서울중앙지방법원-2012고합896

범죄사실 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물 제작·배포등) 피고인은 2012. 4. 6.경 G(여, 12세)과 인터넷 체벌 사이트에서 만나 H으로 체벌과 성에 대한 대화를 나누며 피해자로 하여금 스스로 체벌을 하게하고, 성기에 볼펜을 삽입하게 하는 등 성적인 행위를 연출하도록 하고 그 장면을 촬영하여 전송하게 하는 한편 피해자의 외모를 칭찬하는 등 친밀감을 갖게 하여 G을 직접 만나 체벌을 하기로 하였다. 피고인은 2012. 6. 3. 14:33경 하남시 I 인근에 자신의 코란도 승용차를 주차하고 위 차량 안에서 G의 팬티를 벗기고 손가락을 음부에 넣고, 소시지를 음부에 넣어 왔다 갔다 하고, 다리를 벌려 성기를 보이게 하는 장면 등을 자신의 휴대폰으로 3회에 걸쳐 동영상 촬영하고, 여러 장의 사진을 촬영함으로써 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 (13세미만미성년자강제추행) 피고인은 같은 날 16:00경 서울 강동구 J에 있는 K 주차장으로 이동하여 주차를 한 후 위 피해자 G을 데리고 K 산책로를 걷다가 갑자기 피해자의 입에 키스를 하여 아동·청소년인 피해자를 강제로 추행하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 가. 피고인은 2012. 3. 24. 13:00경 대전에 있는 L 모텔에서 체벌 사이트를 통해 만난 M(여, 16세)로 하여금 나체 상태로 성기와 가슴 부분을 강조하여 노출하게 하고 자신의 휴대폰으로 이를 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 피고인은 2012. 6. 20. 익산시 N에 있는 주식회사 O 정문 앞에서 피고인이 그동안 체벌 사이트 등을 통해 알게 된 성명불상의 여자 청소년들로부터 2012. 3. 17.경부터 2012. 5. 31.까지 H으로 전송받은 그들의 나체사진 70여 장을 자신의 휴대폰에 저장하고 다녀 아동·청소년이용음란물을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 이 법정에서 한 아동·청소년 이용 음란물을 제작·소지하였다는 취지의 진술 1. 피해자에 대한 경찰 및 검찰 영상녹화CD 중 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재 일시, 장소에서 피해자에게 키스한 사실이 있다는 취지의 진술 1. 피고인과 피해자 사이의 H 전체 대화내용 1. 피고인 스마트폰 저장 파일 CD, 사진(증 제37호) 1. 경찰 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항(아동·청소년 이용 음란물 제작의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동·청소년 강제추행의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제5항(아동·청소년 이용 음란물 소지의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[각 음란물제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물 제작·배포등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄에 대하여 형과 범정이 가장 중한 G을 대상으로 한 음란물제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 음란물소지로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 1. 공개명령 아동 칭소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호 1. 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호 신상정보 등록 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항, 제34조(아동·청소년 대상 성범죄인 판시 제1, 2항 및 제3의 가. 기재 각 공소사실에 대하여 유죄판결이 확정될 경우) 무죄부분(유죄부분에 대한 이유 포함) 1. 공소사실의 요지 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)의 점 피고인은 인터넷 체벌 사이트에서 알게 된 피해자 G을 직접 만나 체벌을 하기로 하여 2012. 6. 3. 14:30경 하남시 에 있는 공사장 좁은 골목길에 코란도 승용차를 이동하여 주차한 후, 조수석 의자에 피해자를 엎드리게 하고 팬티를 내린 채 나무 막대기로 엉덩이를 때리며 때릴 때마다 "주인님, 감사합니다"라고 말하도록 시키고, 바로 눕게 한 후 팬티를 다 벗으라고 하였음에도 피해자가 팬티를 발목에 걸치고 있자 '씨발년"이라고 욕설을 하여 발목에서 팬티를 걷어내고 다리를 벌리게 한 다음 손가락을 피해자의 음부에 넣어 만지고 계속하여 나무작대기와 회초리로 60여 회에 걸쳐 허벅지와 엉덩이를 때린 후 피해자의 음부에 소시지를 넣어 왔다 갔다 하였다. 