서울남부지방법원-2019고합151

범죄사실 1. 기초사실 피고인 A은 2004. 3. 30. 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)의 이사직을 시작으로 2006. 5. 9.부터 2018. 6. 7.까지 대표이사로 재직한 사람이고, 피고인 B은 2015. 7. 27. 주식회사 I(이하 'I'라 한다)를 설립하고, 2015. 8.경 주식회사 G(이하 'G'라 한다)를 설립하여 위 두 법인의 사내이사, 대표이사로 재직한 사람이며, 피고인 C은 2017. 3. 24.부터 2018. 6. 7.까지 E의 사내이사, 2018. 5. 4.부터 I의 대표이사, 2016. 6. 8.부터 G의 대표이사로 재직한 사람이고, 피고인 D는 2016. 3. 21.부터 2018. 3. 30.까지 E의 사내이사로 재직한 사람이다. 2012. 5. 17. E의 최대주주인 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)의 최대주주가 된 V(이하 'V'라 한다)와 피고인 A 등 E 기존 경영진 사이에 실적 저하에 따른 회사 경영 관련 분쟁이 생겨, V는 K이 보유 중이던 E 지분을 피고인 A 및 그가 지정하는 자들에게 매도하기로 하였고, 이에 피고인 A은 평소 알고 지내던 피고인 C을 통해 소개받은 J, W 등을 지정함에 따라, K은 2014. 3. 7.경 J에게 E 주식 1,351,455주, W에게 357,143주, 피고인 A에게 571,429주, X에게 380,953주를 각 양도하여 합계 2,660,980주를 이전시켰다. 그 후 피고인 A과 J 측은 같은 수의 이사진을 구성하여 공동 경영하기로 했으나, 2015. 3.경 J 측이 피고인 A 측 이사인 X 재선임을 부결시키며 J 측 이사 수를 늘리고, E 임원으로서 이사회에 참석한 J이 회사의 거래 계약 체결 단가, 신주 교부 등 회사 운영 사항에 대한 책임을 묻는 등의 행위를 하여, J과 경영권 분쟁이 발생하자, 피고인 A은 2016. 3. 3.경 J의 지분을 직접 또는 타인으로 하여금 인수하도록 해주는 방법으로 경영권 분쟁을 해소하기로 합의한 사실이 있다. 한편, 피고인 A은 위 경영권 분쟁 해소 합의 이전인 2015. 11.경에는 J과의 경영권 대립으로 인해 다음 해 이사 재선임 여부가 불투명해지자, 그 이전부터 피고인 A의 주식 계좌 관리 등 업무를 해주던 피고인 B, C에게 도움을 청했고, 피고인 B, C은 J으로부터 피고인 A의 경영권을 지킬 전략을 함께 모색해왔으며, 그 과정에서 피고인 A과 J간의 2016. 3. 3.자 합의가 이루어졌으나, 피고인 A, B, C은 함께 J의 지분을 인수해줄 자력이 있는 사람을 찾지 못하게 되자, 피고인 B, C이 설립·운영하는 회사인 I로 하여금 J의 지분을 인수하도록 하여 피고인 A, B, C이 E을 경영하기로 하면서 그 인수자금 조달의 방법으로 E이 증자 또는 사채 발행을 통해 조달하는 회사 자금을 이용하기로, 피고인 D는 E의 재무부사장으로 관련 자금 집행을 담당하기로 상호 공모하였다. 2. 2016년 E 경영권 취득을 위한 피고인들의 공동 범행 - 200억 원 공모 신주인수권 부사채 발행 및 최대주주 변경 관련 사기적 부정거래 가. 범행동기 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 A은 2016. 3.경 위와 같이 J의 E 주식을 인수하여주기로 하고 방법을 모색했으나 여의치 않자 I를 통해 J의 주식을 인수할 계획을 세웠고, I가 주식 인수자금을 마련할 방법이 전혀 없자 E 자금으로 I의 인수자금을 만들어주기로 마음먹고, 그 방법 으로 공모 신주인수권부사채를 발행하여 일반 투자자들이 제공하는 사채 인수대금을 취득하여 위와 같이 I의 지분 인수대금으로 유용하기로 계획하였으나, 일반 투자자들에게 알려지는 공시에 관해서는 위와 같은 사실이 드러나지 않도록 사실과 다른 내용의 공시를 하기로 계획하였다. 나. 신주인수권부사채 발행 목적 및 경영권 분쟁 관련 허위 공시 - 피고인 A, D 피고인 A, D는 2016. 4. 27. E이 200억 원 상당의 신주인수권부사채를 발행한다는 내용의 발행결정 공시를 하면서, 그 공시 내용 중 자금 조달의 목적에 관하여 '시설자금 100억 원, 운영자금 100억 원' 등을 기재하였고, 같은 달 28. 신주인수권부사채 발행과 관련하여 증권신고서를 공시하고, 2016. 5. 12. 관련 투자설명서를 공시하면서, 자금의 사용목적에 대해 '조달 자금 중 50억 원은 기존 발행 전환사채의 조기 상환금으로 사용하고, 50억 원은 원재료 구입에 사용하고, 나머지 100억 원은 베트남 공장 증설 비용으로 사용할 예정' 등이라고 기재하고, 나아가 "(대표이사 A과 최대주주 J 사이의) 경영권 분쟁은 2016년 4월 1일 주주합의서를 통하여 해결되었습니다. A 대표이사와 J 대표이사는 주주로서 회사를 공동으로 경영하고, 공동으로 의결권을 행사하기로 합의하였고, 상대방에게 우선매수권을 부여하여 당분간 경영권 분쟁은 일어나지 않을 예정입니다."라는 취지를 기재하였다. 한편, 피고인 A, D는 2016. 4. 12.부터 같은 달 27.까지의 기간 중 위 공모 발행 업무 주관사인 AG증권의 기업 실사 과정에서, 주관사 측에도 위와 같은 자금 사용목적과 더불어 '신규 사업 진출이나 타법인 주식 취득 목적으로 활용할 계획이 없다'는 취지를 서면으로 명시하였다. 계속하여, 피고인 A, D는 2016. 5. 19. 위 신주인수권부사채 발행과 관련한 증권발행실적을 공시하면서, 조달된 자금의 사용내역에 대해 '시설자금 100억 원, 운영자금 100억 원'이라고 설명하며, 공모 자금 사용계획 세부내역으로 '1) 차입금 상환(금번 BW 발행대금 중 50억 원을 2015년 5월 발행된 전환사채의 조기 상환에 사용할 예정), 2) 원자재 구매(2016년 3분기 20억 원, 2016년 4분기 30억 원) 3) 베트남 공장 신축계획(토지, 건물, 클린룸, 설비, 기타 투자액 합계 100억 원)'이라고 기재하였다. 그러나 사실 E은 그 공모 자금을 위와 같은 베트남 공장 증설 등의 목적으로 사용할 구체적 계획이 없었고, 위 공모 자금의 대부분은 최대주주인 J의 E 지분을 인수해 주는데 사용할 계획이었다. 한편, 피고인 A은 2016. 4. 1.자 주주합의서에 따라 J과 공동으로 회사를 경영하기로 한 사실이 없었고, 오히려 2016. 3. 3. J과의 합의를 통해 피고인 A 측이 2016. 7. 1.까지 J의 지분을 인수해 주기로 약정하고 피고인 A이 그 담보 명목으로 자신의 지분을 J에게 담보 제공하면서 J이 즉시 경영에서 물러나기로 한 것일 뿐만 아니라, 피고인 A은 주식 등의 대량보유자로서 그와 같은 대량보유자의 담보 제공 등 지분 변동사항을 금융위원회 및 거래소에 신고, 공시하지 아니하였다. 다. 신주인수권부사채 납입금 사용처 관련 허위 공시 - 피고인들 피고인 A, D는 2016. 6. 27. E으로 하여금 피고인 B, C이 지배, 관리하는 G 지분 100%를 대금 22억 원에 인수하도록 함과 동시에 E이 G가 실시하는 유상증자에 108억 원 상당을 출자한다는 내용의 '타법인 주식 및 출자증권 취득결정' 공시를 하면서 '취득 목적' 란에 '회사 사업과의 시너지를 위한 헬스케어 및 스마트 디바이스 기술기업투자'라고 기재하였고, 피고인 A, B과 G 대표이사인 피고인 C은 같은 날 E 종속회사(G)의 주요 경영사항(유상증자 108억 원) 공시를 하면서 G의 '주요 사업' 란에 '헬스케어 및 IT분야 유망 중소기업 발굴/투자'라고 기재하였다. 그러나 사실 위 유상증자 자금 108억 원 등 자금의 실제 사용목적은 피고인 A이 피고인 B, C과의 사전 계획에 따라 E 최대주주 J의 지분을 매입하여 피고인 A 등의 E 경영권을 확보하기 위한 것일 뿐, 위 공시 내용에 기재된 취득 목적인 '회사 사업과의시너지를 위한 헬스케어 및 스마트 디바이스 기술기업 투자'와는 무관한 것이었고, 피고인 A 등은 E의 신주인수권부사채 발행 당시 주관사인 AG증권 측에도 '공모 자금을신규 사업 진출 또는 타법인 주식 취득에 사용할 계획은 없다'고 명시한 바가 있었을 뿐만 아니라, 타법인 출자대상인 G는 피고인 B이 설립한 사업 실체가 불분명한 법인으로서 헬스케어 또는 스마트 디바이스 기술에 대한 설비 또는 구체적 운영 계획 등이 수립된 회사가 아니었으며, 나아가 피고인들은 G가 납입받은 유상증자 자금 108억 원도 즉시 다른 법인으로 이전시켜 헬스케어 등 사업과는 무관하게 위 J의 지분을 매입하는데 사용할 계획이었다. 라. 