수원지방법원-2021고단3411

범 죄 사 실 피고인은 전남 장흥군 C에 있는 ‘D’의 실질적인 운영자로서, 2016. 7. 26.경 피해자 B으로부터 피해자가 소유하고 있던 전남 무안군 E 오피스텔 F호, G호, H호(이하 위 오피스텔 3개를 합쳐 ‘이 사건 오피스텔’이라고 한다)를 대금 합계 1억 9,500만 원에 매수하고 2016. 10. 15.경 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받기로 하는 대신, 피해자에게 ‘D’에서 건축하고 있던 전남 장흥군 I 외 2필지 J 아파트 K호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 대금 1억 9,000만 원에 매도하고 그 차액 500만 원을 현금으로 지급하되 이 사건 아파트에 관한 준공검사 및 소유권보존등기가 완료된 후 피해자에게 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 계약을 체결하였다. 그리고 피고인은 2016. 10. 21. 피해자로부터 이 사건 오피스텔의 소유권을 이전받음과 아울러 2016. 10. 24. 이 사건 아파트에 관하여 ‘D’의 명의상 대표이자 피고인의 부친인 L 명의로 소유권보존등기를 마치고 2017. 8. 31.경 준공검사를 완료하였으므로 그 즉시 피해자에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 경료하여 주어야 하고 그 이전에 이 사건 아파트에 관하여 제3자 명의의 근저당권을 설정하는 등 처분행위를 함으로써 피해자가 이 사건 아파트를 취득 또는 보전하는 데 지장을 초래하는 행위를 하여서는 아니 될 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2016. 10. 25.경 M, N, O에게 이 사건 아파트를 공동담보로 제공하고 합계 4억 원을 차용하면서 M에게 채권최고액 4억 원, N 및 O에게 각 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 준 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 7. 23.경까지 사이에 이 사건 아파트에 관하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 피고인의 채권자들에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 그 피담보채권에 대한 담보가치 합계 1억 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, P의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(B 대질 부분 포함) 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 각 등기사항 전부증명서, 공급계약서, 각 부동산매매계약서, 사실확인 및 이행 각서 1. 수사보고(별건 사기사건의 차용증과 등기사항전부증명서 사본 참부) 및 이에 첨부된 등기사항전부증명서 사본 1. 수사보고(고소인 및 피의자 제출 자료 첨부) 및 이에 첨부된 거래내용 확인증 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장의 요지 가. 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3의 근저당권은 피고인의 피해자에 대한 소유권이전등기의무 시점인 2017. 8. 31. 이전인 2016. 12. 27. 이미 해지되었으므로 배임행위에 해당되지 않는다. 나. 별지 범죄일람표 순번 4의 근저당권은 위 순번 1, 2, 3의 근저당의 말소를 위하여 설정된 것이다. 즉 Q조합는 위 순번 1, 2, 3의 근저당권의 피담보채무액을 피고인을 위하여 대위변제하고 위 순번 4의 근저당권을 설정한 것이다. 그리고 피고인은 이 사건 계약 당시 피해자에게 Q조합 명의로 근저당권을 설정하였다가 준공 후 분양대금으로 말소시킬 것이라는 점을 알려 주었고, 피해자는 이를 통해 이 사건 계약 당시부터 Q조합 명의로 근저당권이 설정된다는 사정을 알고 있었다. 따라서 순번 4의 근저당권 설정은 배임행위에 해당되지 않는다. 다. 별지 범죄일람표 순번 4의 근저당권과 순번 5의 근저당권은 공동담보로 설정된 근저당권이므로 제공된 담보가치에 따라 배임액이 산정되어야 하는데, 위 각 근저당권에 관하여 담보가치 상당액이 잘못 산정되었다. 2. 판단 가. 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호․관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 이러한 법리는 부동산 교환계약에 있어서도 달리 볼 수 없다. 