서울남부지방법원-2022고합29

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 21세)과 트위터를 통해 알게 된 사이이다. 피고인은 2021. 4. 18. 01:20경 서울 구로구 C에 있는, D편의점 앞에 주차한 피고인의 화물차에서, 피해자를 밀쳐 조수석에 넘어뜨리고 피해자의 팬티를 강제로 벗긴 뒤 상체를 일으키려는 피해자의 머리를 발로 밀어 피해자의 반항을 억압한 다음 피고인으로부터 벗어나기 위해 발버둥치는 피해자의 양 다리를 붙잡고 벌려 피해자의 음부를 입으로 빨고 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 넣고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. (피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위 내에서 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 공소사실 일부를 수정하였다.) 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 고소인 제출 CD 자료 중 고소인과 피의자가 나눈 트위터 디엠 및 카카오톡 대화내역 1. 수사보고서(사건 현장 CCTV 확인 및 피의자 이용 차량 조회) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개․고지명령 및 취업제한명령의 각 면제 가. 공개·고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 취업제한명령의 면제: 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 [피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 경위와 내용 등에 비추어 보면 피고인에 대한 징역형의 집행, 신상정보의 등록, 성폭력 치료강의의 수강으로 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 범행 내용 및 범행 전후의 상황 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비해 그로 인해 달성할 수 있는 사회적 이익, 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이므로, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자의 묵시적인 동의가 있다고 생각하여 성관계를 한 것이다. 피고인은 당시 피해자의 의사에 반하여 성관계를 한다는 것을 인식하지 못하였으므로, 피고인에게 강간의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 이 사건의 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 자신이 운영하는 SNS인 트위터에 피고인이 SM(Sadism과 Masochism을 일컫는 말로, 가학성향자와 피가학성향자가 합의된 가학행위를 통해 학대와 고통을 주고받으며 성적 흥분과 만족을 느끼는 심리 상태를 말한다) 성적 취향을 갖고 있다는 취지의 글들을 게시하였는데, 2021. 3. 13.경 그 글들에 관심을 보이는 같은 취향의 피해자를 알게 되어 피해자와 트위터를 통해 대화를 나누게 되었다. 2) 피고인은 2021. 3. 23. 21:00경 및 2021. 3. 24. 21:00경 2차례에 걸쳐 피해자를 만나 피고인의 차량 안에서 커피를 마시며 대화를 나누었다. 3) 피고인은 2021. 4. 15. 19:40경 피해자를 만나 피고인의 회사 차량인 1.5톤 포터 트럭 안에서 대화를 나누었다. 피고인은 피해자와 대화하면서 디엣(DS, Dominant -Submissive Relationship을 줄인 말로, 지배자와 피지배자 사이의 지배하고 복종하는 관계를 말한다) 관계를 맺을 것을 제의하였으나, 피해자는 이를 거절하였다. 4) 피해자는 상심한 피고인을 보고 미안한 마음이 들어 ‘제가 잘못한 거냐’고 말하였고, ‘잘못하였으니 혼나겠느냐’는 피고인의 제안을 수락하였다. 이에 피고인은 피해자를 피고인의 허벅지 위에 눕힌 다음에 손바닥으로 피해자의 엉덩이를 옷 위로 수차례 때리다가 차량을 이동한 다음 피해자의 바지를 엉덩이에 걸쳐지도록 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 집어넣었다. 