서울중앙지방법원-2013고합621

범죄사실 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 피고인은 2013. 6. 8. 새벽 시간불상경 서울 관악구 C건물 △04호 피해자 D(여, 26세)의 집에서, 몇 개월간 자신과 사귀었던 피해자가 헤어지자고 요구하며 자신을 멀리 하고 또 그 사이 다른 남자를 만나고 다니는 것에 불만을 품고 피해자의 집으로 찾아가 피해자와 이야기를 하던 중, 피해자로부터 '헤어지자, 새로 만나는 남자에게 감정이 있다.'는 취지의 말을 듣자 화가 나 부엌 찬장 안에 있던 흉기인 칼날길이 미상의 과도를 꺼내 와 침대 옆 작은 탁자 위로 집어던지며 침대 위에 앉아 있던 피해자에게 "미치는 꼴 보고 싶냐, 너를 임신시키고 우리 관계를 끝내겠다. 일주일 내내 하면 임신하겠지"라고 협박하며 '제발 이러지 말자'고 울면서 비는 피해자의 반항을 억압한 다음 손으로 피해자를 침대 위에 눕히고 옷을 벗긴 후 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 흉기를 휴대하여 피해자를 강간하였다. 2. 주거침입 가. 피고인은 2013. 6. 10. 12:00경 위 C건물 △04호 위 피해자의 집 앞에서, 열쇠수리공을 불러 피해자와 동거하는 사람인 것처럼 말하며 출입문을 열게 한 후 피해자의 집 안으로 임의로 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 나. 피고인은 2013. 6. 10. 16:00경 위 피해자의 집에서 나와 서울 도봉구 E에 있는 피고인의 집으로 간 다음, 가방 안에 과도와 냄비를 담고 인근 마트에서 번개탄을 구입한 후 같은 날 17:00경 다시 임의로 위 피해자의 집 안으로 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 다. 피고인은 2013. 6. 10. 17:00경 위 피해자의 집에서 또 다시 나와, 인근에 있는 시장과 마트, 약국 등에서 수면유도제와 청테이프, 문풍지, 소주 등을 구입한 후 같은 날 18:00경 재차 임의로 위 피해자의 집 안으로 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 3. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박) 피고인은 2013. 6. 10. 22:30경 위 피해자의 집에서 위 제2항 기재와 같이 들어가 피해자를 기다리던 중, 피해자가 현관문을 열고 들어와 현관 앞에서 머뭇거리다가 피고인을 발견하고 몸을 피하려고 하자 손으로 피해자의 몸을 잡고 집 안으로 끌고 들어가 침대에 앉힌 다음 현관문을 잠그고 피해자의 가방 안에서 핸드폰을 꺼내 새 남자친구와 연락해 온 사실을 확인하고 화가 나 미리 준비해 놓은 흉기인 칼날길이 9cm의 과도(증 제4호), 번개탄(증 제3호), 청테이프(증 제2호), 수면유도제(증 제5호), 소주, 문풍지 등을 꺼냈다. 피고인은 계속하여 놀라 소리는 지르는 피해자에게 "소리를 지르면 더 심하게 하겠다."라고 말하고 청테이프로 피해자의 손목을 뒤로 하여 묶고 발목을 감고 입을 막은 후 피해자에게 "내가 못 죽을 줄 알았냐, 우리는 이제 끝이고 너는 두 눈 똑바로 뜨고 내가 죽는 걸 보고 평생 그 고통에 시달리면서 살아라."고 말하며 컵에 수면유도제를 넣고 소주를 부은 다음 문풍지를 이용하여 현관문 쪽 환풍구를 틀어막는 등 자살을 준비하며 피해자의 신체에 위해를 가할 듯한 행동을 함으로써 흉기를 휴대하여 피해자를 협박하였다. 4. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금) 피고인은 2013. 6. 10. 22:30경 위 피해자의 집에서, 위 제3항 기재와 같이 피고인의 인기척을 알아채고 도망가려는 피해자의 몸을 잡고 집 안으로 끌고 들어가 침대에 앉힌 다음 현관문을 잠근 후, 흉기인 위 칼날길이 9cm의 과도, 번개탄, 청테이프, 수면 유도제, 소주, 문풍지 등을 꺼내놓고 청테이프로 피해자의 입을 막고 손과 발을 묶어 움직이지 못하게 함으로써 2013. 6. 11. 00:15경 112신고를 받고 경찰이 출동할 때까지 흉기를 휴대하여 약 1시간 45분간 피해자를 감금하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피해자에 대한 경찰진술조서 1. 압수조서(임의제출), 압수품 및 현장사진 1. 