대전지방법원-2020고단945

공소사실 피고인에 대하여 형법 제355조 제1항이 규정하고 있는 횡령죄의 죄책을 물어야 한다는, 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 이에 대하여, 피고인 및 변호인은, 이 사건 건축공사의 수급인은 고소인이 아니라 피고인이다. 즉, 피고인은 현장소장이 아니라 이 사건 건축공사를 수급받은 당사자 본인이며, 피고인은 그 도급 약정대로 이 사건 건축공사를 완료하였다. 그럼에도 불구하고 도급인측에서 공사대금 중 일부인 3,000만원의 지급을 지체하였던 까닭에 부득이 소송까지 제기하였을 뿐이다. 그 소송 등은 당연히 피고인이 원고가 되어서 제기･수행하였고, 그 과정에서 수령한 해방공탁금은 의당 피고인에게 귀속되는 것이므로, 피고인이 그 공탁금을 수령하였다고 하여 그것을 고소인을 위하여 보관하는 것도 아니다. 따라서 피고인이 이를 사용하였다고 하여 그것이 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄를 구성하는 것도 아니다 라는 요지로 다투면서, 피고인의 무죄를 주장하고 있다. ----------◆◆◆◆◈◆◆◆◆---------- 2. 판단 이 사건에 증거로 제출되어 채택･조사를 마친 증거들에 의하면, 이 사건 건축공사의 최종적인 공사대금이라고도 할 수 있는 3,000만원의 지급과 관련하여 발주자(도급인측)와 공사업자(수급인)측 사이에 다툼이 있어 2018. 3. 13.경 도급인측을 피고로 하는 소송(대전지방법원 2018가소310720 공사대금 청구사건이다. 이하 '이 사건 공사대금 청구소송'이라한다)이 제기된 사실, 위 소제기와 병행하여 취해진 부동산가압류(대전지방법원 2018카단 322호 사건인데, 위 소제기 이전인 2018. 1. 24. 청구되어 2018. 1. 31. 신청대로 인용되었다)와 관련하여 도급인측에서 3,000만원을 해방공탁한 사실, 이 사건 공사대금 청구소송의 결과 원고(피고인) 청구가 모두 인용되면서, 위 해방공탁금 출급청구권에 대한 강제집행의절차를 거쳐 피고인이 위 해방공탁금과 그에 대한 이자 합계액인 30,029,956원(이하 '이 사건 공탁금'이라 한다)을 출급하여 가지게 된 사실 등은 모두 인정된다. 따라서 이 사건 공탁금이 이 사건 건축공사에 따른 최종 공사대금으로 지급된 사실은 인정되는 것이고, 그 공사대금의 귀속자 즉 이 사건 건축공사의 수급인이 누구냐에 따라서 이 사건 공소제기된 형령죄의 구성요건 충족 여부가 판가름되게 된다. 즉, 이 사건 공사사실이 전제하고 있는 것처럼, 이 사건 건축공사의 수급인 내지 계약당사자가 고소인이고, 피고인은 고소인에게 고용된 현장소장에 지나지 않았다면 공사대금의 일부인 이 사건 공탁금은 피고인이 고소인을 위하여 이를 보관하고 있는 금원에 해당하므로 그것을 임의 소비하거나 반환을 거부한 본건 소위가 횡령죄를 구성하게 될 것이다. 반면, 피고인의 주장처럼 이 사건 건축공사의 수급인 내지 계약당사자가 피고인이고, 고소인은 그 시공보증인이면서 이 사건 건축공사의 일부를 피고인에게서 하도급받아 시행한 경우라면, 이 사건 공탁금은 당연히 피고인에게 귀속되어야 할 것이라서 횡령죄의 구성요건 사실인 '피고인이 보관하는 타인(고소인)의 재물' 즉, '당해 재물의 타인성'이라는 범죄 구성요건을 충족할 수 없게 되는 것이다.원래 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없음(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조)은 당연하다. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실만으로는 이 사건 건축공사의 수급인 내지 이 사건 공탁금을 정당하게 수령할 권리자가 피고인이 아니라 고소인이라는 점을 인정하기에 심히 부족하다. 