광주지방법원-2019고합310

범죄사실 굵게{[범죄전력]} 피고인 D은 2018. 2. 8. 광주지방법원에서 사기죄로 징역 5개월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 4. 25. 위 판결이 확정되었다. Ⅰ.기본적 사실관계 : M 지역주택조합 사업진행 경과 M 지역주택조합은 광주 북구 N 일대(이하 '이 사건 사업부지'라고 한다)에 423세대 규모의 아파트를 건설하여 조합원들에게 공급하기 위한 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 목적으로 설립된 지역주택조합(이하 '이 사건 조합'이라고 하되, 피해자인 경우에는 '피해자 조합'이라고 한다)이다. 피고인 A은 주택건설업 등을 목적으로 하는 주식회사 O(변경 전 상호 : 주식회사 P, 이하 주식회사의 명칭은 최초 기재 이후에는 주식회사를 생략하여 기재한다)의 대표이사이다. 피고인 B는 2015. 9. 4.경부터 2017. 4. 6.경까지 이 사건 조합의 조합장이었던 사람이다. 피고인 C은 이 사건 사업의 1차 분양대행사인 주식회사 Q의 대표이사이다. 피고인 D은 이 사건 사업의 2차 분양대행사인 주식회사 R의 대표이사이다. S은 2015. 4.경 이 사건 사업의 시공예정사인 주식회사 T의 이사 겸 개발기획본부 산하 팀장으로 입사하여 근무하면서 이 사건 조합과 관련된 업무를 처리하였던 사람이다. M 지역주택조합 추진위원회(이하 '이 사건 추진위원회'라고 한다)와 O는 2015. 7.경 이 사건 사업에 관한 업무대행용역 계약을 체결하고, 이 사건 추진위원회와 O, T은 2015. 7. 15.경 이 사건 사업에 관한 주택건설도급사업약정을 체결하였으며, 이 사건 추진위원회와 O, U 주식회사는 2015. 8. 12.경 이 사건 사업에 관한 자금관리 대리사무 계약을 체결하고, O는 위 업무대행용역 계약에 따라 2015. 8. 5.경 Q(대표이사 C)와 사이에 이 사건 사업에 관한 1차 분양대행용역 계약을, 2015. 8. 7. 주식회사 V(대표이사 W)와 사이에 이 사건 사업에 관한 1차 광고용역대행 계약을 각 체결하였고, 이 사건 추진위원회와 O, T 및 U은 2015. 9. 24.경 추가로 이 사건 사업의 자금관리 대리사무 계약을 체결하였다. 이 사건 조합은 2015. 9. 4.경 주택조합 창립총회를 개최하여 조합규약을 제정하고, 조합장 B와 조합 이사를 선임하였으며, 이 사건 사업비 예산안(수익금 1,195억 원, 토지비 282억 원, 공사비 679억 원, 분양대행비 65억 원 등)을 의결하였고, O가 업무대행용역 계약에 따라 T 등과 위와 같이 체결한 계약을 추인하였으며, 2016. 1. 21.경 주택조합설립인가 신청을 하여 2016. 3. 21. 주택조합설립인가를 받았다. 이후 O와 이 사건 조합은 2016. 4. 15. R(대표이사 D)와 이 사건 사업에 관한 2차 분양대행용역 계약을, 2016. 4.경 주식회사 X(대표이사 Y)과 이 사건 사업에 관한 2차 광고용역대행 계약을 각 체결하였다. Ⅱ. 구체적 범죄사실 1. 피고인 A, 피고인 B O와 이 사건 조합 사이에 체결된 업무대행용역 계약에 의하면, O의 대표이사인 피고인 A은 이 사건 조합으로부터 지역주택조합 사업에 대한 종합적인 사업계획수립, 사업추진을 위하여 필요한 초기자금 조달 및 집행, 사업부지 계약(토지매입)과 관련한 제반업무, 사업추진과 관련한 용역업체 등의 선정, 계약 등의 제반업무, 조합원 모집 및 가입자 관리 등 조합원 관련업무, 인가 및 사업승인 등과 관련한 업무, 시공참여 예정사와의 업무 협의 등의 업무를 위임받아 이 사건 조합의 사무를 처리하는 지위에 있다. 피고인 B는 이 사건 조합의 조합장으로서 조합규약에 따라 조합을 대표하고 조합의 사무를 총괄하는 업무를 담당하고 있다. 가. 임의세대 모집에 따른 분양대행 수수료 지급으로 인한 사기 및 업무상배임 주택법 및 이 사건 조합의 규약(이하 '이 사건 조합규약'이라 한다)에 의하면, 지역주택조합의 조합원으로 가입하기 위해서는 주택조합설립인가 신청일로부터 당해 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 85m² 이하의 주택 1채를 소유한 세대주이어야 하고, 주택조합설립인가 신청일 현재 광주 및 전남에 6개월 이상 거주하여 온 자이어야 한다. O와 이 사건 조합, U 사이에 체결된 자금관리 대리사무 계약에 의하면 O는 조합원 모집업무의 지원ㆍ관리 등의 업무를 담당하며 신의성실의 원칙에 입각하여 이 사건 사업이 달성될 수 있도록 협조하여야 하고, O와 각 분양대행회사인 Q, R 사이에 체결된 분양대행용역 계약에 의하면 '조합원' 모집분에 대하여 분양대행 용역비를 지급하기로 규정되어 있으므로 피고인들은 분양대행사로부터 분양대행 수수료의 지급 요청이 들어오면 분양대행사에서 적법한 조합원 자격을 구비한 대상자를 조합원으로 모집하였는지 여부를 확인하고 조합원 자격 요건을 구비하지 못한 대상자에 대한 분양대행 수수료가 지급되지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. Q에 대한 분양대행 수수료 지급 피고인들은 위와 같은 업무상 임무에 따라 Q로부터 분양대행 수수료 지급 요청을 받으면 그 요청 및 이에 따른 조합 자금의 지출이 적정한지 여부, Q가 조합원 자격 요건을 구비하지 않은 소위 '임의세대' 모집을 이유로 분양대행 수수료 지급 요청을 하는지 여부를 확인하여 임의세대 모집에 따른 분양대행 수수료의 지급 요청일 경우에는 이에 응해서는 아니할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A은 2015. 9. 4.경부터 2016. 1. 28.경까지 Q가 조합원으로 모집하였다고 주장하면서 분양대행 수수료를 청구한 221세대 중 임의세대 13세대가 포함되어 있다는 점을 알면서도 Q로부터 분양대행 수수료 지급 요청을 받아 그대로 U에 분양대행 수수료 인출 요청을 하여 위 13세대가 임의세대인 줄 모르는 U으로부터 Q가 임의세대 모집분에 따른 분양대행 수수료 합계 1억 8,590만 원(= 13세대×1,430만 원: 1차 분양대행 수수료 1,300만 원으로 약정, 부가가치세 포함)을 지급받도록 하고, 피고인 B는 피고인 A과 공모하여 2016. 1. 28.경 위와 같은 방법으로 Q로 하여금 위 금원 중 2세대의 임의세대 모집분에 따른 분양대행 수수료 합계 2,860만 원(= 2세대×1,430만 원)을 지급받도록 하였다. 이로써 피고인들은 C과 공모하여 피해자 조합의 재물을 편취함과 동시에 공모하여 임무에 위배한 행위로 Q에게 1억 8,590만 원(피고인 B는 2,860만 원) 상당의 재산상 이익을 주고 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. R에 대한 분양대행 수수료 지급 피고인들은 위 항과 같은 방법으로 2016. 5. 10.경부터 2016. 9. 22.경까지 R가 조합원으로 모집하였다고 주장하면서 분양대행 수수료를 청구한 20세대 중 임의세대 12세대가 포함되어 있다는 점을 알면서도 R로부터 분양대행 수수료 지급 요청을 받아 U에 그 인출 요청을 하여 위 12세대가 임의세대인 줄 모르는 U으로부터 R가 임의세대 모집분에 따른 분양대행 수수료 합계 9,240만 원(= 12세대×770만 원: 2차 분양대행 수수료 700만 원으로 약정, 부가가치세 포함, 이하 같음)을 지급받도록 하였다. 이로써 피고인들은 D과 공모하여 피해자 조합의 재물을 편취함과 동시에 공모하여 임무에 위배한 행위로 R에게 위 금원 상당의 재산상 이익을 주고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 과태료를 조합에 부담하게 한 행위로 인한 업무상배임 O와 이 사건 조합 사이에 체결된 업무대행용역 계약에 의하면 광고(홍보) 계획의 수립과 집행은 O가 담당하기로 되어 있고, O와 분양대행사 Q 사이에 체결된 분양대행용역 계약에 의하면 O가 현수막으로 인한 과태료를 부담하도록 규정하고 있으며, O와 1, 2차 광고대행사 사이에 체결된 광고용역대행 계약에 의하면 광고대행사의 고용인으로 인하여 발생한 민ㆍ형사상 제반 문제는 광고대행사의 책임과 비용으로 처리하도록 규정하고 있으므로, 피고인들은 위 각 용역업체들이 분양 또는 광고 과정에서 적법한 방법으로 업무를 수행하는지 여부를 확인하여 위법행위로 인해 발생한 비용은 그 원인을 밝혀 그 위법행위 당사자가 부담하도록 하거나 그 비용을 최소화한 상태로 광고 업무를 진행하도록 관리하여야 할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 분양대행사 또는 광고대행사가 이 사건 사업 진행 과정에서 부착한 불법 현수막 게시로 인한 과태료가 2015. 9. 14.경부터 2016. 8. 11.경까지 O에 합계 2억 6,080만 원, T에 합계 6,230만 원 상당이 부과되자 이를 조합원들의 분담금으로 납부하거나 O의 비용으로 납부한 후 조합으로부터 되돌려 받았고, 피고인 B는 피고인 A과 공모하여 위 금원 중 2015. 11. 27.경부터 2016. 8. 11.경까지 O에 부과된 1억 8,720만 원, T에 부과된 6,230만 원 상당의 과태료를 조합원들의 분담금으로 납부하거나 O의 비용으로 납부된 것을 O에게 상환해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 O에 2억 6,080만 원, T에 6,230만 원(피고인 B는 O에 1억 8,720만 원, T에 6,230만 원) 상당의 재산상 이익을 주고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 C 주택법 및 이 사건 조합규약에 의하면, 지역주택조합의 조합원으로 가입하기 위해서는 주택조합설립인가 신청일로부터 당해 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 85m² 이하의 주택 1채를 소유한 세대주이어야 하고, 주택조합설립인가 신청일 현재 광주 및 전남에 6개월 이상 거주하여 온 자이어야 한다. O와 이 사건 조합, U 사이에 체결된 자금관리 대리사무 계약에 의하면 O는 조합원 모집업무의 지원ㆍ관리 등의 업무를 담당하며 신의성실의 원칙에 입각하여 이 사건 사업이 달성될 수 있도록 협조하여야 하고, O와 1차 분양대행회사인 Q 사이에 체결된 분양대행용역 계약에 의하면 '조합원' 모집분에 대하여 분양대행 용역비를 지급하기로 규정되어 있었다. 