의정부지방법원-2016고합427

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2013. 9. 25. 의정부지방법원에서 산지관리법위반죄, 산림자원의조성및관리에관한법률위반죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 10. 3. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 1993. 5. 16.경부터 피해자 ‘B문중 사손종친회’(이하 ‘피해자 사손종친회’라고만 한다)의 회장으로서 피해자 사손종친회 소유의 부동산을 명의신탁받아 관리하는 업무 등에 종사하여 왔다. 피해자 사손종친회는 2004. 10. 19. 피해자 사손종친회가 소유하던 남양주시 C에 있는 토지를 한국토지공사에 수용당하고 수용보상금을 받았다. 피해자 사손종친회는 위 수용보상금으로 2005. 12. 16.경 포천시 D를 매수하여 피고인 명의로 명의신탁을 하였다. 위 D는 2010. 2. 24. E, F 등으로 분할되었다. 피고인은 2013. 4. 24.경 위 E과 F에 있는 토지를 위와 같이 신탁받아 피해자 사손종친회를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 이에 대해 G조합에 채권최고액 1억 6,900만 원의 근저당권을 설정하고 1억 3,000만 원을 대출받아 이를 임의로 사용한 것을 비롯하여 2004. 10. 20.부터 그 때까지 별지 범죄일람표 2, 6, 7 기재와 같이 합계 943,088,108원 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(H 진술 부분 및 첨부자료 포함) 1. H에 대한 각 경찰진술조서 1. I씨세보, 사손종친회결의서, 각 등기부등본, 각 임야대장, 토지대장, 상담민원회신, 관련규정, 변호인 제출 참고자료, B문중 사손종친회 사건 설명서, 대출금권리증서칠, 임시총회 의사록(2010. 9. 11.자), 부동산등기용등록번호 등록증명서, 사손종친회규약, 사손종친회회원명부, 임시총회의사록(2010. 9. 5.자), 대출기한연기신청 및 약정서(2014. 10. 13.자), 회의록확인서, 종친회 회의록, 각 회원명부, B문중사손종친회 규약, 대출기한연기신청 및 약정서(2015. 10. 12.), 종친회의록(2015. 10. 12.), 각 증명서, 각 근보증서, 대출금거래내역 조회, 위임장, 미시민권자의 거주증명 및 서명확인서, 편지(2002. 2. 20.자), 편지(2002. 1. 28.자), 족보, 피고인 제출 자료, I씨족보, 정보공개결정통지서 교부, 사손종친회 결의서, 등기부동본(J), 등기부등본(C), 임야대장(C), 개별공시지가확인서, 등기부등본(K), 등기부등본(L), 설명서(A), J 토지수용(A), 보상토지내역(C), 통장사본(A), 예금거래내역서(토지보상금), 예금거래내역서(보상금이체내역), 금융거래내역, 증거자료제출, 폐쇄등기부증명서(남양주군 M), 등기사 항전부증명서(남양주시 N), 폐쇄등기부증명서(남양주군 O), 폐쇄등기부증명서(남양주군 P), 임야조사부(Q), 임야조사부(R, J), 폐쇄등기부증명서(의정부시 S), 토지대장(의정부시 S), 등기사항전부증명서(남양주시 T), 임야대장(남양주시 T) 1. 증거자료 제출 및 I씨세보복사본(제7권 목차 1p, 83~88p, 본문 52~54p, 308~324p), I씨세보복사본(제8권 본문 1136~1187p), I씨세보 제7권, 제8권(2003. 계미 7. 31. 발행) 1. 각 수사보고, 수사보고(고소인 의견서 및 피의자 자료 제출 등) 및 정보공개결정통지서, 등록번호부여신청서, 사손종친회 규약, 설명서, 수사보고(고소인 및 피의자 자료 제출) 및 참고의견, 세보, 설명, 폐쇄등기부, 각 임야대장, 각 폐쇄등기부 증명서, 설명서 및 참고자료, 수사보고(개별공시지가 확인보고), 수사보고(피의자 진술 확인) 및 등기부등본(K), 임야대장(D), 등기부등본(L), 등기신청절차, 수사보고(피해금 사용), 수사보고(피의자 제출 부천시 매매계약서, 토지 추가보상금 관련 소송 판결문 제출), 수사보고(피의자 A, 고소인 H 계좌분석), 수사보고(횡령금액 정정 및 범죄일람표 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(범죄전력 확정일자 확인보고) 및 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 그 변호인의 주장 요지 가. 종중의 실체 부존재 I씨 18대손 U의 직계 후손으로서 27대 종손인 V이 아들이 없이 일제강점기에 독립운동을 하기 위해 고향을 떠난 후 사망하자 V과는 4촌 형제간인 W이 그의 아들 X을 V의 양자로 족보에 등재하였다. 