서울남부지방법원-2019고합27

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2017. 12. 20. 서울중앙지방법원에서 뇌물공여죄 등으로 징역 2년 6월 및 집행유예 4년을 선고받고 2018. 6. 28. 위 판결이 확정되었다. [피고인 A, 피고인 B의 지위 및 공모경과] 주식회사 O(이하 '㈜O'라고 한다)는 1998. 2. 17. 반도체소자제조업 등을 목적으로 설립되고, 2002. 12. 3. 코스닥시장에 상장된 회사로 피고인 A은 ㈜O의 대표이사 및 前 최대주주, C은 前 각자대표이사(2012. 3. 26.～2016. 3. 18.), P은 前 대표이사(2008. 7. 14.～2010. 3. 5.), 피고인 B은 부사장 및 감사로 경영지원부문장을 맡아 재무, 회계, 공시 등 업무를 담당하고, D은 부사장 및 사내이사로 운영기술부문장을 맡아 생산, 연구개발, 중국 사업 등 업무를 담당한다. Q유한공사는 2015. 4. 15.경 중국 강소성 R구에 설립된 ㈜O의 100% 자회사로, 피고인 A이 동사장(대표), D이 총경리(총지배인), 피고인 B이 감사를 맡고 있다. 주식회사 S(이하 '㈜S'이라 한다)은 2009. 6. 3. 국내외 유가증권 투자업 등을 목적으로 설립된 회사로 T은 ㈜S의 실질적 운영자이다. U은 피고인 A이 실질적으로 운영하는 주식회사 V(이하 '㈜V'라 한다)의 대표이사이다. ㈜O는 2012. 8.경 W은행(이하 'W은행'라 한다)으로부터 총 230억 원을 투자받기로 하면서 그 중 170억 원에 대하여 신주인수권부사채 인수계약을 체결하였고, 위 계약내용을 보면 사채 상환 후 분리된 신주인수권 중 일정 부분은 피고인 A과 임직원들이 배분받을 수 있고, 나머지 신주인수권에 대해서는 O 주가가 일정 수준에 달하지 않을 경우 W은행가 이를 특정가격에 O에 매도하여 W은행에게 최저수익을 보장하는 규정을 두고 있었고, 피고인 A은 2014. 5.경 당시 보유하고 있던 지분의 약 70%인 200만 주를 담보로 X증권으로부터 12억 8,500만 원을 대출받았다. 뿐만 아니라 ㈜O는 2014. 11.경 산업은행으로의 채무인수를 통하여 위 W은행에 대한 채무를 모두 상환하였으나, 잦은 전환사채(신주인수권부사채)의 발행으로 2014. 12. 31.경 총 발행주식 수의 약 57.7%에 해당하는 22,986,055주가 미상환(미행사)된 상태였으며 여전히 부채는 742억 원으로 부채비율이 233%에 달하였다. 이에 피고인들은 중국 정부의 투자 및 공장 설립과 관련한 호재성 언론보도를 통해 풍문을 유포하고, 매수세 유입을 위하여 제3자에게 대량매수를 부탁하는 방법으로 ㈜O 주가를 부양시켜, 피고인 A의 주식이 담보비율 부족으로 반대매매되는 것을 방지하고, 미상환된 전환사채 등의 주식전환을 유도하여 부채비율을 줄이며, 이로 인하여 재무구조가 개선되고 사업이 확장되는 외관을 형성하여 주주들로부터 용이하게 의결권을 위임받고, 2014. 11.경 및 2015. 8.경 W은행로부터 각각 분배받은 ㈜O 신주인수권을 행사하여 매도차익을 실현하기로 순차 공모하였다. [범죄사실] 1. 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반(피고인 A, B) 누구든지 주식의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니되고, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하여서는 아니되며, 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니된다. 가. 허위 보도를 이용한 사기적 부정거래행위 ㈜O는 2015. 1.경 중국 강소성에 Q유한공사를 설립하고, R구의 각종 지원을 받아 총 2,500만 달러를 투자하되, 등록자본금 800만 달러(86억 원 상당)는 ㈜O에서 출자하고, 생산라인 1개를 기준으로 설비투자금 1,500만 달러는 Y은행 Z지점 등으로부터 대출을 받기로 계획하였다. 그러나 ㈜O는 위와 같이 부채비율이 높고, 설비 등 일체의 자산에 이미 근저당권이 설정되어 있어 담보로 제공할 만한 자산이 부족하여 ㈜O의 지급보증만으로는 Q유한공사가 대출을 받기 어려운 상황이었다. 결국 2015. 1.경부터 중국 소재 은행에 접촉하였으나, 2015. 9.경 Y은행, 2015. 11.경 AA은행, 2016. 3.경 AB은행으로부터 각각 대출이 불가능하다는 답변을 들었다. 이와 더불어 ㈜O는 중국 소재 은행으로부터의 대출이 쉽지 않자 중국 AC 국영기업인 AD를 소개받아 2015. 10.경부터 AD가 보유하는 장비만 임대하는 방법 또는 합작회사를 설립하여 투자하는 방법 등에 대한 논의를 거쳐 2015. 12. 21.경 ㈜O의 입장을 담은 투자의향서를 송부하였으나 진전이 없던 중 2016. 2.경 AD 내부 인사이동으로 투자가 무산되었고, 2015. 11.경부터 농약제조전문회사인 AE과 유상증자 참여 방식의 투자를 논의하기 시작하였으나, 2015. 12.경 AE이 순이익 보장 등 무리한 조건을 제시하여 협의가 중단되는 등 사실상 투자금을 마련할 방법이 없어 중국 공장을 완공하여 생산하는 것이 불가능하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2015. 8. 10.경부터 2016. 3. 9.경까지 2015. 8. 10. 및 2015. 10. 27. '메모리반도체 4개 생산라인 규모를 지닌 중국 공장이 2015. 12. 완공, 생산에 들어간다', 2015. 10. 28. '중국 공장 건설은 순조롭게 진행 중, 기후 등 외부 요인의 영향으로 공사가 지연되지 않는다면 예정대로 2015. 말 완공될 전망이다', 2015. 11. 4. '2015. 7. 착공해 골조를 다 세운 상태다. 외벽만 붙이면 끝이다. 늦어도 2016. 초 완공될 것 같다', 2015. 11. 26. '중국 R구가 O 메모리반도체 공장의 생산 장비와 설비에 투자한다. 투자규모는 1,050만 달러로 이중 절반은 중국 기업을 통해 이뤄지게 된다. 투자기업은 중국 AC 국영기업으로 실제 투자는 자회사를 통해 이뤄질 전망인데 이는 O 한국 본사에 직접 투자하는 방식이다. 계약에 필요한 제반 사항은 대부분 마무리됐고, 2016. 1월 안에 확정될 예정이다. 초기에는 반도체 생산라인 4개가 들어선다', 2016. 1. 19. '2016 상반기 중에 가동될 예정이다. 중국 대형 국영기업과 조인트벤처(합작투자) 출범도 논의 중이다', 2016. 3. 9. '2016 하반기에 중국 강소성 메모리반도체 공장이 가동될 예정이다. 2016. 3. 3. 건물 주체공사(골조 및 콘크리트 준공, 중국행사) 완공 기념 행사를 가졌다.'라는 내용의 언론 인터뷰를 진행하거나 기사를 배포함으로써 각종 언론사로 하여금 동일한 내용으로 허위 내지 과장 보도를 하게 하였다. 나. 매수세 유입 목적의 대량매수 약정을 이용한 사기적 부정거래행위 피고인들은 2015. 11.경 위 언론보도의 효과를 극대화하고 일반투자자들의 매수세를 유입하여 ㈜O 주가하락을 방지하고, 추후 대표이사 지분 매각사실이 공시되어 주가에 악영향을 미치는 것을 예방하고 적기에 보유주식을 고가에 처분하기 위하여 제3자에게 대량매수를 부탁하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2015. 11.경 P에게 그 명의로 주식을 매수해달라고 부탁하였고, P은 2015. 11. 20. 및 23.경, 2015. 12. 28.경 본인 명의의 계좌로 ㈜O 주식 1,047,990주(1,930,449,175원)를 대량매수하였다. 피고인들은 2015. 11. 19.경 U 등을 통하여 T이 실질적으로 운영하는 ㈜S과 사이에 '㈜O가 ㈜S에게 24억 원을 대여하면, ㈜S은 위 금원을 포함하여 총 40억 원 이내의 ㈜O 주식을 연말까지 장내에서 매수하되, 정기주주총회에서 매수한 주식의 의결권을 A에게 위임하고, 주식매수 금액에 대하여 최저수익 5%를 보장하고, 주가가 상승할 경우 차입금과 이자를 상회하는 이익은 ㈜S에 귀속된다'는 내용의 금전대차계약 및 주식매수약정을 체결하였다. 이에 따라 T은 2015. 11. 24. 및 25.경 ㈜S 명의의 계좌로 ㈜O 주식 240,000주(408,640,000원)를 대량매수하였다. 다. 결어 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 풍문의 유포, 위계를 사용하여 일반투자자들로 하여금 매수세가 정상적으로 유입되는 것으로 오인하게 하는 방법으로 ㈜O 주가를 인위적으로 상승시켜 금액 불상의 부당이득을 취득하였다. 2. 업무상배임(피고인 A, B) 주식회사의 대표이사나 등기임원은 선량한 관리자의 주의의무로 대표이사의 지분 확보 등 사적인 목적을 위하여 회사의 자금을 사용하여서는 아니 되고, 금원을 대여하는 등 회사에 경제적 부담을 주는 경우 이사회 결의를 거쳐야 하며, 그 대여받는 회사의 재무상태를 확인함과 아울러 그로부터 충분한 담보를 제공받는 등 회사의 자금운용에 있어 충실을 기하고 담보권 설정 등 채권회수를 위한 적절한 조치를 취함으로써 회사의 재산상 손해를 방지해야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2015. 11. 19.경 일반투자자들의 매수세를 유입하여 허위의 언론보도를 통한 주가 부양의 효과를 극대화하고, 최대주주 의결권을 확보하기 위하여 이사회 결의를 거치지 않고 U 등을 통하여 ㈜S과 사이에 위 1의 나 항과 같은 내용의 금전대차계약 및 주식매수약정을 체결한 후, 위 약정에 따라 피고인들은 같은 달 23. ㈜O의 자금 24억 원을 담보권 설정 등 채권 회수를 위한 적절한 조치 없이 ㈜S에 대여금 명목으로 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 ㈜S에게 24억 원을 대여함으로써 발생하는 불상액의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 ㈜O에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 3. 대량보유상황보고서 기재 누락으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반(피고인 A) 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부를 말한다), 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식 등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 한국거래소에 정확하게 보고하여야 한다. 또한 위 보고서류 중 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하여서는 아니 된다. 피고인은 2012. 10. 24.경 ㈜V가 보유하던 ㈜O 주식 2,848,500주(8.01%)를 양수하여 최대주주가 되었다. 피고인은 ㈜S으로부터 위 1의 나 항과 같은 약정에 따라 매수한 ㈜O 주식의 의결권을 위임받기로 하여 ㈜S과 위 주식을 공동보유하는 특별관계자에 해당함에도 불구하고 2015. 11. 24. 및 25.경 ㈜S이 ㈜O 주식 240,000주를 매수하여 특별관계자에 편입된 사실을 보고하지 아니하였고, 2016. 1. 7.경 대량보유 상황보고를 하면서 2016. 1. 1.경부터 ㈜S이 특별관계자에서 제외되어 ㈜O 주식 120,000주를 상실하였음에도 위와 같은 내용을 누락하여 총 2회에 걸쳐 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하였다. 증거의 요지 판시 범죄사실 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AF, AG의 각 일부 법정진술(전문진술은 제외), 증인 AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, P, T, AQ, AR, AS의 각 법정진술, 증인 AT, U, AU의 각 일부 법정진술, 증인 C, D의 각 일부 법정진술 1. 증인 A, B의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 압수조서 1. P, S의 시세조종성 주문내역 1부, 2015 임직원 워런트 행사 관련 협조 요청 1. 수사보고(금융감독원 사건 자료 첨부보고) 및 각 첨부 서류(증거목록 순번 3, 4, 6 내지 17, 31, 35 내지 51번), 수사보고(O 등 법인등기부 및 기업정보 첨부) 및 각 첨부 서류(같은 순번 54 내지 61번), 수사보고(O 언론 보도자료 내부 품의서 첨부) 및 각 첨부 서류(같은 순번 65, 66번), 수사보고(AQ O 직원들로부터 매수한 신주인수권증권 매매계약서 첨부) 및 첨부 서류(같은 순번 68번), 수사보고(O 전체 임직원 명부, 기구표, 업무분장표 첨부), 수사보고(S 및 AV 법인등기부등본 및 기업정보 등 첨부보고) 및 각 첨부 서류(같은 순번 71 내지 74번), 수사보고(O의 중국사업 관련 이메일 확인보고), 수사보고(O 주가현황표 첨부보고) 및 첨부 서류(같은 순번 79번), 수사보고(O AL가 AB은행 AH에게 보낸 이메일 첨부) 및 첨부 서류(같은 순번 82번), 수사보고(O 주요 공시 및 언론보도 내용 확인보고) 및 첨부 서류(같은 순번 84번), 수사보고(피의자 A 등에 대한 이메일 압수수색검증영장 집행결과 및 주요 이메일 내용 확인 보고) 및 각 첨부 서류(같은 순번 87, 88번), 수사보고(대출승낙서 및 승낙서 첨부) 및 첨부 서류(같은 순번 91번), 수사보고(O 전산 담당자 진술 청취 보고), 수사보고(AQ의 O 8회차 신주인수권 매수 및 행사 내역 등 확인 결과 보고), 수사보고(피의자들로부터 압수한 휴대전화 모바일 포렌식 결과보고) 및 각 첨부 서류(같은 순번 121, 122, 123번), 수사보고(O 주주연대 카페 관련 확인보고) 및 첨부 서류(같은 순번 128, 129번), 수사보고(O 관련 주요 기사 확인 보고) 및 첨부 서류(같은 순번 131번), 수사보고(O 재경본부장 AL에 대한 압수물 분석보고) 및 각 첨부 서류(같은 순번 133, 134, 135번), 수사보고(O와 W은행과의 투자계약서 첨부보고) 및 각 첨부 서류(같은 순번 140, 141, 142번), 수사보고(O 부채비율 및 미발행(미상환)주식 수 변동사항 확인보고) 및 각 첨부 서류(같은 순번 144, 145, 146번), 수사보고(피의자 C이 재직할 당시 작성된 보도자료 품의 과정에서 사전협의된 이메일 첨부보고) 및 첨부 서류(같은 순번 155번), 수사보고(피의자 P과 AW증권 계좌관리자 사이에 주고받은 문자 메시지 확인보고) 및 첨부 서류(같은 순번 157번), 수사보고(참고인 AQ 제출자료 등 첨부부고) 및 각 첨부 서류(같은 순번 160, 161, 162번), 수사보고(V U 등에 대한 압수물 분석보고) 및 각 첨부 서류(같은 순번 164, 165, 166번), 수사보고(AX 언론보도 및 주주총회 안건 자료 첨부) 및 각 첨부 서류(같은 순번 172, 173번), 수사보고(피의자 A의 특별관계자인 S 보유지분에 관한 보고의무위반 확인보고) 및 첨부 서류(같은 순번 179번), 수사보고(2015. 11. 23.자 S에 대한 대여 관련 이사회 의사록 확인보고) 및 첨부 서류(같은 순번 181번) 판시 전과- 피고인 A 1. 범죄경력조회회보(증거목록 순번 1번), 수사보고(피의자들에 대한 판결문, 불기소결정서, 사경의견서 등 편철보고) 및 첨부된 판결문, 불기소결정서, 사경의견서 각 1부(같은 순번 63번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것. 이하 '법령의 적용' 문단에 한하여 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형을 선택하되, 자본시장법 제447조 제1항에 의하여 벌금형을 병과), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 징역형 선택), 각 자본시장법 제444조 제18호, 제147조 제1항(대량보유상황보고서 기재 누락의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형을 선택하되, 자본시장법 제447조 제1항에 의하여 벌금형을 병과), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄에 정한 징역형에 경합범가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 자본시장법위반죄에 정한 징역형에 경합범가중) 1. 노역장유치 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 15년 이하 및 벌금 5억 원 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A : 판시 전과와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 피고인 B 1) 제1범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼2년 6월 2) 제2범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼2년 11월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 증권의 시세에 대하여 인위적인 공작을 가하여 정상적인 수요․공급 관계에 반하는 가격변동을 초래하려고 하는 것은 증권시장의 생명이라고 할 수 있는 시세의 객관성을 손상하는 행위이다. 그에 따라 투자자의 투자 판단을 그르쳐 불특정 다수의 투자자에게 예상할 수 없는 손해를 끼칠 위험성이 있고 동시에 투자자의 증권시장에 대한 신뢰를 현저하게 손상하여 일반 투자자가 증권시장에서 물러나 위험을 피하게 되며 나아가 증권시장이 그 공정한 가격형성기능을 수행할 수 없게 되는 등 중대한 결과로 이어진다. 따라서 증권거래의 공정을 확보하고 자유롭고 공정한 증권시장을 유지하는 것은 투자자를 보호함과 동시에 증권시장을 통한 국민경제의 적절한 운영이라는 자본시장법의 입법 목적을 달성하기 위해서 불가결하다. 증권거래에서 불공정한 행위가 행하여지고 증권시장이 인위적으로 움직이거나 거짓과 불공정한 색채를 띠게 되면 증권거래에 참여하는 개개 투자자의 이익이 침해된다. 그뿐만 아니라 일반 투자자가 증권거래에 대한 신뢰를 거두어 버리게 되어 증권시장이 국민경제의 운영에서 수행할 역할이 크게 손상될 수도 있다. 가. 피고인 A 피고인은 ㈜O의 대표이사 겸 최대주주로서 중국 진출 사업의 현황을 상세하게 파악하고 있었고, 중국 측 자본을 유치하지 못하면 중국 반도체 공장의 완공이 어렵다는 사실을 충분히 인식하고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 마치 중국 진출 사업이 별 문제 없이 진행되는 것처럼 7~8개월 동안 여러 차례 언론인터뷰나 보도자료를 배포하였을 뿐만 아니라 같은 기간 P, ㈜S과 대량매수약정을 체결함으로써 주가를 인위적으로 부양하고, 신주인수권증권을 행사하여 상당한 금전적 이익을 취득하였다. 