제주지방법원-2015고단1035

범죄사실 [2015고단1035] 피고인은 C 소유의 제주 서귀포시 D에 있는 E 내에 있는 유통업 및 부동산임대업 등을 목적으로 하는 주식회사 F(대표이사 : G)의 감사로 재직하였다. 피고인은 주식회사 F가 2014. 2.경 위 E의 소유자인 C로부터 위 E의 4층 전망대 부분에 대하여 사용·수익 허가를 받은 사실이 없었으므로 위 4층 전망대 부분을 피해자 H(47세)에게 임대해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 3. 중순경 제주시 I에 있는 피고인이 운영하는 의류매장업체인 J 사무실에서, 피해자에게 마치 위 4층 전망대 부분을 정상적으로 임대해줄 것처럼 행세하면서 "C 소유의 E 3층과 4층 전망대 부분을 서울의 대기업들과 경쟁해서 어렵게 분양을 받았다. 외형은 주식회사 F 명의로 분양을 받았으나 실질적으로는 내가 전부 따낸 것이고 실제 내 것이다."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 3. 25.경 위 4층 전망대 임대료 명목으로 2억 원을 교부받아 이를 편취하였다. [2016고단95] 피고인은 C 소유의 제주 서귀포시 D에 있는 E 내에 있는 유통업 및 부동산임대업 등을 목적으로 하는 주식회사 F(대표이사 : G)의 감사로 재직하였다. 피고인은 피고인 운영의 주식회사 J 명의로 C 소유인 E 3층 상업시설 부분의 사용·수익 허가권을 입찰하여 낙찰받았으나 위 법인의 재정여건이 좋지 않은 이유로 허가권을 반납하게 되자, 지인이 주식회사 F 대표이사에게 동업을 제의하여 주식회사 F 명의로 2014, 2, 19.경 C와 위 E 3층 상업시설 부분에 관하여 사용·수익허가계약을 체결하였는데, 그 계약 내용에는 "사용료 명목으로 월 매출액의 10.5%를 지급해야 하고 사용료의 연간 최소 보장금으로 293,000,000원을 지급해야 하며, 계약상의 지위를 제3자에게 이전하거나 임차권을 양도 또는 전대해서는 아니된다"고 되어 있었다. 따라서 위 사용·수익계약 내용에 따라 피고인은 위 E 3층 상업시설 부분을 피해자 H(47세)에게 임대해 주거나, 사용·수익권을 이전할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 2014. 3. 31.경 제주시 I에 있는 피고인이 운영하는 의류매장업체인 J 사무실에서 피해자에게 마치 위 3층 상업시설 부분을 정상적으로 임대해 줄 것처럼 행세하면서 "C 소유의 E 3층 부분을 서울의 대기업들과 경쟁해서 어렵게 분양을 받았다. 외형은 주식회사 F 명의로 분양을 받았으나 실질적으로는 내가 전부 따낸 것이다. 3층 부분의 495㎡(150평) 부분을 평당 100만 원 및 월 매출액의 20%를 지급하는 조건으로 5년간 임대해 주겠다"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 5년간의 임차료 명목으로 현금으로 60,000,000원 및 주식회사 F 명의의 제주은행 계좌로 90,000,000원을 송금받고, 2014, 4. 8. 추가로 위 3층의 33m² 부분에 대한 3년간의 임차료 명목으로 주식회사 F 명의의 제주은행 계좌로 10,000,000원을 송금받아 합계 160,000,000원을 편취하였다. [2016고단683] 피고인은 2014. 5. 초순경 피해자 K(여, 44세)을 만나 피해자에게 E에 지분이 있고, 5억 원을 투자하여 쇼핑몰 사업을 하고 있으며 고려대학교 정외과를 졸업하였다고 과시하면서 피해자의 환심을 산 후 2014. 11.경부터 약 10개월 동안 동거생활을 하였던 사이이다. 