수원지방법원-2016고정2823

범죄사실 피고인 A은 수원시 장안구 F건물 1705호에서 대부업체인 주식회사 G을 처 H 명의로 운영하던 사람이고, 피고인 B은 위 업체의 종업원이다. 피고인들은 함께 2008. 1. 23. 위 주식회사 G 사무실에서 피해자 I에게 "담보를 제공하면 2억 1,000만 원을 대출해주겠다."라고 말하고 피해자로부터 남양주시 J 전 893m²와 K 전 1,831m² 중 각 4분의 1지분(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대하여 채권최고액 4억 2,000만 원의 근저당권을 제공받고, 실제 위 2억 1,000만 원 중에 1억 원만을 대출해주고 나머지는 1억 1,000만 원을 대출해주지 아니하였다. 그런 다음 피고인들은 2008. 2. 4.경 의정부지방법원 민사신청과 사무실에서 이 사건 부동산에 관하여 '2007. 12. 24. 4억 2,000만 원을 빌려주고 변제기일을 2008. 1. 24.로 정했는데, 변제기 경과 후에도 변제를 하지 않고 이자도 지급하지 않았으므로 변제에 충당하기 위해 담보권실행을 위한 경매절차를 개시해 달라.'는 취지로 마치 피고인들의 업체에서 피해자에게 4억 2,000만 원을 대부하였고 이미 변제기일이 도과한 것처럼 허위 내용의 임의경매신청을 하였으나(의정부지방법원 L), 사실 피고인들의 업체가 피해자에게 가지고 있는 채권은 138,633,821원 상당으로 피고인들이 주장한 대출금 4억 2,000만 원에 훨씬 미치지 못하는 액수였다. 피고인들은 계속하여 2008. 10. 1.경 같은 법원에 '피해자에게 2억 1,000만 원을 2007. 9. 21.자로 대여해주었다.'는 내용으로 대출금이 일부 감액된 허위 채권계산서를 제출한 다음, 그 무렵 이에 속은 위 법원으로부터 2008. 10. 22.경 2억 1,000만 원을 배당받는 취지의 배당표가 작성되었으나, 이에 대해 피해자가 배당이의신청을 하고 배당이의의 소를 제기하여 배당금을 받지 못하게 되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 그러자 피고인들은 2008. 10. 23.경 위 법원에서 위 2억 1,000만 원 이외에 피해자에게 배당된 금액 114,209,997원을 피고인들의 업체에서 배당받기 위해 마치 원고인 피고인들의 업체에 배당받을 권리가 있는 취지로 배당이의의 소를 제기하여 위 배당금을 교부받으려고 하였으나, 피고인들의 업체가 첫 변론기일에 출석하지 아니하여 민사집행법에 따라 위 배당이의의 소가 취하간주 되면서 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위와 같이 피해자로부터 4억 2,000만 원 중 138,633,821원을 초과하는 금액(281,366,179원)을 편취하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. I 에 대한 경찰 및 검찰 진술조서 1. 내용증명 사본 1. 부동산임의경매신청서 사본 1. 배당표 1. 소장(배당이의의 소) 사본 1. 채권계산서 사본 1. 판결서 사본(2008가합10348) 1. 등기부등본-토지 1. 대부거래계약서 사본 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조, 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 임의경매신청서 및 채권계산서 상의 채권금액 기재는 피고인 A이 신속한 대여금 회수를 위해 임의경매절차 진행을 서두르는 과정에서 피고인 B 또는 직원의 단순 실수에 따른 오기에 불과하고, 피고인들은 피해자에게 실제 대여한 1억 원 및 그에 따른 이자 3,000만 원만 돌려받고자 하였을 뿐, 그 이상의 금원을 회수할 의도가 없었다. 나아가 배당이의의 소를 제기한 것은, 경매절차에 관한 법적 지식을 갖추지 못한 상태에서 단지 피해자의 배당이의에 대한 맞대응 및 피해자 및 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)에 대한 배당금을 전체적으로 다시 판단 받고자 하는 차원에서 한 것일 뿐, 피해자가 배당금을 받지 못하도록 할 의사는 없었고, 소송진행 과정에서 선임한 소송대리인의 조언을 듣고 위 소송을 취하하였던 것이다. 따라서 피고인들에게는 소송사기의 고의가 없었고, 피고인 B은 피고인 A의 지시를 받아 법원 서류 작성이나 제출 등의 보조업무에 관여한 정도에 불과하므로 공모관계에 있지도 않았다. 나. 