부산지방법원-2012고합1011

범죄사실 [범행경위] C 주식회사(이하 C이라 한다)는 창원시 진해구 D 토지 일원에 358세대 규모의 아파트를 신축·분양하는 사업(이하 이 사건 아파트 신축·분양사업이라고 한다)을 시행하기로 하여, 2005. 8. 16.경 관할 관청으로부터 이 사건 아파트 신축·분양사업의 시행에 필요한 사업승인 및 분양승인을 받고 2005. 9.경 E 주식회사(이하 E이라 한다)를 시공사로 선정하여 E과 공사도급계약을 체결한 다음 2005. 11.경까지 분양을 실시하였으나 정부의 부동산 경기과열 방지를 위한 '8·31 대책'으로 인해 4세대만 분양할 수 있었다. 이에, C의 사실상 대표이사이던 F이 2005. 11.경 E과 사이에 C이 E에 이 사건 아파트 신축·분양사업의 시행권을 양도하고, E은 C이 부담하던 비용(브릿지론 대출금, PF 대출금으로 변제되지 않아 향후 분양수익으로 정산할 것을 기대하면서 시행사가 부담하고 있던 비용)을 약 30억 원으로 인정하여 이를 시행권양도대금 명목으로 C에 지급하며 이와 별도로 이주주택공사대금 명목으로 약 14억 원을 C에 교부하기로 구두협의하였다. 한편, 피고인은 2005. 5. 6.경 피고인의 형인 G을 C의 대표이사로 취임시키고, 2005. 6. 20. F으로부터 C의 주식 51%를 양수받았으며, 2005. 6. 30. 피고인의 부하직원인 H을 C의 이사로 취임시키고, 2005. 12. 5. F으로부터 나머지 주식 49%에 대한 포기각서를 교부받음으로써 C의 사실상 대표이사이자 1인 주주가 되었다. 그후 피고인은 2006. 1. 24.경 C 명의로 E과 사이에 C의 이 사건 아파트 신축·분양사업의 시행권을 E에 양도하고, E로부터 그 대금조로 합계 21,802,321,000원을 지급받기로 약정(단, 위 금액 중 15,000,000,000원은 E이 C의 PF대출금채무를 승계하는 것으로 갈음하고, 2,500,000,000원은 E이 C에 기대여한 금원과 분양대금으로 갈음하기로 약정)하였다(이하 이 사건 시행권 양도계약이라고 한다. 그 상세 내용은 피고인이 제출한 별지 '사업 양수도 계약서(안)'기재와 같다}. [범죄사실] 1. 시행권양도대금의 횡령 범행 피고인은 2006. 7. 27.경 서울 여의도구 여의도동에 있는 신한은행 여의도지점에서, E로부터 이 사건 아파트 신축·분양사업의 시행권 양도대금조로 수표 5장 액면금 합계 721,384,030원을 교부받아 이를 피해자 C을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 창원시 진해구 및 거제시 등지에서 개인생활비와 토지매수자금 등 피고인의 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2006. 1. 25.경부터 2007. 9. 20.경까지 사이에 합계 11회에 걸쳐 같은 방법으로 E으로부터 이 사건 아파트 신축·분양사업의 시행권 양도대금조로 지급받은 합계 2,787,673,690원을 피해자 C을 위하여 업무상 보관하던 중 개인생활비와 토지매수자금 및 정기예금 등 피고인의 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 토지매도대금의 횡령 범행 피고인은 2006. 10.경 위 F이 실질적으로 운영하는 주식회사 I이 거제시 J 일원에서 1,217세대 규모의 아파트 신축·분양사업을 시행하기 위하여 사업부지를 매입하고 있다는 사정을 알게 되자, 피해자 C의 소유인 창원시 진해구 K 토지 및 L 토지를 각 처분하여 그 대금으로 위 사업부지 인근의 토지를 매수하기로 마음먹었다. 피고인은 2006. 12. 8. 불상의 장소에서 M, N에게 피해자 C의 소유인 창원시 진해구 L 토지를 매도하고 그 대금조로 2006. 12. 8.부터 2006. 12. 27.까지 지급받은 363,000,000원과, 2006. 12. 13. 불상의 장소에서 O에게 피해자 C의 소유인 창원시 진해구 K 토지를 매도하고 그 대금조로 2006. 12. 13.부터 2006. 12. 29.