서울중앙지방법원-2011재고합27

공소사실의 요지 피고인은 J대학교 사학과 제2학년생인 자로서, 1978. 6. 26. 19:00경 서울시 종로구 세종로 79-3호에 있는 세종문화회관 앞에서 그곳에 모여 있는 약 700여명의 학생시위대 후미에 함께 서 있다가 위 시위대와 함께 "유신철폐", "독재타도" 등의 구호를 외치며 국제극장 앞, 세종로 지하도, 동아일보사 앞, 종로1가 등을 거쳐 같은 날 20:30경 무교동까지 진출하여 불법학생시위를 한 것이다. 2. 사안의 경과 가. 피고인에 대한 유죄판결의 선고 및 확정 서울형사지방법원은 1978. 11, 2. 선고 78고합446호 사건에서, 위 공소사실을 유죄로 인정한 다음 피고인을 징역 1년 및 자격정지 1년에 처하는 판결을 선고하였다(이하 이를 '이 사건 재심대상판결'이라 한다). 피고인이 1978. 11. 4. 항소를 취하함으로써 이 사건 재심대상판결이 확정되었다. 나. 피고인의 행위에 적용된 긴급조치 제9호의 구체적 내용 재심대상판결에서 피고인의 행위에 적용된 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호의 제7호, 제1호 '다'의 구체적 내용은 다음과 같다. - 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치- 제정 1975. 5. 13. 대통령긴급조치 0009호 1. 다음 각호의 행위를 금한다. 다. 학교당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위. 7. 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 이 경우에는 10년이하의 자격정지를 병과한다. 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같다. 3. 판단 가. 긴급조치 제9호의 위헌성 1) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장, 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 2) 그러나 긴급조치 제9호는 그 내용을 보면 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내기 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 3) 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 4) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다{대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 및 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정}. 나. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이어서 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 아울러 과거 권위주의 정권 하에서 자행되었던 위법·부당한 공권력 행사로 인하여 피고인이 큰 시련과 옥고를 겪게 되었고, 그 과정에서 사법부가 인권의 마지막 보루로서의 역할을 제대로 수행하지 못한 점에 대하여 사법부의 일원으로서 깊이 사과드리고 이 사건 재심판결이 피고인에게 조금이나마 위로가 되고 명예를 회복할 수 있는 계기가 되기를 진심으로 기원한다.