즉, 사회통념 내지 신의칙에 비추어 매매계약에서 중도금이 지급된 것과 마찬가지로 교환계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 그 의무를 이행 받은 당사자는 상대방의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호․관리할 신임관계에 있게 된다(대법원 2018. 10. 4 선고 2016도11337 판결 등 참조). 위 증거의 요지란 기재 각 증거에 의하면 피고인은 2016. 7. 26. 피해자와 피해자 소유의 이 사건 오피스텔과 피고인이 건축 중인 집합건물인 J아파트(위 건물은 제2층부터 제9층까지 각 층당 2세대, 전체 16세대의 독립한 주택으로 구분되어 있다. 이하 위 각 주택 16세대를 ‘이 사건 각 구분건물’이라 한다) 제6층 K호(이 사건 아파트)를 서로 매매 형식으로 교환하는 내용의 교환계약을 체결한 뒤, 2016. 10. 21. 피고인 앞으로 이 사건 오피스텔에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 피고인은 피고인의 처인 R을 채권자로 내세워 같은 날인 2016. 10. 21. 이 사건 각 구분건물에 관하여 부동산처분금지가처분 결정(광주지방법원 장흥지원 2016카합7호)을 받고, 2016. 10. 24. 그 가처분등기촉탁으로 이 사건 각 구분건물에 관하여 피고인의 아버지인 L 명의의 소유권보존등기가 경료되자, 이 사건 아파트를 포함한 이 사건 각 구분건물과 대지권의 목적인 토지(전남 장흥군 I 답 330㎡ 외 4필지)에 관하여 2016. 10. 25. 채무자는 각 L이고 근저당권자 M에 대한 채권최고액 4억 원, 근저당권자 N에 대한 채권최고액 2억 원, 근저당권자 O에 대한 채권최고액 2억 원인 공동 1순위 근저당권설정등기(별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3의 각 근저당권)를 경료해 준 사실, 그 후 피고인은 이 사건 아파트를 포함한 이 사건 각 구분건물 5세대(K호, S호, T호, U호, V호)와 대지권의 목적인 토지(전남 장흥군 I 답 330㎡ 외 4필지)에 관하여 2016. 12. 27. 채무자 L, 근저당권자 Q조합, 채권최고액 4억 원인 근저당권설정등기(별지 범죄일람표 순번 4의 근저당권)를 경료해 주었고, 이로써 2016. 12. 28. 위 M, N, O 명의의 각 근저당권설정등기는 2016. 12. 27. 해지를 원인으로 말소된 사실, 피고인은 그 후 2018. 7. 23. 이 사건 아파트에 관하여 W 앞으로 채권최고액 6,000만 원인 근저당권설정등기(별지 범죄일람표 순번 5의 근저당권)를 경료하여 준 사실, 피고인은 이 사건 아파트에 관하여 위 각 근저당권설정등기를 경료하여 주면서 피해자의 동의나 승낙을 받지 않았던 사실이 인정된다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, J아파트의 실질적 건축주인 피고인은 위 교환계약에 따라 2016. 10. 21. 피고인 앞으로 이 사건 오피스텔에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다면, 이로써 피고인은 ‘타인인 피해자의 이 사건 아파트에 관한 소유권 취득 사무를 처리하는 자’의 지위에 있게 되었다 할 것이고, 이러한 피고인이 이 사건 아파트에 위 각 근저당권을 설정하여 준 행위는 피해자로 하여금 이 사건 아파트에 관하여 완전한 소유권이전등기를 불가능하게 한 임무위배행위에 해당하므로 배임죄가 성립한다. 나. 배임죄에 있어서 ‘재산상 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2002. 9. 4 선고 2001도3722 판결 등 참조). 위 증거에 의하면, 이 사건 아파트에 관하여 2016. 10. 24. 가처분등기의 촉탁으로 인하여 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 그때까지 준공검사가 이루어지지 아니하였고, 2017. 8. 31.경에 가서야 준공검사가 완료된 사실이 인정된다. 그러나 소유권보존등기의 경위가 어떠하든 피고인으로서는 피해자에게 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있는 것이고, 촉탁에 의하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하여 그러한 의무가 아직 발생하지 아니하였다거나 피고인이 그러한 의무가 없다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다(게다가 위 촉탁에 의한 소유권보존등기는 피고인의 처분의사에 터 잡아 이루어졌다). 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 가처분등기 촉탁에 의한 소유권보존등기가 경료된 것을 기화로, 위 순번 제1, 2, 3의 각 근저당권등기를 경료하여 줌으로써 피해자의 소유권이전등기청구권을 이행불능에 빠질 위험성에 놓이게 한 것인 이상, 배임행위는 바로 기수가 되었다고 할 것이다. 