인천지방법원-2014고합120

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 1. 16. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 6. 26. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(장애인위계등간음) 피해자 C(여, 23세)은 2014. 1. 13. 경 '대출을 해주겠다'는 D의 유인에 따라 대전에 있는 주거지를 벗어나 인천으로 올라왔으나 피해자의 신용등급 등을 이유로 대출을 받지 못하게 되자, 그때부터 위 D 및 일행인 E로부터 '대출경비 등으로 지출된 돈을 갚으라'는 이유로 폭행 등을 당하면서 성매매를 강요당하던 지적장애 2급장애인이다. 피고인은 대출업자로서 E 등과 함께 불법대출일을 하던 중, 2014. 1. 초순 무렵 장애로 인하여 사리분별능력이 부족한 피해자가 위와 같은 상황으로 E 등에게 시달림을 당하여 심리적으로 극도로 위축되어 있다는 사실을 알게 되자 피해자에게 집으로 돌아갈 수 있게 도와줄 것처럼 행동하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 1. 21. 경 인천 연수구 F, 305호 원룸에서, 대출사장인 피고인에게 잘 보이면 대출을 받아 집에 돌아갈 수 있다고 알고 있는 피해자로부터 '집에 돌아가고 싶다. 도와달라. 맞는 것이 겁난다. 무섭다'는 말을 듣게 되자, 대출사장으로서 피해 자가 돈을 대출받을 수 있게 도와주거나 돈을 빌려줄 수 있는 자신의 지위 등을 이용하여 피해자에게 집에 돌아갈 수 있도록 차비를 주겠다고 말하면서 피고인을 강하게 의지하게 한 다음 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 2. 마약류 관리에 관한 법률위반(대마) 피고인은 2014. 1. 하순경 인천 연수구 F, 305호 원룸에서, G, H과 함께 245ml 크기의 음료수 캔의 중간에 구멍을 내고 캔 속에 대마초 불상량을 넣은 후 불을 붙여 구멍을 통해 그 연기를 번갈아 흡입하는 방법으로 대마초를 흡입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제1, 7회 공판기일에서의 것) 1. 증인 I, D, E의 각 일부 법정진술 1. 피고인 및 D, E, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 영상녹화CD(피해자 진술) 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. H, D, E, I에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. J, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 마약감정서(수사기록 제223쪽) 1. 관련 증거사진(마약흡입도구 등), 장애인증명서, 수사보고(D 소유 휴대폰 사진 확인건), 수사보고(피해자 C 에 대한 심리평가서 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(집행유예 기간 중인 판결문 등 첨부) 피고인이 피해자가 장애인인 사실을 인식하였는지에 대한 판단 1. 앞서 본 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가. 이 사건 범행의 경위 피해자는 2013. 12. 초순경 대전에 있는 유흥업소에 면접을 보러갔다가 D을 만나게 되었고, 대화 도중 D에게 돈이 필요하다고 말하게 되었다. 이에 D은 인터넷에서 E가 게시한 대출 광고를 찾았고, 2014. 1. 초순경 E의 요청대로 피해자를 데리고 인천으로 올라왔으며, 피해자는 D, E 등과 인천 L역 부근 M모텔에 머물게 되었다. 피고인은 G 등과 M모텔 6층에서 사금융권 대출을 알선하는 일을 하고 있었고, E는 대출을 필요로 하는 사람들을 피고인에게 소개해주는 일을 하고 있었는데, 피해자가 인천으로 올라와 M모텔에 도착한 날 피고인에게 전화하여 피해자 및 D과 함께 술을 마시자고 제안하였다. 함께 술을 마시던 중 E는 피해자에게 '대출을 받으려면 피고인에게 잘 보여야한다'는 취지로 말하였고, 피고인은 피해자와 단둘이 있는 모텔 객실에서 '내가 대출잘해줄게'라고 말하면서 피해자의 가슴을 만졌다. 