설사 유죄가 인정된다고 하더라도 중지미수에 해당한다. 2. 판단 가. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 경매절차에서 G에게 2억 1,000만 원을 배당하는 내용의 배당표가 작성되자, 피해자가 배당이의신청을 한 후 G을 상대로 배당이의의 소를 제기하여(의정부지방법원 2008가합10348호), 위 사건에서 'G에 대한 배당액 210,000,000원을 138,633,821원으로 정정한다'는 내용의 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실이 인정되고, 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하였던 점은 인정된다. 나. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들 및 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인들은 G이 피해자에 대하여 위와 같이 1억 원 및 이에 대한 이자 상당액의 채권만 가지고 있다는 점을 잘 알고 있음에도 불구하고 대출금 중 일부에 대한 대출만 실행된 상태에서 10여일 만에 실제 존재하는 피담보채권의 약 4배에 이르는 금액을 청구금액으로 기재하고 대여일시나 변제기 등을 허위로 기재한 후 임의경매신청을 하고, 채권계산서도 정당한 채권액을 기재하지 아니하고, 배당표가 작성된 이후에는 피해자에게 배당된 금액에 대해서까지 배당이의의 소를 제기함으로써, 실제 존재하는 피담보채권과의 차액에 해당하는 금액을 편취하려고 하다가 피해자가 배당이의 신청을 하여 미수에 그친 점이 인정되고, 피고인 B 역시 G의 직원으로 이러한 사정을 잘 알고 있으면서도 피고인 A과 함께 이 사건 범행에 가담하였다고 인정되므로, 피고인들에게 사기미수죄가 인정된다. 1) G과 피해자는 2008. 1. 23.경 피해자가 G로부터 2억 1,000만 원을 월 4.08%(연 49%)의 이자로 5년 거치 5년 동안 원리금 균등분할로 상환하는 조건(원리금 납입일자 : 매월 23일, 대부기간만료일 : 2018. 1. 23.)으로 차용하는 대부거래계약을 체결하였고, 2008. 1. 24. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 4억 2,000만 원으로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 하였다. 그 후 G은 2008. 1. 25. 피해자에게 2,000만 원을 지급하고, 피해자의 주식회사 M에 대한 채무 8,000만 원을 대위변제한 후, 2008. 1. 28. 이 사건 부동산에 설정되어 있던 주식회사 M 명의의 근저당권을 말소하였다. 2) 그런데 약정된 대출금 2억 1,000만 원의 절반 정도에 불과한 1억 원이 대출된 후 약 10일 만인 2008. 2. 4.경 G은 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매개시 신청을 하였는데, 그 '청구금액'은 실제 대출된 1억 원의 약 4배에 해당하는 4억 2,000만 원이고, '신청이유' 역시 실제 대부거래계약의 체결일자 및 변제기와는 전혀 달리, 'G은 피해자에게 2007. 12. 24. 420,000,000원을 변제기 2008. 1. 24.로 정하여 대여하였고, 위 채무의 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는데, 피해자는 변제기가 경과하여도 변제하지 아니하였다'고 기재되어 있다. 3) 피고인들은 위 신청서의 기재는 단순 착오에 불과하고, 평소 직원들이 근저당권설정계약서의 기재 내용대로 경매신청서를 작성해왔기 때문에 이 사건에서 역시 채권최고액을 기입해야 하는 것으로 오인하여 기재한 것이라고 주장한다. 경매신청서에 피담보채권의 일부만 청구금액으로 기재하였을 경우 채권계산서에 의하여 청구금액을 확장하는 것이 허용되지 않기 때문에, 임의경매개시 신청을 할 때는 채권최고액 전액을 청구금액으로 기재하는 경우가 많으나, 이는 금융기관의 경우 통상적으로 대출금액의 120% ~ 130% 정도를 채권최고액으로 정하고 있고, 경매절차가 장기화될 경우 추가적으로 발생하게 될 채권 등을 고려하여 청구금액을 채권최고액으로 기재하는 것인 반면, 이 사건 근저당권은 이 사건 대부거래계약에 따른 채권만을 담보하기 위하여 설정된 것으로, 약정된 원금 자체가 2억 1,000만 원에 불과함에도 채권최고액은 그 2배인 4억 2,000만 원으로 한 것이고, 대출금 중 일부가 지급된 날로부터 불과 10여일 밖에 지나지 않은 시점에 임의경매개시 신청을 한 것이어서 이자도 얼마되지 않아 그 피담보채권이 4억 2,000만 원에 이를 수 없었던 점, 신청서에는 이자나 지연손해금 등을 따로 기재하지 않고 대여한 원금을 4억 2,000만 원이라고 기재하였던 점 등을 고려하면, 통상적인 경우와 동일하게 평가할 수 없다. 