의정부지방법원고양지원-2017고합244

범죄사실 피고인은 2016년 여름 무렵 2~3주 정도 아동·청소년인 피해자 B(여, 16세)와 교제했던 사람으로, 2017. 6. 29. 16:00경 휴대폰으로 피해자에게 '할 말이 있으니 집에서 잠깐만나자'고 연락을 하여 피해자를 고양시 일산동구 C에 있는 피고인의 집으로 오게 하였다. 피고인은 2017, 6,29, 14:30경 위 주거지에 도착하여 쇼파에 앉아있던 피해자에게 "왜 이렇게 이뻐졌냐"고 하면서 피해자의 얼굴에 뽀뽀를 하며 "한 번만 해 달라"고 하고, 피해자가 "싫다. 할 말 없으면 간다"고 하자 강제로 피해자의 상의를 위로 올린 후 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 이에 피해자가 피고인을 밀면서 "하지 마라"고 하였음에도 강제로 피해자의 하의를 벗기고, 피해자가 몸을 비틀며 발버둥을 치면서 저항을 하였음에도 불구하고 피해자의 위로 올라가 피해자의 반항을 불가능하게 한 후 피해자를 간음하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, E의 법정진술 1. 고소인 속기록(피해진술) 영상녹화 CD 영상 1. 속기록(피해내용 진술) 1. 녹취록(고소인 피고소인 대화내용), 수사보고(참고인 D 휴대폰 문자메시지 출력 첨부) 및 이에 첨부된 문자메시지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항, 유기징역형 선택 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서(이 사건 범죄가 불특정 피해자를 상대로 한 범죄가 아니고, 피고인에게는 동종의 전과가 없는 일반적인 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에게는 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 그 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 기대되는 사회적 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업제한을 명하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 범죄사실 기재 일시 및 장소에서 피고인과 피해자 사이에 성관계가 있었으나, 이는 합의에 의한 성관계로서 그 과정에 강제성이 없었고, 피해자의 반항을 불가능하게 한 후 피해자를 간음하지도 아니하였는바 강간죄의 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행, 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결 등 참조). 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 사건 공소사실에 관한 직접증거는 피해자의 진술이 유일하다. 피고인은 피해자와의 F 대화내역(증거목록 32번 변호인 의견서의 첨부서류)을 수사관서에 제출하면서, 피해자가 범행 직후인 2018. 7. 2. 부터 피고인에게 먼저 만나자고 연락을 하였는바 이는 일반적인 강간 피해자의 행위라고 볼 수 없어서 이 사건 성관계는 합의하에 이루어진 것이라는 취지로 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자는 위와 같이 연락하여 피고인을 만나게 된 2018. 7. 3. 피고인에게 이 사건 성관계가 합의 하에 이루어진 것이 아님과 이에 대한 피고인의 사과를 추궁한 사실, 당시 피해자의 남자친구였던 D은 피해자로부터 이 사건 피해사실을 듣고 난 후 피해자에게 피고인을 만나 그 진술을 녹음하여 고소의 증거로 삼자고 제안하였고 피해자는 피고인과의 대화를 녹음하여 그 녹취록이 이 법정에 증거로 제출된 사실을 인정할 수 있고, 결국 피해자가 2018. 