최대주주 변경 및 대량보유상황보고 관련 허위 공시 등 - 피고인들 피고인 A, D는 2016. 7. 4. E 명의로 위 J 지분 취득과 관련한 '최대주주 변경' 공시를 하면서 '지분 인수 목적 : 경영참여, 인수자금 조달 방법 : 자기자금' 등으로 기재하였고, 피고인 B, C은 2016. 7. 11. 자신들이 지배, 관리하는 I가 E 최대주주인 J으로부터 지분 2,027,949주를 주당 7,000원으로 계산하여 총 14,195,643,000원에 취득하였다는 내용으로 I의 대량보유상황보고를 공시하면서 그 취득자금의 조성 원천 란에 '자기자금 12,195,643,000원, 차입금 2,000,000,000원, 차입처 : (주)AH' 등을 기재하였다. 그러나 사실 위 J 지분을 취득한 자금의 원천은 모두 타인자금으로서, 그 중 108억 원은 위 다.항 기재와 같이 2016. 6. 27. E의 신주인수권부사채 발행 자금 중 절반 이상이 G의 유상증자 참여 명목으로 유출된 뒤 다시 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 I에 지급된 자금이고, 22억 원은 2016. 7. 1. E에서 단기 대여금 명목으로 G로 유출되어 다시 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 I에 보내진 자금이며, 주식회사 AH(이하 'AH'라 한다)로부터 차입하였다는 자금 20억 원도 실제로 위 회사가 자금을 빌려준 것이 아니라, E이 최대주주 지분을 인수하려는 I에게 직접 자금을 빌려준 사실을 은폐할 목적으로, 피고인 D의 지인이 운영하는 AH의 법인 명의만 빌려 그곳에 대여금으로 보낸 뒤 즉시 I에 대여금 명목으로 보내진 것으로서 그 인수자금의 원천은 대부분 E이 2016. 5. 19. 납입받은 신주인수권부사채의 발행대금이었다. 마. 허위 공시, 부정한 기교, 수단 및 방법을 통한 부당이득 취득 피고인들은 위와 같이 공모하여, 금융투자상품인 신주인수권부사채의 발행과 관련하여, 납입자금의 사용목적, 실제 사용처 등 부분을 비롯하여 최대주주의 지분 취득과 관련한 취득자금 조성 내역 부분 등 중요한 사항에 관해 거짓의 기재 또는 표시를 하거나, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용함으로써, 2016. 5. 19. 주관사인 AG증권을 통해 신주인수권부사채 발행대금 200억 원을 납입받음으로써, 위 신주인수권부사채 발행대금 200억 원에서 발행비용 619,900,000원을 공제한 19,380,100,000원 상당의 부당이득을 취득하였다. 3. 2018년 경영권 양도를 위한 피고인 A, B, C의 공동 범행 가. 범행의 배경 피고인들은 위와 같이 피해자 E 자금을 횡령하는 방법으로 회사 경영권을 취득하여 회사를 운영하였으나, 계속되는 실적 악화와 적자 누적에 따라 회사 경영권을 타인에게 양도하기로 마음먹고 있던 중, 2018. 4. 26.경 상장회사 인수를 물색하던 F을 소개받아 F 운영의 주식회사 AI(이하 'AI'라 한다)에 I 보유의 E 주식 12,606,849주, 피고인 A 소유의 E 주식 41,350주를 양도하는 계약을 체결하였고, 동시에 피고인들은 위와 같이 유상증자 대금 및 대여금이 유출되어 부실화된 E의 자회사 G와 관련한 부실이 타인에게 공개되는 것을 우려하여 위 회사 경영권을 포함한 지분 2/3를 별도의 실사를 거치지 아니하고 자신들이 인수해오기로 F 측과 합의하면서, 위 회사 지분 2/3를 대금 100억 원에 인수하기로 합의하고, 이에 기초하여 E의 경영권 지분 양수대금을 200억 원으로 책정하여 각 경영권 및 지분 양수도 계약을 체결하였다. 나. F 등의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조 F 등은 2018. 4. 26. 위와 같이 피해자 E 경영권 인수와 함께 그 자회사 G를 매각하기로 하였고, 계약금 등 약 30억 원 상당만 지급한 상태에서 같은 해 6. 7.경 피고인 A, B, C로부터 위 인수대상 주식을 인도받았으나, 그 잔금을 지급할 능력이 없었다. 이에 F 등은 피고인들의 협조를 받아 사채자금을 동원하여 경영권 양수도 대금 및 G 지분 대금이 완납되어 거래가 완성된 것처럼 외관을 만들기로 하였고, 피고인들은 그동안 제공된 거액의 유상증자 대금 및 대여금의 일방적인 유출로 인해 부실화된 G에 대 한 외부감사에서 분식회계 등의 지적이 우려되는 상황에서 조속한 지분 매각을 추진하기 위해 F 등의 행위에 협조하기로 하였다. 이에 피해자 E의 대표이사가 된 F 등은 2018. 6. 28.경 사채자금 92억 원을 활용하여 동일한 자금이 지급 후 되돌아오게 한 후 다시 송금하는 방법으로 중복 회전시켜 잔금 총 161억 원이 지급된 근거를 만들고, I는 위 사채자금 중 실제로 입금받은 금액인 92억 원을 G 지분 양수대금으로 피해자 E에게 자금 이체를 해주어 F 등이 즉시 피해자 E으로부터 그 92억 원을 인출하여 F의 사채자금 변제 등 개인적인 용도로 사용할 수 있게끔 해주었다. 피고인들은 F 등이 위와 같은 방법으로 자금을 회전시켜 피해자 E의 자산으로 F의 개인적인 채무를 변제할 것이라는 점을 인식하면서도, I가 지급받은 잔금 중 92억 원을 다시 F에게 대여해 줌으로써 자금의 중복 회전이 가능하도록 도와주었고, F 측이 소개한 사채업자에게 I의 법인 계좌 등을 제공하여 위와 같은 자금 이체를 직접 실행하도록 하는 등 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 중 사기적 부정거래의 점] 1. 피고인 D의 일부 법정진술 1. 증인 AL의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 AN의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AO의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 AP의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AQ, AM의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인 D에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. AM에 대한 검찰 제2회, 제3회, 제4회, 제5회 각 진술조서 1. J에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 진술조서 1. W에 대한 검찰 진술조서 1. E 2015. 2. 13.자 및 2016. 2. 18.자, 2016. 2. 27.자, 2016. 3. 3.자, 2016. 4. 27.자, 2016. 6. 27.자, 2016. 10. 11.자, 2016. 11. 7.자 각 이사회 의사록 (증거목록 순번 64 내지 67, 71 내지 74, 140, 143 내지 145, 265) 1. AG증권 작성 E 실사보고서 (증거목록 순번 373), 2016. 4. 28.자 증권신고서 첨부 AG증권 작성 E 실사보고서 (증거목록 순번 164) 1. E 2016. 3. 1.자 임원·주요주주 특정증권 등 소유상황보고서 (증거목록 순번 243), 2016. 3. 4.자 소송 등의 판결·결정 공시 (증거목록 순번 146), 2016. 3. 21.자 주식 등의 대량보유상황보고서 (증거목록 순번 370), 2016. 4. 1.자 주식 등의 대량보유상황보고서 (증거목록 순번 369), 2016. 4. 27.자 신주인수권부사채권 발행결정 공시 (증거목록 순번 87, 121, 419), 2016. 4. 28.자 증권신고서 (증거목록 순번 91, 122, 419), 2016. 5. 10.자 증권신고서 정정신고(보고)서 (증거목록 순번 340, 429), 2016. 5. 12.자 투자설명서 (증거목록 순번 123), 2016. 5. 19.자 증권발행실적보고서(증거목록 순번 124), 2016. 7. 4.자 최대주주변경 공시 (증거목록 순번 68, 289), 2016. 7. 4.자 주식 등의 대량보유상황보고서 (증거목록 순번 129), 2016. 7. 4.자 임원·주요주주 특정증권 등 소유상황보고서 (증거목록 순번 190), 2016. 8. 12.자 제16기 반기보고서 (증거목록 순번 125), 2016. 11. 14.자 제16기 분기보고서 (증거목록 순번 126), 2017. 3. 31.자 제16기 사업보고서 (증거목록 순번 92, 127) 1. 피고인 A과 J 사이의 2016. 3. 3.자 계약서 (증거목록 순번 283), 2016. 