서울서부지방법원-2020고단1480-1

* 이 사건으로 함께 기소된 공범 B 등에 대하여는 2020. 11. 9. 분리선고하였다. 이하 B을 개별적으로 지칭할 때에는 ‘상피고인 B’, 피고인과 B을 함께 지칭할 때에는 ‘피고인들’이라고 한다. 범 죄 사 실 피고인은 2017. 2. 16. 수원지방법원 평택지원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2019. 6. 17. 소망교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 상피고인 B은 성명불상자(일명 ‘C’)로부터 인터넷 스포츠토토 사이트 등에서 이용하기 위한 계좌를 양도하면 계좌 1개당 50만 원을 주겠다는 제안을 받고, 2020. 2.경 피고인에게 법인 명의로 계좌 개설을 하면 계좌 1개당 50만 원을 주겠다고 제안을 하여, 그때부터 상피고인 B은 법인 설립 및 법인 명의 계좌를 개설하여 유통하는 범행을 총괄하는 역할, 피고인은 상피고인 B의 지시를 받아 법인 소재지를 관할하는 등기소에서 등기신청 및 법인 명의로 금융계좌를 개설하는 역할을 맡기로 하고, 피고인들은 법인 명의 계좌를 개설하거나 성명불상자로부터 전달받은 법인 명의 계좌를 일명 ‘대포통장’으로 유통하기로 공모하였다. 1. 업무방해 금융기관에서 법인 명의 계좌를 개설하는 경우 법인이 허위로 설립등기되면 당해 법인의 계좌 개설이 불허되고, 또한 당해 계좌가 보이스피싱 등의 범죄에 사용되는 경우은행으로서는 과실 여부에 따라 전자금융거래법에 의한 손해배상책임을 부담해야 하므로, 당해 계좌의 법인이 정상적인 법인인지 등은 은행의 계좌 개설 업무에 있어서 중요한 확인사항으로, 국민 경제적으로 큰 손실을 초래하는 대포통장 근절을 위하여 2012. 10.부터 시행되고 이는 금융감독원의 대포통장 근절 종합대책에 따라, 은행은 고객에게 통장 양도의 불법성에 관해 설명하고 고객이 확인, 서명하도록 하면서 단기간 다수 계좌를 개설하는 법인 등의 경우, ‘금융거래 목적 확인서’를 징구하고, 목적이 불분명한 경우 계좌 개설을 거절하도록 하고 있다. 위와 같은 공모에 따라 피고인은 2020. 2. 21.경 서울 강남구 논현로 418에 있는 피해자 기업은행 역삼동지점에서, 상피고인 B의 지시에 따라 허위로 설립한 유한회사 D의 사업자등록증, 등기사항전부증명서, 인감증명서, 사원명부 등 관련 서류를 계좌 개설 업무 담당 직원에게 제출하면서 유한회사 D 명의의 계좌 개설을 신청하고, 그 과정에서 ‘금융거래 목적 확인서’ 양식 중, ‘금융거래 목적’에 ‘사업자금 입출금’이라고 기재하고, ‘타인으로부터 통장 대여나 양도 요청을 받은 사실이 있나요’라는 질문에 ‘아니오’라고 기재하여 유한회사 D 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)를 개설하고, 위 계좌에 연결된 통장, 일회용 비밀번호생성기(OTP) 등을 발급받은 것을 비롯하여 그때부터 2020. 4. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 유한회사 D 등 3개 법인 명의로 총 8개의 계좌를 개설하고, 위 계좌에 연결된 통장, 일회용 비밀번호생성기(OTP) 등을 발급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 피해자들의 계좌 개설 업무를 방해하였다. 2. 전자금융거래법위반 가. 누구든지 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 안 된다. 위와 같은 공모에 따라 피고인은 2020. 2. 21.경 서울 강남구 논현로 418에 있는 기업은행 역삼동지점에서, 유한회사 D 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)를 개설하고, 위 계좌에 연결된 통장, 일회용 비밀번호생성기(OTP), 공인인증서 등을 발급받아이를 상피고인 B에게 건네주고, 상피고인 B은 그 무렵 성명불상자에게 위 일회용 비밀 번호생성기(OTP), 공인인증서를 양도한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 계좌의 접근매체를 성명불상자에게 각 양도하였다. 나. 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관, 전달, 유통하는 행위를 하여서는 안 된다. 상피고인 B은 2020. 4. 24.경 성명불상자로부터 토토사이트 등에 이용할 계좌를 수령하라는 연락을 받고 같은 날 16:00경 피고인에게 서울 서초구 소재 센트럴시티터미널(호남선) 소화물취급소에서 화물을 수령하라고 지시하고, 피고인은 같은 날 17:03경 위 소화물취급소에서 (유)E 명의 F 계좌(계좌번호 2 생략)의 현금카드, 일회용 비밀생성기(OTP), 공인인증서를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 (유)E 등 3개 법인 명의 총 13개 계좌의 현금카드, 일회용 비밀생성기(OTP), 공인인증서를 수령하여 보관하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 범죄에 이용될 것을 알면서 법인 명의 13개 계좌의 접근매체를 보관하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 각 압수조서 및 목록, 압수물 사진, 각 텔레그램 대화내역 사진, (유)G 송금내역, 각전자정보 파일 CDㆍ전자정보출력물(문자메시지), 수사보고(피의자 B로부터 압수한 3,000만 원 관련), 수사보고(범죄일람표 특정 경위 및 관련 압수물 내용), 각 법인등기사항전부증명서ㆍ정관ㆍ사업자등록증ㆍ사원명부 등, 각 범죄일람표(각 법인 명의 계좌통장, 현금카드 1회용 비밀번호생성기, 공인인증서 등 접근매체 사진 포함), 통신자료제공요청 회신(상피고인 B로부터 압수한 아이폰 8 전화번호 확인), 수사보고(압수 휴대전화 전화번호 특정), 추송서(피고인들이 법인 명의로 개설한 계좌 및 보관 중인 접근매체 관련), 계좌개설신청서 CD 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(A의 누범 여부 확인), 수사보고(피의자 A 누범 확인 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제314조 제1항(업무방해의 점), 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제2호, 제6조 제3항 제1호, 제3호(접근매체 양도, 