수원지방법원성남지원-2012고단2180

범죄사실 [2012고단2180] 1. 피해자 E에 대한 매매대금 횡령 피고인은 2004. 6. 16. 경매를 통하여 상주시 F 대 159m², G 대 102m², H 대 12m², I 대 465m² 총 4필지 토지 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 피고인의 지인이 대표이사로 있는 주식회사 J 명의로 1/2 지분의 소유권이전등기를 마치고 피해자 E이 나머지 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 이 사건 부동산을 경락받으면서 피해자 E과 사이에 상주축산업협동조합(이하 '상주축협'이라 한다)에서 2억 2,400만 원을 피해자 E 명의로 대출받되 채무액은 절반씩 부담하고 나머지 비용을 공동으로 부담하며, 대출이자는 실제로 지출한 비용의 비율에 따라 피해자 E이 34만 원을 부담하고 나머지 90만 원 정도는 피고인이 부담하기로 약정하였다. 피고인은 2007. 4.경 피해자 E으로부터 상주축협의 대출금 이자지급이 연체되고 있으니 자신의 지분을 제3자에게 매도하여 대출금을 상환하고 투자한 원금만이라도 회수하게 해달라는 요청을 받고 피해자 E으로부터 지분 매도권한을 위임받았다. 피고인은 피해자 E의 지분을 D에게 매도하고 D으로부터 매매대금 등을 교부받은 뒤 피해자 E에게 매매대금의 지급을 3개월 정도 지연시켜 그 돈으로 이 사건 부동산에 인테리어 공사를 하여 사업 또는 임대를 통해 수익을 내기로 마음먹고, <피고인이 피해자 E과 위 지분을 피고인이 지정하는 사람에게 매도하는 계약>의 대금 지급시기를 <피해자 E의 대리인 자격으로 D과 체결하는 매매계약>의 대금 지급시기 보다 3개월 정도 늦게 정하기로 마음먹었다. 피고인은 2007. 5. 8.경 피해자 E의 대리인으로서 D에게 이 사건 부동산의 1/2 지분을 1억 1,500만 원 (피고인이 지급받을 인테리어 공사비용 3,500만 원 별도 : 피고인과 D은 각 3,500만 원씩 부담하여 이 사건 부동산에 관하여 인테리어 공사를 진행하기로 약정하였다)에 매도하고 대출금 2억 2,400만 원의 1/2을 승계하도록 하되, 계약금 1,000만 원은 계약당일인 2007. 5. 8.에, 1차 중도금 2,000만 원은 2007. 5. 22.에, 2차 중도금 3,000만 원은 2007. 6. 10.에, 3차 중도금 3,000만 원은 2007. 9. 10.에, 잔금 4,000만 원은 2007. 12. 20.에 지급하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 한편, 피고인은 2007. 5. 8.경 피해자 E과 사이에 위 지분을 피고인이 지정하는 D에게 1억 1,500만 원에 매도하고 2억 2,400만 원의 대출명의를 피고인이 지정한 D에게 승계시키도록 하되(대출명의를 피해자 E에서 D으로 변경하되 채무액은 피고인과 D이 1/2씩 부담하는 것이다), 계약금 1,500만 원 중 500만 원은 2007. 5. 23., 1,000만 원은 2007. 6. 20.에, 1차 중도금 3,000만 원은 2007. 9. 20.에, 2차 중도금 3,000만 원은 2007. 12. 22.에, 잔금 4,000만 원은 2008. 3. 22.에 지급하기로 하는 계약을 체결하였다. 피고인은 D과 사이의 위 매매계약에 따라 D으로부터 2007. 5. 8. 150만 원, 2 2007. 5. 12. 1,000만 원, 2007. 5. 14. 1,000만 원, 2007. 5. 25. 2,000만 원, 2007. 5. 30. 2,000만 원, 2007. 7. 23. 1,000만 원, 2007. 8. 24. 1,000만 원, 2007. 8. 29. 500만 원, 2007. 9. 11. 3,000만 원, ⑩ 2007. 9. 12. 1,000만 원, ⑪ 2007. 11. 23. 300만 원, ⑫ 2007. 11. 26. 50만 원 등 합계 금 1억 3,000만 원을 수령하게 되었다. 피고인은 위와 같이 D으로부터 피해자 E의 지분 매매대금 1억 1,500만 원을 모두 수령하고도 2007. 5. 15. 500만 원, 2007. 5. 25. 1,000만 원, 2007. 9. 20. 1,500만 원, 2008. 2. 5. 200만 원 합계 3,200만 원만을 피해자 E에게 전달하고 나머지 금액을 피해자 E을 위하여 보관하던 중 이 사건 부동산에 대한 인테리어 공사비용 등으로 임의로 사용하여 합계 금 8,300만 원을 횡령하였다. 2. 피해자 D에 대한 인테리어 공사비용 명목 사기 피고인은 2007. 5. 8. 서울 송파구 L빌딩 내 피고인의 사무실에서 피해자 D에게 이 사건 부동산에 투자하면 3개월 내에 인테리어 공사를 진행하여 세를 놓아 높은 수익을 올릴 수 있고 장차 7-8억 원에 매각하여 이익도 얻을 수 있다며 투자를 권유하였다. 