그밖에 이 사건에 제출된 모든 증거를 세밀하게 따져 보아도 이를 인정할 별다른 자료를 발견할 수 없다. 오히려 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 건축공사의 수급인은 고소인이 아닌 피고인이라고 봄이 상당하다. 기본적으로, 이 사건 건축공사 계약체결에 이른 경위 또는 각각의 건축공사 부문별 공사업자 선정(기존의 건물을 철거하고 새 건물을 짓는 공사였으며, 그 철거공사부터 골조, 전기, 설비, 도배 등 각각의 부문별로 이른바 하도급을 주는 방식으로 진행되었으므로, 여기에 필요한 여러 하도급 공사업자를 물색하여 공사에 참여시켜야만 하였다) 과정을 보면, 그 모든 업무를 피고인이 처리하였고, 고소인 혹은 H과 관련이 있는 사람들이 아니라 피고인이 알고 있는 공사업자들을 참여시키는 형태로 하도급이 이루어졌으며, 그들 하도급업자에 대한 지휘･감독은 물론 하도급대금 등의 청산 역시 모두 사실상 피고인에 의하여 이루어졌다. 세부적으로 본다. 우선, 이와 같은 공사도급계약 체결의 가장 기본적인 행위라고 할 수 있는 공사대금의 추산(비용견적)과 관련하여 고소인은 2020. 10. 27. 법정에 증인으로 출석하여 "피고인이 견적서를, 인제 건축을 하다보니까 그렇게 소개를 받다보니까, 견적서를 내게 되었고, 그 견적서를 가지고 보내드리게 된 겁니다" 라고 진술하였다. 고소인은 수사기관에서도 거의 같은 취지의 말을 하였던 바도 있다. 물론 견적서를 작성하는 행위 자체를 반드시 고소인이 직접 하지 않아도 된다. 더구나 만일 고소인이 피고인을 장래의 현장소장으로 고용할 것이라면, 고소인이 실제 건축공사 경험이 많은 피고인을 시켜서 위와 같은 실무적인 일(작업) - 견적서를 작성하는 일 - 을 하게 할 수도 있고, 그렇게 하는 것이 더 현실적이라고 할 수도 있다. 그런데 고소인 혹은 그가 운영하는 H 측에서 그렇게 '직원'에 의하여 작성된 견적서를 토대로 도급인측과 일체의 교섭을 진행한 사실이 없다는 것은 간과될 수 없다. 고소인의 법정진술(증언)이나 수사기관 진술을 보면, 그렇게 작성된 견적서에 표상된 내용의 적절성이나 사업수행가능성 등을 고소인이 검토하거나 확인하였다는 내용이 전무하다. 오히려 고소인은 피고인이 마련한 견적서의 실질적인 내용이나 사업성 내지 채산성(採算性)을 당시는 물론이고 현재까지도 전혀 인식하지 못하고 있음을 알아보는 것은 조금도 어렵지 않다. 어떤 기업가가, 또는 어떤 기업이 특정 사업을 진행할 것인지 결정하면서 또는 사업을 진행하면서, 그것이 그 기업가 내지 그 기업의 사업일 경우에는, 이러한 방식(이것은 그야말로 '강 건너 불구경 하는 식'의 업무처리태도이다)으로 의사결정을 하지는 않는다. 따라서 이와 같은 형태의 의사결정이 이루어졌다는 것은, 그 사업 - 이 사건 건축공사 - 이 그 기업가 내지 그 기업의 사업이 아니라는 것을 내비치는 사정이라고 하지 않을 수 없다. 다음의 세부적인 검토 사항으로, 하도급 업자의 선정 및 그들에 대한 지휘･감독 등의 문제를 본다. 이 사건 건축공사는 기존의 단독 주택을 철거하고 그 자리에 다세대주택을 건축하는 것이었으므로 일단 철거공사를 수행할 업체가 필요하였다. 피고인은 물론이고, 고소인 내지 H은 철거공사를 할 만한 사업체를 가지고 있지 않았으니 자연스럽게 제3의 철거업자에게 하청 내지 하도급을 주는 방식으로 일이 처리되었다. 그렇게 해서 등장하는 업체가 'I'이라는 사람이 운영하는 'J'이라는 업체였던 것으로 보이는데, 그 업체는 피고인이 과거에도 거래를 하여왔던 업체이며, 이 사건 건축공사에서도 피고인이 물색하여 하도급계약을 체결하고 철거공사를 진행하게 하였다. 고소인이나 H이 그 업체의 일처리에 조금이라도 관여한 흔적은 보이지 않는다. 