수원지방법원안양지원-2011고합197

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 12. 29. 수원지방법원 안양지원에서 업무상횡령죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 8. 30. 그 판결이 확정된 사람이다. [범죄사실] 피고인은 2003. 2. 8.경부터 2011. 1. 31.경까지 G 주식회사(이하 'G'라고 한다)의 대표이사로 근무하면서 G의 업무를 총괄하였다. G는 군포시 H에 있는 G 건물에 입점한 업체들로부터 임대보증금, 임대료, 건물관리비, 영업수수료 등을 받아 관리하는 민자 회사로 기존 경영진의 부실영업으로 회사 소유의 부동산, 통장 등 자산이 압류되는 등 부도 위기에 처하였다. 피고인은 G의 자산이 압류되어 입점업체로부터 임대보증금, 임대료, 건물관리비, 영업수수료 등을 G 명의 통장으로 수령할 수 없게 되자 주식회사 I, J 주식회사, K 주식회사(이하 'I', 'J', 'K'라고 한다)와 건물 위탁관리 계약을 체결하여 임대보증금, 임대료, 건물관리비, 영업수수료 등을 수령, 관리하게 하고 관리 용역비(급여), 필요경비 등을 제외한 모든 수입을 G의 법인용 계좌로 사용하는 피고인 및 G의 이사 L 명의의 계좌로 입금하게 하였다. 피고인은 위와 같이 G의 수입을 G의 법인용 계좌로 사용하는 피고인 명의 계좌(기업은행 M) 및 L 명의 계좌(국민은행 N 및 기업은행 O)로 입금받아 일부는 G 운영자금으로 사용하고 일부는 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2004. 11. 3. J이 P으로부터 수령한 G의 건물관리비 7,000,000원을 J 명의 우리은행 계좌(Q)에서 피고인 명의 국민은행 계좌(R, 마이너스 한도 5,000만 원)로 입금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2006. 7. 19.까지 총 17회에 걸쳐 합계 176,355,950원을 입금한 후 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인은 G의 대표이사로서 G의 채권을 추심하여 G를 위하여 사용하는 등 G의 재산을 보호하여야 할 업무상 임무가 있음에도 위 업무상 임무에 위배하여 피고인의 딸인 S이 건물 위탁관리업체인 위 I에서 근무한 사실이 없음에도 위 I측에 I가 G에 지급해야 할 임대보증금, 임대료, 건물관리비, 영업수수료 중 일부를 위 S의 계좌로 지급해달라고 요구하여 I로 하여금 2006. 10. 31. 위 회사 명의의 기업은행 계좌(T)로 수령한 G 건물관리비 1,000,000원을 S의 급여 명목으로 S 명의 기업은행 계좌(U)로 지급하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2009. 4. 30.까지 총 28회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 73,010,800원을 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 S으로 하여금 73,010,800원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, G에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 3. 피고인은 G의 대표이사로서 G의 채권을 추심하여 G를 위하여 사용하는 등 G의 재산을 보호하여야 할 업무상 임무가 있음에도 위 업무상 임무에 위배하여 피고인의 딸인 S이 건물 위탁관리업체인 위 K에서 근무한 사실이 없음에도 위 K에 K가 G에 지급해야 할 임대보증금, 임대료, 건물관리비, 영업수수료 중 일부를 위 S의 계좌로 지급해달라고 요구하여 K로 하여금 2010. 2. 1. 위 회사 명의의 우리은행 계좌(V)로 수령한 G 건물관리비 2,495,380원을 S의 급여 명목으로 S 명의 농협 계좌(W)로 지급하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2010. 9. 30.까지 총 9회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 22,540,380원을 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 S으로 하여금 22,540,380원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, G에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 4. 피고인은 G의 대표이사로서 G의 채권을 추심하여 G를 위하여 사용하는 등 G의 재산을 보호하여야 할 업무상 임무가 있음에도 위 업무상 임무에 위배하여 피고인의 조카인 X가 건물 위탁관리업체인 위 K에서 근무한 사실이 없음에도 위 K측에 K가 G에 지급해야 할 임대보증금, 임대료, 건물관리비, 영업수수료 중 일부를 위 X의 계좌로 지급해달라고 요구하여 K로 하여금 2009. 12. 31. 위 회사 명의의 우리은행 계좌(V)로 수령한 G 건물관리비 800,000원을 X의 급여 명목으로 X 명의 신한은행 계좌(Y)로 지급하게 하고, 2010. 3. 2. 같은 방법으로 X 명의의 위 신한은행 계좌로 800,000원을 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 X로 하여금 1,600,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, G에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 5. 피고인은 G의 대표이사로서 G의 채권을 추심하여 G를 위하여 사용하는 등 G의 재산을 보호하여야 할 업무상 임무가 있음에도 위 업무상 임무에 위배하여 피고인이 그의 가정부인 F에게 지급해야 할 급여를 G가 K로부터 추심해야 할 채권에서 충당하기로 마음먹고, F이 건물 위탁관리업체인 위 K에서 근무한 사실이 없음에도 위 K측에 K가 G에 지급해야 할 임대보증금, 임대료, 건물관리비, 영업수수료 중 일부를 위 F의 계좌로 지급해달라고 요구하여 K로 하여금 2009. 12. 31. 위 회사 명의의 계좌로 수령한 G 건물관리비 970,000원을 F의 급여 명목으로 F 명의 하나은행 계좌(Z)로 지급하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2010. 3. 31.까지 총 4회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 3,880,000원을 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 F에게 급여로 지급해야 할 3,880,000원 상당의 채무를 면함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, G에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 6. 피고인은 G의 대표이사로서 G의 채권을 추심하여 G를 위하여 사용하는 등 G의 재산을 보호하여야 할 업무상 임무가 있음에도 위 업무상 임무에 위배하여 피고인이 L에게 주식처분금지가처분 사건의 합의금 명목으로 지급하기로 한 120,000,000원을 G가 K로부터 추심해야 할 채권에서 충당하기로 마음먹고, 위 K측에 K가 G에 지급해야 할 임대보증금, 임대료, 건물관리비, 영업수수료 중 일부를 위 L의 계좌로 지급해달라고 요구하여 K로 하여금 2010. 12. 7. 