창원지방법원마산지원-2021고정75

공소사실의 요지 피고인과 피해자 B은 처음 보는 사이로, 창원시 마산합포구 C, 1층에 있는 D가 운영하는 ‘E’(이하 ‘이 사건 주점’이라 한다)에 방문한 손님들이다. 피해자는 2020. 8. 29. 05:00경 이 사건 주점 앞에 이르러, D가 주점 문을 열어주지 않는다는 이유로 출입문에 부착된 유리를 돌로 깨뜨리고 손으로 출입문을 잡고 흔들어 출입문 특수키 잠금장치를 부수고 내부로 들어갔다. 곧이어 피해자는 이 사건 주점 안에서, 피고인과 D가 주점 안에 있으면서 문을 열어주지 않은 것에 화가 나 주먹으로 피고인의 얼굴을 5~6차례 때렸다. 그러자 피고인은 피해자에게 폭행당한 것에 화가 나 오른손으로 피해자의 목을 잡고 바닥에 넘어뜨려 그에게 약 4주간의 치료를 요하는 ‘좌측 제7·8번 늑골 골절’ 등의 상해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 B으로부터 일방적인 폭행을 당하던 중 B의 공격으로부터 자신과 D를 보호하기 위해 공소사실과 같은 행위를 한 것이므로, 이는 정당방위 내지 긴급피난에 해당하여 위법성이 조각된다. 3. 판단 가. 관련 법리 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 등 참조). 나. 인정사실 피고인, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재, D에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, CCTV 영상 CD의 영상 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래의 각 사실을 인정할 수 있다. 1) D는 2020. 8. 29. 03:30경 이 사건 주점에서 술을 마시던 피고인과 B에게 ‘오늘 영업을 마치겠다’라는 취지로 말하였다. 당시 남아 있던 손님은 피고인과 B 둘 뿐이었고, B은 만취한 상태였다. 2) 그런데 B이 D에게 ‘같이 자러 가자’라고 말하면서 귀가하지 않으려고 하자, 피고인은 B에게 ‘사장님이 가게 문을 닫아야 한다고 하니 같이 나갑시다’라고 말하였다. 그러나 B은 피고인에게 ‘저는 가게 여사장을 데리고 자야 하니 먼저 나가세요’라고 말했고, 피고인과 서로 먼저 집에 가라고 하면서 말다툼을 하게 되었다. 3) B이 점점 언성을 높이면서 욕설을 하고 피고인을 때리려는 행동을 하자, 피고인은 112 신고를 하였다. 2020. 8. 29. 03:35경 현장에 출동한 경찰관들이 B을 이 사건 주점 밖으로 데리고 나갔고 D도 따라 나갔는데, B은 D로부터 ‘진정해라, 왜 그러냐’라는 말을 들었다는 이유로 화가 나 경찰관들이 보는 앞에서 D의 뺨을 2회 때려 폭행하였다. 4) 경찰관들은 B에게 귀가를 종용하는 한편, D에게 ‘혹시 모르니 일단 출입문을 잠그고 이 사건 주점 안에 있으라’고 하였다. D는 이 사건 주점 출입문을 잠그고 피고인과 함께 주점 안에서 상황이 정리되기를 기다렸다. 5) 그런데 B은 2020. 8. 29. 05:00경 이 사건 주점을 다시 찾아와 출입문을 발로 차면서 ‘가게 문 열어라. 문 안 열어’라고 소리쳤고, 그럼에도 피고인과 D가 문을 열어주지 않자 출입문의 유리 부분을 돌로 깨뜨리고 손으로 출입문을 잡고 흔들어 잠금장치를 부수고 내부로 들어갔다. 6) 곧이어 B은 이 사건 주점 안에서, 피고인이 112 신고를 하고 주점 안에 있으면서 문을 열어주지 않았다는 이유로 화가 나 주먹으로 피고인의 얼굴을 5~6차례 때렸다. 7) CCTV 영상 CD(증거목록 순번 27번)에 수록된 ‘범행 관련.SSF’ 영상을 보면, B이 2020. 8. 29. 