서울동부지방법원-2017고합221

범죄사실 범죄전력 피고인은 2016. 11. 24. 서울북부지방법원에서 사기미수죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 5. 11. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 개발제한구역 내에 있는 남양주시 F 임야 27,010㎡에 대한 토지의 형질변경, 죽목의 벌채를 하기 위해서는 관할관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 2017. 4. 23.경 위 F에서 관할관청의 허가를 받지 아니하고 벌목을 하고 형질을 변경하여 위 임야 중 500㎡를 진입로, 3,000㎡를 밭으로 만들었다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. I의 진술서 1. 수사보고(본건 임도개설 부분 사진 첨부) 1. 위법행위조사서, 현황사진, 주민등록표, 토지(임야)대장, 토지등기부등본, 토지이용계획확인서, 사진, 현장사진 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(피고인 A의 집행유예 확정판결) 및 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제32조 제1호, 제12조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄와 판결이 확정된 판시 사기미수죄 상호간) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 이하 2. 양형기준 적용여부: 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄에 관하여 양형기준이 마련되어 있지 않음 3. 선고형의 결정: 징역 6월, 집행유예 1년 가. 피고인에게 불리한 정상 개발제한구역에서 허가 없이 토지의 형질변경을 하여 2016년 벌금형을 선고받은 동종 범죄전력이 있음에도 재차 이 사건 범행에 나아갔음 나. 피고인에게 유리한 정상 범행을 인정하며 반성하고 있음 판시 사기미수죄와 형법 제37조 후단 경합 관계에 있어 동시에 판결받았을 경우와의 형평을 고려함 다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형요소를 종합적으로 고려함 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 4. 25.경 양주시 J 토지를 피고인의 처 K와 함께 각각 지분을 2분의 1씩 공동 소유하고 있던 피해자 L에게 "지분을 13억 5,000만원에 매수하겠다, 일단 위 토지를 담보로 은행으로부터 10억원을 대출받아주면 그 중 4억 원은 토지 매매계약금으로 주고, 나머지 6억 원은 내가 사용하되 은행 이자 및 대출금을 문제없이 상환하겠다, 매매대금 잔액은 2014. 2. 28.까지 지급하되 잔금을 담보하기 위하여 서울 강북구 M 등 토지 4필지에 담보를 설정해 주고, 토지에 설정되어 있는 선순위 근저당권 중 은행을 제외한 사인의 근저당권은 모두 해지해주겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 진행 중이던 N 사업의 대출이자로만 월 8천만 씩 부담해야 하는 상황에서 사업 부진으로 재정이 악화되어 이자가 계속 연체되고 있는 상태로 피해자로부터 위 금원을 받더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 4. 29.경 차용금 명목으로 599,731,780원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 위 돈을 차용할 당시 위 돈을 변제할 의사와 능력이 있었고, 피해자도 피고인의 경제상황을 잘 알고 있었다. 또한 피고인이 공소사실 기재처럼 피해자에게 선순위 근저당권을 말소해 주겠다고 약정한 바도 없다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하였다거나 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 인정사실 1) 피고인의 처 K와 피해자는 2004. 5. 7. 경매절차에서 양주시 J 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 1/2 지분씩 경락받아 2004. 5. 7. 