울산지방법원-2014고합199

범죄사실 1. 기초사실 가. 피고인의 직업 및 담당업무 피고인은 일정한 직업이 없는 사람이다. 피고인은 2007. 7. 5. 부터 2010. 7. 4. 까지 울산항만공사 C으로 재직하면서 D 소속 E팀, F팀, G팀, H센터 각 부서의 주요 업무인 신항운영·기획, 민자사업, 부두임대, 시설허가, 개발·계획,건축,유지보수, 안전관리,TOC 시설운영 등의 업무를 총괄하던 중, 2008. 12.부터 본격적으로 진행된 울산항 I공사의 시행승낙 및 실시계획승인, 공사 발주 등 업무를 지휘·감독하였다. 나. 울산항 I공사 진행 과정 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)는 2008. 12. 2. 비산먼지 저감 및 해양오염 방지 등을 위해 울산 남구 K 소재 울산항의 부두 야적장 123,240㎡를 포장하고 배수로 3,500m와 외곽옹벽 1,130m를 축조하는 I공사(이하 '이 사건 I 공사'라 한다)를 시행함에 있어 울산항만공사에 민간항만시설공사 시행승낙 신청을 하였고, 울산항만공사는 2009.2.9. 야적장 및 도로 포장 등 항만시설에 귀속하는 부분에 대한 총사업비 12,600,000,000원)을 보전 3) 해주는 조건으로 민간항만시설공사 시행을 승낙하였다. J은 2009. 9.30. 울산항만공사에 보전 대상 총사업비 12,735,113,351원, 미보전 대상 총사업비 7,984,290,649원으로 변경하는 시행승낙 변경 신청을 하였고, 울산항만공 1) 울산항만공사나 울산지방해운항만청과 같이 항만의 관리주체를 관리청이라고 하고, 항만을 이용하는 민간회사를 비관리청이라 하는데, 관리청에서 직접 발주하는 공사를 관리청 공사라 하고, 비관리청에서 관리청에 건의하여 사업시행승낙을 받아 발주하는 공사를 비관리청 공사, 즉, 민간항만시설공사라 한다. 2) 이 당시 총사업비는 전액 보전 대상 사업비였고, 비귀속 부분에 대한 공사는 예정되어 있지 않았다. 3) 비관리청 항만공사의 경우, 항만에 귀속하는 부분에 대한 사업비를 '보전해주는 반면, 항만에 귀속하지 않는 편의시설(세륜시설 등)에 대한 사업비는 보전하지 않는다('미보전). 사는 2009, 10. 29. 이러한 내용의 시행승낙 변경을 승인하면서, 그 승인조건으로 '총사업비 범위는 항만법시행령 제23조4)의 규정을 준용하되 도급계약액을 기준으로 산정 하고, 도급계약액은 조달청 시설공사 적격심사기준(조달청 시설총괄과-4462,09.9.24.)의 낙찰하한율(79.995%) 기준을 적용하며, 사업비에 대한 건설이자는 총사업비에 산입하지 않는다'는 내용을 부가5)하였다. J은 2009. 11. 27. 울산항만공사에 보전 대상 총사업비 11,965,377,000원, 미보전 대상 총사업비 7,196,116,867원으로 하는 I 공사 실시계획 승인 신청을 하였고, 울산항만공사는 2009. 12. 10. 종전의 시행승낙 조건을 유지하면서 이러한 내용의 실시계획을 승인하였다. 이와 같이 이 사건 I 공사와 관련하여 울산항만공사의 실시계획 승인이 났으면 시행사인 J은 승인조건에 명시된 대로 실시계획 승인일로부터 2개월 이내에 공사에 착수해야 하였다. 그러나 J은 2010. 1. 11. 울산항만공사에 이 사건 I 공사의 '투자비 보전 공사비 추정가격이 약 99억 원으로 조정되었으므로 낙찰하한율 기준도 종전의 79.995%에서 85.459%로 변경됨이 타당하니 이와 같은 내용으로 시행승낙 조건의 변경'을 요청하였고, 울산항만공사는 2010. 1. 18. 종전의 2009. 10. 29.자 시행승낙 조건을 '총사업비범위는 항만법시행령 제19조7)의 규정을 준용하되 도급계약액을 기준으로 산정하고, 사 업비에 대한 건설이자는 총사업비에 산입하지 아니한다. 투자비 보전액 중 추정가격에 4) 항만법시행령(대통령령 제21098호, 2008. 10. 29. 시행) 제23조에 의하면, 총사업비는 조사비, 설계비, 공사비, 보상비, 부대비,건설이자, 부가가치세, 이윤으로 구성된다. 5) 민간항만시설공사 시행승낙조건(2009. 10. 29.) 제3조 6) 실시계획승인조건 제2조 7) 시행령 개정으로 해당조문만 변경된 것으로서 종전의 항만법시행령(대통령령 제21098호, 2008. 10. 29.시행) 제23조의 규정과 동일하다. 대한 도급계약액 결정은 조달청의 시설공사 적격심사기준(조달청 시설총괄과-4462, 09.9.24.) 낙찰하한율을 적용하여 경쟁입찰하여 결정하여야 한다.'는 내용으로 변경하여 시행승낙 조건을 승인하였다. 울산항만공사와 J은 2010. 2. 9. 착공 전의 절차로서 이 사건 I 공사 추진계약을 체결하였다. 2. 범죄사실 피고인은 2010. 1. 중순경 울산 남구 M 소재 울산항만공사 C 사무실에서 J 울산지사장 N을 만나 동인으로부터 '그동안 공사 진행에 편의를 봐줘서 고맙다. 