그리고 이 사건 건축공사의 기초공사라고 할 수 있는 형틀 내지 골조공사는 'K'라는 건축업자가 맡아서 시공하였고, 전기공사는 'L 합자회사'라는 업체가, 설비공사부분은 'M'이라는 업체가, 도배공사는 'N'라는 업체를 운영하는 'O'이 각각 맡아서 시행하였는데 이들 업체들은 모두 과거에 여러 차례 피고인과 비슷한 형태의 작업을 시행한 경험들이 있는 업체들이었던 것으로 보인다. 그들 하도급 업체들에 대한 공사대금의 지급이나 제반 자재 등의 조달과 작업투입, 현장에서의 실질적인 작업진행과 관련된 지휘･감독 역시나 전적으로 피고인에 의하여 수행되었던 것으로 짐작된다. 사실 고소인 내지 그가 운영하는 H이라는 업체도 적어도 이 사건 건축공사에 있어서는 위와 같은 여러 하수급업체들과 조금도 다르지 않았던 것으로 보인다. 즉, 고소인 또는 위 H은 이 사건 건축공사와 같은 종합건축업무를 시행할 수 있는 건설사가 아니라 그 공사의 일정 소부분을 담당하는 업체인 것으로 보이는바, 이 사건 건축공사에서도 고소인은 1억원 정도의 금액으로 창호･잡철금속･유리공사를 하도급받아 수행하였을 뿐이다. 이러한 사정은 고소인이 수사단계에서 시인한 사실이기도 하고, 증언 과정에서도 인정(다만, 증언 과정에서는 그 대금이 9,500만원 정도였다고 말하였다)하였던 사실이기도 하다. 물론, 위와 같은 일은 피고인이 수급인이 아니라 고소인이 수급인이면서 피고인은 그에게 고용된 현장소장 등의 직원일 경우에도 일어날 수 있는 일이기는 하다. 현장소장은 수급인인 공사업자(즉 고소인)에게서 광범위한 권한을 수여받아 공사의 진행 등을 지휘･감독하고, 일정 부분 그에 대한 대금 청산 등의 업무를 전담하는 것이 일반적이기는 하다. 그러나 위 공사업자들의 수사기관 진술이나 확인서 기재 사항 등을 보면, 이러한 피고인의 시공 지휘･감독은 현장소장으로서의 업무수행이 아니라 원수급인으로서 하수급업체에 대한 일처리의 성격을 갖고 있었다고 볼 일이다. 피고인이 현장에 투입된 여러 하도급 업체 전부와 사이에 도급･수급의 관계를 온전하게 형성하였음이 분명한 이상 그것을 단순히 현장소장이라서 발생한 현상이라고 보아 넘길 수는 없는 문제이다. 다음으로, 이 사건 건축공사가 시작된 근거인 공사도급계약서의 기재 자체로부터 보더라도 그 수급인은 피고인이지 고소인 또는 H이라고 볼 수 없다. 이 사건 건축공사에 관한 도급계약서의 당사자(계약명의자)란은 아래와 같다.여기에서 보면, 수급인으로 피고인이 명시되어 있다. 고소인 내지 그가 운영한다는 H이라는 업체는 그 공사도급계약의 수급인쪽 연대보증인으로만 기재되어 있다. 계약당사자(수급인)인 피고의 경우 미리 준비된 수급인 항목란에 서명만 하지 않고 주소와 주민등록번호까지 모두 기재하여 일정한 격식(格式)을 갖추려고 노력한 흔적이 역력하다. 반면, 연대보증인의 기재는 미리 기재되지도 않는 란외(欄外)의 공간에 옹색하게 이름만 기재(서명)하는 약식의 방식이 사용되었다. 이와 관련하여 피고인은 "도급인 측에서는 고소인은 같은 교회 신도로 잘 알고 지내던 사이였지만, 피고인은 이번 공사를 위해 고소인이 소개하여 알게 된 사이였으므로, 도급인측에서는 위와 같은 연대보증을 요구하였다" 라고 설명하고 있는 바, 충분히 수긍할 수 있는 설명이라고 할 것이다. 위 도급계약서는 전형적인 처분문서이다. 그리고 이와 같은 처분문서의 경우 그 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 함이 원칙(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다8418 판결 등)이다. 그런데 도급인측의 일처리를 하였던 G나 고소인은 자신들의 주장과 다르게 위와 같이 기재되어 있는 연유에 대하여 사실상 아무런 설명도 하지 못하고 있다. 기껏해야 고소인이 2019. 9. 23. 경찰에서 고소보충진술을 하면서 다음과 같이 진술(이 사건 수사기록 제1권 제25쪽)한 적이 있기는 한데, 문제는 고소인은 2020. 