대구지방법원안동지원-2019고합8

범죄사실 피고인과 피해자 (가명, 여, 30세)은 군 농업기술센터 소속 농촌지도사이고, 2018. 4. 23.부터 2018. 4. 24.까지 시에 있는 '펜션'으로 직원역량강화 워크숍을 함께 가게 되었다. 위 워크숍에 피고인을 포함한 남자 직원 총 6명이 참석하였고, 여성 참가자는 피해자가 유일하였다. 피고인은 2018. 4. 24. 새벽 무렵 직원숙소인 펜션(이하 '이 사건 펜션'이라고 한다) 503호에 들어가 술에 취해 잠들어 있는 피해자를 발견하고 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 피해자의 몸 위에 올라탄 다음 키스를 하였고, 피해자가 잠결에 '하지 말라'고 하면서 거부하였음에도 불구하고 피해자의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 강간하고, 이후 계속하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 몸 위로 올라타 피해자의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 , 의 각 진술기재 1. 각 녹취서 1. 수사보고(휴대폰 카톡 대화, 문자메시지 사진 붙임) 1. 진단서, 감정회보 1. 범행장소 약도, CCTV 영상 캡쳐사진, 현장사진 1. 유에스비(USB) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과, 죄의 경중, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의 경중, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하지 아니한다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자가 피고인에게 먼저 키스를 하여 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다. 피해자는 이 사건 당시 의식이 있었으므로 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 피고인에게 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하려는 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단할 때, 진술내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관 바로 앞에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 믿을 수 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도에 이르러야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에까지 이를 것을 요구하는 것은 아니다. 증명력이 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다. 증인의 진술이 그 주요 부분에 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정해서는 안 된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10034 판결 등 참조). 2) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 '항거불능'이란 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하는 것으로 사람이 깊은 잠에 빠져 있는 상태(대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3673 판결 참조) 또는 술 등에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태를 포함한다. 나. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 당시 술과 잠에 취해 피곤한 상태로 몸을 제대로 가누지 못하여 피고인의 성행위 시도를 막을 수 없는 상황 즉, 현저히 항거가 곤란한 상태에 있었고, 피고인은 미필적으로나마 피해자의 위와 같은 상태를 인식하면서도 이를 이용하여 피해자를 2회 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 이 사건 펜션에 들어가기 전의 상황에 관하여 피고인, 과 피해자는 2010년경 유럽 연수에서 알게 되었다. 피고인과 은 2016. 4.경 결혼하였고, 자녀를 1명 두고 있으며, 피해자는 현재 미혼이다. 피해자는 2013년부터, 피고인은 2015년부터군 농업기술센터에서 근무하면서 친한 동료로 지냈으나, 이 사건 범행일 이전에 피해자가 피고인에게 이성으로서 호감을 표시하거나 피고인과 성적인 신체 접촉을 한 적이 없고, 달리 피해자가 피고인과 친한 동료관계를 넘어 성관계를 용납할만한 이성관계에 있었다고 볼만한 사정은 없다. 