서울중앙지방법원-2016고합889

공소사실의 요지 피고인 A은 서울 중구 F빌딩 17층에서 토공사업, 철근콘크리트 공사업 등을 영위하는 전문건설업체 G 주식회사(이하 'G'이라고 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 위 G의 모회사로서 그 지분의 78.33%를 보유하고 있는 H의 대표이사인바, G이 경남개발공사가 발주한 I 신축공사에 공동수급체로 참여한 H, J, K로부터 2014. 5. 23.경 토공 및 가시설 공사 부분을 하도급받아 공사를 진행하게 되었는데, 일부 공사는 L 등 다른 업체에 재하도급 주거나 장비업체로부터 장비를 빌려 공사를 진행하고 기성 공사대금은 발주처인 경남개발공사로부터 직접 지불받기로 되어 있음을 기화로 극심한 자금부족으로 부도위기에 몰려 있는 H에 위와 같이 경남개발공사로부터 직불 받은 현금을 H에 송부하여 일시적으로나마 자금난을 해소하는 데 도움을 주기로 마음먹고, 피고인들은 상호 공모하여, 2014. 8. 29.경 피고인 A 운영의 G이 발주처인 경남개발공사로부터 위 I 신축공사의 기성 공사대금으로 현금 562,000,000원(H 지급분 232,000,000원, J 지급분 234,000,000원, K 지급분 96,000,000원)을 직접 지급받게 되었던바, 당시 H은 남대문세무서에 납부하여야 할 부가가치세 43억 원 등 수십억 원 상당의 세금납부를 이행하지 못하고 있었음은 물론 직원들의 급여도 2014. 5.경부터 지연 지급하다가 2014. 8월분 급여는 대부분 지급하지 못하고 있었고 2014. 9. 10. 당시 결제하여야 할 약속어음의 발행액이 170여억 원, 2014. 10. 10.경에 결제하여야 할 약속어음의 발행액이 182여억 원에 달하였으며 피고인 B 및 동인의 동생 등 특수관계자가 50%의 지분을 보유하고 있는 M에서 시행한 경북 영덕군 N 소재 골프장 건설공사에 참여하였다가 골프회원권 분양 부진 등으로 공사대금 약 442억 원을 지급받지 못하고 있었고 오히려 M의 금융대출에 대한 연대보증인으로서 약 320억 원 상당의 보증 채무까지 부담하고 있었는데 M는 수년간 매년 13억 원에서 33억 원의 적자를 보고 있었으며, 또한 피고인 B이 100%의 지분을 보유하고 있는 회사로서 충북 음성군 O 일대에 골프장 건설을 추진 중인 P에 약 186억 원 상당을 대여하였으나 P는 매년 50억 원 내외의 대규모 적자로 수년 전부터 이미 완전 자본잠식 상태에 빠져 있고 수익원이 전혀 없어 변제능력을 상실하고 있었음은 물론 위 P에서 부담하고 있는 금융대출금 약 300억 원 중 약 284억 원에 대한 보증 채무까지 부담하고 있었는데 그 중 약 176억 원에 대한 채무변제일이 2014. 9. 30.로 임박한 반면 H에서 받아야 할 국내외 공사현장의 공사대금은 상당 부분 부실화되었거나 이미 유동화되어 기히 금융채무의 담보로 제공된 상태라서 실제 가용자금은 2014. 8. 29. 당시 보유하고 있는 현금시재액 약 27억 원 남짓과 일부 남아 있는 기성 공사대금에 불과하였고, 2014. 6. 이후 계속된 자금사정 악화(2014. 3분기말 부채비율이 685%로 급격히 상승)에 따른 소문 등으로 추가 대출 등의 자금조달계획도 그 성공가능성이 희박해짐에 따라 정상적인 방법으로는 위와 같은 어음결제 금액과 회사 운영자금, 그리고 P 및 M의 수백억 원에 이르는 금융대출에 대한 연대보증채무를 해결할 자금을 마련하지 못하게 되어 H의 부도 또는 사업 중단 우려가 현실화되어 가고 이 사건 I 신축공사의 발주처인 경남개발공사에서 하도급 회사인 G에 공사대금을 직접 지불하게 된 이유가 H의 위와 같은 자금사정 악화로 인한 하도급 및 재하도급 업체에 대한 공사대금 미지급사태를 방지하는 데 있었으므로 이러한 경우 G의 대표이사인 피고인 A로서는 위와 같이 기성 공사대금으로 직불받은 현금을 위 L 등 재하도급 업체와 장비업체에 기성 공사대금 명목으로 지불하거나 현금을 G 사내에 유보함으로써 위 G에 재산상 피해가 가지 않도록 회사의 재산을 적정하게 관리·보전하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인 A은 그 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 극심한 자금부족현상을 겪고 있어 향후 약속어음의 결제가능성이 불투명한 H로부터 같은 해 9. 