수원지방법원안산지원-2020고단1937

범 죄 사 실 전제사실 피고인, 피해자 B, 공소 외 C, D 등 4명은 2015. 2.경 각 3억 원 씩 투자하여 용인시 처인구 E, F, G, H, I 등 5필지의 토지(이하 ‘최초 동업사업부지’)를 매수한 후 그 지상에 다세대주택 12동을 신축·분양하여 수익금을 배분하기로 하는 동업(이하 ‘이 사건 동업’)을 하기로 하였다. 그에 따라 피고인과 피해자는 2015. 3.경부터 토지를 매수하는 작업을 진행하였는데, 결국 C, D이 동업 관계에서 빠지고, 피해자가 약속한 3억 원 중 1억 5,000만 원만 투자하게 되면서 사업규모를 축소하기로 하였다. 그에 따라 2015. 6.경 축소한 사업 내용은, E와 최초 동업사업부지에서 분할 합병한 J, K, L 등 4개 필지에 다세대주택 4개동을 신축하는 것이었다. 한편, 피고인은 위와 같이 축소된 사업계획에 따라 일부 동업사업부지를 매각하여 동업자금에 사용하기로 하고 그 상대방을 찾던 중, 2015. 8.경 (주)M N과 이 사건 동업과 무관한 별도의 동업 계약(이하 ‘별건 동업’)을 체결하였다. 그 후 피고인과 피해자는 이 사건 동업에 따라 공사를 진행하면서 피고인은 공사자금조달 및 자재대금지급 등 자금 관리를 담당하고, 피해자는 현장에 상주하면서 공사현장 관리를 담당하여 2016. 2.경 다세대주택 4개동(이하 ‘이 사건 다세대주택’)을 완공하였다. 피고인은 2016. 3. 23. 이 사건 다세대주택에 관하여 O(피고인의 누나), P(피고인의 처남) 명의로 각 소유권보존등기를 마쳤고, 2016. 3. 31. 이 사건 다세대주택에 관하여 주식회사 Q 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 하고 R로부터 36억 원의 대출금을 O, P 명의 R 계좌로 수령하였다. 범죄사실 [도로분담금 명목 195,500,000원 횡령] 피고인은 2016. 3. 31. 이 사건 다세대주택에 관하여 주식회사 Q 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 하고 R로부터 36억 원의 대출금을 O, P 명의 R 계좌로 수령하여 보관하던 중, 2016. 4. 1.경 안산시 단원구 S에 있는 T 본점에서, P 명의 R 계좌(계좌번호 1 생략)에서 1,312,351,900원을 현금으로 출금한 다음 그 중 195,500,000원을 P의 아내 U 명의 V은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 무통장송금하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 수사보고(등기필정보 및 등기완료통지서 첨부), 수사보고(피의자 A 제출의 부동산매매계약서 첨부), 수사보고(피의자 A 제출의 민사판결문 첨부) 1. 부동산권리 및 사업포괄양수양도 계약서 1. 타행송금의뢰 확인증, 계좌거래내역 출력물 1. 피고소인이 작성한 정산서 사본 1. N 사실확인서 1. 지적도 1. 토지구입내역 1. W 현장 정산비용 내역 1. 준공 대출전 비용 및 준공 후 대출 지출내역과 분양금 지출내역 [피고인은 자신이 투자한 도로분담금에 해당하는 투자금을 회수한 것이므로 불법영득의사가 없다고 주장하나, 아래와 같은 이유로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 신탁대출 36억 원 중 195,500,000원을 P의 아내 U 계좌로 송금한 다음 며칠 후에 피고인의 처 명의 계좌로 돌려받아 별건 공사비 등으로 사용하였으면서도 지출장부에는 N에게 지급한 도로분담금으로 기재하였다. 피고인은 도로매입대금이 500,300,000원(I 50㎡ 30,000,000원, I 60㎡ 32,400,000원, Y 278,800,000원, Z 154,000,000원, AA 10㎡ 5,100,000원)인데, 일부는 피해자와의 동업자금에서, 일부는 별건 동업자금에서 부담하였으므로, 그 중 피고인의 돈으로 지급한 금액을 반환받은 것이라고 한다. 도로부지에 관해 피해자와의 동업자금에서 지출된 돈은 Y에 1억 5,000만원, Z에 5,400만원, I에 3,000만원이므로, 별건 동업에서 지급한 매매대금이 더 많은 것은 사실이다. 그러나 N이 별건 동업을 정리하면서 도로부지 매입가격의 50%에 해당하는 238,000,000원(정산 당시에는 매입가격을 476,000,000원으로 계산함)을 피고인에게 정산금으로 지급하였고, 피해자와의 동업자금에서 지급된 도로부지 대금도 2억 원이 넘기 때문에 피고인이 회수할 도로분담금 명목의 투자금이 195,500,000원이 될 수가 없다. 피고인이 동업과 관련해 받은 신탁대출은 특별한 사정이 없는 한 조합재산으로 보아야 할 것이고, 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것으로 동업자의 한 사람이 임의로 처분할 수 없는 것이므로, 자신이 보관하는 동업재산을 피해자의 동의 없이 임의로 소비하는 행위는 횡령죄에 해당한다. 