제주지방법원-2021고합43

범죄사실 피고인은 2014. 10. 13.경 서귀포시 B에 있는 C에서 피고인 소유의 서귀포시 D, E, F 3필지의 토지 합계 59,484m²(17,994평)(이하 '서귀포시 G'는 'H'라고만 하고, 위 3필지 토지를 '이 사건 토지'라 한다)를 피해자 I에게 대금 59억 원에 매도하기로 하되, 계약금 8억 4,000만 원은 계약 당일에, 잔금 50억 6,000만 원은 2015. 2. 16.까지 각 지급받기로 하는 내용으로 매매계약을 체결하였고, 위 매매계약 이후 피고인의 요청에 따라 잔금 지급일을 2015. 7.경으로 변경하였다. 피고인은 위 매매계약에 따라 2014. 10. 13.경부터 2015. 5. 25.경까지 7회에 걸쳐 현금, 수표 등 합계 19억 6천만 원을 계약금 및 잔금 중 일부 명목으로 지급받았고, 2014. 11. 12.경 잔금 중 6억 원의 지급에 갈음하여 서귀포시 J 소재 부동산의 소유권을 이전받음으로써 매대대금 중 합계 25억 6천만 원을 피해자로부터 지급받았다. 위와 같이 계약금 및 잔금 중 일부를 지급받은 후 이 사건 부동산의 시가가 상승하자, 피고인은 나머지 잔금의 수령 및 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 지체하였고, 이에 피해자는 2016. 5. 13.경 '제주지방법원 2016가합567 소유권이전등기의 소'로써 피고인을 상대로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다. 위 민사소송의 1심(판결선고일: 2017. 2. 9.) 및 항소심(판결선고일: 2018. 2. 7.)은 '피고(피고인)는 원고(피해자)로부터 매매대금 중 이미 지급된 25억 6천만 원을 제한 나머지 잔금 33억 4천만 원을 지급받음과 동시에 이 사건 토지에 설정되어있는 근저당권 등을 말소하고, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 이행하라.'는 취지의 판결을 선고하였고, 2018. 7. 12.경 상고기각으로 위 판결이 확정되었다. 피고인과 피해자는 위 민사소송의 항소심 판결 선고 이후 잔금지급 및 소유권이전등기를 이행하기로 하고, 이에 따라 피해자는 2018. 4. 9.경 5억 원을 피고인에게 지급하고, 같은 해 8. 10.경 이 사건 토지를 담보로 한 피고인의 대출채무 10억 38,515,132원을 피해자가 인수함으로써 동액 상당을 지급하였다. 또한 피해자는 같은 해 10.경 이 사건 토지 중 분할 후 K, L, M 3필지에 대한 권리를 포기하고, N, O 2필지만 양도받아 가되 K, L, M 3필지를 담보로 대출을 받아 잔금을 변제하기로 피고인과 합의하고, 같은 해 10. 12.경 위 3필지를 담보로 110억 원을 대출받은 후 매매대금 중 그때까지 지급된 금액을 제한 나머지를 모두 지급하였다. 위와 같이 피고인은 이 사건 토지에 대한 매매대금을 전액 지급받았으므로 이 사건 토지 중 피해자에게 권리가 있는 N 및 O에 대한 소유권이전등기를 이행해주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 6. 9.경 이 사건 토지 전체에 대하여 P은행에 채권최고액 16억 8,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주고, 같은 달 11.경 주식회사 Q 앞으로 소유권이전등기청구권 가등기를, P은행 앞으로 지상권설정등기를 각 경료하여 주었다. 이로써 피고인은 N, O 토지의 교환가치 상당액인 9억 8,333만 원의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, R, S의 각 법정진술 1. 피고인의 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. R의 경찰 진술조서 1. 각 부동산 매매계약서(순번 2, 18), 제주지방법원 2016가합576 판결문 사본, 광주고등법원(제주) 2017나41 판결문 사본, 대법원 2018다23520 판결문 사본, 각 등기사항전부증명서 및 각 주요등기사항 요약(순번 6 내지 13, 26), 제주지방법원 2017카단10388가처분 사건 진행내역, 각 거래내역서, 각 문자메시지, 지급내역, 영수증, 수표사본, 각 거래내역확인증, 통장거래내역서, 각 확인서, 각 합의서, 2018. 