대구지방법원-2018고합95

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 11. 8. 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2013. 11. 16. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 지인인 B, C과 함께, 피해자 D(여, E생)이 지적장애 3급으로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 것을 이용하여 피해자에게 성매매를 시키고 피해자가 벌어온 돈을 가로채기로 마음먹고, 피고인은 B, C에게 "피해자를 조건 돌리라"고 말하고 B와 함께 인터넷 채팅 사이트 'F', 스마트폰 어플리케이션 'G' 등을 이용하여 성매수 남성을 구하는 역할을 하면서 피해자가 더 이상 성매매를 하지 못하겠다고 말하면 "한 번 더 하라"고 말하여 피해자가 거부할 수 없도록 강요하고, C은 피해자가 성매수 남성과 만나기로 한 장소까지 함께 나갔다가 성매매가 끝나면 연락을 하여 피해자가 도망할 수 없도록 감시하는 역할을 하고, 성매매가 끝난 피해자를 데리고 오는 역할을 하여 피해자로 하여금 성매매를 거부하거나 도망할 수 없도록 위력을 행사하기로 하였다. 피고인은 B, C과 공모하여 2013. 5. 12.경 대구 북구 태평로 161에 있는 대구역 근처 성명불상의 모텔에서 모텔의 PC를 이용하여 F에 접속하여 성매수자를 구하고, C은 피해자가 도망가지 못하도록 감시하면서 성매매장소까지 피해자를 데리고 가서 성매수자를 만나 피해자로 하여금 위 성매수자로부터 1회에 15만 원을 받고 성을 파는 행위를 하도록 하고, 성매매가 끝난 피해자가 도망하지 못하도록 감시하면서 피해자를 위 모텔로 다시 데리고 온 후 위 대금을 피고인, B와 나누어 가졌다. 이로써 피고인은 B, C과 공모하여 2013. 5. 12.경부터 2013. 5. 말경까지 일일 평균 2회 가량 대구 북구 태평로 161에 있는 대구역 근처 성명불상 모텔, 대구 서구 H모텔(과거 상호 I모텔) 등지에서 F, 'G' 등에 접속하여 성매수자를 구하고, 성매매를 거부하는 피해자에게 "한 번 더 해라"고 계속 말하여 피해자가 거부할 수 없도록 한 후, 성매수자가 결정되면 피해자가 도망할 수 없도록 감시하면서 성매매 장소까지 동행하고 다시 모텔로 데리고 오고, 도망하면 잡아오기도 하는 등 위력을 행사하여 피해자로 하여금 불상의 성매수 남성들로부터 1회 15만 원을 받고 성을 파는 행위를 하도록 하여 위력으로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 피해자로 하여금 성을 파는 행위를 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 증인 C의 일부 법정 진술 1. 제2작전사령부 보통군사법원의 D에 대한 증인신문조서의 진술기재 1. 제2작전사령부 보통군사법원의 C, B에 대한 각 증인신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 수사보고(공범 B, C 재판진행 경과보고), 수사보고(D 휴대폰 메시지 분석) 1. 메시지내용(수사기록 제2권 177쪽), 공범 C, B 판결문 1. 심리학적 평가보고서(수사기록 제2권 15쪽), 진료기록사본증명서(D), D 복지카드사본 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피고인 A 전과 관련 판결문 첨부 보고) 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제18조 제2항 제2호, 형법 제30조(포괄하여) 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 [성매매알선등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조에 따라, 피고인이 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매강요등) 범행으로 인하여 얻은 금품이나 그 밖의 재산은 필요적으로 몰수 또는 추징하여야 하므로 살피건대, 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없는 것인바(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결), 이 사건 기록을 면밀히 검토해 보아도 피고인이 위 범행으로 인하여 얻은 수익금을 구체적으로 산정할 수 있는 객관적이고 명확한 자료가 없으므로, 따로 몰수 또는 추징을 명하지 아니한다.] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2013. 5.경 B, C과 함께 피해자를 잠깐 만난 적은 있지만 2013. 5. 12.경부터 같은 달 말경까지 피해자와 함께 모텔에서 지내면서 위력으로 피해자에게 성매매를 강요한 적은 없다. 또한 피해자는 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람이 아니다. 2. 판단 가. 위력에 의한 성매매 강요사실에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 및 사정들을 종합하면, 피고인이 B, C과 함께 피해자에게 위력을 행사하여 2013. 5. 12.경부터 같은 달 말경까지 성매매를 하게 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 구체성 및 일관성 피해자는 이 사건으로 여러 차례 조사를 받으면서 피고인 및 B, C으로부터 성매매를 강요당하였다는 점에 관하여 아래와 같이 구체적이고 일관되게 진술하고 있어 그 신빙성이 크고, 달리 허위로 진술한다고 볼 아무런 사정도 없다. 가) 성매매 시작 경위 2013. 5. 11. 오랜만에 연락이 된 고등학교 친구 C을 만나서 놀았다. 밤이 되어 집으로 가려고 하자, C이 "같이 살자"면서 집에 가지 못하게 했고, 시내로 데리고 갔다. 그곳에서 C의 친구인 피고인과 B를 만났는데, 아무런 설명 없이 대구역 근처 모텔로 데리고 갔다. 너무 피곤해서 잠깐 잠이 들었다가 살짝 잠에서 깼을 때 피고인이 C에게 "1시간 뒤에 피해자를 조건 시키자"고 이야기하는 것을 들었다. C이 피고인에게 알겠다고 하였고, 그로부터 1시간 뒤부터 성매매를 시켰다. C은 피해자가 고등학교 2학년 때 학교 친구에게 속아 조건만남을 했다는 사실을 알고 있었다. 나) 성매매 기간, 당시 머물렀던 모텔 및 피고인 등의 역할 대구역 근처 모텔, I모텔, 동대구역 근처 모텔에서 약 3주 동안 피고인, B, C과 함께 있으면서 성매매를 하였다. 피고인과 B가 성매수 남성을 구하였고, C은 성매매를 하러 나갈 때 따라 나오는 등으로 감시를 하였다. C이 피해자의 휴대폰을 가지고 있기도 했다. 피고인이 피해자에게 직접 폭력을 행사한 적은 없었지만, 피고인, B, C 및 I모텔에 있던 피고인의 친구들이 무서워서 거부하지 못했다. 피고인에게 성매매를 못하겠다고 한 적이 있는데 피고인이 "한 번만 더하라"고 하면서 계속 시켰다. 성매매대금은 모두 피고인에게 주었고, 피고인이 B, C과 나눠썼다. 다) 피고인과의 성매매 중단 경위 C이 자신에게 떨어지는 돈이 적다며 도망치자고 해서 2013. 5. 말경 피고인, B가 없는 틈을 타서 도망쳤다. 집으로 가려고 했는데, C이 자신의 집으로 끌고 가 그 이후로도 계속 성매매를 시켰다. 2) 피해자의 진술에 부합하는 J 메시지 및 문자 메시지 피해자의 위와 같은 진술은 아래와 같이 수사기관에 의하여 복원된 피해자의 J 메시지 및 문자 메시지에 의하여 뒷받침된다. 가) C은 2013. 5. 10. 금요일 늦은 밤 피해자에게 "2년 동안 못 봐서 보고 싶다. 월요일에 서울로 가서 대구에 언제 올지 모른다. 가기 전에 노래방도 가고 사진도 찍고 싶다."고 연락을 하였고, 피해자가 "바빠서 시간을 낼 수 없을 것 같다"고 이야기를 하자, "2시간 정도만 만나자"고 설득하여 다음 날 피해자로 하여금 C의 집으로 오도록 하였다. 당시 피해자는 C에게 "6시 전까지는 보내 줘야한다"고 이야기를 하였고, C은 "나도 6시에 옷 정리하러 가야 해"라고 답을 하기도 하였다. 나) 피해자는 2013. 5. 11. 점심 무렵 C을 만났고, 그날 저녁 무렵까지는 여러 지인들과 J 메시지를 주고받았는데, 2013. 5. 11. 밤 무렵부터 2013. 5. 13. 오후까지는 이전과 달리 지인들의 메시지에 답을 하지 않아 "왜 갑자기 연락이 되지 않느냐", "무슨 일이 있느냐", "왜 집에 들어가지 않았느냐"는 등의 메시지를 다수 받았다. 다) C은 2013. 5. 21.부터 같은 달 말경까지 I모텔, 동대구역 근처 모텔 등에서 피해자에게 여러 차례 "무조건 받고 해라. 받기 전엔 안한다고 하고.", "걱정되니까 빨리 와. 내일부터는 시키지 않을게. 약속할게. 알았지?", "만났나, 돈부터 받아. 돈 받고 문자 해.", "받고 난 뒤에 받았다고 문자하고 폰 끄고 끝나고 폰 켜서 문자해. 