피고인이 자신이 지출한 도로분담금을 회수한 것이라고 하면서도 피해자와의 동업자금에서 지출된 비용을 전혀 고려하지 않고 전부 자신이 부담한 것처럼 계산한 점(N과의 정산과정에서 산정한 금액과도 다름)이나 검찰에서 195,500,000원을 처남인 P으로부터 공사대금으로 빌린 것을 갚았다가 며칠 후에 다시 빌렸다고 거짓말을 한 점 등을 보더라도 불법영득의사는 충분히 인정할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 I, Y, Z 등의 도로부지는 별건 동업을 위해서나 이 사건 다세대주택을 위해서나 모두 필요한데, 대금 일부는 동업자금에서 지출되었지만 일부는 N과의 별건 동업에서 지출되었으므로 정산이 필요하다. 이 사건 동업의 규모가 축소되면서 F에서 분할된 AB, AC, AD, AE, AF 등 5필지가 E에서 분할된 J, K, L 등 4필지와 함께 동업부지에 포함되었으나 규모가 대폭 줄었고(이후 전자의 토지는 후자의 토지에 합병됨. 피고인에 따르면 최초 사업부지 중 2/5는 피해자와의 동업부지이고 3/5은 별건 동업부지라고 한다), 피해자는 이미 1억 5,000만원의 투자금을 회수하고 3,500만원(피고인은 투자금을 반환한 것이라 하고 피해자는 빌린 돈이라 하나, 차용금이라 해도 정산과정에서는 채권으로 남겨두는 대신 투자금을 반환한 것으로 처리할 수 있으므로 돈의 성격은 큰 의미가 없다)을 반환받은 점, 분할 전 E 매매대금이 11억 원을 넘고 F에서 분할된 위 5필지 대금이 3억 원을 넘는 등 이 사건 다세대주택 대지 확보에만 상당한 비용이 들어가고 도로부지 확보에도 상당한 비용이 들어가는데, 피해자가 투자한 금액은 1억 5,000만원에 불과한 점(그나마 3,500만원은 돌려받음) 등에 비추어 실제 정산을 하더라도 피해자 몫은 얼마 되지 않을 것으로 보인다. 무죄 부분 1. 공소사실 [별건 동업에 동업부지 제공 후 정산금 수령하여 횡령] 피고인과 피해자는 2015. 3.경부터 최초 동업사업부지 매수 작업을 시작하였고, 그에 따라 최초 동업사업부지의 각 토지매도인들과 매매계약을 체결하고, 해당 계약에 따른 매매대금 중 용인시 처인구 F에 대해서는 2015. 3. 3. 계약금 명목 2,000만 원, 2015. 3. 31. 중도금 명목 1억 원, 2015. 4. 1.경 중도금 명목 3,000만 원을, G에 대해서는 2015. 3. 3. 계약금 명목 2,000만 원, 2015. 4. 3. 중도금 명목 3,400만 원을, H에 대해서는 2015. 3. 28. 계약금 명목 1,000만 원을, I에 대해서는 2015. 4. 30. 계약금 명목 3,000만 원을, 각 토지매도인에게 이 사건 동업 자금으로 지급하였다. 이후 2015. 6.경 피고인과 피해자가 동업사업을 축소하기로 하면서 피고인은 최초 동업사업부지 중 일부 토지를 타인에게 매도하여 이를 이 사건 동업을 위한 자금으로 사용하기로 하였다. 그런데 피고인은 그 무렵 N을 만나 토지 매매가 아닌 별건 동업을 하기로 하고, 2015. 8. 31.경 위 최초 동업사업부지에서 제외된 토지 중 F 중 일부, Y, I 중 일부, H 중 일부, Z 각 토지(이하 ‘별건 동업 제공 토지’)를 N과의 별건 동업에 제공하기로 약정하였다. 그러나, 피고인과 N은 2015. 12. 11.경 별건 동업을 파기하고 별건 동업 사업을 N의 단독 사업으로 하기로 하였고, 피고인은 그에 따라 기존에 ‘별건 동업 제공 토지’ 각 지분의 가치 등을 포함한 정산금 421,000,000원을 받기로 하였다. 이에 피고인은 N으로부터 위 정산금 명목으로 2015. 12. 11.경 X(피고인의 아내) 명의 AG 계좌(계좌번호 4 생략)로 5,000만 원을 이체받아 이를 개인적으로 임의소비하고, 그 무렵 N이 정산금 명목으로 공탁해둔 2억 8,000만 원을 2018. 7. 6.경 수원지방법원 안산지원 공탁계에서 수령하여 임의 소비하고, 나머지 9,000여 만 원 정산금 가치에 준하여 G 토지 소유권을 2016. 8. 18.경 X 명의로 소유권이전 받은 후 이를 임의 처분하였다. 이로써 피고인은 피해자와 동업자금으로 계약금 등이 일부 지급된 토지를 이 사건동업과 무관한 별건 동업에 제공하기로 약정한 다음, 그 별건 동업 파기에 따라 별건 동업 상대방으로부터 받은 정산금 중 ‘별건 동업 제공 토지’를 제공한 대가의 일부에 상응하는 불상액의 금원을 횡령하였다. 2. 판단 검사는 피고인이 N으로부터 받은 정산금 421,000,000원에는 이 사건 동업토지 일부(동업자금으로 일부 계약금과 중도금을 지급하고 나머지는 피고인이 지급함)를 제공한 부분과 피고인이 개인적으로 투자한 공사대금 등이 복합적으로 계산되어 있다고 하면서 피고인이 받은 정산금 중 피해자와의 동업자금으로 매매대금 일부가 지급된 동업토지 일부를 제공한 대가에 해당하는 금액을 횡령하였다는 취지로 기소하였다. 그러나 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). 따라서 피고인이 명의수탁자와 공모하여 신탁 부동산을 처분하더라도 명의신탁자 중 1인인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않고, 명의신탁 부동산을 제공한 데 대한 대가로 받은 정산금을 임의로 사용하더라도 피고인이 피해자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로 횡령죄가 성립하지 않으며, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.