피고인이 주장하는 여러 일화들 즉, 피해자가 피고인에게 평소 다른 이성과의 관계나 일상적인 문제를 상담하였다거나, 자신의 신체적 특징, 피고인과 사이의 성관계에 대해 언급하였다거나, 동료들의 것과 다른 종류의 숙취해소음료를 사주거나 견학 중 피고인의 위치를 확인하는 전화를 한 사정을 들어, 피해자가 피고인에게 동료관계를 넘어 이 성적 호감을 표시하였다거나 성관계를 희망한다는 취지를 암시하였다고 볼 수 없다. 군 농업기술센터 소속 직원들은 이 사건 무렵 조를 편성하여 조별로 다른 지역으로 '직원역량강화 견학'을 갔다. 피고인과 피해자는 당초 다른 조에 편성되어 있었으나, 피해자가 피고인이 속한 조로 변경해달라고 요청하여 다른 직원들 5명과 함께 여수로 1박 2일 일정으로 '직원역량강화 견학'(이하 '이 사건 견학'이라 한다)을 가게 되었다. 이와 같이 피해자와 피고인은 개인적인 친분으로 함께 여행을 간 것이 아니라 직장 내 공식행사에 참여한 것이다. 피해자, 피고인을 비롯한 직원 7명은 2018. 4. 23. 에서 출발하여 에 도착한 후 저녁 7시경부터 1차 횟집, 2차 술집, 3차 포장마차에서 회식을 마치고, 이 사건 펜션에 도착하였다. 일행들은 이 사건 펜션 503호를 참석자 중 유일한 여성인 피해자가 사용하고, 나머지 직원들이 504호를 사용하기로 하였다. 이 사건 펜션 503호는 방 1개에 욕실이 딸린 구조이고, 504호는 거실, 방 1개에 욕실이 딸린 구조이다. 피해자는 2018. 4. 24. 새벽 1시경 이 사건 펜션 504호에서 술을 마시다가 503호에 가서, 그곳에서 자고 있는 피고인을 깨워 내보낸 후 503호에서 방문을 잠그고 잠들었다. 피해자가 2018. 4. 23. 마신 술의 양에 관한 직원들의 진술은 추측에 불과하고, 이를 객관적으로 확인할 수 있는 자료는 없다. 그런데 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '평소 주량이 소주 1병 반에서 2병 정도인데, 여러 곳에서 술을 마셔서 얼마나 마셨는지 정확한 양을 모르지만 주량 정도 마셨다. 또 아침부터 견학 일정을 수행해서 몸이 엄청 피곤한 상태였다. 정신을 차리려 해도 나도 모르게 계속 잠이 쏟아졌다.'고 진술하고 있고, 피고인도 2018. 4. 26. 피해자의 차량에서 이 사건 범행에 관하여 피해자와 최초로 대화를 나눌 당시 피해자가 술을 많이 마신 사실을 시인하였다. 피해자가 에서 까지 이동하여 여러 장소를 방문하고, 3차에 걸친 회식을 마친 후 이 사건 펜션에 돌아와서도 다음날 새벽 1시까지 맥주를 마신 점에 비추어 볼 때, 피해자는 이 사건 펜션 503호에 들어갈 무렵 신체적으로 상당히 피로하고 술에 취한 상태였을 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 펜션 504호에 있는 화장실에 사람이 많아 대기시간이 오래 걸리자, 503호에 가 문을 두드렸고, 피해자가 문을 열어주자 '화장실을 사용해도 되냐'고 묻고, 피해자가 허락하자 503호 화장실에서 샤워를 하였다. 피고인은 샤워를 하고 나와 이 사건 펜션 504호에 있다가 다시 두고 온 안경을 가지러 503호에 들어갔다. 2) 1차 간음행위에 관하여 피해자는 다음과 같이 이 사건 직후인 2018. 4. 26. 최초 피고인과 대화를 나눈 후 경찰, 검찰부터 이 법정에 이르기까지 1차 간음행위에 대한 자신의 자각, 자신이 하였던 언동과 자신이 받았던 느낌, 피고인의 언동, 성기가 1회 삽입되거나 삽입되려고 하자 피해자가 피고인을 밀었다는 점 등 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 부분들을 다수 포함하여 일관되고 구체적인 진술을 하고 있다. 가) 피해자는 2018. 4. 26. 피고인과의 차량 대화에서 "나는 이미 의식이 없었다. 야 소주 두 병을 넘게 먹었는데, 완전, 완전 꼴았지. 술이 너무 되가지고 꼴아 잤단 말이야. 완전 꼴아 잤는데 느낌이 나니까 난 솔직히 꿈꾸는 줄 알았어. 진짜 솔직히 꿈꾸는 줄 알았어. 이거 꿈인가 난 내가 진짜 몽정하는 줄 알았다. 난 뭐 내가 야한 꿈 꾸나 진짜 그런 생각하면서 있는데, 내가 뭐 만약에 정신이 1도 없는데 약간 술주정같이 아니면 진짜 난 기절해서 잔 거 밖에 없는데. 내가 너한테 그랬다 치자 그래 그러니까 난 그게 이해가 안되는 거야 만약에 네가 그 상황에 그랬다. 그럼 내가 하지 말라고 했자나. 아니 그러니까 그리고 내 기억에는 지금 내가 술이 좀 그게 왔다 갔다 하기는 해도 그래도 좀 기억이 또렷하게 솔직히 나거든? 새벽이어도. 근데 이게 새벽에 깼는데 계속 머리가 아프고 잠이 오는거야. 그 술기운에. 그래서. 그래도 내가 와중에 '알겠다 하지 말아라' 이렇게 하고 내가 다시 잤어. 맞아. 