부산지방법원동부지원-2020고합100

범죄사실 [당사자들의 지위] C 주식회사(대표이사 D, 이하 ‘C’이라 한다)는 부산 수영구 E에 있는 건축 및 주택건설사업 등을 목적으로 하는 법인으로, C은 2007년경부터 부산 수영구 E 일원에서 F(G) 숙박시설 조성공사 시행사업(이하 ‘G 개발사업’이라 한다)을 하다가 2018. 2.경 자금난으로 인해 위 시행사업을 중단하였고 2019. 7. 31. 폐업하였다. 피고인 A은 2012년경부터 2016년경까지 C의 전무이사로서, 2016년경부터는 C의 부사장으로서 대표이사 D과 함께 위 법인을 경영한 사람으로, G 개발사업의 현장관리 및 C의 채권채무 관리 업무를 하던 사람이다. 피고인 B는 경상남도 함안군 H에 있는 비철 및 고철 판매업 등을 목적으로 하는 법인인 주식회사 I(대표이사 J, 이하 ‘I’이라 한다)의 실제 운영자이고, 부산 수영구 K에 있는 고철 판매업 등을 목적으로 하는 법인인 주식회사 L(대표이사 M, 이하 ‘L’라 한다)의 실제 운영자로서, I은 2016. 4.경 C과 G 개발사업 현장의 철거공사 용역계약을 체결하였다. [배경사실] 피고인 A은 2012년경부터 2017년경까지 C 대표이사 D에게 G 개발사업의 운영자금 등 명목으로 10억 원 이상의 돈을 대여하였고, 피고인 B는 2013년경 C로부터 G 개발사업의 철거공사를 수주받는 대가로 위 D에게 10억 원을 교부하고 D의 개인채무 2억 원을 대신 부담하기로 약정한 사실이 있다. 그러나 C은 G 개발사업을 진행하던 중 PF대출 무산 등 자금난으로 인해 2018. 2.경 사실상 사업을 포기하고 사업 부지인 수영구 E 등 토지를 공매하였고, 2018. 5. 15. 재단법인 O(이하 ‘O’이라 한다)에서 위 사업부지를 매수하여 소유권을 취득하게 되었다. [범죄사실] 1. 피고인들의 공모관계 피고인들은, 2018. 1.경 D이 C에 대한 업무상횡령 등으로 부산지방법원에서 징역형을 선고받아 구속되고, 2018. 2.경에는 PF대출 무산 등 자금난으로 인해 C에서 G 개발사업을 사실상 포기하였으며 이후 사업부지 공매절차까지 진행되자, 피고인들이 위와 같이 D에게 대여하는 등으로 지출한 자금을 회수하지 못할 것을 염려하였다. 피고인들은 2018. 3.경 G 개발사업의 시공예정사인 주식회사 P (이하 ‘P’이라고 한다) 대표 Q에게 “P에서 C을 상대로 96억 원의 유치권 채권이 있는 것처럼 조정신청을 하면 C에서 79억 원의 유치권 채무가 있는 것으로 조정합의를 해줄 테니 그 돈을 토지매수자인 O으로부터 지급받아 31억 원은 P이, 32억 원은 피고인 B가, 16억 원은 피고인 A이 나누어 가지자”고 제안하였고 Q는 그 제안에 따라 2018. 3. 16. 부산지방법원 동부지원에 C을 상대로 96억 원의 유치권 조정신청을 하였으나 자문변호사로부터 그 위법성을 고지받고 2018. 5. 23. 위 조정신청을 취하하였다. 이에 피고인들은 Q를 배제하고 피고인 B가 I에서 C을 상대로 49억 원의 유치권 채권이 있는 것처럼 허위 조정신청을 하면 C에서 45억 원의 유치권 채무가 있는 것처럼 조정합의를 해 주고 그 돈을 토지매수자인 O으로부터 지급받아 33억 원은 피고인 B가, 12억 원은 피고인 A이 나누어 가지기로 하는 내용의 합의를 하였다. 2. 허위 내용의 조정신청 피고인 B는 위 공모에 따라 2018. 5. 28. 부산지방법원 동부지원에 신청인을 I, 피신청인을 C로 하여 아래 표와 같이 공사대금 4,946,353,000원의 지급을 청구하는 내용의 조정신청을 하였으나 아래 표 비고란 기재와 같이 그 내역에 기재된 금액 대부분은 실제 존재하지 않는 채권이거나, C과 무관한 I 또는 피고인 B 개인의 채권채무관계이거나, C에서 지급의무가 없는 내역들이었다.피고인 A은 C의 부사장으로서 C의 채권채무를 관리하는 사람이었으므로 위와 같은 조정신청을 받게 되면 채권자의 주장 금액과 근거를 면밀히 검토하여 C의 채무가 아닌 금액에 대해서는 그 지급의무를 적극적으로 다투는 등의 방법으로 C이 의무 없는 채무를 부담하여 부당한 손해를 입지 않도록 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 위와 같은 공모에 따라 I의 유치권 조정신청이 허위의 내용이고 C이 실제 위와 같은 채무를 부담할 의무가 없다는 사정을 잘 알고 있으면서도 2018. 6. 5.경 I의 위 조정신청에 대해 C에서 4,500,000,000원의 채무가 있음을 인낙한다는 취지의 조정안을 작성하여 법원에 제출하였다. 한편 O은 토지매수자로서 위와 같은 허위 유치권 조정신청 금액을 실제로 부담할 위험에 처하자 소송승계참가를 하여 C의 채무액이 과다하다는 주장을 하였고, 이에 피고인들은 O과 유치권 채무액을 45억 원에서 27억 원으로 감액하기로 합의한 내용의 조정합의서를 작성하여 법원에 제출하였으며, 2018. 8. 20. 조정기일에서 I과 C, O 사이에 “C과 O이 연대하여 I에 2,700,000,000원을 지급한다”는 내용의 조정이 성립되게 함으로써 I로 하여금 C에 대하여 27억 원의 허위 채권을 취득하도록 하였다. 3. 수익 분배 피고인들은 위 조정내용에 따라 2018. 8. 31.부터 2019. 7. 29.까지 4회에 걸쳐 O으로부터 피고인 B가 관리하는 L 명의 U은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 합계 23억 원(잔액 4억 원은 I의 채권자들이 위 조정에 따른 채권에 대해 가압류를 하는 등의 사유로 미지급 상태임)을 지급받아 피고인 A은 위 금액 중 7억 5,000만 원을, 피고인 B는 위 금액 중 5억 8,000만 원을 나누어 가져 개인적으로 사용하고, 나머지는 I 및 L의 운영비 및 채무변제 등 용도로 사용하였다. 4. 결론 이로써 피고인들은 공모하여 C에 부당한 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무에 위배하여 I로 하여금 2018. 8. 20. 성립된 조정에 기한 27억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 C에 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 V, Q, W, X의 각 법정진술 1. 증인 D, Y의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 검찰 피의자신문조서 1. Z, AA, AB, AC, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(다만, 증거목록 순번 185번의 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서는 제외) 1. D, Y, M에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AD에 대한 경찰 피의자신문조서(V의 진술기재 부분 포함) 1. Q, W, X, AE, J, AF에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수수색영장 집행보고, 각 임의제출동의서, 각 압수조서 1. 