대구지방법원-2015고합315

공소사실의 요지 피고인 A는 2009. 1. 14.부터 2011. 10. 27.까지 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)의 기술본부장으로, 2011. 10. 28.부터 2014. 10. 27.까지 대표이사로, 피고인 B는 2007. 12. 12.부터 2010. 6. 16.까지 발전처장으로, 2010. 6. 17.부터 2012. 2. 16.까지 경영전략처장으로, 2012. 2. 17.부터 2014. 3. 19.까지 신성장동력실 처장으로, 2014. 3. 20.부터 2014. 10. 27.까지 기술본부장으로, 2014. 10. 28.부터는 대표이사로, 피고인 C은 2007. 12. 12.부터 2008. 12. 10.까지 건설처 사업총괄팀장으로, 2008. 12. 11.부터 2012. 2. 21.까지 건설처장으로, 2012. 2. 22.부터 2014. 3. 19.까지 기술본부장으로 각 근무하였다. D은 2001. 4.경 한국전력공사로부터 분리되어 설립된 한국전력공사(시장형 공기업이고 상장기업으로서 E 및 대한민국 정부가 과반수 지분 보유)의 100% 자회사로서, 공공기관의 운영에 관한 법률에 따라 공공기관으로 지정되어, 대표이사 등 임원의 임명 및 예산 편성·집행은 법률에 따른 규제와 감독을 받고, 감사원과 주무부처로부터 그 업무와 회계에 대하여 감사를 받으며, 국회 국정감사를 받는 등 경영 전반에 있어 고도의 공익성이 요구되는 법인이다. 따라서 D의 임직원은 회사 용무로 국내외에 출장하는 경우에 한하여 위 회사로부터 일비, 숙박비, 식비, 교통비 등의 명목으로 출장비를 받아야 하고, 이렇게 받은 출장비를 출장 목적 외의 용도로 사용함으로써 회사에 대하여 재산상 손해를 가하지 않도록 하여야 한다. D 본사는 대표이사를 중심으로 관리본부, 기술본부가 있고, 각 본부 밑에 발전처 등 처가 있으며, 각 처의 하부조직으로 발전계획팀 등의 팀이 있어 본사 직원들은 각 팀에 소속되어 근무하고 있다. 또한, D은 운영 중인 화력발전소 6개와 신규 화력발전소 건설 사업장이 전국에 흩어져 있는 관계로 출장 업무가 많고, 출장비의 구체적인 사용내역과 증빙자료 제출을 요구하지 않으며, 출장비 사용과 관련한 자체감사 등 사후 통제 시스템이 제대로 갖추어지지 않았으므로, 누구든지 이러한 점을 이용하여 결재권자의 동의 내지 묵인 하에 허위출장을 신청하고 회사자금을 빼낼 수 있었다. 이에 피고인들과 D 임직원들은 순차 공모를 통해, 위와 같이 관리가 부실한 출장비 지급 시스템을 이용하여, 회사가 지급할 필요가 없거나 개인이 지출하여야 할 용처에 사용된 비용을 허위출장비로 충당하기로 마음먹고, 대표이사의 경우 관리본부 소속 차장을 비공식 직함인 '대표이사 비서차장'으로 지정한 뒤 위 대표이사 비서차장이 대표이사를 위해 비서 역할을 하면서 허위출장비를 조성·사용하도록 하고, 본부·처·팀의 경우 소속 차장 중 한 명(보통 선임 차장)을 비공식 직함인 '주무차장'으로 지정하여 본 부장·처장·팀장 등을 위해 허위출장비를 조성·사용하도록 하였다. 이에 따라 대표이사 비서차장 및 각 본부·처·팀의 주무차장은 대표이사·본부장·처장·팀장에게 보고하고 지시 내지 승인을 받은 후 또는 관행적으로, 대표이사·본부장·처장·팀장 등을 위해 회사에서 지급할 이유가 없거나 개인이 부담해야 하는 용처에 개인 돈을 우선 사용하였고, 그 후 이와 같이 개인 돈으로 사용한 부분을 허위출장비로 충당받기 위해 하위부서 주무차장에게 분담액을 지정해주었으며, 그 분담액을 지정받은 하위부서 주무차장들은 소속 팀 직원들에게 허위출장신청을 독려하였다. 한편 이와 같이 허위출장신청을 지시받은 각 팀 직원들은 팀장의 결재를 받아 허위출장(일명 '가라출장'이라고 표현)을 신청하고 회사로부터 출장비를 받아, 그 중 5~10% 상당은 해당 직원이 개인적으로 사용하고(일명 '도장값'이라고 표현), 나머지는 팀 주무차장에게 전달하였으며, 직원들로부터 허위출장비를 건네받은 팀 주무차장은 그 중 일부는 위와 같이 개인 돈으로 선 사용한 부분에 충당하고, 나머지는 지정받은 분담액에 따라 상위부서 주무차장에게 상납하였으며, 상위부서 주무차장 및 대표이사 비서차장은 상납 받은 허위출장비로 위와 같이 개인 돈을 사용한 부분에 충당하였다. 