수원지방법원-2012고합331

범죄사실 1. 피고인 A의 범행 피고인은 수원시 권선구 H 소재 I대학(이하 'I대'라 한다)을 운영하는 학교법인 J학원의 이사장이던 K의 장남으로, 1993.경부터 2012. 1. 17.경까지 I대의 기획조정실장으로 근무하였고, 2012. 1. 18.경부터 현재까지 I대의 총장으로 재직하는 사람이다. 피고인은 I대의 기획조정실장으로 예산, 인사 등 전반적인 운영을 장악하고 있는 사람으로, 예산을 공정하게 집행하여 학교의 예산을 성실히 관리하여야 할 임무가 있다. 피고인은 2004.경부터 B이 운영하는 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)에 I대의 전산장비 납품 및 유지보수를 독점케 하였고, 2009.경부터는 B이 교육과학기술부 감사 등의 특정업체 독점시비를 피하기 위해 주식회사 M(이하 'M'라 한다)로 상호를 변경하여 계약서류상으로 다른 여러 업체 명의를 빌려 허위 입찰서류 및 비교견적을 작성, I대의 전산장비 구매 및 유지보수를 독점하고 있는 것에 대하여, 이를 비호하여 줌으로써 B로 하여금 경제적 이익(2009년부터 2010년까지 매출액 33억 원에 이익 14억 원 상당)을 취득하게 하고, I대 구매부서 직원들로 하여금 피고인의 지시와 B의 독점납품 문제에 대하여 문제삼지 못하게 하였다. 그러던 중, 2010. 1.경 B로부터 "사정이 급하니 빨리 돈을 받을 수 있게 해달라"는 부탁을 받고, 같은 달 28. 오전 자신의 사무실로 I대 자산관리팀장 N을 불러, "전산장비를 구매하고, 돈을 빨리 지급하라"고 지시하였다. 이에 따라 N은 같은 날 12:00경 자산관리팀 직원 O과 전산관리팀장 P에게 구체적인 제품명이나 단가 등은 적시하지 않은 채 단지 "기획조정실장 지시이니 전산장비를 구매하라. 납품 대금은 오늘 내로 전액 지불하라"고 전달하였고, O과 P은 같은 날 M로부터 수의계약이 가능한 5,000만 원 이하 금액으로 분할된 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다) 등 3개 업체 명의의 전자문서관리시스템(EDMS) 구축 - Q 44,000,000원, 서버 및 스토리지 장비 구매 - 주식회사 R(이하 'R'라 한다) 47,300,000원, 데이터베이스 구매 - 주식회사 S(이하 'S'라 한다) 48,000,000원 등 총 139,300,000원 상당의 견적서와 계약서 각 3부를 받고, 실제 납품을 받지도 않은 채 서류상 검수를 한 것으로 처리하여 당일 위 돈이 전액 지급되도록 하였다. 피고인은 위와 같은 대가로 2010. 6. 7. B로부터 피고인 명의의 국민은행 계좌(T)로 5,000만 원을 수수하였다. 2. 피고인 B의 범행 피고인은 2004.경부터 L을 운영하면서 I대의 전산장비 납품 및 유지보수를 사실상 독점하다가, 교육부 감사 등에서의 독점시비를 회피하기 위해 2009. 4.경부터는 상호만 변경한 M를 실제 운영하는 사람이다. 가. 피고인은 I대 기획조정실장 A의 비호로 위와 같이 독점적 계약관계를 유지하면서 경제적 이익(2009년부터 2010년까지 매출액 33억 원에 이익 14억 원 상당)을 남겨 왔고, 2010. 1.경 제1항과 같이 A에게 부탁하여 형식적으로 전산장비 구매계약을 체결하면서 실제 납품도 하지 않고 전산장비 등 납품대금 명목으로 139,300,000원을 받고 그 대가로 A에게 위와 같이 5,000만 원을 공여하였다. 나. 피고인은 M의 자금을 업무상 보관하던 중, 2010. 6. 7. 68,700,000원을 단기차입금 명목으로 받아 그 중 5,000만 원을 A에게 송금하고, 2010. 6. 25. 200만 원을 단기차입금 명목으로 받아 개인적인 용도로 사용하고, 2010. 8. 2. 30,000,000원을 단기차입금 명목으로 받아 2010. 10. 14. A에게 송금하는 등 3회에 걸쳐 합계 1억 70만 원 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 O, P, N, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(N의 진술기재 포함) 1. O, P, U, V, W, X, Y, N, Z, AA, AB에 대한 각 경찰 진술조서 1. AC, AB 작성의 각 진술서 1. 