청주지방법원영동지원-2021고단25

공소사실의 요지 피고인은 2010년 초순경 D, E과 함께 동업으로 <주소> 소재 과수원 1,424m²를 매수하여 3필지로 분할한 다음 B 다세대주택 3채(각 8세대, 이하 '이 사건 주택'이라 한다)를 건축 및 분양한 후 그 이익금을 정산하여 분배하기로 하고(이하 편의상 피고인과 D, E 사이에 체결된 위와 같은 내용의 계약을 '이 사건 동업계약'이라 한다), 인허가 및 세금 등의 문제로 피고인이 운영하는 종합건설사인 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)과 실제 예상되는 공사대금을 초과한 임의의 공사대금으로 형식상의 건설공사 하도급계약을 체결한 뒤 피고인이 동업계약의 목적에 따라 자금을 관리하는 업무에 종사하기로 약정하였고, 피고인은 동별로 관리·정산이 이루어지도록 위 회사 명의의 동업자금 계좌들을 각각 개설하였다. 피고인은 위와 같은 약정에 따라 101동 건축 관련 동업자금의 관리계좌인 F 명의 J은행 계좌(<계좌번호>)에 입금된 899,000,000원, 103동 건축 관련 동업자금의 관리계좌인 같은 회사 명의의 J은행 계좌(<계좌번호>, 이하 편의상 위 두 계좌를 '이 사건 회사계좌'라 한다)에 보관된 890,000,000원을 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2010. 5. 10.경 회사 직원들의 급여 지급 등 각 동별 건축 관련 동업계약과는 무관한 용도로 마음대로 사용할 목적으로 위 103동 건축 관련 J은행 계좌(<계좌번호>)에서 F의 급여계좌인 같은 회사 명의의 J은행 계좌(<계좌번호>)로 9,000,000원을 송금한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 10. 10.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 동업자금 합계 576,570,000원 상당을 동업과 무관한 용도로 마음대로 사용할 목적으로 F의 급여계좌 및 세금계좌, 같은 회사의 다른 공사현장 관련 계좌, 피고인의 개인 명의 계좌로 각 송금하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017도19568 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 검사는 피고인과 D, E은 피고인이 운영하는 종합건설사인 F과 실제 예상되는 공사대금을 초과한 임의의 공사대금으로 형식상의 건설공사 하도급계약을 체결하였다라는 전제에서 공소를 제기하였다. 그러나 다음과 같은 이유로 피고인과 D, E(개명 전: G)이 이 사건 동업계약에 따라, 이 사건 주택 101동 건축에 관하여 건축주인 피고인 명의로 F과 사이에 계약금액을 900,000,000원으로 하여 체결한 건설공사 하도급계약과 이 사건 주택 103동 건축에 관하여 D의 배우자인 건축주 H(개명 전 : I) 명의로 F과 계약금액을 890,000,000원으로 하여 체결한 건설공사 하도급계약(이하 편의상 위 각 건설공사 하도급계약을 통틀어 이 사건 공사도급계약'이라 한다)은 형식상의 것이라고 단정할 수 없다. D는 이 법정과 수사과정에서 이 사건 공사도급계약은 형식상의 것이라는 취지로 진술하였으나, D의 위 진술은 D가 피고인 및 E과 사이에 서로 여러 차례에 걸쳐 형사고소를 하거나 민사소송을 제기하는 등 이해관계가 첨예하게 대립되는 지위에 있었던 점을 고려할 때 그대로 믿기 어렵다. 피고인 및 E과 D 사이 이 사건 동업계약의 정산금에 관한 민사소송인 서울중앙지방법원 2014가합592047(본소), 2015가합571238(반소) 사건 및 그 항소심인 서울고등법원 2016나2038069(본소), 2016나2038076(반소) 사건(이하 편의상 위 민사소송 사건을 전 심급을 통틀어 ,'선행 민사소송'이라 한다)에서 D는 이 사건 공사도급계약서 등은 세금을 줄이기 위하여 필요하다는 피고인의 제의로 금액이 부풀려져 작성된 허위 서류들이다. 