이후 피고인이 만든 쇠 재질의 회초리를 이용하여 피해자의 엉덩이를 때렸고, 조수석 쪽으로 도망간 피해자의 멱살을 잡아 당겨 피해자의 뺨을 손바닥으로 여러 차례 때리더니 피해자의 입 안에 손가락을 넣고 피해자의 뺨도 추가로 때렸다. 5) 그날 이후 피고인과 피해자는 서로의 SMer로서의 성향 등에 대하여 구체적으로 대화를 나누었다. 피고인은 피해자와 카카오톡으로 대화를 나누다가 2021. 4. 18. 01:20경 친구네 집에 있는 피해자를 찾아가 만났다. 피고인은 피고인의 회사 차량인 1.5톤 포터 트럭 안에서 피해자와 이야기를 나누다가 피해자를 간음하였다(공소제기된 이 사건 간음행위이다). 6) 이 사건 간음행위 직후 피해자는 말없이 냉담한 태도를 보이며 피고인에게 ‘왜 그랬느냐’고 물었고, 피고인은 ‘너도 원하는 줄 알고 착각했다. 미안하다.’고 사과하였다. 나. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 다. 구체적인 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿을 수 있고, 피고인은 피해자가 성관계를 원치 않는다는 사실을 미필적으로나마 인식하고도 이를 용인하는 내심의 의사를 가지고 유형력을 행사하여 피해자의 반항을 억압하고 피해자를 간음하였다고 판단된다. 1) 신빙성 있는 피해자 진술 가) 피해자의 진술 내용 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 범행에 관하여 “사건 당일 피고인을 만나 처음에는 조수석 쪽에 앉아서 대화를 했다. 조수석에 신발을 벗고 쪼그린 자세로 이야기하는데, 피고인이 갑자기 제 말버릇이 거슬렸다며 제 멱살을 잡고 피고인이 앉아 있던 운전석으로 끌어 당겨서 피고인의 무릎 위에 저를 엎어 놓고는 손바닥과 쇠회초리로 엉덩이를 여러 차례 때렸다. 엎드려 있던 저를 일으켜서 보조석 옆 창문을 보게 저의 몸을 돌리고 피고인에게 기대도록 한 상태에서 제 옷을 벗기려고 하여 못 벗기게 잡았다. 그랬더니 피고인이 저를 놔줘서 제가 보조석에서 피고인을 마주 보고 있는 상태로 앉게 되었고 피고인이 갑자기 제 목을 2-30초 정도 졸라 울면서 숨을 못쉬니 헉헉거리게 되었다. 피고인은 저를 무릎 위에 다시 올려서 제가 진정할 때까지 기다리다가 저를 다시 간이 의자에 앉히고는 제 옷을 벗겼다. 먼저 바지를 벗기고 상의를 벗기려고 하면서 옷 안으로 손을 넣어서 가슴을 만지고는 갑자기 저에게 키스하려고 하였다. 제가 ‘키스는 하지 말라’고 하자, 피고인이 ‘키스는 좀 그래?’라고 말하며 마스크를 쓴 상태로 그 위를 물고 빨고 하였다. 당시 제가 피고인 몸에 살짝 걸터앉아 있는 상태였는데, 갑자기 제 양다리를 잡고는 위로 올려서 제가 조수석 쪽으로 넘어지게 하였다. 제가 넘어져 있는 사이 제 팬티를 벗기고 제 양손을 강제로 잡은 후 제 다리를 잡고 벌리게 만들었다. 피고인이 무릎을 꿇고 서 있는 자세로 바지를 벗으려고 하여 느낌이 좋지 않아 일어나려고 하였다. 저는 ‘하지마, 싫다. 안돼요. 나 질염있는데.’를 반복적으로 이야기하며 넘어진 순간부터 발길질을 계속 하고 몸을 일으키려고 했다. 하지만 피고인이 제 몸에 올라타거나 오른쪽 발로 제 얼굴의 코와 입 부근을 지그시 눌러 일어서지 못하게 하였다. 그때 그 사람이 회색 양말을 신고 있었는데 양말이 젖어 축축해서 역한 느낌을 받아 기억을 한다. 그러고 나서 피고인은 다시 오른 다리를 접어서 무릎 꿇는 자세로 일어난 다음 자기 옷을 벗고 상체만 숙여서 입으로 제 음부를 빨았다. 제가 ‘하지마. 싫어요. 진짜 하면 안돼요.’라고 말하니 피고인이 ‘아저씨, 조루야.’라고 금방 끝난다는 취지로 말하더니 그의 성기를 삽입하고 몇 초 성관계를 한 후 제 배에 사정을 하였다. 성관계가 끝나고 같이 전자담배를 피우면서 제가 ‘싫다고 하지 말라고 했는데 왜 했느냐.’라고 물어보니 피고인이 ‘미안해’, ‘내가 너무 섣부르게 실수해서 이 관계를 망친 것 같다.’고 말하였다.”는 취지로 진술하였다. 나) 일관성 및 구체성 위와 같은 피해자의 진술은 주요 부분이 일관되고, 직접 경험하지 않고서는 설명하기 어려운 구체적인 내용을 포함하고 있으며, 진술의 흐름이 자연스럽고 경험칙에 비추어 합리적이거나 모순되는 부분이 없어 신빙성이 높다고 보인다. 