대전지방법원-2012고단3569

범죄사실: [2012고단3569] 피고인 A은 E주식회사의 대표이고, 피고인 B은 위 회사의 이사인바, 피고인들은 공모 하여 2010. 7. 5. 경 대전 서구 F에 있는 G 변호사 사무실에서 피해자 H에게 "급하게 돈이 필요하니 3,500만 원을 빌려달라, 현재 위 회사 소유의 부동산 가압류 사건에 관하여 75,719,200원을 공탁해두었는데 위 사건 소송에서 지더라도 적어도 5,000만 원 정도는 공탁금을 반환받을 수 있으니까 2010. 10. 4. 경까지 그 공탁금으로 차용금을 변제하겠다. "라고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 위 공탁금을 수령하더라도 그 공탁금으로 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 선이자 315만 원을 공제하고 3,185만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 H의 법정 진술 기재 1. 차용금증서, 확인서의 기재 1. 금전공탁서(가압류해방) 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들이 피해자로부터 이 사건 금원을 차용할 당시 피해자는 공탁금을 담보로 하였다기 보다는 피고인들 소유의 논산시 I 등 9필지 토지의 담보 여력을 믿고 피고인들에게 위 금원을 대여하였고, 그 무렵 실제 위 토지의 담보 여력은 충분하였으므로, 피고인들에게 편취의 범의가 있었다고 할 수 없다. 나. 피고인들이 피해자로부터 교부받은 금액은 선이자 등을 공제하고 2,830만 원에 불과하다. 2. 판단 가. 첫 번째 주장에 관하여 1) 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것인데, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인들은 피해자에게 '2010. 10. 4.까지 위 공탁금을 이용하여 최우선적으로 피해자에 대한 채무를 변제하겠다'는 취지의 확인서를 작성하여 주었는데, 한편 피해자가 피고인들이 제공하는 부동산에 제4순위로 근저당권을 설정한 사실, 피고인들이 제공하는 부동산의 시가가 그 무렵 약 14억 원 정도였던 사실, 피고인들이 당시 부담하고 있던 채무와 피해자에 대한 채무를 합하더라도 위 부동산의 담보 여력은 충분하였던 사실도 인정되는바, 위 확인서의 문언 내용과 피해자의 근저당권 설정의 사정 등을 종합하면, 피해자는 피고인들이 제공하는 부동산의 담보 여력 외에도 피고인들의 공탁금을 통해 대여금을 담보하고자 하였는데, 자신의 근저당권 순위가 제4순위에 불과하자 공탁금에서 우선 변제를 받고자 하였고 피고인들도 이에 동의하였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 피고인들이 공탁금을 반환받은 후 이를 피해자에 대한 채무 변제에 사용하지 아니하고 오직 자신들이 제공한 부동산의 담보 여력만을 믿고 위 공탁금을 다른 채무의 변제에 사용하였는바, 피해자로서는 부동산의 담보 여력만으로는 이 부분 금원을 피고인들에게 대여하지 않았을 것이고, 실제 피고인들이 제공한 부동산에 대한 경매절차에서 피해자가 자신의 채무를 변제받지 못한 사정까지 보태어보면, 피고인들은 피해자에게 변제방법을 기망함으로써 이 부분 금원을 편취하였다고 인정할 수 있다. 나. 두 번째 주장에 관하여 1) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 이미 취득한 재물 또는 재산상의 이득을 사후에 변상하였다 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니하며, 상당한 대가가 지급되었다거나 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96도1491 판결 등 참조). 2) 앞서 본 법리 및 증거들에 의하면, 피고인들이 피해자로부터 3,500만 원을 차용하기로 하면서 선이자로 315만 원과 수수료 등를 공제하고 실제로는 2,830만 원을 수수하였다고 하더라도, 피고인들의 기망행위가 인정되는 이상, 그로 인한 편취금액은 피고인들의 기망행위와 인과관계가 인정되는 재물 전부로 인정되어야 한다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다(검사는 피해자의 교부 금액 중 선이자를 공제한 3,185만 원만을 편취금액으로 하여 공소를 제기하였다). 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 기재 사유 및 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작) 1. 