대구지방법원서부지원-2022고단1208

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 4. 21. 대구지방법원 서부지원에서 상법위반죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 29. 위 판결이 확정되었고, 2022. 1. 11. 같은 지원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2022. 5. 17. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 농, 축산물을 유통 및 판매하는 ㈜B, ㈜C의 실제 운영자이고, 피해 회사 ㈜D은 사료, 식용유지 제조업을 하는 업체이다. 피고인은 2016. 10. 20.경 피해 회사로부터 거래보증금 20억 원 및 선급금 7억 원을 지급받은 후 피해 회사에게 매월 최소 1,000톤 이상의 동물성 지방 및 내장, 뼈 등을 공급하며 계약 중단 또는 종료시 위 거래 보증금을 반환하는 조건으로 거래 계약을 체결하였다. 또한 피고인은 위 거래 보증금의 반환을 담보하기 위하여 2016. 11. 22. 피해 회사에게 ㈜C 소유인 대구 달서구 E 대지와 그 지상건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 채권최고액 10억 원의 근저당권을 설정하여 준 것을 비롯하여 피고인이 운영하는 회사 소유 부동산에 채권최고액 총 20억 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 피고인은 2017. 8. 또는 9. 일자불상경 당시 피해 회사의 대표인 F에게 전화하여 “근저당을 말소하여 주면 이자가 낮은 은행에서 대환대출을 한 후 다시 근저당을 설정해 주겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 이 사건 부동산에 설정된 피해 회사의 근저당을 말소한 후 위 부동산을 피고인의 다른 채권자인 G에게 채무 변제를 위해 매각할 생각이었을 뿐 피해 회사에게 다시 저당을 설정하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 F을 기망하여 이에 속은 피해 회사로 하여금 2017. 11. 15.경 이 사건 부동산에 설정된 채권최고액 10억 원 상당의 근저당권을 말소하게 함으로써 당시 위 부동산 시가 1,326,181,100원 중 선순위 근저당권자인 H은행의 피담보채무액 11억 원을 제한 나머지인 226,181,100원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, F, J의 각 법정진술 1. 수사보고(증거목록 순번 제11번, 제12번, 제14번) 1. 수사보고서(증거목록 순번 제13번, 제15번, 제17번) 1. 거래계약서, 확약서, 약정서, 등기사항전부증명서, 녹취록 1. 판시 전과 : 수사상황(동종 전력 확인) 및 첨부된 판결문, 범죄경력등조회회보서, 법원에 현저한 사실 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해 회사 대표 F에게 이 사건 부동산에 설정된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 말소해 주면 대환대출 후 다시 이 사건 부동산에 근저당권을 설정해 주겠다고 기망한 사실이 없고, 피해 회사는 이 사건 근저당권 설정 당시 담보가치가 없는 물적 담보 보다는 인적 담보를 중요시 여겼던 점, 이 사건 근저당권 말소 이후에도 피해 회사와 거래를 지속하며 보증금 중 일부를 반환하기도 한 점 등을 고려하면, 편취의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해 회사를 기망하여 재산상 이익을 취득한 사실과 범행 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었음이 충분히 인정된다. 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 당시 피해 회사 대표이던 F는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 ‘피고인으로부터 이 사건 부동산에 2순위로 설정된 이 사건 근저당권을 말소해 주면, 선순위 근저당권 피담보채무에 대하여 이자가 낮은 은행에서 대환대출을 한 후 다시 2순위 근저당을 설정해주겠다는 말을 듣고 이 사건 근저당권을 말소해 주었다. 