한편, X이 1980년대 초경 미국으로 이민을 가게 되어 종가관리가 소홀해 지자, W의 아들로서 X의 동생인 피고인이 주변의 권유로 1982년경 V의 사후양자로 족보에 입적하고 종손이 되었다. 피고인은 U의 적장자들이 가계를 계승한다는 의미에서 “B문중 사손종친회”라는 명칭을 임의로 만들고 서류상으로만 위 명칭의 종중을 등록하였을 뿐, 공소장에 피해자로 적시된 위 ‘사손종친회’는 종중으로서의 실체가 전혀 없다. 나. 위탁관계의 부존재 1) 별지 범죄일람표 순번 2 부분 피고인이 피해자 사손종친회로부터 남양주시 C 임야에 관한 수용보상금을 적법하게 위탁받은 사실이 없어 보관자의 지위에 있지 아니하고, 위 수용보상금을 횡령의 범의에 기하여 사용한 것도 아니다. 2) 별지 범죄일람표 순번 6, 7 부분 피고인이 피해자 사손종친회로부터 Y, E 및 F을 명의신탁받은 적이 없다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 가. I씨의 계보(별지 계보도 요약 참조) 1) I씨 세보(1957년 정유보 및 2003년 계미보)에 따르면 I씨의 시조는 고려 때 Z을 지낸 AA이다. 2) AA의 15세손 AB의 손자인 AC(AC, AA의 17세손이다)의 차남 U(U, AA의 18세손이다)는 조선 현종 때에 AD를 지낸 것으로 족보에 기재되어 있다. 3) 18세손 U는 AE, AF 형제를 두었고, AE은 AG, AH, AI 3형제를 두었다. U의 장남 AG의 직계 후손인 25세손 AJ은 아들이 없어 그 동생인 AK의 장남 AL을 양자로 하였고, AL은 아들 V을 두고 사망하였으며 V은 아들이 없이 딸만 1명 두었다. 4) 27세손 V은 일제 강점기에 독립운동을 위해 가족을 남겨둔 채 조․중 국경을 거쳐 만주로 이거하여 활동하다가 그곳에서 그 무렵 사망한 것으로 보인다. 5) 한편 위 AK의 차남인 AO의 아들로서 V과는 4촌 형제간인 W은 AP, X, AQ, H, 피고인, AR의 6형제를 두었는데, W이 1957년 정유보 발행시 X을 W의 아들겸 종손으로 등재하였다(사망한 V의 사후양자격으로 족보에 X을 V의 아들겸 종손으로 등재한 것이다). 6) 그 후 X이 1980년 초경 미국으로 이민을 가게 되면서(2003년 계미보에는 X이 1960년에 V의 아들에서 파양된 것으로 기재되어 있다), 피고인이 2003년도 계미보 발행시 V의 아들로서 종손으로 등재되었다. 나. 이 사건에 관계된 부동산들의 분할, 사정 및 등기, 수용, 보상 등 1) 의정부시 S 가) 토지 분할 S 답 1,765㎡은 1984. 11. 23. S 답 1,746㎡, AS 답 19㎡으로 분할되었다. 나) 권리 관계 분할 전 S 답 1,765㎡에 관하여, 1955. 7. 9. W, X, AT, AU, AV, AW, AX, AY 명의로 1954. 3. 10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 1984. 11. 23. ‘B문중 종친회’ 명의로 1971. 11. 13. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 1995. 6. 5. ‘B문중 사손종친회’로 등기명의인 표시경정등기가 마쳐졌다. 등기명의인인 W, X(당시 사망한 종손 V의 양자로서 종가를 대표한 것으로 보인다)은 앞서 보았고 AT은 25세손 AZ의 손자이다. AU, AV, AW, AX, AY은 BA파의 시조인 20세손 AH계의 후손들로 보인다. 한국토지개발공사는 1996. 2. 12. 분할된 S 답 1,746㎡에 관하여 1996. 1. 31. 공공용지협의 취득을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 남양주시 J, R 가) 토지 분할 J 임야 44,826㎡은 2004. 3. 29. J 임야 148㎡과 C 44,678㎡으로 분할되었다. R 임야 114,843㎡은 2003. 10. 15. R 임야 95,179㎡과 T 임야 17,794㎡, BB 임야 1,870㎡으로 분할되었다. 나) 사정 및 등기 관계 J 임야 44,826㎡, R 임야 114,843㎡는 각 일제강점기인 1917. 10. 15. BC, AN 명의로 사정되었는데, BC은 AG의 손자인 22세손 BD의 4남 BE의 손자이고, AN은 족보상 25세 종손 AJ의 양자로서 V의 부친이다. 위 각 임야는 소유자 미복구 상태로 있다가 1970. 7. 23. 각 X, AT, BF 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌는데, X은 피고인의 친형으로서 27세 종손인 V의 양자로 족보에 기재되었다가 파양된 것으로 기재된 자이고, AT은 V과 6촌 형제간이며 BF은 V과 4촌형제 간이다. 위 각 임야에 관한 X 지분에 관하여 1971. 