서울남부지방법원-2015고단5141

범죄사실 I. 피고인들의 직위 등 피고인 A는 2010. 1.경부터 2011. 12.경까지 E 주식회사(이하 'E'이라고 한다)의 고객자산운용본부장으로 근무하다가 현재는 E 리스크관리본부장으로 근무하고 있고, 피고인 B은 2012. 10.경부터 2014. 3.경까지 E 고객자산운용본부장으로 근무하다가 현재는 E F에서 계약직으로 근무하고 있고, 피고인 C은 2009. 1.경부터 2012. 12.경까지 E 랩운용부 부장으로 근무하다가 현재는 E G 센터장으로 근무하고 있고, 피고인 D는 2009. 1.경부터 2009. 12.경까지는 E 신탁부 부장으로 근무하였고 2013. 1.경부터 2014. 9.경까지는 E 랩운용부 부장으로 근무하다가 현재는 E 감사실 감사1팀장으로 근무하고 있다. 한편, E은 투자일임업, 신탁업 인가를 받은 금융투자업자로서, 법인영업본부 아래에 금융상품법인부(2010. 4.경 금융상품법인1부와 금융상품법2부로 분리)를 두어 투자자와 랩계약, 신탁계약을 체결하여 자금을 유치하는 업무를 담당하였고, 고객자산운용본부 아래에 랩운용부와 신탁부를 두어 금융상품법인부에서 유치한 자금을 운용하는 업무를 담당하였다. II. 범행의 동기 및 공모관계 2008. 9.경 미국에서 발생한 '리먼브라더스 사태'를 계기로 촉발된 국제 금융위기 하에서 미국을 비롯한 세계 각국은 경기부양 등을 이유로 저금리정책을 펼치게 되었고 국내에서도 마찬가지로 저금리 정책을 펼치게 되었다. 이에 따라 채권가격 상승이 예상되면서 국내 증권사 등은 자산운용에 있어 채권편입 비중을 늘리기 시작하였다. 한편 위와 같은 국제 금융위기와 국내의 '저축은행 영업정지 사태'로 인해 국내 자금이 대거 우체국예금으로 몰리면서 우체국예금 수신고가 폭증하게 되었고, 우정사업본부는 그와 같이 폭증하는 자금을 단기 운용하여 고수익을 보장받을 수 있는 CP, ABCP 등 고금리 금융투자상품에 투자하게 되었다. 이에 E 금융상품법인부 임직원들은 타 증권사보다 더 많은 단기자금을 유치하기 위하여 우정사업본부 등에게 고수익률이 기재된 투자제안서를 제시하여 사전에 수익률을 약정하였고, 위 약정수익률을 맞춰주기 위해 단기 랩, 신탁계좌에 장기 CP, ABCP 등을 편입시켜 운용하는 이른바 '만기 불일치(Mis-matching)' 운용방법을 사용하였다. E은 단기 랩, 신탁계약이 계약기간 만료로 종료될 경우 시장에서 단기 랩, 신탁계좌에 편입된 장기 CP, ABCP 등을 매각하여 그 매각대금으로 투자자에게 반환하거나 시장에서의 매각이 곤란할 경우 랩, 신탁계약에 따라 편입된 장기 CP, ABCP 등 실물 그대로 인도하여야 함에도, 새로운 투자자로부터 투자일임 또는 신탁 받아 운용하고 있는 다른 랩, 신탁계좌에 편입시켜 새로 유치한 단기자금으로 계약기간이 종료된 기존 투자자에게 반환하는 사실상 '돌려막기'식의 방법으로 이른바 '자전거래(自轉去來)'를 하였다. 즉, E의 법인영업본부장, 금융상품법인부 부장 및 팀장 등은 공모하여 우정사업본부 등의 투자자에게 사전 수익률을 약정하는 방법으로 자금을 유치하였고, E의 고객자산운용본부장, 랩운용부와 신탁부의 각 부장 및 팀장 등은 공모하여 자전거래의 방법으로 투자자가 맡긴 자금을 운용하였다. Ⅲ. 피고인별 구체적 범죄사실 1. 피고인 A 투자일임업자는 투자일임재산을 운용함에 있어 투자일임재산으로 자기가 운용하는 다른 투자일임재산, 집합투자재산 또는 신탁재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 되고, 신탁업자는 신탁재산으로 그 신탁업자가 운용하는 다른 신탁재산, 집합투자재산 또는 투자일임재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 신탁부 부장 H, 신탁부 운용팀장 I과 공모하여, 2010. 1. 8. 서울 영등포구 J빌딩에 있는 E 사무실에서 E이 고용노동부 고용보험기금으로부터 위탁받아 운용하고 있는 랩계좌에 편입되어 있던 'K'를 매매금액 9,960,397,261원의 가격으로 E이 우정사업본부예금기금으로부터 신탁 받아 운용하고 있는 랩계좌에 매도한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 12. 