또한 대량매수약정을 체결하는 과정에서 상대방에게 최저수익을 보장하거나 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니하고 ㈜S에 ㈜O의 자금을 대여하여 ㈜O에 재산상 위험을 초래하였다. ㈜O의 주가가 상승한 데에는 피고인의 부정한 수단, 계획, 기교 또는 위계행위 이외에도, ㈜O의 AY 컨소시엄 참여에 따른 사업 전망에 대한 투자자들의 기대감, 2015년도의 매출 실적 호조 등 여러 가지 다른 요인들도 작용하였고, 그 영향으로 인한 상승분을 고려하지 않을 수 없어 피고인의 행위로 인한 구체적인 부당이익의 액수는 산정하기 곤란하나, 피고인의 신주인수권증권 행사 규모, 피고인의 범행 기간 중 주가 상승액, ㈜O의 재무구조 개선, 피고인의 주식 처분 등 여러 사정에 비추어 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 취득한 이익이 적지 않다. 피고인은 사기적 부정거래행위 전반을 계획하고, 주도하였다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, ㈜O가 추진한 중국 진출 사업은 비록 추가 자금을 확보하지 못하기는 하였지만, 전혀 실체가 없는 허구의 사업이라고 볼 수는 없다. ㈜O가 ㈜S에 대여한 24억 원은 곧 회수되어 ㈜O의 재산상 위험이 현실화되지는 않았다. 또한 판결이 확정된 판시 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이러한 여러 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인은 ㈜O 등기임원으로서 ㈜O가 중국 측 자본을 유치하지 못하면 중국 반도체 공장의 완공이 어렵다는 사실과 다르게 ㈜O의 중국 진출 사업이 별 문제 없이 진행된다는 내용의 A 인터뷰, 회사 차원의 보도자료가 배포되는 사실을 인식하고 있었고, 그 무렵 ㈜O의 자금으로 대량매수약정을 체결하는 데 관여하였다. 피고인은 이러한 일련의 부정거래행위로 ㈜O의 주가가 인위적으로 부양된다는 점을 충분히 인식하고 있었고, 신주인수권증권을 행사하여 취득한 주식을 전량 매도함으로써 상당한 금전적 이익을 취득하였다. 또한 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 ㈜S에 ㈜O의 자금을 대여하여 ㈜O에 재산상 위험을 초래하였다. ㈜O의 주가가 상승한 데에는 피고인의 부정한 수단, 계획, 기교 또는 위계행위 이외에도, ㈜O의 AY 컨소시엄 참여에 따른 사업 전망에 대한 투자자들의 기대감, 2015년도의 매출 실적 호조 등 여러 가지 다른 요인들도 작용하였고, 그 영향으로 인한 상승분을 고려하지 않을 수 없어 피고인의 행위로 인한 구체적인 부당이익의 액수는 산정하기 곤란하나, 피고인의 신주인수권 행사 규모, 피고인의 범행 기간 중 주가 상승액 등 여러 사정에 비추어 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 실현한 이익이 적지 않다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, ㈜O가 추진한 중국 진출 사업은 비록 추가 자금을 확보하지 못하기는 하였지만, 전혀 실체가 없는 허구의 사업이라고 볼 수는 없다. 피고인은 비록 ㈜O의 등기임원이기는 하나, 최종의사결정권자인 A의 지시를 받아 이 사건 범행에 이르게 된 측면이 있고, 사기적 부정거래행위 중 허위 내지 과장 보도에 가담한 정도가 상대적으로 크지 않다. ㈜S에 대여한 24억 원은 곧 회수되어 ㈜O의 재산상 위험이 현실화되지 않았다. 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없다. 이를 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 이러한 여러 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 쟁점에 관한 판단(이하 이 항에 한하여 피고인을 특정할 경우 '피고인' 기재를 생략한다) Ⅰ. 주장의 요지 1. A 가. 사기적 부정거래행위 관련 1) 언론보도 및 공시 내용에 '거짓'된 내용은 포함되어 있지 않다. 가) 2015. 8. 10., 2015. 10. 27. 및 2015. 10. 28.자 기사 당시는 ㈜O의 중국 반도체 공장 건설이나 그에 대한 자금조달에 관한 협의가 활발하게 진행되던 때로 A이 자신의 예측이나 계획을 밝힌 것이 아무런 근거가 없다고 볼 수 없다. 실제로 ㈜O는 2015. 4. 건축시공 신고를 하고, 2015. 5. 건축도면심사 계약을 체결하여 7개월 이내에 공장 1개 생산라인 설치가 완료되면 시험생산을 진행할 예정이었다. 나) 2015. 11. 4.자 기사 당시 ㈜O가 중국 반도체 공장 건설을 진행 중이었기에 ㈜O가 체결한 계약과 건설공정 진행경과에 근거한 A의 예상 또는 계획에 거짓이 포함되었다고 볼 수 없다. 실제로 골조공사가 마무리되었으며, 곧이어 외벽공사가 계획되어 있었다. 다) 2015. 11. 26.자 기사 A이 인터뷰 당시 중국기업과의 투자유치 협의를 다룬 사실은 있지만, 기사 전체적인 내용은 허위 또는 허위에 가까운 내용이 없고 모두 사실에 부합한다. '중국 강소성 염성시 소재 R구(이하 'R구'라 한다)가 ㈜O 중국공장의 장비와 설비에 투자한다'는 내용은 체결한 입주계약서 등에 근거한 R구의 토지 무상제공, 공장 선투자 준공, 설비비 무상지원 등을 의미한다. '투자규모는 미화 1,050만 달러(이하 달러는 모두 미화를 기준으로 한다)로 절반 이상은 중국기업을 통해 이루어진다'는 내용 중 '1,050만 달러'는 당시 ㈜O가 중국 국영기업인 AZ으로부터 미화 1,000만 달러 규모의 투자유치를 협의 중인 사실을 의미한다. '절반 이상은 중국기업을 통해 이루어진다'는 부분은 중국의 AE의 투자액 650만 달러를 의미한다. '투자기업은 중국 AC 산업을 이끄는 국영기업으로 실제 투자는 자회사를 통해 이루어진다'는 내용은 중국의 국영기업인 AZ의 자회사인 AD를 지칭한다. '중국 법인을 거치지 않고 ㈜O에 직접 투자하는 방식이다'는 AE이 ㈜O에 유상증자 방식으로 투자함을 의미한다. '계약에 필요한 사항은 대부분 마무리됐고, 내년 초 정기주총 이전인 1월 안에 확정될 예정이다'는 A이 AD 혹은 AE을 염두에 둔 상태에서 투자협의를 지속하던 시기에 기자가 '계약의 확정이 1월도 될 수 있는지?'라는 물음에 A이 '예정이지만 그럴 수 있다'는 취지로 답변하였던 것이다. 실제로 AD와의 합작투자는 2016년 2월 계약이 체결될 예정이었다. '중국정부의 전체 투자 내용은 계약에 따라 공개할 수 없지만 혜택은 파격을 넘어 충격적인 수준이다'는 R구의 자금지원 및 입주혜택을 의미하고, A은 단지 '파격적인 수준이다'라는 정도로만 표현하였다. 또한 위 인터뷰를 하게 된 경위를 보더라도, BA AM 기자가 먼저 A에게 인터뷰를 적극적으로 요청하였고, ㈜O 홍보팀은 인터뷰 요청을 거절하면서 서면으로 인터뷰를 대체하려 하였으나, 지속적인 요청 끝에 언론사와의 관계를 고려하여, 인터뷰를 결정하게 되었다. ㈜O가 주도적 혹은 적극적으로 투자 유치에 관한 정보를 공개한 것이 아니다. 실제 보도에서는 인터뷰 내용을 넘어 자극적인 제목, 과장된 표현 등으로 마치 투자가 확정된 듯한 문구를 사용하고 있기는 하나, A이 인터뷰한 과정에서는 허위나 기만적인 요소가 포함되어 있지 않는바, 기자가 기억력에 의존하여 작성한 기사에 자극적인 문구가 들어있다는 이유로 그 책임을 부담할 수 없다. 라) 2016. 1. 19.자 기사 비록 2016. 2.경 최종 결렬된 사안이기는 하나, ㈜O는 2016. 1.경까지 AZ과 합작투자계약을 논의하였고, 자금조달 문제로 중국 반도체 공장의 가동이 다소 늦어진 상황을 솔직하게 알림과 동시에 자금조달의 대안으로 AD와 합작기업 출범을 논의하고 있다는 사실을 그대로 알린 것에 불과하다. 위 기사에 어떠한 거짓이 들어있다고 보기 어렵다. 마) 2016. 3. 9.자 기사 ㈜O가 2016. 3. 9. 배포한 보도자료에 대하여, 중국 반도체 공장 공사는 2016. 3.경 주체공사를 완료하였고, A이 직접 현장을 방문하여 간소하게 완공행사를 진행하였으며, 후속 인테리어 등 공사는 4~5개월 정도 소요될 예정이었다. 결국 A이 2016년 하반기에는 공장이 가동될 예정이라고 계획을 밝힌 내용에 어떠한 거짓이 있다고 보기 어렵다. 바) 2016. 5. 19. 공시 ㈜O는 2016. 5. 19. R구 관리위원회와 전환사채 전환계약을 체결하였고, Q유한공사(㈜O의 100% 자회사)의 공사대금 채무 등을 Q유한공사의 지분으로 전환할 수 있는 전환사채를 발행하기로 하였다. ㈜O는 사실 그대로 전환사채 계약 체결사실을 공시하였을 뿐, 사후적으로 그 계약이 이행되지 않았다는 이유만으로 거짓의 표시가 있다고 볼 수는 없다. 2) 주식매수약정은 경영권 위협에 대응하기 위해 우호적인 지분을 확보하려는 조치였다. 가) ㈜O 개인투자자들이 집단행동을 예고하면서 주주연대를 형성하였고, 그들은 ㈜O 발행주식총수의 20%가 넘는 규모로 알려졌다. 또한, ㈜O 주식을 5% 내외로 보유한 AN의 존재 역시 ㈜O 경영진으로서는 경영권에 잠재적인 위협이었다. 결국 A은 경영권 분쟁에 따른 신용 위험을 예방하고 2016년도 정기주주총회에서 정관 변경 등을 주요안건으로 상정하여 경영권을 방어하기로 하였다. 정관변경을 위해서는 발행주식총수의 3분의 1 이상을 확보하여야 했는데, 당시 A의 보유 지분은 8~9%에 불과하였기에 우호지분의 확보가 반드시 필요하였다. 나) A은 P과의 일상적인 통화에서 대화 말미에 가볍게 의결권 확보의 어려움을 토로하다가 협조를 부탁하였다. 그러나 A은 P이 실제로 ㈜O 주식을 매수하였는지 여부는 알지 못하였고, 2015년 연말 주주명부를 통해 P이 ㈜O 주식 10만 주를 보유하고 있다는 사실을 확인한 후 P에게 연락하여 의결권을 위임받았다. 다) ㈜S은 ㈜O 주식을 장내에서 분할하여 매수하고, 매수한 주식의 의결권을 A에게 위임하기로 하였다. 다만, 1주당 매수단가를 1,800원 이하로 약정하였는데, 이는 A이 ㈜O의 주가가 급등하여 계속 높은 가격을 유지하리라고 전혀 예상하지 못하였음을 의미한다. 실제로 ㈜S은 2015. 11. 26. 이전에 24만 주를 매수한 이후로는 ㈜O 주가가 약정한 매수가격보다 계속 높게 형성되어 전혀 주식을 매수하지 않았다. 특히 A과 ㈜S이 주식 매수기간의 종기를 2015. 12. 29.로 정하였는데, 이는 주주명부 기준일인 2015. 12. 31. 이전에 주식을 매수하여 의결권을 확보하려는 의도가 명확하게 드러난다. 또한 ㈜S과의 계약이나 ㈜S의 주식매수는 외부에 공개된 적도 없다. 라) P과 ㈜S으로 하여금 ㈜O의 주식을 매수하게 한 사실은 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단'이나 같은 조 제2항의 '위계'에 해당되지 않고, A에게 '시세변동의 목적'이 있다고 볼 수 없다. 3) A에게 '금전, 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하는 목적'이 없었다. 가) A은 평소 '소통경영'을 모토로 ㈜O를 경영하였고, 2013년부터 매년 20회 이상의 보도자료를 배포하였으며, 2012년부터 2015년까지 매년 6회 이상의 인터뷰를 진행하였다. 이처럼 ㈜O의 언론대응은 일상화된 업무로 2015. 8.부터 2016. 3.까지 보도된 기사나 인터뷰는 다른 시기보다 결코 많다고 볼 수 없다. 나) ㈜O의 부채비율은 2015년까지 지속적으로 감소하여 부채비율을 줄이기 위한 필요성이 없었다. 다) 미상환된 전환사채가 주식으로 전환될 경우 오히려 최대주주인 A의 지분비율이 희석되는바, AN이나 주주연대 등이 경영권을 위협하고 있는 상황에서 의결권 확보가 절실한 시기에 굳이 전환권 행사를 유도할 이유가 없었다. 라) 실제로 회사의 실적과 의결권 위임이 단순하게 비례하지 않는다. 재무구조가 개선되고 사업이 확장되는 외관을 형성하더라도 주주의 의결권 위임을 용이하게 할 수 없고, 오히려 주주의 이해관계 측면에서 주식수가 늘어나는 것이 더 불리하다. 마) 2015. 8.경 ㈜O의 주가는 안정되었고, 담보비율은 오랜 기간 충분히 유지되고 있었으므로 A이 보유한 주식이 반대매매될 가능성은 없었다. A이 반대매매를 걱정하여 주가를 부양시킬 목적이나 동기는 없었다. 4) 부당이득액 산정이 잘못되었다. 검사는 부당이득액을 산정하면서 '부정거래기간 중 최초 형성된 최고 종가'인 5,170원을 기준으로 보았다. 그러나 사기적 부정거래의 부당이득액을 산정하는 경우 매도단가는 '부정거래기간 종료일의 종가'를 기준으로 보아야 하고, 이 사건은 2016. 5. 19. 종가인 2,990원을 기준으로 산정하여야 한다. 무엇보다도 A의 행위와 주가 상승 사이에 인과관계가 없는 부분은 부당이득액 산정에서 제외되어야 한다. 경영권 분쟁은 단기적으로 주가를 상승시키는 효과를 발생시키고, ㈜O는 2015. 10.경부터 경영권 분쟁이 있었다. ㈜O의 주가상승에는 중국 사업을 구체적으로 추진하고 있다는 점이 작용하였기에 주가상승의 모든 부분이 허위 표시로 인해 발생한 것이라 볼 수 없다. 또한 중국 관련 호재만으로는 ㈜O의 비정상적으로 많은 주식거래량을 설명할 수 없는바, 특정 작전세력의 조직적인 개입이 있었다고 보인다. 또한 A이 경영권 방어를 위해 보유한 주식은 이른바 지배주식으로서 처분가능성이 없었고, 실제로 검사가 주장하는 부정거래행위 기간 처분한 사실도 없었다. 나. 업무상 배임 관련 ㈜S은 이익잉여금이 약 104억 원에 이를 정도로 충분한 변제능력을 지닌 회사이고, ㈜S의 ㈜O에 대한 차용금을 연대보증한 ㈜AV은 ㈜S의 모회사로서 이익잉여금이 약 54억 원에 이를 정도로 충분한 인적 담보가 있는 회사이다. ㈜O가 ㈜S에 24억 원을 대여할 당시 ㈜AV을 연대보증인으로 확보한 이상, 물적 담보를 확보하지 않았다고 하더라도, ㈜O로서는 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취한 것이다. ㈜O는 기존 지배주주 및 현 경영진 등 반도체 전문가들이 핵심자원인 기업으로 업무의 전문성이 매우 높다. 만약 AN이나 주주연대 등 적대적 M&A를 시도하는 세력에 ㈜O 경영권을 뺏길 경우 회사의 정상적인 경영은 불가능해진다. ㈜O는 시장위협세력에 대항할 필요가 있었고, 의결권을 확보하기 위한 목적으로 ㈜O 임직원들의 신주인수권증권(일명 '워런트'라고 하며, 주식회사가 BW를 발행하면서 사채권과 별도로 신주인수권을 양도할 수 있도록 분리하여 발행한 증권임) 행사를 독려하여 그들로부터 의결권을 위임받는 방안을 추진하면서 ㈜S과의 주식매수약정 등을 체결하였다. 이후 2016년도 정기주주총회에서 대다수 소액주주들의 지지와 함께 적대적 M&A를 방어하기 위한 정관변경을 통과시켰다. 다. 공시의무위반 관련 자본시장법 제147조 제1항, 제444조 제18호, 제20호, 자본시장법 시행령 제389조, 제157조 제1호 등의 문언을 고려하면, 주식을 5% 이상 대량보유한 주주는 1% 이상 주식 수가 변동된 경우에 한하여 추가로 금융위원회와 한국거래소에 보고할 의무를 부담하는 것이지, 1% 미만으로 변동된 경우까지 보고의무가 발생한다고 볼 수 없다. 이 사건의 경우 ㈜S이 취득한 ㈜O 주식은 0.45%에 불과하므로 A이 ㈜S의 주식 매수 및 매도에 따른 변동사항을 보고할 의무는 없다. 설령 보고의무 위반이 있다고 하더라도, A은 ㈜S이 특별관계자에 해당하는지 여부를 알지 못하였고, ㈜S은 약 한 달만에 24만 주를 매도하였는데, 그 과정에서 A이 2차례나 보고의무를 위반하였다고 보는 것은 과도하다. 2. B 가. 허위 보도 및 공시를 이용한 사기적 부정거래행위 관련 1) 중국 반도체 공장의 완공 불가능 판단시기와 허위 내지 과장 보도의 시기가 모순된다. 허위 보도 또는 공시가 되기 위해서는 그 이전에 이미 중국에서 투자금 마련이 불가능하여 중국 반도체 공장을 완공한 후 제품을 생산하는 것이 불가능하였어야 한다. 그러나 공소사실 자체로도 중국 반도체 공장의 완공이 불가능하다고 한 시점은 AD와의 투자가 무산된 2016. 2.경, AE과 협의가 중단된 2015. 12.경 혹은 중국 소재 은행들로부터 대출이 불가능하다고 들었다는 2016. 3.경이다. 최소한 2015. 8.경부터 2015. 11. 26.까지의 보도내용(판시 제1의 가 ~항 관련)은 공소사실 자체로 중국 반도체 공장을 완공하여 제품을 생산하는 것이 불가능하였다고 판단할 수 없는 시기이다. 2) A과 공모한 사실이 없고, 공모할 이유도 없다. 가) 2015. 8. 10., 2015. 10. 27., 2015. 10. 28., 2015. 11. 4.자 기사 관련 A이 신주인수권증권을 인수할 기관을 찾지 못하자 2015. 11. 13.경 부득이 신주인수권증권 양도 혹은 행사라는 두 가지 선택권을 임직원들에게 제시하여 자유로운 선택에 따라 결정하도록 하였다. 최소한 2015. 11. 13.까지는 ㈜O의 방침이 정해져 있지 않아 신주인수권 행사 여부를 사전에 결정할 수 없었고, B은 당초 신주인수권증권을 전부 양도하는 의견을 가지고 있었다. B이 2015. 11. 16. 신주인수권증권을 행사하기로 결정하기 전에는 이를 전제로 ㈜O의 주가를 부양시키는 것 자체가 불가능한 상황이었다. 나) 2016. 1. 19., 2016. 3. 9.자 기사, 2016. 5. 19. 공시 관련 B은 신주인수권 행사를 통해 취득한 ㈜O 주식을 2016. 1. 13. 전부 처분하였기 때문에 2016. 1. 13. 이후로는 공모자체가 이유 없거나 불가능한 상황이었다. B이 이미 퇴사한 C과 공모할 이유는 없고, 자신에게 아무런 이익도 없는데 A과 공모할 이유도 없다. 다) 2015. 11. 26.자 기사 관련 B은 2015. 11. 26.자 기사가 보도된 이후 크게 놀라며 어떤 경위로 기사가 보도되었는지 확인하였고, 홍보담당 직원에게 위 기사가 언제 보도되었는지, 그 내용은 무엇인지, 정정보도가 가능한지 문의하였다. 2015. 11. 26.자 기사와 관련된 인터뷰는 A이 직접 담당 기자와 약속하여 진행하였고, B은 관여한 바 없다. B은 신주인수권 행사를 통해 2015. 12.말경 신주를 배정받았기 때문에 ㈜O의 주식을 처분할 수 없었다. 주식의 처분이 불가능한 시기에 주가조작을 공모하는 것은 비상식적이다. 3) 허위 내지 과장 보도에 관여한 사실이 없다. ㈜O의 홍보업무는 A의 직속 조직인 경영전략실 소속 홍보팀이 담당하고 있다. 홍보업무에 대해 다른 임직원들이 개입할 여지는 없고, B은 경영전략실의 피감기관이었기 때문에 홍보업무에 관여하는 것이 불가능했다. 4) 중국 진출 사업에 관여한 사실이 없다. B이 Q유한공사의 감사로 되어 있기는 하다. 그러나 조직상 필요로 감사로 등재되었을 뿐, 사업을 시작하는 단계였기 때문에 B이 실질적으로 감사업무를 행한 적이 없고, 중국 진출 사업에 전혀 관여하지 않았다. B은 중국 반도체 공장 설립에 대하여 언제 투자가 불가능해졌는지 정확하게 알지 못하였다. 나. 매수세 유입 목적의 대량매수 약정을 이용한 사기적 부정거래행위 및 업무상 배임 관련 ㈜S과의 약정은 A의 지시를 받은 U이 AR과 접촉하여 계약 조건의 협상, 계약의 구체적인 내용 확정을 진행하였다. B은 단지 A으로부터 ㈜S과의 금전대차계약서에 서명을 하고 자금집행을 하라는 지시를 받아 실행하였을 뿐, ㈜S과의 약정 체결 과정에 관여한 사실이 없다. B이 어떠한 내용의 계약서인지 철저하게 분석한 후 자금을 집행하지 않은 잘못이 있더라도, 이는 과실의 문제일 뿐, A과 공모한 적은 없다. 3. C 가. 허위 보도 및 공시를 이용한 사기적 부정거래행위 관련 1) 중국 반도체 공장의 완공 불가능 판단시기와 허위 내지 과장 보도의 시기가 모순된다. 