위 회사 명의의 SC제일은행 계좌(AA)로 수령한 G의 건물관리비 중 120,000,000원을 L 명의의 기업은행 계좌(AB)로 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 L에게 지급하기로 한 위 120,000,000원의 채무를 면함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, G에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 7. 피고인은 2005. 4. 13. I가 G의 주식회사 AC(G 입점업체들이 G 건물에 대한 경매 저지 및 임차보증금 보전을 위하여 설립한 법인, 이하 'AC'라고 한다)에 대한 채무 200,000,000원을 AC 대표이사인 AD 명의 기업은행 계좌(AE)로 지급하여 변제하였음에도 2005. 4. 14. 마치 피고인이 위 200,000,000원을 대위변제한 것처럼 G 계정별원장에 '대표이사 일시 가수'로 처리한 후 이에 대한 변제(대표자 일시 가수 반제) 명목으로 2005. 7. 27. G의 법인용 계좌인 L 명의 국민은행 계좌(N)에 보관 중이던 G의 자금 중 100,000,000원을 피고인 명의 국민은행 계좌(R)로, 같은 달 28. G의 자금 중 150,000,000원을 위 피고인 명의 국민은행 계좌(R)로 각 입금한 후 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 8. 피고인은 2005. 12. 31. G를 대신하여 거래처에 미지급금을 지급한 사실이 없음에도 불구하고 마치 피고인이 미지급금을 지급한 것처럼 G 계정별원장에 '관련업체 미지급금 지급 A'으로 처리한 후 2006. 1. 9. G의 법인용 계좌인 L 명의 기업은행 계좌(O)로 수령한 G의 건물관리비 50,000,000원을 '단기차입금 반제, 가수금 반제' 명목으로 피고인 명의 국민은행 계좌(R)로 입금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2008. 12. 5.까지 총 24회에 걸쳐 합계 613,495,937원을 같은 명목으로 G의 법인용 계좌인 위 L 명의 기업은행 계좌(O), 피고인 명의 기업은행 계좌(M), G 명의 기업은행 계좌(AF)에서 위 피고인 명의 국민은행 계좌(R)로 입금하거나, 위 L 명의 기업은행 계좌(O)에서 현금으로 출금한 후 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 9. 피고인은 2007. 1. 1. G에 돈을 빌려 준 사실이 없음에도 마치 돈을 빌려 준 것처럼 G 계정별원장에 '단기차입금 미계상분 전기오류 수정손실'로 처리한 후 2007. 2. 16. G의 법인용 계좌인 L 명의 기업은행 계좌(O)로 수령한 G의 건물관리비 10,000,000원을 '단기차입금 반제' 명목으로 피고인 명의 국민은행 계좌(R)로 입금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 중 순번 1 내지 4항 기재와 같이 그때부터 2007. 8. 8.까지 총 4회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 100,000,000원을 입금하고, 별지 범죄일람표 중 순번 5항 기재와 같이 2008. 6. 16. G의 법인용 계좌인 피고인 명의 기업은행 계좌(M)에서 400,000,000원을 대체 출금한 후 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 10. 피고인은 2008. 12. 30. G에 돈을 빌려 준 사실이 없음에도 마치 돈을 빌려 준 것처럼 G 계정별원장에 '단기차입금'으로 처리한 후 2009. 1. 20. G의 법인용 계좌인 피고인 명의 기업은행 계좌(M)로 수령한 G의 건물관리비 50,000,000원을 '단기차입금 반제' 명목으로 피고인 명의 국민은행 계좌(R)로 입금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2010. 8. 31.까지 총 36회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 400,198,933원을 입금한 후 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 G를 위하여 업무상 보관중이던 G의 법인 자금 1,940,050,820원을 횡령하고, G의 대표이사로서의 업무상 임배에 위배하여 221,031,180원 상당의 재산상 이익을 취득하고, G에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 AG, AH의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 AI, L, AJ의 각 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 X, S의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. L에 대한 각 검찰 진술조서 1. AJ에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AK, AL, AM에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. L, AG, AH, AN, AO에 대한 각 경찰 진술조서 1. AM에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. L, AI 작성의 각 진술서 1. 각 수사보고[가수금반제내역 관련 피의자 A 제출자료/ G 계정별원장 중 A 가수금내역/ A의 G 법인계좌 입금내역과 원장내 가수금 입금내역/ 국민은행 A : R/ 국민은행 AK : AP/ 기업은행 A : AQ/ 기업은행 A: AR/ 기업은행 A : AS/ 불상의 AT 계좌/ 우리은행 AU : AV/ 가수금 현금입금내역에 대한 수사/ A 가수금 직전계좌 거래내역에 대한 분석/ A 가수금 형성과정 도식화/ I 직원급여 관련 수사/ 급여지출관련 계좌추적용 압수수색검증영장신청/ AU 출금계좌에 대한 계좌추적 압수수색검증영장신청/ P 건물관리비에 대한 수사/ P 건물관리비 수사관련 압수수색검증영장신청/S 관련 계좌와 추적/ F, X 관련 계좌와 추적/ AC 관련 수사 및 계좌추적/ 경주사업본부 관련 계좌 및 계좌추적/ G 임대료, 관리비 부과현황/ AW 매장임시사용료 관련 수사/ P 건물관리비 관련 수사/ P 건물관리계약서 제출/ 푸드코트 수수료 관련 수사/ G 주차장 수익금 관련/ G 주차장 수익금 관련 추가 수사/ G 주차장 수입관리 계좌 입금내역 첨부/ AX 건물관리비 관련 수사/ K건물관리비 관련 수사/ 피의자 A의 딸 S 허위 급여 수령 관련 수사/ E, X, F 허위급여 수령 관련 수사/ AY 전대료 관련 수사/ AZ 주차장 사용료 관련 수사/ AW 건물관리비 관련 수사/ 분양업무 약정금(BA) 관련 수사/ 각 주차장 수입금 관련 수사/ '08. 9. AX 사우나 건물관리비 관련 수사/ 2008. 7, 8월분 AX 사우나 건물관리비, 임대료 관련 수사/ BB 임차운영권 매매약정금 관련/ BC 주차장 사용료 관련 수사/ BD 강제집행관련 공탁금 관련 수사/ 임차인 BE 보증금 관련 수사/ BF 합의금 관련 수사/ BF 합의금 관련 추가 수사/ BD 보증금 예치계좌 입금의뢰 확인증 제출/ 10억 증자금 관련 G 내부기안문 제출/ L과의 합의금 관련 수사/ J의 전기료 대납 관련 수사/ AC 출자금반환(2억 원) 관련 수사/ G 장부상 720,586,450원 허위채권 관련 수사/ 허위 단기차입금 채권 형성(BG 명의 주식관련)/ BH 임차보증금 관련 수사/ 지하 사우나 임차인 BI 대여금 관련 수사/ 임차인 BI과의 전화통화/ 2008. 7, 8월분 AX 건물관리비, 임대료 관련 수사/ 임차인 BJ 개발비 관련 수사/ BK편의점 보증금 관련 수사/ 단기차입금(가수금) 반제내역 수사/ I 급여명세서 및 전표 첨부/ 대표이사 단기차입금 계정 첨부/ BL과의 전화통화/ G 주차장 근무일지 제출] 1. 