수원지방법원안산지원-2017고합5

범죄사실 피고인은 자신의 모친이 운영하는 떡집에서 모친을 도와주는 일을 하는 35세(사건 당시)의 성인 남성이다. 피고인은 자신의 키가 162cm로서 일반 성인 남성에 비해 작아 성인 여성들과 교제를 시도할 때마다 번번이 거절당하자 성인 여성들과의 만남에 대한 자신감을 잃게 되어, 휴대전화 채팅 어플리케이션인 'K', 'L', 'M', 'N', 'O' 등을 이용해가명을 쓰면서 자신의 나이를 19세, 20세 또는 20대 중반이라고 속이고 안산 지역 인근에 거주하는 10대 초중반의 여학생들에게 '예쁘다, 사귀고 싶다, 보고 싶다, 맛있는 것을 사 주겠다'는 등의 문자메시지를 보내 그들의 환심을 산 후 집요하게 만나 줄 것을 요구하여, 일단 만나게 되면 피고인이 운전하는 P 스파크 차량에 여학생들을 태운 후 위 차량의 뒷좌석 또는 모친이 떡집에서 일하는 사이 안산시 단원구 Q아파트 51동 50호에 있는 피고인의 주거지로 데려가 여학생들을 성폭행하기로 마음먹었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 2015. 10. 하순 16:00경 위 피고인의 주거지에서, 그 무렵 'K'을 통해 알게된 피해자 R(여, 14세)을 위 주거지로 데려온 후, 침대에 앉아 있던 피해자에게 갑자기키스하며 피해자의 가슴과 음부를 만지다가, 생리 중이어서 안 된다고 소리치는 피해자의 반항을 무시한 채 강제로 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후, 침대 위에서 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 2. 강제추행 피고인은 2016. 3. 7. 17:00경 채팅 어플리케이션을 통해 알게 된 피해자 S(여, 14세)에게 '만나서 맛있는거 먹자'고 말하여 시흥시 소재 T중학교 부근에서 피해자를 만나 자신이 운전하는 차량에 태운 후, 조수석에 앉아있던 피해자를 상대로 갑자기 피해자의 왼쪽 허벅지 부위를 주무르듯 만졌다. 이어서 피고인은 집에서 치킨을 시켜 먹자며 피해자를 위 피고인의 주거지로 데려가 피해자의 옆에 앉은 후, 갑자기 피해자의 오른쪽 허벅지 부위를 주무르듯 수회 만지고 피해자를 안아 소파에 눕히려 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 3. 21. 19:34경 시흥시 U아파트 지하주차장에 주차된 피고인의 차량 안에서, 피해자 G(여, 16세)과 성관계를 하면서 피고인의 성기가 삽입된 피해자의 음부를 소지하고 있던 휴대전화로 피해자 동의 없이 촬영하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2항] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 R, S의 각 법정진술 [판시 제3항] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 증인 G의 법정진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률제7조 제5항, 제1항(청소년에 대한 위력에의한 간음의 점, 유기징역형 선택), 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택),성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 : 판시 범죄사실 제1, 2항에 대하여 1. 주장 요지 1) 경찰은 2016. 7. 7. 차량 안에서 여학생들을 몰래 촬영하고 있다는 신고를 받고 출동하여 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 혐의로 현행범 체포하면서, 피고인으로부터 휴대전화(이하 '이 사건 휴대전화'라 한다)를 임의제출받았다. 그 후 경찰은 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 증거분석을 의뢰하였고, 그 결과 피고인의 추가 범행이 의심되는 나체 사진, 동영상 등이 발견되자, 이에 대한 수사에 착수하였다. 그런데 경찰이 피고인에 대한 현행범 체포의 혐의사실과 무관한 전자정보까지 탐색하여 판시 범죄사실의 증거를 수집한 것은 위법하므로, 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 전자정보 및 이에 기초하여 취득된 2차적 증거인 피해자들의 진술 등은 모두 증거능력이 없다. 2) 피고인은 피해자들과 합의하에 성관계를 하거나 신체접촉을 한 것일 뿐, 피해자 R을 위력으로써 간음하거나 피해자 S을 강제로 추행하지 않았다. 2. 판단 가. 증거능력에 대한 판단 1) 관련 법리 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 2) 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 경찰은 2016. 7. 7. 차량 안에서 여학생들을 몰래 촬영하고 있다는 신고를 받고 현장에 출동하여 피고인에게 위 신고내용을 고지한 후 이 사건 휴대전화를 보여달라고 요청하였다. 경찰은 피고인의 동의하에 이 사건 휴대전화에 저장된 사진을 탐색하다가 2,000여 장의 교복을 입은 여학생들의 사진 등이 발견되자, 그 출처를 추궁하여 피고인으로부터 '약 1년 동안 서울 신림동, 안산시 신길동 등에서 휴대전화를 이용하여 짧은 치마를 입은 여성과 교복을 입은 여학생의 다리 부위를 촬영하였다'는 취지의 진술을 받은 후, 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 혐의로 현행범 체포하면서 이 사건 휴대전화를 임의제출받아 압수하였다. 나) 경찰은 경기남부지방경찰청 사이버안전과에 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 증거분석을 의뢰하면서 그 기간이나, 탐색할 정보의 유형, 대상을 전혀 한정하지 않은 채 '휴대전화에 저장·삭제된 모든 데이터 복원'을 요청하여, 분석과정에서 삭제된 데이터를 포함한 이 사건 휴대전화의 모든 정보가 탐색·복원의 대상이 되었다. 다) 경찰은 디지털 증거분석결과를 회신한 2016. 8. 6.경 이 사건 휴대전화에서 추출된 전자정보 중 현행범 체포의 혐의사실과 무관한 나체사진, 동영상, 대화내역, 통 화내역 등 전자정보(이하 '이 사건 전자정보'라 한다)가 포함된 사실을 알게 되었고, 그 중 범죄혐의가 의심되는 사진 1,971개를 추려낸 다음, 2016. 9. 23.에서야 피고인으로부터 위 사진에 관한 소유권 포기서, 임의제출서를 제출받고 이에 대한 압수조서(임의제출)를 작성하였다. 라) 경찰은 이 사건 전자정보 중 피고인과 피해자 R, S간의 대화내역, 통화내역 등을 기초로 하여 위 피해자들을 특정하고 판시 범죄사실에 대한 초기 수사를 진행하였다. 마) 검찰은 피고인을 당초 현행범 체포의 혐의사실로는 기소하지 아니하였다. 