대전지방법원-2021고합413

범죄사실 및 보호관찰명령 원인사실 [범죄사실] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 지적장애의 정도가 심한 중증 장애인으로서 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다. 피고인은 2020. 10.경 같은 아파트에 사는 지인들을 통하여 피해자 B(여, 43세)를 소개받았고, 피해자로부터 지적장애(장애정도 중증) 판정을 받은 사실을 들어서 피해자의 장애사실을 알고 있었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행) 피고인은 2021. 5. 12. 23:00경 대전 대덕구 C아파트 D호에 있는 피고인의 주거지 안방에서 피해자 B과 술을 마시던 중 갑자기 손으로 피해자의 왼쪽 가슴 및 왼쪽 허벅지 부위를 만지며 피해자에게 "한번 하자"라고 말하였다. 이로써 피고인은 장애인인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 피고인은 2021. 5. 18. 21:47경 제1항 기재 피고인의 주거지 안방에서 피해자 B, 지인 E와 함께 술을 마시던 중 E가 집에 다녀온다며 자리를 비워 피해자와 둘이 있게 되자 피해자에게 "하고 싶다"라고 말하며 오른손으로 그곳 매트리스에 앉아 있던 피해자의 목 부위를 세게 눌러 반항을 억압한 후 위 매트리스에 피해자를 눕혀 강간하려고 하였으나 E가 피고인의 주거지로 돌아오는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 장애인인 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. [보호관찰명령 원인사실] 피고인은 2015. 5. 21. 대전지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄로 징역 3년의 실형을 선고받은 후 판시 범죄사실 기재와 같이 재차 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀다. 위와 같은 피고인의 범죄전력, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등에 비추어 피고인은 성폭력범죄를 저지른 사람으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 [범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F, G, H, B의 각 법정진술 1. E의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. B의 진술서, B에 대한 경찰 속기록(피해자 진술) 1. E에 대한 일부 경찰 진술조서 1. 현장사진, 수사보고서(현장CCTV 분석) 및 CCTV캡쳐사진, 엘리베이터CCTV영상 CD 1. 수사보고서(피의자가 제출한 전화통화 음성파일) 및 전화통화 녹음파일 CD 1. 복지카드 사진, 각 장애인증명서, 진술조력인 보고서 1. 각 내사보고 및 수사보고(B의 진술 부분 제외), 각 112신고사건처리표, 112신고사건녹취파일 CD [성폭력범죄 재범의 위험성] 위 각 증거, 신상정보 관리 시스템 관리 화면 캡쳐 사진, 동종 전력 확인, 범죄경력등조회회보서(A) 및 청구전조사서 회보의 각 기재에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들 및 피고인의 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 그 수법과 내용, 범행 전후의 상황 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄 재범의 위험성이 있다고 인정된다(다만, 후술하는 바와 같이 그 재범의 위험성이 위치추적 전자장치를 부착하여 행적을 감시하여야 할 정도에는 미치지 아니한다). 피고인은 이 사건 각 범행 이전에 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄로 징역 3년의 실형을 선고받은 바 있다. 특히 피고인이 실형을 선고받은 위 성폭력범죄는 지적장애가 있는 피해자를 자신의 집에서 강간한 것으로서 이 사건 범행과 그 수법과 내용 등이 매우 흡사하다. 피고인은 위 성폭력범죄로 실형을 선고받고, 2018. 4. 18. 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 누범기간이 경과한 직후인 2021. 5. 12. 및 같은 달 18. 이 사건 각 범행을 반복하여 저질렀다. 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과, 피고인의 성범죄 재범 위험성은 '높음' 수준으로 평가된다(총점 14점). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반 제6조 제3항, 형법 제298조(장애인강제추행의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반 제15조, 제6조 제1항, 형법 제297조(장애인강간미수의 점, 유기징역형 선택) 2. 심신미약감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호[기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면 피고인이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 판단된다. 피고인에 대한 장애인증명서(증거기록 제22쪽), 복지카드 사진(증거기록 제15쪽) 등에 따르면, 피고인은 지적장애의 정도가 심한 중증 장애인이다. 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 과거 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄로 징역 3년의 실형을 선고받았다. 이를 선고한 법원은 피고인이 지적장애 3급의 장애인이라는 등의 이유로 심신미약자라는 판단을 하였다. 피고인의 지적장애 정도, 범행의 유사성 등을 고려할 때, 이 사건 각 범행 당시 피고인의 지능 등이 근본적으로 개선되었다고 보기는 어렵다]. 3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 4. 이수명령 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에게 형 집행종료 후 보호관찰을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과하므로 따로 이수명령을 부과하지 아니함) 5. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 6. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 7. 보호관찰명령 및 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의3 제1항, 제21조의2 제1호, 제21조의4 제1항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호, 제6호(부착명령청구를 기각하는 경우로서 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성 및 보호관찰의 필요성이 인정되므로, 형의 집행이 종료된 때부터 5년간의 보호관찰명령을 선고) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자와 함께 술을 마신 사실은 있으나 피해자를 추행하거나 강간한 사실은 없다. 공소사실에 부합하는 피해자와 E의 진술은 그 신빙성이 없어 믿기 어렵다. 피고인 역시 정신지체 3급의 장애가 있었으므로 추행 또는 강간의 고의가 있었는지 의문이다. 특히 E의 진술에 따르면, 피고인은 단지 목 부위를 쓰다듬고 있었던 것에 불과하므로 강간의 고의가 있었는지 의문이다. 또한 피해자가 쓰러지지 않고 버틴 점을 고려할 때 그 유형력의 정도도 심하지 않았다. 2. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다. 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니다. 그러나 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 피해자 등의 진술의 신빙성을 판단할 때에는, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점과 범죄행위의 피해자로서는 법정에 출석하여 피고인이나 변호인으로부터 추궁을 당하게 되면 과연 자신의 기억이 맞는지에 관하여 의심을 품게 되고 이에 따라 단정적인 진술을 피하고 모호한 진술을 하게 될 가능성이 큰 점을 고려하여야 한다. 따라서 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 될 것이다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2019도8583 판결 등 참조). 3. 판단 가. 쟁점의 정리 피고인이 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행하였거나 강간하였는지 문제된다. 이에 관한 직접적인 증거는 피해자의 각 피해 진술이므로, 그 진술의 신빙성이 문제된다. 나. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. - 피고인과 피해자는 같은 아파트에 사는 E를 통하여 서로 알게 된 사이이다. 피해자는 같은 아파트에 사는 I을 통하여 E를 알게 되었다. - 피고인, 피해자, E, I은 2021. 5. 12. 저녁경 아파트 근처 공원 정자에서 함께 술을 마셨다. 위 술자리를 파한 후 피고인과 피해자는 함께 피고인의 집으로 가 술을 마셨다. - 위와 같이 술을 마신 피해자가 피고인의 집에서 나오는 과정에서 피고인은 엘리베이터를 타려는 피해자의 팔을 잡아당겼으나, 피해자는 이를 뿌리쳤다. - E는 2021. 