수원지방법원-2015고단3610

범죄사실 1. 2015고단3610 피고인은 용인시 처인구 D 소재 건물 4층에 사무실을 둔 E 주식회사(이하 'E'라 한다)의 실경영주로서 산소발생기 제조 및 판매업을 영위한 사용자이다. 가. 근로기준법위반 1) 근로계약서 미작성 사용자는 근로계약을 체결할 때에 임금의 구성항목 · 계산방법·지급방법, 소정근로시간, 휴일 및 연차유급수당에 관한 사항을 서면으로 명시하고 근로자의 요구가 있으면 그 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2013. 11 27. 근로자 과 근로계약을 체결하면서 위와 같은 근로조건을 명시한 근로계약서를 작성하지 않아 근로조건 명시 의무를 위반하였다. 2) 임금체불 피고인은 2013. 11. 27.부터 2014. 11. 30.까지 E에서 디자인 업무를 담당하며 일하다 퇴직한 근로자 F의 2014. 2월분 임금 1,400,000원과 2014. 3월부터 2014. 11월까지 9개월 동안의 매월 임금 4,583,333원 합계 41,249,997원 등 임금 총 합계 42,649,997원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 나. 근로자퇴직급여보장법 위반 피고인은 2013, 11, 27.부터 2014. 11. 30.까지 E에서 다자인 업무를 담당하며 일하다 퇴직한 근로자 F의 퇴직금 4,582,643원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 2. 20164773, 피고인은 2001년경부터 용인시 처인구 G에서 재단법인 H(이하 'H'이라 한다)의 대표인 I의 동생이고, H 2004년경부터 재정적으로 어려움을 겪으면서 지속적으로 현대스위스저축은행에서 채무독촉을 받아오던 중, 2012. 초순경 피고인과 I는 H과 별도의 법인을 만들어 H의 채무를 인수하고, 새로운 법인에 운영을 위탁하여 경영난을 타개하기로 계획하였다. 이에 따라 피고인은 2012. 3. 23. 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)이라는 회사를 설립하였으며, 2012. 4.경 I가 운영하는 H과 피고인이 운영하는 사이에 J1 H의 업무를 위탁받아 운영하기로 하는 위탁계약서가 작성되었다. 가. H과 관련된 사기 범행 피고인은 2013. 9. 14. 서울 강남구 K 에 있는 공증인가 법무법인 L 사무실에서, 평소 알고 지내던 피해자 M에게 "용인에 H 사업을 하는데 추모관 신축 사업자금 등이 필요하다. 돈을 대 줄 수 없다면 가지고 있는 부동산을 나에게 매매하는 것으로 하고 일단 그 부동산을 이용해 대출을 받아 돈을 만들어 H 사업에 쓰고, 매매대금으로 20억 원을 지급하겠다. 야외 봉안담 1기에 70만 원 정도이니 이를 분양하여 돈을 갚고, 담보로 H 야외봉안담 3,720기의 분양권을 제공하겠다."고 말하였다. 그러나 사실 H의 채무를 해결하기 위해서는 2013. 12. 경까지 40억 원을 마련해야 하는 상황이었는데, 40억 원을 마련하지 못하면 H은 경매로 매각될 위기에 놓여 있는 상황이었고, 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 야외 봉안담은 2013. 7.경 피고인이 제3자에게 돈을 빌리면서 이미 담보로 제공한 것일 뿐 아니라, 야외봉안담이 설치된 토지가 경매로 권리관계에 다툼이 있어 정상적으로 분양이 가능하지 않은 상태였으므로, 위와 같이 피해자의 부동산을 담보로 하여 돈을 대출받더라도 피해자에게 약속한 대금을 지급하거나 대출금의 이자 등을 납부할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 2013. 9. 14.경 위와 같이 피해자를 속여 이에 속은 피해자로 하여금 피해자 소유인 서울 성북구 N 외 1필지 지상 0 201호 등 7가구를 담보로 제공하고 외환은행으로부터 10억 원을 대출받게 하여 피해자로부터 이를 교부받아 이를 편취하였다. 1) 나. E 운영자금 관련된 사기 범행 피고인은 2014. 9. 30. 장소 불상지에서 피해자 M에게 "내가 운영하는 E 회사의 공장 부지를 구입하여야 하는데 계약금이 모자라니 빌려 달라. 