춘천지방법원원주지원-2013고단112

범죄사실 피고인은 2007. 12.경 피해자 D과 함께 각각 5,000만원을 투자하여 동업체를 설립하고 주식회사 E이 입찰받은 공사를 하도급받거나 또는 직접 공사를 입찰받아 시행하기로 하고, 피고인은 회계를 담당하고, 피해자는 현장 업무를 담당하기로 하는 동업약정을 체결한 후 그때부터 실제로 문화재 보수공사 등을 시행하여 왔다. 피고인은 2008. 10. 30.경 위 회사 사무실에서 피해자를 위하여 보관하고 있던 현금 중 100,000원을 임의로 가져가 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 2. 2.경까지 별지 범죄일람표2 중 순번 1, 2, 4, 5번 기재와 같은 방법으로 4회에 걸쳐 1,818,690원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자를 위하여 업무상 보관하던 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(D 진술 부분 포함) 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. 각 정산서, 각 통장사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2007. 12.경 피해자 D과 함께 각각 5,000만원을 투자하여 동업체를 설립하고 주식회사 E이 입찰받은 공사를 하도급받거나 또는 직접 공사를 입찰받아 시행하기로 하고, 피고인은 회계를 담당하고, 피해자는 현장 업무를 담당하기로 하는 동업약정을 체결한 후 그때부터 실제로 문화재 보수공사 등을 시행하여 왔다. 가. 피고인은 피고인 명의 농협계좌(F)를 통해 위 동업체 소유의 공사대금 등을 입금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2007. 12. 12.경 위 계좌에서 158,470원이 개인적인 용도로 사용한 현대카드 결제대금 명목으로 출금되게 한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 2. 12.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 210회에 걸쳐 합계 221,375,477원을 임의로 출금하거나 카드대금 명목 등 개인적인 명목으로 사용하였다. 나. 피고인은 2010. 2. 12.경 위 회사 사무실에서 G 담당자로부터 담장 공사대금 16,500,000원을 수령하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 경남 거창시 일원에서 임의로 사용하였다. 다. 피고인은 2009. 12. 10.경 위 회사 사무실에서 피해자를 위하여 보관하고 있던 현금 중 1,000,000원을 별지 범죄일람표2 중 순번 3번 기재와 같은 방법으로 임의로 사용하였다. 라. 피고인은 2008. 4. 3.경부터 2010. 1. 28.경까지 위 동업체에 478,100,000원을 차입금 명목으로 대여하고 이에 대한 이자도 모두 수령하였음에도 같은 기간 동안 실제 대여해준 위 돈을 초과한 497,107,700원을 위 대여금에 대한 변제 명목으로 가져가 그 차액인 19,077,700원을 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자를 위하여 업무상 보관하던 재물을 횡령하였다. 2. 판단 가. 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 나. 기초사실 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2007. 12.경 고소인 D과 함께 각 5,000만원을 투자하여 동업체(이하 '이 사건 동업체'라 한다)를 설립하고 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)이 입찰받은 공사를 하도급받거나 또는 직접 공사를 입찰받아 시행하기로 하고, 피고인은 회계를 담당하고, 고소인은 현장 업무를 담당하기로 하는 동업약정을 체결한 후 그때부터 실제로 문화재 보수공사 등을 시행하여 온 사실, 그러던 중 피고인과 고소인은 위 각 5,000만원으로는 운영 자금을 모두 충당하기에 부족하여 수시로 개인 자금을 이 사건 동업체에 투입하기도 한 사실, 특히 피고인은 자신의 처 H로 하여금 7,000만원 한도의 소위 마이너스 대출 통장과 개인 자금을 위 동업체에 빌려주도록 하기도 한 사실, 그런데 고소인은 2010. 