인천지방법원부천지원-2015고합279

범죄사실 피해자 E는 건축주 F로부터 부천시 원미구 G 대 824.8m2(이하 '이 사건 대지'라고 한다)에 일반철골구조 평슬래브지붕 지상 3층 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)의 건축을 의뢰받아 2006. 경부터 2007. 봄 무렵까지 완공하였으나 공사대금 5억 2,000만 원 상당을 지불받지 못하자, 이 사건 건물에 관하여 피해자가 운영하는 H 주식회사(이하 'H'이라고 한다) 명의로 소유권보존등기를 마치되 이후 F로부터 공사대금을 완납받는 경우 이 사건 건물의 소유권을 다시 에게 이전하기로 F와 합의하고, 2007. 4. 16. 위 합의에 따라 이 사건 건물에 관하여 H 명의의 소유권보존등기를 마쳤다. 피고인은 이 사건 건물을 실질적으로 관리하던 F의 대리인 으로부터 이 사건 건물을 임차하여 2007. 7. 6.경 동업자인 J외 2인과 함께 'K' 식당을 운영하였다. 이후 이 부도 위기에 처하자, 피해자는 피고인과 상의하여 이 사건 건물을 J 명의로 소유권이전등기를 마쳐 압류 등을 피하기로 하고, 피고인은 2008. 5. 29. 이 사건 건물에 관하여 J 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 이 사건 건물을 보관하면서 J 명의로 주식회사 현대스위스상호저축은행을 상대로 근저당권 설정등기말소 소송을 제기하기도 하고, 이 사건 대지를 공매로 취득한 L, M, N(이하 'L 외 2인'이라 한다)가 J 및 피고인이 대표이사로 있는 O 주식회사(이하 '0'이라 한다)를 상대로 이 사건 건물을 철거하고 대지를 인도하라며 제기한 민사소송에서 J을 대신하여 변호사를 선임하여 방어하는 등 J을 배제한 채 이 사건 건물을 실질적으로 관리하였다. 한편, L 외 2인이 이 사건 건물 철거 및 대지 인도 소송에서 2012. 8. 22. 일부 승소하여 이 사건 건물이 철거될 위기에 처하자, 피고인은 피해자를 위하여 J 명의로 이 사건 건물을 보관하던 중, 2012. 9. 13.경 임의로 이 사건 건물을 L 외 2인에게 6억 5,000만 원에 매도하고 2012. 9. 28.경 매매를 원인으로 하여 L 외 2인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 이 사건 건물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, I, P의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. Q에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(영진상호저축은행 직원 진술 청취), 각 수사보고(영진상호저축은행 제출 서류 첨부) 및 그에 첨부된 자료 1. 등기사항전부증명서(말소사항 포함)-건물, 입출금거래내역, 건축관계자변경신고수리알림, 대법원 사건조회결과(근저당권 설정등기말소 소송), 영업신고증(K), 부동산매매계약서(증거기록 제98쪽), 부동산거래계약신고필증 등, 판결서, 부동산매매계약서(증거기록 제187~189쪽), 상가전세계약서(증거기록 제486-494쪽), 고객종합정보조회(증거기록 제514~516쪽) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 2008. 5. 29.경 피해자와 채권채무관계를 정산하기로 합의하고 피해자에 대한 채권의 대물변제로 이 사건 건물을 이전받은 것이므로, 이 사건 건물의 소유자는 피고인이다. 따라서 이 사건 건물을 L 외 2인에게 매도한 것이 횡령죄에 해당하지 않는다. 나. 