광주지방법원목포지원-2014고합28

범죄사실 익산지방국토관리청은 사업기간 2010. 9. 15. 2018. 8. 3., 도로 길이 5,051km, 폭 11.5m(2차로), 총 사업비 2,431억 9,300만 원, 전남 신안군 J(육상)에서 K(해상)까지의 도로건설공사(공사명 : L 도로건설공사, 가칭 'M' 공사를 발주하였다. 위 공사의 원도급사는 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)을 비롯한 8개사이고, 하도급사는 O 주식회사(이하 'O'이라 한다)를 비롯한 5개사이며, 책임감리업체는 주식회사 P, 주식회사 Q이다. N은 위 공사의 주관사이고, O은 N로부터 공사기간 2011. 6. 23.경부터 2014. 5. 31.경까지 교량 하부공 공사(계약금액 261억 4,150만 원), 2013. 5. 20.경부터 2018. 1. 31.경까지 접속교 교각 및 상부공 공사(계약금액 284억 7,350만 원)를 하도급 받았다. 1. 피고인 A 가. 배임수재 피고인은 2010. 12. 하순경부터 위 M 공사 N 현장소장으로 근무하면서, 공사의 공정, 계약변경 및 하도급업체 관리, 공사비 집행 등 공사 전반에 걸친 사항을 총괄하는 업무에 종사하였으므로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하여서는 아니 된다. 그런데 피고인은 2012, 4.경 전남 신안군 R에 있는 N 현장소장 사무실에서 O 현장 소장 B으로부터 과기성 인정(공사에 투입된 비용에 대해 실제 기성된 것은 아니지만 현금유동성 확보를 위해 기성으로 인정하고 지원해 주는 것) 등 공사 진행 편의를 제공하여 달라는 취지의 청탁과 함께 자동차의 제공을 제의받자, 피고인의 누나인 S 명의로 아우디 A8 차량 1대를 출고해 달라고 요구하였다. 피고인은 2012. 5. 하순경 전주시 덕진구 T, 109동 1103호에 있는 B의 주거지 아파트 주차장에서, S 명의로 자동차소유권 등록 출고된 시가 1억 1,920만 원 상당의 U 아우디A8 차량 1대를 B으로부터 인도받았다. 이로써 피고인 A는 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 B으로부터 재물을 취득하였다. 나. 뇌물공여 발주처인 익산지방국토관리청으로부터 위 M 건설공사와 관련하여 책임감리 용역을 의뢰받은 감리원은 해당 공사가 설계도서대로 시공이 되었는지 여부를 확인하고 중요한 시공상 변경 및 예산과 관련된 사항에 대하여는 발주처에 보고하고 지시를 받아 업무를 수행하여야 하며, 건설기술관리법 제45조 제3호에 따라 공무원으로 의제되는 자이다. 피고인은 책임감리단장 V에게 설계도서대로 재시공을 하게 하는 등 감사지적을 하지 말고 편의를 봐 달라는 취지에서, 2013. 1. 5.경부터 2013. 1. 7.경까지 위 현장 소속 직원들, 책임감리원 V과 그 배우자 W, 보조감리원 X, Y, 감리업체 여직원 Z 등 총인원 33명과 함께 2박 3일 일정으로 제주도 일원 관광 및 골프 라운딩을 하면서 비행기 왕복요금, 대형버스 1대 렌트비, 호텔 숙박비 및 식사비, 골프 경비 등 총 15,888,750원 상당을 경비로 지출하였다. 이로써 피고인은 책임감리원 V에게 위와 같이 감리원의 직무에 관하여 V의 일행에 해당하는 경비인 합계 2,111,285원 상당{= 여행사에 지불된 7,088,750원 중 7명 골프비(630,000원)와 골프 중식 1회 비용(84,000원)에서 V 몫으로 인정되는 102,000원(= 714,000원 ÷ 7명), 항공비용(2,101,150원)에서 V의 처 W을 제외한 나머지 4명분에 해당하는 262,640원(= 1인당 65,660원 × 4명), Ⓒ 나머지 4,273,600원을 평등분 할하여 5명분에 해당하는 647,515원(= 1인당 129,503원 × 5명)과, 식사비용 8,000,000원 중 감리원 일행이 포함된 비용 6,500,000원을 평등분할하여 5명분에 해당하는 984,845원(= 1인당 196,969원 × 5명)과, 캐디피와 카트비 800,000원 중 V 몫으로 인정되는 114,285원(= 800,000원 ÷ 7명)을 합산하였다}의 향응을 제공하여 뇌물을 공여하였다. 다. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 피고인은 2012. 4.경 위 N 현장소장 사무실에서, 위 현장의 교량 하부공 공사를 하도급 받은 O 현장소장 B으로부터 과기성 승인 등 시공 편의 등을 도와 달라는 청탁을 받고 그 대가로 아우디 A8 차량 1대를 제공받기로 하였다. 피고인은 위와 같이 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 아우디A8 차량을 취득하면서, 그 사실을 숨기기 위해 B에게 자신의 누나인 S 명의로 차량을 출고해 줄 것을 부탁하고 2012. 4. 24.경 위 N 현장사무실에서 S 명의의 주민등록증 사본, 주민등록등본 사본을 B에게 팩스로 송부하였다. 피고인은 2012. 5. 