서울중앙지방법원-2007고합533

범죄사실 피고인 A은 D그룹 회장으로 근무하던 자, 피고인 B은 D그룹 부회장으로 근무하였을 뿐만 아니라, E, F(G에서 F으로 그 상호가 변경되었다. 이하, 'F'이라고만 한다.), H, I 등에서 실질적인 대표이사로 근무하던 자, 피고인 C는 J 대표이사로 근무하던 자이다. [2007고합533, 1318, 2009고합25-피고인들] 1. J가 모집한 조합원들에 대한 사기-피고인들 사실은 피고인 A·B 및 E 등의 자력부족, 대여자금에 대한 담보로 N으로부터 회수한 우선수익권증서를 보유하게 된 O과의 계약 관계 및 분쟁, 미회수된 우선수익권증서 3매의 존재 등으로 인하여 피고인 A이 K, L 명의로 매수한 남양주시 M 외 14필지 146,328m²(이하, '이 사건 사업부지'라고만 한다.) 지상에 정상적으로 아파트를 건축하여 분양할 수 있는 의사나 능력이 없었음에도, 피고인들은 공모하여, 2002. 12.경 분양대행 등 업무를 주도적으로 진행한 J가 부동산 중개업자 등을 통하여 피해자 R에게 '곧 이 사건 사업부지 지상에 아파트가 조합아파트 형식으로 건축될 예정이다. 조합업무추진비 및 토지비용 등 명목으로 금원을 납입하면 조합아파트에 관한 청약권을 교부한다.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 R으로부터 합계 1,500만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 , 기재와 같이 피해자 133명으로부터 합계 2,025,000,000원을 교부받았다. 2. T에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)-피고인 A, B 가. 상가매매계약 사실은 피고인 A·B 및 E 등의 자력부족, 우선수익권증서를 보유한 O과의 심화된 분쟁, 선자금 지급에 대한 담보로 S으로부터 회수한 우선수익권증서 상 우선수익자가 된 U와의 계약관계 및 분쟁 등으로 인하여 이 사건 사업부지 지상에 정상적으로 아파트 단지 내 상가를 건축한 후 상가에 관한 소유권을 이전하여 줄 수 있는 의사나 능력이 없었음에도, 피고인 A, B은 공모하여, 2003. 9. 19. 피해자 T(대표이사 V. W에서 T로 그 상호가 변경되었다. 이하, 'T'라고만 한다.)에게 '이 사건 사업부지 지상에 아파트와 단지 내 상가를 건축할 예정이다. 위 상가를 5,280,000,000원에 매각하겠다.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2003. 9. 19. 약정금 명목으로 5억 원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 1,890,000,000원을 교부받았다. 나. 업무대행계약 사실은 피고인 A·B 및 E 등의 자력부족, 우선수익권증서를 보유한 O과의 심화된 분쟁, 선자금 지급에 대한 담보로 S으로부터 회수한 우선수익권증서 상 우선수익자가 된 U와의 계약관계 및 분쟁 등으로 인하여 이 사건 사업부지 지상에 정상적으로 아파트를 건축하고 그 과정에서 아파트에 관한 분양 등 업무를 대행할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없었음에도, 피고인 A, B은 공모하여, 2003. 9. 29. 피해자 T에게 '이 사건 사업부지 지상에 아파트를 건축할 예정이다. 먼저 30억 원 정도를 대여하여 주면 아파트에 관한 분양 등 업무대행권한을 주겠다. 사업이익금 100억 원 상당을 보장한다.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2003. 12. 2. 7천만 원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 합계 2,832,000,000원을 교부받았다. 3. T가 모집한 조합원 등에 대한 사기-피고인 A, B 가. T가 모집한 조합원 사실은 피고인 A·B 및 E 등의 자력부족, 각 우선수익권증서를 보유한 O 및 U와의 심화된 분쟁, 새로운 시공자인 X로부터의 충분한 자금확보 실패 등으로 인하여 이 사건 사업부지 지상에 정상적으로 아파트를 건축하여 분양할 수 있는 의사나 능력이 없었음에도, 피고인 A, B은 공모하여, 2004. 2. 13.경 T를 통하여 피해자 Y에게 '곧 이 사건 사업부지 지상에 아파트가 조합아파트 형식으로 건축될 예정이다. 조합업무추진비 및 분양대금 등 명목으로 금원을 납입하면 조합아파트를 평당 520만 원에 공급한다.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 Y으로부터 합계 3,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 86명으로부터 합계 2,555,632,000원을 교부받았다. 나. J가 모집한 조합원 사실은 피고인 A·B 및 E 등의 자력부족, 각 우선수익권증서를 보유한 O 및 U와의 심화된 분쟁, 새로운 시공자인 X로부터의 충분한 자금확보 실패 등으로 인하여 이 사건 사업부지 지상에 정상적으로 아파트를 건축하여 분양할 수 있는 의사나 능력이 없었음에도, 피고인 A, B은 공모하여, 2004. 2.경 제1항 기재와 같이 J가 모집한 조합원인 피해자 R 에게 '곧 이 사건 사업부지 지상에 아파트가 조합아파트 형식으로 건축될 예정이다. 조합가입비 10만 원과 분양 잔금을 납입하면 조합원 지위를 승계하여 주고, J에 이미 납입한 토지비용 등을 인정하겠다.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 R으로부터 10만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 , 기재와 같이 피해자 130명으로부터 합계 358,400,000원을 교부받았다. [2008고합914-피고인 A, B] 피고인 A, B은 D그룹 계열 회사인 Z(AA에서 AB을 거쳐 Z로 상호가 변경되었다. 이하, 'Z'이라고만 한다.)을 통하여 서울 서초구 AC호텔 및 그 부지(AD호텔에서 AC호텔로 상호가 변경되었다. 이하, '이 사건 호텔 등'이라고만 한다.)를 소유하고 있었다. 한편 AE은 이 사건 호텔 등에 관하여 1 내지 4 순위의 근저당권(채권최고액 합계 44,909,000,000원, 채무자 AF, AG, AH)을 보유하고 있었고, AI은 이 사건 호텔부지에 관한 가등기 중 3/10 지분을, I은 이 사건 호텔부지에 관한 가등기 중 7/10 지분 및 이 사건 호텔에 관한 가등기를 각 보유하고 있었는데, D그룹의 파산에 따라 AE은 이 사건 호텔 등에 관하여 임의경매신청을 하였고, 그 결과 AJ이 487억 원에 매수인이 되었으나, 매각대금을 납입하지 못하고 있던 중, 피고인 A, B은 D그룹 계열사인 AG 등 명의로 채무부존재확인의 소를 제기하는 등의 방법으로 경매절차를 정지시켜 놓았다. 이후 피고인 A, B은 외부로부터 자금을 조달받아 이 사건 호텔 등을 소유권을 확보하기 위하여 AK(대표이사 AL, 실질적인 공동 대표이사 AM)과 공동사업약정을 체결하고, AE 명의의 근저당권을 취득한 후 근저당권을 말소함으로써 낙찰자인 AJ의 동의 없이 임의경매절차를 취소시키기 위하여 AE으로부터 근저당권부채권 및 근저당권을 양수하기 위한 계약을 체결하였으나, 추가 자금조달에 실패함에 따라 이 사건 호텔 등을 AN에게 매각하기로 결정하고 2007. 12. 31. AN이 실질적으로 지배하는 AO, AP와 매각대금 850원에 AE 명의의 근저당권에 관한 양수인의 지위 및 이 사건 호텔 등에 관한 AI, I 명의의 각 가등기를 각 이전하는 방법으로 AO, AP에게 이 사건 호텔 등을 매각한다는 내용의 약정서를 체결하였다. 이후 AQ은 위 약정서에 따라 2007. 12. 31. 계약금 85억 원을, 2008. 2. 4. 중도금 430억 원을 모두 지급하였고, 피고인 A, B, AK은 AQ에게 근저당권 및 가등기 이전 관련 서류를 교부하였으나, AQ은 피고인 A, B, AK과의 합의에 따라 2008. 2. 20.까지 가등기에 의한 본등기절차를 실행하지 않기로 합의하였다. 따라서 피고인 A, B은 AQ이 AI, I 명의의 각 가등기에 의한 본등기를 경료하고, AE 명의의 근저당권을 말소한 후 낙찰자인 AJ의 동의 없이 임의경매절차를 취소시킴으로써 정상적으로 이 사건 호텔 등에 관한 아무 부담 없는 소유권을 취득할 수 있도록 협력하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 A, B은 AJ 인수를 통해 이 사건 호텔 등 소유권을 취득하고자 하였던 AR로부터 협조에 대한 대가 등 명목으로 300억 원 상당의 금원을 제의받고 2008. 2. 5. AI 명의의 가등기를 피고인 A, B의 지배권 하에 있는 AS 명의로, 다시 2008. 2. 15. I 명의의 각 가등기를 피고인 A, B이 실질적으로 지배하고 있는 H 명의로 각 이전하였다. 이로써 피고인 A, B은 이 사건 호텔 등 가치 상당(40,091,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 AQ에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [2007고합533, 1318, 2009고합25-피고인들] <피고인 A, B> 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 제3·9·11·13회 공판조서 중 증인 V, AT, AU, R, AV의 각 진술기재 등 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재(각 대질부분 포함) 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AW, AX에 대한 각 경찰 피의자신문조서 등 1. 각 수사보고(각 첨부서류 포함), 토지거래협약서, 추가협약서, 영수증 등, 부동산매매계약서, 상가매매대금영수증, 각 판결문, 조합원명부 및 계약서, 무통장입금표, 각 수익증권 사본, 공탁서, 가입계약서 및 주택조합신청서, 각 등기부등본, 주택설립인 가필증, 시공참여의향서, 업무대행계약서, 지급비용 내역서, 시행대행보증금 내역 및 영수증 등, 조합주택사업자금 지원요청서, 조합비공동통장인출요청 공문, 금전소비대 차약정서, 도급계약서 사본, BT물건 우선수익권 양도승인통지, 양도양수계약서, AY아파트 공사도급계약서, 주택조합설립인가 신청에 따른 토지사용승낙 동의 여부 조회회신, 행정심판청구사건 재결서 송달, O 수익권증서 보관증, O 조건부공탁서, 91억 원 수익권증서 양도계약서, 최우선약정서, AZ지역주택조합 관련 문서 송부, 포기각서, 각 가입계약서 사본, 신문광고, 참고자료제출 등 <피고인 C> 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 각 토지매매계약서, 분양업무대행계약서, AZ지역주택조합 관련 문서 송부 등 [2008고합914-피고인 A, B] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재(각 대질부분 포함) 1. AI, BA에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 제17·18·19 회 공판조서 중 증인 AN, BB, AM, AL의 각 진술기재 1. 각 수사보고(각 첨부서류 포함), 공동사업약정서, 강제집행정지 결정문, 각 등기부등 본, 근저당권부채권양도양수계약서, 채권양도양수계약서, 입금증, 매매계약서, 법무사 BB의 등기이전서류 수령증, 약정서, 07. 12. 31.자 약정에 따른 특약서, 명도에관한 특약서, 보관증, 각 소유권이전청구권가등기이전등기 위임장, 확인서면, 피고인 B 신분증 사본, 각 녹취록, 각 판결문 사본, 영수증 및 자기앞 수표, 당사자 변경계약, 중도금 지급일자 변경에 관한 합의 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들(2007고합533, 1318, 2009고합25 판시 제1항) 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 나. 피고인 A, B 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(2007고합533, 1318, 2009고합25 판시 제2항 가·나), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(2007고합533, 1318, 2009고합25 판시 제3항 가 ·나, 각 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제2항, 제30조(2008고합914 배임의 점. 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A, B 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 C 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 BC에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경(피고인 A, B) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 드는 유리한 정상을 참작) 피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 [2007고합533, 1318, 2009고합25-피고인들] 1. 기초사실 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. <이 사건 분쟁 이전의 상황> 피고인 A은 1992.경 K, L 명의로 남양주시 M 외 24필지 총 478,391m² 상당을 매수하였다. 1997. 3.경 피고인 B은 피고인 A의 동의 하에 위 토지 중 이 사건 사업부지 지상에 아파트를 건설하기 위하여 시공사인 N으로부터 자금을 대여받아 이 사건 사업부지에 설정된 제한물권을 소멸시킨 후 1997. 3. 26. P(BD에서 P으로 그 상호가 변경되었다. 이하, 'P'이라고만 한다.)에 이 사건 사업부지를 신탁하였고, 그 후 P으로부터 수익권증서(증서번호 Q, 한도액 15,340,000,000원)를 발행받아 담보 명목으로 N에 제공하였다. 피고인 B은 P으로부터 수익권증서 3장을 추가로 발행받아 사업자금을 조달하였고, 피고인 B이 실질적으로 대표이사 역할을 하였던 E 명의로 주택건설사업계획 사전결정을 받는 등 이 사건 아파트 등 사업을 진행하였으나, 2000. 11.경 N 등의 부도로 중단하게 되었다. <O과의 계약 진행 과정> E은 역시 피고인 B이 실질적으로 대표이사 역할을 하였던 F의 보증 하에 2002. 4. 1. O과 총 도급금액 238,230,262,400원으로 이 사건 사업부지에 관한 건설공사 도급계약을 체결하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 제7조 (사업부지 소유권확보 및 대여금) 갑(E. 이하, '갑'이라고만 한다.)