대구지방법원-2022고합55

공소사실의 요지 피고인은 연인관계에 있던 피해자 B(여, 19세)과 ‘사귄 지 200일이 되는 날’을 기념하여 2021. 7. 19.경 대구 동구 C ‘D’ 호텔 E호에서 숙박하게 되었으나, 전등을 끄는 문제로 피해자와 말싸움을 하면서 서로 감정이 상한 상태로 침대 위에서 등을 돌리고 그대로 잠을 잤다. 피고인은 2021. 7. 20. 06:00경 위 호텔에서, 잠에서 깬 피해자가 계속 화가 난 상태로 씻고 집으로 가려고 하자, 뒤에서 양팔로 피해자를 끌어안고 들어 올려 침대 위에 눕힌 다음 옷을 강제로 벗기고 “하지마라”라고 하며 몸부림을 치는 피해자를 피고인의 몸으로 누르고 피해자의 손목을 꽉 잡아 반항을 하지 못하도록 억압한 후 피해자의 음 부에 성기를 삽입하고, 피해자의 몸을 뒤집은 다음 침대 가장자리로 끌고 가 뒤쪽에서 피해자의 음부에 재차 성기를 삽입하여 강간하였다(이하에서는 피고인과 피해자 사이의 위 성관계를 ‘이 사건 성관계’라고 하고, 위 호텔에서 있었던 일련의 사건을 ‘이 사건’이라고 한다). 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나, 이 사건 성관계 당시 폭행, 협박으로 피해자의 반항을 억압한 사실은 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 2) 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 유죄를 인정하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 2020. 6.경 피고인과 소개팅 애플리케이션을 통하여 알게 되었고, 피해자가 성인이 되는 2021. 1. 1.부터 교제를 시작하였으며, 2021. 7. 21. 이 사건을 계기로 헤어지기 전까지 연인관계였다. 피해자는 2020. 12. 31. 피고인과 광주로 1박 2일 여행을 가서 처음 성관계를 하였으며, 이후에도 피고인과 1박 2일 혹은 2박 3일 일정으로 서울, 제주도 등으로 여행을 갔다. 피해자는 피고인과 사귀던 동안 일주일에 3~4회 정도 만나면서 주 2회 정도는 모텔 등에 숙박하며 성관계를 하였다. 2) 피해자는 피고인의 제의로 2021. 7. 17.부터 2021. 7. 19.까지 부산에 놀러갔으며, 부산에 있는 호텔에 함께 투숙하고 피고인과 성관계를 하였다. 피고인과 피해자는 2021. 7. 19. 대구로 돌아왔으며 위 날이 두 사람이 교제한지 200일이 되는 날이라는 것을 알게 되자 이를 기념하기 위해 이 사건이 발생한 호텔에 함께 투숙하게 되었다. 3) 피고인과 피해자는 호텔에서, 두 사람이 부산에 있는 성인용품점에서 함께 구입한 ‘주루마블’이라는 성인용 보드게임을 하였으며, 위 게임 규칙에 따라 피해자는 피고인의 성기를 입으로 애무하기도 하고 춤도 추면서 놀았다. 피고인과 피해자는 게임 이후 ‘H’ 치킨을 배달시켜 함께 먹은 후 좋은 분위기에서 옷을 모두 벗고 같은 침대에 누웠다. 그러나 피해자는 잠을 자기 전 불을 끄는 문제로 피고인과 다투었고 기분이 상한 상태에서 돌아누운 상태로 잠자리에 들었다. 다. 구체적 판단 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 유일한 직접증거는 피해자의 진술뿐이므로, 피해자의 진술에 신빙성이 있는지 여부가 이 사건의 주된 쟁점이라고 할 수 있다. 그런데 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ‘피해자의 의사에 반하여 성관계를 하였다’는 점을 넘어서, 형법상 강간죄의 객관적 구성요건으로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음하였다거나, 피고인에게 강간의 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 1) 피해자의 진술은 피고인의 폭행ㆍ협박에 대한 구체적인 언급이나 묘사 등이 결여되어 있고, 여러 번 번복되기도 하여 그대로 믿기 어렵다. 