 기소가 부당하다는 근거로 주장하고 있는 것으로 보이나, 당시 피고인 외에 적법한 출입권한 없이 개표소에 침입한 사람들이 있었는지 여부조차 불명확할 뿐 아니라, 일부 혐의자를 기소하지 않았으니 피고인도 기소하면 안 된다고 주장하는 것은 결국 불법의 평등을 요구하는 것으로서, 그와 같은 사정만으로는 이 사건 기소가 헌법상 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 검사가 소추재량권을 현저히 일탈하여 피고인을 기소하였다고 인정되지 않는다. 2. 법률의 부지 주장에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 이 사건 범행 당시 개표소 내부에 침입한 사실은 인정하나, 피고인이 침입한 면적은 전체 개표소 면적의 극히 일부분에 불과하고, 피고인은 이 사건 범행 당시 자신의 행동이 죄가 되는지 알지 못했다. 나. 판단 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조). 살피건대 피고인이 이 사건 범행 당시 개표소 내부에 들어가는 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인하였거나 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 400만 원 이하 2. 선고형의 결정: 벌금 80만 원 불리한 정상: 피고인의 행위는 개표소의 질서를 유지하기 위한 공직선거법의 입법취지를 훼손하는 범죄로서, 개표사무의 원활한 운영을 저해하고 부정개표의 가능성과 그로 인한 시비를 야기할 위험성이 있어 그 책임이 결코 가볍지 않다. 그럼에도 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 우연한 기회에 개표소에 들어가게 되었다거나, 현장에서 누군가로부터 개표가 끝났다는 말을 들었다거나, 자신의 행동이 공직선거법에 위반됨을 인식하지 못하였다는 등의 납득하기 어려운 변명을 하며 자신의 책임을 회피하는 태도를 보이고 있다. 유리한 정상: 피고인은 이 사건 범행 당시 단지 개표 상황을 확인하기 위한 의도였을 뿐 특별히 개표소 질서를 교란하려는 부정한 의도를 가지고 범행을 저지르지는 않은 것으로 보이고, 피고인의 범행으로 실제 개표사무가 방해를 받지는 않았던 것으로 보인다. 피고인이 개표소를 침입한 정도가 미미하고 개표소에 머무른 시간이 길지 않다. 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.