수사결과보고(종합) 1. 각 고소장, 고발장 1. 등기부등본, 가족관계증명서, 각 개인별 출입국 현황 1. 재무실사보고서, 주요거래 실사 및 자산실사 용역보고서 1. 각 압수수색검증영장 집행결과 1. 세무조정계산서 사본, 감사보고, 계정별 원장, 현금출납장(G) 1. G 법인계좌, G 법인계좌 입출금 내역, 각 계좌별거래명세표, 계좌거래내역, 각 통장거래내역서 사본 1. 판시 전과 : 수사보고(A 업무상횡령 관련 2010고단1467호 판결서), 사건요약정보조회, 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1, 7, 10항 기재 각 업무상횡령의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(각 업무상배임의 점, 각 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 제8, 9항 기재 각 업무상횡령의 점, 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따라 각 징역 15년으로 한다] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제8항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 면소사유에 관한 주장 피고인은 2008. 8. 26.부터 2009. 12. 14.까지 G의 자금을 횡령하였다는 업무상횡령의 범죄사실로 수원지방법원 안양지원 2010고단1467호로 기소되어 2010. 12. 29. 위 법원으로부터 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 8. 30. 그 판결이 확정되었는바, 이 사건 각 범죄사실은 위 2010고단1467호 업무상횡령 사건의 범죄사실과 단일한 범의 아래 저질러진 것으로 포괄일죄 관계에 있으므로 위 확정판결의 기판력이 이사건 각 범죄사실에 미친다 할 것이어서 이 사건 각 범죄사실에는 면소사유가 있다. 나. 범죄사실 제1항에 관한 주장 당시 G는 회사채권자들에 의하여 법인통장이 압류되어 법인통장을 사용할 수 없는 상태였으므로 L 명의의 계좌를 법인계좌로 사용하고 있었는데, J이 위 L 명의의 계좌는 믿을 수 없어 피고인 명의의 계좌로 P으로부터 수령한 건물관리비를 입금하겠다고 하여 별지 범죄일람표 기재 각 금원을 피고인 명의의 계좌로 수령한 것이다. 그런데 피고인은 위 각 금원을 L 명의의 위 계좌로 전액 재입금하였고, 개인적인 용도로 사용하지 않았으므로 위 각 금원을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 다. 범죄사실 제2항에 관한 주장 S은 I의 사외이사로 등재되어 있었고, I에 매일 출근하지는 않았지만 실제로 사외이사로서 근무하였으므로 S에게 허위 급여가 지급된 것으로 볼 수 없다. 또한 G와 I는 독립된 별개의 회사인데, 피고인이 I에게 I가 G에게 지급해야 할 건물관리비 등의 금원 중 일부를 S의 계좌로 지급해 달라고 요구한 사실이 없으므로 I가 S에게 급여 명목의 금원을 지급하였다고 해서 G에게 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, S 명의의 계좌로 지급된 금원에 대하여 피고인이 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수도 없으므로 이 부분 공소사실에 관하여 업무상배임죄가 성립되지 않는다. 라. 범죄사실 제3항에 관한 주장 S은 K에서 실제로 직원으로 근무하였으므로 S에게 허위 급여가 지급된 것으로 볼 수 없다. 또한 G와 K는 독립된 별개의 회사인데, 피고인이 K에게 K가 G에게 지급해야 할 건물관리비 등의 금원 중 일부를 S의 계좌로 지급해 달라고 요구한 사실이 없으므로 K가 S에게 급여 명목의 금원을 지급하였다고 해서 G에게 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, S 명의의 계좌로 지급된 금원에 대하여 피고인이 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수도 없으므로 이 부분 공소사실에 관하여 업무상배임죄가 성립되지 않는다. 마. 범죄사실 제4항에 관한 주장 X는 K에서 실제로 아르바이트 직원으로 근무하였으므로 X에게 허위 급여가 지급된 것으로 볼 수 없다. 또한 G와 K는 독립된 별개의 회사인데, 피고인이 K에게 K가 G에게 지급해야 할 건물관리비 등의 금원 중 일부를 X의 계좌로 지급해 달라고 요구한 사실이 없으므로 K가 X에게 급여 명목의 금원을 지급하였다고 해서 G에게 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, X 명의의 계좌로 지급된 금원에 대하여 피고인이 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수도 없으므로 이 부분 공소사실에 관하여 업무상배임죄가 성립되지 않는다. 바. 범죄사실 제5항에 관한 주장 F은 K에서 실제로 아르바이트 직원으로 근무하였으므로 F에게 허위 급여가 지급된 것으로 볼 수 없다. 또한 G와 K는 독립된 별개의 회사인데, 피고인이 K에게 K가 G에게 지급해야 할 건물관리비 등의 금원 중 일부를 F의 계좌로 지급해 달라고 요구한 사실이 없으므로 K가 F에게 급여 명목의 금원을 지급하였다고 해서 G에게 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, F 명의의 계좌로 지급된 금원에 대하여 피고인이 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수도 없으므로 이 부분 공소사실에 관하여 업무상배임죄가 성립되지 않는다. 사. 범죄사실 제6항에 관한 주장 판시 범죄사실에 기재된 120,000,000원은 주식처분금지가처분 사건의 합의금 명목으로 L에게 지급된 것이 아니라 L이 G로부터 차용한 것이다. 아. 범죄사실 제7, 8, 9, 10항에 관한 주장 피고인은 G에 대하여 수시로 가수금을 투입하였고, 이 부분 각 범죄사실에 기재된 일시경 G에 대하여 각 범죄사실에 기재된 금원을 초과하는 가수금 채권을 가지고 있었다(각 범죄사실 첫머리에 기재되어 있는 가수금 부분은 허위로 형성된 가수금이 아니다). 그러므로 피고인이 가수금 채권의 범위 내에서 이 부분 각 범죄사실에 기재된 금원들을 인출한 이상, 이는 정당하게 가수금을 반제, 즉 가수금 채권을 변제받아간 것으로서 횡령한 것이라고 볼 수 없다. 또한 설령 피고인의 가수금 채권이 허위로 형성된 것이라 하더라도 피고인이 가수금 반제 명목으로 인출하여간 금원 중 상당 부분을 G를 위하여 사용하였으므로 그러한 금원들은 피고인이 개인용도로 횡령하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 면소사유에 관한 판단 관련 법리 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조), 판단 살피건대, 판결문 사본(증거기록 제6258쪽 ~ 제6264쪽), 사건요약정보조회(증거기록 제10792쪽)의 각 기재 등에 의하면, 피고인이 업무상횡령죄로 수원지방법원 안양지원 2010고단1467호로 기소되어 2010. 12. 29. 위 법원에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 이에 수원지방법원 2011노137호로 항소하였으나 2011. 6. 23. 수원지방법원으로부터 항소기각 판결을 선고받았으며, 다시 대법원 2011도9032호로 상고하였다가 2011. 8. 30. 