피고인은 사실은 이 사건 부동산에 대한 인테리어 공사비용을 부담할 의사와 능력이 없음에도 피해자 D에게 "인테리어 공사비용으로 피고인과 피해자 D이 각 3,500만 원을 투자하여 인테리어 공사를 진행하자"고 거짓말하여 이에 속은 피해자 D과 사이에 위 1항 기재와 같은 매매계약을 체결하면서 인테리어 공사비용으로 3,500만 원을 지급받기로 약정하고, 위 1항 기재와 같이 2007. 5. 8.부터 2007. 11. 26.까지 1억 3,000만 원을 지급받고, 피고인이 피해자 D에게 반환하여야 할 세금감경 수고비 명목의 800만 원을 이자를 포함하여 850만 원으로 계산한 뒤 이 사건 부동산에 대한 매매대금 중 2007. 5. 8.자 계약금에 충당하기로 하여 인테리어 공사비용으로 2,350만 원(= 1억 3,850만 원 - 매매대금 1억 1,500만 원)을 편취하였다. [2013고단647 : 피해자 M에 대한 업무상 횡령] 피고인은 피해자 M와 2008. 1. 초순경 경매로 부동산을 경락받은 뒤 되팔아 이익을 남기는 일종의 '부동산경매 사업'을 함께 하기로 하고, 그 이외에도 폐차장 사업과 하우스농사 사업을 동업으로 하기로 하였고, 동업방법으로 동업 자금은 피고인과 피해자 M가 분담하고 실제 업무처리는 피고인이 하면서 그 과정에서 자금집행과 지출 등을 피고인이 피해자 M에게 보고하여 장부를 정리하는 방식으로 약정하여 피해자 M와의 동업자금의 집행과 지출 등 자금관리 업무에 종사하게 되었다. 피고인은 2008. 2. 20.경 피고인 명의의 신한은행 계좌에 잔액이 20,598원으로 거의 남아있지 않은 상태에서 피해자 M로부터 동업자금 명목으로 1,000만 원을 송금받아 피해자 M를 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 같은 날 광주시 N 일대에서 처 O에게 20만 원을 송금하는 방식으로 개인적 용도로 사용하여 동업자금을 횡령한 것을 비롯하여, 그 때부터 2008. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표[2013고단647 유죄부분] 기재와 같이 총 24회에 걸쳐 합계 27,095,550원을 횡령하였다. 증거의 요지 [2012고단2180] 1. 증인 E의 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 각 부동산 매매계약서 1. 예금통장 [2013고단647] 1. 증인 M의 법정진술 1. 2008년 장부 1. 2008년 A 신한은행 통장분석, A 신한은행 계좌내역 1. 수사보고서(최소한의 횡령금액 특정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은, 피고인이 2억 원 이상을 들여 이 사건 부동산에 대한 인테리어 공사를 시행하였으므로 피고인도 3,500만 원의 인테리어 공사비용을 지급할 의사와 능력이 있었고(피해자 D에 대한 인테리어 공사비용 사기죄), 피해자 E과 사이에 D으로부터 매매대금을 지급받아 인테리어 공사를 하여 담보가치를 상승시킨 뒤 추가대출을 받아 피해자 E에게 매매대금을 지급하기로 하는 합의가 있었는데 피해자 E과 D이 피고인 몰래 이른바 다운계약서를 작성하는 바람에 담보가치가 하락하여 추가대출을 받지 못해서 매매대금을 지급하지 못하게 된 것이므로 인테리어 공사비용 지출에 관하여 피해자 E의 동의가 있었으므로 불법영득의사가 없었으며(피해자 E에 대한 매매대금 횡령죄), 피해자 M와 사이에는 각자 투자한 금원의 비율대로 수익을 분배하기로 하는 동업약정을 체결하였기 때문에 사후에 수익을 분배하면 될 뿐이어서 개인적인 용도로 사용하더라도 불법영득의 의사가 없다는 취지로 주장한다(피해자 M에 대한 업무상 횡령죄). 2. 판단 가. 피해자 D에 대한 인테리어 공사비용 사기죄 증인 P의 법정진술에 의하면 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 일부 인테리어 공사를 진행한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 부동산의 거래가액{2004. 6. 16. 경락당시 3억 2,400만 원, 2007. 5. 8. D 매수당시 1/2 지분 2억 2,700만 원(= 직접 지급할 매매대금 1억 1,500만 원 + 대출금의 1/2인 1억 1,200만 원), 2009. 7. 7.경 P 매수당시 1/2 지분 2억 5,000만 원, 2012. 3. 16.