부산지방법원동부지원-2021고합1

범죄사실 피고인은 대리운전 기사로 근무하던 중 손님인 피해자 B(가명, 여, 28세)이 만취상태인 것을 보고 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 1. 강제추행 피고인은 2020. 11. 20. 00:39경 부산 수영구에 있는 피해자의 아파트 지하주차장에서 피해자에게 “데려다 주겠다.”라고 말하고 피해자를 부축하여 승강기에 탑승한 후 술에 취한 피해자의 팔을 잡아 당겨 피해자를 끌어안고 피해자의 뺨을 쓰다듬었다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행) 피고인은 제1항 기재 일시경 제1항 기재 피해자의 집 현관문 앞에서 피해자로부터 ‘혼자 갈 수 있으니 돌아가라’라는 취지의 말을 들었음에도 피해자를 추행할 의사로 피해자에게 “물을 한 잔 달라”라고 말하며 피해자의 집 안으로 들어가 침입한 후 피해자가 술에 취해 침대에 누워 잠이 들자 피해자에게 키스를 하고 피해자의 허리를 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하고, 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, B(가명)의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B(가명), C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 각 사진(승강기 안에서 피해자를 끌어안는 장면, 범행 현장), CCTV CD, 각 수사보고(현장 CCTV 영상자료 첨부, 현장 사진촬영) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조, 제298조(주거침입 후 준강제추행의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점과 피고인에 대한 형사처벌, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한의 명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 강제추행의 점에 관하여 엘리베이터 안에서는 술에 취해 비틀거리는 피해자를 부축했을 뿐이고, 강제로 추행한 사실이 없다. 나. 주거침입 후 준강제추행의 점에 관하여 피해자에게 "물 한잔 마실 수 있을까요."라고 물어보았고 "알겠어요."라는 대답을 듣고 집 안으로 함께 들어갔다. 피해자의 집 안에서는 피해자가 휴대전화 손전등을 켜고 피고인이 물컵을 찾을 수 있게 도와주었으며, 피고인이 먼저 물을 마시고 피해자에게도 물을 따라준 후 인사를 하고 집을 나왔을 뿐 피해자를 추행한 사실이 없다. 피고인이 피해자 집에 머문 시간은 1분 남짓으로, 그 사이에 피해자가 잠들어 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 없다. 2. 강제추행의 점에 대한 판단 가. 관련 법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결). 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다. 강제추행의 고의는 위와 같은 추행으로 평가받는 행위 자체에 대한 인식과 의욕이 있으면 인정되고, 위와 같은 평가까지 상세히 인식·의욕할 필요는 없다. 