서울중앙지방법원-2021고합641

범 죄 사 실 피고인들은 마약류취급자가 아님에도 아래와 같이 향정신성의약품인 LSD, 케타민, 마약류인 대마를 각각 취급하였다. 1. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행 피고인들은 2020. 6. 8. 23:07경 C로부터 대마 1g과 LSD 1장을 교환하자는 제의를 받고 이에 응하여 같은 날 23:30경 함께 서울 서초구 D 소재 건물의 남자화장실로 이동한 후 벽면에 설치된 거울 상단 사이에 LSD 1장을 숨겨두고, 같은 날 23:40경 서울 서초구 E 소재 건물의 3층과 4층 계단 사이에 C가 숨겨놓은 대마 약 1g을 가지고 오는 방법으로 LSD와 대마를 수수하였다. 2. 피고인 A 가. 대마 흡연 피고인은 2021. 6. 14. 저녁 무렵 경기 가평군 F 펜션 1층 피고인의 방 안에서 담배파이프에 대마 약 0.3g을 올려 놓고 불을 붙여 발생하는 연기를 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 나. 케타민․대마 소지 피고인은 2021. 6. 15. 17:30경 위 F 펜션에서 대마 약 2.75g을 비닐 지퍼백에 담아 잠옷 상의 주머니에 보관하고, 펜션 부엌 찬장 안에 케타민 합계 약 98.7g을 비닐 지퍼백 2개에 나누어 담아 보관하여 이를 각각 소지하였다. 3. 피고인 B 가. 대마 매수 피고인은 2021. 6. 3. 01:00경 서울 강남구 G 앞에 정차된 H이 운행하는 벤츠S63 승용차 안에서 H에게 30만 원을 주고 대마 약 2g을 건네받아 이를 매수하였다. 나. 대마 흡연 피고인은 2021. 6. 15. 오전 무렵 위 F 펜션 거실에서 대마 불상량을 담배 파이프 위에 올려놓고 불을 붙인 다음 발생하는 연기를 들이마시는 방법으로 이를 흡연하였다. 다. 대마 소지 피고인은 2021. 6. 15. 17:30경 위 F 펜션에서 대마 약 1.57g을 플라스틱 글라인더에 담아 보관하여 이를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. 압수조서(A), 각 압수목록(순번 10, 14), 압수조서(B) 1. 수사보고[피의자 I(일명 ’J’), 성명불상(일명 ‘K’) 범행장면 CCTV 영상자료 등 확인수사], 수사보고[피의자 성명불상(일명 ‘K’) 이동경로 CCTV 영상자료 확인 등 추적 수사], 수사보고서[피의자 A(일명 K) 특정 경위 수사], 피고인 A 통화내역, 수사보고서(압수물 흰색 가루에 대한 간이시약검사 결과 수사), 수사보고서(피의자 B, L에 대한 압수물 임의제출 경위수사), 수사보고서(피의자 A의 소변 마약류 감정 결과 수사), 수사보고서(피의자 B의 소변 마약류 감정 결과 수사), 각 감정서(소변)(순번 51, 53), 각 감정서(압수물)(순번 57, 59), 수사보고(추징금 산정), 2020. 6. 8. CCTV 영상자료 CD 1부, 각 마약감정서(순번 77, 79), 수사보고(피고인들의 주거관계 및 이동경로 등 분석), A의 통화 발신내역 발췌본 1부, B의 통화 발신내역 발췌본 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목, 형법 제30조(LSD 수수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제30조(대마 수수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(케타민 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 소지의 점) 나. 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목, 형법 제30조(LSD 수수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호, 형법 제30조(대마 수수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매수의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 소지의 점) 1. 상상적 경합 가. 피고인 A : 형법 제40조, 제50조[LSD 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 형이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌, 케타민 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 형이 더 무거운 케타민 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 나. 