경 Q 매수당시 전체지분 3억 9,000만 원}과 그에 비추어 본 가치증가분에 비추어 볼 때 2007년경 이 사건 부동산에 2억 원 이상의 인테리어 공사를 진행하였다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자 D으로부터 지급받은 매매대금을 인테리어 공사비용으로 유용할 생각으로 E에 대한 매매대금 지급기일을 3개월 늦게 정하는 2중 계약을 체결하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 인테리어 공사를 위하여 자신의 자금을 지출할 의사와 능력이 없었다고 보이므로 편취범의가 인정된다. 나. 피해자 E에 대한 매매대금 횡령죄 피해자 E은 일관하여 매매대금을 인테리어 공사비용으로 지출하는데 동의해 준 사실이 없으며 피고인에게 매매대금의 지급을 독촉하였더니 D이 매매대금을 지급하지 않고 있다는 변명을 하였다고 진술하고 있다. 피해자 E이 매매대금을 공사비용으로 사용하는데 동의하였다면 피고인이 굳이 같은 날 체결된 <피고인이 피해자 E과 위 지분을 피고인이 지정하는 사람에게 매도하는 계약>과 <피해자 E의 대리인 자격으로 D과 체결하는 매매계약>을 별도로 체결할 필요가 없어 보인다. 피고인과 피해자 E과의 계약서에는 추가대출에 관하여 아무런 언급이 없고, 추가대출을 받아 매매대금을 지급하기로 하였다면 대출일에 매매대금을 일시지급하도록 정하였을 텐데 계약서에는 계약금, 중도금, 잔금을 5회에 나누어 지급하도록 약정하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자 E에게 지급할 매매대금을 인테리어 공사비용을 유용한 뒤 추가대출을 받아 피해자 E에게 매매대금을 지급하려는 계획을 세웠을 수는 있으나 이에 대하여 피해자 E이 동의하였다고 보이지는 않는다. 다. 피해자 M에 대한 업무상 횡령죄 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 따라서 피고인이 용도가 특정된 동업자금을 교부받아 개인적인 용도로 사용하였다면 이후 정산과정에서 반영할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있다고 보아야 한다. 3. 결론 따라서 피고인의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다. 무죄부분 1. 피해자 D에 대한 세금감경 수고비 명목 사기의 점[2012고단2180] 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 2.경 인테리어 사무실이 있는 서울 송파구 L빌딩의 지하에서 슈퍼마켓을 운영하던 피해자 D에게 사실은 피해자 D이 매각한 수원시 소재 아파트에 대하여 부과된 양도소득세를 감경시켜 줄 의사와 능력이 없음에도 피해자 D에게 "인테리어 공사계약서를 제출하면 양도소득세를 2,000만 원 정도 감경시켜 줄 수 있다. 허위의 인테리어 공사계약서를 작성해 줄테니 그 비용으로 1,000만 원을 달라."고 거짓말하여 이에 속은 피해자 D으로부터 세금감경 수고비 명목으로 같은 달 27. 피고인 명의 계좌로 600만 원을 송금받고, 피해자에 대한 기존채무 200만 원을 수고비로 전환하여 합계금 800만 원을 편취하였다. 나. 판단 피고인과 피해자 D은 허위의 인테리어 공사 계약서를 작성·제출하여 양도소득세를 감경받기로 공모하였다. 피고인은 피해자 D에게 허위의 인테리어 공사 계약서를 작성해주는 대가로 600만 원을 교부하고 기존채무 200만 원을 수고비로 전환한 뒤 양도소득세를 감면받지 못하게 되면 위 800만 원을 반환하기로 약속하였다. 그런데 피해자 D은 허위의 인테리어 공사계약서를 제출하지 않았거나(피고인의 주장) 심사과정에서 발각되어(피해자 D의 주장) 양도소득세 감경을 받지 못하였다. 그 이후 피고인과 D은 위 800만 원을 이 사건 부동산에 대한 매매대금 중 계약금의 일부로 충당하기로 합의하였다. 피고인은 허위의 인테리어 공사 계약서를 제출할 경우 양도소득세 감경을 받을 수 없으리라는 사정을 충분히 인식하고 있었을 것이나 피해자 D도 이러한 사정은 충분히 인식하고 있었을 것이다. 그렇다면 피해자 D은 범행의 대가 또는 범행수익의 분배차원에서 금원을 교부한 것이지 피고인의 기망으로 인하여 재물을 교부한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 위 사기의 점에 관하여 기망행위를 인정할 수 없다. 2. 사문서 위조 및 위조사문서 행사의 점[2012고단2180] 가. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 기재와 같이 D으로부터 대출금 인수를 제외한 매매대금을 전부 수령하였음에도 불구하고 그 중 3,200만 원만을 E에게 지급하고 8,300만 원을 임의로 사용하여 나머지 매매대금을 지급하지 못하게 되자 E으로부터 매매대금의 지급을 독촉받으면서 고소하겠다는 경고를 듣게 되었고, E은 미지급 매매대금 채권을 피보전권리로 하여 D의 주택에 부동산 가압류를 하게 되었다. 