서울중앙지방법원-2012고합1814

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 11. 24. 서울고등법원에서 증권거래법위반죄 등으로 징역 3년, 집행유예 5년 및 벌금 40억 원을 선고받고, 2012. 5. 9. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 주식회사 F(이하 'F'이라고 한다)의 실질적인 사주로서, F이 2006. 12. 20.경 주식회사 G을 인수하여 2007. 2. 16.경 상호를 '주식회사 H'(이후 2008. 3. 21. '주식회사 I'로, 2008. 12. 4. '주식회사 J'로, 2010. 6. 30. '주식회사 K'로 각 상호 변경되었다. 이하 시기에 관계없이 'H'라 한다)로 변경하고, 2007. 3. 22. H의 유상증자에서 피고인의 어머니 L 명의로 참여하여 H의 최대주주가 되었다. 이후 2007. 3. 28. H로 하여금 주식회사 M(이하 'M'라 한다)의 지분 100%를 갖고 있는 주식회사 E(이하 'E'라 한다)를 인수하게 하여 위 M와 E는 H의 자회사 및 손자회사가 되었다. 피고인은 H, M, E에 대하여 최대 주주이자 실질적인 사주로서 전권을 행사하며 위 회사들의 자금 관리 및 업무 전반에 대한 권한을 가지고 있었다. 1. 2008. 10. 6.경 및 2008. 10. 20.경 주식회사 N를 통한 H 자금 23억 원 무단 인출로 인한 업무상횡령 피고인은 2008. 10. 6. 법령과 정관에 정한 이사회 결의를 거치지 아니하고 피고인이 실질적 대주주로 있던 주식회사 N(이하 'N'라 한다)에 단기대여금 명목으로 10억 원을 지급하고, 2008. 10. 20. 같은 방법으로 N에 단기 대여금 명목으로 13억 원을 지급하도록 한 다음, 피고인이 서울 강남구 O, P, Q에서 신축 중이던 빌딩(이하 'R빌딩'이라고 한다)의 시공사인 주식회사 율림건설에 건축비로 10억 원을 지급하는 등 위와 같이 인출한 피해자 H의 자금 23억 원을 개인적 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 2009. 4. 7. H에 제공된 R빌딩 부지에 대한 근저당권설정등기 임의해지에 따른 업무상배임 피고인은 2007. 12.경, H가 2007. 3. 23. 임대차보증금 명목으로 피고인에게 지급하였던 20억 원이 회계 감사 준비 과정에서 문제가 되자, 당시 H의 대표이사 S, 재무이사 T의 요구에 의하여 R빌딩 부지인 3필지의 토지에 H를 채권자로하여 채권최고액 26억 원 상당의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이후, 피고인은 2009. 4. 1. T에게 2009년 반기 회계 감사가 끝나자마자 위 26억 원 상당의 근저당권설정등기를 해지할 것을 요구하여, 법령과 정관에 의한 절차를 취하지 아니하고 위 근저당권설정등기를 임의로 해지하였다. 위와 같이 피고인은 H의 실질적 사주로서 회사를 위하여 사무를 처리할 임무에 위배하여 회사의 담보로 제공된 근저당권설정등기를 임의해지함으로써, 액수를 알 수 없는 이익을 취득하고 피해자 H에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T, U, S의 각 법정진술 1. T에 대한 제3, 4회 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재(U 진술부분 포함) 1. U에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서의 진술기재 1. S에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서의 진술기재 1. 수사보고서(고소인 V 제출의 사용처 불분명 자금의 거래처원장 및 유동성 거래내역조회 등 자료 첨부), 각 신한은행 회신자료, 각 국민은행 회신자료, 수사보고서(금융계좌추적 압수수색영장 집행 결과), 계좌추적 결과, 재발행된 수표 계좌추적 결과의 각 기재 [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 W, T, U, X, Y의 각 법정진술 1. T에 대한 제3회 검찰 진술조서의 진술기재 1. Z에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 통장사본(증거목록 순번 64번), 부동산임대차계약서(증거목록 순번 391번), 집합건물에 대한 등기부등본, 이 사건 토지에 대한 등기부등본, 각 근저당권설정등기신청, 각 근저당권말소등기신청, 집합건물에 대한 등기부등본, 수사보고서(근저당권설정등기 관련 서류 첨부), 확인서, 문서송부서(근저당권설정등기)의 각 기재 [판시 전과] 1. 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[업무상횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(업무상배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 H의 최대주주나 실질사주가 아니다. H의 최대주주는 F이었고, 피고인이 일부 보유한 H 주식도 어머니 L에게 실질적으로 양도하였으며, 이후 F의 경영권도 양도하였다. 피고인은 H의 자금관리나 업무에 관하여 권한을 행사한 사실이 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 대하여 피고인은 N와 아무런 관련이 없으며, H와 N의 이 부분 자금거래에 관하여 관여한 바도 없다. 율림건설에 지급된 10억 원은 H가 N에 송금한 돈이 아니라, H가 N의 주주인 AA에게 지급한 주식인수대금의 일부이고, 피고인이 이 부분 H의 자금 23억 원을 개인적으로 사용한 사실도 없다. 다. 업무상배임죄에 대하여 피고인이 2007. 12. 17.경 H를 위하여 R빌딩의 부지인 서울 강남구 O, P, Q에 채권최고액 26억 원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정해 준 것은 일시적으로 2007년도 기말 회계감사에 대비하기 위한 것이었고, 위 근저당권은 회계감사가 종료된 이후 말소하기로 약정되어 있던 것이다. 