서울중앙지방법원-2011고합1440

범죄사실 1. 피고인 A 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 주식회사 L(이하 'L'라 한다)를 운영하던 피고인은 L가 자신이 실질적으로 경영하던 다른 회사들에게 대여하는 것처럼 회계처리한 후 그 자금을 개인적인 용도에 사용하기로 하였다. 피고인은 2008. 10. 1.경 L의 대표이사 지위를 이용하여 자금집행담당 직원인 M으로 하여금 L로부터 피고인이 소유하던 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)에 단기대여금 형식으로 1억 9,000만 원을 송금하게 한 후 그 무렵 자신의 채무 변제 및 주식구입 대금으로 임의로 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 8. 5.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 39회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 76억 970만 원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 L의 재물을 횡령하였다. 나.자본시장과금융투자업에관한법률위반 1) 주권상장법인의 주식 등을 주식 총수의 5% 이상 보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유목적, 그 보유주식 등에 관한 주요계약내용을, 그 보유주식비율이 발행주식 총수의 1% 이상 변동된 경우에는 그 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 L의 주식 1,249,313주(보유주식비율 15.45%)를 보유하던 중, 2009. 3. 13.경 자신이 실질적으로 경영하던 O 주식회사(이하 'O'라 한다) 명의로 L의 주식 223,896주(보유주식비율 2.58%)를 매도하여 그 보유주식비율이 발생주식수의 1% 이상 변동되었음에도 이를 금융위원회 등에 보고하지 아니한 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 6. 29.경까지 별지 범죄일람표(2-1) 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 자신의 주식 변동사항을 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. 2) 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 소유상황을, 그 소유주식 수에 변동이 있을 때에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2008. 7. 22.경 L의 대표이사로 취임하여 2009. 3. 13.경 자기의 계산으로 위 회사 주식 223,896주를 O 명의로 매도하여 그 소유주식 수에 변동이 있음에도 소유 주식수의 변동사항을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 아니한 것을 비롯하여 그 때부터 2009. 9. 2.경까지 별지 범죄일람표(2-2) 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 소유주식수의 변동 사항을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. 다. 조세범처벌법위반 피고인은 건강식품 등의 도매를 목적으로 하는 N을 실제로 운영하였던 사람이다. 누구든지 부가가치세법에 따른 매출 및 매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출해서는 아니된다. 1) 피고인은 2009. 4. 25.경 서울 서초구 방배동에 있는 반포세무서에서, 사실은 주식회사 P에 공급가액 204,000,000원 상당의 재화 또는 용역을 공급하지 않았음에도 마치 재화 또는 용역을 공급한 것처럼 2009년도 1기 매출처별세금계산서 합계표의 일련번호란에 '2', 사업자등록번호란에 'Q', 상호(법인명)란에 'P(주)', 매수란에 '1', 공급가액란에 '204,000,000', 세액란에 '20,400,000' 이라고 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 7. 25.경까지 별지 범죄일람표(3-1) 기재와 같이 매출처별세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하였다. 2) 피고인은 2009. 4. 25.경 서울 서초구 방배동에 있는 반포세무서에서, 사실은 L로부터 공급가액 660,000,000원 상당의 재화 또는 용역을 공급받지 않았음에도 마치 재화 또는 용역을 공급받은 것처럼 2009년도 1기 매입처별세금계산서합계표의 일련번호 란에 '3', 사업자등록번호란에 'R', 상호(법인명)란에 '(주)L', 매수란에 '3', 공급가액란에 '660,000,000', 세액란에 '66,000,000'이라고 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 7. 25.경까지 별지 범죄일람표(3-2) 기재와 같이 매입처별세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하였다. 2. 피고인 B 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 1) 피고인은 A과 함께 2009. 3. 31.경부터 피해자 S 주식회사(이하 'S'라 한다)의 공동대표로서 각자의 영업을 수행하던 중, 캄보디아 부동산 사업자금 및 회사운영자금을 조달하기 위하여 2009. 6. 18.경 주주배정 방식으로 유상증자를 하여 S 명의의 외환은행 계좌로 85억 8,000만 원을 납입 받았다. 피고인은 2009. 6.경 A으로부터 A이 S 안에서 운영하던 DNA사업을 피고인이 양수받고 S의 주식 1,663,969주와 A의 경영권도 수 받아 S를 단독으로 경영하게 되는 대가로 A에게 20억 원을 지급하기로 한 후, 위 유상증자대금 중 일부에서 지급하기로 하였다. 피고인은 2009. 6. 19.경 위 유상증자대금 85억 8,000만 원 중 9억 원을 A이 사실상 운영하던 N에 이체한 것을 비롯하여 그 날부터 2009. 8. 5.경까지 총 8회에 걸쳐 위 유상증자대금 중 16억 6,987만 5,000원을 별지 범죄일람표(4-1) 기재와 같이 A에게 송금하여 주어 피고인의 A에 대한 개인적인 채무의 변제 용도로 사용하였다. 2) 피고인은 S에 대한 가수금채권이 존재하지 않았음에도, 2009. 6. 19.경 위 유상증자대금 중 8억 3,500만 원을 가수금반제 명목으로 자신의 신한은행 계좌로 송금 받았고, 같은 날 758,459,910원을 가수금반제 명목으로 자신의 신한은행 계좌로 송금 받았다. 