수원지방법원-2017고합634

범죄사실 2017고합634 피고인 B 1. 야간주거침입절도, 야간건조물침입절도 피고인은 2016. 10. 28. 04:55경 용인시 처인구 F에 있는 피해자 G 운영의 'H' 매장에 이르러, 매장 뒤쪽으로 돌아가 시정되지 아니한 창문을 열고 매장 안으로 들어가 침입한 다음 그곳 계산대 금고를 뒤져 현금 35만 원을 꺼내는 등 별지 범죄일람표 순번 1번 기재 피해품을 가지고 나와 절취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 11. 21. 23:00경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자 6명의 주거 또는 건조물에 침입하여 시가 합계 7,481만 원 상당의 금품을 절취하였다. 2. 야간건조물침입절도미수 피고인은 2016. 11. 20. 03:00경 시흥시 I에 있는 피해자 J 관리의 'K' 비닐 하우스에서, 시정되지 아니한 뒤쪽 출입문을 열고 하우스 안에 침입한 후 금품을 절취하려고 뒤졌으나 절취할 만한 금품이 없어 미수에 그쳤다. 2017고합635 피고인 A, B 1. 피고인 A 가. 마약류불법거래방지에관한특례법위반 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 2016. 11. 1. L 메신저를 통해 성명불상자로부터 필로폰 구매를 희망한다는 연락을 받고 피고인이 필로폰을 거래할 때 사용하는 기업은행 계좌(M)로 100만 원을 입금 받은 후 경기 광명시에 있는 주소 불상의 건물 화장실 좌변기 뒤쪽에 필로폰 약 1그램을 편지봉투에 담아 양면테이프로 붙인 후 이를 가져가게 하는 방법으로 필로폰을 판매(일명 던지기 수법)하는 등 그 무렵부터 2017. 1. 3.까지 사이에 L 메신저를 이용하여 위와 같은 무통장입금 방식으로 별지 범죄일람표 순번 721 내지 944 기재와 같이 총 224회에 걸쳐 100,877,000원 상당의 필로폰 약 101.467그램을, 2016. 11. 2.부터 2016. 11. 15.까지 사이에 위 기업은행 계좌에 계좌이체 방식으로 별지 범죄일람표 순번 32 내지 38 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 2,589,500원 상당의 필로폰 약 2.5895그램을, 2016. 12. 2.부터 2016. 12. 12.까지 N 명의의 새마을 금고 계좌(O)에 무통장 입금 방식으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 47회에 걸쳐 20,180,000원 상당의 필로폰 20.18그램을, 2016. 11. 20.부터 2016. 12. 31.까지 위 N 명의의 새마을 금고 계좌에 계좌이체 방식으로 별지 범죄일람표기재내용과 같이 총 37회에 걸쳐 21,784,500원 상당의 필로폰 21.84그램 을 각 매도하였다. 이로써 피고인은 필로폰을 업으로 매매하였다. 나. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 이를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 9.경부터 같은 해 11. 사이에 대포통장을 판매한다는 인터넷 광고글을 보고 성명불상자에게 L 메신저로 연락하여 통장 1개당 500만 원에 구입하기로 약속하고 500만 원을 송금한 다음, 성명불상자가 서울 양천구 P에 있는 불상의 건물 우편함에 넣어 둔 N 명의의 새마을금고 계좌(O)와 연결된 체크카드 등을 가져가는 방법으로 접근매체를 양수하였다. 2. 피고인 B 가. 필로폰 매수 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2016. 10. 21. 01:51경 경기 광명시 Q에 있는 BA 빌딩 1층 남자화장실에서 필로폰 전문 판매상인 성명불상자를 통해 L 메신저를 이용하여 필로폰 구매의사를 밝히고 위 성명불상자가 사용하는 기업은행 계좌(M)로 필로폰 대금 30만 원을 무통장 입금한 후, 위 성명불상자가 위 화장실 좌변기 뒤쪽에 필로폰 약 0.3그램을 편지봉투에 담아 양면테이프로 붙여 둔 것을 가져가는 방법으로 필로폰을 매수하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2016. 11. 21.까지 사이에 위와 같은 방법으로 위 성명불상자 및 A으로부터 별지 범죄일람표 기재내용과 같이 총 13회에 걸쳐 4,140,000원 상당의 필로폰 약 4.14그램을 매수하였다. 나. 필로폰 투약 피고인은 2016. 10. 21. 01:51경 경기 광명시 R에 있는 S역 인근에 주차된 피고인 운행의 T 트라제XG 차량 내에서 위와 같이 A으로부터 구입한 필로폰 중 약 0.1그램을 커피에서 타서 마시는 방법으로 이를 투약하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2016. 11. 22.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재내용과 같이 A으로부터 구입한 필로폰을 일회용주사기에 넣고 생수로 녹여 자신의 팔 혈관에 주사하거나 커피 또는 음표에 타서 마시는 방법으로 약 33회 투약하였다. 