서울중앙지방법원-2021고합1079

범죄사실 피고인과 B는 마약류취급자가 아님에도 불구하고 다음과 같이 마약인 코카인을 취급하고, 향정신성의약품인 리서직산 디에틸아마이드(Lysergic acid diethylamide, 일명 'LSD', 이하 ‘LSD’라 한다), 디메틸트립타민(일명 ‘DMT’, 이하 ‘DMT’라 한다), 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다), 2시-비(2C-B, 이하 ‘2시-비’라 한다), MDMA(일명 ‘엑스터시’, 이하 ‘엑스터시’라 한다), 케타민 및 대마를 취급하였다. 1. 피고인 및 B의 공동범행 피고인은 다크웹 사이트 ‘C’에서 ID ‘D’으로 마약류 판매 광고를 게시하여 성명불상의 마약류 매수인들과의 사이에 암호문으로 마약류를 매매하기로 하고, 비트코인으로 그 대금을 받으면 피고인과 B가 마약류를 은닉한 장소를 암호문으로 그 매수인에게 알려주는 방법(이른바 ‘드랍’ 방식)으로 불특정 다수인에게 마약류를 매매하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2021. 8. 24. 16:16경 마약류 매수인으로 위장한 수사관에게 대마 2g을 매매하기로 하여 비트코인 지갑 주소 E로 대마 대금 0.004729btc(한화 27만 원 상당)을 전송받고, B로 하여금 대마 2.02g을 비닐팩에 넣어 포장한 후 매수인이 찾아갈 수 있게 이를 서울 서대문구 F 건물 4층 복도에 숨겨두게 하였다. 나. 피고인은 2021. 8. 24. 17:57경 마약류 매수인으로 위장한 수사관에게 대마 2g을 매매하기로 하여 비트코인 지갑 주소 G로 대마 대금 0.004785btc(한화 27만 원 상당)을 전송받고, B로 하여금 대마 2.02g을 비닐팩에 넣어 포장한 후 매수인이 찾아갈 수 있게 이를 서울 서대문구 H 건물 지층 복도에 숨겨두게 하였다. 다. 피고인은 2021. 9. 13. 21:39경 불상의 마약류 매수인에게 LSD를 매매하기로 하고 B와 함께 서울 마포구 I에 있는 건물 부근으로 이동하여 그 주변을 살피던 중, B가 먼저 그 건물 안으로 들어가자, 밖에서 망을 보다가 B를 따라 들어가 비닐팩에 포장한 LSD 1장을 그곳 우편함에 숨겨두었다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 매매 목적으로 대마, 향정신성의약품인 LSD를 소지하였다. 2. 피고인 단독범행 가. 마약류 매매 1) 피고인은 2021. 2. 26. 14:43경 네덜란드의 알 수 없는 장소에서 다크웹 사이트 ‘J’에 피고인의 ID ‘K’으로 접속하여 주문번호 L로 2시-비, 엑스터시를 주문하면서 그 대금으로 0.01090755btc(한화 60만 원 상당)을 전송하고, 2021. 3. 2.경부터 같은 달 4.경까지 사이에 네덜란드 암스테르담에 있는 상호를 알 수 없는 숙소에서 2시-비 20mg 20정, 엑스터시 300mg 40정, 200mg 40정이 들어있는 봉투를 전달받는 방법으로 향정신성의약품인 2시-비와 엑스터시를 매매하였다. 2) 피고인은 2021. 6. 23. 11:11경 네덜란드 암스테르담에 있는 ‘M’에서 다크웹 사이트 ‘N’에 피고인의 ID ‘K’으로 접속하여 주문번호 O로 코카인과 케타민을 주문하면서 그 대금으로 12.61488756xmr(‘모네로’ 코인이다. 이하 같다)(한화 320만 원 상당)를 전송하고, 2021. 6. 30. 18:00경 위 ‘M’ 로비 프론트에서 코카인 18g, 케타민 10g이 들어 있는 봉투를 전달받는 방법으로 마약인 코카인, 향정신성의약품인 케타민을 매매하였다. 3) 피고인은 2021. 7. 13. 22:54경 네덜란드 암스테르담에 있는 ‘M’에서 다크웹 사이트 ‘J’에 피고인의 ID ‘K’으로 접속하여 주문번호 P으로 엑스터시를 주문하면서 그 대금으로 1.50329312xmr(한화 36만 원 상당)를 전송하고, 2021. 7. 24. 18:00경부터 같은 달 25. 18:00경까지 사이에 위 ‘M’ 로비 프론트에서 엑스터시 300mg 50정, 200mg 50정이 들어있는 봉투를 전달받는 방법으로 향정신성의약품인 엑스터시를 매매하였다. 나. 마약류 수입 1) 피고인은 2021. 3. 12. 제2의 가. 1)항 기재와 같이 매수한 2시-비 20mg 20정, 엑스터시 300mg 40정, 200mg 40정을 소지한 채 네덜란드 암스테르담을 출발하여 터키이스탄불 국제공항을 경유하는 Q 항공편에 탑승하여 같은 날 인천 중구 운서동에 있는 인천국제공항에 도착하였다. 이로써 피고인은 네덜란드에서 대한민국으로 향정신성의약품인 2시-비, 엑스터시를 수입하였다. 