허위 보도 또는 공시가 되기 위해서는 그 이전에 이미 중국에서 투자금 마련이 불가능하여 중국 반도체 공장을 완공한 후 제품을 생산하는 것이 불가능하였어야 한다. 그러나 공소사실 자체로도 중국 반도체 공장의 완공이 불가능하다고 한 시점은 AD와의 투자가 무산된 2016. 2.경, AE과 협의가 중단된 2015. 12.경 혹은 중국 소재 은행들로부터 대출이 불가능하다고 들었다는 2016. 3.경이다. 최소한 2015. 8.경부터 2015. 11. 26.까지의 보도내용(판시 제1의 가 ~항 관련)은 공소사실 자체로 중국 반도체 공장을 완공하여 제품을 생산하는 것이 불가능하였다고 판단할 수 없는 시기이다. 2) A과 공모한 사실이 없고, 공모할 이유도 없다. 가) 2015. 8. 10., 2015. 10. 27., 2015. 10. 28., 2015. 11. 4.자 기사 관련 A이 신주인수권증권을 인수할 기관을 찾지 못하자 2015. 11. 13.경 부득이 신주인수권증권 양도 혹은 행사라는 두 가지 선택권을 임직원들에게 제시하여 자유로운 선택에 따라 결정하도록 하였다. 최소한 2015. 11. 13.까지는 ㈜O의 방침이 정해져 있지 않아 신주인수권 행사 여부를 사전에 결정할 수 없었다. C이 2015. 11. 16. 신주인수권증권을 행사하기로 결정하기 전에는 이를 전제로 ㈜O의 주가를 부양시키는 것 자체가 불가능한 상황이었다. 나) 2015. 11. 26., 2016. 1. 19., 2016. 3. 9.자 기사, 2016. 5. 19. 공시 관련 C은 2015. 11. 26.경 A으로부터 일방적으로 퇴사를 통보받았고, 2015. 12. 31. 실질적으로 퇴사한 상태였으며, 2016. 1. 4.경 후임이 ㈜O 대표이사로 취임하였다. C은 2015. 9.경부터 2015. 12.말 퇴직할 때까지 A과 어떠한 업무지시도 주고받은 적이 없고, 신주인수권 행사를 통해 취득한 ㈜O 주식을 퇴사 이후인 2016. 1. 21. 전부 처분하였다. 퇴사한 C이 A과 공모할 이유는 없다. 3) 허위 내지 과장 보도에 관여한 사실이 없다. ㈜O의 홍보업무는 A의 직속 조직인 경영전략실 소속 홍보팀이 담당하고 있다. 홍보업무에 대해 다른 임직원들이 개입할 여지는 없다. C은 ㈜O의 각자 대표이기는 하였으나, 업무분장상으로 언론보도나 공시의 권한이 없었고, ㈜O는 부문장 체제를 운영함에 따라 A은 B, D 등과 직접 소통하였기 때문에 C은 2015년 당시 업무적으로 소외된 상태였다. 4) 중국 진출 사업에 관여한 사실이 없다. ㈜O가 중국 진출을 결정했을 당시 C은 합작회사 형태로 업무를 추진하였으나, A의 반대로 무산되었고, 이후 A이 추진해 온 R구와의 사업을 진행하면서 배제되었다. C이 AD를 A에게 소개시킨 사실은 있지만, 중국 진출 사업에서 배제된 자신의 존재가치가 부각되리라는 기대감에서 비롯된 것이다. 나. 매수세 유입 목적의 대량매수 약정을 이용한 사기적 부정거래행위 관련 ㈜S과의 약정은 A의 지시를 받은 U이 AR과 접촉하여 계약 조건의 협상, 계약의 구체적인 내용 확정을 진행하였다. C이 맡은 업무와 무관한 분야이고, 위와 같은 계약이 있었는지 몰랐다. 4. D 가. 허위 보도 및 공시를 이용한 사기적 부정거래행위 관련 1) D은 홍보업무에 관여한 바 없다. D은 ㈜O 입사 이래 자금조달이나 주주, 주가 관리, 홍보 등의 업무에 관여한 사실이 없고, 오직 생산, 기술, 개발 등 업무만 담당하였다. D의 사무실은 화성사업장에 있고, ㈜O의 법무, 홍보, 공시업무 등을 담당하는 경영전략실이 위치한 서울사무소에는 D의 사무실은 없다. 가) 2015. 8. 10., 2015. 10. 27., 2015. 10. 28., 2015. 11. 4., 2015. 11. 26.자 기사 관련 D은 보도자료가 배포되는 과정에서 합의자나 중간결재자가 아니었다. 위 보도는 모두 A의 인터뷰로 이루어졌고, D이 이에 대해 관여하거나 조언한 내용은 전혀 없다. 나) 2016. 1. 19.자 기사 관련 D이 ㈜O 홍보팀으로부터 보도자료 내용에 대한 확인 요청이 있었고, 이에 응하여 사실관계에 부합하도록 의견을 주었다. 오히려 D은 일반투자자로 하여금 ㈜O 주식 시세에 보수적으로 평가하도록 하는 내용으로 의견을 제시하였다. 다) 2016. 3. 9.자 기사 관련 D은 위 보도자료에 대하여 관여한 사실이 없고, 사실상 반대의견에 동조하였으며, A에게 보도내용에 대하여 주가상승과 반대되는 방향으로 보수적, 소극적으로 변경하는 것이 좋을 것 같다는 취지의 의견을 제시하였다. 2) D은 공시업무에 관여한 바 없다. D은 ㈜O의 부사장이기는 하나, 운영기술부문에 대해서만 총괄하는 역할을 담당하였을 뿐, 공시업무를 주관하는 경영지원부문에 대해서는 보고를 받거나 결재하지 않는다. D은 ㈜O 조직상 공시업무에 관여할 권한과 지위가 없었고, 실제로 관여하지도 않았다. 나. 매수세 유입 목적의 대량매수 약정을 이용한 사기적 부정거래행위 관련 공소장 기재로도 D의 가담행위나 공모한 내용이 전혀 기재되어 있지 않고, D이 관여한 행위가 전혀 없었다. D은 P이나 ㈜S이 ㈜O 주식을 매수한다는 사실 자체도 모르고 있었다. Ⅱ. 전제되는 사실관계 1. ㈜O의 중국 반도체 공장 설립 프로젝트(이하 '이 사건 프로젝트'라 한다) 추진 경과 ㈜O는 2012년경부터 반도체 제품 주문량이 증가함에 따라 기존 화성사업장의 생산능력이 부족해지자, 중국에 반도체 공장을 신설하는 방안을 추진하였다. A은 위와 같은 상항에서 C 등과 함께 반도체 공장을 설립할 후보지를 물색하였고, 최종적으로 중국 염성시 강소성의 R구와 ㈜O 반도체 공장을 짓기로 결정하였다. 2014. 7.경 R구 대표단은 ㈜O 화성사업장을 방문하여 생산라인을 둘러보고 ㈜O의 중국법인 설립에 대해 협의하였다. 2014. 8. 25.경 R구는 ㈜O에 Y은행 Z지점을 대출 금융기관으로 주선하였다. Y은행 Z지점이 ㈜O에 제안한 내용은, ㈜O가 총 투자금의 30% 이상의 등록자본금을 납부하고, ㈜O의 지급 담보를 받으면 Y은행 Z지점이 총 투자금의 60%를 대출할 수 있다는 것이다. 2014. 8. 26.경 ㈜O는 R구 관리위원회와 토지 무상 제공, 취득세, 경지점용세, 기업 소득세 등 세제 혜택을 비롯하여 장비 관세 면제, 오폐수 처리 등 R구가 ㈜O에 보장할 우대 정책에 관하여 협의하였다. 그 무렵 ㈜O는 Y은행 Z지점에 대출심사 요청자료와 심사자료 리스트를 제출하였다. 2014. 10. 6.경 R구는 '미화 1,500만 달러 대출은 1개 생산라인을 기준으로 산정된 금액으로 R구는 대출을 위해 협조하겠다'는 내용의 서약서를 작성하였다[증거기록 5권 2448쪽(한글판), 2449쪽(중문판)]. 2014. 10. 7.경 R구는 위 서약서와 유사한 취지로 이메일을 보냈다. 2015. 1. 20.경 ㈜O와 R구는 입주계약[증거기록 2권 447~451쪽(한글판), 452~455쪽(중문판)] 및 보충계약[증거기록 2권 456쪽(한글판), 457쪽(중문판)]을 체결하였다. 그 내용은 '반도체 1개 생산라인에 필요한 총 투자금(2,500만 달러)은 등록자본금 800만 달러, 설비투자 1,500만 달러이다. 그중 ㈜O가 미화 800만 달러를, Y은행 Z지점이 미화 1,500만 달러를 대출 등으로 조달할 계획이다. R구는 ㈜O가 Y은행 Z지점으로부터 1개 생산라인 1,500만 달러의 사업대출을 받을 수 있도록 적극적으로 추진한다. 세부적 요구는 ㈜O가 직접 Y은행과 상의한다. R구는 ㈜O를 위해 공장을 신축(㈜O는 공장 완공 후 5년간 분할하여 상환)하고, 클린룸과 부속설비비용 약 330만 달러 중 50%를 보조금으로 건설 진도에 따라 3회 분할하여 지원한다'는 것이다. 2015. 1. 20.경 ㈜O는 '타법인주식 및 출자증권 취득결정'이라는 제목으로 '가칭 Q유한공사 자본금 약 86억 원(㈜O 자기자본의 31.6%) 출자, 취득예정일은 법인설립 후 1개월 내 100만 달러 납입, 추가 취득은 진행상황에 따라 납입예정'이라는 취지로 공시하였다(증거기록 3권 1191쪽). 2015. 4. 15.경 ㈜O는 100% 자회사인 Q유한공사를 설립하였고, 2015. 5. 12.경 등록자본금 800만 달러 중 1차 자본금으로 100만 달러를 납부하였다. Q유한공사는 2015. 7. 1.경 공사비 약 28억 원, 공사기간 5개월로 하는 건축시공계약을 체결하였고, 2015. 7. 3.경 중국 반도체 공장(공장동, 사무동, 식당, 경비동) 공사 품질 보증을 위해 R구와 건설공사 검측(시험) 서비스 계약을 체결하였다(증거기록 2권 443~446쪽). 2016. 2. 23.경 ㈜O는 2차 자본금으로 100만 달러를 추가로 납부하였다. 2016. 3. 17.경 ㈜O는 R구와 합작기본계약을 체결하였다. 그 주요 내용은 '중국 반도체 공장의 준공시점에 R구가 중국 반도체 공장 및 부속 공사대금 470만 달러를 Q 유한공사의 전환사채로 전환한다'는 것이다. 2016. 5. 19.경 ㈜O는 R구와 전환사채 전환계약 및 합작 보충계약을 체결하여 2016. 3. 17.자 약정 내용을 구체화하였다. 그 구체화된 내용은 'Q유한공사는, 중국 반도체 공장이 준공(부동산등록증을 취득한 날)된 시점으로부터 1개월 이내에 R구가 위 공장 신축에 투입한 470만 달러(구체적인 금액은 준공 후 확정)에 상당하는 금액을 Q유한공사가 발행하는 전환사채로 전환한다. R구는 Q유한공사 장비 구매와 운영자금으로 800만 달러 이상의 투자를 유치하고, 자금 조달과 합작투자자 유치에 협조하며(제7조 제1항), Q유한공사는 위 계약 체결 후 1개월 이내에 납부하지 않은 등록자본금 300만 달러를 전부 입금한다(제7조 제2항)'는 것이다. 하지만 이후 자금조달 차질로 중국 반도체 공장 공사가 중단되면서 전환사채 전환은 이루어지지 않았다. 2. ㈜O의 이 사건 프로젝트 대출, 중국기업의 투자 논의 진행 경과 가. Y은행 Z지점과의 대출 논의 2015. 4. 30.경 Y은행 BB지점(Z지점의 상위기관)은 Q유한공사에 대출승낙서를 발급하였다[증거기록 3권 1449쪽(중문판), 1450쪽(한글판)]. 그 주요 내용을 보면, Y은행 Z지점이 승낙한 대출한도는 750만 달러이고(1항), Y은행 심사 절차에 따라 심사 비준하되, Q유한공사는 Y은행 대출 조건 및 요구를 충족하여야 대출을 승인한다(3항)는 것이다. 2015. 7. 9.경 Y은행 Z지점은 서울지점을 통해 ㈜O에 대한 신용조사를 진행하였고, ㈜O가 추가로 등록자본금 300만 달러를 납입하면 2개월 후 750만 달러를 대출해준다는 대출 진행에 대한 일정을 재확인하였다. 2015. 9.경 Y은행 Z지점은 서울지점을 통해 ㈜O의 신용조사를 한 결과 부채비율이 높고 신용등급이 낮다는 이유로 ㈜O의 지급보증만으로는 부족하고, 담보 없이는 대출이 어렵다는 이유로 대출거절을 통보하였다. 당시 ㈜O는 산업은행에 400억 원 규모의 채무를 부담하고 있었고, 공장의 기계나 부동산 등이 모두 담보로 제공되어 있어 추가로 담보를 제공할 여력이 없었다. Q유한공사 역시 R구로부터 토지사용권(사용보증금 10억 원)을 취득하였지만, 중국의 모든 토지는 중국 정부의 소유이고 달리 중국 내 자산은 없었다. 나. AD와의 투자 논의 2015. 8.경 ㈜O는 R구와의 투자협의가 생산설비에 필요한 자금조달의 차질로 지지부진해지자, C의 소개로 알게 된 브로커 AS을 통해 반도체 생산설비를 이미 보유하고 있는 중국 국영기업인 AD(중국 정부가 최대주주인 AZ이 95% 지분을 소유한 회사로, BC이 당시 총경리를 맡았다)와 접촉하였다(이후 ㈜O와 AD의 의사소통은 모두 AS을 통해 진행되었다). 2015. 10. 14.경 A, D 등은 AD를 방문하여 사업협력 방안을 논의하였다. 2015. 10. 21.경 AD는 ㈜O에 2가지 투자방안을 제시하였다. 하나는 AD 공장을 임대하는 방안이고, 다른 하나는 ㈜O와 AD 합작투자 방안이었다. 이에 ㈜O는, AD가 보유한 1공장은 대부분 장비가 노후화되어 ㈜O의 제품을 생산하기 어렵다고 판단하였고 '단기적으로 필요한 1개 생산라인은 2공장의 신규장비를 임대하여 생산하는 방향으로 AD가 투자하여 ㈜O에 임대한다'는 조건을 제시하였다. 2015. 10. 26.경 AD의 요청으로 ㈜O는 사업계획서, 장비투자리스트 등을 송부하였다. 2015. 10. 30.경 AD는 ㈜O에 합작투자방안(BD Project)을 제안하였다. 그 주요 내용은 '합작투자방안은 AD와 ㈜O가 일정비율의 투자금액을 부담하고, AD의 일부 토지와 건물을 제공하는 실물투자와 자금투자를 결합한 투자방식이다. 최초 투자금액은 미화 1,500만 달러로, AD는 임대토지건물 중 일부를 실물투자하는 형식으로 ㈜O에 제공한다. 위 합작투자방안은 초보적인 방안이고 추가로 필요한 부분은 양사간 평등우호원칙에 따라 협의한다'는 것이다. 2015. 11. 1.경 ㈜O는 AD의 합작투자방안 제안은 당초 C이 협의한 내용과 상당한 차이가 있음을 지적하며 합작회사 설립은 당장은 불가능하다는 의견을 피력하였다. 2015. 11. 5.경 ㈜O는 AD에 재차 유사한 취지로 요구조건을 전달하였다. 2015. 11. 9.경 AS은 ㈜O와 AD 간 어느 정도 투자조건에 접근한 상태로 판단하고, ㈜O를 대표할 수 있는 협상팀이 직접 AD 관계자들과 만나 구체적인 계약내용을 확정하자고 제안하였다. 2015. 11. 20.경 AS은 AD의 주문량이 늘고 재무구조가 개선되어 여러 회사들과 파트너십을 논의 중이라고 하며 처음 투자협의 당시와는 상황이 변했음을 주지시켰다. 2015. 12. 4.경 AS은 A에게 AD와 협상을 진전시킬 의사가 있는지 물으며, 12월 14일이나 15일 직접 만나 상의할 것을 제안하였다. 2015. 12. 21.경 ㈜O는 AD에 합작투자 의향서를 송부하였다. 그 주요 내용은 '합작회사의 총 투자금은 1,500만 달러(1개 생산라인을 기준)로, ㈜O는 500만 달러, AD는 1,000만 달러를 각각 현금 투자하되, 지분비율은 ㈜O의 영업력 등을 평가하여 ㈜O 6 : AD 4이다. AD는 합작회사 건물, 클린룸, 사무실, 창고, 생산부대시설 등을 ㈜O에 3년간 무상으로 제공하고, 이후 최우대가격으로 제공한다'는 것이다. ㈜O는 회사가 보유한 기술력 등을 높게 평가하여 현금출자를 최소화하고 합작회사 지분율과 경영권에서 우위를 확보하여 ㈜O가 주도적으로 경영한다는 방안을 제시하였다. 2016. 1. 4.경 AS은 'AD는 그동안 골칫거리였던 3공장을 매각하고 주문량이 증가하고 있으며, 다른 회사와의 파트너쉽을 논의 중이다. ㈜O가 제시한 위 조건은 AD가 받아들이기 어렵다'는 취지로 AD의 상황을 전달하였다. 2016. 1. 6.경 AD와 협상을 담당하는 ㈜O 측 담당자는 D에서 BE으로 교체되었다. 2016. 1. 15.경 ㈜O와 AS은, AS이 ㈜O에 AD를 소개하는 내용의 컨설팅계약을 체결하였다. 2016. 1. 29.경 ㈜O는 AD와의 양사협력 MOU 체결이 가능한지를 문의하였는데, AS은 2016. 2. 4.경 ㈜O에 'AD의 인사이동으로 BC 총경리가 퇴임하여 시간이 좀 걸릴 것이다'라는 취지로 답변하였다. AS은 여러 차례 ㈜O와 AD 사이에서 투자방안을 조율하였으나, ㈜O와 AD 사이 투자조건 이견, AD의 인사이동 등의 여러 사정들이 겹치면서 2016. 2. 29.경 최종적으로 중단되었다. 다. AA은행과의 대출 논의 2015. 7. 9.경 ㈜O는 R구 추천으로 AA은행과 미팅하여 이 사건 프로젝트에 관한 소개와 함께 향후 상호 협력하기로 논의하였다. 2015. 9. 23.경 ㈜O는 AA은행과 투자, 대출 등에 관한 협의하였는데, AA은행은 총 투자금의 30%를 등록자본금으로 납부하여야 할 것을 대출의 전제 조건으로 내걸고, ㈜O의 중국 반도체 공장 시공 진도를 체크하여 대출 추진을 결정하되, 토지사용증이나 R구가 담보하는 방식을 제시하였다. 2015. 10. 8.경 ㈜O는 AA은행에 이 사건 프로젝트 진행 상황, 등록자본금 납입 계획, 자금 사용계획 등을 설명하였고, AA은행은 ㈜O 신용과 관련한 자료를 요청하였다. 2015. 10. 14. ㈜O는 AA은행에 회사소개서, 자금소요계획, 재무제표 등 대출에 필요한 심사자료를 제출하였다. 2015. 11.경 AA은행은 ㈜O에 담보 문제 등으로 대출 진행이 불가능하다고 통보하였다. 라. AE과의 투자 논의 2015. 10. 16.경 R구는 ㈜O에 다른 투자처로 AE을 소개하였다. 2015. 11. 5.경 ㈜O와 AE 관계자가 만나 ㈜O 직접투자, Q유한공사 투자방안에 대해 협의하였다. 2015. 11. 10.경~12.경 ㈜O는 AE이 요청한 ㈜O 회사소개, 프로젝트 계획안, 사업타당성 보고서 등 자료를 송부하였다. 2015. 11. 19.경 ㈜O와 AE 관계자가 재차 만나 투자를 협의하였다. ㈜O가 AE에 제안한 주요 내용은 'Q유한공사의 등록자본금 600만 달러 납부를 전제로 부족한 자금 850만 달러 중 AE이 650만 달러 규모로 유상증자하고, 나머지는 ㈜O의 토지사용권을 담보로 은행대출로 해결한다. AE이 유상증자할 경우 ㈜O 지분 약 7.8%를 보유하여 2대 주주 지위를 확보한다'는 것이다. AE은 ㈜O의 600만 달러 자금조달 방안, 필요유동자금, 자금계획, 중국 반도체 공장의 목표이윤이 ㈜O 화성사업장과 비교하여 높게 설정된 근거 등에 대해 문의하였다. 2015. 12. 14.경 AE은 ㈜O에 마지막으로 투자조건을 제시하였다. 그 주요 내용은 'AE은 Q유한공사 신주에 600만 달러를 투자하고, 지분율 35% 이상을 보장받는다. ㈜O는 1,115만 달러를 투자한다. 또한 ㈜O는 AE에 3년간 순이익(300만, 500만, 700만 달러)을 약속하고, 달성하지 못할 경우 ㈜O가 AE에 미달성된 이익의 2배로 현금보상 혹은 Q유한공사 주식의 무상양도를 보장한다'는 것이다. 2015. 12. 28.경 ㈜O와 AE 간 투자조건에 대한 이견으로 협상이 난항을 겪고, R구가 중재를 시도하였으나 투자협의는 중단되었다. 마. AB은행과의 대출 논의 2016. 2. 29.경 ㈜O는 R구 주선으로 AB은행 Z지점과 대출에 대해 협의하였다. ㈜O는 AB은행 Z지점에 회사소개, 프로젝트 계획, 주주소개, 프로젝트 진행현황 등 요청받은 자료를 제출하였다. 2016. 3. 8.경 ㈜O는 AB은행 Z지점을 방문하고 대출에 관하여 협의하였다. 2016. 3. 11.경 ㈜O는 AB은행에 2014년도, 2015년도 재무제표를 제출하였다. 2016. 3. 21.경 ㈜O는 AB은행 서울지점을 방문하여 현재 ㈜O의 자금조달 상황에 대하여 설명하면서 Y은행 Z지점의 대출거절로 인한 어려움을 하소연하였다. 2016. 3. 31.경 ㈜O는 AB은행 서울지점의 협조를 요청하였다. 그러나 AB은행 서울지점은 'AB은행 서울지점은 BF, BG 등 대기업을 상대로 한 신용대출을 취급하고, 코스닥 상장회사나 중소기업을 상대로 대출업무를 취급하지 않는다. AB은행 서울지점이 ㈜O 자산을 담보로 Q유한공사에 지급보증을 해줄 수 없다'는 취지로 협조 요청을 거절하였다. 2016. 5. 9.경 ㈜O는 R구 서기, 부주임, 부국장 등 관계자들과 AB은행 서울지점에서 투자자금, AB은행 Z지점과의 협의 진행 등을 요청하였다. 2016. 5.말경 AB은행 Z지점은 담보제공 문제 등으로 대출 진행이 어렵다고 통보하였다. 3. 제3자와의 ㈜O 주식 매수약정 체결 경과 가. P과의 약정 A은 2015. 11.경 의결권 확보가 필요하다는 이유를 들어 P에게 연말까지 20억 원 상당의 ㈜O 주식을 매수하여 내년 정기주주총회에 의결권을 위임해 달라고 부탁하였다. P은 자신 명의의 AW증권 계좌 보유주식 5종목을 10주씩 남기고 모두 매도한 후 그 자금으로 2015. 