광주지방법원-2019고합201

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄사실] 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(비밀준수등) 피고인 겸 피부착명령청구자(이하에서는 '피고인'이라고 한다)는 2011. 12. 29. 광주고등법원에서 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 2012. 1. 6. 그 판결이 확정되어 신상정보 등록 대상자이다. 신상등록 등록대상자는 제출한 기본신상정보가 변경된 경우에는 그 사유와 변경내용을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 제출하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 1. 1.경부터 광주 서구 B건물, 2층에서 'C'이라는 찻집 종목의 음식점업을 신고하고 실제 척추 교정 등 스포츠 마사지업을 신규 운영하여 직업 및 직장 등의 소재지가 변경되었음에도 정당한 사유 없이 그 변경정보를 제출하지 아니하였다. 2. 의료법위반 누구든지 시·도지사에게 자격인정을 받은 안마사가 아니면 안마시술소 또는 안마원을 개설할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 1. 1.경부터 2019. 4. 7.경까지 제1항과 같은 장소에서 약 57.95m² 규모에 마사지실 1개 등 시설을 갖추고 위와 같이 스포츠 마사지업을 운영한다며 D(가명, 여, 21세) 등 불특정 다수의 손님을 상대로 손과 전신을 이용하여 전신 지압을 해주고 몸을 비틀어 스트레칭을 하며 척추 등을 교정하는 방법으로 안마행위를 하고 그 대가로 50분에 3만 원, 90분에 5만 원 등 금원을 수령하여 안마업무를 함으로써 안마사가 아님에도 안마원을 개설하였다. 3. 준유사강간 피고인은 2019. 4. 11. 00:34경 제1항과 같은 장소에서 스포츠 마사지를 마치고 퇴근하던 중 4. 7. 피고인으로부터 마사지를 받은 적 있는 술을 마신 상태로 귀가하는 피해자 D(가명, 여, 21세)을 발견하고 그녀에게 다가가 허리 상태를 물어 보고 이에 피해자가 허리 상태가 좋지 않다고 답하자, 술에 취하여 항거불능에 빠질 것으로 예상되는 피해자에게 허리 치료를 빙자하여 피해자를 유사강간하기로 마음먹고 피해자를 데리고 위 장소 마사지실로 들어갔다. 피고인은 2019. 4. 11. 00:37~04:31경 위 장소에서 피해자의 몸에 찜질기를 올린 채 스포츠 마사지를 하던 중 피해자가 술에 취해 잠이 들었다 깨는 등 정신이 없어 보이자 같은 날 01:50경 마사지를 잠시 멈추고 마사지실 밖으로 나가 상의 왼쪽 가슴 주머니에 커터 칼을 넣고 들어와 피해자를 위 마사지실 CCTV 반대 방향으로 돌아눕게 한 후 위 칼로 피해자의 바지 항문 밑 부위를 찢어 구멍을 냈다. 그 뒤 피고인은 다시 마사지를 하는 척 하면서 술에 취해 잠이 들어 정신이 없는 피해자의 허리 부위를 왼팔로 누르고 꼬리뼈 부분을 왼손으로 풀며 위 구멍 사이로 피해자의 속옷을 옆으로 제치고 오른 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣어 흔들고 뺐다가 다시 넣는 등 수차례 반복하고, 피해자를 피고인 쪽으로 돌아눕게 하고 "나 흥분된다, 빨아 달라"며 피고인의 성기를 꺼내 피해자의 입에 수회 갖다 대는 방법으로 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사강간하였다. [위치추적 전자장치 부착명령 원인사실] 피고인은 1998. 6. 3. 국방부고등군사법원에서 강간치상죄 등으로 징역 5년을, 2003. 12. 10. 서울지방법원에서 준강제추행죄로 벌금 1,500만 원을, 2011. 12. 29. 광주고등법원에서 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄 등으로 징역 3년을 각각 선고받고 2014. 11. 20. 그 형의 집행을 종료하였으며, 2011. 12. 29. 5년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하는 결정을 고지받아 출소 후 위치추적 전자장치를 부착하던 중 이 사건 범행을 재차 저질렀다. 결국 피고인은 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저질렀을 뿐만 아니라, 성폭력범죄를 2회 이상 범하였고 위와 같이 이미 전자장치를 부착받은 전력이 있음에도 다시 성폭력범죄를 저질러 그 습벽이 인정되는 점에 비추어 보면, 피고인은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 각 영상녹화 CD에 대한 재생·시청 결과 1. 현장사진(증거목록 순번 22), 영업신고증, 사업자등록증 1. 수사보고(신상정보제출 관련 담당 경찰관 진술청취), 신상정보제출서양식, 신상정보대상자 상세조회 화면 1. 판시 성폭력범죄의 재범의 위험성[위 각 증거, 수사보고(피의자의 전과내역 확인 및 판결문 등 첨부) 및 첨부서류, 청구전조사서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 앞서 본 것과 같이 1998. 6. 3. 강간치상죄 등으로, 2003. 12. 10. 준강제추행죄로, 2011. 12. 29. 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄 등으로 처벌받았을 뿐만 아니라 2005. 4. 6.과 2010. 5. 24. 