서울서부지방법원-2015고단2249-1

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아니므로 향정신성의약품을 매매, 투약하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2015. 8. 28.경부터 2015. 9. 4.경까지 사이에 D의 주거지인 안양시 동안구 E오피스텔 405호, 경기 안양시 또는 서울시 일원에서 메트암페타민(속칭 필로폰, 이하 '필로폰'이라 한다) 불상량을 물로 녹여서 혈관에 주사하거나 태워서 연기를 흡입하는 등의 방법으로 1회 투약하였다. 증거의 요지 1. 증인 F, G의 각 법정진술 1. 마약감정서(소변), 마약감정서(모발) 1. 간이시약검사결과(A) 1. 보호관찰상황 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 구속영장 실효에 의한 불법구금이라는 주장에 대하여 가, 주장 피고인에 대한 이 사건 구속영장 기재 범죄사실은 "피고인이 2015. 9. 1. 21:00경 안양시 동안구 E오피스텔 405호에서 필로폰 0.05g을 증류수에 용해시켜 주사기로 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다."는 것인데, 수사결과 피고인이 위 일시경에 위 장소에 있지 않았음이 밝혀되자, 검사는 이 사건 공소사실 기재 범행일시,장소, 투약량, 투약방법을 구체적으로 특정하지 아니한 채 피고인에 대하여 이 사건 공소를 제기하였다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 구속영장 기재 범죄사실은 혐의없음이 밝혀졌다 할 것이어서 피고인에 대한 이 사건 구속영장의 효력은 실효되었고, 그럼에도 피고인을 계속 구금하는 것은 불법구금이다. 나. 판단 1) 구속영장의 효력은 구속영장에 기재된 범죄사실 및 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 공소사실에 미친다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2001, 5. 25.자 2001모85 결정 등 참조). 2) 가) 증인 F, G, H의 각 법정진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제1회), 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제1회), 각 압수조서와 압수목록(증거기록 제160-164,265-266면), 피고인의 소변과 모발에 대한 각 마약감정서, 피고인 소변에 대한 간이 시약검사결과, 판결문(서울중앙지방법원 2014고합442 등), 피고인에 대한 긴급체포서 및 구속영장, 피고인의 모발·소변에 대한 압수수색·검증영장, 보호관찰상황 및 각 사진(증거기록 제167-182면)에 의하면, 피고인은 2014. 6. 12. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 3년, 집행유예 4년, 보호관찰 등을 선고받아 위 판결이 2014. 11. 1.경 확정된 사실, 서울서대문경찰서 소속 경찰관들이 2015. 9. 4. D의 주거지이고 내부가 복층구조인 안양시 동안구 E오피스텔 405호에서 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 D에 대한 체포영장 집행 및 증거물 수집을 위한 수색 과정에서 거실과 싱크대에서 필로폰, 대마, 다량의 주사기 등 마약관련 도구 등이 발견되고 위층을 수색하는 과정에서 이불을 덮고 숨어있던 이 발견되었으며, 이어서 역시 이불을 덮고 숨어있던 피고인이 발견되었고, 또한 피고인에 대한 위 형사사건 관련 기록도 그곳에 있었던 사실, 경찰관들은 1로부터 필로폰과 대마를 투약 내지 흡연하여 숨어 있었다는 말을 듣고 그 현장에서 I의 소변을 임의 제출받아 간이시약검사를 한 결과 메트암페타민과 대마 양성반응이 나왔고, 이에 1을 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 긴급체포를 한 사실, 한편 경찰관들이 위층에 숨어있던 피고인을 발견하고 아래층으로 데려오자, D가 '피고인이 약 3일 전에 필로폰을 투약하였는데, 피고인을 봐 달라'고 한 사실, 경찰관들은 피고인의 발견 경위, 필로폰 및 그 투약도구 등이 발견되고 위 형사사건 기록도 그곳에 있는 사정과 D의 위 진술 등을 감안하며 피고인이 2015, 9. 