서울동부지방법원-2012고단1078

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2005. 3. 23. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 2월을 선고받고 안양교도소에서 그 형의 집행 중 2006. 5.30. 가석방되어 2006. 6. 27. 가석방 기간을 경과하였고, 2010, 9, 2. 서울고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해등)죄로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받고 같은 달 10. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2007. 2. 초순경 서울 강남구 D에 있는 피고인의 사무실에서, 피해자 C에게 "내가 사업을 하고 있는데 미분양 아파트나 주택을 많이 소유하고 있다. 지금 잠깐 자금이 어려우니 사업자금 1억 원을 빌려주면 1개월 후에 서울 서초구 E건물 402호를 F 명의로 이전한 다음 이를 담보로 대출을 받아서 변제하겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 미분양 아파트나 주택을 소유하고 있지 않았고, 피해자로부터 금원을 차용하더라도 1개월 후에 위 건물 402호를 담보로 대출을 받아 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 차용금 명목으로 4,400만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C에 대한 증인신문조서 1. 공정증서 정본 1. 각서 1. 범죄경력조회, 수사보고서(피의자 A 판결문 첨부) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 이 사건 이전에 F은 피해자 C에게 약 2,000만 원 정도의 채무를 부담하고 있었던 점, 당시 F, 피고인, G 등은 부동산 관련 사업을 함께 하고 있었는데, F의 지인인 피해자로부터 5,000만 원을 빌려 나누어 사용하기로 하였고, 피해자는 피고인에게 5,000만 원을 빌려주기로 하였던 점, 피해자는 2007. 2. 16. 피고인에게 대여원금 5,000만 원에서 선이자 600만 원을 공제한 4,400만 원만을 교부하면서 위 대여금과 F의 피해자에 대한 종전 채무 2,000원 및 그 이자를 모두 더해 1억 원의 약속어음 공정증서를 해 줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 피해자에게 1억 원의 약속어음(지급기일 2007. 3. 16.)을 작성하여 공증받아 교부한 점, 피고인과 F은 같은 날 피해자에게 'E건물 402호를 F 명의로 이전하여 대출을 받아 위 1억 원을 변제하겠다'는 취지의 각서를 작성하여 교부한 점(증거기록 334쪽), 당시 피고인과 F의 재산상태 등에 비추어 볼 때 피해자로부터 4,400만 원을 교부받더라도 위 E건물 402호를 통해 대출을 받는 등의 방법으로 1개월 후 약정한 1억 원 또는 위 대여원금 5,000만 원을 변제할 의사나 능력이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 편취범의는 인정된다. 다만, 검사는 피해자가 2007. 2. 16. 피고인에게 1억 원을 교부하였다는 전제에서 편취액을 1억 원으로 기소하였으나, 피고인은 피해자로부터 교부받은 돈은 1억 원이 아닌 4,400만 원이라고 일관되게 진술하고 있고, F, H의 이 법정에서의 진술이 피고인의 진술에 부합하는 점, 피해자는 피고인이 1억 원의 변제를 약속하는 의미의 약속어음 공정증서와 각서 이외에 자신이 2007. 2. 16. 피고인에게 1억 원을 교부하였다는 사실을 뒷받침할 수 있는 금융자료 등의 증거를 제출하지 못하고 있는 점, 피해자는 위 1억 원을 마련한 근거에 대해 자신이 돈거래 하던 3명으로부터 마련하였다거나(증거기록 189쪽) 친척으로부터 빌렸다거나(증거기록 358쪽) I아파트를 매도하고 받은 매매대금이라고 하는 등(증거기록 395쪽) 추궁을 받을 때마다 그 진술을 번복한 점, 피해자는 당초 수사기관에서 피고인에게 공소장 기재 합계 2억 5,000만원이 외에 2억 원 또는 2억 5,000만 원을 더 교부하였다고 진술하였으나 수표 조회 결과 위 진술이 거짓임이 밝혀졌던 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 2007. 2. 16. 피고인에게 1억 원을 교부하였다는 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 2007. 2. 16. 