물론 경매신청서에 '담보권과 피담보채권의 표시'를 하도록 하는 것(민사집행규칙 제192조 제2호)은 경매신청의 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것이기는 하지만, 신청채권자의 청구채권을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이기도 하고(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결 등 참조), 임의경매신청서에 기재하는 청구금액은 경매절차에서 큰 의미가 있다는 점에서 신청서 상의 청구금액을 단순히 실수로 잘못 기재하였다고 보기 어렵다. 피고인들이 임의경매신청서를 제출한 이후 채권신고서나 채권계산서를 제출하지 않더라도 민사집행법 제84조 제5항에 따라 집행법원은 신청채권자가 제출한 경매신청서 등의 증빙서류에 의하여 배당을 해야 하는바, 임의경매개시결정이 내려진 이후 피고인들이 따로 채권신고서나 채권계산서를 제출하지 않았다면, 집행법원은 G에 대하여 이 사건 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 경매신청서에 청구금액으로 기재한 4억 2,000만 원(물론 배당할 금액이 그에 미치지 못하면 그 금액 전부)을 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였을 것이고, 피해자 등이 이에 대하여 배당이의 등을 하지 않았다면, 위 배당표는 그대로 확정되었을 것이다. 4) 만약 단순히 착오로 잘못 기재하였다고 한다면 차후라도 이를 정정하거나, 적어도 뒤늦게 경매진행 사실을 알게 된 피해자가 2008. 8. 20. 경부터 피고인들에게 경매신청의 취하를 촉구하거나 대부거래계약서의 제출을 촉구하는 등으로 문제를 제기한 이상, 실제 채권액을 기재한 채권계산서를 제출함으로써 그 실수를 바로 잡아야 할 것임에도, 피고인들은 2008. 10. 1. 채권계산서를 제출하면서 이 사건 대부거래계약서도 첨부하지 않은 채, 채권액을 '원금 2억 1,000만 원(단, 2007년 9월 21일자 대여금)'이라고 기재하여 실제 피담보채권 및 그 금액과 전혀 다른 내용을 기재하였는바, 이러한 사정까지 놓고 본다면 피고인들이 경매신청서를 단순히 착오로 잘못 기재하였다고 볼 수 없다. 피고인들은 피해자가 2008. 9. 19.자 '내용증명(3차) 최고서'를 통해서 피고인들에게 청구금액을 근저당 채권최고액 4억 2,000만 원이 아닌 실제로 약정한 2억 1,000만 원으로 청구(정정)할 것을 강력히 통고한다고 하였기 때문에, 채권계산서에 2억 1,000만 원을 기재한 것이라고 주장하나, 피고인 B은 검찰에서 조사를 받으면서 '저는 이 내용증명을 받기 전에 A에게 1억 1,000만 원을 신청하는 게 어떻겠느냐고 했었는데, 당시에 고소인이 이렇게 내용증명을 잘못 보내왔기 때문에 A이 고소인이 보낸 채권최고액 2억 1,000만 원으로 채권신청을 한 것입니다.'라고 진술하였고, 피고인들은 위 내용증명에 금액이 잘못되었다는 것을 알고 있었을 것이 아니냐는 질문에 '그렇죠. 우리는 고소인이 왜 이 금액으로 내용증명을 보냈는지 의아해 하였는데, 당시 저희 입장에서는 땡큐였죠. 제 추측으로는 당시 채권최고액 4억 2,000만 원으로 채권신청을 한다고 하니까 고소인이 덜컥 겁이 나서 약정대금이 2억 1,000만 원이기 때문에 그렇게 내용증명을 보낸 것이 아니었나 싶습니다.'라고 진술하였다. 피해자가 보낸 위 내용증명은 실제 대부거래계약에 따른 약정금액도 아닌 이 사건 근저당권의 채권최고액 전액을 청구금액으로 기재하여 그에 따라 배당이 진행될 것에 대하여 강력히 이의를 제기하는 취지에 불과한 것으로 보이므로[피해자는 이에 대해 '의정부지방법원 경매계에 가서 대부계약서 원본도 없는데 어떻게 4억 2,000만 원의 채권 경매신청을 받아들였냐고 하는 내용으로 이의신청을 했습니다. 그런데 법원에서 G의 대리인이 찾아와서 원본이 없으니 처리해달라고 해서 받아들여졌고, 그러면서 경매 개시가 되었습니다. 그리고 제 이의신청을 기각해 버렸습니다. 