서울서부지방법원-2017고합347

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B은 2016. 7. 5. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 4. 7. 위 판결이 확정되었고, 피고인 A은 2016. 8. 12. 서울남부지방법원에서 배임죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 8. 20. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 B은 내비게이션을 판매하는 주식회사 C(이하 'C'라 한다)를 운영하는 자이고, 피고인 A은 D 주식회사(이하 'D'라 한다)로부터 'E' 내비게이션을 공급받아 이를 유통하는 주식회사 F(이하 'F'라 한다)를 운영하는 자이다. 1. 피고인 B 피고인 B은 2013. 11. 4.경 A으로부터 총 10억 원 상당의 위 'E' 내비게이션을 공급받기로 물품공급 계약을 체결하면서 A이 D로부터 물품을 납품받을 때 담보로 맡길 수 있는 부동산을 자신이 제공해 주기로 하고, 위와 같이 D에 담보로 제공할 부동산을 마련하기 위해 피해자 G 소유의 부동산을 매수할 것을 마음먹었다. 피고인 B은 2013. 11. 5.경 서울 송파구 H에 있는 자신의 사무실에서 피해자 소유의 경기 부천시 원미구 I 4층, 5층, 7층(이하 '이 사건 상가'이라 한다)을 매수하는 계약을체결하면서, 피해자에게 "계약금 1억원은 당일 지급하고, 잔금 12억 원은 이 사건 상가를 우선 D에 담보로 제공해 주면 D로부터 내비게이션을 공급받아 그 물건을 판매한 대금으로 3개월 이내에 4회에 걸쳐 분할하여 지급해 주겠다. 물건의 출고, 판매, 관리는 당신과 협의하여 진행하고 판매대금으로 바로 잔금을 갚아 주겠다."라고 거짓말하고, 위와 같은 내용으로 부동산매매계약서를 작성하였다. 그러나 사실 피고인 B은 당시 신용불량자였고, 다른 업체에 대한 물품대금 등 채무가 4억 2,000만 원에 달하였으며 별다른 수입원이 없었으므로, 위와 같이 이 사건 상가를 D에 선담보로 제공하고 A으로부터 내비게이션을 공급받더라도, 물품의 출고, 반출에 대한 피해자와의 협의 없이 임의로 내비게이션을 처분하여 그 판매대금으로 피해자에게 잔금을 지급하는 대신 다른 채무를 변제할 생각이었고, 약속한 잔금 기한 내에 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B은 이에 속은 피해자로부터 2013. 11. 12.경 이 사건 상가를 선담보로 제공받아, 이 사건 상가에 A 이 운영하는 F를 채무자로 하여, 근저당권자 D, 채권최고액 26억 원 상당의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마치게 함으로써 이 사건 상가의 시가에서 선순위 근저당권설정등기의 채권최고액을 공제한 13억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 A 피고인 A은 2013. 11. 4.경 전항과 같이 B과 물품공급 계약을 체결하면서 B에게 이 사건 상가를 피고인 A 의 D에 대한 기존 부채에 대한 담보로는 사용하지 않겠다고 거짓말하고, '이 사건 상가를 기존 채무에 대한 담보로 사용하지 않고, 본 계약 이후 발생하는 거래로 인한 채무에만 국한하여 담보로 제공한다'는 담보제공 조건 조항을 계약서에 기재하였다. 그러나 사실 피고인은 애초 D와 대리점 계약을 체결할 때부터 '모든 채무의 보증을 위하여 담보를 제공 한다'는 담보 제공 조항을 계약서에 기재한 바 있어, 별도의 특약이 없다면 이 사건 상가가 기존 채무를 포함한 모든 채무에 대한 담보로 설정될 것이라는 사실을 알고 있었고, 당시 D에 대한 기존 부채가 19억 원 상당으로 부동산 담보를 제공하지 않고서는 더 이상 D로부터 물품을 공급받을 수 없는 상황이었으므로 처음부터 D에 새로 발생하는 채무에 대한 담보로만 이 사건 상가를 제공한다는 특약사항을 정할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 이와 같이 B을 기망하여 이에 속은 B으로부터 피해자 소유의 이 사건 상가를 제공받고 2013. 11. 12. 경 D에 이 사건 근저당권설정등기를 설정해 주어 이 사건 상가의 시가에서 선순위 근저당권설정등기의 채권최고액을 공제한 13억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 A의 법정진술(피고인 B에 한하여) 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 증인 J, K의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 L, G의 각 진술기재 1. 