하순경 B의 주거지 아파트 지하 주차장에서 B이 차량 대금을 납입하고 S 명의로 소유권 등록 및 자동차 종합보험을 가입하여 출고한 시가 1억 1,920만 원 상당의 U 아우디 A8 차량 1대를 B으로부터 인도받은 후, 피고인의 운전기사인 AA에게 위 차량의 관리를 부탁하며 AA의 집인 전주 완산구 AB아파트 105동 지하주 차장에 위 차량을 숨겨두고, 2012. 5. 22.경부터 2013. 5. 21.경까지 S 명의로 자동차종합보험을 가입하고 2013. 5. 22.경부터 2014. 5. 21.경까지 AA 명의로 자동차종합보험을 가입하여 주말에만 전주에서 피고인의 집인 용인까지 왕복하는 데 사용하는 등 2013. 12.경까지 위 차량을 몰래 운행하다가, 수사가 진행되자 2014. 1. 7.경 전주에 있는 AC 자동차 매매상사에서 위 차량을 처분하였다. 이로써 피고인은 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 범죄수익을 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 아우디 차량 소유권 및 종합보험 가입 명의자를 S과 AA 명의로 등록하여 둔 채 AA의 집에 위 차량을 숨겨두고 운행하다가 수사가 진행되자 차량을 처분함으로써, 범죄수익에 대한 특정, 추적 또는 발견을 현저히 곤란하게 하여 범죄수익을 은닉하였다. 2. 피고인 B 가. 배임증재 피고인은 O의 현장소장으로서, 제1의 가항과 같은 일시, 장소에서 N 현장소장인 A에게 위와 같은 내용의 부정한 청탁을 하고 2012. 5. 하순경 시가 1억 1,920만 원 상당의 아우디 A8 차량 1대를 공여하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2011. 2. 1.경부터는 전남 영암군 AD에 있는 AE 공사현장에서, 2012. 1.경부터는 전남 신안군 K에 있는 M 공사현장에서 O의 현장소장으로 근무하면서, O으로 부터 확정된 실행 공사금액을 공사의 기성률에 따라 지급받아 공사를 진행함에 있어 하도급업체 선정 및 하도급 공사금액 결정 등에 관한 실질적인 권한을 위임받아 행사하고 하도급업체들이 O으로부터 공사비를 지급받을 수 있도록 기성공사 자금집행실행서를 작성, O0에 제출하는 방법으로 공사비를 관리해 왔다. 피고인은 2011. 2. 1.경부터 2011. 12. 27.경까지는 위 AE 공사현장에서, 2012. 1. 7.경부터 2013. 12. 1.경까지는 AF와 함께 위 M 공사현장에서, 허위로 노무비를 청구하거나 하도급업체들로 하여금 거래대금을 부풀려 청구하도록 하고 그 차액을 돌려받는 등의 방법으로 합계 1,206,616,700원의 비자금을 조성하여 AF 또는 AG 등의 차명계좌에 업무상 보관하였다. 그러던 중 피고인은 위와 같이 조성된 비자금을 그 무렵 N 현장소장인 A에게 부정한 청탁의 대가로 제공한 아우디 차량 대금 충당을 위하여 1억 2,000만 원, 유흥비, 식비, 흑산홍어구입비 등으로 534,531,210원, 본사 로비자금으로 1,600만 원, 2011. 5. 2.부터 2013. 10. 21.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 처 AH의 계좌(우체국AI)로 송금한 생활비 5,975만 원, AG의 계좌(농협 AJ)에서 2012. 1. 19. AK공인중 개사 AL에게 송금한 불상의 경비 11,180,000원과 5,160,000원 등 합계 762,621,210원을 개인적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 주식회사 O의 법인 자금 762,621,210원을 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가항과 다항, 제2의 가항의 각 사실] 1. 증인 AF의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. AM에 대한 검찰 진술조서 1. AN에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(AA 주거지 탐문수사) 1. O(주) 법인등기부등본, 의무보험조회 결과서(S), 무인단속자료 조회서(U), 차적조회 결과서(U, 아우디 A8), 아우디 판매조건 품의서, 아우디 세금계산서 1. U 아우디 차량 사진 1. 별책 제4권[압수물 사본] [판시 제1의 나항 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. V에 대한 경찰 피의자신문조서(사본) 중 일부 기재 1. AO, AP에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공사내역(익산지방국토관리청), 감리단 조직도, 제주일정표 1. 별책 제4권[압수물 사본] [판시 제2의 나항 사실] 1. 증인 AF의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 B 제출자료 확인), 수사보고(B, AF 횡령금액 산정) 1. 계좌의심거래내역, 거래업체와의 금융거래내역, AY 우체국 계좌 거래내역, B 현금 및 카드사용내역, AF 체크카드사용내역, AU 카드사용내역, AZ 카드사용내역, 신용카드 거래내역, 업무상횡령 범죄일람표 1. 