피고인 B : 형법 제40조, 제50조[LSD 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 대마 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 상호간, 형이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 가. 피고인 A : LSD 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 유기징역형을, 나머지 죄에 대하여 징역형을 각 선택 나. 피고인 B : 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여 유기징역형을, 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄(대마 매수로 인한 같은 죄는 제외)에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 LSD 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 1. 수강명령 각 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [산정근거] 피고인 A : 300,000원 (= 2020. 6. 8.자 대마 1g 수수 범행에 대해 100,000원 + 2020. 6. 8.자 LSD 1장 수수 범행에 대해 100,000원 + 2021. 6. 14.자 대마 흡연 범행에 대해 100,000원) 피고인 B : 264,500원 (= 2020. 6. 8.자 대마 1g 수수 범행에 대해 100,000원 + 2020. 6. 8.자 LSD 1장 수수 범행에 대해 100,000원 + 2021. 6. 15.자 대마 흡연 범행에 대해 64,500원) 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지(판시 제1항 범죄사실에 관하여) 피고인 A은 C와 사이에 LSD 및 대마를 교환하였다는 텔레그램 대화 상대방인 ‘K’이 아니다. 피고인 A은 C가 아닌 익명의 대마판매자로부터 대마를 매수하기로 하고 서울 서초구 E 소재 건물(이하 ‘이 사건 E 건물’이라 한다)에 들어가 대마를 가져왔을 뿐이고, LSD를 수수한 사실이 없다. 피고인 B은 피고인 A이 대마를 매수한다는 사실도 알지 못한 상태에서 이 사건 E 건물에 동행하였을 뿐이고, 대마 매수 범행에 관여한 사실이 없다. 가사 피고인들이 LSD를 서울 서초구 D 소재 건물(이하 ‘이 사건 D 건물’이라 한다) 남자화장실에 두었다고 하더라도 C 또는 제3자가 이를 취득하였다는 증거가 없으므로 LSD 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄가 기수에 이르렀다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 1) 2020. 6. 8.경 피고인들의 주민등록상 주소지는 피고인 A은 ‘서울 강북구 M’이었고, 피고인 B은 ‘양주시 N아파트, O호’였다. 피고인 A의 휴대전화 가입자 주소지는 ‘서울 강북구 P’이었고, 피고인 B의 휴대전화 가입자 주소지는 ‘서울 도봉구 Q’에 소재하고 있었다. 2) 피고인 A의 통화내역상 피고인 A은 2020. 6. 8. 21:57:55경까지 서울 강북구 R에 있는 기지국을 통하여 발신통화를 하였다가 2020. 6. 8. 23:47:38경 서울 서초구 S에 있는 기지국을 통하여 발신통화를 하였다. 3) C는 1992년생이다. C는 2020. 6. 8. 텔레그램 메신저를 통해 ‘K’이라는 대화명을 사용하는 사람과 사이에 다음과 같은 내용의 메시지를 주고받았다(이하 ‘이 사건 텔레그램 대화내용’이라 한다). 4) 이 사건 E 건물과 LSD를 두었다는 이 사건 D 건물(T 부근에 있다) 사이의 거리는 약 2㎞ 정도이다. 5) 이 사건 E 건물의 출입구를 촬영한 CCTV 영상(순번 72)에는 2020. 6. 8. 21:31경 C가 이 사건 E 건물로 들어갔다가 22:47경 다시 나와서 22:50경 남자 1명을 만나 같이 건물로 들어가고, 23:39경 피고인들이 골목길을 따라 이 사건 E 건물로 다가오는데 피고인 A(검은색 상의를 입은 남자)은 주변을 두리번거리고, 피고인 B(초록색 상의를 입은 남자)은 휴대전화 화면을 보면서 주변을 확인한 후 둘이 같이 이 사건 E 건물에 들어갔다가 23:41경 함께 나오며, 2020. 