9. 19. 녹취록(피고인, 피해자) 및 문자메시지 등 관련 자료, 2018. 9. 20. 합의서, 2018. 4. 10. 합의서(피해자, R), 2016. 4. 5. 토지지분계약서, 2018. 7. 12. 부동산매매계약서(피해자, R 대리인), 수사보고(본건 관련 대출 상담자 전화통화), 지불이행각서, 금융거래정보회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 당시 피고인은 피해자와 합의 하에 이 사건 토지 전체에 대한 매매계약을 해제한 상태였으므로 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하였고, 설령 그렇지 않다 하더라도 피고인은 N, O 토지에 관해서도 피해자와의 매매계약이 해제되었다고 믿었으므로 피고인에게 배임의 고의가 없다. 나. 피해자는 피고인에게 이 사건 토지에 관한 매매계약에서 정한 잔금을 지급한 바 없으므로 피고인이 피해자에게 N, O 토지의 소유권이전등기를 이행해주어야 할 의무가 없다. 다. 이 사건 당시 N, O 토지는 이미 분할되어 맹지인 상태였으므로, 그 교환가치 상당액은 이 사건 공소사실 기재 9억 8,333만 원에 미치지 아니한다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 토지의 지번변경내역 및 현황 D 29,454m²(2017. 1. 3. 지적재조사 후 지번변경 : K) - 2018. 8. 28. 분할되어 7,987.1m²(약 2,420평)가 N에 이기 E 28,947m²(2017. 1. 3. 지적재조사 후 지번변경 : L) - 2018. 8. 28. 분할되어 1,930.9m²(약 580평)가 T에 이기 F 1,083m²(2017. 1. 3. 지적재조사 후 지번변경 : M) 2) 이 사건의 진행 경과 피고인은 2014. 10. 13.경 피해자와 피고인 소유의 이 사건 토지를 피해자에게 대금 59억 원에 매도하기로 하되, 계약금 8억 4,000만 원은 계약 당일에, 잔금 50억 6,000만 원은 2015. 2. 16.까지 각 지급받기로 하는 매매계약을 체결하였고, 그 후 피고인과 피해자의 합의에 따라 잔금 지급일을 2015. 7.경으로 변경하였다(이하 위 매매계약을 '이 사건 매매계약'이라 한다). 피고인은 이 사건 매매계약에 따라 2014. 10. 13.경부터 2015. 5. 25.경까지 피해자로부터 7회에 걸쳐 현금, 수표 등 합계 19억 6천만 원을 계약금 및 잔금 중 일부 명목으로 지급받았고, 2014. 11. 12. 잔금 중 6억 원의 지급에 갈음하여 서귀포시 J 소재 부동산에 대한 소유권을 이전받았다. 피해자와 피해자에게 이 사건 토지에 관한 매매대금을 일부 투자한 R 등 사이에 2016. 4. 10. '피고인으로부터 매수한 토지의 50%를 R 및 U, V의 권리로 하고, 나머지 50%를 피해자의 권리로 한다.'는 내용의 토지지분계약서가 작성되었다. 피해자는 2016. 5. 13.경 피고인을 상대로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. 위 민사소송의 1심(제주지방법원 2016가합567, 판결선고일 : 2017. 2. 9.) 및 항소심[광주고등법원(제주) 2017나41, 판결선고일 : 2018. 2. 7.]은 판시 범죄사실에서 본 바와 같이 '피고(피고인)는 원고(피해자)로부터 매매대금 중 이미 지급된 25억 6천만 원을 제한 나머지 잔금 33억 4천만 원을 지급받음과 동시에 이 사건 토지에 설정되어있는 근저당권 등을 말소하고, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 이행하라'는 취지의 판결을 선고하였고, 2018. 7. 12.경 상고기각(2018다23520)으로 위 판결이 확정되었다. 피해자는 2018. 4. 9.경 피고인에게 이 사건 매매계약에 따른 대금의 일부로 5억 원을 지급하였다. 피해자와 R, U, V은 2018. 4. 10. '이 사건 토지 매입 대금의 50%를 R이 투자하였으므로 M 중 1/2과 L를 R이 지정하는 주식회사 W에게 양도하되 잔금과 등기비, 제세공과금 등을 50%씩 부담하고 금융권 대출을 공동으로 진행한다.'