대전지방법원-2015고단2800

공소사실의 요지 피고인은 분양상담사로서, 2014. 4. 초경 대전 대덕구 C 상가 앞길에서 ㈜D(이하 'D'이라 한다)이 분양하고 있던 서울 중구 E건물 지하1층 오토매장에 관하여 사실은 오토매장 대리점계약을 체결하여 분양받아도 이를 전매할 수 없으며 전매가 안되는 경우 새로운 투자자를 모집해 투자된 계약금과 수익을 돌려 줄 의사나 능력이 없었는데도, D로부터 소정의 분양수수료를 받아 챙기려는 생각으로 피해자 F에게 "48,000,000원을 6구좌에 투자하면 1~3개월 안에 전매하여 전매차익 1,500만 원을 포함하여 6,300만 원을 지급하고, 만일 3개월 이내에 전매가 안 되면 내 돈으로라도 대신 돌려주겠다"라는 취지로 말하여 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로 하여금 2014. 4. 10.경 D 명의의 농협 계좌로 아디다스 매장 4구좌, 노스페이스 매장 2구좌에 대한 계약금 명목으로 48,000,000원을 입금하게 함으로써 D로 하여금 이를 교부받게 한 것이다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 분양상담사로서, F이 2013년경 대전에 있는 C아파트를 분양받을 때 분양 상담을 해 주면서 F을 알게 되었고, 이후 2014년 4월경 F으로부터 투자처를 소개해 달라는 문의를 받았다. 당시 피고인은 우연한 기회에 D이 서울 남대문에 있는 쇼핑몰상가인 E건물의 지하1층 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)를 병행수입상품을 판매하는 이른바 오토매장(투자자가 매장 운영에 필요한 자금을 투자하되 점포의 운영을 전문가 또는 분양회사에 위임하는 형태의 매장이다. 투자자에게 확정적인 수익금의 지급을 약정하기도 하는데, D은 2구좌당 월 90만 원의 최저 수익금을 보장하였다)으로 개발하여 분양한다는 사실을 알고 있었는데, 투자 가치가 있다고 판단하여 F에게 공소사실 기재와 같은 말을 하면서 매장을 분양받도록 권유하였다. 이에 F은 2014. 4. 10. 피고인을 통하여 총 6구좌의 매장(아디다스 매장 4구좌, 노스페이스 매장 2구좌, 이하 '이 사건 매장'이라 한다)을 분양받으면서, 계약금 4,800만 원을 D에 납부하였다. 피고인은 당시 이 사건 상가의 개발·분양사업이 투자가치가 있고, F이 분양받은 이 사건 매장의 위치가 좋아 이를 단기간 내에 전매하여 적어도 1,500만 원 이상의 수익을 올릴 수 있다고 판단하였고, 설령 그러한 수익이 발생하지 않더라도 자신이 F으로부터 이 사건 매장을 인수하려고 하였으나, 피고인이 2014년 5월경 승마장 사업을 하였다가 실패하여 재정상황이 악화되는 바람에 F에 대한 약속을 이행하지 못하게 되었을 뿐, 처음부터 F을 기망하여 분양수수료 등을 편취하려는 의도는 없었다. 나. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2012도6011 판결 등 참조). 전매가능성에 대한 기망 이 사건 공소사실에는, F이 이 사건 매장을 분양받을 당시 사실은 '이 사건 매장을 전매할 수 없었다'고 되어 있는바, 그 의미가 법률상 전매가 제한되었다는 취지인지, 아니면 분양사업이 정상적으로 진행되지 아니하여 사실상 전매가 이루어질 가능성이 없었다는 취지인지 분명하지 않다. 그러나 이 사건 매장에 대한 분양계약서에는 'D의 승인 없이 명의변경이나 제3자에게 매장사용권의 전부 또는 일부를 양도, 전매하였을 경우 D이 계약을 해지할 수 있다'(제10조 제5항)고 정하고 있어, D의 승인하에 양도, 전매가 가능한 것으로 보일 뿐 이를 전면적으로 금지하고 있지는 않고, 오히려 증인 G의 법정진술이나 D의 회신문(기록 209쪽)에 의하면, D이 이 사건 매장에 대한 명의변경을 허용하고 있음을 알 수 있다. 또한 F의 주장(즉 이 사건 상가의 개발주체가 지하상가 지분주회, 임대분양시행사, 분양업체 등으로 나누어져 의사결정과정이나 이해관계가 복잡하고, 인테리어 시행을 위해 막대한 자금이 소요됨에도 자금이 부족하여 사업진행이 불가능한 상황이었다는 취지의 주장)과 같이 위 상가 개발·분양사업의 초기 단계로 보이는 2014년 4월경 이미 오토매장 사업의 정상적인 진행이 불가능하여 사실상 명의변경의 가능성이 없었음을 인정할 만한 자료도 발견할 수 없다. 따라서 이 부분 기망사실이 입증되었다고 보기 어렵다. 약정 수익금의 지급 의사 내지 능력에 대한 기망 아래 사정을 고려하면, 이 사건 매장의 분양 당시 피고인에게 이 사건 매장을 전매하거나 이를 인수하는 등의 방법으로 1,500만 원의 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었음이 충분히 입증되었다고 보기도 어렵다. 이 사건 매장의 분양으로 인하여 D에 계약금 4,800원이 지급되고(F이 수사기관에 제출한 입금표에도 지급 용도가 '계약금'이라고 명시되어 있다), 그 과정에서 피고인에게 약 300~400만 원의 수수료가 지급된 것으로 보인다(증거기록 68~69쪽 등). F은 D이 피고인과 공모하여 위 계약금을 편취하였다고 고소하였으나, D에 대한 고소는 각하되었다. 이와 같이 피고인과 D의 공모관계가 입증되지 아니한 이상, 피고인의 실질적 수익금은 위 300~400만 원에 그친다. 피고인이 2014년 4월 내지 7월까지 F에게 6,300만 원(계약금 4,800만 원 + 수익금 1,500만 원) 전액을 지급할 재정적 능력이 있었는지에 대한 뚜렷한 자료를 제출하지 못하고 있기는 하다. 그러나 이 사건 매장의 분양 직후 그 가치가 단기간 내에 급락하는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 피고인으로서는 F에 대한 약정을 이행하기 위하여 필요한 자금을 통상 위 수익금 1,500만 원 정도로 예상함이 일반적이라 할 것이다. 한편 피고인이 수사기관에 제출한 금융자료에 의하면, 그 무렵 피고인에게는 1,500만 원을 지급할 정도의 재정적 능력은 있었다고 보인다. 피고인은 이 사건 상가의 개발·분양 사업의 사업성이 있고 이 사건 매장의 상가 내 입지조건이 좋아 1구좌당 약 300만 원 정도의 프리미엄이 형성될 것을 기대하였다는 취지로 주장하고 있는데, 위 사업의 초기 단계로 보이는 2014. 4. 당시에 이미 이 사건 매장의 투자가치가 존재하지 않았고 피고인도 이를 알고 있었음을 확인할 수 있는 뚜렷한 자료가 없다. 오히려 D의 대표자 G은 이후 위 상가의 구분소유자들과 사이에 당초 예정에 없던 공사보증금 지불 문제 등으로 공사가 중단되었다는 취지로 진술하였다. 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 이 사건 매장을 인수할 책임을 인정하고 인수 의사를 밝히고 있으며, 실제로 F에게 1,600만 원을 지급하였다. 결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그러므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.