대구지방법원-2015고단5583

범죄사실 피고인은 2010. 7. 30.경 대구 수성구 F 3층에서 'G' 칵테일바를 피해자 H이 위 칵테일바의 임대차 보증금 및 운영비를 투자하고 운영은 피고인이 맡아서 하되 피해자에게 매달 500만 원 내지 1,500만 원 이상의 수익금을 분배하고, 위 칵테일바의 시설 등에 관한 권리는 피해자에게 귀속되는 내용의 동업약정을 체결하였다. 피고인은 위와 같은 동업약정에 따라, 2010. 7. 30.경부터 2011. 5. 31.경까지 위 칵테일바를 운영하면서 피해자로부터 총 2억 6,100만 원의 투자금을 교부받았으나, 적자 운영이 계속된다는 이유로 피해자에게 단 한 차례도 수익금 분배를 해 주지 않았고, 이에 피해자는 피고인에게 위 칵테일바 운영을 위한 투자를 중단할 뜻을 밝히면서 위 칵테일바 시설을 처분하여 그 대금을 피해자에게 교부하여 줌으로써 동업관계를 청산하여 줄 것을 요구하였다. 피고인은 그때부터 2012. 10. 초순경까지 피해자의 투자 없이 위 칵테일바를 운영하던 중 피해자 몰래 위 칵테일바의 임차권을 1에게 7,000만 원에 처분하여, 2012. 10. 22.경부터 2012. 10. 23.경까지 사이에 위 I로부터 그 대금 7,000만 원을 교부받아 피해자를 위하여 보관하고 있던 중, 2012. 10. 23.경부터 2012. 10. 31. 경까지 사이에 개인 채무 변제 등을 위하여 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 제8회 공판기일에서의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 361번)의 일부 진술기재 (J의 진술기재 부분 포함) 1. H에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 38번)의 기재 1. 폐업사실 증명서, 통장거래내역, 주류대금 영수증, 수사보고서('G' 칵테일바의 매매계약서에 대한), 매매계약서, 수사보고서 [G바(대구 수성구 F 3층 소재) 매매 경위 확인], 수사보고(피의자 명의 계좌거래내역 편철), 수사보고(피의자 전화진술청취)의 각 기재 [피고인은, 칵테일바 처분대금 7,000만 원 중 개인적으로 사용한 23,985,380원을 제외한 나머지 금액은 칵테일바 운영비용으로 지출한 것이므로 피고인이 이를 횡령한 것으로 볼 수는 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피해자는 2011. 5. 31.경 피고인에게 이 사건 칵테일바에 대한 투자를 중단하고 이를 처분하여 그 처분대금을 회수해 줄 것을 요구하였고, 피고인 역시 이를 받아들여 그 무렵 피고인과 피해자 사이의 이 사건 칵테일바와 관련된 동업관계를 청산단계에 들어간 것으로 보이는 점, 피고인은 2011. 5. 31.경 이후에도 이 사건 칵테일바를 계속 운영하다가 2012. 10.경 이사건 칵테일바를 1에게 처분하고 7,000만 원을 교부받았는데, 이와 관련하여 피고인은 검찰수사관의 전화통화에서 "2011. 7.경 위 칵테일바를 처분하기 위하여 공인중개사 사무실에 내놓기도 하였지만 계속하여 가게가 나가지 않았고 중간에 피해자가 다른 사람이 위 칵테일바를 맡아서 운영하도록 하겠다는 말을 하기도 하였지만 그 또한 흐지부지되어 결국 피고인의 계산으로 위 칵테일바를 2012. 10. 경까지 적자로 운영하다가 급하게 위 칵테일바를 I에게 처분하였다.", "위 칵테일바를 처분하면서 피해자에게 알리지 않은 이유는 피해자가 2011. 5.경 이후부터는 적자 부분은 피고인이 알아서 해결하라고 했기 때문에 피해자가 위 칵테일바를 처분한 대금인 7,000만 원을 모두 피해자에게 주고 밀린 임대료, 직원들 인건비 등은 피고인의 돈으로 해결하라고 할 것으로 예상했기 때문에 피해자에게 처분사실을 알리지 않고 위 7,000만 원에서 밀린 임대료 등을 지급하고 남은 돈을 임의 사용하였다.", "위 칵테일바는 피해자의 가게이기 때문에 위 7,000만 원을 피고인이 임의로 사용한 것은 잘못된 것이라는 점은 인정한다."는 취지로 진술하였는바, 피해자가 청산을 요구한 2011. 5.