인천지방법원부천지원-2018고단3655

범죄사실 피고인과 피해자 B(여, 47세)는 부부관계로 현재 이혼소송 계속 중이다. 1. 특수상해 피고인은 2011. 10. 29. 05:00경 김포시 C아파트 D호의 피고인의 집에서 피해자 B이 자신의 여자문제를 추궁한다는 이유로 화가 나 책상 위에 있던 위험한 물건인 스테인리스 주전자를 손으로 들어 피해자 머리, 몸을 십여 차례 내리쳐 피해자에게 약 14일간의 치료가 필요한 손목 및 손의 상세불명 부분의 열린 상처 등을 가하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 상해를 가하였다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 피고인은 2018. 6. 13. 03:28경부터 03:29경까지 피해자에게 카카오톡으로 '넌 평생 불륜 저질러서 이혼 당한 불륜녀 딱지 달고 사는거야.', '제일 처음으로 판결문 니네 집에 배달시킬거고.', '미친 척 하고 기자들 이메일을 뿌릴거고.', '가짜 아이디라도 하나 만들어서 E 싸이트에 판결문 사진 찍어서 올릴 거다.'라는 메시지를 전송하고, 2018. 6. 15. 17:18경부터 17:26경까지 피해자에게 '너 진짜. 이 자료 니 친구들 다 초 대해서 단톡방 만들어서 쫙 뿌려 줄까?', '아니다. 니네 아버지 오빠한테 먼저 보내줘야 겠구나.', '일단 니네 아버지는 니 불륜 사실을 좀 아셔야겠다. 뭐 이런 쓰레기 같은 년을 나한테 보내서 가정을 파탄 냈는지 따지고도 싶고.'라는 메시지를 반복적으로 전송하였다. 이로써 피고인은 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다. 3. 주거침입 피고인은 2018. 6. 24. 02:30경 김포시 F에 있는 피해자의 주거지 아파트에 이르러 지하공동문을 통해 피해자 주거지인 G호까지 찾아가 인 현관문 벨을 누른 뒤 피해자가 응답하지 아니하자 손으로 피해자의 문을 두드리고 발로 현관문을 수회 걷어찼다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자의 주거의 평온을 해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 112신고사건처리표(주거침입자료) 1. 진단서, 진료내역, 임시보호명령사본 1. 피해사진, 카카오톡메시지캡처사진1(정통법위반자료), 인터폰에나온112순찰차사진, 인터폰에나온피의자사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(상해의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호(불안감 유발 문언 반복 전송의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 범죄사실 제2항 기재 메시지들은, 이혼 소송 중인 B과 메시지로 다투는 과정에서 간헐적으로 보낸 것들로서, B의 공포심이나 불안감을 유발하는 메시지라고 할 수 없으며, 반복적으로 전송된 메시지들이라고 볼 수도 없다. 나. 범죄사실 제3항 기재 장소는 피고인의 주민등록 주소지이고, 피고인과 피해자가 각자 대표이사를 맡고 있는 법인의 주사무소이다. 피고인은 피고인의 차가 등록된 아파트 지하 출입구를 통해 판시 장소에 도착하여 벨을 3번 누르고 가볍게 문을 1번 두드렸을 뿐이므로, 피고인의 행위는 주거침입죄를 구성하지 않는다. 2. 판시 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 관련 주장에 관한 판단 가. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 여기서 '공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위'에 해당하는지 여부는 피고인이 상대방에게 보낸 문언의 내용과 그 표현 방법 및 함축된 의미, 피고인과 상대방 사이의 관계, 문언을 보낸 경위, 횟수 및 그 전후의 사정, 상대방이 처한 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도7761 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자에게 메시지를 보낸 행위는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위에 해당한다고 인정되므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인과 피해자는 2016년 11월경부터 이혼소송 계속 중이고, 그 무렵부터 별거하고 있다. 2) 피고인은 판시 범행 당일인 2018. 