수원지방법원성남지원-2017고합259

공소사실 피고인은 2016. 6. 27. 새벽경 광주시 이하 불상의 PC방에서 후배인 D과 게임을 하던 중 며칠 전 알게 된 E(가명, 여, 14세)에게 F 메신저로 연락하여 만나자고 하고, E의 연락을 받고 나온 피해자 G(가명, 여, 13세)를 처음 만나 광주시 H주택 101호에 있는 피고인의 집에서 D, E 및 피해자와 함께 술을 마셨다. 피고인은 위 일시 및 장소에서, 가위·바위·보 등의 게임을 통해 이긴 사람이 스킨십을 하고 진 사람이 그 보다 더 진한 스킨십을 하거나 그렇지 않으면 술을 마셔야 하는 일명 '산 넘어 산' 게임을 D, E 및 피해자와 함께 하던 중, 피해자에게 "끝내 버린다."고 말하면서 "성관계를 하지 않으면 소주 1병을 마셔야 한다."고 하여 피해자가 "술을 마시겠다."고 하였으나, 피해자의 하의와 속옷을 벗기고, 이에 피해자가 "하지 말라."고 하면서 피고인을 밀치며 거부하였음에도 강제로 피해자의 팔목을 잡고 몸을 눌러 움직이지 못하게 한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입함으로써 아동·청소년인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인과 피해자, E, D이 함께 피고인의 집에서 술을 마시며 산 넘어 산 게임을 한 사실, 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입한 사실은 인정한다. 그러나 피고인이 피해자에게 "끝내 버린다.", "성관계를 하지 않으면 소주 1병을 마셔야 한다."고 말한 사실, 피해자가 술을 마시겠다고 하였으나 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 팔을 잡아 몸을 눌러 제압한 사실은 없으므로, 피고인은 피해자에게 위력을 행사한 사실이 없다. 3. 쟁점 및 증거관계의 검토 가. 이 사건 공소사실의 쟁점은 '피고인이 위력을 행사하여 피해자를 간음하였는지 여부', 피고인에게 위력으로 피해자의 의사에 반하여 간음할 고의가 있었는지 여부'이다. 나. 쟁점을 인정할 주된 증거는 피해자의 법정진술, 피해자에 대한 검찰 진술조서, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서, E에 대한 검찰 진술조서 사본, E에 대한 각 경찰 진술조서 등이 있는데, 그 주요 요지는 다음과 같다. 피해자의 진술 산넘어산 게임은 처음에는 손잡는 것으로 시작하다가 안기, 뽀뽀, 키스, 가슴만지기 등으로 수위가 높아졌다. 마지막 저와 피고인의 차례가 되었을 때는 성관계 외에는 남지 않았고, 벌칙으로 마셔야 할 술은 소주 한 병이었다. 저는 성관계는 좀 아닌 것 같으니 한 병을 먹겠다고 했다. 그러나 피고인이 "몇 번 넣었다 빼면 된다. 괜찮다. 안 아프다."라고 했다. 제가 그냥 먹겠다고 소주병을 들었는데 피고인이 소주병을 뺏었다. 그리고는 피고인이 제 어깨를 잡으면서 끌어 당여서 눕혔다. 저는 끝까지 '차라리 소주한 병을 먹겠다. 아닌 것 같다.'고 했는데도 피고인이 제 바지를 벗기고 삽입을 했다. 피고인에게 계속 "아프다. 하지 말라. 이정도면 됐다. 그만해라."고 거부를 하자 그제서야 피고인이 성기를 뺐다. E의 검찰 진술 피고인이 산넘어산 게임을 하자고 했고, 게임설명도 해 주었다. 피고인이 성관계까지 하는 거라고 이야기했다. 벌주의 양은 피고인과 D이 정했다. 산넘어산 게임의 벌주는 소주 한 병이었다. 산넘어산 게임을 진행하며 수위가 높아지던 중 피고인이 피해자에게 이제 섹스 밖에 안 남았다. 나는 너랑 섹스를 하겠다. 술은 안마시겠다.'고 하니 피해자가 계속 아무 말도 안하고 있었다. 그러니까 피고인이 피해자의 손목을 잡아당기고 어깨를 눌러서 눕혔다. 그리고 옷을 벗기려고 하니까 피해자가 그때부터 계속 하지 말라고 했다. 피해자가 아프면서 하지 말라고 울면서 말했다. 피해자가 울고 있는데도 피고인은 계속 하다가 5분 정도 후에 그만두었다. 4. 판단 가. 위력이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 또한 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피해자의 진술, E의 수사기관에서의 진술과 검사가 제출한 그 밖의 증거들만으로는 '피고인이 위력을 행사하여 피해자를 간음하였는지, 피고인에게 위력으로 피해자의 의사에 반하여 간음할 고의가 있었는지 여부'가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. E의 수사기관에서의 진술의 신빙성 E이 수사기관에서 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 한 것은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, E의 수사기관에서의 진술은 이를 믿을 수 없다. E의 경찰, 검찰, 이 법정에서의 진술은 산넘어산 게임을 제안한 사람, 이제 성관계 밖에 남은 것이 없다는 취지로 말한 사람, 피고인이 한 말, 피해자가 한 말, 피해자가 술을 마시겠다고 하는 등 성관계에 대한 거부의 의사를 표시하였는지 여부, 피해자가 울었는지 여부, 피고인이 피해자의 손목을 잡아당기거나 어깨를 눌렀는지 여부, 성관계에 걸린 시간 등에 대하여 일관성 없고, 피해자, D의 진술과도 배치되는 부분이 많다. E은 위 공소사실 일시, 장소에서 D으로부터 강간을 당하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 D은 위 혐의에 대하여 혐의없음 처분을 받은 점, E은 이 법정에서 'D으로부터 강간을 당한 것이 맞는가요.'