배상명령 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조(아래와 같이 2013 고단2175 사건의 범죄사실이 무죄이므로) 양형의 이유 양형기준상의 권고형량범위 [사기범죄군, 일반사기, 제1유형(기본영역: 징역 6월 ~ 1년 6월)] 및 다음과 같은 정상들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정함. [피고인 B] 유리한 정상: 피해자에게 제공한 부동산이 나름의 담보 여력을 가지고 있었던 것으로 보이는바 그 기망의 정도가 약하다 할 것인 점 등 불리한 정상: 동종 범행으로 실형을 선고받은 전력이 있는 점, 피해 회복이 이루어지지 아니한 점 등 기타: 범행 경위, 피고인의 연령 및 건강상태 등 [피고인 A] 유리한 정상: 피해자에게 제공한 부동산이 나름의 담보 여력을 가지고 있었던 것으로 보이는바 그 기망의 정도가 약하다 할 것인 점, 동종 전과가 없는 점 등 불리한 정상 피해 회복이 이루어지지 아니한 점 등 기타 : 범행경위, 피고인의 연령 등 무죄 부분 [20132175] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 2012. 1. 27. 경 불상의 장소에서 피해자 D에게 "보령 GS칼텍스 가스저장 창고 및 토목공사를 하는 데 접대비용이 필요하니 이를 빌려달라. 사업이 잘 되면 한 방에 갚아주겠다. "라고 거짓말하고, 2012. 3. 26. 경 불상의 장소에서 위 피해자에게 "보령 GS칼텍스 공사는 무산되었고, 서산 J 규석개발권이라는 광업개발 사업을 하면 큰 돈을 벌 수 있다, 홍콩에서 자금유치를 해야 하는데 경비가 필요하니 이를 빌려주면 2012. 6. 말까지 갚겠다. "라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인 B은 당시 보령 GS칼텍스 가스저장창고 및 토목공사 사업이나 서산 J 규석개발권 광업개발 사업을 추진하고 있는 바가 없었고 그에 따른 접대비용이나 자금유치 비용 역시 필요하지 않았으며, 2009년경 신용불량자가 된 이후로 별다른 재산이 없고 개인 채무가 누적되어 있었기 때문에 피해자로부터 돈을 빌리더라도 개인적인 용도에 사용하려고 하였을 뿐 이를 갚을 의사나 능력이 없었음에도 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 1. 27. 피해자가 대전원예농협 석교지점에서 600만 원을 입금하여 개설한 피해자 명의의 농협 계좌(K)와 연결된 체크카드를 건네받은 것을 비롯하여 그때부터 2012. 6. 17. 경까지 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 15회에 걸쳐 합계 3,680만 원을 위 계좌로 입금받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 B의 변소 내용 및 판단 가. 피고인 B은 이 부분 공소사실에 대하여, 피해자 D이 자신과 사이가 좋을 때 '사업을 하려면 돈이 필요할 것'이라며 통장에 돈을 넣어두었으니 쓰라고 카드를 만들어 주었는바, 위 피해자는 자신에게 돈을 빌려준 것이 아니라 단순히 돈을 주었을 뿐이라고 주장하면서 다툰다. 나. 검사는 '피고인 B로부터 공소사실 기재와 같은 거짓말에 속아 이 사건 금원을 지급한 것'이라는 취지의 피해자 D의 진술에 터잡아 이 사건 공소제기에 이르렀으나, 피고인 B이 사용하였다는 피해자 D 명의의 농협 계좌(K)의 거래내역(증거기록 18번) 등에 의하면, 피고인 B은 피해자 D이 입금하여 준 금원을 자신의 필요에 따라 일부 사용한 것은 사실이나, 반면에 통상 피해자를 기망하여 금원을 편취하는 경우 그 편취금을 곧바로 인출하는 등 그 금원을 곧바로 사용하는 것이 일반적이라 할 것인데, 그 사용내역을 살펴보면 입금 후 피고인 B의 사용 내역이 입금액과 반드시 일치하지 아니하는 점, 위 계좌에 피고인 B이 편취하려고 하였다는 금원 이상의 잔액이 존재하고 있는데도 불구하고 피해자 D이 또다른 금원을 입금되는 사정에 비추어보면 피해자 DI 입금한 금원은 피고인 B이 곧장 필요한 금원은 아니었던 것으로 보이는바, 이 같은 사정에 비추어 피고인 B이 위 피해자에게 공소사실 기재와 같은 내용의 말을 하고 돈을 차용한 것으로 보기는 어려운 점, 나아가 피해자 D이 피고인 B의 기망에 속아 입금하였다는 위 금원 중 피고인 B이 실제 사용한 금원은 그 일부인 것으로 보이는 점, 더구나 피해자 D은 범죄일람표 9번, 11번의 금원을 현금으로 입금하여 주었음을 인정할 객관적인 자료는 없는 점(피해자 D은 위 금원을 대전원예농협 석교지점 계좌에서 인출하여 지급하였다는 취지로 주장하나, 위 계좌의 거래내역에서는 위 금원의 인출 자료가 발견되지 아니함: 증거목록 1번), 피해자 D은 범죄일람표 13번의 500만 원을 피고인 B 이 편취하였다고 주장하지만, 위 금원은 같은 날 D의 다른 계좌로 곧바로 입금된 점, 당시 피고인 B과 피해자 D이 내연의 관계에 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어보면, 피해자 D의 진술만으로는 피고인 B이 이 사건 금원을 편취하였다고 단정하기 어렵다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.