고소장 및 첨부서류, 조정조서(I-C), 조정신청서(I-C) 및 첨부서류, 조정신청서(P-C), 합의서(Q, M, AG, AH), 조정안, 소취하서, O 명의 AI은행계좌(계좌번호 2 생략) 내역, 채권압류 및 추심명령, 이행약정서(N-I), 매매계약서(N-R), 거래내역서(R 주식회사 대표이사 AJ에게 차용금 변제), 매매계약서(N-AK 주식회사), 채권가압류 결정문(AK이 N를 상대로 한 채권가압류), 접견현황 회신(J), 공정증서(채권자 AA, 채무자 AC), 처분금지가처분(채무자 C), 철거용역계약서(C, I), 철거공사 및 고재매입 계약서(I, AL), C I의 재계약 요청 내역, 채권 양도양수 계약서(I-L), 합의서(L, I, AG), D 작성의 진술서, 피고인 A의 명함(사본), C 및 AG 관련 채권채무 관계 서류 1. 수사보고(L 법인계좌 거래내역서 첨부), 수사보고(G 철거공사 관련 고철정산 서류첨부), 수사보고(T 공사대금 2억 관련 거래내역 첨부 등), 수사보고(N 법인계좌 거래내역 첨부), 수사보고(조정신청 사건 진행 내용 확인 등), 수사보고(피고인들이 나누어 가진 조정금액 확인 등), 수사보고(27억 원 조정결정 관련, 사건진행 내용 확인), 수사보고(O 조정결정 금액 4억 미지급 사유 확인), 수사보고(피고인 A이 D을 접견한 대화내용 확인 등) 1. 각 녹취록(Q-피고인 A), 녹취록(J-피고인 B), 녹취록(J-AC), 녹취록(J-AC, AM), 녹취록(D-피고인 A) 1. G 부지 현장사진, 피고인 A 휴대전화에 저장된 C의 사업내용 및 채권채무 관련 사진들 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피고인 B에 대하여는 형법 제33조 추가) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A이 C의 사무를 처리하는 지위에 있었는지 여부 가. 주장의 요지 피고인 A은 C과의 내부적인 관계에서 그 재산적 이익을 보호·관리하는 것을 전형적·본질적 내용으로 하는 신임관계를 맺고 있지 않았고, 다만 D로부터 ‘추가적인 문제가 발생하지 않도록 채권자들을 다독여달라’는 개인적인 부탁을 받았을 뿐, I이 C을 상대로 한 조정신청(이하 ‘이 사건 조정신청’이라 한다)에 관한 구체적인 업무수행을 부탁받은 바 없으므로, 피고인 A에게 이 사건 조정신청에 관하여 C의 사무를 처리하는 자로서의 지위가 있었다고 할 수 없다. 나. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다. 사실상의 신임관계가 발생할 수 있으면 족하다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 판시 각 증거에 의하여 다음과 같이 인정할 수 있는 사실들 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합해보면, 피고인 A은 이 사건 조정신청 당시 C을 위하여 단순히 운영자금을 조달하는 업무를 한 것을 넘어 C의 채권채무를 포함한 재산을 독자적으로 관리하고 위 재산에 대해 막대한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 A은 이 사건 조정신청 당시 C과 사이에 발생한 사실상의 신임관계에 의거하여 C의 재산, 특히 이 사건 조정신청 사건의 처리를 포함하여 채권채무를 관리할 지위에 있었다고 할 것인바, 피고인들과 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 우선, C 대표이사 D은 2019. 8. 28. 경찰에서의 피의자신문 당시 D과 피고인 A과의 관계, 피고인 A의 C에서의 지위 및 역할 등에 관하여 다음과 같이 진술하였고, 그 진술에 비추어 보면, 피고인 A은 2012년경부터 2018년경 D이 구속된 이후에도 C의 재산관리, 특히 채권채무관리 업무를 총괄하였다고 보인다. “2012년경 대학교 후배 AN의 소개로 피고인 A을 알게 되었다. 피고인 A이 금융쪽으로 잘 아는 사람이라고 하였고, C의 재정문제 및 대출관련 문제에 대한 업무를 잘 처리할 수 있을 것 같아서 피고인 A을 내가 전무로 고용한 것이다.”, “실제 이사로 등재를 하지는 않았고, 보수에 대해서도 정한 것은 아니었다. 대략 월 500만 원을 주기로 약속하였으나, 고용계약서를 작성하고 한 것은 아니고, 그때그때 사정이나 업무의 결과에 따라 수시로 돈을 지급하였다.”, “피고인 A은 2012년경 C의 전무로 입사하여 근무하다가 2016년경 부사장으로 근무하였다. 그러다가 2018년 초에 내가 형사사건으로 인해 구속되면서 위 회사 임직원들이 모두 사임을 하였는데, 피고인 A은 위 회사의 채권채무와 관련된 업무를 계속 하고 있었다.”, “(I, P의 C에 대한 공사대금채권 내지 유치권에 관하여) I은 내가 기억하기로는 현장에서 나온 고철을 판매한 대금으로 공사비용을 모두 회수해간 것으로 안다. P만 유치권이 남아 있다고 본다. 상세한 것은 업무를 담당한 피고인 A의 진술을 들어봐야 알 것이다.” 한편, D은 이 법정에서 ‘피고인 A은 C의 정식 직원이 아니었고 운영자금 조달만을 했는데, 업무편의상 피고인 A에게 C의 전무 내지 부사장이라는 직함을 사용하게 하였다. 본인 수감 이후 AO 사장이 조정에 관한 업무를 처리했다.’는 취지로 진술하였다(그러면서도 ‘AO 사장은 I과 C의 돈관계를 잘 알지 못하며, D 개인이 빌린 돈에 대해서도 잘 알지 못한다’고도 진술하였다). 그러나 위 D의 진술과 같이 AO가 C을 위하여 이 사건 조정신청을 담당할 변호사를 선임하거나 법인인감을 관리하는 등의 업무를 처리하였다고 하더라도 그와 같이 사정이 피고인 A이 C의 채권채무 관리업무를 총괄하고 있었다는 점과 양립불가능한 것은 아니다. 2) 위 D의 진술에 더하여, 2016. 11. 29. 및 2017. 6. 2. C이 채권자 AP에게 1,000만 원씩 2차례 변제하였다는 내용의 2장의 영수증에 “보내는 분 : C, 받으실 분 : AP, 대리인 : 피고인 A(이 부분은 수기로 기재되어 있다)이라고 기재되어 있는 점(증거기록 2476~2477쪽), G 개발사업을 위한 철거공사 중 고철반출과 관련하여, AK 주식회사(이하 ‘AK’이라고 한다)의 대표이사 AB이 검찰에서 ”2013. 12. 19. 1차로 고철을 계근하여 피고인 A 등과 의논하여 반출하였고, 2014. 1. 27. 2차로 같은 방법으로 반출하여 총 2회에 걸쳐 234,590,490원을 반출하였다."고 진술한 점(증거기록 3126쪽), I의 대표이사 J가 검찰에서 ”피고인 B는 G 철거공사 문제를 피고인 A 전무와 항상 의논하고 처리했으며, D 대표와 피고인 B가 철거공사 이야기를 하거나 한 적은 없다."라고 진술한 점(증거기록 3417쪽), P 대표이사 Q도 검찰에서 C과 시공약정을 체결하면서 이행보증금 5억 원을 지급한 경위와 관련하여, ‘피고인 A이 저에게 말하길 이행보증금은 P이 운용할 수 있는 자금이 얼마나 되는지를 확인하기 위한 절차일 뿐이며, C은 위 이행보증금을 유원지 숙박시설 조성사업에 사용하지 않고 나중에 착공이 시작되면 P에 돌려주겠다라고 말을 하면서 D의 개인통장으로 5억 원을 입금해 달라고 요구하여 제가 왜 법인 계좌로 돈을 입금하지 않고 개인계좌로 돈을 입금하라고 하는지 물어보자 피고인 A은 개인계좌에 그대로 보관하고 있다가 그대로 돌려줄 것이라고 하였다.’