대구지방법원서부지원-2021고합102

범 죄 사 실 피고인은 2020. 9. 29. 15:00경 대구 달성군 B 아파트 엘리베이터 안에서 피해자 C(가명, 남, 9세)에게 "고추 만져보자, 몸 만져보자"라고 말하며 다가가 손을 뻗어 피해 자의 신체를 만지려고 하였으나 피해자가 팔을 휘두르며 거부하여 피해자 신체를 만지지 못하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(피해자에게 공소사실과 같이 말한 사실은 있다는 취지의 진술) 1. 메모, 속기록 1. CCTV영상에 대한 재생 및 시청 결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동복지법 제71조 제1항 제1의 2호, 제17조 제2호(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 공개명령 및 고지명령의 면제 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조,구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서 면제의 이유 피고인에게 성범죄로 인한 전과가 없는 점, 범행의 경위 등에 비추어 보면 피고인에게 성범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보등록, 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 피고인의 성범죄재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지명령 및 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 ‘고추 만져보자.’라고 말한 사실만 있을 뿐이고, 아동복지법상 성적 학대행위를 하지 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 아동복지법 제17조 제2호가 정한 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위’란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강․복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 참조). 이에 해당하는지 여부는 행위자와 피해 아동의 의사ㆍ성별ㆍ연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인의 행위는 일반인의 선량한 성적 도덕관념을 기준으로 볼 때 피해자의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 가혹행위, 즉 성적 학대행위에 해당한다고 보기에 충분하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 경찰조사에서 ‘피고인이 고추 만져보자, 몸 만져 보자라고 말하였고, 내 쪽으로 다가오자 주먹질을 하면서 경계자세를 취하였다. 계속 피고인을 마주치게 될까봐 무서워서 엄마한테 피해사실을 말했다.’라는 취지로 진술하였다. 피해자로서는 평소 교류나 친분이 전혀 없었던 피고인이 밀폐된 공간인 엘리베이터 내에서 위와 같은 행위를 하는 상황이 무서웠을 것이고, 계속 같이 있다가는 피고인이 어떤 행위로 더 나아갈지 모른다는 생각도 들었을 것이다. 2) CCTV 영상의 재생 및 시청 결과에 의하면, 15:06:08경 피고인이 피해자에게 말을 걸던 중 피해자에게 다가가자 피해자가 팔을 휘두르고, 이에 피고인은 주춤하면서 잠시 뒤로 물러났으며, 15:06:12경 피고인은 손바닥이 위로 향한 상태에서 팔을 피 해자에게 천천히 뻗자 피해자가 적극적으로 팔을 휘두르며 피고인에게 달려드는 모습이 확인된다. 피해자는 원치 않는 신체접촉을 막기 위해 피고인에게 적극적으로 저항하면서 피고인의 행위에 대한 불쾌감과 혐오감을 표현하였다. 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 3) 피해자는 이 사건 범행 이전에도 피고인이 판시 범죄사실과 같은 발언을 하는 것을 경계하고 무서워하였던 것으로 보인다. 비록 피고인의 행위가 강제추행 등 성폭행의 정도에 이르지 않은 수준의 신체접촉이나 성적인 발언이라 하더라도, 피해자의 이전 경험과 느낀 감정 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 행위는 일반인의 관점에서 아동의 조화로운 인격발달을 저해하는 성희롱에 해당한다고 봄이 상당하다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 1억 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금형을 선택하여 양형기준을 적용하지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 같은 아파트에 사는 9세인 피해자에게 엘리베이터에서 성적 학대행위를 한 사안으로 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달이 현저히 저해될 우려가 있다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 일부 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 성희롱의 정도가 비교적 중하지는 아니한 점, 피고인이 동종 전력이나 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2020. 9. 29. 15:00경 대구 달성군 B 아파트 엘리베이터 안에서 피해자 C(가명, 남, 9세)에게 "고추 만져보자, 몸 만져보자"라고 말하며 다가가 손을 뻗어 피해자의 신체를 만지려고 하였으나 피해자가 팔을 휘두르며 거부하여 피해자 신체를 만지지 못하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 추행하려고 하였으나 피해자가 거부하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄는 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조의 죄를 범한 때에 성립하는 것인데, 형법 제298조의 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등 참조). 한편, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결 등 참조). 2) 다만, 형법상 강제추행죄가 단순추행과 구별되는 본질적인 부분은 폭행이나 협박을 통해 피해자의 반발을 극복하고 추행의 목적을 달성하는 것에 있으므로, 위 판례의 법리, 즉 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 법리가 적용되는 상황은 추행행위에 선행하는 폭행이 없는 모든 경우가 아니라 추행행위의 기습성이 폭행이나 협박이라는 수단을 대체함으로써 피해자의 반발을 우회하여 추행의 목적을 달성하는 경우이거나 폭행행위와 추행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 실현된 것이라고 평가할 수 있는 경우로 한정된다고 보아야 한다. 따라서 기습추행의 상황이 아니라면 원칙으로 돌아가 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 있어야 강제추행죄가 성립한다(서울고등법원 2015. 5. 12. 선고 2015노123 판결, 대구고등법원 2018. 8. 23. 선고 2018노216 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 이 부분 공소사실의 기재 자체로 ‘폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우’에 해당하지 않음은 명백한 점, 실제로도 이 사건 당시 피고인이 피해자를 때리거나 위협한 사실이 없으며, 피고인이 손을 천천히 뻗어 피해자를 만지려고 한 것 이외에 피해자에게 별다른 유형력이 가해지지 않은 점, 피해자는 경찰조사에서 ‘피고인이 몸 만지자고 말해서 하지 마세요라고 말했고, 피고인이 내 쪽으로 다가오자 주먹질을 하면서 경계자세를 취하였다.’라는 취지로 진술하였는바, 이러한 피해자의 반응에다가 피고인이 손을 뻗기 전에 이미 ‘고추 만져보자.’라는 말을 한 사정이나 피해자가 엘리베이터 안에서 피고인으로부터 이 사건과 유사한 상황을 이미 한 차례 경험하기도 하였던 사정을 보태어 보면, 피해자는 피고인이 정면에서 다가오거나 팔을 내미는 것을 인식하면서 추행행위의 가능성을 예견하였던 것으로 보이는 점, 9세에 불과한 피해자가 팔을 휘두르는 것만으로 피고인이 다가오면서 손을 뻗은 것을 저지할 수 있었던 것에 비추어 피고인의 행위가 피해자로 하여금 반항을 하기 어려울 정도로 신속하게 진행된 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행을 개시하였다거나, 피해자가 대응할 시간적 여유가 없을 정도로 기습적으로 유형력을 행사하여 기습추행의 실행의 착수로 나아갔다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.