서울중앙지방법원-2021고단4421

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 8. 28. 서울중앙지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2022. 2. 17. 위 판결이 확정되었고, 2022. 4. 8. 인천지방법원에 강제추행죄 등으로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 16. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2021고단4421 1. 업무상횡령 피고인은 2012. 1. 1.경부터 2019. 8. 13.경까지 서울 종로구 B상가 C호에 있는 귀금속 소매업체인 ‘D’의 마스터(총괄지배인)로 근무하면서 귀금속 매입·매출, 자금 관리 등 위 D의 전반적인 관리 업무를 담당하였던 사람이다. 피고인은 2019. 6. 13.경 서울 종로구 E빌딩 F호에 있는 피해자 G 운영의 ‘H’ 귀금속 매장에서 피해자 소유인 시가 11,300,000원 상당의 2.19캐럿 다이아몬드 1개를 위탁판매하여 주기로 하면서 위 다이아몬드의 가격 11,300,000원은 판매 즉시 피해자에게 지급하고 11,300,000원을 초과하는 판매대금은 피고인이 이를 취득하기로 약정하고, 2019. 7. 3.경 피해자 소유인 시가 8,600,000원 상당의 1.5캐럿 다이아몬드 1개, 2019. 8. 7.경 피해자 소유인 시가 4,400,000원 상당의 1.04캐럿 다이아몬드 1개에 대해서도 같은 내용의 위탁판매계약을 체결하여 피해자에게 다이아몬드 가격 합계 24,300,000원을 판매 즉시 지급하기로 약정하였다. 이후 피고인은 2019. 6.경부터 2019. 8.경까지 사이에 위 각 다이아몬드를 불상자에게 매도하고 그 판매대금을 지급받아 그 중 24,300,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 금원을 ‘D’의 미지급 채무 지급 등 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표1 기재와 같이 2019. 1.경부터 2019. 8. 13.경까지 총 21회에 걸쳐 피해자들과의 위탁판매계약을 통해 업무상 보관하던 합계 144,146,000원 상당의 다이아몬드 판매대금 및 다이아몬드를 ‘D’의 미지급 채무 지급 등 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 사기 피고인은 2019. 7. 12.경 1항 기재 ‘D’ 매장에서 피해자 I이 구입을 의뢰한 시가 합계 2,025,000원 상당의 0.5캐럿 다이아몬드 1개, 0.3캐럿 다이아몬드 3개를 구입하여 피해자에게 판매하고 같은 날 피해자로부터 위 2,025,000원을 모두 지급받았다. 이후 피고인은 2019. 7. 15.경 피해자로부터 위 0.5캐럿 다이아몬드 1개에 대한 구매를 취소한다는 말을 듣고 피해자에게 “다이아몬드를 돌려주면 대금을 환불하여 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 0.5캐럿 다이아몬드 1개를 구매한 거래처인 ‘J’에 피해자로부터 받은 다이아몬드 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 기존에 ‘D’가 변제하지 못한 미수금을 상계처리하는 방법으로 이를 매수하였으므로 피해자로부터 반환받은 위 0.5캐럿 다이아몬드 1개를 ‘J’에 반환하더라도 ‘J’로부터 대금을 반환받을 수 없는 상황이었고, 피해자로부터 받은 다이아몬드 대금은 이미 ‘D’의 미지급 채무 지급 등에 모두 사용하여 피해자에게 대금을 환불해 줄 만한 자금이 없었으며, 당시 ‘D’의 기존 미지급채무가 100,000,000원 이상에 이르고 계속 적자 상태로 운영되어 소위 ‘돌려막기’ 식으로 귀금속 대금을 지급하던 상황이었으므로 결국 피해자로부터 위 0.5캐럿 다이아몬드 1개를 반환받더라도 정상적으로 그 대금을 환불해 줄 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2019. 7. 15.경 시가 1,215,000원 상당의 0.5캐럿 다이아몬드 1개를 교부받아 편취하였다. 2021고단6718 피고인은 2012. 1. 1.경부터 2019. 8. 13.경까지 서울 종로구 B상가 C호에 있는 귀금속 소매업체인 ‘D’의 마스터(총괄지배인)로 근무하면서 귀금속 매입·매출, 자금 관리 등 위 D의 전반적인 관리 업무를 담당하였던 사람이다. 피고인은 2018. 2.경부터 2019. 6.경까지 사이에 위 ‘D’에서 피해자 K 소유인 시가 합계 5,065,000원 상당의 0.52캐럿 다이아몬드 2개, 0.5캐럿 다이아몬드 1개, 0.4캐럿다이아몬드 1개, 0.3캐럿 다이아몬드 1개를 각각 위탁판매하여 주기로 하면서 위 다이아몬드의 가격 5,065,000원은 판매 즉시 피해자에게 지급하고 5,065,000원을 초과하는 판매대금은 피고인이 이를 취득하기로 약정하였다. 