서울동부지방법원-2020고단2286

범 죄 사 실 피고인은 2018. 10. 중순경 알 수 없는 장소에서 피해자 B(여, 63세)에게 ‘1억원을 주면 주식회사 G 주식을 사 주겠다’는 취지로 말하여 피해자로부터 2018. 10. 22. 피고인 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 주식매수대금 명목으로 1억원을 송금받았고, 2018. 10. 24. I 명의로 주식회사 G 주식 33,444주를 매수하여 위 주식을 J 명의의 K증권 계좌로 출고하였다. 피고인은 그로부터 이틀 후인 2018. 10. 26. 위 주식을 L조합에게 반환하고 I 명의의 M은행 계좌를 거쳐 피고인 명의의 위 계좌로 그 대금 1억원을 다시 반환받아 피해자를 위해 보관하던 중 같은 날 서울 강남구 N에 있는 O(주)가 운영하는 P에서 1억원을 500만원권 수표 20매로 환급받아 도박자금으로 사용하는 등 피해자의 동의없이 임의소비함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, Q의 각 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 각 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 배상명령신청각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호 피고인과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 가. 기존 사기 범죄사실을 주위적 공소사실로 하고 횡령 범죄사실을 예비적 공소사실로 추가한 공소장변경은, 사기죄에 있어서 기망시점(사기범행 발생시점)과 횡령죄에 있어서 금전소비 시점(횡령범행 발생시점)간 시간적 간격으로 보아 범행 일시, 범죄사 실의 내용과 행위의 태양이 달라 실체적 경합범 관계에 있으므로 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다. 나. 피고인은 피해자의 친언니의 아들로서 3촌 혈족관계(이모)이므로 친족상도례가 적용되고, 사기죄는 친고죄에 해당하여 범인을 알게 된 날로부터 6개월이 경과하기 전에 고소를 제기하여야 한다. 피해자가 사기죄를 인식한 시점은 2019년 말경 또는 늦어도 피해자이 고소인으로 조사를 받았던 2019. 5. 25.인데 그로부터 6개월이 지난 후 이 사건 고소를 제기하였다. 다. 피해자는 피고인에게 G 주식을 매수하도록 1억원을 맡긴 것이고, 피고인이 그 보관목적에 맞게 실제로 G 주식을 매수하였으므로 그 후 다른 사정이 발생하였다고 하여도 사기죄로 처벌할 수는 없다. 2. 판단 가. 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다는 주장 1) 형사소송법 제298조 제1항에 따르면 법원은 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 이를 허가하여야 하고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011도13838 판결). 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 참조). 2) 위 법리에 기초하여 이 사건을 보건대, 공소장의 변경전 사기의 공소사실과 공소장변경에 의하여 예비적으로 추가하려는 횡령의 공소사실은 모두 피고인이 2018. 10. 22. 피해자로부터 주식매매대금 1억원을 교부받아 영득하였다는 동일한 사실관계에 기초한다. 변경전 사기의 공소사실은 피고인이 피해자에게 주식을 매매하여 교부해 줄 의사나 능력이 없음에도 주식대금을 송금받아 편취하였다는 것이고, 변경후 횡령의 공소사실은 사기죄가 성립하지 아니할 경우에 대비하여, 위탁의 취지에 따라 매수한 주식매매계약이 취소됨으로써 반환받게 된 주식매매대금을 횡령하였다는 것으로서, 영득시점이 근접해 있고 영득의 목적물이 동일하다. 한편 피고인이 2018. 10. 22. 피해자로부터 1억원을 주식매수 위탁과 함께 송금받을 때 아래에서 보는 바와 같이 송금한 주식대금이나 매수취득한 주식, 주식매매계약이 취소됨으로써 반환받게 된 그 매매대금에 대하여 위탁계약상 신임에 의한 보관관계가 성립한다. 변경전 사기의 공소사실과 변경후 횡령의 공소사실은 피해자가 동일하고 기망시점이나 신임위탁의 원인행위 시점도 동일하며, 다만 그 영득행위에 대한 법적 평가만을 달리하는데 지나지 아니한다고 봄이 타당하다. 