30.까지 범죄일람표 I의 범죄일람표(자전거래_A) 기재와 같이 랩운용부, 신탁부 소속 부장, 팀장 등과 공모하여 총 2,028회에 걸쳐 E이 투자일임 또는 신탁 받아 운용중인 랩계좌 또는 신탁계좌에 편입되어 있는 CP, ABCP 등을 매매대금 합계 12,909,247,342,364원의 가격으로 E이 투자일임 또는 신탁 받아 운용중인 다른 랩계좌 또는 신탁계좌에 매도하였다. 결국, E 고객자산운용본부장인 피고인은 2010. 1. 8.부터 2011. 12. 30.까지 같은 기간 랩운용부, 신탁부 소속 부장, 팀장 등과 공모하여 매매대금 합계 12,909,247,342,364원의 자전거래를 하였다. 2. 피고인 B 투자일임업자는 투자일임재산을 운용함에 있어 투자일임재산으로 자기가 운용하는 다른 투자일임재산, 집합투자재산 또는 신탁재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 되고, 신탁업자는 신탁재산으로 그 신탁업자가 운용하는 다른 신탁재산, 집합투자재산 또는 투자일임재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 랩운용부 부장 C, 랩운용부 채권운용팀장 L과 공모하여, 2012. 10. 25. 위 E 사무실에서 E이 M은행으로부터 투자일임 받아 운용하고 있는 랩계좌에 편입되어 있던 'N'를 매매금액 4,957,034,247원의 가격으로 E이 O은행으로부터 투자일임 받아 운용하고 있는 랩계좌에 매도한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 11. 14.까지 범죄일람표 I의 범죄일람표(자전거래_B) 기재와 같이 랩운용부, 신탁부 소속 부장, 팀장 등과 공모하여 총 396회에 걸쳐 E이 투자일임 또는 신탁 받아 운용중인 랩계좌 또는 신탁계좌에편입되어 있는 CP, ABCP 등을 매매대금 합계 2,378,099,348,409원의 가격으로 E이 투자일임 또는 신탁 받아 운용중인 다른 랩계좌 또는 신탁계좌에 매도하였다. 결국, E 고객자산운용본부장인 피고인은 2012. 10. 25.부터 2013. 11. 14.까지 같은 기간 랩운용부, 신탁부 소속 부장, 팀장 등과 공모하여 매매대금 합계 2,378,099,348,409원의 자전거래를 하였다. 3. 피고인 C 투자일임업자는 투자일임 재산을 운용함에 있어 투자일임재산으로 자기가 운용하는 다른 투자일임재산, 집합투자재산 또는 신탁재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 고객자산운용본부장 P, 랩운용부 채권운용팀장 Q과 공모하여, 2009. 2. 4. 위 E 사무실에서 E이 고용노동부 산재보험기금으로부터 투자일임받아 운용하고 있는 랩계좌에 편입되어 있던 'R'를 매매금액 4,989,479,453원의 가격으로 E이 고용노동부 고용보험기금으로부터 투자일임 받아 운용하고 있는 랩계좌에 매도한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 12. 31.까지 범죄일람표 I 의 범죄일람표(자전거래_C) 기재와 같이 고객자산운용본부장, 랩운용부 소속 팀장 등과 공모하여 총 2,770회에 걸쳐 E이 투자일임 받아 운용중인 랩계좌에 편입되어 있는 CP, ABCP 등을 매매대금 합계 17,250,721,936,469원의 가격으로 E이 투자일임 받아 운용중인 다른 랩계좌에 매도하였다. 결국, E 랩운용부 부장인 피고인은 2009. 2. 4.부터 2012. 12. 31.까지 같은 기간 고객자산운용본부장, 랩운용부 소속 팀장 등과 공모하여 매매대금 합계 17,250,721,936,469원의 자전거래를 하였다. 4. 피고인 D 가. 신탁부 부장 재직 시의 자전거래 신탁업자는 신탁재산으로 그 신탁업자가 운용하는 다른 신탁재산, 집합투자재산 또는 투자일임재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 고객자산운용본부장 S, 신탁부 운용팀장 I과 공모하여, 2009. 4. 3. 위 E 사무실에서 E이 우정사업본부 예금기금으로부터 신탁 받아 운용하고 있는 신탁계좌에 편입되어 있던 'T'을 매매금액 7,997,665,754원의 가격으로 E이 우정 사업본부 보험기금으로부터 신탁받아 운용하고 있는 신탁계좌에 매도한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 12. 