피고인은 위와 같이 합계 15억 9,346만 4,410원을 받아 그 무렵 개인채무 변제 등에 임의로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(4-2) 기재와 같이 2009. 6. 19.경부터 2010. 3. 9.경까지 총 5회에 걸쳐 합계 63억 9,346만 4,410원을 임의로 사용하였다. 나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 1) 피고인은 사채업자에게 담보로 제공한 주식의 주가가 하락할 경우 위 사채업자들이 반대매매를 통해 주식을 대량 매도하는 것을 방지하고 2009. 6. 19.자 주주배정 방식의 유상증자 및 같은 해 11. 23.자 일반공모 방식의 유상증자 후 S의 주가를 안정시킬 목적으로 위 회사의 공시를 담당하는 T에게 가공의 주식 매매를 지시하였고, T은 관계회사 직원들 명의의 차명계좌와 아이디, 비밀번호를 관리하면서 시세를 조종하는 주식 매매를 하기로 공모하였다. 피고인은 T과 함께, 2009. 3. 27.경 종가결정을 위한 동시호가 시간대인 14:53:21경 이트레이드증권 조흥은행지점 피고인 명의의 계좌에서 예상 체결가격보다 435원 높은 3,500원에 25,668주의 매수주문을 내어 예상체결가격을 3,225원으로 160원 상승시켰고, 같은 날 14:58:23경 같은 계좌를 통하여 예상체결가격보다 185원 높은 3,250원에 27,643주의 매수주문을 내어 예상 체결가격을 3,225원으로 다시 160원 상승시키는 등 당일 시종가를 상승 또는 고정시키기 위하여 시종가 결정을 위한 동시호가 시간대에 예상체결가격보다 높은 시종가 관여 주문을 제출한 것을 비롯하여 2009. 3. 4.경부터 2009. 11. 27.경까지 피고인, U, V, W, X, Y 명의의 계좌를 이용하여, 최고 호가로 6,932회, 총 7,947,399주(시가 합계 18,137,182,855원) 상당을 매도하고, 최고 호가로 6,035회, 총 7,847,410주(시가 합계 14,243,965,480원) 상당을 매수하여 인위적으로 거래량을 증가시켜 주가가 하락하지 않도록 하였다. 이로써 피고인은 T과 공모하여 상장증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 증권에 관한 일련의 매매를 하였다. 2) 주권상장법인의 주식 등을 주식 총수의 5% 이상 보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용을, 그 보유주식비율이 발행주식 총수의 1퍼센트 이상 변동된 경우에는 그 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2008. 12. 29.경 L의 경영권을 확보하기 위해 A이 차명으로 보유하고 있던 L 주식 326,104주(보유주식비율 4.03%)를 취득하고, 2009. 2. 9. 119,540주를 추가로 취득하여 보유분 합계 445,644주(보유주식 비율 5.13%)를 보유하게 되어 주권상장법인의 주식 5% 이상을 보유하게 되었음에도 위 사항을 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니한 것을 비롯하여 그 때부터 2010. 9. 6.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 L 또는 S의 주식 보유상황 등 주요계약내용 또는 변동사항을 금융위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. 3) 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 소유상황을, 그 소유주식 수에 변동이 있을 때에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인은 2009. 3. 30.경 주권상장법인인 S의 대표이사로 되었고, 같은 날 자기의 계산으로 S 주식 81,877주를 부하 직원 V 등 타인의 명의로 소유하고 있었음에도, 보고기한인 2009. 4. 6.경까지 위 사실을 증권선물위원회 등에 보고하지 아니한 것을 비롯하여 그 때부터 2010. 9. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 44회에 걸쳐 자신의 주식 소유상황 및 변동 사항을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다. 3. 피고인 B, C의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인들은 T과 함께 2009. 11. 23.경 일반공모 방식으로 S에 대하여 203억 원의 유상증자를 실시한 후 사채업자들에게 담보로 준 S의 주식가격이 하락하지 않도록 주식의 매수와 매도를 반복하는 등의 방법으로 주가를 조작하기로 공모하였다. 피고인들은 S에서 공시업무를 담당하였던 T으로 하여금 2009. 12. 21.경 S가 중국의 세계화인기업가협회와 MOU를 체결하였다는 보도자료와 2010. 7.경 Z(2010. 3. 30.경 S가 'Z'로 상호를 변경하였다)가 포스코 ICT와 태국지상철 컨소시엄을 구성하였다는 내용의 과장되고 허위인 보도자료를 작성하여 배포하도록 하였다. 또한 피고인 C는 2010. 1. 6. 14:40:49경 SK증권 송파지점에서 개설된 처인 AA 명의의 계좌를 통해 AB 주식 10,000주를 1,415원에 매도주문을 하고 약 11초 후인 14:41:00경 대우증권 태평로지점에서 개설된 친형인 AC 명의의 계좌를 통해 5,000주를 주당 1,415원에 매수주문하여 이중 5,000주가 서로 체결되도록 한 것을 비롯하여 2009. 12. 1.경부터 2010. 7. 22.경까지 위 AA 명의의 계좌, 위 AC 명의의 계좌를 이용하여 매도주문 4,242회, 총 5,765,107주(주문 총액 7,095,548,590원) 상당을 내고, 매수주문 2,751회, 총 4,765,107주(주문 총액 6,302,164,760원) 상당을 냄으로써 인위적으로 거래량을 증가시켜 주가가 하락하지 않도록 하였다. 계속하여 피고인 B은 2009. 12. 2.경부터 2010. 8. 23.경까지 같은 방법으로 V, X, Y, W, U 명의의 계좌를 이용하여 2,651회, 총 4,533,335주(주문 총액 4,562,945,220원) 상당을 매도하고, 2,711회, 총 5,439,133주(주문 총액 5,817,321,380원) 상당을 매수함으로써 인위적으로 거래량을 증가시켜 주가가 하락하지 않도록 하였다. 