녹취서 작성 보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항(흉기휴대협박의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제276조 제1항(흉기휴대 감금의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 및 수강명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제3항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서[구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 성인 대상 성폭력범죄에 대하여 신상정보의 공개 및 고지명령을 도입한 것은 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함은 물론 성인 대상 성범죄의 재범을 방지하고자 함에도 그 입법취지가 있는 것으로, 위 특례법 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서에서 그 예외 사유로 규정된 '신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우'에 해당하는지는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12296 판결, 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 등 참조), 이 사건 기록을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인에게 범죄전력이 없는 점, 피고인이 자신과 사귀던 피해자가 다른 남자를 만나는 사실을 알게 되자 자포자기 심정에서 이 사건 범행을 저지르게 된 점, 범행을 자백하고 진지하게 반성하는 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점, 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 몰수 각 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보 등록 판시 제1항 기재 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 변호인은, 피고인이 판시 제3항 및 제4항 기재 일시, 장소에서 가지고 있던 칼은 범행과는 무관하게 스스로 손목을 그어 자살하기 위해 꺼내놓은 것이므로, 피고인이 흉기를 휴대한 것이 아니라고 주장한다. 2. 판단 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서 흉기나 위험한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있으므로, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 기타 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 흉기를 휴대한 것이 된다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 등 참조). 위 법리와 앞서 증거의 요지 부분에 적시한 증거들에 의하면, 판시 제3, 4항 기재 각 범죄사실을 인정하기 충분하므로, 이 점을 다투는 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준의 적용 가. 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적기준, 강간죄(13세이상 대상), 특수강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 [권고영역 및 권고형의 결정] 감경영역, 징역 3년 ~ 5년 6월 나. 경합범죄 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄 [유형의 결정] 폭력, 협박범죄, 상습·누범·특수협박 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원(피해 회복을 위한 진지한 노력 포함) 또는 상당 부분 피해 회복된 경우 [일반양형인자] 감경요소 : 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 [권고영역 및 권고형의 결정] 감경영역, 징역 4월 ~ 1년 다. 다수범죄 처리기준 : 양형기준이 미설정된 주거침입죄, 폭력행위등처벌에관한법률 위반(집단·흉기등감금)죄가 경합된 사안이므로, 하한을 징역 3년 이상으로 함 3. 