서울중앙지방법원-2017고정3780

범죄사실 피고인은 피해자 D의 종중원으로 망 E의 아들인바, 위 망 E 등 6명은 1947. 5. 27.경부터 피해자의 재산인 충남 홍성군 F 소재 토지를 명의신탁받아 보관하였고, 이후 위 망 E가 1988. 6. 2.경 사망하면서 피고인이 1988. 8. 18.경 위 F 소재 토지의 1/6 지분에 대하여 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 넘겨받아 위 피해자의 재산을 보관하게 되었다. 피고인은 2016. 8. 17.경 불상의 장소에서 위 F 소재 토지의 자신의 지분에 관하여 G에게 397만 원에 매도하고, 2016. 10. 5.경 G에게 소유권이전등기를 경료해주어 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(고소인 대질) 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 항고장, H의 진술서, 고소장 1. 문중 공동재산 및 관리사실 확인서 1. 각 사실확인서 1. 부동산등기부등본 등, 재산세(토지) 고지서, 지방세 세목별 과세증명서 1. 확인서(공증서)에 의한 등기완료통지서, 양도세납입영수증 1. 이메일출력물, 임대차계약서, 통장사본, 지적도등본 1. 재산세 대장 사본, 재산목록 사본 1. 2010. 1. 9.자 종중 회의록, 2010. 2. 21.자 종중 회의록 1. 통보서(종중이 J을 상대로 집안 공동재산을 횡령하지 말도록 통보하는 내용) 1. 수사보고(고소인 제출 자료 첨부), 수사보고(피의자 제출 과세증명서 등 첨부), 수사보고(토지과세내역 첨부), 수사보고(G 전화 통화 보고), 수사보고(전화보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(벌금형 선택) 2. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 3. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(유죄의 이유) 1. 주장 요지 피고인이 판시 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 1/6 지분을 매각할 당시 피해자 종중은 종중의 목적을 위한 행위가 없고 단체성을 가진 조직이 구성되고 활동하지 않았으며 종중의 재산을 관리한 사실이 없는 등 실재하지 않았다. 그리고 피고인은 피해자 종중으로부터 이 사건 토지의 지분을 명의신탁 받은 사실이 없고, 명의신탁받았다는 사실을 안 채 이를 처분하는 횡령의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 피해자 종중의 실재 여부에 관한 판단 1) 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손을 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 선조의 사망과 동시에 자손에 의하여 성립하는 것이고 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니고, 계쟁 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동선조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다488 판결). 한편, 피해자인 종중의 실체가 확인될 수 있는 이상, 피고인이 종중으로부터 임야를 명의신탁 받았다는 사실 자체를 부인하고 있다면 피해자는 그 종중으로 특정될 수 있다고 보아야 하고 그 종중의 공동선조를 반드시 확정하여야만 횡령죄의 피해자가 특정된다고 할 수 없으며, 검사가 석명한 종중의 공동선조가 사실과 다르다면 법원으로서는 심리한 결과 공동선조를 바로잡을 수도 있다(대법원 1994. 9. 23. 선고 93도919 판결 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, K의 후손들 중 L의 자손으로는 M, N, O이 있고, 그 아래 손으로 P, Q, E가 있는데, 피고인은 위 E의 아들이고 고소인 H은 위 P의 자녀인 R의 자녀인 점, 위 L의 후손들은 이 사건 토지 일대에 선조들의 묘를 두고 있고, 1년에 1~2회씩 그곳에 모여 시제 등을 지내는 점, 위 R는 1997년경 이 사건 토지와 동일하게 피고인 등 6인의 공동소유로 등기되어 있는 충남 홍성군 S 소재 토지에 관하여 자신을 '대표'라고 기재하여 T와 임대차계약을 체결하였고, 그 내용으로 "임차인은 주택을 건설하여 거주하며 임대인 등과 관련된 산소(묘지)의 벌초를 담당한다."고 정한 점, 2007년 이전까지는 위 R와 H이 이 사건 토지 주변의 밭이나 산소로 이용된 토지들에 대한 세금을 그 소유 명의와 관계없이 대부분 납부하여 온 점, 피고인이 2009. 11. 9. H, J, U, V에게 "시제/산소돌보기와 관련된 공동소유 토지에서 발생하는 소출 문제"라는 이메일을 보내면서 산소관리, 시제 등에 관하여 언급하고, 2010. 1. 9.