서울중앙지방법원-2022고합786

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 24세)과 2021. 10.경에서 11.경 사이 주점에서 연락처를 교환하며 알게 된 사이로, 2022. 3. 18. 22:00경 피해자로부터 ‘술을 마시자.’는 연락을 받고 2022. 3. 19. 00:50경 피해자의 집에 가 피해자와 술을 마셨다. 피고인은 2022. 3. 19. 03:00경 사이 서울 금천구에 있는 피해자의 주거지에서, 피고인에게 “비 그칠 때까지만 쉬었다 가라.”고 말한 후 침대 위에서 잠들어 버린 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 또는 묵시적 합의로 성관계를 하였을 뿐, 피해자는 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인에게 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한다는 준강간의 고의도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결). 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술의 합리성이나 모순되지 아니함은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 사유로 삼을 수 있다(위 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 취지 참조). 2) 형법 제299조 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적ㆍ신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결 등 참조). 3) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2021년 10월경 C 근처 주점(D)에서 친구와 술을 마시던 중, 같은 곳에서 친구와 술을 마시던 피해자와 처음 알게 되었다. 그날 피해자의 일행과 피고인의 일행은 함께 술을 마셨고, 피고인은 친구를 통해 피해자의 연락처를 전달받아서 피해자와 연락하기 시작하였다(B 증인신문녹취서 2쪽, 증거목록 순번 12, 증거기록 83쪽). 피고인과 피해자는 그때부터 이 사건 발생일까지 약 6개월 동안, 한 번도 직접 만나지 않고 카카오톡을 통해서만 꾸준히 연락을 주고받았고, 주된 대화 내용은 게임에 관해서나 그 날 겪었던 일 등 일상적인 대화였으며, 성적인 대화를 주고받지는 않았다 (B 증인신문녹취서 3, 4쪽). 2) 피해자는 이 사건 발생일 전날 친구와 함께 술을 마시고 21:00경 집에 들어온 후, 22:50경 피고인에게 술을 좀 더 마시고 싶으니 피해자의 집에서 함께 술을 마시자는 내용의 메시지를 보냈다. 피고인이 함께 술을 마시자는 피해자의 의사가 진심인지 묻고 어디에서 술을 마실 것인지를 고민하자(당시는 코로나19로 인한 집합금지조치로 인하여 술집 등이 밤 12시까지만 영업하는 제한이 있었다) 피해자가 자신의 집에서 술을 마시자고 적극적으로 제안하였고, 피고인은 위 제안을 승낙하였다. 피해자는 피고인에게 집 주소를 알려주었고, 자신의 집 앞에 E편의점이 있으니, 피고인이 그곳에서 술과 종이컵, 안주를 사고 있으면 자신도 나가겠다고 하였다. 피고인은 이 사건 발생일(이하에서 별도의 날짜를 특정하지 않는 한 이 사건 발생일을 말한다) 00:35경 택시를 타고 00:45경 피해자의 집 근처에서 내렸고, 00:50경 피해자와 E편의점에서 만나 ‘처음처럼’ 소주 2병(640ml) 2개, 토닉워터 3개, 종이컵을 샀다(증거목록 순번 2, 증거기록 11쪽, 증거목록 순번 12, 증거기록 84쪽, 피고인이 2023. 5. 3. 제출한 참고자료 2). 3) 피고인과 피해자는 01:00경 함께 피해자의 집으로 들어가(제4회 공판조서 2쪽) 거실에서 술을 마셨다. 그 후 피해자는 방으로 들어가 침대 위에 누웠다. 피고인은 침대에 누워 있는 피해자의 하의를 벗기고 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였다(이하 공소사실 기재와 같은 피고인과 피해자의 성행위를 ‘이 사건 성행위’라 한다). 4) 피고인은 05:30~05:50경 피해자의 집에서 나갔다. 5) 피해자는 06:05경 피고인에게 “오빠 왜 그랬어”, “울집 캠에도 다 찍히는데”라는 문자메시지를 보냈고, 피고인은 이에 대해 답을 하지 않았다(증거목록 순번 7, 증거기록 53쪽). 6) 피해자는 06:36 112에 ‘아는 오빠와 집에서 술 마시다가 잠들었는데, 그 오빠가 내 동의 없이 콘돔도 끼지 않고 성행위를 하였다’는 취지로 신고하였고, 경찰관들이 출동하여 06:44경 피해자의 집에 도착하였다. 피해자는 출동한 경찰관들에게 위와 같은 내용을 말하였으나, 사건으로 접수하거나 H센터에 방문하는 것 또는 범죄피해자 안전조치를 받는 것은 원하지 않고, 피고인과 연락하여 상황 파악 등 대화를 해본 후 사건을 처리하고 싶다고 말하여, 경찰관들이 퇴거하였다(증거목록 순번 4, 증거기록 22, 23쪽). 7) 그 후 피해자와 피고인은 06:49부터 23:46까지 아래와 같은 내용의 문자메시지롤 주고받았다(증거목록 순번 7, 증거기록 53쪽). 8) 피해자는 이 사건 발생일로부터 이틀 뒤인 2022. 3. 21. 피고인을 고소하였다. 다. 피해자와 피고인의 진술 요지 1) 피해자의 진술 요지 가) 피해자는 수사기관에서, ‘피고인과 거실에서 술을 마시다가 취하는 느낌을 받았고, 그때쯤 비가 많이 내렸다. 피곤해서 피고인에게 비 그칠 때까지만 쉬었다 가라고 한 다음에 침대에 누웠다. 침대에는 내가 누워 있었고, 가운데 고양이가 있었고, 침대 끝 쪽에 오빠도 누워 있었다. 나는 고양이를 쓰다듬다가 잠이 들었다. 자는데 갑자기 성기가 아파서 눈을 떠보니 피고인이 성기를 삽입한 상태였다. 당황해서 피고인의 어깨 쪽 상체를 세게 밀었는데, 피고인이 상체를 밑으로 힘을 줘서 내 팔을 밀면서 성행위를 했다. 나는 생리 중이었는데 피가 많이 나왔고, 그것을 보고 내가 피고인에게 나 생리 중이라 피가 많이 나온다고 하니까 피고인이 생리 중인 것을 몰랐네라고 하고, 성기를 조금 더 움직이더니 뺐다. 나는 화장실로 씻으러 갔고, 그 다음에 피고인이 씻으러 갔다. 피고인이 화장실에서 나오자 나는 피고인에게 잠깐 옆에 앉아봐라. 