서울북부지방법원-2020고단230

범 죄 사 실 피고인은 2014. 11. 13. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받아 2015. 9. 2. 위 판결이 확정되었다. 1. 제1사기 범죄사실 피고인은 서울 서초구 B빌딩 3층 소재 건축업 등을 목적으로 설립된 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)의 실질적인 운영자로서 2010. 2. 1.경 건축주인 주식회사 D 대표이사 E과 추후 건축주가 금융기관에 대출을 받을 때 C에서 지급보증 계약을 체결해 준다는 조건하에, 천안시 동남구 F(이하 ‘F 토지’라고 한다)에 약 97억 5,000만 원 상당의 건물을 신축하는 공사 도급계약을 체결하였다. 피고인은 C의 공사자금이 부족하자, 2010. 4.경 C의 관리상무 G에게 “공사현장에 돈이 필요하니 차용할 데가 있으면 소개해 달라”고 하였고, G, 실내인테리업을 하는 H을 통해 피해자 I을 소개받게 되었다. 피고인은 2010. 5. 4.경 천안시 동남구 J에 있는 ‘K’에서 피해자에게 ‘피고인이 실질적으로 운영하는 C에서 위 F 토지에 지하 1층, 지상 3층 상당의 상가 6개동, 연면적 40,000평인 건물 신축공사를 주식회사 D로부터 수주 받았는데, 공사금액의 4%에 해당하는 커미션을 주면 골조공사를 하청해 주겠다.’라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 당시 C은 보증한도액이 부족하여 건설업 등록기준 미달로 2010. 3. 5. 건설업 등록이 말소된 상태로 C 명의로는 관할관청에 착공계 조차 내지 못할 형편이었고, 세금이 체납된 상태로 소유한 자본금이 없어 건축주와의 도급계약의 조건이었던 금융기관에 지급보증을 해줄 능력이 되지 않아 주식회사 D와의 도급계약은 해제될 상황이었으며, 결국 2010. 6.경 최종적으로 건설업면허가 취소되어 더 이상 도급계약을 유지할 수 없었으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 약속했던 골조공사를 줄 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 현장에서 H을 통해 2,700만 원, 2010. 5. 13.경 H 명의의 농협계좌로 2,000만 원, 2010. 5. 14. H 명의의 농협계좌로 300만 원을 송금하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 5,000만 원을 교부받았다. 2. 제2사기 범죄사실 피고인은 2010. 8. 3.경 대구 수성구 L호 H이 운영하는 M 사무실에서 피해자에게 ‘천안시 N 소재 6,000평 상당 대지에 주거형 건물 공사(이하 ’N 공사‘라 한다)를 하려고 한다. 6,000만 원을 주면 위 N 공사의 토목공사를 주겠다.’는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 위 제1항과 같이 피해자에게 위 F 토지에 대한 골조공사를 줄 능력이 없었고, 위 N 공사는 시행사 주식회사 O로부터 도급받은 공사로서 이를 진행하기 위해서는 주식회사 O가 관할관청에 납부해야할 1억 원 상당의 대체조림비 등을 대신 납부해야하는 조건이었으나 당시 피고인과 C은 세금이 체납된 상태로 자본금이 없어 대체조림비를 대납해줄 상황이 아니었을 뿐 아니라 피해자로부터 받은 돈으로 C의 체납 세금을 납부해 건설업 면허를 되살릴 의사도 없었으므로 결국 피해자로부터 돈을 받더라도 위 N 공사에 대한 토목공사를 줄 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 8. 16. H 명의 농협계좌로 1,500만 원을, 2010. 8. 31. 피고인 명의의 농협계좌로 500만 원을 각 송금받고, 2010. 8. 31. 위 H의 사무실에서 H을 통해 현금 3,000만 원을 교부받고, 2010. 9. 14. 벌목업자 P 명의의 농협계좌로 700만 원을 송금받았다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 5,700만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, H의 각 법정진술 1. G에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(고소인 제출 약정서, 영수증 첨부 보고), 수사보고(고소인이 피의자들에게 지급한 자금 정리) 1. 수사보고(D 건축주 E에 대한 건축법위반 약식명령문 첨부 보고) 1. 수사보고(D 신축공사 관련 건축허가, 착공신고, 개발행위 관련 자료 첨부 및 자료 검토 보고) 1. 통장내역, 통장거래내역, 건설공사 도급 계약서, 계약서, 저축예금 거래명세서 1. 건축허가 및 착공신고 관련자료 일체, 개발행위허가 관련 자료 일체, 건설업등록사항회신-㈜C 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 증거능력 및 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 증거능력에 관한 판단 가. 