서울북부지방법원-2017고합139

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 8. 25. 서울동부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 3. 21, 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 2017139, 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 '필로폰'이라 함)을 투약하여서는 아니되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다. 가. 피고인은 2017. 3. 31. 새벽 무렵 서울 도봉구 D에 있는 'E모텔' 객실에서, 전날 F으로부터 매입한 필로폰 약 0.1g을 술에 타서 마시는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 나. 피고인은 2017. 4. 14. 23:00 경 서울 강서구 G에 있는 H역 화장실에서 같은 날 F으로부터 매입한 필로폰 중 약 0.1g을 생수에 타서 마시고, 계속하여 2017. 4, 15. 22:00경 서울 도봉구 I에 있는 'J' 주점 및 2017. 4. 16. 22:00경 서울 도봉구 K에 있는 'L' 주점에서 각 위와 같이 매입한 필로폰 중 약 0.1g씩을 맥주에 타서 마심으로써 총 3회에 걸쳐 필로폰을 투약하였다. 2. 2017고합152 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 필로폰을 투약하여서는 아니되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2016, 12, 13, 19:00경 서울 노원구 M에 있는 'N' 식당 앞 노상에서, 인터넷을 통한 검색으로 알게 된 성명불상의 필로폰 판매자에게 10만 원을 지급하고 구입한 필로폰 0.03g 가량을 맥주에 타서 마시는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 3. 2017153, 피고인은 2016. 12. 15, 21:33 경 서울 도봉구 방학동에 있는 신동아아파트 1단지 앞길에서부터 같은 구 노해로 139 소재 숭미파출소 앞길까지 약 1km에 이르는 구간에서 자동차 운전면허를 받지 아니하고 0 그랜저 차량을 운전하였다. 4. 2017160, 피고인은 2013. 8. 28. 경 서울 강남구 P에 있는 주식회사 Q 대리점에서, 피해자 주식회사 폭스바겐파이낸셜서비스코리아와 사이에 R 아우디 A6-3.0 DTI-LED 승용차에 관하여 피고인의 누나 S 명의로 리스금액 70,764,850원, 월리스료 1,428,530원 리스기간 36개월, '리스기간이 종료되거나 리스료 장기 연체, 폐업 등의 사유가 있을 경우 차량을 반환한다. 금융회사의 사전 서면 동의 없이 리스차량을 제3자에게 담보목적으로 제공하는 등 금융회사의 소유권 및 정당한 권리를 침해할 수 있는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.'는 내용의 리스계약을 체결하고 같은 날 위 승용차를 인도받아 보관하던 중, 2015. 봄경 서울 강남구 역삼동에 있는 상호불상의 대출업체에서 성명불상의 대부업자로부터 20,000,000원을 빌리면서 위 승용차를 담보로 제공하여 인도함으로써 피해자 소유인 시가 66,148,000원 상당의 위 승용차를 횡령하였다. 5, 2017고합218 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 필로폰을 투약하여서는 아니되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2017. 2. 6. 00:00경 서울 강북구 T에 있는 'U' 모텔 객실에서, 전날 F으로부터 매입한 필로폰 약 0.4g을 3회에 걸쳐 물에 탄 후 나누어 마시는 방법으로 필로폰을 투약하였다. 증거의 요지 [판시 전과] 1. 범죄경력등조회회보서,서울동부지방법원 2016고단2105, 2388(병합) 사건 판결문, 같은 법원 2016노1351 사건 결정문, 사건요약정보조회 [2017139] 1. 피고인의 법정진술 1. 각 마약감정서(수사기록 415쪽, 501쪽) 1. 마약류 암거래 가격표 [2017고합152] 1. 고인의 법정진술 1. 각 마약감정서(수사기록 25쪽, 28쪽) 1. 마약류 암거래 가격표 [2017고합153] 1. 피고인의 법정진술 1. 무면허운전 정황보고 1. 자동차운전면허대장, 차적조회 [2017고합160] 1. 피고인의 법정진술(제8회 공판기일에서의 것) 1. S에 대한 경찰 피의자신문조서 1. V에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 W에 대한 수사 - 차량 소재 파악) 1. 자동차등록원부, 자동차 운용리스 약정서, 자동차 매매발주 계약서, 통장 사본, 운영리스 입금 내역 [2017고합218] 1. 피고인의 법정진술 1. 각 마약감정서 1. 휴대폰 채팅챕쳐 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[2017. 3. 31. 자, 2017. 