지금 비가 많이 오긴 하지만 집에서 나가줬으면 좋겠다고 말했고, 피고인이 어하고 말하고 나갔다’고 진술하였다(증거목록 순번 2, 증거기록 9~11쪽). 나) 피해자는 이 법정에서 ‘피고인과 거실에서 술을 마시다가, 내가 많이 취했고, 새벽에 비가 많이 내렸다. 집에는 우산이 없었고, 그 날씨에 가라고 하기 미안해서, 피고인에게 비 그칠 때까지만 쉬었다 가라고 하고 서랍에서 편한 옷을 꺼내주었다. 그 후나 혼자 침대 벽면에 등을 대고 새우잠 자세로 누웠고, 그 옆 침대 가운데쯤 있는 고양이를 쓰다듬다가 잠에 들었다. 자는데 갑자기 성기가 아파서 눈을 떠보니 피고인이 성기를 삽입한 상태였다. 나는 누운 상태에서 피고인을 밀었는데 피고인이 힘으로 눌러서 계속 성행위를 했다. 집에는 둘만 있었고, 내가 할퀴고 소리를 지르거나 직접적으로 성행위를 멈추라고 말하면 피고인이 갑자기 폭력적으로 돌변할까봐 두려웠다. 생리 중이라 피가 많이 나온다고 이야기하면 피고인이 성행위를 그만둘 거라 생각해서 그렇게 말했고, 피고인은 성행위를 멈추고 몸에서 내려왔다. 그 후 순서는 기억나지 않지만 피고인과 나는 둘 다 화장실에서 번갈아 씻었다. 나는 피고인에게 왜 이런 짓을 했는지 추궁하면 피고인이 갑자기 무섭게 돌변할까봐, 피고인을 일단 집 밖으로 내보내야겠다고 생각했다. 그래서 최대한 침착하게 피고인에게 그냥 집에서 나가달라고만 했고, 피고인이 집에서 나갔다’고 진술하였다(B 증인신문녹취서 4~9, 20~25, 29~32쪽). 2) 피고인의 진술 요지 피고인은 ’피해자와 거실에서 술을 마실 때, 홈 카메라에 대해 대화를 나누고 고양이를 불러서 놀기도 하였으며 함께 유투브를 보았다. 이 과정에서 자연스럽게 서로 손을 잡았고, 함께 고양이를 쓰다듬는 스킨십이 있었다. 피해자가 담배를 피기 위해 창문을 열었는데 비가 많이 왔다. 피해자가 집에서 자고 가라고 했는데, 내가 아직 술 마시고 있으니까 조금 더 지켜보자고 했다. 그 후 술을 더 마시다가 피해자가 또 다시 담배를 피기 위해 창문을 열었는데, 계속 비가 왔다. 피해자가 또 자고 가라고 했고, 나는 이번에는 알겠다고 했다. 술을 조금 더 마시다가 피해자가 편한 옷을 주었고, 피해자는 방에서 잠옷으로 갈아입고 나는 거실에서 옷을 갈아입은 후 피해자가 잠깐 거실에 나와 이야기 하다가 피해자가 방에 들어가고 내가 따라 들어갔다. 방에 들어갔는데 옷장과 침대 사이에 자리가 있길래 피해자에게 그냥 여기서 자겠다, 자라 혼자서라고 말하니, 피해자가 침대가 커서 괜찮아. 고양이가 올라와서 잘 수도 있지만, 다 같이 잘 수 있다고 해서 침대에 갔다. 피해자는 침대 벽 쪽에 있었고, 나는 침대 끝 쪽에 있었고, 고양이는 발쪽에 있었다. 나는 피해자에게 뽀뽀 2~3번 정도를 하고, 함께 침대에 누우면서 피해자의 머리와 목 사이에 내 왼팔을 넣어 팔베개를 해주었다. 처음 누웠을 때는 같이 천장을 보고 있었는데, 이후 피해자가 내게 등을 돌리고 벽 쪽을 바라보았고, 나도 벽 쪽을 바라보았다. 나는 피해자의 잠옷 안으로 손을 넣어서 가슴과 배, 음부 등을 만졌고, 피해자는 신음을 하거나 몸이 떨리는 등 반응을 보였다. 나는 피해자의 잠옷 바지를 벗기려고 했는데 왼팔로는 피해자에게 팔베개를 해주고 있어서 바지를 벗기지 못했고, 피해자가 허리를 살짝 들어줘서 바지를 벗길 수 있었다. 그 다음 내가 피해자의 몸 위로 올라가서 성관계를 하였고, 피해자는 내 가슴 위에 손을 올리거나 느껴서 몸을 비트는 등 반응을 보였다. 서로 대화는 없었고 신음소리만 있었다. 성관계가 끝날 때 콘돔이 없었기 때문에 나는 입고 있던 상의(피해자가 빌려준 옷)에 사정을 했다. 그 후 피해자가 화장실로 가서 씻고, 나도 화장실로 가서 씻었다. 그런데 내가 씻고 나오자 피해자가 소파에서 담배를 피면서 잠깐 이야기 좀 하자고 하며 왜 그랬어라고 했다. 나는 무슨 말인지 몰라서 가만히 있었는데, 피해자가 지금 혼자 있고 싶다. 집에 가줬으면 좋겠다고 했고, 그래서 알겠다고 하고 거실에서 내 옷을 갈아입다가, 팬티가 방 안에 있는 것을 알고 일단 바지만 입고 팬티를 가지고 집 밖으로 나왔다. 성관계 도중 피해자와 생리에 관한 대화를 나눈 적은 없고, 성관계가 끝난 후 알았다. 내 몸에 피가 조금 묻어 있었고, 피해자가 씻으러 간 사이 내가 침대 위에서 500원 짜리 동전 혹은 조금 더 큰 크기의 얼룩(혈흔) 2개를 발견했다. 나는 피해자에게 닦아야 되는 것 아니냐고 했는데, 피해자가 자기가 정리하겠다고 해서 침대를 물티슈 등으로 닦지는 않았다‘고 진술하였다. 라. 구체적 판단 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 살펴본 관련 법리에 비추어보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 이 사건 성행위 무렵 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠져 있었다거나, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 알고 있었고 그러한 상태를 이용하여 간음하는 의사로 이 사건 성행위를 하였음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 먼저 이 사건 성행위 무렵 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠져 있었는지 여부에 관해 살펴본다. 피해자가 성행위 이전에 잠들어서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점을 직접적으로 뒷받침하는 유일한 증거는 ’술에 취해 잠이 들었는데, 성기가 아파서 잠을 깼더니 피고인이 이미 성기를 삽입하고 성행위를 하고 있었다‘는 피해자의 진술뿐이다. 반면, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 피해자가 깨어 있는 상태에서 애무를 하다가 자연스럽게 이 사건 성행위를 하게 되었다고 진술하고 있다. 