가) 피고인과 피해자는 이 사건 당시 7개월 이상 사귄 연인이었고, 사귀는 동안 지속적으로 성관계를 하였으며, 특히 불과 하루, 이틀 전에도 부산 여행을 하며 합의하에 성관계를 하였던 사이였으므로, 이 사건 성관계를 ‘강간’으로 평가하기 위해서는 ‘피고인이 피해자의 항거를 불가능 또는 현저히 곤란하게 할 정도로 피해자를 폭행ㆍ협박하였다.’는 점에 대한 보다 구체적이고 정확한 피해자의 진술이 요구될 수밖에 없다. 나) 피해자가 수사기관 및 이 법정에서 한 이 사건 성관계 당시의 상황에 관한 진술은, ‘전날 밤 불을 끄는 문제로 피고인과 싸워서 기분이 상한 채로 아침에 일어나 샤워를 한 후 옷을 갈아입고 집에 가려고 하는데 피고인이 두 팔로 피해자를 안아서 침대로 끌고 갔다. 피고인이 강제로 피해자의 원피스와 속옷을 벗겼고, 가슴과 음부를 핥았으며, 피해자가 발버둥을 치자 침대 가장자리로 피해자를 데리고 가서 엎드리게 하고 몸으로 눌러서 움직일 수 없게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.’라는 것으로 요약할 수 있다. 그런데 피해자는 피고인의 폭행행위에 관하여 ‘몸으로 눌렀다’, ‘양손을 잡았다’, ‘다리 사이에 비집고 들어갔다’라는 정도로만 반복하여 묘사하고 있으며, 구체적으로 어디를 어떻게 잡고 눌렀는지, 강도가 어떠했는지에 대한 상세한 묘사는 거의 하지 않았다. 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 몸과 양손으로 눌러서 제압한 사실이 있었나.’는 검 사에 질문에 ‘예’라고 답하기는 하였으나 이어 피고인이 피해자를 어떻게 제압했는지 구체적으로 설명에 달라는 검사의 요청에 ‘기억이 나지 않는다.’라고 답하기도 하였다. 그런데 피해자의 진술에는 성관계가 피해자의 의사에 반하는 것이었다는 점 외에 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 피고인의 폭행 내지 협박이 있었는지 대한 구체적인 언급이나 묘사 등이 결여되어 있다. 다) 피해자는 경찰에서 ‘(피고인이) 원피스를 벗기기 전에 팬티를 벗기고 나서 원피스를 위로 올려 브래지어와 함께 벗겼다.’(증거기록 49쪽), ‘피고인이 몸으로 누르고 손으로 팬티와 옷을 벗겼다.’(증거기록 54쪽)라고 진술하였으나, 검찰에서는 ‘피고인은 피해자의 원피스를 힘껏 위로 올려 벗기고 이후 어느 손인지 모르겠지만 한 손으로브래지어를 위로 올려 벗겼으며, 그때부터 상체 쪽에 올라탄 이후 피해자의 양쪽 가슴을 만지면서 피고인의 입으로 피해자의 가슴을 핥으며 하체 쪽으로 내려오면서 양손으로 팬티를 벗겼다. 피해자는 계속 ’하지마라.‘라고 이야기하면서 몸부림을 쳤음에도 피고인은 피해자를 몸과 양손을 이용하여 눌러서 제압하였다.’(증거기록 156쪽)라는 취지로 진술의 일부를 번복하였다. 그런데 피해자는 이 법정에 이르러서는 ‘피고인이 피해자의 몸에 올라타지는 않았다.’, ‘피고인이 몸으로 피해자의 몸을 누른 것은 아니고 피해자가 누워있는 상태에서 피고인이 위쪽에서 가슴을 핥았다.’라는 취지로 진술을 또다시 번복하였다. 그뿐만 아니라, 피해자는 경찰 수사 당시 ‘성관계가 끝난 후 일어나서 옷가지를 챙겨 가림막에 옷을 걸쳐놓고 샤워를 하고 나오자 피고인이 피해자의 속옷과 옷을 이불과 침대 밑에 숨겼다.’라고 진술하였으나(증거기록 56쪽), 검찰 수사에서는 ‘성관계 후 호텔에서 샤워를 하지는 않았고 집에 가서 사워를 하였으며, 피고인이 속옷을 몸 뒤로 숨겨서 뺨을 때리고 휴대폰을 집어 던졌다.’라고(증거기록 157쪽) 세부 내용을 바꾸어 진술하기도 하였다. 위 각 진술은 ‘피고인의 폭행이 여전히 진행되고 있거나 폭행에 이어 간음이 시작되는 정황 또는 강간 직후의 상황’ 등에 관하여 설명하는 내용으로 이 사건 강간죄의 성립에 필요한 핵심적인 내용 또는 정황이라고 할 것인데, ‘피고인이 원피스를 먼저 벗겼는지 팬티를 먼저 벗겼는지, 피고인이 피해자의 몸 위에 올라탔는지 아닌지, 이 사 건 성관계 후에 피해자가 샤워를 호텔에서 하였는지 집에 가서 하였는지’ 등에 관하여 피해자가 일관성 없이 진술한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, 여기에 앞서 본 바와 같이 ‘폭행ㆍ협박’의 행사와 관련한 구체적인 묘사를 제대로 하지 못한 점까지 더하여 보면, 이러한 비일관성은 피해자의 전제적인 진술 내용을 섣불리 믿을 수 없게 한다. 2) 피해자의 진술이 모두 사실이라고 하더라도 피고인이 강간죄에서 요구되는 정도의 유형력을 행사하였는지는 여전히 의문이다. 