인천지방법원부천지원-2013고단2407

범죄사실 피고인은 부천시 원미구 E에 있는 F 3층에서 'G의원'이라는 상호로 소아과, 가정의학과 의원을 운영하는 사람이다. 피고인은 2010. 7. 26.경 위 G의원에서 피해자 H, 피해자 I과 각자 300,000,000원씩을 투자하여 위 의원을 공동 운영하면서 발생하는 수익에 대하여 피고인이 34%, 피해자들이 각각 33%씩을 가지기로 하는 동업약정을 체결하였다. 위와 같은 동업약정에 따라 피고인은 위 의원의 수익 및 지출의 관리업무에 종사하면서 발생하는 수익금을 동업자인 피해자들을 위하여 보관하던 중, 2010. 10. 1.경 위 병원의 수익금이 입금된 국민은행 계좌(계좌번호 : J)에서 221,200원을 인출하여 피고인의 처가 대표로 되어 있는 'K' 명의의 계좌로 이체하여 임의로 소비한 것을 비롯하여 2010. 7. 30.경부터 2011. 8. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 내지 5의 기재와 같이 총 811회에 걸쳐 동업재산인 위 의원의 수익금이 입금된 은행 계좌에서 인출한 금액 614,726,207원을 경기 부천시 등지에서 개인적인 용도에 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술 기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 I의 일부 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 L의 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 H 진술 부분 1. H에 대한 각 경찰 진술조서 1. L에 대한 경찰 진술조서 중 일부 기재 1. I 의 진술서 1. 동업계약서 사본 1. 피해자 주장 고소인의 횡령 내역 1. 고소인 제출자료(통장 사본 등) 1. L 제출 G의원 정산내역 1. 각 피의자 제출 변소자료 1. 신용카드 사용내역서 1. 수사보고(피의자 대출 이자내역 등 확인서), 대출내역서, 거래내역서 1. 수사보고(고소인 제출자료), 일일장부, 매월계산서 1. 수사보고(피의자 제출 영업이익 산출표), G의원 영업이익산출표 1. 수사보고(피의자 제출 개인지출비용내역서), A 원장 개인지출비용 내역서 1. 수사보고(고소인 제출 자료 첨부), 피의자입금내역서, 진료실사진 1. 월별 장부, 은행자료, 동업계약서 1. 수사보고(고소인 제출 종합소득세 내역 등), 표준손익계산서, 공동사업자별 분배명세서, 2011년 귀속 성실신고확인 종합소득세 안내 및 납부서, 총수입금액조정명세서, 지방소득세(소득세분) 납부서 1. 수사보고(피의자 제출 환불내역), 환불 내역서 1. 수사보고(계좌거래내역), 국민은행 계좌, 기업은행 계좌, 우리은행 계좌, 하나은행 계좌 1. 수사보고(G의원 동업기간 중 매출액 특정), 국민은행 J 환자 현금결제 입금통장, 보건소 예방접종비 수령, 기업은행 M 의료비험비수령, 하나은행 환자카드 결제 입금통장 1. 수사보고(G의원 사진·및 지출내역), 세금계약서, 기업은행 기간별 거래보고, 주문상세정보, 비씨카드 매출 전표, 온라인 신용카드 매출 전표 1. 수사보고(피의자 개인 입금내역) 1. 수사보고(동업기간 중 팜코카드 사용내역), G의원 팜코카드 월별 내역 1. 수사보고(인테리어 계약서 및 내역서 등), 공사도급계약서, 부천F 병원 인테리어 공사도급내역서 1. 수사보고(피의자 제출 영업이익 산출표 등 첨부), G의원 영업이익 산출표, H원장 급여 이체내역, 3차 인테리어 금액 지급일, 요양급여비용 지급 통보서, G의원 지출내역, G의원 팜코카드 월별 내역, 카드사별 사용내역, 매출내역, A 명의 국민은행 거래내역, 시설대여(리스) 계약서, 계약별 입금현황, 하나캐피탈(국민은행 카드통장 내역), K 샵 결제, 거래내역서(매입/매출) 및 거래처원장 1. 수사보고(피의자 개인 입금금액 재산정) 1. 