피해자와 피고인의 진술이 공소사실의 핵심적인 사항에 관해 대립하고 있고, 누구의 진술이 사실에 부합하는지를 단적으로 판명해 줄 수 있는 객관적인 증거가 존재하지 않는 이상, 법원으로서는 각자의 진술 내용에 더하여, 적법하게 조사하고 채택한 증거에 따라 알 수 있는 여러 간접증거들까지 종합하여 얻어진 심증을 통해 진술의 신빙성을 평가할 수밖에 없으며, 그 결과 피해자의 위 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 신빙성이 있어야만 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이, 피해자와 피고인은 이 사건 성행위 시작 당시의 피해자의 상태뿐만 아니라, 둘의 관계, 이 사건 성행위 전 술자리에서의 상황, 피해자와 피고인이 함께 침대에 누웠는지 여부, 이 사건 성행위가 종료된 경위, 홈 카메라에 관한 대화 여부 등에 관하여도 첨예하게 진술이 엇갈리고 있는데, 이를 각각 살펴보면 피해자의 진술들을 그대로 믿기 어려운 사정이 존재하는바, 피해자의 진술의 전반적인 신빙성을 의심할 수밖에 없다. 가) 피해자의 진술의 신빙성 판단 피해자와 피고인의 관계 및 이 사건 발생일 피해자의 집에서 만나게 된 경위에 대하여 피해자는 피고인과 어떠한 이성적 호감도 없는 사이였고, 단지 술을 더 마시고 싶어 술을 마시기 위해 피고인을 자신의 집에 불렀을 뿐이라고 진술하고 있다(B 증인신문녹취서 3쪽, 13~15쪽). 그러나 피해자와 피고인은 모르는 남녀들이 서로 어울려 술을 마시는 종류의 술집인 D에서 처음 만나 약 6개월간 꾸준히 연락을 주고받으면서 개인적인 일에 대해서도 서로 대화를 나누는 사이였고(B 증인신문녹취서 10쪽), 피고인이 피해자에게 ’예쁘다. 우린 언제 보냐‘는 등 호감 표시를 한 적도 있으며(증거목록 순번 2, 증거기록 15쪽), 피해자도 꾸준히 피고인에게 연락을 취하여 온 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 발생일 전날 22:50경 피고인에게 자신의 집에서 술을 마시자고 제안하면서 “진짜다 A아.!? 술 먹짜.!!”나 “아니ㅡㅡ 장난치지 말고 진짜냐고!!! 내가 (피고인이 집에) 처들어가기 저네 이야기해.”와 같이 상당히 친밀하고 애교스러운 말투를 사용하여, 늦은 밤에 술을 마시자는 피해자의 제안에 다소 주저하는 듯한 태도를 보이는 피고인에게 여러 차례 자신의 집에 와서 술을 마시자고 권유하였다. 단지 술을 술을 더 마시고 싶다는 이유로 6개월 전쯤 한번 만난 이성(異姓)을 늦은 시간에 피해자가 혼자 사는 집으로 초대한다는 것은 다소 이례적이고, 설령 피해자의 내심이 피고인에 대한 이성적 호감이 전혀 없었다고 하더라도, 피고인으로서는 젊은 여성인 피해자가 집에서 술을 마시자는 초대를 피고인에 대한 이성적 호감으로 오해하였을 여지는 충분하다. 또한 피해자는 피고인이 자신의 집 앞 편의점으로 온 새벽 00:50경까지 2시간에 가까운 시간 동안 피고인이 오기를 기다렸으며, 00:15경 “얼른 와 졸고 있다구 ㅜㅜ ㅋㅋㅋㅋ빨리 날아와”와 같이 피고인을 재촉하기도 하였는바, 피해자가 정말 술을 더 마시고 싶은 목적뿐이었다면 밤늦은 시간에 졸음을 참아가면서까지 2시간 동안 피고인을 기다릴 것이 아니라, 그 사이 혼자서 더 술을 마시거나 다른 술마실 상대를 찾으려고 하였을 것이라는 점에서 피해자도 어느 정도 피고인에 대한 이성적 호감을 가지고 있었을 것으로 보이는데, 피해자는 이 점을 극구 부인하고 있는바, 피해자의 위 진술은 신빙하기 어렵다. 피고인과 피해자가 술을 마시는 과정에서 스킨십이 있었는지에 관한 피해자 진술의 신빙성 여부 피해자는 피고인과 거실에서 술을 마실 때 어떤 스킨십도 없었다고 진술하였다(B 증인신문녹취서 21쪽). 그러나 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 ’피해자는 거실에서 테이블 면이 긴 쪽에 앉아 TV 맞은편에 있었고 나는 짧은 쪽에 앉았다. 술을 마시면서 피해자의 휴대전화로 TV에 연동하여 유투브를 보았는데, 내가 피해자 옆자리로 가서 둘 다 소파에 등을 기대 TV를 보았고, 그때 손을 잡았다. 고양이가 내 다리 위에 앉았는데, 피해자는 내 고양이가 이런 적이 없는데 처음 본다고 하면서 같이 쓰다듬기도 했다. 거실에서는 그 외의 스킨십은 없었다‘고 진술하였다. 피고인의 이러한 진술은 경험하지 않고서는 꾸며내기 어려울 정도로 매우 구체적이고, 스킨십을 하게 된 경위에 관한 피고인의 설명도 자연스럽다. 만일 피고인이 허위로 스킨십 사실을 꾸며내고자 하였다면, 손을 잡았다는 것과 같이 비교적 약한 정도의 스킨십이 아니라, 키스 등 좀 더 수위 높은 스킨십을 하였다고 꾸며냈을 수도 있으므로 이러한 피고인의 진술은 사실에 부합하는 것으로 보이며, 위 항에서 보았듯이 피해자는 술자리 제안을 할 때부터 피고인에게 어느 정도의 이성적 호감이 있었던 것으로 보이는데, 술자리가 끝날 무렵에는 아래 항과 같이 피고인에게 ’자고 가라‘며 편한 옷을 내어주고 함께 침대에 눕기도 하였으므로, 이러한 정황을 보면 피해자는 어느 정도 호감을 가지고 있던 피고인과 함께 술을 마시면서 피고인에 대한 경계가 풀림과 동시에 이성적 호감도 커진 것으로 보이는바, 술을 마시다가 자연스럽게 손을 잡는 정도의 스킨십이 있었다는 피고인의 진술은 설득력이 있다. 따라서 피해자의 위 진술도 신빙하기 어렵다. 피해자가 침대에 누웠을 때의 상황에 대한 피해자 진술에 대하여 피해자는 이 법정에서 자신이 술에 취하고 피곤해서 피고인에게는 ’쉬었다 가라‘고 하고 편한 옷을 내어준 후, 혼자 방 안의 침대에 누워 고양이를 쓰다듬다가 잠들었다고 진술하였다(B 증인신문녹취서 4, 5쪽). 피해자는 수사기관에서는 ‘침대에는 내가 누워 있었고, 가운데 고양이가 있었고, 침대 끝 쪽에 피고인도 누워 있었다’고 진술하여(증거목록 순번 2, 증거기록 9쪽), 잠이 들기 전에 피고인이 자신과 같은 침대에 누워있었다는 점에 대해 말하였다. 그런데 이 법정에서 한 당시 상황에 대한 피해자의 진술을 보면, 피해자는 ’고양이를 사이에 두고 증인이 침대 벽면 쪽에 누워있고, 피고인도 같이 누워있었던 것은 기억나나요‘라는 질문에 ’고양이밖에 기억이 안납니다‘(B 증인신문녹취서 22쪽)라고 진술하여, 피고인이 같은 침대에 누웠다는 사실은 기억나지 않는다고 하였다. 피해자의 위 진술부분은 이 사건 성행위가 서로의 합의에 의한 것인지 여부를 판단할 수 있는 이 사건 공소사실의 핵심적인 중요사항에 관련된 것임에도, 그 진술 내용이 변경되었다는 점에서 신뢰하기 어렵다. 한편, 피해자는 ’고양이를 쓰다듬고 나서는 블랙아웃이 된 것 같다. 