서울중앙지방법원-2017고단677

공소사실의 요지 피고인은 2013. 6. 1.경부터 2014. 12. 6.경까지 서울 강남구 D건물 1층에서 'E'라는 상호로 카페(이하 '이 사건 카페'라 한다)를 운영하던 자이다. 피고인은 2013. 5. 2.경 피해자 F과 G 주식회사로부터 이 사건 카페를 임차하여 운영하기로 계획하면서 피해자는 임대차보증금 120,000,000원 및 권리금 215,000,000원을 전액 투자하고 피고인은 이 사건 카페 운영에만 참여하되 피해자에게 매월 6,000,000원을 수익금 내지 운영 권리 대금 명목으로 지급하기로 약정하였다(이하 '이 사건 약정'이라고 한다). 가. 사기 피고인은 2014. 2. 21.경 서울 성동구 H에 있는 위 피해자의 사무실이 위치한 건물 1층 카페에서 피해자에게 "현재 운영 중인 E의 임대차보증금이 40,000,000원 인상되었으니 그 대금을 지불해 달라. "는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 이 사건 카페의 임대인과 임대차보증금을 40,000,000원 인상하기로 사전에 합의한 사실도 없었고, 연체 차임 등 지출할 카페 운영비용이 많아 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 운영비용에 지출할 생각이어서 위 돈을 임대차보증금으로 사용할 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 같은 날 이에 속은 피해자로부터 이 사건 카페의 인상된 임대차보증금 명목으로 40,000,000원을 피고인 명의의 국민은행 계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 나. 사문서변조 피고인은 2014. 2.경 서울 강남구 I건물 207호에 있는 피고인의 집에서, 기존에 G 주식회사의 담당 경리인 J으로부터 교부받은 것으로 표지 및 임대인 란에 각각 G 주식회사 대표이사의 직인이 날인되어 있는 이 사건 카페의 임대차계약서에, 컴퓨터를 이용하여 임대기간 란에는 "2014년 3월 6일부터 2019년 3월 5일까지", 임대차보증금 란에는 "총액 일억육천만원정(160,000,000)"이라고 임의로 각각 기재하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 피고인, G 대표이사 K 명의의 임대차계약서 1장(이하 '이 사건 임대차계약서'라고 한다)을 변조하였다. 다. 변조사문서행사 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 제2항 기재와 같이 변조된 임대차계약서를 그 사실을 모르는 위 피해자에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제시하여 행사하였다. 라. 횡령 피고인은 2014. 12. 7.경 서울 이하 불상의 장소에서 L에게 이 사건 카페 사업권을 양도하고 L으로부터 임대차보증금 중 연체 차임 등을 공제하고 남은 39,000,000원 및 권리금 150,000,000원을 지급받아 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중, 피해자에게 이 사건 카페의 사업권양도 사실을 알리지 않고 2014. 12. 15.경 현대캐피탈 주식회사에 1,050,576원을 송금하고, 2014. 12. 17.경 50,000,000원을 M에게 송금하는 등 그 무렵 위 189,000,000원을 이 사건 카페 운영으로 인한 채무 변제 및 개인 생활비 등 명목으로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 가. 사기의 점에 관하여 피고인은 피해자로부터 이 사건 카페의 인상된 임대차보증금 명목으로 40,000,000원을 교부받았으나 이후에 실제 임대차보증금이 인상되지 않자 피해자의 승낙을 받아 이 사건 카페 임료와 이 사건 운영비로 사용하였다. 그리고 피해자로부터 이 사건 임대차보증금을 받기 위하여 임대차계약서를 변조한 적도 없다. 피고인은 피해자를 기망하거나 편취할 범의가 없었다. 나. 사문서 변조 및 변조 사문서 행사의 점에 관하여 이 사건 임대차계약서는 J이 작성해 준 그대로이고 피고인이 컴퓨터를 이용하여 임대기간 란과 임대차보증금 란을 고친 적이 없다. 다. 