그 후 피해자를 뒷좌석에 가도록 하고 싫다고 하는 피해자에게 피고인의 성기를 빨도록 계속 요구하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고, 피해자의 다리를 벌리게 하여 성기를 삽입하였으며, 이로 인하여 피해자에게 치료 일수를 알 수 없는 질 입구 중앙부 열상을 입게 하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(카메라등이용촬영)의 점 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자 G의 사진 및 동영상을 촬영함으로써 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 13세 미만의 피해자에게 키스하여 추행하였다. 2. 주장의 요지 피고인은, 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)의 점과 관련하여, 이 사건 당시 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하지 못하였고, 당시 피해자에게 위력을 행사하였다고 보기 어려우며, 피해자를 간음한 사실도 없고, 상해 역시 간음으로 인하여 생긴 것으로 단정할 수 없다고 주장한다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점과 관련하여, 체벌장면을 촬영한 것은 사실이지만, 피해자의 의사에 반하여 촬영한 것이 아니라고 주장한다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점과 관련하여, 피해자가 13세 미만임을 알지 못하였고, J 소재 K에서 피해자에게 키스한 사실도 없다고 주장한다. 3. 관련사실 가. 사건의 경위 1) 피고인은 2012. 4. 6.경 피고인이 인터넷 체벌사이트를 통해 보낸 단체쪽지를 본 피해자가 H으로 대화를 요청하여 피해자를 알게 되었고, 그 무렵부터 H 메시지를 통하여 피해자와 연락을 취하면서 체벌 등에 관한 대화를 나누었으며, 피해자는 피고인의 요청에 따라 스스로 체벌하거나 성기에 볼펜, 칫솔 등을 삽입하는 사진을 촬영하여 전송하였다. 2) 피고인은 2012. 6. 3. 피해자를 만나서 나무막대기와 회초리 등으로 피해자의 허벅지와 엉덩이를 때린 후 피해자의 음부에 소시지를 넣기도 하는 등 체벌을 하였고 그 과정을 휴대폰을 이용하여 동영상 및 사진 촬영하였다. 3) 피고인과 피해자는 체벌 행위 종료 후 P공원에 들러 잠시 산책한 후 귀가하였다. 4) 피해자의 모친 Q은 2012. 6. 8.경 피해자의 휴대폰 H 메시지를 확인하던 중 피고인과의 대화 내용을 보고, 구체적인 사실 확인을 위하여 마치 피해자인척 피고인과 H 메시지를 주고받았으며, 이후 피해자를 추궁한 끝에 경찰에 이 사건을 신고하였다. 나. 수사기관에서의 피해자의 진술 내용 피해자는 경찰 및 검찰에서 Q을 신뢰관계인으로 동석한 채 영상녹화진술을 하였는바, 그 구체적인 내용은 아래와 같다. 1) 경찰 영상녹화진술 피해자는 간음 피해사실에 대하여 '외진 곳으로 피고인의 차를 타고 가서 조수석 의자를 젖힌 채 바지와 팬티를 벗고 나무막대기와 회초리로 엉덩이와 허벅지를 맞았다. 이후 피고인의 요구로 차 뒷좌석으로 옮겨 피고인의 성기를 빨았는데 피고인이 성기를 삽입하였는지는 아팠던 기억과 사진을 찍을 것 같아서 얼굴을 돌리고 있었기 때문에 정확히 모르겠다. 아파서 울면서 그만하자고 하니 피고인이 그만두었다.'고 진술하였다. 특히 피해자가 성기 삽입과 관련하여 몇 차례 모르겠다는 등 불확실한 진술을 하자 조사관은 '자궁에 넣었다고 했잖아'라고 유도적인 질문을 하였고 이에 '자궁 안까지는 아닌데 질이라고 해야 되나 거기에 들어오긴 들어온 것 같아요. 아픈 기억은 있으니까. 자세한 것은 모르겠어요.'라고 진술하였다. 당시 심정에 대하여 '처음에는 호기심 때문이었지만 주차된 곳이 외진 곳이고 차량이 뒷문도 없는 구조에 밀폐된 공간이어서 무서웠다. 당시 아팠는데 따끔따끔 거리고 늘어나는 느낌이었다.'고 진술하였다. 주위 정황에 대하여는 '주차된 곳 뒤쪽 집에 살던 할아버지가 오토바이를 타고 오다가 차를 비켜 달라고 하여 성관계 도중 차를 비켜주었다.'고 진술하기도 하였다. 강제추행 피해사실에 대하여는 '체벌행위 종료 후 귀가하던 중 한강에 들러 고수부지를 걷다가 피고인이 "아무도 없다"고 하면서 뽀뽀를 하고, 혀를 입속으로 들이 밀었다. 기분이 나빠서 피고인을 미니까 입술을 때렸다.'고 진술하였다. 2) 검찰 영상녹화진술 검찰 조사는 피해자의 경찰 진술과 상반되는 피고인의 진술을 제시하며 어느 것이 진실인지 판단하려는 방향으로 조사가 진행되었는데, 그 과정에서 조사자와 동석자(Q)의 유도적 암시적 질문(무릎 위에 앉을 때 피고인의 성기를 질에다 넣었냐, 피고인이 가슴을 빨거나 몸을 만졌냐, 피고인이 몸을 감싸 안았냐는 등)이 반복적으로 사용되었고, 피해자를 추궁하거나(자꾸 말을 바꾸면 안 된다, 아까는 피고인이 요구해서 벗었다고 했잖아, 또 다시 말이 바뀌었네 등) 비난적인 분위기(피고인과의 체벌이 처음이 아닌 것 같다, 체벌 등에 대해서 잘 알고 있다는 것을 안다는 등)에서 때로는 피해자의 의사에 반하는 상황[조사자가 피해자에게 '(동석 중인) 어머니 잠시 나가시라고 그럴까?'