서울중앙지방법원-2012고합711

범죄사실 피고인은 서울 서초구 C빌딩 4층에 있는 D종합법률사무소의 직원으로서, 2009. 10. 29.경 위 법률사무소에서 대표변호사 E과 피해자 F 사이에 피해자 F이 G 주식회사에 대하여 가지고 있는 채권을 변제받기 위하여 위임계약을 체결한 사건을 담당하게 된 것을 기화로, 2009. 11. 18.경 G 주식회사의 실소유주 H으로부터 I 명의의 계좌로 5,000만 원을 추심한 후 I로부터 이를 재차 교부받아, 그 중 1,000만 원 1)을 피해자 F을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 피해자 F의 허락을 받지 않고 황토 비누 사업, 고령 골프장 개발사업 등에 임의 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 4. 2. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 1억 3,300만 원)을 위와 같은 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 Ⅰ, F의 각 법정진술 1. 검찰주사보 작성의 J에 대한 피의자신문조서 1. 검찰주사보 작성의 K, H, E에 대한 각 진술조서 1. 사건위임계약서(수사기록 72쪽), 우리은행 거래 내역(수사기록 118쪽), 각 확인서(수사기록 162, 163쪽), 거래내역(자금이동집계표)(수사기록 173쪽), 거래내역정리표(수사기록 458쪽), 참고자료제출(수사기록 569쪽), 계좌거래내역(수사기록 573쪽), 추심금 사용내역 (수사기록 798쪽), 계좌거래내역(수사기록 806), 각 추심금 사용내역 수사기록 856,862쪽) 1) 뒤의 무죄부분 1의 나. 항에서 자세히 보는 바와 같이, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다. 이 사건에서 피고인은 I, F의 위임을 받은 E의 지시를 받고 H으로부터 채권을 추심하였고, I와 F 사이에서는 8:2의 비율로 추심금을 나누어 가지기로 약정하였으므로(제3회 공판조서 중 F에 대한 증인신문조서 8쪽), 피고인이 H으로부터 추심한 5,000만 원은 추심과 동시에 4,000만 원은 I의 소유에, 1,000만 원은 F의 소유에 속하게 된다. 한편, 에게 지급하기로 한 성공보수 20%는 I, F이 사후적으로 부담하여야 할 채무에 불과하고, 피고인이 돈을 추심함과 동시에 그 중 20%가 E의 소유로 귀속한다고 볼 수는 없다. 2) 앞서 본 바와 같이 I와 F 사이에서는 8:2의 비율로 소유권이 귀속되므로, 피고인이 H으로부터 추심한 총 6억 6,500만원 중 5억 3,200만원(= 6억 6,500만원 × 0.8)은 I의 소유에, 1억 3,300만 원(= 6억 6,500만원 × 0.2) 은 F의 소유에 속한다. 1. 수사보고(D종합법률사무소 직원 L 전화 통화(수사기록 766쪽), 녹취록 작성보고(수사기록 946쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 이 부분 금원을 사용한 사실은 인정하나, 피해자 F을 대신하여 대부분의 추심 업무를 맡아서 한 I가 피고인에게 이 부분 금원을 사용할 수 있도록 피해자 으로부터 허락을 받아 주겠다고 말하여 이를 믿고 금원을 사용한 것이므로, 피고인에게는 횡령의 고의가 없다. 2.단 피고인이 I를 통하여 피해자 F으로부터 추심금을 사용하여도 된다는 허락을 받았다는 점을 뒷받침할 자료가 전혀 없고 오히려 I는 피해자 에게 H으로부터 일부 금원이 추심되었다는 사실을 상당 기간 동안 알려주지 않았다 3), 피고인 역시 수사기관 및 이 법정에서 피해자 F으로부터 추심금을 사용해도 된다는 허락을 받은 바 없다는 취지로 여러 차례 진술하였다.4) 이러한 점에다가 앞서 증거의 요지에서 든 증거를 종합하여 보면, 피고인이 피해자 F의 허락을 받지 않고 업무상 보관하고 있던 피해자 F 소유의 1억 3,300만 원을 임의로 사용하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다.5) 3) 제3회 공판조서 중 F에 대한 증인신문조서 2쪽, 수사기록 420, 421쪽 4) 수사기록 427, 779, 780쪽, 제4회 공판조서 중 피고인의 진술 기재 5) 한편, 피고인이 피해자 F에게 2010. 