의정부지방법원-2017고정1550

범죄사실 피고인은 남양주시 B에 있는 C 사무소를 운영하였던 공인중개사이다. 중개업을 영위하려는 사람은 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2012. 6. 9.경 남양주시 B에서 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 D, E 소유인 남양주시 F 대지 445평 및 지상건물 180평을 G에게 6억 1천만 원에 매도하는 중개를 하면서 D, E으로부터 중개수수료 명목으로 3,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 등록관청에 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E, D에 대한 각 경찰 작성 진술조서, 고소장, 부동산매매계약서, 합의서, 과거거래내역, 계좌별거래명세표, 녹취록, 통장거래내역, 각 금융거래내역에 대한 회신, 수표발행내역, 각 수표사본 1. 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공인중개사법'이라 한다) 제48조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제 1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 공소장변경의 위법 검사는 범행의 일시와 장소, 수단 및 방법 등을 달리하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였는바, 변경된 공소사실은 종전 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 위 공소장변경허가 신청은 허가되어서는 아니된다. 나. 공소시효 완성 이 사건 공소장변경허가 신청은 범죄행위가 종료된 때로부터 5년이 경과한 뒤에 제기되었으므로, 공소시효가 완성된 때에 해당한다. 다. 변경된 공소사실의 부인 피고인은 지인인 D 등의 부동산 매매계약을 도와주고 컨설팅 비용 명목으로 금원을 받은 것일 뿐 변경된 공소사실 기재와 같이 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 사실이 없다. 2. 판단 가. 공소장변경이 위법하다는 주장에 관한 판단 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 검사는 최초 "피고인이 2012. 6. 9.경 남양주시 B에서 D 등의 소유인 대지 및 지상 건물을 G에게 6억 1천만 원에 매도하는 중개를 하면서 중개수수료 명목으로 3,000만 원을 교부받아 법정 중개수수료를 초과하는 중개수수료를 교부받았다"는 공소사실로 기소하였다가, 이후 제9회 공판기일에서 "피고인이 중개사무소 개설등록을 하지 아니하였음에도 위 일시, 장소에서 D 등의 소유인 대지 및 지상 건물을 G에게 매도하는 6억 1,000만 원에 매도하는 중개를 하면서 중개수수료 명목으로 3,000만 원을 교부받아 중개업을 하였다"라는 공소사실로 공소장을 변경하였는바, 위와 같은 공소장 변경 전후의 공소사실은 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 공소시효 완성 주장에 관한 판단 살피건대, 공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경시를 기준으로 삼을 것은 아니라고 할 것인바(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조), 변경된 공소사실에 대하여는 구 공인중개사법 제48조 제1호, 제9조가 적용된다고 할 것이고, 구 공인중개사법 제48조 제1호는 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였는바, 변경된 공소사실의 공소시효는 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 5년이라고 할 것인데, 변경된 공소사실의 범죄행위가 종료된 때는 2012. 6. 9.경이므로, 위 범죄행위가 종료된 때로부터 5년이 경과하기 전인 2017. 5. 26.에 최초로 피고인에 대한 공소가 제기되었음이 역수상 명백하여 위 공소 제기 당시 변경된 공소사실에 대하여 아직 공소시효가 완성되지 않았다고 할 것이다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 다. 변경된 공소사실에 관한 판단 살피건대, 공인중개사법 제2조 제1호는 "중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다."고 규정하고 있고, 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 하며(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 등 참조), 한편 부동산 중개행위가 부동산 컨설팅 행위에 부수하여 이루어졌다고 하여 이를 위 법률 소정의 중개업에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조). 또한 중개를 업으로 하였는지 여부는 중개행위의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반복 계속하여 보수를 받고 중개행위를 한 것은 물론, 반복 계속할 의사로써 중개행위를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당한다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도1080 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 D은 수사기관에서 "피고인이 2012. 6. 9.경 이 사건 남양주시 F 대지 및 지상 건물의 매매를 중개하였는데, 피고인에게 중개수수료 명목으로 법정 중개수수료를 초과한 3,000만 원을 지급하였고, 피고인이 위 중개수수료 3,000만 원에 대하여 양도소득세를 부담하기로 약정하였음에도 이후 양도소득세를 부담하지 아니하였다"라는 취지로 일관되게 진술하였던 점, 이 사건 남양주시 F 대지 및 지상 건물의 공유자인 E도 수사기관에서 "2012. 6. 9.경 G에게 이 사건 대지 및 지상 건물을 매도하였는데, 당시 피고인이 이를 중개하였고, 중개수수료 및 컨설팅 등의 명목으로 합계 3,000만 원을 지급하였다"라는 취지로 진술하였던 점, 이 사건 대지 및 지상 건물의 매매계약서에 피고인의 아들인 H이 '중개업자'로 기재되어 있기는 하나, D과 E은 피고인이 이 사건 대지 및 지상 건물의 매매를 중개하였다는 취지로 일치하여 진술하였는데, 특히 E은 피고인의 아들과 친구 사이에 있음에도(E의 연령 등에 비추어 피고인의 아들 I와 친구 사이인 것으로 보인다) H에 대하여는 언급한 바가 없고, 피고인과 D 등이 2012. 6. 5. 작성한 '부동산컨설팅 및 매매 전속계약서'에 피고인이 입회 공인중개사로 기재되어 있고, 2012. 6. 9. 작성한 합의서에는 피고인만이 중개인으로 기재되어 있는 점, D과 피고인의 대화녹취록에 의하면 2012. 6. 6.경 피고인이 D과 사이에 이 사건 대지 및 지상 건물의 매매와 관련하여 구체적인 매도대금을 협의하는 등 피고인이 이 사건 대지 및 지상 건물의 중개업무에 직접적으로 관여하였던 것으로 보이고, 당시 피고인은 D에게 "나 같은 경우에도 작년 11월달에 이거 오픈했는데 아직도 한 건도 못했어요. 세는 저쪽 서울하고도 엮어가지고 한 서너덧 건 했지만, 매매는 아직 한 건도 못했어"라는 취지로 말하였던 점, 이 사건 대지 및 지상 건물의 매매가격이 6억 1,000만 원이고, 피고인은 위 매매계약의 중개수수료 및 컨설팅비용 등의 명목으로 3,000만 원을 수령하는 등 위 부동산의 거래가액 및 수수한 중개수수료 등의 규모가 상당한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 등록관청에 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 살피건대, 피고인이 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 이 사건 범행은 그 범행 내용과 방법, 공인중개사법의 입법취지 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하고 있지 아니한 점, 이종의 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점, 동종·유사 사건에서의 일반적인 양형과의 균형, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 전과관계, 가족관계, 경제적 사정 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.