횡령의 점에 관하여 피고인이 피해자에게 이 사건 카페의 사업권양도 사실을 알리지 않은 것은 잘못이지만 이 사건 카페를 운영할수록 적자가 가중되는 상황에서 피고인이 이러한 상황을 견디지 못하고 이 사건 카페의 사업권을 양도한 후 연체 차임 등을 공제하고 남은 임대차보증금 39,000,000원 및 권리금 150,000,000원을 지급받은 것이다. 위 189,000,000원을 이 사건 카페의 양도비용 및 이 사건 카페 운영으로 인한 채무 변제에 사용하였으므로 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다. 3. 판단 가. 사문서 변조 및 변조 사문서 행사의 점에 관하여 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 임대차계약서를 변조하였다고 보기 어렵다. 1) 이 사건 임대차계약서(수사기록 31~37쪽)와 갱신된 진정 임대차계약서(수사기록 23~29쪽)를 비교해 보면, 임대차기간 란, 임대차보증금 란의 글자 형태 및 띄어쓰기, 글자 사이의 간격, 괄호 안에 숫자를 기입하는 방식 등 이 사건 임대차계약서와 갱신된 진정 임대차계약서의 세세한 작성방식이 동일하다고 보인다. 피고인이 이 사건 임대차계약서를 변조하였다는 것은 갱신된 진정 임대차계약서에서 임대차기간 란, 임대차보증금 란을 고쳤다는 것인데 이 사건 임대차계약서와 갱신된 진정 임대차계약서의 기재 내용과 작성방식의 동일성을 유지하면서 피고인이 컴퓨터를 이용하여 어떠한 방법으로 임대차기간 란, 임대차보증금 란을 수정한 것인지 알 수 없다. 2) G 주식회사의 담당경리인 J은 '보증금 1억 6,000만 원에 대하여 논의된 사실이 없으며 가계약서 교부 시에 보증금 1억 6,000만 원을 기입한 사실이 없다'는 확인서(증거목록 40번)를 작성하였다. 그러나 수사보고(증거목록 44번)에 의하면 J은 피고인에게 보증금 인상 가능성을 언급하였고, 임대차계약서를 수차례 출력해 준 적이 있다고 진술한 사실이 인정된다. 그리고 J은 이 법정에서는 보증금 4,000만 원을 올려야겠다는 이야기가 있었고, 보증금 란에 수기로 1억 6,000만 원이라고 기재된 임대차계약서를 보았지만 이 사건 임대차계약서는 본 적이 없고, 이 사건 임대차계약서의 외형을 보고서 본인이 작성한 것인지에 대하여 확답을 하지 못하겠다는 취지로 진술하였다. J의 위 각 진술에 비추어 위 확인서의 내용을 그대로 믿을 수 없다. 3) 오히려 피고인은 피해자로부터 이 사건 카페 임대차보증금 인상분 40,000,000원을 받을 당시 위 J과 피고인 사이에 이 사건 카페의 임대차보증금 인상에 관하여 이야기가 오고 갔다고 보이고, 그에 따라 임대차보증금이 1억 6,000만 원으로 인상된 가계약서가 작성되었을 가능성도 있다. 4) 피고인이 이 사건 임대차계약서를 변조할 동기를 찾기 어렵다. 나. 사기의 점에 관하여 적법하게 채택한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 기망하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. 1) 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 임대차계약서를 변조하였다고 보기 어렵다. 나아가 피고인이 변조된 이 사건 임대차계약서를 이용하여 피해자로부터 4,000만 원을 편취하려 하였다고 보기도 어렵다. 2) 피고인이 2014. 2. 21. 피해자로부터 입금 받은 4,000만 원은 입금된 직후 (주)G 계좌로 21,873,650원을 밀린 차임 등으로 송금하는 등 위 4,000만 원의 대부분을 이 사건 카페 운영비로 사용한 것으로 보인다. 3) 피해자는 2015. 5. 2. 차용변제합의서를 작성하면서 임대보증금을 1억 6,000만 원 및 권리금 2억 1,500만 원을 피고인으로부터 상환받기로 약정하면서 차용변제합의서 제4항을 작성하였다. 여기에서 임대차보증금 1억 6,000만 원을 피해자가 (주)G에 직접 송금한 1억 2,000만 원과 피해자가 피고인에게 지급해 준 4,000만 원을 나눈 다음 4,000만 원은 피고인이 피해자로부터 차용하여 지불한 금액으로 기재하였다. 