창원지방법원진주지원-2022고합20

범죄사실 피고인들은 친구관계이고, 피고인 B는 피해자 C(여, 당시 17세, 가명)의 사촌오빠이다. 피고인 B는 2021. 11. 10.경 피해자에게 전화하여 피고인 A와 함께 만날 것을 제안하였고, 피고인들은 2021. 11. 11. 13:00경 피해자와 함께 경남 남해군 D에 있는 ‘E 횟집’에서 술을 마시다가 같은 날 15:30경 F모텔’ G호에서 술을 더 마시게 되었다. 피고인 A는 같은 날 20:40경 술에 취해 잠든 피해자의 바지 오른쪽 부분을 벗기고 팬티를 내린 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였고, 피해자의 등 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 항문에 삽입하였다. 피고인 B는 자신의 성기를 피해자의 입에 넣은 채 피해자의 머리를 앞뒤로 흔들고, 피해자에게 입을 맞추고 피해자의 가슴을 입으로 빨았다. 이로써 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피고인 A는 피해자를 간음하였고, 피고인 B는 피해자를 유사간음하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, H의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 2. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 회신서, 감정서(알코올농도), 각 감정서, 1. 도면, 각 사진, 통화내역 및 카카오톡, 통화내역 사진, 문자메시지 사진 1. USB 1개 1. 입건전조사보고서(증거목록 순번 5, 6, 7, 8, 9) 1. 수사보고서(증거목록 순번 38, 46, 48, 50, 55) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 나. 피고인 B : 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제2항 제1호, 형법 제299조 1. 정상참작감경(피고인들) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인들) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령(피고인들) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령(피고인들) 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 ․ 공개 고지명령의 면제(피고인들) 피고인들의 나이, 직업, 피해자에 대한 관계, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인들에게는 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인들에 대하여 공개·고지명령을 선고하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실은 있으나 성기를 삽입한 적은 없다. 피해자는 이 사건 범행 당시에 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 설사 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다 하더라도 피고인은 이를 알지 못하였다. 나. 피고인 B 피고인은 피해자를 추행한 사실은 있으나 피해자의 구강에 성기를 넣은 적은 없다. 피해자는 이 사건 범행 당시에 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 설사 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다 하더라도 피고인은 이를 알지 못하였다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 피해자 등의 진술은 그 진술내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다. 그리고 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 공소사실의 증명과 관련하여 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술 등의 직접증거와 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 또한, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 4) 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다. 