이로써 피고인들은 T과 공모하여 상장증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 증권에 관한 일련의 매매를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AD, AE, AF, M, AG, T의 각 법정진술 1. AH에 대한 검찰 진술조서 1. AE, M, AI, AD, AJ, V, AK, W, X, Y, AL, AM, AN, AO, AP, T, AQ, AR, AS, U, AG, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AF, AZ, BA에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 법인등기부등본(2011고합1440 사건의 증거목록 순번 2~4, 이하 '2011고합1440 사건의 증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 해당 번호만 기재한다), 합병신고서, 수사협조의뢰, 정보제공요구에 대한 회신, 양수도표, 증권계좌 자금흐름도, 거래실적증명서, 거래내역분석, 주식양수도계약서, S 이사회의사록 사본 등, 거래처원장, 컨설팅계약서 사본 등, Z보도자료, 제안서, 입사구비서류, 주식거래자료, 사진 등, 거래 채권양수도계약서 등, 통장사본 등(140, 142), 실권주 등, 금융거래조회결과, 계약서, (주)AB보통주 심리결과보고서, 각 수사보고 및 내사보고(1, 13, 18, 28, 33-35, 43, 44, 50, 55, 57, 60, 62, 75, 94, 109, 116, 117, 125, 126, 150, 184, 187, 188, 193, 196~199, 205~207), 각 사실조회회신 1. 반포세무서 자료(2011고합1623 사건의 증거목록 순번 4, 이하 '2011고합1623 사건의 증거목록 순번'이라는 기재는 생략하고 해당 번호만 기재한다), 매입·매출처별세금계산서합계표, 고발서, 일반과세자부가가치세신고서, 전말서, 자료상조사종결보고서, 법인사업자등록증, 등기사항전부증명서, 각 수사보고(8, 9) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항[포괄하여, 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만, 징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(각 주식 등의 대량보유 등의 보고의무위반의 점, 각 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(각 임원 등의 특정증권 등 소유상황 보고의 무위반의 점, 각 징역형 선택), 각 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항, 제3호(각 매출·매입처별세금계산서합계표의허위기재 및 제출의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[포괄하여, 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만, 징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제6호, 제176조 제3항, 형법 제30조(각 포괄하여, 각 시세조종의 점, 각 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(각 주식 등의 대량보유 등의 보고의무위반의 점, 각 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(각 임원 등의 특정증권 등 소유상황 보고의무위반의 점, 각 징역형 선택) 다. 피고인 C : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제6호, 제176조 제3항, 형법 제30조(포괄하여, 시세조종의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 각 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 등 참작) 1. 집행유예 피고인 C: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형조건 등 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 가. 주장의 요지 피해자 L가 실제로 다른 회사들에게 단기 대여금 명목으로 금전을 대여한 것이지 피고인이 피해자 L의 자금을 횡령한 것이 아니다. 나. 판단 1) 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있고(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조), 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이며, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 2) 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피고인은 2008. 9. 25.경 L의 주식 및 경영권을 양수하여 2009. 10. 29.경까지 L의 대표이사로서 경영권을 행사한 점(수사기록 19, 3,210~3,214쪽), L로부터 금전을 대여 받은 것으로 회계 처리되어 있는 N, O, BB, BC은 실질적으로 피고인이 혼자 운영하던 회사인 점(AD, AE, AF의 각 법정진술), N, O 등으로 입금된 돈을 피고인이 직접 사용한 점(M의 법정진술, 수사기록 2,289쪽), L로부터 자금이 송금될 때 실제로 이사회가 개최되지 않았고, M이 피고인의 지시를 받아 자금 인출 이후에 이사회회의록, 금전소비대차계약서 등의 증빙자료를 작성한 점(M의 법정진술, 수사기록 6,190~6,191쪽)을 종합하면, 피고인이 L의 대표이사로서 경영권을 행사하던 지위를 이용하여 L의 자금을 사적인 용도로 임의로 대여 하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인이 2009. 3. 13.경부터 2009. 8. 26.경까지 B에 주식을 명의이전하기는 하였으나 이는 주식을 실제로 양도한 것이 아니라 빌려준 것에 불과하여 피고인에게 보유주식의 변동이 있었다고 볼 수 없으므로, 그 보고의무가 없다. 나. 판단 구 증권거래법상 소유에 준하는 '보유'에 대한 같은 법 시행령 제10조의4 제4호, 제5호를 포함한 같은 조 제2호 내지 제6호의 규정은 장래 주식을 소유할 것이 예상되거나, 소유하지는 않지만 주식에 대한 의결권을 갖거나 의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 가지는 경우를 '보유'로 규정한 것으로, 특히 위 시행령 제10조의4 중 제4호, 제5호에 관하여는 그 종국적인 권리를 행사하여야만 '보유'로 본다는 것이 아니고, 권리의 종국적 행사 이전에 그와 같은 권리의 취득 자체를 '보유'로 규정한 것으로 해석하는 것이 타당하고(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 참조), 상장된 주식을 소비대차 형태로 이전하는 것은 일응 소유권이 이전되는 것으로 보아 그 변동에 관한 보고의무가 발생한다. 