6. 13. 12:33경 쓰레기통 사진(수사기록 82쪽)을 피해자에게 전송하면서, '이게 뭐게?'라는 메시지를 보내고, 피해자로부터 '그게 뭔데'라는 메시지를 받자 '너 그새끼랑 떡치고 그 새끼 정액 닦은 거야.'라는 메시지를 보냈다. 이에 대하여 피해자가 2018. 6. 13. 12:34경 피고인에게 '지랄를 해라. 아주 쌩쇼를 하는구나. 안타깝다 진짜'라는 메시지를 보내자, 피고인은 피해자에게 '오늘 검사결과 나왔어'라는 메시지를 보내고 양념소불고기 봉투 사진(수사기록 83쪽), 휴지가 든 지퍼백 사진(수사기록 84쪽)을 전송하였다. 2) 피해자가 이에 대하여 아무런 답장을 하지 아니하자, 피고인은 2018. 6. 13. 02:51경부터 03:02경까지 '바람은 안 폈는데 정액은 뭐냐? 딱 니 스타일이더라. 휴지 돌돌 말아 닦고 물티슈로 다시 한 번, 그리고 다시 휴지로 마무리. 하루밖에 안 지나서 아직 촉촉하더라. 내가 씨발 내 지 2층 방에서 어떤 씨발 새끼의 정액 닦아 낸 휴지를 왜 냄새 맡고 검사소에 의뢰를 해야 하냐? 생쇼? 누가 생쇼를 하는 거냐? 딸 아이 빤히 집에 있고 결혼 사진 버젖이 벽에 걸려 있고 에 있고 남편 있는 유부녀 집에 어떤 개새끼가 기어 들어와서 내 집에서 혼자 자위행위라도 하고 버려. 그렇게 주장해. 누가 믿어 줄지는 모르겠지만. 걸렸으면 사람이란 게 부끄러워야 하고, 미안해야 하고, 고 개글 숙여야 한다. 근데 넌 뭐냐? 니가 사람이냐? 사람이야? 그 짓 거리 하고 H한테 새벽에 걸려. 그랬을 때 니 표정 안 봐도 비디오다. 너도 엄마고 사람이잖아.'라는 취지로 계속하여 피해자에게 카카오톡 메시지를 전송하였다(수사기록 85~86쪽). 3) 피해자가 2018. 6. 13. 03:02경 피고인에게 '뭐하는짓이냐 새벽에. 정신 나갔어? 뭔데 이게? 술 취했냐?'라는 메시지를 보내자, 피고인은 '정액 닦은 휴지 걸렸다고 이 미친 것아. 정액이 왜 나와? 설명 해 봐 한 번.', '집에 남자 나말고 누가 있어? 어디? 사진 봤잖아. 오늘 검사 결과 나왔다고, 제발 아니길 학수고대 하고 빌었는데. 양성이래.', '휴지로 닦아 냈잖아. 휴지에 정액 반응이 나왔다고.'라는 메시지를 보냈다. 4) 피고인과 피해자는 그 이후로 카카오톡으로 언쟁을 벌였는데, 피해자가 '그런 게(정액 닦은 휴지) 있을 리 만무하고, 있다면 피고인이 가져다 놓은 것이다'라는 취지의 메시지를 보내자, 피고인은 2018. 6. 13. 03:28경부터 03:29경까지 피해자에게 판시 메시지들을 전송하였다(수사기록 79쪽, 증 제10호증). 판시 메시지들의 내용은, 피고인이 주장하는 바와 같은 내용을 기자들에게 유포하는 한편 작가들이 방문하는 인터넷사이트 등에 유포하여 피해자로 하여금 평생 불륜녀 딱지를 달고 살게 하겠다는 취지이다. 5) 피고인은 2018. 6. 15. 05:11경 카카오톡으로 피해자에게 정액검사 확인서(증 제6호) 사진을 전송하면서, '니 파이팅 덕분에 자료 예쁘게 잘 나왔네. 별 거지 같은 새끼랑 떡치고 더러운 증거물을 내 딸 사는 집에 버젓이 버려? 개새끼도 아니고 어디 내 집에서 내 딸 재우고 더루운 짓을 해?'라는 내용의 메시지를 전송하였다. 피해자가 피고인의 메시지에 대응하지 않으면서 자녀의 면접교섭 장소 등에 관한 의견을 제시하는 메시지를 보내자, 피고인은 2018. 6. 15. 17:18경부터 17:26경까지 피해자에게 판시 메시지들을 전송하였는데(수사기록 108~110쪽), 그 내용은 피해자의 친구들이나 가족들을 채팅창에 초대하여 위 정액검사 확인서(증 제6호) 사진을 유포하고, 피해자가 불륜녀라는 소문을 내겠다는 취지이다. 6) 앞서 살핀 바와 같은 판시 메시지들의 내용과 그 표현 방법 및 함축된 의미, 피고인과 피해자 사이의 관계, 문언을 보낸 경위, 횟수 및 그 전후의 사정, 피고인이 주장하는 사실관계의 진부는 증명되지 아니하였으나, 유포되는 사실이 허위사실이라고 하더라도 그로 인하여 피해자가 입게 될 사회적 타격이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 판시 메시지들은 B의 공포심이나 불안감을 유발하는 문언으로서 그 전송시각 및 빈도와 전송횟수 등에 비추이 반복적으로 전송된 것들이라고 인정된다. 3. 