의정부지방법원-2017고합376

범죄사실 피고인은 2009년경 동해시 공사현장에서 덤프트럭 운전을 하다가 같은 일을 하는 피해자 B(가명, 여, 2세)의 부 C을 알게 되었고, 2016. 11.경 동해시로 이사를 온 후 피해자의 가족과 어울리며 지내면서 친분을 쌓아 왔다. 피고인은 2017. 6. 중순경 저녁 동해시에 있는 피해자의 모 운영의 D에 찾아가 식사를 하던 중 어른들이 바빠서 피해자를 신경 쓰지 못하는 틈을 이용하여 피해자와 함께 위 분식점 주변의 약국 건물 뒤 주차장으로가 놀던 중, 피고인을 잘 따르는 피해자를 보고 순간적으로 추행할 것을 마음먹고, '손을 피해자의 성기 부위에 갖다 댄 다음 비비듯이 피해자의 성기 부위를 만졌다'!). 이로써 피고인은 13세 미만의 아동인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지2) 1. 증인 E, C. F. G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. C, E의 각 경찰진술조서 1. C. E의 진술서 1. 진술녹화 CD(피해자)(증거목록 순번 10번) 1. 각 알림장 사본, 문자메시지 내역 1. 진술분석 전문가 의견서 1. 내사보고(사건 발생장소 사진 촬영), 수사보고(피의자와 피해자의 모의 통화 기록 분석관련), 수사보고(피해자의 모 E과 피의자의 통화 기록 사진 첨부) 1) 당초 검사는 피고인이 "피해자의 속옷 하의 안으로 자신의 손을 집어넣은 뒤 손으로 비비듯이 피해자의 성기를 만지고 계속 하여 피해자의 윗옷을 걷어 올린 후 손으로 피해자의 배를 문지르듯이 만지고, 피해자의 이마와 입술에 입을 맞추었다"라는내용으로 기소하였다가 2018. 9. 28.자 공소장변경허가신청을 통해 이와 같이 공소장을 변경하였다. 2) 아래의 증거능력 없는 증거는 제외한다. 1. 다음 증거들은 증거능력이 없다. 증거목록 순번 7번 수사보고에 첨부된 CD 및 그 녹취서(증거목록 순번 27번) 검사는 피고인이 피해자측과의 대화에서 자신의 범행을 시인하는 대화내용이 녹음되었다고 주장하면서 CD와 그 녹취서를 증거로 제출하였다. 그러나 위 각 증거들은 피해자의 아버지인 이 피고인 폭행하였고 같은 자리에 있던 피해자 모의 지인인 H이 피해자의 음부에서 피고인의 DNA가 검출되었다는 기망에 의하여, 강요되거나 유도된 진술을 녹음하고 이를 녹취한 것이어서 증거능력이 없다. E, C, G3)의 이 법정에서의 각 진술 및 E, C의 수사기관에서의 각 진술 중 피고인이 위 CD가 녹음된 같은 일시·장소에서 CD에 녹음된 대로 범행을 시인하는 말을 하였다는 진술 부분 위 진술부분은 위와 같이 폭행 및 기망에 의해 강요되거나 유도된 피고인의 진술을 기초로 한 것이어서 역시 증거능력이 없다. 피고인의 이 법정 진술 중 위 CD 녹음 내용과 같이 진술한 적이 있다는 진술 부분 피고인의 이 법정 진술 중 위 CD 내용과 같이 진술한 적이 있다는 진술부분도 위와 같이 증거능력이 없는 증거를 기초로 한 질문에 대한 답변 형태의 진술로서 증거능력이 없다. E, C의 각 이 법정에서의 진술 및 수사기관에서의 진술 중 피해자로부터 "A 아저씨가 잠지 만졌어"라는 말을 들었다는 부분 및 G의 이 법정 진술 중 E으로부터 위 3) C, G은 이 법정에서, 피고인이 범행을 시인한 후 C가 피고인을 한 대 때렸다고 진술하였으나, 이는 위 대화 내용 녹음 CD에 의하여 확인되는 상황과 배치되는 진술로서 믿기 어렵다. 이야기를 전해들었다는 진술 부분 위 각 진술부분은 피해자 또는 그 모인 E을 원진술자로 하는 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서로서, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술로서 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있는데(형사소송법 제316조 제2항), 원진술자인 피해자가 진술할 수 없는 때에 해당하는지 증명되지 아니하고 또한 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 경우라고 할 수도 없어 모두 증거능력이 없다. 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 피고인의 변호인이 제1회 공판기일에서 경찰 제2회 피의자신문조서에 대하여 증거동의를 하였으나, 이 법정에서 공소사실을 부인하고 있으므로, 위 진술내용을 인정하지 않는 것으로 보아(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1132 판결 참조) 위 증거는 증거능력이 없다. 