대전고등법원-2011전노71

피고사건 부분 가. 항소이유의 요지 1) 사실오인 또는 법리오해 가) 피고인, 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인')는 이 사건 범행일시에 교회에서 예배를 보고 있었을 뿐 피해자들을 강제로 추행한 사실이 전혀 없다. 피고인은 피해자들이 부모의 사주를 받고 수사기관에 허위로 신고하여 억울하게 누명을 쓰게 되었다. 피해자들은 범행 당시 오빠가 옆에서 있었는지 등에 관하여 진술을 번복하고 있고 사고로 피고인은 한쪽 팔을 제대로 쓸 수 없는 상태임에도 피고인이 피해자들을 번쩍 들어 올린 상태에서 추행을 했다고 진술하고 있어 그 내용을 도저히 믿을 수 없음에도 불구하고 원심은 영상녹화물(CD)에 수록된 피해자들의 진술을 근거로 피고인에게 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 나) 설사 피고인이 피해자들의 음부 부위를 만졌다고 하더라도 피해자들이 아무런 반항도 하지 않고 피고인의 품에 안긴 상태여서 폭행 또는 협박 등 강제성이 전혀 없으므로 이를 강제추행이라고 볼 수 없다. 2) 양형부당 원심의 양형(징역 1년 6월)은 무거워서 부당하다. 나. 직권판단 피고사건의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 공소사실 제1, 2항의 추행 행위를 '갑자기' 하여 '강제로' 추행하였다는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고사건 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다. 다. 이 사건 범행의 인정 여부에 관한 판단 1) 이 사건에서 피고인 주장과 같이 피해자들은 수사기관에서 피고인이 '피해자들을 끌어안고' 음부 부위를 만졌다고 진술하였다가 이 법정에서는 피고인이 '피해자들을 번쩍 들어올리고' 한손으로 음부 부위를 만졌다고 진술하였고, 피해자 D은 이 법정에서 범행 당시 오빠 E이 옆에 있었다고 하다가 없다고도 증언하는 등 다소 그 진술에 일관성이 없다. 특히 피해자들이 이 법정에서 한 피고인 '피해자들을 번쩍 들어 올렸다'는 위 진술 부분은 당시 피해자들의 몸무게가 각각 약 33kg, 26kg에 이르고(이 법원의 F초등학교에 대한 사실조회결과) 피고인이 평소 왼쪽 팔을 제대로 사용하지 못하는 점에 비추어 볼 때 이 법원에서도 그 내용을 쉽사리 믿기는 어렵다. 2) 그러나 피해자들의 진술 내용에 위와 같이 믿기 어려운 점이 일부 포함되어 있다고 하더라도, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들을 종합해 보면, 피고인이 '피해자들을 끌어안고 음부 부위를 만져' 강제로 추행하였다는 이 사건건 공소사실 기재 범행을 저질렀다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다. 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피해자들이 한 진술은 2011. 5. 1. 14:00경 교회 앞 공터에서 오빠들(E, G), 친구 H이와 함께 놀고 있는데, 피고인이 목에 호루라기를 걸친 채 다가와 피해자들에게 허리에 차고 있던 가방에서 사탕을 꺼내 주었고 피해자들이 피고인의 목에 걸린 호루라기를 달라고 하자 다음에 호루라기를 사 주겠다고 하면서 피해자들에게 어느 초등학교 몇 학년 몇 반 누구인지를 물어본 다음에 수첩을 꺼내서 학교, 학년, 이름을 적은 다음 번갈아 피해자들을 끌어안고 손으로 피해자들의 음부 부위를 만졌다는 것으로서, 피고인이 피해자들의 음부 부위를 만졌다는 피해의 핵심적인 내용에 대한 진술에는 일관성이 있다. 피해자 D은 이건 범행 당일 저녁에 집에서 목욕하다가 엄마 에게 피고인이 한 이 사건 범행의 내용을 말하자 I은 피해자 J의 엄마 K에게 그 사실을 알렸고, 피고인이 또다시 교회에 오겠다는 이야기를 하였다는 피해자들의 말에 착안하여 1주일 후 위 교회에서 피고인을 발견하였으며, 2011. 5. 9. 공주경찰서에 피고인을 고소하게 되었다. 이러한 이 사건 범행의 수사경위 및 피해자들의 부모가 피고인을 범인으로 특정하여 고소하게 된 경위 등에 비추어 보면 피해자들이 피고인을 허위로 고소하였다고 볼 수 없고, 달리 피고인을 무고할 이유도 찾아보기 어렵다. 피고인은 2011. 5. 19. 이 사건 범행으로 체포되었는데, 체포 당시 어깨에 작은 가방을 메고 있었고 그 가방에는 장식품처럼 호루라기가 매달려 있었고(증거기록 16, 17쪽), 또 체포 당시 피고인으로부터 임의로 제출받아 압수한 피고인의 메모지에는 피해자들의 이름과 학교, 학년, 반 등이 적혀 있었다(증거기록 47, 48쪽). 이와 같은 체포 당시 피고인의 모습, 압수된 메모지의 기재 내용은 이 사건 범행을 저지른 사람의 모습 및 범행 당시의 정황에 대한 피해자들의 진술과 일치하고 있을 뿐만 아니라, 특히 위 메모지의 기재내용은 피고인이 피해자들을 만나지 않고서는 알 수 없는 사항인 만큼 피고인이 피해자들에게 접근하여 이건 범행을 저질렀다는 피해자들의 진술내용이 사실임을 여실히 보여주고 있다. 피해자들은 이건 범행 당시 나이어린 초등학교 1학년, 3학년생이었고 그로부터 이미 8개월이 경과하여 기억이 흐리게 된 시점인 2012. 1. 11.경 이 법정에서 증언을 한 점에 비추어 보면, 피해자들이 이 법정에서 피고인이 피해자들을 끌어안고 만진 것이 아니라 번쩍 들어 올린 상태에서 피해자들의 몸을 만졌다고 하는 등 구체적인 범행방법에 대하여 다소 과장되거나 납득하기 어려운 진술을 하거나 범행 당시 오빠 E이 옆에 있었는지 여부에 관하여도 모순된 진술을 하였다고 하여 피해자들의 진술의 신빙성을 쉽게 부인하기 어렵다. 라. 강제추행의 인정 여부에 관한 판단 1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하고, '추행'이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조). 