부산지방법원-2015고합131

범죄사실 피고인 A는 C(이하 'C'이라 함)의 이사로 부산 금정구 D에 있는 E요양병원을 운영하는 사람이고, 피고인 B은 피고인 A의 처로 2009. 7. 30.부터 위 조합 이사장인 사람이다. 1. 피고인 A, B의 의료법위반 피고인들은 공모하여, 사실은 피고인들은 의사 자격이 없어 의료기관을 개설할 수 없음에도, 소비자생활협동조합법이 의료법보다 우선 적용되어 의료소비자생활협동조합(이하 '의료생협'이라 함) 명의로 의료기관을 개설할 수 있다는 점을 이용하여 의료생협의 실질을 갖추지 못한 형식적인 의료생협을 설립하여 그 의료생협 명의로 의료기관을 개설하기로 마음먹었다. 피고인들은 의료생협의 설립에 있어서 조합원의 자주적인 의료생협 활동을 통해 복지 향상을 이루려는 목적을 고려하여 조합원 1인이 총 출자좌수의 20/100 이상을 출자하지 못하도록 하고 있음에도, 총 출자금 3,034만원 중 20/100 이상을 피고인들, 피고인들의 친·인척, 지인 등의 명의를 이용하여 피고인들의 부담으로 출자하여 2005. 12. 23. C 설립인가를 받아 2006. 1. 4. 부산 동구 F에 주사무실을 둔 'C' 설립등기를 하였다. 가. 'G한의원' 개설 관련 범행 피고인들은 2006. 2.경 위 부산 동구 F 지상 2층에서 위 C 명의로 의료기관인 G한의원을 개설신고 하고, 위 G한의원에서 한의사 H 등을 고용하여 월급을 지급하는 등 그 무렵부터 2008. 7.경까지 위 G한의원을 운영하였다. 나. 'I의원' 개설 관련 범행 피고인들은 2006. 2.경 위 부산 동구 F 지상 2층에서 위 C 명의로 의료기관인 I의원을 개설신고 하고, 위 I의원에서 의사 J 등을 고용하여 월급을 지급하는 등 그 무렵부터 2008. 6.경까지 위 I의원을 운영하였다. 다. 'K요양병원' 개설 관련 범행 피고인들은 2008. 7.경 부산 금정구 L에서 위 C 명의로 의료기관인 K요양병원을 개설신고 하고, 위 K요양병원에서 의사 M 등을 고용하여 월급을 지급하는 등 그 무렵부터 2009. 3. 2.경까지, 이후 2009. 7. 25.경부터 2013. 7.경까지 위 K요양병원을 운영하였다. 라. 'E요양병원' 개설 관련 범행 피고인들은 2012. 6.경 부산 금정구 D에서 위 C 명의로 의료기관인 E요양병원을 개설신고 하고, 위 E요양병원에서 의사 N 등을 고용하여 월급을 지급하는 등 그 무렵부터 2014. 9.경까지 위 E요양병원을 운영하였다. 2. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 의료법에 따라 개설된 의료기관이 아니면 국민건강보험법 및 의료급여법상 요양급여비용과 의료급여비용을 청구할 수 없다. 피고인들은 의사 등이 아니어서 의료법상 의료기관의 개설자가 될 수 없음에도 불구하고 제1항 기재와 같이 의료생협의 실질이 없는 C에서 개설한 의료기관에 의사 J 등을 고용한 후 마치 정상적으로 개설된 의료기관인 것처럼 피해자 국민건강보험공단 등을 기망하여 요양급여비 등을 편취하기로 공모하였다. 가. G한의원 관련 범행 피고인들은 공모하여, 2008. 1. 2.부터 2008. 8. 4.까지 위 G한의원에서 한의사 H 등을 고용하여 환자를 진료하게 한 다음 마치 정상적으로 개설된 의료기관인 것처럼 건강보험평가원에 요양급여비용명세서 및 의료급여비용명세서를 제출하여 이에 속은 피해자 국민건강보험공단으로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 2008. 1. 21.경부터 2008. 8. 25.경까지 사이에 요양급여 명목으로 합계 46,550,440원을 지급받고, 피해자 불상의 지방자치단체로부터 2008. 1. 25.경부터 2008. 8. 25.경까지 사이에 의료급여 명목으로 합계 4,169,360원을 각 지급받았다. 이로써 피고인들은 피해자들을 기망하여 재물을 각 편취하였다. 나. K요양병원 관련 범행 피고인들은 공모하여, 2008. 7. 6.부터 2013. 7. 16.까지 위 K요양병원에서 의사 M 등을 고용하여 환자를 진료하게 한 다음 마치 정상적으로 개설된 의료기관인 것처럼 건강보험평가원에 요양급여비용명세서 및 의료급여비용명세서를 제출하여 이에 속은 피해자 국민건강보험공단으로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 2008. 9. 11.경부터 2013. 9. 2.경까지 사이에 요양급여 명목으로 합계 10,982,463,850원을 지급받고, 피해자 불상의 지방자치단체로부터 2008. 7. 16.경부터 2013. 8. 1.경까지 사이에 의료급여 명목으로 합계 3,745,483,540원을 각 지급받았다. 이로써 피고인들은 피해자들을 기망하여 재물을 각 편취하였다. 다. E요양병원 관련 범행 피고인들은 공모하여, 2012. 8. 6.부터 2014. 8. 6.까지 위 E요양병원에서 의사 N 등을 고용하여 환자를 진료하게 한 다음 마치 정상적으로 개설된 의료기관인 것처럼 건강보험평가원에 요양급여비용명세서 및 의료급여비용명세서를 제출하여 이에 속은 피해자 국민건강보험공단으로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 2012. 8. 27.경부터 2014. 8. 27.경까지 사이에 요양급여 명목으로 합계 2,243,077,290원을 지급받고, 피해자 불상의 지방자치단체로부터 2012. 8. 24.경부터 2014. 8. 26.경까지 사이에 의료급여 명목으로 합계 1,286,183,930원을 각 지급받았다. 이로써 피고인들은 피해자들을 기망하여 재물을 각 편취하였다. 3. 