대구지방법원영덕지원-2016고단303

공소사실의 요지 피해자 B은 2008. 9. 2.경 경북 울진군 C어촌계에 2억 5,000만 원을 지급하고 위 어촌계 소유 정치망어업권(D, 이하 'D'이라 한다)과 정치성구획어업권(E, 이하 'E'이라 한다)에 대한 행사계약(임대차계약)을 체결한 사람이고, 피고인은 그 무렵부터 피해자와 동업관계로 D을 운영·관리하던 사람이다. 피고인은 피해자와 함께 'F'라는 선박 1척을 이용하여 D을 운영하던 중, 피해자가 어장 운영 경험이 없다는 것을 이유로 D에서 발생하는 수입금인 어대금이 입금되는 피해자 명의의 G계좌(계좌번호 H, 이하 '이 사건 계좌'라 한다)를 피고인이 관리하면서 필요한 경비를 지출하고 나머지 수익은 서로 분배하기로 하면서, 2009. 9. 8.경 피해자로부터 이 사건 계좌에 관한 통장과 도장을 건네받아 그 이후부터 이 사건 계좌로 입금되는 D의 어대금을 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 D에서의 조업을 통해 발생하는 어대금을 피고인이 D과는 별도로 개인적으로 운영하던 I 등 여러 개의 어장 운영비와 개인적인 용도 등으로 임의로 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2009. 9. 14.경 이 사건 계좌에 보관되어 있던 E에 대한 소멸보상금 중 1억 7,000만 원을 D과 관련이 없는 선박 2척 등을 매수하는 대금으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 계속하여 피고인은 2010. 1. 1.경부터 피해자가 피고인의 어대금 임의 사용 사실을 알고 이 사건 계좌에 대한 지급정지를 신청한 2015. 10. 2. 직전인 2015. 9. 30.경까지 이 사건 계좌로 입금된 D의 매출액인 어대금 합계 1,171,225,767원을 보관하면서, 피해자에게 D의 수익금을 분배하지 않고 피고인 자신이 임의로 사용하기 위해 D의 지출경비 금액을 부풀려 마치 D에서는 적자가 발생하거나 분배할 수익금이 거의 없는 것처럼 장부를 작성한 후 이 사건 계좌에서 현금을 인출하거나 피고인의 아들 J 명의의 G계좌(계좌번호 K)로 송금함으로써 별지 D 매출 및 경비 내역 기재와 같이 위 매출액 합계 1,171,225,767원에서 D의 실제 운영경비로 지출된 866,510,736원과 당시 잔액 9,952원을 제외한 나머지인 304,705,079원을 피고인이 개인적으로 운영하는 다른 어장의 운영비, 개인 생활비 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 위 소멸보상금 중 170,000,000원 및 D 어대금 중 304,705,079원(합계 474,705,079원)을 횡령하였다. 2. 판단 가. E에 관한 소멸보상금 중 1억 7,000만 원 횡령 부분 1) 검사는, 피고인이 2009. 8. 26.경 E에 관하여 지급된 소멸보상금 약 2억 8,000만 원 중 피해자가 2009. 9. 8.경 교부받아 자동차 구입 등 개인적인 용도로 사용한 7,000만 원을 제외한 나머지 약 2억 1,000만 원 전부를 D의 동업을 위해 사용하여야 함에도 불구하고 그 중 일부인 1억 7,000만 원을 D과 관련 없는 용도로 사용함으로써 위 1억 7,000만 원을 횡령하였다는 취지로 이 부분에 관한 기소를 한 것으로 보인다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자와 D에 관한 동업관계에 있으면서 위 동업을 위해 위 1억 7,000만 원을 보관하는 지위에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 무엇보다 공소사실에 기재된 바와 같이 피고인과 피해자가 동업관계에 있었다고 하려면 피고인과 피해자가 금전 기타 재산이나 노무를 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하였어야 한다(민법 제703조). 