수원지방법원-2013고합244

공소사실의 요지 피고인은 2004. 5. 24. 피고인이 보유한 주식회사 F(이하 '주식회사'는 생략한다)의 주권 미발행 주식 12,300주 중 1,050주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 피해자 G에게 양도하였다. 따라서 피고인은 양도인으로서 확정일자 있는 증서에 의해 양도사실을 F에 통보하거나 확정일자 있는 증서에 의한 F의 승낙을 받아 줌으로써 위 주식의 양수인인 피해자가 주식 양수인 또는 주주로서의 권리를 침해받지 않고 행사할 수 있도록 해줄 계약상의 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 임무에 위배하여 2011. 1. 26.경 서울 강남구 대치동 945의 1에 있는 동남합동법률사무소에서 이 사건 주식을 포함하여 피고인 명의로 보유하고 있던 F 주식 12,300주를 H이 지정한 I(이하 '제2양수인'이라 한다)에게 양도하고 확정일자 있는 증서에 의해 F의 양도승낙을 받았다. 이로써 피고인은 시가 8억 4,700만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 다음과 같은 사유로 배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 가. 위 2004. 5. 24.자 계약은 J가 피고인의 아파트 신축사업에 관해 민원을 제기하는것을 해제조건으로 한 계약인데, 위 조건부 계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하고 있어 무효이거나 J의 의무 위반으로 해제조건이 성취되었으므로 무효이다. 한편 피해자는 이 사건 주식을 제3자에게 양도하였는바 피고인은 2008. 3. 4.경 제3자 양도 금지 의무 위반을 이유로 위 계약을 해제하였다. 또한 F의 이사회에서 위 계약을 승인하지 않음으로써 피고인의 주식양도의무는 이행불능이 되어 전보배상의무로 전환되었다. 위와 같은 이유로 피고인은 배임죄에서의 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 볼 수 없다. 나. 피고인은 위 2008. 3. 4.자 해제가 적법하다고 믿고 제2양수인에게 이 사건 주식을 양도하였으므로 배임의 고의가 인정되지 않는다. 다. 피해자는 제2양수인보다 먼저 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 등 제3자에 대한 대항요건을 갖추었을 뿐만 아니라 피고인을 채무자로 하여 주식처분금지 가처분결정을 받았으므로 그 후 이 사건 주식이 제2양수인에게 이중양도되고 확정일자 있는 증서에 의한 F의 양도승낙을 받았다 하더라도 피해자의 재산상태에 손해가 발생하였다거나 재산가치의 감소를 가져왔다고 볼 수 없다. 라. F는 2011년 1월경 당시 아파트 신축사업 과정에서 부담한 2,450억 원의 대출금 채무를 상환할 능력이 없었고 이미 H과 체결한 관리신탁계약에 따라 사업권을 넘길 수밖에 없었으므로 피고인에게 주식 이중양도에 관하여 법적 기대가능성이 없다. 마. 피고인이 H으로부터 받은 약 25억 원 및 잔여부지는 이 사건 주식의 당시 가치가 0원임을 고려할 때 그 양도의 대가로 취득한 것이 아니라 F의 부채정리, 용역수행에 대한 대가, 7년 동안 아파트 사업에 기울인 노력에 대한 대가 등의 명목으로 받은 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 주식의 이중양도로 인하여 재산상 이익을 취득한 사실이 없다. 3. 판단 피고인의 위 주장들 중 피해자가 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지로 제3자에 대한 대항요건을 갖추었다는 취지의 주장에 대하여 먼저 살펴본다. 가. 기본적 사실관계 이 법정에서 적법하게 채택되어 조사된 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 피고인은 2004. 1. 8.경 용인시 처인구 K외 83필지 일대 아파트 신축사업(이하 'L 아파트 신축사업' 이라고 함)을 목적으로 F를 설립하였고 위 회사가 발행한 기명식 보통주 주식 30,000주(1주의 금액 10,000원) 중 41%에 해당하는 12,300주를 피고인 명의로, 39%에 해당하는 11,700주를 피고인의 처인 M 명의로 각 보유하면서 위 회사를 실질적으로 운영하였다. 피고인은 2004. 5. 20. J와 다음과 같은 내용의 '대위 변제에 의한 주식 양도 양수 확인서'를 작성하였다. 피고인은 J의 요청에 따라 양도주식수를 1,050주로 하기로 하고 2004. 5. 24. 수원시 영통구 원천동 83-23 소재 동수원종합법무법인 사무실에서 J와 '피고인이 보유한 F의 주권 미발행 주식 12,300주 중 1,050주를 양도일자를 2004. 5. 21.로 하고 양도양수대금이 완불된 것으로 하여 J의 처인 피해자에게 양도하였다'는 내용의 주식양도양수계약(이하 '이 사건 제1양도계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 2004. 6. 4. F에 다음과 같은 양식으로 이 사건 제1양도계약의 승인을 요청하였다. 그러나 F는 2004. 6. 5. 개최된 이사회를 통해 이 사건 제1양도계약을 승인하지 않는다고 결의하였고, F의 대표이사·이사·감사 및 피고인을 대리한 P가 2004. 