3) 이 사건 전자정보의 증거능력에 대한 판단 가) 관련 법리 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수자는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 할 것이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 그리고 형사소송법 제218조에서 규정하고 있는 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하므로, 위와 같은 피압수자의 이익을 보호하기 위한 조치는 최초의 압수가 임의제출인 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 나) 판단 앞에서 본 바와 같이 경찰은 피고인에게 신고 내용을 고지한 후 휴대전화를 보여 달라고 먼저 요청하였고, 피고인이 이에 응하자, 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보(특히 사진 파일)를 이 사건 휴대전화의 프로그램을 이용하여 육안으로 탐색한 후 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 혐의의 증거를 수집하고자 이 사건 휴대전화를 임의제출받았다. 피고인에 대한 현행범 체포의 혐의사실은 카메라 기능이 탑재된 이 사건 휴대전화를 이용하여 여학생들의 다리 부위 등을 몰래 촬영하였다는 것인바, 이 사건 휴대전화에 대한 임의제출 및 그에 따른 압수(영치)는성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제14조가 정하는 '카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치' 및 '전자정보의 저장매체'에 대한 것으로서 이루어진 것이므로, 그 중 전자정보의 저장매체 부분에 관하여는 앞에서 본 법리가 마찬가지로 적용된다. 그렇다면 최초의 임의제출에 따른 전자정보의 저장매체로서의 이 사건 휴대전화에 대한 압수가 적법하더라도, 수사기관은 압수의 원인이 된 해당 사건, 즉 현행범 체포의 혐의사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점과 관련된 전자정보에 한하여 적법하게 증거로 수집할 수 있을 뿐이므로, 그 압수·수색 과정에서 위 혐의사실과 무관한 전자정보가 발견된 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별개 범죄혐의에 대한 압수·수색 영장을 발부받는 등의 조치를 취하였어야 한다. 그런데도 이 사건에서 수사기관은 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 휴대전화에 대한 디지털 증거분석을 실시하는 등 포괄적·탐색적 압수·수색을 계속하여 이 사건 전자정보를 취득하였으므로, 이 사건 전자정보는 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여수집된 증거로서 위법수집증거에 해당하고, 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 봄이 상당하여, 그 증거능력이 없다(한편 이러한 증거는 피고인과 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다). 이에 대하여 검사는, 압수대상을 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에만 한정할 것은 아니고, 최소한 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있는데(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결 등 참조), 이 사건 휴대전화에는 여성들의 나체사진, 성관계 장면 등이 담겨 있어 현행범 체포의 혐의사실과 동종·유사의 범행에 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었으므로, 그에 대한 압수·수색은 당초 이 사건 휴대전화에 대한 압수 범위 내에 해당하여 적법하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 당초 압수의 원인이 된 범죄 혐의사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점과 판시 범죄사실은 적용 법조가 상이할 뿐만 아니라, 범죄의 일시, 장소, 수단, 방법, 상대방 등에서 차이가 크므로, 이를 별도의 압수·수색영장 없이 압수·수색할 수 있는 동종·유사의 범행에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4) 2차적 증거의 증거능력에 대한 판단 가) 증거능력이 부정되는 증거 먼저, 각 수사보고(증거목록 순번 제29, 47, 69, 72번, 각 첨부된 서류 및사진 포함), 디지털 증거분석 회신자료 CD(증거목록 제57번), 압수조서(증거목록 순번 제71번), 소유권포기서(증거목록 순번 제76번), 임의제출(증거목록 순번 제77번), 압수 증명(증거목록 순번 제78번)에 관하여 살피건대, 이는 모두 위법수집증거인 이 사건 전자정보와 불가분의 관계에 있거나 그 변형물에 불과하여 사실상 같은 증거로 평가할 수 있으므로, 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 다음으로, 피해자 R, S에 대한 각 경찰 진술조서, 그 진술과 관련한 각 수사보고(증거목록 순번 제28, 44, 46번)에 관하여 살피건대, 이는 위법한 압수·수색시점과 상당히 근접한 시기에 작성되었을 뿐만 아니라, 피해자들이 스스로 경찰에 먼저 신고한 바 없어 이 사건 전자정보가 위법한 절차를 통해 수집되지 않았다면 위 각 증거들도 수집될 수 없었을 것으로 보이며, 달리 인과관계의 희석 내지 단절을 인정할 만한 개입요인을 찾을 수 없으므로, 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 마지막으로, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 판시 범죄사실에 일부 부합하는 진술기재에 관하여 살피건대, 피고인은 검찰에서 이 사건 전자정보가 적법한절차에 따라 압수되었는지 여부 등에 관하여 충분한 설명을 듣거나 알고 있는 상태에서 진술한 것으로 보이지 않고, 조사 과정에서 피고인에게 이 사건 전자정보 중 일부가 제시되기도 했으며, 달리 인과관계의 희석 내지 단절을 인정할 만한 개입요인을 찾을 수 없으므로, 역시 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 나) 증거증력이 인정되는 증거 기록에 의하면, 피고인은 제1회 공판기일에 변호인과 함께 출석하여 진술을 거부할 수 있고 이익되는 사실을 진술할 수 있음을 고지받은 후, 검사가 공소장에 의하여 이 부분 각 공소사실, 죄명, 적용법조를 낭독하자, '성적 행위를 한 것은 사실이나 위력을 행사한 바 없고, 강제추행의 경우 강제성 내지 기습성이 없었다'는 취지로 진술한 사실, 피고인의 변호인 역시 위와 같은 취지로 진술하면서 압수·수색 과정의 적법성 여부에 대한 의문을 제기하고 증거에 대한 의견을 보류한 사실, 그 후 피고인의 변호인은 2017. 2. 21. 이 사건 전자정보와 이에 기초하여 취득된 2차적 증거인 피해자들의 진술의 증거능력을 다투는 취지의 의견서를 제출한 사실이 인정된다. 