라는 질문에 저는 신고를 하고 싶은 것도 없었고, 강간이라고 말하기는 그런데 피해자가 피고인과 저를 같이 신고해서 저희 부모님께서도 신고하라고 해서 했다.'는 취지로 대답한 점 등에 비추어보면, E의 수사기관에서의 진술은 허위·과장이 개입되었을 여지가 많다. E은 이 법정에서 '제가 성관계 밖에 남은 것이 없다. 피해자 아다 깨겠다고 말을 했다. 피해자가 피고인에게 하지 말라고 하며 밀쳤는지 모르겠다. 피고인이 강제로 이불 쪽으로 데리고 갔는지, 피해자가 갔는지 모르겠다. 피고인은 성관계가 시작되고 약 5~10초 후 피해자가 아프다고 말하자 즉시 성관계를 중단했다. 수사기관에서 피고인과 피해자가 5분 동안 성관계를 했다고 한 것은 잘못 진술한 것이다.'는 취지로 진술하여 수사기관에서의 진술을 번복하였다. 피해자 진술의 신빙성 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피해자의 진술은 이를 그대로 믿을 수 없다. 피해자는 자신이 '피고인과 성관계를 하지 않고 술을 마시지 않겠다고 반복해서 말했다. 술을 마시겠다고 소주병을 들었는데 피고인이 뺏었다.'는 취지로 진술하였다. 그러나 D, E은 모두 이 법정에서 '피해자가 성관계를 하지 않고 술을 마시겠다는 말을 한 사실이 없다.'는 취지로 진술하였다. 피해자는 '피고인이 제 어깨를 양손으로 잡고 끌어당겨서 눕혔다. 제 팔을 머리 옆에 잡았다.'는 취지로 진술하였다. 그러나 D, E은 모두 이 법정에서 위와 같은 형태의 유형력 행사를 못 보았다거나 기억나지 않는다는 취지로 진술하였다. 피해자는 '삽입 후 피고인에게 계속 아프다, 하지 말라, 이정도면 됐다, 그만해라고 거부를 했다. 그런데도 계속하다가 그만두었다.'는 취지로 진술하였다. 그러나 D, E 모두 이 법정에서 피해자가 거부의사를 표시하자 피고인이 바로 삽입을 그만두었다는 취지로 진술하였다. 피해자는 '피고인이 자신의 양손을 머리 위로 올려서 잡은 후 한손으로 손을 잡고 다른 한손으로 자신의 바지를 내렸다.'고 진술하였다. 그러나 D은 이 법정에서 '피고인과 피해자가 서로의 바지를 벗는 것 같았다.'는 취지로 진술하였고, E은 이 법정에서 피고인이 피해자의 양손을 머리 위로 올려서 잡았다는 취지의 진술을 한 사실이 없다. 피해자는 이 사건 이후 먼저 피고인에게 F 친구신청을 하기도 하였고, 아래와 같이 피고인과 지속적으로 연락을 주고받으며 피고인에게 여러 가지 부탁을 하기도 했다. 피해자의 위와 같은 행동은 위력으로 간음당한 사람의 행동으로 보기에는 이례적이다. 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피고인의 위력행사가 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 이 사건 공소사실에는 피고인이 피해자에게 "끝내버린다. 성관계를 하지 않으면 소주 1병을 마셔야 한다."는 취지로 말했다고 기재되어 있다. 그러나 D, E, 피해자는 모두 이 법정에서 '피고인이 위와 같은 말을 한 사실이 없다.'는 취지로 진술하였다. 이 사건 공소사실에는 피고인이 성관계를 거부하는 피해자의 팔목을 잡고 몸을 눌러 움직이지 못하게 한 후 성기를 삽입하였다고 기재되어 있다. 그러나 D, E이 이 법정에서 위와 같은 유형력 행사가 없었다거나 기억이 나지 않는다고 진술한 것은 앞서 본 바와 같다. D은 이 법정에서 '산넘어산 게임을 하는 중 피해자가 거부한 사실이 없다. 산넘어산 게임 중 스킨십을 하지 않거나 벌주를 마시지 않았다고 해서 욕설이나 폭행을 행사한 사실이 없고, 안하겠다고 하면 강제할 방법은 없다. 게임 도중에 피해자가 집에 가겠다고 한 사실도, 우리가 집에 가는 것을 막은 사실도 없다.'는 취지로 진술하였다. E은 이 법정에서 '피해자가 산넘어산 게임을 거부한 사실은 없다. 스킨십을 하지 않거나 벌주를 마시지 않는다고 해도 강제할 방법은 없다. 피해자가 집에 가겠다는 말을 한 사실도 없다.'는 취지로 진술하였다. 피해자는 이 법정에서 '산넘어산 게임을 강제로 해야되는 분위기는 아니었다. 산넘어산 게임을 하는 도중 집에 가겠다고 한 사실은 없다. 피고인이 강제로 소주 한 병을 마시라고 말한 것은 없다. 스킨십을 하지 않거나 벌주를 마시지 않는다고 하여 강제할 방법을 정하지는 않았다. 강제로 해야되는 분위기는 아니었다.'는 취지로 진술하였다. 6. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.