는 취지로, 유치권 행사 경위와 관련하여 “착공신고를 하고 난 후 C에서 공사현장 사무실을 만들어 줬었는데 당시 공사를 진행하고 있지 않았기 때문에 사무실을 비워두고 있었고, 두 달 정도 뒤 피고인 A이 전화가 와서 하는 말이 구청에서 현장방문을 하고 말하길 공사현장에 사람들이 없다고 하니 인부들을 현장에 보내라고 하였다. 그래서 사무실에 P 직원 5명을 보내어 상주하도록 하였고 현장 측량도 그때 하였다”라고 진술한 점 등을 종합해보면, 피고인 A은 C의 채권채무 관리 업무뿐만 아니라 G 개발사업 운영 전반에 깊숙이 관여되어 있었던 것으로 보인다. 3) 나아가 D은 2020. 7. 14. 검찰 피의자신문 당시 이 사건 조정신청과 관련한 피고인 A의 역할, D의 최종결정 경위 등에 관하여 다음과 같이 진술하였고, 그 진술에 따르면, 이 사건 조정신청 당시 구속되어 있던 C의 대표이사 D은 구속된 상태에서 이 사건 조정신청이 제기된 사실, 최종 조정금액이 27억 원으로 결정된 사실 등을 보고받았을 뿐 실질적으로 그 진행 과정에 구체적으로 관여한 바 없는 것으로 보인다. 이는 피고인 A이 C의 채권채무를 총괄적으로 관리하는 자로서 이 사건 조정신청에 관여하였다는 점을 뒷받침하기도 한다. 게다가 이 사건 조정신청인인 I의 실질적 운영자인 피고인 B에 대하여 피고인 A이 C 측에 소개하고 그에 관한 채권채무를 관리하였던 것으로 보이는 점은 피고인 A이 이 사건 조정신청사건에 직접적인 관계를 맺고 있었음을 뒷받침한다. “피고인 A은 C의 등기임원이거나 4대 보험을 넣는 정식직원은 아니었지만, 부사장으로서 자금유치 업무를 하였고, 업체선정 과정에서 정보전달, 사업계획 마련 등에서 나를 도와주었다.”, “구체적으로 C의 자금 조달 당시 피고인 A을 통해서 자금을 조달한 부분이 많았는데 그 자금 조달 부분에 대해 채권자에게 채무변제 유예를 요청하거나 채권자와 변제 시기나 금액 협상을 하는 일을 피고인 A이 하였다(증거기록 4056쪽).”, “조정이 진행되는 상황, O에서 참가했다는 상황, 최종 결정이 된다는 상황에 대해서는 보고 받아 알고 있었지만, 상세내역에 대해서는 알지 못했고 변호인도 당시 상세내역에 대해서 일일이 검토하거나 나에게 보고할 상황이 아니었다. 공식적인 업무는 사장인 AO가 업무를 처리하였고, 유치권을 주장하는 Q, 피고인 B는 피고인 A을 통해서 알게 된 사이였기 때문에 피고인 A의 경우 물밑에서 비공식적으로 관여를 하였을 것으로 생각한다. 다만 피고인 A이 실제 어떻게 하였는지에 대하여는 제가 알지 못한다(증거기록 4061쪽).”, “45억 원 합의서, 조정안 내용에 대해 (A이든 AO이든) 사전에 보고받은 사실이 없다(증거기록 4070쪽).”, “변호인(AQ 변호사)이 내게 O이 직접 나서서 금액을 조율하고 있는데 최종 27억 원 정도로 되는 것 같다고 보고를 하여 제가 금액도 많이 삭감되고 또 제가 지급할 처지도 아니라서 적정하다고 판단되어 최종 결정을 하였다(증거기록 4076쪽).” 4) 피고인 B의 부탁으로 G 개발사업 현장 사무실에 상주하였던 X은 검찰에서 조사받으면서 “공사현장에 I 임시사무실이 있었는데, 처음에는 철거공사를 위한 사무실로 사용되었고, 나중에는 유치권 행사 명목으로 그곳에 상주하게 되었다. 내가 그곳에 상주하다 보니 G 측(C 측)에서 나에게 부탁하기를 우편물이 오면 잘 챙겨달라고 말하였고, 주로 C에 송달되는 우편물이 많았다. 그래서 피고인 A에게 연락을 하니 C로 오는 우편물이 있으면 잘 챙겨두었다가 전달해 달라고 부탁을 하여 나는 주로 C 사무실에서 있게 되었다(증거기록 395~396쪽).”, “2018. 6.경 법원으로부터 C 앞으로 우편물이 송달된 것이 있었고, 내가 피고인 A에게 연락을 하자 노포동 버스 편으로 해서 서울로 보내달라고 부탁을 하였다(증거기록 396쪽).”라고 진술하였다. 즉, 피고인 A은 G 개발사업이 좌초되고 C 대표이사 D이 구속된 상황에서 C과 관련된 업무를 실질적으로 관리하는 지위에 있었던 것으로 보인다. 5) 2018. 7. 23.경 이 사건 조정신청의 최종 조정금액을 합의할 당시 C측에서 누가 참석하였는지와 관련하여, O 회계이사 AD은 검찰에서 조사받으면서 ”2018. 7. 23.경 I 변호사인 AR 변호사 사무실에서 다 같이 만났는데, I에서는 AR 변호사가 있었고, 관계인 한 명이 더 있었는데, 그 사람이 피고인 B인지는 잘 기억나지 않는다. 그리고 C 측에서는 부사장인 피고인 A이 대표이사 직인을 가지고 참가하였고, O 측에서는 Y 이사장과 V 변호사, 내가 참석하였다."라고 진술하였다(증거기록 651쪽). V도 이 법정에서 C 측에서는 피고인 A이 참석하였다고 진술하였고, 피고인 A도 검찰에서 “내가 C 측의 사람으로 참석한 사실이 있다.”라고 진술하였다(증거기록 1325쪽). 만약 피고인 A이 C의 채권채무에 관하여 결정할 만한 아무런 권한이 없다면, 피고인 A이 당사자들 사이에 조정금액을 최종적으로 합의하는 자리에 C 측을 위하여 참석할 합리적 이유나 사정이 보이지 않는다. 6) 당시 O의 이사장이었던 Y은 검찰에서 이 법정에 이르기까지 ‘이 사건 조정신청 이후 C이 G 개발사업과 관련하여 가지고 있던 사업 인허가권의 변경계약을 O이 주식회사 AS에 맡겨 위 AS와 C 사이에 위 계약이 체결되었다. 이 사건 조정신청 즈음부터 C 부사장인 피고인 A과 협상을 하였고 위 계약을 했다.”라고 진술하였고, 이 점은 피고인 A도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 인정하고 있다. 즉, 이 사건 조정신청 당시 피고인 A은 C의 거의 유일한 자산으로 보이는 G 개발사업 인허가권에 관한 문제를 실질적으로 처리할 권한도 있었던 것으로 보인다. 2. 이 사건 조정신청이 허위 채권에 기한 것인지 여부 가. 주장의 요지 이 사건 조정신청과 관련된 I의 C에 대한 채권은 허위가 아니다. 나. 구체적 판단 1) 우선 이 사건 조정신청 당시 I이 C에 대해 가지고 있다고 주장하는 채권은 C과 무관하거나 그 채권액이 과장되었다. Q와 피고인 A 사이의 2018. 3. 12.자 전화통화 녹취록에는 피고인 A이 Q에게 “대여금으로 정산해버리면 그 양반(피고인 B)은 없습니다. 왜냐면 3억 얼마 그게 회사에 고철 반출된 거 영수증이 다 들어와 있거든요”라고 말한 것으로 기재되어 있다(증거기록 81쪽). 이에 대해 피고인 A은 경찰 피의자신문 당시, “피고인 B와 빌려준 돈 금액에 다툼이 생겨 감정이 상해 Q에게 그와 같은 말을 한 것이다. 피고인 B가 저에게 빌려간 돈을 C에서 차용해 준 것으로 상계처리하면, 피고인 B가 받아갈 공사대금이 얼마 남지 않는다는 취지이고, 피고인 B가 유치권이 있다고 생각한다.”고 진술하였고, 이 법정에서는 ’피고인 B와 다투고 화가 나서 Q에게 가서 피고인 B에게 유치권이 없다고 말하였다‘는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 A의 위와 같은 주장을 받아들이더라도, 판시 각 증거에 의하면 피고인 A이 피고인 B 내지 I에게 빌려준 돈이 (피고인들 사이에 주장하는 금액 차이가 있으나) 약 4~5억 원 정도이고(그중 일부만이 피고인 A이 I에 대여한 돈이다), 위 금액 상당의 채권을 C의 I에 대한 대여금채권으로 보고 이를 I의 C에 대한 잔존 공사대금채권과 상계처리할 정도라면, 실제 I의 C에 대한 공사대금채권은 이 사건 조정신청서에 기재된 총 채권액 4,946,353,000원에 한참 미치지 못함이 자명하고, 피고인 A은 이를 잘 알고 있었다고 보인다. 