은 본 사업에 필요한 사업부지에 대한 완전한 소유권을 확보하여 사업추진에 지장이 없도록 하여야 한다. 사업부지에 대한 완전한 소유권 확보를 위해 을(O, 이하, '을'이라고만 한다.)은 갑에게 금 일백오십억 원을 대여하고 갑은 본 사업부지 및 별첨 인접 잔여부지에 대해 대여금의 140%에 해당하는 근저당권을 설정하여 주어야 하며 특약사항 사업추진비 금 15억 원에 대한 담보를 갈음한다. 그 대여시기는 사업계획승인 신청 후 갑이 채권자의 동의서를 제출할 경우 을은 그 지급여부를 검토하여 을의 입회하에 지급키로 한다. 제10조 (공사의 착공) 갑은 본 계약체결일로부터 2개월 이내에 갑과 을간의 협의에 의한 설계에 따라 주택사업계획 승인 신청을 하여야 하며 신청일로부터 3개월 이내에 사업계획 승인을 득하여 을의 사업일정에 지장을 주어서는 아니된다. 제32조 (을에 의한 계약해제 등) 을은 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 당해 계약을 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다. 3. 갑의 귀책사유로 본 계약체결일로부터 6개월 이내에 을이 착공할 수 없는 경우 본 계약 체결 후 갑의 귀책사유로 착공 전 본 계약이 해지 또는 해제되는 경우 본 사업과 연계사업인 서울 강남구 BE 외 3필지 상의 BF 프로젝트에 대여한 대여금의 2배인 금 사십사억 원을 갑은 을에게 위약금으로 지급하여야 하며 본 사업 착공 이후 본 계약이 갑의 귀책사유로 해제 또는 해지되는 경우 본 계약서 전문공사 도급금액의 10%를 위약금으로 갑은 을에게 지급하여야 한다. E은 위 도급계약일로부터 2개월이 도과하도록 토지사용승낙서 취득 미비 등의 사유로 주택건설사업계획 승인신청을 하지 못한 상황에서 2002. 7.경 O에 사업자금 지원요청을하였고, 이에 O은 F의 보증 하에 2002. 7. 8. E과 사업부지 확보에 필요한 자금 42억원을 변제기 2002. 8. 31., 이율 연 8%, 지연손해금률 연 15%로 정하여 대여하기로 하는 계약을 체결하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. O은 E에게 2002. 7. 8. 12억 원을, 2002. 7. 18. 30억 원을 각 지급한다. 위 차용금 채무의 변제를 보증하기 위하여 E이 O로부터 위 30억 원을 지급받은 때에는 N 주식회사로부터 P 주식회사 발행의 수익권증서를 매수한 후 수익자를 O 명의로 변경하여 O에게 제공하여야 한다. O은 위 대여계약에 따라 E에게 42억 원을 대여하였고, F은 N로부터 수익권증서를 회수한 후 2002. 7. 18. O과 사이에 수익권증서에 관한 양도담보계약을 체결하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. F은 O로부터 양도대금 42억 원을 수령함으로써 이 사건 증서 상의 수익권 등의 권리를 0에 양도하고, F이 이 사건 소비대차계약 상의 연대보증인으로서의 의무를 이행하지 아니할 때에는 F의 모든 권리를 포기한다. 이 사건 증서 상의 수익권 양도에 대한 주식회사 P의 승낙을 받는 것은 F의 책임으로 한다. 위와 같은 자금 지원에도 E은 주택건설사업계획 승인신청을 하지 못하였고, 오히려 연계사업인 BE 소재 BF 프로젝트 부지의 매각에 관하여 승낙하여 줄 것을 0에 요구하였다. 이에 O은 그 승낙의 조건으로 위 도급계약의 변경을 요구하였고, 이에 2002. 11. 30. E과 O은 공사도급계약 변경계약을 체결하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 제6조 (일반 분양) 아파트 및 부대복리시설에 대한 일반 분양은 갑의 책임과 비용으로 하되 을이 분양업무를 대행 처리키로 한다. 단 아파트 공급 방식은 임대주택으로 함을 전제로 하나 분양시점의 분양성을 감안 분양아파트로 전환할 수 있으며 전환 시 도급공사조건을 협의 조정하기로 한다. 제7조 (사업부지 소유권확보 및 대여금) 사업부지에 대한 완전한 소유권 확보 및 업무 추진비용에 대해 을은 갑에게 소요자금을 대여하기로 하며 이 경우 갑은 을이 요구하는 담보물을 제공하여야 한다. 단 대여시기 및 금액은 사업계획승인 신청 후 갑이 채권자의 동의서 제출 및 대여요청에 대한 정확한 내역서를 제출할 경우 을이 그 지급 여부를 검토하여 을의 입회하에 지급키로 한다. 제10조 (공사의 착공) 갑은 본 변경 계약 체결일로부터 1개월 이내에 갑과 을간의 협의에 의한 설계에 따라 주택사업계획 승인 신청을 하여야 하며, 신청일로부터 3개월 이내에 사업계획 승인을 득하여 을의 착공일정에 지장을 주어서는 아니된다. 제32조 (을에 의한 계약해제 등) 본 변경계약 체결 후 갑의 귀책사유 및 사업승인 불가로 본 계약이 해지 또는 해제되는 경우 갑은 을에게 금 이백억 원을 위약금으로 지급하여야 하며, 본 사업 착공 이후 본 계약이 갑의 귀책사유로 해제 또는 해지되는 경우 공사 도급금액의 10%를 위약금으로 갑은 을에게 지급하여야 한다. 제37조 (특약사항) 5. 본 계약서 제7조 제3항에 의해 N 채권 양수비용으로 대여한 금 사십이억 원에 대한 대여금 이자 적용은 년 8.5%로 조정하기로 한다. 6. 최초 계약 체결시 본 사업과 연계하여 추진하였던 BF에 대한 도급 공사 계약은 갑이 을로부터 대여한 대여금 중 상기 5항의 대여금을 제외한 금액을 상환 완료할 경우 해지하기로 한다. 그러나 E은 위 변경계약일로부터 1개월이 도과하도록 주택사업계획 승인신청을 하지 못하였고, 이후 O과 E 사이에 자금 대여 문제 등에 관한 분쟁이 발생하였다. E은 2003. 9. 3. O의 의무불이행을 사유로 공사도급계약 및 변경계약을 취소한다는 내용의 통지를 하였고, O은 2004. 4. 13. E의 의무불이행을 사유로 위 각 계약을 해제한다는 내용의 통지를 하였다. 이후, E과 O 간의 분쟁은 2007. 7.경까지 계속되었다. <J와의 계약 진행 과정> E과 O 사이에 이 사건 사업부지에 관한 도급계약 등 업무가 진행 중이던 2002. 8. 26. F은 분양업무 대행자인 BG, BH(대표이사 C)와 분양업무 대행계약을 체결하였고, 같은 날 BG, BH는 분양업무대행 보증금 명목으로 F에 10억 원을 지급하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 제1조 (목적) 갑(F. 이하, '갑' 이라고만 한다.)과 을(BG, BH. 이하, '을'이라고만 한다.)은 신의성실의 원칙 하에 상호 협조하여 제2조 기재 목적물이 빠른 시일 내에 100% 분양을 달성하는데 그 목적이 있다. 제2조 (분양업무 대행 목적물의 표시) (시공사 O 1군) 1. 소재지 a. 서울시 강남구 BE (BI) b. 서울 서초구 BJ, BK, BL, BM(BN주차장 전용빌딩) c. 경기도 남양주시 M외 14필지(아파트) 2000세대 이상 (단 c 항은 갑과 을이 추후 협의하여 결정한다.) 제6조 (이행보증금 및 반환 시기) 1. 을은 제1조의 사항을 성실히 수행한다는 증표의 보증금 조로 일금 10억 원을 갑에게 다음과 같이 예치한다. E이 위 분양대행 업무계약 소재지 중 BO과 BP 부지를 매각함에 따라 위 분양업무 대행계약은 이 사건 BT 아파트만 남게 되었는데, 2002. 10. 10. C는 J(대표이사 BG, C)를 설립하였고, 조합아파트 형식으로 이 사건 사업부지 개발사업을 진행하기 위하여 J는 조합설립인가도 받기 전인 2002. 11.경부터 이 사건 아파트 조합원을 모집하기 시작하였다. 당시 J가 모집한 조합원들에게 판매한 청약권 상 개발사는 'J'로, 입회인 및 토지권리권자로 'E'이 각 기재되어 있었다. 그런데 입회인 및 토지권리권자로만 기재되어 있던 E과 피고인 B은 2002. 11. 11. J가 조합원들에게 'AZ 조합아파트(세대수 2,000 이상)에 대하여 기약속된 1차 청약금 500만 원, 조합비 250만 원에 대하여 BT 아파트의 청약금으로 수령하고 위 청약서를 발급함에 있어서 2002. 12. 30.까지 상기 조합의 결성이나 모델하우스 시공시 위 청약서의 내용은 유효한 것으로 한다. 단, 위 기일까지 조합의 결성 및 모델하우스 시공 상의 진행이 없을 시에는 2003. 1. 15. 업무의 종결로 보고 위 발행된 청약금 전액의 배액을 환불조치함을 기본으로 한다'는 내용의 지급보증서를 작성・교부함에 있어 보증인이 되었고, 2002. 12. 30.까지 조합설립인가를 받지 못함에 따라 J가 2003. 2. 17. 다시 조합원들에게 '손해배상금으로 1,500만원 권 청약서(아파트 청약금 1,000만원, 조합비 500만 원)를 지급한다. 1,500만 원권 청약서는 청약자 희망에 따라 현금 및 청약권으로 선택할 수 있도록 하고 청약자의 선택 즉시 J는 인정한다'는 내용의 지급보증 각서를 작성・교부함에 있어서도 보증인이 되었다. 더욱이 2003. 3. 17. K, J, 청약권자 대표 사이에 담보제공 약정서가 작성되었는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 1. 갑(K. 이하, '갑'이라고만 한다.)은 을(J. 이하, '을'이라고만 한다.)이 교부한 청약서에 대한 보장(지역주택조합 미인가시)을 위해 갑 소유의 부동산인 경기 남양주시 BQ 및 BR 73,938m² 중 약 20,000평에 대해 을을 채무자로 해서 갑의 비용으로 을에게 설정해 주기로 한다. 2. 을은 남양주시에 기 신청한 AZ지역주택조합의 인가를 2003. 5. 31.까지 득하지 못할 시 갑이 제공한 담보물에 근저당설정을 하기로 한다. 하지만 2003. 5. 31. 이전에 조합의 승인을 득할 경우 본 약정은 무효로 하며 약정서를 즉시 갑에게 반환하여야 한다. 한편, J 등은 BS을 내세워 이 사건 사업부지 상에 아파트를 건축하기 위하여 AZ 주택조합을 결성하고 2002. 11. 29. 남양주시장에게 주택조합 설립인가 신청을 하였으나, 남양주시장은 2003. 3. 3. 수익권증서를 보유한 O 등 이 사건 사업부지에 대한 권리자의 토지사용승낙관계 서류의 보완이 되지 않았다는 사유로 신청을 반려하는 처분을 하였다. 이에 대하여 AZ주택조합은 2003. 5. 30. 행정심판을 청구하였고, 2007. 11. 3. 주택조합 설립인가신청 반려처분은 취소되어야 한다는 취지의 재결이 통보됨에 따라, 2003. 11. 20. AZ지역주택조합(조합장 AW)은 조합설립인가를 받게 되었다. 다만, 설립인가를 받은 AZ지역주택조합은 2003. 8. 28. 위 신청과는 별도로 또 다시 주택조합 설립인가 신청을 한 것인데, 위 재결의 취지와 신청 당시 조합원들의 탈퇴 등 사유로 조합장을 포함한 조합원들이 모두 변경되었다는 사유가 받아들여짐에 따라 설립인가를 받게 된 것이다. 한편, 설립인가를 받은 조합장 AW은 당시 피고인 A의 개인비서였다. 조합설립 인가신청이 거듭 반려되는 등 사유로 J의 조합원 모집 업무가 정상적으로 이루어지지 못하던 중 K, L가 E, 피고인 A의 보증 하에 U 등과 이 사건 사업부지 및 사업권에 관한 토지거래협약을 체결할 즈음인 2003. 8. 25., E은 J, AZ주택조합장 BS 등에게 매매계약에 따른 계약금 미지급 등의 사유로 계약을 해지한다는 내용의 통지를 하였고, 2003. 8.경 J 명의로 이 사건 사업부지에 관한 주택조합 사업에 대한 모든 권리를 포기하겠다는 취지의 확인서가 작성되었다. 한편, 2002. 10.경 E과 J는 BT 소재 토지(이하, 'BT 토지'라고만 한다.)에 관한 매매계약을 체결하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 제1조 (매매대금 및 지급방법) 위 부동산의 매매대금은 평당 팔십 오만 원이며, 토지가는 총 합계 사백이십 오억 원으로 한다. 계약금 : 을(J. 이하, '을'이라고만 한다.)은 2002. 10. 15. 매매계약 체결 시 칠억 원을 계약금 조로 갑(E. 이하, '갑'이라고만 한다.)에게 지급한다. 중도금 1차 중도금 : 을은 2002. 10. 25.까지 팔십억 원을 1차 중도금으로 갑에게 지급한다. 2차 중도금 : 을은 2002. 11. 5.까지 팔십억 원을 2차 중도금 조로 갑에게 지급한다. 3차 중도금 : 을은 2002. 11. 15.까지 팔십억 원을 3차 중도금 조로 갑에게 지급한다. 4차 중도금 : 을은 2002. 11. 25.까지 팔십억 원을 4차 중도금 조로 갑에게 지급한다. 잔금 : 을은 2002. 12. 5.까지 구십팔억 원을 2차 잔금 조로 갑에게 지급한다. 또한 2002. 12.경 E과 J· AZ주택조합장 BS 등은 이 사건 사업부지 및 사업권에 관한 매매계약을 체결하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 제1조 (매매대금 및 지급방범) 위 토지 등 부동산 및 사업권 일체의 총 매매대금은 일금 이천육백억 원으로 한다. 단, 총 매매대금 중 토지가와 사업허가권의 권리가의 각각의 매매대금 추후 별도 약정서에 의하여 구분 계약 체결한다. 계약금 : 을(J. 이하, '을'이라고만 한다.)은 2003. 1. 31. 일금 삼백억 원을 계약금 조로 갑(E. 이하, '갑'이라고만 한다)에게 지급한다. 중도금·잔금 1차 중도금 : 을은 2003. 4. 26.까지 일금 삼백억 원을 1차 중도금으로 갑에게 지급한다. 2차 중도금 : 을은 2003. 7. 26.까지 일금 삼백억 원을 2차 중도금 조로 갑에게 지급한다. 3차 중도금 : 을은 2003. 10. 26.까지 일금 삼백억 원을 3차 중도금 조로 갑에게 지급한다. 4차 중도금 : 을은 2004. 1. 26.까지 일금 삼백억 원을 4차 중도금 조로 갑에게 지급한다. 5차 중도금 : 을은 2004. 4. 26.까지 일금 삼백억 원을 5차 중도금 조로 갑에게 지급한다. 6차 중도금 : 을은 2004. 7. 26.까지 일금 삼백억 원을 6차 중도금 조로 갑에게 지급한다. 잔금 : 을은 2004. 10. 26.까지 일금 오백억 원을 사업진행 보조금 지급금으로 대체한다. 제6조 (계약의 효력) 본 계약은 을이 본 계약서에 의한 계약금을 갑에게 지급한 이후부터 효력이 발생한다. ※ 특기사항 5. 본 부지에 대한 시공사는 O로 한다(공사에 관한 구체적인 사항은 O과 협의한다) 그러나 J는 2002. 10.자( BT토지) 및 2002. 12.자(이 사건 사업부지 및 사업권) 매매계약서에 따른 매매대금을 E에 지급한 바 없고, 이에 관하여 E이 대금 지급을 독촉한 바도 없다. 다만, 2003. 3. 18. 분양업무대행 보증금 명목으로 F에 지급한 10억 원이 매입대금으로 전환되었다는 내용의 BH와 BG 명의의 계약해지 확인서가 작성된 사실을 인정할 수 있고, 2002. 11.경부터 E 직원들이 J 사무실에 상주하면서 J가 모집한 조합원들로부터 교부받은 조합비 등 명목의 금원을 회수하여 갔을 뿐이다. J가 이 사건 사업부지를 매수하였음을 이유로 2004. 5. 13. 부동산처분금지가처분결정을 받아 집행한 것은 사실이지만, 한편 C는 2002. 10.자 매매계약서에 첨부된 별지를 이 사건 사업부지로 임의로 변경하여 위 부동산처분금지가처분신청을 하였음을 이유로 사문서변조·동행사죄로 처벌받았고(서울중앙지방법원 2005고단6720 판결. 2006. 