6. 29. AP 명의로 지분소유권 이전 족보에는 AL으로 기재되어있다. 등기가 마친 후, 위 각 임야 지분 전체 관하여 1984. 11. 30. ‘B문중 사손종친회’ 명의로 1973. 4. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다) 수용 및 보상관계 분할된 C 임야 44,678㎡에 관하여 2004. 10. 22. 한국토지공사가 2004. 10. 20.자 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 분할된 T 임야 17,794㎡에 관하여 2006. 4. 3. 주식회사 BG이 2006. 1. 26.자 수용을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 한국토지공사는 피고인 명의의 BH계좌로 2004. 10. 19. 위 C 임야에 관한 수용보상금 1,490,011,300원을, 2006. 12. 5. 추가 수용보상금 468,845,752원을 각 입금하였다. 피고인은 B문중 사손종친회를 대표하여 의정부지방법원 2004구합3583 사건으로 한국토지공사를 상대로 위 C 임야에 관한 수용보상금 청구소송을 제기하여 일부 승소판결을 선고받아 위 항의 추가 수용보상금을 지급받았다. 3) 의정부시 Q, BI 가) 토지 분할 등 Q 임야는 지적 및 소유자 미복구인 상태로 있다가 1981. 7. 20. Q 임야 23,598㎡로 지적이 복구되었다. Q 임야 23,598㎡은 1982. 1. 29. Q 임야 13,888㎡, BJ 임야 9,710㎡으로 분할되었다. 위 무렵 Q 임야 23,598㎡에서 BK 전 655㎡로도 분할되었고, 그 후 BK 전 655㎡은 BL 전 655㎡으로 등록전환되었다(아래의 이 사건 소송 판결문 참조). Q 임야에 관한 등기부 등 지적공부가 6.25 사변으로 모두 소실되었다가 그 후 재작성된 토지대장상에 Q 임야 23,598㎡로 지적복구된 것이다. BJ 임야 9,710㎡은 2006. 7. 4. BM 임야 9,710㎡으로 등록전환된 후, 같은 날 BM 임야 9,469㎡, BN 임야 163㎡, BO 임야 77㎡, BP 임야 1㎡로 분할되었다. 나) 사정 및 등기 관계 등 Q 임야 23,598㎡는 일제강점기인 1917. 10. 10. BC, BQ, AN 명의로 사정되었는데, BC, AN은 위 BR리 임야의 사정명의인과 동일인이고, BQ은 U의 차남인 AH를 중시조로 하는 BA 종중 소속 종원으로 보인다. 한국전력공사는 분할 후의 Q 임야 13,888㎡에 관하여 1982. 3. 19. 소유권보존등기를 마쳤다. 의정부시 BI 임야 539㎡에 관하여 2006. 7. 10. ‘B문중 사손종친회’ 명의로 주식회사 BS로부터 2006. 6. 28.자 교환을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다) 관련소송 제기 및 소유권회복 피고인은 ‘BT 종친회(당시 대표자 AP)’을 대리하여 서울지방법원 의정부지원 82가단11호로 대한민국을 상대로 분할 후의 BJ 임야 9,710㎡, 분할 및 등록전환된 BL 전 655㎡에 관하여 소유권확인을 구하는 소를 제기하였다(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다). 위 법원은 1982. 8. 12. 분할 전 Q 임야는 당초 ‘BT 종친회’ 종중의 소유였는데, 위 종중이 종중원인 BC, BQ, AN에게 명의신탁하여 1917. 10. 10. 위 종중원들 명의로 사정받았고, 위 종중이 위 종중원들이 사망하기 전에 이미 명의신탁계약을 해지한 사실을 인정한 다음, 토지대장에 소유자 미복구의 상태로 남아 있던 지적복구 후 분할 및 등록전환을 거친 위 BJ 임야 9,710㎡ 및 BL 전 655㎡에 관한 위 종중의 소유 피고인은 이 법정에서, BQ은 U의 차남으로서 BA 종중의 중시조인 AH의 26대 종손인 BQ(BQ)이라고 진술하였다. 판결문상 1일은 10일의 오기로 보인다. 권확인 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하여 그 무렵 확정되었다. 위 확정판결에 따라 BJ 임야 9,710㎡에 관하여 1982. 10. 18. ‘BT 종친회’ 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 1995. 6. 5. 신청착오를 원인으로 ‘B문중 사손종친회’로 등기명의인 표시경정등기가 마쳐졌다. 라) 근저당권설정 피고인은 2010. 10. 15. G조합에게 BI 임야 539㎡ 및 BM 임야 9,469㎡에 관하여, 채무자 피고인, 채권최고액 21억 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 4) 강원 철원군 BU, BV 피고인은 1985. 