공사의 시행승낙 조건 변경도 도와달라'는 취지의 부탁을 받고 그 대가로 N로부터 현금 5,000,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 공무원으로 의제되는 자로서 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. O, N에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. N 명의 업무보고 문서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제129조 제1항(징역형 선택) 1. 벌금형의 병과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 형법 제134조 후문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년, 벌금 1,000만 원 ~ 2,500만 원 2. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 뇌물수수 > 제1유형 (1,000만원 미만) > 기본영역 (4월 ~ 1년) 3. 선고형의 결정 피고인의 범행으로 공무원으로 의제되는 항만공사 임직원의 직무 공정성에 관한 사회 일반의 신뢰가 훼손될 수 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 법률에 의하여 공무원으로 의제되는 준공무원의 신분이고, 항만공사 임직원으로 성실하게 근무한 점, 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 수수한 금액이 비교적 많지 않고, N의 적극적인 금원 교부에 수동적으로 응한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이와 건강상태, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위 및 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 가. 수뢰 후 부정처사 J은 범죄사실 제1의 '나'항 기재와 같이 2010. 1, 11, 울산항만공사에 이 사건 I 공사의 도급계약액의 낙찰하한율을 종전의 79.995%에서 84.495%로 상향해달라는 내용의시행승낙 조건의 변경을 요청하면서 그 근거로 투자비 '보전' 공사비 추정가격 (도급액에서 부가가치세를 뺀 금액)이 100억 원 미만으로 조정되었다는 점을 들었다. 사실, 울산항만공사가 2009. 10. 29. 시행승낙 조건으로 '총사업비 범위는 항만법시행령 제23조의 규정을 준용하되 도급계약액을 기준으로 산정하고, 도급계약액은 조달청 시설공사 적격심사기준의 낙찰하한율(79.995%) 기준을 적용'하도록 한 취지는, 단일 공종으로 이뤄지는 본 공사의 특징상 보전, 미보전 공정을 나누지 아니하고 도급계약 전체에 동일한 낙찰하한율을 적용함으로써 보전 부분 도급계약액 규모를 낙찰하한율인 79.995% 정도로 유지하고, 미보전 부분 도급계약액 규모를 위 낙찰하한율 이하로 발주할 수 없도록 함으로써 부실시공을 막고자 하는 것이었다. 반면, 시행사인 J 입장에서는 2009. 10. 29.자 시행승낙 조건대로 시공사와 도급계약을 체결하게 되면, 보전받는 도급계약액 규모가 위 낙찰하한율 정도에 그칠 수 밖에 없을 뿐더러 미보전 부분에 대한 도급계약액도 위 79.995%의 낙찰하한율이 적용되어그 이하로 발주를 줄 수 없어 손해를 볼 우려가 있음을 알게 되어 울산항만공사의 시행승낙 업무 담당자 및 결재자들에게 뇌물을 공여해서라도 시행승낙 조건을 변경하고자 하였다. 8) 2009, 10, 29, 시행승낙 당시 총사업비 내역에 의하면, 토공사, 혈기공 및 이설공사, 구조물공사, 부대공사에 보전, 미보전 공 사비가 혼합되어 있는 단일공종으로서 보전, 미보전 부분을 나누어 도급계약을 체결할 여지가 전혀 없었다. 9) 만약 보전, 미보전 부분에 동일한 낙찰하한율을 적용하지 않는다면 시행사 입장에서는 자신들이 부담하는 미보전 부분은 극히 낮은 가격으로 단가를 산정하여 계약하고, 보전 부분은 항만공사가 보전을 해주는 부분이므로 높은 가격으로 단가를 산정하여 계약하는 방법으로 총사업비를 지급 신청할 우려가 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고피고인은 2010. 1. 중순경 J의 N로부터 뇌물과 청탁을 받아 2010. 1. 18. 이 사건공사의 승낙조건을 J의 요청대로 '투자비 보전액 중 추정가격에 대한 도급계약액 결정은조달청의 시설공사 적격심사기준 낙찰하한율을 적용'하는 내용으로 변경하였다. 이는 보전 대상 도급계약액에 대해서만 낙찰하한율을 적용하도록 하는 것을 주된 내용으로 하는 것으로서 당초 시행승낙 조건의 취지를 벗어나 J에 유리하게 변경된 것이었다. 이로써 피고인은 공무원으로 의제되는 자로서 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수하였다. 나. 업무상 배임 미수 피고인은 이 사건 I 공사의 시행승낙업무를 담당하는 E팀 부장이었으므로 본연의 임무에 위배되는 시행승낙조건 변경으로 인하여 울산항만공사에 재산상 손해를 끼쳐서는 아니 될 업무상 임무가 있다. 울산항만공사가 2010. 1. 18. 위와 같이 시행승낙 조건을 변경한 후, J은 같은 해 4. 26. 거양산업개발에 이 사건 I 공사 중 건축토목분야 공사를 보전, 미보전 부분을 총괄하여 하도급하고, 2012. 