3. 12.경 1,000만 원, 2010. 4. 14.경 5,000만 원을 준 사실은 있으나, 이는 피해자 F에 대한 업무상 횡령죄가 기수에 이른 후 사후에 변제한 것으로서 [별지 범죄일람표 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 10년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본영역) 3. 선고형의 결정 변호사 사무실의 직원인 피고인이 의뢰인의 위임에 따라 채무자로부터 추심한 돈을 보관하면서 의뢰인과 변호사에게 추심 사실을 전혀 알리지 않고 임의로 사용하여 횡령하였다는 점에서 죄질이 상당히 좋지 않은 점, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치거나 반성하기보다는 자신의 잘못을 합리화하려는 태도를 보이고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면, 피고인이 피해자 F에게 일부 피해 회복을 한 점, 피고인에게 자격정지형 이상의 전과가 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 따라서 위와 같은 여러 사정과 피고인의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 에 의하면 2010. 3. 8. 경까지 피해자 F에 대한 업무상 횡령액수가 이미 6,900만 원에 이른다] 범죄의 성부에 영향이 없다. 1. 주위적 공소사실에 관한 판단 가. 주위적 공소사실 피고인은 서울 서초구 C빌딩 4층에 있는 D종합법률사무소의 직원으로서, 2009. 10. 29.경 위 법률사무소에서 대표변호사 E과 I. F 사이에 I, Fol G 주식회사에 대하여 가지고 있는 채권을 변제받기 위하여 위임계약을 체결한 사건을 담당하게 된 것을 기화로, 2009. 11. 18.경 G 주식회사의 실소유주 H으로부터 I 명의의 계좌로 5,000만 원을 추심한 후 I로부터 이를 재차 교부받아 피해자 E을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 피해자 E의 허락을 받지 않고 황토 비누 사업, 고령 골프장 개발사업 등에 임의사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 4. 2. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 6억 6,500만 원을 위와 같은 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 판단 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 변호사 E이 I, F으로부터 채권추심사무를 위임받은 사실, 위 채권추심 위임계약 당시 변호사 E과 I, F은 추심한 금액의 20% 상당액을 수임인인 변호사 E에게 성공보수로 지급하기로 약정하였을 뿐 추심한 돈의 소유권이 수임인인 변호사 에게 귀속되는 것으로 약정한 바 없고 그렇게 볼만한 사정도 없는 사실, 피고인은 변호사 E의 피용자로서 E의 지시에 따라 E 보조하여 실제로 채권추심행위를 하고, 제3자인 채무자 H으로부터 추심한 금원을 수령하여 보관·관리한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인이 보관한 6억 6,500만 원의 소유자는 변호사 E이 아닌 I, F이고, 6) 변호사 E은 보관자에 불과하며, 피고인은 변호사 E을 보조하여 이를 보관하는 자라고 보아야 하고(대외적인 관계에서 피고인이 횡령죄의 주체가 되는 보관자의 지위에 있음은 E과다를 바 없다), 달리 주위적 공소사실에서 기재한 것과 같이 변호사 E이 위 금원의 소유자라는 점을 인정할 증거가 없다. 