6. 9. 12:14경 C가 이 사건 E 건물에서 나오는 장면이 촬영되어 있다. 6) 한편, C는 2020. 6. 14. 21:41경 서울 서초구 W 소재 택배사무소에 방문하여 마약판매상이 보낸 마약이 들어 있는 상자를 받아 T로 이동하였다. 피고인들과 L은 같은 날 21:41경 택시를 타고 Z 사거리 인근에서 하차한 후 T 광장으로 걸어가서 22:01경 C를 만나 대화를 하였고, C는 22:12경 승용차를 타고 T 주차장을 빠져나갔다. 7) C는 이 법정에 증인으로 출석하여 이 사건 텔레그램 대화내용에 관해 ‘제가 판매하려고 하였던 LSD가 그 당시 제가 가지고 있는 게 없어서 교환을 빌미로 그렇게 했었던 것으로 기억한다’는 취지로 진술하고, 2020. 6. 14.자 택배를 수령하는 CCTV 영상 캡쳐 사진을 보고 ‘이 날 ‘K’과 ‘X’를 만난 적이 있고 그날 받은 택배상자에 담긴 것을 전달해 주기 위해 만났다‘는 취지로 진술하고, 위 택배는 ’마약류 샘플을 준다고 해서‘ 받았다는 취지로 진술하기도 하였다[녹취서(요지) 5, 10 내지 12, 16면]. 나. 피고인들의 첫 번째 주장에 관한 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 C와 사이에 LSD와 대마를 교환하기로 한 ‘K’이라고 봄이 타당하므로, 피고인들의 첫 번째 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 텔레그램 대화내용상 ‘K’은 자신이 대마를 흡연하기 위하여 대마 이외에 흡연도구인 ‘후리통’도 요구하고, 흡연 후 남은 대마 및 ‘후리통’을 C에게 돌려주기로 하며 C에게 대마를 요청하였다. 이 사건 텔레그램 대화내용은 ‘K’과 C가 욕설, 농담 등을 섞어가며 통상적인 상황에서 한 것이어서 ‘K’이 실제로는 타인에게 매도할 대마를 구하면서 자신이 흡연할 것처럼 꾸며 대화를 한 것으로 보이지는 않는다. 따라서 C가 숨겨놓은 대마를 찾아간 사람이 ‘K’이라고 할 것이다. 피고인들은 이 사건 E 건물로 와서 C가 숨겨놓은 대마를 찾아 가지고 갔다. 따라서 피고인들 중 한 명이 ‘K’이라고 할 것이다. 2) 이 사건 텔레그램 대화내용을 보면, 대마가 숨겨질 위치는 23:14경에서야 U 부근으로 정해졌고, 구체적인 장소는 23:32경에서야 정해져서 ‘K’에게 알려진 것으로 보인다. 그런데 피고인들의 주소지나 실거주지는 모두 이 사건 E 건물로부터 멀리 떨어진 서울 강북구나 도봉구, 경기도 양주시 등에 위치하고 있고, 피고인 A의 통화내역상 피고인 A은 유흥을 즐기는 금요일이나 연휴시작일도 아닌 한 주를 시작하는 월요일인 2020. 6. 8.경 사람들이 자신의 거주지에서 다른 지역으로 잘 이동하지 않는 시간대인 22시가 될 무렵까지도 자신의 주거지 부근인 서울 강북구 Y에 있었으므로, 피고인들의 주장처럼 피고인들이 ‘K’이나 ‘K’과 연결된 익명의 대마판매자로부터 23:32경 이후에 이른바 좌표를 제공받고서 23:47경 대마수령까지 완료하였을 가능성은 매우 희박하다고 보인다. 3) 피고인 A은 익명의 대마판매자로부터 대마를 매수한 것일 뿐이라고 주장하면서도 익명의 대마판매자를 특정한다거나 대마판매자를 알게 된 경위를 밝힌다거나 대마매매대금은 어떻게 지급하였는지, 대마가 숨겨진 위치(이른바 좌표)는 언제 어떻게 받은 것인지 등에 대하여 구체적으로 밝히지 못하고 있다(피고인 A은 저녁쯤 대마판매자에게 돈을 보내고 텔레그램으로 대화를 하였다고 진술하였는데, 이는 앞서 객관적인 증거로 밝혀진 사실에 비추어 보면, 피고인 A이 대마가 숨겨지기도 전에 대마가 숨겨진 좌표를 받았다는 것이 되어 받아들일 수 없다). 4) 2020. 6. 8.자 CCTV 영상에는 C가 대마를 놓아 두었다고 한 시간부터 피고인들이 이 사건 E 건물에 출입할 때까지 및 그로부터 약 7분 후인 위 영상이 종료될 때까지 피고인들 이외에 이 사건 E 건물에 들어간 사람이 없다(이 사건 E 건물에서 나와 쓰레기를 버리고 다시 들어간 사람이 1명 있을 뿐이다). 5) ‘K’이 이 사건 D 건물의 좌표를 C에게 보낸 후 C로부터 대마를 놓아둔 주소를 받은 시간(23:32)과 C에게 이 사건 E 건물에서 대마를 찾았다고 말한 시간(23:47)은 15분 간격인데, 이는 약 2㎞의 거리를 두고 떨어져 있는 이 사건 D 건물과 이 사건 E 건물 사이를 택시 등의 교통수단을 이용하여 충분히 이동할 수 있는 시간이므로(더군다나 이 사건 범행 시기는 밤 늦은 시간이어서 교통정체 등 별다른 교통상의 장애도 없었을 것으로 보인다), 이 사건 각 건물을 이동하는 데 도보나 대중교통으로 15분 이상 걸려 범행을 실행하는 것이 불가능하다는 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 6) C는 이 법정에서 2020. 