는 내용의 합의서를 작성하였다. 피해자는 2018. 7. 12. R이 매수인으로 내세운 그의 변호사 X과 이 사건 토지 중 49,567m²(14,997평)을 X에게 79억 4,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하였다. 피해자는 2018. 8. 10. 이 사건 토지대금의 지급에 일부 갈음하여 이 사건 토지를 담보로 한 피고인의 서귀포시 Z조합에 대한 대출채무 10억 38,515,132원을 인수하기로 하였다. 앞서 본 바와 같이 2018. 8. 28. K 토지 중 약 2,420평이 N로, M 토지 중 약 580평이 T로 각 분할등기가 마쳐졌다. ⑩ 이후 피고인과 R은 S에게 "분할 후 K, L, M 토지 합계 약 15,000평을 담보로 받을 수 있는 대출에 대해 알아봐 달라."라는 부탁을 하였다. S이 대출을 주선하는 과정에서 P은행 측으로부터 "담보 토지(위 15,000평)에 피해자가 확정판결에 의한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 문제가 있다. 다만 피해자와 합의서를 작성하여 대출을 받는 방법이 있다."라는 조언을 듣게 되었다. 이에 따라 피고인과 피해자는 2018. 9. 17. '제주지방법원 2016가합567, 광주고등법원 2017나41 판결문에 기재된 내용이 아닌 상호 합의한 내용에 따라 소유권을 이전한다.'는 내용의 합의서를 작성하였다가 2018. 9. 19. 이를 더욱 구체화하여 다음과 같은 내용의 합의서를 작성하였다. ⑪ 2018. 9. 20. 피고인, R, S 사이에 '피고인은 K 내지 M 토지의 처분 권한을 R, S에게 위임하되, 이 사건 토지 중 500평은 처분범위에서 제외한다.'는 내용의 합의서가 작성되었다. ⑫ R은 2018. 10. 8. 'N, O 토지 3,000평은 피해자의 소유로 하고, K, L, M 토지는 피해자와 무관하다. 대출시 피고인에게 26억 300만 원을 지급하고 AA(피해자가 피고인에 대한 매매대금 6억 원에 갈음하여 소유권을 이전하였던 부동산의 소유주)에게 12억 원을 지급한 후 잔금 41억 3,700만 원 중 Z조합대출금과 이자를 제외한 나머지는 피해자에게 입금한다.'는 내용의 확인서를 피해자에게 작성해주었다. ⑬ 피고인은 2018. 10. 10. 피해자에게 '피고인은 피해자와의 합의를 이행하기 위하여 피해자가 지정하는 계좌에 총 71억 6,700만 원(피해자가 이 사건 매매대금으로 피고인에게 지급한 금액 30억 6,000만 원의 배액인 61억 2,000만 원과 피해자가 인수하였던 피담보채무 원리금 10억 4,700만 원)을 입금한다.'는 내용의 지불이행각서를 작성해주었는데, 당시 피해자가 지정한 계좌별 입금액은 다음과 같다. ⑭ 2018. 10. 12. S의 중개로 피고인과 AD 등 7명 사이에 분할 후 K, L, M 토지에 대하여 매매대금 110억 원, 예약완결일 2021. 10. 11.로 하는 매매예약이 체결되었고, 같은 날 위 토지에 채무자 AD 등 7명, 근저당권자 P은행, 채권최고액 합계 132억 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 그 후 피고인 명의의 P계좌(계좌번호 1 생략)에 위 근저당권에 따른 대출금 110억 원 중 100억 원이 입금되었고, 같은 날 위 100억 원 중 AB에게 18억 3,000만 원, 피해자에게 31억 89,261,206원, AA 및 피해자가 2018. 8. 10. 인수한 피고인의 AC 대출채무의 잔존 원리금 변제 명목으로 12억 N,738,794원(=12억 원+9억 N,738,794원)이 이체되었다. ⑮ 2020. 6. 9. K, L, M, N, O 토지 전부에 관하여 채무자 피고인, 근저당권자 P은행, 채권최고액 16억 8,000만 원인 근저당권설정등기가, 같은 달 11. (S과 대출채무자 7명이 실질적으로 운영하는) 주식회사 Q의 소유권이전등기청구권 가등기와 P은행의 지상권설정등기가 각 마쳐졌다. 나. 피고인과 피해자가 이 사건 토지 전체에 대한 매매계약을 적법하게 해제하였는지 및 피고인 입장에서 그러하다고 믿어 고의가 없었는지에 관하여 1) 피고인은 2018. 9. 19. 피고인과 피해자 사이에 'K, L, M 토지의 소유권이전과 관련된 피고인과 피해자 사이의 토지매매계약을 무효로 하고 피해자가 모든 권리를 포기한다.'