수원지방법원-2021고단4478

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 A는 2019. 7. 12. 수원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2020. 9. 21. 그 형의 집행을 종료하였고, 2020. 7. 10. 대전지방법원 공주지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2021. 5. 6. 위 판결이 확정되었다. 피고인 C은 2019. 1. 25. 수원지방법원에서 사기방조죄로 징역 1년 6월을 선고받고 수원구치소에서 그 형의 집행 중 2020. 3. 30. 가석방되어 같은 해 4. 30. 가석방기간을 경과하였다. [2021고단4478 – 피고인 A] 피고인 A는 마약류취급자가 아님에도 불구하고 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라고 한다)을 아래와 같이 취급하였다. 1. 필로폰 매매·수수(2021. 2.경부터 2021. 5. 6.경까지) 피고인은 2021. 2.말경 평택시 이하 불상의 장소에서 D에게 필로폰 약 0.04g을 무상으로 교부한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(Ⅰ) 기재와 같이 2021. 2.말경부터 2021. 5. 6.경까지 5회에 걸쳐 필로폰을 판매하거나 무상으로 교부하였다. 2. 필로폰 매매·수수(2021. 6.경부터 2021. 6. 23.까지) 피고인은 2021. 6.경 의정부시에 있는 E의 거주지에서 E에게 필로폰 약 0.01g을 무상으로 교부한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(Ⅱ) 기재와 같이 2021. 6.경부터 같은 달 23.경까지 3회에 걸쳐 필로폰을 판매하거나 무상으로 교부하였다. 3. 필로폰 투약 가. 피고인은 2021. 7. 11.경 포항시 F 모텔에서 필로폰 약 0.02g을 가열하여 발생하는 연기를 물로 여과한 뒤 빨대로 들이마시는 속칭 ‘프리베이스’ 방식으로 필로폰을 투약하였다. 나. 피고인은 2021. 7. 14.경 전남 완도군에 있는 상호 불상의 모텔에서 필로폰 약 0.02g을 가열하여 발생하는 연기를 물로 여과한 뒤 빨대로 들이마시는 속칭 ‘프리베이스’ 방식으로 필로폰을 투약하였다. 4. 필로폰 소지 피고인은 2021. 7. 21. 01:00경 인천 남동구 G에 정차 중인 승용차 안에서 H으로부터 매수 또는 수수한 필로폰 14.4g, 0.4g, 0.23g을 각 소형 비닐 지퍼백에 넣어 보관함으로써 필로폰을 소지하였다. [2021고단6351 – 피고인 A] 피고인 A는 마약류취급자가 아니다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2021. 2. 11. 14:00경부터 같은 날 15:00경 사이 안산시 상록구 I건물 J호에서 K에게 향정신성의약품인 필로폰 0.02g을 건네주었다. 이로써 피고인은 0.02g 상당의 필로폰을 제공하였다. [2021고단6376 – 피고인들] 피고인들은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고 아래와 같이 향정신성의약품인 필로폰을 취급하였다. 1. 피고인 A, C의 필로폰 매매 피고인 C은 2020. 11. 16.경 인천 남동구 L아파트에 있는 B의 집 앞에서, 피고인 A로부터 350,000원을 교부받고 필로폰 약 0.08g이 들어있는 일회용 주사기를 건네주어 판매하였다. 이로써 피고인들은 필로폰을 매매하였다. 2. 피고인 A, B의 필로폰 매매 피고인들은 필로폰을 매수하여 함께 투약하기로 마음먹고는, 피고인 B은 2020. 10. 17.경 인천 남동구 L아파트 M호에서 필로폰 판매자인 N의 O 계좌(계좌번호 1 생략)로 900,000원을 이체하고, 피고인들은 택배로 필로폰 약 0.16g을 배송받아 매수하였다. 3. 피고인 A, B의 필로폰 투약 가. 피고인들은 2020. 9. 24.경 인천 남동구 L아파트 M호에서 투약 도구 안에 필로폰 약 0.15g을 넣고, 라이터로 가열하여 발생한 연기를 흡입하였다. 나. 피고인들은 2020. 10. 17.경 인천 남동구 L아파트 M호에서 필로폰 약 0.08g을 위와 같은 방법으로 흡입하였다. 다. 피고인들은 2020. 11. 21.경 화성시 P아파트 Q호에서 필로폰 약 0.2g을 위와 같은 방법으로 흡입하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 3회에 걸쳐 필로폰을 투약하였다. 4. 피고인 A의 필로폰 투약 가. 피고인은 2020. 11. 