창원지방법원통영지원-2020고단1107

범 죄 사 실 2020고단1107(피고인 A) 누구든지 사행행위영업 외에 투전기나 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 하여서는 아니 되고, 게임물관리위원회로부터 등급분류를 받지 않은 게임물을 유통 또는 이용에 제공하여서는 아니 되며, 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전하는 행위를 업으로 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 2019. 12. 19.부터 2019. 12. 26.까지 거제시 C에 있는 건물 2층에서 ‘스마트팡’ 게임기 30대에 게임물관리위원회로부터 등급분류를 받지 아니한 사행성 유기기구인 ‘바다풍경’ 게임물을 설치한 후, 그곳을 찾는 손님들이 위 게임기에 현금을 투입하고 버튼을 누르면 게임당 점수가 차감되면서 게임기 화면상 릴이 회전하여 우연에 의하여 등장하는 그림에 해당하는 점수를 얻게 하는 게임을 하게 하고, 손님들이 취득한 점수 1점당 1,000원으로 계산하여 이 중 10%를 제외한 액수를 현금으로 환전해주었다. 이로써 피고인 A은 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 하고, 등급분류를 받지 않은 게임물을 이용에 제공하고, 이를 통하여 획득한 유형의 결과물을 환전하는 행위를 업으로 하였다. 2020고단1657(피고인들) 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유, 무형의 결과물을 환전 또는 알선하는 행위를 업으로 하여서는 아니 된다. 피고인 A은 거제시 C, 2층에서 'D' 게임장에서 E이라는 사람으로부터 위 게임장 운영권 일체를 양도받아 이를 운영하는 사람이고, 피고인 B는 위 게임장에서 근무하는 직원이다. 1. 피고인 A 피고인 A은 2020. 2. 19.부터 2020. 3. 11.까지 위 게임장에서 그곳에 설치된 달마와 홍달이 플러스 게임기 30대를 손님들로 하여금 이용하게 한 후, 손님들이 게임물의 이용을 통해 획득한 점수에서 수수료 10%를 공제한 액수만큼 현금으로 환전해 주었다. 이로써 피고인 A은 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물에 대한 환전을 업으로 하였다. 2. 피고인 B 피고인 B는 2020. 2. 19.부터 2020. 3. 11.까지 위 게임장에서 직원으로 근무하며 손님들이 환전을 요구하면 위와 같이 현금으로 환전해 주었다. 이로써 피고인 B는 위 A의 환전 영업을 용이하게 하여 방조하였다. 증거의 요지 2020고단1107(피고인 A) 1. 피고인 A의 법정진술 1. 진술서(손님) 1. 영업장부 등 사본 1. 압수된 창원지방검찰청 통영지청 2020년 압 제214호 중 증 3 내지 8, 10 내지 12호의 현존 1. 수사보고(범죄수익 및 영업기간 특정에 대한) 2020고단1657(피고인들) 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 법정진술 1. 진술조서(가명) 1. 압수된 창원지방검찰청 통영지청 2020년 압 제379호 중 증 제1 내지 5, 7 내지 12의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제1호, 제21조 제1항(등급 미분류 게임물 이용 제공의 점, 징역형 선택), 각 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호(게임결과물 환전의 점, 징역형 선택), 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(이하 ‘사행행위규제법’이라 한다) 제30조 제1항 제1호(사행성 유기기구 이용 사행행위업의 점, 징역형 선택) 피고인 B: 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제32조 제1항(게임결과물 환전 방조의 점, 징역형 선택) 1. 방조감경 피고인 B: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A: 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 및 추징 피고인 A: 게임산업법 제44조 제2항[추징금 산정: 2,700,000원 = 일 평균 수익금 450,000원 × 6일(2020고단1107 사건), 4,615,500원 = 총 수입 6,169,500원 – 압수된 현금 1,554,000원(2020고단1657 사건)] 1. 가납명령 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 제2호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 피고인 A(징역 1월~7년6월), 피고인 B(징역 1월~5년) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인 A) 가. 제1범죄(사행행위규제법 위반) [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 01. 도박장소 개설 등 > [제2유형] 사행성 유기기구 영업, 무허가 카지노업 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년6월 나. 제2범죄(게임산업법 위반) [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 03. 