상고를 취하하여 같은 날 위 판결이 그대로 확정된 사실, 이 사건 각 범죄사실은 모두 위 확정판결에 대한 사실심 판결선고일인 2011. 6. 23. 이전에 범한 것인 사실이 인정되고, 위 2010고단1467호 사건의 범죄사실의 요지는 아래와 같다. 피고인은 G의 대표이사로 2008. 5. 2.경 주식회사 BM과 군포시 H 소재 G 2층 로드몰 F, G호에 대하여 전대인을 피고인의 어머니인 AY으로, 전차인을 주식회사 BM으로, 월 전대료를 1,800만원(부가가치세 별도)으로, 전대기간을 2008. 6. 1.부터 2013. 5. 31.까지로 하는 전대차계약을 체결하고, 주식회사 BM으로부터 2008. 8. 25.경부터 2009. 11. 30.까지 AY 명의 우리은행 통장계좌(계좌번호: AV)로 송금받은 차임합계 298,800,000원과 기타 G의 관리회사였던 J로부터 송금받은 G 수익금 44,000,000원 등 피해자인 G의 건물 임대에 따른 수익금을 G를 위하여 업무상 보관하던 중, 2009. 4. 20. 군포시 H에 있는 G 사무실에서 회사경리 직원을 통하여 G에서 근무하지 않은 피고인의 딸인 S에 대한 급여 명목으로 S 명의 기업은행 통장계좌(계좌번호: BN)로 3회에 걸쳐 합계 9,241,740원을 송금하는 방법으로 임의사용한 것을 비롯하여, 2008. 8. 26.경부터 2009. 12. 14.경까지 총 40회에 걸쳐 합계 61,048,590원을 임의 사용하여 횡령하였다. 한편, 이 사건 각 범죄사실은 판시 기재와 같은바, 위 2010고단1467호 사건의 범죄사실과 이 사건 각 범죄사실이 포괄일죄의 관계에 있는지에 대하여 보건대, 먼저 판시 제2, 3, 4, 5, 6항 기재 각 범죄사실에 관하여 보면, 위 2010고단1467호 사건의 범죄사실은 피고인이 업무상 보관하던 G의 자금을 횡령하였다는 것인 반면, 이 부분 각 범죄사실은 피고인이 G의 자금을 횡령하였다는 것이 아니라 G의 대표이사로서 G의 채권을 추심하여 G를 위해 사용해야 할 업무상 의무가 있음에도 I 등 건물관리업체들로 하여금 위 업체들이 G에 지급해야 할 임대료, 건물관리비 등을 위 업체들에서 근무하지 않은 S 등의 계좌에 급여 명목으로 지급하도록 함으로써 G에게 위 임대료, 건물관리비 등의 채권을 추심하지 못하도록 하는 손해를 가하였다(즉, 배임행위를 하였다)는 것이어서 이 부분 각 범죄사실과 위 2010고단1467호 사건의 범죄사실은 그 범죄의 태양이 다르므로 포괄일죄의 관계에 있지 아니하고, 다음으로 판시 제1, 7, 8, 9, 10항 기재 각 범죄사실에 관하여 보면, 이 부분 각 범죄사실은 피고인이 업무상 보관하던 G의 자금을 횡령하였다는 점에서는 위 2010고단1467호 사건의 범죄사실과 그 내용이 동일하나, 그 구체적인 횡령방법에 있어 위 2010고단1467호 사건의 범죄사실은 피고인이 G의 자금을 G에서 실제로 근무하지 않은 S 등의 급여 명목으로 S 등의 계좌에 송금하는 방법으로 횡령하였다는 것인 반면, 이 부분 각 범죄사실은 G의 자금을 G의 법인계좌(L 명의의 계좌)에 입금하지 아니하고 개인적인 용도로 사용하거나 가수금반제 명목으로 지급받아 가는 방법으로 횡령하였다는 것이어서 이 부분 각 범죄사실도 위 2010고단1467호 사건의 범죄사실과 그 범죄의 태양이 동일하다고 할 수 없으므로 포괄일죄의 관계에 있지 아니하다. 따라서, 이 사건 각 범죄사실에 대하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니하여 형사소송법 제326조 제1호 소정의 면소사유가 존재하지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 범죄사실 제1항에 관한 판단 살피건대, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정들, 즉 G와 J의 건물관리 위탁계약에 의하면, J은 G를 대신하여 P의 건물관리비를 수령할 뿐이고, 수령한 건물관리비에서 인건비와 각종 공과금 등 필요경비를 제외한 나머지 금액은 전액 G에 지급하도록 되어 있었던 점, 당시 G의 법인계좌로 L 명의의 계좌(기업은행, BO)를 이용하고 있었으므로 J로부터 P 건물관리비를 L 명의의 위 계좌로 바로 입금받을 수 있었고, L 명의의 위 계좌로 입금받더라도 채권자들로부터의 압류를 피할 수 있었음에도, 피고인이 J로부터 위 P 건물관리비를 범죄사실 제1항 기재 피고인 명의의 계좌로 입금받았던 점(이에 대하여 피고인 및 변호인은 J측에서 임의로 L 명의의 계좌가 아닌 피고인 명의의 계좌로 건물관리비를 보내준 것이라고 하나, 당시 J의 대표이사였던 AM에 대한 경찰 제1회 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, J은 피고인 요구에 따라 P 건물관리비를 피고인 명의의 위 계좌로 입금해 준 것이라고 한다), L에 대한 제2회 경찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 피고인은 J로부터 위 P 건물관리비를 받아서 개인계좌로 관리하다가 개인적으로 필요한 부분은 일부 지출한 후 G에 돈이 필요할 때마다 입금시키기 위하여 위와 같이 P 건물관리비를 피고인 명의의 계좌로 입금받았다고 하는 점, J로부터 입금받은 위 건물관리비 중 일부는 다시 G의 법인계좌로 사용하던 L 명의의 위 계좌로 입금되었고, 이 부분 범죄사실은 위와 같이 L 명의의 위 계좌로 입금되지 않은 부분에 대하여만 횡령으로 기소된 것인데, 피고인 스스로도 이 부분 범죄사실에 기재된 각 금원이 그 외 나머지 건물관리비와는 달리 바로 L 명의의 계좌에 입금되지 않았다는 것은 인정하고 있는 점, 별지 범죄일람표 기재 각 금원과 같이 피고인 명의의 계좌로 입금되었던 P 건물관리비 중 곧바로 L 명의의 계좌에 재입금되지 않은 금원들은 피고인의 개인자금과 혼화되어 보관되었는데, 위와 같은 금원들은 현금으로 출금되거나 피고인의 전화요금, PCS 사용대금, 신용카드 사용대금 등으로 사용되었고, 피고인도 검찰에서 제1회 피의자신문을 받으면서 위 금원들 중 개인적으로 쓴 것도 있다고 진술하였던 점, 피고인이 J로부터 입금받은 P 건물관리비 중 L 명의의 위 계좌로 재입금한 금원들에 대하여도 피고인은 마치 개인자금을 회사에 투입한 것처럼 가수금으로 회계처리를 하였고, 피고인은 위와 같이 부당하게 형성된 가수금을 사후에 가수금 반제 명목으로 인출하여 사용하기도 하였던 점, P 건물관리비가 보관되어 있었던 피고인 명의의 위 계좌에서 나중에 L 명의의 위 계좌에 추가로 입금된 금원이 있다 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인 명의의 위 계좌에서 P의 건물관리비와 피고인의 개인 자금이 혼화되어 보관되어 있었던 이상, 추가로 입금된 금원이 바로 별지 범죄일람표 에 기재되어 있는 금원들이라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피고인 명의의 위 계좌에서 보관하던 G 소유의 P 건물관리비 중 별지 범죄일람표 기재 각 금원을 횡령하였음이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다[피고인 및 변호인은, 피고인이 별지 범죄일람표 기재 각 금원에 대하여 이를 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로 횡령죄가 성립할 수 없다는 취지의 주장도 하고 있으나, 위 주장은 위 각 금원이 J의 소유인 것을 전제로 하는 것인바, J이 G와의 건물관리 위탁계약에 따라 G에게 입금시켜야 할 건물관리비를 피고인 명의의 계좌로 입금시킨 이상, 위 각 금원은 G의 소유로서 피고인 명의의 계좌에 보관되어 있는 것이라 보아야 할 것이고, 따라서 피고인에게 위 각 금원에 대한 보관자의 지위가 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다]. 