라는 내용의 합의서가 작성될 당시 위 합의서 상의 'K, L, M'이라는 문구는 분할 후 K, L, M 토지 합계 15,000평뿐만 아니라 2018. 8. 28 K, L에서 분할된 N, O 토지 합계 3,000평을 포함한 것이라고 해석하여야 하고 설령 그렇지 않더라도 피고인 입장에서 그러하다고 믿을 만하였으므로 배임의 고의가 없었다고 주장한다. 2) 그러나 아래 항에서 살피는 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 내지 항과 같은 사실 및 사정을 고려하면, 위 합의서 작성 당시 피고인과 피해자 사이에 이 사건 매매계약을 무효로 하고 피해자가 권리를 포기하기로 한 대상 토지는 분할 후 K, L, M 토지 합계 15,000평이며 피고인도 그러한 점을 인식하고 있었다고 판단된다. 매매계약에 있어서 매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 처분한 경우에 그 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 매도인이 그 해제가 적법한 것으로 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없지만, 피고인이 들고 있는 계약해제 사유가 적법한 것이 아닌데 피고인이 이를 적법한 해제 사유로 믿고 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보이지 아니하는 경우 배임의 범의는 인정된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도6674 판결 참조). 또한, 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결, 대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결 등 참조). 2018. 9. 19.자 합의서는 2019. 8. 28. K 토지에서 약 2,420평이 분할되어 N 토지로, L 토지에서 약 580평이 분할되어 O 토지로 각 분할등기가 마쳐진 이후에 작성된 것이고 작성 당시 피고인과 위 합의서 작성자였던 S은 그 분할 사실을 잘 알고 있었다. N, O 토지 분할 과정에서 대한지적공사의 측량비용을 피고인이 아니라 피해자가 지급하였는데 이는 피고인이 인정하는 바와 같이 피해자의 필요에 의하여 위 토지를 분할하였기 때문으로 보인다. 2018. 9. 19.자 합의서가 작성된 경위는 앞서 살핀 바와 같이 S이 피해자, R으로부터 "분할 후 K, L, M 토지 합계 15,000평을 담보로 한 대출을 알아봐 달라."라는 부탁을 받고 이를 주선하는 과정에서 P은행 측으로부터 담보 토지(위 15,000평)에 피해자가 확정판결에 의한 소유권이전등기청구권을 가지고 있으니 이에 대한 합의가 먼저 이루어져야 한다는 조언을 듣고 작성하게 된 것이다. 2018. 9. 19.자 합의서상 대상 토지를 지칭하는 문구가 들어간 조항을 살피면 '1. 원고 I은 피고 A 사이에 체결한 상기 토지 매매계약 관계를 원인무효하고 I이 모든 권리를 포기하는 것으로 한다.', '2. 상기 토지 소유권은 기존 A의 소유로 유지하고, 채무자 7명에게 매매예약 계약을 하면서 대출진행 완료 후 소유권이전 가등기를 설정할 예정이며 추후 채무자 7명에게 소유권을 이전하기로 한다.', '3. 상기 토지 개발에 있어 A는 채무자 7명이 공동으로 개발을 진행하는데 있어 제반 모든 사항을 적극 협조한다.', '4. I은 A와 채무자 7명과의 상기 토지의 소유권이전 등 매매계약관계에 어떠한 이의도 제기할 수 없으며, 채무자 7명의 은행대출 시작부터 전액 상환시까지 법원판결을 근거로 I은 대출에 어떠한 이의도 제기하지 않는다.'가 있다. 그런데 2.항 내지 4.항에서 각 지칭하는 '상기 토지'의 범위는 2018. 10. 12.자 대출 담보토지인 분할 후 K, L, M 토지 합계 15,000평임이 명백하다. 따라서 하나의 처분문서 내에서 합의 대상물을 지칭하는 같은 문구를 두고 서로 다른 의미를 갖는 것으로 해석하기는 어렵고 위 1.항의 '원고 I은 피고 A 사이에 체결한 상기 토지 매매계약 관계를 원인무효하고 I이 모든 권리를 포기하는 것으로 한다.'