또한 피고인은 위 근저당권을 대체하기 위하여 AA 소유의 AB를 담보로 제공하였다. 이 부분 근저당권말소에 어떤 임무위배가 있다고 볼 수 없고, H에 재산상 손해가 발생하였다고도 볼 수 없다. 2. 피고인이 H의 경영에 관여하지 않았다는 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 H의 실질적인 대주주의 지위에 있었고, 그와 같은 지위에서 위 회사의 인사, 자금관리 및 경영 등 업무 전반에 관한 권한을 실제로 행사하였다고 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 F의 최대주주였고, F은 2006. 12. 20. G을 인수하여 2007. 2. 12.경 H로 상호를 바꾸었다. 이후 H는 2007. 3. 22.경 제3자배정 유상증자를 실시하여 F이 821,922주, 피고인이 1,095,890주를 각 인수하였고, 이에 따라 2007. 6. 30. 기준으로 H의 최대주주는 F(10.83%)과 피고인(8.35%)이었다. 피고인은 H의 모회사인 F의 최대 주주였을 뿐만 아니라, H 자체로도 2대 주주의 지위에 있었다. 피고인은 위와 같은 대주주의 지위에서 H 인수 후 재무이사로 F의 이사였던 W으로 하여금 H에서 업무를 보도록 하는 한편, H의 대표이사로 S을 선임하였다. 이후 대표이사를 맡게 된 AC, U 또한 피고인의 제안 또는 요청으로 위 회사의 대표를 맡았으며, 피고인은 E, M가 H의 자회사, 손자회사로 편입된 이후 Y을 위 회사들의 대표이사 또는 재무이사로 선임하는 등 자신이 직접 대표이사나 임원의 인사를 결정하였다. F의 재무이사이자 H의 재무이사였던 W 및 후임 재무이사 T, H의 대표이사였던 S, U, AC, H의 감사였던 AD은 이 법정에서 모두 일부 표현상의 차이는 있으나 피고인이 F, H, E, M로 이루어진 F의 '회장님'으로 호칭되었고, 피고인이 매일 출근하며 급여 지급이나 매출채권 회수 등 일상적인 업무에 관여한 것은 아니지만 유상증자나 회사의 인수, 대규모 자금집행 등 회사의 주요 의사결정은 모두 피고인에 의하여 이루어졌다고 일치하여 진술하고 있다. 또한 U 제출의 2009년도 다이어리 사본(수사기록 3,738면 내지 3,831면)은 U가 H의 대표이사로 근무하던 기간 동안 일자별로 작성한 메모인데, 위 기재에 의하더라도 피고인이 회장으로서 H의 인수·합병, 인사, 자금집행, 임원 급여 등 경영 전반에 관여하였음이 확인된다. 실제로도 F이 H를 인수한 2007. 2.경 이후 H에서 이루어진 규모가 큰 계약이나 주요 거래들, 즉 H 및 자회사들의 R빌딩 임대차계약, AE의 프로듀싱 및 음반·음원 유통계약, E, M, N의 인수 또는 합병은 모두 피고인의 관여 아래 추진된 것이었고, 피고인의 의사에 따라 그 계약이나 거래가 이루어졌다. 피고인은 앞서 피고인에 대하여 확정된 형사사건의 수사 및 재판으로 2007. 5. 중순경부터 2008. 6. 초순경까지 구속되어 있었다. 위 기간 동안 S, U, AF, W, T 등 H의 대표이사 및 주요 임원들은 구속된 피고인을 각자 수회 접견한 바 있는데, 피고인은 위 기간 중에도 여비서 AG을 통하여 업무에 관한 지시를 전달하거나 면회 온 임원들을 통하여 업무지시를 하였고, 면회를 다녀 온 임원들은 피고인의 의사를 전달하고 그 이행을 위해 서로 협조를 요청하였다. 피고인은 구금된 상황에서도 회사의 경영에 직접 관여한 것으로 보인다. 피고인은 2007. 12. 말경 L에게 H의 주식을 대물변제로 모두 양도하였고 그 이후부터는 주주로서의 권리도 행사하지 않았다고 주장한다. 그러나 L은 70대의 고령이고, 대구에 거주하며 식당을 운영하고 있다. H의 임직원들도 단 한 차례도 L을 본 적이 없다고 일치하여 진술하고 있고, L과 피고인이 모자관계에 있는 점 등을 고려하면, L이 H의 실질 주주라고는 보이지 않는다. 주식의 명의가 L으로 되어 있다는 사정은 피고인이 H의 실질적인 대주주로서의 지위를 유지하고 '회장'으로서의 권한을 행사함에 있어서는 아무런 장애가 되지 않는다고 보인다. 피고인은 2008. 1. 중순경 AH에게 F의 경영권을 양도함으로써 그 무렵부터 모회사인 F의 경영권이 없었고, 자회사인 H에 대해서도 경영권을 행사하거나 영향력을 행사하지 않았다고 주장한다. 그러나 피고인은 이미 2007. 3. 22.경 H 유상증자에 참여하여 F에 이어 2대 주주의 지위에 있었을 뿐만 아니라, 위 AH과의 경영권 양수도계약서 제15조(수사기록 585면)에서도 AH로부터 H에 대하여 경영간섭행위를 하지 않을 것을 약속받고 있는 점 등에 비추어 보면, 오히려 피고인은 모회사인 F의 경영권을 양도하면서도 자회사인 H에 대하여는 자신의 경영권을 더욱 확고히 하였다고 보인다. 3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 H의 자금 23억 원을 N로 대여하도록 한 다음, N에서 위 23억 원을 인출하여 율림건설에 대한 공사비로 지급하는 등 피고인이 임의로 사용함으로써, H의 자금을 횡령한 사실이 인정된다. 2008. 10. 6.경 및 같은 달 20.경 N의 주주는 AA, AI, AG, AJ이었는데, AA은 피고인의 처, AI은 피고인의 누나, AG은 피고인의 비서로 주주 4명 중 3명이 피고인과 특수관계에 있는 사람들이었다. U는 수사기관에서, S, T은 수사기관 및 이 법정에서 N가 사실상 피고인의 회사였다고 진술하고 있다. 이 부분 23억 원의 대여가 이루어 질 당시에는 N와 H는 실질적인 지배주주가 피고인으로 동일하였을 뿐, 모자회사 관계도 아니었고 지분에 관하여 아무런 관련이 없는 독립된 회사였다. H의 재무이사였던 T은 수사기관에서 피고인의 지시로 H에서 N로 23억 원을 대여하게 되었다고 진술하였고, 이 법정에서도 자신에게 위와 같은 정도의 자금집행을 지시를 할 수 있는 위치에 있는 사람은 대주주, 즉 피고인밖에 없다는 취지로 진술하고 있다. 피고인은 H의 N에 대한 자금대여는 인수대상 회사에 대한 자금지원 목적이었다고 주장하고, 실제로 H가 2008. 10. 