별책 제2권(금융거래내역), 별책 제3권(신용카드 거래내역) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호(범죄수익은닉의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 징역형 선택), 특정경제 범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조(업무상횡령의점) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 중한 범죄 수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 중한 특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 추징 피고인 A: 형법 제357조 제3항 후문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 1) 배임수재죄와 관련하여, 과기성 인정 등 공사 진행 편의를 부탁하는 내용은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 '부정한 청탁'에 해당하지 않고, 피고인은 B으로부터 차량대금을 빌려 B을 통해 아우디 차량을 구입한 것에 불과하다. 2) 뇌물공여죄와 관련하여, 뇌물공여의 범의가 없었고, 향응제공의 정도 역시 사회상규에 어긋나지 않는다. 나. 판단 1) 배임수재죄가 성립하는지 여부 가) '부정한 청탁'이 있었는지 여부 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립한다. 여기에서 '부정한 청탁'이란 반드시 업무상 배임의 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것이면 족하며, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 청탁이 반드시 명시적일 것을 요하지 않는다. 나아가 어떠한 임무위배 행위나 본인에게 손해를 가할 것을 요건으로 하는 것도 아니다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 등 참조). 이 사건에서 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인과 B 사이에 과기성 인정을 비롯하여 공사 진행 등에 있어서 O에 유리한 쪽으로 편의를 보아 달라는 취지의 청탁이 적어도 묵시적으로나마 있었다고 추인함이 상당하고, 이는 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다 할 것이다. 피고인은 원도급사인 N의 현장소장으로서 공사의 공정, 계약변경 및 하도급업체 관리, 공사비 집행 등 공사 전반에 걸친 사항을 총괄하는 업무를 담당하였을 뿐만 아니라, 나아가 현장에서 하수급업체의 재무상태, 시공능력을 평가하고 본사에 협력업체 선정을 요청하는 등 O과 같은 하도급사의 이익에 커다란 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었다. 통상 원도급사가 하도급사에 대하여 상생협력 차원에서 현금유동성 확보를 위해 예컨대 자재 기성과 같이 일정한 범위 내에서 과기성을 인정하여 주는 경우가 있으나, 그 정도가 지나치면 명백한 허위 기성에 해당하게 되어 향후 공사타절이 필요한 상황 등이 발생하였을 때 중대한 계약상 분쟁을 초래할 우려도 있으므로, 비합리적인 과기성 인정 행위는 업무상 배임에 해당할 수 있거나 적어도 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 경우가 생길 수 있다고 판단된다. 피고인은 제2회 검찰 피의자신문 당시 "O의 공사 기성금과 관련하여, 제가 검토할 때 일하지 않은 부분이 있는데 청구가 된 부분이 있으면 감소를 시키고 기성을 확정한다(수사기록 제2463쪽), 기성확인은 협력업체에서 청구를 하면 각 공사담당자가 현장에 나가 확인을 하고 집계를 하여 저에게 보고하고 제가 승인되면 본사로 전자문서로 청구가 된다(수사기록 제2464쪽)."라고 진술하였는바, 피고인은 현장소장으로서 기성금청구가 있을 때 이를 제대로 확인하여 본사에 보고할 의무가 있었다. 피고인은 B으로부터 시가 1억 2,000만 원에 달하는 아우디 차량을 제공받았는데, 위 대가의 형식과 규모가 의례적인 인사나 직무권한 범위 안에서 최대한 편의를 보아달라는 등의 목적으로 수수되었다고 보기 어려운 정도이고, 또 피고인은 위 차량의 소유 명의, 보험가입자 명의 등을 제3자 앞으로 하여 감추어 두고 은밀히 이용하였다. 위 차량 제공 시점은 O이 실제 해상말뚝(RCD) 공사를 시작할 무렵인 2012. 5.이었고, O은 그때부터 위 공사에 대하여 매달 과기성을 인정받았다(수사기록 제2505쪽). B은 제2회 검찰 피의자신문 당시 "과기성 지급 여부는 현장소장에게 결정권한이 있다. 저희가 월투입이 기성보다 많을 때는 저희가 부탁하여 과기성을 인정받기도 했다. 제가 N 공무담당자 BF대리에게 좀 더 주십시오, 라고 1차로 부탁하여 안 되면 AP 부장한테 부탁하고, AP 부장이 안 된다고 하면 A 상무에게 부탁하여 지급받은 사실이 있다(수사기록 제2505쪽)."