서울중앙지방법원-2016고합337

범죄사실 [전과] 피고인은 2013. 10, 10. 서울고등법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고 2013. 10, 18. 그 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중이다. [범죄사실] 피고인은 향정신성의약품인 "제이더블유에이치(JWH)-018 및 그 유사체"로 지정된 5F-UR-144(XLR-11, 이하 '엑스엘알-11'이라고 한다)를 아래와 같이 취급하였다. 1. 엑스엘알-11 매입 피고인은 2016. 2. 11.경 서울 영등포구 D건물 주차장에서, 이 고양시 덕양구 F 서 퀵서비스를 통해 배송한 엑스엘알-11 약 4ml를 수령하고 이 지정한 우리은행 계좌로 20만 원을 송금해 주어 엑스엘알-11을 매입한 것을 비롯하여 2015. 9. 19.경부터 2016. 3. 15.경까지 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 엑스엘알-11 총 약 252ml를 총 1,274만 원에 매입하였다. 2. 엑스엘알-11 투약 피고인은 2016. 3. 중순 내지 하순경 서울 이하 불상지에서 엑스엘알-11 불상량을 담배에 묻힌 다음 라이터로 불을 붙여 담배를 피우는 방법으로 엑스엘알-11을 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. E에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 사본 1. G에 대한 경찰 진술조서 사본, G의 진술서 사본 1. 감정의뢰, 감정의뢰회보-소변 1. 각 압수조서, 각 압수목록, 각 소유권포기서, 임의제출 1. 각 거래내역서, H 대화내용, A E의 I 대화내용, 계좌거래내역 1. 범죄인지 사본, 참고인진술서 사본, 압수조서 및 압수목록 사본, 각 압수물 사진 사본, 감정의뢰회보서 및 마약감정서 사본 등, 각 내사보고 사본, 각 수사보고 사본, 압수수색검증영장 사본, 마약류 감정의뢰 사본, J 개인별 출입국 현황 사본 1. 범죄인지(여죄), 각 수사보고(증거목록 순번 3, 5, 11, 13, 20,45,49,52,56,59, 60, 62)) 1. 외국인범죄 및 수사경력자료 조회, 사건조회서, 판결문(의정부지방법원 고양지원 2013고합82, 서울고등법원 20132599) 사본 2부 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 2016. 3. 중순 내지 하순경 엑스엘알-11 을 투약한 사실이 없다. 다만, 피고인은 2016. 3. 11.경 J으로부터 담배 1개비를 받아 피운 적이 있는데 이 담배에 엑스엘알-11 이 묻어 있었던 것 같다. 피고인은 당시 엑스엘알-11 이 묻어 있는지를 몰랐으므로 향정신성의약품을 투약한다는 범의가 없었다. 2. 판단 판시 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2016. 3. 중순 내지 하순경 엑스엘알-11 을 투약한 사실 및 그것이 법상 취급이 금지되는 향정신성의약품이라는 사실에 관하여 인식하고 있었음을 인정할 수 있다. 피고인 측의 주장은 이유 없다. 가. 2016. 3. 30. 채취한 피고인의 소변에서 엑스엘알-11 이 검출되었다. 소변감정의 경우, 모발감정에 비하여 그 정확도가 높다. 나. 피고인은 2016. 3. 11.경 엑스엘알-11 이 묻은 것으로 의심되는(결과적으로) 담배를 피운 사실이 있다고 스스로 인정하면서도 당시 엑스엘알-11을 투약하는 인식이 없었다고 부인하고 있다. 그러나 피고인이 인정하듯이, J은 평소 일반 담배 한 갑과 엑스엘알-11을 묻힌 담배 한 갑을 가지고 다니는 점, 엑스엘알-11을 흡입하면 2~3분 뒤에 몸이 풀리고 편한 효과가 나타난다고 하는 점, 피고인이 3~4분 동안 J이 건네준 담배 1개비를 다 피웠고 그 후 어지러워 5~10분을 주저앉아 있는 등 그 증상을 느꼈다고 진술하는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그 담배가 엑스엘알-11을 묻힌 것이라는 점을 미필적으로 혹은 담배를 피우는 중간에라도 전혀 몰랐다고 하는 것은 선뜻 믿기 어렵다. 다. 피고인이 엑스엘알-11 50회나 넘게 매입하는 범행을 하고도 자신은 이를 전혀 피우지 않았다고 하지만, J)이 E에게 보낸 2016. 1. 28.자 I 메시지 중 '짐 K(피고인을 말한다)와서 해보고 있는데 장난아니다', '맛탱이 간다', 'L(피고인을 말한다)가 완존 인정하네 ㅋ'라는 내용이 있는 것으로 보면 피고인은 일시적으로라도 엑스엘알-11을 흡입한 적이 있을 것으로 충분히 의심된다. 라. 피고인의 판시 동종전과도 JWH-018의 유사체인 신종 합성 대마 'JWH-122'를 담배와 같이 태워서 피운 것으로 이 사건과 매우 유사하다. 마. 피고인은 스스로 "엑스엘알-11 이 마약일지도 모른다는 정도는 예상하고 매수한 1) E과 함께 엑스엘알-11을 미국으로부터 밀수하여 판매한 사람이다. 것은 맞다"라고 진술하고 있다. 