피고인에게 1억 원을 교부하였다고 인정하기에 부족하므로, 판시 범죄사실 기재 편취액 4,400만 원을 초과하는 부분은 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(사기, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호 양형이유 피고인은 동종 범죄로 실형의 처벌을 받은 전력이 있고 그 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 피해규모가 작지 않은 점 등을 고려할 때 피고인에게 엄벌이 불가 피하다. 이에 피해자에게 일부 피해를 회복한 점(피해자는 이 법정에서 920만 원은 변제받았음을 인정한 바 있다) 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 지능과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기타 변론에 나타난 제반사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2007. 5. 14.경 서울 서초구 서초동에 있는 상호 불상의 다방에서, 피해자 C에게 "서울 서초구 J에 있는 빌라를 K종합건설에서 인수하여 분양 중에 있는데 계약서를 작성하고 돈을 송금하면 바로 입주할 수 있다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 송금받더라도 이를 공소외 L이 인물항아리를 구입하는 데에 투자할 의사였지 빌라를 정상적으로 구입하여 피해자로 하여금 입주하게 하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 부동산매매계약의 계약금 명목으로 피해자로부터 1억 5,000만 원을 교부받았다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 피고인이 2007. 5. 14. 피해자로부터 1억 5,000만 원을 받을 당시 H이 K종합건설 명의로 작성해 준 서울 서초구 J 제301호(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관한 매매계약서에는 '매매대금 5억 6,000만 원', '계약금 1억 5,000만 원', '잔금 완불', '단, 2007. 5. 20. 전에 위 금액을 반환시는 본 계약서는 무효화하며 상기 빌라를 매입하고자 할 때에는 서로 원만히 합의하여 분양한다'라고 기재되어 있는 점, 피해자는 이 사건 부동산을 매수하기 위해 위 매매계약서를 작성한 뒤 그 계약금으로 1억 5,000만 원을 지급한 것이라고 주장하고 있고, 이에 반해 피고인은 피해자로부터 1억 5,000만 원을 빌리면서 그 담보로 위 매매계약서를 교부한 것이라고 주장하고 있는데, 위 매매계약서는 담보 명목으로 작성해 준 것으로 봄이 타당한 점, 피고인이 피해자로부터 위 1억 5,000만 원을 빌린 것은 L 이 자신에게 5억 원을 주면 위 돈으로 당시 담보물로 제공되어 있던 청화백자 인물문 항아리를 찾아 이를 다른 제3자에게 담보로 제공하여 40억 원을 대출받을 수 있다고 하여 이 위 담보물을 찾을 수 있도록 돈을 마련해 주기 위해서였던 점(이후 L은 3억 5,000만 원으로도 찾을 수 있다고 하여 피고인이 L에게 실제 지급한 돈은 피해자의 1억 5,000만 원을 포함한 3억 5,000만 원이다), 피고인은 피해자에게 대여금 1억 5,000만 원이 위와 같이 사용된다는 사실을 말하였다고 주장하고 있고, 피해자는 피고인이 L을 고소한 사건에 참고인으로 출석하여 피고인의 위 주장에 부합하는 진술을 한 점(증거기록 262쪽 이하), 피해자는 이 법정에서 위진술을 번복하기는 하였으나, 피고인이 L에게 3억 5,000만 원을 교부한 장소인 논현동 논골노인복지회관 주차장까지 동행한 뒤 그 자리에서 1억 5,000만 원을 피고인에게 교부한 사실 및 L이 도주한 후 L의 사무실이 있던 M에서 누군가를 며칠씩 기다린 사실은 인정하였던 점, 피해자는 이 법정에서 2007. 5. 14, 이 사건 부동산 계약금으로 지급한 1억 5,000만 원과 2007. 5. 17. L에게 건너간 1억 5,000만 원이 별개라고 진술하였으나, 이는 검찰 수사 단계에서도 동일하게 주장하였던 것으로서 피해자가 이 사건 부동산 매매 계약금으로 지급한 것이라고 주장한 1억 5,000만 원의 수표가 피고인을 통해 L에게 건너간 수표임이 밝혀졌었고 그 외 피해자가 피고인에게 추가로 금원을 교부한 사실은 없는 것으로 보이는 점, L은 위와 같이 피고인을 기망하여 3억 5,000만을 편취한 사실로 유죄 확정판결을 받은 점 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 공소사실과 같이 피해자를 기망하여 1억 5,000만 원을 편취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 2007. 5. 14. 자 사기의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.