31.까지 범죄일람표 I 의 범죄일람표(4-1)(자전거래_D_랩) 기재와 같이 고객자산운용본부장, 신탁부 소속 팀장 등과 공모하여 총 44회에 걸쳐 E이 신탁 받아 운용중인 신탁계좌에 편입되어 있는 CP, ABCP 등을 매매대금 합계 282,147,079,247원의 가격으로 E이 신탁 받아 운용중인 다른 신탁계좌에 매도하였다. 결국, E 신탁부 부장인 피고인은 2009. 4. 3.부터 2009. 12. 31.까지 같은 기간 고객자산운용본부장, 신탁부 소속 팀장 등과 공모하여 매매대금 합계 282,147,079,247원의 자전거래를 하였다. 나. 랩운용부 부장 재직 시 자전거래 투자일임업자는 투자일임재산을 운용함에 있어 투자일임재산으로 자기가 운용하는 다른 투자일임재산, 집합투자재산 또는 신탁재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 고객자산운용본부장 B, 랩운용부 채권운용팀장과 공모하여, 2013. 1. 2. 위 E 사무실에서 E이 고용노동부 산재보험기금으로부터 투자일임 받아 운용하고 있는 랩계좌에 편입되어 있던 'U'를 매매금액 4,718,657,535원의 가격으로 E이 고용노동부 고용보험기금으로부터 투자일임 받아 운용하고 있는 랩계좌에 매도한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 7. 8.까지 범죄일람표 I 중 범죄일람표(4-2)(자전거래_D_랩) 기재와 같이 고객자산운용본부장, 랩운용부 소속 팀장 등과 공모하여 총 103회에 걸쳐 E이 투자일임 받아 운용중인 랩계좌 계좌에 편입되어 있는 CP, ABCP 등을 매매대금 합계 578,466,663,245원의 가격으로 E이 투자일임 받아 운용중인 다른 랩계좌에 매도하였다. 결국, E 랩운용부 부장인 피고인은 2013. 1. 2.부터 2013. 7. 8.까지 같은 기간 고객자산운용본부장, 랩운용부 소속 팀장 등과 공모하여 매매대금 합계 578,466,663,245원의 자전거래를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재 1. 피고인들, H, Q, V, W, I, X, Y, Z, AA에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AB, V, W, AC, X, AD, Y, AE, AF, I, H, AA, Q, AG, AH, Z, AI, AJ, AK에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(E 홈페이지의 Wrap Account 설명자료) 1. 수사보고서(불법자전거래 관련자 현황) 1. 수사보고서(금융감독원에서 제출한 문답서 사본 첨부) 1. 수사보고서(자전거래 건수 및 규모 재산정), 데이터분석, 범죄일람표 1부(전체 및 행위자별) 1. 수사보고서(E 금융상품법인부 작성 제안서 첨부) 1. 수사보고(신탁부 부서장 H 임의제출 서류 첨부), 특정금전신탁 신규계약 체결 품의서 사본, 신탁업무현황(일일보고) 1. 수사보고서(E과 우정사업본부 간의 랩・신탁의 예상수익률 및 지급수익률 포함 거래내역 첨부), 수사협조의뢰에 대한 회신 공문, 예금사업단 및 보험사업단과의 거래내역 송부 이메일, 우정사업본부 예금사업단 E 간의 랩・신탁 거래내역, 우정사업본부 보험사업단 E 간의 랩·신탁 거래내역 1. 수사보고(우정사업본부 및 고용노동부에 대한 랩운용부, 신탁부, 금법부 전산화면 첨부), E 요청자료 제출(우본, 고용노동부 잔고조회 화면), 이메일 내용 출력물 1. 수사보고(동일 정부부처 내 다른 기금 간 자전거래의 법적 성격 검토) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, D o 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법') 제444조 제8호, 제98조 제2항 제5호, 형법 제30조(투자일임재산 자전거래, 벌금형 선택) o 각 자본시장법 제444조 제8호, 제108조 제5호, 형법 제30조(신탁재산 자전거래, 벌금형 선택) 나. 