21. N를 20억 원에 인수한 사실은 인정된다. 그러나 U는 N에 입금된 위 23억 원을 피고인의 동생인 AK에게 전달하였고 그 명목도 대여라고 진술하고 있다. 2008. 10. 6.자로 대여된 10억 원의 사용내역에 관하여 보건대, 위 10억 원은 N의 신한은행 계좌(AL)로 입금된 다음, 2억 원이 AM에게 송금되었고, 나머지 8억 원은 1억 원권 수표 4매, 100만 원권 수표 400매로 인출되었으며, 위 1억 원권 수표 4매에는 피고인의 배서가, 100만 원권 수표 400매 중 상당수에도 피고인 또는 AI(피고인의 누나)의 배서가 되어 있다(수사기록 4774면). AM에게 송금된 2억 원에 대하여는 기록상 나타나있지 않으나, 위 8억 원에 대하여는 피고인이 이를 대부분 사용하였다고 보이고, N의 운영자금으로 사용되었다고 볼 만한 자료는 없다. 2008. 10. 20.자로 대여된 13억 원의 사용내역에 관하여도 보건대, 위 13억 원 역시 N의 위 신한은행 계좌로 입금된 다음(수사기록 4,074면), AG이 10억 원권 수표 1매로 인출하였고(수사기록 4,298면), 위 수표는 당일 율림건설의 기업은행 계좌(AN)로 3번에 걸쳐 모두 송금되었다(수사기록 4,299면). 즉 위 10억 원도 피고인이 건축하고 있던 R빌딩의 공사비로 지급되었을 뿐, N의 운영자금으로는 사용되지 않았다(율림건설에 지급된 위 10억 원은 H가 N의 주주들에게 지급한 주식인수대금의 일부였다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다). H는 상장회사로서 대주주인 피고인 또는 그 가족 명의로 위 회사로부터 직접 대여받을 경우 특수관계자 등 거래내역으로 그 내용이 공시되는 반면, H에 인수되지 않은 상태의 N 명의로는 자유롭게 대여가 가능하였다. H의 피고인에 대한 선급금은 2008. 10.경 무렵 이미 임대차보증금 20억 원(2007. 3. 23.자), AE 음반 및 음원유통계약 20억 원, AE 음반 프로듀싱계약 관련 4억 원, 피고인 개인 업무추진비 1,300만 원 등 합계약 44억 원에 이르고 있었는데(수사기록 2,770-1면), 피고인은 위와 같은 상황에서 H로부터 추가적으로 자금을 인출하는 것이 어려운 점을 고려하여, H가 N를 인수하기 직전에 N에 자금을 대여하는 형식으로 H의 자금을 임의로 인출한 것으로 보인다. 4. 업무상배임죄에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 H에 대한 자신의 지배력을 이용하여 H에 담보로 제공된 이 사건 근저당권을 임의로 해지함으로써 H에 재산상 손해를 가한 사실이 인정된다(재산상 손해액에 관하여는 뒤의 무죄부분에서 보는 바와 같이 이 사건 근저당권에 대한 재산상 이익의 가액을 산정할 수 없으므로, 액수 미상의 손해를 인정한다). H는 2007. 3. 23.경 피고인과 당시 건축 중에 있던 R빌딩에 대하여 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금 명목으로 20억 원을 지급하였으나, 당시 위 빌딩에 입주하지 못한 탓에 위 20억 원을 임대차보증금으로 회계처리하지 못하고 통상적인 선급금으로 회계처리하였다. 이에 대하여 2007년도 회계감사 과정에서 외부감사인으로부터 위 20억 원의 선급금에 대한 담보가 없음이 문제되었고, H의 재무이사 T은 구속되어 있던 피고인을 면회하여 위와 같은 사정을 설명하고 피고인의 승낙을 받아 이 사건 근저당권을 마쳤다. 즉, 이 사건 근저당권은 H가 피고인에게 선지급한 위 20억 원을 담보하기 위한 목적으로 설정된 것이었다. 피고인이 회장의 지위에서 H의 인사, 자금관리 등 경영 전반에 관하여 실질적인 권한을 행사하여 왔음은 앞서 본 바와 같다. 피고인은 2009. 1.경 재무이사 T에게 직접적으로, 또 H 경영지원팀의 X 팀장, AO 부장, 피고인의 비서 AG 등을 통하여 간접적으로 이 사건 근저당권을 해지해달라는 의사를 전달하였고, 피고인의 위와 같은 요구에 따라 2008년 기말 회계감사가 종료된 후 2009. 4. 7.경 이 사건 근저당권은 말소되었다. 피고인은 이 사건 근저당권이 2007년도 기말 회계감사에 대비하기 위하여 일시적으로 설정한 것이었고 위 회계감사 종료 이후에는 말소하기로 약정되어 있었다고 주장한다. 그러나 이 사건 근저당권 설정 당시 H의 대표이사였던 S은 T으로부터 회계감사에 대비하여 근저당권 설정이 필요하다는 말은 들었으나 말소하기로 예정되어 있는지는 모른다고 진술하고, 위 근저당권 말소 당시의 대표이사 U는 근저당권을 말소하게 된 경위 자체에 대하여 잘 기억하지 못한다고 진술한다. 재무이사 T은 피고인에게 "회계감사 끝나면 풀어도 상관없다"고 설명드린 것 같다고 진술한 바는 있으나(T에 대한 증인신문조서 37면), 피고인이 근저당권 설정 당시에는 위와 같은 단서를 달지 않았고 회계감사가 끝난 이후 근저당권을 해지해달라고 요청하였다고 진술하고 있다(위 증인신문조서 5면). 위와 같은 진술내용에다가, 이 사건 근저당권이 2009. 4.경까지 유지되고 있었고, H의 2008년도 감사보고서에도 위 20억 원의 선급금에 대하여 담보가 설정되어 있다는 내용이 공시되었던 점(Z에 대한 진술조서, 수사기록 2,761면) 등을 더하여 보면, 이 사건 근저당권이 2007년도의 회계감사 이후 말소하기로 약정된 것이었다고는 보이지 않는다. 뿐만 아니라 이 사건 근저당권은 앞서 본 바와 같이 H가 R빌딩에 입주하지도 못한 상태에서 선지급한 임대차보증금 선급금 20억 원의 담보를 위하여 설정된 것이었으므로, H가 R빌딩에 입주하는 등 위 임대차보증금에 대한 반환채권을 확보하기 전까지는 H의 재산상 손해발생을 방지하기 위해 당연히 유지되어야 할 담보권이다. 이 사건 근저당권이 말소된 2009. 4. 7.경에도 R빌딩은 완공되지 못하였고 H가 입주하지도 않았던 점을 고려할 때, 이 사건 근저당권이 말소되는 것은 그 자체로 H에 대한 재산상 손해를 의미한다. 피고인은 이 사건 근저당권을 말소하는 대신 그에 대한 담보의 교체로서 피고인의 처 AA 소유의 서울 광진구 AB 디동 4201호에 채권최고액 20억 원의 근저당권을 설정한 것이라고도 주장한다. 