너 나가라고 하고, 순간적으로 초반 그 시간 때는 나도 헷갈렸어. '이게 뭐 완전히 몽정하나?' 이런 생각 했다니까. 근데 정신차리고 봤는데 네가 내 위에 있는거야. 그때부터 이게 꿈이 아니구나, 이걸 알았지, 알고 그때부터는 '하지 말라'고 막 이렇게 했던 거고, 그 다음에 내가 솔직히 어떻게 보면 너한테 기회를 줬다고 생각해. 나가라고 그냥."이라고 말하였다. 나) 피해자는 경찰에서 "누군가로부터 키스를 당하는 것 같은 느낌이 들었고, 처음에는 꿈인지 생시인지 잘 몰랐다가, 진짜 키스 느낌이 나서 눈을 떠 보니, 피고인이 배위에 올라와서 엎드린 채로 입에 키스를 하고 있었다. 내가 너무 놀라 '너 뭐야'라고 하면서 피고인의 가슴을 양손으로 밀쳐냈다. 그런데도 피고인이 내 양 팔을 어깨 위로 올리게 하여 양손으로 양 손목을 잡아 움직이지 못하게 하면서 키스를 하려고 하였는데, 내가 얼굴을 옆으로 돌려 키스하지 못하게 했다. 그러자 피고인이 잡고 있던 내 왼쪽 손목을 놓고 오른쪽 손목만 움직이지 못하게 하고는, 오른손으로 내 바지와 팬티를 벗긴 후 음부에 성기를 삽입하였다. 성기를 삽입할 때 피고인이 잡고 있던 내 다른 손도 놓았는데, 그때 내가 양손으로 피고인의 골반 쪽을 힘껏 밀면서 일어나 앉으면서 삽입되었던 성기도 빠졌고, 피고인이 내 몸에서 내려와 마주 보고 앉게 되었다. 내가 너무 놀라서 벌벌 떨면서 숨을 헐떡거리면서 피고인에게 '너 여기 왜 있냐'라고 하니까, 피고인이 '안경 찾으로 왔는데 미안하다'라고 말끝을 흐렸다. 내가 그때 팬티와 바지를 얼른 입었다. 내가 '너 미쳤냐, 나가'라고 하니까, 피고인이 다시 '미안하다'고 하였고, 내가 '알겠으니까 나가'라고 하였다. 그러자 피고인이 '밖에 출입구에 직원들이 왔다 갔다 하는 것 같다'고 하면서 조금 있다가 나간다고 하였다. 나도 남자 직원들밖에 없었고, 이 상황을 직원들이 알게 되는 게 수치스럽고 혼란스러워서 그렇게 하라고 하였다."고 진술하였다. 다) 피해자는 검찰에서 "잠이 들었는데 키스를 하는 느낌이 들어 꿈인가 생시인가 하면서 눈을 뜨고 보니 피고인이 몸 위에 올라와 있었다. '뭐냐'고 하면서 양팔로 피고인의 몸 쪽을 밀쳤다. 내가 '하지말라'고 하면서 손으로 계속 피고인의 가슴을 밀치고, 다리는 버둥거리면서 반항을 했지만, 그때 이미 피고인이 내 몸 위로 올라와 있는 상태였고, 당시 내가 술을 많이 마시고 피곤한 상태로 잠이 들었다가 갑자기 깬 상태였기 때문에 힘이 잘 들어가지 않아다. 경황이 없어서 아주 상세하게 기억나는 것은 아니지만 당시 피고인이 손으로 내 팔을 바닥에 눌러 계속해서 움직이지 못하게 했고 나는 양 손도 잡혔다가 한 손도 잡혔다가 하면서 뿌리치기도 했지만 곧바로 또 다시 바닥에 눌리게 되는 행동이 반복되었다. 그렇게 반항하던 중에 피고인이 팔인지 가슴인지 눌러서 상체를 움직이지 못하게 한 다음 한 손으로 내 하의를 벗겼다. 옷을 벗기자마자 강제로 성기를 삽입하려고 하여 양손으로 피고인의 골반을 밀쳤다. 그리고 앉았다. 성기를 삽입하자마자 피고인을 밀어내었다. 들어간 느낌이 들자마자 밀어냈기 때문에 아주 조금 삽입이 이루어졌던 것 같다. '너 여기 왜 있냐'고 하니 안경을 찾으러 왔다고 하였다. 그리고 뭐하는 거냐고 하니 피고인이 '미안하다'고 하였다. 그래서 '나가라'고 하였다. 그런데 피고인이 '조금만 있다가 나간다'고 하면서 바로 나가지 않았다. 다시 '나가라'고 하니 피고인이 '미안하다'고 계속 이야기하면서 '밖에 사람이 있다'고 하면서 '조금 있다가 나간다'고 하였다. 나는 피고인이 보기 싫어 등을 돌리고 누워있었다."고 진술하였다. 라) 피해자는 이 법정에서 "잠들고 키스하는 느낌이 나서 깬 건데, 약간 처음에 좀 야한 꿈을 꾸는 건 줄 알고 이게 꿈인지 생시인지 모르고 있다가 점점 의식이 돌아올 때는 현실이었다. 그래서 키스하는 느낌이 진짜로 나니까 잠이 깨면서 피고인이 몸 위에 타고 있는 것을 알았다. 몸부림 좀 치다가 계속 스킨십 같은 게 계속 진도가 나가는 상황이었고, 그런 걸 나름 잠이 덜 깬 상태에서 반항을 하면서 막고 있는 상황이었다. 처음에는 피고인인 줄도 잘 몰랐다. 피고인이 하의를 벗겼고, 삽입이 되려고 하였고, 밀쳐낸 이후에 피고인에게 왜 여기 있냐고 따지면서 나가라고 하였다. 성기가 삽입되려고 하자 자신이 피고인을 밀쳐냈고, 성기를 삽입한 후 피고인이 왔다갔다 하는 행위는 없었다."고 진술하였다. 한편, 피고인의 수사기관과 이 법정에서의 각 진술은 아래에서 보는 바와 같이 당시의 전후 정황을 고려할 때 쉽사리 수긍하기 어렵고, 피고인 본인이 차량에서 피해자와 이야기 나눈 내용과도 모순되어 믿기 어렵다. 가) 피고인은 경찰과 검찰, 이 법정에서 "안경을 가지러 다시 503호에 들어갔는데 피해자 방이 어두워 피해자가 놀랄까봐 피해자에게 '자나'라고 묻자, 피해자가 '응, 용아 일로와' 하고 팔을 나를 향해 뻗쳤다. 