앞에서 든 각 증거와 피고인이 제출한 증가 제2, 3호증(합의서, 주식차용증)의 각 기재에 의하면, L(상호 변경된 S 포함)는 2002. 2. 19.경 코스닥 시장에 상장된 회사인 사실(수사기록 5,944, 7,575쪽), 피고인은 2009. 1. 21.경 B에게 L의 경영권과 주식 175만 주를 156억 원에 양도하는 계약을 체결한 사실, 위 2009. 1. 21.자 주식양수도계약서에 따르면 피고인은 양도 대상 주식을 BD 회계법인에 예탁(escrow)해야 했지만, B이 BD회계법인의 BE 회계사와 피고인에게 예탁할 주식 중 일부를 빌려달라고 하여 피고인과 BE이 B에게 일부 주식을 빌려 준 사실(B의 법정진술), 이에 따라 B은 2009. 3. 16.경 주식 135,916주와 같은 해 8. 26.경 주식 100만 주를 빌리는 내용의 각 주식차용증(증가 3호증)을 작성하였는데, 위 각 주식차용증에는 차용 대상 주식의 수와 위 주식의 반환시기만 명시되어 있을 뿐 그 밖에 차용 대상 주식을 특정할 다른 내용은 없었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 B에게 L의 주식을 빌려주었다고 하더라도 이러한 주식대차거래는 민법상 소비대차 계약으로서 피고인으로부터 B에게 위 주식의 소유권이 이전되었다고 할 것이어서, 피고인에게는 그 소유관계 변동에 관한 보고의무가 있다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 조세범처벌법 위반죄에 대하여 가. 주장의 요지 피고인은 2009. 6. 19.경 B에게 S의 주식 및 경영권을 양도한 이후 N의 경영에 관여한 사실이 없으므로, 위 양도일 이후인 별지 범죄일람표(3-1)의 순번 3, 4와 별지 범죄일람표(3-2)의 순번 2, 3과 같이 매출 및 매입처별 세금계산서합계표 제출에 대하여 책임이 없다. 나. 판단 앞에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, N은 O, BB, BF 등 피고인이 실질적으로 운영하던 다른 회사들과 마찬가지 방법으로 L의 계좌로부터 N의 계좌로 자금이 이체되면 피고인이 그 자금을 개인적으로 사용한 점(수사기록 3,843,7,396쪽), N의 중요한 의사결정은 피고인이 하고 대표이사이던 AG이 N에서 중요한 의사결정을 하지는 않은 점(AG의 법정진술), 피고인이 M으로 하여금 L 뿐만 아니라 N을 포함한 자금 세탁에 이용되는 회사들의 자금을 관리하게 한 점(피고인, M의 각 법정진술), 피고인이 2009. 6. 19.경 B에게 S의 경영권을 양도하였으나 양도의 대상은 S였을 뿐 N은 포함되지 않았고, B도 자신은 N의 경영에 전혀 관여하지 않은 점(수사기록 4,213, 8,358~8,360쪽), S의 경영권이 피고인으로부터 B에게로 넘어간 이후에도 피고인 측 사람인 M이 계속하여 N의 계좌를 관리하였고, N은 그로부터 얼마 지나지 않은 2009. 12. 31.경 폐업한 점(M의 제8회 공판기일 법정진술)을 종합하면, 피고인은 2009. 6. 19.경 B에게 S를 양도한 사실과 무관하게 위 양도일 이후에도 계속하여 M, AG 등을 통하여 N을 실질적으로 경영하였던 것으로 보인다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 가. 별지 범죄일람표(4-1)에 대하여 1) 주장의 요지 피고인은 A이 회사의 자금을 인출하는 것을 묵인하였을 뿐 A과 공모하여 회사 자금을 횡령한 사실은 없다. 2) 판단 가) 앞에서 든 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. A은 2009. 1. 21.경 해외부동산사업을 목적으로 하는 BG를 운영하던 피고인에게 L의 주식 175만 주와 회사의 경영권을 156억 원에 양도하는 계약을 체결하였다. 다만, A과 피고인은 주식 175만 주를 75만 주와 100만 주로 나누어 계약서를 작성하면서 75만주는 66억 원에 2009. 2. 20.경까지 양도하고, 100만 주는 2009. 12. 31.경까지 90억 원에 양도하되, A은 2009. 11. 30.경까지 L에서 DNA필터사업부와 금연초사업부를 물적 분할하는 방법으로 회사를 신설하여 신설된 회사의 주식을 인수하고 그 주식인수대금으로 86억 원을 L에 납부하기로 하였다. 다만, 그 주식인수대금은 A의 채권자들인 사채업자 BH, BI 등에게 직접 지급하기로 하였다(A과 피고인의 각 법정진술, 수사기록 8,335~8,350쪽). 그러나 피고인과 A은 2009. 6.경 위와 달리 S에서 DNA필터사업부와 금연초사업부를 물적 분할하지 않고 피고인이 위 사업까지 포함하여 S를 단독 경영하기로 하되 그 대가로 피고인이 A에게 20억 원을 지급하는 합의를 하였다(2009. 6. 19.자 합의서 제3항, 합의서 내용의 말미에 있는 기명날인란에 피고인의 인장 대신 A의 인장이 2번 날인되어 있으나, 합의서의 간인은 피고인의 인장으로 되어 있다). 위 합의에 따라 그 날부터 자금집행 업무를 피고인 또는 그가 지정하는 사람이 하기로 하였다(합의서 제11항). 이에 따라 A 측의 자금관리자인 M은 피고인 측의 자금관리자인 AT에게 회사의 법인인감과 통장 등을 양도한 후 자금관리업무를 하지 않았고 A의 요청에 따라 피고인 측의 회계자료를 팩스를 이용하여 A에게 전송해 주었을 뿐이었다(M의 법정진술, 수사기록 8,358~8,360쪽). 한편, 2009. 6.경 피고인이 주도하여 보통주에 대한 주주배정 유상증자가 시행되었다. 위 유상증자대금 85억 8,000만 원은 2009. 6. 19.경 S의 외환은행 계좌(번호 BJ)로 입금되었는데, 당시 위 외환은행 계좌의 거래내역은 다음 표와 같다(수사기록 1,674~1,690, 8,482쪽, 수사기록 7권 17~18, 115~120쪽). 위와 같이 S의 외환은행 계좌로부터 2009. 6. 19.경과 같은 달 22.경 2회에 걸쳐 15억 원 상당이 S의 우리은행 계좌로 송금되고, 그 자금이 별지 범죄일람표(4-1)과 같이 N의 계좌로 송금되었다. 나) 위 인정사실에 의하면, 피고인은 2009. 6. 19.경부터 A으로부터 S의 경영권을 인수하여 그 자금을 관리하였다고 하여야 한다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 별지 범죄일람표(4-2)의 2009. 6. 19.자 1,593,464,410원에 대하여 1) 주장의 요지 피고인은 별지 범죄일람표(4-2) 기재와 같이 S로부터 합계 6,393,464,410원을 송금받아 사용한 사실은 있으나 위 범죄일람표 중 2009. 6. 19.자 1,593,464,410원은 피고인이 S로부터 가수금을 변제받은 것이다. 2) 판단 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사 장부상 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 대표이사가 회사 소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고(대법원 1988. 