수원지방법원성남지원-2018고합284

범 죄 전 력 피고인 B는 2018. 12. 13. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄로 징역 9월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 12. 21. 위 판결이 확정되었다. 범 죄 사 실 1. 의료법위반 피고인 B는 의료법인 명의를 빌려 의료기관을 개설할 것을 마음먹고 A의 소개로 사단법인 D(이하 ‘D’라 한다) 대표 E을 만난 뒤 E으로부터 D 명의를 빌려 F한의원을 개설하고 명의 사용의 대가로 매월 200만 원을 E에게 지급하고, 피고인 B가 한의원을 운영하기로 하였다. 피고인 B는 2011. 10. 24.경 경기 성남시 수정구 G, 4층에서 ‘사단법인 D F한의원’이라는 명칭으로 의료기관 개설을 신고한 다음 그때부터 2016. 9.경까지 의료기관을 개설하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 의료법에 따라 개설된 의료기관이 아니면 국민건강보험법상 의료급여비용 및 요양급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 B는 2011. 10. 24.경부터 2016. 9.경까지 F한의원에서 피고인 B가 D 명의로 한의원을 개설한 것임에도 피해자 국민건강보험공단에 위 한의원이 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 요양급여비용을 청구하여 이를 진실로 믿은 피해자 공단으로부터 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 요양급여비용 명목으로 1,127,648,270원을 지급받았다. 이로써 피고인 B는 피해자 공단을 기망하여 재물을 교부받았다. 3. 업무상횡령 피고인 B는 2011. 7.경부터 2016. 9.경까지 피해자 H조합(이하 ‘H’이라 한다)의 임원, 피해자 D 소속 F한의원의 실질적 운영자로서 피해자 H 소속 C의원과 F한의원의 자금관리 업무에 종사하면서, 아래와 같이 업무상 보관 중이던 피해자들의 재물을 횡령하였다. 가. 피해자 H 피고인 B는 2012. 1. 11.경 불상지에서 피해자 H 명의 계좌에 입금된 요양급여비용을 업무상 보관하던 중, 위 계좌에서 1,000,000원을 피고인 B의 남편 I에게 마음대로 이체한 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 3. 11.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 83회에 걸쳐 피해자 H의 요양급여비용 합계 143,565,155원을 마음대로 소비하였다. 나. 피해자 D 피고인 B는 2014. 7. 25.경 불상지에서 피해자 D 명의 계좌에 입금된 요양급여비용을 업무상 보관하던 중, 위 계좌에서 200,000원을 인출하여 마음대로 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 7. 21.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 135회에 걸쳐 피해자 D 소유의 요양급여비용 합계 78,130,580원을 마음대로 소비하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B의 각 사실확인서 1. 예금/신탁 과거거래내역(F한의원 진료비지급 계좌, 2011. 11. 1.-2016. 10. 26.), 거래내역조회(F한의원 J 계좌, 2011. 10. 3.-2016. 9. 30.), 의료기관 개설신고증명서(F한의원), 사업자등록증(F한의원), F한의원 J 계좌 거래내역, H 법인계좌 거래내역 1. 판시 범죄전력: 조회결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항(비의료인의 의료기관 개설의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 B와 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 의료법위반죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 관련하여, F한의원을 개설·운영한 주체는 D이고, 피고인이 D로부터 명의를 빌려 F한의원을 개설·운영한 것이 아니다. 나. 각 업무상횡령죄와 관련하여, 피고인이 피해자들의 계좌에서 인출한 돈은 피고인이 병원을 위하여 지출한 비용을 사후적으로 정산한 것이다. 2. 