보관의 점), 형법 제30조, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 추징 형법 제48조 제2항, 제1항(이 사건 각 범행으로 취득한 이득 600만 원을 3등분한 금액으로서 피고인들의 진술에 의하여 인정함) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 제1범죄(업무방해) [유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해 [특별양형인자] 가중요소: 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 6월 제2범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] 감경요소: 단순 가담 가중요소: 접근매체의 수가 다량인 경우 또는 범죄로 인한 수익이 매우 큰 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 제3범죄(전자금융거래법위반) [유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄 > [제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행 [특별양형인자] 감경요소: 단순 가담 가중요소: 접근매체의 수가 다량인 경우 또는 범죄로 인한 수익이 매우 큰 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼4년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 몰수, 추징 피고인이 상피고인 B과 함께 범행 목적으로 회사를 설립한 뒤 회사를 실제 운영하는 것처럼 은행들을 속여 상당한 수의 계좌를 개설함으로써 피해자 은행들의 계좌 개설업무를 각각 방해하였고, 개설한 계좌와 양도, 보관한 접근매체들이 매우 많고 그중 일부가 실제로 도박 등 범행에 이용되어 죄질이나 죄책이 가볍지 않은 점, 누범기간에 범행하였고 그 외 전과도 많으며, 선고기일에서부터 불출석하고 연락 두절된 점은 불리한 정상으로, 범행을 모두 인정한 점, 이 사건 범행으로 취득하였다고 밝혀진 이득액이 많지는 않은 점은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 가족관계, 범행 경위와 동기, 관여 정도와 역할, 범행 후의 정황, 재범 가능성 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실: 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 판시 범죄사실 기재 공모에 따라 상피고인 B은 2020. 2. 초순경 피고인에게 법인 설립 및 법인 명의 계좌 개설을 지시하였고, 이에 피고인은 2020. 2.경 서울 서초구 서초동에 있는 상호 불상의 법무사 사무실에서, 성명불상의 법무사에서 법인 설립에 필요한 자료를 제공하고, 위 법무사로 하여금 2020. 2. 13.경 서울 서초구 법원로3길 14에 있는 서울중앙지방법원 등기국에서, 사실은 처음부터 법인 명의의 금융기관 계좌를 개설해 타인에게 양도할 목적으로 법인 설립을 신청한 것일 뿐 실제로 자본금을 납입하여 도소매업 등을 목적으로 하는 법인을 설립하여 운영할 의사가 없었음에도 법인명을 유한회사 D, 본점 소재지 서울 강남구 H, 3층 I호, 자본금 총액 20,000,000원, 이사 J 등으로 하는 법인을 설립하는 법인설립등기신청을 하여 그러한 사정을 모르는 위 등기국의 성명불상 담당공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기부전산정보시스템에 위와 같이 자본금 20,000,000원이 납입되었다는 내용을 입력하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 입력된 상업등기부 전산시스템에 비치하게 하여 이를 행사한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 4. 17.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 불실의 사실을입력하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 입력된 상업등기부 전산시스템에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공전자기록인 상업등기부 전산시스템에 불실의 사실을 기재하고, 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본등불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않고, 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도9293 판결 등). 나. 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인들이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 이 사건 회사 설립등기를 마친 이상 회사설립 의사는 있었다고 보아야 하는 점, 대법원은 주금 가장납입에 따른 자본 변경에 관한 등기를 부실기재라고 판단하였는데(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결), 이는 견금 형태의 주금 가장납입의 사법상 효력은 유효하다고 보는 대법원판결* 입장과 배치되는 측면이 있고, 위 전원합의체 판결 반대의견도 그 점을 지적하며 위 2019도9293 판결에서와 유사한 논리로 부실기재가 되지 않는다는 입장이었던 점, 주금 가장납입으로 자본충실을 해한다는 문제는 상법위반죄로도 규율할 수 있으므로 부실기재죄를 통한 규율 필요성이 크다고 보기 어려운 점, 위 2019도9293 판결에서 부실기재가 안 된 * 대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823, 84다카1824 판결 등 다고 본 법인 사무소 개설이나 이사 취임 가장 등과 다르게 주금납입 가장을 평가해야 할 논리적, 필연적 근거를 찾기도 어려운 점 등을 고려하면 피고인들이 법인을 실제로 운영할 의사가 없이 법인 자본금 납입을 가장하였다고 해도 이러한 행위가 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 된다고 볼 수는 없다.* 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.