내사보고(O 제출자료), 내사보고(P 제출자료), 수사보고(압수자료 분석 결과 등), 공사내역, 요구불거래내역조회표, 수사보고(A에게 상납한 B 통장 발견), 통장거래내역(B), 통장거래내역(AB), 수사보고(A 계좌 분석에 대하여), A 증권계좌거래내역서, 업무수행조직분장표, 각 판결문 사본, 수사보고(피의자 B 제출 자료 첨부 보고), 사실확인서(I대 전자문서시스템 검수 관련 자료), 수사보고(A 차명계좌 거래내역 확인보고), 수사보고(I대 전자문서시스템 구축 관련 검수 진행 사항 제출 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제357조 제1항(징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제357조 제2항(배임증재의 점, 징역형 선택), 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인 B에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 중한 업무상횡령죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 집행유예(피고인 B에 대하여) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징(피고인 A에 대하여) 형법 제357조 제3항 후문 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, B의 배임수재 및 배임증재에 관하여 가. 피고인들의 주장 피고인 A은 피고인 B로부터 "물건을 납품한 것이 있는데, 돈이 급하니 대금 결제가 빨리 이루어질 수 있도록 해 주었으면 좋겠습니다"라는 전화를 받고 납품이 된 물건의 미수금을 달라는 것으로 생각하여 자산관리팀장 N에게 "B에게 줄 돈이 있으면 빨리 지급하라"라는 취지로 말을 한 사실이 있을 뿐, 피고인 B로부터 어떠한 '부정한 청탁'을 받은 사실이 없다. 가사 피고인 A이 피고인 B로부터 부정한 청탁을 받았다고 하더라도, 피고인 A은 I대의 기획조정실장으로서 당시 위와 같은 전산장비 납품에 관여할 수 있는 지위에 있지 아니하였고, 실제 납품대금의 지급 과정에서 결재를 하거나 결재권자에게 영향력을 미친 사실도 없으므로, 위 부정한 청탁은 피고인 A의 임무와 아무런 관련성이 없다. 설령 피고인 A이 피고인 B로부터 부정한 청탁을 받았고, 그것이 피고인 A의 임무와 관련성이 있다고 하더라도, 피고인 A이 피고인 B로부터 8회에 걸쳐 수수한 합계 1억 6,000만 원은 피고인 A이 피고인 B에게 빌려 주었던 돈을 변제받은 것에 불과하고 전산장비의 대금지급과는 아무런 관련이 없으므로, 피고인 A이 수수한 위 돈은 부정한 청탁의 대가라 할 수 없다. 나. 관련 법리 형법 제357조 제1항에서 정한 배임수재죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리로도 발생할 수 있으며, '임무에 관하여'란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로 처리를 하는 자에 한하지 않고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 사무를 담당하는 자도 포함되고, '부정한 청탁'이란 반드시 업무상배임의 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것이면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 것을 요하지 않는다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 등 참조). 다. '임무'에 관한 '부정한 청탁'이 있었는지 인정사실 판시 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고인 B은 1997.경부터 피고인 A과의 친분을 바탕으로 I대에 전산장비의 납품 및 유지보수 업무를 하여 왔고, 2002.경 L을 설립하여 2003.경부터 2009. 6.경까지 운영하면서 I대 등에 하드웨어와 소프트웨어를 공급하다가 감사에서 L의 수주 건수가 과다하다는 지적이 제기되자 위 회사를 사실상 폐업한 다음 L의 직원이었던 AB(명목상 대표이사)과 함께 M를 설립하여 I대와의 거래를 계속하였다. (나) 피고인 B은 사채업자로부터 차용한 채무 변제 및 우즈베키스탄 부동산 개발사업을 위한 자금이 필요하게 되자 2010. 1.경 I대 자산관리팀장인 N에게 I대 전자문서 관리시스템 교체사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 제안하였다. (다) 피고인 B은 Q, R, S의 명의를 빌려 I대와 계약을 체결하고 그 매출액의 일부를 위 회사들에 수수료로 제공하기로 약정한 다음, 2010. 1. 28. 피고인 A에게 전화하여 이 사건 사업에 대해 언급하면서 납품대금을 신속하게 지급받을 수 있도록 도와달라고 부탁하였다. (라) 그러자 피고인 A은 2010. 1. 28. 부친상으로 휴가를 다녀온 자산관리팀장 N을 자신의 방으로 불러 "M의 전산장비를 구매하고, 즉시 대금을 결제해 주어라"라고 지시하였다. (마) N은 자산관리팀 회의를 소집하여 시설담당 AE, 전기담당 AA, 구매담당 O이 모인 자리에서 "기획조정실장의 지시가 있었다. 오늘 중으로 L에 1억 4,000만 원을 지급해야 한다. 139,300,000원이 소요되는 전산관리시스템 구축 사업을 Q로부터 소프트웨어 4,400만 원을, R로부터 하드웨어 4,730만 원을, S로부터 네트워크 구축 4,800만 원을 구매하는 것으로 분할하면 입찰 없이 수의계약으로 처리할 수 있다. 