창원지방법원-2017고합224

범죄사실 1. 피고인 A 피고인 A은 2017. 3. 19. 23:00경 김해시 Q에 있는 B의 집인 R 103호에서 자신의 삼성갤러시 S6 휴대폰으로 자신의 학교 후배인 피해자 S(여, 16세)이 나체 상태로 자신의 성기를 입으로 빠는 모습을 약 5분 가량 촬영하였다. 이로써 피고인 A은 카메라와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피고인 B 피고인 B은 제1항과 같은 일시 및 장소에서 자신의 삼성갤러시 J5 휴대폰을 이용하여 A이 피해자와 성행위를 하는 장면을 촬영하였다. 이로써 피고인 B은 카메라와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 S의 법정진술 1. 각 경찰 압수조서, 압수물 사진 1. 각 수사보고(피의자 A이 촬영한 동영상에 대하여, B A 휴대폰 분석 결과 및 파일 첨부) 및 각 첨부서류 1. 내사보고(디지털 증거분석 2피의자 휴대폰 발췌 사진 첨부) 및 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 - 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(각 징역형 선택) 1. 집행유예 - 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 - 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개 및 고지명령의 면제 - 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들은 아동·청소년이므로) 1. 몰수 - 피고인들: 각 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 이 사건 각 범행에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 각 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위: 이 사건 범죄에 대해서는 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 선고형의 결정 불리한 정상 - 이 사건 범행은 자신의 의사에 반해 구강성교를 하고 있는 피해자를 대상으로 동영상을 촬영한 것으로서 죄질이 나쁨 - 피고인 A은 2013년 성범죄로 소년보호처분을 받은 전력이 있음 유리한 정상 - 피고인 A이 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치는 태도를 보임 - 피고인 A은 촬영한 동영상을 범행 직후 삭제함 - 피고인 A은 피해자에게 상당한 금액을 지급하였고, 피해자는 위 피고인의 처벌을 원하지 아니함 - 피고인 A은 소년법상 소년에 해당함 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위: 이 사건 범죄에 대해서는 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 선고형의 결정 불리한 정상 - 이 사건 범행은 자신의 의사에 반해 피고인 A과 성행위를 하고 있는 피해자를 대상으로 사진을 촬영한 것으로서 죄질이 나쁨 유리한 정상 - 피고인 B이 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치는 태도를 보임 - 피고인 B은 촬영한 사진을 범행 직후 삭제함 - 피고인 B은 피해자에게 상당한 금액을 지급하였고, 피해자는 위 피고인의 처벌을 원하지 아니함 - 피고인 B은 소년법상 소년에 해당하고, 초범임 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이사건 재판 과정에서 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들과 피해자 S(여, 16세)은 같은 학교 선후배 사이이다. 피고인 A은 2017. 3. 19. 19:00경 피해자의 친구인 T을 통하여 T과 피해자를 불러내어 함께 놀기로 하여 피해자와 T이 피고인 B의 집으로 가 같은 날 22:00경까지 피고인들, 피해자, T, 피고인 B의 친구인 U등 5명이 술을 마시고 게임을 하며 놀다가 같은 날 22:00경 T이 먼저 귀가하고 피고인 B과 U도 잠시 바람을 쐬러 간다며 집을 나갔다. 피고인들은 2017. 3. 19. 23:00경 김해시 Q에 있는 피고인 B의 집인 R 103호에서 피고인 A은 술이 만취해 침대에 누워있는 피해자를 보고 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하기로 마음먹고 피해자의 몸 위에 올라타 피해자로 하여금 반항하지 못하게 한 후 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하고, 집으로 돌아온 피고인 B은 피고인 A이 피해자를 간음하는 모습을 보고 피고인 A에게 "나온나."라고 말한 후 나체 상태로 누워있는 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하고, 피고인 A은 피고인 B이 피해자를 간음하는 동안 피해자에게 "빨아라."라고 말하며 자신의 성기를 피해자의 입에 넣고, 피고인 A은 화장실에 들어간 피해자를 따라 그곳 화장실에서 피해자를 다시 간음하려고 하였으나 피해자가 거부하면서 화장실 밖으로 나오자 피해자를 안고 방안으로 들어가 바닥에 앉힌 다음 피해자의 입에 성기를 넣었다. 이로써 피고인들은 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 나. 