피고인 C 피고인은 피고인의 사용인인 위 A 위 B이 피고인의 업무에 관하여 1항과 같은 위반 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 증인 O, P, Q, R, S, T, U, V의 각 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 W의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 X, Y, Z의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AA의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AB, AC의 각 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 AD의 진술기재 1. 제19회 공판조서 중 AE, AF의 각 진술기재 1. 제20회 공판조서 중 증인 AG, AH, AI, AJ의 각 진술기재 1. 제21회 공판조서 중 증인 AK, AL의 각 진술기재 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AM에 대한 검찰 진술조서 1. W, X, Z, AM, AN, AO, AA, Z, AP, AQ, AR, AS, V, AC, U, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, Q,BP, BQ, BR, BS, BT, BU, AF, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, O, CB, CC, CD, CE, CF, AG, CG, CH, CI, CJ, CK, T, CL, CM, CN, CO, CP, AH, S, CQ, AJ, CR, CS, CT, AI, AK, AL, CU, CV, CW, CX, CY, AD, CZ, DA, DB에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부산광역시에 대한 각 사실조회 회신 1. BS, CL, CD, CA, BK, AT, CX, T, AJ, DC, BH, AH, AF, AU, DD, CO, DE, DF, DG에 대한 각 사실조회 회신 1. 의료기관 현황 및 점검결과서, A 통장거래내역, C 발기인 명부, C 출자금 통장, 각 C 설립동의서, 각 C 조합가입신청서, B 통장내역, C 차입금 현황, E요양병원 의료기관 개설허가증, C E요양병원 사업자등록증, E요양병원 건물 임대차 계약서, 소비자생활협동조합설립인가증, 임원명부 확인서, 각 임원취임승락서, 각 사임서, 조합탈퇴자 명부, E요양병원 2014년 6월 직원급여, 각 이사회 의사록, C 개설 의료기관 현황, C의 의료생협 개설 의료기관 지급 현황, C 출자금 통장 거래내역, A DH은행 계좌 거래내역, C 거래내역(요양급여비), C 의료기관 개설 현황, C 출자금 통장 거래내역, 각 총회 의사록 및 방명록 1. 내사보고(순번 25, 27, 28, 135, 142, 143, 200, 209 내지 217) 및 첨부 2008. 6. 7. 임시총회 방명록 1. 수사보고(순번 34, 42, 45, 47, 49, 56, 69 내지 75, 94, 95, 97, 112, 222, 224, 226, 230, 231, 232, 237, 239, 242, 245, 246, 247, 253, 258, 259) 및 첨부 임의제출물 촬영사진, DI 차량입차 자료, 각 신용카드 및 은행 거래내역(순번 76 내지 93), 의사 인력, 직원명부, 물리치료사, 의료생협 실태조사 자료 송부, 부산지방법원 약식명령 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B 각 비의료인의 의료기관 개설의 점 : 각 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(징역형 선택) G한의원 요양급여비 및 의료급여비 편취의 점 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) K요양병원 요양급여비 편취의 점 : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택) K요양병원 의료급여비, E요양병원 요양급여비 및 의료급여비 편취의 점 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(각 병원의 피해자별로 포괄하여) 나. 피고인 C : 구 의료법 제91조, 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항 1. 경합범가중 피고인 A, B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 K 요양병원 요양급여비 편취로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A, B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 C : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 의료법위반의 점에 관하여 가. 주장의 요지 C은 소비자생활협동조합법에서 정한 요건 및 절차에 따라 설립되어 적법하게 인가받은 다음 그 설립취지에 따라 G한의원, I의원, K요양병원, E요양병원(이하 이를 합하여 '이 사건 각 의료기관'이라 한다)을 개설하였다. 피고인 A가 이 사건 각 의료기관을 개설하기 위하여 C을 형식적으로 설립하거나 이 사건 각 의료기관을 실질적으로 소유·운영한 것이 아니므로, 의료법위반죄가 성립하지 않는다. 또한 피고인 B은 C 설립 과정에 전혀 관여하지 않았고, 이 사건 각 의료기관의 운영이나 자금관리 업무 등도 담당하지 않았다. 피고인 B은 G한의원의 적자가 계속되어 2007년경부터 출근하여 환자 및 보호자 상담, 고충처리 등의 업무만을 도왔을 뿐 이 사건 각 의료기관 개설과정에서 주도적인 행위를 담당하지 않았으므로, 의료법위반죄의 공동정범에 해당하지 않는다. 나. 