금방 갚겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 E의 공장 부지를 구입할 수 있는 상태가 아니었고, 경제적으로 어려운 상태에서 피해자로부터 돈을 빌려 직원들의 월급과 생활비 등으로 사용할 의사였으므로, 피해자에게 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 속여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 E 주식회사 명의의 계좌로 5,000만 원을 지급받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 2015+3610₁ 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제9회 공판조서 중 증인 F, P에 대한 각 진술기재 1. 제12회 공판조서 중 증인 Q에 대한 진술기재 1. 평균임금 및 퇴직금 산정서 1. 카드사용내역서,재직증명서 2016고단4773] 1) 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항이 아닌 형법 제347조 제1항만을 적용하여 공소제기하였다. 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R의 일부 법정진술 1. 제14회 공판조서 중 M, S에 대한 각 진술기재 1. 수사보고(E 관련 서류 제출), 관련 서류 1. 각 인증서(증거목록 제2, 13, 14번), 등기부등본(증거목록 제4번), 여신거래약정서 1. 증거자료 제출 - 차용증, 영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로조건의 명시서면 미교부의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 등 미지급의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 각 형법 제347조제1항(사기의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택(다만 근로조건의 명시서면 미교부로 인한 근로기준법위반죄 제외) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(뒤에서 살펴보는 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 근로자 F에게 매월 급여 200만 원을 지급하기로 하였을 뿐 E 주식회사에 고용된 최초 3개월까지 200만 원, 그 이후부터 연봉 5,500만 원으로 하는 근로계약을 체결한 사실이 없으므로, 피고인의 F에 대한 미지급 임금은 2,600만 원이고, 퇴직금은 200만 원에 불과하다. 나. 피고인은 피해자로부터 금원을 각 지급받은 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 피해자에게 H에 대한 경매절차가 진행 중인 관계로 채권자인 금융기관과 협의하여 200억 상당의 채무를 40억 원 정도로 정리할 수 있다고 고지하면서 10억 원을 대출받도록 하여 H의 채무 변제 등을 위하여 용도와 목적에 맞게 사용하였을 뿐 추모관 신축 사업자금 명목으로 금원을 차용한 것이 아니고, H의 야외봉안담의 분양예정가가 150억 원인 만큼 제3자에 대한 피고인의 5억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 야외봉안담을 이미 담보로 제공하였다고 하더라도 담보가치가 충분하여 이중담보에 해당하지 않을 뿐만 아니라 피해자가 H의 부지에 대한 경매절차의 진행을 알면서도 야외 봉안담의 분양을 직접 하겠다고 하여 담보로 제공한 것이다. 또한 피고인은 피해자에게 E의 공장 부지를 구입하는데 필요한 계약금이 아닌 운영자금 명목으로 5,000만 원을 차용하였다. 따라서 피고인은 피해자에 대한 기망행위 내지 편취 범의를 인정할 수 없다. 2. 판단 가. 