7. 2. BU 답 5,200.3㎡, BV 답 7,273.3㎡에 관하여 각 1985. 7. 1.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 2009. 2. 6. 위 각 토지를 공동담보로 하여 G조합에게 채권최고액 1억 6,900만 원, 채무자 피고인으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 5) 포천시 Y 및 E, F 가) 토지 분할 등 D 임야 31,736㎡은 2005. 12. 29. D 임야 30,800㎡과 BW 임야 936㎡으로 분할되었고, 위 D 임야 30,800㎡은 2010. 2. 24. L 임야 30,472㎡으로 등록전환되었으며, 위 L 임야 30,472㎡은 2010. 2. 24. L 임야 24,302㎡과 Y 임야 3,292㎡, E 임야 1,220㎡, BX임야 1,658㎡으로 분할되었고, Y 임야 3,292㎡은 전으로 지목변경되었다. E 임야 1,220㎡은 2010. 8. 20. E 임야 1,168㎡, F 임야 52㎡으로 분할되었고, F 임야 1168㎡은 2011. 3. 18. E 창고용지 1,168㎡으로 지목변경되었다. 나) 권리 관계 피고인은 2005. 12. 29. K 목장용지 1,322㎡, D 임야 30,800㎡에 관하여 각 2005. 12. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. BW 임야 936㎡에 관하여, 2005. 12. 29. ‘B문중 사손종친회’ 명의로 2005. 12. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 위 BW 임야에서 분할, 등록전환, 지목변경된 Y 전 3,292㎡에 관하여 2011. 5. 17. 피고인의 처인 BY가 2001. 5. 6.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 2013. 4. 24. 위 BW 임야에서 분할, 등록전환, 지목변경된 F 임야 52㎡, E 창고용지 1,168㎡를 공동담보로 하여 G조합에게 채권최고액 1억 6,900만 원, 채무자 피고인으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 3. 판단 가. 종중의 실재 여부 및 공동선조가 누구인지 여부 1) 관련 법리 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손으로 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 선조의 사망과 동시에 자손에 의하여 성립하는 것이고 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다488 판결 등 참조). 2) 종중의 실재 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 일제강점기 이전에 이미 U를 공동선조로 하여 그 후손들로 형성된 종중인 ‘BT 종친회’가 공동선조의 분묘를 설치, 수호하고 제사를 봉행하며 재산을 취득, 관리하는 등의 활동을 하고 있었다고 봄이 타당하다. 가) 분묘의 설치 수호 및 시제 현황 Q 임야에는 18세손 U부부, 19세손 AE부부, 20세손 AG부부, AH부부, 22세손 BD부부, 23세손 BZ부부 등의 각 분묘가 설치․관리되어 왔고(피고인은, 21세손 CA부부의 분묘는 서울 CB 토지에 설치되어 있다고 한다), 2006년경 18세손 U부부, 19세손 AE부부, 20세손 AG부부, 22세손 BD부부, 23세손 BZ부부 등의 분묘를 K, D 토지로 이장, 정비하고 관리하였다. 피고인은 이 법정에서, 1982년경 AP이 자신에게 내일이 시제이니 참석하라고 하여 위 Q에서 18세손 U를 비롯한 선대들의 시제를 지냈고, 그 후 매년 시제를 지냈다고 진술하였고(다만 20세손 AG의 시제는 지내지 않고, AH의 시제만 지냈다고 진술하였으나, 같은 임야에 분묘가 설치되어 있던 직계선대의 시제는 지내지 않고 방계선대의 시제만 지냈다는 것은 착오에 의한 진술이거나 허위진술이다), H도 이 법정에서, 1980년대 혹은 그 전부터 18세손 U부터 20세손 AG까지 시제를 지내는 데 참석하였다고 진술하고 있는 점을 종합하여 볼 때, 18세손 U의 후손들이 일제강점기에 종원들 명의로 이미 사정까지 받아두었던 위 Q 임야에 설치된 U부부를 비롯한 선대들의 시제를 지내 온 것으로 보인다. 나) 사정 및 등기관계 J 임야, R 임야가 1917. 10. 15. BC, AN 명의로 사정되었다가, 1970. 7. 23. X, AT, BF 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, Q 임야는 1917. 