창원지방법원통영지원-2013고합3

범죄사실 피고인은 사업에 종사하는 사람이다. 피고인은 2012. 4. 14. 21:10경 통영시 D에 있는 E리조트내 라이브공연장에서 피해자 F(여, 10세)가 어머니와 함께 음악에 맞춰 춤을 추고 있는 것을 발견하고 피해자의 양손을 잡아끄는 방법으로 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(사진첨부) 및 붙임자료 1. 녹화시디 1매 1. 피해현장 사진 및 피해자 사진, E리조트 단지안내도 1. 피해자가 진술녹화시 직접 그린 현장 그림 1매 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인은, 이 사건과 같이 피고인이 피해자의 손을 잡아끈 것만으로는 폭행죄에서 말하는 폭행에 해당하지 아니하고, 나아가 피고인은 피해자가 귀엽기도 하고 칭찬해 주고 싶은 마음도 들어 무의식적으로 자연스럽게 어떠한 구체적인 의도를 가지지 아니한 채 피해자의 손을 잡았을 뿐이므로 피고인에게는 폭행의 범의 또한 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 폭행죄에서 말하는 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사로서 그 수단·방법에는 제한이 없으므로 이 사건에서와 같이 양손을 잡아끄는 행위 또한 폭행에 해당하고, 가사 피고인 및 변호인의 주장 취지와 같이 그것이 피해자가 귀여워서 또는 칭찬하기 위한 의도에서 한 행동이었다 하더라도, 폭행의 개념을 위와 같이 정의하는 이상 피고인에게 폭행의 범의가 없었다고 볼 수는 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 또한 피고인 및 변호인은, 피고인의 행위는 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다. 살피건대, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 및 변호인의 주장 취지 자체에 의하더라도 피고인은 피해자가 귀엽기도 하고 칭찬해 주고 싶은 마음도 들어 피해자의 손을 잡았다는 것일 뿐이고, 달리 어떠한 법익에 대한 침해가 있어 이를 보호하기 위하여 그와 같은 행위를 한 것은 아닌 것으로 보이므로, 피고인의 위와 같은 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당한다고 볼 수 없어 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 10세에 불과한 피해자의 양손을 잡아끄는 방법으로 폭행한 것인바, 이로 인하여 피해자는 적지 않은 정신적 충격을 받은 것으로 보이고, 피고인이 피해자의 피해를 회복할 만한 조치도 취한 바 없으나, 피고인에게 집행유예 이상으로 처벌받은 전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 사업에 종사하는 사람이다. 피고인은 2012. 4. 14. 21:10경 통영시 D에 있는 E리조트내 라이브공연장에서 13세 미만의 미성년자인 피해자 F(여, 10세)가 어머니와 함께 음악에 맞춰 춤을 추고 있는 것을 발견하고 피해자의 양손을 잡아끌어 피해자의 입을 피고인의 입에 맞추려고 하였으나 피해자의 어머니가 피고인을 제지하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 춤을 추고 있던 피해자가 귀여워서 피해자의 손을 잡은 것은 사실이나, 피해자의 입을 피고인의 입에 맞추려고 한 적은 없으므로, 강제추행의 범의가 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하며, 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 나. 