한편, 피해자가 제1회 경찰 조사에서는 ‘사건 당시 면청바지를 입었다’고 진술하였다가 이후 ‘짧은 노란색 반바지를 입었다’고 진술을 정정하였고, 경찰 조사에서는 피고인이 사건 당일 피해자의 목을 조른 일에 관하여 진술하지 않다가 검찰 조사에서부터 피고인이 피해자의 목을 조른 일에 관하여 진술하는 등 세부적인 내용이나 피해내용의 시간적 순서에 관하여 일부 진술이 일관되지 않는 듯한 부분이 있기는 하다. 그러나 사건 당일의 복장에 관하여는 피해자가 스스로 종전에 잘못 진술하였다며 정정하여 진술하였고, 세부 내용이 변경된 부분은 피해자가 조사자의 질문에 대하여 답변하는 과정에서 진술 내용이 추가되고 더욱 구체화하는 취지로 볼 수 있다. 피해자의 전체 답변 내용을 시간 순서대로 모아보면 해당 전후의 진술이 반드시 서로 모순된다고 볼 수 없고, 성폭력범죄를 경험한 피해자가 피해사실 전부를 시간 순서대로 일목 요연하게, 체계적으로 진술하는 것은 쉽지 않다. 따라서 이와 같이 진술의 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 세부적인 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술 전체의 신빙성을 배척하기 어려우므로(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조), 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 인정된다. 다) 피해자의 진술 태도 피해자는 피고인에게 유리한 내용도 솔직하게 진술하였다. 피해자가 제1회 경찰조사에서 2021. 4. 15. 피고인과 있었던 일에 대하여 ‘어느 정도 상호간의 합의가 있었다고 생각하여 처벌을 원하지 않는다. 그날 플레이도 피고인이 정말 화가 나서 때린다는 느낌은 없었다.’고 진술하였고, 이 사건 당일 키스를 하기 전까지 피고인이 한 행위에 대하여도 ‘여기까지는 저도 어느 정도 플레이의 일부분으로 받아들였다. 하지만 키스를 하려고 해서 하지 말라고 했고, 그러자 피고인도 제가 마스크를 쓴 상태로 그 위를 물고 빨고 했다.’고 진술하는 등 자신이 겪은 사실을 있는 그대로 진술하려는 태도를 취하였다. 이 법정에서 실시된 증인신문 당시 확인된 피해자의 진술 모습과 태도, 진술의 뉘앙스 등에서도 거짓말을 한다는 느낌을 받을 수 없었다. 라) 고소 경위 및 허위 진술의 동기 부재 피해자는 이 사건 직후부터 2021. 4. 20.까지 피고인에게 계속하여 이 사건에 대해 항의하였고 2021. 4. 21. 피고인을 경찰에 신고하였다. 이러한 피해자의 신고 경위는 자연스럽고, 피해자가 굳이 이 사건 당일 입은 피해를 허위로 진술하여 피고인을 무고할 이유를 찾을 수 없다. 2) 피고인이 피해자의 거부 의사를 인식할 수 있었는지 여부 위와 같이 신빙성 있는 피해자 진술과 간접 정황들에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인은 피해자의 의사에 반하여 성관계를 하는 것임을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하다. 가) 피해자의 진술 피해자 진술에서 알 수 있듯이, 점점 수위가 높아지는 피고인의 신체접촉 시도에 대하여 피해자는 일정 단계에 이르러서 명확히 거부 의사를 밝혔다. 피해자가 일회적인 거부에 그치지 않고 피고인의 성기 삽입시까지 성관계는 원하지 않는다는 의사를 계속 표시하였음에도 불구하고 피고인은 피해자의 의사를 외면한 채 막연히 피해자도 좋아할 것이라고 생각하면서 이 사건 범행으로 나아간 것으로 보인다. 나) 이 사건 전후의 객관적인 정황 ⑴ 피고인과 피해자는 이 사건 발생 전 서로의 SMer로서의 성향에 대하여 구체적인 이야기를 나누었는데, 피고인 및 피해자 사이의 다음과 같은 트위터 및 카카오톡 대화내용에 의하면, 피해자가 피고인에게 ‘맞는 것은 싫다, 플레이와 섹스는 공존하지 않는다.’고 이야기하는 등 아직 피고인과는 피고인이 원하는 대로 플레이 해줄 만큼 깊은 관계가 아니라는 의사를 반복적으로 표시하였던 것으로 보인다. 피고인이 2021. 4. 15. 만남 직후 피해자에게 ‘중간에 싫어하던데?’라고 묻자, 피해자는 피고인에게 ‘자꾸 벗기려고 해서 싫었다’는 취지로 답하였다. 피고인이 2021. 4. 16. 피해자에게 트위터로 ‘플과 섹은 공존하는거야’라고 이야기 하니, 피해자가 ‘도리도리’, ‘아닌데요. 굳이 공존할 필요까진 없다고 생각해서요.’