서울북부지방법원-2018고단4877

범 죄 사 실 [전제 사실] B이 2011. 9. 7.경 C을 상대로 서울중앙지방법원에 소송을 제기한 2011가합94153호 소유권이전청구권가등기말소 등 사건에서 2012. 7. 16.경 “C이 B에게 2012. 8. 30.경까지 10억 원을, 2012. 10. 30.경까지 5억 원을 각 지급하고, 이를 담보하기 위하여 C 소유의 부산 부산진구 D 대 1454.5㎡, E 대 89.6㎡, F 도로 136㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 채권최고액 18억 원의 근저당권을 설정하며, C이 위 각 지급기일까지 위 금원을 지급하지 아니한 때에는 미지급 금액에 대하여 기한의 이익을 상실하여 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 30%로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다.”는 내용으로 화해권고결정이 내려졌고, 2012. 8. 3. 위 화해권고결정이 확정되었다. 그 후 B은 2012. 8. 28.경 C과 사이에 위 채권 중 변제기한이 2012. 8. 30.인 10억 원의 지급을 위해 B이 이 사건 부동산 중 부산 부산진구 D 대지에 대한 가처분등기 등을 말소하여 C이 이 사건 부동산을 담보로 은행으로부터 대출받기로 하고, 나머지 채권 5억 원을 담보하기 위해 이 사건 부동산에 채권최고액 6억 원인 제2순위 근저당권을 B 명의로 설정하기로 합의하였으며, 위 합의에 따라 C은 B에게 10억 원을 변제하였으나, 나머지 5억 원과 그 지연손해금 채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)을 변제하지 못하였다. [구체적인 범죄사실] 누구든지 변호사가 아닌 자는 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 일반의 법률사건에 관하여 대리, 중재, 법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하여서는 아니 된다. 피고인은 2015. 11. 7.경 인천 중구 G에 있는 B의 주거지에서, B과 이 사건 채권의 추심 내지 변제를 둘러싼 법률문제에 대하여 상의를 하다가 이 사건 부동산에 대하여 근저당권에 기한 임의경매신청 또는 화해권고결정을 집행권원으로 한 강제경매신청을 하여 이 사건 채권을 회수하기로 하고, 이를 위해 피고인이 B으로부터 이 사건 채권을 형식적으로 양도받기로 하면서 B과 사이에 “채권양도대금으로 4억 원을 지급하되, 근저당권 실행으로 인한 채권회수시 또는 화해권고결정을 집행권원으로 한 강제경매를 통한 배당금 수령시 등에 이를 지급하기로 하는 대신, B은 위 채권 회수를 위해 위 근저당권을 포함하여 위 채권에 수반되는 모든 권리를 피고인에게 양도하기로 한다.”는 내용의 채권양도양수 계약서를 작성하였으며, 경매 절차를 통해 4억 원 이상의 채권을 회수할 경우 그 초과 금원을 피고인의 이익 등으로 하기로 약정하였다. 위 약정에 따라 피고인과 B은 2015. 11. 20.경 C에게 이 사건 채권 양도사실이 기재된 통지서를 교부하고, 피고인은 위 채권양도를 근거로 2016. 1. 9.경 서울중앙지방법원에서 위 화해권고결정의 채권 중 이 사건 채권에 대한 승계집행문을 부여받은 후 2016. 11. 29.경 부산지방법원에 위 화해권고결정을 집행권원으로 하여 이 사건 부동산에 대하여 청구채권 1,112,328,767원의 부동산강제경매 신청을 하여 2016. 12. 7.경 부산지방법원으로부터 H로 강제경매개시 결정을 받았다. 그 후 피고인은 2018. 8. 27.경 C으로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자 주식회사 I이 이 사건 부동산에 설정된 B 명의 근저당권의 말소를 위한 대위변제 명목으로 공탁한 6억 원 중 B에게 송금한 3억 8,000만 원과 위 채권양도양수 계약의 계약금, 중도금 명목으로 선지급한 2,000만 원을 제외한 2억 원 상당을 이익금 등으로 가져갔다. 한편, 피고인은 위 채권양도양수 계약서 작성 후 근저당권을 자신의 명의로 등기하기 위해 이 사건 부동산에 대한 등기사항전부증명서를 발급받는 과정 등에서 주식회사 J이 B을 상대로 대전지방법원 천안지원에 위 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 취지의 소송을 제기한 사실을 알게 되자, B을 대신하여 2015. 11. 30.경 피고인이 변호사의 조언을 받아 작성한 답변서와 확보한 증거자료를 B 명의로 제출하였고, 또한 2016. 4. 6.경 천안지원으로부터 B에게 석명준비명령등본이 송달되자 2016. 4. 14.경 및 2016. 5. 23.경 2회에 걸쳐 피고인이 변호사의 조언을 받아 작성한 준비서면과 확보한 증거자료를 B 명의로 각 제출하였다. 