대전지방법원홍성지원-2012고단834

범죄사실 피고인 A은 E 명의의 충남 홍성군 F 대 876m², G 대 780m², H 대 764m², I 대 764m², J 대 764m²(이하 '이 사건 토지'라 한다) 위에 원룸을 건축하기로 마음먹고 2004. 12. 16.경 이 사건 토지에 대하여 피고인 B에게 토사채취공사를 의뢰하였던 공사주이고, 피고인 B은 위 A이 토사채취공사 진행을 하지 못하자 2006. 12. 11.경 이 사건 토지를 E로부터 형 K 명의로 매수하여 토목공사 및 원룸신축공사를 한 공사업자이다. 피고인들은 2008. 5. 3.경 이 사건 토지에 대한 근저당권자인 비산4동새마을금고에서 임의경매개시신청을 하겠다는 말을 듣자, 이 사건 토지에 피고인 A 명의의 허위의 근저당권을 설정한 뒤 배당금을 편취하기로 공모하였다. 피고인들은 2008. 5. 4. 충남 홍성군 L에 있는 M법무사사무소에서, 실제로는 피고인 B이 피고인 A에 대한 3억 9,000만 원의 채무가 존재하지 아니함에도 피고인 A에게 채권액 3억 9,000만 원, 변제기 2008. 5. 15.로 하는 허위의 차용증을 작성하여 주고, 이 허위의 채권을 담보하기 위하여 위 법무사사무소를 통하여 대전지방법원 홍성지원 2008. 5. 16. 접수 제10350호로 피고인 B 소유의 이 사건 토지 및 그 지상 건물 중 일부에 관하여 위 채권액을 채권최고액으로 하는 허위의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)설정등기를 경료하였다. 이후 이 사건 토지 및 위 F 지상 건물(이하 '이 사건 경매 대상 부동산'이라 한다)에 대하여 2008. 5. 23. 비산4동새마을금고의 임의경매개시신청에 따라 대전지방법원 홍성지원 N로 부동산 임의경매절차가 진행되자, 피고인 A은 이 사건 근저당권이 허위라는 사실을 숨기고 법원에 이 사건 근저당권에 기한 채권계산서를 제출한 뒤, 위 부동산 배당절차에서 3순위로 3억 775만 852원을 배당받아 피해자인 후순위 근저당권자 O, 가압류권자 P이 배당을 받지 못하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 법원을 기망하여 위 배당금을 편취하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인 A의 법정 진술(제8회 공판기일에서의 것) 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. P에 대한 검찰 진술조서 1. 배당표(N), 각 등기부등본(F, G, H, I, J) [피고인 B] 1. 제4회 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. 증인 A의 일부 법정 진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. P에 대한 검찰 진술조서 1. 배당표(N), 각 등기부등본(F, G, H, I, J) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제30항 1. 상상적 경합 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 이 사건 근저당권 설정 당시 공소사실에 기재된 피해자들에게 피해를 입힌다는 편취 범의 자체가 없었으므로, 무죄이다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 공소사실에 기재된 피해자들인 O과 P은 모두 피고인 A이나 K의 채권자들이 아니라 피고인 B의 채권자들인 점, O은 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 날과 같은 날에 피고인 B의 협조를 얻어 이 사건 근저당권설정등기보다 후순위로 근저당권설정등기를 경료한 점, 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 후부터 이 사건 부동산이 낙찰될 때까지 사이에 피고인 B의 채권자들 중 Q, R, P, S이 이 사건 부동산에 관하여 가압류를 신청하여 인용결정을 받아 가압류등기를 경료한 점, 피고인 B은 이 사건 근저당권설정등기가 경료되고 난 후 자신의 채권자인 P에게 부도가 나서 경매에 들어가게 되니 채권보전조치를 하라고 권유함과 동시에 자신이 A으로부터 받을 돈이 있는데 그 돈을 받게 되면 P에 대한 채무를 변제해 주겠다는 취지로 말한 바 있는 점, 피고인 B은 A에 대한 증인신문 당시 A에게 직접 "증인이 내게 근저당권 설정을 안 하면 공사대금업자들에게 다 뺏긴다고 말했지요?"