얼른와", "그 새끼가 시키는 거 다해. 그래야 돈 많이 받고.", "돈 받았나. 이따가 데리러 나 갈게. 나한테 줘.", "모텔 들어가면 문자 던지고 끝나면 문자 해."라는 취지의 문자를 보냈다. 3) 관련 공범들의 진술과 유죄 확정판결 가) C은 검찰 조사에서 피해자가 성매매를 한 후 피고인에게 돈을 주었다고 진술하였고, 제2작전사령부 보통군사법원에 증인으로 출석하여, "피고인과 B가 먼저 성매매를 시키자고 이야기 하였고, 피고인이 처음에는 피해자로부터 받은 성매매 대금의 반을 주다가 나중에는 2-3만원 밖에 주지 않았다, 그리고 피해자가 자발적으로 성매매를 한 것이 아니다"는 취지로 진술하였다. 나) B, C은 앞서 본 피해자의 진술에 따라, "피고인과 공모하여 피해자가 지적장애 3급인 것을 이용하여 2013. 5. 12.경부터 같은 달 말경까지 대구역 부근 불상의 모텔과 대구 서구에 위치한 I모텔 등에서 피해자와 함께 생활하면서 피해자로 하여금 일일 평균 2회 가량 성매매를 하도록 알선하고 성매매대금 전부를 피해자로부터 교부받았다"는 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 범죄사실로 기소되었고, 그 범행 내용을 모두 자백하여 2017. 7. 4. 대구지방법원 2017고단1063호 사건에서 유죄 판결을 받았다. B, C은 위 판결에 대하여 양형 부당을 이유로 항소하였으나 그 항소가 모두 기각되었고, 2017. 11. 25. 위 판결이 확정되었다. 다) 한편 B는 위 보통군사법원에 증인으로 출석하여 "피해자 및 C이 자신과 피고인을 만나기 이전부터 성매매를 하고 있었고, 자신이나 피고인이 피해자에게 강압적으로 성매매를 시킨 적은 없다"고 진술하기도 하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 2013. 5. 11. 오후에서야 약 2년 만에 C을 만났고 6시 전에 집에 들어가겠다는 당초 계획과 달리 같은 날 밤 C에 의하여 피고인, B를 만났던 점, B가 위 증언 당시 2013. 5.경 피고인 및 그의 친구들이 아지트처럼 활용하던 I모텔에서 특별한 친분이 없었던 C, 피해자와 함께 지내면서 F, G 등에 접속하여 피해자인척 하고 성매수 남성을 알아봐 준 사실, 피고인, C, 피해자와 함께 넷이 모인 자리에서 C에게 성매매대금 일부를 요구한 사실, 당시 피고인도 성매매대금의 분배를 요구한 사실을 인정하기도 한 점, B는 피해자 혹은 C의 휴대전화로 성매수 남성의 전화가 오면 C이 피해자를 데리고 나갔다가 성매매가 끝나면 데리고 모텔로 돌아왔다는 성매매의 구체적인 방식, 회 당 성매매대금까지 자세히 알고 있었고, 특히 피해자가 10번 정도 성매매를 하러 나가면 2번 정도 돈을 받아왔다고 진술하기도 하였는바 피해자의 성매매에 상당히 깊이 관여한 것으로 보이는 점, 아래에서 보는 바와 같이 피해자는 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 자이고, B는 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피해자에게 성매매를 강요한 적이 없다는 B의 위 진술은 받아들이기 어렵다. 나. 피해자의 사물변별능력이나 의사결정능력 정도와 그에 관한 피고인의 인식 여부에 관하여 1) 관련 법리 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제18조 제2항 제2호는 위력으로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람으로 하여금 성을 파는 행위를 하게 한 사람을 처벌하고 있다. 여기서 사물을 변별할 능력이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력을 의미하고, 의사를 결정할 능력이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미한다고 할 것인데, 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것이 아니다. 한편 위 각 능력이 미약한지 여부는 전문가의 의견뿐 아니라 그 사람의 평소 언행에 관한 제3자의 진술 등 객관적 증거, 공소사실과 관련된 언행 및 사건의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단할 수 있는데, 이때 해당 연령의 사람이 통상 갖추고 있는 능력에 비하여 어느 정도 낮은 수준으로서 그로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족하다고 판단되면 충분하다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90도1328 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014도17346 판결 등 참조). 