2017고합636 피고인 B 피고인은 2016. 11. 2. 저녁경 화성시 U에 있는 피해자 V의 집에 이르러, 피해자의 집 2층의 시정되지 않은 창문을 통해 집 안으로 침입한 후, 그곳에 있던 피해자 소유인 현금 320만 원, 시가 합계 80만 원 상당의 팔찌 2개, 시가 35만 원 상당의 24K 목걸이 1개, 시가 500만 원 상당의 골프채 세트 1개, 시가 50만 원 상당의 골프가방 1개,시가 3만 원 상당의 다리미 1개, 시가 25만 원 상당의 핸드백 1개, 시가를 알 수 없는 우의 1개 등 시가 합계 1,013만 원 상당의 금품을 절취하였다. 증거의 요지 [피고인 B] 1. 재배당 전 제1, 2, 3회 공판조서 중 피고인의 각 진술기재 1. 재배당 전 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 각 피해자 작성의 진술서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고[피의자 B 소변 및 모발 임의제출 압수경위 및 마약 아큐사인 간이테스트 검사결과(양성반응)], 수사보고(체포현장 긴급압수경위 및 사진첨부), 수사보고(긴급압수품 증 제3호~증 제59호 사진), 수사보고(피의자 B 소변 국립과학수사연구원예비실험결과), 수사보고[피의자 B 침입절도 사건 여죄 확인 등(용인2, 시흥 1, 화성2)], 수사보고(피해자 J의 피해 등 진술청취 보고), 수사보고(피의자 B 모발에 대한마약감정서 첨부), 수사보고[피의자 B 압수물에 대한 국과수 감정의뢰결과(최종)], 수사보고(현장에서 확인된 족흔적과 동일한 족흔의 범행확인), 수사보고(발생장소에서 확보된 유전자, 현장사진), 수사보고(피해사실 확인 등), 수사보고(피의자 범행장소 및 수법 확인), 발생보고(절도) 1. 국과수 마약감정서(모발), 차적조회, 간이시약 검사결과, 소변검사 시인서, 각 감정회보, 절도현장족적 감정결과회신, 감정서 1. 각 CCTV캡처사진, 사진, 발생현장사진, 압수물사진, 각 현장사진, 피의자 휴대폰에서 확인된 입금표 사진 자료 [피고인 A] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 재배당 전 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 수사보고(압수한 성분미상 백색가루가 든 비닐봉지에 대한 수사), 수사보고(피의자 A 사용 휴대폰 2대에 대한 디지털포렌식 분석결과), 수사보고(피의자 A 사용 새마을금고 계좌내역 추가 확인), 수사보고(체포현장 긴급압수 사진자료), 수사보고[압수수색검증영장(2017-659) 집행결과(추가 범죄사실 첨부)], 수사보고(증거자료 CD첨부) 1. 내사보고(광명관내 마약 전달 장소 확인 및 CCTV 영상 분석), 내사보고(마약 공급책 동선추적을 통한 차량번호 특정), 내사보고(피의자 B 휴대폰 사진 자료 중 입금표 확인) 1. 광명 관내 W역 부근 현장사진 및 CCTV 영상 분석 자료, 마약공급책 동선 추적을 통한 차량번호 특정자료, 추가 마약 공급장소 현장사진 자료, 2016. 11. 21. 자 X 빌딩 주변 피의자 B CCTV 자료 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. A 명의 신한은행 통장사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 각 형법 제330조(야간주거침입절도 및 야간건조물침입절도의 점), 형법 제342조, 제330조(야간건조물침입절도미수의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항(필로폰 매수 및 투약의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 A: 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제6조 제2항, 마약류 관리에 관한 법률 제60조제1항 제2호, 제4조 제1항(포괄하여), 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양수의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 분리선고 피고인 A: 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제32조 제6항, 제1항, 동법 시행령 제5조 제37호 (전자금융거래법위반죄를 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄와 분리하여 따로 선고함) 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질과 범정이 가장 무거운 범죄일람표 순번4 피해자 AV에 대한 야간주거침입절도죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 피고인 A: 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제13조 제1항 [형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건으로서 '범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건'을 규정하고 있는데, 여기서 범죄행위에 제공하려고 한 물건이란 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미하는바, 형법상의 몰수가 공소사실에 대하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점에 비추어, 어떠한 물건을 '범죄행위에 제공하려고 한 물건'으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 참조). 