대구지방법원의성지원-2021고정28

범 죄 사 실 피고인은 2018. 8. 20.경 피해자 B 아파트 입주자대표회의(이전 회장 C, 현 회장 D)와 경북 의성군 B 아파트의 시설관리를 업무내용으로 하는 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을 체결하여, 2018. 8. 20.경부터 2019. 10. 16.경까지 B 아파트의 시설물에 대한 수선, 유지, 보수 등의 시설관리업무를 담당하였다. 피해자는 2019. 2. 19.경 B 아파트의 삼상유도 전동기(소화전펌프 모터, S/P펌프 모터) 수리(이하 ‘이 사건 수리’라 한다)를 외부업체에 수의계약의 방법으로 도급하기로 결정하였고, 피해자로부터 위임을 받은 B 아파트 관리사무소장 E는 2019. 3. 4. ‘F’라는 상호로 전동기 수리업을 영위하는 G과 3,300,000원(부가가치세 포함)에 이 사건 수리를 도급하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 수리계약’이라 한다)을 체결하였다. 이러한 경우 B 아파트의 시설관리를 담당하는 피고인으로서는 피해자의 결정에 따라 G이 제대로 이 사건 수리를 이행하는지 확인하는 등의 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2019. 3. 초순경 G에게 전화하여 사실은 피해자의 회장이 피고인에게 이 사건 수리를 하라고 지시한 사실이 없음에도 “회장님이 나에게 수리를 하라고 했다. 근거 서류가 있어야 하니 계약서는 파기하지 말고, 수리는 내가 할 테니 피해자로부터 지급 받는 돈 중에 부가가치세 및 서류작성비를 제외한 나머지를 나에게 달라.”고 말하고, 피고인이 직접 이 사건 수리를 한 다음 2019. 3. 15. 피해자가 G에게 입금한 3,300,000원 중 2,200,000원을 피고인 아들 H 명의의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 이체 받았다. 이로써 피해자의 사무를 처리하는 자인 피고인은 업무상의 임무에 위배하여 G에게 3,300,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 전임 관리사무소장 E 진술서 1. 수사보고(F 사장과 통화), 수사보고(전임 관리소장 E와 통화), 수사보고서(B 아파트 前관리소장 E와 통화) 1. 근로계약서, 입주자대표회의록, 기계수리계약서, 거래내역확인증(B 명의), 수리비 영수증(F), 통장 사본(J: F 대표), 견적서, 공동주택관리규약(B 아파트), 회신자료(계좌거래내역서, 예금주 인적사항) 고의를 포함한 구성요건 충족 여부에 관한 판단 1. 고의에 관한 판단 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 않는다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 피고인과 변호인은, 피고인은 B 아파트 관리사무소장 E로부터 허락을 받고 이 사건 수리를 하였고, E가 당연히 피해자의 회장으로부터 승인을 받은 다음 위와 같은 허락을 하였던 것으로 생각하였으므로, 피고인에게 업무상배임의 고의가 없었다는 주장을 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인에게 업무상배임의 고의가 있었음이 넉넉히 인정되므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 1) 피고인은 2019. 2. 15.경 당시 피해자의 회장이었던 C에게 이 사건 수리를 피고인이 할 테니 그에 대한 추가 보수를 지급해 줄 것을 일방적으로 요구하였다. 그러나 2019. 2. 19. 개최된 피해자의 최종 의사결정기관인 대표회의는 이 사건 수리를 피고인에게 맡기지 않고 전동기 수리를 업으로 하는 전문 외부업체에 도급하기로 의결하였는바, 피해자 대표회의가 위와 같은 의결을 하게 된 이유는 ‘피고인에게 이 사건 근로계약에서 정한 임금 이외의 추가 보수를 지급해야 할 이유가 없고, 추가 보상을 지급해야 할 정도로 피고인이 이 사건 수리에 관한 전문지식과 경험을 가지고 있다고 보이지도 않으며, 만약 피고인에게 이 사건 수리를 맡겼는데 이후 피고인이 퇴사한다면 추가고장에 대해 보완수리를 받기도 어려운 점’에 있는 것으로 보인다. 