서울서부지방법원-2019고합73

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2016. 6. 2. 서울고등법원에서 업무상배임죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 9. 23. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인들의 신분 및 회사 현황 피고인 A은, 1999. 6. 11. 주택건설사업 등을 목적으로 설립된 E 주식회사[2007. 5. 23. 변경 전 상호 K 주식회사, 이하 'E'이라 한다], 2001. 3. 28. 주택건설사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 F[변경 전 상호 L 주식회사, 이하 'F'이라 한다], 2003. 8. 25. 부동산 개발 신축 매매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 H(이하 'H'라 한다), 2009. 10. 21. 주상복합건물 신축 및 분양사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 M(이하 'M'라 한다), 2009. 11. 19. 부동산 개발투자 및 컨설팅업 등을 목적으로 설립된 J 주식회사(이하 'J'이라 한다), 2014. 6. 3. 부동산 개발업 등을 목적으로 설립된 주식회사 N(이하 'N'이라 한다), 2014. 12. 12. 주택건설사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 O(이하 'O'이라 한다), 2017. 12. 21. 주택건설사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 P(이하 'P'라 한다) 등의 회사를 실제로 운영하는 사람으로서 위 각 회사들의 자금관리·운용·집행, 계약체결 및 인사 등 경영 전반을 총괄하고 있다. 피고인 B는 前 Q그룹 기획조정실에서 근무하다가 1998.경 Q그룹 부도 이후 E의 감사, H의 대표이사를 역임한 바 있고, 현재 F 및 O의 대표이사, P의 감사로서 피고인 A을 보좌하여 위 각 회사의 계약체결, 사업진행, 자금관리·운용·집행 및 인사 등을 관리하고 있다. 2. 피고인 A, 피고인 B의 공동 범행 가. D에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령 피고인들은 2010. 1.경 피고인 A의 부친이자 前 Q그룹 회장인 D에게 매달 생활비와 품위유지비 등을 지원하기로 마음먹고, 자금 담당 직원인 R에게 실제로 회사에 근무하지 않는 직원들에게 급여를 지급하는 것처럼 회계처리를 한 후 매월 11,000,000원 상당을 현금으로 인출하여 D에게 지급하라고 지시하였다. 피고인들은 2017. 6.경 서울 용산구 S아파트에 있는 M 사무실에서, 피해자 N, J, H 등의 회사 자금을 위 R를 통하여 업무상 보관하던 중, 피해자 N에 근무하는 것처럼 가장한 T, U의 월급 합계 4,500,000원, 피해자 J에 근무하는 것처럼 가장한 V, W, X의 월급 합계 6,300,000원 등 합계 10,800,000원을 현금으로 인출하여 D에게 전달한 것을 비롯하여 2010. 1.경부터 2018. 8.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (1-1) 기재와 같이 피해자 E, F, J, N, P의 자금 합계 1,021,383,080원(E 6,033,450원, F 182,274,460원, J 675,269,050원, N 130,100,000원, P 27,706,120원)을 D에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 피해자 회사들의 자금 합계 1,021,383,080원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. G에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령 피고인들은 2009. 1.경 피고인 A의 처 G에게 매달 생활비를 지원하기로 마음먹고, 위 R에게 실제로 회사에 근무하지 않는 G을 회사 직원인 것처럼 등재하여 급여를 지급하라고 지시하였다. 피고인들은 2014. 2.경 서울 용산구 Y빌딩에 있는 사무실에서, 위 R를 통해 G이 피해자 J의 직원인 것처럼 직원명부에 등재한 후 업무상 보관하던 회사 자금 3,145,890원을 급여 명목으로 G 명의의 계좌로 송금한 것을 비롯하여 2009. 1.경부터 2018. 8.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 E, F, H, J, O의 회사 자금 합계 374,991,715원(E 37,401,420원, F 23,852,990원, H 36,309,035원, J 249,507,910원, O 27,920,360원)을 G에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 각 피해자 회사의 자금 합계 374,991,715원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 다. G의 개인 신용카드 대금 대납으로 인한 업무상횡령 피고인들은 2012. 11.경 피고인 A의 처 G에게 생활비를 지원해주기 위하여 위 R에게 G이 사용한 개인 신용카드 대금을 회사 자금으로 대납하라고 지시하였다. 피고인들은 2015. 2. 2.경 위 M 사무실에서, 위 R를 통하여 개인 신용카드 대금을 결제하기 위한 G 명의 Z 가상계좌(AA은행, (계좌번호 1 생략))로 피해자 J의 자금 5,740,005원을 송금한 것을 비롯하여 2012. 11. 14.경부터 2018. 6. 27.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 H, J, N, O의 자금 합계 562,264,996원(H 6,614,957원, J 459,122,530원, N 68,722,740원, O 27,804,769원)을 G의 개인 신용카드 대금 결제를 위해 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 각 피해자 회사의 자금 합계 562,264,996원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 라. AB에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령 피고인들은 2017. 11.경 피고인 A의 사촌형인 AC로부터 AC 소유인 아파트를 담보로 피고인 A의 개인 사업자금으로 사용한 대가 등을 요구받게 되자 실제로 근무하지 않는 위 AC의 며느리 AB를 직원으로 등재하여 급여를 지급하는 것처럼 가장하기로 마음먹고, 위 R에게 위 AB를 회사의 직원으로 등재시킨 후 급여를 지급하라고 지시하였다. 피고인들은 2017. 11.경 위 R를 통해 AB가 피해자 N의 직원인 것처럼 직원명부에 등재한 후 급여 명목으로 4,200,000원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 N, P의 자금 합계 33,600,000원(N 25,200,000원, P 8,400,000원)을 AB에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 각 피해자 회사의 자금 합계 33,600,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 마. AD 주식회사에 대한 허위 용역대금 지급으로 인한 업무상횡령 피고인들은 피고인 A의 사촌형이자 前 Q그룹 부회장이었던 AE로부터 용역계약을 가장하여 자금을 지원해 달라는 요청을 받게 되자, 피해자 M가 AD 주식회사(이하 'AD')와 정상적으로 용역계약을 체결한 것처럼 가장하여 AE에게 회사 자금을 지급하기로 마음먹었다. 피고인들은 2017. 12.경 불상의 사무실에서, 피해자 M가 AD에게 부동산 컨설팅 용역을 의뢰하는 것처럼 용역대금 600,000,000원 상당의 허위 용역계약을 체결한 후, 위 용역계약에 따른 용역대금 명목으로 2017. 12. 29.경 300,000,000원, 2018. 4. 6.경 100,000,000원, 2018. 5. 11.경 100,000,000원, 2018. 5. 24.경 100,000,000원 등 M의 자금 합계 600,000,000원을 AD에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 M의 자금 합계 600,000,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 바. AF에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령 피고인들은 AE에게 위 마.항과 같이 600,000,000원을 지급한 후에도 AE로부터 추가로 자금을 지원해 달라는 요청을 받게 되자, 위 R에게 회사에 근무하지 않는 AE의 처 AF를 직원으로 등재하여 급여를 지급하라고 지시하였다. 피고인들은 2018. 6. 25.경 위 R를 통해 AF가 피해자 P의 직원인 것처럼 직원명부에 등재한 후 급여 명목으로 4,232,590원을 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 9. 21.경까지 사이에 매월 같은 금액을 급여명목으로 송금하여 합계 16,930,360원을 AF에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 P의 자금 합계 16,930,360원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 사. I에 대한 허위 용역대금 등 지급으로 인한 업무상횡령 피고인들은 2015. 6.경 위 D의 개인 비서, 운전기사, 간병인 등의 역할을 하는 I에게 매달 현금 등 각종 편의를 제공하기로 모의하였다. 피고인들은 2015. 6. 1.경 불상의 사무실에서, J이 I에게 '대구 및 경북지역 부동산 관련 시장조사 및 컨설팅'을 수행하는 용역을 맡기는 내용의 용역계약을 체결한 다음, 2018. 1. 25.경 업무상 보관하던 피해자 P의 자금 5,000,000원을 J의 용역수수료 명목으로 I에게 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 4. 25.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표(5-1) 기재와 같이 피해자 P의 자금 합계 20,000,000원(P 급여 20,000,000원)을 I에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 P의 자금 합계 20,000,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 아. I에 대한 법인카드 제공으로 인한 업무상배임 피고인 A은 피해자 O의 실제 운영자로서, 피고인 B는 피해자 O의 대표이사로서 법인카드를 피해자 O의 업무수행에 필요한 경우에만 사용하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위 I가 피해자 O의 업무수행에 필요한 용도 외로 사용할 수 있도록 회사 법인카드를 제공하기로 마음먹고 위 R에게 회사 법인카드를 제공하라고 지시하였다. 피고인들은 2015. 12.경 불상의 사무실에서, 그 임무에 위배하여 위 I에게 피해자 O의 업무수행에 필요한 용도 외로 사용할 수 있도록 피해자 O 명의의 법인카드(AG카드, (신용카드번호 1 생략))를 제공하고, I는 2015. 12. 31.경 AH에서 대금 15,000원을 위 법인카드로 결제한 것을 비롯하여 2015. 12. 18.경부터 2018. 10. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표(5-2) 기재와 같이 합계 29,199,308원을 피해자 O의 업무수행에 필요한 용도 외로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 I에게 합계 29,199,308원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 O에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 자. