수원지방법원-2020고단6030

범 죄 사 실 피고인은 B과 함께 부동산 시행 사업 등을 목적으로 설립된 세종특별자치시 C, D호에 있는 피해회사인 ㈜E 공동대표이사로 재직하며 피해회사의 자금관리와 자금집행 등 전반적인 사무를 총괄하는 업무에 종사하는 사람이다. 1. 업무상배임 피고인은 2015. 4. 30.경 피고인의 개인 회사인 ㈜E 명의로 F으로부터 연이자 25%의 조건으로 1억 5천만 원을 차용한 후 변제기일인 2017. 4. 30.까지 이를 변제하지 못하게 되자, 2018. 1. 31.경 위 F에게 빠른 시일 내에 위 금원을 변제하겠다는 내용의 ‘지급확약서’를 작성해 주며 임의로 피해회사를 연대보증인으로 하였고, 결국 피고인이 위 채무를 변제하지 못하자, 위 F은 2020. 4. 14.경 대전지방법원에 피해회사를 상대로 지급명령신청을 하였다. 이로써 피고인은 피해회사의 재산을 보호해야 할 업무상 임무에 위배하여 위 F에게 1억 5천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해회사에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 2. 업무상배임미수 피고인은 2016. 8. 12.경 위 ㈜E 명의로 연이자 25%의 조건으로 G에게 1억 원을 차용한 후 변제기일인 2018. 8. 13.까지 이를 변제하지 못하게 되자, 2019. 2. 27.경 위 G에게 빠른 시일 내에 위 금원을 변제하겠다는 내용의 ‘지급확약서’를 작성해 주며 임의로 피해회사를 연대보증인으로 하였고, 결국 피고인이 위 채무를 변제하지 못하자, 위 G는 2020. 4. 14.경 대전지방법원에 피해회사를 상대로 지급명령신청을 하였다. 그러나 위 지급확약서 작성 시점에 피고인은 피해회사의 공동대표이사 지위에 있어 피고인이 단독으로 작성한 피해회사 명의의 지급확약서는 무효에 해당하였던바, 이로써 피고인은 피해회사의 재산을 보호해야 할 업무상 임무에 위배하여 위 G에게 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에게 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하려다 미수에 그쳤다. 3. 업무상횡령 피고인은 2016. 11. 28.경 피해회사 사무실 등지에서 피해회사 명의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 보관 중인 피해회사 금원을 피고인 명의 I은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 10,000,500원을 이체하여 카드대금납부 등 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2018. 8. 16.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 67,503,500원을 위 I은행 계좌로 이체하여 채무변제 등 개인적인 용도에 소비하였고, 2018. 5. 10.경 피해회사 사무실 등지에서 피해회사 명의 J은행 계좌(계좌번호 3 생략)에서 피고인의 아들 K 명의 계좌로 300,500원을 이체하여 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2018. 8. 8.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 12,007,150원을 위 K의 계좌 등의 계좌로 이체하여 생활비 등 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인은 피해회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, F, G의 각 증언 1. 고소장 및 고소장 첨부 각 서류 1. A에 대한 경찰피의자신문조서의 첨부된 각 서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임미수의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인은 B이 자신의 조카들인 F, G를 위하여 작성할 것을 강요하여 위 각 지급확약서를 작성하였을 뿐으로 업무상 배임의 고의가 없었다고 주장한다. 그러나 각 지급확약서는 처분문서로 그에 따른 약정의 존재가 추인되는 점, 피고인 주장의 강요를 인정할 별다른 자료가 없는 점, 각 지급확약서는 피고인이 운영하는 별도 회사에 대한 투자금 관련하여 작성된 점, 증인 F의 증언에 비추어 당초 F에 대한 채무는 B에 대한 개인채무라는 취지로도 주장하나 해당 금원의 지급경위, 지급확약서의 내용 등에 비추어 B이 채무자인지 여부와 상관없이 ㈜E도 채무자로 보일 뿐인 점 등에 비추어 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인은 각 지급확약서는 이사회 결의도 없었고 G에 대한 지급확약서는 공동대표이사인 B의 서명도 없으며 대표권남용에 해당하는 등 법률상 무효이므로, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결에 비추어 피해회사에 대하여 어떠한 손해가 발생하였다거나 재산상 손해 발생 위험이 초래된 것으로 볼 수 없어 무죄라는 취지로 주장한다. 먼저 F에 대한 지급확약서 작성에 관하여 보면, 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는데(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조), 증인들의 각 증언이나 제출된 증거들만으로는 F이 피고인의 진의를 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다. 다음으로 G에 대한 지급확약서 작성에 관하여 보건대, 공동대표이사 1인의 행위는 무효이기는 하나, 변호인이 주장하는 위 판례는 배임죄 기수가 성립하지 않는다는 취지로 미수죄도 성립하지 않는다는 취지가 아니고(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결과 그에 대한 평석 참조), 위 범죄는 이미 미수죄로 공소장변경이 이루어졌을 뿐이다. 따라서 위 주장도 모두 이유 없다. 3. 피고인은 피고인 개인 명의로 위 지급확약서를 작성하였다고도 주장하나, 그 문면에에 비추어 피해회사가 당사자로 해석될 뿐이다. 4. 피고인은 위 횡령으로 기소된 돈은 피해회사에게 대여한 돈을 반환받은 것이고, B과 상의하여 피해회사에서 각자 필요한 금원을 인출하였으며, 횡령의 범위가 없었다고 주장한다. 그러나 피고인이 회사가 설립한 직후부터 위 돈을 자신의 계좌로 이체한 점, 피고인은 자녀나 채권자 계좌로 이체하기도 한 점, 피고인은 대여금을 반환받은 것이라고 주장하나 이사회결의 등 피해회사의 의사결정을 거쳤음을 인정할 아무런 자료가 없는 점, B도 피해회사의 돈을 인출하였다는 사정이나 피고인 제출한 증거만으로 피고인과 B이 상호 협의하여 각자 돈을 인출하였다고 추인할 수 없는 점, 피해회사는 피고인의 1인회사가 아닌 점, 피고인은 세무사의 회계처리 미숙을 탓하나 이를 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 위 주장을 받아들이지 아니 한다. 양형의 이유 피고인에게 최근 10년 내에 벌금형 초과 전과가 없고, 동종 전력이 없는 점, 피고인이 피해회사에게 지급한 금액이 존재하여 그 정산에 따라 피해가 회복될 여지가 있어 보이는 점, F에 대한 지급확약서 작성에 따라 피해회사에 대하여 손해발생의 위험을 초래하기는 하였으나 B과 F의 관계 및 B과 피해회사의 관계에 비추어 F이 피해회사에 대하여 위 금원의 지급을 구하여 손해가 현실화될 가능성이 그다지 커 보이지 않고, 실제로 F, G가 제기한 범죄사실 기재 지급명령 신청은 각하로 종결되었을 뿐인 점, 피고인의 G 관련 배임은 미수에 그친 점 등과 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들 및 대법원 양형위원회의 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.