대구지방법원서부지원-2017고합173

범죄사실 피고인은 2016. 11. 7. 06:00경 대구시 달서구 B아파트, C호에 있는 피고인의 집에서, 피해자 D(여, 17세) 등 다른 사람들과 술을 마시다가 만취한 피해자가 안방 침대에서 잠을 자는 것을 보고 피해자를 간음하기로 마음먹고, 하의를 모두 벗은 채 자고 있는 피해자에게 키스를 한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 E이 한 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 속기록, 진술녹화 CD 1. 각 그림, 사진(증거목록 순번 제11번) 1. 수사보고(감정의뢰 결과 첨부), 감정의뢰회보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서(피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 이 사건 범행이 불특정 다수인을 대상으로 한 것이 아닌 점, 피고인에 대한 신상정보의 등록과 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 예방할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 그 밖에 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력 범죄의예방 효과와 그로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 사이의 비교 형량 결과 등을 종합하면, 피고인에게는 신상정보를 공개·고지하거나 아동·청소년 관련기관 등에의 취업을 제한하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보의 등록 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에서 정한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 이 사건 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 가사 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태였다 하더라도 피고인은 그 사실을 인식하지 못하였기 때문에 준강간의 고의가 없었다. 2. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 이에 비추어 볼 때 위 규정에서 말하는 '심신상실'의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 또한 형법 제299조에서 말하는 준강간죄에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀하게 관찰·분석하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 상당한 주취 상태에 있어 성적 행위에 관하여 정상적인 판단이 가능하지 않거나 피고인의 성적 행위에 대하여 반항하는 것이 현저히 곤란한 상태였고, 피고인은 당시 피해자가 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 인식하였음에도 피해자를 간음하였음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서 '평소 친구로 지내던 피고인이 자신의 집에서 동생 한명(E)과 함께 술을 마시자고 연락이 와서 피고인의 집에 가서 피고인, E과 셋이 함께 술을 마시게 되었다. 세 명이 총 소주 5병, 맥주 피처 1병 정도의 술을 마시고 피고인의 집 작은 방에 누웠는데, 갑자기 피고인이 토를 하여 토사물이 피해자의 머리에까지 튀는 바람에 피해자는 그 방에서 나와 안방 화장실에 가서 샤워를 했다. 이후 피해자는 안방에서 잠을 자려고 하다가, 피고인이 E의 몸에도 토를 하여 E의 옷과 몸에 피고인의 토사물이 묻어 있는 것이 불쌍하다는 생각이 들어 E을 데리고 안방으로 같이 들어가서 누워 있다가 그대로 잠이 들었다. 그 이후 정신을 잃어버렸는데 누군가가 피해자의 몸을 만지고 성관계를 하고 있다는 느낌을 받기는 했다. 그러다 의식이 분명하지 않은 상태에서 "하지마, 하지마"라는 말을 하면서 팔로 몸 위에 있는 사람의 가슴팍을 계속 밀어내다가 어느 순간 정신이 들었는데, 피고인이 피해자의 위에서 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입한 상태로 성관계를 하고 있었다. 그래서 놀라서 소리를 지르며 하지 말라고 얘기를 하면서 피고인의 성기를 피해자의 성기에서 빼려고 몸을 피했는데, 피고인은 계속해서 피해자의 뒤로 와서 성기를 삽입하려고 하는 등 성관계를 시도하려고 했다.'라는 취지로 진술하였다. 피해자의 이러한 진술은 이 사건 범행 당시 및 전후 상황, 피고인의 행동 및 피해자의 반응 등에 대한 상세한 묘사를 포함하고 있고, 진술에 모순이 있다거나 석연치 않은 점이 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없으며, 아래에서 보는 바와 같은 여러 사정들 및 피해자가 친구인 피고인을 무고할 특별한 동기가 발견되지 않는다는 점에 비추어 신빙성이 있다. 피해자는 수사기관에서 이 사건 당시 마신 술의 양에 대해 일반적인 종이컵의 2배 정도 크기의 머그컵으로 5잔 이상이었고, 피고인, E과 함께 마신 술의 총량은 소주 5병에 맥주 피처 1병 정도인 것으로 기억한다고 진술하였는바, 피고인과 E의 진술에 의하더라도 피해자는 상당한 양의 술을 마신 것으로 보이고, 특히 피해자가 이 사건 당시 17세의 미성년 여성이었다는 점까지 고려해 보면, 피해자는 당시 자신의 주량을 초과하여 술을 마신 것으로 보인다. 