광주지방법원-2021고합107

범 죄 사 실 피고인은 2019. 10. 27. 00:40경 광주 동구 B, 지하 1층에 있는 ‘C’라는 상호의 주점에서 친구들과 함께 어울려 놀던 중, 다른 테이블에서 술을 마시던 피해자 D(여, 가명, 16세)가 만취하자, 주점 종업원과 피해자의 친구 E가 술에 만취한 상태의 피해자를 부축하여 주점 밖으로 나가는 것을 보고, 그들과 함께 광주 동구 F모텔 호에 피해자를 데려다 준 뒤 다시 위 주점으로 돌아왔다. 피고인은 같은 날 02:00경 위 주점 근처에서, 위 E가 피해자의 안위를 살피기 위해 모텔에 간다고 하자 그녀를 따라 위 F모텔 호에 함께 들어갔다가 나오면서 E 몰래 객실 열쇠를 들고 모텔 앞으로 내려 온 뒤 E와 헤어지자 위 객실 열쇠를 이용하여 다시 피해자가 잠들어 있던 객실 안으로 들어갔다. 이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하였다. 증거의 요지 1. 제3회 공판조서 중 증인 D(가명), E의 각 진술 기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자 신문조서 중 일부 진술 기재 1. 페이스북 메시지 캡쳐사진(증거목록 순번 13) 1. 페이스북 메시지 캡쳐 출력물(증거목록 순번 22) 1. E, D(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(피해자 진술분석 회신 내용 등, 피의자에게 발송한 메시지 용어 확인 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 술에 취해 잠들어 있던 피해자가 투숙한 모텔의 객실 키를 몰래 가지고 나온 다음 이를 이용하여 다시 객실에 침입한 것으로서 죄질이 좋지 아니하다. 피고인은 심야에 피해자가 혼자 있는 모텔 객실에 침입하여 밤새 머무름으로써 피해자의 주거의 평온을 해하였고, 이로 인해 피해자는 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 피고인이 피해자와 합의하거나 용서받지 못한 점 역시 불리한 정상이다. 다만 피고인이 수사기관에서 특수협박, 특수감금으로 기소유예 처분을 받은 것 외에는 처벌 전력이 없는 초범인 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 승낙을 받고 피해자가 투숙해 있던 F모텔로 들어간 것이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 승낙을 받아 G호실에 출입하여 자고 간 것이라는 피고인의 변소는 믿기 어렵고, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 및 E 몰래 G호실의 열쇠를 들고 나와 이를 이용하여 피해자가 잠들어 있던 모텔 객실 안으로 들어간 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인과 피해자는 2019. 6.경 친구의 친구로 알게 되어 1, 2번 얼굴을 보았고, 인사만 하는 사이이다. 나. 피해자(당시 만 16세)는 2019. 10. 26. 23:00경 친구인 E 외 4명과 광주 동구 H 부근에 위치한 ‘C’라는 술집에서 과음을 하여 구토를 하고 잘 걷지도 못하며 의자에 누워있는 등 만취상태에 이르렀다. E는 위 C의 종업원, 피고인과 함께 2019. 10. 27. 00:44경 피해자를 부축하여 C 인근의 판시 F모텔 G호실로 데리고 가 침대에 눕히고 나왔다. 다. E는 같은 날 01:53경 피해자가 잘 있는지 걱정이 되어 다시 F모텔로 가던 중 피고인을 만나 함께 F모텔 G호실에 들어갔는데, 위 G호실의 여러 곳에 토사물이 흩어져 있었고, 피해자는 계속하여 구토를 하고 있었다. 이에 피고인과 E는 번갈아 가며 피해자의 등을 두드려 주었다. 라. 