인천지방법원-2020고단11673

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2006. 3. 22. 인천지방법원에서 사행행위등규제및처벌특례법위반죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 2006. 9. 2. 그 판결이 확정되었다. 2020고단11673 피고인은 2006.경 인천 남동구 B 소재 ‘C 피씨방’이라는 상호로 성인피씨방을 운영하였고, D은 위 피씨방의 종업원이다. 1. 도박개장, 음반․비디오물및게임물에관한법률위반 피고인은 2006. 7. 26.경부터 같은 해 8. 5.경까지 D과 공동으로, 위 피씨방에서 컴퓨터 20대에 포커, 바둑이라는 온라인 도박프로그램을 설치하고 손님들이 오면 카운터에서 도박에 사용되는 게임포인트를 1원당 1포인트씩 컴퓨터 사이트에 충전해 주고, 손님들이 컴퓨터에 아이디와 패스워드를 입력하여 다른 성인 피씨방 손님들과 E 사이트 상에서 ‘포커’, ‘바둑이’, ‘맞고’라는 도박게임을 하게 하고, 손님들이 위 게임에서 이길 경우 위 게임업체로부터 판돈의 4%를 딜러비 명목으로 받는 방법으로 영리의 목적으로 도박을 개장하고, 등급분류를 받지 아니한 게임물인 E 포커, 바둑이를 손님들에게 제공하였다. 2. 범인도피교사 피고인은 2006. 8. 5. 03:20경 위 C 피씨방이 경찰에 단속되자 같은 날 08:00경 위 피씨방에서, 피고인이 2006. 3. 22. 인천지방법원에서 별건 사행행위등규제및처벌특례법위반죄등 죄에 대해 집행유예 판결이 선고되었는데 항소심 재판계속 중 재범하였으므로 가중처벌될 것을 우려하여 종업원 D에게 “내가 이런 쪽으로 연관된 일이 많이 있다, 너는 이런 일이 처음이니까 나중에 경찰서로 가서 내 대신 사장이라고 하고 조사를 받아라, 혹시 벌금이 나오면 내가 대신 내주겠다, 이번 한 번만 도와주면 내가 잊지 않겠다.”라고 부탁하여 D에게 범인을 도피하게 할 것을 결의하게 하였다. 이에 D은 2006. 9. 12. 인천 남동구 남동대로 668에 있는 남동경찰서에 출석하여 ‘2006. 7. 26.부터 8. 5.까지 인천 남동구 C 피씨방을 내가 실제 운영하였다’ ‘본사에서 200만 원에 해당하는 게임포인트를 미리 나눠주고 매일 정산한 금액이 200만 원을 넘게 되면 본사에 계좌를 통해 입금시켜주어 항상 200만 원에 해당하는 포인트가 유지되게 한다.’라고 허위 진술하였다. 이로써 피고인은 D에게 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하도록 교사하였다. 2021고단1468 피고인은 2006. 7. 12경부터 2006. 7. 28.경까지 인천시 연수구 F에서 컴퓨터 42대를 설치하고 위 컴퓨터에 등급분류를 받지 아니한 ‘G 고스톱, 포커, 바둑이’라는 게임물을 설치한 다음 ‘G PC방’이라는 상호로 게임장을 운영하면서, 손님으로부터 금원을 교부받고 해당 액수만큼 사이버 머니를 부여한 후 위 등급 분류를 받지 아니한 게임물의 이용을 통해 인터넷으로 연결된 불상의 자와 속칭 ‘고스톱’, ‘포커’, ‘바둑이’ 도박을 하게 하였고, 위 게임결과에 따라 사이버 머니를 잃거나 얻게 되면 이를 다시 현금화하는 환전까지 해주었다. 이로써 피고인은 게임물을 이용하여 도박을 하게 하였고, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하였다. 증거의 요지 2020고단11673 1. 피고인의 일부 법정진술(제10회 공판기일에서의 것) 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. H이 작성한 진술서 1. 압수조서, 압수목록 1. 공소장, 인천지방법원 2006고약59346호 약식명령문, 공판조서, 인천지방법원 2007고정1233호 2021고단1468 1. 피고인의 일부 법정진술(제10회 공판기일에서의 것) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 5 내지 7, 9, 18, 19, 21) 1. 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 22, 24, 25, 32) 1. 각 자인서 등(증거목록 순번 11 내지 16) 1. 각 압수조서 판시 범죄전력 2020고단11673 사건의 각 수사보고(증거목록 순번 7, 14) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 등급분류를 받지 않은 게임물 이용 제공의 점 각 구 게임산업진흥에 관한 법률 부칙 제9조(2006. 4. 28. 법률 제7941호, 이하 같다), 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 제정되어 2006. 10. 29.부터 시행된 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제1의 2호, 제21조 제1항(판시 2020고단11673 사건의 해당 부분에 대하여는 형법 제30조를 추가) [검사는 판시 2021고단1468 사건의 공소장에서 이 부분 죄명을 “게임산업진흥에관한법률위반”으로, 이 부분 적용법조를 “구 게임산업진흥에관한법률(제7941호) 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제1호”로 기재하고 있다. 그러나 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률은 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙(제7943호, 2006. 4. 28.) 제3조에 의하여 폐지되었고, 게임산업 진흥에 관한 법률 부칙(제7941호, 2006. 