11. 17. 확정), 달리 이 사건 사업부지에 관한 2002. 12.자 매매계약에 기한 권리행사를 한 바는 없다. <U와의 계약 진행 과정> O과의 공사도급계약(2002. 4. 1.) 및 변경계약(2002. 11. 30.) 등의 효력이 여전히 남아 있는 상황에서, 2003. 8.경 K, L는 E, 피고인 A 등의 보증 하에 U와 이 사건 사업부지 및 사업권에 관한 토지거래협약을 체결하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 제3조 (토지매매대금) 총 토지매매대금은 일천이백억 원으로 한다. 제4조 (계약금 지급방법) 계약금은 이백억 원으로 하고 지급방법은 아래와 같이 지급한다. 제5조 (1차 계약금 지급방법) 계약금액 중 오십억 원은 계약과 동시에 갑(K, L. 이하, '갑'이라고만 한다.)에게 지 급한다. 단 1차 계약금 지급시 갑은 O(주)에서 차입한 사십이억 원과 이자 및 건설공사 도급계약서 해지 협약서에 관한 사항을 사전 통보하고 최종 합의가 가능할 때에 지급하며, 갑은 을(U. 이하, '을'이라고만 한다.)이 선임한 AT 씨 입회하에 O에 사십이억 원을 상환하고 토지신탁증권(증권번호 : Q)을 회수하여 을에게 제시한다. 갑은 E과 O 간 체결한 건설공사 도급계약(공사명 : 경기도 남양주시 AY아파트 신축공사)을 파기하는 협약서를 을에게 제시하여야 한다. 제6조 (차입금 상환 및 건설공사 도급계약 해지 공탁) 갑은 O에 차입금 상환 및 건설공사 도급계약 해지를 상호 합의하여 상호 교환하여야 하며, O이 보관하고 있는 토지신탁증권을 회수하여야 하는데 O이 반환해 주지 아니할 시는 법원에 차입금 42억 원 및 그 이자와 건설공사계약 해약보상금을 변제 공탁한다. 제7조 (2차 계약금 지급방법) 계약금액 중 일백억 원은 O의 대여금 상환 및 토지신탁수익증권 회수와 E과 O과 체결한 건설공사 도급계약을 파기하는 협약서를 을에게 제시하면 갑에게 지급한다. 단 갑은 을이 선임한 AT씨 입회하에 아래 회사에서 보관하고 있는 토지신탁증권 3매를 회수하여 을에게 제시하여야 한다.제8조 (제3차 계약금 지급방법) 을과 병(CA. 이하, '병'이라고만 한다.)은 신탁증서 4매를 회수하고 건설공사 도급계약서 해지 합의서를 인수 후 계약금 중 오십억 원을 갑에게 지급하고 위 자금을 지급받은 3일 내에 L씨와 토지매매계약을 체결하고 토지대금을 계약과 동시에 100% 지급하고 L의 계약서에 날인 본 계약 체결을 완성토록 한다. 제9조 (2002. 12. 체결 부동산매매계약 해지) 주식회사 E과 (주) J 대표이사 C 외 2인과 체결한 부동산 및 목적물에 대한 매매계약을 해지한다. 제10조 (토지사용승낙서) 갑은 계약과 동시에 을에게 사업승인을 득하기 위한 토지사용승락서를 을에게 교부하여야 한다. 제11조 (중도금 지급방법) 중도금은 이백사십억 원으로 하여 계약체결 후 6개월이 되는 날에 지급키로 한다. 단 계약체결 후 6개월 이내에 계약금 지급과 관련된 조건부 사항을 갑의 귀책으로 미결시는 계약금 관련 조건부 사항이 완료된 시점부터 6월이 되는 날을 지급일로 한다. 제12조 (잔금 지급방법) 잔금은 칠백팔십억 원으로 하고 중도금 지급 후 6개월 내에 지급한다. 제13조 (사업승인) 을과 병은 계약체결 후 6개월 내에 사업승인을 득하여야 한다. 사업승인 신청절차에 따른 갑측의 변경신청서 및 토지주 사용승락서, 사업자변경 동의서를 첨부하여야 한다. 제16조 (O에 관한 민형사상 문제) 갑과 O과의 분쟁이 발생하여 을과 병이 피해가 발생시에는 갑에게 지급할 토지대금으로 을과 병이 대위변제 해주고 을과 병은 O로 인한 피해를 입지 않도록 한다. 제18조 (지역주택조합) (주)E 및 CB(주)와 AZ지역주택조합 및 CC주택조합 등 지역주택조합과 체결한 계약에 대해서는 갑이 책임을 지고 계약을 해지하여야 하며, 일부 지역주택조합 중 계속 계약관계를 유지하고자 하는 경우 당초 계약을 해지하고 을과 새로운 계약을 체결하여야 하며, 갑과 을은 적극적으로 협조하여야 한다. 제19조(계약효력발생) 본 계약은 본 사업과 관련하여 O 및 기타 이해관계자의 법률적인 문제가 발생할 수 있으므로 O 공사계약 해지 및 토지거래허가를 득한 후에 발효되는 것으로 한다. K, L는 2003. 8. 21. 피고인 A, E 등의 보증 하에 U와 추가협약서를 작성하였고, 2003. 8. 25. 다시 K, L, 피고인 A은 U와 본 계약 이행을 위한 절차약정서를 작성하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 추가협약서 제3조 (지역주택조합 책임 분양) 지역주택조합 운영은 갑(K, L. 이하, '갑'이라고만 한다.)과 을(U. 이하, '을'이라고만 한다.)이 공동 운영한다. 지역주택조합 은행통장 명의는 지역주택조합 및 CA(주)의 공동명의로 개설하고 입·출금 관리는 공동관리 한다. 갑은 총 분양세대 중 지역주택조합에 2,500세대를 갑의 책임하에 분양하며 조합원으로부터 3개월 이내에 세대 당 삼천만 원(1차 청약시 일천만 원, 2차 청약시 이천만 원을 토지대금으로 병의 계좌에 입금시킨 후 총 토지대금 중 칠백 오십억 원(중도금 이백사십억 원, 잔금 중 오백일십억 원)을 지급한다. 제5항이 이행되지 않을 경우 갑은 을이 아파트분양을 할 수 있도록 모든 권리를 이양하고 토지대금은 을이 분양을 하였을 때 분양대금에서 수령한다. 제5조 (J 토지 매매계약 해지) 갑은 J와 체결한 토지매매계약 해지 확인서를 을에게 제시하여야 하고, 이 계약으로 인하여 을이 아파트개발과 관련 개발지연 또는 어떠한 문제가 발생하여도 안 되며 이로 인하여 을이 손해가 발생하였을 때에는 갑이 책임을 지고 배상한다. 본 계약 이행을 위한 절차 약정서 2. K, L 공동 명의 토지매매계약서 J에 해지통보 L 인감도장 날인을 을(U. 이하, '을'이라고만 한다.)이 대신 할 수 있도록 위임장을 작성하여 준다. 3. 갑(K, L, 피고인 A 등. 이하, '갑'이라고만 한다.)은 을로부터 토지매매예약 조건에 대한 대금의 대여금으로 4억 원을 영수하여 4억 원을 O에 연체 중인 이자를 즉시 온라인으로 송금하고 입금표 사본을 을에게 제시한다. 4. 토지매매예약 조건에 대한 대여금 42억 원은 신탁증서 원부 및 우선수익자 포기각서와 교환조건부 변제공탁을 하고 공탁증서 원본을 을에게 제출하여 주고 을이 우선 수익자로 명의변경 하도록 적극 협조하며 2003. 9. 9.일까지 O이 공탁금을 수령하도록 책임지고 완수한다. 4. 갑은 2003. 8. 28. 16:00까지 BW 주식회사 및 자산관리공사에서 담보로 잡고 있는 신탁증서 원부 및 우선수익자 포기각서를 회수하여 을에게 제출하여 주고 을이 우선수익자로 명의변경하도록 적극 협조하며, 을은 갑과 동행하여 채무변제금을 납부하도록 지불하여 주고 갑은 영수증을 을에게 교부한다. 기한 내에 갑이 이행을 못하였을 시는 갑은 을이 대신 처리할 수 있도록 위임장을 작성하여 준다. 4. 갑은 상기 계약서 1, 2, 3항을 성실히 이행한 후 2003. 8. 28. L 인감도장 날인을 하여주고 기계약한 토지 및 건물 명의 이전 서류를 작성하여 을에게 교부하고 을은 근저당권 서류를 작성하여 갑에게 교부한다. 이 때 을은 갑에게 L에게 지불할 금액과 O 시공계약 해지를 위한 공탁자금을 갑에게 지불하여 주고 갑은 영수증과 공탁증 사본을 을에게 제출한다. 한편, 그 무렵 U와 실질적인 운영자인 AT는 K, L, 피고인 A 등에게 '신탁증서명의를 이전 받아 제3자로 변경이나 이전은 절대 하지 않키로 하며 신탁증서 소유를 원인으로 하여 신탁사에 본 신탁 토지의 공매를 절대로 의뢰하지 않겠음을 각서한다'는 내용의 각서를 작성하여 교부하여 주기도 하였다. 2003. 8. 26. U의 자금 지원 하에 F은 U와 공동으로 수익권증서의 반환을 조건으로 0을 위하여 42억 원을 공탁하였고, 같은 날 F은 제3채무자인 대한민국에게 공탁금 회수 청구권을 U에게 양도한다는 취지의 채권양도 통지를 하였다. 그러나 피고인 A 등은 약정일인 2003. 9. 9.까지 O로 하여금 공탁금을 수령하도록 하면서 우선수익권증서를 회수하지도 못하였고, O로부터 도급공사계약 해지에 관한 합의서를 받지도 못하였다. 2003. 9.경 U의 자금 지원 하에 S, 자산관리공사, BZ 보유의 수익권증서 3매는 모두 회수되었고, 2003. 9. 8.경 U는 그 중 S이 보유하고 있던 수익권증서 1매를 F으로부터 교부받으면서 우선수익자 명의 변경 절차를 통하여 우선수익자가 되었다. 그러나 2003. 10.경부터 U와 피고인 A 등 사이에 O 보유의 우선수익권증서 회수 및 매매대금 지급 등에 관한 분쟁이 발생하였고, 2004. 1. 26. K는 U, CA에게 매매대금 지급 불이행을 이유로 토지거래협약을 해제한다는 내용의 통지를 하였으며, 2004. 2. 10. 토지거래협약에 따른 청산반환금 명목으로 U를 위하여 3천만 원을 공탁하였다. 이에 대하여 U는 2004. 2. 5. K, L에게 우선수익권증서에 의한 권리를 행사하면서 채무 변제를 요구하였고, 2004. 5. 13.경 토지거래협약 상 위약금 100억 원을 피보전권리로 하여 이 사건 사업부지에 관한 K, L의 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권에 대하여 가압류신청을 하는 등 분쟁은 점차 심화되었고, 이후 2007. 7.경까지 그 분쟁이 계속되었다. 한편, U와 토지거래협약을 체결하였음에도, E은 2003. 8. 25. 남양주시장에게 이 사건 사업부지에 관한 사업시행사를 E에서, E· F으로 변경하는 내용의 사업시행사 변경신청을 하였고, 이에 따라 이 사건 사업부지에 관한 사업시행사가 E·F으로 변경되었다. <T와의 계약 진행 과정> {이 사건 상가에 관하여} U와 토지거래협약을 체결한 이후인 2003. 9. 19. '가칭 AZ주택조합', J(시행대행사), E(토지권 권리자 및 시행사)은 T와 이 사건 상가에 관한 매매계약을 체결하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 제1조 (매매부동산) 1) 경기도 남양주시 CD 일대 신축예정아파트 주변 상가 2) 연면적 : 1,200평 (지상 3층, 지하 1층) 단, 각층별 분리 면적은 사업극대화를 추구하는 방법으로 정한다. 3) 세대수 : 약 2,430세대 제2조 (매매대금) 목적 부동산의 매매대금은 평당 사백사십만원 정으로 총 금액 오십이억팔천만 원으로 한다. 제3조 (대금지불) 약정금으로 일금 오억 원을 2003. 9. 19. 약정시 지급한다. 계약금 잔금은 조합승인일 다음날 일금 일십오억 원을 입금하고 입금이 완료됨과 동시에 본 계약을 정식으로 체결된 것으로 하고 약정금 일금 오억 원을 계약금으로 전환한다. 1차 중도금은 일금 일십억 원을 갑('가칭 AZ주택조합', J, E. 이하, '갑'이라고만 한다.)이 조합설립인가 승인 후 130일 이내로 지급한다. 잔금은 일금 이십이억팔천만 원을 을(T. 이하, '을'이라고만 한다.)이 상가분양 완료시 별도로 갑과 상의하여 지급한다. 제4조 (당사자 확인사항) 매매부동산은 현재 등기부상의 소유자는 주식회사 P으로 신탁되어 있으며 BW 외 3개사로부터 우선수익권증서를 담보로 자금차입을 하고 있고 상기 매도자 갑은 원소유주인 K, L가 하자정리 후 소유권 이전을 받거나 이에 상당하는 권리를 취득하는 것을 전제로 계약함을 당사자들은 숙지한다. 제5조 (소유권 이전) 갑은 APT 입주 후 1개월 이내에 을이 상가등기이전을 할 수 있도록 하여 준다. 제8조 (계약의 해제 및 위약금) 을은 갑이 다음의 각호에 해당하는 행위를 하였을 때는 이행최고 후 본 계약을 해지할 수 있다. 갑의 지체 사유로 인하여 인·허가가 지연될 시(추가 조합원 모집 신고 완료 후 3개월 이내에 사업승인을 득한다) 갑은 조합설립인가를 2003. 10. 20.까지 득한다. T는 매매계약에 따라 계약 당일 계약금 5억 원을 매도인에게 지급하는 등 그 무렵부터 2003. 11. 12.까지 계약금으로 규정된 20억 원을 전액 지급하였다. 그러나 매도인 측은 2003. 10. 20.까지 조합설립인가를 받지 못하였고, 앞서 살펴본 바와 같이 2003. 11. 20.이 되어서야 주택조합 설립인가를 받았다. 이후 1차 중도금 지급기일 무렵인 2004. 3. 30. T는 (매도인) AZ지역주택조합, F 및 (매수인) CE에 대하여 '상기 각서인은 이 사건 상가를 조합으로부터 매입하였으나, 새로운 매수자에게 모든 권한을 포기한다. 단, 조합과 매수인과의 계약상에서 잔금 40% 부분 일금 이십육억사천만 원은 T에 지급한다.'는 내용의 포기각서를 작성하여 주었다. {이 사건 아파트 업무대행에 관하여} 이 사건 상가에 대한 매매계약 체결 이후인 2003. 9. 29., '가칭 AZ지역주택조합', E(토지주대표)과 T(시행대행사)는 이 사건 아파트에 관한 업무대행 계약서를 작성하고, 최우선 약정서를 작성하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. AZ조합아파트 업무대행 계약서 제1조 [계약의 목적] 갑('가칭 AZ지역주택조합'. 이하, '갑'이라고만 한다.)과 을(E. 이하, '을'이라고만 한다.)은 AZ주택조합을 대표하며 병(T. 이하, '병'이라고만 한다.)은 사업의 원활한 업무수행을 위하여 갑과 을에게 업무대행권을 수임받아 대행업무를 수행함에 있어 각 당사자의 권리와 의무 등 제반사항을 정하고 동시에 상호간에 신의와 성실의 원칙에 따라 각자 주어진 업무를 성실히 수행하는데 그 목적이 있다. 제3조 [업무대행의 범위] 1. 갑과 을의 업무 1) 조합인가 및 연합조합 구성 업무 일체 2) 아파트 사업승인 등 각종 인·허가 업무일체 3) 사업계획의 수립과 진행 및 집행에 대한 업무일체 5) 시공에 대한 건축비 등의 불입금 대행과 조합원 납입금에 대한 공동관리 업무일체 6) 조합분양가 및 일반 분양분의 분양가는 병과 협의한다. 2. 병의 업무 1) 조합원 모집에 관한 업무 일체 및 최초 조합설립 인가 득한 후 일간지 분양광고 게재 후 조합원을 모집할 수 있다. 4) 시공에 대한 건축비 등의 불입금 대행과 조합원 납입금에 대한 공동관리 업무일체 5) 조합원 및 일반 분양분에 대한 분양가 산정시 갑, 을과 상의하여 산정한다. 제4조 [업무대행 용역비] 상기 목적물의 업무대행 용역비는 조합아파트 세대에 대하여 세대당 일금 500만 원으로 한다(단, 일반 분양분이 발생하면 추후 을, 병이 협의하여 분양수수료를 정한다). 기청약을 받은 조합아파트 세대에 대해서도 업무대행 용역비는 병에 지급하여 관리정산한다. 동조 항의 업무대행 용역비는 조합원 가입신청 시 별도 분리하여 업무대행사 병의 통장구좌에 입금한다. 업무대행 수수료는 병이 관장하며 갑과 을에게 별도 정산의 의무를 갖지 않는다. 아파트건립의 신속하고 원활한 추진을 위하여 미조합 세대수에 대하여 일반 분양을 하는 경우 일반 분양가격이 조합 분양가격을 초과할 시 을, 병이 협의하여 별도로 정한다. 최우선 약정서 1. 