따라서 피고인이 제1회 공판기일부터 제9회 공판기일까지 이 법정에서 한 판시 범죄사실에 일부 부합하는 진술은, 공개된 법정에서 변호인의 충분한 조력을 받으면서 진술거부권을 고지받는 등 적법한 절차를 통해 임의로 이루어진 점 등을 고려할 때, 피고인의 독립된(자발적) 행위가 개입되어 최초의 위법수집증거와의 인과관계가 단절되었거나 적어도 희석되었다고 볼 것이므로, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 봄이 타당하다. 기록에 의하면, 피해자 R, S은 이 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 법정에 출석하여 사실대로 말할 것을 약속한 후 자신이 직접 경험한 사실을 임의로 진술한 사실, 피고인은 변호인의 충분한 조력을 받아 반대신문권이 보장된 가운데 피해자들에 대한 증인신문절차를 마친 사실이 인정된다. 따라서 증인 R, S이 이 법정에서 한 판시 범죄사실에 부합하는 진술은, 비록 피해자들의 수사기관 진술이 이 법정에서 현출되기는 했지만, 이는 물적 증거와 달리 인격을 지닌 피해자들의 자발적인 행위가 개입되어 최초의 위법수집증거와의 인과관계가 단절되었거나 적어도 희석되었다고 볼 것이므로, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 봄이 타당하다. 5) 결론 결국 판시 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부는, 피해자 R, S이 이 법정에서 한 진술에 신빙성이 인정되는지 여부에 달려 있으므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다. 나. 피해자 R 진술의 신빙성 여부 1) 관련 법리 가)아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에서 말하는 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않는다. '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 또는 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 나) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 피해자 R의 이 법정에서의 진술은 신빙성이 있고, 이에 의하면 피고인이 판시 제1항 기재와 같이 위력으로써 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피해자는 이 법정에서 '채팅 어플리케이션을 통해 알게 된 피고인을 만나 피고인의 집에 가게 됐는데, 피고인이 갑자기 가슴과 음부를 만졌고, 생리 중이어서 싫다고 했음에도 억지로 성관계를 하였다'라는 취지로 진술하였고, 위 진술은 그 자체로 경험칙에 반하거나 특별히 비합리적이라고 볼 만한 사정이 없어 이를 믿을 수 있다. 비록 피해자가 이 사건 당시의 세세한 정황까지는 명확히 기억하지 못하나, 사건 발생 후 이 법정에서 진술이 이루어지기까지 상당한 시간이 경과하여 피해자의 기억력에 한계가 있을 수 있는 점, 피해자의 이 법정에서의 진술 태도 등을 고려할 때 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 나) 피해자는 이 사건 당일 피고인과 처음 만났기 때문에 피고인에 대해 잘 알지 못하는 상태였다. 피고인이 다소 왜소한 체격이기는 하지만 당시 만 35세의 성인 남성이었고, 피해자는 만 14세의 여중생이었다. 게다가 이 사건은 피고인의 집에서 일어났고, 당시 그곳에는 피고인과 피해자 단둘뿐이었다. 이와 같은 피고인과 피해자의 관계, 나이, 범행 당시의 정황 등에 비추어, 피해자가 피고인의 성적 행위에 적극적으로 반항하는 것은 물리적으로나 심리적으로 쉽지 않았을 것으로 보인다. 다) 나이 어린 피해자가, 성관계를 전제로 하지도 않은 첫 번째 만남에서, 생리 중에, 피고인과 자연스럽게 성관계를 가졌다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 특히 이는 피해자가 이 사건 이후 피고인과의 연락을 끊었다는 사실에 비추어 보면 더욱 그러하다. 라) 피해자가 스스로 경찰에 신고하거나 부모님 등에게 적극적으로 피해사실을 알린 것은 아니다. 그러나 만 14세의 여중생이었던 피해자가 채팅 어플리케이션을 통해 알게 된 피고인에게 성폭행당하였다는 사실을 창피하게 생각하였을 것임은 경험칙상 넉넉히 짐작할 수 있으므로 그와 같은 사실을 가족이나 주위 사람들에게 털어놓지 않았다는 것은 충분히 수긍할 수 있는 점, 성범죄의 경우 그 피해로 인한 심리적 혼란이나 성적 수치심, 2차 피해의 발생 우려 등으로 피해자가 신고를 꺼리거나 늦게 하는 경우가 흔히 있는 점 등에 비추어, 위 사정은 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 정황이 되지 아니한다. 마) 비록 피해자가 이 사건에 대해 스스로 먼저 밝히지는 않았으나, 피해자의 피해사실 진술에 영향을 주었을만한 의심스러운 정황이나 누군가가 피해자에게 허위진술을 암시 내지 유도하였을 것으로 보이는 어떠한 정황도 발견되지 않고, 피해자가 자신이 성폭행당한 경위에 관하여 여러 사람에게 몇 번이고 반복 진술하여야 하는 수치심과 고통, 혹여 피해자에게도 향할 수 있는 비난이나 편견 등을 감수하면서까지 허위의 진술을 하여야 하는 특별한 이유나 동기를 찾아 볼 수 없으므로, 단순히 피해사실 폭로가 경찰의 연락을 받고 나서야 이루어졌다고 하여 그 신빙성을 의심할 것은 아니다. 바) 피고인과 피해자가 만나기 전에 연락을 주고받았던 점, 피해자가 스스로 피고인을 따라 피고인의 집에 간 점, 피해자가 이 사건 당시 피고인이 어떤 특별한 폭행이나 협박을 가하지는 않았다고 진술하는 점 등은, 피해자의 진술을 믿어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 다. 피해자 S 진술의 신빙성 여부 1) 관련 법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우(이른바 '기습추행')도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 피해자 S의 이 법정에서의 진술은 신빙성이 있고, 이에 의하면 피고인이 판시 제2항 기재와 같이 피해자의 의사에 반하는 유형력을 행사하여 피해자를 강제로 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피해자는 이 법정에서 '채팅 어플리케이션을 통해 알게 된 피고인을 만나 피고인의 차량에 탔는데, 피고인이 대화를 하다가 갑자기 허벅지 부위를 만졌고, 맛있는거먹으러 가는 줄 알았는데 도착해 보니 피고인의 집이었으며, 그 집에서도 피고인이 소파에 앉아 있는 피해자의 허벅지를 갑자기 만지고 소파에 눕히려고 했다'는 취지로 진술하였고, 위 진술은 그 자체로 경험칙에 반하거나 특별히 비합리적이라고 볼 만한 사정이 없어 이를 믿을 수 있다. 