오늘 중으로 L 측에서 계약 관련 서류 일체를 보내올 것이다"라고 설명, 지시하였다. (바) N은 그 시경 전산관리팀의 P을 따로 불러 "기획조정실장이 지시한 것이다. 전자문서관리시스템의 데이터베이스를 구매하고, 오늘 중으로 구매기안서, 검수확인서를 작성하여 결재를 받아라. 총장과 행정본부장에게 이미 보고가 되었으니 결재를 올려라"라고 지시하였다. (사) O은 AB으로부터 작성일자가 2010. 1. 18.로 소급 기재된 R, Q 명의의 견적서, 계약서, 전자세금계산서, 통장사본 등을 메일로 송부받은 다음 2010. 1. 18.자 구매결정서 및 2010. 1. 28.자 검수확인서를 기안하여 N 팀장, 교무총괄본부장 AF 및 총장 AG의 결재를 받았고(증거기록 제58, 66, 91, 99면), P도 AB으로부터 S 명의의 계약 관련 서류를 송부받아 전자문서로 구매결정서, 검수확인서를 작성하여 결재를 받았다(증거기록 제162, 163면). (아) I대는 2010. 1. 28. 이 사건 사업계약에 기한 납품대금 명목으로 Q의 신한은행 계좌에 4,400만 원을, R의 국민은행 계좌에 4,730만 원, S의 신한은행 계좌에 4,800만 원을 각 입금하였다. (자) M(Q, R, S 포함)는 대금을 지급받은 후 이 사건 사업계약에 의한 장비 및 프로그램을 I대에 납품하지 아니하다가 수사기관의 수사가 진행되자 2011. 말경 계약과 다른 내용의 장비 및 프로그램을 I대에 납품하였다. 전산장비 구매계약 체결 및 납품대금 지급이 피고인 A의 임무에 포함되는지 판시 각 증거에 의하면, I대는 총장을 중심으로 기획조정실, 행정총괄본부, 교학총괄본부, 산업협력총괄본부(산업협력단), 학부, 부속부설기관 등으로 구성되어 있고, 기획조정실 산하에 기획팀, 산업협력총괄본부 산하에 산학협력팀, 교학총괄본부 산하에 학사운영부, 글로벌학습경력개발센터, 행정총괄본부 산하에 총무팀, 자산관리팀, 유지보수팀(2005.부터 2010. 2. 28.까지 전산관리팀이 있었으나 폐지되고 전산 관련 업무가 외주업체에 이관되었다)이 있는 사실, I대의 업무분장에 따르면 기획조정실은 학교의 감사, 예산, 학교발전계획이나 전략의 수립 등 학교의 전반적인 업무를 총괄하는 부서인 사실, 기획조정실장이 2005.경까지 물품구매결정 서류에 결재를 하였던 사실, 전산장비 등의 물품 구매는 대부분 다액의 학교 예산 집행이 수반되므로 예산을 담당하는 기획조정실장이 업무의 적정성을 감독할 수 있는 사실, 피고인 A은 I대의 설립자인 AH과 그의 사망 이후 재단법인 J학원의 이사장을 맡았던 K의 장남으로서 I대의 행정 업무 전반에 막강한 영향력을 미치고 있었고, 자신의 소속 부서장이 아님에도 자산관리팀장에게 수시로 업무 지시를 하여 왔던 사실, 피고인 A은 경찰 조사에서 "평소에도 전산장비 등 구매기안에 대해 관여하지요"라는 질문에 대하여 "예를 들어 교수들이 과도하게 성능이 높은 컴퓨터를 구매건의하면 B이 필요 이상으로 비싼 거라고 의견을 제시하기도 하는데, 그럴 땐 진술인(피고인 A)이 좀 더 사양을 적절하게 낮춰서 구매하라고 지시하기도 합니다"라고 진술한 사실(증거기록 제2389면)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 비록 I대의 전산장비 구매 관련 업무는 I대 기획조정실장의 업무로 직접 규정되어 있지 아니하고, 피고인 A이 전산장비 구매 결정서에 직접 결재하지 아니하였다고 하더라도, 전산장비 구매 관련 업무는 I대의 제반 업무를 총괄하면서 직무 집행의 적정성을 감독하는 기획조정실장의 업무와 밀접한 관련이 있으므로, 피고인 A으로서는 실질적으로 전산장비 구매 관련 업무를 지시, 관여하는 과정에서 이를 적정하게 처리하여야 할 임무를 부담하고 있다고 봄이 상당하다. 부정한 청탁에 해당하는지 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 I대의 기획조정실장으로서 예산의 집행 과정에서 I대의 이익을 위해 업무가 적정하게 처리될 수 있도록 관리감독할 의무가 있는 점, 그럼에도 피고인 A은 사업자금 마련에 어려움을 겪던 피고인 B을 도와주기 위해 전산장비 구매의 필요성, 장비의 적정성에 대한 평가, 가격 비교 등에 대한 검토를 전혀 하지 아니한 채 일방적으로 사업을 추진하도록 한 점{I대는 수 년 전부터 전자문서관리시스템(EDMS)이 구축되어 실무에 사용되고 있었고, 이 사건 당시 사업을 긴급하게 처리해야 할 어떠한 사정을 찾을 수 없다}, I대의 물품 구매 계약은 통상 ⅰ) 사용부서에서 자산관리팀으로 구매요청서를 발송하고, ⅱ) 자산관리팀은 최소 3개 업체 이상으로부터 견적을 받아 비교하고 가격인하를 위한 협상을 진행하고, ⅲ) 최저가격 제시 업체 선정 및 구매결정을 보고하고(결재 : 구매담당, 팀장, 행정처장, 총장), ⅳ) 계약서 작성(계약이행보증보험증권, 인감증명, 사업자등록증, 법인등기부등본 또는 주민등록등본, 국세지방세납입증명서, 사용인감계, 인감도장등), ⅴ) 물품 납품, ⅵ) 검수 