제주지방법원-2018고합117

범죄사실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 15세)는 서로 모르는 사이이며, 피해자는 지능지수가 49 정도, 사회성숙지수는 59 정도로 8세 정도의 사회연령을 가진 사람으로서, 정신적인 장애로 인하여 전반적인 인지 능력이 제한되고 사회 적응 능력도 저조하여 스스로 상황을 판단하거나 대처하는데 어려움이 있으며 일상생활에서도 보호자의 도움이 필요한 지적장애 2급의 장애인이다. 1. 피고인은 2018. 8. 9. 18:57경 서귀포시 C 소재 D 방파제에서 피해자를 보고, 피해자를 자신이 운행하는 차량으로 유인하여 간음할 목적으로, 피해자에게 "치킨 시켜 줄 테니 같이 차량으로 가자. 10만 원, 20만 원을 줄 테니 성관계를 가질래? 내가 엄마 얼굴 알고 있으니 나중에 집에 데려다 주겠다."고 말하여 피해자를 피고인이 운행하던 E 지프 차량 조수석에 태운 다음, 위 방파제에서 약 450m 떨어진 서귀포시 F에 있는 G 식당까지 차량을 운행하여 감으로써, 간음의 목적으로 피해자를 유인하였다. 2. 피고인은 같은 날 19:02경부터 19:33경에 이르기까지 'G' 식당 주차장에서, 위 지프차량의 조수석에 앉아 있는 피해자에게 다가가 피해자의 상의 속 브래지어 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴 부위를 수차례 주무르고, 계속하여 피해자의 하의 속 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지다 손가락을 음부 안으로 집어넣고, 다시 손으로 피해자의 음부를 만지고 피해자의 입 안으로 자신의 혀를 집어넣고, 같은 날 19:37경 위 차량을 위 식당 주차장 근처의 숲길로 이동시킨 후 피해자의 상의 속 브래지어 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴 부위를 수회 주무르고, 피해자에게 바지를 벗으라고 한 후 그 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고 피해자의 입안에 피고인의 혀를 집어넣음으로써, 위 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. B에 대한 경찰 진술조서(속기록) 1. 녹취록 작성 보고에 첨부된 녹취록 1. 각 수사보고 [사건현장 확인 및 현장사진·지도 첨부 / G 사장과의 통화내용 / I신경정신과의원 원장 상대 수사] 1. 장애인증명서 / 소견서, 인지평가보고서 등 / 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서 1. J CCTV 관련 CD 및 진술녹화 CD에 수록된 각 영상 1. 차량이동 관련 방범CCTV 캡처사진 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인 및 변호인은, 판시 제1의 범죄사실에 대하여, 당시 피고인이 위 피해자를 차에 태운 것은 피해자를 자기 또는 제3자의 물리적·실력적 지배하에 옮기고자 하는 의도에서가 아니었고, 비록 피고인이 피해자를 차에 태워 이동한 것은 사실이나 이는 피해자와의 성관계를 위한 것으로서 이러한 경우 위 차량은 이동수단에 불과하여 피고인이 피해자를 차에 태워 이동한 것을 들어 피해자를 "유인"한 것이라고 평가할 수는 없으며, 판시 제2의 범죄사실에 대하여, 당시 피고인은 피해자가 정신적인 장애를 가지고 있다는 점을 알지 못하였으므로, 피해자가 "정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여" 유사성행위를 한 것은 아니라고 주장한다. 2. 판단 가. 논의의 편의상 먼저 위 의 주장에 관하여 본다. 판시 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 당시 피해자가 정신적인 장애로 말미암아 성적 자기결정권을 온전히 행사하기 어려운 상태에 있는 자임을 충분히 인식하고 판시 범죄사실 기재와 같은 행위에 나아가기에 이른 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 피해자는 2009년경 I정신과의원에서 지적장애 판정을 받았고, 2016년 8월 I신경정신과의원에서 한 검사에서 지능지수는 49, 사회성숙지수는 59, 사회연령은 8.0세라는 판정을 받았으며, 지적장애 2급의 장애인으로 등록되어 있다. 피해자와 피해자의 모(母)를 알고 지내는 H는 경찰에서 피해자의 상태에 대하여 '평상시 외관상으로는 장애가 있는 것으로 보이지 않는데, 말을 잠깐 하다 보면 티가 난다. 말을 하다 갑자기 주제에서 벗어나는 다른 엉뚱한 말을 하는가 하면, 엄마하고 싸울 때는 속상하다면서 전화해서 하소연할 때면 보통 그 나이 또래의 애들과는 약간 틀리게 보인다. 아무튼 보기에는 정상적으로 보일지 몰라도 말을 몇 마디만 하다보면 장애가 있다는 것은 대번에 알 수 있다.'라는 취지로 진술하였고, 진술분석 전문가인 K은 피해자가 경찰 조사를 받는 과정을 녹화한 영상을 보고 피해자의 진술능력에 대하여 '의사소통에 있어서는 자신의 경험에 대해서 아주 간단히 이야기하는 것이 가능한 정도. 단어수준이 구(句) 수준의 단문의 이해가 가능하고 간단한 구(句) 수준의 언어표현이 가능한 정도'라는 의견을 제시하였으며, 한편 피해자는 수사기관에서 '차안에서 피고인과 아무 말 없이 이동한 것은 아니고, 이런저런 이야기를 많이 했다.'