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 사기죄는 고소기간이 도과하였다는 주장 1) 친족간(직계혈족, 배우자, 동거친족, 동가가족 또는 그 배우자 제외)에 사기죄 및 횡령죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(형법 제354조, 제361조에 의해 각 준용되는 형법 제328조 제2항 참조). 형사소송법 제230조 제1항 본문은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다.”고 정하고 있다. 여기서 ‘범인을 안다’라고 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실 및 범인을 아는 것을 의미한다. 그 중 ‘범죄사실을 안다’는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면, 피해자가 2019. 4. 1. 및 같은 달 23. 피고인에게 각 내용증명우편으로 주식대금 등의 반환을 요구하였으나 피고인이 주식을 그대로 보유하고 있다고 답변하면서도 그 반환을 거부한 사실, 이에 피해자는 2019. 5. 10.경 수사관서에 피고인이 매수위탁 취지에 따라 매수하여 보관하고 있는 주식의 반환을 거부한다는 취지의 횡령 범죄사실로 고소장을 제출한 사실, 피해자는 2019. 5. 25. 경찰에서 고소인으로 조사받을 때까지도 피고인이 매수한 주식을 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 것으로 알고 있었던 사실, 한편 검사는 수사과정에서 피고인이 주식을 매수하였다가 이를 반환하고 돌려받은 주식대금을 도박자금으로 사용한 사실이 밝혀지자, 2020. 1. 8. 피해자로부터 사기 범죄사실에 대한 추가고소장을 제출받았고, 2020. 7. 22. 추가고소된 사기 범죄사실에 대하여 이 사건 공소(주위적)를 제기하는 한편, 같은 날 처음 고소된 횡령 범죄사실에 대하여는 무혐의처분을 한 사실이 인정된다. 3) 위 인정사실에 의하면, 피해자가 사기 범죄사실로 추가고소를 제기한 2020. 1. 8. 무렵에야 사기의 범죄사실을 알았다고 할 것이고, 피해자가 늦어도 고소인 조사를 받았던 2019. 5. 25.부터 고소기간이 기산됨을 전제로 하는 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 사기죄의 성립여부 1) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 아래 사실이 인정된다. 피고인은 피해자에게 주식회사 G 주식 매수를 권유하였고 피해자는 피고인이 직접 위 주식을 매수할 수 있도록 2018. 10. 22. 피고인에게 1억원을 송금하였다. 피고인은 I 명의로 2018. 10. 22. R 합자회사(L조합)가 보유한 1억원 상당의 위 주식 33,444주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 매수하여 입고하였다가 2018. 10. 24. 피고인의 처 J 명의 증권계좌로 이 사건 주식을 이전(출고)하였다. 이 사건 주식 양수도 계약서 5조는 ‘매도인은 대상회사의 상장적격성 실질심사기한인 2018. 10. 24.로부터 3거래일 이내에 거래재개가 되지 않을 시 본 계약은 자동 취소되고 매도인은 즉시 매매대금을 매수인에게 반환하고 매수인은 주식을 매도인에게 반환’한다고 기재되어 있다. 한편 S가 2018. 10. 24. 주식회사 G에 대한 상장적격성 유지여부 또는 개선기간 부여여부, 상장폐지기준 해당여부 등을 기업심사위원회 심의를 거쳐 결정할 예정이고(2018. 11. 21.한) 그 결정이 있을 때까지 주식의 매매거래 정지는 계속될 것임을 공시하였다. 피고인은 2018. 10. 26. L조합 명의 증권계좌로 이 사건 주식을 반환하고, 같은 날 이 사건 주식 매매대금 1억원을 I을 거쳐 피고인 명의 H은행 계좌로 반환받았다. 피고인은 2018. 10. 26. 반환된 주식매매대금 1억원을 O(주)라는 카지노 업체 계좌로 이체하고, 같은 날 15:01경 500만원권 수표 20매로 지급받았으며, 같은 날 15:07경 O가 운영하는 카지노에서 1억원 상당의 칩을 구매하여 같은 날 23:01경까지 위 카지노에서 도박을 하였다. 