라고 진술하여, 기성관리와 계약관리를 담당하였던 공무담당자들이 거절한 과기성 부분에 대해서도 현장소장인 피고인이 이를 용인하여 과기성을 인정하였다는 정황이 보인다. 나) 차량을 제공받았는지 여부 배임수재죄에서 수재자가 증재자로부터 돈이나 재물을 받은 사실은 시인하면서도 그것을 부정한 청탁의 대가로 증여받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수재자가 그 돈 등을 실제로 빌린 것인지 여부는 수재자가 증재자로부터 이를 수 수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수재자와 증재자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수재자의 차용 필요성 및 증재자 외의 자로부터의 차용 가능성, 수수한 돈 등의 액수 및 용처, 증재자의 경제적 상황 및 증재와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수재자의 원리금 변제 여부, 채무불이행시 증재자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도7923 판결 등 참조). 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 B으로부터 1억 2,000만 원 상당의 아우디 차량대금을 차용한 것이 아니라 위 차량 자체를 부정한 청탁에 대한 대가로서 제공받은 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 B으로부터 차량대금을 차용하였고 아우디 차량을 제공받을 당시 차용증을 작성하였다고 주장하나, 그 차용증을 제출하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 정확한 차용액수, 이자·담보 등에 대한 언급이 없고 변제기에 대하여도 구체적인 시기를 특정하지 못하고 있다. 피고인이 B을 알게 된 것은 2012. 2.경으로서, 그로부터 불과 몇 달 만에 무이자·무담보로 1억 2,000만 원이라는 큰돈을 차용할 만큼 사적인 신뢰관계가 형성되었다고 보기는 어렵다. 피고인은 자신이 명예퇴직한 후 퇴직금을 지급받으면 반환하기로 하였다고 주장 하나, 2012. 4.경에는 피고인이 명예퇴직을 신청할 시기도 아니었고, 명예퇴직은 오로지 피고인의 의사에 따라 신청 여부와 그 시기가 결정되는데 두 사람의 친분관계에 비추어 B이 그와 같이 불확정한 시기에 차량대금을 반환받기로 하였다는 것은 선뜻 납득하기가 어렵다. 피고인이 2012. 12.경 명예퇴직을 신청하여 반려된 사실이 있음에도 불구하고 그 무렵 B에게 차량대금 변제의 연기 등에 관하여 언급하였다는 사정이 전혀 보이지 않고, 2013. 11.경 수사 개시 당시까지 B에게 원리금을 지급한 사실도 전혀 없다. 피고인은 처 BA 명의로 2012. 2.경 제네시스 자동차를 구입하여 소유하고 있었고 출퇴근용으로는 회사로부터 관용차와 기사를 제공받고 있었으므로 2012. 4.경 타인으로부터 돈을 차용하면서까지 차량을 구입할 필요성이 있었는지 의문이다. 가사 추가로 자동차가 필요했다 하더라도, 피고인 명의로 아파트와 14건의 토지(개별공시지가 1억 5,000만 원 상당)를, 처 명의로 5건의 토지(개별공시지가 4억 2,300만 원 상당)를 보유하고 있었던 점과 피고인의 지위나 경력 등을 고려하면, 피고인은 금융기관 또는 B 아닌 제3자를 통해 차량대금을 마련하거나 차용할 능력이 충분하였던 것으로 보인다. B은 이 사건 차량 구입대금을 자신의 돈으로 지급한 후 O의 하도급업체들을 통해 조성한 비자금에서 횡령하는 방식으로 충당하였을 뿐, 그 대금을 피고인으로부터 변제받기 위하여 독촉하거나 담보를 제공받는 등 변제를 위한 아무런 대책도 강구하지 않았다. 피고인은 이 사건 차량의 소유 명의, 보험가입자 명의 등을 제3자 앞으로 해 두고 은밀히 이용하였으며, 이 사건 수사가 개시되자 자신의 기사인 AA을 통하여 성남시 분당구에 있는 O의 지점에 이 사건 차량 자체를 반납하도록 지시하였다. 피고인이 B으로부터 차량대금을 차용하여 정상적으로 차량을 구입한 것이라면, 위와 같은 피고인의 행태를 도저히 합리적으로 납득하기가 어렵다. 2) 뇌물공여죄가 성립하는지 여부 가) 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익 제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 중요한 판단 기준이 된다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조). 나) 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 N이 진행하는 M의 공사기간은 2010. 9. 15.부터 2018. 8. 3. 까지인데, 피고인 A가 감리업체 직원들과 함께 제주도 여행을 간 시기는 2013. 1. 5.부터 2013. 1. 7.