그 전까지는 대략 기억이 난다‘(B 증인신문녹취서 23, 24쪽)라고 진술하였는데, 침대에 눕기 직전의 상황 중, 자신이 비가 많이 오는 것을 확인하고 피고인에게 서랍에서 편한 옷을 꺼내서 주었다는 점과, 피고인이 거실에서 옷을 갈아입었다는 점(위 같은 녹취서 25쪽), 침대에 누워있을 때 고양이가 가운데에 있었고, 자신은 침대 벽면에 등을 대고 옆으로 누워서 새우잠 자세로 옷장 쪽을 바라보며 고양이를 쓰다듬었다는 점은 상당히 구체적으로 기억하고 있다면서도(위 같은 녹취서 24, 25쪽), “침대가 커서 같이 잘 수 있겠다”라고 피고인에게 이야기하며 권유한 사실과 피고인이 침대에 누워있었던 기억은 나지 않는다고 진술한다(위 같은 녹취서 22쪽). 이 사건 범행일과 근접한 시기에 이루어진 수사기관에서의 피해자 진술에서는 피고인이 같은 침대에 누워있었던 것에 대하여 피해자 스스로 먼저 말한 것이므로, 피해자의 이 부분 진술은 사실에 근접한 것일 가능성이 크다. 또한 피해자는 새벽 시간대에 집에 남성인 피고인을 불러 술을 마시다가 옷을 갈아입고, 피고인에게도 자신의 옷을 주어 갈아입게 한 후 방으로 들어와 잠이 들었는데, 잠들기 전 피고인이 어디에 있었는지, 어디서 자도록 하였는지가 전혀 기억나지 않는다는 진술은 경험칙에 반한다. 한편, 당시 피고인이 같은 침대에 누워있었다면, 피해자가 벽면에 등을 대고 누운 채 옷장 쪽을 바라보았을 경우 당연히 고양이뿐 아니라 피고인 또한 볼 수 있었을 것인데도 피해자는 고양이만 기억나고 다른 것은 기억나지 않는다고 진술하였다가, 피고인과 침대에 누우면서 한 스킨십에 대해 ’기억나지 않는 것이 아니라 스킨십이 없었다‘는 취지로 단호하게 진술하고 있는데(위 같은 녹취서 22쪽), 이처럼 피해자는 일부 사항에 대해서는 기억이 나지 않는다고 진술하였다가 일부 사항에 대해서는 확고하게 ‘없었다‘라고 말하고 있어, 기억나지 않는다는 전의 진술과 모순되는 진술을 하기도 하는바, 전체적으로 피해자가 자신에게 불리한 일부의 상황에 대하여 선택적으로 기억하지 못하거나, 자신에게 불리한 부분은 일부러 기억나지 않는다고 진술하는 것은 아닌지 의심스럽다. 피해자는 실제로 술자리가 끝날 무렵 피고인에게 갈아입을 편한 옷을 주었는데, 이에 대해 이 법정에서 변호인의 “증인은 피고인에 ‘침대가 커서 같이 잘 수 있겠다.’라고 하며 편한 옷을 준 적이 있나요.”라는 질문에는 “기억이 안납니다.”라고 대답하였다가(위 녹취서 21쪽), 피고인에게 편한 옷을 준적은 있냐고 다시 묻는 재판장의 질문에는 “비가 내리는 것을 거실 창문에서 확인하고 금방 그치지는 않을 것 같아서 추리닝을 주었다”고 답을 하는 등(위 녹취서 21~22쪽), 자신에게 불리한 상황에 대해서는 진술을 회피하는 모습을 보이고 있다. 피고인에게 편한 옷을 준 이유에 대해서도 ‘비가 그치기를 기다리는 동안’만 입게 할 생각이라면 굳이 잘 알지도 못하는 상대방에게 옷까지 주어 갈아입게 하였다는 점이 잘 납득되지 않는다. 이에 대해 피고인은 피해자가 담배를 피우기 위해 창문을 두 번 열었는데, 처음 창문을 열었을 때 비가 오는 것을 보자 자신에게 자고 가라고 권유하였으나 ‘술 다 마실 때까지 보고 정하자’는 식으로 답하였고, 두 번째로 창문을 열었을 때에도 비가 오자 다시 자신에게 자고 가라고 하는 피해자의 권유에 응하였으며, 피해자가 자신에게 편한 옷을 주어 갈아입은 후, 피고인이 방의 침대와 옷장 사이에 있는 바닥 공간에서 자겠다고 말하였는데 피해자가 침대가 넓어서 괜찮다고 하며 침대에서 같이 자자고 하였다고 진술하고 있는바, 이러한 피고인의 진술은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되고 그 내용도 매우 구체적이어서 신빙성이 있다. 이 사건 성행위가 종료된 경위에 대한 피해자 진술에 관하여 피해자는 이 사건 성행위가 종료된 경위에 대해, 자신이 생리 중이었고 피가 너무 많이 나와서 피고인에게 이를 말하여 이 사건 성행위를 멈추게 하였다고 진술하였다. 그런데 당시 현장사진을 보면 침대 위 혈흔이 있기는 하나 그 양이 결코 많아 보이지는 아니한 점(증거목록 순번 10, 증거기록 75, 76쪽), 피해자는 H센터를 방문하지 않았고 당시 입은 속옷과 잠옷도 제출하지 않았으므로[이러한 피해자의 태도에는 다소 석연치 않은 점이 있다. 이에 대해서는 아래 ‘3. 라. 1) 다)항’에서 구체적으로 살펴본다] 피해자의 상태를 확인할 객관적 자료가 없는 점, 당시 방 안은 조명이 없어 어두워 서로의 얼굴도 보기 어려웠고(B 증인신문녹취서 7, 8쪽, 증거목록 순번 12, 증거기록 88, 89쪽), 거실에 어느 정도의 조명(일명 ‘무드 등’)이 켜져 있었을 가능성은 있어 보이나(B 증인신문녹취서 8쪽) 피고인은 거실 쪽을 등지고 피해자의 몸 위에서 이 사건 성행위를 하였으므로 피해자의 생리혈이 침대나 피고인의 몸에 묻었다고 하더라도 피고인이나 피해자가 이를 보기는 어려웠을 것으로 생각되는 점, 반면 피고인은 성행위를 하는 동안 서로 대화 없이 신음소리만 내는 상황이었고 자신이 입고 있던 상의(피해자가 빌려준 옷)에 사정을 하며 성관계가 종료되었으며, 성관계 종료 후 바로 피해자가 씻으러 갔는데 피해자가 씻으러 간 사이 침대 위에서 500원짜리 동전보다 약간 큰 크기의 얼룩 2개를 보고 피해자에게 닦아야 되는 것 아니냐고 물어보았다고 진술하고 있는데 그 진술의 내용이 상당히 구체적이라는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 진술도 신빙하기 어렵다. 홈 카메라의 존재에 대한 피해자의 진술에 관하여 피해자는 이 법정에서 피고인과 술을 마실 때 홈 카메라에 대한 대화를 나눈 사실이 없다고 진술하였다(B 증인신문녹취서 34쪽). 그러나 피고인은 ’피해자와 거실에 앉아 술을 마실 때, 내가 냉장고 위 카메라를 보고 피해자에게 고양이 보는 홈 카메라냐고 물어보았더니, 피해자가 원래는 거실 쪽으로 카메라를 해놓는데, 출근하거나 밖을 나가면 고양이가 안 보여서 현관 쪽으로 돌려놨다고 말해주었다‘고 진술하였는바(피고인신문녹취서 5쪽, 증거목록 순번 12, 증거기록 84쪽) 이는 직접 경험하지 않고서는 꾸며내기 어려울 정도로 매우 구체적이고, 피해자가 제출한 홈 카메라 영상을 보면 그 촬영 방향이 현관 쪽이어서 피고인이 말한 내용과 부합하며(증거목록 순번 15, 증거기록 110~116쪽), 피해자가 이 사건 성행위 직후 피고인에게 보낸 문자메시지는 “왜 그랬어 울집 캠에도 다 찍히는데”라는 내용이 있으므로, 만일 피해자와 피고인이 홈 카메라에 대한 대화를 나누지 않았다면 피해자가 피고인에게 먼저 홈 카메라의 존재를 설명하지 않고 곧바로 ’카메라에 찍혔다‘고 말하지 않았을 것으로 보이므로, 피해자의 위 진술도 신빙하기 어렵다. 