5. 13. 02:57경 경찰에 '자신의 여자친구인 피해자가 성추행을 당했다.'는 내용의 112 신고를 하였다. 이에 J지구대에 근무하는 경찰관 G가 현장에 출동하여 E와 함께 있던 피해자의 진술을 청취하였다. - 피고인은 2021. 5. 중순경 E와 함께 피해자의 집에 가 피해자에게 사과를 하였다. 피고인, 피해자, E는 함께 산책을 하고 술을 마셨다. - 피고인, 피해자, E은 2021. 5. 18. 저녁경 피고인의 집에서 함께 술을 마셨다. E은 잠시 자리를 비웠다가, 피고인의 손이 피해자의 목에 있는 것을 보고 피고인을 발로 수회 걷어찼다. - E와 피해자는 2021. 5. 18. 21:47경 경찰에 '피고인이 두 번이나 여자(피해자)을 덮치려고 하였다. 여자는 장애 3급이다.'는 내용의 112 신고를 하였다. 이에 J지구대에 근무하는 경찰관 F는 현장(피고인의 집)에 출동하여 피고인, 피해자, E의 진술을 각 청취하였다. - E와 피해자는 2021. 6. 9. 경찰에 피고인에 대한 고소취하서를 제출하려 하였다. 그러나 경찰관들이 E와 분리한 후 피해자의 의사를 확인한 결과, 피해자는 여전히 '피고인에 대한 처벌을 희망하지만, E의 요구로 고소취하서를 작성하게 되었다.'는 의사를 밝혔다. 다. 이 사건 각 범행에 관한 피해자 진술 신빙성에 관한 판단 1) 피해자 진술의 구체성, 합리성 피해자의 진술은 비교적 구체적이고 사실적이다. 또한 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. - 다음과 같은 피해 진술은 직접 경험하지 않고서는 지어내기 어려운 구체적인 내용(구체적인 상황 및 대화 내용, 피해자의 당시 감정 등)을 포함하고 있다. 또한 그 내용의 진행 과정은 전반적으로 자연스럽다. 피고인, 피해자, E, I이 아파트 근처 공원 정자에서 함께 술을 마시다가, I이 먼저 귀가하였다. E가 피해자에게 조금 있다가 올라갈 테니 피해자에게 먼저 피고인의 집에 가 있으라고 하였다. 이에 피해자는 피고인과 함께 피고인의 집에 가 술을 마셨다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제3, 4쪽, 증거기록 제73, 74쪽, 제86, 87쪽 등 참조). 그런데 E는 오지 않았고, 술에 취한 피고인은 갑자기 피해자에게 다가가 나란히 옆에 앉은 후 피해자의 왼쪽 가슴을 옷 위로 만지고, 곧이어 왼쪽 허벅지를 손을 만졌다. 이에 피해자는 놀라 싫다고 하며 자리를 피해 앉았으나, 피고인은 '한 번 하자.'고 말하였다. 피해자는 기분이 나빠 피고인의 집에서 나왔으나, 피고인은 피해자를 쫓아와 엘리베이터에서 피해자의 팔을 잡아당기면서 '가지 말라.'고 하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제3 내지 5쪽, 증거기록 제88 내지 91쪽 등 참조). 집에 돌아온 피해자는 밤늦게 E에게 카톡을 보내 자신의 피해 사실을 알렸다. 이에 E는 피해자에게 112 신고를 하라고 하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제5쪽, 증거기록 제94쪽 참조). 며칠 뒤 E로부터 사과하라는 말을 들은 피고인이 피해자의 집으로 와 피해자에게 사과하였다. 그러나 피해자는 그 사과가 건성으로 느껴졌다. 피고인, 피해자, E은 함께 산책을 하고 술을 마셨다(증거기록 제95 내지 98쪽 참조). 피고인, 피해자, E은 2021. 5. 18. 저녁경 피고인의 집에서 함께 술을 마셨다. E가 짐을 집에 갖다놓겠다고 잠깐 자리를 비우자, 피고인이 갑자기 침대에 앉아있는 피해자의 목을 조르며 침대에 눕히려고 하였다. 이에 피해자가 울면서 '아프다'고 소리를 질렀다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제5, 6쪽, 증거기록 제12쪽, 제101 내지 104쪽, 제106, 107쪽 등 참조). E가 돌아와 "지금 뭐하는 거냐."고 하면서 피고인을 발로 차고, 제지하였다. E이 피해자로 하여금 112 신고를 하도록 하여, 경찰에 이 사건을 신고하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제6, 7쪽, 증거기록 제12쪽, 제102, 103쪽 등 참조). - 다음과 같은 사정 등을 고려할 때, 피해자가 피고인의 집에 피고인과 함께 머물렀다는 사정만으로 피해자 진술이 비합리적이거나 모순된다고 보기는 어렵다. 피해자의 진술에 따르면, 피해자는 E와 동행하거나, E가 곧 피고인의 집으로 올 것이라 생각하고 피고인의 집에서 술을 마셨다. 피해자의 진술에 따르면 피해자는 당시 E과 교제 중이었다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제9쪽 등 참조). 