강제추행죄에 대하여 고소취소를 이유로 한 공소권없음 처분을 각 받는 등 다수의 성폭력 전력이 있는 점, 또한 피고인은 위 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄 등으로 인하여 위치추적 전자장치를 부착하고 있던 중 재차 판시 범죄사실과 같은 준유사강간 범행을 저지른 점, 위 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄 등의 경우 피고인이 찜질방에서 자고 있는 여성의 바지를 몰래 찢은 후 추행한 것이 포함되어 있고, 2010. 5. 24.자 공소권없음 처분을 받은 강제추행죄의 경우 피고인에게 피부관리를 받고 있는 피해자를 2회 추행한 것이어서 이 사건 범행과 범행수법, 대상, 태양이 매우 유사한 점, 그 밖에 피고인의 성행, 나이, 가정환경, 이 사건 각 범행의 경위, 성에 대한 인식과 태도 등을 종합하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있음을 인정할 수 있다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제50조 제3항 제2호, 제43조 제3항, 제1항(변경정보 미제출의 점, 징역형 선택), 구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제82조 제3항, 제33조 제2항 제1호(무자격 안마시술소 개설의 점, 징역형 선택), 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 준유사강간죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 이수명령 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 아니함) 1. 공개 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제2호 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제9조 제1항 제3호, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자는 피고인으로부터 마사지를 받으면서 피고인에게 마사지할 부위를 지시하거나 피고인이 주는 물을 마시는 등의 행동을 하였고, 피고인의 전화 통화 내용을 상세히 기억하였는데, 이러한 점에 비추어 피해자는 이 사건 당시 항거불능 상태가 아니었다. 나. 피고인은 피해자의 꼬리뼈 부분의 통증을 완화하기 위한 목적으로 부득이하게 손가락을 넣은 것이므로 고의가 없거나 위법성이 없다. 2. 관련법리 가. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 나. 한편 형법상 준강제추행죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서의 항거불능 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 이러한 법리는 준유사강간죄에 있어서도 마찬가지이다. 3. 이 사건에 관한 판단 가. 항거불능 상태에 있지 않았다는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 당시 항거불능 상태에 있었던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '학교 지인들과 술을 마시고 귀가하던 중 피고인과 만났는데, 피고인이 마사지를 받으라고 권유하여 마사지를 받게 되었다. 이 사건 당시 이틀 정도 밤을 새운데다 술을 마셔 피곤한 상태에서 마사지를 받게 되어 자다 깨다를 반복하였다. 피고인이 바지를 찢은 다음 성기에 손가락을 넣는 것을 느끼기는 하였으나, 사건 당시에는 술과 잠의 영향으로 항의를 하거나 마사지를 중단시킬 생각을 하지지 못하였다. 마사지를 받은 이후 피고인이 강간을 하였을지도 몰라서 산부인과에서 진료를 받았다'라고 진술하여 피고인으로부터 마사지를 받게 된 경위나 그 과정, 피고인으로부터 마사지를 받을 당시의 상황, 피고인이 범행 당시에 한 행동, 범행 이후의 상황 등에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 공소사실에 부합하며, 달리 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정도 엿보이지 않는다. 2) 한편 피해자는 이 사건 이전인 2019. 4. 7.에도 피고인으로부터 마사지를 받았고, 피고인의 실력이 좋아 피고인을 신뢰하게 되었다고 진술하였는데, 이러한 피해자의 피고인에 대한 우호적인 태도, 신뢰 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인을 무고할 사정도 보이지 않는다. 3) 피해자는 이 사건 당시 21세의 여성으로 이 사건 이전에 피고인의 업소에서 단지 1차례 마사지를 받은 것에 불과하는 등 피고인과 별다른 친분관계에 있지 않았던 점에 비추어, 피해자가 피고인에게 성기에 손가락을 넣게 하는 등 성적인 접촉을 허락하였다고 보기 어렵다. 4) 이 사건 당시 피해자는 침대 위에서 엎드린 상태에 있었기 때문에 피고인의 행위를 전혀 볼 수 없었을 뿐만 아니라 이를 바로 제지할 수도 없는 상황이었다. 