미지급 임금과 퇴직금의 액수에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 근로자 F과 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 합계 41,249,997원, 퇴직금 4,582,643 원을 지급하지 않았다고 봄이 타당하다. 1) F은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 아래와 같은 내용의 진술을 하였는바, 이러한 F의 진술내용은 자신이 직접 경험하지 않고서는 진술하거나 표현하기 어려운 근로계약 당시의 상황, 미지급 임금과 퇴직금에 관한 약정의 경위 및 내용, 피고인의 언동 등을 자발적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라 그 진술 내용이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 모순되는 부분이 있다고 보이지 않아 신빙성을 인정할 수 있다. F은 2013. 11, 27.부터 2014. 11. 30.까지 E에서 제품디자인, 그래픽 작업 등의 업무를 하였다. F이 E와 근로조건 등에 관한 약정을 할 당시 3개월 동안은 매월 200만 원의 급여를 받고, 그 이후에 별도로 임금을 정하기로 하였으나, 이러한 내용이 기재된 구체적인 근로계약서를 작성하지는 않았다. F은 2013. 11. 27.부터 E에서 근무하면서 매월 200만 원의 급여를 받지 못하다가 신용카드대금이나 생활비 등이 전혀 없어 독촉하여 피고인으로부터 2014. 2. 18. 460만 원을 지급받았고, 그 무렵 피고인이 F에게 1개월 후 120억 원 상당의 투자금이 지급될 예정이니 F의 신용카드를 빌려서 사용하자고 하였다. 이에 F은 피고인에게 신용카드를 사용할 수 있도록 허락하였고, 피고인은 F의 신용카드를 사용하면서 연봉을 5,500만 원으로 정하였다. 그 후 F은 피고인의 신용카드 사용에 따른 대금 등의 지급하기 위하여 E의 부사장인 Q을 통하여 피고인으로부터 연봉에 관한 확답을 받기도 하였다. F은 E에서 근무하기 전 9년 남짓 동안 디자인 관련 업무에 종사하였는데, 그 기간 동안 최고 4,400만 원의 연봉을 지급받기도 하였다. 2) 피고인의 수사기관에서 한 일부 진술, 이 법정에서 한 증인 P와 Q에 대한 각 진술내용, 카드사용내역서는 F의 진술과도 부합하거나 대체로 일치한다. 피고인은 수사기관에서 "F이 2013. 11. 27.부터 2014. 11. 30.까지 디자인 및 개발 업무를 담당하였고, 근로계약 당시 3개월 동안 매월 임금 200만 원을 지급하기로 하였으며, 그 이후의 임금을 추후 결정하기로 하였다. 현재까지 F에게 임금을 지급한 적이 없다."라고 진술하였다. 이 법정에서, P는 "2013. 12월부터 E 주식회사에서 정식 직원으로 제품디자인 보조업무 등을 담당하다가 매월 200만 원의 임금을 제대로 받지 못하여 2014. 2. 28. 그만 두었다. F은 차장으로 근무하였는데, 1주일에 1회 ~ 2회 정도 용인에 가 미팅을 하면서 F을 알게 되었다. F으로부터 연봉 5,500만 원을 받기로 하였다는 이야기를 들었다."라고 진술하였고, Q은 "F이 자신의 신용카드를 피고인에게 빌려 주어 사용하게 하였고, 이로 인하여 상당히 곤란을 겪고 있다는 이야기를 들어 신용카드의 사용내역을 받아서 피고인에게 전달하여 준 적이 있다. F은 피고인이 신용카드를 빌려 쓰는 조건으로 신용카드대금을 임금으로 대체하기로 하였다고 말하고, 피고인이 이를 부인하여 쟁점이 된 적이 있었으나, E의 경영이 정상화되지 않은 채 시간이 흐르다보니 임금에 관하여는 피고인과 당사자인 각각의 근로자 사이에 대화상으로만 존재하고 있을 뿐 부사장인 자신도 근로자들의 임금에 관하여 전혀 알지 못한다."라고 진술하였다. 피고인은 2014. 2. 20.부터 2014. 3. 17.까지 F 명의의 국민카드, 신한카드, 시티카드에 대하여 합계 15,368,285원을 사용하였고, 한편 F은 피고인으로부터 신용카드 사용대금 중 1,140만 원만을 지급받았던 것으로 보인다. 3) F이 피고인에 대한 악감정을 가지고 일부러 미지급 임금과 퇴직금에 대한 구체적인 액수를 거짓으로 꾸며내거나 의도적으로 과장하여 허위 진술을 하였다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없고, 더욱이 F이 미지급 임금과 퇴직금에 대한 액수를 부풀려 허위로 진술하는 것이라면 굳이 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인으로부터 이미 지급받은 임금 460만 원, 신용카드대금 1,140만 원에 관하여도 자발적으로 진술할 이유가 없었을 것으로 보인다. 