관련법리 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다.”고 규정하고 있는데, 위 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 나. G에 대한 검찰 피의자신문조서 기록에 의하면 G가 2018. 7. 4. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제314조에서 정한 ‘사망으로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다. 다음으로 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 G는 2012. 7. 10. 검찰에서 진술거부권과 변호인조력을 고지받은 상태에서 C에서 근무하게 된 경위와 F 토지 지상의 건물 신축공사와 N 공사에 관하여 진술하였고, 이를 열람한 후 자필로 서명하고 무인하였던 점, G는 2010. 1.경 F 토지 지상의 건물 신축공사와 관련하여 피고인으로부터 공사현장 관리를 부탁받아 그때부터 관리상무의 직함으로 2010. 9.경까지 근무하였다는 것으로서 특별히 피해자에게 유리하거나 피고인에게 불리한 진술을 할 것으로 보이지 아니하는 점, G의 위 진술 내용은 위 각 공사에 관여하면서 직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 내용이 포함되어 있는데다가 피해자와의 대질 조사도 이루어졌고, H의 검찰 및 법정 진술 등과도 부합하는 점, 피고인도 C의 실운영자가 Q라는 것으로서, G는 Q와 달리 피고인에게 불리하게 허위 진술을 할 특별한 동기를 찾아보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, G의 검찰 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌다고 인정할 수 있다. 따라서 G에 대한 검찰 피의자신문조서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정된다. 다. Q에 대한 검찰 진술조서 기록에 의하면, 이 법원이 Q를 증인으로 소환하였으나 수취인불명, 폐문부재 등으로 증인소환장이 송달되지 않았고, Q의 자녀에 의하면 Q는 지방에 내려가 연락이 끊긴 상태라며 증인소환장을 송달받기를 거부한 사실, 법원주사보가 2020. 9. 17. Q의 휴대전화번호(R)로 연락을 취하였으나, 전화기가 꺼져있어 통화가 어려웠던 사실, Q에 대하여 소재탐지촉탁을 하였으나 소재가 파악되지 않은 사실이 인정되므로, Q는 형사소송법 제314조에서 정한 ‘소재불명으로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다. 다음으로 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 범행일시는 2010. 5.경, 2010. 8.경이고, 피해자는 2011. 3. 25. H, 피고인, G에 대한 고소장을 제출하였는데, 피고인이 2013. 2. 2. 검찰 조사에서 C의 실운영자는 Q라고 진술한 후 추가적인 수사가 이루어지지 아니하다가 2019. 8. 20.에서야 Q에 대한 조사가 이루어진 점, 그 후 피고인은 2019. 12. 26. 검찰 조사에서 자신이 C의 실운영자임을 인정하기도 하였는데, 위와 같은 진술을 번복한 이유에 관하여 아무런 설명이 없고, 피고인과 Q와의 대질조사도 필요하였던 것으로 보임에도 대질신문할 수 없었던 특별한 사정 없이 추가 조사가 이루어지지 아니한 점 등에 비추어 보면, Q의 검찰 진술은 형사소송법 제314조에서 말하는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 Q에 대한 검찰 진술조서는 증거능력이 없다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 F 토지 지상의 건물 신축공사 중 골조공사와 N 공사의 토목공사를 하청해줄 의사와 능력이 있었다. 나. 판단 1) 먼저 피고인은 법정에서 다시 자신은 C의 실운영자가 아니라는 취지로 변소한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 잇는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 경찰 조사 및 2019. 12. 26. 검찰 조사에서 자신이 C의 실운영자임을 인정하는 진술을 하였고, G, H의 경찰 및 검찰 진술에 의하면 C의 명의상 대표이사는 S이지만 실운영자는 피고인이라고 일관되게 진술하였던 점, C 명의로 피해자와 사이에 작성된 2010. 5. 4.자 건설공사 도급계약서에도 하단 도급인란에 C 대표이사 ‘S’, ‘代 A’라고 기재되어 있는 점, 피고인은 C의 실운영자로서 근로기준법위반죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받은 사실이 있고, 그 범죄사실도 F 토지 지상의 건물 신축공사와 관련된 것이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 C의 실질적인 운영자인 사실이 충분히 인정된다. 2) 다음으로 F 토지 지상의 건물 신축공사와 관련하여 살피건대, 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 C의 실운영자로서 주식회사 D로부터 F 토지 지상의 건물 신축공사를 도급받았는데, G에게 공사자금 일부를 빌려줄 사람을 구해달라고 하였고, 이에 G는 T의 소개로 알게 된 H을 통해 피해자를 소개받았으며, 피고인, G, H, 피해자 등은 2010. 