5. 10. 공사 준공 후 총사업비 지급신청을 하기에 이르렀다. J은 총사업비 지급신청을 함에 있어 건축토목분야 공사비 100 중 보전 대상 도급계약액은 3,225,437,683원이었는데 이는 설계금액 3,063,425,881원 대비 낙찰율11) 이 105.28%였고, 미보전 대상 도급계약액은 2,178,462,229원이었는데 이는 설계금액 3,117,315,704원 대비 낙찰율이 69.88%였다. 보전, 미보전 부분을 합치면 도급계약액은 5,403,899,912원으로서 설계금액 6,180,741,585원 대비 낙찰율이 87.43%였다. 10) 도급금액에서 제잡비와 지급자재비를 뺀 금액인데, 제잡비와 자재대는 대체로 신청한 내용대로 산정되거나 조정금액이 소액이므로 본건의 배임액에 포함하지 아니한다. 11) (설계금액 : 도급금액) × 100%)이다. 울산항만공사가 보전 부분, 미보전 부분 도급계약에 공히 동일한 낙찰율을 적용하지 아니하고 미보전 부분에만 낙찰하한율을 적용하는 내용으로 시행승낙 조건을 변경 해준 결과, J은 위와 같이 보전 대상 도급계약액은 높이고, 미보전 대상 도급계약액은 낮추는 방법으로 자사의 이익을 꾀하고자 총사업비 지급신청을 할 수 있었다. 울산항만공사는 2010. 1. 18. 승낙조건을 변경해주었기 때문에 J의 요청대로 총사업비를 산정해야 하였다. 그러나 2011. 8.경 검찰이 무기명 진정서를 근거로 내사에 착수하여 J 및 울산항만공사 관계자를 상대로 낙찰율을 조정해주는 방법으로 보전 대상 사업비를 늘려주고 미보전 대상 사업비를 줄여주는 행위에 대한 배임행위 해당 여부를 조사하자, J의 요청대로 총사업비를 보전해주면 스스로 배임행위를 자인한 결과가 될 것을 우려하여 최종 시행승낙 조건을 거스르면서까지 보전, 미보전 대상 총사업비(순공사비에 한함)에 동일한 낙찰율 87.43%을 적용함으로써 보전 대상 총사업비를 3,225,437,683원에서 547,046,001원을 감액한 2,678,391,682원으로, 미보전 대상 총사업비를 2,178,462,229원에서 547,046,001원을 증액한 2,725,508,230원으로 산정하여 J 통보하였다. 12) 결국, 피고인은 E팀장인 P 등과 공모하여 울산항만공사의 C으로서 업무상 임무에 위배하여 시행승낙조건을 변경해줌으로써 피해자 울산항만공사에 547,046,001원 상당의 재산상 손해를 가하고, J으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 하고자 하였으나, 검찰의 내사로 인해 새로운 항만사업본부 공사비 정산팀이 총사업비 정산과정에서 위 547,046,001원 상당을 J에 부담케하였다. 이로써 피고인은 울산항만공사에 547,046,001원 상당의 재산상 손해를 가하고 J으 12) 이에 대해 J은 "총사업비 산정은 공사비 평균 낙찰율을 적용하였다고 하나, 이는 본 공사 시행허가 및 실시계획 승인 내용 어느 조항에도 명시되지 않은 사항'이라며 강력 반발하였다. 로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 하고자 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) J은 2008. 12. 2. 울산항만공사에 이 사건 공사에 관한 시행승낙을 신청하였다. 2) 울산항만공사와 J은 이 사건 공사 시행승낙 신청에 대한 사업타당성 등을 협의하기 위하여 2008. 12. 9. 회의를 개최하였고, E팀장은 그 자리에서 낙찰율은 공사비 절감을 위해 조달청의 제한적 최저낙찰제 기준 이하를 적용할 계획이다'라고 언급하였다. 3) 울산항만공사는 2008. 12. 30.경 이 사건 공사 시행승낙과 관련한 검토자료를 작성하였다. 주요내용은 다음과 같다. 총사업비 보전방법 포장, 옹벽 및 배수로 등 울산항만공사 귀속시설에 한하여 총사업비 보전(비귀속 시설은 미보전) 총사업비 범위는 항만법시행령 23조의 규정을 준용하되 도급계약액을 기준으로 산정하며, 도급계약액이 조달청의 제한적 최저낙찰제 기준을 초과하는 경우에는 동최저낙찰제 기준을 적용 무상사용기간 : 총사업비 12,600만원: 743 백만 원 = 약 17년 ※ 낙찰률 적용 등으로 공사비 감소시 무상사용기간 단축 가능 4) 울산항만공사는 2009. 2. 9. J에 대하여 시행승낙조건을 부가한 후 이 사건 공사에 관한 민간항만시설공사 시행을 승낙하였다. 승낙조건 중 주요부분은 다음과 같다. 1. 사업내용 사업비 : 12,600 백만 원 공사규모 야적장 포장:122,028² • 야적장주변 옹벽설치 : 1,130m ·배수로 설치 : 3,500m - 기타 세륜 및 스프링클러 시설 등 부대공사 2. 승낙조건 나. 본 공사로 설치되는 야적장 및 도로 포장, 옹벽 및 배수로는 울산항만공사에 귀속하고 총사업비를 보전하며, 스프링클러,세륜시설 등 공해방지시설은 비귀속 시설로 총사업비를 보전하지 아니합니다. 다. 총사업비 범위는 "항만시행령 " 제23조 규정을 준용하되 도급계약액을 기준으로 산정하며, 도급계약액이 조달청의 제한적 최저낙찰제 기준을 초과하는 경우에는 동최저낙찰제 기준을 적용합니다. 바. 