6. 14. T 광장에서 만난 사람들이 ‘K’과 ‘X’라고 진술하였고, 피고인들도 2020. 6. 14. T에서 C를 만난 사람들이 자신들임은 인정하고 있다. 7) C는 비록 피고인 A의 실명이 기재된 증인소환장을 받고서 “누구?????”라는 내용을 기재한 편지를 피고인 A에게 보내거나(‘색인요망’으로 하여 보냈다) 이 법정에서 피고인들의 마스크를 벗은 얼굴을 직접 보고서도 피고인들을 특정하지는 못하였지만, 텔레그램을 이용한 마약거래에 관련된 사람들이 실명을 알고 지내는 경우는 이례적이라고 보이는 점, 2020. 6.경에도 코로나19(COVID-19)로 인하여 마스크를 끼고 생활했던 상황이어서 C가 피고인들의 얼굴 전체 모습을 정확히 알고 있기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 2020. 6. 14. 이후 C는 구금되어 피고인들을 더 이상 만나지 못하였고, 그로부터 C가 이 법정에서 증언을 할 때까지 1년 넘게 경과하였던 점 등을 고려하면, C가 피고인들의 이름을 알지 못하거나 얼굴을 알아보지 못하는 것이 이례적이거나 부자연스럽다고 보이지는 않는다. 8) 이 사건 텔레그램 대화내용상 ‘K’은 C에게 “형님” 또는 “누나”라며 C가 자신보다 연장자임을 전제로 대화하고 있는데, 실제 C는 피고인들보다 4살 정도 나이가 많다. 9) 피고인들은 피고인 B이 텔레그램에서 ‘X’라는 대화명을 사용하였다고 인정하고 있다. 다. 피고인들의 두 번째 주장에 관하여 1) 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 2) 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2020. 6. 8. 23:39경 CCTV 영상에서 피고인 B은 휴대전화와 주변을 교대로 살피는 행동을 보이는데, 이는 휴대전화의 지도 앱 등을 이용하여 특정 장소를 찾는 사람의 행동과 유사한 행동인 점, 위 CCTV 영상에서 피고인들이 이 사건 E 건물로 들어가면서 현관의 센서등이 켜졌다가 약 40초 후에 꺼지고, 2~3분 뒤에 다시 센서등이 켜지면서 피고인들이 함께 나오는데 이에 비추어 피고인 B은 단순히 이 사건 E 건물까지 피고인 A과 동행하여 1층이나 현관 등에서 피고인 A의 일처리를 기다렸다가 다시 함께 움직인 것이 아니라 피고인 A과 함께 대마가 숨겨진 3층과 4층 사이까지 올라갔다고 볼 수 있는 점, 피고인 B이 위와 같이 이 사건 E 건물 부근까지 함께 이동한 후 피고인 A과 함께 대마가 숨겨진 이 사건 E 건물을 찾고 대마를 함께 가지고 나온 것은 대마 수수에 기능적 행위지배를 한 것으로 볼 수 있는 점, 피고인 B은 2020. 6. 8. 19:27경 서울 도봉구에서 피고인 A과 통화하였고, 같은 날 23:39경 이 사건 E 건물에 피고인 A과 함께 나타났는바, 피고인 A이 LSD를 이 사건 D 건물에 숨긴 후 대마를 찾을 때까지 30분도 되지 않는 시간에 우연히 자신들의 주소지에서 원격지인 서울 서초구에서 만나 함께 움직였을 가능성은 매우 희박하고, 위와 같이 통화 후 서로 만나 함께 움직였을 가능성이 훨씬 높다고 보이는 점, 이 사건 텔레그램 대화내용에서 C는 이른바 LSD의 좌표를 받기 이전에 “시발럼들앙”이라고 복수형으로 상대방을 지칭하며 대화하였던 점, 피고인들은 2020. 5. 1.부터 2020. 7. 31.까지 수․발신 합계 256회의 통화를 하는 등 매우 밀접한 인적 관계를 가지고 있었고, C로부터 2020. 6. 14. 택배상자 안에 든 마약샘플을 함께 있는 자리에서 전달받거나 이후 경기도 가평군에 거주지를 마련하여 함께 거주하며 마약을 소지하거나 사용하는 등 마약류 관련 범행을 함께 있는 장소에서 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 B은 2020. 6. 8. 