서울북부지방법원-2015고단949

공소사실 가. 피해자 C에 대한 사기 피고인은 사실은 운영하던 계란도·소매업(D)의 수금이 원활하지 아니하여 적자 운영을 하고 있었고 일정한 재산이나 수입이 없었을 뿐만 아니라 대출금을 포함한 개인채무가 2억 원 상당에 이르러 계속 돈을 빌려야만 이미 빌린 돈의 이자를 겨우 지급할 수밖에 없는 속칭 돌려막기 방법으로 생활하고 있었던 상황이어서 피해자 C로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도 2009. 4. 3.경 자신의 D에서 '물건(계란)을 들여와야 되는데 수금도 안 되니 돈이 필요하다, 돈을 빌려주면 달라고 할 때 꼭 갚겠다'고 피해자를 속여 피해자로부터 1,000,000원을 교부 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 5. 20.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 피해자로부터 합계 14,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피해자 E에 대한 사기 피고인은 사실은 가.항과 같이 속칭 돌려막기 방법으로 생활하고 있던 상황이어서 피해자 E으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 2011. 3. 29.경 피해자의 언니인 가.항의 C를 통하여 피해자에게 '돈이 필요하니 빌려주면 돌려달라고 말할 때 언제든지 갚겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 피고인의 남편인 F 명의 계좌(G)로 15,000,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 일반적 법리 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조). 한편 개인파산·면책제도를 통하여 면책을 받은 채무자에 대한 차용금 사기죄의 인정 여부는 그 사기로 인한 손해배상채무가 면책대상에서 제외되어 경제적 회생을 도모하려는 채무자의 의지를 꺾는 결과가 될 수 있다는 점을 감안하여 보다 신중한 판단을 요한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도8549 판결 참조). 나. 편취범의의 구체적 판단 방법 금전소비대차 관계는 통상적으로 재산이 있으나 유동성 있는 현금자산이 없어 차용하는 경우, 재산은 없으나(채무초과 상태 포함) 사업 등을 통하여 구체적으로 실현될 장래수익을 예상하고 그 비용 등을 미리 조달하기 위하여 차용하는 경우, 아무런 자산이 없고(혹은 채무초과 상태 포함) 실현될 장래수익의 가능성이 전혀 없거나 실현될 가능성이 희박한 상황에서 차용을 하는 경우로 나눌 수 있다. 그런데 의 경우는 변제할 의사가 전혀 없음에도 차용하였다는 등 특단의 사정이 없는 한 편취의 범의를 인정하기 어려울 것이고, 의 경우라면 우연한 사정으로 변제약속을 지키게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 편취범의가 추단될 것인데 문제는 의 경우이다. 의 경우 차용 당시에 채무초과 상태였다는 점을 곧 변제능력이 없다는 것으로 단정하면 채무초과 상태에 있는 사람은 장래에 실현될 수익이 확실하지 않는 경우에는 어떠한 갱생이나 회생도 시도할 수 없도록 형사처벌의 대상으로 삼아 민사채무불이행의 영역을 모두 범죄화하는 위험을 초래한다. 따라서 의 경우 편취범의를 판단할 때 채무초과 상태라는 것은 한 가지 고려요소에 불과할 뿐이고, 오히려 장래 수입의 실현가능성을 더 중요 요소로 보아야 하며, 그와 같은 수입 실현의 개연성이 부인되지 않는다면, 차용 당시에 변제할 의사 자체가 없거나 채무초과 여부 또는 자산 상태나 장래 수입의 실현 가능성에 대하여 적극적으로 기망하거나 그에 준할 정도의 묵시적 기망행위를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 빌린 돈을 제때 갚지 않았다는 사정만으로 편취범의를 인정하여서는 아니 된다. 