다. 범죄사실 제2, 3, 4, 5항에 관한 판단 살피건대, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정들, 즉 AJ의 법정 및 경찰 진술, L의 법정 진술, S의 일부 법정 진술, AK의 경찰 진술, 각 개인별 출입국 현황의 각 기재에 의하면, S은 I의 사외이사로 등재되어 있기는 하였으나 실제로 I에서 근무한 적이 없고, S, X, F이 각 K에서 근무한 적도 없는 사실이 인정되는 점(이에 반하는 피고인, S, AL, X의 각 경찰 내지 법정 진술은 믿을 수 없다), S은 피고인의 딸이고, X는 피고인의 조카이며, F은 피고인의 집에서 가사도우미로 근무하였던 사람으로, 위 세 사람은 모두 피고인과는 가족 내지 지인의 관계에 있는 반면, 당시 I의 대표이사였던 L 및 K의 대표자(사내이사)였던 AL과는 아무런 인적 관계가 없는 점, AL의 법정 및 경찰 진술, AJ, AK의 각 경찰 진술에 의하면, G의 경리직원이었던 AJ이 I의 경리 업무를 도와주면서 I의 직원들에 대한 급여를 지출하는 업무도 하고, 아울러 K의 경리 업무도 도와주었으며, G의 감사였던 AK(AK은 피고인과 5촌 관계에 있기도 하다)이 K의 총무 업무를 담당하면서 K의 직원들에 대한 급여를 지출하는 업무를 하였던 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 결국 I와 K의 경리 업무 및 직원 급여 지출 업무는 G의 직원들이 하였던 점, L의 경찰 및 법정 진술에 의하면, I의 대표이사는 L이었지만 I의 자금집행은 피고인이 직접 지시하였다고 하고, 피고인의 검찰 진술에 의하면, 피고인이 I의 지출결의서에 직접 결재를 한 적도 있다고 하는 점, G와 I 사이의 건물관리 위탁계약은 I가 임차인들로부터 징수하는 관리비 등 수익금에 대하여 인건비, 공과금 등의 필요경비를 제외한 나머지 금원을 전액 G에 입금시키도록 되어 있었고, G와 K 사이의 건물관리 위탁계약은 K가 임차인들로부터 징수하는 관리비 등 수익금에 대하여 수도광열비 등의 공과금을 실비정산하여 G에게 입급하는 외에 G에게 매월 7,700만 원(2010. 2.부터는 매월 8,600만 원)을 입금시키도록 되어 있어 위 각 건물관리 위탁계약에 따른 수익금은 G에게 귀속되도록 되어 있었던 점, I 및 K로부터 위 각 건물관리 위탁계약에 따른 수익금이 모두 G에 정기적으로 입금되었다고 볼 자료는 없고, 오히려 I와 K는 이 부분 각 범죄사실 기재와 같이 S, X, F에게 급여 명목의 금원을 지급함으로써 G에 지급해야 할 수익금 중 일부의 지급채무를 면제받은 것으로 보이는 점, 형법 제356조, 제355조 제2항 소정의 업무상배임죄는 업무상 임무위배 행위로 인하여 자신이 직접 재산상 이익을 취득하는 경우 뿐만 아니라 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 경우에도 성립하는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에 대한 이 부분 각 범죄사실에 관하여 업무상배임죄가 성립한다 할 것이고, 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 라. 범죄사실 제6항에 관한 판단 살피건대, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정들, 즉 L이 피고인을 상대로 하여 수원지방법원 안양지원에 G 발행 주식 중 피고인 명의의 주식 266,600주 및 BP 주식회사 발행 주식 중 피고인 명의의 주식 120,000주에 대한 처분행위의 금지를 구하는 내용의 주식처분금지가처분 신청(2009카단100692호)을 하여 위 법원이 2009. 9. 9. 이를 인용하는 결정을 하였던 점, G의 계정별 원장에는 2010. 12. 7. L 명의의 계좌(기업은행, AB)로 지급된 120,000,000원에 대하여 '가지급금/대납'이라고 회계처리되어 있으나, 당시 G가 L에 대하여 채무를 부담하고 있지 않았을 뿐만 아니라 L에게 위 돈을 가지급금으로 지급할 이유도 없었던 점, 피고인 및 변호인은 위 120,000,000원은 L이 G로부터 차용한 것이라는 취지의 주장을 하나, G와 L 사이에 위 120,000,000원에 대한 차용증이 작성된 사실은 없는 점, L의 경찰 및 법정 진술에 의하면, L은 위 주식처분금지가처분 사건과 관련하여 피고인이 그간의 소송비용을 모두 보전해 줄 테니 관련 소송을 모두 취하해 달라고 부탁하여 관련 사건의 소송을 모두 취하하는 조건으로 피고인으로부터 120,000,000원을 지급받은 것으로, 위 돈은 피고인으로부터 합의금 명목으로 지급받은 것일 뿐 G가 지출할 비용이 아니라고 하는 점, 앞서 본 바와 같이 당시 K는 G와의 건물관리 위탁계약에 따라 임차인들로부터 징수하는 관리비 등 수익금에 대하여 수도광열비 등의 공과금을 실비정산하여 G에게 입금하는 외에 G에게 매월 8,600만 원을 입금시키도록 되어 있었는데, L에게 120,000,000원을 송금함으로써 G에 지급해야 할 수익금 중 일부의 지급채무를 면제받은 것으로 보이는 점(이와 관련하여 피고인은 검찰에서 K가 임대료, 건물관리비를 받아서 G에 지급해야 하는데, 이를 대신하여 위 120,000,000원을 바로 L 명의의 위 계좌로 지급한 것이라는 취지로 진술한 바 있다) 등에 비추어 보면, 위 120,000,000원은 범죄사실 기재와 같이 L이 피고인에 대하여 제기한 위 주식처분금지가처분 사건의 합의금 명목으로 L에게 지급된 것이라고 보아야 할 것이고, 나아가 이 부분 범죄사실에 관하여 관하여도 업무상배임죄가 성립한다 할 것이며, 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 마. 범죄사실 제7, 8, 9, 10항에 관한 판단 관련 법리 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하며, 따라서 그에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 등 참조) 가수금 채권의 존부에 관한 판단 (가) 위와 같은 법리에 비추어 이 부분 각 범죄사실에 관하여 보건대, 이 부분 각 범죄사실은 모두 피고인이 G의 자금을 가수금 반제 명목으로 지급받아가 횡령하였다는 것이고, 이에 대하여 피고인 및 변호인은 피고인이 위와 같이 가수금을 반제받아갈 당시 G에 대하여 가수금 채권을 가지고 있었다고 주장하고 있으므로, 아래에서는 이 부분 각 범죄사실 기재 일시경 피고인이 G에 대하여 가수금 채권을 가지고 있었는지를 확정한 후 피고인이 지급받아간 금원이 가수금 채권의 범위 내에서 정당하게 변제받아간 것인지를 살펴 횡령죄의 성립 여부를 판단하도록 한다. (나) 살피건대, 수사보고(G 계정별 원장 중 가수금 "A" 내역)의 기재 등에 의하면, G의 계정별 원장에는 피고인이 G의 대표이사로 취임한 2003.경부터 2010. 9.경까지 피고인의 가수금(위 계정별 원장에는 대표이사 가수금과 관련하여 2005.까지는 '가수금' 계정으로 처리되었다가 2006.부터는 '단기차입금' 계정으로 처리되어 있는바, G 및 피고인은 가수금과 단기차입금이라는 용어를 구별 없이 혼동하여 사용해왔고 회계처리도 구분 없이 한 것으로 보이므로, 아래에서는 가수금과 단기차입금을 구별하지 않고 가수금으로 통칭한다) 채권이 2003. 12. 31.을 기준으로는 278,271,315원, 2004. 12. 31.을 기준으로는 681,637,483원, 2005. 12. 31.을 기준으로는 1,403,206,675원, 2006. 12. 31.을 기준으로는 1,320,709,622원, 2007. 12. 31.을 기준으로는 3,376,052,902원, 2008. 12. 31.