내가 피해자 쪽으로 가까이 가자 피해자가 갑자기 팔을 뻗어 목을 끌어안더니 입을 맞추고 키스를 하였다. 내가 피해자의 몸 위로 올라가서 서로 키스를 하였고, 피해자의 손이 내 엉덩이 뒤쪽으로 들어가서 내 바지를 내리려고 하였고, 이에 피해자가 성관계를 원하는 것이라고 생각이 들어 바지를 벗었고, 피해자도 스스로 누워 반바지와 팬티를 무릎까지 내려, 내가 무릎부터는 같이 손으로 내리고, 키스를 하다가 성기를 삽입하였다. 성관계 도중 아내와 아이에 대한 죄책감에 도중에 멈추었다. 내가 옆으로 누워서 '나는 도저히 안되겠다 가정도 있고 애도 있고 큰일났다. 이 일이 꿈이었으면 좋겠다'라고 하자 피해자는 '용아 괜찮다 괜찮아 나도 꿈인 줄 알았다'며 다독여줬다."고 진술하였다. 나) 먼저 신체 접촉을 시작한 경위에 관하여 피고인은 2018. 4. 26. 차량에서 피해자와 대화할 당시부터 이 법정에 이르기까지 "피해자가 피고인을 '용아 일로와'라고 하면서 부르고 자신이 다가가자 피해자가 껴안으면서 끌어당겼고 자신에게 먼저 키스하였다."는 취지로 진술하였다. 이에 대해 피해자는 일관하여 '기억이 나지 않고, 키스하는 느낌이 들어 야한 꿈을 꾸는 것인가 생각하였는데, 깨어 보니 실제였다. 피고인이 몸 위에 올라타고 있었다.'고 진술하고 있다. 살피건대 우선, 피해자가 야한 꿈을 꾸는 것처럼 착각하였다는 사정을 들어 실제로 피해자가 피고인을 부르면서 신체 접촉을 먼저 시도하였을 것이라고 생각하기 어렵다. 왜냐하면 피해자가 평소 피고인을 이성으로서 좋아했다고 볼만한 사정이 없는 점, 실제 피해자가 잠에서 깨어나 피고인과의 키스 사실을 안 후 명시적으로 거부의사를 표현한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 무의식 중에라도 피고인임을 인식하면서 그와의 성관계를 욕망하였을 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 설령 피고인의 주장대로 피해자가 잠결에 피고인의 이름을 부르고 팔로 목을 껴안는 행동을 하였다고 하더라도 그 자체만으로는 피해자가 '단순한 포옹'을 넘어 '성관계'에 대한 동의를 외부적으로 표현한 것이라고 볼 수 없다. 더구나 평소의 피해자와 피고인의 직장에서의 동료관계, 직원들과 함께 견학을 간 상황, 바로 옆방인 이 사건 펜션 504호에 다른 직원들이 함께 투숙하고 있는 점, 피해자는 술자리를 마친 후 분리된 단독 사용 공간인 이 사건 펜션 503호에 들어가 그곳에 잠자고 있던 피고인을 내보낸 후 문을 잠그고 잠들어 혼자 쉬겠다는 의도를 명백히 한 점, 피고인이 이 사건 펜션 503호 화장실에서 샤워를 마치고 나갈 때까지 피해자는 어떠한 언동도 하지 않은 점 등을 아울러 고려하면, 피해자의 위와 같은 말과 행동이 '성관계'에 동의하는 의사를 표시한 것이라고 보기는 더욱 어렵다. 또한 키스 이후의 상황에 대하여 피고인은 '피해자가 스스로 속옷을 반쯤 벗어 내가 속옷을 함께 마저 벗긴 후 성기를 삽입하였다.'고 진술하고 있는 반면, 피해자는 '피고인이 강제로 피해자의 하의를 벗기고 성기를 삽입하였다.'는 취지로 진술하고 있다. 피해자의 위와 같은 진술은 앞서 본 바와 같이 경찰, 검찰에서 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관된 점, 피고인도 2018. 4. 26. 피해자와의 차량 대화에서 피해자가 1차 간음행위 당시와 직후 피고인에게 '하지 말라', '나가라'라고 말한 사실을 시인하였는데 피해자가 스스로 속옷을 벗는 등 합의 하에 성관계를 하였다면 그 이후에 갑자기 태도가 돌변하여 위와 같이 행동하지는 아니하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술이 전후 정황에 부합하고, 피고인 주장과 같이 피해자가 스스로 속옷을 벗는 등 성관계를 희망한다고 볼만한 행동을 하였다고 보기는 어렵다. 결국 피고인은 미필적으로나마 피해자가 깊이 잠들거나 술에 취해 위와 같은 말과 행동을 할 뿐 진정으로 성관계에 동의하는 의사를 표현한 것은 아님을 인식하였다고 봄이 타당하다. 다) 나아가 성교행위를 계속하다가 중단한 경위에 관하여 피고인은 2018. 4. 26. 차량에서 피해자와 대화할 당시에는 '나중에는 막 강제로 그랬잖아. 네가 어떻게 생각할지는 모르는데. 그때는 내가 벌써 막 조절이 안되는거야 막. 심장이 막 터질 것 같아서. 그래 힘으로 막 그렇게 하고 나중에는 그랬잖아. 그러니까 너무 더 미안한거야. 어떻게 보면 결국에 끝에는 그렇게 되어버렸잖아. 시작은 어떻게 됐을지 몰라도, 끝에는 내가 정신을 놔버렸지. 이성을 못 찾았지. 네가 정신을 차렸을 때는 내가 그러고 있었으니까. 내가 막. 안된다면서 너는 안된다고 분명히 얘기를 했잖아.'라고 말하였다. 3) 1차 간음행위와 2차 간음행위 사이에 있었던 정황에 관하여 피고인과 피해자는 1차 간음행위 후 이 사건 펜션 503호에 누워있었는데, 직원 신동구가 503호 방문을 열어보았다. 