각서사본(증거목록 순번 25) 1. 부동산등기부등본, 물품공급계약서, 부동산매매계약서, 감정평가서 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 B 동종전력 판결문 첨부), 수사보고(피의자 A 배임 전력 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 법률상 감경 피고인 B: 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범의 처리 가. 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 죄와 판결이 확정된 배임죄 상호간) 나. 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 A이 운영하는 F와 피고인 B이 실질적으로 운영하는 C는 2013. 11. 4. 아래와 같은 내용의 물품공급계약을 체결하였다.나. 피고인 B이 실질적으로 운영하는 C는 2013. 11. 5. 피해자로부터 이 사건 상가를 매매대금 47억 원에 매수하기로 하여, 아래와 같은 내용의 부동산매매계약을 체결하였다.다. 피고인 B, 피해자, D 직원, F 직원인 J 등은 2013. 11. 12. 이 사건 상가에 관하여 채권최고액 2,600,000,000원, 채무자 F, 근저당권자 D로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다. 2. 피고인 A 가. 피고인 A 및 변호인의 주장의 요지 처음에는 피고인들과 피해자 사이, 피고인들과 D 사이에 장래 피고인 B에게 공급하는 물품에 대하여만 담보를 제공하기로 하였는데, 근저당권설정계약을 체결하는 과정에서 피고인들, 피해자, D 간의 합의하에 피고인 A의 기존 채무까지 피담보채무에 포함하는 것으로 약정하였는바, 피고인 A은 피고인 B에게 어떠한 기망행위를 한 사실이 없고, 피고인 B에게 약정한 것을 모두 이행하였으므로, 피고인 A은 사기의 고의가 없고, 피고인 B을 기망하였다고 볼 수 없으며, 피고인 B 및 피해자가 착오를 일으켰다고 보기 어렵다. 나. 판단 1) 사기의 고의, 기망행위 및 그에 따른 착오와 처분행위에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 피고인 A이 편취의 의사로 피고인 B을 기망하여 피고인 B으로 하여금 착오에 빠지게 한 후 F의 D에 대한 기존 채무까지 피담보채무로 하여 이 사건 근저당권설정등기를 마치게 한 사실을 인정할 수 있다. F와 C 사이의 2013. 11. 4.자 물품공급계약 제5조에서 'C가 제공하는 담보는 본 계약 이후 F와 C간의 거래로 인하여 발생되는 채무만을 담보한다'고 정한 사실은 앞에서 인정한 바와 같은데, 피고인 A은 본인이 D에 그러한 내용의 특약을 고지하지 않은 사실은 인정하고 있다. 피고인 A이 D에 담보를 제공하면서 기존 채무는 피담보채무에서 제외하겠다는 취지를 고지하지 않는다면 기존 채무 역시 당연히 피담보채무에 포함된다 할 것이고, 피고인 A은 그와 같은 내용을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 피고인 A은 이 사건 근저당권설정등기를 마친 후인 2013. 12. 5. 공증인가 법무법인 M 등부 2013년 제3074호로 피해자에게 '이 사건 상가 담보는 C에서 F를 통하여, D의 물품을 납품 받기 위하여, 담보로 제공된 것이며, 해당 근저당설정은 F의 기존 부채와는 무관함을 확인함'이라는 내용의 확인서를 인증하여 주었는바, 이에 비추어 보면 근저당권설정계약을 체결하면서 피고인들, 피해자, D 간에 피고인 A의 기존채무까지 피담보채무에 포함하는 것으로 약정한 것으로는 보이지 아니하고, 오히려 피고인 B, 피해자, J의 진술에 의하면, 근저당권설정계약 당시에 피담보채무의 범위에 대한 특별한 논의는 이루어지지 않았던 것으로 보인다. D의 법무팀장인 L은 '피고인 A이 D에 미지급한 납품 대금 총액이 2013. 10. 31. 기준으로 1,932,506,325원이었는데, D 영업팀에서 2013. 10.경 피고인 A에게 미수금을 해결해 달라고 하면서 이를 해결하지 못하면 더 이상 물품 공급이 어렵다고 하자 피고인 A이 담보를 제공하겠다고 하며 이 사건 상가를 가져왔다. D에서는 피고인 A과 피고인 B 사이에 F의 D에 대한 기존 채무를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에서 제외한다는 내용의 특약에 대해서 들은 바 없고, 피고인 A의 기존 채무가 담보되지 않는다면 그러한 내용의 근저당권을 설정할 이유가 없다'고 진술하고 있다. 