수원지방법원평택지원-2017고단539

범죄사실 [모두사실] 피고인은 공범 D와 10년 전부터 알고 지낸 사이이고, 위 D는 평택시 E 주택조합위원장인 F과 친분이 있는 사이인데, 피고인과 위 D는 2014. 6.경 위 주택조합이 해산되고 F은 위 E 아파트 공사현장 함바식당(공사현장 식당을 의미함) 계약 관련 법적 분쟁 등으로 필리핀으로 출국하자 자신들은 위 E 공사와 관련하여 아무런 권한이 없음에도 불구하고 위 D가 2013. 8. 16.경 F으로부터 함바식당 관련 업체 선정 권한과 관련한 위임장 받아둔 것을 이용하여 함바식당을 운영할 사람을 소개받아 함바식당 계약을 체결해 주겠다는 명목으로 돈을 편취하기로 마음먹었다. [범죄사실] 피고인은 위 D와 공모하여 2014. 9. 30.경 평택시 G 인근에 있는 위 D의 사무실에서, 지인으로부터 소개받은 피해자 C에게 위 D는 H 기획이사 직함이 기재되어 있는 명함을 건네주며 자신이 E 시공사인 I의 시행사 대표라고 소개하고, 피고인은 피해자에게 위 D와 같이 시행일을 하고 있는 사람이라고 소개한 다음 "시행사 운영비와 I이사에게 로비할 자금 1억원을 주면, 2014. 12.경 안에는 평택시 E 내에 함바식당을 운영할 수 있도록 해주고, 2014. 12.경 안에 함바식당을 개업시켜 주지 못할 경우 2억 원을 상환해 주겠다"라고 말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 시행사 관련 업무를 하던 사람이 아니고, 위 D 역시 시행사 대표가 아니었으며, E 주택조합위원장으로서 함바식당 업체 선정 권한을 가지고 있었던 위 F은 2014. 6.경 위 조합의 해산으로 더 이상 아무런 권한이 없었기 때문에 위 F으로부터 위임을 받은 위 D 역시 2014. 6.경 이후로는 아무런 권한이 없었고, 위 E 공사는 전혀 진행되고 있지 아니 하고 있었으므로 피고인과 위 D는 피해자로부터 1억 원을 받더라도 피해자에게 함바식당 운영권을 줄 의사나 능력이 없었을 뿐더러 당시 피고인과 공범 D는 별다른 재산이 없어서 함바식당을 개업시켜 주지 못할 경우 2억원을 상환해 줄 의사나 능력도 없었다. 피고인과 위 D는 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 함바식당 운영권 대금 명목으로 위 D 명의 외환은행 계좌(J)로 1억 원을 송금 받았다. 이로써 피고인은 위 D와 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, C, L의 각 법정진술 1. 증인 M, N의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. D에 대한 검찰 피의자신문조서 중 C의 진술기재 1. O, C에 대한 각 검찰 진술조서 1. 안내문 사본, 각 약정서 사본, 통장 사본, 명함 사본, 가래내역 사본, 수사보고(피의자 D 제출의 자료 첨부), 위임장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 배상신청각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호(배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정됨) 피고인 및 변호인의 주장 및 그에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 이 사건 당시 D가 평택시 E 아파트 공사현장 내 함바식당 선정 권한을 가지고 있는 것으로 믿었고, D와 공모하여 피해자로부터 함바식당 운영권을 이용하여 금전을 편취한 적이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 나. 이 사건의 판단 살피건대 위 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 D와 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 함바식당 운영권을 이용하여 금전을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. D는 2013. 8. 16.경 이 사건 함바식당 선정 권한을 E 주택조합 추진위원회 위원장으로 있던 F으로부터 위임받았는데, 위 추진위원회는 2014. 6.경 해산되었고, F은 함바식당 선정 관련 법적 분쟁 등을 피해 2014. 6. 18.경 필리핀으로 출국하였다. 한편, F은 필리핀으로 출국한 즈음인 2014. 6. 30.경 조합원들에게 주택조합설립이 어렵게 되었음을 통지하고 조합원신청금 환불절차를 진행하였다. 결국 이 사건 당시 D는 실질적으로 함바식당 선정 권한을 행사할 수 없는 상황이었다. 피고인은 2014. 3.경부터 D와 함께 함바식당 선정 관련 작업을 시작하게 되었는데(수사기록 444면), 2014. 9.경 이미 F이 외국으로 출국하였음을 알고 있었을 뿐만 아니라(수사기록 388면), 피고인의 전처(前妻)인 M의 음식물처리기 공급 사업과 관련하여 피고인은 평소 E 주택조합 추진위원회에 관하여 관심을 두고 있었다(수사기록 395면). 위와 같은 상황에서 피고인은 D와 함께 함바식당 운영할 사람을 모색하던 중 2014. 9. 30.경 피해자에게 적극적으로 E 내 함바식당 운영권을 줄 수 있다는 취지로 말하여, 피해자로 하여금 D 명의 계좌로 1억 원을 송금하게 하였다. D는 피해자로부터 송금받은 1억 원 중 500만 원을 피고인에게 수고비조로 주었고, 3,300만 원은 피고인의 누나인 P 명의 계좌로 송금하였다. 피고인은 이혼한 전처(前妻) M가 D에게 1,500만 원을 대여하고 음식물처리기를 제공한 대가 등을 받은 것이라고 주장하나 이를 쉽사리 믿기 어려울 뿐만 아니라, 피고인의 주장에 의하더라도 1억 원 중 상당 부분(3,800만 원)이 피고인 및 피고인의 전처에게로 귀속되었다. 양형의 이유 1. 양형 기준 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 특별감경영역(5월~2년6월) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 2. 선고형의 결정 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. - 이 사건 범행의 죄질이 결코 가볍지 아니하고, 피해 회복이 제대로 이루어지지 아니함. - 다만, D가 피해 금액의 상당 부분을 사용하였고, 피고인은 피해 금액의 일부를 공탁하였음. - 피고인이 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력이 없음.