부산지방법원동부지원-2020고합72

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 23세)과 사촌인 친족관계에 있는 사람이다. 피고인은 2019. 9. 14. 02:30경부터 03:30경까지의 사이에 부산 수영구 C아파트, D호에 소재한 피고인의 집에서, 피고인의 방 침대에 옆으로 누워 손을 가슴 앞으로 모으고 있는 피해자의 등 뒤에 누운 다음 피해자가 잠이 들었다고 생각하고, 피해자에게 "덥지 않냐"라고 말하며 피고인의 손으로 피해자의 팔을 주무르고, 피해자의 팔과 가슴 사이로 피고인의 손을 밀어 넣은 다음 피해자의 가슴과 배를 수회 만지고, 침대에서 일어나 방문을 잠근 다음 다시 피해자의 등 뒤에 누워 피고인의 손을 피해자의 티셔츠 안으로 넣어 피해자의 배를 만지고, 피해자의 브래지어 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 피해자의 성기를 쓰다듬었다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행하려 하였으나, 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니하여 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 제2회 공판기일에서의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서의 일부 진술기재 1. B 작성의 진술서 1. B 작성의 고소장 1. 제적등본, 가족관계증명서 [피고인과 변호인은, 피고인이 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 팬티 위로 배 아랫부분을 만진 적은 있으나 성기를 만진 적은 없다고 주장한다. 하지만 위 판시 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피해자는 수사기관에서 '피고인이 속옷 안으로 손을 넣어서 가슴, 배를 만지다가 바지 안으로 손이 들어와서 속옷 위로 막 만져서 그때는 제가 못 참고 벌떡 일어났습니다'는 취지로 진술한 점, 피고인도 피해자의 바지 안에 손을 넣은 사실을 인정하고 있고, 남자의 손 크기와 여성의 아랫배 주변의 넓이를 비교해 볼 때 피고인이 피해자의 바지 안으로 손을 넣었다면 피고인의 손이 비록 속옷 위이기는 하지만 피해자의 성기에 닿았다고 보는 것이 합리적인 점 등을 종합해보면, 피고인이 피해자의 성기를 만졌다는 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 인정되는바, 피해자의 진술에 의하면, 피고인은 피해자 속옷 위이기는 하지만 피해자의 성기를 만졌다고 봄이 상당하다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조 1. 법률상 감경 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호(불능미수) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 형사처벌과 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 이수 및 취업제한명령으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이고, 이후 피고인이 다시금 성범죄를 범할 위험성은 높지 않은 것으로 보이는 점, 그 외 피고인의 나이와 직업, 가족 관계, 사회적 유대관계, 피고인에 대한 공개명령 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익과 예방 효과와 그로 인한 불이익과 부작용 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄의 경우, 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않으나, 적절한 양형을 위하여 위 죄의 기수범을 기준으로 양형기준상 권고형의 범위를 참고적으로 살펴본다. [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행/주거침입 등 강제추행/특수강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 [일반양형인자] - 감경요소: 형사처벌 전력 없음 - 가중요소: 친족관계인 사람의 범행인 경우 [집행유예 참작사유] 없음 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 아래와 같은 여러 양형조건과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요. 