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항과 같이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 경찰 피의자신문 당시 엘리베이터에서 피해자를 부축하게 된 경위와 엘리베이터 안에서 있었던 상황에 대하여 "지하주차장에 주차를 해드리고 제가 먼저 내리고, 그 분이 내리는데 너무 비틀거리고 물건도 제대로 못 챙기고 떨어뜨리기도 했습니다. 그래서 그 분(피해자) 짐을 챙겨드리고, 엘리베이터까지만 데려다 주려고 했습니다. 대리기사는 시간이 금입니다. 한 건이라도 빨리 처리하고 다음 건을 받아야 되니까요. 그래서 엘리베이터까지만 부축해주려고 했습니다. 어차피 저도 1층으로 가야 나갈 수 있으니까요. 그런데 그 분(피해자)이 너무 취했는지 엘리베이터 위치도 못 찾아서 2~3분 정도 엘리베이터를 찾아서 헤매기도 했습니다. 엘리베이터를 찾아서 같이 타고 올라가는데, 그 분(피해자)이 술이 너무 과한 걸로 보여서 집에까지 모셔다 드리고 내려와야겠다는 생각이 들어서 5층까지 모셔드렸습니다. 제가 부축하고 있었지만, 그 분(피해자)은 저한테 거의 매달려 있었습니다. 그때 오해할 상황은 없었습니다."(증거기록 47쪽), "엘리베이터 안에서 그 분(피해자)이 저한테 매달려 있었습니다. 저는 그 분(피해자)을 안거나 하지는 않았습니다. 저는 그 분(피해자) 어깨하고 팔을 잡고 있었습니다."(증거기록 50쪽)라고 진술하였다. 2) 그러나 피해자는 이 법정에서 "그 당시에 증인은 술에 취해서 스스로 몸을 가누기 어려운 상태였나요."라는 질문에 대하여 "비틀거렸지만 그래도 혼자 걸을 수 있었어요. 왜냐하면 제가 차에서 나와서 걸을 때도 넘어지지 않고 서 있었거든요. 근데 비틀거리기는 했었어요."(증인 B에 대한 속기록 3쪽)라고 답변하여 피해자가 당시 부축을 받을 상태가 아니었다고 진술한 바 있다. 피해자는 제1회 경찰 조사시에도 "제가 눈을 떴는데 집 주차장에 도착을 했었고, 제가 문 열고 나오니까 그 기사가 제 가방을 왼손에 들고 오른손으로 제 겨드랑이에 끼워서 저를 부축하고 ‘엘리베이터가 어디에요’라고 하면서 ‘데려다 주겠다’고 했어요. 그래서 제가 계속 ‘괜찮아요’를 반복해서 말했었는데, 엘리베이터를 같이 타게 되었고, 5층까지 올라가게 되었어요.", "그리고 거기서도 제가 계속 ‘혼자 갈 수 있어요.’라고 했는데도, 그 기사가 ‘들어가는 것만 보고 가자.’고 하면서 계속 같이 있었어요.", "제가 주차장에서 계속 혼자 갈 수 있다고도 했었고, 엘리베이터 안에서도 혼자 가겠다고 했었고, 제 집 현관문 앞에서도 계속 괜찮다고, 집에 들어가겠다고 가시라고 했었는데도, 그 기사가 가지 않고, 제가 비밀번호를 누르고 들어올 때 따라 들어온 것이 기억이 나요.", "그리고 주차장에서 올라올 때도 저를 부축하면서 제 손을 꽉 쥐듯이 잡았던 것 같아요."(증거기록 13, 16쪽)라고 진술하였는데, 피해자의 위 진술에 의하면 피해자가 데려다주겠다는 피고인에게 거부의사를 계속적으로 표시하였는데도, 피해자가 술에 취해 힘이 없는 상태임을 이용하여 피고인이 피해자의 양 팔을 붙잡고 엘리베이터를 함께 탄 것으로 보인다. 3) 피해자의 주거지 엘리베이터 내 CCTV 영상에서 확인할 수 있는 이 사건 범행 당일 시간대별 피고인과 피해자의 모습은 다음 표와 같다. 4) 위 엘리베이터 CCTV 영상을 보면, 피해자는 술에 취하기는 했지만 스스로 걷는 것이 가능한 것으로 보이고, 실제로도 피고인이 피해자의 상체 부위를 잡고 있을 뿐 보행 자체는 피해자 스스로 하는 것으로 보이므로 피고인이 피해자를 부축해야 할 상태로 보이지 않는다. 