부산지방법원-2018고단5526

범죄사실 피고인은 2017. 6. 경부터 'B'를 운영하고 있는 사람이고, C으로부터 특정 다이아몬드 매입을 조건으로 금원을 차용하는 거래를 하여 왔다. 1. 2018. 1. 3.자 사기 피고인은 2018. 1. 3.경 피해자 C에게 D 메시지로 다이아몬드 감정서 사진 3개(감정서 번호: E, F, G)를 보내면서 "오빠 이거 매입해 달란다. 판매가는 550만 원, 630만 원, 1,700만 원이고, 매입가는 470만 원, 530만 원, 1,450만 원이다"라는 취지로 말하여 피해자에 대한 기존 채무를 변제할 2,160만 원에다가 추가로 피해자가 빌려 줄 260만 원으로 위 다이아몬드를 매입하여 판매한 다음 2,880만 원을 변제할 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 금원을 차용하더라도 위 다이아몬드를 매입할 생각이 없었고, 차용금을 다른 거래처 미수대금채무 변제에 사용할 생각이었으며, 당시 특별한 재산이 없는 반면 약 9,000만 원 상당의 채무가 있었기 때문에 차용금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 1. 5.경 260만 원을 송금 받아 이를 취득하고, 나머지 2,160만 원에 대한 기존 채무의 이행을 연기 받아 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 2018. 1. 13.자 사기 피고인은 2018. 1. 13.경 피해자 C에게 D메시지로 "2.05 f.sil. 3e.x, 1.19 f.sil_3e.x 15.000=17.000, 55.000=65.000 잘 짜서 매입하도록 해주세요."라고 말하여 기존 채무를 변제할 2,050만 원으로 위 다이아몬드를 매입하게 하여 주면 이를 판매하여 2,350만 원을 변제할 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 금원을 차용하더라도 차용금 또는 다이아몬드 판매대금을 다른 거래처 미수대금채무 변제에 사용할 생각이었고, 당시 특별한 재산이 없는 반면 약 9,000만 원 상당의 채무가 있는 상황이었기 때문에 차용금을 변제할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 1. 15.경 2,050만 원에 대한 기존 채무의 이행을 연기 받아 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, H의 각 일부 법정진술 1. 장부, 다이아몬드 주문서, D메시지 [이 사건 공소사실은 피고인이 피해자 C에게 2018. 1. 5. 2,450만 원, 2018. 1. 15. 2,050만 원을 직접 교부한 것으로 되어 있다. 그러나 피고인은 2018. 1. 5. 위 피해자로부터 260만 원을 송금 받은 것 이외에는 모두 기존 채무의 변제에 갈음하기로 한 것이라고 주장하고 있고, 이에 더하여 위 돈의 지급일시·장소·방법 등과 관련하여 피해자의 진술이 일관되지 아니한 점, 피해자 진술 이외에 객관적인 증거가 제출되지 아니한 점 등을 보태어 보면, D대화내용 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 피고인에게 위 260만 원을 제외한 나머지 돈을 실제 교부하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다만, 피해자가 기존 채무의 변제에 갈음하여 기존 채무의 이행을 연기 받았음을 인정하고 있는 이상, 이는 위 공소사실과 피해 내용만이 다를 뿐 그 밖의 기망의 일시와 장소 방법 등 기본적 사실에 아무런 차이가 없는 것이어서 공소사실과의 동일성이 벗어나거나 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 주었다고 볼 수 없으므로, 공소장변경절차 없이 판시 범죄사실을 인정하기로 한다. 다음으로, 피고인은 편취의 고의가 없었다고 주장하므로 살피건대, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 편취의 고의가 충분히 인정된다고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인이 귀금속점을 운영하면서 다이아몬드를 매입할 자금이 부족할 경우에는 피해자에게 매입할 특정 다이아몬드의 감정서와 함께 매입가와 도매가를 함께 보내준 다음, 피해자로부터 지급받은 매입자금으로 특정 다이아몬드를 매입하여 약 2~3주 내에 판매하고, 피해자에게 도매가를 지급하는 방식으로 거래를 하여 왔다. 