7. 26. 선고 88도936 판결 참조), 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 참조). 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 제출한 각 거래처원장(증나 제6, 7호증)에는 피고인이 S에 대해 가수금채권이 있는 것처럼 기재되어 있으나, 피고인이 운영하던 위 회사에서 자체적으로 작성한 거래처원장의 내용을 그대로 믿기 어려운 점, 위 거래처원장과 금융기관이 작성한 위 회사에 대한 입출금내역(증나 제6, 7호증)의 항목이 일치하지 않는 경우가 많은 점(거래처원장에는 대표이사 가수금으로 기재되어 있으나, 입출금내역의 입금자 명의는 대표이사 또는 피고인이 아닌 경우가 상당수에 이른다), 입출금내역의 입금자 명의가 '대표이사 가수금'으로 되어 있는 경우라도 위 명의는 입금자가 임의로 기재한 것으로 보여 실제로 입금 계좌번호와 계좌명의를 대조해 보지 않는 이상 피고인의 계좌에서 입금되었는지 여부를 알 수 없는 점 등을 종합해 보면, 실제로 피고인이 S에 대하여 가수금채권을 가지고 있었다고 보기 어렵고 설사 가수금채권이 있었다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 영향이 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. 별지 범죄일람표(4-2)의 2009. 11. 18.부터 2010. 3. 9.까지 자금에 대하여 1) 주장의 요지 피고인은, 별지 범죄일람표(4-2) 기재와 같이 피해자 S로부터 합계 6,393,464,410원을 송금 받아 사용한 사실은 있으나 위 범죄일람표 중 2009. 11. 18.경부터 2010. 3. 19.경까지 자금은 S가 소비대차계약서, 이사회의사록을 작성하는 등 적법한 절차를 거친 후 피고인에게 대여한 것이므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 2) 판단 가) 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결등 참조). 나) 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피고인은 2009. 6. 19.경 A으로부터 S의 경영권을 모두 양수하였고, A 측의 자금을 관리하던 M이 피고인 측의 자금관리인 AT에게 자금관리에 필요한 법인인감 등을 양도한 점(M의 법정진술), 피고인은 S의 유상증자대금 약 85억 원이 회사 계좌로 입금되자 위 유상증자대금을 자신 및 BS 대표이사 U의 계좌로 송금하여 S의 주식을 매입하여 주가를 관리한 점(순번 2, 3), 피고인은 S로부터 금전을 차용할 때 이사회결의를 거쳤음을 인정할 만한 이사회회의록, 소비대차계약서 등을 제출하지 못하는 점을 종합할 때, 피고인이 S의 대표이사로서 경영권을 행사하던 지위를 이용하여 회사의 자금을 사적인 용도로 임의로 대여하는 것이라 할 것이므로, 횡령죄를 구성한다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 C 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여, 피고인은 자신이 B의 요구에 따라 주식거래를 한 사실은 있으나, 이는 정상적인 주식거래일 뿐 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적은 없었다고 주장한다. 2. 판단 앞에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피고인은 친형인 AC 명의의 증권계좌 1개, 처인 AA 명의의 증권계좌 2개를 이용하여 2009. 12. 1.경부터 2010. 8. 23.경까지 동일한 IP(BT)를 통해 주식의 매도와 매수를 반복하였는데, B으로부터 받은 돈으로 주식을 매수하였고, 2009. 3. 26.경부터 2010. 7. 5.경까지 주가하락방지를 위해 직전가 대비 고가로 매수한 기간이 51일에 이르며, 종가시간대에 시세에 관여한 날이 23일에 이르는 점(수사기록 3,313~3,372, 5,916, 6,160, 7,337~7,338쪽), B은 주가를 올리기 위해 피고인을 영입하여 피고인에게 급여, 법인카드, 승용차를 제공하였고, 2010. 7. 14.경 사채업자들이 담보로 보유하던 주식을 일제히 매도하여 주가가 하락하자 피고인이 주가조작을 해서 4일 연속 상한가를 기록하는 날도 있었다고 진술한 점(수사기록 2,958~2,963쪽), 피고인과 B 사이에 당시 작성된 합의서 및 제안서에는 피고인이 회사의 주가부양에 최선을 다해야 한다는 의무조항이 있거나(수사기록 2,759쪽), 전월보다 주가가 하락하면 거래가 자동으로 종결된다는 조항(수사기록 2,768~2,769쪽)이 있었던 점을 종합하면, 피고인이 B의 요구에 따라 Z의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 주식을 매매하는 거래를 하였다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B : 각 징역 2년 6월A 3월 나. 피고인 C : 징역 10년 이하 2. 양형기준 가. 피고인 A 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(법률상 처단형에 따른 조정 전) 2) 다수범죄 처리기준의 적용 [전체 범죄에 대한 권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상[양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 양형기준이 설정되지 않은 다른 죄들의 경합범이므로 양형기준의 하한만 적용한다] 나. 피고인 B 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 양형기준 [유형의 결정] 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(법률상 처단형에 따른 조정 전) 2) 다수범죄 처리기준의 적용 [전체 범죄에 대한 권고형의 범위] 징역 4년 이상[양형기준이 설정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 양형기준이 설정되지 않은 다른 죄들의 경합범이므로 양형기준의 하한만 적용한다] 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 2년 이 사건 횡령 범행의 횟수가 많고 횡령액이 매우 큰 점, 피해금액이 실질적으로 회복되지는 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, L의 경영권을 인수하였던 B이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, L는 사실상 피고인의 1인 회사여서 횡령 범행으로 인해 다수 주주의 피해가 발생하지는 않은 점, 피고인이 L에서 횡령한 돈 중 일부는 피고인이 가수금 명목 등으로 입금한 점 등을 특별히 고려하여 양형기준에서 정한 하한보다 낮은 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 4년 피고인은 A으로부터 L를 인수하여 유상증자를 한 후 위 유상증자 대금을 자신의 주식매입 또는 사채변제에 사용하여 그 죄질이 불량한 점, 범행의 기간이 길고, 횡령액도 매우 큰 점, 피고인은 주가가 떨어지면 사채업자로부터 변제 독촉을 받을 것을 염려한 나머지 주식시장의 시세를 조종하는 기술을 지닌 C를 영입하여 시세조종 범행까지 저질러 자본시장에 혼란을 초래한 점 등에 비추어 엄중한 처벌이 불가피하다. 