피고인 A은, D가 처음부터 이 사건 상가로 피고인 A의 기존 채무까지 담보하려 하였다면, D로서는 채권최고액에서 기존 채무액을 뺀 금액을 한도로 하여 물건을 공급하였을 것인데, D가 이 사건 상가를 담보로 두 달에 걸쳐 27억 원 상당의 물건을 공급하였다는 점이 당초 F의 기존 채무까지 담보한 것은 아니라는 사실을 방증한다고 주장한다. 그러나 피고인 A의 기존 주장에 의하더라도 D는 최소한 근저당권설정계약 체결 당시에는 F에 대한 기존 채무를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 포함하기로 하였다는 것인데, D가 피고인 A을 통하여 피고인 B에게 제품을 공급한 시점은 그 이후이므로, 그 이후에 D가 어느 정도 액수의 물건을 공급하였든지간에 그러한 점이 피고인 A의 주장사실을 방증한다고 할 수는 없다. D가 피고인 A에게 합계 27억 원 상당의 물건을 공급한 이유는 피고인 A에게 임의의 시점을 기준으로 물품대금 미지급액이 일정한 금액을 초과하지 않도록 한도를 계산하여 물건을 지속적으로 공급하였기 때문으로 보인다. 피고인 A은, 이 사건 공소사실은 피고인 A이 피고인 B에게 아무런 말도 하지 않아 피고인 B이 착오를 일으켰다는 것인바, 피고인 A은 F의 D에 대한 기존 채무가 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 포함되지 않을 것이라 생각하였기 때문에 부작위에 의한 기망이 없었다고도 주장하나, 앞서 항에서 본 바와 같이 피고인 A은 F의 D에 대한 기존 채무가 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 포함될 것을 알았던 것으로 보이고, F와 C 사이의 2013. 11. 4.자 물품공급계약에서 'C가 제공하는 담보는 본 계약 이후 F와 C간의 거래로 인하여 발생되는 채무만을 담보한다'는 조항을 둔 사실, 피고인 A이 2013. 12. 5. 피해자에게 '이 사건 상가 담보는 C에서 F를 통하여, D의 물품을 납품 받기 위하여, 담보로 제공된 것이며, 해당 근저당설정은 F의 기존 부채와는 무관함을 확인함'이라는 내용의 확인서를 인증하여 준 사실은 앞에서 인정한 바와 같은바, 피고인 A은 어느 모로 보나 피고인 B에게 F의 D에 대한 기존 채무를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 포함시키지 않겠다는 취지로 작위에 의한 기망행위를 한 것으로 보인다. 피고인 A은, 본인이 2013. 11. 4.자 물품공급계약에 따라 피고인 B에게 10억 원 상당의 물건을 공급해야 하는데, 2013. 11.경부터 12.경까지 합계 19억원 상당의 물건을 공급하였는바, 피고인 B에게 성실히 채무를 이행하고 있었으므로, D가 피고인 A에게 물품 공급을 중단한 것은 피고인 B이 5억 4,000만 원 상당의 대금을 지급하지 않았기 때문일 뿐 자신에게는 책임이 없다고 주장한다. 그러나 판시 범죄사실은 D로부터 물품 공급이 중단된 이유나 그 책임에 대한 것이 아니고, F의 D에 대한 기존 채무를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 포함하였다는 점에 관한 것이므로 피고인 A의 위 주장은 판시 범죄사실의 성립과는 관련이 없다. 2) 피해금액에 관한 판단 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 이 경우, 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용함에 있어서는 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서 그 범죄의 성립 여부를 따져야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조). 따라서 이 사건 범죄사실의 피해금액을 산정하기 위하여는 이 사건 상가의 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액을 계산하여야 한다. 먼저 이 사건 상가의 시가에 관하여 보면, 이 사건 상가의 시가가 2013. 9. 27. 기준으로 6,261,000,000원이라고 감정한 N 주식회사의 감정평가서는 그 심사자인 감정평가사의 서명이나 날인이 없으므로 그 진정성을 담보할 수 없고, 피고인 B은 2013. 11. 5. 피해자로부터 이 사건 상가를 47억 원에 매수한 점, 피해자는 위 2013. 11. 5.로부터 2~3년 정도 전에 이 사건 상가를 49억 원에 매수하였다고 진술하고 있는 점, L은 현재 D가 이 사건 상가의 담보가치를 38억 원으로 파악하고 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 상가의 시가가 60억 원 이상이라는 사실을 인정하기 어렵다. 