서울중앙지방법원-2019고단4646

범 죄 사 실 피고인은 제20대 국회의원(대구 B선거구)이고, C정당(2019. 6. 24. D정당으로 당명변경) 대표이다. 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그 목적, 일시, 장소, 주최자 등을 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 국제올림픽위원회(IOC)는 2018. 1. 20. 북한 선수단의2018 평창 동계올림픽(대회기간 : 2018. 2. 9.~2018. 2. 25., 이하 ’평창동계올림픽‘이라 한다)참가를 최종 승인하였고, E이 이끄는 북한 예술단 사전점검단이 평창동계올림픽 개최에 맞춘 강릉·서울 공연을 준비하기 위하여 2018. 1. 21. 강원도 강릉시에 있는 강릉아트센터를 방문한 후 2018. 1. 22. 11:00경 KTX 열차를 이용하여 F에 도착하였다. 피고인은 C정당 대표로서, 북한의 평창동계올림픽 참가를 반대하고 북한의 평창동계올림픽 참가를 추진한 G과 정부의 정책을 비판하기 위하여 C정당 당원 및 지지자들과 함께 북한 예술단 사전점검단이 F에 도착하는 시간에 맞추어 F에서 ‘H’를 개최하기로 마음먹고, 2018. 1. 22. 10:00경 서울 영등포구 I빌딩 7층에 있는 C정당 사무실에서 C정당 최고위원회 회의를 주재하면서 “오늘 최고위원회는 몇 가지만 말씀드리고 긴급기자회견을 11시에 F 우리 집회 장소 계단 앞에서 긴급 기자회견을 갖겠습니다”라고 발언하고, 2018. 1. 22. 10:22경 C정당 홈페이지(인터넷주소 1 생략) 공지사항 게시판에 아래와 같은 글을 게시하고, 그 무렵 피고인의 페이스북(facebook)에 위와 동일한 내용의 글을 게시하는 등 C정당 당원 및 지지자들로 하여금 2018. 1. 22. 11:00경까지 F에 모이도록 하였다. 피고인은 2018. 1. 22. 11:05경 서울 중구에 있는 F 남측 계단에서 관할 경찰서장에게 집회 신고를 하지 아니한 채 위와 같은 공지를 통해 모인 C정당 당원, 지지자 등 50여 명과 함께 ‘K’이라고 기재된 현수막을 든 채 “G 정권 퇴진하라! 종북좌파 독재 정권 G 퇴진하라!” 등의 구호를 제창하고, 같은 날 11:12경 집회 참가자들 앞 쪽에 북한 국무위원장 L의 사진 배너 1개, 북한 인공기 사진 배너 1개, 한반도기 배너 1개를 설치한 후 C정당 직원 M이 가스토치를 이용하여 위 인공기 사진 배너에 불을 붙여 소훼하고, 그곳에 대기하고 있던 경찰관들이 소화기로 불을 끄자 이에 항의하며 계속하여 위 L 사진 배너에 가스토치로 불을 붙여 소훼하고, 다시 경찰관들이 소화기로 불을 끄자, 같은 날 11:28경 소훼하고 남은 위 인공기 및 L 사진 배너에 다시 가스토치로 불을 붙여 소훼하고, 계속하여 피고인은 같은 날 11:30경 50여 명의 집회 참가자들이 있는 자리에서 마이크를 이용하여 미리 준비한 기자회견문을 낭독한 후 집회 참가자들과 함께 “안보무능, 친북좌파 정권 몰아내자! G씨 좌파독재정권 퇴진하자! 대한민국 국민들은 실패하고 햇볕정책의 망령을 알고 있다! 햇볕정책 망령들을 대한민국에서 몰아내자! 북한체제 선전하는 평창올림픽 강력하게 반대한다!”라고 구호를 외치는 등 같은 날 11:35경까지 집회를 주최하였다. 이로써 피고인은 미신고 옥외집회를 주최하였다. 증거의 요지 1. M에 대한 각 경찰피의자신문조서 사본 1. O, N, P, Q에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 수사보고(C정당 정당현황 첨부, 평창동계올림픽 북한 참가 및 북한예술단 사전점 검단 관련 기사 확인) 1. 각 고발장, C정당 홈페이지 공지사항, 피고인 페이스북 게시 자료 1. 유튜브 영상 CD 1장, F CCTV 영상 CD 3장, 기동대 채증영상 CD, 남대문경찰서 정보과 채증영상 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항, 제6조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 검사는 이 사건의 고발인인 R가 주최한 2019. 12. 13.자 ‘S집회’ 등은 기소하지 않은 채, 피고인이 주최한 이 사건 행위에 대하여만 기소하였는바, 이는 검찰의 공소권남용에 해당한다. 나. 피고인은 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)상 신고 의무가 없는 ‘기자회견’을 열었을 뿐 옥외집회나 시위를 주최한 것이 아니다. 2. 판단 가. 공소권 남용 주장에 대한 판단 관련 법리 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조). 한편 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 판단 이 사건에 관하여 위 법리에 비추어 살피건대, 변호인이 제출한 증 제4호 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, R 소속 P은 2018. 1. 24.경 이 사건과 관련하여 피고인 등을 집시법위반으로 고발한 사실, 한편, R는 2019. 12. 13.자 ‘S’ 옥외집회를 주최하기 위해 2019. 12. 10.경 관할 종로경찰서장에게 집회신고서를 제출한 사실, 종로경찰서장은 R의 집회에 대해 집회 제한 통고를 한 사실이 인정되는바, R의 집회는 집회 신고가 이루어진 점에서 이 사건 미신고 집회와 구분되는 점을 감안하면, 검사의 이 사건 공소제기가 미필적이나마 피고인 및 C정당을 차별취급할 의도로 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 볼 수는 없다. 