및 검수보고(사용부서, 자산관리팀장, 행정처장, 총장), ⅶ) 대금 지불(하자보증보험증권, 통장사본, 세금계산서)의 절차를 거치게 되고, 위 과정을 모두 거치는 데 보통 최소 10일 이상에서 수 개월까지의 기간이 소요됨에도 위와 같은 절차를 모두 생략한 채 관련 서류의 날짜를 소급하여 작성하는 편법을 동원한 점, 피고인 A이 위와 같이 납품계약의 체결에 관련된 제반 절차의 진행 없이 납품대금의 선지급을 지시하지 아니한 것이라면, N이 자산관리팀의 직원 등을 상대로 필요한 서류 작업만을 마치도록 한 다음 그에 기하여 전산장비의 납품 및 검수 절차 없이 피고인 B 측에 납품대금이 선지급되도록 지시하였다는 결론에 이르게 되는데, 자산관리팀장에 불과한 N이 피고인 A으로부터 그와 같은 지시를 받지 아니하였음에도 자신의 독단적인 판단 아래 위와 같이 위법, 부당한 지시를 하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, 피고인 B이 입찰 절차를 거치지 않기 위해 M가 다른 3개의 회사 명의로 3개의 계약으로 분할하여 계약을 체결하도록 부탁하자, 피고인 A은 이를 그대로 수용함으로써 경쟁업체들의 경쟁을 통한 가격 인하의 가능성을 처음부터 박탈한 점, 납품된 물품을 검수한 다음 검수확인서를 작성하여야 함에도 피고인 A으 지시에 따라 검수 절차를 거치지 아니한 채 확인서를 작성하도록 하였고, 그 결과 피고인 B은 당시 실제 계약에 의한 전산장비를 I대에 납품하지 아니한 점, 피고인 B은 그 이후에도 I대에 전산장비를 납품하지 아니하다가 이 사건 수사 개시 이후에 비로소 전산장비를 납품하였는데, 당시 피고인 A의 지시, 가담이 없었다면, 피고인 B이 위와 같이 전산장비를 납품하지 아니한 채 납품대금을 선지급 받은 상태를 장기간에 걸쳐 유지하고 있었을 가능성은 낮았다고 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 피고인 B로부터 받은 '전산장비 납품계약을 체결하고 대금을 빨리 지급해 달라'라는 내용의 부탁에는 단순히 기 납품된 물건에 대한 미수 납품대금의 신속한 지급을 구하는 것이라기보다 자산관리팀장 N 등으로 하여금 납품계약에 기한 전산장비의 납품을 받지 아니한 채 피고인 B 측에게 납품대금을 선지급하도록 지시하게 하는 내용이 포함된 것으로서 이는 절차적인 측면뿐만 아니라 실체적인 측면에 있어서도 I대의 업무규정 및 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다 할 것이다. 라. 부정한 청탁의 대가로 수수한 금원인지 피고인 A이 수수한 금원이 차용금의 변제인지 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들 사이에 금원차용 사실을 입증할 수 있는 차용증 등 근거서류가 전혀 없는 점, 피고인들은 '언제, 얼마를, 어떠한 경위로 빌려주고 빌렸는지'에 관하여 전혀 특정하지 못하고 있고, 피고인 B은 경찰 조사에서 차용 금액에 관하여 "1억 원 이상 차용한 사실은 없고, 몇 천만 원 정도씩 수차례 차용하였다. 합계가 4억 원 정도 되지 않을까 생각한다"라고 진술한 반면(증거기록 제2378면), 피고인 A은 경찰 조사에서 "피고인 B에게 회사 설립자금으로 2억 원을 빌려주고, 다시 투자금 명목으로 1억 원을 추가로 빌려주어 합계 약 3억 원 가량 빌려주었고, 그 중 2억 원 정도 변제받았다"라고 진술하는 등(증거기록 제2391, 2392면) 피고인들 사이에도 차용금의 규모에 관하여 진술이 일치하지 아니한 점(피고인 A의 변호인은 변론요지서에서 대여금이 5억 1,500만 원이라 주장하고 있다), 피고인들은 '이자 및 변제기에 관한 약정 없이 돈을 빌려주었다'고 주장하고 있으나, 피고인들은 2000. 및 2001.경 당시 I대의 기획조정실장 및 거래업체 운영자의 관계에 불과하여 피고인들의 주장과 같이 수억 원의 돈을 이자나 변제기의 약정 없이 선뜻 빌려주고 10여년이 경과할 때까지 변제 독촉도 하지 아니할 정도의 친분관계에 있는 것으로 보이지 아니한 점, 피고인 B은 경찰 조사에서, 피고인 A에게 2010. 6. 7. 및 2010. 10. 14. 합계 8,000만 원을 송금한 이유에 대하여 "피고인 A으로부터 갑자기 연락이 와서 '돈이 필요하니 준비를 할 수 있냐'고 하여 진술인(피고인 B)이 '얼마나 준비하면 되겠냐'고 한 사실이 있다. 이후 '여윳돈은 없지만 알아보겠다'며 보내준 것 같다"라고 진술하였다가(증거기록 제2375면), 검찰 조사에서 "피고인 A이 당시 병원에서 퇴원한 후 직접적으로 돈을 요구하지는 않았지만 '상황이 어렵다. 