이 사건 각 의료기관의 개설이 의료법위반에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 의료법이 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 법인, 기관 등으로 엄격히 제한하고 그 밖의 자가 의료기관을 개설하는 행위를 금지하는 것은 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 것이다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 의료법에 위반된다고 봄이 타당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 이유가 되지 못한다. 그리고 이러한 법리는 의료사업을 명시적으로 허용하고 있는 소비자생활협동조합법에 의하여 설립된 소비자생활협동조합 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도14360 판결 등 참조). 의료법 제33조 제2항이 금지하는 의료기관 개설행위는 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 참조). 2) 인정사실 및 사정 앞서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 가) C의 설립 동기 피고인 A는 C 설립 전에 부산 동구 DJ에서 2000. 12. 1.경부터 2004. 12. 31.경까지는 한의사 DK 명의로, 2005. 1. 3.경부터 2005. 12. 31.경까지는 한의사 DL 명의로 개설된 'G한의원'(이하 '구 G한의원'이라 한다)에서 근무하였다(증거기록 802쪽). 이후 피고인 A는 2005. 12. 23. C 설립인가를 받았고, C은 2006. 2. 23.경 구 G한의원 인근인 부산 동구 F 지상 2층 건물에 'G한의원'(이하 '이 사건 G한의원'이라 한다)과 'I의원'(양방병원)을 개설하였다. 이와 관련하여, 구 G한의원에 약품을 납품하다 피고인 A를 알게 돼 C의 초대 이사가 된 X은 경찰에서 "A가 처음 DM DN한방병원에서 일하다가 한의사 1명, 양방의사 1명을 데리고 와서 DO에 한방과 양방을 협진하는 병원을 차렸다. 그리고 얼마 후 한방의와 양방의가 다툼이 생겨 둘 다 나가게 되면서 다시 한의사를 한명 고용하여 그때부터 G한의원이라고 이름 지었다. 그 무렵 건물주가 A에게 병원 임대료를 올려달라고 했는데, A는 임대료를 감당할 수 없고 기존에 확보해놓은 환자들을 놓치기는 싫어서 기존 G한의원 자리에서 100미터 정도 거리로 이전했는데, 그게 이 사건 G한의원이다."라고 진술하였다(증거기록 655쪽). 또한 피고인 A의 부탁으로 조합원 모집을 담당하고 C의 초대 이사가 된 AM은 경찰에서 "A가 C을 만들어 G한의원을 개설하기 전에 그 장소에서 6-70미터 정도 떨어진 곳에 같은 이름의 G한의원을 운영하고 있었다. 2006년 초에 장소를 옮겨서 개원을 했으니까 약 1~2년 전부터 A가 운영하고 있었는데 당시 의사 2명이 사이가 안 좋아서 계속 다투고 하여 병원 운영이 제대로 되지 않아 골치를 썩던 중에 A가 DP에게 의료생협에 대해 말을 듣고 C을 만들어 옮긴 것으로 알고 있다."라고 진술하였다(증거기록 707쪽). 구 G한의원의 개설의가 중간에 변경되었음에도 피고인 A가 구 G한의원이 개설된 전체기간 동안 근무한 점, 구 G한의원이 폐원되고 이 사건 G한의원이 개설된 점, 피고인 A가 최초 경찰에서 "이 사건 G한의원을 개설하기 전에 그 근처에 G한의원이란 곳이 있었지만 폐업하였다. 저희가 개설한 장소가 마침 DO이고 하여 G한의원이란 상호를 사용했을 뿐이다. 그 전에 다른 장소에서 운영되던 G한의원과 저희는 완전 별개이다."라고 진술하며 구 G한의원과의 관계를 숨기려는 태도를 보인 점(증거기록 570쪽), BD, DQ, BR 등이 "DN한방병원이나 G한의원에서 A에게 침을 맞은 사실이 있다."는 취지로 진술한 점(증거기록 별권 308, 436, 470쪽) 등에 비추어 보면, X과 AM의 위 진술은 신빙성이 높다. 피고인 A는 구 G한의원을 이른바 개인사무장병원으로 운영해오다가 의료진 변경에 영향 받지 않고 지속적으로 병원을 운영해볼 생각에 C을 설립하게 된 것으로 보인다. 나) C의 설립 과정 출자금 관련 피고인 A는 2005. 9. 15.자 C 창립총회에 조합원 342명 중 172명이 참석하고 조합원들이 출자금 3,034만 원을 납입하였다고 부산광역시장에 설립인가신청을 하여 2005. 12. 23. 설립인가를 받았다. 그런데 C 출자금 통장(DH은행 계좌번호 DR)의 AO(10만 원, 90만 원), AC(10만 원, 90만 원), DS(10만 원, 90만 원), DT(150만 원), DU(100만 원), DV(100만 원) 등의 출자금은 같은 날 피고인 A의 개인통장에서 위 조합원들 명의로 이체되었다(증거기록 102~105, 126, 127쪽). 이에 대하여 피고인 A는 C 설립 과정에서 많은 경비가 소요되어 현금으로 출자금을 받아 우선 사용한 후 조합원 이름으로 나중에 입금하였다는 취지로 변소하나, 피고인 A가 조합원들로부터 현금으로 출자금을 지급받았다는 내역과 그 현금을 사용한 내역을 전혀 밝히지 못하고 있는 점, AC(합계 100만 원)은 피고인 A의 오래된 친구임에도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 출자금을 납부한 사실이 없다고 진술하고 있는 점, DW, DU, DV의 설립동의서에는 이들의 출자금이 모두 5만 원으로만 기재되어 있는 점(증거기록 132, 142, 187쪽) 등에 비추어 설득력이 없다. 또한 AB, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, O, P, S, U, V, T, BD, DF, DG, AV, DX, DY, BF, BH, BK, DZ, EA, BT, BU 등 상당수 조합원들이 수사기관이나 이 법정에서 출자금을 납부한 사실이 없다고 진술하였고, 피고인 A의 요청으로 200여명 이상의 조합원을 모집한 AM은 검찰에서 "A가 수당을 줄테니 조합원 모집을 도와달라고 해서 처음에는 하루 2~3만 원, 나중에는 월 100만 원 정도를 받고 5~6개월 조합원을 모집했다.", "처음에는 C이 어떤 일을 하는지 모르고 모집했다. 