그밖에 피해자 진술의 신빙성을 훼손하는 사정 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 ’피고인을 만나기 전에 다른 곳에서 술을 마셨는데, 이 사건으로 인한 충격이 커서 누구랑 마셨는지 언제 귀가하였는지 기억나지 않는다‘고 진술하였다가(B 증인신문녹취서 16쪽), 재판장의 질문에는 다시 ’여자 친구한 명이랑 차로 한 20분 정도 거리에서 마셨다‘고 진술을 번복하였고(B 증인신문녹취서 38쪽), 성행위 이후 피해자가 씻었는지 여부에 대해서도 ’저는 안 씻었습니다‘라고 진술하였다가 ’아, 저도 물로 헹궜습니다‘고 진술하였고, ’피고인이 먼저 씻었냐‘는 질문에는 ’예‘라고 대답하였으나(위 녹취서 8 ,9쪽) 수사기관에서는 ’피해자가 먼저 씻고 피고인이 씻으러 갔다‘(증거목록 순번 2, 증거기록 10쪽)고 진술하는 등, 이 사건 당일 있었던 일에 대해 진술을 번복하거나 동일한 증인신문 과정에서도 진술을 번복하는 모습이 관찰되는바, 이를 보면 피해자가 진술하고 싶지 않은 부분에 있어서는 ’기억나지 않는다‘거나 본인에게 유리한 방향으로 대답하는 과정에서 진술의 번복이 생기게 된 것은 아닌지 의심스러운 점이 있다. 종합적 추론 종합하면, 피해자의 진술과 달리, 피해자와 피고인은 서로 이성적 호감을 가진 관계였고, 피해자는 피고인과 거실에서 술을 마실 때 손을 잡고 고양이를 함께 쓰다듬는 가벼운 스킨십을 하였으며, 피해자가 피고인에게 침대에서 같이 자자고 하여 함께 침대에 눕게 되었고, 이 사건 성행위는 중단되거나 하지 않고 피고인이 사정함으로써 자연스럽게 종료되었으며, 피고인은 피해자 집 안에 홈 카메라가 존재함을 알고 있었고 이에 대해 피해자와 대화를 나누었을 가능성이 높다. 위 ~의 경우, 피해자가 이 사건 성행위 전 피고인을 상당히 친밀하게 느끼고 이성적인 호감을 표시하며 스킨십도 하였다는 것이고, 의 경우, 피해자가 이 사건 성행위에 대해 문제를 제기하거나 우회적으로라도 중단시키는 시도를 하지 않았다는 것이므로, 이러한 사정들은 피해자와 침대에 누워 스킨십을 하다가 자연스럽게 이 사건 성행위를 하였다는 피고인 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 또한, 피고인으로서는 홈 카메라로 촬영될 가능성을 염두에 둘 수밖에 없으므로 섣불리 범죄행위로 나아가지 않았을 것이 경험칙에 부합한다는 점에서, 이 사건 성행위가 서로 이성적 호감을 가진 상태에서 자연스럽게 이루어진 것이라는 피고인 진술을 뒷받침해 주는 정황이다. 따라서 위 ~에 관한 피해자 진술을 신빙하기 어렵다는 것은 피해자 진술의 전반적인 신빙성을 의심하게 하는 사정들일뿐만 아니라, 이 사건 성행위가 시작된 경위에 관한 피고인 진술 내용에 부합하는 사정들에 해당한다. 나) 피고인 진술의 신빙성 피고인이 피해자와 함께 침대에 누워 스킨십을 하다가 자연스럽게 이 사건 성행위를 하게 되었다는 피고인의 진술은 아래와 같은 이유에서 신빙성이 있다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피해자와 거실에서 함께 술을 마시다가 피해자가 내어준 편한 옷을 입고 함께 침대에 누웠고, 뽀뽀를 하거나 팔베개를 해주거나 가슴 등을 만지는 스킨십을 하였고, 그러다가 피해자가 허리를 살짝 들어주어 피해자의 잠옷 바지를 벗긴 후 피해자의 몸 위로 올라가 자연스럽게 이 사건 성행위를 하게 되었다고 진술하고 있다. 이러한 피고인의 진술은 스킨십의 내용, 성관계의 시작, 피해자의 반응 등에 관하여 상당히 구체적이고 그 주요 내용에 있어서 일관성이 있다. 피고인은 자신에게 유리한 내용뿐 아니라 다소 불리한 내용까지 그대로 진술하고 있다. 예컨대, 피고인은 수사기관에서부터 자신이 씻고 나오자 피해자가 ’왜 그랬어‘라고 추궁을 했고, 자신은 그게 무슨 말인지 몰라서 가만히 있었다고 진술하였는데(증거목록 순번 12, 증거기록 86쪽), 이는 피해자가 성관계 직후 피고인을 비난하였다는 것으로 피고인에게 불리한 내용이고, 그때까지 피해자는 위 사실에 대하여는 진술한 적도 없었다. 따라서 피고인이 유불리를 판단하지 않고 자신이 실제 경험한 기억 그대로 진술하였을 가능성이 높다. 피고인은 수사기관에서 이 사건 성행위 당시 피해자의 상태에 대해, ’내 생각에는 깨어 있었다. 얼굴을 직접 보고 확인하지는 않았지만(가슴을 만질 때 피해자는 피고인에게 등을 돌리고 있었다), 가슴을 만질 때 피해자가 냈던 신음 소리나 몸의 떨림은 자고 있는 사람의 행동이라 보이지 않았다‘(증거목록 순번 12, 증거기록 87쪽)고 진술하였고, 피해자가 자고 있으면서도 무의식적으로 신음 등 행동을 할 수 있지 않냐는 질문에 대하여는 ’그럴 수도 있다고 생각하지만, 가슴을 10~15분 정도 만졌는데 지속적으로 같은 반응이 나오기는 힘들다고 생각한다. 처음부터 깨어 있어서 그 반응이 이어졌다고 생각한다‘(증거목록 순번 12, 증거기록 87쪽)고 진술하였으며, 이후 피고인이 피해자의 몸 위로 올라가 성행위를 하였을 때의 상황에 대하여도, ’피해자가 눈을 떴는지는 잘 기억나지 않는다. 조명이 없어 어두웠다. 그렇지만 처음부터 피해자가 자고 있다는 생각을 안 했다. 그래서 잠에서 깼는지 조차 확인할 필요도 없었다. 가슴을 만지는 행동을 하면서 성관계를 할 때까지의 행동도 신음 소리를 내며 자는 사람으로 보이지는 않았다‘(증거목록 순번 12, 증거기록 88쪽), ’피해자가 푹 처져서 누워 있지 않았다‘(증거목록 순번 12, 증거기록 89쪽), ’직접적인 동의는 구하지는 않았다. 그러나 처음에 스킨십을 할 때부터 피해자가 거부하지 않았고, 그 이후 자연스럽게 성관계까지 이어진 것이라 생각한다‘(증거목록 순번 12, 증거기록 90쪽)와 같이 진술하고 있다. 이러한 진술 내용을 보면, 피고인은 자신에게 다소 불리한 내용(피해자에게 직접적인 동의를 구하지는 않았고, 애무를 시작한 것은 자신이라는 점)도 진술하고 있고, 자신이 보지 못하거나 기억하지 못하는 것(피해자가 자신에게 등을 돌린 상태에서의 피해자의 얼굴, 피해자가 눈을 떴는지 여부)을 솔직하게 말하고 있으며, 그럼에도 불구하고 자신이 피해자가 깨어 있었다고 생각한 이유(스킨십이 이어지고 성행위가 시작되는 동안 피해자로부터 지속적으로 반응이 있었다는 것)를 상당히 구체적으로 진술하고 있는바, 피고인의 위 진술은 그 신빙성이 있다고 보인다. 피고인은 이 법정에서도 피해자가 깨어 있다고 생각했던 이유를 묻는 판사의 질문에 “저도 관계를 해 봐서.