5. 4. ‘K’에서 만나 C이 피해자에게 위 공사 중 골조공사를 3,386,400,000원에 하도급하는 내용의 건설공사 도급 계약서를 작성하였던 점, 이에 피해자는 위와 같이 하도급받는 조건으로 공사금액의 4%에 해당하는 돈을 수수료(커미션) 명목으로 지급하기로 하여 현장에서 H을 통해 2,700만 원을 지급하였고, 2010. 5. 13. H 명의 계좌로 2,000만 원, 2010. 5. 14. H 명의의 계좌로 300만 원 합계 5,000만 원을 지급하였으며, H은 계좌에 입금된 돈을 다시 피고인에게 송금하였던 점, 피고인은 2010. 7. 16. 천안시청에 착공신고서가 수리되기 전에 토목공사를 시작하였다가 건축주가 건축법위반으로 고발되어 공사를 중단하였는데, 건축주 E에 의하면 ‘C과 공사도급계약을 체결한 조건은 시공사가 지급보증하여 은행에서 대출을 받아주는 조건이었으나, C이 지급보증 능력이 없어 대출을 받을 수 없었고, 2010. 6.경 C의 건설업면허가 취소되어 C에서 시공할 수 없게 된 것’이라는 취지로 진술하였고, G도 검찰에서 공사가 중단된 이유에 관하여 위와 같이 진술하였던 점, 피고인이 피해자에게 하도급하기로 한 골조공사는 위와 같은 토목공사가 완료되어야 가능한 것인데, C은 위 도급계약을 체결할 당시 자력으로 시공할 능력이 부족하였고, 실제 2010. 3. 5. 건설업체의 폐업사실 확인 및 건설업 등록기준 미달(보증가능금액)을 이유로 건설업등록이 말소되어 더 이상 공사를 진행할 수 없었으므로, 피해자와 도급계약서를 작성할 당시 피해자에게 골조공사를 하도급해 줄 상황이 아니었던 것으로 보이는 점, 피고인은 검찰 조사에서 위와 같이 C이 시공할 수 없었던 상황이었던 것은 인정하면서도 다른 회사를 통해서 시공을 하려고 하였다고 진술하였으나, 이를 인정할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하면, 피고인은 애초에 피해자에게 골조공사를 하도급 줄 수 있는 능력이나 상황이 아니었음에도 피해자로부터 그에 관련된 수수료(커미션) 명목의 돈을 지급받았다고 봄이 타당하다. 3) 다음으로 N 공사와 관련하여 살피건대, 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 검찰 조사에서 주식회사 O와 N 공사에 관한 도급계약을 체결하였는데, 도급인 측에서 1억 원 상당의 대체조림비를 내 줄 것을 요구하였으나, 당시 이를 대신 납부할 능력이 없는 상황이었다고 진술하였던 점, 피해자는 N 공사와 관련하여 2010. 8. 16. H 명의 계좌로 1,500만 원, 2010. 8. 31. 피고인 명의 계좌로 500만 원을 각 송금하고, 2010. 8. 31. H을 통해 3,000만 원을 지급하였는데, 피해자와 T 사이에 작성된 약정서를 보면, 피해자가 토목공사를 하는 조건으로 공사금액의 4%에 해당하는 9,000만 원을 공사계약컨설팅수수료로 지급한다는 내용이 있고, H은 피고인에게 일부를 송금하고 자신과 T, G가 같이 경비 명목으로 사용하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 지급한 돈은 N 공사의 토목공사를 하도급받는 것을 전제로 지급한 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 C의 건설업 등록이 말소된 상태였고, 피고인은 검찰 조사에서 피해자가 대체조림비를 대신 납부하기로 하였는데 이를 지급하지 아니한 것이라고 진술하기도 하였으나, 피해자가 도급인이나 C이 부담할 대체조림비를 대신 납부할 만한 특별한 사정을 찾기 어렵고, 피고인이 피해자로부터 받은 돈을 어디에 사용한 것인지도 불분명한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 N 공사를 진행할 의사나 능력 없이 피해자에게 N 공사의 토목공사를 하도급해줄 것처럼 기망행위를 한 것으로 봄이 타당하다. 다. 소결 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유1) 피고인은 건설회사를 운영하면서 공사를 진행할 의사나 능력이 없는 상태에서 피해자에게 공사를 하도급해줄 것처럼 기망하여 피해자로부터 합계 1억 원이 넘는 돈을 교부받아 편취하였는바, 10년이 넘는 기간 동안 피해회복이 전혀 이루어지지 못한 점에 비추어 피고인의 죄책이 가볍지 않다. 현재까지 피해자와 합의하지 못하였고, 피고인은 이 사건 범행 이전에 동종범죄로 4회 처벌받은 전력도 있다. 다만, 피고인이 아닌 제3자도 피해금액 중 일부를 소비하였던 것으로 보이고, 이 사건 범죄는 판시 범죄사실 첫머리 기재 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 이러한 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.