가. 피고인 A의 범행 피고인은 2009. 1. 14.부터 2011. 10. 27.까지 D의 기술본부장으로 근무하면서 피해자 회사의 대표이사 등 임직원들과 함께 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하고 있어, 출장비 지급 관련 규정을 준수하고 출장비 지출에 대한 투명성 제고를 위해 노력함으로써 허위출장비 사용을 근절하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 1. 26.경 기술본부 주무차장 F에게 피고인을 위해 부의금으로 10만 원을 사용하고 이를 허위출장비로 충당하도록 하였고, 위 F은 피고인을 위해 위와 같이 개인 돈으로 사용한 10만 원을 비롯해 경조사비, 회식비 등 회사에서 지급할 이유가 없거나 개인적으로 지출해야 할 용처에 개인 돈을 먼저 사용한 다음 그중 일부를 건설처 주무차장인 G에게 허위출장비로 충당해 줄 것을 요청하였으며, 위 G는 위 F의 요청금액을 포함하여 처장 등을 위해 위와 같은 용처에 먼저 개인 돈으로 사용한 금원을 허위출장비로 충당해 줄 것을 토건기술팀 주무차장 H에게 요청하였고, 위 H은 그 즈음 건설처 토건기술팀 직원 I에게 허위출장을 독려하여, 위 I은 소속 팀장 결재를 거쳐 허위출장을 신청하는 방법으로 2009. 2. 5.경 재무관리팀 담당자로부터 출장비 명목으로 313,400원을 지급받아 그중 240,000원을 팀 주무차장 H에게 전달하고 나머지는 일명 '도장값'이라는 명목으로 개인적으로 사용하였다. 그 후 위 H은 위 I을 비롯한 해당 팀원들로부터 받은 허위출장비를 모아 일부는 팀장 또는 팀원을 위해 회사에서 지급할 이유가 없거나 개인적으로 지출해야 할 용처에 이미 사용한 개인 돈에 충당하였고, 일부는 위 G와 위 F에게 순차 전달하여 위와 같은 용처로 이미 사용한 개인 돈에 충당되도록 하였다. 피고인은 이와 같은 방법으로 F, J, K, L 등 D 임직원들과 순차 공모하여, 2009. 1. 14.부터 2011. 10. 27.까지 기술본부장으로 근무하면서 별지 범죄일람표1 중 1번부터 1171번 기재와 같이 313,319,240원의 허위출장비를, 2011. 10. 28.부터 2014. 10. 27.까지 대표이사로 근무하면서 별지 범죄일람표1 중 1172번부터 5065번 기재와 같이 961,063,647원의 허위출장비를 피해자 회사로부터 송금 받아 피해자 회사의 자금 합계 1,274,382,887원을 업무상 횡령하였다. 나. 피고인 B의 범행 피고인은 2014. 3. 20.부터 2014. 10. 27.까지 피해자 회사의 기술본부장으로 근무하면서 피해자 회사의 대표이사 등 임직원들과 함께 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하고 있어, 출장비 지급 관련 규정을 준수하고 출장비 지출에 대한 투명성 제고를 위해 노력함으로써 허위출장비 사용을 근절하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 4. 2.경 기술본부 주무차장 M에게 피고인을 위해 부의금으로 10만 원을 사용하고 이를 허위출장비로 충당하도록 하였고, 위 M는 피고인을 위해 위와 같이 개인 돈으로 사용한 10만 원을 비롯해 경조사비, 회식비 등 회사에서 지급할 이유가 없거나 개인적으로 지출해야 할 용처에 개인 돈을 먼저 사용한 다음 그 중 일부를 건설처 주무차장인 N에게 허위출장비로 충당해 줄 것을 요청하였으며, 위 N은 위 M의 요청금액을 포함하여 처장 등을 위해 위와 같은 용처에 먼저 개인 돈으로 사용한 금원을 허위출장비로 충당해 줄 것을 토건기술팀 주무차장 O에게 요청하였고, 위 O은 그 즈음 건설처 토건기술팀 직원 P에게 허위출장을 독려하여, 위 P은 소속 팀장 결재를 거쳐 허위출장을 신청하는 방법으로 2014. 