라고 답하였다. 피고인이 2012. 4. 16. 피해자에게 카카오톡으로 ‘아직도 디엣이 나을지 플파가 나을지 고민이니?’라고 묻자, 피해자는 ‘친구부터 해볼래요??’, ‘한번을 봐서 끌린다고 바로 디엣하자 하나요? 많은 얘기를 하고 교류를 하고 그러면서 발전이 있는거지.’라고 대답하였다. ⑵ 피해자는 이 사건 다음날인 2021. 4. 19. 피고인에게 ‘아무리 생각해도 너 미워요’, ‘아저씬 민망하고 난 아프고’라고 이 사건 당일 피고인의 행동에 대해 항의하였다. ⑶ 피해자는 2021. 4. 20. 다시 피고인에게 이 사건 직후 미안하다고 한 이유에 대해 물었고 피고인과 다음과 같이 카카오톡으로 대화하였다. 위 대화내용과 전후맥락에 비추어 보면, 피고인도 피해자의 성향을 잘못 알고 피해자의 의사에 반해 강제로 성관계를 하였다는 사실을 인정하는 전제에서 피해자에게 사과를 하였던 것으로 보인다. 다) 피고인 진술의 신빙성 부족 ⑴ 피고인은 이 법정에서 이 사건 당일 피해자와 일상적인 이야기를 나누다가 피해자를 안거나 허벅지를 만지는 등의 스킨쉽을 하여도 피해자가 전혀 거부 반응이 없어서 성기를 만지게 되었고 그러다 보니 피해자가 묵시적으로 동의를 하였다고 생각하고 성관계까지 하게 되었다는 취지로 진술하였다. ⑵ 그러나 피고인은 다음과 같이 자신의 범행을 축소하여 진술하는 경향을 보이고 있고, 피고인의 진술에 의하더라도 적어도 미필적으로나마 피해자의 거부 의사를 알았던 것으로 보인다. 피고인은 제1회 경찰 조사에서 “이 사건 당시 피해자가 만지지 말라는 의도로 ‘질염에 걸렸다’고 이야기 하는 것을 들었다”고 진술하였음에도 그 이후 수사 과정에서 피해자가 피고인을 걱정해서 그와 같이 말한 줄 알았다고 의미를 축소해서 진술하고 있다. 피고인도 이 사건 당시 피해자의 엉덩이를 때린 사실은 있다고 인정하고 있다. 다만, 이 사건의 내용을 진술하면서 엉덩이를 때린 사실은 생략하거나 토닥토닥하는 정도였다고 축소하여 진술하고 있다. 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 키스를 시도했지만 피해자가 키스를 원하지 않아 하지 않았음은 피고인 스스로도 인정하고 있다. ⑶ 또한, 피고인은 검찰 조사에서 피해자 진술과 같이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하며 ‘아저씨, 조루야.’라고 말을 한 사실이 있다고 인정하였다. 피고인 진술만으로는 자연스럽게 성관계하는 과정에서 위와 같은 말을 하게 된 경위가 납득가지 않는다. 피해자 진술과 같이 금방 끝나니 싫어도 잠깐 참으라는 의미에서 피고인이 위와 같이 말한 것일 여지가 더 높다. 라) 피해자의 SM 성향을 고려할 것인지 여부 SMer로서의 성적 취향을 가진 사람이라도 성관계에 앞서 통상적인 성관계를 할 것인지 가학적인 성관계를 할 것인지, 가학적인 성관계라면 구체적으로 어떠한 내용의 가학행위를 할 것인지를 자유로이 결정할 수 있는 성적 자기결정권을 갖는다. 사전에 합의되지 않은 가학적인 성관계가 당연히 SM 성향을 가진 사람의 성적 취향에 부합한다고 볼 수 없다. 피고인이 성관계를 거부하는 피해자의 반항을 억압하고 일방적으로 간음행위에 나아간 것이 피해자의 성적 취향에 부합하는 것이었다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인이 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월 불리한 정상: 이 사건은 피해자가 명시적으로 거절 의사를 표현했음에도 피고인이 유형력을 행사하여 피해자의 반항을 억압하고 피해자를 간음한 것으로, 범행 경위나 방법에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 피고인의 범행으로 인하여 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 피고인이 피해자와 합의하거나 피해자로부터 용서받지 못하였다. 유리한 정상: 피고인은 아직까지 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 피해자가 본인과 같은 가학적인 성관계를 원한다고 잘못 생각하고 이 사건 범행에 이르게 된 측면이 있어 보이는바, 범행동기에 다소나마 참작할 만한 사정이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.