부산지방법원-2014고단83

공소사실 피고인 A은 부산 남구 D빌딩 건물 소유자로 위 빌딩 점포 1칸을 E에게 임대해주면서 사실은 종전에 위 빌딩 점포 1칸을 피고인 B가 임차하여 'F'라는 상호로 식당을 운영한 사실이 없음에도 불구하고 고향친구인 피고인 B와 모의하여 피고인 B가 마치 기존에 위 빌딩 점포 1칸에 'F'라는 식당을 임차하여 운영한 것처럼 E을 속여 E으로부터 권리금 2,500만 원을 교부받아 편취하였다. 1. 피고인 A 피고인은 2013. 5. 14. 15:30경 부산지방법원 451호 법정에서 위 법원 2012고단9181호 B에 대한 사기 피고사건의 증인으로 출석하여 증언거부권 및 위증의 벌을 고지 받은 다음 선서한 후 위 피고사건의 당시 상황에 대하여 증언하게 되었다. 이에 검사가 피고인에게 '증인(피고인)은 증인(피고인)의 건물인 D빌딩 1층의 점포 1칸(F)을 피고인 B에게 임대해 주었다고 주장하는데, 피고인 B에게 임대해 준 날짜는 언제인가요'라고 묻자 피고인은 "2011. 9. 14.입니다"라고 대답하고 검사가 다시 '증인(피고인)은 피고인 B와 임대차계약을어디에서 하였는가요'라고 묻자 피고인은 "증인(피고인)의 사무실이었던 부산진구 G 2층 H 사무실에서 하였습니다."라고 답변하고, 검사가 재차 '어떠한 조건으로 임대해 주었는가요'라고 묻자 피고인은 "보증금 5,000만원, 월세 350만원입니다"라고 답변하고 검사가 '증인(피고인)이 계약금 1,200만원을 받은 이후에 계약이 중간에 해지되었는데, 그러한 이유는 무엇인가요'라고 묻자 피고인은 "잔금이 마련되지 않았기 때문입니다"라고 답변하고 검사가 '증인이 피고인 B와 임대차 계약을 하였던 2011. 9. 14. 당시 I의 계좌로 1,290만원을 피고인 B에게 송금하였는데, 그러한 이유를 알고 있는가요'라는 묻자, 피고인은 "예, 증인(피고인)의 아들 I과 피고인 B의 딸 J는 친구사이이며, 서로 알게 되면서 증인(피고인)의 아들이 돈을 빌리게 되었습니다"라고 답변하고, 검사가 '피고인 B가 E으로부터 받은 권리금 2,500만원 중 증인(피고인)이 수표로 일부 받은 것이 있는가요'라고 묻자 피고인은 "없습니다."라고 답변하였다. 그러나 사실은 B가 피고인 소유의 위 빌딩 1층 점포를 임차하여 식당(F) 영업을 한 사실이 없고 단지 위 빌딩 1층 점포를 임차하려던 E으로부터 권리금을 받아 내기 위해 E과 피고인이 임대차 계약을 체결한 직후 급조하여 임대차계약서를 허위로 만들고 마치 B가 기존에 위 빌딩 1층 점포를 임차하여 식당(F)을 운영한 것처럼 행세하였고, E으로부터 권리금으로 받은 2,500만원 중 일부는 수표로 피고인이 받아서 사용하였다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2013. 5. 14. 15:30경 부산지방법원 451호 법정에서 위 법원 2012고단9181호 A에 대한 사기 피고사건의 증인으로 출석하여 증언거부권 및 위증의 벌을 고지 받은 다음 선서한 후 위 피고사건의 당시 상황에 대하여 증언하게 되었다. 이에 검사가 피고인에게 '증인(피고인)은 피고인 A의 건물인 D빌딩 1층의 점포 1칸(F)를 임차하였다고 주장하는데, 언제 임차하였는가요'라고 묻자 피고인은 "2011. 9. 10.에 임차를 하였습니다"라고 답변하고, 검사가 다시 '임차 조건은 어떠했는가요'라고 묻자 "2011. 9. 14.에 임차조건을 정하였으며 1년을 계약하고 보증금 5,000만원, 월세 350만원이었습니다"라고 답변하고 검사가 재차 '증인(피고인)이 피고인 A의 D 빌딩 1층의 점포 1칸을 임차한 것은 누구의 소개로 하게 되었는가요'라고 묻자 피고인은 "증인(피고인)은 벼룩신문을 보고 알게 되었습니다"라고 답변하고 검사가 '증인(피고인)은 피고인 A에게 지급한 계약금 1,200만원의 출처는 어디인가요'라고 묻자 피고인은 "증인(피고인)의 부인이 증인(피고인)이 이전에 돈거래를 하던 피고인 A의 아들 I에게 받아왔습니다"라고 답변하였다. 그러나 사실은 피고인이 A 소유의 위 빌딩 1층 점포를 임차하여 식당(F) 영업을 한 사실이 없고 단지 위 빌딩 1층 점포를 임차하려던 E으로부터 권리금을 받아 내기 위해 E과 A이 임대차 계약을 체결한 직후 급조하여 임대차계약서를 허위로 만들고 마치 피고인이 기존에 위 빌딩 1층 점포를 임차하여 식당(F)을 운영해 온 것처럼 행세하였다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 판단 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결). 