소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건: 피고인은 피해자가 자고 있다고 생각하고 피해자를 추행하던 중 자는 척을 하던 피해자가 참지 못하고 일어나자 그 즉시 추행행위를 중단하였는바, 피고인이 추행을 시작할 무렵이나 피해자가 일어난 이후 계속해서 추행을 하기 위하여 피해자에게 유형력을 행사하지는 아니한 것으로 보이는 점, 피고인에게 형사처벌 전력이 없는 점 불리한 양형조건: 이 사건 범행은 피고인이 친족관계인 피해자가 잠들어 있다고 생각하고 추행을 한 것이고, 그 추행이 피고인의 가족과 피해자의 오빠가 함께 머물고 있던 피고인의 집안에서 이루어진 것이며, 추행 도중 방문을 두드리던 피해자의 오빠와 이야기를 한 후 문을 닫고 다시 피해자를 추행하는 등 그 범행 경위와 내용, 추행이 이루어진 시간 등에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 여러 차례 심리상담을 받는 등 정신적 고통을 받았던 것으로 보이고, 피고인에 대한 처벌 의사를 분명히 하고 있는 반면, 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였고 피해 회복이 이루어지지 아니한 점 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실 주위적 공소사실의 요지는, 피고인이 위 범죄사실에 기재된 일시 및 장소에서 피해자의 가슴, 배 등을 만지는 등으로 피해자를 강제로 추행하였다는 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부 역시 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 또 강제추행에는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 내지 협박을 가하여 피해자를 강제로 추행하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 경찰 조사 단계에서 "자려고 누워있는데 그 사람이 다시 들어오더라고요. 방문을 닫고, 거기서 이제 뭐라고 말을 계속했는데, 잘 들리지도 않고 졸리고 술도 좀 마셨으니까 저는 그냥 대답을 하지 않고 오른쪽 벽을 보고 돌아 누워있었어요. 그런데 그 사람이 침대 뒤에 눕더라고요. 처음에는 별생각 없이 그냥 가겠지라고 생각했어요. 그런데 뒤에서 덥지 않냐라고 하면서 팔 같은 곳을 주무르고 안더라고요. 그래서 왜 저러나 하고 있다가 잠이 들려고 했는데, 제가 그때 가슴 앞에 팔을 모으고 있었거든요. 그 팔을 주무르면서 떼여내려는 느낌이 들었어요. 계속 뒤척이는데도 안 가고 만지려고 시도를 하다가 팔 사이로 손을 넣어서 가슴을 만지더라고요."라고 진술하였다. 위 피해자의 진술에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 등 뒤에 누웠을 때, 그리고 피해자의 몸을 만지기 시작하려고 했을 무렵, 피고인이 피해자에게 피해자의 반항이 곤란할 정도의 폭행 내지 협박을 가하였다거나 피해자의 반항을 억압하기 위하여 유형력을 행사한다는 의사를 가지고 있었던 것으로는 보이지 아니한다. 또한 피해자는 경찰 조사 단계에서 피고인이 피해자를 추행할 당시 상황에 관하여 "저는 몸이 완전히 굳어서, '이게 뭐지, 이게 뭐지'하는 상태였거든요. 그리고 그 사람이 일어났어요. 그래서 저는 나가려나 보다 했는데 방문을 잠그고 다시 왔어요. 그리고 다시 뒤로 와 가지고. 저는 움직이지도 못하고 굳어있었는데, 옷 위로 팔이랑 가슴이랑 배랑 계속 만졌고, 그러다 다시 제가 티를 바지 안에 입고 있었는데 티셔츠를 바지에서 빼서 그 안으로 손을 넣었고, 허리랑 등이랑 배랑 이런 데 계속 만지더라고요. 