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 1) D 허위 급여 지급 관련 피고인들은 2010. 1.경 위 가.항과 같이 D에게 매달 전달할 현금을 마련하기 위하여 X 등이 피해자 J의 정식 직원인 것처럼 허위로 등재한 후 마치 정상적으로 급여를 지급하는 것처럼 가장함으로써 적법한 외관을 작출하기로 모의하였다. 피고인들은 이에 따라 피해자 회사 자금을 횡령한 범죄수익금의 취득에 관한 사실을 가장하기 위하여 2010. 1.경부터 2018. 2.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1-1) 기재와 같이 피해자 회사의 정식 직원인 X, U, AI, V, W 등에게 정상적으로 급여를 지급하는 것처럼 회계처리한 후 피해자 회사의 자금 합계 675,269,050원을 D에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자 J의 자금을 횡령하여 생긴 범죄수익 합계 675,269,050원의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다. 2) AD에 대한 허위용역 계약 관련 피고인들은 2017. 12.경 위 마.항과같이 AE에게 자금을 지원해주기 위하여 피해자 M가 AD와 허위의 용역계약을 체결한 후 AE에게 마치 정상적으로 용역대금을 지급하는 것처럼 가장함으로써 적법한 외관을 작출하기로 모의하였다. 피고인들은 이에 따라 피해자 회사 자금을 횡령한 범죄수익금의 취득에 관한 사실을 가장하기 위하여 2017. 12.경부터 2018. 5.경까지 사이에 위 마.항 기재와 같이 허위의 용역대금 명목으로 4회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 600,000,000원을 AD에게 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자 M의 자금을 횡령하여 생긴 범죄수익 합계 600,000,000원의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다. 3. 피고인 A의 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 누구든지 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니 된다. 피고인 A은 2012. 2. 28.경 자신이 운영하던 H가 AJ저축은행 등으로부터 총 200억 원을 대출받는데 대하여 연대보증채무를 부담하던 중, 2012. 12.경 이후 H가 위 대출원리금 채무를 연체하자 AJ저축은행의 파산관재인으로 선임된 예금보험공사로부터 대출원리금 채무의 변제를 독촉받고, 그 무렵 예금보험공사에서 피고인 A의 재산관계를 확인하면서 급기야 2013. 6. 11.경 예금보험공사를 채권자로 하고 피고인 A을 채무자로 하는 소유권이전등기청구권 가압류 결정 등 강제집행을 당할 우려가 현실화되자 자신의 명의로 된 계좌로 급여를 수령할 경우 압류·추심 등의 강제집행을 당할 것을 예상하고 이를 면하기 위하여, 같은 날 회계·자금 담당 직원인 R에게 그의 계좌 및 체크카드를 만들게 하여 R 명의의 AA은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 급여를 수령하기로 한 다음, 2014. 7. 25.경부터 2018. 7. 25.경까지 급여 합계 73,251,740원을 입금받는 등 위 계좌를 사용하여 입출금하였다. 이로써 피고인 A은 위와 같이 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다. 4. 피고인 B의 뇌물공여 학교법인 AK은 2009. 3.경부터 위 학원 산하 AL고등학교 부지 이전 및 교사 신축사업을 진행하였고, 위 사업을 위하여 2011. 12. 3.경 한국사학진흥재단과 20,300,000,000원 상당의 대출계약을 체결한 후 2011. 12. 6.경 3,500,000,000원, 2012. 2. 10.경 4,000,000,000원, 2012. 6. 7.경 10,000,000,000원 등 합계 17,500,000,000원을 한국사학진흥재단으로부터 교부받았다. 피고인 B는 2012. 7.경 서울 서초구 AM에 있는 AN 식당 앞 도로에서 한국사학진흥재단 AO에게 위 대출에 대한 사의 표시 및 각종 편의 청탁 등 명목으로 5,000,000원 상당의 백화점 상품권이 들어있는 서류봉투를 건네주었다. 이로써 피고인 B는 공무원으로 의제되는 한국사학진흥재단 AO에게 뇌물을 공여하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A, B의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 AP, 제5회 공판조서 중 AB의 각 진술기재 1. 증인 AQ의 법정진술 1. 피고인들, AQ에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. R, AQ, AR, AS, AT, AU, AP, AO에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고(피의자 A 휴대전화 문자메시지 등 확인결과), 수사보고(AE에게 허위 급여 지급한 것으로 추정되는 자료 확인) 및 그 첨부자료, 수사보고(허위급여 지급을 통한 업무상 횡령 혐의 확인-D 지급) 및 그 첨부자료, G 급여대장 정리표, G 급여수령 관련 계좌거래내역 발췌, R 노트북 내 '급여송금-AE' 파일 출력본, G 재직회사 별 급여대장 총 6부, 수사보고(허위급여 지급을 통한 업무상 횡령혐의 확인-AC 지급) 및 그 첨부자료, 2017년 M 분개장 1부, G 명의의 Z 카드, AV카드, AW카드 이용대금명세서 전체(이용내역 포함) 사본, M이 A에게 지급한 수수료 내역 1부, 수사보고(AE 등 해외출국 사실 확인보고) 및 그 첨부자료, 수사보고(참고인 AB 전화진술 청취보고) 및 그 첨부자료, AD 계약서 1부, AD 변경계약서 1부, 자금이체내역(AD) 1부, AD 송금영수증 1부, 수사보고(㈜AD 실소유주가 AE임을 확인) 및 그 첨부자료, 수사보고(M와 AD의 AX 2차 사업에 대한 부동산 컨설팅 서비스 계약 관련 보고서임) 및 그 첨부자료, 수사보고(I 사용 ㈜O 명의 AG카드 사용 범죄일람표 작성 보고) 및 그 첨부자료, 수사보고(㈜AD 용역대금 사용처 확인-AE 사용) 및 그 첨부자료, 수사보고(I 급여 및 차량 제공 관련 범죄일람표 작성 보고) 및 그 첨부자료, 수사보고(AY(AF) 허위급여 지급내역 확인), 수사보고(G 허위급여 관련 범죄일람표 작성 및 분석 보고) 및 그 첨부자료, 수사보고(R 제출 카드 현황 등 서류 첨부 보고) 및 그 첨부자료, 수사보고(2012년 자금지출 내역 엑셀파일 출력물 첨부) 및 그 첨부자료, 압수수색영장 집행결과-F 신용카드 사용내역(상품권) 관련 및 그 첨부자료, 수사보고(BN상품권 관련 임의제출물 확인) 및 그 첨부자료, 수사보고(AO의 배우자 AZ의 의심스런 포인트 적립내역 확인) 및 그 첨부자료, 수사보고(참고인 AO에 대한 진술조서 관련자료 첨부) 및 그 첨부자료, 수사보고(범죄일람표 작성 기초자료 및 공소장 변경 필요) 및 그 첨부자료 1. 각 부동산 등기부등본 및 법인 등기부등본 1. 각 법인별 회계자료 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A의 집행유예 기간 중 범죄사실 확인) 및 그에 첨부된 각 통합사건조회 및 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3호 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 J에 대한 D에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 E, F, N, P에 대한 D에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(G에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(G에 대한 개인 신용카드 대금 대납으로 인한 업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(AB에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3호 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(AD에 대한 허위 용역대금 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(AF에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(I에 대한 허위 용역대금 등 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 등의 취득사실 가장의 점, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄수익의 발생원인사실 가장의 점, 징역형 선택), 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조 제3항(강제집행면탈목적 타인실명 금융거래의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3호 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 J에 대한 D에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 E, F, N, P에 대한 D에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(G에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(G에 대한 개인 신용카드 대금 대납으로 인한 업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(AB에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3호 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(AD에 대한 허위 용역대금 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(AF에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(I에 대한 허위 용역대금 등 지급으로 인한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 등의 취득사실 가장의 점, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄수익의 발생원인사실 가장의 점, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(피해자 E에 대한 각 업무상횡령죄, 피해자 F에 대한 각 업무상횡령죄, 피해자 H에 대한 각 업무상횡령죄와 판결이 확정된 업무상배임죄 상호간) 1. 경합범가중 가. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 피해자 E에 대한 각 업무상횡령죄, 피해자 F에 대한 각 업무상횡령죄, 피해자 H에 대한 각 업무상횡령죄 상호간, 범정이 가장 무거운 피해자 F에 대한 D에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 피해자 E에 대한 각 업무상횡령죄, 피해자 F에 대한 각 업무상횡령죄, 피해자 H에 대한 각 업무상횡령죄를 제외한 나머지 각 죄 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 피해자 J에 대한 D에 대한 허위급여 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 J에 대한 D에 대한 허위 급여 지급으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 가. 피고인 A 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 나. 피고인 B 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 증거능력에 관한 판단[피고인 A, B에 대한 부분] 1. 