3. 29.자 확인서 (증거목록 순번 372), 2016. 4. 1.자 주주합의서 (증거목록 순번 338, 371) 1. 질권설정승낙서 3부 (증거목록 순번 284), 압류(질권)내역 1부 (증거목록 순번 332), 질권설정승낙신청서 3부 (증거목록 순번 333) 1. 피고인 A과 J 사이의 2016. 7. 4.자 주식매매계약서 (증거목록 순번 69, 157) 및 주식양도대금 영수증 (증거목록 순번 70) 1. E, I, G 각 법인등기부등본 (증거목록 순번 172 내지 174, 208, 211), AH 법인등기부등본 (증거목록 순번 135), 주식회사 AR, 주식회사 AS, 주식회사 AT, 주식회사 AU, 주식회사 AV 각 법인등기부등본 (증거목록 순번 292) 1. I, G, 주식회사 AR, 주식회사 AU, 주식회사 AT 각 주주명부 (증거목록 순번 119), 주식회사 AR, 주식회사 AU, 주식회사 AS, 주식회사 AV 각 주주명부 (증거목록 순번 293) 1. 주식회사 AS, AW과 G 사이의 2017. 4. 3.자 주식매매계약서 (증거목록 순번 294) 1. E, I, G 2017년도 각 감사보고서 (증거목록 순번 90) 1. E 관련 회계처리내역(회계원장) (증거목록 순번 88), E, G, I 관련 계좌 거래내역(증거목록 순번 89), I 계좌 거래내역(발췌) (증거목록 순번 205), G 계좌 거래내역 (발췌) (증거목록 순번 209), 주식회사 AR 계좌 거래내역 1부 (증거목록 순번 232), G 증권 계좌 거래내역(증거목록 순번 411) 1. I 2016년도, 2017년도 각 회계원장(발췌, 자본금 변동 현황) (증거목록 순번 201, 202), I 2016년도, 2017년도 각 회계원장(발췌) (증거목록 순번 206, 207), G 2016년도 회계원장(발췌) (증거목록 순번 210), 주식회사 AR 법인세 신고 관련 해명자료 (증거목록 순번 221), 주식회사 AR, 주식회사 AU, 주식회사 AS 2016년도 각 재무제표 (증거목록 순번 297), 주식회사 AT 2017년도 기간별 손익계산서 (증거목록 순번 298), 주식회사 AR, 주식회사 AU 2017년도 각 세무조정계산서(발췌) (증거목록 순번 299), 주식회사 AR, 주식회사 AU, 주식회사 AT, 주식회사 AV 각 회계원장(증거목록 순번 300), 주식회사 AR 2016년도~2018년도 계정별 원장(AX 관련 부분 발췌) (증거목록 순번 301) 1. H사 지분 매입건 시나리오 검토, H사 지분 매입건 관련 제안서, H사 주가 시나리오별 지분 변동표, H사 지분 시뮬레이션 보고(2015. 11. 16.자), H사 지분 시나리오, H사 주주총회 예상 지분율 시뮬레이션 (증거목록 순번 148 내지 153), Deal Plan M사 문건, M사 Deal-to-Do 문건 (증거목록 순번 343, 344), 2016. 1. 5.자 문건 (증거목록 순번 219), 2016. 5. 10.자 문건 (증거목록 순번 220), 변호사 자문 관련 사항(증거목록 순번 213), 이메일 사본(AY와 AZ 사이에 주고받은 것) 8장 (증거목록 순번 408), AY 제출 이메일 자료 (별책 3 내지 5, 증거기록 제10 내지 12권) (증거목록 순번 417) 1. 각 E 주가변동내역 (증거목록 순번 158, 290) 1. 언론기사(2016. 7. 4. 최대주주변경 공시 후 2016. 7. 5. 주가가 910원 급등하였다는 취지) 3부 (증거목록 순번 288) 1. AM PC 자료(유상증자 관련 자료) (증거목록 순번 235) 1. 주식회사 U 실사 결과 보고 (증거목록 순번 58), BA회계법인 작성 주식회사 U 자산·부채 실사보고서 (증거목록 순번 59), 변호사 BB 작성 주식회사 U 법률실사보고서 (증거목록 순번 60) 1. 내용증명(2016. 4. 22. J이 BC에게 보낸 것) (증거목록 순번 116), 내용증명(2016. 4. 22. J이 E 이사들에게 보낸 것) 사본 6부 (증거목록 순번 403) 1. 카카오톡 메시지 출력물(피고인 A, B, C과 W가 참여한 대화방의 2017. 11. 10. 대화내역) (증거목록 순번 76, 244) 1. 이 법원의 BD 주식회사, BE회계법인, 금융감독원에 대한 각 사실조회결과 [판시 범죄사실 중 업무상 횡령 방조의 점] 1. 제1회 공판조서 중 증인 BF, F의 각 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AO의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. F에 대한 검찰 제1회, 제2회, 제3회 각 피의자신문조서 1. BG에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서 1. BF에 대한 검찰 제1회, 제2회(F 대질) 각 피의자신문조서 1. BH에 대한 검찰 진술조서 1. AM에 대한 검찰 제2회, 제4회, 제5회 각 진술조서 1. BF에 대한 검찰 진술조서(F 대질) 1. E 2018. 4. 27.자 최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약 체결 공시(위 공시에대한 2018. 4. 30.자, 2018. 5. 18.자, 2018. 6. 7.자 각 정정 공시 포함), 2018. 6. 7.자 대표이사변경 공시, 2018. 6. 15.자 주식 등의 대량보유상황보고서, 2018. 6. 15.자 임원·주요주주 특정증권 등 소유상황보고서, 2018. 6. 28.자 최대주주변경 공시, 2018. 8. 14.자 제18기 반기보고서, 2018. 11. 14.자 제18기 분기보고서 (증거목록 순번 5 내지 8, 11, 54) 1. E BI 검색자료 (증거목록 순번 18) 1. 2018. 4. 26.자 주식 및 경영권 양수도 계약서 및 부속 합의서 (증거목록 순번 33, 34) 1. IBK기업은행 입금확인증 2매 (2018. 6. 28. I → AI 92억 원 순차 이체) (증거 목록 순번 36), 종합잔액증명서 1매 (E 기업은행 계좌, 2018. 6. 29. 기준) (증거목록 순번 37), 통장 사본 (AI 명의 기업은행 계좌, 2018. 6. 28. E → AI → F 92억 원 순차 이체) (증거목록 순번 38), 자기앞수표 사본 1부 (액면금 92억 원) (증거목록 순번 39), 자기앞수표 사본 11부 (액면금 10억 원 9장, 액면금 1억 원 2장) (증거목록 순번 40) 1. F 명의 기업은행 계좌(계좌번호 : BJ) 거래내역, I 명의 기업은행 계좌(계좌번호 :BK) 거래내역, E 명의 기업은행 계좌(계좌번호 : BL) 거래내역, AI 명의 기업은행 계좌(계좌번호 : BM) 거래내역 (증거목록 순번 50~53) 1. E, G, I 관련 계좌 거래내역 (증거목록 순번 89) 1. AM PC 자료(유상증자 관련 자료) (증거목록 순번 235) 1. 주식회사 U 실사 결과 보고 (증거목록 순번 58), BA회계법인 작성 주식회사 U 자산·부채 실사보고서 (증거목록 순번 59), 변호사 BB 작성 주식회사 U 법률실사보고서 (증거목록 순번 60) 1. F, BF과 C 사이의 2018. 6. 27.자 통화내역 1부 (증거목록 순번 399), C과 F 사이의 2018. 6. 27.자 문자메시지 1부 (증거목록 순번 400) 1. 카카오톡 메시지 출력물(피고인 A, B, C과 W가 참여한 대화방의 2017. 11. 10. 대화내역) (증거목록 순번 76, 244), 카카오톡 메시지 캡쳐 사진 및 출력물(F, BG, BF 사이의 2018. 6. 19. 내지 2018. 7. 2. 대화내역) (증거목록 순번 96), 카카오톡 메시지 출력물(F, BF 사이의 2018. 6. 27. 대화내역) (증거목록 순번 316) 1. 사진 1장 (BF이 2018. 6. 27.경 AM에게 보낸 자금 순환 구조 관련) (증거목록 순번 261), 사진 및 구조도 각 1부 (증거목록 순번 396) 1. 이 법원의 BE회계법인에 대한 사실조회결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, B, C : 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제1항 제8호, 제2항 제1호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제32조 제1항(업무상 횡령 방조의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 D : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제2항 제1호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과) 2. 