1. 711,163,200원 상당의 약속어음을 발행받는 대신 위와 같이 경남개발공사로부터 H, J, K 등 3개 회사에 대한 기성공사대금으로 직접 지급받은 현금 562,000,000원을 같은 해 9. 2. H에 송금하였고, 피고인 B은 위와 같은 경위로 G에서 보유 중인 현금을 H로 송금할 것을 Q 등 임직원을 통해 직, 간접적인 방법으로 지시함으로써 결국 H에 금 562,000,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 G에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 판단 업무상배임죄는 신분범이고, 피해자인 G의 대표이사인 피고인 A이 이 사건 업무상배임죄의 주체가 될 수 있고, 피고인 B은 신분이 없는 자로서 피고인 A의 배임행위에 가공하여 기능적 행위지배를 하였을 때 업무상배임죄가 성립할 여지가 있다. 따라서 위 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 우선 피고인 A이 배임의 범의를 가지고 모회사인 H로부터 약속어음을 발행받는 대신 현금을 지급하는 방법으로 임무 위배행위를 하였다는 점이 증명되어야 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 위와 같은 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 가. 경남개발공사가 G에 공사대금을 직접 지불하게 된 이유가 H의 자금사정 악화 때문이었다고 단정할 수 없다. 검사가 제출한 증거들에 의하면, G이 경남개발공사가 발주한 I 신축공사에 공동수급체로 참여한 H, J, K(이하 3개의 회사를 합하여 '공동수급 3사'라고 한다)로부터 2014. 5. 23.경 토공 및 가시설 공사 부분을 하도급받아 공사를 진행한 사실, G은 위와 같이 하도급받은 공사 중 일부를 L, R 등 다른 업체에 재하도급 주거나 장비업체로부터 장비를 빌려 공사를 진행한 사실, 공동수급3사는 I 신축공사에 관한 제1회 기성금 1,299,100,000원을 경남개발공사에 청구하였고, 경남개발공사는 위 청구금액에서 선급금 등을 공제한 다음 H에 495,220,000원, J에 505,230,000원, K에 208,450,000원, 합계 1,208,900,000원을 2014. 6. 20.경 지급한 사실, 그 후 2014. 8.경 경남개발공사, 공동수 급3사, G 사이에 G이 하도급받은 토공 및 가시설 공사에 관한 '하도급대금 직접 지급합의서'(수사기록 89쪽)가 작성된 사실, 2014. 8. 29.경 경남개발공사가 I 신축공사에 관한 제2회 기성금으로 562,000,000원을 G에 직접 지급한 사실이 인정된다. 그러나 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 H의 자금사정이 악화되어 이로 인하여 하도급 및 재하도급 업체에 대한 공사대금 미지급사태가 예상되자 이를 방지하기 위하여 경남개발공사가 G에 공사대금을 직접 지불하게 되었다고 단정할 수 없다. K에서 법무 업무를 담당하고 있는 S는 경찰 및 검찰에서, 2014. 8.경 H의 자금사정이 좋지 않다는 소문이 있어 경남개발공사가 G에 직불하는 것을 공동수급3사에 요청하였기 때문에 2014. 8.경 경남개발공사, 공동수급3사, G 사이에 '하도급대금 직접 지급 합의서'가 작성되었다는 취지로 진술하였다가, 이 법정에서는 당시 H의 자금사정이 좋지 않아 직불합의를 하였다는 것은 정확히 알고서 답변한 것이 아니라 이름을 모르는 해당 기술부서 담당자로부터 들은 것이고, 자신은 당시 K의 건축공사부에서 현장 업무를 담당하고 있던 T으로부터 "발주처인 경남개발공사에서 먼저 직불합의를 하자고 요청했다."라는 말을 전화로 들었다는 취지로 진술하였다. 