판단 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 D로부터 명의를 빌려 F한의원을 개설·운영하였고, 피해자 공단을 기망하여 의료급여비용을 편취하였으며, 피해자 H과 D의 돈을 업무상 보관하던 중 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다. 가. 피고인은 검찰에서 아래와 같은 내용으로 판시 범죄사실을 자백하였다. 1) 피고인은 D 대표 E으로부터 D의 명의를 빌려 D 성남지회 소속 F한의원을 개설하였고, E에게 월 250만 원씩 대여비를 지급하였다(증거기록 2권 402쪽). D의 정관에 의하면 지회는 총회를 구성하고 회의를 개최하여야 하지만 D 성남지회는 그러한 총회나 회의를 개최한 사실이 없다. 따라서 피고인이 사무장병원을 개설·운영하고 피해자 공단을 속여 요양급여비용을 지급받은 사실을 인정한다(증거기록 2권 408쪽). 2) D 계좌(J (계좌번호 1 생략))에서 H 계좌로 이체된 돈이나 H에서 F한의원 계좌로 이체된 돈은 피고인이 개인적으로 사용한 돈을 메우다 보니 양쪽 계좌에서 돌려막기 식으로 이체가 된 것이다. H 계좌(K (계좌번호 2 생략), (계좌번호 3 생략))에서 피고인의 배우자 I, 피고인 등에게 입금된 돈은 일단 개인적인 일로 사용할 부분이 있으면 사용한 후, 나중에 돈을 다시 만들어 병원 운영비로 사용한 것이다. 3) 피고인은 H이나 D 계좌에 있는 범죄일람표 3, 4 기재 각 돈을 개인적으로 사용하였음을 인정한다(증거기록 2권 409쪽). 나. D의 L은행 계좌(증거기록 별책 28-49쪽) 거래내역 의하면, 2012. 5. 30.부터 매달 말경 200만 원 상당의 돈이 D 명의의 또 다른 계좌로 이체되는데, 피고인은 검찰에서 이를 E에 대한 명의대여비라고 진술하였다(증거기록 2권 406쪽). 또한 H 계좌 거래내역(증거기록 2권 243-277쪽)에 의하면, 범죄일람표 3 기재와 같이 2012. 1. 11.부터 2016. 3. 11.까지 위 계좌의 돈이 피고인, I, 피고인의 딸 M, 피고인의 채권자와 친척들에게 이체된 사실이 확인된다. D 계좌 거래내역(증거기록 2권 215-241)에 의하면, 범죄일람표 4 기재와 같이 2014. 7. 25.부터 2016. 7. 21.까지 위 계좌의 돈이 피고인, A, A의 가족 N, O, 피고인의 채권자들에게 이체된 사실이 확인된다. 이처럼 피고인이 검찰에서 본건 범행을 구체적으로 자백하였고, 이를 보강할 수 있는 객관적인 거래내역이 있으므로 위 자백은 충분히 신빙할 수 있다. 다. 피고인은 이 법정에 이르러 위와 같이 인출, 이체한 돈은 피고인이 병원을 위하여 사전에 지출한 비용을 사후적으로 정산한 것이라고 주장한다. 그러나 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없고, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없으므로(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조), 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ∼ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 - 본건 범행은 의료기관 개설자격을 엄격히 제한하는 의료법의 입법 취지를 잠탈하고, 국민겅강보험공단의 재정 건전성을 해하는 범죄로 범행 기간이 장기이고, 편취금액과 횡령금액이 적지 않음 - 피고인은 사기죄, 횡령죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있음 - 한편 피고인의 한의원에서는 실제 한의사에 의하여 의료행위가 이루어져 국민 보건에 현실적인 위해가 발생한 것은 아님 - 피고인이 본건 범행으로 취득한 이익은 실제 제공된 의료급여의 대가의 성질을 지니거나 피해자들에게 상당 부분 반환되어 판시 범죄사실 기재 피해액에는 미치지 못하는 것으로 보임 - 본건 범행은 판결이 확정된 판시 사기죄와 함께 재판받을 수 있었음 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 의료법위반 피고인들은 공모하여 의사 등이 아님에도 불구하고 의료기관을 개설하여 운영하기 위한 방법을 찾던 중, 소비자생활협동조합법(이하 “생협법”이라 한다)이 의료법보다 우선하여 적용된다는 점을 이용하여 형식적으로 AN조합을 설립한 후 실질적인 조합 대표자로서 의료기관을 개설하여 운영하기로 하고, 