서울중앙지방법원-2016고단9185

범죄사실 1. 횡령 피고인은 2011. 11. 하순경 피해자 C과 사이에 서울 강남구 D에 있는 임대인 E 소유인 F아파트 104동 706호의 임차인인 피해자로부터 위 아파트를 마사지업소로 일정기간 사용한 후 위 임대차계약의 종료에 따라 임대인으로부터 임차보증금을 돌려받으면 피해자에게 이를 반환하기로 약정하였다. 피고인은 2012. 2. 초순경 위 장소에서 마사지업소를 운영한 후 영업부진으로 인해 임대차계약을 종료하게 됨에 따라 임대인으로부터 임차보증금 30,000,000원 중 연체된 월세 및 관리비를 공제하고 남은 19,632,770원을 교부받아 피해자를 위하여 보관 중 그 무렵 피해자에게 반환하지 아니하고 생활비 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 사기 가. 피고인은 2012. 2. 10.경 불상의 장소에서 피해자 C에게 전화하여 '돈 4,500,000원을 빌려주면, 일주일만 사용하고 5,000,000원으로 갚겠다.'라는 취지로 말하였다. 그러나 사실 피고인은 가진 재산이 없고 일정한 수입원이 없어 피해자에게 약속대로 일주일 후에 5,000,000원을 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 피고인의 계좌로 4,500,000원을 교부받았다. 나. 피고인은 2012. 2. 23.경 불상의 장소에서 위 C에게 위 가항과 같이 말하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 피고인의 계좌로 4,500,000원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, G, H의 각 법정진술 1. 영수증, 부동산임대차계약서, 입출금거래내역, 입출금내역자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 횡령의 점: 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 사기의 점: 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 가. 횡령의 점 피고인은, 서울 강남구 D에 있는 F아파트 104동 706호(이하 '이 사건 건물'이라고 함)의 임차인 명의가 피고인으로 되어 있으므로, 임대인으로부터 반환받은 보증금은 피고인의 소유로서, 횡령죄의 객체가 될 수 없고, 임대인으로부터 반환받은 임대차보증금을 피해자에게 돌려주기로 약정한 사실이 없으며, 오히려 피해자가 피고인으로 하여금 이를 사용하도록 허락하였고, 피해자가 피고인으로 하여금 이 사건 건물에서 성매매업소를 운영하도록 하였으므로, 피해자가 이 사건 건물의 임차권을 피고인에게 위탁한 것은 불법원인급여에 해당하여, 피고인이 임대차보증금을 임의로 사용하였다고 하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다. 나. 사기의 점 피고인이 피해자로부터 돈을 빌릴 당시에 서울 마포구 I 토지 및 지상 건물을 소유하고 있었고, 돈을 빌린 후 상당한 금액을 변제한 점 등에 비추어 보면, 변제할 의사와 능력이 있었다. 2. 판단 가. 횡령의 점 살피건대, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임인을 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임인의 소유에 속하고, 수임인은 이를 위임인을 위해 보관하는 관계에 있게 된다. 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, G이 E으로부터 이 사건 건물을 임대차보증금 3,000만 원, 차임 월 315만 원에 임차한 사실, G이 2011. 11.경 피해자에 대한 채무의 변제를 위해 이 사건 건물에 대한 임차권을 피해자에게 양도한 사실, 피해자가 그 무렵 피고인과 사이에 이 사건 건물의 임차인 명의를 피고인 앞으로 하여, 피고인이 이 사건 건물을 사용하고, 차임을 부담하되, 임대차가 종료할 경우 피고인이 임대인으로부터 반환받은 임대차보증금을 피해자에게 돌려주기로 한 사실, 이 사건 건물에 관한 임대차가 2012. 2.경 종료함에 따라 피고인이 임대인으로부터 임대차보증금 중 연체차임 등이 공제된 나머지 19,632,770원을 반환받은 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 임대인으로부터 수령한 임대차보증금 19,632,770원은 피해자의 소유에 속하고, 피고인은 피해자를 위해 이를 보관하는 지위에 있게 된다고 보아야 하므로, 피고인이 이를 임의로 사용한 행위는 횡령죄를 구성한다. 한편 피해자가 피고인으로 하여금 이 사건 건물의 임대차보증금을 반환받아 임의로 사용할 것을 허락하였다는 피고인의 주장을 뒷받침할 아무런 자료도 없고(피해자가 피고인에게 이를 허락할 만한 합리적인 이유도 없음), 앞서 본 바와 같이 피해자와 피고인 사이에는 임대차가 종료할 경우 피고인이 반환받은 임대차보증금을 피해자에게 돌려주기로 약정한 사실이 인정된다(설령 그와 같은 약정이 없었다고 하더라도, 위 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 임대인으로부터 수령한 임대차보증금을 임의로 처분할 수 없고, 피고인과 피해자 사이의 대내적인 관계에서 정당한 임차권자인 피해자에게 돌려주어야 하는 것임). 또한 피해자가 피고인으로 하여금 이 사건 건물에서 성매매업소를 운영하도록 하였다거나, 달리 피해자가 이 사건 건물의 임차권을 피고인에게 위탁한 것이 불법원인급여에 해당한다고 볼 근거도 없다. 나. 사기의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 피해자로부터 900만 원을 차용할 당시 서울 마포구 I 토지 및 건물을 소유하고 있었으나, 위 부동산의 시가가 가등기권자 및 근저당권자에 대한 채무, 중개수수료, 조세 등을 합산한 금액을 넘지 않고{피고인이 2017. 5. 16. 제출한 각 등 기부등본(증 제1호), 2017. 6. 15. 제출한 진술서 등을 종합하면, 피고인은 2016. 5.경 위 부동산을 11억 5,000만 원에 매각하였는데, 그 대금은 가등기권자 및 근저당권자들에 대한 채무의 변제, 중개수수료의 지급, 세금의 납부 등에 모두 충당된 것으로 보임}, 그밖에 별다른 재산이 없었으며, 채무가 채권을 초과하는 상태였던 점(증거기록 99면), 2012. 2. 10. 및 같은 달 23. 각 450만 원씩을 빌리면서 일주일 내에 각 500만 원씩을 변제하기로 약속하고도, 2012. 3. 7. 100만 원을 변제하고, 2년이 지난 2014. 2.경부터 2015. 2.경 사이에 이자에도 미치지 못하는 합계 540만 원을 변제한 것 외에는 채무를 전혀 변제하지 아니하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인은 채무를 변제할 의사나 능력이 없으면서 피해자로부터 돈을 빌려 편취한 사실을 인정할 수 있다. 양형기준상 권고형의 범위 제1범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 제2범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 6월~2년2월 선고형의 결정 피고인은 동종 또는 집행유예를 초과하는 전과가 없는 점 등의 유리한 정상과 이자 등 일부 이외에는 피해의 변제가 이루어지지 아니한 점 등의 불리한 정상에다가 피고인과 피해자의 관계, 피해액, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.