따라서 피해자는 E를 믿고 피고인의 집에서 술을 마신 것으로 보인다(피고인, 피해자와 달리 E는 지적장애가 없다). 피해자는 중증 정도의 지적장애가 있어 평균 지능을 가진 성인에 비하여 사회적 성숙도가 낮다(증거기록 제151쪽 등 참조). 이를 고려할 때, 사건 이후 피고인과 피해자가 함께 사진을 찍는 등(증거기록 제186쪽 이하 참조) 다소 이례적인 행동을 하였다고 하여 피해자 진술의 신빙성이 없다고 단정하기 어렵다. 앞서 살펴본 법리와 같이, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 2) 피해자 진술의 일관성 피해자의 진술은 그 주요한 부분이 일관된다. - 피해자 진술은 모두 피해자의 추행 피해, 경찰 신고, 피고인의 사과, 피해자의 강간미수 피해, 경찰 신고, E의 고소취하 요구라는 주된 부분이 일관된다. - 특히 피해자는 이 사건 각 피해 당시 원치 않는 신체접촉이 있었다는 점과 피고인에 대한 처벌을 원한다는 점을 일관되게 진술하고 있다. 3) 피해자 진술과 다른 증거의 부합 여부 피해자의 진술은 다음과 같이 다른 증거와 일치한다. 가) 엘리베이터 CCTV영상 CD 등 - 피고인의 집 앞 엘리베이터 CCTV 영상에 따르면, 피고인은 엘리베이터를 타려는 피해자의 팔을 붙잡고, 피해자가 이를 뿌리친다. 이는 피해자가 추행 피해 직후 피고인의 집에서 나왔으나, 피고인이 피해자를 뒤쫓아 와 피해자의 팔을 잡아당기며 붙잡았다는 피해자 진술과 일치한다. - 이에 대하여 피고인은 피해자에게 택시비를 주려고 하였다거나, 피해자가 욕을 하고 자신을 때려 피해자의 팔을 붙잡았다고 주장하나(증거기록 제226, 227쪽), 피고인과 피해자의 체격 차이, 피해자의 팔을 잡아당기는 피고인의 모습 등을 고려할 때 믿기 어렵다. 나) 경찰관 F, G의 법정진술 및 각 112 신고사건처리표 - 경찰관 G의 법정진술에 따르면, 2021. 5. 13. 112 신고를 받고 출동한 G는 피해자로부터 추행 피해에 관한 진술을 청취하였다. 그 피해 진술은 피해자의 피해 진술과 일치한다. - 경찰관 F의 법정진술에 따르면, 2021. 5. 18. 112 신고를 받고 출동한 F는 피고인, 피해자, E로부터 강간미수 사건에 관한 진술을 각 청취하였다. F가 청취한 피해자의 피해 진술, 피고인의 인정 진술, E의 목격 진술은 모두 피해자의 피해 진술과 일치한다. - E과 피해자의 각 112 신고내역은 피해자의 피해 진술과 일치한다. 다) 진술분석 의견서 및 진술조력인 보고서 - 피해자의 수사기관 진술을 분석한 진술분석 의견서(증거기록 제128쪽 이하)는 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하고 있다. - 진술조력인 보고서(증거기록 제143쪽 이하)에 따르면, 피해자는 그 지적장애에도 불구하고 진술능력에 별다른 문제가 없는 것으로 보인다. 라) E의 일부 목격 진술 - E의 진술에 따르면, 피고인, 피해자, E이 함께 술을 마시다가 E이 잠시 자리를 비운 사이, 피고인이 손으로 피해자의 목을 잡고 있었다. 피해자는 돌아온 E에게. '피고인이 피해자의 목을 조르고, 피해자를 성추행하려고 하였다.'고 말하였다. 이에 E는 피고인을 발로 차고, "니가 어떻게 형 여자친구를 그렇게 할 수 있냐."고 말하였다. 이에 피고인은 E에게 무릎 꿇고 용서를 빌었다(증인 E에 대한 증인신문 녹취서 제3, 4쪽, 증거기록 제52쪽 등 참조). - 이는 피고인이 피해자의 목을 졸랐다는 피해자 진술과 일치한다. 또한 피고인이 피해자를 힘으로 제압하려 한 것이 아니라면, 피고인이 E에게 자신의 잘못을 인정하고 사죄할 이유도 찾아보기 어렵다. - E은 피고인과 친분이 있을 뿐 아니라, 피해자로 하여금 피고인에 대한 고소취하서를 쓰게 하였다. 이를 고려할 때 E이 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 이유도 없다. 마) 피해자의 사진 - 피해자의 강간미수 피해 직후 촬영된 피해자의 사진(증거기록 제17쪽 참조)에 따르면, 피해자의 목은 붉게 보인다. 이는 피고인이 피해자의 목을 졸랐다는 피해자 진술과 일치한다. 4) 피해자의 동기 피해자에게 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다. - 기록상 피해자에게 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 동기나 이유가 명확히 드러나지 않는다. - 오히려 피고인이 제출한 전화통화 음성파일(증거기록 제175쪽 이하)에 따르면, 피해자의 112 신고 이후 피고인이 피해자에게 술을 사주겠다고 하는 등 적극적으로 피해자를 회유하려고 하였다. - 피해자는 E의 요구에도 불구하고 일관되게 피고인에 대한 처벌의사를 밝혔다(증인 H에 대한 증인신문 녹취서 제2쪽, 증거기록 제195쪽 등 참조). 피해자가 E의 요구로 고소취하서를 작성하기는 하였으나, 이는 E가 고소취하서를 쓰지 않으면 피해자와 더 이상 만나지 않겠다는 취지로 말하였거나, 피해자의 고소가 금전 요구 목적인 것으로 오해받는 것이 싫어서였던 것으로 보인다(증거기록 제196쪽, 제198쪽 등 참조). 