1.경 필로폰을 투약하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 판단하여 그곳에서 피고인에게 소변검사요구를 하였고, 피고인이 이에 응할 것처럼 하여 피고인의 소변검사를 위하여 그 인근 경찰서에 여자경찰관 지원요청까지 하였는데, 피고인은 여자경찰관이 온 후에도 소변검사에 응할 듯 하며 계속 시간을 지체한 사실, 이에 경찰관들이 피고인에게 그 현장에서 소변검사를 하여 음성 반응이 나오면 마약 투약 혐의에서 벗어날 수 있다고 설명을 하며 피고인을 설득하였고, 피고인이 스스로 경찰서에 가서 소변검사를 받겠고 한 다음 경찰관들과 함께 경찰차에 타고 2015. 9. 4. 15:00 경 서울서대문경찰서에 도착하였는데, 그 직후 피고인이 다시 태도를 바꿔 집에 가겠다고 하며 소변검사요구를 거절하는 태도를 취한 사실, 이에 경찰관들이 앞서 본 여러 정황상 피고인이 2015. 9. 1.경 필로폰을 투약하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 판단하여 2015. 9. 4, 15:05경 피고인을 긴급체포한 사실, 그 후 피고인이 소변 모발 채 취동의서에 서명, 날인을 하고도 소변 등의 임의제출을 거부한 사실, 이에 수사기관이 2015. 9. 4. 19:20 경 피고인의 소변 등에 대한 압수수색·검증영장을 청구하였고, 같은 날 법원에서 압수·수색·검증영장이 발부된 사실, 수사기관이 2015. 9. 5. 10:40경 피고인에게 위 압수·수색·검증영장을 제시하고 여자경찰관의 참여하에 피고인으로부터 소변 등을 제출받아 2015. 9. 5. 10:50경 피고인의 소변에 대한 간이시약검사를 한 결과 메트암페타민 양성반응이 나온 사실, 수사기관은 2015. 9. 5. 21:10경 '피고인이 2015. 9. 1. 위 E오피스텔 405호에서 필로폰 0.05g을 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다'는 범죄사실로 구속영장청구를 하였고, 법원에서 2015. 9. 6. 구속영장이 발부된 사실, 수사과정에서 피고인이 위 필로폰 투약혐의를 부인하고 D도 위 주거지에서 피고인이 3일 전에 필로폰을 투약하였다는 말을 한 적이 없다는 태도를 취한 사실, 한편 피고인의 소변과 모발 등에 관한 감정을 의뢰받은 국립과학수사연구원은 2015, 9. 11.경 피고인의 소변에서 메트암페타민의 양성반응이 나왔다는 내용 등이 담긴 이 사건 소변감정서를, 2015. 9. 18.경 피고인의 모발 모근부위에서 약 12cm까지 약 3cm씩 분획하여 검사한 결과 분획부분 모두에서 양성반응이 나왔다는 내용 등이 담긴 이 사건 모발감정서를 수사기관에 제출한 사실, 피고인이 위 확정판결에 기해 보호관찰을 받는 과정에서 2014. 11, 24., 2015. 5. 21, 2015. 8. 19. 및 2015, 8,28, 16:45 경 등 4회에 걸쳐 피고인 소변에 대한 약물반응검사가 이루어졌는데, 위 4회 검사결과 모두 메트암페타민의 음성반응이 나온 사실, 검사는 피고인의 보호관찰 과정의 위 약물반응검사결과와 이 사건 소변감정결과에 의하여 2015. 9. 18. 피고인의 필로폰 투약일을 피고인의 소변에서 메트암페타민이 검출될 수 있는 기간 내인 '2015. 8. 28.부터 2015. 9. 4.