야적장(옹벽) 주변에는 비산먼지 발생을 방지하는 충분한 높이의 방진막 등 공해방지시설을 본 공사 준공일로부터 6개월 이내에 귀사 자체비용(투자비 미보전으로 설치하여야 하며, 이에 대한 구체적인 추진계획(안)을 실시계획승인 신청 전에 우리 공사에 제출하여야 합니다. 5) J은 2009. 8. 10. 이 사건 공사에 관하여 투자비 보전 금액 16,796,790,000원, 투자비 미보전 금액 4,441,260,000원, 합계 21,238,050,000원으로 하는 실시계획승인을 요청하였고, 이에 울산항만공사는 시행승낙 당시보다 설계금액이 과다하게 증액되었음(사업비 증액 : 당초 12,600,000천원 -> 16,796,790천원)을 이유로 J에 재검토를 요청하였다. 6) 이에 대하여 J은 2009. 9. 30. 당초 귀속시설물로 실시계획이었던 L형 옹벽공사, 통신설로 이설, L 야적장 가포장지역 등 일부 공사구간을 보전사업으로 시행하기로 설계변경하고, 투자비 보전 금액 12,735,113,351원, 투자비 미보전 금액 7,984,290,649원, 합계 20,719,404,000원으로 변경하는 시행승낙 변경 신청을 하였다. 7) 울산항만공사는 위 시행승낙 변경 요청에 관하여 2009. 10. 22. 경 내부 검토의견서를 작성하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 나. 총사업비 보전에 관하여 총사업비 보전금액 : 12,600백만원 -> 12,735,113,351원 총사업비 보전방법 포장 및 배수로 등 울산항만공사 귀속시설에 한하여 총사업비 보전(비귀속 시설은 미보전) 총사업비 범위는 "항만법시행령 " 제23조의 규정을 준용하되 도급계약액을 기준으로 산정하며, 도급계약액이 조달청의 제한적 최저낙찰제 기준을 초과하는 경우 동최저낙찰제 기준을 적용 총사업비 보전 범위 총사업비는 도급계약액을 기준으로 하고, 그 기준은 조달청 제한적 최저낙찰제 기준인 80% 내에서 결정 귀속시기 : 약 21.6년 ※ 낙찰율 적용 등으로 공사비 감소시 무상사용기간 단축 가능 8) 울산항만공사는 2009. 10. 29. 시행승낙조건을 부과하여 J의 위와 같은 시행승낙변경을 승인하였다. 승낙조건의 주요내용은 다음과 같다. 4. 사업의 목적 및 개요 사업개요 총공사비 : 20,719,404,000원 · 투자비 보전액 : 12,735,113,351원, 미보전액 : 7,987,000,000원 공사규모 · 야적장 포장:166,866² 야적장주변 옹벽 설치 : 1,118m L형 옹벽상단 1,128m 방진망 및 태화강변 224m 분진망 추가설치 · 배수로 설치 : 3,500m 기타 세륜 및 살수 시설 등 부대공사 승낙조건 2. 본 공사로 설치되는 야적장 포장, 배수로 및 조경시설물은 울산항만공사에 귀속하고 총사업비를 보전하며, 옹벽, 분진망,살수시설, 세륜시설 등 비귀속 시설로 총사업 를 보전하지 아니합니다. 3. 총사업비 범위는 "항만법시행령 " 23조의 규정을 준용하되 도급계약액을 기준으로 산 정하고, 도급계약액은 조달청 시설공사 적격심사세부기준의 낙찰하한율(79.995%) 기준을 적용하며, 사업비에 대한 건설이자는 총사업비에 산입하지 아니합니다. 9) J은 2009. 11. 27. 이 사건 I 공사에 관하여 설계VE 실시 이후 울산항만공사에 투자비 보전 금액 11,965,377,133원, 투자비 피보전 금액 7,196,116,867원, 합계 19,161,494,000원으로 하는 실시계획승인 신청을 하였고, 이에 대하여 울산항만공사는 2009. 12. 10. 실시계획을 승인하였다. 10) J 울산지사장인 N은 2010. 1. 5. 본사로부터 이 사건 공사와 관련한 로비자금을 지원받기 위하여 '업무보고'라는 제목으로 다음과 같은 내용의 문서를 작성하여 본사에 보고하였다. 항만공사 설립 항만에서는 유례가 없는 귀속 민간항만시설공사 승인 귀속 사업비 120억 실시계획 승인에 따라 울산항만공사와의 공사계약 체결에 있어 항만공사는 공사금액을 실시계획 승인 금액 대비 조달청 낙찰율 기준인 80%로 계약체결 요구하고 있으나, 당사의 수익극대화를 위해 85% 이상(5억 이상 추가수익) 반영될 수 있도록 협의 중에 있으며, 이를 위해 항만공사 Q 10백만 원, R 10백만원, C 10백만 원, E팀장 5백만 원, G팀장 5백만 원, 담당부장 3백만 원, G담당부장 3백만 원, E팀 2백만 원, G팀 2 백 만원 총 50백만 원의 협의비를 1월 초 당사가 선지급하고 본사 공사관리팀 협의를 통해 1월내 공사 업체 선정 후 선금지급시 50백만 원을 공제하는 방법으로 공사업체에 부담케 하고자 함. 11) J은 2010. 1. 11. 울산항만공사에 "시행 승낙된 민간항만시설공사 공사'가 시 행승낙 당시 기본설계 투자비 보전금액이 약 127억 이상이므로 조달청 적격심사 세부기준에 의거 공사규모 300억 ~ 100억이 적용되어 승낙조건 제3항 도급 계약은 조달청 시설공사 적격심사 세부기준의 낙찰하한율(79.995%)기준을 적용하며. 