11. 20. ㈜O 주식 460,000주를, 2015. 11. 23. 488,000주를 각각 매수하였다(합계 약 15억 7,533만 원 상당). P은 2015. 12. 1. 10주를 제외한 947,990주를 매도하여 약 23억 5,571만 원 상당의 매매차익을 실현하였다. P은 2015. 12. 28. 다시 99,990주를 매수하였고, 2016. 1. 21. 전량매도하였다. 나. ㈜S과의 약정 2015. 10.경 A은 평소 알고지내던 AR에게 ㈜O 2016년도 정기주주총회에서 자신에게 우호지분을 줄 수 있는 금융기관이나 상장회사 등을 소개해 달라고 부탁하여 AR으로부터 ㈜S을 소개받았다. ㈜S은, 자본시장법상 투자자문업 및 투자일임업을 영위하는 ㈜AV이 100% 지분을 보유한 회사로, ㈜AV 대표이사 T이 실질적으로 운영하는 회사이다. AR의 중개로, A과 ㈜S은 2015. 11. 19.경 금전대차계약서, 주식매수약정서 및 약정서를 작성하여 3개의 계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. ㈜O는 2015. 11. 23. ㈜S에 24억 원을 송금하였다. ㈜S은 BH증권 계좌에 보유 중인 주식과 채권을 2015. 11. 20.경 및 같은 달 23.경 매도하여 약 16억 원을 마련하였고, 2015. 11. 24. 16만 주, 2015. 11. 25. 8만주(합계 4억 864만 원 상당)를 매수하였다. ㈜S은 2015. 11. 24. ㈜O가 송금한 24억 원을 RP(Repurchase) 매수하였다가 2015. 12. 16. RP 환매 후 ㈜O에 24억 원을 상환하였다. ㈜S은 매수한 ㈜O 주식 24만 주를 2015. 12. 29. 12만 주, 2016. 1. 8. 12만 주씩 각각 매도하여 4억 672만 원 상당의 매매차익을 실현하였다. 다. AQ와의 약정 ㈜O는 2012. 8. 10.경 W은행로부터 230억 원을 대출(60억 원은 일반대출, 170억 원은 신주인수권증권 인수)받으면서 액면금 170억 원의 제8회차 분리형 신주인수권부사채를 발행하고, 같은 날 W은행는 신주인수권증권(신주인수권 행사기간은 2013. 8. 11.~2017. 1. 10.)을 인수하였다. W은행는 위와 같이 인수한 신주인수권증권 중 10%를 Key Men(핵심인력)에게, 20%를 A(구조조정 계획 실행, 일부 사업부문 매각 등 조건부)에게 배정하기로 하였고, ㈜O와 상의하여 Key Men 18명을 선정하였다(CTO 부분은 추후 AO, BI에게 배정되었다). Key Men에는 B, C, D 등이 포함되었다. ㈜O는 산업은행으로의 채무인수를 통하여 2014. 2. 10. ~ 2014. 10. 28. 9회에 걸쳐 W은행에 대출금을 조기에 상환하였다. 2014. 11. 6.경 Key Men은 W은행로부터 신주인수권증권 중 10%를 매수하였고, A은 2015. 8. 17.경 W은행가 정한 구조조정 등 경영상 약속을 일부 이행하지 못하여 신주인수권증권 중 10%를 매수하였으며, 나머지 신주인수권증권은 W은행가 시장에 매각하였다. A은 2015. 9.경 B, AL(㈜O 경영지원부문 재경본부장)를 통해 신주인수권증권을 보유한 임직원들을 대상으로 권리행사에 관한 의견을 취합하였고, 위 임직원들은 2015. 10.초경 전량매도 16명, 50% 매도 1명, 매도 없음 1명, 미결정 1명으로 신주인수권증권을 전부 매도하는 방향으로 의견을 모았다. 다만, 대부분 임직원들은 신주인수권증권 양도를 선택하면서도 양도 프리미엄 폭이 낮아 다소 불만을 갖거나 실망감을 표현하기도 하였다. A은 2015. 10. 중순경 U에게 지시하여 AQ(7억 원 상당), BJ(4억 원 상당)에게 신주인수권증권 양수의사를 타진하였고, AQ, BJ는 행사가격(1,058원)에 15%의 프리미엄을 붙인 금액(1,218원)에 매수하기로 하였다. A은 AQ와 2015. 11. 5.에 신주인수권증권 매수계약을 체결하기로 합의하였지만, 그 무렵 ㈜O 주가가 오르자 신주인수권증권 양도 프리미엄이 너무 낮게 책정(15%)된 것이 아니냐는 불만이 나왔고, A은 2015. 11. 4. AQ와의 계약 체결을 잠정적으로 중단하였다. A은 2015. 11. 12.경 B, AL에게 2015. 10.경 제안한 신주인수권증권 양도 프리미엄을 인상(임원은 15%, 직원은 20%)하여 3일 후인 16일까지 신주인수권 행사, 양도에 대한 최종 의견을 취합하도록 하였고, B은 2015. 11. 13.경 A의 지시에 따라 위와 같은 내용의 이메일을 보냈다. B, C, D과 AI을 제외한 나머지 임직원 14명은 양도방안을 선택하였다. A은 2015. 11. 18.경 AQ에게 11억 원 상당의 신주인수권증권(약 103만 주)을 양도하는 대신 프리미엄을 조금 더 높여 1주당 1,250원의 가격으로 매수하고, 장내에서 별도로 ㈜O 주식 20억 원 어치를 매수하되, 원금 및 수수료 5%의 수익을 보장하는 조건으로 매수한 주식의 의결권을 A에게 위임할 것을 제안하였다. AQ는 위 제안을 승낙하였다. AQ는 2015. 11. 23.경 A과 만나 신주인수권증권 양도방안을 선택한 14명으로부터 액면금 11억 원 상당의 신주인수권증권를 1억 9,800만 원에 매수함과 동시에 20억 원 상당의 ㈜O 주식을 매수하기로 하는 주식매수약정을 체결하였다. 2015. 11. 26.자 기사가 보도된 이후 ㈜O의 주가가 급등하자 그 무렵 A은 AQ에게 전체 계약을 취소하고 신주인수권증권을 반환해 달라고 요청하였다. 그러나 AQ는 A의 제안 중 신주인수권증권 매수 약정 부분은 거절하였고, 20억 원 상당의 ㈜O 주식매수약정 부분만 취소하였다. 4. A 등 신주인수권 행사 및 주식 처분 경과 A은 2014. 5.경 당시 보유하고 있던 지분의 약 70%인 200만 주를 담보로 X증권으로부터 12억 8,500만 원을 대출받았는데, 2015. 12. 17.경 ㈜O 주가가 상승하여 담보여력이 생겨 재차 위 200만 주와 신주인수권 행사로 취득하게 될 주식을 담보로 하여 BK증권으로부터 17억 1,500만 원을 추가로 대출받았다. A은 2015. 12. 17.경 W은행로부터 받은 신주인수권을 행사(행사가격 1주당 1,059원)하고, 위 추가 대출금 17억 1,500만 원을 신주인수대금으로 납입하여 ㈜O 주식 약 161만 주를 취득하였다. B은 2015. 12. 10.경 W은행로부터 받은 신주인수권증권을 행사(행사가격 1주당 1,059원)하고 ㈜O 주식 141,643주를 취득하였다가, 2016. 1. 7. 71,000주, 2016. 1. 11. 70,643주를 각각 매도하였다. C은 2015. 12. 10.경 W은행로부터 받은 신주인수권증권을 행사(행사가격 1주당 1,059원)하고 ㈜O 주식 141,645주를 취득하였다가 2016. 1. 21. 전량 매도하였다. D은 2015. 12. 10.경 W은행로부터 받은 신주인수권증권을 행사(행사가격 1주당 1,059원)하고 ㈜O 주식 147,643주를 취득하였다가 2016. 1. 11. 47,643주, 2016. 1. 21. 10만 주를 각각 매도하였다. AI(㈜O 운용기술부문 전무)은 2015. 12. 10. W은행로부터 받은 신주인수권증권을 행사(행사가격 1주당 1,059원)하고 ㈜O 주식 141,643주를 취득하였다가 2016. 1. 4. 71,643주, 2016. 1. 6. 7만 주를 각각 매도하였다. Ⅲ. 판단 [사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점에 관한 판단] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, A, B은 2015. 1.경 ㈜O가 중국에 반도체 공장을 짓고 가동한다는 호재성 정보를 공시한 이후 시장에서 반도체 회사의 중국 진출이라는 기대감이 있는 상태에서, 2015. 8.경부터 2016. 3.경까지 여러 차례 언론인터뷰나 보도자료 배포를 통해 일반투자자로 하여금 마치 '중국 반도체 공장이 가까운 시일 내에 완공되어 곧 공장을 가동할 것이고, 중국 측의 자본 유치에 대한 협의도 거의 마무리되었다'라는 잘못된 판단을 하게 하고, 그 무렵 ㈜O 주식을 대량으로 매수하는 약정을 체결하거나 체결을 시도하여 일반투자자의 투자를 유도하였다. 이는 사회통념상 부정한 수단, 계획 또는 기교에 해당하거나 위계에 해당하고, A, B은 위와 같은 행위로 ㈜O의 주가를 인위적으로 상승시켰다고 봄이 타당하다. 1. 중국 진출 관련 언론보도와 ㈜O의 답변공시가 허위 내지 과장 보도, 공시인지 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 이 항에 한하여 '자본시장법'이라 한다) 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 부정하다고 판단하는 데에는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 2) 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 '위계'란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하고, '기망'이란 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 참조). 3) 금융투자상품의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 부정한 수단, 계획 또는 기교인지 또는 거짓이나 위계인지 여부, 시세의 변동을 도모할 목적의 유무 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결 참조). 4) 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우, 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가, 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호에 정한 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지 및 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 여부는, 위 조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기 및 그 계속·반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적·종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다. 나아가 위 조항이 정한 '부당한 이득'은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, 허위의 사실을 유포하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 나. ㈜O의 홍보, 공시, 자금 집행 체계 ㈜O의 홍보업무는 ㈜O에 소속되지 않고, A이 실질적으로 운영하는 여러 계열사들을 통합하여 ㈜V 사무실이 위치한 경영전략실(감사, 법무 등)에서 전담하고 있고, 위 경영전략실은 A이 직접 지휘하였다. 홍보팀장 AT이 보도자료와 관련된 초안을 작성하고 ㈜O의 각 부문장(영업마케팅, 운영기술, 경영지원) 등에게 구체적인 수치나 근거 등의 검토를 요청한 후 피드백을 받아 A의 결재를 거쳐 보도자료로 배포된다. 또한 언론 인터뷰는 AT이 기자로부터 사전 질의서 등을 받아 답변을 준비하면서 해당 분야의 담당자로부터 관련된 내용을 취합하지만, 중국 진출 사업과 관련된 핵심적인 정보는 A이 직접 파악하고 있다. ㈜O의 공시는 AP이 기안하고, AO, AL, B, A의 결재를 거쳐 확정되고 등록되었다. ㈜O의 자금 집행은 AO가 기안하여 AL, B, A의 결재를 거쳐 이루어졌다. 다. 2015. 8. 10., 2015. 10. 27. 및 2015. 10. 28.자 기사(판시 제1의 가 , 항)에 관한 판단 ㈜O는 2015. 7. 1.경 중국 반도체 공장 건축시공계약을 체결하였다. 하지만 D과 AJ이 2015. 6. 19.경 나눈 문자메시지에 따르면, ㈜O가 건축공사 기간을 150일, 준공일을 2015. 11. 30.로 요구하였고, 시공업체는 너무 짧다고 하며 최소 180~200일 정도의 공사기간을 요구하였다. 이에 D은 '인테리어 공사나 클린룸 공사도 별도다. 대한민국에서는 5개월이면 충분하다. 이 상태면 12월 완공도 불가능하다'라는 취지로 불만을 나타냈다(증거기록 4권 2091, 2092쪽). 이후 중국 반도체 공장은 R구의 이례적인 폭우 문제로 2015. 9.경부터 착공하였다. R구가 처음에 주선한 Y은행 Z지점과는 2014. 7.경~8.경부터 대출 방안에 대해 논의해왔지만, 별다른 진전이 없었다. R구가 2014. 10. 6.경 작성한 서약서는 대출 여부를 확답하거나 책임지는 것이 아니고, ㈜O의 중국 진출에 대하여 R구와의 신뢰를 표시한 것을 넘어 구속력을 부여한 내용도 아니다. Y은행 BB지점이 발급한 대출승낙서도 일종의 '대출의향서'로서 구속력이 없었고, 위 대출승낙서 제3항을 보더라도, 'Y은행이 정한 대출 조건과 요구사항을 충족하는 경우에 비로소 대출이 승인된다'라는 취지로 되어 있다. Y은행 Z지점은 R구에 소재한 소규모 은행지점으로 대출을 직접 승인할 수 있는 권한을 가지지 못하였고, 상위기관인 Y은행 BB지점에서 최종 승인을 얻어야 하는데, R구가 Y은행의 대출을 확정적으로 약속할 수 있는 사항이 아닐뿐더러 Y은행 Z지점 또한 대출 여부에 대한 최종적인 답변을 할 수 있는 권한도 없었다. ㈜O는 처음부터 Y은행에 담보를 제공할 여력이 없었다. 이 사건 프로젝트에서 자금 확보를 담당한 AL는 당초 Y은행 Z지점이 ㈜O의 지급보증을 전제로 대출을 논의하였을 뿐, 담보에 관한 언급이 없었다고 진술하였으나, Y은행 Z지점이 ㈜O에 담보제공을 요구한 시기에 대해서는 제대로 답변하지 못하였다(AL 증인신문 녹취서 40쪽). Y은행 Z지점이 2015. 9.경 ㈜O에 담보부족 등을 이유로 대출을 거절하기 전 ㈜O와 담보제공에 관한 논의가 존재하였을 것이다. ㈜O는 위와 같은 논의가 있을 무렵에는 Y은행 Z지점에서의 대출은 사실상 무산되었음을 충분히 인지하였다고 봄이 타당하다. ㈜O는 Y은행 Z지점으로부터 대출이 지지부진하자 2015. 7.경 추가로 소개받은 AA은행과의 대출협의를 막 시작하였고, 2015. 8.경 AD와 접촉함으로써 금융기관 대출이 아닌 기업을 통한 투자 방안을 새롭게 모색하였으며, 2015. 10.경 AE을 소개받아 투자를 논의하는데, 모두 구체화된 내용 없이 기초적인 수준에 머물렀다. D은 2015. 10. 8. A에게 'Y은행 문제가 발생되어서 한 번 중국으로 오는 게좋을 것 같다', 'AA은행과 R구 미팅은 끝났다. 오늘 결론을 내릴 상황은 아니다. ㈜O 사업, 투자에 대한 전반적인 설명과 이해를 구하는 자리였다. 우호적인 분위기였고, AA은행에 빠른 심사와 의사결정을 요청하였다'라는 취지로 문자메시지를 보냈다(증거기록 4권 2094쪽). 여전히 ㈜O가 자금을 확보하는 데 애로사항을 겪고 있음을 알 수 있다. 특히 D은 2015. 10. 27.경 AL, AJ에게 문자메시지로 'R 공장은 자금 셋팅이 안되어 클린룸 등의 후속공사를 진행할 수 없는 상황이다. 건축공사의 추가 진도를 낼 수 없는 상황에 대한 R구와의 공감이 필요하다. 이러한 공감 아래서 공사의 잠정 중단에 대한 의사 타진을 해보기 바란다. 한국계 은행은 대출이 더 힘들 것으로 보인다. 대출 심사도 최소 2달 이상 소요되어, 기존의 R구의 정책적 결단, 지원 없이는 어려워 보인다'라고 보냈다. 이에 AJ은 2015. 10. 29.경 D의 지시대로 R구 관계자와 만나 위와 같은 내용을 설명하였다(증거기록 4권 2095쪽). ㈜O와 Y은행 Z지점의 회의 이후 AJ이 작성한 2015. 2. 13.자 해외출장보고서를 보면, ㈜O가 먼저 400만 달러의 등록자본금을 Q유한공사 계좌에 입금하여야 Y은행 Z지점이 750만 달러를 대출할 수 있다고 되어 있다(증거기록 5권 2457쪽). 2016. 1. 29.자 출장보고서에도, 대출 협상이 진전되지 않는 이유에 대해 R구는 ㈜O가 등록자본금 추가로 납부하지 않는다는 점을, ㈜O는 자금은 준비되어 있으나 대출 실행이 담보되어 있지 않은 상황에서 등록자본금을 먼저 납입하는 것은 어렵다는 점을 내세운다고 분석하고 있다(증거기록 5권 2487쪽). ㈜O는 대출 여부가 불투명한 상황에서 먼저 등록자본금을 전부 납부하게 되면 향후 이 사건 프로젝트가 무산될 경우 납부한 돈을 인출하는 데 제한이나 어려움이 발생하게 될 것을 우려한 것으로 보인다. ㈜O 스스로 자금이 유치될 가능성을 긍정적으로 평가하지는 않았다. ㈜O는 2015. 1. 20.경 입주계약을 체결하고 2015. 5. 12.경 및 2016. 2. 23.경 두 차례에 걸쳐 등록자본금 200만 달러를 납부하였는데, 그중 향후 반환받을 수 있는 R구 토지 사용 보증금 10억 원과 Q유한공사 명의의 계좌에 예금으로 보관한 6억 원을 제외하면 실제로 ㈜O가 이 사건 프로젝트에 관하여 현지 직원 인건비나 법인등록비 등 명목으로 4억 원만 지출하였다. 설령 투자금이 유치되지 않아 이 사건 프로젝트가 무산되더라도, ㈜O가 입게 될 경제적인 피해는 그다지 크지 않았기에 ㈜O가 등록자본금을 먼저 모두 납부하면서까지 중국 측 투자를 유치할 유인은 없었다. 중국 반도체 공장의 가동을 위한 전제로서 자금을 확보하는 방안은 가시화된 성과가 없었다. 특히 건물의 외벽을 짓는 공사 이후로도 클린룸과 인테리어 등을 추가로 진행하는 데 2~3개월이 더 소요될 예정이었지만, ㈜O는 이를 위한 공사자금을 마련하지 못하였다. 설령, 중국 반도체 공장의 골조공사 등이 12월에 완공되더라도, 내부 인테리어와 클린룸, 생산설비 등을 설치하여 실제 공장을 가동하는 데 시간이 더 필요하였다. 중국 반도체 공장의 추가공사를 잠정적으로 중단한다는 이야기가 오가는 상황에서, ㈜O와 R구 사이에서 중국 측 은행의 대출 결정과 등록자본금 납입에 대한 선후관계에 대한 미묘한 의견 차이로 인해 대출 승인도 불투명하였다. 2015. 8. 10.자 기사는 '㈜O가 2015. 7.말부터 공사에 착수하였고, 메모리 반도체 4개 생산라인, 월 2,000만 개의 생산 규모를 지닌 중국 공장이 이르면 2015. 12.경 완공되어 생산에 들어간다. 향후 1개 라인을 추가해 월 2,500만 개 규모로 생산을 확대한다는 계획이다'는 취지로 되어 있다(증거기록 5권 2304쪽). 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 프로젝트는 우선적으로 1개 생산라인을 건설하는 것으로, R구, Y은행 Z지점과 논의한 1,500만 달러 역시 이를 기준으로 한 것이다. 또한 추가공사에 소요되는 자금 확보도 되지 않아 2015. 12.경 중국 반도체 공장의 완공 여부도 불분명한 상황에서 단정적으로 '완공, 생산에 들어간다'라는 표현은 실제 진행 경과에도 맞지 않는다. 2015. 10. 27.자 기사는 '메모리 반도체 4개 생산라인, 월 2,000만 개의 생산규모를 지닌 중국 공장이 이르면 오는 12월 완공, 생산에 들어간다'는 내용이 있고(증거기록 5권 2317쪽), 2015. 10. 28.자 기사는 BM이라는 제목 하에 중국 반도체 공장의 건설이 순조롭게 진행 중이고, 예정대로 올해 말 완공될 전망임을 밝히고 있다. 