또한, Q와 피고인 A 사이의 2018. 3. 12.자 전화통화 녹취록에 따르면, 피고인 A이 Q에게 “자기(피고인 B)가 고철 뜯어가고 뭐 그거에 휀스 자기가 치니 어쩌니 자꾸 엉터리를 나중에 그거 다 들통 나는 일이거든”(증거기록 80, 81쪽), “안됩니다. 제가 그 이야기를 했습니다. 유치권은 안 되는데”(증거기록 82쪽), “그 유치권 제대로만 지키면 회장님(Q), 답은 나옵니다. 아시지요? 회장님”(증거기록 86쪽)이라고 말하였다. 위와 같이 피고인 A은 이 사건 조정신청 이전부터 피고인 B가 실질적으로 운영하는 I이 C에 대해 가지는 공사대금채권이 없고 그를 토대로 유치권도 주장할 수 없다는 점을 충분히 인지하고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 당초 C에 대해 공사대금채권이 있고 유치권 주장도 가능한 것으로 판단된 Q가 운영하는 P을 당사자로 한 조정신청을 주도하였다가 Q가 이를 취하하자 I을 당사자로 한 조정신청을 다시 주도하였다. 만약 피고인 B가 실제 운영하는 I이 C에 대한 공사대금채권이 있었거나 그를 토대로 한 유치권 주장이 가능하였다면, 피고인 A이 Q까지 끌어들여 본인과 피고인 B의 채권까지 포함한 C에 대한 조정신청을 주도할 합리적 이유나 사정이 보이지 않는다. 나아가, 아래와 같이 I의 대표이사인 J의 수감 당시 J가 피고인 B, AC 등과 접견하며 나눈 대화 내용을 보면, 이 사건 조정신청 당시 피고인 B가 주장하는 I의 C에 대한 총 채권액이 근거 없이 부풀려져 있음을 넉넉히 인정할 수 있다.2) 구체적으로 이 사건 조정신청서상 지출 상세 내역 채권들에 관하여 살펴보기에 앞서, G 개발사업 중 철거공사 관련 계약 경위를 살펴보면, 다음과 같다. 2010. 8. 11. C과 T 주식회사(이하 ‘T’라고 한다)의 철거공 사계약 2013. 8. 13. C과 주식회사 N(이하 ‘N’라고 한다)의 철거공사 계약 2013. 8.경 N와 R 주식회사(이하 ’R‘이라고 한다)의 부산물 등 매매계약 2013. 9. 17. T의 C에 대한 유체동산처분금지가처분 결정 2013. 10. 22. N와 AK의 고철 매매계약 2013. 10. 31. T 관련 공정증서 작성 2013. 11. 5. N와 주식회사 S(이하 ‘S’라고 한다)의 장비임대계약 2013. 11. 25. N와 S의 고철 매매계약 2015. 9. 25. C 대표이사 D이 작성한 사실확인서 2015. 12. 28. AT가 N에 보낸 내용증명 2016. 4. 14. N가 I을 상대로 작성한 포기각서 2016. 4.경 N가 I을 상대로 작성한 하도급양도계약서 2016. 4. 20. C과 I의 철거공사 및 고재매입 계약서 3) 우선, 이 사건 조정신청서상 내부철거, 전선, 고철 작업비, 석면사전 조사 및 해체비, 외부 철거 펜스 설치 공사비(지출 상세 내역 순번 1번 내지 3번 항목의 채권)는 주장하는 채권액에 한참 미치지 못한다. I이 C에 보낸 2017. 5. 2.자 ‘G 철거공사 관련 재계약 내역서’에는 2013. 7.부터 2017. 5.까지 ‘내부철거, 전선, 고철 작업비로 6,200만 원, 석면사전조사 및 석면해체비로 7,200만 원, 외부철거헨스설치 1차 3,000만 원, 2차 1,500만 원(총 1억 7,900만 원)이라고 기재되어 있다(증거기록 3045쪽). 이후 철거공사가 더 진행된 바 없음에도 이 사건 조정신청서에는 ‘내부철거, 전선, 고철 작업비로 1억 500만 원, 석면사전조사 및 석면해체비로 7,700만 원, 외부철거헨스설치 공사비로 2억 3천만 원(총 4억 1,200만 원)이 각 기재되어 있어 그 금액 차이가 상당하다. 더욱이, C과 N 사이의 철거공사 용역 계약서 내용에 따르면, 철거공사 과정에서 발생한 고철은 N가 가지고 이를 공사대금에서 상계하기로 하였는데, G 개발사업 부지에서 내부철거공사를 하면서 234,590,490원 상당의 고철이 반출되었고, 이는 N와 고철매매계약을 체결한 AK이 가져갔으므로, 결국 N의 철거공사권과 관련된 모든 채권채무를 양수한 I은 위 금액 상당을 공사대금에서 감액하여야 하는바, I의 C에 대한 공사대금이 잔존한다고 보이지 않는다. 4) 다음으로, N, R, S에 대한 각 공사타절 위약금 및 그에 대한 연 15% 이자(지출상세 내역 순번 4번 내지 7번 항목)는 G 개발사업 철거공사대금과 무관하다. 우선, N 대표이사 Z, 실제로 내부철거공사를 하였던 AC은 검찰에서 일치되게 ’N가 I에 철거공사권을 양도하면서 공사타절 위약금 명목으로 받은 돈이 없다‘고 진술하였다. I이 이 사건 조정신청 당시 N, S에 대한 각 공사타절 위약금에 관한 입증서류라고 제출한 문서들은 N와 I 사이의 철거공사권 양수도 계약서, AT가 N와 사이에 부산물 매매계약을 체결하면서 N에게 지급한 돈 2억 원에 대한 반환청구서, N가 장비임대업체인 S(대표이사 AU)와 장비임대계약을 체결하면서 S로부터 1억 원을 차용한 내용의 매매계약서 등이다. 즉, 피고인 B의 주장은, N가 G 개발사업과 관련하여 철거공사권을 가지고 있는 동안 AT와 부산물매매계약을, S와 장비임대계약을 각 체결하고, AT로부터 2억 원을, S로부터 1억 원을 각 지급받았는데, I이 N로부터 철거공사권을 양수하면서 이와 관련된 위 채무들도 인수하였는바, I이 철거공사와 관련하여 인수한 위 채무 등에 상당한 금액 역시 I의 C에 대한 채권에 포함되어야 한다는 취지이다. 그러나 Z, AC은 검찰에서 일치되게 ’피고인 B가 N 법인인감을 이용해서 위 계약들을 작성하고 업체들로부터 돈을 받아 개인적으로 사용하였다. G 개발사업이 중단되어 위 업체들은 실제로는 계약 내용에 따른 아무런 일도 하지 못했다.‘는 취지로 진술하였다. 특히 Z은 ’S 공사타절 위약금 1억 원(순번 6번 채권)의 경우, S가 N가 받을 공사대금을 압류한 후 변제 받아갔다’고 진술하였다. 즉, I이 N의 채무를 모두 인수하였다고 하더라도 위 업체들은 N로부터 하도급공사계약을 수주하기 위해 N 측의 요청에 따라 공사가 진행되지 않는 경우 반환받을 것을 전제로 위 돈을 지급하였고, 실제 위 업체들은 공사가 진행이 안 되자 그 반환을 요청하였고, S는 반환받기까지 하였는바, I이 C에게 위 업체들에 대한 반환금을 청구할 수 있는 법적 근거가 무엇인지 불분명하다. I은 이 사건 조정신청 당시 R(대표이사 AJ)에 대한 공사타절 위약금이 2억 원(순번 5번 채권)이라고 기재하였다. 이와 관련하여, R은 2013. 8.경 N와 부산물 등 매매계약을 체결하면서 그 계약서에 매매대금 10억 원 중 3억 원을 N 법인 계좌로 지급한다고 기재하였다(증거기록 1104쪽). 그러나 실제로는 피고인 B가 R의 대표이사 AJ을 통해 사채업자 AV 회장이라는 사람으로부터 10억 원을 대여하여 N 법인 계좌에 송금하고 N가 D 개인 계좌로 송금하였다. 