10. 10. BC, BQ, AN 명의로 사정되었으며, S 답 1,765㎡에 관하여 1955. 7. 9. W, X, AT, AU, AV, AW, AX, AY 명의로 1954. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이와 같이 위 토지들에 위와 같은 방식으로 사정 및 등기가 된 것은 특정 종중이 종중원들에게 그 토지를 명의신탁한 것으로 보는 것이 합리적이다. 특히 위 Q 임야에서 분할된 BJ 임야 9,710㎡에 관하여는 1982. 10. 18. ‘BT 종친회’ 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌는바, 이는 종중 명의로 위 토지를 다시 환원한 것으로 이해되고, J 임야 44,826㎡, R 임야 114,843㎡에 관하여 1984. 11. 30. 각 ‘B문중 사손종친회’ 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 역시 뒤에서 보는 바와 같이 마찬가지이다. 다) 관련 소송 피고인은 ‘BT 종친회’가 U를 공동선조로 하는 종중이라고 주장하면서 위 종중을 대리하여 서울지방법원 의정부지원 82가단11호로 위 BJ 임야 등에 관한 소유권확인의 소를 제기하였고, 위 법원은 ‘BT 종친회’ 종중이 존재하고 위 종중이 분할 전 Q 임야를 일제강점기인 1917. 10. 15. 종중원인 BC, BQ, AN에게 명의신탁하여 사정받은 사실을 인정하였다. 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없는 것인데(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결 등 참조), 위 판결에 따라 1982. 10. 18. BJ 임야 9,710㎡에 관하여 ‘BT 종친회’ 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 그 후로도 위 등기명의는 계속해서 이어졌으며(1995. 6. 5. 신청착오를 이유로 ‘B문중 사손종친회’로 등기명의인표시경정 등기가 마쳐졌다), 달리 위 판결에서 인정된 사실을 배척할 만한 특별한 사정이 없다. 피고인은 자신이 소송대리인으로서 ‘BT 종친회’가 존재하지 않음에도 존재하는 것과 같이 법원을 기망한 것이라고 진술하나, 피고인의 이러한 진술을 뒷받침할만한 자료도 찾아볼 수 없다. 라) 입보신청서 등 피고인은 2000. 10.경 U를 공동선조로 하는 U 문중의 종원 현황을 상세히 파악한 다음 상위 종중인 I씨 족보 AM파 파보편에 입보신청서를 제출하기도 하였는데, 위 입보신청서의 표지로 보이는 문서에는 ‘CC 직계 U 문중’이라고 기재되어 있다. 2003년도에 발간된 I씨 족보 계미보에는 위 입보신청에 따라 U를 공동선대로 하는 종원들이 상세하게 등재되어 있다. 3) 공동선조 위 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, ‘BT 종친회’는 I씨 18세손 U를 공동선조로 하는 종중이라고 봄이 타당하다. I씨는 AA을 시조로 하는 종중이고, U는 AA의 18세손으로서 조선 현종 때에 AD를 지낸 것으로 족보에 기재되어 있으며, 관례에 따르면 BT 종친회는 CD을 공동선조로 하는 종중이라는 의미이다. 종중의 선영이라고 할 수 있는 Q 임야에는 U를 비롯하여 그 후대의 분묘가 다수 설치․관리되어 왔고, 피고인과 H 모두 일치하여 U부터의 시제를 지내왔다고 진술하였는데, 이는 U가 봉제사의 대상이 되었다는 취지로 해석된다. 일제강점기인 1917년 사정된 Q 임야, J, R 임야의 사정명의인들이나, 1955년 소유권이전등기가 마쳐진 S 토지에 관한 등기명의인들은 U의 후손 중 유력가문의 대표격인 사람들로 구성되어 있다. 실제로 위 종중은 이 사건 소송을 제기하고 ‘BT 종친회’ 명의로 분할된 BJ 임야 9,710㎡에 관하여 소유권보존등기를 마치기도 하였다. 한편 J 임야 44,826㎡, R 임야 114,843㎡에 관하여, 1984. 11. 30. 각 ‘B문중사손종친회’ 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기도 하였다. 이는 앞서 본 바와 같이 당초 U를 공동선조로 하는 ‘BT 종친회’가 종중원들에게 명의신탁한 부동산을 그 종중에게 다시 환원한 것으로 이해되고, ‘B문중 사손종친회’를 U를 공동선조로 하는 위 ‘BT종친회’와 별도의 종중으로 보기는 어렵다. 또한, ‘BT 종친회’ 명의로 등기된 BJ 임야 9,710㎡에 관하여, 1995. 6. 5. 