피고인은 C 소유인 제주 서귀포시 D에 있는 E 내에 있는 유통업 및 부동산임대업 등을 목적으로 하는 주식회사 F(대표이사 : G)의 감사였는바, 주식회사 F는 C로부터 위 E4층 전망대 부분에 대하여는 사용·수익 허가를 받은 사실이 없었고, 2014. 3.경 임의로 위 E 4층 전망대의 상가시설부분을 타인에게 임대해 준 사실로 항의를 받고 2014. 여름경 위 회사의 감사직을 그만 둔 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 10. 중순경 피해자에게 "내가 관여하고 있는 E4층 전망대에 있는 상가시설 사용·수익권을 양수받아 다른 사람에게 세를 놓으면 최소 월 500만 원씩 수익금을 받을 수 있으니 4층 전망대의 상가시설사용 · 수익권을 1억 원에 양도받으라"고 거짓말 하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 10. 15.경 위 E 4층 전망대의 상가시설부분 사용·수익권 양수대금 명목으로 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [20151035] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 H의 법정 진술 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. 물품공급 및 운영계약서(수사기록 13쪽) 1. E 상업시설 사용수익허가서 1. 지급보증서 1. E 상업시설 제안서 1. E 전망대 사용수익 허가관련 계획통보 1. E 전망대 사업협의건 1. 영수증, 입금내역서, 통장 사본 [2016고단95] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 H, M의 각 법정 진술 1. 물품공급 및 운영계약서(2014. 3. 31.자) 1. 물품공급 및 운영계약서(2014. 4. 4.자) 1. 각 영수증, 각 송금증 1. 지불각서 1. E 사용수익허가서 1. 녹취록 [2016683] 1. 피고인의 법정 진술 1. K, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 물품공급 및 운영계약서 1. 자기앞수표 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항, 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 변소 요지 피고인 및 변호인은 피해자 H에 대한 사기 부분과 관련하여, 사건 당시 피고인은 C로부터 E 3층에 대한 사용수익허가를 받았고 4층 전망대 부분에 대하여는 우선협상권을 가지고 있는 등 피해자를 상대로 기망을 한 적이 없고, 오히려 피해자가 이러한 사항을 모두 알고 피해자의 판단 하에 계약에 이르게 된 것일 뿐인데, 이후 예기치 않게 세월호 침몰 사건이 터지면서 관광객이 오지 않아 영업이 여의치 않게 되면서 피해자가 손해 회복을 목적으로 이 사건 고소에 이른 것이라는 취지로 변소하면서 기망행위 및 편취범의를 부인하고 있다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도 200 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조) 나. 판단 이 사건에 관하여 보건대, 위 증거들 및 이 사건 변론에 나타난 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인은 위 법리에 따라 상대방에게 고지하여야 할 사항을 묵비하는 등 기망행위를 한 것으로 볼 수 있고, 이 사건 계약의 내용, 피해자와의 관계, 당시 거래 관련 당사자들의 상황 등에 비추어 편취 범의 또한 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인이 C(이하 'C'라 한다) 측에 건물 3층 상업시설 및 4층 전망대 시설 운영과 관련하여 3, 4층 전체에 대한 사용수익허가를 받기 위해 제안서(수사기록 1권 121쪽)를 만들어 제출하였다고 하더라도, 이는 피고인 또는 ㈜F의 제안서일 뿐, 피해자와 4층 부분에 대한 계약 체결 당시 C로부터는 3층에 관하여만 사용수익허가를 받은 상황이었는바, 피고인은 객관적 상황과 다르게 4층 부분까지도 C로부터 유효한 권리를 취득했다는 취지로 피해자를 속여 이 사건 범행에 이르렀다. 