5) 피고인 진술의 신빙성 부족 다음과 같이 피고인 진술의 신빙성을 의심할만한 사정이 있다. - 피고인은 최초 검찰 조사 당시 피해자와 함께 피고인의 집에서 술을 마신 사실이 없다고 주장하였다(증거기록 제223쪽 참조). 그러나 검사가 피고인의 경찰 진술을 근거로 피고인을 추궁하자, 피고인은 피해자와 피고인의 집에 간 사실을 인정하면서 기억을 못하였다고 진술을 번복하였다(증거기록 제226쪽 참조). - 피고인은 엘리베이터에서 피해자에게 택시비를 주려고 하였다거나, 피해자가 욕을 하고 자신을 때려 피해자의 팔을 붙잡았다고 주장하나(증거기록 제226, 227쪽), 앞서 살펴본 바와 같이 믿기 어렵다. - 피고인은 피해자를 만진 사실이 없으나, E의 지시로 피해자에게 사과하였다고 주장한다(증거기록 제227쪽, 제229쪽 참조). 그러나 E의 지시 때문에, 피고인이 자신이 하지도 않은 일을 시인하면서 피해자에게 사과하였다는 주장은 경험칙상 믿기 어렵다. - 피고인은 최초 검찰 조사 당시 피해자와 성관계를 한 사실은 없다고 주장하였다(증거기록 제228쪽 참조). 그러나 검사가 피고인의 경찰 진술을 근거로 피고인을 추궁하자, 피고인은 피해자와 1회 성관계한 사실을 인정하면서 E의 지시에 따른 것이었다고 그 진술을 반복하였다(증거기록 제229쪽 참조). - 피고인은 E의 지시로 피해자의 목을 쓰다듬듯이 만졌다고 주장한다(증거기록 제230, 231쪽 참조). 그러나 E의 지시로 피해자의 목을 쓰다듬듯이 만진 것에 불과하다면, 피해자의 목에 붉은 자국이 남은 이유를 설명하기 힘들다. 또한 E가 자신의 지시에 따른 피고인을 발로 찬 이유 역시 납득하기 어렵다. - 피고인은 강간미수 사건 직후 출동한 경찰관에게 자신의 범행을 시인한 사실은 없다고 주장하였다(증거기록 제233쪽 참조). 그러나 사건 당시 현장을 출동한 경찰관 F의 법정 진술 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 피고인의 주장은 믿기 어렵다(피고인의 주장만으로는 출동 경찰관이 피고인에게 불리한 허위 진술을 할 이유를 찾아보기도 어렵다). - 피고인 제출 전화통화 음성파일(증거기록 제177쪽 이하 참조)에 따르면, 피고인은 형사처벌을 두려워하면서 피해자에게 전화를 걸었다. 피고인은 E의 지시로 피해자에게 위와 같이 말한 것이라고 주장하나(증거기록 제236, 237쪽 참조), 경험칙상 받아들이기 어렵다. E이 피고인에게 그와 같이 구체적인 지시(피해자에게 피고인을 구속시킬 것인지 문의하라는 등)를 하기 어려울 뿐 아니라, 그럴 이유도 찾아보기 어렵기 때문이다. 라. 소결론 1) 피고인의 추행 여부 및 그 고의에 관한 판단 피고인의 추행 행위에 관한 피해자의 피해 진술은 그 신빙성이 높다. 따라서 피고인의 추행행위는 인정된다. 나아가 그 행위의 태양이나 경과, 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 추행의 고의 역시 충분히 인정할 수 있다(피고인이 지적장애가 있다는 사정만으로 고의가 없다고 보기 어렵다). 2) 피고인의 강간의 실행의 착수 여부 및 그 고의에 관한 판단 피고인의 강간미수 행위에 관한 피해자의 피해 진술은 그 신빙성이 높다. 따라서 피고인의 강간미수 행위는 인정된다. 피해자 진술 등에 따르면, 피고인의 행위는 단지 피해자의 목을 쓰다듬은 것에 그치는 것이 아니라, 목을 조르고 피해자를 눕히려 한 것이기 때문이다. 나아가 그 행위의 태양이나 경과, 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 강간의 고의 역시 충분히 인정할 수 있다(피고인이 지적장애가 있다는 사정만으로 고의가 없다고 보기 어렵다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ∼ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제2유형] 의제간음/강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ∼ 5년 나. 제2범죄(미설정범죄) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 6월 ∼ 22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 4년, 실형 유리한 정상 - 피고인은 지적장애의 정도가 심한 중증 장애인으로서 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 각 범행을 저질렀다. - 이 사건 각 범행은 우발적 범행으로 보인다. - 이 사건 범행 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄는 미수에 그쳤다. 불리한 정상 - 이 사건 각 범행은 피고인이 피고인의 집에서 피해자와 함께 술을 마시게 된 것을 기화로 피해자를 추행하거나 간음하려 한 것으로, 그 죄질이 매우 좋지 않다. 