라는 취지로 진술한 바 있어, 이에 비추어 보면, 당시 피고인이 다소 술에 취한 상태에 있었음을 감안한다 하더라도, 피고인으로서는 피해자와의 대화 과정에서 피해자에게 지적인 장애가 있다는 점을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 나아가 피고인과 피해자는 당시 서로 아는 사이가 아니었다는 것인데, 그럼에도 피고인은 미성년자인 피해자에게 "10만 원, 20만 원을 줄 테니 성관계를 가질래?"라는 등의 말을 하며 피해자를 자신이 운행하는 차량에 타도록 하였다는 것인바, 피고인이 피해자를 정상인으로 인식하였다면 서로 알지 못하는 사이에 있던 미성년자에게 위와 같은 말을 꺼낸다는 것은 일반적인 상식에 비추어 납득하기 어려운 일로 보이고, 피고인으로서는 피해자가 지적 장애를 가지고 있다는 것을 인식하고 쉽게 그와 같은 언동에 이른 것이라고 봄이 통상의 경험칙에 부합한다. 나. 다음으로 위 의 주장에 관하여 본다. 형법 제288조 제1항이 말하는 "유인"이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 사람을 보호받는 상태 내지 자유로운 생활관계로부터 자신 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 것을 의미하는 것인바, 당시의 경위에 관한 피해자의 진술에 의하면 '피해자는 H와 H의 처가 위 D에서 낚시하는 것을 옆에서 구경하고 있었는데, 평소 H와 알고 지내던 피고인이 와서 피고인과 H가 술을 마시던 중 피고인이 피해자에게 치킨을 사주겠다고 하여 피해자와 단 둘이서 피고인이 몰고 온 위 지프 차량 쪽으로 가게 되었으며, 피고인은 위 차량 쪽으로 가면서 피해자에게 "10만 원, 20만 원 줄 테니 성관계를 가질래?"라는 등의 말을 하였고, 위 차량에 탄 다음 피해자에게 "엄마 얼굴을 알고 있으니 집에까지 데려다 주겠다."라는 말을 하였다는 것이어서, 피고인의 위와 같은 언동은 일반적으로 정상인에 비하여 사리변식능력과 판단력이 다소 떨어질 수밖에 없는 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 보다 범행이 용이한 장소로 이동시킴으로써 피해자에 대한 사실적 지배를 설정하고자 도모한 행위로서 "유인"의 수단인 "기망 내지 유혹"에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고인이 그와 같은 수단으로 피해자를 차량에 태운 채 단 둘이서만 피해자가 원래 있던 장소로부터 약 450m 떨어진 판시 범행 장소인 주차장으로 이동함으로써 피해자를 종래의 자유로운 생활관계로부터 고립된 장소로 이탈시킨 이상, 이는 피해자에 대한 사실적 지배를 설정한 행위로서 형법 제288조 제1항이 말하는 "유인"에 해당한다고 봄이 상당하다. 나아가 위와 같은 피고인의 언동이나 이 법정에서의 진술(". 그 안타까운 순간에 돈을 주고 그런 성관계를 갖고 싶어 했던 피고인이 저는 정신병자라고 생각합니다.") 및 이후 실제로 피고인이 위 주차장과 그 인근 숲길에서 피해자를 상대로 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 범행에 이른 점 등을 종합하여 보면, 유인 당시 피고인에게는 간음의 목적 또한 있었던 것으로 인정된다. 피고인의 변호인은, 당시 피고인이 피해자를 차에 태워 이동한 것은 성관계를 가지기 위한 수단에 지나지 아니하여 이러한 경우 별도로 이를 형법 제288조 제1항이 정한 유인의 죄를 구성한다고 할 수는 없다는 취지로 다투나, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 유인한 후 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자에게 유사성행위를 한 경우, 비록 피해자를 유인한 행위가 이후 유사성행위 범행의 수단이 되었다 하더라도, 간음목적유인죄의 구성요건과 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준유사성행위)죄의 구성요건은 구별되고, 중복되는 부분이 없으며, 유인 행위를 수반하지 아니한 장애인에 대한 성범죄도 충분히 가능하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준유사성행위)죄에 일반적으로 유인행위가 선행되어야 한다고 보기 어려워, 유인 행위가 강학상 불가벌적 사전행위 내지 불가벌적 수반행위에 해당한다고 보기 어려운 점, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조의2 제4항은 "형법 제288조의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하여, 간음 또는 추행 목적으로 유인한 후 실제로 간음 내지 추행에 나아간 경우, 간음 내지 추행에 대하여 적용되는 법정형보다 그 수단에 해당하는 '유인' 범죄에 대한 법정형이 더 중한 경우가 있어 '유인'에 대하여 엄격히 해석해야 할 필요가 있었으나, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항이 폐지되고 간음 내지 추행 목적의 유인죄에 대해서는 형법 제288조 제1항에서 1년 이상 10년 