2) 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 및 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 위와 같은 상태를 인식하였거나 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 따라서 이에 관한 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 피해자(1994. 8.생)는 특수학교가 아닌 일반초등학교, 중학교를 졸업하였고, 이후 실업계 고등학교에 진학하였으나, 학업성적이 저조한 등으로 친구들로부터 자주 따돌림을 당하였으며, 고등학교 2학년 때 학교 친구의 강요에 의하여 조건만남을 하기도 하였다. C은 경찰조사 당시 피해자에 대하여 "고등학교 1학년 때 피해자가 다른 아이들에게 구타당하는 것을 말려 주면서 알게 되었다. 지적능력이 많이 떨어지고 정신적으로 문제가 있으며 아이들에게 얻어맞고 다녔다"고 진술하기도 하였다. 피해자의 고등학교 2학년 담임선생님은 친구들의 뜻대로 행동하는 피해자를 염려하여 휴학을 권유하기도 하였다. 나) 피해자는 2011. 10.경 휴학 처리를 위한 진단서 발급을 위하여 K병원을 내원하였고, 피해자의 정확한 상태를 파악하기 위한 심리평가를 받았는데, 이때 피해자의 지적능력은 '중등도 정신지체' 수준으로, 피해자의 기능수준과 다른 인지기능 검사 결과들을 종합한 피해자의 실제 잠재적 지적수준은 '경계선'에 해당되는 것으로 평가되었다[한국판 - 성인용 지능검사(K-WAIS) 결과에 의한 지적능력은 IQ=45 이하(언어성 IQ=52, 동작성 IQ=48)로 '중등도 정신지체' 수준에 해당하는 것으로 평가되었으나, VMI 검사 결과에 의한 지적능력은 IQ=76.2(총점 21점, 13세 1개월, 9%ile)로 '경계선' 수준에 해당하는 것으로 평가되었다]. 다) 위 K병원의 2011. 10. 26.자 심리학적 평가보고서에 의하면, 피해자는 단순하고 반복적인 기계적인 정보처리는 상대적으로 나은 수행을 보이나, 언어적 사고력 및 수학적 연산 능력 등 기초적인 학습 능력이 빈약하고, 사회적 맥락에 대한 이해 및 문제해결력, 합목적적 사고력, 사회적 상황이나 타인의 의도 및 감정을 파악하는 능력이 저조하여, 피해자의 연령에 기대되는 학업 성취나 사회적 대처 및 적응에 많은 어려움을 겪을 것으로 평가되었다. 라) 피해자는 이 사건 이후인 2015. 3. 10. 재차 K병원에서 심리평가를 받았는데, 한국판 웩슬러 성인용 지능검사(K-WAIS-IV)에 의한 전반적인 인지능력은 61(95%, 신뢰구간 : 57-68)로 '경도 정신지체' 수준(Mild Level : 50-69)에 해당되는 것으로 평가되었다. 위 검사결과에 따라 피해자는 2015. 7. 8. 지적장애 3급으로 판정을 받았다. 마) 위 K병원의 2015. 3. 10.자 심리학적 평가보고서에 의하면, 피해자는 시각적 자극에 대한 귀납적 추론능력, 단순한 자극에 대한 주의력의 경우 평균 수준으로 적절하고, 시각적 정보를 순서에 따라 추론하는 능력이 인지적 강점이며, 기본상식 및 양적 추론능력이 비교적 양호하지만, 언어적 표현력 및 사회적 판단력, 시공간적 추론능력 및 시각적 예민성, 수 연산 능력 및 복잡한 자극에 대한 주의집중력, 정보처리속도가 '경계선 ~ 정신지체' 수준으로 빈약한 양상을 보여, 갈등 및 문제해결장면 전반에서 효율적으로 대처하는데 어려움이 있는 것으로 평가되었다. 바) 피해자는 2013. 5. 10. C과 J으로 다음 날 만날 약속을 정하면서 C에게 "6시 전에 귀가해야 한다"고 이야기하지 못하고, "6시 전까지는 보내 줘야한다"고 이야기하는 등 친구와의 관계에서 매우 수동적인 태도를 보였고, 2013. 5. 11. 늦은 밤 C이 처음 본 피고인, B와 함께 아무런 설명도 없이 자신을 모텔로 데리고 갔을 때에도 거부하거나 반항하지 못한 채 순순히 모텔로 따라 들어갔다. 사) 피해자는 피고인이 피해자에게 처음 성매매를 지시하였을 때 쉽게 겁을 먹고 피고인은 물론 C에게조차 어떤 이유로 피해자가 성매매를 하여야 하는지에 대하여 설명을 요구하거나 항의하지 못하였고, 그 지시에 따라 곧바로 성매매를 시작하였다. 