까지 사이'로, 범행 장소를 위 기간 동안 피고인이 생활한 곳인 'D의 위 주거지, 안양시 또는 서울시 일원'으로, 투약량을 '불상량'으로, 투약방법을 '주사하거나 연기를 흡입하는 방법'으로 하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 나) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 여러 사정, 즉 피고인의 필로폰 투약에 관한 D의 위 진술내용 및 피고인 소변에 대한 간이 시약검사결과에 의하여 피고인에 대한 이 사건 구속영장 기재 범죄일시, 장소, 필로폰 투약방법을 위와 같이 확정적으로 표시하였지만, 그 후 D의 태도변화, 음밀하게 이루어지는 마약범행특성, 피고인의 소변에 대한 간이시약검사결과 및 이 사건 소변감정서, 피고인의 보호관찰과정에서 이루어진 약물검사결과, 피고인의 생활권 등을 감안하여 검사가 피고인에 대한 이 사건 공소사실 기재 범행일, 범행 장소, 필로폰 투약방법을 위와 같이 다소 개괄적으로 표시하여 공소를 제기한 것이고, 이 사건 공소사실은 합리적인 정도로 특정되었다 할 것이며, 피고인에 대한 이 사건 구속영장 기재 범행 일시,장소, 필로폰 투약방법은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 기재 범죄일, 장소 및 필로폰 투약방법의 일부분과 겹치고, 피고인에 대한 이 사건 구속영장 기재 필로폰 투약 횟수나 이 사건 공소사실 기재 필로폰 투약 횟수가 모두 1회인 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에 대한 이 사건 구속영장 기재 범죄사실과 이 사건 공소사실은 동일한 범죄사실을 내용으로 하거나 적어도 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다 할 것이어서 피고인에 대한 이 사건 구속영장의 효력은 이 사건 공소사실에 미친다고 할 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 구속영장의 효력이 실효되었다고 할 수 없다. 다) 따라서 피고인에 대한 이 사건 구속영장의 효력이 실효되었음을 전제로 한 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 강제연행에 의한 위법수집 등의 증거라는 주장에 대하여 가. 주장 경찰관들이 2015. 9. 4. D의 주거지에서 피고인에게 소변제출을 요구하고 이에 응하지 않을 경우 체포하겠다고 하며 피고인을 경찰차에 태웠고, 피고인에게 임의동행을 거부할 수 있다거나 동행과정에서 언제든지 이탈할 수 있다는 등의 내용을 고지한 바 없으며, 또한 피고인이 경찰차를 타고 경찰서로 가는 도중에 차에서 내려달라고 요구하였는데도, 경찰관들이 이를 묵살하고 피고인을 경찰서로 데려갔다. 경찰관들이 피고인을 경찰서로 데려간 것은 피고인의 소변 등을 채취하기 위한 것으로 임의동행을 빙자하여 피고인을 강제로 연행한 것이고, 그 후 피고인이 소변 등의 제출을 계속 거부하자 피고인을 긴급체포하였다. 따라서 피고인에 대한 체포는 위법하고, 위와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 피고인의 소변과 모발의 채취, 피고인의 소변과 모발에 대한 검사결과 내지 감정서 등은 모두 위법하게 수집되거나 그 절차가 부적법하여 증거로서 증거능력이 없다. 또한 피고인의 소변 등에 대한 감정의뢰시기 및 이 사건 소변감정서의 내용 등에 비추어 보면, 피고인의 소변에 다른 사람의 소변이나 다른 물질이 혼입되었을 가능성이 있어, 피고인의 소변에 대한 이 사건 감정서는 증거로서 증거능력이 없다. 나. 판단 1) 앞서 본 증거 내지 자료들에 의하면, 경찰관들은 2015. 9. 4. D 주거지에서 피고인을 발견하게 된 경위, 그곳 현장에서 필로폰과 그 투약도구 등과 함께 피고인의 위 형사사건 기록 등이 발견된 정황, 피고인의 필로폰 투약에 대한 D의 위 진술 등을 감안하여 피고인이 2015. 9. 1.