서울남부지방법원-2013고단3658

공소사실의 내용 피고인은 C에게 돈을 빌려준 후 제대로 변제받지 못하게 되자 돈을 갚아주던지 담보를 제공하라고 C을 독촉하던 중 2011. 7.경 서울 영등포구 D에 있는 E빌딩 2층 C 운영의 F 사무실에서, C으로부터 피해자 G 소유의 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 주는데 피고인을 육류유통업자라고 하고 피고인으로부터 육류를 받아 판매한 대금을 매매대금으로 지급할 것이니 우선 육류유통업자인 피고인에게 근저당권을 설정해 주어야 한다고 피해자를 기망하여 근저당권을 설정하자는 제의를 받아 이에 동의한 후 C에게 근저당권 설정에 필요한 주민등록초본 등 서류를 넘겨주었다. 이에 C은 2011. 7. 28.경 서울 강남구 H에 있는 I 부동산 사무실에서, 피해자 J을 대리한 M에게 'J 소유의 성남시 분당구 K 등 7필지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 매수할 것인데 계약금 2,000만 원은 지급하고 나머지 잔금은 내가 육류가공업을 하고 있는데 육류유통업자인 피고인으로부터 육류를 공급받아 가공한 후 판매한 대금으로 2011. 9. 16.경까지 지급할 것이니 위 부동산에 피고인 명의로 근저당권을 설정해 달라'고 말하였다. 그런데 사실은 C은 당시 피고인에게 4억 1,000만원 상당의 채무가 있었음에도 변제하지 못해 피고인으로부터 고소를 당하여 형사합의를 위한 변제 명목으로 피고인 명의로 근저당권을 설정해 준 것이고, C은 피고인 외에도 수억 원 상당의 다른 채무도 있어 피해자들로 하여금 위 부동산에 대하여 근저당권을 설정하게 하더라도 피해자들에게 위 부동산에 대한 매매 잔금을 약정한 시일에 지급할 의사나 능력이 없었으며, 피그인도 육류유통업을 영위한 사실이 전혀 없어서 C이 위와 같이 피해자들을 기망하여 피고인에게 근저당권을 설정해 준다는 사실을 알고 있었다. 결국 피고인은 위 C과 공모하여 위와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 위 부동산에 대하여 2011. 8. 1. 채권최고액 3억 9,000만원, 채무자 C, 근저당권자 피고인으로 하는 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하게 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 C의 기망행위를 알지 못하는 등 C과 공모하여 피해자들로부터 이 사건 근저당권을 편취하지 아니하였다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2010. 8.경 약 4억 원 상당의 편취를 이유로 C을 고소하였다가, C으로부터 제3자 명의의 안산시 단원구 L 아파트 및 파주 소재 아파트에 근저당권을 경료받은 후 고소를 취하하였다. 그 후 C은 2011. 6.경 다시 경찰조사를 받게 되었고, 그 무렵 피고인은 위 L 아파트의 담보가치가 없음을 이유로 C에게 계속하여 변제를 독촉하였으며, 이에 C은 피고인에게 채무 담보로 근저당권을 설정하여 주기로 약속한 후 피고인으로부터 근저당권 설정에 필요한 서류를 교부받았다. C은 피고인에게 근저당권을 설정해 주기 위하여 2011. 7. 28.경 이 사건 부동산을 2억 8,000만 원에 매수하되, 잔금이 지급되기 전에 매수인측 명의의 근저당권을 설정하는 것을 조건으로 피해자들을 대리한 M과 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였는데, 당시 피고인은 M에게 자신은 육류가공업자인데 육류공급업자로부터 공급받은 육류를 판매하여 그 대금으로 매매대금을 지불할 것임을 이유로 육류공급업자 명의의 근저당권을 설정해 줄 것을 요구하는 내용으로 거짓말하였다. M이 그와 같은 매매계약을 체결한 것은 피해자 G로부터 이 사건 부동산을 2억 원에 매도할 것을 의뢰받았기 때문에 이를 2억 8,000만 원에 C에게 매도함으로써 그 차액 8,000만 원을 취득함을 목적으로 한 것이었다. 2011. 