그럼에도 피고인은 2015. 9. 4.경부터 2016. 1. 28.경까지 O에 지역주택조합의 조합원 자격이 없는 임의세대 13세대에 대한 분양대행 수수료를 청구하고, A과 B는 위와 같은 사정을 알고 있음에도 O를 통하여 U에 위 13세대에 대한 분양대행 수수료 인출요청을 하여 위 13세대를 조합원 자격이 있는 세대로 믿은 U으로부터 피고인이 대표이사로 있는 Q에 위 13세대에 대한 1차 분양대행 수수료 합계 1억 8,590만 원(= 13세대×1,430만 원)을 지급받았다. 이로써 피고인은 A, B와 공모하여 피해자 조합의 재물을 편취하였다. 3. 피고인 D 가. 사기 주택법 및 이 사건 조합규약에 의하면, 지역주택조합의 조합원으로 가입하기 위해서는 주택조합설립인가 신청일로부터 당해 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 85m² 이하의 주택 1채를 소유한 세대주이어야 하고, 주택조합설립인가 신청일 현재 광주 및 전남에 6개월 이상 거주하여 온 자이어야 한다. O와 이 사건 추진위원회, U 사이에 체결된 자금관리 대리사무 계약에 의하면 O는 조합원 모집업무의 지원ㆍ관리 등의 업무를 담당하며 신의성실의 원칙에 입각하여 이 사건 사업이 달성될 수 있도록 협조하여야 하고, O와 2차 분양대행회사인 R 사이에 체결된 분양대행용역 계약에 의하면 '조합원' 모집분에 대하여 분양대행 용역비를 지급하기로 규정되어 있었다. 그럼에도 피고인은 2016. 5. 10.경부터 2016. 9. 22.경까지 O에 지역주택조합의 조합원 자격이 없는 12세대에 대한 분양대행 수수료를 청구하고, A과 B는 위와 같은 사실을 알고 있음에도 O를 통하여 U에 위 12세대에 대한 분양대행 수수료 인출 요청을 하여 위 12세대를 조합원 자격이 있는 세대로 믿은 U으로부터 피고인이 대표이사로 있는 R에 위 12세대에 대한 2차 분양대행 수수료 합계 9,240만 원(= 12세대×770만 원)을 지급받았다. 이로써 피고인은 A, B와 공모하여 피해자 조합의 재물을 편취하였다. 나. 횡령 피고인은 2016. 4. 28. 10:00경 광주 북구 AM빌딩 5층에 있는 이 사건 조합 사무실에서 조합장 B로부터 이 사건 사업의 분양영업 활성화를 위해 신규 조합원을 소개한 기존 조합원 및 이와 관련된 부동산업자 등 조합원 모집 관련자들에게 지급하는 용도로 50만 원권 상품권 60장을 수령하여 보관하던 중, 같은 날 광주 동구 AN백화점 근처에 있는 상품권 매입 및 판매상인 주식회사 AO에서 위 50만 원권 상품권 54장을 판매하고 그 대금을 피고인 명의의 AP은행 계좌(계좌번호 AQ)로 송금받아 그 무렵 피고인의 채무변제 등 개인적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 조합을 위해 재물을 보관하던 중 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 D의 법정진술, 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. M주택조합 규약 등, 업무대행용역 계약서[추진위원회, ㈜O], 분양대행용역계약서[(주)O, (주)Q], 광고용역대행 계약서[(주)O, (주)V], 자금관리 대리사무 계약서[추진위원회, U(주), (주)O, (주)T], 광고용역대행 계약서[조합, (주)O, (주)X], M 지역주택조합 분양대행 계약서[조합, (주)O, (주)R] 1. 각 등기사항전부증명서(증거목록 순번 32), U(주) 자금집행 1차-61차 서류, M 지역주택조합 설립인가 관련자료, M 지역주택조합 추가모집 승인 관련 자료, M 임의세대 확약서(사본), 과태료 부과 고지서, 확약서 12부, 2015.11.2.자 (주)Q 정계약 리스트 메일 및 첨부파일, 예금거래기록 명세표(고객용) 1. 수사보고(조합에서 납부한 과태료 내역 정리), 수사보고(Q 모집 대상자에 대한 수수료 수령 및 청구 현황), 수사보고(2차 모집 대상자의 임의세대 확약서 사본 첨부), 수사보고(R 모집 대상자에 대한 수수료 수령 및 청구 현황) 1. 수사보고(압수물 분석보고-AR 이메일 중 V와의 이메일), M 광고용역대행 기성청구 정리(2015. 9. 15. 발주분 기준), M 광고용역대행 내역 정리(2015. 12. 기준), 업무대행사 제출정산내역(2016. 4. 8.자), 수사보고(압수물 분석보고-AR 이메일 중 X과의 이메일), 조합원모집광고 용역대금 1차 기성 지급 요청건 및 광고대행내역서(2016. 일자불상), 조합원모집광고 용역대금 2차 기성 지급 요청건 및 광고대행내역서(2016. 6. 일자불상) 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 D 판결문 첨부), 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, B: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점) 나. 피고인 C: 형법 제347조 제1항, 제30조 다. 피고인 D: 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A, B: 각 형법 제40조, 제50조(각 임의세대 모집에 따른 분양대행 수수료 지급으로 인한 사기죄와 업무상배임죄 상호간, 각 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인들: 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 D: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 1. 경합범가중 피고인 A, B, D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 A, B는 범정이 더 무거운 과태료 부담으로 인한 업무상배임죄에 정한 형에, 피고인 D은 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 각 경합범가중) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 임의세대 모집에 따른 분양대행 수수료 지급으로 인한 범행 부분(피고인 A, B, C) 가. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 A 임의세대 분양은 나중에 일반분양으로 전환할 수 있으므로 분담금이 줄어든다는 측면에서 조합 및 조합원들에게 손해가 발생하지 않았고, 조합과 T이 합의해서 분양대행 수수료를 지급하였으므로, 사기 및 업무상배임이 성립하지 않으며, 피고인에게 편취의 범의 및 배임의 범의도 없다. 2) 피고인 B 피고인은 2015. 9. 4. 주택조합 창립총회에서 조합장으로 선출되었으나 이 사건 1차 분양대행용역 계약에 관한 임의세대 분양대행 수수료 지급은 업무대행사 O, 시공예정사 T, 분양대행사 Q 등이 협의하여 결정하였고 피고인이 관여한 사실이 없다. 주택법 등에서 임의세대 분양이 가능한 것으로 규정하고 있고 분양률을 높이기 위해서 조합원과 임의세대를 동시에 모집한 것이며, 임의세대 분양대행 수수료 지급에 관한 규정이 없어서 조합원 분양대행 수수료와 동일한 금액을 지급하였다. R와 2차 분양대행 용역 계약을 체결하면서 분양대행 수수료를 1차 계약보다 저렴하게 약정하였다. 피고인은 2016. 6.경 Q에게 지급하여야 할 분양대행 수수료에서 임의세대에 해당하는 12세 대분의 분양대행 수수료를 삭감하였으므로, 피고인에게 편취의 범의 및 배임의 범의가 없다. 3) 피고인 C O의 지시에 따라 임의세대를 모집하였고, 계약체결 과정에서 임의세대 계약자들로부터 '임의세대가 발생하지 않을 경우 분양계약을 해지하고, 일반분양 세대가 발생할 경우 변경계약을 체결할 수 있다'는 취지의 확약서도 받았다. 공소장 기재 16세대 중 4세대는 조합원 자격이 있으므로 12세대만 임의세대에 해당하는데, 조합으로부터 위 12세대분 분양대행 수수료를 지급받지 못하였으므로, 피고인에게 편취의 범의가 없다. 나. 판단 살피건대, 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 판시 범죄사실 제1의 가.항, 제2항 기재 임의세대 모집에 따른 분양대행 수수료의 지급 사실과 이에 대한 피고인들의 편취 범의 및 피고인 A, B의 배임 범의가 인정된다. 1) 사업계획승인 전 임의세대 모집이 가능한지 여부 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 주택법'이라 한다) 제2조 제11호는 지역주택조합이란 위 조항에서 구분된 지역에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합이라고 규정하고, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 주택법 시행령'이라 한다) 제38조 제1항 제1호는 지역주택조합 조합원이 될 수 있는 자는 주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 85m² 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자로서 조합설립인가신청일 현재 주택법 제2조 제11호에서 구분된 지역에 6개월 이상 거주하여 온 자일 것을 규정하고 있다. 많은 수의 구성원이 주택을 마련하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우에는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아야 하는데(구 주택법 제32조 제1항), 주택조합은 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상의 조합원으로 구성하되, 조합원은 20명 이상이어야 하며(구 주택법 시행령 제37조 제3항), 30세대 이상의 공동주택건설사업을 시행하려는 주택조합은 관계 법령이 요구하는 서류를 첨부하여 사업계획승인을 받아야 한다(구 주택법 제16조 제1항, 구 주택법 시행령 제15조 제1항 제2호). 