다. 소결 그렇다면 추심금의 소유자를 E으로 보아 E을 피해자로 삼은 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실 중 판시 피해자 F에 대한 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 예비적 공소사실 중 I 부분에 관한 판단 가. 예비적 공소사실 중 I 부분 피고인은 서울 서초구 C빌딩 4층에 있는 D종합법률사무소의 직원으로서, 2009. 10. 29.경 위 법률사무소에서 대표변호사 E과 피해자 사이에 피해자 I가 G 주식회사에 대하여 가지고 있는 채권을 변제받기 위하여 위임계약을 체결한 사건을 담당하게 된 것을 기화로, 2009. 11. 18.경 G 주식회사의 실소유주 H으로부터 피해자 I 명의의 계좌로 5,000만 원을 추심한 후 피해자 I로부터 이를 재차 교부받아, 그 중 4,000만 원을 피해자 I를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 피해자 I의 허락을 받지 않고 황토 6) 이 중 5억 3,200만 원은 I의 소유, 1억 3,300만 원은 F의 소유에 속함은 앞서 본 바와 같다. 7) 예비적 공소사실 중 무죄로 판단하는 I에 대한 업무상 횡령죄와 일죄(상상적 경합)관계에 있다. 비누 사업, 고령 골프장 개발사업 등에 임의 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 4. 2. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 5억 3,200만 원을 위와 같은 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 이 부분 금원을 사용한 사실은 인정하나, 피고인은 금원의 소유자인 I 게 이를 빌려달라고 요청한 뒤 I의 허락을 받아 사용하였으므로, 피고인에게는 횡령의 고의가 없다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 I에게 추심금을 사용할 수 있게 빌려달라고 요청하였고, I가 최소한 묵시적으로나마 이를 허락한 사실을 인정할 수 있으며, 달리 피고인이 업무상 보관하고 있던 I의 돈을 임의로 사용하였다고 인정할 만한 증거가 없다 I는 이 사건의 발단이 된 고소 이전인 2010. 10.경 수원지방검찰청 성남지청에 같은 사건으로 피고인 등을 고소한 바 있는데, 그 때 1가 스스로 작성한 고소장)에는 사건의 경위와 관련하여 "피고인이 2010. 1. 추심한 돈을 빌리고 싶다고 말하였는데, 사건을 맡긴 입장에서 이러한 편의를 안 봐주면 채권 추심업무에 차질이 생길까 염려되어 어쩔 수 없이 2010. 3. 까지 빌려주기로 동의할 수밖에 없었다. 피고인은 2010. 4.초 추심한 돈을 조금 더 빌리고 싶다는 취지로 말하면서 빌릴 수 있는 기간이 최대 얼마냐고 물은 뒤 2010. 6.까지 돈을 빌리자고 하였고, 결국 2010. 6.까지 빌려주는 것이 되어버렸다. 피고인은 다시 2010. 6.경 추심한 돈을 2010. 8. 까지 빌리자고 말하였고, 8) 변호인이 제출한 증 제1호증 이를 받아들이지 않을 수 없었다."라는 취지로 기재되어 있는바, 이는 I가 스스로 작성하였다는 점에서 I가 피고인에게 추심금의 사용을 허락하였다는 피고인의 주장을 뒷받침할 유력한 증거가 된다. 이에 대하여 I는 피고인에게 돈을 빌려준다고 한 사실이 없는데, 법을 잘 알지 못하는 자신이 처음으로 작성한 고소장이어서 그 취지를 잘못 기재하게 된 것이라고 주장하나, '빌린다'라는 용어는 법률적인 용어가 아닌 일상 생활에서 널리 사용되는 용어로서 사회 통념상 그 뜻을 충분히 인지할 수 있는 용어인데다가, I가 스스로 작성한 위 고소장에는 I가 피고인에게 돈을 빌려주게 된 경위까지 상세하게 기재되어 있는 점에서 I의 위 주장은 쉽게 납득이 가지 않는다. 