이 사건 공사도급계약 체결 당시 피고인, E과 D는 일단 이 사건 공사도급계약서에 공사대금을 900,000,000원으로 기재하고 추후 공사금액이 확정되고 나면 남는 금액을 정산할 의사였다. 실제 공사비는 이보다 적다라는 취지로 주장하였다. 그러나 서울고등법원은 2017. 9. 15. 선고한 판결에서 피고인 및 E과 D는 피고인이 대표이사로 있는 F과 이 사건 주택 101동에 대하여는 공사대금 900,000,000원, 103동에 대하여는 공사대금 890,000,000원에 각 도급계약을 체결한 사실, 위 각 공사대금 상당의 돈이 피고인 및 E 내지 조합자금 관리에 이용된 H 명의 계좌에서 F 계좌로 입금되었고, 이에 대하여 각 세금계산서가 발행된 사실이 인정되는바, 비록 F이 피고인이 대표이사로 있는 회사라고 하더라도 조합이 이 사건 공사도급계약을 체결한 상대방은 어디까지나 위 회사이고, 이 사건 공사도급계약상 F이 공사 후 실비정산을 하여 공사대금을 반환한다는 등의 내용이 없으며, D가 제출한 증거들만으로 F이 공사 후 실비정산을 하여 공사대금을 반환하기로 약정하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상 설령 D의 주장과 같이 실공사비가 계약상 공사금액보다 적다고 하더라도 위 각 공사금액 인정에 아무런 영향이 없다라고 판시함으로써 D의 주장을 받아들이지 아니하였고, D가 위 판결에 불복하여 대법원 2017다275874(본소), 2017다275881(반소) 사건으로 상고하였으나 대법원은 2018. 1. 25. D의 상고를 기각하는 판결을 선고하였다. 민사소송절차는 변론주의와 처분권주의가 적용되고, 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 처분문서에 관한 증거법칙이 적용되는 점에서 형사소송절차와 다르다. 그러나 선행 민사소송의 항소심 판결은 변론과정에서 피고인의 실제로 한 동당 7억 원에서 7억 7,500만 원 정도 들어갔다. 일단 3명이 합의하여 공사대금을 9억 원으로 해둔 것이다라는 등의 진술이 기재된 검사가 작성한 D에 대한 피의자신문조서와 피고인이 작성하여 D에게 교부한 공사대금 지출내역서, 이 사건 회사계좌의 거래내역서 등이 증거로 제출되고 상호 간 공격·방어가 이루어져 심리가 된 끝에 선고된 것이다. 선행 민사소송의 항소심 판결에서 인정된 사실이나 그 판단은 이 사건 공사도급계약이 형식적인 것이라고 할 수 없고 이 사건 회사계좌에 입금된 돈은 동업자금이 아닌 이 사건 공사도급계약에 따라 지급받은 공사대금일 뿐이라는 피고인의 주장을 뒷받침하는 유력한 인정자료가 될 수 있다. 이 사건은 선행 민사소송이 종결된 후 D가 피고인과 E을 업무상횡령죄 등으로 새로이 고소함에 따라 수사가 이루어진 후에 공소가 제기된 것이다. 그런데 이 사건에서는 피고인 및 E과 D가 이미 선행 민사소송에서 하였던 주장이나 제출하였던 증거 등이 다시 증거로 제출되었을 뿐이지, 이 사건 공사도급계약이 형식상의 것인지나 피고인과 D, E이 공사대금을 구체적으로 어떻게 정산하기로 약정하였는지, 피고인이 동업자금을 어떻게 관리하기로 약정하였는지에 관하여는 새롭고 더 객관적인 증거가 제출된 것이 없다. 이 사건의 수사과정에서 피고인이 이 사건 회사계좌에서 이체한 돈의 사용처가 일부 밝혀져 그에 관한 증거가 제출되기는 하였으나, 이는 이 사건 공사도급계약이 형식상의 것인지 여부를 판단하는 데 직접적이고 결정적인 영향을 미치는 것이 아니다. 2) 위와 같이 이 사건 공사도급계약이 형식상의 것이라고 단정할 수 없는 이상, 피고인이 동업자금이 보관되어 있는 H 명의 K은행 계좌(<계좌번호>)나 피고인 명의 J은행 계좌(<계좌번호>), E 명의 L 계좌(<계좌번호>)에서 이 사건 회사계좌로 송금한 돈은 이 사건 공사도급계약에 따라 지급된 공사대금으로 그 소유권이 F에게 있다고 보아야 하지, 피고인과 D, E에게 소유권이 유보되어 있다거나 D 및 E이 피고인에게 목적과 용도를 정하여 위탁한 동업자금이라고 보기 어렵다. 