서울서부지방법원-2019고단816

범죄사실 피고인은 2017. 11. 13. 서울 마포구 B에 있는 C공인중개사사무소에서 피해자 D과 피고인 소유의 서울 마포구 E 토지 및 그 지상 건물에 대한 매매계약을 체결하면서, 위 부동산에 'F은행에 채권최고액 384,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는데, 1차 중도금 수령과 동시에 근저당권설정등기가 말소되도록 하고, 잔금 수령과 동시에 하자 없는 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류를 함께 부동산을 인도하여 주겠다'고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 1차 중도금을 수령하더라도 이를 이용하여 자신의 중고차 사업 및 개인적인 거래 등에 사용할 생각이었을 뿐, 위 부동산의 근저당권설정등기를 말소하여 줄 의사나 능력이 없었다. 이처럼 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의 G은행 계좌(H)로 2017. 11. 23. 100,000,000원, 2017. 11. 30. 130,000,000원을 각각 송금받아 1차 중도금 230,000,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 D, I, J의 각 법정진술 1. 수사보고(계좌 거래내역 제출 및 분석) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인과 피해자는 매매계약서 기재와는 달리 잔금 지급과 동시에 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기를 하기로 합의하였다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 피해자로부터 1차 중도금을 받더라도 이를 근저당권설정등기의 말소에 사용할 의사가 없었음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인 측 주장과 같이 피고인과 피해자 사이에 잔금 지급과 동시에 근저당권설정등기를 말소하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 '1차 중도금 지급과 동시에 근저당권설정등기를 말소하는 것으로 계약했다. 그런데 2차 중도금이 지급된 후에도 근저당권설정등기가 말소되지 않아 그 문제로 피고인 측을 다시 만났을 때 피고인 측이 잔금지급기일을 늦춰달라고 해서 2017. 1. 31.에서 2017. 2. 21.로 연장해주었다. 그 후 피고인 측이 다시 잔금지급기일을 연장해달라고 해서 거절했다. 그 과정에서 근저당권설정등기가 말소되지 않은 이유를 물으니 피고인 측이 돈을 다른 데 썼다고 했다. 계약 과정에서 피고인 측에 주택 청약 관계로 잔금지급기일을 미룰 가능성에 대해 타진한 적은 있지만, 피고인 측과 근저당권말소등기를 말소하는 시기의 변경 가능성에 관하여 말한 적은 없다. 계약 과정에서 피고인 측으로부터 중도금을 사업자금에 쓴다거나 하는 말을 들은 적도 없다. 중도금을 1차와 2차로 나눈 이유는 피고인 측이 중도금을 빨리 받아 근저당채무를 변제한다고 했기 때문이다'라는 취지로 피고인과의 거래 경위에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였다. 피고인(매도인) 측 중개인인 I의 '잔금지급기일을 2017. 1. 31.에서 2017. 2. 21.로 변경하는 계약서를 작성하는 자리에서 만났을 때 피고인이 피해자에게 근저당권설정등기를 말소하지 못해 미안하다고 말했다' 라는 취지를 비롯한 이 사건 부동산 거래 경위에 관한 진술 내용 및 피해자(매수인) 측 중개인인 J의 '피고인이 근저당채무를 빨리 갚고 싶다고 해서 1차 중도금을 230,000,000원으로 정하였다. 잔금지급기일 무렵 피고인 측이 지금 당장 3억 원 넘는 돈이 없고 잔금을 받아야 말소할 수 있다고 해서 어쩔 수 없이 잔금지급기일을 2월로 연기해주었다'라는 취지를 비롯한 이 사건 부동산 거래경위에 관한 진술 내용은 앞서 본 피해자의 진술 내용에 부합한다. 이 사건 부동산 매매계약서에는 특약사항으로 "매도인은 매수인의 1차 중도금 지급과 동시에 근저당설정등기를 말소하기로 한다"라고 명시되어 있다. 이에 관하여 피고인은 잔금 지급과 동시에 근저당권설정등기를 말소하기로 하는 별도의 이면 합의가 있었다고 주장하면서 그렇게 한 이유에 관하여 피해자 측의 주택 청약을 들고 있으나, 피해자 측의 주택 청약은 잔금지급기일 및 소유권이전등기일과 이해관계가 연결되는 것이지 근저당권설정등기 말소일과는 무관한 문제일 뿐만 아니라, 그러한 사정만으로 굳이 특약사항을 약정하고 별도로 이면 합의를 한다는 것은 거래통념상 도저히 납득하기도 어렵다. 피고인 측 은행계좌 거래내역을 보면 피해자로부터 받은 중도금이 근저당채무의 변제에 사용되지 않은 것으로 확인된다. 피고인도 계약금과 중도금을 사업자금으로 사용했다고 진술하였다. 그런데 일반거래의 경험칙상 피해자가 피고인과 계약을 체결할 때 1차 중도금이 근저당채무의 변제에 사용되지 않는다는 점을 알았더라면 계약 후 10일 이내에 230,000,000원이라는 큰 규모의 1차 중도금을 지급하는 내용으로 계약을 체결하지는 않았을 것이 명백해 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 2유형(1억 원 이사, 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 - 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 5월 ~ 2년 6월 [집행유예 기준] 집행유예 권고 - 긍정적 주요참작사유 : 기망행위의 정도가 약한 경우, 처벌불원, 형사처벌 전력 없음 3. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 1년 앞서 본 양형 요소들에다가 피해자가 실제 입은 피해 규모, 범행의 동기·수단, 피고인의 나이 - 성행·환경, 범행 후 정황 등 제반 양형 조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 요지 피고인의 피해자에 대한 편취액에는 1차 중도금 230,000,000원 외에 2017. 11. 14. 피고인 명의 G은행 계좌로 송금받은 계약금 중 일부인 80,000,000원도 포함된다. 2. 판단 이 사건 공소사실에 따르면, 피고인이 피해자로부터 1차 중도금을 수령하더라도 이를 자신의 중고차 사업 및 개인적인 거래 등에 사용할 생각이었을 뿐이었음에도 피해자에게는 근저당권설정등기가 말소되도록 하겠다고 속였다는 것이다. 그런데 피해자의 피고인에 대한 2017. 11. 14.자 80,000,000원의 지급은 계약금 중 일부를 지급한 것으로 1차 중도금과는 무관하고, 앞서 본 공소사실 기재에 따른 기망행위의 결과로 보기도 어렵다(공소사실로 특정된 기망행위 및 그에 따른 착오와 80,000,000원 지급이라는 처분행위 사이의 인과관계의 부존재). 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로 이 부분 공소사실이 증명되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고해야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 범죄사실 기재 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.