4. 15.경 재무관리팀 담당자로부터 출장비 명목으로 150,600원을 지급받아 그 중 120,600원을 팀 주무차장 O에게 전달하고 나머지는 일명 '도장값'이라는 명목으로 개인적으로 사용하였다. 그 후 위 O은 위 P을 비롯한 해당 팀원들로부터 받은 허위출장비를 모아, 일부는 팀장 또는 팀원을 위해 회사에서 지급할 이유가 없거나 개인적으로 지출해야 할 용처에 이미 사용한 개인 돈에 충당하였고, 일부는 위 N과 위 M에게 순차 전달하여 위와 같은 용처로 이미 사용한 개인 돈에 충당되도록 하였다. 피고인은 이와 같은 방법으로 M, F, L 등 피해자 회사의 임직원들과 순차 공모하여, 2008. 1. 4.부터 2010. 6. 16.까지 발전처장으로 근무하면서 별지 범죄일람표2 중 1번부터 376번 기재와 같이 114,430,800원의 허위출장비를, 2010. 6. 17.부터 2012. 2. 16.까지 경영전략처장으로 근무하면서 별지 범죄일람표2 중 377번부터 695번 기재와 같이 100,301,100원의 허위출장비를, 2012. 2. 17.부터 2014. 3. 19.까지 신성장사업실 처장으로 근무하면서 별지 범죄일람표2 중 696번부터 1228번 기재와 같이 121,000,690원의 허위출장비를, 2014. 3. 20.부터 2014. 10. 27.까지 기술본부장으로 근무하면서 별지 범죄일람표2 중 1229번부터 1637번 기재와 같이 81,904,500원의 허위출장비를, 2014. 10. 28.부터 2015. 2. 28.까지 대표이사로 근무하면서 별지 범죄일람표 2 중 1638번부터 2003번 기재와 같이 75,437,300원의 허위출장비를 피해자 회사로부터 송금받아 피해자 회사의 자금 합계 493,074,390원을 업무상 횡령하였다. 다. 피고인 C의 범행 피고인은 2012. 2. 22.부터 2014. 3. 19.까지 피해자 회사의 기술본부장으로 근무하면서 피해자 회사의 대표이사 등 임직원들과 함께 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하고 있어, 출장비 지급 관련 규정을 준수하고 출장비 지출에 대한 투명성 제고를 위해 노력함으로써 허위출장비 사용을 근절하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 6. 4.경 기술본부 주무차장 Q에게 피고인을 위해 경조금으로 10만 원을 사용하고 이를 허위출장비로 충당하도록 하였고, 위 Q은 피고인을 위해 위와 같이 개인 돈으로 사용한 10만 원을 비롯해 경조사비, 회식비 등 회사에서 지급할 이유가 없거나 개인적으로 지출해야 할 용처에 개인 돈을 먼저 사용한 다음 그 중 일부를 건설처 주무차장인 R에게 허위출장비로 충당해 줄 것을 요청하였으며, 위 R는 위 Q의 요청금액을 포함하여 처장 등을 위해 위와 같은 용처에 먼저 개인 돈으로 사용한 금원을 허위출장비로 충당해 줄 것을 계전기술팀 주무차장 S에게 요청하였고, 위 S은 그 즈음 건설처 계전기술팀 직원 T에게 허위출장을 독려하여, 위 T은 소속 팀장 결재를 거쳐 허위출장을 신청하는 방법으로 2012. 6. 13.경 재무관리팀 담당자로부터 출장비 명목으로 228,000원을 지급받아 그중 208,000원을 팀 주무차장 S에게 전달하고 나머지는 일명 '도장값'이라는 명목으로 개인적으로 사용하였다. 그 후 위 S은 위 T을 비롯한 해당 팀원들로부터 받은 허위출장비를 모아 일부는 팀장 또는 팀원을 위해 회사에서 지급할 이유가 없거나 개인적으로 지출해야 할 용처에 이미 사용한 개인 돈에 충당하였고, 일부는 위 R와 위 Q에게 순차 전달하여 위와 같은 용처로 이미 사용한 개인 돈에 충당되도록 하였다. 피고인은 이와 같은 방법으로 Q, M 등 피해자 회사의 임직원들과 순차 공모하여, 2008. 1. 15.부터 2008. 12. 10.