그리고 아래에서 보는 바와 같이 피고인 B는 AK으로부터 12억 원을 받아 AV 회장측에 원금 10억 원과 이자 2억 원을 지급한 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인 B는 경찰에서 조사를 받으면서 “R(주)로부터 10억 원을 차용하였고, 그에 대한 이자를 포함하여 12억 원을 변제하였는데, 그에 대한 이자 2억 원에 대한 것입니다. 이행보증금 10억 원과 관련하여 발생한 이자이기 때문에 C에 요구하는 것입니다.”라고 진술하였다. 따라서 위와 같이 R에 대한 공사타절 위약금 2억 원도 결국 피고인 B가 개인적으로 대여하여 D에게 지급한 돈에 대한 이자에 불과한 것으로, 이는 G 개발사업 철거공사와 무관하고 이를 C이 부담해야 할 법적 근거도 없다. 5) 고재매입 대금 원금 및 그에 대한 이자(지출 상세 내역 순번 8번 및 9번 항목)는 G 개발사업 관련 철거공사 수주 대가로 D 개인이 차용한 돈이다. 피고인 B는 2015. 9. 25.자 ’10억 원을 N에서 G 철거 부산물(고철, 비철) 대금으로 C에 보증금으로 예치되어 있음을 확인한다‘는 내용(확인자 : C 대표이사 D, 수신자 : 피고인 B)의 사실확인서(증거기록 177쪽)를 입증서류로 제출하면서 위 금액 10억 원 및 그 이자 9억 5천만 원을 C에 청구할 수 있다고 주장한다. 그러나 내부철거공사를 하였던 AC은 검찰에서 'G 개발사업 관련 철거공사계약을 하기 전 피고인 A이 철거공사에서 나오는 고철 등 부산물을 우리가 가지고 그 대신 10억 원을 D 개인 계좌로 송금해 달라고 요구하였다. 제가 돈이 없자 AF이 피고인 B를 끌고 들어와서 피고인 B가 돈을 구해서 D에게 돈을 지급하였다.', '당시 내가 피고인 A에게 왜 C 법인계좌로 10억 원을 안 받고 D 개인계좌로 받느냐고 따져 물었다. 왜냐면 세금계산서도 발행해야 해서 그랬는데 피고인 A이 나에게 다른 하청업체들도 모두 D 개인계좌로 보냈다며 C이 곧 D이 아니냐고 하였다. 그래서 철거공사를 수주하기 위해서 피고인 A의 요구를 들어주었다.', '석면해체작업을 위해 비계구조물 해체 면허가 있어야 해서 저의 친동생인 AF으로부터 N 대표 Z를 소개받아 N 명의로 2013. 8. 13. 철거공사계약을 하게 되었다. 당시 나와 AF이 철거공사를, N는 석면해체작업만 하고 공사비를 받기로 하였다. 피고인 B는 위 10억 원을 지급하여 공사수익이 발생하면 50:50으로 나누기로 하였다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 3210~3211쪽). 위 진술에 따르면, 위와 같은 경위로 철거공사에 관여하게 된 피고인 B는 서울에서 고철업자 등을 상대로 사채업을 하는 AV 회장으로부터 10억 원을 빌려 D 개인에게 대여해 준 것이다. AK 대표이사 AB은 검찰에서 'AK은 2013. 10. 22. N와 사이에 철거공사현장에서 나오는 고철에 대한 권리를 AK에게 준다는 내용의 고철매매계약을 체결하였다.', '위 고철매매계약 체결 약 10일 전 AW이 피고인 B를 소개하였다. 같이 만나 공사현장을 확인하던 중, 피고인 B가 나에게 지금 철거공사가 원활하게 진행되고 있으니 내가 자금 12억만 투입하여 고철매매계약을 하면 12억 원으로 철거공사를 더 신속하게 할 수 있다고 하였다.', '서울 고철업자 AV 회장이 위 현장에 고철매매계약을 해서 10억 원을 넣었는데, 철거가 원활하지 않아 애를 먹고 있다고 하였다. 그래서 나에게 그 돈을 부담하고 계약을 하자고 해서 동의하였다.', '고철 등 전체 물량을 보니 12억 원 이상은 되어 보였고, 12억 원 이하인 경우에는 제가 보전을 받기로 하고 12억 원을 지급하였다.', '그 이후 B가 나에게 C에 줄 5천만 원이 더 필요하다고 해서 같은 방법으로 5천만 원을 송금하였다.'는 취지로 진술하였다. 이후 피고인 B는 위 12억 원으로 AV 회장에게 원금 10억 원 및 이자 2억 원을 지급한 것으로 보인다. 나아가 AB은 검찰에서 철거공사 중 고철반출과 관련하여, ’2013. 12. 19. 1차로 고철을 계근하여 A과 의논하여 반출하였고, 2014. 1. 27. 2차로 같은 방법으로 반출하여 총 2회에 걸쳐 234,590,490원을 반출하였다. 이후 철거공사가 되지 않아서 내가 부산물 반출을 하지 못했고, 당시 채권이 1,015,409,510원이 남게 되었다.', '이후 피고인 B에게 돈을 돌려 달라고 수차례 독촉했지만 그때마다 피고인 B는 다른 고철계약을 주겠다는 등 차일피일 미루기만 했다.‘고 진술하였다. 이와 관련하여, C 대표 D은 검찰 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 “N가 고철 등 선매입금 명목으로 내 개인 계좌로 지급한 10억 원은 형식적으로 계약서에는 보증금 명목으로 되어 있지만, 실질은 내가 당시 돈이 필요해서 개인적으로 빌린 것이다. 당시에 C에는 법인자금이 없었기 때문에 내가 개인적으로 자금을 조달하여 사업을 운영하고 있었다.’는 취지로 진술하였다. 피고인 A도 검찰에서 위 항 기재의 사실확인서(증거기록 제177쪽)에 관하여 ‘저와는 관련 없는 확인서이지만 확인서 내용 자체도 앞뒤가 맞지 않다. D 개인이 받은 돈을 C 법인이 사실확인서를 작성했으니까요’라고 진술하였다(증거기록 3477, 3478쪽). 결론적으로, 고재매입 대금 10억 원은 N가 철거공사를 수주하는 과정에서 피고인 B가 D 개인에게 빌려준 돈으로, 이를 C에게 청구할 수 있는 근거가 없다. 6) T 처분금지가처분 해제 비용 및 이자(지출 상세 내역 순번 10번 및 11번 항목)는 D이 T로부터 개인적으로 차용한 돈이다. T 대표이사 AA은 검찰에서 ’지인인 AX의 소개로 C과 철거공사계약을 체결하였다(발주금액은 평당 20만 원, 이행보증금으로 5천만 원을 C에 지급, 공사현장에서 발생하는 고철 등은 T에서 소유).', '당시 AX가 계약내용을 검토하였고, 나는 공사를 수주한다고만 알고 있었다, '그런데 AX가 철거계약 수주를 하려면 C에 2억 원을 줘야한다고 하였고, 내가 돈이 없어 AX가 고철사업을 하는 AY(또는 AZ)이라는 사람을 소개하였다. AY이 돈을 내고 내가 공사를 하고 고철은 AY이 가져가 파는 것으로 합의를 보았다.', 'AY이 2억 원을 D에게 전달했다.', '그런데 공사가 진행되지 않았고 AY은 2억 원을 반환받기 위해 공증을 받아야 한다고 해서 채권자 AA, 채무자 AC, 연대보증금 N로 하여 공증서류를 작성하였다.'는 취지로 진술하였다. 또한 AA은 검찰에서 T가 채권자인 유체동산처분금지가처분 관련하여서도, 'AY의 부탁으로 철거공사와 관련해서 C에 2억 원을 받아야 한다고 해서 신청을 하였다.'고 진술하였다. 이와 관련하여, AC은 검찰에서 '피고인 B가 피고인 A에게 연락을 받았는데 N와 계약 전에 이미 T와 철거공사계약을 하고 공사 수주 대가로 2억 원을 D이 받았는데, C이 AC 측과 계약한 사실이 알려지니 T측에서 D 측에게 2억 원을 반환하라고 하니 피고인 B가 이를 처리하라고 했다. 그래서 피고인 B가 나에게 공증을 해주라고 했다.‘는 취지로 진술하였다. D 역시 검찰에서 'N와 철거공사 계약을 하기 이전 2010년경 T와 철거공사 계약을 체결한 사실이 있고, 그 과정에서 개인계좌로 2억 원을 받았다‘는 취지로 진술하였다. 그리고 이와 관련하여 2013. 10. 31. 