이하의 징역으로만 처벌하고 있는 현행법 아래에서는 간음 내지 추행죄와는 별도로 유인죄를 인정하더라도 위와 같은 처벌의 불균형이 발생하지 않는 점, 유인 행위가 수반된 간음 내지 추행죄가 유인 행위가 수반되지 않은 경우보다 위험성이나 불법성이 높다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준유사성행위)죄와 별도로 형법 제288조 제1항의 간음목적 유인죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장 또한 이를 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제288조 제1항(판시 제1의 사실), 포괄하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조제4항, 제2항 제2호(판시 제2의 사실) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 [피고인이 판시 각 범행 이전 30년이 넘는 기간동안 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피해자 측과 합의하여 피해자 측으로부터 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 내용의 합의서가 제출된 점 등 참작] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서 [피고인에게 이 사건 각 범행 이전에 약 33년 동안 성범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 처벌과 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이고, 이후 피고인이 다시금 성범죄를 범할 위험성은 높지 않은 것으로 보이는 점, 그 외 피고인의 나이와 직업, 피고인에 대한 공개명령과 고지명령 및 취업제한명령에 의하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등을 포함하여 기록에 나타난 여러 사정을 모두 종합하여 보면, 피고인에게는 그 신상정보를 공개 또는 고지하거나 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 신상정보의 등록 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준유사성행위)죄에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에서 정한 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다[신상정보 등록의 원인이 된 위 범죄사실과 나머지 범죄사실의 내용 등에 비추어 볼 때, 같은 법 제45조 제1항 및 제2항에 따라 결정된 피고인의 신상정보 등록기간이 부당하다고는 보이지 아니하므로, 등록기간 단축에 관한 같은 법 제45조 제4항의 규정은 이를 적용하지 아니한다]. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구원인 피부착명령청구자가 1983. 8. 27. 제주지방법원에서 강간죄로 징역 2년, 1985. 11. 7. 제주지방법원에서 강간치상죄로 징역 3년, 보호감호 7년을 각 선고받은 전력이 있고, 판시 범죄사실 기재와 같이 범행에 저항할 능력이 부족한 19세 미만의 장애인인 피해자를 대상으로 삼아 성폭력범죄를 저지른 점, 피해자에게 피해사실을 발설하지 말라고 이야기한 점 등을 고려할 때, 피부착명령자에게는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항이 정한 "성폭력범죄를 다시 범할 위험성"이라고 함은 재범의 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미하는 것으로서, 그 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 그 기준으로 하여야 한다. 이 사건에 관하여 살피건대, 판시 각 증거 및 청구전조사회보의 기재에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 적용 결과 그 재범위험성이 총점 15점으로 '높음' 수준(13점~29점)이기는 하나, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 11점(40점 만점)으로 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성은 '중간' 수준에 해당하는 점, 비록 피고인이 이 사건 이전에 성범죄로 2회의 형사처벌을 받은 전력이 있기는 하나 이후 30년이 넘는 기간 동안 성범죄를 저지른 전력이 없는 점, 피고인에 대한 처벌 및 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하고 성행을 교정하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이와 가정환경 및 사회적 유대관계 등을 두루 고려할 때, 검사가 제출한 자료만으로는 피부착명령청구자가 장래 또다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기는 어렵다. 그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.