까지 지급받은 182,000,000원을 피해자 C을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 거제시 등지에서 토지매수자금 등 피고인의 개인적인 용도로 사용함으로써 합계 545,000,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(P, F의 각 진술기재 부분 포함) 1. F, P, Q, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 검찰 수사보고{토지거래가액 확인보고, 수표 확인보고, 참고인 S 전화진술보고, A 입금내역 확인보고, 주식포기각서 첨부보고, 주식양도양수증 첨부보고, T 명의 구입 토지매매대금 확인보고, C㈜ 소유 토지 처분내역, T 명의 구입 토지매매계약서 첨부보고, 시행권양수도대금 및 법인소유부동산 매각대금 사용처 파악보고, A의 시행권양도대금 수수내역 정리 및 E㈜의 계좌에 대한 압수수색필요성 검토보고, 직전계좌확인보고, E㈜가 C㈜에 지급한 금액확인, J 토지대금 내역보고, U의 거래내역 확인보고, 토지매도대금 확인보고} 1. C㈜ 계좌확인보고 1. 각 부동산등기부등본, C㈜ 수협계좌 거래내역, 자기앞수표 조회표, 각 매매계약서, 증여계약서, 수표사본 등, 가족관계증명서, 입금수표정보, 주식포기각서, 위임장, 주식양도양수증, 사업양수도계약서(증거기록 제1297면 이하), 개인별토지소유현황, G의 국민은행계좌 거래내역, E㈜ 계좌원장, G의 농협계좌 거래내역, G의 농협계좌의 대체내역 전표, 2억 7,000만 원권 수표정보내역, E㈜가 발행한 1억 원권 및 351,832,160원권 수표사본 및 대체입금증 사본, 동양증권계좌 거래내역, 계좌거래내역, 금융거래정보, E㈜ 명의의 신한은행·국민은행 거래내역 요약, E㈜ 품의전표, V 거래내역, W 거래내역, 2억 7,000만 원권 수표사본, X 거래내역, Y 거래내역, Z 거래내역, U의 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항{다만, 각 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16.부터 시행되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다} 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 더 무거운 판시 제1항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 드는 유리한 정상들 참작) 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제4호(형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 시행권양도대금 횡령의 점에 관하여 가. 주장내용 피고인 및 그 변호인은, C이 2006. 1. 24. E과 사이에 체결한 이 사건 시행권 양도계약{그 내역은 피고인이 제출한 별지 '사업 양수도 계약서(안)' 기재와 같음}은 다음과 같은 여러 사정들 즉, C과 E이 모두 주주총회의 특별결의를 거쳐 위 시행권 양도계약을 체결한 점, 위 시행권 양도계약의 목적물 속에 이 사건 아파트 신축·분양사업의 시행권과 그 사업부지 외에도 위 사업과 관련된 C의 자산과 권리·의무 일체, 분양수익금, C 명의의 은행예금까지 포함되어 있는 점, E이 C로부터 C의 사용인감과 법인 통장까지 넘겨받은 점, E이 C의 분양실패 후 재분양을 함에 있어 위 아파트 신축·분양사업의 시행자로서 분양대금을 결정하여 분양업무를 수행하였고 분양대금도 E의 수입으로 회계처리하는 등 원래 C의 영업인 위 아파트 신축·분양사업을 시행해 왔던 점, C은 위 아파트 신축·분양사업의 시행만을 위하여 설립된 법인으로, E에 위 아파트 신축·분양사업의 시행권을 양도한 후로는 남은 사업영역이 존재하지 아니하고 실제로도 2006. 1. 24. 