또한 엘리베이터 안에서 피해자가 피고인에게 매달려 있었다는 피고인의 진술과 달리 피고인이 위 범죄사실 제1항 기재와 같이 엘리베이터 벽에 기대어 있다가 비틀거리던 피해자를 끌어안는 장면과, 피고인의 왼손으로 피해자의 뺨과 머리를 쓰다듬는 장면을 확인할 수 있다. 5) 한편, 피고인은 경찰 피의자신문 당시 피고인이 피해자를 끌어안고 뺨을 쓰다듬었다는 객관적인 증거인 위 엘리베이터 CCTV 영상을 열람한 후에도 "지금 열람한 영상을 보면 피의자가 피해자를 감싸 안는 모습이 보이는데, 당시 피해자를 감싸 안은 이유가 무엇인가요."라는 질문에 대하여 "감싸안은 것이 아니라, 여동생 같아서 안 돼 보여서 그냥 토닥여준다고 그런 것입니다. 그냥 저한테 매달려 있으니까, 안쓰럽기도하고.(중략) 그래서 그런지 술을 마신 사람들을 보면 좀 안됐다는 생각이 많이 들었습니다(증거기록 51, 52쪽)."라고 진술하였는데, 피고인이 피해자를 끌어안는 모습이 명백하게 확인되는데도 감싸 안은 것이 아니라 토닥여준 것에 불과하다는 피고인의 변명은 도저히 납득하기 어렵다. 설령 피고인의 변소와 같이 피고인이 강제추행의 고의가 아니라 피해자가 안쓰러워 토닥여주고자 하는 의사로 피해자를 끌어안은 것이라고 하더라도, 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니고, 그 행위가 비틀거리는 피해자를 부축하기 위한 행위에 해당한다고 보기도 어려우므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 3. 주거침입 후 준강제추행의 점에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(위 2018도7709 판결 참조). 2) 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며 이 때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 참조). 그리고 피고인이 불법행위를 할 목적으로 타인의 주거에 들어간 때에는 거주자의 의사 또는 추정된 의사에 반하여 들어간 것이라 할 것이므로, 설령 거주자의 승낙이나 허가를 얻어 들어갔다 하여도 주거침입죄가 성립한다(대법원 1967. 12. 19. 선고 67도1281 판결 참조). 다만 피고인이 타인의 주거 내에서 위법행위를 하였다고 하여 당연히 그 주거에 들어간 행위가 처음부터 거주자의 추정적 반대의사에 반하는 침입행위로 되는 것은 아니고, 그 주거에 들어갈 당초부터 거주자의 반대를 무릅쓰고 주거에 들어갔다거나 내심으로 그러한 위법행위를 저지를 목적이 있었다는 등 위 주거에 들어가는 행위가 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반함을 객관적으로 인정할 만한 사정이 인정되어야만 비로소 주거침입을 인정할 수 있다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도455 판결 참조). 나. 이 법원의 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자의 주거에 침입하고, 술에 취하여 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있던 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 다음과 같이 판시 범죄사실 제2항에 부합하는 내용의 진술을 하였다. 피해자의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되어 있고, 그 진술 내용이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 내용 자체로 모순되는 부분이 있다고 보기 어렵다. 가) 2020. 11. 