당사자간 확인사항 당초 J 대표이사 C가 AZ주택조합 업무대행을 하였으나 사업추진이 미비하여 대행업무를 포기하고 최초권리자인 갑, 을에게 반환한바 갑, 을은 금번 대행업무 권리권 50%는 병에게 넘기고 남은 50%의 권리권에 해당하는 조합비는 병의 구좌로 입금하기로 한다. 단, 조합업무대행 용역비는 갑, 을 및 갑, 을이 지정한 자와 협의하여 조합 운영비로 집행하기로 한다. 2. 약정내용 1) 갑, 을이 조합승인을 득하면 승인일로부터 7일 이내에 병은 30억 원을 무이자로 을에게 대여하고 추후 20억 원을 추가로 대여하기로 한다. 3) 향후 사업이익금 중 100억 원을 을은 병에게 지급하되 그 지급시기는 토지대금 완납시까지 5회 분할하여 지급완료한다. 5) 시공사 결정은 조합 승인 후 병이 추천하면 갑, 을이 검토 후 결정한다. 6) 병이 을에게 조합승인후 7일 이내로 대여하기로 한 30억 원이 입금이 되지 않을 시는 계약은 통보 없이 파기되는 것으로 한다. T는 2003. 11. 20. 주택조합 설립인가로부터 7일 이내에 E에게 30억 원을 대여하지는 못하였으나, 이후 T는 계약의 파기 없이 시행대행사로서의 업무를 계속 수행하였다. 한편, T는 위 계약에 따라 2003. 12. 2.경부터 2004. 6. 10.경까지 합계 2,832,000,000원을 E, F에게 지급하였다. 2004. 1.경 (시행자) F, AZ주택조합과 (시공자) X은 이 사건 아파트 사업에 관한 건설공사 도급 약정서를 작성하였고, X은 액면금 30억 원의 약속어음을 발행하여 F 등에게 교부하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 제3조 (책임 및 비용의 부담) 1. 갑(F·AZ주택조합. 이하, '갑'이라고만 한다.)은 사업의 시행자로서 그 책임과 의무는 다음 각 호와 같다. 1) 목적 사업부지의 소유권 확보(사업진행에 장해가 되는 제반 권리의 말소, 임차인 등으로부터 명도받는 책임 포함) 및 이에 따른 제세공과금 일체 3) 사업 관련 제반 인·허가 업무 일체 및 이에 따른 비용 일체 제5조 (자금관리책임) 조합원 부담금(일반 분양시 분양대금 포함)에 대한 관리, 집행방법, 시기, 집행순서 등은 갑과 을(X. 이하, '을'이라고만 한다.)이 협의하여 공동관리하며 갑이 토지대금은 우선 집행하고 기타 경비는 쌍방 협의 처리한다. (단, 조합원 분담금에 대한 수입은 을 명의의 통장으로 입금하며 통장의 관리는 갑과 을의 인장을 통장에 공동으로 날인하여 공동관리한다.) 제9조 (특약사항) 2. 을은 갑의 요청이 있을 경우 갑에게 대여금을 지원할 수 있으며, 대여금의 지원과 변제에 관하여는 별도 협의 결정키로 한다. 다만, 본 약정 체결시 을은 갑에게 금 30억 원을 을 명의 발행 6개월 만기 약속어음으로 대여한다. (조합분담금 입금시 갑은 을에게 대여금을 우선 정산하기로 한다.) 2004. 2.경부터 T는 분양 광고를 내고 이 사건 아파트 조합원을 모집하기 시작하였으나, U의 주의광고 및 J가 모집한 조합원들의 항의 등 문제가 발생하였고, 이에 F 등은 J가 모집한 조합원 지위를 승계하여 주기도 하였다. 그러나 그 이후로도 조합원 모집은 정상적으로 진행되지 못하였다. 한편, 모집된 조합원들로부터 교부받은 조합가입비 등 명목의 금원은 AZ주택조합·X 공동 명의의 통장으로 납입받았지만, 실제 납입된 금원은 F이 X의 동의 하에 전액 인출하여 X에 30억 원을 변제하는 등 용도로 사용하였다. <이 사건 분쟁 이후의 상황> 이후 이 사건 아파트 사업은 진행이 중단되었고, 2007. 6. 18. 남양주시장은 AZ지역주택조합에게 주택조합 설립인가를 받은 날부터 3년 6개월이 경과하도록 주택건설사업계획승인을 신청한 바가 없다는 등의 사유로 주택조합 설립인가를 취소한다는 통보를 하였다. 한편, 2007. 4. 27. E은 AR와 이 사건 사업부지 및 사업권에 관한 공동주택사업권 및 부동산매매약정서를 작성하였고, AR는 O 및 U와의 분쟁을 해결할 수 있도록 자금지원 등을 하였으나, 현재까지도 이 사건 아파트 등 사업은 정상적으로 진행되지 못하고 있다. 2. 피고인 A, B 가. 주장의 요지 <피고인 B> O이 수익권증서 반환의 대가로 42억 원의 대여금과 200억 원의 위약금을 요구하면서 부당하게 수익권증서를 반환하지 아니하였고, U가 O이 담보로 보유하고 있던 수익권증서 회수 의무와 계약금 지급의무를 해태하였음에도 반박광고를 게재하여 조합원 모집을 방해하였으며, J와 T가 능력 부족으로 조합원 모집에 실패하였을 뿐만 아니라, X이 충분한 자금지원을 하지 못함에 따라 이 사건 사업부지 상 아파트 및 상가 신축 사업(이하, '이 사건 아파트 등 사업'이라고만 한다.)이 정상적으로 진행되지 못한 것일 뿐, 이와 같은 문제만 없었다면 이 사건 아파트 등 사업은 순조롭게 진행될 수 있었다. J는 피고인 B으로부터 이 사건 사업부지를 매수하여 조합을 설립한 사업 주체였으므로, 피고인 B은 J가 모집한 조합원들을 기망하여 금원을 편취한 사실이 없다. T는 주택조합의 분양업무를 대행하는 회사로 조합원들을 직접 모집하고 분양계약을 체결한 주체이므로, 피고인 B은 T가 모집한 조합원들을 기망하여 금원을 편취한 사실이 없다. <피고인 A> 피고인 A이 U와 계약을 체결한 사실, 그 후 O과 위약금 액수에 관한 협의를 한 사실, E 사무실에서 V을 만난 사실은 있으나, 피고인 A은 피고인 B에게 이 사건 아파트 등 사업을 전적으로 맡겼으므로, 피고인 B과 공모하여 피해자들로부터 금원을 편취한 사실은 없다. 나. 쟁점 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A, B은 정상적으로 이 사건 아파트 등 사업을 진행할 수 있는 능력이 없었음에도, J를 통하여 이 사건 아파트 조합원을 모집하고 조합비 등 명목으로 금원을 교부받고, ⓐ T와 이 사건 상가에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금 명목으로 금원을 교부받고, ⓑ T와 이 사건 아파트에 관한 분양대행 계약을 체결하고 금원을 교부받고, ⓐ T를 통하여 이 사건 아파트 조합원을 모집하고 조합가입비 등 명목으로 금원을 교부받고, ⓑ T를 통하여 새롭게 이 사건 아파트 조합원을 모집하는 과정에서 J가 모집한 조합원들의 항의를 받자 추가로 조합가입비를 지급하면 분양권자 지위를 승계하여 주겠다고 말하여 조합가입비 명목으로 금원을 교부받아 각 계약자들로부터 금원을 편취하였다는 것이다. 따라서 이 사건에서는 피고인 A이 피고인 B과 공동으로 이 사건 아파트 등 사업을 진행하였는지 여부, 피고인 A, B이 이 사건 각 계약자들과의 계약 당시 정상적으로 이 사건 아파트 등 사업을 진행할 수 있는 의사·능력이 있었는지 여부, J가 실질적으로 피고인 A, B의 시행대행사 역할을 하였는지 여부를 각 쟁점으로 삼아 판단하기로 한다. 다. 판단 피고인 A이 피고인 B과 공동으로 이 사건 아파트 등 사업을 진행하였는지 여부 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들 또한 인정할 수 있다. D그룹 부도 이전까지 피고인 A은 D그룹의 회장으로 근무하였고, 피고인 A의 동생인 피고인 B은 D그룹 부회장으로서 피고인 A의 지시에 따라 업무를 처리하여 왔다. 피고인 A은 K, L 명의로 이 사건 사업부지를 취득한 실제 소유자이다. 따라서 피고인 A의 관여 없이 이 사건 아파트 등 사업을 진행하는 것은 불가능하였다. 또한 피고인 A이 지배하던 D그룹 부도 이후 이 사건 사업부지는 [2008고합914] 판시 AC호텔 등과 함께 피고인 A의 재기에 있어 매우 주요한 자산 중의 하나였다. 그런데, 피고인 A이 D그룹 부도 이후 경영 일선에서 완전히 물러났다는 사정은 보이지 않는다. 따라서 피고인 A은 이 사건 사업부지 지상에 추진 중이었던 이 사건 아파트 등 사업의 성공적인 진행에 많은 관심을 가졌을 것이고, 그에 따라 피고인 B에게 사업 추진 방향을 지시하는 등 직접 관여하지 않을 수 없었을 것이다. 실제, 피고인 A은 O과의 분쟁, 조합설립인가신청 반려 등으로 이 사건 아파트 등 사업이 정상적으로 진행되지 못하던 상황에서 주도적으로 이 사건 사업부지 및 사업권을 U에 매각하였고, 이후 O과의 분쟁을 해결하기 위한 협상 과정에도 주도적으로 참여하였으며, 피고인 A의 주도 하에 U와 체결된 토지거래협약 이후 E 등과 이 사건 상가 매매계약 및 이 사건 아파트 업무대행계약을 체결한 T가 2004. 2.경 조합원을 모집하는 과정에서 작성한 업무일지에 'B부회장(피고인 B)' 뿐만 아니라, 'A회장님(피고인 A)'도 분양업무 등에 관하여 지시하였다는 취지의 내용이 기재되어 있다. 더욱이 U와의 토지거래협약 이행 과정에서 피고인 B이 주도적으로 실무를 처리하고 있던 E· F은 피고인 A의 지시에 따라 O을 위한 공탁·S으로부터 수익권증서 회수 등 업무를 담당하였는바, 이 사건 사업부지와 관련된 사업 추진 과정을 주도적으로 담당한 E· F은 실질적으로 피고인 A의 지배 하에 있었다고 보인다. 또한, 2003. 3. 17. K는 J가 모집한 조합원들이 지급한 조합비 등 담보를 위하여 피고인 A으로부터 명의신탁받은 토지에 관하여 근저당권을 설정해주겠다는 취지의 약정서를 작성하여 주었는데, K는 단순한 명의수탁자의 지위에 있었으므로, 피고인 A의 관여 없이 위 약정서를 작성하여 주었을 것으로는 보이지 않는다. 또한 U와의 토지거래협약 이후 E은 J와의 계약 진행 과정에서 설립된 '가칭 AZ주택조합'과 함께 T와 사이에 이 사건 상가 매매계약 및 이 사건 아파트 업무대행계약을 체결하였고, '가칭 AZ주택조합'이 청구한 행정심판 재결의 영향을 받아 설립인가를 받은 AZ지역주택조합이 이후 특별한 당사자 변경 절차 없이 T와 함께 조합원 모집 업무 등을 진행하였는데, AZ지역주택조합의 조합장은 피고인 A의 개인비서였던 AW이었다. 그렇다면, 피고인 A은 피고인 B과 공동으로 이 사건 아파트 등 사업을 진행하였다고 봄이 상당하다. 피고인 A, B이 이 사건 각 계약 당시 정상적으로 이 사건 아파트 등 사업을 진행할 수 있는 의사·능력이 있었는지 여부 (가) 피고인 A, B의 자력 D그룹 부도 이후 피고인 A, B은 자력으로 이 사건 사업부지 상에 이 사건 아파트 등 사업을 진행할 수 없는 상황이었다. 더욱이 O과 건설공사도급계약을 체결하기 이전, 이미 권리관계 정리 및 사업자금 등을 위하여 이 사건 사업부지를 신탁하고 수익권증서를 발행받아 이를 담보로 자금을 조달하였기 때문에, 수익권증서 문제를 해결하고 신탁을 해지하지 않는 이상 금융기관 등으로부터 이 사건 사업부지를 담보로 추가 자금을 조달하는 것 뿐만 아니라 이 사건 아파트 등 사업에 관한 사업승인을 받기도 어려운 상황이었고, 공매로 인하여 이 사건 사업부지가 헐값에 매각될 수도 있는 상황이었다. 피고인 A, B이 시공사인 O을 통해, 업무대행자인 J를 통해, 주택조합이라는 형식을 이용한 아파트 선분양을 통해, 또는 매수인인 U를 통해, 상가 매수인이자 업무대행자인 T를 통해 끊임없이 무리하게 자금을 조달하고자 하였던 것도 이와 같이 이 사건 아파트 등 사업이 정상적으로 진행되기 위하여는 외부자금의 조달이 필수적이었기 때문이다. 따라서, 피고인 A, B이 구체적인 사업계획 수립, 적합한 외부 자금조달 방식의 선정, 합리적인 계약조건의 설정 및 이행, 조달 자금의 적절한 집행 등에 실패하는 경우 이 사건 아파트 등 사업은 정상적으로 진행될 수 없었다. (나) J가 모집한 조합원들에 관하여 N의 부도 이후 중단되었던 이 사건 아파트 등 사업을 재개하기 위한 외부자금을 조달하기 위하여 피고인 A, B이 최초 선택한 방법은 O과의 건설공사도급계약을 통한 선자금 지원을 받는 것이었다. 한편 O은 공사를 통한 수익의 창출을 목적으로 하고 있었기 때문에 최초 계약 당시 '사업계획 승인신청 후'로 자금 대여시기를 요구하였고, 피고인 A, B은 추가 외부자금의 조달 없이는 미회수 수익권증서 등 문제로 정상적으로 사업계획승인이 진행될 수 없음을 인식하면서도, 그 요구를 받아들였다. 이후 피고인 A, B은 2002. 6.경까지 사업계획 승인신청도 하지 못한 상황에서 O에 선자금 지원을 요청하였고, O은 최초 계약조건보다 유리하게 자금지원을 하면서 이를 통하여 회수한 N 보유의 수익권증서를 담보로 양도받았다. 한편, O은 이 사건 사업부지 이외에도 BO 소재 빌라에 관하여도 시공권자로서의 지위를 보유하고 있었는데, 피고인 A, B으로부터 그 부지의 매각에 대한 승낙을 요구받고 아무런 이의 없이 승낙하여 주면서 그 대신 이 사건 사업부지에 관한 시공권을 보다 강화하기 위하여 위약금을 200억 원으로 상향하였다. 그러나 이후에도 피고인 A, B은 사업계획 승인신청도 하지 않은 상황에서 계속 0에 자금 지원을 요청하였고, O이 자금 지원을 거부함으로써, 피고인 A, B과 O 사이에 분쟁이 발생되었다. 한편, 피고인 A, B은 최초 O과 이 사건 아파트 등 사업 진행방향을 임대분양 방식으로 합의하였음에도, O과 사전 협의 없이 2002. 8. 26.경 BH 대표이사 C 등과 이 사건 아파트 등에 관한 분양업무 대행계약을 체결한 후, 조합설립인가도 취득하지 못한 2002. 11.경부터 무리하게 이 사건 아파트 선 분양을 통하여 자금을 조달하기 위하여 조합아파트 형식을 빌어 조합원을 모집하였을 뿐만 아니라, 그럼에도 불구하고 2002. 11. 30. O과 공사도급계약 변경계약을 체결하면서 '아파트 및 부대복리시설에 대한 일반 분양은 갑(E)의 책임과 비용으로 하되 을(O)이 분양업무를 대행 처리키로 한다. 단 아파트 공급 방식은 임대주택으로 함을 전제로 하나 분양시점의 분양성을 감안 분양아파트로 전환할 수 있으며 전환 시 도급공사조건을 협의 조정하기로 한다'는 규정을 추가하였다. 이와 같은 피고인 A, B의 귀책사유로 O과의 분쟁이 심화되었고, 결국 O은 수익권증서의 양도담보권자로서의 권리 및 시공권 상실로 인한 계약상 위약금 200억 원 등을 주장하였으며, 그 결과 주택조합 설립인가, 사업승인 등에 막대한 지장이 있게 되었다. U와 이 사건 사업부지 및 사업권에 관한 토지거래협약을 체결한 2003. 8.경 전까지, 피고인 A, B은 조합원들로부터 납입받은 금원 등을 활용하여 분양방식 등에 관한 O과의 분쟁을 해결하거나, 수익권증서 회수 등 O과의 관계를 정리하고 새롭게 시공사를 선정하기 위한 노력 등을 전혀 한 바 없고, 추가 조합원 모집이라는 추상적인 계획 이외에 달리 분쟁을 해결하기 위한 구체적인 계획을 준비하고 있었던 것으로도 보이지 않는다. 더욱이 피고인 A, B은 추가로 발행된 S 등이 보유한 우선수익권증서 3매도 회수하지 못하고 있었다. 이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인 A, B은 O과의 무리한 계약체결 및 그에 따른 계약불이행 등으로 인한 O과의 분쟁, 그 과정에서 추가 자금조달을 위하여 O과의 계약에 정면으로 배치됨을 인식하면서도 무리하게 조합원 모집을 추진한 귀책 등으로 인하여 J를 통하여 조합원들을 모집할 당시 조합원들에게 정상적으로 아파트를 분양하여 줄 의사· 능력이 없었다고 봄이 상당하다. 