불법게임물 이용제공 등 > [제3유형] 게임물 이용 사행성 영업 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년6월 다. 제3범죄(게임산업법 위반) [유형의 결정] 사행성·게임물범죄 > 03. 불법게임물 이용제공 등 > [제2유형] 환전·환전알선·재매입 영업 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월~2년9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 이 사건 각 범행에 이른 경위와 게임장 영업의 규모, 그로 인한 이익과 발생한 폐해의 정도, 피고인들의 관계와 피고인들의 종전 형사처벌 전력 등을 비롯한 제반사정을 고려하여 아래와 같이 형을 정한다. 가. 피고인 A: 징역 1년, 집행유예 2년 나. 피고인 B: 징역 4월, 집행유예 1년 무죄 부분 1. 공소사실 2020고단1657 피고인 A은 2019. 3. 28. 거제시 F에 있는 피고인 A의 주거지에서 ‘카카오톡’ 메신저를 통해 G이라는 사람으로부터 아동들이 성교 행위를 하는 동영상 파일 ‘H’을 휴대전화에 전송받아 이를 소지하였다. 2. 판단 이에 관한 직접 증거는 수사보고(아동음란물 첨부에 대한)에 첨부된 CD와 아청법 위반 관련 압수물 CD가 있으나, 이는 아래와 같은 이유에서 위법수집증거에 해당하여 그 증거능력을 인정할 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하다. 가. 관련법리 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수·수색 당사자는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피압수·수색 당사자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 나. 인정사실 기록에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. 수사기관은 2020. 3. 7. 앞서 본 2020고단1657 사건의 판시 게임장에서 일어난 피의자 E의 게임산업법 위반 혐의와 관련하여 범행에 사용된 게임기, 게임장 내 업주 및 종업원의 휴대전화 등에 대한 압수·수색·검증영장을 발부받았는데, 위 휴대전화의 압수는 게임장 운영 관련 피의자와 종업원들 사이에 주고받은 메시지, 통화내역을 파악하기 위한 것이었다. 수사기관은 2020. 3. 11. 16:40 위 게임장에 있는 피고인 A으로부터 휴대전화를 압수하면서 위 휴대전화의 봉인해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여하지 않겠다는 전자정보 확인서를 작성받았다. 이후 수사기관은 위 휴대전화의 디지털포렌식 분석을 의뢰하여 2020. 3. 16. 휴대전화 내 문자기록, 통화녹음파일, 사진, 동영상이 복제된 휴대용저장매체인 DVD를 확보하게 되었고, 사무실 컴퓨터에 이를 복제·저장하여 검토한 후 2020. 3. 23. 위 휴대전화의 문자기록과 통화녹음파일에 대한 수사보고서를 작성하였다. 수사기관은 2020. 3. 23. 위 휴대전화 분석결과를 토대로 피고인 A에 대한 게임산업법 위반 혐의에 대한 피의자신문을 진행하였으나, 피고인 A은 환전행위 자체를 부인하였다. 수사기관은 2020. 5. 18. 다시 피고인 A을 소환하여 피의자신문을 하면서 환전행위에 대한 자백을 얻어냈고, 계속하여 위 휴대전화를 디지털포렌식 분석하여 얻은 결과물에서 아동음란물 동영상이 발견되었다면서 그 소지 경위를 추궁하면서 피고인 A을 상대로 위 휴대전화를 수사기관에 임의제출할 수 있는지 물었으나, 피고인 A은 위 휴대전화를 바다에 빠뜨려 잃어버렸다고 진술하였다. 수사기관은 2020. 5. 26. 위 아동음란물 동영상 복제본에 대해 압수·수색·검증영장을 발부받아 수사기관의 사무실 컴퓨터에 복제·저장되어 있던 위 아동음란물 동영상을 압수하였다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 수사기관이 게임산업법 위반 혐의와 관련된 증거를 얻기 위해 피고인 A의 참여 없이 위 휴대전화를 디지털포렌식 분석하여 얻은 휴대용저장매체인 DVD를 수사기관 사무실로 옮겨 복제·탐색한 과정 자체에는 위법이 없다. 그러나 수사기관은 위 DVD의 복제본에서 청소년성보호법 위반(음란물소지) 혐의와 관련된 아동음란물 동영상을 우연히 발견한 이상 지체 없이 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 해당 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받았어야 했는데도, 이를 확인하였을 것으로 보이는 2020. 3. 23.로부터 두 달 이상 위 동영상을 파기하지 않고 보관하다가 2020. 5. 26. 비로소 위 아동음란물 동영상 복제본에 대하여 영장을 발부받았다. 또한, 수사기관은 위와 같이 청소년성보호법 위반(음란물소지) 혐의에 대한 압수·수색 절차에서는 피압수․수색 당사자인 피고인 A에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하거나 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피고인 A의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 취하지도 않았다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지는 공시하지 않는다.