춘천지방법원속초지원-2019고단571

범 죄 사 실(피고인 C) 피고인 C는, 속초·고성·양양에 거주하는 주민들이 강원 속초시 D 일원에 주택을 마련하기 위하여 설립한 ‘E지역주택조합’(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 업무대행사인 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다)의 실경영자로서 이 사건 조합 주택신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 계획을 수립 및 추진한 사람이고, B은 2017. 5. 26. 이 사건 조합의 조합장으로 선임된 사람이다. 피고인 C는 이 사건 사업을 추진하면서 피해자 회사의 자금을 보관하던 중 B과 수산물가공 관련 사업을 별도로 추진하기로 마음먹고, 2017. 5. 12. 피해자 회사 G (계좌번호 1 생략) 계좌에서 B 명의의 (계좌번호 2 생략) 계좌로 위 수산물가공 관련 사업비 명목으로 3,000만 원을 송금하였다. 이로써 피고인 C는 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C에 대한 검찰 2회 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B이 작성한 경찰 진술서(증거순번 139번) 1. 수사보고(B과 C, F 측과의 금전거래 확인), B과 C 등과의 거래내역 1부, 계좌추적자료(영장 2019-371) 1부, H 수산물가공공장 공동사업계약서, B G계좌 거래내역, ㈜ I 법인등기부등본 1부, 각 판결문 1부(증거순번 154번), 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 C와 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인 C는 이 사건 사업 진행 과정에서 피해자 회사 계좌에 705,890,000원을 이체하는 등 피해자 회사가 부담해야 하는 각종 대금을 대신 납부하였고, 피해자 회사가 J로부터 차용한 478,000,000원에 대한 연대보증의무를 부담하였으므로, 피해자 회사에 대하여 해당 금원에 대한 반환채권을 가지고 있었다. 따라서 피고인 C가 자신의 개인사업을 위해 피해자 회사 계좌에 있던 3,000만 원을 B의 계좌로 송금하였더라도, 그 실질은 피해자 회사가 피고인 C에게 금전반환채무를 이행한 뒤 이를 피고인 C가 B에게 송금한 것이다. 따라서 피고인 C에게 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거로 인정되는 다음 사실과 사정을 종합하면, 피고인 C에게 횡령의 고의와 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 가. 피고인 C는 피해자 회사의 실경영자로서 이 사건 사업을 추진한 사람이므로, 피해자 회사의 자금이 이 사건 사업을 위하여 적절히 지출되도록 보관하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인 C는 조합원을 모집하고 2017. 5. 26.자 이 사건 조합 창립총회를 준비하는 등 이 사건 사업이 한창 진행 중이던 2017. 5. 12. 이 사건 사업과는 전혀 무관한 개인 사업에 피해자 회사 자금을 사용하였다. 나. 피고인 C는, 피해자 회사에 대하여 채권을 가지고 있는 상태에서 피해자 회사의 자금을 사용하였으므로 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없었다고 주장하면서, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도11862 판결을 근거로 든다. 그러나 위 판결의 사실관계는, 피고인이 법인에 대하여 3,500만 원의 채권을 가지고 있는 상태에서 법인 자금 3,000만 원을 개인적으로 사용한 후 4일 만에 피고인의 법인에 대한 채권과 그 3,000만 원을 상계하는 것으로 회계 처리한 것으로서 이 사건과는 차이가 있다. 즉 피고인 C는 피해자 회사에 대하여 채권이 있다고 주장하나, 피해자 회사 계좌에 돈을 이체했다는 사정만으로는 그 원인관계 및 정산여부가 명확하지 않은 이상 피고인 C가 피해자 회사에 대하여 채권을 보유하고 있다고 단정할 수 없고, 피고인이 피해자 회사 대신 각종 대금을 대납하였다고 볼 구체적 근거가 없으며, 연대보증의무를 부담하고 있다는 것만으로는 이행기가 도래한 구상금 채권을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 피고인 C가 피해자 회사에 대하여 얼마의 채권을 가지고 있는지 증명되었다고 볼 수 없다. 특히 위 판결과는 달리 피고인 C는 이 사건 회사 자금을 사용한 이후 상계 등의 회계 처리를 전혀 하지 않았다. 