울산지방법원-2021고단961

범 죄 사 실 피고인은 2001년경부터 군고구마를 판매하여 얻는 수익금으로 기부활동을 해온 피해자 ‘B’의 대표로서 기부금 관리 등 위 모임의 업무를 총괄하여 왔다. 피고인은 2019. 11.경 희귀암으로 투병 중이던 C을 돕기 위해 ‘사랑의 열매’ 기관에기부금을 기탁하기로 하고, 2019. 12. 17.부터 2020. 2. 9.까지 ‘D’ 명의 경남은행계좌(계좌번호 생략)로 모금한 기부금 2,821,000원을 위 모임을 위하여 업무상 보관하던 중, 2020. 3. 2. 위 2,821,000원을 피고인의 경남은행계좌(계좌번호 생략)로 송금하여 신용카드 대금 지급에 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. (생략) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 부분 공소사실 기재 기부금 2,821,000원(이하 ‘이 사건 기부금’이라고 한다)에 대한 보관 및 관리방법은 특별히 정하여진 것이 없어 피고인이 자신의 계좌에 입금하여 보관하였던 것으로 언제라도 이를 인출할 수 있었기 때문에, 횡령의 범의 내지 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 2. 판단 가. 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다. 그리고 타인으로부터 위탁받은 자금을 자신 명의의 계좌에 보관하다가 자신 명의의 다른 계좌로 이체하는 행위는 위탁받은자금의 관리방법, 이체행위를 하게 된 동기와 경위, 자금을 이체한 계좌의 용도, 이체된 자금의 사용내역 등 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 위탁의 취지에 반하고 유용의 범의가 인정되는 경우에는 횡령행위에 해당하고 그렇지 않은 경우에는 단순한 보관처 내지 보관방법의 변경행위에 해당한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014도2698 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 20년 가까이 기부활동을 해온 피고인이 자신의 경남은행 예금계좌[고객명 : D]에 다수의 기부자들이 계좌이체의 방법으로 기부한 이 사건 기부금을 업무상 보관하던 중, 개인적으로 사용하는 별도의 경남은행 예금계좌로 이체하여 혼합보관하면서 임의로 자신의 신용카드 대금 지급에 사용되도록 한 사실을 알 수 있는바, 피고인의 경험, 각 예금계좌의 용도, 이 사건 기부금의 성격 등에 비추어 피고인은 이 사건 기부금을 별도로 관리하여야 한다고 봄이 상당하고, 그럼에도 이를 자신의 신용카드 대금 결제가 이루어지는 예금계좌로 이체하여 소비한 이상 횡령행위에 해당하며 횡령의 고의나 불법영득의 의사도 충분히 인정된다. 피고인이 사후에 이 사건 기부금을 반환하거나 보전할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정하는 데는 아무런 지장이 없다. 다. 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되고, 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 환우의 치료비 등에 쓰일 예정이던 이 사건 기부금을 업무상 보관하던 중 개인적으로 소비하여 횡령하였는바, 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인이 횡령금을 변제할 자력과 의사를 가지고 있었던 것으로 보여 임무위반 정도는 상대적으로 경미한 점, 이후 횡령한 금원은 모두 반환한 점, 기부 대상 환우의 가족인 진정인 측과 피해자 모임 측에서 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 동종범죄전력 및 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 오랜 기간 자발적으로 모금 활동을 해 온 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 11.경 희귀암으로 투병 중이던 C을 돕기 위해 ‘사랑의 열매’ 기관에기부금을 기탁하기로 하고, 2019. 12. 23.부터 2020. 1. 10.까지 울산 북구 E에 있는 ‘F’ 광장에서 군고구마를 팔아 모금한 군고구마 판매대금 14,280,180원을 위 모임을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵부터 2021. 1. 11.까지 위 14,280,180원을 생활비 등 개인적인 용도로 소비하여 위 ‘사랑의 열매’에 기탁하지 아니하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 불법영득의사에 관한 증명책임은 어디까지나 검사에게 있으므로, 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 자신이 위탁받아 보관하던 자금의 행방이나 사용처에 대하여 설명하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 자금을 일단 다른 용도로 소비한 후 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 자금을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2014도144 판결 등 참조). 