5) 피해자는 이 사건 당시 매우 피곤한 상태에서 술을 마시고 마사지를 받게 되어 자고 깨기를 반복하는 등 몽롱한 상태였고, 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 삽입하자 몸을 뒤척이거나 팔을 뿌리치는 등의 방법으로 거부의 의사표시를 하였다고 진술하였는데, 앞서 본 바와 같이 이러한 피해자의 진술은 신빙할 수 있는 점, 피고인이 마사지실에 설치한 CCTV 영상에 의하면, 피해자는 마사지를 받는 대부분의 시간 동안에는 별다른 움직임이 없었고, 피고인이 피해자의 바지를 칼로 찢거나 피해자에게 유사강간행위를 하면 몸을 뒤척이는 등의 행동을 하였는데, 이는 피해자의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 잠과 술의 영향으로 일시적으로 의식을 잃는 상태에 있었거나 설령 깊은 잠에 빠지지 않았다고 하더라도 피고인의 유사강간행위에 바로 대처하거나 방어하는 것은 사실상 불가능하였을 것으로 보인다. 결국 이 사건 당시 피해자는 피고인의 성적 행위에 대하여 반항하기 현저히 곤란한 상태, 즉 항거불능 상태에 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 주장과 같이 피해자가 마사지 도중 마사지 부위를 지시하고 피고인으로부터 물을 받아 마시거나 피고인의 전화통화 내용을 기억하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 인정하는데 방해가 되지 아니한다. 나. 고의가 없었다는 등의 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인이 유사강간의 고의로 공소사실 기재와 같은 행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인이 제출한 자료에 의하더라도 꼬리뼈 통증의 치료 방법 중에 여성 성기에 손가락을 삽입하는 방법으로 마사지 하는 것이 포함된다고 보기 어렵다. 2) 또한 손가락을 성기에 삽입하는 것이 마사지 방법에 포함된다고 한다면 이는 이미 성교행위에 접근하는 정도로 고도의 성적 행위라고 하지 않을 수 없음에도, 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 위와 같은 마사지 방법에 대하여 사전에 언급하거나 동의를 구한 사실이 전혀 없고, 오히려 피해자는 사전에 피고인으로부터 위와 같은 이야기를 들었더라도 전혀 허락을 하지 않았을 것이라고 진술하고 있다. 3) 피고인은 이 사건 당시 피해자 몰래 피해자의 바지 밑 부위에 구멍을 내어 손가락을 삽입하였는데, 만일 피고인 주장과 같이 위와 같은 마사지 방법이 정상적인 치료 방법이라면 피고인이 피해자 몰래 공소사실 기재와 같은 행위를 할 이유가 없어 보인다. 4) 피고인은 꼬리뼈 통증의 치료 방법의 일환으로 위와 같은 행위를 하였다고 주장하나, 이에 대하여 피해자는 2019. 4. 7. 첫 번째 마사지를 받을 때는 골반 쪽에 통증이 있었으나 이 사건 당시에는 골반 통증이 많이 호전되어 치료를 받지 않아도 되는 상황이었다고 진술하고 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년~36년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 준유사강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월~3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(비밀준수등)죄와 의료법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량 범위의 하한만을 준수하되, 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 준유사강간 범행을 제외한 다른 범행에 관하여 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 아무런 자격 없이 안마원을 개설하여 약 1년 4개월 동안 운영하였고, 그 과정에서 성폭력범죄로 인한 유죄판결이 확정되어 부담하고 있는 신상정보등록의무에 따른 변경신고도 하지 아니하였으며, 피고인에게 안마를 받으러 온 피해자의 신뢰를 저버리고 피해자를 안마하면서 피해자의 바지를 몰래 찢은 다음 성기에 손가락을 삽입하는 등 유사강간 행위를 하였는데, 범행 경위, 방법, 피해자와의 관계 등에 비추이 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피해자는 이 사건 준유사강간 범행으로 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보임에도 피고인은 피해자로부터 용서받지 못한 점, 피고인은 성폭력범죄로 실형 2회를 포함하여 세 차례 처벌받았고, 이외에 두 차례 수사받은 전력이 있는데, 위 전력 중에는 이 사건과 범행 방법 또는 범행 대상이 유사한 사안도 포함되어 있는 점, 피고인은 성폭력범죄로 인하여 보호관찰 및 위치추적 전자장치를 부착하고 있었음에도 재차 이 사건 준유사강간 범행에 이른 점 등의 피고인에게 불리한 사정에 비추어 보면, 피고인에게 그에 상응하는 처벌을 가할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 앞서 본 대법원 양형위원회의 양형기준 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출 의무 등록대상 성범죄인 판시 제3항 기재 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 위 성폭력범죄와 그와 실체적 경합관계에 있는 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하면, 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없어 보이므로, 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.