판시 주거침입죄 관련 주장에 관한 판단 가. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하므로 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족한다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017도16073 판결 등 참조). 또한, 주거침입죄에서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는, 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3452 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 범죄사실 제3항 기재와 같은 피고인의 행위는 거주자인 피해자의 주거 평온을 해하는 행위로서 주거침입죄를 구성한다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인과 피해자는 2016년 11월경부터 이혼소송 계속 중이고, 그 무렵부터 별거하고 있다. 판시 범행 장소인 김포시 F에 있는 아파트는 별거 중인 피해자의 주거지 이며, 위 아파트의 공용 부분 또한 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이다. 피고인의 주민등록 주소지이고, 피고인과 피해자가 각자 대표이사를 맡고 있는 법인의 주사무소라는 사정만으로는, 별거 중인 피고인이 판시 범행 장소의 주거권자라고 인정하기 어렵다. 2) 판시 범행 시각은 심야시간대인 02:30경으로, 자녀에 대한 면접교섭을 행사하기에 매우 부적절할 뿐 아니라, 현실적으로 불가능한 시각이다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 술에 취한 피고인이 새벽에 찾아와 문을 두드리고 발로 차며 위협하였다고 진술하였다. 3) 피해자는 2018. 6. 24. 03:09경 112신고를 하기에 이르렀고, 피고인은 신고 직후인 2018. 6. 24. 03:10경부터 03:47경까지 반복적으로 피해자에게 카카오톡 메시지를 전송하기도 하였다(수사기록 120~123쪽). 4) 피고인은 이 사건 범행 직후인 2018. 6. 26. 이 법원에서 피해자의 주거지 및 직장으로부터 100m 이내의 접근금지 등을 명하는 취지의 임시보호명령을 받기도 하였다. 양형의 이유 이 사건 범행의 죄질과 처벌에 관한 피해자의 의사, 피고인이 수사기관 및 이 법정에서 보인 태도, 판시 상해 정도, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정 및 양형위원회의 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 녹음기 설치 관련 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 6. 4. 02:55경 피해자 B에게 카카오톡으로 '그리고 나는 알지 말아야 했던 것을 알고 말았다. 당신의 거짓을 입증하기 위해 설치했던 녹음기를 어제 회수해 듣고 말았다.'라는 메시지를 전송하고, 2018. 6. 5. 12:48경부터 12:52경까지 피해자와 휴대폰으로 카카오톡 대화를 하면서 피해자에게 'H랑 얘기하는 거 녹음 하고 있었고 안 끄고 그냥 두고 나왔어.', '녹음기를 안 끄고 그냥 두고 나왔다고.', 'H가 녹음기 보면 달려 들까봐 소파 밑에 숨겨 둔거야.', '얘기했잖아. H랑 얘기하는 거 녹음하고 있었고, 깜빡하고 녹음기 그냥 두고 나왔다고', '당신이 내게 했던 말들 앞뒤가 안 맞는 것들이 나올까 싶어서 녹음을 한 거야, 당신의 거짓말을 입증하기 위해서. 됐지?'라는 메시지를 보내 피해자의 집에 녹음기를 설치한 것 같은 메시지를 반복적으로 전송하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 행위가 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위라거나, 피고인이 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 고의로 이 부분 공소사실 기재 행위를 하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인은 2018. 