피해자의 대표회의는 이후 위 의결을 번복한 적이 없고, 피고인도 그와 같은 사실을 인식하고 있었다. 2) 비법인사단인 공동주택입주자대표회의의 최종 의사결정기관인 대표회의가 공동주택관리법령과 관리규약 등에 의해 대표회의의 의결사항으로 규정된 어떤 안건에 대해 의결을 하였다면, 공동주택입주자대표회의의 회장 개인이나 근로자에 불과한 관리소장 개인이 이를 번복할 수 없음은 사회일반의 상식에 속하므로, 정상적인 사고가 가능한 일반인이었다면 애초에 대표회의의 의결에 반하는 행위를 하려는 생각 자체를 하지 않았을 것이고, 그에 반하는 행위를 하려고 하더라도 대표회의의 구성원인 동별대표자들이나 회장에게 대표회의의 의결에 반하는 행위를 하여도 되는지 질의하는 절차를 거쳤을 것이다. 그런데 피고인은 동별대표자들이나 회장에게 피해자 대표회의의 의결에 반하여 피고인이 이 사건 수리를 하여도 되는지 질의하는 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 수리를 완료한 이후에도 이에 관한 보고를 하지 아니하였고, 그 누구도 피고인에게 보수로 2,200,000원을 가져가라는 발언을 한 적이 없음에도 스스로 보수를 2,200,000원으로 책정하여 G으로부터 이를 받아내었다. 3) B 아파트 관리사무소장이었던 E와 피고인의 통화 녹취록(증거기록 제116 내지 135쪽)에 의하면, 피고인의 주장과 같이 E가 피고인에게 이 사건 수리를 하도록 허락한 것이 아닌지 다소 의심이 되기는 한다. 그러나 E 작성 진술서와 E에 대한 수사보고서(증거기록 제12, 13, 61, 136, 137쪽)를 다른 증거와 종합하여 보면, 피고인은 피해자 대표회의의 의결이 있기 전 부터 E에게 이 사건 수리를 피고인이 할 테니 수고비 명목의 추가 보수를 지급받을 수 있도록 조치를 취해 줄 것을 일방적으로 강요하였고, 피고인의 행패에 극심한 스트레스를 받은 E는 이후 피고인이 피해자 대표회의의 의결에 반하는 행위를 하는 것을 인식하였음에도 더 이상 피고인과 엮이고 싶지 않은 마음에 이를 적극적으로 제지하지 않고 방치하였을 뿐이고 피고인이 피해자 대표회의의 의결에 반하는 행위를 하도록 허락한 적은 없는 것으로 보인다. 설령 E가 피고인이 피해자 대표회의의 의결에 반하는 행위를 하는 것을 허락한 적이 있다고 가정하더라도, 피고인이 G에게 ‘관리사무소장 E로부터 승낙을 받았다’는 발언을 하지 않고 ‘피해자 회장으로부터 승낙을 받았다’는 거짓말을 한 것에 비추어 보면(증거기록 제53족), 피고인 스스로도 권한 없는 관리사무소장 E의 허락만으로는 피고인이 하려는 배임행위가 정당화될 수 없음을 인식하고 있었던 것으로 보이므로, E의 허락이 있었다는 사정은 피고인의 업무상배임 고의를 인정하는 데 아무런 영향을 미치지 않는다. 2. 배임행위에 관한 판단 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 도급계약에서 도급인은 자신이 원하는 결과를 얻기 위해 필요한 경우 수급인에게 도급업무에 관하여 지시나 감독을 할 수 있고(도급인의 부당한 지시로 일의 완성이 방해될 경우 도급인은 민법 제669조에 의해 그에 관한 책임을 부담하면 된다), 수급인이 채무를 이행하지 않거나 일의 완성에 하자가 있을 경우 수급인을 상대로 계약해제, 하자보수, 손해배상 등을 청구할 수 있다. 이 사건 수리는 B 아파트의 시설과 관련된 사항이므로, 이 사건 근로계약에 따라 B 아파트의 시설관리업무를 담당하던 피고인으로서는 마땅히 G이 이 사건 수리를 제대로 하는지 정기적으로 확인한 다음 만약 G이 채무를 이행하지 않거나 일의 완성에 하자가 있을 경우 이를 사용자인 피해자에게 보고함으로써 피해자로 하여금 이에 관한 조치를 취할 수 있도록 할 업무상 임무를 부담하고 있었다. 