으로 승낙 하였으나, 본 사업에 대한 설계VE 시행결과 투자비 보전 공사비 추정가격(도급금액 - 부가가치세)이 약 99억 원으로 조정되어 조달청 적격심사 세부기준에 의거 공사규모가 100억 ~ 50억 원으로 낙찰하한율 기준이 85.459%로 변경됨이 타당하여 시행승낙 조건변경을 요청하오니 처리하여 주시기 바랍니다"라는 내용의 민간항만시설공사 승낙조건 변경을 요청하였다. 12) 울산항만공사는 2010. 1. 15. 이 사건 공사에 관하여 VE(가치공학)를 실시한 결과 총사업비가 변경되었음을 이유로 사용승낙을 일부 변경하기로 내부적으로 결정한 다음, 2010, 1. 18. 이를 J에 통보하였다. 변경된 사용승낙조건의 주요내용은 다음과 같다. 사업개요 4. 사업의 목적 및 개요 • 사업개요 총공사비 변경 : 20,719,404,000원 -> 19,161,494,000원 - 투자비 보전액 : 12,735,113,351원 -> 11,965,377,133원 - 투자비 미보전액 : 7,987,000,000원->7,196,116,867원 승낙변경 조건 3. 총사업비 범위는 "항만법시행령 " 제19조의 규정을 준용하되 도급계약액을 기준으로 산정하고, 사업비에 대한 건설이자는 총사업비에 산입하지 아니합니다. 3-1. 투자비 보전액 중 추정가격에 대한 도급계약액 결정은 조달청의 시설공사 적격심 사세부기준 낙찰하한율을 적용하여 경쟁입찰하여 결정하여야 한다. 13) 울산항만공사와 J은 시행 승낙사항에 대하여 향후 분쟁이 있을 경우를 대비하여 2010. 2. 9. 이 사건 I 공사 추진계약을 체결하였다. 주요내용은 아래와 같다. 제1조(목적) 계약은 을(J)이 울산항 야적장 일원의 포장공사를 시행함에 있어 공사의원활한 진행과 총사업비 보전을 위하여 갑(울산항만공사)과 을간에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조(용어의 정의) 2. "총사업비"라 함은 계약에 따라 "을"이 "갑"에게 귀속되는 항만시시설의 건설에 소요된 금액 중 본 공사 준공 후 "갑"으로부터 투자비를 보전 받을 수 있는 금액을 말한다. 제5조(총사업비 범위) 총사업비 보전대상 시설은 제4조의 귀속 시설 공사에 소요된 금액으로 한다. 투자비를 보전 받을 수 있는 총사업비 범위는 항만법시행령 제19조의 규정을 준용하되, 동 시행령 제19조 제1항 제6호의 건설이자는 적용하지 아니한다. 총사업비는 도급계약액을 기준으로 산정하며, 도급계약액은 조달청 시설공사 적격심 사세부기준의 낙찰하한율을 적용한다. 제6조(총사업비 보전) 총사업비 보전은 동 공사로 갑에게 귀속되는 항만시설에서 발생하는 사용료로 정산하며, 다른 항만시설의 항만시설사용료에서는 투자비를 보전하지 아니한다. 제7조(총사업비 정산) 같은 매년 1월부터 12월까지의 제6조의 방법으로 총사업비 정산금액을 산정하여 을에게 익년도 1월말까지 통보한다. 제8조(행위제한) "을"은 "갑"의 사전 승인 없이 다음 각호의 해당하는 행위를 할 수 없다. 4. 수의계약 행위 제12조(계약의 해제 또는 해지) 갑은 을이 다음 각호에 해당하는 경우 별도의 최고절차 없이 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 1. 허위 또는 부정한 방법으로 계약을 체결한 경우 4. 제8조(행위제한)를 위반한 경우 14) J은 이 사건 공사 중 건축·토목 부분에 관한 입찰 진행을 위하여 입찰 참가자들에게 현장설명서를 배부하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다. [3] 견적서 제출(입찰일시) 3. 제출물 가. 견적서(배부한 원가계산서, 내역서 근거로 작성) 1부 [5] 본공사 참여시 유의사항 1. 본 현장설명서는 본 계약서 특별약관과 동일한 효력을 가진다. 2. 견적시 본 현장설명서 내용에 준하여 항목별로 견적에 참여한다. 4. 제출한 견적 내역서의 계산오류는 참여업체 책임으로 한다. [7] 계약일반사항 1. 일반사항 가. 본 견적 및 시공조건서는 계약서와 동일한 효력을 가진다. ※ 현장 특기사항 1. 본 공사는 비관리청항만공사로써 공사시행에 있어 을은 첨부한 비관리청항만공사 시행허가, 실시계획승인 허가조건, 특별 사항들을 숙지하고 적극 이행하여야 하며, 관련 기관(울산항만공사)과 원만한 유대관계를 유지하고, 모든 대관 업무 시 J 울산지사, 감리자와 협의 후 갑에게 보고하고 업무처리에 적극 임해야 한다. 15) J은 2010. 4. 19. 이 사건 [ 공사 중 토목·건축 부분에 대한 입찰을 실시하였고, 거양산업개발 주식회사(이하 '거양산업개발'이라 한다), 효진종합건설(주), 성모산업개발 (주)이 입찰에 참가하였다. 견적금액 12,523,000,000원으로 입찰에 참가한 거양산업개발이 낙찰자로 선정되었다. 거양산업개발은 입찰에 참가할 당시 보전 부분과 비보전 부분의 동일 공종에 대하여 단가를 2배 가까이 차이가 나도록 견적서를 작성하여 제출하였다. 16) J은 2010. 5. 7. 위 입찰에서 낙찰자로 선정된 거양산업개발과 이 사건 I 공사 중 건축·토목공사 부분에 관하여 공급가액 12,523,000,000원(부가가치세 불포함)으로 하는 건설도급계약을 체결하였다. 17) J은 2011, 12. 31, 울산항만공사에 이 사건 공사에 관한 준공보고서를 제출하였고, 이에 울산항만공사는 준공검사 시행 후 2012. 