나. 사기죄의 성립 여부에 관한 판단 1) 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 등 참조). 또한, 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 2005.09.15. 선고 2003도5382 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인과 I는 2012년경 H의 경영난을 타개하기 위하여 피고인이 J(T는 등기부등본 상 대표이사로 등재되었을 뿐 피고인이 J을 실질적으로 운영하였던 것으로 보인다)을 설립하여 I가 운영하는 H의 업무를 위탁받아 운영하기로 하는 위탁계약서를 작성)하였는데, 그 당시를 전후하여 H이 처한 경영난의 주요 내용은 아래와 같다. SBI저축은행(변경 전 상호 현대스위스저축은행, 이하 상호의 변경을 구별하지 않고 'SBI저축은행'이라 한다)은 2010. 10. 13. H 소유의 일부 부동산에 대하여 강제경매신청을 하였는데, 수원지방법원 U 사건으로 부동산강제경매절차가 진행 중이던 2016. 1. 27. 강제경매신청을 취하하였다. SBI저축은행은 2010. 10. 14. H 소유의 일부 부동산에 대한 강제경매신청을 하였는데, 수원지방법원 V 사건으로 부동산강제경매절차가 진행되어 2015. 10. 16. 최고가매수인 W, 매각대금 13억 2,000만 원으로 하는 매각허가결정이 이루어져 2016. 2. 2. 배당절차가 완료되었다. SBI저축은행 등은 2011. 11. 7. H에 대한 파산신청을 하였는데, 수원지방법원 2011하합24호 사건으로 파산절차가 진행 중이던 2016. 1. 21. 파산신청을 취하하였다. 한편 H은 관할관청에 세금 등의 체납으로 야외봉안담에 대한 허가를 받지 못하고 있다가 2013. 7. 4. 용인시로부터 야외봉안담 설치신고의 수리를 받았다. 나) J은 2013. 7. 18. X과 아래와 같은 내용의 투자계약을 체결하였는데, 피고인과 2) H은 3. 17. J에, "SBI저축은행의 H에 대한 부실 대출채권을 J 이양수(뒤에서 살펴보는 SBI저축은행과 J사이의 40억 원에 대한 채권 양도·양수를 의미한다)하도록 HJ 사이에 특정 대출목적으로 위탁계약서를 작성하였음에도, J이 위임사무의 본지에 반하여 X, 피해자 등으로부터 불법대출을 받아 H의 기본재산마저 위태롭게 하는 상황에 이르러 이를 해지한다."는 취지의 내용증명우편을 발송하였다. I는 J의 X에 대한 채무를 연대보증하였다. 다) X은 2013. 7. 18. "야외봉안담 회원증명서 3,720부를 수령(보관)하였으며 투자원금 및 투자수익금이 상환될 시 반환하겠음을 확약하고, 홈쇼핑 판매 분에 대하여 수경(보관) 중인 회원증명서를 우선 반환함을 확약함"이라는 보관 및 반환 확약서를 작성하여 주었다.3) 라) 피해자는 2013. 9. 16. J과 서울 성북구 N 외 1필지 지상 0 8세대(이하 '08세대'라 한다)에 관하여 아래와 같은 내용의 매매계약을 체결하였고, 피고인과 H은 J의 피해자에 대한 채무를 연대보증하였다(매매계약서에는 "Z4) 판매 건수 및 금액에 대한 통지를 함을 원칙으로 한다. J의 지분 100% 피고인 소유이며, 8세대 공과금은 피고인 3) X은 H의 야외봉안담 3,720기 중 분양된 900기에 대한 분양증(회원증명서)을 반환하였고, 나머지 분양증(회원증명서)은 현재까지 보관하고 있는 것으로 보인다. 4) H의 야외봉안담에 관하여 Z에 1회 분양광고가 방송되었다가 H에 대한 경매절차가 진행 중에 있어 민원의 소지가 있다는 이유로 그 방송이 중단되었다. 이 책임지고 지급 처리함을 확약합니다."라고 자필 기재되어 있고, 피고인이 서명한 문서가 첨부되어 있다). [부동산매매계약서] 마) 주식회사 한국외환은행(이하 '한국외환은행'이라 한다)은 2014, 9,30, O 8세대에 관하여 채권최고액 12억 원, 채무자 피해자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 바)한편 피해자는 2014. 