서울남부지방법원-2019고합120

범죄사실 2019고합120(피고인들) 피고인 A는 2014. 3.부터 2017. 4. 25.까지 서울 강서구 D건물 E호에 있는 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)을 실제로 경영하였고 2017. 8. 30.부터 2017. 12. 5.까지 위 회사의 대표이사였던 사람이고, 피고인 B는 2017. 4. 25.부터 2017. 8. 30.까지 위 회사의 대표이사였던 사람이다. F은 2015. 8. 31.경 피해자 주식회사 G(이하 'G' 또는 '피해회사'라 한다)와 서울 동대문구 H, I 'J 오피스텔(가칭)'의 신축공사를 공사대금 53억 3,500만 원으로 하는 도급계약을 체결하였고, 피고인 C은 위 신축공사에 대한 설계와 감리를 맡기로 계약한 K 건축사사무소의 대표이다. 1. 피고인 A 피고인은 2015. 8. 31.경 서울 강남구 L에 있는 G 사무실에서, 위 공사도급계약을 체결하면서 피해회사의 이사인 M에게 "공사가 진행되는 공정률에 따라 피해회사에서 기성금을 지급하면 이에 상응하는 공사를 진행하겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해회사에서 공사현장을 관리·감독하기 어려운 점을 이용하여 공정률에 현저히 미달함에도 마치 공정률대로 시공한 것처럼 피해 회사를 기망하고 기성금을 허위 청구하여 금원을 편취할 생각이었고, 2016. 말경부터는 피해회사로부터 기성금을 지급받더라도 이에 상응하는 공사를 진행할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2016. 2. 4. F 명의의 N은행 계좌(O)로 4억 5,000만 원을 송금 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 6. 2.까지 별지 범죄일람표1 순번 4~12 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 26억 5,000만 원을 기성금으로 송금 받아 편취하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2017. 7. 19.경 피해회사에 이메일로 "공사가 진행된 공정률이 65% 완료되었으니 기성금을 보내 달라"고 요청하고, 2017. 8. 17.경 피해회사에 이메일로 "공사가 진행된 공정률이 70% 완료되었으니 기성금을 보내 달라"고 요청하였다. 그러나 사실 피고인이 피해자에게 통보한 공정률은 실제 공사현장의 공정률에 현저히 미달하는 것이었고, 피고인은 피해회사로부터 기성금을 지급받더라도 이에 상응하는 공사를 진행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2017. 7. 21. F 명의의 P은행 계좌(Q)로 기성금 2억 원을 송금 받은 것을 비롯하여, 2017. 7. 6.부터 2017. 8. 18.까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 6억 40만 원을 기성금으로 송금 받아 편취하였다. 3. 피고인 C 피고인은 2015. 4. 6.경 서울 서초구 R빌딩 4층 K 건축사사무소에서 위 신축공사에 대한 설계와 감리를 맡기로 피해회사와 계약을 체결하였으므로, 위와 같은 A, B의 기성금 청구에 대하여 공정률에 상응하는지 여부를 검토하여 정확한 내용을 피해회사에 통보하여야 함에도 이를 제대로 이행하지 아니하고, 실제 공정률이 피고인 A, B가 기성금을 청구하면서 주장한 공정률에 현저히 미달된다는 사실을 알면서 기성금 청구에 문제가 없다는 확인서를 피해회사에 통보하는 방법으로 위 A, B의 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 2019고합133 (피고인 A, B) 피고인 A는 2014. 3.부터 2017. 4. 24.까지 서울 강서구 D건물 E호에 있는 F을 실제로 경영하였고 2017. 8. 30.부터 2017. 12. 5.까지 위 회사의 대표이사였던 사람, 피고인 B는 2017. 4. 25.부터 2017. 8. 30.까지 위 회사의 대표이사였던 사람으로, 피고인들은 상시근로자 10여명을 사용하여 종합건설업을 경영하는 사용자이다. 1. 피고인 A 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 1. 2.부터 2017. 9. 11.까지 근로하다 퇴직한 S의 2017. 2. 임금 500,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표3 순번 3, 4, 6~10, 12~15, 17, 18번 각 기재와 같이 근로자 13명의 임금 및 퇴직금 등 175,112,807원 및 별지 범죄일람표4 순번 1~26, 28, 29, 30, 35번 각 기재와 같이 근로자 30명의 임금 54,100,000원, 총 43명의 임금 및 퇴직금 등 합계 229,212,807원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 피고인 B 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2015. 1. 1.부터 2017. 6. 16.까지 근로하다 퇴직한 T의 2017. 4. 임금 2,816,667원을 비롯하여 별지 범죄일람표5 1, 5~10번 각 기재와 같이 근로자 7명의 임금 및 퇴직금 등 104,476,829원 및 별지 범죄일람표64번 기재 근로자 1명의 임금 4,600,000원 총 8명의 임금 및 퇴직금 등 합계 109,076,829원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2019고합173(피고인 A) 피고인은 2017. 2. 6.경 서울 강서구 D건물 E호 피고인이 운영하는 F 사무실에서, 피해자 U에게 "서울 송파구 V, 금천구 W에 시공 중인 다세대 주택의 창호 등 공사를 완료해주면 공사대금을 대물(다세대 주택 1채)로 변제하겠다"고 거짓말을 하면서 서울 송파구 X, Y, Z 소재 AA호(이후 AB호로 변경)에 대한 분양계약서를 작성해 주었다. 그러나 사실 피고인이 대물변제를 약속한 위 주택에 대한 소유권 또는 처분권한은 AC 주식회사에 있었고, 피고인은 피해자가 다세대 주택의 창호 등 공사를 완료하더라도 피해자에게 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 5.