구 주택법 제32조 제6항에 의하면, 주택조합은 그 구성원을 위하여 건설하는 주택을 그 조합원에게 우선 공급할 수 있다고 규정되어 있고, 구 주택법 제38조 제1항, 제2조 제7호에 의하면, 사업계획 승인을 받은 '사업주체'를 주택공급의 주체로 규정하면서 사업주체가 건설하는 주택을 공급하려는 경우 국토교통부령으로 정하는 입주자모집의 조건ㆍ방법ㆍ절차, 입주금의 납부 방법ㆍ시기ㆍ절차, 주택공급계약의 방법ㆍ절차 등에 적합하도록 주택을 건설ㆍ공급하여야 한다고 규정되어 있고, 그 위임에 따라 '주택공급에 관한 규칙'이 제정되어 있다. 구 주택공급에 관한 규칙(2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항, 구 주택법 제10조 제2항, 제16조 제1항, 구 주택법 시행령 제15조 제1항 제2호에 의하면, 주택조합이 등록사업자와 공동사업주체로 사업계획승인을 신청하여 사업을 시행하는 경우 조합원에게 공급하고 남은 주택이 30세대 이상인 경우 그 남은 주택을 공급하는 경우 위 규칙의 적용대상이 된다고 규정되어 있다. 이 사건 조합규약은 위 법령의 취지에 따라 조합원의 자격을 규정하고(제8조), 조합원 탈퇴 등으로 조합원이 20인 미만이 되거나 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 되는 경우 조합원을 추가모집ㆍ교체하도록 하고 있으며(제13조 제2항), 사업의 시행방법은 조합과 시공능력이 있는 주택건설사업자를 공동사업주체로 하고(제35조 제1항), 조합원에게 공급하는 주택의 규모는 조합의 사업계획 및 사업계획승인의 내용에 따라 평형별로 확정하되 공동주택에 관한 조합원 동ㆍ호수 결정은 동ㆍ호수 지정을 신청한 선 가입자에게 한하여 우선 부여하며(제44조), 조합원에게 분양하고 남는 주택이 30세대 이상인 경우에는 주택법령에 따라 일반에게 공개분양 하여야 하고, 잔여주택이 30세대 미만인 경우와 상가 등 복리시설에 대하여는 이사회의 의결에 따라 임의 분양할 수 있다고 규정하고 있다(제45조 제1항). 조합가입 계약서 제3조 제1항은 이 사건 조합 가입자는 주택법령(동법 시행령, 시행규칙, 기타 조례 등 포함)에 규정한 지역주택조합원의 자격에 문제가 없음을 보증하며, 준공ㆍ입주 시까지 그 자격을 유지하도록 하며, 같은 조 제3항은 조합원 잔여세대 발생의 경우 자격을 갖춘 신규 조합원에게 재공급 또는 일반분양을 할 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로 이 사건 조합이 적법하게 임의세대 분양계약을 체결할 수 있는 경우는 대지의 소유권 또는 사용권원을 확보하여 사업계획승인을 받고, 사업계획의 전체 공급세대 중 조합원에게 공급하고 남은 주택이 30세대 미만인 경우에 한한다고 할 것이다. 이 사건 조합이 위와 같은 경우에 해당하지 않은 상태에서 임의세대를 모집한 것은 주택 공급에 관한 앞서 본 법령의 규정에 위반된다. 2) 임의세대 모집이 분양대행용역 계약의 목적에 포함되는지 여부 O와 Q 사이에 체결된 분양대행용역 계약서는 분양대행계약 목적물은 "지역주택조합 아파트 총 423세대"로 명시되어 있고, 계약의 목적으로 'O가 수행하는 지역주택조합사업과 관련하여 Q로 하여금 전문적인 분양기획, 마케팅 활동을 대행하게 하는 데 필요한 사항을 규정함으로써 성공적인 분양이 이루어지도록 성실히 수행함을 목적으로 한다'라고 규정하고 있다(제1조). 그에 따라 Q가 대행하는 분양업무 범위에 '분양계약자 관리 및 분양대금 납부 독려'가 포함되어 있고(제2조 제4항), Q가 O에 지급한 분양대행 보증금 10억 원은 '본 계약일로부터 3개월 이내 또는 조합원모집 50% 달성시' 반환하기로 하며(제7조 제2항), O가 Q에게 지급하는 분양대행 용역비는 '지역주택조합 모집분'에 대하여 1세대당 1,300만 원(부가가치세 별도)으로 정하고, 지역주택조합원의 모집이 전체 세대 중 30% 이상 달성시 지급하기로 정하였다(제8조 제1, 2항). 그리고 이 사건 조합, O와 R 사이에 작성된 분양대행용역 계약서에는 계약 목적으로 '이 사건 조합, O가 조합원 모집을 의뢰한 본건 분양대상물에 대하여 R가 계약 내용에 따라 성실하게 조합원 모집(이하 "분양"이라 한다)을 완료…하는 데에 그 목적이 있다'고 되어 있고(제2조), R의 책임과 의무로 '신의성실로써 조기분양에 최선을 다할 의무, 분양계약자 유치를 위한 영업행위 및 상담업무 등과 관련된 비용 부담, 분양을 위한 인적자원 투입' 등이 정하여져 있으며(제3조 제2항), R의 이행사항으로 조합원 모집 용역 상시 투입인원에 관한 구체적인 사항, 조합원 모집을 위한 인력운영계획서 및 상세 영업계획안의 제출의무 등이 포함되어 있다(제9조). Q와 R는 임의세대를 모집하면서 임의세대 계약자들로부터 확약서를 받아 조합에 제출하였고(수사기록 3545, 5610~5638, 8290, 8292~8303쪽), 계약리스트에 임의세대를 별도로 표기하여 O에 제출하였다. 그러므로 이 사건 각 분양대행용역 계약의 목적은 조합원 모집업무이고, 임의세대 모집은 계약 목적에 포함되지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 피고인들이 U에 이 사건 각 분양대행용역 계약에 따라 분양대행 수수료를 청구하면서 조합원과 임의세대를 구분하지 않고 단순히 세대수를 합산하여 청구한 행위는, 이 사건 각 분양대행용역 계약이 적용되지 않는 임의세대가 포함된 것임을 알지 못하는 U을 기망하여 피해자 조합의 재물을 편취하는 행위에 해당한다(이와 같은 인출요청 자체에 의하여 기망행위가 성립하므로, 피고인 B가 2016. 1. 28.경 U에 2세대의 임의세대가 포함된 7세대에 관하여 분양대행 수수료를 청구함에 있어 위 피고인이 조합장 직무를 수행하기 전 임의세대 분양 의뢰 단계에 직접 관여하지 않았다는 사정은 편취범행의 성립에 영향을 미치지 않는다). 3) 자금조달의 측면에서 임의세대 모집의 효율성 검토 임의세대 계약자들은 분양계약 당시 조합가입계약에 따른 계약금(1, 2차 합계 2,400만 원 내지 3,000만 원)을 납입하기로 약정하였고, 실제로도 이를 납입한 것으로 보인다. 그런데 위 계약금에서 분양대행 수수료(이 사건에서 당사자들이 약정한 바에 의하면 1,430만 원 또는 770만 원)가 지출되고, 나머지 금액을 토지매수비용으로 활용할 수 있는 기간도 사업계획승인 시까지로 제한되며, 사업계획승인 당시 조합원 미모집세대가 30세대 이상이 되어 임의분양 요건에 해당하지 않게 되면 임의세대 분양계약이 해지되고, (분양대행 수수료 금액을 포함한）계약금 전액이 피해자 조합의 반환채무로 남게 되는 점 등에 비추어 보면, 사업계획승인 이후 중도금, 잔금을 계속 납입하는 조합원을 모집하는 것에 비하여 임의세대의 모집 효용은 상당히 낮고 제한적인 것으로 보인다. 그리고 T이 이 사건 사업에 시공예정사로 관여하면서 대출에 대한 연대보증 조건으로 조합원 모집률을 제시하면서 임의세대를 모집률에 포함하여 산정하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 사업에서 임의세대 모집이 조합원 모집과 동일한 효용이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 피고인 A, B가 Q, R로 하여금 임의세대 모집을 조합원 모집과 동일하게 취급하여 이 사건 각 분양대행용역 계약의 금액과 같은 분양대행 수수료를 지급받도록 한 행위는 위 업체들에게 그 수수료 상당의 재산상 이익을 주고 피해자 조합에 같은 금액의 재산상 손해를 발생시키는 것임이 인정되고, 이에 대한 피고인 A, B의 고의도 인정된다. 4) 조합원 자격 인정 여부 M 지역주택조합 설립인가 관련자료, 임의세대 및 임의세대 분양수수료 지급현황에 의하면, 피고인 C이 조합원 자격이 있음을 이유로 무죄 주장을 하는 4세대의 임의세대 계약자는 AS, AT(이들 두 명은 아래 무죄부분 제1의 나. 2)항에서 살펴본다), AU, AV로 보인다. 그런데 판시 범죄사실 제1의 가. 항에서 본 바와 같이 Q가 분양대행 수수료를 지급받은 임의세대 계약자는 Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL 등 13세대이고, AU, AV에 관하여는 분양대행 수수료가 지급되지 않은 것으로 보인다. 그 밖에 위 13세대의 임의세대 중에 조합원 자격이 인정된 계약자가 있다는 사정도 발견되지 않는다. 2. 과태료 부담으로 인한 업무상배임의 점에 관하여(피고인 A, B) 가. 피고인들의 주장 요지 1) 피고인 A 과태료는 조합의 분양업무 추진 과정에서 발생한 것이고, 조합 사업비로 지출하는 것이 관행이며, 조합이 과태료를 부담하여 사업비가 증가하더라도 O가 받을 업무대행비에서 공제하게 되면 조합에 손해가 발생하지 않으므로, 업무상배임죄로 의율할 수 없다. 2) 피고인 B 피고인은 처음부터 과태료를 업무대행비로 처리하자고 주장하였으나 과태료 체납시 가산금 등이 우려되어 사업 진행을 위해 우선 납부하였고, 추후 조합사업비 증가시 O가 부담하기로 O와 약정하였으므로, 조합에게 손해가 발생하지 않았고, 조합이 과태료를 부담해왔던 관행에 따랐을 뿐이므로, 피고인에게 배임의 고의도 없다. 나. 판단 살피건대, 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 O에 2억 6,080만 원, T에 6,230만 원(피고인 B는 O에 1억 8,720만 원, T에 6,230만 원) 상당의 재산상 이익을 주고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였음이 인정된다. 1) 이 사건 추진위원회와 O가 체결한 업무대행용역 계약에 의하면, O는 이 사건 추진위원회로부터 '사업추진과 관련한 용역업체 등의 선정, 계약 등의 제반업무 중 광고(홍보)계획 수립과 집행'에 관한 업무를 위임받았고(제3조), 이 사건 추진위원회는 '조합설립인가 전 적법한 절차에 의해 O가 집행한 비용 및 수행사항'을 인정한다고 되어 있다(제5조). O와 1, 2차 광고대행사 사이에 체결된 광고용역대행 계약에 의하면, O는 광고업무를 광고대행사가 일괄 대행하도록 위임하고, 광고대행사는 합리적인 방법으로 매체 계획을 수립하여 적절한 매체를 선정 및 집행하며, 광고대행사가 제작하는 광고물은 쌍방 협의하에 제작하고, 제작 완료된 최종제작물을 O에 제시하고 집행하기로 약정하였으며, 광고대행사 또는 광고대행사의 고용인으로 인하여 발생한 민·형사상 제반 문제는 광고대행사의 책임과 비용으로 처리하기로 약정하였다(수사기록 200, 217쪽). O가 Q와 체결한 분양대행용역 계약서의 업무분장표에 의하면, O와 Q 사이에서는 광고홍보비 중 현수막 제작비 및 과태료를 O가 부담하기로 약정하였다(수사기록 5458쪽). 