서울서부지방법원-2014고단1490

범죄사실 피고인 B은 서울 서대문구 J에 있는 건물의 소유자, 피고인 A는 위 건물 1층에서 식당을 운영하였던 사람, 피고인 C은 공인중개사, 피고인 D는 피고인 C의 중개보조원이다. 1. 피고인들의 공동범행 피고인들은 공모하여, 2013. 9. 27.경 서울 서대문구 K에 있는 피고인 C 운영의 L공인중개사 사무실에서, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D는 피해자 M에게, "A가 운영하고 있는 'N' 식당 부분은 적법한 건축물이고, 위 식당에 대하여 적법하게 영업신고가 이루어졌으므로, 위 식당 부분을 임차하면 나중에 적법하게 권리금을 받고 다른 사람에게 양도할 수 있다."는 취지로 말하고, 2013. 9. 30.경 피고인 B은 위 식당 부분이 불법건축물인 사실을 고지하지 않고 위 식당 부분이 마치 건축물대장상의 철근콘크리트조 구조로 기재된 1층의 일부분인 것처럼 기망하였다. 그러나 사실 위 식당 부분은 불법건축물로서 판넬과 벽돌구조의 가건물로서 적법하게 식당영업을 할 수 있는 건물이 아니었다. 그럼에도 피고인들은 이와 같이 순차적으로 공모하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 A는 권리금 명목으로 2013. 9. 27.경 300만원, 2013. 10. 15.경 1,400만원 합계 1,700만원을 교부받고, 피고인 B은 임대차보증금 명목으로 2013. 9. 30.경 500만원, 2013. 10. 15.경 50만원 합계 1,000만원을 교부받고, 피고인 C, 피고인 D는 중개수수료 명목으로 2013. 9. 30.경 50만원, 2013. 10. 15.경 50만원 합계 100만원을 각각 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 C, 피고인 D의 공동범행 가. 중개업자 등은 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 하여서는 안 된다. 그럼에도 피고인들은 공동하여 위 1항과 같이 중개의뢰자인 M에게 위 N 건물이 판넬 및 벽돌조의 불법 건축물임에도 적법한 건축물로서 건축물대장상 1층 철근콘크리트조 구조의 일부분인 것처럼 말하고, 취사 및 난방연료로 LPG를 사용함에도 도시가스를 사용하는 것처럼 설명하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 위와 같이 중개대상물인 위 N 건물에 대하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 위 M의 판단을 그르치게 하였다. 나. 중개업자 등은 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 수수료에 대하여 국토해양부령이 정한 범위를 초과하여 수수료를 받아서는 안 된다. 그럼에도 피고인들은 공동하여 2013. 9. 30.경 위 L공인중개사 사무실에서 B과 M 사이에 위 N 건물 부분에 대하여 임대보증금 1,000만원, 월세 55만원으로 하는 임대하는 계약을 중개하고 전 임차인인 A로부터 2013. 9. 28.경 100만원, 2013. 10. 15.경 50만원 합계 150만원을, 새로운 임차인인 M로부터 2013. 9. 27.경 50만원, 2013. 10. 15.경 50만원 합계 100만원을 각각 중개수수료 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인들은 공동하여 법정 중개수수료 589,500원을 초과하여 중개수수료를 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 M, O의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서(대질부분 포함) 1. 피고인들에 대한 각 경찰피의자신문조서(대질부분 포함) 1. 고소장 및 각 첨부서류 1. 각 녹취서(2013. 10. 30자, 2013. 11. 1.자) 1. 수사보고(서울서대문구청 보건위생과 질의 회신 및 녹취록) 및 지침서, 녹취록 1. 수사보고(사실조회 회신서 및 임대차계약서 첨부) 및 각 첨부서류 1. 건축이행강제금부과예고통지 사본, 식품접객업소 행정처분 명령서 유죄의 이유 1. 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 2. 인정사실 및 판단 가. 판시 증거에 의하면, 피고인 A는 2011. 4. 14.경 피고인 C의 중개로 피고인 B 소유의 점포를 임차하여 2013. 9.경까지 'N' 식당을 운영하여 왔는데, 임차 당시부터 위 식당 부분이 위법한 건축물임을 알고 있었던 사실, 피고인 A는 임차 당시부터 영업신고를 하지 않은 채 위 식당을 운영하였고, 무신고 영업에 따른 식품위생법위반죄로 2012. 3.경, 2013. 3.경 2차례 약식명령을 받아 벌금을 납부하였으며, 피고인 C, D도 위와 같은 사정을 잘 알고 있었던 사실, 피고인 A는 처음부터 이 사건 식당 부분이 위법한 건축물이라는 것을 알았기 때문에 저렴한 가격(보증금 300만원, 월 차임 40만원)에 임차하여 영업신고 없이 식당을 운영하다가, 영업신고를 하면 벌금을 내지 않아도 되고 식당을 팔기 쉽다는 피고인 C, D의 권유로 2013. 6.경 영업신고를 하였고, 영업신고에 소요되는 비용은 피고인 B이 부담한 사실, 피해자는 이 사건 점포를 보증금 1,000만원, 월 차임 55만원에 임차한 후 인테리어 비용으로 2,000만원을 추가로 지출한 사실, 피해자는 2013. 12.경 서대문구청장으로부터 무단증축된 이 사건 점포에서 영업을 하였다는 이유로 시설개수명령의 행정처분을 받은 사실을 각 인정할 수 있다. 나. 위 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 점포를 임차하여 식당을 운영하고자 했던 피해자로서는 이 사건 점포가 위법건축물인지 여부가 권리양수도계약 및 임대차계약 체결여부를 결정하고 권리금 내지 보증금 및 차임의 액수를 산정함에 있어 매우 중요한 내용이고, 이는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에서 정하고 있는 중개인의 설명의무의 대상에 해당하므로, 피고인들은 이를 피해자에게 알릴 고지의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인들이 이를 고지하지 아니한 사실이 인정되므로 이는 사기죄에 해당한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조 피고인 C, D : 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제10호, 제33조 제3호, 제4호, 형법 제30조 1. 형의 선택(피고인들) 각 벌금형(피고인 A, C이 피해자와 합의함으로써 피해자가 이들의 처벌을 원하지 않는 점, 피해자는 이 사건 점포를 점유하면서 피고인 B에게 차임을 지급하지 않고 있고, 피해자의 손해는 피고인 B을 상대로 한 민사재판을 통하여 확정될 것으로 보이는 점, 피고인 D는 중개보조원에 불과한 점 등을 고려) 1. 경합범가중 피고인 C, D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항