라고 질문하자 피해자가 '예'라고 대답했음에도 오히려 위 Q이 100야, 엄마가 얘기했지만 니가 잘 몰라서 그런 거잖아 그렇지?'라고 피해자의 진술을 유도하고, 피해자와 Q 이 잠시 얘기하도록 하기 위해 영상녹화를 중지하였다가 재개하면서 계속해서 Q이 동석하였다] 하에서 조사가 이루어졌다. 그 결과 조사자가 구체적으로 확인하고자 하였던 성기 삽입 여부에 대해서 피해자는 고개를 저을 뿐 특별한 대답을 하지 않는 등 경찰조사 때보다 소극적으로 임하였고, 그 이후 계속되는 질문에도 '모르겠다'는 진술로 일관하였다. 당시 상황이나 심정에 대하여는 '체벌 과정에서 피고인이 인상을 쓰거나 겁을 준 사실은 없지만 속옷을 벗으면서 피해자가 피고인의 말을 제대로 알아 듣지 못하여 "씹할년"이라고 욕한 적이 있는데 그때쯤부터 무서움을 느꼈다'고 진술하였다. 한편 사진 및 동영상 촬영에 대하여는 '찍는다는 말도 없이 찍었고 특별히 그에 대해 찍지 말라고 한 적은 없다. 찍는 것을 몰랐기 때문이다. 카메라 정면을 보고 있는 한 장만 찍을 줄로 알았다.'고 진술하였다. 강제추행에 대하여는 '피고인이 뽀뽀를 해서 담배냄새가 났다.'고 진술하였다. 다. 피고인과 피해자 사이의 H 대화 내용 피고인과 피해자는 이 사건 전후로 H 문자메시지를 통하여 대화를 나누었는바, 그 주요 내용은 아래와 같다. 1) 2012. 4. 6. : 피해자가 피고인에게 메시지를 보내 대화를 신청하였고, 피고인으로부터 소개를 부탁받자 "14세, 여"라고 대답한 후 언니가 있어 대화하기 힘들다고 하였다. 2) 2012. 4. 7. : 피고인이 계속적으로 만나자고 하였고, 한편 피해자는 피고인의 사진 요청에 만나면 더 맞겠다고 하면서 이제껏 제일 많이 맞아본 것이 '종아리 7대, 허벅지 1대'라면서 이번에는 '허벅지 1대, 엉덩이 9대, 종아리' 정도를 맞겠다고 하였다. 3) 2012. 4. 8. : 피해자는 피고인과 만나기 위해서 피고인의 차량에 대해서 대화하다가 차에 대해 잘 모른다고 하면서 '나 아직 중딩(중학생)이얌'이라고 이야기하기도 하였다. 4) 2012. 5. 27. : 그 동안 연락이 안 되었다는 이유로 피해자가 먼저 피고인에게 '셀프 체벌 하나 시키라'고 하였고 이에 피고인의 요청에 따라 허벅지와 성기 부분을 스스로 체벌하고, 음부에 볼펜을 삽입하는 등의 사진, 자위하는 동영상 등을 전송하였다. 한편 피해자는 피고인이 당시 다른 여성을 체벌 중이라고 하자 사진을 보내달라고 요구하여 사진을 전송받기도 하였고, 만나서 체벌할 부위나 정도 등에 대하여 대화하였다. 향후 만남에서 피고인이 구강성교를 요청하자 이를 거절하기도 하였고, 피고인은 성관계를 하고 싶다고 이야기 하였다. 5) 2012. 5. 28. : 다음 날 만나기로 약속한 후 피해자가 '성관계하면 아플 것 같다'고 하자 피고인은 '너무 아프면 하지 않겠다'고 하였고, 체벌에 대해서 대화하면서 피해자는 '울 것 같은데 울면 안되냐'고 물어 보았다. 피해자는 피고인의 요청에 따라 칫솔을 음부에 넣고 사진을 찍어 보내기도 하였다. 6) 2012. 5. 29. : 당초 이 날 만나기로 하였으나 장소가 엇갈리고 연락이 잘 되지 않아 만나지 못하여 다시 만나기로 하고, 그 외 피해자가 장래희망 등에 대하여 이야기하다가 "곧 내 생일이다."라고 하자 피고인이 선물을 사주겠다고 하였다. 7) 2012. 6. 3. : 이 사건 직전 피고인은 피해자에게 '빨리 보지 쑤시고 싶다'는 등의 메시지를 보낸 후 피해자를 만났다. 이 사건 직후 피해자는 헤어지자마자 피고인에게 먼저 인사를 하면서 대화를 걸었고, 피고인이 '벌써 보고싶다, 엉덩이가 예쁘다'는 등 칭찬 발언을 하자 감사하다는 취지로 좋아하기도 하였으며("ㄱㅅㄱㅅㅋ", "ㅅ ㅇ ㅅ"), 이후 작성한 계획표를 보내주거나 텔레비전을 시청하면서 프로그램에 대한 대화를 나누는 등 화기애애한 분위기로 이 사건 당일에만 200개 이상의 메시지를 주고받았다. 한편 그 과정에서 피해자는 감기에 걸린 것 같다고 하였고, 그러자 피고인은 '뽀뽀해서 자신에게 옮았을 것이니 곧 나을 것이다'는 취지로 이야기 하였다. 8) 2012. 6. 5. 및 6. 6. : 피고인이 피해자에게 '생일 선물을 사줄 테니 만나자'고 하였고, 이에 피해자는 생리(초경) 중이고 수영을 배우는 중이라서 만나도 체벌은 하지 않겠다고 하였다. 9) 2012. 6. 8. : 피고인과 피해자가 주고받은 메시지를 확인한 피해자의 모 Q은 피해자인 척하면서 '어디 할 때가 제일 좋았냐'고 물었고, 이에 피고인은 엉덩이와 음부 체벌할 때가 좋았다고 하였으며, 계속해서 Q이 소극적으로 '항문은 좀 그렇고 지난 번에 한 것만 하자고 하자'고 하자 '나랑 섹스하는거 싫은 거야'라고 반문하면서 '엉덩이 때리고 하니 너무 좋았다, 빨아줄 때가 가장 좋았다'고 이야기하였다. 3. 성폭력범죄의 처벌 등에관한특례법 위반(강간등치상)의 점에 대한 판단 가. 