그 후 E는 피해자가 집에 가기 어렵다고 생각되어 G호실의 열쇠를 방 안 식탁위에 올려놓은 뒤, 피고인과 함께 G호실을 나오면서 현관문 안쪽의 잠금버튼을 누른 다음 문을 닫았고, 현관문을 흔들어 잘 잠겼는지 확인한 후 피고인과 함께 모텔 밖으로 나왔다. 마. E는 모텔 밖에서 친구들이 있는 H 사거리로 갔고, 피고인은 E와 헤어진 뒤 미리 가지고 나온 G호실의 열쇠를 이용하여 피해자 혼자 자고 있는 위 F호텔 G호실에 다시 들어갔다. 바. 피해자는 당시 만취하여 술집에서 친구들과 함께 이야기하던 것, E가 자신을 끌고 간 것, 토한 것만 기억할 뿐, 그날 어떻게 F모텔 G호실로 들어갔는지, 위 G호실에 누가 왔다 갔는지에 대하여 전혀 기억하지 못하고 있는바, 피고인이 같은 방실에서 자는 것을 자유로운 의사에 기하여 승낙할만한 상태는 아니었던 것으로 보인다. 사. 판시 F모텔 G호실은 1인용 침대와 식탁 등이 있는 방으로 침대와 식탁 사이가 1미터 남짓에 불과한 작은 방인바, 피고인의 검찰 진술대로 피고인이 피해자에게 ’바닥에서라도 좀 자고 가면 안 되냐‘고 질문하였고, 피해자가 “어, 알았어”라고 대답하였다면, 같은 방에 있었던 E도 위와 같은 대화내용을 들었을 것인데, E는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 위와 같은 대화를 듣지 못하였다고 진술하고 있고, 위와 같은 E의 진술은 피고인과 피해자의 친분관계 및 위 라, 마항과 같은 피고인과 E의 행동과 태도에 비추어 보면 신빙성이 있다. 무죄부분[성폭력범죄에관한특례법위반(주거침입준유사강간)] 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 10. 27. 02:00경 판시 범죄사실과 같이 위 F모텔 G호에 되돌아 온 뒤, E 몰래 객실 열쇠를 들고 나갔다가 이를 이용하여 피해자가 점유하는 위 F모텔 G호에 침입하였고, 같은 날 새벽 무렵 침대 위에서 잠을 자고 있는 피해자 옆에 누워 피해자의 멜빵바지를 아래로 내린 다음, 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣고, 계속하여 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 손을 끌어당겨 피고인의 성기에 가져다 댔다. 이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣어 피해자를 유사강간하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 당시 잠을 자고 나왔을 뿐 피해자를 유사강간한 사실이 없다고 주장하고 있다. 3. 판단 피고인이 부인하는 위 공소사실 중 유사강간의 점에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 D(가명), 피해자의 친구 E의 이 법정 및 경찰에서의 각 진술, 피해자와 피고인이 대화한 페이스북 메시지 캡쳐사진 및 출력물 등의 진술증거만 있는데, 이 중 가장 중요한 증거는 피해자 D(가명)의 각 진술이라 할 것이므로, 이하에서는 주로 피해자 D(가명)의 진술을 믿을 수 있는지 살펴보기로 한다. 가. 피해자 D(가명)의 진술에 관한 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 이 법정 및 경찰에서의 진술은 다음과 같은 이유로 믿지 아니 한다. 1) 피해자는 이 부분 공소사실의 범행상황에 대하여 경찰과 법정에서 다음과 같이 대체로 일관되게 진술하였다. 위와 같이 피해자가 범행상황 및 당시 범인과의 대화내용까지 세부적으로 자세히 기억하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자는 그 당시 술에 취하긴 하였으나 인지능력이 어느 정도 회복된 것으로 보이는데, 피해자의 진술에 의하면 피해자는 새벽에 지금 자신이 있는 곳이 어디인지도 알 수 없는 깜깜한 곳에서 누구인지도 알지 못하는 사람으로부터 위와 같은 유사강간 피해를 당하고 있었던 것이므로, 당시 잠을 깨게 한 통증과는 비교할 수 없는 극심한 공포심에 휩싸였을 것으로 보인다. 