까지 건설처 사업총괄팀장으로 근무하면서 별지 범죄일람표3 중 1번부터 26번 기재와 같이 7,917,400원의 허위출장비를, 2008. 12. 11.부터 2012. 2. 21.까지 건설처장으로 근무하면서 별지 범죄일람표3 중 27번부터 802번 기재와 같이 194,887,400원의 허위출장비를, 2012. 2. 22.부터 2014. 3. 19.까지 기술본부장으로 근무하면서 별지 범죄일람표3 중 803번부터 1852번 기재와 같이 224,901,300원의 허위출장비를 피해자 회사로부터 송금 받아 피해자 회사의 자금 합계 447,706,100원을 업무상 횡령하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 이 사건 공소사실 기재와 같이 D 임직원들과 순차적으로 업무상횡령 범행을 공모한 적이 없고, 경조사비, 전별금, 회식비 등 회사의 업무를 위해 소요되는 비용을 충당하기 위하여 허위 출장비를 신청하는 방법으로 부외자금을 조성한 것이기 때문에 불법영득의사도 있었다고 할 수 없으므로, 피고인들에게 업무상횡령죄의 죄책이 귀속될 수 없다. 3. 횡령죄의 성립 여부에 대한 판단 가. 공모관계에 관하여 1) 관련 법리 공모공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상의 사람이 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 공모를 하고 이에 따라 범행을 실행한 사실이 인정되어야 하는바, 여기에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니므로 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 부담하여야 하지만, 그 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것이어야 하며, 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하여야 하므로, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조). 공모공동정범의 성립 여부는 범죄실현의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하며, 그와 같은 입증이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결 참조). 2) 판단 이 사건 공소사실 기재와 같이 D에는 부서단계별로 주무차장을 두면서 경조사비 등 현금으로 지출할 필요가 있는 비용을 마련하기 위하여 직접 또는 하위 주무차장을 통하여 직원들로 하여금 허위 출장을 신청하게 하는 방식으로 부외자금을 조성하여 온 잘못된 관행이 있었고, 피고인들이 그러한 관행이 있음을 인식하고 있으면서도 위와 같은 방식으로 부외자금을 조성하는 것을 묵인하여 왔음은 피고인들도 인정하고 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인들이 위와 같이 묵인하는 단계에 그치지 않고 더 나아가 개인적인 용도로 사용하기 위하여 임직원들과 순차 공모하여 부외자금을 조성하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. D은 2001. 4. 2. 한국전력공사에서 발전부분이 분리되면서 설립된 6개의 공기업 중 하나인데, 허위 출장비로 부외자금을 조성하는 것은 분사되기 전인 한국전력공사 시절부터 있어 온 관행이었고, 피고인들의 지시에 의해 비로소 부외자금이 조성된 것은 아니다. 피고인들도 임원이 되기 전 평사원 등으로 근무할 때 허위 출장을 신청하거나 주무차장으로 근무하기도 하여 위와 같은 관행이 있다는 것을 알고는 있었다. 그러나 피고인들이 팀장, 처장, 본부장, 대표이사의 직위에 취임하면서 기존과 다른 새로운 방식으로 부외자금을 조성하도록 한 것은 아니므로, 피고인들이 대표이사 등의 직책을 맡아 위와 같은 관행을 막을 수 있는 지위에 있게 되었음에도 그와 같은 조치를 취하지 않은 채 부외자금 조성에 관한 잘못된 관행을 그대로 방치하여 두었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 허위 출장비 신청에 의한 부외자금 조성을 피고인들이 임직원들에게 지시하였거나 임직원들과 모의하였다고 보기는 어렵다. 