그때 관계가 처음이 아니니까, 제가 피해자와 하면서 잠들어 있다는 생각을 아예 하지 못할 정도로 깨어 있는 사람과 관계를 하고 있는 그런.”이라 답하였고, “상대방의 반응이 잠자고 있는 사람이라고는 생각하지 못할 정도로 내 행위에 반응을 잘 하고 그런 것들을 보여주었다는 취지인가요”라는 질문에는 “예. 전혀 자고 있다고는 생각을 아예 안했습니다.”라고 답하여, 피해자가 잠이 든 상태로 보이지는 아니하였다는 진술을 일관되게 하였다. 다) 수사개시 시점에서의 피해자 태도의 의심스러운 정황의 존재 피해자는 이 사건 발생 직후 피고인에게 ’깔끔히 인정하면 화가 풀릴 것 같다‘, ’인정하고 사과하면 용서하고 넘어가겠다‘, ’인정하지 않으면 홈 카메라 동영상을 경찰에 넘기겠다‘와 같은 문자메시지를 보냈다. 이를 보면, 피해자는 이 사건 공소사실에 관한 증거를 확보하기 위해, 피고인이 자신의 집에서 떠난 직후부터 피고인을 압박하여 둘 사이에 ’합의하지 않은 성행위‘가 있었음을 인정하는 답을 받기 위해 노력한 것으로 보인다. 그런데 피해자 스스로는, 아래와 같이, 이 사건에 중요 증거가 될 수 있었던 속옷 등을 수사기관에 제출하지 않았고, H센터 방문도 거부하였다. 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다는 것(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조)을 고려하더라도, 이러한 피해자의 태도는 모순적이다. 이러한 피해자의 행동은, 만일 피해자가 H센터를 방문하거나 속옷을 제출할 경우, 피해자의 진술 내용에 부합하지 않는 사실이 확인될까봐(가령 생리량 등) 그런 것이 아닌지 의구심이 든다. (가) 피해자는 112신고로 출동한 경찰관들이 H센터 방문을 권하자 ’피고인과 대화를 먼저 해보겠다‘고 하며 거부하였다. 피해자는 당일 17:00경 서울금천경찰서에 전화하여 사건 접수를 원한다고 하였는데, 경찰관이 H센터를 연계하려고 하자 ’생리중이고 병원은 조금 부담스럽다‘고 하고 거부하였다. 다음날 10:00경 서울금천경찰서 담당경찰관은 또 다시 피해자에게 전화하여 H센터 방문을 권하였는데, 이때도 피해자는 ’H센터 방문은 생리 중으로 증거채취 결과가 나오지 않을 수도 있고, 몸에 물건을 넣어 증거채취하는 방법을 원하지도 않는다‘고 하며 거부하였다(증거목록 순번 4, 증거기록 23쪽, 증거목록 순번 5, 증거기록 24쪽). H센터는 신속하게 성폭력 피해자의 음부와 가슴 등 신체를 조사함으로써 성관계 여부뿐 아니라 그 외 다른 신체의 성적 접촉 여부, 신체의 이상 등을 폭넓게 조사하고 있고, 그 조사 결과는 성폭력 사건에서 매우 중요한 증거가 된다. 그럼에도 피해자는 경찰관들의 권유에도 불구하고 3번에 걸쳐 H센터 방문을 거부하였는데, 피해자가 H센터 방문을 거부한 데에는 합리적인 이유가 있던 것으로 보이지 않는다. 피해자는 H센터에 가지 않은 이유에 대해 이 법정에서 ’출동한 경찰관이 생리양이 많아서 증거 채취는 어려울 것이라고 말했다‘. ’쇠막대기 같은 것으로 쑤시는 게 너무 거부감 들고 무서웠다‘라고 진술하였으나(B 증인신문녹취서 35, 37쪽), 성폭력 사건의 경우 신속한 증거 채취가 중요하고 H센터에서는 음부뿐 아니라 다른 여러 신체 부위에 대하여도 조사한다는 것을 누구보다 잘 알고 있을 경찰관들이 위와 같이 말했을 것이라는 것은 경험칙상 수긍하기 어렵고, 경찰관들로서는 피해자의 생리양도 알지 못하였을 것이다(앞서 보았듯이 침대에 묻은 생리혈도 그 양도 많다고 보기 어렵다). 오히려 이 사건 기록에 의하면, 경찰관들은 피해자에게 H센터 방문 등을 세 차례나 권유한 사실을 알 수 있다. 또한 ’쇠막대기 같은 것으로 쑤실 것이다‘는 피해자의 진술은 아무런 근거가 없고, 피해자가 원하지 않는다면 H센터에서 음부 등에 대한 조사는 충분히 거부할 수 있었을 것으로 보이는바 피해자의 위 진술 또한 쉽게 납득하기 어렵다. (나) 피해자가 112 신고 당시 통화한 경찰관은 피해자에게 ’청소하지 말라. 현장을 보존해야 한다‘고 하였고, 피해자는 알겠다고 하였다(증거목록 순번 4, 증거기록 22쪽). 피해자는 그 다음날인 2022. 3. 20. 서울금천경찰서 담당 경찰관과 통화할 때, ‘속옷이나 잠옷을 보관하라고 하셨는데, 내일 고소장 제출할 때 같이 제출하겠다’고 말하였다(증거목록 순번 5, 증거기록 24쪽). 그런데 피해자는 바로 다음날인 2022. 3. 21. 고소장을 제출하면서는 ‘속옷은 피가 많이 묻어 곧바로 버렸고, 잠옷은 가져왔는데 피고인이 혐의를 인정하였으므로 잠옷도 제출할 필요가 없을 것 같다’고 하며 속옷과 잠옷을 제출하지 않았다(증거목록 순번 6, 증거기록 26쪽). 이처럼 속옷을 버렸는지 여부에 관한 피해자의 진술도 전날의 진술과 변동되었고, 피해자는 속옷과 잠옷을 수사기관에 제출하는 것을 꺼리는 태도를 보이고 있는바, 이러한 피해자의 태도에는 석연치 않은 부분이 있다. 피해자는 112 신고를 받고 06:44경 피해자의 집에 출동한 경찰관들의 설득에도 불구하고 ’피고인과 연락하여 상황 파악 등 대화를 먼저 해보겠다‘고 하며 사건 접수를 거부하였는데(증거목록 순번 4, 증거기록 23쪽), 사건 당일 12:11경 피고인으로부터 이 사건에 관해 인정하는 듯한 내용의 문자메시지를 받은 후, 같은 날 17:00경 수사기관에 연락하여 ’사건 처리를 원한다‘는 의사를 전달하였다(증거목록 순번 5, 증거기록 24쪽). 피해자는 수사기관에서 곧바로 사건을 접수하지 않은 이유에 대해, “그 당시에 제가 술에 취해서 잠이 들었고, 그 상황을 자세히 모르잖아요. 일단 제가 오빠한테 문자메시지를 보내놨는데 답장도 안 왔고요”라고 진술하기도 하였다(증거목록 순번 2, 증거기록 13쪽). 성폭력을 당하여 경황이 없고 분노하였을 상황에서 피해자와 같이 증거 유무를 따져 사건 접수를 결정하는 모습은 다소 이례적이다. 또한 피해자는 곧바로 사건 접수를 하지 않는 이유에 대해 ’상황을 잘 모르니까 피고인과 연락하여 상황을 파악하겠다‘는 취지로 말하였는데, 이를 보면 피해자 스스로도 신고 당시 피고인이 공소사실과 같은 범행을 저질렀는지 확신을 가지지 못한 것이 아닌가라는 의심이 들기도 한다. 라) 피해자가 피고인에게 불리한 진술을 할 동기가 있었는지 여부 이 사건을 살펴보면 피해자가 피고인에게 불리한 진술을 할 동기도 있다고 보인다. 