예비적으로, 이 사건 건물은 대지의 소유권이 변동되어 곧 철거될 위기에 있어서 부득이 토지 소유자인 L 외 2인에게 매도한 것인바, 만약 피해자가 이를 알았더라면 건물 매도에 동의하였을 것이므로, 매도 자체를 횡령에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 피고인이 피해자로부터 받아야 할 돈이 이 사건 건물의 매도대금 6억 5,000만 원을 초과하고 있어서 매도대금을 반환하지 않은 것이므로, 횡령의 고의가 없다. 2. 판단 가. 먼저 이 사건 건물에 관하여 J 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 것이 피고인과 피해자 사이의 명의신탁 약정에 의한 것인지, 아니면 대물변제에 의한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 볼 때, 이 사건 공소사실과 같이 피해자가 부도위기에서 이 사건 건물에 대한 강제집행을 면할 목적으로 피고인, I과의 합의에 따라 J 명의로 명의신탁한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 먼저 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 J 명의로 마친 경위에 관하여 본다. 피해자는 경찰 단계부터 법정에 이르기까지 일관되게 '이 사건 건물을 완공하고 건축주인 F로부터 공사대금 중 5억 2,000만 원 상당을 지급받지 못하여 F와 이 사건 건물에 관하여 H 명의로 소유권보존등기를 마쳤고, 추후 공사대금을 받으면 다시 이 사건 건물에 관하여 F에게 소유권이전등기를 해주기로 하였다.', 'H이 2008. 5. 말경 부도위기에 처하자 이 사건 건물에 압류가 들어올 것에 대비하여, 이 사건 건물에서 K 집을 운영하던 피고인, F의 대리인인 1과 상의하여 이 사건 건물을 피고인과 동업하던 J 명의로 마쳐놓기로 하였다.', '취득세 및 등록세는 1이 피고인에게 현금으로 주었다고 들었는데, 그 당시 I이 돈을 찾아온 것을 보았다.'는 취지로 진술하고 있다. I도 '소유권이전등기를 J 명의로 마칠 때 드는 취득세 및 등록세를 자신이 현금 및 수표로 약 2,000만 원 넘게 건네주었다. 그 이유는 원래 F의 것이라서 나중에 피해자에게 공사비를 주면 이 사건 건물을 돌려받아야 되므로, 취득세 및 등록세를 우리 쪽에서 내줘야 하는 상황이었다.'고 진술하여 피해자의 명의신탁 경위에 관한 진술과 일치한다. 그 후 실제로 피해자가 운영하는 H 및 R은 2008. 6. 3. 경 부도가 났고, 피해자는 2014. 10.경 F로부터 이 사건 건물이 L 외 2인에게 넘어갔다는 전화연락을 받고서야 이 사건 건물의 소유권이 이전된 사실을 알게 되었다. 한편 피고인은 피해자에 대하여 약 22억 원의 채권이 있다고 주장하면서, 최초 이 사건 건물을 대물취득하였다는 주장의 근거로, 피해자로부터 회수하여야 할 이 사건 건물의 전세보증금 4억 원을 내세우다가 수사과정에서 전세보증금이 0원임이 밝혀지자, 시흥시 S 건물의 실소유자가 피해자라는 주장을 하였고, 이 주장 역시 거짓으로 밝혀지자, 피해자가 S 건물을 담보로 6억 5,000만 원을 대출받은 것을 정산하기 위해서라는 주장을 하였다. 이에 관하여 아래에서 자세히 본다. 피해자와 I, 피고인이 이 사건 건물에서 K을 운영하면서 피고인의 부탁으로 세무서 제출용으로 몇 차례 전세계약서를 써 준 사실이 있으나, 당시 건물에 압류가 많이 들어와서 세를 줄 수 있는 상황이 아니라 실제로는 전세보증금 없이 월 1,000만 원의 차임을 받기로 약정하였으므로, 피고인이 피해자나 I에게 전세보증금을 지급한 적은 없고, 월세도 몇 차례 밖에 지급하지 않았다고 진술하였다. 