아) 피해자는 성매매로 인하여 몸이 아팠을 때에도 "한 번만 더 하자"는 피고인의 말에 쉽게 순응하여 다시 성매매를 시작하였고, 피고인이나 C의 감시가 엄격하지 않았음에도 성매매를 위해 모텔 밖으로 나간 사이 도망가지 못하였으며, 피고인 등의 지시에 따라 성매매 후 모텔로 돌아와 성매수 남성으로 받은 성매매대금을 그대로 피고인에게 주기도 하였다. 약 3주 정도 성매매를 하면서 피고인은 물론 C에게조차 성매매대금 분배에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았고, C이 피고인에게 성매매대금 분배에 관한 불만을 가져 피해자에게 도망가자고 이야기를 했을 때에야 C과 함께 피고인으로부터 도망쳐 나왔다. 자) 앞에서 인정한 바와 같이 피고인은 피해자를 처음 만난 날 C과 함께 피해자를 모텔로 데리고 가서 잠을 제우고, C에게 피해자를 조건만남 시키자고 제안하였고, 이후 피해자의 별다른 반항이나 거부 없이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자에게 성매매를 강요하였고 그 대금을 피해자로부터 받았다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 ~ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] - 성매매군 > 19세 이상 대상 성매매범죄 > 성을 파는 행위 강요 등 > 제2유형(대가 수수 등에 의한 성을 파는 행위 강요 등) [특별양형인자] - 없음 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] - 기본영역, 징역 1년 ~ 2년 6월[양형기준이 권고하는 형량 범위(징역 10월 ~ 2년 6월)의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮은 경우이므로, 법률상 처단형의 하한에 따른다] 3. 선고형의 결정 피고인에게 동종 범죄전력이나 집행유예를 초과한 형사처벌 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 전과와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나, 이 사건 범행은, 피고인이 공범 2명과 함께 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 18세의 피해자에게 위력을 행사하여 약 3주 동안 성매매를 하게 한 사안으로 범행기간, 피고인의 역할 및 가담정도, 피해자의 나이와 장애정도 등을 고려할 때 죄질이 매우 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 피해자가 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았음에도 이 사건 범행을 부인하면서 피해회복을 위하여 별다른 노력을 기울이지 않고 있는 점, 피해자와 그 가족들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, C과 B도 같은 범행 등으로 실형을 선고받고 일정기간 복역한 점 등을 고려하면 피고인을 엄하게 처벌할 수밖에 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2013. 5. 14. 간음의 점에 관한 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2013. 5. 14.경 대구 북구 태평로 161에 있는 대구역 근처 성명불상 모텔의 5층에 있는 호실 불상의 방에서 지적장애 3급인 피해자 D(여, E생, 18세)가 방에 들어와 피고인과 방에 단둘이 있는 상황이 되자 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 침대에 걸쳐 앉아있던 피해자에게 "이리 와봐"라고 말하면서 피해자의 몸을 피고인 쪽으로 잡아당기고, 피해자로부터 "하지 마"라는 말을 듣는 동시에 피해자의 양손에 의해 피고인의 가슴 부위가 밀리는 등 피해자의 저항을 받았음에도 불구하고, 힘으로 피해자를 침대에 눕히고 피해자의 몸 위로 올라 타 피해자를 반항하지 못하게 한 후, 피해자가 입고 있던 바지와 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피해자는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조에서 규정하고 있는 '정신적인 장애'가 있는 자에 해당하지 않고, 피고인으로서는 피해자의 지적장애에 대하여 인식하지도 못하였다. 3. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람을 무기징역 또는 7년 이상의 징역형에 처하도록 규정하고 있다. 위 규정은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 나아가 이러한 인식 또는 고의는 범죄사실의 구성요건에 해당하므로, 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하고, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 4. 판단 살피건대, 앞서 언급한 2011. 10. 26.자 심리학적 평가보고서와 2015. 3. 10.자 심리학적 평가보고서, 피해자 모친의 증언 등에 비추어 볼 때 이 사건 발생 무렵 피해자의 전반적인 인지능력도 '경계선~경도 정신지체' 수준에 해당하였을 것으로 보인다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 및 사정들을 종합하여 보면, 그러한 피해자의 지적능력 저하 정도가 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단'에서 살펴본 바와 같이 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 것을 넘어서 성적 자기결정권을 행사하지 못하는 정도의 "정신적인 장애"에 해당한다거나 이러한 사정을 피고인이 알았거나 알 수 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 1) 피해자는 이 사건과 관련하여 L에서 2차례, 경찰에서 1차례, 검찰에서 4차례(대질조사 포함)에서 조사를 받았고, 제2작전사령부 보통군사법원에 증인으로 출석하여 증언을 하였는데, 수사관, 검사, 변호인 등이 한 질문의 요지를 대체로 잘 이해하여 적절히 대답하였고, 어휘 구사력, 발음 등도 적정하였다. 2) 피해자에 대한 각 심리학적 평가보고서에 "피해자의 복장 및 개인 위생상태가 양호하였고, 평가자와의 시선접촉 또한 적절하였다"고 기재되어 있는바, 외관상으로는 피해자의 지적장애를 인식할 수 없다. 3) 피해자는 특수학교가 아닌 일반초등학교, 중학교를 졸업하였고, 실업계 고등학교에 진학하여 1학년 과정을 이수하였다. 피해자는 글을 읽고 쓸 수 있으며, 이 사건과 관련한 진술서를 여러 차례 작성하여 수사기관에 제출하기도 하였다. 피해자는 2013. 5. 11. 혼자서 버스를 타고 C의 집을 찾아갔고, 성매매를 마친 후 혼자서 다시 모텔M로 돌아온 적도 있다. 4) 피해자가 2013. 5. 10.경부터 2013. 6.경까지 C 및 다른 지인들과 주고받은 J 메시지 등을 보아도 맞춤법이 틀리는 외에 특별히 지적장애가 의심되는 정도의 내용은 보이지 않고, 일상적인 대화 수준의 의사소통을 하는 데에는 특별한 어려움이 없어 보인다. C은 이 법정에서 "피해자가 이야기하고 행동하는 것은 일반인과 거의 비슷하고 의사소통을 하는 것에는 문제가 없다. 다만 피해자가 소극적이어서 자기가 아프고 힘든 것을 잘 이야기하지 못한다. 일반 사람 같으면 상대방이 자신한테 욕하고 해를 입히면 화를 내거나 하는데, 피해자는 오히려 겁을 먹고 말을 더듬으며 무서워하면서 그냥 그 사람이 하라는 대로 한다"라고 진술하였다. 5) 피해자는 간음의 점에 대한 조사, 증언과정에서 "피고인이 끌어당기고 강제로 눕혔다. 피고인에게 싫다고 거부의 의사를 표시하였고, 피고인이 성기를 삽입하려고 하였을 때 이를 막기 위해 다리에 힘을 주었으나 피고인이 다리를 억지로 벌리고 삽입하였다. 콘돔을 낀 채 당했다."거나 "피고인으로부터 간음 당한 이후 C과 함께 머무르던 방으로 갔을 때 C이 무슨 일이 있었냐고 물었지만, C이 피고인을 좋아하는 것을 알고 있었기 때문에 처음에는 아무 일도 없었다고 했다가 솔직하게 이야기하라고 해서 '하기 싫은데 당했다'고 이야기를 하였다."고 진술하였는바, 위와 같은 진술을 종합하면, 피해자는 성관계의 의미, 행위, 과정 등에 대하여 인지하고 있었고 이에 관하여 완전하지는 않지만 어느 정도의 의사를 표현할 수 있다고 보인다. 6) 피해자는 2013. 6.