수원지방법원성남지원-2020고단1677

범 죄 사 실 피고인은 2014. 12. 16.경 전남 구례군 B에 있는 C공인중개사무소에서, 피해자 D에게 ‘전남 구례군 E 및 F 토지’를 포함하여 총 36필지의 부동산을 3억 원에 매도하는 부동산매매계약을 체결하되, 위 E 및 F 토지는 등기 명의인이 이미 사망한 피고인의 조부 G으로 되어 있고, 피고인이 상속받았다는 것을 증명하기 어려워 추후 부동산등기특별조치법이 시행되어 피고인의 상속에 대한 입증이 수월해지면 피고인 명의로 소유권이전등기를 한 다음 피해자에게 다시 이전등기를 해주기로 약정하고, 피해자로부터 매매대금 3억 원을 모두 교부받았으므로, 피고인은 위 E 및 F 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료 할 경우 피해자에게 다시 이전등기를 해주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2019. 2. 19. 조상 땅 찾기 서비스를 이용하여 위 E 및 F 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료 하여, 이를 피해자에게 다시 이전등기 해주어야 할 임무가 있음에도 이를 위배하여 2019. 3. 4.경 성남시 수정구 산성대로 451에 있는 성남등기소에서 위 E 및 F 토지에 관하여 제3자에게 채권최고액 합계 8,400만 원의 근저당권을 설정해주었다. 이로써 피고인은 피해자의 소유권이전등기 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하여 제3자에게 8,400만 원 상당의 근저당권을 설정해주어 피해자에게 액수 미상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 부동산매매계약서, 등기사항전부증명서, 내용통지서, 부동산처분금지가처분, 증거 자료 제출 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 피해자가 위 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)의 매매 목적물에는, 전남 구례군 E 및 F 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)가 포함되어 있지 않다. 이 사건 매매계약서 특약사항 제1항에 기재된 ‘특별조치법’은 위 계약 체결 당시 존재하지 않았으므로, 피고인이 위와 같이 존재하지 않는 법에 의하여 이 사건 토지에 관한 피해자 명의의 소유권이전등기를 마쳐줄 의무는 애초에 법률상 불가능하였다. 이 사건 매매계약은 피해자가 매수인이지만 제3자에게 소유권이전등기를 마치는 명의신탁 내용이 포함되어 있는데, 그 명의수탁자가 특정되어 있지 않아 매매계약이 성립하지 않았고, 피해자는 피고인에게 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없어 피고인이 피해자의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하며, 그 사무처리 지위를 인정하는 것은 반사회적 행위를 보호하는 결과에 이른다. 따라서 피고인이 매수인을 위한 등기에 협력할 사무처리자의 의무가 이행가능하거나 유효한 지위에 있지 않았으므로, 배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 이 사건 토지가 이 사건 매매계약의 목적물에 포함되는지 여부( 주장 판단) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 매매계약의 목적물에 이 사건 토지가 포함되어 있다고 봄이 타당하다. 위 주장은 받아들일 수 없다. 1) 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제563조). 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자가 합의함으로써 성립한다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다20371 판결 등 참조). 피고인과 피해자는 2014. 12. 16.경 공인중개사 사무실에서 이 사건 매매계약서(증거기록 9쪽)를 작성했다(증거기록 548쪽, D 증인신문 녹취서 3쪽). 위 매매계약서에는 매매대금이 기재되어 있고, 그 다음 장에 ‘필지별 면적조서’라는 명칭 하에 매매 목적 토지가 나열되어 있으며 그 중에는 이 사건 토지가 포함되어 있다(순번 11, 12). 특히, 위 매매계약서 하단 특약사항 제1항에는 이 사건 토지에 관해 “등기특별조치법 시 등기 이전에 동의하고, 이의를 제기하지 않는다”고 하여 등기방법이 명백하게 기재되어 있다. 실제로 이 사건 토지는 이 사건 매매계약 당시 피고인이 아닌 G 명의로 소유권 등기가 되어 있었으므로(증거기록 12, 15쪽), 이를 피해자 명의로 소유권이전등록을 하기 위해서 위 특약사항과 같은 합의가 필요했을 것이다. 2) 피해자도 고소장 제출 시부터 일관되게 이 사건 토지를 피고인으로부터 매수했다고 진술해왔고, 피해자가 고소 이전에 피고인에게 보낸 내용통지서에도 동일한 내용이 기재되어 있으며, 피해자는 이 사건 토지에 관하여 처분금지 가처분 결정을 받았다(증거기록 5, 6, 18, 20, 37쪽 등 증인신문 녹취서 2쪽 등). 다만, 위 범죄사실과 달리 위 매매계약서에는 매매대금이 4억 5,000만 원으로 기재되어 있는데, 피해자는 위와 같이 실제 매매대금과 계약서상 매매대금이 다른 이유도 상세하게 설명하고 있다. 매매계약서 기재 대금이 실제 대금과 다르다고 해서 이 사건 매매계약이 성립된 사실과 위 매매계약의 효력을 부인할 수는 없다. 피고인도 검찰에서 이 사건 매매계약상 전체 매매대금을 위 범죄사실과 같은 금액으로 정했다는 점은 인정하였다. 3) 피고인은 이 사건 매매계약의 목적 토지에 관하여 피해자를 비롯한 매수인들 명의로 전부 소유권이전등기를 마쳤고, 그 등기부에 첨부된 각 매매목록상 매매대금 합계액이 3억 원으로 전체 매매대금과 일치하는데, 위 매매목록에 이 사건 토지가 포함되어 있지 않는 점을 보더라도, 이 사건 토지는 매매대상에 포함되어 있지 않고, 그 주장은 등기부 추정력에도 어긋난다고 주장한다. 