대전지방법원서산지원-2017고합11

범죄사실 피고인은 피고인의 부모가 운영하는 서산시 D 소재 'E' 태권도 도장에서 차량을 이용하여 위 태권도 도장과 같은 건물에 위치한 피아노 학원 수강생들의 통학을 보조하는 업무를 담당하는 사람이고, 피해자 F(여, 7세)은 위 피아노 학원의 수강생이다. 1. 피고인은 2016. 10.경부터 2016. 12. 15.경까지 사이 일자불상 오후경 위 피아노학원의 승합차(G 스타렉스) 운전석에서 아동인 피해자로 하여금 눈을 감도록 한 다음 피해자에게 '핫팩이다. 흔들어봐라.'라는 취지로 거짓말하여 이를 믿은 피해자로 하여금 손으로 피고인의 성기를 잡고 수회 흔들게 하였다. 이로써 피고인은 위계 및 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 2. 피고인은 2016. 10.경부터 2016. 12. 15.경까지 사이 일자불상 오후경 위와 같은 피아노 학원 등이 소재한 건물 3층에서 아동인 피해자로 하여금 눈을 감도록 한 다음 피해자에게 '먹는 거다. 핥아봐라.'라는 취지로 거짓말하여 이를 믿은 피해자의 입에 피고인의 손가락을 넣은 다음 피해자로 하여금 혀로 핥도록 하였다. 이로써 피고인은 위계 및 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 3. 피고인은 2016. 10.경부터 2016. 12. 15. 경까지 사이 일자불상 오후경 위와 같은 피아노 학원의 수업을 마친 피해자를 서산시 H아파트 101동 805호에 있는 피고인의 집으로 데리고 갔다. 피고인은 위 피고인의 집에서 아동인 피해자에게 눈을 감고 바닥에 눕도록 하고이어서 피고인의 성기를 노출시킨 후 자위행위를 하여 사정하였다. 이어서 피고인은 피해자에게 '로션을 발라줄게.'라는 취지로 거짓말하여 이를 믿은 피해자의 얼굴에 위와 같이 사정한 정액을 발랐다. 이로써 피고인은 위계 및 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 4. 피고인은 2016. 10.경부터 2016. 12. 15.경까지 사이 일자불상 오후경 위와 같은 피아노 학원의 수업을 마친 피해자를 위 피고인의 집으로 데리고 갔다. 피고인은 위 피고인의 집에서 아동인 피해자에게 눈을 감고 바닥에 엎드리도록 하고 이어서 피고인의 성기를 노출시킨 후 자위행위를 하여 사정하였다. 이어서 피고인은 피해자에게 '로션을 발라줄게. '라는 취지로 거짓말하여 이를 믿은 피해자의 등에 위와 같이 사정한 정액을 발랐다. 이로써 피고인은 위계 및 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 5. 피고인은 2016. 10. 경부터 2016. 12. 15. 경까지 사이 일자불상 오후경 위와 같은 피아노 학원의 수업을 마친 피해자를 위 피고인의 집으로 데리고 갔다. 피고인은 위 피고인의 집에서 아동인 피해자에게 눈을 감고 바닥에 눕도록 한 다음 피고인의 성기를 노출시켰다. 이어서 피고인은 피해자에게 '먹는 거다. 핥아봐라. '라는 취지로 거짓말하여 이를 믿은 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣은 다음 피해자로 하여금 혀로 핥도록 하였다. 이로써 피고인은 위계 및 위력으로 13세 미만의 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다. 6. 피고인은 2016. 12. 16. 오후경 위와 같은 피아노 학원의 수업을 마친 피해자를 위 피고인의 집으로 데리고 갔다. 피고인은 위 피고인의 집에서 아동인 피해자에게 바닥에 눕도록 한 다음 미리 준비한 수건을 피해자의 눈 주위에 둘러 피해자의 눈을 가렸다. 이어서 피고인은 피해자에게 '먹는 거다. 핥아봐라. '라는 취지로 거짓말하여 이를 믿은 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣은 다음 피해자로 하여금 혀로 핥도록 하였다. 이로써 피고인은 위계 및 위력으로 13세 미만의 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 속기록(피해자 진술) 1. 전문가 의견서(피해자 진술) 1. 수사보고(F 영상녹화성폭력피해자통합지원센터), 내사보고(피해자 키즈폰의 위치 사진 설명), 내사보고(피혐의자의 주거지 CCTV 수사 등), 수사보고(피의자가 제출한 사이버수강 내역 등), 수사보고(H아파트 CCTV) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(위계 및위력에 의한 13세 미만 미성년자 추행의 점, 징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제1호(위계 및 위력에 의한 13세 미만 미성년자 유사성행위의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형과 범정이 가장 무거운 2016. 