또한 엑스엘알-11 이 4ml에 20만 원에 달할 정도로 일반적인 약품이라기엔 과도하게 비싼 점, 피고인이 E으로부터 퀵서비스를 이용하여 다른 용기에 채운 엑스엘알-11 을 은밀하게 구입했고 퀵서비스 기사가 배달 품목에 관한 질문을 할 것에 대비해 애기 비상약으로 거짓말을 하자고 약속하기도 한 점, J이 피고인에게 '엑스엘알-11 이 미국에서는 합법적인 약물이고 대마 테스트기에 검출되지 않는다'는 말을 했던 점 등에 비추어 보면 피고인은 이 사건 엑스엘알-11이 불법적인 약물이라는 사실도 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(향정신성의약품 매수의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조제3호가목(향정신성의약품 투약의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형과 범정이 가장 무거운 2016. 1. 21.자 향정신성의약품 매수에 관한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 향정신성의약품 매수에 관한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약범죄군 > 매매 알선 등 > 향정 가목(제3유형) [특별양형인자]감경요소 : 범행가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우, 투약 · 단순소지 등을 위한 매수 가중요소 : 동종전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고형의 범위] 2년 6월 ~ 5년(감경영역) 나. 향정신성의약품 투약에 관한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약범죄군 > 투약 · 단순소지 등 > 향정 가목(제4유형) [특별양형인자] 동종전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고형의 범위 ] 2년 ~ 4년(가중영역) 다. 다수범죄 처리기준 : 징역 2년 6월 ~ 9년 2월 (5년 + 5년×1/2 + 5년×1/3) 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 마약류 관련 범죄는 개인적으로는 물론이고 국민보건을 해하거나 또 다른 범죄를 유발하기도 하는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 초래하는 중대한 범죄이다. 그런데 피고인은 2013. 10. 10. 동종전과로 집행유예를 선고받고(2013. 10,18. 확정) 그 집행유예 및 보호관찰 기간 중임에도 불구하고, 다시 신종 합성대마인 엑스엘알-11을 매수하고 투약하였으며 그 매수한 횟수가 50회를 초과하는 등 그 범행이 계속 · 반복적이어서 죄질이 나쁘다. 따라서 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. [유리한 정상] 피고인은 경제적으로 어려운 상황에서 J에게 진 빚을 갚기 위하여 그의 부탁 내지 지시에 따라 이 사건 매수 범행을 저지르게 된 것(피고인이 이를 다시 판매하여 이익을 취하지는 않았다)으로 보이는 등 그 동기와 경위에 참작할 사유가 있다. 피고인은 자신의 범행 대부분을 자백하고 반성하고 있다. 피고인의 처는 최근 유산을 하고 암진단을 받는 등 건강상태가 좋지 않다. 그 밖에 피고인의 나이, 신분, 성행, 환경, 가족관계, 피고인이 실형을 선고받을 경우 기존의 집행유예가 실효되어 추가적인 형을 살게 되는 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 위헌법률심판제청신청에 관한 판단 1. 신청의 요지 가. 신청대상 법률 조항 : 아래 밑줄 부분 마약류관리에 관한 법률) (이하 '이 사건 법률'이라 한다) 제58조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 3. 제3조제5호를 위반하여 제2조제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조·수출입·매매·매매의 알선 또는 수수하거나 그러할 목적으로 소지·소유한자 나. 이 사건 법률 중 관련 조항 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 3. "향정신성의약품"이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 가, 오용하거나 남용할 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질 2) 변호인은 마약류관리에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 일부 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 본문 및 같은 항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청을 하였으나, 위 2016. 2. 3. 개정에서 위 조항 부분은 변경이 없었으므로 위 개정과 관계없이 이 사건에 그대로 적용되는 현행법 조항에 대하여 판단한다. 다. 신청이유의 요지 이 사건 법률 제58조 제1항 본문 및 같은 항 제3호는 향정신성의약품의 매도와 매수를 구별하지 않고 동일하게 처벌하고 있고, 제조 · 수출입과 매매는 죄질이 크게 다름에도 3) 같은 형으로 처벌하고 있어 책임과 형벌 간 비례의 원칙에 위반하고, 이 사건 법률 제2조 제3호 가, 나목 사이에는 의료용으로 사용되느냐의 차이 밖에 없는데도 각 목의 분류에 따라 법정형의 차이가 지나치게 커서 평등의 원칙에 위반한다. 2. 판단 가 관련법리 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이고, 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질의 경중과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 3) 이러한 이유로 이 사건 법률 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품의 경우 제조 · 수출입과 매매 등은 처벌규정(법정형)이 다르게 규정되어 있다. 