서울북부지방법원-2019고합37

범죄사실 2019고합37 피고인 B은 2012. 11. 9.경 주식회사 D(이하 'D'이라고 함)의 대표이사로 취임한 사람이고, 피고인 A은 피고인 B의 남편이며 D의 회장으로서 위 회사를 실질적으로 운영한 사람이고, 피고인 C은 2012. 11. 9.경부터 D의 사장으로 근무한 사람이다. 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2017. 6. 초순경 서울 노원구 E, 5층에 있는 D 사무실에서 위 C으로 하여금 피해자 주식회사 F(이하 '피해 회사'라고 함)의 운영자인 G에게 "파이프 등 공사자재를 납품하면 2~3개월 내 그 대금을 지급하겠다"라는 취지로 거짓말을 하며 그 대금 지급을 위해 발행하는 약속어음이 결제기일에 정상적으로 결제될 것처럼 행세하도록 하였다. 그러나 사실 피고인은 D을 인수한 2012.경부터 위 회사의 운영자금으로 사용하기 위해 지인들에게 높은 이율의 이자를 지급하기로 약속하고 돈을 빌려 D에 투입하여 2017. 여름경에 이르러서는 채무액이 20억 원 가량에 달하고, 그에 대한 이자가 매월 3,000만 원이 넘는 상황이었으며, 피고인은 그러한 상황임에도 2016. 하반기부터 2017. 10.경까지 D의 법인자금 10억 원 이상을 피고인의 H 개발사업에 우선적으로 투입하고 있어 어음결제기일이 도래하더라도 그 어음을 결제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해 회사를 기망하여 이에 속은 피해 회사로부터 2017. 6. 1.경부터 2017. 10. 31.경까지 사이에 공급대금 합계 9억 6,595만 5,686원 상당의 파이프 등 공사자재를 납품받아 이를 편취하였다. 2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A과 피고인 C은 2017. 11. 초순경 위 D의 채무가 누적되어 자재 납품업체 등에게 납품대금의 지급을 위하여 발행한 약속어음을 결제할 수 없는 상황에 이르게되자 2017. 11. 2.경 D에 대한 납품대금 채권을 가장 많이 갖고 있던 피해 회사의 운영자인 G을 D의 사무실로 불러 그에게 'D이 발행한 약속어음을 더 이상 결제할 수 없는 상황이다. 그런데 매월 말일경 D도급업체로부터 기성금을 받는데, 2017. 11. 말경과 2017. 12. 말경 I 주식회사(이하 'I'라고 함) 등으로부터 받을 기성금이 20억 원 정도 된다. 당신이 기성금을 받을 때까지 어음결제 대금 및 운영자금을 투입하여 D을 운영하다가 기성금이 나오면 당신이 먼저 가져가라. 그러면 당신의 손해를 어느 정도 만회할 수 있을 것이다'라고 제안하였다. 이에 위 G이 이를 수락하고 D에 어음결제를 위한 금원 등을 지급하자 피고인 A과 피고인 B은 2017. 11. 7.경 서울 노원구 J, 3층 소재 공증인 K 사무소에서 G을 만나 'D의 I에 대한 공사대금 채권 중 15억 원을 피해 회사에 양도한다'라는 내용의 채권양 도양수계약서를 작성하여 이를 공증해 주었다. 그럼에도 피고인들은 2017. 11. 하순경, 피고인 A과 피고인 B은 2017. 11. 30.경 D명의 계좌로 입금된 I에 대한 기성금 8억 5,000만원 중 5억원 가량을 피해 회사 몰래 인출하여 곧바로 미국으로 출국하고, 피고인 C은 D에 남아 뒷수습을 하기로 모의한 후, 이에 따라 피고인 A과 피고인 B은 2017. 11. 30.경 D 명의 L은행 계좌(M)로 I에 대한 기성금 5억 598만 2,500원이 입금되자 같은 날 오후경 서울 도봉구 N 소재 L은행 쌍문동지점에서 피해 회사를 위하여 보관하던 위 기성금 중 5억 50만 원을 B 명의 기업은행 계좌(O)로 이체한 후 채무 변제 등에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해 회사의 금원을 횡령하였다. 2019고합42 피고인 A은 D 주식회사의 실질적 운영자이고 피해자 P은 서울시 동대문구 Q 소재 R의 운영자이다. 피고인은 2017. 9. 초순경 경기 동탄시 소재 I 발주의 S 공사현장에서 D 주식회사 소속 현장소장 T을 통하여 피해자에게 "위 공사현장 관련하여 도장공사를 완료하면 공사대금을 바로 지급하겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 D 주식회사는 2015. 1.경 기준으로 1,256,500,000원, 2017. 9.