다. 피고인에게 피해자 C에 대한 편취범의가 있는지 여부 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 앞서 본 법리를 적용해 보면, 비록 피고인이 채무초과상태에서 피해자 C로부터 금전을 차용하고 이를 변제하지 못하였지만 장래 수입 실현의 개연성이 부인되지 않는 계란도·소매업의 영업 정상화를 위한 노력 계속 중에 피고인 남편의 교통사고, 영업용 트럭의 전파, 임대차관계의 종료 등 외부적 요인으로 그 실현이 단절된 것일 뿐 피고인이 차용 당시에 변제할 의사가 없었거나 재산상태나 장래 수입 실현 가능성에 대하여 피해자 E을 적극 기망하였다거나 그에 준할 정도의 묵시적 기망행위를 한 정황은 보이지 아니하므로, 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피해자 C로부터 각 차용 당시 피고인에게 편취범의가 있었다는 것이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다. 우선 피고인 부부의 적극재산은 1톤 트럭 1대, 스타렉스 1대, 다세대 주택 1채(피고인 주장 시가 약 2억 2,000만 원~2억 3,000만 원)뿐인데 각 차용 당시 위 주택의 근저당권 채권최고액[91,000,000원(2003. 3. 10.)→148,200,000원(2009. 8. 18.), 단 채무자는 피고인의 남편]으로 추단되는 피담보채무, 피고인의 개인 채무 2억 원(면책결정의 채권자 목록에 기재된 채무 내역 중 일부)을 포함하면 어느 정도 채무초과상태에 있었던 것으로 보이므로, 앞서 본 차용금 사례 의 경우에 따라 편취범의를 판단하여야 할 것이다. 다음으로 피고인은 남편과 함께 오랫동안(1992년~2012년) 계란도·소매상을 하면서 IMF 금융구제 위기나 조류독감, 사료 값 급상승 등의 풍파를 겪었고, 차용 당시에도 판매 수금이 잘 이루어지지 않았으며, 수금한 수표 등이 부도 처리되는 등 자금경색이 있었으나, 그래도 천직이라 여기고 영업을 계속하면서 4인 가족의 생계를 꾸려왔고, 별달리 전직을 할 처지도 아니었던 것으로 보인다. 피고인은 계란도·소매상을 계속하려면 계란을 공급받을 대금이 필요하여 피해자 C에게 '수금이 잘 안되어 계란을 공급받을 대금이 필요하니 빌려달라'는 취지로 부탁하였고, 피해자 C도 피고인의 사정을 듣고 돈을 빌려 주었는데, 당시 피고인이 피해자 C에게 피고인의 재산 상태나 장래 수입의 실현 가능성에 관하여 적극적 기망을 한 것은 없으며, 피해자 C도 피고인에게 이를 물은 적이 없다. 피고인은 별지 기재 각 차용금과 공소사실에 포함되지 않은 것까지 포함하여 2007년부터 2010년까지 5회 가량 빌린 돈에 대하여 비록 원금은 갚지 못하였다. 그러나 피고인은 빌릴 당시부터 2012. 5. 31.까지 4년 이상의 기간에 월 2%(연 24%)의 이자를 꼬박꼬박 갚아 왔고(2007년 차용금 500만 원을 포함한 전체 차용금 1,900만 원에 대하여 피고인이 지급한 이자는 합계 14,120,000원에 달한다), 피해자 C도 이런 피고인에 대하여 한 차례도 원금 변제를 요구한 적이 없다. 그런데 피고인과 함께 계란도·소매상을 하던 피고인의 남편이 2012. 3. 29. 영업을 위하여 1톤 트럭을 운행하던 중 교통사고를 당하였고, 그 사고로 트럭이 전파되었으며, 피고인의 남편은 1개월 이상 병원 입원치료를 받아야 했다. 게다가 가게인 D의 임대인이 재건축을 이유로 2012. 5월말 가게를 비워줄 것을 요청하여 결국은 계란도·소매상을 중단할 수밖에 없었으며, 더 이상의 갱생이나 회생의 여지가 없다고 판단한 피고인은 2012. 8월경 서울중앙지방법원(2012하면8662, 2012하단8662)에 파산·면책 신청을 하였다. 피해자 C는 피고인이 이자 지급을 더 이상 하지 않는 등 문제가 생긴 후인 2012. 7. 19.에야 피고인을 사기혐의로 수사기관에 고소하였다. 한편 피고인의 위 파산·면책 신청의 채권자에는 피해자 C, E이 포함되어 있었고, 이후 파산선고를 거쳐 피고인은 2013. 6. 4. 