인천지방법원-2011고단5098

범죄사실 2011고단5098 피고인은 2008. 3.경 피해자 D로부터 인천 남구 E 대 530.9m2 지상에 지하 2층, 지상 10층의 근린생활시설(이하, '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하는 공사 사업권을 양도받기로 하고 계약일을 2007. 8. 20.로 소급하여 제1차 사업권양도양수 계약을 체결한 후, 2008. 6. 11.경 위 내용을 수정하여 피해자와 사이에 제2차 사업권양도양수 계약을 체결하였고, 2008. 7. 1.경 다시 위 내용을 수정하여 피해자와 사이에 제3차 사업권양도양수 계약을 체결하였으며, 최종적인 위 계약의 내용은 제소전화해를 하여 피해자 명의로 위 건물의 소유권보존등기를 한 후 피고인 명의로 소유권이전등기를 하되, 소유권이전등기와 동시에 피해자에게 지급할 돈의 담보 목적으로 가처분 등기를 하고 피고인이 피해자에게 7억 원을 지급하면 피해자가 위 가처분 등기를 말소하기로 하는 내용이었다. 피고인은 피해자가 제3차 사업권양도양수 계약에 따라 제소전화해를 하기 위하여 날인을 한 위임장을 피고인에게 교부하자, 피해자의 대리인으로 법무법인 F G 변호사를 선임하면서 위 변호사에게 피해자와 합의한 내용과 달리 피고인의 명의로 위 건물의 소유권보존등기를 하기로 하였다고 거짓말하면서 그런 취지로 작성되었던 제1차 사업권양도양수 계약서를 넘겨주었다. 이에 따라 피고인의 대리인과 G 변호사는 2008. 7. 21. 인천지방법원에서 화해기일에 출석하여 화해를 하였고, 피해자와 합의한 제3차 사업권양도양수 계약과 달리 '위 건물의 소유권이 A에게 있음을 확인하고 위 건물에 관하여 A 명의로 소유권보존등기를 한다'는 취지의 내용이 기재된 화해조서 (이하, '이 사건 화해조서'라 한다)가 작성되었다. 피고인은 2010. 3. 18.경 인천지방법원에서 피해자를 상대로 위 건물에 대한 소유권보존등기 말소소송(2010가합442호. 이하, '이 사건 소송'이라 한다)을 제기하고 위 화해조서를 제출하면서 피고인 명의로 소유권보존등기를 하기로 제소전화해를 한 사실이 있기 때문에 피해자 명의의 소유권보존등기는 말소되어야 한다고 주장하였다. 그러나 사실은 위 화해조서는 위와 같이 피고인이 제1차 사업권양도양수 계약서를 제출하면서 합의 내용에 대하여 거짓으로 진술하여 작성된 것이었다. 이로써 피고인은 위 법원을 기망하여 승소판결을 받아 위 건물 소유명의를 얻을 수 있는 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 피해자가 적극적으로 이에 응소하여 다툼으로써 그 목적을 이루지 못 하고 미수에 그쳤다. 2012고단6605 피고인은 2011, 5. 18, 01:55경 인천 남구 문학동 394 문학정보고 별관 앞에서 피해자 H과 대리운전 요금문제로 말다툼을 하던 중 피해자와 서로 멱살을 잡고 싸움을 하다 피해자를 두 손으로 뿌리치며 왼쪽 방향으로 넘어지게 하는 등 폭행하여 그로 인하여 피해자로 하여금 약 10주간의 치료가 필요한 우 요골 원위부 관절내 분쇄골절상 등의 상해를 입게 하였다. 증거의 요지 20115098 1. 증인 D의 법정진술 1. 증인 I의 일부 법정진술 1. D 에 대한 검찰 진술조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. D, J의 각 진술서 1. 고소장 및 첨부서류(계약서, 소장 사본, 화해조서 사본, 건축주명의변경 동의서 사본, 녹취서), 각 계약서 사본, 사업권 양도양수계약서 사본, 각 건축주명의변경 동의서 사본 1. 