그냥 노인들에게 가서 설립동의를 하면 병원비를 할인받을 수 있다는 정도로 홍보했다. 그리고 약 4~5개월 일을 하면서 설명을 들으니 조합원들이 주인이 되어 병원을 운영하는 것이라는 정도를 알았다.", "노인정에 30명 정도가 조합 설립에 동의하면 4~5명 정도는 여유가 있어 1만 원 이상의 조합원비를 납입할 수 있었지만 나머지 25명 정도는 여유가 되지 않아 1만 원도 내지 못하였다.", "당일 받은 동의서와 조합원들 일부가 직접 납입한 출자금을 A에게 주면 A가 다시 동의서 수에 맞게 출자금액을 현금으로 맞추어 C 통장과 함께 주었다. 그것을 받아서 은행에 가서 통장에 현금을 입금하고 '외 명' 명의로 된 입금영수증을 통장과 함께 A에게 다시 돌려주었다."라고 진술하였다(증거기록 3434~3436쪽, 이에 어긋나는 증인 AM의 법정진술은 믿지 아니한다). 위와 같은 사정들을 종합해보면, 피고인 A가 본인의 출자금 500만 원 외에 다른 조합원의 출자금 중 상당 부분을 대납한 것이 분명해 보인다. 소비자생활협동조합법 제15조 제2항은 '조합원 1인의 출자좌수는 총 출자좌수의 100분의 20을 넘어서는 아니 된다.'고 규정하고 있는데, 피고인 A가 실제로 납부한 출자금은 처 피고인 B의 출자금 500만 원을 합산하지 않더라도, 전체 출자금 3,034만 원의 1/5을 넉넉히 초과한다. 설립동의서, 가입신청서 및 창립총회 관련 등 AB, EB, AF, AG, AI, AL, Q, S, T, U, V, BH, AU, DF, DG, AZ, BA, BB, BD, DX, BE, BH, BM, EA 등 상당수 조합원들은 수사기관이나 이 법정에서 설립동의서를 작성한 사실이 없거나 그 내용이 무엇인지 정확히 모르고 서명만 해주었다는 취지로 진술하였다. 또한 창립총회의사록에는 '전형위원 5명(AU, V, P, CY, EC)이 이사 5명(AM, X, Z, AC, AV)과 감사(B, AY) 명단을 발표, AY 조합원의 동의와 BX 조합원의 재청으로 조합원 만장일치로 임원선출', '2005년도 사업계획(안) 및 예산(안)을 AZ 조합원의 재청으로 만장일치 승인'이라고 기재되어 있으나, AU, V, Z, AV, AZ, BX 등은 수사기관이나 이 법정에서 창립총회에 참석하지 않았다고 진술하였다. C 창립총회방명록이 증거로 제출되지 않아 창립결의가 정족수(300명 이상 설립동의자 과반수의 출석과 출석자 3분의 2 이상의 찬성) 요건을 충족하지 못하였다는 점이 명확히 입증되지는 않으나, 위와 같이 조합원 상당수가 C을 전혀 알지 못하거나 가입한 사실이 없다고 진술하고 있는 이상 C의 조합원 전원이 의료생협의 설립취지를 이해한 후 진의에 따른 동의를 하였다고 보기는 어려워 보인다. 현행 의료법에서는 비의료인의 의료기관 개설을 엄격하게 금지하고 있는 데 비하여 소비자생활협동조합법과 같은 법 시행령에 의하면 비의료인도 조합원 300명의 동의를 얻으면 의료생협을 설립하여 의료기관을 개설할 수 있으므로, 조합원들이 의료생협의 설립취지를 이해한 후 진의에 따른 동의를 하였는지 여부는 의료법위반을 판단하는데 중요한 의미가 있다. 피고인들의 변소 관련 피고인 A는, AM이 모집한 조합원들이 실제로 출자금을 납입하지 아니하거나 생협 설립 취지를 이해하지 못하고 서명만 해준 사실을 알지 못하였으므로 본인에게는 책임이 없다는 취지로 변소한다. 그러나 피고인 A와 AM의 긴밀한 관계, 위 항에서 본 AM의 진술, 수당을 받고 조합원을 모집하던 AM이 피고인 A에게 알리지 않고 노인들의 출자금을 대신 납부할 리가 없는 점 등에 비추어 설득력이 없다. 피고인들은 C 설립 당시 시청 담당공무원 Y이 조합원들의 의사를 일일이 확인하여 설립인가를 해주었으므로, 앞서 본 사정만으로 설립 절차상의 하자가 있다고 단정하기 어렵다는 취지로 변소한다. 그러나 증인 Y의 법정진술에 의하더라도, Y이나 시청 담당직원들이 300명이 넘는 조합원들의 생협가입의사 및 출자금 납입여부를 일일이 확인하였을 것으로 보이지 않는다. 담당 공무원은 설립인가신청서가 제출되면 제출된 서류를 검토하여 조합 설립요건 및 인가요건 등을 구비한 경우 조합 설립인가를 하여야 하는 형식적인 심사권한을 가질 뿐이므로, 담당 공무원이 조합설립인가를 하였다는 사정만으로 조합이 적법하게 설립되었다고 말할 수 없다. 피고인들의 변소는, 의료생협의 기본적인 요건을 가장하여 설립인가를 받은 당사자가 설립인가를 받았다는 결과를 들어 거꾸로 기본적인 요건을 갖추었다고 주장하는 것에 불과하다. 무엇보다 의료생협의 설립과정에서 관련 규정을 지켰는지가 의료법위반 여부를 판단하는 결정적인 요소가 되는 것은 아니다. 설령 형식적으로 설립요건을 지켰다고 하더라도 아래와 같이 그 실질이 비의료인이 의료기관을 개설·운영한 것으로 평가될 수 있다면 의료법위반죄가 성립할 수 있다. 다) C의 운영 C의 임원들(AM, X, Z, AC, AV, AO, AY, ED, EE, EF)은 모두 피고인 A의 지인들로 구성되었다. 이사회 운영과 관련하여 이사 AM은 검찰에서 "본인이 이사로 2006. 1. 4. 선임, 2008. 1. 3. 퇴임, 2010. 2. 27. 선임, 2012. 2. 27. 퇴임. 2013. 3. 3. 선임되었다는 것도 몰랐다. 이사로 급여를 받고 정상적인 권한을 행사하거나 업무를 본 것이 아니라 자세한 내용은 알지 못한다.", "초창기에는 이사회에 참석했으나, 2008년 중반부터는 몸이 좋지 않아 이사회에 참석을 못했다. 사실 이사회에 참석해도 자금 사용 등에 대하여 A가 주도하여 주요 내용을 결정하므로 참석한 사람들도 그냥 따라 가는 정도였다."라고 진술하였고(증거기록 3439쪽, 이에 어긋나는 증인 AM의 법정진술은 믿지 아니한다), 2006. 1. 4.경부터 2008. 1. 3.