법률상 감경 피고인 A, B, C : 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[종범, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조죄에 대하여] 3. 경합범가중 피고인 A, B, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄에 정한 징역형에 경합범가중) 4. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(징역형 및 벌금형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 5. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 6. 집행유예 피고인 D : 형법 제62조 제1항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 7. 추징 피고인들 : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조의2 [여러 사람이 공동으로 사기적 부정거래의 범행을 저지른 경우에는 그 분배받은 이익, 즉 실질적으로 귀속한 이익만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011도11233 판결 등 참조). 이 사건의 경우 피고인들에게 실질적으로 귀속된 이익을 개별적으로 확정할 수 없으므로, 사기적 부정거래로 인한 부당이득액 19,380,100,000원을 피고인들의 수에 따라 균분한 액수인 4,845,025,000원(= 19,380,100,000원 ÷ 4명)을 피고인들로부터 각 추징하기로 한다.] 8. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항(벌금형에 대하여) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 쟁점의 정리 가. 검사는 피고인들이 다음과 같은 허위 공시, 보고 의무 불이행 등의 일련의 행위를 통하여 E의 신주인수권부사채 발행대금 200억 원을 납입받고, 이를 이용하여 I로 하여금 J의 E 지분을 인수하도록 하였는바, 이는 전체적으로 사기적 부정거래를 구성하는 것이라는 취지로 공소를 제기하였고, 이에 대하여 피고인들 및 변호인은 개개의 쟁점에 관하여 세부적으로 다투고 있다. 또한 피고인들 및 변호인은 피고인들이 신주인수권부사채권 발행결정을 공시한 2016. 4. 27. 당시에는 검사가 공소사실에서 주장하고 있는 바와 같은 인수구조를 계획하고 있지 않았는바, 허위 공시에 대한 계획을 수립하였다거나, 그에 관한 인식을 가지고 있었다고 보기 어렵다는 취지로 다투고 있기도 하다. 이 법원은 피고인들의 일련의 행위는 전체적으로 포괄하여 사기적 부정거래의 수단이 되었다고 보기에 충분한 것으로 판단하였고, 피고인들이 신주인수권부사채권 발행결정 공시 이전에 이미 E의 유상증자 대금 또는 신주인수권부사채 발행대금을 통하여 J의 E 지분을 인수하겠다는 계획을 세우고 있었으며, 늦어도 신주인수권부사채 청약일전날까지는 확실히 신주인수권부사채 발행대금을 이용하여 J의 E 지분을 인수하겠다는 계획을 세우고 있었음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 그 구체적 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다. (아래 2. 가. 내지 바.항) 나. 검사는 피고인들이 이와 같은 사기적 부정거래를 통하여 E의 신주인수권부사채 발행대금 200억 원 상당의 실현이익과, 2016. 7. 4.자 최대주주변경 공시 및 2016. 7. 4.자 주식 등의 대량보유상황보고서 제출 등을 전후로 한 E의 주가 상승분 3,397,621,500원 상당의 미실현이익을 부당이득으로 취득하였다는 취지로 공소를 제기하였고, 피고인들 및 변호인은 사기적 부정거래와 부당이득 사이의 인과관계를 부정하는 등 세부적으로 다투고 있다. 이 법원은 피고인들의 사기적 부정거래행위와 위 신주인수권부사채 발행대금 200억 원 전액 사이에 인과관계가 있음을 충분히 인정할 수 있으나, 여기에서 발행비용 619,900,000원을 공제한 19,380,100,000원만이 실현이익으로 인정되어야 한다고 판단하였고, 위 3,397,621,500원 상당의 미실현이익을 취득하였다는 점에 관하여는 검사의 충분한 증명이 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다. (아래 3.항) 다. 피고인 D 및 변호인은 피고인 D의 경우 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)위반죄의 공동정범으로 책임을 물을 수 없다고 주장하나, 이 법원은 피고인 D의 경우에도 이 부분 공소사실에 관한 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 있었음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다. (아래 2. 사.항) 라. 검사는 E이 2016. 6. 27. G의 유상증자에 참여하는 방식으로 출자한 108억 원, 2016. 7. 1. G에 대여한 22억 원, 2016. 7. 1. AH에 대여한 20억 원 합계 150억 원 및 2016. 10. 13. G의 유상증자에 참여하는 방식으로 출자한 23억 원에 대하여 피고인들에게 업무상 횡령죄가 성립된다는 취지로 공소를 제기하였다. 그러나 이 법원은 위 각 금원에 관하여서는 피고인들이 불법영득의 의사를 가지고 처분행위를 한 것으로 보기 어려우므로 피고인들에게 업무상 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다. {아래 무죄 부분의 1.항(주문 무죄)} 마. 검사는 피고인 A, B, C이 2018년경 I와 피고인 A이 보유하던 E 지분(경영권 포함)을 F 등에게 매도하고, 동시에 I가 E으로부터 G의 2/3 지분(경영권 포함)을 역매수해 오는 거래 과정에서, 2018. 6. 28. F이 단기 사채자금 92억 원을 이른바 '찍기' 방식으로 차용하여 거래를 종결한 뒤 곧바로 E의 자금 92억 원을 인출하여 위 사채자금을 변제하는 데 사용하도록 협조한 것과 관련하여, 주위적으로는 위 피고인들에게 업무상 배임 방조죄가 성립하고, 예비적으로는 업무상 횡령 방조죄가 성립한다는 취지로 공소를 제기하였다. 이에 대하여 이 법원은 F이 E의 자금 92억 원을 임의 사용하였다 하더라도, 이로써 E이 G의 2/3 지분(경영권 포함)에 대한 매매대금 중 위 92억 원 상당의 금원을 지급받지 못하는 재산상 손해를 입었다고 보기 어렵다는 이유로, F에게 업무상 배임죄가 성립하지 않고, 따라서 위 피고인들에 대하여서도 업무상 배임 방조죄가 성립하지는 않는다고 보았다. 그러나 위와 같은 F의 행위는 업무상 횡령죄에는 해당하고, 위 피고인들 역시 F의 횡령행위에 대한 인식 및 이를 용이하게 한다는 점에 대한 인식이 있었다고 보아 업무상 횡령 방조죄에는 해당한다고 판단하였는바, 그 구체적 판단 근거는 뒤에서 보는 바와 같다. {주위적 공소사실 : 아래 무죄 부분의 2.항(이유 무죄), 예비적 공소사실 : 아래 4.항} 바. 그 밖에 이 법원은 피고인들 및 변호인의 주장과는 무관하게 일부 쟁점에 관하여서는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄(이유 무죄 포함)로 판단하였는바, 이에 관하여서는 뒤의 무죄 부분의 3. 4.항에서 상세히 살펴보기로 한다. 2. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄의 성립 여부 (판시 범죄사실 2.항 관련) 가. 신주인수권부사채 발행대금의 사용목적 중 '시설자금 100억 원' 부분의 허위 공시 여부 - 베트남 공장 신설 계획 관련 1) 주장의 요지 피고인 A, D가 E의 신주인수권부사채를 발행하는 과정에서 2016. 4. 27.자 신주인수권부사채권 발행결정, 2016. 4. 28.자 증권신고서, 2016. 5. 12.자 투자설명서, 2016. 5. 19.자 증권발생실적보고서 등을 공시하면서 총 발행가액 200억 원 가운데 100억 원의 사용목적을 '시설자금'으로 기재하였고, 보다 구체적으로는 '베트남 공장 신설 비용'으로 사용할 예정이라고 기재하였던 것은 사실이다. 