05:02:47경 출입문 잠금장치를 부수고 이 사건 주점 안으로 들어온 사실, B이 피고인에게 다가가 때리려고 하자 피고인이 의자를 들고 B이 접근하지 못하도록 막았고, B은 위 의자를 잡고 피고인을 구석 쪽으로 밀면서 피고인의 멱살을 잡는 등 실랑이를 한 사실(05:02:47~05:03:40), B이 피고인에게서 의자를 떼어내고 피고인의 멱살을 잡은 채로 피고인을 세게 밀거나 잡아당기며 구석으로 계속 몰고 갔으나 피고인은 별다른 대응을 하지 않았고(05:03:40~05:04:50), 당시 D는 B을 옆에서 말리기도 하고 경찰에 신고하기도 한 사실, 이윽고 B이 피고인의 얼굴을 몇 차례 때리다가 피고인의 멱살을 잡고 주점 출입문 쪽으로 끌고 간 사실(05:04:51~05:05:06), 그러자 피고인은 오른손으로 B의 목을 잡아 바닥에 넘어뜨리고 경찰이 이 사건 주점에 도착할 때까지 약 5분간 B이 일어나지 못하도록 누르고 있었으며, B은 일어나려고 발버둥을 친 사실(05:05:07~05:10:24)이 확인된다. 다. 판단 1) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 B의 위법한 공격으로부터 자신 또는 D를 방어하기 위한 소극적인 저항수단으로 정당방위에 해당하여 위법성이 없다고 봄이 타당하다. B은 이 사건 주점에서 이미 한 차례 소란을 피우고 D를 폭행한 바 있으며, 그로부터 약 1시간 후에 다시 이 사건 주점을 찾아와 출입문을 부수고 침입하여 2분이 넘도록 계속 피고인을 폭행하였다. 이러한 B의 행위로 인하여 피고인은 약 2주간의 치료를 요하는 다발성 타박상, 외상 후 스트레스장애 등의 상해를 입었다. 반면에 피고인은 B이 다가오지 못하도록 의자로 막거나 자신의 멱살을 잡은 B의 팔을 잡은 것 이외에는 별달리 대항하는 행위나 별도의 위협적인 행동을 한 바 없다. 따라서 피고인은 B과 맞붙어 싸움을 하였던 것이 아니라 B에 의해 일방적으로 위법한 공격을 당하고 있었던 것으로 평가할 수 있다. 피고인을 폭행하던 B이 피고인을 주점 밖으로 끌고 나가려 하자, 피고인은 B의 폭행으로부터 벗어나기 위해 B을 넘어뜨리고, D의 신고를 받은 경찰관들이 현장에 도착할 때까지 B의 몸을 누르고 있었으며, B이 일어나려고 발버둥을 치고 피고인의 등과 옆구리를 때렸음에도 몸을 누르는 행위 외에 다른 공격적인 행동으로 나아가지 않았으므로, 그 유형력의 정도가 B이 행사한 유형력의 정도에 비해 크다고 보이지 않는다. 검사는, 피고인은 경찰관이 도착할 때까지 약 5분간 계속하여 B을 누르고 있었으므로, 피고인의 이러한 행위는 사회적 상당성이 없거나 과잉방위에 해당한다고 주장한다. 그러나 정당방위에 있어서는 방위행위에 보충의 원칙이 적용되지 않으므로, 피고인이 경찰관이 도착할 때까지 B을 계속 누르고 있지 않았더라도 B의 폭행으로부터 벗어날 수 있는 가능성이 있었다는 사정만으로 정당방위의 성립을 부정할 수는 없다. 나아가 이 사건의 발단이 되었던 이전 상황, 만취 상태였던 B이 다시 이 사건 주점에 돌아와 피고인에게 가한 폭행의 경위와 정도, 이 사건 주점의 구조 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 B에 대한 방위행위를 하지 않고 현장을 벗어나는 것이 가능하였다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 설령 피고인 자신은 현장을 벗어날 수 있었다 하더라도 B이 D에게 추가적인 위해를 가할 가능성은 여전히 남아 있는 상태였으므로, 피고인이 약 5분간 B의 몸을 누르고 있었던 것은 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로 판단되고, 이는 B이 좌측 제7·8번 늑골 골절 등의 상해를 입었다 하더라도 마찬가지이다. 2) 설령 피고인의 방위행위가 정도를 벗어난 것이라 하더라도, 당시는 05:05경의 야간으로서 B이 피고인을 일방적으로 폭행하던 상황이었고, 이 사건 주점에는 D 외에 다른 사람이 없었으며 D도 약 1시간 전에 B으로부터 폭행을 당했던 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 B이 자신 또는 D에게 더 심한 위해를 가할 수 있다는 공포, 경악, 흥분 또는 당황 상태에 이른 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인에게 정당방위가 성립하지 않는다고 하더라도 형법 제21조 제3항의 면책적 과잉방위에 해당한다고 볼 수 있다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다.