9. 30. 피고인의 요청으로 E 명의의 기업은행계좌로 5,000만 원을 송금하였고, 같은 날 피고인으로부터 AA를 연대보증인으로 하여 5,000 만 원을 차용하였다는 내용의 차용증을 작성받았다. 사) SBI저축은행은 2013. 10, 15, J과, 주식회사 AB(이하 'AB'이라 한다)에 대한 4,117,730,000원, H에 대한 2,298,766,836 각 대출원금채권을 SBI저축은행이 J에 40억 원(계약금 4억 원은 계약 당시에, 잔금 36억 원은 2013. 12. 27.까지 각 지급하기로 함)에 양도하기로 하는 채권양수도계약을 체결하였고, 같은 날 피고인으로부터 계약금 명목으로 4억 원(= H에 대한 계약금 2억 3,850만 원 + AB에 대한 계약금 1억 6,150만 원)을 지급받았다. 아) 피고인은 2013. 10. 2. AC 명의로 한국외환은행과 여신금액 10억 원, 여신기간 만료일 2014, 10. 2.로 하는 여신거래약정을 체결하여 10억 원을 대출받았는데, 그 중 1억 원은 계약금 명목으로 피해자에게 지급되었고, 나머지 9억 원에서 4억 원은 SBI저축은행에 채권양수도계약에 따른 계약금으로, 그 외 상당 부분이 H을 위한 운영자금 등으로 각 사용되었던 것으로 보인다. 6) 5) 특약사항은 자필 기재되어 있고, 피고인이 서명하였다. 6) 다만 피고인은 경찰에서 9억원 중 649,742,178원은 H을 위하여 사용한 내역을 제출하였으나, 나머지 205,257,822원에 대한 별도의 사용내역을 제출하지 못하였다(수사기록 제2권 하단 표시 제630면 참조). 3) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다고 봄이 타당하므로, 피고인의 기망행위와 편취 범의를 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장도 이유 없다. 가) 피고인은 2004. 10. 4. H의 SBI저축은행에 대한 60억 원 상당의 대출금채무를 근보증한도액 90억 원으로 하여 연대보증하였고, 그 후 H이 SBI저축은행에 대한 대출원리금을 변제하지 못하게 되자 10여 년 동안 신용불량상태에 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인이 J을 통하여 위탁받아 운영하였던 H은 파산 내지 강제경매절차가 진행 중에 있어 이를 해결하기 위하여 다액의 자금이 필요한 상황에 있었고, E 역시 설립단계에 있어 수익이 발생하려면 상당한 기간이 소요되어 피해자와의 O 8세대에 관한 매매계약에 따라 비교적 단기인 6개월 내에 약정한 20억 400만 원을 지급하거나 차용 증에 따른 5,000만 원의 채무를 변제하는 것은 상당히 어려운 상황이었다. 나) 피해자는 이 법정에서 "피고인이 H 사업을 하는데 추모관(납골당) 신축 사업 자금이 필요하다면서 금원을 대여하여 달라고 하였다. 이에 피해자가 돈이 없다고 하자 금융기관에 담보대출을 받을 수 있도록 담보물을 제공하면 H을 정상화시켜 6개월 내에 모두 변제하고, 그 대가로 20억 400만 원을 주겠다고 하였다. 그리하여 피해자는 J에 O 8세대를 매도하면서 이를 담보로 제공하여 10억 원을 대출받을 수 있도록 하였다."라고 진술하였는바, 이러한 피해자의 진술내용은 앞서 본 사실관계에 대체로 일치하여 신빙성을 인정할 수 있다. 한편 피해자는 검찰에서 "H이 경매 중이고, 경매만 풀면 잘 될 것이다. 4억 원을 SBI저축은행에 들어가고, 나머지는 알아서 사용한다고 했다."라는 진술을 하였으나, 피해자는 최초 경찰에서 이 법정에서 한 진술내용과 동일한 진술을 하였고, 특히 SBI저축은행의 H에 대한 파산절차 내지 부동산강제경매신청의 취하는 0 8세대를 담보로 제공한 후 대출받은 시점으로부터 1년 4개월 남짓 지나 이루어졌으며, 그 이전에 이미 피고인은 X으로부터 SBI저축은행과 J 사이의 채권양수도계약에 따른 계약금 등의 명목으로 5억 원을 차용하였던 점, 08세대의 매매계약서 특약사항에는 "20억 400만 원에 대한 상환 시까지 실내추모관 신축사업에 대하여 피해자에게 모든 권한이 있음을 확약한다."