에서의 '상기 토지'도 나머지 2.항 내지 4.항과 마찬가지로 분할 후 K, L, M 토지 합계 15,000평을 가리키는 것이라고 봄이 타당하다. 피고인은 위 합의서가 작성된 당일인 2018. 9. 19. 아침 08:34경 피해자와의 전화통화에서 "형님에 관한 문제야, 지금. 내가 생각을 해봤는데 지금 형님은 이제 그 저기, 3,000평을 그거하고, 그냥 돈 받고 빠지려는 거 아니에요, 지금. 그러면 형님은 그렇게 하는 게 나는 좋은 게 왜냐면…나중에는 형님이 저쪽에 AE하고 R이 개발하는 쪽에 나중에 형님이 붙어도 늦지 않지 않나 나 그래 보는데, 형님은 어찌 생각해요."라고 말하였다. 따라서 피고인은 피해자가 당시 이 사건 토지 중 N, O 토지 합계 3,000평과 나머지 15,000평을 담보로 대출받은 금원 중 일부를 지급받고 더 이상 이 사건 토지의 매매과정이나 개발과정에 참여하지 않으려 한다는 사실을 잘 알고 있었고 나아가 그러한 취지로 피해자와 합의하였다고 봄이 상당하다. 피해자와 R, U, V이 2018. 4. 10. '이 사건 토지 매입 대금의 50%를 R이 투자하였으므로 M 토지 중 1/2과 L 토지를 R이 지정하는 주식회사 W로 양도하되 잔금과 등기비, 제세공과금 등을 50%씩 부담하고 금융권 대출을 공동으로 진행한다.'는 내용의 합의서를 작성하였다가, 피해자가 2018. 7. 12. 이 사건 토지 중 49,567m²(15,000평)을 R에게 매매대금 79억 4,000만 원에 매도(앞서 본 바와 같이 매수인 명의는 R의 변호사 X이다)하는 내용의 매매계약서를 작성한 사실, 2018. 9. 20. 피고인, R, S 사이에 피고인은 K 내지 M 토지의 처분권한을 R, S에게 위임하되, 이 사건 토지 중 500평은 처분범위에서 제외하는 내용의 합의서가 작성된 사실, R은 2018. 10. 8. 'N, O 토지 합계 3,000평은 피해자 소유로 하고, 분할 후 K, L, M 토지는 피해자와 무관하다. 대출시 피고인에게 26억 300만 원을 지급하고 AA에게 12억 원을 지급한 후 잔금 41억 3,700만 원 중 Z조합대출금과 이자를 제외한 나머지는 피해자에게 입금한다.'는 내용의 확인서를 작성하여 준 사실을 종합하여 고려하면, 피해자와 R, S의 애초 계획은 R이 이 사건 토지 중 분할 후 K, L, M 토지 합계 15,000평을 담보로 금융권으로부터 대출을 받아 그 금원 중 79억 4,000만 원 상당을 피해자에게 지급한 후, 위 15,000평은 R이, 나머지 N, O 토지 합계 3,000평은 피해자가 각 양도받기로 하는 내용이었을 것으로 보인다. 그런데 실제로 2018. 10. 12.자 대출금 중 피해자 몫으로 사용되었다고 판단되는 돈의 합계는 총 79억 4,000만 원[=ⓐ 피해자에게 직접 송금된 31억 89,261,206원+ⓑ 피해자의 채권자 AA에게 입금한 12억 원+ⓒ 피해자가 인수하였던 서귀포시 Z조합에 대한 대출채무 잔금 합계 9억 47,738,794원+ⓓ 서귀포시 J 소재 부동산 대금 및 매매잔금조로 피해자가 피고인에게 지급한 26억 300만 원]이다. 다. 피해자가 피고인에게 잔금을 지급하였는지에 관하여 1) 먼저 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. 피해자는 이 사건 매매계약에 따라 피고인에게 2014. 10. 13.경부터 2015. 5. 25.경까지 현금, 수표 등 7회에 걸쳐 합계 19억 6,000만 원을 계약금 및 잔금 중 일부 명목으로 지급하였고, 2014. 11. 12.경 잔금 중 6억 원의 지급에 갈음하여 서귀포시 J 소재 부동산의 소유권을 이전하였으며, 2018. 4. 9.경 5억 원을 피고인에게 지급하였고, 2018. 8. 10.경 이 사건 토지를 담보로 한 서귀포시 Z조합에 대한 대출채무 10억 38,515,132원을 피해자가 인수하기로 하였다. 따라서 2018. 10. 12.자 대출 이전까지 피해자가 지급하지 아니한 매매잔금은 18억 1,484,868원(=매매대금 59억 원 -19억 6,000만 원-6억 원-5억 원-10억 38,515,132원)이 된다. 그런데 피해자가 위 은행대출 과정에서 피고인에게 보낸 것으로 보이는 문자메시지("아, 그리고 잔금이 1,830,000,000원이 아니고 1,803,000,000원이야. 