2) 위 각 계약의 내용에 의하면, 이 사건 조합의 조합원 모집을 위한 광고는 적법한 방법으로 진행하는 것을 전제로 하고 있다. 비록 이 사건 사업의 성공적인 진행을 위하여 단기간 내에 집중적인 광고를 통해 조합원 모집을 활성화하는 것이 필요하다고 하더라도, 위법한 매체를 활용하여 광고하는 것이 위 업무대행용역 계약이나 광고용역 대행 계약의 업무 범위에 포함된다고 볼 수 없다. 그러므로 피고인들은 각 용역업체들이 분양 또는 광고 과정에서 적법한 방법으로 업무를 수행하는지 여부를 확인하여 위법행위로 인해 발생한 비용은 그 원인을 밝혀 그 위법행위 당사자가 부담하도록 할 업무상의 임무가 있다. 3) 이 사건 1, 2차 광고대행사들은 광고대행업무를 수행한 후 O에 광고용역대금의 지급을 청구하면서 광고대행 내역을 제출하였는데, 그 내역에는 '게릴라 현수막' 등이 포함되어 있고(수사기록 6203, 6204, 6212, 6216~6219쪽), 이 사건에서 O와 T에 부과된 과태료는 모두 불법 현수막 게시로 인한 것이다(수사기록 2413~2430쪽). 그렇다면 위 과태료는 O 또는 광고대행사의 위법행위로 인한 것이므로, 피해자 조합이 이를 종국적으로 부담할 이유가 없다. 설령 과태료 연체로 인한 가산금을 줄이기 위한 목적이나 추후 업무대행 용역비에서 다시 정산할 것을 전제로 대납한 것이라고 하더라도 이를 사업비 명목으로 지출하는 것은 피해자 조합에 재산상 손해를 발생시키는 것이다. 양형의 이유 [피고인 A, B] 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 1개월∼15년 2. 양형기준 미적용: 각 상상적 경합이므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 피고인 A 징역 1년 6개월, 집행유예 3년 피고인 B 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 각 범행은 업무대행사 대표자인 피고인 A과 조합장인 피고인 B가 C, D과 공모하여 피해자 조합의 재물을 편취함과 동시에 공모하여 피해자 조합에 재산상 손해를 가하고, 피고인들이 공모하여 과태료를 피해자 조합에 부담하게 하여 재산상 손해를 가한 것으로, 범행의 경위와 방법, 피고인들의 관여 정도, 피해금액의 규모 등에 비추어 그 죄책이 상당히 무겁다. 이 사건 조합에 대하여 피고인 A은 합계 약 6억 원, 피고인 B는 위 금원 중 합계 약 3억 7,000만 원의 손해를 가하였고, 이는 결국 조합원 분담금을 성실히 납부한 조합원들의 손해로 귀착되었다. 다만, 피고인들이 이 사건 각 범행으로 취득한 개인적 이득액이 거의 없고, 이 사건 사업의 토지확보율과 조합원 모집률을 높이려는 의도에서 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인 A은 1984년 교통사고처리특례법위반죄 등으로 1회 벌금형을 선고받은 전력이 있고, 피고인 B는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 C, D] 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 C: 징역 1개월∼10년 나. 피고인 D: 징역 1개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 C [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년 나. 피고인 D: 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 피고인 C 징역 8개월, 집행유예 2년 피고인 D 징역 6개월, 집행유예 2년 이 사건 각 범행은 피고인들이 A, B와 공모하여 조합원 자격이 없는 임의세대에 대한 분양대행 수수료를 청구하여 이 사건 조합의 재물을 편취하고, 더 나아가 피고인 D은 분양 판촉을 위해 지급된 상품권을 횡령한 것으로 범행의 경위와 방법, 편취액 및 횡령액의 규모 등에 비추어 그 죄책이 상당히 무겁다. 피고인 C의 편취액이 약 1억 8,500만 원이고, 피고인 D의 편취액과 횡령액의 합계가 약 1억 2,000만 원이다. 다만, 피고인 D은 이 사건 각 범행을 인정하며 반성하고 있다. 피고인들은 이 사건 조합의 조합원 모집률을 높이기 위한 과정에서 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 피고인 D에 대한 판시 각 죄는 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 피고인 C은 옥외 광고물등관리법위반죄로 벌금형을 1회 선고받은 전력이 있다. 피고인 D은 2016년 사기죄로 징역형의 집행유예형을 선고받았으나 실효됨이 없이 그 기간이 경과하였고, 이후에는 2019년 근로기준법위반죄로 벌금형을 선고받은 전력만 있다. 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A, B, C에 대한 Q의 임의세대 모집에 따른 분양대행 수수료 지급으로 인한 사기 및 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B, C은 공모하여 판시 범죄사실 제1의 가. 항 기재와 같은 방법으로 2015. 9. 4.경부터 2016. 1. 28.경까지 Q가 조합원으로 모집하였다고 주장하면서 분양대행 수수료를 청구한 221세대 중 임의세대 16세대가 포함되어 있다는 점을 알면서도 Q로부터 분양대행 수수료 지급 요청을 받아 그대로 U에 분양대행 수수료 인출 요청을 하여 위 16세대가 임의세대인 줄 모르는 U으로부터 Q가 임의세대 모집분에 따른 1차 분양대행 수수료 합계 2억 2,880만 원(= 16세대×1,430만 원)을 지급받도록 하였다. 이로써 피고인 A, B, C은 공모하여 피해자 조합의 재물을 편취함과 동시에 피고인 A, B는 공모하여 임무에 위배한 행위로 Q에 위 금원 상당의 재산상 이익을 주고 피해자 조합에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) Q의 임의세대 관리 내역 정계약 리스트(발췌), 수사보고(임의세대 및 임의세대분에 대한 분양수수료 지급현황), 임의세대 및 임의세대 분양수수료 지급현황, 수사보고(Q 모집 대상자에 대한 수수료 수령 및 청구 현황), 2015. 11. 2.자 (주)Q 정계약 리스트 메일 및 첨부파일에 의하면, Q는 2015. 9. 4.경부터 2015. 10. 22.경까지 분양대행 수수료를 지급받은 214세대 중에 13세대(AS, AT, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ)의 임의세대가 포함된 것으로, 2016. 1. 28.경 수수료를 지급받은 7세대 중에 3세대(AW, AK, AL)의 임의세대가 포함된 것으로 계약자 목록을 작성하여 관리한 사실이 인정된다. 2) 13세대 중 AS, AT의 조합원 자격 인정 위 증거들 및 M지역주택조합 설립인가 관련자료에 의하면, Q가 2015. 9. 4.경부터 2015. 10. 22.경까지 분양대행 수수료를 지급받은 214세대 중 임의세대로 분류한 13세대에 포함되었던 AS, AT는 2016. 1. 21. 조합설립인가 신청 당시 조합원 자격이 인정되었고, 2016. 3. 21. 이 사건 조합의 조합원으로 설립인가가 이루어진 사실이 인정된다. 그렇다면 AS, AT와 체결된 분양계약은 조합가입계약으로서 효력이 있으므로, 설령 분양대행 수수료 지급 당시에 임의세대로 취급되었다고 하더라도 이 사건 1차 분양대행용역 계약에 기한 분양대행 수수료 지급대상에 포함된다고 할 것이다. 그러므로 이들 2세대에 관하여 이 사건 1차 분양대행용역 계약에 기한 분양대행 수수료가 지급되게 한 행위는 사기죄나 업무상배임죄가 된다고 보기 어렵다. 3) 7세대에 AW이 포함되는지 여부 Q는 2016. 1. 25. O와 이 사건 조합에 9세대의 분양대행 수수료를 청구하면서 계약 및 수수료청구 상황을 '정계약 총 290건 중 214건 전회차 청구완료, 잔여 76건 중 9건 금회차 재청구, 나머지 잔여 건은 추후 청구 예정'이라고 표시하였고(수사기록 4643쪽), 위 청구와 함께 계약자 목록을 제출하지는 아니하였다. 이에 대하여 O와 이 사건 조합은 2016. 1. 26. U에 7세대의 분양대행 수수료를 지급해달라는 취지의 사업비 인출요청을 하면서 인출요청서에 계약상황을 '분양세대 288세대, 기집행 214세대, 금회 집행 7세대, 미집행 세대 67세대'라고 수기로 기재하였고(수사기록 4640쪽), 288명의 조합원에 대한 조합원분담금 납부현황(수사기록 4644~4654쪽)을 첨부하였다. 이에 따라 U은 2016. 1. 28. Q에 7세대의 분양대행 수수료를 지급하였다. 그렇다면 이 사건 조합과 O는 사업비 인출요청서에 첨부한 조합원분담금 납부현황의 순번 215번부터 221번까지의 7세대에 대하여 분양대행 수수료 인출요청을 한 것으로 보인다. 위 7세대 중 임의세대는 218번 AK과 221번 AL이고, AW은 포함되지 않은 것으로 보인다. Q가 작성한 계약자 목록에서 7세대에 AW이 포함된다는 점만으로는 피고인 A, B가 인출요청을 한 수수료 지급대상에 AW이 포함되었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4) 피고인 B의 가담 범위 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결 등 참조). 살피건대, 피고인 B는 2015. 9. 4. 