21. 제1회 경찰 진술나) 2020. 12. 20. 제2회 경찰 진술다) 2021. 3. 30. 이 법정 제2회 공판기일에서의 진술2) 피해자는 위와 같이 이 사건 당일 대리운전기사인 피고인이 운전한 피해자의 차를 타고 피해자의 집 지하주차장에 도착한 이후의 상황과 관련하여, 지하 주차장에서 엘리베이터를 타러 갈 때 피고인이 피해자를 부축하여 ‘혼자 갈 수 있다.’고 거부의사를 표시하였으나 피고인이 어차피 1층으로 나가야 하기에 엘리베이터에 함께 탄 경위, 엘리베이터 안에서는 기억이 잘 나지 않으나 피고인이 1층에서 내릴 줄 알았는데 ‘들어가는 것만 보고 가자’고 하면서 피해자의 집 문 앞까지 따라온 상황, 피해자가 피해자의 집 비밀번호를 입력할 때 피고인이 뒤에 서 있어 머리카락으로 비밀번호 입력장치 부분을 가리고 비밀번호를 눌렀던 일, 피해자가 피고인이 집에 들어오는 것을 허락한 사실이 없음에도 피고인의 뒤에 서 있던 피해자가 피해자를 뒤따라 들어와 ‘물 한 잔만 달라’고 했던 피고인의 말, 피해자가 냉장고에서 페트병에 담긴 물을 피고인에게 건네주고 침대에서 잠이 들었다가 느낌이 이상해서 보니 피고인이 피해자의 왼편에, 피해자의 몸보다 조금 더 아래쪽에 누워서 피해자에게 키스를 하고 있었고, 당시 입과 혀가 얼얼했으며, 당시 피고인의 비닐패딩 소리가 들렸던 기억, 피고인이 키스를 하고 있던 도중에 피고인이 왼손으로 피해자의 옷 안쪽 오른쪽 옆구리를 만졌던 기억, 피해자가 잠이 들었다가 피고인이 피해자의 집을 나가면서 문 잠금장치가 작동되는 소리에 깨어 피해자의 지인들에게 전화를 한 사실 등을 상당히 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 그 진술 내용에 비추어 보면 피해자가 직접 경험하지 않았다면 진술하기 어려울 것으로 보이는 세부적인 정황에 대하여도 상세하게 진술하고 있다. 피해자는 특히 ‘정확하게 기억은 안 나지만 피고인이 검은색 잠바를 입었던 것 같다.’, ‘피고인이 피해자를 추행할 당시 바스락거리는 비닐 패딩 소리가 들렸다.’고 진술하였는데, 피해자의 집 엘리베이터 내 CCTV 영상을 보면 피고인이 이 사건 당일 검은색 패딩을 입고 있었던 사실이 확인되고, 이는 피해자의 진술에 객관적으로 부합한다. 피해자는 피고인이 문을 닫고 나가는 소리에 잠에서 깨었으나, 당시에는 아직 술이 덜 깬 상태여서 바로 신고는 하지 못하였고 친한 지인 2명에게 전화해서 대리기사가 집에 들어와 키스를 했다는 얘기를 하였고, 피고인이 피해자의 집을 알고 있어 두려움에 신고하기를 망설이다가 이 사건 발생 다음날인 2020. 11. 21.에 경찰서에 직접 찾아가 고소장을 작성하고 피해사실을 진술하게 된 그 신고 경위가 자연스럽고, 피해자가 이 사건 범행 당일 처음 만난 피고인에 대하여 허위의 사실을 꾸며서 피고인을 무고할 만한 아무런 이유가 발견되지 않는다. 그리고 이 사건 범행이 2020. 11. 20. 발생하였고, 피해자는 그 다음날인 2020. 11. 21.에 수사기관을 방문하여 피해사실에 관하여 진술하였던 점 역시 피해자의 진술의 신빙성을 뒷받침할 수 있다. 3) 또한 피해자는 피고인이 피해자 집을 나갈 때 잠금장치가 작동되는 소리에 깨어 지인인 D, C에게 전화하여 피해 사실을 이야기하였다고 진술하였는데, C은 이 법정에 증인으로 출석하여 "2020. 11. 21. 00:40~00:45경 친구랑 놀다가 집에 가려고 하는데 피해자로부터 전화가 와서 주차장 입구에서 통화를 했다. 피해자가 울면서 ‘언니, 오늘 회식 같은 것 해가지고 애들이랑 술 많이 먹고 들어가는데 갑자기 깼는데 이런 일이 있었다’ 이런 얘기를 해서 ‘괜찮나’ 이렇게 하고 이랬던 것 같아요."