확인해줘", 증거기록 제98쪽)에 의하면 당시 피해자는 당시 매매잔금이 18억 300만 원이라고 인식하였던 것으로 보인다. 이후 피고인과 피해자는 피고인이 대금 중 6억 원의 지급에 갈음하여 소유권을 이전해 주었던 서귀포시 J 소재 부동산에 대하여 그 대금을 8억 원으로 정한 후 피해자가 이를 피고인에게 지급하고 되받아 오기로 하였다(증거기록 제277, 282쪽 등기사항전부증명서, 제285쪽 피고인과 피해자 사이의 2018. 10. 8.자 전화통화 녹취록). 따라서 2018. 10. 12. 대출 당시 피해자가 인식하기로, 피해자가 피고인에게 지급하여야 할 금원은 26억 300만 원(=18억 300만 원+위 J 부동산 대금 8억 원)이 된다. 한편 피고인은 2018. 10. 8. 11:36경 피해자와의 통화에서 서귀포시 J 부동산 매수대금 8억 원과 이 사건 토지 매매잔금을 모두 달라고 하였고, 이에 피해자가 "계산해서 문자로 보내줘."라고 하자 피고인이 같은 날 12:02경 피해자에게 "26억 3백"이라고 문자를 보냈다(증거기록 제285, 272쪽). 따라서 피고인 역시 피해자와 마찬가지로 당시를 기준으로 피해자가 피고인에게 지급하여야 할 남은 대금은 26억 300만 원으로 인식하고 있었던 사실이 인정된다. 이후 피고인은 2018. 10. 12. 피고인 명의의 P계좌(계좌번호 1 생략)에 위 대출금 총 110억 원 중 100억 원을 입금받은 후 피해자에게 2018. 10. 10.자 지불이행각서대로 피해자 및 그가 지정하는 계좌에 합계 71억 6,700만 원을 지급한 후 남은 26억 300만 원을 보유하였다(증거기록 제225쪽 통장 사본 참조). 2) 이러한 사정에 보태어 앞서 나.항에서 살핀 바와 같이 2018. 9. 19.자 합의서 작성 당시 피해자는 N, O 토지 합계 3,000평과 2018. 10. 12.자 대출금 중 71억 6,700만 원을 지급받고 더 이상 이 사건 토지의 매매과정이나 개발과정에 참여하지 않기로 피고인과 합의한 것으로 보이는 점을 고려할 때 피고인은 2018. 10. 12.자 대출금을 받은 후 정산 후 남은 금액 26억 300만 원을 보유함으로써 이 사건 토지 매매잔금을 모두 받은 것으로 하기로 피해자와 합의한 것으로 판단된다. 라. 이 사건 당시 N, O 토지의 교환가치 상당액에 관하여 피고인은 이 사건 당시 N, O은 이미 분할되어 맹지인 상태였으므로 그 교환가치 상당액이 9억 8,333만 원에 미치지 못한다는 취지로 주장한다. 그런데 금융거래정보회신(순번 75) 중 주식회사 AF 작성의 감정평가서에 의하면 2020. 6. 8. 기준 N, O의 감정평가액은 총 20억 25,729,900원으로서 이 부분 공소사실 기재 이득액인 9억 8,333만 원 이상임이 명백하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자에게 약속한 토지에 대한 소유권이전등기를 이행하여줄 임무가 있음에도 이를 위배하여 제3자에게 근저당권설정등기와 지상권설정등기, 소유권이전등기청구권 가등기를 경료하여 주었다는 것이다. 피고인이 피해자로부터 매매대금을 모두 지급받은 후 장기간 동안 소유권이전등기를 경료해주지 아니한 점, 피해규모가 상담함에도 현재까지 아무런 피해가 회복되지 아니한 점을 고려하면 피고인의 죄책을 가벼이 볼 수 없다. 다만, 피해자는 2018. 10.경 피고인으로부터 자신이 그동안 이 사건 토지에 대한 매매계약대금 조로 피고인에게 지급한 금액의 배액 가량을 지급받아 간 점, 최초 매매계약 이후 N, O 토지를 포함한 이 사건 토지의 시가가 큰 폭으로 상승하였는데 매매계약이 약정대로 이행되지 않은 이유 중에는 피해자 역시 약속한 기한 내에 잔금을 마련하지 못한 탓도 있는 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 및 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 선고형을 정하되, 피고인이 불구속 상태에서 피해의 완전한 회복을 위하여 노력할 수 있도록 구속하지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지[피해자 R에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 피고인은 2014. 