그런데 수원지방검찰청 2017압제143호 증 제1 내지 12호의 경우 피고인이 체포될 당시 피고인의 차량에서 발견되어 압수된 필로폰으로서 피고인이 위 물건들을 장차 실행하려고 한 마약류 관련 범행에 제공하려고 하였을 가능성을 엿볼 수 있을 뿐, 위 물건들이 '이 사건 범죄행위인 필로폰 매도행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건'에 해당한다고는 볼 수 없다. 따라서 위증 제1 내지 12호는 형법 제48조 제1항 제1호에서 정한 몰수의 대상이 된다고 할 수 없으므로, 이를 몰수하지 아니한다.] 1. 추징 가. 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 나. 피고인 A : 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제16조 제1항(매도대금 합계 145,431,000원 중 몰수된 금원 2,760,000원을 제외한 금액을 추징함) 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공소권 남용 주장에 대한 판단 피고인 A의 변호인은, 검사가 2017. 1. 31. 2017고합635 (합의부로 재배당되기 전 사건번호 2017고단547) 사건으로 피고인을 기소할 당시 2017고합637(합의부로 재배당되기 전 사건번호 2017고단3784) 사건에 대한 증거자료를 이미 확보하고 있었음에도 이를 누락한 채 2017고합635 사건의 심리가 종결될 무렵에서야 2017고합637의 공소사실로 피고인을 추가 기소하였고, 그와 함께 단일범으로 기소한 2017고합635 사건의 공소사실을 상습범으로 변경하는 내용의 공소장 변경 신청을 하였는데, 이는 피고인에게 실질적으로 불이익을 주는 공소권의 행사에 해당하여 위법하다는 취지로 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 검사는 2017고합635 사건으로 피고인을 조사하던 중인 2017. 1. 12. 기존에 발부받았던 압수수색영장으로 증거자료를 확보하지 못했던 N 명의의 새마을금고 계좌의 2016. 12. 2. 부터 2016. 12. 12.까지의 무통장 입금 거래내역과 2016. 11. 20.부터 2016. 12. 31.까지의 계좌이체 입금 내역에 대한 압수수색영장을 발부받아 2017. 1. 16. 위 각은행계좌에 대한 거래내역자료를 확보한 사실, 그 후 검사는 2017. 1. 31. 피고인을 2017고합635 사건으로 기소하였고, 2017. 6. 15. 2017고합637 사건을 추가기소하면서 위 두 사건의 병합을 신청한 후 2017고합635 사건에 2017고합637 사건의 공소사실을 포함시키고 피고인이 필로폰을 상습으로 판매하였다는 내용의 공소장 변경을 신청한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 검사는 피고인을 2017고합635 사건으로 기소하기에 앞서 압수수색영장에 의해 2017고합637 사건의 증거자료를 확보하긴 하였으나, 이에 대해서는 피고인에 대한 추가조사가 필요하였던 점, 피고인은 2017고합635 사건으로 2017. 1. 3. 구속되어 2017. 1. 13. 검찰에 송치되어 2017고합637 사건에 대하여 피고인을 조사한 후 이를 함께 기소하기까지는 구속기간의 제한이 있었던 점, 검사는 추가 사건에 대하여는 피고인을 상습범으로 기소하였는데 그 과정에서 포괄일죄 등에 관한 법리의 검토가 필요하였을 것으로 보이는 점, 단일죄의 공소사실로 피고인을 기소한 후 그와 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실을 추가로 기소하는 경우에 있어서, 검사가 앞서 기소한 사건에 대해 추가 기소한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장 변경신청을 하는 것은 형사소송절차에서 일반적인 모습인 점 등에 비추어 보면, 피고인의 변호인이 주장하는 사유만으로는 이 사건 검사의 기소가 소추재량권을 현저히 일탈한 공소권의 행사라고 보기 어렵다. 피고인의 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 영업성에 관한 주장에 대한 판단 피고인 A 및 그 변호인은 피고인이 필로폰을 업으로 하여 판매한 것은 아니라고 주장한다. 어떤 일을 '업으로' 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지는 행위의 반복·계속성 여하, 영업성 등의 유무, 그 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단할 것이다. 