16.경 인천 남동구 L아파트 M호에서 투약 도구 안에 필로폰 약 0.08g을 넣고, 라이터로 가열하여 발생한 연기를 흡입하였다. 나. 피고인은 2020. 12. 1.경 인천 남동구 L아파트 M호에서 필로폰 불상량을 위 가.항과 같은 방법으로 흡입하였다. 다. 피고인은 2021. 1. 초순경 남양주시 R아파트 S호에 있는 피고인의 집 안방에서, T과 함께 투약 도구 안에 필로폰 약 0.01g을 넣고 라이터로 가열하여 발생한 연기를 코로 흡입하였다. 라. 피고인은 2021. 3. 31.경 인천 남동구 U아파트 V호에 있는 T의 집 안방에서, T과 함께 필로폰 약 0.01g을 위 다.항과 같은 방법으로 흡입하였다. 마. 피고인은 2021. 4. 6.경 인천 남동구 W호텔 객실에서, T과 함께 필로폰 약 0.01g을 위 다.항과 같은 방법으로 흡입하였다. 이로써 피고인은 5회에 걸쳐 필로폰을 투약하였다. [2022고단2527 – 피고인 A] 피고인 A는 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2021. 6. 13. 17:40경 성남시 분당구 X아파트 정문 앞에서 E로부터 현금 500,000원을 지급받고 향정신성의약품인 필로폰 0.6g을 건네줘 필로폰을 매도하였다. 증거의 요지 [2021고단4478] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 각 감정서 1. 각 경찰 압수조서 1. 수사보고서(통신영장 집행 및 회신자료 분석 등), 수사보고(피의자 휴대폰에 저장되어 있던 여죄 관련 정황 증거), 디지털 포렌식 분석결과 보고 [2021고단6351] 1. 피고인 A의 법정진술 1. K, A에 대한 경찰피의자신문조서 사본 [2021고단6376] 1. 피고인 A 피고인 A의 법정진술 피고인 B의 일부 법정진술(판시 범죄사실 중 2020. 9. 24.경과 2020. 11. 21.경 필로폰을 공동 투약한 사실에 부합하는 진술) 증인 C의 법정진술 중 2020. 11. 16.경 피고인 A를 만났다는 취지의 진술 T에 대한 각 경찰피의자신문조서 사본 수사보고(A 피의자 신문시 B과 사용한 필로폰 흡연 공구가 촬영된 사진 제출), 수사보고(피의자 자수 중 12월 1일 범죄사실 관련 범죄장소 CCTV 확인 – 범죄일시 및 장소 특정), 수사보고(A 소변 및 모발 감정 결과 – 메트암페타민 양성반응), 수사보고(피의자 N, Y 수사자료 공람 – `20. 10. 17. 피의자 B이 N에게 필로폰 구매사실 확인) 중 피고인 B이 N에게 90만 원을 송금하였다는 기재 1. 피고인 B 피고인 및 증인 A, 피고인 B의 각 일부 법정진술 수사보고서(피의자 B 모발 국과수 감정결과 회신 - ‘양성’), 수사보고(피의자 N, Y 수사자료 공람 – `20. 10. 17. 피의자 B이 N에게 필로폰 구매사실 확인) 중 피고인 B이 N에게 90만 원을 송금하였다는 기재 1. 피고인 C 피고인 및 증인 A의 법정진술 [2022고단2527] 1. 피고인 A의 법정진술 1. Z, E에 대한 각 경찰진술조서 [범죄전력] 1. 판시 전과(2021고단4478 기준) : 범죄경력자료조회회보서, 수사보고(피의자의 마약 사건 판결문 첨부) 및 이에 첨부된 각 판결문, 수사보고(수용현황조회, 공소장 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 징역형 선택 피고인 B : 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 징역형 선택 피고인 C : 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 징역형 선택 1. 누범가중 피고인 A, C : 형법 제35조 1. 피고인 A에 대한 형법 제37조 후단 경합범 성립과 형법 제39조 제1항 적용 여부(소극) 검사는 피고인 A의 2021고단4478 사건 판시 범죄사실 제1항 죄 중 별지 범죄일람표 연번 1 내지 4의 각 죄에 대하여 판시 범죄전력의 2021. 5. 6. 징역 4월에 집행유예 2년의 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 형법 제37조 후단 경합범으로 기소하였다. 형법 제37조는 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다. 위 각 조항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 그런데 수사보고(피의자의 마약사건 판결문 첨부) 및 이에 편철된 각 판결문 사본의 기재에 의하면, 피고인이 2019. 7. 12. 