과학적 증거방법이 당해 범죄에 관한 적극적 사실과 이에 반하는 소극적 사실 모두에 존재하는 경우에는 각 증거방법에 의한 분석결과에 발생할 수 있는 오류가능성 및 그 정도, 그 증거방법에 의하여 증명되는 사실의 내용 등을 종합적으로 고려하여 범죄의 유무 등을 판단하여야 하고, 여러 가지 변수로 인하여 반증의 여지가 있는 소극적 사실에 관한 증거로써 과학적 증거방법에 의하여 증명되는 적극적 사실을 쉽사리 뒤집어서는 안 된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결 등 참조). 나. 피고인들의 간음행위 및 유사성행위 여부에 대한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같은 간음행위 및 유사성행위를 하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 일관성, 구체성 및 합리성 피해자는 피해사실 및 범행 전후 상황 등에 관하여 다음과 같이 일관되고 구체적으로 진술하고 있다. 피해자의 진술 내용 가운데 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 피해자는 성행위 당시의 자세, 피고인들과 피해자의 행동 및 이 사건 직후의 상황과 같이 피해자가 직접 경험하지 않고는 하기 어려운 진술을 하고 있으므로, 피해자의 진술은 신빙성이 있다. “저는 피고인 A를 바라보고 옆으로 잤고 피고인 A도 저를 바라보고 잤다. 그래서 제가 토를 하려니깐 저를 껴안으면서 등을 두드려 줬다. 그래서 토는 안하고 피고인 A가 저를 껴안은 채로 자게 되었다. 제가 이상함을 감지해서 눈을 떠보니 피고인 A가 저의 바지를 벗기려고 하고 있었다(증거기록 19쪽, 379쪽).” “저는 너무 취해서 말도 못하고 몸도 제대로 못 가누고 있었다. 몸도 마음대로 안 움직여졌고 눈만 깜박였다. 피고인 A가 제 바지를 벗기려고 하는데 바지 위에 발목 위까지 오는 나이키 양말을 신어서 바지가 잘 안 벗겨졌다. 그러다가 피고인 A가 손으로 오른쪽 다리 한쪽만 바지를 벗겼고, 그 상태에서 삽입을 했다(증거기록 20쪽, 279쪽, 379쪽)”, “그런 후 정신을 잃었고 다시 눈을 뜨니까 관계를 하고 있었다. 하지만 제가 술에 취한 상태여서 눈만 뜨고 저항을 할 수가 없었다(증거기록 280쪽)”, “피고인 A가 저의 몸 전체를 덮친 것은 아니고, 제가 누워서 양 다리의 무릎을 세워 벌리고 있는데 피고인 A가 성기를 삽입하기 위해 제 다리 사이에 왔고, 피고인 A가 말라서 골반이 제 허벅지에 닿아서 멍이 들것 같이 아팠던 기억이 난다(증거기록 379쪽).” “그때 당시 말도 할 수 없는 상태였고 계속 졸음이 왔다. 그래서 삽입을 한 것까지 기억나는데 다시 졸았다가 눈을 떠보니 제 얼굴이 왼쪽으로 피고인 B를 향해서 돌리고 있었고, 피고인 B가 눈을 뜨고 누워서 저를 보고 있었다. 잠깬 지 얼마 안된 것 같았다. 피고인 B가 피고인 A가 저한테 삽입을 하는 장면을 보고는 저를 보면서 ‘C이 머해’ 이렇게 물어봤다. 딱 성행위를 하는 것 알고 있는 것 알면서 재밌다는 듯이 말했다(증거기록 20쪽, 280쪽, 382쪽).” “그래서 정신을 한번 더 잃었다가 다시 눈을 떴는데 피고인 B가 무릎을 꿇은 채로 바지를 벗고 있었고, 피고인 A는 계속 삽입을 하고 있었다. 그런데 피고인 B가 성기로 저의 입에 넣었다. 제가 만취상태라서 제가 혀나 살을 씹어도 감각이 없는 상태였다. 저항을 할 수 있는 상태가 아니었다. 아무 말도 안나왔다. 그래서 밖에 봤는데 밖에 어두운 것만 기억나고 시간을 정확히 모르겠다. 휴대폰을 못 봤다(증거기록 21쪽, 281쪽)”, “피고인 B는 옷을 벗고 키스를 하고 가슴을 만졌고 만지다가 빨고를 반복했다. 그러다가 저의 머리를 잡아서 피고인 B의 성기 쪽으로 얼굴을 가까이했다가 멀어지게 했다가를 반복했다. 계속 성기를 제 입에 넣어서 움직이다가 제 옆에 이불이 쌓아져 있는게 있었는데, 저의 머리를 잡아서 그 위에 올려 계속 성기를 제 입에다 넣었다 뺐다를 반복했다(증거기록 382쪽).” “그러다가 중간에 기억이 나지 않는데, 피고인 A는 계속 삽입을 하고 있고, 제가 계속 신음소리를 냈다. 피고인 B가 소리가 너무 커서 방음이 안되서 주인장이 찾아 올까봐 저한테 키스로 입막음하면서 가슴만지다가 가슴도 입으로 빨고 계속 반복했다. 제가 저항하려고 피고인 B의 입술을 깨물었다. 그러다가 제가 술이 좀 깨서 확 일어나서 엎드렸다. 피고인 A의 성기가 빠졌는데 다시 피고인 A가 뒤에서 성기를 삽입을 했다. 제 성기에만 넣은 게 아니고 제 후장에도 넣은 것 같았다. 아프긴 했는데 술이 취해서 크게 아픈지는 몰랐다. 눈물이 나왔다. 사정은 했는지 안 한건지 잘 모르겠다(증거기록 21쪽, 281쪽)”, “이후 제가 정신을 차렸을 때는 오른쪽 다리 부분만 벗겨져 있어 오른쪽 다리 부분만 다시 입었다. 그리고 제가 양말이 없어서 피고인 B를 때리면서 양말을 찾아달라고 하였다. 제 입에 성기가 들어왔었기 때문에 바닥에 침을 계속 뱉었다(증거기록 280쪽).” 