선고형의 결정 : 징역 3년에 집행유예 5년 불리한 정상 : 범행수단과 방법 등에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건으로 인하여 피해자가 극심한 공포와 정신적 고통을 받은 점 등 유리한 정상 : 피고인이 사귀어 오던 피해자로부터 다른 남자와 사귄다는 이유로 결별선언을 받고 자포자기 심정에서 충동적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로, 범행 일체를 자백하고 반성하는 점, 피해자도 8개월간 연인 사이이던 피고인과의 관계 및 피고인의 평소 인품과 장래 등을 고려하여 용서할 의사가 있다고 적극적으로 피력한 후, 피고인과 정식으로 합의하여 피고인에 대한 선처를 부탁하고 있는 점, 피고인에게 범죄전력이 없고 이 사건을 계기로 피해자에 대한 집착을 버리고 성실한 삶을 살아가고자 다짐하는 등 개선의지가 강한 것으로 보이는 점 등 위와 같은 정상을 고려하여, 피고인에게 실형을 선고하여 장기간 사회로부터 격리시키는 것보다는 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하는 대신, 그 집행유예의 기간 동안 피해자에 대한 접근금지 등을 조건으로 하는 보호관찰 및 성폭력 치료강의의 수강을 통하여 재범을 하지 아니하도록 사회 내 교화처분을 함이 상당하다고 판단되므로, 주문과 같이 판결한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 피해자는 판시 제1항과 같이 성폭행 피해를 입은 후, 잠을 이루지 못하다가 피고인이 잠이 들자 침대 옆 탁자 위에 있던 칼을 다른 곳으로 숨기려다가 숨기지 못한채 새벽 늦게 침대 위에서 잠이 들었다. 피고인은 2013. 6. 8. 아침 시간불상경 판시 제1항 피해자의 집 침대 위에서, 잠에서 깨어나 피해자를 깨운 다음 "어제 한 행동과 말이 다 기억난다. 술 취해서 그런 거 아니다."라고 말하며 침대 옆 탁자 위에 흉기인 과도가 놓여 있어 겁을 먹고 있던 피해자의 몸 위로 올라타 반항을 억압한 후 손으로 피해자의 옷을 벗기고 1회 간음하였다(이하 '이 사건 강간'이라 한다). 이로써 피고인은 흉기를 휴대하여 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인과 피해자가 성관계를 맺을 때 칼을 염두에 둔 것이 아니었고, 피고인은 폭행이나 협박을 행사하지 않았으며, 피해자도 별다른 반항을 하지 않았으므로, 이 부분 공소사실과 관련한 피고인의 행위는 강간이 아니거나 적어도 특수강간이라 볼 수 없다. 3. 판단 가. 이 부분 공소사실과 관련하여 피해자는, 피고인이 과도를 곁에 두어 반항할 수 없었던 판시 제1항 기재 강간과는 달리, 이 사건 강간에서는 칼이 아니라 피고인의 힘으로 억압당한 것이고(수사기록 제26쪽, 33쪽, 한편 수사기록 제33쪽의 피해자 진술 중 '피고인이 내 옆에 칼을 두고 있어서 어떤 반항도 할 수 없었다', '칼을 가까운 곳에 두고 있어 두려웠다'는 부분은 판시 제1항 기재 강간에 관한 것으로 보일 뿐 이 사건 강간까지 포괄하는 답변으로 보기는 어렵다), 판시 제1항 기재 강간에 사용된 노란색 과도는 피해자 자신이 위 강간 후 보이지 않는 곳으로 치운 것 같으며, 이 사건 강간 당시에는 정신이 없어서 칼이 어디에 있는지 보지도 못하였다고(수사기록 제121~122쪽) 진술하였다. 나. 피고인 역시 수사과정에서 이 사건 강간 때 침대 옆에 칼이 있었기는 하지만 그 칼로 피해자를 위협하지는 않았고(수사기록 제54, 110쪽), 위 칼을 의식할 여유도 없이 일어나자마자 강간한 것이며(수사기록 제94쪽). 침대 옆 밥상에 있던 칼도 판시 제1항 기재 강간에 사용된 과도가 아니라 케익 자르는데 쓰는 톱날모양의 칼이라고(수사기록 제100쪽) 진술한 바 있다. 다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로 위 공소사실 중 피고인이 과도를 휴대하여 피해자를 강간하였다는 부분이 합리적 의심 없이 입증되었다고 보기 어려우므로, 피고인에 대하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄는 성립할 수 없고 다만 형법상 강간죄만 성립할 수 있으나, 이는 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제297조에 해당하는 죄로서 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인바, 공판기록에 편철된 합의서 및 처벌불원서의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소가 제기된 후인 2013. 8. 19. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소사실 중 강간의 점에 관한 공소를 기각한다.