경까지 이사로 등재된 X도 수사기관과 이 법정에서 "명의만 빌려준 것으로 직함만 있는 것이지 이사로서 활동한 적이 전혀 없고, 어떤 회의에 참석하거나 운영에 관여한 적이 없다.", "회사 거래처 직원으로서 오며가며 의사록에 도장을 찍은 것은 분명하지만 내용을 정확하게 확인해본 적은 한 번도 없었고, 그냥 얼핏 한 번 물어본 기억은 난다. '무슨 내용이냐, 내가 왜 들어가 있느냐.', '그냥 대답만 네, 네 한 걸로 이사회에 기록되어 있으니까 그렇게 알고 찍으면 된다.' 그까지 들었다."라고 진술하였다(증거기록 554-7쪽, 증인 X에 대한 증인신문 녹취서 10쪽). 또한 2006. 1. 4.경부터 2009. 11. 2.경까지 등재된 이사 Z은 이 법정에서 "2009. 11. 2. 이사에서 사임된 것도 당시에는 몰랐다.", "이사회 내용을 정상적인 이사들이 모여서 이사회를 한 경우는 거의 없었고, 내용이 이렇게 하기로 했다 결정 난 사항들을 전달받은 적은 있다."라고 진술하였고(증인 Z에 대한 증인신문 녹취서 1, 6쪽), 2006. 1. 4.부터 2009. 3. 3.까지 이사로 등재된 AC은 이 법정에서 "창립총회에서 선출은 아니고 그냥 창립총회에 가입을 하면 이사가 된다고 얘기를 들었다. 이사로서 이사회에 참석한 사실이 없다.", "2006. 2. 17.자, 2006. 4. 20.자 이사회의사록의 서명, 날인은 본인의 것이 맞지만 참석한 기억은 나지 않는다."라고 진술하였다(증인 AC에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). C의 법인등기부에는 이사 AM이 2006. 1. 4. 취임하였다가 2008. 1. 3. 퇴임하고(2년 임기만료로 퇴임한 것으로 보인다) 2010. 2. 27. 다시 취임하였다고 기재되어 있고(증거기록 3425~3429쪽), AM은 검찰에서 2008년경부터 이사회에 참석하지 않았다고 진술하였는데(증거기록 3440쪽), 위 기간 개최된 2008. 5. 23.자, 2008. 6. 30.자, 2008. 7. 10.자, 2008. 7. 28.자, 2008. 7. 30.자, 2008. 9. 8.자, 2008. 11. 24.자, 2008.12. 1.자, 2008. 12. 10.자, 2009. 3. 11.자, 2009. 7. 18.자, 2009. 8. 4.자, 2009. 8. 8.자, 2009. 8. 13.자, 2009. 8. 24.자, 2009. 8. 25.자, 2009. 8. 26.자, 2009. 9. 1.자, 2009. 9. 8.자, 2009. 9. 12.자, 2009. 9. 20.자, 2009. 10. 5.자, 2009. 10. 12.자, 2009. 11. 30.자, 2009. 12. 3.자 이사회 등에 AM이 모두 참석하여 발언한 것으로 기재되어 있다(별권 3권 참조). C 정관 제42조 제1항에 의하면, 감사는 연2회 이상 조합의 업무집행 상황, 재산 상태, 장부 및 서류 등을 감사하고, 반기별 감사보고서는 이사회에, 반기별 감사보고서를 종합한 종합감사보고서는 정기총회에 각각 제출하도록 되어 있는데(증거기록 843쪽), 감사 AY는 이 법정에서 감사로서 무슨 일을 하였는지 구체적으로 진술하지 못하였다. 2008. 2. 23.자 정기총회 방명록에 참석한 것으로 기재되어 있는 V, AC, AV, AW, AX, AZ, BA, BC, BE, BK, BP, AF 등은 수사기관에서 위 회의에 참석한 적이 없다고 진술하였고, 2009. 2. 21.자 정기총회 방명록에 참석한 것으로 기재되어 있는 AC, BA, BE, BF, BO, DZ, BT, AF 등도 수사기관에서 위 회의에 참석한 적이 없다고 진술하였다. 이러한 정황에 비추어 볼 때 피고인 A는 창립총회나 정기총회에서 형식적인 절차를 거쳐 자신의 지인들을 임원으로 취임시킨 후 적법한 감사도 받지 않은 채 이사회결의를 아예 거치지 않거나 자신이 결정한 내용을 전달하는 형태로 이사회를 개최하여 독단적으로 C을 운영한 것으로 보인다. C의 중요 사항이 이사회의 결의를 거쳐 결정되었다고 보기 어렵고, 이사 및 감사가 정상적으로 활동하였다고 볼 수도 없다. 라) 이 사건 각 의료기관 등의 개설경위 개설내역 C 명의로 개설된 의료기관은 아래 표와 같다(증거기록 424쪽). EG한의원 관련 이사 X은 경찰에서 "EG한의원은 AN이 사무장 병원으로 운영하던 곳이다. 그런데 일하던 한의사가 갑자가 나가고 AN이 후속 한의사를 구하지 못해 어려워하던 중 '의사가 없어 계속 운영하기 어려운데 생협으로 명의를 바꾸면 계속 운영할 수 있다던데 어디 아는 데가 없느냐'라고 물어 A를 소개해주었다.", "A가 C조합 명의를 AN에게 빌려주어 EG한의원이 C조합 분원으로 개설되면서 A는 AN으로부터 가입비 명목으로 5,000만 원 먼저 받고, 매월 200만 원을 계속 받기로 한 것으로 알고 있다."라고 진술하였다(증거기록 654쪽). 또한 AN도 경찰에서 "사무장병원으로 2002. 9.경부터 2006. 4.경까지 EG한의원을 운영하고 있었는데 의사가 바뀔 때마다 계속 신고해야 하는 문제가 있었고, 의사들이 오랫동안 붙어 있지 않다보니 면허를 빌려줄 의사를 구하기 어려운 문제가 있었다. 그러던 중 병원에 약을 납품하던 제약회사 영업사원 X이 조합 명의로 병원을 개설 운영할 수 있는데, 당시 C을 가지고 있는 A를 소개시켜주겠다고 했다.", "C 명의를 빌려 받는 대가로 A에게 보증금 2,000만 원과 매달 100~150만 원을 주기로 해서 집사람(EI) 이름으로 2,000만 원을 A가 말하는 계좌로 입금하고, EG 환의원의 의료급여비를 A가 C 통장으로 먼저 받아 매달 100~150만 원을 제하고 나머지 요양급여비를 붙여주었다. 2006. 5.경 C 명의로 EG한의원을 개설할 때부터 동래경찰서에서 조사를 받은 2007. 1.경까지 A에게 명의 대여료를 지불했다."라고 진술하였다.(증거기록 805, 806쪽). C 통장에서 AN과 그의 처 EI 계좌로 금원이 이체된 내역이 발견된 점(증거기록 1400~1405쪽), AN이 의료기관 명의를 대여받았다고 자신에게 불리한 내용을 진술한 점 등에 비추어 위 진술은 신빙성이 높다. 