그리고 같은 행위를 반복 계속한 경우는 물론, 반복 계속할 의사로써 그 행위를 하면 단 한 번의 행위라도 이에 해당할 수 있다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도935 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인이 약 2달 동안 집중적으로 필로폰을 판매하였고, 그 기간 동안 피고인이 판매한 필로폰의 횟수와 필로폰의 양이 상당한 점, 피고인 스스로도 2016. 9.경까지는 주유 판매업을 하다가 벌이가 되지 않아 그 사업을 접고 2016. 11.경부터 필로폰 판매를 하게 되었다고 주장하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 기간 동안 다른 직업을 가지고 있었다는 자료는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 필로폰을 '업으로' 하여 판매하였다고 충분히 인정된다. 따라서 피고인과 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 나. 양형기준의 적용 1) 각 야간주거침입절도죄, 야간건조물침입절도죄 [유형의 결정] 각 일반재산에 대한 절도 > 제4유형(침입절도) [특별양형인자] 피해자 Y, G, Z[별지 범죄일람표 순번 5]에 대한 범죄는 각 처벌불원 [권고형의 범위] - 위 처벌불원의 각 범죄 : 각 징역 8월 ~ 1년 6월(감경영역) - 나머지 각 범죄 : 각 징역 1년 ~ 2년 6월(기본영역) 2) 필로폰 매수 및 투약 가) 필로폰 매수에 의한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 각 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별양형인자] 각 투약, 단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 및 중요한 수사협조 [권고형의 범위] 각 징역 4월 ~ 1년 6월(감경영역, 특별감경인자만 2개 이상 존재하므로 양형기준에서 권고하는 형량범위 하한을 1/2까지 감경함) 나) 필로폰 투약에 의한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 각 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목) [특별양형인자] 각 중요한 수사협조 [권고형의 범위] 각 징역 6월 ~ 1년 6월(감경영역) 3) 다수범 처리기준에 따른 최종 권고형 : 징역 1년 이상(양형기준이 적용되는 범죄와 적용되지 않는 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되는 범죄의 하한만을 준수) 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 각 절도 범행은 모두 야간에 주거 및 건조물에 침입하여 저지른 것으로서 그 범행방법이 불량하고 피고인이 절취한 물건들의 시가 합계도 상당한 점, 피고인이 과거 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 한 차례 처벌받은 전력이 있음에도 다시 동종의 이 사건 각 절도 범행을 저지른 점, 피고인이 매수한 필로폰의 양이 상당하고 피고인이 필로폰을 투약한 횟수도 상당히 많은 점, 피고인이 2006년에도 필로폰을 투약하여 처벌받은 전력이 있는 점에서 피고인의 죄책이 무겁다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하는 모습을 보이는 점, 절도범행과 관련하여서는 대부분의 피해품이 피해자에게 가환부되었고, 일부 피해자들과는 원만히 합의가 된 점, 필로폰 매수와 관련하여서는 피고인이 매수한 필로폰을 다시 유통한 정황은 확인되지 않고 단순 투약을 위해 필로폰을 매수하였던 점, 피고인이 수사기관에서 판매책인 A에 대한 수사에 적극적으로 협조하여 A이 검거된 점을 유리한 정 상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 1) 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄 : 징역 3년 ~ 30년 및 벌금 5만 원 ~ 3,000만 원 2) 전자금융거래법위반죄 : 징역 1월 ~ 3년 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 매매·알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등) [특별양형인자] 상습범인 경우(1, 2유형) [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(가중영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 및 벌금 20,000,000원 피고인이 2달 동안 315회에 걸쳐 필로폰 약 146그램을 판매하였고, 이로 인해 피고인이 얻은 범죄수익도 상당해 보이는 점, 피고인이 범행 발각이 어렵도록 L 메신저와일명 던지기 수법으로 필로폰을 판매하였고, 불법으로 양수한 대포 통장을 사용해 필로폰 판매대금을 관리하는 등 이 사건 범행 수법이 불량한 점에서 피고인의 죄책이 매우 무겁다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 모습을 보이는 점, 피고인이 과거 동종범죄로 처벌받은 전력은 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A의 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 위 유죄로 인정되는 범행 외에도 2015. 