따라서 22억 원의 채무 중 4억 원을 동액 상당의 전세보증금반환채권 변제에 갈음하였다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 또한 피해자 및 피고인이 대표로 있는 O의 직원이었던 P은, S 건물 중 피해자 명의로 된 1/2 지분은 사실상 피고인의 소유이고 피해자는 명의만 빌려주었을 뿐 S 운영과 관련하여서는 무관하다는 취지로 진술하였다(피고인도 처음에는 위 피해자 지분에 관하여 피해자가 S에 직접 투자하여 지분을 가지게 된 것이라는 취지로 진술하다가 피해자, J, I, P과의 검찰 대질 신문 당시 사실은 피고인의 소유가 맞다는 취지로 진술을 번복하였다). 따라서 피해자 명의로 된 1/2 지분이 피해자 소유임을 전제로, 이에 관한 근저당권을 설정받는 방법으로 피해자의 채무를 정산하였다는 피고인의 주장 역시 믿기 어렵다. 특히 2008. 5. 30.자로 위 피해자 지분에 관하여 채권최고액 18억 원, 채무자 피해자, 근저당권자 O로 마쳐진 근저당권설정등기와 관련하여, P은 피고인으로부터 'H이 부도난다고 하니 S 건물 중 피해자 명의 지분에 대하여 18억 원을 O 앞으로 근저당권을 설정해 놓으라'는 지시를 받았고, 이에 T 법무사에게 위 등기 업무를 맡겼다는 취지로 진술하였으므로, 위 근저당권설정등기 역시 강제집행을 면할 목적으로 마친 것으로 보일 뿐이고, 실제로 피해자가 피고인에 대하여 18억 원의 피담보채무를 지고 있다고 보기도 어렵다. 란 그리고 피고인은 S 건물을 담보로 피해자가 개인적으로 6억 5,000만 원을 영진상호저축은행으로부터 대출받아 사용하였으므로 이 역시 채무 정산의 대상이었다고 주장하는바, 피해자 및 영진상호저축은행의 직원인 Q 의 각 진술과 영진상호저축은행의 사실관계설명서(증거기록 제995쪽)에 의하면, 피해자가 2005. 9. 21. 영진상호저축은행으로부터 마이너스 대출 1억 5,000만원, 2005. 4. 28.경부터 2007. 10 26. 경까지 합계 5억 원의 한도 내에서 할인어음대출을 받은 사실은 인정되나, 한편 피고인이 영진상호저축은행에 대해 피해자가 부도가 났다면서 피해자 명의의 대출금액을 문의한 시기는 2008. 6. 8.경인 사실도 인정된다. 이에 의하면 피고인은 피해자가 S 건물과 관련하여 개인적으로 합계 6억 5,000만 원의 대출을 받았다는 사실을 이 사건 건물이 J 명의로 이전된 2008.5.29. 이후에서야 알게 된 것으로 보이므로, 피고인의 주장과 같이 2008. 5. 29.경 위 채무에 관한 정산합의가 이루어졌다고 보기 어렵다. 마 그 밖에 피해자가 U에 대하여 부담하는 1억 원의 채무에 대하여 피고인이 5,000만 원을 대신 변제해 준 사실은 피해자 및 피고인의 각 진술이 일치하나, 그 시기는 이 사건 건물이 J 명의로 이전된 2008. 5. 29. 이후인 같은 달 30. 이므로 그제야 피해자의 구상금채무가 발생한 것으로 보이고, 더구나 피해자의 위 채무는 2008. 7. 10. 경 피해자의 제3자에 대한 채권을 양도해 주는 방법으로 정산한 것으로 보인다. 바위 내지 항에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자와 채권채무관계를 정산하기로 합의하였다는 2008. 5. 29. 경에 실제로 피해자가 피고인에 대하여 약 22억원 상당의 채무를 지고 있었다고 단정할 수 없고, 설령 그 당시 피해자가 피고인에 대한 채무를 부담하고 있었더라도 상호간의 채권채무관계를 정산하기로 하면서 이 사건 건물을 그 채무에 대한 대물변제로 받기로 약정하였다고 볼 만한 자료가 없다. 오히려 이 사건 건물의 건축주가 F이기 때문에 피해자는 F로부터 공사대금 5억 2,000만 원을 받기만 하면 이 사건 건물을 다시 F에게 넘겨줘야 할 처지에 있었으므로, 자신의 채무에 대한 대물변제를 위하여 이 사건 건물을 마음대로 처분하는 것도 어려웠을 것으로 보인다. 나. 다음으로 예비적 주장에 관하여 본다. 