경 무렵에는 약 20억 원 상당의 채무가 있었고, 피고인은 2017. 5. 1.경부터 2017. 10. 31.경까지 사이에 I로부터 위 S 공사 관련 기성금 명목으로 1,812,795,100원 상당을 입금받아 H 개발, 개인 채무 변제 등으로 임의 사용하였고, 위와 같이 경제적으로 어려워져 공사 거래처들에게 약속한 공사대금을 정상적으로 지급하지 못하게 되자 2017. 6. 30.경부터 2017. 10. 31.경 사이에 합계 2,568,237,748원 상당의 약속어음을 발행한 후 2017. 11. 2.경부터 2018. 3. 22.경 사이에 부도를 내는 등 피해자가 도장공사를 완료하더라도 공사대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 9. 25. 경부터 2017. 10. 말경까지 도장공사를 완료하게 한 후 공사대금 10,450,000원 상당을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취하였다. 증거의 요지 2019고합37 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G, U, V의 각 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술(피고인 A, B에 대하여) 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. 피고인 C에 대한 일부 검찰피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. 피고인 B에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 일부 경찰진술조서 사본 1. 각 수사보고(L은행 영장 회신, W은행 영장 회신, 기업은행 압수수색검증영장 회신, 참고인 X 전화통화, 피의자 A 제출 법인 운영 목적 차입금 미변제액 12억 5,650만원 내역 첨부, 부도 어음 내역 확인, 법인 자금 횡령 H 사업 사용 내역 확인, D 법인 월별 기성금 사용내역 확인, D 법인 마이너스 계좌 첨부, 피의자 C 제출 아들 YZ은행 계좌내역서 첨부) 1. 운영합의서, 메모 사본, 등기사항전부증명서 2부(F, D), 각 개인별 출입국현황, 문자 메시지(sms) 캡쳐 출력물, 각 어음결제현황, 지불각서, D(주) 내역서, 채권양도양수 계약서, 채권양도통지서, 각 전자세금계산서, 통장 사본, 문자메시지, A의 자필 편지, 등기사항전부증명서, C 계획, 주도 범행 메모지 및 문자내역(증거목록 순번 74, 75), 대표이사 가수금 입출금 내역, 대표이사 가지급금 내역, H 부지 매매계약서, 법인 자금 횡령 H 부지 계약금 및 잔금 지급(증거목록 순번 96, 97), 인증서(AA, A,C H 공동개발 계약), H 개발 법인 AB 사업자등록증, AB 법인 주주명부, H 개발 비용 집행 내역(B→Y), H 개발 비용 집행 내역(Y→AA), 자금일보(H 개발 비용 집행 내역), 각 참고자료 제출(법인 공급받은 자재비 납품 내역, H 투입비 자료, H 개발 법인 AB 자료), 고소인 제출 어음 결제 현황, 피의자 A 제출 주거래은행 발행 부도 어음 내역 자료, 법인 자금 횡령 내역, B 기업은행 계좌 내역, C 사장 아들 Y 우체국 계좌 내역, 2017. 9. 20.자 C 법인 대여금 대여 내역, C 작성 업무수첩 사본, 법인 직원 상대 A 작성 편지 사본, 월별 기성금 사용내역 목록, 각 법인 L은행 계좌 내역서, 법인 마이너스 기업은행 계좌 내역서, 법인 AC은행 계좌 내역서, 각 법인 AD은행 계좌 내역서, B 기업은행 계좌 내역서, B W 계좌 내역서, B Z은행 계좌 내역서, 법인 Z은행 계좌 내역서, C 명의 Z은행 계좌 거래내역, 기업은행 등 계좌내 역서 저장 CD, 월별 어음결제현황 2019고합42 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. C에 대한 검찰진술조서 1. P에 대한 경찰진술조서 1. 각 수사보고(현장소장 T 진술 청취, 관련 사건 기록 사본 첨부, 참고인 U 진술조서 사본 첨부) 1. 전자세금계산시 2매, 기업신용정보, 견적서, 부도어음내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 주식회사 F에 대한 사기의 점, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 형법 제347조 제1항(피해자 P에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B, C: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A과 변호인의 주장에 관한 판단 가. 