12. 9.경 L 메신저를 통해 성명불상자로부터 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 '필로폰'이라고 함) 구매를 희망한다는 연락을 받고 피고인이 필로폰을 거래할 때 사용하는 기업은행 계좌(M)로 80만 원을 입금 받은 후 광명시에 있는 주소 불상의 건물 화장실 좌변기 뒤쪽에 필로폰 약 0. 8그램을 편지봉투에 담아 양면테이프로 붙인 후 이를 가져가게 하는 방법으로 필로폰을 판매(일명 던지기 수법)하는 등 그 무렵부터 2016. 10. 31.까지 사이에 L 메신저를 이용하여 위와 같은 무통장입금 방식으로 별지 범죄일람표 순번 1 내지 720 기재와 같이 총 720회에 걸쳐 합계 331,418,000원 상당의 필로폰 합계 331.418그램을, 2015. 12. 10.부터 2016. 10. 28.까지 사이에 위 기업은행 계좌에 계좌이체 방식으로 별지 범죄일람표 순번 1 내지 31 기재와 같이 총 31회에 걸쳐 합계 18,283,000원 상당의 필로폰 합계 약 18.283그램을 매도하여 필로폰을 업으로 매매하였다.는 것이다. 2. 피고인의 주장 피고인은 수사기관에서 L이라는 메신저에서 'AB'이라는 아이디에 'AC'라는 닉네임으로 공소사실 기재와 같이 필로폰을 판매한 사실이 있다며 이 부분 공소사실을 자백하였다가, 공소가 제기된 이후에는 아래와 같은 주장을 하며 위 공소사실을 부인하고 있다. 즉, 피고인은 2015. 12. 8.경 형편이 어려워 통장을 대여해주면 돈을 준다는 인터넷광고를 보고 성명불상자에게 연락해 동생 AD 명의의 기업은행 통장을 양도하고 월 100만 원씩을 받기로 하고 위 성명불상자에게 위 통장을 양도하였다. 피고인은 위 통장을 양도하고 2016. 1.경부터는 주유사업을 하게 되면서 2016. 4.경 성명불상자에게 연락해 양도한 위 통장을 다시 회수하였다. 그러나 여름을 지나면서 주유사업이 잘 되지 않아 2016. 9.경 위 주유사업을 폐업하면서 성명불상자로부터 통장을 다시 양도하고 돈을 받을 목적으로 성명불상자에게 연락을 하였는데, 그때 성명불상자는 자신은 비아그라와 같은 약을 인터넷을 통해 판매하는데 통장을 다시 빌려주고 위 통장에 들어온 돈을 출금해 주는 일을 도와주면 피고인에게 돈을 주겠다고 하여, 피고인은 2016. 9.경부터 10.경까지 성명불상자가 시키는 대로 위 통장 계좌에 들어온 돈을 출금하여 성명불상자에게 전달해 주는 일을 하였다. 피고인은 성명불상자가 하는 일을 배우면 돈을 많이 벌 수 있을 것 같아 성명불상자로부터 일을 배워보기로 하였는데, 알고 보니 성명불상자가 하는 일이 필로폰을 던지기 수법에 의해 판매하는 것이었다. 성명불상자는 피고인에게 자신이 L에서 사용하는 아이디인 'AE'과 유사한 아이디인 'AB'이라는 아이디로 L 메신저를 가입하도록 하고, 'AC'라는 닉네임을 사용하게 하였고, 피고인은 2016. 11.부터 판시 범죄사실 기재와 같이 필로폰을 판매한 것이다. 3. 판단 가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 등). 한편, 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없으나, 그 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇인지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4112 판결). 나. 이 부분 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서와 검찰 피의자신문조서, B에 대한 경찰 피의자신문조서가 있다. 1) 그런데 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인함으로써 그 증거능력이 없고, 피고인이 검찰에서 이 부분 공소사실을 자백한 진술 부분은이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면, 그 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 충분이 존재하여 이를 그대로 믿기 어렵다. B는 피고인이 필로폰을 판매하지 않았다고 주장하는 2016. 10.경과 피고인이 필로폰을 판매하였음을 인정하는 2016. 11.경에 걸쳐 AD 명의의 통장에 필로폰 대금을 송금하고 필로폰을 매수하였고, 수사기관에서 자신은 L에서 'AB'이라는 아이디와 'AC'라는 닉네임을 사용하는 자로부터 위 필로폰을 매수하였다고 진술하였다. 그러나 B는 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여서는 "L에서 최초로 자신에게 필로폰을 판매한 자의 아이디는 'AF'로 알고 있습니다. 