울산지방법원-2012고단384

범죄사실 1. 사기 피고인은 2008. 3. 11.경 울산 남구 C에 있는 피해자 Dol 운영하는 주식회사 E 사무실에서 피해자에게 피고인이 하도급받아 진행하고 있는 "F건물 신축공사" 중 소방공사를 해주면 공사대금으로 68,000,000원을 지불하겠다고 말하였다. 그러나 사실 공사대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 속여 피해자로 하여금 그 무렵부터 2009. 1. 경까지 시가 68,000,000 상당의 위 소방공사를 하게 함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 업무상 횡령 피고인은 2007. 1.경부터 2009. 3.경까지 피해자 주식회사 G의 사실상의 대표이사로서 피해자 회사의 운영 및 자금관리 전반의 업무를 담당하던 사람이다. 피고인은 2008. 9.경 피해자 회사의 경영사정이 악화되자, 피해자 회사 재산을 빼돌려 제3의 법인을 설립하여 다른 사업을 진행하기로 마음먹고, 2008. 9. 4.경 양산시 H 대 822.7㎡ 토지를 I 명의로 21억원에 매입하는 계약을 체결한 뒤, 2008. 9. 10. 피해자 회사의 거래처인 주식회사 J으로부터 공사대금 명목으로 5억원을 피해자 회사의 농협계좌로 송금받아 피해자 회사를 위해 보관하던 중, 같은 날 수표로 2억 5,000만원을 출금한 다음, 울산 남구 K 사무실에서 위 토지매입 계약금 명목으로 매도인 L의 대리인인 M에게 1억 8,000 만원을 교부하고, 나머지 7,000 만원을 그 무렵 울산 일원에서 개인적인 용도로 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, M의 각 법정진술 1. 각 수사보고(금융계좌 분석보고, 사실증명확인서 첨부, 계약해지 통보서 첨부) 1. 계약서 사본, 소방공사 완료검사 필증 사본, 건설업등록증 사본, 토지 매매계약서 및 관련 서류 사본, 신축공사 계약서 사본, 신축공사 흙막이공사 계약서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 판시 사기죄에 관하여 피고인과 변호인은, 피해자에 대한 변제의사와 능력이 있었음에도 갑작스런 경제상황의 변화로 공사대금을 변제하지 못하였을 뿐이라고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 이미 피해자에게 N 근린생활시설 및 단독주택 신축공사 중 소방공사대금 1,320만 원을 지급하지 못하고 있는 상황이었던 2008. 3. 11.경 피해자에게 건물 공사의 발주자로부터 공사대금을 받으면 위와 같이 미지급한 N 소방공사대금과 F건물 소방공사대금을 합하여 함께 지급하겠다고 말하면서 F건물 소방공사를 하도급한 점, 그런데 피고인은 2008. 2. 15.경 F건물 공사비 명목으로 6,160만 원을 지급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 3. 6. 경까지 합계 약 12억 5,672만 원을 지급받았음에도 피해자에게는 같은 해 9. 10. 경 2천만 원 만을 지급하였을 뿐 나머지 공사대금을 지급하지 아니하였고, 오히려 발주자로부터 지급받은 나머지 공사대금을 양산시의 토지 매입 자금으로 소비하거나 피고인의 처 명의의 계좌로 입금하여 상당 부분을 임의로 소비한 점을 종합할 때 피고인이 2008. 3. 11.경 F건물 신축공사 중 소방공사 하도급계약을 체결할 무렵 그 공사대금을 지급할 의사 또는 능력이 없었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 판시 업무상 횡령죄에 관하여 피고인과 변호인은, 주식회사 G은 그 주식이 사실상 피고인에게 귀속되는 소위 1인 회사이므로 위 회사의 자금을 소비하였다고 하더라도 횡령에 해당하지 않고, 피고인이 임의로 사용한 금원 이상으로 위 회사를 위하여 자금을 소비하였으므로 위 회사에 피해가 발생한 바 없다고 주장한다. 살피건대, 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향을 주지는 않는다(대법원 2007. 6. 1. 선고 20055772 판결 참조). 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 설령 위 회사가 실질적으로 피고인에게 귀속되는 1인 회사이고 피고인이 위 회사를 위하여 지출한 금원이 있다고 하더라도 피고인이 회사에 속하는 금전을 임의로 소비한 행위는 횡령에 해당한다고 판단된다. 또한 피고인은 위 회사의 본래의 영업과 무관한 사업을 위하여 토지를 구입하는 데 위 자금을 소비하였는바, 이는 위 회사와의 관계에서 불법영득의 의사에 의한 행위로 봄이 상당하다. 그러므로 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 교묘하게 금융자료를 조작하는 등으로 계획적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 또한 이 사건 범행으로 인한 피해가 대부분 회복되지 않고 있는 점을 비롯한 이 사건 변론에서 드러난 모든 양형자료를 종합적으로 고려하여 우리 법원이 정한 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 11. 30.경 울산 남구 C에 있는 피해자 D이 운영하는 주식회사 E 사무실에서 피해자에게 피고인이 하도급받아 진행하고 있는 "N 근린생활시설 및 단독주택 신축공사" 중 소방공사를 해주면 공사대금으로 13,200,000원을 지불하겠다고 말하였다. 그러나 사실 공사대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 속여 피해자로 하여금 그 무렵부터 2008. 4. 경까지 시가 13,200,000 상당의 위 소방공사를 하게 함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 수사기관이 제출한 증거들을 종합하더라도, 피고인이 2008. 2. 15.경부터 건물의 공사대금을 지급받고 있으면서도 수급인들에게 공사대금을 지급하지 않았던 사실에 관한 증거 등은 있으나, 그보다 이전인 2007. 11.30.경 위 소방공사의 하도급계약을 체결할 당시 공사대금을 지불할 의사나 능력이 없었다고 인정할 만한 증거는 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 않는다(위 판사 사기사실과 이 부분 공소사실은 범의가 단일하고 범행방법도 동일하므로 포괄일죄 관계에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단된다).