피고인 A과 변호인의 주장 1) 피고인은 D의 자금을 조달하였을 뿐, D을 운영하지 않았고, D의 사장인 C이 실질적으로 D을 운영하였는바, 피고인이 피해자들을 기망하였다고 볼 수 없다. 2) D의 재정상황에 비추어 피고인은 변제능력과 변제의사가 있었으므로, 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) D의 실질적 운영자 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, D의 실질적 운영자는 C이 아닌 피고인임을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) D의 경리직원으로 근무했던 U은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 D의 실질적 경영자로서 회사에 필요한 자금을 조달하였고, 회사가 지출해야 할 자금 등 재정운영에 관한 전반적인 사항을 결재하였다. U은 매달 초경 그 달 법인이 수령할 기성금 총액과 각 항목별 지출 예정인 금액을 기재한 결재현황 자료를 만들어 피고인에게 보고하였다. 2017. 6.경 거래처의 대금 지급 방식을 현금 지급 방식에서어음 지급 방식으로 변경한 것도 피고인이다'라고 일관되게 진술하였고, 당시 D의 공무이사로 근무했던 V와 직원 X 역시 피고인이 D의 실질적인 운영자라는 취지로 진술하였다. 나) 피해 회사의 운영자인 G은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인을 D의 실질적인 운영자로 알고 D과 거래를 하였고, 피고인이 G에게 운영합의서(2017. 11. 1. 이후 피해 회사로부터 자금을 차입하여 어음 등을 결제하고, D의 기성금은 피해 회사에 지급하기로 한다는 내용)를 건네주었다'는 취지로 일관되게 진술하였다. 위 운영합의서의 당사자란에는 D의 회장인 피고인과 대표이사인 B만이 기재되어 있다. 그리고 G은 2017. 11. 7.경 피해 회사가 D으로부터 I에 대한 15억 원의 공사대 금채권을 양수받는다는 내용의 채권양도양수계약서(증거기록 172면)를 공증하였는데, 공증사무소에 C이 아닌 피고인과 D의 대표이사였던 B이 함께 갔다. 다) 피고인은 2019고합42호 사건에서 수사기관에 참고인으로 출석하여 'C이 영업사장으로 있었고, 피고인은 D의 회장으로, 자금 등 운영을 담당하였다.'는 취지로 진술하였다. C은 D에서 공사 수주, 현장 관리 등을 담당하면서 매월 300만 원 내지 400만 원의 월급을 지급받았고, 자금 결재 등 D의 운영에는 관여하지 않은 것으로 보인다. 라) 피고인은 2015. 9.경부터 D의 운영에 아무런 관여를 하지 않았다는 취지로 주장하고, 피고인과 B이 '회사의 입, 출금(자금) 관리와 모든 경영은 사장과 직원에게 위임한다'는 내용의 위임장(증거기록 1373면)을 작성한 사실은 인정된다. 그러나 U이 검찰에서 '피고인과 C이 운영자금 조달 문제로 다투고 위 위임장을 작성하긴 하였으나, 금방 서로 화해하고 예전처럼 피고인이 계속하여 법인 운영을 하며 자금 조달을 해왔다'라고 진술한 점(증거기록 1187면), 피고인은 2015. 9.경 이후에도 위 위임장 내용과 달리 D의 기성금을 피고인이 D의 운영자금 명목으로 차용한 금원에 대한 원리금 상환 명목으로 사용하는 등 D의 자금을 관리한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 마) 피고인은 2017. 11. 30. 미국으로 출국하면서 D의 직원들에게 'C사장님과 직원들에게 부탁드립니다. 좋은 회사 만들어서 모든 분들과 함께 하려고 하였지만 제가 부덕하여 직원 및 자재상 모든 분들에게 많은 피해를 끼치게 되어 죄송합니다.앞으로 시간을 갖고 모든 일을 하나하나 해결하려고 합니다. 나중에 연락드리겠습니다. 법인도장과 서류들은 제 책상 서랍에 있습니다. C사장과 직원들이 협의하여 건설사, 자재업체, 회사에 관계된 모든 업무를 잘 처리하여 주실 것을 간곡히 부탁드립니다.모든 일도 제 책임이니 나중에라도 민, 형사 책임은 절대로 C사장이나 직원들에게 묻지 않을 것입니다.'라는 내용의 편지를 작성하였다. 