그럼에도 피고인은 G이 이 사건 수리를 제대로 하는지 정기적으로 확인하고 피해자에게 이에 관한 보고를 하기는커녕 오히려 G에게 ‘피해자의 회장이 피고인에게 이 사건 수리를 맡겼다’는 거짓말을 하여 이에 속은 G으로 하여금 이 사건 수리를 하지 못하도록 방해하였는바, 이는 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위로서 배임행위에 해당하므로, 피고인이 이 사건 수리를 제대로 마쳤는지 여부를 더 나아가 살펴볼 필요 없이 배임행위 요건은 충족된다. [한편 피고인이 제출한 서면과 피고인이 이 법정에서 한 발언에 비추어 보면 피고인은, G과 단기근로계약을 체결한 후 G의 지시를 받아 이 사건 수리를 완료하였으므로, 결과적으로 G이 운영하는 ‘F’를 통해 수리를 받으려는 피해자의 의도가 달성된 것 아니냐는 취지의 주장도 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 G이 이 사건 수리를 제대로 하는지 정기적으로 확인한 다음 만약 G이 채무를 이행하지 않거나 일의 완성에 하자가 있을 경우 이를 사용자인 피해자에게 보고할 업무상 임무를 부담하던 피고인이 겸직금지의무를 위반하여 사용자인 피해자의 동의도 없이 G과 근로계약을 체결하는 것 자체가 배임행위에 해당할 뿐만 아니라, G이 경찰에서 한 ‘피고인이 저에게 피해자 회장으로부터 승낙을 받았다는 이유를 내세우면서 이 사건 수리는 피고인이 하겠다고 일방적으로 통보하여 기분이 좋지 않았고, 제가 이 사건 수리를 하지 않았으니 피고인이 요구하는 2,200,000원을 피고인에게 송금할 수밖에 없었다’는 진술 등에 비추어 보면 G이 피고인과 단기근로계약을 체결하였다거나 피고인을 이행보조자나 이행대행자로 선임하였다고 보이지도 않으므로, 피고인의 위와 같은 간접적인 주장은 검토할 가치조차 없이 이유 없다] 3. 손해에 관한 판단 피해자는 전동기 수리를 업으로 하는 전문 외부업체로부터 수리를 받을 의사로 G에게 이 사건 수리를 도급한 것이지 어느 누구라도 상관없으니 수리만 완료하면 된다는 의사로 G에게 이 사건 수리를 도급한 것이 아니므로, G이나 G이 정당하게 선임한 이행보조자 또는 이행대행자에 의해 이 사건 수리가 이루어지지 아니함으로써 당초 의도한 이 사건 수리계약의 목적이 실현되지 않은 이상 피해자가 자신이 의도한 목적을 달성하지 못한 채 허비한 3,300,000원의 도급금액 전액을 피해자가 입은 경제적 손해로 보아야 한다(수급인은 완성 부분에 하자가 있을 경우 상당한 기간 내에 이를 보수할 담보책임을 부담하는데, 이 사건 수리계약 자체를 형해화시킴으로써 G의 담보책임 이행을 기대하기 어렵게 만든 것 역시 피해자가 입은 경제적 손해로 평가할 수 있으나, 위에서 도급금액 전액을 피해자가 입은 경제적 손해로 인정한 이상 이를 별도의 손해로 포함시키지는 않는다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 아래의 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피해자의 대표회의가 피고인의 부적절한 요구를 받아들이지 않고 외부업체에 이 사건 수리를 도급하기로 명시적으로 의결하였음에도 피고인이 위 의결을 무시하고 적극적인 업무상배임행위를 하여 피해자에게 손해를 가한 것으로 그 범행의 경위와 방법 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하기는커녕 오히려 피해자가 허위사실을 꾸며내어 피고인을 무고하였다고 주장하며 2021. 1. 19. 의성경찰서에 피해자 회장을 무고죄로 고소하였고, 이 법원에 이르러서도 피고인은 아무런 잘못을 하지 않았는데 피해자가 피고인을 괴롭혀 견디기 힘든 심적고통을 받고 있다는 등 도저히 납득할 수 없는 궤변을 늘어놓으며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 피해회복이 이루어지지 않았고, 피고인은 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 유리한 정상: 피고인은 절도죄로 2회 실형을 선고받는 등 수차례 형사처벌을 받은 전력이 있으나 배임죄로 형사처벌을 받은 전력은 없다. 피고인이 이 사건 범행으로 해고된 점 역시 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다.