그런데 1 피고인과 피해자 사이에 D에 관하여 작성된 동업계약서가 존재하지 아니하는 점, 피해자 명의로 작성된 고소장을 살펴보더라도, 피고인과 피해자가 동업관계에 있었다는 내용이 명시적으로 기재되어 있지 아니한 점(위 고소장에는 오히려 피해자가 피고인과 사이에 어장 운영을 통해 발생하는 수익금을 일정 비율로 분배하기로 하는 내용의 계약을 확정적으로 체결한 것은 아니라는 취지의 내용도 기재되어 있다), 피고인은 변호인 의견서 등을 통해 피해자와 동업관계에 있었던 것이 맞다고 주장한 바 있으나, 피해자나 그 가족인 L, M는 피해자와 피고인이 동업관계에 있었던 것이 아니라 피해자가 임의로 정하는 일정 금액(어장 운영 수익금의 최대 30%까지)을 피고인에게 지급하여 줄 내심의 의사를 가지고 있었을 뿐이라고 주장하는 등 관련 당사자들의 주장이 전혀 일치하지 아니하는 점(이처럼 오히려 피고인이 공소사실에 부합하는 듯한 주장을 하고 피해자 측이 공소사실에 배치되는 듯한 주장을 하는 근본적인 이유는, 피고인과 피해자 측 모두 D에 관하여 2016년경 지급된 온배수로 인한 피해보상금과 2017년경 지급된 N, O호기 건설공사 관련 피해보상금 등에 관한 민사상 분쟁을 염두에 두고 있기 때문으로 보인다), (A C어촌계와 사이에 D에 관한 행사계약을 체결한 명의인은 피해자이나, D의 실질적인 운영은 피고인이 전적으로 담당하였던 것으로 보이고, 피해자가 평소 D의 운영에 관하여 피고인과 구체적으로 어떠한 방식으로 상의하였는지 명확하지 아니한 점, 이 사건 공소사실을 살펴보더라도, 피고인과 피해자가 동업을 위해 정확히 어떠한 금액 상당의 재산이나 노무를 출자하였고 그에 따라 어떠한 비율로 각자 수익을 분배받기로 하였던 것인지 기재되어 있지도 아니한 점 등의 사정들에 비추어 보면, 과연 피고인과 피해자가 공동사업을 경영한 것으로 평가할 수 있는지, 아니면 명의대여가 결부된 일종의 투자관계에 불과하기 때문에 피고인이 피해자에 대하여 단지 민사상의 투자금 반환채무를 부담하는 것에 불과한 것인지에 대해서부터 의문을 가지지 않을 수 없다. 나) 만약 피고인과 피해자가 동업관계에 있었다고 할 경우, 피고인이 나머지 소멸보상금을 모두 D의 동업을 위해 사용하였어야 한다는 점에 부합하는 주된 증거로는 피해자의 법정진술과 피해자 명의로 작성된 고소장이 있다. 그러나 고소장 작성경위를 비롯해 이 사건에 관하여 피해자가 이 법정에서 한 일관성 없는 진술내용, 피해자의 건강이 악화된 시기 및 현재 건강상태 등에 비추어 보면, 과연 피해자가 위 고소장의 내용을 제대로 이해하고 이를 작성한 것인지 상당한 의문이 들고, 위 고소장에 기재된 내용이나 피해자가 이 법정에서 한 진술 중 이 사건 공소사실에 일부 부합하는 부분을 그대로 믿기는 어렵다. 다) 피고인이 나머지 소멸보상금을 모두 D의 동업을 위해 사용하였어야 한다는 점에 부합하는 다른 주요. 증거로는 피해자의 아들인 L과 피해자의 아내인 M가 수사기관 또는 이 법정에서 한 진술이 있다. 그런데 L과 M가 피해자의 가족이기는 하나, 이들은 피고인과 피해자 사이의 동업과 직접적인 관련이 없는 사람들에 불과하므로, E에 관한 소멸보상금의 수령 및 분배가 이루어진 2009. 8. 내지 9.경 피고인과 피해자 사이에 위 소멸보상금과 관련하여 구체적으로 어떠한 논의가 이루어졌는지 정확하게 알지 못한다고 보이는 점, 이들의 진술은 전문진술(L이 피해자로부터 전해들은 경우, M가 피해자로부터 전해들은 경우) 또는 재전문진술(L이 피해자가 한 말을 M로부터 전해들은 경우, M가 피해자가 한 말을 L으로부터 전해들은 경우)에 불과하고, 이들의 진술이 기재된 조서도 위와 같은 전문진술 또는 재전문진술이 기재된 조서에 불과한 점, 피해자가 L 또는 M에게 언제, 어떠한 상황에서, 어떠한 경위로, 어떠한 말을 하였던 것인지 제대로 특정되지도 아니하고, 특히 피해자가 건강이 악화된 이후에 하였던 말들이라면 이를 그대로 믿기도 어려운 점 등의 사정들에 비추어 보면, 위 증거들은 모두 그 신빙성이 매우 낮다고 볼 수밖에 없다. 라) 아울러 비록 위 소멸보상금이 D에 관한 어대금을 보관하였던 이 사건 계좌에 함께 보관되었고, 피고인이 검찰에서 조사받았을 당시 나머지 소멸보상금을 D을 위해 피해자와 공동으로 투자하였다는 취지의 진술을 한 적이 있는 것은 사실이나, 피해자는 위 소멸보상금 중 적지 않은 금액인 7,000만 원을 교부받아 이를 개인적인 용도로 사용하였음이 명백한데, 그럼에도 불구하고 왜 피고인의 경우에만 나머지 소멸보상금을 모두 D의 동업을 위해 사용하기로 하였다는 것인지 의문이 있는 점[검사는 피고인이 피해자로부터 차용하였던 돈에 대한 변제 명목으로 피해자에게 위 7,000만 원을 교부한 것이라는 취지로 주장하는 듯하나(증거 182번 참조), 피고인이 작성한 일기장의 기재내용 등만으로는 이 점이 명확하지 아니하다], 피해자는 건강 상태가 악화되기 전인 2010. 9. 3.경 별건으로 경찰에서 조사를 받았을 당시(피해자의 아들인 L의 이 법정에서의 진술에 의하더라도, 피해자의 건강에 관한 이상 징후가 처음 나타났던 시점은 최소한 2011년 경이었다는 것이고, 피해자가 치매 진단을 받은 시점은 2012. 