먼저 피해자의 추정적 승낙에 관한 주장에 대해 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 건물의 대지가 공매를 원인으로 L 외 2인에게 소유권이 이전되었고, L 외 2인이 J 및 을 상대로 한 대지인도 등 소송(인천지방법원 부천지원 2011가합15)에서 2012.8.22. 이 사건 건물을 철거하고 그 대지를 인도하라는 원고 일부 승소 판결이 선고된 사실은 인정할 수 있으나, 이 사건 건물을 철거하라는 1심 판결이 선고되었다는 사정만으로 피고인이 이 사건 건물의 매도에 관하여 피해자의 승낙을 받을 시간적 여유가 없는 긴급한 상황이라거나, 피해자가 이 사건 건물의 매도를 당연히 승낙하였을 것이라고 보기는 어렵다. 나아가 피고인이 피해자에 대한 채무를 정산할 목적으로 이 사건 건물을 매도하였다거나, 그 매도대금의 반환을 거부하였다는 주장에 관하여 본다. 횡령죄에서 말하는 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없고, 횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 20109871 판결 등 참조). 살피건대, 설령 피고인이 피해자에 대한 별도의 채무를 가지고 있기 때문에 이 사건 건물을 L 외 2인에게 매도한 다음 그 매도대금을 정산하지 않은 것이라 하더라도, 사전에 피해자와 채권채무에 대하여 상계 등의 방법으로 정산하기로 합의하였다는 아무런 사정이 없는 이상 횡령죄의 성립에 지장이 없다. 3. 결론 결국 피고인이 2008. 5. 29. 피해자와의 명의신탁 약정에 따라 이 사건 건물을 피해자를 위하여 보관해야 할 지위에 있음에도 피해자의 승낙을 받지 아니한 채 2012. 9. 13. 경 L 외 2인에게 이 사건 건물을 6억 5,000만 원에 매도하여 등기를 마쳐준 행위는 횡령죄에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 징역 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 5년 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위 ] 제3유형 (5억 원 이상 ~ 50억원 미만) > 기본영역(징역 2년 ~ 5년) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 피고인은 이 사건 건물에 관한 피해자와 사이의 명의신탁약정에 따라 J 명의로 이 사건 건물을 보관하던 중 피해자의 동의 없이 이 사건 건물을 처분한 것으로서, 피고인은 피해자가 이 사건 건물의 건축주인 F로부터 이 사건 건물이 매도되었음을 듣기 전까지 이를 알리지 않았고, 현재까지도 피해자에 대한 피해 회복이 이루어지지 않고 있어 비난가능성이 작지 않다. 그러나 피고인이 이 사건 건물을 보관하던 중 이 사건 건물과 대지의 소유자가 달라져 건물 퇴거, 철거 및 대지 인도 소송을 당하게 되자 이 사건 건물에서의 식당 영업을 유지할 목적으로 이 사건 건물의 철거를 저지하는 과정에서 이 사건 건물을 처분한 것으로 보이는 점(피고인은 실제로 이 사건 건물 매도대금에서 건물 지료 및 전세보증금을 제한 금액만 수령하였다), 피고인이 피해자와의 정리되지 아니한 채권채무관계를 정산한다는 생각으로 만연히 이 사건 건물을 매도하게 된 것으로 보이는 점, 피고인에게 약 20여년 전 이종 벌금 전과 3회 이외에 별다른 형사처벌 전력이 없는 점 등을 특별히 고려하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 사회적 유대관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 범행 후 정황 등 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건과 양형기준을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.