피고인 C o 각 자본시장법 제444조 제8호, 제98조 제2항 제5호, 형법 제30조(투자일임 재산자전거래, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장[별지 Ⅱ 범죄일람표의 '주장'란 기재 거래 관련 주장(이하 '이 사건 주장')] 동일수익자의 서로 다른 계좌 간 거래는 자본시장법이 예외적으로 허용하는 자전거래로서, 피고인들은 이 사건에서 동일한 사업자번호를 가진 동일수익자의 투자일임재산 간 거래, 신탁재산 간 거래 중 이해관계가 상충할 여지가 있는 거래(Ⓐ 우정사업본부의 예금기금과 보험기금 간 거래, Ⓑ 고용노동부의 산재보험기금과 고용보험기금 간 거래)가 포함되어 있음을 알지 못하였으므로, 이 부분은 위법성의 인식이 없거나 범행의 고의가 없다. 2. 판단 가. 쟁점 이 사건에서 주관적 구성요건요소로서의 고의는 피고인들의 행위가 자본시장법이 금지하는 자전거래에 해당한다는 점에 관한 인식과 의사를 말하는 것이고, 피고인들의 주장 역시 자전거래가 원칙적으로 금지되어 있는 것은 맞지만 수익자가 동일인인 경우에는 예외적으로 허용되며, 우정사업본부 및 고용노동부 관련 동일수익자 간 자전거래 중 각 기금 간 이해상충 소지가 있는 거래가 포함되어 있었다는 점을 알지 못했다는 것으로서 위법성의 인식(예외적 허용규범의 전제사실에 관한 착오) 유무를 다투는 취지로 보인다. 따라서 아래에서는 피고인들에게 형법 제16조 소정의 법률의 착오가 있었는지, 거기에 정당한 이유가 있는지에 관하여 살펴본다. 나. 법률 규정의 내용 및 취지 1) 자본시장법 제98조 제2항 제5호는 투자일임업자가 자기가 운용하는 투자일임재산 간 거래를 할 수 없도록 규정하고, 자본시장법 제108조 제5호는 신탁업자가 자기가 운용하는 신탁재산 간 거래를 할 수 없도록 규정하고 있다. 위 각 규정의 취지는 동일 투자일임업자(또는 신탁업자)에게 재산 운용을 일임한 투자자(또는 위탁자) 상호 간의 이해상충을 방지하는 데 있다. 2) 따라서 투자일임재산 및 신탁재산 간 거래에서 매도인과 매수인이 동일수익자인 경우에는 경제적 이해상충의 여지가 없으므로 양자 간 거래를 금지할 이유가 없고, AL협회의 특정금전신탁 업무처리 모범규준 역시 같은 취지에서 동일수익자의 서로 다른 계좌 간 거래는 자전거래로 보지 아니한다고 규정하고 있다. 따라서 동일수익자 간 자전거래는 예외적으로 허용된다고 봄이 상당하다. 다. 법률의 착오 1) 피고인들이 법률의 착오에 빠져있는지에 관하여 본다. 이 사건 주장 관련 거래는 모두 외관상으로는 동일수익자 간 거래(우정사업본부 ◀▶ 우정사업본부, 고용노동부 ◀▶ 고용노동부)에 해당하나, 그 실질은 경제적 이해관계를 달리하는 수익자간 거래(우정사업본부 '예금기금' ◀▶ 우정사업본부 '보험기금', 고용노동부 '고용보험기금' ◀▶ 고용노동부 '산재보상기금')로서, 피고인들이 위 우정사업본부, 고용노동부 관련 거래의 실질을 인식하고 있었는지 여부가 문제된다. 2) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 모두 자산운용 부문에서 투자일임재산, 신탁재산 관련 거래의 감독·실행업무에 종사하여 왔는데 자산운용 단계에서는 주로 상호 및 사업자등록번호로 투자자 및 위탁자(수익자)를 특정하는 점, 계약서에 운용을 맡긴 주체를 각 기금 별로 특정하여 기재하는 경우도 있으나 계약서 작성은 경영 부문 소속 직원이 담당하는 점 등을 고려하면 피고인들까지 그와 같은 사정을 인식하기 못하였을 가능성이 있다. 3) 한편, 피고인들이 고용노동부 및 우정사업본부가 운용을 맡긴 투자일임재산 및 신탁재산의 실제 이익 귀속 주체가 산하의 각 기금이라는 점을 인식하고 있었다고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 2011년 E 종합검사 당시의 검사반장 AM은 이 법정에서 '2011년 당시 우정사업 본부 명의의 거래는 모두 동일인으로 보았다'는 취지로 진술한 점, 2013년 감사원이 우정사업본부에 대하여 감사를 실시한 결과 예금기금과 보험기금 간간 거래가 자본시장법에서 금지하는 자전거래에 해당한다고 지적하였고, 우정사업본부가 위 지적에 따라 E에 보험기금과 예금기금을 구별하여 취급해 줄 것을 요청한 점, 감독관청인 금융감독원 역시 2014년 종합검사 실시 전에는 우정사업본부 및 고용노동부가 운용을 맡긴 투자일임재산, 신탁재산 간 거래 중 일부가 이해상충의 소지가 있다는 점을 인식하지 못한 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인들 역시 우정사업본부의 예금기간과 보험기금 간 거래, 고용노동부의 고용보험기금과 산재보험기금 간 거래는 예외적으로 허용되는 형태의 자전거래에 해당한다고 인식하였을 가능성이 존재한다. 