2) 피고인은 2021. 8. 8. 네덜란드 암스테르담 스키폴 국제공항에서 제2의 가. 2), 3)항 기재와 같이 매수한 코카인 18g, 케타민 10g, 엑스터시 300mg 50정, 200mg 50정을 소지한 채 R 항공편에 탑승하여 같은 날 인천 중구 운서동에 있는 인천국제공항에 도착하였다. 이로써 피고인은 네덜란드에서 대한민국으로 마약인 코카인, 향정신성의약품인 케타민, 엑스터시를 수입하였다. 다. 마약류 소지 1) 피고인은 2021. 8. 29. 18:25경 마약류 매수인으로 위장한 수사관에게 LSD를 매매하기로 하여 비트코인 지갑 주소 S로 LSD 대금 0.0051btc(한화 29만 원 상당)을 전송받고, 매수인이 찾아갈 수 있게 서울 마포구 T에 있는 건물 1층 배전함에 비닐팩으로 포장한 LSD 1장을 숨겨두어 매매 목적으로 향정신성의약품인 LSD를 소지하였다. 2) 피고인은 2021. 10. 21. 21:07경 서울 마포구 U, V호에 있는 피고인의 ‘W’에서 다크웹 사이트인 ‘C’에서 매매할 목적으로 은박지로 감싼 LSD 341.5장, 코카인 9.71g, DMT 4.54g을 소지하고, 엑스터시 알약 36정(파란색 35정, 회색 1정), 필로폰이 혼합된 엑스터시 알약 4정, 케타민 13.09g을 소지하였다. 3) 피고인은 2021. 10. 22. 09:20경 광주 동구 X, Y호에 있는 피고인의 ‘Z’에서 대마 8.25g, 투명한 비닐팩에 포장된 LSD 1.5장을 소지하였다. 이로써 피고인은 매매 목적으로 마약인 코카인, 향정신성의약품인 LSD, DMT를 소지하고, 향정신성의약품인 엑스터시, 필로폰, 케타민, LSD 및 대마를 소지하였다. 라. 대마 흡연 피고인은 2021. 10. 16. 19:00경 제2의 다. 3)항과 같은 장소에서 유리로 만든 흡연기구에 대마 0.1g을 넣고 불을 붙여 발생하는 연기를 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1, 3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 각 압수조서(순번 12, 14, 25, 67, 93), 각 압수목록(순번 13, 15, 26, 68, 94) 1. 각 내사보고서(1차 위장거래, 2차 위장거래) 및 각 수사보고서(3차 위장거래, 3차 위장거래 드랍 현장 주변 잠복․미행수사 등 관련, 미행 중 마약류 발견 경위 및 현장 관련, 피의자 A 노트북 해외 마약 판매 사이트 관련 내역, 해외 출국 당시 마약 매수 주문내역, 추징금 산정) 1. 각 감정서 및 감정회보서(순번 34, 37, 63, 153, 171, 177, 186, 192) 1. 출입국현황(A) 1. 각 사진(순번 16, 27, 43, 82, 95, 120, 121) 1. A 전자정보 ZIP 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조(매매목적 대마 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목, 형법 제30조(매매 목적 LSD 소지의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(2021. 2. 26.자 2시-비, 엑스터시 매매, 2021. 6. 23.자 케타민 매매, 2021. 7. 13.자 엑스터시 매매 및 2021. 10. 21.자 엑스터시, 필로폰, 케타민 소지의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제1호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제2호 라목(코카인 매매, 수입 및 매매 목적 소지의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(2021. 3. 12.자 2시-비, 엑스터시 수입 및 2021. 8. 8.자 케타민, 엑스터시 수입의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(2021. 8. 29.자 매매 목적 LSD 소지 및 2021. 10. 21.