또한 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'(이하 '성폭력범죄처벌법') 제7조 제3항에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극 흥분 만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 50대 어른인 피고인이 초등학교 1학년, 3학년생인 피해자들을 끌어안고 손으로 음부 부위를 갑자기 만진 행위는 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자들의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고, 설사 피고인에게 성욕을 자극 흥분 만족시키려는 주관적 동기나 목적이 없었더라도 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 평가할 수 있으며, 그로 인하여 피해자들의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤다고 판단되므로, 성폭력범죄처벌법 제7조 제3항에서 말하는 '추행'에 해당한다. 또한 피고인과 피해자들의 관계, 이 사건 범행의 경위와 방법 및 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 2. 치료감호사건 및 부착명령사건 부분 앞서 본 바와 같이 피고사건에 대하여 공소장 변경이 이루어진 이상 이 사건 치료감호사건 및 부착명령사건의 심판대상 역시 달라졌으므로, 원심판결 중 치료감호사건 및 부착명령사건은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결론 피고인의 나머지 항소이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 치료감호법 제51조, '특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률'(이하 '전자장치 부착법') 제35조에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 치료감호, 부착명령 원인사실과 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 치료감호, 부착명령 원인사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제1, 2항의 각 '음부 부위를 1회 만져 추행하였다' 부분을 '음부 부위를 갑자기 1회 만져 강제로 추행하였다'로 변경하고, 증거의 요지에 '당심 제2회 공판조서 중 증인 D, J의 각 일부 진술기재'를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조, 치료감호법 제51조, 전자장치부착법 제35조에 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄처벌법 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 1. 심신미약감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 피해자 J에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호, 제38조의2 제1항 제1호 1. 수강명령 또는 이수명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 단서(피고인은 형법 제10조의 심신장애자로서 수강명령 또는 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있음) 1. 치료감호 치료감호법 제2조 제1항 제1호, 제2조의2 제2호, 제12조 제1항 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 전자장치부착법 제5조 제1항 제4호, 제9조 제1항 제2호, 단서, 제9조의2 제1항 양형의 이유 1. 양형기준 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 3개월~11년 3개월 나. 양형기준상 권고형량의 범위 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄 중 제2유형 [권고영역 및 권고형량범위] 감경영역, 징역 2년 6월~4년 - 특별감경요소 : 심신미약 [다수범죄 처리기준] 징역 2년 6월~6년 다. 법률상 처단형의 범위와의 조정 여부 이 사건에서 양형기준이 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 높은 경우로서 법률상 처단형의 범위 내에서 양형기준상 형량범위가 제시되었다고 보아야 하므로, 원심과 같이 법률상 처단형을 고려하여 양형기준상 형량범위를 수정하여서는 안 되고, 결국 이 사건에서 양형기준상 적정한 권고형량의 범위는 징역 2년 6월~6년이 된다. 2. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 가. 이 사건 범행은 피고인이 동종 범행으로 1심에서 2010. 11. 17. 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 항소심인 대전고등법원 2010노573호 사건으로 재판을 받는 도중에 다시 불과 7~8세의 나이 어린 피해자 2명을 강제로 추행한 것으로 죄질이 매우 무겁고, 대법원 양형위원회가 제정한 양형기준에 따른 권고형량의 범위(징역 2년 6월~6년)를 감안하여 보면, 피고인에게 실형선고가 불가피하다. 나. 한편 피고인은 실형 전과가 없고 정신장애로 인한 심신미약 상태에서 이 사건 범행을 저지른 점, 강제추행의 정도가 아주 중하지는 않은 점 등 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 보면, 원심이 법률상 처단형의 범위 내에서 위 양형기준에 따른 권고형량의 하한보다 낮게 선고한 징역 1년 6월의 형을 유지하는 것이 적정하다고 판단되므로, 주문과 같이 형을 정한다.