2) 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 정황 등 가) 피해자의 속옷 등에 대한 감정 결과, 피해자의 생리대, 피해자의 팬티, 피해자의 질 내 닦은 면봉 및 슬라이드, 피해자의 외음부를 닦은 면봉, 피해자의 질 세척액에서 피고인 A의 DNA가 검출되었고, 피해자의 팬티에서는 정액반응도 양성 반응이 나왔다(증거기록 398쪽). 다만 피해자의 팬티의 정액이 피고인 A의 DNA와 일치하는지 여부는 판독되지 않았다. 이처럼 피해자의 팬티, 질 내 닦은 면봉, 질 세척액 등에서 피고인 A의 DNA가 검출되었고, 피해자의 팬티에서는 정액 양성 반응이 나왔다. 비록 피해자의 팬티에서 검출된 정액이 피고인 A의 것인지는 판독되지 않았지만, 이를 통해 피해자가 성관계를 가진 사실은 추단할 수 있고, 피해자가 피고인들과 범행 당일 낮 12시경에 만나 같이 시간을 보낸 점, 피해자의 팬티에서 정액이 검출될 만한 다른 사정을 찾을 수 없는 점 등에 비추어 볼 때 위 정액은 피고인 A가 피해자를 간음하는 과정에서 나온 것일 가능성이 높다. 나) 피해자는 이 사건 범행 당일 당시 남자친구인 H에게 “내가 부모한테는 말 못해도 오빠한테는 미안해서 말해야 될 거 같은데”, “사촌오빠랑 그 친구 이렇게 왔다 했 잖아. 한명은 밑에 넣고 사촌오빠라는 놈은 지 고추 내 입에 쑤셔넣고”라는 내용의 카카오톡 메시지를 발송하였다. 다) 피고인 B는 이 사건 범행 다음날인 2021. 11. 12. 경찰조사를 받았고 그 직후인 같은날 18:50경 피고인 A와 통화하였는데, 피고인 B는 피고인 A에게 “니 옷입고 있었던 거고, 성관계는 절대 안했다고 하고”, “강간이 아니라 성추행 쪽으로 몰았다. 니랑 피해자랑 좋은 감정으로 했다고 이야기 했다”는 등 자신이 경찰조사를 받을 때 피고인 A의 성관계 사실은 밝히지 않았다는 취지로 말하였고, 피고인들은 앞으로 조사과정에서의 진술내용을 모의하기도 하였다. 특히 피고인 A는 자신이 간음행위를 했다는 것을 전제로 “취하된다 하더라도 벌금형은 안 처한대”라는 말을 한 것으로 보인다(증거기록 454쪽, 455쪽). 3) 허위 진술의 동기 부존재 피고인 A는 피해자를 유사간음한 사실을 인정하고 있는데, 이러한 상황에서 피해자가 피고인 A가 자신을 준강간하였다는 내용의 허위 진술을 할 동기나 사정을 발견할 수 없다. 또한, 피해자는 피고인 B와 사촌관계에 있는데, 피해자가 피고인 B에게 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 드러나지 않는다. 다. 피해자의 항거불능 상태 여부 및 피고인들의 인식여부에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었고, 피고인들은 피해자의 이러한 상태를 알고서도 이를 이용하여 피해자를 간음 내지 유사성행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자의 항거불능 상태 여부 가) 피해자의 음주량 피고인들과 피해자는 점심식사를 하면서 맥주 2병과 소주 1병을 시켜 피해자는 글라스에 소맥을 5잔 마셨고(증거기록 14쪽), 모텔에 투숙하기 전 편의점에서 소주 3병과 맥주 페트병 1개를 추가로 구입하여 나누어 마시다가(증거기록 17쪽), 맥주가 부족하여 17:00경 편의점에 가서 맥주 페트병 1개를 추가로 구입해 와서 나누어 마셨다. 국립과학수사연구원의 피해자 소변 감정결과에 의하면, 2021. 11. 12. 06:53경 채취한 피해자의 소변에서 검출된 에틸알코올농도는 0.031%인데, 이를 기초로 이 사건 범행 당시 피해자의 혈중알콜농도를 추정하면 최소 0.08%의 수치로 추정된다(증거기록 369쪽, 554쪽). 이는 시간 당 혈중알콜농도의 분해량을 최소수치인 0.008%로 계산한 결과에 따른 것으로, 실제로는 이보다 더 높을 가능성이 있다. 나) 피해자의 이 사건 범행 전후의 상태 피해자는 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였다는 취지로 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, 이와 같은 피해자의 진술은 피해자가 17:02경 편의점에 나갔다 오는 모습이 촬영된 모텔 CCTV 영상, 이 사건 범행 직후 피해자가 피고인 B와 나눈 대화내용 및 H의 법정진술과도 부합한다. 피해자가 17:02경 피고인들과 함께 편의점에 가서 주류를 구매한 후 좌우로 비틀거리는 걸음걸이로 모텔로 들어오는 모습이 모텔 CCTV에 촬영되어 있다(증거기록 537쪽, 538쪽 참조). 피고인 B는 경찰조사에서 이 사건 범행 직후 상황과 관련하여, 피해자가 피고인 B에게 “이건 둘다 신고하면 좆되는거 알지, 지금 남자 친구 오는데 1시간 동안 연락이 안된 부분에 대해 말을 잘 해주면 신고 안하겠다”라고 말하였고, 이에 피고인 B가 “신고 하는 것은 너무한 것이 아니냐, 니도 A 좋아하는거 아니냐”며 묻자 피해자가 “A 좋아하는 것은 맞지만 동의 없이 한 것은 잘못이다”라고 말하였고, 이에 피고인 B가 “니도 A가 좋아서 한 것이 아니냐, A한테 내일 사과하라고 이야기를 하겠다”고 말한 사실이 있다고 진술하였다(증거기록 204쪽). 