수사보고(판결문 첨부), 수사보고(등기부등본 첨부), 수사보고(준재심 소장 사본 첨부), 수사보고(화해사건기록 사본 첨부) 20126605 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 (H의 일부 진술부분 포함) 1. H에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 상해진단서, 일반진단서 1. 수사보고서(참고인 K 전화진술 청취보고), 수사보고서(구급증명서 및 응급실기록지 첨부보고), 수사보고서(손목골절 x-ray 촬영 CD 첨부보고), 수사보고서(진료비 납입내역 첨부), 수사보고서(영수증 및 카드내역 첨부보고), 수사보고서(파손된 안경 첨부보고) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인과 변호인은, 2011고단5098호 사건과 관련하여, 피해자 D의 동의하에 '이 사건 건물의 소유권이 피고인에게 있음을 확인하고 위 건물에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 한다' 내용의 이 사건 제소전화해조서가 성립한 것이므로, 이 사건 범행을 부인한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의한 피해자 D의 진술 및 I의 일부 진술에 의하면, D는 1에게 위 제3차 사업권양도양수 계약과 같은 내용의 제소전화해조서 작성을 위하여 인감증명서를 교부하고, 이 가져온 위임장에 인감도장이 날인되도록 하였을 뿐 위 제3차 사업권양도양수 계약과는 내용이 전혀 다른 이 사건 제소전화해신청을 하도록 동의한 바 없고, 이 사건 제소전화해조서의 내용이 위 계약과 전혀 다르다는 점을 사후에 알게 되었으며, G 변호사를 대리인으로 선임하는 소송위임장에는 날인한 바 없다고 진술하고 있는 사실, I도 이 법정에서 위 제3차 사업권양도양수 계약과 내용이 같은 제소전화해신청서 초안을 D에게 들고가 보여주었을 뿐 위 계약과는 내용이 전혀 다른 이 사건 제소전화해조서의 내용이 기재된 신청서는 D에게 보여준 바 없다고 진술하고 있는 사실, 이에 반하여 피고인은 위 제3차 사업권양도양수 계약에 따라 이 사건 건물에 대하여 D 명의로 소유권보전등기를 하는 내용의 제소전화해신청서를 I을 통하여 D에게 보여주자 D가 피고인에게 전화하여 세금 부담 문제, D의 채권자에 의한 가압류 문제 등을 언급하면서 피고인 명의로 소유권보전등기를 하도록 요구하여 이에 따라 피고인 명의로 소유권보전등기를 하는 내용의 제소전화해신청서를 다시 작성하여 1을 통하여 D에게 보여주었고, 이에 D가 피고인에게 전화를 걸어 승낙하여 이 사건 제소전 화해조서가 작성된 것이라고 주장하고 있는바, 이에 부합하는 증거로 증인 L, M의 각 진술이 있으나 피고인과 이해관계가 일치하는 자들로 보일 뿐만 아니라 그 진술내용을 보더라도 피고인과 D의 전화통화내용이라고 설명하면서도 마치 D의 말을 직접 들은 것처럼 진술하고 있어 그 진술내용을 믿기 어렵고, 피고인의 진술은 D, I의 앞서 본 진술내용과 다를 뿐만 아니라 아래와 같은 사정에 비추어 보아도 믿기 어려운 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실에 더하여, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, D는 이 사건 건물 공사 초기에 1과 동업을 하다가 2007. 8.경 피고인과 사이에 이 사건 공사에 관한 사업권 일체를 피고인에게 양도하기로 하는 구두 계약을 체결한 사실(이하, '이 사건 제1계약'이라 한다), D는 2008. 2.