10. 27.에있었던 본건 법정 증언 당시 검사와 재판장, 변호인에 의하여 수차 반복적으로 "왜 고소인이 아니라 피고인이 수급인으로 기재된 것인가" 에 대한 질문을 받았지만 위 고소보충 진술당시에 하였던 설명은 고사하고, 그 비슷한 취지의 답변도 내놓지 못하였다는 데에 있다. 만약, 위와 같은 고소보충진술 당시의 설명이 사실(事實) 내지 진실(眞實)이었다면, 경찰에서 진술한지 1년 정도의 시간이 경과하였다고는 하여도 그동안 계속하여 위와 같은 문제로 검찰의 보충조사를 받고 재판을 진행하여 온 고소인이 일부라도 위 진술취지에 부합하는 설명을 할 수 있어야 할 것인데, 본건 증언 당시 고소인이 보여준 태도는 그와 전혀 다르다. 결국 경찰에서의 위 진술 자체가 급조(急造)된 임기응변식의 '거짓말'이었기에 이런 현상이 벌어진 것이라고 하지 않을 수 없다. 마지막으로 하나만 더 살피자면, 이 사건 공탁금을 둘러싸고 벌어진 분쟁(소송)의 처리에 관한 피고인과 고소인의 태도를 보아도 이 사건 건축공사의 수급인은 고소인이 아니라 피고인이라는 점을 쉽게 알아챌 수 있다는 사실이다. 이 사건 공사대금 청구소송은 이 사건 건축공사의 수급인측이 도급인측을 상대로 제기한 것이고, 그 다툼의 대상이 되는 잔여 건축공사대금으로 법원에 맡겨진 것이 이 사건 공탁금이다. 소를 제기하는 단계에서야 위 계약서상 수급인으로 명시되어 있는 피고인이 고소인 대신 원고(原告)로 나서는 것이라고 선해할 여지가 전혀 없지 않으니, 그것 - 고소인이 아닌 피고인이 원고가 되었다는 것 - 만으로 수급인을 확정하는 것이 무리일 수도 있다. 그러나 그 소송의 진행과정에서 보면, 상대방 즉 피고(被告)인 도급인측에서는 피고인이 그 계약당사자가 아니라는 취지의 언급을 단 한 번도 한 사실이 없다. 만약, 고소인의 주장대로 피고인은 수급인이 아니라 수급인이 고용한 현장소장에 불과하다면 응당 귀퉁이에서라도 그러한 취지의 주장이 나왔어야 마땅할 것이다. 그러나 소송이 종료될 마지막까지도 그러한 취지의 언급은 일체 없었다. 또한 이 사건 공사대금 청구소송 진행 과정에서 법원은 조정(중재)을 시도하였고, 끝내 2019. 3. 20.자로 "도급인측이 2019. 4. 30.까지 2,400만원을 지급하고 사건을 종결하라"는 취지로 강제조정을 하기도 하였다. 그런데 그 강제조정안을 수용할 것인지 여부와 관련하여 "고소인은 피고인에게 그 정도 선에서 문제를 매듭짓자"고 권유하였을 뿐, 주체적으로 스스로 그것을 수용하겠다는 취지의 결정을 하지는 못하였다는 것이 고소인 본인의 진술이다. 심지어 위 강제조정이 당사자의 이의로 실패로 돌아가고 나서 제1심 판결이 선고(2019. 5. 10. 원고 전부승소판결이 선고되었다)되어 도급인측에서 항소를 하고 난 이후인 2019. 6. 17.에 이르러 도급인측에서는 고소인에게 2,700만원을 통장으로 송금하고 나서 소송의 종결을 도모하였으나 끝끝내 피고인이 그 제안을 수용하지 아니함에 따라 고소인은 그로부터 18일이 지난 2019. 7. 4.자로 위 2,700만원을 도급인측에 반환하기까지 하였다는 것(이 사건 수사기록 제1권 제28쪽)인바, 이는 자신이 피고인의 사용자이며 이 사건 건축공사의 수급인 본인이라는 고소인의 주장과 배치되는 행동이다. 당원으로서는, 무슨 사용자가 자신의 사업수행과 관련한 대가의 수령과 청구문제를 스스로 결정하거나 지시하지 못하고 한갓 직원에 불과한 피고인에게 권고하거나 간청하여 처리한다는 것인지 도무지 이해할 수 없다. 이러한 점에서도 위 고소인의 주장은 믿기 어렵고, 피고인의 변소가 진실일 가능성이 매우 높다고 하지 않을 수 없다. ----------◆◆◆◆◈◆◆◆◆---------- 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.