이후 피고인은 2018. 2.경부터 2019. 8. 13.경까지 사이에 위 각 다이아몬드를 불상자에게 매도하고 그 판매대금을 지급받아 그 중 5,065,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 위 금원을 ‘D’의 미지급 채무 지급 등 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표2 기재와 같이 2018. 2.경부터 2019. 8. 초순경까지 총 10회에 걸쳐 피해자들과의 위탁판매계약을 통해 업무상 보관하던 합계 16,675,000원 상당의 다이아몬드 판매대금 및 다이아몬드를 ‘D’의 미지급 채무 지급 등 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 (2021고단4421) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검사 피의자신문조서(M, N에 대한 대질신문 부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(O, P에 대한 대질신문 부분 포함) 1. O, Q, R에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 진술서, 각 사실확인서, 각 위임장 1. 각 고소장, 위탁판매계약서, 물품거래명세서, 1. 수사보고(D에 대한 월말계산서 자료 첨부), 월별계산서 20부, 수사보고(피의자 A 작성 일기장 사본 첨부), 일기장 사본 79부, 각 수사보고(고소인 S에 대한 전화진술 청취), 수사보고(고소인 L에 대한 전화진술 청취), 각 수사보고(T, U, V, S, L 통화) 1. 수사보고(고소인 M에 대한 전화진술 청취 : 2019. 7.-8.경 0.2부 다이아몬드 10개, 1부 다이아몬드 1개를 팔아달라고 의뢰하였는데 물건도 돈도 주지 아니하였다는 취지), 각 수사보고(M 통화) 1. 각 수사보고(고소인 N에 대한 전화진술 청취 : 16개 정도를 맡겼고 A이 D를 그만둔 이후 8개 정도의 다이아몬드를 받았으나 나머지 8개 800만 원 상당의 다이아몬드나 대금을 지급받지 못하였다는 취지), 수사보고(N 통화) 1. 각 수사보고(고소인 W에 대한 전화진술 청취 : 고소한 건에 대하여 A으로부터 변제받은 내역이 없고, D로부터 반환받은 물건도 없다는 취지) 1. 수사보고(고소인 R에 대한 전화진술 청취 : 반환받지 아니한 다이아몬드 대금은 1,750만 원이라는 취지), 각 수사보고(R 통화) 1. 수사보고(고소인 X에 대한 전화진술 청취 : 미수금 550만 원이 남아 있음) 1. 수사보고(고소인 Y에 대한 전화진술 청취 : 미수금은 440만 원이라는 취지) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 재판 계속 중 확인), 참고자료제출, 각 판결문 (2021고단6718) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 피의자신문조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 각 캡쳐 사진, 각 수사보고(각 고소인 전화진술 청취, 통화), 수사보고(피해자 Z, AA 통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(각 업무상횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 요지 피해자 M으로부터 다이아몬드를 받은 사실이 없고, 피해자 N, W으로부터 위탁받은 다이아몬드는 퇴사하면서 D에 그대로 두고 나왔으며, 피해자 L, R, X, Y, T에게는 다이아몬드 판매대금 중 일부를 지급하였는바, D는 위탁된 다이아몬드의 판매대금을 위탁매매계약서에 따라 엄격하게 그 용도가 제한된 것이 아니라 위탁자에게 판매대금이 수 개월 안에 지급될 것을 전제로 수탁자가 다른 매장의 미정산 대금을 정산하는데 사용하더라도 상호간에 양해 또는 그런 거래관행이 있었으므로, 피고인에게는 횡령할 범의나 불법영득의 의사가 없었고, 사기의 점에 관하여는 다이아몬드를 정상적으로 교환 또는 환불해 줄 의사가 있었으므로 편취의 범의가 없었다고 주장한다. 2. 업무상 횡령의 점에 관하여 가. 법리 위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 그 판매대금을 임의로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결, 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거들에 의하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피고인이 부인하는 각 피해자들의 횡령 부분은 앞서 본 ‘증거의 요지’의 위 각 피해자들에 대한 전화통화 수사보고의 기재와 피고인에 대한 검사 피의자신문조서 중 M, N에 대한 대질신문 부분의 각 피해자 진술에 의하여 인정할 수 있고, 피고인과 위탁자 피해자 사이에 체결한 ‘위탁판매계약서’의 계약조건 ‘1. 