대전지방법원-2014고정988

범죄사실 피고인 C은 2012. 2. 24. 사망한 망 J의 다섯째 아들, 피고인 A은 망 J의 둘째 아들, 피해자 G은 망 J의 여덟째 아들, 피해자 H은 망 J의 여섯째 딸인데 재산상속 문제로 인해 서로 감정이 좋지 않았다. 1. 피고인 C 피고인은 2012.3.24. 20:25경 대전 중구 K에 있는 망 J의 본가 사랑방 문 앞에서, 망인의 재산에 대한 상속문제를 논의하던 중 남동생인 피해자 G(남, 44세)이 따진다는 이유로 손바닥으로 피해자 G의 뺨을 1회 때려 폭행하였다. 2. 피고인 A 가, 폭행 1) 피고인은 2012.3. 24,20:25 대전 중구 K에 있는 망 J의 본가 사랑방 문 앞에서 피해자 G의 뺨을 1대 때려 폭행하였다. 2) 피고인은 2012.3.24.20:35 경 위 주택 2층 부엌에서, C과 대화를 나누던 피해자 H(여, 50세)에게 어깨춤을 추면서 갑자기 다가와 피해자 H의 머리를 주먹으로 1회 내리쳤고, 피해자 H이 고통을 호소하며 머리를 양손으로 감쌌음에도 계속하여 피해자 H의 머리를 3, 4회 내리쳐 피해자 H을 폭행하였다. 나. 위증 피고인은 2012. 12. 18.경 대전지방법원 231호 법정에 2012고정 1677호 상해사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언하였다. 피고인은 피고인 측 변호인이 "증인은 L에게 달려가 L을 때리려 하였지요"라고 묻자, "저는 평소에 누구를 때리는 사람이 아닙니다. 동생들도 평생 저한테 맞은 적이 없습니다."라고 증언하였다. 그러나 피고인이 2012. 3. 24. 제2의 가.항과 같이 동생들을 때린 사실이 있으므로, 위 증언은 허위의 내용이었다. 증거의 요지 1. 피고인 A, C의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 1. 증인신문조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 각 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 벌금형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 벌금형 선택) 피고인 C: 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 A, C : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 A, C : 각 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용 부담 피고인 A, C : 각 형사소송법 제186조 제1항 본문 피고인 A, C 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인 A 1) G에 대한 폭행에 관하여, G이 피고인에게 머리를 들이대며 '때려 때려봐'라고 9 하여 이를 제지하는 과정에서 안면부를 밀쳤으나, 폭행의 고의가 없었다. 형제들 간에 다툼을 말리던 과정에서 발생한 것이므로 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 2) H에 대한 폭행에 관하여, H에게 꿀밤을 1회 주었을 뿐 폭행의 고의가 없었다. 오빠로서 동생을 타이르는 과정에서 발생한 것이므로 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 3) 위증에 관하여, G, H에게 하였던 행동이 폭행이라고 생각하지 않았으므로 기억에 반하는 허위의 진술이 아니다. 나. 피고인 C G의 뺨을 1회 민 사실은 있으나, 폭행에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 피고인 A 1) G, H에 대한 폭행에 관하여, 판시 증거에 의하면 피고인이 G의 뺨을 1대 때린 사실, 피고인이 H의 머리를 주먹으로 1회 내리쳤고, H이 고통을 호소하며 머리를 양손으로 감쌌음에도 계속하여 H의 머리를 3, 4회 내리친 사실을 인정할 수 있다. 이는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사이므로 G이 '때려 때려봐'라고 도발하였는지 여부와 상관없이 폭행죄에 해당함이 분명하다. 