피해자가 13세 미만 인식 여부 1) 관련 법리 이 사건 범죄는 피고인이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항을 위반하여 13세 미만 미성년자를 위력으로 간음하였다는 것인바, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이는 객관적 요건이는 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 이 사건 법조항에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 피고인이 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 참조). 따라서 13세 미만의 여자에 대한 강간죄에 있어서 피해자가 13세 미만이라고 하더라도 피고인이 피해자가 13세 미만인 사실을 몰랐다고 범의를 부인하는 경우에는 다른 범죄의 경우와 마찬가지로 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 의하여 그 입증 여부가 판단되어야 한다. 2) 판단 이 법정에서 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 13세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고는 단정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거를 종합하더라도 이를 인정하기 부족하다. 특히 일정한 연령 미만의 자에 대한 성범죄이기만 하면 그 연령에 대한 가해자의 인식 여부를 불문하는 외국의 일부 입법례와 달리 피해자가 13세 미만인지 여부에 대한 가해자의 인식을 주관적 범죄구성요건으로 요구하는 우리의 법률 규정 및 그에 관한 확립된 해석론 하에서는 연령상 13세 미만 미성년자의 정상적인 성적 발달을 특별히 보호하기 위한 위 규정의 취지를 감안하더라도 그 주관적 범죄구성요건에 대한 충분한 입증이 없는 한 달리 볼 수가 없다. 피해자는 이 사건 당시 만 12세 11개월(R 생)인 중학교 1학년생으로 만 13세가 되기까지 1개월이 채 남지 않은 상황이었는데, 2012. 4. 6. 피고인과 H 대화를 시작하면서 14세라고 자신을 소개하는 한편, 나중에는 자신의 키에 관하여 중학생으로서는 큰 편에 속하는 키 165cm임을 밝혔고, 이후 '아직' 중학생이기 때문에 피고인의 차량에 대해 잘 모르겠다는 취지로 이야기한 바도 있으며, 그 당시 체벌과 성적으로 음란한 각종 상상을 주제로 다양한 대화를 주고받기도 하였는바, 이러한 상황 하에서라면 피고인에게 피해자의 객관적 연령이 만 13세 미만이라는 점에 대한 인식이 있었다고 단정하기는 쉽지 않다. H 메시지를 통하여 피해자는 이 사건 이전인 5, 29. "곧 내 생일이다."라고 말하였고, 피고인은 이 사건 이후인 6. 5. 과 6. 6. 에도 선물을 사줄 테니 또 만나자는 취지로 말한 바 있다. 그런데 종전의 우리식 나이인 연 나이 14세는 만 나이로 생일이 지나지 않은 경우는 만 12세, 생일이 지난 경우는 만 13세에 해당하여 대상자의 생년월일을 정확히 알지 못하는 경우에는 정확한 만 나이를 알기 어려운데, 피해자는 피고인에게 이 사건 당시 만나기 전 서로 문자를 주고받는 과정에서 곧 생일이라고 하였을 뿐 정확한 생년월일을 알려준 바가 없음은 물론, 그것이 몇 살 생일인지, 만 나이인지 혹은 연 나이인지, 이 사건 만남 당시 이미 생일이 지났는지에 관해서 말한 바가 없는 것으로 보이고, 한편 이에 대한 피고인의 반응 역시 피해자의 나이를 진지하게 확인하려는 의도에서가 아니라 선물을 핑계로 피해자를 만나기 위한 수작에 불과하였던 것으로 보이므로, 위와 같은 사정이 있다 해서 피해자의 객관적 연령에 대한 피고인의 인식이 적극적으로 증명되었다고 보기도 어렵다. 피고인이 이 사건 이전 만났던 체벌 파트너 중 미성년자가 있기는 하였지만 특별히 아동·청소년을 대상으로 체벌 등을 할 목적에서 만난 것은 아니고, 성인을 비롯하여 인터넷 체벌사이트 회원들과 쪽지 접촉을 통해 만나 체벌을 통한 성적인 만족을 상호 추구한 것으로 보일 뿐, 이 사건 이전에는 13세 미만자를 만나 체벌을 나눈 일은 없는 것으로 보이며, 청구전조사서에 의하면 피고인에게 소아기호증적인 증세는 없는 것으로 보고되었다. 나. 간음이 있었는지 여부 1) 위와 같이 피고인이 이 사건 당시 피해자가 13세 미만임을 인식하였다는 사실을 인정하기 부족하다 하더라도 피해자가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호에 규정된 19세 미만의 '아동·청소년 '임을 알고 있었음은 분명해 보이는바, 위력으로써 간음하였다는 같은 행위태양을 구성요건으로 하는 같은 법 제7조 제5항 위반이 문제될 수 있으므로 이 부분에 관하여 본다. 2) 증거관계 피고인이 피해자를 간음하였다는 점에 부합하는 증거로는 피해자의 영상녹화진술 CD, Q의 이 법정에서의 진술, 피해자를 가장한 Q과 피고인 사이의 H 메시지 사진, 의사 S 작성의 피해자에 대한 진단서 등이 있다. Q의 진술은 