7. 28. 당시 피해자들이 M에게 이 사건 부동산을 2억 원에 매도하되, 계약금 2,000만 원은 계약 당일, 잔금 1억 8,000만 원은 2011. 9. 16. 지급하는 내용의 매매계약서 및 M이 피해자들을 대리하여 C에게 이 사건 부동산을 매매대금 2억 8,000만 원에 매도하되, 계약금 2,000만 원은 계약 당일, 잔금 2억 6,000만 원은 2011. 9. 16. 지급하는 내용의 매매계약서가 각 작성되었다. M은 그 후 C이 매매대금을 지급하지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 근저당권도 해지하여 주지 않자, 이 사건 근저당권의 편취를 이유로 C을 고소하였고, C은 서울남부지방법원 2012고단440호로 공소제기 되었는데, 다른 다수의 사기 등 사건과 병합된 후 2012. 11. 28. 모두 유죄가 인정되어 4년 6월의 징역형이 선고되었고, 이 사건 근저당권 편취의 범죄사실은 항소심 및 상고심 모두 유죄로 인정되었다. 한편, M이 피고인 및 피고인의 모(母)인 N를 상대로 이 사건 근저당권의 편취를 이유로 서울중앙지방검찰청에 고소하였으나, 피고인 등은 2012. 11. 16. '혐의없음'의 불기소처분을 받았다. 다. 판단 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하고(대법원 2009. 1. 5. 선고 2008도8137 판결 등), 또한 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 우선 C이 피해자들로부터 이 사건 근저당권을 편취함에 있어, 피고인이 C과 공모하였는지 여부에 관하여 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 C과 이 사건 편취행위를 공모한 것으로 단정할 수 없다. 피해자 G는 이 법정에서 M에게 이 사건 부동산의 매매를 일괄 위임하여 피고인뿐만 아니라 C도 본 적이 없고, 이 사건 부동산에 근저당권을 설정해 주는 과정에서 피고인의 존재를 알지 못하였을 뿐만 아니라 근저당권자가 매수인과 다른 사람인 것조차 알지 못한다고 진술한 사정, 위 G는 C의 기망 내용은 M으로부터 전해 들었고, O에 의하여 피고인과 C 사이의 공모사실을 알게 되어 피고인을 고소하였다고 진술하였는바, 다음에서 살펴보는 바와 같이 M, O의 공소사실에 부합하는 일부 진술은 믿기 어려운 사정 등에 비추어 피해자 G의 이 법정 및 수사기관에서의 진술은 피고인의 공모사실을 뒷받침하는 증거로 보기 어렵다. C은 이 법정에서 피고인에게 이 사건 부동산을 실제로 매수한다고 계속하여 이야기 하였고, 피고인도 어떻게 보면 이 사건의 피해자라고 진술하는 등 수사기관에서의 진술과 배치되는 진술을 한 사정 등에 비추어 C의 공소사실에 부합하는 수사기관에서의 일부 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 다만 C은 이 법정에서 근저당권 설정 무렵 피고인에게 'M이 전화가 오면 육류업자'라고 이야기 해달라는 부탁을 하였다고 진술하기는 하였으나, 당시 피고인으로서는 C의 구체적인 기망내용을 알지 못한 채 단순히 그와 같은 부탁을 받았을 뿐이고, 그 후 실제로 M으로부터 피고인에게 확인전화도 걸려 오지 아니한 이 사건에 있어서, 그것만으로 피고인이 C의 이 사건 근저당권 편취 범행에 공모한 것으로 보기 어렵다. O은 이 법정에서 피고인으로부터 "C이 계약금 2,000만 원을 주고 M으로부터 이 사건 부동산을 매입하는 과정에서 '육류유통을 해서 그 돈으로 잔금을 치른다'는 쪽으로 이야기 했다고 나에게 이야기 하더라"는 말을 들었고, 그 외에 소유자를 속이기 위한 것이었다는 말은 직접 듣지 못했다고 진술하였는데, 결국 이는 피고인이 C과 공모한 것이 아니라 C으로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권 설정경위를 들었을 뿐이라는 취지로 보이는 사정, O이 수사기관에서 2012. 