까지로 전체공사의 초반부인점, V은 책임감리단장으로 해당 공사가 설계도서대로 시공이 되었는지 여부를 확인하고 중요한 시공상 변경 및 예산과 관련된 사항에 대하여는 발주처에 보고하고 지시를 받아 업무를 수행하는 자로서, N이 M공사를 진행하는 데 있어 직·간접적으로 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 점, 피고인과 V 사이에 특수한 사적 친분관계가 존재한다고 볼만한 사정이 없는 점, V이 일부 자비를 지출하였다고 주장하나 V이 실제 비용을 부담하였다고 볼 만한 자료가 부족한 점 등을 종합하여 보면, V이 공소사실 기재와 같이 여행 및 골프 경비 등 향응을 제공받은 것은 향후 책임감 리단장으로서 직무를 집행할 때 사회일반으로부터 공정성을 의심받기에 충분해 보이므로, 이를 뇌물이라고 봄이 상당하다. 3) 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B 가. 주장의 요지 1) 배임증재죄와 관련하여, 과기성 인정 등 공사 진행 편의를 부탁하는 내용은 '부정한 청탁'에 해당하지 않고, 피고인은 A의 요청에 따라 아우디 차량대금을 빌려준 것에 불과하다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 죄와 관련하여, 피고인은 조성된 비자금을 회사를 위하여 사용하여 불법영득의사가 없다. 나. 판단 1) 배임증재죄가 성립하는지 여부 위 1의 나. 1)항에서 본 바와 같이, 피고인과 A 사이에 '부정한 청탁'과 그 대가로서 아우디 차량이 제공된 사실이 있음을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소사실과 같은 피고인의 배임증재의 죄책을 넉넉히 인정할 수 있다. 2) 업무상횡령죄가 성립하는지 여부 가) 횡령이 인정되기 위해서는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 등 참조). 나) 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B이 조성된 비자금 중 762,621,210원을 사용한 것은 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있으므로 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있다. 앞에서 본 바와 같이 피고인 B은 A에게 부정한 청탁의 명목으로 아우디 차량을 제공하면서 1억 1,920만 원을 사용하였고, 이를 충당하기 위해 비자금에서 1억 2,000만 원을 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 A나 피고인 개인의 이익을 도모할 목적이었다고 봄이 상당하다. O의 전도금 계정과목(수사기록 제1337쪽)에 의하면, 직원들에 대한 회식비는 복리후생비로 편성되어 있고 접대성 현금지출 역시 복리후생비에 포함되어 있다는 것이다. 그런데 AU이 경찰에서 "B 소장은 본사에 보고해야 하는 법인카드를 사용하지 않고, 격려금에 유흥비까지 상당부분을 지출하여 직원들이 충성하였다."라는 취지로 진술하고, AF도 법정에서 "직원들 회식이나 근로자들, 협력업체, 원도급사 등 접대비에 상당 금액을 지출하였고, B이 건설 현장 직원들에 비하여 술집에 더 자주 가고, 접대비를 많이 사용하였다."라는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인은 자신의 위상을 높이거나 자신에 대한 충성심을 강화하기 위한 목적으로 회사에서 정한 복리후 생비와 별도로 유흥비, 식비, 흑산홍어구입비, 본사로비자금 명목으로 합리적인 범위를 벗어난 과다한 금액을 소비하였다고 보인다. 또한 피고인은 자신 명의로 된 농협 계좌(BB)와 AG의 농협계좌(AJ)를 자신이 관리하면서 비자금 계좌로 사용하였는데, 위 각 농협계좌에 입금된 돈은 주로 AF나 하청 업체로부터 지급받은 비자금이고 월급이나 그밖에 다른 수입으로 입금되는 돈이 거의 없었다. 그런데도 피고인은 자신 명의의 계좌에서 처인 AH에게 주기적으로 생활비를 송금하였다. 또 AG 농협계좌에서는 공인중개사에게 16,340,000원을 송금하였는데, 위 돈을 송금한 것이 회사를 위한 용도였음을 피고인이 전혀 해명하지 못하고 있다. 3) 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 7년 6월 이하 나. 피고인 B: 징역 3년 ~ 32년 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A 1) 양형기준이 설정된 범죄 가) 배임수재죄 [유형의 결정] 배임수증재범죄군 > 배임수재 > 1억 원 이상(제4유형) [권고형량의 범위] 징역 2년 ~ 4년(기본영역) 나) 뇌물공여죄 [유형의 결정] 뇌물범죄군 > 뇌물수수 > 1,000만 원 미만(제1유형) [권고형량의 범위] 징역 4월 ~ 1년(기본영역) 2) 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 : 범죄수익은닉의규제및 벌등에관한법률위반죄 3) 다수범죄 처리기준 적용결과 [권고형량의 범위] 징역 2년 이상 - 양형기준이 설정된 배임수재죄에서 권고하는 형량범위 하한을 따름 나. 