서울서부지방법원-2016고합23

범죄사실 피고인은 성남시 분당구 D, 비동 1001호에 소재한 휴대폰 어플리케이션 개발 및공급업체인 주식회사 E을 운영하는 사람이고, 피해자인 주식회사 F(이하 '피해 회사'라 한다)는 서울 강남구 G, 18층 1802호에 있는 인터넷 광고 대행업체이다. 피고인은 2014. 10. 24.경 주식회사 E 사무실에서, 피해 회사의 직원인 H에게 연락을 하여 "E에서 개발한 'T'이라는 휴대폰 어플리케이션을 페이스북 사이트에 광고해 달라, 광고대금은 세금계산서 발행일로부터 30일 이내에 정산해주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 특별한 재산이 없었을 뿐만 아니라 당시 주식회사 E의 매출액이 미미하였고 향후 매출액 증대에 대한 구체적인 계획도 전혀 없었기 때문에 피해 회사에 광고 대행을 의뢰하더라도 광고대금을 지불할 의사나 능력이 전혀 없었다. 결국, 피고인은 위와 같이 피해 회사를 기망하여 이에 속은 피해 회사로 하여금 2014. 10. 28.경부터 2014. 12. 31.경까지 사이에 'I'에 대한 광고를 제작하여 페이스북 사이트에 게시하게 하였음에도 불구하고 그 광고대금 합계 655,061,723원 가량 중 10,000,000원만을 지급하고 나머지인 645,061,723원 가량을 지급하지 않음으로써 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, H의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 광고게재신청서, 각 피고인 측과 피해자 측 사이에 주고받은 이메일, 세금계산서, 광고비 정산 계획서, 재무상태표, 페이스북 인보이스 등, 페이스북 광고 일일 게재 내역서 등, 광고보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 광고 집행 액수의 규모가 공소사실 기재와 같이 5억 원을 상회할 것이라는 사실 자체를 예상하지 못하였을 뿐만 아니라, 피고인이 광고를 의뢰할 당시에 주식회사 E의 사업이 잘 진행되고 있어 수익 창출 가능성이 높았고, 중소기업청에 대출신청을 한 상태였으며, 피고인의 부모가 재정적인 지원을 하고 있어 변제능력과 변제의사가 모두 있었으므로, 피고인에게 편취의 범의가 없었고, 다만 청구된 광고대금의 상세내역에 관한 다툼이 있어 그 지급이 이루어지지 않은 것일 뿐이다. 2. 관련 법리 거래 관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결 등 참조). 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 2007도1214 판결 참조). 3. 판단 1) 먼저, 피고인이 공소사실 기재와 같은 광고 집행 액수의 규모를 예상하지 못하였는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인으로서는 피해 회사의 광고 대행 무렵에 피고인의 의뢰에 따라 집행될 광고의 규모 및 그 광고대금의 액수가 공소사실 기재와 같은 수준일 것을 예상할 수 있었음을 인정할 수 있다. 피고인은 피해 회사의 담당 직원 H와 이메일이나 휴대폰 메시지를 통해 수시로 연락을 취하면서 집행할 광고의 종류, 내용, 광고별 일일 예산 등을 지정하여 주었고, 특히 피고인은 2014. 11. 10.