또한, 피고인이 D의 계좌로 입금된 기성금 500,500,000원을 인출한 직후인 2017. 11. 30. 18:31경 G이 피고인에게 '회장님 우리 가족 좀 살려주세요. 기다릴께요. 전화라도 좀 해주세요.'라는 문자메시지를 보내자, 피고인은 G에게 'G사장~걱정마시오. 나한테는 시간이 필요합니다. 추후 갚아드리겠습니다.'라는 문자메시지와 'G사장님에게 면목 없습니다. 몇일 전부터 사채업자에게 너무나 시달리다보니 도의적으로나 금전적으로 피해를 주게 되 미안하고 정말 죄송합니다. 잠시 시간을 갖고 해결할려고 합니다. 나중에 꼭 해결해 드리겠습니다. 개인적으로 다시 연락드리겠습니다.'라는 내용의 자필 편지를 보냈는바, 피고인이 D의 실질적인 운영자가 아님에도 위와 같은 편지나 문자메시지를 직접 작성하여 D의 직원들이나 G에게 보낸다는 것은 도저히 납득하기 어렵다. 또한, B은 D 계좌의 모든 입출금 내역을 자신의 휴대폰에 문자메시지로 통보받고 있었다. 바) G이 2017. 10. 17. C에게 '8월 미수금 211,297,102원 중 140,000,000원은 2월말 나머지는 현금 부탁합니다.'라는 문자메시지를 보내자, C은 G에게 '회장님(피고인)한테 협의해 보고 연락드릴께요'라는 문자메시지를 보냈다. 또한, G이 C에게 자재대금 결제를 부탁한다는 취지의 문자메시지를 보내자, C은 결제일을 앞당기는 것은 피고인의 허가가 있어야 한다는 취지의 문자메시지를 보냈다. 2) 편취의 고의 가) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며, 특히 물품거래관계에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 물품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정과 이를 통하여 알 수 있는 D의 경영 및 재정상황, D과 피해자들 사이의 거래 이행과정, 자재대금 결제방식이 현금 지급에서 어음 지급으로 변경된 경위, D의 부도 시기 및 경위 등을 종합하여 보면, 피고인은 2017. 6. 무렵부터 충분한 변제자력이 없었고 최소한 미필적으로나마 자재대금 결제를 위해 피해 회사에 교부한 약속어음이 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 자재 대금이나 도장공사대금을 지급할 능력이 없음을 인식하고 있었다고 봄이 타당한바, 피고인에게는 피해자들과의 각 거래 당시 편취의 고의가 있었다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. D은 2012. 12.경 설립된 이후 계속 적자 상태였다. D은 이 사건 당시 그 소유의 재산이 없었고, 피고인 역시 개인 소유의 재산이 없었다. B 소유의 재산으로 서울 노원구 AE 소재 아파트 1채가 있었으나 위 아파트에는 채권최고액 2억 원인 근저당권이 설정되어 있었다. D의 부족한 운영자금은 주로 피고인과 B이 지인들로부터 월 3부와 같은 높은 이율로 차용하거나 금융기관으로부터 대출을 받았는데, 적자 누적으로 인하여 그 금액이 계속 증가하였다. 그 결과 피고인의 지인인 AF에게 지급되는 이자만 2016년경에는 월 2,000만 원이 넘었고, 2017년경에는 월 3,000만 ~ 4,000만 원 가량 되었다. 피고인도 검찰에서 'D의 운영자금에 충당하기 위해 AF 등 지인으로부터 차용한 돈이 20억 원 이상이었고, 금융기관으로부터도 수억 원 상당의 대출을 받은 상태였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 513면), 이와 같은 상황에도 불구하고, 피고인은 2016. 겨울경부터 2017. 10.경까지 H 개발사업에 D의 법인자금 약 10억 원 이상을 사용하였다. D이 매달 거래처로부터 수령하는 기성금은 대부분 매달 각 공사현장 인건비로 지출되거나 피고인이 빌려온 돈의 원리금 상환에 사용되거나 자재업체 납품대금 지급에 사용되었는데, 위와 같이 피고인이 빌려온 돈의 원리금 상환에 필요한 금액이 늘어나고 H 개발사업에 D의 법인자금이 사용된 결과, D은 2017. 5.경부터는 거래처에 대한 자재대금을 전부 결제하지 못하였고, 피고인은 2017. 6.경부터 피해 회사를 비롯한 자재업체에 대한 대금 지급 방식을 전액 현금 지급 방식에서 일부 현금 지급, 일부 어음 지급 방식으로 변경하기로 결정하였다. 이에 따라 D은 2017. 6. 30. 피해 회사에 2017. 5.분 자재대금을 액면금 합계 306,214,993원의 약속어음 3매[197,433,966원(지급기일 2017. 