그러나 위 AB에 설정된 2건의 근저당권 중 1건만이 H를 채권자로 하여 설정된 것이고(나머지 근저당권은 E를 채권자로 하여 설정된 것이다) 그 채권최고액도 10억 원에 불과하며, 설정된 시기도 이 사건 근저당권 말소 시기보다 약 1개월 앞선 2009. 3. 11.이어서 이 사건 근저당권을 대체하기 위한 담보로는 보이지 않는다. 뿐만 아니라 위 AB에는 이미 주식회사 신한은행 명의의 채권최고액 12억 6,480만 원인 근저당권설정등기, 주식회사 대영상호저축은행 명의의 채권최고액 58억 8,000만 원인 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있던 상태여서 별다른 담보가치도 없었다고 보인다. 나아가 재무이사 T, 경영지원팀장 X의 법정진술과 Z의 검찰 진술에 의하면, 2008년도 기말 회계감사에서 위 임대차보증금 선급금 20억 외에 2008년경에 추가로 발생한 AE 음반 및 음원유통계약 관련 20억 원, AE 음반 프로듀싱계약 관련 4억 원, 피고인 개인 업무추진비 1,300만 원 등 합계 약 24억 원 상당의 선급금이 추가로 문제됨에 따라 외부감사인 Z이 이 사건 근저당권에 더하여 추가로 담보를 확보할 것을 요구하였고, 이에 H에서 2009. 2. 11. 서울 강남구 Q(R빌딩 부지 3필지 중 피고인, AA 소유로 된 토지이다)에 채권최고액 24억 원의 근저당권을, 2009. 3. 11. 위 AB에 채권최고액 10억 원의 근저당권을 각 설정한 사실이 인정되므로, 위 AB에 대한 각 근저당권으로 이 사건 근저당권을 대체한 것이라는 피고인의 주장은 사실과 다르다고 보인다. 양형의 이유 피고인은 H의 경영권을 장악하고 있음을 이용하여 개인적 이익을 위해 위 회사의 자금을 횡령하였고, 그 액수가 23억 원으로 적지 않다. 마찬가지로 피고인 자신의 이익을 위하여 H를 위하여 설정된 이 사건 근저당권을 임의로 말소하였으므로 그 죄질이 가볍지 않다. 특히 피고인은 H의 대주주로서 실질적으로 '회장'의 지위에서 경영권을 행사하면서 위와 같은 범행을 저질렀음에도, 회사의 경영에 관여한 사실 자체를 부인하며 그 책임을 대표이사나 임원들에게 전가하고 있다. 이러한 피고인의 행태에 대하여는 비난가능성이 높다. 그러나 이 사건 범행 이후, H는 N를 인수하면서 위 횡령된 23억 원 중 일부를 회수하고 대여금 채권으로 회계처리를 하였고, N를 제3자에 매각하면서 상당한 경제적 이익을 얻은 것으로 보인다. 비록 그 이익이 피해회복을 목적으로 한 이익은 아닐지라도, 그 과정에서 H가 입은 경제적 손실이 반영되고 또 회복되었을 것으로 보인다. 또한 이 사건 배임범행으로 근저당권이 말소되기는 하였으나, H가 실제로 입은 피해는 위 근저당권의 채권최고액인 26억 원에는 상당히 미치지 못하는 것으로 보인다. 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 증권거래법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 건강상태 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [H에 대한 합계 9,004,287,266원 인출에 따른 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점] 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 2007. 3. 23.경 임대차보증금 지급 명목 20억 원 횡령 피고인은 2007. 3. 23.경 위 H의 자금을 관리 중이던 F 재무담당 이사 W에게 20억 원을 피고인의 처 AA의 계좌로 송금하도록 지시하고, H의 부사장이었던 AF에게 서울 강남구 O, P, Q에서 신축 중이던 R빌딩에 대하여 H와 피고인, 위 AA, 피고인의 동생 AK이 임대차보증금 20억 원 상당의 임대차계약을 체결한 것처럼 임대차계약서를 작성하도록 지시를 한 다음, 당시 H 대표이사였던 S에게 부탁하여 위 임대차계약이 이사회의 결의에 의해 체결된 것처럼 이사회회의록을 사후에 작성하도록 부탁하고, 위 이사회 결의와 임대차계약에 의해 20억 원이 지급된 것처럼 지급결의서 등을 사후에 작성하도록 부탁하였다. 그러나 위 R빌딩은 당시 건물 신축 중이었으며, 그 공정율이 35%에 불과하였고, 공사 중단으로 인해 2009. 12.경에 준공검사를 받고 2010. 3. 12.에서야 소유권보존등기가 경료되었다. 위와 같이 피고인은 허위의 임대차계약을 체결한 후, 임대차보증금을 미리 지급한다는 명목으로 H의 자금 20억 원 상당을 인출하여 이를 횡령하였다. 나. 2008. 5. 7.경 가수 AE 음반 프로듀싱비 지급 명목 3억 6,500만원 횡령 피고인은 2008. 4. 30.경 H의 대표이사 AC과 "AE 3집 및 추가 음반 4개"에 대한 음반 프로듀싱 계약을 체결하고, H의 재무담당 이사였던 T에게 음반 프로듀싱비 명목으로 3억 6,500만 원을 지급해달라고 부탁하여, H는 2008. 5. 7. 위 음반프로듀싱 계약금 명목으로 피고인에게 3억 6,500만 원을 지급하였다. 그러나, 피고인은 실제 위 AE 음반 프로듀싱 작업을 진행하지 않아 AE3집 음반은 2009. 10.경에야 발매가 되었다. 위와 같이 피고인은 허위의 음반 프로듀싱 계약을 체결한 후, 음반 프로듀싱비 지급 명목으로 H 자금 3억 6,500만 원 상당을 인출하여 이를 횡령하였다. 다. 2008. 6. 5.경 가수 AE 음반 및 음원 유통 선급금 지급 명목 20억 원 횡령 피고인은 2008. 4. 28. H 대표이사 AC과 "AE 3집 등 정규앨범 4장"에 대한 음원 음반에 대한 선급 유통 계약을 체결하고, 위 T에게 위 20억 원을 지급할 것을 요구하고, 2008. 6. 5. H는 위 음반 및 음원 유통 선급금 지급 명목으로 피고인에게 20억 원을 지급하였다. 그러나, 피고인은 위에서 살펴본 바와 같이 실제 AE 음반에 대한 프로듀싱 계약을 이행할 생각도 없었으며, 따라서 위 음반에 대한 음원 및 음반에 대한 독점적 유통권을 H에 제공할 의사도 없이 H의 자금을 임의 인출하여 사용할 생각으로 허위의 계약서를 작성한 것이다. 