라고 명시되어 있는바, 그 당시 피고인과 피해자 사이에 H의 실내추모관 신축사업에 관한 논의가 있었던 것으로 보이는 점, SBI저축은행의 실무자였던 R은 이 법정에서 피고인이 피해자와 함께 SBI저축은행과 J사이의 채권양수도계약에 관한 협의를 하는 자리에 참석하여 "(피해자에 대하여) 도와 줄 사람"이라고 소개하였다는 진술을 하였는바, 이에 의하면 피해자로서는 O 8세대에 대한 매매계약 이후에 9억 원 중 4억 원의 사용 목적과 용도를 비로소 알게 되었다고 볼 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 피해자의 검찰에서 한 진술에 터 잡아 피해자의 진술이 분명하지 않다거나 일관성이 없다고 판단하여 그 신빙성을 배척할 것도 아니다. 다) 또한, 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, "경기도 이천에 부도가 난 공장을 인수하여 사업을 한다면서 E의 공장 부지를 매입해야 할 계약금이 모자라니 계약금 명목으로 5,000만 원을 차용하여 달라고 하였다. 피해자가 직접 부도난 공장 부지를 방문하였더니 이를 구입해도 괜찮을 것 같아서 대여하였다."라고 진술하였고, 여기에 E는 2013. 10. 7. 가스분리 및 정제장비 등의 제조, 판매업 등을 영위하기 위하여 설립등기를 마쳤고, 그 무렵부터 현재까지 별다른 영업실적 없이 7) 피고인은 수원지방법원 V 사건에서 W이 최고가매수인으로 매각허가결정을 받은 후 J과 W 사이에 공동사업약정을 체결하였다고 진술하고 있으므로, 이와 관련한 H 소유의 부동산을 제외한다. 재정상태가 좋지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자에게 공장 부지를 매입하는데 필요한 계약금의 일부에 관한 이야기를 하지 않다면, 피해자로서는 피고인이 매수하기를 희망하였다 무산된 경기도 이천의 공장 부지에 관한 내용을 알 수는 없었을 것인 점, 피고인은 경기도 이천에 E의 공장 부지를 매입하기 위한 계약금을 마련하기 위하여 자신의 후배인 AA를 통해 투자자를 물색하기도 하였던 점, 피해자가 피고인을 무고하기 위하여 일부러 차용금의 용도를 거짓으로 꾸며내거나 의도적으로 과장하여 허위 진술을 하였다고 볼만한 사정을 찾아볼 수도 없는 점 등의 사정을 보태어 보면, 이 부분 공소사실에 관한 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다고 판단된다(이에 어긋나는 증인 AA의 법정진술은 피고인과 AA가 특별한 관계에 있고, 피고인으로부터 E의 운영경비 명목으로 5,000만 원을 차용할 예정이라는 말을 들었다는 것일 뿐 피해자로부터 이를 듣거나 확인한 적은 없다는 점 등에 비추어 이를 믿지 아니한다). 라) 피해자는 H의 실내추모관 신축사업이나 야외봉안담의 분양 등이 충분한 수익성이 있고, E의 경기도 이천 공장 부지를 매입하면 대여금채권의 변제가 가능하다는 피고인의 언동을 신뢰하여 피고인이 제시한 이익을 기대하면서 O 8세대에 관한 매매계약을 체결한 후 이를 담보로 제공하여 10억 원을 대출받을 수 있도록 하거나 5,000만 원을 대여하였다고 보인다. 반면 피고인으로서는 피해자를 통하여 O 8세대를 담보로 제공한 후 10억 원을 대출받거나 피해자로부터 5,000만 원을 차용할 당시 H의 재정난을 타개하기 위하여 SBI저축은행과의 협의를 진행하고 있었고, E가 설립 중의 단계에 있었을 뿐, 그 외에 구체적인 자금 조달 내지 사업 진행에 관한 계획이나 구상을 마련하여 피해자에 대한 변제방법이나 대비책을 별도로 예정하고 있지는 않았던 것으로 보인다. 마) 피고인은 피해자가 0 8세대를 담보로 제공하여 한국외환은행으로부터 10억 원을 대출받을 당시, J과 X과 사이의 투자계약에 따른 5억 원에 대한 투자금과 수익금의 지급을 위하여 H의 야외 봉안담이 담보로 제공되었을 뿐만 아니라 홈쇼핑을 통하여 야외봉안담의 분양에 따른 분양대금도 X에게 최우선 지급하기로 하였다는 사실을 고지하지 않았고, H에 대한 파산절차 내지 H 소유의 부동산에 대한 강제경매절차가 진행 중에 있어 야외 봉안담에 관한 분양이 정상적이고 원활하게 진행되지 않을 수 있어 변제자금의 마련방법이 다소 불투명하다는 것을 예견할 수도 있었다. 