우리은행 N 사적 지출내역, 신한카드 피의자 공적주장 내역, 삼성카드 사용내역(피의자 주장 삼성카드 공적사용내역), 외환카드(피의자 주장 외환카드 공적 사용내역) 1. 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인은 이 사건 공소사실은 피고인의 개인자금 및 병원에 대한 채권이 있음에도 이러한 부분이 공소사실에 반영되지 않아 특정되지 아니하였으므로 공소제기가 부적법하다는 취지로 주장한다. 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4671 판결 등 참조). 기록에 의하면, 변경된 공소사실은, 피고인이 피해자들과 G의원을 공동 운영하면서 발생한 수익 등을 피해자들을 위하여 피고인 명의 은행 계좌에 보관하던 중 개인적인 용도에 임의로 소비한 사실에 대한 것으로, 위와 같이 피고인이 피해자들을 위하여 보관하다가 임의소비한 돈을 별지 범죄일람표로 구성하여 이 사건 공소를 제기하였는바, 거래일자 및 출금액, 명목이 특정되어 피고인의 방어권 행사에 지장을 주지 않는다고 보이므로 공소사실이 특정되었다고 볼 것이다. 따라서, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인은, 위 각 피고인 명의 계좌는 피고인이 기존 병원 운영에 사용하던 계좌를 그대로 사용한 것으로, 위 각 계좌에 개인적으로 입금한 금원이 있고, G의원에 대하여 이익분배금 채권, 화재보상금 중 K 및 피고인 개인 의학서적에 대한 보상금 채권 등이 있으므로, 위 각 계좌의 금원을 사용한다고 하여 타인의 재물이라거나 보관자의 지위에 있다고 할 수 없고, 피고인에게는 불법영득의 의사가 없었다고 주장한다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조). 그리고 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉, 피고인 및 피해자들은 2010. 7. 26.경 G의원에 관하여 동업계약을 체결하였는데, 위 원의 경영에 필요한 자금을 각 3억 원 출자하고, 피고인은 지분 중 34%, 피해자들은각 지분 33%를 취득하기로 하였고, 매월 말 결산 후 이익을 출자 비율에 따라 분배하며, 병원 경영으로 인하여 손실이 발생한 경우에는 출자비율에 따라 손실을 부담하고, 계약이 해지되거나 종료된 경우 출자액을 현금으로 지체 없이 반환하기로 하였으며, 계약 기간을 2년으로 정한 사실, 투자금의 지급과 관련하여 피고인과 I에 대하여는 기존 병원에 대한 권리금을 각 2억 5,000만 원으로 산정하여 각 5,000만 원을 현금으로 출자하고, H는 G의원 인테리어 비용으로 2억 5,000여만 원 상당, 현금 5,000만 원을 각 출자한 사실, 피고인은 동업계약 체결 당시 피해자들에게 기존 병원 운영과 관련하여 피고인 명의로 채무를 부담하고 있다는 점을 알리지는 아니한 사실, G의원 개업예정일 전날 위 병원에 화재가 발생하였고, 이에 피고인 및 피해자들은 2010. 9. 16.경부터 실제 병원을 운영한 사실, 위 병원을 운영하는 동안 피고인은 기존 병원 운영 당시 사용하였던 피고인 명의 계좌를 계속 사용하면서 위 각 계좌에 병원 수익금을 입금한 사실, 피고인은 위 각 계좌에서 금원을 인출하거나 송금하여 사용한 사실, 피고인은 G병원 내에서 피고인의 처가 대표로 되어 있는 'K'을 운영하면서, 위 K의 물품구입대금 및 K 직원인 O의 월급을 피고인 명의 계좌에서 결제하였으나 K의 수익은 정산내역서에 반영되지 아니한 사실, 피고인과 피해자들은 매일 또는 매월 말경 병원 직원이 작성한 정산내역서를 확인하여 위 내역서에 서명을 해 왔으나, 위 내역서에 피고인의 사적 지출이 모두 반영되지는 아니한 사실, H가 2011. 5. 경 위 'K'의 대금 결제 및 수익 분배를 이유로 피고인에게 항의를 하였고, 이로 인하여 피고인과의 관계가 악화되어 결국 피고인, I과 H는 2011. 7. 