공정증서가[채권자 AA(T 대표), 채무자 AC, 연대보증인 N 사내이사 Z, 채권액 2억 원] 작성된 이유는 '피고인 A에게 지시하여 철거공사를 수주한 N에서 2억 원을 해결하라고 지시하였다.'고 진술하였다. 위와 같은 진술들을 종합해보면, T는 G 개발사업 철거공사를 수주하는 대가로 D에게 2억 원을 지급하였는데, C이 N와 철거공사계약을 체결하여 D이 위 금원을 반환해야 하자 위와 같은 공정증서를 작성하게 된 것인바, T 처분금지가처분 해제 비용 및 그에 대한 이자는 I이 C에 청구할 수 있는 공사대금과는 무관하다. 7) 관리인원 인건비, 사무실 임대료, 현장 전기, 관리비, 식대 및 기타 경비(지출 상세 내역 12번 내지 14번 항목)는 I의 회사운영경비이고 직접적으로 C에게 청구할 수 있는 공사대금이라고 볼 수 없다. 2013. 8. 13.자 C과 N 사이의 철거공사 도급계약서에는 공사대금을 평당 195,000원으로 정한 내용만 기재되어 있으며, 그 이후 체결된 철거면적 등에 관한 변경 확인서, C과 I 사이에 작성된 철거공사 용역 계약서 등에도 관리인원의 인건비, 사무실 임대료, 현장 관리비 등을 평당 계산된 공사대금 이외에 별도로 청구할 수 있다는 내용을 찾아볼 수 없다. 2014년경부터 2015년경까지 약 2년간 철거공사 현장 관리(피고인 B가 고용한 철거인부들을 작업하는 것을 관리) 업무를 담당하였던 BA은 경찰에서 ’지출상세내역에 나의 임금이 월 250만 원으로 책정되어 있으나, 월 250만 원으로 정해진 것은 없었고, 실제로 임금을 받은 사실도 없습니다. 2018. 10.경 B로부터 3,000만 원을 받은 사실은 있다. 그 돈은 L로부터 입금되었습니다.’고 진술하였다. W, BA, AC의 각 경찰, 검찰 및 법원에서의 진술에 따르면, AF은 N에 피고인 B를 소개시켜 준 사람으로 I의 직원은 아니고 공사현장에서 피고인 B의 개인 업무를 도와 주었던 것으로 보인다. M은 경찰에서 'L의 실제 운영자는 피고인 B이고, M은 대표이사 명의만 빌려준 것이다.', '처음에는 피고인 B가 대표이사 명의를 빌려주는 대가로 매월 300만 원 이상을 주기로 하였으나 사실상 매월 190만 원 상당을 받았다.', 'L는 실제 피고인 B가 운영하였고, 나는 경리일을 하였다. 피고인 B가 어디에 자금을 보내라고 하면 송금하는 등 피고인 B가 지시하는 돈을 관리하는 일을 하였다.', '2015년경부터 L가 설립(2017. 1.)되기 이전까지 I의 경리로 일을 하면서 매월 200만 원을 받기로 하였으나, 실제로 200만 원의 월급을 받은 것은 1~2번 정도인 것 같은데 정확하게는 모르겠다.'고 진술하였다. I 대표이사인 J는 검찰에서 '철거공사를 하여 수익금이 발생하면 그 수익금을 I과 N가 나누기로 하였으나, N에서 철거공사를 그만두고 모두 I에서 인수하였다.', '나는 그 수익금으로 이윤을 챙기는 것이지 월급을 받기로 한 사실이 없다. 피고인 B로부터 수시로 조금씩 받기는 하였으나 매월 400만 원을 받은 사실이 없다.'고 진술하였다. 결론적으로, I이 C에게 평당 계산된 공사대금 이외에 별도로 I의 운영 경비로 보이는 현장관리인원의 인건비, 사무실 임대료, 현장관리경비 등을 청구할 수 있다는 계약내용이 없으므로 위와 같은 항목들을 청구할 근거가 무엇인지 불분명한 점, 그 비용 산정 근거(I 직원 여부, 미납된 임금 금액, 근무 기간 등)를 뒷받침할 수 있는 객관적 자료도 없는 점 등을 고려하면, 위 항목 채권들 역시 I이 C에 적법하게 청구할 수 있는 것으로 보이지 않는다. 3. 피고인 A의 배임행위 및 피고인들 사이의 공모 여부 가. 주장의 요지 피고인 A은 이 사건 조정신청에 관여한 바 없을 뿐만 아니라 피고인 B의 조정신청이 허위 채권에 근거하고 있음을 알지 못하였고, 피고인 B는 이 사건 조정신청에 관하여 피고인 A과 공모를 한 사실도 없고 그 실익도 없으므로, 피고인들은 이 사건 범행을 공모하지 않았다. 나. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정된다면 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도8600 판결 등 참조). 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 또한 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 그로부터 추론되는 사정들을 종합해보면, 피고인 A은 C을 위하여 채권채무업무를 관리할 업무상 임무가 있었음에도 불구하고 I의 C에 대한 허위채권에 기초한 이 사건 조정신청을 주도함으로써 본인은 27억 원 상당의 조정금액 중 일부를 취득하고 C에는 위 조정금액 상당의 채무를 부담시키는 손해를 입혔고, 피고인 B도 위와 같은 피고인 A의 배임행위를 인식하고 그 전 과정에 적극적으로 관여하였음이 넉넉히 인정되므로, 피고인들이 배임행위를 하지 않았다거나 이를 공모하지 않았다는 취지의 피고인들 및 변호인들 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 이 사건 조정신청 당시 수감 중이던 I의 대표이사 J가 접견을 온 피고인 B, AC 등과 나눈 아래와 같은 대화 내용을 보면, 피고인 B가 피고인 A의 주도하에 주로 피고인 A의 채권 회수 등을 위하여 허위채권에 기초하여 C을 상대로 이 사건 조정신청을 하였음을 용이하게 유추할 수 있다.2) 다음으로, Q의 법정진술, Q와 피고인 A 사이의 전화통화 녹취록, 합의서(증거기록 502쪽), 조정안(증거기록 511쪽)의 각 기재내용 등을 종합해보면, 피고인 A이 이 사건 조정신청 전에도 P이 C에 대해 과장된 공사대금을 청구하는 내용의 조정신청을 하도록 주도하였음을 확인할 수 있다. Q는 경찰에서 "2018. 2.경 피고인 A이 나에게 전화를 하여 P에서 C을 상대로 민사조정신청을 하라고 제의하였다. 그러면서 민사조정신청 금액을 90억 원 이상으로 하면 된다고 하였고, 조정을 했을 때 절반이 깎일지, 2/3이 깎일지 모르니 금액을 그 정도로 해야 된다고 하였다. 그래서 내가 왜 금액을 그렇게 해야 되는지 물어보니 피고인 A이 나에게는 손해가 될 것이 없다고 하며 그렇게 조정신청을 하라고 하였다. 그러면서 I의 피고인 B도 챙겨주라는 식으로 말을 하였다. 그 말은 내가 조정신청할 때 내가 받을 돈보다 더 많이 신청해서 피고인 B도 챙겨주라는 뜻이었다."라고 진술하였다(증거기록 461쪽). 나아가 Q는 "2018. 3. 16.경 부산지방법원 동부지원에 민사조정신청을 하고 난 후 2018. 5. 18.경 피고인 A으로부터 전화가 걸려와 서울 BB에 있는 BC 변호사 사무실에서 만났다. 피고인 A이 제의하기를 법원으로부터 조정금액을 결정받고 돈을 받게 되면 L(피고인 B가 실질적으로 운영하는 회사) 대표이사 M에게 32억 원을, AG(피고인 A의 지인으로 피고인 A을 통해 D에게 돈을 대여한 사람)에게 11억 원을, AH(BD라는 회사를 운영하는 사람으로 D에게 공사이행보증금 5억 원을 지급한 사람)에게 5억 원을 지급해주기로 합의해달라. 그러면 79억 원이 조정되었다는 내용의 조정안을 법원에 제출하여 그 금액으로 조정결정을 받을 것이라고 하였다."고 진술하였다(증거기록 462쪽) 이와 관련하여, 2018. 