피고인과 피해자는 당시 가만히 누워서 어떠한 반응도 보이지 아니하였다. 이에 대하여 피해자는 2018. 4. 26. 최초 피고인과 대화할 당시 '솔직히 그때 그 성격에 소리 안 지르고 뭔 말을 못했던 거는 그 상황이 그렇잖아. 내가 여자 혼자 껴가지고 어쨌든 이거를 다 계획을 짜 가지고 추진하고 돌아가고 있는 상황이었고, 그 다음에 내가 이렇게 뭘 함으로서 사람들이 다 피해를 볼 것 같은 거야. 그 분위기를 깬다고 생각을 했어 나는. 조직사회라고 해야 하나? 이 분위기를 깨뜨리고 싶지 않고 뭔가 내가 이슈가 되는 게 나는 진짜 싫어. 가십거리라고 하잖아. 씹기 좋아하고 좁은 공무원 사회에서 내가 그거 너한테 막 이럴 것도 아니고, 난 솔직히언니랑도 친하고.'라고 말하였다. 피해자는 경찰에서도 "피고인이 이성을 잃은 것 같아서 피고인의 아내 이야기를 하면서 정신을 차리게 하였다. 그리고 나도 모르게 졸음과 술기운 때문에 바닥에 누웠고, 피고인도 옆에 누웠는데, 그때 직원 중 한 명이 503호 통로문을 열었는데, 아무 말도 하지 않고 바로 문을 닫고 나갔다. 문이 닫힌 뒤에 제가 한숨을 쉬면서 피고인에게 '누군데'라고 물으니 피고인이 '모르겠어'라고 했고, 제가 또 한숨을 쉬면서 '짜증난다, 나가'라고 하니, 피고인이 '바로 나가면 좀 그러니까 조금 있다 나갈게'라고 하였고, 저도 다른 직원들이 이상하게 생각할까봐 '그렇게 하라'고 하였다. 일단 술에 너무 취해서 판단력이 떨어진 상태였고, 소리를 질러 도움을 청할 경우, 남자 직원들이 모두 방으로 들어오게 될 거고 그러면 수치스러울거라 생각했고, 견학분위기도 망칠까봐 걱정되었다. 술에 취해서 도망 나올 생각을 못했던 것 같다. 그 순간에 피고인이 나가야 한다고만 생각했다."고 진술하였다. 피해자는 이 법정에서도 '혼자 여직원이었다. 밖에 남자 직원들밖에 없었고, 나름 당황하고 경황이 없었다. 밖에 사람을 불러들여야겠다, 이런 것보다는 피고인이 방에서 나가야 된다고 생각했다. 당시 이 사건을 다른 직원들에게 알리거나 소리를 질렀을 때 견학을 다 망쳤을 거 같다. 밖에 남자 직원들밖에 없었기 때문에 나가도 잘 곳이 없고, 다 알려지면 직장을 다닐 수 없을 것 같은 부담이 있었다.'는 취지로 진술하였다. 위와 같이 가 이 사건 펜션 503호 방문을 열었을 당시 피해사실을 알리지 아니한 이유에 관한 피해자의 진술은 일관된다. 피고인과 피해자의 직장동료 관계, 직원들과 견학을 함께 간 상황, 이 사건 펜션 503호, 504호의 구조 및 성별에 따른 방배치, 피해사실을 알릴 경우 장차 피해자가 성폭력 피해자임에도 직장 내에서 기혼자인 피고인과 간음행위를 하였다는 사실 자체만으로 받게 될 구설 내지 비난가능성 등을 고려할 때 피해자가 위와 같은 대응한 이유를 충분히 수긍할 수 있다. 4) 2차 간음행위에 관하여 피해자는 다음과 같이 이 사건 직후인 2018. 4. 26. 최초 피고인과 대화를 나눈 후 경찰, 검찰부터 이 법정에 이르기까지 2차 간음행위에 대한 자신의 자각, 자신이 하였던 언동과 자신이 받았던 느낌, 피고인의 언동 등 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 부분들을 다수 포함하여 일관되고 구체적인 진술을 하고 있다. 가) 피해자는 2018. 4. 26. 피고인과의 차량 대화에서 '저 방 가라. 너 사람들 깨면 솔직히 난 그 상황에 막 이 술기운에 다 귀찮았어. 그냥 너 갔으면 좋겠고 막, 이거를 사건화해가지고 이렇게, 막 그런 생각보다 일단은 난 지금 이게 너무 짜증나고 싫은거야. 나가라고, 나가라고, 알았다고, 짜증난다고 막 이렇게 하면서 그냥. 너 안 갔대? 그래서 그냥 나가라고 알겠다고 나가라고 그렇게 했었는데 네가 안 나가고 또 그렇게 일이 터지니까 난 또 약간 더 그게 충격인거지. 어떻게 보면 처음에 한 번 그런 식으로 약간 되고 말았다면, 그때는 내가 왜냐하면, 정신이 깼어. 처음에는 꼴아 잤는데 두 번 째 때는 너랑 그런 일이 있으니 나도 머리 아프고 잠은 오지만 이게 바로 잠이 팍 들고 이러는 게 아니잖아. 정신이 약간 가수면 상태도 깨잖아 계속. 그리고 막 정신없고. 계속 이게 가수면으로 들어가는 거야. '그래 용아 나가라' 하고 약간 잠이 들고 또 다시 이렇게 딱 깨고 또 '야 너 빨리 나가라' 하면서 또. 계속 이거의 반복인거야. 나도 너무 취했다."라고 진술하였다. 나) 피해자는 경찰에서 '피고인이 이성을 잃은 것 같아서 피고인의 아내 이야기를 하면서 정신을 차리게 하였다. 옆으로 돌아누웠는데 피고인이 옷 위로 어깨와 가슴을 만졌다. 내가 '하지 말라'라고 하면서 손을 뿌리치니까 피고인이 '너 보면 상상만 했었는데'라고 말하였다. 그래서 내가 화를 내면서 '빨리 나가'라는 말을 반복해서 했고 피고인이 '한 번만 하면 안 되냐'라고 하여 내가 '너 미쳤냐, 당장 나가'라고 했는데도 피고인이 방에서 나가지 않았다. 