그러나 E은 위와 같은 공시가 이루어질 무렵인 2016. 4. 내지 5.경 실제로 베트남 공장 신설 계획을 수립하고 있었다. E은 2015. 4. 중순경 AF(Auto Focus) 방식 홍채 액츄에이터(Actuator) 샘플을 개발하였고, 2016년경부터는 BD 주식회사(이하 'BD'라 한다)에 AF 방식 홍채 액츄에이터를 납품할 수 있을 것이라 예상하였으며, 이를 위하여 베트남 공장 신설이 필요하다고 판단하여 2015년 하반기부터 실제 베트남 현지에서 공장을 신설하기 위한 컨설팅을 받기도 하였다. 비록 BD 측에서 2016. 2. 29. E의 경쟁업체인 BN 주식회사(이하 'BN'라 한다)를 통하여 AF 방식 홍채 액츄에이터 초도 양산 물량을 공급받을 것임을 통지해 오기는 하였으나, BD가 한 업체에서만 물량을 공급받는 것은 아니기에 E은 계속하여 베트남 공장 신설 부지를 물색하였다(즉 신주인수권부사채권 발행결정이 공시된 2016. 4. 27. 이후에도 베트남 공장 신설 사업은 계속하여 검토되어 왔다). 그러나 2016. 5. 내지 6.경 BD 측에서 신규 출시할 BO 휴대전화 시리즈에 AF 방식 홍채 액츄에이터를 사용하지 않기로 결정하면서 베트남 공장 신설 사업은 더 이상 추진할 수 없게 되었다. 공시의 허위성 여부는 어디까지나 공시할 당시를 기준으로 판단하여야 하며, 이처럼 외부적인 요인에 의하여 신주인수권부사채 발행대금을 본래 공시한 사용목적대로 사용하는 것이 더 이상 불가능하게 된 상황에서, 공시한 사용목적 외의 용도로 사용한 것을 두고 허위 공시를 한 것으로 평가할 수는 없다. 2) 판단 가) 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 같은 취지로서, 당해법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조). 한편, 자본시장법 제119조 제1항, 제7항, 자본시장법 시행령 제125조 제1항 제2호 제사목은 증권의 모집 또는 매출 시 발행인이 금융위원회에 제출하여야 하는 증권신고서에 '자금의 사용목적'을 기재하여야 한다고 규정하고 있고, 자본시장법 제123조 제1항, 제2항은 자본시장법 제119조에 따라 증권을 모집하거나 매출하는 경우 그 발행인은 투자설명서를 증권신고의 효력 발생일에 금융위원회에 제출하되, 투자설명서에는 증권신고서에 기재된 내용과 다른 내용을 표시하거나 그 기재사항을 누락하여서는 안 된다고 규정하고 있으므로, '자금의 사용목적'은 증권신고서 및 투자설명서에 필수적으로 기재되어야 하는 사항이다. 나아가 일반 투자자들로서는 증권신고서 및 투자설명서에 기재된 '자금의 사용목적'을 보고 거래의 공정성 및 투자의 적정성 등을 판단하게 됨이 일반적이다. 따라서 증권의 모집 또는 매출 시 '자금의 사용목적'을 거짓으로 공시하는 것은 자본시장법 제178조 제1항 제1호 소정의 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'에 해당하거나, 자본시장법 제178조 제1항 제2호 소정의 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'에 해당한다고 봄이 타당하다. 나) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A, D가 E의 신주인수권부사채를 발행하는 과정에서 2016. 4. 27.자 신주인수권부사채권 발행결정, 2016. 4. 28.자 증권신고서, 2016. 5. 12.자 투자설명서 등을 공시하면서 총 발행가액 200억 원 가운데 100억 원의 사용목적을 '시설자금'으로 기재하였고, 보다 구체적으로는 '베트남 공장 신설 비용'으로 사용할 예정이라고 기재하였던 것은 허위의 공시로서, 신주인수권부사채의 발행과 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 하였거나, 중요사항에 해당하는 '자금의 사용목적'에 관하여 '거짓의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 하였던 것으로 볼 수 있다. E은 2015. 10. 내지 12.경 베트남에 사무실이 있는 'BP'이라는 업체를 통하여 베트남 대표사무소 설립에 관한 자문을 받았고, 2016. 1. 15. 베트남 대표사무소 개소식을 열었다. 그러나 E이 베트남 대표사무소를 개설한 것은 베트남 공장 신설과는 무관하게 베트남 현지에서 발생하는 불량에 대응하기 위함이 주된 목적이었던 것으로 보인다(제6회 공판조서 중 증인 AP의 진술기재, 공판기록 제6권, 녹취서 제15쪽 참조). 한편, E은 2016. 3. 내지 4.경 위 'BP' 업체를 통하여 베트남 하노이 인근의 공장 설립 부지 검토 등의 내용을 포함한 '베트남 투자 검토안'을 제출받은 사실이 있다. 그러나 E이 신주인수권부사채 발행과 관련한 일련의 공시를 하였던 2016. 4. 내지 5.경에는 아직 베트남에 공장을 신설할 것인지 여부에 관한 E 내부의 의사결정이 이루어지지 않은 상태였고(이와 관련하여 E 이사회에서 이사들 사이에 아이디어 수준의 의견교환이 있었다고 볼 만한 자료조차 전혀 나타나지 않는다), 베트남에 공장을 신설한다면 어느 지역에 신설할 것인지, 그 규모는 어느 정도로 할 것인지, 어떤 제품을 생산할 것인지 등에 관한 구체적인 계획 또한 전혀 수립되지 않은 상태였으며, 사업성에 대한 검토 역시 마찬가지로 전혀 이루어지지 않은 상태였다(피고인들이 제출한 E '2016년 경영계획' 자료에서도 베트남 공장 신설 계획과 관련된 내용은 찾아보기 어렵다). 피고인 A과 함께 E의 대표이사였던 J은 검찰 조사 과정에서 자신이 참석한 이사회에서는 베트남 공장 신설 계획에 관한 논의를 한 적이 없고, 신주인수권부사채 발행 관련 이사회에서도 발행대금 200억 원의 사용처에 관하여서는 논의를 한 적이 없는 것으로 알고 있다고 진술한 바 있다(J에 대한 검찰 제1회 진술조서, 증거기록 제7권 제4,633쪽 참조). 또한 E 재무이사로 근무하였던 AM는 검찰 조사 과정에서 2016. 3. 31. 피고인 A으로부터 공시자료를 만들라며 관련 자료를 전달받기 전까지 베트남 공장 신설 계획에 관하여 전혀 모르고 있었다는 취지로 진술한 바 있다(AM에 대한 검찰 제3회 진술조서, 증거기록 제5권 제3,925쪽 참조). 즉 E이 신주인수권부사채 발행과 관련한 일련의 공시를 하였을 무렵 대부분의 E 임직원들은 베트남 공장 신설 계획에 관하여 구체적으로 알지 못하는 상태에 있었던 것으로 보인다. BD는 2015. 12. 8. E에 AF 방식 홍채 액츄에이터의 첫 번째 도면을 발송하였고, 2016. 1. 내지 2.경 AF 방식 홍채 액츄에이터의 초도 금형 9종 제작을 의뢰하였다. 그러나 BD는 2016. 2.경 E 개발 담당자에게 구두로 AF 방식 홍채 액츄에이터의 초도 양산 물량을 BN에서 생산할 것이라는 취지의 업체 변경 통보를 하였다. 이와 같이 업체 변경 통보를 한 이유에 관하여 BD는 "당초 E과 진행했던 방식은 FF(Fixed Focus) 방식의 홍채 액츄에이터였고, AF 방식의 홍채 액츄에이터에 대해서는 2016. 2.경 E의 개발 성능이 확보된 시점이 아니었다. 이에 관련 개발 업체들로부터 AF 방식 홍채 액츄에이터에 대한 견적을 받고 평가한 결과, 기존 양산 경험이 있고 가격 면에서도 경쟁력이 우수한 BN를 홍채 공용화 모듈 액츄에이터 업체로 선정하게 된 것이다. 따라서 E이 개발(완료)한 제품을 BN에서 생산(양산)하였다고 보기는 어렵다."라고 설명하고 있다. 또한 BD는 부품 개발 및 생산 관행에 관하여 "일반적으로 부품을 개발한 업체가 양산까지 진행한다."라고 설명하고 있기도 하다(이 법원의 BD에 대한 사실조회결과 참조). 즉 2016. 2.경 BD로부터 AF 방식 홍채 액츄에이터를 BN를 통해 생산하겠다는 취지의 통보를 받은 뒤, E으로서는 막연히 BD가 복수의 업체를 통하여 AF 방식 홍채 액츄에이터를 생산할 것이라는 기대만으로 베트남 공장 신설을 추진할 상황은 아니었던 것으로 보인다. AM는 이 법정에 증인으로 출석하여 "2012년경 설립된 E 필리핀 공장의 부품 생산량이 1차 협력업체에 공급해야 될 양을 따라잡지 못한 적은 없었다."라고 진술한 바 있다(제7회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재, 공판기록 제7권, 녹취서 제7쪽 참조). 실제로 E 필리핀 공장 2014년도 및 2015년도 각 현황자료를 보더라도, 필리핀 공장의 부품 생산 능력이 E 거래업체에 대한 공급량을 맞추지 못할 정도로 부족하였던 것으로 보이지는 않는다. 