소유권이전등기를 마쳤다. 2) O은 피해자의 매형으로서, 법무사 사무원으로 근무하는 동안 피고인의 등기업무를 대행하면서 피고인을 알게 되었고, 피고인과 공동으로 부동산에 투자를 하거나 피고인에게 금원을 대여하고 피고인 소유 토지에 담보를 설정하기도 하는 등 약 15~20년 간 피고인과 거래관계를 가져 왔다. 3) 피고인은 2013. 4. 25.경 O의 중개로 피해자로부터 이 사건 토지 중 피해자의 지분을 대금 13억 5,000만 원에 매수하면서, 이 사건 토지를 담보로 피해자 명의로 은행으로부터 10억 원의 대출을 받아 그 중 4억 원은 계약금으로 피해자가 가지고 나머지 6억 원은 피고인이 N 건축 사업 관련 채무 변제를 위해 사용하되 위 대출금의 이자 및 원금은 피고인이 상환하고, 최종적으로 매매잔금 9억 5,000만 원은 2014. 2. 28.까지 지급하기로 약정하였다. 당시 피고인은 피해자에게 위 잔금의 지급을 담보하기 위하여 피고인 소유의 서울 강북구 M 토지, P 토지, Q 토지, 양주시 R 토지(이하 '이 사건 각 근저당권 설정 토지'라 한다)에 근저당권을 설정하여 주기로 하였다. 그런데 당사자를 대신하여 계약문구를 작성한 O은 매매계약서에 "은행 외 개인설정 제세금은 해지한다."라고 기재하였다. 4) 피고인과 피해자는 위 약정에 따라 2013. 4. 29. 하나은행에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 12억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주고 피해자 명의로 10억 원(이하 '이 사건 대출금'이라 한다)을 대출받아, 그 중 4억 원은 계약금으로 피해자가 가지고 나머지 돈 중 대출 관련 비용을 제외한 599,731,780원은 피고인이 가졌다. 5) 피고인도 위 약정에 따라 2013. 5. 6. 피해자에게 이 사건 각 근저당권 설정 토지에 관하여 채권최고액 10억 원의 각 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 당시 이 사건 각 근저당권 설정 토지 중 M, P, Q 토지상에는 채권최고액 10억 4,000만 원, 6억 원, 3억 6,000만 원, R 토지상에는 채권최고액 6억 원 및 4억 원의 각 선순위 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었다. 이후 위 M, P, Q 토지에 관하여 설정된 채권최고액 3억 6,000만 원의 근저당권설정등기는 2014. 5. 13. 말소되었다. 이 사건 각 근저당권 설정 토지의 2013. 당시 개별공시지가에 따른 가액은 M 토지의 경우 310,242,060원, P 토지의 경우 400,176,000원, Q 토지의 경우 2,380,401,000원, 양주시 R 토지의 경우 311,787,000원으로, 합계 3,402,606,060원이다. 6) 피고인은 부동산 건축 및 분양 사업을 하면서 2013. 당시에는 N 건축 사업을 진행하고 있었고, 당시 경기 광주시 S, T 토지 등 25개의 토지를 소유하고 있었다. 7) 한편 O은 이 사건 매매계약을 중개한 이후인 2014. 10. 31. 피고인에 대한 채권을 담보하기 위하여 피고인 소유의 양주시 U 토지 및 건물, 서울 노원구 V 토지 및 건물에 채권최고액 5억 8,000만 원의 근저당권설정등기를 경료받는가 하면, 2016. 4. 25. 이 사건 토지 중 피고인 지분(K 명의)에 관한 공매절차에 참여하여 2016. 5. 3. 이 사건 소유권지분이전등기를 경료하였으며, 2016. 8. 1.에는 피해자 지분이 포함된 이 사건 토지 전체에 채권최고액 17여억 원의 근저당권을 설정해 주고 대출을 받기도 하였다. 8) 피고인은 2015. 1.까지 이 사건 대출금에 대한 이자를 지급하였으나, 2015. 2.부터는 이자를 지급하지 못하다가 2015. 8.부터 2015. 10.까지의 이자를 지급한 이후에는 나머지 이자를 지급하지 못하였다. 9) 그 후 주식회사 국민은행이 2014. 7.경 이 사건 각 근저당권 설정 토지 중 M, P, Q 토지에 관하여 임의경매를 신청하여 2014. 7. 4. 서울북부지방법원 W로 임의경매 개시결정이 내려졌고, 위 절차에서 위 각 토지가 매각되어 2016. 6. 9. 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 10) 피해자는 위 경매절차에서 배당을 받지 못하자 2016. 8. 22. 피고인을 사기죄로 검찰에 고소하였다. 나. 