수원지방법원-2019고합422

범죄사실 피고인은 2018. 6. 1.경 'B'라는 채팅 애플리케이션을 통해 알게 된 피해자 C(가명, 여, 12세)와 온라인상 연인관계가 되어 연락을 주고받던 중, 피해자가 중학생으로서 아직 성적 가치관과 판단능력이 제대로 정립되지 않은 상태였음에도 피해자를 상대로 성적인 요구를 하여 자신의 성욕을 충족시키기로 마음먹었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2018. 6. 3. 21:12경 용인시 처인구 D빌라 E호에 있는 피고인의 집에서, F을 통해 피해자에게 옷을 벗고 가슴 부위를 촬영하도록 지시한 후 그 사진을 피고인에게 전송하도록 하여 피해자로부터 이를 전송받은 것을 비롯하여, 그 때부터 2018. 6. 9. 11:00경까지 별지 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 피해자에게 구체적으로 지시하여, 피해자로 하여금 피해자의 가슴과 음부 등을 노출한 사진, 자위하는 동영상을 촬영하도록 하거나, 피고인이 피해자와 성관계하는 모습을 피해자의 휴대전화로 직접 촬영하여 이를 피해자로 하여금 피고인의 휴대전화로 전송하도록 하는 등의 방법으로, 아동·청소년인 피해자를 이용하여 총 6회에 걸쳐 음란한 사진 14장 및 동영상 8개를 각 제작함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 각 성적 학대행위를 하였다. 2. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2018. 6. 3.경부터 2018. 6. 9.경까지 피해자에게 항문성교나 눈을 가리고 손을 묶은 상태의 성행위, 성교 중 소변을 보는 등의 변태적 성교행위를 하게 해달라고 하거나, 비타민 통을 피해자의 음부에 넣어 피해자로 하여금 자위행위를 하도록 유도하는 F 메시지를 반복적으로 전송하여, 피해자인 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 속기록(피해자) 1. 내사보고(We-rclass 상담교사 상대 수사) 1. 디지털 증거분석 결과보고서, 피고인 휴대전화 증거분석 자료정리 1. 피고인 휴대전화 전자정보(CD) 1. 압수물사진(피고인 휴대전화) 1. 압수물총목록, 각 압수조서, 수사보고(피고인 휴대전화 단말기 증거분석의뢰) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 판시 범죄사실 제2항은 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄와 판시 범죄사실 제1항 기재 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형으로 각 처벌] 1. 형의 선택 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여 각 유기징역형, 판시 범죄사실 제2항 기재 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여 징역형 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 6의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이전에 성폭력범죄로 처벌을 받은 전력이 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록 및 성폭력 치료강의 수강 등으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보이는 점 등 제반 사정을 종합하면, 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한 명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 판시 범죄사실의 사실관계는 인정한다. 다만 피고인은 피해자와 연인관계에 있었고, 피해자의 동의하에 사진 등을 피해자로부터 전송받거나 피해자와 함께 동영상을 촬영한 것이며, 피고인에게 배포의사도 없었는바 피고인이 아동인 피해자를 이용하여 음란물을 제작하였다거나, 아동인 피해자에 대한 성적 학대행위를 하였다고 볼 수 없고(판시 범죄사실 제1, 2항 관련), 위 사진과 동영상 등의 촬영행위나 이를 주고받은 행위 등은 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활영역에서 성적 자기결정권의 정당한 행사의 일환으로서 이루어진 것이므로, 피고인의 아동·청소년이용음란물 제작행위는 위법성이 없으며[판시 범죄사실 제1항 중 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 관련], 아동·청소년이용음란물을 제작함에 있어, 피고인은 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 피해자의 대화능력, 외모, 키 등에 비추어 피고인의 오인에 정당한 이유도 있다고 할 것이므로 피고인을 처벌할 수 없다[판시 범죄사실 제1항 중 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 관련]. 2. 판단 가. 