조합 창립총회에서 조합장으로 선출되었으나 조합설립인가를 받지 못하였다는 이유로 조합장의 직무를 수행하지 못하였고, 추진위원장인 AX이 이 사건 조합을 대표하여 자금관리 대리사무 계약을 체결하고 사업비 인출요청을 하는 등 조합 업무를 처리하였다(수사기록 4482, 4550, 4616쪽). 그러다가 조합사무의 처리주체에 관하여 행정당국의 질의회신을 받은 후인 2015. 11. 26.경부터 피고인 B가 조합장의 직무를 수행하였고(수사기록 4571쪽), 달리 피고인 B가 2015. 9. 4.경부터 2015. 10. 22.경까지 사이에 이루어진 214세대의 분양대행 수수료 지급에 관여하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 그러므로 피고인 B는 2015. 9. 4.경부터 2015. 10. 22.경까지 사이에 이루어진 수수료 지급에 관하여는 공동정범의 책임이 인정되지 않는다. 다. 결론 따라서 위 공소사실 중 3세대(AS, AT, AW)의 임의세대에 관한 피고인 A의 사기 및 업무상배임, 피고인 C의 사기, 14세대(AS, AT, AW, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ)의 임의세대에 관한 피고인의 B의 사기 및 업무상배임 부분은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 포괄일죄 관계에 있는 나머지 범죄사실을 판시 범죄사실 제1의 가. 항, 제2항에서 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B에 대한 과태료 부담으로 인한 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B는 A과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 분양대행사 또는 광고대행사가 이 사건 사업 진행 과정에서 부착한 불법 현수막 게시로 인한 과태료가 2015. 9. 14.경부터 2016. 8. 11.경까지 O에 합계 2억 6,080만 원, T에 합계 6,230만 원 상당이 부과되자 이를 조합원들의 분담금으로 납부하거나 O의 비용으로 납부된 것을 O에 상환해 주었다. 이로써 피고인 B는 A과 공모하여 O 및 T에 위 각 금액 상당의 재산상 이익을 주고, 피해자 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 위 제1의 나. 4)항에서 본 바와 같이, 피고인 B는 2015. 11. 26.경 이후 비로소 조합장의 직무를 수행하였으므로 위 시점 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로서 책임을 진다. 추진워원장 AX은 2015. 9. 4.경 U에 광주광역시 북구청장이 O에 부과한 5,860만 원의 과태료에 대하여 자급집행을 요청하였고, 2015. 10. 13.경 광주광역시 서구청장이 O에 부과한 1,500만 원의 과태료에 대하여 자금집행을 요청한 사실이 인정되고(수사기록 4376, 4380, 4518, 4524, 4525쪽), 달리 피고인 B가 위 범행에 공모ㆍ가담하였음을 인정할 증거가 없다. 다. 결론 따라서 위 공소사실 중 O에 부과된 과태료 합계 7,360만 원에 관한 피고인 B의 업무상배임 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분과 포괄일죄 관계에 있는 나머지 범죄사실을 판시 범죄사실 제1의 나.항에서 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 A에 대한 별지 범죄일람표 조합원에 대한 각 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2008년경부터 이 사건 사업부지에 민간사업 형태로 아파트 건설사업을 추진하였으나 토지 확보를 위한 자금 부족으로 어려움을 겪던 중, 2015. 7.경 AX을 통하여 S을 소개받아 지역주택조합을 설립하여 이 사건 사업부지에 아파트 건설사업을 추진하기로 하였다. 피고인은 판시 범죄사실 사업진행 경과와 같이 협력업체와 계약을 체결한 후 AX, S과 함께 2015. 9. 4. 개최된 주택조합 창립총회에 참석하여 조합원들에게 조합원이 233명 모집되었으며, 사업부지 내 95% 이상의 토지매매계약 및 약정이 이루어졌고, 토지계약금도 곧 95% 이상 지급될 예정이니 사업 진행에 아무런 문제가 없다는 취지로 설명하였다. 이후 피고인은 2015. 9.경부터 2015. 12. 하순경까지 Q를 통하여 조합원들을 모집하는 한편 이 사건 사업부지에 관하여 부동산매매계약을 체결하면서 조합설립인가 신청에 필요한 토지 소유자들의 토지사용승낙서를 확보하는 작업을 진행하였다. 그런 다음 피고인은 2016. 1. 21.경 이 사건 조합의 설립인가신청을 한 후, 2016. 3. 21.경 설립인가를 받아 그 무렵 1차 조합원들(설립인가 전에 모집된 조합원)에게 중도금의 납부를 고지하고, 2016. 4. 1.경 광주광역시 북구청장으로부터 2차 조합원 모집승인을 받아 그 무렵부터 2차 조합원을 모집하여 위 각 조합원들로 하여금 조합가입계약에 따른 분담금을 납부하도록 하면서 분담금을 납부하면 마치 이 사건 사업을 정상적으로 진행하여 조합원들에게 아파트를 공급해 줄 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인이나 O는 사업시행 초기부터 토지사용승낙서를 확보하기 위한 초기 자금을 조달할 수 있는 능력이 없어 Q로부터 자금 20억 원을 차입하는 조건으로 당시 통상적인 분양대행 수수료(1세대 모집당 약 800만 원)보다 500만 원이 더 많은 1세대당 1,300만 원(각 부가가치세 별도)을 분양대행 수수료로 지급하기로 하고, 사업초기인 2015. 9. 4. ~ 2015. 10. 22.경까지 Q에 합계 30억 6,020만 원의 분양대행 수수료를 지급함으로써 사업초기 반드시 선행되어야 하는 토지매수에 필수적인 사업자금 부족을 초래하였으며, 2015. 11. 2.경 분양대행사인 Q가 조합원 모집 정체(停滯)에 따라 추가 판촉안을 시행하였으나 별다른 효과가 없었을 뿐만 아니라 이 사건 조합이 Q에 대한 일부 분양대행 수수료를 지급하지 못하여 Q는 2015. 11. 27.경 분양대행 활동을 사실상 중단하는 등 추가적인 조합원 모집이 중단되었다. 또한 피고인과 O의 2015. 12. 31. 기준 이 사건 일부 사업부지에 대한 매매계약에 따른 토지 잔대금 및 중도금 지급 예정액은 약 71억 원이었는데, 조합설립인가 전에는 위 잔대금 등을 지급하기 위한 대출이 불가능하고 O의 자체적인 자금력도 전무하다시피 하여 토지 소유자에게 이미 지급한 계약금이 몰취되거나 적어도 기존의 매매대금보다 상향된 매매대금으로 다시 매매계약을 체결하여야 할 상황이었으며, 설립인가 신청 직전인 2016. 1. 8.경의 이 사건 사업의 수지분석 상 토지비가 창립총회에서 사업비 예산으로 의결된 282억 원보다 무려 42억 원이 증가한 324억 원으로 대폭 증가한 상황이었고, 시간이 지남에 따라 위와 동일한 이유로 토지비는 점점 증가하여 설립인가 직후인 2016. 3. 31.경에는 예상 토지비가 345억 원까지 증가하는 상황에 이르렀다. 이에 피고인과 O는 2016. 3. 하순경 토지 잔대금을 지급하기 위하여 300억 원 상당의 대출이 필요한 상황이었으나 당시 이 사건 사업부지의 감정평가액은 181억 원에 불과하여 시공예정사인 T의 지급보증이 없다면 사실상 더 이상 사업 진행이 불가능한 상황이었는데 당시 T은 조합원 모집률 90% 이상, 토지매매계약체결률 95% 이상 조건이 충족되어야 지급보증에 관한 협의를 할 수 있다는 입장이었고, 2015. 11. 하순경부터 언론에서 지역주택조합의 문제점을 부각하여 보도함으로써 추가 조합원의 모집이 어려운 상황이었을 뿐만 아니라 2016. 3. 31. 기준 조합원으로 모집되었으나 자격요건을 충족하지 못한 대상자가 48명에 이르는 등 T이 제시하는 위 조건을 달성할 가능성이 거의 없어 1차 조합원으로부터 중도금을 받거나 2차 조합원을 모집하여 계약금 및 중도금을 받더라도 더 이상 이 사건 사업진행이 어려워 조합가입계약에 따른 아파트를 공급해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 이 사건 사업진행이 더 이상 어려움에도 정상적으로 진행이 될 것처럼 조합원인 피해자 AY을 기망하여 이에 속은 피해자 AY으로부터 2016. 3. 26. 조합원분담금 및 업무대행비 중 중도금 명목으로 1,900만 원을 이 사건 사업의 자금관리회사인 U 명의의 AZ은행 계좌(계좌번호 BA)로 이체받아 이를 편취한 것을 비롯하여 같은 방법으로 그 때부터 2016. 10. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 263명의 피해자들로부터 같은 명목으로 합계 47억 4,450만 원 상당을 송금받아 편취하였다. 나. 판단 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도14361 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 피고인의 법정진술, 증인 S의 일부 법정진술, M주택조합규약(수사기록 137쪽), M지역주택조합 설립인가 관련자료(수사기록 2497, 2518쪽), 광주광역시 북구 건축위원회 개최 결과 통지(수사기록 479쪽), 토지대금 지급현황(수사기록 1586쪽), 수사보고(2015.9. 기준 토지확보 현황 첨부)(수사기록 4182쪽), 사업계획서(수사기록 190쪽), M 지역주택조합 토지 계약금 및 잔금 지급 현황(2016. 10. 15. 현재)(수사기록 642쪽), 이사회 회의록(조합)(수사기록 6598쪽), 등기사항전부증명서(BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ)(수사기록 643쪽), 2015. 8. 24. 기준 창립총회 수정안 중 조합장 및 임원 후보자 명단(수사기록 6047쪽), M 지역주택조합 결산(2017. 4. 현재)(수사기록 259쪽), 2016. 4. 1. 