6. 4. 02:43경부터 03:07경까지 B에게 장문으로 된 독백조의 메시지를 다수 전송하였다(증 제8호증), '그리고 나는 알지 말아야 했던 것을 알고 말았다. 당신의 거짓을 입증하기 위해 설치했던 녹음기를 어제 회수해 듣고 말았다.'라는 공소사실 기재 메시지는 10개가 넘는 메시지들 중 하나이다. 2) 피고인은 2018. 6. 5. 12:36경부터 B과 자녀의 면접교섭에 관해 카카오톡으로 대화하던 중, B이 위 1항 기재 메시지와 관련하여 '그리고 녹음 애기는 뭐야. 불법 녹음했다는 거야?'라고 묻자, 'H랑 얘기하는 녹음 하고 있었고 안 끄고 그냥 두고 나왔어.'라고 답변하였고, B이 재차 '뭘 안끄고 그냥 두고 나와?'라고 묻자 '녹음기를 안 고고 그냥 두고 나왔다고.'라고 답변하였다. 이에 대하여 B이 피고인에게 '그니까 집에 녹음기를 설치했다는 얘기네. H랑 뭔 얘길 하는데 녹음을 해? 아이랑 대화하는 걸 녹음해?'라고 항의하자, 피고인은 B에게 'H가 녹음기 보면 달려 들까봐 소파 밑에 숨겨 둔거야.'라고 답변하였고, B이 그니까 감시하고 있다는 거잖아.'라고 항의하자 얘기했잖아. H랑 얘기하는 거 녹음하고 있었고, 깜빡하고 녹음기 그냥 두고 나왔다고'라고 답변하였다. 이에 대해 B이 피고인에게 '이해가 되게 설명을 하라고, 녹음기 설치한 이유가 뭔데?'라고 묻자 피고인은 B에게 '당신이 내게 했던 말들 앞뒤가 안 맞는 것들이 나올까 싶어서 녹음을 한 거야, 당신의 거짓말을 입증하기 위해서. 됐지?'라고 답변하였다. 3) 위와 같은 전체 대화의 맥락에 비추어보면, 피고인은 녹음기 설치와 관련한 언쟁 중에 B의 항의에 답변하는 과정에서 공소사실 기재와 같은 다수의 메시지들을 전송하게 된 것으로 보인다. 설령 그 과정에서 B이 일부 공포심이나 불안감을 느꼈다고 하더라도 이를 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로, 구성요건상 위 조항에서 정한 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호 위반으로 처벌하기는 어렵다고 할 것이다. 2. 이 사건 공소사실 중 차량 관련 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 6. 21. 19:10경 피해자 B에게 '빨리 차나 알아봐라. I 아는 매매상 형님한테 팔아 버릴거니까, 대리기사가 차 가지러 갈 거야. 키 두 개 주고 차 넘겨, 안 넘기면 곧 바로 도난신고 들어가고, 절도범 되는 수가 있으니까.'라는 메시지를 전송하고, 2018. 6. 22. 10:08경부터 17:33경까지 피해자에게 카카오톡으로 '오후에 탁송기사 보낸대. 어디로 가라할까? 너 떡치던 우리집? 아님 같이 살림차린 니 작업실?', '답 하지 마. 그냥 도난신고 하는게 편하다니까', '차 팔았다. 차 가지러 사람 보낸다네. 키 안 넘기면 소유권 넘어갔으니까 도난신고하게 될 거야.', '그 차 키 넘기지 않으면 차량 절도범 되는거야.', '안 넘기면 차량 절도야.'라는 메시지를 보내 피해자가 점유하고 있는 차량을 넘기지 않으면 절도범으로 신고하겠다는 취지의 메시지를 반복적으로 전송하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 행위가 '공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위'라거나, 피고인이 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 고의로 이 부분 공소사실 기재 행위를 하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인과 B 사이의 이혼소송(2016드단105018) 과정에서는 합의에 관한 여러 이야기들이 오갔는데, 그중 피고인이 제출한 2018. 6. 21.자 합의서 초고(수사기록 193~194쪽)에는 'B은 주식회사 J(대표이사 피고인, B)에 관한 B의 지분(50%의 지분)을 모두 피고인에게 이전하고 주식회사 J의 사내이사 겸 대표이사의 직을 각 사임하며, 피고인은 주식회사 J(대표이사 피고인, B) 명의의 재산 중 김포시 K 아파트 L호(B의 집필실)의 임차인 명의 및 BMW528i(M) 차량의 등록명의를 B으로 변경하는 절차에 각 적극 협조하고, 위 각 의무의 이행은 동시이행으로 한다.'