피고인 B 1) 기본범죄 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법륭위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [권고형량의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) - 특별감경인자 : 처벌불원 2) 경합범죄 : 배임증재죄 [유형의 결정] 배임수증재범죄군 > 배임증재 > 1억 원 이상(제3유형) [권고형량의 범위] 징역 10월 ~ 1년 6월(기본영역) 3) 다수범죄 처리기준 적용결과 [권고형량의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 9월 - 기본범죄의 형량범위 상한(3년)에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2(9월)을 합산 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 2년 6월에 집행유예 4년 피고인은 원도급사의 현장소장으로서 공정하게 사무를 처리하여야 할 지위에 있음에도 하도급사의 현장소장 B으로부터 부정한 청탁의 대가로 고가의 차량을 제공받았을 뿐만 아니라 이를 은닉하였고, 나아가 공무원으로 의제되는 감리원 일행에게 여행 및 골프경비 등 향응을 제공하였다는 점에서 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 피고인이 부정한 청탁에 따라 부정하게 처리함으로써 N에 실제 피해가 발생하였다고 볼 만한 뚜렷한 자료는 없는 점, 수사 개시 후 뒤늦게나마 B에게 위 차량의 대금 상당액을 반환한 점, 감리단장에게 제공한 향응의 정도가 다액이 아닌 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B : 징역 3년에 집행유예 5년 피고인은 O의 현장소장으로 원도급사의 현장소장 A에게 부정한 청탁을 하고 그에 대한 대가로 고가의 차량을 제공하였으며, 허위로 노무비를 청구하거나 하도급업체들로 하여금 거래대금을 부풀려 청구하도록 하고 그 차액을 돌려받는 등의 방법으로 조성한 거액의 비자금을 개인적인 용도로 사용하였다는 점에서 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 원도급사 현장소장에 대한 관계를 원만히 유지하기 위하여 부득이 차량을 제공한 정황도 엿보이는 점, 업무상 횡령의 피해자인 O이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 고려하여 처단형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 3,500만 원 수수 관련 배임수재의 점 가. 공소사실의 요지 BC 대표 BD는 N과 M 공사 현장에 자동 콘크리트 거푸집 시스템인 'MSS' 장비를 납품, 설치하기로 하고, 위 장비 대금 및 설치에 필요한 부품인 유압잭 대금, 설치 당시BC 직원의 지도·감독 비용 등을 포함하여 총 35억 7,000만 원을 N로부터 지급받기로 계약을 체결하였다. 피고인은 계약상 유압잭은 450톤 3개조 6개, 350톤 3개조 6개를 납품받기로 되어 있었으나, BD와 유압잭을 800톤 2개조 4개로 변경하여 설치하기로 합의하였음에도 공사대금이나 공사계약서를 변경하지 아니하고 그 대신 시공 변경으로 인한 차액 중 일부를 받기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 5.경 BD에게 "유압잭 납품 수량이 변경되었으니 당연히 차액이 날 것 아니냐. 현장 경비로 내가 직접 사용할 테니 설치비 차액을 보내라. "라고 요구하고, BD는 계속적으로 위 장비를 제조하여 현장에서 납품하고 설치를 지도·감독하여야 하므로 이후 공사를 진행하면서 편의를 제공받을 수 있겠다고 여기고 이를 승낙하였다. 피고인은 위와 같이 BD로부터 장비 납품 및 설치 진행 편의 제공 등의 묵시적 청탁을 받고, 2013. 5. 25.경 용인시 죽전동에 있는 퍼스트하임아파트 근처 상호를 알 수 없는 커피숍에서 BD로부터 100만 원권 자기앞수표 35장 합계 3,500만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 BD로부터 재물을 취득하였다. 나. 판단 1) 형법 제357조 제1항 소정의 배임수재죄는 뇌물수수죄와 달리 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 '부정한 청탁'이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미하므로, 청탁한 내용이 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하다면 사회상규에 어긋난 부정한 청탁이라고 볼 수 없고 따라서 이러한 청탁의 사례로 금품을 수수한 것은 배임수재에 해당하지 않는다(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1656 판결 등 참조). 