12.16.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 범행 일부를 인정하며 잘못에 대하여 반성한다고 진술하고 있는 점, 피해자의 부모와 합의하여 피해자의 부모가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 소아기호증의 진단을 받았으나 스스로 그에 대한 경각심을 가지고 적극적인 치료의지를 보이고 있으며, 사회적 유대관계가 분명하여 성행개선의 여지가 있는 점, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 또는 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대하여 정한 형과 성폭력 치료프로그램의 이수 및 신상정보의 등록만으로도 어느 정도 재범을 방지할 수 있다고 보이는 점 및 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등의 제반 사정을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제1항 내지 제5항은 피고인이 2016. 10.경부터 2016. 12. 15.경까지 사이에 피해자를 추행하거나 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다는 것인데, 그 범행일시가 구체적으로 특정되어 있지 않아 피고인의 방어권 행사에 실질적인 지장을 초래하는바, 위 각 공소사실이 특정되었다고 보기 어렵다. 나. 피고인이 2016. 12. 13. 판시 범죄사실 제4항 기재와 같은 범행을, 2016. 12. 16. 판시 범죄사실 제3항 기재와 같은 범행을 각 한 사실은 있으나, 나머지 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행하거나 피해자에 대하여 유사성행위를 한 사실이 전혀 없다. 다. 설령 피고인이 이 사건 각 범행을 저질렀다 하더라도 피고인은 위 각 범행 당시 소아기호증으로 인하여 심신미약 상태에 있었다. 라. '추행'은 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위 중에서도 중요한 행위에 해당하여야 할 것인데, 판시 범죄사실 제2항 기재 행위는 이에 해당하지 않는다. 마. 판시 범죄사실 기재 각 행위는 위계 및 위력에 의한 추행에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 관하여 1) 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정할 수 있도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고, 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위에서 본 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 이 사건 각 범행 당시 만 7세에 불과한 아동으로서 피해를 입은 정확한 일시를 기억하거나 표현하는 데 어려움이 있는 점, 검사는 피해자가 피아노 학원에 다니며 피고인이 운행하는 차량에 탑승하였던 기간 동안 피해를 입었다는 진술을 토대로 2016. 10. 경부터 2016. 12. 15. 경까지 사이로 범행 일시를 특정하였는바, 피해자에게 각 사건의 특징이나 대강의 일시에 관하여 기억을 해내는 것을 넘어 정확한 피해일시 등의 정보까지 기억해내는 것을 기대하기는 어려우므로 이 사건 각 범행의 일시에 관한 다소 개괄적인 표시가 부득이해 보이는 점, 수사기관에 제출된 피아노 학원의 출석부를 통하여 위 기간 중 피해자가 피아노 학원에 출석한 날짜를 확인할 수 있고, 피해자는 학교 수업을 마친 후 피아노 학원에 갔고 피고인이 피해자를 집에 데려다 주었으므로 그 시간대도 어느 정도 가늠할 수 있으며, 범죄사실 중 범행장소가 피고인의 집인 경우는 총 4번인데, 피해자의 키즈폰을 통해 피해자가 피고인의 집 근처에 있었던 것으로 확인된 날이 2016. 10. 5., 2016.10.21.이고, 피고인의 집 아파트 CCTV에 피고인과 피해자가 함께 피고인의 집에 들어갔다 나오는 장면이 촬영된 날이 2016. 11. 25., 2016. 12. 13., 2016. 12. 16.