진술녹화CD(증거목록 순번 5, 피해자의 경찰 1회 진술) 중 조사경찰관과 피해자의 모 E과의 문답 부분 및 E과 피해자 간의 문답형태의 진술부분 위 CD는 조사경찰관과 피해자의 모 E과의 문답부분과 E이 "A 아저씨가 어떻게했어. 찌찌 만졌어. 어떻게 했어. 어떻게 했어. 찌찌 만졌어. 잠지 만졌어"라고 묻자, 피해자가 "예"라고 답변한 부분과 E이 다시 "어떻게 만졌어"라고 묻자 피해자가 생식기를 가리키며 "여기 간질간질했어"라고 답변한 부분이 핵심적인 내용이고, 그 외에는 공소사실과 관련성 있는 진술이 없다. 수사기관이 피의자나 참고인을 조사한 과정을 촬영한 영상녹화물은 해당 조서의 진정성립을 증명하거나 원진술자가 진술함에 있어 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기하기 위한 추가적, 보충적인 증거 외에는 원칙적으로 독립적인 증거로는 사용될 수 없다(형사소송법 제312조 제2항, 제4항, 제318조의2 제2항 등 참조). 다만, 성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영ㆍ보존하여야 하고, 영상물 녹화는 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 녹화하여야 하며, 녹화가 완료된 때에는 지체 없이 그 원본을 피해자 또는 변호사 앞에서 봉인하고 피해자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 하고, 검사 또는 사법경찰관은 피해자가 녹화장소에 도착한 시각, 녹화를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 녹화과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서 또는 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 하며, 피해자 또는 법정대리인이 신청하는 경우에는 영상물 촬영과정에서 작성한 조서의 사본을 신청인에게 발급하거나 영상물을 재생하여 시청하게 하여야 하고, 이와 같이 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 참조). 한편 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되어야 증거로 할 수 있고(형사소송법 제312조 제4항 참조), 이는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제1항에 따라 19세 미만의 성폭력범죄의 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 촬영한 영상물 CD 역시 마찬가지라 할 것이다. 그런데 위 진술녹화 CD는 조사경찰관과 피해자의 신뢰관계인으로 참석한 피해자의 모 과의 문답 및 E과 피해자와의 문답내용으로 구성되어 있는바, 먼저 조사경찰관이 묻고 피해자의 모 E이 답변하는 형태의 진술부분은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조에 따라 예외적으로 독립적인 증거로 인정되는 영상물에 수록된 피해자 진술이라고 할 수 없어 증거능력이 없고, 이 묻고 피해자가 답하는 형식의 진술부분은, 유도질문이나 학습질문으로 인한 피해자 진술의 오염가능성을 고려하지 않더라도 조사 경찰관이 주도하여 진술을 듣는 방식의 피해자 진술이라고 할 수 없으므로, 위 법조에 따라 독립적인 증거로 인정되는 영상녹화물로서의 기본적인 방식을 갖추지 못하였다고 할 것이어서, 그 동의여부를 불문하고 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조, 징역형 선택 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보의 등록과 성폭력치료강의 수강만으로도 피고인의 재범을 예방할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 사이의 비교 형량 결과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동 · .청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 피해자를 안으면서 피고인의 손이 피해자의 사타구니 부위가 닿았을 뿐이고, 피해자를 추행한 고의로 만진 것이 아니다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 옷 위로 비비듯이 피해자의 성기를 만져 추행한 사실이 인정된다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가. 