이처럼 피해자는 당시 성관계 여부에 대해 의사를 표시하거나 대응할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 피해자 남자친구 H는 이 사건 범행 직후 피해자를 데리러 갔을 때 피해자의 상태에 대해 수사기관 및 이 법정에서 “혼이 나가 보였어요. 정신이 없어 보였다”, “처음에는 술에 취해보이지 않았는데 애를 보니까 눈에 초점도 없고 애가 혼이 나간 것처럼 보였습니다. 술 냄새도 나고 제가 피해자에게 다가가니까 피해자가 운 것처럼 눈 화장이 번져 있었습니다. 계속 멍 때리고 있고, 정신이 나간 듯한 모습이었습니다(증거기록 543쪽, H에 대한 증인신문 녹취서 5쪽)”고 진술하였다. 한편, H는 2021. 11. 12. 경찰관과 전화통화에서는 당시 피해자가 술에 취해 보였는지 묻는 경찰관의 질문에 정상적이었다고 답변한 적이 있으나(증거기록 230쪽), H가 피해자를 데리러 갔을 당시 피해자는 피고인 B와 밖으로 나와 이야기를 나누는 등 어느 정도 술이 깨어 만취한 상태로는 보이지 않아 피해자가 술에 취한 상태였냐는 단순한 질문에 위와 같이 간략히 답변한 것으로 보이는 점, H는 수사기관에서 조사받을 시점에는 이미 피해자와 교제가 끝난 상황이었으므로, 수사기관 및 이 법정에서 진술시 당시 상황에 대해 허위로 진술할 동기가 없는 점 등에 비추어 볼 때, H의 위 전화통화수사보고서의 기재내용만으로 H의 수사기관 및 법정 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 다) 피고인들과 피해자의 관계 피고인 A와 피해자는 이전에 카카오톡 메시지를 주고받는 등 연락을 한 적은 있으나 사건 당일에 처음 만난 사이로, 서로 성관계를 가질 정도로까지 이성적 호감을 주고받았다고 볼만한 사정은 없었던 것으로 보이고 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인 B에게 피고인 A가 “동의 없이 한 것은 잘못이다”라는 취지로 말하기도 하였다. 더욱이 피고인 A는 피해자의 사촌오빠인 피고인 B의 친구이며, 당시 피고인 B가 같은 방에서 잠을 자고 있었는데 이러한 상황에서 피해자가 피고인 A와 성관계를 가질 것이라고는 생각하기 어렵다. 2) 피고인들의 피해자의 항거불능 상태 인식 및 이용 여부 앞서 본 것과 같이 피해자는 피고인 A에게 성적 접촉을 허용할만한 관계가 아니었던 것으로 보이는 점, 피고인들이 당시 피해자의 동의 없이 잠결에 성행위가 있었다는 사실은 부인하지 않는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 당일 점심때부터 피해자와 함께 술을 마신 피고인들은 이 사건 범행 당시 피해자가 정상적인 판단능력이나 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있음을 인식하였거나 그와 같은 상황임을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 3) 피고인 및 변호인의 나머지 주장에 대한 판단 피고인들은 피해자가 이 사건 범행 당시 상황에 대해 상세히 기억하고 있는 점, 피해자가 피고인 A에게 먼저 안기고 키스를 하였다는 점, 피해자가 남자친구에게 강간사실을 카카오톡으로 알리기 직전 피고인 B에게 자신의 남자 친구와 연락처를 주고 받았는지 확인한 점 등을 이유로 이 사건 범행당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다고 주장한다. 그러나 피해자는 이 사건 범행 당시 잠들었다 깨었다를 반복하면서 완전히 의식을 잃지는 않았지만 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었으므로 당시 상황에 대해 비교적 상세히 기억한다고 해서 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었다고 볼 수 없는 점, 피해자가 피고인 A에게 안겨 목에 키스를 한 사실이 있다 하더라도 이후 피고인 A는 피해자가 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 것을 인식하고 피해자의 동의 없이 이 사건 범행을 한 것으로 보이는 점, 피해자는 남자친구가 화가 나서 피해사실을 부모님에게 알리거나 사촌오빠인 피고인 B를 해코지 하는 등 크게 일을 만들 것을 우려하여 피고인 B에게 자신의 남자 친구와 연락처를 주고 받았는지 물어봤던 것으로 보이는 점(피해자에 대한 증인신문 녹취서 26쪽) 등에 비추어, 피고인과 변호인이 주장하는 사정들만으로는 이 사건 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6개월 ∼ 15년 나. 피고인 B : 징역 2년 6개월 ∼ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 ∼ 5년 6개월 나. 