의정부지방법원고양지원-2012고합259

범죄사실 피고인은 부동산 개발업에 종사하던 자로, 2003년경 고양시 일산동구 C, D 일대를 개발하는 사업을 하면서 고양시 일산동구 C에 토지를 소유하고 있던 피해자 E와 처음 알게 되었고, 2004년~2005년경 피고인이 피해자로부터 피해자 소유의 위 C 토지를 매수하면서 자주 만나게 되었다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 피고인은 2007. 6. 25.경 고양시 덕양구 성사동 694의 4에 있는 고양축산업협동조합에서 피해자에게 "피해자 소유의 파주시 F 104동 202호 아파트를 담보로 제공하여 내가 대출받도록 해주면 그 원금과 이자를 틀림없이 갚겠다. 대출금 관련해서는 내가 다 알아서 하고 당신이 아무런 책임을 지지 않도록 처리할테니 걱정 안 해도 된다."는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 다른 재산이나 일정한 수입이 없고, 개인적인 부채도 상당하여서 피해자 소유의 아파트를 담보로 대출을 받더라도 그 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그날 피고인이 위 고양축산업협동조합에서 대출을 받는데 있어서 피해자 소유의 위 아파트에 채권최고액 110,000,000원, 근저당권자를 위 고양축산업협동조합으로 하는 근저당권을 설정하게 하고, 다시 2009. 1. 30.경 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자를 기망하여 채권최고액을 150,000,000원으로 변경하도록 하여 합계 150,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인은 2007. 9. 3. 고양시 일산동구 정발산동 1215 레드스퀘어빌딩 1층에 있는 고양축산농협 저동지점에서 피해자에게 "내가 은행에서 대출을 받는데 연대보증을 서달라. 대출금 관련해서는 내가 다 알아서 하고 당신이 아무런 책임을 지지 않도록 처리할테니 걱정 안 해도 된다."는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 다른 재산이나 일정한 수입이 없고, 개인적인 부채도 상당하여서 피해자가 연대보증을 서서 은행으로부터 대출을 받더라도 그 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그날 피고인이 위 고양축산농협 저동지점에서 대출을 받는데 있어서 연대보증을 서게 하여 대출금 13,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 피고인은 2007. 10. 25.경 고양시 덕양구 판산동 226의 2에 있는 벽제농협에서 피해자에게 "피해자 소유의 경기도 연천군 G, H 토지 및 파주시 I, J 토지를 담보로 제공하여 내가 대출받도록 해주면 그 원금과 이자를 틀림없이 갚겠다. 대출금 관련해서는 내가 다 알아서 하고 당신이 아무런 책임을 지지 않도록 처리할테니 걱정 안 해도 된다."는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 다른 재산이나 일정한 수입이 없고, 개인적인 부채도 상당하여서 피해자 소유의 아파트를 담보로 대출을 받더라도 그 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그날 피고인이 위 벽제농협에서 대출을 받는데 있어서 피해자 소유의 위 토지에 공동으로 채권최고액 250,000,000원, 근저당권자를 위 벽제농협으로 하는 근저당권을 설정하게 하고, 다시 2009. 7. 27.경 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자를 기망하여 2009. 7. 30. 추가로 채권최고액을 70,000,000원, 근저당권자를 위 벽제농협으로 하는 근저당권을 설정하게 하여 합계 320,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 라. 피고인은 2008. 10. 30. 고양시 덕양구 주교동에 있는 농협중앙회 고양시지부에서 피해자에게 "피해자 소유의 파주시 K 토지를 담보로 제공하여 내가 대출받도록 해주면 그 원금과 이자를 틀림없이 갚겠다. 대출금 관련해서는 내가 다 알아서 하고 당신이 아무런 책임을 지지 않도록 처리할테니 걱정 안 해도 된다."는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 다른 재산이나 일정한 수입이 없고, 개인적인 부채도 상당하여서 피해자 소유의 아파트를 담보로 대출을 받더라도 그 대출금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2008. 11. 6. 피고인이 위 농협중앙회 고양시지부에서 대출을 받는데 있어서 피해자 소유의 위 토지에 채권최고액 36,000,000원, 근저당권자를 위 농협중앙회 고양시지부로 하는 근저당권을 설정하게 하여 36,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 마. 