오히려 위 각 현황자료에는 '(필리핀) 법인 전체 Down-Sizing 착수'가 필요하다는 내용이 기재되어 있기도 하다{AY 제출 이메일 자료에 첨부된 'BQ 2015 공장현황 자료(첨부 14)', 'BQ 2014 공장현황 자료(첨부 14-1)', 증거기록 제12권 참조}. 이와 같은 상황에서 E이 기존의 필리핀 공장을 그대로 유지하면서 추가로 베트남 공장을 신설하여야 할 만큼 주문량을 안정적으로 확보하고 있었던 것도 아니다. 피고인 A은 판시 범죄사실 1.항 기초사실 기재와 같이 2015. 11.경부터는 J과의 경영권 대립으로 인해 다음 해 이사 재선임 여부가 불투명한 상태였다. 피고인 A은 2016. 1. 27.경 E에 자신과 사외이사 BR의 임기가 2016. 3. 29. 만료될 예정이므로, 2016년도 제15기 정기 주주총회 안건으로 피고인 A, D를 사내이사로 선임하고, BS, BT, BU, BV를 사외이사로 선임하는 내용의 '이사 선임의 건'을 상정하여 줄 것을 제안하였다. 그러나 2016. 2. 18. 이사회에서는 최대주주인 J이 대표이사로 선임되었고(이에 E은 피고인 A의 단독 대표이사 체제에서 J과 피고인 A의 각자 대표이사 체제로 변경되었다), 2016. 2. 27. 이사회에서는 피고인 A이 대표이사에서 해임되었다. 한편, E이 피고인 A이 앞서 제안한 '이사 선임의 건'에 관하여 아무런 조치를 하지 아니하자, 피고인 A은 AY의 자문을 받아 2016. 2. 23. 수원지방법원 안산지원에 주주총회 의안상정 가처분 신청을 한 바 있다(수원지방법원 안산지원 2016카합10017 주주총회 의안상정 가처분 사건). 그런데 당시 AY와 피고인 A 측 사이에 오간 이메일 자료를 보면, AY에서 "필리핀 법인의 규모가 크기 때문에 이를 관리하기 위해서도 추가 임원 선임이 필요하다는 논리로 구성하고 있는데, 필리핀 법인이 비록 별개의 법인 형태로 되어 있으나, 사실상 H사(E을 가리킴)의 경영진에 의해 직접 관리되고 있는 해외 생산 공장의 개념으로 보는 것이 가능할지 확인 부탁드립니다."라는 질의를 하였고, 이에 피고인 A 측에서 다음과 같은 답변을 하였음을 알 수 있다{AY 제출 이메일 자료에 첨부된 '가처분 결정문(첨부 11-2)', '가처분 참고자료(첨부 17-12)', 증거기록 제12권 참조}.이와 같은 사실들에 비추어 보면, 베트남 공장 신설 계획은 2016. 2.경 피고인 A 측이 J과의 경영권 분쟁 과정에서 제안한 주주총회 안건, 즉 사내이사 2명 및 사외이사 4명을 선임(사내이사 후보로 추천한 피고인 D와 사외이사 후보로 추천한 4명은 모두 신규 선임하는 것이었다)하기로 하는 '이사 선임의 건'을 뒷받침하는 논리를 구성하기 위하여 최초 구상된 것으로 보인다. AM는 검찰 조사 과정에서 "베트남 공장 설립에 대해 금융감독원 신고 전 견적을 받은 사실 없이 임의대로 비용을 기재하여 제출하였다.", "(베트남 공장을 어디에 신설할 것인지는) BD 공장과 BX 공장 중간 정도가 아닐까 생각은 하는데, 모르겠다.", "베트남 공장 신설 시 손익 여부를 실제 검토한 적이 없고, 관련 자료는 금융감독원에 제출하기 위해 작성한 것이다.", "베트남 공장 신축은 뚜렷한 이유가 없이 흐지부지 없어졌던 것 같다."라는 취지의 진술을 한 바 있다(AM에 대한 검찰 제5회 진술조서, 증거기록 제13권 제6408 내지 6411쪽 참조). 또한 AM는 이 법정에 증인으로 출석하여 "2016. 4. 27.자 신주인수권부사채권 발행결정 공시 당시 베트남 공장 부지는 확정되지 않은 상태였다."고 진술한 바 있기도 하다(제7회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재, 공판기록 제7권, 녹취서 제8쪽 참조). 즉 공시된 2016. 4. 28.자 증권신고서에서부터 2016. 5. 19.자 증권발행실적보고서에 이르기까지 '공모자금 사용계획 세부내역' 중 베트남 공장 신설 계획 관련 부분에 기재되어 있는 다음과 같은 내용은 모두 구체적인 근거를 토대로 산정한 것이 아니었고, 실제 집행 계획이 수립되어 있었던 것도 아니었던 것으로 보인다(위 각 공시된 자료에는 토지 투자액 산정근거로 위치는 'BY 지역', 부지 면적은 '2ha', 1m²당 단가 '59달러' 등의 내용이 기재되어 있는데, 앞서 든 AM의 법정진술에 의하면, 이와 같은 내용 또한 허위로 볼 수 있다). 무엇보다도 아래 바. 항에서 구체적으로 보는 바와 같이, 피고인 A은 피고인 B, C과 함께 2016. 1.경 이미 E 유상증자 대금(그 무렵에는 신주인수권부사채 발행이 아닌 유상증자를 검토하고 있었다)을 이용하여 E의 최대주주이던 J의 지분을 인수하려는 시나리오를 만들고 있었다. 나. 신주인수권부사채 발행대금의 사용내역 중 G 주식 취득 목적 관련 부분의 허위 공시 여부 1) 주장의 요지 E이 I로부터 G 지분 100%를 22억 원에 매수하고, G에 유상증자 참여 방식으로 108억 원을 출자하는 과정에서, 피고인들이 2016. 6. 27.자 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시를 하면서 취득 목적 란에 '회사 사업과의 시너지를 위한 헬스케어 및 스마트 디바이스 기술기업 투자'라고 기재하고, E 종속회사의 주요경영사항 공시를 하면서 G의 주요 사업 란에 '헬스케어 및 IT분야 유망 중소기업 발굴/투자'라고 기재한 것은 사실이다. 그러나 당시 E은 실제로 헬스케어와 의료 디바이스 생산 사업을 하려는 목적을 가지고 있었다. 또한 G는 2016. 7.경부터 임직원들이 미국 출장을 가서 의약품 판매 루트를 살피는 등 관련 사업을 구상하는 작업에 착수하였고, 2016. 말경 미국에서 약국 사업을 운영하는 '주식회사 AR'(이하 'AR'라 한다), 국내 의약품 도매업을 하는 '주식회사 AU'(이하 'AU'이라 한다), 국내 드러그 스토어(Drug store) 체인 운영을 목적으로 하는 '주식회사 AT'(이하 'AT'이라 한다) 등의 회사를 설립, 운영하는 등 당초의 사업 목적과 같이 운영되었다. 한편, 피고인들이 E 신주인수권부사채를 발행하는 과정에서 '공모 자금을 신규 사업 진출 또는 타법인 주식 취득에 사용할 계획이 없다'고 공시한 바 있기는 하나, 신주인수권부사채의 청약 이후 사업의 현황과 목적에 변경이 있더라도 그에 관한 정정공시는 불가능한 것이므로, E이 위와 같이 G 주식을 매수하거나 위 회사에 출자를 하면서 그에 부합하는 사용처 관련 공시를 한 것은 종전 신주인수권부사채에 관한 공시를 사후 정정하는 의미도 함께 가지고 있다고 볼 수 있다. 결국 피고인들이 G의 주식을 매수하거나 위 회사에 출자를 한 것(주식 매수 22억 원 + 유상증자를 통한 출자 108억 원)과 관련하여 허위의 공시를 하였다고 볼 수는 없다. 즉 G는 단순히 도관(導管)에 불과한 회사로 볼 수 없고, E이 G의 주식을 매수하거나 위 회사에 출자를 한 개별적인 행위는 모두 그 실체가 있는 것이다. 2) 판단 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. E은 I에 2016. 3. 29. 2억 원, 2016. 4. 1. 8억 원, 2016. 5. 10. 10억 원 합계 20억 원을 대여하였다. E은 G 지분 100%를 보유하고 있던 I로부터 2016. 6. 27. 위 G 지분 전부를 22억 원에 매수하였는데, 그 매매대금 중 20억 원은 기존의 대여금과 상계 처리하고, 나머지 2억 원만을 실제 I에 지급하였다. E은 2016. 6. 27. G 유상증자에 참여하는 방식으로 유상증자 대금 108억 원을 납입하였다. E은 2016. 7. 1. G에 22억 원을 대여하였는데, G는 같은 날 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 122억 원을 I 명의 BZ은행 계좌(계좌번호 : CA, 이하 이 항에서는 같 다)에 송금하였다{당시 G 명의 BZ은행 계좌(계좌번호: CB, 이하 이 항에서는 같다)에는 앞서 본 유상증자 대금 108억 원과 2016. 7. 1.자 대여금 22억 원을 포함하여 합계 13,004,480,000원의 잔액이 남아 있었다}. E은 2016. 7. 1. AH에 20억 원을 대여하였는데, AH는 같은 날 I에 20억 원을 대여하였다. I는 2016. 7. 4. E의 최대주주이던 J에게 그가 보유하고 있던 E 주식 매수대금 명목으로 14,195,643,000원을 송금하였다(당시 I 명의 BZ은행 계좌에는 G로부터 송금받은 122억 원과 AH로부터 송금받은 20억 원을 포함하여 합계 14,229,177,560원의 잔액이 남아 있었다). 