허위 출장비 신청에 대한 결재는 차장의 중간 결재를 거쳐 팀장이 최종 결재를 하였다. 따라서 피고인들이 처장, 본부장, 대표이사의 직위에 있을 때에는 결재 라인에 있지 않았으므로, 부하 직원들로부터 보고를 받지 않는 이상 부외자금에 관한 내역을 상세히 알 수 없었다. 이 사건 부외자금은 미리 조성한 후 지출하는 경우와 주무처장들이 개인 돈을 먼저 사용한 후 그 비용을 보전받기 위해 조성하는 경우로 그 형태가 구분된다. 위와 같이 조성된 부외자금은 해당 부서장 지시에 따라 집행되는 일부 경조사비를 제외하고는 대부분 미리 부서장과 상의하거나 사후에 보고를 하지 않은 채 주무처장이 직접 집행하였다. 피고인들은 담당 주무차장으로부터 피고인들 명의로 지출하는 경조사비 등에 대하여 보고를 받은 적은 있으나, 부외자금의 전반적인 내용에 대한 별도의 보고를 받지는 않았기 때문에 허위 출장비로 조성된 부외자금이 주무차장의 책임 하에 사용되고 있다는 정도의 인식만 하고 있었고, 구체적인 조성내역, 규모, 사용내역 등은 알 수 없었던 것으로 보인다(이 사건 공소사실에 기재된 부외자금은 피고인들의 직속 주무차장뿐만 아니라 그보다 하위 직급에 있는 처, 실의 주무차장들이 조성한 것까지 모두 포함되어 있는데, 위와 같은 조성 및 집행 방식으로 보아 피고인들이 부외자금의 전반적인 내역을 알고 있었다고 보기는 어렵고, 그 내역을 알고 있었다고 인정할 만한 증거도 없다). 나. 불법영득의사의 존부 1) 관련 법리 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 참조). 피고인들이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인들이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인들이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조). 또한, 피고인들이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인들이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만, 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인들의 불법영득의사의 존재가 인정된다고 할 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결). 그리고 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인들에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인들의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결, 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조). 2) 판단 검사는 이 사건 공소사실 기재와 같이 허위 출장비를 신청하여 부외자금을 조성하는 행위 자체로 피고인들의 불법영득의사가 실현되어 업무상횡령죄는 기수에 이르렀다는 취지로 이 사건 공소를 제기하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 D과 무관한 용도로 사용하거나 개인적으로 착복할 목적으로 부외자금을 조성하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인들에게 불법영득의사가 있었다고 할 수는 없다. D이 공기업인 만큼 공익적 요청에 부합하도록 적정한 예산을 편성하고 집행할 필요가 있으나, 예산을 정부에서 지원받은 것이 아니라 자체 운영수익으로 충당하는 시장형 공기업이므로, 정부의 규제를 받는다 하더라도 예산집행에 있어 순수한 세금으로 운영되는 일반 공공기관이나 지방자체단체와 같은 엄격한 기준이 적용된다고 볼 것은 아니다. D에 출장비를 전용이 엄격하게 제한되는 예산항목으로 정한 규정이 있다고 볼 증거는 없다. 