비록 피해자가 이 사건 당시의 세세한 정황까지는 명확히 기억하지 못하나, 사건 발생 후 이 법정에서 진술이 이루어지기까지 상당한 시간이 경과하여 피해자의 기억력에 한계가 있을 수 있는 점, 피해자의 이 법정에서의 진술 태도 등을 고려할 때 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 나) 피해자는 이 사건 전날 채팅 어플리케이션을 통해 피고인을 알게 되었고, 이 사건 당일 처음 피고인과 만났다. 게다가 이 사건은 피해자가 피고인의 지배영역 안에 있다고 느낄 수 있는 피고인의 차량과 주거지에서 단둘이 있을 때 발생하였다. 위와 같은 피고인과 피해자의 관계, 범행 당시의 정황, 피해자의 나이 등에 비추어, 피해자는 처음 본 피고인의 예상치 못한 행동으로 인해 심리적으로나 정신적으로 상당히 위축되어 있었던 것으로 보인다. 따라서 피해자가 강제추행을 당한 즉시 분명한 거부 의사를 표현하거나 피해사실을 외부에 알리는 등의 방법으로 대처하지 못하였다는 사정만으로 그러한 사실이 없었다고 단정할 수 없다. 다) 피고인과 피해자가 이 사건 전날 통화하면서 사귀기로 했더라도 그것만으로 피해자가 피고인의 일방적인 신체접촉을 허락했다고 볼 수 없고, 달리 피고인과 피해자 사이에 자연스럽게 신체접촉이 일어날 만한 특별한 정황을 찾을 수 없다. 따라서 이 사건 신체접촉행위를 서로 호감이 있는 남녀 관계에서 발생하는 자연스러운 행위로 보기는 어렵고, 이는 피해자가 이 사건 이후 피고인과의 연락을 끊었다는 사실에 비추어 보면 더욱 그러하다. 라) 피해자가 스스로 경찰에 신고하거나 부모님 등에게 적극적으로 피해사실을 알린 것은 아니다. 그러나 이는 당시 갑작스러운 상황에 처한 나이 어린 피해자가 겪었을 창피함, 당혹감, 성적 수치심 등을 감안하면 충분히 수긍할 수 있다. 나아가 피해자의 피해사실 진술에 영향을 주었을만한 의심스러운 정황이나 누군가가 피해자에게 허위진술을 암시 내지 유도하였을 것으로 보이는 어떠한 정황도 발견되지 않고, 피해자가 자신이 강제추행당한 경위에 관하여 여러 사람에게 몇 번이고 반복 진술하여야 하는 수치심과 고통, 혹여 피해자에게도 향할 수 있는 비난이나 편견 등을 감수하면서까지 허위의 진술을 하여야 하는 특별한 이유나 동기를 찾아 볼 수 없으므로, 단순히 피해사실 폭로가 경찰의 연락을 받고 나서야 이루어졌다고 하여 그 신빙성을 의심할 것은 아니다. 마) 피고인과 피해자가 만나기 전에 친밀한 내용의 연락을 주고받았던 점, 피해자가 스스로 피고인을 따라 피고인의 집에 간 점, 피해자가 이 사건 당시 피고인이 어떤 특별한 폭행이나 협박을 가하지는 않았다고 진술하는 점 등은, 피해자의 진술을 믿어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄 [유형의 결정] 성범죄군 > 1. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(청소년 위력간음) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 나. 제1 경합범죄 : 강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄군 > 1. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ~ 2년 다. 제2 경합범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 양형기준이 설정되어 있지 아니함 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 5년 이상 [양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄에 대한 권고 형량범위의 하한만을 준수함] 3. 선고형의 결정 : 징역 6년 이 사건 범행은 피고인이 자신의 나이를 속이고 채팅 어플리케이션을 통해 만난 어린 여학생들을 자신의 성적 욕구 해소의 대상으로 삼아 위력으로써 간음하거나 강제로 추행하고 성행위 장면을 동의 없이 촬영한 것으로 그 죄질이 매우 나쁜 점, 이 사건 범행으로 피해자들은 상당한 성적수치심과 함께 큰 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 피해자들이 건전한 성적 정체성과 가치관을 형성할 시기에 있었다는 점을 고려할 때 이는 앞으로 피해자들의 심리적 성장과 인격 형성에 부정적 영향을 미칠 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못하였고, 이 사건 범행에 대한 진지한 반성이 부족한 점 등을 고려하면, 피고인에게는 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행 당시 피고인이 행사한 유형력의 정도가 비교적 중하지 아니한 점 등을 피고인에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 피해자 D, E, F, G에 대한 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점 및 피해자 G에 대한 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피해자 D에 대한 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점 가) 피고인은 2015. 9. 일자 불상 점심 무렵 안산시 단원구 Q아파트 51동 50호에 있는 피고인의 주거지에서, 그 무렵 채팅 어플리케이션을 통해 알게 된 피해자 D(여, 16세)에게 피고인의 집에 가서 편하게 낙지볶음을 먹자며 피해자를 위 주거지로 유인한 후, 피해자에게 소주를 마시도록 강권하여 피해자를 취하게 만들었다. 이어서 피고인은 침대가 있는 방으로 피해자를 끌고 가 침대에 강제로 눕히고 피해자의 몸 위에 올라탄 다음, 하지 말라며 소리치는 피해자의 저항에도 불구하고 피해자의 손목을 잡아 제압한 후, 강제로 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 입에 억지로넣었다. 이에 피해자가 피고인을 밀어내며 헛구역질을 하자, 피고인은 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년을 상대로 유사성행위를 하고 위력으로써 간음하였다. 나) 피고인은 2015. 12. 17. 17:00경 안산시 상록구 소재 V초등학교 부근의 인적이 드문 골목길에 세워둔 피고인의 차량 뒷좌석에서, 피해자 D(여, 16세)의 저항에도불구하고 강제로 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 상대로 위력으로써 간음하였다. 2) 피해자 E에 대한 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점 가) 피고인은 2016. 1. 22. 13:40경 위 피고인의 주거지에서, 그 무렵 'K'이라는 채팅 어플리케이션을 통해 만나게 된 피해자 E(여, 12세)를 재밌게 놀자며 피고인의 주 거지로 데려와 침대에 앉힌 후 피해자를 뒤로 밀어 눕히고 강제로 피해자의 옷을 벗긴 다음, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고 피해자의 입 안에 사정한 후 피해자로 하여금 이를 삼키게 하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 나) 피고인은 2016. 