피해자로부터 피고인의 범행 사실을 들었다는 취지의 전문진술로서 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것이고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데, 원진술자인 피해자가 위와 같이 공판기일에서 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다. 3) 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 피해자는 경찰 조사 당시 '최초 피고인의 요구에 따라 성기를 빨아준 후 다리를 벌리고 있었는데 피고인의 성기가 들어왔는지는 모르겠고, 단지 아픈 기억은 있었던 것 같다'고만 진술하였고, 이후에도 사진을 찍을 것 같아서 얼굴을 돌리고 있어 삽입여부는 잘 모르겠지만 아픈 기억이 있어 삽입된 것 같다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 이 법정에서 적법하게 채택, 조사된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자의 위와 같은 추측성 진술만으로는 피고인이 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다. 피고인이 촬영한 사진 및 동영상은 피해자를 체벌하는 장면에 관한 것일 뿐 구강성교나 성교 과정은 전혀 촬영한 바 없었음에도 사진을 찍을까봐 얼굴을 돌리고 있어 잘 모르겠다는 취지의 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 특히 피해자가 성경험이 없는 어린 나이에다가 위와 같이 직접 그 장면을 보지 아니하였다 하더라도 볼펜이나 소시지 등을 음부에 삽입한 경험이 있는 피해자가 성기의 삽입 여부를 인식하지 못하였다는 점은 매우 납득하기 어렵다. 아팠다거나 피고인이 앞뒤로 왔다갔다 했다는 등 진술은 통상 중학교 1학년 학생 수준의 성적 지식으로도 충분히 알 수 있어 반드시 경험에 기초하여 이루어진 것이라 보기도 어렵다. 피고인과 피해자의 H 대화 내용을 보고 위와 같은 사실을 안 피해자 부모의 입장에서는 특히 피고인이 성관계가 있었음을 암시하는 단어(섹스)를 언급하기도 하는 등의 상황에서 나이 어린 피해자가 피고인으로부터 강제로 성폭행 당하였다고 생각하는 것이 통상적일 것인바, 그러한 취지로 피해자를 추궁하였을 것으로 보이고, 피고인과의 관계를 비롯하여 체벌사이트를 통한 변태적인 성적 쾌락에 탐닉하는 것을 부모에게 들킨 피해자로서도 피고인으로부터 강제로 성폭행 당하였다고 변명하는 것이 최선이자 자연스러운 반응이었을 것으로 보인다. 이는 피해자의 엄마가 피해자에게 '성폭행을 당한 것이다. 너는 피해자다.'라고 하기에 비로소 성폭행을 당한 것으로 생각되어 조사받으러 오게 되었다는 피해자의 진술 및 부모와 같은 권위적 인물의 요구나 기대에 부응하려는 나이 어린 연령대의 피해자의 특성에 비추어 더욱 그러하다. 진술자의 법정 증언은 물론 반대신문권의 보장조차 없이 이루어지는 수사기관 영상진술물이 지니는 증거로서의 본질적 한계에 비추어 그 영상진술 과정에서 조사자나 동석자가 진술자로 하여금 특정 진술을 유도, 암시하는 듯한 부적절한 행위를 한 경우에는 그 영상진술물의 증명력은 근본적으로 의심받을 수밖에 없다 할 것인데, 이 사건의 경우 수사기관, 특히 검찰 조사시 피해자를 추궁하는 듯한 강압적인 분위기에서 유도질문과 암시적 질문이 조사자는 물론 동석자에 의하여 반복적으로 이루어져 피해자로 하여금 위압감을 느끼게 하였을 것으로 보인다는 점에서 그 진술의 증명력을 인정하기 매우 어렵다. 이 사건 범행 당시나 그 직후 피해자의 처녀막 파열로 인한 출혈이 없었고(피해자 및 Q의 진술), 오히려 이 사건 이후 피해자를 검진한 U은 '피해자의 질 입구에 열상이 있었을 뿐 처녀막은 많이 늘어나 보이지 않았고 열상의 흔적도 없었으며 깨끗하였다.'고 진술하였는바, 이는 성관계에 의하여 그러한 상해 발생이 불가능한 것은 아니라 할지라도 통상적으로 성기삽입이 없었다고 볼 여지가 높다는 점을 시사한다. 피해자가 피고인과 체벌 놀이를 마친 후 P공원에 들러서 산책을 할 당시 피고인과 대화를 하며 이런저런 이야기를 설렁설렁 하였다고 하는 피해자의 진술(수사기록 28, 29쪽) 역시 난생 처음으로 위력에 의한 성기 삽입이라고 하는 강간행위를 당한 나어린 피해자가 취할 수 있는 태도라고 믿기지 않는다는 점, 피해자가 영상진술이나 문자 대화 당시 필요에 따라 사실과 달리 말한 부분들도 보인다는 점, 피해자가 피고인과의 관계에 앞서 다른 회원들을 상대로 체벌을 하거나 받은 경험까지도 있는 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인과 문자를 주고받으면서 자신의 가족을 원색적으로 욕하는 등('시ㅂ 놈의 아빠 때문에', '언니 새끼가 있어서', 수사기록 249, 265쪽) 성격상의 문제점을 드러내기도 한 점 등의 사정을 보더라도 그러하다. 