4. 28.) 제9조는 게임산업 진흥에 관한 법률 시행 전의 행위에 대한 벌칙 또는 과태료의 적용에 있어서는 종전의 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률의 규정에 의하도록 하면서, 제1조에서 게임산업 진흥에 관한 법률은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다고 정하고 있다. 그러므로 판시 2021고단1468 사건에서 피고인이 2006. 7. 12경부터 2006. 7. 28.경까지 행한 등급분류를 받지 않은 게임물 이용 제공 행위에 대하여는 구 음반・비디오물 및 게임물에 관한 법률 제50조 제1의 2호, 제21조 제1항을 적용하여야 한다. 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않는다고 판단되므로 공소장변경 절차 없이 직권으로 위와 같이 인정한다.] 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 점 구 게임산업진흥에 관한 법률 부칙 제9조, 구 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제32조 제2호 [검사는 판시 2021고단1468 사건의 공소장에서 이 부분 죄명을 “게임산업진흥에관한법률위반”으로, 이 부분 적용법조를 “구 게임산업진흥에관한법률(제7941호) 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호”로 기재하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같은 이유로, 판시 2021고단1468 사건에서 피고인이 2006. 7. 12경부터 2006. 7. 28.경까지 행한 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 행위에 대하여는 구 음반・비디오물 및 게임물에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제32조 제2호를 적용하여야 한다. 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않는다고 판단되므로 공소장변경 절차 없이 직권으로 위와 같이 인정한다.] 도박개장의 점: 형법 제247조, 제30조 범인도피교사의 점: 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 2020고단11673 사건의 음반․비디오물및게임물에관한법률위반죄와 도박개장죄 상호간, 판시 2021고단1468 사건의 각 음반․비디오물및게임물에관한법률위반죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 범인도피교사죄를 제외한 나머지 각 죄와 판결이 확정된 사행행위등규제및처벌특례법위반죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [1. 공소시효의 정지 여부 가. 관련 법리 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다. 국외에 체류 중인 범인에게 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’이 계속 존재하였는지가 의심스러운 사정이 발생한 경우, 그 기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지 여부는 당해 범죄의 공소시효의 기간, 범인이 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위, 그러한 사정이 존속한 기간이 당해 범죄의 공소시효의 기간과 비교하여 도피 의사가 인정되지 않는다고 보기에 충분할 만큼 연속적인 장기의 기간인지, 귀국의사가 수사기관이나 영사관에 통보되었는지, 피고인의 생활근거지가 어느 곳인지 등의 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 국외 체류 목적 중에는 이 사건 각 범행에 관한 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있었다고 봄이 타당하다. 그러므로 피고인이 출국하여 있던 기간 동안에는 이 사건 각 범행의 공소시효가 정지되었다고 보아야 한다. 판시 2020고단11673 사건 중 제1항의 각 범행은 2006. 8. 5.경 수사기관에 적발되었고, 피고인은 그 무렵 이러한 적발 사실을 알게 되었으며, 그 후 위 사건 중 제2항의 범행을 저질렀다. 그리고 판시 2021고단1468 사건의 각 범행은 2006. 7. 28.경 수사기관에 적발되었고, 피고인은 그 무렵 이러한 적발 사실을 알게 되었다. 피고인은 2006. 11. 5. 러시아로 출국하였다가 2020. 11. 7. 대한민국에 입국하였다. 피고인이 2006. 11. 5. 출국 이전에는 여러 나라로 출․입국을 빈번하게 반복하였으나, 2006. 11. 5. 러시아로 출국한 이후부터 2020. 11. 7. 대한민국에 입국할 때까지 사이에는 전혀 국내로 입국하지 않았다. 피고인이 저지른 판시 2020고단11673 사건 중 제2항의 범행은 위 사건 중 제1항의 각 범행에 대한 형사처분을 면하기 위한 것이다. 피고인은 판시 2021고단1468 사건으로 2020. 11. 25. 수사기관에서 조사를 받을 당시 다음과 같은 취지로 진술하였다. 즉 ‘2006. 11. 5. 외국으로 도망하였다. 그 이유는 자신이 바지 사장을 내세워 피씨방을 운영하다가 단속되었는데 그 처벌이 두려워서이다.’라는 것이다. 위와 같은 사정에 비추어, 피고인이 2006. 11. 5. 출국 당시 이 사건 각 범행에 대한 형사처분을 면할 목적이 있었다고 봄이 타당하다. 