(증인 C에 대한 속기록 1쪽), "그날 전화로 자초지종을 계속 설명을 했는데, 전화 와서 대리를 했는데 자기도 사실은 술에 취해서 잘 모르겠는데 눈을 떠서 깨 보니까 키스를 하고 있었고, 허리 쪽에 손이 가 있었다, 이 말을 했고, 물을 마지막에 줬는데 그 물병은 자기가 안 버렸다, 이 말이 기억나요. 당시 피해자는 울고 있었어요."(증인 C에 대한 속기록 2쪽), "엘리베이터 타고 올라가서 비밀번호를 자기가 누르려고 했는데 뒤에 계셔서 조금 가리고 이렇게 누르고 괜찮다고 했는데 같이 들어왔다, 이렇게는 들었어요."(증인 C에 대한 속기록 7쪽)라고 진술하였고, 이 역시 피해자의 진술 내용에 부합한다. 피고인은 증인 C의 진술 내용에 대하여 ‘만약 피고인이 허락 없이 들어갔다면 소리를 지르던지, 나가라든지, 경찰에 전화하든지 등등 바로 취해야 할 행동이 없었고, 어떤 방어적인 자세도 취한 적이 없습니다. 언니라는 증인분께서도 새벽시간에 전화를 받고도 위험에 처했다고 생각을 하지 않았다는 증언도 있었습니다.’는 취지도 주장한다(피고인의 2021. 4. 23.자 탄원서). 그런데 증인 C은 이 법정에서 변호인의 "당시 전화를 받고 피해자 집에 찾아가거나 하지 않았는데 당시의 기억으로 피해자가 크게 위험에 처했다거나 이런 느낌을 받지는 않았던 것 같은데, 아닌가요."라는 질문에 대하여 "그것보다는 제가 갈 수 있는 상황이 아니었어요. 그렇게 울어서 갈려고 했는데 제가 딴 친구랑 있어서 그 친구가 갑자기 나와서 제가 갈 수가 없었어요."라고 진술하였는바(증인 C에 대한 속기록 5쪽), 증인 C은 ‘피해자가 위험에 처했다고 생각하지 않았다.’고 증언한 바 없다. 그리고 C은 경찰에서 조사받으면서 "저는 피해자가 이야기하는 것을 가만히 듣고 있다가 ‘괜찮냐’라고 물었더니 피해자가 ‘일단은 알겠어. 이만 끊을게’라고 해서 전화를 끊었습니다. 저는 걱정이 되어서 집으로 가봐야 하나 고민을 하고 있던 차에 근처에 사는 친구를 우연히 만나게 되어 피해자의 집으로 가보지는 못했었습니다."라고 진술하였는바(증거기록 66쪽), C이 경찰에서도 피고인이 주장하는 바와 같은 취지로 진술한 적이 없다. 4) 피해자는 이 법정에서 "술을 1차 계속 먹어서 제가 원래 술을 마시면 계속 먹는데 먹고 난 이후로의 주량은 기억이 안 나는데 보통은 소주 한 병 먹으면 취하기든 하거든요. 근데 그 이상으로 더 계속 마셨던 것 같아요."(증인 B에 대한 속기록 2쪽)라고 진술하였고, 수사기관에서도 "제가 주량이 소주 1병에서 1병 반인데, 그날 1차로 쏘맥 5잔 정도, 2차로 소주잔에 소주를 꽉 채워서 10잔 정도 이상 마셨었거든요. 제가 만취라서 대리기사도 제 지인이 불러줬었고, 술 먹던 곳에서 두 명이 저를 양쪽에서 부축해서 주차장까지 데려다 줬을 정도로요."(증거기록 12쪽)라고 진술하였는바, 피해자의 위 진술이나 엘리베이터 CCTV 영상, 피고인의 위 진술에 의하면, 이 사건 당일 피해자는 만취하여 피고인의 추행에 대하여 저항하기 어려운 심신상실 또는 항거불능 상태였던 것으로 보인다. 또한 피해자는 피고인이 키스한 후에 다시 잠이 들었다고 진술하였는바, 피해자의 평소 주량 대비 이 사건 당일 음주량과 피고인이 피해자의 집 엘리베이터에 탑승한 시각 등을 고려하면 피해자는 피고인이 키스를 할 때에도 술에 취해 자고 있던 상태에서 피고인의 신체 접촉으로 인하여 잠깐 그 당시 상황을 인지하였을 뿐, 완전히 깨어난 것은 아니었던 것으로 보이며, 이러한 사정 역시 피해자가 이 사건 추행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 점을 뒷받침한다. 