한편, 이후로도 O과의 분쟁이 해결되지 않는 한 피고인 A, B은 정상적으로 이 사건 아파트 등 사업을 진행할 수 없는 상황이 되었다. (다) T에 관하여 피고인 A, B은 2003. 9. 9.까지 U와의 협약에 따른 우선수익권증서를 회수하지 못한 상황에서 추가로 외부자금을 조달하기 위하여 2003. 9. 19. T와 이 사건 상가에 관한 매매계약을 체결하였고, 2003. 9. 29. 다시 T와 이 사건 아파트에 관한 업무대행 계약을 체결하였다. 그러나 당시 피고인 A, B은 U의 자금 지원에도 불구하고 O로부터 우선수익권증서를 회수하지 못하였고, 상당한 추가 자금 조달이 되지 않을 경우 그 회수가능성도 없어 추가로 S이 보유하고 있던 우선수익권증서를 보유하게 된 U와도 이로 인한 분쟁이 시작될 수 있는 상황이었으므로, 정상적으로 이 사건 아파트 등 사업을 진행하는데 많은 어려움이 있었다. 더욱이 피고인 A, B은 위 각 계약 과정에서 J가 모집한 조합원들에 대한 업무대행용역비를 보장하여 주고, 사업이익금 100억 원을 약정하는 등 매우 유리한 조건을 제시하면서 T로부터 대여금 등 명목으로 상당한 액수의 금원을 지급받기도 하였으나 이를 활용하여 정상적인 사업 추진을 위하여 가장 시급한 문제인 O 및 U와의 분쟁을 해결하기 위한 노력을 한 바도 없고, 이후 시공사 선정 과정에서 충분한 자금을 지원받지도 못하였다. 한편, U와의 협약 상 아파트 분양 관련 업무를 U와 공동으로 진행하기로 약정하였음에도, 피고인 A, B은 U와 사전 협의 없이 T와 이 사건 아파트에 관한 업무대행계약을 체결하였다. 이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인 A, B은 O과의 분쟁 및 U와의 관계 등으로 인하여 T와 위 각 계약을 체결할 당시에도 T에게 정상적으로 상가를 매도하고, 아파트 시행대행 업무를 진행할 수 있게 하여 줄 의사·능력이 없었다고 봄이 상당하다. (라) T가 모집한 조합원들 등에 관하여 O과의 도급계약의 효력이 유지되고 있을 뿐만 아니라 J를 통하여 모집한 조합원들이 존재함에도 이에 관한 명확한 정리 없이, 피고인 A, B은 직접 이 사건 아파트 등 사업을 추진하는 것을 포기하고 이 사건 사업부지 및 사업권 매각을 통한 이익을 취득하기 위하여 이 사건 사업부지 및 사업권을 U에 매각하면서 매각대금 중 계약금 200억 원으로 O과의 분쟁을 해결하고(계약금 중 42억 원) 이 사건 사업부지에 관하여 발행되어 있는 우선수익권증서 4매를 모두 회수하고자 하였다. 그러나 공사를 통한 수익의 창출을 목적으로 하였던 O은 당시 대여금 및 이자에 더하여 시공권 상실로 인한 계약상 위약금 200억 원의 지급을 요구하고 있었을 뿐만 아니라 당시까지 피고인 A, B은 O과의 분쟁 해결을 위하여 아무런 노력도 하지 않고 있었던 상황이었으므로, 42억 원 상당의 금원만으로 O과 분쟁을 해결하여 우선수익권증서를 회수하고 O과 합의 하에 건설공사도급계약을 해지하는 것은 불가능한 상황이었다. 그러나 피고인 A, B은 이와 같은 사정을 제대로 인식하지 못하고 있었던 U와 ' U가 O을 위하여 계약금 중 42억 원을 신탁증서 원부 및 우선수익자 포기각서와 교환조건부 변제공탁을 하면, 피고인 A, B은 2003. 9. 9.일까지 O이 공탁금을 수령하도록 한 후 U를 우선수익자로 명의변경한다. U의 계약금 명목 자금 지원 하에 피고인 A, B은 BW 및 자산 관리공사로부터 우선수익권증서를 회수한 후 U를 우선수익자로 명의변경한다.'는 등의 내용의 협약을 체결하였다. 그 후 U는 위 협약에 따라 수익권증서의 반환을 조건으로 O을 위하여 42억 원을 공탁하였고, 피고인 A, B이 S 등의 수익권증서를 회수할 수 있도록 자금을 지원한 후 명의변경 절차를 통하여 S이 보유하고 있던 우선수익권증서의 우선수익자가 되었다. 그러나 피고인 A, B은 2003. 9. 9.까지 O과 공탁금을 수령하도록 합의하는데 실패하였고, 그 결과 O로부터 우선수익권증서를 회수하지도 못하였고, 도급공사계약 해지에 관한 합의서를 받지도 못하였다. 그럼에도 피고인 A, B은 U에 계약금 잔금의 지급 등을 요청하였고, U는 O 보유의 우선수익권증서 미회수 등을 이유로 계약금 잔금 지급을 거절하였다. 이에 피고인 A, B과 U 사이에 2003. 10.경부터 분쟁이 야기되었고, 결국 피고인 A, B은 2004. 1. 26. U 등에게 위 협약을 해제한다는 내용의 통지를 하였으며, 그에 대하여 U는 2004. 2. 5. 우선수익권증서에 의한 권리를 행사하면서 채무 변제를 요구하는 등 분쟁은 점차 심화되었다. 이처럼 우선수익권증서를 보유하고 있던 O과의 분쟁도 해결하지 못하였을 뿐만 아니라 무리한 계약으로 인하여 추가로 우선수익권증서를 보유하게 된 U와의 분쟁도 유발시켰으므로 이와 같은 분쟁이 해결되지 않는 한 정상적으로 이 사건 아파트 등 사업을 진행할 수 없게 된 상황에서, 피고인 A, B은 다시 직접 이 사건 아파트 등 사업을 추진하기로 하고 X을 시공사로 선정한 후 T를 통하여 2004. 2.경부터 조합원들을 모집하고, 10만 원을 추가로 납입받고 J가 모집한 조합원 지위를 승계하여 주었다. 그러나 피고인 A, B은 X로부터 차용한 30억 원 및 조합원들로부터 납입받은 금원 등을 활용하여 O 및 U와의 분쟁을 해결하기 위한 노력을 한 바 없고, X로부터 충분한 추가 자금 지원을 받지도 못하였으며, 추가 조합원 모집이라는 추상적인 계획 이외에 달리 분쟁을 해결하기 위한 구체적인 계획을 세우고 있었던 것으로도 보이지 않고, 실제로 이후 이 사건 아파트 등 사업은 진행이 중단되었다. 이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인 A, B은 O 및 U와의 분쟁 등으로 인하여 T를 통하여 조합원들을 모집할 당시 및 J가 모집한 조합원 지위를 승계하여 줄 당시에도 조합원들에게 정상적으로 아파트를 분양하여 줄 의사·능력이 없었다고 봄이 상당하다. J가 실질적으로 피고인 A, B의 시행대행사 역할을 하였는지 여부 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들 또한 인정할 수 있다. 피고인 A, B은 J(대표이사 C, BG)와 2002. 10.자 및 2002. 12.자 매매계약서를 작성하기 이전인 2002. 8. 26. BH(대표이사 C)와 이 사건 아파트에 관한 분양업무 대행계약을 체결하였고, C는 2002. 10. 10. J를 설립한 후 2002. 11.경부터 이 사건 아파트 조합원을 모집하기 시작하였다. 피고인 A, B은 J 사무실에 직원들을 상주시키고 조합비 등 명목으로 납입받은 금원을 그 때 그 때 회수하여 갔다. 한편, J는 피고인 A, B에게 2002. 10.경 매매계약에 따른 매매대금을 정상적으로 지급한 바 없다. 그럼에도 피고인 A, B은 2002. 12.경 또 다시 J에게 이 사건 사업부지 및 사업권을 2,600억 원이라는 거액에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 그 이후에도 J는 피고인 A, B에게 위 각 계약에 따른 매매대금을 지급한 바 없고, 피고인 A, B도 J에게 매매대금의 지급을 독촉한 바 없다. 다만, 피고인 A, B이 이 사건 사업부지 및 사업권을 U에 양도할 무렵인 2003. 8.경 피고인 A, B은 J에 대금 미지급 등의 사유로 계약을 해지한다는 내용의 통지를 하였고, 이에 관하여 J 명의로 아무 이의 없이 권리를 포기하겠다는 확인서가 작성되었을 뿐이다. 한편, 2004. 2. 15. 또 다시 J 명의로 사업포기각서가 작성되었다. 또한 J는 2002. 10.경 매매계약서에 따르면 매매대금 425억 원을 10일 단위로 6번에 걸쳐 지급하여야 하고, 2002. 12.경 매매계약서에 따르면 매매대금 2,600억 원을 3달 단위로 8번에 걸쳐 지급하여야 하는 등 당시 J의 자력 등에 비추어 실현불가능한 의무를 규정하고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 아파트 등 사업 추진 과정에서 피고인 A, B이 작성한 다른 계약서들과 비교하여 보면, 지나치게 형식적으로 작성된 것으로 보인다. 더욱이 피고인 A, B의 주장에 의하면, 피고인 A, B은 J와의 관계에서 단순한 매도인의 지위에 불과할 뿐인데, 2002. 11. 11. 및 2003. 2. 17. J가 조합설립인가 지연 등의 사유로 조합원들에게 지급보증각서를 작성하여 줌에 있어 보증인이 되었고, 이후 피고인 A, B은 조합원들에게 담보로 K에게 명의신탁하여 둔 토지에 관한 근저당권을 설정하여줄 것을 약정하기도 하였다. 2002. 11. 30. 피고인 A, B은 O과 위약금을 200억 원으로 상향하는 내용의 공사도급계약 변경계약을 체결하였다. 그럼에도 2002. 12.경 피고인 A, B은 O과의 상의 없이 J에게 이 사건 사업부지 및 사업권을 매도하였는데, 비록 J와의 계약 상 시공사는 O로 유지하겠다는 조항이 포함되어 있다 하더라도, 사업권자 변경 등에 관한 시공사의 이해관계가 매우 중요한 점에 비추어 보면, 이러한 매매계약은 상식적으로 쉽게 납득이 가지 않는다. 2003. 8.경 J에 대한 해지 통지 및 J 명의의 권리포기확인서 작성 이후인 2003. 9. 19. 피고인 A, B은 T와 이 사건 상가에 관한 매매계약을 체결하였는데, 그 과정에서 J는 시행대행사의 지위에서 계약당사자로 참여하였고, 2003. 9. 29. 피고인 A, B과 T 사이에 작성된 최우선 약정서에는 '당초 J 대표이사 C가 AZ주택조합 업무대행을 하였으나 사업추진이 미비하여 대행업무를 포기하고 최초권리자인 갑, 을에게 반환한바.'라는 내용이 기재되어 있다. 한편, 최우선 약정서 상 피고인 A, B은 T에 대하여 J가 모집한 조합원들에 관한 업무대행용역비 역시 보장하여 주고 있기도 하다. 2004. 5. 13. J가 이 사건 사업부지를 매수하였음을 이유로 부동산처분금지가 처분결정을 받아 집행한 바는 있지만, 당시 C는 2002. 10.자 매매계약서에 첨부된 별지만을 이 사건 사업부지로 임의로 변경하여 가처분신청을 한 것으로, 실제 이 사건 사업부지에 관하여 작성한 2002. 12.자 매매계약에 의한 권리행사를 한 바는 없다. ⑩ 2002. 10.경 매매계약서 작성 당시 J 측 입회인으로 참석하였던 BU은 이후 피고인 A, B에게 CF로부터 소개받은 T 대표이사 V을 소개하여 주는 역할을 하였다. ⑪ 한편, 피고인 C는 J는 실제 시행대행사로서의 역할을 하였고 위 각 매매계약서는 그 과정에서 형식적으로 작성되었다는 취지로 주장하고 있는데, 위 각 사정들에 비추어 보면, 피고인 C의 주장에 신빙성이 있는 것으로 보인다. 그렇다면, J는 실질적으로 피고인 A, B의 시행대행사 역할을 하였다고 봄이 상당하다. 2. 피고인 C 가. 주장의 요지 피고인 C가 시행대행사로서의 업무를 진행하는 과정에서 조합원들을 모집하고 조합비 등 명목의 금원을 납입받은 것은 사실이지만, 피고인 C는 조합원 모집 당시 우선수익권증서가 발부되어 있는 사실을 인식하지 못하였는바, 피고인 C에게는 편취의 범의가 없었다. 나. 판단 위 각 사실들과 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, C는 2002. 8. 26. 이 사건 사업부지 뿐만 아니라 BO 소재 빌라 등에 관하여도 분양업무 대행계약을 체결하였는데, 당시 BO 소재 빌라 등의 시공사 역시 O이었으므로, 당시 피고인 A·B의 자력, BO 소재 부지 매각 경위, 이 사건 사업부지에 관한 피고인 A·B과 O 사이의 계약관계 등에 관하여 인식하고 있었을 것으로 보이는 점, 그 효력 여부는 별론으로 하더라도, 피고인 A, B과 J 사이에 작성된 2002. 12.자 매매계약서는 신탁되어 있는 이 사건 사업부지에 대한 우선수익권증서가 발행되어 있음을 명시적으로 규정하고 있는 점, 2002. 11. 29.자 C 등의 주택조합설립인가 신청에 관하여 2003. 1.경 O은 반대의 의사표시를 명백히 하였고 이에 2003. 3. 3. 주택조합설립인가 신청이 반려가 되었는데, 그럼에도 C는 조합원 모집을 계속 하였던 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 C는 피고인 A, B이 정상적으로 이 사건 아파트를 분양하여 줄 의사·능력이 없었다는 사정을 인식하고서도 조합원을 모집하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. [2008고합914-피고인 A, B] 1. 주장의 요지 피고인 A, B은 2007. 12. 31.자 매매약정과 2008. 1. 23.자 당사자 변경계약의 당사자가 아니므로, AQ에게 가등기권을 이전해 줄 법률상 의무가 없다. 피고인 A, B은 2007. 12. 31.자 매매약정서와 특약서의 내용 및 2008. 2. 4. 중도금 지급 사실을 뒤늦게 알고 잔금을 확보하기 위하여 피고인 A, B의 관계회사 앞으로 가등기권을 이전한 것이므로, 배임의 고의가 없다. 가등기의 인수는 이 사건 호텔 등에 대한 명목상의 소유권을 확보함으로써 AJ 인수 경쟁에서 다소 유리한 지위를 점할 수 있는 수단이 되는 것일 뿐 그 자체로 독자적이고 실효적인 소유권 확보 방안은 아닌바, 피고인 A, B의 가등기 명의변경 행위와 AQ이 입은 손해 사이에는 인과관계가 없다. 더욱이 이후 AQ은 AR로부터 AJ을 인수하였다. 2. 쟁점 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A, B은 AQ에게 AE 명의 근저당권에 관한 양수인의 지위 및 이 사건 호텔 등에 관한 AI· I 명의의 각 가등기를 매각하기로 약정하고 2007. 12. 31. 계약금 및 2008. 2. 4. 중도금을 각 지급받았으므로 AQ에게 위 근저당권에 관한 양수인의 지위 및 위 각 가등기를 이전하여주어야 할 임무가 있음에도, 2008. 2. 5. AI 명의의 가등기를 AS 명의로, 2008. 2. 15. I 명의의 각 가등기를 H 명의로 각 이전하여 줌으로써 이 사건 호텔 등 가치 상당의 재산상 이익을 취득하고, AQ에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 따라서 이 사건에서는 피고인 A, B이 AQ에 대한 계약상 의무를 부담하는지 여부, 피고인 A, B에게 배임의 고의가 있었는지 여부, 피고인 A, B의 배임행위와 AQ의 손해 사이에 인과관계가 있는지 여부를 각 쟁점으로 삼아 판단하기로 한다. 3. 판단 가. 기초사실 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1994. 9. 16. Z은 이 사건 호텔 등을 낙찰받아 소유권이전등기를 경료하였고, 피고인 A은 D그룹 회장으로서, 피고인 B은 D그룹 부회장으로서 각 D그룹을 통하여 계열 회사인 Z을 실질적으로 지배하고 있었다. 한편, 같은 날 AE(1998. 10. 9. 서울중앙지방법원으로부터 파산선고를 받았고, 2003. 6. 12. CG이 파산관재인으로 선임되었다. 이하, 'AE'이라고만 한다.)