수원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 2019. 11. 2. 확정(이하 ‘전과’라고 한다)되었고, 2020. 7. 10. 대전지방법원 공주지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 4월, 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2021. 5. 6. 확정(이하 ‘전과’라고 한다)된 사실, 전과의 죄는 전과의 판결 확정일 이전인 2019. 2. 8.경부터 2019. 2. 18.경까지 사이에 저지른 범행인 사실이 인정된다. 이 사건 각 범행은 그 전부가 전과의 확정 판결 이후에 범한 것이어서 그 이전에 범한 전과의 죄와 처음부터 동시에 판결을 선고할 수는 없었으므로 형법 제37조 후단 경합범이 성립하지 아니한다. 그러므로 2021고단4478 사건 판시 범죄사실 제1항 죄 중 별지 범죄일람표 연번 1 내지 4의 각 죄에 대하여 형법 제39조 제1항을 적용하여 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다. 한편 아직 판결을 받지 않은 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조). 따라서 피고인 A에게는, 2021고단4478 사건 판시 범죄사실 제1항 죄 중 별지 범죄일람표 연번 1 내지 4의 각 죄와 2021고단6351, 2021고단6376 사건 판시 각 죄에 대하여 전과의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 처리를 하지 않은 하나의 형이, 나머지 각 죄에 대하여 별도로 하나의 형이 각 선고되어야 한다. 1. 경합범가중 피고인 A, B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 제1항 1. 이수명령 피고인 A : 마약류관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 몰수 피고인 A : 마약류관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 피고인들 : 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 가. 피고인 A 계산 – 430만 원 1) 2021고단4478 : 판시 제1 중 별지 범죄일람표(Ⅰ) 연번 2, 3의 가액 합계 130만 원 + 판시 제2 중 별지 범죄일람표(Ⅱ) 연번 1의 시가 10만 원 + 판시 제2 중 별지 범죄일람표(Ⅱ) 연번 2의 가액 25만 원 + 판시 제3의 필로폰 2회 투약분 시가 20만 원(10만 원 + 10만 원) = 185만 원 2) 2021고단6351 : 필로폰 1회 투약분 0.03그램의 시가 10만 원 3) 2021고단6376 : 2020. 10. 17.과 2020. 11. 16. 필로폰 매수가격 총 125만 원 + 2020. 9. 24.부터 2021. 4. 6.까지 총 6회 필로폰 투약분 60만 원 = 185만 원(2020. 10. 17.과 2020. 11. 16. 필로폰 투약분은 위 매수대금을 추징하는 이상 추징 불요) 4) 2022고단2527 : 필로폰 매도대금 50만 원을 추징 나. 피고인 B 계산 : 2020. 10. 17. 필로폰 매수가격 90만 원 + 2020. 9. 24.과 2020. 11. 21. 총 2회 필로폰 투약분 20만 원(2020. 10. 17. 필로폰 투약분은 위 매수대금을 추징하는 이상 추징 불요) = 110만 원. 피고인 A와 공범이므로 연대하여 추징함. 다. 피고인 C 계산 : 2020. 11. 16. 필로폰 판매가격 35만 원. 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인이 판시 첫머리와 같은 범죄 전력이 있음에도 누범 기간 중 동종의 이 사건 각 범행을 저질렀다. 특히 2021고단4478 사건 판시 제1항 중 별지 범죄일람표(Ⅰ) 연번 1 내지 4의 죄, 2021고단6351, 6376 사건 각 죄는 2020. 7. 10. 대전지방법원 공주지원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 2020. 12. 17. 대전지방법원에서 항소기각 판결을 선고받아 상고하여 대법원에서 심리 중인 상태에서 저질렀다. 나머지 각 죄는 위 판결이 2021. 5. 6. 확정된 후 그 집행유예 기간 중에 저질러진 것이다. 따라서 피고인은 그에 상응하는 엄한 처벌을 받아야 한다. 