5) 피해자는 이 법정에서 ‘피고인에게 집 안으로 들어오라고 명시적으로 승낙한 적은 없으나, 피고인이 따라 들어 와서 물을 달라고 하여 물을 준 것은 맞다’는 취지로 진술하였고(증인 B에 대한 속기록 5쪽), 위와 같이 피해자가 피고인에게 물을 준 것에 비추어 볼 때 피해자가 피고인이 집에 들어오는 것을 묵시적으로 승낙하였다고 볼 여지가 있기는 하다. 하지만, 피해자는 이 법정에서 ‘침입을 당했다고 생각하고, 단순히 물을 준 것이 피고인의 출입에 대한 승낙은 아니었다’는 취지로 분명히 밝히고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 당시 피해자는 술에 만취한 상태여서 피고인이 피해자의 집 안으로 따라 들어온 상황이나 피고인에게 물을 건네 준 상황에 대하여 제대로 인식하지 못하였을 가능성이 있는 점, 피고인은 엘리베이터 내에서 피해자를 끌어안고 뺨을 쓰다듬는 등의 강제추행을 하였고, 피해자 집 안에서의 추행은 엘리베이터에서 내린 지 불과 5~6분 안에 이루어진 것이므로, 피고인이 엘리베이터가 피해자의 집이 있는 5층에 도착함에 따라 그 추행행위를 멈추었기는 하지만, 피해자의 집까지 따라가서 피해자의 상태나 주변 상황을 봐서 피해자를 추행할 목적을 포기하였다고 보기는 어려운 점, 피고인의 주장(피해자의 상태가 좋지 아니하여 부축하여 집에 데려다 주려고 하였다는 취지)에 따르면, 피고인으로서는 피해자가 피해자의 집에 도착하여 잠금 장치를 열고 들어가는 것만 확인하면 충분한 것이며 갑자기 물을 마실 목적으로 피해자의 집 안까지 들어갈 필요는 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 경찰에서 조사받으면서 "제가 물을 마시려고 했는데 어두워서 물컵을 못 찾고 있으니까 피해자가 핸드폰 후레쉬를 켜고 옆으로 와서 밝혀주셔서 싱크대에서 밥그릇 같은 것을 찾아서 물을 마셨습니다. 저도 한잔 마시고 피해자도 한잔 드리고요. 그냥 물통에 바로 입대고 마실 수는 없으니까요. 물을 마시고나서 피해자를 침대로 모시고 가서 눕혀드리고 옷을 덮어 드리고 나왔습니다. 바닥에 있던 짐도 정리 좀 해드리고요."라고 진술하였는바(증거기록 48쪽), 피고인이 단지 물을 마실 목적이었다면 위와 같은 행위를 하면서 피해자의 집에 계속해서 머물러 있거나 피해자에게 필요 이상으로 접근할 필요가 없었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 물을 주었다는 사정만으로 피해자가 피고인의 출입을 묵시적으로 승낙하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인에게 범죄의 목적이 있었던 것으로 보이는 이상 그와 같은 피해자의 행위는 주거침입죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 6) 피고인의 주장은, 대리기사인 피고인이 피해자가 술에 많이 취한 것 같아 집까지 데려다준 후 긴장을 하여 물을 마실 수 있냐는 동의를 구하였고, 피해자의 허락을 받아 집에 들어가 어두운 집안에서 물컵을 찾고 있는데 피해자가 휴대전화 손전등을 켜고 물컵을 찾는 것을 도와주었으며, 피고인이 물을 컵에 따라 먹고 피해자에게도 물을 주었으며, 피해자를 침대로 데려가 눕히고 옷을 덮어주고 바닥에 있던 짐도 정리해 주고 나왔고 피해자의 집에 머무른 시간은 약 1분 내외였으므로 이 부분 공소사실 기재와 같이 준강제추행의 범행을 하는 것은 불가능하다는 취지의 것이다. 그러나 피고인의 주장은 아래에서 보는 바와 같이 믿기 어렵다. 