그러더니 내가 덮고 있던 이불을 들춘 후에 내 몸 위로 다시 올라오는 것이었다. 그리고는 내 양손을 어깨까지 올리게 하여 양손으로 내 손목을 잡고 키스를 하려고 하는 것을 내가 양손을 움직이면서 몸부림쳤고, 그 사이 피고인은 잡았던 내 양손을 놓고 내 상의 잠옷을 가슴 윗부분까지 올린 후에 다시 내 양손을 어깨까지 올리게 하여 양손으로 내 양쪽 손목을 잡고 오른쪽 가슴을 입으로 빨았다. 내가 '하지 말라'고 하면서 양손으로 가슴을 밀어내고 두 발도 버둥거렸다. 그런데도 피고인에 비하면 힘이 턱없이 모자라서 빠져나올 수가 없었다. 그때 피고인이 다시 내 왼쪽 손목을 놓고 오른쪽 손목만 잡고 저의 바지와 팬티를 순식간에 벗겼고, 바로 음부에 성기를 삽입하였다. 4~5회 정도 왔다갔다 한 후에 바로 성기를 꺼내서 이불 위에 사정을 하였다."고 진술하였다. 다) 피해자는 검찰에서 "첫 번째 피해를 당하고 나가라고 하였는데 피고인이 안 나가고 있었고 내가 '나가라'는 말만 계속하였다. 피고인이 '밖에 사람들이 있다'고 하면서 '조금 있다가 나간다'고 하였다. 그리고 내가 선잠 들 듯이 졸았다. 내가 자고 싶어서 잠든 것은 아닌데 술기운도 있고 자다 깨서 그런지 어쩔 수 없을 정도로 졸음이 밀려왔다. 그런 일을 당한 후이기 때문에 선잠 자듯이 졸다 깨다 그랬는데 어느 순간 피고인이 바닥에 누워서 아직도 안 나가고 있길래 내가 다시 '나가라'고 하였다. 그런데도 피고인이 나가지 않고 있다가 갑자기 내 등 뒤에서 손을 뻗어 가슴을 툭 치듯이 만지고 내가 내리치면서 '하지마'라고 말을 했다. 그런 대화를 하고 나서 얼마 있다가 방문이 열려서 3초 정도 서로 가만히 있었다. 저는 눈을 감고 자는 척을 했기 때문에 누가 들어왔는지 방문이 얼마나 열렸는지는 모르겠지만 열리자마자 문이 닫히지는 않았고 내부를 들여다보는 것 같았다. 그리고 방문이 닫혔고 제가 피고인에게 '누군데'라고 하였고, 피고인이 '모르겠다'라고 하였다. 그리고 내가 피고인에게 밖에 나가라고 했는데, 피고인이 안 나가고 있었다. 그래서 내가 ' 언니 생각 안 나냐'라고 하였다. 그랬더니 피고인이 '그렇게 말하니 더 설렌다'라는 식으로 이야기를 하여 내가 '미쳤냐'고 말하였다. 그러고 얼마 지나지 않아서 피고인이 포개듯이 몸 위로 올라와서 양 손목을 잡고 움직이지 못하게 한 다음 한 손목을 잡은 상태에서 다른 한 손으로 상의를 위로 올리고 저의 가슴을 입으로 빨았다. 그리고 다시 한 손으로 저의 바지와 팬티를 벗겼다. 그때도 피고인이 저의 손목을 잡고 바닥에 누르면서 억압을 하면서 제가 뿌리치고 피고인을 밀치는 행동의 반복이었다. 그렇게 정신없이 당하던 와중에 피고인이 제 다리 사이로 들어와서 성기를 삽입하였다. 발버둥을 치기는 하였는데 당시 저는 본능적으로 손을 움직였던 것 같다. 그리고 피고인이 2~3번 정도 왔다가 갔다 하더니 이불에 사정을 하였다."고 진술하였다. 라) 피해자는 이 법정에서 "1차 간음행위 후 뒤돌아 누워있었다. 눈만 감고 나가기를 기다리고 있었는데 어깨도 치고 가슴도 만지려고 하였다. 잠을 원래 자고, 술에 취해 있었던 상황이니까 선잠 정도는 들었던 거 같다. 피고인에게 계속 나가라고 했다. ' 언니 생각 안 나냐'고 했다. 하지 말라고 했지만, 하의를 벗기고, 양손을 잡고, 몸으로 많이 누른 상태에서 삽입을 시도했다. 강제로 아예 했다. 나름대로 피고인을 계속 밀어내고 있었지만, 이미 술을 많이 먹었고, 피곤해서 잠든 상태에서 깨서 그런거니까 잠기운도 같이 있었다. 나름 반항을 해본 거였는데, 그 상황에서 몸으로 누르고 손이 잡히고 하니까, 그리고 삽입이 되고 얼마 한두 번 이렇게 몇 초 안 걸렸던 것 같다."고 진술하였다. 피고인은 2018. 4. 26. 피해자와 차량에서 최초로 대화할 당시에는 1차 간음행위 후 피해자가 피고인에게 '나가라'고 말하였고 '하지 말라'고 하였음에도 계속하여 2차 간음행위를 한 사실을 시인하는 취지로 말하였다가, 경찰에서는 "피해자가 피고인에게 '알겠으니까 나가. 짜증난다 나가'라고 말한 적이 없고, 사람이 왔다 간 후 피해자가 위로해주고 입 맞추고 키스하고 끌어안고 그러던 중 내가 돌아누웠는데 서로 달아있던 상태라서 성기를 음부에 삽입했다."는 취지로 상반되는 진술을 하였다. 또한, 피고인은 최초 피해자와 차량에서 대화할 당시에는 피해자가 임신 가능성을 염려하자 피해자에게 '(질) 안에 (사정을) 하거나 그렇지는 않았다.'고 말하였으나 경찰에서는 '1, 2차 간음행위 당시 사정을 한 적이 없다.'고 상반된 진술을 하였고, 피해자가 당시 입었던 팬티에서는 정액 양성반응이 나왔다. 나아가 피고인은 검찰에서 "피해자가 '너 문 안잠갔나'라고 하였고 제가 '안경 가지러 왔는데 무슨 문을 잠그노'라고 하였다. 피해자가 '문 잠그라'고 하였다. 그래서 제가 '지금 문을 잠그면 사람들이 이상하게 생각할 거다'라고 하였다. 