이와 관련하여 D에서는 2005. 3. 15.자 '출장여비 집행관련 알림', 2007. 4. 9.자 '사내 경비 지출시 금전출납 지침 준수 알림', 2007. 4. 10.자 '출장비 집행 관련 투명성 제고를 위한 지침 이행 재강조' 등의 공문을 시행하기는 하였으나, 이는 출장비 등으로 편성된 예산을 예산운용지침에 맞게 사용하도록 권고하는 내용의 내부 공문일 뿐이므로, 그것이 예산전용을 제한하는 규정에 해당한다고 할 수 없다. 아래와 같은 부외자금의 조성 및 운영 형태를 고려하여 보면, 부외자금이 회사의 운영을 위한 목적으로 조성되었다고 볼 여지도 충분히 있다. 부외자금 조성은 필요할 경우 주무차장이 부서장 등에 대한 사전 또는 사후 보고 없이 임의로 조성하였는데, 주로 상급 주무차장이 하급 주무차장에게 요구할 때 하급 주무차장이 해당 부서의 직원들에게 알리면서 허위 출장비를 신청하게 하였으며, 팀이나 처 단위에서 조성된 부외자금은 대체로 약 30~40%는 상급 주무차장에게 전달되었고, 나머지는 해당 주무차장이 부서 단위별 운영비로 사용하였다. 이와 같이 조성된 자금은 주무차장이 관리 및 지출을 하였는데, 주무차장은 주로 자신의 돈으로 필요한 경비를 먼저 지출한 후 부외자금에서 그 비용을 충당하는 방법으로 이를 운영하였다. 주무차장은 주로 부서장을 제외한 해당 부서의 선임자가 맡았고, 주무차장 이외의 직원들이 자금조성을 주도하거나 집행 또는 분배를 받는 일은 없었다. 부외자금의 규모는 부처나 시기별로 차이가 있었으나, 대체로 한 달을 기준으로 팀 단위의 경우 50~60만 원, 처 단위의 경우 100~120만 원, 본부 단위의 경우 1,000만 원 정도가 조성되었는데, 앞서 본 바와 같이 주무차장이 필요한 경우 지출하였을 뿐, 부서장 또는 대표이사가 현금을 전달받아 개인적인 판단에 따라 사용하지는 않았다. 경조사비와 일부 격려금의 경우 주무차장이 피고인들의 의사를 물어 집행하기도 하였으나 이러한 경우는 드물었고, 주로 주무차장이 판단하여 재량껏 집행하면서 사전 또는 사후에 보고하지도 않았다. 아래와 같은 부외자금의 사용내역에 비추어 볼 때, 이 사건 부외자금 중 대부분은 D의 업무를 위해 사용된 것으로 보인다. 부외자금은 대체로 D 및 유관업체 임직원들의 경조사비, 직원들의 전별금, 야간근무 식대, 부서 회식비, 격려금, 체육행사 비용, 민원처리비용, 기념품 및 선물 구입비 등으로 사용되었다. 위와 같은 비용은 업무추진비, 포상비, 급식비, 행사지원비, 잡비 등의 예산항목에서도 지출할 수 있는 것이므로, 그 용도가 회사와 무관한 것은 아니고, 오히려 피고인들의 개인적인 이익을 위해 지출한 것이 아니라 D의 운영자금 또는 경영상의 필요에 의한 지출, 즉 위 회사의 원활한 운영과 임직원의 관리, 거래처와의 유대관계 유지 등을 도모하기 위한 것이라고 볼 수 있다. 부외자금의 사용내역 중 노래방, 스크린골프, 영화관람 비용 등 29,271,450원, 개인 협회 회비 및 담당자 협의회 회비 명목 1,900,500원 등은 업무를 위한 비용에 해당한다고 보기 어려운 면이 있고, 사무실 청소비, 개인 물품 구입, 행사용품 구입 등 기타 비용 44,859,811원은 용처가 다양하여 업무를 위한 비용인지 여부가 분명하지 않으나, 위와 같은 지출이 모두 개인적 용도로 사용된 것이라고 보더라도 그 금액이 부외자금에서 차지하는 비중이 크지 않다. 또한 부외자금의 용도를 피고인들이 증명하지 않은 부분도 있으나, 그 자금이 모두 피고인들의 개인적인 용도로 사용되었다고 단정할 만한 자료는 없다. 피고인들이 부서장, 대표이사의 직위에 있으면서 보고를 받은 등으로 직접 지출에 관여한 부분은 경조사비 정도인바, 피고인들의 명의로 집행된 경조사비는 개인적인 용도로 사용된 것이라고 볼 여지는 있다. 