대리기사의 서비스 제공 범위는 운전하기 어려운 대리운전 서비스 이용자를 대신하여 차를 목적지까지 운전하는 것이고, 술에 취한 대리운전 서비스 이용자를 집에 데려다주는 것은 매우 이례적이다. 엘리베이터 CCTV 영상에서 알 수 있듯이 피해자는 혼자 걸을 수 있었고, 피고인에게 '혼자 갈 수 있으니 가시라'는 의사표시를 여러 차례 전달했다고 한다. 설령 아무리 취했다고 하더라도 처음 본 남성인 대리기사가 심야에 여성의 집 앞까지 데려다주는 것을 친절로 생각하는 여성은 거의 없을 것으로 생각된다. 설령 피고인이, 피해자가 술에 취하여 집까지 혼자 걸어가기 어려운 상태라고 판단했다고 하더라도, 피해자가 집 안으로 들어가는 것만 확인하는 것으로 충분하며, 피고인이 목이 말라 물을 마시고 싶다는 이유로 밤 12시가 넘은 시간에 모르는 여성인 피해자의 집 안에 들어가겠다고 허락을 구한다는 것 자체가 이례적이며, 피해자가 아무리 술에 취했다고 하더라도 모르는 남성 대리기사가 집에 들어오는 것을 허락하였을 것이라고는 보기 어렵다. 그리고 만약 피고인의 주장대로 물 한 잔만 먹기 위하여 모르는 사이인 타인의 집에 허락을 받고 들어갔다면, 현관에 서서 물을 받아 마시고 바로 나오는 것이 보통이고, 피고인의 주장과 같이 집안에 들어가서 본인이 직접 물컵을 찾고, 피해자를 침대에 눕히고 옷을 덮어주고 바닥에 있는 짐을 정리해줄 필요가 없다. 위와 같은 피고인의 주장보다는 피해자의 진술과 같이 피해자가 집 안에 들어오는 것을 허락하지 않았으나 피고인이 피해자의 뒤를 따라 집안에 들어와서 물을 달라고 요구했고, 피해자는 물을 주면 갈 것이라고 생각하여 물을 주었다고 보는 것이 합리적이다. 그리고 피고인의 주장에 따르면 피해자는 피고인이 안쓰럽게 생각할 정도로 술에 만취하여 몸을 제대로 가눌 수 없는 상태였다는 것인데, 그와 같은 피해자가 집 안에 들어가서는 피고인이 물컵을 찾는 것을 도와주었다는 피고인의 주장은 서로 모순되는 것으로 보인다. 피고인은 어두운 집안에서 물컵을 찾으려고 하니 피해자가 휴대전화 손전등을 켜서 물컵을 찾는 것을 도와주었다고 주장한다. 그러나 피해자는 이 법정에서 "당시 집에 불이 켜져 있었나요, 아니면 꺼져 있었나요."라는 질문에 대하여 "저쪽 침대가 있는 부분은 어두웠고, 싱크대가 있는 쪽은 밝았어요. 보통은 켜고 다니는데 그때도 켜져 있었어요, 제가 봤을 때는. 예, 현관이랑 싱크대까지가 불이 있어서 거기까지는 밝아요."(증인 B에 대한 속기록 12쪽)라고 진술하여 당시 싱크대 쪽은 불이 켜져 있어서 밝았다고 진술한 바 있고, 집안이 어두워서 물컵을 찾기 어려울 정도라면 피고인이 자신의 휴대전화를 이용하면 되지 굳이 술에 만취한 피해자가 휴대전화 손전등을 켜줄 필요가 없었을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 피고인의 그와 같은 주장은 피해자의 당시 상태에 대한 피고인의 주장과 모순되는 점에 비추어 볼 때, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. 피고인은 이 사건 당일 00:39:07경에 엘리베이터에서 내려, 00:44:17경에 엘리베이터에 다시 탑승했으므로 엘리베이터에서 내려 다시 엘리베이터에 타기까지 약 5분 10초 정도 시간 차이가 있다. 피해자의 진술에 의할 때 엘리베이터에서 내린 다음 피해자의 집까지는 오피스텔 호실 4, 5개 정도로 1분 내로 걸어간다는 것이고(증인 B에 대한 속기록 8쪽), 일반적인 성인의 보행 속도로 오피스텔 호실 4, 5개를 걸어가는 데는 20초 내지 30초 정도면 충분할 것으로 보이므로, 피해자의 '1분 내로 걸어간다'는 진술은 그 정도로 엘리베이터와 피해자의 집이 가깝다는 표현인 것으로 보인다. 