자 매매 목적 LSD, DMT 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(LSD 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마흡연의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 제2의 가. 1)항 기재 각 죄 상호간, 범정이 더 무거운 엑스터시 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로, 판시 제2의 가. 2)항 기재 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 코카인 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 정한 형으로, 판시 제2의 나. 1)항 기재 각 죄 상호간, 범정이 더 무거운 엑스터시 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로, 판시 제2의 나. 2)항 기재 각 죄 상호간, 죄질이 가장 무거운 코카인 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 정한 형으로, 판시 제2의 다. 2)항 기재 각 죄 상호간, 형과 죄질이 가장 무거운 매매 목적 코카인 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 정한 형으로, 판시 제2의 다. 3)항 기재 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 LSD 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 각 처벌] 1. 형의 선택 코카인 매매, 수입, 매매 목적 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(마약)죄, 각 매매 목적 LSD 소지, 엑스터시 수입으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 각 유기징역형을, 엑스터시 매수로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 코카인 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 압수된 증 제7, 8, 38, 41 내지 43, 45 내지 47호증은 감정에 전량 소모되어 현존하지 아니하므로, 이에 대하여는 따로 몰수를 선고하지 아니한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2018도15905 판결 등 참조). 압수된 증 제21호 중 흰색가루 30g 부분은 피고인에 대하여 인정된 범죄사실이 없어 이를 제외한 나머지를 피고인으로부터 몰수하기로 한다[위 30g에 대하여는 B로부터 이를 몰수하는 판결이 선고되었다(서울중앙지방법원 2022. 4. 22. 선고 2021고합1161 판결 참조)]. 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 마약류 관리에 관한 법률 제67조에 따른 추징에서 추징할 마약류의 가액은 투약범행에 대하여는 1회 투약분 가격을 기준으로 삼아 산정하는 것이 타당하다 할 것인바(대법원 2021. 4. 29. 선고 2021도1946 판결 등 참조), 대검찰청 마약과에서 2021. 9. 발간한 ‘마약류 월간동향’의 게재된 마약류 암거래 가격에 의하면 이 사건 무렵의 대마 1회 흡연분의 가격은 100,000원이므로, 피고인으로부터 위 금액을 추징하기로 한다. 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 2021. 10. 21.자 필로폰 소지 가. 주장의 요지 피고인은 판시 제2의 다. 2)항 기재와 같이 매매의 목적으로 엑스터시 알약 4정(증 제7호)을 소지한 사실, 위 알약에서 필로폰 성분이 혼합되어 있는 사실은 인정하면서도, 위 알약을 엑스터시로 인식하여 소지한 것일 뿐 필로폰이 혼합된 사실은 알지 못하였으므로 필로폰을 소지한다는 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 나. 판단 그러므로 살피건대, 피고인이 그 주장과 같이 오로지 엑스터시를 소지한다는 인식 하에 위 알약 4정을 소지하였다고 하더라도, 엑스터시를 소지한 사람과 필로폰을 소지한 사람은 동일한 처벌규정인 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호에서 동일하게 ‘10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하고 있고, 그 행위도 ‘소지’로 동일하며, 약품의 종류도 같은 법 제2조 제3호 나목으로 동일한바, 결국 피고인의 착오는 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 불과하여 피고인에 대하여 필로폰 소지에 대한 고의 기수범의 죄책이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 2021. 10. 21.