피고인과 피해자의 성관계 직후 상황에 대하여는 피고인, 피해자, E의 진술이 대체로 일치하며, E은 이 법정에서 피해자와 성관계를 한 이후 거실에 나와 배가 고파 김치찌개를 끓이고 먹을 준비를 하고 있는데 갑자기 안방에서 피해자가 '악 미쳤나'라고 소리를 지르는 것이 들렸고, 안방에 들어가 보니 피고인과 피해자가 싸우고 있었다고 진술한 바 있다. 이처럼 피해자가 성관계를 하던 중 갑자기 소리를 지르며 화를 냈다는 점은 피고인도 인정하고 있는데, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피해자가 의식이 있는 상태에서 자발적으로 피고인과의 성관계에 응한 것이라면, 갑자기 소리를 지르며 피고인에게 화를 낸 상황이 설명되지 않는다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 피고인을 E으로 착각하고 성관계에 응하였다가 피고인임을 확인하고 화를 내며 소리를 질렀을 수 있다는 취지로도 주장하고 있으나, 피해자가 자신과 성관계를 하는 사람이 누구인지 제대로 구별하지 못한 것 자체가 당시 피해자의 심신상태나 판단능력이 비정상이었음을 의미할 뿐이다. 피고인은 이 사건 발생 직후인 2016. 11. 7. 06:42경 피해자에게 F 메시지를 전송하여 피해자와 이 사건에 대한 대화를 나누었는데, 피고인이 피해자에게 보낸 F 메시지 중에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다.이러한 피고인 전송의 메시지 내용에 의하면 피고인 스스로도 피해자가 정신이 없는 상황에서 성관계를 한 것에 대하여 인식하고 있었으며, 피해자에게 잘못했다는 점을 인정하고 있음을 알 수 있다. 피고인 및 변호인은 피고인이 이러한 메시지를 보낸 이유가 사건이 확대되는 것을 막고 원만한 해결을 위함이었지 피고인이 자신의 범행을 인정하는 취지는 아니었다고 주장하고 있으며, 특히 '못멈춘것도 맞아'라는 메시지에 대하여는 피해자가 정신을 차리고 피고인을 보고 소리를 질렀을 때 피고인이 당황하여 즉시 성관계를 중단하지 못한 것을 의미하는 취지라고 주장하고 있다. 그러나 피고인 및 변호인의 주장과 같이 피해자가 먼저 성관계를 원하는 듯한 행동을 하여 피고인이 성관계를 한 것이라면 피해자가 갑자기 소리를 지르고 화를 낸다고 하여 피고인이 일방적으로 자신의 잘못을 인정하며 사과를 할 이유가 없어 보이며, '못멈춘것도 맞아','시작했는데멈출수가있나'라는 피고인의 메시지는 '정신을 차리고 소리를 지르며 하지 말라고 얘기를 하면서 피고인의 성기를 피해자의 성기에서 빼려고 몸을 피했는데, 피고인은 계속해서 피해자의 뒤로 와서 성기를 삽입하려고 하는 등 성관계를 시도하려고 했다'는 피해자의 진술에 부합하는 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 이후 피해자에게 보낸 F 메시지 중에는 피고인이 피해자에게 자신과 성관계를 하기 전 E과도 성관계를 하였음을 알려주는 내용이 존재하는데, 이에 따르면 위 메시지를 보낼 당시 피고인은 피해자가 E과의 성관계를 기억하지 못하고 있을 것이라고 생각하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 피고인이 주장하는 바와 같이 피해자가 피고인과 성관계를 할 당시 의식이 있었고 피고인도 피해자가 의식이 있는 것으로 알고 있었다면, 피고인으로서는 피해자가 E과 성관계를 한 것을 기억하지 못할 것이라고 생각할 이유가 없어 보인다. 피고인은 경찰에서 조사를 받으면서 '피고인이 성기를 삽입할 당시 피해자는 오른쪽 밑 어깨쪽을 보면서 그냥 가만히 있었다', '성관계 당시 피해자의 자세는 천장을 보고 누워있었고 다리는 피고인의 양 팔 위에 있었다. 얼굴 표정은 피곤한 듯, 무표정이었고 시선은 오른쪽 어깨 쪽을 내려다 보고 있었다'라고 진술한 바 있으며, 검찰에서 조사를 받으면서는 '피고인이 듣기로도 피해자의 주량이 별로 세지 않았고 그날 많이 취해 보였다, 피고인이 기억이 끊기기 전의 피해자의 모습을 떠올려 보면 이미 혀가 많이 꼬여있었다'라고 진술한 바 있다. 이러한 피고인의 진술을 종합해보면, 피고인으로서도 이 사건 당시 피해자가 술에 많이 취한 상태였음으로 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이며, 특히 성관계 당시 피고인이 본 피해자의 모습은 자발적으로 성관계에 응하는 모습이라기보다는 술에 취하여 의식이 없는 상태에서 쓰러져 있는 상태에 보다 가까운 것으로 보인다. 또한 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 성관계 도중 정신을 차리고 소리를 지르며 화를 내기 전까지는 아무런 말을 한 적이 없다는 것인바, 피고인으로서는 피해자가 술에 취하여 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태에 있음을 충분히 인식하고 있었다고 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 5년 ~ 8년) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 평소 친구 사이이던 피해자가 술에 취해 정신을 잃은 틈을 이용하여 피해자를 간음한 것으로 그 죄질이 매우 나쁜 점, 피해자가 당시 17세의 청소년이었던 점, 피고인의 행동으로 인해 피해자는 큰 정신적 충격을 받고 성적 수치심을 느꼈으며, 피해자의 가족들도 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려할 때 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인은 아무런 범죄 전력이 없는 초범인 점, 피고인도 이 사건 범행 당시 18세의 어린 나이였던 점, 피고인이 술을 마시고 다소 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 양형기준을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다.