의정부지방법원-2021고단2877

공 소 사 실 1. 피고인은 2011. 7.경 남양주시 평내동 이하 불상지에서 고소인 B에게 ‘의정부 C에 어머니 소유로 된 D 아파트(의정부시 D아파트 E호)가 비어 있으니 전세 보증금 5,000만 원만 주고 살아라’는 취지로 거짓말 하였다. 그러나 사실 위 D 아파트는 피고인의 어머니 소유가 아니었고, 피고인은 고소인으로부터 전세 보증금을 교부받더라도 당시 개인재산이나 별다른 수입원이 없었으며 약 7,000만 원의 채무로 인해 변제압박을 받고 있는 등 경제형편이 어려워 고소인에게 위 D 아파트를 임차해 주거나 전세보증금을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 2011. 7. 15.경 피고인이 관리하는 F 명의 G은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 3,000만 원, 2011. 7. 19.경 현금 2,000만 원을 각각 교부받아 합계 5,000만 원을 편취하였다. 2. 피고인은 2011. 7.경 의정부시 의정부동에 있는 의정부역 인근에서 고소인 B에게 위 의정부역 인근의 큰 빌딩을 보여주며 ‘이 건물이 아버지 소유인데 보증금으로 2,000만 원을 주고 중국집을 운영해라’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 고소인으로부터 2,000만 원을 받더라도 고소인에게 건물을 임차해 주거나 보증금을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 고소인을 기망하여 이에 속은 고소인으로부터 2011. 7. 20.경 위 F 명의 G은행 계좌로 2,000만 원을 교부받았다. 전제조건 ◯ 인간은 자신이 정확하게 기억하고 있다고 확신하지만 현실은 그렇지 않다. 인간은 정확하게 인지하지도, 정확하게 기억을 보존하지도, 정확하게 기억을 재생하여 진술하지도 못한다. 며칠 전에 본 드라마의 내용도 정확하게 기억 못하는 것이 인간 기억의 한계다. 따라서 기억 진술만으로 사실 확정을 하는 것은 억울한 피해자를 만들 수 있어 진술 증거만으로 유죄를 인정하는 것에는 신중해야 한다. ◯ 진술자는 의도(처벌받게 할 의도이든, 방어할 의도이든, 수사에 협조할 의도이든)를 가지고 진술하면서 질문자에게 반응하기 때문에서 신빙성 판단에 어려움이 있는데, 그 기억마저 정확하지 않다. 경험한 일 중 극히 일부만 장기 기억으로 기억하였다가 나중에 그것을 진술하는 과정에서 자기의 다른 경험과 추측이 더해져 실제 일과 다르게 가짜 기억을 진술할 가능성이 매우 높기 때문이다. 또한 증인이 다른 곳, 다른 사람과 경험한 것을 피고인과 경험한 것으로 착각(기억의 전이현상)할 수 있다. 그래서 진술을 반복하는 과정에서 점점 새로운 기억이 만들어지고, 자신의 기억이 정확하다고 착각하거나 지나치게 확신에 차서 진술하는 경우도 많다. ◯ 장기 기억에 일부만 저장된 것을 재생할 때 진술 당시 진술자의 감정 상태 특히 분노나 수치심을 가지고 진술할 때는 피해의식으로 과거의 기억이 재편집될 수 있다. ◯ ‘구체적이고 일관적인 진술’이라거나 ‘직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 사실에 관한 진술’이 실체관계에 부합한다는 과학적인 근거가 없고(진술자가 당시 상황을 정확하게 보고 듣고 경험한 것처럼 매우 구체적이고 일관되게 진술하였지만, 당시의 CCTV나 녹음을 재생하여 보면 그 진술과 전혀 다른 경우도 비일비재하다), 오히려 그 구체적이고 일관된 기억은 새로 만들어진 기억일 가능성도 많기 때문에 기억을 재현한 진술만으로 실체를 파악하거나 주요 사실을 인정하는 것은 위험하다. ◯ 또한 증인의 진술이 구체적이고 일관적이지만, 피고인도 구체적이고 일관성 있게 증인의 진술을 부인하며 다르게 진술하는 경우도 많은데, 증인의 진술은 피해의 호소로 받아들이고, 피고인의 진술은 변명 내지 핑계로 평가절하하여 증인의 진술이 일관적이고 구체적이라는 이유로 증인의 진술만 믿는 것은 확증편향이므로 경계하여야 한다. 따라서 증인 기억이 객관적 사실에 부합한다는 것을 뒷받침할 만한 물적 증거가 없이 증인의 기억을 인출한 진술만으로 공소사실을 인정하기는 어렵다. ◯ 증인의 진술이 판사 앞에서 한 진술과 수사기관에서 한 진술이 다를 경우도 많다. 오히려 피고인의 반대신문을 통해 증인의 진술이 오락가락하며 바뀌는 경우도 많다. 