다. 피고인 C가 당초 양양군 K 소재 공장을 매수하기 위하여 2017. 5. 12. 피해자 회사 자금 3,000만 원을 B에게 이체하였다가 그 공장 매매계약이 파기되자 2017. 5. 25. B의 계좌에서 피해자 회사 계좌로 3,000만 원을 다시 돌려받은 사실은 인정된다. 그러나 피고인 C가 2017. 5. 12. 이미 자신의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관 중이던 피해자 회사 자금을 자신의 소유인 것처럼 처분한 이상 나중에 사정변경으로 돈을 돌려받았다고 하더라도 불법영득의사가 있었음을 인정함에는 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 라. 피고인 C는 이미 2005. 9. 28. “지역주택조합 아파트의 시공을 담당한 회사의 영업팀장 지위에서 조합원분담금을 업무상 보관하던 중 이를 조합사업과는 무관한 용도에 사용하여 횡령하였다”는 이 사건과 유사한 범죄사실로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2005. 10. 6. 확정된 전력이 있다(서울중앙지방법원 2005고합292). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼10월 3. 선고형의 결정: 징역 10개월, 집행유예 1년 피고인 C가 이 사건 사업이 한창 진행 중이던 시점에 피해자 회사 자금을 개인 용도로 사용한 것은 업무상 임무 위배의 정도가 가볍지 않다. 또한, 피고인 C는 2005년에도 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있다. 이는 불리한 정상이다. 그러나 한편 피고인 C는 2017. 5. 12.자 범행 후 13일 만인 2017. 5. 25. 해당 금액을 다시 피해자 회사 계좌로 모두 돌려받았으므로 손해발생의 위험은 현실화되지 않은 점을 참작하고, 그밖에 피고인의 경력, 성행, 범행 경위, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론과정에서 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인들에 대한 사기의 점) 1. 공소사실 ‘E지역주택조합’은 속초·고성·양양에 거주하는 주민들이 강원 속초시 D 일원에 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합이다(이하 ‘이 사건 조합’이라한다). 피고인 C는 이 사건 조합의 업무대행사인 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다)의 실경영자로서, 이 사건 조합주택신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 계획을 수립 및 추진한 사람이다. 피고인 A은 2016. 12. 19.경부터 2018. 7. 2.경까지 이 사건 조합의 업무대행사인 F의 대표이사였던 사람이다. 피고인 B은 2017. 1.경 이 사건 조합의 추진위원장으로 선임된 후 2017. 5. 26.경부터 2018. 4. 16.경까지 이 사건 조합의 조합장으로 선임된 사람이다. 피고인 C는 이 사건 사업을 진행할 자금이 없는 상황에서 모집된 조합원들을 이용하여 금융기관으로부터 대출을 받기로 계획한 다음, 2016. 말경부터 2017. 초순경 사이에 피고인 A, B에게 조합원들을 모집할 것을 부탁하였다. 피고인들은 이 사건 사업에 대하여 “이미 사업부지가 약 95% 확보되어 사업이 정상적으로 진행될 수 있다.”, “2017. 6. 10.까지 이 사건 조합 창립총회가 개최되지 않거나 이 사건 사업이 무산될 경우 분양대금 전액을 반환해 줄 것이다.”는 등의 내용으로 홍보하여 조합원들을 모집하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 A, B은, 2017. 1. 초경부터 2017. 8.경 사이에 강원 속초시 L 공원 내 ‘M’ 이 사건 조합아파트 모델하우스에서 조합원을 모집하면서 별지 범죄일람표 기재 피해자들에게 “이미 사업부지가 약 95% 확보되었고, 나머지 5%는 국공유지로서 법원에 공탁 후 매수가 가능하며, 이 사건 조합원수도 전체 세대수 306세대 중 50%가 넘어 곧 창립총회를 개최하고 인허가를 받아 착공에 들어가는 등 문제없이 사업을 진행할 수 있다. 만약 2017. 6. 10.까지 이 사건 조합 창립총회가 개최되지 않거나 이 사건 사업이 무산될 경우 분양대금 전액을 반환해 줄 것이고, 분양금 외에 추가 분담금은 없다.”