2. 20. 14:00경 시흥시 W에 있는 'X' PC방 앞에서, 재차 피해자 E(여, 12세)를 만난 후 피고인이 운전하는 차량에 피해자를 태우고 불상의 아파트 지하주차장으로 갔다. 이어서 피고인은 위 차량 뒷좌석에서, 저항하는 피해자의 어깨를 잡아 당겨 제압한 후 강제로 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성 기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 다) 피고인은 2016. 3. 19. 15:12경 위 피고인의 주거지에서, 그곳으로 데려온 피해자 E(여, 12세)를 침대에 눕히고 강제로 옷을 벗긴 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 3) 피해자 F에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점 피고인은 2016. 3. 10. 16:00경 위 피고인의 주거지에서, 지적장애 3급인 피해자 F(여, 17세)이 하지 말라고 하는데도 피해자의 양 손목을 세게 잡아 반항을 제압한 후 피해자의 옷을 전부 벗기고 피해자를 침대로 데려가, 울면서 하지 말라는 피해자에게 가만히 있으라고 무서운 표정을 지으며 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 4) 피해자 G에 대한 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)의 점 가) 피고인은 2016. 3. 19. 오전 무렵 시흥시 Y아파트 앞에서 O'이라는 채팅 어플리케이션을 통해 알게 된 피해자 G(여, 16세)을 만나 피고인이 운전하는 차량 뒷좌석에 피해자를 태우고 인근에 위치한 U아파트 지하주차장 후미진 곳으로 가서 차량을 주차하였다. 이어서 피고인은 뒷좌석에 있는 피해자에게 다가가 강제로 키스하고, 처음 만난 사람과 인적이 드문 어두운 곳에 오게 되어 무서워하며 '나 괴롭히지 마, 하지 마'라고 소리치는 피해자의 옷을 강제로 모두 벗긴 후 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 나) 피고인은 2016. 3. 21. 19:34경 재차 피해자를 만나 자신의 차량에 피해자를 태우고 위 U아파트 지하주차장으로 데려간 후, 피고인의 차량 안에서 재차 위와 같은 방법으로 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 5) 피해자 G에 대한 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)의 점 가) 피고인은 2016. 3. 25. 저녁 무렵 시흥시 Y아파트 앞에서 피해자 G(여, 16세)을 만나 피고인이 운전하는 차량 뒷좌석에 피해자를 태우고 인근에 위치한 U아파트 지하주차장 후미진 곳으로 갔다. 피고인은 그곳에서 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 배가 아파 도저히 성관계를 할 수 없다고 저항하자 '그럼 내 성기라도 빨아라, 하라고, 해도 된다고'라고 소리치면서 피해자의 머리를 손으로 잡고 피고인의 성기 쪽으로 계속 세게 눌러 피해자로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨게 하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 나) 피고인은 2016. 3. 28. 저녁 무렵 위 피고인의 주거지에서, 그곳으로 데려온 피해자 G(여, 16세)이 침대에 누워 있는 것을 보고 피해자에게 입으로 피고인의 성기를 빨아달라고 요구하다가 피해자가 거절하자 피해자의 머리를 강제로 잡고 피해자의 입안에 피고인의 성기를 넣어 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 나. 피고인과 변호인의 주장 요지 1) 이 사건 전자정보는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 것이므로 증거능력이 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거인 피해자들의 진술 등도 모두 증거능력이 없다. 2) 피고인은 피해자들과 합의하에 성관계를 하거나 유사성행위를 한 것일 뿐, 피해자들에게 어떤 위력 또는 폭행·협박을 행사한 바 없다. 다. 판단 1) 증거능력에 대한 판단 가) 증거능력이 부정되는 증거 살피건대, 이 부분 각 공소사실에 부합하는 증거 중 이 사건 전자정보는 위 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 항목에서 살펴본 바와 같이 증거능력이 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거도 아래와 같이 증거능력이 없다. 먼저, 각 수사보고 및 내사보고(증거목록 순번 제1, 5, 16, 19, 23번, 각 첨 부된 서류 및 사진 포함), 각 Z대화 내용(증거목록 순번 제17, 18, 20번), 디지털 증거 분석 회신자료 CD(증거목록 제57번), 압수조서(증거목록 순번 제71번), 소유권포기서(증거목록 순번 제76번), 임의제출(증거목록 순번 제77번), 압수증명(증거목록 순번 제78번)에 관하여 살피건대, 이는 모두 위법수집증거인 이 사건 전자정보와 불가분의 관계에 있거나 그 변형물에 불과하여 사실상 같은 증거로 평가할 수 있으므로, 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 다음으로, 피해자 G, F의 각 진술서, 피해자 G, E, D, F에 대한 각 경찰 진술조서, 그 진술과 관련한 각 수사보고 및 내사보고(증거목록 순번 제8, 13, 14, 34, 40번)에 관하여 살피건대, 이는 위법한 압수·수색시점과 상당히 근접한 시기에 작성되었을 뿐만 아니라, 피해자 G, E, F에게는 이 사건 전자정보를 제시한 후 피해 진술을 받았고, 피해자들이 스스로 경찰에 먼저 신고한 바 없어 이 사건 전자정보가 위법한 절차를 통해 수집되지 않았다면 위 각 증거들도 수집될 수 없었을 것으로 보이며[각주4) 참조], 달리 인과관계의 희석 내지 단절을 인정할 만한 개입요인을 찾을 수 없으므로, 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 마지막으로, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 이 부분 각 공소사실에 일부 부합하는 진술기재에 관하여 살피건대, 피고인은 검찰에서 이 사건 전자정보가 적법한 절차에 따라 압수되었는지 여부 등에 관하여 충분한 설명을 듣거나 알고 있는 상태에서 진술한 것으로 보이지 않고, 조사 과정에서 피고인에게 이 사건 전자정보가 제시되기도 했으며, 달리 인과관계의 희석 내지 단절을 인정할 만한 개입요인을 찾을 수 없으므로, 역시 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 이에 대하여 검사는, 2016. 