신청 착오를 이유로 ‘B문중 사손종친회’로 등기명의인표시경정이 되기도 하였는데, 이러한 등기명의인 표시경정 역시 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명 등에 착오가 있는 경우 그 명의인으로 기재되어 있는 자의 동일성을 해함이 없이 이를 정정하는 것을 말하는 것으로, 위 토지의 등기명의인이 U를 공동선조로 하는 종중임에는 변함이 없는 것이다. 4) B문중 종친회, BT 종친회, B문중 사손종친회의 동일성 여부 종중은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조를 기준으로 하여 종중의 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서 공동선조가 누구인지에 따라 종중이 특정되고 동일성이 결정된다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결, 대법원 2011. 11. 7. 자 2008마897 결정 등 참조). 위 S 토지에 관하여 ‘B문중 종친회’ 명의로 소유권이전등기가, 위 BJ 임야에 관하여 ‘BT 종친회’ 명의로 소유권보존등기가 각 마쳐졌다가, ‘B문중 사손종친회’ 명의로 각 등기명의인 표시경정등기가 마쳐진 사실, 위 BR리 임야들 및 위 BI 임야, 위 BW 임야에 관하여는 ‘B문중 사손종친회’ 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 피고인이 ‘BT 종친회’를 대리하여 이 사건 소송을 제기하였고, ‘B문중 사손종친회’를 대표하여 수용보상금 청구소송을 제기한 사실은 앞서 본 바와 같다. 먼저 ‘B문중 종친회’와 ‘BT 종친회’는 그 상위종중 명칭만 추가 기재한 것에 불과하여 공동선조를 기준으로 할 때 동일한 종중으로 보는데는 아무런 장애가 없고, 위 등기명의인 표시경정등기는 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명 등에 착오가 있는 경우 그 명의인으로 기재되어 있는 자의 동일성을 해함이 없이 이를 정정하는 것인데, 실제로도 위 각 경정등기는 신청착오를 이유로 하는 것임이 증거상 분명하므로, 위 사손종친회 역시 U를 공동선조로 하는 종중임에는 변함이 없다. 다만, 피고인이 1993. 5. 17. 남양주 군수에게, 등록명칭을 ‘B문중 사손종친회’로, 등기할 부동산을 R 임야 114,863㎡, J 임야 44,826㎡, BJ 임야 9,710㎡, BL 전 655㎡으로 한 종중 등록번호부여 신청서에 ‘B문중 사손종친회’ 규약 및 총회 결의서를 각 첨부하여 제출하였고, 위 규약에는 종원의 구성을 AG의 후손 성년 남자로 한다고 정함으로써 마치 AG를 공동선조로 하는 종중이 별도로 있는 것 같은 외관이 있는 것은 사실이다. 그런데 위 ‘B문중 사손종친회’가 U를 공동선조로 하는 위 ‘BT 종친회’와 별개로 AG(U의 손자로서 20세손이다)를 중시조로 하는 지파종중이 활동하고 있다고 볼만한 사정이 없을 뿐만 아니라, AG의 동생인 AH를 공동선조로 하는 지파종중인 BA 종친회가 별도로 활동하고 있는 점, S 토지 및 Q 임야에 관하여 AG의 후손들뿐만 아니라, AH의 후손들 명의로도 등기가 마쳐져 있거나 사정되었던 점, 위 S 토지에 관하여, ‘B문중 종친회’에서 ‘B문중 사손종친회’로 동일한 종중임을 전제로 등기명의인 표시경정등기가 마쳐진 점, 위 S 토지에 관한 수용보상금을 BA 종친회와 분배한 것으로 보이는 점, 피고인은 Q 임야가 U를 공동선조로 하는 ‘BT 종친회’의 소유라고 주장하면서 위 종중의 소송대리인으로 이 사건 소송을 제기한 점 등을 종합하여 볼 때, ‘B문중 사손종친회’도 그 규약상의 공동선조 표시에도 불구하고 U를 공동선조로 하는 ‘BT 종친회’와 동일성이 인정되는 종중이고, 다만 지파종중인 BA 중중과 구분하기 위해 그 명칭만 달리하는 것에 불과하다고 봄이 타당하다. 따라서 이하에서는 위 각 명칭의 종중을 피해자 사손종친회라고 함께 부른다. 나. 위탁 관계 존재 여부 1) 관련 법리 횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결 등 참조). 2) 별지 범죄일람표 순번 2 부분 피해자 사손종친회는 일제강점기인 2017. 10. 15. 분할 전 J 임야에 관하여 종중원이던 BC, AN에게 그 소유명의를 신탁하여 사정받았다가 1970. 7. 23. X, AT, BF에게 소유명의를 신탁하여 소유권보존등기를 마쳤고, 이어 1984. 11. 30. 종중 명의로 1973. 4. 5.자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 한국토지공사가 그 중 44,678㎡을 C 임야로 분할하여 2004. 10. 22. 