그리고 그 후 위 순번 1, 2, 3의 근저당권등기가 해지를 원인으로 말소되었다고 하더라도 이미 성립한 배임죄에 영향을 미칠 수 없다. 다. 위 증거에 의하면, 피고인은 Q조합로부터 추가 대출받은 돈으로 위 순번 1, 2, 3의 근저당권등기의 피담보채무를 변제하여 위 순번 1, 2, 3의 근저당권등기를 말소하였고, 위 대출금채무 등을 담보하기 위하여 Q조합 명의의 위 순번 4의 근저당권등기를 경료하여 준 사실이 인정된다. 그러나 위 순번 1, 2, 3의 근저당권등기를 말소하고 Q조합 명의의 위 순번 4의 근저당권등기를 설정하여 줌으로써 이 사건 아파트를 상실하게 될 위험성이 감소되었다고 볼 수 없는 이상, 피고인이 Q조합로부터 추가 대출받은 돈으로 위 순번 1, 2, 3의 근저당권등기의 피담보채무를 변제하여 위 순번 1, 2, 3의 근저당권등기를 말소하였다는 사정은 양형에 있어서 참작될 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 위 순번 제4의 근저당권등기로 인한 피해자의 위험 내지는 손해의 성립을 부정할 사유는 되지 못한다고 할 것이다. 라. 부동산 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기 전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권을 설정해 준 경우 매수인이 입은 손해는 그 근저당권이 설정될 당시의 부동산 교환가치 중 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당이다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2015도12692 판결 등 참조). 그리고 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정함이 타당하다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 참조). 앞에서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 아파트를 포함한 이 사건 각 구분건물 5세대(K호, S호, T호, U호, V호)와 대지권의 목적인 토지(전남 장흥군 I 답 330㎡ 외 4필지)에 관하여 2016. 12. 27. Q조합 앞으로 채권최고액 4억 원인 위 순번 4의 근저당권등기를 경료해 주었는데, 대지권을 포함한 위 구분건물 5세대의 시가는 동일한 금액인 것으로 추정된다(이 사건 각 구분건물 16세대의 분양가격은 모두 1억 9,000만 원으로 동일하다. 피고인의 변호인도, 2022. 1. 13.자 변호인의견서를 통해, 이 사건 각 구분건물 16세대는 모두 같은 면적, 구조이고, 실거래를 통해 확인되는 1개 호실의 가액은 2억 원이라고 주장하고 있다). 따라서 피고인의 위 순번 4의 근저당권등기 경료에 의한 배임행위로 인하여 상실된 이 사건 아파트의 담보가치는 그 근저당권의 채권최고액 4억 원을 공동담보 부동산의 가액비율에 따라 안분한 금액(4억 ÷ 5 = 8,000만 원) 중 이 사건 부동산의 해당액(8,000만 원)이 된다고 할 것이다(공동담보 근저당권인 위 순번 1, 2, 3의 근저당권에 관하여도 이와 같은 방식으로 담보가치 상당액이 산정되었다). 그리고 위 순번 제5의 근저당권이 공동담보로 설정된 근저당권이라고 볼 자료가 없다. 마. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장들은 모두 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자에게 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있었음에도 이를 위배하여 Q조합 등 다른 사람들 앞으로 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해자에게 이 사건 아파트에 대한 소유권을 취득하지 못하는 손해 발생의 위험을 초래하였고, 그 후 Q조합의 임의경매 신청으로 이 사건 아파트가 제3자에게 매각됨으로써 피해자는 이 사건 아파트의 소유권을 상실하는 현실적인 손해를 입게 되었다. 피해자가 입은 현실적 손해액이 최소한 이 사건 교환계약 대금 상당액인 1억 9,500만 원에 이르는데, 피고인은 범행 후 5년 내지 3년이 경과되었음에도 피해자에게 피해를 회복시켜 주지 못하고 있고, 합의 등을 통해 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 그럼에도 피고인은 범죄사실을 전체적으로 부인하면서 피해자가 겪고 있는 경제적 손실이나 정신적 고통을 제대로 헤아리지 못하고 있다. 이와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다(다만 합의 또는 피해 회복을 위하여 법정 구속하지 아니한다).