울산지방법원-2014고단732

범죄사실 피고인은 2009. 11.경부터 2011. 2.경까지 부산 서구 C에 있는 피해자 D 운영 E주유소의 관리소장으로 근무하면서 유류판매 및 자금관리 등의 총괄 업무를 담당하였다. 1. 업무상횡령 피고인은 위와 같이 유류판매대금을 관리하면서 판매일일보고서상 카드매출액이 실제 카드회사에서 입금되는 금액과 마감기준 시간의 차이로 차액이 발생한다는 사실을 알고 이를 악용하여 총매출액 중 현금 일부를 빼돌려 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 11. 23.경부터 2009. 11. 30.경까지 위 주유소에서, 주유를 하고 손님들로부터 교부받은 현금 판매대금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 실제보다 현금 매출금액을 임의로 낮추고 카드매출금 항목에 피고인이 가져가는 현금 매출금을 포함시켜 카드 매출금액을 부풀려 판매일일보고서를 작성하는 방법으로 현금 판매대금 1,700,000원 상당을 가져가 그 무렵 생활비 등으로 임의로 소비하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2011. 1. 16.까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 169,400,000원 상당의 현금 판매대금을 가져가 그 무렵 생활비 등으로 임의로 소비하였다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 위하여 업무상 보관 중이던 유류 현금 판매대금 합계 169,400,000을 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 피해자 운영 E주유소의 관리소장으로서 유류판매에 있어 업주인 피해자가 결정한 유류 정가에 의하여 판매하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2009. 11. 23.경부터 2009. 11. 30.경까지 위 주유소에서, 그 임무에 위배하여 임의로 경유 등을 화물차 손님들에게 리터당 80원 내지 100원 할인 가격에 판매하고 이를 숨기기 위하여 마치 피해자가 정한 정가대로 판매한 것처럼 카드 매출금액을 부풀려 판매일일보고서를 작성하는 방법으로 성명불상의 화물차 손님들로 하여금 경유 등 유류대금 합계 2,486,780원의 지급을 면하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2011. 1. 16.까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 성명불상의 화물차 손님들로 하여금 경유 등 유류대금 합계 269,906,502원의 지급을 면하게 하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회, 대질) 중 D의 진술부분 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 각 수사보고[일자별 피해내역(범죄일람표)의 울산동부경찰서 추후 제출예정, 횡령금액 산출 및 범죄일람표 첨부, 참고인 F 전화조사, 피해자 추가 증빙 자료 제출 첨부] 국민연금사업장가입자 명부, 각 확약서, 확인서, 부산은행 계좌거래실적표, 판매일보 및 카드입금내역 별권 첨부 1. 2009년 11월 23일~2011년 1월 16일 E 판매일보, 2009년 11월 23일~2011년 1월 16일 E 카드입금내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은 공소사실 1항 업무상횡령죄는 2011. 9. 22. 부산지방법원에서 발령된 약식명령과 포괄일죄 관계에 있으므로 면소의 판결이 선고되어야 하고, 공소사실 2항 업무상배임죄는 공소사실 1항의 업무상횡령행위를 위한 수단에 불과한 것이므로 별개의 범죄로 처벌할 수 없거나 포괄일죄의 이중기소에 해당한다는 취지로 주장한다. 2. 판단 가. 공소사실 1항의 주장에 대한 판단 1) 적법하게 채택한 각 증거에 의하면, 피고인은 2009. 11.경부터 2011. 2.경까지 부산 서구 C에 있는 피해자 D 운영 E주유소의 관리소장으로 근무하면서 유류판매 및 자금관리 등의 총괄 업무를 담당한 사실, 위 근무기간 동안 피고인은 실제 매출금액과 다른 카드매출금액을 기재하는 등 공소사실 기재와 같은 행위를 하다 2011. 1. 17.경 피해자에게 발각된 사실, 피고인은 잘못된 행동을 반성하고 앞으로 열심히 근무하면서 피해를 변상하겠다고 다짐하면서 피해자로부터 용서를 받고 계속하여 근무하게 된 사실, 2011. 