라고 추궁한 바 있는 점, 이 사건 경매 대상 부동산은 총 910,000,000원에 낙찰되어 그 중 소액임차인에 대한 보증금과 당해세로 25,430,940원, 1순위 근저당권자인 비산4동새마을금고에 570,042,464원이 각 배당되고 나머지 금액인 307,750,852원은 모두 A에게 배당된 것과 A이 허위로 설정한 이 사건 근저당권의 채권최고액이 실제 배당액과 그리 많은 차이가 나지 않는 390,000,000원이었던 것으로 보아 피고인들은 나름대로 이 사건 부동산의 감정가격을 추정하여 그 가격에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 금액을 이 사건 근저당권의 채권최고액으로 정했던 것으로 보이는 점, 피고인 B이 검찰 조사 당시 "제 부동산이 경매로 넘어가면 저는 한 푼도 배당을 못 받을 것 같아 A과 서로 짜고 허위의 차용증을 만들어 이를 근거로 배당받았습니다."라고 진술한 바 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B은 1순위 근저당권자나 소액임차인 외에도 자신에 대하여 채권을 가지고 있는 사람들이 여러 명 있다는 사실을 분명히 알고 있었고 경매에 대한 소문이 나기 시작하면 그 채권자들이 근저당권 설정이나 가압류 등의 조치를 취할 것임을 충분히 예상할 수 있었음에도 1순위 근저당권자의 채권최고액을 제외한 나머지 배당금을 다른 채권자들에게 빼앗기지 않고 피고인들이 독식하고자 하는 의도에서 피고인 A과 공모하여 허위의 이 사건 근저당권을 설정하였다고 봄이 상당하여 피고인 B의 편취 범의는 넉넉히 인정된다고 할 것이므로, 피고인 B 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형이유 1. 피고인 A 이 사건 범행은 재산상 이득을 취하기 위해 경매법원을 기망한 것으로 사법질서의 왜곡과 혼란을 초래한다는 점에서 일반적인 사기 범죄보다 엄중하게 처벌할 필요가 있는 점, 이 사건 범행은 피고인 A이 적극적으로 주도한 것으로 보이고 이 사건 범행으로 인한 이득도 모두 피고인 A에게만 귀속된 것으로 보이는 점 등은 피고인 A에게 불리한 양형의 요소이다. 그러나 한편 피고인 A이 뒤늦게나마 이 사건 범행을 모두 자백하면서 피해자들의 피해회복을 위하여 피해자들의 실제 채권액을 전액 공탁한 점, 피고인 A에게 동종전과나 실형전과가 없는 점 등을 피고인 A에게 유리한 양형의 요소로 고려하고, 그밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 선고한다. 2. 피고인 B 피고인 A과 공모하여 허위의 근저당권 설정으로 경매법원을 기망한 이 사건 범행에 이른 책임이 가볍지 아니한 점, 그럼에도 불구하고 피고인 A이 이 사건 범행으로 인한 이득을 나누어 주기로 한 약속을 지키지 않아 자신이 오히려 이 사건 근저당권의 설정으로 인한 피해자라고 주장하면서 이 사건 공소사실에 기재된 피해자들의 피해는 외면한 채 이 사건 범행을 일관되게 부인하고 있는 점 등은 피고인 B에게 불리한 요소이다. 그러나 한편 피고인 B은 피고인 A이 주도한 이 사건 범행에 소극적으로 가담하는데 그친 것으로 보이는 점, 피고인 B이 이 사건 범행으로 실질적인 금전적 이득을 얻은 것으로 보이지는 아니하는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해자들의 피해가 대부분 회복된 것으로 보이는 점 등을 피고인 A에게 유리한 양형의 요소로 고려하고, 그밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 선고한다.