기준 BR가 BS, AR에게 돌려보낸 대출보완서류 중 수지분석표 등 출력물(수사기록 6244쪽), 인증서(수사기록 778쪽), 업무대행용역계약서[추진위원회, (주)O](수사기록 150쪽), M 지역주택조합 업무협조(지급보증)요청 답변의 건 [(주)T](수사기록 500쪽), 사업부지 매입자금대출 진행현황 통지[BT(주)](수사기록 505쪽), 대여금 및 PF대출 이행조건의 건[(주)O](수사기록 506쪽), 대여금 및 브릿지론 이행조건의 건[(주)O](수사기록 508쪽), 광주 M지역주택조합 토지비잔금 관련의 건[(주)T](수사기록 174, 518쪽), 내용증명서(조합장 B)(수사기록 530쪽), 내용증명서[(주)O](수사기록 531쪽), 녹취서(A, BU)(수사기록 7688쪽), 조합가입계약서(수사기록 1824쪽), 지역주택조합설립인가 확정 및 향후 진행사항 안내(수사기록 6104쪽), M 지역주택조합 추가모집 승인 관련 자료(수사기록 2679쪽), 각 녹취서(A, B)(수사기록 7949, 7976쪽)에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 1, 2차 조합원들이 별지 범죄일람표 기재와 같이 계약금과 중도금을 납부할 당시에 이 사건 사업이 더 이상 진행하기 어려운 상태에 있었다고 보기 어렵고, 피고인에게 조합가입계약에 따라 조합원들에게 아파트를 공급해 줄 의사나 능력이 없었다고 보기도 어려우며, 피고인이 조합원들에게 이 사건 사업의 진행상황에 관하여 고지하여야 할 사항을 고지하지 않았다고 보기도 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 지역주택조합에 의한 공동주택건설사업 진행 과정 많은 수의 구성원이 주택을 마련하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우에는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아야 하는데(구 주택법 제32조 제1항), 주택조합설립인가를 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 100분의 80 이상에 해당하는 사용권원을 확보하여야 한다(같은 조 제2항). 그리고 주택조합은 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상의 조합원으로 구성하되, 조합원은 20명 이상이어야 하고(구 주택법 시행령 제37조 제3항), 30세대 이상의 공동주택건설사업을 시행하려는 주택조합은 관계 법령이 요구하는 서류를 첨부하여 사업계획승인을 받아야 하며(구 주택법 제16조 제1항, 구 주택법 시행령 제15조 제1항 제2호), 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 100분의 95 이상의 소유권을 확보하여야 한다(구 주택법 제16조 제4항 단서 및 같은 항 제1호). 지역주택조합은 그 설립인가를 받은 후에는 해당 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없으나 조합원수가 주택건설예정세대수를 초과하지 아니하는 범위에서 시장 등으로부터 조합원 추가모집의 승인을 받은 경우와 조합원의 사망 등의 사유로 결원이 발생한 범위에서 충원하는 경우 조합원을 신규로 가입하게 할 수 있다(구 주택법 시행령 제39조 제1항). 한편 이 사건 조합규약은 조합의 운영 및 사업시행을 위한 자금은 조합원이 납부하는 분담금 등에 의하여 조달하고, 조합원의 분담금 납입이 지체되어 전반적인 사업진행이 순조롭지 못할 경우 총회의 의결을 거쳐 필요자금을 임시로 타처 및 금융기관에서 차입하여 사용할 수 있고(제31조), 조합원은 토지매입자금과 건축비 등을 부담하고, 주택법령에 의한 주택건설사업자를 시공자로 하여 공동주택과 상가 등 복리시설을 건립한다고 규정하고 있다(제35조 제1항). 이와 같이 지역주택조합에 의한 주택건설사업은 주택건설예정세대수의 2분의 1 이상의 조합원들이 해당 주택건설대지의 100분의 80 이상에 해당하는 사용권원을 확보하여 주택조합설립인가를 받고, 이후 조합원 추가모집 승인을 받아 조합원을 신규로 가입하게 한 다음 조합원들이 납부하는 분담금으로 해당 주택건설대지의 100분의 95 이상의 소유권을 확보하여 주택건설사업계획의 승인을 받고, 이후 공동주택을 건립하는 과정을 거치게 된다. 즉 조합원 모집과 토지 확보가 선순환 형태로 진행되는 사업이므로, 조합원 모집과정에서 허위사실을 고지하는 등 계약자를 기망하여 조합가입계약을 체결하게 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 조합원이 분담금을 납부하기 전후 시점에 지역주택조합 사업 진행이 다소 정체되었다는 사정만으로 기망이나 편취 범의를 인정하기는 어렵다. 나) 이 사건 사업 진행 경과 이 사건 추진위원회와 O는 2015. 7.경 이 사건 사업에 관한 업무대행용역 계약을 체결하고, 이 사건 추진위원회와 O, T은 2015. 7. 15.경 이 사건 사업에 관한 주택건설도급사업약정을 체결하였으며, O는 위 업무대행용역 계약에 따라 2015. 8.경 S이 추천하는 회사들과 자금관리 대리사무 계약, 1차 분양대행용역 계약, 홍보관 공사계약, 1차 광고용역대행 계약 등을 체결하였다. 이 사건 조합은 2015. 9. 4.경 주택조합 창립총회를 개최하여 조합규약을 제정하고, 조합장 B와 조합 이사를 선임하였으며, 이 사건 사업비 예산안(전체 사업비 1,195억 원, 토지비 282억 원, 공사비 679억 원, 분양대행비 65억 원 등)을 의결하였고, O가 업무대행사로서 종전에 체결한 계약들을 추인하였다. 이 사건 조합은 이 사건 사업부지 25,451.7m² 중 20,438.9m²의 토지에 대하여 토지사용승낙서를 확보하고(토지사용권원 확보율 80.3%), 건설 예정세대 423세대 중 적격 조합원 252명을 모집하여 2016. 1. 21. 조합설립인가 신청을 하였고, 2016. 3. 21. 광주광역시 북구청장으로부터 주택조합설립인가를 받았다. 그리고 이 사건 조합은 2016. 4. 1. 광주광역시 북구청장으로부터 조합원 추가 모집승인을 받았고, 이 사건 조합과 O는 2016. 4.경 R와 이 사건 사업에 관한 2차 분양대행용역 계약을, 2016. 4.경 X과 이 사건 사업에 관한 2차 광고용역대행 계약을 각 체결하였다. 이 사건 조합은 2016. 7. 12. 광주광역시 북구 건축위원회의 건축계획 심의결과 '1. 신청인이 제시한 대안(사업부지 동측 도로 개설)으로 의결, 2. 단지 내 회전교차로에 노면 표시 등 안전시설 보완, 3. 근린생활시설 근처에 주정차 가능 공간 배치, 4. 단지 내 소방차 등 비상차량 동선 일부 조정'을 조건으로 하는 조건부의결을 받았다. 다) 토지 확보 현황 'M 지역주택조합 토지대금 지급 현황(2015. 9. 4. 현재)'에는 사업부지 계약금 지급률이 83.46%라고 기재되어 있고, '2015. 9. 기준 토지확보 현황'에는 계약자 합계 88.54%, 신규매입 합계 5.24%, 소유권 불분명 공탁 합계 1.27% 등 총 95.05%의 토지를 확보하였다고 기재되어 있다. '사업계획서'에는 2016. 2. 28. 기준 토지계약 91%, 토지 확보(토지사용승낙) 81.5%라고 기재되어 있고, 이 사건 조합이 2016. 3. 21. 설립인가를 받을 당시 토지사용권원 확보율이 80.3%인 사실은 앞서 본 바와 같으며, '대여금 및 브릿지론 이행조건의 건[(주)O]'에 의하면 2016. 6. 21.경 토지매매계약률은 95%였던 것으로 보인다. 한편 내용증명서(조합장 B), 내용증명서[(주)O]에 의하면, 토지매매계약의 잔금지급기일이 2016. 6. 말부터 2016. 8. 말까지로 약정된 토지들에 관하여 잔금이 지급되지 못하였고, 이 사건 조합이 2016. 9. 22.경 O에 '잔금 지급기일 경과 등으로 효력을 상실한 토지 매수 계약서의 변경작업을 2016. 9. 30.까지 완료해달라'고 요청하였으며, O가 2016. 9. 30.까지 계약서 변경작업을 완료하지 못한 사실이 인정되기는 하나, 토지 소유자가 잔금 지급 지체를 이유로 이 사건 조합이나 O에 대하여 명시적으로 토지사용승낙의 의사표시를 철회하였다는 사정은 발견되지 않는다. 'M 지역주택조합 토지 계약금 및 잔금 지급 현황(2016. 10. 15. 현재)'에는 총사업부지 대비 계약(확정 및 추정 포함) 부지의 비율이 88.2%라고 기재되어 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 조합은 설립인가를 받은 2016. 3. 21.경부터 2016. 10. 15.경까지 토지계약률 83~95%를 유지하였던 것으로 보인다. 그리고 같은 기간 내에 조합설립인가의 요건인 토지사용승낙률 80%의 기준에 미달하는 상태가 발생하였다고 보이지는 않는다. 라) 2016. 3.경부터 2016. 10.경까지 이 사건 사업이 더 이상 진행되기 어려운 상태에 이르렀는지 여부 사업비 지출의 상당성 관련 O는 토지매수자금 조달을 위하여 Q로부터 10억 원을 보증금 명목으로 차용하였고, 그 대가로 분양대행 수수료를 1세대당 300만 원씩(부가가치세 별도) 추가로 지급하기로 약정함으로 인하여 Q에 합계 7억 5,900만 원의 수수료를 추가로 지급하게 된 사실은 아래 제4항에서 보는 바와 같으며, 위 금액을 포함하여 분양대행 수수료 36억 7,000만 원, 광고대행 수수료 19억 4,000만 원, 홍보관 관련 비용 8억 7,000만 원, 과태료 3억 2,000만 원 등을 조합 자금에서 사업비로 지출하였다. 그러나 그 중 이 사건에서 피고인에 대하여 업무상배임죄로 인정된 금액은 약 6억 원이고, 나머지 부분은 이 사건 조합의 창립총회 당시 의결된 사업비 예산 등에 비추어 보더라도 부당하게 지출된 것이라고 보기 어렵다. 토지 잔금 지체로 인한 사업비 증가분의 처리 관련 비록 피고인이 이 사건 사업에 관하여 대출 실행 여부가 명확하게 결정되지 않은 상태에서 토지 소유자와 잔금 지급기일을 2015년 12월, 2016년 4월말 또는 2016년 6월말, 7월말 등으로 약정하여 토지 매매계약을 체결하였고, 위 지급기일 무렵 대출이 실행되지 아니하여 잔금 지급이 지체됨으로 인하여 이 사건 사업비가 위 공소사실 요지와 같이 증가하게 된 것은 사실이다. 그러나 이 사건 조합의 창립총회 당시 의결된 사업비 예산안에 '기타비용' 항목으로 '민원처리비, 조합운영비, PM용역비, 예비비 기타 관리비 등' 내역으로 109억 원이 책정되어 있었고, 이 사건 조합과 O는 2016. 