9. 23.경 피고인으로부터 이 사건 전자정보 중 이 부분 공소사실과 관련된 사진이 포함된 전자정보 1,971개를 다시 임의제출(이하 '2차 임의제출'이라 한다) 받았으므로, 위 전자정보와 그로 인하여 취득한 2차적 증거는 모두 증거능력이 있다는 취지로 주장한다. 수사기관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 경찰은 이 사건 전자정보에 대한 증거수집의 위법성 및 임의제출의 법률적 의미와 효과에 관하여 제대로 이해하지 못한 상태에 있던 피고인에게 형식적으로 이 사건 전자정보를 반환한 후 이를 다시 임의제출받아 압수한 것으로 보일 뿐, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하였다고 보이지 않으므로, 위와 같은 2차 임의제출로 인하여 종전의 위법상태와의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수는 없다. (가) 경찰이 2차 임의제출 과정에서 피고인에게 이 사건 전자정보에 대한 증거수집의 위법성과 그로 인한 증거법상 효과, 임의제출의 의미와 그로 인한 피고인의 불이익 등에 관하여 설명하였다거나, 피고인이 이를 이해하고 있었는지 등을 확인할 수 있는 자료가 없다. (나) 오히려 피고인으로부터 2차 임의제출을 받은 경찰관의 이 법정에서의 진술에 의하면, 경찰은 2차 임의제출 당시 이 사건 전자정보에 대한 증거수집의 위법성과 그로 인한 증거법상 효과, 임의제출의 의미와 그로 인한 피고인의 불이익 등에 관하여 설명이 필요하다는 점을 인식하지 못하였던 것으로 보인다. (다) 경찰은 디지털 증거분석을 통해 추출한 이 사건 전자정보를 피고인에게 반환하는 등의 조치를 취하지 않고 보관하고 있다가, 현행범 체포의 혐의사실과 무관한 별개의 범죄혐의가 의심되는 사진 1,971개를 추려낸 다음, 2016. 9. 23.경에 이르러 피고인으로부터 이를 임의제출 받았는데, 당시 피고인에게 이 사건 휴대전화에서 추출된 전자정보에 대한 상세 목록을 교부하지도 않았다. (라) 피고인은 당시 이 사건 전자정보가 모두 발견된 상황에서 심리적으로 상당히 위축된 상태였을 것으로 보이고, 변호인의 조력을 받고 있는 상황도 아니었으므로 2차 임의제출의 의미와 효과에 관하여 진지하게 검토하고 이의를 제기할 만한 상황이 아니었던 것으로 보인다. 나) 증거능력이 인정되는 증거 살피건대, 이 부분 각 공소사실에 부합하는 증거 중 피고인이 제1회 공판기일부터 제9회 공판기일까지 이 법정에서 한 이 부분 각 공소사실에 일부 부합하는 진술과 피해자 D, E, F, G이 이 법정에서 한 이 부분 각 공소사실에 부합하는 진술은, 위 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 항목에서 살펴본 바와 같이 최초의 위법수집증거와의 인과관계가 단절되었거나 적어도 희석되었다고 볼 것이므로, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 봄이 타당하다. 다) 결론 결국 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정할 직접증거로는 피해자 D, E, F, G이 이 법정에서 한 진술이 유일하므로, 아래에서는 위 진술에 신빙성이 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 2) 피해자 G, E, D, F 진술의 신빙성 여부 가) 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 정도로 피해자들의 진술에 충분한 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 각 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자 D 진술의 신빙성 여부 (가) 피고인과 피해자는 채팅 어플리케이션을 통해 알게 된 후 자주 연락하며 만남을 이어왔고, 이 사건이 발생한 2016. 9.경 이전에도 피고인의 차량과 집, 피해자의 집에서 성관계를 가진 바 있다. 이에 대해 피해자는 '피고인의 차량에서 가진 첫 번째 성관계 외에는 모두 피고인이 억지로 한 것이고, 다만 경찰 조사 당시에는 기억이 나지 않아 말하지 못했다'는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인이 '피해자의 집'에서 피해자를 성폭행하였다는 것은 매우 이례적인 상황이어서 피해자가 이를 기억하지 못한다는 것은 선뜻 수긍하기 어렵고, 위와 같은 사건 이후에도 피해자는 피고인과 계속 연락하며 약속을 잡고 피고인을 만나러 갔다가 다시 이 사건 피해를 당했다는 것인바, 피해자가 성범죄에 대응하는 것이 미숙한 미성년자인 점을 고려하더라도, 위와 같은 행동은 피고인으로부터 성폭행을 당한 여성이 취할 일반적인 행동으로 보이지 않는다. (나) 피해자는 이 법정에서 '이 사건 당시 피고인이 무서운 말이나 행동을 하지는 않았지만 강압적인 분위기가 있었고, 자신은 거절을 잘 하지 못하는 성격이라 피고인의 요구에 응할 수밖에 없었다'는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자의 위 진술만으로는 피고인이 이 사건 당시 구체적으로 어떠한 위력을 행사한 것인지 짐작하기 어렵고, 범행을 전후하여 피고인과 피해자가 주고받은 친밀한 내용의 대화내역(변호인이 2017. 6. 23. 제출한 참고자료 참조, 특히 피해자가 피고인에게 먼저 연락하여 약속을 잡고 약속시간에 늦지 말라고 당부하는 내용, 피해자가 피고인을 '오빠'라 부르고 피고인의 성적인 행위에 대한 호불호의 감정을 명확하게 표현하는 등 피고인을 그리 어려운 상대로 생각하고 있지 않은 것으로 보이는 내용), 피고인과 피해자간 연락과 만남의 횟수 등에 비추어 보면, 피해자가 단순히 강압적 분위기에 겁을 먹고 아무런 저항을 하지 못하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. (다) 피해자는 이 사건 이후에도 한동안 피고인과 연락을 주고받으면서 만남을 이어갔는데, 그 과정에서 강제로 성관계를 가진 사실에 대해 항의한 바 없고, 오히려 피고인에게 임신이 걱정되니 다음부터는 콘돔을 챙겨오라고 하거나 피고인과 다음 만남에서 가질 성관계 방법, 횟수 등에 대해 구체적인 대화를 나누었다. 이와 같은 범행 이후의 정황을 보더라도 피고인이 피해자의 자유의사를 제압할 만한 위력을 행사하여 피해자를 간음하였다는 피해자의 진술은 쉽게 납득하기 어렵다. (라) 이 사건은 경찰이 이 사건 전자정보를 토대로 피해자를 특정한 후 먼저 피해자와 피해자의 모친에게 연락하여 형사사건화된 것이다. 이에 대해 피해자는 이 법정에서 처음 연락 받았을 당시 피고인과 있었던 일 때문임을 직감하지 못하다가 조사 과정에서 이를 알게 되었다는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자는 피고인과 여러 차례 만나면서 그때마다 원치 않는 성관계를 가졌다는 것이고, 이는 여고생인 피해자에게 상당히 충격적인 경험이었을 것임이 명백한데, 경찰의 연락을 받고도 피고인을 떠올리지 못했다는 것은 상당히 이례적으로 보인다. 