경 피해 회사 측으로부터 누적된 광고대금이 3,000여만 원에 이른다는 사실을 이메일을 통해 고지받음으로써 광고대금이 당초 피고인이 예정하였던 광고 예산 2,000만 원을 초과하였다는 사실을 알았음에도 불구하고 계속하여 피해 회사 측에 광고를 의뢰하면서 추가로 예산을 편성하고 증액을 요청하였는바, 이와 같은 피고인의 지시에 따라 광고가 집행되었다(한편, 피고인은 피해 회사 측이 무단으로 광고를 집행하였다는 취지의 주장도 하고 있으나, 페이스북 사이트는 실시간 입찰방식으로 광고를 행하고 있어 페이스북 측으로부터 인증을 받은 광고대행업체가 광고주의 지시에 따라 실시간으로 광고를 집행한 후 페이스북 측으로부터 인보이스를 받아 해당 대금을 광고주에게 후불로 청구하는 방식으로 광고대행이 이루어지고 있는바, 이러한 페이스북 사이트의 광고방식에 비추어보더라도 후불로 대금을 지급받아야하는 피해 회사 측이 피고인의 지시 없이 무단으로 광고를 집행하였을 리 만무할 뿐만 아니라, 피고인 역시 피해 회사 측이 발행한 세금계산서상의 광고대금을 일응 지급할 의무가 있음을 전제로 2015. 1. 16.경 피해 회사 측에 2014. 11.까지의 광고대금에 대해서는 2015. 4. 18.까지 3차례에 나누어 변제하고, 2014. 12.까지의 광고대금에 대해서는 내부적으로 확인절차를 거친 후 24개월간 나누어 변제하겠다는 취지의 '광고비 정산계획서'를 작성하여 주었는바, 피해 회사 측이 피고인의 주장과 같이 무단으로 광고를 집행하였다고 보기는 어렵다). 피해 회사의 직원 H는 2014. 10. 28.경 피고인에게 피고인의 Facebook 개인계정을 통해 광고 현황을 확인할 수 있도록 조치를 취해주었을 뿐만 아니라, 2014. 10. 29.부터 2014. 12. 31.까지 사이에는 피고인에게 'I Facebook 광고 일별 리포트'라는 제목으로, 피해 회사가 집행한 광고의 내용 즉, 집행한 광고별 광고의 노출 수, 클릭 수, 앱 설치 및 실행/게시물 참여/동영상 조회 수, 클릭당 비용, 설치 및 실행/게시물 참여당 비용, 지출금액 등의 내용이 담긴 표와 보고일자까지의 광고 소진금액이 표시된 'I Facebook 광고보고서' 파일을 첨부한 메일을 매일 혹은 늦어도 2~5일 간격으로 보냄으로써 피고인이 광고 집행 내역을 확인할 수 있도록 하였다. 피고인은 2014. 12. 8.경 'K'라는 영화의 홍보대행사인 L 측으로부터 주식회사 E이 개발한 'I' 어플리케이션과 함께 영화 홍보를 진행하자는 내용의 제안을 받고 이에 회신하면서, 주식회사 E이 페이스북 공식 M 광고 진행 업체인 피해 회사를 통해 2014. 10. 말경부터 '광고료 1억 5천만 원 이상의 규모'로 여성 220만 명, 남성 300만 명 이상으로 추정되는 20~30대 중반의 남녀를 대상으로 한 페이스북 중심의 마케팅을 하고 있다는 취지로 언급하는 등 당시까지의 광고 집행 규모를 파악하고 있었던 것으로 보이고, 검찰에서도 피고인이 피해 회사 측으로부터 2014. 11. 30.경까지 발생한 광고대금 1억 3,000여만 원의 정산을 요구받은 2014. 12. 5.경 이후에도 피해 회사 측에 광고의 일일예산 증액을 요구하였고, 증액한 만큼 광고비가 소진될 가능성 또한 알고 있었다는 취지로 진술한바 있다. 2) 다음으로, 피고인이 광고 대행을 의뢰할 당시 피고인에게 광고대금을 변제할 의사 및 능력이 있었는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인에게 광고대금을 변제할 능력이 없었고, 피고인 역시 그러한 사정을 인식하고 있었음을 인정할 수 있다. 주식회사 E은 자본금 7,200,000원에 불과한 회사로, 2014. 10. 31.을 기준으로 그 자산이 10,179,577원인 반면 부채는 84,456,322원, 결손금은 81,476,745원에 이르러 그 재무상태가 좋지 아니하였고, 피고인이 최초로 피해 회사에 광고 대행을 의뢰할 무렵인 2014. 10.경 주식회사 E의 주된 매출인 구글에서의 어플리케이션 매출액은 418,178원에 불과하였으며, 피고인 스스로도 수사기관에서 광고 대행을 의뢰할 당시 주식회사 E의 자력으로는 광고대금을 지불할 능력이 없었음을 인정하였다. 나아가 피고인은 제1회 공판기일에서 이 사건 공소사실 중 2014. 