검사가 제출한 이 사건 증거들과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 당시 이 부분 공소사실 기재와 같이 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다고 인정하기에는 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 우선 피해자가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었던 것인지에 관하여 본다. 이 사건 증거들을 종합하면, 피해자가 당시 술에 취해 있었던 것으로 보이기는 하지만 아래 사정들을 종합하여 보면 피해자가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었던 것으로 보기 어렵다. 피해자는 이 사건 당시 상황에 관하여 '피고인 A이 간음을 시도하였고, 피고인 A이 간음을 끝낸 이후 피고인 B이 피해자를 간음하였으며, 그 후 피고인 A의 요구대로 피해자가 구강성교를 하였고, 그 때 피고인 A이 휴대폰으로 동영상 촬영을 하였으며, 시간이 늦어 피고인 A과 함께 집을 나와 택시를 탔다'는 취지로 진술하는 등 비교적 자세히 당시 상황을 기억하고 있다. 그리고 피해자는 검찰 조사과정에서 '그 날 있었던 일이 대부분 기억난다'는 취지로 진술하였다. 피해자는 피고인 A이 처음으로 피해자를 상대로 간음을 시도할 당시 자신의 바지를 잡는 등 저항하였다고 진술하였다. 피해자는 피고인 A과의 성행위 당시 체위를 바꾸었고, 입을 벌리는 등의 피해자의 의식적인 협조가 필요한 구강성교도 하였다. 이 사건이 발생한 2017. 3. 19. 22:00경까지 피해자와 같이 있었던 피해자의 친구 T은 피해자가 완전 만취 상태에 있지는 않았다고 진술하였다. 피고인 A이 피해자를 간음할 당시 피해자의 엄마로부터 전화가 왔는데 피해자는 전화를 받지 않고 무음으로 전환하였다. 피해자는 이 사건 직후인 2017. 3. 20. 00:30경 피고인 A과 나가서 함께 택시를 기다렸는데, 택시를 기다릴 때 특별히 피해자가 술에 많이 취해 있는 모습은 보이지 않는다. 다음으로 피해자가 건장한 고3 남성들인 피고인들이 간음을 시도하고 있고, 장소가 쉽게 도망갈 수 없는 피고인 B의 집이라는 점 등에 의해 항거불능 상태에 있었던 것인지에 관하여 본다. 이 사건 증거들과 기록에 의하며 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면 피해자가 위와 같은 사정들에 의해 항거불능 상태에 있었던 것으로 보기 어렵다. 피고인들과 피해자, 피해자의 친구인 T, 피고인들의 아는 형인 U은 이 사건 직전까지 서로의 성기를 만지고 키스를 하는 등 상당히 수위가 높은 게임을 하면서 술을 마셨다. 피고인들은 피해자를 간음할 때 폭행 등 위협적인 행동이나 협박 등 겁을 주는 말을 하지 않았고, 이러한 사실은 피해자도 자인하고 있다. 피고인 A이 피해자를 상대로 처음 간음을 시도하던 때에는 T은 자신의 집에 돌아갔고, 피고인 B과 U은 잠시 밖에 나가 있었기 때문에 그 집에는 피고인 A과 피해자 둘만 있었다. 피고인 A이 피해자를 간음할 당시 피해자의 엄마로부터 전화가 왔고, 피고인 B은 피해자에게 휴대폰을 가져다 주었으며, 피해자는 전화를 받지 않고 무음으로 전환하였다. 만약 피고인 B에게 현재 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하고 있는 상황이라는 점에 대한 인식이 있었다면 피해자에게 휴대폰을 가져다 주지 않았을 가능성이 높고, 휴대폰을 건네주면서도 엄마에게 피해 사실을 얘기하지 말라는 등의 말을 하였을텐데 피고인 B은 특별한 말 없이 피해자에게 휴대폰을 건네주었다. 피해자는 피고인 A이 판시 제1항과 같이 구강성교를 하는 자신의 모습을 동영상으로 촬영을 할 때, 찍지 말라고 강한 거부의사를 표현하기도 하였다. 피해자는 피고인 A과 함께 피고인 B의 집에서 나왔고, 같이 택시를 기다렸으며, 이 사건 직후에도 SNS에 일상적인 사진을 게시하는 등 일반적으로 생각되는 강간 피해자의 모습과는 다른 행동을 하였다. 3. 결론 따라서 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 피고인들이 무죄판결공시 취지의 선고에 각 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 각 선고하지 아니한다. 부착명령 청구에 관한 판단 1. 청구원인사실의 요지 피부착명령청구자는 판시 범죄사실 및 위 무죄 부분 공소사실의 요지와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 판시 범죄사실 관련 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부탁 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라고 한다) 제2조 제2호에 의하면, 유죄로 인정되는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄는 전자장치부착법에서 정한 전자장치 부착명령을 선고할 수 있는 '특정범죄'에 해당하지 않는다. 따라서 피부착명령청구자에게 이 부분 범죄를 이유로 전자장치 부착명령을 선고할 수는 없다. 나. 위 무죄 부분 공소사실 관련 앞서 본 바와 같이 피부착명령청구자가 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄를 저질렀다고 볼 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 전자장치부착법 제9조 제4항 제1호, 제2호에 따라 이를 기각한다.