피고인이 K 대표 G에게 손해배상 채무를 부담하고 있고 그 채무변제를 위해 이 사건 부동산을 매각할 예정이라는 말은 듣지 못하였다’라는 취지로 일관된 내용을 구체적으로 진술하고 있다. 피해 회사 직원이던 J은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘당시 대표 F와 함께 피고인을 만나 근저당권 재설정 등 책임을 질 것을 요청하였고, 피고인은 재설정을 해주겠다는 말만 반복하였을 뿐 이 사건 부동산을 매각한 얘기를 하지 않았다. 이후 피해 회사 측에게 이 사건 부동산을 매각한 사실을 확인한 후 추궁하자 그때서야 매도를 했다는 얘기를 했다’라고 진술하여 위 F의 진술에 부합하는 진술을 하고 있고, 이후 F은 피고인에게 책임을 묻는 내용의 통화를 하였는데 그 녹취록의 내용도 위 진술내용에 부합한다. 따라서 F의 진술은 신빙성이 있다. 이 사건 근저당권 말소 당시 이 사건 부동산 시가는 1,326,181,100원이었고, 선순위 근저당권자인 H은행의 피담보채무액 11억 원이어서 이 사건 근저당권으로 담보되는 금액은 226,181,100원이었다. 피해 회사가 아무런 조건 없이 226,181,100원의 담보가치가 있는 이 사건 근저당권을 말소해 줄 별다른 이유나 동기를 찾아보기 어렵다. 피해 회사는 2016. 10. 20.경 피고인과 거래 계약을 체결하면서, 거래보증금의 반환을 담보하기 위해 이 사건 근저당권과 피고인이 운영하는 회사 소유 부동산에 총 20억 원의 근저당권을 설정하고 추가로 피고인 아들 L 등으로부터 연대보증을 받기도 하였다. 그러나 물적 경제적 가치가 명확히 확인되지 않는 인적 담보보다는 물적 담보에 가치를 두는 거래실정 등에 비추어 볼 때, 피해 회사가 인적 담보를 중요시 여겨 이 사건 근저당권을 말소하였다는 취지의 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인은 피해 회사에 고지한 바와 같이 이 사건 근저당권을 말소한 후 다시 2순 위 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없었음에도, 피해 회사에게는 마치 이를 이행할 수 있을 것처럼 고지하여 근저당권을 말소하도록 하였으므로, 이는 피해 회사에 대한 기망행위에 해당한다. 설령 피고인의 주장과 같이 피해 회사의 근저당권을 말소한 이후 다른 부동산을 매수하여 그 부동산에 근저당권을 설정하여 주기로 한 것이라도, 피고인은 그 주장대로 이행하지 않았고, 이행할 의사가 있었던 것으로 볼만한 사정을 찾기 어렵다. 피고인은 이 사건 근저당권 말소 이후 이 사건 부동산을 피고인의 다른 채권자인 G에게 채무 변제를 위해 매각하였다. 피해 회사가 이러한 사정을 고지 받았더라면 이 사건 근저당권을 말소해 주었을 것으로 보이지 않는다. 또한 피고인의 주장대로 이 사건 근저당권 말소 이후에도 피해 회사와 거래를 지속하며 보증금 중 일부를 반환하기도 하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인의 기망행위에 의해 피해 회사의 근저당권이 말소되어 피해 회사가 근저당권자로서의 지위를 상실하게 된 이상 피해 회사에 현실적으로 재산상 손해가 발생하였는지 여부와 무관하게 피고인의 사기죄가 성립된다고 봄이 타당하다(실제 피해 회사가 반환받지 못한 보증금은 이 사건 근저당권 담보가치를 훨씬 상회한다). 양형의 이유 아래와 같은 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 판결이 확정된 판시 상법위반죄 등 죄, 업무상횡령죄 등 죄와 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려한다. 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 피해 회사를 기망하여 피해 회사 명의의 근저당권을 말소하게 하여 담보가치 2억 원 상당에 이르는 재산상 이익을 취득하였다는 것으로 그 죄책이 무겁다. 피해 회사로부터 용서받지 못하였다. 피고인은 이 사건 범행 이전 사기죄로 수차례 징역형, 징역형의 집행유예, 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있다.