서울남부지방법원-2022고정289

범 죄 사 실 피고인은 서울 강서구 B건물 2차 7층, 8층, 9층, 10층에 있는 ㈜C 대표이사로서 상시 근로자 7명을 사용하여 체력단련시설 운영업을 경영하는 사업경영담당자로서 사용자이다. 1. 사용자는 근로계약을 체결할 때나 변경하는 경우에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법, 소정 근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2019. 11. 5.부터 2021. 9. 28까지 골프강사 업무를 수행하다가 다음 날 퇴직한 D에 대하여 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법, 소정 근로시간, 휴일 및 연차 유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면 근로계약서를 작성 및 교부하지 아니하였다. 2. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2019. 11. 5.부터 2021. 9. 28.까지 골프강사 업무를 수행하다가 다음 날 퇴직한 D의 2020년 연차휴가미사용수당 902,433원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 3. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2019. 11. 5.부터 2021. 9. 28.까지 골프강사를 수행하다가 다음 날 퇴직한 D의 퇴직금 5,884,987원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(D 대질 부분 포함) 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 퇴직 전 3개월 임금 총액 계산 등, 고용보험조회, 사업자등록조회, 평균임금 및 퇴직금 산정서, 계좌별 거래명세표, 진정인제출자료(수업내역), 카카오톡 메시지, 레슨 예약장부, 블로그게시글 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 제2항(근로계약서 미교부의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품청산의무위반의 점, 벌금형 선택), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항(퇴직금 미지급의 점, 벌금형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, D는 피고인의 사업장에서 프리랜서로 골프 레슨 용역만 공급한 사람일 뿐 피고인에게 고용된 근로자가 아니고, 피고인이 이러한 사정을 정확히 인식하지 못하였으므로 고의도 없다는 취지로 주장한다. 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무 시간ㆍ장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2018. 10. 25. 선고 2015두51460 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, D는 피고인에게 고용된 근로자이고, 이러한 사정을 피고인이 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 D를 피보험자로 하여 고용보험, 국민연금 등 포함한 소위 4대 보험을 가입하여 주었다. D는 수사기관 및 이 법정에서 아래와 같이 진술하였다(D 진술 중 ‘회사’는 C을 의미한다.). 그 진술에 의하면 D의 근무시간 및 기본급이 모두 정해져 있었던 사실, 노무제공자가 D의 근무에 필요한 비품 등을 모두 제공한 사실, D가 독립적으로 레슨 회원을 모집하지 않았고 피고인 업체 측에서 모집한 회원에 대한 골프 레슨만을 진행한 사실, D는 상급자의 승인을 받고 휴가를 사용하는 등 그 근무일정과 관련하여 피고인 측의 감독을 받아온 사실 등이 인정된다. ‘처음 입사할 때에는 근무시간이 6시부터 11시까지 5시간이었는데 그때는 기본급 70만 원을 받았다. 이후 근무시간이 16시부터 22시까지 6시간으로 변경된 이후에는 기본급 80만 원을 받았다.’ ‘자신이 근무하는 사무실 책상, 컴퓨터 등의 비품은 회사에서 제공해주었다. 평소 골프연습장 청소, 시설 관리도 하였다.’ ‘회원 상담도 하였는데, 어떤 설명을 해야 하는지의 내용도 매니저에게 확인을 받고 진행했다.’ ‘회사에서 유치해주는 회원들에 대한 골프강습을 했다. 회사에서 회원자료를 받아 회원에게 연락하여 레슨을 진행했다. 레슨 수강료도 회사에서 다 결정을 하였고 결제도 회사에서 받았으며 거기서 일부를 인센티브 형식으로 지급받았다.’ ‘레슨 회원 배정도 회사가 했으며 자신에게는 재량권이 없었다. 자신이 레슨회원을 유치한 적도 없다.’ ‘회사의 요청에 따라 무료 레슨이나 홍보 레슨도 진행했다. (그 회원이 등록을 하여) 자신이 일하는 시간대에 오면 자신이 레슨을 하였고 다른 시간대에 오면 다른 사람이 레슨을 했다. 회사에서 레슨을 할 때 불만사항이 접수되었다는 등의 말을 하면서 보완을 요구하기도 했다.’ ‘휴가를 쓸 때 매니저의 승인을 받았다.’ ‘회사에서는 오후에 일을 하고 오전에는 E에서 골프 강의를 하였다. 위 E에서는 개인 레슨식으로 회원을 모집했기 때문에 시간은 따로 정해지지 않았고, 레슨비도 80%를 자신이 받았다. 거기서는 레슨만 하고 돌아오면 되었고 골프장 청소나 좌석 정리 등을 하지는 않았다.’ 이 사건 사업장의 지부장인 F이나 매니저 G은 D에게, ‘락커비를 납부하지 않은 레슨 회원에게 락커비 지급을 독려하라’, ‘블로그 체험단이 오는 체험 레슨을 해주어라’, ‘시간 날 때 소독제 같은 것으로 모신을 닦아라’라는 카카오톡 메시지를 보내는바 이와 같이 피고인의 직원들이 D에게 업무에 관련된 지시를 하기도 하였다. 피고인은 C의 업무를 총괄하는 대표이사였으므로, 위 업체의 근로자 채용형식, 내용, 업무진행 방식 등에 대하여 충분히 알고 있었다고 봄이 자연스럽다.