5.경 피고인과 싸웠고, 그 과정에서 피고인을 멀리하게 되었으며, 피고인에게 1,000만 원을 빌려주었다가 아직 받지 못하였고, 이에 대하여 피고인은 이미 상계되었다고 이를 부인하는 등 다툼이 있다고 진술하였으며, O은 이해관계의 대립 등으로 피고인과의 관계가 소원해 진 2012. 5.경 이후 피해자들이 피고인을 상대로 제기한 민사소송 및 이 사건 형사소송에서 피해자들을 위하여 적극적으로 조력하고 있는 사정 등 O의 이 사건에 관여하게 된 경위에 비추어 O의 공소사실에 부합하는 이 법정에서 및 수사기관에서의 일부 진술은 선뜻 믿기 어렵다. M은 이 법정에서 매매계약 당시 피고인을 만나지 않았고, 당시 C을 육류가공업자로, 근저당권자로 설정하게 될 피고인을 육류공급업자로 믿은 것은 처음부터 C을 유류공급업자로 소개받았고, C이 보여준 인터넷 사이트 때문이었다고 진술한 사정, M은 또한 이 법정 및 수사기관에서 이 사건 근저당권 설정 이후인 2011. 8. 내지 9.경 피고인을 만났고, 당시 피고인이 자신은 육류공급업자이고 C에게 고기가 조금 나갔다고 말하였다가 곧 이를 정정하여 건축업자인데 C에게 돈을 빌려주었다가 받지 못하고 있는 상황이라고 진술하였으며, M이 2013년 일자 불상경 녹취한 피고인과의 대화내용에서도 피고인은 C에게 현금을 주었다고 진술한 것으로 나타나는 사정(수사기록 496쪽), M이 피고인을 이 사건 근저당권의 설정과 관련하여 사기 등으로 고소하였으나, 피고인은 혐의없음의 불기소처분을 받은 사정 등에 비추어 피고인이 2011. 8. 내지 9.경 M에게 C의 기망행위와 동일한 내용으로 말한 것으로는 보이지 않고, 또한 그 무렵은 이 사건 근저당권 설정 이후이므로 공모사실을 직접적으로 증명하는 증거로 보기도 어렵다. 피고인은 2010. 6. 1. C으로부터 대여금의 담보로 천안시 P아파트 307동 401호에 대하여 적법하게 근저당권을 경료받았다가, 위 근저당권에 기하여 2011. 3. 16. 임의경매개시결정까지 받았던 전력(그 후 위 경매절차에서 위 아파트가 2011. 11. 24. 제3자에게 매각되었다)이 있어 이 사건 부동산에 설정된 근저당권도 적법한 것으로 믿었을 여지가 있는 사정, 피고인은 이 사건 부동산 및 서울 성북구 Q 401호에 설정된 근저당권을 2011. 11. 8. 자신의 모(母)인 N에게 이전하였는데, 만일 피고인이 이 사건 근저당권을 설정할 당시 C의 기망행위를 인식하였다면 그 직후 이를 처분하였을 것으로 보이는 사정(피고인은 이 사건 근저당권을 N에게 이전한 2011. 11. 8. 직전 무렵에서야 이 사건 근저당권에 하자가 있을 수 있음을 인식한 것으로 보인다), C은 이 법정에서 피고인에게 계속하여 이 사건 부동산을 실제로 매수하려고 한다고 이야기 하였고, 이 사건 근저당권을 설정할 무렵 피고인으로서는 자신이 피고인에게 계속하여 채무를 변제하고 있어 재산(이 없는 것)까지는 몰랐을 것이라고 진술한 사정, 만일 피고인이 C과 공모하였다면 적극적으로 이 사건 부동산 매매계약이나 근저당권 설정계약 현장에 참석하여 기망행위를 분담하여 실행하는 것이 보다 자연스러운 것으로 보이는 사정 등에 비추어 피고인으로서는 이 사건 근저당권이 설정되는 과정에서 이루어진 C의 기망행위를 명확히 인식하지 못하였을 개연성이 높다. 피해자 J은 수원지방법원 성남지원 2011가합19429호로 피고인 및 N를 상대로 이 사건 근저당권 설정등기 및 이전등기의 말소를 구하였으나, 2012. 10. 16. 피고인이 C의 기망행위를 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다는 이유로 패소판결을 받았다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.