로 각 그 시간대도 특징이 가능하며, 위와 같은 사실은 이미 수사기관에서부터 알려져 있던 것으로 위 각 일시의 피고인의 행적 등 알리바이를 증명하는 것이 불가능한 것은 아닌 점, 범죄사실 중 피고인의 집에서 일어난 범행의 경우 위 항에 기재된 사실을 기초로 구체적인 일시를 특정할 수 있었다고 하더라도, 피해자가 어린 나이이고, 피해횟수가 여러 차례여서 언제 어떤 내용의 범행이 있었는지 대조하기 어려운 측면이 있는 점, 이 사건 각 범죄사실에 의하더라도 당초부터 범행일시 외에 범행장소와 범행방법 등이 다른 사실과 구분될 수 있을 정도로 구체적으로 기재되어 있어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래된다고 보기 어려운 점, 피해자가 피해를 입은 날을 '추운 날'이라고 진술하였더라도, 피해자로서는 여러 피해일자 중에서 인상적으로 기억하는 날을 가리켜 위와 같이 진술한 것으로 볼 수 있고, 피고인의 변호인이 주장하는 바와 같이 반드시 12월에 속하는 어느 날에 한한다고 볼 수는 없는 점 등을 종합해 보면, 이 부분 각 공소사실이 구체적으로 특정되지 않아 그 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 부적법한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 자백한 사실 외에 피해자를 추행하거나 피해자에 대하여 유사성행위를 하지 않았다는 주장에 관하여 1) 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 2016. 12. 13. 판시 범죄사실 제4항 기재와 같은 범행을, 2016. 12. 16. 판시 범죄사실 제3항 기재와 같은 범행을 각 한 사실은 있으나, 나머지 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행하거나 피해자에 대하여 유사성행위를 한 사실이 없다고 부인하고 있는데, 검사가 제출한 증거들 중 피고인의 이 사건 각 범행을 인정할 직접증거로는 피해자의 진술이 유일하고, 그 밖의 증거들은 피해자의 진술을 근거로 하는 것이거나 그 자체만으로는 위 각 범행을 인정하기에 부족하므로, 결국 이 사건의 쟁점은 피해자의 진술에 신빙성이 있는지 여부이다. 2) 성폭력 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지 등을 살펴보아야 한다. 또한 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물․가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918 판결 등 참조). 3) 위와 같은 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 각 범죄사실에 관한 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있으므로, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 위계 및 위력으로 피해자를 추행하거나 피해자를 상대로 유사성행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 피해자는 판시 범죄사실 제6항 기재 범행이 있은 다음날인 2016. 12. 17. 신뢰관계인이 동석한 상태에서 수사기관에서 피해사실을 진술하였는데, 당시 수사기관이 피해자에게 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 기억에 변형을 가져오게 하였다거나 수사기관에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복되었다는 사정은 엿보이지 않는다. 다만 피해자가 위 제6항 이외의 범죄사실에 대하여는 피해일시를 정확하게 기억하고 있지 못하나, 이는 피해자가 당시 만 7세에 불과하였고, 피해횟수가 여러 차례인 점을 고려하면 이로 인하여 피해자 진술의 신빙성이 낮아진다고 보기는 어렵다. 피해자는 위 진술과정에서 추행 등이 있기 전 피고인과 함께 범행장소에 있게 된 경위, 추행 등을 당하기 전 상황, 추행 등을 당할 때 피고인과 피해자의 자세 및위치, 피고인의 행동과 자신의 반응, 피해자가 느낀 주관적인 감정이나 구체적인 상황["사범님이 로션을 바르셨는데 입에 들어갔거든요. 그런데 목에도 흘렀거든요. 그런데 거기만 닦고 다른 데는 다 안 닦았어요.", "사범님이 깨물지 말고 그냥 핥아보라고 이 야기했어요. 혓바닥으로.", 피고인이 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣은 행위와 관련하여 "(귀밑 턱 쪽을 가리키며)한 이 정도까지 해 가지고 아파가지고 말해서 좀 위로 올려주셨어요.", "거의 다 다른 날은 조금만 넣어주셨어요. (볼 쪽을 가리키며)한 이 정도." 