4. 14. 자, 2017. 4. 15. 자, 2017. 4. 16. 자 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 제외한 나머지 각 죄와 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등 상호간] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[2017. 3. 31. 자, 2017. 4. 14. 자, 2017. 4. 15. 자, 2017. 4. 16. 자 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 범정이 가장 무거운 2017. 4. 16. 자 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에, 위 각 죄를 제외한 나머지 각 죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 2017. 2. 6. 05:00경 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 각 경합범가중] 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 추징금 산정 근거 필로폰 1회 투약분 가격 10만원 X 8회 1) 80만 원 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [판시 제1죄에 대하여] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15 년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 및 제1, 2경합범죄 : 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약범죄 > 투약·단순소지 등 > 향정 나.목 및 다목(제3유형) [특별양형인자] 가중요소 : 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고형의 범위] 징역 1년 이상 3년 이하(가중영역) 나. 다수범죄 처리 기준에 따른 최종 권고형의 범위 : 징역 1년 이상 5년 6월 이하 1) 피고인은 2017. 2. 6. 00:00경 물에 타서 한 번 먹고, 두 시간 정도 지나서 한 번 더 물에 타먹고, 05:00가 좀 넘어서 한 번 더 물에 타서 먹었다고 진술한비(2017고합218 사건 수사기록 82쪽), 총 3차례 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 범한 것으로 판단한다. 기본범죄에 대한 권고 형량범위 상한에 제1경합범죄에 대한 권고 형량범위 상한의 1/2, 제2경합범죄에 대한 권고 형량범위 상한의 1/3을 각 합산 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 [판시 제1죄를 제외한 부분에 대하여] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하 2. 양형기준 미적용 : 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 3. 선고형의 결정 : 징역 6월 [선고형의 결정 이유] 이 사건 범행은 피고인이 총 8차례에 걸쳐 필로폰을 투약하고, 운전면허가 없는 상태에서 자동차를 운전하였으며, 리스계약을 체결하여 보관 중이던 승용차를 담보로 제공하여 횡령한 것으로 죄질이 좋지 않다. 판시 제1죄는 피고인이 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 인한 집행유예기간 중임에도 불구하고 자중하지 않고 다시 필로폰을 총 4차례 투약한 것이고, 판시 제3죄는 동종 무면허 운전 등으로 인하여 3차례 벌금형을 받은 전력이 있어서 모두 비난가능성이 크다. 횡령죄의 피해금액 중 약 2,400만 원만을 리스료로 지급하였고, 피해자로부터 용서받지 못하였다. 다만 피고인은 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있다. 판시 제2 내지 5 죄는 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려할 필요가 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2017, 3. 31. 04:00경 서울 도봉구 D에 있는 '모텔' 객실에서, 스마트폰 채팅을 통해 알게 되어 피고인으로부터 대가를 받고 피고인과 함께 술을 마시기로 한 피해자 X(여, 21세)과 함께 투숙한 후 피고인 신체의 문신을 보게 되는 등의 이유로 겁을 먹은 피해자로 하여금 겉옷을 벗도록 하고 술을 마시던 중, 피해자가 과음으로 술에 취하고 불상의 경위로 필로폰을 투약하게 되어 몸을 제대로 가누지 못하게 되자 생리중이라며 거부 의사를 밝히는 피해자의 속옷을 벗기고 피해자의 음부에 손가락을 수회 넣고 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣고 계속하여 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 항거불능 상태의 피해자를 1회 간음하였다. 