경까지 서울 송파구 V, 금천구 W에 시공 중인 다세대 주택에 합계 135,324,250원 상당의 창호 등 마무리 공사를 하게 하여 같은 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 [2019고합120] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 M, AD의 각 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(고소인 FAX 자료제출), 수사보고(압수수색검증영장 신청), 수사보고(피의자 C 증거자료 제출) 1. K건축사사무소(건축공사 공정률 확인의 건), 예정공정표(8월, 9월), 공사원가 계산서, 민간건설공사 표준도급계약서, 인테리어공사 (변경1차) 계약서, 민간건설공사 표준도급 (변경3차) 계약서, 별첨(공사계약 특수조건 변경 2차), 주식회사 F 법인 등기부등본, 확인증, 인증서, 각서, 추가 고소장, 메세지 내용, 민간건설공사 표준도급(변경2차) 계약서, 인테리어공사 계약서, 별첨(공사계약 특수조건 변경), 2016. 3. 전기요금 청구서, 도로사용료 체납고지서, 지급확인서, 완납확인서, 송금확인증, 완불확인서 등, AE G 신축공사 유치권 공사대금미지급 내역, 공사진행 제안서, 기성고 검토조서(현재까지 실시공 기성내역서), 기성집계표, 현장검토의견서, AE G 공사계약서, 참고자료 제출(고소인), 추가자료 제출 [2019고합133] 1. 병합결정 전 이 법원 2018고단5987 사건의 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 병합결정 전 이 법원 2018 고단5987 사건의 제2회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 수사보고(범죄일람표 재작성 보고) 1. AF, AG, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 진정서, 각 진정인 진술서 1. 이메일(AH 퇴직금산정서), 개인별임금체불내역(개인확인) [2019고합173] 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 U의 법정진술 1. 고소장, 추가의견서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 G에 대한 사기의 점), 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1항, 제36조(금품청산의무 위반의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 형법 제347조 제1항(피해자 U에 대한 사기의 점) 나. 피고인 B: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품청산의무 위반의 점), 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 다. 피고인 C: 각 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항 1. 상상적 경합 가. 피고인 A: 형법 제40조, 제50조(S, AI, AJ에 대한 각 근로기준법위반죄와 각 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간. 죄질이 더 무거운 각 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 나. 피고인 B: 형법 제40조, 제50조(T, AK, AL에 대한 각 근로기준법위반죄와 각 근로자퇴직급여보장법 위반죄 상호간, 죄질이 더 무거운 각 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 A: 사기죄, 각 근로기준법 위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 각 징역형 선택 나. 피고인 B: 각 근로기준법위반죄에 대하여 각 징역형 선택 다. 피고인 C: 각 징역형 선택 1. 법률상 감경 피고인 C: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범) 1. 경합범가중 가. 피고인 A, B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2019고합120 판시 제1항에 대한 사기방조죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단 [2019고합120](피고인들) 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 서울북부지방법원 2018카기20132호 증거보전절차에서 감정인은 공사 중단 당시 기성고를 약 38%로 감정하였으나, 이러한 감정 결과는 믿을 수 없고, 실제 기성고는 최소 60% 이상이다. 따라서 피고인이 공정률에 '현저히' 미달함에도 마치 공정률대로 시공한 것처럼 G를 기망하였다고 볼 수 없다. 2) 통상적으로 건축주는 시공사에게 기성고에 따라 정확하게 계산된 공사대금을 지급하는 것이 아니라 시공사와 협의를 거쳐 탄력적으로 기성금을 지급한다. 더구나 G는 은행으로부터 공사대금을 대출받기 위해 실제 기성고에 비하여 과다하다는 사실을 알면서도 F에게 기성금을 지급하였다. 3) 피고인은 2017. 4. 25.까지 F을 경영하였으므로 G가 2017. 5. 2. 및 2017. 6. 2. F에게 지급한 별지 범죄일람표1 순번 11, 12 기재 합계 5억 5,000만 원에 대해서는 책임이 없다. 나. 피고인 B 1) 위 법원 증거보전절차의 감정인은 기성고를 감정하면서 F이 실제 수행한 공사내역, 실제 지출한 공사비용을 기준으로 하지 않고, 층고 변경 등 추가공사 부분, 복층 시공비용, 자재비, 노무비, 식비 등을 고려하지 않았으므로, 법원 감정인의 기성고 감정결과는 믿을 수 없다. 2) G는 은행으로부터 공사대금을 대출받기 위해 피고인 B와 실제 기성고보다 높은 비율로 기성고를 합의하였고, 합의된 기성고를 기초로 변경계약을 체결하였으며, 실제 기성고보다 많은 공사대금이 지급된다는 사실을 알고 있었으므로 기망을 당한 것이 아니다. 3) 피고인은 기성금 6억 40만 원에 상응하는 공사를 수행하였고, 이후에도 공사를 진행할 의사와 능력이 있었다. 4) G가 2017. 7. 6. F에게 지급한 별지 범죄일람표2 순번 1 기재 기성금 180,400,000원에 대하여 피고인이 어떠한 기망행위를 하였는지 특정되어 있지 않다. 다. 피고인 C 1) 법원 감정인은 기성고를 감정하면서 실제로 투입된 물량을 기준으로 하지 않은 채 계약에서 정한 물량을 기준으로 하였고, 터파기 공사 중 암반이 발견되어 공사가 6개월 이상 지연되고 공사대금이 많이 필요했던 사정을 고려하지 않았으므로, 법원 감정인의 기성고 감정 결과는 믿을 수 없으며, 실제 기성고는 63.45% 정도이다. 2) G는 F이 처음 계약한 공사대금으로 완공이 불가능하게 된 사정을 고려하는 한편, 은행으로부터 공사대금을 대출받기 위해 피고인 A, B와 실제 기성고보다 높은 비율로 공정률을 정하기로 합의하였고, 피고인 C은 위와 같이 합의된 공정률을 확인해 주었을 뿐이다. 2. 