경 M 가 회칼로 피해자를 위협하여 강제로 1회 간음하였다는 등의 내용으로 N를 고소하였고, 그와 관련하여 혼자서 3차례 경찰조사를 받기도 하였는데, 당시 담당 경찰관이 피해자의 장애에 대하여 의심을 한 것으로 보이지 않고, 그 조서의 내용을 보더라도 피해자가 남성의 정액을 '질'이라고 표현한 것 이외 피해자의 장애를 의심할 만한 내용은 없다. 7) 한편, 피해자는 위 M 사건에서 피해자와 M 의 진술이 상반되어 거짓말탐지검사를 실시하기로 하였을 때 거짓말탐지기 검사관에게 고등학교 재학 당시 지적장애 진단을 받은 적이 있다고 이야기하였고, 2013. 10. 31. 대구지방경찰청 피해자심리전문요원은 "피해자의 지능수준이 다소 떨어져 보여 확인이 필요하고, 지능수준이 진술에 미치는 영향에 대한 전문가 견해를 참조할 필요가 있다"는 의견을 제시하기도 하였으나, 지능이 다소 떨어져 보인다는 것과 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신적인 장애가 있다는 것은 별개의 개념일 뿐만 아니라, 지능이 다소 떨어져 보인다는 점만으로 곧바로 전문가가 아닌 일반인에게 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 수준을 넘어서는 정신적인 장애가 있는 것으로 인식될 것으로 보이지 않는다. 8) 피해자는 시각적 정보를 순서에 따라 추론하는 능력, 시각적 자극에 의한 귀납적 추론능력, 단순한 자극에 대한 주의력, 기억력에는 별다른 문제가 없고, 기본상식 및 양적 추론능력도 비교적 양호하나, 다만 언어적 표현력 및 사회적 판단력, 시공간적 추론능력 및 시각적 예민성, 수 연산능력 및 복잡한 자극에 대한 주의집중력, 정보처리속도가 '경계선 ~ 정신지체' 수준으로 빈약한 양상을 보인다. 따라서 피해자를 잘 알지 못하는 상태에서 피해자에게 성매매와 같이 단순하고 반복적인 수준의 작업만을 지시하였다면, 피해자에게 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 수준의 장애가 있다는 것을 넘어서 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 장애가 있다는 점을 단기간에 파악할 수는 없었을 것이다. 9) 피고인은 2013. 5. 11. 늦은 밤 내지 2013. 5. 12. 새벽 피해자를 처음 만났고, 2013. 5. 14.경까지 성매매와 관련된 부분은 C과 사이에서 조율하여 결정하였으므로, 피해자와 긴 대화를 나누거나 피해자의 장애를 인식할 수 있는 수준의 대화를 나눈 적이 없다. 피고인이 약 2일간 대구역 근처 모텔에서 피해자와 같은 방을 사용하기도 하였으나, 줄곧 피해자와 함께 있었던 것은 아니고 피해자가 성매매를 하러 나가거나 피고인이 B와 함께 외출을 하기도 하였으므로, 같은 방에 머물렀던 시간이 많지도 않았을 것으로 보인다. 피고인이 피해자와 사이에서 의사소통을 한 것은 성매수 남성을 구한 후 피해자에게 성매매를 지시한 것, 피해자로부터 성매매대금을 교부받은 것 정도이므로, 피해자가 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태라는 것을 넘어서 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신적인 장애가 있다는 점까지 파악하였다고 단정하기 어렵다. 10) 한편, C은 이 법정에서 2013. 5. 11. 피해자를 오랜만에 만난 날 피해자로부터 지적장애 검사를 받았는데 지적장애가 나와서 충격을 받았다는 이야기를 들었고, 2013. 5. 12. 새벽 피고인이 "피해자를 조건 시키자"라고 이야기하였을 때, 피고인에게 곧바로 "피해자가 지적장애인이다"라고 이야기를 해 주면서 피해자에게 성매매를 시키지는 말자는 취지로 이야기를 하였다고 진술하기도 하였으나, 피해자는 C이 피해자의 장애사실을 의심한 적이 없고 C과 그러한 이야기를 나눈 적이 없다고 진술한 점, 피해자가 수사기관에서부터 군사법정에 이르기까지 일관되게 "대구역 근처 모텔에서 잠이 들었다가 살짝 깼을 때 피고인이 C에게 '피해자를 조건 시키자'라고 이야기하였고, C이 '알겠다'고 대답하는 것을 들었다"고 진술하였을 뿐 C의 진술과 같이 피해자의 지적장애 사실을 언급하며 성매매를 만류하였다고 진술하지는 않는 점, C은 제2작전사령부 보통군사법원에서 증인으로 출석하여서는 피해자의 장애사실을 전혀 알지 못하였다고 진술하였던 점 등을 감안하면, C의 이 법정에서의 위와 같은 진술은 믿기 어렵다. 5. 