2. 피고인과 변호인 주장 가. 주사기를 이용하여 피해자에게 필로폰을 투약한 사실이 없고, 피해자는 이 사건 당시 항거불능 상태에 있지 않았다. 나. 피해자와 성매매 합의 하에 신체적 접촉을 하다가 자위를 하여 피해자의 배 위에 사정한 사실은 있으나, 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입한 사실이 없다. 3. 판단 가. 피해자, 피고인, Y, Z의 각 진술에 의하면, 피해자의 평소 주량은 기분마다 약간 다르기는 하지만 소주 2병 정도인데, 피해자가 피고인을 만나기 전에 소주 약 1병 정도, 피고인을 만난 뒤 E모텔 109호에서 소주 약 1병을 마신 사실을 인정할 수 있다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인이 주사기를 이용하여 피해자에게 필로폰을 투약한 것은 아닐까 하는 의심이 든다. 이 사건 당일 채취한 피해자의 소변에서는 메트암페타민, 암페타민이 검출되었다. 피해자는 피고인이 간음할 당시 머리가 깨질듯이 아팠고, 속이 매스껍고, 몸이 쥐난 것처럼 굳었다고 진술하였다. 이러한 피해자의 상태는 메트암페타민을 주입하였을 경우 나타날 수 있는 신체적 증상 중 하나이다. 피해자는 침대에 엎드려 누워있을 때 엉덩이에 따끔한 느낌이 들면서 피고인이 자신의 엉덩이를 툭툭 쳤고, 약 10분 후에 머리가 깨질듯이 아팠으며, 피고인의 베개 밑에서 주사기를 발견하였다고 진술하였다. 피해자가 경찰에서 처음 위와 같이 진술할 당시에는, 이 사건 당시 피고인이나 피해자가 필로폰을 투약한 상태였다는 사실도 알지 못하였던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피해자의 위 진술은 신빙성이 높다. 이 사건 발생일로부터 채 한 달이 되지 않은 2017. 4. 25. 채취한 피해자의 모발(길이 12cm 이상)에 대한 감정 결과 메트암페타민, 엠디엠에이성분이 검출되지 않았고, 피해자는 필로폰 투약 등으로 처벌받은 전력도 없다. 피해자가 피고인을 처음 만났을 때 이미 마약류를 투약한 상태였을 것으로 볼 만한 특별한 사정은 보이지 않는다. 다. 그러나, 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 라. 위 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자가 다소 술에 취한 상태에서 피고인에 의하여 필로폰을 투약당하였다고 하더라도, 이로 인하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이르렀다고 보기는 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로는 달리 피해자가 이 사건 당시 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이를 인식, 이용하여 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하다. 피해자의 진술에 의하더라도, E모텔에서 자신의 스마트폰으로 자신이 좋아하는 막창을 배달시켜 먹었고, 엉덩이에 따끔한 느낌이 든 뒤부터 피고인과 성관계를 하기 전까지 사이에 피고인의 베개 밑에서 빨간 액체가 거의 꽉찬 주사기를 발견하고 피고인에게 주사를 놓은 것이냐고 화를 내며 따졌고, 친구 Y에게 AA으로 E모텔 109호에 있다고 알려주었고, Y가 걸어 온 전화를 2번 받아 통화를 하기도 하였으며, 피고인이 팬티를 벗기려고 할 때 생리중이라며 분명히 거부의사를 밝히면서 손으로 피고인의 어깨를 밀치기도 하였고, 피고인이 사정 후 씻으러 화장실에 간 사이에 정액을 휴지로 스스로 닦았다는 것이다(수사기록 421쪽, 422쪽). 피해자는 그 밖에도 피고인의 신상내역이나 인상착의, 성관계 전의 대화내용, 성관계 당시 행위 태양, 그 이후의 상황까지 매우 자세하고 명확하게 진술하고 있는데, 심리적 또는 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 상태와는 오히려 부합하지 않는 면이 있다. Y도 경찰에서, 이 사건 당일 03:37 경부터 06:22경까지 총 9회에 걸쳐 피해자의 휴대폰으로 전화를 걸어 그 중 2-3회 피해자와 통화를 하였는데, 피해자가 아무일 없다고 말하거나 곧 간다고 기다리라고 말하였고, '너 어디냐', '너 안 나오는 것 같으니까 집에 먼저 간다.'고 하자 피해자가 'E모텔', '아냐 기다려'라는 내용의 AA을 보내기도 하였다고 진술하였다. 이처럼 E모텔 109호에 피고인과 함께 있는 동안에도 간간이 Y와 통화를 하고 AA을 주고받았다면 피고인의 간음 당시에도 피해자가 심리적 또는 물리적으로 반항이 현저히 곤란할 정도는 아니었던 것으로 볼 수 있다. 피해자가 겁을 먹은 이유가 전신에 문신을 한 피고인이 조건만남으로 신고하겠다는 것 때문이거나, 몸을 제대로 가누지 못하게 되었더라도 그 이유가 피고인이 몰래 피해자에게 필로폰을 투약한 것 때문이라면 이는 차라리 형법 제297조의 '폭행 또는 협박'에 해당할 여지가 있다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.