한편, E은 2016. 10. 13. G 유상증자에 참여하는 방식으로 유상증자 대금 23억 원을 납입하였는데, G는 2016. 10. 27. 위와 같이 납입된 유상증자 대금 23억 원 가운데 16억 3,000만 원을 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 I 명의 BZ은행 계좌에 송금하였다. 당시 주식회사 CC(이하 'CC'라 한다)는 E이 2015. 5. 27. 발행한 전환사채(제6회 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채)를 보유하고 있었는데, I는 2016. 10. 27. CC로부터 위 전환사채 전부를 인수하면서 그 대금으로 약 16억 3,000만 원(I 명의 BZ은행 계좌 거래내역에는 1,000,000,500원과 629,076,085원으로 두 차례에 걸쳐 나누어 송금한 것으로 나타난다)을 지급하였다. AR는 2016. 11. 30. 피고인 B을 감사, 피고인 B의 여동생인 AW을 사내이사로 하여 설립된 회사이고, AU은 2016. 12. 5. 피고인 B을 감사, AN을 사내이사로 하여 설립된 회사이며, AT은 2016. 12. 8. 피고인 B을 감사, AW을 사내이사로 하여 설립된 회사이다. I는 2016. 12. 8. G에 사채 변제 명목으로 50억 원을 지급하였는데, G는 같은 날 AR 발행 사채를 인수하는 방식으로 50억 원을 AR 명의 BZ은행 계좌(계좌번호 : CD)에 송금하였다. 그런데 AR는 같은 날 다시 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 50억 원을 I 명의 BZ은행 계좌에 송금하였다. I는 2016. 12. 12. G에 사채 변제 명목으로 50억 원을 지급하였는데, G는 같은 날 AU 발행 사채를 인수하는 방식으로 50억 원을 AU 명의 BZ은행 계좌(계좌번호 : CE)에 송금하였다. 그런데 AU은 같은 날 다시 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 50억 원을 I 명의 BZ은행 계좌에 송금하였다. I는 2016. 12. 14. G에 사채 변제 명목으로 50억 원을 지급하였는데, G는 같은 날 AT 발행 사채를 인수하는 방식으로 50억 원을 AT 명의 BZ은행 계좌(계좌번호 : CF)에 송금하였다. 그런데 AT은 같은 날 다시 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 50억 원을 I 명의 BZ은행 계좌에 송금하였다. 나) 판단 살피건대, 위와 같은 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인들은 애초부터 I에 J의 E 지분 인수에 필요한 자금을 전달하기 위한 수단으로 G 주식을 취득하였을 뿐, G를 통하여 실제 헬스케어 사업 등에 진출할 의사는 없었음을 알 수 있는바, 피고인들이 2016. 4. 28.자 증권신고서 공시를 하면서 첨부한 발행 주관사의 실사보고서를 통하 여 본 신주인수권부사채를 통해 조달한 자금을 신규 사업 진출이나 타법인 주식 취득 목적으로 활용할 계획이 없다'는 취지를 명시한 것(이는 앞서 가.항에서 본 '자금의 사용목적'과도 연관된 것이다), 2016. 6. 27.자 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시를하면서 G 주식(위 공시에서는 유상증자로 발행된 21,600,000주만을 가리킴) 취득 목적을 '회사 사업과의 시너지를 위한 헬스케어 및 스마트 디바이스 기술기업 투자'로 명시한 것을 비롯하여 이와 관련한 일련의 공시를 한 것은 모두 허위 공시에 해당한다고 봄이 타당하다. 또한 자금의 사용목적, 타법인 주식 취득 목적 등의 사항은 일반 투자자들로 하여금 투자 적정성 등을 판단하는 주요한 요소 중 하나로 기능할 수 있는바, 이와 같은 피고인들의 허위 공시는 자본시장법 제178조 제1항 제1호 소정의 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'에 해당하거나, 자본시장법 제178조 제1항 제2호 소정의 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인들은 G가 헬스케어 사업 등을 목적으로 하는 회사였고, 실제로 그와 같은 사업을 하였다고 주장한다. 그러나 E이 2016. 6. 27. G에 유상증자 대금으로 납입한 108억 원과 2016. 7. 1. G에 대여한 22억 원 합계 130억 원 가운데 122억 원은 2016. 7. 1. I 발행 사채를 인수하는 방식으로 I에 송금되어, 2016. 7. 4. I가 J의 E 지분을 인수하는 대금으로 사용되었다. 결국 G는 E으로부터 출자 또는 대여받은 금원대부분을 실제 헬스케어 사업 등을 하기 위한 용도로 사용한 것이 아니라, I 발행 사채 인수에 사용하였을 뿐이다. 그 밖에 G가 2016. 12.경 AR, AU, AT에 각 50억 원을 출자할 때까지 G가 헬스케어 사업 등과 관련하여 어떠한 구체적인 영업을 하였다고 볼 만한 자료는 나타나지 않는다. G가 2016. 12.경 AR, AU, AT에 각 50억 원을 출자한 것은 E 신주인수권부사채 발행대금이 G를 통하여 I로 유출되어 다시 J의 E 지분을 인수하는 데 사용되었음이 2016년도 연결재무제표, 사업보고서 등을 통하여 드러나지 않도록 하기 위한 조치였던 것으로 보인다. 앞서 본 인정사실에서와 같이, I는 2016. 12. 8. G에 사채 변제 명목으로 50억 원을 송금하였는데, G는 같은 날 AR 발행 사채를 인수하는 방식으로 50억 원을 AR에 송금하였고, 다시 AR는 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 50억 원을 I에 송금하였다. 결국 G가 직접 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 I에 50억 원을 송금하는 구조(G → I)에서 G가 AR 발행 사채를 인수하는 방식으로 AR에 50억 원을 송금한 뒤, 다시 AR가 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 I에 50억 원을 송금하는 구조(G →AR → I)로 바뀌었을 뿐, G의 자금이 I로 전달되는 실체에 있어서는 차이가 없다. 이는 AU 및 AT의 경우에 있어서도 마찬가지이다. 이와 같은 출자 구조 변경을 통하여 실제 G의 재무제표에는 매도가능금융자산 항목으로 AR, AU, AT에 대한 각 50억 원 상당의 사채만이 드러나게 되었고, I에 대한 사채는 드러나지 않게 되었다. E 재무이사로 근무하였던 AM는 이 법정에 증인으로 출석하여 "자회사에서 모회사로 자금이 가는 것 자체가 보기 좋지 않아 G가 I에 150억 원 정도 사채권을 가지고 있던 것을 중간에 회사 3개를 끼워 분산하라고 제안하였다."라는 취지로 진술한 바 있다(제2회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재, 공판기록 제2권, 녹취서 제66쪽 참조). 또한 "E에서 G로의 자금 집행, G에서 I로의 자금 집행은 오로지 J 지분 인수 목적으로 이루어진 자금 집행이었기 때문에 문제가 있었다. C에게 문제가 있음을 지적했고, 그에 따라 2016. 11. 30. AR, 2016. 12. 6. AU, 2016. 12. 8. AT이 설립된 것이다. 위 3개 회사는 G와 I 사이의 자금 관계 단절을 목적으로 설립된 것이 맞다."라는 취지로 진술한 바 있기도 하다(제7회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재, 공판기록 제7권, 녹취서 제4, 5쪽 참조). 나아가 AM는 검찰 조사 과정에서 "2016. 6. 27.자 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시를 하였을 때에는 G가 출자받은 돈을 헬스케어 사업 등에 사용하거나 그와 같은 사업을 하는 기업에 투자하는 데 사용할 것이 아니라, I에 대여하여 J 주식을 취득할 목적이었음을 알고 있었고, 그렇기에 그와 같은 공시는 잘못되었다는 인식이 있었다."라는 취지로 진술하기도 하였다(AM에 대한 검찰 제4회 진술조서, 증거기록 제5권 제4,139쪽 참조). 피고인들은 J의 E 지분을 인수하는 과정에서 AY의 자문을 받았는데, 피고인들과 AY 사이에 주고받았던 이메일 내용(AY 제출 이메일 자료, 증거기록 제10권 참조)을 살펴보면, 당시 피고인들은 I에 자금을 전달하기 위한 목적으로 자회사를 확보하는 것 자체에 초점을 맞춰 G 인수를 추진하고 있었을 뿐, 헬스케어 사업 등에 진출하기 위한 목적으로 G 인수를 추진하고 있었던 것으로 보이지는 않는다. 