대구지방법원포항지원-2022고합96

범 죄 사 실 1. 폭행 가. 피해자 B에 대한 범행 1) 피고인은 2021. 10. 7. 23:00경 포항시 남구 C에 있는 제1해병사단 D 건물 3층 중대본부 생활반에서 피해자 일병 B(20세)에게 “왜 식단을 안 외우냐”라고 하면서 우측 발로 피해자의 양쪽 정강이 부위를 20회 가량 치고, 우측 주먹으로 피해자의 명치 부위를 10회 가량 때려 피해자를 폭행하였다. 2) 피고인은 2021. 10. 26. 18:00경 위 D 건물 3층 복도 계단에서 위 피해자가 약속 장소에 늦게 온 것을 지적하는데 피해자가 웃고 있자, 우측 주먹으로 피해자의 명치 부위를 3회 가량 때리고, 우측 발로 피해자의 양쪽 정강이 부위를 10회 가량 걷어차 피해자를 폭행하였다. 나. 피해자 E에 대한 폭행 피고인은 2021. 11. 2. 17:42경 포항시 남구 C에 있는 해병대 제1사단 F 흡연장에서 피해자 E과 흡연하던 중, 장난이라는 이유로 피해자의 우측 전투화에 침을 1회 뱉은 뒤 피우고 있던 담뱃불로 지진 후 담뱃불이 꺼지지 않자 재차 침을 1회 뱉고 담뱃불로 지지는 방법으로 폭행하였다. 2. 군인등강제추행 피고인은 2021. 10. 21. 12:30경 포항시 남구 C에 있는 제1해병사단 D 건물 3층 중 대본부 생활반에서 피해자 일병 B(20세)에게 “왜 체스터 정리가 되어 있지 않냐 일루 와봐라”라고 하여 피해자가 다가오자, 우측 중지 손가락을 튕겨 ‘딱밤’을 때리듯 피해자의 성기를 2회 가량 때려 피해자를 강제로 추행하였다. 이로써 피고인은 군인인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, G의 각 법정진술 1. B, G에 대한 각 군검찰 진술조서 1. B에 대한 군경찰 진술조서 1. B의 경위서, G, H, E, I, J, K의 각 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 군형법 제92조의3, 제1조 제1항(군인 강제추행의 점), 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 군인등강제추행죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보의 등록, 성폭력치료강의 수강명령만으로도 재범방지의 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖의 피고인의 연령, 선행, 환경, 이 사건 범행의 내용, 공개‧고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인의 신상정보를 공개‧고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2021. 7. 27.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행 경위와 수법 등에 비추어 신상정보 등록과 수강명령으로 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 환경, 전과 및 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 제반사정을 종합하면 피고인은 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단됨) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 제2항 기재 범행에 대하여 피해자의 성기가 아닌 허벅지를 쪽을 때리려는 의도로 피해자의 허벅지를 때린 사실이 있을 뿐 판시 제2항 기재 범죄사실 기재와 같이 피해자의 성기를 때린 사실이 없고, 추행의 고의 또한 없었다. 2. 관련 법리 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극ㆍ흥분ㆍ만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도7981 판결 참조). 3. 판단 앞서 본 법리를 기초로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 판시 제2항 기재 일시, 장소에서 피해자 B의 성기를 때려 강제로 추행하였고, 추행의 고의 또한 인정된다. 피해자 B가 2021. 10. 27.경 작성한 경위서에는 ‘2021. 10. 21. 중식식사 이후에 쉬는 시간에 중대본부 생활반에서 이유는 기억이 나지 않지만 피고인이 딱밤으로 고환을 2대 때렸습니다. 너무 수치스러웠습니다’라고 기재되어 있고, 이후 피해자 B는 2022. 1. 25.경 군경찰에서 ‘2021. 10. 21. 12:30경 식당에서 점심을 먹고 생활반으로 들어갔는데 피고인이 저에게 “왜 관물함 정리가 되어 있지 않냐?, 일루 와봐라”라고 하여 피고인에게 다가갔는데 재차 “넌 좀 맞아야겠다”라고 하면서 우측 손을 이용하여 딱밤으로 제 성기 부위를 2회 쳤습니다’라고 진술하였고, 이 법정에서도 일관되게 피해진술을 하였으며, 목격자인 G의 수사기관에서의 진술이나 법정에서의 증언이 피해자 B의 위 진술에도 일부 부합하는 등 피해자 B는 이 부분 공소사실과 부합하는 진술을 하고 있다. 이러한 피해자 B의 진술은 자신이 직접 경험하지 않고서는 알기 어려운 세부적인 정황이나 특징적인 말들이 구체적이고 상세하게 묘사되어 있을 뿐 아니라, 나아가 피해자 B는 이 사건으로 피해를 당하게 된 경위에 관하여도 자연스럽게 진술하고 있고, 그 진술 내용 가운데 특별히 모순되거나 비합리적으로 보이는 부분을 찾을 수 없다는 점에서 피해자 B가 직접 경험하지도 않은 사실을 허위로 꾸며내어 진술한 것이라고 보이지는 않는다. 피고인은 피해자 B와 함께 지내는 생활반 내에서 아무리 옷 위라고는 하지만 기습적으로 피해자 B의 성기를 손가락으로 ‘딱밤’을 때리듯 2회가량 때렸는데, 피고인의 그러한 행위는 접촉부위 및 방법 등에 비추어 그 대상이 남자라 하더라도 일반적‧평균적 사람으로 하여금 성적 불쾌감을 일으키기에 충분한 행위에 해당하고(위와 같은 행위가 피고인과 피해자 B의 소속 부대에서 일상적으로 일어나던 장난과 같은 행위였다고 볼 만한 정황도 없다), 각 추행의 경위 및 방식, 추행 당시 상황, 추행 시간 등에 비추어 사건 당시 피해자로서는 피고인의 행위에 미처 대처하기가 어려웠을 것으로 보이므로, 이와 같은 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 기습추행에 해당한다. 피해자 B는 군경찰, 군검찰 및 이 법정에서 ‘당시 기분이 어떠했냐’는 질문에 ‘당시 기분이 좋지 않았을 것 같다. 피고인이 장난으로 훈육을 한다고 생각했다. 기분이 불쾌했지만 폭행으로 생각이 든다.’라고 진술하기도 한 사실은 인정되나, 피고인이 후임인 피해자 B의 성기를 손가락으로 ‘딱밤’을 때리듯 2회 가량 때린 행위는 장난으로 용인될 수 있는 수준을 벗어난 것으로 보인다. 