6. 10. 공증인가 법무법인 내일종합법률사무소에서 위 이사회 승인신청서와 이사회 회의록 및 결의서에 대하여 공증을 받았다. 피고인은 2011. 1. 26. L 아파트 신축사업의 시공사인 H과 '피고인은 F의 발행주식 전체를 H에 양도하고, H은 그 주식 양도에 따른 조건으로 F의 피고인에 대한 주임종단기차입금 18억 7,450만 원, 주식양도대금 100만 원 및 피고인이 지정한 용역회사에 대한 용역대금 6억 3,900만 원 등 합계 금 25억 1,450만 원을 2011. 2. 15.까지 지 급하고, 용인시 Q, R, S 중 사업부지에 편입되는 부지를 제외한 440평 및 가등기필지 중 사업부지에 편입되는 부지를 제외한 1,286평의 소유권을 사업 준공이 완료된 후 피고인 또는 피고인이 지정한 자에게 양도한다'는 취지의 이면 합의를 한 다음, 같은 날 H이 지정한 I에게 이 사건 주식을 포함하여 피고인 명의로 보유하고 있던 F 주식 12,300주를 41만 원에 양도하는 내용의 계약(이하 '이 사건 제2양도계약'이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 제2양도계약의 계약서 마지막 부분에는 F가 이 사건 제2양도계약을 승낙한다는 내용이 기재되어 있다. F는 2011. 1. 26.에 개최된 이사회를 통해 이 사건 제 2 양도계약을 승인하였고 피고인은 같은 날 서울 강남구 대치동 945의 1에 있는 동남합동법률사무소에서 위 계약서와 위 이사회 회의록에 대하여 공증을 받았다. 나. 판단 1) 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없으면 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도 사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다. 따라서 양도인이 그러한 채권양도의 통지를 하기 전에 제3자에게 이중으로 양도하고 회사에 확정일자 있는 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 그 제3자에게 대항할 수 없게 되었다면 배임죄가 성립한다 할 것이지만, 양도인이 그러한 채권양도의 통지를 함으로써 양수인의 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주었다면 양도인에게는 양수인을 위한 더 이상의 아무런 사무도 남아 있지 않으므로 타인의 사무를 처리하는 자임을 전제로 하는 배임죄도 성립할 수 없다 할 것이다. 2) 대항요건 구비 여부 지명채권 또는 주권발행 전 주식의 양도에 있어서 채무자 또는 회사에 대한 통지 또는 그의 승낙을 요구하는 것은, 그러한 양도에 관하여는 달리 이를 공시할 방법이 없어 그 양도사실에 관한 통지나 승낙을 통하여 채무자나 회사가 이를 인식할 수 있도록 함으로써 당해 채권에 관하여 이해관계를 맺으려는 자가 그 채권에 관하여 채무자 또는 회사에 조회하는 것에 의하여 부족하나마 공시기능을 담당하게끔 하려는데 그 취지가 있다. 한편 주식의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였더라도 확정일자 없는 증서에 의한 양도통지나 승낙 후에 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득한다. 앞서 인정한 사실들 및 위 각 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 2004. 6. 4. F의 이사회에 이 사건 제1양도계약의 승인을 요청하면서 작성한 승인요청서에 피고인이 피해자에게 이 사건 주식을 양도하였다는 내용이 포함되어 있는 점, 위 승인요청에 따라 다음날 실제로 F의 이사회가 개최되었고 F의 대표이사와 이사 등이 참석한 상태에서 이 사건 제1양도계약의 승인 여부에 관한 심의가 이루어진 점, 이 사건 제1양도계약의 당사자인 피고인이 당시 F의 대표이사는 아니었지만 F의 최대 주주이자 실질적 운영자였던 점, 따라서 설령 위 승인요청서가 이사회 회의록 및 결의서와 같은 날 한꺼번에 작성 및 공증된 것이어서 통상의 양도통지 방법에 따르지 않았다 하더라도, 피고인이 주식양도 사실을 밝히며 그에 대한 승인 요청을 하여 이사회까지 개최되었고 그에 맞춰 양도 사실을 통지하는 취지의 승인요청서도 작성된 이상 F가 그 양도사실을 인식함으로써 공시기능이 갖추어졌다고 보아야 하는 점, 피고인이 F에 위 승인요청을 할 당시 작성한 승인요청서는 확정일자 없는 증서였지만 이사회 결의 후인 2004. 6. 10. 그 승인요청서에 대해 공증을 받음으로써 확정일자를 갖춘 점, 이 사건 제1양도계약 사실 통지에 대한 위 확정일자가 이 사건 제2양도계약 및 그에 대한 확정일자 보다 앞서는 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 제1 양도계약에 관하여 확정일자 있는 증서에 의하여 F에 양도사실을 통지하였다고 할 것이고 이로 인해 피해자는 제2양수인 등 제3자에게 위 양도로써 대항할 수 있게 되었다. 따라서 피고인은 배임죄의 전제가 되는 피해자의 사무를 처리하는 자로 볼 수 없다고 할 것이고 달리 검사가 제출하는 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.