창원지방법원통영지원-2013고합50

범죄사실 1. 피해자 C에 대한 1차 상해 피고인은 2013. 5. 28. 15:00경 경남 고성군 D에 있는 피고인의 주거지 마당에서 피해자 C(80세)과 함께 술을 마시던 중, 피해자로부터 피고인의 형 묘지를 파내라는 이야기를 들은 것에 화가 나 양 손으로 피해자의 뺨을 때리고, 발로 피해자의 다리를 차고, 양손으로 피해자를 밀쳐 피해자가 뒤로 넘어져 바닥에 머리를 부딪치게 하여 피가 나게 하는 등 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 두피열상 등을 가하였다. 2. 피해자 E에 대한 범행 가. 상해 피고인은 2013. 5. 28. 21:40경 위 피고인의 주거지에 C의 처인 피해자 E(여, 74세)이 C이 피고인으로부터 폭행당한 것에 항의하기 위해 찾아오자, "자는 사람 깨우냐. 야, 이년아."고 욕설을 하면서 자신의 집으로 가는 피해자를 쫓아가 피고인의 주거지 아래쪽에 있는 우물샘 근처에서 피해자의 머리카락을 잡아 흔들고, 멱살을 잡아 흔들어 피해자를 바닥에 넘어뜨리는 등 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 다발성 타박상을 가하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상) 피고인은 계속하여 같은 날 22:00경 F에 있는 피해자의 주거지로 도망간 피해자를 뒤쫓아 가 열린 현관문을 통하여 피해자의 주거지에 들어가 침입한 다음, 피해자를 밀쳐 마루 바닥에 넘어뜨리고, 넘어진 피해자의 바지 위로 피해자의 음부를 수회 움켜쥐고, 피해자의 바지와 팬티를 한꺼번에 벗긴 다음, "나실나실한 것도 오늘 내가 잡아 뜯을 거다."라고 말하면서 손가락을 피해자의 음부와 항문에 넣어 휘젓는 등 피해자를 강제로 추행하고, 그로 인하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 요도, 질, 외음부, 항문 부위의 찰과상 등을 입게 하였다. 3. 피해자 C에 대한 2차 상해 피고인은 제2의 나.항과 같은 일시·장소에서 E이 주방으로 도망쳐 문을 잠그고 열어주지 않자, 피해자 C에게 "문 열어라. 죽이삔다, 개자식아."라고 욕설을 하면서 주먹으로 피해자의 눈 부위를 1회 때리고, 손바닥으로 피해자의 뺨을 수회 때리고, 피해자를 밀어 넘어뜨린 다음 발로 피해자의 목 부위를 수회 밟아 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 안구 및 안와조직의 타박상 등을 가하였다. 증거의 요지 판시 제1, 2항의 각 사실 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, C의 각 진술 1. 수사보고(상해진단서 등 첨부, 치료 일수 확인에 따른) 1. 내사보고(피해자 상처부위 사진첨부), 수사보고(피해부위 사진첨부에 따른) 1. 국과수 남부분원 감정서 판시 제3항의 사실 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 C, E의 각 진술 1. 수사보고(상해진단서 등 첨부), 내사보고(피해자 상처부위 사진첨부) 1. 국과수 남부분원 감정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제3조 제1항, 형법 제298조, 제319조 제1항(주거침입강제추행치상의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 1. 공개 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제2호(다만, 성폭력범죄의 요지는 판시 제2의 나.항 기재 범죄에 한한다) 신상정보 등록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실(판시 제2의 나.항 기재 범죄에 한한다)에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄 불성립 1) 피고인은 피해자들을 추행하거나 폭행하는 등 범죄를 저지를 목적으로 피해자 E의 집에 들어간 것이 아니라, 피고인의 집에 무단으로 침입한 피해자들을 피해자들의 집에 데려다주기 위하여 피해자들과 함께 피해자 E의 집에 들어간 것이다. 