인정사실 이 법원이 채택, 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 설계, 감리계약 및 이 사건 공사계약 체결 1) G는 2015. 4. 6. K 건축사사무소의 피고인 C 등과 서울 동대문구 H, I 지상에 주상복합건물을 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여 대금 2억 1,000만 원(부가가치세 별도)으로 설계 및 감리용역계약을 체결하였다가, 2015. 6. 15. 다시 위 대금 2억 1,000만 원을 분할하여 지급하는 경우 지급액을 일부 변경하는 내용으로 설계 및 감리용역계약을 체결하였다. 2) G는 2015. 8. 31. F에게 이 사건 공사를 대금 5,335,000,000원(부가가치세 포함), 준공예정일 2016. 12. 31.로 정하여 도급주었다(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다). 이 사건 공사계약의 주요 내용은 다음과 같다. 나. 2015. 12. 28.부터 2016. 7. 18.까지 기성금 등 지급 1) G는 F에게 2015. 9. 1. 1억 원, 2015. 9. 24. 3억 4,000만 원 합계 4억 4,000만 원을 지급하여 계약금 및 선급금을 모두 지급하였다. 2) F은 2015. 10. 3. 착공하였는데, 터파기 공사 과정에서 발생한 소음으로 민원이 제기되는 등을 이유로 예정보다 공사가 지연되었다. G는 2015. 12. 28. F에게 1회 기성금 중 1억 원만 지급하였다. 3) F은 2016. 2. 3. G에게 '현공정률 11.24%, 금회기성 4억 원 8.25%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였고, G는 2016. 2. 4. F에게 1회 기성금 중 나머지 4억 5,000만 원을 지급하였다. 4) 그 이후에도 F은 G에게 2016. 7. 15. '현공정률 22.48%, 금회기성 5억 원 10.31%'라고 기재된 기성신청서를, 2016. 9. 29. '현공정률 39.18%, 금회기성 458,541,790원 9.45%'라고 기재된 기성신청서를 각 교부하였고, G는 F에게 2016. 7. 18. 5억 5,000만 원, 2016. 10. 5. 5억 원, 2016. 10. 20. 5,000만 원을 각 지급하였다. 5) 한편, F은 2016. 7. 18. G로부터 5억 5,000만 원을 지급받은 이후인 2016. 7. 22. 피고인 C에게 1,000만 원을 송금하였다. 다. 2017. 1.경 공사 중단 후 제1차 변경계약 체결 1) F은 2016. 12. 6. G에게 '기성금 5억 5,000만 원 긴급청구 요청'이라는 제목으로 '기성금 지급예정일인 2016. 11. 25.로부터 수일이 지났으므로 2016. 12. 10.까지 5억 5,000만 원을 지급해달라'는 내용의 문서를 발송하였다. 2) F은 2016. 12. 29. G에게 '수차례 기성금 5억 5,000만 지급을 최고하였으나 아무런 조치를 취하지 않고 있고, 토공사 당시 민원 및 공법 변경으로 인하여 공사금액 변경 및 공사기간 연장을 요청하였으나 아무런 응답이 없으므로 이 사건 공사계약을 해지한다'는 취지의 문서를 발송하였다. 한편, F은 위 문서를 발송한 당일 피고인 C에게 1,200만 원을 송금하였다. 3) F은 2017. 1.경 공사를 중단하였고, 이에 따라 피고인 A 등과 G의 대표이사인 AM, G의 이사이자 AM의 딸인 M, 피고인 C 등이 모여 협의를 하였다. 피고인 A는 AM에게 F의 자금사정이 좋지 않다고 말하였고, 공사대금을 15억 원 정도 증액해달라고 요구하였으나, AM이 이를 거절하여 결국 총 공사대금을 약 3억 5,000만 원 정도 증액하고, 사용승인 전 지급하는 기성금을 총 공사대금의 약 50%에서 약 70%로 늘리기로 협의하였다. 4) 위와 같은 협의 이후 G는 2017. 3. 16. 공사대금을 5,220,704,900원으로 변경하되, 인테리어공사 대금 명목으로 4억 원을 추가하여 총 공사대금을 5,620,704,900원으로 변경하고, 준공예정일을 2017. 7. 31.로, 사용승인신청 전 지급하는 공사대금을 총 공사대금의 약 70%로 각 변경하는 내용 등으로 변경계약을 체결하였다(이하 '제1차 변경계약'이라 한다). 제1차 변경계약의 주요 내용은 다음과 같다. 라. 2017. 3. 17.부터 2017. 6. 2.까지 기성금 지급, 피고인 B의 대표이사 취임 1) G는 제1차 변경계약 체결 이후인 2017. 3. 17. F에게 5억 원을 지급하였다. 한편, 피고인 C은 제1차 변경계약 체결 전인 2017. 3. 9. G에게 '현재 공정률 49.48%'라는 내용의 '제6차 건축공사 공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 교부하였다. 2) 피고인 A는 F의 자금사정이 악화되자 하도급업체에게 외상으로 하도급을 줄 수 있는 건축업자를 찾다가 2017. 1. ~2.경 지인의 소개로 알게 된 피고인 B를 F에 영입하였고, 피고인 B는 2017. 4. 25. F의 대표이사로 취임하였다. 3) F은 2017. 4. 26. G에게 '현공정률 59.79%, 금회기성 458,541,790원 9.45%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였다. G는 2017. 4. 26. 피고인 C으로부터 '현재 공정률 59.79%'라는 내용의 '건축공사 공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 교부받고, F에게 2017. 5. 2. 5억 원, 2017. 6. 2. 5,000만 원을 각 지급하였다. 마. 제2차 변경계약 체결 1) G는 2017. 7. 5. F과 제1차 변경계약에서 추가된 인테리어 공사대금을 3억 3,000만 원으로, 준공예정일을 2017. 10. 31.로 각 변경하고, 기성금 지급시기를 변경하는 내용 등으로 변경계약을 체결하였다(이하 '제2차 변경계약'이라 한다). 제2차 변경계약의 주요 내용은 다음과 같다. 바. 2017. 7. 6.부터 2017. 8. 18.까지 기성금 지급 1) G는 제2차 변경계약을 체결한 이후인 2017. 7. 6. F에게 180,400,000원을 지급하였다. 2) F은 2017. 7. 19. G에게 '현공정률 65%, 금회기성 200,000,000원 4.12%'라고 기재된 기성신청서를 교부하였다. G는 2017. 7. 