나아가 I는 수사기관에서 "피고인이 2010. 1. 초경 추심한 돈을 빌려달라고 하였는데, 피고인이 위 돈을 사용하더라도 피고인이나 법률사무소에서 사용한 돈을 보충해 놓을 것이라고 생각하여 하는 수 없이 피고인의 말에 따랐다."는 취지로 진술하기도 하였는데, 이러한 진술에 비추어 보면, I는 H으로부터 추심하여 보관하고 있는 돈을 사용할 수 있도록 빌려달라는 피고인의 말에 묵시적으로나마 동의한 것으로 보인다. K은 수사기관 및 이 법정에서 "2010. 5.경 1가 나를 찾아와서, '피고인이 자신의 돈을 빌려갔고, 이를 2010. 4. 말까지 변제한다고 하였는데, 이를 갚지 않고 있다.'는 취지로 말하였다."고 진술하였다. 10) 이 역시 I가 피고인에게 추심금을 빌려주었다는 피고인의 주장에 부합하는 사정이다. 피고인은 H으로부터 추심한 돈을 황토 비누 사업, 고령 골프장 개발사업 등에 9) 수사기록 682, 683쪽 10) 수사기록 423, 424쪽, 제3회 공판조서 중 K에 대한 증인신문조서 4쪽 사용하였는데, I는 2010. 1, 또는 2010. 2.경부터 D법률사무소에 고용되어 일하기 시작하면서 추심금이 위와 같은 사업에 투입되는 것을 알고 있었던 것으로 보이고, 나아가 I가 그러한 황토 비누 사업 및 고령 골프장 개발사업에 어느 정도 관여한 정황도 보인다. 11) 또한 H은 수사기관에서 "내가 피고인과 I로부터 채무 이행을 요구받으면서 D법률사무소에 수 차례 이끌려 와서 피고인 및 I와 대화를 나눈 적이 있다. 그런데 내가 피고인 및 와 대화하는 자리에 K이 오면, 피고인과 I가 K에게는 별 말을 하지 않고 회피하려고 한 것처럼 보였다.", "K과 E도 피고인과 I가 추심금을 받았다는 사실을 모르고 있었다. 만약 K과 E이 그 사실을 알았다면, 나에게 돈을 어디로 입금하였는지 물었을 것이고, 그렇다면 피고인과 I가 둘이서 나에게 그런 식으로 돈을 뜯어가지는 않았을 것이다."라는 취지로 진술하였다. 12) 만약 피고인이 I의 허락 없이 추심된 돈을 임의로 사용한 것이라면, I가 이를 알게 된 즉시 E이나 K에게 알리고 항의하는 것이 통상적일 것이라는 점에서, K이나 에게 이를 알리지 않고 피고인과 우선 해결책을 모색하려고 한 I의 태도는 피고인에게 추심금을 사용하도록 허락하였다는 피고인의 주장에 부합하는 정황이다. I는 자신의 계좌를 통하여 H으로부터 2억 2,000만 원을 추심하였으면서도, 함께 추심사건을 의뢰한 F에게는 이 사실을 몇 달동안 이야기하지 않았는바, 13) 이는 F에 대한 관계에서 쉽사리 납득이 가지 않는 비정상적인 행동으로서 I가 피고인에게 추심금을 일시적으로 사용하도록 빌려주었다는 피고인의 주장에 부합하는 정황이다. 11) 수사기록 566, 587쪽 12) 수사기록 749, 751쪽 13) 제3회 공판조서 중 증인 F에 대한 신문조서 2쪽, 수사기록 420, 421쪽 한편 I는, 피고인이 H으로부터 얼마를 추심하였는지 알지도 못한 상태에서 피고인에게 돈을 빌려준다는 것이 불가능하다는 취지로 주장하기도 한다. 그러나 H은 수사기관에서 "내가 채무 이행을 요구받으면서 D법률사무소에 이끌려 올 때마다 피고인과 I에게 돈을 준 사실을 말하였고, I도 자신이 A 의 처 M 명의로 돈을 보내는 것을 알고 있었을 것이다."라는 취지로 진술한 바 있다.14) 그 뿐 아니라 I는 H에 대한 채권 추심에 지속적인 관심을 갖고 실제로 피고인과 함께 일부 추심행위를 같이 한 적이 있고, 2010. 1. 또는 2.경부터는 추심사무를 위임한 법률사무소에서 근무하기까지 하였다는 점에서, 추심 사건의 의뢰인으로서 가장 중요한 현안인 추심 상황 및 추심 액수를 전혀 알지 못하였다는 I의 주장은 쉽게 납득이 되지 않는다. 라. 소결 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 일죄의 관계 15)에 있는 판시 피해자 F에 대한 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.