말없이 한참 누워있었다. 그리고 피해자가 '너 언니랑 요새 잘 안 하나'라고 하였다. 그래서 내가 '너도 결혼해봐라 애기 생기고 육아하느라 잘 못했다'라고 하니 피해자가 저를 그윽하게 쳐다보면서 키스를 하였다. 그래서 서로 키스를 나누다가 피해자의 상의를 위로 올리고 피해자의 가슴을 만졌다. 당시 피해자가 바지와 팬티를 입고 있지 않았다. 성기를 삽입하려고 하였는데 너무 떨려서 제대로 삽입하지 못하니 피해자가 '거기 아니야'라고 하였다. 그때 피해자가 저를 보고 웃기도 하였다. 성기를 삽입하고 1~2분 정도 관계를 하고 있는데 밖에서 인기척이 나서 성관계를 중단하였다. 신음소리도 점점 커졌다."는 취지로 최초 대화 당시 진술과 경찰에서의 진술보다 더 구체적이고 상반되는 진술을 하고 있어 이를 쉽게 믿기 어렵다. 5) 이 사건 이후의 정황에 관하여 피해자는 직장 동료들에게 피해사실을 알리지 아니한 채 2018. 4. 24.까지 계획된 아쿠아리움 방문, 으로의 복귀 등 견학 일정을 모두 마쳤다. 앞서 본 바와 같이 피해자의 피해사실이 알려질 경우 직장 생활에서 받을 부담 등을 고려할 때 피해자가 즉각적으로 직원들에게 피해사실을 알리지 아니한 것은 충분히 납득할 수 있다. 피해자는 2018. 4. 25. 성폭력 상담창구에 전화를 걸어 피해사실을 알린 후 경찰서에 피고인을 강간으로 신고하였다. 피고인과 피해자는 2018. 4. 26. 오전 피해자의 집 주차장의 차량 안에서 앞서 본 바와 같은 대화를 나누었는데, 피해자와 합의 하에 성관계에 이른 것이라면 피고인이 사과할 이유는 없을 것이라는 점에서, 이 사건 범행을 부인하는 피고인의 변소는 쉽게 납득할 수 없다. 또한 대화의 전반적인 내용이나 맥락, 취지에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 진술이 단지 피해자의 일방적인 추궁에 응해서 어떻게든 무마하려고 소극적으로 응하는 태도로 보이지도 않는다. 나아가 피해자는 2018. 4. 26. 산부인과 병원에 내원하여 진료를 받았고, 계장, 계장에게 피해사실을 알렸다. 피해자는 위와 같은 고소 경위에 대해 경찰, 검찰과 이 법정에서 '사건을 하게 되면 지역사회에서 소문이 나게 되어 좁은 에서 근무하기 힘들 것 같아서 그냥 넘어가려고도 생각을 하였는데, 피고인은 사과도 않고 당당하게 사무실에서 평소처럼 행동하는데 나만 힘들어하는 것 같아 너무 화가 났다. 그 날 사무실에서 일도 안되고 계속해서 힘들어하다가 여러 가지 고민을 하다가 인터넷 검색해서 1366으로 상담전화를 걸었고, 이곳 해바라기센터로 연결해줘서 상담을 받았다.'고 진술하고 있다. 피고인은 2018. 4. 27. 가족들과 함께 괌으로 여행을 갔고, 피해자는 2018. 4. 27. 오후 3:21 피고인에게 '니가 나한테 도와달라고 말했지 나는 너한테 도와달라고 한 적 없다. 진심 어린 사과를 원했다. 나도 남들 수군거리고 소문나는 게 두렵고 무서워서 너 용서하고 조용히 넘어갈까 하는 생각도 해봤어. 근데 어제 계장님께 이야기하고 울면서 집에 내려가는 나한테 너는 계속 전화해서 와이프는 모르게 해달라고 직장에 소문 안 나게 해달라고 육아휴직 쓰게 해달라고 니 신변을 보호할 수 있는 방법만을 나한테 부탁했어. 넌 그런 부탁을 할 게 아니라 무조건 나한테 용서를 빌어야 했어. 니가 저런 부탁을 하면서 미안하다고 말해봤자 아무런 진정성이 담겨 있지 않은 가식일 뿐이야. 너는 이런 상황에도 하계장님께 관계까진 안 했다고 또 거짓말하고, 내가 기억 없다는 걸 이용해서 자고 있던 내가 너 꼬신 거처럼 거짓말하면서 나한테 덮어씌웠어.'라는 카카오톡 메시지를 보냈다. 이에 대해 피고인은 '내 사과가 진심이 아니었던 적은 한 번도 없다. 내 신변만을 위해서 그런 것도 아니고 니 말대로 더 이상 커지면 도무지 내가 살아갈 수 없을 것 같아 너무 무서웠다. 너한테 덮어씌울려고 그런 말 한 거 아니고 주차장에서 처음 했던 말 있는 그대로 너니까 그렇게 사실 그대로 얘기한거다 니가 그런식으로 덮어씌울려고 지어낸 거처럼 얘기하니 내가 피가 거꾸로 솟는 기분이다 정말. 니 말대로 나혼자 가해자가 되버리고 누구도 내 말을 안 믿어주겠다는 생각이 들어 무조건 내가 잘못했다고 빌었던 것도 있어 근데 지금 상황은 내가 너무 억울하다 정말'이라는 카카오톡 메시지를 보냈다. 피고인의 배우자인 도 2018. 4. 27. 피해자의 언니에게 '너무나도 큰 잘못을 하고 죽을 죄를 지었습니다. 평생 씻을 수 없는 상처를 줘서 죄송합니다. 저도 정말 신랑이 죽도록 밉고 화가 납니다. 제 가슴이 찢어지기 전에 더 힘들고 고통스러운 시간을 보낼 에게 더 미안해서 이렇게 다시 죄송하다고 연락 드립니다. 정말 화 많이 나고 용서받지 못할 일이란 거 잘 압니다. 평생 사죄하고 살겠습니다. 저희 아기를 봐서라도 정말 염치없지만 정말 다시 한 번 더 부탁드려봅니다. 정말 죄송합니다.'