라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 당시 피고인들은 이 사건 조합의 사업부지 전체 매매대금 14,127,214,000원 중 계약금 963,431,400원만 지급하였고 잔금 약 130억 원은 조합설립인가 후 조합원들의 신용대출을 통해 충당하기로 계획한 것인바, 조합설립인가 요건인 전체 세대수의 50%에 해당되는 조합원들을 모집하지 못하여 조합원의 자격이 없거나 조합 사업에 참여할 의사가 없는 이른바 ‘가조합원’들을 약 20명 이상 모집하여 창립총회를 개최하였으므로 조합원들의 신용대출이 사실상 어려웠고, 위와 같이 피고인들은 자력이 없는 상황에서 이 사건 사업을 추진하였던 것으로, 사업이 무산될 경우 피해자들에게 분양대금을 반환해 주는 것이 불가능하였던 상황이었다. 결국 피고인들은 피해자들로부터 분양대금을 받더라도 피해자들에게 말한 것과 같이 이 사건 사업을 정상적으로 진행하거나 분양대금을 반환할 능력이나 의사가 없었다. 그럼에도 피고인은 이에 속은 피해자 N로부터 2017. 1. 12. ㈜O 명의 P은행 (계좌번호 3 생략) 계좌로 1,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여 2017. 9. 5.까지 별지 범죄일람표와 같이 피해자 총 34명으로부터 합계 777,850,000원을 이 사건 조합의 분양대금 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. 이 사건 사업 추진 및 피해자들의 조합 가입 경위 1) 피고인 C는 이 사건 사업을 주택법상 지역주택조합사업 방식으로 추진하기로 계획하고, 2016. 11.부터 12.경 사이에 이 사건 사업부지 중 국유지를 제외한 나머지 34필지에 관하여 매수인 명의를 자신이 실경영자로 있는 ‘F’, ‘F 외 1인’, ‘주식회사 Q(F와 사무실 소재지 및 대표자가 동일한 회사) 외 1인’, ‘주식회사 I(피고인 C가 부사장으로 있던 회사) 외 1인’으로 하는 매매계약을 체결하였으며, 토지 매도인들로부터 이 사건 사업을 위한 토지사용승낙을 받았다. 이러한 토지매매계약 체결을 위하여 필요한 계약금 949,172,700원은 모두 F의 자금으로 지출하였다. 2) 피고인 C는 2016. 12. 19.경 피고인 A을 F의 대표이사로 선임하였고, F는 2017. 1. 4.경 이 사건 조합 설립을 목적으로 설립된 단체인 (가칭)E 지역주택조합 추진위원회(당시 추진위원장 R, 이하 ‘추진위원회’라고 한다)와 조합업무대행용역계약을 체결하였다. 3) F와 추진위원회는 2017년 초경 조합원을 모집하면서 이 사건 사업부지 중 95% 이상을 이미 확보하였다고 광고하였고, 조합 창립총회 무렵인 2017. 5.경부터는 주택법상 요구되는 조합원 수(주택건설예정 세대수의 50% 이상)를 확보하였으므로 조합설립인가 및 사업계획승인을 받는 데에 아무런 문제가 없다고 광고하였다. 4) 피해자들은 추진위원회와 사이에, 2017. 1.경부터 2017. 8.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 각 조합가입계약(이하 ‘이 사건 조합가입계약’이라 한다)을 체결하였고, 별지 범죄일람표 각 ‘입금액’란 기재와 같이 계약금 등(이하 ‘이 사건 납입금’이라 한다)을 납입하였다. 5) 추진위원회는 조합가입계약을 체결하면서 피해자들에게 ‘조합 설립 및 사업이 무산될 경우 조합원이 납부한 전액(업무대행비 포함)을 모두 반환할 것을 확약한다’는 취지의 확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다)를 작성하여 교부하였다. 또한, 추진위원회는 창립총회 이전에 조합가입계약을 체결한 피해자들에게는 ‘2017. 6. 10.경까지 창립총회가 열리지 아니할 경우 계약금 전액을 반환하겠다’는 취지의 확인서를 작성하여 교부하였다. 6) 이 사건 조합가입계약서 제6조(조합원분담금) 5.항은 “사업승인계획 인·허가 과정에서 아파트면적(전용, 공용) 증감 또는 사업규모의 변경이 있을 수 있으며, 변경될 경우 변경된 사업계획에 의해 발생되는 분담금 및 제세공과금 증감에 이의 없이 동의한다.”라고 기재되어 있다. 한편 이 사건 조합가입계약서 제16조(기타) 12.항은 “(가칭)E 지역주택조합에 가입한 조합원에게는 향후 추가 분담금은 없음으로 한다.”라고 기재되어 있다. 나. 속초시청의 이 사건 사업 관련 보도자료 배포 및 허위·과장 광고 신고 1) 속초시청은 2017. 1. 16.경 ‘S’라는 제목으로, “속초시 관내 지역주택조합의 조합원 모집 과정에서 마치 ’아파트 분양‘처럼 허위·과장 광고 사례가 발생하고 있어 각 별히 주의가 요구된다. 현행 주택법상 조합설립인가 전에 조합원 모집하는 행위는 별도로 관할 관청에 인·허가를 득하지 아니한 사항이며, 토지사용권원의 미확보 등으로 사업기간이 장기화될 수도 있다. 