다만 이 사건 상가의 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이나, 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 이 사건 상가가 갖는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당한바(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 참조), 피고인 B이 이 사건 근저당권설정등기일자에 근접한 2013. 11. 5. 이 사건 상가를 47억 원으로 매수한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 상가의 시가를 47억 원으로 인정할 수 있다. 이 사건 상가에는 이 사건 근저당권설정등기보다 선순위로 채권최고액 7억 5,000만 원(제401호, 제402호에 관하여), 7억 5,000만 원(제403호, 제404호에 관하여), 6억 3,000만 원(제501호, 제502호에 관하여), 6억 2,000만 원(제503호, 제504호에 관하여), 6억 5,000만 원(제701호, 제702호, 제703호, 제704호에 관하여)인 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있으므로, 피고인 A의 이득액은 이 사건 상가의 시가 47억 원에서 선순위 근저당권의 채권최고액 합계 34억 원(= 7억 5,000만 원 + 7억 5,000만 원 + 6억 3,000만 원 + 6억 2,000만 원 + 6억 5,000만 원)을 공제한 13억 원이다. 다. 소결 따라서 피고인 A은 피고인 B을 기망하여 이에 속은 피고인 B으로 하여금 피해자 소유인 이 사건 상가에 이 사건 근저당권설정등기를 마치게 함으로써 이 사건 상가의 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액 합계액을 공제한 13억 원 상당의 재산상 이득을 취득하였다 할 것이다. 3. 피고인 B 가. 피고인 B 및 변호인의 주장의 요지 피해자는 처음부터 모든 상황에 관여하면서 관련 자료 및 문서를 검토하였고, 피고인 B으로부터 수시로 구체적인 설명을 들었으며, 진행상황을 상시 확인하는 등 저간의 사정을 모두 알고 있었으므로, 피고인 B으로부터 어떠한 기망을 당한 사실이 없다. 나. 판단 1) 기망행위에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 피고인 B이 약속한 잔금 기한 내에 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 판시 범죄사실과 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 이 사건 상가를 제공받아 이 사건 근저당권설정등기를 마치게 한 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인 B은 이 사건 상가를 담보로 제공해 주면 이를 담보로 내비게이션을 공급받아 판매한 후 잔금을 지급하겠다고 하였고, 물건의 판매대금에서 이 사건 상가 매매대금 잔금부터 먼저 주겠다고 하였다'라고 일관하여 진술하고 있는데, 2013. 11. 5.자 이 사건 상가에 관한 부동산매매계약 특약사항 제7조에서 'E는 피해자에게 이를 통보하여 승낙을 받은 뒤 출고하여 이송, 보관, 출고는 피해자와 피고인 B이 반드시 참석하여 협의 후 반출한다'고 정하고 있고, 제11조에서 '물건대금은 매수인 법인통장 및 전용사용인감을 매도인이 보관하고 매도인이 대위입금한다'라고 정하고 있는 점 등에 비추어 피해자의 위 진술은 신빙성이 있다. 그러나 피고인 B은 피고인 A으로부터 내비게이션을 공급받으면서 피해자에게 승낙을 받거나 그 사실을 고지하지 아니하였고, 내비게이션의 판매 대금을 피해자에게 맡긴 법인 계좌가 아닌 다른 계좌로 송금받았다. 피고인 B은 2014. 8. 29. 피해자에게 '본인은 피해자와 계약을 체결하고 담보를 제공받아 사업을 같이 하기로 하였던 바 붙임 거래내역 중 2013년 11월 거래분을 제외한 거래에 대해서는 계약을 위반하여 본인 임의로 거래를 하였다'는 내용의 각서를 작성하여 주었다. 피고인 B은 D로부터 물건공급이 중단되기 전까지 한달 반 정도의 기간에 15억 원 가량의 물건을 공급받았고, 피고인 B의 진술에 의하면 내비게이션 판매시 그 수익률은 3~5%에 불과한바, 공급받은 물건을 모두 판매하더라도 그 수익은 최대 7,500만 원(수익률 5% 기준)에 불과하다. 피고인 B은 내비게이션 판매대금이 아닌 판매 이익으로 이 사건 상가 매매대금 잔금을 지급하려 한 것이라 주장하나, 2013. 11. 5.