위탁받은 물건의 명세서와 적혀있는 가격은 물건판매가 일어나는 즉시 위탁자에 입금시킨다. 2. 명세서에 적힌 이상의 가격으로 판매한 부분은 판매 이 익금으로 수탁자가 취득한다.’는 내용으로 되어 있는 점, 피고인과 위탁자인 피해자 사이에 체결한 ‘물품거래명세서’의 거래조건 ‘2. 명세서에 기재된 물품 수령 시 즉시 공급자에 결제대금 결제를 원칙으로 한다. 3. 결제는 즉시 결제가 원칙이며, 상호 협의에 따라 최소 3일 이전 최대 7일 이전에 결제하는 것을 원칙으로 한다.’는 내용으로 되어 있는 점, 증인 L는 이 법정에서 ‘피고인에게 위탁한 다이아몬드의 판매대금을 다른 미정산 다이아몬드 대금으로 정산한 후에 다른 자금으로 위탁자에게 지급하여도 되는 것은 아니다’라고 진술한 점, 피고인 주장과 같이 피해자인 위탁자와 사이에 다른 미정산 대금을 정산한 후 다른 자금으로 위탁자에게 추후 정산하기로 하는 특별한 약정이 있다고 볼 수 있는 자료가 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 위탁판매계약은 피고인이 위탁자인 피해자로부터 인도받은 다이아몬드 또는 피고인이 제3자에게 다이아몬드를 판매하고 교부받은 판매대금의 소유권이 위탁자인 피해자에게 유보 내지 귀속되어 있는 위탁매매계약이라고 봄이 상당하므로, 피고인이 제3자에게 매도하고 수령한 대금의 소유권은 위탁자인 피해자에게 귀속되는 것이고, 피고인이 판매대금 중 약정된 가격 상당의 금원을 즉시 피해자에게 반환하지 않은 채 D 매장의 미지급 채무 등에 임의로 소비하였다면 그 즉시 횡령죄가 성립한다. 비록 위탁자인 피해자가 위탁물 판매 후 반환기간을 상당한 기간(1~2주 정도) 허락을 해주었다 할지라도 이는 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 이를 묵인한다는 취지로 보일 뿐 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 것까지 허락한 것으로는 볼 수 없다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 사기의 점에 관하여 앞서 본 증거들에 의하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, D는 자본금이 없고 물품을 구입하고도 변제하지 못한 미수금이 많아 2017년 여름부터 물건이 팔리면 바로 그 대금으로 D 매장의 기존 미수금을 갚는데 사용하는 등 계속적으로 돌려막기를 하여 온 점, 피고인이 피해자에게 구입하여 준 후 대금 반환을 약속한 0.5캐럿 다이아몬드는 피해자로부터 송금된 구매대금으로 구입한 것이 아니라 D의 다이아몬드 공급업체(J)에 대한 기존 채무와 상계하는 방식으로 구입한 것이므로, 피고인이 피해자로부터 받은 위 다이아몬드를 공급업체에 반환하더라도 이에 상응하는 구매대금을 반환받을 수 없었던 점, 피고인은 피해자로부터 다이아몬드를 원래 공급한 J에 반환하였으면 그 대금 1,215,000원을 피해자에게 반환해 주어야 하는데, D에 별다른 재산이 없어 위 대금이 소액임에도 불구하고 지급을 미루다가 2019. 8. 13.경 피해자에 대한 별다른 조치 없이 대금을 반환하지 아니하고 D를 퇴사하였던 점, 특히 피고인은 2019. 8. 9.경 피해자의 변제독촉에 대하여 ‘우리 직원이 실수로 동명이인(이름 똑같은 부산거래처 사장)에게 입금했으니 그 돈을 돌려받아서 입금해 드리려고하는데 그 부산사장이 휴가중이라 시간이 좀 더 걸린다’는 취지로 거짓말을 한 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자에게 다이아몬드를 정상적으로 환불해 줄 의사나 능력이 없었고 적어도 이를 미필적으로나마 인식하고도 피해자를 기망하여 다이아몬드를 반환받아 이를 편취하였다. 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인이 다이아몬드 판매를 위탁받아 이를 처분하고도 위탁자의 위탁취지에 반하여 그 대금을 다른 곳의 미수대금으로 임의로 사용하고 그 대금 상당을 횡령하였고, 환불할 의사나 능력이 없음에도 다이아몬드를 반환받아 이를 편취하였다. 이 사건 피해자들이 많고 피해액도 1억 6,200만 원 이상으로 크다. D의 업주로 보이는 O가 피해자들에게 피해금의 50%를 변제하였다고 진술하였으나, 피고인은 피해자들에게 피해 회복을 하지 아니하였다. 확정된 판시 업무상횡령죄 등과 이 사건 범죄를 동시에 재판할 경우와 형평을 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법,범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.