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 않는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리 또는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 동기나 목적이 정당하고 수단이나 방법이 상당하며 보호법익과 침해법익이 균형을 이루는 등으로 당시의 상황에서 사회윤리나 사회통념상 취할 수 있는 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있다면 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보아야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012도11204 판결), 살피건대, 당시 피고인과 G, H은 서로 다투고 있었으므로 피고인이 다툼을 말리거나 동생을 온화하게 타이르려는 목적을 가지고 있었다고 보기 어렵다. 설사 피고인이 그런 목적을 가지고 있었더라도 다툼을 말리거나 타이르는 말을 하지 않고 G, H을 폭행하는 것은 수단의 상당성, 법익의 균형성 등이 인정되지 않으므로 정당행위에 해당하지 않는다. 2) 위증에 관하여, 피고인이 위와 같이 동생 G의 뺨을 때리고 동생 H의 머리를 주먹으로 내리친 것은 폭행이라는 개념을 가져올 필요도 없이 동생들을 때린 행위에 해당한다. 피고인은 G의 뺨을 밀치고 H의 머리에 꿀밤을 준 사실만 있다고 주장하는바, 피고인이 주관적으로 그와 같이 기억한다고 하더라도 이 또한 동생들을 때린 행위에 해당한다. 따라서 피고인이 "저는 평소에 누구를 때리는 사람이 아닙니다. 동생들도 평생 저한테 맞은 적이 없습니다."라고 증언한 것은 피고인의 기억에 반하는 허위의 진술이라고 인정할 수 있다. 나. 피고인 C 판시 증거에 의하면 피고인이 손바닥으로 G의 뺨을 1회 때린 사실이 인정되는바, 이는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사이므로 G이 '때려, 때려봐'라고 도발하였는지 여부와 상관없이 폭행죄에 해당한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A 1) 피고인은 2012.3.24.20:30경 본가 주택 2층 거실에서 동생 H에게 욕설하는 것을 피해자 G이 제지했다는 이유로 피해자 G의 뺨을 1회 때려 폭행하였다. 2) 피고인은 2012. 12, 18.경 대전지방법원 231호 법정에 2012고정 1677호 상해사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언하였다. 피고인은 판사가 "그날 증인이 처와 얘기하면서 내가 손가락을 접질려서 아프다고 얘기한 적이 있나요"라고 묻자, "없습니다."라고 증언하였다. 그러나 사실은 피고인이 2012. 3. 24. 범죄사실 제2의 가. 2) 항과 같이 동생 H의 머리를 내리친 후 피고인의 처인 B에게 "나 여기 뼈를 다친 것 같아. 접질렀어. 아프다"라고 말한 사실이 있어 위 사실을 잘 알고 있었다. 결국 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 나. 피고인 B 피고인은 2012. 12. 18.경 대전지방법원 231호 법정에 2012고정 1677호 상해사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언하였다. 피고인은 피고인 측 변호인이 "2012. 3. 24.경 증인의 남편이 증인한테 손가락을 접질렸다. 아프다는 얘기를 하지 않았나요."라고 묻자, "모르겠습니다."라고 증언하였다. 그러나 사실은 남편 A이 동생 H의 머리를 내리친 후 처인 피고인에게 "나 여기 뼈를 다친 것 같아. 접질렀어. 아프다"라고 말한 사실이 있어 위 사실을 잘 알고 있었다. 결국 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 판단 가. 피고인 A에 대한 폭행의 점 이 부분 공소사실 즉, 피고인 A 이 사랑방 문 앞에서뿐만 아니라 거실에서도 G을 때렸다는 사실에 부합하는 듯한 증거는 증인 G의 법정진술(제5회 공판기일), 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술기재, G에 대한 경찰 진술조서가 있다. 그런데 증인 G의 법정진술(제5회 공판기일), 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술기재에 따르면, G은 피고인 A, C 중 1명으로부터는 2회, 다른 1명으로부터는 1회 맞았는데 누가 2회 때렸는지는 기억나지 않는다고 하고, 피고인 A에게 거실에서 맞았는지 문 앞쪽에서 맞았는지도 기억이 안 난다고 하였다. 