11. 30.경까지의 광고 대행으로 인한 광고대금 부분에 대해서는 자백을 하기도 하였다. 피고인은 페이스북 광고를 시행하면 구글에서의 어플리케이션 매출액이 증대될 것으로 기대했고, 피해 회사를 통해 페이스북 사이트 광고를 집행하는 과정에서도 씨제이이앤엠 주식회사와 사이에 'K'라는 영화의 시사회 개최 및 홍보를 위한 업무협약 체결 제안을 받았으며, 위 영화의 홍보대행사인 L으로부터 공동 시사회 유치 제안 등을 받았으므로, 그 효과로 인하여 증대된 매출액을 통해 광고대금을 상환할 수 있을 것이라고 판단하여 광고를 계속 의뢰하였다고 주장하고 있고, 피고인이 2014. 12. 5.경 2014. 11. 30.까지의 광고대금을 먼저 정산하여 줄 것을 요청하는 피해 회사 측에, 주식회사 E의 주 수익원이 구글 매출인데 12월에 큰 매출이 잡혀 2015. 1. 15. ~ 2015. 1. 17. 사이에 입금이 될 예정이니 2015. 1. 19.경에 2014. 12.말까지의 광고대금을 정산하여 주겠다는 취지로 이메일을 보내기도 하였으나, 앞서 본 바와 같이 주식회사 E의 구글 매출액은 2014. 10. 31.을 기준으로 418,178원에 불과하였고, 페이스북 광고를 시행한 이후에도 그 매출액은 2014. 11. 30.을 기준으로 2,111,951원, 2015. 1. 31.을 기준으로 74,450원에 불과하였는바, 구글에서의 'I' 어플리케이션 매출 현황을 실시간으로 파악할 수 있었을 피고인으로서는 장차 구글 매출액이 기존의 매출액에서 큰 폭으로 증대할 가능성이 없다는 것을 이미 인식하고 있었던 것으로 보이고, 씨제이이앤엠 주식회사나 L과의 협업 제안만으로는 매출액 증대의 규모 등이 구체적으로 예상될 수 있는 상황이었다고 보기도 어렵다. 피고인은 그밖에 N에서의 매출액이나 피고인이 주식회사 O의 사외이사로 재직하면서 받고 있는 월 300만 원의 수입, 피고인이 보유하고 있던 주식 자산, 피고인의 모가 1인 주주인 P에 재직하면서 받은 수익금 등을 통해 광고대금을 변제할 자력이 충분했으며, 중소기업진흥공단에 최대한도로 대출을 신청한 상태였으므로 그 대출금을 통해 광고대금을 변제할 수 있을 것이라고 판단했다는 취지의 주장도 하고 있으나, 피고인이 제출한 자료에 의하더라도 피고인이 피해 회사에 광고 대행을 의뢰할 당시 피고인의 주장과 같은 내역의 자산을 보유하고 있었다거나 그와 같은 자산으로 광고대금을 변제하기에 충분하였다고 볼 수 없고, 중소기업진흥공단에 대한 대출 신청 역시 피해 회사의 광고 대행이 종료된 이후에 이루어졌을 뿐만 아니라 결과적으로 주식회사 E의 매출 규모가 작다는 이유로 대출이 이루어지지도 않았다. 피고인은 월 1,500만 원 상당의 수입이 있는 피고인의 부모가 피고인을 재정적으로 지원하여 주고 있으므로 광고대금의 변제능력이 있다는 취지의 주장도 하고 있고, 피고인의 부모가 2014. 10. 13.경부터 2015. 7. 17.경까지 사이에 피고인의 우리은행 계좌로 수차례에 걸쳐 합계 1억 9,000여만 원을 입금한 내역이 확인되기는 하나, 위와 같이 지원받은 금액만으로는 주식회사 E의 직원 급여 및 운영비(피고인은 2014. 12.경까지 주식회사 E의 직원 4-5명의 급여가 월 2,000만 원에서 3,000만 원 정도라고 진술한바 있다)를 충당하기에도 빠듯해 보일 뿐이고, 피고인이 최초로 광고대금의 정산을 요구받은 때로부터 상당 기간이 경과하였으나 아직까지도 피고인의 부모가 이를 지급한 바 없는 점 등에 비추어 볼 때에도 피고인이 피해 회사에 광고대행을 의뢰할 당시 피고인의 부모로부터 일부 재정적 지원을 받고 있었다 하더라도 이로써 피고인이 의뢰한 규모의 광고대금을 변제할 능력이 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 피해 회사가 주식회사 E이 개발한 'I' 