지금 내 상태가 최악이다'라는 취지로 말하는 것을 듣고 자발적으로 돈을 변제하였다"라는 취지로 진술하여(증거기록 제3715면) 변제 경위에 관하여 진술이 일관되지 아니한 점, 피고인 B이 사실상 운영하던 M는 당시 세금을 체납하고 하청업체에 납품대금을 제대로 지급하지 못하여 어려움을 겪다가 결국 폐업하였는바, 피고인 B이 단순히 피고인 A으로부터 빌린 돈을 갚기 위한 목적으로 위와 같이 경영난을 겪는 회사의 돈을 단기차입금으로 인출하여 피고인 A에게 지급한 것은 이해하기 어려운 점, 피고인 B이 자신의 계좌에서 직접 송금한 8,000만 원 외에 나머지 8,000만 원은 AB, AB의 처인 AI, 직원 AJ, 거래업체 관련자인 AK 등의 계좌에서 금원을 송금하였고(특히 2010. 11. 5. 송금한 1,000만 원 및 2010. 11. 25. 송금한 2,000만 원의 경우, AB이 자신의 계좌에 있던 금원을 거래업체 사장의 지인인 AK의 계좌로 송금한 후 다시 같은 날 피고인 A에게 대신 송금하도록 하였다), 그 금액 또한 300만 원, 700만 원, 1,000만 원, 2,000만 원 등 불규칙적이며, 휴일에 송금하기도 하는 등 정상적인 차용금의 변제로 보기 어려운 정황이 발견되는 점, 피고인 A은 '당시 구속 등으로 경제적 어려움을 겪게 되어 피고인 B로부터 차용금을 변제받았다'는 취지로 주장하나, 피고인 A은 당시 I대의 기획조정실장 직에서 물러난 사실이 없고, 피고인 B로부터 수수한 금원 대부분을 주식 투자자금으로 사용한 것으로 보이는 등 금원 수수의 목적, 경위 등에 관한 피고인 A의 진술에 설득력이 부족한 점을 종합하여 보면, 피고인 A이 피고인 B로부터 수수한 금원이 피고인 B의 종전 차용금의 변제 명목으로 지급된 것임을 인정하기 어렵다{피고인들은 변제 주장을 하면서 그에 대한 증거로 피고인 B이 2010. 6. 7. 피고인 A에게 발송한 '지난 10여년 동안 실장님께서 도와주신 돈에 비하면 1/10도 안되지만 받아주시기 바랍니다. 우리 사이에 차용증 같은 건 없었지만, 원금 다 상환하기 전까진 이자 없는 거기억하시죠'라는 내용의 이메일을 이 법원에 제출하였으나(증거기록 제3416면), 위 이메일의 진위는 별론으로 하더라도 그 내용과 작성 경위에 비추어 '이자 없는 거 기억하시죠'라는 문구는 미안한 감정이 배제된 당당한 표현으로서 수억 원의 차용금을 10여년이 경과하여 그 중 일부를 변제하는 사람이 사용하는 표현이라 보기 어려운 점, 오히려 '받아주시기 바랍니다'라는 부분에 비추어 보면 피고인 B이 피고인 A에게 대여 형식을 갖추어 돈을 제공하는 것으로 의심할 수 있는 점, 피고인 B이 평소 피고인 A의 사무실을 자주 드나들고 전화나 문자메시지를 주고받는 사이임에도 돈을 변제하면서 굳이 이메일로 그 취지를 상세히 기재하여 피고인 A에게 보낸 것은 이해하기 어려운 점, 이메일에 '16년이 넘는 인연', '10여년 동안 도와주신 돈', '1/10', '차용증', '이자' 등의 단어를 언급하면서 송금의 취지를 자세하게 설명하는 것이 매우 부자연스러운 점, 피고인 B이 자신의 계좌에서 피고인 A에게 5,000만 원을 송금할 당시는 피고인 A이 업무상횡령 사건으로 재판을 받고 있던 때로서 나중에 이 사건 금전거래 부분이 문제가 될 경우를 대비하여 위 이메일을 증빙용으로 작성하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, 위 이메일 중 '당장 도움이 될 일이 무엇인가 생각해보니, 여러 모로 비용이 많이 발생하실 것 같습니다'라고 기재된 부분은 마치 피고인 A과 상의없이 돈을 제공하는 것을 나타내고 있으나, 이는 피고인 A의 요구에 의해 돈을 보내주었다는 피고인 B의 경찰 진술에 배치되고 있는 점을 종합하여 보면, 위 이메일은 피고인들 사이의 금전 대여 사실을 뒷받침할 수 있는 증거라고 하기 어렵다). 부정한 청탁의 대가인지 (가) 2010. 6. 7.자 5,000만 원에 대하여 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 5,000만 원은 피고인 B이 차용금의 변제 명목으로 지급한 금원이 아님은 앞서 본 바와 같은 점, 피고인 B은 1997.경부터 I대에 전산장비 납품 등의 거래를 시작하여 현재까지 I대의 전산장비, 소프트웨어 등의 구매, 납품, 학교 내 전산망 유지보수사업 상당 부분을 처리하여 상당한 이익을 취하였던 점(피고인 B은 L, M뿐만 아니라 다수의 다른 전산 회사의 명의를 빌려 계약을 체결하거나 입찰에 참가하였기 때문에 피고인 B이 I대와 거래한 매출 규모와 이익을 정확하게 산정하기 어렵다), 피고인 B 운영의 회사들은 세금 체납, 하청업체의 민원 등의 문제를 야기하였고, 그와 관련하여 I대 행정직원들로부터 문제점을 지적당하였으나, 그 이후에도 피고인 A의 지시로 인해 계속해서 I대와 거래를 할 수 있었던 점, I대는 피고인 B의 요구에 의해 구매 계획이 없던 이 사건 사업계약을 체결하고, 계약 당일 대금이 모두 지급되도록 하였으며, 수의계약을 위해 다른 업체의 명의를 빌려 분할 계약을 체결하도록 편의를 제공하는 등 피고인 B의 부정한 청탁을 모두 수용하였는데, 이는 피고인 A의 지시에 의해 가능하였던 것이므로, 피고인 B은 위와 같은 편의 제공에 대한 대가를 지급하였을 가능성이 높은 점, 피고인 A의 계좌거래내역에 의하면, 피고인 A이 피고인 B로부터 돈을 송금받은 위 계좌는 증권거래를 위한 것으로서 계좌에 예치된 예수금이 부족할 때마다 피고인 B로부터 금원이 송금된 사실이 인정되는바, 피고인 A이 주식 투자 자금이 필요할 때마다 피고인 B에게 돈을 요구하였고, 피고인 B은 피고인 A의 위와 같은 요구에 따라 돈을 송금한 것이고(증거기록 제2147 내지 2155면), 그와 같은 송금 목적에 비추어 볼 때, 위 부정한 청탁에 대한 대가 지급 이외에, 피고인 B이 피고인 A의 위 송금 요구를 수용하여야 할 다른 이유를 찾기 어려운 점, I대가 이 사건 사업계약에 따른 납품대금을 지급한 것이 2010. 