피고인 A, B와 변호인의 주장 요지 수사기관이 피고인 A의 애플 휴대전화, 피고인 B의 휴대전화, 회계직원인 R의 PC 및 노트북에서 각 압수한 전자정보 및 위 전자정보를 기초로 하여 취득한 2차 증거들은 아래와 같은 이유로 위법수집증거에 해당하므로 그 증거능력이 없다. 가. 이 사건에 관한 수사는 당초 예금보험공사가 고발한 M 자금 횡령 및 M에 대한 배임혐의에 관하여 이루어졌고, 피고인 A, B의 휴대전화, 회계직원인 R의 컴퓨터 등에 대한 압수수색도 위와 같이 예금보험공사가 고발한 내용을 범죄사실로 하는 압수수색영장에 기초하여 이루어졌다. 그런데 수사기관은 피고인 A의 애플 휴대전화 단말기 자체를 압수하고, R의 PC 및 노트북 전체를 이미징 방법으로 압수하는 등 압수수색영장 기재 범죄사실과는 관련 없는 전자정보들을 선별하지 아니한 채 포괄적으로 압수한 위법이 있다. 나. 피고인 A, B의 휴대전화, R의 PC 및 노트북 등에 대한 압수수색영장에는 '피고인 A, B의 휴대전화 단말기 자체', '피고인 B의 연락처 정보', 'R의 이메일과 첨부문서'는 압수할 수 없도록 압수할 물건에서 삭제되어 있다. 피고인 A, B의 휴대전화의 경우 예외적으로 압수현장에서 출력, 복제가 불가능하다거나 현저히 곤란하다는 점에 대한 검사의 입증도 없다. 그럼에도 불구하고 수사기관은 피고인 A, B의 휴대전화 단말기 자체를 압수현장에서 반출하여 압수하였고, 피고인 B의 휴대전화에 저장된 AO에 대한 연락처 정보에 기초하여 뇌물공여혐의에 관한 자백을 받았으며, R의 컴퓨터 등에 저장된 R의 이메일 정보를 취득하기도 하였다. 피고인 B에 대하여는 휴대전화 단말기 자체를 압수한 이후 그 휴대전화에 저장된 전자정보를 이미징 등의 방법으로 압수하는 과정에서 피고인 B 또는 그 변호인에 대한 참여권을 보장하지도 않았다. 다. 수사기관은 위와 같이 M 자금 횡령 및 M에 대한 배임혐의를 범죄사실로 하는 압수수색영장에 의하여 전자정보들을 압수하였으므로, 압수수색영장 기재 범죄사실과는 별건에 해당하는 이 사건 공소사실들에 대한 혐의점을 발견하는 경우 그 즉시 탐색을 중단하고 이 사건 공소사실을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 새로 청구하여 발부받아야 함에도 그러한 절차를 거치지 않은 채 이 사건 공소사실에 관한 자료를 계속 탐색하는 등 별건수사를 진행한 위법이 있다. 또한 당초 예금보험공사가 고발한 M 자금 횡령 및 M에 대한 배임혐의가 아닌 이 사건 공소사실과 관련된 전자정보에 대한 탐색과 출력은 2018. 10. 2.경부터 본격적으로 시작된 것으로 보이는데 그 과정에서 피고인들 또는 R의 참여권이 보장된바 없다. 라. 전자정보를 압수하는 경우에는 지체 없이 피압수자에게 압수한 전자정보에 대한 상세목록을 교부하여야 함에도, 피고인 A, B의 휴대전화, R의 PC 및 노트북에 저장된 전자정보 압수에 따른 압수한 전자정보에 대한 상세목록이 교부된바 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당하므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 2) 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 다만, 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없는 경우에는 압수·수색의 적법성을 부정할 수 없다(위 대법원 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 3) 형사소송법 제219조, 제121조에 의하면, 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 피의자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다. 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 이는 형사소송법에 정한 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 것이다. 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 '이미지 파일'이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 참조). 4) 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결. 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 5) 형사소송법 제219조, 제129조에 의하면, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 그리고 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다(위 대법원 2017도13263 판결 등 참조). 6) 형사소송법 제308조의2는 '위법수집증거의 배제'라는 제목으로 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."라고 정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결, 위 대법원 2008도20504 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 예금보험공사의 고발 예금보험공사는 2018. 8. 23. 예금자보호법 제21조의2 제7항에 근거한 자체 조사결과를 토대로 피고인 A을 아래와 같은 취지의 범죄혐의사실로 검찰에 고발하였다.2) 제1 압수수색영장의 발부 및 집행 가) 서울서부지방법원 영장담당판사는 2018. 9. 12. 검사의 청구에 의하여 피고인 A을 피의자로 하는 영장번호 2018-10134호인 압수수색영장을 발부하였다(이하 '제1 압수수색영장'이라 한다). 제1 압수수색영장에 기재된 피의사실의 요지, 압수할 물건, 압수대상 및 방법의 제한 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다. 나) 서울서부지방검찰청 검찰수사관 등은 2018. 9. 17. 10:30경부터 같은 날 20:49경까지 제1 압수수색영장에 의하여 서울 용산구 S아파트 BK호, BL호에 있는 H 사무실에서 피고인 A 및 AR, R(H 재무회계팀 과장), AT(J 재무회계주임)의 참관 하에 피고인 A으로부터 애플 휴대전화 1대, R로부터 노트북 및 PC 등을 압수하였다. 수사기관은, 피고인 A의 애플 휴대전화에 대하여는, 피고인 A에게 수기로 "아이폰 1대"를 기재한 압수목록 교부서를 피고인 A에게 교부하고 서울남부지방검찰청 디지털포렌식팀 사무실에서 추후 이루어 질 이미징 등 과정에 대하여 통지한 후 피고인 A의 애플 휴대전화 단말기 자체를 서울남부지방검찰청 디지털포렌식팀 사무실로 반출하였고(증거기록 10890, 10892-1쪽), R의 노트북 및 PC에 대하여는, 수기로 "R 노트북, 외장하드 논리이미지, R PC 논리이미지" 등을 기재한 압수목록교부서를 피고인 A에게 교부하고 압수 현장에서 위 노트북 및 PC에 대한 논리이미징 작업을 마친 후 해시값 및 이미징 대상이 된 파일의 목록을 해당 노트북 및 PC의 바탕화면에 복사하여 주었다(증거기록 10915쪽, 10920쪽). 다) 피고인 A으로부터 압수한 위 애플 휴대전화에 대하여는 2018. 9. 19 13:14경부터 같은 날 15:10경까지 서울남부지방검찰청 디지털포렌식팀 301호에서 이미징, 전자정보 탐색, 전자정보 복제·출력 작업이 이루어진 후 논리이미지가 생성되었는데, 피고인 A은 수사기관에 대하여 사전에 하드카피·이미징에 대하여는 참관하지 않겠다는 의사를 밝혔고, 위 애플 휴대전화에 대한 전자정보 탐색 및 전자정보 복제·출력 작업에는 참관하였다. 수사기관은 전자정보 탐색, 전자정보 복제·출력 및 논리이미지 생성 작업이 완료된 직후 피고인 A의 애플 휴대전화 논리이미지에 대한 해시값과 이미지파일명(<삭제>)이 기재된 '이미징 등 참관 확인서'를 피고인 A에게 교부하였다(증거기록 10891, 10892쪽). 라) 피고인 A은 2018. 9. 19. 압수된 애플 휴대전화 1대를 수사기관으로부터 반환받았다. 마) 서울서부지방검찰청 검사 BM은 2019. 1. 29. 피고인 A으로부터 압수한 애플 휴대전화 논리이미지, R로부터 압수한 PC 및 노트북 논리이미지에 대한 디지털증거압수조서를 작성하여 기록에 편철하였다. 3) 제2 압수수색영장의 발부 및 집행 가) 서울서부지방법원 영장담당판사는 2018. 9. 14. 검사의 청구에 의하여 피고인 B를 피의자로 하는 영장번호 <삭제>호인 압수수색영장을 발부하였다(이하 '제2 압수수색영장'이라 한다). 제2 압수수색영장에 기재된 피의사실의 요지, 압수할 물건, 압수대상 및 방법의 제한은 아래와 같다.나) 서울서부지방검찰청 검찰수사관 등은 2018. 9. 17. 09:40경 제2 압수수색영장에 의하여 피고인 B의 주거지에서 피고인 B의 참관 하에 피고인 B로부터 피고인 B가 현재 사용 중인 휴대전화 1대, 이전에 사용하였던 휴대전화 1대 총 2대의 휴대전화(삼성 SM-G935S 1대, 삼성 SM-G960N 1대) 단말기를 압수하였다. 수사기관은 피고인 B에게 수기로 "삼성 SM-G935S 1대, 삼성 SM-G960N 1대" 등을 기재한 압수목록 교부서를 교부하고, 서울남부지방검찰청 디지털포렌식팀 사무실에서 추후 이루어 질 예정인 이미징 등 과정에 대하여 통지한 후 피고인 B의 삼성 휴대전화 2대 단말기 자체를 봉인지에 봉인하여 서울남부지방검찰청 디지털포렌식팀 사무실로 반출하였다. 다) 피고인 B로부터 압수한 위 삼성 휴대전화 2대에 대하여는 2018. 9. 20. 서울남부지방검찰청 디지털포렌식팀 사무실에서 봉인이 해제되고 물리이미징 작업이 이루어졌는데, 피고인 B는 2018. 9. 20.경 수사기관에 대하여 위 삼성 휴대전화 2대에 대한 하드카피·이미징, 전자정보의 탐색, 복제(이미징 포함) 또는 출력 등 증거물 확보 과정에 참관하지 않겠다는 의사를 '정보저장매체 제출 및 이미징 참관여부 확인서'를 통하여 밝혔다. 라) 피고인 B는 2018. 9. 21. 압수된 삼성 휴대전화(삼성 SM-G960N) 1대를 서울서부지방검찰청 814호실에서 반환받았다. 마) 서울서부지방검찰청 검사 BM은 2019. 1. 29. 피고인 B로부터 압수한 삼성 휴대전화 논리이미지 2개에 대한 디지털증거 압수조서를 작성하여 기록에 편철하였다. 4) 이 사건 공소사실에 대한 수사 서울서부지방검찰청 검사는 2018. 10. 2.경부터 아래와 같이 이 사건 공소사실과 관련 있는 증거들을 발견하고 이 사건 공소사실에 대한 수사를 본격적으로 진행하였다. 가) 서울서부지방검찰청 검사는 2018. 10. 2.경 압수된 피고인 A의 애플 휴대전화 논리이미지에 저장된 전자정보 중에서 피고인 A이 R 등에게 G의 신용카드대금 결제 등을 지시한 문자메시지, 피고인 A이 R에게 개인적인 자금결제 또는 AC의 대출금 처리를 지시한 카카오톡 채팅 메시지, 피고인 A이 AE로부터 '8억 원을 허위급여 형태로 정리해 달라'는 취지로 받은 문자메시지 등을 확인하였다(증거기록 3521쪽). 나) 서울서부지방검찰청 검사는 2018. 10. 5.경 압수된 R의 PC 논리이미지에 저장된 전자정보 중에서 '급여송금-AE.xlsx' 파일[H, J, P, O, R의 계좌를 이용하여 피고인 A에게 급여로 약 818만 원 또는 약 816만 원을 맞추어 준 내역(증거기록 5843, 5844쪽 참조)]을 확인하였다(증거기록 3567쪽). 다) 서울서부지방검찰청 검사는 2018. 10. 11.경 압수된 R의 PC 논리이미지에 저장된 전자정보 중에서 AP이 D을 상대로 3억 원 등을 요구하는 내용증명에 대응하기 위하여 자문변호사와 사이에 '발신: R, 수신: 자문변호사, 참조: 피고인 A, B, C'로 된 2017. 7. 7.자 이메일 및 그 첨부파일, 마찬가지로 '발신: R, 수신: 자문변호사, 참조: 피고인 A, B, C'로 된 2017. 7. 14.자 이메일 및 그 첨부파일을 확인하였다. 위 이메일 및 첨부파일에는 N, J, H 등으로부터 T, U, V, W, X 등의 계좌를 이용하여 D에게 11,000,000원의 급여를 맞추어 주었다는 내용, D의 수행비서로서 대구 관련 사업을 총괄하고 있는 I에게 용역대금과 리스차량 등을 제공하고 있다는 내용 등이 포함되어 있다(증거기록 3955쪽). 