그 다음에는 날짜는 정확히 기억을 못하는데 'AC'로 바뀌었으니까 그쪽으로 연락을 주라는 식으로 문자가 온 것으로 알고 있습니다. 처음에는 'AF'라는 것으로 알고 했는데 'AC'로 바뀌었다고 문자가 온 것입니다. "라고 진술하여 피고인의 변소에 부합하는 증언을 하였다. B는 일명 던지기 방식으로 필로폰을 매수하여 실제로 필로폰 판매자를 만나 필로폰을 건네받은 적이 없었고, 공소가 제기된 후에는 자신의 제보에 의해 판매책인 피고인이 검거되었다며 이를 양형사유로 반영해 줄 것을 계속 주장하고 있는 점에서, B가 공소 제기 이후 피고인과 말을 맞추어 피고인의 변소에 부합하는 허위의 증언을 하였을 것으로 보이지 않는다. 피고인이 구속된 이후인 2017. 2. 16. 'AG'이라는 인터넷 사이트 내 게시판에는 'AF'라는 글쓴이가 'AH'라는 제목으로 '광명 AF 거래하신분만 L AE 좀 쉬는 동안 많이 떨어지셨네요 톡주세요'라는 글을 게시하였고, 피고인이 구속된 이후인 2017. 3. 5. 피고인의 L 메신저에 접속한 결과 AF라는 닉네임을 가진 자가 최근에 접속한 사실이 확인되었다(이에 반해 피고인이 사용하였다는 'AC'라는 닉네임의 사용자는 '마지막으로 접속한지 오래됨'이라고 표시되어 있다). 또한, 피고인의 L 메신저 상에는 피고인이 구속되기 전 'AF'라는 닉네임을 가진 자와 비밀대화를 나누었던 기록이 있다. 위와 같이 인터넷 상에서 'AF'라는 닉네임을 사용하는 성명불상자가 피고인이 구속된 이후에도 L을 통해 필로폰을 판매한다는 글을 게시한 점, 위 'AF'라는 닉네임을 사용하는 성명불상자가 피고인이 필로폰을 판매한 지역과 동일한 '광명' 지역을 언급한 점, 피고인이 'AF'를 통해 필로폰 판매 방법을 전수받고 'AF'가 시키는 대로 AF의 아이디와 비슷한 'AI'이라는 아이디를 만들어 필로폰을 판매하였다는 피고인의 변소에 부합하게 위 글쓴이가 '쉬는 동안'이라는 표현을 사용한 점, 피고인이 L에서 'AF'라는 닉 네임을 가진 자와 비밀대화를 나누었던 기록이 남아 있는 점에 비추어 볼 때 피고인이 주장하는 'AF'라는 성명불상자는 실제로 존재하는 인물일 가능성이 크고, 피고인이 구속되기 전후로 그 성명불상자는 광명 일대에서 L을 통해 필로폰을 판매하였던 것으로 보인다. 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에 부재하였다는 증명(알리바이)으로 2016. 1.경부터 2016. 9.경까지 피고인의 행적에 관한 자료들을 제출하였고, 증인 AJ은 피고인이 제출한 자료에 부합하는 진술을 하였다. 즉, 피고인은 2015. 12.경부터 친구 AJ으로부터 이동식 주유업 일을 배우기 시작하여 2016. 2.까지는 안산에 거주하는 AJ을 찾아가 새벽부터 밤늦은 시간까지 AJ과 함께 주유 판매일을 배웠고(증인 AJ의 진술), 그 후 2016. 1. 29.에는 주유차량을 중고로구입하여 이전등록을 마친 후 2016. 2. 2.부터는 'AK'라는 상호로 2016. 9. 21.까지 주유 판매업을 한 사실이 인정된다. 또, 위 알리바이 자료 중에는 피고인이 이 부분 공소사실 일시, 장소에 물리적으로 현존할 수 없음을 증명하는 객관적인 자료도 존재한다(검사는 이 부분 공소사실의 범행일시는 AD 명의의 기업은행 계좌에 필로폰 매매대금이 입금된 시간을 기준으로 범행일시를 특정한 것이고, 실제 범인이 필로폰을 범행 장소에 두고 간 일시는 아니므로 피고인이 내세우는 위 알리바이 자료는 이 부분 공소사실의 입증에 방해가 되지 않는다고 주장한다. 그러나 B와 피고인이 수사기관 및 공판기일에서 한 각 진술에 의하면, 던지기 방식으로 필로폰을 매수하는 경우 필로폰 판매자는 L 메신저로 매수인에게 자신이 필로폰을 던지기할 지역으로 오게 하고, 매수인은 판매자가 지정한 현금인출기에서 필로폰 매매대금을 송금하면 판매자는 그 입금내역을 확인하고 매수인이 있는 곳에 가까운 장소에 필로폰을 두고 떠나면서 매수인에게 그 장소를 알려준다는 것이고, B는 실제 2016. 10.경과 2016. 11.경 두 차례 정도 필로폰 던지기 장소에서 판매자로 의심되는 남자를 마주친 적이 있다고 진술하였다. 이에 의하면 이 사건과 같은 던지기 방식에 의한 필로폰 판매의 경우 필로폰 매매대금의 입금시간과 판매자가 필로폰을 범행장소에 두고 가는 시간은 얼마 차이가 나지 않을 수밖에 없으므로, 피고인의 이 부분알리바이에 관한 자료는 해당 범행일시, 장소에서의 피고인의 부재를 충분히 증명한다). 피고인은 주유사업이 잘 되지 않아 'AF'로부터 일을 배우게 되었다고 주장하는데, 실제 피고인은 2016. 9. 21. 주유소 영업을 폐업하였고, 2016. 9.경까지 약 100여만 원 정도의 잔고가 유지되고 있던 피고인의 신한은행 계좌에는 피고인이 범행을 시작하였다고 주장하는 2016. 11. 한 달 동안에만 약 1,700여만 원의 돈이 입금된 사실이 확인된다. 또, 피고인은 2016. 4.경 'AF'로부터 AD 명의의 통장을 회수하였다가 2016. 9.경 다시 통장을 양도하였다고 주장하는데, 실제 위 기간 동안 AD 명의의 계좌에는 아무런 입금 내역이 존재하지 않는다. 피고인은 N 명의의 새마을금고 통장과 그 체크카드를 양도받아 이를 판시 범죄사실의 필로폰 판매에 사용하였다며 이 부분 전자금융거래법위반의 공소사실을 수사기관에서부터 자백하였는데, 위 N 명의의 계좌에 필로폰 대금이 입금된 것도 2016. 