대구지방법원포항지원-2014고정70

범죄사실 피고인 'A'은 포항시 남구 G에서 'H한의원'을 운영하고 있는 의료법인이고, 피고인 I은 위 의료법인의 이사장, 피고인 C, 피고인 B은 위 한의원에서 근무하고 있는 한의사, 피고인 D은 물리치료사, 피고인 E은 관리이사로 한의원의 전반적이 행정관리 업무를 담당하고 있다. 가. 의료법위반교사(무면허의료행위) 1) 피고인 C 피고인은 2013. 5. 2.경부터 2013. 6. 7.경까지 위 한의원 침구실에서 물리치료사 D로 하여금 위 병원에 치료를 위해 찾아온 성명을 알 수 없는 환자들에게 온열치료, 전기치료, 운동치료 요법을 하도록 지시하고, 위 D은 위 지시에 따라 온열치료 요법 등을 행하였다. 이로써 피고인은 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하도록 교사하였다. 2) 피고인 B 피고인은 2013. 5. 2.경부터 2013. 6. 7.경까지 위 한의원 침구실에서 물리치료사 D로 하여금 위 병원에 치료를 위해 찾아온 성명을 알 수 없는 환자들에게 온열치료, 전기치료, 운동치료 요법을 하도록 지시하고, 위 D은 위 지시에 따라 온열치료 요법 등을 행하였다. 이로써 피고인은 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하도록 교사하였다. 나. 의료법위반(무면허의료행위) 1) 피고인 D 물리치료사는 의사나 치과의사의 지도를 받지 아니하고 온열치료 등 치료업무를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 5. 2.경부터 2013. 6. 7.경까지 위 한의원 침구실에서 한의사 C, B의 지시를 받고 위 의원에 찾아온 성명을 알 수 없는 환자들에게 온열치료, 전기치료, 운동치료 요법을 행하여 무면허 의료행위를 하였다. 2) 피고인 E 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 5. 하순경 위 H한의원 침구실에서 성명을 알 수 없는 환자에게 운동요법이라는 명목으로 손으로 허리 부위 근육을 주무르고(마사지), 다리를 잡고 무릎을 굽혔다 폈다 하는 방법으로 무면허 의료행위를 하였다. 3) 피고인 A 피고인은 사용인인 위 C, B, E, D이 '가, 나-1), 나-2)'항과 같이 피고인의 업무에 관하여 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. J의 진술서 1. 물리치료사 면허증 사본, 등기사항전부증명서(A) 2장 1. 추가 증거자료(수사보고서-의료법 동영상 USB 1개, CD 1장) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 의료법 제91조, 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제31조 제1항(벌금형 선택) 피고인 B, C : 각 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제31조 제1항(각 벌금형 선택) 피고인 D, E : 각 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항 (각 벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인 B, C, D, E : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 변호인 및 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B, C, D 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장 위 피고인들 및 변호인은, 한의사인 피고인 C, B이 물리치료사인 피고인 D로 하여금 환자들에게 온열치료 등을 하도록 지시한 것은 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 위 의료행위가 의료법에 위반된다고 하더라도 사회적 상당성이 있는 행위로서 피고인들이 그 위법성을 인식하지 못하였으므로 법률의 착오에 해당한다고 주장한다. 나. 판단 1) 무면허의료행위 여부 관련 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료기사 등에 관한 법률(이하 '의료기사법'이라 한다)에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치 과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의화학적 검사에 종사하는 행위는 예외적으로 허용된다 할 것이나(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도794 판결 등 참조), 의료기사법 소정의 면허를 가진 의료기사라 하더라도 의사나 치과의사의 지도를 받지 않고 의료행위를 하는 것은 허용될 수 없으므로, 이러한 행위는 의료법 제27조 제1항의 무면허의료행위에 해당한다고 보아야 하고(대법원 1976. 10. 12. 선고 76도2706 판결 등 참조), 설령 면허를 가진 의료기사가 한의사의 지도하에 진료나 의화학적 검사를 하였더라도, 그 한의사가 의사나 치과의사 면허를 가지고 있지 않은 이상 의료기사를 지도할 권한이 없으므로, 이러한 의료기사의 행위 역시 무면허의료행위에 해당한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도2534 판결). 따라서 무면허의료행위가 아니라는 취지의 위 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) 정당행위 주장 관련 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조). 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조) 피고인 B, C의 지시에 따라 피고인 D이 한 온열치료, 전기치료, 운동치료의 경우 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 충분히 한의사 본인이 직접 의료행위를 할 수 있음에도 물리치료사에게 의료행위를 하도록 지시한 것에 긴급성이나 보충성이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 위 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3) 법률의 착오 등 주장 관련 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우 벌하지 않는다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 위 피고인들은 의료행위의 개념 및 각 자격에 따른 적법한 행위의 범위를 충분히 인식하고 있었다고 보이고, 설령 이를 인식하지 못하였다고 하더라도 보건복지부에 문의하거나 스스로 허용되는 업무범위를 파악하기 위한 진지한 노력을 다하였다면 이를 인식할 수 있는 가능성이 있었다고 보이므로, 피고인들이 자신의 행위가 법령에 의하여 허용되는 행위라고 믿은데 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 E 및 변호인의 주장에 대한 판단 위 피고인 및 변호인은, 위 피고인이 당시 환자의 신체 중 어느 부위가 아픈지 확인하였을 뿐 의료행위를 한 사실이 없고, 그렇지 않다고 하더라도 피고인이 한 행위는 의료행위라고 하기 어렵다고 주장한다. 검찰이 제출한 적법한 증거들에 의하면, 피고인 E이 다리가 아프다는 환자의 허리, 척추 등을 두드리고 주무르는 등의 행위를 하고 환자에게 무릎을 다시 굽혔다 폈다 하도록 하여 아픈 것이 좀 나아졌는지를 확인한 후 다시 환자의 허리, 척추 등을 두드리고 주무르는 등의 행위를 한 것이 인정되는바, 위 피고인이 위 H한의원에 온 환자에게 한 위와 같은 행위를 한 것은 의료행위로 봄이 상당하므로, 위 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 않는다. 피고인 E에 대한 양형이유 피고인은 1999. 6. 4. 대구지방법원에서 보건범죄특별조치법위반(부정의료업자)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 후 다시 1999. 8.경부터 K 등 한의사를 고용하여 한의원을 경영한 의료법위반죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받은 전력이 있음에도 이 사건 범행을 저지른 점, 위 의료법위반 사건 당시에도 법정에 이르러 그 범행을 부인하였는데 이 사건에서도 역시 법정에 이르러 범행을 부인하고 있는 점, CCTV 조사를 하기 전까지는 환자에게 무릎을 굽혔다 폈다 하는 행위만 하였다고 주장하다가 CCTV 조사 이후에는 허리를 주무르는 등의 행위를 하였으나 그것을 의료행위라고 볼 수 없다는 취지로 말을 변경하는 등 그 죄질 및 범정 등이 나쁘다는 점을 고려하면 벌금 300만 원은 오히려 너무 경한 처벌이라고 사료되나 불이익변경금지 원칙에 따라 기존 약식명령에 따른 벌금을 그대로 유지한다.