그렇다면 경매 배당이 4억 2,000만 원이 되는데 낙찰이 3억 원으로 잉여금이 없어 나머지 금액을 제가 갚아주어야 하는데, 그래서 일단 약정금액 2억 1,000만 원으로 청구할 것을 요구하는 내용증명을 보낸 겁니다.'라고 진술하였다(수사기록 제94쪽)], 위 내용증명에 따라 채권계산서를 작성하였다는 변소는 받아들이기 어렵고, 피고인들은 채권계산서를 제출할 당시에도 이 사건 근저당권의 피담보채권액이 그에 미치지 못한다는 점을 잘 알고 있었다고 할 것이다. 5) 또한 집행법원은 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지 않거나 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없고 그 신청을 각하하여야 할 것인바, 피고인들은 신청서 기재 자체에 의해서 변제기가 미도래한 것이 확실하여 경매신청이 각하되지 않도록, 대부거래계약 상의 변제기가 2018. 1. 23. 임에도 불구하고 신청서에는 그 제출일인 2008. 2. 4. 이전에 변제기가 도래한 것이 그 기재 자체로 명백할 수 있도록 변제기를 2008. 1. 24.이라고 기재하고, 이 사건 대부거래계약서는 첨부하지도 않았는데, 위 시점은 대부거래계약서가 작성된 다음날로 1억 원의 대출금이 지급되기도 전이라서, 단순히 착오로 잘못 기재한 것이 아니라 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매개시결정을 받기 위해 그 내용을 허위로 기재한 것이라고 보는 것이 합리적이다. 6) 피고인들은 당시 피해자가 알려준 전화번호와 주소가 허위였다고 생각하여 이 사건 대부거래계약서 상 기한이익상실 조항에 근거하여 임의경매신청을 하려고 했던 것이라는 취지로도 다투나, 이 부분에 대해서는 이 사건 이후 피해자가 G을 상대로 제기한 서울북부지방법원 2009가합12218호 손해배상(기) 사건의 판결에서도 이미 판단된 것과 같이 대부거래계약서에 기재된 주소지가 실제 거주지가 아니라고 하여 위 대부거래계약 상 채무의 기한이익을 상실하였다고 보기는 어려우므로, 이 사건 임의경매신청 당시 이 사건 근저당권의 피담보채권의 변제기가 도래하였다고 볼 수 없고, 설사 그렇다고 하더라도 피고인들은 이 사건 임의경매신청서의 신청이유에 기한이익 상실에 따른 변제기 도래라고 기재한 것이 아니라 이미 약정된 변제기가 도과하였다고 기재한 이상, 편취의 의사가 없었다고 보기 어렵다. 7) 배당표가 작성된 이후 피고인들이 피해자가 배당금을 지급받지 못하게 할 목적으로 피해자를 상대로 배당이의의 소를 제기한 것은 이 사건 근저당권의 실제 피담보채권을 초과하는 금액에 대한 편취의 의사에 따라 진행한 일련의 행위로 평가하기 충분하다. 다. 나아가, 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이를 중지미수에 해당한다고 할 것이지만(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결 등 참조), 피고인들은 이 사건 임의경매절차에서 피해자가 배당이의신청을 하여 배당표가 확정되지 않아 배당금을 수령하지 못하게 된 것이고, 이미 피고인들이 피해자를 상대로 배당이의의 소장을 제출한 이후 피해자가 이를 다투자 법률적으로 승소가능성이 없다고 생각하여 변론기일에 출석하지 아니함으로써 소가 취하간주된 것이므로, 이는 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다. 양형의 이유 이 사건 임의경매 이후 피해자가 G을 상대로 서울북부지방법원 2009가합12218호로 피고인들이 위법하게 이 사건 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 피해자의 이 사건 부동산이 제3자에게 매각됨으로써 피해자가 입은 손해를 배상하라는 취지로 손해배상청구의 소를 제기하여, 위 사건에서 G은 피해자에게 112,640,457원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고되어 확정된 점, 피해자는 G이 이 사건 임의경매절차에서 배당받은 배당금 138,633,821원에 대한 채권을 가압류하였다가 위 판결에 기해 압류 및 추심함으로써 손해배상을 받은 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 결과, 범행 후의 정황, 범행 가담의 정도 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.