라) 서울서부지방검찰청 검사는 2018. 11. 5.경 압수된 R의 PC 논리이미지에 저장된 전자정보 중에서 AR이 J, F, H, M 등의 자금을 통합·관리하면서 작성한 자금지출내역 엑셀파일 중 2012년 자료에서 "2012. 7. 23. F - 법인카드대 17,213,620 - AR(BN상품권5백-대구학관련사학진흥)C"라는 내용을 확인하고, AR으로부터 '위 내용은 2012. 7. 23. F의 법인카드 대금 17,213,620원을 결제하였는데, 자신이 대구 AK, 사학진흥재단과 관련하여 BN상품권 500만 원 어치(이하 '이 사건 BN상품권'이라 한다)를 구입했다는 의미로 보인다'는 취지의 진술을 확보하였다(증거기록 6771, 8211쪽). 피고인 B는 2018. 11. 20. 검찰 제3회 진술시에는 위 2012. 7. 23.자 자금지출내용 및 이 사건 BN상품권에 대하여 알지 못한다고 부인하였는데, 서울서부지방검찰청 검사는 2018. 11. 26. 및 2018. 11. 30. 서울서부지방법원 영장담당판사로부터 피고인 B 등이 성명불상의 한국사학진흥재단 임직원에게 액수 미상의 상품권 등을 교부하였다는 사실을 피의사실로 하여 F의 법인카드 사용내역, 위 BN상품권의 일련번호, 판매내역, 제시장소, 사용한 사람의 인적사항 등을 확인할 수 있는 압수수색영장을 발부받아 2018. 12. 7.경 F의 법인카드로 구입한 5,000,000원 상당의 BN상품권을 사용한 사람이 한국사학진흥재단 AO의 배우자라는 사실을 확인하였다. 그 후 피고인 B는 2019. 1. 24. 검찰 제4회 진술시에 피고인 B로부터 압수된 삼성 휴대전화에 저장되어 있던 AO의 연락처를 언급하면서 AO에 대한 뇌물공여 혐의를 추궁하는 검사의 질문에 자백하는 취지로 답변하였다. 5) 제1 압수수색영장 기재 범죄사실에 대한 불기소처분 서울서부지방검찰청 검사 박성민은 2019. 3. 29. 이 사건 공소사실에 대한 공소를 제기하고, 같은 날 제1 압수수색영장 기재 범죄사실에 대하여는 혐의없음(증거불충분) 또는 시한부기소중지의 불기소처분을 하였는데, 위 불기소처분에 관한 불기소결정서에는 제1 압수수색영장에 기재된 피의사실의 요지 중 'F에 대한 용역비 지급으로 인한 업무상배임에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)'에 관하여는 M가 F에게 지급한 용역대금 중 피의자들이 개인적인 용도로 사용한 자금에 대해서는 별도의 업무상횡령죄로 의율하여 불구속 기소하였다는 취지가, 'H에 대한 용역비 지금으로 인한 업무상배임에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)' 부분에 관하여는 M가 H에게 지급한 자산관리수수료 중 피의자들이 개인적인 용도로 사용한 자금에 대해서는 별도의 업무상횡령죄로 의율하여 불구속 기소하였다는 취지가 각 기재되어 있다. 6) 피고인 A, B와 변호인의 증거능력 관련 주장 피고인 A, B는 최초 검찰 소환조사를 받은 2018. 11. 13.경부터 수사 초기단계부터 법무법인(유한) BO을 변호인으로 선임하여 조력을 받아왔고, R 역시 최초 검찰 소환조사를 받은 2018. 10. 15.경부터 법무법인(유한) BO을 변호인으로 선임하여 조력을 받아왔는데, 이 사건 공소 제기시까지 압수수색절차의 적법 여부나 증거능력에 대하여는 다투지 아니하였다. 이 사건 공소제기 후 제1회 공판기일 전인 2019. 5. 3. 법무법인(유한) BO은 피고인들의 변호인 지위에서 사임하였고, 2019. 5. 10. 법무법인 양헌이 피고인들의 변호인으로 선임되었는데, 위 변호인은 제1회 공판기일부터 제6회 공판기일까지 압수수색절차의 적법 여부나 증거능력에 대하여 다투지 아니하다가 제6회 공판기일 후인 2020. 3. 13. 최초로 압수수색절차의 적법 여부나 증거능력에 대하여 다투는 취지의 의견서를 이 법원에 제출하였다. 다. 구체적 판단 1) 피고인 A으로부터 압수된 애플 휴대전화에 저장된 전자정보 및 그에 기초한 2차 증거의 증거능력 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A으로부터 압수된 애플 휴대전화에 저장된 전자정보에 대한 수사기관의 압수수색절차에 위법이 있다고 할 수 없고, 위 전자정보 및 그에 기초한 2차 증거들에 대한 증거능력을 인정할 수 있다. 가) 전자정보 저장매체에 대한 이미징 기법은 저장매체 전체를 파일 형태로 생성하는 물리이미징과 저장매체 중 선별된 폴더나 파일만을 대상으로 생성하는 논리이미징이 있다. 통상 선별 압수가 원칙이므로 논리이미징 작성이 일반적이고, 예외적으로 삭제된 데이터의 복원 등 분석필요성에 따라 매체에 대한 물리이미징을 실시하게 되는데, 피고인 A의 애플 휴대전화에 대하여는 선별 압수를 위한 논리이미징 작업이 이루어진 점, 피고인 A이 위 애플 휴대전화에 대한 논리이미징 작업 중 전자정보 탐색, 전자정보 복제·출력 과정에 대하여는 직접 참관하였던 점 등에 비추어보면, 피고인 A의 애플 휴대전화에 대하여는 포괄압수가 아니라 범죄사실과 관련 있는 전자정보들을 탐색하여 선별적으로 복제·출력하는 방법으로 논리이미지가 생성되고 그에 대한 압수가 이루어진 것으로 보인다. 나) 제1 압수수색영장에 의하면, '피고인 A의 휴대전화 단말기' 자체는 압수할 물건에서 제외되어 있으나, '피고인 A의 휴대전화에 저장된 범죄사실과 관련된 문자메시지, 녹음파일, 카카오톡 등 SNS 메시지 전자정보'는 압수할 물건에 포함되어 있고, 압수수색영장 집행 현장에서 저장매체의 복제본 획득이 불가능하거나 현저히 곤란한 때에 한하여 피압수자 등의 참여 하에 저장매체 원본을 봉인하여 저장매체의 소재지 이외의 장소로 반출할 수 있도록 허용하고 있으므로, 제1 압수수색영장은 휴대전화에 저장된 전자정보에 대하여는 당연히 압수수색할 수 있음을 전제로 한다고 봄이 타당하다. 한편, 피고인 A의 애플 휴대전화와 동일한 압수수색영장에 기하여 같은 장소에서 압수된 R의 PC 및 노트북에 저장된 전자정보는 압수현장에서 논리이미징 작업이 이루어진 반면, 피고인 A의 애플 휴대전화는 이와 달리 압수현장에서 서울남부지방검찰청 디지털포렌식팀 사무실로 반출되었고 '정보저장매체 제출 및 이미징 참관여부 확인서'를 통하여 위 애플 휴대전화에 대한 이미징, 전자정보탐색, 전자정보 복제·출력 작업이 서울남부지방검찰청 디지털수사팀 사무실에서 이루어질 예정임이 피고인 A에게 고지된 것으로 보이는 점, 서울남부지방검찰정 디지털포렌식팀 사무실에서 논리이미징 작업이완료된 직후 위 애플 휴대전화가 피고인 A에게 반환된 점 등에 비추어보면, PC나 노트북과 달리 휴대전화(스마트폰)의 경우 압수수색 현장에서 휴대전화에 저장되어 있는 범죄혐의와 관련된 정보를 탐색·복제하여 선별압수하는 것이 기술적으로 곤란하여 부득이하게 휴대전화 단말기 자체를 압수수색현장에서 반출한 것으로서 제1 압수수색영장이 전자정보에 대한 압수에 있어서 저장매체의 원본 반출을 예외적으로 허용한 경우에 해당되거나 형사소송법 제106조 제3항 단서에 규정된 예외적인 사유가 있었던 경우에 해당된다고 봄이 타당하다. 다) 제1 압수수색영장 기재 범죄 혐의사실의 피의자는 피고인과 동일인이므로, 제1 압수수색영장 기재 범죄 혐의사실과 이 사건 공소사실 사이의 인적 관련성이 인정됨은 명백하다. 다음으로 제1 압수수색영장 기재 범죄 혐의사실과 이 사건 공소사실 사이의 객관적 관련성이 인정되는지 여부에 관하여 보건대, 제1 압수수색영장 기재 범죄 혐의사실 중 F 및 H에 대한 용역비 지급으로 인한 업무상배임에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분은 M가 용역비를 추가로 지출할 필요가 없었음에도 피고인 A이 그 임무에 위배하여 M로 하여금 피고인 A의 개인회사인 F 및 H에 용역비를 지급하였다는 것으로서 이를 요약하면 피고인 A이 M를 실질적으로 지배하는 지위를 이용하여 피고인 A 개인과 경제적으로 동일한 지위에 있는 회사에 재산상 이익을 취득하게 하고 M에게 같은 금액에 해당하는 재산상 손해를 입게 하였다는 취지인 점, 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B의 업무상횡령 또는 업무상배임의 점은 피고인 A이 F, H, M, J, N, O, P 등의 회사를 실질적으로 운영하는 지위를 이용하여 F, H, M, J, N, O, P로 하여금 피고인 A의 친족(D, G), 친족이 운영하는 회사(AD), 친족의 친족(AB, AF), 친족의 지인(I)에게 허위급여 또는 허위용역대금을 지급하도록 하였다는 취지인 점, F, H, M, J, N, O, P는 모두 피고인 A이 실질적으로 운영하는 회사이고 그 자금도 마치 하나의 회사인 것처럼 관리·운용되었으며, M의 자금이 실제로 F, H 등으로 흘러들어간 정황이 엿보이는 점, 앞서 본 피고인 A의 친족, 친족이 운영하는 회사, 친족의 친족, 친족의 지인들은 모두 피고인 A과 경제적으로 동일한 지위에 있거나 개인적 관련이 있는 것에 불과하여 이들에 대한 업무상횡령 또는 업무상배임은 M의 관점에서 피고인 A이 운영하는 개인회사에 대한 업무상배임과 사이에 본질적 차이가 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 제1 압수수색영장 기재 범죄 혐의사실과 이 사건 공소사실 사이의 객관적 관련성도 인정할 수 있다. 따라서 2018. 10. 2.경부터 본격적으로 이루어 진 이 사건 공소사실에 대한 수사가 제1 압수수색영장에 의하여 압수한 증거를 기초로 한 별건수사에 해당한다고 보기는 어렵고, 이 사건 공소사실과 관련된 전자정보들을 탐색하는 과정에서 그 즉시 탐색을 중단하고 별도의 압수수색영장을 발부받아야 한다거나 피고인 A에게 별도의 참여권을 보장하여야 한다고 보기도 어렵다. 라) 피고인 A에 대하여는 압수된 애플 휴대전화에 대한 전자정보탐색, 전자정보복제·출력 및 논리이미지 생성 작업이 완료된 직후 '이미징 등 참관 확인서'를 통하여 위 애플 휴대전화 논리이미지에 대한 해시값과 이미지파일명을 교부하였으므로, 이로써 피압수자인 피고인 A에게 압수한 전자정보에 대한 상세목록이 교부되었다고 봄이 타당하다(압수된 A의 애플 휴대전화의 경우 압수된 전자정보에 대한 파일명이 1개에 불과하고 그 파일명만으로는 어떠한 전자정보들이 실제로 압수되었는지 알기 어렵다는 문제가 있기는 하나, 컴퓨터와 달리 휴대전화의 경우 어플리케이션 데이터 전체가 하나의 데이터베이스 파일에 저장되어 있어서 기술적으로 부득이한 측면이 있어 보이고, 위와 같은 사정만으로 위 애플 휴대전화 논리이미지에 대한 증거능력을 부정할 만한 중대한 절차적 위법이 존재한다고 보기는 어렵다). 마) 피고인 A으로부터 압수한 애플 휴대전화 논리이미지에 대한 디지털증거 압수조서는 제1 압수수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때 지체 없이 작성되어야 함에도 특별한 이유 없이 위 애플 휴대전화에 대한 논리이미지가 작성된 때로부터 약 4개월이 경과한 2019. 1. 29.에서야 작성된 위법이 있음은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 위 애플 휴대전화에 대한 논리이미지 생성 과정에서 제1 압수수색영장에 정해진 절차가 준수되었고, 피고인 A에게 참여권이 보장되었으며, 논리이미지 생성 직후 피고인 A에게 해시값과 이미지파일명이 기재된 상세목록이 교부된 점, 수사 초기단계부터 피고인 A은 변호인의 조력을 받아왔고, 이 사건 공소 제기 후 제6회 공판기일까지도 위법수집증거에 관한 주장은 개진한 바 없었던 점 등에 비추어보면, 위와 같은 수사기관의 절차 위반행위는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 위와 같은 절차위반을 들어 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) R로부터 압수된 PC 및 노트북에 저장된 전자정보 및 그에 기초한 2차증거의 증거능력 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, R로부터 압수된 PC 및 노트북에 저장된 전자정보에 대한 수사기관의 압수수색절차에 위법이 있다고 할 수 없고, 위 전자정보 및 그에 기초한 2차 증거들에 대한 증거능력을 인정할 수 있다. 