이 사건의 경우 위 인정사실 및 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에 대한 599,731,780원의 차용금을 변제하지 못한 이상 이 사건 약정에 따라 민사상 채무불이행 책임을 지게 됨은 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자로부터 위 차용금을 변제할 의사나 능력 없이 차용하였다거나 피해자를 기망하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 각 근저당권 설정 토지의 2013. 당시 개별공시지가에 따른 가액은 약 34억 원 정도이고, 실제 거래 가액은 더 높았을 것으로 보인다. 나아가 피고인은 2014. 5. 13. 채권최고액 3억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 말소하였다. 그렇다면 위 각 토지에 설정된 근저당권의 채권최고액을 제외하더라도 위 각 토지의 잔존 담보가치가 위 차용금 599,731,780원보다 더 작았을 것이라고 단정하기 어렵다. 피고인은 위 차용 당시 부동산 건축 및 분양 사업에 종사하면서 20여 필이 넘는 다수의 토지를 소유하고 있었고, N 건축 사업 관련 채무로 인하여 이자가 발생하고 있었기는 하나 그 채무의 대부분이 피고인이 소유한 위 토지들에 의하여 담보되고 있었다. 또한 피고인은 위 차용 당시부터 2015.까지 약 2년간 이 사건 대출금 채무에 대한 이자를 꾸준히 지급하여 왔다. 피해자는 2004.경 피고인과 함께 이 사건 토지를 경락받아 1/2 지분씩 공동으로 소유하여 오는 등 약 10년 전부터 피고인과 관계를 맺어 왔고, 피고인과 함께 부동산 투자 및 금전 거래를 해 왔던 매형 O을 통하여서도 피고인에 대한 이야기를 들을 수 있는 상황이었기 때문에 마음만 먹으면 피고인의 사업 규모, 경제 상황 및 자력 등에 관하여 충분한 정보를 얻을 수 있었을 것으로 보인다. 또한 피고인이 담보로 제공한 토지들은 등기부를 통하여 선순위 담보권의 존재 등을 충분히 파악할 수 있었다. 피해자가 피고인에게 이 사건 대여를 하게 된 것은 피고인의 적극적인 기망에 의한 것이라기보다는 피해자의 경제적 의사결정에 의한 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 매매 및 대여를 결정함에 있어 매형인 O을 상당 부분 의지한 것으로 보이는데, O은 이 사건 대여 이후에도 피고인에 대한 채권을 담보하기 위하여 피고인 소유의 다른 부동산에 근저당권을 설정하는 등 자신의 채권 보전 행위를 하면서도 피해자에게는 이 사건 각 근저당권 외에 피고인의 부동산 보유 현황에 대한 정보를 제공하지 않아 피해자가 추가적인 근저당권 설정 등 채권보전행위에 나서지 못한 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 각 근저당권 설정 토지에 설정된 선순위 근저당권을 말소하여 주겠다고 약속하였는지 여부에 관하여, 피해자는 이 사건 매매계약서 상의 "은행 외 개인설정 제세금은 해지한다."라는 문언이 선순위 근저당권을 말소한다는 의미라고 주장하고, 위 계약서의 문언을 작성한 O 또한 이 법정에서, '제세금'이란 재산세나 취득세 등 각종 세금을 통칭하여 부르는 말이라고 하면서도 위 문구는 유독 선순위 근저당권을 해지한다는 의미라고 진술하고 있으나, 위 문언의 용례나 O이 법무사 사무원으로 오랜 기간 종사하여 온 점에 비추어 보더라도 위 문언이 선순위 근저당권 말소까지 포함한다고 단정하기 어렵다. 가사 위 계약서의 문언을 선순위 근저당권을 말소할 의무를 부여하는 의미로 본다고 하더라도, 이는 피고인에게 이를 이행할 의무를 지우는 채권적인 효력이 있음에 불과하고, 피고인이 사후적으로 경제상황의 악화 등으로 선순위 근저당권을 말소해 주지 못하였다고 하더라도 그것이 민사상 채무불이행이 되는 것을 넘어서 위 차용 당시부터 피고인에게 이를 이행할 의사와 능력이 없었다거나 피고인이 피해자를 기망하였다고 단정하기도 어렵다. 피해자는 위 대여 이후 이 사건 각 근저당권 설정 토지 중 일부 토지가 경매로 매각되고 배당이 이루어질 때까지 3년 이상 피고인에 대한 이행청구나 채권보전조치를 취하지 않고 있다가 배당을 받지 못하자 그 직후인 2016. 8. 22. 피고인을 고소하였다. 피해자는 이 사건 각 근저당권 설정 토지 중 R 토지에 관하여는 근저당권자로 남아 있다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.