서울중앙지방법원-2013고단1577

공소사실 피고인 A은 2012. 2. 8.경 강원 춘천시 D 지하상가 나열 16·17호에 있는 의류매장(이하 '이 사건 의류매장'이라고 함)을 피해회사 ㈜E(대표 이사 : F, 이하 '피해회사'라고 함)으로부터 위탁받아 이 사건 매장을 운영하기로 계약을 체결하였다. 피고인이 피해 회사와 체결한 계약의 내용은, 피고인이 구입한 의류를 피해회사가 매수하여 피고인에게 판매를 위탁하면 피고인이 이를 판매하는 방식을 취하되, 피고인이 위탁판매 수수료 명목으로 월 300만원 및 매장 운영비(임대료, 관리비 등) 등을 부담하고 나머지 수익금을 취하는 형태의 계약이었다. 위와 같은 계약에 따라 피해 회사는 2012. 5.경까지 피고인에게 의류비를 계산하여 피고인은 피해 회사 소유의 13,809,000원 상당의 의류를 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2012. 7. 15.경 이 사건 매장을 폐쇄하면서 이 사건 매장에 보관된 피해회사 소유의 의류를 마음대로 가지고 가 이를 횡령하였다. 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 2012. 2. 8. 피고인과 ㈜E 사이에 체결된 계약은 전대차계약이고, 다만 이 사건 매장의 임차인 및 등록사업자가 ㈜E이었기에 피고인이 이 사건 매장을 전차하여 ㈜E 명의로 피고인의 사업을 영위하기로 하였던 것이며, 이러한 계약의 실질관계에 따라 피고인이 시장에서 매입한 의류는 사업의 영위 주체인 피고인의 소유인 것이지 ㈜E의 소유가 될 수 없다고 주장한다. 또한 피고인은, 공소장에는 2012. 7. 15.경 피고인이 ㈜E과의 전대차계약을 해지하고 매장에서 철수하면서 13,809,000원 상당의 의류를 가지고 가 이를 횡령한 것으로 되어 있으나, 위 금액 역시 사실오인이라고 주장한다. 2. 이 재판부의 판단 가. 증거의 검토 임대차계약서 (순번 2, 12) 2012. 2. 8.자 임대차계약서 제1조에 "위탁판매"라는 문언이 있다. 제4조(상품관리)에는 '피고인은 판매에 필요한 상품에 대해서 계약시작일 이전일을 기준으로 하여 ㈜E의 보유상품을 피고인이 전량 인수토록 한다. 피고인이 상품을 인수함에 있어 인수단가는 ㈜E의 매입금액을 기준으로 하며, 매입을 위해 발생된 구매대행수수료도 인수금액에 포함토록 한다.'라고 규정하고 있다. 상가 월세 계약서 (13, 49면) ㈜E이 피고인에게 임대한 매장은 ㈜E이 G 등으로부터 임차한 것으로서 ㈜E과 피고인 사이의 임대는 전대에 해당한다. 구매대행계약서 (14면) 한편 ㈜E의 대표인 F '개인'과 피고인이 대표인 ㈜H '법인'은 2011. 11. 10. 구매대행계약을 체결하였는바, 위 계약 제3조는 '㈜H가 F에게 도매 매입가격으로 상품을 공급하며, F은 ㈜H로부터 공급받은 상품가액의 10%를 ㈜H에게 수수료로 지급한다'고 규정하고 있다. 정산내역서 (순번 4) ㈜E은 2012. 2.부터 2012. 6.까지 매월 정산내역을 피고인에게 이메일로 발송한 사실이 있다. 최고서 (순번 5, 11) 피고인은 2012. 7. 13. ㈜E에게 전대계약해지 최고서를 내용증명우편물로 발송하였다. 증인 F의 법정 진술 증인 F은 이 법정에서, ㈎ 이 사건 임대차계약에 따라 피고인은 2012. 2. 8. 기준 E 춘천지점에 있던 재고물량을 전량 인수하였고, ㈏ 2012. 2. 8.부터 2012. 7. 중순경까지 피고인은 피고인의 돈으로 매장에서 판매할 의류를 매입하였으며, ㈐ 2012. 2. 8. 이후 E이 춘천매장 매출금 이외의 돈을 의류비용 명목으로 피고인에게 이체한 사실이 없고, ㈑ 이 사건 임대차계약 이후 E은 피고인의 의류판매 영업에 관여한 것이 없으며, ㈒ E은 2012. 2. 8. 이후 춘천지점 매장 내의 재고에 관하여 재고조사를 실시한 바 없고, ㈓ 피고인은 매장 매출금을 E 명의의 신협계좌와 기업은행 계좌로 매일 매일 입금 처리하였으며, ㈔ 피고인은 춘천지점 매장의 현금매출을 기업은행 계좌로만 입금하여 관리되도록 하였다고 진술한 바 있다. 수신원장 (피고인 순번 2) 새춘천신용협동조합 수신원장은 ㈜E 명의 계좌이다. 그런데 피고인은 2012. 2. 8. 이후에도 ㈜E 명의 계좌를 카드 가맹점 대금을 입금받는 계좌로 사용하였고, ㈜E은 월 1회 일정금액을 피고인에게 송금하여 주었다. 나. 대법원 판례 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이나, 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부 하였다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없다. (대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결) 위탁매매라 함은 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 구입 또는 판매하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산이 분리되는 것을 본질로 하는 것이므로, 어떠한 계약이 일반 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 내지 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다. (대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다6297 판결) 다. 이 재판부의 판단 이 사건 공소사실은 피고인과 ㈜E이 위탁판매 관계에 있는 것을 전제로 한다. 즉, 피고인이 위탁매매인, ㈜E이 위탁자의 지위에 있음을 전제로 한다. 그런데 증거에 의하면, 피고인은 ㈜E이 임차한 매장에서 ㈜E 명의 계좌를 이용하여 영업을 하면서 매월 정산금을 ㈜E으로부터 지급받는 관계에 있었던 것으로 보인다. 즉, 피고인은 ㈜E 명의로 자기의 계산에 의하여 물품을 구입 또는 판매하였고, ㈜E 명의 계좌로 매출금이 입금되는 관계로 ㈜E이 피고인에게 정산금을 지급하였던 것이다. 결국 피고인과 ㈜E은 위탁판매 관계에 있었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 더 나아가 설령 피고인과 ㈜E이 위탁판매 관계에 있었다고 하더라도 피고인과 ㈜E은 매월 정산을 하여왔는바, 이는 위 대법원 판례에서 말하는 "위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우"에 해당된다고 판단된다. 따라서 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물의 인도를 거부 하였다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없는바, 검찰 측 증거에 의하더라도 피고인과 ㈜E의 개별적인 주장만 나열되어 있을 뿐 피고인과 ㈜E간의 정산관계가 밝혀졌다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 결국 검찰 측 증거만으로는 공소사실에 기재된 13,809,000원 상당의 의류가 ㈜E 소유라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 그렇다면 나머지 구성요건에 관하여 나아가 살필 필요 없이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.