경에는 피고인, I, W, X, H, U, V, Y이 모여 회의를 하면서 "조상묘 관리 및 시제 운영 등에 사용되는 공동재산 수익과 관련된 최근의 문제점"에 대해 논의를 하기도 하는 등 분묘수호, 제사봉행이 이루어진 점, 피고인이 이 사건 토지의 지분을 처분하기 전에 피해자 종중이 공식적인 대표자 선출결의를 한 적은 없으나, P, R, H이 대를 이어 장손으로 대표 역할을 하는 것에 아무런 다툼이 없었던 것으로 보이고, 실제로 분묘관리, 재정관리, 시제준비 등을 H이 담당하여 온 점, 피해자 종중은 2017. 7. 14. 정식으로 창립 총회를 열고, 정관을 제정한 후 H을 대표자로 선임하였으며, 2017. 9. 21.경 'D'이라는 명칭으로 부동산등기용 등록번호 부여를 신청하였는바, 이는 그 전부터 피해자 종중의 범위가 특정되고 활동이 유지되어 왔기 때문으로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자 종중은 L를 공동선조로 하는 종중으로서 피고인이 이 사건 토지의 지분을 처분하기 전부터 이미 고유의 의미의 종중으로 성립하여 실재하여 왔다고 보기에 충분하다. 나. 이 사건 토지의 명의신탁 여부 및 피고인의 고의에 관한 판단 1) 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어지는 사건에 있어서, 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되고, 그 다음 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 직접 증명된 경우는 물론, 등기명의인과 종중과의 관계, 등기명의인이 여럿이라면 그들 상호간의 관계, 등기명의인 앞으로 등기가 경료된 경위, 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 그 토지의 규모와 관리상태, 그 토지에 대한 수익의 수령·지출관계, 제세공과금의 납부관계, 등기필증의 소지관계 등 여러 정황에 미루어 그 토지가 종중 소유라고 볼 수밖에 없는 상당한 자료가 있는 경우라면, 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁한 것이라고 인정할 수 있으며(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도7218 판결 참조), 부동산의 명의수탁자인 선대가 사망함에 따라 그 후손이 상속인이 된 경우에 최종 상속인은 임야의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이어서 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 있다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도4985 판결 참조). 2) 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 토지는 1947. 5. 27.자로 R, Z, E, AA, AB, AC 명의로 각 1/6 지분씩 소유권이전등기가 경료되었고, 피고인은 1988. 8. 18. 재산상속을 원인으로 E의 1/6 지분에 대하여 지분이전등기를 마쳤으며, H은 1999. 1. 13. R의 1/6 지분에 대하여, J은 2010. 2. 5. Z의 1/6 지분에 대하여 각 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤는데, 모두 L를 공동선조로 하는 피해자 종중의 종원들인 점, 이 사건 토지에 관하여 임대차계약을 체결한 T는 그 지료를 'H(AD일가)' 명의의 계좌로 입금한 점, L의 후손들과 이 사건 토지 주변의 주민들이 이 사건 토지가 피해자 종중의 '문중 공동재산', '집안공동재산'이라는 내용의 확인서를 작성하여 제출한 점, 이 사건 토지는 P가 거주하고 R, I 등의 자녀들이 출생한 AE 소재 집(종원들은 '본가'라 칭함)의 바로 옆에 있는 밭이고, 위 토지에서 발생된 지료를 벌초 및 시제 등을 위한 비용으로 사용하는 동시에 이를 임차한 T를 산소 벌초를 하게 하려는 등 위토로 사용된 것으로 보이는 점, 피고인은 위와 같이 H 등에게 보낸 2009. 11. 9.자 이메일에서 "AF에 소재한 공동명의의 토지들은 어느 누구의 개인 소유가 아님은 잘 알 것으로 믿네, 조상님들이 이러한 공동소유의 토지/임야 등을 남긴 것은 그 목적이 있음을 알아야 하네."라고 기재하고, "우선 공동 명의의 토지에서 나오는 소출/현금에 대하여 J이와 상의하여 개인이 이를 가져가는 일이 없도록 하여, 이를 가지고 산소 관리를 하기를 바라며"라고 기재한 점, 2007년 이전까지는 위 R와 H이 이 사건 토지에 관한 세금을 대부분 납부하여 온 점, 이 사건 토지에 대하여 2007년 말경부터 지분별로 세금이 부과되었고 H의 처의 요청에 의하여 그와 같은 변경이 이루어진 것으로 밝혀졌다고 하더라도, 그 사실만으로 이 사건 토지가 피고인 등의 공유일 뿐 피해자 종중의 소유가 아니라거나, 그때 명의신탁약정의 해지가 있었다고 보기에 부족한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지는 피해자 종중 소유의 토지로서 피고인에게 그 중 1/6 지분에 관하여 명의신탁되어 있었고, 피고인은 이를 보관하는 지위에 있었으며, 피고인도 이를 알고 있는 상태에서 처분하여 횡령의 고의도 인정된다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.