피고인 A가 EG한의원을 실질적으로 운영한 것은 아니라서 이 사건에서 의료법위반죄로 함께 기소되지 않은 것으로 보이나, 위와 같은 사정은 피고인 A가 자신의 이익을 위해 C을 설립하고 운영하였음을 뒷받침한다고 평가할 수 있다. K요양병원 관련 피고인 A는 K요양병원의 개설자금을 마련하기 위해 2008. 6. 30.경 C을 대표하여 EJ, EK, X, EL과 사이에 아래와 같은 내용의 투자계약을 체결하고, 이들로부터 합계 6억 원을 지급받았다(증거기록 1810~1875쪽). 위 투자계약과 관련하여 Z(위 투자자 EL의 친구)은 경찰에서 "피고인 A가 K요양병원을 보증금 5억 원에 월 3,000만 원 임대료 조건에 인수하기로 했는데 병원 내부 인테리어비 등 총 7~8억 원 정도가 있어야 될 것 같으니 투자자를 구해달라고 했다. 그리고 차후 투자자를 모아서 병원이 정상적으로 운영이 되면 자기가 가진 50%의 지분 중에서 반을 주겠다고 했다.", "지분을 가진다는 것은 병원 개설할 때 돈을 투자한 만큼 지분을 얻는다는 의미이다. K요양병원을 운영할 때 총 7~8억 원이 들어간다는 것이 아니고 자기가 가진 돈에서 추가로 들어가는 비용이 그만큼 들어간다는 것이기 때문에 당연히 A의 투자액 만큼 지분이 있는 것이다. 투자계약서를 보시면 알겠지만 투자금 1억 원당 수익의 5%를 배당해주니까 당시 총 투자받은 금액이 5~6원 정도니까 수익의 25~30%를 제외한 나머지 돈은 A의 몫이 된다. 그 중에 반을 저에게 준다고 하여 투자하게 된 것이다."라는 취지로 진술하였다(증거기록 592, 593쪽). 또한 K요양병원에서 2008. 7. 4.경부터 2013. 7. 1.경까지 관리과장으로 근무한 EM는 경찰에서 "A는 말 그대로 자기돈 하나 안들이고 병원 하나 만든 것이다. 다른 투자자들에게 공동으로 투자하자고 해놓고 투자금을 받은 뒤 자기 돈을 한 푼도 들이지 않고, 병원수익으로 투자자 돈을 갚아 나가면서 나중에 투자자에게 갚을 돈이 없어지면 결국 병원이 자기 것이 되는 것이었다."라고 진술하였다(증거기록 1324쪽). 위 투자계약은 피고인 A가 K요양병원을 운영하면서 생기는 이익을 분배한다는 내용으로서, 비영리법인의 성격 및 C 정관의 내용과 양립할 수 없다. 피고인 A는 K요양병원을 운영하며서 그 이익을 본인 개인의 이익을 위하여 사용하려 하였던 것으로 보인다. E요양병원 관련 K요양병원 건물의 임차기간이 곧 만료됨에 따라 피고인 A는 2012. 2. 28.경 부산 금정구 EN 소재 토지 460m² 및 지하 1층, 지상 6층 건물을 기존 채무 13억원을 인수하는 조건으로 합계 15억 5,000만 원에 매수하였다(증거기록 482, 489쪽). C(이사장 피고인 B)은 피고인 A로부터 위 토지 및 건물을 임대차보증금 2억 원, 월 임대료 1,000만 원에 임차하여 2012. 6.경 E요양병원을 개설하였다. 마) 이 사건 각 의료기관의 운영 및 운영이익의 귀속 피고인 B은 E요양병원의 이사장으로 근무하며 월 600만 원에서 900만 원 정도의 월급을 수령하였고, 피고인 A는 E요양병원의 행정원장으로 근무하며 월 400만 원에서 600만 원 정도의 월급을 수령하였다(증거기록 377~381쪽). 이사회의사록에는 피고인들의 월급을 결정하기 위한 이사회가 개최되었다고 기재되어 있으나, 이사회의 사록에 의하더라도 피고인들의 월급 인상을 반대하는 이사들의 의견은 없었고, 다른 직원들과 달리 피고인들의 월급만 지속적으로 크게 인상되었다. 피고인 A는 친형 AO를 K요양병원 관리부장으로 고용하여 2009. 12.경부터 2013. 6.경까지 매월 월급 200만 원을, 2013. 6. 28.경 퇴직금 2,000만 원을 지급하였다(증거기록 947쪽). 이와 관련하여 관리과장으로 근무한 EM는 경찰에서 "AO는 출근은 했는데 하는 일이 없었다고 보면 된다. 오전에 출근했다가 2층 사무실에서 컴퓨터 좀 하다가 점심 먹고 퇴근했다."라고 진술하였고(증거기록 1321, 1323쪽), K요양병원 건물 지하 1층에서 장례식장을 운영한 AS은 경찰에서 "AO는 A가 AA을 짜르기 위해 고용한 사람으로, AO도 A와 좋지 않게 헤어진 것으로 알고 있다. AO는 그냥 출근만 하는 정도로 특별히 하는 업무는 없었던 것으로 알고 있다."라고 진술하였다(증거기록 1342쪽). 피고인들은 C 법인차량 아우디A4, 그랜져TG, 아반떼를 모두 자신의 아파트 주거지에 등록하고 개인적인 용도로 사용하였고(증거기록 729쪽), 법인카드를 자녀들과 함께 사적으로 사용하였다(증거기록 1010, 2163쪽, 증거기록 2862, 2863쪽, 법인카드가 병원의 운영과 관련 없는 택시비, 편의점, 마트에서 다수 사용되었고, 부산이 아닌 피고인들 자녀의 당시 소재지인 울산, 제주에서의 사용된 내역이 발견되었다). 이와 관련하여 피고인들의 변호인은 병원 운영비가 모자라면 피고인 A, B이 개인 자금을 병원에 빌려주고, 법인카드 사용액을 대여금에서 상계하였다는 취지로 주장하나, 그와 같이 상계하였다는 정산자료가 존재하지 않을 뿐 아니라 "법인카드를 사적으로 사용한 적이 전혀 없다."는 피고인 A, B의 앞선 경찰에서의 진술과도 모순되어 설득력이 없다. 피고인 A, B은 2008. 12. 1.부터 2013. 6. 21.까지 K요양병원 운영자금 명목으로 C 계좌에 41회에 걸쳐 1,690,800,000원을 입금하고, 59회에 걸쳐 1,705,106,970원을 지급받았는데, 그중 이사회의사록에 기재된 내용은 23회에 불과하고, 이사회에서 결정된 이율도 월 1~3%로 높은 편이었다(증거기록 1621~1628쪽). 피고인 A는 2010. 4. 9. 부산지방법원 동부지원에서 "의료인이 아님에도 2007. 10. 30.경부터 2008. 12. 2.경까지 사이에 EO요양병원에서 한약을 조제하여 송부하였다"는 의료법위반 혐의로 벌금 500만 원을 선고받았다(증거기록 3299쪽). 