7. 2. 피고인에게 만남을 요구하여 그 다음날 피고인을 만난 것은 피고인과의 만남을 지속하겠다는 의미가 아닌 증거수집을 위한 만남이었을 가능성이 높아 보이는바 이러한 사정이 피해자의 진술의 신빙성을 약화시키는 어떠한 사정에 해당한다고 보기는 어려우며, 그 밖에 피고인이 주장하는 사정들, 즉 피해자의 고소경위, 피해자가 미성년자임에도 불구하고 성인 남자친구를 사귀고 있었으며 성관계를 가져왔던 점, 피해자의 체격, 피고인의 집 및 범행이 발생한 소파베드의 구조 등은 피해진 술 자체를 믿지 못하게 하는 사정에 해당하지 않고, 달리 피해자의 진술이 일관되지 않다거나 기타 객관적 자료와 불일치한다는 사정을 찾을 수 없다(피해자가 성관계 도중에 핸드폰 연락을 받았으나 이를 무시하였다는 주장, 피해자가 재판 당시까지도 피고인에게 보이스톡 등을 통하여 전화연락이 오고 있다는 주장 등에 관하여는 이를 확인할 수 있는 아무런 객관적인 자료가 없다). 그렇다면 일단 피해자의 진술 자체의 신빙성은 있다고 판단되는바, 그러한 진술을 기초로 하여 이 사건의 사실관계를 구성하고 그러한 사실관계가 과연 강간죄의 구성요건적 행위에 해당하는지에 관한 규범적 판단에 나아가기로 한다. 2) 피해자의 진술에 따르면, 피해자는 모텔에서 만나자고 요구하던 피고인의 요구를 거절하였고, 그러자 피고인이 자신의 집으로 와서 얘기를 하자고 말한 사실, 범행 당일 피해자가 피고인의 집에 들어서자 피고인이 피해자를 포옹하였고, 피해자는 이에 대하여는 특별한 거부의사를 표시하지는 않은 사실, 피해자가 소파에 앉아 핸드폰을 하고 있는데 피고인이 피해자에게 뽀뽀를 하면서 '왜 이렇게 이뻐졌냐'고 말하고, 뽀뽀를 한번 더 하면서 '해달라'고 하여 피해자가 싫다고 말한 사실, 계속하여 피해자가 핸드폰을 하고 있었는데 피고인이 피해자를 안으려 하여 피해자가 몸을 빼려고 한 사실, 피고인이 '네 바지 길이와 속옷 길이가 똑같다'고 말하며 바지를 벗자 피해자가 '입어, 뭐하는 거야'라고 말한 사실, 피고인이 계속하여 피해자를 안으려 하고, 뽀뽀와 키스를 하려고 하여 피해자가 몸을 뒤로 빼며 '아, 저리로 가'라고 말하며 핸드폰을 계속 하였는데, 피고인이 소파베드 위에 누우면서 안아달라고 요구하여 피해자는 '싫다, 할 말 없으면 간다'고 이야기한 사실, 피고인이 간음을 하기 위하여 피해자의 바지와 속옷을 내리려 하자 피해자가 바지를 잡으면서 하지 말라고 말한 사실, 그럼에도 피고인이 바지와 속옷을 내리고 피해자의 성기에 손가락을 넣자 피해자는 피고인의 몸을 발로 차며 반항하였으나 피고인은 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입한 사실, 피해자가 하지 말라고 하며 피고인의 뺨을 때리기까지 하였으나 피고인은 뺨을 맞고 잠깐 가만히 있다가 계속하여 간음을 시도하였고1), 피해자가 발로 피고인의 가슴쪽을 차면서 '비키라고, 진짜 하지 말라고, 장난 아니라고, 진짜 나오라고' 하였음에도 간음이 계속되었고 그 와중에 삽입하였던 성기가 계속 빠졌던 사실이 인정된다. 위와 같은 이 사건 성관계의 진행과정을 보면, 위와 같은 성관계가 당시 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것은 명백해 보인다. 다만 죄형법정주의의 원칙상, 설령 피고인이 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 것으로 보이더라도 그것만으로 강간죄가 성립하는 것은 아니므로, 더 나아가 그 유형력의 행사로 인하여 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도에 이르렀는지에 관하여 본다. 3) 이 사건에서 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들을, 공소사실에 부합하는 것들과 피고인의 변소에 부합하는 것들로 대별하여 정리하면 아래 표와 같다. 1) 피고인은 뺨을 맞고 간음을 곧바로 중지하였다는 취지로 주장하기도 하나, 녹취록(증거목록 12번)의 기재에 의하면 피해자가 '뺨까지 때렸는데 넌 더 세게 했잖아, 아니야?"