따라서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 집시법상 ‘집회’에 해당하는지 여부에 대한 판단 관련 법리 헌법은 집회 및 결사의 자유를 국민의 기본권의 하나로 규정하고 그에 대한 허가제를 금지하면서(제21조), 국민의 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 하고 있다(제37조 제2항). ‘집시법’은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 일정한 사항을 관할 경찰서장 등에게 사전 신고하도록 하고(제6조 제1항) 그 의무를 위반하는 경우 형사처벌을 하도록 하면서(제22조 제2항), 여기에서 규정한 ‘옥외집회’라 함은 “천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서 여는 집회를 말한다.”고 규정하고 있다(제2조 제1호). 이와 같이 집시법이 옥외집회나 시위를 주최하려는 이로 하여금 일정한 사항을 사전에 신고하도록 규정한 취지는, 관할 경찰서장 등이 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호할 수 있도록 하는 한편, 옥외집회나 시위에 의하여 타인이나 공동체의 법익과 충돌하거나 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하는 데 있는 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도15797 판결 참조). 한편 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하며(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 등 참조), 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서의 집회는 설사 그곳이 공중이 자유로 이 통행할 수 있는 장소가 아닐지라도 그 장소의 위치와 넓이, 형태 및 참가인원의 수, 집회의 목적과 성격 및 방법 등에 따라서는 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 우려가 있다는 점에서 이 또한 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회에 포함된다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 전원재판부 결정 참조). 다만 헌법이 집회의 자유를 보장하는 근본이념과 앞서 본 집시법의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 집회의 목적, 방법 및 형태, 참가자의 인원 및 구성, 집회 장소의 개방성 및 접근성, 주변 환경 등에 비추어 집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 설령 외형상 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 개최되는 집회라고 하더라도 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최행위로 보아 처벌하여서는 아니 될 것이다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결 참조). 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 C정당 당원, 지지자 등 50여 명과 함께 2018. 1. 22. 11:05경 서울 중구에 있는 F 남측 계단에서 관할 경찰서장에게 집회 신고를 하지 않은 채 ‘K’이라고 기재된 현수막을 든 채 “G 정권 퇴진하라! 종북좌파 독재정권 G 퇴진하라!” 등의 구호를 제창한 사실, 같은 날 11:12경 C정당 직원은 가스토치를 이용하여 북한 국무위원장 L의 사진 배너 1개, 북한 인공기 사진 배너 1개, 한반도기 배너 1개를 불을 붙여 소훼하였고, 그곳에 대기하고 있던 경찰관들이 소화기로 불을 끈 사실, 피고인은 “북한체제 선전하는 평창올림픽 강력하게 반대한다!”는 등의 내용으로 발언하면서 구호를 선창하였고, 50여 명의 참석자들이 위 구호에 따라 “반대한다!”라고 외친 사실, 이후 피고인을 비롯한 집회 참가자들이 타다 남은 L의 사진 등을 발로 밟고 전부 소각한 사실, 이 사건 집회가 열린 F 남측 계단은 평소에도 열차를 탑승하려는 불특정 다수의 사람들로 통행이 빈번한 곳인바, 피고인이 주최한 이 사건 집회로 인하여 불특정 다수의 통행에 지장이 초래된 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 참가한 이 사건 모임은 외형적으로는 기자회견이라는 형식을 띠었지만, 실질적으로는 평창올림픽에 북한 측이 참여하는 것을 반대한다는 내용의 공동 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모인 것으로서 집시법상 집회에 해당한다. 그리고 이 사건 집회가 불특정 다수가 통행하는 F 계단에서 실시되었고, 집회 도중 배너에 불을 붙이는 행위가 동반된 점, 그 밖에 이 사건 집회의 방법 및 형태, 참가자의 인원 및 구성, 집회 장소의 개방성 및 접근성, 주변 환경 등에 비추어 보면, 집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성 조차 없거나 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 것으로 보기는 어렵다. 결국 피고인은 집시법상 미신고 옥외집회를 개최하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 집회 및 결사의 자유가 국민의 기본권의 하나로 규정되어 보장하고 있는 점과 옥외 집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 필요성을 종합적으로 고려하고, 한편, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 이 사건 집회가 이루어진 경위, 집회 시간, 집회 경과 과정, 폭력행위의 발생 여부, 자진 해산 여부, 동종 미신고 집회 사건의 처벌 양형례(법정형 중 벌금형의 상한이 200만 원임) 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.