은 이 사건 호텔 등에 관한 1 내지 4 순위 근저당권자로 등기되었는데, 그 구체적인 내역은 다음과 같다. 1994. D그룹은 파산하였고, 1996. 9. 9. AE의 임의경매개시신청에 따라 이 사건 호텔 등에 관한 임의경매절차가 개시되었으며, 2005. 10. 25.경 AJ이 487억 원에 매수인이 되었으나, AJ이 매각대금을 납입하지 못하고 있는 사이 피고인 A, B은 D그룹의 계열사인 AG 등 위 각 근저당권의 채무자들 명의로 채무부존재확인의 소를 제기한 후 강제집행정지결정을 받아 경매절차를 정지시켰다. 피고인 A, B은 2007. 1.~2.경 AK(대표이사 AL)과 AF 관련 사업, BT 공동주택 신축사업 및 이 사건 호텔 등 정상화 사업을 공동으로 추진할 것을 합의하고, 각 공동사업약정서를 작성하였는데, 2007. 2.경 작성한 이 사건 호텔 등에 관한 공동사업 약정서 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 상기 주식회사 Z(이하 '갑'이라 함), 주식회사 I(이하 '을'이라 함), 주식회사 AK(이하'병'이라 함), 갑, 을의 연대보증인 A, B(이하 '보증인들'이라 함)은 이 사건 호텔 등정상화(또는 개발사업을 포함한다)사업(이하 '본 사업'이라 함)과 관련하여 아래와 같이 약정(이하 '본 약정'이라 함)을 체결하고 상호 신의에 따라 본 약정 내용을 성실히 이행하기로 한다. 제1조 [목적] 본 약정은 제2조의 약정대상물에 대한 소유권 등을 상호 협력하여 안정적으로 확보하고 호텔 리모델링을 통한 영업정상화 또는 새로운 방향의 개발사업을 수행함에 있어 갑, 을, 병, 보증인들(이하 위 전원을 '이해관계인들'이라 함)의 기본적인 권리 및 의무관계를 규정하고 상호 신의성실에 입각하여 사업을 원활히 수행함을 목적으로 한다. 제2조 [본 약정 대상물의 표시] 이 사건 호텔 등(구체적인 표시는 생략한다.) 제3조 [본 약정대상물의 평가금액] 본 사업 관련 약정대상물(토지, 건물을 포함하고 영업권 등 모든 권리를 말함) 평가가격은 일금 팔백억 원에서 일천억 원 사이에서 결정한다(그 결정시기는 AE 채권 인수 결정 후에 하기로 한다). 제4조 [본건 부동산의 현황] 1. 본건 부동산의 등기부상 소유자는 갑이고, 을은 본건 부동산의 10분의 7 지분의 가등기권리를 양도받은 가등기권리자이며 보증인들은 위 갑, 을 및 본건 부동산의 실질 소유자이다. 2. 본건 부동산의 10분의 3 지분의 가등기권리는 AI이 가지고 있다. (AI 소유의 가등기권리는 보증인 B 소유의 E과의 채권, 채무 관계로 인한 것으로 이는 채무변제로 회수가능한 사항임) 3. 본건 부동산은 1순위 채권자인 파산자 AE 주식회사의 근저당권에 기한 임의경매에 따라 경매절차 진행 중이고(나머지 후순위 채권자들에 의해서 중복 경매 진행 중) 매각허가 결정 이후 채무자에 의해 집행정지(채무부존재확인 본안 소송에 기해) 상태에 있다. 제5조 [사업추진 기본방향] 3. 본 사업의 추진을 위한 완전한 권리확보 방안으로 첫째. 1순위 채권자인 파산자 AE 주식회사의 채권을 인수한 후 경매취소(또는 채무변제 후 청구이의의 방법)하여 정리하는 방법, 둘째. 최고가 낙찰자인 법인을 인수한 후 정리하는 방법 중 상호 합의하여 정하기로 한다. 제6조 [업무 분담 및 협력] 병 및 나머지 이해관계인들은 본 사업의 목적달성을 위하여 다음과 같이 업무를 분담하고 상호 협력한다.(본 조에서는 본 건 부동산의 실질 소유자가 보증인들이므로 갑, 을에 대하여는 피고인들에 관한 사항만으로 정하기로 한다) 1. 보증인들의 업무범위(권리 및 의무) 및 책임과 역할 1) 1순위 채권의 채무변제 또는 채권양도·양수 및 경매취소를 통한 권리 회복 및 공부상 하자정리(가등기 이전 선순위 권리에 대해) 2) 가등기 권리의 말소 또는 가등기를 본등기로 전환(또는 가등기 권리를 병에게 양도 후 본등기로 전환) 절차를 통한 하자정리 3) 본 건 부동산에 대한 국세, 지방세 등 체납제세금의 납부 및 필요시 세입자들에 대한 명도 4) 본 건 부동산과 관련하여 진행 중인 채무부존재확인 등 본안소송 그에 따른 보전(가압류, 가처분 및 집행정지 등)소송 등 모든 소송업무 5) 본 사업의 진행과정에서 필요시 갑, 을에 대해 권리의 이전 또는 양도시 책임처리 2. 병의 업무범위 및 책임과 역할 1) 본 사업을 위한 자금조달(자금집행 일정 및 금액은 제7조에서 정하고 나머지 사항은 추후 협의하여 정하기로 한다) 2) 본 사업 진행 전반에 대해 전항에서 정한 보증인들의 업무에 적극 협력하여야 한다. 3. 본 건 부동산의 권리회복 이후 아파트 내지 주상복합의 신축 또는 호텔의 전면적인 개·보수 등 개발사업 진행시는 병과 보증인들이 별도의 협의를 거쳐 그 세부방안 등을 정하기로 한다(이 경우에도 병 및 보증인들의 지분 등 권리·의무는 변함이 없다) 제7조 [초기사업추진자금의 투입] 최소한의 자금 투입을 원칙으로 하여 다음과 같이 자금의 조달 및 집행을 하기로 한다. 1. 본 약정의 병은 보증인들에게 계약금으로 기지급된 CH 콘도부지 관련 계약금 6억 원과 BT 사업부지 관련 10억 원을 포함하여 총 일금 18억 원을 지급하기로 하되 병과 보증인들 간의 2007. 1. 12.자 CH 콘도부지 관련 계약금 6억 원과 2007. 1.30.자 남양주시 BT 공동주택사업 약정에 기해 지급한 계약금 8억 원 및 경비 2억원을 합한 10억 원 그리고 본 약정 체결시 지급할 금 2억 원을 합한 합계 일금 18억 원을 계약금 지급에 갈음키로 한다. 2. 본건 부동산의 권리회복을 위한 채권의 양수시 필요한 계약금 또는 채무변제를 위한 금융조달시 그 필요경비 또는 낙찰법인의 인수를 위한 비용을 병이 책임지고 조달키로 하며(본 항에서 예시한 3가지의 병이 책임지고 조달할 필요자금은 BT 사업약정에서 정한 병의 자금조달 책임금액인 70억 원(계약금 18억 + 52억) 이내로 하며 BT 사업약정에서 정하여 확보된 자금(상기 70억 원의 자금을 말함)을 필요시 본 약정은 물론 모든 연계사업의 사업목적에 전환 사용키로 한다. 3. 전항에서 정한 병이 책임지고 조달하여야 하는 70억 원 외에 본 사업을 위해 필요한 추가자금은 병이 주도적으로 병, 보증인들 공동으로 조달키로 한다. 제8조 [병의 투입금 회수방법 및 시점] 병이 본 사업을 위해 투입한 자금은 BT 사업약정에서 정하는 방법(제7조 내지 제8조) 또는 본 건 부동산의 권리확보와 함께 대출 또는 임대보증금 수입, 매각시는 매각대금에서 병에게 최우선적으로 지급해주기로 한다. 제9조 [수익의 배분 및 정산] 1. 병과 보증인들은 본 사업을 통하여 얻게 되는 경상이익(세전이익)에 대해 50% : 50%의 비율로 수익금을 배분한다. 2. 수익배분 전 병은 본건 부동산의 평가금액의 50%를 지분 50%의 취득비용으로 상계처리하며, 보증인들은 위 평가금액에서 병의 초기 투입비용 및 이자와 본건 부동산의 하자처리비용 및 모든 제경비를 보증인들의 부담으로 상계처리한다. 3. 수익배분의 방법 및 시기에 관하여는 본건 부동산의 권리확보 후 사업방법에 따라 병과 보증인들이 별도의 협의를 거쳐 정하기로 한다. 제10조 [연계사업관련] 1. 병의 본 약정 참여는 보증인들과의 연계사업(BT 공동주택사업, AF 정상화 및 개발사업, AF 인접 콘도부지 개발사업)에 공동사업진행을 전제로 한 것으로 보증인들은 연계사업 진행시 병과 협의하여 공동으로 시행키로 한다. 2. 본 약정 및 기약정된 CH 콘도부지 및 BT 사업약정 외에 AF 등 연계사업에 관한 개별약정 시에도 병은 별도의 부담 없이 본 약정에서 정하는 병의 부담금으로 갈음하고 새롭게 부담하여야 하는 자금은 없으며, 특별히 사업진행을 위해 긴급하게 소요될 자금이 있을 시에는 병과 보증인들이 협의하여 조달, 집행키로 한다. 제11조 [약정의 해지] 병과 보증인들은 다음 각 1호의 경우에 본 약정을 해지할 수 있다. 이 경우 각 당사자는 본 약정과 관련하여 각자 지출, 부담한 비용을 상대방에게 청구할 수 없다. 다만, 상대방의 귀책사유로 인해 손해를 입은 경우에는 예외로 한다. 1. 병 또는 보증인들 당사자 일방이 고의 또는 과실로 본 약정서 상의 중대한 의무를 이행하지 아니하거나 위반하여 사실상 사업수행이 어려운 경우 2. 인·허가 등으로 인한 사업계획의 변경이나 인·허가 조건상의 이행에 과다한 비용의 소요 또는 추가적 비용부담 요인의 발생으로 당초 예상 사업수지의 현저한 감소가 예상되는 경우 3. 사업진행이 장기간 지연되는 등 사업수행이 어려워져 병, 보증인들 간에 상호 합의에 의하여 약정을 해지하기로 한 경우 제14조 [효력] 본 약정서는 병이 기지급한 BT 사업 관련 계약금 및 사업비용과 본 사업 및 BT 사업을 위해 조달한 자금을 합한 총 70억 원이 사용 내지 확보되었음을 보증인들이 인지하고 확인하였으므로 본 약정과 동시에 병과 보증인들간의 본 약정은 물론 여타 모든 계약의 효력이 발생되었음을 확인한다. 제16조 [특약사항] 1. 본 약정 및 연계사업(BT 사업, AF 및 인접 콘도부지사업)과 관련하여 병이 부담하는 총액은 70억 원(기지급한 BT 사업관련 계약금 18억 원 + 52억 원)이며 위 금액을 초과하는 금액은 병의 주도로 병, 보증인들 공동으로 조달·집행키로 함(병의자금으로 회수되는 채권, 채무 관련 유가증권이나 모든 권리는 병의 투자금 회수시까지는 그 권리를 병이 갖기로 한다) 2. 본 건 부동산에 관한 모든 하자 관련 처리비용(선순위채권 확보 또는 채무변제를 통한 경매취소 및 가등기 권리를 양도받거나, 낙찰법인을 인수하여 정상화하는 방안 등 본 건 부동산 관련 모든 하자비용)은 본 약정에서 인정하는 평가금액에 포함된 금액에서 보증인들이 부담하는 금액임을 확인한다. 3. 본 약정 후 병과 보증인들이 합의시에는 각자의 권리를 제3자에게 양도하거나 본 건 부동산 전체를 매각할 수 있다. 2007. 4.경 AK은 위 공동사업 약정서에 따라 AF 명의로 파산자 AE 주식회사의 파산관재인 CG을 상대로 채무부존재확인 등 소를 제기하였고, 2007. 4. 19.경 강제집행정지결정을 받아 추가적으로 경매절차를 정지시켜 경매절차정지 기간을 연장시켰으며, 그 무렵 AK은 위 약정에 따라 본인 명의로 공동사업을 추진하기 위하여 피고인 A, B으로부터 AI·I 명의의 각 가등기이전 관련 서류를 교부받았다. 2007. 9. 13. 피고인 A, B은 본인들이 실질적으로 지배하는 H 명의로 AE으로부터 근저당권 등을 양수하는 계약을 체결하고, 같은 날 계약금 45억 원을 지급하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 양도인 파산자 AE 주식회사의 파산관재인 변호사 CG(이하, '갑'이라 한다)과 양수인 H 주식회사(이하, '을'이라 한다)는 갑이 현재 보유하고 있는 근저당권부채권 및 근저당권을 을에게 다음과 같은 조건으로 양도하고 을은 이를 양수하기로 하여 다음과 같이 약정한다. 제1조 (양도목적물) 갑은 다음 채무자(사채발행회사 및 연대보증인)들에 대하여 가지는 아래 항 기재 양도채권(발행사채원금 및 그에 대한 이자표상의 미변제 이자, 지연손해금, 대지급수 수료 및 지급보증료 포함)에 관한 근저당권부채권 및 연대보증채권 전부를, 이를 담 보하는 제3조 기재의 근저당권과 함께 을에게 양도대금 일금 46,000,000,000원에 양도하며, 을은 위 대금을 갑에게 지급하고 양수하기로 한다. 근저당권 및 담보부동산의 표시 가. 근저당권의 내용 1994. 9. 16. 서울지방법원 등기과 접수 제46975호 채권최고액 금 20,748,000,000원, 채무자 : 주식회사 AF, 근저당권자 : AE 주식회사, 근저당권설정자 : Z 1994. 9. 16. 서울지방법원 등기과 접수 제46976호 채권최고액 금 8,645,000,000원, 채무자 : 주식회사 AG, 근저당권자 : AE 주식회사, 근저당권설정자 : Z 1994. 9. 16. 서울지방법원 등기과 접수 제46977호 채권최고액 금 6,916,000,000원, 채무자 : 주식회사 AH, 근저당권자 : AE 주식회사, 근저당권설정자 : Z 1994. 9. 16. 서울지방법원 등기과 접수 제46978호 채권최고액 금 8,600,000,000원(팔십육억원), 채무자 : 주식회사 AG, 근저당권자 : AE 주식회사, 근저당권설정자 : Z 이상과 같이 등기를 경료하여 설정된 각 근저당권 나. 담보부동산의 표시 이 사건 호텔 등(구체적인 표시는 생략한다.) 제2조 (양도양수대금) 을은 갑으로부터 제1조의 근저당권부채권 및 연대보증채권을 일금 46,000,000,000원에 양수하되, 제2항 이하의 조건으로 양도양수대금을 지급한다. 계약금 4,500,000,000원을 계약 체결과 동시에 지급한다. 잔금 41,500,000,000원을 2007. 12. 13. 지급한다. 다만, 을은 갑에게 원래의 잔금지급기일에 잔금 중 금 8,300,000,000원 및 미지급 잔금에 대한 연 6%의 비율에 의한 금 338,000,000원(백만원 미만 버림)을 모두 지급하는 경우에 한하여 잔금 지급기일을 2개월 연장할 수 있다. 제6조 (갑의 협조의무) 을이 본 계약에 의한 잔금지급을 완결하는 경우, 갑은 이 사건 호텔 등과 관련하여 이미 확정된 소송( 대법원 2002다58020호 부동산소유권이전등기 등, 원고 : 주식회사 G, 피고 : AE 주식회사 외 1, 서울고등법원 2003나85298호 채무부 존재확인 등, 원고 : 주식회사 CI, 피고: 파산자 AE 주식회사 외 1)에 대해서는 권리를 행사하지 아니하고, 현재 진행 중인 사건( 서울고등법원 2006나56932호 구상금 등, 원고 : 파산자 AE 주식회사 파산관재인, 피고 : 주식회사 AG 외 9명, 서울고등법원 2007나48662호 채무부존재확인 등, 원고 : 주식회사 AG, 피고 : 파산자 AE 주식회사 외 1, 서울중앙지방법원 2007가합26825호 채무부존재확인 등, 원고 : 주식회사 AF, 피고 : 파산자 AE 주식회사 외 1, 서울동부지방법원 2004가합7475호 손해배상, 원고 : 파산자 AE 주식회사, 피고 : 주식회사 F)에 대해서는 을이 수계하여 진행하고 갑은 소송탈퇴하기로 하며, 을은 소송수계 후 소송의 진행경과 및 결과에 대하여 갑에게 어떠한 이의도 제기하지 않는다. 본 계약에 의한 잔금지급을 완결한 후 1개월이 경과한 후에도 을이 소송을 수계하지 아니하는 경우 갑은 소송 또는 상소, 항고, 재항고, 특별항고를 취하하거나(갑이원고, 상소인, 항고인, 재항고인, 특별항고인인 경우) 취하에 동의하고(갑이 피고, 피상소인, 피항고인, 피재항고인, 피특별항고인인 경우), 이에 대하여 을은 어떠한 이의도 제기하지 않는다. 을이 본 계약에 의한 잔금지급을 완결하는 경우, 갑은 제1항에 기재한 확정된 사건 및 진행사건과 관련된 집행정지의 공탁금을 공탁자가 찾을 수 있도록 협조한다. 본 계약상의 근저당권의 목적물 중 일부의 수용 등으로 갑이 수령하였거나 본 계약에 의한 잔금지급 완결 전에 지급될 보상금은 갑이 그대로 보유 또는 수령하기로 하고 이에 대하여 을은 아무런 청구도 하지 아니하며, 본 계약에 의한 잔금지급 완결 후 지급될 보상금은 을이 수령할 수 있도록 갑이 협조한다. 