증인 T은 이 법정에서, H 측으로부터 직불합의서에 날인해달라는 요청이 있어 H 직원에게 전화로 그 이유를 묻자 그 직원이 발주처의 요청이라고 답하였고, 그 직원으로부터 발주처가 직불을 요청하는 이유에 관한 설명은 듣지 못하였으며, 통상적으로 발주처에서 요청한다고 설명하면 다른 공동수급업체가 수긍하기 때문에 H 측에서 핑계를 댄 것일 수도 있다는 취지로 진술하였다. 따라서 S, T의 위와 같은 법정진술 내용에 비추어보면, H의 자금사정이 좋지 않다는 소문이 있어 2014. 8.경 경남개발공사, 공동수급3사, G 사이에 '하도급대금 직접 지급 합의서'가 작성되었다는 S의 경찰 및 검찰 진술은 믿기 어렵다. 검사는, 직불합의가 있기 전에는 G이 하도급대금을 공동수급3사를 통하여 지급받았으나, 2014. 8.경 직불합의를 한 후부터 경남개발공사가 G에 하도급대금을 직 접 지급하였다는 취지로 주장한다. 이에 부합하는 듯한 증거로는 증인 T의 법정진술, '기성내역서(제1회)'(증거목록 순번 88)가 있다. '기성내역서(제1회)'에 의하면, 공동수급3사가 I 신축공사에 관한 제1회 기성금으로 경남개발공사에 청구한 1,299,100,000원에는 토목공사 대금 50,238,522원이 포함되어 있는 사실은 인정된다. 나아가, 위 토목공사 대금 50,238,522원이 G이 하도급받은 부분에 관한 공사대금인지에 관하여 보건대, 공동수급3사와 G 사이에 2014. 5. 23.경 체결된 토공 및 가시설 공사에 관한 하도급계약서에 첨부된 하도급 내역서(수사기록 65쪽)에 의하면, G이 하도급받은 토공 및 가시설 공사의 세부항목에는 토공사, 영구배수공사, 흙막이공사가 있는데, 위 '기성내역서(제1회)'에는 우수공사, 오수공사, 구조물공사에 대한 기성금액만이 기재되어 있을 뿐 토공사, 영구배수공사, 흙막이공사에 대한 기성금액은 기재되어 있지 않아 제1회 기성금에 포함된 토목공사 대금이 G이 하도급받은 토공 및 가시설 공사 대금이라고 할 수 없다. 또한, 공동수급3사가 I 신축공사에 관한 제1회 기성금으로 경남개발공사에 청구한 1,299,100,000원에 G이 하도급받은 토목공사 대금 50,238,522원이 포함되어 있다는 T의 법정진술은 위 '기성내역서(제1회)', 하도급계약서에 첨부된 하도급 내역서의 기재 내용에 반할 뿐만 아니라 제1회 기성금을 청구한 후에 T이 I 신축공사 현장에 관한 업무를 인수인계 받았기 때문에 제1회 기성금에 관한 업무를 직접 담당한 것은 아닌 점에 비추어보면, 이를 믿기 어렵고, 달리 직불합의가 있기 전에 G이 하도급대금을 공동수급3사를 통하여 지급받았음을 인정할 증거가 없다. 오히려, 공동수급3사와 G 사이에 2014. 5. 23.경 체결된 토공 및 가시설 공사에 관한 하도급계약서(수사기록 54쪽)에는 기성금 지급방법에 관하여 '발주처 직불'이라고 기재되어 있다. 이는 하도급계약 체결일인 2014. 5. 23.경 이미 직불합의가 있었고 '하도급대금 직접 지급 합의서'는 G이 기성금을 청구할 때 필요한 서류였기 때문에 2014. 8.경 작성된 것에 불과하다는 피고인 A의 변소 내용에 부합한다. 나. G이 직불받은 현금을 H 발행의 약속어음과 교환한 이유가 H의 자금난을 일시적으로 해소하기 위한 것이라고 단정할 수 없다. 검사가 제출한 증거들에 의하면, G이 H로부터 약속어음을 발행받은 2014. 9. 1. 당시 H은 납부하여야 할 부가가치세가 43억 원이었고, 2014. 9. 10.에 결제하여야 할 약속어음의 발행액이 170여억 원, 2014. 10. 10.에 결제하여야 할 약속어음의 발행액이 182여억 원이었으며, M의 대출금에 대한 연대보증채무액이 약 320억 원, P의 대 출금에 대한 연대보증채무액이 약 284억 원이었던 사실, G이 2014. 8. 29. 경남개발공사로부터 I 신축공사의 기성 공사대금으로 현금 562,000,000원을 직접 지급받은 사실, G이 2014. 9. 1. H로부터 711,163,200원 상당의 약속어음을 발행받은 다음 2014. 9. 2. 562,000,000원 상당의 자기앞수표를 H에 지급한 사실, H과 G이 2014. 10. 7. 회생절차 개시신청을 한 사실이 인정된다. 