3. 7. J에 준공확인증을 교부하였다. 18) J은 2012. 5. 14, 울산항만공사에 이 사건 I 공사와 관련하여 투자비 보전 12,875,530,989원, 투자비 비보전 6,221,325,728원, 총사업비 19,096,856,717원으로 하는 총사업비 산정을 신청하였다. 이에 대하여 울산항만공사는 2012. 6. 5. 공사비 부분에 관하여 이 사건 I 공사는 사업비 보전 및 비보전 공종을 단일공사로 일괄계약하여 시행한 공사로서 공사설계시 공종별 특성 및 주변 여건이 모두 감안되어 설계내역단가가 산정된 것으로 판단되는데, 시공사와 계약을 체결하면서 보전 공종과 비보전 공종의 설계가 대비 계약단가를 상이하게 적용하여 계약함으로써 투자비 보전 대상금액이 과다하게 산정된 것으로 판단되므로 평균 낙찰율을 적용하여 조정이 필요하다. 이러한 사유로 도급계약서 및 계약서 실지출 증빙자료에 의한 계산금액 중 동일한 토목공사현장에서 상이하게 적용한 투자비 보전 및 비보전 대상 공사금액은 평균 낙찰율을 적용하여 보전 대상의 공사비 재산정한다'고 하면서 J이 신청한 투자비 보전 부분의 토목·건축 공사비 9,411,000,000원 8,647,972,740원으로 조정하였고, 결국 J1 신청한 투자비 보전 사업비 12,875,530,989원 중 923,262,985원이 감액된 11,952,268,004원을 인정하였다(이윤 및 부가세 부분 역시 조정되었으나 이는 공사비가 조정되면서 연동되어 조정된 것이다). 19) 관련 법령 구 항만법(2010. 3. 31. 법률 제10220호로 개정되기 전의 것) 제15조(항만시설의 귀속 등) 제9조 제2항 본문에 따른 비관리청의 항만공사로 조성되거나 설치된 토지 및 항만시설은 준공과 동시에 국가에 귀속된다. 다만, 대통령령으로 정하는 토지 및 항만시설은 그러하지 아니하다. 비관리청은 제1항 본문에 따라 국가에 귀속된 항만시설을 총사업비의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 무상으로 사용할 수 있다. □ 구 항만법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 21882호로 개정되기 전의 것) 제19조(총사업비의 범위) 법 제15조 제2항 후단 및 제4항에 따른 총사업비는 해당 항만공사의 준공확인일을 기준으로 해당 항만공사와 관련하여 실제 사용된 다음 각 호의 비용을 합산한 금액(제18조에 따라 국가에 귀속되지 아니한 토지 및 항만시설공사와 관련된 비용은 제외한다)으로 한다. 3. 공사비: 항만공사 시행을 위한 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 및 이윤을 합한 금액을 말하며, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제9조에 따른 예정가격 결정기준과 정부표준품셈 및 단가(정부고시가격이 있는 경우 그 가격을 말한다)에 따라 계산한다. 나. 피고인이 직무상 부정한 행위 또는 임무에 위배되는 행위를 하였는지 여부 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 각 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 직무상 부정한 행위를 하였다거나 임무에 위배되는 행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 보전대상 총사업비에 대하여만 낙찰하한 율을 적용하는 것이 법령에 의하여 금지되거나 재량의 범위를 현저히 이탈하는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 오히려 울산항만공사는 처음부터 보전대상 총사업비에 대하여 낙찰하한율 적용을 예정하고 있었다고 보인다. 항만법과 항만법시행령은, '비관리청의 항만공사로 조성되거나 설치된 토지 및 항만시설은 준공과 동시에 국가에 귀속되고, 비관리청은 국가에 귀속된 항만시설을 총사업비의 범위에서 무상으로 사용할 수 있으며, 총사업비는 해당 항만공사와 관련하여 실제 사용된 공사비 등을 합산한 금액으로 하고, 그 중 공사비는 항만공사 시행을 위한 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 및 이윤을 합한 금액으로, 국가를 당사자로하는 계약에 관한 법률 시행령 제9조에 따른 예정가격 결정기준과 정부표준품셈 및 단가(정부고시가격이 있는 경우 그 가격을 말한다)에 따라 계산한다'고 규정하고 있는바, 귀속 부분에 대한 사업비 보전방법 및 항만공사가 보전할 총사업비의 범위에 관하여 정하고 있을 뿐, 공사비 등 총사업비의 범위를 정함에 있어 낙찰하한율 등의 적용 여부가 규정되어 있는바 없다. 또한 보전공사와 비보전공사가 혼재되어 있는 비관리청 항만공사에 있어 낙찰하한율 적용 범위에 관한 확립된 선례도 없다. 따라서 낙찰하한율 적용 여부에 관한 관련 법규정이 존재하지 아니하고, 그에 관한 확립된 선례도 없었던 상황에서 울산항만공사가 2010. 1. 18.