나아가 강제추행죄의 성립에는 성욕을 만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아닌바, 피고인에게 당시 성적 욕구를 만족시킬 목적이 없었더라도 피고인이 피해자 B의 성기를 2회가량 친 행동이 피해자 B의 의사에 반하여 기습적이고 일방적으로 이루어진 이상 피고인에게 강제추행의 고의를 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6개월∼18년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(군인등강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 마. 군형법상 성범죄 > [제1유형] 군인등강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월∼2년6개월 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2개월∼10개월 [일반양형인자] 없음 다. 제3범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월∼8개월 [일반양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월∼3년1개월20일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 불리한 정상 : 피고인은 선임병의 지위를 이용하여 함께 군복무를 하던 후임인 피해자 B, E을 폭행하거나, 피해자 B의 성기를 ‘딱밤’을 때리듯 2회 가량 때려 피해자를 강제로 추행하였다. 이 사건 각 범행은 피해자의 성적 자기결정권, 신체의 안전이라는 개인적 법익을 침해하는 외에도 군대라는 공동생활의 건전성과 군의 기강 및 사기를 저해하는 행위로서 그 죄책이 가볍지 않다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행 중 강제추행의 점을 부인하면서 반성하는 모습을 보이고 있지 않고, 피해자 E으로부터 용서를 받지 못하였다. 유리한 정상 : 다만, 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 추행행위 및 폭행의 정도가 그리 극심하다고 보기는 어려운 점, 피해자 B가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 군인등강제추행죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 각 폭행죄의 형과 죄질, 범정의 경중, 각 죄 사이의 관계 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않는다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2021. 11. 3. 06:50경 포항시 남구 C에 있는 해병대 제1사단 F 흡연장에서 일병 L과 함께 흡연하던 중, 전날 피고인의 상급자인 피해자 대위 M(26세)과 있었던 일에 대하여 말하다가 ”본부중대장이 어제 방화수에 꽁초를 버렸다고 지랄하더라, 미친새끼다, 또라이다“라고 말하여 상관인 피해자를 공연히 모욕하였다. 2. 판단 피고인이 상관을 모욕하는 말을 한 사실은 인정된다. 그러나 그것이 공연한 방법으로 상관을 모욕한 것에 해당하는지 본다. 가. 관련 법리 군형법 제64조 제2항은 문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설 또는 그 밖의 공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다고 규정한다. 명예훼손죄와 모욕죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하거나 모욕적인 언사를 하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포 내지 언사는 공연성이 없다고 할 것이다. 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄와 모욕죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결 참조). 공연성은 명예훼손죄와 모욕죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하고, 전파될 가능성에 대한 증명의 정도로 단순히 ‘가능성’이 아닌 ‘개연성’이 요구된다. 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 고소인 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 제반 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부를 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 이와 같은 법리는 군형법 제64조 제2항의 상관모욕죄의 공연성에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 나. 구체적 판단 1) 앞서 본 법리를 기초로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 이 사건 발언이 연설 또는 그 밖의 공연한 방법으로 상관을 모욕한 것이라 보기 어렵고, L에게 발언한 것이 불특정 또는 다수인에게 전파될 개연성이 있었다는 점과 피고인이 그러한 전파가능성을 인식하면서도 이를 용인하는 내심의 의사를 가지고 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인이 이 사건 발언을 한 상황을 살펴보면, 피고인이 흡연장 내에서 물이 담겨있는 캔통에 담배꽁초를 버린 것에 대해 중대장인 M으로부터 ‘꽁초를 왜 거기다 버리냐, 한 곳(물이 담긴 통)은 불을 끄는 곳이고, 한 곳(물이 없는 통)은 꽁초를 버리는 곳이다, 버린 꽁초를 주워서 제대로 버려라’라는 말을 듣고 물이 담긴 통에 버린 꽁초를 주운 후 물이 없는 통에 꽁초를 다시 버렸고, 다음날 흡연장에서 일병 L과 흡연하면서 중대장 M에 대하여 위와 같이 발언을 하였는데 이는 피고인은 부대 내 병사인 L과 사적인 대화 과정에서 이 사건 발언을 한 것으로 보인다. 피고인의 발언을 들었던 상대방은 같은 부대 내 병사 L 뿐으로, L 이외에 다른 사람이 있어 이를 함께 들었다고 볼 증거가 없다. 또 위와 같은 발언의 상대방과 장소 등에 비추어 보면, 피고인은 같은 처치에 있는 병사에게 자신의 불평이나 불만을 토로하기 위하여 이 사건 발언을 하였을 가능성이 커 보이고, L이 부대 내 다른 사람들에게 전파할 가능성까지 염두에 두고 이 사건 발언을 하였다고 보기도 어렵다. 피고인의 상관인 M은 피고인이 자신에 관한 발언을 한 사실을 전혀 모르고 있다가 피고인의 다른 병사들에 대한 수사가 시작되자 비로소 피고인의 이 사건 발언사실을 알게 되었을 뿐이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 상관모욕의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.