을 기준으로는 3,042,134,739원, 2009. 12. 31.을 기준으로는 2,268,243,781원, 2010. 9. 30.을 기준으로는 2,318,814,764원이 각 존재하는 것으로 되어 있다. (다) 그런데, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 G는 피고인이 대표이사로 취임할 당시 구 경영진들의 부실영업으로 회사 명의의 통장이 압류되는 등 부도 위기에 처해 있었고, 이에 피고인은 임차인들로부터 징수하는 임대료와 관리비 등이 압류되는 것을 방지하기 위하여 G가 I, J, K와 건물관리 위탁계약을 체결하도록 하여 위 각 회사들로 하여금 임차인들로부터 임대료와 관리비 등을 징수하도록 하였고, 피고인 개인명의의 계좌 및 G의 이사였던 L 개인명의의 계좌를 법인계좌로 사용하면서 위 각 계좌를 통하여 회사의 자금을 관리하여 왔던 점, 위와 같이 개인명의의 계좌를 법인계좌로 사용하면서 피고인의 개인자금과 법인의 자금이 혼용되어 사용되었던 점, 피고인은 그동안 임차인들로부터 징수한 보증금, 임대료, 관리비 등을 회사의 수입으로 회계처리하지 아니하고 대부분 피고인의 가수금 또는 단기차입금으로 회계처리하도록 하였을 뿐만 아니라 회계상 계정과목이 명확하지 아니한 G의 자금 입출금에 관하여도 모두 피고인의 가수금 계정을 이용하여 회계처리하도록 하였던 점, G에 대한 각 회계실사(중앙회계법인이 수행한 재무실사와 한림회계법인이 수행한 주요거래 및 자산실사) 결과 전기오류수정손실에 의한 가수금 증가와 미지급금 상계에 의한 가수금 증가 등 회계원칙상 일반적으로 인정되지 않는 회계처리로 인하여 가수금이 증가된 사례가 다수 발견되었고, 또한 피고인이 개인적으로 G에 투입하고 가수금 입금으로 처리하였다고 주장하나 그 입증자료가 없는 사례도 다수 발견된 점, 또한 피고인이 G에게 지급책임이 있는 채무를 변제한 경우나 회사의 운영경비를 사용한 경우에 이를 가수금 반제로 회계처리하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, G의 계정별 원장에 나타나 있는 위와 같은 가수금의 액수는 그대로 믿을 수 없다. (라) 따라서, 피고인의 G에 대한 가수금 채권의 액수를 확정하기 위하여 이 법원은 G에 대하여 실시된 두 차례의 회계실사(즉, 중앙회계법인이 수행한 재무실사와 한림회계법인이 수행한 주요거래 및 자산실사) 결과 및 전문심리위원 BQ이 작성한 의견서 등을 종합적으로 고려하여 위 두 회계실사 결과와 위 의견서의 내용 중 일치하는 부분은 이를 그대로 반영하고, 다툼이 있는 부분, 즉 위 두 회계실사 결과와 위 의견서의 내용 중 불일치하는 부분 및 피고인이 주장하는 부분에 대하여는 앞서 든 나머지 각 증거에 따라 그 당부를 판단한 후 이를 위 일치하는 부분에서 합산 또는 공제하는 방법으로 피고인의 G에 대한 가수금 채권의 액수를 확정하기로 한다. (마) 가수금 액수 중 다툼이 있는 부분에 관한 판단은 다음과 같다. 먼저 AC 관련 부분에 관하여 보건대, 피고인 및 변호인은 임차인들이 G 건물의 경매저지 등을 위하여 AC를 설립하면서 출자한 금원 중에서 13억 2,000만 원을 G가 임차인들에 대한 매장 명도비용 명목으로 AC에게 지급하기로 약정하였는데, G에게 지급책임이 있는 위 13억 2,000만 원에 대하여 피고인이 2005. 4. 14. AC의 대표이사인 AD에게 개인 자금으로 2억 원을 송금하였고, 그 후 위 13억 2,000만 원 중 남아 있던 720,586,450원의 채무를 피고인이 인수하기로 하였으므로, 2005. 4. 14. 위 2억 원을 가수금으로, 2005. 12. 31. 위 720,586,450원을 미지급금 상계에 의한 가수금으로 각 계상한 것은 정당하며, 또한, 위와 같이 G가 AC에게 13억 2,000만 원을 지급하기로 한 약정에 따라 피고인이 2005. 7. 6. 위 AD에게 6억 5,000만 원을 송금한 것이므로, 이는 회사를 위한 비용지출이어서 가수금 반제로 볼 수 없음에도 계정별 원장에 가수금 반제로 계상한 것은 잘못된 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정들, 즉 임차인들이 AC를 설립하면서 출자하였다는 위 13억 2,000만 원은 G와는 관계 없이 형성된 자금이고, G가 AC 소속 임차인들에게 보증금반환채무를 부담하는 외에 위 출자금에 대한 반환이나 매장 명도비용 등 명목의 채무를 부담할 이유가 없는 점, G가 AC에게 위 13억 2,000만 원을 지급하기로 하였다는 내용의 약정서 등이 존재하지 아니할 뿐만 아니라 그 지급시기와 방법 등에 관하여도 정해져 있지 않은 점, G가 AC에게 13억 2,000만 원의 채무를 부담하기로 하는 내용으로 이사회 결의를 한 적도 없는 점 등에 비추어 보면, G가 AC에 대하여 매장 명도비용 명목으로 13억 2,000만 원을 지급하기로 하였다고 볼 수 없고, 피고인 및 변호인이 제출한 자료만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 따라서 G의 AC에 대한 13억 2,000만 원의 지급채무를 인정할 수 없는 이상, 2005. 4. 14. 2억 원을 가수금으로, 2005. 12. 31. 720,586,450원을 미지급금 상계에 의한 가수금으로 각 계상한 것은 부당한 회계처리라 할 것이므로, 위 각 금액은 피고인에 대한 가수금에서 제외되어야 하고, 2005. 7. 6. AD에게 송금된 6억 5,000만 원은 회사를 위한 지출이라 보기 어려우므로 이를 가수금 반제로 계상한 것은 정당하다고 할 것이다. 다음으로 주차장 수익금 부분에 관하여 보건대, 피고인 및 변호인은 주차장 수익금 중 674,554,500원은 J과 G 사이의 주차장관리 위탁계약에 따라 J의 수익으로 귀속되는 금원인데, 피고인이 J로부터 위 금원을 차용하여 G에 투입한 것이므로 이는 피고인의 가수금으로 인정되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 G와 J 사이의 각 주차장 관리운영 위·수탁계약서에는 주차장 운영으로 발생하는 수익금에 대한 귀속 및 그 분배에 관하여 명확히 규정하고 있지 아니한 점, 더구나 2006. 5. 26.자로 서로 다른 내용의 2장의 주차장 관리운영 위·수탁계약서가 작성되어 있어 G와 J 사이에 실제로 주차장 관리운영 위탁계약이 체결된 것인지 의심이 되는 점, 주차장 운영으로 발생한 수익금은 J의 법인계좌로 입금되지 않고, G의 감사였던 AK 명의의 계좌 또는 피고인 명의의 계좌로 입금된 후 다시 G의 법인계좌로 사용하는 L 명의의 계좌 또는 피고인 명의의 계좌로 매달 수시로 송금되었으며, 그 송금 일자와 액수가 불규칙적이었는바, 위와 같은 자금의 흐름에 비추어 볼 때 위 금원들을 피고인이 J로부터 각 차용하였다고 보기는 어려운 점, 피고인이 J에 작성해 주었다는 각 차용증은 위와 같이 수시로 송금되는 금액에 대하여 개별적으로 작성된 것이 아니라 일정기간 동안의 금액을 합산한 금액에 대하여 작성된 것으로 보이는데, 위 각 차용증에는 변제기가 명확하게 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라[각 차용증에는 '2012년 변제완료', '2012년까지 변제키로 한다', 'G 정상화 즈음(2015년경) 변제키로 함'이라고만 기재되어 있다] 채권자인 J 대표이사의 날인도 되어 있지 않은 점, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피고인이 J로부터 주차장 수익금에 해당하는 금원을 차용한 것이라면, 그 액수에 비추어 담보를 제공하는 것이 당연하다 할 것인데 그러한 사정은 엿보이지 않는 점 등을 고려하여 보면, 주차장 운영으로 인한 수익금은 J에 귀속되었다가 이를 피고인이 차용한 것이 아니라 당초부터 G에 귀속되는 것이라고 보아야 할 것이므로, 위 주차장 수익금 674,554,500원은 가수금으로 인정할 수 없다. 