그리고 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재에 따르면, H은 2층 문간방에서 피고인 Al G의 뺨을 1회 때리는 것만 보았고, 자신이 거실로 옮겨 피고인 A과 말다툼한 적은 없으며, 피고인 A 이 거실에서 G의 뺨을 때리는 것은 못 보았다고 진술하였다. 결국 이 부분 공소사실에 정확히 부합하는 내용의 증거는 G에 대한 경찰 진술조서가 있을 뿐인데, 위와 같은 G, H의 진술에 비추어 보면 이를 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고해야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 피고인 A의 G에 대한 폭행죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 나. 피고인 A에 대한 위증의 점, 피고인 B 피고인 A H을 때린 후에 처인 피고인 B에게 "나 여기 뼈를 다친 것 같아. 접질렀어. 아프다"라고 말한 사실에 부합하는 듯한 증거는 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 및 G, H의 수사기관에서의 진술, 판결문(2012고정1677 상해), 판결문(대전지법 2013노1606)이 있다. 그런데 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재에 따르면, G과 H은 피고인 A 이 피고인 B에게 "나 여기 뼈를 다친 것 같아. 접질렀어. 아프다"라고 말하는 것을 못 들었고, 당시 녹음한 파일에 대한 녹취록을 보고 그렇게 말했다는 것을 알게 되었다고 한다. 그런데 검사가 제출한 녹음파일 사본과 녹취록은 이 사건에서 증거로 채택되지 않았으므로, 녹취록만을 근거로 한 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 H의 진술기재 및 G, H의 수사기관에서의 진술은 피고인 A 이 피고인 B에게 "나 여기 뼈를 다친 것 같아. 접질렀어. 아프다"라고 말하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 판결문(2012고정 1677 상해)의 무죄 부분에 대한 판단, 판결문(대전지법 2013 1606)의 사실오인 주장에 대한 판단에는 녹음파일(G은 이 법정에서 녹음파일 원본을 분실하였다고 진술하였으므로, 위 사건에 제출된 녹음파일도 녹음파일 사본이었던 것으로 보인다)에 근거하여 피고인 A이 피고인 B에게 "나 여기 뼈를 다친 것 같아. 접질렀어. 아프다"라고 말하였다는 사실이 인정되어 있으나, 위 각 판결문은 G이 피고인 A을 때려 상해를 가하였다는 공소사실에 대한 것으로, 녹음파일 사본은 공소사실과 양립할 수 없는 사실을 인정하는 자료로 쓰였기 때문에 유죄증거에 관한 엄격한 증거능력이 요구되지 않았다. 따라서 그와 동일한 녹음파일 사본이 이 사건에서 증거능력을 인정받지 못해 유죄의 증거로 채택되지 않은 이상, 위 각 판결문만을 근거로 하여 피고인 A 이 피고인 B에게 "나 여기 뼈를 다친 것 같아. 접질렀어. 아프다"라고 말하였다는 사실을 인정하기는 어렵다. 그리고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 설사 피고인 A이 피고인 B에게 "나 여기 뼈를 다친 것 같아. 접질렀어. 아프다"라고 말한 것이 객관적인 사실이라고 하더라도, 피고인 A, B은 당시 다투는 와중에 경황이 없어 위와 같이 말했는지 여부를 기억하지 못했다고 주장하는바, 피고인 A, B이 위 사실을 잘 기억하고 있었는데도 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다는 사실을 증명할 증거가 없다. 더구나 피고인 B은 "모르겠습니다."라고 증언하였던바, 이를 기억에 반하는 허위의 증언이라고 볼 수 없다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 하는데, 피고인 A에 대해서는 이와 포괄일죄로 기소된 판시 위증죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 양형의 이유 1. 긍정적인 양형요소 : 피고인 A은 일부 공소사실이 무죄로 판단되었다. 2. 부정적인 양형요소 : 피고인 A, C은 형이라면 동생들을 때릴 수 있고, 이는 폭행이 아니라는 잘못된 인식을 가지고 범행을 전혀 반성하지 않는다. 피해자들이 피고인 A, C의 처벌을 원한다. 3. 위와 같은 점을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.