21. 피고인 C으로부터 '현재 공정률이 65%'라는 내용의 '건축공사 공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 교부받고, 같은 날 F에게 2억 원을 지급하였다. 3) F은 2017. 8. 16. G에게 '현공정률 70%, 금회기성 3.88% 200,000,000원'이라고 기재된 기성신청서를 교부하였다. G는 2017. 8. 17. 피고인 C으로부터 '현재 공정률 70%'라는 내용의 '건축공사 공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 교부받고, F에게 2017. 8. 17. 2,000만 원, 2018. 8. 18. 2억 원을 각 지급하였다. 사. 2017. 8.경 공사 중단 등 1) F은 2017. 8. 18. G로부터 2억 원을 지급받고 얼마 지나지 않아 공사를 중단하였다. 2) 피고인 A는 '2017. 9. 12. 현재까지 공사대금기성이 공정률 대비 과지급 받았음을 인정하며 현재 발생하고 있는 공사지체 보상 등 공사지연에 대한 모든 민, 형사상의 책임이 피고인 A에게 있음을 확인합니다'는 내용의 각서를 작성하였고, 피고인 A, AM은 2017. 9. 13. 공증인가 법무법인 AN 등부 2017년 제1509호로 위 각서에 대한 사서 인증을 받았다. 3) 피고인 C은 G로부터 공정률에 관한 항의를 받고 2017. 9. 21. G에게 '현재 공정률이 63. 45%'라는 내용의 '건축공사 공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 교부하였다. 아. 잔여 공사계약 체결 G는 이 사건 공사 중 잔여 공사에 관하여, 2018. 1. 23. 주식회사 AO과 사이에 공사대금 4,169,000,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2018. 4. 9.부터 2018. 10. 8.까지로 정하여 도급계약을 체결하였고, 2018. 10. 29. 주식회사 AP, AQ 주식회사와 사이에 위탁자 G, 수탁자 겸 도급인 주식회사 AP, 시공사 AQ 주식회사, 공사대금 3,543,984,000원(부가가치세 별도), 준공예정일 2019. 4. 18.으로 각 정하여 도급계약을 체결하였다. 자. 기성고 감정 결과 G는 피고인 C을 상대로 서울북부지방법원 2018카기20132호로 증거보전 신청을 하였고, 위 증거보전사건에서 감정인 AR은 2018. 11. 12. 이 사건 공사 중단 당시의 기성고 비율을 38.8%(준공 후 공사를 제외할 경우 38.2%)로, 기성고 공사대금을 2,151,672,126원으로 산정하였다(이하 '이 사건 감정'이라 한다). 3. 구체적 판단 가. 피고인 A, B 1) 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리 행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리 행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결 참조). 공사의 도급 또는 하도급계약에서 공사대금을 기성고 비율에 따라 산정한 기성금으로 분할 지급하기로 약정한 경우에 수급인 또는 하수급인이 시공물량을 부풀려 기성금을 청구하고 이를 지급받는 행위가 거래관계에서 신의와 성실의 의무를 저버리는 것으로서 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수 있다면 사기죄로 인정할 수 있다. 이때 그와 같은 행위가 사회통념상 용인할 수 있는지 여부는 설계물량과 시공물량 사이의 차이, 물량 차이의 발생원인, 기성고 비율의 산정방식, 약정 공사대금의 결정 방식과 설계변경에 따른 계약금액의 조정가능성 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도11200 판결 참조). 2) 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면 피고인 A, B는 2016. 2.경부터 G에게 기성고를 부풀려 기성금을 청구하여 마치 이 사건 공사를 기성고대로 시공하고 있는 것처럼 G를 기망하는 한편, 2016. 말경부터는 F의 자금 사정이 악화되어 공사를 진행할 의사나 능력이 없었음에도 공사를 진행할 의사나 능력이 있는 것처럼 G를 기망하여 G로부터 기성금을 편취하였다고 할 것이다. 이 사건 공사계약 및 제1, 2차 변경계약(이하 통틀어 '이 사건 각 공사계약'이라 한다)은 공사대금을 기성고에 따라 산정한 기성금으로 분할 지급하는 것으로 정하고 있다. 피고인들이 G에게 공정률이 명시된 기성신청서를 교부하는 방법 등으로 기성금을 청구하여 G로부터 지급받은 기성금은 합계 3,790,400,000원으로 총 공사대금의 약 67%[= 3,790,400,000원/5,550,704,900원(5,220,704,900원 + 330,000,000원) × 100]에 달하는 반면, 이 사건 감정에 따른 이 사건 공사 중단 당시 기성고는 38.8%(또는 38.2%)에 불과하다. 이 사건 감정에 따른 기성고와 F이 지급받은 기성금에 따른 공정률이 약 28~29% 정도 차이가 나는 점, 피고인 A는 2016. 2. 3.부터 G에게 '현공정률 11.24%라고 기재된 기성신청서를 교부한 점, F은 이 사건 각 공사계약에서 정해진 일정, 금액대로 기성금을 지급받아 온 점 등을 고려하면 피고인들은 2016. 2. 3.부터 기성고를 부풀려 기성금을 청구하기 시작하였다고 봄이 타당하다. 피고인들은 감정인 AR이 터파기 공사 중 암반이 발견되어 공사비용이 증가한 사정, 계약에서 정한 물량보다 많은 물량이 투입된 사정 등을 고려하지 않았으므로 이 사건 감정결과는 믿을 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인들이 이 사건 감정에서 고려되지 않았다고 주장하는 위 사정들은 추가공사와 관련된 것인데, 추가공사대금 채권이 인정되기 위하여는 도급인과 수급인 사이에 추가공사의 시행 및 추가공사대금의 지급에 관한 별도의 약정이 있어야 하고 당사자 사이의 사전합의가 없었던 이상 일부 변경시공으로 공사비가 증가되었다고 하더라도 그 증가분을 당연히 공사대금으로 청구할 수 있는 것은 아니므로(대법원 1998. 2. 24. 선고 95다38066, 38073 판결 등 참조), 피고인들이 주장하는 위 사정들만으로 피고인들이 당연히 실제 기성고보다 과다한 기성금을 지급받을 정당한 권리가 있다고 볼 수 없다. 나아가 G는 터파기 공사 중 민원이 발생한 사정, F의 자금 사정이 악화된 사정 등을 감안하여 2017. 3. 