따라서 피고인에게 주거침입의 고의가 없었을 뿐만 아니라, 피고인의 행위는 피해자들의 주거침입 범죄를 방위하기 위한 행위로서 정당방위 또는 정당행위에 해당한다. 따라서 피고인에게 주거침입죄는 성립하지 않는다. 2) 피고인은 성욕의 만족을 얻을 목적으로 피해자 E의 음부와 항문에 손가락을 넣는 행위를 한 것이 아니라, 피해자 E이 피고인에게 '니 애미 씹구녕을 판다'고 욕설을 하자 이에 격분하여 '그럼 니꺼를 파주겠다'는 심정으로 그와 같은 행위를 한 것이다. 이에 피고인과 피해자 E이 사돈지간인 점, 피고인과 피해자 E의 나이 차이가 27세에 달하는 점 등을 고려하면, 피고인의 행위는 강제추행이 아니라 폭행에 해당한다고 봄이 타당하다. 3) 따라서 피고인에게 주거침입죄, 강제추행죄가 성립하지 않으므로, 판시 제2의 나.항 범죄는 폭행치상죄 또는 강제추행치상죄에 해당한다. 4) 그리고 진단서의 기재만으로는 피해자 E이 강제추행으로 인하여 외음부, 항문찰과상 등의 상해를 입었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 상해는 극히 경미한 상처로서 신체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어려우므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄의 상해에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 판시 제2, 3항 범죄의 위법성 조각 1) 정당방위 피고인은 피해자들이 피고인의 주거에 무단으로 침입하고, 피고인의 형과 어머니를 모욕하여 인격권을 침해하자, 이를 방위하기 위하여 판시 제2, 3항과 같은 행위를 한 것이므로 이는 정당방위에 해당한다. 2) 과잉방위 설령 피고인의 행위가 정당방위에 해당하지 않는다고 하더라도, 피고인은 야간에 술에 취한 상태에서 잠을 자고 있다가 갑자기 피해자들이 피고인의 주거에 침입하여 피고인의 형과 어머니를 모욕하자 극도로 흥분하여 판시 제2, 3항과 같은 행위를 하게 된 것이므로, 이는 과잉방위에 해당한다. 3) 정당행위 설령 피고인의 행위가 정당방위 또는 과잉방위에 해당하지 않는다고 하더라도, 위 1), 2)항과 같은 사정을 고려하면 피고인의 행위는 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄 성립 여부 1) 주거침입죄의 성립 여부 가) 피해자들은 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관하여 '판시 제1항 기재와 같이 피고인이 피해자 C에게 상해를 가한 것에 대해 항의하기 위하여 피해자들이 함께 피고인의 집으로 갔다. 당시 피해자 C은 피고인이 자고 있던 방으로 들어갔고, 피해자 E은 피고인의 집 마당에서 기다리고 있었다. 이에 피고인이 잠에서 깨어 마당으로 나왔고, 피해자 E은 피고인이 무서워서 피해자들의 집으로 걸어가고 있었는데, 피고인이 피해자 E을 따라가 우물샘 근처에서 피해자 E을 폭행하였다. 이에 피해자 E이 피고인을 피하여 피해자들의 집으로 뛰어 들어갔는데, 피고인이 바로 피해자 E을 뒤따라와 피해자 E이 마루에서 신발을 벗는 순간 피해자 E을 마루 위에 넘어뜨리고 강제추행하였다'는 취지로 진술하였다. 피고인도 검찰 피의자 신문 당시 '집으로 도망가는 피해자 E을 쫓아 피해자들의 집으로 들어간 다음 피해자 E에게 판시 제2의 나.항과 같은 행위를 하였나요'라는 검사의 신문에 '예'라고 답하였고, '피해자 E이 피고인과 말다툼을 할 때 피고인의 어머니에 대하여 심한 욕설을 하였다. 그래서 피고인은 피해자 E이 한 말과 똑같이 해주려고 피해자 E의 집으로 들어가 마루에 있던 피해자 E을 밀어 넘어뜨리고 판시 제2의 나.항과 같은 행위를 하였다'고 진술하였다. 나) 따라서 피고인은 피고인의 폭행을 피하기 위하여 피해자들의 집으로 도망가는 피해자 E을 뒤따라가 피해자들의 집에 들어간 것이므로, 피해자들을 집으로 데려다주기 위하여 피해자들의 집에 들어간 것이라고 볼 수는 없다. 