11. 2), 58,797,195원(지급기일 2017. 10. 2.) 49,983,832원(지급기일 2017. 10. 2.)]로 결제하는 등 자재업체들에 대하여 약속어음으로 자재대금을 결제하여 왔고, D이 2017. 11.경부터 2018. 3.경까지 결제했어야 하는 약속어음의 합계는 무려 32억 7,000여만 원에 이른다. 이와 같이 거래처에 대한 자재 대금을 전부 결제하지 못하고 있던 상황에서 결제대금 중 상당 부분을 약속어음으로 결제하게 된다면 장차 그 약속어음의 지급기일이 도래하게 될 경우 이를 지급하지 못할 가능성이 매우 높고, D의 실질적 운영자였던 피고인은 이러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 실제로 D은 2017. 11. 2. 위 액면금 197,433,966원인 약속어음을 지급할 수 없어 부도가 발생할 수밖에 없는 상태였고, 위 약속어음은 위와 같이 대금 지급 방식이 변경된 지 1달도 되지 않은 2017. 6. 30. 발행된 것이었다. 피고인은 2017. 9. 20. G에게 '물품대금에 대해서는 현장 기성금이 입금되는 대로 최대한 빨리 지급하고, 2017. 6. 8.까지의 물품대금은 최우선적으로 2017. 10. 31.까지 모두 완결하여 지급하며, 위 사항을 불이행할 경우 현장 기성금에 대해 채권양도하여 준다.'라는 내용의 지불각서를 작성하여 주었다(피고인은 위 지불각서를 작성한 사실이 없다고 주장하나, G은 피고인이 있는 자리에서 피고인의 승낙을 받고 위 지불각서를 작성하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 위 지불각서에는 D의 법인인감이 날인되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다). 그럼에도 피고인은 2017. 10.분 기성금 987,521,800원 중 4억 원을 B의 2은행 계좌로 송금한 후 AF에 대한 개인 채무 변제를 위해 사용하였고, 389,900,000원을 C이지인들로부터 빌려와 D에 대여한 금원에 대한 변제 명목으로 사용하였다. 피고인은, 2017. 12.경 기준 D의 미기성 잔액(6,116,306,800원)이 D의 미결제 어음금액(2,927,513,717원)보다 약 31억 원 많았으므로 2018. 3.경까지는 부도가 발생할 정도가 아니었고, 피고인으로서는 채무불이행을 피할 수 있을 것이라 믿었으므로 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 위 미기성 잔액은 대부분 아직 기성이 이루어지지 않은 부분에 불과하여 현실화된 채권이라고 볼 수 없고, 미기성 부분에 대한 공사를 진행하기 위해 필요한 자재비와 노무비를 고려하면 D이 어음 결제를 위해 사용할 수 있는 것은 위 미기성 잔액 중 극히 일부에 불과할 것으로 판단되며, D이나 피고인이 타인으로부터 돈을 빌리거나 투자를 받지 않는 한 위 어음금액을 결제할 수 없었다고 보이는바, 미기성 잔액이 미결제 어음금액보다 많다는 사정만으로 D이 변제능력이 있었다고 볼 수 없다. 또한, 피고인은 위와 같은 사정과 거래처에 대한 자재대금을 전부 결제하지 못하여 자재대금 중 상당 부분을 약속어음으로 결제하게 된 상황을 잘 인식하고 있음에도 D이 수령한 기성금을 개인 채무 변제를 위해 사용하거나 D의 자금을 H 개발사업에 사용하였는바, 피고인이 채무불이행을 피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었다거나 그와 같은 믿음에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B과 변호인의 주장에 관한 판단 가. 피고인 B과 변호인의 주장 피고인은 A, C과 횡령을 공모한 사실이 없다. 피고인은 피해 회사에 채권이 양도된 사실을 알지 못하였는바, 보관자의 지위에 있지 않고, 횡령의 고의도 없었다. 나. 판단 1) 2인 이상이 공동으로 범죄를 저지르는 공동정범에서 공모나 모의는 반드시 직접적 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적·암묵적으로 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 한다. 