가) 피고인 A, B는 R의 PC 및 노트북에 저장된 전자정보의 압수과정에서 범죄혐의사실과는 관련성이 없는 증거들까지 포괄적으로 압수하였다고 주장하나, R의 PC 및 노트북에 대하여는 압수현장으로부터 반출이 이루어지지도 않았고 선별압수 방식의 논리이미징 작업이 이루어진 점, 아래에서 보듯이 R의 PC 및 노트북에 대한 논리이미징 생성 과정에서 R의 참여권이 보장되었고 압수된 전자정보의 상세목록도 교부된 점, 키워드 입력 등을 통한 선별압수를 하더라도 범죄 혐의사실과 관련성이 없는 전자정보를 완전히 배제하는 것은 기술적으로 불가능하고, 한편으로 피고인 A, B와 변호인들이 범죄 혐의사실과 관련이 없다고 주장하는 '개인' 폴더 및 그 폴더에 저장된 R 이메일 사본과 첨부문서들, R의 'BP' 폴더 속에 'BQ 관련' 폴더에 저장된 전자정보들, 'AP' 폴더의 전자정보들에 제1 압수수색영장 기재 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보가 전혀 없다고도 단정하기 어려운 점 등에 비추어보면, R의 PC 및 노트북에 대하여는 포괄압수가 아니라 범죄사실과 관련 있는 전자정보들을 탐색하여 선별적으로 복제·출력하는 방법으로 논리이미지가 생성되고 그에 대한 압수가 이루어진 것으로 보인다. 나) R의 이메일이 제1 압수수색영장의 압수할 물건에서 명시적으로 제외되어 있는 사실, 서울서부지방검찰청 검사가 2018. 10. 11.경 압수된 R의 PC 논리이미지에 저장된 전자정보 중에서 '발신: R, 수신: 자문변호사, 참조: 피고인 A, B, C'로 된 2017. 7. 7.자 이메일 및 그 첨부파일, 마찬가지로 '발신: R, 수신: 자문변호사, 참조: 피고인 A, B, C'로 된 2017. 7. 14.자 이메일 및 그 첨부파일을 확인한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편, 앞서 본 대로 피고인들의 이메일(수·발신 일시 및 계정, 첨부파일 포함)이 저장·수록된 컴퓨터(노트북 포함) 등 전산장비는 제1 압수수색영장의 압수할 물건에 포함되어 있는 점, R의 PC 논리이미지에서 확인한 2017. 7. 7.자 및 2017. 7. 14.자 각 이메일의 참조인으로 피고인들이 포함되어 있는 점, 이메일의 참조인으로 피고인들이 포함되어 있다면 그 이메일은 피고인들의 이메일이라고도 볼 수 있다고 할 것인데 서울서부지방법원 영장담당판사가 제1 압수수색영장의 압수할 물건에서 R의 이메일을 제외한 것은 피고인들이 아닌 R의 개인적인 이메일은 범죄혐의와의 관련성이 상대적으로 떨어지고 R의 사생활 및 개인정보를 보호할 필요성이 있다는 점을 고려하였기 때문으로 보이고 이러한 취지를 고려하면 이메일의 참조인으로 피고인들이 포함되어 있는 이상 발신인이 R라는 사정만으로 압수할 물건에서 제외되는 것으로 해석되지는 않는 점 등에 비추어보면 위 2017. 7. 7.자 및 2017. 7. 14.자 각 이메일 및 그 첨부파일은 피고인들의 이메일 및 그 첨부파일로서 제1 압수수색영장의 압수할 물건에 포함되는 것으로서 그에 대한 압수는 제1 압수수색영장의 범위를 초과하지 아니한 것으로 봄이 타당하다. 다) 제1 압수수색영장 기재 범죄 혐의사실과 이 사건 공소사실 사이에 객관적 관련성과 인적 관련성이 있음은 앞서 증거능력에 관한 판단 제2의 다.1)다)항에서 본 바와 같으므로, 이 사건 공소사실과 관련된 전자정보들을 탐색하는 과정에서 그 즉시 탐색을 중단하고 별도의 압수수색영장을 발부받아야 한다거나 R에게 별도의 참여권을 보장하여야 한다고 보기도 어렵다. 라) 앞서 본 대로 R의 PC 및 노트북은 압수 현장에서 논리이미징 작업이 이루어졌고, 수사기관은 그 작업의 종료와 동시에 해시값 및 이미징 대상이 된 파일의 목록을 해당 노트북 및 PC의 바탕화면에 복사하여 주었던 점에 비추어보면, 수사기관은 R의 노트북 및 PC의 바탕화면에 이미징 대상이 된 파일의 목록을 복사하여 줌으로써 제1 압수수색영장의 압수 대상 및 방법의 제한에서 명한 대로 압수대상 전자정보의 상세목록을 교부한 것으로 봄이 타당하다. 마) R로부터 압수한 PC 및 노트북 논리이미지에 대한 디지털증거 압수조서는 제1 압수수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때 지체 없이 작성되어야 함에도 특별한 이유 없이 위 PC 및 노트북에 대한 논리이미지가 작성된 때로부터 약 4개월이 경과한 2019. 1. 29.에서야 작성된 위법이 있음은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 위 PC 및 노트북에 대한 논리이미지 생성 과정에서 제1 압수수색영장에 정해진 절차가 준수되었고, R에게 참여권이 보장되었으며, 논리이미지 생성 직후 R에게 해시값과 이미지 대상이 된 파일의 목록을 바탕화면에 복사하여 주는 방법으로 상세목록이 교부된 점, 수사 초기단계부터 R는 변호인의 조력을 받아왔고, 이 사건 공소 제기 후 제6회 공판기일까지도 위법수집증거에 관한 주장은 개진한 바 없었던 점 등에 비추어보면, 위와 같은 수사기관의 절차 위반행위는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 위와 같은 절차위반을 들어 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 3) 피고인 B로부터 압수된 휴대전화 2대에 저장된 전자정보 및 그에 기초한 2차 증거의 증거능력 가) 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B로부터 압수된 휴대전화 2대에 저장된 전자정보는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력이 없다고 판단된다. 피고인 B로부터 압수된 삼성 휴대전화 2대에 대하여는 모두 서울남부지방검찰청 디지털포렌식팀 사무실에서 저장된 전자정보에 대한 물리이미지가 생성되었다. 앞서 본 바와 같이 물리이미징은 저장매체 전체를 파일 형태로 생성하는 전자정보 저장매체에 대한 이미징 기법에 해당하는데, 이는 선별압수의 원칙에 원칙적으로 반하는 이미징 기법이므로 삭제된 데이터의 복원 등 분석필요성이 있는 경우에만 예외적으로 허용된다고 할 것이고, 분석이 완료된 후에는 범죄 혐의사실과 관련 없는 데이터에 대하여는 삭제·폐기 등의 조치가 이루어져야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인 B로부터 압수된 휴대전화 2대에 대하여 삭제된 데이터의 복원 등 분석필요성이 있었다거나 분석이 완료된 후 범죄 혐의사실과 관련 없는 데이터에 대한 삭제·폐기 등의 조치가 이루어졌다고 볼 만한 증거가 없다. 이는 피고인 B가 이미징, 전자정보 탐색, 전자정보 복제·출력 과정에 대한 참여권을 포기하였다고 하더라도 준수되어야 할 절차라고 보아야 한다. 피고인 B로부터 압수된 삼성 휴대전화 2대 중 1대(삼성 SM-G960N)는 2018. 9. 21. 이미징 작업이 완료된 후 피고인 B에게 반환되었음이 확인되나, 나머지 1대(삼성 SM-G935S)는 피고인 B에게 반환되었는지 여부를 확인할 수 있을 만한 자료가 기록상 제출되지 않았다. 제2 압수수색영장 중 압수할 물건에는 피고인 B의 휴대전화에 저장된 범죄사실과 관련된 문자메시지, 카카오톡 등 SNS 메시지, 녹음파일 전자정보만 포함되어 있을 뿐 연락처 정보는 포함되어 있지 않다. 그럼에도 불구하고 수사기관은 압수된 피고인 B의 삼성 휴대전화에서 AO의 연락처 정보를 지득하고 2019. 1. 24. 피고인 B에 대한 피의자신문시에 AO의 연락처 정보를 제시하였다. 압수된 피고인 B의 휴대전화에 저장된 전자정보에 관하여는 그 상세목록이 피고인 B에게 교부되었음을 뒷받침할 만한 증거도 없고, 디지털증거 압수조서도 위 휴대전화에 대한 압수절차가 이루어진 후 특별한 이유 없이 약 4개월이 경과한 2019. 1. 29.에서야 작성되었다. 나) 다만, 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 피고인 B의 뇌물공여의 점을 뒷받침하는 증거인 AR에 대한 검찰 진술조서(제2회)(증거목록 순번 256), 수사보고(2012년 자금지출 내역 엑셀파일 출력물 첨부)(증거목록 순번 335) 및 피고인 B에 대한 뇌물공여혐의를 범죄사실로 하여 발부된 압수수색영장의 집행에 기초하여 취득한 증거들(증거목록 순번 379, 380, 384 내지 386, 390 내지 393), AO이 작성한 탄원서, AO에 대한 검찰 진술조서 및 그 관련 자료들(증거목록 순번 394 내지 405)은 위법하게 수집된 증거인 피고인 B로부터 압수된 삼성 휴대전화에 저장된 전자정보를 기초로 하여 취득된 증거로 보기 어렵고, B에 대한 검찰 피의자신문조서(제4회)(증거목록 순번 404)는 위법하게 수집된 증거와 2차적 증거 수집 사이의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 봄이 타당하므로, 위 각 증거들은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(나아가 위와 같이 증거능력이 인정되는 증거들을 종합하면 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인 B에 대하여 뇌물공여죄를 인정할 수 있다). 수사기관은 이 사건 BN상품권이 F의 법인카드로 구매되었다는 자료를 적법하게 압수된 R의 PC에 저장된 전자정보를 통해 확보하였고, 위 자료의 의미에 관하여 설명한 AR의 진술도 압수된 R의 PC에 저장된 전자정보를 기초로 하여 확보하였을 뿐, 압수된 피고인 B의 휴대전화에 저장된 전자정보에 기초한 것으로 보이지는 않는다. 서울서부지방검찰청 검사의 청구로 2018. 11. 26. 및 2018. 11. 30. 각 서울서부지방법원 영장담당판사에 의하여 발부된 압수수색영장의 범죄 혐의사실에는 이 사건 BN상품권의 수수자를 '성명불상의 한국사학진흥재단 임직원'으로 특정하고 있을 뿐이어서 위 압수수색영장 역시 압수된 피고인 B의 휴대전화에 저장된 전자정보에 기초한 것으로 보이지는 않는다. 수사기관은 위 2018. 11. 26. 및 2018. 11. 30. 각 발부받은 압수수색영장의 집행을 통하여 이 사건 BN상품권을 사용한 사람이 AO의 배우자라는 사실을 확인하였고, 그 후 2018. 12. 10.경 AO으로부터 자백취지의 진술을 확보하였는데 이 역시 앞서 본 R의 PC에 저장된 전자정보, AR의 진술, 2018. 11. 26. 및 2018. 11. 30. 각 발부된 압수수색영장의 집행을 통하여 확보한 증거들을 기초로 확보한 것으로 보일 뿐, 압수된 피고인 B의 휴대전화에 저장된 전자정보에 기초한 것으로 보이지는 않는다. 수사기관이 2019. 1. 24. 피고인 B로부터 뇌물공여혐의에 관하여 자백진술을 받는 과정에서 피고인 B의 휴대전화에 저장되어 있던 AO의 연락처를 언급한 사실은 있지만, AO의 연락처에 대한 언급이 없었다 하더라도 2019. 1. 24.경까지 수사기관이 적법하게 확보한 증거들 즉, R의 PC에 저장된 전자정보, AR의 진술, 2018. 11. 26. 및 2018. 11. 30. 각 발부된 압수수색영장의 집행을 통하여 확보한 증거들, AO의 자백진술 등을 기초로 피고인 B의 자백을 얻어내거나, 피고인 B가 자백하지 않더라도 뇌물공여혐의에 관하여 공소를 제기할 수 있었을 것으로 보인다. 3. 결론 피고인 A으로부터 압수된 애플 휴대전화에 저장된 전자정보 및 그에 기초한 2차 증거, R로부터 압수된 PC 및 노트북에 저장된 전자정보 및 그에 기초한 2차 증거, 피고인 B로부터 압수된 휴대전화에 저장된 전자정보를 제외한 나머지 이 사건 공소사실 중 피고인 B의 뇌물공여의 점을 뒷받침하는 증거들은 모두 증거로 삼을 수 있다. 이에 반하는 피고인 A, B와 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 유죄 판단[판시 각 범죄사실 중 피고인 A, B의 공동범행 부분] 1. D에 대한 허위 급여 지급으로 인한 각 업무상횡령(피해자 H에 대한 부분 제외) - 판시 범죄사실 제2의 가.항 가. 피고인들과 변호인의 주장 요지 피고인 A의 부친 D이 피해자 E, F, J, N, P로부터 매월 수령한 돈은 D이 피고인 A 일가의 회사들 경영 전반에 대하여 자문을 해 주는 등 실제로 일한 대가로 받은 급여이다. D이 차명계좌를 이용하여 급여를 받은 것은 압류 등으로 인하여 본인 명의로 급여를 받을 수 없었기 때문이다. 