1. 28.이고 피고인 A이 피고인 B로부터 돈을 받은 것이 2010. 6. 7.로서 그 사이에 약 4개월의 시간차가 있기는 하나, 판시 각 증거에 의하면 피고인 A은 위 계약 직후부터 검찰로부터 '2009. 9.초부터 2010. 1.말경까지 I대 AL건물 증축 공사와 관련하여 공사대금을 부풀려 지급한 다음 공사업체로부터 3억 원을 돌려받아 그 중 2억 5,000만 원을 횡령하였다'는 사실에 관하여 수사를 받고 2010. 4. 5. 구속되었다가 2010. 4. 30. 보석으로 석방된 후 2010. 5. 12. 1심 법원으로부터 벌금 1,000만 원을 선고받은 사실(증거기록 제3149면), 피고인 B은 당시 우즈베키스탄 부동산 개발 사업으로 인해 사업자금이 필요하였고, 이 사건 사업계약 직후인 2010. 1. 29.부터 2010. 2. 13.까지, 2010. 5. 21.부터 2010. 5. 29.까지 우즈베키스탄으로 출국하면서 부동산 사업에 전념하였던 사실이 인정되는바, 위와 같은 피고인들의 개인 사정으로 인해 피고인 A이 피고인 B로부터 위 부정한 청탁에 대한 대가를 수수하기는 쉽지 아니하였던 것으로 보이고, 피고인 A에 대한 재판에서 벌금형이 선고되고 상황이 어느 정도 수습되자 비로소 돈을 제공받은 것으로 보이는 점, 피고인 A이 피고인 B로부터 수수한 5,000만 원이 I대로부터 지급받은 1억 3,930만 원에 비해 다소 큰 금액으로 보일 수도 있으나, 당시 피고인 B은 우즈베키스탄 부동산 개발 사업으로 급하게 돈이 필요하던 중 피고인 A의 도움으로 어려움을 극복할 수 있었던 사정이 있고, 피고인 B은 계약 당시 이미 계약에 따른 장비를 납품할 의사가 없었던 것으로 보이며, 피고인 B은 위 계약 외에 2010. 2.초경 미디어디자인학부 실습실에 PC 170대를 1억 7,500만 원 가량에 납품하였고(위 계약도 피고인 B이 AM의 명의를 빌려 입찰에 참가하였으나 실제 입찰공고가 소급하여 I대 홈페이지에 게시되고, 관련 서류가 소급 작성되는 등 그 경위에 의문이 있고, 계약금액에도 의문이 제기되었다, 증거기록 제26, 598, 1035면), 이 사건 전후로도 계속적으로 피고인 A의 도움으로 I대와 거래를 하여 온 사정을 고려하면, 위 금원이 대가로서 과다한 금액이라 볼 수 없는 점, 피고인 B은 M의 계좌에서 회사 자금을 인출하여 이를 피고인 A에게 제공하였고, 뒤에서 보는 바와 같이 그 후에도 M에 납품대금이 입금되면 그 중 일부를 인출하여 피고인 A에게 제공한 정황이 발견되는 점, 피고인 B이 2010. 1. 28. 이 사건 사업계약에 따른 계약금을 지급받은 외에는 2010. 6. 7.까지 피고인 A에게 금원을 지급하여야 할 사정을 찾을 수 없는 점을 종합하여 보면, 피고인 A이 피고인 B로부터 수수한 위 5,000만 원은 이 사건 사업의 납품대금을 미리 지급하여 달라는 부정한 청탁의 대가로 지급된 금원임을 인정할 수 있다고 할 것이다. (나) 나머지 1억 1,000만 원에 대하여 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B은 이 사건 사업계약 외에도 피고인 A과의 친밀한 관계를 이용하여 10여년 동안 I대와 사이에 전산장비 납품 및 유지보수에 관한 다수의 계약을 체결하여 그로 인한 이익을 취득하여 왔던 점, 피고인 B은 2010. 1. 28. 이 사건 사업계약에 따른 납품대금을 지급받은 후 약 8개월 후인 2010. 10. 7.경 300만 원을 송금받은 것을 비롯하여 2010. 11. 25.경까지 수회 금원을 수수하였는바, 부정한 청탁과 금원의 수수 사이에 8개월 이상의 상당한 기간이 경과한 점, 피고인 B이 이 사건 사업으로 얻은 이익이 1억 3,900만 원인 반면 공소사실 기재와 같이 피고인 A에게 공여한 금원의 합계액은 1억 6,000만 원이므로, 피고인 B이 이 사건 사업으로 얻은 이익보다 더 많은 금액을 증재액으로 교부한다는 것은 이해하기 어려운 점, I대의 2008학년도 내지 2011학년도 구매 및 공사내역, 피고인들 및 AB의 계좌거래내역에 의하면, 피고인 B은 2010. 9. 30. I대로부터 'AN 건물 5층 AO카페 일체형 PC 구매건(S 명의의 수의계약)'에 따른 납품대금 19,492,000원을 지급받은 후 2010. 10. 7. 300만 원, 2010. 10. 9. 700만 원을 AJ, AI 명의로 피고인 A에게 각 송금하였고, 2010. 