특히 피고인의 추행 범행 당시 피해자가 명확히 거부 의사를 밝혔음에도. 피고인이 강간미수 범행을 반복한 점은 무겁게 고려될 필요가 있다. - 피고인은 이 사건 각 범행 이전에 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄로 징역 3년의 실형을 선고받고도, 동종 범행인 이 사건 각 범행을 저질렀다. 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 그 재범의 위험성이 높다. - 이 사건 각 범행으로 지적장애의 정도가 심한 중증 장애인인 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적, 육체적 고통을 받았을 것으로 보인다. - 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 피해자는 일관되게 피고인에 대한 처벌을 호소한다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 제8쪽, 증거기록 제12쪽, 제113쪽, 제195쪽 등 참조). 그 밖에 피고인의 지능, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피고인이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때에 해당한다. 또한 피고인은 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 반복적으로 저지르고 있다. 위와 같은 피고인의 범죄전력, 이 사건 각 범행에 대한 진술 태도, 한국 성범죄자 위험성 평가도구(KSORAS) 평가 결과, 성행, 동기, 범행의 경위, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등에 비추어 피고인은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 부착명령청구에 관한 판단 가. 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고, 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경,당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410,2010전도44 판결 등 참조). 나. 판단 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착을 명할 필요성이 있을 정도로 '장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성'이 있다고 인정하기 어렵다. 판시 성폭력범죄 재범의 위험성 기재와 같이, 피고인에게 성폭력범죄를 재범할 가능성은 인정된다. 그러나 전자장치부착법에 의한 위치추적 전자장치 부착명령은 형의 집행을 마친 후 보호관찰명령만을 받는 경우에 비하여 신체의 자유 및 사생활의 자유 등에 제약을 받는 정도가 훨씬 크다(부착명령을 선고받은 사람은 같은 법 제9조 제3항에 의하여 부착기간 동안 보호관찰을 받는다). 따라서 위치추적 전자장치 부착명령을 하기 위해서는 보호관찰명령의 경우에 비하여 재범의 위험성을 보다 엄격하게 판단할 필요가 있다. 피고인에 대한 실형의 선고, 신상정보 공개, 고지명령, 취업제한명령, 형 집행종료 후 보호관찰명령 및 준수사항 부과(이수명령 등) 등으로 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보인다. 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 지적장애의 정도가 심한 중증 장애인으로서 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 각 범행을 저질렀다. 또한 이 사건 각 범행은 우발적 범행으로 보인다. 피고인이 청구 전 조사관의 면담을 거부함에 따라, 한국 성범죄자 위험성 평가 도구(KSORAS) 평가를 제외하면 '장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성'을 인정할 다른 근거들을 찾기도 어렵다. 그 밖에 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 피고인의 지능, 성행, 환경, 가족관계, 범행 경위, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인에게 형 집행 종료 후에 보호관찰을 받도록 명하는 것을 넘어 위치추적 전자장치의 부착을 명할 필요성이 있을 정도로 '장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성'이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 전자장치부착법 제9조 제4항 제1호에 의하여 이 사건 부착명령청구는 이유 없어 이를 기각한다.