서울북부지방법원-2015재고합47

이 사건의 경과 1. 서울지방법원 성북지원은 1978. 7. 14. 피고인에 대한 집회및시위에관한법률(이하 '집시법'이라 한다)위반, 대통령긴급조치제9호(이하 '긴급조치 제9호'라 한다)위반의 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인을 징역 1년, 자격정지 1년에 처하는 판결을 선고하였고(이하 '재심대상판결'이라 한다), 이에 대한 피고인의 항소가 1978. 11. 24., 상고가 1979. 2. 13. 기각되어 그대로 확정되었다. 2. 피고인은 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2016. 6. 8. 다음과 같은 이유로 형사소송법 제420조 제5호에 따라 재심개시결정을 하여, 위 결정이 항고기간의 도과로 그대로 확정되었다. 재심대상판결 중 긴급조치 제9호 위반죄 부분은 그 근거가 된 긴급조치 제9호가 위헌·무효이므로 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유가 있고, 재심대상판결에 대하여 형사소송법 제420조 제7호에 정한 재심사유는 없다. 재심대상판결 중 긴급조치 제9호 위반죄와 집시법 위반죄는 상상적 경합범 관계에 있으므로, 재심대상판결 전부에 대하여 재심을 개시한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 1973년도 E정당 창당시부터 동당에 가입하여, 1975. 4.경부터 중앙 상무위원직에 있는 자인바, 1978. 4. 19. 09:45경 동당 당수 F 외 약 100명의 당원과 함께 서울 도봉구 수유4동 580번지 소재 4. 19. 묘소 기념탑에서 참배를 마치고 나오면서 위 F의 제의에 따라 동 참배의식의 목적을 이탈하여 "통대선거를 반대한다" "대통령 직선제를 강력히 요구한다"는 구호를 선창하여 다른 당원들이 따라 외치기를 수십회 되풀이 하면서 동 묘소에서부터 약 500미터 떨어진 수유4동 568번지 노상까지 시가 행진하여 시위의 방법으로 대한민국 헌법의 개정을 주장하였다. 2. 판단 가. 긴급조치 제9호의 위헌성 1) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 2) 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 3) 또한 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 4) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위반되어 위 헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정, 대법원 2013. 4. 18.자 2010모363 결정 등 참조). 나. 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효여서 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다. 면소 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 위 무죄부분 1.항 기재와 같은 방법으로 공공의 안녕질서를 문란케 하는 시위에 참가하였다. 2. 판단 가. 형사소송법 제326조 제4호는 "범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때"를 면소사유로 규정하고 있는바, 위 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결, 대법원 1987. 3. 10. 선고 86도42 판결 등 참조). 나. 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이다. 따라서 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조), 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 다. 재심대상판결은 이 부분 공소사실에 대하여 구 집시법(1973. 12. 20. 법률 제2648호로 개정된 것) 제15조 제2호, 제9조 단서를 적용하였으나, 그 후 개정된 집시법(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부 개정된 것) 제13조는 구 집시법 제9조 단서의 '그 본래의 목적을 일탈하는 행위로서 공공의 안녕질서를 문란케 하여서는 아니된다'는 부분을 삭제하면서, 부칙에 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않았다. 이에 비추어 보면, 구 집시법 제9조 단서 조항이 원칙적으로 집시법의 규제대상이 아닌 학문·예술·체육·종교·의식·친목·오락·관혼상제 및 국경행사에 관한 집회까지 처벌대상으로 삼게 되어 부당하다는 반성적 고려에 따라 이를 삭제하면서, 부칙에서도 시행 전의 행위에 대한 경과규정을 두지 않은 것으로 보는 것이 타당하다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 그 적용법조가 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 피고인에게 면소를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 긴급조치 제9호 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 이상 따로 주문에서 면소의 선고를 하지 아니한다.