피고인은 2011. 2. 8. 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자에게 "당신 소유의 부동산들을 담보로 대출한 대출금 이자를 갚지 못해 위 부동산들에 대한 경매가 개시될 수 있다. 연체이자를 갚도록 3,000만 원을 빌려주면 일주일 이내에 갚겠다."는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 다른 재산이나 일정한 수입이 없고, 개인적인 부채도 상당하여서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그날 차용금 명목으로 피고인 명의의 예금계좌로 29,000,000원을 송금받았다. 바. 피고인은 2011. 2. 25. 서울 동작구 신대방1동 602-15에 있는 신대방1동 새마을금고에서 피해자에게 "피해자 소유의 서울 관악구 L아파트 112동 601호 아파트를 담보로 대출을 받아 나에게 돈을 빌려주면 그 원금과 이자를 틀림없이 갚겠다. 당신이 아무런 책임을 지지 않도록 처리할테니 걱정 안 해도 된다."는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 다른 재산이나 일정한 수입이 없고, 개인적인 부채도 상당하여서 피해자로 하여금 피해자 소유의 아파트를 담보로 대출을 받게 하여 그 대출금을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그날 위 새마을금고에서 피해자 소유의 위 아파트를 담보로 85,000,000원을 대출 받게 한 후 피해자로부터 차용금 명목으로 위 대출금 85,000,000원을 교부받았다. 2. 횡령 가. 피고인은 2011. 7. 중순경 서울 관악구 L아파트 112동 601호 피해자의 집 근처에서 피해자에게 "피해자 소유의 파주시 K 토지를 팔아 다른 대출금 이자를 내서 경매 들어오는 것을 막자. 평당 65만 원에 사려는 사람이 있다."고 설득하여 이에 설득당한 피해자로부터 위 토지의 매도를 의뢰받아 M에게 55,250,000원에 매도하였다. 피고인은 위 매매대금 중 위 토지를 담보로 대출받은 대출금을 변제하고 남은 23,478,520원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 고양시 일산서구 N 1704동 505호 피고인의 거주지 등지에서 피고인의 개인대출금 이자를 변제하거나, 생활비 등 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2009. 3.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 E에게 '피해자가 가처분등기를 해 놓고 실질적으로 소유하고 있는 파주시 O 토지를 팔아주겠다.'고 말하여 이에 설득당한 피해자로부터 위 토지의 매도를 의뢰받아 2009. 3. 20.경 파주시 P에 있는 Q 공인중개사 사무실에서 R에게 150,000,000원에 매도하였다. 피고인은 위 매매대금 150,000,000원 중 20,000,000원을 피해자에게 송금하고, 나머지 130,000,000원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 고양시에 있는 피고인의 거주지 등지에서 피고인의 개인대출금 이자를 변제하거나, 생활비 등 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 다. 피고인은 2010. 9.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 E에게 '피해자 소유의 경기 연천군 H, G 토지를 팔아주겠다.'고 말하여 이에 설득당한 피해자로부터 위 토지의 매도를 의뢰받아 2010. 9. 17.경 고양시 일산동구 S건물 1106에 있는 T가 운영하던 U 사무실에서 T에게 T 소유의 고양시 일산서구 N 1087 1704동 505호 아파트와 교환하는 조건으로 매도하였다. 피고인은 위 아파트를 피해자를 위하여 보관하던 중, 2010. 12. 24. 위 N 아파트 1704동 505호를 피고인의 누나 V 명의로 소유권이전등기를 받아 그곳에 거주하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, W, T의 각 (일부) 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 E, X, Y의 각 (일부) 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 W의 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 각 금융거래정보의제공요구서회신, 수사보고서(소유권이전등기신청서류, 근저당권설정서류, 가처분말소 서류첨부보고), 수사보고(지급내역 및 계좌 확인내역 자료 첨부), 수사보고(부동산등기부등본권리관계 등 확인내역), 수사보고서(부동산등기부등본첨부). 1. 