5. 18. 11:04경 피고인 A과 Q 사이의 전화통화 녹취록을 보면, 피고인 A이 합의서를 작성하기 위해 Q에게 인적사항을 물어보며, 조정금액도 76~77억 정도로 조정할 것이라고 말하였다(증거기록 515~516쪽). 그리고 같은 날 11:28경 피고인 A과 Q 사이의 전화통화 녹취록에 따르면, 피고인 A이 Q에게 "일을 할라면 깨끗하게 해야 됩니다. 그리고 AH 회장님도 인감 몇 통 가져오셔야 되고, 내가 그래서, B형님도 몇 통 가져오라고 다 시켰습니다. 해서, 싹 정리해서 의문 없이 해가 딱 해가지고 그래서 끝내면 됩니다. 다 끝난 건데 지금."이라고 말하였다(증거기록 524쪽). 실제로 2018. 5. 15.경 O이 G 개발사업 부지를 공매로 취득한 이후인 2018. 5. 21.경 서울에 소재한 BC 변호사 사무실에서 Q, 피고인들 등이 모여 아래와 같은 내용의 합의서(증거기록 502~505쪽)를 작성하였다. 즉, 피고인들은 P의 조정신청이 있은 후 C이 P에 대하여 채권액을 얼마로 인정할지, P이 유치권을 주장하며 O으로부터 위와 같이 정해진 채권액 상당의 조정금액을 받으면 어떻게 분배할지에 관하여 사전에 합의를 하였던 것이다. 그러나 Q가 2018. 5. 23.경 위와 같은 조정신청은 소송사기가 될 수 있다는 변호사의 조언에 따라 조정신청을 취하하였다. 이에 관하여 Q는 경찰에서 "피고인 B가 전화를 하여 왜 취하하였는지 따졌고, 피고인 A도 소취하를 철회하라는 식으로 재촉하였다. 피고인 A이 말하길 피고인 B는 유치권자가 안되고, P은 유치권자가 되므로, 그렇다고 하면 손해될 것이 없는데 왜 그러느냐고 하였다"고 진술하였다(증거기록 463쪽). 3) 이 사건 조정신청서가 2018. 5. 28. 제출되었고, 2018. 6.경 피고인들 사이(합의서에 기재된 L와 I의 실질적 운영자가 피고인 B이고, AG는 피고인 A의 지인으로 피고인 A을 통해 D에게 돈을 빌려준 사람이다)에 아래와 같은 내용의 합의서(증거기록 3049쪽, 피고인 A의 주거지 압수수색 과정에서 발견되었다)가 다시 작성되었다. 그 합의서 양식과 내용은 P과 사이에 작성된 합의서의 것과 조정금액만 다를 뿐 기본적으로 동일하다. 그리고 위 합의서는 이 사건 조정신청의 채무자인 C가 C의 I에 대한 채무액이 총 45억 원임을 인정하는 것을 전제로 작성되었다.4) 더욱이 앞서 본 바와 같이, 2018. 7. 23.경 이 사건 조정신청의 최종 조정금액을 합의할 당시 C측에서는 피고인 A이 참석하였다. 이와 관련하여, 피고인 A은 이 사건 조정신청에 관여한 바 없다고 주장하면서 위 최종합의 당일에 피고인 A이 C을 위하여 참석한 이유에 관해 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 이에 관하여, 피고인들은 2018. 7. 23.자 합의서를 작성할 당시 C측의 담당자로서 AO가 참여하여 합의서에 도장을 찍었으며, 피고인 A이 C을 위하여 그 합의 성립에 관여한 바가 없다는 취지로 주장한다. 하지만, 당시 그 합의서 작성에 참석한 사람 중 피고인 B만이 이 법정에서 'AO가 그 자리에 참여하여 합의서에 날인을 하였다'는 취지로 진술하고 있고, V 변호사, Y 이사장, AD 이사, 피고인 A은 이 법정이나 수사기관에서 AO를 알지 못한다는 취지로 진술하거나 C 측에서는 피고인 A이 참석하였다는 취지로 진술하였다. 특히 피고인 A은 검찰에서 조사받으면서 "AO가 서울에 있었고 제가 부산에 있었기 때문에 제가 참석하였습니다."라고 진술하였다. 게다가 피고인 A의 변호인이 제출한 M 작성의 사실확인서에도 '2018. 7. 23. C의 법인인감과 법인인감증명서를 갖고 조정금액 협의에 참석한 사람은 피고인 A이 아니라 피고인 B입니다.”라고 기재되어 있고, 이에 따르더라도 AO는 당시 합의서 작성 당시 참석하지 않은 것으로 보인다. 위와 같은 피고인 B를 제외한 나머지 사람들의 진술에 의하면, 2018. 7. 23. 합의 당시 AO는 참석하지 아니하였던 것으로 보이므로, 피고인 B의 위 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 결국 2018. 7. 23. 합의 당시 C 측에서 참석한 사람은 피고인 A이었던 것으로 보이므로, 피고인 A이 2018. 7. 23. 합의서 작성에 관여하였다고 봄이 타당하다. 5) 한편, 피고인 B는, O과의 공모 없이 피고인들의 공모만으로는 이 사건 범행이 이루어질 수 없다는 취지의 주장도 한다. 그러나 O은 G 개발사업 부지를 공매로 취득하여 C과 I 사이의 채권채무 관계, I의 유치권 주장의 적법성 등을 정확히 판단할 만한 자료나 정보가 충분하지 않은 상태이었으므로, 피고인들이 공모하여 유치권 해제를 전제로 한 조정금액을 제안할 경우 O은 이를 대체로 수긍할 수밖에 없는 지위에 있었는바, 피고인들의 배임행위에 O의 공모가 필연적이라는 위 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 4. C에 손해가 발생하였는지 및 피고인들의 행위와 C의 손해 사이에 인과관계가 있는지 여부 가. 주장의 요지 이 사건으로 인해 C에 손해가 발생하였다고 볼 수 없으며, 가사 손해가 발생하였다고 하더라도 피고인들의 행위와 그 손해 발생 사이에 인과관계가 존재한다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이라고 볼 것이다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 우선, 재산상 손해 발생 여부에 관하여 본다. 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 허위의 채권에 기초하여 이루어진 이 사건 조정신청사건에서 2018. 8. 20. ’C과 O이 연대하여 I에게 27억 원을 2018. 8. 31.까지 지급한다‘는 내용의 조정(부산지방법원 동부지원 2018머10562호 사건)이 성립된 이상 C은 I에 대하여 27억 원을 지급해야 할 채무를 부담하며, 언제든지 그 조정조서에 기하여 C 소유의 재물이나 권리에 대하여 강제집행이 가능하므로, 그와 같은 조정의 성립 자체로 허위의 채무를 부담하게 되어 현실적인 손해 또는 재산상의 실해발생의 위험이라고 볼 수 있는 점, 그와 같이 성립된 조정은 준재심의 소에 의하여 그 효력이 부인되지 않는 한 그 효력을 유지하는데, 이 사건 조정에서 준재심사유가 존재하는지가 불분명할 뿐만 아니라, 준재심사유가 존재한다고 하더라도 그 조정이 곧바로 무효인 것은 아니므로, 배임죄의 성립에는 영향이 없는 점, 비록 C이 보유하고 있는 자산이 없어 C이 위 조정에 따른 지급채무를 이행할 수 없다고 하더라도 그와 같은 채무 부담 자체로 손해 발생의 위험성은 있는 것으로 보아야 하며, 실제 그 채무의 이행가능성이 없다는 사정만으로 재산상 손해가 없다고 볼 수 없는 점, O이 위 조정에 따라 I에게 23억 원을 지급함에 따라 C의 I에 대한 위 조정에 따른 채무는 소멸하는 대신 O에 대하여 구상금 채무를 부담하게 되는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 배임행위에 의해 C이 허위 채무를 부담하게 되는 재산상 손해가 발생하였다고 봄이 타당하다. 2) 다음으로, 피고인들의 행위와 재산상 손해 발생 사이의 인과관계에 관하여 본다. 