그러나 피고인은 이 사건 이전에 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, L는 사실상 피고인의 1인 회사여서 횡령 범행으로 인해 다수 주주의 피해가 발생하지는 않은 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 판결한다. 다. 피고인 C : 징역 3년, 집행유예 4년 피고인은 B으로부터 돈을 받고 상장회사의 주가를 부양하려고 주식을 수회에 걸쳐 매도하고 매수하였다는 점에서 그 죄질이 불량하고, 동종 범죄(증권거래법 위반죄)로 처벌을 받은 전력도 있다. 그러나 피고인이 시세조종을 한 회사는 상장회사이기는 하지만 사실상 A, B이 주식의 대부분을 소유하고 있으므로 위와 같은 시세조종으로 다수의 주주들에게 피해를 끼치지는 않았을 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 판결한다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 별지 범죄일람표(4-1)의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 B과 함께 2009. 3. 31.경부터 S의 공동대표로서 각자의 영업을 수행하고 있던 중, B은 캄보디아 부동산 사업자금 및 회사운영자금을 조달하기 위하여 2009. 6. 19.경 주주배정 방식으로 유상증자를 하여 S 명의의 외환은행 계좌로 85억 8,000만원을 납입 받았다. 피고인은 2009. 6.경 B에게 자신이 S 안에서 운영하던 DNA사업을 양도하는 대가로 자신의 채무 20억 원 상당을 갚아달라는 요구를 하였고, 피고인과 B은 공모하여 위 유상증자대금으로 피고인의 개인채무를 변제하기로 하였다. 이에 따라 2009. 6. 19.경 유상증자 대금 85억 8,000만 원이 입금되자 같은 날 피고인이 사실상 경영하던 N의 계좌로 9억 원을 이체하여 사용한 것을 비롯하여 2009. 6. 19.경부터 2009. 8. 5.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표(4-1) 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 16억 6,987만 5,000원을 개인채무 변제 등으로 마음대로 사용하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여 S의 재물을 횡령하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 2009. 6. 19.경 B에게 S의 주식 및 경영권을 양도하여 그 때부터 자금업무를 포함한 S의 업무에 관여하지 않았고, B에 대한 20억 원의 채권을 변제받은 것에 불과하므로 피고인에 대하여 횡령의 책임을 물을 수 없다. 다. 판단 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대한 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단에서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 위 유상증자대금 중 일부가 공소사실 기재와 같이 피고인이 관리하던 우리은행 계좌로부터 N의 계좌로 이체된 것은 B의 피고인에 대한 20억 채무 변제를 위한 방법으로 볼 수 있고 그것만으로 피고인이 B의 횡령 범행에 가담하였다고 단정하기 어려운 점, B 스스로도 피고인으로부터 피고인이 L를 운영하면서 인출해 쓴 돈을 보충해 달라는 부탁을 받았는데, 그 부탁의 의미는 B의 개인 자금으로 보충하여 달라는 것으로서 회사 유상증자 대금으로 보충하여 달라는 것은 아니었다고 진술하고 있는 점(B의 법정진술) 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 유상증자대금으로부터 수령한 위 자금 횡령에 가담하였다고 하기에는 부족하다. 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 B, C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 2009. 11. 23.경 S에 대해 일반공모 방식의 유상증자를 실시하기로 계획한 다음, 피고인 C는 증권사 홍보, 기관투자자 모집, 자금조달 및 S의 주가가 하락하여 사채업자가 담보로 보관하던 S 주식을 반대 매수하지 않게 주가조작을 하는 대가로 피고인 B으로부터 유상증자대금의 10%를 지급받기로 서로 공모하였다. 피고인들은 위와 같이 유상증자를 공모하였으나 진성 투자자를 모집하지 못하자 사채업을 하는 주식회사 BU으로부터 7,736,135,644원, 주식회사 BV로부터 6,035,827,400 원합계 13,771,963,044원을 각 투자받아 유상증자를 하였다. 이러한 경우 피고인들은 위 유상증자로 마련한 돈을 회사사업자금 등 S를 위하여 사용하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인 C의 사채업자를 통한 자금융통의 대가와 불법적인 주가조작의 대가로 S의 계좌로부터 2009. 11. 25.경 피고인 C의 친형인 AC가 운영하는 주식회사 BW 명의의 기업은행 계좌로 6억 500만 원, 2009. 11. 27.경 피고인 C가 운영하던 주식회사 BX 명의의 기업은행 계좌로 14억 8,500만 원, 합계 20억 9,000만 원을 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 B은 피고인 C로 하여금 20억 9,000만원의 재산상 이익을 취득하게 하고 S에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 피고인 B이 유상증자대금 203억 원을 유치해 준 대가 또는 수수료 명목으로 피고인 C에게 위 유상증자 대금의 약 10%에 해당하는 20억 9,000만 원을 지급하였는데, 실제로 유상증자가 이루어진 이상 S에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다. 