그러나 앞서 본 것처럼 중국 R구와 체결한 입주계약 및 보충계약을 보더라도, 메모리 반도체 생산라인 1개에 대한 투자를 협의하였을 뿐 나머지 추가 생산라인에 대한 구체적인 투자규모나 공사 일정에 대한 논의는 보이지 않는다. 또한, 추가 자금을 확보하지 못하여 중국 반도체 공장 건설의 잠정중단까지 언급되는 시기에 '순조롭게 진행 중'이라는 표현을 사용하였고, 일반투자자에게 마치 2015년 말 중국 반도체 공장이 '완공'될 것이라는 잘못된 기대감을 심어 주었다. 라. 2015. 11. 4.자 기사(판시 제1의 가 항)에 관한 판단 2015. 11. 4.자 기사는 기자와의 일문일답을 통해 A이 ㈜O의 저조한 영업이익률, 신제품 출시 계획 유무, 잦은 전환사채와 신주인수권부사채 발행 등의 여러 주제에 대하여 답변하는 내용으로 구성되어 있다. 그중 기사 말미에 중국 반도체 공장 건설의 진행 경과에 대한 내용이 있는데, 중국 반도체 공장 조감도 사진과 함께 '지난 7월에 착공하여 골조를 다 세운 상태다. 외벽만 붙이면 끝이다. 늦어도 내년 초 완공될 것 같다'라는 취지의 답변으로 구성되어 있다(증거기록 5권 2322쪽). 앞서 본 것처럼 중국 반도체 공장을 실제로 가동하기 위해서는 추가공사에 소요되는 공사비용을 조달하여야 했는데, ㈜O의 자금확보 방안은 Y은행 Z지점의 대출거절을 전후로 지지부진하였다. AD가 제안한 합작투자방안은 기초적인 단계의 논의일 뿐만 아니라 ㈜O는 위 제안에 대해 당장 합작회사를 설립하는 것은 적절하지 않다는 취지로 부정적인 의견을 보이기도 하였다. 위 기사에 나타난 A의 인터뷰는 중국 반도체 공장의 진행이 전혀 문제없이 계획대로 진행 중이고, '완공'이라는 표현에 이어 '처음에는 생산라인 1개로 시작한다'는 내용을 덧붙여 마치 2016년 초부터 중국 반도체 공장이 가동되어 곧 제품을 생산할 수 있는 것처럼 오인할 수 있는 내용이다. 설령, A은 중국에서의 '주체공사'(판결문 62쪽 각주 6번 참조)를 염두에 두고 표현한 것이라 하더라도, 명확한 의미를 밝히지 않은 채 '완공', '끝'과 같은 단어가 함께 사용되어 위 기사를 접한 일반투자자로서는 중국 반도체 공장이 2016년 초까지는 완성될 것이라는 잘못된 인식을 갖게 된다. 위 기사는 BA 기자가 자사 홈페이지 주주게시판을 통해 주주들이 ㈜O에 궁금한 사항 등을 취합하고, A을 인터뷰한 내용을 토대로 보도되었다. 기자의 질의 내용은 ㈜O 주주를 비롯한 일반투자자들의 관심이 전제되어 있고, 기자 역시 중국 진출에 대한 투자자의 기대가 크다는 점을 강조하고 있다. A은 이 사건 프로젝트가 ㈜O에 대한 투자 여부를 결정하는 중요한 사항임을 충분히 인식하고 있었다. 마. 2015. 11. 26.자 기사(판시 제1의 가 항)에 관한 판단 앞서 본 것처럼 ㈜O의 자금확보 방안은 Y은행 Z지점, AA은행과 같은 금융기관 대출을 통한 방식과 AE, AD 등 기업의 투자를 통한 방식으로 추진되었는데, 2015. 11.경 ㈜O는 AE과 투자방안에 대해 협의를 시작하였고, AD와도 투자조건에 관한 의견을 나누는 정도로 논의를 진행하고 있었다. ㈜O는 AE에 ㈜O 유상증자 방식으로 ㈜O 2대 주주가 되는 투자 방법를 제안하였지만, AE은 다소 소극적으로 대응하면서 위 제안에 선뜻 응하지 않았다. AD와의 논의 역시 ㈜O가 합작투자방안에 부정적인 의사를 표시한 이후 뚜렷하게 진행되지는 않았고, 오히려 AD의 투자방안을 중개한 AS은 ㈜O가 AD와 계속 협상할 의사가 있는지 의문을 나타내기도 하였다. 또한, 2015. 11.경 AA은행은 담보 문제 등으로 대출이 불가능하다고 통보하였다. 한편, AM은 2015. 11.경 ㈜O 측에 심층보도를 위해 인터뷰를 요청하였고, 홍보팀장 AT은 이메일로 이 사건 프로젝트와 관련한 자료를 송부하였다. AM은 위 자료를 검토한 뒤 A에게 인터뷰를 요청하였고, A은 2015. 11. 25.을 인터뷰 날짜로 지정하였다. 그런데 2015. 11. 25. 인터뷰는 그동안 A이 진행해 온 인터뷰와 달리 사전에 질의서를 작성하지 않은 채 진행되었고, A은 ㈜O의 이 사건 프로젝트를 상세하게 설명하였다. AM은 인터뷰 이후 자신이 직접 검색한 기사 등 자료를 토대로 2015. 11. 26.자 기사에 일부 내용(중국 정부 2020년 반도체 기술 확보, 2030년 소비량 40%까지 국산화 반도체 육성계획, 매출 1조원을 목표)을 추가하였지만, 이 사건 프로젝트에 관하여 언론에 보도된 내용 외에 알고 있는 것이 없었기 때문에 위 기사의 핵심을 이루는 중국 국영기업의 투자 관련 내용은 모두 A이 인터뷰에서 한 위와 같은 발언을 그대로 인용하거나 이를 토대로 작성하였다. 2015. 11. 26.자 기사의 보도 내용은 앞서 인정한 이 사건 프로젝트의 추진 경과 등에 나타난 사실관계가 다소 뒤섞여 있다. 먼저, 위 기사의 '중국 국영기업'으로 지칭된 AD는 ㈜O와 합작투자 방안을 놓고 서로 조건을 교환하는 등 초보적인 수준의 논의를 시작하였기에 실제 투자계약의 체결, 투자자금의 집행 등 향후 진행될 상황에 대해 아무것도 정해지지 않은 상황이었다. 하지만 A은 이미 AD와의 계약에 대한 구체적인 내용이 대부분 확정된 것처럼 인터뷰하였다(이후 AD로부터의 투자는 무산되었다). 'R구가 ㈜O 반도체 공장 생산 장비와 설비에 투자한다'는 내용 역시 사실과 다르다. ㈜O가 체결한 입주계약 및 보충계약에 따르면, 2,500만 달러를 투자하는 주체는 ㈜O이고, 그중 1,500만 달러의 대출을 R구가 협조한다는 내용이다. '투자규모가 1,050만 달러'라는 것도 사실과 다르다. AM은 이 법정에서 'A이 두 군데로부터 투자를 받는다고 하였다. 대략 100억 정도로 기억한다. 한화로 70여억 원, 또 얼마 투자받는 금액을 말했고, 이후 내가 사무실에 들어가서 기사화할 때 합하여 달러로 환산하였다'는 취지로 진술하고 있다(AM 증인신문 녹취서 9, 11, 25쪽). 그러나 당시 ㈜O가 70여억 원, 30여억 원의 규모의 투자를 유치하거나 위 금액으로 논의한 투자처는 없었다. AD도 2015. 10. 30.경 'BD Project'를 통해 1,500만 달러 규모의 투자를 논의하였을 뿐이다. '위 투자금 중 절반 이상이 중국 국영기업의 자회사를 통해 이루어지고, ㈜O에직접 투자하는 방식이다'라는 내용도 사실과 다르다. 앞서 본 이 사건 프로젝트의 추진 경과 등에 따르면, 투자처가 AD 혹은 AE 중 어느 곳을 지칭하는지 명확하지 않다. 또한 ㈜O에 직접 투자하는 방식을 논의한 투자처는 AE인데, ㈜O가 AE에 650만 달러 유상증자를 투자조건으로 제안한 사실이 있기는 하나, AE과 구체적으로 합의되었거나 AE이 유상증자를 하기로 합의한 사실도 없다. 특히 A은 당초 위 기사 내용은 ㈜O가 AE과의 650만 달러 투자협의 내용과 AD와의 총 투자금의 절반인 750만 달러 상당의 투자협의 내용을 바탕으로 한 기사로서 허위라거나 합리적 근거가 없는 풍문이라고 볼 수 없다는 취지로 주장하였다. 이후 A은 AD가 반도체산업에 관심을 보였고 ㈜O의 기술력을 높이 평가하여 1차 투자금 1,500만 달러의 절반 이상인 1,000만 달러를 부담하겠다는 의사를 명확히 표시하였으며, A은 인터뷰에서 그러한 협상내용을 말한 것이라고 취지로 주장하였다. A은 재차 '1,050만 달러 규모의 투자규모'는 ㈜O와 AD가 투자유치를 협의 중인 내용을 의미하고, '절반 이상은 중국기업을 통해 이루어진다'는 내용은 AE 투자금액 650만 달러를 의미한다고 주장하였다. 이처럼 A 역시 위 기사 내용이 명확하게 무엇을 의미하는지 제대로 설명하지 못할 뿐만 아니라, 주장의 취지도 계속 번복되고 있다. 그럼에도 불구하고 A은 2015. 11. 26.경 위 기사 보도 이후 정정보도를 요청하거나 보도된 내용에 대한 우려를 드러낸 사실이 없다. '계약에 필요한 제반 사항은 대부분 마무리되었고, 2016. 1. 안에 확정될 예정이다'라는 내용도 사실과 다르다. A은 인터뷰에서 '이미 내부적으로 모든 이야기가 끝났다. 상호 컨디션만 확인하는 수준이다', '주주총회 때 계약서에 사인할 것이다'라는 취지로 말하였고, AM은 이를 기사화하였다. 그러나 인터뷰 당시 ㈜O가 계약을 체결할 정도로 합의가 진전된 투자처는 없었고, 2016년도 정기 주주총회 전까지 계약 체결을 장담할 정도의 상황도 아니었다. '중국 정부의 전체 투자내용은 비밀유지 계약에 따라 공개할 수는 없지만, 혜택은 파격을 넘어 충격적인 수준'이라는 내용은 다소 혼동을 줄 수 있다. A은 인터뷰에서 '계약서에 앞뒤로 비밀유지조항이 두 번이나 강조되어 있어 구체적으로 말할 수는 없다. 하지만 내가 생각했던 것 이상으로 혜택을 받는다. 중국 정부에서 토지도 해주고, 건물도 지어주고 설비도 도와준다'라는 취지로 말하였다(A은 '혜택은 파격을 넘어 충격적인 수준이다'라고 직접적으로 표현하였고, AM은 멋있는 표현이라고 생각하면서 취재수첩에 받아 적어 위 기사에서 그대로 인용하였다). 이는 ㈜O가 2015. 1. 20.경 체결한 입주계약과 보충계약에 대한 설명으로 보인다. 그런데 위 기사에 따르면, R구와의 계약과 중국 국영기업의 투자에 대한 내용이 섞여 있어, 일반투자자로서는 중국 국영기업의 투자계약의 내용으로 오인할 수 있다. ㈜O는 같은 날 BN의 조회공시 요구에 대한 답변으로 미확정 공시를 하였으나, 이미 위 기사에서 A이 한 여러 발언에 대한 명확한 설명이나 해명 없이 '현재 확정된 것은 없다'는 취지의 간략한 공시만으로는 위 기사 보도로 인한 일반투자자들의 오해를 불식시키기에는 충분하지 않다. 중국 반도체 공장 완공에 관한 기사가 연속적으로 보도된 이후 A은 여전히 투자주체가 누구인지, 투자방법은 무엇인지 등 투자정보에 대한 내용을 전혀 공개하지 않은 채, 1,050만 달러 규모의 투자가 곧 마무리된다는 취지로 인터뷰함으로써 일반투자자들의 이 사건 프로젝트에 대한 신뢰를 더욱 강화시켰다. AM이 협찬영업 목적으로 ㈜O 호의적인 내용으로 기사를 작성한 측면도 있다. 하지만 AM이 A을 인터뷰할 당시 언급하지 않은 내용을 확대하여 작성한 내용도 없었다. 오히려 AM은 A이 보도되지 않기를 원하는 부분은 메모하지 않았고, 뒤에서 보는 바와 같이 A은 2016년에도 계속하여 이 사건 프로젝트에 대한 허위 내지 과장보도를 배포하였는바, 위 기사가 AM의 특종 욕심에서 비롯되었다고 보기는 어렵다. 바. 2016. 1. 19.자 기사(판시 제1의 가 항)에 관한 판단 앞서 인정한 여러 사정에 더하여, 2016. 1.경 AS이 ㈜O에 보낸 이메일에는 AD가 ㈜O의 제안을 받아들이기 어려울 것이라는 내용이 들어있고, MOU 체결을 바라는 ㈜O와 달리 AD는 당초 투자 논의를 시작했을 때와 다르게 상황이 호전되면서 ㈜O와의 투자를 서두를 필요성이 줄어들었다. 더구나 2016. 2.경 인사이동을 앞두고 있었기에 위 투자 건을 담당한 AD 관계자가 쉽사리 투자를 결정할 수 없었던 것으로 보인다. 위 기사가 보도된 시기를 전후로 투자에 대한 논의가 진전되지 않았다. AE과의 논의 역시 2015. 11. 19.경 ㈜O의 제안내용과 2015. 12. 14.경 AE의 제안내용에서 나타난 것처럼 투자조건에 관한 이견이 크고, AE은 ㈜O의 투자확대와 순이익 보장 등 ㈜O가 수용하기 어려운 조건을 내걸면서 2015. 12. 28.경 투자협의를 중단하였다. 이처럼 중국 반도체 공장은 여전히 중국에서 투자처를 확보하지 못하여 후속공사를 진행할 수 없는 상황이었기 때문에 2016년 상반기에 공장을 가동할 수 있는지 확실하지 않았으며, 중국 국영기업인 AD와는 투자협의가 별다른 진척을 보이지 않았다. A이 2015. 12. 30.경 D에게 보낸 문자메시지에도 ㈜O가 처한 현 상황에 대하여 스스로 'R진출이 낙관적이지는 않다'라고 판단하기도 하였다(증거기록 4권 2106-10쪽). 위와 같은 상황에서 AT은 BL로부터 메모리 반도체 누적 생산량에 관련된 취재요청을 받고, BL에 제공할 보도자료를 기안하였다. A은 당초 AT이 기안한 보도자료 초안에 '현재는 중국 강소성에 제2 생산 기지를 준비하고 있다. 공장은 상반기 중에 가동될 예정이다, 처음에는 한 개의 생산라인으로 시작하지만 단계적으로 네 개 라인으로 확장하면 월 최대 생산량 약 2,000만 개에 달할 것으로 예상된다. 특히 중국 대형국영기업과의 조인트벤처 출범을 계획하고 있다'라는 내용을 추가하도록 지시하였다. AT은 이를 반영하여 2016. 1. 14.경 ㈜O 내부에 '[BL 인터뷰 자료] ㈜O, 세계적인 패키징 기업으로 우뚝'이라는 문서를 품의하였고(증거기록 3권 935, 936쪽), A의 최종 승인을 받아 BL에 전달하였다(증거기록 3권 937쪽). BL는 2016. 1. 19. 'BO'이라는 제목으로 기사를 작성했는데, 위 기사에는 A이 추가하라고 지시한 '올해 상반기 중국 공장이 가동될 예정, 중국 국영기업과 조인트벤처(JV) 출범 논의' 내용이 그대로 반영되어 보도되었다(증거기록 5권 2328쪽). 비록 중국 반도체 공장의 가동에 대하여 '예정', 합작투자 출범에 대하여 '계획'이라는 확정적이지 않은 표현을 사용하였지만, 앞서 보도된 중국 진출에 관한 기사들과 A의 단독 인터뷰를 토대로 한 2015. 11. 26.자 기사에서 보도된 구체화된 중국국영기업의 투자내용, 투자계획, 계약의 진행 정도 등의 내용을 보태면, 일반투자자는 중국 반도체 공장의 가동이 임박하였고, 제품을 생산할 가능성이 상당히 높다고 이해할 수밖에 없다. 사. 2016. 3. 9.자 기사(판시 제1의 가 항)에 관한 판단 AT은 2016. 1. 20.경 중국 반도체 공장 가동과 관련하여 '㈜O, 중국 장쑤성 공장 상반기 가동 예정…월 500만 개 추가 생산'이라는 문구의 보도자료를 기안하였고, D에게 구체적인 수치에 대한 데이터를 요청하였다(증거기록 3권 939쪽). 위 보도자료는 2016. 3. 9. 여러 차례 수정을 거쳐 홍보대행사를 통해 배포되었고, 같은 날 BA에서 BP라는 제목으로 기사가 보도되었다(증거기록 5권 2340쪽). AT은 2016. 3. 10. '㈜O의 중국 반도체 공장이 올해 하반기 중 가동될 예정이다. 건물 주체공사(골조 및 콘크리트 준공, 중국행사) 완공 기념 행사를 가졌다'라는 내용을 포함하여 '[보도자료] ㈜O, 중국 장쑤성 공장 하반기 가동 예정 한국․중국 시너지 효과 극대화 예상'이라는 문서를 품의하였고, 3. 11. A의 최종 승인을 받았다(증거기록 3권 941, 942쪽). 이처럼 위 기사는 먼저 보도자료로 배포한 이후 ㈜O 내부의 품의를 거쳤다. 앞서 본 것처럼 ㈜O는 투자처를 확보하지 못하여 추가공사를 진행하지 못하고 있었고, AE과의 투자 협의는 2015. 12.말경에 무산되었으며, AD와의 투자 협의도 2016. 2.말경 최종적으로 무산되었다. 금융기관을 통한 대출 역시 Y은행, AA은행으로부터 담보부족으로 대출거절을 통보받았다. ㈜O는 2016. 3. 8.경 처음으로 AB은행 Z지점과 대출 협의를 진행하기 위해 만났을 뿐, 대출 여부에 관한 구체적인 논의는 없었다. 특히 AB은행 Z지점에서 서울지점에 협조를 요청하도록 하였는데, 이는 서울지점의 지급보증을 담보로 대출을 실행하려는 발상에서 비롯된 것이어서 대출이 쉽지 않았음을 알 수 있다. 더구나 AB은행 서울지점은 ㈜O와 같은 중소규모의 기업을 상대로 대출을 취급하지 않았고, ㈜O와의 두 차례 만남도 애로사항을 듣는 것 외에 자금을 유치하는 데 도움을 줄 수 있는 상황도 아니었다. 그러나 위 기사는 중국 반도체 공장이 하반기에 가동될 예정임을 제목으로 하여 '우선 생산라인 한 개가 들어서 메모리 반도체를 추가로 생산한다'라는 내용을 강조하고 있다. 또한, 위 기사 말미에는 '한편, ㈜O는 중국 반도체산업 육성정책을 적극 활용해 현재 현지에서 여러 전략적 파트너 등과 활발한 자본제휴 협의 등을 진행하고 있으며, 이를 통해 자본의 현지화를 추진해 나갈 예정이다'라고 덧붙여 마치 중국 측에서의 대출 혹은 투자가 원만하게 이루어지고 있는 것처럼 낙관적으로 표현하고 있다. 게다가 ㈜O가 이 사건 프로젝트를 완성하기 위해서는 중국에서의 투자 혹은 대출 중 어느 하나라도 성사되어야 하는데, 마치 위 기사는 중국 반도체 공장이 2016년 하반기에 가동된다는 내용과 자본의 현지화를 별도의 이슈처럼 설명함으로써 중국 반도체 공장의 하반기 가동과 중국 측의 투자는 관련이 없는 것처럼 보이기도 한다. 비록 중국 반도체 공장의 가동에 대하여 '예정'이라는 확정적이지 않은 표현을 하였지만, 2015. 11. 26.자 기사를 비롯하여 앞서 보도된 중국 진출에 관한 기사들에서 나타난 것처럼 구체화된 중국 국영기업의 투자내용, 투자계획, 계약의 진행 정도 등을 보태면, 2016. 1. 19.자 기사 중 '2016년 상반기'가 '2016년 하반기'로 변경된 부분을 제외하면 앞서 보도된 기사들의 핵심 내용과 크게 다르지 않다. 위 기사에서 비로소 '주체공사'라는 의미에 대해 명확한 설명이 나온다. 하지만 위 기사는 단순히 '건물 주체공사(골조 및 콘크리트 준공, 중국행사)'라고만 표현하였는데, 일반인으로서는 주체공사와 우리나라에서 사용하는 '준공, 완공'과 정확하게 구별하기 어렵고, 위 표현에 이어서 '㈜O가 완공 기념행사를 가졌다'고 덧붙였으며, 위 기사의 전체적인 내용 또한 중국 반도체 공장이 하반기에 가동될 예정임에 초점을 맞추고 있어 마치 2016. 3. 3.경 중국 반도체 공장에 필요한 모든 공사가 완료된 것처럼 오해할 수 있기도 하다. 또한 2016. 3. 3.경 ㈜O가 완공 기념행사를 하였다는 내용에 대해서 본다. A은 중국 반도체 공장 공사현장의 작업자들의 수고를 격려하는 차원에서 현지 직원들이 함께 회식하였고, A이 2주 뒤인 2016. 3. 16.경 실제로 공사현장을 방문하였기 때문에 허위가 아니라고 주장한다. 위 표현만 놓고 보면, '완공 기념행사'에 대한 내용을 단순히 과장하였다고 볼 수도 있으나, A은 실제 '완공 기념행사'는 2016. 3. 16.경 이루어졌음에도 그 시기를 앞당겨 보도하도록 하였고, 직원들의 회식을 굳이 보도화하였으며, 앞서 인정한 허위 내지 과장 보도의 보도횟수, 보도시기에서 나타난 연속성 등을 고려하면, ㈜O의 주가를 인위적으로 상승시키기 위한 목적으로 이루어졌다고 봄이 타당하다. 아. 2016. 5. 19. 공시(공소사실 제1의 가 항)에 관한 판단 앞서 인정한 여러 사실에서부터 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, A이 2016. 5. 19. 조회공시에 대한 최종 답변으로 'Q유한공사가 중국 R구 내 반도체 제조공장 설립 프로젝트를 진행하고 있으며, 공사대금 등 470만 불을 전환사채 전환 방식으로 투자받기로 하였다'는 부분은 허위 내지 과장 공시에 해당한다고 보기 어렵다. 2015. 11. 26.자 기사가 보도된 후 40분 정도 지났을 무렵 BN는 ㈜O에 '중국으로부터 투자유치 추진설' 보도에 대한 조회공시를 요구하였다. AP은 AL에게 구두로 BN가 조회공시를 요구한 사실을 보고하였고, AL는 A에게 보고하였다. '확정된 것이 아니고 진행 중에 있으니 미확정으로 답변하라'는 취지의 A 지시에 따라 ㈜O는 '중국으로부터 투자유치 협의를 진행하고 있으나 현재까지 확정된 사항은 없음'이라는 취지로 답변하였다. 이후 ㈜O는 2015. 12. 24., 2016. 1. 22., 2016. 3. 22. 연달아 같은 취지로 '미확정'이라고 재공시하였다. ㈜O는 2016. 5. 19. R구 관리위원회와 전환사채 전환계약을 체결하였고, Q유한공사의 공사대금 채무 등을 지분으로 전환할 수 있는 전환사채를 발행하기로 하였다. ㈜O는 2016. 