피고인 A는 이 사건 G한의원과 K요양병원에서 무면허로 환자에게 한약을 처방한 다음 Z이 운영하는 EO요양병원에 처방전을 보내 EO요양병원에서 직접 한약을 제조하여 환자에게 발송하도록 하였다(증거기록 1295쪽 Z의 경찰 진술). 그런데 이 사건 G한의원이나 K요양병원으로 입금되어야 할 환자들의 한약대금이 피고인 B의 계좌 등으로 입금되었다(증거기록 1289쪽). 바) 피고인 A, B의 2009. 3. 3.자 해임 관련1 피고인 A, B은 2009. 3. 3. 개최된 C 조합원 임시총회(이하 '이 사건 임시총회'라 한다)에서 이사장과 감사에서 해임되었고, 같은 날 EP가 이사장으로, EQ이 감사로 선임되었다. 피고인들은 C이 피고인 A, B 개인이 아니라 조합원과 임원들의 진정한 의사에 따라 운영되었기 때문에 피고인 A, B이 해임될 수도 있었던 것이라고 변소한다. 그러나 이 사건 임시총회는 피고인 A가 대출업무를 담당시키기 위해 2008. 11. 8.경 이사로 취임시킨 AA이 조합원 53명만 소집한 가운데 개최한 것으로, 정족수도 채우지 못하여 효력이 없었다. 이 사건 임시총회에는 AA 외에 기존의 다른 이사들은 전혀 참여하지 않았고, 약 4개월 후인 2009. 7. 25. 개최된 임시총회에서 피고인 B이 곧바로 이사장으로 취임하였으며, 피고인 A도 그 무렵부터 행정원장으로서 K요양병원을 종전과 같이 다시 운영하였다. 이와 관련하여 AA은 경찰에서 "제가 A에게 조합원이 병원 돈을 빼먹는 것에 대해 계속 지적을 하니까 A 입장에서는 제가 눈에 가시였고, A가 저를 조합에서 파내려고 작당을 하다가 저한테 걸린 것입니다. 그 이후부터 저도 A 이 사람을 잘라야겠다고 마음먹고, A의 비리를 경찰서에 고발하고 임시총회를 열어 A를 해임시키게 된 것입니다."라고 진술하였고(증거기록 951쪽), Z은 경찰에서 "A가 K요양병원을 개설하면서 전직 은행원 출신 AA을 데려와서 대출브로커로 활용하기 위해 이사로 등재시켰는데, AA이 병원에 출근하면서 병원일을 알게 된 후 K요양병원을 집어 삼키기 위해 A 몰래 조합원 등을 허위로 등재시킨 뒤 임시총회를 개최하여 이사장을 자신의 지인 EP라는 사람으로 변경하는 것에 찬성하는 것으로 문서를 위조하여 등기 변경 신청을 해버리고 법인인감을 바꿔 모든 법인 통장을 쥐게 된 겁니다. 그래서 A가 뒤통수를 맞고 이사직에서 물러나게 되었고 그 이후 A가 이사장직을 되찾기 위해 서로 고소하며 싸우다가 나중에는 둘 다 망할 거 같으니까 2009. 8.경 EP에게 1년 동안 월급을 지급하기로 하는 등 서로 합의를 보고 다시 B을 이사장으로 앉히며 K요양병원을 찾아온 겁니다."라고 진술하였다(증거기록 598쪽). 또한 피고인 B도 검찰에서 "AA이 처음부터 불손한 의도로 법인에 접근하여 빼앗아 간 것 같다."라는 취지"로 진술하였다(증거기록 3505쪽). 이를 종합해보면, 피고인 A, B은 AA과의 다툼으로 인하여 AA의 독자적인 노력에 의해 잠시 해임된 것일 뿐 조합원들이나 이사들의 진정한 의사에 의하여 적법한 절차를 거쳐 해임되었던 것은 아니라 할 것이다. 따라서 이 사건 임시총회에서 피고인 A, B을 해임하는 결의가 있었다는 사정은 이 사건 각 의료법위반의 점을 인정하는데 방해가 되지 아니한다(다만 2009. 3. 3.부터 2009. 7. 24.까지 기간 동안에는 피고인 A, B이 K요양병원을 실제로 운영하였다고 보기 어려우므로, 위 기간 청구된 급여비용에 관하여는 사기죄가 성립하지 않는다). 3) 판단 앞서 본 법리에 위와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A가 형식적으로만 C이 의료기관을 개설하는 것과 같은 외관을 만들고 실질적으로는 자신의 비용과 책임으로 이 사건 각 의료기관을 개설하여 운영한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 피고인 A의 행위는 비의료인의 의료기관 개설을 금지한 의료법위반행위에 해당하므로, 이 사건 각 의료기관의 개설에 관한 의료법위반죄가 성립하지 않는다는 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 피고인 B의 공동정범 성립 여부 1) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는데, 그러한 죄책을 지기 위하여서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B은 C의 설립을 주도한 피고인 A의 처로서 발기인으로 활동하였고 창립총회에도 참석한 점(증거기록 2403쪽), 피고인 B은 C의 초대 감사로 선임되었고, 2009. 7. 25.부터는 이사장으로 재직한 점, 피고인 B은 출자금 500만 원을 납입하였고, 피고인 B의 계좌에서 C 출자금 통장으로 조합원 BD(10만 원), ER(10만 원), ES(5만 원), EF(10만 원), ET(10만 원), EU(20만 원)의 출자금이 위 조합원들 명의로 이체된 점(증거기록 2477쪽), 피고인 B의 권유로 친언니 AY가 발기인 및 조합원으로 활동하였고, AY는 피고인 B과 함께 감사로 선임되기도 한 점(증인 AY에 대한 증인신문 녹취서 1, 7쪽), 피고인 B은 2007년경부터는 이 사건 G한의원에 출근하여 근무하였는데, 피고인 B은 임상병리사로 병원에서 수년간 근무한 경험이 있어 이 사건 각 의료기관이 C에 의하여 적법하게 운영되지 않는다는 점을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인 B은 피고인 A가 EO요양병원으로 1년가량 출근한 기간에는 이 사건 G한의원을 주도적으로 운영한 것으로도 보이는 점(증거기록 3497쪽 피고인 B의 검찰 진술), 피고인 B은 C의 법인차량과 법인카드를 사적으로 사용하며 피고인 A와 그 수익을 공유한 점 등을 종합하면, 피고인 B이 피고인 A와 공모하여 C의 설립 및 이 사건 각 의료기관의 개설, 운영 과정에서 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 평가할 수 있다. 