2. 26.경 판매하고도 판매하지 않은 것처럼 경유레벨게이지를 조작하여 28,279,272원을 횡령한 사실이 발각되어 이 범죄사실로 2011. 9. 22. 부산지방법원에서 벌금 7,000,000원의 형을 선고받고(부산지방법원 2011고정2907) 항소하였으나 2011. 11. 8. 항소가 기각되어 위 판결이 2011. 11. 15. 확정된 사실을 인정할 수 있다. 2) 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결 등 참조). 수 개의 업무상 횡령행위가 포괄하여 1죄가 되기 위해서는 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 할 것이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 등 참조). 3) 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 이 사건 공소사실 제1항은 현금매출을 카드매출로 조작한 후 현금매출에 상응하는 금원을 횡령하였다는 것이고, 약식명령이 확정된 범죄사실은 경유레벨게이지를 조작하여 판매대금을 횡령한 것이므로 범죄태양이 동일하다고 볼 수 없는 점, 약식명령이 확정된 범죄사실은 공소사실 제1항의 범행이 피해자에게 발각되어 범의가 중단된 이후 피해변제를 위하여 다시 범의를 갱신하여 횡령행위에 나아간 것인 점을 위 확립된 법리에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 공소사실 2항의 주장에 대한 판단 1) 적법하게 채택한 각 증거에 의하면, 피고인은 2009. 11. 23.경부터 2011. 1. 16.경까지 사이에 현금매출 부분을 카드매출한 것처럼 카드매출을 늘이고 현금매출을 줄이는 판매장부 조작을 한 후 자신이 보관하던 현금매출부분을 횡령한 사실, 이 과정에서 피고인은 경유 등 판매량을 늘이기 위해 리터당 80원 내지 100원이 할인된 가격에 판매하고 이를 숨기기 위하여 정가대로 판매한 것처럼 카드 매출금액을 부풀려 판매일일보고서를 작성한 사실, 피고인의 행위로 피해자가 입은 총 손실은 경유 등을 정가로 판매하였을 경우 매출액 439,306,502원인 사실(매출액 중 169,400,000원은 피고인의 횡령으로 인한 손해, 나머지 269,906,502원은 할인 판매로 인한 손해)을 인정할 수 있다. 2) 횡령죄와 배임죄는 신뢰관계를 위반하여 피해자에게 재산상 손해를 가하는 재산범죄로서 본질적으로 차이가 없고 다만 행위의 객체가 재물인가 재산상 이익인가의 구별만 있는 것이고, 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 경중의 차이가 없으므로 배임죄에 해당하는데도 횡령죄로 처벌하였다거나 그 반대라고 하여 그러한 법령적용의 잘못은 판결결과에 영향을 미치는 것이 아니고(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결 등 참조), 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 등 참조)는 것이 확립된 법리인바, 앞선 인정사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이 피고인이 피해자의 사무를 처리하는 기간 동안 피고인의 임무 위배행위로 피해자가 입은 재산상 손해가 439,306,502원인 이상 그 손해 중 일부를 횡령으로, 일부를 배임으로 기소한 것이 포괄일죄의 이중기소나 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 제1범죄 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) 제2범죄 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~4년6월 [선고형의 결정] 상당 기간에 걸친 횡령과 배임 행위로 피해자에게 4억 원에 이르는 피해를 입히고도 피해변제되지 않았고, 피해자로부터 한번 용서받았음에도 다시 횡령행위로 나아간 점에서 피고인은 엄한 처벌을 면할 수 없다. 다만, 벌금형 이외 특별한 범죄 전력 없는 점, 범행 사실에 대해서는 인정한 점, 종국적으로 피해자에게 할인금액 상당의 피해가 발생한 것은 사실이나, 단기적으로는 할인판매로 인하여 수익이 증대한 것으로 보이는 점 및 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 전후 정황 등 기록에 나타난 양형자료를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.