가) 피해자는 이 사건 성관계 당시 몸에 멍이 들거나 상처가 나지는 않았다고 진술하였다. 피해자가 저항하는 과정에서 이 사건 당시 입었던 옷(얇은 남색 원피스)이 찢어지거나 손상된 사실도 없다. 나아가 피해자가 이 사건 성관계 당시 상황을 설명할 때 ‘아팠다.’거나 ‘고통을 느꼈다.’는 취지의 진술은 하지 않은 것으로 보아 이 사건 당시 피해자가 육체적인 고통을 느낄 정도의 물리적인 유형력이 행사되지는 않은 것으로 보인다. 나) 피해자는 ‘성관계가 끝난 직후 피고인이 와서 안아주려고 얼굴을 마주 보고 누웠고, 피고인의 뺨을 때렸다. 다만, 심하게 후려치지는 않고 짝 소리가 날 정도로만 때렸으며, 피고인은 뺨을 맞고도 웃으며 실없는 농담을 하였다.’라고 진술하였고(증거기록 56쪽), ‘성관계 이후 옷을 입으려고 하자, 피고인이 피해자의 속옷을 숨기면서 장난을 쳐서 피고인의 휴대폰을 바닥에 던지며 화를 내기도 하였다.’라는 취지로 진술하기도 하였다. 또한 피해자는 “집이 호텔 앞이라서 호텔을 나와 걸어가고 있는데, 피고인이 차를 타고 옆을 지나면서 피해자의 가방에 들어 있던 지갑을 돌려달라고 하였고, 피해자는 ‘이 말하려고 여기까지 온 거냐.’라고 말하고 지갑을 돌려주었다. 그리고 피해자는 피고인의 차에 있던 피해자의 캐리어 등의 짐을 빼서 챙겨서 집으로 돌아갔다.”라고 진술하였는바(증거기록 49쪽), 이 사건 직후의 이러한 피고인 및 피해자의 태도, 행동 등에 비추어, 이 사건 당시 피해자가 피고인에게 항거하기 힘들 정도로 심리적으로 억압되거나 위축된 상태에 있었던 것으로 보이지도 않는다. 다) 피해자는 경찰 수사 당시 2번이나 ‘피고인이 강간 당시 폭행, 협박은 하지 않았다.’라고 진술하였다가(증거기록 55, 57쪽), 수사 당시 동석한 국선변호사로부터 폭행의 개념에 대한 설명을 듣고 ‘전에 폭행, 협박이 없었다고 이야기한 것은 잘못 이해한 것이다. 말로 한 협박은 없지만, 손목 잡고 못 움직이게 하고, 몸으로 누르고 한 것 모두 폭력이라고 생각한다.’라고 진술을 정정한 바 있다. 이어 피해자는 경찰이 ‘그럼 뒤로 성관계할 당시 (피고인이) 못 움직이게 한 것은 있나요.’라고 묻자, ‘못 움직이게한 것은 없지만 자세 자체가 움직이기가. 침대가 턱이 있어요. 침대 매트리스 밑에 턱 이 있는데, 거기에 저는 무릎을 꿇고, 침대로 엎드린 상태로 움직일 수가 없는 상태였어요.’라고 진술하였다. 한편, 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 옷을 벗기고 가슴을 핥을 때 피해자의 몸 위에 올라타거나 몸으로 누른 사실이 없다.’라는 취지로 진술하기도 하였다. 이러한 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 행사한 유형력의 정도가 과연강간죄의 성립에 필요한 유형력에 해당하는지 의문이다. 라) 피해자는 법정에서 ‘2021. 1. 1. 교제를 시작하는 날에 했던 첫 성관계도 사실은 강간이었으나, 피해자가 피고인을 용서하고 다시 만나게 된 것이며, 연애 과정에서 피고인으로부터 지속적으로 강간을 당했다.’라는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자가 피고인과 7개월의 교제기간 동안 지속적으로 강간을 당하면서도 피고인과 일주일에 3~4회를 만나 그중 2회 정도는 모텔 등에 숙박하며 성관계를 했다는 것은 선뜻 납득하기가 어렵다. 피해자는 “피고인이 데이트하는 과정에서 직접적으로 폭행한 적은 없으나, 예를 들어 ‘생리 중이라서 성관계하기 싫다.’라고 이야기해도 피고인이 성관계하자고 해서 한 것은 모두 피해자의 명시적 의사에 반해서 했기 때문에 강간이라고 생각한다.”