가족ㆍ지인들을 통하여 설립동의서에 서명ㆍ날인을 하도록 하는 방법으로 조합원을 모집하되, 조합 설립에 필요한 출자금은 피고인들이 부담하여 생협법 시행령에 규정된 조합의 설립ㆍ인가 조건(300명 이상의 설립동의자 및 3,000만 원 이상의 출자금 납입 총액)을 충족시키는 방법으로 비영리법인인 ‘H’을 결성하여 허위로 조합원을 모집한 다음, 조합원 1인의 출자좌수의 한도는 총 출자좌수의 5분의 1의 범위 안에서 정관으로 정하여야 함에도 불구하고 피고인들이 대부분의 출자금을 대납하고, 서류상으로만 조합원들이 각자 출자금을 납입하여 H을 설립하기로 동의한 것처럼 가장하여 설립인가를 받은 다음, 부속의료기관을 개설하여 사실상 피고인들 소유의 병원(속칭 사무장 병원)으로 운영하기로 마음먹었다. 이에 피고인들은 공모한 바에 따라, 2011. 5.경 피고인 A의 지인들의 명의를 빌려 발기인을 형식적으로 구성하여 정관을 작성한 것처럼 가장하고, 명의 대여, 명의 도용 및 출자금 대납 등의 방법으로 339명의 조합원 명의를 만든 다음, 출자금 납입총액 3,313만 원 중 피고인 A이 대신 납부한 피고인 A의 처 N의 출자금 300만 원과 처제 O의 출자금 250만 원을 피고인 A이 납부하였음에도 N과 O이 출자금을 현물출자한 것처럼 가장하였고, 2011. 6. 3.자 창립총회에 참석하였다고 기록된 259명 중 P 등 67명의 명의를 도용하여 허위로 창립총회 참석자 명부에 서명하여 총 참석인원이 259명인 것처럼 허위로 회의록을 작성하였으며, 일부 조합원들은 출자금을 납입한 사실이 없음에도 출자금을 조합 명의의 계좌에 무통장입금하는 등 허위의 출자금 입금내역을 만들었다. 피고인들은 2011. 6.경 수원시 팔달구에 있는 경기도청에서 AN조합 설립인가 신청서를 작성한 다음 위와 같이 허위로 작성된 창립총회 회의록 등을 첨부하여 담당 공무원에게 제출하여 2011. 6. 23. 경기도지사로부터 H의 설립인가를 받고, 2011. 7. 5. 수원지방법원에서 피고인 A을 대표자로 하여 H의 설립등기를 마쳤다. 피고인들은 2011. 8. 16.경 성남시 수정구 G, 4층 건물에서 진료실, 입원실 등의 시설을 갖추고 의사 Q 등 의료진을 고용하여 H 명의로 ‘C의원’이라는 상호로 의료기관 개설허가를 받아 그때부터 2016. 4.경까지 위 병원을 운영하면서 불특정 다수의 환자들에 대한 의료행위를 하였다. 결국 피고인들은 공모하여 의사 등이 아닌 자로서 의료기관을 개설ㆍ운영하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 의료법에 따라 개설된 의료기관이 아니면 국민건강보험법상 의료급여비용 및 요양급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2011. 8.경부터 2016. 4.경까지 위와 같이 적법한 절차를 거치지 않고 설립된 H을 이용하여 피고인들이 C의원을 실질적으로 운영하면서 불특정 다수의 환자들에 대한 의료행위를 한 다음 피해자 국민건강보험공단에 위 의원이 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 요양급여비용을 청구하여 이를 진실로 믿은 피해자 공단으로부터 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 요양급여비용 명목으로 1,577,053,870원을 지급받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 공단을 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 가. 피고인들과 변호인의 주장 요지 피고인들은 공소사실 기재와 같이 발기인명부, 조합원 명부, 발기인회, 창립총회 회의록 등을 허위로 작성하거나 출자금의 납입을 가장함으로써 형식적으로만 H을 설립한 사실이 없고, C의원은 진정하게 설립된 H이 실질적으로 개설·운영하였다. 나. 관련 법리 의료인의 자격이 없는 일반인(이하 ‘비의료인’이라 한다)이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 의료법 제33조 제2항 본문에 위반된다고 봄이 타당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 이유가 되지 못한다. 