이 법원이 선정한 전문심리위원은 전체적으로 피해자 진술의 신빙성이 높은 것으로 보여 공소사실이 인정된다는 취지이나, 피해자의 심리적 위해를 염려한 피해자 부모의 완강한 거부로 피해자 본인과의 대면기회마저 갖지 못한 채 앞서 본 바와 같이 절차상 중대한 흠이 있는 영상진술 및 증거능력이 없고 이 사건의 적발에 따른 전적인 죄책감 속에서 만연히 이루어진 것으로 볼 수도 있는 피고인의 경찰 진술 등을 주된 논거의 하나로 들고 있다는 점에서 위 의견을 온전히 채택하기도 어렵다. 4) 그 밖의 증거에 대한 판단 가) 피해자에 대한 진단서에 의하면, 2012. 6. 11. 경찰병원에서 검진 결과 피해자에게 질 입구 중앙부에 1cm 정도의 덜 아문 열상이 있었던 사실은 인정된다. 그러나 위 진단서를 작성한 의사 S는 그러한 상처가 대부분 성관계에 의하여 생기기는 하지만 뾰족한 연필이나 물건에 의하여 생길 수도 있고, 상처만으로는 성관계에 의한 것인지 도구에 의한 것인지 구별이 불가능하며, 당시 피해자에게 상처의 원인에 대하여 문진한 바도 없다는 취지로 진술하고 있는바, 피해자가 이 사건 무렵 피고인의 요청에 따라 볼펜 등을 음부에 삽입하기도 하였고, 피고인이 손가락이나 소시지 등을 삽입하기도 하여 이러한 행위에 의하여 위 상처가 발생하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 위와 같은 상처가 있다는 사실만으로는 피고인이 피해자를 간음하였다는 점을 인정하기 부족하다. 나) 피고인은 피해자인척 하는 피해자 모 Q과의 H 대화 과정에서 '피해자와 섹스하였다'는 취지의 메시지를 보내기는 하였지만, 이는 다음에 만나서 체벌할 부위에 대해서 대화하는 과정에서 나온 것임에 비추어 피고인이 언급한 '섹스'가 직접적인 성관계를 의미한다고 단정하기 어렵고, 위와 같은 대화 내용상 위 '섹스'가 엉덩이와 허벅지 등의 체벌 행위를 포괄적으로 지칭한 것일 뿐이라는 피고인의 수사기관에서의 변소(수사기록 356, 357면)는 피고인과 피해자 사이에 주고받은 다양한 문자내용에 비추어 특별히 불합리하다고 보이지 아니한다. 다. 위력을 행사하였는지 여부 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하여 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있게 하기 위한 방안의 하나로, 그 제7조 제5항, 제1항에서 위계 또는 위력으로 19세 미만의 아동·청소년을 간음하는 행위에 대하여, 항거불능 내지 항거곤란한 정도의 폭행, 협박으로 아동·청소년을 강간하는 경우(제7조 제1항)와 같이 5년 이상의 유기징역형으로 처벌하도록 하고 있다. 이와 같은 법률의 규정 및 내용과 체계에 비추어 볼 때, 여기서 위력에 의한 간음이라 함은 피해자의 의사에 반하여 이루어졌다는 것만으로는 부족하고, 그 자유의사를 제압하기에 충분한 정도의 세력의 행사에 의한 것임을 말한다 할 것인바, 다만 그 세력의 행사방법은 유형적이든 무형적이든 묻지 않기 때문에 폭행·협박뿐만 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하므로, 이에 의한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려, 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등). 2) 이 법정에서 적법하게 채택, 조사된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 설령 피고인이 피해자와 성적인 접촉을 하였다 하더라도 그것이 위력에 의한 것이라는 점에 대한 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 있다고 보기 어렵다. 피고인이 '성관계를 원한다'고 하자 피해자는 '아플 것 같다'고 대답하였고, 이에 피고인이 '너무 아프면 하지 않겠다'고 하는 등(2012. 5. 7.자 및 5. 8.자) 이 사건 이전 피고인과 피해자가 주고받은 H 대화 내용에 비추어 보면, 피고인과 피해자는 이 사건과 같은 변태적인 체벌사이트가 전제하고 있는 쌍방 합의에 의한 자발적인 성적 접촉을 예정하고 있었던 것으로 보인다. 이 사건은 당초 호기심에서 비롯된 것이었으나 속옷 탈의 과정에서 피고인이 욕설을 하여 무서움을 느꼈다는 피해자의 진술은 이 사건 이전부터 주종의 위계관계 설정에 따른 대화내용 및 수위['(자위를 하면서) 신음은 안 내도 되죠?', 수사기록 257쪽, 기타 각종 음란한 용어의 구사 등]에 비추어 그러한 욕설로 인하여 두려움을 느꼈다는 진술의 신빙성이 높지 않아 보이고, 오히려 앞서 본 바와 같이 조사관이나 동석한 피해자 모친의 기대나 요구에 부응하여 그와 같이 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자가 이 사건 과정에서 울기도 하였으나, 이 사건 이전 체벌 부위 및 정도에 관하여 대화하던 중 피해자 스스로 '울 것 같다'고 하기도 하는 등 육체적 학대와 고통을 받음으로써 성적 쾌감을 느끼는 피해자의 특성상 그러한 울음이 학대와 고통에 의해 자초한 것일 가능성을 배제할 수 없고, 위력에 의해 외포된 울음이라 단정할 수 없으며, 피고인이 피해자 이전 특별한 문제없이 체벌 만남을 가졌던 V 역시 체벌 과정에서 울기도 하였으나 체벌 역할극의 일부로 받아들인 것으로 보이는 점(수사기록 374, 375면)에 비추어 보더라도 더욱 그러하다. 