피고인이 아동인 피해자를 이용하여 음란물을 제작하였다고 볼 수 없고, 아동인 피해자에 대하여 성적 학대행위를 하였다고 볼 수 없다는 주장에 대하여 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법'이라 한다)의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 음란물 '제작'을 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동·청소년을 이용한 음란물 제작을 처벌하는 이유가 있다. 그러므로 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 청소년성보호법 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물의 제작'에 해당한다고 보아야 한다. 피고인이 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년이용음란물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용음란물 '제작'에 해당한다. 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이르고 반드시 피고인이 그와 같이 제작된 아동·청소년이용음란물을 재생하거나 피고인의 기기로 재생할 수 있는 상태에 이르러야만 하는 것은 아니다. 이러한 법리는 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 참조). 아동복지법상 금지되는 '성적 학대행위'는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 '음란한 행위를 시키는 행위'와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의 관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 참조). 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 '성적 학대행위'에 해당하지 아니한다고 쉽사리 단정할 것은 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 2) 위 각 법리에 비추어 이 사건에 돌아와 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 여자 중학생으로 당시 12세에 불과하였던 점, 피해자는 그 무렵 우울증 등으로 자신의 손목을 자해하는 시도를 하기도 하였던 점, 피고인은 26세의 성인 남성으로, 이러한 피해자의 나이와 상태 등을 대체로 알고 있었던 점, 그럼에도 피고인은 직접 피해자와의 성관계 동영상을 촬영하거나, 피해자에게 '가슴 찍어서 보여주랑', '얼굴이랑 같이 나오게', '영상으로 짧게, 팬티 속으로 손 넣구, 만지는 거, 보여줘', '천천히 내리면서 벗는 거, 다 벗지 말구', '허벅지까지만 팬티내리고', '(피해자 언니의) 옆에 가서, 누워서, 가슴 까고 찍어줘' 등의 문자메시지를 보내 사진이나 동영상을 만드는 것을 기획하고 그에 관한 구체적인 지시도 하여 피해자로 하여금 사진이나 동영상을 촬영하게 하였던 점, 피고인은 이외에도 피해자에게 '2:1로 성관계를 해 보고 싶냐', '내일 노예 역할을 잘 하라', '비타민 통을 이용하거나, 당근이나 가지 등을 가져와서 자위하는 것을 보여 달라', '피해자의 음부 안에 소변을 보고 싶다'는 등의 문자메시지를 보냈던 점, 피고인은 안대로 피해자의 눈을 가리는 등 가학적·피학적 형태로 성관계를 하거나, 피해자의 항문에 성기를 삽입하기도 하였고, 피해자는 성관계 도중에 피고인에게 고통을 호소하기도 한 점 등을 종합하면, 피해자가 피고인의 행위에 동의하거나 명시적인 반대 의사를 표시하지 않았고, 피해자가 스스로 자신을 대상으로 사진과 동영상을 촬영하거나 피고인이 피해자의 휴대전화를 이용하여 동영상을 촬영하였으며, 피고인에게 배포의사가 없었다고 하더라도, 피고인은 아동인 피해자를 이용하여 음란물을 제작함과 동시에 아동인 피해자의 건강·복지를 해치고 정상적 발달을 저해하며 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 성적 학대행위를 하였다고 할 것이다. 그러므로 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인의 아동·청소년이용음란물 제작행위의 위법성이 조각된다는 주장에 대하여 1) 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 돌아와 보건대, 피고인과 피해자의 나이 및 성별 차이, 피고인이 피해자에게 보낸 문자메시지의 노골적이고 자극적인 내용들, 피고인이 피해자를 상대로 한 가학적인 성행위 태양 등 앞서 본 여러 사정에다가, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자는 2018. 6. 1.경 채팅 애플리케이션을 통하여 처음으로 알게 된 점, 피고인과 피해자는 알게 된 후 얼마 지나지 않은 2018. 6. 7.