11. 4. I대로부터 '전산-UPMS 2단계 구축사업(인력지원사업) 선금 지급(AP 명의의 수의계약)' 명목으로 1억 9,800만 원을 지급받은 후 그 중 1억 3,000만 원을 M의 계좌를 거쳐 AB의 계좌로 이체한 다음 그 돈으로 피고인 AQ에게, 2010. 11. 5. AK의 계좌를 거쳐 1,000만 원을 송금하고, 2010. 11. 9. 및 2010. 11. 11. AB의 계좌에서 각 2,000만 원을 송금하고, 2010. 11. 25. AK의 계좌를 거쳐 2,000만 원을 송금한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인 A 이 수수한 위 각 금원은 위와 같은 PC 구매, UPMS 계약과 관련하여 지급받은 금원일 가능성을 배제할 수 없는 점(증거기록 제1039 내지 1048, 1635, 1746, 2146면)을 종합하여 보면, 피고인 A이 2010. 10. 7. 이후 피고인 B로부터 수수한 합계 1억 1,000만 원이 2010. 1. 28.자 부정한 청탁의 대가라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 라. 소결론 따라서 피고인 A이 2010. 6. 7. 피고인 B로부터 수수한 5,000만 원은 피고인 A이 I대의 기획조정실장의 임무에 위배하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 수수한 것이고, 피고인 B 또한 그러한 부정한 청탁과 함께 그 대가로 공여한 사실이 인정되므로, 위 금원에 대하여는 피고인 A의 배임수재 및 피고인 B의 배임증재가 유죄로 인정되고, 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 그러나 위 5,000만 원을 초과하는 나머지 금원에 대해서는 피고인들이 부정한 청탁의 대가로서 수수 및 공여하였음을 인정하기 어려우므로, 이 부분에 대한 피고인들의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 B의 업무상횡령에 관하여 가. 피고인의 주장 피고인은 L을 운영하면서 여러 차례 대표이사 가수금의 형태로 자금을 조달하였으나 이를 회수하지 아니하고 있었고, 그러던 중 과거 피고인에게 많은 도움을 주었던 A으로부터 차용금의 변제를 요구받는 사실을 알고 대표이사 AB이 회사자금을 가지급금으로 처리하여 피고인에게 빌려 준 것일 뿐이므로, M에 대한 자금 횡령이라 할 수 없다. 나. 불법영득의사의 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 다. 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 자신이 경영하던 L이 I대와의 전산장비 관련 거래를 사실상 독점하다시피 하여 감사에서 지적을 받게 되자 사실상 동일한 회사인 M를 설립하여 L 직원이었던 AB을 대표이사로 등재하여 I대와 거래를 하였는데, 비록 AB이 공동주주이자 대표이사로 등기되어 있으나 피고인의 지시에 따라 업무를 수행하는 지위에 불과하고, 피고인이 경영 전반에 관한 결정권을 가지고 회사를 경영하면서 위 금원의 인출도 스스로 결정한 것으로 보이는 점, 피고인은 자신이 수시로 조달한 금원을 L에 가수금으로 입금하여 운영비로 사용하였다고 주장하나, 피고인이 제출한 자료들만으로는 이를 인정하기 어려운 점, 피고인 및 AB은 M의 돈을 사용하면서 이자나 변제기를 약정한 사실이 없고, 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지도 아니한 점, 피고인은 A으로부터 차용한 금원을 변제하기 위하여 위 금원을 회사로부터 차용하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이를 인정할 수 없고, 피고인 주장에 의하더라도 피고인이 A으로부터 차용한 금원은 피고인의 개인 사업을 위해 투자받은 금원에 불과하므로, 비록 대여의 형식을 취한다고 하더라도 위 차용금이 M가 피고인 대신 위험을 부담하여야 할 채무라고 볼 수 없는 점, 피고인은 M의 돈을 인출하여 A에게 거래 관계의 유지 및 편의 제공 등 부정한 청탁의 대가를 공여하는 데 사용하였고, 이는 A의 개인적 이익 취득에 제공되었으며, 이로 인해 M가 얻은 직접적인 이익은 없는 점, 피고인은 현재까지 M로부터 차용한 1억 70만 원을 변제하지 아니한 점, M는 2008.경부터 이미 세금 체납으로 정상적인 경영이 힘든 상태였고, 2011. 9.