등의 진술] 등에 관하여 상세하고 일관되게 진술하였고, 일부 피고인과 피해자의 행동에 관하여 스스로 몸동작으로 보여주기도 하였는데, 이는 어린 나이의 피해자가 실제로 경험하지 않았다면 묘사하기 어려운 내용이고, 그 주요 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 특별히 모순되는 부분도 발견되지 않는다. 또한 피해자는 질문에 답하는 과정에서 모르거나 없는 일, 기억이 나지 않는 것 등에 대하여서는 그와 같은 취지로 분명하게 대답하였고, 의도적으로 없는 사실을 꾸며내거나 왜곡하려고 한 사정은 보이지 않는다.' 피해자는 이 사건 각 범행 및 위 진술 당시 초등학교 1학년에 재학 중인 만 7세의 아동으로 성인에 비하여 논리적이고 구체적인 진술을 하는 데 어려움이 있음에도, 이 사건 당시의 상황에 대하여 비교적 정확하게 진술하였고, 진술 내용 등에 비추어 보았을 때 인지능력이나 언어적인 표현능력에는 별다른 문제가 없는 것으로 보인다. 피고인은 판시 범죄사실 제3항 및 제4항 기재와 같은 범행(피해자에게 로션이라고 거짓말하고 피고인의 정액을 피해자의 얼굴과 등에 바른 사실)을 한 사실이 있다고 자백하였는데(다만 범행일시에 관하여는 다툼이 있다), 이에 관한 피고인의 진술과 피해자의 진술은 상당 부분 일치하며, 그 내용에 있어 피해자는 피해 당시의 특징적 정황을 묘사하였을 뿐만 아니라 피해 내용 또한 과장하지 않았다고 판단된다. 피해자는 판시 범죄사실 제6항 기재 범행이 있은 직후 엄마에게 피해사실을자발적으로 이야기하였고, 피해사실을 들은 엄마가 아동보호전문기관에 이를 신고함에 따라 수사가 개시되었는데, 위와 같은 수사 개시 경위와 피고인이 평소 피해자를 다른 친구들과는 다르게 잘 대해줬다는 피해자의 진술 및 피해자가 피고인의 부모가 운영하는 어린이집에 다녔었고, 이 사건 각 범행 당시 피해자의 남동생 또한 위 어린이집에 다니던 중이었으며, 피고인의 부모가 피해자 측의 사정을 배려하여 피아노 학원 수업이 일찍 끝나는 피해자를 남동생이 끝나는 시간까지 보호하고 있다가 함께 귀가시켜 주기도 하였던 점 등을 고려해 보면, 피해자가 거짓말을 하면서까지 피고인을 처벌받게 하려고 할 특별한 동기나 이유는 없는 것으로 보인다. 피해자의 수사기관에서의 진술을 분석한 아동·장애인 성폭력 사건 전문가 J는 '피해자의 진술은 매우 구체적이고, 자발적이며, 매우 논리적이고, 일관성이 있다. 또한 사건과 연관된 맥락상의 깊이가 드러나고, 무엇보다 이러한 진술은 피해자가 직접 경험하지 않고는 임의적으로 조작할 수 없다. 그러므로 피해자가 진술한 전체적인 내용에 대하여 매우 신빙성이 있는 진술이라고 보고 있다.'는 의견을 제시하였다. 다. 소아기호증으로 인한 심신미약 상태에 있었다는 주장에 관하여 1) 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다. 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것이고, 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있으며, 이 경우 심신장애의 인정 여부는 법원이 독자적으로 판단할 수 있다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 치료감호소장 작성의 정신감정서에 의하면 피고인에게 소아기호증이 있는 것으로 진단되기는 하였으나, 위 정신감정서에 의하더라도 피고인의 지능은 평균 수준으로서 일상생활에서 문제될 만한 두드러진 근본적인 문제는 나타나지 않았고, 지각적 왜곡이나 사고 장애 등 근본적인 현실 검증력과 관련된 증상도 시사되지 않았는바, 피고인은 이 사건 각 범행 당시 사물변별능력이나 의사결정능력에는 이상이 없는 건재한 상태였을 것으로 사료된다는 것인 점, 그 밖에 피고인의 병력, 이 사건 각 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 전후에 나타난 피고인의 행동 등을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 소아기호증 등 정신성적 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 판시 범죄사실 제2항 기재 행위가 추행에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항의 13세 미만 미성년자에 대 한 추행죄는 13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익을 보호법익으로 하는 것으로서, 위 죄에 있어서 '추행'이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적․평균적인 사람에게 성적 수치심이나 혐오감을일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 