따라서 피고인 B의 공범으로서의 책임이 인정되므로, 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 A, B은 C의 설립인가가 취소되지 않는 상태에서 자격 있는 의료인에 의하여 적법하게 행해진 의료행위에 대하여 요양급여와 의료급여를 청구하는 행위가 사기죄에 해당한다는 것을 몰랐다. 피고인 A, B에게 사기의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 비의료인이 의료기관을 개설하였더라도 2013. 5. 22. 이전에 개설한 의료기관에 관하여는 국민건강보험공단이 비의료인에게 보험급여비용을 부당이득으로 환수할 수 없다. 피고인 A, B이 요양급여비용을 사기죄의 재물이나 재산상 이익으로 취득하였다고 볼 수 없으므로, 형법상 사기죄가 성립될 여지가 없다. 나. 판단 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중 하나인 의료기관을 '의료법에 따라 개설된 의료기관'으로 한정하고 있다. 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다. 따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도11843 판결 등 참조). 앞서 든 증거들을 종합하면, 피고인 A, B은 공모하여 형식적으로만 C이 의료기관을 개설하는 것과 같은 외관을 만들고 실질적으로는 피고인 A, B의 비용과 책임으로 이 사건 각 의료기관을 개설하여 운영한 사실, 피고인 A, B은 이 사건 각 의료기관 명의로 국민건강심사평가원에 요양급여비용명세서 및 의료급여비용명세서를 제출하여 피해자들로부터 요양급여비용과 의료급여비용을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 피고인 A, B은 이 사건 각 의료기관이 비의료인에 의하여 개설되었음에도 이러한 사정을 숨긴 채 국민건강심사평가원에 이들 명의로 요양급여비용과 의료급여비용을 청구하였다고 할 것인바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A, B의 위 행위는 사기죄의 기망에 해당하고 이 사건 각 의료기관 명의로 요양급여비용과 의료급여비용을 청구하기 시작한 때부터 편취 범의를 가지고 있었음을 인정할 수 있다. 또한 피해자 국민건강보험공단이 피고인 A, B 개인에게 부당이득반환청구권 등을 가지는지 여부는 형법상 사기죄의 성립에 어떠한 영향을 준다고 할 수 없다. 따라서 피고인 A, B의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄 [유형의 결정] 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만, 동종경합범이므로 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정함) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 ~ 6년 2) 각 의료법위반죄 : 양형기준이 설정되어 있지 않음 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 이상(양형기준이 설정된 각 죄와 양형기준이 설정되지 아니한 각 죄가 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 각 범죄의 양형기준에 따른 권고형의 하한만 고려함) 다. 선고형의 결정 피고인들은 2006. 2.경부터 2014. 9경까지 의료생협이 직접 의료기관을 개설하여 운영하는 것처럼 외관을 만든 뒤 실질적으로 그 명의를 이용하여 의료기관을 개설·운영하고 요양급여비용과 의료급여비용 합계 약 183억 원을 편취하였다. 범행기간이 길고, 편취금액도 거액이다. 비의료인이 의료기관을 개설·운영하는 행위는 건전한 의료질서를 어지럽히고 국민건강상의 위험을 초래하여 사회적 위험성이 크고, 국민건강보험공단의 재정건전성을 해쳐 궁극적으로 국민에게 피해를 입힌다는 점에서 엄히 처벌할 필요가 있다. 나아가 이 사건 범행은 소비자생활협동조합법의 입법취지에 반하여 소비자생활협동조합을 의료법에서 금지하는 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단으로 악용하였다는 점에서 비난가능성이 크다. 다만 피고인들이 개설한 의료기관에서 의료행위는 의료인들에 의하여 적법하게 이루어졌고, 요양급여비용을 부당하게 청구한 내역이 발견되지 않았다. 편취금액의 상당 부분은 직원 월급 등 병원 운영에 사용되어 피고인들이 실제 취득한 이득액은 편취금액에 비해 크지 않을 것으로 보인다. 피고인 B은 피고인 A에 비하여 범행가담 정도가 약하다. 피해자 국민건강보험공단이 피고인들에 대하여 환수조치를 실행할 예정(납부고지액 합계 약 155억 원)이므로 그 피해가 회복될 가능성이 있다. 피해 액수에 관한 법리적인 결론과는 별론으로 피해자 국민건강보험공단이나 지방자치단체가 실질적으로 입은 피해에 관한 피고인들의 주장은 어느 정도 수긍이 간다. 피고인 A는 무면허의료행위로 인한 의료법위반죄로 벌금 500만 원을 선고받은 것 이외에는 동종 전과가 없고, 피고인 B은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 벌률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 2,000만 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금형이므로 양형기준이 적용되지 않음 다. 선고형의 결정 피고인들에 대한 양형의 이유에서 살펴본 여러 사정과 위반행위의 횟수, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다.