이후에 어떠한 사업도 영위한 바 없어 사실상 폐업상태에 이른 점, E이 위 시행권 양도계약에 따라 지급하여야 할 양수대금을 모두 전도금으로 회계처리한 점, E이 계약금 715,519,000원을 제외한 나머지 중도금 및 잔금을 C의 법인 예금계좌로 송금하지 아니하고 모두 피고인에게 수표로 지급한 점 등에 비추어, 위 시행권 양도계약은 C이 E에 이 사건 아파트 신축·분양사업의 시행권만을 양도하는 계약이 아니라, C의 사실상 대표자이자 1인 주주인 피고인이 E에 위 아파트 신축·분양사업의 시행권을 포함하여 C이라는 회사 자체를 양도하는 계약(즉, 피고인이 E에 C의 주식 전부를 양도하는 것과 마찬가지의 계약)으로 보아야 할 것이고, 따라서, 위 시행권 양도계약의 주체는 피고인이라 할 것이므로, 위 시행권 양도계약에 따른 양도대금은 C이 아닌 피고인에게 귀속되는 것이며(아울러, 위 양도대금에 포함된 이주주택공사대금 명목의 금원도 E이 이주주택 관련 공사를 C이 아닌 피고인 개인에게 용역을 준 것에 대한 대가로 지급되는 것으로, 위 금원도 피고인에게 귀속됨), 설령, 그렇지 않다 하더라도, C의 1인 주주인 피고인이 주주총회의 결의를 거쳐 피고인에게 위 양도대금을 이익으로 배당하거나 또는 잔여재산으로 분배하였으므로, 결국 위 양도대금은 피고인에게 귀속된다 할 것이어서, 위 양도대금이 피해자 C의 소유임을 전제로 한 횡령죄는 성립하지 아니한다는 취지로 주장한다. 나. 판단 살피건대, 당원이 적법하게 채택·조사한 여러 증거들(즉, 앞서 든 여러 증거들)과 피고인이 제출한 별지 '사업 양수도 계약서(안)'의 기재 내용 등을 종합적으로 검토해 보면, 이 사건 시행권 양도계약은 이 사건 아파트 신축·분양사업의 시행사인 C과 그 시공사인 E 간의 사전 약정(즉, 아파트 분양율이 일정 수준에 미달할 경우 시행사인 C이 시공사인 E에 위 아파트 신축·분양사업을 양도하기로 하는 사전 약정)에 따라 C이 2006. 1. 24. E에 위 '사업 양수도 계약서(안)' 제2조(양도대상 목적물) 소정의 각종 권리 내지 자산 즉, 위 아파트 신축·분양사업과 관련된 영업활동 및 사실상·법률상 행위를 통해 구비하거나 취득하게 된 각종 경제적 자산(사업시행권, 인허가권 및 영업권 등 위 아파트 신축·분양사업과 관련된 일체의 권리), 위 아파트 신축·분양사업을 위해 제공되거나 위 사업 시행의 결과로 취득한 사업용 자산 및 관련 서류 일체, C이 위 아파트 신축·분양사업의 시행을 위해 체결한 각종 용역계약 중 E이 승계하기로 한 용역계약을 양도해주고, 그 대가로 E로부터 21,802,321,000원을 지급{단, 위 대금 중 150억 원은 E이 C의 PF대출금채무를 승계하는 것으로 갈음하고, 금 25억 원은 E이 C에 기대여한 금원 및 분양대금으로 갈음하며, 나머지 금원은 위 '사업 양수도 계약서(안)' 제5조(양도대금의 지급)에서 정한 방법과 절차에 따라 지급}받기로 하는 계약이고, 그 주체(즉, 양도 대상 권리 및 자산의 주체와 양도대금의 귀속 주체)도 법인인 C임이 명백하므로, 위 시행권 양도계약을 피고인 주장과 같은 계약 즉, C의 사실상 대표자이자 1인 주주인 피고인이 E에 위 아파트 신축·분양사업의 시행권을 포함하여 C이라는 회사 자체를 양도하는 계약(즉, 피고인이 E에 C의 주식 전부를 양도하는 것과 동일한 계약)으로 볼 수 없다 할 것이다. 아울러, C이 상법 제462조(이익의 배당)에서 정한 요건과 절차에 따라 피고인에게 이 사건 시행권 양도대금을 이익으로 배당하였다는 점을 인정하기에 족한 자료가 없고(피고인 주장과 같은 이익배당을 결의한 주주총회 의사록이 존재하지 아니할 뿐만 아니라 이익배당과 관련한 어떠한 서류도 존재하지 않는 이 사건에서, 피고인의 변호인이 제출한 AA 작성의 사실확인서만으로는 C이 주주총회의 결의 등 상법 제462조에서 정한 요건과 절차에 따라 피고인에게 그 주장과 같은 이익배당을 하였다는 점을 인정하기는 어렵다 할 것이고), 또한 C이 상법 제531조 이하에서 규정하고 있는 주식회사의 청산에 관한 절차를 거쳐 피고인에게 이 사건 시행권 양도대금을 잔여재산으로 분배하였다는 점을 인정하기에 족한 자료도 없다. 따라서, 이 사건 시행권 양도대금이 피고인에게 귀속되었다는 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 2. 토지매도대금 횡령의 점에 관하여 가. 