이러한 기재내용에 의할 때 피고인이 4,000만 원을 증액된 임대차보증금으로 사용하였는지에 상관하지 않고 피해자가 이를 피고인에게 송금한 것으로 볼 여지가 있다. 4) 피고인이 연체 차임 등 카페 운영비용으로 사용하기 위하여 4,000만 원이 필요하였다면 피해자와의 관계, 이 사건 카페를 운영하게 된 경위 등을 고려할 때 4,000만 원을 피해자로부터 차용할 수도 있을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인이 밀린 차임 21,873,650원 등을 지급하기 위하여 이 사건 임대차계약서를 변조하는 방법으로 피해자로부터 임대차보증금을 편취하였다는 사실은 납득하기 어렵다. 다. 횡령의 점에 관하여 1) 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다. 다만 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립하겠지만, 이러한 경우에 해당하지 아니할 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결). 그리고 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점도 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 참조). 나. 적법하게 채택한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 이 사건 카페를 운영하기 전후에 피해자와 체결한 각 약정의 내용, 피고인이 이 사건 카페를 운영하게 된 경위, 피고인이 이 사건 카페 사업권을 양도하게 된 경위, 피고인이 사업권 양도로 취득한 1억 8900만 원을 사용한 내역 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 카페의 사업권을 양도한 후 취득한 임대차보증금 잔금 39,000,000원과 권리금 150,000,000원을 불법영득의사를 가지고 처분하였다고 단정할 수 없다. 1) 피해자는 남녀관계로 교제하는 과정에서 피고인에게 이 사건 카페 운영을 권유하면서 2013. 5. 2. 피고인과 이 사건 카페를 운영하면 당연히 흑자를 낼 것으로 기대하고 적자가 날 것을 예상하지 못한 채 이 사건 약정을 체결하였다. 그리하여 피해자는 2013. 6.부터 2016. 5.까지 매월 600만 원을 수익금을 지급받기로 하고, 수익금 지급이 2개월 이상 연체되면 자동적으로 경영권을 피고인으로부터 이양받는 것으로 하였다. 피해자는 피고인으로부터 수익금을 거의 받지 못하였지만 피고인에게 경영권을 이양해 줄 것을 요구한 적이 없고 오히려 2014. 2. 21. 임대차보증금 인상분 명목으로 4,000만 원을 피고인에게 송금하여 주었다. 2) 피해자가 이 사건 카페운영에 있어 권리금과 임대차보증금을 제공하였고 피고인은 그 외 경비를 들여 이 사건 카페를 운영하였다. 그러나 이 사건 카페 운영으로 적자가 계속하여 누적되었고 그 과정에서 피고인은 적자 부분을 본인 소유 금원, 대출받은 금원, 개인적으로 차용한 금원으로 메꾸어 왔다고 보인다. 3) 피고인은 이 사건 카페 운영으로 적자가 지속되어 더 이상 운영이 어렵게 되자 피고인은 이 사건 카페 사업권을 양도하였다. 위 사업권 양도로 임대차보증금 잔금 39,000,000원과 권리금 150,000,000원을 지급받게 되었는데 권리금 중 1억 원은 사업권양도를 중개한 대가로 지노비즈에 지급하였고, 나머지 금원도 이 사건 카페를 운영하면서 발생한 채무를 변제하는 데 지출한 것으로 보인다. 4) 피고인은 이 사건 카페 사업권을 양도한 이후인 2015. 2. 6. 피해자에게 임대보증금 1억 6,000만 원, 권리금 2억 1,500만 원 합계 3억 7,500만 원을 변제하기로 한 차용변제합의서를 작성한 후 이를 공증하였고 피고인은 이에 따라 2015. 2. 23.부터 2015. 9. 7.까지 3차례에 걸쳐 2,500만 원을 변제하였다(앞서 본 바와 같은 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 약정 내용과 위 2015. 2. 6.자 약정내용, 이 사건 카페의 운영관계 등을 종합하며 보면, 피고인이 이 사건 카페를 운영하는 데 있어 임대차보증금과 권리금을 대여 또는 투자한 것으로 볼 수도 있어 피고인이 이 사건 카페의 사업권을 양도한 후 지급받게 된 잔존 임대차보증금 39,000,000원 및 권리금 150,000,000원에 대하여 피해자를 위하여 보관하는 자의 지위에 있는 것인지도 의심스럽다). 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.