피고인 A이 C와 사이에 LSD와 대마를 교환하기로 하는 것을 알면서도 피고인 A과 함께 장소 등을 찾아 이동하면서 이 사건 D 건물에 가거나 이 사건 E 건물에 가서 대마를 받아옴으로써 위 마약류 수수 범행을 공동으로 실현하였다고 봄이 타당하다. 3) 따라서 피고인들의 두 번째 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인들의 세 번째 주장에 관하여 1) 마약류 관리에 관한 법률 제58조 등에서 규정하는 마약류의 매매행위는 매도·매수에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 하고, 마약류에 대한 소지의 이전이 완료되면 기수에 이른다고 할 것이다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도2893 판결 참조). 이러한 ‘소지의 이전’은 민법상 ‘점유의 이전’과 동일한 의미라고 할 것인데, 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19512 판결 등 참조). 2) 앞서 본 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 각 사정, 즉 피고인들은 이 사건 D 건물 남자화장실에 LSD를 숨겨둔 위치의 사진을 찍은 후 위 사진과 숨겨둔 위치를 C에게 텔레그램 메시지를 통해 전송한 점, 이 사건 텔레그램 대화내용상 피고인들과 C는 다음날 만날 것이 예정되어 있었고, 며칠 후인 2020. 6. 14.경 만나기도 하였으므로, 피고인들이 실제로 LSD를 두지 않고도 LSD를 둔 것처럼 사진만 촬영하여 C에게 보냈을 가능성은 희박하다고 보이는 점, 이 사건 텔레그램 대화내용상 피고인들이 LSD를 숨겨두는 것은 대마를 C에게 요청하기 이전부터 이미 정해져 있었던 것으로 보여 피고인들에게는 LSD를 구할 시간적 여유가 있었다고 보이고, 비록 1년여 이후의 사정이기는 하나 피고인 A이 대마 이외에 다른 종류의 마약류인 케타민을 대량으로 소지하고 있기도 하였던 점 등에 비추어 피고인들이 LSD를 구하여 교환하는 것이 물리적으로 불가능하였다고 보이지는 않는 점, 위와 같이 LSD를 숨겨둔 장소의 주소와 사진을 받은 C나 C로부터 재차 위 주소와 사진을 받는 사람은 그 물건을 쉽게 찾을 수 있는데 반하여 피고인들이 LSD를 숨겨둔 장소인 남자화장실에 설치된 거울과 벽면 사이에 물건이 있다는 사실을 알지 못하는 사람은 위 LSD를 찾아낼 가능성은 거의 없다고 보이는 점, 마약류의 거래는 판매자가 마약류를 특정 장소에 은닉해 두고 매수자에게 해당 장소의 위치를 알려주어 이를 가져갈 수 있는 상태에 두는 방법으로 이루어지고 있는 점, C는 법정에서 ‘판매하려고 했던 LSD가 없어서 LSD를 교환하였다’는 취지로 진술하였으므로, 위 LSD의 좌표를 알려주어 타인이 LSD를 수령하게 하는 등의 방법으로 판매하였을 것으로 보이는데, 그럼에도 LSD가 해당 장소에 없어서 항의를 받았다거나 피고인들에게 LSD가 해당 위치에 없었다는 항의를 하였다는 진술은 하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 텔레그램 대화내용상의 위치에 실제로 LSD를 두었고, 피고인들이 위 LSD의 위치를 C에게 알려줌으로써 C는 LSD에 대한 사실상의 지배권을 행사하며 타인의 지배를 배제 가능한 상태가 되었다고 할 것이므로, 피고인들이 LSD의 위치를 C에게 알려줌으로써 LSD 수수 범행은 기수에 이르렀다고 봄이 타당하다. 3) 따라서 피고인들의 세 번째 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 범죄사실 중 제1항 및 제2의 나.항의 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄와 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간은 각 상상적 경합관계에 있는데, 양형기준은 상상적 경합범에 대해 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있다. 다만, 상상적 경합의 경우에도 형량범위의 하한 등 양형기준을 적절히 참조할 필요가 있으므로 이 사건에서 상상적 경합 관계에 있는 각 죄 중 법정형이 더 무거운 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 나머지 죄들의 양형기준을 살펴본다. 