위와 같이 피고인은 허위의 음원 및 음반에 대한 선급 유통 계약을 체결하고, 위 선급 유통 계약 선급금 지급 명목으로 H 자금 20억 원을 지급받아 이를 횡령하였다. 라. 2009. 1. 20.경 임대차보증금 지급 명목 10억 원 횡령 피고인은 2009. 1. 19.경 H 자금을 보관하던 중이던 T에게 10억 원을 위 R빌딩의 임대차보증금 명목으로 지급해 줄 것을 요구하고, AF에게 위 R빌딩에 대하여 H와 AA, AK이 임대차보증금 10억 원 상당의 임대차계약을 체결한 것처럼 임대차계약서를 작성하도록 지시를 한 다음, 당시 H 대표이사였던 U에게 위 임대차계약에 의해 10억 원이 지급된 것처럼 지급결의서 등을 결재하도록 하여, 2010. 1. 20.경 AK의 계좌로 10억 원을 지급받았다. 그러나 위 R빌딩 신축 공사는 공사비 미지급 등의 사유로 공사가 중단되어 전체 공정율이 56%에 불과하였는바, 위 빌딩을 임대차계약의 목적물로 사용할 수 없는 상태임에도 불구하고, 피고인은 허위의 임대차계약을 체결한 후, 임대차보증금을 미리 지급한다는 명목으로 H 자금 10억 원 상당을 인출하여 개인적 용도로 위 금원을 사용하여 이를 횡령하였다. 마. 2009. 6. 10.경부터 2009. 7. 24.경까지 사이에 임대차보증금 지급 명목 15억 원 횡령 피고인은 2009. 6. 초순경 H 자금을 관리하던 위 T에게 15억 원을 위 R빌딩의 임대차보증금 명목으로 지급해 줄 것을 요구하고, T은 피고인의 부탁을 받고 M 대표이사였던 Y에게 "J에서 M에 15억 원을 대여해 줄 테니 위 금원으로 R빌딩과의 임대차보증금으로 지급해달라"고 부탁하고, 피고인은 AF에게 R빌딩에 대하여 M와 AA, AK이 임대차보증금 15억 원 상당의 임대차계약을 체결한 것처럼 임대차계약서를 작성하도록 지시를 한 다음, M 대표이사였던 Y에게 위 임대차계약에 의해 15억 원이 지급된 것처럼 지급결의서 등을 작성하게 하여, M 회사 계좌로부터 AK에게 2009. 6. 10. 2억 원, 2009. 7. 10. 3억 원, 2009. 7. 24. 10억 원이 지급되도록 하였다. 그러나, R빌딩은 피고인의 공사비 미지급 등의 사유로 전체 공정율의 75% 정도밖에 건축이 진행되지 않아 위 건물을 임대차계약의 목적물로 사용할 수 없는 상태였는바, 피고인은 허위의 임대차계약을 체결한 후, 임대차보증금을 미리 지급한다는 명목으로 H 자금 15억 원 상당을 인출하여 이를 횡령하였다. 바. 2009. 8. 13.경부터 2009. 9. 23.경까지 사이에 임대차보증금 지급 명목 2,139,287,266원 상당 횡령 피고인은 2009. 8. 31. H와 M와의 합병이 예정되자, 합병으로 인한 새로운 임대차계약을 미리 체결하면서 H가 R빌딩을 총 90억 원에 임차하는 것처럼 임대차계약서를 작성하고 기존의 임대차보증금반환 채무와 피고인이 H에 갚아야 할 채무를 위 임대차보증금 90억 원으로 상계하는 것처럼 처리하고, 위 상계하고 남은 금원을 현금으로 인출하여 횡령하기로 마음을 먹었다. 이에 피고인은 2009. 8. 13.과 2009. 8. 14. 이틀에 걸쳐 AF을 통하여 H와 AA, AK이 R빌딩에 대하여 총 90억 원의 임대차보증금 계약을 체결한 것처럼 임대차계약서를 작성한 다음, T을 통하여 위 회사 계좌로부터 AK의 계좌를 통해 2009. 8. 13. 5억 원을, 2009. 8. 18. 1억 5,000만 원을, 2009. 9. 18. 14억 4,000만 원, 2009. 9. 23. 49,287,266원을 송금받았다. 그러나, 당시 R빌딩은 피고인의 공사비 미지급 등의 사유로 전체 공정율의 80% 정도밖에 건축이 진행되지 않았고, 2009. 12.경에 준공검사를 받고 2010. 3. 12.에서야 소유권보존등기가 경료되었는바, 위 건물을 임대차계약의 목적물로 사용할 수 없는 상태였다. 위와 같이, 피고인은 허위의 임대차계약을 체결한 후, 임대차보증금을 미리 지급한다는 명목으로 H 자금 합계 2,139,287,266원 상당을 인출하여 이를 횡령하였다. 2. 임대차보증금 지급 명목 횡령 부분(이 부분 공소사실 중 가., 라., 마., 바.항)에 대한 판단 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인, AA, AK과 H 사이에 체결된 R빌딩에 관한 위 공소사실 기재 각 임대차계약(이하 '이 사건 각 임대차계약'이라 한다)은 H 및 자회사들의 사옥 입주라는 실질적 필요에 의하여 체결된 진정한 계약이고 허위의 계약이 아니다. H는 정상적인 임대차계약에 따라 임대차보증금을 지급하였을 뿐이므로 이에 대해 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 이 부분 쟁점은 피고인 등 R빌딩 건축주와 H 및 그 자회사들 사이에 체결된 임대차계약이 허위인지 여부에 있으므로, 이에 대해 살펴본다[아래 E에 대한 업무상횡령의 점, 피고인 등이 H에 대한 채무를 허위의 임대차보증금 채권과 상계함에 따른 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여도 그 쟁점이 동일하므로, 이 부분에서 함께 판단하기로 한다]. 2) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2007. 2. 중순경부터 H의 재무이사 업무를 맡았던 W은 2007. 3. 23.경 AA에게 20억 원이 송금된 것은 피고인의 지시에 따른 것이었고, 피고인이 송금하는 명목에 대하여 알려주지 않아 단순히 선급금으로 회계처리하였다고 진술하는 점, W은 2007. 3. 23.경 임대차계약을 위한 이사회결의나 임대차계약서는 존재하지 않았으며, 2007. 3. 23.자 임대차계약서(수사기록 391면), 2007. 3. 30.자 이사회의사록(수사기록 399면)은 모두 사후에 작성된 것이라고 진술하는 점, 통상 임대차계약이 체결된 경우 계약금, 중도금이 지급되고 잔금의 지급과 함께 임차목적물을 인도받게 되나, 이 사건 각 임대차계약의 경우 건물이 완공되지 않아 입주하지 못한 상태였음에도 보증금 전액이 모두 지급되었던 점, 이 사건 임대차계약이 최초로 체결된 2007. 3. 23.