경우에 따라서는 조합이 해산될 수도 있고 이에 따른 재산상 피해가 발생할 수 있으며, 조합원 모집 운영과 관련해 각종 탈법 및 갈등의 소지가 있으므로, 계약서나 조합규약 등을 신중히 확인하고 지역주택조합의 장·단점에 대하여 세심한 확인이 필요하다.”라는 내용의 보도 자료를 배포하였고, 이는 T 등 언론사를 통해 기사화되었다. 2) 속초시청은 2017. 1. 19. 공정거래위원회에, 추진위원회와 F가 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 주택건설사업계획승인을 얻은 것처럼 허위·거짓 광고하여 조합원을 모집하고 있다면서 이들을 신고하였다. 3) 속초시청은 2017. 4. 27.경 ’M 지역주택조합사업(이 사건 사업) 조합원 모집 유의‘라는 제목으로, “조합원 모집 과정에서 마치 ’아파트 분양‘처럼 허위·과장 광고하는 사례가 발생”하는 문제점이 있다면서 모집 현황을 지속적으로 관리 감독하고 위법사항 도출시 즉시 행정조치할 것이며 피해자 발생 시 속초경찰서에 수사의뢰할 예정이라는 내용의 안내문을 지역 아파트 번영회에 배포하였다. 다. 이 사건 조합 창립총회 개최 및 이 사건 사업의 경과 1) 이 사건 조합은 2017. 5. 26. 창립총회(이하 ‘이 사건 창립총회’라 한다)를 개최하여 피고인 B을 조합장으로 선출하고 조합규약을 승인하였으며 기존에 추진위원회에서 체결한 모든 계약을 추인하였다. 이 사건 창립총회 의사록 및 창립총회 참석자 명부에 의하면, 2017. 5. 26. 당시 모집된 조합원은 조합설립인가신청을 위해 요구되는 주택건설 예정 세대수 306세대의 50%를 넘는 157명으로 기재되어 있다. 2) 한편 이 사건 사업부지 중 국유지를 제외한 나머지 34필지에 관하여 체결되었던 토지매매계약은, 잔금지급기일(대부분 2017. 8. 30.)까지 잔금을 지급하지 아니하면 토지사용승낙을 비롯한 모든 계약사항을 파기한다고 정하고 있었다. 이에 F는 토지매매계약의 파기를 막기 위하여 토지소유자들 중 속초시 U, V 토지의 소유자 W에게 2017. 9. 1.경 잔금 1억 원을 지급하면서 나머지 잔금은 2017. 10. 31.까지 지급하기로 하는 변경계약을 체결하였고(수사기록 2권 938쪽), 속초시 X, Y 소유자 Z 등에게 2017. 9. 1.경 잔금 1억 원을 지급하면서 나머지 잔금은 2017. 10. 31.까지 지급하기로 하는 변경계약을 체결하였고(수사기록 2권 1025쪽), 속초시 AA 등 토지 소유자 AB와는 2017. 9. 30. 잔금 지급일을 2017. 10. 31.로 변경하면서 그에 따른 위약벌로 3,500만 원을 잔금 지급일에 추가로 지급하기로 하는 변경계약을 체결하였고(수사기록 2권 976쪽), 속초시 AC 토지 및 건물 소유자 ㈜AD에게는 2017. 9. 1. 잔금 2억 4,300만 원을 지급하고 2017. 9. 5. F 명의로 소유권이전등기를 이전받았으며(수사기록 2권 1052쪽), 속초시 AE 등 토지의 소유자 AF에게 2017. 9. 1. 잔금 미납이자 명목으로 2,000만 원을 지급하였다(수사기록 2권 821쪽). 이 과정에서 추가로 발생한 비용 4억 6,300만 원은 F와 피고인 C의 자금으로 지출하였다. 3) 이 사건 조합과 F는 2017. 10.경 속초시청에 조합설립인가 관련 서류를 제출하면서 검토를 요청했는데, 그 서류에 첨부된 조합원 명부에는 이 사건 조합의 가입조합원이 총 160명으로 기재되어 있었다. 이러한 검토 요청에 대하여 속초시청은 조합원 중복기재, 토지사용승낙 승낙자 변경 등에 대해 보완할 것을 안내하였는데, 이후 이 사건 조합의 조합설립인가 신청이 속초시청에 공식적으로 접수된 건은 없다. 4) 피고인들은 이 사건 조합의 2018. 4. 16.자 임시총회 및 2018. 6. 8.자 임시총회를 통하여 ‘토지비 상승에 따른 조합원 추가 분담의 건’ 등의 안건을 의결하여 토지소유자들과 잔금지급기일을 연장하는 등의 변경계약을 체결하고자 하였으나 이는 조합원들의 반대로 무산되었다. 5) 이 사건 조합의 일부 조합원들(상당수 이 사건 피해자와 중복)은 2018. 5. 9. F, 피고인 A, 이 사건 조합을 피고로 하여 춘천지방법원 속초지원 2018가합200210호로 손해배상 청구소송을 제기하였다. 위 법원은 2019. 9. 26. 이 사건 조합에 대한 이 사건 확약서에 따른 계약금 반환청구에 대하여, 이 사건 사업부지 확보가 사실상 불가능하게 되었고 설립인가조차 불투명하여 사업계획승인이 언제 이루어질지 알 수 없는 등 이 사건 사업이 무산되었다고 봄이 타당하다는 이유로 그 청구를 인용하였다. 그러나 F와 피고인 A에 대한 기망의 불법행위로 인한 손해배상청구는, 이들이 이 사건 조합과 공모하여 이 사건 사업을 진행할 의사나 능력이 없었음에도 이를 숨기고 피해자들을 기망하여 이 사건 조합가입계약을 체결하게 하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 기각하였다. 