10. 13.경 서귀포시 B에 있는 C에서 피고인 소유의 이 사건 토지를 I에게 대금 59억 원에 매도하기로 하되, 계약금 8억 4,000만 원은 계약 당일에, 잔금 50억 6,000만 원은 2015. 2. 16.까지 지급받기로 하는 내용으로 매매계약을 체결하였고, 위 매매계약 이후 잔금 지급일을 2015. 7.경으로 변경하였다. 피고인은 위 매매계약에 따라 2014. 10. 13.경부터 2015. 5. 25.경까지 현금, 수표 등 17회에 걸쳐 합계 19억 6천만 원을 계약금 및 잔금 중 일부 명목으로 지급받았고, 2014. 11. 12.경 잔금 중 6억 원의 지급에 갈음하여 서귀포시 J 소재 부동산의 소유권을 이전받음으로써 매대대금 중 합계 25억 6천만 원을 I으로부터 지급받았다. 위와 같이 계약금 및 잔금 중 일부를 지급받은 후 이 사건 부동산의 시가가 상승하자, 피고인은 나머지 잔금의 수령 및 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 지체하였고, 이에 I은 2016. 5. 13.경 '제주지방법원 2016가합567 소유권이전등기의 소'로써 피고인을 상대로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다. 위 민사소송의 1심(판결 선고일 : 2017. 2. 9.) 및 항소심(판결선고일 : 2018. 2. 7.)은 피고(피고인)는 원고(I)로부터 매매대금 중 이미 지급된 25억 6천만 원을 제한 나머지 잔금 33억 4천만 원을 지급받음과 동시에 이 사건 토지에 설정되어있는 근저당권 등을 말소하고, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 이행하라.'는 취지의 판결을 선고하였고, 2018. 7. 12.경 상고기각으로 위 판결이 확정되었다. 피고인과 I은 위 민사소송의 항소심 판결 선고 이후 잔금지급 및 소유권이전등기를 이행하기로 하고, 이에 따라 I은 2018. 4. 9.경 5억 원을 피고인에게 지급하고, 같은 해 8. 10.경 이 사건 토지를 담보로 한 피고인의 대출채무 10억 38,515,132원을 I이 인수함으로써 동액 상당을 지급하였다. 또한 I은 같은 해 10.경 이 사건 토지 중 분할 후 K, L, M 토지에 대한 권리를 함께 매매대금을 마련하여 지급하여 왔던 피해자에게 양도하되 이를 담보로 대출을 받아 잔금을 변제하기로 하고, 피고인에게 향후 피해자에게 위 K, L, M 토지의 소유권을 이전하여 주고 자신에게는 위 N, O 토지의 소유권을 이전하여 달라는 취지로 말하여 피고인으로부터 승낙을 받았으며, 같은 해 10. 12.경 분할 후 K, L, M 토지를 담보로 110억 원을 대출받은 후 잔금 중 그때까지 지급된 금액을 제한 나머지 잔금을 피고인에게 지급함으로써 이 사건 토지에 대한 매매대금 전액을 지급하였다. 피고인은 위와 같이 승낙을 하고 이 사건 토지에 대한 매매대금을 전액 지급받았으므로 이 사건 토지 중 I에게 권리가 있는 N, O 토지에 대한 소유권이전등기를 이행해주고, 피해자에게 권리가 있는 K, L, M 토지에 대한 소유권이전등기를 이행해주어야 할 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 6. 9.경 이 사건 토지에 대하여 P은행에 채권최고액 16억 8,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주고, 같은 달 11.경 주식회사 Q 앞으로 소유권이전청구권 가등기를, P은행 앞으로 지상권설정등기를 각 경료하여 주었다 이로써 피고인은 K, L, M, N, O 토지의 교환가치 상당액인 16억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 위 K, L, M 토지의 잔존교환가치 상당액 6억 9,667만 원의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) I과 피해자, U, V은 2018. 4. 10. '이 사건 토지 매입 대금의 50%를 피해자가 투자하였으므로 M 토지 중 1/2과 L 토지를 피해자가 지정하는 주식회사 W로 양도하되 잔금과 등기비, 제세공과금 등을 50%씩 부담하고 금융권 대출을 공동으로 진행한다.'