필적감정결과 1. 확인서, 메모, 부동산등기부등본, 통장사본, 우리은행통장사본, 각서, 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여), 각 제355조 제1항(각 횡령의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기)죄의 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 각 사기 범행은 포괄일죄로서의 범의의 단일성이 인정되지 아니하므로, 이를 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율하는 것은 부당하다. 피고인과 피해자는 2003년경 C 토지에 투자하여 수익을 내면서 알게 된 것을 계기로 C 토지에 관하여 피고인이 정산받아야 할 95,000,000원의 손실을 보전할 겸 2006년경 파주시 Z 외 8필지(이하 'Z 토지'라 한다) 건에 투자하여 수익을 내려 하였으나 토지에 관한 분쟁으로 사업이 지지부진하던 차에 다른 부동산에 투자하기로 하고 피해자가 담보를 제공하여 자금을 마련한 것이고, 피해자는 이와 같은 일련의 과정에서 피고인의 사정을 모두 알고 자산의 담보 제공, 처분 등에 동의하여 준 것이며, 위 대출금 등은 투자한 부동산의 수익이 창출되면 변제를 하기로 되어 있었고(특히 2011년 경 피고인이 돈을 빌리면서 일주일 내에 갚겠다고 말한 사실이 없다), 실제 대출금 등을 파주시 AA 토지 등 다른 부동산 투자 비용, 토지 개발비용, 대출금 이자, 피고인 개인 용도로 사용하였던 것이지 처음부터 피해자의 담보제공 등으로 받은 대출금이나 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었던 것은 아니다. 파주시 O 토지(이하 'O 토지'라 한다) 매매대금의 경우 피해자가 피고인에게 사용을 허락한 돈이었다. K 토지의 경우 피해자로부터 토지를 매각하고 그 돈을 대출금에 대한 이자 부담에 사용하도록 승낙을 받았다. 고양시 일산서구 N 1087 1704동 505호 아파트(이하 'N 아파트'라 한다)는 전 소유자로부터 피고인의 누나인 V 명의로 바로 소유권이전등기 된 것으로 피고인이 피해자를 위하여 위 아파트를 보관하고 있었다고 볼 수 없고, 오히려 위 아파트는 피해자의 제안으로 위 V 명의로 등기 이전을 한 것일 뿐 횡령의 범의가 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 가. 판시 각 사기 범행이 포괄일죄에 해당하는지 여부 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄라고 볼 것이나 이러한 범의의 단일성이나 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립된다(대법원 1989. 11. 28. 89도1309 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보면, 피고인은 2007. 6. 25.경부터 2011. 2. 25.경에 이르기까지 총 6회에 걸쳐 피해자를 기망하여 재물을 편취하거나 재산상 이익을 취득하였는데, 그 기망의 내용은 2007년, 2008년경 각 범행은 피해자의 토지를 담보로 제공하거나, 피해자가 연대보증을 서주면 원금과 이자를 자신이 틀림없이 갚겠다는 취지의, 2011년경 범행은 '피해자 소유의 부동산에 경매가 개시될 수 있다, 당신은 아무런 책임을 지지 않도록 하겠다, 일주일 내에 갚겠다'는 취지의 것으로, 이는 모두 C, Z 토지 건으로 피해자가 부동산 개발업자로서 피고인을 신뢰하게 된 것을 이용하여 피해자에게 Z 토지를 비싸게 되팔아 모든 것을 해결해 주고, 피해자에게 어떠한 책임도 지지 않도록 하겠다는 것으로, 그 경위에 비추어 보면 피고인에게 사기 범행에 관한 범의의 단일성과 계속성이 있었다고 봄이 상당하고, 그 범행 수법도 동일하다고 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 각 사기 범행은 포괄일죄에 해당하고, 그 피해액의 합계액이 633,000,000원에 이르러 5억 원을 초과하므로, 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율함이 상당하다. 그렇다면 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 사기죄의 성립 여부에 관하여 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다. 또한 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 판시 각 사기 범행 당시(2007. 6.경부터 2011. 2.