또한 D가 이 법정에서 동별로 계좌가 따로 나뉘어 있어 사업비가 지출된 것은 한참 후에 민사소송을 하면서 알게 되었다. 피고인이 F 계좌를 공사 통장으로 사용하겠다고 이야기한 적이 없다라고 한 진술에 비추어 보더라도 이 사건 회사계좌는 피고인이 F의 자금관리 편의를 위해 개설한 계좌라고 보일 뿐이지, 앞서 본 공소사실과 같이 목적과 용도를 제한하거나 특정된 동업자금을 동별로 관리·정산되도록 이 사건 동업계약에서 정하여진 바에 따라 개설된 계좌라고 보기 어렵다. 3) 피고인과 D, E이 이 사건 공사도급계약상 계약금액 합계 179,000,000원 전액을 F에 공사대금으로 귀속시키기로 한 것이 아니라 이 사건 주택 건축이 끝난 후 위 계약금액과 이 사건 주택 건축에 실제 소요된 공사대금의 차액을 정산하기로 약정하였다고 가정하더라도, 이 사건 회사계좌에 입금되어 있는 돈의 소유권이 피고인과 D, E에게 유보되어 있었다고 단정할 수 없다. 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률 관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 될 것인데(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조), 피고인에게는 동업자금 지출·관리에 관하여 상당한 재량이 주어져 있었고 피고인과 D, E 사이에서는 이 사건 주택 건축에 소요된 공사대금의 범위 및 그 정산 방법에 관하여 구체적인 합의가 이루어지지 아니한 상태였던 것으로 보이는바, 이는 피고인이 D 및 E에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이기 때문이다. 결국 피고인과 D, E 사이에 이 사건 회사계좌에 입금된 돈을 피고인과 D, E의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이나 그 소유권을 이 사건 공사도급계약의 수급인인 F에 귀속시키지 아니하고 피고인과 D, E에 유보하기로 하는 약정이 있었다고 보기 어려우므로, 그 계좌에 입금되어 있는 돈을 동업자금이라고 할 수 없다. 피고인 내지 F이 D, E에게 공사대금을정산해주어야 할 채무는 민사상 채무에 불과하므로, 피고인이 공사대금을 정산하기 전에 이 사건 회사계좌에 입금되어 있는 돈을 이 사건 주택 건축과 무관한 용도로 사용하였다고 하더라도 이를 피고인이 D, E의 소유인 동업자금을 횡령한 것이라고 할 수는 없다. 4) 만일 이 사건 동업계약의 취지상 피고인이 동업자금이 보관되어 있는 위 H, 피고인, E 명의 각 계좌에서는 실제 공사대금으로 지출할 돈만을 인출하여야 하는 것이라면(특히 이 사건 공사도급계약이 형식상의 것인 경우에는 더욱 그러하여야 할 것이다), 피고인이 동업자금을 동업과 무관한 용도로 사용하기 위하여 이 사건 공사도급계약에 따른 공사대금 지급을 명목 삼아 위 H, 피고인, E 명의 각 계좌에서 실제 공사대금으로 지출할 금액을 초과하는 돈을 이 사건 회사계좌로 송금하는 것은 위탁의 취지에 반하는 것이므로 그 행위가 객관적으로 불법영득의사를 외부에 발현시키는 행위로서 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 수 있다. 이 경우에는 피고인이 그 지출할 금액을 초과하는 돈을 이체하는 때 이미 업무상횡령죄가 완성되었다 할 것이므로, 위와 같이 피고인이 횡령행위로 인해 이 사건 회사계좌에 보관하게 된 돈을 횡령행위의 완성 후 동업과 무관한 용도로 다시 이체하는 행위는 D 및 E에 대한 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위로서 D 및 E에 대한 관계에서는 별도의 업무상횡령죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.