판단 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 등 참조). 2) 피고인들의 각 법정진술, BA, BY에 대한 각 경찰 진술조서, 각서 및 현금보관증(증거목록 순번 89), 수사보고서의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인 B은 2009. 11.경 S에 대해 일반공모 방식의 유상증자를 하기로 마음먹고 이전부터 알고 지내던 BA이 근무하던 대부업체인 주식회사 BU을 통해 약 30명의 투자자들을 모집하여 자금을 유치하였고(수사기록 5,535쪽), 피고인 C로 하여금 그가 이전부터 알고 지내던 BY이 감사로 근무하던 주식회사 BZ에 유상증자에 참여할 투자자를 모집해달라고 하였으며, 이에 따라 주식회사 BZ는 투자자 14명, 투자금 6,921,500,000원을 모집하였다(수사기록 5,474~5,477쪽). 나) 한편, 피고인 C는 2009. 11. 27.경 자신이 주식회사 BU과 주식회사 BV에게 양도성예금증서 59억 원, 이자 1,082,264,806원에 대하여 채무를 부담하고 있고, 자신이 S로부터 21억 원을 차용하여 보관하고 있다는 사실을 확인하는 각서와 현금보관증을 작성하여 주었다(수사기록 2,947~2,948쪽). 다) 피고인 B은 위 유상증자를 위해 자금을 모집한 이후 대부업체에 원금과 이자를 지급하였고(수사기록 5,431~5,432, 5,449쪽), 주식회사 BZ의 투자자들은 위 유상증자로 배정받은 주식을 모두 처분하여 원금과 이자를 정산하였다(수사기록 5,478쪽). 3) 위 인정사실 및 피고인 B이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 C에게 송금한 20억 9,000만 원은 피고인 C가 유상증자대금을 조달해 준 대가로 지급한 것이고, 일반적으로 회사가 유상증자에 성공하면 자금조달 수수료는 우량회사의 경우 유상증자대금의 2~3% 정도를 주지만 S와 같이 시가총액 500억 원 미만의 회사는 유상증자 대금의 30% 정도를 미리 떼기도 한다고 진술하는 점(피고인 C의 법정진술, 수사기록 3,237, 5,420쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 C는 S의 유상증자대금 약 203억 원 중 상당한 액수를 자신이 아는 대부업체를 통해 조달한 것으로 보이고, 자산규모가 크지 않은 S가 유상증자대금을 모집할 경우 다소 높은 수수료를 부담해야 될 것으로 보이던 상황에서 위 유상증자대금의 약 10%에 상당하는 20억 9,000만 원을 피고인 C에게 유상증자 수수료로 지급한 것을 S에게 현실적인 손해 또는 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우라고 인정하기 부족하다. 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A에 대한 2008. 10. 28. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점 가. 이 부분 각 공소사실의 요지 1) 피고인은 자신이 실제로 운영하는 회사인 O가 보유하지도 않은 CA 주식회사(이하 'CA'라 한다)의 주식 400만 주를 L가 매수하는 것처럼 허위계약을 체결한 후 L로 하여금 이에 위 주식 매매대금 80억 원을 지급하도록 하여 위 80억 원을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 10. 28.경 자신이 대표이사로 있던 L가 O로부터 CA 주식 400만 주를 주당 2,000원에 매입하는 것으로 허위 계약을 체결하여 같은 날 그 주식대금 명목으로 80억 원을 O에 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 L의 재물을 횡령하였다. 2) 회사의 발기인, 설립위원, 업무집행사원, 이사, 감사, 감사위원회 위원, 외국회사의 대표자, 검사인, 공증인, 감정인, 지배인, 청산인, 명의개서 대리인, 사채모집의 위탁을 받은 회사와 그 사무승계자 등이나 그 밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자는 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에게 거짓 자료를 제시하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 2008. 1. 1.경부터 2008. 12. 31.경까지 L의 자산 등에 대한 외부감사를 실시한 공인회계사로부터 CA 주식 400만 주의 실물을 보여 달라는 요구를 받자 위 감사대상 기간 내 L 내에 CA 주식 400만 주 중 140만 주를 소유하지 않고 있었음에도 BD 회계법인 소속 공인회계사 BE과 CA 주식 140만 주를 BD 회계법인에서 보관하고 있는 것으로 확인하여 주기로 공모하였다. 피고인은 2009. 2. 5.경 사실은 L가 2008. 12. 31.경 기준으로 CA 주식을 소유하지 않고 있었음에도 위 BE으로 하여금 BD 회계법인에서 L 소유의 CA 주식 140만 주를 보관하고 있다는 내용의 허위 자료를 작성하게 한 다음 L의 자산에 대한 외부감사를 진행하던 CB회계법인 소속 공인회계사 CC에게 제출하도록 하였다. 이로써 피고인은 BE과 공모하여 감사인에게 거짓자료를 제시하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 L는 당시 주된 거래처인 CA가 주식시장에 우회상장이 되서 그 가치가 상승할 것으로 예상했고, 주식매수로 인한 동반성장적 효과 등을 기대하여 2008. 10. 28.경 실제로 이로부터 CA주식 400만 주를 80억 원에 매수하고 그 대금을 지급하였으므로, 위 주식매매대금 80억 원을 횡령하거나 위 주식을 보관하고 있다는 허위자료를 감사인에게 제출한 사실이 없다. 다. 인정사실 M, CD, BE, AD의 각 법정진술, CE에 대한 경찰진술조서, 보관증, 삼성증권 주식회사의 금융거래조회서(증거목록 165 첨부자료), 유가증권 상세내역(173 첨부자료), BD회계법인 회신자료, 주식반환확인증(169 첨부자료), 유가증권 대차거래 계약서(195 첨부자료)의 각 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) L의 자금업무를 담당했던 M은 2009. 3.경 회계감사 과정에서 피고인으로부터 CA 주식 400만 주를 받아서 감사인에게 보여준 다음 피고인에게 돌려주었고, 회계담당자인 AI에게 CA 주식의 구매자료로 영수증을 보여 준 적이 있었으며, 2008. 12. 31.경 기준으로 L의 삼성증권계좌에 CA 주식 260만 주가 입고되어 있었다(M의 법정진술, 수사기록 5,797~9,799쪽). 2) BD 회계법인 대표이사 BE 회계사가 2008. 12. 26.경 L로부터 CA 주식 140만 주를 수령하여 보관하면서 같은 달 31.