경 문자메시지를 주고받다가 사귀자고 하였던 점, 피해자는 피고인을 알게 된 시점에 남자친구가 있었고, 피고인에게 사귀겠다는 문자메시지를 보낸 이후에도 자신이 진정으로 좋아하는 다른 남자의 이야기를 피고인에게 하였던 점, 피고인이 직접 피해자와 만난 것은 성관계를 하기 위하여 만난 2018. 6. 9. 하루뿐인 점, 피고인은 2018. 6. 9. 성관계 직후 피해자의 남자관계 등을 문제 삼으면서 피해자에게 헤어지자고 요구하였고, 그 이후로는 피해자와 연락을 하지 않은 점(결국 피고인과 피해자가 연락을 주고받은 기간은 열흘 정도에 불과하였다), 피고인과 피해자가 나눈 문자메시지 대화에 일상의 고민에 관한 내용이 전혀 없지는 않으나 성적인 내용이 상당 부분을 차지하고 있는 점(관련하여, 피고인은 피해자와 문자메시지로 대화하다가 피해자에게 피해자 언니의 가슴을 촬영해 보내달라고 요구하기도 하였다), 피해자는 피고인에게 지속적인 우울감을 호소하면서, 자신이 성적인 행동에 집착하는 이유는 우울감이 들지 않기 때문이라는 취지의 문자메시지를 보내기도 한 점, 피해자는 수사기관에서 피고인에 대하여 "좋은 사람은 아닌 것 같아요."라고 표현하였던 점 등을 보태어 보면, 비록 피고인이 유형력을 행사하거나 대가를 결부하여 판시 범죄사실 제1항과 같은 행위들을 한 것은 아니라고 하더라도, 피해자의 행위가 피고인을 진정으로 사랑한 데서 비롯된 진지한 행위였다거나, 사리분별력이 충분한 피해자가 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것이라고는 도저히 보기 어려우므로, 피고인의 행동은 예외적으로 위법성이 조각되는 사유에 해당하지 아니한다. 그러므로 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 다. 피고인의 아동·청소년이용음란물 제작행위가 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다는 주장에 대하여 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조). 살피건대, 아동인 피해자가 동의하였다거나 피해자가 스스로를 촬영하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 행위가 아동·청소년이용음란물의 제작에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 피고인은 피해자가 아동·청소년에 해당한다는 사실을 명확하게 인식하고 있었는바, 피고인이 단순한 법률의 부지를 넘어 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위에 해당한다고 그릇 인식하였다고는 보이지 아니하므로[피해자가 아동·청소년에 해당하는지 여부는 나이에 따라 결정될 뿐 피해자의 외견상 성숙도는 그 판단에 아무런 영향을 미칠 수 없고, 피해자가 성숙해 보인다는 사정 등은 모두 피해자 측의 사정일 뿐이므로, 이러한 사정이 위 법리에 나타난 '자기(피고인)의 특수한 경우에는 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 경우'에 해당한다는 피고인과 변호인의 주장은 주장 자체로 받아들이기 어렵다], 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~22년 6월 2. 양형기준의 미적용: 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 관하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하고, 판시 범죄사실에는 상상적 경합범관계에 있는 범죄들이 포함되어 있는데 상상적 경합범관계에 있는 범죄들에 대해서도 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인은 여중생 피해자를 이용하여 음란물을 제작하고 피해자에게 성적 착취에 해당할 정도의 학대행위를 하였다. 피고인은 성인으로서 아동·청소년이 우리 사회의 책임 있고 건강한 구성원으로 성장하도록 도와야 할 책임이 있음에도, 성적인 욕망을 주체하지 못하고 피해자를 상대로 성폭력범죄를 범하였다. 피고인이 피해자에게 음란물 제작을 지시하면서 보냈던 문자메시지 내용이나 피고인이 피해자를 상대로 하였던 성행위의 태양 등은 일반적인 성인들조차도 쉽게 수용하기 어려운 정도의 것인바, 아동인 피해자의 발달이나 인격 형성에 매우 안 좋은 영향을 끼쳤을 것으로 보인다. 피고인은 피해자의 상처를 위로하겠다고 하면서도 오히려 피해자의 상처를 이용하여 자신의 성적인 욕망을 충족하려고 하였다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 일부 법리적인 면을 다투기는 하나 사실관계에 대해서는 대체로 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 초범인 점, 피고인이 피해자에게 폭행이나 협박 등 강제력을 행사하지 않았고, 형식적으로나마 피해자에게 동의를 구한 점, 피고인은 얼굴에 종양이 생기는 림프관종이라는 희귀 질환을 앓아 여러 차례 수술을 반복하다가 중학교도 채 졸업하지 못하였는바, 피고인이 건전하고 성숙한 성의식을 고양할 기회를 충분히 가지지 못하였을 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.