서울중앙지방법원-2016고단7000

공소사실의 요지 가. 사기 피고인은 2015. 9. 16. 서울 종로구 M빌딩 1204호에서 피해자 H에게 "의류 쇼핑몰 인터넷 사이트 제작비가 4,000만 원이나 제작비 2,000만 원, 홍보비 500만 원, 의류샘플비 100만 원을 주면 쇼핑몰 인터넷 사이트를 제작, 운영하고 홍보를 해 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 쇼핑몰 인터넷 사이트 제작비용은 20~30만 원 정도에 불과하고 피고인은 피해자로부터 인터넷 쇼핑몰 제작비 등을 받더라도 인터넷 쇼핑몰만 제작하여 주고 피해자로부터 받은 돈을 개인적 용도로 사용하려 하였을 뿐 인터넷 쇼핑몰을 계속 운영하거나 홍보를 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 인터넷 사이트 제작, 운영 및 홍보비 등의 명목으로 2015. 9. 17. 900만 원, 같은 달 18. 800만 원, 같은 달 21. 800만 원, 2015. 12. 10. 100만 원 등 4회에 걸쳐 총 2,600만 원을 피고인 명의 기업은행 계좌로 송금받았다. 나. 횡령 피고인은 2015. 8. 30. 서울 강남구 N 가동 101호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자 I에게 피해자가 의뢰한 인터넷쇼핑몰 사이트 제작에 컴퓨터가 필요하다고 이야기하여 피해자로부터 피해자 소유인 시가 300만 원 상당의 애플 아이맥 컴퓨터 1대를 전달받았다. 피고인은 피해자를 위하여 위 컴퓨터를 보관하던 중, 2015. 9.경 피해자가 위 컴퓨터의 반환을 요구하였으나 피고인이 피해자로부터 인터넷쇼핑몰 운영비용 중 받지 못한 돈이 있다는 이유로 위 컴퓨터의 반환을 거부하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 주장과 판단 가. 사기의 점에 관하여 1) 피고인의 주장 피고인이 피해자 H와 약정한 대로 인터넷 쇼핑몰 사이트를 제작, 운영하고 홍보를 해 줄 의사나 능력이 있었으므로 위 피해자를 기망하거나 제작비 등을 편취할 의사가 없었다. 2) 판단 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자 H는 인터넷 도매쇼핑몰 개발 및 운영을 통해 판매 수익을 분배하기로 약정하면서 피고인이 피해자로부터 2,600만 원을 받아서 인터넷 도매쇼핑몰 제작, 운영, 홍보 등을 하기로 하였는데, 피고인이 위 약정에 따라 실제로 인터넷 도매쇼핑몰을 제작하였고, 동영상이나 사진을 촬영하여 인터넷 도매쇼핑몰에 게재하거나 카카오스토리 또는 유튜브에도 동영상을 올렸으며, 연예인 협찬 등으로 피해자의 의류에 대한 홍보를 하였던 것으로 보이는 점, 피해자 H가 지급한 2,600만 원에는 인터넷 도매쇼핑몰 제작 이외에 도매쇼핑몰 운영과 홍보 등의 비용도 포함하는 것이므로 피고인이 인터넷 도매쇼핑몰 홈페이지의 임대비용으로 20~30만 원만 사용하였다고 하더라도 그것만으로는 피고인이 피해자 H에게 제작비용 등을 편취하였다고 단정하기 어려운 점, 인터넷 도매쇼핑몰 사이트 제작비용은 단순한 홈페이지 제작비용 이외에도 내부 콘텐츠 제작 및 운영 관련 비용과 전문적인 노무 제공에 따른 대가, 장비비용 등이 포함되므로 제작자에 따라 가격이 천차만별이어서 객관적인 시장가격 산정이 어렵고, 홍보비용에는 협찬 연예인 섭외 능력 등 무형의 가치도 포함되는 것이므로 피고인이 자신의 전문적인 지식과 노력으로 인터넷 쇼핑몰 사이트를 제작하고 동영상 제작, 사진 촬영을 통한 콘텐츠 제작과 운영, 협찬 연예인을 통한 홍보 등을 실제로 한 이상 피고인이 피해자로부터 받은 돈을 개인적으로 사용하였다는 것만으로는 제작비용 및 홍보비용 등을 편취하였다고 단정하기 어려운 점, 피고인이 이후 도매쇼핑몰에 사진 등을 업로드하지 아니한 이유는 피해자 H가 쇼핑몰 제작 이후 6개월도 지나지 않아 매출액이 발생하지 아니한다는 등의 이유로 제작비용 등에 의문을 가지고 일방적으로 약정을 해지하고 피고인을 사기로 고소하였기 때문인 것으로 볼 여지가 많은 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인이 피해자를 기망하였거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 나. 횡령의 점 1) 피고인의 주장 피고인이 피해자 I에 대하여 인터넷쇼핑몰 운영비용 중 받지 못한 돈이 있었기에 상사유치권을 행사하여 컴퓨터의 반환을 거부한 것이므로 횡령죄가 성립하지 아니한다. 2) 판단 형법 제355조 제 1항에서 정하는 '반환의 거부'라 함은, 보관물에 대하여 소유권자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고, 그 반환거부 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조), 한편 횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수는 없다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도824 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결 등 참조) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자 I 사이의 카카오톡 문자내역에 의하면, 피해자 I은 피고인에게 인터넷 쇼핑몰 제작을 의뢰하면서총제작비는 1,500만 원이지만 초기 제작비 300만 원으로 제작을 하고 나머지 금액은 쇼핑몰이 오픈되고 매출이 생길 때 지급하기로 하였던 점, 피해자 I은 자신의 쇼핑몰사이트 운영과 관련하여 동영상 촬영 등을 위해 필요하다는 피고인의 요구에 따라 컴퓨터를 사주게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 I으로부터 위 초기 제작비 300만원 이외에 250만 원을 더 받아서 합계 550만 원만 지급받았을 뿐이고 나머지 대금은 지급받지 못하였던 점, 피고인이 제작한 피해자 I 의 O 쇼핑몰은 H가 이를 보고 자 신의 쇼핑몰 제작을 의뢰하였을 정도의 수준을 갖추었고 피고인이 위 쇼핑몰을 기획 및 제작하고 수개월간 운영하였던 점, 피해자 I은 H로부터 자신의 쇼핑몰 사이트에 의류 부분을 입점하는 대가로 1,000만 원을 지급받는 등 쇼핑몰을 통한 매출이 발생하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 피해자 I에 대하여 미지급 쇼핑몰 제작비 채권 등을 가지고 있다고 생각할 여지가 충분하였고, 위 채권에 기하여 이 사건 컴퓨터에 관한 상사유치권을 가지고 있었다고 볼 여지도 있다고 보이며, 이와 같은 상사유치권의 보유는 보관물의 반환을 거부할 수 있는 정당한 사유에 해당한다 할 것이므로 피고인에게 이 사건 컴퓨터의 반환거부 당시 이 사건 컴퓨터에 관한 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 정당한 이유 없이 컴퓨터의 반환을 거부하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하며, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의하여 배상신청인들의 배상신청을 모두 각하하기로 한다.