피해자는 피고인과 이 사건 직후 귀가한 후 먼저 연락을 시도한 것을 비롯하여 사건 당일에만 200건 이상의 메시지를 주고받았는바, 그러한 사후적인 정황 역시. 피고인의 성적 접촉이 위력에 의한 것이 아니었음을 반증한다. 라. 소결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자가 13세 미만임을 알면서 위력으로 간음하였고, 그 과정에서 상해를 입게 하였다는 주된 부분이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 대한 판단 가. 피고인은 피해자를 체벌 과정에서 3회의 동영상 및 7회의 사진을 촬영하였는데, 피해자는 한 장만 촬영하는 것으로 알았기에 촬영 사실을 몰랐다거나 의사에 반하여 찍힌 것이라는 취지로 진술하였다. 그러나 이 법원에서 적법하게 채택, 조사된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 첫 번째 동영상이 촬영된 14:33경은 피고인과 피해자가 체벌을 위해서 하남시 [ 인근으로 이동해 온 직후로서 피해자의 진술에 의하더라도 피고인을 무섭게 느꼈다는 시점 전부터 피고인이 계속 촬영하고 있었던 점, 동영상 및 사진은 피해자가 정면으로 누워있거나 엎드려 있는 모습을 조금 떨어진 곳에서 촬영한 것으로 피해자의 얼굴 모습이 나올 뿐 아니라 피해자와 계속 대화를 나누는 등 피해자가 촬영사실을 알았던 것으로 보임에도 이의를 제기하거나 촬영을 제지하지 아니한 점, 동영상이 합계 10여분(6분 53초, 3분 4초, 9초)에 이르러 촬영 사실을 몰랐다는 피해자의 진술은 믿기 어려운 점, 피해자는 이 사건 이전 피고인의 요청에 따라 자신의 성기 등의 사진을 찍어 보내준 사실이 있고, 피고인이 피해자 아닌 다른 상대방을 체벌하는 도중 그 사진을 보내달라고 하여 받기도 하였으며, 체벌사이트에는 체벌 이후 사진을 올리는 것이 일반화되어 있어 체벌과정에서 촬영이 통상적인 것으로 보이고, 피해자 역시 그러한 사정을 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 동영상 및 사진 촬영을 몰랐다거나 피해자의 의사에 반하여 촬영되었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 다른 증거가 없다. 나. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 제1항 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 5. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점에 대한 판단 가. 앞서 3. 나. 1)에서 본 바와 같이 피고인이 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없지만 피해자가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상의 '아동·청소년'임은 알고 있었다고 보이므로, 같은 법 제7조 제3항 위반이 문제될 수 있어 이 점에 관하여 본다. 나. 피고인은 위 일시, 장소에서 피해자에게 키스한 사실이 없다고 주장하나, 피해자가 이 점에 관한 한 진술 초기부터 적극적이고 일관되게 키스를 당하였다고 진술하고 있을 뿐 아니라 그 진술 내용 또한 'P공원을 걷다가 "아무도 없다"면서 키스하였고 혀를 입속으로 들이 밀어 기분이 나빠 피고인을 미니까 입술을 때렸다, 피고인에게서 담배냄새가 났다'는 등 구체적이고 자연스러운 점, 피고인이 이 사건 당일 피해자에게 H으로 키스하였으니 감기가 나을 것이라는 취지의 메시지를 보내기도 한 점(수사기록 311면) 등에 비추어 보면, 이 부분에 대한 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있는 바, 이와 다른 피고인의 주장은 이유 없다. 나아가 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결), 비록 피해자가 이 사건 이전 차안에서 피고인에게 체벌 등 일정한 성적인 접촉을 허락하였다 할지라도, 체벌 행위 종료 후 피해자의 요청에 의하여 집에 데려다 주는 과정에서 P공원에 들러 산책 중 키스하였다는 것인바, 피고인에게 허락된 체벌 행위와는 시간적 장소적으로 단절되어 있고, 그 행위 자체도 체벌과는 전혀 무관한 것일 뿐만 아니라 특히 12세에 불과한 피해자가 차안과 같이 둘만의 밀폐된 공간에서의 역할극이 종료된 후 공개된 장소에서의 성적인 접촉까지 허락하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 체벌 종료 후 귀가 중 P공원에서 갑자기 피해자에게 키스를 한 것이 피해자의 의사에 반하는 불법적인 유형력의 행사에 해당함은 충분히 인정된다 할 것이다. 다. 