이로써 피고인은 변호사가 아니면서 B을 대신하여 채권 회수를 둘러싼 분쟁해결에 관한 모든 권한을 실질적으로 행사하면서 경매절차를 진행하고, B 명의 근저당권 관련 소송에 답변서와 준비서면 및 증거자료를 제출하는 등 위 채권 회수 과정에 주도적으로 관여하여 필요한 제반 업무 일체를 포괄적으로 처리한 후 그 이익금 등으로 2억 원을 가져감으로써 금품을 받고 일반의 법률사건에 관하여 그 법률사무를 취급하였다. 증거의 요지 1. 제6회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 C의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 B의 일부 진술기재 1. 피고인, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서, 대법원 사건진행 내용 등, 내용증명, 채권양도통지서, 송달장소 변경신청, 부동산강제경매신청서, 주소보정서 등, 채권양도양수계약서, 소장(2014가합10339 대여금 청구의 소), 답변서(2014가합10339 대여금 청구의 소), 각 준비서면(2014가합10339 대여금 청구의 소), 2016. 4. 29.자 및 2016. 6. 3.자 각 변론조서(2014가합10339 대여금 청구의 소), 거래내역 조회서, 통장사본, 입금증, 수사보고(고소인 C 전화진술 청취) 1. 녹취록 1. 고소장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 변호사법 제109조 제1호, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 여부 검사는 6억 원의 공탁금 중 피고인에게 송금된 2억 원 전부가 변호사법위반의 범행으로 피고인이 받은 이익에 해당한다는 전제 아래 그 가액의 추징을 구하고 있다. 그러나 피고인은 부산지방법원 H 부동산강제경매 절차의 송달료 등 일부 비용을 자신의 부담으로 지출한 것으로 보이므로, 위 2억 원에서 이러한 경매비용 등을 제외한 나머지만이 피고인이 받은 이익에 해당한다고 할 것일 뿐만 아니라, 피고인은 2018. 11. 23. B에게 2억 원을 반환하였는데, 피고인이 위 공탁금 중 2억 원을 송금받았다가 B에게 반환할 당시가 모두 검찰 수사단계였다는 점과 피고인의 자력 상태 등에 비추어 보면, 피고인은 위 공탁금 중 피고인에게 송금된 2억 원을 그대로 보관하고 있다가 이를 B에게 반환하였다고 봄이 타당하므로, 피고인에 대하여 추징을 명하지 아니한다. 피고인 내지 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 B 사이의 채권양도양수 계약에 따른 이 사건 채권의 양도는 진정한 것이고, B 명의 근저당권 관련 소송에서 피고인이 제출한 서면 등의 대부분은 변호사가 작성한 것이며 피고인은 심부름만 하였을 뿐이므로 피고인이 법률사무를 직접 처리하였다고 볼 수 없으며, 위 근저당권 관련 소송에 관하여 피고인이 이익을 받거나 받을 것을 약속한 바도 없다. 2. 판단 가. 변호사가 아닌 자가 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 채권의 추심과 같은 타인의 법률사건에 관한 법률사무를 처리하기 위한 방편으로 그 타인으로부터 권리를 양수한 것과 같은 외관만 갖춘 뒤 자신의 권리자인 양 강제경매신청 등 해당 법률사무를 취급한 경우에는 변호사법 제109조 제1호의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도13915 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정 등에 비추어 보면, 피고인과 B 사이의 채권양도양수 계약에 따른 이 사건 채권의 양도는 진정한 것이 아니라, 이 사건 채권의 추심이라는 B의 법률사건에 관한 법률사무를 처리하기 위한 방편으로 B으로부터 이 사건 채권을 양수한 것과 같은 외관만을 갖춘 것에 불과하다고 봄이 타당하다. 1) 피고인과 B은 먼 친척지간에 불과하고, 그들 사이에 별다른 개인적 친분관계나 금전거래관계가 없었다. 즉, 위 채권양도양수 계약 체결 이전에 피고인과 B 사이에 이 사건 채권의 양도에 관한 원인관계가 전혀 없었다. 2) 만약 이 사건 채권의 양도가 진정한 채권양도이고 그 이후 이 사건 채권의 추심이 양수인인 피고인 자신의 법률사건에 관한 법률사무라고 할 수 있으려면, 일정한 지급시기에 피고인이 B에게 채권양도대금을 지급하고 그 이후에는 양수인인 피고인이 C의 무자력이나 이 사건 부동산의 가치하락과 같은 채권 추심과 관련한 위험을 부담하여야 할 것이다. 그런데 피고인과 B 사이에 작성된 채권양도양수 계약서에는 채권양도대금을 4억 원으로 하고 그 중 1,000만 원씩을 계약금과 중도금으로 정하고 있으나, 그 잔금뿐만 아니라 계약금과 중도금까지도 ‘근저당권 실행을 통한 채권회수 시점’ 내지 ‘경매를 통한 배당확정 후 배당금지급 시점’, 즉 실제로 채권의 추심이 완료되는 때에 지급하면 되는 것으로 되어 있을 뿐만 아니라, 실제의 추심액이 4억 원보다 적을 경우에 피고인은 그 실제의 추심액만을 지급하면 족한 것으로 되어 있다. 