피해자의 입에 피고인의 손가락을 넣은 다음 피해자로 하여금 혀로 핥도록 하였는데, 그 행위태양 및 피고인이 피해자에게 행한 다른 범죄사실들에 비추어 보았을 때, 위와 같은 행위는 구강으로 남성의 성기를 애무하는 행위 즉, 구강성교를 연상케 하는 행위로 보이는 점, 여성에 대한 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없고(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조), 설령 차이가 있다고 하더라도 위 범죄사실 행위는 피고인이 그의 손가락을 피해자의 입에 넣었다(그리고 핥게 하였다는 것인데, 구강은 항문과 함께 유사강간의 행위 태양 중 하나로 기술되어 있는 등 성적으로도 매우 중요 내지 민감한 신체 부위라고 할 수 있는 점, 20대 성인 남성인 피고인이 만 7세 의 여자 초등학생인 피해자를 상대로 위와 같은 행위를 하였는데, 범행장소, 당시 상황, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 피고인이 피해자에게 위와 같은 행위를 할 필요성이나 이유는 전혀 없었던 점, 피해자는 피고인의 위와 같은 행위 등에 대해 기분이 이상했다고 진술하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 피해자의 입에 피고인의 손가락을 넣은 다음 피해자로 하여금 혀로 핥도록 한 행위는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로 평가할 수 있으며, 그로 인하여 정신적·육체적으로 미숙한 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 피고인의 위 행위는 추행에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 마. 피고인의 각 행위가 위계 및 위력에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 1) 13세 미만의 사람에 대한 위계 또는 위력에 의한 추행죄에 있어서의 위계라 함은 행위자가 추행의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 추행의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각,부지란 추행행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결 등 참조). 한편 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적 · 경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력으로써' 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 20084069 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 위계와 관련하여, 피고인의 위계적 언동의 내용 중에 피해자의 몸을 만지는 행위가 포함되어 있어서 피해자가 이로 인하여 자신의 몸을 만지는 행위의 의미에 대하여 착각을 일으킨 결과 그 행위에 대하여 피해자가 저항하지 아니하거나 용인한 경우에 추행과 불가분적으로 연결된 조건이나 정황에 대한 착각을 일으키게 한 경우이므로 위계에 의한 추행죄를 인정할 수 있는 점, 어떠한 행위가 위계에 해당하는지는 그 상대방이 추행행위에 관한 사리판단력이 충분한지 여부에 따라 실질적으로 판단하여야 할 것인데, 피해자는 이 사건 각 범행 당시 만 7세에 불과한 초등학생이었고, 피고인의 판시 범죄사실 기재 각 행위에 관하여 기분이 이상했다는 취지의 진술을 하고 있을 뿐 위 각 행위에 대한 의미, 피고인의 의도 등에 관하여는 잘 알지 못하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자에게 피고인의 추행행위에 관한 사리판단력이 있다고 보기 어려운 점, 이러한 추행행위에 관한 사리판단력이 부족한 피해자를 상대로 눈을 감게 하거나 수건을 둘러 눈을 가리게 한 후 '핫팩이다. 흔들어봐라.', '먹는 거다. 핥아봐라.', '로션을 발라줄게.'