주장내용 피고인 및 그 변호인은, 공소사실 제2항 기재 각 토지는 C이 이 사건 시행권 양도계약에 따라 E에 양도한 토지인데, 위 각 토지가 이 사건 아파트 신축·분양사업의 사업부지에서 제외되자, E이 이를 피고인에게 반환하였으므로(또는 그 처분을 맡겼으므로), 위 각 토지의 매도대금은 피고인에게 귀속된다 할 것이고, 설령 그렇지 않다 하더라도 위 각 토지의 매도대금을 피고인에게 이익배당 또는 잔여재산으로 분배하기로 하는 내용의 주주총회 결의가 있었으므로, 위 각 토지의 매도대금은 피고인에게 귀속된다 할 것이어서, 위 매도대금이 피해자 C의 소유임을 전제로 한 횡령죄는 성립하지 아니한다는 취지로 주장한다. 나. 판단 살피건대, 공소사실 제2항 기재 각 토지의 등기부등본(증거기록 제126 ~ 131, 136 ~ 146면)과 위 각 토지의 매매계약서(증거기록 제202, 205면)를 포함하여 당원이 적법하게 채택·조사한 여러 증거들(즉, 앞서 든 여러 증거들)에 의하면, 위 각 토지는 C이 이를 매수하여 C 명의로 소유권이전등기를 경료한 토지들이고(아울러, 위 각 토지 중의 일부는 이 사건 아파트 신축·분양사업의 시행과정에서 한국자산신탁 주식회사 및 대한주택보증 주식회사에 '신탁'을 원인으로 그 소유권이 이전되었다가 '신탁재산의 귀속'을 원인으로 다시 C에 그 소유권이 이전되었고), 위 각 토지에 대한 매매계약의 주체(즉, 위 각 토지의 소유 및 이전 주체와 매도대금의 귀속 주체)도 C임이 명백하며(그와 달리, 위 각 토지 내지 그 매도대금이 피고인 주장과 같은 경위로 피고인에게 귀속된다는 점을 인정하기에 족한 아무런 자료가 없으며), 또한, C이 상법 제462조에서 정한 요건과 절차에 따라 피고인에게 위 각 토지의 매도대금을 이익으로 배당하였다거나 또는 상법 제531조 이하에서 규정하고 있는 주식회사의 청산에 관한 절차를 거쳐 피고인에게 위 각 토지의 매도대금을 잔여재산으로 분배하였다는 점을 인정하기에 족한 자료도 없으므로, 피고인 및 그 변호인의 위 주장도 이유없다 할 것이다. 3. 불법영득의사 및 횡령의 고의에 관하여 피고인 및 그 변호인은 이 사건 시행권 양도대금과 공소사실 제2항 기재 각 토지의 매도대금이 C의 소유라 하더라도, 피고인은 위 각 금원이 C의 1인 주주인 피고인에게 귀속되는 것으로 오인하여 사용한 것이므로, 피고인에게는 불법영득의사 및 횡령의 고의가 없었다는 취지로 주장하나, 당원이 적법하게 채택·조사한 여러 증거들(즉, 앞서 든 여러 증거들)을 종합해 보면, 피고인에게 불법영득의 의사 및 횡령의 고의가 있었음이 넉넉히 인정되므로, 피고인 및 그 변호인의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 횡령·배임범죄, 제3유형{5억 원 이상, 50억 원 미만 - 양형기준상 다수범죄 처리기준에 따라 동종 경합범인 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 이득액을 합산한 금액을 기준으로 범죄유형을 결정} [특별양형인자] (가중요소) 없음 (감경요소) 실질적 1인 회사 [권고형의 범위] 감경영역(징역 1년 6월 ~ 3년) [일반양형인자] (가중요소) 횡령 범행인 경우 (감경요소) 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우 3. 선고형의 결정 : 살피건대, 피고인이 저지른 이 사건 각 범행은 판시 범죄사실에 나타난 그 범행 경위와 내용, 수단과 방법 및 결과, 피해의 정도(피해액 합계 33억 여원) 등에 비추어 그 죄질이 중하다 할 것이므로 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피함. 다만, 이 사건 피해자인 C이 실질적으로 피고인의 1인 회사로 운영되어 왔던 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령과 직업, 범행 후의 정황, 전과관계, 가족관계 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 양형기준이 제시한 권고형의 범위 내에서 징역 1년 6월을 선고하기로 함. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.