자 이 사건 상가에 관한 매매계약에서 피고인 B은 피해자에게 잔금 2억 원을 2013. 11. 12.까지, 3억 원을 2013. 12. 12.까지, 3억 원을 2014. 1. 12.까지, 4억 원을 2014. 2. 12.까지 지급하기로 약정한 사실은 앞에서 인정한 바와 같은바, 내비게이션 판매 이익금만으로 위 잔금을 지급기일 내에 지급하는 것은 불가능하므로, 피고인 B의 위 주장에 의하더라도 피해자에 대한 기망행위는 충분히 인정될 수 있다 할 것이다. 게다가 피고인 B은 내비게이션 판매 대금 중 피고인 A에게 미지급한 약 4억 6,000만 원 중 피해자에게 1억 2,500만 원만을 지급하고 나머지는 기존 거래업체에 납입하거나 본인의 채무를 상환하는 용도로 사용하였는바, 피해자에게 이 사건 상가 매매대금 잔금을 잔금지급기일 내에 지급할 의사는 처음부터 없었던 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인 B은, 내비게이션 판매 수익만으로는 약속한 기한 내에 고소인에게 매매잔금을 지급하기 어려웠던 것은 사실이나, 내비게이션을 계속적으로 공급받아 거래를 하니 시간이 걸리더라도 계속 잔금을 지급할 생각이었고, 그와 같은 사정을 피해자에게 설명하여 동의를 받았다고 주장한다. 그러나 피해자가 피고인 B이 주장하는 바와 같이 잔금 지급기일을 연기하여 줄 아무런 이유가 없고, 피해자의 진술 등에 의하면 그러한 동의가 있었던 것으로 보이지도 아니한다. 2) 피해금액에 관한 판단 제2의 나. 2)항에서 본 바와 같이 이 사건 범죄사실의 피해금액을 판단함에 있어서 이 사건 상가의 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액 합계액을 공제한 금액을 피해금액의 한도로 보아야 할 것인데, 이 사건 상가의 시가가 47억 원이고, 선순위 근저당권의 채권최고액 합계액은 34억 원이므로, 피고인 B의 이득액은 위 47억 원에서 위 34억 원을 공제한 13억 원이다. 앞에서 인정한 바와 같이 피고인 A은 피고인 B을 기망하여 F의 D에 대한 기존 채무를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 포함하지 않을 것이라 기망하였으므로, 피고인 B은 F의 D에 대한 기존 채무를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 포함할 고의는 없었던 것으로 보인다. 그렇지만 피고인 B은 '이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액을 26억으로 하자고 하여 그만큼 물품을 많이 준다는 뜻으로 알았다'라고 진술하고 있는바, 채권최고액 26억 원인 이 사건 근저당권설정등기를 마침에 있어 그 채권최고액 전부의 범위 내에서 내비게이션을 공급받을 의사로 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것으로 보이므로, 피고인 B의 판시 범죄사실로 인한 피해금액을 달리 볼 것은 아니다. 다. 소결 따라서 피고인 B은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 이 사건 상가를 담보로 제공받을 수 있는 권한을 수여받아, F를 채무자로, D를 근저당권자로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 마침으로써 이 사건 상가의 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액 합계액을 공제한 13억 원 상당의 재산상 이득을 취득하였다 할 것이다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 30년 나. 양형기준의 적용: 이 사건 범행은 범죄전력에 기재한 배임죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 유리한 정상 : 피고인 A은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 전과를 제외하면 다른 전과가 없는 점, 이 사건 범죄사실이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 전과의 범죄사실과 함께 판결을 받을 때와의 형평을 고려하여야 하는 점 불리한 정상 : 피고인 A은 피고인 B을 기망하여 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 F의 D에 대한 기존 채무를 포함시켰고, 이로 인하여 현재 피해자 및 피고인 B은 피고인 B의 채무 이외에도 F의 기존 채무까지 변제하여야 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 수 있는 입장에 처하게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 만연히 D와의 거래가 중단된 것이 피고인 B의 책임이므로 자신은 아무런 잘못이 없다고 주장하며 모든 책임을 피고인 B에게 떠넘기고 있고, 본인의 범행을 부인하고 있으며, 피해자와 합의하지도 아니하였다. 