자 LSD 소지 가. 주장의 요지 피고인은 자신으로부터 압수된 LSD 341.5장(증 제5호) 중 70장은 피고인이 매매의 목적으로 소지한 것이나, 나머지 271.5장의 LSD는 피고인의 것이 아니므로 피고인이 이를 소지한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 그러므로 살피건대, 피고인이 검찰 조사에서 ‘서울 집에서 발견된 마약류 중에 제것이 아닌 것이 있다. B의 것과 섞여 있다’, ‘증 제5호 중 일부가 B의 것이다’(수사기록 904, 919면 참조)라고 진술한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들에 의하면, 피고인이 매매의 목적으로 소지하였음을 자인하는 LSD 70장은 물론 나머지 LSD 271.5장도 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 그 지배관계를 지속시키는 행위를 하며 소지한 것이라고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 위 LSD가 압수된 ‘서울 마포구 U, V호’는 피고인이 임차한 곳이다(수사기록 899, 961면 참조). 2) 위 LSD는 은박지로 싸서 1개의 박스에 구분 없이 보관되어 있었는데, 위와 같은 보관행위를 한 사람은 피고인이다(수사기록 919, 920면 참조). 3) 피고인과 연인관계였고, 피고인으로부터 대마를 알게 된 AA은 검찰 조사에서 위 ‘W’의 월세를 피고인과 B가 절반씩 부담한다는 말을 듣고 위 LSD를 비롯한 마약류들이 피고인과 B의 공용물건이라고 생각했다고 진술하면서도 정작 위 ‘W’에서 B를 마주친 것은 한 번 밖에 없었다고 진술하였다(수사기록 968면 참조). 4) 피고인은 LSD 매수주문을 받고 포장행위를 한 후 판매하고 대가를 지급받는 등 위 LSD에 대한 지배관계를 유지하였다. 그에 반하여 피고인이 LSD 271.5장의 소지자로 지목한 B는 2021. 9. 13.경의 LSD 판매 목적 소지 범행에 가담한 적은 있으나 망을 보거나 드랍 장소를 물색하는 정도로만 가담하였을 뿐이다. 그 외에 B가 LSD의 지배관계에 가담하거나 자신이 독자적으로 LSD를 판매하는 등 위 LSD에 대한 지배관계를 지속시키는 행위를 하였음을 인정할 자료가 없다. 3. 2021. 10. 21.자 코카인 소지 가. 주장의 요지 피고인은 위 ‘W’에서 압수된 코카인 39.71g(증 제21호)은 모두 B의 것이므로 피고인이 이를 매매의 목적으로 소지한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 나. 판단 기록에 의하면, 피고인이 검찰 조사에서 위 코카인이 자신의 것이 아니라는 취지로 주장한 사실(수사기록 919면), 공범 B가 관련 사건(서울중앙지방법원 2021고합1161)에서 위 ‘W’에서 압수된 코카인 중 30g은 자신이 매수하여 수입한 자신의 것이라고 인정한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들에 의하면, 피고인은 B가 자신의 배타적 소유임을 자인한 코카인 30g을 제외한 나머지 코카인을 매매의 목적으로 소지하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 위 코카인이 압수된 곳은 피고인이 임차하고 주로 사용한 ‘W’이고, 앞서 본 바와 같이 박스에 보관하는 행위를 피고인이 직접 하였다. 2) 피고인은 이 법정에 이르기까지 일관되게 2021. 8. 8. 네덜란드에서 코카인 18g을 매매하여 이를 대한민국으로 수입한 사실을 자인하고 있는바, B가 자신의 것이라고 자인한 부분을 제외한 나머지 코카인의 양은 피고인이 수입한 코카인의 범위 내에 있어 그 소지사실과 모순이 없다. 3) 위 코카인이 전부 B의 것이려면 피고인은 피고인이 수입한 코카인은 다른 마약류와는 다른 곳에 보관하거나 전부 처분하였어야 하지만 피고인은 수입한 코카인을 다른 곳에 보관하였는지 여부나 전부 처분하였는지에 대하여 구체적인 설명을 하지 않고 있다. 오히려 피고인은 압수 직전인 2021. 10. 19.경 마약류 매수자들로부터 판매문의를 받으면서 당시 ‘2시-비(2021. 3. 12. 수입하였다)는 없다’는 취지로 답변하면서도 ‘코카인은 1g에 50만 원’이라며 판매를 시도하여 자신에게 코카인이 있다는 취지로 대화하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 일부 각 죄가 상상적 경합관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 선고형의 결정에 참조하기 위하여 형이 가장 중한 범죄인 마약류관리에관한법률위반(마약)죄를 기본범죄로 하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 살펴본다. 