피해자의 진술 1) 피해자의 경찰 2회 진술 경찰관의 "몸 어디를 만졌어"라는 질문에 "잠지요"라고 답변 경찰관의 "옷 속으로 만졌어, 겉으로 만졌어"라는 질문에 "겉으로"라고 답변 경찰관의 "다시 한 번 이야기 해줘, 어떻게 만졌을까"라는 질문에 "이렇게, 이렇게" 답변하면서 양손으로 다리 사이를 만짐 경찰관의 "A 아저씨가 그때 뭐라고 얘기 했어"라는 질문에 "간질간질했어요"라고 답변 경찰관의 어디를 만졌는지 크게 알려달라는 질문에 "A 아저씨가 나한테 만졌어, 만졌어"라고 답변 경찰관이 "잠지 만졌어"라고 묻자, "응"이라고 답변 2) 피해자 진술의 신빙성 피해자는 생으로, 이 사건 발생 당시 만 2세 10개월 정도에 불과한 피해자가 경찰에서 피고인이 옷 위로 피해자의 성기를 만졌다고 진술한 부분은 아래와 같은 사정을 종합해 볼 때 신빙성이 인정된다. 피해자의 진술 중 피고인이 피해자의 성기를 만졌다는 내용에 있어서는 일관되고, 그 느낌을 "간질간질했다"고 묘사하며 표현하고 있다. 피해자는 2017. 6. 중순경 사건이 발생한 때로부터 얼마 지나지 않은 2017. 6. 24. 경찰에서 1차 조사를 받았고, 그 다음 날인 2017. 6. 25. 경찰에서 2차 조사를 받았다. 이와 같이 이 사건 발생일로부터 조사 시점의 시간적 간격과 피해자의 나이를 고려할 때, 피해자가 생으로 사건 당시 만 2세 10개월 정도에 불과하다고 하더라도, 기억이 왜곡되었을 가능성은 낮다고 보이고, 그 사이에 누군가의 학습에 따라 위와 같이 진술할 가능성도 높아 보이지 않는다. 피해자의 모인 이나 조사경찰관 등이 다소 유도질문 내지 암시 질문을 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 피해자가 직접 한 말을 기억할 수 있도록 환기하는 수준으로 보이고, 그러한 사정만으로는 피해자의 위 진술의 신빙성을 배척할 정도는 아니다. 3) 진술분석 전문가 F의 견해 아동 · .장애인 성폭력 진술분석 전문가인 이 작성한 전문가 의견서의 기재에 의하면, 피해자가 상당히 회피적인 반응을 보였으나, 제한된 진술이지만 사건피해에 대한 진술을 일관성 있게 하고 있고, 다만 피해자의 외적인 다른 요인들과 관련될 가능성이 높아 타당성에는 다소 영향을 줄 것으로 유추되며, 이러한 점들을 모두 종합하여 볼 때 피해자의 성폭력 피해 진술은 신빙성이 있는 것으로 판단된다고 한다. 4) 전문심리위원 J 작성의 전문가의견서의 기재 J은 피해자 진술이 상당 부분 오염된 상태여서 신빙성을 인정하기 어렵다는 견해를 밝혔다. 그러나 위 전문가의견서는 당초 공소사실 즉 "피해자의 속옷 하의 안으로 자신의 손을 집어넣은 뒤 손으로 비비듯이 피해자의 성기를 만지고 계속하여 피해자의 윗옷을 걷어 올린 후 손으로 피해자의 배를 문지르듯이 만지고, 피해자의 이마와 입술에 입을 맞추었다"는 내용에 대한 피해자의 진술을 전반적으로 평가한 것으로 피해자 옷 속으로 만졌다거나 배를 만진 것 또는 이마와 입술에 입을 맞추었다는 부분은 피해자의 진술에서 찾아볼 수 없거나 피해자의 진술이 암시 질문에 의해 유도된 것으로 타당한 정보로 볼 수 없다고 한다), 위 전문가의견서에 의하더라도, 피해자의 진술에서 "A 아저씨가 옷 겉으로 잠지를 간질간질 만졌다"는 부분을 발견할 수 있고, "음부 부위에 옷 겉으로 손을 댐"이라는 에피소드가 있었을 가능성은 완전히 배제하기 어렵다고 한다. 특히 피해자의 진술 중 "옷 겉으로 손을 넣지 않고 음부에 대고) 간질간질했다"는 진술은 나름대로 독특하고 생생하였으며, 어린 아동이 경험을 유창한 언어로 설명하는 것은 어려울 수밖에 없기 때문에 신체어를 면밀하게 관찰해야만 하는데, 이 아동은 자연스럽게 손으로 음부를 간질이는 시늉을 하였다고 한다(다만 이것만으로는 피해자의 진술을 신빙성 있게 보기는 어렵다고 한다). 다만 피해자의 모든 피해자가 음부 부위를 툭툭툭 두드렸다고 하고, 피해자 역시 처음에는 음부에 양손을 갖다 대는 시늉만 하였으나 나중에는 간질간질하고 손가락을 움직이는 시늉을 하는 등 표현이 달라졌다고 한다. 그러나 이는 묘사를 보다 구체적으로 하는 정도의 차이에 불과해 보인다. 게다가 피해자가 사용한 "간질간질했어"라는 표현은 피해자의 모나 경찰관이 먼저 사용하지 않고, 피해자 스스로 진술한 것으로 유도된 진술이라고 보기는 어렵다. 나. 피고인의 진술 피고인은 이 법정에서, 피해자가 자신에게 오면서 걸려 넘어지려고 하자, 오른손으로 피해자를 받치고 담뱃불을 들고 있던 왼손으로 담뱃불을 끈 뒤, 피해자를 안기 위 해서 피해자의 사타구니 쪽으로 손을 집어넣고, 계속 그 상태로 안아서 피해자의 모가 운영하는 가게 쪽으로 갔다고 진술하였다. 위 진술에 의하면, 피고인도 최소한 피해자의 사타구니 부분에 자신의 손이 닿고 있었다는 점은 인정하고 있다. 다. 피고인의 행동 1) 피고인은 2017. 6. 24. 