그리고 피고인이 피해자들의 집에 들어간 후에 피해자 E과 말다툼을 하다가 비로소 피해자 E에게 강제추행 등의 범죄를 저지르기로 마음먹은 것이 아니라, 피해자들의 집에 들어가기 이전부터 피해자 E에게 강제추행 등의 범죄를 저지르기로 마음먹고 피해자들의 집으로 들어가 곧바로 강제추행 범행에 착수한 것이므로, 피고인이 피해자들의 집에 들어갈 때 범죄의 목적이 없었다고 볼 수도 없다. 그렇다면 피고인은 피해자 E의 묵시적인 의사에 반하여 범죄를 저지를 목적으로 피해자들의 집으로 들어간 것으로 봄이 타당하므로, 피고인의 행위는 주거침입죄의 구성요건에 해당한다고 봄이 타당하다. 다) 다음으로 피고인의 행위가 정당행위 또는 정당방위에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조), 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조). 피해자 E이 피고인이 잠을 자고 있던 때에 피고인의 집 마당에 들어간 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고인은 피해자 E에게 피고인의 집에서 나가라고 말하는 등으로 퇴거를 요청하거나, 수사기관의 도움을 받거나, 피해자 E을 피고인의 집 마당에서 집 밖으로 나가게 하는 정도의 유형력을 행사하는 것을 넘어서서, 자의로 피고인의 집에서 퇴거하던 피해자 E을 뒤따라가 피해자 E을 폭행하였고, 피해자 E이 피해자들의 집으로 도망가자 피해자 E을 뒤따라가 피해자들의 집에 들어간 다음, 피해자 E의 음부와 항문에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 따라서 피고인의 행위는 소극적인 방어행위를 넘어서서 적극적인 공격의 의사를 포함하여 이루어진 것일 뿐만 아니라, 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 있다거나, 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수 없고, 보호이익보다 침해이익이 더 크다. 그러므로 피고인의 행위는 정당행위 또는 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 라) 따라서 피고인의 행위는 주거침입죄의 구성요건에 해당하며, 위법성 조각사유도 없다. 2) 강제추행죄 성립여부 피고인이 저지른 행위는 현행 형법 제297조의2의 유사강간에 해당하는 행위로서 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 피해자 E의 성적 자기결정의 자유를 침해하였으므로, 강제추행행위의 구성요건에 해당하며, 당시 피고인에게 강제추행의 고의가 있었다고 인정하기에 충분하다. 3) 상해 인정여부 가) 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결 등 참조). 나) 앞서 본 각 증거에 의하면, 피해자 E이 피고인의 행위로 인하여 질, 외음부, 항문 찰과상 및 출혈의 상해를 입은 사실, 피해자 E은 이로 인하여 외음부와 항문이 시리고 따갑고 아프다고 진술하였던 사실이 인정된다. 그런데 피해자 E이 상해를 입은 부위는 외음부, 항문으로서 일상생활 중 상해가 쉽게 발생할 수 있는 부위가 아니고, 합의에 따른 성교행위 중 외음부와 항문 부위에 찰과상 및 이로 인하여 심한 출혈이 발생하는 일은 극히 드문 점, 피해자 E이 74세의 고령으로서 자연치유 능력이 현저히 낮은 점 등을 고려하면, 피해자 E이 입은 상해는 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 봄이 타당하다. 4) 소결론 따라서 피고인이 범한 판시 제2의 나.항 행위는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄의 구성요건에 해당한다. 나. 판시 제2, 3항 범죄의 위법성 조각 여부 먼저 피해자들이 피고인의 어머니나 형을 모욕했는지 여부에 관하여 보건대, 피해자들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피해자 E이 피고인의 어머니에 대하여 욕설을 한 사실이 없다고 진술하고 있다. 