가. 제1범죄[코카인 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)] [유형의 결정] 마약범죄 > 03. 수출입·제조 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 및 나.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄[코카인 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 다. 제3범죄[코카인 매매목적 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼12년 10월 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년∼12년 10월 3. 선고형의 결정: 징역 5년 마약류 범죄는 국민보건을 해치고 환각성, 중독성 등으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 매우 크며, 그 특성상 적발이 쉽지 아니하고 재범의 위험성이 매우 높은 점, 특히 이 사건 범행은 피고인이 B와 공모하여 매매 목적으로 수회에 걸쳐 대마, LSD를 소지하고, 네덜란드에서 2시-비, 엑스터시, 코카인, 케타민 등을 매매하여 국내로 수입하고, 매매 목적 등으로 LSD, 코카인, DMT, 엑스터시, 필로폰, 케타민, 대마를 소지하고 대마를 흡연한 것으로, 피고인이 취급한 마약류의 종류가 다양하고 그 취급량 또한 적지 않으며 그 중 일부는 유통된 것으로 보이기도 하는 등 사안이 매우 중한 점, 피고인이 이 사건 범행을 비롯한 마약류 취급으로 약 500만 원 상당의 수익을 얻은 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 일부 범행을 인정하며 반성하는 듯한 모습을 보이고 있는 점, 피고인에게 동종 범죄전력이나 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이라고 할 것이다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 ➀ 판시 제2의 다. 2)항 기재 일시, 장소에서 매매할 목적으로 향정신성의약품인 사일로신 캡슐 2정(증 제8호)을 소지하고, ➁ 판시 제2의 다. 3)항 기재 일시, 장소에서 다크웹 사이트인 ‘C’에서 매매할 목적으로 대마 8.25g, 투명한 비닐팩에 포장된 LSD 1.5장을 소지하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 ➀ 판시 제2의 다. 2)항 기재와 같이 매매의 목적으로 캡슐 2정(증 제8호)을 소지한 사실, 위 캡슐이 사일로신 성분으로 구성된 사실은 인정하나, 이를 엑스터시로 알고 소지하였을 뿐 사일로신이라는 사실은 알지 못하였고, ➁ 판시 제2의 다. 3)항 기재와 같이 대마와 LSD를 소지한 사실은 인정하나, 이를 매매할 목적으로 소지한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 사일로신 소지에 대한 판단 피고인이 네덜란드에서 그 종류에 제한을 두지 아니하고 다양한 종류의 마약류를 다수 매매하여 대한민국에 수입해 온 점, 위 캡슐 2정을 소지한 사실은 인정하고 있는 점 등은 앞서 본 바와 같고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 위 사일로신 캡슐 2정을 다른 마약류와 분리하여 소지해 왔고, 위 사일로신 캡슐의 색상과 형태가 다른 마약류와 육안으로도 구별되는 점, 위 사일로신 캡슐 2정을 압수한 곳은 피고인이 임차한 ‘W’인데, 피고인은 위 ‘W’의 마약류를 실력적으로 지배하고 있었던 점 등이 인정되는바, 이에 비추어 보면, 피고인이 미필적으로나마 매매의 목적으로 사일로신을 소지한 것이 아닌가 하는 의심은 든다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인은 당초 위 캡슐 2정을 엑스터시로 인식하고 그 범행을 자백하였다가(수사기록 502, 919면 참조) 이후 감정을 통해 위 캡슐이 사일로신이라는 사실이 밝혀지자 비로소 이 법정에서 그 인식 여부를 다투고 있는 점, 피고인이 마약류를 매수하기 위하여 주고받은 메시지나 판매를 위하여 주고받은 메시지에 엑스터시에 관한 대화는 다수 확인되지만 사일로신과 관련한 대화는 확인되지 않는 점, 실제로 피고인은 ‘W’에서 다수의 엑스터시를 소지하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 캡슐 2정도 엑스터시라고 생각하여 소지했을 가능성을 합리적 의심의 여지 없이 배제하기 어렵고, 달리 피고인이 위 캡슐 2정을 엑스터시가 아닌 사일로신이라고 미필적으로라도 인식하고 이를 매매 목적으로 소지하였음을 인정할 증거가 없다. 