라. 정당한 이유의 존부 1) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 또한 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 본다. 고용노동부의 산재보험기금·고용보험기금, 우정사업본부의 예금기금·보험기금은 개별 법률에서 설치 근거를 따로 두고 있고, 각 기금의 용도 또한 상이하므로, 다년 간 금융기관에서 종사하여 온 피고인들의 경력·지위 및 전문성, 우정사업본부, 고용노동부의 기관투자자로서의 위상 및 운용을 맡긴 재산의 규모 등을 고려하면, 우정사업본부 및 고용노동부가 동일인 명의로 운용을 맡긴 재산이라 하더라도, 그 배후에는 명칭, 수익 주체, 운용 목적, 입출금용 국고계좌를 달리하는 각 기금이 존재하고 그들이 실제 위탁자라는 사정을 예견할 수 있었을 것으로 보인다. 나아가, E은 2011년 자전거래 금지 위반을 이유로 금융감독원 제재 조치를 받은 바 있고, 그렇다면 E의 자산운용 책임자·실무자인 피고인들로서는 E이 행한 거래가 법에서 금지하는 자전거래에 해당하는지 여부에 관하여 철저하게 점검하는 등 재발 방지를 위한 노력을 경주해야 한다. 그러나, 이 사건 기록상, 피고인들이 투자자(위탁자)인 우정사업본부, 고용노동부나 실제 계약을 담당한 E의 영업 부서(법인영업팀)에 세부적인 위탁 주체가 누구인지 조회하였다거나, 사내 준법감시조직 또는 금융감독원에 동일명의인 산하의 각 기금 간거래가 자본시장법이 금지하는 자전거래에 해당하는지에 관하여 문의하였다는 사정은 엿보이지 않는다. 한편 금융감독원이 2011년 E 종합검사에서 우정사업본부 및 고용노동부 산하 각 기금 간 거래가 자전거래에 해당한다고 지적한 바는 없으나, 그것이 지적에서 제외된 모든 거래가 적법하다고 신뢰한 데 대한 면죄부가 될 수는 없다. 결국 피고인들은 금융감독원 검사에서 지적된지 않은 거래는 모두 적법한 거래라고 만연히 신뢰하였고, 자신들의 행한 거래의 위법 여부를 인식하기 위한 충분한 노력을 기울이지 않았다. 사정이 이와 같다면, 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 데는 형법 제16조에서 말하는 정당한 이유가 없다고 봄이 상당하므로, 이와는 다른 전제에 선 피고인들의 위 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [불리한 양형요소] o 투자일임재산 및 신탁재산에 관한 자전거래는 투자자 및 위탁자(수익자)의 이해충돌의 위험성을 내포하고 있다. o 특히 피고인들은 수익률 제고를 위해 신탁계약 및 투자일임계약의 기간보다 만기가 긴 CP, ABCP를 해당 재산에 편입시켜 거래하는 방법을 취하였는데, 이와 같은 만기불일치(mis-matching) 운용 방법은 금리 급상승 국면에서는 투자자 등의 중도 해지 요청으로 인해 지급불능 위기에 처할 수 있다. 피고인들이 위와 같은 위험성을 내포한 만기불일치 운용을 지속한 것은 상황에 따라서는 자본시장법이 금지하는 자전거래를 감행하겠다는 취지로도 이해할 수 있다. o 실제 피고인들은 만기불일치 운용과 자전거래를 연계시킴으로써 신탁재산 및 투자일임재산 수탁고 증가를 견인하였다. o 신탁재산의 경우와는 달리, 투자일임 재산 간 자전거래의 경우 자본시장법 시행으로 예외적 허용규정이 삭제되었고, 금융기관에 다년 간 종사해 온 피고인들로서도 그와 같은 사정을 잘 알고 있음에도 수익률 제고라는 목표 달성에만 집착하여 과거의 관행을 만연히 답습하였다. [유리한 양형요소] o 피고인들은 모두 초범(피고인 A, B, C)이거나 경미한 처벌 전력(피고인 D, 벌금형 1회, 교통사고처리특례법위반죄로 인한 벌금 100만 원)밖에 없다. o 이 사건 자전거래의 경우 상대적으로 안정적으로 운용되었고, CP 등의 급락 위험이 현실화하지 않았다. o 피고인들이 자전거래를 통한 자금 운용으로 얻은 이익을 개인적으로 귀속시킨 것으로는 보이지 않는다. [기타 고려요소] o 유사 형태의 자전거래를 행한 다른 증권회사에 대한 제재 수위 o 피고인들의 회사 내 지위, 유죄로 인정되는 거래금액 및 기간, 금융감독원 종합검사(2011. 