서울남부지방법원-2020고합212

공소사실의 요지 피고인은 2019. 11. 1. 09:00경 서울 영등포구 B건물 C호실에서, 피해자 D(여, 16세)이 만취한 상태임을 이용하여 피해자를 간음할 것을 마음먹고, 술에 취해 침대에 누워 있는 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 손으로 피해자의 성기를 만지고, 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하려고 하였으나 정신을 차린 피해자가 피고인을 밀치고 일어나는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피해자는 이 사건 당시 음주로 인한 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인으로서는 피해자가 항거불능 상태에 있었다는 점을 인식하고 이를 이용하여 간음할 고의가 없었으며, 피해자가 청소년이라는 사실도 알지 못하였다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자를 형법 제297조의 강간의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 그리고 형법 제299조의 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사도 인정되어야 한다. 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 참조). 나. 인정되는 사실관계 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 2019. 11. 1. 02:21경 평소 페이스북에서 알고 지낸 후배인 E으로부터 F 등과 함께 술을 마시자는 연락을 받고 이에 응하여 택시를 타고 04:00경 오목교역 인근에 있는 G 근처에서 내렸다. 당시 E은 친구인 H과 피고인, F 등 남자 3명과 함께 있었다. 2) 피고인 등이 술집은 문을 닫았으니 모텔에서 술을 마시자고 제의하여 피고인과 피해자 일행은 서울 영등포구 B(이하 '이 사건 모텔'이라 한다)로 이동하여 04:22경 방 3개를 빌려 체크 인하였다. 3) 피고인 등 남자들이 인근 편의점에서 소주 등 술과 안주를 사와 피고인과 피해자 일행은 함께 게임을 하면서 술을 마셨다. 피해자가 술에 취하자 E과 H이 피해자를 피고인이 빌린 이 사건 모텔 C호(이하 '이 사건 객실'이라 한다)에 데려다 주었다. 4) 피고인은 피해자가 자리를 비운 후에도 술을 더 마시다가 이 사건 객실로 들어왔는데, 그 당시 바닥에는 피해자가 구토를 하고 침을 뱉은 흔적이 있었고, 피해자는 침대에 누워 있었다. 5) 피고인은 이 사건 객실 안에 들어간 후 자신의 휴대전화 녹음 앱을 이용하여 피고인과 피해자의 대화내용 등을 녹음하기 시작하였는데, 녹음파일(증거목록 순번 25번, 증 제1호) 재생시각 기준 약 00:32:00경부터 피고인은 피해자와 스킨십 등 성적 행위를 시작한 것으로 보인다. 그로부터 8분 정도 지난 00:40:23경 피해자가 "잠깐만."이라고 말하여 피고인은 성적 행위를 멈췄고, 피해자는 피고인으로부터 자신의 휴대전화를 건네받아 00:42:16경 화장실에 들어갔다. 6) 피해자가 화장실에서 나온 후 피고인은 피해자에게 "내가 불편하면 (피해자가 전부터 알았던) F을 불러주겠다"고 말하고 이 사건 객실에서 나갔고, F은 이 사건 객실에 들어와 피해자와 이야기를 잠시 나누고 다시 나갔다. 피고인은 다시 이 사건 객실에 들어왔고, 피해자가 "집에 간다"고 말하자 피해자에게 "누가 데리러 오느냐. 내가 불편하면 나가주겠다."라는 취지로 말하였으며, 피해자가 계속 방에 있겠다는 의사를 표시하자 피고인은 이 사건 객실에서 나와 집으로 돌아갔다. 7) 피해자의 친구인 I가 피해자로부터 연락을 받고 이 사건 객실에 도착하여 위 객실을 살펴보던 중 피고인의 정액이 들어 있는 콘돔을 발견하고 10:44경 112에 신고하였다. 경찰이 10:50경 이 사건 객실에 도착하여 실황조사를 실시하고 위 콘돔을 압수하였으며, 피해자를 경찰서로 데려가 성폭력 응급키트검사를 받게 하고 피해자로부터 진술서를 제출받았다. 다. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 술에 만취하여 물리적·심리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 어려운 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이러한 피해자의 상태를 인식하고서도 이를 이용하여 피해자를 간음하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자 진술의 신빙성 가) 피해자는 이 법정과 수사기관에서 "피고인 등과 술을 마시다가 취하여 기억이 나지 않지만 J 등이 이 사건 객실에 데려다 줘서 잠에 들었다. 추워서 잠에서 깼는데 옆에 어떤 남자(피고인)가 있었고, 피고인이 피해자에게 '춥냐.'라고 말하면서 껴안았다. 피고인이 피해자의 음부를 만지고, 피해자에게 '자기 거 만져달라. 빨아달라.'고 말했고 피해자의 다리를 들고 삽입하려고 하여, 피해자가 '잠깐만.'이라고 말하면서 화장실로 피했다."라는 취지로 진술하였다. 나) 그러나 다음에서 보는 바와 같이 피해자의 진술에는 공소사실의 중요 부분에 관하여 객관적인 정황에 부합하지 않는 부분이 포함되어 있거나 일관되지 않은 부분이 존재하므로, 피해자의 진술이 전체적으로 신빙성이 높다고 보기 어렵다. 피해자는 이 법정에서 "피고인이 피해자에게 '넣어줄까.' 또는 '넣을게.'라고 말하여 (피해자가) 싫다고 했다."라고 진술하였다. 그러나 위 녹음파일에 의하면, 피고인이 녹음파일 재생시각 기준 00:39:47경과 00:39:51경 피해자에게 2차례 "넣어줄까?", "넣어줘?"라고 묻자 피해자는 "응."이라고 답변하였을 뿐, "싫다"는 취지의 말을 하지 않았다. 피해자의 이 부분 진술 내용은 객관적인 정황사실에 부합하지 않는다. 피해자는 이 법정에서 위와 같이 답변한 사실을 기억하는지를 묻는 질문에 "그 것(피고인이 '넣어줄까?'라고 말한 것)까지는 기억나는데, 거기에서 싫다고 했어요. '응'이라고 대답한 것은 기억 안 난다."라는 취지로 답변하였다. 피해자는 피고인이 위와 같이 물어본 사실을 기억한다고 진술하면서도 자신에게 불리한 긍정적인 답변을 한 사실만 기억하지 못한다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 피해자는 경찰 조사에서 "누가 아래쪽을 만져서 잠에서 깨 가지고 '뭐 하는 거냐?'라고 물어봤더니 (피고인이) '아 자기는 하고 싶다.'라고 말했다."라고 진술하였다. 그러나 위 녹음파일에 의하면, 피해자가 이 사건 당시 피고인에게 성적 행위에 대하여 의문을 제기하거나 부정적인 뉘앙스로 물어본 사실은 전혀 확인할 수 없고, 오히려 피고인이 피해자를 애무하면서 여러 차례 "좋아?"라고 물어보자 피해자는 긍정적인 취지로 답변하였다. 피해자는 경찰 조사에서 "피고인이 피해자의 성기를 만질 때 하의를 입고 있었는지 잘 모르겠다"는 취지로 진술하다가 "혼자 잘 때는 하의를 입고 있었는데 눈을 뜨니까 벗고 있었다."라고 진술하고, "피고인이 손가락을 넣을 때는 (하의가) 없었던 게 기억이 나요?"라는 질문에 "네."라고 답변하였는데(증거기록 73쪽), 이 법정에서는 "(피고인의 손이 피해자의 성기 쪽으로 갔을 때) 바지를 입고 있었다."라고 진술하여, 진술에 일관성이 없다. 2) 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 피해자는 녹음파일 재생시각 기준 00:26:40 무렵 화장실에 가기 전까지 '춥다'고 말하거나 흐느껴 울면서 피고인에게 분명하지 않은 발음으로 알 수 없는 내용을 말하였는데, 이 점에 비추어 보면 피해자가 이 사건 당시 술에 다소 취한 상태였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 술에 만취하여 자신의 성적행위에 대하여 정상적으로 판단하고 피고인에 대하여 거부의사를 표시하는 것이 물리적·심리적으로 불가능하거나 현저히 어려운 상태였다고 단정하기 어렵다. 가) 피해자의 이 사건 당시 음주량 피해자는 피고인 등과 만나기 전 I와 PC방에서 게임을 하였을 뿐 음주를 하지 않았고, 피고인 등과 이 사건 모텔에서 만나 소주 1병 정도를 마신 것으로 보인다. 피해자의 진술에 의하면 피해자의 평소 주량은 소주 1병 반 정도라는 것이므로, 피해자가 이 사건 당일 마신 술이 피해자의 주량을 초과한 것으로는 보이지 않는다. 