피고인의 진술에 의하더라도 이 사건 성행위를 할 때 피고인이 먼저 피해자의 가슴 등을 애무하면서 시작되어 이 사건 성행위는 주로 피고인의 주도로 진행되었던 것으로 보이는 점, 당시 피해자는 생리 중이었다는 점, 피고인은 피해자에게 콘돔을 사용할지 여부도 물어보지 않고 콘돔을 쓰지 않고 성관계를 했다는 점(제4회 공판조서 피고인신문 부분) 등을 고려하면, 피해자로서는 피고인이 스킨십을 하며 이 사건 성행위에 나아가자 이를 저지하지 아니하고 소극적으로 응한 것에 불과하였을 수 있고, 그에 따라 이 사건 성행위가 자신이 원하지는 않았던 것이었다고 생각하여 피고인에게 좋지 않은 감정을 가졌을 수 있다고 보인다. 또한 피해자는 피고인이 나가고 30분 뒤 ’왜 그랬어‘라는 문자메시지를 보냈는데, 이에 대해 피고인은 처음에는 ’응응‘이라고 답장을 하였음에도 그 이후에는 답장을 하지 않았는바(증거목록 순번 7, 증거기록 53쪽), 피해자로서는 이러한 피고인의 태도를 본인의 불쾌한 감정 표시를 회피하거나 무시하는 것으로 받아들여 더욱 분노하였을 가능성도 있다. 또한 피해자는 이 사건 발생 후 3개월이 경과한 무렵인 2022. 6. 10.경 이미 선정되어 있던 피해자 국선변호사 대신 사선변호사를 선임하였다. 피해자 변호사는 같은 날 수사기관에 ‘피고인이 2022. 3. 19. 문자로 사과한 이후 현재까지 아무런 연락이나 사과를 하지 않고 있다. 피고인을 구속수사해 달라, 엄벌에 처해달라’는 취지의 의견서를 제출하였고, 2022. 7. 26.에는 ‘피고인이 피해자에게 아무런 사과도, 피해보상도 하지 않은 채 침묵으로 일관하고 있다’는 의견서를 제출하기도 하였다. 피해자 변호사는 기소 후 이 법원에도 ‘피고인이 피해자에게 아무런 반성이나 사과를 하지 않으며 어떠한 피해보상도 하지 않았다’라는 취지로 피고인을 엄벌에 처해 달라는 의견서를 제출하기도 하였다. 피해자 변호사의 의견서는 주로 피고인에 대한 엄벌촉구이기는 하나, 그 내용에 피고인의 피해자에 대한 피해보상 요구가 포함되어 있다는 점에서, 피해자가 피해보상 명목의 금원을 요구하기 위한 목적으로 이 사건을 신고하였을 가능성도 완전히 배제하기는 어렵다고 보인다. 마) 피고인이 자신의 범행을 시인하는 듯한 사과문자를 보낸 경위에 관하여 이 사건 발생 직후, 피고인은 “나 술 취해서 잘 때 내 허락 없이 멋대로 콘돔도 안끼고 관계한 거 깨끗하게 인정하고 제대로 사과하면 그냥 용서하구 넘어갈게”, “오빠가 어제 한 행동이 강간인 건 알고 있지? 아니 도대체 왜 내 허락도 없이 그런거야” 등과 같은 피해자의 메시지에 대해 ‘나도 정확하게 인지했다. 미안하다’와 같이 피해자의 말을 인정하는 듯한 메시지를 보냈다. 피고인의 이 메시지는 피해자의 진술과 함께 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 중요 증거이다. 그러나 피고인은 피해자에게 위와 같은 메시지를 보낸 경위에 대해 수사기관과 이 법정에서 일관되게, ‘당시 나는 공무원이었고, 사건이 접수되면 품위유지 위반 등 이유로 불이익을 받게 되니 사건에 휘말리면 일단 사과를 하고 사건이 접수되지 않도록 하라는 교육을 받았다. 피해자가 인정하고 사과를 하면 신고하지 않겠다고 해서, 계속 사과만 했다. 만약 곧바로 범죄가 아니었다고 말을 해버리면 피해자가 화가 나서 신고할까봐 겁이 났다’고 진술하고 있다(증거목록 순번 12, 증거기록 92쪽, 피고인신문녹취서 11, 12쪽). 살피건대, 피해자는 피고인을 비난하면서도 동시에 ‘깔끔하게 인정하고 사과하면 화가 풀릴 것 같고 고소하지 않겠다. 그렇지 않으면 고소하겠다’고 한 점, 피고인은 당시 우체국 9급 공무원으로 I우체국 우편분류과 소포실에서 근무하였으므로(증거목록 순번 12, 증거기록 82쪽), 피해자가 사건 접수를 할 경우 그 결과와 관계없이 품위유지의무 위반 등을 이유로 징계 등 불이익을 받을 가능성이 높았던 점, 피고인은 피해자의 구체적 사과요구에도 ‘미안하다’, ‘인정한다’와 같이 다소 모호한 답을 하였을 뿐이라는 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자와 피고인은 두 번째 만난 사이였고, 이 사건 성행위는 피고인의 주도로 진행되었으며, 피고인은 콘돔을 끼지도 않았는바, 이러한 점에서 피고인으로서는 피해자에게 다소 미안한 감정을 가지고 있었을 것으로도 보이는 점 등을 종합하면, 피해자를 달래서 사건 접수를 막기 위해 인정하고 사과하는 모습을 보였다는 피고인의 위와 같은 변소가 도저히 납득하지 못할 수준에 이른다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인이 피해자에게 사과하였다는 것만으로, 피해자가 이 사건 당시 심신미약 또는 항거불능 상태에 있었다고는 단정하기 어렵다. 바) 범행시각에 대한 진술 및 그로 인해 추정되는 정황에 대하여 피고인은 01:00경 피해자와 함께 피해자의 집에 갔고, 05:30~05:50경 피해자의 집에서 나왔다. 피해자는 수사기관에서 침대로 들어간 시간을 묻자, ‘대략 기억나는 시간은 03:00경이다. 창 밖에 비가 많이 내리기 시작할 때 들어갔다. 정확한 시간은 기억나지 않는다’, ’내가 잠에서 깨서 피고인이 나가기까지의 시간은 40분 정도 되는 것 같다‘(증거목록 순번 2, 증거기록 11, 12쪽), ’한 2~3시간 정도 잠든 것 같다‘(B 증인신문녹취서 26쪽)고 진술하였다. 한편 피고인은 수사기관에서 사건 발생 일시를 묻는 질문에 ’2022. 3. 19. 새벽 4시 정도 된 것 같다‘고 답하고(증거목록 순번 8, 증거기록 83쪽), 성행위가 끝난 후 그 집을 떠날 때까지 대략 30~40분이 소요되었으며(제4회 공판조서 중 피고인신문 부분), ’피고인이 피해자의 집에 들어오고 나서 같이 이야기 하고 유튜브 보고 담배도 피우고 하다가 침대에 눕기까지 절린 시간이 대략 3~4시간 정도 절린 것 같다‘고 답하였다(제4회 공판조서 중 피고인신문 부분). 또한 ’스킨십을 하고 성기를 삽입하기까지는 15분 정도, 성기를 삽입하고 사정하기까지는 10분도 안 걸린 것 같다‘고 진술하였다(4회 공판조서 중 피고인신문 부분). 만약 피해자의 진술대로 피해자와 피고인이 03:00경 침대에 누웠다면, 피고인은 그로부터 어느 정도 시간이 지난 04:30~04:45경 스킨십을 시작하여 04:50~05:10경 성관계를 끝내고 05:30~05:50경 집에서 나온 것으로 계산된다(정확한 시간은 계산이 불가능하다). 