피고인 B [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 ∼ 5년 6개월 3. 선고형의 결정(피고인들) 이 사건 범행은 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있던 피해자를 상대로 간음하거나 유사성행위를 한 것으로, 그 범행의 내용에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 이러한 점들은 피고인들에 불리한 정상이다. 피고인들은 형사처벌 전력이 없는 초범이다. 피고인들은 피해자측과 합의하여, 피해자와 피해자의 부모는 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있다. 이러한 점들은 피고인들에 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 피고인 B에 대해서는 양형기준상 권고형의 범위보다 낮은 형을, 피고인 A에 대해서는 양형기준상 권고형의 범위에 따라 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무(피고인들) 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인들은 친구관계이고, 피고인 B는 피해자 C(여, 당시 17세, 가명)의 사촌오빠이다. 피고인 B는 2021. 11. 10.경 피해자에게 전화하여 피고인 A와 함께 만날 것을 제안하였고, 피고인들은 2021. 11. 11. 13:00경 피해자와 함께 경남 남해군 D에 있는 ‘E 횟집’에서 술을 마시다가 같은 날 15:30경 F모텔’ G호에서 술을 더 마시게 되었다. 피고인 A는 같은 날 20:40경 술에 취해 잠든 피해자의 바지 오른쪽 부분을 벗기고 팬티를 내린 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 피고인 B는 그 기회를 이용하여 자신의 성기를 피해자의 입에 넣은 채 피해자의 머리를 앞뒤로 흔들고, 피해자에게 입을 맞추고 피해자의 가슴을 입으로 빨았다. 피고인 A는 계속해서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 피고인들을 피해 몸을 돌린 피해자의 등 뒤에서 자신의 성기를 피해자의 항문에 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인들은 피해자의 항거불능상태를 이용하여 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 성폭력특례법 제4조 제3항의 ‘2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한’ 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조) 한편, 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 경우도 포함되는 것이지만, 이와 같은 공모나 모의도 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안 되고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조), 공동정범에 관한 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 하는 점에 대한 공모가 있었다거나 피고인 B의 행위가 실행행위의 분담에 이른다는 점에 대해 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인 B는 피해자 옆에서 잠이 들었다가, 피고인 A와 피해자가 성관계를 하는 도중에 잠이 깨어 피고인 A와 피해자의 성관계 사실을 알게된 것으로 보이므로(증거기록 20쪽, 199쪽), 피고인들이 사전에 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 성관계를 하려는, 즉 준강간을 공모한 것으로는 볼 수 없다. 피고인 B가 피해자와 피고인 A의 성관계 사실을 보고는 자신도 피해자의 구강에 성기를 삽입하는 등 준유사성행위를 한 사실은 인정되나, 피고인 B의 준유사성행위 이전에 피고인 A는 이미 준강간 행위를 하고 있었으므로 피고인들의 행위를 공동의 의사로 준강간 행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것이라거나, 구체적인 실행행위를 분담한 것이라고는 보기 어렵다. 즉, 피고인 B는 피고인 A와는 별개의 범의를 가지고 피해자를 유사간음하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 그 외 피고인 B가 피고인 A의 준강간행위를 자신의 의사실현에 이용하거나 그 준강간 행위 중 일부를 분담하였다는 구체적 사정은 보이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.