다음으로 계정별 원장에 기재되어 있는 가수금 입금내역 중 2005. 3. 15.자 7,000,000원, 2005. 3. 17.자 3,000,000원, 2005. 3. 22.자 20,000,000원, 2005. 3. 29.자 130,000,000원은 각 G가 BC로부터 주차장관리 위탁계약의 계약금으로 지급받은 금원으로 이는 피고인이 개인적으로 회사에 투입한 자금이 아니어서 가수금으로 인정할 수 없음에도 가수금 입금내역으로 계상되어 있으므로, 위 각 금원은 가수금 채권에서 제외한다. 다음으로 계정별 원장에 기재되어 있는 가수금 반제내역 중 2004. 1. 20.자 2,000,000원, 2004. 2. 26.자 20,000,000원, 2004. 2. 27.자 262,000원, 2004. 5. 11.자 2,000,000원, 2005. 2. 22.자 5,000,000원, 2005. 3. 11.자 5,000,000원, 2005. 3. 17.자 5,000,000원, 2005. 3. 30.자 5,000,000원은 2005. 11. 14.자 295,240원, 2006. 2. 16.자 5,000,000원, 2006. 3. 31.자 12,500,000원, 2006. 5. 17.자 12,000,000원, 2007. 2. 23.자 4,977,760원, 2007. 2. 26.자 3,323,980원, 2007. 7. 25.자 3,142,910원, 2008. 5. 9.자 10,000,000원은 각 회사를 위하여 지출된 경비로서 피고인이 가수금 채권에서 변제받아 간 것으로 볼 수 없음에도 가수금 반제내역으로 계상되어 있으므로, 위 각 금원은 가수금 채권에 더한다. 그 외 가수금과 관련하여 피고인 및 변호인이 다투고 있는 부분과 한림회계법인이 수행한 주요거래 및 자산실사 결과에서 다투고 있는 부분은 그 입증자료가 부족하므로 인정하지 아니한다. (바) 위와 같은 사정들을 종합하여 피고인이 G에 대하여 가지고 있는 가수금의 액수를 계산하여 보면(이는 결국 중앙회계법인이 수행한 재무실사 결과 인정된 가수금의 액수에서 위 다툼이 있는 부분에 대한 판단에 따라 일부 수정을 가한 액수가 된다), 피고인에 대한 가수금의 액수는 2005. 7. 27.(범죄사실 제7항에 기재된 최초 범죄일시) 이전까지 -8,236,721원으로 당시 가수금 채권은 존재하지 아니하고 오히려 가수금 반제 명목으로 회사의 자금을 인출해 간 금액이 더 많은 상태였으며, 2006. 1. 9.(범죄사실 제8항에 기재된 최초 범죄일시) 이전까지는 -80,502,335원으로 역시 당시 가수금 채권은 존재하지 아니하였고, 그 이후로도 2010. 9.경까지 계속하여 가수금 채권은 존재하지 아니하며 오히려 가수금 반제 명목으로 회사의 자금을 인출해 간 금액이 더 많은 상태가 계속된 사실이 인정된다. 소결론 그렇다면, 범죄사실 제7, 8, 9, 10항 기재 각 일시경 피고인의 G에 대한 가수금 채권은 존재하지 아니하였으므로, 피고인이 가수금 반제 명목으로 각 금원을 피고인 명의의 계좌 등으로 송금하여 이를 사용한 이상 피고인에게는 불법영득의사 및 횡령의 범의가 인정되고, 피고인 및 변호인이 제출한 자료만으로는 위 각 범죄사실 기재 금원들 중 일부가 G를 위해 사용되었다는 점을 인정하기에 부족하므로, 위 각 범죄사실에 대하여 피고인에게 횡령죄가 성립한다고 할 것이고, 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 3년 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 기본범죄 : 판시 제8항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) - 동종경합범인 그 외 업무상횡령 범행의 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정 [특별양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 없음 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 2년 ~ 5년 나. 경합범죄 : 판시 제6항 기재 업무상배임죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) - 동종경합범인 그 외 업무상배임 범행의 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정 [특별양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 없음 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 1년 ~ 3년 다. 수정된 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 6년 6월 [다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄인 판시 제8항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 형량범위 상한에 경합범죄인 판시 제6항 기재 업무상배임죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산하여 형량범위를 정하되, 양형기준상 형량범위의 하한이 처단형의 하한보다 낮으므로 처단형의 하한을 권고 형량범위의 하한으로 함] 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 G의 대표이사로 있으면서 장기간에 걸쳐 G의 자금을 횡령하였을 뿐만 아니라 G에게 재산상 손해를 가하였는바, 피고인이 저지른 횡령 범행으로 인한 피해액이 19억 원이 넘고, 배임 범행으로 인한 피해액도 2억 원이 넘는 점에 비추어 그 죄질이 매우 무겁다 할 것이다. 또한 그럼에도 피고인이 이 사건 각 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하는 모습을 보이지 않고 있고, 피해회복을 위한 별다른 노력을 보이지도 않고 있으므로, 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 저지른 이 사건 각 범행과 판결이 확정된 판시 업무상횡령죄가 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 가족관계, 전과관계, 건강상태 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2003. 6.경 AC로부터 660,000,000원을 차용하여 G를 대신하여 G의 삼부토건에 대한 공사대금 500,000,000원을 지급한 후 2003년도 G 임시주주총회에서 G의 주식 100,000주(1주당 가액 5,000원)를 취득하기로 하고 2003. 7. 23.경 G(당시 'BR')와 주식양수도계약서를 체결하여 위 주식 취득 대금을 위와 같이 피고인이 G를 대신하여 지급한 공사대금 500,000,000원과 상계함으로써 피고인의 G에 대한 채권이 소멸되었다. 그럼에도 피고인은 2005. 7. 6. G 입점업체인 BD로부터 G의 임대보증금 650,000,000원을 수령한 후 피고인의 AC에 대한 위 차용금 채무를 변제하기 위하여 '대표자 일시가수 반제' 명목으로 AC의 대표이사인 AD 명의의 기업은행 계좌(AE)로 위 650,000,000원을 지급하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2005. 12. 31. G를 대신하여 거래처에 미지급금을 지급한 사실이 없음에도 마치 피고인이 미지급금을 지급한 것처럼 G 계정별원장에 '관련업체 미지급금 지급 A'으로 처리한 후 2008. 2. 