따라서 미성년자인 피해자가 자신의 잘못이 드러날 수 있다는 순간적 두려움이나 부모님의 비난 등을 회피하고자 하는 무의식적 자기보호의 일환으로 피고인과 있었던 일에 관하여 허위 또는 과장된 진술을 하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 피해자 E 진술의 신빙성 여부 (가) 피해자는 이 법정에서 '첫 번째 범행 당시에는 무슨 상황인지 파악이 되지 않아 아무 말도 하지 못했지만 피고인과 단둘이 있는 것이 무서웠고, 두 번째 범행 당시에는 하지 말라고 하면서 피고인을 밀쳐냈으나 피고인이 묘하게 무서운 목소리를 내서 억지로 성관계를 했으며, 세 번째 범행 당시에도 무서운 분위기 때문이 원치 않은 성관계를 가졌다'는 취지로 진술하였다. 물론, 나이 어린 피해자가 피고인과의 만남, 처음 경험하는 성적 행위에 대해 막연한 두려움이나 긴장감을 느꼈을 수는 있다. 그러나 피해자는 첫 번째 범행 이후에도 피고인과 약속을 잡고 만나 다시 성관계를 가졌고, 그 과정에서 주고받은 친밀한 내용의 대화내역(변호인이 2017. 6. 23. 제출한 참고자료 참조, 특히 서로간 사랑한다거나 보고 싶다는 등의 애정이 담긴 대화를 수시로 하고 피해자가 피고인과 자주 만나지 못하는 것을 아쉬워하는 내용) 등에 비추어 보면, 피해자가 각각의 성관계 당시 피고인의 행동이나 태도 때문에 자유의사를 제압당하였다고 보이지는 않는다. (나) 피고인과 피해자는 각각의 성관계 전후로 꾸준히 대화를 나누면서 서로의 일상을 공유하였다. 그 과정에서 피고인과 피해자는 수위가 높은 성적인 대화를 나누기도 했는데, 피해자는 소극적인 자세로 응답만 한 것이 아니라 피고인에게 먼저 말을 걸기도 하고 적극적으로 대화에 참여하면서 피고인에게 성관계 당시 좋았던 느낌과 성적인 흥분에 관한 언급을 하기도 하였다. 이에 비추어, 피해자가 이 사건 당시 피고인에게 성관계에 대한 강한 거부의사를 표시했다거나, 강압적인 분위기로 인해 자신의 의사를 제대로 표시하지 못할 상황은 아니었던 것으로 보이고, 오히려 피고인과 피해자가 두 번째, 세 번째 범행 전에 나눈 대화내용(특히 2016. 2. 17.자 및 2016. 3. 17.자)에 의하면, 피고인과 피해자 사이에서는 만나서 성관계를 가지는 것에 대한 사전합의가 있었던 것으로 보인다. (다) 피고인과 피해자는 발렌타인 데이, 화이트 데이, 50일과 같은 기념일을 챙기면서 다정한 관계를 유지했는데, 이는 성폭력 가해자와 피해자가 보일 수 있는 통상적인 모습으로 보기 어렵다. (라) 피해자는 이 사건이 의도치 않게 갑자기 형사사건화되자, 조사 과정에서 느낀 후회, 두려움 등의 감정과 부모님의 비난 등을 회피하고자 하는 무의식적 자기보호의 일환으로 피고인과 있었던 일에 관하여 허위 또는 과장된 진술을 하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 피해자 F 진술의 신빙성 여부 (가) 피고인과 피해자가 이 사건 전날인 2016. 3. 9. 주고받은 대화내용에 의하면, 피해자는 자신이 피고인의 집에 가지 않을 경우 성관계를 어디서 할 것인지에 대해 묻고, 피고인은 차에서 하면 된다는 취지로 답변하는데, 이에 비추어 피고인과 피해자 사이에서는 다음날 피고인의 집에서 만나 성관계를 가지는 것에 대한 사전 합의가 있었던 것으로 보인다. (나)이 사건 당일 피해자가 피고인의 성기를 입으로 애무하는 장면을 촬영한 영상에 의하면, 피고인과 피해자는 합의하의 성관계시 나타날 수 있는 대화를 나눌 뿐, 피해자가 피고인과의 성관계를 거부하는 의사를 전혀 표시하지 않고 있다. (다) 피해자는 이 법정에서 '피고인이 성관계 당시 조금 무섭게 가만히 있으라고 했고, 그냥 다 무서웠다'는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자는 피고인과 성관계를 가졌다는 것 이외에 당시 상황, 경위나 방법 등에 대해 구체적인 진술을 하지 못하고 있고, 대체로 '기억이 잘 나지 않는다'는 등으로 세부적인 내용의 진술을 회피하는 듯한 태도를 보였다. 나아가 위와 같이 막연히 무서웠다는 피해자의 진술만으로는 피고인이 당시 구체적으로 어떠한 위력을 하였다는 것인지 짐작하기 어렵고, 범행 직후 피고인과 피해자가 주고받은 친밀한 내용의 대화내역(변호인이 2017. 6. 23. 제출한 참고자료 참조, 특히 피해자가 피고인에게 먼저 연락하여 성관계 당시 느낌을 언급하고 또 하고 싶다거나 사귀자고 말하는 내용) 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 겁을 먹고 아무런 저항을 하지 못하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. (라) 피고인이 이 사건 후로는 피해자의 문자메시지에 제대로 답을 하지 않은 것과 달리, 피해자는 피고인의 연락에 거의 곧장 답장을 보내면서 오히려 피고인의 대답이 느린 것을 탓했다. 이와 같은 범행 이후의 정황을 보더라도 피고인이 피해자의 자유의사를 제압할 만한 위력을 행사하여 피해자를 간음하였다는 것은 쉽사리 믿기 어렵다. (마) 피해자는 경찰이 피해 진술을 받기 위해 피해자의 주거지를 방문하였을 때에도 질문에 대한 답을 회피하다가, 자신의 나체사진을 제시받고서야 피고인이 억지로 성관계를 하였다는 취지로 진술하였는데, 어린 나이의 피해자가 자신의 잘못이 드러날 수 있다는 순간적 두려움이나 나체사진이 찍힌 것에 대한 창피함, 그로 인해 그 사진을 찍은 피고인에 대한 배신감 내지 분노감 등의 감정 때문에 상황을 모면하고자 허위 또는 과장된 진술을 하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 피해자 G 진술의 신빙성 여부 (가) 피해자는 이 법정에서 '피고인과 성관계를 할 때 무섭기 보다는 떨떠름하거나 거부감을 느끼는 정도였고, 다만 자신이 피고인의 성욕을 채워주지 않으면 피고인이 화를 낼 것 같아 두려웠으며, 피고인이 집착할까봐 만남을 이어갔다'는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자의 위 진술만으로는 피고인이 성관계 내지 유사성행위를 할 당시 구체적으로 어떠한 위력 또는 폭행·협박을 행사한 것인지 짐작하기 어렵고, 피해자가 느낀 두려움은 구체적 정황이 근거하지 않은, 막연한 추측에 기한 것이어서 그것이 피해자의 자유의사를 제압할 만한 정도의 것이었다고 보이지 않는다. (나) 피해자는 첫 번째 범행 이후에도 피고인과 연락을 주고받으면서 만남을 이어갔는데, 그 과정에서 강제로 성관계를 가진 사실에 대해 항의한 바 없고, 오히려 피고인에게 다음부터는 콘돔을 착용하고 성관계를 하자고 말하는 등 성관계 자체에 대해서는 특별한 거부의사를 밝히지 않았다. 또한 피해자는 첫 번째 범행 이후 피고인이 '보고 싶다'고 연락하자 별다른 거부감 없이 약속을 잡았고, 두 번째, 세 번째 범행 이후에는 피고인에게 먼저 연락했으며, 네 번째 범행 이후에도 한동안 피고인과 연락을 주고받는 등 피고인에 대하여 적대적인 감정을 표출하지 않았다. 