기록에 의하면, 피고인들은 공모하여 사기를 범하였다는 사실로 기소되어 함께 재판을 받으면서 자신들은 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장하며 다투던 중 2013. 5. 14. 제6회 변론기일 당일 검사의 증인신청에 의하여 즉시 증인으로 채택되어 변론분리된 후 검사로부터 증인신문을 받게 된 사실, 그 과정에서 피고인들은 자신들의 사기 범행에 관하여 신문을 받게 되었으므로 증언거부사유가 있었음에도 불구하고 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 자신의 종전 주장을 그대로 되풀이함에 따라 결국 거짓 진술에 이르게 된 사실이 각 인정된다(검사는 증언거부권의 고지가 있었다고 주장하나, 검사 작성 피의자신문조서만으로 증언거부권 고지의 기재가 없는 증인신문조서의 절대적 증명력을 뒤집기 부족하다). 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 증언거부사유는 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것인 점, 변론 당일 검사에 의하여 증인으로 신청되고 바로 증인으로 채택된 점을 고려할 때 피고인들이 증인으로서 가지는 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었다고 보이지 아니한 점, 아울러 검사의 신청에 의하여 증인 신문이 이루어지게 되었고, 피고인들이 적극적으로 허위 진술을 하기 위해 증인으로 출석한 것은 아닌 점 등의 사정을 종합해 보면, 이 사건 증언 당시 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 피고인들이 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 판단된다. 한편, 피고인 B는 피고인 A과는 달리 이 법정에서 검찰의 피고인신문에 대하여 "증언거부권이 있는지 알았더라도 계약한 게 사실이니까 증언거부권 행사 안 하고 계약했다고 진술했을 겁니다"라고 진술하여, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있음은 사실이다. 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007도6273 판결에서도 그와 같은 사정을 고려하여 증언거부권을 고지받지 않은 채 전(前) 남편의 법정에서 허위로 증언한 부인에게 무죄를 선고한 원심판결을 유죄 취지로 파기환송한 바 있다. 그러나 위 2007도6273 사건은 자신의 범죄사실이 아닌 전 남편의 범죄사실과 관련하여 증인으로 출석하여 변호인의 신문에 적극적으로 허위 진술을 한 것으로서 자기부죄거부특권과 직결되어 있는 본건과는 사실관계에서 서로 구별되는 점(이와 관련하여 대법원은 2012. 10. 11. 선고 2012도6848 판결에서 본건과 같이 공소사실을 부인하는 공범 중 1인을 증인으로 채택하여 신문하는 것은 불필요하거나 부적절하다고 볼 여지가 있다고 하였다), 증언거부권을 고지 받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 여부는 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 판단하는 하나의 고려요소에 해당하고, 그러한 정황이 있다고 하여 당연히 위증죄가 성립한다고 볼 수는 없는 점, 위증죄의 성립 여부는 허위의 진술을 한 시점을 기준으로 판단하여야 하는데, 앞서 인정한 사정에 비추어 볼 때 만약 당시에 피고인 B가 증언거부권을 행사하지 않고 증언을 했을 경우 그 후바로 수사기관에 의하여 위증으로 인지가 되고, 본래의 사기 사건과는 별도로 위증으로 수사를 받고 기소까지 될 수 있음을 미리 알았거나 혹은 미리 증인으로서 신청되어 증언 여부에 관하여 숙고할 수 있는 시간을 가졌더라면 그러함에도 불구하고 증언거부권을 포기한 채 당연히 증언을 하였으리라고는 보이지 아니한 점 등을 고려하면, 피고인 B의 이 법정에서의 진술만으로 증언 당시 위 피고인에게 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 없었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.