자 시행승낙변경조건에서 보전부분 사업비에 대하여만 낙찰하한율을 적용하기로 기재한 것이 부정한 행위라거나 임무에 위배된 행위라고 보이지 않는다. P이 검찰조사에서 '울산항만공사는 비관리청 항만공사의 보전부분에 관하여 대부분 설계가액으로 보전을 하여 왔는데, 이 경우 시행업체들이 설계가액보다 적은 금액으로 도급계약을 체결하여 공사를 하여 시행업체가 얻는 이익이 많아지게 되는 폐단이 있었다. 이를 시정하기 위해 총사업비 보전공사의 경우 조달청 지침에 규정된 낙찰하한율에 따라 보전금액을 정해 주겠다고 한 것이다'라고 진술한 점, 여기에 앞서 본 울산항만공사 작성의 관련 서류들 곳곳에 총사업비의 보전에 관하여 '낙찰률 적용 등으로 공사비 감소시 무상사용기간 단축가능', '도급계약액이 조달청의 제한적 최저낙찰제 기준을 초과하는 경우에는 동 최저낙찰제 기준 적용' 등의 문구가 기재되어 있는 사실들을 종합하여 보면, 울산항만공사는 이 사건 I 공사에 관한 시행승낙 신청에 대한 사업타당성을 검토할 초기 단계부터 기존 비관리청 항만공사의 총사업비 보전 범위에 관한 폐단을 시정하고, 무상사용기간 산정의 기초가 되는 보전대상 총사업비의 감액 효과를 기대하면서 조달청의 제한적 최저낙찰제를 도입한 것으로 보인다. 이러한 낙찰하한율 도입 배경에 비추어 보면, 울산항만공사가 2010. 1. 18.자 시행승낙변경조건에서 보전부분 총사업비에 대하여만 낙찰하한율을 적용하기로 기재한 것에 위법이나 재량권의 남용이 있다고 보이지 않는다(검찰은 2009. 10. 29.자 시행승낙조건에서 '도급계약액은 조달청 시설공사 적격심사기준의 낙찰하한율 기준을 적용하도록 한 취지에 대하여 도급계약 전체에 동일한 낙찰하한율을 적용함으로써 보전부분 도급계약액 규모를 낙찰하한율 정도로 유지하고 미보전 부분 도급계약액 규모를 위 낙찰하한율 이하로 발주할 수 없도록 함으로써 부실시공을 막고자 하는 것이었다고 주장하나, 낙찰하한율 도입 배경, 총사업비에 비보전 부분이 추가된 경위, 울산항만공사가 J의 사적자치 영역에 속하는 비귀속 시설의 도급계약액에 대하여 제한할 법률적 근거를 찾아보기 어려운점 등을 고려하여 보면, 비보전 부분의 부실시공을 막기 위하여 비보전 부분에도 낙찰하한율을 적용하고자 하였다는 검찰측의 주장은 받아들이기 어렵다). 울산항만공사가 이 사건 공사에 관하여 최초 시행승낙을 할 당시 그 총사업비를 126억 원으로 책정하였는데, 이는 보전 부분 사업비만을 포함하고 있었고(수사기록 2293쪽), 당시 승낙조건에는 '총사업비 범위는 도급계약액을 기준으로 산정하며, 도급계약액이 조달청의 제한적 최저낙찰제 기준을 초과하는 경우에는 동 최저낙찰제 기준을 적용한다'는 규정이 포함되어 있어 승낙조건상의 '도급계약액'은 보전 부분 총사업비를 의미한다고 보인다. 그런데 그 후 J이 실시계획승인 신청시 제시한 실시계획승인 금액이 당초 시행승낙 금액에 비하여 현저히 증가하자 울산항만공사가 이를 반려하였고, 이에 J은 종전 보전 대상이었던 옹벽공사 부분을 비보전 대상으로 변경하여 보전 부분 총사업비를 기존 시행승낙 총사업비와 비슷하게 유지하되, 위 옹벽공사 및 J이 자체비용으로 설치하기로 하였던 방진망 공사도 이 사건 I공사의 비보전 공사 범위에 포함시킨 후 다시 울산항만공사에 시행승낙 변경을 요청하였고, 이에 울산항만공사는 2009. 10. 29. 이 사건 I 공사에 관한 총사업비를 투자비 보전액과 비보전액으로 나누어 시행승낙 변경을 승인하였다. 그러나 승낙조건 상의 총사업비의 범위 및 총사업비의 보전방법에 관한 조항은 비보전 사업비가 총사업비의 범위에 추가되는 것에 따른 변경이 있음에도 종전과 유사하게 유지함으로써 위 규정에 기재된 '총사업비'에 보전 부분 사업비 이외에 비보전 사업비도 포함한다고 볼 것인지에 관하여 해석의 여지가 있게 되었다. 이러한 이 사건 I공사 총사업비에 비보전공사 부분이 추가된 경위 등에 비추어 보면, 울산항만공사가 2010. 1. 18.자 시행승낙변경조건에서 다양한 해석의 여지가 있는 2009. 10. 29.자 시행승낙조건의 총사업비 범위에 관한 규정에 관하여 보전 부분 총사업비에 대하여만 낙찰하한율을 적용하기로 명확히 한 것에 위법이나 재량권의 남용이 있다고 보이지 않는다. J은 2010. 1. 18.자 시행승낙조건 변경이 이루어지기 전 본사에 로비자금을 지원받기 위하여 업무보고를 하면서 조달청 낙찰율을 80%에서 85% 이상으로 변경하는 것에 초점을 맞추어 협의 중에 있다고 하였고, 울산항만공사에 시행승낙 변경을 요청하며 보낸 공문의 주된 요지 역시 보전 부분에만 낙찰하한율을 적용하는 것으로 승낙조건을 변경하여 달라는 것이 아니라 낙찰하한율의 기준을 변경하여 달라는 것이었다. O 역시 검찰조사에서 '이 사건 공사와 관련하여 항만공사 직원들과 부딪혔던 적이 여러번 있었다. 도급계약액의 낙찰하한율 적용을 어떤 기준으로 할 것인가 하는 점이었다. 2009. 9. 30. 공사비를 조정하여 시행승낙변경을 할 당시에는 낙찰 하한율을 79.9%로 명시하여 승낙을 받았다. 그런데 2009. 12. 10. VE를 거치고 실시계획승인을 신청할 무렵에는 도급액에서 부가세를 뺀 가격이 100억 미만이 되었음에도 항만공사에서 낙찰하한율을 시행승낙 때 붙인 조건대로 79.9%로 하겠다고 계속 주장을 하여 그 부분에 대하여 의견 충돌이 있었다'고 진술한바 있다. 