제7조 (계약의 해제 등) 본 계약의 이행이 완료되기 전에 관련 소송사건(제6조 제1항에 열거된 소송사건을 포함하여 본 계약상의 근저당권부 채권의 채무자 및 연대보증인, 근저당권 설정자 기타 제3자와 사이의 소송을 포함) 및 현재 진행 중인 서울중앙지방법원 CJ 임의경매절차가 연기되지 아니하는 등의 사유로 낙찰자에 의하여 적법한 경락대금납부가 이루어지는 경우에는 갑은 본 계약 체결일로부터 경락대금 납부일까지 제2조 제1항의 양도양수대금(460억 원)에 대하여 연 6%의 비율을 적용한 금원을 공제한 나머지 금원을 경락대금 납부일로부터 10일 이내에 반환한다. 갑과 을은 위 금원 반환 이외에 본 계약에 따른 어떠한 의무의 이행도 청구하지 아니한다. 만일 본 계약의 이행이 완료된 후에는 어떤 사유로든 낙찰자에 의하여 경락대금 납부가 이루어지더라도 을은 갑에게 양도양수대금의 반환 등 일체의 청구를 하지 아니한다. 을이 잔금지급일에 제2조 제3항 단서에 정한 금 8,638,000,000원을 전부 지급하지 아니하거나, 또는 제2조 제3항 단서에 따라 연장된 잔금지급기일에 미지급 잔금 금 33,200,000,000원을 전부 지급하지 아니할 경우 갑이 그 이행에 대한 별도의 최고나 통지함이 없이 본 계약은 을의 채무불이행을 사유로 자동적으로 해제된다. 이 경우 갑은 을의 채무불이행에 대한 벌칙으로 을로부터 수령한 계약보증금을 위약벌금으로 몰수하며, 갑은 위약벌로 몰수한 계약금 외에 추가로 발생한 손해에 대해 배상을 청구할 수 있다. 제9조 (양수인의 변경) 을은 갑의 동의 및 파산법원의 허가를 얻어 본 계약상 양수인을 변경할 수 있다. 다만, 양수인이 변경되는 경우, 계약의 이행이 완결될 때까지 을은 변경된 양수인의 연대보증인으로서 이행책임을 진다. 2007. 11. 15. H과 AK은 'H이 파산자 AE 주식회사의 파산관재인 변호사 CG과 체결한 2007. 9. 13. 근저당권부채권양도양수계약을 AK이 인수하고, AK은 H에게 계약금 45억 원을 지급한다' 는 내용으로 채권양도·양수계약서가 작성하였다. 다만, AK이 실제 H에게 45억 원을 지급한 사실은 없다. 2007. 12.경 AE, H, AK 사이에 근저당권부 채권양수인 변경계약서가 작성되었는데, 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 제3조 (H 주식회사의 의무) H주식회사는 원 계약 상의 근저당권부채권 양수인이 AK으로 변경되더라도 원 계약 제9조 단서에 의하여 AK이 본 변경계약에 첨부된 원 계약의 이행을 완결할 때까지 변경된 양수인 AK의 연대보증인으로서 이행책임을 진다. 제4조 (H 주식회사의 권리 상실) H 주식회사는 제3조에 의하여 연대보증인으로서 이행책임을 지는 것과 별개로 본 변경계약의 체결과 동시에 원 계약 상의 근저당권부채권 양수인의 지위를 완전히 상실하며, 모든 권리를 잃는다. 본 변경계약의 체결 이후에는 본 변경계약의 원인이 된 H 주식회사와 AK 사이의 계약 해제, 취소 등 사유 여하를 불문하고, 파산자 AE 주식회사 파산관재인 변호사 CG에 대하여 원 계약 상의 근저당권부채권 양수인의 지위를 회복할 수 없으며, 그 주장 또한 허용되지 않는다. 제5조 (파산자 AE 주식회사 파산관재인 변호사 CG의 변경동의) 본 변경계약 체결과 동시에 원 계약 상에 표시된 H 주식회사는 AK으로 변경된 것으로 한다. 다만, 원 계약 제2조 제2항의 계약금 규정은 본 변경계약 체결일 현재 그 이행이 이미 완결되었음을 확인한다. AK은 잔금 지급기일인 2007. 12. 13.까지 잔금 415억 원을 전액 마련하지는 못하였으나, AL와 함께 AK을 실질적으로 지배하는 AM이 후배가 발행한 약속어음을 담보로 마련한 8,638,000,000원을 AE에 지급하고, 잔금 지급기일을 2개월 연장하였다. 그러나 피고인 A, B과 AK은 AM의 후배가 발행하여 준 약속어음의 만기인 2007. 12. 31.까지 추가 자금 마련에 실패하였고, 결국 AN에게 이 사건 호텔 등을 850억 원에 매각하기로 합의한 후, 2007. 12. 31. AK은 AN이 실질적으로 지배하는 AO· AP와 약정서를 작성하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. 한편, 약정서 작성 과정에 피고인 B 또한 피고인 A의 위임 하에 Z 법인인감 등을 가지고 참석하였고, AN은 약정 체결 자리에서 계약금 85억 원을 지급하였는데, 피고인 B은 그 중 일부를 교부받아갔다. 매수인을 갑이라 칭하고 매도인을 을이라 칭하여 다음과 같이 약정한다. 1. 대상부동산 이 사건 호텔 등(구체적인 표시는 생략한다.) 2. 매매대상물 위 부동산에 관련된 1) 1994. 9. 16. 설정된 근저당권자 AE(주)인 근저당권(순위번호 1, 2, 3, 4)에 대하여 (주)AK이 양수인으로 된 양수계약상 양수인의 지위 2) AI이 3/10 지분, (주)I이 7/10 지분을 소유하고 있는 1994. 10. 16.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기권에 대한 매수인의 지위 3. 매매가격 및 대금지급방법과 조건 1) 매매대금은 금 팔백오십억 원으로 한다(별도 특약사항 포함) 2) 대금지급방법 계약당일 계약금으로 금 팔십오억원을 지급한다. 을은 계약금 수령과 동시에 근저당권 양수인의 지위를 갑에게 양도하는 절차를 취하되, 우선 AE(주)에 대하여 양수계약 해지시의 중도금반환청구권 양도통지를 한다. 중도금 금 사백삼십억 원은 2008. 1. 31.에 지급한다. 단, 을은 위 중도금 지급 이전에 후순위 근저당권(5번 이하) 및 모든 법적 분쟁(가압류, 가처분 포함)을 해결하여야 하며, 위 중도금 지급과 동시에 순위번호 1, 2, 3, 4번 근저당권을 매수인에게 이전하는 절차를 경료한다. 위 법적분쟁 중 특히 AE(주)의 근저당권부채권에 대한 모든 가압류, 가등기권자 AI 지분(3/10)에 대한 가압류(CK, CL단체), 압류(마포세무서), 2005가합42311호소송사건과 가등기권자 (주)I 지분(7/10에 대한 가처분(CM, CN), 전체 가등기에 대한 CO의 가압류 건을 우선 정리하여야 한다. 단 CN 가처분은 특약사항에 따른 처리를 우선으로 한다. 을은 중도금 수령시에 근저당권 양도 및 가등기권자가 본등기를 이전할 수 있도록 미리 모든 서류를 갖추어 갑에게 지급한다. 잔금은 위 분쟁이 해결되고, 갑이 위 부동산에 대한 소유권등기를 완료한 후 1개월 이내에 갑이 을에게 잔금 금 삼백삼십오억원을 지급한다. 한편, 2007. 12. 31. AK과 AO·AP 사이에는 위 약정서 이외에 '2007. 12. 31.자 약정에 따른 특약서'와 '명도에 관한 특약서'도 작성되었는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. <2007. 12. 31.자 약정에 따른 특약서> 위 약정에 따라 금 팔백오십억 원에 선순위 근저당권 및 가등기권을 양도·양수함에 있어서 을이 서울중앙지방법원 CJ(임의경매), 같은 법원 CP(강제경매), 같은 법원 CQ(강제경매), 같은 법원 CR(임의경매)의 경매절차에서 낙찰자로 결정된 (주)AJ의 주식 전부에 대하여 이를 인수하여 갑에게 양도하는 경우에는 다음과 같이 변경하기로 특약한다. 2008. 1. 21.까지 을이 위 회사 주식 전부를 인수하여 갑에게 양도하는 절차를 경료하면 위 약정상의 중도금 금 사백삼십억 원을 지급하는 대신, 양도절차 경료와 동시에 중도금으로 금 사백팔십이억 원을 지급한다. 이 경우에 잔금 금 이백팔십삼억 원은 경매절차에 의한 소유권 취득 후 1개월 이내에 갑이 을에게 지급한다. 이 경우 (주)AJ이 양도일까지 부담하고 있던 모든 채무(아직 나타나지 않은 채무 포함)에 대하여 을이 책임을 진다. <명도에 관한 특약서> 1. 2007. 12. 31. 약정에 따라 갑이 을로부터 근저당권 및 가등기권을 양수받은 후 갑이 소유권이전등기를 마치면(경매에 의하여 소유권을 취득한 경우 포함) 해당 건물의 입주업체에 대한 명도는 을의 책임으로(갑의 명의가 필요한 경우에는 명의사용) 처리한다. 2. 갑은 을이 위 명도를 처리하는 비용으로 금 오십억 원을 지급한다. 소유권이전등기 경료 후 을이 청구하는 즉시 갑이 이를 지급한다. 2008. 1. 14. AK은 2007. 12. 31.자 약정서 중 일부를 수정한 약정서를 AN 측에게 송부하였으나, AN은 계약서의 수정을 거절하였다. AK이 수정한 내용 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. (갑) 1. 주식회사 Z 2. 주식회사 I 3. AI 4. 주식회사 AK (을) 1. 주식회사 AO 2. 주식회사 AP 제2조 [이해관계인의 지위] 1. 갑1은 본 약정 대상 관련 부동산의 등기 상 소유자이다. 2. 갑2는 본 약정 대상 관련 부동산 중 건물은 전체에 대하여, 토지는 CS, CT를 제외한 필지에 대하여 10분의 7 지분의 가등기권리자이다. 3. 갑3은 본 약정 대상 관련 부동산 중 CS, CT를 제외한 토지에 대하여 10분의 3 지분의 가등기권리자이다. 4. 갑4는 제3조 약정 대상 관련 부동산에 설정된 AE(주)의 근저당권에 대하여 2007. 12. 7.자로 채권양수인의 지위를 취득하였다. 5. 을1, 을2는 본 약정 대상 권리의 양수인이다. 제3조 [본 약정 대상 관련 부동산] 이 사건 호텔 등(구체적인 표시는 생략한다.) 제4조 [약정 대상 권리] 1. 갑2, 갑3이 제3조 부동산과 관련하여 매매예약을 원인으로 등기 경료한 소유권이전청구권가등기 권리 2. 제3조 약정 대상 관련 부동산에 설정된 AE(주)의 근저당권(순위번호 1, 2, 3, 4)에 대하여 2007. 12. 7.자 파산부의 허가를 얻어 체결한 근저당권부채권양수도계약서 상의 채권양수인으로서의 갑4의 지위 제5조 [약정 대상 권리의 양수도 방법] 1. 위 제4조 제1항의 갑2, 갑3의 권리는 갑2, 갑3으로부터 갑4에게 이전한 후 다시 을1, 을2에게 이전하기로 한다. 2. 위 제4조 제2항의 갑4의 권리 및 지위는 본 약정 체결 후 파산자 AE(주)의 파산관재인에게 채권양수인 명의 변경 요청 및 파산부의 허가 절차를 거려 을1, 을2에게 이전하기로 한다. 3. 위 제1항 및 제2항의 절차는 중도금 지급과 동시 이행키로 하며, 위 제1항 및 제2항의 절차 완료 후 을1, 을2와 갑1 간의 당초 갑2, 갑3이 확보하고 있던 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기 절차를 이행하기로 한다. 제6조 [양수도 금액 및 지급방법과 조건] 2. 지급방법 및 조건 2) 중도금 2008. 1. 31. 금 사백삼십억 원을 지급한다.(만약 중도금 지급일 이전에 1순위 근저당권부채권 양수인이 을1, 을2로 변경된 경우 위 중도금에서 채권양수대금 잔액 332억 원을 제외한 나머지를 중도금으로 지급한다.) 중도금 지급과 동시에 갑2, 갑3의 가등기권 일체를 갑4 명의로 이전하는 절차를 완료하고 중도금 수령시 근저당권부채권 양수인의 지위 및 위 가등기권 이전에 관한 서류 일체를 을1, 을2에게 교부하여야 한다. 갑1은 을1, 을2가 갑4로부터 이전받게 될 가등기 권리에 기한 본등기를 할 수 있도록 관련 서류 일체를 을1, 을2에게 교부하여야 한다. 중도금 지급 이전에 갑1, 갑2, 갑3 및 갑4는 후순위 근저당(순위 5번 이하) 및 모든 법적 분쟁(가압류, 가처분 포함)을 해결하여 합의서 등을 포함한 관련 자료를 을1, 을2에게 교부하여야 한다.(단, 가처분의 경우 CN에 관한 부분은 낙찰법인의 인수와 연계하여 중도금 지급과 분리하여 처리할 수 있다.) 위 법적분쟁 중 특히 AE(주)의 근저당권부 채권에 대한 모든 가압류, 가등기권리자 AI 지분(10분의 3)에 대한 가압류(CK, CL단체), 압류(마포세무서), 2005 가합42311호 소송과 가등기권자 I 지분(10분의 7)에 대한 가처분(CM, CN), 전체 가등기에 대한 CO의 가압류 건을 우선 정리하여야 한다. 위 제호 및 제호의 분쟁 및 하자를 정리함에 있어 필요시 을1, 을2는 중도금 중 하자 정리에 필요한 금액을 선지급하거나 지급보증 등의 방법으로 적극 협력하기로 한다. 3) 잔금 잔금 금 삼백삼십오억 원은 위 분쟁이 해결되고, 을1, 을2가 제3조의 부동산을 갑 1로부터 소유권이전등기를 경료한 후 1개월 이내에 갑4에게 지급하기로 하되 소유권이전과 동시에 위 잔금에 대해 매도인 측을 권리자로 하는 1순위 근저당을 설정해주기로 한다. 3. 위 제2항의 양수도 금액과 별개로 을1, 을2는 명도에 필요한 금액 금 오십억 원을 2007. 12. 31.자 명도에 관한 특약에 따라 지급하기로 하되, 지급은 제3조 부동산의 건물 입주업체에 비용을 지불할 의무가 있는 법인에게 하기로 한다. 4. 위 제2항의 지급금액의 시기와 방법은 제3조 부동산과 관련한 경매절차에서 낙찰자로 결정된 (주)AJ의 주식 전부를 인수하여 소유권을 이전하게 되는 경우 2007. 12. 31.자 특약에 따라 이행하기로 하며, 이 때 본 약정은 적법한 회계처리를 위한 내용으로 변경될 수 있다. 제7조 [약정의 성격] 본 약정은 2007. 12. 31.자 갑4와 을1, 을2 간에 체결한 본 약정 대상 권리에 관한 매매약정 및 특약을 보완하는 것으로 2007. 12. 31.자 약정과 본 약정간의 내용이 상충이 있는 경우 본 약정을 우선하기로 한다. 2008. 1. 22.경 피고인 B, AN, AM, AL 등은 이 사건 호텔 등에 관한 권리 이전 서류 구비 여부를 확인하고, 관련 서류를 AK에서 보관하기로 합의하였는데, 그 과정에서 법무사 BB은 피고인 B으로부터 Z 명의의 이 사건 호텔 등 관한 등기권리증을 분실하였다는 이야기를 듣고, 피고인 B의 무인을 받고 신분증 사본을 첨부한 확인서면을 작성하였다. 한편, 당시 AK이 작성한 보관증 상 수신인은 AQ이었다. 2008. 1. 23. AO·AP, AK, AQ 사이에, 2007. 12. 31.자 약정서에 의하여 체결한 매매계약의 매수인을 AO· AP에서 역시 AN이 실질적으로 지배하는 AQ으로 변경하는 당사자 변경계약이 체결되었고, 같은 날 중도금 지급일자를 2008. 1. 31.에서 2008. 2. 12.로 변경하고, 특약서 상 AJ 인수일자를 2008. 1. 21.에서 2008. 2. 11.까지로 변경하는 '중도금 지급일자 변경에 관한 합의'도 이루어졌다. 2008. 2. 4. AQ은 중도금 430억 원 중 332억 원은 AE에 직접 근저당권부채권 양수잔금을 송금하는 방법으로 지급하였고, 나머지 98억 원은 현금으로 AK에게 지급하였는데, AQ이 AK에게 중도금을 지급한 직후 피고인 B은 피고인 A에게 보고한다는 명목으로 AK으로부터 98억 원 중 47억 원을 교부받아갔다. 한편, AQ은 중도금을 지급함과 동시에 AK이 보관하고 있던 이 사건 호텔 등에 관한 권리 이전 서류를 교부받았으나 AQ은 2008. 2. 20.까지는 권리를 실행하지 않기로 합의를 하였다. 