26. G의 법인용 계좌인 L 명의 기업은행 계좌(O)로 수령한 G의 건물관리비 5,500,000원을 '단기차입금 반제, 가수금 반제' 명목으로 피고인명의 국민은행 계좌(R)로 입금한 후 그 중 3,000,000원을 개인적인 용도로 사용한 외에 같은 방법으로 2008. 3. 18. 3,000,000원, 2008. 3. 24. 2,000,000원을 각 피고인 명의의 위 국민은행 계좌로 입금한 후 개인적인 용도로 사용하고, 같은 방법으로 2008. 7. 2. 25,000,000원을 피고인 명의의 위 국민은행 계좌로 입금한 후 그 중 10,000,000원을 개인적인 용도로 사용하여 합계 18,000,000원을 횡령하였다. 2. 피고인의 변소 요지 가. 제1의 가.항 기재 공소사실과 관련하여, 위 650,000,000원은 피고인의 AC에 대한 차용금 채무를 변제하기 위하여 AD 명의의 계좌에 지급된 것이 아니고, G가 AC에게 매장 명도비용으로 지급하기로 한 13억 2,000만 원 중 일부로서 지급된 것이므로, 이는 회사를 위한 비용지출로 보아야 할 것이어서 피고인이 위 금원을 횡령한 것으로 볼 수 없다. 나. 제1의 나.항 기재 공소사실과 관련하여, 피고인은 당시 G에 대하여 이 부분 공소사실 기재 각 금원을 초과하는 가수금 채권을 가지고 있었고, 또한 위 각 금원은 피고인이 G를 위하여 사용한 것이므로 피고인이 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다. 2. 판단 가. 제1의 가.항 기재 공소사실에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 G가 AC에게 매장 명도비용으로 13억 2,000만 원을 지급하기로 한 사실을 인정할 수 없으므로 피고인 및 변호인의 주장과 같이 위 650,000,000원을 회사를 위한 비용지출로 볼 수는 없다. 그러나, 이 부분 공소사실은 피고인이 G의 자금을 가수금 반제 명목으로 지급받아가 횡령하였다는 것이므로, 피고인이 당시 G에 대하여 위 650,000,000원을 초과하는 가수금 채권을 가지고 있었다면 이 부분 공소사실에 관하여는 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없어 횡령죄가 성립되지 않는다고 할 것인바, 수사보고(G 계정별 원장중 가수금 "A" 내역)의 기재 등에 의하면, G의 계정별 원장에는 이 부분 범죄일시인 2005. 7. 6. 이전까지 피고인의 G에 대한 가수금 채권으로 1,327,590,641원이 존재하는 것으로 되어 있으나, '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 중 제2의 마. (다)항에서 본 바와 같이 위 계정별 원장에 나타나 있는 가수금의 액수는 그대로 믿을 수 없으므로, '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 중 제2의 마. (라)항 및 (마)항에 기재된 바에 따라 피고인의 가수금 액수를 다시 계산해 보면, 2005. 7. 6. 이전까지 피고인의 G에 대한 가수금 채권으로는 599,052,641원이 존재하고 있었던 사실이 인정된다. 그렇다면, 피고인은 당시 G에 대하여 599,052,641원의 가수금 채권을 가지고 있기는 하였으나, 위 가수금 채권을 일부 초과하여 650,000,000원을 가수금 반제 명목으로 지급받아간 것인데, 당시 피고인은 G에 대하여 허위의 가수금이건 정당한 가수금이건 가수금 계정을 이용한 자금 입출금을 수시로 반복하여 왔을 뿐만 아니라 G의 가수금 계정에 대하여는 회계처리가 제대로 이루어지지 않아 정확한 가수금 채권의 액수를 산정하기가 용이하지 아니하였던 점, 피고인이 당시 G에 대하여 가지고 있던 가수금 채권의 규모(약 6억 원)에 비하여 피고인이 초과하여 변제받아간 금액(약 5,000만 원)이 그리 크지 아니한 점, 따라서 피고인으로서는 당시 위 650,000,000원을 가수금 반제 명목으로 지급받아가면서 위 금액이 G에 대하여 가지고 있던 가수금 채권의 액수를 초과하는지, 초과한다면 어느 정도로 초과하는지 여부를 명확히 인식하지 못하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 가수금 반제 명목으로 지급받아간 위 650,000,000원에 대하여는 일부 가수금 채권을 초과하여 지급받아간 부분이 있다고 하더라도, 불법영득의사가 인정되지 않는다고 할 것이고, 달리 이 부분 공소사실에 관하여 피고인의 불법영득의사를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 제1의 나.항 기재 공소사실에 관한 판단 제3회 공판조서 중 증인 AH의 진술기재, 재무실사보고서의 기재 등에 의하면, 이 부분 공소사실 기재 각 금원은 G의 변호사비용으로 지출된 것인 사실이 인정되므로, 위 각 금원은 회사를 위한 비용지출로서 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실에 관하여 피고인의 불법영득의사를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 제8항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 면소 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 E이 G에서 근무한 사실이 없음에도 2007. 12. 5. G의 법인용 계좌인 L 명의 기업은행 계좌(O)로 수령한 G의 건물관리비 5,000,000원을 E의 급여 명목으로 E 명의 외환은행 계좌(BS)로 지급하여 횡령하였다. 나. 피고인은 F이 G에서 근무한 사실이 없음에도 2009. 10. 7. G의 법인용 계좌인 피고인 명의 기업은행 계좌(AS)로 수령한 G의 건물관리비 430,000원을 F의 급여 명목으로 F 명의 하나은행 계좌(Z)로 지급하고, 2010. 4. 16. 같은 방법으로 430,000원을, 2010. 6. 11. 같은 방법으로 1,400,000원을 F 명의 하나은행 계좌로 지급하여 합계 2,260,000원을 횡령하였다. 2. 판단 피고인이 '2008. 8. 26.경부터 2009. 12. 14.경까지 업무상 보관 중이던 G의 자금(임차인들로부터 지급받은 차임 및 건물관리비)을 G에서 실제로 근무하지 않은 S 등의 급여 명목으로 S 명의의 계좌 등에 송금하는 방법으로 총 40회에 걸쳐 합계 61,048,590원을 횡령하였다'는 범죄사실로 수원지방법원 안양지원 2010고단1467호 업무상횡령죄로 기소되어 2010. 12. 29. 위 법원에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 이에 수원지방법원 2011노137호로 항소하였으나 2011. 6. 23. 수원지방법원으로부터 항소기각 판결을 선고받았으며, 다시 대법원 2011도9032호로 상고하였다가 2011. 8. 30. 상고를 취하하여 같은 날 위 판결이 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데, 이 부분 각 공소사실은 위 2010고단1467호 사건의 범죄사실과 그 피해자가 G로 동일하고, 그 횡령방법도 G에서 실제로 근무하지 않은 사람에 대한 급여 명목으로 G의 자금을 인출하여 횡령하였다는 것으로 동일하며, 그 범행기간도 일부 중복되므로, 단일한 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로서 포괄일죄의 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 확정판결에 대한 사실심 판결선고일인 2011. 6. 23. 이전에 범한 이 부분 각 공소사실에 대하여는 위 확정판결의 기판력이 미친다고 할 것이므로, 형사소송법 제326조 제1호에 따라 이 부분 각 공소사실에 대하여 면소를 선고한다.