피고인이 다양한 방식으로 범행을 저지르고 횟수도 상당하여 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인이 범행을 반성하고 있고, 다수의 마약사범들의 범행을 제보하여 검거에 협조한 점은 유리한 사정이다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인이 발각이 어려울 것으로 예상되는 일부 범행을 부인하고 있는 것은 불리한 사정이다. 다만 피고인이 일부 필로폰 투약 범행을 반성하고 있고, 초범인 점은 유리한 사정이다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 피고인이 범행을 반성하지 않고 있고, 누범 기간 중 이 사건 범행을 저질러 엄벌이 불가피하다. 피고인이 동종 처벌 전력은 없으나 실형 1회, 징역형의 집행유예 4회 처벌 전력을 갖고 있다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 판단 1. 피고인 B에 대한 공소사실의 요지 가. 피고인 B은 A와 필로폰을 매수하여 함께 투약하기로 마음먹고, A는 2020. 11. 16. 인천 남동구 L아파트 M호 부근에서 C에게 피고인 B으로부터 건네받은 현금 350,000원을 교부하고, 필로폰 0.8g이 들어있는 일회용주사기를 건네받았다. 이로써 피고인 B은 피고인 A와 공모하여 필로폰을 매매하였다(이하 ‘ 공소사실’이라고 한다). 나. 피고인 B은 2020. 11. 16.경 인천 남동구 L아파트 M호에서 A와 투약도구 안에 필로폰 0.8g을 넣고 라이터로 가열하여 발생한 연기를 흡입함으로써 공모하여 필로폰을 투약하였다(이하 ‘ 공소사실’이라고 한다). 다. 피고인 B은 2020. 12. 1.경 인천 남동구 L아파트 M호에서 A와 투약도구 안에 필로폰 불상량을 넣고 라이터로 가열하여 발생한 연기를 흡입함으로써 공모하여 필로폰을 투약하였다(이하 ‘ 공소사실’이라고 한다). 2. 판단 가. , 공소사실에 대한 판단 1) 사법경찰관리가 작성한 피고인 B에 대한 피의자신문조서는 피고인 B이 이 법정에서 내용부인하므로 증거능력이 없다. 2) 사법경찰관리가 작성한 피고인 A, C에 대한 피의자신문조서는 필요적 공범관계에 있는 피고인 B이 내용부인 취지로 부동의하므로 증거능력이 없다. 3) 증인 A는 이 법정에서 ‘제가 피고인 B에게 한모금 하고 싶은데 돈이 없다고 말하였다. 몇 시간 지나 피고인 B이 저에게 용돈이 없으면 경대 앞에 있는 돈을 갖다써라고 말하여 제가 C에게 전화하여 필로폰을 샀다. 제가 C을 만나 필로폰을 받아와 자고 있는 피고인 B을 깨우려 하였다. 피고인 B이 피곤하다고 일어나지 않자 저는 혼자 필로폰을 흡입하였다’고 진술하였다. 4) 증인 A는 이 법정에서 ‘제가 2020. 12. 3. 경찰에서 조사를 받다 C과 통화를 하였는데 C으로부터 받은 필로폰이 진짜인지를 두고 싸웠다. 제가 C과 통화하면서 가시나 교통사고 나서 병원에 입원했는데 면회와서 누가 10만 원 주고 그거 42만 원을 위에다가 올려놓은 거 내가.나도 하고 싶고 해가지고 가시나 보고 말은 못하고 쭈물쭈물 거리니까 입에서 말이 못 나오고 형님같으면 말하겠어요. 말 못하고 그냥 입안에서 말이 도니까 그 40만 원으로 가시나 그게 형님한테 넘어갔어요라 말하였는데, 그 의미는 피고인 B의 병문안 위로금을 C에게 필로폰 매수대가로 주었다는 것이다’라고 진술하였다. 5) 증인 C은 이 법정에서 ‘피고인 B으로부터 피고인 A가 40만 원을 주고 약을 받아온다고 했는데 돈만 받아가고 약을 안 가져왔다는 이야기를 들었냐’는 피고인 B의 변호인의 질문에, 그런 말을 들어본 적 없다고 진술하였다. 6) 위 3), 4), 5)의 사정을 종합하면, 피고인 B은 2020. 11. 16. 필로폰을 매수하여 투약할 의사가 없었고, A가 피고인 B에게 사용처를 알리지 않고 병문안 위로금을 가지고 C으로부터 필로폰을 매수할 가능성을 배제할 수 없다. 그렇다면 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 , 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 공소사실에 대한 판단 1) 사법경찰관리가 작성한 피고인 B에 대한 피의자신문조서는 피고인 B이 이 법정에서 내용부인하므로 증거능력이 없다. 2) 사법경찰관리가 작성한 피고인 A에 대한 피의자신문조서는 필요적 공범관계에 있는 피고인 B이 내용부인 취지로 부동의하므로 증거능력이 없다. 3) 증인 A는 이 법정에서 ‘피고인 B이 2020. 12. 1.경 자신의 집에서 필로폰을 흡입하는 것을 보지 못하였다. 저는 남은 필로폰을 투약하였다’라고 진술하였다. 위 진술에 비추어보면, 검사가 제출한 증거들만으로 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.