2.) 이후에 감행한 자전거래의 거래금액 및 회수 무죄부분 1. 공소사실의 요지 검사는 이 사건 공소사실 중 별지 Ⅱ 범죄일람표의 '주장' 란 , 표시의 각 거래 역시 자본시장법이 금지하고 있는 신탁재산 자전거래(자본시장법 제108조 제5호) 또는 투자일임재산 자전거래(자본시장법 제98조 제2항 제5호)에 해당한다는 이유로 피고인들에 대해 공소를 제기하였다. 2. 피고인들의 주장 가. 별지 II 범죄일람표의 '주장'란 기재 거래 관련 주장(이하 '이 사건 주장') 피고인들이 운용하는 투자일임재산을 타 증권사에 매도한 후 다시 피고인들이 운용하는 다른 투자일임재산으로 매수하는 거래의 경우, 이른바 '연계거래'에 해당할 여지가 있고 이에 대해 자본시장법 제449조의 과태료의 제재는 가능하지만, 자본시장법 제98조 제2항 제5호에서 금지하는 '자전거래'에 해당하지는 않는다. 나. 별지Ⅱ범죄일람표의 '주장'란 기재 거래 관련 주장(이하 '이 사건 주장') 자본시장법은 예외적으로 신탁재산 간 거래를 허용하고 있는데, 이 사건에서 공소제기 된 신탁재산 간 거래는 '모두' 자본시장법이 예외적으로 허용하는 신탁재산 간 거래에 해당하므로 자본시장법 제108조 제5호 위반죄의 구성요건 해당성이 없다. 2. 판단 가. 이 사건 주장에 관한 판단 1) 죄형법정주의 및 유추해석 금지의 원칙 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조). 2) 자본시장법 규정 자본시장법 제98조 제2항 제5호는, 투자일임업자가 투자일임재산을 운용함에 있어서 '투자일임재산으로 자기가 운용하는 다른 투자일임재산, 집합투자재산 또는 신탁재산과 거래하는 행위'를 하여서는 아니 된다고 규정하면서 그 위반행위에 대해서는 형사처벌(자본시장법 제444조 제8항, 5년 이하의 징역형 또는 2억 원 이하의 벌금형)을 예정하고 있고, 이는 문언상 '투자일임업자의 투자일임재산 간 직접거래'를 금지하는 취지로 이해된다. 3) 연계거래에 관한 자본시장법 시행령과의 체계적 해석 자본시장법 제98조 제2항 제10호는 '투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위'를 금지하고 있고, 위 법률조항의 위임을 받은 같은 법 시행령 제99조 제4항 제5호는, '자본시장법 제98조에 따른 금지 또는 제한을 회피할 목적으로 하는 행위로서 연계거래를 이용하는 행위'를 금지대상 행위로 구체화하고 있으며, 이에 대해서는 과태료의 제재를 예정하고 있다(자본시장법 제449조 제1항 제29호, 5,000만 원 이하의 과태료). 즉, 연계거래의 개념 자체가 자전거래에 대한 제재 회피라는 요소를 내포하고 있으므로 이 사건과 같이 피고인들이 운용하는 투자일임재산을 타 증권사에 일단 매도하였다가 다시 피고인들이 운용하는 다른 투자일임재산 계좌로 매수함으로써 자전거래 금지를 회피하고 경제적으로 유사한 효과를 달성할 수 있는 거래는 '연계거래'에 해당할 여지가 크다. 이와 같은 이치는 제3자 증권사를 매개한 거래가 당일에 모두 완료되는 이른바, '당일 시장 재매수 방식' 경우에도마찬가지이다. 한편, 금융감독원 역시 연계거래를 '타 증권사에 매도하거나 타 증권사를 경유하여 다시 매수하는 방식'의 거래로 해석하고 있다. 4) 연계거래 제재 규정 도입 연혁 자본시장법 제정 이전에 시행된 구 간접투자자산운용법 역시 투자일임자산 간 직접거래를 금지하고 있었는데, 당시에는 위 직접거래 금지 회피를 목적으로 하는 우회 행위에 대한 규제 조항은 존재하지 않았다. 그 후 2009년 자본시장법이 시행되면서 제98조 제2항 제5호, 제108조 제5호에서 투자일임재산 간 직접거래, 신탁재산 간 직접거래를 금지하는 규정을 두었고, 동시에 시행된 자본시장법 시행령은 위 직접거래 금지의 회피를 목적으로 하는 연계거래 등을 이용하는 행위를 별도로 과태료 부과대상으로 삼기 시작하였다(제99조 제4항 제5호). 