피고인은 C와 3층에 대한 사용수익허가 약정 당시 4층 부분에 대하여는 약정서 제30조에 피고인측이 신규 사용수익허가를 제안할 수 있고 C가 우선협상할 수 있다는 조항을 넣었고, 이후 피고인이 협상제안을 하였으며, C도 피고인이 속한 ㈜F 우선협상 대상자로 통보하였다고 변소하고 있는바, 피고인이 4층 전망대에 대한 우선협상 및 사용수익허가를 내심 기대하였다고 하더라도 아래 ⓐ, ⓑ와 같이 그 기대는 매우 불확실한 반면 만일 협상이 여의치 않는 등 피고인의 계획이 한 치라도 어긋날 경우 피해자는 바로 막심한 피해를 입게 될 우려가 있는 상황이었으므로, 기망행위나 편취범의가 부정된다고 볼 수 없다. ⓐ L에 대한 검찰 진술조서에 의하면 약정서 제30조의 위 조항이 반드시 4층 전망대에 대한 신규 사용수익허가를 보장하는 것은 아니었다. ⓑ 피고인이 위 제안서 제출 외에 공식적으로 협상 제안을 한 시점은 2016. 5. 9.경이고 C가 우선협상에 관한 계획을 통보한 시점은 2014. 6. 10.경으로 이 사건 범행 이후이므로 범행 당시 기망행위 성립에 아무런 영향이 없다. E 3층과 관련한 피고인과 C 사이의 사용수익허가계약에 따르면, 사용료 명목으로 ㈜F가 월매출액의 10.5%를 C에 지급해야 하고, 계약상 지위를 제3자에게 이전하거나 임차권을 양도 또는 전대해서는 안 된다고 되어 있는바, 위 사항은 영업 가능 여부, 영업기간 지속 여부 등에 관계된 것으로서 피고인으로부터 3층 부분을 임차하는 피해자로서는 매우 중요한 사항이므로, 만일 피고인으로부터 위와 같은 사항에 대하여 고지를 받았다면 피해자로서는 같은 조건으로 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백하다. 실제로 피해자는 매출 부진 등을 이유로 한 C의 요구로 1년여 만에 영업을 더 이상 하지 못하게 됨으로써 가중된 피해를 입고 있다. 피고인은, 피해자가 C 명의의 사용수익허가서 등 관련 자료를 검토하는 등으로 4층 전망대에 관한 권리, 3층 부분에 대한 위 계약 내용 등을 모두 잘 알고 있었다는 취지로 주장하면서 공소사실에 대한 검사 제출 증거를 탄핵하기 위해 증거신청을 하였으나, 위 주장에 부합하는 듯한 증인들의 진술은 아래와 같이 신빙성이 부족하다. ⓐ 증인 N의 진술은, 증인이 피고인으로부터 4층 전망대에 관하여 확정적인 권리가 있다는 취지의 말을 들어 그런 줄 알았다고 하고 있어 오히려 피고인이 객관적 사실과 다르게 4층 전망대 부분의 권리에 관하여 기망을 했음을 나타낼 뿐이고, 그 외 추측성 진술이거나 E 사안과 0 사안을 헷갈리는 등 전체적으로 믿기 어렵다. ⓑ 증인 P의 진술은, 증인이 ㈜F를 대표해서 날인을 하는 등 계약에 관여했다는 것임에도 계약금액에 대하여도 일관된 진술을 하지 못하는 등 전체적으로 신빙성이 없다. ⓒ 증인 Q의 진술은, 증인의 경우 E 입점에 있어 다른 입점자들과 조건이 달랐던 것으로 보이고 그 계약금액도 소액이어서 이 사건 피해자와 입장이 다를 뿐 아니라, 증인이 피고인이 운영하는 회사의 이사로 등재되는 등 피고인과의 관계 등에 비추어 이를 그대로 믿을 수 없다. 