2) 이 사건에서 검찰이 제출한 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 위 3,500만 원을 취득하였더라도 그것이 부당한 대우를 하지 말아 달라거나 선처를 바란다는 취지를 넘어 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 취지의 공사진행감독과 관련된 부정한 청탁의 대가로 취득한 것이라고 단정할 수 없다. 유압잭 450톤 3개조 6개, 350톤 3개조 6개를 유압잭 800톤 2개조 4개로 변경하여 설치하기로 한 것이 어떤 문제가 있었다거나, 특히 피고인이 위와 같은 유압잭 변경 과정에서 부당하게 현장소장의 임무를 수행하였다고 볼 만한 자료가 없고, 피고인이 취득한 돈은 유압잭이 변경됨으로 인하여 BC에서 이익을 보는 금액 상당에 불과하다. 공소사실이 부정한 청탁의 내용으로 들고 있는 "장비 납품 및 설치 진행 편의 제공"은 그 문언 자체만으로 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁임이 특정 되었다고 보기도 어렵다. BD가 경찰에서 "시공사 현장소장이 돈을 요구하니까 앞으로 공사를 하는데 편의를 받을 수 있겠다고 내심 생각이 들어 3,500만 원을 A 현장소장에게 준 것이다."라는 취지로 진술하였는데, 그러한 진술의 취지는 공사진행감독에 있어서 부당한 대우를 하지 말아 달라거나 선처를 바란다는 취지에 불과하다고 보인다. 3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 2억 원 수수 관련 피고인 A의 배임수재 및 피고인 B의 배임증재의 점 가. 공소사실의 요지 N은 물가변동에 따른 공사비를 증액받기 위하여 2012. 3. 조달청에 3.05%의 물가변동금액 요율(적용시기 2010. 12. 15. ~ 2012. 1. 31.) 적용신청을 하여 2012. 4.경 3.03%로 확정통보를 받게 되자, 익산국토관리청으로부터 총 공사비 36억 4,600만 원을 증액받게 되었다. 그러나 O은 위 적용기간 중간인 2011. 6.경 N과 하도급 공사계약이 체결된 관계로 N의 물가변동금액 요율 3.03%를 그대로 적용할 수 없고 그 절반인 1.5%를 적용해야 함에도 불구하고, 피고인 A는 이에게 물가변동금액 요율 3.03%를 적용해주고 그 대가로 O으로부터 차액 중 일부를 받기로 마음먹었다. 피고인 A는 2012. 4.경 전남 신안군 R에 있는 N 현장소장 사무실에서 O 현장소장인 피고인 B에게 "ESC(물가변동금액) 요율을 1.5%로 적용해야 맞지만 3.03%로 적용해서 공사계약을 변경해 줄 테니 매월 1,000만 원씩 현금으로 보내라."라고 요구하고, 피고인 B은 위와 같이 물가변동금액 요율을 상향 받으면 공사비가 증액되어 O 매출액에도 이익이 될 뿐만 아니라, 현장소장인 피고인 A로부터 과기성 인정 등 공사 진행 편의를 제공받을 생각으로 이를 승낙함으로써 물가변동금액 요율 증액 및 공사진행 편의 제공등을 청탁하였다. 그 후 피고인 A는 2012. 4. 하순경 위 현장소장 사무실에서 피고인 B으로부터 1,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 11. 하순경까지 매월 1,000만 원씩 20회에 걸쳐 합계 2억 원을 교부받았다. 이로써 피고인 A는 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 피고인 B으로부터 재물을 취득하였고, 피고인 B은 위와 같은 내용의 부정한 청탁의 대가로 2억 원을 공여하였다. 나. 판단 1) 기록에 의하면 피고들 사이에 2억 원이 수수된 사실은 인정되나, 과연 그와 관련하여 물가변동금액 요율을 높여달라고 요청한 것이 배임수재죄의 법리에 비추어 '부정한 청탁'에 해당하는지 본다. AO, BE, AP의 각 경찰 진술조서의 기재, 조달청과 공정거래위원회의 답변에 의하면, 위 공소사실 기재와 같이 N이 물가변동금액 요율을 적용받은 시기의 중간에 하도급계 약을 체결한 이에 대해서는 N의 물가변동금액 요율 3.03%의 절반인 1.5%를 적용하여야 한다는 취지임을 알 수 있기는 하다. 그러나 건설산업기본법 제36조 제1항은 "수급인은 하도급을 한 후 설계변경 또는 경제 상황의 변동에 따라 발주자로부터 공사금액을 늘려 지급받은 경우에 같은 사유로 목적물의 준공에 비용이 추가될 때에는 그가 금액을 늘려 받은 공사금액의 내용과 비율에 따라 하수급인에게 비용을 늘려 지급하여야 하고 공사금액을 줄여 지급받은 때에는 이에 준하여 금액을 줄여 지급하여야 한다."라고만 규정하고 있고, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제16조 제1항도 "원사업자는 제조등의 위탁을 한 후에 설계변경 또는 경제상황의 변동 등을 이유로 계약금액이 증액되고 목적물등의 완성 또는 완료에 추가 비용이 들 경우에는 그가 발주자로부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 하도 급대금을 증액하여야 한다."는 내용으로만 규정하고 있다. 위 규정들을 문언 그대로 해석하면, 수급인이나 원사업자는 발주자로부터 경제상황의 변동에 따라 공사금액을 늘려 지급받은 경우 그 비율로 하수급인에게 비용을 늘려 지급하는 것이 원칙임을 선언하고 있다고 보지 않을 수 없고, 이는 물가변동금액 요율의 적용에 있어서도 마찬가지라 할 것이다. 