위와 같은 법령의 제·개정 경위에 비추어 보면, 자본시장법 시행령 소정의 연계거래 제재 규정은 기존의 구 간접투자자산운용법의 투자일임재산 간 거래 금지 규정으로 포착할 수 없으나 경제적으로는 같은 효과를 얻게 하는 행위 태양(예컨대, 이 사건과 같이 증권회사를 매개한 간접 거래)을 규율할 목적으로 신설되었다고 봄이 상당하다. 5) 피고인들의 '당일 시장 재매수' 거래 방식 개시 경위 특히 증인 V의 법정진술에 따르면, E은 2011년 금융감독원으로부터 투자일임재산간 거래가 자전거래에 해당한다는 지적을 받게 되자 이를 회피할 목적으로 제3자 증권사를 매개하여 '당일 시장 재매수' 방식의 거래를 시작하게 되었다는 것인데, 사정이 이와 같다면 2011년 금융감독원 검사 이후 E이 새로운 형태의 거래방식을 선택한 것은 '자전거래 금지 규정을 회피할 목적'에서 비롯된 것으로서, 그 동기 역시 '연계거래'의 개념에 들어맞는다. 6) 법률해석 작용의 한계 설령, 이 사건과 같이 제3자 증권사를 매개한 간접거래와 '당일 시장 재매수'를 결합한 새로운 거래 형태가 단순 자전거래와 경제적으로 동일한 실질을 갖고 시장에 미치는 폐해가 크다는 이유로 형사제재 필요성이 인정된다 하더라도, 이에 대해서는 국민의 대표인 입법자의 결단을 거쳐 법률 개정이라는 방법을 통해 실현해야 하는 것이지, 법원의 법률 해석을 통한 해결은 죄형법정주의와 유추해석 금지 원칙에 어긋날 뿐만 아니라 헌법이 법원에 부여한 사법권의 범위를 벗어날 위험성을 내포한다. 7) 결론 결국 자전거래와 연계거래를 별도로 규율하면서 자전거래에 대해서는 형사처벌을, 연계거래에 대해서는 과태료의 제재를 두고 있는 자본시장법 및 같은 법 시행령의 취지, 자전거래와 연계거래의 관계, 연계거래에 대한 제재 규정 도입 연혁, 피고인들이 '당일 시장 재매수'라는 거래형태를 선택하게 된 경위, 죄형법정주의 및 유추해석금지원칙 등에 비추어 보면 자본시장법 제98조 제2항 제5호에서 금지하고, 그 금지의무 위반에 대해 형사처벌을 부과하는 자전거래는 투자일임재산 간 직접 거래에 국한된다고 봄이 상당하고, 이 사건과 같이 자전거래 금지 규정을 회피하면서 실제로는 자전거래와 동일한 효과를 얻는 '당일 시장 재매수'는 자본시장법 시행령 소정의 연계거래에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다. 나. 이 사건 주장에 대한 판단 1) 관계 법령 자본시장법 제108조 제5호는, "신탁업자는 신탁재산으로 그 신탁업자가 운용하는 다른 신탁재산, 집합투자재산 또는 투자일임 재산과 거래하는 행위를 하여서는 아니 된다"라고 규정함으로써 신탁재산 간 거래를 원칙적으로 금지하면서, 제108조 단서에서 '수익자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우'에는 예외적으로 신탁재산 간 거래를 허용하고 있다. 자본시장법의 위임을 받은 같은 법 시행령 제109조 제1항 제3호는 신탁계약의 해지(일부해지를 포함한다)에 따른 해지금액 등을 지급하기 위하여 불가피한 경우(가목), 그 밖에 금융위원회가 수익자의 이익을 해칠 염려가 있다고 인정하는 경우(나목)를 예외적으로 신탁재산 간거래가 허용되는 사유로 구체화하고 있다. 2) 이처럼 어떠한 법률의 본문에서 수범자에게 금지의무를 부과하고 그 금지의무 위반에 대해 형사처벌의 제재를 예정하는 한편, 법률의 단서에서 금지의무의 예외를 규정하는 경우라 하더라도, 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다는 형사소송법의 대원칙에 비추어 검사는 적극적 구성요건 사실의 존재는 물론 소극적 구성요건 사실의 부존재까지 증명할 책임이 있다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결 등 참조). 