말경 동업관계를 해소한 사실, 피고인은 피해자들과의 동업 기간 동안 위 각 계좌에 합계 253,900,355원에 이르는 금원을 사적으로 입금하여 병원 운영자금 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 법리와 위 인정사실에 의하여 인정되는 여러 사정 등을 종합하여 보면, G의원 운영으로 취득한 돈은 동업재산에 해당하고, 피고인은 피고인 명의 계좌에 예치된 금원에 관하여 이를 업무상 보관하고 있는 자에 해당한다. 또한, 횡령죄에 있어서 불법영득의사가 있었는지 여부를 판단하는 시점은 행위 당시를 기준으로 할 것인데, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 공금을 개인적 용도로 사용한 시기는 피해자들과의 동업 기간 동안이고, 피고인이 주장하는 급여채권 등을 계산해 보아도 피고인이 사용한 금액과 맞지 않는 점, 피고인이 공금을 사용한 시기 또한 피고인이 주장하는 운영비 투입시기와 그 시기와 액수가 맞지 않고, 자신이 운영자금으로 돈을 지출하여 사용하는 경우에도 회계처리를 명확히 하여야 할 것인데도 피고인이 회계처리 없이 개인 돈과 동업재산을 혼용하여 사용해 온 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 공금계좌에서 개인적 용도로 사용한 금원을 불법으로 영득할 의사로 횡령한 것으로 봄이 상당하다. 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분 1. 기업은행 BC카드 K 물품구입 결제금액 업무상 횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 부천시 원미구 E에 있는 F 3층에서 'G의원'이라는 상호로 소아과, 가정의학과 의원을 운영하는 사람이다. 피고인은 2010. 7. 26. 경 위 G의원에서 피해자 H, 피해자 I과 각자 300,000,000원씩을 투자하여 위 의원을 공동 운영하면서 발생하는 수익에 대하여 피고인이 34%, 피해자들이 각각 33%씩을 가지기로 하는 동업약정을 체결하였다. 위와 같은 동업약정에 따라 피고인은 위 의원의 수익 및 지출의 관리업무에 종사하면서 발생하는 수익금을 동업자인 피해자들을 위하여 보관하던 중, 피고인 명의의 기업은행 BC카드를 이용하여 피고인의 처가 대표로 되어 있는 'K'의 물품 등을 구입한 후 그 결제대금을 동업재산인 위 의원의 수익금이 입금된 은행 계좌에서 인출하도록 하여 합계 46,034,000원을 개인적인 용도에 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인 명의 BC카드로 물품구입 대금을 결제한 사실은 인정되나, 위 각 물품구입 대금 중 G의원에서 사용한 물품대금도 포함되어 있는 것으로 보이고, 위 각 증거만으로는 위 신용카드 대금이 모두 'K' 물품 구입대금의 결제를 위하여 사용되었다는 점을 인정하기에 부족하다. 2. 2010. 12. 28. 및 2011. 1. 27. 기업은행 명의 계좌 각 1,000,000원 출금 부분 가. 공소사실의 요지 피고인이 위와 같이 G의원의 수익금을 동업자인 피해자들을 위하여 보관하던 중, 2010. 12. 28. 및 2011. 1. 27. 피고인 명의 기업은행 명의 계좌에서 각 1,000,000원을 인출하여 개인적인 용도에 임의사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 증 제2호증의 1 내지 3 의 각 기재에 의하면, 위 각 금원은 G의원 직원인 P, L, Q에게 복지후생비로 지급된 사실을 인정할 수 있다. 3. 소결론 그렇다면, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 사적으로 입금한 금원을 G의원의 운영자금으로 지출하였고, 벌금형으로 1회 처벌받은 외에는 처벌받은 전력이 없기는 하나, 피해금액이 적지 않은 점, 고소인과의 동업 관계가 해소되고 상당한 기일이 지났음에도 피해변제가 이루어지지 않은 점 등을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다.