이어서 피해자가 성관계를 거절하면서 하지 말라고 하였음에도 피고인은 피해자의 옷을 벗기고 피해자와 1차 성관계 (검사는 이 부분에 대하여 '피고인이 피해자가 정신장애인임을 알고도 위계 등의 방법으로 간음하였다는 고의를 인정할 증거가 없다'는 취지로 혐의없음 처분을 하였다)를 가졌다. 그 후 E는 피해자로 하여금 신한은행 등 은행에 4개의 계좌를 개설하게 하고 이를 이른바 '대포통장'으로 판매하려 하였고, 또한 피해자의 모텔 객실비, 식대, 대출비용 등으로 370만 원이 들어갔으니 이를 갚으라고 요구하면서 피해자를 반복적으로 폭행하였으며, D도 E에 편승하여 피해자를 폭행하였다. 한편, 이 사건 범행 무렵 피고인은 동료 H의 제안에 따라 피해자를 데리고 H의 주거지로 갔고, 피해자는 그곳에서 며칠 머무르게 되었다. 피고인과 피해자만 H의 주거지에 남아 있는 상황에서 피해자는 피고인에게 'D이 괴롭힌다. 도와달라. 집에 가고 싶고, 엄마가 보고 싶다'고 말하였고, 피고인은 '집에 보내주겠다. 내일 차비를 주겠다. 혼자 갈 수 있느냐'고 말하였으며, 이어서 피고인과 피해자는 이 사건 범죄사실과 같이 성관계를 갖게 되었다. 피해자는 검찰에서 당시 성관계를 하게 된 이유에 관하여 '제가 애들한테 맞고 있고 그럴 때마다 피고인이 말이라도 내가 집에 보내준다고, 밥도 챙겨주고 하면서 피고인이 잘해주었다'고 진술하였다(수사기록 제777쪽). 그러나 피고인은 피해자를 집에 보내주지 않았고, 피해자는 E, D으로부터 돈 370만 원을 갚기 위해 성매매를 하라는 요구를 받고 2014. 1. 29.까지 성매매를 하게 되었다. E는 피해자가 성매매 대금을 제대로 받아오지 않는다는 이유 등으로 지속적으로 피해자를 폭행하였고, 피해자는 성매매 대금을 제대로 받아오겠다는 내용 등이 담긴 각서를 작성하기도 하였다(수사기록 제379쪽). E는 피해자 명의로 신혼부부 전세자금 대출을 받아 그 대출금을 D, E로부터 대출을 받기 위해 이 사건 범행 무렵 모텔로 오게 된 I과 나누기 위하여, 피해자와 N으로 하여금 허위의 혼인신고를 하게 하였다. 나. 피해자의 정신장애 정도 피해자는 1990년생으로 이 사건 범행 당시 만 23세의 성년 여성이고, 13세 무렵인 2003년경 정신지체 2급 장애인으로 등록되었다. 이 사건 범행 후인 2014. 2. 25. 피해자에 대한 지능검사 결과 피해자의 전체 지능은 56, 언어성 지능은 55, 동작성 지능은 66으로 정신지체 수준으로 평가되었고, 사회성숙도검사 결과 사회연령이 13.4세로 교육가능한 정신지체 수준으로 평가되었다. 피해자는 검찰에서 조사받을 당시 조사자의 질문에 전체적으로 적절히 대답하고 의사소통에 큰 문제는 없는 모습이었다. 그러나 말투가 어눌하고, 질문의 내용을 잊어버리거나, 뜻을 이해하지 못하는 등의 모습을 보이기도 하였으며(영상녹화CD1의 51분 무렵), 'E, D 등의 형사처벌을 원하는가'라는 질문에는 '날 때린 만큼 맞았으면 좋겠어요. 밥도 안 주고'(수사기록 제784쪽)라고 진술하였다. 다. 피해자의 상태 E는 경찰에서 '말이 좀 느리고, 걸음이 좀 이상해서 그렇지 별다른 느낌은 없었다. 사실 피해자 통장에 장애인 수당이 입금되는 것을 보고 장애인인지 몇 번 물었다. 근데 피해자가 엄마가 장애인이고 자신은 장애인이 계속 아니라고 하니까 그 말을 믿었다'(수사기록 제304쪽), '솔직히 첫날은 인사만해서 몰랐고, 두 번째 날인가 그 때는 좀 뭔가 이상해서 물어봤는데 아니라고 우겼다'(수사기록 제305쪽), '저도 이상은 했어요. 그래서 몇 번 물었는데 본인이 아니라고 하니까'(수사기록 제 312쪽)라고 진술하였다. D은 경찰에서 '피해자가 다른 사람과 달리 약간 떨어지니까 대출금을 주지 않고 떼어 먹어도 된다고 생각했다'고 진술하였고(수사기록 제486쪽), 검찰에서는 '말을 느리게 하고 걸음이 약간 이상하였다'(수사기록 제623쪽), '처음 만났을 당시 어리버리하다는 것을 느꼈다. 혼자 아무 것도 아닌 것에 웃었고, 혼자 이상한 말을 하기도 하였다. 웃을 때도 특이하게 이상한 얼굴이 되고 소리를 내지 않는 것도 이상하다. 피해자는 생긴 것도 이상하고 처음 본 사람들이 딱 봐도 가까워하고 싶지 않은 스타일이다. 말도 어눌하고 느리고 어리버리하고 좀 그렇다. 말을 잘 이해하지 못했다. 뭔가 말을 하면 항상 몇 번씩 다시 물어보곤 했다'고 진술하였다(수사기록 제734쪽 이하). 2014. 1. 21.