라고 진술하기도 하였는데, 피해자는 본인이 원하지 않았지만, 피고인의 요구로 마지못해 응했던 성관계를 모두 ’강간‘이라고 표현하고 있는 것으로 보인다. 그러나 원하지는 않았지만 마지못해 응했던 성관계와 항거불능 상태에서 한 성관계는 법리적으로 구별되어야 한다. 마) 피해자는 피고인이 2021. 7. 9. 피해자에게 ‘함부로 몸에 손을 대지 않겠다.’라는 내용으로 보낸 카카오톡 메시지(증거기록 19쪽)가 피고인이 피해자를 지속적으로 강간해 온 증거라고 주장한다. 그런데 피고인은 “피해자와 평균적으로 주 2회 모텔에 가는 등 자주 성관계를 했는데, 피해자는 피고인이 자주 성관계를 요구한다고 생각했기 때문에 피고인이 앞으로는 성관계를 위해 숙소에 가는 것을 자제하기로 약속하는 의미에서 ‘이제 너랑 숙소 같은데 안 가기로 약속했다.’라고 메시지를 보낸 것이고, 또한 피고인은 피해자에게 장난치거나 애무하는 과정에서 피해자의 몸을 세게 잡는 행위를 한 적이 있었기에 이제부터 하지 않겠다는 의미에서 ‘함부로 몸에 손을 대지 않겠다.’고 한 것이다.”라는 입장이다. 피고인은 피해자에게 ‘함부로 몸에 손 안 댄다.’라는 메시지에 이어 ‘사랑받는 느낌 느끼고 싶다 했잖아.’라는 메시지도 보낸 것으로 보아 이와 같은 피고인의 설명이 전혀 설득력이 없어 보이지는 않고, 위 카카오톡 대화는 이 사건 전에 주고받은 것으로, 그 내용을 이 사건과 곧바로 결부시킬 수도 없다. 또한 피해자가 주장하듯이 설령 피고인이 피해자가 원하지 않는 성관계를 수차례 하여 반성하는 의미에서 위와 같은 메시지를 보낸 것이 사실이라고 하더라도, 상대방이 원하지 않은 성관계를 한 것이 곧바로 ’강간‘이 되는 것도 아니다. 3) 이 사건 당시 피고인에게 강간의 고의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 가) 피해자의 진술에 의하더라도 피고인은 이 사건 성관계가 끝난 직후 피해자를 안아주려고 얼굴을 마주 보고 누웠고, 피해자가 옷을 입고 집으로 가려고 하자 본인의 출근 시간까지 좀 더 있다 가라는 의미에서 피해자의 옷을 숨기며 장난을 치기도 하였다는 것으로, 이와 같은 행동은 막 강간 범행을 마친 가해자가 피해자에게 서슴없이 할 만한 행동은 아닌 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 호텔을 나가자 별말 없이 순순히 피해자를 보내주었으며, 뒤늦게 피고인의 지갑이 피해자의 가방 안에 들어 있다는 것을 깨닫자 차를 타고 피해자를 쫓아와 지갑을 돌려받고 그 자리에서 본인의 차안에 있던 피해자의 캐리어를 돌려주었는바, 이 사건 직후 이러한 피고인의 행동 및 태도에 비추어보면, 이 사건 당시 피고인에게 강간의 고의가 있었다고 보기 힘들다. 나) 피해자는 이 사건 다음날인 2021. 7. 21. 피고인과 카카오톡으로 대화하면서 피고인에게 ‘강간이 습관이냐?’, ‘마지막이라고 했지.’ 등의 카카오톡 메시지(증거기록22쪽)를 보냈는데, 피고인은 곧바로 ‘강간이라니 말도 안 된다.’라는 취지로 이를 적극적으로 다투었다. 오히려 피고인은 피해자에게 ‘사귀다가 기분 나쁘면 강간이냐?’라고 화를 내면서, ‘나를 강간으로 신고하면 나도 너를 무고죄로 고소하겠다.’라는 취지로 강하게 반발한 사실을 알 수 있다. 특히 피고인은 피해자에게 ‘불 끄는 문제로 다툰 것을 좋게 풀기 위해서 화해의 의도로 성관계를 한 것이다.’라는 메시지를 보내기도 하였는데, 피해자와 피고인은 이 사건 당시 연인 사이로 평소에도 자주 성관계를 하던 사이였으며, 피고인과 피해자가 전날 다투게 된 원인도 아주 사소한 것이었다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 당시 피고인이 ‘강간의 고의’로 피해자와 성관계를 하였다기보다 ‘화해할 의사’로 피해자와 성관계를 하였다고 보는 것이 더 자연스럽고 합리적이라고 할 것이다. 어느 모로 보나 피고인에게 강간의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.