11. 21. 이후부터이다. 검사는 피고인이 'AF'라는 자를 직접 만난 적이 있었는데도 그의 인상착의나 인적사항에 대해 전혀 진술하지 못하는 것을 두고 피고인의 변소는 신빙성이 없다고 주장하나, 피고인은 2017고합635 사건으로 기소가 된 후 추가 건인 2017고합637 사건에 관하여 경찰에서 조사를 받으면서 'AF'의 존재와 그 인상착의, 'AF'를 통한 범행방법에 대해서 자세히 설명한바 있다. 즉, 피고인은 "2015. 12.경 AD 명의의 통장을 'AF'라는 성명불상자에게 양도한 후 한 달 정도 지나 통장값을 받으려고 'AO' 메신저로 'AF'에게 연락하여 S역 근처 AP 커 피집에서 'AF'라는 자를 만난 적이 있는데, 당시 2명의 남자가 나왔고 그 중 한명은 조선족 말투를 썼고 키는 175~180cm 정도 되었다. 마른 체격, 얼굴은 칼자국이라고 해야 하는지는 모르겠는데 꿰맨 자국이 있었다. 나머지 1명은 한국 사람인 것 같았는데 체격이 통통하고 키는 170~172cm 정도였다. 그 후 2016. 11.부터 'AF'로부터 손님 몇 명을 소개받아 필로폰 판매를 하면서 필로폰 판매대금 중 일정금액(200만원 ~ 300만원 정도)만을 갖고 나머지는 'AF'한테 던지기 방법으로 돈을 줬다. 쉽게 말하면 필로폰 금액과 손님 유치 값을 'AF'한테 준 것이다. 그리고 판매할 필로폰이 떨어지면 AF를 통해 필로폰을 구입하였는데, AF가 필로폰이 있는 장소를 알려주면 거기에 가서 필로폰 10g 내지 20g 정도씩을 가지고 왔었다"라고 진술하였다. 그런데, 경찰은 피고인이 범죄사실을 축소시키고자 거짓으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없고, 피고인이 'AF'의 인적사항 및 연락처, 주거지 등을 전혀 모르고 있는 등 'AF'에 대한 수사 단서를 발견할 수 없다며 'AF'에 대한 추가 수사를 하지 않았다[수사보고(피의자 A 진술에서 확인된 'AF' 상대 수사) 참조]. 피고인은 수사기관에서 자백을 하게 된 경위에 관하여, 'AF'라는 성명불상자에게 AD 명의의 통장을 양도할 당시 'AF'가 이중출금을 막기 위하여 자신의 주민등록증을 휴대폰 카메라로 촬영해 가 만약 자신이 'AF'의 존재를 사실대로 진술할 경우 보복의 위험이 있어 그와 같은 자백을 하였다고 주장한다. 실제 'AF'라는 성명불상자가 피고인으로부터 통장을 받아가면서 피고인의 주민등록증을 촬영해갔는지 여부는 확인이 되지는 않으나, 마약범죄의 은밀성과 마약 판매책의 조직성으로 인하여 마약사범이 최초에는 상선을 보호하는 진술을 하였다가 공소가 제기된 이후에는 자신의 양형을 유리하게 하기 위하여 수사기관에서 한 진술을 번복하는 경우도 상당히 많은 점에서 이 사건과 같은 마약 판매책인 피고인의 진술 번복이 이례적인 것은 아니다. 비록 피고인이 부인하는 이 부분 공소사실 범행과 피고인이 인정하는 2016. 11. 이후의 범행에 있어 필로폰 매수인들이 입금하며 남긴 입금자의 이름이 서로 같은 점 등 피고인의 변소에 의문이 가는 부분이 있고, B는 2016. 10.경 광명시 인근에서 필로폰을 찾아갈 때 마주친 남자가 건물 밖 차에서 기다리던 남자와 함께 이동하는 모습을 목격하였다고 진술한 점에서 피고인이 이 부분 공소사실 일시 동안 위 'AF'라는 닉네임을 사용하는 성명불상자의 필로폰 판매범행에 관여한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기도 한다. 그러나 이 부분 공소사실은 피고인이 위 기간 동안 필로폰을 단독으로 판매하였다는 것이고, 설령 피고인이 'AF'라는 닉네임을 사용하는 자의 범행에 관여하였더라고 그 역할이 구체적으로 특정되지 않은 이상 섣불리 이 부분 공소사실 범행에 피고인이 가담하였다고 인정할 수는 없다. 2) 다음으로 B의 경찰 진술에 관하여 보건대, B는 경찰에서 '2016. 10. 23. 광명에서 필로폰을 매수할 당시 던지기 장소에서 판매자로 보이는 사람과 마주친 적이 있다'고 진술하였고, 이에 담당 경찰이 용의자였던 피고인의 사진을 보여주자 '그 때 그 사람이 맞다'고 진술하였다. 그러나 B는 이 법정에서는 '2016. 10. 23. 필로폰을 두 번째로 매수할 때와 2016. 11.경 마지막으로 필로폰을 매수할 당시 두 번 정도 판매자로 보이는 사람을 던지기 장소에서 마주친 적이 있는데, 두 사람의 인상착의가 비슷하기는 했다. 그런데 얼굴을 계속 주시한 것이 아니기 때문에 두 사람이 동일인으로서 피고인이었는지는 잘 모르겠다'는 취지로 진술하였으므로, 앞선 B의 경찰 진술을 그대로 믿어 2016. 10. 23.