2. 2.경이다), 자신이 나머지 소멸보상금을 피고인에게 준 것이라고 진술하기까지 한 점(증거 159번 참조) 등의 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사실만으로 피고인이 피해자와 D에 관한 동업관계에 있으면서 위 동업을 위해 위 1억 7,000만 원을 보관하는 지위에 있었다고 섣불리 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 나. D 에 관한 어대금 304,705,079원 횡령 부분 1) 검사는, 피고인이 2009. 9. 8.경 피해자로부터 이 사건 계좌에 관한 통장과 도장을 모두 교부받아 이 사건 계좌로 입금되는 D의 어대금을 보관하게 된 이후에도 여전히 피고인과 피해자 사이에 D에 관한 동업관계가 계속 유지되었고, 그럼에도 불구하고 피고인이 D의 지출 경비 금액을 부풀려 피해자를 기망하는 등의 방법으로 이 사건 계좌에 입금된 304,705,079원을 약 5년 9개월에 걸쳐 횡령하였다는 취지로 주장하고 있다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2009. 9. 8.경 피해자로부터 이 사건 계좌에 관한 통장과 도장을 모두 교부받은 이후에도 피해자와 D에 관한 동업관계에 있으면서 위 동업을 위해 이 사건 계좌에 입금된 어대금을 보관하는 지위에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 일단 앞서 본 바와 같이, 피고인과 피해자가 처음부터 D에 관한 공동사업을 경영하는 동업관계에 있었던 것인지, 아니면 단순히 피고인이 피해자에 대하여 민사상의 투자금 반환채무를 부담하는 관계에 있었던 것인지부터 명확하지 아니하다. 나) 피고인은 피해자로부터 이 사건 계좌에 관한 통장과 도장을 모두 교부받았을 무렵 피해자와 사이에, 그 이후부터는 피고인이 단독으로 D을 운영하는 대신 피해자에게 피해자가 투자한 금액의 2배에 해당하는 5억 원을 반환하기로 하는 내용의 별도 구두약정을 체결하였다는 취지로 주장하고 있는 반면, 피해자 측은 피고인이 주장하는 것과 같은 내용의 별도 구두약정 없이 기존의 동업관계가 지속되었다는 취지로 주장하고 있다. 이와 같이 피고인과 피해자 측의 주장이 대립되는 상황에서, 공소사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다고 할 것인바, 검사가 피해자 측의 주장에 부합하는 주된 증거로, 제출한 피해자의 법정진술과 피해자 명의로 작성된 고소장은 앞서 본 바와 같은 이유로 이를 그대로 믿기 어렵고, 피해자의 아들인 L과 피해자의 아내인 M가 수사기관 또는 이 법정에서 한 진술 또한 모두 앞서 본 바와 같이 그 신빙성이 매우 낮다고 볼 수 밖에 없다. 다) 그리고 그 외의 제3자들의 진술들은 모두 피고인과 피해자 사이에 이루어진 구체적인 약정이나 D의 운영에 관하여 정확하게 알지 못하는 사람들의 것들로서 모두 그 증거가치가 낮다고 할 것이다. 라) 다만, 피고인이 피해자로부터 이 사건 계좌에 관한 통장과 도장을 모두 교부받은 이후 피해자에게 2011. 10. 19.경 1,500만 원, 2012. 12. 21.경 1,000만 원, 2013. 11. 22.경 1,000만 원, 2014. 3. 4.경 1,000만 원(합계 4,500만 원)을 각 지급한 것은 사실이나, 피해자가 위 각 돈을 교부받게 된 경위에 관하여 구체적인 진술을 하지 못하고 있는 이상, 위 돈이 피해자에 대한 투자금 반환 목적으로 지급된 것인지, 아니면 D에 관한 동업관계의 유지를 전제로 그 수익금 분배 목적으로 지급되었던 것인지 현재로서는 명확하게 알기 어렵다. 마) 또한 C어촌계의 계원이 아닌 사람이 D의 경영을 사실상 지배하는 것은 수산업법에 의하여 금지되어 있는데, 피해자가 C어촌계와 사이에 D에 관하여 체결한 행사계약의 명의인이었던 이상, 피고인이 D을 계속 실질적으로 운영하기 위해서는 당연히 피해자에 의한 일정 부분의 협조가 불가피하였을 것으로 보이는 점 등의 사정들을 고려하면, 피고인이 작성한 일기장 등 나머지 서증들만으로는 피고인이 피해자로부터 이 사건 계좌에 관한 통장과 도장을 모두 교부받은 이후 피고인과 피해자 사이의 동업계약이 구체적으로 어떠한 내용으로 유효하게 존속되었는지에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 충분한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.