6. F과 사이에, 총 공사대금 및 사용승인신청 전 지급하는 기성금 액수를 증액하고, 공사기간을 연장하는 내용 등으로 제1차 변경계약을 체결하였다. F은 그 이후에도 추가공사에 관한 협의를 할 기회가 충분히 있었는데도 G와 제2차 변경계약을 체결하여 공사대금을 감액하기도 하였다. 위와 같은 사정을 고려하면 이 사건 각 공사계약 상 공사대금은 피고인들이 주장하고 있는 추가공사 부분에 상응하는 공사대금을 포함하여 정해진 것으로 보인다. 피고인 A도 경찰에서 "크게 설계를 변경할 일은 없었다"고 진술하였고(2019고합120 수사기록 1권 363쪽), 피고인 B는 경찰에서 '제2차 변경계약 체결 당시 공정률이 40%였다'는 취지로 진술하기도 하였다(2019고합120 수사기록 1권 373쪽). 피고인들은 G가, 기성고가 부풀려져 있다는 사실을 알면서도 은행으로부터 공사대금을 대출받기 위해 F과 공정률에 관하여 합의하고 F에게 합의된 공정률에 따른 과다한 기성금을 지급하였다고 주장한다. 그러나 도급인이 공사를 원활히 진행할 목적으로 기성금 마련을 위해 대출을 받는 것이 아니라, 대출을 받을 목적으로 수급인에게 과다한 기성금을 지급한다는 것은 주객이 전도된 것으로서 피고인들의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인들의 주장대로 G가 실제 기성고보다 과다한 기성금을 지급하기로 하였다면 추후 발생할 수 있는 분쟁을 방지하기 위해 F과 별도의 이면약정을 체결하거나 실제 기성고를 산정한 문서를 작성해두는 방법으로 공사진행 단계마다 실제 기성고를 철저하게 점검, 검증하였을 것으로 보이는데 위와 같은 약정이 체결되거나 문서가 작성된 바는 없다. 오히려 G는 이 사건 공사가 중단된 이후인 2017. 9. 12.에서야 피고인 A로부터 '실제 기성고에 비하여 과다한 기성금을 지급받았다는 것을 인정한다'는 내용의 각서를 교부받았고, 피고인 C에게 항의하여 피고인 C으로부터 기성고를 다시 산정한 문서를 교부받았는데, G는 이 사건 공사가 중단된 2017. 8.경까지 기성고가 부풀려진 사실을 알지 못하고 있었던 것으로 보인다. G가 기성금이 어느 정도 부풀려져 있다는 사실을 인식하면서도 공사를 원활히 진행하기 위하여 F에게 실제 기성고보다 다소 많은 기성금이 지급되는 것을 묵인하였을 가능성은 있으나 실제 기성고에 따라 지급되어야 할 금액과 피고인들에게 지급된 기성금의 차이가 전체 공사대금의 약 28~29%에 이른다는 사실을 알았다면 피고인들이 청구하는 대로 기성금을 지급하지 않았을 것으로 보인다. 피고인 B도 검찰에서 "건축주가 공사대금을 많이 지급했음에도 공사가 진행되지 않으니깐 계약을 해지하겠다고 하였다. 그래서 내가 기존 기성금은 공정률에 따라 몇 억원씩 한꺼번에 지급받았는데 이제부터는 선공사를 진행하고 날짜를 단기간으로 쪼개서 기성금도 그에 맞춰 지급받겠다고 했다. 건축주가 공정률을 날짜별로 명시하라고 해서 언제까지 어떤 공사를 진행하겠다는 뜻으로 제2차 변경계약을 체결하였다", "건축주도 피고인 A가 공정률을 초과하여 기성금을 받은 사실을 알고 있었는데, 정확하게 몇 프로 초과한 것으로 알고 있었는지는 잘 모르겠다. 피고인 A가 건축주로부터 기성금을 많이 빼갔던 것은 사실이고, 건축주가 지급한 공사대금에 비해 공사가 진척이 되지 않으니까 공정률에 대해서 정확하게 해달라고 요청했었던 것도 사실이다"는 취지로 진술하여(2019고합120 수사기록 4권 1687~1688쪽), G가 F에게 제2차 변경계약에서 정한 기성금을 무조건 지급하기로 한 것이 아니라 실제 기성고에 따라 기성금을 지급하기로 하였다는 사실은 인정하였다. F은 2016. 말경부터 직원들에게 임금을 지급하지 못하였다. 피고인 B의 진술에의 하더라도 자신이 대표이사로 취임하기 전 F의 이 사건 공사 하수급인들에 대한 미지급금이 이미 6억 원에 이르렀고(2019고합120 수사기록 1권 101쪽, 4권 1692쪽), 피고인 B가 2017. 7. 29.경 스스로 파악한 F의 채무액수도 약 41억 원에 달한다(2019고합120 수사기록 2권 486쪽). 위와 같은 F의 자금사정에 비추어 보면 F은 2016. 말경부터는 이 사건 공사를 완성할 능력도 상실하였던 것으로 보인다. 피고인들은 G도 F이 돈을 대여받아 공사를 진행하는 등 자금사정이 좋지 않다는 사실을 알고 있었다고 주장한다. 그러나 M은 이 법정에서 "일시적인 자금순환에 문제가 있다는 얘기는 들었지만 공사를 중단할 정도로 상황이 안 좋고 열악한 회사인 줄 몰랐다"고 진술하였는데(증인 M 녹취서 30쪽), G는 F의 자금사정이 공사를 완성하지 못할 정도로 심각하다는 사실은 알지 못하였던 것으로 보이고, G가 그러한 사정을 알았다면 1, 2차 변경계약을 체결하면서까지 F과 공사를 계속 진행하지 않았을 것으로 보인다. 2017. 2. 17.부터 2017. 12. 31.까지 F에서 관리이사로 근무한 AS는 이 법정에서 'AM은 2017. 5. 2.까지 실제 기성고에 비하여 기성금을 과다하게 지급하였다고 주장하였다. 이에 대하여 피고인 B 측은 기성고에 따라 기성금을 지급받았다고 주장하다가 서로 협의를 거쳐 G가 은행으로부터 추가 대출을 받기 위해 피고인 B와 실제 공정률과 다른 공정률을 합의하고 제2차 변경계약을 체결하였다'는 취지로 진술하였다. 그러나 AS의 진술에 의하더라도 G가 기성금을 과다하게 지급하였다고 주장하다가 갑자기 추가 대출을 받을 목적으로 부풀려진 기성고에 따라 기성금을 지급하기로 하는 합의에 이른다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, AS는 G가 2017. 5. 2.경 이전에도 기성금을 과다하게 지급한 사실을 알고 있었을 것이라고 진술하다가 다시 몰랐다고 진술하는 등 진술이 일관되지 않은 점, AS는 피고인 B와 10년 이상 알고 지내던 사이로 B를 '오래된 사업파트너'라고 표현하고 있는 점(2019고합133 수사기록 469쪽, 증인 AS 녹취서 24쪽) 등을 고려하면 AS의 증언은 믿기 어렵다. 피고인 B가 2017. 4. 25. F의 대표이사로 취임하였으나 2017. 4. 26.자 기성신청서에는 피고인 A의 처인 AT이 F의 대표이사로 기재되어 있는 점, 피고인 A는 경찰에서 2017. 4. 26. 기성금 청구는 자신이 처리하였다고 진술하기도 한 점, 피고인 B는 검찰에서 2017. 7. 기성금부터 자신이 관여했다고 진술한 점 등에 비추어 피고인 A가 2017. 4. 26. 기성금 청구 업무에 관여한 것으로 보인다(2019고합120 수사기록 1권 48, 360쪽, 4권 1687쪽, 2019. 6. 25.자 변호인의견서 3쪽), G는 위 기성금 청구에 따라 2017. 5. 2. 및 2017. 6. 