경 이후 이 사건 칵테일 바는 전적으로 피고인에 의하여 운영되었던 것으로 보이고 이를 운영하기 위한 비용 역시 피해자와 피고인이 함께 부담하여야 하는 것이 아니라 피고인이 부담하였어야 하는 것으로 보이므로, 피고인이 주장하는 밀린 임대료 등이 피해자에게 지급되어야 하는 7,000 만 원에서 당연히 공제되어야 하는 비용인 것으로는 보이지 아니하는 점을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 7,000 만 원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] 징역 1월~5년 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제1유형(1억원미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 4월~1년 4월 [일반양형인자] 감경요소 업무상 횡령·배임이 아닌 경우 - 가중요소 횡령 범행인 경우 [집행유예 여부] -주요참작사유 : 부정적 미합의 일반참작사유 : 부정적 동종 전과가 있거나 2회 이상 집행유예 이상 전과 진지한 반성없음 피해회복 노력 없음 [선고형의 결정] 피고인이 7,000만 원을 횡령하였음에도 피해 회복을 위하여 노력하지 아니한 점, 피고인이 여러 차례 형사처벌을 받은 적이 있는 점, 재판을 받던 중 잠적한 점을 고려하여 피고인에게 징역형을 선고한다. 다만, 피고인이 횡령한 금액이 거액은 아닌 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 적이 없는 점 등 피고인에게 유리한 양형 조건과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2011. 5. 31.경 대구 수성구 F 3층에서 'G' 칵테일바에서 피해자 H가 위 칵테일바 운영을 위한 투자 중단의 뜻을 밝히면서 동업관계 청산을 요구하자, 피해자에게 "1억 5,000만 원을 빌려 달라. 이를 밑천으로 1년간 위 칵테일바 등 주점 종업원 등을 상대로 일수를 놓으면 3억 원 정도로 돈을 불릴 수 있다. 2012. 6. 경에는 위 1억 5,000만 원을 변제하여 줄 것이고, 변제 후에도 1억 5,000만 원 정도의 수익금이 남을 것이니 이를 가지고 계속하여 일수를 놓아 위 칵테일바 관련 투자금까지도 순차적으로 반환하여 주겠다. 또한, 최초 1년간은 매달 350만 원의 이자를 지급하여 주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 처음부터 피해자로부터 금전을 차용하더라도 피고인이 J과 함께 운영하던 소셜커머스 업체인 'K'의 채무 변제 등 용도로 임의로 사용할 생각이었고, 일부 차용금으로 주점 종업원들을 상대로 대부업을 영위하여 이자 수입 등 수익이 발생한다고 하더라도 피해자에게 위와 같이 차용금을 변제하여 주거나 위 칵테일바 관련 투자금을 반환하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 6. 9. 경 1억 원을, 2011. 7. 1.경 5,000만 원을 차용금 명목으로 교부받았다. 2. 피고인 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 1억 5,000만 원을 투자받아 사채업을 운영하였고 채무자로부터 이를 회수하지 못하여 피해자에게 투자금을 반환하지 못한 것이므로 편취의 범의가 없다. 3. 판단 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 피고인으로부터 '1억 5,000만 원만 빌려주면 이를 밑천으로 1년동안 칵테일바 종업원 등을 상대로 일수를 놓으면 3억 원은 벌 수 있다'는 등 사채사업에 필요하다는 취지의 말을 듣고 이 사건 1억 5,000만 원을 피고인에게 교부한 것으로 보이고, 피고인이 위 1억 5,000만 원 중 대부분은 사채업에 사용한 것으로 보이며, 이는 피고인의 통장거래내역이나 차용증에 의하여 뒷받침되는 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인과 함께 칵테일바를 동업하기로 하고 이에 투자를 하였다가 적자가 지속적으로 발생하여 그 청산을 요구한 이후 재차 피고인에게 이 사건 1억 5,000만 원을 교부하였는바, 피해자로서도 피고인의 재정상황에 대하여 인식할 수 있었을 뿐만 아니라, 피고인이 유흥주점 종업원 등 신용이 불확실한 사람을 상대로 사채를 하는 것이어서 채무자로부터 원금을 회수하지 못할 가능성이 크고 그 경우 피고인이 피해자에게 원금을 반환하지 못할 수도 있다는 것 역시 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자와 사이에 월 350만 원을 지급하기로 약정하였고 실제 1년 동안 피해자에게 매월 350만 원 합계 4,200만 원을 지급하여 위 약정을 이행한 점, 피고인이 제출한 차용증상 채권액에 비추어 볼 때 피고인이 피해자에게 1억 5,000만 원을 변제하지 못한 것은 채무자들로부터의 채권회수가 불가능하거나 곤란하였기 때문인 것으로 볼 여지가 있고, 피고인이 이 사건 1억 5,000만 원 중 대부분을 다른 용도로 사용하였다고 볼 만한 사정이 존재하지 아니하는 점을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 1억 5,000만 원을 교부받을 당시 피해자를 기망하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.