4. 7.경 '조합원분담금을 확정하고, 사업비가 증가하는 경우 O가 부담'하기로 약정하였는데, 이 사건 추진위원회와 O가 체결한 업무대행용역 계약에 따라 O가 이 사건 조합으로부터 지급받기로 약정한 업무대행 용역비의 금액은 63억 4,500만 원(= 423세대×1,500만 원, 부가가치세 별도)이므로, 토지 잔금 지급 지체로 인한 사업비의 증가분 중 O에게 책임 있는 부분에 관하여는 위 업무대행 용역비에서 정산하고, 나머지 부분을 위 '기타비용' 항목으로 처리하는 등의 방법으로 이 사건 사업을 진행하였을 가능성도 있었던 것으로 보인다. 토지 잔금 대출이 더 이상 실현되지 못할 만한 사정이 발생하였는지 여부 2016. 3.경부터 2016. 10.경까지 사이에 이 사건 사업의 토지계약률은 앞서 본 바와 같이 83~95% 수준이었던 것으로 보인다. 비록 O가 토지 잔금의 지급기일을 수차례 지체하기는 하였지만, 대출이 실행되는 경우 토지 소유권을 95% 이상 확보할 가능성은 유지되고 있었던 것으로 보인다. T은 2015. 7.경 이 사건 추진위원회, O와 주택건설도급사업약정을 할 당시 조합원 모집률 80%를 기준으로 대출 절차에 협력하기로 약정하였으므로, 토지 잔금 지급을 위한 대출의 실행 여부는 일응 '조합원 모집률 80%'의 달성 여부에 달려 있었던 것으로 보이기는 하나(T이 2016. 3. 31.경 연대보증의 조건으로 '조합원 모집률 90% 이상'이라는 더 높은 기준을 제시한 것은 일시적인 입장이었던 것으로 보인다), 이 사건에서 조합원 추가모집 승인에 따른 2차 조합원의 모집이 활발히 이루어지지 못하였다는 사정만으로 조합원 모집률이 종국적으로 80%에 이르지 못할 만한 사정이 발생하였다고 보기는 어렵다. 그리고 T이 2016. 7. 27.경 이 사건 조합에 추가부담금에 관한 결의를 요청한 일이 있다는 점만으로는, 추가부담금 결의가 없으면 더 이상 토지 잔금 대출이 실현되지 못할 만한 사정이 발생하였다고 보기도 어렵다. 소결론 따라서 2016. 3.경부터 2016. 10.경까지 사이에 이 사건 사업이 더 이상 진행되기 어려운 상태였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 마) 이 사건 사업의 진행상황에 관한 피고인의 기망행위가 있었는지 여부 앞서 본 바와 같이 2016. 3.경부터 2016. 10.경까지 사이에 이 사건 사업이 더 이상 진행되기 어려운 상태에 있었다고 보기는 어렵지만, 이 사건 사업의 주요 진행상황과 관련하여 피고인의 기망행위로 이 사건 조합이나 조합원들이 파악하지 못한 사정이 있었는지 여부에 관하여 살펴본다. 1차 조합원의 경우 이 사건 조합규약에 의하면, 조합원은 임의로 조합을 탈퇴할 수 없고, 부득이한 사유가 발생하여 조합원이 조합을 탈퇴하고자 할 때에는 조합장에게 서면으로 통고하여야 하며, 조합장은 총회 또는 이사회의 의결로써 탈퇴 여부를 결정한다고 규정되어 있고, 분담금 등을 지정일까지 2회 이상 계속 납부하지 아니하여 조합에 손해를 입힌 경우에는 총회 또는 의사회 의결에 따라 조합원을 제명할 수 있다고 규정되어 있다(제12조). 그리고 조합가입계약에 의하면, 조합원은 1회 중도금을 조합설립인가 후에 납부하여야 하고(제5조), 중도금 등 분담금을 2회 이상(사업승인 이전은 1회) 연체하였을 경우 조합(추진위원회)은 조합가입계약을 해제할 수 있다고 되어 있다(제8조 제2항). 이 사건 조합에 대하여 2016. 3. 21. 광주광역시 북구청장의 설립인가가 이루어지자, 조합장 B는 2016. 3. 22.경 1차 조합원들에게 조합설립인가 소식을 알리면서 1차 중도금을 조합설립인가 후 20일 이내인 2016. 4. 11.까지 납부하도록 안내하였다. 이에 따라 1차 조합원들(별지 범죄일람표 순번 1 내지 243번)은 별지 범죄일람표 기재와 같이 중도금을 납부하였다. 그 무렵 이 사건 사업의 진행상황과 관련하여, 이 사건 조합은 2016. 4.경부터 2016. 6. 20.경까지 O와 함께 BT을 통하여 토지 잔금에 관한 브릿지 대출을 추진하였으므로, 이 사건 조합은 피고인이 약정한 토지 잔금의 지급기일을 파악하고 있었던 것으로 보이고, T이 2016. 3. 31.경 대출에 관한 연대보증의 조건으로 조합원 모집률 90%를 요구한 사실도 공문 참조를 통하여 알고 있었던 것으로 보인다. 그 밖에 이 사건 사업의 진행상황과 관련하여 피고인이 조합원들에게 고지하여야 할 사항을 고지하지 아니하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 그러므로 1차 조합원들의 1차 중도금 납부에 관하여 피고인이 어떠한 기망행위를 하였다고 보기 어렵다. 2차 조합원의 경우 광주광역시 북구청장의 조합원 추가모집 승인에 따라 이루어진 2차 조합가입계약에서는 조합원분담금 중 1차 계약금은 계약시, 2차 계약금은 계약 후 1개월, 1회 중도금은 계약 후 2개월에 납부하도록 되어 있었던 것으로 보인다. 그리고 별지 범죄일람표 순번 244 내지 263번 기재와 같이 2차 조합원들이 이 사건 조합에 가입하여 1, 2차 계약금 및 1회 중도금을 납부하였다. 이 사건 조합은 2016. 6. 20.경까지 O와 함께 BT을 통하여 브릿지 대출을 추진하다가 대출 실행방식을 변경하기 위하여 그 무렵 위약금을 지급하면서 종전의 금융자문계약을 해지하였고, 새로운 자금조달 방안(T로부터 일부 금원을 차용하고 7월말까지 브릿지 대출을 실행하는 방안)을 추진하였으므로, 이 사건 조합은 2016년 6월말과 7월말에 토지 잔금의 지급기일이 도래하는 사정, 그 후 위 새로운 자금조달 방안이 실행되지 못한 사정을 알고 있었던 것으로 보인다. 그 후 T에서 2016. 7. 27.경 이 사건 조합에 '토지 잔금 대출을 위한 준비사항으로서 공사비 등 사업비 부족분 발생시 추가분담 가능토록 조합원 결의를 진행해달라'는 취지로 요청하자, 이 사건 조합과 O는 T과의 주택건설도급사업약정을 해지하기로 하고 다른 시공사를 물색하기도 하였다. 그리고 이 사건 조합이 2016. 9. 22.경 O에 잔금 지급기일 경과 등으로 효력을 상실한 토지 매수 계약서의 변경작업을 2016. 9. 30.까지 완료해달라고 요청하였으나 O가 이를 이행하지 못한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 그 밖에 이 사건 사업의 진행상황과 관련하여 피고인이 조합원들에게 고지하여야 할 사항을 고지하지 아니하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 그러므로 조합원 추가모집에 의한 2차 조합원들의 조합 가입 및 조합원분담금 납부에 관하여 피고인이 어떠한 기망행위를 하였다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시한다. 4. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 O와 이 사건 조합 사이에 체결된 업무대행용역 계약에 의하면, O는 이 사건 조합으로부터 지역주택조합 사업에 대한 종합적인 사업계획수립, 사업추진을 위하여 필요한 초기자금 조달 및 집행, 사업부지 계약(토지매입)과 관련한 제반업무, 사업추진과 관련한 용역업체 등의 선정, 계약 등의 제반업무, 조합원 모집 및 가입자 관리 등 조합원 관련업무, 인가 및 사업승인 등과 관련한 업무, 시공참여 예정사와의 업무 협의 등의 업무를 위임받아 이 사건 조합의 사무를 처리하는 지위에 있다. O의 대표이사인 피고인은 이 사건 조합으로부터 이 사건 사업추진과 관련한 용역업체의 선정 및 계약 업무를 위임받아 이를 처리하면서 분양대행사가 조합원 모집 능력이 있는지 여부, 분양대행사가 요구하는 분양대행 수수료가 적정한지 여부, 분양대행 수수료의 지급시기가 적정한지 여부 등을 검토하여 이 사건 조합의 이익에 부합되도록 분양대행사를 선정하고 분양대행 계약을 체결하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 O나 피고인이 이 사건 사업 초기에 필요한 자금 최소 약 30억 원을 조달할 능력이 전혀 없는 상태에서 O에 자금을 대여할 수 있는 분양대행사를 선정하고 그 대가로 분양대행 수수료를 과도하게 책정해 주기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2015. 7.경 AX을 통하여 S에게 분양대행업체를 알아봐 달라는 부탁을 하고 S은 그 무렵 이 사건 1차 분양대행 회사인 Q를 실질적으로 운영하는 BV에게 이 사건 사업에 참여해 보라고 권유하였고, 분양대행 수수료를 800만 원에서 1,000만 원 수준으로 논의하였으나, 피고인이 BV에게 사업에 필요한 자금 20억 원의 대여를 요청하면서 BV 측으로부터 위와 같은 거액의 자금을 대여받는 대신 분양대행수수료를 결정함에 있어서는 이 사건 조합원 모집 1세대당 1,300만 원으로 상향하여 책정해 주기로 하고 2015. 8. 5.경 O와 Q(대표이사 C) 사이에 위와 같은 내용의 분양대행 계약을 체결하였다. 그런 다음 피고인은 Q가 조합원으로 모집한 대상자 246명에 관하여 조합으로 하여금 U를 통하여 2015. 9. 4.경부터 2016. 7. 6.경까지 분양대행 수수료 명목으로 합계 35억 1,780만 원(1세대당 1,430만 원)을 지급하도록 하여 Q와 피고인의 차용 조건 없이 약정이 가능하였던 분양수수료인 1,000만 원보다 더 많은 1세대당 300만 원의 분양대행 수수료 합계 7억 5,900만 원(= 230세대×330만 원)을 추가로 지급하게 하여 Q에 재산상 이익을 주고, 피해자인 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 피고인이 금전 차용의 대가로 추가 수수료를 지급하였는지 여부 피고인의 법정진술, 증인 BV, C의 각 법정진술, AX에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 5883쪽), B에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 5382쪽), AR에 대한 제1회 경찰 진술조서(수사기록 1486쪽), 분양대행용역계약서[(주)O, (주)Q](수사기록 194쪽), Q가 O에 보낸 2015. 11. 27.