경 R빌딩 신축공사는 공정률이 약 35% ~ 40% 정도였고, 외관상으로도 약 2~3층 정도의 골조공사만 진행된 상태였으며, 8건에 이르는 임대차계약의 체결이 모두 완료될 때까지도 R빌딩이 완공되지 않았던 점, H는 R빌딩에 대한 최초 임대차계약일자인 2007. 3. 23.로부터 약 보름 전인 2007. 3. 7.경 서울 강남구 AP빌딩을 임대차기간 2007. 3. 12.부터 2008. 3. 11.로, 임대차보증금 5,000만 원, 월세 480만 원으로 정하여 임차하기도 했던 점, 2007. 3. 23.부터 2009. 8. 14.까지 H, E, M가 R빌딩에 관하여 작성한 임대차계약서가 8장에 이르고, 위 각 임대차계약에 있어 보증금, 임차기간이나 임차대상 공간이 자주 바뀌고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 등 R빌딩 건축주와 H, E, M 사이에 체결된 이 사건 각 임대차계약이 허위가 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 3) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 든 사정만으로는 이 사건 각 임대차계약이 허위라고 단정하기 어렵고, 피고인 등 R빌딩 건축주와 H, E, M는 R빌딩 임대차를 위한 진정한 의사로 이 사건 각 임대차계약을 체결하였고 보인다. W은 2007. 3. 23.경 이 사건 임대차계약이 최초로 체결되었을 당시 이사회결의도 존재하지 않았고, 위 임대차계약서도 사후에 작성한 것이라고 진술하였다. 그러나 당시 H의 대표이사였던 S, H의 부사장이었던 AF은 이 법정에서 당시 이사회가 개최되었다고 진술하고 있고, 경영지원팀장으로 회계업무를 담당했던 X은 자금집행 결재를 하면서 임대차계약서를 보았던 것으로 기억한다고 진술하고 있다. 이 사건 임대차목적물인 R빌딩의 경우 최초 건축허가를 받을 당시부터 건축물의 명칭이 'F 사옥'으로 되어 있었다(수사기록 2,750면). 뿐만 아니라 증인 S, AC, AF, U, T, AD, AQ, X, Y 등 H의 임직원들과 E, M의 임원들도 위 회사들이 사옥(R빌딩)으로 옮기게 될 것이라는 것은 예정되어 있었고 또 회사 관계자들도 모두 알고 있었다고 일치하여 진술하고 있고, 증인 S, AF, U, Y의 각 법정진술에 따르면 당시 R빌딩 공사현장에는 H의 사옥임을 알리는 현수막도 걸려있었던 것으로 보인다. 건물의 임대차계약에 있어 임차목적물이 신축 중에 있었고, 따라서 인도를 받을 수 없다는 사정이 다소 이례적이기는 하나, 그러한 사정만으로 임대차계약의 의사가 부정된다거나 임대차계약 자체가 허위라고 볼 수는 없다. 오히려 R빌딩의 경우 임차인이 엔터테인먼트 회사라는 사정으로 인하여 임차인의 사용·수익에 적합하도록 신축공사 중에도 수회 설계변경이 이루어졌고, 그로 인하여 공사기간이 연장되고 추가적인 비용부담이 발생하였는데, 임대인인 건축주의 입장에서는 위와 같이 특수한 상황을 고려하여 위 건물을 사용할 임차인과 임대차계약을 앞당겨 체결하는 것이 합리적이라고 볼 여지도 충분하다. 뿐만 아니라 H의 S, U, T 등도 대주주인 피고인의 건물로 들어가는 것이었으므로 임대차계약 자체에 대하여 별다른 의문을 갖지 않았고, 임대차보증금을 회수하지 못할 걱정도 하지 않았다고 진술하고 있다. 이 사건 임대차계약이 최초로 체결된 2007. 3. 23.경에는 신축공사의 공정률이 약 35% ~ 40% 정도이기는 하였으나, 당시 시공사인 율림건설에서 작성한 예정공정표(변호인 제출 증제6호증)에 의하면 R빌딩은 그로부터 약 7개월 후인 2007. 10. 말경 공사의 완공이 예정되어 있었으므로, 계약체결 시부터 입주 시까지의 예정 기간이 임대차계약이 허위라고 볼 정도로 길다고 보이지도 않는다. R빌딩 신축공사는 피고인의 구속, 기성금의 미지급 등이 문제되어 2007. 9. 10.경 중단되었다가 2008. 10.경 다시 재개되었고, 이후 2008. 12. 15.부터 2009. 8. 14.까지 H는 피고인 등과 아래 표와 같이 R빌딩에 관한 임대차계약을 새로이 체결하였다. 2007. 3. 23.자 최초 계약을 포함하여 총 8번에 걸쳐 임대차계약을 한 것이기는 하나, 이 사건 각 임대차계약 체결의 원인, 계약 상호간의 임차공간의 분배, 임차면적, 임차기간, 보증금 및 월세의 설정 등 구체적 내용에 있어 허위라고 볼 만한 사정은 찾기 어렵다. H에서 임대차계약 체결을 담당했던 재무이사 T은 이 법정에서 임대보증금에 대한 가격협상을 제대로 하지는 않았으나, 보증금의 액수가 갑작스럽게 정해진 것은 아니었고, 임차목적물의 위치와 면적 등 어느 정도의 세부내용이 나온 상태에서 자금이 집행되었으며, 일단 보증금을 먼저 지급하고 사후적으로 서류를 맞추는 방식은 아니었다고 진술하고 있다. 또한 E와 M에서 근무하며 위 회사들의 임대차계약 업무를 담당했던 Y도 당시 임대차계약을 체결하면서, 회사의 자금형편에 따라 M는 전세로, E는 일부 월세로 계약을 체결한 것이고, M의 경우 이북(e-book) 사업을 새로이 진행함에 따라 임대차면적을 넓혔고, 층수가 조정되면서 보증금도 15억 원으로 올라간 것이라고 진술하고 있다. 임대차계약의 조건을 정하게 된 위와 같은 경위에 비추어 보더라도, 이 사건 임대차계약들이 오직 임대차보증금 명목으로 자금을 인출하기 위한 허위의 계약으로는 보이지 않는다. 보증금 액수를 산정하게 된 경위에 관하여도 보건대, T은 피고인이 정한 금액으로 그대로 진행되는 부분이 있기는 했지만 건축주 입장에서 뒤탈이 없도록 적당한 가격을 고민하여 정했을 것으로 생각했다고 진술하고 있고, AF, Y은 보증금액의 산정에 있어 주변시세를 알아보았고 일부 가격협상도 하였다고 진술하고 있다. H의 2009년도 기말 회계감사를 맡았던 외부감사인 Z은 수사기관에서, 당시 임대차보증금이 과다하다고 판단되어 계약서 및 증빙자료를 확인하였으나 임대차보증금이 높은 대신 월 임차료가 낮아 어느 정도 합리적이라고 판단해서 문제가 없다는 의견을 내었다고 진술하고 있다. 위와 같은 임대차보증금의 산정경위나 그 액수에 비추어 보더라도 이 사건 각 임대차계약이 허위라고는 보기 어렵다. H, E, M는 2009. 12.