피고인은 이 사건 주식 처분 이유에 대해, 피해자에게 위 공시 내용을 전달하고 주식을 계속 보유할지 여부를 물었으며, 피해자가 한, 두달은 더 기다릴 수 있다고 하여, 주식을 처분하고 현금을 보유하더라도 언제든지 주식을 재매수할 수 있고, 또한 전문가인 Q에게 S 공시에 대하여 자문을 구한 다음 상장폐지 위험성이 크다고 판단하여 주식을 처분하였다고 진술하였다. 2) 위 인정사실 및 기록에 의해 알 수 있는 사정들 즉, 피고인이 피해자에게 이 사건 주식 매입을 권유하여 피해자가 피고인이 직접 매수하도록 하면서 주식매수대금 1억원을 송금하였고 피고인은 그 취지에 따라 이 사건 주식을 실제 매수하였던 점, 이 사건 주식 매수 후인 2018. 10. 24. 주식회사 G의 상장 적격성 여부에 대한 기업심사위원회 심의결정이 있을 때까지 거래중지 상태가 계속될 것이라는 S 공시가 있었던 점, 위 공시로 이 사건 주식의 거래중지가 계속됨에 따라 위 계약서의 자동취소조항에 의해 주식매매계약이 취소되어 주식대금을 반환받게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그로부터 5개월 정도가 지난 2019. 4. 1. 피해자의 주식반환요구를 받고는 마치 주식을 그대로 보유하고 있는 것처럼 거짓말을 하였다 하더라도, 처음부터 이 사건 주식을 매수하더라도 이를 피해자에게 교부(이전)해 줄 의사나 능력이 없었다고 보기는 어렵다. 이 부분 주장은 이유 있다. 라. 횡령죄의 성립여부 그러나 피해자가 피고인의 권유에 따라 이 사건 주식 매수대금으로 용도를 정하여 1억원을 송금할 때 위 1억원 및 그 위탁의 취지에 따라 매수한 주식이나 그 처분대금에 대하여는 주식매매위탁계약상 또는 적어도 신의칙상 보관자의 지위에 있다고 할 것인 점, 피고인은 2018. 10. 26. 이미 주식을 반환하고 그 대금 1억원을 반환받았음에도 2019. 4. 1 및 같은 달 23. 피해자의 주식 이전요구에 매수 주식을 그대로 보유하고 있는 것처럼 기망하며 조금만 기다리면 주식을 현금으로 바꿔서 1억원을 주겠다거나 주식 명의를 이전해 주겠다고 대답하기도 한 점, 피고인은 이 사건 주식 매매계약이 취소됨에 따라 그 대금을 반환받게 된 것으로서 피고인이 보관하게 된 것은 당초 주식대금 자체이고, 설령 피고인 주장과 같이 위 공시로 인해 이 사건 주식의 주가하락 등 피해방지를 위해 이 사건 주식을 일단 처분하였다 하더라도 그 처분대금에 대하여 여전히 보관자의 지위에 있다고 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 받은 돈을 도박자금으로 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다. 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 [일반양형인자] - 감경요소: 업무상 횡령·배임이 아닌 경우 - 가중요소: 횡령 범행인 경우 3. 선고형의 결정: 징역 1년(피고인은 2021. 4. 29. 피해자에게 당초 매수해 주기로 하였던 주식회사 G 주식 33,444주를 반환함으로써 피해가 회복되었다고 주장하나, 그러한 사정만으로는 피해가 회복되었다고 할 수 없음) 무죄부분(주위적 공소사실) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2018. 10. 중순경 알 수 없는 장소에서 피해자 B(여, 63세)에게 ‘주식회사 G 주식이 현재 거래중지 상태지만 2주 안으로 바로 거래가 재개될 것이다. 그러면 주식의 가치가 2배 이상이 된다. 아무나 살 수 있는 주식이 아니고 나와 친분이 있는 사람만이 살 수 있는 주식이다. 1억 원을 주면 주식회사 G 주식을 사주겠다.’는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 주식회사 G 주식을 매수하여 교부해줄 생각이 없었고, 주식을 매수한 후 곧바로 처분하여 그 돈을 카지노도박자금으로 사용할 생각이었을 뿐이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 10. 22.경 피고인 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 1억 원을 송금받아 편취하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여 할 것이지만, 예비적으로 추가기소된 판시 횡령 범죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.