이러한 사정들에 비추어 보았을 때 J 역시 종전 2009. 10. 29.자 시행승낙조건에 기재된 총사업비 범위는 보전 부분 총사업비로 한정하여 해석된다고 전제한 것으로 보인다(O은 이 법정에서 울산항만공사에 낙찰하한율 변경과 함께 보전부분에 대해서만 낙찰하한율을 적용하여 줄 것 역시 요청하였다고 진술하는데, 이는 객관적 자료인 위와 같은 공문의 내용에 비추어 J은 낙찰하한율의 변경을 시행승낙 변경 요청의 가장 주된 목적으로 삼되, 그와 함께 여러 가지 해석의 여지가 있는 시행승낙조건상의 위 낙찰하한율 적용 범위에 관하여 명확한 기재를 요구하였던 것으로 보인다). 2) 또한 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, J이 동일 공종에 대한 단가를 서로 다르게 적용하는 방법으로 설계금액 대비 보전대상 도급계약액을 증액하고 미보전 대상 도급계약액을 감액할 수 있었던 주된 원인이 울산항만공사가 보전부분에 대하여만 낙찰하한율을 적용하였기 때문이라고 보기는 어렵다. 울산항만공사와 J 이 이 사건 공사를 위하여 체결한 계약에 의하면, J은 낙찰하한율을 적용하여 경쟁입찰을 하여야 하고, 수의계약을 할 경우 울산항만공사는 별도의 최고 절차 없이 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 또한 설계금액은 동일한 공종에 대하여 보전 부분과 비보전 부분의 단가를 동일하게 적용하여 산정되어 있었다. 따라서 보전부분에 대하여만 낙찰하한율을 적용하였다 하더라도 실질적 경쟁입찰이 이루어졌을 경우 동일공종에 대한 보전 부분과 비보전 부분의 단가가 이 사건과 같이 현저히 차이가 나도록 변경될 가능성은 거의 없다고 보여진다. J의 공사관리팀 직원으로 이 사건 공사에 관한 본사 담당자였던 S은 검찰조사에서 '당시 공사업체로 거양산업개발이 내정되어 있었고, 계약금액은 거양산업개발과 조정하여 정해진 이후 형식적인 입찰 절차를 거쳐서 거양산업개발이 공사업체로 선정되었다. 거양산업개발에서 추천한 효진종합건설과 성모산업개발 3개 회사가 입찰에 참여한 것처럼 해서 형식적으로 최저가를 써낸 거양산업개발이 낙찰된 것이다'고 진술하였고, 거양산업개발의 담당자였던 T는 검찰 조사에서 '공종별 단가는 거의 비슷한 상태에서 전체 공사금액으로 125억 원에 합의가 된 것인데, 계약서를 작성할 무렵에 J에서 보전금액은 얼마, 미보전 금액을 얼마로 하라는 통보가 와서 제가 다시 역으로 공종별 단가를 조정하여 세부내역서를 작성하게 된 것이다'라고 진술하였는바, J은 울산 항만공사와의 이 사건 공사에 관한 계약에 따라 경쟁입찰을 실시하여야 함에도 J의 이익을 위하여 거양산업개발과 사전에 모의하여 실질적인 수의계약을 체결하기로 하고 동일공종에 관하여 보전 부분과 비보전 부분의 단가를 달리 산정한 것으로 보인다. 그렇다면 J이 설계금액 대비 보전대상 도급계약액을 증액하고 미보전 대상 도급계약액을 감액할 수 있었던 것은 J이 실질적 경쟁입찰을 통하지 아니하고 거양산업개발과 수의계약을 통하여 동일 공종에 대한 단가를 조정하였기 때문이라고 봄이 상당하다. 3) 이 사건 1 공사에 관한 시행승낙, 이에 대한 울산항만공사와 J 사이에 체결된 계약 및 01 검찰조사에서 '나중에 저희가 공사가 완료되고 난 뒤에 항만공사측에 공사비 보전신청을 하게 되면, 그때 항만공사측에서 검토를 하여 이 비용을 다시 재조정할 수 있게 된다'고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 울산항만공사는 J이 신청한 보전 부분 도급금액을 모두 그대로 받아들여 이를 무상사용기간 산정의 기초가 되는 총사업비로 인정하여야 할 법적 의무가 있다고 할 수 없고, 울산항만공사는 준공후 절차로서 J 사이에 무상사용기간 산정의 기초가 되는 총사업비를 정산하는 절차를 예정하고 있다 할 것이다. 실제로 울산항만공사는 이 사건 1 공사 준공 후 J과 사이에 총사업비를 정산하는 절차를 통하여 J이 실질적 수의계약을 체결하여 동일 공종의 단가를 변경한 부분에 대하여 평균낙찰률을 적용하는 방식으로 이를 조정하여 울산항만공사가 보전해야 할 총사업비를 재산정하였다. 그렇다면 정산과정을 예정하고 있는 이 사건 I 공사에서, 설령 낙찰하한율을 보전 부분에만 적용한 까닭으로 J이 동일공종에 대한 단가를 조정하여 설계금액 대비 보전 부분 도급금액을 증액시킬 수 있었다 하더라도, 피고인이 보전부분에만 낙찰하한율이 적용될 경우에 이 위와 같이 사전에 내정된 수급업체와 모의하여 단가를 조정할 것이라는 사실을 알고 있었다고 인정할 수 없는 이상, 보전부분에 대하여만 낙찰하한율을 적용하기로 한 결정 그 자체가 부정한 행위라거나 임무에 위배되는 행위라고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 업무상배임미수 부분의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 부정처사후수뢰 부분의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.