이에 피고인은 매매대금 지급책임을 D에게 전가시키기 위하여 2008. 12. 중순경 D에게 내용은 공란이고 하단에 '각서인', '연락처'라고만 기재된 종이를 제시하며 "E이 요구하는 이 서류를 해 주지 않으면 E이 가압류한 D의 주택을 경매로 잃게 된다"는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 D으로 하여금 내용이 공란인 종이의 '각서인'란과 '연락처'란에 자신의 서명날인, 이동전화번호를 기재하게 하고 연락처 아래에 '11. 6. 2008 인감첨부'라고 기재하게 하였다. 피고인은 위와 같이 D이 서명날인한 내용이 공란인 종이에 "각서인(D)이 개인사정으로 본건 부동산 매매잔대금 9,000만 원을 지급하지 아니하였고 상주축협에 대한 근저당채무를 이전하지 아니한 잘못이 있고, 2008. 12. 24.까지 위 축협에 연체된 원금 및 이자를 해결할 것을 확약한다."는 내용의 이행각서 내용을 워드로 임의로 기재하여 2008. 12. 15.자 D 명의의 이행각서를 완성한 후 그 즈음 E에게 위 이행각서를 교부하였다. 이로써, 피고인은 행사할 목적으로 권한없이 권리의무에 관한 사문서인 D 명의의 이행각서 1장을 위조하고 이를 행사하였다. 나. 판단 우선 내용이 공란인 종이에 인감도장을 날인해 준다는 것은 매우 이례적인 일이다. 피해자 D은 E과 사이에 작성된 2009. 6. 22.자 이행각서에 대하여 내용이 공란인 종이에 인감도장만 날인해 주었다며 이 사건과 같은 취지의 주장을 하였다가 무고죄로 처벌받은 전력이 있다. 이행각서가 작성된 2008. 12. 15.에 E이 가압류 피보전권리를 지급받지 않고서 피해자 D 소유의 주택에 관한 부동산 가압류를 해제해주어 피해자 D이 추가대출을 받을 수 있도록 되었는바 이행각서를 작성할 이유가 전혀 없다고 보이지도 않는다. 이러한 점을 종합하면 위 공소사실에 부합하는 유일한 증거인 피해자 D의 진술에는 신빙성이 없다. 3. 피해자 M에 대한 일부 업무상횡령의 점[2013고단647] 가. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자 M와 부동산경매 사업 등을 동업하여 동업자금의 집행과 지출 등 자금관리 업무에 종사하면서 2008. 1. 7. 피고인 명의의 신한은행 계좌에 잔액이 64,759원으로 거의 남아 있지 않은 상태에서 피해자 M로부터 동업자금 명목으로 20,000,000원을 송금받아 피해자 M를 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 같은 날 광주시 N 일대에서 피고인의 처 O에게 6,500,000원을 송금하는 방식으로 개인적 용도로 사용하여 동업자금을 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표[2013고단647 무죄부분] 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 9,038,090원을 횡령하였다. 나. 판단 2008년 장부(증거기록 제4책 제4권 제95~113쪽)에 의하면, 별지 범죄일람표[2013고단647 무죄부분] 순번 1은 광주시 R 등에 대한 공매비용으로, 순번 2, 3은 광주시 R 등 농장의 트렉터 구입비로, 순번 4는 피고인의 노트북 구입비용으로 피고인이 사용한 뒤 동업장부에 그 내용을 기재하여 피해자 M에게 보고한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 부분은 동업목적에 따라 사용된 것으로 판단된다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피해자 D에 대한 세금감경 수고비 명목 사기의 점, 사문서위조의 점, 위조사문서행사의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 일부 업무상횡령의 점에 관하여는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 포괄일죄 관계에 있는 업무상횡령죄에 대하여 유죄로 인정하는 이상 주문에 별도로 무죄를 선고하지 않는다. 양형의 이유 피고인은 범행을 모두 부인하고 있다. 횡령과 사기의 총 피해금액이 1억 3,350만 원 정도인데 피해자 E에 대한 횡령죄에 대하여 피해자 E은 피해금원을 변제받았으나 이는 D의 지출로 인한 것이다. 2001년도에 사기죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받은 전력이 있다. 이러한 점을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.