는 취지의 조항이 있다. 2) 위 합의서에 따른 합의는 이루어지지 아니하였고, 피고인은 B에게 2018. 6. 21. '빨리 차나 알아봐라. I 아는 매매상 형님한테 팔아 버릴거니까. 대리기사가 차 가지러 갈거야. 키 두 개 다 주고 차 넘겨. 안 넘기면 곧 바로 도난신고 들어가고, 절도범 되는 수가 있으니까. 당분간 그 놈 차 타고 다니든가.'라는 메시지를, 18. 6. 22. 10:08경 '오후에 탁송기사 보낸대. 어디로 가라할까? 너 떡치던 우리집? 아님 같이 살림 차린 나 작업실? 답 하지 마. 그냥 도난 신고 하는게 편하다니까. 제발 읽지 말고 몰랐다 그래라. 이 흐'라는 메시지를 각 전송하였다(수사기록 73~74쪽). 3) 피고인은 2018. 6. 22. 16:58경 B에게 '자동차'라는 거래내역으로 20,000,000원이 입금된 내역을 촬영한 사진을 전송하면서(수사기록 75쪽), '차 팔았다. 차 가지러 사람 보낸다네. 키 안 넘기면 소유권 넘어 갔으니까 도난신고 하게 될 거야.'라는 메시지를 전송하고, B이 '이러면서 무슨 화해?', '그 차 법인 꺼지 니 차 아니야.', '너 고소장 갈거야' 등의 메시지를 보내자, B에게 '안 넘기면 차량 절도야.'라는 메시지를 보냈다. 4) 위와 같은 전체 대화의 맥락에 비추어볼 때, 피고인이 보낸 메시지들은 이혼소송 중의 재산분할과 관련한 분쟁 중에 법인 소유 차량 등 법인의 재산을 놓고 언쟁하던 중 비연속적으로 전송된 것으로 보이고, 그 과정에서 B이 일부 공포심이나 불안감을 느꼈다고 하더라도 이를 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로, 구성요건상 위 조항에서 정한 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호 위반으로 처벌하기는 어렵다고 보인다. 3. 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 6. 15. 14:56경 휴대전화를 이용하여 피고인과 피해자 B의 자녀를 돌봐 주는 육아도우미인 N에게 '시험결과'라는 제목의 서류 사진 등 3장의 사진을 보내면서 '혹시나 했지만 정액 맞다는 검사 결과지입니다.'라는 문자를 전송하여 피해자가 바람을 피운다는 취지의 문자메시지를 전송하고, 20:26경 '입장 잘 압니다. 하지만 H 엄마가 지금 애를 집에 두고 남자를 끌어 들여 바람을 피우고 있는 상황입니다.'라는 문자메시지를 전송하였다. 그러나 사실 피해자가 집에 남자를 끌어 들여 바람을 피운 사실이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 비방할 목적으로 공연히 허위 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항의 허위사실 적시 정보통신망을 통한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 증명하여야 한다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정할 때에는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 증명책임을 다하였는지를 판단할 때에 고려되면 된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조). 2) 명예훼손죄에서 '공연성'은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7497 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점이나 육아도 우미인 N에게 공소사실 기재와 같은 문자메시지를 전송한 행위가 공연성 있는 행위라는 점이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인은, B이 2018. 6. 9.부터 2018. 6. 10.까지 1박 2일 동안 자녀인 H이 집에 있을 때 제3의 남자가 피고인과 B의 집에 방문하였고, 피고인이 2018. 6. 11. 