따라서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령청구자는 강간 및 강제추행[판시 범죄사실 제2항 및 무죄부분 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(강간등치상)]의 방법으로 2회에 걸쳐 16세 미만인 피해자를 상대로 성폭력범죄를 범하였고, 이 사건 범행에 추가하여 2회에 걸쳐 아동·청소년이용음란물을 제작하고 또 상당한 양의 아동·청소년이용음란물을 소지하는 등 일반 사회통념을 벗어나 변태적인 성적취향을 가진 점 등에 비추어 향후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피부착명령청구자는 과거 성범죄로 처벌받은 전력이 전혀 없는 점, 피부착명령청구자에 대한 청구 전 조사서에 의하면, 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도(K-SORAS) 적용결과 및 정신병 질자 선별도구(PCL-R) 실시결과 각 '중간 정도의 수준으로서 재범위험성이 크게 높지는 않고, 정신병리적, 이상 성적 경향도 드러나지 않은 것으로 보고된 점, 부착명령청구의 전제가 된 2회의 성폭력범죄는 동일한 피해자를 상대로 같은 날 이루어진 것에 불과하고 특히 그 중 1회의 간음 부분은 인정하기 어려운 점, 이 사건 범행 당시까지 처, 자녀와 함께 살면서 비교적 원만한 가정생활을 해왔고, 안정적인 직장생활을 유지해 온 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자가 향후 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년 및 벌금 2,000만 원 이하 2. 양형기준의 적용 : 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상 성범죄), 제2유형(청소년강제추행) [특별 양형인자] 감경요소 : 유형력의 행사가 현저히 약한 경우 [권고영역의 결정, 권고 형량범위] 감경영역, 징역 9월 ~ 1년 6월 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 및 벌금 5,000,000원 이 사건 범행은 피고인이 체벌 사이트라고 하는 변태적인 인터넷 동호회에 가입하여 만난 피해자들을 상대로 피해자들과 사전 약속에 따라 피해자들을 체벌하면서 성적인 만족을 추구하는 과정에서 발생한 사건이다. 체벌의 상대방인 피해자들이 성년이라면 도덕적인 비난의 대상은 될지언정 형사적인 처벌의 대상은 되기 어렵겠지만, 문제는 피해자들이 아직 신체적·정신적으로 미숙한 미성년자라는 점으로, 피고인이 그와 같은 사정을 알면서도 단지 피해자들과의 합의에 기한 체벌 놀이를 구실 삼아 피해자들이 연출하는 음란한 장면을 사진 및 동영상 촬영하여 음란물을 제작한 것은, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항에서 5년 이상의 장기형으로 규제 및 처벌하고자 하는 범법행위에 해당된다. 위 법정형의 무거움에 비추어 위 법조항이 규정한 '아동·청소년이용음란물의 제작' 행위를 아무런 개념상 제한 없이 문언 그대로 해석하는 것은 형사책임주의의 관점에서 문제의 소지가 있을 수는 있지만, 위 법률 제8조 제2항 이하에서 위 음란물의 유상 혹은 무상의 유통 행위를 징역형으로 처벌하고 있음에 비추어 그러한 범법행위의 원천에 해당하는 '제작' 행위에는 최소한 인터넷 사이트 게시 등을 통한 유통 목적의 활영 행위는 포함된다 할 것인데, 피고인의 이 사건 촬영 행위 역시 당초 그러한 취지에서 이루어진 것임을 알 수 있으므로(수사기록 364쪽 등 참조), 처벌의 실질적인 대상에 해당한다 할 것이다. 특히 이 사건 주된 피해자라고 할 당시 만 12세 11개월의 중학생인 G에 대한 체벌 및 그 과정에서의 음란물 제작 행위는 비록 피해자의 객관적인 연령 자체에 대해서는 피고인이 몰랐던 것으로 볼 수가 있다 하더라도 최소한 여중생임을 알고서도 그런 파렴치한 행위를 자행했다는 점에서 비난을 면하기 어렵다. 채택, 조사된 증거에 의하면, 피해자는 계모인 모친과 친부 슬하에서 지내면서 학교생활에 제대로 적응하지 못해 이 사건과 같은 변태적인 사이트 활동을 통해서 자신의 존재감을 찾으려고 했던 것으로 보이는바, 이러한 피해자를 상대로 변태적인 행위를 부추김으로써 피해자가 건강하고 정상적인 사회인으로 성장함에 막대한 지장을 초래한 피고인의 행위는 백번 돌아보아도 비난가능성이 적지 아니하므로, 엄히 처벌함이 마땅하다 할 것이다. 위 피해자에 대한 기습적인 키스에 의한 강제추행의 범행은 그 유형력의 행사가 약하고 추행의 정도가 중하지 않다는 점에서는 죄질이 무겁지 않다 할 것이지만, 여중생인 위 피해자를 상대로 성적 만족의 추구 목적으로 이루어진 일련의 변태적 성적 행위의 일환이라는 점에서 그 비난가능성이 적지 않다. 이러한 불리한 양형 사유들을 주로 참작하되, 피고인이 이 사건 이전 향토예비군설치법위반죄, 도로교통법 위반죄로 2회 벌금형 처벌받은 외에는 성범죄로 처벌받은 전력이 없이 가족을 부양하면서 성실히 살아왔던 점도 일부 반영하여, 주문과 같이 형을 정한다.