그리고 피해자 C이 피고인에게 '피해자 C의 토지에 있는 피고인 형의 묘를 파내에 가라'고 말하였다고 하더라도, 위와 같은 말이 피고인의 형의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 표현이거나 경멸적 감정을 표현하는 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 피해자들이 피고인의 어머니나 형을 모욕하였다고 볼 수는 없다. 설령 그렇지 않다 하더라도, 위 가. 1) 다)항에서 본 바와 같은 정당방위와 정당행위의 법리, 피고인의 범행 경위 및 동기, 피고인과 당시 피해자들이 한 구체적인 행위 태양, 피해자들의 피해 정도 등을 고려하면, 피고인이 판시 제2, 3항과 같이 피해자들에게 상해를 가하고, 피해자 E을 강제추행한 행위는 피해자들의 주거침입이나 모욕으로부터 자신을 보호하기 위한 방위행위의 한도를 넘어선 것으로서 사회통념상 용인될 수 없는 것이므로, 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우라거나, 방위행위가 그 정도를 초과한 경우라거나, 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 행위는 정당방위 또는 과잉방위, 정당행위에 해당하지 않으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 - 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄(2012. 1. 30. 수정되어 2012. 3. 16. 시행된 양형기준을 적용) [유형] 성범죄군, 상해의 결과가 발생한 경우, 13세 이상 대상 상해/치상, 제5유형 [특별감경인자] 경미한 상해 [특별가중인자] 범행에 취약한 피해자 [권고형] 기본영역 : 징역 7년 - 11년 나. 판시 제3항 기재 상해죄 [유형] 폭력범죄군, 일반적인 상해, 제1유형 [특별감경인자] 경미한 상해 [특별가중인자] 범행에 취약한 피해자 [권고형] 기본영역 : 징역 4년 - 1년 6월 다. 판시 제2. 가.항 기재 상해죄 [유형] 폭력범죄군, 일반적인 상해, 제1유형 [특별감경인자] 경미한 상해 [특별가중인자] 범행에 취약한 피해자 [권고형] 기본영역 : 징역 4년 - 1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 의해 수정된 권고형 : 징역 7년 - 징역 12년 2월(기본범죄의 권고형 상한인 징역 11년에 판시 제3항 기재 상해죄에 대한 권고형 상한인 징역 1년 6월의 1/2인 징역 8월 및 판시 제2의 가.항 기재 상해죄에 대한 권고형 상한인 징역 1년 6월의 /3인 징역 6월을 합산) 3. 선고형의 결정 : 징역 7년 피고인은 평소부터 잘 알고 지내던 사이인 80세의 피해자 C에게 상해를 가하고, 이를 항의하기 위하여 피해자들이 피고인의 집으로 오자 74세의 피해자 E에게도 상해를 가하였다. 뿐만 아니라, 피해자 E이 피고인의 폭행을 피하여 집으로 도망가자 피해자들의 주거에 침입하여 피해자 C이 지켜보는 가운데 피해자 E의 음부와 항문에 손가락을 넣는 방법으로 강제추행을 하였고, 이로 인하여 피해자 E에게 상해를 입히기까지 하였으며, 피해자 E이 주방으로 도망가서 문을 잠그자 문을 열라며 피해자 C에게 다시 상해를 가하기까지 하였다. 위와 같이 피고인은 피해자들이 사생활을 보호받아야 할 피해자들의 주거에 침입하여 피해자들에게 강제추행치상, 상해의 범행을 저질러 피해자들에게 심한 정신적 충격을 주었음에도, 범행을 부인하며 반성하고 있지 않고, 피해 회복도 전혀 이루어지지 않았으므로, 피고인에게는 엄한 처벌이 필요하다. 그러나 피해자들이 입은 상해가 비교적 경미한 점, 피해자 C이 피고인에게 피해자 C의 토지에 매장된 피고인 형의 묘지를 파내어 가라고 말하고, 피고인이 잠을 자고 있던 집에 피고인의 명시적 허락 없이 들어오는 바람에 피고인이 격분하여 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인이 종전에 성폭력범죄를 저지른 적이 없고, 폭력 전과가 다수 있으나 이로 인하여 실형을 선고받은 전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.