경까지) 경제적 사정이 어려운 상태, 특히 Z 토지에 근거한 향후 수익 창출 가능성 여부가 불분명하고, 나중에는 대출금의 이자 부담이 늘어나 피해자의 재산을 담보로 받은 대출금이나 차용금을 변제할 의사나 능력이 없는 상태에서, Z 토지 건 등으로 피고인을 신뢰하게 된 피해자에게 Z 토지를 포함한 다른 토지 건이 해결되면 피해자에게는 아무런 책임을 지지 않도록 하겠다는 취지로 피해자를 기망하여 금원을 편취하거나 재산상의 이익을 취득한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자와의 동업관계에 기초한 협의에 따라 피해자 소유의 부동산을 담보로 대출받은 돈을 사용하였다고 보이지 아니한다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다. 피고인의 자력 (가) 피고인은 2007. 1. 9. Z 토지에 관하여 피해자로부터 피해자 지분에 관한 권한을 위임받고 Y과 공동으로 위 토지의 소유자 AB으로부터 위 토지를 총 14여억 원에 매수하는 취지의 계약을 체결하였다. 그런데 2007. 2. 16. AB이 피고인과 Y을 상대로 매매계약해제확인 청구의 소를 제기하여, 당시로서는 위 토지에 관한 권리를 확보할 수 있는지 여부가 불분명한 상태였을 뿐만 아니라 위 매매계약 체결 당시 지급된 계약금 1억 원은 동업자인 Y이 조달한 것이었다. 한편 당시 피고인은 다른 별다른 재산을 가지고 있지 않았고 오히려 다른 채권자에게 채무를 부담하고 있었다. (나) Z 토지에 관하여 2008. 4. 30. 공장 설립허가로 토지의 지목이 대지로 변경되고, AB과의 소송이 2008. 7.경 종료되어 2008. 6. 25. 위 토지에 관하여 Y과 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그러나 피고인은 2008. 8. 11.경 위 토지를 담보로 16억 원을 대출받아 위 금원으로 토지 잔대금을 치르거나 토지 개발비용으로 지출하였고, 위 대출금에 관한 이자비용이 매달 천 만원 가량 발생하고 있는 형편이었으며, 토지의 매수자를 물색하였으나 부동산 경기 불황으로 매수자가 나타나지 않고 있는 상황이었다. 결국 2012. 4.에는 기간 경과로 위 공장 허가가 취소되기에 이르렀다. (다) 피고인은 2009년 경까지 피해자 소유의 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액을 증액하거나 추가 근저당권을 설정하여 기존 대출을 상환하고 추가 대출을 받은 뒤, 위 금원 중 일부를 기존에 받은 대출금의 이자를 납부하는데 사용하였다. (라) 피고인은 2010. 5. 3. 피해자 소유의 서울 관악구 L아파트 112동 601호(판시 1.의 바항 관련 부동산)을 담보로 제공하여 중소기업은행으로부터 60,000,000원을 채권최고액으로 하여 36,000,000원을 대출받아 위 금원으로 다른 대출금 이자를 지급하였다. 피고인은 2011년 초경부터 본격적으로 대출금 이자를 연체하기 시작하였고, 피해자 소유의 재산이 경매로 넘어갈 위기에 처하자, 다시 피해자 소유의 부동산을 담보로 대출을 받거나 피해자로부터 직접 금원을 차용을 하는 등으로 자금을 조달하여 위 돈으로 다시 대출금 이자를 상환하였다. (마) 이와 같이 2007년 초경 Z 토지에 관한 분쟁이 시작되었고 피고인에게는 자신소유의 뚜렷한 재산이 없었으며 오히려 타에 부담하고 있었던 채무가 상당히 있었다. 2008년경 Z 토지에 관한 소유권을 이전받은 후에도 토지 매매대금 이상의 고액의 대출을 받은 상태이어서 위 토지를 매도하더라도 수익을 낼 수 있을지 여부가 불분명한 상황이었고, 2009년 이후로는 추가로 대출받은 돈을 개인 채무 변제 또는 기존 대출금의 이자 지급에 사용하는데 급급한 상태였다. 이에 비추어 보면, 피고인은 판시와 같이 피해자 소유의 재산을 담보로 대출을 받거나 피해자를 연대보증인으로 세우거나 피해자로부터 직접 금원을 차용할 당시 이를 변제할 의사나 능력이 없었던 것으로 보인다. 피고인과 피해자 사이에 공동 투자 약정이 있었는지에 관하여 (가) 피고인은 검찰 조사 당시 2007년경 또는 2008년경 대출받은 돈에 대하여 피해자에게 개인적으로 투자를 하겠다고 말하였고, 이를 자신이 개인적인 채무 변제 등의 용도에 사용하였다는 취지로 진술하였을 뿐, 피해자와 부동산개발사업을 동업하였다거나 피해자의 허락을 받아 AA 등의 다른 토지를 매수하였다거나 토지개발비용 등을 지출한 것이라는 진술은 하지 않다가 이 법정에서야 비로소 이와 같은 주장을 하고 있다. (나) 피고인은 2007. 6.경 피해자의 부동산을 담보로 제공하여 받은 대출금 총 2억 5천만 원 중 일부 금원으로 2007. 6. 25.경 자신의 처인 AC의 명의로 파주시 AD, AE 토지(이하 'AA 토지'라 한다)에 관한 매매계약을 체결하였고, 피해자에게 AA 토지 중 1/2 지분을 주겠다는 취지의 각서를 작성하여 주기도 하였다. 그러나 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거로는 피고인은 2007. 6.경부터 2007. 8.