경부터 약 1주일간 피해자와 함께 지낸 I은 경찰에서 '장애인인 것은 몰랐으나 다른 사람보다 지능이 약간 떨어지는 것은 알고 있었다'고 진술하였고(수사기록 제331쪽), 이 법정에서는 '말이 어눌했고, 목소리에 자신감이 없어 잘 들리지 않으며, 앞뒤가 맞지 않게 이야기도 하였다'고 진술하였다. M모텔 종업원 K은 경찰에서 피해자를 '어리버리'라는 별칭으로 부르면서, '장애인일지 모른다는 느낌을 받아서 D, I에게 정신지체가 있는 것이 아니냐고 물어보았던 적이 있다. 말투가 어눌하고, 이해도 잘 못하는 것 같아서 몇 번 대화를 해보니 이상하더라'고 진술하였다(수사기록 제353쪽 이하). 2. 위와 같은 피고인과 피해자가 만나서 성관계를 가지게 된 경위, 대화 내용, 피해자의 장애정도와 상태 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자에게 정신장애가 있다는 사실을 알았거나 미필적으로나마 인식하고 있었음을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항(위력에 의한 장애인 간음의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호(대마 흡연의 점,징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(장애인위계등간음죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 사정 참작) 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[추징액의 산정 근거 : 피고인이 흡연한 대마의 시가] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령(판시 제1의 죄에 대하여) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호 1. 고지명령 (판시 제1의 죄에 대하여) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 제2호 신상정보등록 및 제출의무(판시 제1의 죄에 대하여) 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성 폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월N17년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 판시 제1의 죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 장애인(13세 이상) 대상 성범죄의 제4유형 [특별양형인자]감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 4년 ~ 7년 나. 판시 제2의 죄 [유형의 결정] 마약범죄군, 투약· 단순소지 등의 제2유형 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 8월 ~ 1년 6월 다. 수정된 권고형의 범위 다수범죄 처리기준에 따라 징역 4년 ~ 7년 9월 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 피고인은 정신장애 있는 피해자가 사실상 감금되어 집으로 돌아가지 못하고 있는 사정을 이용하여 피해자를 간음하여 죄질이 나쁜 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점, 마약류 범죄는 사회적 안전을 해할 위험성이 높은 점 등에 비추어 보면, 피고인을 엄벌함이 마땅하다. 다만, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 피고인이 피해자를 상대로 행사한 위력의 정도가 그리 중하지는 않은 점, 피해자와 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원치 않는 점, 대마는 1회 흡연에 그친 점, 이 판결이 확정될 경우 앞서 '범죄전력' 란에서 본 집행유예가 실효되어 함께 복역하여야 되는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령이나 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 양형기준상 권고형의 하한보다 낮은 형을 정하여 주문과 같이 선고한다. 무죄부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 피해자 C이 정신적 장애로 인하여 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음'은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는데, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 또한, 위 법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적 장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 나. 