한편, 가중적 구성요건에 해당하는 범죄를 범하면서 감경적 구성요건에 대한 고의만 있는 경우에는 감경적 구성요건에 해당하는 범죄가 성립한 것으로 보아 처벌할 수 있을 것이나(형법 제15조 제1항), 매매 목적 사일로신 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 경우 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호가 적용되어 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’에 처하는 반면, 엑스터시 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 경우 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호가 적용되어 ‘10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금’에 처하고 있고, 위 두 범죄는 의약품의 종류, 목적의 유무 등 그 구성요건은 물론 적용 법조가 상이하여 서로 별개의 범죄일 뿐 가중적 구성요건과 감경적 구성요건의 관계에 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 공소장 변경 없이 피고인의 위 행위를 엑스터시 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 인정할 수 없다고 할 것이다. 2) 대마·LSD 소지 목적에 대한 판단 살피건대, 판시 제1항, 제2의 다. 1)항 기재와 같이 피고인이 대마, LSD를 매매목적으로 소지하는 등 이 부분 공소사실과 유사범행을 저질렀던 점 등에 비추어 보면 피고인이 미필적으로나마 매매의 목적으로 이 부분 대마와 LSD를 소지한 것이 아닌가 하는 의심이 가기는 한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인은 경찰 조사에서 ‘W’에서 압수된 마약류는 매매 목적으로 갖고 있었다고 진술한 것과 달리, ‘Z’에서 압수된 마약류는 피고인이 사용하려고 가지고 있었다고 진술하는 등(수사기록 502면 참조) 수사 단계에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 위 대마, LSD는 피고인이 사용할 목적으로 소지하고 있었다는 취지로 진술한 점, 피고인의 체내에서 대마 및 LSD 반응이 검출되었는바(순번 153, 192 참조), 이에 비추어 피고인은 대마 및 LSD를 사용하는 사람인 점, 피고인은 원래 광주에 거주하는 사람이었는데(수사기록 918면 참조), 검찰 조사에서 ‘대부분의 마약 수요가 서울이어서 서울에 주거지를 하나 더 마련하였다’는 취지로 진술한 점(수사기록 918면 참조), 실제로 피고인의 ‘W’에서 압수된 마약류에 비해 ‘Z’에서 압수된 마약류는 현저히 양이 적은 점, 피고인이 광주에서 마약류를 매매한 사례는 확인되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 실제 자신의 주 거주지인 광주에서 사용할 목적으로만 위 ‘Z’에 대마와 LSD를 소지하였을 가능성을 합리적 의심의 여지 없이 배제하기 어렵고, 달리 매매할 목적으로 ‘Z’에서 위 대마와 LSD를 소지하였음을 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, ➀ 사일로신 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 코카인 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)죄 등을 유죄로 인정하고, ➁ 매매 목적 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마), 매매 목적 LSD 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분 공소사실의 축소사실인 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄, LSD 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.