수용하고, 피고인이 종중을 대표하여 제기한 수용보상금 청구소송 등을 거쳐 확정된 수용보상금 및 추가 수용보상금을 당시 종중 대표이던 피고인 명의의 예금계좌로 입금한 사실은 위에서 본 바와 같고, 위 각 증거에 의하면, 피고인은 그 중 일부 보상금으로 D 등 토지를 종중 명의로 매입하여 위 Q 임야에 설치되어 있던 공동선조인 U부부의 분묘 등 선대의 분묘를 이장하고 석물을 구입하는 등으로 새로이 선영을 조성한 사실, 피고인은 이와는 별도로 별지 범죄일람표 순번 2 기재와 같이 수용보상금 중 총 776,876,108원을 개인적 용도로 사용한 사실(피고인은 위 수용보상금을 피해자 사손종친회를 위하여 사용하였음을 소명하지 못하고 있다)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 피해자 사손종친회의 위탁에 따라 위 수용보상금을 보관하는 지위에 있었다고 할 것이고, 따라서 이를 개인적으로 사용한 것은 횡령의 범의에 기한 행위로 봄이 타당하다. 3) 별지 범죄일람표 순번 6, 7 부분 앞서 인정한 사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인이 사실상 피해자 사손종친회의 위탁에 따라 Y, E 및 F 각 토지의 소유명의를 신탁받은 사실을 인정할 수 있고, 따라서 별지 범죄일람표 순번 6, 7 기재와 같이 위 토지들에 관하여 자신의 처 명의로 소유권이전등기를 마쳐주거나 근저당권설정등기를 마쳐주고 대출받은 행위는 횡령에 해당한다. 피고인은 피해자 사손종친회의 대표자이다. D 임야 30,800㎡(위 Y, E 및 F 토지들이 분할되기 전 토지이다)은 피해자 사손종친회의 소유인 C 토지의 수용보상금으로 취득한 것이다. D 임야 30,800㎡는 K 토지와 함께 위 Q 임야에 설치되어 있는 U 등 선대의 분묘를 이장하여 새로 선영을 조성하기 위하여 매수한 것이고, 실제로 위 각 토지에 피해자 사손종친회의 공동선조인 U 부부를 비롯하여 선대들의 분묘가 다수 조성되어 있다. H과 피고인 모두 수사기관에서, D 임야 30,800㎡는 피해자 사손종친회 명의로 등기할 수 없어서 피고인에게 명의신탁한 것이라고 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 2. 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인이 가액 합계 943,088,108원 상당에 해당하는 피해자 사손종친회 소유의 부동산이나 수용보상금 등을 업무상 보관하다가 횡령한 것으로, 범행 경위, 범행 수법, 피해 규모 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. 피고인은 위 피해를 회복하지도 않았고, 피해 회복을 위한 노력도 기울이지 않고 있다. 한편 피해자 사손종친회의 종원들이 그 종중 소유의 재산관리나 종중 활동에 적극적이지 않았던 것으로 보이고, 이에 피고인이 이 사건 소송을 제기하여 피해자 사손종친회의 재산을 회복․보전하기도 하는 등 종중을 위한 여러 활동을 하였으며, 그 과정에서 위와 같은 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 피고인은 고령이다. 판결이 확정된 판시 산지관리법위반죄, 산림자원의조성및관리에관한법률위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하기로 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행방법, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 별지 범죄일람표 순번 3 가. 공소사실의 요지 피고인이 2006. 4. 3. 피해자 사손종친회 명의 T 토지의 수용보상금 2억 원을 BG으로부터 지급받아 업무상 보관 중 개인 채무를 변제하는 데 임의로 사용하여 업무상 횡령하였다. 나. 판단 먼저 위 T 토지의 당시 개별공시지가 등에 비추어 볼 때 위 토지의 수용보상금이 2억 원을 상회할 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인이 피해자 사손종친회로부터 위 돈을 업무상 보관하고 있었는지 나아가 피고인이 그 돈을 개인 채무를 변제하는 데 임의로 사용하였는지에 부합하는 증거로는, 피고인이 검찰에서, 2006년 BG에서 토지보상금으로 2억 원을 받았고, 이를 개인 채무 변제에 사용하였다고 진술한 부분[증거기록 1권 339면, 한편 수사보고(증거기록 1권 303면)에 의하면, 피고인이 위 돈을 과거 국회의원 선거에 출마하면서 발생한 채무변제에 사용하였다고 진술하였다고 하고, 피고인은 이 법정에서, 수사기관에 위와 같은 내용으로 진술한 적이 없다고 진술하였다]이 있고, 그 외에는 이를 인정할 증거가 없다(H은 수사기관에서, 2015년경에야 위 T 토지가 수용되어 보상금이 나온 것을 알게 되었고, 그 보상금액은 알지 못한다고 진술하였으며, 그 사용처에 대하여는 진술한 바가 없다). 