피해자는 이 사건 객실에 들어간 직후 구토를 하였고 피고인이 들어온 이후에도 2차례 구토를 하였으므로, 피해자가 술을 마신 때부터 최소 40분 이상이 지난 피고인이 성적행위를 시작할 당시에는 이미 섭취한 알코올 중 일부가 체외로 배출되었고, 피해자의 주취 상태도 다소 회복되었을 것으로 보인다. 피해자가 이 사건 당일 경찰서에서 검사를 받으면서 채취한 혈액에 대한 감정결과, 혈중알코올농도가 0. 026%에 불과하였는데, 이 사건이 일어난 때부터 3~4시간 후에 피해자의 혈액이 채취된 점을 고려하면 이 사건 당시에도 피해자의 혈중알코올농도는 만취 상태에 이르렀다고 평가할 수 있는 정도에는 미치지 못한 것으로 보인다. 나) 피해자의 이 사건 당시 상태 피해자는 피고인과의 성적 행위가 있기 직전인 녹음파일 재생시각 기준 00:26:40경 화장실에 가면서 피고인에게 명확하게 '화장실에 구토하러 가고 싶다'는 취지로 말하고 피해자를 도와주려는 피고인에게 "(화장실 문을) 열지마."라고 말하여 자신의 의사를 명확하게 표시하였다. 피해자는 화장실에 다녀온 후 녹음파일 재생시각 기준 00:32:30경부터 음주로 인한 반응이 아닌 피고인의 성적 행위에 의한 것으로 보이는 신음소리를 내기 시작하였고 00:40:25경 성적 행위가 중단될 때까지 피해자에게서 어떤 부자연스러운 모습이 관찰되지 않는다. 피해자는 당시 피고인의 애무 등 성적 행위를 거부하는 듯한 행동이나 말을 하지 않았고, 오히려 피고인이 도중에 피해자에게 "좋아?", "넣어줄까?"라고 묻자 피해자는 "응."이라고 명확하게 답변하였다. 피고인도 녹음파일 재생시각 기준 00:37:00경부터 신음소리를 내기 시작하였는데, 위 녹음 내용에서 확인할 수 있는 피해자의 직전 반응과 피고인의 대화 내용, 스킨십 등 신체 접촉으로 인한 소리가 들리는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 반응은 피해자가 피고인의 요구에 응하여 피고인의 성기를 애무하면서 자연스럽게 나타난 것으로 보인다. 피해자가 녹음파일 재생시각 기준 00:40:25경 "잠깐만"이라고 말하자, 피고인은 바로 성적 행위를 중단하였고, 뒤이어 피해자는 00:41:00경 피고인에게 휴대전화를 달라고 말하여 휴대전화를 전달받아 00:41:26경 화장실에 들어갔다. 피해자가 피고인에게 위와 같이 말할 당시 다소 울먹이는 목소리이기는 하나 명료한 발음과 목소리로 말하였고, 피고인이 피해자의 갑작스러운 행동에 "왜 뭐 때문에 그러는데?"라고 묻자 "남친."이라고 답변하여 자신의 명확한 의사를 밝히기도 하였다. 다) 피해자의 이 사건 직후 상태 피해자는 위와 같이 성적 행위를 중단하고 화장실에 들어가 녹음파일 재생시점 기준 00:46:40경까지 다른 사람과 통화하였고, 화장실에서 나오면서 피고인에게 "지금 아빠에게 '어디냐'고 문자 와서 집에 가봐야 된다."라는 취지로 여러 차례 말하였다. 피고인이 피해자에게 "알았어. 들어줄게. 이리 와서 진정되면 얘기해."라고 피해자를 달래며 대화를 하자는 취지로 말하여 피해자는 피고인과 대화를 하다가, I로부터 전화가 걸려오자 와 '데리러 오라'는 취지로 통화한 후 다시 피고인과 대화하였다. 피해자는 당시 울먹이는 목소리로 피고인과 대화하거나 I 등과 통화하기는 하였지만 비교적 명료한 발음으로 자신의 의사를 명확하게 표현하였다. 피해자의 당시 의사능력이나 판단능력은 정상 상태에 가까운 것으로 보이고, 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었던 사람이 불과 10~20분만에 정상적인 상태로 회복된다는 것은 매우 이례적인 것으로, 이에 비추어 보아도 피해자가 이 사건 당시 만취하여 의식이 없거나 성적 행위에 관하여 판단능력, 대응능력 등을 행사할 수 없는 상태에 있었다고 보기 어렵다. 라) 피해자의 이 사건 이후 행동과 사건화 경위 피고인이 이 사건 객실에서 나간 이후 피해자는 친구인 I가 올 때까지 이 사건 객실에 혼자 머물렀지만 경찰에 피해 신고를 하거나 위 객실에서 벗어나지 않았고, I가 이 사건 객실에 도착한 이후에도 피해자는 춥다는 이유로 침대에 누워 있었다. I가 피고인이 사용했던 콘돔을 발견하자, 피해자는 "근데 진짜로 내 기억상으로는 난 걔랑 안 했다."