라고 거짓말하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 잡고 흔들게 하거나 피고인의 성기 내지 손가락을 핥게하거나 피고인이 피해자의 얼굴과 등에 정액을 바른 행위는 위 죄에서 말하는 위계에 충분히 해당하는 점, 위력과 관련하여, 피해자는 이 사건 각 범행 당시 만 7세에 불과한 초등학생이었고, 피고인은 피해자에게 태권도 학원 사범으로 인식되는 사람으로 피해자의 학원 통학을 담당하였으며, 이 사건 각 범행이 일어난 장소는 피해자가 다니는 학원 안, 통학에 이용된 차량 안, 피고인의 집 안이었던 점, 피고인은 평소 피해자와 친밀한 관계를 유지하였고, 피해자도 피고인을 잘 따랐던 것으로 보이며, 피고인은 피해자를 집에 데려다주는 보호자의 역할을 하였는바, 피해자로서는 집에 가기 위해 피고인과 함께 있을 수밖에 없고, 이로 인해 피해자는 피고인으로부터 여러 차례 추행을 당하면서도(추행임을 인식하지 못하였다 하더라도 이상한 기분이 들었음에도) 범행 발생 당시에 저항을 하거나 피해자의 부모에게 이를 적극적으로 알리는 행위를 하지 않았던 점, 피해자는 수사기관에서 '피고인이 평소에 잘 대해준다. 다른 친구들이랑 다르게 대해준다. 다른 친구들한테는 무섭게 하거나 혼내는 것을 본 적이 있으나, 나는 혼난 적이 없다'고 진술한 점, 비록 피고인이 피해자에 대하여 직접적으로 유형력을 행사하지 않았다 하더라도, 피고인의 위와 같은 길들이기(grooming) 과정을 통해 피해자가 피고인에게 심리적으로 지배.종속되었다고 할 수 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 판시 범죄사실 기재 각 행위는 위계 및 위력에 의한 추행행위에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6개월 이상 22년 6개월 이하 2. 양형기준의 적용 가. 각 범죄별 권고형의 범위 1) 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 제4유형(강제유사성교) [특별양형인자] 가중요소 : 신고의무자 또는 보호시설 등 종사자의 범행 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 6년 이상 9년 이하 2) 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 제3유형(강제추행) [특별양형인자] 가중요소 : 신고의무자 또는 보호시설 등 종사자의 범행 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 4년 이상 7년 이하 나. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 6년 이상 15년 10개월 이하[다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄의 형량범위 상한(9년)에 경합범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2(4년 6개월), 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3(2년 4개월)을 각 합산] 3. 선고형의 결정 및 그 이유 가. 선고형 : 징역 5년 나. 이유 [불리한 정상] 이 사건 범행은 피고인이 만 7세의 아동인 피해자를 4차례에 걸쳐 추행하고, 2차례에 걸쳐 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣는 방법으로 유사성행위를 한 것으로, 그 범행의 내용과 경위 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 특히 피고인은 학원 통학차량의 운전자로서 피해자가 안전하게 등·하원할 수 있도록 보호해야할 책임이 있음에도 오히려 학원 안, 통학차량 안, 피고인의 집에서 이 사건 각 범행을 저질렀다는 점에서 그 비난가능성이 매우 높다. 피해자는 심리적으로나 육체적으로 미성숙한 13세 미만의 아동으로서, 이 사건 범행과 같은 아동에 대한 성범죄는 건전한 성적 가치관, 사회적 정서를 형성하는 단계에 있는 아동에게 쉽게 지워지기 어려운 정신적 상처를 남겨 아동의 정신적 · 신체적 발달에 중대한 악영향을 미칠 수 있는 범죄이다. 또한 이 사건으로 피해자의 부모 역시 커다란 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. [유리한 정상] 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범이고, 이 사건 범행 중 일부를 자백하면서 자신의 잘못을 반성하고 있다. 미성년자인 피해자를 대신해 피해자의 부모와 합의하여 그들이 더 이상 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인의 부모가 선도를 다짐하며 선처를 호소하는 등 사회적 유대관계도 분명해 보인다. 위와 같은 사정에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 생활환경, 건강상태, 사회적 유 대관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.