경 필로폰을 투약하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 판단하여 그 현장에서 피고인에게 소변검사에 응하도록 요구한 사실, 피고인이 이에 응할 것처럼 하여 경찰관들이 지원요청을 하여 여자경찰관까지 왔는데도 피고인이 계속 시간을 지체하며 소변검사에 응하지 않았고, 그 과정에서 피고인이 D를 체포하러 와서 피고인에게 소변검사를 요구한다며 불만을 표시하였고, 이에 경찰관들이 위와 같은 여러 정황상 피고인이 소변검사를 거부하는 경우 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 긴급체포할 수 있는 상황이지만 그 현장에서 피고인의 소변검사를 하여 음성반응이 나오면 피고인이 마약 투약 혐의에서 벗어날 수 있다고 설명하였는데, 피고인 스스로 경찰서에 가서 소변검사를 받겠다고 한 사실, 이에 경찰관들의 팀장이 피고인에게 경찰서에 임의동행을 하겠다는 것이냐고 묻자 피고인이 그렇다고 하였고, 경찰관들이 피고인에게 임의동행의 취지를 간략하게 알려주고 피고인과 함께 경찰차를 타고 경찰서에 2015, 9. 4. 15:00경 도착한 사실, 그런데 피고인이 경찰차에서 내리면서 태도를 바꿔 집에 가겠다고 하였고, 경찰관들은 앞서 본 여러 정황상 피고인이 2015. 9. 1.경 필로폰을 투약하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 판단하여 2015.9.4. 15:05 경 피고인에게 범죄사실 및 변호인 선임권 등을 고지하는 절차를 거쳐 피고인을 긴급체포한 사실, 그 후 수사기관이 앞서 본 바와 같이 피고인의 소변 등에 대한 압수·수색·검증영장을 법원에서 발부받아 2015. 9. 5. 이를 집행하여 채취한 피고인의 소변에 대한 간이시약검사결과와 피고인이 필로폰을 투약하였다는 D의 위 진술 등을 소명자료로 하여 피고인에 대한 구속영장을 청구하였고, 2015. 9. 6. 법원에서 피고인에 대한 이 사건 구속영장이 발부되어 이를 집행한 사실을 인정할 수 있다. 2) 먼저 강제연행 여부에 관하여 본다. 위 인정사실에 의하면, 비록 피고인이 D의 주거지에서 경찰관들의 소변검사요구에 불만을 표시하고, 그 과정에서 경찰관들이 피고인에게 피고인을 긴급체포할 수 있는 상황임을 언급한 사정이 있다고 하더라도, 당시 경찰관들이 피고인에게 긴급체포할 수 있는 상황임을 언급하게 된 경위, 경찰관들이 피고인에게 그 현장에서 소변검사를 받을 것을 요구하였을 뿐이고 경찰서에 동행할 것을 요구하지 않았음에도 피고인 스스로 경찰서에 가서 소변검사를 받겠다고 하고 경찰차에 타 경찰서에 갔다고 할 수 있으므로, 경찰관들이 피고인을 강제로 연행하였다고 하기 어렵다. 한편, 경찰관들이 피고인을 경찰차에 강제로 태웠다는 취지의 증인 I의 법정진술에 관하여 보건대, I이 10년 이상 피고인과 친구로 지내며 상당한 친분관계를 유지해온점, D의 주거지에서 경찰관들이 여자경찰관을 지원요청하게 된 이유 내지 경위에 대하여 피고인의 소변검사를 위해서 아니라 남자경찰관들이 피고인을 끌어내면 강제추행이 문제될 수 있었기 때문이라는 증인 I의 법정진술이 피고인의 소변검사를 위해서라는 증인 F, G, H, D의 각 법정진술과 다른 점 등을 고려하면, 증인 I의 위 법정진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 다음으로 피고인이 경찰차를 타고 경찰서로 가는 도중에 경찰관들에게 차에서 내려달라고 여러 차례 요구하였는데도 경찰관들이 이에 응하지 않고 피고인을 경찰서에 강제로 데려갔다는 증인 I의 법정진술에 관하여 보건대, 피고인이 경찰차 안에서 차에서 내려달라고 요구한 적이 없다는 내용의 증인 G의 각 법정진술뿐만 아니라, 피고인이 경찰차 안에서 차에서 내려달라고 요구하는 것을 듣지 못하였다는 내용의 증인 D의 법정진술도 증인 I의 위 법정진술과 다른 점, 증인 D는 피고인 명의로 임차한 E오피스텔 405호에 거주하며 피고인과 수시로 연락하거나 만나는 등으로 상당한 친분관계에 있고, 또한 피고인이 E오피스텔 405호에 숨어 있다가 경찰관들에게 발견되었을 때에 D가 경찰관들에게 피고인을 봐달라고 사정까지 한 점 등에 비추어 보면 증인 D가 경찰차에서의 피고인의 행동에 대하여 피고인에게 불리하게 거짓으로 진술하였다고 보기 어려운 점 등을 고려하면 증인 I의 위 법정진술도 이를 그대로 믿기 어렵다. 