따라서 피해자는 피고인이 보내 준 특정 다이아몬드의 감정서를 기초로 그 다이아몬드의 매입가와 도매가를 판단한 후 위 다이아몬드의 매입가에 해당하는 대금을 빌려주고, 도매가에 해당하는 대금을 받아 왔으므로, 위 특정 다이아몬드 존재 및 가격, 구입 가능 여부 등이 거래의 중요한 전제조건이 되었다고 할 것이다. 그럼에도, 피고인이 판시 범죄사실 1항 기재와 같이 매입하기로 한 특정 다이아몬드를 매입하지 아니한 채 다른 유사 다이아몬드를 매입하거나, 매입자금을 다른 용도에 사용하는 행위는 피해자에 대하여 기망행위에 해당한다(특히, 판시 범죄사실 1항 기재 다이아몬드 중 감정서 G에 해당하는 다이아몬드는 2018. 1. 15. H가 매입한 다이아몬드와 같은 감정서에 해당하는 다이아몬드이므로 당시 피해자가 매입할 수 있었던 다이아몬드라고 볼 수도 없다). 또한, 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없다고 하더라도 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다. 이 사건에 돌아와 보건대, 피고인이 이 사건 당시 피해자로부터 매입자금을 받으면서 비교적 단기간인 2~3주 후에 돈을 반환하기로 하였는데, 위와 같이 2~3주 동안 피고인의 재정상황이 급격하게 변화하게 된 상황이 있었던 것도 아니고, 피고인의 주장과 같이 피해자로부터 받은 매입자금으로 실제 다이아몬드를 매입하여 판매하였다고 하더라도 피해자에게 즉시 그 판매대금을 지급하지 못하였을 뿐만 아니라, 현재까지도 이를 지급하지 못하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없었던 것으로 판단되므로, 피고인의 편취의 고의가 인정된다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(양형의 이유에서 설시하는 정상 참작) 양형의 이유 피고인이 피해자와의 계속적 거래관계를 유지하면서 피해자로부터 이 사건 다이아몬드 매입대금을 포함하여 합계 약 2억 9,160만 원을 교부받고 피해자에게 이보다 많은 약 3억 원을 지급하여 온 점, 이 사건 편취행위의 경우 피고인이 피해자로부터 매입대금을 실제 교부 받은 것이 아니라 기존 채무의 이행연기를 받은 것에 불과한 점, 피고인에게 동종전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건의 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 1. 15. C에게 D 메시지로 "오빠 H언니 2캐럿 매입건 그거 찾는 손님있는데 내가 팔아보까."라고 말하고, 피해자 H가 C으로부터 다이아몬드 매입을 조건으로 금원을 차용하여 구입할 예정이었던 다이아몬드(감정서번호: 1)를 대신 판매한 다음 피해자의 차용금을 C에게 자신이 직접 변제할 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 C의 처분 승낙 하에 피해자로부터 다이아몬드를 건네받아 이를 판매하더라도 이를 다른 거래처 미수대금 채무 변제에 사용할 생각이었고, 당시 특별한 재산이 없는 반면 약 9,000만 원 상당의 채무가 있었기 때문에 C에게 차용금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 C을 기망하여 2018. 1. 16.경 부산 부산진구 J에 있는 피해자 운영의 'K'에서 C이 있는 가운데 C의 처분 승낙을 받은 피해자로부터 시가 1,650만 원 상당의 다이아몬드를 교부받았다. 2. 판단 가. 살피건대, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다. 나. 그런데 피해자 H는 피기망자 C과 판시 증거의 요지 기재와 같은 피고인과 C의 거래관계와 동일한 거래관계를 유지하고 있었으므로, 피해자 H가 위 다이아몬드의 소유자에 해당하고, 피기망자 C은 단지 피해자에게 매입대금을 빌려준 대여자이거나 투자를 한 투자자에 불과하다고 할 것이다(이 사건 기소도 H를 위 다이아몬드의 소유자이자 피해자로 하여 이루어졌다). 따라서 피기 망자인 C이 피해자 H의 동의 없이 위 다이아몬드를 처분할 수는 없었을 뿐만 아니라, 피해자 H도 피기망자인 C에게 위 다이아몬드 도매가에 해당하는 돈을 지급하면 되므로, 피고인에게 위 다이아몬드를 매각하거나 판매를 위임하면서 반드시 피기망자인 C의 승낙을 받을 필요가 없었다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, H가 이 사건 당시 실제 C의 동의를 받아 피고인에게 이 사건 다이아몬드를 교부하였다고 하더라도, 피기망자인 C에게 사실상 위 다이아몬드를 처분할 수 있는 권한이나 지위에 있었다고는 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.