그러나 대내 경조사비의 경우, 피고인들이 부서장 또는 대표이사의 직위에 있지 않았다면 반드시 지출할 필요가 있는 비용이라고 할 수 없고, 굳이 피고인들이 임직원들에게 재산상 이익을 제공하여 자신의 위상을 높이거나 충성심을 강화하여야 할 만한 특별한 사정이 있었던 것으로 보이지도 않으므로, 그러한 경조사비 지급으로 피고인들이 결과적으로 자신들의 위상과 평판을 높이는 효과를 얻게 되었다고 하더라도, 그것만으로 경조사비가 개인적인 목적을 위해 사용되었다고 단정할 수 없다. 대외 경조사비의 경우, 다른 발전회사, 한국전력공사, U 등 관련 정부기관과 발전교육원 등의 연구단체는 발전설비의 유지 관리, 기술지원, 직원교육, 각종 프로젝트 수행 등 D과 업무상 협업 또는 협조가 필요한 기관이므로, D과 업무상 관련성이 없다고 할 수는 없어 이러한 지출이 오직 피고인들의 이익만을 위한 것이라고 보기 어렵다. 또한, 피고인들은 모든 경조사를 부외자금으로 지급한 것이 아니라 개인적인 친분이 깊은 경우에는 자신들의 자금으로 지급하고, 피고인 A, B의 경우 대표이사로 재직할 당시 부속실 비서에게 통장관리를 맡기면서 자신들의 돈으로 경조사비를 지출하도록 하기도 하였다. 한편, 피고인들이 부외자금을 직접 개인적인 용도로 사용하였거나 주무차장이 회사와 무관한 용도로 사용하기도 하였다는 사실을 알고 있었다고 볼 만한 증거는 없다. D은 사장, 상임이사(본부장 포함), 상임감사, 처장, 팀장에게 배정된 업무추진비가 있었으나, 법인카드로만 집행할 수 있도록 규정되어 있었다. 그러나 법인카드는 클린카드로서 업종 및 사용 시각에 제한이 있었고, 부서당 1장만 지급되어 있어 처·팀 단위의 부서에서 업무추진비에 해당하는 비용을 모두 법인카드로 지출하는 것에 어려움이 있었다. 부외자금의 사용내용 중 경조사비를 비롯한 일부 항목은 현금으로 지출할 수 밖에 없었고, 이러한 현금성 지출은 다른 공공기관, 지방자치단체에서도 예산집행지침 등에서 허용되어 있는 경우가 많았음에도, D은 위와 같은 비용을 현금으로 지출할 수 있는 근거가 마련되어 있지 않았다. 이러한 예산집행의 경직성으로 인해 부외자금이 조성된 측면도 있다(한편 D은 현재 대내외 경조사비 등은 협력비 항목에서 현금으로 지출할 수 있도록 예산편성지침이 개정되었다). 앞서 본 바와 같이 피고인들은 부외자금 조성을 인식하고도 묵인하였으나, 피고인들이 적극적으로 주도하거나 임직원들과 모의하여 부외자금을 조성한 것은 아니고, 전체적인 부외자금의 규모조차 정확히 파악하지 못하고 있었던 것으로 보인다. 그런데도 공소사실에 기재된 횡령금액은 피고인들의 직속 주무차장이 조성한 부외자금뿐만 아니라 같은 기간 D 전 부서에서 조성되어 사용된 부외자금 전체를 대상으로 하고 있는바, 피고인들의 부외자금에 대한 인식의 정도와 부외자금의 조성, 관리, 집행내역 등으로 보아 피고인들이 조성된 부외자금 전부의 내역을 알고 있으면서 실질적으로 관리 및 처분할 수 있는 상태에 있었다고 볼 수는 없다. 피고인 B, A는 대표이사로 취임한 후 허위 출장비를 통한 부외자금 조성의 관행에 대한 문제점을 인식하고, 업무회의 등에서 관행을 개선하기 위한 언급을 하기도 하였는바, 이로 보아 위와 같은 관행을 이용하여 개인적인 이익을 취하고자 하였다고 보기는 어렵다. 이 사건 부외자금을 조성하면서 허위 출장을 신청한 직원들에게 소위 '도장값'이라는 이름으로 출장비 중 일부를 지급하기도 하였고, 이러한 '도장값'은 잘못된 관행에 대한 묵인이나 협조의 대가로서의 성격도 어느 정도 띄고 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 '도장값'이 모든 허위 출장에 일률적으로 지급되었다고 볼 증거는 없고, 피고인들의 주장과 같이 근거리 출장 여비에 대한 보전 차원으로 지급된 측면도 있는 것으로 보이므로, 이러한 사정만으로 불법영득의사가 추단된다고 볼 수 있는 것은 아니다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.