경까지 사이에 피해자의 부동산을 담보로 대출을 받는 등으로 마련한 총 2억 5천만 원 중 일부에 불과한 35,000,000원을 매도인 측에게 송금한 사실이 나타날 뿐이고, 나머지 돈의 대부분은 피고인의 개인적인 용도로 사용되었으며, 그 외 피고인이 공동 투자를 하여 매수하였다고 주장하는 고양시 일산동구 D 소재 토지 등에 관하여 피해자와 공동으로 투자하였다는 사정은 보이지 아니한다. (다) 뿐만 아니라 피고인은 2011년 초경까지 대출금 이자를 전액 혼자 부담하였는데, 만일 피해자와 피고인 사이에 부동산개발 동업에 따라 자금을 마련하기 위하여 대출을 받은 것이라면, 그 이자를 피고인 개인이 전부 부담하여야 하여야 할 이유를 선뜻 이해하기 어렵다. (라) 피고인은 2011. 9.경 피해자와 피해자의 가족을 만나 피해자에게 갚을 돈이 있다는 취지의 말을 하기도 하였다. (마) 위와 같은 피고인의 수사기관에서의 진술, 대출금 등의 사용처, 범행 이후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인은 2007년경부터 2011년에 이르기까지 자신이 진행하는 부동산 개발사업에 필요한 비용 충당 또는 개인적 채무변제, 나중에는 대출금의 이자상환 등을 목적으로 피해자 소유 재산을 담보로 대출을 받거나 피해자로부터 금원을 차용한 것일 뿐, 피해자와 부동산개발사업을 동업하며 자금을 마련한 것이라고는 볼 수 없다. 3. 횡령의 점에 관하여 가. 판시 제2의 가항 범죄사실에 관하여 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 M으로부터 받은 잔대금 23,478,520원이 피고인 명의의 계좌에 입금되었는데, 그 중 N 아파트 대출금의 이자 변제조로 사용된 금원은 2011. 7. 20.에 입금된 10,000,000원 중 5,000,000원, 2011. 7. 22.에 입금된 13,478,520원 중 10,000,000원이고, 나머지 매매대금은 피고인이 다른 개인적인 용도로 사용한 점, 그런데 위 N 아파트 대출금은 아래 다.항에서 살피는 바와 같이 피고인이 피해자 소유인 AF 토지와 교환한 부동산인 N 아파트를 피해자의 동의를 받지 아니하고 자신의 누나인 V의 명의로 취득한 뒤 이를 담보로 하여 대출받은 것이고, 실제 그 이전까지는 피고인이 위 대출금 이자를 전액 납부해왔던 점, 또한 피고인도 검찰 조사 당시 위 금원 중 일부를 개인적인 용도로 사용하였다는 점을 인정하는 취지의 진술을 하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자를 대신하여 위 매매대금을 보관하고 있는 지위에서 이를 임의로 소비하였음이 충분히 인정되고, 피고인의 주장과 같이 피해자가 위 금원을 피고인이 사용하도록 허락하였다고 보이지 아니한다. 나. 판시 제2의 나항 범죄사실에 관하여 이 법원에서 적법하게 채택 및 조사한 증거에 의하면, 피고인이 피해자의 위임을 받아 매매대금 150,000,000원 중 전소유자인 W에게 700만 원을 주고 2009. 3. 16. 3천만 원, 2009. 3. 31. 1억 1,300만 원을 자신의 계좌로 입금받아 이를 개인적인 용도로 사용한 사실, 2011. 3.경 피해자가 위 토지를 판 대금을 달라고 추궁하자 170,000,000원을 준다는 취지의 메모를 작성하여 준 사실이 인정된다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 소유의 O 토지의 매매대금으로 보관하게 된 금원을 보관하는 지위에 있음에도 이를 임의로 사용하여 횡령하였다고 봄이 상당하고, 피고인의 주장과 같이 피해자가 위 금원을 피고인이 사용하도록 허락하였다고 볼 만한 사정이 존재하지 아니한다. 다. 판시 제2의 다항 범죄사실에 관하여 횡령죄가 성립하는지 여부 횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이며, 한편, 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결, 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결, 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결, 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보면, 피해자는 T에 대하여 N 아파트에 대한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자로서 위 아파트를 실질적으로 소유하게 되었고(그러므로 전소유자 T도 위 교환계약의 차액을 피고인이 지급하려 한 점, 위 아파트의 소유권이전등기가 피고인의 누나 이름으로 경료된 점이 이상하다는 취지로 진술하였다. 의정부지방검찰청 고양지청 2012년형제37327호 수사기록 66면), 피고인은 피해자의 위임을 받아 경기 연천군 G, H 토지(이하 'AF 토지'라 한다)와 위 아파트의 교환계약을 위임받고, T와 피해자로부터 등기 이전에 관한 서류(T는 피고인의 요청으로 위 서류의 매도자 부분만 작성하고 도장을 찍어 건네주었다고 한다. 