이 판결에 대하여 이 사건 조합만 항소하였으나 항소가 기각되었고[서울고등법원(춘천) 2020. 9. 9. 선고 2019나51350 판결] 이는 그대로 확정되었다. 3. 관련 법리 가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 나아가 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 나. 주택법상 지역주택조합 사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입작업 등 사업의 성패를 좌우하는 변수가 많음에 따라 최초 사업계획이 변경되거나 당초 예정했던 사업의 진행이 지연되는 등의 사정이 발생할 수 있음은 어느 정도 예상할 수 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다75892 판결 등 참조). 4. 판단 가. 이 사건 사업부지 확보와 자금조달방식 관련 1) 검사는, 피고인들이 별다른 자력이 없던 상태에서 사업부지 매매대금을 조합설립인가 이후 조합원 신용대출로 충당하려 계획하였으나, 금융기관 신용대출은 불확실한 상황이었고 피해자들에게 추가 분담금이 없다고 명시하였으므로 설령 조합설립인가가 이루어졌더라도 조합원 신용대출이 사실상 불가능하였다고 주장한다. 이는 이 사건 사업부지 확보와 자금조달방식 관련하여 피고인이 기망행위를 하였고, 이 사건 사업을 정상적으로 진행할 의사와 능력도 없었다는 주장으로 볼 수 있다. 2) 그러나 앞서 본 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거로 알 수 있는 다음 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 조합원 신용대출로 사업부지 잔금을 마련할 계획이었음에도 피해자들에게 ‘이 사건 사업부지가 약 95% 확보되었다’고 말한 부분이 그 자체로 기망행위에 해당한다거나, 신용대출로 사업부지 잔금을 마련하고자 한 것이 기망행위에 해당한다거나, 이에 대하여 피고인들에게 편취 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가) ‘이 사건 사업부지가 약 95% 확보되었다’고 말한 것이 기망행위인지 먼저 아래 사정을 종합하면, 피고인들이 모집 당시 피해자들에게 ‘이 사건 사업부지가 약 95% 확보되었다’고 말한 것은 매매계약 체결과 토지사용승낙이 이루어졌음을 강조한 것이라고 보아야 하고 사업부지의 소유권까지 확정적으로 취득하였다는 의미였다고 볼 수는 없으므로, 그 자체만으로는 기망행위라고 볼 수 없다. 앞서 본 인정사실과 같이 2016. 11.말부터 2016. 12.경까지 이 사건 사업부지 중 사유지 34필지에 관하여 매매계약이 체결되고 토지사용승낙이 이루어졌다. 주택법 제11조 제2항에서 조합설립인가를 받기 위해 주택건설대지의 80% 이상에 해당하는 토지의 사용권원 확보를 요구하는데, 여기서 토지의 사용권원이 반드시 토지의 소유권만을 의미하지는 아니한다. 공정거래위원회는 이 사건 사업의 분양광고가 표시․광고의 공정화에 관한 법률 제3조를 위반하였는지 여부에 관하여 조사를 실시하였는데, 피고 조합과 피고 회사가 분양광고를 하면서 “사업부지 및 진입로 확보 완료”와 같은 표현을 사용한 부분이 위 법률에서 금지하는 허위 또는 과장광고에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 무혐의 결정을 하였다. 주택법상 지역주택조합 사업에서 궁극적으로 토지매입비를 부담하고 사업부지를 취득하는 주체는 조합가입계약을 체결한 조합원들로 이루어진 조합이지 업무대행사가 아니다. 이는 향후 조합원들이 토지매입을 위해 순차로 납부해야 하는 분담금과 대출 관련 내용이 기재된 이 사건 조합가입계약서를 보더라도 명백하다. 나) 신용대출로 사업부지 잔금을 마련하고자 한 것이 기망행위인지 아래 사정을 종합하면, 피고인들이 조합설립인가 이후 조합 또는 조합원 신용대출로 이 사건 사업부지 잔금을 마련하고자 하는 계획이 실현 불가능한 것이었다고 볼 수도 없으므로, 이를 기망행위라고 볼 수 없다. 주택법상 지역주택조합 사업에서 토지매입자금은 결국 조합원들이 부담해야 하는데, 조합원들에게 처음부터 거액의 토지매입자금을 모두 부담할 자력이 있는 경우는 드물기 때문에 사업자금 마련을 위한 대출이 이루어지는 것이 일반적이다. 구체적으로는 조합설립인가가 이루어지고 나면, 조합이 향후 대출금으로 취득하게 될 사업부지를 담보로 제공하기로 하는 조건으로 금융기관에서 신용대출을 받고, 조합은 그 대출금으로 토지매입자금을 조달하여 토지를 취득한 다음, 조합원들의 분담금과 신규 분양대금 등으로 자금을 확보해 나가면서 사업부지 등을 담보로 이른바 프로젝트 파이낸싱 대출을 받아 공사대금을 마련하는 방식을 상정할 수 있다. 