피고인이 공모와 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소는 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도10389 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2017. 11. 7.경 A, G과 함께 공증사무소에 가서 '피해 회사가 D으로부터 I에 대한 15억 원의 공사대금채권을 양수받는다'는 내용의 채권양도양수 계약서를 공증하였는바, 위와 같은 채권양도 사실에 대하여 잘 알고 있었던 것으로 판단되는 점, 피고인은 검찰에서 '피해 회사가 D에서 받을 돈이 있다는 사실을 알고 있었다'라고 진술한 점(증거기록 1624면), 그럼에도 피고인은 2017. 11. 30.경 D의 L은행 계좌에 기성금이 입금되자, 그 중 500,500,000원을 직접 피고인의 기업은행 계좌로 이체한 점, 피고인은 D 계좌의 모든 입출금 내역을 자신의 휴대폰에 문자메시지로 통보받고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 부분 공소사실 기재 범죄 행위를 A, C과 순차적으로 공모하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다(피고인이 피해 회사에 대하여 보관자의 지위에 있는 신분자인 A과 공모한 이상, 피고인이 보관자의 지위에 있는지 여부와 관계없이 형법 제33조 본문에 따라 횡령죄의 공동정범이 성립하는바, 피고인이 보관자의 지위에 있지 않다는 주장 역시 받아들이지 아니한다). 3. 피고인 C과 변호인의 주장에 관한 판단 가. 피고인 C과 변호인의 주장 1) D의 경영권은 피고인이 아닌 A, B에게 있고, 피고인은 A로부터 지시를 받는 관계에 있었으며, A,B이 횡령한 돈은 모두 A, B의 개인채무 변제를 위하여 사용되어 피고인은 개인적인 이득을 얻은 것이 없는바, 피고인에게는 이 사건 횡령 범행에 대한 기능적 행위지배를 인정할 수 없으므로, 피고인은 방조범에 불과하다. 2) 가사 피고인의 공모가 인정된다고 하더라도, 피고인은 A이 D의 L은행 계좌에서 인출할 금액이 4억 원인 줄 알았는바, 피고인에 대하여는 위 4억 원에 관한 공모만이 인정되어야 한다. 따라서 피고인에게는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 아닌 형법 제355조 제1항이 적용되어야 한다. 나. 판단 1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 한편 공동정범의 본질은 행위자들이 공동의 의사로 역할을 분담하여 기능적 행위지배를 하고 있는 것임에 반하여, 종범은 그러한 행위지배가 없다는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도2573 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실에 의하면, 피고인은 A이 I로부터 입금될 기성금을 횡령하려 한다는 사정을 잘 알면서도 A에게 기성금을 안전하게 인출할 수 있는 방법을 알려주었을 뿐만 아니라 기성금이 D의 계좌에 입금되자 A에게 입금 사실을 알려주면서 빨리 기성금을 인출하라는 문자메시지를 보냈다고 할 것인바, 피고인이 A, B과 공모하여 이 부분 공소사실 기재 범죄행위에 대하여 기능적 행위지배를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인은 2017. 11. 28. A에게 '개인통장과 OTP 카드는 U으로부터 회수하고, 법인통장과 OTP 카드는 U에게 계속 보관하게 하라'는 내용의 문자메시지를 발송하였다(증거기록 438면), 피고인은 검찰에서 'A이 2017. 11. 30. 입금될 기성금을 안전하게 가져갈 수 있는 방법을 알려달라고 해 위와 같은 문자메시지를 보냈다'라고 진술하였다(증거기록 776면). 나) 피고인은 A에게 2017. 11. 30. D에 입금될 기성금을 인출하여 미국으로 출국할 수 있는 방법과 AF에게 부탁할 내용 등을 정리한 메모(증거기록 437면)를 작성하여 주었다. 다) 2017. 11. 30. 15:16:03경 I로부터의 기성금 505,982,500원이 D의 L은행 계좌에 입금되었고, B은 같은 날 16:07:33경 위 돈 중 500,500,000원을 자신의 기업은행 계좌로 이체하였다. 피고인은 같은 날 14:38경부터 15:57 경까지 A에게 '기업으로 돈 넘기기 전까지는 전화하면 G이나 저나. 금방 들어간다고 받으세요. 지금 자꾸 찾고 그래서요. '할인 중 잠시 후 기업 입금할려고요, '답장하지마세요. 