같은 수사기록 37면)를 교부받았으므로 위 아파트를 제3자에게 처분할 수 있는 지위, 즉 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있게 되었는데, 이와 같은 지위에서 그 후 피고인이 위 아파트를 자신의 누나인 V 명의로 소유권이전등기를 마치고 자신이 이에 거주함으로써 이를 처분한 이상 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 피해자의 동의가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 피해자는 피고인에게 AF 토지의 처분에 관한 권한을 위임한다는 취지의 위임장을 작성하여 주고 등기 이전에 필요한 인감증명을 발급하여 주었으나, 이와 교환 대상인 N 아파트를 피고인의 누나인 V 명의로 이전하는 것까지 동의하였다고 볼 만한 사정이 보이지 아니한 점, 피고인은 위 아파트에서 거주하며 이를 사용하였고, 위 아파트를 담보로 대출받은 대출금의 이자를 납부한 점, 피해자는 위 아파트에 관하여 피고인에게 권리를 주장하지 아니한 점, 나중에 피해자가 AF 토지에 관하여 항의하자 피고인은 피해자에게 4억 원을 해결하겠다는 취지의 각서를 써주기까지 한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 AF 토지의 교환대상인 N 아파트를 V 명의로 이전받아 피고인이 이를 사용하는 것까지 허락하였다고 보이지는 아니한다. 라. 결론 그렇다면, 횡령죄 성립에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기, 일반사기, 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고형의 범위] 가중영역 : 4년 ~ 7년 나. 제2범죄 : 판시 각 횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임, 1억 원 이상 5억 원 미만 [권고형의 범위] 기본영역 : 1년 ~ 3년 다. 다수범죄 처리결과 : 4년 ~ 8년 6월 3. 선고형의 결정 피고인은 돈을 갚을 의사와 능력이 없음에도 피해자로부터 Z 토지를 팔아서 돈을 갚아주겠다거나 피해자에게는 아무런 책임을 지지 않도록 하겠다고 말하여 이를 신뢰한 피해자를 속여 수년에 걸쳐 피해자에게 심각한 경제적, 정신적 피해를 입혔고, 경제적 피해의 대부분이 회복되지 않아 피해자가 현재까지 고통을 호소하며 피고인의 처벌을 강력하게 바라고 있는 점, 다만 피고인은 피해자의 재산을 담보로 대출받은 금액 중 일부분을 피해자에게 지급하기도 하였고, 피해자가 담보를 제공한 대출금의 이자로도 지출한 점, 도로교통법위반(음주운전) 벌금 전과 외에는 동종 또는 징역형 이상의 전과가 없는 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 2006. 12. 22.자 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2006. 12. 22.경 고양시에 있는 상호를 알 수 없는 법무사 사무실에서 피해자에게 "피해자가 4분의 1 지분을 소유하고 있는 파주시 Z 답 1,679m² 외 8필지의 토지를 나에게 팔아라, 한두 달이면 위 토지에 공장을 지을 수 있도록 허가를 받을 수 있는데, 허가가 나면 위 토지를 팔아서 당신의 지분(약 545평)을 평당 65만 원의 가격으로 계산하여 지급하겠다."는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실은 당시 한두 달 안에 위 토지에 공장 건축허가를 받을 수 있는 상황이 아니었고, 피고인은 피해자로부터 위 토지를 매수하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그날 위 토지의 피해자 소유 지분에 기하여 위 토지에 설정된 가처분을 말소한 후, 2007. 1.경 위 토지에 관한 소유권등기명의자인 AB과 매매계약을 체결하여 위 토지에 관한 소유권이전등기를 피고인과 Y 명의로 이전받음으로써 위 토지의 피해자 소유 지분을 취득하여 피해자 소유의 지분에 해당하는 토지 매매대금 354,250,000원(65만 원 × 545평) 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 E의 법정 및 수사기관에서의 진술 등이 있고, 위 증거에 의하면 E는 Z 토지를 AB과 공동으로 매수하고 위 토지 중 자신의 1/4 지분을 확보하기 위하여 위 토지에 처분금지가처분을 하여 둔 사실, 피고인은 2006. 12. 22.경 E에게 한두 달이면 위 토지에 공장을 지을 수 있도록 허가를 받을 수 있는데, 허가가 나면 위 토지를 팔아서 당신의 지분(약 545평)을 현 시세대로 계산하여 지급하겠다는 취지로 말하였고, 이에 E가 승낙하여 피고인에게 위 토지에 관하여 290,000,000원을 수령하였다는 영수증, 처분 위임장을 작성하여 준 사실, 피고인은 현재까지 위 토지 대금을 완전히 정산하지 못하고 있는 사실이 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 실제로 2007. 