대구지방법원서부지원-2019고합235

범죄사실 피고인은 2004. 1.말 설연휴경 새벽 무렵 대구 서구 B에 있는 피고인의 주거지 방에서, 전날 명절 인사를 온 피해자 C(가명, 여, 당시 8세)가 혼자 잠을 자고 있는 것을 보고 피해자를 강제추행할 마음을 먹었다. 피고인은 피해자의 옆에 누워 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 다음 한손으로 피해자의 몸을 붙잡고 다른 손으로 피해자의 음부를 만지고, 이에 피해자가 잠에서 깨어 "뭐하냐?"라고 하자 "이렇게 하면 기분이 좋다. 가만히 있어."라고 말하고, 피해자가 "싫다."라고 말하면서 피고인을 밀어냄에도 불구하고 피해자의 입 안에 혀를 넣고, 피고인의 성기를 꺼내어 피해자의 음부에 접촉시키는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(순번 2, 3, 7, 9 내지 11, 23, 26, 28 내지 30번), 내사보고(순번 16번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률(2003. 12. 11. 법률 제6995호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항, 형법 제298조[징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 이 사건 범죄는 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정된 것)의 시행일(2006. 6. 30.) 이전의 범행이므로 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니함 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인은 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 전혀 없어 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보의 등록 및 성폭력 치료강의 수강을 통해 피고인의 재범을 예방할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계, 그 밖에 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 사이의 비교 형량 결과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인에게는 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보의 등록 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2016. 12. 20.) 제3조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 범행이 발생한 시기는 '2002년 늦가을 내지 초겨울 무렵인 2002년 11월경 늦은 밤'일 뿐 공소사실과 같은 '2004년 1월말 설연휴경 새벽 무렵'이 아니다. 따라서 이 사건 범행의 공소시효는 2009년 11월경 완성되었다. 나. 설령 이 사건 범행의 발생 시기가 '2004년 1월말 설연휴경 새벽 무렵'이라 하더라도, 검사가 공소를 제기한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의 한강제추행) 죄와 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄의 법정형을 비교하여 보면, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄의 법정형이 높으므로, 양 죄 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄만이 성립될 수 있다. 그런데 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄와는달리 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄에대해서는 공소시효 기산에 관한 특례 규정인 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 제20조 제1항이 적용되지 아니하므로, 결국 이 사건 범행은 2011년 1월경 공소시효가 완성되었다. 다. 이 사건 범행의 공소시효가 완성되지 않았다고 하더라도, 범행 태양과 관련하여 피고인이 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 음부를 만진 것은 사실이나, 피해자의 바지와 속옷을 벗겼다거나 피해자의 입 안에 혀를 넣었다거나 피고인의 성기를 피해자의 음부에 접촉시키는 행위를 한 적은 없다. 2. 판단 가. 범행 시기에 대한 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 이 사건 범행은 '2004년 1월말 설연휴경 새벽 무렵'에 발생하였다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 피고인을 수사기관에 고소한 이후 일관되게 이 사건 범행이 "2004년 1월말 설연휴경 새벽 무렵에 발생하였다."는 취지로 진술하였다. 2) 피해자의 모(母)인 D은 수사기관에서 이 사건 범행이 발생한 때와 관련하여 "피해자가 초등학교 들어가기 전이나 초등학교 1학년이 아닌 것은 확실히 맞다. 피해자가 초등학교 2학년 말이나 3학년 말이었던 것은 맞는데, 초등학교 2학년 말인지 3학년 말인지는 기억나지 않는다. 큰고모집 도로 맞은편으로 이사를 오고 나서 얼마 안되어 그일이 일어났던 것으로 기억한다."는 취지로 진술하였다. 피해자는 초등학교에 2002년 3월경 입학하였고, 초등학교 2학년인 때는 2003년 3월경부터 2004년 2월경까지로서 위 D의 진술은 피해자의 진술을 뒷받침한다. 3) 피고인과 피해자가 주장하는 범행 시기에 다툼이 있으나 이 사건 범행이 발생한 때가 '피해자가 피고인의 거주지 도로 맞은편의 가까운 인근에 살고 있을 때'라는 것은 일치된 진술이다. 피해자가 위 가까운 인근(대구 서구 E에 소재한 주거지를 의미한다)에 이사를 온 것은 2003. 6. 24.경이고(증거기록 2권 109면), 여기에 "큰고모집 도로 맞은편으로 이사를 오고 나서 얼마 안되어 그 일이 일어났던 것으로 기억한다. 딸이 피해를 입을 당시 아들(F생)이 3~4살 정도였다."