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼8년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 4년, 보호관찰, 사회봉사 160시간, 수강명령 40시간 마약류 범행은 국민보건 및 사회에 미치는 부정적인 영향이 매우 큰 점, 피고인 A이 보관한 케타민의 양이 98.7g으로 대량인 점 등은 피고인 A에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인 A이 이종의 범죄로 1회 벌금형을 받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 A의 이 사건 범행은 LSD 및 대마를 1회 교환하고, 대마 및 케타민을 1회 소지하고, 대마 흡연을 1회 하였다는 것으로서 그 횟수가 비교적 적은 점, LSD 수수의 경우 피고인 A은 그 대가로 자신 등이 흡연할 대마를 구한 것이어서 통상적인 LSD 수수에 비하여 반사회성이 약하거나 투약을 위한 수수에 준하여 볼 수 있다고 보이는 점, 피고인 A이 다시는 마약류 관련 범행을 저지르지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이라고 할 것이다. 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하고, 특히 가장 중한 범죄인 LSD 수수범행과 관련하여 피고인 A에게 위와 같은 유리한 정상이 있음을 참작하여 양형기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 범죄사실 중 제1항의 마약류관리에관한법률위반(대마)죄와 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간은 상상적 경합관계에 있는데, 양형기준은 상상적 경합범에 대해 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있다. 다만, 상상적 경합의 경우에도 형량범위의 하한 등 양형기준을 적절히 참조할 필요가 있으므로 상상적 경합 관계에 있는 각 죄 중 법정형이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 나머지 죄들의 양형기준을 살펴본다. 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다. 목 등 [특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수, 중요한 수사협조 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 4월∼1년 6월 다. 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 감경요소: 중요한 수사협조 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월∼10월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼8년 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 4년, 보호관찰, 사회봉사 160시간, 수강명령 40시간 마약류 범행은 국민보건 및 사회에 미치는 부정적인 영향이 큰 점, 피고인 B은 이 사건 범행 이전에 마약류를 팔 의사가 없음에도 마약류를 판매한다고 광고를 하고 마약류로 가장한 물건을 판매하려다 미수에 그쳐 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 사기미수죄 등으로 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점 등은 피고인 B에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인 B은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 마약류를 실제로 매수 및 흡연하거나 판매한 것으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인 B은 대마 매수, 흡연, 소지 범행과 관련하여 자신에게 대마를 판매한 H의 인적사항을 제보함으로써 수사에 협조한 점, 이 사건 범행은 LSD 및 대마 교환 1회, 대마 매수․흡연․소지 각 1회에 그친 점, 특히 LSD 수수의 경우 그 대가로 흡연할 대마를 구한 것이어서 통상적인 LSD 수수에 비하여 반사회성이 약하거나 투약을 위한 수수에 준하여 볼 수 있다고 보이는 점, 피고인 B은 더 이상 법을 어기는 행동을 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등은 피고인 B에게 유리한 정상이라고 할 것이다. 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하고, 특히 LSD 수수범행과 관련하여 피고인 B에게 위와 같은 유리한 정상이 있음을 참작하여 양형기준의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다.