서울중앙지방법원으로부터 면책결정을 받았으며, 위 면책결정은 채권자들의 이의 없이 같은 달 25. 그대로 확정되었다. 피고인이 주장하는 수입 규모(차용 당시 최소 월 500만 원 이상정도, 증거기록 중의 수사기록 14쪽), 적극재산, 추단되는 계란도·소매상 영업 규모 등에 비추어 공소사실 기재 차용금의 규모가 한번에 500만 원, 100만 원, 100만 원, 700만 원 씩으로 소규모에 그쳤고, 한편 공소사실과 같이 '돌려달라고 요구하면 언제든지 갚겠다'고 한 부분은 수금이 되고 요청이 있으면 갚겠다는 변제의지의 표현일 뿐 위와 같은 말을 하였는데도 결과적으로 변제하지 못하였다는 사정만으로 곧바로 편취범의를 추단할 수는 없다. 라. 피고인에게 피해자 E에 대한 편취범의가 있는지 여부 이 부분 역시 앞서 본 법리를 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래 각 사정에 적용해 보면, 비록 피고인이 채무초과상태에서 피해자 E으로부터 금전을 차용하였다가 이를 변제하지 못하였지만 차용 당시 장래 수입 실현의 개연성이 부인되지 않았을 뿐만 아니라 외부적 요인으로 그 실현이 단절된 것일 뿐 피고인이 차용 당시에 변제의사나 수입 실현가능성에 관하여 피해자 E을 적극 기망하였다거나 그에 준할 정도의 묵시적 기망행위를 한 정황은 보이지 아니하므로, 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 편취범의가 있었다는 것이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다. 피고인이 피해자 E으로부터 1,500만 원을 융통할 당시인 2010. 5. 20. 무렵 악화 정도가 구체적으로 어느 정도인지 정확하게 알 수는 없지만(다세대주택의 근저당권 채권최고액이 2010. 11. 1. 148,200,000원에서 181,350,000원으로 증액되었고, 추가로 2010. 11. 17. 채권최고액 12,000,000원인 근저당권이 설정되었으며, H에 대한 신규채무 등이 발생하였다), 피고인 부부의 재정 건전성이 악화된 것은 분명한 것으로 보이고, 그와 같은 상황에서 피고인은 C를 통하여 그 동생인 피해자 E으로부터 2011. 3. 29. 15,000,000원을 빌린 것은 사실이다. 그런데 피고인은 차용 당시 피해자 E과는 어떤 대화를 나눈 사실도 없고 단지 피해자 E의 언니인 C에게 '계란 구입 대금' 조달을 부탁하였으며, 이에 C가 '피고인이 이웃이고 집도 있고 가게도 있으며 이자도 꼬박 꼬박 잘 낸다'는 취지로 피해자 E을 설득하였고, 피해자 E은 언니 C를 믿고 피고인에게 돈을 빌려 준 것으로 보일 뿐이다. 즉 피고인이 차용 당시 자신의 재정상태, 장래수익의 실현가능성에 대한 적극적 기망행위를 한 것도 없고, 그에 준할 정도로 묵시적으로라도 기망한 것으로 볼만한 행동도 하지 않았다. 피고인은 피해자 E으로부터 차용한 이후 그 무렵부터 2012. 3. 16.경까지 합계 2,700,000원(월 2%, 9개월 이자)을 피해자 E의 계좌로 송금하였고, 이자 600,000원은 현금으로 지급함으로써 10개월 분이자를 지급하였다. 한편 앞서 다.항 피해자 C 부분에서 본 것처럼 피고인은 2012. 3. 29. 발생한 피고인의 남편의 교통사고와 그 무렵 가게가 입점한 건물 재건축 문제로 부득이 계란도·소매상 영업을 중단할 수밖에 없었기 때문에 더는 이자 변제를 하지 못하고 갱생·회생 대신에 피해자 E 부분을 포함한 채권들에 대한 파산·면책을 택한 것으로 보인다. 또한 공소사실과 같이 '돌려달라고 요구하면 언제든지 갚겠다'고 한 부분은 위 다.항에서 본 것처럼 수금이 되고 요청이 있으면 갚겠다는 변제의지의 표현일 뿐 이를 어겼다고 바로 편취범의를 추단할 수는 없고, 더욱이 피해자 E은 피고인이 사실상 영업을 중단하기 전, 즉 이자를 제대로 지급할 때까지만 해도 원금 변제 요구를 한 적이 없으며, 이자 지급이 중단된 이후인 2012. 7. 12.경에야 언니인 C와 함께 수사기관에 피고인을 사기혐의로 고소하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.