라고 말하였을 뿐 I에게 피해를 신고하자거나 도움을 요청하지 않은 것으로 보이며, 오히려 I가 피해자에게 '피고인이 자위를 하지는 않았을 거 아니냐'라는 취지로 말하면서 경찰에 신고하였다. 검사가 위와 같은 신고 경위에 관하여 "강간을 당하지 않았다고 생각한 것은 증인이 깨어서 기억하는 순간부터 성기가 삽입되거나 성관계가 있지 않아서 그냥 몸을 만지는 정도였지, 삽입은 없었다고 생각했던 거예요?", "그렇다면 성기까지 들어오는 피해를 입었을 수 있다고 해서 신고를 했어요?"라는 질문에 피해자는 모두 "예."라고 답변하였다. 이에 의하면, 피해자는 공소사실에서 준강간미수 범행으로 특정된 피고인의 성적 행위(녹음파일 재생시각 기준 00:32:30경부터)에 관하여는 기억을 하고 있는 것으로 보이는데, 다만 그 이전 시점에 자신이 잠들어 있던 중 피고인으로부터 성기 삽입 등 준강간 범행을 당하였을 수도 있다는 생각에서 피해사실에 관하여 진술하는 과정에서 공소사실 기재와 같은 범행 피해도 당하였다고 진술한 것으로도 보인다. 피해자는 경찰 조사에서 '사건 당시 피고인의 행동에 대한 피해자의 심정'에 관하여 묻는 질문에 "그때 당시에 그냥 개가 뭘 했고 뭘 상관없고, 그냥 추운 것 밖에 없었어요."라고 진술하였고, 이 사건 직후 I와 통화하면서도 "아빠가 일어나기 전에 집에 들어가야 하는데 큰일났다."라며 외박을 한 사실을 걱정하여 우는 듯한 모습을 보였으며, 피고인과의 성적 행위 부분에 대하여 "(I가) 놀릴 것 같아서 말 못한다."라는 취지로 말하였다. 이와 같은 피해자의 사건 직후 반응과 그 당시 정서적인 감정 상태에 비추어 보면, 피해자가 공소사실에서 특정된 피고인의 성적 행위를 자신의 의사에 반하는 성폭력 피해로 인식하였다고 단정하기 어렵다. 3) 피고인이 준강간의 고의를 갖고 있었는지 여부 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 당시 피해자가 음주로 인하여 항거불능 상태에 있는 것을 인식하면서 이를 이용하여 피해자를 간음한다는 고의를 가지고 있었다고 보기 어렵다. 가) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았고 피해자를 달래는 과정에서 자연스럽게 스킨십과 성적 행위로 이어졌다는 취지로 공소사실을 부인하면서 이 사건 객실에 들어간 후 피해자와 성적 행위에 이르게 된 경위, 성적 행위 전후에 피고인이 한 말과 행동, 이에 대한 피해자의 반응, 피고인이 성적 행위를 중단한 이유와 그 전후의 상황에 관하여 구체적으로 진술하였고, 이러한 피고인의 진술 내용은 녹음파일에서 확인할 수 있는 당시 정황사실과 상당 부분 부합하므로, 피고인 진술의 신빙성을 쉽게 부정할 수 없다. 나) 앞에서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 당시 피고인의 성적 행위에 반응하여 신음소리를 냈을 뿐 아니라 자신도 피고인을 애무한 것으로 보이는 점, 피고인은 성적 행위 전에도 피해자에게 우는 이유를 묻는 등 대화를 시도하였으며, 이에 피해자는 그 내용을 정확하게 알아들을 수는 없으나 나름대로 그 이유를 설명하면서 울어서 감정을 표출하였고, 당시 피해자가 잠들거나 그 밖에 의식이 없는 상태에 있었다고 보기는 어려운 점, 피고인은 피해자가 "잠깐만."이라고 말하자 성적 행위를 중단하였고, 피해자는 피고인으로부터 휴대전화를 받아 화장실에 가서 상당 시간 통화하였으며 화장실에서 나온 후에도 피고인과 대화 중에 자유롭게 I와 통화하기도 한 점, 이 과정에서 피해자는 피고인에게 성적 행위에 대하여 항의하는 등의 언동을 하지 않았고, 피고인도 피해자의 요구에 전부 응하면서 피해자의 행동을 막거나 방해하지 않았으며, 피해자에게 우는 이유를 말해달라고 말하며 달랜 점 등에 비추어 보면, 설령 피해자가 이 사건 당시 만취하여 항거불능 상태에 있었다고 하더라도 피고인이 피해자가 항거불능 상태에 있다는 것을 인식하기 어려웠을 것으로 보인다. 다) 피고인은 피해자에게 우는 이유를 묻고 "자신이 불편하면 (피해자가 이 사건 이전부터 알았던) F을 불러주겠다"고 말하고 F을 불러 피해자를 달래도록 하였는데, 이는 성폭력 범행을 한 사람의 모습으로 보기에는 이례적이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.