5. 19. BN에 중국으로부터의 투자유치 추진설에 대한 조회공시 요구에 따른 최종답변으로 'Q유한공사가 중국 R구 내에 반도체 제조공장 설립 프로젝트를 진행하고 있습니다. 이와 관련하여 발생하는 공사대금 등을 투자받기로 하였고, 그 투자금액(470만 달러)에 대해 Q유한공사가 전환사채로 전환하는 계약을 체결하였습니다'라는 취지로 공시하였다. 위 전환사채 전환계약에 '㈜O가 납입하지 않은 등록자본금 300만 달러를 납부하고, R구는 800만 달러 이상의 자금 조달에 협조한다'는 내용은 ㈜O가 R구와 체결한 입주계약, 보충계약과 큰 틀에서 차이가 없고, 이 사건 프로젝트의 진행 상황은 실질적으로 달라진 점은 없는 것으로 보인다. 그러나 공시를 통해 거짓의 표시를 하였는지 여부는 공시내용 자체가 허위인지 여부에 의하여 판단하여야 하고 실제 공시내용을 실현할 의사와 능력이 있었는지 여부에 의하여 판단할 것은 아니다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 참조). 비록 위 전환사채 전환계약이 실제로 이행되지 못하였다고 하더라도, ㈜O가 위 전환사채 전환계약을 체결하고 R구로부터 공사대금 등 470만 달러를 전환사채 방식으로 투자받는다는 공시내용을 허위 내지 과장이라고 단정할 수 없다. 2. 매수세 유입을 목적으로 한 약정을 체결하였는지 여부에 관한 판단 앞서 인정한 여러 사실들과 아래에서 인정할 수 있는 사실들로부터 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, A은 판시 제1의 나항 기재와 같이 ㈜S, P과 약정을 체결하여 ㈜S으로 하여금 주식 약 230만~240만 주, P, AQ로 하여금 각각 20억 원 상당의 주식(약 120만 주)을 매수하도록 약정함으로써 ㈜O의 주가를 인위적으로 상승시켰다고 봄이 타당하다. 가. ㈜S과의 약정 ㈜S은 ㈜O와의 주식매수약정에 따라 16억 원을 조달하여야 했다. 2015. 3.기준 ㈜S의 자산총액은 41억 원, 자본금은 31억 원, 매출액 13억 원, 당기순이익 6억 원으로, ㈜S의 자본금, 매출액과 비교하여 차용금 16억 원이 차지하는 비중은 크고, ㈜ AV(105억 원, 자본금 80억 원, 매출액 28억 원, 당기순이익 15억 원)의 자산을 놓고 비교해 보더라도, 그 비중이 결코 작다고 볼 수 없다. ㈜S은 총자산의 95% 이상을 주식 및 채권에 투자하는 회사로, 2015. 3.말 및 2016. 3.말 연간 투자수익률이 각각 25%, 15% 수준으로 유지하고 있어 ㈜S과 A이 체결한 주식매수약정 및 약정과 ㈜O와 체결한 금전대차계약에서 나타난 내용은 투자유인으로 보기 어렵다. ㈜S은 2013년~2015년 기간 총 88개의 주식에 분산투자하였고, 종목당 평균 매입규모는 1억 540만 원으로, ㈜O 주식매수에 대한 투자와는 큰 차이를 보인다. 특히 위 기간 ㈜S의 최대 매입금액은 4억 9,415만 원으로 ㈜S이 A과 약정한 금액 40억 원(혹은 ㈜S이 순수하게 투자하는 자금 16억 원)과 비교하더라도 이례적이다. ㈜S이 매수할 ㈜O의 주식의 가격을 1,800원으로 제한하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ㈜S은 주식매수약정에 따라 ㈜O의 주가가 1,800원이 될 때까지 계속해서 ㈜O 주식 약 230만~240만 주를 매수하여야 할 의무가 있었고, A은 같은 시기 ㈜S 외에 P, AQ와도 주식매수약정을 체결하였기 때문에 ㈜S이 매수할 주식의 가격을 제한하였다고 하더라도, 매수세를 유입할 목적이 있었음을 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 나. P과의 약정 2016년경 A과 P은 각자 ㈜O와 BQ의 최대주주면서도 지분비율이 낮아 경영권 보호를 위해 상호출자를 통한 우호지분을 확보하는 방안을 논의하였고, A은 ㈜V가 자본잠식으로 다시 관리종목으로 지정될 위기에 처하자, 2017. 6. 및 같은 해 12. P에게 제3자배정 유상증자 참여를 제안하였다. P은 본인이 요청할 경우 V 신주 20억 원을 10%의 이익을 붙여 재매수하되 V의 주가 변동과 관계없이 최소 2억 원의 수익을 보장받는 조건으로 2017. 12. 29. 자신이 소유한 BR를 통해 V 유상증자에 참여하였고, 2018. 4. 13.경 ㈜O로부터 차용금 형태로 22억 원을 변제받았다. A과 P의 인연은 ㈜O 경영권 양수도 이후에도 지속되었고, 상호간 자금거래를 통해 두터운 신뢰관계를 형성하였다. P은 A에게 ㈜O를 매각한 이후 특별히 ㈜O 주식에 대한 관심을 보이지 않다가, A으로부터 연락을 받은 이후 기존에 보유한 다른 종목 주식을 거의 다 매도한 다음 2015. 11. 20. ㈜O 주식 460,000주를, 2015. 11. 23. ㈜O 주식 488,000주를 각각 매수하였다. P은 2011. 8.경 AW증권 계좌를 개설한 이래 주식거래 시 대출을 이용한 적이 없었는데, 2015. 11. 25. AW증권 계좌를 관리하는 BS에게 문자로 대출을 문의하기도 하였다(증거기록 6권 2892쪽). 다만 대출금액이 적고 금리가 높아 실제로 대출이 이루어지지 않았다. 그동안 P이 한 주식거래의 매매 패턴과는 사뭇 다르고, 한 번도 이용하지 않던 대출을 문의하면서까지 ㈜O 주식을 매수하는 데 상당한 관심을 기울였다. P은 2015. 12. 1. 10주를 제외한 947,990주를 매도하여 약 23억 5,571만 원 상당의 매매차익을 실현하였다가 2015. 12. 28. 다시 99,990주를 매수하였다. P은 2015. 12. 28. 이전까지 ㈜O 주식을 매수, 매도하면서 그 과정을 A에게 알린 적 없다. A도 P이 ㈜O 주식을 매수했는지 아닌지 확인하지 않았다. 오히려 P은 2015. 12. 28. ㈜O 주식 10만 주를 보유한 이후 A에게 연락하여 주식을 더 매수해야 하는지 물었지만, 추가로 매수하지는 않았다. 다. AQ와의 약정 2015. 10.경까지 ㈜O의 주가는 1,000원대를 횡보하고 있어 특별히 신주인수권증권을 행사함에 따른 이익을 실현하기 어려운 상황이었다. 행사기간도 2017. 1. 10.로 1년 이상 남아 있었다. 그러나 2015. 11. 13.경 2차로 의견을 조회했을 당시 신주인수권증권 양도에 따른 프리미엄이 소폭 인상되기는 하였으나, 2015. 10경 1차로 의견을 조회했을 때 선택방안 제시된 신주인수권증권을 50%만 양도하는 방안이나 신주인수권증권을 양도하거나 행사하지 않고 계속 보유하는 방안은 삭제되었고, 대신 신주인수권 행사 또는 양도라는 양자택일로 바뀌었다. 임직원들이 신주인수권증권을 직접 행사할 경우에는 2015. 12. 11.까지 ㈜O에 약 2,000만 원에서 1억 5,000만 원에 이르는 신주인수대금을 납부하여야 했다. 한편, AQ는 2015. 4. 30.경 BT로부터 W은행가 인수하였다가 시장에 매각한 신주인수권증권 중 20억 원(약 188만 주)을 행사가격(1,059원) 대비 23%의 프리미엄을 붙여 4억 6,700만 원(1,306원)에 매수하였다. AQ는 2015. 11. 5.경 위 신주인수권증권 중 8억 원을, 2015. 12. 8.에 12억 원을 각각 행사하여 주식(약 190만 주)이 입고된 직후 전량 매도하였고, 임직원 14명으로부터 매수한 신주인수권증권은 2016. 1. 5.에 행사하여 역시 주식(약 100만 주)이 입고된 직후 전량 매도하였다. 이로써 AQ는 약 50억 원에 근접한 매매차익을 실현하였다. 비록 안내문에는 신주인수권을 행사 혹은 양도함으로써 의결권 위임에 협조해 달라는 취지로 되어 있지만, '당초 신주인수권증권을 배분받는 대상자는 주요 임원에 국한되었지만, A의 강력한 요청으로 중간관리자급으로 확대되었다. 신주인수권 행사에 따른 이익은 크게 기대할 수준은 아니다. 신주인수권증권을 행사하면 회사는 공시를 하여야 하는데, 지난주 ㈜O 주가가 크게 상승되다가 기관들의 신주인수권 행사가 공시되어 주가가 크게 하락하기도 하였다'라는 내용에 덧붙여 ㈜O 주주연대, AN 등을 언급하며 경영권 분쟁의 가능성을 부각시켰다. 재무팀 회계담당자이자 신주인수권증권을 배분받은 임직원인 AO는 이 법정에서 '신주인수권증권을 행사하거나 양도하지 않고 그대로 보유하고 있기는 힘들었을 것이다. 지속적으로 이야기가 있었기 때문에 둘 중 하나가 선택사항이었다'라는 취지로 진술하고 있다(AO 증인신문 녹취서 5쪽). 또한 A은 2015. 11. 12.경 AL에게 2차로 의견 조회를 지시하면서 미참가자 명단을 별도로 자신에게 보고하도록 지시하였는바, 임직원들이 신주인수권증권을 행사하지 않고 보유할 경우에 대비한 것으로 보인다. A은 임직원들의 자유로운 의사에 따라 신주인수권의 행사, 양도를 선택할 수 있도록 하였다는 취지로 주장한다. 그러나 A의 명령에 따라 위 안내문이 작성되었음을 명시한 점(위 안내문 끝에 '대표이사 회장 명에 의거 경영지원 부문장'이라고 기재되어 있다), 위 안내문이 임직원들에게 공지되기 전 신주인수권증권을 양수할 상대방으로 AQ와 구체적인 합의가 있었던 점, 신주인수권 행사에 따른 공시 부담 및 주가에 미칠 부정적인 영향에 대한 언급한 점, 회사가 당면한 경영권 분쟁의 가능성을 강조한 점, 대다수 임직원은 앞서 본 일련의 부정거래행위를 파악하지 못하고 있었고, ㈜O 주가변동에 대한 예측이 어려운 상황에서 신주인수권증권 양도 혹은 행사 중 하나를 선택하여야 했기 때문에 리스크를 부담하기보다는 회사가 제시한 신주인수권증권 양도 프리미엄을 취하는 것이 현실적인 선택이었던 점 등을 고려하였을 때, A은 임직원들에게 신주인수권증권 양도를 사실상 압박하였다고 봄이 타당하다. 라. 의결권 위임을 목적으로 한 약정이라는 주장에 대한 판단 T은 이 법정에서 '㈜O 주식을 매수하는 것이 주가에 영향을 미치면 안 된다 혹은 미치는 영향이 매우 적어야 한다는 생각에 40억 원 상당의 주식을 20여 일간 안분해서 매수하려고 하였다. 주가가 급등했을 때 저희가 추가로 사게 되면 급등하는 주식을 더욱더 밀어 올리는 결과를 초래할 수 있기 때문이다'라는 취지로 진술하고 있다(T 증인신문 녹취서 6, 7쪽). ㈜S과의 약정은 그 자체로 ㈜O 주가 상승에 영향을 미칠 가능성이 존재하였고, T은 이러한 점을 우려했던 것으로 보인다. ㈜S과 체결한 약정하나만 놓고 보면, 의결권 위임을 목적으로 한 약정으로 해석될 여지도 있으나, A은 P, AQ와도 순차로 ㈜O 주식을 매수하도록 약정하였다. P은 수사기관에서 "2015년 말일 경 A에게 연락하니 '소액연대(㈜O 주주연대를 의미하는 것으로 보인다)가 해체되어 더 이상 경영권에 문제가 없을 것 같다'고 하여 더 이상 주식을 매수하지 않았다"라는 취지로 진술하였고(증거기록 6권 2835, 2836쪽), 이 법정에서도 '소액연대 해체에 대한 문제는 정확히 기억나지 않고, 더 이상 경영권에 문제가 없을 거 같다고 하는 말은 들은 것 같습니다'라는 취지로 진술하고 있다(P 증인신문 녹취서 15쪽). 2015. 12. 말경 ㈜S과는 약정은 사실상 파기되었고, 뒤에서 보는 바와 같이 AQ와 약정 역시 제대로 이행되지 않았으며, 아직 주주명부조차 확인되지 않은 상황에서 P에게 우호지분을 모을 필요성이 없어졌다는 취지의 A 발언은 의결권 위임이 절실하게 필요하였는지 다소 의문을 품게 한다. A이 P과 판시 사기적 부정거래행위를 공모하였다고 보기 어렵더라도, A은 P으로 하여금 ㈜O 주식을 대량으로 매수하도록 권유하였고, P도 이에 응하여 A의 의중을 어느 정도 짐작한 상황에서 ㈜O 주식을 매수하였다. A은 P이 2015. 11.경~12.경 주식을 매수하기만 하면 되기에 굳이 P에게 계획의 전모를 상세하게 밝힐 필요가 없었을 뿐만 아니라, 2015. 12.경 ㈜O의 주가 상승으로 인한 소기의 목적을 달성하였다고 판단하여 P의 추가 매수에 관한 문의를 받고도 매수를 요청하지 않았다고 봄이 타당하다. A은 AQ에게 임직원들이 보유한 신주인수권증권을 매도하면서 AQ로 하여금 신주인수권 행사 후 의결권을 위임하도록 요구하지 않았다. AQ는 이 법정 및 검찰에서 위와 같은 취지로 진술하고 있고, U이 B에게 보낸 문자메시지를 보면, 'AQ가 신주인수권증권을 1주당 행사가격 1,250원에 매수하기로 하고, 구주 20억 원을 매수하여 구주에 대한 의결권을 위임하고, 정산 시 손실 10%를 2억 원 한도로 ㈜O가 보장한다는 조건을 붙였다'는 취지로만 되어 있을 뿐(증거기록 4권 2072쪽), 신주인수권 양도 부분에 대한 행사 및 의결권 위임에 관한 논의는 존재하지 않는다. A은 AQ에게 신주인수권증권을 양도하는 대가로 장내에서 20억 원 상당의 ㈜O 주식을 매수하도록 권유하였다고 추단할 수 있다. AQ는 2015. 11. 4.경 신주인수권증권 매매계약이 잠정 중단되자, U에게 기존에 보유한 신주인수권증권을 행사하겠다는 의사를 전달하였고, 2015. 11. 5. 액면금 8억 원 상당을 행사하였다. B과 AP이 2015. 11. 5. 나눈 문자메시지를 보면, B이 AP에게 'AQ가 신주인수권을 행사하면, 지나가는 말로 의결권 행사 협조 요청해달라. 반응을 살펴달라'라는 취지로 지시하고, AP은 B에게 '매도는 현재 주가를 관망한 후 진행하겠다고 한다. 연말에 주주명부에 기재되어 있으면 의결권 협조 요청 드린다고 부탁하였다'라는 취지로 보고하였다(증거기록 4권 2069~2071쪽). 또한 AP은 2015. 11. 30. B에게 'AQ가 12. 4. 기존에 가지고 있던 신주인수권 12억 원 행사 예정 연락왔다', 2015. 12. 4. 재차 'AQ가 12. 10. 행사하고자 문의왔다'라는 취지로 보고하였다(증거기록 4권 2073, 2074쪽). 당시 A에게 의결권 확보가 절실하였다면, AQ에게 별도로 보유하던 20억 원의 신주인수권 행사로 취득한 주식에 대해서도 같은 취지로 의결권 위임을 부탁하였을 것인데, 그러한 사정은 보이지 않는다. AQ는 앞서 본 것처럼 2016. 1.경 신주인수권증권을 행사하였는데, 이에 대해 AQ는 이 법정에서 'A은 20억 원 상당의 주식매수약정을 취소한 후 전화로 신주인수권행사는 ㈜O 주가가 좀 안정된 후에 해 달라고 부탁하였다'는 취지로 진술하고 있다(AQ 증인신문 녹취서 17쪽). 설령, A의 주장과 같이 정기 주주총회를 앞두고 우호적인 의결권을 확보하기 위한 목적으로 위와 같은 일련의 약정을 체결하였다고 하더라도, 앞서 본 것처럼 의결권 확보라는 목적이 반드시 ㈜O의 주가 부양이라는 목적과 양립할 수 없다고 볼 수 없고, ㈜O의 주가를 부양함으로써 의결권을 확보할 가능성도 함께 높아진다. 또한, A의 주도 하에 ㈜O는 꾸준히 이 사건 프로젝트에 관한 기사를 보도함으로써 시장에 중국 투자 유치설에 관한 소문을 계속하여 노출시켰다. ㈜S, P, AQ와의 약정에 따라 그들이 매수하기로 한 ㈜O 주식은 ㈜S 약 230만~240만 주, P, AQ 각각 약 120만 주로, 2015. 11.경~12.경 사이 최대 480만 주의 주식 매수가 이루어지면, 일련의 기사 보도가 맞물려 ㈜O의 주가는 상승할 수 있는 여러 요건을 갖추게 될 수밖에 없고, 이를 계획한 A은 이와 같은 주가 상승을 충분히 인식할 수 있었다. 마. 경영권 위협에 대응하기 위한 조치라는 주장에 대한 판단 1) ㈜O 소액주주들로 구성된 주주연대가 경영권을 위협할 정도의 세력을 갖추었는지, 실제로 행동에 나아갔거나 그러한 조치가 있었는지 여부에 대하여 살펴본다. 2015. 11. 4.자 기사(판시 제1의 가 항)에 '하지만 최근 ㈜O 개인투자자들이 훼손된 주주 가치 향상을 명분으로 주주연대를 만들고 집단행동을 예고했다. 이들은 총 주식수 4,980만 주의 20%가 넘은 1,200만 주를 모은 것으로 알려지고 있다'라는 내용이 포함되어 보도되었다. 그러나 위 기사의 '주주연대' 관련 내용은 AM이 2015. 10. 30. A을 인터뷰하기 전 BU에서 검색한 다음 위 내용을 기사에 추가한 것으로, 대개 회사 실적이 부진하여 주가가 좋지 않은 회사의 경우 주주들이 연대하여 카페를 만들어 회사에 항의하지만 경영권을 위협할 정도이거나 실제로 행동에 옮기는 경우는 드물다. 2015년경 ㈜O 소액주주로 구성된 개인투자자들이 주주연대를 결성하여 BU 카페를 통해 의견을 교환하였다. 2015. 10. 21.경 ㈜O 주주연대 측 요청으로 주주연대를 대표하는 사람들과 ㈜O 측 직원(AU, AO, AP)이 면담을 진행하였다. 위 면담 이후 AU이 작성한 주주연대 미팅 보고에 따르면, ㈜O 주주연대는 ㈜O의 주가, 중국 반도체 공장 경과 등에 주로 관심을 보일 뿐 AN과 관련된 언급이 없으며, 내부 결속력이 상당히 약하다고 자체 평가하기도 하였다(증거기록 5권 2235~2237쪽). A은 B으로부터 주주연대 카페의 회원 수와 보유주식 수가 감소하는 추세에 있다는 보고를 받고 만족하는 모습을 보였고(증거기록 4권 2073쪽), P이 2015. 12. 28.경 ㈜O 주식을 추가로 매수해야 하는지 묻자 '주주연대의 세력이 약해져서 의결권을 모을 필요성이 떨어졌다'라는 취지로 답하기도 하였다. 2) 다음으로, ㈜O의 경영권을 위협하는 또 다른 존재로서 언급되는 AN에 대하여 살펴본다. AN은 2014. 10. 13.경 ㈜O 주식 1,990,700주를 매수(보유비율 5%)하고 대량 보유보고하면서 지분취득 경위에 대해 경영참여 목적으로 공시하였다. 2015. 4. 28.경 32만 주를 남기고 매도하였다가 2015. 7. 7.경 재차 199만 주를 매수(총 231만 주, 보유비율 5%)하고 대량보유보고하면서 동일하게 경영참여 목적으로 공시하였다. 이후 2015. 10. 29.경 317,000주(1%)를 매도하였다. AN이 ㈜O 주식을 대량보유하는 경우도 있기는 했지만, ㈜O 외 BV, ED, BX 등 다른 회사 주식을 대량보유하였기에 오로지 ㈜O만 주시하고 있지는 않았다. 오히려 AN은 2014년경 ㈜O 주식을 대량보유하면서 경영참가 목적으로 공시하였음에도 불구하고 2015년도 정기 주주총회에서는 ㈜O 측에 의결권을 위임하였다. AN은 ㈜O 주식을 보유한 기간 ㈜O 측에 연락하여 주주 제안을 하거나 주주총회 소집을 요구하는 등 어떠한 행동을 한 적도 없다. B은 2015. 10. 19.경 A에게 문자메시지로 'AN이 5% 대량보유보고 공시할 때보다 ㈜O 발행주식 수가 증가하면서 AN의 지분율이 4.63%로 하락하였다. 작년 지분공시는 경영목적으로 하였지만, 실제 요구는 없었다'라는 취지로 보고하였고(증거기록 4권 2067쪽), AP은 2015. 10. 29.경 B에게 문자메시지로 'AN이 10. 2. 장내매도하여 현재 199만주(4%)를 보유하고 있다. BY(㈜O 소액주주)이 AN과 접촉했지만 AN은 주주연대와 함께 할 수 없다고 답하였다'라는 취지로 보고하였다(증거기록 4권 2069쪽). 3) 이와 같은 점을 고려하면, 주주연대나 AN의 존재만으로도 회사의 신인도가 하락하여 수출이 큰 비중을 차지하는 ㈜O의 경영에 위협이 된다는 A의 주장은 단지 추상적인 우려를 넘어, 그들의 존재가 뒤에서 보는 바와 같은 일련의 약정을 통해 의결권을 확보하여야 할 만한 정도의 위협이었다고 평가하기 어렵다. 오히려 2015. 10. 21.경 ㈜O 주주연대와의 미팅에서도 나타나듯 주주들은 대부분 ㈜O의 주가에 관심이 있었다. A은 자신의 지배권을 확대하고, 우호지분을 늘려의결권을 용이하게 위임받을 수 있을 뿐만 아니라 ㈜O 주주연대의 불만도 잠식시킬 수 있는 등 여러 가지 상황을 해결할 수 있는 방안의 하나로서 ㈜O 주가를 상승시킬 강한 동기가 존재하였다. A은 이러한 동기를 갖고 앞서 인정한 바와 같이 제3자의 매수세력을 유입시키는 방법으로 ㈜O 주가를 상승시켰다. 