2. F에게 기성금 합계 5억 5,000만 원을 지급하였는데, 기망행위와 처분행위 사이에 시간적 간격이 존재할 뿐이므로 기망행위를 한 피고인 A가 위 5억 5,000만 원 편취 범행을 저질렀다고 볼 수 있다. 피고인 B는 F의 자금상황을 제대로 파악하지 못한 채 대표이사로 취임하고 이 사건 공사를 수행하였다고 주장한다. 그러나 피고인 B는 애초에 F의 자금 사정이 심각하게 악화된 이후 하도급업체에게 외상으로 하도급을 줄 수 있는 사람을 찾던 피고인 A의 부탁으로 2017. 1. ~2.경부터 F이 수행하던 공사 현장 상황을 파악하기 시작하였고, 대표이사로 취임하기 전부터 기성고가 부풀려져 있다는 사실이나 F의 이 사건 공사 하수급인들에 대한 미지급금 액수가 6억 원이라는 사실 등을 알고 있었던 점, 피고인 B는 대표이사로 취임한 이후인 2017. 7. 5. G와 사이에, 부풀려진 기성고(2017. 7. 6. 기성: 전체공사의 60%)가 기재된 제2차 공사계약을 체결한 점, 피고인 B는 이 법정에서 "현장을 둘러보니 현장관리가 너무 엉망이고, 다른 현장까지 3개 업체가 준공을 못하고 있어서 일반 건축인들이 이렇게 현장을 관리할 수 없다고 생각했다"는 취지로 진술한 점(B 피고인신문 녹취서 9쪽) 등에 비추어 보면 피고인 B는 F이 이 사건 공사를 완성할 능력이 없다는 사실을 알면서 G와 사이에, 이미 부풀려진 기성고가 기초가 된 제2차 변경계약을 체결하고, 그에 따라 기성금을 청구하였다고 할 것이다. 피고인 B는 자신이 청구한 기성금에 상응하는 공사를 수행하였다고 주장한다. 그러나 피고인 B가 피고인 A의 기망행위로 인하여 이미 기성고에 관하여 착오에 빠진 G와 부풀려진 기성고가 기초가 된 제2차 변경계약을 체결하고, 그에 따라 기성신청서 또는 구두를 통하여 기성금을 청구한 것은 그 자체로 기망행위에 해당한다. 나아가 앞서 본 감정인 AR이 작성한 감정서의 기재와 이 사건 공사의 진행 경과(피고인 B는 골조공사가 끝난 후부터 관여하였는바, 위 감정서 기재에 의하면 철근콘크리트공사가 끝난 후부터의 모든 공사를 피고인 B가 진행하였다고 가정하더라도 그 기성금액이 5억 원에 미치지 못한다), 피고인 B의 시공 부분에 부실시공이 다수 발견된 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인 B가 실제로 6억 40만 원 상당의 공사를 수행하였다고 볼 수도 없다. 나. 피고인 C 1) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조). 2) 앞서 본 사실관계 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면 피고인 C은 피고인 A, B가 G에게 기성고를 부풀려 기성금을 청구하여 마치 이 사건 공사를 기성고대로 시공하고 있는 것처럼 G를 기망한다는 사실을 미필적으로나마 인식하면서 G에게 구두 또는 문서를 통해 피고인 A, B가 부풀린 기성고와 실제 기성고가 동일하다고 확인해줌으로써 피고인 A, B의 사기 범행을 방조하였다고 할 것이다. 피고인 C은 G가 피고인 A, B와 실제 기성고보다 과다한 기성금을 지급하기로 합의하였고, 피고인 C은 합의된 기성고를 확인해 주었을 뿐이라고 주장하나 앞서 본 바와 같이 G는 2017. 8.경 공사가 중단될 때까지 기성고가 현저하게 부풀려진 사실을 알지 못하고 있었다. 피고인 C의 역할이 도급인과 수급인이 합의한 기성고를 확인해 주는 것에 불과하다면 G가 피고인 C과 용역 대금이 2억 원이 넘는 설계 및 감리용역 계약을 체결하여 용역 대금을 지급할 아무런 이유가 없고, 제2차 변경계약의 공사계약 특수조건 제2항에 "기성 지급시기는 공정진행이 늦어질 경우 감리자의 의견에 따라 변경될 수 있다"고 명시할 이유도 없다. 피고인 A는 검찰에서 "피고인 C 측에게 현장소장이 책정한 공정률을 그대로 보내면 피고인 C 측에서 너무 높다고 말했고, 내가 공정률을 좀 높여달라고 부탁하면 피고인 C이 공정률을 몇 프로 줄여서 말해주었다. 피고인 C과 공정률에 대해 미리 구두로 협의한 후 최종적으로 건축주에게 기성신청서를 보냈다"는 취지로 진술하였다(2019고합120 수사기록 4권 1647쪽), 위와 같은 진술 내용, 피고인 C이 이 사건 공사와 관련하여 수행한 역할, 실제 기성고와 지급된 기성금의 차이가 상당한 점 등을 고려하면 피고인 C은 피고인 A, B가 기성고를 부풀려 기성금을 칭구하여 G로부터 기성금을 편취한다는 사실을 미필적으로나마 인식하거나 예견하면서 G에게 구두 또는 '공정률 확인의 건'이라는 제목의 문서를 통하여 부풀려진 기성고를 확인해주었다고 할 것이다. 피고인 C은 G에게 이 사건 공사의 수급인으로 F을 추천하였는데, F로부터 2016. 7. 22. 1,000만 원, 2016. 12. 29. 1,200만 원 합계 2,200만 원을 지급받았다. 피고인 C이 지급받은 위 돈을 공사도급계약 소개의 대가로 보더라도 이는 G와 체결한 설계 및 감리계약의 용역대금에 비하여 과다해 보인다. [2019고합173](피고인 A) 1. 주장의 요지 F은 서울 송파구 X 외 2필지 지상 다세대주택(이하 '이 사건 다세대주택'이라 한다) 29세대 중 16세대에 관하여 실질적인 분양권한을 가지고 있었다. 피고인은 피해자에게 위 16세대 중 AB호(이하 '이 사건 주택'이라 한다)에 관한 소유권을 이전해주기로 하였으나 분양이 잘 이루어지지 않아 소유권을 이전해주지 못하였을 뿐이다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때 이 사건 주택의 처분권한은 AC 주식회사(이하 'AC'이라 한다)가 가지고 있는데도 피고인은 '공사대금 지급에 갈음하여 F이 처분권한을 가지고 있는 위 주택의 소유권을 이전 해주겠다'고 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 135,324,250원 상당의 공사를 하게 함으로써 같은 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다고 할 것이다. F은 피해자에게, 2016. 10. 13. 이 사건 다세대주택 신축공사 중 창호, 유리 등 공사를, 2016. 11. 30. 서울 금천구 W 지상 근린생활 시설 및 다세대주택 신축공사 중 창호, 유리 등 공사를 각 하도급 주었다. F은 2016. 말경부터 자금사정이 악화되기 시작하였는데, F이 피해자에게 공사대금을 지급해 주지 않자 피해자는 F에게 '공사대금을 지급해주지 않으면 더 이상 공사를 진행하지 않겠다'고 항의하였다. 이에 피고인은 피해자와, 2017. 2. 6. 'F은 이 사건 다세대주택의 준공 즉시 피해자에게 이 사건 다세대주택 중 AA호에 대한 소유권을 이전하고, 위 AA호에 대하여 피해자 명의의 소유권이전등기가 마쳐지면 피해자가 이 사건 다세대주택 신축공사 및 W 다세대주택 신축공사 등과 관련하여 F에 대하여 가지고 있는 공사대금채권은 소멸한다'는 내용의 합의서를 작성하였고, 2017. 