경 B에게 필로폰을 판매한 사람이 피고인이라고 단정하기는 어렵다. 3) 위와 같이 피고인이 주장하는 'AF'라는 필로폰 판매자가 존재할 가능성이 높고, 피고인이 주장하는 알리바이의 입증이 일부 이루어진 이 사건에서, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 따라서 이 부분 공소사실은 합리적인 의심의 여지없이 증명이 되었다고 보기 어려우므로 이 부분 공소사실에 대해서는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 필로폰 판매에 의한 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 피고인 A에 대한 공소기각 부분(2017고합637) 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 휴대전화 SNS 어플리케이션인 'L' 등을 이용하여 불특정 다수의 사람들에게 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 필로폰이라 칭함)을 판매하기로 마음먹고, 2016. 12. 2.경 'L' 등을 통해 필로폰 구매를 희망하는 불상의 매수자로부터 N 명의의 새마을금고 계좌(O)로 30만원을 송금받은 후 그 무렵 광명시 이하 불상의 건물 화장실 변기 뒤쪽에 필로폰 약 0.3그램을 편지 봉투에 담아 양면테이프로 붙여 두고 위 매수자에게 그위치를 알려주어 이를 찾아가게 하는 방법(일명 '던지기' 수법)으로 필로폰을 매도한 것을 비롯하여 2016. 11. 20.경부터 2016. 12. 31.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표, 기재와 같이 총 84회에 걸쳐 필로폰 합계 약 41.96그램의 필로폰을 합계 41,964,500원에 매도하였다. 이로써 피고인은 상습으로 필로폰을 매도하였다.는 것이다. 2. 판단 포괄일죄를 구성하는 일부 범죄사실이 먼저 단순일죄로 기소된 후 그 나머지 범죄사실이 포괄일죄로 추가기소되고 단순일죄의 범죄사실도 추가 기소된 포괄일죄를 구성하는 행위의 일부임이 밝혀진 경우라면, 검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 그 죄명과 적용법조도 이에 맞추어 변경하는 공소장변경 신청을 하고, 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한 온당한 처리이다. 그러나 그 추가기소의 취지가 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는, 그 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 검사는 최초 피고인이 2015. 12. 20.부터 2016. 11. 15.까지 별지 범죄일람표, 기재와 같이 총 982회에 걸쳐 필로폰을 판매하였다는 공소사 실로 피고인을 마약류관리에관한법률위반(향정)으로 기소한 사실(2017고합635), 그 후 검사는 피고인이 2016. 11. 20.경부터 2016. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표, 기 재와 같이 총 84회에 걸쳐 필로폰을 상습으로 판매하였다며 피고인을 마약류관리에관한법률위반(향정)으로 기소하면서(2017고합637) 앞선 2017고합635 사건에 위 2017고합637 사건의 병합을 신청한 사실, 병합 후 검사는 2017고합635 사건의 적용법조를 기존의 '마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호'에서 필로폰 상습 판매에 해당하는 '마약류 관리에 관한 법률 제60조 제2항, 제1항 제2호'로 변경하고, 공소사실에 2017고합637 사건의 공소사실을 추가하여 피고인이 상습으로 필로폰을 판매하였다는 내용의 공소장 변경 신청을 하였고, 법원이 이를 허가함으로써 위와 같은 공소장 변경이 이루어진 사실, 그 후 검사는 다시 2017고합635 사건의 피고인에 대한 죄명을 '마약류관리에관한법률위반(향정)'에서 '마약류불법거래방지에관한특례법위반'으로 변경하고, 기존의 적용법조 중 '마약류 관리에 관한 법률 제60조 제2항'을 삭제하고, 적용법조에 '마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제6조 제2항, 제13조 제1항 제1호, 제2호'를 추가하고, '피고인이 상습으로 필로폰을 판매하였다'는 공소사실 부분을 '피고인이 필로폰을 업으로 매매하였다'는 것으로 변경하는 내용의 공소장 변경신청을 하였고, 법원이 이를 허가함으로써 위와 같은 공소장 변경이 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 한편 검사는 이 사건 변론종결일까지 앞선 2017고합637 사건에 대한 공소를 취소하지 않았음은 기록상 분명하다. 위 두 사건은 피고인의 단일한 범의에 의하여 저질러진 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것인데, 검사는 먼저 기소한 2017고합635 사건의 공소사실에 이와 포괄일죄의 관계에 있는 2017고합637 사건의 공소사실을 추가한 후 피고인이 위 필로폰 판매행위를 업으로 하였다는 것을 내용으로 하는 공소장 변경신청을 명시적으로 하였음에도, 2017고합637 사건에 대해서는 따로 공소를 취소하지 않아 결과적으로 2017고합637에 대한 검사의 기소는 2017고합635 사건과 동일한 내용의 기소가 이루어진 셈이 되었다. 따라서 이 부분 공소사실은 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제3호에 의해 그 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.