는 취지의 D의 진술을 더하여 보면, 이 사건 범행이 발생한 시기는 피고인이 주장하는 "2002년 11월경"이 아닌 피해자의 진술에 따른 "2004년 1월말경"으로 봄이 자연스럽다. 4) 피해자가 피고인을 2019년 3월경 고소하기 전인 2015년 4월경 G로 전화하여 피고인의 처벌가능 여부를 확인하면서 범행시기를 정확하게 특정하지 못하였던 사실은 있으나, 당시 상담내용을 보면 피해자가 "9세 때" 이 사건 피해를 입었다는 취지로 진술하였는바, 피해자가 9세인 때는 초등학교 2학년으로서 2003년 ~ 2004년에 해당하고, 이 사건 범행이 늦가을 내지 초겨울에 있었던 것으로 보이는 이상 피해자가 진술하는 범행 시기에 이 사건 범행이 발생한 것으로 보인다. 5) 피고인이 2003년 말경부터 군 복무를 하기 시작하였으나, 보충역으로 방위산업체에서 병역을 이행하였는바, 설 연휴에 주거지에 머무르는 것이 가능하였던 것으로 보인다. 나. 공소시효 완성 주장에 관한 판단 1) 먼저, 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄는 상상적 경합범의 관계에 있으므로, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄만이 성립할 수 있다는 취지의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 다음으로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제3조, 같은 법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 것) 제20조 제1항에 따르면, 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행하고, 이는 위 법률 시행일인 2010. 4. 15. 당시 공소시효가 완성되지 않은 성폭력범죄에 대하여도 적용되는데(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13095 판결 참조), 위 규정에 따른 성폭력범죄에는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄가 포함되고 피해자가 위 법률 시행 당시에도 미성년자이며 아래에서 보는 바와 같이 위 법률 시행 당시 이 사건 범행의 공소시효가 완성되지 아니한 이상 이 사건 범행 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄 역시 위 규정의 적용을 받게 됨은 문언의 내용상 분명하므로, 위 죄에 대하여 위 규정의 적용이 없다는 취지의 주장도 받아들이지 아니한다. 3) 나아가 이 사건 범행의 공소시효 완성 여부에 관하여 본다. 이 사건 범행 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄는 "3년 이상의 유기징역", 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄는 "1년 이상의 유기징역 또는 5백만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금"에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 제1조 본문, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효는 7년인바, 앞서 본 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 시행일인 2010. 4. 15. 당시 이 사건 범행이 발생한 2004년 1월경으로부터 7년이 도과하지 아니하였으므로 이 사건 범행의 공소시효는 피해자가 성년에 달한 때로부터 진행하는데, 이 사건 공소가 피해자(H생)가 성년이 된 이후 7년이 경과하지 않은 2019. 11. 27.경에 제기되었음은 기록상 명백하다. 따라서 이 사건 범행의 공소시효는 아직 완성되지 않았다. 4) 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다[다만 아래 '무죄 부분'에서 살피는 바와 같이 이 사건 범행 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 다. 범행 태양에 대한 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같은 방법으로 피해자를 강제추행하였다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관에서 피고인의 범행에 관하여 "피고인이 거주하는 집에 명절 인사를 하러 갔고, 방안에서 잠들어 있었는데 누가 툭툭치는 느낌에 깼다. 맨살과 맨살이 닿았던 느낌이 너무 났다. 바지가 벗겨져 있었고 피고인의 바지도 벗겨져 있었다. 피고인이 입에 혀를 넣었다. 피고인이 성기를 갖다 대면서 기분 좋아하고 있었다. 기분이 안 좋아서 '뭐하냐'라고 하니 피고인이 '이렇게 하면 기분이 좋다'고 하면서 '가만히 있으라'고 하였다. '안하면 안돼'라고 하니 피고인이 '한번만 더하면 그만 하겠다'고 하였다. 피고인을 밀어 내니 그제서야 '아무한테도 말하지 말라'라고 말하면서 방에서 나갔다. 당시 대화 중 저에게 '안 씻었지, 너 성기에서 냄새가 난다'고 했던 말이 부끄러워서 기억이 남는다."는 취지로 진술하였다. 피해자의 위 진술 내용은 일관되고 구체적일 뿐만 아니라 당시 느꼈던 감정도 함께 진술하고 있는바, 자신이 경험한 내용을 그대로 진술하고 있는 것으로 보인다. 2) 피해자가 피고인을 2019년 3월경 고소하기 전인 2015년 4월경 G로 전화하여 상담을 받은 적이 있는데, 당시 피해상황을 진술할 때도 "피고인이 피해자의 성기를 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 비비는 행위를 하였다."는 취지로 진술한 바 있다. 3) 피고인도 수사기관과 이 법정에 이르기까지 범행 시기에 차이는 있으나, 피고인이 자신의 집에서 피해자의 속옷에 손을 넣어 피해자의 음부를 만지는 추행행위를 하였다는 사실은 인정하고 있다. 