피고인들이 제출한 자료에 의하면 이러한 방식으로 사업이 진행된 사례들을 확인할 수 있고 피고인들이 실제로 조합설립인가 후 이러한 방식으로 신용대출을 받고자 하는 구체적인 노력을 하였음을 확인할 수 있는 반면, 검사가 제출한 증거만으로는 조합설립인가를 받더라도 금융기관의 조합 또는 조합원 신용대출이 사실상 불가능한 상태였다는 점이 증명된다고 볼 수 없다. 이 사건 조합가입계약서에 ‘향후 추가 분담금은 없음으로 한다’라고 기재된 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 조합가입계약서 제6조에 의하면, 조합원 분담금에 토지매입비가 포함되어 있다는 점과 그 분담금을 금융기관 대출로 마련할 수 있다는 점이 명시되어 있는바, 토지매입비 마련을 위해 신용대출이 이루어질 수 있다는 점은 계약상 명백하고, 신용대출 역시 당초 계획에 포함되어 있는 것이므로 계획대로 사업이 추진된다면 신용대출이 이루어졌다는 이유로 조합원들에게 ‘추가 분담금’이 발생하는 것도 아니다. 따라서 피고인들이 피해자들에게 추가 분담금이 없다고 말하였다고 하여 조합 또는 조합원 신용대출이 불가능했다고 볼 수는 없다. 다) 편취범의 유무 나아가 앞서 인정사실에서 본 것과 같이 피고인 측에서 토지매매계약 체결 및 사용승낙을 위한 계약금을 약 9억 5,000만 원을 모두 부담하였고, 잔금지급기일이 다가오자 계약의 실효를 막기 위한 조치들을 하면서 추가로 약 4억 6,300만 원을 지출한 것으로 보이는 점, 사업 중간에 속초시청의 이 사건 사업 관련 보도자료 배포 및 신고로 인하여 조합원들의 이탈과 신규 모집의 어려움이 발생하고 이에 조합설립인가가 늦어진 것이 사업 무산의 원인 중 하나가 된 것으로 보이는 점, 피해자들을 비롯한 조합원들이 납부한 분담금은 신탁계좌에 보관되어 사업이 무산될 경우 반환되도록 되어 있었고, 실제로 최근 일부 금원이 피해자들에게 채권 경매절차를 통하여 배당된 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 처음부터 실현 불가능한 사업을 추진하여 피해자들로부터 분담금 명목의 돈을 편취하려는 고의가 있었다고 볼 수는 없다. 나. 이른바 ‘가조합원’ 모집 관련 인과관계, 기망행위 및 편취범의 1) 쟁점 정리 검사는, 피고인들이 조합설립인가 후 조합원들의 신용대출을 통해 사업부지 잔금을 마련하려고 하였음에도, 조합설립인가 요건인 전체 세대수의 50%에 해당하는 조합원들을 모집하지 못하자 조합원 자격이 없거나 사업에 참여할 의사가 없는 이른바 ‘가조합원’들을 약 20명 이상 모집하였는바, 결국 조합원 신용대출은 사실상 어려웠고 달리 피고인들에게 자력이 없어 사업부지 매매대금을 정상적으로 납부할 수 없었으므로, 이 사건 사업을 정상적으로 진행하거나 사업 무산 시 분양대금을 반환할 능력이나 의사가 없었다고 주장한다. 그런데 공소사실에 기재된 이른바 ‘가조합원’은 조합원 분담금 중 100만 원만 미리 납부하고 나머지는 조합설립인가 이후에 납부하기로 약정한 이른바 ‘예비조합원’과 이미 주택을 소유하여 조합원 자격을 갖추지 못한 상태에서 추후 조합원이 되지 못할 경우 일반분양의 형태로 분양받기로 한 이른바 ‘임의세대’로 구별되므로, 피고인들의 사기죄 성립 여부 판단에 있어서 이들은 나누어서 살펴보아야 한다. 또한, 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는바, 피고인들에게 사기죄가 성립하려면 피고인들의 예비조합원 등 모집행위와 피해자들의 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 나아가 구체적으로 피고인들의 예비조합원 등 모집행위가 기망행위에 해당한다는 점과 편취범의가 있다는 점도 증명되어야 한다. 2) ‘임의세대’ 모집 관련 피고인들의 기망행위 여부 증인 AG의 법정진술과 ‘(가칭)E지역주택조합 모집자 현황’(수사기록 1452쪽)의 기재내용에 의하면, AG는 주택을 소유하고 있어서 조합원 자격이 없는 임의세대였음에도 2017. 4. 4.경 조합가입계약을 체결하고 계약금을 납부하여 조합원 명부에 기재되었고 2017. 5. 26. 이 사건 창립총회에도 참석한 사실이 인정된다. 이러한 임의세대의 경우 조합원 자격이 없으므로 향후 조합설립인가 과정에서 제외되고 이는 조합설립인가 요건 충족 여부와 이후 신용대출에 영향을 미칠 수 있다. 