그런데 이러한 피고인의 진술조차도 위 토지가 수용된 때로부터 10년가량이 경과한 후로서 그 진술의 정확성을 담보하기 어려운 바, 위 수용보상금의 보관자, 사용처 등이 객관적인 자료에 의하여 확인되지 않는 상황에서 오로지 피고인의 진술만으로 이 부분 공소사실을 인정할 수는 없다. 2. 별지 범죄일람표 순번 4 가. 공소사실의 요지 피고인이 1985. 7. 1.경 BU 및 BV 각 토지를 피해자 사손종친회로부터 명의신탁을 받아 업무상 보관 중, 2009. 2. 26. G조합에 채권최고액 1억 6,900만 원의 근저당권을 설정하고 1억 3,000만 원을 대출받아 업무상 횡령하였다. 나. 판단 1) 먼저 BU 및 BV 각 토지가 피해자 사손종친회의 소유인지 보건대, 이에 부합하는 증거로는 H이 수사기관에서, AQ의 처 CE으로부터, 피고인이 위 토지들을 피해자 사손종친회의 돈으로 매수하였다는 것을 들었다는 내용으로 진술한 부분이 있으나, 이는 피고인이 아닌 자의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술을 기재한 조서에 해당하는데, 원진술자인 CE이 형사소송법 제316조 제2항에 정한 사유로 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 볼만한 자료가 없어, 증거능력이 없다. 또한, H은 수사기관 및 이 법정에서, 피고인으로부터 피해자 사손종친회의 토지인 Q 임야를 보상받아 위 토지들을 매수한 것을 들었다고 진술하였고, 피고인도 검찰에서 Q번지 임야가 한국전력에 수용되어 받은 보상금 2,500만 원으로 위 토지들을 매수하였다고 진술(증거기록 1권 335면, 336면)하였는데, 이러한 피고인의 진술 외에는 위 수용보상금으로 위 토지들을 매수하였다고 인정할 증거가 없고, 위 토지들을 매수한 때로부터 30년 가량이 경과한 후 피고인이 위 진술을 한 것인바, 매수자금의 출처에 해당하는 위 수용보상금의 액수나 사용처가 객관적인 자료 등에 의하여 확인되지 않은 이상 오로지 피고인의 진술만으로 Q 임야의 수용보상금으로 위 토지들을 매수하였다고 인정하기는 어렵다. 2) 설령 BU 및 BV를 Q 임야에 관한 수용보상금 2,500만 원으로 매수한 것이라고 하더라도, 피해자 사손종친회가 피고인에게 위 토지들을 명의신탁한 것이지 보건대, 이에 부합하는 증거로는 H의 이 법정 및 수사기관에서의 진술이 있으나, H의 이 부분 진술은 피고인으로부터, 피고인이 그 명의로 위 토지들을 이전하였다는 말을 들었고, 이를 통해 H은 피해자 사손종친회가 피고인에게 위 토지들을 명의신탁한 것으로 알고 있다는 취지에 불과하여 위 증거만으로는 피해자 사손종친회가 피고인에게 위 토지들을 명의신탁하였다고 인정하기 부족하다. 실제로 위 토지들은 CE의 부친인 CF이 먼저 소유권이전등기를 마쳤다가, 피고인이 1985. 7. 2. CF으로부터 소유권이전등기를 마친 것인데, 피고인이 위 수용보상금을 보관하고 있다가 위 토지들을 매수함으로써 횡령한 것으로 볼 여지도 있으므로, 위 토지들에 관한 위탁관계가 성립한다고 단정하기도 어렵다. 3. 별지 범죄일람표 순번 5 가. 공소사실의 요지 피고인이 피해자 사손종친회로부터 1995. 6. 5.경 BM을, 2006. 7. 10.경 BI를 명의신탁 받아 업무상 보관 중, 2010. 10. 15. G에 채권최고액 21억 원의 근저당권을 설정하고 15억 원을 대출받아 업무상 횡령하였다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이, 위 토지들은 피해자 사손종친회 명의로 소유권이전등기가 마쳐진데 이어 위와 같은 근저당권설정등기가 마쳐졌을 뿐, 피고인이 피해자 사손종친회로부터 1995. 6. 5.경 BM 토지를, 2006. 7. 10.경 BI 토지를 각 명의신탁 받아 업무상 보관하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 이 법원이 수차례 위 토지들에 관한 등기부에 맞추어 공소장 변경을 요청하였음에도 이 부분 공소장은 변경되지 않은 점, 또한 공소장 변경절차를 거침이 없이 피고인이 피해자 사손종친회 대표자로서 종중 소유 부동산을 처분한(근저당권설정) 행위를 횡령으로 인정하는 것은, 피고인의 보관자 지위 여부, 처분 방법이나 절차의 적법여부 등에 관한 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 수 있다는 점에서, 공소장변경없이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다. 4. 결론 그렇다면 위 각 공소사실(판시 범죄일람표 3 내지 5)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.