라고 묻자 피고인이 묵묵부답하다가, 피해자가 다시 '아니냐고 묻자 피고인이 '그래서 중간에 그래서 아예 안 했잖아"고 말하고, 피해자가 '너 하면서 열 번이나 넘게 빠졌는데 그 와중에 끼고 계속하고, 빼고 나서 안 해줄 거면 입으로 해달라고 했잖아'라고 말하자 피고인이 묵묵부답한 사실이 인정되는바, 피해자의 진술에 위와 같은 피고인의 사후적인 반응까지 더하여 보면 피고인이 피해자로부터 뺨을 맞은 직후 삽입을 중단하지는 않은 것으로 보인다. 4) 그러나 이 사건에서 피고인의 변소에 부합하는 듯한 위와 같은 사정들은, 피고인이 피해자의 몸 위로 올라가고, 피해자의 바지와 속옷을 강제로 내리고, 피해자의 손목을 잡아 등 뒤로 돌리는 일련의 행위가 최소한 피해자의 방어를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르는 유형력의 행사라고 인정하는 것에 장애가 되는 사정들이라고 볼 수 2) 앞서 본 대법원 판결(2005도3071)의 판시 내용에 맞추어 본다. 없다. 가) 피해자가 '폭행이나 협박이 없었다'는 취지의 진술을 하게 된 조사자의 질문 및 피해자의 대답의 구체적인 내용은 다음과 같다(녹취록 제13쪽). 조사자는 '폭행이나 협박'이라는 규범적 개념을 미성년자인 피해자에게 설명하기 위하여 '때리거나 욕하거나'라는 예시를 사용하였다. 그런데 우리 형법에서 '폭행'은 '신체에 대한 일체의 유형력의 행사'를 의미하는 것이고, 협박은 '다른 사람으로 하여금 공포심을 가질 수 있게 하는 상당한 언동이나 표현'을 의미하는 것이지, 조사자가 풀이 하는 의미만을 내포하는 개념이 아니다. 위와 같은 문답의 형태, 피해자는 미성년자로서 법률용어에 대한 이해도가 떨어질 것으로 예상되는 점을 고려하면, 피해자는 '폭행 또는 협박'이라는 개념의 의미를 때리거나 욕하는 것'으로 인식하고 대답하였을 가능성이 높아 보인다. 오히려 피해자의 진술에 따르면 피고인은 피해자의 신체에 대하여 앞서 설시한 바와 같은 행위를 함으로써 유형력을 행사하였음이 인정된다. 나) 피고인의 집에 있던 소파베드는 바닥에서 높지 아니하여 위급한 상황에서 몸을 돌려 떨어지는 것을 주저할 만한 높이는 아닌 것으로는 보인다. 그러나 피해자의 진술에 의하면 피고인은 간음 중 계속하여 피해자의 신체 위에 올라와 있었다는 것이고, 피고인 또한 간음 당시 체위가 정상위가 아닌 후배위, 역배위 등의 자세라고 주장하고 있지는 않다. 피해자의 체격은 키 169cm에 몸무게 58kg으로서 일반적인 여성에 비해 체격이 큰 편이기는 하나(위와 같은 피해자의 체격을 기준으로 BMI를 계산하면 그 수치는 20.31로서 정상 체중의 범위에 들어간다), 피고인의 경찰 진술에 의하면 피고인의 신장은 188cm, 몸무게는 70kg으로서 피고인의 체격 또한 일반적인 남성에 비하면 큰 편이다(위와 같은 피고인의 체격을 기준으로 BMI를 계산하면 그 수치는 19.81로서 마찬가지로 정상 체중의 범위에 들어간다). 우리 경험칙상 이러한 체격의 남성이 정상위의 체위로서 여성을 간음하면서 스스로 일어나지 않고 계속하여 허리의 반동을 이용하여 여성을 간음하려 하는 경우, 일반적인 여성의 근력(일반적인 자세에서는 허리가 바닥에 닿아있는 상황에서 남성의 몸이 여성의 몸 위로 올라오게 되므로 여성은 순수한 팔의 근력만으로 남성의 상체를 밀어내면서 허리를 세우며 일어나야 한다. 피해자 또한 소파베드 위에 누운 상태였다고 진술한다)으로는 남성을 밀어내는 것은 매우 어렵다. 그렇다면 피고인이 피해자의 몸 위로 올라가는 행위는 피해자의 반항을 억압하기에 충분한 정도의 유형력 행사에 해당한다. 