따라서 피고인이 피해자의 집에 머무른 시간은 피해자가 문을 여는 시간을 감안하더라도 최소 약 3분 10초(엘리베이터에서 피해자의 집까지 약 1분이 걸린다고 가정할 때)에서 최대 약 4분 30초(엘리베이터에서 피해자의 집까지 약 20초가 걸린다고 가정할 때)로 1분 남짓 머물렀다는 피고인의 주장과 상당한 차이가 있다. 피해자가 피고인의 준강제추행 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠져 시간의 인지가 어려웠던 점, 피해자가 술에 취한 상태에서 키스를 당하는 시간이 길게 느껴질 수 있는 점, 피고인으로서도 피해자에게 길게 키스를 하거나 오랜 시간 추행을 할 경우 피해자가 잠에서 깨어나 신고할 위험이 있던 점 등을 생각하면, 피고인이 피해자에게 키스하고 추행한 시간 자체는 매우 짧았을 것으로 보이므로, 피해자의 진술대로 피고인에게 물을 건네주고 바로 피해자가 잠들었다면 약 3분 10초에서 4분 30초 사이에 이 사건 범행이 충분히 가능하다고 보인다. 그리고 앞서 본 바와 같은 피고인의 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인은 피해자를 침대에 눕혀주고 옷을 덮어 줄 정도로 피해자에게 접근하였고, 그와 같은 상태라면 피해자가 술에 취하여 잠이 들었는지 여부도 확인이 가능하였을 것으로 보이며, 그와 같은 상황에서 피해자가 진술하는 추행행위를 함에는 그리 많은 시간이 걸리지 않았을 것으로 보이는 점에 비추어 보더라도, 피고인의 준강제추행이 시간적으로 불가능하였던 것으로는 보이지 아니한다. 피고인은 강제추행의 객관적인 증거인 엘리베이터 CCTV 내 영상을 보고도 피해자가 안쓰러워 토닥였을뿐 추행한 사실이 없다고 주장하거나, 엘리베이터 CCTV 촬영시간상 피고인이 피해자의 집에 머무른 시간이 약 3~4분 이상임이 확인되는데도 1분 내외로 머물렀다고 주장하는 등 객관적인 증거와 배치되는 주장을 계속하여 신빙성이 떨어진다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 나. 제2범죄(강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월∼6년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 6월∼6년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 등 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 이 사건 추행시간이 길지 아니하였고, 그 추행의 정도가 매우 심하다고 보기 어려운 점, 피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이나 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 불리한 양형조건 : 피고인은 술에 취한 피해자로부터 대리운전을 의뢰받은 후 그와 같이 술에 취한 피해자의 상태 및 피해자가 혼자 거주한다는 점을 이용하여 이 사건 범행을 저질렀는바, 그 범행의 경위나 범행 내용에 비추어 볼 때, 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보임에도 피고인은 피해자의 피해 회복을 위하여 노력하지 않았고 피해자로부터 용서를 받지도 못한 점 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.