는 내용의 합의서를 작성하였다. 2) I은 2018. 7. 12. 이 사건 토지 중 49,567m²(15,000평)을 피해자에게 매매대금 79억 4,000만 원에 매도(앞서 본대로 매수인 명의는 피해자의 변호사 X이다)하는 내용의 매매계약서를 작성하였다. 3) 피고인, 피해자, S은 2018. 9. 20. '피고인은 K, L, M 토지의 처분권한을 피해자, S에게 위임하되, 이 사건 토지 중 500평은 처분범위에서 제외한다.'는 내용의 합의서를 작성하였다. 4) 피해자는 2018. 10. 8. 'N, O 토지 합계 3,000평은 I 소유로 하고, K, L, M 토지는 I과 무관하다. 대출시 피고인에게 26억 300만 원을 지급하고 AA에게 12억 원을 지급한 후 잔금 41억 3,700만 원 중 Z조합대출금과 이자를 제외한 나머지는 I에게 입금한다.'는 내용의 확인서를 작성하였다. 나. 위 인정사실에 의하면, I이 이 사건 토지에 대한 매매대금을 마련할 때에 피해자가 상당한 금원을 투자한 것으로 보이고, 2018. 10. 12.자 대출 이전에 피해자와 I, S이 세웠던 애초 계획은 피해자가 S을 통해 이 사건 토지 중 분할 후 K, L, M 토지 합계 15,000평을 담보로 금융권으로부터 대출을 받아 그 금원 중 일부를 I에게 준 후, 위 3필지는 피해자가 양도받아 가기로 하는 내용이었던 것으로 보이기는 한다. 다. 그런데 피고인이 피해자에게 분할 후 K, L, M 토지 합계 15,000평에 대한 소유권이전등기를 이행하여 줄 의무가 있다고 인정하려면 위 토지를 담보로 한 대출의 실질적 채무자가 피해자이고, 그 대출명의자들은 단지 그 명의만 빌려준 사람들이며, 피고인도 이를 알고 있었다는 사실이 입증되어야 한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 고려하면 위 가.항에서 살핀 사실에도 불구하고 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) I이 피고인을 상대로 제기한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구의 소 제2심[광주고등법원(제주) 2017나41]에서 피고인은 '원고(I)는 피해자가 운영하는 주식회사 Y 등의 명의수탁자'라는 취지로 항변하였으나 그러한 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 배척되었고 위 판결은 상고 기각되어 확정되었다. 2) 피해자는 수사기관에서 "대법원 판결(2018다23520)이 난 후 I이 피고인에게 줄 잔금이 필요한 상황이 되었고, 그 상황을 처리하기 위하여…I이 나에게 S을 만나보라고 하여 만난 사실이 있는데, 당시 S이 나에게 '내가 100억 원을 대출받아줄 수 있으니 이 사건 토지와 관련된 채권‧채무관계가 정리되면 위 토지에 대한 개발권이나 매매권한을 달라.'고 하여 내가 승낙한 사실은 있다."라고 진술하였다. 3) S은 AD 등 7명에게 부탁하여 2018. 10. 12. 분할 후 K, L, M 토지를 담보로 P은행으로부터 110억 원을 대출받아 그 중 71억여 원을 I에게 지급하였다. 그런데 피해자는 이 법정에서 "대출명의자들과 명의를 빌리는 조건으로 약정한 사실이 없고, 그들을 모른다."라는 취지로 진술하였으며, 피고인의 변호인이 제출한 대출이자 납부현황 및 각 통장 사본에 의하면 대출금의 이자는 대출명의자들이 직접 납부하고 있는 것으로 보인다. 4) 2018. 9. 19. I과 피고인 사이에 작성된 합의서에는 '2. 상기 토지소유권은 기존 A의 소유로 유지하고, 채무자 7명에게 매매예약 계약을 하면서 대출진행 완료 후 소유권이전 가등기를 설정할 예정이며 추후 채무자 7명에게 소유권을 이전하기로 한다.', '3. 상기토지개발에 있어 A는 채무자 7명이 공동으로 개발을 진행하는데 있어 제반 모든 사항을 적극 협조한다.', '4. I은 A와 채무자 7명과의 상기 토지의 소유권이전 등 매매계약관계에 어떠한 이의도 제기할 수 없으며, 채무자 7명의 은행대출 시작부터 전액 상환시까지 법원판결을 근거로 I은 대출에 어떠한 이의도 제기하지 않는다.'라고 기재되어 있다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.