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 단순한 입법정책 당부의 문제에 불과하고 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 91헌바11 결정 등 참조). 나. 판단 1) 이 사건 법률은 향정신성의약품을 오용하거나 남용할 우려가 심한 정도를 기준으로 나누고, 오용과 남용의 우려가 심한 향정신성의약품을 다시 의료용으로 사용하는지 등을 기준으로 이 사건 법률 제2조 제3호 가, 나목으로 구분하고 있다. 그리고 향정신성의약품에 관련된 범죄행위를 유형별로 분류하여 대체로 그 행위의 정도가 중한 것부터 제조, 수출입, 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공 등으로 나누고, 향정신성의약품의 종류와 그에 관련한 행위 태양들을 구별하여 같은 법 제58조 제1항(무기 또는 5년 이상의 징역), 제59조 제1항(1년 이상의 유기징역), 제60조 제 1항 (10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금), 제61조 제1항 (5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금) 등으로 그 처벌의 정도를 각각 다르게 하고 있다. 2) 이 사건 법률은 제58조 제1항 제3호에서 같은 법 제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품에 관하여 제조 · 수출입과 매매를 같은 법정형으로 처벌하도록 규 4) 이 사건 법률 제2조 제3호 가목에서는 '의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것'이라고 규정하고 있는 반면, 나목에서는 '매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로 규정하여 단지 의료용 사용 여부 외에도 안전성 결여 여부도 하나의 기준으로 되어 있다. 또한 실제 어떠한 약물이나 물질이 위 각 목상의 향정신성의약품에 해당하는지는 구체적으로 시행령에 위임되어 있는 것이므로 이는 시행령에서 어떻게 규율하는가의 문제이지, 이 사건 법률 해당 조항 자체의 문제는 아니라는 점을 우선 지적해 둔다. 정하고 있는 반면, 같은 법 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품에 대하여는 제조 · 수출입은 같은 법 제58조 제1항 제6호로, 매매 등은 같은 법 제60조 제1항 제2호로 처벌하고 있다. 따라서 '매매'의 경우 같은 법 제2조 제3호 가목 또는 나목에 해당하는지에 따라 그 법정형에 차이가 나기는 한다. 3) 그러나 오용과 남용의 우려가 심한 향정신성의약품이라도 제한적이나마 의료용으로 사용되는 것은 관리상의 실수 등에 의하여 일반에 유통될 가능성이 있고 상대적으로 구하기도 쉽지만, 의료용으로도 전혀 사용되지 않고 안전성이 결여된 향정신성의약품의 경우에는 생산과 유통 그 자체가 원천적으로 금지되어 있으므로 그러한 것을 취득했다는 사실에서 바로 불법적인 용도로 사용할 목적을 추단할 수 있는 등, 각각의 경우의 행위 태양은 그 가벌성이 다른 것으로 볼 수 있다. 따라서 이를 구분하여 어떻게 처벌하느냐 하는 것은 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야로 보인다. 결국 의학적인 사용여부 등을 기준으로 향정신성의약품을 구분하여, 이 사건 법률 제2조 제3호 가목에 해당하는 경우 매매와 제조·수출입을 동일한 법정형으로 규율하는 것이 자의적인 것이라고 할 수는 없다. 4) 또한, 이 사건 법률 어디에도 매매를 매수·매도로 구별하여 법정형을 다르게 정하고 있지 않고, 매수는 매도행위와 필요적 공범관계로서 두 종류의 행위 태양을 반드시 구별하지 않은 것이 자의적인 입법이라고 볼 수도 없다. 5) 한편 단순 소지·소유·사용·관리는 제59조 제1항 제5호에서 따로 규정하여 처벌하고 있다. 6) 한편 이 사건 법률은 가목의 경우에도 제조·수출입 - 매매·매매알선과 같은 '생산과 유통' 범죄와 달리, 단순 소지 · 소유 · 사용. 관리류의 범죄는 처벌 규정을 달리 정하고 있다. 따라서 '매매·매매알선'을 '제조·수출입'과 같이 취급하는 것이 적정한지, '단순 소지 등'과 같이 취급하는 것이 적정한지가 문제되는데, 바로 여기에서 입법정책적 고려가 반영된 것으로 보인다. 5) 게다가 법원이 구체적 사안의 경중을 고려하여 유기징역형을 선택한 뒤 법정형 내에서 알맞은 형을 선택할 수 있고, 또 경우에 따라 작량감경을 하여 집행유예를 선고할 수도 있는 등, 구체적인 양형은 개별 사안의 내용 등을 종합 고려하는 법관의 재량판단에 맡겨져 있다. 6) 결국 위와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 신청대상 법률 조항이 책임과 형벌 간 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 위헌이라고는 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 변호인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.