그렇다면 피고인 B이 피고인 A에게 N과 동일한 물가변동요율을 O에 제공하여 달라고 요청한 것은 법령에 근거를 두고 있어 정당하다 할 것이므로 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 청탁이라고 할 수는 없고, 이것은 계약시점에 따라 물가변동금액 요율을 적용하여야 한다고 보는 반대 견해나 실무관행이 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 2) 나아가 위 공소사실에는 부정한 청탁의 내용으로 "과기성 인정 등 공사 진행편의 제공"도 포함되어 있으나, 물가변동금액 요율을 높여달라는 명시적인 청탁의 내용과 비중 및 그에 따른 대가 반환 과정, 위 요율 조정의 정당성 여부에 대한 피고인들의 인식 정도 등 아래에서 보는 사정들을 고려하여 보면, 위와 같은 내용은 피고인들 사이에 묵시적인 것으로서 부차적이고 막연한 동기나 의사에 불과하다고 보이므로, 이 부분 공소사실과 관련하여 그러한 사정만을 들어 배임수재죄의 성립을 인정할 만한 정도로 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이 존재하였다고 추단할 수 없다. 피고인들은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 물가변동금액 요율을 높여주는 대가로 피고인 B이 2억 원을 피고인 A에게 제공한 것이라고 주장하면서, 위 요청이 정당하다고 다투고 있다. AO 역시 경찰에서 "O의 경우 제가 물가변동률을 따로 계산하여 1.6% 정도 나온다고 소장님께 보고 드렸는데, 소장님이 3.05% 그대로 적용해주는 대신 매월 1,000만원 정도를 '현장경비' 명목으로 돈을 받은 것으로 알고 있다(수사기록 제645쪽). "라고 진술하고 있다. 실제 O이 물가변동요율을 3.03%로, 적용하면 716,595,000원을 증액할 수 있고 1.5%를 적용하면 354,750,000원을 적용받을 수 있어 그 차액이 361,845,000원인데, 피고인 B은 피고인 A에게 그 중 매달 1,000만 원씩 3억 원을 지급하기로 당초부터 약정하였고, 다만 중간에 수사가 개시되어 1억 원을 더 이상 지급하지 못하였다. 계약시점에 따라 물가변동금액 요율을 일부만 적용하는 실무관행도 없지는 않았으므로, 피고인들로서는 물가변동금액 중 차액 부분을 반환하는 것을 어느 정도 당연하다고 인식하였을 가능성도 있다. 3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 배임수재죄 및 배임증재죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 피고인 B의 443,995,490원 부분 업무상 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 2. 1.경부터 2011. 12. 27.경까지는 AE 공사현장에서, 2012. 1. 7.경부터 2013. 12. 1.경까지는 AF와 함께 M 공사현장에서 허위로 노무비를 청구하거나 하도급업체들로 하여금 거래대금을 부풀려 청구하도록 하고 그 차액을 돌려받는 등의 방법으로 합계 1,206,616,700원의 비자금을 조성하여 AF 또는 AG 등의 차명계좌에 업무상 보관하던 중, A에게 부정한 청탁의 대가로 2012. 4.부터 2013. 11. 20.까지 20개월 동안 매달 1,000만 원씩 2억 원을, 유흥비, 식비 등 명목으로 1,666,510원, 보험료, 예적금, 관리비, 세금납부 등 생활비로 258,328,980원을 개인적인 용도로 임의로 사용하여, 피해자 주식회사 O의 법인 자금 443,995,490원을 횡령하였다. 나. 판단 1) 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조). 2) 살피건대, 우선 A에게 2012. 4.부터 2013. 11. 20.까지 20개월 동안 매달 1,000만 원씩 교부한 2억 원의 경우, 앞에서 본 바와 같이 위 2억 원을 부정한 청탁의 대가라고 보기는 어려운 점, 피고인 B이 매달 1,000만 원을 A에게 지급하기로 함으로써 O은 물가변동요율을 3.03%로 인정받게 되어 공사금액 361,845,000원을 더 증액 받 았으므로 결과적으로 O에 이익이 되었던 점 등에서 피고인이 위 2억 원을 개인적인 용도에 사용하였다고 볼 수 없다. 다음으로 유흥비, 식비 등 명목으로 사용하였다는 1,666,510원과 보험료, 예적금, 관리비, 세금납부 등 생활비로 사용하였다는 258,328,980원 부분은, 검찰 제출 자료만으로는 피고인이 비자금으로 관리하던 계좌에서 인출하여 위와 같은 용도로 사용하였는지 불분명할 뿐만 아니라 실제 위와 같은 용도로 지출이 되었다고 하여도 피고인의 월급이나 금융자산으로 지출하였다고 볼 여지도 있으므로, 피고인이 개인적인 용도로 위 금액을 사용하였다고 단정할 수 없다. 3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.