1. 9.경 위 토지의 매수인인 AB과의 사이에 위 토지를 매수하는 계약을 체결하고, 공장설계, 경계측량, 토목공사, 공장허가를 받기 위한 절차 등을 진행한 점, 그런데 2007. 2. 16. AB이 피고인과 Y을 상대로 매매계약해제 확인을 구하는 소를 제기하였고, 위 소송은 2008. 7. 16.경 AB이 항소심에서 소를 취하함으로써 종결된 점, 2008. 4. 30.경 위 토지에 관하여 공장허가를 받아 위 토지의 지목이 대지로 변경되었으며 2008. 6. 25. 피고인과 Y 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 점, 피고인은 2008. 8.경 위 토지를 담보로 16억 원을 대출받고, 그 중 110,000,000원을 E에게 송금하기도 한 점, 이후 피고인은 위 토지를 매수할 사람을 물색하였으나 부동산 경기의 불황으로 이를 매각하지 못한 채 2012. 6.경 개발행위허가기간 도과로 개발행위가 취소된 점 등에 비추어 보면, 피고인과 E는 Z 토지를 개발하여 타에 매각한 뒤 E의 지분을 정산하여 주기로 하는 약정을 체결하고 피고인은 실제 이에 따른 절차를 진행하였으나, 매매계약 체결 직후 전소유자와의 소송이 제기되어 개발행위가 지연되고, 부동산 경기 불황으로 토지 매수자를 구하지 못하여 결과적으로 위 부동산 개발사업에 따른 수익을 얻지 못하게 된 것일 뿐으로 보이고, 앞서 본 사정만으로는 피고인이 처음부터 Z 토지를 매수하더라도 그 대금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 편취의 범의를 가지고 피해자로부터 Z 토지의 피해자 소유 지분에 관한 권한을 취득하였다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점 가. 공소사실의 요지 사문서위조 및 위조사문서행사 (가) 피고인은 피해자를 대리하여 피해자 소유의 부동산을 처분할 권한이 있는 것 처럼 가장하는 방법으로 피해자 소유의 부동산을 임의 처분하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 10. 4.경 고양시 일산구 AG빌딩 803호 법무사 AH 사무실에서 그 사실을 모르는 AH으로 하여금 등기신청에 관한 행위를 위임한다는 취지가 인쇄된 위임장 용지의 부동산의 표시란에 "경기도 연천군 H답 2,816m², 경기도 연천군 G 전 278m²", 공란에 "등기의무자 E 서울특별시 관악구 L아파트 112-601"이라고 기재하게 한 후 미리 준비한 피해자의 도장을 그 이름 옆에 찍었다. 또한 피고인은 AH으로 하여금 토지 매매 계약서 용지의 부동산의 표시란에 "고양시 연천군 H, 동소 G 답,전 3,094m²", 매도인란에 "서울 관악구 L아파트 115-601, E"라고 기재하게 한 후 미리 준비한 피해자의 도장을 그 이름 옆에 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의로 된 위임장 및 토지 매매 계약서 1장씩을 각각 위조하였고, 같은 날 경기 연천군 연천읍 현가리 45의 2에 있는 의정부지방법원 연천등기소에서 AH으로 하여금 그 위조 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원에게 위와 같이 위조한 위임장 및 토지 매매 계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하였다. (나) 피고인은 피해자를 대리하여 피해자 명의의 가처분등기를 말소할 권한이 있는 것처럼 가장하는 방법으로 피해자가 가처분등기를 통하여 실질적으로 소유하는 부동산을 임의 처분하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 3. 28.경 고양시 일산구 AG빌딩 803호 법무사 AH 사무실에서 그 사실을 모르는 AH으로 하여금 부동산처분금지가처분 집행해제신청서의 작성 및 제출에 관한 행위 일체를 위임한다는 취지가 인쇄된 위임장 용지의 사건란에 "2004카단3795 부동산처분금지가처분", 채권자란에 "E"라고 기재하게 한 후 미리 준비한 피해자의 도장을 그 이름 옆에 찍었다. 또한 피고인은 AH으로 하여금 부동산처분금지가처분 집행해제신청서 용지에 "귀원 2004카단3795 가처분사건에 관하여 쌍방 원만히 합의가 이루어졌으므로 별지 목록기재 부동산에 대한 가처분집행을 해제하여 주시기 바랍니다", 다음장의 부동산의 표시에 "경기도 파주시 O 답 1187m²", 채권자란에 "E"라고 기재하게 한 후 미리 준비한 피해자의 도장을 그 이름 옆에 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의로 된 위임장 및 부동산처분금지가처분 집행해제신청서 1장씩을 각각 위조하였고, 같은 날 고양시 일산동구 장항동에 있는 의정부지방법원 고양지원 민사신청과에서 AH으로 하여금 그 위조 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 법원공무원에게 위와 같이 위조한 위임장 및 집행해제신청서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하였다. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 (가) 피고인은 위 의 (가)항 기재와 같은 일시, 장소에서 위 성명을 알 수 없는 등기공무원으로 하여금 위 경기 연천군 G 및 H 토지에 대하여 AI 앞으로 2010. 9. 13.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. (나) 피고인은 2009. 4. 7. 파주시 금촌동에 있는 의정부지방법원 파주등기소에서 위 의 (나)항 기재와 같이 신청한 결과에 따른 의정부지방법원 고양지원의 부동산처분금지가처분 말소등기촉탁서에 의하여 성명을 알 수 없는 등기공무원으로 하여금 위 파주시 O 토지에 대한 피해자가 채권자인 2004. 6. 14.자 가처분등기에 대하여 2009. 4. 8.자 해제를 원인으로 하는 가처분말소등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 판단 위 공소사실에 부합하는 증거로는 위 각 토지의 처분권한을 위임한 적이 없다는 취지의 E의 법정 및 검찰에서의 진술, 피고인의 검찰에서의 진술(의정부지방검찰청 고양지청 2012년형제20147호 수사기록 328쪽 이하), 계약 체결시 피해자에게 직접 계약에 관한 권한을 피고인에게 위임하였는지 확인한 적이 없다는 취지의 T, W의 각 법정 내지 수사기관에서의 진술 등이 있다. 그러나 이는 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 2009. 3. 13.경 피고인에게 O 소재 토지에 관한 가처분, 매매행위 기타 모든 행위 일체를 위임한다는 취지의 위임장을 작성하여 준 점, O 소재 토지의 이전 소유자인 W은 피해자가 피고인을 자신의 일을 봐주는 사람이라고 소개하였고, 이 건 이전에는 W에게 토지를 팔아달라는 연락을 수 회하였으나 위 토지가 매각된 이후에는 자신에게 연락을 하지 않았다고 진술하고 있는 점, 피고인이 AF 소재 토지에 관한 소유권이전등기 관련 서류에는 피해자의 인감이 날인되어 있고, 첨부된 인감증명은 매수자가 특정된 부동산 매도용으로 피해자가 직접 발급받은 것인 점, 더군다나 피해자는 자신은 피고인에게 인감증명을 수십통 준 적은 있으나 인감도장 자체를 교부한 적은 없다고 진술하고 있어, 결국 위 각 서류에 날인된 피해자의 인감은 피해자 스스로가 날인하였을 가능성이 큰 점, 피해자는 O 토지의 매매대금 중 일부를 피고인으로부터 송금받기도 한 점 등에 비추어 이를 그대로 믿을 수 없거나 이와 같은 증거만으로는 피고인이 피해자 명의의 AF, O 토지에 관한 가처분 집행해제신청 또는 소유권이전등기에 관한 사문서를 위조하고 이를 행사하였으며 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하게 하였음이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 2009. 3.경 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 3.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 E에게 '피해자가 가처분등기를 해 놓고 실질적으로 소유하고 있는 파주시 O 토지를 팔아주겠다.'고 말하여 이에 설득당한 피해자로부터 위 토지의 매도를 의뢰받아 2009. 3. 20.경 파주시 P에 있는 Q 공인중개사 사무실에서 R에게 1억 5,000만 원에 매도하였다. 피고인은 위 매매대금 150,000,000원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 고양시에 있는 피고인의 거주지 등지에서 피고인의 개인대출금 이자를 변제하거나, 생활비 등 개인적인 용도로 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인이 R로부터 매매대금으로 2009. 3. 16. 30,000,000원, 2009. 3. 31. 113,000,000원을 자신의 계좌로 입금 받아 보관한 사실이 인정되나, 금융거래정보의제공요구서 회신에 의하면 피고인이 2009. 4. 2. 그 중 20,000,000원을 피해자에게 송금한 사실[2012. 7. 23.자 수사보고(의정부지방검찰청 고양지청 2012형제20147호 수사기록 431면)에 의하면, 우리은행계좌(AJ)는 피고인 명의의 계좌이나 피해자가 사용하였고, 위 계좌의 2009. 4. 2.자 거래내역(같은 수사기록 489면)을 보면, 피고인으로부터 20,000,000원이 위 계좌로 모바일뱅킹으로 입금되었음을 알 수 있다] 또한 인정된다. 그렇다면 피해자에게 반환한 위 20,000,000원에 대하여는 피고인이 이를 횡령하였다고 할 수 없어 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.