3. 13. 피해자와, 'F이 피해자에게 AA호 대신 이 사건 주택을 250,000,000원에 분양한다'는 내용의 분양계약을 체결하였다. 그 후 피해자는 공사를 계속 진행하여 2017. 4.경 하도급 받은 공사를 완료하였고, 2017. 4. 18. F로부터 '이 사건 주택 매매대금 2억 5,000만 원을 완불하였다'는 내용의 영수증을 교부받았다. 한편, F은 2016. 4.경 AC 주식회사, AU 외 12명 등과 사이에 서울 송파구 X 외 2필지 및 이 사건 다세대주택에 관하여 관리형토지신탁계약을 체결하였는데, 위 계약에 따르면 이 사건 다세대주택의 분양 등 처분권한은 AC에게 귀속되어 있고, F에게는 처분권한이 부여되어 있지 않다. 이 사건 주택의 처분권한이 AC에 귀속되어 있음에도 피고인은 위와 같은 사실을 피해자에게 고지하지 않았고, 피해자와 이 사건 주택에 관한 분양계약을 체결하였다. 피고인은 이 사건 다세대주택의 분양이 원활히 이루어졌다면 F이 AC으로부터 이 사건 주택의 소유권을 이전받았을 것이라고 주장하나, 피고인은 피해자에게 '이 사건 다세대 주택의 분양이 원활히 이루어지는 것을 전제로 F이 AC으로부터 이 사건 주택의 소유권 또는 처분권한을 이전받아 피해자에게 소유권을 이전해 줄 수 있다'는 사정 역시 고지한 바 없다. 만약 피해자가 위와 같은 사실을 알았다면 F로부터 이미 기성금을 지급받지 못하고 있는 상황에서 F과 이 사건 주택에 관한 분양계약을 체결한 다음 나머지 공사를 계속 진행하였을 것으로 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년~45년 나, 피고인 B: 징역 1년 6월~22년 6월 다. 피고인 C: 징역 1월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A, B 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년 각 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄 [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 임금 등 미지급 > [제3유형] 1억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~1년 6월(동종경합 합산 결과 2단계 이상 상승으로 형량범위 하한의 1/2 감경) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년~6년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 나. 피고인 C 양형기준의 미적용: 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인들에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 가. 피고인 A, B 불리한 정상: 피고인 A의 피해회사 및 피해자 U에 대한 편취금액은 합계 27억 원을 초과하고, 피고인 B의 피해회사에 대한 편취금액은 6억 원을 초과한다. 피고인들은 피해회사로부터 받은 공사대금의 상당 부분을 다른 공사현장의 공사대금으로 전용하거나 회사 운영자금으로 사용함으로써 이 사건 공사 현장에 자금이 제대로 투입되지 못하였고, 이 사건 공사 관련 하도급업체들에 대한 공사대금도 제대로 지급하지 못함으로써 이 사건 건물에 유치권이 행사되는 등 피해회사가 입은 손해가 막대하다. 피고인 A는 피해회사 및 피해자 U와, 피고인 B는 피해회사와 각 합의하지 못하였고, 피해회사는 피고인들의 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인들이 근로자들에게 지급하지 않은 임금 및 퇴직금 액수가 피고인 A는 2억 2,000만 원을 초과하고, 피고인 B는 1억 원을 초과한다. 피고인들은 근로기준법위반죄로 수차례 처벌받은 전력이 있다. 유리한 정상: 피고인들이 피해회사로부터 편취한 돈 대부분을 하도급 공사대금 및 임금 지급, F의 채무변제 등에 사용한 것으로 보이고, 피고인들이 개인적으로 취득한 이익은 많지 않은 것으로 보인다. 피고인들이 수행한 이 사건 공사의 기성고 공사대금이 약 21억 5,000만 원 상당이고, 추가공사로 어느 정도의 비용을 지출하기도 한 것으로 보인다. 피고인 A는 애초부터 피해자 U에게 공사대금을 지급하지 않을 확정적인 고의를 가지고 있었다기보다는, 자금 사정이 어려운 상황에서 무리하게 이 사건 다세대 주택을 완공하려고 하다가 피해자 U에 대한 사기 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인 B는 피고인 A가 근로자들에게 임금을 미지급하던 중인 2017. 4. 25. F의 대표이사로 취임하여 별지 범죄일람표5 기재 임금 및 퇴직금 중 상당한 액수에 대한 책임을 부담하게 된 측면이 있다. 나. 피고인 C 불리한 정상: 피고인 C의 범행은 피고인 A, B의 피해회사에 대한 편취 범행에 결정적인 역할을 하였다는 점에서 죄질이 무겁다. 피고인은 피해회사와 합의하지 못하였고, 피해회사가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 유리한 정상: 피고인이 개인적으로 취득한 이익이 많지 않다. 피고인은 근로기준법위반죄로 벌금형으로 1회 처벌을 받은 이외에는 별다른 형사처벌 전력이 없다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A는 2015. 8. 31.경 서울 강남구 L에 있는 G 사무실에서, 피해회사와 이 사건 공사계약을 체결하면서 피해회사의 이사인 M에게 "공사가 진행되는 공정률에 따라 피해회사에서 기성금을 지급하면 이에 상응하는 공사를 진행하겠다"는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해회사에서 공사현장을 관리·감독하기 어려운 점을 이용하여 공정률에 현저히 미달함에도 마치 공정률대로 시공한 것처럼 피해회사를 기망하고 기성금 등을 허위 청구하여 금원을 편취할 생각이었을 뿐 피해회사로부터 기성금 등을 지급받더라도 이에 상응하는 공사를 진행할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 위와 같이 피해회사를 기망하여 이에 속은 피해회사로부터 2015. 9. 1. F 명의의 N은행 계좌(O)로 1억 원을 송금 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2015. 12. 28.