한편, 질문자가 추궁하며 계속 기억해 낼 것을 강요하거나, 유도 신문을 하거나, 어떤 상황을 암시하고 질문을 하거나, 같은 질문을 반복하면 기억의 오류가 일어날 가능성은 더 많다. 그런데 수사기관이 어떤 방식으로 신문했는지는 대부분 조서에 나타나지 않고, 진술자의 진술을 요약 정리하여 기재하는 형태가 대부분이다. 그렇다면 피고인이 대질을 통해 증인의 진술을 반박하거나 증인 기억의 오류를 교정할 기회조차 없이 수사기관이 증인의 일방적인 진술만을 듣고 일관적이면서 구체적으로 정리하여 기재한 전문 진술조서(이 조서도 진술자로부터 들은 내용을 기재한 것이다)나 고소장보다, 판사가 법정에서 직접 듣고 경험한 즉 위증의 벌을 경고 받고 피고인의 반대신문을 통해 증인 기억의 오류 여부를 확인하는 과정을 거친 법정에서 한 진술에 더 신빙성을 두어야 한다. 물론 그 진술도 유죄의 증거가 되기 위해서는 그 진술이 실체에 들어맞고 정확한 기억이라는 점을 뒷받침할 물적 증거도 있어야 하는데 그에 대한 증명 책임은 검사에게 있다. 판단 1. 피고인의 변소 아파트나 상가가 피고인의 부모 소유라며 피고인이 고소인을 기망하여 임차보증금으로 받은 것이 아니라, 고소인이 피고인에게 유흥주점 접객원들을 상대로 일수놀이를 해서 이득금을 달라며 투자금으로 5,000만원(3,000만원 + 2,000만원)을 주었다. 고소인으로부터 2011. 7. 19.경 현금 2,000만 원을 받은 적이 없고 3,000만원 일수 돈에 대한 이자조로 2,000만원을 추가하여 차용증을 작성하였을 뿐이다. 2. 판단 가. 공소사실 1항에 대하여 ◯ 현금 2,000만원 부분: 고소인이 전세보증금으로 현금 2,000만원을 주었다는 증거로 차용증이 있다. 그러나 고소인이 2,000만원이나 되는 돈을 현금으로 주었다면 그 자금 출처가 있어야 하는데 그것이 없고, 고소인의 진술도 일관되지 않다. 따라서 차용증 기재만으로 고소인이 피고인에게 보증금으로 2,000만원을 주었다고 인정하기에 부족하다. ◯ 5,000만원이 D아파트 E호에 전세보증금이라는 증거는 2011. 7. 12.자 아파트 전세계약서(증거기록 8쪽)와 고소인의 진술이 있다. 그런데 아파트 전세계약서를 작성할 당시 그 아파트의 소유자는 피고인의 모친 소유가 아닌 것이 등기부 등본에 분명히 나타나 있다. 3,000만원을 이체한 계좌도 피고인의 모친 계좌가 아니다(보통 전세보증금 지급 사실을 명백히 하기 위해 임대인 계좌로 송금한다). 그 전세계약서를 작성한 사람도 피고인의 모친이 아니라 피고인이었다고 고소인 스스로 법정에서 진술하였다. 그리고 고소인은 그 아파트 전세계약서에 확정일자도 부여받지 않았고 전입신고도 하지 않았다. 5,000만원이 정말 전세보증금이었다면 보증금이 5,000만원이나 되는 전세계약서를 작성하면서 이렇게 허술하게 조치하였다는 것은 일반적이지 않다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 D아파트 E호의 전세보증금으로 5,000만원을 받았다고 보기 어렵다. 즉 피고인이 고소인에게 내 모친 소유 아파트이니 전세보증금 5,000만원 주고 살라고 기망하였다고 보기 어렵다. 나. 공소사실 2항에 대하여 ◯ 고소인은 피고인이 의정부역 인근 5층짜리 빌딩을 보여주며 ‘이 건물이 아버지 소유인데 보증금 2,000만원을 주고 중국집을 운영하라’고 하여, 고소인이 그 말을 믿고 피고인에게 2,000만원을 주었다고 진술한다. 그러나 고소인 말처럼 장사를 할 생각이었다면 현재 임차인을 만나 계약 만료일과 권리금 등에 관한 정보를 입수하고 상가 임대차계약서와 등기부 등본도 확인하여야 하는데 전혀 그런 조치가 없었다. 따라서 그 돈은 전세보증금이라고 보기 어렵다. 즉 고소인의 진술만으로 피고인이 ‘이 상가는 내 부친 소유인데 2,000만원에 임대할 테니 중국집 하라’는 취지로 기망하였다고 보기 어렵다. 3. 결론 고소인도 사기죄로 처벌 받은 적이 있기 때문에 사기 범죄의 속성을 잘 알고 있어서 자신이 사기 피해를 당하지 않도록 조심하였을 것이다. 한편, 고소인은 법정에서, 피고인이 고소인에게 수시로 지급한 돈은 피고인이 고소인에게 생활비하라고 준 돈이라고 진술하는데, 피고인이 고소인에게 아무 대가 없이 선의로 생활비를 줄 이유가 없다(피고인의 주장대로 일수놀이 이득금을 보낸 것일 가능성이 크다). 결국 피고인이 고소인을 기망하였다고 볼 증거가 없고, 오히려 고소인이 피고인의 일수놀이에 투자하여 그 위험을 분담하였다고 보는 것이 더 타당하다. 따라서 범죄사실의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.