대전지방법원서산지원-2018고단1068

범 죄 사 실 1. 업무상배임 피고인은 2013. 10. 18.경 규사 채취 및 가공업을 목적으로 설립된 주식회사 B(이하 ‘B’이라고 한다)의 대표이사이다. 피고인은 B에 8억 원을 투자한 C과 투자금 회수 등의 문제로 갈등이 있자 피고인을 대표이사로 하는 새로운 회사를 설립한 후 그 명의로 B 소유인 야적장 등을 사용하여 사업을 영위하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 1. 14.경 서산시 D에 있는 B의 본점 소재지에 피고인을 대표이사로 하는 E 주식회사(이하 ‘E’라고 한다)를 설립한 후 그 무렵부터 2016. 8. 21.경까지 B 소유인 서산시 F 임야 8,942㎡, G 답 2,073㎡, H 대 924㎡의 야적장을 무상으로 사용하도록 함으로써 E에 금액을 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 B에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 및 횡령 가. 피해자 B과 I에 대한 범행 피고인은 2013. 10. 18.경부터 B의 대표이사로서 위 회사의 규사의 생산, 판매 및 자금관리 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2016. 8. 31.경 불상지에서 서산시 F 임야 8,942㎡, G 답 2,073㎡, H 대 924㎡ 소재 야적장에 보관 중이던 피해자 B 소유인 2억 8,709,091원 상당의 모래와 피해자 I 소유의 선별기 1대, 마광기 2대, 헹굼기 2대를 마치 E 소유인 것처럼 꾸민 후 J 주식회사에 판매함으로써 이를 횡령하였다. 나. 피해자 E에 대한 범행 피고인은 2016. 1. 14.경부터 서산시 D에 본점 소재지를 둔 피해자 E의 대표이사로서 위 회사의 자금관리 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2017. 1. 5.경 불상지에서 피해자 E K은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 221,500원을 피고인 명의 L은행 계좌로 이체한 후 피고인의 개인 대출금 변제를 위하여 임의로 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 11. 30.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 54회에 결쳐 합계 139,369,989원을 개인적인 채무 변제 등을 위해 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 [제1사실] 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. M에 대한 검찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서 1. E(주)의 2016년 원사 구입 및 판매현황, E(주)의 2016년 규사판매현황, 세금계산서 [제2의 가.사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(참고인 I 진술청취) 1. 주식회사 B 재무상태표 1. B 정리 문건 1. (포괄적) 영업양수도계약서 [제2의 나.사실] 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 예금거래내역서, 입출금거래내역조회결과, 계좌거래내역, 이체처리결과조회 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 업무상 배임의 점 가. 주장 E 소유 모래는 B 소유 야적장이 아닌 I이 경락받은 서산시 N 공장용지 10,484㎡위에 야적되어 있었다. 가사 E가 범죄사실 기재 야적장을 사용하였다고 하더라도 E는 B과 사실상 동일한 회사로 법인격이 부인되어야 하므로 E가 위 야적장을 사용하였다고 할 수 없다. 나. 판단 피고인은 검찰에서 B 소유 야적장에 E 소유 모래를 야적하였다고 진술하였고, B 동업자인 M도 검찰에서 E가 B 소유 야적장을 사용하였다고 진술하였다. 피고인은 검찰에서 2016년 E가 매입한 원사가 약 50,881,071㎏이라는 자료를 제출하였는데, 원사의 규모, 야적장과 공장용지의 현황과 이용 상황 등을 고려하면, E가 B의 야적장을 사용하였다고 보인다. 피고인이 주장하는 서산시 N 공장용지 중 일부에는 E의 원사를 모두 야적하기 어려워 보인다. 