경 R빌딩이 사용승인을 받은 후 위 빌딩에 각 임대차계약에 따라 입주하여 해당 임차부분을 실제로 사용하였다. 뿐만 아니라 R빌딩 임대인의 지위에 있던 AK, AA은 H(당시 상호 : 주식회사 K)를 상대로 임대료 연체 등을 이유로 임대차계약을 해지하였다고 주장하며 사무실의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 위 소송에서 피고인 H는 임대차보증금반환의 동시이행항변 등을 하며 다투었는데(서울중앙지방법원 2010가합79706 사무실등명도 사건, 수사기록 434면 내지 449면), 이러한 소송 또한 피고인 등 R빌딩 건축주와 H 사이의 임대차계약이 진정하고 유효하게 성립하였음을 전제로 하고 있다. 다. 소결론 따라서 H와 피고인 등 R빌딩 건축주 사이에 체결된 R빌딩 임대차계약은 허위가 아닌 진정한 임대차계약이라고 인정되므로 위 임대차계약에 따라 지급된 금원에 대하여 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 위 임대차계약이 허위라거나 피고인이 임대차보증금 지급 명목으로 H의 자금을 횡령하였음을 인정할 증거가 없다. 3. 가수 AE 음반 관련 횡령 부분(이 부분 공소사실 중 나.항 및 다.항)에 대한 판단 가. 피고인 및 변호인 주장의 요지 1) 2008. 4. 28.경 체결된 AE 음반 및 음원 유통계약은 실질적으로는 피고인이 보유하고 있던 가수 AE에 대한 전속권을 H에 양도하는 계약이었고, 따라서 위 계약에 따른 선급금 20억 원은 전속권양도대금으로 지급된 것이고 횡령된 금원이 아니다(이 부분 공소사실 중 다.항). 2) 2008. 4. 30.경 체결된 AE 음반 프로듀싱 계약은 피고인이 위와 같이 가수 AE의 전속권을 H에 양도한 이후 AE의 음반 프로듀싱을 위하여 체결된 정상적인 계약이고, 선급금 3억 6,500만 원은 위 계약의 대금으로 지급된 것이다(이 부분 공소사실 중 나.항). 나. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, H는 피고인으로부터 피고인이 보유하고 있던 가수 AE의 전속권을 양도받고 그 양도대금으로 20억 원을 지급한 것이고, 이후 피고인과 사이에 AE 음반 프로듀싱 계약을 정상적으로 체결하여 그 대금으로 3억 6,500만 원을 지급한 사실이 인정되고, 달리 위 AE의 전속권양도 계약이나 위 음반 프로듀싱 계약이 H의 자금을 인출하기 위한 허위의 계약이라거나 피고인이 위 20억 원 및 3억 6,500만 원을 횡령하였음을 인정할 증거가 없다. 1) AE 전속권 양도에 대하여(이 부분 공소사실 중 다.항) H와 피고인 사이에 체결된 2008. 4. 28.자 "AE 정규앨범 3 Title, 스페셜앨범 1 Title 선급유통 계약서"(수사기록 2,778면)에는, 피고인이 2008. 10.경 내에 AE 3집 앨범을 발매하고(제7조 3.항), H가 피고인이 기획·제작한 음반 및 음원에 대한 독점적 유통권을 갖으며(제1조), 위와 같은 독점적인 음반 및 음원 유통의 대가로 피고인에게 선급인세 20억 원을 지급하는 것(제7조 1.항)을 기본적인 내용으로 하고 있다. 다만 위 계약서에는 "선급인세를 피고인, H 쌍방 합의를 통하여 피고인이 보유한 가수 AE 전속권을 H에게 양도하여 양도대금으로 대체할 수 있다"(제7조 2.항)고 규정되어 있어, AE의 전속권 양도에 관한 내용 또한 직접적으로 포함하고 있다. 당시 H의 각자 대표이사로서 H의 엔터테인먼트 사업부분에 관여하고 있던 AC은 이 법정에서, 위 AE 음원 및 음반 유통계약으로 AE의 전속권을 넘겨받는다고 생각했으며, 연예인 전속권 양수도는 일반적인 전속권양수도계약이 아니라 위와 같은 선급금유통계약서로도 이루어질 수 있고 실제로도 많이 이루어지고 있다고 진술하고 있다. 특히 AC은 AE가 피고인이 운영하던 AR 소속이었음에도, F에서 비용을 부담하며 관리하고 있었고 당시 모든 기자나 방송국에서 AE를 F 소속 연예인으로 생각하고 있어서 배임이 문제될 수 있다고 생각하였고, 따라서 H가 AE의 전속권을 정식으로 양수하는 것이 필요한 상황이었다고 진술하고 있다. H는 2009. 8. 25.경 주식회사 AS와 사이에 AE 정규 3집 앨범에 대한 유통계약을 체결하였는데(변호인 제출 증제26호), 이는 H가 AE에 대한 전속권을 보유하고 있음을 나타내고 있다. 2) 음반 프로듀싱 계약에 대하여(이 부분 공소사실 중 나.항) 위와 같이 AE의 전속권이 H로 넘어간 이후, H는 피고인과 2008. 4. 30.경 음반프로듀싱 계약을 체결하였다(수사기록 464면). 위 계약은 피고인이 AE 3집을 포함한 4개의 앨범을 기획·제작하고, H가 피고인에게 그에 대한 대가로 4억 원을 지급하는 것을 주요 내용으로 하고 있다. 피고인은 위 계약에 따라 2008. 7.경 "AT" 음반 프로듀싱 작업을 완료하였다. 이후 피고인은 AE 정규앨범 3집 프로듀싱 작업을 시작하였으나, AE가 스캔들 문제 및 소속사 무단이탈 등으로 작업이 중단되었고, 2009. 상반기에 AE가 복귀함에 따라 다시 프로듀싱 작업을 재개하여 2009. 10.경 AE 정규앨범 3집의 제작을 완료하였다. 당시 H의 대표이사 AC, 부사장 AF, 재무이사 T 모두 이 법정에서 피고인이 AE 정규앨범 3집의 프로듀싱 업무를 진행하였다고 일치하여 진술하고 있다. 피고인은 계약에 따른 4개의 음반 중 나머지에 대해서는 프로듀싱 업무를 완료하지 못하였고, 이에 따라 2009. 8. 13.자 임대차계약에 따른 임대차보증금 채권 중 3억 원과 상계하는 방법으로 H에 3억 원을 반환하였다(수사기록 2730-1면). 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [E에 대한 업무상횡령의 점] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2008. 12. 15.경 E 자금을 관리하던 T에게 E와 AK, AA 사이에 위 R빌딩에 임대차계약을 체결하는 것처럼 가장하여 2억 원을 인출해 줄 것을 요구하고, 위 AF에게 R빌딩에 대하여 E와 AA, AK이 임대차보증금 2억 원 상당의 임대차계약을 체결한 것처럼 임대차계약서를 작성하도록 지시를 한 다음, 임대차보증금 선급금 명목으로 2008. 