나. 검사는, 피고인이 피해자 모임을 위해 계좌에 보관하고 있던 기부금과 현금으로 보관하고 있던 기부금은 그 전체가 단일한 목적 아래 모금된 것으로 보관방법만 다를 뿐이므로, 앞서 본 것과 같이 피고인이 2020. 3. 2. 계좌에 보관하고 있던 기부금을 소비하여 불법영득의사가 발현된 이상 현금으로 보관하고 있던 기부금을 포함한 전체 기부금에 대하여 업무상횡령죄가 성립한다고 주장한다. 그러나 피고인이 불법영득의사를 부인하는 경우 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없는데, 피고인의 기부금 보관방법에 따라 횡령행위의 태양이 달라지고 그에 따라 추단되는 불법영득의사의 내용도 차이가 있을 수밖에 없으므로, 계좌에 보관하던 기부금을 횡령하였다고 하여 증거 없이 함부로 현금으로 보관하던 기부금까지 횡령하였다고 추단할 수는 없다. 다. 그러므로 앞서 유죄로 인정한 횡령부분과 별도로 이 부분 공소사실에 관하여 보건대, 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 피고인은 위와 같이 군고구마를 팔아서 현금의 형태로 모금한 기부금 14,280,180원(이하 ‘이 사건 현금’이라고 한다)을 피고인의 처인 G을 통해 집에서 그대로 1년간 보관하다가, 진정인의 진정으로 이 사건이 불거지자 2021. 1. 11. G의 계좌에 있던 별도의 돈 1700만 원 가량을 자신의 계좌로 이체받은 다음 원래 이 사건 현금을 기탁하기로 되어 있던 ‘울산공동모금회(사랑의열매)’에 곧바로 송금하였고, 이 사건 현금은 그 이후 G에게 변제하는 데 사용하였다고 주장하고 있으며, G도 이에 부합하는 진술을 하고 있다. 피고인은 이 사건 모금활동 종료일인 2020. 1.경으로부터 1년이 지난 시점에 위와 같이 기탁을 한 이유에 대하여, 매년 많은 금액을 기부하는 H으로부터 사정이 생겼으니 함께 기부를 할 수 있도록 기다려 달라는 말을 듣고 이 사건 현금을 보관하고 있었으나 끝내 기부를 못하겠다는 연락을 받았고, 이에 2020. 11.경 피해자 모임의 회원들과 논의하여 2020년 연말에 모금활동을 한 돈과 이 사건 현금을 합쳐서 기부하기로 결정했기 때문이라고 진술하였다. 피해자 모임의 회원인 I은 기부금을 1년 동안 기탁하지 않고 보관한 것이 이례적이기는 하지만 이 사건 모금활동 중 피고인으로부터 H의 기부를 기다리고 있다는 말을 들은 적이 있다고 진술하고 있고, 같은 회원인 J도 2020. 3.~4.경 피고인으로부터 H의 기부를 기다리고 있다는 말을 들었다고 진술하고 있다. H은 수사기관에서, 피고인에게 2020. 10.경까지 이 사건 모금활동에 기부하겠다고 하였다가 2020. 3. 말경 몸 상태가 좋지 않아 포기의 의사를 밝혔다는 취지의 진술을 하였다. G은 2021. 1.경 피고인으로부터 이 사건 현금을 알아서 하라는 말을 듣고 나서야 직접 현금으로 사용하거나 자신의 농협 예금계좌(계좌번호 생략)에 입금하여 이체하는 방법으로 사용했을 뿐 그 이전에는 이 사건 현금을 개인적으로 사용한 적이 없다고 진술하였다. 피고인이 증 제3호증으로 제출하였고 검사가 유죄의 증거로 원용한 2020. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지의 위 농협 계좌거래내역을 보면 G은 위 기간 동안 작게는 몇 만 원부터 많게는 200여만 원에 이르는 현금을 입금하여 개인적인 용도에 사용한 것으로 보이고 그 합계액은 1100만 원에 이르는데, 피고인은 위 현금의 출처가 피고인과 G이 각각 운영하는 당구장, 커피숍, 식당 등의 현금매출이라고 주장하고 있고, 이를 뒷받침하는 자료로 피고인과 G이 각각 사업자로 등록한 사업장의 2020년 제1, 2기(1. 1.~12. 31.) 현금영수증 발행금액에 관한 집계표를 제출하였으며, 이에 따르면 피고인 부부가 적어도 매달 평균 200만 원의 현금매출을 올렸음을 알 수 있다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들을 살펴보더라도 피고인이 이 사건 현금에 상당한 금원을 반환하기 전에 임의소비하였다는 사정을 찾아보기는 어렵다. H이 2020. 3.말경 피고인에게 기부포기의 의사를 분명히 표시한 것이라면 피고인이 2021. 1.경까지 이 사건 현금을 보관하고 있을 특별한 이유가 없어 보이기는 하지만, 그러한 사정만으로 피고인이 2020. 3.말경부터 2021. 1.경까지 이 사건 현금을 임의소비한 사실을 적극적으로 인정할 수는 없다. 라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 모금활동 종료 이후 이 사건 현금을 곧바로 기탁하지 않고 이례적으로 1년간이나 보관하였다고 진술하고 있는 점, 이후 문제가 되자 이 사건 현금을 그대로 반환할 수 있었음에도 굳이 별도의 돈을 이체하는 방법으로 반환한 점 등은 피고인이 이 사건 현금을 보관하지 않고 임의로 소비하였다는 의심을 갖게 하는 사정으로 볼 수 있지만, 그렇다고 하더라도 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 이 사건 현금의 행방에 대한 설명을 하고 있고 이를 뒷받침하는 자료도 있는 이상 그러한 의심을 갖게 하는 일부 사정이 있다는 것만으로 곧바로 피고인이 이를 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.