이러한 법리는 의료사업을 명시적으로 허용하고 있는 생협법에 의하여 설립된 AN조합(이하 ‘AN’이라 한다) 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용되는데, AN을 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단으로 악용하는 경우와 같이 형식적으로만 AN의 보건·의료사업으로 가장한 경우에는 의료법위반죄가 성립한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도14360 판결 참조). 다. 인정사실 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인들은 2011. 6.경 경기도지사에게 ‘조합명 : H, 설립동의자 : 30명, 조합원 : 339명, 총 출자금액 : 33,131,000원, 발기인대표 : 피고인 A’이라는 내용을 기재하여 ‘H’ 설립인가 신청서를 제출하고, 정관, 창립총회 의사록, 회원 거래계좌별 내역증명서, 설립동의서 등을 첨부하였다. 경기도지사는 2011. 6. 23. 위와 같은 내용으로 H의 설립을 인가하였고, H은 2011. 7. 5. 수원지방법원에서 피고인 A을 조합의 대표자로 정하여 설립등기를 마쳤다. 2) 발기인회 의사록(증거기록 1권 107-111쪽)에 의하면, 피고인들을 비롯한 발기인 30명은 2011. 4. 8. 제1차 발기인회를 개최하고 발기인대표의 선임, H의 명칭, 사업계획과 예산승인 등을 심의하였다고 기재되어 있다. 그런데 위 회의록에는 발기인 대표나 발기인들의 명단(이름, 주민등록번호, 주소, 전화번호)은 존재하나 별도의 서명이나 날인은 존재하지 않는다. 3) 창립총회 의사록(증거기록 1권 112-122쪽)에 의하면, H의 설립동의자 339명 중 225명이 2011. 6. 3. 성남시 수정구 R에서 개최된 창립총회에 참석하여 정관 확정, 사업계획 및 예산 확정, 임원선출 등의 의안을 의결하였다고 기재되어 있고, 회의록 말미에는 창립총회 사진이 첨부되어 있다. 4) 창립총회 참석자명부(증거기록 1권 147-165쪽)에 의하면, 조합원 339명의 성명, 주민등록번호, 주소, 전화번호가 기재되어 있고 그중 225명의 명단에는 총회에 참석하였다는 취지의 자필로 된 서명이 있다. 5) P 등 67명의 각 설립동의서(증거기록 1권 333-399쪽)에 의하면, P 등 67명은 2011. 5.경 ‘본인은 기회가 발기한 H의 지향과 목적에 동의함으로 설립에 참여하고자 이에 동의서를 제출한다‘는 취지가 기재되어 있고 그 아래 주소, 전화, 주민등록번호, 성명과 서명이 자필로 기재되어 있다. 6) 조합원 출자금 현황(증거기록 130쪽)에 의하면, 피고인 A은 500만 원, 피고인 B, S, N, T, U, V은 각 300만 원, O, W은 각 250만 원, 그 외 330명은 5만 원과 1만 원의 출자금을 납입하였다고 기재되어 있다. 7) 2011. 5. 11.부터 같은 달 14.까지 H 명의의 X 계좌(계좌번호 4 생략)에는, 각 조합원들 명의로 위 현황과 같은 출자금이 현금 또는 인터넷뱅킹의 방식으로 입금되었다(증거기록 300-305쪽). 이에 대하여 피고인 B는 검찰에서 ’피고인 A이 거의 받아와서 저에게 입금을 해달라고 하면 제 통장으로 넣어서 다시 입금하거나, 제가 직접 회원에게 받은 출자금을 입금하기도 하였다‘는 취지로 진술하였다. 라. 구체적 판단 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 인정사실이나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 허위로 발기인, 조합원을 모집하거나 출자금의 납입을 가장하여 H을 설립함으로써 형식적으로만 H의 의료사업으로 가장하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 피고인들의 의료법위반죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 성립하지 아니한다. 1) 검사는 발기인회가 형식적으로 구성되었다는 사실을 입증할 증거로 2011. 4. 8.자 발기인회 의사록에 발기인의 서명, 날인 등이 없다는 점을 들고 있는 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 같은 날 발기인회가 실제로 개최되지 아니하였다거나 발기인명단에 주민등록번호, 주소, 전화번호까지 함께 기재된 발기인들의 명의가 권한 없이 모두 도용되어 작성된 것이라고 인정하기 어렵다. 한편 생협법 제21조 제1항은 ’조합을 설립하려면 30인 이상의 조합원 자격을 가진 자가 발기인이 되어 정관을 작성하여야 한다‘고 규정하고 있을 뿐 발기인회의 개최와 정관 작성에 대한 구체적인 절차와 형식을 따로 규정하지 아니하므로, 발기인회 의사록에 형식적인 미비점이 있다는 사유만으로 피고인들이 발기인의 정관 작성을 가장하였다고 보기 어렵다. 2) 검사는 2011. 