경 결국 폐업하였던 점을 종합하여 보면, 피고인이 M의 자금을 단기차입금 명목으로 인출한 다음 이를 A에게 공여하거나 개인 용도에 사용한 행위는 사실상 피고인 또는 A의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 M의 자금을 임의로 처분한 것이나 다름없으므로, 비록 피고인이 단기차입금의 형식을 갖추어 회계처리하였고, 향후 위 금원을 변제할 의사가 있었다고 하더라도, 위와 같은 행위는 불법영득의 의사를 실현하는 것일 뿐만 아니라, 피고인에게 횡령의 범의도 있었다고 할 것이고, 따라서 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 A 이 사건 범행은, 피고인이 I대의 기획조정실장으로 재직하면서 전산장비업체 운영자인 B로부터 '전산장비 구매계약을 체결하고 대금을 즉시 지급하여 달라'는 부정한 청탁과 함께 금원을 수수한 것으로, 피고인은 사립대학교의 행정간부로서 물품구매계약 및 예산 집행 업무와 관련하여 공정하고 청렴하게 사무를 처리하여야 할 임무가 있음에도, 그 임무를 위배한 채 부정한 청탁을 받고 금원을 수수하는 등 그 죄질이 불량한 점, 피고인은 전산장비의 필요성 및 가격의 적정성에 대한 검토도 하지 아니한 채 I 대로 하여금 구매계약을 체결하도록 하고 납품도 받지 아니한 채 거액의 납품대금을 선지급하도록 함으로써 당시 I대에 1억 3,900만 원 상당의 재산상 손해를 입게 하는 등 통상의 배임수재죄에 비하여 책임의 정도 및 비난가능성이 높다고 할 수 있는 점, 피고인은 공사대금을 부풀려 지급하는 방법으로 2억 5,000만 원을 횡령한 사실로 형사재판을 받고 있던 중에 본건 금원을 수수한 점, 피고인이 수수한 금원이 5,000만 원으로서 그 자체만으로도 적지 아니한 금액인 점, 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 부인하면서 진지하게 반성하지 아니하는 점을 고려하면, 비록 피고인이 벌금형 외에 처벌 전력이 없는 점, 피고인이 I대의 기획조정실장으로서 장기간에 걸쳐 근무하였던 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보더라도 피고인에 대해서는 주문 기재와 같은 실형 선고가 불가피하다. 2. 피고인 B 가. 업무상횡령죄 [범죄유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사 [권고형의 범위] 감경영역(징역 6월 이상 2년 이하) 나. 다수범죄의 처리 위 양형권고범위에 양형기준이 설정되어 있지 아니한 배임증재죄를 함께 고려하여 아래와 같이 형을 정한다. 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은, 피고인이 I대의 기획조정실장인 A에게 제1항 기재와 같은 부정한 청탁과 함께 그 대가로 금원을 공여하고, 자신이 실제 운영하는 M의 자금을 단기 차입금 형식으로 인출하여 개인 용도에 사용하거나 A에게 위와 같이 교부함으로써 횡령한 것으로, 피고인의 증재액이 5,000만 원으로 적지 아니한 금액인 점, 피고인이 계약에 따른 장비를 납품하지 아니하여 I대에 재산상 손해를 야기한 점, 횡령액이 1억 원이 넘는 큰 금액이고, 그럼에도 피해 회복이 이루어지지 아니하였으며, 결국 M는 폐업하게 되었던 점, 그럼에도 자신의 범행을 전부 부인하면서 진지하게 반성하지 아니하는 점을 고려하면, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 동종 전과가 없는 점, A의 적극적 요구에 따라 금원을 공여하였고, 위 금원을 마련하기 위해 M의 돈을 사용하게 되었던 점, 피고인의 범행에 회사의 이익을 위한 목적이 없었다고 할 수 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 형을 정하기로 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A의 배임수재 범행 피고인 A은 판시 제1항 기재와 같이 B로부터 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 5,000만 원을 수수한 외에 2010. 10. 7. 300만 원, 2010. 10. 9. 700만 원, 2010. 10. 14. 3,000만 원, 2010. 11. 5. 1,000만 원, 2010. 11. 9. 2,000만 원, 2010. 11. 11. 2,000만 원, 2010. 11. 25. 2,000만 원 등 총 7회에 걸쳐 합계 1억 1,000만 원을 수수하였다. 나. 피고인 B의 배임증재 범행 피고인은 판시 제2의 가.항 기재와 같이 A에게 부정한 청탁을 하고, 그 대가로 5,000만 원을 공여한 외에 위 나.항 기재와 같이 합계 1억 1,000만 원을 공여하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들이 수수 및 공여한 위 1억 1,000만 원은 부정한 청탁의 대가가 아니다. 3. 판단 살피건대, 피고인들의 주장에 관한 판단 중 제1.라.(나)항 기재와 같은 이유로 위 금원이 판시 부정한 청탁의 대가로 수수 또는 공여된 것임을 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄관계에 있는 나머지 배임수재죄 및 배임증재죄를 각 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.