는 문자메시지를 보내고 전화도 하여 사과의 뜻을 전하였다. 만약 피고인과 피해자가 합의 하에 성관계를 한 것이라면, 오히려 간통행위의 피해자로서 화를 낼 입장인 피고 이 피해자의 언니에게 위와 같이 정중한 사과의 뜻을 전할 이유는 없다고 판단된다. 나아가 피고인은 2018. 4. 28. 피해자에게 '진심으로 사과하고 용서를 구했어야 마땅한데 여태까지 제일 중요한 게 먼지 내가 착각하고 있었던 거 같다. 니 말대로 앞날을 어떻게 살아야 하나 하는 걱정만 앞서 너에게 그런 부탁을 할 처지가 아닌데도 불구하고 내가 염치없는 짓을 했던 것 같아. 정말 미안하다. 이 일로 인해 가장 상처받았을 너에게 하는 사과가 먼저이고 니가 하는 결정에 따라서 할 처지인데도 불구하고 제발 한 번만 살려달라고 애원했던 내가 너무 부끄럽다. 이로 인해 고통받은 너와 너의 가족들에게 진심으로 사죄드리고 싶다. 내가 여태 사태의 심각성을 모르고 확대되는 게 두려워 감추려고만 했었던 것 같아. 가장 혼란스러워 하고 있는 너에게 너무 무리한 요구를 한 것 같아 미안하다. 고통받고 힘들어하고 있는 너에게 이제야 이런 얘기를 한다는 게 너무 미안하고 다시는 연락하지 마라 했지만 염치 불구하고 이렇게나마 깊은 반성과 미안함을 얘기하고 싶어 문자보낸다. 그런 상황에서도 나와 내 가족을 먼저 생각해주고 있었던 너인데 내가 너에게 그런 이야기를 하고 부탁만 했다는 게 내가 정말 한심하기 짝이 없고 미안하다. 어제 니가 한 얘기를 듣고서야 그걸 알았다는게 너무 후회스럽다. 니가 얘기했던 니 딸이 이런 일을 당했으면 어떻겠냐는 그 말이 생각이 나면서 얼마나 내가 큰 일을 저질렀는지 알았고 너에게 큰 상처를 준 것 같아 더 미안하다. 정말 후회스럽고 너와 가족 주변사람들에게 사죄드린다.'는 문자메시지를 보냈다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 직장 동료인 피해자가 술에 취해 잠들어 항거가 곤란한 상황을 이용하여 2회에 걸쳐 피해자를 강간한 것이다. 이 사건 범행은 피해자와 피고인이 직장 견학을 참석한 상황에서 이루어져 피해자가 상당한 성적 수치심과 고통을 받았을 것으로 보인다. 나아가 피고인이 이 사건 범행 후 직장 동료들에게 피해사실을 왜곡되게 알리면서 피해자가 평소 남자관계가 좋지 않았다는 등의 비난을 하고, 피해자에게 무고로 고소하겠다면서 고소를 취하할 것을 종용하여 2차 피해가 확산되었다. 피해자는 이 법정에서 피고인의 처벌을 원한다는 의사를 표시하였다. 다만, 피고인은 아무런 범죄전력이 없다. 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2018. 4. 24. 새벽 무렵 여자 직원 숙소인 펜션 503호에 들어가 잠들어 있는 피해자의 몸 위에 올라탄 다음 키스를 하였고, 피해자가 잠에서 깨어 "하지 말라"고 하면서 피고인의 가슴을 밀치는 등 반항하였음에도 불구하고, 피해자의 팔을 바닥에 눌러 움직이지 못하게 하고 피고인의 체중과 완력을 이용하여 발버둥을 치는 피해자의 몸을 찍어 누르는 등 피해자의 반항을 현저하게 곤란하게 한 후 피해자의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 강간하고, 이후 피해자가 방에서 나가라고 하였음에도 불구하고 나가지 않고 버티다가 또 다시 피해자의 몸 위로 올라타 피해자의 손을 잡고 바닥에 누르는 등 같은 방법으로 피해자의 반항을 현저하게 곤란하게 한 후 피해자의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 강간하였다. 2. 판단 가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948, 2016전도156 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론과정을 통하여 드러난 다음과 같은 사실, 즉 피해자는 수사기관과 이 법정에서 앞서 본 바와 같이 피고인의 1, 2차 간음 당시 행위에 관하여 '협박은 없었지만, 내가 움직이지 못하도록 양손을 어깨 옆까지 올리게 하여 양쪽 손목을 잡아 움직이지 못하게 하였다. 피고인의 덩치가 커서 그 무게로 나를 눌렀다.'는 취지로만 진술하였을 뿐 구체적인 유형력 행사에 대하여 진술하지 아니하고 있는 점, 진단서에 의하면 피해자가 특별한 외상을 입지는 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 1, 2차 간음행위 당시 피해자의 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 행사하여 피해자를 강간하였다는 점에 대하여 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실의 죄인 준강간죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.