그러나 나아가 AG 이외에도 이 사건 조합원으로 모집된 임의세대가 있었는지, 그 임의세대를 제외하면 조합설립인가 요건인 306세대의 50%(153세대)에 미치지 못하였는지, 그리고 피고인들이 이러한 임의세대 모집에 관여하였는지에 관하여 보건대, 검사가 제출한 증거만으로는 그러한 점들이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 한편 검사가 제출한 증거 중 AH에 대한 대화 녹취록(증거순번 100번 수사기록 1550쪽)에는, 이 사건 사업 관련 분양대행사 직원이었던 AH이 2018. 4. 22.경 AG에게 “창립총회 당시 조합원이 조합설립인가 요건에서 24명인가 부족했다. 임의세대까지 다 포함해도 그렇다. 계약자들에게 5월 말까지 창립총회를 안 했을 때는 돈을 돌려주기로 써준 게 있기 때문에 피고인들이 그냥 밀어 붙인 것이다.”라고 말했다는 취지로 기재되어 있다. 그러나 AH은 수사기관에서 정식으로 진술한 적이 없고 이 사건 재판 과정에서도 증인으로 채택하여 수차례 소환하고자 하였으나 잠적하여 증인신문이 이루어지지 못하였는바, 위 진술이 허위라고 주장하는 피고인들의 반대신문 기회가 전혀 보장되지 않은 점, 이 사건 창립총회 당시 조합원이 24명 부족했다는 AH의 발언을 뒷받침할 수 있는 객관적 자료가 전혀 없는 점, AH은 이 사건 창립총회 이전에 피고인들과의 갈등으로 분양 업무를 그만둔 사람인 점 등에 비추어 보면 위와 같은 녹취록의 기재내용은 그대로 믿기 어렵다. 결국 임의세대 모집에 관하여는 피고인들이 기망행위를 하였다는 점이 증명되지 않는다. 따라서 이하에서는 ‘예비조합원’ 모집행위에 관하여 살펴본다. 3) ‘예비조합원’ 모집 관련 가) 피해자별 인과관계 문제 피고인들의 예비조합원 모집행위와 피해자들의 처분 사이에 인과관계가 있다는 점이 인정되려면, 각 피해자별로 조합에 가입하고 계약금을 납입할 당시를 기준으로 할 때 피고인들이 예비조합원을 얼마나 모집하였는지, 그 예비조합원들을 제외하면 조합원 수가 전체 세대수의 50%에 미치지 못하였는지 등이 증명되어야 한다. 그런데 이 부분 공소사실은 예비조합원 모집 시기, 피해자들의 가입 및 계약금 입금 시기를 전혀 구분하지 않은 채, “피고인들이 피해자들에게 이 사건 조합원 수가 전체 세대수 306세대 중 50%가 넘어 곧 창립총회를 개최하고 인허가를 받아 착공에 들어가는 등 문제없이 사업을 진행할 수 있다고 거짓말을 하였으나, 사실은 조합사업에 참여할 의사가 없는 이른바 ‘가조합원’들을 약 20명 이상 모집하여 창립총회를 개최하였다.”라고만 되어 있을 뿐이다. 그러나 최초 모집을 개시한 2017. 1. 초경부터 곧바로 피고인들이 ‘조합원 수가 50%가 넘는다’라고 말했다는 것은 상식에 반하고, 2017. 1. 초경부터 곧바로 예비조합원을 모집한 것은 아니었으며, 피해자들의 가입 및 계약금 입금 시기도 창립총회 전후로 제각각인 점에 비추어 보면, 달리 검사가 이 부분에 대한 의견과 증거를 제시하지 않는 이상 피고인들의 예비조합원 모집행위와 피해자들의 처분행위 사이에 개별적인 인과관계를 인정할 수 없다. 다만 이 부분 공소사실은, ‘피고인들이 이 사건 창립총회 당시 이른바 가조합원을 20명 이상 모집하여 창립총회를 개최하였음’을 전제로 하여, 그러한 사정에 비추어 피고인들이 ‘처음부터’ 진정한 조합 가입 의사가 없는 예비조합원들을 모집할 생각이었음에도 이를 숨기고 피해자들을 기망하여 조합가입계약을 체결하고 계약금을 지급받았다는 포괄적인 인과관계를 주장하는 것으로 해석할 여지가 있다. 이러한 해석에 의할 때 예비조합원 모집 관련 기망행위 및 편취범의가 증명되는지에 관하여 본다. 나) 예비조합원 모집 관련 기망행위 여부 및 편취범의 유무 살피건대, 앞서 본 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거로 알 수 있는 다음 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 예비조합원 모집과 관련하여 피해자들을 기망하였다거나 편취 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 이 부분 공소사실은, ‘피고인들이 이 사건 창립총회 당시 이른바 가조합원을 20명 이상 모집하여 창립총회를 개최하였음’을 기본 전제로 한다. 가조합원에는 임의세대와 예비조합원이 있는데, 앞서 본 것과 같이 임의세대는 AG 한 명 외에는 존재가 증명되지 않으므로, 결국 공소사실은 임의세대 1명과 예비조합원 19명 이상이 있었다는 주장으로 볼 수 있다. 그런데 이러한 주장에 부합하는 증거로는 AH에 대한 대화녹취록(증거순번 100번 수사기록 1550쪽)이 있으나 그 기재내용은 앞서 본 것과 같이 믿기 어렵고, 증인 AG의 법정진술 역시 AH으로부터 위 대화 녹취록 내용과 같이 들었다는 것이어서 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한, 이 부분 공소사실은 피고인들이 처음부터 진정한 조합 가입 의사가 없는 예비조합원들을 모집할 생각이었음을 전제로 한다. 