위와 같은 사정 및 피고인의 연령, 가족관계, 성행, 환경, 범행 방법 및 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준의 적용: 이 사건 범행은 범죄전력에 기재한 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 〇 유리한 정상 : 피고인 B은 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 전과를 제외하면 징역형 이상으로 처벌받은 전과가 없는 점, 이 사건 범죄사실이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 전과의 범죄사실과 함께 판결을 받을 때와의 형평을 고려하여야 하는 점 불리한 정상 : 피고인 B은 이 사건과 같이 제품을 공급받아 판매한 다음 정산하는 방식이 업계에서는 지극히 통상적인 방법이라고 주장하며 범행을 부인하고 있으나, 앞에서 본 바와 같이 피고인 B의 범행은 단순히 채무를 이행하지 못한 것을 넘어 피해자에게 산술적으로 불가능한 잔금지급계획을 약속하고, 약정을 이행할 의사도 없이 물건 반출을 피해자의 협의를 통해 하기로 하는 등의 약정을 체결하는 등의 행위로서 그 위법성이 충분히 인정된다 할 것이고, 그 죄질 역시 좋지 않다. 피해자와 합의하지도 아니하였다. 위와 같은 사정 및 피고인의 연령, 가족관계, 성행, 환경, 범행 방법 및 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 D에 새로 발생하는 채무에 대한 담보로만 이 사건 상가를 제공한다는 특약사항을 정할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 판시 범죄사실과 같이 피고인 B을 기망하여 이에 속은 피고인 B으로부터 피해자 소유의 이 사건 상가를 제공받아 이 사건 근저당권설정등기를 마치게 하여 채권최고액 26억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 검사는 피고인 A에 대한 공소사실에 관하여 피해금액을 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액인 26억 원으로 하여 기소하였다. 그러나 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 제2의 나. 2)항에서 본 바와 같은 이유로, 피고인 A 의 범행으로 인한 피해금액은 이 사건 상가의 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액 합산액을 공제한 13억 원이라 할 것이다. 다. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 공소사실에서 위 피해금액 13억 원을 초과한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 2. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 피해자에게 내비게이션의 판매대금으로 약속한 잔금 기한 내에 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 판시 범죄사실과 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 이 사건 상가를 제공받아 이 사건 근저당권설정등기를 마치게 함으로써 채권최고액 26억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 검사는 피고인 B에 대한 공소사실에 관하여 피해금액을 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액인 26억 원으로 하여 기소하였다. 그러나 앞서 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 제3의 나. 2)항에서 본 바와 같은 이유로, 피고인 B의 범행으로 인한 피해금액은 이 사건 상가의 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액 합산액을 공제한 13억 원이라 할 것이다. 다. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 공소사실에서 위 피해금액 13억 원을 초과한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.