까지 별지 범죄일람표1 순번 1~3 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 5억 4,000만 원을 기성금 등으로 송금 받아 편취하였다. 나. 판단 1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15523 판결 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 A가 2015. 9. 1.부터 2015. 12. 28.까지 기성고를 부풀려 기성금을 청구한 점 및 이 사건 공사계약 체결 당시부터 공사를 진행할 의사나 능력이 없었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. G는 이 사건 공사계약에 따라 F에게 2015. 9. 1. 1억 원, 2015. 9. 24. 3억 4,000만 원을 계약금 및 선급금 명목으로 지급하였는데, 위 계약금 및 선급금 지급행위는 그 후에 이루어진 피고인 A의 기성고를 부풀리는 기망행위와 인과관계가 없다. 피고인 A가 위 4억 4,000만 원을 편취하였다고 인정하기 위해서는 F이 이 사건 공사계약 체결 당시부터 이 사건 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다는 점이 증명되어야 한다. 그런데 이 사건 공사 중단 당시 기성고가 38.8%(38.2%) 정도로 공사가 어느 정도 진행된 점, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공사계약 체결 당시 F이 이 사건 공사를 정상적으로 진행할 수 없을 정도로 자금사정이 어려웠다는 점을 인정하기 어려운 점 등을 종합하면 F이 이 사건 공사계약 체결 당시부터 공사를 진행할 의사나 능력이 없었다고 보이지는 않는다. 피고인 A가 처음으로 G에게 기성신청서를 교부한 시점은 2016. 2. 3.이다. G는 2015. 12. 28. F에게 1회 기성금 중 1억 원만 지급하였는데, 이는 터파기 공사가 지연되어 1회 기성금 5억 원 전부를 지급할 필요가 없다고 판단하였기 때문인 것으로 보인다. 따라서 G가 위 1억 원을 지급한 행위가 피고인 A의 기망행위 및 G의 착오에 의한 것이라고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A, B의 근로기준법 위반의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 A 피고인은 별지 범죄일람표3 순번 16번, 범죄일람표4 순번 27, 31, 32, 33, 34번 기재와 같이 근로자 6명의 임금을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2) 피고인 B 피고인은 별지 범죄일람표6 순번 8, 10, 13번 기재와 같이 근로자 3명의 임금을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 나. 판단 1) 근로기준법 제36조는 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 기타 일체의 금품을 지급하도록 규정함으로써, 퇴직근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편, 사용자측에 대하여 그 청산에 소요되는 기간을 유예하여 주고 있으므로, 위 퇴직금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 제1항 위반죄는 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립하고, 따라서 사업주가 법인일 경우에는 위 14일이 경과할 당시에 퇴직금 등의 지급 권한을 갖는 대표자가 그 체불로 인한 죄책을 짐이 원칙이고, 14일이 경과하기 전에 그 지급권한을 상실하게 된 대표자는 특별한 사정이 없는 한 그 죄책을 지지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도7722 판결 참조). 2) 기록에 의하면 피고인 A는 2017. 4. 25.까지 F을 실제로 경영하였는데, 범죄일람표3 순번 16번, 범죄일람표4 순번 27, 31, 32, 33, 34번 기재 각 근로자의 지급 사유 발생일인 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 당시에는 이미 피고인 A가 F을 실제로 경영하지 않고 있었던 사실, 피고인 B는 2017. 4. 25. F의 대표이사로 취임하였다가 2017. 8. 30. 대표이사에서 사임하였는데, 별지 범죄일람표6 순번 8, 10, 13번 각 근로자의 지급 사유 발생일인 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 당시에는 이미 피고인 B는 대표이사직에서 사임한 사실이 인정된다. 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여는 피고인 A, B에게 임금 등 체불에 대한 죄책을 물을 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A 피고인은 별지 범죄일람표3 순번 1, 2, 5, 11번 기재와 같이 근로자 4명의 임금 및 퇴직금 등을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 나. 피고인 B 피고인은 별지 범죄일람표5 순번 2, 3, 4 별지 범죄일람표6 순번 1~3, 5~7, 9, 11, 12, 14~16번 각 기재와 같이 근로자 15명의 임금 및 퇴직금 등을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 각 공소사실은 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 또는 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서 구 근로기준법 제109조 제2항 또는 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면, 위 순번 기재 각 해당 피해자들은 피고인 A, B의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다[피고인 A는 2019. 7. 15. 범죄일람표3 순번 13, 15, 16번, 범죄일람표4 순번 1~12, 14, 15, 17, 20~30번 기재 피해자들의 '진정(고소)취하서'를 제출하였으나, 진정(고소)취하서에 신분증 등이 침부되어 있지 않거나 일시가 기재되어 있지 않는 등 진정(고소)취하서의 내용, 형식 등에 비추어 보면 위 진정(고소) 취하서의 기재만으로 위 피해자들의 처벌불원 의사표시의 진정성을 확인할 수 없다.