경 위 주식을 보관하고 있다는 내용의 보관증을 작성해 주었고, 2009. 2. 12.경 피고인으로부터 위 주식을 반환받았다는 내용의 주식 반환확인증을 받았다(BE의 법정진술). 3) CA의 대표이사이던 CD이 2008. 10. 27.경부터 2009. 1. 26.경까지 CA 주식 400만 주를 0에 대여하였고, CA가 2008. 10. 27.경 이에게 CA 주식 400만 주를 대여하는 내용의 유가증권 대차거래 계약서(수사기록 8,230~8,231쪽)를 작성하였으며, 2006년경부터 CA가 L로부터 매달 2~3억 원 정도의 담배필터를 납품 받았다(수사기록 787쪽). 4) CF은 2008년 말경 O에게 CA 주식 260만 주를 약 12억 원에 매도하고 대금을 수령하였다는 진술서를 작성하였고(수사기록 8,304쪽), BI도 같은 시기에 O에 CA 주식 140만 주를 5억 6,700만 원에 매도하고 그 대금을 수령하였다는 진술서(수사기록 8,305쪽)를 작성하였다. 5) 삼성증권 주식회사는 2008. 12. 31.경 CA 주식 260만 주를 보관하고 있었고, BD회계법인도 같은 시기에 CA주식 140만 주를 소유자의 매각요청에 따라 구매자를 섭외하기 위해 보관하고 있었다(수사기록 6,152, 6,153, 6,285쪽). 6) CG회계법인의 회계사 CE가 2008년 가을, L가 CA 주식을 양수한다고 하여 CA 주식 가격을 주당 2,000원으로 평가하는 내용의 자산양수도신고서(수사기록 126~161쪽)를 작성해 주고 M으로부터 1,000만 원을 받았다(수사기록 4,988~4,996쪽). 7) O가 빌린 CA 주식 400만 주에 대한 상환책임이 피고인에게 있다는 내용이 담긴와 L 사이에 작성된 2008. 10. 27.자 계약서(수사기록 5,780~5,781쪽), O가 2008. 10. 28.경 L에게 CA 주식 400만 주를 주당 2,000원, 합계 80억 원에 양도한다는 내용의 주식양수도계약서(수사기록 8,232~8,235쪽), L가 2008. 10. 28.경 매수한 CA주식 400만 주에 대하여 국민은행장이 명의개서를 청구하였다는 금융거래정보제공서(수사기록 7,531쪽)가 각 작성되어 있다. 라. 판단 O가 L에게 CA 주식 400만 주를 매도할 당시 피고인이 실물주권을 소지하였는지 여부 및 이가 위 주식을 누구로부터 언제 취득하였는지에 대하여 불분명하기는 하지만, 위 인정사실에 의하면, 이와 L 사이의 CA 주식에 관한 매매가 실제로 이루어진 것으로 판단되고, 피고인의 횡령사실을 인정할 다른 자료가 부족하여 이를 전제로 한 감사 방해의 점 역시 인정할 수 없다. 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점 가. 공소사실의 요지 누구든지 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 약속하거나 수수하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 4. 10.경 서울 강남구 CH빌딩에 있는 S 사무실에서 회사 주가의 상승을 기대하던 대표이사 B에게 "주가를 상승시키려면 증권회사 등 기관투자자에게 로비를 하여야 한다. 주변 증권사, 금융기관에 IR을 잘해야 한다."라고 이야기하여 대출, 자본조달, 기업홍보, 주가부양, 증권사 로비 등의 명목으로 같은 날 2,000만 원, 2009. 4. 14.경 8,000만 원, 2009. 4. 28.경 3,000만 원, 2009. 6. 8.경 두 차례에 걸쳐 5,000만 원 씩 합계 1억 원, 2009. 6. 29.경 2,000만 원, 2009. 7. 22.경 3,000만 원, 2009. 7. 30.경 2,000만 원, 합계 3억 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 금융기관의 임·직원의 임무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다. 나. 판단 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 "금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다"함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원(알선상대방) 사이를 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 알선의뢰인에게 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 2) 증인 B, CI의 각 법정진술, B, CI, CJ에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 147, 148), 컨설팅계약서사본의 각 기재를 종합하면, B은 피고인이 투자자들을 많이 알고 있다고 하여 피고인에게 회사홍보, 기업설명회 개최 등의 명목으로 3억 원을 지급하였으나, 기대한 만큼 회사의 주가가 오르지 않아서 돌려달라고 한 사실(B의 법정진술, 수사기록 6,166쪽), 피고인과 B은 2009. 4. 10.경 피고인이 코스닥 상장회사의 지분매각 및 그 컨설팅 업무를 하는 대가로 B으로부터 2회에 걸쳐 1억 원을 지급받기로 하는 내용의 컨설팅계약서(수사기록 2,755~2,757쪽), 2009. 6.경 실시되는 S의 유상증자 성공보수로 피고인이 B으로부터 유상증자대금의 8%를 받기로 하되 이미 선금으로 2억 3,000만 원을 지급받았다는 내용의 부속합의서(수사기록 2,758쪽), 2009. 6. 8.경 피고인이 B으로부터 2억 3,000만 원을 받아 보관하고 있고 B이 요청하면 위 돈을 반환하기로 한다는 현금보관증(수사기록 2,771쪽), 피고인이 2009. 6. 29.경 L의 소액공모 증자(9억 9,000만 원)에 5억 원을 지원하는 대신에 성공보수로 5,000만 원을 받기로 하는 합의서(수사기록 2,759쪽)를 각 작성한 사실, CK투자증권에서 근무하던 CI, CJ는 2009. 8.경 피고인으로부터 사모방식의 신주인수권부사채(BW)의 발행을 의뢰받고 S의 사무실을 방문하였으나 투자하겠다는 사람이 없어서 위 발행업무를 더 이상 진행시키지 못했고 당시 피고인으로부터 어떤 금품도 제공받지 않은 사실(CI의 법정진술, 수사기록 5,450~5,455쪽), CL은 2009. 8.경 평소에 알고 지내던 CI로부터 S에서 투자자를 유치한다는 말을 듣고 회사에 가서 피고인을 만났으나 회사 재무상황이 좋지 않아 투자를 하지는 않았고, 피고인으로부터 어떤 금품도 제공받지 않은 사실(수사기록 5,463~5,467쪽)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 B으로부터 받은 3억 원은 주가부양이나 유상증자대금 모집에 따른 보수로 보일 뿐 B과 금융기관의 임·직원 사이를 중개한다는 명목으로 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.