따라서 D에게 급여를 지급한 것은 횡령행위에 해당하지 않고 피고인들에게 불법영득의사가 인정되지도 않는다. 나. 관련 법리 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 할 것이다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사 사이의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도4848 판결). 다. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 공모하여 2010. 1.경부터 2018. 8.경까지 피해자 E, F, J, N, P(이하 본 항목에서 '피해자 회사들'이라 한다)에 실질적으로 근무하지 않은 D에 대한 급여 명목으로 위 피해자 회사들의 법인자금을 횡령한 사실을 인정할 수 있고, 그에 관한 피고인들의 불법영득의사도 인정된다. 1) 아래와 같은 피고인 A을 포함한 관련자들의 진술을 종합하면, D은 정기적으로 피고인 A 등이 참석하는 사장회의에 참석하고는 있으나, D이 참석하는 사장회의는 D에 대한 예우 차원에서 피고인 A 등이 D과 함께 사업에 관한 담소를 나누는 정도에 불과한 것으로 보이고, 그 밖에 실질적으로 D이 피해자 회사들의 경영에 관여하거나 구체적인 기여를 하고 있다고 보기는 어렵다. 위와 같은 D의 활동 내역에 비하여 D에게 지급된 매월 1,100만 원 상당의 급여는 사회통념상 합리적인 수준을 현저히 벗어난 것으로 보인다. 가) 피고인 A은 수사기관에서 '용인 BR 땅을 개발하는 사업을 시작할 무렵인 2008년경 내지 2009년경부터 회사와 관련된 일들은 D이 아닌 자신이 최종적으로 결정하고 있고, D이 여러 가지 사업상 자문을 해 주고 있지만 현재는 사실상 얼굴마담 정도의 역할을 하고 있으며, D은 특별히 다른 취미가 없기 때문에 매일 출근해서 오후 3~4시까지 사무실에 있었고, 2주일에 1번씩 시장조사 등을 위해 대구에 내려갔다'고 진술하였다. 나) 피고인 C는 수사기관에서 'D이 아침 사장회의에서 제가 하는 일에 대해서 물어보고 조언을 하기도 하는데, D 회장이 S아파트 사업을 총괄하는 것은 아니고, 피고인 A의 사업에 대해서 방향제시나 전달 정도이며, 위 회의는 D 회장이 나이가 들고 다리도 불편하여 다른 일을 못 보니까 직원들 데리고 이런저런 사업이야기를 하는 것이고 실제적인 업무결정은 피고인 A이 하고 있다'고 진술하였다. 다) AQ는 예금보험공사와의 문답 과정에서 'D은 나이도 많고 건강이 좋지 못하여 기억력이 현저히 저하되어 사업에 관여하지 못한다'고 진술한 바 있고, 수사기관에서는 '피고인 A이 최고 의사결정권자이다. D 회장은 상징성이 있는 분이고 전체적인 구도를 짜는 분이다. D과 피고인 A이 의견이 갈리는 경우가 있는데 그럴 때 저희는 피고인 A의 의견에 따르고 있다'고 진술하였다. AQ는 이 법정에서는 '예금보험공사와의 문답 과정에서 D에 사업에 관여하지 못한다고 진술한 것은 M 등 관계 회사들이 D의 사업장이 아니냐고 몰아가니까 D의 사업장이 아니고 피고인 A의 사업장이라는 것을 강조하는 과정에서 과장해서 진술한 것이고, D은 2010년부터 2018. 8.까지 각종 경영자문 등의 일을 하고 매월 1,100만 원의 급여를 받았으며, 2019년 초 이전까지 D의 기억력은 온전한 편이었다'는 취지로 진술하고 있지만 D이 피해자 회사들과 관련하여 어떠한 직무를 수행하고 어떠한 기여를 하였는지에 대하여는 구체적으로 진술하지 못하고 있다. 라) AR은 수사기관에서 'D 회장은 그냥 담소나 하는 정도이고 실질적인 의사결정은 피고인 A이 한다'고 진술하였고, D 본인도 수사기관에서 '용산구 S아파트 1층에 있는 사무실에 보통 09:00나 09:30에 나갔다가, 졸리고 그러면 18층에 있는 잠자리가 있는 곳으로 올라가곤 하고, 1층 사무실에 가서 특별히 하는 일은 없으며 어쩌다 한 번씩 사업 전반에 대하여 직원들과 회의를 하기도 한다'고 진술하였다. 2) D은 H 소속 직원의 신분을 갖고 있을 뿐, 피해자 회사들과의 사이에는 어떠한 근로계약을 체결한 사실이 없고, 피해자 회사들과 관련된 특정한 직책 또는 직함을 갖고 있지도 않다. 3) D이 피해자 회사들을 위하여 실질적인 업무를 하고 있었다면 그에 상응하는 고용계약 또는 용역계약 등을 체결하고 그에 기초하여 D에게 급여 내지 용역대금을 지급하면 되었을 것인데, 피고인들은 아무런 근거 없이 피해자 회사들의 자금으로 X 등 실제로 회사에 근무하지 않는 직원들의 명의를 이용하여 D에게 금원을 지급하였다. 2. G에 대한 허위 급여, 신용카드 대금 대납으로 인한 각 업무상횡령 - 판시 범죄사실 제2의 나.항 및 다.항 가. 피고인들과 변호인의 주장요지 G에 대하여 지급된 급여와 대납된 신용카드 대금은 실질적으로 피고인 A에 대한 급여 또는 분양 대행 수수료로서 지급된 것이다. 피고인 A이 G의 명의로 급여 또는 분양 대행 수수료를 받은 것은 압류 등의 법적 조치를 대비하기 위한 조치였다. 따라서 이 부분 공소사실은 횡령행위에 해당하지 않고 피고인들에게 불법영득의사가 인정되지도 않는다. 나. 관련 법리 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리 주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 또한 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상, 회사에 대하여 별도의 가수금채권이나 임금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도4807 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인 A은 피고인 B와 공모하여 허위직원인 G의 급여를 지급한 것으로 가장하거나 G의 신용카드대금을 대납하는 방법으로 피해자 H, J, N, O(이하 본 항목에서 '피해자 회사들'이라 한다)의 자금을 인출하여 사용하였고, 이러한 행위는 피해자 회사들의 자금을 자기의 소유인 것처럼 처분하고자 하는 불법영득의사에 기한 것으로 업무상횡령죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 1) 피고인 A은 피해자 회사들의 실질적인 운영자로서 위 회사들의 업무를 총괄하여 왔고, 피고인 B는 피고인 A을 보좌하여 피해자 회사들의 자금관리·운용·집행 전반을 관리하여 왔다. 2) 피고인들은 피해자 회사들의 자금관리·운용·집행에 관한 실무담당자인 R를 통하여 피고인 A의 배우자인 G을 피해자 회사들의 직원인 것처럼 직원명부에 등재한 후 G에게 급여가 지급되는 것처럼 처리하였다. 그러나 G은 부사장으로 호칭되면서 일주일에 1~2회 정도 출근을 하였는데 출퇴근시간이 일정하게 정해져 있지 않았고, 출근하더라도 임원 사무실에서 반나절 정도 머물다가 퇴근하는데 그쳤다(G이 피해자 회사들을 위하여 실제로 근무하지 않았던 점에 대하여는 피고인들도 인정하고 있다). 위와 같은 G의 근무내용에 비추어보면 G에 대하여 지급된 급여는 합리적인 수준을 벗어나는 것으로 판단된다. 3) 피고인 A이 피해자 회사들의 지배주주로서 피해자 회사들을 실질적으로 경영하였다고 하더라도 주식회사와 주주는 별개의 권리주체로서 주주로서의 지위에 기한 자익권을 향유하는 것 외에 별도로 주식회사에 대하여 별도의 보수청구권을 갖는다고 볼 수는 없다. 피고인 A이 피해자 회사들의 실질적인 대표이사 내지 이사의 지위에서 피해자 회사들의 업무를 수행하였다고 하더라도 주식회사의 이사의 보수는 상법 제388조에 따라 원칙적으로 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정하여야 하고, 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이라 할 것인데(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515, 241522 판결 참조), 피고인 A의 보수가 정관 또는 주주총회의 결의에 의하여 정하여 졌다는 점에 관한 자료는 없다(피고인 B는 수사기관에서 'G, 피고인 A의 급여는 가족회의에서 결정된 것으로 알고 있고, 피해자 회사들의 대표이사나 임직원 등이 피고인 A의 급여액 결정에 한번이라도 참여하거나 관여한 사실은 없다'는 취지로 진술하기도 하였다). 따라서 피고인 A이 피해자 회사들을 실질적으로 운영하였고 그에 따른 보수를 배우자인 G의 명의로 받은 것일 뿐이라는 피고인들의 주장을 그대로 받아들인다 하더라도 피고인들의 불법영득의사가 부인된다고 볼 수는 없다. 4) 특히 피해자 회사들로 하여금 G 명의의 신용카드대금을 대납하게 한 것은 통상적인 주식회사의 보수지급 방법이라고 볼 수 없고, 피고인들이 피해자 회사들의 자금을 자기의 소유인 것처럼 처분하고자 하는 의사를 단적으로 보여주는 징표로 보일 뿐이다. 5) 피고인들은 피해자 회사들이 대납한 G 명의의 신용카드대금 상당액 중에는 피고인 A이 피해자 회사들 소유의 부동산 매각 알선 수수료가 포함되어 있다고도 주장하나, 그 수수료를 G 명의의 신용카드대금 대납의 방식으로 받은 것은 통상적인 수수료 지급의 방식에 해당하지 아니하여(피고인들이 제출한 중개수수료 청구서는 피고인 A이 일방적으로 날인한 것에 불과하고, 중개수수료 청구일에 해당 수수료가 피고인 A에게 지급된 것이 아니라 G 명의의 신용카드대금 청구액에 맞추어 대납되었다) 피해자 회사들의 자금을 자기의 소유인 것처럼 처분하고자 하는 의사에 기한 것으로 판단된다. 설령 피고인 A에게 실제로 피해자 회사들에 대한 중개수수료채권이 있었다 하더라도 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것도 아니다. 3. AB에 대한 허위 급여 지급으로 인한 각 업무상횡령 - 판시 범죄사실 제2의 라.항 가. 피고인들과 변호인의 주장요지 AB에게 급여 명목으로 돈을 지급한 이유는 AB의 시아버지인 AC이 H, J, O을 위하여 부동산을 담보로 제공하여 주었고 그에 따라 손해를 입게 되어 그 손실을 보전해 주기 위함이었다. 이러한 사정을 감안하면 AB에 대하여 급여 명목으로 돈을 지급한 것은 횡령죄를 구성하지 않는다. 나. 판단 AC이 2010년경부터 H, J, O을 위하여 자신 소유의 서울 용산구 BS아파트 BT호를 담보로 제공해 주었던 사실은 인정된다(피고인들과 변호인이 제출한 증 제18호증). 그러나 피해자 N, P(이하 본 항목에서 '피해자 회사들'이라 한다)는 AC로부터 물상담보를 제공받은 채무자가 아닐 뿐만 아니라, AC이 담보제공으로 인하여 입게 되었다는 손해액이 어떠한 것인지, AC에게 AB를 통하여 지급된 돈이 적정한 수준인지에 대한 아무런 자료도 없이 AC이 입은 손해를 보전해 줄 필요가 있다는 사정만으로 피고인들이 AB를 통하여 급여 형태로 AC에게 공소사실 기재와 같은 돈을 지급한 것은 피고인들이 피해자 회사들의 자금을 자기의 소유인 것처럼 임의로 처분하고자 하는 의사에 기한 것으로 판단된다. 이에 반하는 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 4. AD에 대한 허위 용역대금 지급으로 인한 업무상횡령 - 판시 범죄사실 제2의 마.항 가. 피고인들과 변호인의 주장요지 피고인들은 AE가 운영하는 AD로부터 정당한 용역수행을 받고 그에 따라 계약대로 용역대금을 지급하였을 뿐이므로 횡령죄가 성립할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, M와 AD 사이에 2017. 12. 12.경 체결된 용역계약은 실질적인 용역수행 없이 용역대금 지급의 명목을 마련하기 위하여 체결된 허위계약으로 판단된다. 위와 같이 허위 용역계약을 체결하여 M의 자금을 AD에게 지급한 피고인들의 행위는 업무상횡령죄를 구성한다. 1) M는 2017. 12. 12.경 AD와 사이에 서울 용산구 AX 소재 부동산에 관한 물건 기본조사, MD 구성전략 수립, 마케팅계획 수립 등에 관한 컨설팅 용역계약을 용역대금 5억 원(최초 계약시 수수료로 3억 원, 추후 보고서 수령시 추가로 2억 원)으로 정하여 체결하였고, 작성일자를 2018. 3. 9.