12. 15.경 5,000만 원, 2008. 12. 26.경 5,000만 원, 2008. 12. 30.경 3,000만 원, 2008. 12. 31.경 7,000만 원을 AK의 계좌로 이체받았다. 그러나, 위에서 살펴본 바와 같이 당시 위 R빌딩은 건물이 신축 중인 상태였고, 전체 공정율도 55%에 불과하여 임대차계약의 목적물로 사용할 수 없는 상태였는바, 피고인은 허위의 임대차계약을 체결한 후, 임대차보증금을 미리 지급한다는 명목으로 E의 자금 2억 원 상당을 인출하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 앞서 [H에 대한 합계 9,004,287,266원 인출에 따른 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점] 중 2.항 부분 판단에서 본 바와 같이, E와 AK, AA 사이에 R빌딩에 관하여 체결된 임대차계약은 진정한 계약이라고 인정되므로 위 임대차계약에 따라 지급된 금원에 대하여 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 위 임대차계약이 허위라거나 피고인이 임대차보증금 지급 명목으로 E의 자금을 횡령하였음을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [H에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점] 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 2009. 4. 7. H에 제공된 이 사건 근저당권설정등기 임의해지에 따른 26억 원상당의 배임 피고인은 범죄사실 제2항 기재와 같이 근저당권설정등기를 임의해지함으로써, 26억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, H에 동액 상당의 손해를 입혔다. 나. 피고인 등이 H에 갚아야 할 채무를 허위의 임대차보증금 채권과 상계하여 1,857,493,556원 상당을 배임 피고인은 H가 2009. 8. 31. M와 합병하게 되자, 합병으로 인한 새로운 임대차계약을 체결하면서 H가 위 R빌딩을 총 90억 원에 임차하는 것처럼 임대차계약서를 작성하고는 피고인이 H에 갚아야 할 채무를 위 임대차보증금 채권 90억 원으로 상계하는 것처럼 처리하기로 마음을 먹었다. 이에 피고인은 2009. 8. 13.과 2009. 8. 14. 이틀에 걸쳐 AF을 통하여 H와 AA, AK이 R빌딩에 대하여 총 90억 원의 임대차보증금 계약을 체결한 것처럼 임대차계약서를 작성한 다음, 2008. 1. 3. AK이 E로부터 빌린 11억 원, 2008. 3. 14. 피고인의 비서 AG이 E로부터 빌린 1억 원, 2008. 11. 26. AK이 E로부터 빌린 1억 5,000만 원, 2008. 12. 10. 피고인이 E로부터 빌린 1억 원, 2009. 1. 22. 피고인이 E로부터 빌린 8,000만 원, 2009. 4. 27. 가수 AU의 전속계약의 해지에 따른 피고인의 H에 대한 AU의 전속금 반환금 1억 5,000만 원 등 피고인 등이 H에 부담하는 채무원금 16억 8,000만 원과 이에 대한 이자 177,493,556원 합계 1,857,493,556원 상당을 위 허위의 임대차보증금 채권 90억 원과 상계하여 1,857,493,556원 상당의 재산상 이익을 취득하고, H에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 이 사건 근저당권설정등기 임의해지에 따른 26억 원 상당의 배임에 대한 판단 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결). 한편 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 이득액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성 요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결, 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 근저당권의 말소로 피고인이 취한 이득액이 26억 원에 이르는지에 관하여 본다. 이 사건 기록에 의하면 위 R빌딩 부지 3필지에 대하여 이 사건 근저당권의 선순위로 4건의 근저당권이 설정되어 있고 그 채권최고액 합계는 약 237억 6,500만 원 상당인 사실, 위 R빌딩 부지 3필지 중 서울 강남구 Q의 1/2지분에 대하여는 이 사건 근저당권 설정 이전에 청구금액 약 2억 8,000만 원인 가압류가 마쳐져 있는 사실 등이 인정되는데, 이 사건 근저당권의 목적물의 가액 산정에 필요한 자료나 위 각 선순위 근저당권의 실제 피담보채무액을 산정하는데 필요한 자료를 찾아볼 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심 없이 이 사건 근저당권의 말소로 피고인이 취한 이득액이 26억 원에 이른다고 확신하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인 등이 H에 갚아야 할 채무를 허위의 임대차보증금 채권과 상계함에 따른 배임에 대한 판단 앞서 [H에 대한 합계 9,004,287,266원 인출에 따른 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점] 중 2.항 부분 판단에서 본 바와 같이, H, E, M와 AK, AA 사이에 R빌딩에 관하여 체결된 임대차계약은 진정한 계약이라고 인정되고, 따라서 위 임대차계약에 따른 임대차보증금 채권 90억 원 역시 진정한 채권으로 인정되므로, 위 임대차보증금 채권과 피고인 등이 H에 부담하는 채무 원리금 상당액을 상계한 것에 대하여 배임죄가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 피고인에게 임무위배가 있었다거나 H가 재산상 손해를 입었음을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.