자 공문(수사기록 5685쪽), 수사보고((주)Q의 계좌거래 분석)(수사기록 9532쪽), 수사보고((주)O 금원 소비처 확인-1)(수사기록 10299쪽)에 의하면, 피고인은 O를 대표하여 2015. 8. 5.경 Q와 분양대행용역 계약을 체결하면서 보증금 명목으로 10억 원을 차용하기로 하고, 그에 대한 대가로 차용 조건 없이 약정할 수 있는 분양대행 수수료인 1,000만 원보다 더 많은 1세대당 300만 원의 분양대행 수수료를 지급하기로 약정하였고, Q로부터 보증금 명목으로 10억 원을 차용한 다음 Q에게 230세대에 관한 분양대행 수수료로 합계 7억 5,900만 원이 추가로 지급되도록 한 사실이 인정된다(피고인이 10억 원이 아닌 20억 원을 차용하기로 약정하였다는 점에 부합하는 증인 S의 일부 법정진술을 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다). 2) Q에 재산상 이익을 주고, 이 사건 조합에게 재산상 손해를 가하였는지 여부 배임죄나 업무상배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다는 것은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조). 살피건대, 피고인의 법정진술, 증인 BV, C의 각 법정진술, 증인 S의 일부 법정진술, S에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(수사기록 5400쪽), AX에 대한 검찰 피의자신문조서(수사기록 5882쪽), BV에 대한 검찰 진술조서(수사기록 6471쪽), 수사보고(피의자 A 자료 제출 관련) 중 이체처리결과 조회(수사기록 884~886쪽), 수사보고((주)O 금원 소비처 확인-1)(수사기록 10302쪽), 수사보고((주)Q의 계좌거래 분석)(수사기록 9532쪽)에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 사업의 토지계약금으로 사용할 10억 원을 Q로부터 차용하면서 분양대행 수수료를 1,000만 원에서 1,300만 원으로 상향하여 책정한 행위는, 그 행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)가 없으므로, 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다. 가) 추진위원장 AX은 2015. 5.경 T의 S에게 이 사건 사업을 소개하면서 주택조합설립인가에 필요한 토지매매계약을 대부분 체결하였으나 토지계약금이 부족하므로, T이 이 사건 사업을 수주하는 대신 토지계약금으로 사용할 10억 원을 빌려달라고 요청하였다. 나) S은 T에서 직접 대여하는 대신 O에 돈을 빌려줄 수 있는 3개의 분양대행업체들을 소개해주었다. 그 중 2개 업체는 이 사건 사업 부지를 다녀간 후 분양대행을 포기하였고, BV만 O에 10억 원을 대여해주는 조건으로 분양대행용역 계약을 체결하는 것을 승낙하였다. 이에 따라 앞서 본 바와 같이 O와 Q 사이에 분양대행용역 계약이 체결되었다. 다) 이 사건 사업을 시작하기 위해서는 해당 대지를 매수하여야 하는데, 당시 O는 토지계약금으로 필요한 10억 원을 차용함에 있어 담보로 제공할 만한 재산이 없었던 점, 보증금 10억 원을 조건으로 분양대행용역 계약을 체결하는 것에 대하여 2개의 분양대행 업체는 이를 거절하였고 Q만 승낙한 점 등에 비추어 보면, O가 제3자로부터 위 분양대행용역 계약의 내용보다 유리한 조건으로 10억 원을 차용하기는 어려웠던 것으로 보이고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라) O는 2015. 8. 5.경 Q로부터 차용한 10억 원으로 BW 등 토지소유자에게 토지계약금 등 명목으로 합계 약 8억 2,400만 원을 지급하였다. O는 이를 통해 전체 109 필지 중 약 30 필지의 토지를 확보한 것으로 보인다. 다. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시한다. 5. 피고인 A에 대한 완납증명확약서 발급으로 인한 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 이 사건 조합규약에 의하면, 사업비의 조합원별 분담내역은 총회의 의결사항으로 규정되어 있고 조합원분담금액은 조합원 가입 당시 작성한 조합원 가입계약서에 의하도록 규정하고 있으며, O와 이 사건 추진위원회 사이에 체결된 업무대행용역 계약에 의하면, O는 조합원 관련업무로서 조합원 모집 및 가입자 관리 등의 업무를 위임받아 수행하도록 규정하고 있다. O의 대표이사인 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 따라 조합 가입 희망자들에게 조합가입계약서에 기재된 분담금보다 더 낮은 금액으로 조합가입을 하도록 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2015. 9.경 이 사건 사업의 진행 과정에서 초기 토지 매수 자금 등이 부족하게 되자 지인을 통해 소개받은 조합 가입 희망자들에게 조합가입계약서를 작성하여 주면서 조합가입계약서에 기재되어 있는 분양가보다 실제로는 더 적은 금액만 수수하였음에도 완납증명확약서를 발급하여 주고, 위 희망자들이 지급한 금원은 O의 계좌로 입금받아 사용하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2015. 9. 23.경 BX에게 이 사건 조합이 장차 건설할 아파트 BY호를 정상 분양가인 294,909,000원이 아닌 1억 6,000만 원에 분양해 주기로 한 후 O 명의의 완납증명확약서를 작성하여 BX에게 교부하고 BX으로부터 그 무렵 O 명의의 계좌로 1억 6,000만 원을 송금받고, 같은 방법으로 2015. 9. 1.경 BZ에게 CA호를 정상 분양가인 294,909,000원이 아닌 1억 5,000만 원에 분양해 주기로 한 후 O 명의의 완납증명확약서를 작성하여 교부하고 그 무렵 O 명의의 계좌로 1억 5,200만 원을 송금받고, 2015. 10. 5.경 CB에게 CC호를 정상 분양가인 294,909,000원이 아닌 1억 8,000만 원에 분양해 주기로 한 후 O 명의의 완납증명확약서를 작성하여 교부하고 그 무렵 O 명의의 계좌로 9,000만 원을 송금받아 BX, BZ, CB에게 정상 분양가와 임의 분양가의 차액 합계 3 94,727,000원 상당의 재산상 이익을 주고 피해자인 이 사건 조합에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 피고인의 법정진술, 입출금거래내역조회 결과, 각 완납증명확약서, 각 조합가입계약서에 의하면, O는 BX, BZ, CB(이하 'BX 등'이라고 한다)에게 이 사건 조합이 건설할 아파트 1세대를 정상 분양가보다 저렴한 가격(이하 '임의 분양가'라고 한다)에 분양해 주기로 한 후 O 명의의 완납증명확약서를 작성하여 BX 등에게 교부하고 BX 등으로부터 O 명의의 계좌로 각 임의 분양가를 송금받은 사실이 인정된다. 그러나 피고인의 법정진술, AR에 대한 제4회 검찰 진술조서(수사기록 1644쪽), M 주택조합규약(수사기록 131, 137쪽), 각 완납증명확약서(수사기록 8558~8563쪽), 각 조합가입계약서(수사기록 1824, 1981, 8760쪽), 주임종장기차입금 거래처원장(2016. 3. 30. 오후 5:45 메일 첨부)(수사기록 6158쪽) 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, O가 BX 등으로부터 임의 분양가를 송금받은 후 완납증명확약서를 교부하고 BX 등에게 이 사건 조합 아파트를 분양하여 주기로 약정한 행위가 BX 등에게 정상 분양가와 임의 분양가의 차액 상당의 재산상 이익을 주고 이 사건 조합에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 이 사건 조합규약 제12조 제3항은 조합원이 분담금 등을 지정일까지 2회 이상 계속 납부하지 않는 등 조합원으로서의 의무를 이행하지 아니하여 조합에 손해를 입힌 경우에는 총회 또는 이사회 의결에 따라 조합원을 제명할 수 있다고 규정하고 있고, 제32조 제1항은 조합원분담금 납부시기, 방법, 금액은 조합원 가입 당시 작성한 조합원 가입계약서에 따른다고 규정하고 있다. 2) 조합가입계약서에는 조합원분담금 및 업무대행비는 조합원이 U 명의의 AZ은행 계좌(계좌번호 BA)로 개별로 납부하여 자금관리사가 관리함을 원칙으로 하고 위 계좌 이외에 입금된 조합원분담금 및 업무대행비는 어떠한 경우라도 인정하지 않으며(제4조 제3항), 조합(추진위원회)은 조합원이 중도금 등 분담금을 2회 이상 연체하였을 경우(사업승인 이전은 1회) 조합가입계약을 해지할 수 있고(제8조 제2항), 소유권이전등기절차는 조합원이 조합원분담금을 완납하고 건물이 준공된 후 이행하기로 한다고 기재되어 있다(제10조 제1항). 3) O는 BX 등으로부터 임의 분양가를 입금받은 후 '이 사건 조합이 분양하는 아파트 1세대에 관한 모든 권한을 BX 등에게 양도하며, 위 분양권과 관련한 모든 대금이 완납되었음을 O가 확인하여준다'는 취지의 완납증명확약서를 작성하여 BX 등에게 교부하였다. 피고인은 BX 등이 입금한 임의 분양가를 O의 장기차입금으로 회계처리하였고, BX 등 명의로 조합가입계약서를 작성한 후 위 U 명의의 AZ은행 계좌에 각 1차 계약금을 납부하였다. 4) 그러므로 BX 등이 O에게 지급한 임의 분양가는 U의 계좌에 납부된 금액 외에는 조합원분담금 및 업무대행비의 납부로 인정되지 않는다. BX 등은 O 명의의 위 완납증명확약서로 이 사건 조합에 대항할 수 없다. BX 등에 대하여 추가 대금 지급 없이 목적물의 소유권을 이전해줄 의무를 부담하는 당사자는 O일 뿐이다. 그리고 이 사건 조합은 BX 등이 U의 계좌로 조합원분담금 및 업무대행비를 납부하지 않는 한 BX 등에게 목적물의 소유권을 이전해줄 의무가 없다. BX 등이 조합가입계약서에 기재된 조합원분담금 등을 2회 이상 계속 납부하지 않는 경우 조합원 제명결의를 하고 조합가입계약을 해제할 수 있다. 다. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시한다.