결론 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 아래와 같이 예비적 공소사실에 관하여 공소를 기각하는 판결을 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니하되, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다. 공소기각 부분 1. 2013. 5. 14. 간음의 점에 관한 예비적 공소사실의 요지 피고인은 2013. 5. 14.경 대구 북구 태평로 161에 있는 대구역 근처 성명불상 모텔의 5층에 있는 호실 불상의 방에서 피해자 D(여, 18세)가 방에 들어와 피고인과 방에 단둘이 있는 상황이 되자 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 침대에 걸쳐 앉아있던 피해자에게 "이리 와봐"라고 말하면서 피해자의 몸을 피고인 쪽으로 잡아당기고, 피해자로부터 "하지 마"라는 말을 듣는 동시에 피해자의 양손에 의해 피고인의 가슴 부위가 밀리는 등 피해자의 저항을 받았음에도 불구하고, 힘으로 피해자를 침대에 눕히고 피해자의 몸 위로 올라 타 피해자를 반항하지 못하게 한 후, 피해자가 입고 있던 바지와 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 관련 법리 위 공소사실은 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제297조에 해당하는 죄로서, 형법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11574호) 제2조 및 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다. 다만 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 기산한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2014도13504 판결 참조). 한편 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상의 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖춘 사람이면 고소능력이 인정되고, 범행 당시 피해자에게 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451, 2011전도76 판결 등 참조). 3. 판단 살피건대, 앞서 언급한 바와 같이 이 사건 발생 무렵 피해자의 전반적인 인지능력은 '경계선 ~ 경도 정신지체' 수준에 해당하였을 것으로 보이나, 한편 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술에 의할 때 피해자는 성폭력범죄의 의미를 충분히 이해하였던 것으로 보이는 점, 피해자는 2013. 6.경 성매수 남성이었던 자를 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄 등으로 고소하여 여러 차례 조사받은 바 있고, 2014. 5. 7. 성매매 강요사실에 관하여 C을 고소하기도 하였던 점 등을 종합하면, 2013. 6.경 혹은 늦어도 2014. 5. 7.경에는 피해자에게 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 충분히 생겼다고 보인다. 나아가 피해자는 2013. 5. 말경 C과 함께 피고인, B로부터 도망하여 그 이후 피고인, B와 연락하지 않았으나, 피해자의 모친이 충격을 받을까봐 피고인의 강간 범행에 대해서까지 이야기하지는 못하였다고 진술하였으므로, 2013. 5. 말경 이후 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 유지되고 있었다고 볼 수도 없다. 그럼에도 피해자는 강간범행의 범인을 알게 된 날인 2013. 5. 14.경이나 피고인으로부터 도망한 2013. 5. 말경으로부터 1년이 경과한 2015. 6. 10.경에서야 L에서 피고인으로부터 강간을 당하였다는 피해사실을 진술하면서 피고인의 처벌을 요구하는 의사를 표시하였는바, 피해자의 피고인에 대한 강간의 점에 대한 고소는 고소기간이 경과된 후에 제기된 것으로 부적법하다. 그렇다면 2013. 5. 14. 간음의 점에 관한 이 사건 예비적 공소 역시 위와 같이 부적법한 고소에 따라 제기된 것이어서 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다(피해자의 모친인 O도 피해자의 친권자로서 독립하여 피고인을 고소할 수 있으나, O가 C을 고소한 이외 피고인의 강간범행에 관하여 별도로 고소한 자료는 확인되지 않는다).