인천지방법원-2022고단143

공소사실의 요지 피고인은 2021. 12. 8. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받고 2022. 5. 21. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 ‘B’이라는 약국을 운영하는 약사인바, 사실은 타인으로부터 약국을 인수하더라도 그 약국의 권리금을 전부 납입하거나 약국 조제장비에 대한 리스 승계를 할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 2019. 9. 10. 서울 동작구에 있는 피고인 운영의 위 ‘B’에서 피해자 C과 피해자가 운영하는 인천 서구 D에 있는 ‘E’에 대하여 ‘총 권리금 4,000만 원, 계약금 400만 원, 중도금 1,600만 원, 잔금 2,000만 원’, 특약사항으로 ‘JVM 조제장비는 리스 승계 방식으로 인수인계한다. 일반약과 전문약 재고는 확인 후 쌍방 협의하여 인수인계 한다.’는 내용의 ‘권리 양수 양도 계약서’를 작성하고, 피해자에게 ‘E의 모든 시설 및 영업권을 포함한 권리를 양도하면 위 계약내용대로 이행하겠다’고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 위 약국의 JVM 조제장비(리스 잔금 9,013,510원 상당)와 재고약품 약 1,700만 원 상당을 인수하여 이를 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자를 기망하지 않았고, 사기의 고의도 없었다. 3, 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 거래 관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 피해자는 2018. 6.경부터 인천 서구 D 지상 건물 중 1층 등을 임차하여 E(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다)을 운영하였다. 피고인은 2019. 초경부터 피해자와 위 약국의 양도에 관하여 협의하기 시작하였고, 같은 해 3.경 위 약국에 관한 권리양도양수계약서를 작성하였는데(수사기록 42쪽, 151쪽), 그 주요내용은 다음과 같다. 그러나 피고인은 피해자에게 위 계약서에 따른 계약금을 지급하지 않았고, 피해자 역시 피고인에게 이 사건 약국을 인도하지 않던 중 피고인과 피해자는 2019. 9. 10. 다시 위 약국에 관한 권리양도양수계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데(수사기록 13쪽), 그 주요내용은 다음과 같다. 피해자는 이 사건 계약에 따라 피고인에게 이 사건 약국을 인도하였고, 피고인은 피해자에게 위 계약에 따른 권리금 중 2,700만 원을 지급하였으나 나머지 잔금은 지급하지 않던 중 2020. 7. 25. 피해자와 이 사건 계약 관련, 피고인이 피해자에게 미지급한 금액이 45,273,510원이라는 내용의 확인서를 작성하였는데(수사기록 43쪽), 그 주요 내용은 다음과 같다(이하 ‘이 사건 정산약정’이라 한다). 다. 위 인정사실 및 위 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 약국의 권리금을 전부 납입하거나 약국 조제장비에 대한 리스 승계를 할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 있는 것처럼 피해자를 기망하여 약국의 조제장비 및 재고약품을 인수하여 편취하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인과 피해자는 2019. 9.경 이 사건 계약을 체결하면서도 재고약품 대금의 금액이나 인수인계에 대하여 명확히 정하지 않고 단지 추후 확인하여 협의한다고만 정하였던바, 이로 인하여 계약 체결 이후에도 피고인과 피해자 사이에 분쟁이 발생하였다. 피해자도 이와 관련하여 수사기관에서 약품 중 향정, 마약은 별도의 인수인계를 했었어야 하는데 하지 못한 것이 실수였다고 진술한 바 있다(수사기록 162쪽). 피고인과 피해자는 결국 2020. 7.경에 이르러서야 이 사건 정산약정을 체결하면서 재고약품 대금을 확정하였다. 한편 피고인은 이 법정에 이르러 ‘이 사건 계약을 체결하기 전에 이 사건 약국을 실질적으로 운영하던 F으로부터 처방전을 보장하겠다는 약속을 받고 약국을 양수하였는데 약속했던 처방전이 나오지 않아 약국 운영에 어려움을 겪고, 이 사건 계약을 해제하려고 하는 등 다툼이 있어 나머지 잔금지급의무나 리스승계 등을 이행하지 못했다’는 취지로 주장한다. 살피건대, 2019. 3.경 작성된 계약서 초안에도 이 사건 약국의 월 조제료 보장특약이 포함되어 있었다가 삭제된 것으로 보이는 점, 2019. 초경 위 약국의 양도양수계약을 중개하려고 했던 I도 이 법정에서 그 당시 F이 피고인에게 위와 같은 약속을 하였다고 진술한 점, 피해자 역시 위 약국을 임차하여 운영하기 시작할 때 F으로부터 같은 내용의 약속을 받고 권리금을 지급하였으나 약속이 이행되지 않아 권리금 일부를 돌려받고 위 약국 운영을 그만두었다고 진술한 점 및 2019. 3.경 있었던 피고인과 피해자, F 사이 전화통화 녹음을 녹취한 각 녹취록의 기재 등에 비추어볼 때, 피고인이 위 약국을 양수하기 전 F으로부터 처방전 보장과 관련된 언급을 들었던 것 자체는 사실로 보인다. 위와 같이 적어도 이 사건 정산약정이 체결된 2020. 7.경 이전까지는 재고약품에 관하여 피고인이 지급할 대금 금액이 확정되지 않았던 점, 피고인이 F과의 약속을 이 유로 피해자와의 이 사건 계약에 따른 의무이행을 거절할 수는 없겠으나 계약 체결 후에 그와 같은 사정을 들어 의무이행을 다투고자 하였다는 주장 자체는 믿을 만하다고 보이는 점에 더하여 피고인과 피해자가 위 계약 특약사항 제5항에서 조제장비를 리스승계방식으로 인수인계하기로 정하였으나 인수인계할 리스금액 등에 관하여 구체적으로 정하지 않아 이에 관해서도 다툼이 발생하였고, 결국 2020. 7.경 있었던 정산약정에서 금액이 확정되었던 점, 피고인이 권리금 4,000만 원 중 2,700만 원을 지급하였던 점 등의 사정들까지 함께 고려할 때, 피고인이 처음부터 이 사건 계약에 따른 의무를 이행할 의사나 능력이 없었다고는 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.