그런데 피고인 A, B은 AK, AQ과 아무런 협의도 하지 아니한 채, AR로부터 이 사건 호텔 등 인수에 성공하면 300억 원 상당의 금원을 지급하여 준다는 취지의 이야기를 듣고 2008. 2. 5. 이 사건 호텔 부지에 관한 AI 명의의 가등기를 주식회사 AS 명의로 이전하였고, 다시 2008. 2. 15.이 사건 호텔 등에 관한 I 명의의 각 가등기를 H 명의로 이전하였다. 또한 피고인 A, B은 약 30억 원을 CU가 AR 명의로 AJ을 인수하는 과정에 지원하였다. 더욱이 2008. 2. 15.경 CU가 AR 명의로 AJ을 인수한 이후인 2008. 2. 22.경 피고인 A, B은 AF 명의로 AE을 상대로 제기한 채무부존재확인등 소를 취하하였다. 2008. 5. 30. AJ은 경매매각대금을 모두 납입하고 이 사건 호텔 등에 관한 소유권을 취득하였다. 나. 판단 피고인 A, B이 AQ에 대한 계약상 의무를 부담하는지 이 사건 기록에 의하여 다음과 같은 사정들 또한 인정할 수 있다. 피고인 A, B과 AK 사이의 공동사업약정서 제16조 제3호는 공동사업추진 방향의 하나로 이 사건 호텔 등의 매각을 규정하고 있다. 공동사업약정서 제6조 제1호 2)는 가등기권리를 AK에게 양도 후 본등기로 전환함으로써 하자를 정리하는 방안을 규정하고 있고, 이후 실제 피고인 A, B은 가등기권리 이전 관련 서류를 AK에게 교부하였다. 한편, 당시 D그룹 부도 및 그 이후의 사정으로 피고인 A, B은 본인들 명의로 사업을 진행할 수 있는 상황도 아니었다. AK은 추가로 강제집행을 정지시키고, 자금을 조달하였으며, AE으로부터 근저당권 등을 양수하여 계약금·중도금을 지급하는 등 공동사업약정서에 따른 의무를 충실히 이행하고 있었고, 달리 AN 측과의 약정 당시 피고인 A, B과 AK의 공동사업약정서가 해지되었다는 자료는 보이지 않는다. 한편, 공동사업약정서 제16조 제1호는 AK의 자금으로 회수되는 채권·채무 관련 유가증권이나 모든 권리는 AK의 투자금 회수시까지 그 권리를 AK이 갖기로 한다고 규정하고 있다. 또한 피고인 A, B은 AE 명의의 근저당권 등 양수인의 지위를 AK에게 양도하는 과정에서 계약금 명목으로 AE에 기지급한 45억 원을 AK으로부터 실제 지급받은 바 없고, 이후 그 지급을 독촉한 사실도 없다. 한편, 피고인 A, B과 AK 사이의 공동사업 약정서에는 공동사업을 위하여 필요한 추가자금은 AK, 피고인 A, B이 공동으로 조달한다는 취지가 기재되어 있다. 공동사업약정서가 해지되지 않은 상황에서 피고인 A, B이 굳이 AK에 대한 매각이라는 번거로운 과정을 거쳐 AN 측에 이 사건 호텔 등을 양도할 합리적인 이유는 없는 것으로 보인다. 당시 AN 측과의 약정 상 매매대상물에 관한 권리는 AK이 보유하고 있었다. 따라서 AN 측 입장에서는 굳이 약정서 상 매도인으로 Z, I 등을 기재할 필요성을 느끼지 못하였을 것이다. 한편, 2008. 1. 14. AK이 약정서 중 일부를 수정하여 AN 측에 송부하는 과정에서 Z·I· AI이 명시적으로 매도인으로 기재되어 있다. 한편, 피고인 A, B 주장과 같이 Z과 AK 사이에 매매계약서가 작성된 것은 사실이다. 그러나 매매계약서 작성일자가 기재되어 있지도 않고, 양도·양수 금액도 이후 수기로 기입되었으며, 양도·양수 금액의 지급방법 등에 관하여 구체적으로 규정하고 있지도 않는 등 이 사건 호텔 등과 같은 규모의 부동산 거래를 위하여 실질적으로 작성된 매매계약서로는 보이지 않는다. 더욱이 D그룹 부도 이후 이 사건 호텔 등은 피고인 A, B의 재기에 있어 매우 주요한 자산 중의 하나였다. 실제 피고인 A, B은 AK과 공동사업약정서를 작성하는 과정에서도 매우 세세한 규정을 두고 있다. 또한 피고인 A, B과 AK 사이에는 공동사업약정 추진 과정에서 발생한 자금관계도 남아있었다. 그럼에도 피고인 A, B이 형식적인 매매계약서만을 작성하고 이 사건 호텔 등을 AK에 매각하였다는 것은 상식적으로 쉽게 납득이 가지 않는다. 반면, 피고인 B은 피고인 A의 위임 하에 AK과 AN 측과의 2007. 12. 31.자 약정서 작성 과정, 이전 서류 보관 과정, 중도금 지급 과정 등에 계속 관여하였고, 계약금 및 중도금 중 일부를 지급받아 임의로 사용하였다. 그렇다면, 피고인 A, B은 AK과의 공동사업 약정에 따라 형식적으로 근저당권 및 가등기를 AK 명의로 하여 매각한 것에 불과하므로, 실질적으로는 AK과 함께 공동 매도인으로서 AQ에 대하여 이 사건 호텔 등에 관한 권리를 이전하여 줄 계약상 의무를 부담한다고 봄이 상당하다. 피고인 A, B에게 배임의 고의가 있었는지 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사정들 또한 인정된다. 피고인 A, B은 AK과 함께 AN 측에 이 사건 호텔 등을 매각한 이후에도 AK과 별도로 CV, CW, CX로부터 이 사건 호텔 등에 대한 매입의향서를 받는 등 보다 좋은 조건에 이 사건 호텔 등을 매각하고자 하는 노력을 계속 진행하였는데, 그 과정에서 피고인 A, B은 AR로부터 이 사건 호텔 등 인수에 성공하면 300억 원 상당의 금원을 지급하여 준다는 취지의 이야기를 듣게 되었다. 피고인 A, B은 이미 AQ에게 AI · I 명의의 가등기 이전에 관한 서류를 교부하였음에도, 등기권리증을 분실하였다는 사유를 들어 등기권리증 없이 AI · I 명의의 각 가등기를 피고인 A, B의 지배권 하에 있는 AS · H 명의로 이전하였다. 나아가, 피고인 A, B은 30억 원을 AR가 AJ을 인수하는 과정에 지원하였고, AR가 AJ을 인수한 이후에는 AR가 매각대금을 납입하고 아무런 하자 없는 이 사건 호텔 등의 소유권을 취득할 수 있도록 AF 명의로 AE을 상대로 제기한 채무부존재확인등 소를 취하하기도 하였다. 이 사건 호텔 등은 피고인 A, B에게 매우 주요한 자산 중의 하나였으므로, 이 사건 호텔 등의 매각을 통한 대금 확보는 매매계약에 있어 매우 중요한 사항이었을 것인바, 피고인 A, B이 약정서에 명시적으로 기재되어 있는 대금지급 시기 및 조건, 특약의 존재 등에 관하여 전혀 인식하지 못하였다는 것은 상식적으로 쉽게 납득이 가지 않는다. 더욱이 AI · I 명의의 각 가등기가 AS · H 명의로 이전될 무렵, 피고인 A, B이 AK에 대하여 약정서의 규정 등에 관하여 항의를 하였음을 인정할 수 있는 객관적인 자료도 보이지 않는다. 한편, 2008. 1. 14. AK이 약정서 중 일부를 수정하여 AN 측에 송부하는 과정에서 잔금확보를 위한 규정이 추가되어 있기도 하였다. 더욱이 2007. 12. 31.자 약정서 상 피고인 A, B 및 AK은 중도금 지급 이전에 매매대상 권리를 제외한 이 사건 호텔 등에 관한 모든 법적 분쟁을 해결하여야 할 의무가 있었다. 그러나 AQ은 피고인 A, B 및 AK이 이와 같은 의무를 이행하지 아니하였음에도 중도금을 지급하였다. 한편, 이 사건 호텔 등의 경매매각대금은 487억 원으로, AE 등 채권자들을 만족시키기에도 부족하였으므로, AK의 노력 등이 없었다면 피고인 A, B은 아무런 이익도 기대할 수 없는 상황이었다. 그렇다면, 피고인 A, B에게 배임의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 A, B의 배임행위와 AQ의 손해 사이에 인과관계가 있는지 AQ이 AJ 인수를 통한 이 사건 호텔 등의 소유권 취득 역시 고려하고 있었던 것은 사실이다. 그러나 이는 추가적인 선택사항에 불과하였고, 2007. 12. 31.자 약정을 통한 AQ의 주된 목적은 강제집행절차가 정지되어 있는 기간 동안 이 사건 호텔 등에 관한 모든 법적 분쟁을 해결한 후 가등기에 기한 본등기절차를 통하여 아무 부담 없는 이 사건 호텔 등의 소유권을 취득함과 동시에 AE 명의의 근저당권을 취득한 후 근저당권을 말소함으로써 낙찰자인 AJ의 동의 없이 임의경매절차를 취소시키는 것이었다. 그런데, 피고인 A, B이 AR의 이 사건 호텔 등 소유권 취득을 위하여 AI· I 명의의 각 가등기를 AS·H 명의로 이전함으로 인하여 AQ은 아무 부담 없는 이 사건 호텔 등의 소유권을 취득할 수 없게 됨과 동시에 그로 인하여 근저당권을 말소할 수도 없는 상황이 되었다. 그렇다면, 이후 AQ이 다른 경로를 통하여 이 사건 호텔 등의 소유권을 취득하였다 하더라도, 피고인 A, B의 이 사건 배임행위와 그로 인하여 AQ이 2007. 12. 31.자 약정서에 따라 아무 부담 없는 이 사건 호텔 등의 소유권을 취득하지 못한 손해 사이에는 인과관계가 있다고 봄이 상당하다. 양형 이유 1. 피고인 A, B 가. [2007고합533, 1318, 2009고합25-이 사건 아파트 등 관련] D그룹 부도 이후 피고인들은 내부적인 자금조달이 불가능한 상황에서 잔여 재산 중 하나인 이 사건 사업부지 개발 등을 통하여 재기하고자 외부자금조달을 추진하였으므로, 구체적인 사업계획 수립, 최적의 외부자금조달방식 선정 및 사업추진단계에 따라 필요한 조달자금 확보, 자금의 투명한 집행 등을 통해 성공적인 사업추진에 장애가 없도록 최선의 노력을 다하여야하는 상황이었다. 그러나 피고인들은 성공적인 사업추진 방안에 관한 진지한 고민 없이 눈앞에 있는 문제만을 해결하기 위해 시공사 및 조합원 모집을 통하여 무리한 자금조달을 추진하였고, 그에 따라 분쟁이 발생하였음에도 그 해결을 위한 적극적인 노력을 하지 않은 채, 피고인들의 이익만을 위하여 계속적으로 무리하게 사업부지 및 사업권 매각, 조합원 모집 등을 통한 자금조달만을 추진하였다. 결국 피고인들과의 계약에 따라 우선수익권증서를 보유한 O 및 U와의 분쟁 심화 및 분쟁 해결을 위한 구체적인 계획의 부재 등으로 인하여 이 사건 아파트 등 사업은 정상적으로 진행될 수 없었고, 그 결과 내 집 마련을 기대하며 소중한 재산을 투자한 수 많은 조합원들 등 이 사건 피해자들이 발생하였다. 또한 2007.경 피고인 A, B이 AR로부터 자금을 조달하여 조합원들 중 일부가 납입한 금원 중 일부분을 반환하여 줄 때까지 상당한 기간 동안 피해자들의 물질적·정신적 피해는 계속되었다. 이처럼 피고인들의 이익만을 위한 무리한 사업추진으로 인하여 수 많은 피해자들이 물질적·정신적 피해를 입었음에도, 피고인들은 본 법정에 이르기까지 본인들의 잘못을 뉘우치지 않고 오히려 형식상 이 사건 사업부지에 관한 매수인인 된 J 및 계약에 따른 자금조달 의무를 성실하게 수행한 O, U 등에게 모든 책임을 미루고 있다. 더욱이 피고인 A은 이 사건 사업부지의 실질적인 소유자이면서도 이 사건 아파트 등 사업 추진 관련 실무를 직접 진행하지 않았다는 이유로 모든 책임을 부인하고 있기도 하다. 따라서 피고인들에 대해서는 그에 상응하는 엄한 처벌을 할 필요성이 있다. 나. [2008고합914-이 사건 호텔 등 관련] 피고인들은 이 사건 호텔 등에 관한 공동사업권자인 AK의 자금조달 덕분에 경매절차에서 헐값에 매각될 처지에 있던 이 사건 호텔 등을 활용하여 이익을 취득할 수 있는 방안을 마련할 수 있게 되었고, 이후 피고인들 및 AK은 자금조달에 어려움을 겪게 됨에 따라 매각을 통한 이익 취득이 최선의 방안이라는 합의 하에 AN 측에게 AE 명의 근저당권 및 이 사건 호텔 등에 관한 AI· I 명의의 각 가등기를 이전하는 방법으로 이 사건 호텔 등을 매각하였다. 그럼에도 피고인들은 계속적으로 보다 좋은 조건에 이 사건 호텔 등을 매각하기 위하여 노력하였고, 결국 AN이 실질적으로 지배하고 있는 AQ으로부터 중도금을 전액 지급받아 피고인들도 그 중 일부를 취득하였음에도, 보다 좋은 조건에 이 사건 호텔 등의 인수를 제안한 AR가 경매매수인인 AJ 인수 후 경매매각대금을 납입하여 이 사건 호텔 등에 관한 소유권을 취득할 수 있도록 도와주기 위하여 AK과도 협의하지 아니한 채 AI· I 명의의 각 가등기를 피고인들 지배권 하에 있는 AS·H 명의로 이전하였다. 이와 같은 피고인들의 배임행위로 인하여 AQ은 '근저당권 및 가등기를 활용하여 아무 부담 없는 이 사건 호텔 등의 소유권 취득'이라는 최초 목적을 달성할 수 없게 되었다. 그럼에도 피고인들은 본인들의 잘못을 인정하지 않고 본 법정에 이르기까지 피고인들의 사정상 형식적으로 AK을 매도인으로 내세웠던 사정, 이후 AQ이 별도의 노력을 들여 AJ을 인수한 사정 등을 들면서 납득하기 어려운 변명으로 모든 책임을 AK 및 AQ 등에게 미루고 있다. 따라서 피고인들에게는 그에 상응하는 엄한 처벌을 할 필요성이 있다. 다. 기타 다만, 위와 같은 양형의 조건 이외에 피고인들이 T와 원만히 합의한 점, 상당수 아파트 조합원들과 합의한 점, 이 사건 호텔 등에 관한 배임행위로 실제 취득한 이익은 많지 않은 것으로 보이는 점, 피고인들이 범죄로 실형 선고를 받은 전력은 없는 점 등 피고인들에게 유리한 정상 역시 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 피고인은 피고인 A, B이 정상적으로 이 사건 아파트를 분양하여 줄 의사·능력이 없다는 사정을 인식하고서도 조합원들을 모집하고 조합원들로부터 조합비 명목의 금원을 납입받는 등 피고인 A, B의 범행 실행에 있어 중요한 역할을 하였는바, 그 죄질이 좋지 아니하다. 또한 이와 같은 피고인의 행위로 피해자들이 입은 물질적·정신적 피해도 가볍지 않다. 더욱이 피고인은 본 공판 과정에서 도주하였다. 따라서 피고인 역시 그에 상응하는 엄한 처벌을 할 필요성이 있다. 다만, 피고인 A, B이 상당수 아파트 조합원들과 합의에 이른 점, 범죄로 실형 선고를 받은 전력은 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상 역시 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A, B은 [2008고합914] 판시 배임행위로 이 사건 호텔 등 시가 850억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 AQ에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, B 및 그 변호인의 변소 AQ은 약정서에 따라 이 사건 호텔 등에 관한 AE 명의의 1 내지 4 순위의 근저당권을 취득하였으므로, 피고인 A, B의 배임행위로 AQ이 이 사건 호텔 등 매각대금 상당인 850억 원 전액에 해당하는 재산상 손해를 입은 것은 아니다. 3. 판단 이 사건 기록에 의하면, AQ은 약정서에 따라 이 사건 호텔 등에 관한 AE 명의의 1 내지 4 순위의 근저당권을 취득한 사실, 각 근저당권 채권최고액 합계가 44,909,000,000원인 반면, 당시 이 사건 호텔 등의 경매매각대금은 487억 원이었던 사실, 이후 진행된 배당절차에서 AQ은 실제 44,909,000,000원 전액을 배당받은 사실을 각 인정할 수 있으므로, 피고인 A, B의 배임행위로 AQ이 입은 재산상 손해를 산정함에 있어 각 근저당권 채권최고액 합계는 공제하여야 할 것인바, 이 사건 호텔 등의 매각대금 850억 원에서 각 근저당권 채권최고액 합계 44,909,000,000원을 공제한 40,091,000,000원을 초과하는 부분은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.