3. 6. 225명의 조합원들이 출석하여 창립총회를 개최하였다는 취지의 창립총회 의사록과 창립총회 참석자명부가 허위라는 점에 관한 증거로 P 등 67명의 설립동의서와 참석자명부에 기재된 각 서명이 육안 상으로 상이하다는 점을 들고 있는 것으로 보인다(증거기록 2권 제769쪽). 그러나 다음과 같은 이유에서, 위와 같은 사정만으로 창립총회가 실제로 개최되지 아니하였다거나 참석인 명단에 작성된 조합원들의 명의가 도용된 것이라고 인정하기 어렵다. 총회 참석자명부와 같이 출석을 간략하게 확인하는 서류들의 통상적인 작성 목적이나 방식에 비추어, 여기에 기재된 서명이 설립동의서에 기재된 서명과 육안상 상이하다는 사정만으로 어느 하나의 서류가 허위라거나 위조된 것이라고 단정할 수 없다. 검사는 Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG 등 소수의 조합원을 상대로 전화하여 이들이 조합원으로 가입된 사실이 없다고 답변하였다는 수사보고를 증거로 제출하였으나(한편 피고인 A은 이를 증거로 함에 부동의하여 위 피고인에 대해서는 증거능력이 없다), 위 수사보고에는 구체적인 질문의 취지와 답변내용, 통화일시 등에 관한 기재가 없고, 위 명단에 포함된 AC는 이 법정에서 ’전반적으로 오래된 일이라 기억이 나지 않지만, 치료를 받으러 갔다가 A4 용지에 서명한 사실은 있다‘는 취지로 증언하기도 하였다. 피고인 B는 검찰에서, ’조합원을 모집할 때 생협의 설립 등에 관하여 제대로 설명하지 않은 경우가 있다‘는 취지로 진술하였으나(증거기록 2권 제393쪽), 이러한 추상적인 진술만으로 H이 형식적으로만 존재한 단체였다고 인정할 수도 없다. 3) H의 계좌를 통해 알 수 있는 출자금 납입의 형태와 피고인 B의 검찰 진술에 비추어 보면, 위 출자금 중 상당액이 피고인 B에 의하여 H의 계좌로 이체되거나 입금되었고, 특히 출자금 현황에 250만 원을 납입한 것으로 기재된 O은 건강보험공단의 행정조사 당시, ’피고인 A이 자신의 출자금을 내주어 금액이 얼마인지 모른다‘는 취지의 사실확인서를 작성한 사실은 인정된다. 그러나 다음과 같은 이유에서, 위와 같은 사실만으로는 H의 실질을 부정할 수 있을 만큼 피고인들이 상당한 액수의 출자금을 가장하여 납입하였다고 인정하기에 부족하다. 피고인들은 대다수 조합원들의 출자금이 1만 원의 소액이기 때문에 이를 현금으로 직접 받아 자신들이 직접 H의 계좌에 이체, 입금하였다고 주장하고 있다. O은 이 법정에서, ‘출자금 250만 원 중 100만 원은 그 무렵 계좌이체의 방식으로, 150만 원은 현금으로 지급하였다’고 진술하였고, 피고인 A은 이에 부합하는 증거(증 제1호, 통장사본)를 제출하였다[피고인 A은 공소사실에 기재된 N에 대하여서도, 수사기관에서 이를 납부한 내역이 있다고 진술한 바 있고, 이 법정에서 2011. 3. 26. 230만 원을 현금으로 출금한 후 70만 원을 보태어 출자금을 납부하였다며 그 증거자료(증 제2호, 회원 거래계좌별 내역증명서)를 제출하였다]. 국민건강보험공단의 행정조사 당시, 출자금을 납부하였는지 모르겠다는 취지로 사실확인서를 작성한 AH, AI, AJ은 수사기관에서, ’조합원에 가입하면서 1만 원을 출자금으로 납입하였다‘고 진술하였다(증거기록 2권 758-764쪽). 그 밖에 출자금을 납입하지 아니하였음에도 허위의 출자금 입금내역이 만들어졌다는 조합원이 누구인지를 확인할 수 있는 자료는 없다. 4) 수사기관에 압수되거나 제출된 자료 중에는, 2012년경 조합원 70명이 H에 추가로 출자하였다는 현황(증거기록 1권 123쪽), 2014~2016년 정기총회 의사록과 참석자명단, 감사보고서 등 H이 설립 후에도 조합으로서의 실질을 가지고 운영되었다고 볼 만한 자료가 있는데, 이러한 자료들이 허위라거나 형식적으로만 작성된 것이라고 볼 증거도 없다. 5) 한편 피고인 A이 H 명의의 법인카드를 주유소, 사우나 등에서 개인적으로 사용하고(증거기록 1권 403-426쪽), 피고인 B가 판시 범죄사실 제3항과 같이 H 명의의 계좌의 돈을 사실상 자신의 소유처럼 임의로 소비한 사정은 있으나, 이러한 행위가 피고인들의 개인적인 탈법행위를 구성함은 별론으로 하더라도 그러한 사정만으로 H이 공소사실 기재와 같이 허위로 설립되었다고 인정하기에는 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 그 요지를 공시한다.