1.경 위 동업체를 탈퇴한 사실, 그 후 고소인(원고)은 2011. 4. 6.경 피고인(피고)을 상대로 의정부지방법원 고양지원 2011가합3169호로 부당이득금 반환 청구의 소를 제기하여 현재 재판 진행 중인 사실, 또한 고소인은 2012. 3. 6.경 피고인을 상대로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 고소를 하였는데, 사법경찰관은 혐의 없음의 불기소 의견으로 사건을 검찰에 송치한 사실,검사는 2013. 2. 27.경 피고인을 업무상횡령죄, 업무상배임죄로 기소한 사실, 그런데 그 후 총 3회의 공소장변경(2013. 6. 13.자, 2014. 2. 6.자 및 2014. 6. 3.자)을 거쳐 최종적으로 위 1.의 각 공소사실 및 판시 범죄사실과 같이 공소사실이 변경된 사실 등을 인정할 수 있다. 다. 판단 위 기초사실에 더하여 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들, 특히 위 1.의 가.항 기재 공소사실에 대하여는, 위 농협계좌(F)는 2004. 3. 22.경 피고인 명의로 개설되어 그 무렵부터 계속 피고인이 관리하여 온 점, 피고인은 이 사건 동업체 운영 과정에서 급여, 정산금, 전도금 등을 위 농협계좌(F)를 통하여 지급받은 점(특히 피고인과 고소인 모두 경비 사용과 관련하여 위 동업체로부터 전도금을 지급받기도 하였다), 또한 피고인은 2007. 12. 12.경부터 2010. 2. 12.경까지 위 농협계좌(F)에 지속적으로 수회에 걸쳐 자신의 개인 자금과 위 동업체의 공금을 입금하거나 출금한 점, 그 밖에 위 동업체의 운영 방식이나 경비의 지출 및 정산 방식 등, 위 1.의 나.항 기재 공소사실에 대하여는, 피고인은 고소인이 이 사건 동업체를 탈퇴한 이후인 2010. 2. 12.경 G 담당자로부터 담장 공사대금 16,500,000원을 E 명의의 경남은행계좌(I)로 지급 받은 점, 그런데 같은 날 피고인은 위 경남은행계좌(I)에서 위 16,500,000원을 포함한 164,000,000원을 인출하여 137,918,984원을 공사비로 무통장 입금하고, 나머지 26,081,016원은 공금관리계좌인 경남은행계좌(J)로 입금한 점, 위 1.의 다.항 기재 공소사실에 대하여는, 피고인이 2009. 12.경 위 공금관리계좌에서 28,950,000원을 인출하여 그 중 26,450,000원을 공사대금으로 지급하고, 1,500,000원을 본사 회식비로 지원한 다음, 나머지 1,000,000원을 현금으로 보관하였던 점, 그 후 피고인은 이 사건 동업체의 업무와 관련하여 단청시공자인 K에게 숙식비 및 교통비 등의 명목으로 위 1,000,000원을 지급한 점(증인 L의 법정진술 및 피고인의 2013. 10. 29.자 의견서에 첨부된 K의 확인서 등 참조), 위 1.의 라.항 기재 공소사실에 대하여는, 피고인은 2008. 4. 3.경부터 2010. 1. 28.경까지 이 사건 동업체에 478,100,000원 상당을 차입금 명목으로 대여한 점, 피고인은 같은 기간 동안 이 사건 동업체로부터 390,107,700원 상당을 실제로 상환받은 점, 물론 피고인이 위 동업체의 정산서에 2010. 2. 3.자로 107,000,000원을 상환금으로 기재하기는 하였으나(참고로 피고인은 장부상 수입, 지출 정리를 위해 편의상 정산서에만 기재하고 추후 정산할 예정이었다고 하면서, 현재 실제로는 위 동업체로부터 자신의 대여금 100,000,000원 상당을 추가로 상환받아야 한다고 주장한다), 실제로 피고인이 위 107,000,000원을 상환받았다는 계좌내역 등의 자료는 찾기 어려운 점, 그 밖에 위 대여금에 대한 이자 등의 약정 및 수령 관계 등을 종합하면, 결국 고소인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 불법영득의사를 실현하는 횡령행위를 하였다는 점이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(즉 이 부분 공소사실과 관련하여서는, 피고인에게 민사상 정산 의무는 별론으로 하되 형사상 업무상횡령죄의 죄책은 물을 수 없다고 판단된다.). 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그 중 위 1.의 다.항 기재 공소사실은 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.