피해자의 위와 같은 행동은 피고인으로부터 성폭행을 당한 여성이 취할 일반적인 행동으로 보이지 않는다. (다) 피해자는 이 법정에서 '세 번의 성관계 내지 유사성행위까지는 마지못해 해줬지만 네 번째 범행 후에야 비로소 피고인이 자신을 성적 욕구 해소의 대상으로 삼는다고 생각되어 피고인이 싫어졌다'는 취지로 진술하였다. 그런데 성폭력 피해를 입은 여성이 여러 차례 만남 후에야 가해자가 싫어졌다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. (라) 피고인과 피해자는 각각의 성관계 전후로 꾸준히 대화를 나누면서 서로의 일상을 공유하였고, 그 과정에서 피해자는 자신의 첫경험 상대가 친오빠라는 언급을 하는 등 수위가 높은 성적인 대화를 나누기도 하였다. 또한 범행을 전후하여 피고인과 피해자가 주고받은 친밀한 내용의 대화내역(변호인이 2017. 6. 23. 제출한 참고자료 참조, 특히 피해자가 피고인을 '오빠'라 부르고 피고인의 성적인 행위에 대한 호불호의 감정을 명확하게 표현하는 등 피고인을 그리 어려운 상대로 생각하고 있지 않은 것으로 보이는 내용), 피고인과 피해자간 연락과 만남의 횟수 등에 비추어 보면, 설령 피고인이 이 사건 당시 다소 강압적인 태도를 보이거나 성관계를 요구하는 듯한 행동을 하였다고 하더라도, 그것을 비도덕적인 행위로 볼 수 있을지언정, 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이었다고 인정하기는 어렵다. (마) 피해자는 이 사건이 의도치 않게 갑자기 형사사건화되자, 조사 과정에서 느낀 후회, 두려움 등의 감정, 마지막 만남에서 느낀 불쾌함, 부모님의 비난 등을 회피하고자 하는 무의식적 자기보호의 일환으로 피고인과 있었던 일에 관하여 허위 또는 과장된 진술을 하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 라. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피해자 H, 성불상 I, J에 대한 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 가. 공소사실의 요지 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하여서는 아니 된다. 1) 피고인은 2015. 9. 5. 오후 무렵 안산시 단원구 Q아파트 51동 50호에 있는 피고인의 주거지에서, 반바지를 입고 있던 피해자 H(여, 13세)의 허벅지 부위와 피고인의 성기를 빨고 있는 피해자의 얼굴 부위를 소지하고 있던 휴대전화로 몰래 촬영하였다. 2) 피고인은 2015. 10. 16. 23:17경 위 주거지에서, 잠을 자고 있던 피해자인 성불상 I(여, 나이 미상)의 바지를 벗긴 후 피해자 몰래 휴대전화로 피해자의 음부를 촬영하였다. 3) 피고인은 2016. 6. 23. 09:56경 위 주거지에서, 피해자 J(여, 나이 미상)이 교복 치마를 입은 채 침대에 누워 있는 것을 보고는 휴대전화로 피해자의 동의 없이 피해자의 허벅지 부위를 촬영하였다. 나. 판단 1) 이 부분 각 공소사실에 부합하는 증거 중, 이 사건 전자정보는 위법하게 수집된 증거이고, 각 수사보고(증거목록 순번 제1, 5번, 첨부된 서류 및 사진 포함), 디지털 증거분석 회신자료 CD(증거목록 제57번), 압수조서(증거목록 순번 제71번), 소유권포기서(증거목록 순번 제76번), 임의제출(증거목록 순번 제77번), 압수증명(증거목 록 순번 제78번)은 위법수집증거인 이 사건 전자정보와 불가분의 관계에 있거나 그 변형물에 불과하여 사실상 같은 증거이며, 피해자 H에 대한 경찰 진술조서와 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 이 사건 전자정보를 제시한 후 받은 진술로서 인과관계의 희석 내지 단절을 인정할 만한 개입요인을 찾을 수 없으므로, 모두 증거능력이 없다(이에 관한 자세한 내용은 앞에서 검토한 바와 같다). 2) 한편, 피고인은 이 법정에서 이 부분 각 공소사실을 자백하였다. 그러나 위와 같이 이 부분 각 공소사실에 부합하는 다른 증거들의 증거능력이 모두 부정되므로, 피고인의 위 자백은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피해자 E, F에 대한 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 및 피해자 G에 대한 2016. 3. 28.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 가. 공소사실의 요지 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하여서는 아니 된다. 1) 피고인은 2016. 1. 22. 13:40경 위 피고인의 주거지에서 소지하고 있던 휴대전화로 피해자 E(여, 12세)의 음부와 나체로 침대에 누워있는 피해자의 뒷모습을 몰래 촬영하고, 2016. 2. 20. 14:00경 위 주거지에서 피해자의 나체와 성기가 삽입되어 있는 피해자의 음부 등을 피해자의 동의 없이 촬영하고, 2016. 3. 19. 15:12경 위 주거지에서 피해자의 나체와 성기를 빨고 있는 피해자를 피해자 동의 없이 촬영하였다. 2) 피고인은 2016. 3. 10. 15:58경 위 주거지에서, 피해자 F(여, 17세)의 음부 와 피해자가 피고인의 성기를 빨고 있는 모습을 피해자의 동의 없이 휴대전화로 촬영하였다. 3) 피고인은 2016. 3. 28. 저녁 무렵 위 피고인의 주거지에서, 피고인의 성기를 빨고 있는 피해자 G(여, 16세)의 옆얼굴과 뒷머리 부위를 휴대전화로 몰래 촬영하였다. 나. 판단 1) 이 부분 각 공소사실에 부합하는 증거 중 물적 증거(피해자들의 수사기관에서의 진술 포함)는 모두 위법수집증거 내지 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다는 점은 앞에서 살펴본 바와 같다. 2) 한편, 피해자들은 이 법정에서 '이 사건 당시에는 촬영사실을 몰랐고, 경찰로부터 사진을 제시받고서야 이를 알게 되었다'는 취지로 진술하였다. 이에 의하면, 이사건 전자정보가 위법한 절차를 통해 수집되지 않았다면 피해자들의 진술도 이루어질 수 없었을 것으로 보이므로(이 점에서 간음행위와 유사성행위에 관한 피해자들의 진술과 구분된다), 위 진술은 위법수집증거인 이 사건 전자정보로 인하여 수집한 2차적 증거이고, 그 인과관계가 단절 내지 희석되었다고 보기 어렵다. 따라서 위 진술은 증거능력이 없으므로, 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다[피고인은 이 법정에서 피해자 G에 대한 2016. 3. 28.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점을 자백하였으나, 위와 같이 이 부분 공소사실에 부합하는 다른 증거들의 증거능력이 모두 부정되므로, 피고인의 위 자백은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다]. 다. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.