오후에 위 집 2층 방에서 남자의 정액과 다량의 음모가 묻은 휴지를 발견하였으며, 분석 결과 남성의 정액이 발견된 것이므로 자신이 적시한 사실이 진실하다는 취지로 주장한다. 2) 피고인은 위와 같이 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위가 존재한다고 주장하고 있으므로, 적극적 당사자인 검사는 피고인이 주장하는 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 책임을 진다. 이 사건에서 검사가 적시된 사실이 허위 사실이라는 점에 관하여 제출한 증거는, B의 진술 증거 및 피의자 O에 대한 불기소결정서이다. 3) B은 이 법정에서 '2018. 6. 9.부터 2018. 6. 10.까지 1박 2일 동안 자녀인 H이 집에 있을 때 인적사항을 밝힐 수 없는 취재원(남)과 함께 집에 방문한 사실이 있으며, 위 취재원은 2층에서 잠을 잤다.'는 취지로 진술하였고, DNA 검사와 관련하여서는 '피고인이 증거물을 조작하여 오염시켰을 확률이 농후하므로 수사기관의 DNA 검사에 응할 수 없었다.'고 진술하였다. 또한, 증인 N은 이 법정에서 '피고인이 2018. 6. 11.경 증인(N)에게 비닐봉투를 달라고 하더니 2층으로 올라갔다.'는 취지로 진술하였다. 4) 한편 피고인은 최초 2018. 6. 9.부터 2018. 6. 10.까지 B의 집을 방문하였던 사람이 O일 것으로 의심하여 O를 주거침입죄로 고소하였으나, O는 수사기관에서 B의 집을 방문한 사실이 없다고 진술하였고, O의 DNA형과 정액 검사 대상이었던 DNA형이 일치하지도 아니하였다. 이에 검사는 2019. 1. 8. O의 주거침입 혐의에 대하여 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였다. 5) 그런데 앞서 살핀 B의 진술에 의하더라도, 2018. 6. 9.부터 2018. 6. 10.까지 1박 2일 동안 B의 집을 방문한 사람은 인적사항을 밝힐 수 없는 취재원(남)이다. 따라서 O에 대한 혐의없음(증거불충분) 처분만으로 피고인이 정황을 조작하였다는 등의 사정이 반증되는 것은 아니다. 달리 피고인이 제시하는 휴지 및 담배꽁초 등에 관한 유전자 검사나 정액 검사 의뢰 경위, 위 검사 결과에 따른 DNA형이 피고인의 DNA형 또는 2018. 6. 9.부터 2018. 6. 10.까지 B의 집을 방문하였던 사람의 DNA형과 일치하는지 여부 등에 대한 수사는 이루어지지 않은 것으로 보이는바, 피고인 제시 정황들의 허위 작출 여부에 관한 객관적인 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 6) 인적사항을 밝힐 수 없는 취재원(남)이 B과 바람을 피우지 않았더라도, 그가 잠을 잤던 공간에서 그의 정액이 검출될 가능성을 배제할 수는 없다. 따라서 B의 진술에 신빙성을 인정한다고 하더라도, 위 진술증거만으로는 피고인이 제시한 휴지 및 담배꽁초, 정액 검사 결과가 진실할 가능성이나, 이러한 정황들로 인하여 피고인이 진실한 사실을 적시한 것으로 오인할 가능성이 있다는 점에 관한 합리적인 의심을 배제하기에 부족하다. 7) 공소사실에 의하면 피고인이 문자메시지를 보낸 상대방은, 피고인과 B의 별거기간 동안에도 B과 함께 생활하면서 자녀 양육을 도운 육아도우미 N이다. 중국 국적인 N은 여러 해 동안 B의 집에서 근무하여 B과의 신뢰 관계가 두텁다. 8) N은 피고인으로부터 공소사실과 같은 문자메시지를 받고 'H아빠마음 알겠는데요. 이제부터 제가 H한테만 신경쓰게 문자로 보내지 말아주세요. 이러니까 모르게 자꾸신 경쓰이게 되고 잠도안오고 그러네요~~ 제발 제가 우리예쁜H 한테만 신경쓰게 도와주세요 부탁합니다'라는 답장을 보내는 등 피고인과 B 사이의 문제에는 개입하지 않겠다는 태도를 명확히 하기도 하였다. 실제로 N은 피고인으로부터 전송받은 문자메시지 내용을 제3자에게 전파하지 아니하였다. 9) 이러한 사정들을 종합하여 볼 때, N이 불특정 또는 다수인에게 피고인의 문자메시지 내용을 전파할 가능성이 있다고는 보기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 녹음기 설치 관련 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점, 차량 관련 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지는 선고하지 아니한다.