또한, 피고인측이 피고인이 경찰차에서 내려달라고 요구하였다는 주장을 뒷받침하는 자료로 제출한 통화 내역 내지 문자메세지는 그 출처와 그 상대방 등이 명확하지 않은 점, 증인 F, G 및 D의 위 각 법정진술 등에 비추어 보면 위 자료들에 의하여 피고인측의 위 주장을 그대로 믿기 어렵다.) 3) 다음으로 피고인의 긴급체포의 적법 여부에 관하여 본다. 피고인 발견 당시 피고인이 필로폰을 투약하였다는 D의 진술, 피고인이 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의자인 D의 주거지에서 역시 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의자인 I과 함께 숨어 있다가 발견되었고, 필로폰, 대마 및 다량의 주사기 등 마약관련 도구 등이 발견되었으며, 피고인의 위 형사사건 기록도 그곳에 있었던 점, 피고인이 소변검사를 위하여 경찰관들과 동행하여 경찰서에 도착한 후 태도를 바꿔 소변 등의 제출을 거부한 점 등 여러 사정 등에 비추어 보면, 피고인이 위에서 본 바와 같이 경찰서에 도착한 후 태도를 바꿔 집에 가겠다고 하며 소변제출을 거부할 당시, 경찰관들로서는 피고인이 필로폰을 투약하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었으므로 형사소송법 제196조 제2항에서 정한 바에 따라 그 혐의에 관한 수사를 개시 · 진행하여야 할 의무가 있었다고 할 것인데, 앞서 본 여러 사정에 의하면 피고인의 임의출석을 기대하기 어려울 뿐 아니라, 시일의 경과에 따라 피고인의 신체에서 마약 성분이 희석·배설됨으로써 증거가 소멸될 위험성이 농후하고 달리 적법한 증거수집 방법도 마땅하지 아니한 정황상 피고인을 긴급체포하였다 하여 이를 영장주의에 위배된다고 할 수 없다 할 것이다. 4) 나아가 위법수집증거 해당 여부에 관하여 본다. 위 인정사실에 의하면, 수사기관이 법원에 피고인의 소변과 모발 등에 대한 압수·수색영장을 청구하여서 이를 발부받은 후 형사소송법 제120조 소정의 '압수영장의 집행을 위하여 필요한 처분'으로서 피고인에 대한 채뇨 등 절차를 적법하게 거쳤으며, 피고인 또한 압수수색영장을 제시받은 뒤 그 집행에 응하여 소변과 모발을 제출하였다 할 것이다. 또한 위와 같은 채뇨 등의 절차를 거친 피고인의 채뇨 직후 이루어진 소변의 간이시약검사결과 메트암페타민 양성반응이 나온 점, 피고인의 소변에 대한 감정결과뿐만 아니라 모발에 대한 감정결과에서도 모두 메트암페타민 양성반응이 나온 점 등에 비추어 보면 위와 같이 채뇨절차를 거친 피고인의 소변이 채뇨 후 다른 사람의 소변이나 다른 물질이 혼입되는 등으로 조작되었다고 보기 어렵다. 앞서 본 바에 의하면, 이 사건에서 피고인에 대한 체포절차 및 소변 등에 대한 채취절차는 모두 적법하고, 피고인의 소변에 대한 간이시약검사결과, 피고인의 소변과 모발에 대한 이 사건 각 감정서는 모두 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 5) 따라서 피고인에 대한 체포가 위법한 체포에 해당함을 전제로 한 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제2조제3호 나목 (징역형 선택) 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 마약류 관련 범죄는 사회 전반에 심각한 악영향을 미칠 가능성이 높아 이를 근절할 필요가 큰 점, 피고인이 이 사건 범죄와 동종 범죄로 처벌받고 집행유예 및 보호관찰중에 다시 이 사건 범죄를 저지른 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 시기와 이 사건 범행 시기의 간격 등에 비추어 보면 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 이와 같은 사정 내지 사유, 이 사건 필로폰을 투약한 양 및 횟수, 피고인이 현재 집행유예기간 중인 점, 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.