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, D은 이 법정에서 'I의 조정신청에 대하여 AQ 변호사로부터 보고를 받았고, 조정의 성립에 관한 결정 권한은 저에게 있었는데, 당시 사정상 27억 원의 지급이 적당하다고 판단하여 그 조정성립에 동의하였다‘는 취지로 진술하였는데, D이 조정성립에 동의한 것은 구체적으로 그 조정신청대상 채권이 진정한 채권인지 허위의 채권인지를 따져보지 아니하였기 때문인 것으로 보이는 점(D은 검찰에서 조사받으면서 "상세내역에 대해서는 알지 못했고, 변호인도 당시 상세내역에 대해서 일일이 검토하거나 저에게 보고할 상황이 아니었습니다.", "본건 조정신청에 고철업자들의 채권이 포함되어 있었다는 사실을 알았다면 변호인을 통해서 적극적으로 이의신청을 하였을 것입니다. 피고인 A 또한 저에게 위와 같은 사정에 대해서 보고하지 않았습니다."라고 진술하였다), 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 I의 조정신청에 포함된 채권의 대부분이 C에 그 지급책임이 없다는 사정을 알고 있었음에도 이를 D이나 AQ 변호사 등에게 알려주지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 조정이 성립된 것은 2018. 7. 23.자 C, I 및 O 사이의 합의에 기초한 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 그 2018. 7. 23.자 합의 당시 C 측의 담당자로 참여하였고, 그 자리에서 27억 원 지급에 관한 합의가 성립되었던 점, O에서 이 사건 조정에 참여함에 따라 O과 I, C 사이에 이 사건 조정에 관한 협의가 이루어졌던 것으로 보이는데, O으로서는 I과 C 사이에서 발생한 공사대금채권의 구체적 내역을 알기 어려웠던 것으로 보이고, 그러한 상황에서 C측이 I의 공사대금채권에 대하여 적극적으로 다투지 않는 이상 O으로서는 당초의 조정신청금액에서 절반 정도 감액된 27억 원을 지급함으로써 I의 유치권을 해소시키는 것이 원만한 해결책인 것으로 판단하여 이 사건 조정에 동의하였던 것으로 보이므로, O이 27억 원을 지급하는 내용의 조정성립을 주도하였다고 보기는 어려운 점, 그리고 2018. 8. 20. 조정기일에서 성립된 조정 역시 그 조정기일에 참석한 대리인이나 당사자가 서로의 의견을 조율하였다기보다는 2018. 7. 23.자 합의를 확인하는 것에 그친 것으로 보이는 점, 피고인 A은 피고인 B가 O의 이사장 Y 등 담당자와 유치권 해결을 논의하는 자리에 여러 차례 참석하였던 것으로 보이는데, 그 과정에서 그 채권의 구체적 내역에 대하여 밝히지는 아니하였던 것으로 보이는 점(Y은 이 법정에서 '피고인 A이 피고인 B와 여러 차례 O을 찾아왔는데, 피고인 B가 유치권에 관하여 이야기하였고 피고인 A은 그에 관한 이야기를 하지 않았다'는 취지로 진술하였는데, 위 진술에 따르더라도 피고인 A은 피고인 B가 O 담당자와 유치권 해결에 관한 논의를 하는 자리에 참석하였음을 알 수 있다)에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 행위(이 사건 조정신청을 하고, 2018. 7. 23.자 합의에 관여한 행위 등)와 C에게 발생한 손해 사이에는 인과관계가 있다고 판단되며, 이 사건 조정 성립에 D이나 O의 위와 같은 행위가 개입되었다고 하여 그 인과관계가 부정된다고 할 수 없다. 3) 따라서 피고인들 및 변호인의 위와 같은 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ∼ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 3년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 아래와 같은 여러 양형조건과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 양형기준의 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 이 사건 조정에 따라 O은 조정금액 27억 원 중 23억 원을 I 측에 지급하였고, C이 지급한 돈은 없어 C에 발생한 현실적인 손해는 없는 것으로 보이며, 현재 C의 재정상태에 비추어 볼 때 O이 C에 대하여 구상권을 행사할 가능성도 높지 않을 뿐만 아니라 구상권을 행사하더라도 그 구상금이 실제 지급될 가능성도 높지 않아 보여, 결국 피해자인 C에 발생한 현실적 손해는 거의 없는 것으로 보이는 점, C이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 내용의 탄원서를 제출한 점, 피고인은 C에 대해 상당한 금액의 채권을 가지고 있었던 것으로 보이고 그 채권 회수를 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 점(D 개인에 대한 채권과 혼재되어 그 금액이 명확하지 않다) 불리한 양형조건 : 피고인은 C의 채권채무를 관리할 수 있는 지위에 있었음에도 그 임무를 위배하여 개인적인 이익을 위하여 이 사건 배임행위에 이르게 되었고, 형식적이지만 그 손해액이 27억 원으로 적지 아니한 점, 이 사건 배임행위로 인하여 결과적으로는 O이 I 측에 그 조정금액을 지급하게 되어 실질적으로는 O에 피해가 발생하였는데, 그 피해의 회복을 위하여 피고인이 노력하지 아니한 점, 피고인에게 다수의 형사처벌 전력이 있는 점 [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ∼ 30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 3년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 아래와 같은 여러 양형조건과 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 이 사건 조정에 따라 O은 조정금액 27억 원 중 23억 원을 I 측에 지급하였고, C이 지급한 돈은 없어 C에 발생한 현실적인 손해는 없는 것으로 보이며, 현재 C의 재정상태에 비추어 볼 때 O이 C에 대하여 구상권을 행사할 가능성도 높지 않을 뿐만 아니라 구상권을 행사하더라도 그 구상금이 실제 지급될 가능성도 높지 않아 보여, 결국 피해자인 C에 발생한 현실적 손해는 거의 없는 것으로 보이는 점, C이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 내용의 탄원서를 제출한 점, 피고인이 C과 사이에 타인의 사무를 처리할 지위에 있지는 않았고 배임행위를 피고인 A이 주도한 것으로 보이는 점 불리한 양형조건 : 피고인은 피고인 A의 배임행위에 적극 가담하여 C에 27억 원 상당의 허위채무를 부담시켰는바, 비록 현실적인 손해로 이어지지는 아니하였으나 그 피해금액이 적지 아니한 점, 이 사건 배임행위로 인하여 결과적으로는 O이 I 측에 그 조정금액을 지급하게 되어 실질적으로는 O에 피해가 발생하였는데, 그 피해의 회복을 위하여 피고인이 노력하지 아니한 점, 피고인에게 다수의 형사처벌 전력이 있는 점