로 하여 위 컨설팅 용역계약상 용역대금을 5억 원에서 6억 원으로 변경하는 내용의 변경계약을 체결하였으며(변경계약을 포함하여 이하 '이 사건 컨설팅 용역계약'이라 한다), M는 이 사건 컨설팅 용역계약에 따른 용역대금 명목으로 AD에게 2017. 12. 29.경 3억 원, 2018. 4. 6.경 1억 원, 2018. 5. 11.경 1억 원, 2018. 5. 24.경 1억 원 합계 6억 원을 지급하였다. 2) 피고인 B는 2018. 4. 30. 피고인 A에게 아래와 같은 내용의 AE로부터 받은 메시지를 전달하였다. 앞서 본 이 사건 컨설팅 용역계약에 따른 용역대금 명목의 M 자금이 AD에게 2018. 4. 30.경까지 합계 4억 원이 지급되었는데 2018. 4. 30. 전달된 위 메시지에는 '용역계약이 이미 4개(4억 원을 의미하는 것으로 보인다) 집행했다'고 언급된 점, 위 메시지에 언급되는 2018. 5. 11.경 이 사건 컨설팅 용역계약에 따른 용역대금 1억 원이 추가로 지급된 점, 이 사건 컨설팅 용역계약상 최초 용역대금은 5억 원이었다가 6억 원으로 변경되었는데, 위 메시지상 '총 6억 의뢰하고 (중략) 기왕 집행한거 1억만 더 올리자고'라 언급된 내용과 일치하는 점을 종합하면, 피고인 B가 피고인 A에게 전달한 AE의 메시지는 이 사건 컨설팅 용역계약에 관한 것으로 판단되고, 용역대금의 금액이 실제 용역내용에 따라 결정된 것이 아니라 AE의 요구에 따라 결정된 것임을 강하게 시사한다. 3) M는 이 사건 컨설팅 용역계약과 유사한 내용의 용역을 F 및 BJ가 대표이사로 있는 주식회사 BU에도 의뢰하였고, AD, F, 주식회사 BU로부터 각 유사한 내용의 컨설팅 용역보고서를 받았는데, 용역계약상 용역대금은 AD의 경우 6억 원, F의 경우 5억 원, 주식회사 BU의 경우 5,000만 원으로 컨설팅 용역보고서의 내용에 비하여 용역대금의 수준이 비합리적이다. 4) 이 사건 컨설팅 용역계약에 따라 AD에 지급된 용역대금의 대부분은 AE, AE의 딸, AE의 배우자에게 각 입금되어 차입금, 카드비용, 차입금 반제 등으로 사용되고 118,315,502원은 미국으로 송금된 정황이 확인된다. 즉, 위 용역대금의 대부분은 M로부터 의뢰받은 용역의 수행과는 무관해 보이는 사용처에 사용된 것으로 보인다. 5. AF에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령 - 판시 범죄사실 제2의 바.항 가. 피고인들과 변호인의 주장요지 AE의 처 AF에게 급여 명목으로 돈을 지급한 것은 AE의 AD 용역업무와 관련하여 해외 투자 유치 용역업무 수행에 따른 활동비를 지급해주기 위한 목적이었으므로, 횡령행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 피해자 P의 자금으로 AE에게 AD의 용역업무와 관련한 활동비를 지급하고자 하였다면 용역계약을 체결하는 등의 회사 내부의 절차를 거쳤어야 함에도 피고인들이 아무런 근거나 절차 없이 AF를 허위 직원으로 등재하는 방법으로 급여 명목의 돈을 지급한 것은 피고인들이 피해자 P의 자금을 자기의 소유인 것처럼 임의로 처분하고자 하는 의사에 기한 횡령행위로 봄이 타당하다. 더군다나 앞서 본 바와 같이 M와 AD 사이의 이 사건 컨설팅 용역계약이 허위 용역계약인 점에 비추어보면 AE에게 AD의 용역업무와 관련한 활동비를 지급한 것 역시 횡령행위를 정당화할 만한 사유가 된다고 볼 수는 없다. 이에 반하는 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 6. I에 대한 허위 용역대금(피해자 J에 대한 부분 제외) 지급으로 인한 업무상횡령 및 법인카드 제공으로 인한 업무상배임 - 판시 범죄사실 제2의 사.항 및 아.항 가. 피고인들과 변호인의 주장요지 I는 D의 개인 비서 업무만을 수행한 것이 아니라 J과 정식으로 용역계약을 체결하고 J의 업무를 처리하였으므로, 용역대금을 지급받고 법인카드를 제공받은 것은 업무상횡령 또는 업무상배임에 해당하지 않는다. 나. 판단 아래 무죄부분에서 보듯이 I가 J로부터 지급받은 급여 또는 수수료 부분은 J과 I 사이의 용역계약에 기초한 것으로 볼 수 있을 것이나, I와 피해자 O, P 사이에는 아무런 계약관계가 존재하지 않고, I가 수행하였다고 이 법정에서 진술한 용역업무 내용은 J에 관한 것일 뿐 피해자 O, P과의 관련성은 구체적으로 확인되는 바가 없다. 따라서 피고인들이 피해자 P의 자금으로 I에 대한 급여 내지 수수료를 지급한 것은 피해자 P의 자금을 자기의 소유인 것처럼 임의로 처분하고자 하는 의사에 기한 횡령행위로 봄이 타당하고, 피고인들이 피해자 O의 법인카드를 I에게 제공한 것은 그 임무에 위배하여 피해자 O에게 재산상 손해를 가한 배임행위로 봄이 타당하다. 7. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 - 판시 범죄사실 제2의 자.항 가. 피고인들과 변호인의 주장요지 1) 피고인들에게는 D에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령죄 및 AD에 대한 허위 용역대금 지급으로 인한 업무상횡령죄가 성립하지 않으므로 업무상횡령죄 성립을 전제로 하는 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄는 성립될 수 없다. 2) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 '범죄수익은닉규제법'이라 한다) 제3조에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄가 성립하기 위하여는 범죄수익은닉규제법이 정한 중대범죄가 기수에 이르러야 하고, 아직 기수에 이르지 아니한 상태에서는 범죄수익은닉규제법이 정한 범죄수익이라고 할 수 없다. 3) D에 대한 허위 급여지급이 업무상횡령에 해당한다고 하더라도 그 과정에서 X 등에게 급여를 주는 것처럼 가장한 것은 D에게 실제로 돈을 지급함으로서 횡령이 기수에 이르지 전에 이루어진 것이므로 그와 같이 회계처리를 한 것만으로는 아직 범죄수익이 되지 않은 D에 대한 허위급여 취득을 가장한 것으로 볼 수 없다. 또한 AD에 대한 허위 용역대금 지급으로 인한 업무상횡령 관련 범죄수익은닉규제법위반의 경우 M가 AD와 용역계약을 체결할 2017. 12.경에는 AD에 대한 용역대금이 지급되지 아니하였고, 용역대금이 실제로 지급된 2017. 12. 29.경부터 2018. 5. 24.경까지 사이에 업무상횡령죄가 기수에 이르는 것이므로, 횡령죄가 기수에 이르지 아니한 이상 허위 용역계약 체결로 인한 범죄수익은닉규제법위반죄는 성립할 수 없다. 나. 관련 법리 1) 범죄수익은닉규제법 제3조에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄의 객체가 되는 '범죄수익'이라 함은 범죄수익은닉규제법 제2조 제2호 (가)목의 "중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산"을 의미하는 것으로, 당해 중대범죄의 범죄행위가 기수에 이르러 '범죄행위에 의하여 생긴 재산'이라는 범죄의객체가 특정 가능한 상태에 이르러야 비로소 위 법조 소정의 '범죄수익'이라 할 수 있을 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 중대범죄의 경우에 있어서는, 업무상횡령죄가 기수에 이르러야만 비로소 그 횡령행위에 의하여 생긴 재산을 범죄수익이라고 할 수 있을 것이고, 아직 기수에 이르지 아니한 상태에서는 위 법조소정의 '범죄수익'이라고 할 수 없다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결 참조). 2) 업무상횡령죄에서의 횡령행위는 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하고, 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 업무상횡령죄가 성립한다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도6286 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도3677 판결 등 참조) 3) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 '범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장'하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 시간적으로 범죄수익을 발생시키는 범죄행위의 기수 이전의 행위라도 해당할 수 있다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결). 다. 판단 1) D에 대한 허위 급여지급, AD에 대한 허위 용역대금지급이 각 업무상횡령에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 2) 앞서 인정한 사실 및 사정에 의하면, 피고인들이 D에 대한 허위 급여지급을 위하여 변칙회계처리를 통하여 X 등의 차명계좌에 피해자 J의 돈을 입금한 행위는 애초부터 피해자 J을 위한 목적이 아니라 피해자 J의 자금을 빼내어 D에게 허위 급여를 지급하기 위한 목적으로 행하여졌음이 명백하다고 할 것이므로, X 등의 차명계좌에 허위급여를 입금한 행위 자체로서 불법영득의사를 실현한 것으로 인정할 수 있고, 그때에 곧바로 업무상횡령죄는 기수에 이른다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3) M와 AD 사이에 체결된 이 사건 컨설팅 용역계약이 허위의 용역계약임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인들이 M로 하여금 이 사건 컨설팅 용역계약을 체결하도록 한 것은 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위라고 할 것인데, 이는 시간적으로 범죄수익을 발생시키는 범죄행위의 기수 이전의 행위라도 해당할 수 있는 것이므로, M가 AD에게 허위 용역대금을 지급하기 전이라도 이 사건 컨설팅 용역계약을 체결하는 행위에 대하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 적용될 수 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 1) 판시 D에 대한 허위 급여지급으로 인한 각 업무상횡령죄 중 피해자 E, F에 대한 부분, G에 대한 허위 급여지급으로 인한 각 업무상횡령죄 중 피해자 E, F, H에 대한 부분, G에 대한 개인신용카드대금 대납으로 인한 업무상횡령죄 중 피해자 H에 대한 부분 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2) 판시 각 범죄 중 위 1)항 기재 각 범죄를 제외한 나머지 부분 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 판시 D에 대한 허위 급여지급으로 인한 각 업무상횡령죄 중 피해자 E, F에 대한 부분, G에 대한 허위 급여지급으로 인한 각 업무상횡령죄 중 피해자 E, F, H에 대한 부분, G에 대한 개인신용카드대금 대납으로 인한 업무상횡령죄 중 피해자 H에 대한 부분 : 판시 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 2) 판시 각 범죄 중 위 1)항 기재 각 범죄를 제외한 나머지 부분 가) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 - 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ∼ 5년 나) 제2, 3범죄(각 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄) 양형기준이 설정되어 있지 아니함. 다) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 다. 선고형의 결정: 징역 6월 및 징역 2년 6월 피고인 A은 자신이 판시 범죄사실 기재 피해자 회사들을 실질적으로 운영하는 지위를 이용하여 피해자 회사들에 대하여 2009. 1.경부터 2018. 8.경까지 합계 약 26억 원에 이르는 자금 또는 재산상 이익에 대하여 업무상횡령 또는 업무상배임행위를 하였고, 그 과정에서 범죄수익은닉규제및처벌등에관한법률위반죄, 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반죄를 범하기도 하였다. 