그런데 피해자는 피고인에게 그만하고 나가라고 말한 뒤 다시 잠들었다고 진술하고 있는바, 이 부분은 쉽게 납득하기 어렵다. 반대로 피해자가 극심한 공포 속에서도 잠이 들 정도로 만취하여 블랙아웃을 경험하고 있는 상황이었다면 피해자의 위와 같은 진술 내용은 블랙아웃 상황 아래에서의 진술이라고 하기에는 너무 구체적이고 자세하다. 한편 피해자는 2019. 11. 2. 피고인의 아버지인 J과 통화할 당시 피고인이 자신에게 성기를 집어넣었다면서 강간당하였다고 말하였는데, 이는 통화 당시 피해자 옆에 있었던 남자 친구들이 그렇게 말하라고 시켜서 거짓말을 한 것이었다. 더구나 피해자의 진술이 사실이라면 피고인으로서는 준유사강간 범행이 발각된 상황인데 범행현장을 이탈하지 아니한 채 그대로 피해자와 같이 계속 잠을 잔다는 것은 매우 이례적으로 보인다. 이러한 점들에 비추어 보면 이 부분 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 2) 피해자는 아침에 잠에서 깨어났을 때 아무도 없었고, 새벽에 일어난 일이 생각나서 너무 무서워서 친구들에게 전화하였다고 경찰과 법정에서 일관되게 진술하고 있다. 그러나 피해자는 사건 직후인 2019. 10. 27. 오전에 피고인과 페이스북 메신저(이하 ’이 사건 메신저 대화‘라 한다)를 하면서 “아니 애들이 문 잠그고 나갔는데 모르는 남자가 아침에 옆에 있던디야 얼궁(얼굴의 오타) 못봄 개무서워 진짜”라고 문자를 보냈고(수사기록 77면, 그런데 피해자는 고소장에 페이스북 메신저 내용을 첨부하면서 이 부분 대화내용은 누락시켰다), 계속하여 피고인에게 “니 아침에 나 놔두고 나갔지, 니 아침에 텔(모텔)에서 나갔냐고, 그거 니냐고, 아침에 나간거 니 맞냐고”라고 질문하였는바, 이와 같은 피해자의 질문은 피고인이 자신이 ’아침에‘ 모텔에서 나왔다고 말하기 전에 행해진 질문이다(수사기록 78, 79면). 이처럼 피해자는 피고인이 아침에 모텔 방에서 나간 사실을 피고인으로부터 듣기 전에 이미 알고 있었던 점, 피해자는 피고인의 아버지와 통화하면서도 피고인이 모텔방에서 나가는 것을 보았다고 진술하였던 점, 피해자는 계속 모텔방에 머물면서 사건 당일 09:56경부터 11:00 이후까지 피고인과 페이스북 메신저를 통해 욕설과 거친 대화를 주고 받으면서 피고인에게 모텔방으로 오라고 하였던 점에 비추어 보면, 이 부분 진술도 선뜻 믿기 어렵다. 3) 피해자는 피고인을 범인으로 특정하게 된 경위에 대하여 경찰에서는 ’당시 범인은 피스크래치 분장을 하고 있었다. 피해자가 E에게 F모텔에 같이 온 사람이 있냐고 물어보자, E는 피고인이라고 알려줘서 범인이 피고인임을 알게 되었다‘고 진술하여 ’E와 F모텔에 같이 온 사람‘이라는 점이 피고인을 범인으로 특정하게 된 단서라고 진술하였다. 그런데 법정에서는 ’범행 당시 바닥에 떨어져 있는 패딩을 보았다, E에게 전화하여 어제 패딩 입은 애가 누구냐고 물어보았다‘고 진술함으로써 ’패딩‘이 그 단서라는 취지로 진술하였다. 위와 같이 진술 내용이 조금씩 변경되는 점과 범행 당시 모텔방의전등은 꺼져 있었고, 피해자는 앞서 본 바와 같이 범인의 얼굴도 못 보았다고 말했던 점, 피해자가 범인의 얼굴에 있는 할로윈 분장을 보았다면 범인을 특정할 당시에도 다른 단서들보다 더 명확한 할로윈 분장을 기초로 특정하였을 것인데, 피고인과 피해자 사이의 이 사건 메신저 대화에는 피고인의 할로윈 분장에 대한 언급이 전혀 없는 점에 비추어 보면, 이 부분 진술 역시 신빙하기 어렵다. 4) 또한 아래와 같은 사건 직후의 피해자의 행위나 태도, 이 사건의 고소 경위를 살펴보면, 피해자에게 허위 진술의 동기가 전혀 없다고 보기는 어렵다. 가) 피해자는 사건 당일 밤 무렵 E 및 E가 아는 오빠와 함께 F모텔을 찾아가서 모텔 주인을 상대로 미성년자를 혼숙시켰다면서 고발을 하겠다고 하였다. 