양형의 이유 피고인이 일부 피해금을 변제하고 피해자 K과는 원만히 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 변론 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인에게는 그 행위에 상응하는 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 피고인은 피해자 H 범죄사실 기재와 같이 기망하여 이 사건 범행에 이르렀는바, 피해자 H 스스로도 영업 수익을 기대한 나머지 이 사건 계약에 이른 점을 감안하더라도 기망의 방법이나 정도가 결코 가볍다고 보기 어렵다. 피고인이 4층 전망대 관련 부분 피해금을 변제하긴 하였으나 3층 부분과 관련하여서는 대부분의 피해 회복이 되지 않고 있고, 피해자가 1년 여 영업을 한 점을 감안하더라도 그 금액이 1억 원이 훨씬 넘는 등 피해가 중하다. 피고인은, 피해자가 3층 부분과 관련하여 계약서상 당사자인 ㈜F를 상대로 민사소송을 제기하였음을 기화로 실제 기망행위를 한 것은 피고인임에도 피해 회복을 위한 노력을 게을리하고 법인에 책임을 전가하는 태도를 보이고 있다. 또한 피고인은 위 3층 부분과 관련한 계약 금액 중 6천 만원은 개인 명의로 지급받았을 뿐 아니라, 직함은 감사였더라도 실제로 피해자를 속여 계약을 주도한 것은 피고인임이 분명함에도, 법인 도장을 ㈜F의 이사인 증인 P가 가지고 있음을 핑계로 P 또는 ㈜F에 책임을 미루고 자신은 계약에 입회하였을 뿐이라는 등 변명으로 일관하고 있는바, 범행 후의 정황도 좋지 않은 면이 있다. 피고인은 피해자 K에 대한 범행은 자백하고 있으나, 이미 4층 전망대 부분에 대한 권리가 없음을 익히 알면서도 적극적으로 피해자를 속여 1억 원의 거액을 편취한 것으로서 죄질이 불량할 뿐만 아니라, 피해자 K으로부터 편취한 돈으로 피해자 H에 대한 피해금액을 일부 변제하는 등 사건을 무마하기 위해 소위 돌려막기로 피해 변제를 시도함으로써 또다른 피해자를 만든 것이므로 그 죄책이 무겁다. 피고인은 사기죄로 벌금 2회, 집행유예 1회, 변호사법위반죄로 실형 1회의 처벌을 받은 적이 있는 등 동종 범죄로 형사 처벌을 받은 전력이 수회 있음에도, 자숙하지 못하고 사업을 한다는 명목 하에 이 사건 범행에 이른 점에서 비난가능성이 있다. 한편 E 개관이 예정되었던 시기에 예기치 않게 세월호 사고가 발생하여 관광객 급감으로 인한 영업부진으로 이어져 피고인과 피해자 모두 타격을 입게된 점은 이 사건에 특별한 사정이라 할 것인바, 이에 이러한 양형조건들 및 다음 양형기준, 기타 피고인과 피해자들의 관계, 피고인의 직업, 연령, 가족관계, 건강상태 등을 아울러 고려하여 아래 선고형의 결정 기재와 같이 최종 형을 정하였다. {양형기준} [권고형의 범위 ] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역 (10월~2년6월) [특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분(피해액의 2/3 이상) 피해 회복된 경우(이 사건은 피해자 H에 대한 2억 원 및 1억 6천만 원, 피해자 K 에 대한 1억 원의 사기죄의 경합범인바, 그 중 피해자 H에 대한 2억 원 및 피해자 K에 대한 1억 원의 피해금이 변제된 정황을 일용 참작함) [집행유예 가능성] 주요 부정사유 : 일부 미합의 일반 부정사유 : 동종전과, 진지한 반성 없음(앞서 본 바와 같이 오랜 기간 수사와 재판 끝에도 책임을 남에게 전가하는 태도를 보임) 일반 긍정사유 : 일부 피해 회복 {선고형의 결정 양형기준상 집행유예에 대한 주요 부정사유가 주요 긍정사유를 2개 이상 초과하지는 않으나, 위에서 상술한 양형조건에다가, 일반 부정사유를 합하여 부정적인 면이 긍정적인 면을 초과하는 점을 참작할 때 실형 선고가 불가피하다고 판단되는바, 그 형기를 징역 1년 6월로 정함.