피해자의 부 C에게, "차키 차에 발판에 운전석, 일하게 안 받을께 미안해"라는 내용의 K 메시지를 보냈고, 이에 C는 피고인에게 "넌 월요일 날 고소할 꺼니깐 알아서 해"라는 K 메시지를 보냈다. 2) E은 이 법정에서, 피고인에게 전화하여 피해자의 성추행에 대하여 항의를 하자 피고인이 "다음부터는 안 그럴게"라고 말 하였다고 진술하였고, 수사기관에서, 피고인이 피해자를 뒤에서 다리 사이로 손을 넣어 안으면서 만졌다고 하면서, "다시는 안 그럴게"라는 말을 하였다고 진술하였다. 이러한 진술은 피고인이 그러한 행위를 앞으로 하지 않겠다는 취지의 내용이라는 점에 있어서 일관된 점, E은 피고인과 2017. 6. 12. 03:09, 2017. 6. 14. 22:22, 2017. 6. 17. 23:06, 2017. 6. 20. 22:15 통화를 한 기록이 확인되어 위 진술에 일부 부합하는 점, 피고인은 이 법정에서 피해자를 안으면서 피해자의 사타구니 쪽을 만지게 되었다고 변소하고 있는데, E이 피고인으로부터 들었다는 위 내용과 일부 일치하는 점, 피고인이 최초 피해자로부터 항의를 듣게 된 때로서 자연스럽게 말한 진술인 점 등을 종합하여 볼 때, 위와 같이 피고인이 "다음부터는 안 그럴게"라고 한 진술은 그 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 할 것이므로, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 증거능력이 있고, 신빙성도 인정된다. 3) 이처럼 피고인은 피해자의 부인 C에게 자신의 잘못을 사과하는 내용의 메시지를 보내거나 모인 E에게 앞으로는 그와 같은 행동을 하지 않겠다는 말을 하였는바, 이러한 피고인의 태도는 아무런 잘못을 하지 않은 사람의 행동으로 보기에는 무리가 있다. 4) 한편 피고인은 고등학교를 졸업하고 군대에 입대하여 전역한 후 포천시 소재 제조업체에서 근무한 경력이 있고, 2001년경 운전면허를 취득한 후 2013년까지 덤프트럭을 운전하였으며, 2017년경 운전면허를 재취득하여 다시 덤프트럭 운전일에 종사하였다. 피고인의 생활기록부상 고등학교 1학년때 지능지수(IQ)는 86으로 기재되어 있다. 이러한 피고인의 성장 환경이나 지능지수 등에 비추어 볼 때, 피고인이 적극적으로 자신을 방어하는 능력이 부족한 것은 아닌가 하는 의문이 들기는 한다. 그러나 이러한 사정을 고려하더라도 피고인이 당시 상황을 단순히 모면하기 위하여 위와 같은 태도를 보인다는 것은 수긍하기 어렵다. 라. 사건화 된 계기 및 피해자측의 허위 진술 동기 1) 피해자 모 E이 피해자가 성기부위를 가려워하여 피해자의 성기부위가 발갛게 부어있는 점을 확인하였고, 피해자로부터 피고인이 성기부위 만졌다는 말을 들어, 피고인을 추궁하고 형사고소를 제기하면서 사건화되었는바, E이 피해자로부터 피해 진술을 청취하는 과정에 유도질문이나 학습질문, 암시질문이 게재되어 있어 피해자로부터 피해 진술을 들었다는 E의 진술이 증거능력이나 증거가치가 모두 없다고 하더라도, 최소한 당시 E이 피해자의 성기부위에 어떠한 이상증상이 없었음에도 이를 허위로 지어내어 문제제기하였을 것으로는 보이지 않는다. 2) 피해자의 부 C는 2017. 6. 24. 경찰서에 출석하여 피해 진술을 하였는바, 피해자측이 이와 같이 허위 진술을 할 만한 동기를 찾아보기 어렵다. 피해자측이 피고인에게 어떠한 금전적인 대가를 요구한 적도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [권고형의 범위] 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행) > 기본영역(4년~7년) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 범행에 취약하고 성적 정체성 및 가치관을 형성할 시기에 있어 사회적으로 보호받아야 할 어린 여성 아동인 피해자를 강제추행한 것으로 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 피해자의 피해를 회복하거나 피해자측으로부터 용서를 받지도 못하였다. 피해자의 부모가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 통해 자신의 성적 욕망을 충족시키려는 주관적 동기나 목적은 없었던 것으로 보인다. 피고인에게 벌금형을 초과하여 처벌받은 전과나 동종 성폭력 범행 전력이 없다. 추행의 방법도 피해자의 옷 위로 음부 부위를 만진 것으로 그 정도가 강하지는 않다. 평소에도 피해자의 부모 및 피해자와 친분이 있었고, 범행 당시에도 이들과 어울리다가 다소 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 가족관계, 범행의 동기와 경위,범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.