다) 피고인과 피해자가 과거에 교제하면서 성관계를 가졌다거나, 피고인과 피해자의 과거 성관계 또한 어느 정도 강압적인 측면이 있었다고 하더라도(피해자가 그러한 취지로 진술한다), 그러한 사실은 이 사건 범행 당시 가해진 유형력을 평가하는 데에 있어 특별한 의미가 있는 사정이 된다고 보기 어렵다. 피고인과 피해자는 이 사건 당시 서로 정기적, 수시적으로 성관계를 가지지 않던 사이였던 것이 명백한바, 오히려 일반적으로 이 사건 범행 당시와 같은 상호간의 관계에 있는 당사자들이라면 쉽게 성관계를 허락하지 않았을 것으로 보인다. 라) 피해자는 피고인의 자위행위 중 및 그로 인한 사정이 종료한 후, 피고인이 화장실을 다녀 올 때까지 범행 현장에 남아 있었던 것으로 보이기는 하나, 피고인이 화장실에 갔을 당시까지도 피해자는 나체였거나 나체에 가까운 상태였을 것으로 보이는바, 옷을 착용하고 나가는 것이 오히려 자연스럽다. 피해자는 옷을 착용한 이후에는 바로 범행현장을 이탈한 것으로 보이는바, 그러한 범행 후의 정황 또한 일반적인 강간 피해자의 그것에 해당한다고 보일 뿐이다. 5) 앞서 본 여러 사정에 피해자가 미성년의 아동청소년인 점과 이 사건 범행이 일어난 장소가 피고인의 완전한 지배영역에 해당하는 본인의 집인 점까지 더하여 종합적으로 고려하여 보면, 피고인이 피해자에게 범죄사실 기재와 같은 유형력을 행사하여 그로 인해 피해자는 반항이 억압되거나 최소한 현저하게 곤란할 정도에 이르렀고, 피고인은 그러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하는 행위를 완료한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 인정된다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 5년 이상 30년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제2유형(청소년강간(유사강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 징역 5년 이상 8년 이하(기본영역) 3. 선고형의 결정 피고인이 피해자에게 먼저 연락하여 모텔에서 만나자고 했다가 피고인의 집에서 만나자고 제의하여 6개월만에 피해자를 만나게 되었고, 피해자가 피고인의 집에 들어오자마자 피해자를 포옹하며 스킨십을 하려 시도한 점을 보면, 피고인은 애초부터 미성년 자인 피해자를 간음할 생각으로 피해자를 만나려 한 것으로 보이고, 피해자가 저항하자 유형력을 행사하였는바, 이 사건 범행은 전체적으로 우발적인 범행으로는 보이지 않는다. 피해자는 이 사건으로 인하여 정신과적 증상, 학교에서의 부적응 및 자살시도 등 심각한 심리적 충격을 호소하고 있으며, 이러한 상황을 가장 가까이에서 지켜보고 있는 피해자의 법정대리인이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 그럼에도 피고인은 수사기관 조사 당시 '제가 그날 피해자와 성관계를 한 것이 성폭행이라면 세상 대부분의 남자들이 성폭행을 하고 있다고 생각합니다(증거기록 제134쪽)'라고 진술하는 등 스스로의 행동을 정당화하면서 이 법정에 이르기까지 범행을 극구 부인하고 있다. 범죄 발생경위, 범죄의중대성, 피해자의 나이와 피해 정도, 범행 이후의 정황, 피고인의 태도 등 여러 면에서 이 사건 범죄는 죄질이 좋지 아니하여 피고인의 죄책은 매우 무겁다. 피고인에게 동종의 범죄 전력이 없는 점, 피고인의 나이가 비교적 젊은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하더라도, 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 엄중한 형사처벌이 불가피하다. 앞서 본 정상들에다가, 피고인의 가족관계, 성행, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 판시 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.