강제추행의 범의가 있었는지 여부 살피건대, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 앞서 거시한 증거만으로는 위 주위적 공소사실과 같이 피고인이 피해자의 입을 피고인의 입에 맞추어 피해자를 강제로 추행하려고 하는 범의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자의 어머니인 G은 검찰에서 조사를 받을 당시부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 입술을 내밀면서 피해자의 양쪽 손목을 잡아당겨 뽀뽀를 하려고 하였다. 피고인의 입술이 피해자의 입술에 닿지는 않았고 거의 닿을 뻔하였다. G이 피해자를 빠르게 잡아당기지 않았다면 피고인이 피해자에게 뽀뽀를 하였을 것이다'는 취지로 진술하였으나, 그 이전에 G이 제출한 고소장에는 '피고인이 갑자기 피해자의 양 손목을 붙잡고 입을 맞추려는 기세로 얼굴을 앞으로 들이밀었다'는 취지의 내용이 기재되어 있고, 또한 G은 경찰에서 조사를 받으면서는 '갑자기 피고인이 피해자의 양손을 잡고 끌어당기면서 얼굴 쪽으로 왔다'는 취지로 진술하였는바, 이와 같이 G은 경찰에서 조사를 받을 당시까지는 피고인이 입술을 내밀었다는 점 및 피고인의 입술이 피해자의 입술에 거의 닿을 뻔하였다는 점에 대하여 진술한 바 없다. 2) 피해자도 수사기관에서 '피고인이 피해자의 양쪽 손목을 잡아서 뽀뽀하려는 것처럼 당길려고 그랬는데 G이 피고인으로부터 피해자의 손을 빼앗았다'는 취지로 진술한 바는 있으나, 피해자는 위와 같은 진술을 한 후에 계속 조사를 받으면서는 '피고인이 잡아당겨 피해자의 얼굴과 피고인의 얼굴이 어깨 넓이 정도로 가까워졌다'는 취지로 진술하였는바, 이는 입술이 거의 닿을 뻔하였다는 G의 위와 같은 검찰 이후의 진술과는 상당히 차이가 있고, 나아가 피해자는 계속 조사를 받으면서 '피고인이 뽀뽀하는 것처럼 당겼다고 말한 이유가 무엇이냐'는 질문에 "그건 잘 모르겠어요. 주변의 어른들도 그랬고 딴 사람들이 보기에 그랬는 것 같아요"라고 답하였는데, 이에 '그러면 피해자는 어떻게 생각하느냐'는 질문에는 "얼굴이 그만큼 가까워졌으면 뽀뽀하는 거 말고는 별로."라고 답하였고, 피해자는 달리 피고인이 당시에 입을 내밀었다거나 입술이 닿을 뻔하였다는 취지의 진술은 한 바 없다. 3) 나아가 피해자의 위와 같은 진술 내용 등을 종합적으로 고려하면 피해자가 초반에 진술한 위와 같은 '뽀뽀하려는 것처럼 당길려고 그랬다'는 진술은 다른 사람들로부터 영향을 받았을 가능성도 있는 것으로 보인다. 4) G 및 피해자의 일행이자 목격자인 H도 경찰에서 조사를 받으면서 '피고인이 피해자의 양손을 잡아당기면서 뽀뽀를 하려고 하는 것을 I와 H가 저지했다'는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 '당시 피고인이 피해자의 손을 잡고 피해자를 피고인 쪽으로 가까이 당기는 것 같았고, 실제 피해자가 피고인 쪽으로 당겨져 가는 장면을 목격하였기 때문에 피고인이 피해자에게 뽀뽀를 하려는 것으로 판단하였다'는 취지로 진술하였는바, 이에 의하면 H 역시 피고인이 피해자의 손을 잡고 피해자를 피고인 쪽으로 당기는 것을 보았을 뿐이고, 달리 피고인이 입술을 내미는 등의 행동을 하는 것을 목격한 것은 아닌 것으로 보인다. 5) 피고인이 피해자의 손을 잡고 피해자를 잡아당겼을 때 그와 같은 행동을 한 이외에 피해자를 상대로 별다른 말을 하지는 않은 것으로 보이고, 특히 성적 수치심을 유발할 수 있는 말을 한 바도 없는 것으로 보인다. 6) 당시 이 사건 현장에서는 공연이 진행 중이었고, 이에 따라 피해자 역시 음악에 맞추어 몸을 흔들고 있었던 상황이었으므로, 피고인이 자신도 이에 합세하여 피해자의 손을 잡고 같이 몸을 흔들기 위하여 또는 피해자와 대화를 나누기 위하여 피해자의 손을 잡고 피해자를 잡아당겼을 가능성이 전혀 없지는 않은 것으로 보이고(특히 당시는 공연 중으로 소음이 심하여 대화를 나누기 위하여는 가까이 다가가야 할 상황이었을 것으로 보인다), 피해자 및 G 역시 피고인이 피해자의 손을 잡기 전에 피해자 앞에서 춤을 추는 듯이 몸을 흔들었다는 취지로 진술한 바 있다. 4. 결론 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 폭행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.