특히 J H의 야외봉안담 중 일부 [피해자는 2013. 10. 11.부터 2014. 1. 29. 까지 야외 봉안담 33 기 에 관하여 합계 108,722,000원 상당의 분양이 이루어졌다고 진술하고, X은 분양이 완료된 900기에 대하여 분양증(회원증명서)을 반환하였다는 것이다]를 분양하였으면서도, 피해자에게 08세대의 매매계약에 따른 중도금을 지급하지도 않았다. 또한, 피고인은 E의 경기도 이천 공장 부지를 매입하려다 투자가 무산되어 이를 계속 진행하지 못한 상태였다. 이와 같이 피고인이 피해자에게 H의 야외 봉안담에 대한 담보제공과 분양대금 지급에 관한 내용, E의 경기도 이천 공장 부지의 매입 무산 등에 관하여 진실한 사실을 고지하였더라면, 피해자로서는 별다른 재산이 없었던 피고인과 08세대에 관한 매매계약을 체결한 후 이를 담보로 제공하여 한국외환으로부터 10억 원을 대출받도록 하거나 5,000만 원을 대여하지 않았을 것으로 봄이 상당하다. 바) 재물의 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자에 대한 재산침해가 되어 이로써 사기죄가 성립하는 것이므로, 피고인이 2013. 10. 2.부터 2014. 9. 30.까지 피해자를 위하여 대출이자 70,682,678원을 납부하였다거나 피해자가 피고인에게 2016. 10. 12. 5,000만원, 2016, 11, 24, 4억 원을 대여 [더구나 위 각 대여금에 관하여 채권자는 피해자이고, 채무자는 ㈜조이후드코리아이며, 피고인은 보증인에 불과하다]하였다는 사정만으로 사기죄의 성립을 부인할 근거가 되지는 아니한다. 또한, 피고인이 피해자로부터 5,000만 원을 차용하여 운영자금 명목으로 사용할 의사였음에도, 그 차용한 금전의 용도를 사실대로 고지하지 않은 만큼 사기죄가 성립하고, 그 과정에서 AA가 피고인의 피해자에 대한 채무를 연대보증하였다는 사정만으로 피고인에게 변제할 의사나 능력이 있었다고 곧바로 인정할 수도 없다. 양형의 이유8) 다음과 같은 여러 사정 및 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. [유리한 정상] 피고인이 근로자 F에 대한 임금과 퇴직금 등을 미지급한 점을 인정하고 있으며, 편취 금액 중 최소 6억 원 이상이 H을 위하여 사용되었다고 보이는 점, 피고인은 피해자에게 1억 원을 지급하였고, 한편 피해자로서도 일반적인 거래관행에 어긋나는 부동산매매계약 내지 금전소비대차계약을 체결하여 범행의 발생 내지 피해의 확대에 어느 정도 책임이 있다고 보이는 점, 피고인이 피해자와 피해 회복을 위한 합의에 이르러 피 8) 판시 각 죄 중 일부가 상상적 경합관계에 있어 양형기준이 적용되지 않으나, 기본범죄인 사기죄에 대한 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량의 범위를 참고하여 보면 아래와 같다. [유형의 결정] 일반사기, 제3유형(5억원 이상 50억원 미만, 일반사기범죄 사이의 동종경합범에 해당하여 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정) [특별양형인자] 감경요소 - 처벌불원 가중요소 - 없음 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 징역 4년 해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없고, 2010년 이후에 별다른 전과가 없는 점. [불리한 정상] 이 사건 각 범행은 피고인이 근로자인 F에 대하여 근로계약을 체결하면서 근로조건의 명시서면을 교부하거나 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 임금과 퇴직금을 지급하지 않았고, 2회에 걸쳐 피해자를 기망하여 10억 5,000만 원을 편취한 사안으로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자의 편취 금액도 10억 원을 초과하는 다액이고, 현재까지 근로자인 F에 대한 피해 회복이 거의 이루어지지 않고 있는 점. 판사이수환