피해자의 진술을 믿기 어렵게 만들 만한 사정이 나타나지 아니하고, 피해자와 피고인의 관계에 비추어 피해자가 허위의 사실로 피고인을 무고할 동기가 있다고도 보기 어려운바, 피고인이 인정하는 사실관계를 넘어서는 피해에 관한 피해자의 진술 역시 이를 믿을 수 있다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제1유형(강제추행 등 / 의제강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 4년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 친척들이 모이는 설 명절에 자신의 잘못된 성욕과 성적 호기심을 만족시키기 위하여 초등학교 2학년에 불과하던 피해자를 강제추행한 것으로, 범행의 경위, 행위 태양, 피해자의 어린 나이 및 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 죄질이 상당히 나쁘다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 심한 정신적 고통과 성적 수치심을 겪었을 것으로 보이고, 오랜 시간이 흐른 지금도 그때의 기억을 잊지 못하고 정신적 후유증에 시달리고 있는 등 피해가 쉽게 회복되지 않고 있다. 피고인이 사실관계를 일부 다투고 있지는 하지만 피해자를 추행한 사실이 있다는 점에 관하여는 이를 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 이 사건 범행이 발생한 무렵과 피해자가 피고인을 고소하기 전 피고인이 피해자에게 이 사건 범행에 관한 사과와 미안함을 전한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행이 발생한 때로부터 약 16년 이 경과하였고 범행 당시 피고인의 나이는 19세였던 점, 피고인은 2009년경 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형의 형사처벌을 받은 이외에는 현재까지 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인의 사회적 유대관계가 양호한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 외사촌 여동생인 피해자를 판시 범죄사실 기재와 같이 강제로 추행하여 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, D은 전 남편과 사이에서 피해자를 출생한 후 I과 재혼한 사실[피고인은 검찰에서 "외삼촌(I을 의미한다)은 초혼이고, 외숙모(D을 의미한다)는 재혼이며, 외사촌 여동생(피해자를 의미한다)은 외숙모가 데리고 온 아이다."라고 진술하였고, 피해자는 피고인과의 전화통화에서 "내가 친아빠 아니니까 그래서 그런 건가? 약간 그런 생각도 사실 되게 많이 들어요."라고 말하였다], I의 누나인 J의 아들이 피고인인 사실이 인정된다. 나. 판단 1) 위 인정사실에 의하면, I은 피해자에 대한 "혈족의 배우자"로서 인척관계에 있을 뿐, 피해자와 사이에 자연혈족 내지 법정혈족 관계에 있다고 볼 수 없다(검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 범행 당시 I과 피해자 사이에 입양에 의한 양친자관계가 성립되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다). 그렇다면, 이 사건 범행 당시 피고인과 피해자 사이에 이 사건 범행에 적용되는 구 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것) 제7조 제4항에서 규정한 "제1항 내지 제3항의 친족의 범위는 4촌이내의 혈족과 2촌이내의 인척으로 한다."의 친족관계가 인정된다고 보기 어렵다. 2) 나아가 보건대, 구 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것) 제7조 제5항은 "친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다"고 규정하고 있는바, 형벌법규는 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 여기서 말하는 '사실상의 관계에 의한 친족'이라 함은 자연혈족의 관계에 있으나 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 혈족으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 인지 전의 혼인 외의 출생자의 생부), 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정 절차의 미이행으로 인하여 법률상의 혈족으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 사실상의 양자의 양부) 또는 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척 등을 말하는 것이고, 위와 같은 관계가 없는 경우에는 그 생활관계, 당사자의 역할·의사 등이 친족관계와 유사한 외관을 가진다는 이유만으로 위 '사실상의 관계에 의한 친족'에 포함된다고 할 수는 없다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결, 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 범행 당시 I과 피해자 사이에 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계를 모두 갖추었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(공소장에 기재된 공소사실과 적용법조 등에 비추어 보면, 검사는 이 사건 범행 당시 과 피해자 사이에 사실상의 관계가 아닌 혈족관계가 있음을 전제로 피고인과 피해자 사이에 외사촌 관계가 성립된다고 보아 공소를 제기한 것으로 보일 뿐이다). 3. 결론 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 부착명령청구 및 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령 및 피보호관찰명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 판시 범죄사실과 같이 19세 미만인 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제5조 제1항 제4호, 제21조의2 제1호에 따라 위치추적 전자장치 부착 및 형집행 종료 후 보호관찰을 부과할 필요가 있다. 2. 판단 피고인에 대하여 집행유예를 선고하므로, 전자장치부착법 제9조 제4항 제4호, 제21조의8에 따라 이 사건 부착명령청구 및 보호관찰명령청구를 모두 기각한다.