피해자가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 '정신적인 장애로 항거불능인 상태'에 있었는지 여부 앞서 '피고인이 피해자가 장애인인 사실을 인식하였는지에 대한 판단' 부분에서 인정한 사실 외에 영상녹화CD에 의하면, 다음과 같은 사실과 사정을 추가로 인정할 수 있다. 피해자는 검찰에서 조사받을 당시, 말투가 어눌하고, 질문의 내용을 잊어버리거나, 뜻을 이해하지 못하는 등의 모습을 보이기도 하였으나, 조사자의 질문에 전체적으로 적절히 대답하고 의사소통에 큰 문제는 없는 모습이었다. 피해자는 검찰에서 피고인과의 첫 성관계에 관하여 '막 만졌어요. 처음에 싫다고는 안하고 그냥 손으로 하지 말라고 했는데.(중략) 그래서 어쩔 수없이 했어요. 바지 벗기려고 해서 하지 말라고 했어요. 두 번을 하지 말라고 했는데 대출 잘해준다고 해서 그래서 어쩔 수 없이 했어요'라고 진술하였는바(수사기록 제768, 770쪽), 이 사건 범행 전 피해자는 남성과의 성관계를 거절할 수 있음을 인식하고 있는 것으로 보인다. 위 인정사실에 의하면, 피해자는 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행 당시 만 23세였고 원하지 않는 성관계는 거절하여야 한다는 것과 그 방법 및 성적 수치심에 대하여도 어느 정도 인식이 형성된 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 후 조사 과정에서의 태도 및 진술내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건 범행 당시 피해자는 사회적인 정신 연령과는 상응하지 않을 수는 있어도 성적 자기결정권에 관하여는 앞서 인정한 자유의사가 제압되는 정도를 넘어) 정신적인 장애로 인하여 이를 행사하지 못할 정도로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서, 피해자가 정신적인 장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었음을 전제로 하는 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 범죄사실 제1항의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(장애인위계등간음)죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 위치추적 전자장치 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령청구의 요지 피부착명령청구자는 판시 범죄사실 제1항과 같이 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등). 나. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피부착명령청구자에게 동종 범죄전력이 없는 점, 이 사건 범행의 경위에 비추어 보면 피부착명령청구자는 피해자가 처한 특수한 상황을 이용하여 범행을 저지른 것으로 판단되고, 불특정 다수에 대한 성폭력 습벽의 발로였다고 보이지 않는 점, 피부착명령청구자가 피해자를 상대로 행사한 위력의 정도가 중하지 않은 점, 피부착명령청구자의 강간통념척도 평가점수는 1,90점으로 전체 대학생 평균 3.10점보다 낮게 평가된 점, 피부착명령청구자에 대하여 정신병자 선별도구(PCL-R) 적용결과 총점 16점으로 재범위험성이 중간 수준으로 평가된 점, 피부착명령청구자에 대하여 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 적용결과 총점 14점으로 재범위험성이 '높음 수준 (13점 이상)'으로 평가될 수 있으나, 같은 구간 내에서는 낮은 편에 속하는 점 등을 종합하여 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피부착명령청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정할 수 없다. 다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.