그러나 나아가, 자회사인 G이 모회사인 H의 자금난을 일시적으로 해소하기 위한 목적으로 직불받은 현금을 H 발행의 약속어음과 교환한 것인지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 G이 직불받은 현금을 H 발행의 약속어음과 교환한 이유가 H의 자금난을 일시적으로 해소하기 위한 것이라고 단정할 수 없다. H은 2014. 9. 1. 당시 자본금 약 400억 원, 매출액은 2012년에 약 4,300억 원, 2013년에 약 6,300억 원, 2014년 3분기까지 약 2,300억 원에 이르는 기업이었던 점, 앞서 본 2014. 9. 1. 당시 H이 부담하고 있었던 채무액의 규모 등에 비추어보면, G이 H에 지급한 현금 562,000,000원은 H의 자금난을 일시적으로라도 해소하기에는 부족한 금액으로 보인다. H과 G이 약속어음과 현금을 교환한 2014. 9. 1.경부터 약 한 달이 경과한 2014. 10. 7. 회생절차개시신청을 한 사실은 인정된다. 그러나 2014. 9. 10.경 만기가 도래하는 170억 원 상당의 어음과 2014. 9. 말경 만기가 도래하는 12억 원 상당의 어 음을 모두 결제한 점, H은 2014. 10. 초순경부터 회생절차를 준비하였고, 2014. 10. 6.경 오전까지도 H에서 회생절차개시신청 여부를 결정하지 못한 점 등에 비추어보면, 2014. 9. 1.경 H이 단기간 내에 회생절차개시신청을 해야 할 정도의 자금난이 있었다고 보기 어렵다. 2014. 3분기 말 재무제표에 의하면, 2014. 9. 30. 기준 H의 부채비율이 685%(소수점 이하 버림, 이하 같다)인 사실은 인정된다. 그러나 위 재무제표는 2014. 9. 30. 기준으로 작성된 것이기 때문에 2014. 9. 1.경에도 부채비율이 685%였다고 섣불리 추단할 수 없는 점, 위 재무제표는 H 및 그 관계회사인 G, M, P가 2014. 10. 7. 회생절차개시신청을 한 후에 작성된 것이기 때문에 이와 같은 사정이 반영되어 부채비율이 더 높게 산정되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, H의 부채비율은 2010. 12. 31. 기준 484%, 2011. 12. 31. 기준 1019%, 2012. 12. 31. 기준 738%, 2013. 12. 31. 기준 483%, 2014. 6. 30. 기준 444%인바, H의 이와 같은 부채비율 변화 추이에 비추어 685%의 부채비율이 H의 극심한 자금부족상태를 나타내는 지표라고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 2014. 3분기 말 재무제표에 기재된 H의 부채비율이 685%인 사실만으로 2014. 9. 1.경 H에 극심한 자금난이 있었다고 보기 어렵다. G은 I 신축공사에 관한 기성 공사대금을 처음 지급받은 2014. 8. 29. 전인 2014. 8. 4. L, R 등에 재하도급 공사대금 명목으로 합계 418,134,884원을 H이 발행한 약속어음으로 지급하였다. R을 운영하는 U도 이 법정에서, 기성고를 산정하여 정산을 거친 다음 현금으로 기성금을 받는 것보다는 이와 같은 절차를 거치지 않고 신용있는 회사가 발행한 어음으로 기성금을 보다 빨리 받는 것을 선호한다는 취지로 진술하였다. G과 R이 2014. 5. 23. 체결한 재하도급 계약서에 첨부된 계약특수조건에도 "익월 말 어음지급"이라고 기재되어 있다(수사기록 904쪽). 이러한 사실들은, 통상 자금 사정이 어려운 재하수급업체 입장에서는 현금으로 공사대금을 늦게 받는 것보다 어음으로라도 공사대금을 빨리 받는 것을 선호하기 때문에 G이 재하수급업체와 재하도급계약을 체결할 때 어음으로 공사대금을 지급하기로 정하는 경우가 있고, 이러한 경우 G은 스스로 어음을 발행할 수 있는 회사 규모가 아니기 때문에 모회사인 H이 발행한 어음을 재하수급업체에 지급하여 왔으며, 이 사건의 경우에도 재하수급업체에 지급하기 위하여 G이 직불받은 현금을 H 발행의 약속어음과 교환한 것이라는 피고인 A의 변소 내용에 부합한다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.