따라서 이 사건 주장 관련 거래에 대해, 피고인들을 자본시장법 위반죄로 처벌하기 위해서는, 검사가 소극적 구성요건 사실의 부존재, 즉 '같은 신탁업자가 운용하는 신탁재산 상호 간에 자산을 동시에 한쪽이 매도하고 다른 한쪽이 매수하는 거래로서 신탁계약의 해지(일부해지 포함)에 따른 해지금액 등을 지급하기 위하여 불가피한 경우에 해당하지 않는다'는 사실을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명해야 한다. 3) 이 법원이 적법하게 채택·조사한 아래와 같은 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 신탁재산 간 거래가 '신탁계약의 해지(일부해지 포함)에 따른 해지금액 등을 지급하기 위하여 불가피한 경우'에 해당하지 않는다고 인정하기 부족하고 달리 증거가 없다. o 금융투자업규정 제4-90조 제1항은 자본시장법 시행령 제109조 제1항 제3호의 위임을 받아 신탁업자의 신탁재산 간 거래가 예외적으로 허용되기 위한 조건을 다음과 같이 구체화하고 있다(아래의 각 조건을 모두 충족하여야 한다). 1. 증권시장 등을 통한 처분(다자간매매체결회사를 통한 처분을 포함한다)이 곤란한 경우 등 그 불가피성이 인정되는 경우일 것 2. 제7-35조 제2항에 따른 부도채권 등 부실화된 자산이 아닐 것 3. 당해 신탁의 수익자의 이익에 반하지 않는 거래일 것 4. 당해 신탁약관의 투자목적 및 방침에 부합하는 거래일 것 o 피고인들이 신탁재산에 편입된 CP, ABCP 만기 도래 후 시장을 통해 거래한 실적이 확인되는 점을 감안하면, 피고인들이 무조건적으로 자전거래를 실시한 것으로 보이지는 않는다(금융투자업규정 제4-90조 제1항 제1호 관련). o 금융감독원 직원 AN는 이 법정에서 '일반 국공채는 장외 시장에서 활발히 거래되는데 CP, ABCP의 경우 개별적으로 거래할 수 있는 있어도 장외 거래가 활발히 진행되지는 않는다'는 취지로 진술하였다(금융투자업규정 제4-90조 제1항 제1호 관련), o 특히 하나의 CP, ABCP를 여러 계좌에서 공동으로 보유하고 그 중 일부 고객만이 중도해지를 요청하는 경우, 해당 CP, ABCP 전체를 시장에서 매각하는 것은 곤란하므로 신탁재산 간 거래가 불가피한 경우도 발생할 수 있다(금융투자업규정 제4-90조 제 1항 제1호 관련). o 이 사건 신탁재산에 편입된 CP, ABCP의 경우 액면금의 규모가 커서 개별 거래가 쉽지 않을 것으로 보이고(적게는 10억 원 안팎, 많게는 수백억 원대 가격으로 거래되었다), 자금흐름이 경색되는 시기에는 시장 매각에 한계가 있을 수밖에 없으며, E 신탁부에서 근무한 I 역시 이 법정에서' CP는 시장성이 없고, 금액이 매우 커서 거래상 대방을 찾기 쉽지 않았다'는 취지로 진술하였다. E 랩 운용부에서 근무한 Q 역시 이 법정에서 'CP나 ABCP의 경우 시장 상황에 따라서 아무리 높은 등급이라도 유동성이 제약을 받는 경우가 있다'는 취지로 진술하였다. o 이 사건 기록상, 이 사건 신탁재산에 편입된 CP, ABCP가 부도채권 등에 해당한다거나(금융투자업규정 제4-90조 제1항 제2호 관련), 피고인들의 신탁재산 간 거래로 말미암아 기관투자자 등 위탁자(수익자)가 손실을 입었다는 사정이 엿보이지 않고, 오히려 채권의 경우 시가의 영향을 받은 반면, 장부가로서 속성을 갖고 있는 CP, ABCP의 가격은 안정적 수준을 유지하였다(금융투자업규정 제4-90조 제1항 제3호 관련). o 신탁계약서에 부속된 약관조항에 따르면, 고객은 신탁기간 종료 전 신탁을 해지할 수 있고, 이 경우 E은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하도록 되어 있으므로, 고객의 환매 요청에 따라 피고인들이 신탁재산의 처분·현금화 차원에서 신탁재산 간 거래를 한 것이 약관의 투자목적 등에 어긋난다고 보기는 어렵다(금융투자업규정 제4-90조 제1항 제3호 관련). 4) 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다(한편 이 사건 , 주장을 동시에 위 법사유로 제시한 거래에 관하여서는 앞에서 본 바와 같이 이 사건 주장을 받아들이지 않는 이상 유죄로 판단한다. 따라서 이 사건 주장과 같은 무죄 사유가 있지만 일죄의 관계에 있는 위 각 거래에 관한 자본시장법위반의 점을 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다).