3. 재산상 이익을 얻고자 하는 목적이 없었다는 주장에 관한 판단 앞서 인정한 여러 사실들과 아래에서 인정할 수 있는 사실들로부터 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, A에게 재산상 이익을 얻고자 하는 목적이 없었다고 보기는 어렵다. 가. A은 자신이 보유한 대부분의 주식을 담보로 제공하였고, 개인 자산이 많지 않았기 때문에 ㈜O 주가를 일정 수준 이상 유지할 필요가 있었다. 앞서 본 것처럼 A은 2014. 5. 7.경 자신이 보유한 ㈜O 주식의 약 70%인 200만 주를 담보로 12억 8,500만 원을 대출받고, 2015. 12. 17.경 BK증권으로부터 신주인수권 행사로 취득하게 될 주식 전체를 담보로 추가 제공하고 17억 1,500만 원을 대출받아 주금으로 납입하였다. 결국 A은 신주인수권 행사로 취득하게 된 ㈜O 주식 약 161만 주도 추가 담보로 제공함으로써 자신이 보유한 주식의 약 80%(4,453,788주 중 3,605,288주)를 담보로 제공하게 되었다. A은 이미 자신이 보유한 ㈜O 주식의 상당 부분을 담보로 제공하였다. A은 2015. 12.경 신주인수권 행사로 주식을 취득하면서도 그 주식을 담보로 제공하여 주금을 납입하였고, 2016. 8. 22.경 90만 주를 1주당 2,217원에 매도하여 대출금 17억 원을 변제하였다. 이처럼 A은 ㈜O의 지분(7.9%)이 취약한 상황임에도 불구하고 지분을 처분하여야만 대출금을 변제할 수 있었다. ㈜S과 약정에서 나타나듯 A은 자신의 자금이 없었기에 ㈜O의 자금으로 자신에게 우호적인 지분을 확보하려 하였고, A에게 ㈜O 주식 외에 다른 재산을 보유하고 있다는 자료는 나타나지 않는다. A은 이미 대부분 주식을 담보로 제공하였기 때문에 만약 ㈜O의 주가가 하락하게 된다면, 추가로 담보로 제공할 주식이 별로 없었고 주가하락에 따라 주식의 가치도 제대로 평가받기 어려웠을 것이다. A은 ㈜O 주가를 관리할 필요성이 있었다. 나. ㈜O의 취약한 재무구조를 개선할 필요성이 있었다. ㈜O의 부채비율은 2014. 12. 31. 기준 233.5%에서 2015. 6. 30.기준 198.2%, 2015. 9. 30.기준 159.4%, 2015. 12. 31.기준 114.7%로 감소하여 재무구조가 개선되었다. ㈜O가 2012. 8.경 W은행로부터 대출을 받을 당시 낮은 영업이익, 높은 부채비율, 자산의 담보여력 부족 등으로 다른 금융기관에서 대출을 받기 어려웠고, W은행에서도 일반적인 대출절차와 달리 일종의 경영구조개선 등의 조건이 붙은 대출이 이루어졌다. W은행 대출금 230억 원 중 신주인수권부사채 인수계약으로 대출받은 170억 원의 이자는 연 8%이나, 18개월 이후부터 W은행가 상환요청을 하는 경우 ㈜O는 그때부터 연 12%의 이자를 부담하여야 했다. ㈜O는 전환사채나 신주인수권부 사채를 많이 발행하여 2014년 기준으로 22,986,055주 상당의 주식이 미행사(11,803,588주) 혹은 미상환(11,182,467주)된 상태였다. ㈜O가 추가로 자금을 확보하기 위해 전환사채나 신주인수권부 사채를 발행하는 것은 오히려 부채비율 때문에 부담이 되는 상황이었다. 앞서 본 2015. 11. 4. 기사를 보면, ㈜O의 주주들도 전환사채와 신주인수권부 사채의 잦은 발행에 대한 우려를 나타냈다. ㈜O는 2015. 9.경 Y은행 Z지점으로부터도 ㈜O가 부채비율이 높고, 신용등급이 낮다는 등 이유로 대출거절을 통보받기도 하였다. ㈜O는 주가 상승에 따라 전환사채의 전환이나 신주인수권부 사채의 신주인수권 행사를 유도함으로써 부채비율을 낮추고 자본금을 확대하는 효과도 기대할 수 있었다. 실제로 2015. 11.경부터 2016. 1.경까지 신주인수권이 집중적으로 행사되었고(증거기록 6권 2686쪽), 2014. 12. 31.경부터 2015. 12. 31.경 사이 ㈜O의 발행주식 수는 39,812,793주에서 58,170,534주로 약 2,000만 주 가까이 증가하였다. 이로 인해 ㈜O의 부채비율은 114.7%로 감소되었다. 다. 주가의 상승은 주주의 의결권 위임에도 유리하게 작용할 수 있다. 회사의 실적과 의결권 위임이 단순하게 비례하는 관계가 아니라고 하더라도, 주가 상승분에 따른 매매차익을 실현하고자 하는 일반적인 주주의 특성에 비추어 보면, 회사의 재무구조가 개선되고 주가가 상승하면 주주들로부터 의결권 위임받는 데 유리하게 작용하고, 실제로 2015. 10. 21.경 O 주주연대와의 만남에서도 주주들은 주가 동향에 관심을 두면서 이 사건 프로젝트의 진행 경과를 문의하였다. 회사의 발행주식 수가 늘어나면 주가가 하락하는 경우도 있을 수 있으나, 이 사건의 경우 주가를 인위적으로 부양하는 방법으로 신주인수권 행사를 유도하였기 때문에 주가가 하락할 위험성은 상대적으로 크지 않았다. 4. 공모 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다. 공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 나. B의 공모 여부에 관한 판단 앞서 인정한 사실관계에서 추론할 수 있는 B의 지위와 역할, 구체적인 행위 내용에 비추어 볼 때, B은 판시 부정거래행위 실행의 핵심적 경과를 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였고, A과의 공모관계도 넉넉히 인정된다. ㈜O 경영지원부문은 재경본부와 관리본부로 구성되어 있는데, 재무, 회계, 공시 등 업무를 담당하고 있으며, B은 경영지원부문의 장으로 위 업무를 총괄하고 있다. B이 AP, A, U 등과 주고받은 문자메시지(증거기록 4권 2062~2077쪽)를 보면, B은 AP으로부터 ㈜O 주가 변동, ㈜O 주주연대 카페의 활동 내역, AN의 지분 보유 현황, 주가 특이사항, ㈜O 신주인수권 행사 현황, BN 공시 등에 대하여 실시간으로 보고를 받고, 이를 A에게 보고하였다. 또한 B은 A, U 등과 함께 A의 의결권 확보 방안에 대한 회의의 구성원으로서, A의 지시를 받아 주식스왑, 지주사 전환 등 여러 방안을 검토하였고, ㈜O 임직원들이 보유한 신주인수권증권 양도에 대한 업무를 주관하였다. 앞서 본 것처럼 ㈜O의 신주인수권증권에 대한 1차 의견 조회 때(2015. 10. 초경) B은 대다수 임직원들과 같이 신주인수권증권 양도안을 선택하였다가 2차 의견조회 때(2015. 11. 13.경)는 신주인수권 행사안을 선택하였다. 그러나 AL는 이미 U, B의 지시로 2015. 11. 3.경 B, C, D과 AI을 제외한 나머지 임직원들 14명의 명의로 된 신주인수권증권 매매계약서[행사가격(1,059원)에 15%의 프리미엄을 붙인 금액(1,218원)]를 작성하였다(증거기록 5권 2373, 2391쪽). 또한 A이 AQ, BJ 등과 논의한 신주인수권증권의 규모는 약 11억 원인데, 이는 A을 제외한 임직원들이 보유한 신주인수권증권 약 17억 원 중 B, C, D, AI이 각 보유한 6억 원(1인당 1억 5,000만 원)을 제외한 금액이다. AL는 이 법정에서 '2015. 10.말경 내지 2015. 11.초경 신주인수권증권을 행사하는 임직원과 양도하는 임직원이 어느 정도 결정된 상태였다'라는 취지로 진술하고 있다(AL 증인신문 녹취서 28쪽). 그렇다면 B은 2015. 10.말경 혹은 아무리 늦어도 위 매매계약서가 작성된 2015. 11. 3.경에는 신주인수권증권을 행사하기로 선택하였음을 알 수 있고, 적어도 그 무렵부터 ㈜O 주가를 부양하는 데 A의 부정거래행위에 동조할 동기가 존재하였다. B은 Q유한공사의 감사로 임명되었다. 비록 감사로서의 역할이 거의 없었다고 하더라도, 이 사건 프로젝트는 주간업무보고, 월간사업실적회의 등을 통해서 A에게 보고가 이루어지는데, 주간업무보고의 보고내용에 이 사건 프로젝트에 대한 상세한 진행상황이 기재되어 있고 B이 총괄하는 경영지원부문에서 취합하였다. 또한 월간사업실적회의가 끝난 이후에도 이 사건 프로젝트에 관한 중요한 사항이 있는 경우 A, D, AL와 B이 별도로 모여 A에게 추가로 보고하거나 A이 지시를 하기도 하였다. B은 자금집행을 총괄하는 경영지원부문장으로서 중국출장에 관하여 실무자들이 작성하는 출장 전 출장품의서, 출장 후 출장보고서에 결재하였고, 이 사건 프로젝트에 관한 ㈜O 측 투자금 800만 달러를 마련하는 업무를 총괄하였다. 특히 Y은행 Z지점으로부터의 대출 거절, 중국 소재 기업으로부터의 투자유치 추진 등에 대한 상황은 위와 같은 소수의 사람들만 공유하였다. 그렇다면 B은 이 사건 프로젝트에 관한 상세한 내용까지 파악하기 어려웠을지라도, 적어도 ㈜O 전 직원에게는 공유되지 않은 핵심적인 정보에 접근할 수 있는 지위에 있었다. ㈜O의 홍보업무 업무체계상 B이 실질적으로 관여하거나 권한을 가지지 못한 것으로 보인다. 그러나 B은 ㈜O가 배포하는 보도자료의 내부품의서에 '합의자'로서 결재하였고, ㈜O와 관련된 언론보도가 나오면 AT이나 BE으로부터 보고받았다. 특히 B은 의결권 확보 방안과 관련하여 A의 지시를 받았고, ㈜O가 ㈜S에 24억 원을 대여하고 ㈜S이 ㈜O 주식을 매수한다는 내용의 약정도 파악하고 있었으며, 실제로 자금을 집행하였다. 여기에 더하여 B은 임직원들의 신주인수권증권 양도 및 AQ와의 약정에 대하여 직접 관여하였고, A이 P으로부터 의결권 위임 협조를 요청하였음을 대략 인지하고 있었다. B은 앞서 인정한 여러 언론보도와 위 약정들이 결합하여 ㈜O 주식의 매수세가 유입되고, 그 결과 ㈜O의 주가 부양에 긍정적으로 작용한다는 점은 충분히 인식할 수 있었다. B은 2015. 12. 4.경 증권계좌를 개설하여 앞서 인정한 바와 같이 2015. 12. 10.경 신주인수권을 행사하였고, 신주인수대금 1억 5,000만 원 중 4,000만 원을 신용대출로 마련하여 납입하였다. B은 2016년 이전의 언론보도(판시 제1의 가 ~항 기사)는 중국 반도체 공장의 완공, 생산이 불가능하다고 판단하기 이전이므로, 공소사실 자체로 모순된다고 주장한다. 그러나 ㈜O의 이 사건 프로젝트는 추가적인 자금을 유치하지 못하면 중국 반도체 공장을 완공할 수 없었고, 대출, 투자 여부가 전혀 결정된 바도 없었음에도 불구하고 앞서 판단한 바와 같이 이 사건 프로젝트가 아무런 차질 없이 진행됨을 전제로 2015. 12.경 혹은 2016년 상․하반기에 중국 반도체 공장이 가동될 예정이라는 내용으로 일관되게 보도하였다. 일련의 허위 내지 과장 보도의 보도내용, 구체적 표현, 보도의 반복성 등 제반 사정을 고려하였을 때, 이는 사회통념상 부정한 수단, 계획 또는 기교에 해당한다고 봄이 타당하고, 보도의 시기가 대출이나 투자가 최종적으로 무산되기 이전이라 하더라도 달리 볼 수 없다. B은 신주인수권 행사로 취득한 주식을 모두 매도한 이후로는 공모할 이유가 없다고 주장한다. 그러나 B과 A의 관계, B의 자금, 공시 업무총괄자로서의 지위 등을 고려하였을 때, B이 이익을 실현하고자 주식을 매도하였다는 사정만으로 이 사건 범행에 가담할 이유가 해소되었다고 볼 수는 없고, 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수도 없다. 다. C의 공모 여부에 관한 판단 C은 ㈜O가 중국 진출 사업을 계획하면서 2012. 10.경부터 주도적으로 중국의 여러 지방이나 기업을 방문하였고, 2015. 8.경 자신의 중국 측 인맥을 동원하여 AS을 소개받았고, ㈜O에 AD를 연결시켜 투자방법을 모색하기도 하였다. C은 월간 실적회의 등에 참석하여 중국 진출 사업의 상황에 대해 인식하고 있었고, 2015. 11. 2.경 B에게 '중국측 자금 조달이 이루어지지 않는 데 대해 Q유한공사 총경리인 D과 재경담당인 AL의 책임이 있다'라는 취지의 메시지를 보내거나(증거기록 4권 2062쪽) 2016. 1. 7.경 A에게 직접 'BZ과의 MOU 체결을 통해 중국 진출 사업의 속도를 내면 ㈜O의 주가 부양에 도움이 될 것 같다'는 취지로 메시지를 보내고, 2016. 2. 4.경 AS에게 'A이 AD와의 MOU 체결을 보도자료로 활용할 목적으로 보인다'라는 취지로 메시지를 보내기도 하였다. 또한 신주인수권증권을 AQ에게 양도한 대부분의 임직원들과 달리 신주인수권증권을 직접 행사하여 A에게 의결권을 위임하였다가 2016. 1.경 전부 처분하여 약 3억 6,900만 원의 매매차익을 실현하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, C이 판시 사기적 부정거래행위를 공모한 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 추론할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, C이 ㈜O의 이 사건 프로젝트와 관련하여 허위 내지 과장된 보도나 공시의 이용, 매수세 유입을 목적으로 한 대량매수약정을 공모하였음을 인정하기에 부족하다. 2015. 1. 23.경 열린 ㈜O 화성사업장 사업실적보고회의 회의록에 따르면, 중국 진출 사업에 대해 '지휘체계는 그룹회장(A)이 직접 지휘하는 그룹회장+총경리 체제로 진행할 계획임(총경리 : 운영기술부문 D 부사장이며 운영기술부문을 겸직하며, 제조본부의 AI 전무의 역할이 중요함. 중국의 경영지원은 AL 상무가 담당하며, 한국 경우 B 부사장이 예산, 결산, 감사에 대한 업무권한을 위임하는 것을 검토할 것. C 사장은 한국 화성사업장에 집중하여 주기 바람)'이라고 기재되어 있다(증나 제16호). C이 비록 2012. 10.경부터 ㈜O의 중국 진출을 주도하였지만, A은 C이 내세운 합작회사 설립방안을 받아들이지 않고 R구와의 업무협약을 통한 독자적인 법인 설립방안에 초점을 맞추게 되면서 C은 중국 진출 사업에서 자연스럽게 배제된 것으로 보인다(C은 Q유한공사의 어느 직책도 담당하지 않았다). 앞서 본 것처럼 A은 CA을 C의 후임으로 내정하였고, 2015. 11. 26.경 C에게 퇴사할 것을 통보하였다(증거기록 4권 2106-9쪽). C이 B에게 보낸 문자메시지(증거기록 4권 2063쪽)에 비추어 보면, C은 갑작스런 퇴사 통보로 인해 B에게 착잡한 자신의 심경을 내비치기도 하였다. A은 이 법정에서 'P의 추천을 받아 2015. 9.경 CA을 면접했을 것이다. 마음에 결심이 섰기 때문에 B에게 CA의 입사 절차를 밟으라고 이야기했다. 이미 2015. 9.경쯤 업무에서는 내부적으로 배제가 되어 있었다고 생각한다'라는 취지로 진술하고 있다(A 증인신문 녹취서 5쪽). C은 2016. 1. 4.경 ㈜O 시무식 및 대표이사(사장) 이․취임식을 통해 ㈜O에서 퇴직하였다(증나 제11호증). A이 2015년 하반기 무렵 C을 퇴사시키기로 결심함에 따라 후임자를 내정한 상황에서 위험을 무릅쓰고 C과 이 사건 범행을 공모한다는 것은 상식적으로 받아들이기 어려운 측면이 있다. C이 AD를 소개하여 ㈜O의 중국 진출 사업에 도움을 준 사실이 있기는 하다. 그러나 AD와의 투자 협상 실무를 담당한 사람은 D이었고, 그 이후에는 BE으로 변경되었을 뿐, C이 위 업무에 관여한 사실은 없다. C은 ㈜O와 AD의 협상이 지지부진하자 AS에게 'A과 D에게 AD와 협상할 때 C의 중요성을 강조해 달라. 나의 명예와 권위를 챙겨달라'는 취지로 여러 차례 부탁하기도 하였다. AS은 위 부탁을 받아 A에게 협상에 C이 필요하다는 취지로 몇 차례 거론하였지만, 그때마다 A은 단호하게 C은 국내 화성사업장을 담당하고 있다는 이유를 들어 거절하였다. C은 AS에게 2015. 11. 6.경 'D의 메일을 보니 R구의 보조금을 많이 의존하고 있다. 그것을 믿고 진행하면 힘들 것이다'라는 취지의 메시지를(증거기록 4권 2052쪽), 2015. 11. 23.경 'D은 본래부터 R구에 초점을 두고 있어 AD 건을 무산시키려 트집을 잡고 있다'라는 취지의 메시지를(증거기록 4권 2053쪽) 보내는 등 D을 견제하는 모습을 보이기도 하였다. C은 퇴사 이후에도 A에게 ㈜O의 주가 부양에 도움이 된다며 BZ MOU 체결을 권하기는 하였다. 그러나 C은 앞서 본 것처럼 AS에게 수 차례 자신을 AD와의 협의구성원에 들어갈 수 있도록 부탁하였고, 사실상 자신의 의사와 관계없이 ㈜O의 요구로 퇴직하게 되었는바, 그동안 자신이 주도해 온 중국 진출 사업에서 배제된 이후 퇴사까지 된 처지에서 ㈜O에 자신의 존재가치를 부각시키려는 의도에서 이와 같은 행동을 하였다고 볼 수 있다. 라. D의 공모 여부에 관한 판단 D은 Q유한공사의 총경리로서 실무자인 AL, AJ과 지속적으로 연락을 나누고 AJ으로부터 해외출장보고서, 회의록 등 중국 진출 사업의 현황을 보고받아 A에게 보고하는 역할을 담당하였으며, 2015. 8.경부터 2015. 12.경까지 AD와의 협상을 책임지기도 하였다. D은 앞서 본 것처럼 2015. 6.경 공사기간이 부족하여 2015. 12.말까지 주체공사를 마무리 짓는 것은 불가능할 것으로 인식하였고, 2015. 10.경 직접 A에게 중국 측자금의 확보가 어려우니 R구에 방문해 달라고 요청하기도 하였다. 2015. 11. 26.자 기사가 보도된 후 ㈜O의 주가가 급등하자 가족들과 연락하면서 '중국투자 관련한 기사로 주가가 올랐는데 A이 일찍 터뜨려서 아쉽다'라는 취지의 메시지를 보내기도 하였다. 또한 신주인수권증권을 AQ에게 양도한 대부분의 임직원들과 달리 신주인수권증권을 직접 행사하여 A에게 의결권을 위임하였다가 2016. 1.경 전부 처분하여 약 4억 1,800만 원의 매매차익을 실현하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, D이 판시 사기적 부정거래행위를 공모한 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, D이 ㈜O의 이 사건 프로젝트와 관련하여 허위 내지 과장된 보도나 공시의 이용, 매수세 유입을 목적으로 한 대량매수약정을 공모하였음을 인정하기에 부족하다. D이 ㈜O의 중국 진출 사업에 실무를 담당한 자로서 누구보다도 위 사업의 현황에 대해 잘 파악하고 있음은 인정된다. 그러나 D은 ㈜O 운영기술부문장으로서 반도체 공장의 신축과 생산설비 등에 대한 전문적인 지식을 가졌기에 중국 진출 사업을 담당하게 된 것으로 보인다. 또한 A은 앞서 본 것처럼 중국 진출 사업을 직접 지휘하기로 결정하고, 소수의 인원으로만 구성하여 위 업무를 추진하였다. D이 중국 반도체 공장의 공사가 지지부진하고 추가적인 자금 확보가 되지 않으면 공장 가동이 어렵다는 사실을 인식하고 있었다거나 투자와 관련하여 A에게 여러 차례 보고한 사정은 실무자로서 업무를 충실히 이행하였음을 넘어 이 사건 범행을 A과 공모하였다고 인정할 만한 증거는 되지 못한다. D은 앞서 본 것처럼 ㈜S과의 약정에 대해 전혀 알지 못하였고, 관여할 수도 없었으며, 공시업무나, 홍보업무도 ㈜O의 조직 체계상 D이 결재할 권한이 없었다. D이 판시 제1의 가 , 항 기사와 관련하여 배포될 보도자료 내용 일부에 관여한 것으로 보이기는 한다. 하지만 판시 제1의 가 항 기사에 관하여 보면, D은 2016. 1. 15.경 AT으로부터 '㈜O, 메모리카드 글로벌 탑 CB 진입' 문구에 대한 확인을 요청받고 '단정적으로 CB위라는 표현도 적절하지 않다. 꼭 표현할 필요가 있다면 탑 10정도가 어떨까 싶다'라는 취지로 답변하였다(증라 제1호). 판시 제1의 가 항 기사와 관하여 보면, D이 2016. 3. 8.경 A에게 2016. 3. 9.경 언론에 배포할 보도자료 중 '보도자료 중 일부 내용은 검토할 필요가 있다. 