경 이 사건 제 1 계약의 내용을 확인하는 내용의 사업권양도양수 계약서를 작성하되, 다만 그 작성일을 소급하여 '2007. 8. 20.'이라고 기재하였는데, 그 내용이 "D는 피고인에게 이 사건 집합건물 사업권에 관한 채권, 채무 등의 일체를 포괄적으로 양도하고, 피고인은 이를 포괄적으로 양수한다. 1. 피고인은 이 사업을 위하여 5억 원을 차입하여 2순위 근저당권 설정을 하기로 하고, 그 채권최고액을 130%로 한다. 2. D는 피고인에게 먼저 토지 소유권을 넘겨 주고, 건축주 명의 변경시에 피고인은 D에게 3순위 근저당권 설정과 분양계약서를 작성해 주고 계약금을 주기로 한다. 4. 추후 D는 피고인이 지정하는 자에게 소유권 이전을 한다." 인 사실, 피고인은 위 계약에 따라 자신이 인수하기로 한 D의 수산업협동조합중앙회에 대한 채무를 변제하지 못해 2008. 5. 28. 이 사건 토지에 관한 임의경매절차가 개시되자, 2008. 6. 11. D와 사이에 위 계약의 이행을 보장하기 위하여 추가계약(이하, '이 사건 제2계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용이 "D와 피고인은 이 사건 제1계약에 의한 건축주 명의변경에 대하여 다음과 같이 계약한다. 1. 계약금은 2008.6.20.까지 3 억 원으로 한다. 2. 중도금은 2008. 7. 21.까지 2억 원으로 한다. 3. 잔금은 피고인이 지정한 자로 건축주 명의변경하고 동일한 자로 건물 보존등기 완료 후 30일 이내에 2008. 3. 3. 계약에 의한 금액을 지불한다. 4. 피고인이 위 계약내용을 불이행시 피고인은 사업권에 대한 권리를 포기하며, 민·형사상 어떠한 문제도 D에게 이의를 제기하지 않기로 한다."인 사실, 그러나 피고인이 이 사건 제2 계약에서 약정한 지급기일까지 계약금을 지급하지 못하게 되자, 2008. 7. 1. D와 사이에 이 사건 건물의 원시취득자를 D로 한다는 취지로 아래와 같은 내용의 추가계약(이하, '이 사건 제3계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용이 "본 계약은 이 사건 제1계약을 모계약으로 한다. 1. D와 피고인은 이 사건 제 1 계약에 의하여 제소전화해조서를 작성키로 하여 '이 현장' 원시 취득자임을 양자간 확인하고, D 명의의 소유권보존등기 경료와 동시에 피고인에게 소유권이전등기절차를 이행키로 한다. 2. 소유권이전등기와 동시에 D에게 지급할 금원에 대한 담보 목적의 가처분등기를 D와 피고인이 지정한 자에게 경료키로 한다.(단, 본 현장에 돈이 입금될 경우 50%는 D에게 지급키로 하고 완불 (7억 원)과 동시에 담보 목적의 소유권이전등기서류와 가처분등기는 해제키로 한다.) 4. 피고인은 D에게 소유권이전등기서류를 2008. 7. 7.까지 주기로 하고 유효기간이 지난 인감증명서가 있을 때에는 D의 요구시 피고인은 언제든지 협조하여야 한다.”는 내용인 사실, 피고인은 2008. 7. 9. 인천지방법원에 제소전화해를 신청하였는데, 2008. 7. 21. 피고인을 대리하여 출석한 법무법인 N의 담당변호사 0과 D의 대리인이라는 법무법인 F의 담당변호사 G 사이에 제소전화해가 성립되었는데 그 내용이 "1. 피고인은 이 사건 집합건물에 관하여 D의 수급인으로서 자신의 재료와 노력으로 건물을 건축하였으므로, 이 사건 집합건물에 대한 소유권은 피고인에게 있음을 확인하고, 소유권보존등기의 명의인은 피고인으로 한다. 2. D는 이 사건 집합건물의 사용승인신청 전까지 이 사건 집합건물의 건축허가권자의 명의를 피고인 명의로 변경한다."인 사실을 인정할 있는데, 이러한 사실에 의하면, 2008. 7.