피고인 A의 범행으로 인한 경제적 이익은 피고인 A 개인 또는 피고인 A의 가족이나 지인 등에게로 귀속되었다. 피해자 회사들이 사실상 피고인 A의 1인 회사 내지 가족회사에 해당하기는 하지만 피해자 회사들에 투입된 자금의 상당수는 채권금융회사들로부터 조달된 것으로서 피고인 A의 범행으로 인한 피해는 단순히 피해자 회사들에게만 미치는 것이 아니라 다수의 피해자 회사 채권자들에게도 미치는 것으로 평가할 수 있다. 위와 같은 불리한 정상들을 고려하면 피고인 A에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 A이 피해자 회사들을 오랫동안 실질적으로 경영하면서 피해자 회사들에게 기여한 바가 있음을 부정하기는 어려운 점, 다수의 채무관계로 인하여 피고인 A이 정상적으로 경영업무에 대한 급여를 지급받기 어려운 상황에 처해 있었던 점, 일부 범행은 판결이 확정된 판시 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 - 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ∼ 5년 2) 제2, 3범죄(각 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄) 양형기준이 설정되어 있지 아니함. 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 다. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 피고인 B는 피고인 A과 공모하여 판시 범죄사실 기재 피해자 회사들에 대하여 2010. 1.경부터 2018. 8.경까지 합계 약 26억 원에 이르는 자금 또는 재산상 이익에 대하여 업무상횡령 또는 업무상배임행위를 하였고, 그 과정에서 범죄수익은닉규제및처벌등에관한법률위반죄를 범하기도 하였다. 피고인 B는 독자적으로 공무원으로 의제되는 한국사학진흥재단 임직원에게 500만 원 상당의 백화점 상품권을 공여하기도 하였다. 위와 같은 피고인 B의 범행 내용에 비추어 그 죄질과 범정이 좋지 못하다. 다만, 피고인 B의 범행은 주로 피고인 A이 주도한 것으로 보이는 점, 피고인 B가 개인적인 이익을 취득하지는 아니한 것으로 보이는 점, 피고인 B가 공여한 뇌물을 수수한 AO에 대하여는 기소유예의 불기소처분이 내려진 점 등은 피고인 B에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B의 D에 대한 허위 급여 지급으로 인한 업무상횡령의 점 중 피해자 H에 대한 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B는 2010. 1.경 피고인 A의 부친이자 前 Q그룹 회장인 D에게 매달 생활비와 품위유지비 등을 지원하기로 마음먹고, 자금 담당 직원인 R에게 실제로 회사에 근무하지 않는 직원들에게 급여를 지급하는 것처럼 회계처리를 한 후 이를 현금으로 인출하여 D에게 지급하라고 지시하였다. 피고인 A, B는 2017. 6.경 서울 용산구 S아파트에 있는 M 사무실에서, 피해자 H에 근무한 것처럼 가장한 D의 월급 1,000,000원을 현금으로 인출하여 D에게 전달한 것을 비롯하여 2010. 1.경부터 2018. 8.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (1-2) 기재와 같이 피해자 H의 자금 합계 64,905,750원을 D에게 지급하였다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 피해자 H의 자금 합계 64,095,750원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 D이 실질적으로 피해자 E, F, J, N, P의 경영에 관여하거나 구체적인 기여를 하고 있지 아니하였음은 위 유죄판단 부분 제1의 다.항에서 본 바와 같다. 그러나 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인데, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실에 관하여 피고인들에게 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) D은 H의 소속 직원으로 재직 중이고 서울 용산구 S아파트 소재 H의 사무실에 정기적으로 출근을 하면서 사장회의에도 참석하였다. 2) 사용자에게는 소속 직원의 근무 방식, 형태, 내용 등에 대한 경영상 재량이 어느 정도 인정된다고 할 것이므로 위와 같은 D의 근무 내용이나 형태만을 들어 D이 실질적으로 H의 직원으로 근무하지 않았다고 단정하기는 어렵다. 3) D이 H로부터 지급받은 월 100만 원 내지 150만 원의 급여는 최저임금에 상당하는 수준으로서 D의 근무 내용에 비추어 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 것으로 보기는 어렵고 급여도 D의 계좌로 직접 지급되었다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B의 I에 대한 허위 용역대금 등 지급으로 인한 업무상횡령의 점 중 피해자 J에 대한 부분 가. 공소사실의 요지 피고인 A, B는 2015. 6.경 D의 개인 비서, 운전기사, 간병인 등의 역할을 하는 I에게 생활비 등을 지원하기 위하여 허위 용역계약을 체결한 후 용역대금을 가장하여 I에게 매달 현금과 차량 등 각종 편의를 제공하기로 모의하였다. 피고인 A, B는 2015. 6. 1.경 불상의 사무실에서, 마치 J이 I에게 '대구 및 경북지역 부동산 관련 시장조사 및 컨설팅'을 수행하는 용역을 맡기는 것처럼 용역계약을 체결한 다음, 2015. 6. 1.경 업무상 보관하던 회사자금 2,500,000원을 허위 용역수수료 명목으로 I에게 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 5. 10.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표(5-3) 기재와 같이 피해자 J의 자금 합계 192,620,000원(J 급여 160,500,000원 + 리스료 32,120,000원)을 I에게 지급하였다. 이로써 피고인 A, B는 공모하여 피해자 J의 자금 합계 192,620,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 피해자 J로 하여금 I와 사이에 허위의 용역계약을 체결하게 하고 허위 용역대금을 지급하도록 하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) I가 수행한 업무 중 상당 부분이 D을 위한 개인비서 업무였다고 하더라도 이와 동시에 피해자 J을 위한 용역업무도 I가 수행한 업무에 포함되어 있다면 위와 같은 사정만으로 그러한 용역업무가 허위의 용역계약이라 단정하기는 어렵다. 2) I는 이 법정에서 대구 BV아파트 시행사업, 대구 북구 BW BX 사업, 대구 북구 BY 도시형 생활주택 사업, 대구 북구 BZ 태양광 사업 등 대구지역에서 이루어지는 피해자 J의 사업에 관하여 비교적 구체적으로 진술하였고, 피고인 B의 지시를 받고 피고인 B에게 업무내용을 보고하였다는 등 내부적 업무처리 절차에 대하여도 진술하였으며, 직접 작성한 메모, 관련 인허가서류, 계약서 등도 수사기관 또는 이 법정에 제출한 바 있는데(증거기록 9225쪽, 피고인들과 변호인이 제출한 증 제1호증의 1 내지 5), 이는 I가 단순히 D의 개인비서 업무만을 수행하였다면 진술 또는 제출하기 어려운 내용들로 보인다. 3) R가 자문변호사에게 전송한 2017. 7. 7.자 이메일 및 그 첨부파일, 2017. 7. 14.자 이메일 및 그 첨부파일에도 I가 본부장 역할을 하면서 대구 관련 사업을 총괄하고 있다고 설명하는 내용이 기재되어 있다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 3. 이 사건 공소사실 중 피고인 C에 대한 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 C는 2010. 7. 1.경부터 M 대표이사로 재직하면서 피고인 A을 보좌하여 위 회사가 시행하는 S아파트 신축사업과 관련한 계약 체결, 사업진행, 자금관리·운용·집행 등을 관리하였다. 피고인 C는 2013. 10. 16.경 M가 시행하는 S아파트 신축사업의 자금조달을 위해 자산관리업체 CA 주식회사를 운영하는 CB와 헤지펀드 CC의 투자금을 유치하기 위한 자문용역 계약을 체결하게 되자, 그 무렵 CB 및 CB의 동업자인 BJ에게 '용역대금을 부풀려 지급할 테니 나중에 100,000,000원 가량을 돌려달라'는 취지의 요청을 하여 CB, BJ의 승낙을 받았다. 피고인 C는 2014. 1. 28.경 M가 CA 주식회사에게 용역대금 400,000,000원을 지급하게 되자 위 약정대로 100,000,000원을 되돌려 달라고 요구한 다음, 2014. 2. 7.경 주식회사 CE 계좌를 통해 20,000,000원, 2014. 10. 2.경 주식회사 BG 계좌를 통해 10,000,000원, 2015. 12. 24.경 CF의 계좌를 통해 20,000,000원, 2016. 4. 28.경 주식회사 CG 계좌를 통해 5,000,000원, 2016. 5. 12.경 주식회사 CG 계좌를 통해 5,000,000원, 2017. 7. 2.경 주식회사 CG 계좌를 통해 10,000,000원, 2017. 9. 5.경 주식회사 CG 계좌를 통해 5,000,000원, 2017. 10. 16.경 주식회사 CG 계좌를 통해 5,000,000원 등 합계 80,000,000원을 CB로부터 되돌려 받고, 2014. 7.경 CB로부터 100,000원 권 상품권 50장을 받아 모두 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 C는 피해자 M의 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위와 같이 85,000,000원 상당을 횡령하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C가 CB, BJ에게 피해자 M가 지급할 용역대금을 부풀려 지급한 후 이를 되돌려 받아 위 피해자의 자금을 횡령한 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) M는 2013. 10.경 M가 시행하는 AX 주상복합건물 신축사업과 관련하여 CA 주식회사(이하 'CA'라 한다)가 외국계 투자회사인 CC으로부터 합계 미화 약 2,100만 달러의 자금투자를 유치한 것에 대한 대가로 7억 원의 용역대금을 지급하기로 하였다. 그런데 자금투자가 최종적으로 이루어질 무렵인 2014. 1.경 CC 측이 투자계약조건을 변경함에 따라 M가 CC 측이 변경한 계약조건을 수용하여 투자를 받는 경우 6억 원의 비용을 추가로 부담하게 되었다. 2) M의 실 운영자인 피고인 A은 2014. 1.경 투자자금이 실제로 집행되는 당일 새벽에 CB와 함께 자금유치를 주도하였던 BJ에게 위와 같이 CC 측의 계약조건 변경에 따라 추가로 부담하게 된 비용 6억 원을 M와 CA가 반씩 부담하자는 제안을 하였고, BJ는 CB와 협의한 후 A의 제안을 수용하여 CA가 M로부터 받을 용역대금을 7억 원에서 3억 원(= 6억 원 / 2)이 감액된 4억 원(= 7억 원 - 3억 원)으로 조정하기로 합의하 였다. 3) 피고인 C에 대한 공소사실은 M가 CA에 대하여 지급할 용역대금의 액수를 정함에 있어서 피고인 C가 결정권을 행사하거나 적어도 관여하였음을 전제로 하는데, 앞서 본 사정에 비추어보면 M가 CA에 대하여 지급할 용역대금의 액수는 피고인 A과 BJ, CB 사이에서 결정된 것으로 보일 뿐이고 피고인 C가 그에 개입하였다고 볼 만한 여지는 찾기 어렵다. 4) 수사기관에서 공소사실 기재와 같은 취지로 진술하였던 CB도 이 법정에서 당초 진술을 번복하여 CA가 M로부터 받을 수수료가 4억 원으로 낮춰질 무렵 피고인 C로부터 직접 용역대금을 부풀려 지급할테니 1억 원 가량을 돌려달라는 요청을 받은 사실은 없는 것 같다는 취지로 증언하였다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.