이는 위 채권양도양수 계약 체결 이후에도 양수인인 피고인이 아닌 양도인인 B이 이 사건 채권의 추심과 관련한 위험을 전부 부담하고, 따라서 이 사건 채권의 추심이 여전히 양도인인 B의 법률사건에 관한 법률사무임을 의미하는 것으로서, 위 채권양도양수 계약을 통한 이 사건 채권의 양도는 이 사건 채권의 추심이라는 B의 법률사건에 관한 법률사무를 피고인이 자신의 명의로 처리하기 위한 방편에 불과하다고 할 것이다. 3) 한편 피고인은 B에게 2015. 12. 15.과 2015. 12. 16. 각 1,000만 원을 송금하였고 이를 위 채권양도양수 계약에서 정한 계약금과 중도금이라고 주장하고 있으나, 그 당시는 위 채권양도양수 계약이 체결된 때로부터는 어느 정도의 시간이 경과한 후이고 또한 C이 피고인 등에게 이 사건 채권 양도의 유효성·진정성에 관하여 문제를 제기한 이후라는 점에 비추어 이는 이 사건 채권의 양도가 진정한 것이라는 외관을 작출하기 위한 것으로 보일 뿐만 아니라, 만약 이후의 실제 추심액이 2,000만 원에 못 미치는 경우 등에 있어서 피고인은 ‘실제의 추심액이 4억 원보다 적을 경우 그 실제의 추심액만을 지급하면 족하다’는 위 채권양도양수 계약서상의 규정에 따라 B에게 차액의 반환을 구할 수 있으므로, 이러한 2,000만 원의 지급으로 인하여 이 사건 채권의 추심과 관련한 위험을 위 채권양도양수 계약 체결 이후에도 여전히 양도인인 B이 전부 부담한다는 점에 어떠한 변화가 생기는 것이 아니다. 4) 피고인이 부산지방법원 H 부동산강제경매 절차의 송달료 등 일부 비용을 자신의 부담으로 지출한 것으로 보이기는 하나, 그 금액이 크지 않은 것으로 보이고, 나아가 실제의 추심액이 4억 원을 초과하는 경우에 B에게 지급하기로 한 4억 원과의 차액에서 이러한 경매비용 등을 제외한 나머지 전부를 피고인의 이익으로 한다는 것이 당초부터 예정되어 있었을 뿐만 아니라, 실제로 6억 원이 공탁됨으로써 그 6억 원과 B에게 지급하기로 한 4억 원의 차액 2억 원에서 이러한 경매비용 등을 제외한 나머지 전부를 피고인의 이익으로 취득하였다고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 그와 같은 사정만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에 방해가 되지 아니한다. 나. 앞서 든 증서들에 의하면, B 명의 근저당권 관련 소송에서 피고인이 답변서와 2016. 4. 14.자 및 2016. 5. 23.자 준비서면 등을 제출할 당시까지 변호사가 B의 소송대리인으로 선임되지 아니하였던 점, 피고인은 위와 같은 서면 등을 작성·제출하는 과정에서 변호사와 접촉하여 도움을 받았는데, 이러한 변호사와의 접촉은 B의 관여 없이 피고인의 주도하에 이루어진 점 등이 인정되고, 여기에 피고인은 위 근저당권 관련 소송의 당사자가 아니라는 점까지 보태어 보면, 설령 피고인의 주장과 같이 위와 같은 서면 등의 대부분을 변호사가 작성한 것이라고 할지라도, 그 변호사에게 접촉하여 도움을 요청하는 행위를 한 피고인 스스로가 B의 법률사건에 관하여 법률사무를 처리한 경우에 해당한다고 할 것이다. 한편 B 명의 근저당권 관련 소송에서 한 위와 같은 피고인이 행위도 종국적으로는 이 사건 채권을 추심하기 위한 과정에서 그 법률상·사실상 장애를 해소하기 위한 것이므로, 피고인과 B 사이의 채권양도양수 계약에서 정한 피고인의 이익에 관한 약정(전체 추심액과 B에게 지급하기로 한 4억 원의 차액에서 피고인이 지출하는 경매비용 등을 제외한 나머지 전부를 피고인의 이익으로 귀속)은 피고인이 B 명의 근저당권 관련 소송에서 B의 법률사무를 처리하는 데에 대한 이익 약정으로서의 의미도 가진다고 할 것이다. 다. 따라서 피고인 내지 변호인의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은 변호사 제도의 근간을 훼손하고 당사자 기타 이해관계인의 법률생활상의 이익을 해하여 법질서를 문란하게 할 우려가 있어 그 사안이 가볍지 않다는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 실제 취득한 이익이 2억 원 가까이에 이르는 큰 금액인 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면, B의 법률사무 취급을 피고인이 적극적으로 도모한 것이 아니라 B 측의 적극적인 요청에 따라 이루어지게 된 것으로서, 피고인이 수동적으로 가담하게 되었다고 볼 여지가 상당한 점, 당초에 예상되었던 피고인의 이익이 2억 원 가까이에 이르지는 않았던 것으로 보이는 점, B에게 2억 원을 반환함으로써 피고인이 현재까지 보유하고 있는 이익은 전혀 없고 오히려 피고인 스스로 부담한 비용까지 보전받지 못한 상황이라는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 사정들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.