경을 기준으로, 피고인은 수차에 걸쳐 D와의 약정을 지키지 못하고 있었을 뿐만 아니라 이 사건 제2 계약의 제4항(피고인이 위 계약내용을 불이행시 피고인은 사업권에 대한 권리를 포기하며, 민·형사상 어떠한 문제도 D에게 이의를 제기하지 않기로 한다)의 규정에 이 사건 사업에 대하여 권리를 포기해야 하는 상황이었던 점, D는 이 사건 제1, 2, 3 약정에서 일관되게 이 사건 건물과 관련된 건축주 명의변경 또는 소유권이전등기와 동시에 피고인에 대한 채권확보조치인 근저당권, 가처분 등의 조치를 취하거나 또는 피고인으로부터 상당한 돈을 먼저 받기로 하는 내용의 약정을 하고 있는데 이러한 내용으로 약정을 하던 D가 이 사건 건물에 대하여 아무런 채 권확보조치도 취하지 아니한 채 수차례에 걸쳐 약속을 이행하지 아니한 피고인에게 이 사건 제소전화해조서 내용와 같이 이 사건 건물에 대한 소유권을 인정하고, 건축허가권자의 명의를 이전하는데 동의하였을 것이라고는 보이지 아니하는 점을 인정할 수 있다. 이러한 점에 비추어 보면, D의 진술 및 I의 일부 진술은 믿을 수 있고, 이에 의하면 피고인은 D의 동의 없이 이 사건 제소전화해신청을 한 사실을 인정할 수 있으며, 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인과 변호인은, 2011고단5098 호 사건과 관련하여, 피고인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였기 때문에 위 범죄사실과 같이 제소전화해조서를 작성하여 피고인 명의의 소유권보전등기를 할 이유가 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다 하더라도 D는 이 사건 제 3 계약에 따라 자신의 채권 담보 목적으로 이 사건 건물에 대하여 자기 명의로 소유권보전등기를 할 이익이 있는 것인데, 피고인이 D의 위임을 받지 아니한 채 이 사건 제소전화해를 한 후에 마치 D가 이 사건 제3계약 이후에 다시 약정을 하여 D가 아니라 피고인 명의로 이 사건 건물에 대한 소유권보전등기를 하기로 정한 것처럼 이 사건 소송을 제기하면서 이 사건 제소전화해조서를 증거로 제출하였는바, 이러한 피고인의 소송행위는 D 명의로 이미 경료된 소유권보전등기(채권 담보의 의미를 가지는 소유권보전등기이다)의 말소를 구하는 취지도 포함된 것으로 봄이 상당하고, 이러한 경우도 사기범행에 해당하므로, 이에 반하는 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제352조, 제347조 제1항(징역형 선택), 형법 제262조, 제257조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형 이유 이 사건 사기죄와 관련하여, 피고인은 D의 위임없이 이 사건 제소전화해를 신청하였고, 그 후에 D가 받아야 될 제소전화해조서를 자신이 받은 후 D 명의로 송달증명서, 확정증명원을 발급받았으며, 그 후 이 사건 소송에서 이 사건 제소전화해조서를 증거로 제출하였는바, 이 사건 사기범행이 비록 미수에 그쳤으나 범행방법이 계획적이고, 치밀한 점, 오히려 피고인은 위 제소전화해조서를 근거로 D를 상대로 형사고소하여 형사재판이 진행되었는데, D가 관련 사건에서 무죄확정판결을 받기는 하였으나 그 과정에서 D가 받았을 정신적 피해가 상당할 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 사기범행과 관련하여 일관되게 허위진술을 하는 등 피고인에게 개전의 정이 보이지 아니한 점, 이 사건 폭행치상죄에 대하여는 피해자와 합의하였으나 상해 정도가 가볍지 아니한 점 등 제반 양형요소를 참작하여 그 형을 정한다.