어플리케이션에 관한 페이스북 광고를 대행한 사실 자체는 인정하고, 그 광고대금에 관한 변제의사와 변제능력 역시 있으나, 단지 피해 회사가 청구한 광고대금의 상세 내역에 관하여 의문이 있어 채무부 존재확인 청구의 소를 통해 지급할 의무가 있는 광고대금의 액수를 확정한 후 이를 지급할 것이라고 주장하고 있는데, 피고인이 진정으로 이와 같은 이유에서 광고대금의 지급을 이행하지 않는 것이라면 피고인으로서는 적어도 다투지 아니하는 액수의 광고대금은 이를 지급하거나 공탁하는 등의 조치를 취함이 상당할 것임에도(피고인은 2015. 1. 16.경 작성한 광고비 정산 계획서에서 2014. 11.까지의 광고대금 144,391,255원에 대하여는 정상적인 확인 과정을 거쳐 세금계산서가 발급된 것임을 대체적으로 인정하고 있다), 피고인은 1,000만 원을 제외한 나머지 광고대금 전부를 지급하지 아니하고 채무부존재확인 청구의 소에서도 나머지 광고대금 전부의 지급의무가 없음을 주장하며 다투고 있는바, 이러한 사정은 오히려 피고인에게 광고대금을 변제할 능력이나 의사가 없었음을 내비치는 사정이기도 하다. 3) 그렇다면 피고인으로서는 피해자에게 광고 대행을 의뢰할 당시 그에 따라 집행될 광고의 규모 및 광고대금의 액수를 예상할 수 있었고, 나아가 피해자에게 광고대금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없음에도 광고 대행을 의뢰하였거나 적어도 광고대금을 지급하는 것이 불가능할 수도 있다는 점을 인식하면서도 이를 용인한 채 광고 대행을 의뢰하였던 것으로 보이므로, 피고인에게 미필적으로나마 편취의 고의가 있었다는 사실을 충분히 인정할 수 있다(한편, 피고인은 피고인에게 주식회사 E의 자산 상태에 관한 고지의무가 존재하지 아니하므로 기망행위가 인정되지 않는다는 취지의 주장도 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 광고대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 마치 있는 것처럼 하여 피해 회사에게 광고를 대행하게 한 것은 부작위가 아닌 작위에 의한 기망인 만큼 부작위에 의한 기망을 전제한 고지의무의 존재 여부는 문제될 여지가 없고, 또한 피고인이 들고 있는 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에서 원용할 수는 없다). 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고영역 및 형량] 감경영역, 징역 1년 6월 이상 4년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인에게 이종 벌금형 1회 이외에는 달리 전과가 없는 점, 피고인이 광고대금을 편취하려는 확정적 고의에 기하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이지는 아니하고, 다만 광고대금을 지급하지 못할 수도 있음을 미필적으로 인식하면서도 매출액 증대에 관한 막연한 기대를 갖고 광고 대행을 계속 의뢰함으로써 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로, 한편 이 사건 범행으로 인한 편취액이 6억여 원에 이르는 거액임에도 피고인은 채무부존재확인 청구의 소를 제기하여 광고대금 전액의 지급의무가 없음을 다투고 있는 등 그 피해회복을 위한 노력을 전혀 기울이지 않고 있는 점, 피고인은 이 사건 범행에 대하여 합리성 없는 변명으로 일관하면서 자신의 행동을 정당화하기에 급급한 모습을 보이는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 각 참작하되, 여기에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.