그런데, 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 마쳐진 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되는 것이지(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조), 그 부동산 등기부에 첨부된 다른 부동산에 관한 매매목록 내용까지 추정력이 발생한다고 볼 수 없다. 한편, 피고인 주장과 같이 이미 피해자 등 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 첨부된 매매목록에는 이 사건 토지가 포함되어 있지 않지만, 그 매매목록상 매매대금 합계액이 3억 원에 이르기는 한다. 그러나, 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2020. 12. 30. 선고 2017다17603 판결 등 참조). 토지매매에 관한 처분문서에 해당하는 이 사건 매매계약서는, 진정성립이 인정되는 이상 그 문언대로 이 사건 토지가 목적물에 포함된 것으로 인정된다. 그 매매목적물 중 다른 토지는 피고인 명의 소유권등기가 마쳐져 있어 매수인 명의로 이전등기가 가능했으나, 이 사건 토지는 소유자 명의가 피고인이 아니어서 바로 매수인 명의로 이전등록을 할 수 없던 상황에서 나머지 토지에 대해서만 먼저 소유권이전등기를 마쳤던 점을 감안하면, 위 매매목록에 이 사건 토지가 포함되어 있지 않다는 사정만으로 처분문서인 이 사건 매매계약서의 증명력을 부인할 수 없다. 4) 피고인은 검찰 수사 당시에도 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지가 매매대상인지 몰랐다고 주장했다(증거기록 553쪽). 그러나, 피고인의 검찰 진술과 같이, 피고인이 있는 자리에서 계약서가 작성되었고 위 특약사항 제1항은 수기로 기재되어 있다. 피고인은 검찰에서 “계약서 작성 후 집에 와서 특약사항 제1항은 확인하지 않고, 특약사항 제2항만 확인했다”고 납득하기 어려운 진술도 하였다. 5) 피고인은 이 사건 변론종결 이후 위 특약사항이 피고인 몰래 기재되었다고 주장하면서, 관련 민사재판에서 H이 했던 증인신문 녹취서를 제출했다. 그러나, 위 H의 관련 민사재판에서의 증언내용에 의하면, 피고인과 H, 피해자는 이 사건 토지 중 F 토지의 면적이 잘못된 점까지 확인하고 이를 경정하는 등 피고인과 이 사건 토지에 관련된 위 특약사항 제1항에 관하여 구체적으로 논의했던 것으로 보인다. 나. 피고인의 등기협력의무 존부에 관하여( 주장 판단) 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위로써 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2020. 12. 30. 선고 2017다17603 판결 등 참조). 앞서 이 사건 매매계약 목적물에 이 사건 토지가 포함되어 있는지 여부에 관한 주장에서 살펴본 사실관계 및 위 채택증거들에 의하여 인정되는 다른 계약 당시의 정황과 매매계약서에 기재된 문구내용, 토지 등기상황 등 여러 사정들을 종합하면, 이 사건 토지는 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인 명의가 아닌 사망한 사람 명의로 소유권등기가 마쳐져 있었고, 피고인으로서는 위와 같이 망인 명의로 등기부에 기재된 이 사건 토지에 관해 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법이나 다른 관련 법령에 따라 피해자 측에게 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의사로, 위 특약사항 제1항을 기재한 것으로 봄이 타당하다. 한편, 명의신탁약정이 포함된 매매계약은 매도인과 명의신탁자인 매수인 사이에 성립하는 것으로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하고 있으므로(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), 매매대금을 전액 지급받은 매도인의 지위에 있는 피고인은, 피고인의 주장에 의하더라도 명의신탁자인 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐줄 사무 처리자의 지위에 있다. 매매계약에 명의신탁약정이 포함되어 있다는 이유만으로 그 매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효가 되지도 않는다. 그렇다면, 피고인이 지적하는 특약사항 제1항의 ‘특별조치법’의 구체적인 법령 내용이 무엇인지와 관계없이, 피고인이 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고 매매대금 3억 원까지도 전부 수령한 이상(증거기록 552쪽), 피고인으로서는 피해자에게 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무, 즉 피고인이 주장하는 등기협력의무가 있고 위 의무는 유효한 계약에 의한 것인데다, 그 이행도 가능했다. 그럼에도, 피고인이 이 사건 토지에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 것은 배임에 해당한다. 위 주장도 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년 4개월 3. 선고형의 결정 피고인이 동종범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력은 없다. 피고인의 배임행위로 피해자가 입은 손해를 특정할 수 없다는 점도 참작할 사정이다. 그러나, 피고인이 토지 매도인으로서 임무에 위배해 타인에게 근저당권을 설정하는 바람에 피해자에게 손해가 발생했음에도, 해당 토지를 매도한 적이 없다거나 다른 납득하기 어려운 변명만 반복하면서 범행을 전부 부인하는 태도를 보이는 점 등을 감안할 때 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 위와 같은 여러 사정에 더하여 위 양형기준과 피고인의 나이, 성행, 전과, 범행경위, 범행 이후의 태도 등 여러 양형조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.