그렇다면 피해자가 피고인과 침대에 함께 눕기는 하였으나 이후 잠에 들었고, 그로부터 대략 1~2시간 정도가 지난 뒤 피고인이 스킨십을 시작하여 이 사건 성행위를 하였을 가능성이 있으므로, 이는 ’피해자가 잠이 든 적이 없고 침대에 눕자마자 스킨십을 하기 시작하였다‘는 피고인 진술에는 부합하지 않는다. 그러나 피해자의 위 진술만으로 피해자와 피고인이 03:00경 침대에 누웠다고 단정하기는 어렵다. 피해자는 ’침대에 03:00경 들어갔다‘고 명확히 진술한 것이 아니라, ’기억나는 시간은 03:00경이다. 비가 많이 올 때 침대에 들어갔고, 정확한 시간은 모르겠다‘고 진술하였으므로, 위 진술 자체로 피고인과 피해자가 03:00경 술자리를 종료하고 잠을 자기 위해 침대로 갔는지는 불분명하다. 피고인은 ’처음 담배 피울 때 비가 오는 것을 알았고 그때 피해자가 처음으로 자고 가라고 했다. 이때 시간은 정확히 모르겠는데, 2시에서 3시 사이인 것 같다‘고 진술하였는바(제4회 공판조서 중 피고인신문 부분), 피고인이 피해자의 집에 갈 때까지만 해도 비가 오지 않았고 어느 정도 술자리가 진행된 후 피해자가 담배를 피우기 위해 창문을 열었는데 그때 처음 비가 오는 것을 알게 되었다는 것이므로, 처음 창문을 연 시각이 대략 3시였고 이에 피해자가 혼동하여 수사기관에 ’기억나는 시간은 03:00경이다‘고 하였을 가능성도 배제할 수 없다. 피고인의 진술대로 피고인이 피해자의 집에서 술을 마시기 시작한 후 3~4시간이 경과한 후 피해자와 침대에 누웠다면, 피고인과 피해자는 대략 4~5시경 술자리를 마치고 침대에 누웠을 것이고, 피고인과 피해자는 성행위를 마친 후 30~40분 후에 피고인이 피해자의 집을 떠났다는 것이므로(증거목록 순번 2, 증거기록 12쪽), 피해자가 깬 상태에서 가벼운 스킨십을 하고 피해자를 애무하였으며 성기를 삽입하고 약 10분 정도 성행위를 하였다가, 성행위 종료 후 피해자가 먼저 씻고 뒤를 이어 피고인이 씻은 다음 피해자의 요구에 피해자의 집에서 나왔다는 피고인의 진술도 당시의 상황을 별다른 모순 없이 설명할 수 있다. 이러한 점에서 피고인과 피해자가 얼마동안 술을 마셨고 언제 술자리를 종료하였는지는 이 사건 공소사실의 유죄 인정 여부의 핵심 정황에 해당하나, 이를 인정할 별다른 객관적 증거가 없을 뿐만 아니라, 사건 발생시각이 토요일 새벽시간으로 피고인과 피해자가 모두 젊은 남녀인 것을 감안하면, 피고인과 피해자가 대화를 나누고 술을 마시면서 함께 유튜브로 서로 좋아하는 노래를 틀거나 뮤직비디오를 보면서 새벽 4~5시까지 깨어있었을 가능성도 있으므로, 사건 발생 시각에 관한 피고인의 진술이 피해자 진술과 배치된다는 사정만으로 피고인의 진술을 허위라고 단정할 수 없다. 2) 피고인에게 준강간의 고의가 있었는지 설령 피해자가 이 사건 성행위를 시작하였을 당시 알코올 및 수면의 영향으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 하더라도, 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면 피고인이 피해자의 그러한 상태를 인식하지 못하고 피해자와 묵시적 합의 하에 성관계를 한다고 생각하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 피고인에게 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한다는 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고도 볼 수 없다. 가) 앞서 ’3. 라. 1) 나)‘항에서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 성행위를 할 당시의 상황과 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니라고 생각하였던 이유를 상세히 진술하였다. 피고인의 위와 같은 변소는 수사기관과 이 법정에 이르기까지 일관되고 매우 구체적이며, 그 자체로 모순되는 부분을 찾을 수 없어 신빙성이 있다. 나) 피고인은 남녀가 모르는 이성들과 함께 만나 술을 마시는 종류의 술집인 D에서 피해자를 처음 알게 되어 서로 약 6개월간 꾸준히 연락을 하였으나 그 기간 동안 실제로 피해자를 만난 적은 없다. 피해자는 이 사건 발생일 전날 밤늦은 시간에 피고인에게 갑자기 ‘술을 같이 마시고 싶다’고 제안하였고, 피해자의 집에서 술을 마시는 것에 대해 다소 주저하는 듯한 피고인에게 자신의 집에 올 것을 적극적으로 권유하였다. 피고인은 한밤중을 다소 넘어선 01:00경부터 피해자의 집에서 피해자와 함께 술을 마셨다. 피고인과 피해자는 술을 마시면서 홈 카메라, 고양이 등에 관하여 대화를 나누고, 피해자의 휴대전화를 TV에 연동하여 함께 유투브도 보았으며, 서로 좋아하는 가수의 노래를 틀거나 뮤직비디오를 보기도 하였다. 피해자는 창문을 열다가 비가 오는 것을 확인하고 피고인에게 갈아입을 편한 옷을 주기도 했다. 피고인과 피해자의 진술 중 서로 배치되는 부분을 배제하고 어느 정도 공통적으로 인정되는 위의 정황만에 의하더라도, 피고인으로서는 피해자와 함께 침대에 누웠을 때 피해자가 자신과 성관계를 할 생각이 있다고 판단하였을 개연성이 있고, 이러한 상황에서 침대에 누운 피해자가 자신의 애무에 명시적으로 거부하는 의사를 보이지 않았거나 성행위에 대한 자연스러운 떨림같은 신체반응을 보였을 때 피해자도 성행위에 동의하여 응하는 것으로 오인하였을 가능성이 충분히 있었다고 보인다. 다) 피고인의 진술에 의할 때, 피고인은 피해자가 깨어있는 상태에서 ‘침대가 커서 괜찮아. 고양이가 올라와서 잘 수도 있지만, 다 같이 잘 수 있다’고 해서 침대에서 같이 눕게 되었고, 피고인은 피해자에게 팔베개를 해주고, 피고인과 피해자 둘 다 벽면을 바라보고 있는 상태에서 피해자의 가슴, 배 등을 만졌다. 이때 피고인은 피해자의 얼굴을 보지 못하는 상태였을 것인데, 이후 피고인이 피해자의 몸 위로 올라가 이 사건 성행위를 하였더라도 당시 방 안은 조명이 켜져 있지 않아 어두워 서로의 얼굴도 잘 보이지 않았으므로(B 증인신문녹취서 7, 8쪽, 증거목록 순번 12, 증거기록 88, 89쪽, 제4회 공판조서 중 피고인신문 부분), 피고인은 피해자의 얼굴을 제대로 확인할 수 없었을 것으로 보인다. 따라서 당시 피해자가 심신미약 또는 항거불능 상태에 있었다고 하더라도, 피고인으로서는 피해자의 정확한 상태를 확인하기 어려웠을 가능성이 있다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.