저는 완전 얼어서 이게 무슨 상황인지 모르겠고 움직여지지도 않고 해서, 그만 하고 나갔으면 좋겠다는 생각이었어요."라고 진술하였다. 위 피해자의 진술에 따르더라도, 피고인이 피해자의 몸을 만지기 시작한 이후 한동안도 피해자는 몸을 거의 움직이지 않았던 것이므로 피고인이 피해자에게 피해자의 반항이 곤란할 정도의 폭행 내지 협박을 가할 필요도 없었던 것으로 보인다. 피고인은 검찰 피의자신문 당시 "제 기억에는 피해자는 자고 있지 않았습니다. 그렇게 기억하는 이유는 피해자와 같이 집에 들어왔는데 제가 집에 들어오자마자 10분 정도 안에 바로 저의 방으로 자러 들어가서 누웠기 때문에, 저보다 술을 덜 마신 피해자가 집에 들어온 때로부터 얼마 되지 않은 상태에서 잠이 들었다고 생각하지 않습니다."라고 진술하였다. 그러나 피고인은 이 법정에서는 '당시 피해자가 자고 있었던 것으로 기억한다'는 취지로 진술하였다. 그런데 위와 같은 검찰 피의자신문 당시 피고인의 진술은 피고인이 피해자의 상태를 정확하게 기억해서 진술하였다기보다는 정황상 피해자가 당시 자고 있지 않았을 것이라는 추측성 견해를 밝힌 것에 불과한 것으로 보인다. 그리고 피해자의 위 진술과 같이 피고인이 피해자의 등 뒤에 누워 피해자의 몸을 만지려고 시작할 무렵, 그리고 피고인이 피해자의 몸을 수회 만지고 있는 동안 피해자가 잠이 든 척하며 별다른 반응을 보이지 않았다면, 피고인으로서는 당시 피해자가 잠이 들어있었다고 인식하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 당시 피해자가 잠이 들어있다고 인식한 피고인이 피해자를 추행하기 위하여 피해자에게 반항을 곤란하게 할만한 어떠한 폭행 내지 협박을 가하였을 것이라고 보기도 어렵다. 이와 관련하여 피해자도 경찰에서 조사받을 당시에는 '피고인이 술을 더 먹으러 갈 것인지 물어보았을 때도 제가 피곤해서 자겠다고 의사를 표현했으니까 완전 취해서 곯아떨어졌다고 생각할 정도는 아닌 것 같습니다', '피고인이 제가 잔다고 생각하지 않았다고 말할 수 있는 이유는, 제 팔 등을 만지는 중에도 덥지 않냐라고 하면서 피고인이 저를 만지는 것이 저를 시원하게 해 주는 행동인 것처럼 했기 때문입니다'라는 취지로 진술하였다가 이후 진술서를 제출하면서는 "제가 용기를 내어 자리를 박차고 일어났고, 지금 뭐하는 거냐는 식으로 말했습니다. 그리고 피고인이 딱 한마디를 했습니다. '어.?!' 제가 일어난다는 것은 전혀 예상하지 못한 상황이라는 듯 몹시 당황스러워 하는 모습이었습니다", "조사 이후 조금은 침착한 상태가 되자, 미처 진술하지 못했던 상황, 즉 제가 일어났을 때 피고인의 반응이 떠올랐습니다. 그 한마디가 떠오르자 그제서야 피고인이 초반에 덥냐라고 저에게 말한 이유가 제가 잠들었는지 확인하기 위함이었을 수도 있다는 생각이 들었습니다. 처음 방문을 닫고 들어오며 제게 말을 걸었을 때 돌아오는 답변이 없었고, 제 뒤에 누워서도 덥다라고 말을 했는데도 대답이 없자 제가 술에 취해 잠들었다고 생각했던 것 같습니다. 제 친오빠가 노크를 했을 때도 저에게 움직임이 없으니 피고인으로서는 그걸 더 확신했을지도 모릅니다"라는 취지로 기재하였다. 피해자의 위와 같은 진술서의 기재 내용도 이 사건 당시 피고인으로서는 피해자가 잠이 든 것으로 인식하였음을 뒷받침한다. 한편, 피해자는 경찰 조사 단계에서 "제가 한쪽 팔을 반대쪽 어깨에 대고 가슴 앞에 팔을 크로스 하는 것처럼 힘을 주고 있었는데, 어떻게든 이 틈을 힘으로 강제로 벌려서 비집고 넣어서 만졌어요"라고 진술하였다. 그러나 이는 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 과정에서 수반된 유형력의 행사이긴 하나, 이로 인해 피해자가 피고인의 추행에 대하여 반항하는 것이 곤란하였다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 위와 같이 피해자가 자고 있었던 것으로 인식한 피고인에게 피해자의 반항을 억압하기 위하여 유형력을 행사한다는 인식이 있었다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(친족관계에의 한준강제추행)을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.