한편 피고인이 이 사건에서 내세우는 사유 및 제출하는 자료를 충분히 고려하더라도, 위 형사처분을 면할 목적은 적어도 피고인의 여러 국외 체류 목적 중에 하나로 포함되어 있었다고 볼 수밖에 없다. 나아가 위 형사처분을 면할 목적과 양립할 수 없는 피고인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 이상, 피고인의 국외 체류기간 동안 형사처분을 면할 목적은 계속 유지되었다고 보아야 한다. 2. 판시 범인도피교사죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하는지 여부 가. 관련 법리 교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하는 것이므로, 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조). 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성된다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2767 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2437 판결, 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3312 판결 등 참조). 이러한 법리는 아래와 같이 교사범의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 교사범의 경우 그 구성요건의 일부를 형성하는 정범의 범죄행위가 종료되는 때 교사범이 완성된다고 보아야 한다. 그러므로 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 확정판결 후인 정범의 범죄행위시에 교사범이 완성되는 것이라고 봄이 타당하다(정범의 범인도피죄가 2009. 9. 21. 비로소 성립하였고 교사범인 피고인의 범인도피교사죄 역시 그 무렵 성립되었으므로, 범인도피교사죄는 2009. 4. 22. 유죄판결이 확정된 사행행위등규제및처벌특례법위반죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 볼 수 없다는 원심의 판단을 수긍한 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8099 판결도 참조). 나. 이 사건의 경우 피고인은 2006. 3. 22. 인천지방법원 2006고단137호 사건에서 사행행위등규제및처벌특례법위반죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 2006. 9. 2. 그 판결이 확정되었다. 판시 범인도피교사죄에서 피고인의 교사행위는 위 판결 확정일 이전에 이루어진 반면에, 정범의 실행행위는 위 판결 확정일 이후에 이루어졌다. 정범의 범인도피죄는 위 판결 확정일 이후에 성립하였고, 교사범인 피고인의 범인도피교사죄 역시 그 무렵에 성립하였다고 볼 수 있다. 그러므로 판시 범인도피교사죄는 위 판결의 사행행위등규제및처벌특례법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 볼 수 없다.] 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 여부 가. 판시 범인도피교사죄 [유형의 결정] 도주·범인은닉범죄 > 02. 범인은닉·도피 > [제1유형] 범인은닉·도피 [특별양형인자] 가중요소: 피지휘자에 대한 교사 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 8월∼2년 나. 판시 범인도피교사죄를 제외한 나머지 각 범죄 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하여 양형기준이 적용되지 않고, 일부가 상상적 경합관계에 있으며 양형기준이 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하고 있지도 않다. 2. 선고형의 결정 [불리한 정상] 이 사건 각 범행은 피고인이 등급분류를 받지 않은 게임물을 이용에 제공하고 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하며 영리의 목적으로 도박개장을 하였을 뿐만 아니라, 그중 일부 범행을 은폐하기 위하여 자신의 지휘를 받는 종업원인 D을 실업주로 내세워 범인도피를 교사하기까지 한 것으로, 그 죄질이 무겁다. 피고인은 판시 범죄전력 기재 사건으로 재판이 진행 중이었음에도 불구하고 판시 각 음반․비디오물및게임물에관한법률위반죄 및 도박개장죄를 저질렀고, 판시 범죄전력 기재 사건으로 판결이 확정되어 집행유예 기간에 있었는데도 판시 범인도피교사죄에 이르렀다. 게다가 피고인은 이 사건 각 범행에 대한 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도주하였다. [유리한 정상] 피고인이 뒤늦게나마 이 사건에 관하여 자수하였고, 범죄 성립 여부를 떠나 자신의 잘못을 인정하면서 반성하는 모습을 보이고 있다. 피고인은 이미 판시 범죄전력 기재와 같이 판결이 확정된 바 있어, 판결이 확정된 위 사건과 이 사건의 해당 부분을 동시에 심판할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 피고인이 협심증, 죽상경화성 심장병을 앓고 있는 등 건강상태가 좋지 않다. 피고인의 여러 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이와 평소 성행, 환경과 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.