공장 완공 3분기는 좀 벅차므로 하반기로 하는 것이 어떨까 싶다. 말미에 중국기관 및 국영회사 등 자본제휴 문구는 공시기관에서 주의깊게 보고 있고, 오해의 소지가 있어 부담이 된다'는 취지로 우려를 표시하였다(증거기록 4권 2103쪽). 이처럼 D은 ㈜O의 중국 진출 사업의 담당자로서 홍보팀에서 작성한 보도자료에 기재된 구체적인 수치 등에 대한 사실 여부를 확인하고 점검하는 업무협조 차원에서 관여한 것으로 보인다. D이 A에게 건의한 내용도 당초 기안된 보도자료 내용을 더 부정적이고 보수적인 관점으로 수정할 필요가 있다는 것이다. D이 2015. 11. 26.자 기사 보도 후 가족과 '아빠가 귀띔해줄 걸 그랬다', '중국 투자 유치 보도자료가 나와서 주가가 오르고 있다. 아직 계약도 안 되었는데 A이 너무 일찍 터뜨렸다. 계약하고 이달 말 쯤 보도했으면 내년 초에 팔면 딱인데'라는 취지의 문자메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 당시 위 기사를 제외하고 ㈜O의 주가가 상승할 만한 특별한 이슈가 없었던 상황에서 D이 가족에게 위와 같이 설명한 이유를 충분히 수긍할 수 있다. D은 위 기사가 보도되기 전 신주인수권을 행사하였고 그 주식은 2015. 12. 29.경 입고될 예정이었기 때문에 A이 다소 서둘러 기사를 보도하게 한 데 대하여 아쉬움을 토로한 것도 충분히 이해할 수 있다. 또한 D은 2015. 11. 4.경 ㈜O 연구소장 CC, 위 연구소 이사 CD과 신주인수권 행사 여부에 대해 연락을 주고받았다(증거기록 4권 2106-6, 7쪽). CC, CD은 신주인수권증권 양도에 대한 프리미엄이 낮다는 불만을 표시하며 D에게 '저희는 (행사, 양도 여부에 대한 의견을) 미제출로 기다리겠다. 관망할 예정이다'라고 하면서 '부사장님(D)께서 총대를 메어주시면 같이 따르겠다'라고 하였다. 이에 D은 2015. 11. 3.경 이미 신주인수권 행사를 선택하였으나, CC, CD에게 신주인수권증권 양도나 행사에 대하여 어떠한 권유나 조언도 하지 않았고, 단지 '민감한 사안이라 나를 끌어들이지 말고, 잘 판단해서 결정하라. 현실과 신뢰 관계는 답이 없다'는 취지로 답하였다. 만약 D이 A, B과 공모하였다면 신주인수권증권 행사, 양도 여부에 대한 의견을 내지 않겠다는 직원들을 다독이거나 다그쳐 양도하도록 유도하였을 것이다. 신주인수권 행사에 필요한 자금이 적지 않고, 신주인수권증권의 행사 혹은 양도는 각자 보유한 재산권을 행사하는 문제라 아무리 D이 상사라고 하더라도, 직원들에게 쉽게 조언하기 어려웠을 것으로 보인다. 더구나 직원들이 D의 뜻에 따라 행사, 양도를 따르겠다고 하는 상황에서 섣불리 자신은 신주인수권 행사를 선택하였다는 사실을 드러내는 것도 상당한 부담이 되었을 수 있다. 5. 부당이득액 산정에 관한 판단 가. 부당이득액 산정 방식 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 검사는 부정거래행위가 이루어진 범행기간 중에 형성된 최고 종가인 2015. 12. 7.자 종가 5,170원을 간주매도단가로 삼아 이를 기초로 부당이득액을 산정하였다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, ㈜O의 주가상승분에는 판시 부정거래행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 판시 부정거래행위의 태양으로 지목된 ㈜O의 중국 진출 사업과 무관한 요인에 의한 주가상 승분이 상당 부분 존재한다고 판단된다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 판시 부정거래행위로 인한 주가상승분에 의한 이득액과 관계없는 요인으로 인한 주가상승분에 의한 이득액이 분리되어 있지 않고, 이를 분리하여 A, B의 이익의 가액을 산정하기에 충분하지 않으므로, 결국 이 사건은 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 단서가 정한 '그 위반행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우'에 해당한다. 중국 자본을 유치했거나 중국인을 대상으로 한 사업에 나선 기업들의 주가가 2015년 한 해 동안 급등하면서 그해 증시의 최고 테마로서 '중국'이 거론되었다. 2015년 신사업으로 해외직구 온라인 쇼핑몰을 통해 중국 시장에서 화장품 사업에 진출한 CE는 2370%의 주가 상승률을, 중국 CF과 면세점 사업을 한 CG는 2000%의 주가 상승률을 기록하였고, 최대주주가 중국회사로 변경된 CH(791.25%), 우회상장으로 대한민국 주식시장에 입성한 중국의 게임사 CI(686.63%)도 높은 주가 상승률을 보였다(증가 제70호). 2015년은 '중국'을 테마로 한 기업들에 대한 일반투자자들의 관심이 높았고, ㈜O 역시 중국 진출 사업을 추진하고 있었기에 판시 부정거래행위 기간 ㈜O의 주가가 상승한 데 위와 같은 사정이 영향을 미쳤다고 보인다. 2015. 11. 3. BA는 CJ라는 제목의 기사를 보도하였다(증거기록 3권 1200쪽). 위 기사의 주된 내용은 ㈜O가 보유한 기술력을 활용하여 AY 컨소시엄에 주주로 참여한다는 것으로, 판시 제1의 가 ~항 기사와 다르게 ㈜O의 중국 진출 사업에 대한 언급은 없다. 또한 그 다음 날인 2015. 11. 4. 판시 제1의 가 항 기사가 보도되었는데, 위 기사의 제목은 'CK'이었고, 앞서 인정한 바와 같이 중국 반도체 공장의 진척에 대한 내용뿐만 아니라 매출채권의 높은 비중, 전환사채와 신주인수권부사채의 잦은 발행을 비롯하여 사물인터넷 분야로의 사업확장에 대한 인터뷰 내용도 포함되어 있다(증거기록 3권 1202쪽). 2015. 11. 3.자 및 2015. 11. 4.자 기사가 발표되자 ㈜O의 주가는 2015. 11. 3. 전날 1,390원(종가 기준. 이하 같다)에서 1,805원으로 415원 상승하였고, 2015. 11. 4. 다시 2,195원으로 390원 상승하였다(증가 제64호증의 3). 2016. 2. 1.경 미래창조과학부가 CL사업 허가를 신청한 AY 등에 대한 사업계획서를 심사한 결과, 모두 허가적격 기준 미달을 이유로 CL를 선정하지 않았고, ㈜O의 주가도 5%대의 하락세를 나타냈다는 취지의 기사가 보도되기도 하였다(증거기록 5권 2332쪽). ㈜O의 주가는 2016. 2. 2.경 전날 2,840원에서 2,920원으로 80원 상승하였다(증거기록 3권 1147쪽). CL 선정이라는 호재성 정보는 ㈜O 주가의 상승에 영향을 미쳤고, 위 정보는 판시 부정거래행위와 관련이 없다. 2015. 10. 27.경 중국 반도체 기업이 국내 SSD 업체를 인수하는 데 관심을 갖고 있다는 소식에 ㈜O의 주가가 4거래일 연속 상승세를 나타냈다는 취지의 기사(증거기록 5권 2317쪽)가, 2015. 11. 16.경 ㈜O의 3분기 누적 순이익이 전년보다 70% 상승하였다는 취지의 기사(증거기록 5권 2325쪽)가, 2016. 2. 17.경 ㈜O는 2015년 매출 2,255억 원, 영업이익 56억 원, 당기순이익 42억 원으로 사상 최대의 실적을 기록하였다는 취지의 기사(증거기록 5권 2337, 2338쪽)가 각각 보도되었다. 위와 같은 기사들은 판시 부정거래행위와 관련이 없는 호재성 정보로서, ㈜O의 주가는 2015. 11. 17.경 전날 1,595원에서 1,670원으로 75원 상승하였고, 2016. 2. 17.경 전날 2,770원에서 2,980원으로 210원 상승하였다(증거기록 3권 1146, 1147쪽). [업무상 배임의 점에 관한 판단] 앞서 인정한 여러 사실에서 추론할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, A, B은 ㈜O의 주가를 부양하기 위하여 적절한 채권회수조치를 취하지 않은 채 ㈜S에 24억 원을 대여함으로써 업무상 임무를 위배하였다고 봄이 타당하다. 이 사건 자금 대여는 A이 최대주주에 우호적인 의결권을 확보하기 위한 목적뿐만 아니라 ㈜O의 주가 부양을 꾀하고자, 우회적으로 ㈜S에 자금을 지원하여 매수세를 유입하려는 동기에서 실행되었다. A이 ㈜S의 지분을 전부 보유하고 있는 ㈜AV의 연대보증을 요구하여 받은 사실은 인정된다. 그러나 금전대차계약서와 같은 날 체결된 주식매수약정서와 약정서의 내용에 따르면, 이 사건 자금 대여는 기본적으로 ㈜S이 A에게 의결권을 위임하기 위해 필요한 주식매수대금에서 부족한 자금을 ㈜O가 ㈜S에 대여하는 구조로, 사실상 ㈜O가 자기주식을 취득하는 것이다. 특히 ㈜O는 ㈜S이 주식을 매수할 경우 ㈜S에 원금과 만기수익률 5%를 보장하였고, 이를 이행하지 않을 시 ㈜S의 차용금 변제의무가 함께 유보될 수 있었다. 만약 변제기까지 ㈜S이 ㈜O 주식을 보유하는 경우, ㈜O는 ㈜S의 청구에 따라 만기수익률을 더한 가격에 보유주식을 매수할 의무가 있도록 규정하였다. A, B은 ㈜O의 이사회를 열어 이 사건 자금대여의 타당성, 손익, 담보제공 여부, 채권회수 방안 등에 관하여 논의하는 절차조차 거치지 않고 자금대여를 결정하였다. 이 사건 자금대여로 인해 ㈜O는 대여된 금액만큼의 재산상 위험이 직접적․구체적으로 현실화된 반면, 그 위험을 상쇄할 만한 어떠한 이득도 얻은 바가 없다. ㈜O는 ㈜S으로부터 24억 원을 회수하면서 금전대차계약서상 명시된 2%의 약정이자를 요구한 사실도 없다. A, B은 이 사건 자금 대여에 관하여 ㈜O 법무팀에 법률 검토를 지시한 사실이 없었고, ㈜O가 ㈜S에 최저수익을 보장하는 약정에 관하여도 재무팀 회계담당자로 하여금 검토를 지시한 사실도 없다. 이에 대해 AO는 이 법정에서 '최저수익을 보장하는 약정을 ㈜O의 자금으로 집행할 근거는 없다. ㈜S과의 금전소비대차계약서 외 다른 2건의 계약서는 본 적이 없다'라는 취지로 진술하고 있다(AO 증인신문 녹취서 15, 16쪽). 더구나 AQ와의 주식매수약정을 체결할 당시 AQ에게 최저수익을 보장하는 약정도 포함되었지만, 위 약정 역시 재무팀의 검토를 거친 바 없다. A은 AN, ㈜O 주주연대 등의 적대적 M&A를 시도 내지 경영권 위협이라는 위험으로부터 ㈜O를 지키기 위하여 위와 같은 행위를 하였을 뿐이라고 주장하나, 앞서 인정한 것처럼 ㈜O 주주연대 등이 ㈜O의 경영권을 위협할 정도의 구체적이고 현실적인 조치를 취하였다고 볼 만한 자료는 보이지 않고, AN 역시 ㈜O에 어떠한 연락도 취하지 않은 상황에서 위와 같은 주장은 설득력이 떨어진다. B은 위 각 계약서의 내용을 검토할 시간이 충분하지 않았다는 취지로 주장한다. U은 2015. 11. 20. 11:57경 AR으로부터 ㈜S 관련 계약서 최종본을 송부받았고, U은 같은 날 13:15경 B에게 ㈜S 관련 약정서의 검토를 요청하였으며, 같은 날 오후 무렵 ㈜O, A, T은 앞서 본 바와 같이 금전대차계약서, 주식매수약정서 및 약정서에 날인하였다. 그러나 AR이 2015. 11. 23. 18:28경 보낸 이메일을 살펴보면, ㈜O는 금전대차계약의 특약사항 일부 삭제 등 당초 날인한 계약서 내용에 이견을 제시하였고, 이에 AR은 ㈜O와 ㈜S에 위 내용을 반영하여 수정한 계약서를 다시 송부하였음을 알 수 있다. 이에 비추어 보면, B은 2015. 11. 20.경부터 2015. 11. 23.경까지 계약서의 내용을 검토할 시간이 충분히 있었다. 비록 B은 ㈜S과의 약정 체결 과정에 전반적으로 관여하지 않았다고 하더라도, 앞에서 인정한 것처럼 A, U 등과 함께 의결권 확보 방안에 대하여 논의에 깊게 관여하였기 때문에 위 약정이 의미하는 바를 충분히 인식하고 있었다. 설령, A이 이미 ㈜S과의 약정을 승인하고 계약서에 날인하였기에 수긍할 수밖에 없는 처지였다고 하더라도, B은 ㈜O의 자금집행을 총괄하는 등기임원으로서 회사의 이익을 위해 ㈜S의 재무구조, 채권회수 가능성, 금전대차계약의 이유와 필요성 등을 확인하고 검토할 임무가 면제되는 것은 아니다. [대량보유보고의무 위반으로 인한 자본시장법위반의 점에 관한 판단] 1. 관련 규정 별지 기재와 같다. 2. 구체적 판단 앞서 인정한 사실관계에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, A이 ㈜S의 주식 취득 과정에서 보고의무를 위반하였다는 점을 넉넉히 인정할 수 있다. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정되기 전의 것. 이하 이 항에 한하여 '자본시장법'이라 한다) 제147조 제1항에 따르면, 대량보유자는 그 보유상황, 보유 목적 등에 관한 사항을 금융위원회와 거래소에 보고할 의무가 있고, 그 보유 주식의 수의 합계가 그 주식의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에도 보고할 의무가 있다. 대량보유자는 본인과 그 특별관계자가 보유한 주식의 수의 합계가 100분의 5 이상인 경우를 포함하는데, 특별관계자에는 합의나 계약 등에 따라 의결권을 공동으로 행사하는 행위를 할 것을 합의한 공동보유자도 포함된다. 이 사건의 경우 ㈜S이 A과의 관계에서 특별관계인이라는 점은 분명하다. 다만, 대량보유자의 보고의무 위반을 이유로 처벌하는 것은 위와 같은 보고사항 중 중요한 사항에 대한 보고의무를 이행하지 않았을 경우로 한정하고 있다. 여기서 '중요한 사항'이란 대량보유자와 그 특별관계자에 관한 사항, 보유 목적, 취득 또는 처분일자 등을 의미하는데, 자본시장법 제147조 제1항은 대량보유자의 보고의무를 보유상황, 보유 목적 등에 관한 보고의무와 보유 주식의 수의 합계가 그 주식의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우를 구분하고 있다. 특히 자본시장법 시행령 제157조는 보고의무의 대상인 '중요한 사항' 중 '1. 대량보유자와 그 특별관계자에 관한 사항'과 '3. 보유 또는 변동 주식등의 종류와 수'를 구분하고 있는 점을 보더라도 그러하다. 위와 같은 법령의 문언에 비추어 보면, 대량보유자와 특별관계를 형성하는 경우 및 해소하는 경우는 대량보유자가 보유한 주식이 100분의 1 이상 변동되지 않았다고 하더라도, '대량보유자와 그 특별관계자에 관한 사항'으로서 보고의무의 대상이 된다고 봄이 타당하다. A은 2015. 11. 19.경 BN에 ㈜O 주식 7,575,688주(14%)를 공동보유하였다고 보고하였다. ㈜S은 A과의 약정을 이행하고자 2015. 11. 24. ㈜O 주식을 취득함에 따라 A과 ㈜S은 특별관계자 관계를 형성하였고, ㈜S이 2015. 11. 25. 추가로 주식을 매수하였다[A이 보유한 주식은 7,815,688주(14.44%)로 증가]. 이후 ㈜S은 2015. 12. 29. 주식 12만 주를 매도하였고[A이 보유한 주식은 7,695,688주(13.66%)로 감소], 2016. 1. 1. 나머지 주식 12만 주를 매도하여 A과의 특별관계인 관계는 해소되었다[A이 보유한 주식은 7,575,688주(13.45%)로 감소]. 그러나 A은 ㈜S이 2015. 11. 24.경 주식을 매수하였음에도 BN에 ㈜S의 특별관계자 편입 사실을 보고하지 않았고, 2016. 1. 7.경 BN에 대량보유상황을 보고하면서 ㈜S의 주식 전량매도에 따른 특별관계자 관계의 해소 사실에 관한 기재를 누락하였다(증거기록 6권 3110~3115쪽). 무죄 부분 Ⅰ. 피고인 A, 피고인 B[판시 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 중 2016. 5. 19.자 공시 부분(공소사실 제1의 가 항) 및 부당이득액 부분] 1. 공소사실의 요지 누구든지 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하여서는 아니 된다. 피고인들은 공모하여 판시 제1의 가 내지 항 기재와 같이 언론 인터뷰를 진행하거나 기사를 배포함으로써 각종 언론사로 하여금 동일한 내용으로 허위 내지 과장 보도를 하게 하고, BN의 중국 투자유치 추진설에 관한 조회공시 요구에 대한 답변시 '중국으로부터 투자유치 협의를 진행하고 있으나 현재까지 확정된 사항은 없다'고 4회에 걸쳐 공시하였음에도, 2016. 5. 19. ㈜O의 투자금 유치가 선행되어야 한다는 점에서 변동된 사항이 없음에도 위 조회공시 요구에 대한 최종답변으로 'Q유한공사가 중국 R구 내 반도체 제조공장 설립 프로젝트를 진행하고 있으며, 공사대금 등을 470만 불을 전환사채 전환 방식으로 투자받기로 하였다'고 허위 내지 과장 공시를 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 허위 내지 과장공시, 풍문의 유포, 위계를 사용하여 일반투자자들의 매수세를 유입하는 방법으로 ㈜O 주가를 인위적으로 상승시켜[1,250원('15. 8. 7.) → 5,170원('15. 12. 7.)] 18,901,270,045원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 가. 2016. 5. 19.자 공시로 인한 자본시장법 위반 부분 앞서 '쟁점에 관한 판단' 중 '아. 2016. 5. 19. 공시(공소사실 제1의 가 항)에 관한 판단'(판결문 63, 64쪽)에서 기재한 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 2016. 5. 19.자 공시의 내용이 허위 내지 과장에 해당한다고 보기 어렵다. 나. 18,901,270,045원 상당의 부당이득을 얻었다는 부분 앞서 '쟁점에 관한 판단' 중 '5. 부당이득액 산정에 관한 판단'(판결문 88~92쪽)에서 기재한 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 취득한 이익의 가액을 산정하기에도 충분하지 않아 이 사건은 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것. 이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 단서가 정한 '그 위반행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우'에 해당한다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있거나 포괄일죄의 관계에 있는 판시 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. Ⅱ. 피고인 C, 피고인 D 1. 공소사실의 요지 피고인들은 A, B과 공모하여 판시 제1항 기재와 같이 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 허위 내지 과장공시, 풍문의 유포, 위계를 사용하여 일반투자자들의 매수세를 유입하는 방법으로 ㈜O 주가를 인위적으로 상승시켜[1,250원('15. 8. 7.) → 5,170원('15. 12. 7.)] 18,901,270,045원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 판단 앞서 '쟁점에 관한 판단' 중 '다. C의 공모 여부에 관한 판단'(판결문 82~85쪽)과 '라. D의 공모 여부에 관한 판단'(판결문 85~89쪽)에서 기재한 바와 같이 피고인들이 판시 사기적 부정거래행위에 관하여 피고인 A, B과 공동가공의 의사로 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거를 모아보더라도, 이를 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.