지금부터는요', '했는데요? 안되었나요 되었나요? 답장요망', '빨리 L으로 가세요. 속히요.', 'G이 지켜서서 기업으로 하면 보험 카드 등등 자동으로 빠진다고 U 옆에 못하게 서 있내요. 통장 새로 발급 받아서 이체하세요. 답장금물. 가셔서 비번 오피티 먼저 바꾸시고 하세요.'라는 내용의 문자메시지를 각각 발송하였다. 라) 피고인은 A이 D의 계좌에 입금될 기성금 중 AF에게 변제할 4억 원만을 인출하겠다고 이야기했다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 검찰에서 '2017. 11. 30. 15:30경 U은 L은행 법인 계좌에 5억 500여만 원, AC은행 법인 계좌에 3억 5,000여만원 합계 8억 5,500여만 원이 할인되어 입금되었다고 알려왔다.'라고 진술하였다(증거기록 777면). 이와 같이 피고인이 D의 L은행 계좌에 505,982,500원이 입금되었다는 점을 알고서도 A에게 빨리 위 돈을 인출하라고 알려준 이상, 피고인은 A, B이 인출한 500,500,000원 전액에 대하여 횡령을 공모하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동종 경합범 처리 방법에 따라 사기죄와 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 2) 제2범죄특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 8년 6월(제1범죄 상한+ 제2범죄 상한의 1/2) 다. 선고형의 결정 피고인은 D을 운영하던 중 자금사정이 악화된 사정을 알면서도 피해 회사에 계속적으로 자재공급을 요청하고 피해자 P에게 도장공사를 요청하여 피해자들로부터 합계 약 9억 7,600만 원 상당의 자재대금과 도장공사대금을 편취하였고, 피해 회사가 D의 부도를 막아주는 대가로 피해 회사에 거래처로부터 지급받을 기성금채권을 양도하였음에도 B, C과 공모하여 기성금 약 5억 원을 임의로 사용하여 횡령하였으며, 그 결과 피해 회사에 경영상 지장을 초래하였다. 그럼에도 피고인은 C에게 모든 책임을 전가하면서 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있다. 피고인은 이 사건 각 범행으로 인한 피해액이 14억 7,600만 원에 달하는 고액임에도 현재까지 대부분의 피해를 회복하지 못하고 있고, 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분을 인정하고 있는 점, 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력도 없는 점, 피해 회사는 D의 채무자였던 AG 주식회사로부터 1억 2,000만 원을 지급받아 피해가 일부나마 회복된 점 등의 사정에 더하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 다. 선고형의 결정 피고인은 피해 회사가 D으로부터 거래처에 대한 기성금채권을 양도받았음에도 A, C과 공모하여 기성금 약 5억 원을 임의로 사용하여 횡령하였는바, 그 죄질이 가볍다고 볼 수 없다. 그럼에도 피고인은 C에게 모든 책임을 전가하면서 납득하기 어려운 변명으로 일관하고 있고, 현재까지도 별다른 피해회복을 하지 못하고 있으며, 피해 회사가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 다만, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 가담한 정도가 상대적으로 가벼운 점 등의 사정에 더하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로, 고려하여 양형기준상 권고형의 범위의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 다. 선고형의 결정 피고인은 피해 회사가 D으로부터 거래처에 대한 기성금채권을 양도받았음에도 A, B과 공모하여 기성금 약 5억 원을 횡령하였는바, 그 죄질이 가볍다고 볼 수 없다. 다만, 피고인이 기본적인 사실관계에 대하여는 대체적으로 시인하고 있는 점, 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(횡령) 범행으로 인한 이익을 취득하지는 아니한 점 등의 사정에 더하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.