나) 피해자, K, E는 2019. 10. 27. 23:00경 광주 남구 L에 있는 M 커피숍에서 피고인에게 성폭행 사실을 추궁하다가 큰소리가 나자 2019. 10. 28. 00:05경 광주 남구 U공원으로 자리를 옮겨 계속 추궁하던 중 N, O 등 P(불량써클) 소속원들이 3, 4명씩 모이기 시작하여 약 15명이 모였다. 피고인이 계속하여 성폭행을 하지 않았다고 하자 N, O, Q는 피고인의 뺨과 머리를 수회 때리고 발을 걸어 넘어뜨렸으며, 피해자도 발로 피고인의 얼굴을 찼다. 이에 피고인은 성폭행을 한 것이 맞다고 시인하였고, 피해자를 비롯한 위 P 소속원들은 이를 O의 휴대폰에 녹음하였다. 이 과정에서 피해자는 피고인에게 ‘맞고 끝내던지 아니면 합의금 300만원을 달라’고 요구하였다(이하 ‘이 사건 공동상해’라 한다). 다) 피고인은 2019. 10. 28. 02:38 피고인의 아버지와 광주남부경찰서 R지구대에 직접 방문하여 위 공동상해 피해사실에 대해 신고하였다. 위 공동상해 피해사실을 신고할 경우, 위와 같은 피해를 입게 된 이유와 관련하여 이 부분 공소사실에 대해서도 수사가 개시될 개연성이 상당함에도 피고인은 이를 감수하면서 신고하였다. 라) 피해자는 2019. 11. 2. 피고인의 아버지와 통화하면서 위 공동상해 사건을 원만히 처리해주면 피고인의 성추행 사건도 문제 삼지 않겠다고 하였다. 마) 피해자는 2019. 11. 4. 이 사건 공동상해 사건에서 조사를 받으면서 피고인이 자신을 강간하였다고 진술하였고, 경위 S은 2019. 11.경 피해자의 어머니에게 피해자가 성폭력 피해를 당하였다고 진술하므로 피해자와 같이 출석하도록 5~6회 유선으로 연락하였다. 그러나 피해자의 어머니는 계속 출석하지 않다가 2019. 12. 1. 피해자와 함께 광주남부경찰서 T과에 출석하였고 경위 S은 피해자의 어머니에게 피해자가 성폭력 피해를 당하였다고 진술하였다고 설명하였다. 피해자의 어머니가 사건처리를 원하자, 피해자와 그의 어머니를 3층 여성청소년계로 안내하였는데, 피해자는 그곳에서 어머니에게 성폭력 피해사실을 알리고 싶지 않다면서 구체적으로 진술을 하지 않는 등 사건 접수 및 진술을 꺼렸고, 피해자의 어머니도 사건처리를 원하지 않았다. 바) 검찰은 2020. 4. 24.경 이 사건 공동상해의 범죄사실에 기하여 피해자에 대하여 소년부 송치 결정을 하였다(광주가정법원 2020푸844). 피해자의 어머니는 2020. 5. 7. 광주지방경찰청 해바라기센터에 전화하여 조사의뢰를 하였고, 피해자는 2020. 5. 12. 이 사건 고소장을 제출하였다. 나. 나머지 증거들에 관한 판단 E의 법정 및 경찰에서의 각 진술 중 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분은 이는 피고인이 아닌 자가 한 ‘피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술’인데, 형사소송법 제316조 제2항에 따른 ‘원진술자가 공판기일에서 진술할 수 없는 경우’에 해당하지 아니므로, 그 증거능력이 없고, 위와 같이 피해자의 법정 및 경찰 진술의 신빙성을 배척하는 이상 E의 법정 및 경찰에서의 각 나머지 진술과 페이스북 메시지 캡쳐 사진 및 출력물 등 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 피해자를 준유사강간하였다는 내용의 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소가 제기된 성폭력범죄의처벌에관한특례법위반(주거침입준유사강간)의 범죄사실에는 주거침입의 범죄사실이 포함되어 있고, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되어 공소장 변경 없이 이 부분 공소사실에 포함된 판시 주거침입죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.