광주지방법원순천지원-2016고정6

범죄사실 피고인은 여수시 D에 있는 'E'의 대표로서 상시 5명 이상의 근로자를 사용하여 어린이집 강사 파견 등 교육서비스업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 근로시간, 휴일 등 근로조건이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 4. 1.경 위 'E'에서 과학강사인 F와 근로계약을 체결하면서 임금, 근로시간, 휴일 등 근로조건이 명시된 서면을 위 F에게 교부하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, G의 일부 법정진술 1. 급여 통장 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 F와 피고인의 관계, 근무 형태 등에 비추어 볼 때 F는 피고인의 근로자가 아니다. 2. 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의대상(대상) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2009도5872 판결 등 참조) 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, F는 피고인의 지휘·감독 하에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자라고 판단된다. (가) 피고인은 어린이집 등에 교재를 판매하고, F와 같은 강사들은 위 교재로 어린이집에서 강의를 하며 위 교재판매대금과 강의료는 모두 피고인이 수령하여 매월 F 등 강사에게 지급하여 왔다. (나) 강의를 하거나 교재를 판매할 대상이 되는 어린이집 등은 피고인이 물색하여 결정하고, 피고인은 해당 어린이집에서 피고인이 판매한 교재로 강의를 하였다(피고인은 민사소송의 답변서에서 이를 두고 피고인이 "소개"하였다고 설명하고 있다). (다) 피고인이 수령한 강의료는 피고인이 출강하는 강의 시간에 어느 정도 비례하여 결정되었으나, 강의료에 정확히 비례한 것은 아니고 매월 일정금액씩을 피고인이 추가한 금액으로 결정하여 연도별로 매월 일정한 금액을 F에게 지급하였다. 이에 비추어 보면 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실 초래 등 위험은 F가 부담한다고 볼 수 없다. (라) F는 2014년에는 위 강의 이외에 체험행사를 추가로 하기로 하였는데, 피고인 스스로도 F의 강의 수가 부족하였음에도 피고인이 F에게 체험행사를 추가로 담당해 줄 것을 요청하여 매월 150만 원을 지급하겠다고 하였다는 것이다. 즉 피고인의 요청에 따라 F가 제공하는 노무의 내용이 결정되었다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 여수시 D에 있는 'E'의 대표로서 상시 5명 이상의 근로자를 사용하여 어린이집 강사 파견 등 교육서비스업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 당사자 사이의 지급기일 연장 합의가 없는 한 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 'E'에서 2014. 4. 1. 부터 2015. 1. 29. 까지 위 사업장에서 과학 강사로 근무하다가 퇴직한 피해자 F에 대한 2014. 10. 부터 2015. 1. 까지의 임금 합계 600만 원을 지급기일 연장 합의 없이 피해자의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 위 공소사실에 부합하는 듯한 증인 F, G의 일부 법정 진술은 다음과 같은 사정들에 비추어 믿기 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 오히려 F는 2014년도에 그 이전보다 과학 과목 강의가 줄어듦에 따라 과학 강의 이외에 체험행사 진행에 대한 일도 하기로 하면서 월 150만 원을 지급받기로 피고인과 약정하였는데, 2014. 11. 이후 위 체험행사와 관련된 일은 하지 않음으로써 근로계약을 일부 이행하지 않았으므로, 적어도 F는 피고인에게 월 150만 원씩 4개월분 임금 전액을 청구할 수는 없다고 판단된다(제출된 자료만으로는 피고인과 F 사이의 근로계약이 2014. 11. 경 해지된 것인지 그렇지 않으면 2015. 1. 까지 근로계약이 유지되었으나 일부 근로 제공을 거부한 것인지 불분명하다. 또한 피고인은 2014년의 강사료 지급과 관련하여 체험행사를 모두 치룬 뒤 사후 정산하기로 약정하였다고 주장하고 있으나, 이러한 약정을 인정할 증거는 없을 뿐만 아니라 매월 150만 원씩을 지급한 뒤 10개월 또는 1년 뒤에 사후 정산을 하여 금원을 반환받는다는 것도 이해하기 어렵다). (가) F는 2012년과 2013년에 각 강좌 수에 어느 정도 비례하여 월 급여를 책정하여 지급받았는데, 2014년에는 강좌 수가 크게 줄어 들었다. (나) 피고인은 F에게 그럼에도 월 150만 원을 지급할 터이니 과학 강좌 이외에도 체험행사를 해 줄 것을 요청하였고, F도 2014년에는 체험행사를 하기로 하였다(F는 이 사건 진정을 하면서 체험행사를 하였다는 자료를 제출하였다). (다) 한편 F는 2014. 10. 말경 피고인에게 일을 그만두겠다고 하면서 11월 말까지만 일하겠다고 하였으며, 실제 F는 어린이집의 과학 강의는 2015. 1. 경까지 모두 하였으나 피고인의 사무실에는 2014. 11. 이후 출근하지 않았고 체험행사는 2014. 11.경 있었던 행사 하나만을 하고 더 이상 하지 않았다. 따라서 피고인의 F에 대한 체불임금이 2015. 1.까지 600만 원에 달한다는 점을 인정할 증거가 없다. 결국 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.