그러나 앞서 인정사실에서 본 것과 같이 2017. 1.경부터 2017. 4.경까지 속초시청의 이 사건 사업 관련 보도자료 배포 및 허위·과장 광고 신고가 있었는바, 이로 인하여 기존 조합원들의 이탈과 신규 조합원 모집의 어려움이 발생하였으리라는 점은 충분히 짐작이 가능하므로, 처음부터 예비조합원을 모집하려 한 것이 아니라 예상하지 못한 속초시청으로 인한 사정변경을 이유로 예비조합원을 모집하기 시작하였다는 피고인들의 주장에 설득력이 있다. 또한, 피고인들이 조합설립인가에 필요한 조합원 153명의 대부분인 130명 이상을 예비조합원이 아닌 조합원들로 모집하였다는 사정 역시 처음부터 예비조합원들을 모집하고자 하는 의도는 아니었음을 반증한다. 한편 이 사건 창립총회 당시 총 조합원 157명 중 예비조합원이 9명(B, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP) 포함되어 있었고, 임의세대도 1명(AG) 포함되어 있었음은 인정된다(2021. 6. 21.자 피고인 C, B의 변호인의견서 5쪽, 증 제3호증). 이 중 임의세대의 경우 조합원 자격이 없으므로 조합원 수에서 제외되어야 함이 분명하다. 그러나 위 예비조합원 9명의 경우 아래와 같은 이유로 이 사건 조합원 수에서 제외되어야 한다고 볼 수 없고 그 모집행위가 피해자들에 대한 기망행위에 해당한다고 단정할 수도 없다. 이 사건에서 예비조합원이란 분담금 중 일부만을 미리 납입하고 나머지는 조합설립인가를 조건으로 납입하기로 약정하여 조합에 가입하는 방식이다. 그런데 주택법령은 이러한 방식의 분담금 납부를 금지하고 있지 않고, 이 사건 조합규약 제2장 ‘조합원’ 부분에도 이러한 예비조합원 방식을 금지하는 내용은 없다. 만약 이 사건 창립총회 당시 모집된 예비조합원이 조합원 수만 채우기 위해 가입을 가장하였을 뿐 실제 사업에 참여하거나 조합에 가입할 의사가 없었다면, 이러한 예비조합원 모집행위는 그 창립총회 무렵 조합에 가입한 피해자들과의 관계에서 기망행위에 해당한다고 볼 여지가 있다. 이와 관련하여 증인 AO이 이 법정에서 “조합원으로 가입된 사실을 몰랐고 조합가입계약에 따라 어떤 권리의무가 발생하는지도 모른다. 계약금 100만 원은 피고인 B이 대신 내주었고, 창립총회 관련하여서도 피고인 B에게 신분증과 도장을 주었을 뿐 잘 모른다.”라고 진술한 점, 예비조합원들은 일부 계약금인 100만 원을 창립총회 이후인 2017. 11. 23.에야 일괄적으로 입금한 점 등에 비추어 보면, 예비조합원들이 조합에 가입할 진정한 의사가 있었는지 의문이 들기는 한다. 그러나 한편 증인 AO은 “피고인 B이 100만 원 빌려줄 테니 일단 이 돈으로 계약 체결하고 나중에 2,000만 원 입금하면 된다고 하여 아파트를 분양받기 위해 계약 체결한 것은 사실이다. 2018. 4.자 확약서에 서명해준 것도 사실이다.”라고도 진술하였고, AO이 서명한 확약서에는 이 사건 조합 가입 및 분담금 납부에 관한 구체적인 내용들이 기재되어 있는바, 앞서 본 진술내용만으로 AO에게 조합가입의사가 없었다고 단정하기 어렵다. 나아가 이 사건 창립총회 당시 예비조합원으로 포함된 피고인 B은 조합가입의사가 있었음이 분명한 점, 나머지 예비조합원들도 모두 조합가입의사 및 분담금 납입의무가 분명히 드러나 있는 확약서를 이 사건 조합에 작성해 준 점을 더하여 보면, 앞서 본 사정만으로 이들이 실제 조합에 가입할 의사가 없었다는 점이 증명된다고 볼 수 없다. 다른 지역주택조합에서도 예비조합원 모집 방식을 일부 채택하여 조합설립인가까지 받은 경우가 있었던 것으로 보인다. 피고인들이 조합설립인가 신청을 준비하던 2017. 11.경 작성된 조합명부에 의하면 당시까지 모집한 조합원이 총 160명이었고 그 중 예비조합원이 총 24명이었던 사실은 인정된다. 그러나 이들 예비조합원 역시 실제로 조합에 가입할 의사가 없었다는 점이 증명되지 않는다. 나아가 2017. 11.경을 기준으로 보면 피해자들은 그 이전에 이미 모두 조합가입계약을 체결하고 분담금을 납부한 상황이었으므로, 사후적으로 예비조합원이 모집된 것을 두고 이 사건 피해자들을 기망하였다고 볼 수는 없다. 만약 미리 100만 원의 분담금만 납부하는 예비조합원의 모집만으로 피고인들이 피해자들의 분담금이 보관된 신탁계좌에서 분양수수료를 받아갔다면 예비조합원 모집행위 관련 편취범의를 인정할 여지도 있으나, 예비조합원에 대하여는 분양수수료가 지급되지 않았던 것으로 보인다(수사기록 2738쪽 참조). 5. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인들이 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.