부산지방법원서부지원-2021고정101

범 죄 사 실 피고인은 부산 사상구 B에 있는 ‘C’ 및 ‘D’과 부산 사상구 E에 있는 ‘F’의 대표로서 상시 근로자 20명을 사용하여 한식음식점업을 경영하는 사용자이다. 1. 임금, 수당, 퇴직금 미지급의 점 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 퇴직금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 4. 1.경부터 2019. 9. 20.경까지 매장관리 업무를 담당하다 퇴직한 근로자 G의 2019. 9월 임금 1,866,666원, 연차유급 휴가미사용수당 2,465,048원, 퇴직금 4,480,166원 등 합계 8,811,880원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 서면 근로계약서 미교부의 점 사용자는 근로계약을 체결하거나 근로계약 체결 후 근로조건을 변경할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법, 소정근로시간, 휴일 및 연차 유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 4. 1.경부터 2019. 9. 20.경까지 매장관리 업무를 하다가 퇴직한 근로자 G와 2017. 4. 1.경 근로계약을 체결할 때, 2018. 1. 26.경 재입사로 인한 근로계약을 체결할 때, 2018. 8. 1.경 근로조건을 변경할 때 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법, 소정근로시간, 휴일 및 연차 유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 각 교부하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고 1. 평균임금 및 퇴직금 산정서 1. 입출금거래내역(G), 각 카카오톡 문자내역, 예금거래내역, 예금거래내역(G) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품 미청산의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 각 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로조건 명시서면 미교부의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(금품 미청산으로 인한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 G는 2018. 3. 6.경부터 동업관계를 형성하였으므로, 임금, 연차유급휴가미 사용수당, 퇴직금을 지급할 의무가 없고, 그 이후로서 2018. 8. 1.경에는 근로계약서를 교부할 의무가 없다. 2. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 3. 판단 피고인과 G는 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 G의 근로자성에 관하여 서로 상반되는 주장을 하고 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 G는 실장 또는 관리이사의 직책으로 피고인이 운영하는 ‘C’, ‘D’, ‘F’ 식당에서 근무하였는바, G가 근무할 당시 피고인과의 카카오톡 대화 내용에 의하면 피고인이 각 사업장과 관련하여 구체적인 지시를 하는 등 상당한 지휘‧감독이 이루어졌다고 보이는 점, G의 근무시간은 각 사업장 영업시간과 동일하였고, G가 카카오톡으로 출근사실, 휴가사용을 보고하는 등 피고인이 G의 근태관리를 하였다고 보이는 점, 피고인이 이 사건 각 사업장의 임대차보증금, 시설 등을 제공하였고 G가 별도로 비용을 부담하거나 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 수 없는 점, G는 피고인으로부터 매월 고정급과 성과급을 지급받았는데, 월별 성과급 액수에 차이가 있기는 하였으나 G가 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 볼 정황이 부족한 점, G는 매월 대체로 일정한 수준의 보수를 받았으며 피고인이 성과급을 산정한 근거도 알지 못하였고, 피고인과 사이에 동업계약서를 쓴 이후로도 보수 지급내역에 큰 변화가 없었는바, 보수는 근로 자체의 대상적 성격으로 보이는 점, G는 이 사건 임금 및 퇴직금 산정기간인 2018. 2. 1.부터 2019. 9. 20.까지 중단 없이 피고인의 사업장에서 계속 근로하였고, 전속되어 있었던 점, G는 피고인의 사업장에 대한 4대 보험에 가입되어 있었던 점 등을 종합하여 보면, G의 근로자성을 인정함이 타당하다. 피고인 및 변호인은 이와 달리 피고인과 G가 동업관계에 있었다고 주장하나, 동업계약서, 운영지침서의 작성 및 투자금 지급 등은 사용자인 피고인이 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정하였을 여지가 크다고 보이는 점, 관련자들의 사실확인서 기재, G가 사업장의 다른 거래처와의 대화 또는 수사기관에서 자신을 동업자로 지칭한 것 등 단편적인 진술보다는 근무 당시 근로관계의 실질에 따라 판단함이 옳은 점, G가 실장 또는 관리이사라는 관리자급 직책에 있었다고 하더라도 실제로는 매일 출근하여 사용자의 지휘‧감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있었다면(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조), G가 자신보다 하급직원들을 관리하였던 사정이 있더라도 여전히 피고인과의 관계에서 근로자의 지위에 있을 수 있는 점 등에 비추어 피고인과 G가 동업관계에 있었음을 전제로 한 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.