한편 어떤 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 다른 회사의 도구에 불과한 경우 등에는 그 배후에 있는 회사에 대하여도 해당 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있으나, 해당 회사가 배후에 있는 회사를 위한 도구에 불과하다고 보려면, 행위 당시를 기준으로 재산과 업무의 혼용 여부, 의사결정절차, 자본의 부실 정도, 영업 규모 및 직원의 수 등을 고려할 때 해당 회사는 이름뿐이고 실질적으로는 배후에 있는 회사를 위한 영업체에 지나지 않을 정도로 형해화되어야 한다. 그런데 B과 E의 주주 및 직원 등 인적 구성, 자본 및 자산, 영업 및 업무수행 방법 및 실태 등을 감안하면 E가 범죄사실 기재 행위를 하는 동안 B의 도구에 불과할 정도로 법인격이 형해화되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 2. B에 대한 업무상 횡령의 점 가. 주장 E는 B으로부터 범죄사실 기재 모래를 매수하고 단기차입금과 상계처리하여 그 대금을 지급한 후 J 주식회사에 판매하였으므로 횡령한 것이 아니다. 또한 E는 B과 사실상 동일한 회사이므로 가사 B 소유 모래를 판매하였다고 하더라도 횡령에 해당하지 않는다. 나. 판단 이 법원에서 채택, 조사한 증거들에 의하면, B의 2015년도 재무상태표에는 2015. 12. 31. 현재 274,073,283원의 원재료가 남아 있는 것으로 기재되어 있는 사실, B은 2016년 O(주)에 약 1억 원의 모래를 판매한 외에는 별다른 판매실적이 없는 사실, 피고인이 2016. 8.경 작성한 B 정리문건에는 약 3억 6천만 원의 재고원사가 있는 것으로 기재되어 있는 사실, B의 거래처원장 등에는 2016. 6. 30.과 2016. 9. 30. B이 E에 2억 8,709,091원 상당 모래를 판매한 것으로 기재되어 있고, 세금계산서도 발행되어 있으나, 매매대금은 실제 지급되지 않았고 단기대여금 등과 상계된 것으로 기재되어 있는 사실, E는 2016. 8. 31.경 J 주식회사에 모래를 포함한 모든 자신을 매각하고 그 무렵 그 대금을 수령하였는데, 거래처원장에 기재된 2016. 9. 30.은 그 이후인 사실, 모래 판매대금과 상계한 단기대여금 등이 실제 발생하였다는 점을 인정할 자료가 없는 사실, 피고인은 검찰에서 ‘E와 B 사이에 208,709,091원 상당 원사에 대한 매매계약서가 작성되지 않았고, 원사대금도 실제 지급되지 않았으며, 세무회계상 편리하게 처리하기 위하여 1억 79,580,000원 상당의 단기차입금과 상계로 처리하였다’는 취지로 진술한 사실이 인정된다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인은 B 소유인 2억 8,709,091원 상당 모래를 J 주식회사에 판매하여 이를 횡령한 사실이 인정된다. 또한 앞서 본 바와 같이 당시 E가 B의 도구에 불과할 정도로 법인격이 형해화되었다고 보이지 않는다. 따라서 이 부분 주장도 이유 없다. 3. E에 대한 업무상 횡령의 점 가. 주장 2017. 6. 7. P에게 500만 원을 송금하여 횡령한 점과 2017. 7. 31. Q에게 6,000만 원을 송금하여 횡령한 점은 P과 Q가 며칠 후 위 돈을 변제하였으므로 횡령하였다고 볼 수 없다. 나머지 돈은 피고인이 가지급금으로 수령하여 사용한 것인데 피고인은 미지급된 2018년 임금과 상계하고 2019. 2. 8. 25,130,000원과 2. 27. 5,002,000원을 E 주식회사 계좌로 송금하였으므로 횡령하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 피고인이 E 소유 돈을 자신의 지인인 P과 Q에게 개인적으로 대여하였으므로 이는 횡령행위에 해당하고, 위와 같이 대여한 순간 횡령죄는 기수에 이르며 사후에 이를 변제하였다고 하더라도 횡령죄 성립에는 영향이 없다. 또한 회사의 대표이사로서 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 업무를 처리하는 피고인이 적법한 절차를 거치지 않고 이자나 변제기 등에 대한 약정도 없이 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 송금하여 회사를 위한 지출이 아닌 자신의 개인적인 용도로 사용한 것은 횡령죄에 해당하고, 사후에 이를 상계하거나 반환하였다고 하더라도 불법영득의사를 인정함에 지장이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 업무상 배임으로 얻은 이익과 횡령 금액이 매우 크다. 그런데도 대부분의 피해가 회복되지 않았다. 다만 E는 사실상 피고인의 1인 회사인 점, E의 횡령 금액 중 상당수가 회복된 점 등은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.