즉 아래와 같은 정황들에 비추어 보면, 피고인들은 적어도 2016. 6. 중순경까지는 G를 인수함으로써 헬스케어 사업 등에 진출하고자 하는 계획이 전혀 없었음을 알 수 있다. 2016. 5.경 피고인들은 E이 I(당시 상호는 '주식회사 Y')가 보유하고 있던 G(당시 상호는 '주식회사 Z') 지분 100%를 매수하여 이를 E의 자회사로 만드는 것에 관한 자문을 받고 있었다. 이와 관련하여 AY에서는 2016. 5. 23.자 이메일을 통하여 "E의 'CG'('주식회사 Z'는 2016. 6. 7. '주식회사 AA'로 상호를 변경하게 되는데, 2016. 5.경 이미 이와 같은 상호 변경을 준비하고 있었던 것으로 보인다)에 대한 투자의 법적 문제점을 회피하기 위해서는 'CG'가 중소기업 창업 투자회사 등록을 신속하게 진행하여 그 정체성을 명확히 할 것 등의 조치가 필요하다."는 취지의 자문을 하였다. 또한 2016. 5. 26.자 이메일을 통하여 "'Y'가 가지고 있는 '㈜Z'의 주식(출자금 22억 원)을 30억 원에 양수하는 것에 대해서도 그 경영상 필요성(즉 'CG'의 정체성이나 향후 운영방안 등을 기초로 이 회사를 100% 취득하여 완전한 자회사로 만들어야 할 경영상 필요성) 및 주식 가액 산정의 적정성(거래의 적정성)이 인정될 필요가 있다."는 취지의 자문을 하기도 하였다. 한편, 피고인들은 'Z 회사소개' 또는 'AA 사업계획서'라는 제목의 프리젠테이션 자료를 만들어 이를 여러 차례 수정해 가면서 AY와 이메일 첨부파일로 주고받았는데, 초반에는 위 프리젠테이션 자료에 헬스케어 사업 등과 관련된 내용이 전혀 나타나지 않았다. 그러던 중 I 상무이던 AZ이 2016. 6. 15. AY에 보낸 이메일에 첨부한 'AA 사업계획서' 파일에 최초로 'Health Care 및 IT분야 유망 중소기업 발굴 및 투자' 등의 내용이 포함되었다. 위 2016. 6. 15.자 이메일에서 AZ은 피고인 C의 요청에 따라 'AA 사업계획서'에 주요 사업으로 'Health Care 분야'를 추가하는 등의 수정을 하였고, 향후 공시 또는 이사회 진행 시 회사 설립 목적은 'Health Care 및 IT분야 유망 중소기업 발굴 및 투자'임을 강조할 것이라고 밝히기도 하였다. 피고인들은 G가 캡슐 내시경을 개발하고자 하였다고 주장하고 있기도 하나, G가 E으로부터 출자 또는 대여받은 금원 가운데 상당 부분을 캡슐 내시경 개발에 투자하였다고 볼 만한 자료는 나타나지 않는다. 이와 관련하여 E에서 연구소장 직책으로 기술개발 업무에 종사하였던 AP은 이 법정에 증인으로 출석하여 "캡슐 내시경 개발업무는 2017. 2. 내지 3.경 시작하였다. 2016년경에는 헬스케어 사업과 관련한 검토를 한 바 없다. 캡슐 내시경 관련 사업에 실제 들어간 비용은 없고, 조사 단계에서 그만둔 상황이다."라는 취지의 진술을 한 바 있다(제6회 공판조서 중 증인 AP의 진술기재, 공판기록 제6권, 녹취서 제15 내지 18쪽 참조). 2018년경 E 매각과 관련하여 G의 주식가치평가 업무를 수행하였던 BE회계법인은 2017. 12. 31.을 기준으로 G의 자산 총액을 15,189,895,819원으로 평가하였는데, 그 중 단기 대여금이 5,864,000,000원(= E에 대한 대여금 5,000,000,000원 + AR에 대한 대여금 150,000,000원 + AT에 대한 대여금 714,000,000원), 매도가능증권(회사채)이 7,333,875,795원(= AR 회사채 3,546,378,833원 + AT 회사채 3,787,496,962원), 매도가능증권(주식)이 1,447,337,522원(AU 지분 100%의 평가금액)을 차지하는 것으로 평가하였다(BE회계법인에 대한 사실조회결과, 공판기록 제3권 참조). 피고인 B도 검찰 조사 과정에서 2018년 E 매각 과정에서 F 등에게 G에 관한 실사를 하지 못하도록 한 사실이 있는지를 묻는 검사의 질문에 "G는 실질적인 사업을 하는 회사가 아니고, 사채와 현금만 가지고 있기 때문에 실사를 할 의미가 없었다. 그래서 상호 합의한 회계법인을 통해 가치만 평가하기로 합의를 하였다."라고 답변한 바 있기도 하다(피고인 B에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 증거기록 제5권 제3,813쪽 참조). 결국 G는 그 자산 대부분을 타법인에 출자 또는 대여하는 형태로 운용되어 왔던 것으로 보일 뿐이다. 한편, 2016. 12. 말경 G로부터 각 50억 원을 출자받은 AR, AU, AT이 헬스케어 사업 등을 유의미하게 진행하였다고 볼 만한 자료 역시 찾아보기 어렵다. 이와 관련하여 2017. 3. 27.부터 AU의 대표이사로 재직하고 있는 AN은 이 법정에 증인으로 출석하여 "AU은 헬스케어나 디바이스 개발 사업을 한 것이 없고, 의약품 도소매업만 하였으며, 개발비 같은 것은 들어가지 않고 있다."라는 취지로 진술한 바 있다(제3회 공판조서 중 증인 AN의 진술기재, 공판기록 제3권, 녹취서 제19, 20쪽 참조). AR의 경우 미국 현지에 의약품 유통업을 목적으로 하는 'CH' 법인을 설립하여 2016. 12. 15.경 200,000달러를 출자한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이는 G가 AR에 출자한 50억 원 가운데 극히 일부에 해당하는 금원에 불과하다. 또한 AR가 2018년 경 강남세무서에 제출한 법인세 신고 관련 해명자료에 첨부한 해외현지법인 재무상황표에 의하면, 'CH' 법인은 2016년 당기순손실이 13,143,537원, 2017년 당기순손실이 168,990,887원을 기록하는 등 별다른 영업실적을 올리지 못하고 있기도 하였다(AR 법인세 신고 관련 해명자료, 증거기록 제5권 제3,850 내지 3,855쪽 참조). AR의 2016년 손익계산서 및 2017년 표준손익계산서(증거기록 제7권 제4,724, 4,739 내지 4,740쪽 참조)에 의하면, AR는 2016년 및 2017년 매출액이 0원이었고, AT의 2016년 손익계산서 및 2017년 기간별 손익계산서(증거기록 제7권 제4,725, 4,726쪽 참조)에 의하면, AT의 2016년 매출액은 0원, 2017년 매출액은 93,218,779원에 불과하였다. 앞서 본 인정사실에서와 같이 AR, AU, AT은 2016. 11. 말경부터 2016. 12. 초경까지 사이에 피고인 B과 그 여동생인 AW을 주요 임원으로 하여 설립된 회사들이다. 2017. 3. 6.을 기준으로 AR, AT은 AW이 지분 100%를 보유하고 있었고, AU은 AT이 지분 99.9%, AW이 지분 0.1%를 보유하고 있었다(AR, AU, AT의 2017. 3. 6. 기준 각 주주명부, 증거기록 제7권 제4,707 내지 4,709쪽 참조). 그런데 2017. 4.경 AW이 남편인 AX(피고인 B의 매제)에게 AR 지분 100%, AT 지분 70%를 매도하였고, AT, AW이 G에 AU 지분 100%를 매도하여(B에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 증거기록 제4권 제3,525쪽 참조, 2017. 4. 3.자 주식매매계약서, 증거기록 제7권 제4,711 내지 4,718쪽 참조), 2017. 8. 10.을 기준으로 AR는 AX이 지분 100%를, AT은 AX이 지분 70%, AW이 지분 30%를 각 보유하게 되었고, 2017. 8. 3.을 기준으로 AU은 G가 지분 100%를 보유하게 되었다(AR, AT의 2017. 8. 10. 기준 각 주주명부, AU의 2017. 8. 3. 기준 주주명부, 증거기록 제3권 제3,137, 3,138, 3,142쪽 참조). 이와 관련하여 B은 검찰 조사 과정에서 AR, AU, AT의 실사주는 I이고, AX 등이 소유한 주식은 사실상 I의 차명주식이라는 취지로 진술한 바 있다(B에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 증거기록 제4권 제3,525쪽 참조). 근본적으로 E이 헬스케어 사업 등에 신규 진출하고자 했다면, 기존에 관련 사업을 하고 있던 회사에 직접 출자를 하거나, 헬스케어 사업 등을 목적으로 하는 신규 법인을 설립하고 이에 출자하여 자회사로 삼는 것이 더 간편한 일인데, 굳이 2016년경에는 투자 자문 및 컨설팅업 등을 목적으로 하고 있던 법인인 G를 인수하여야 할 필요가 있었는지도 의문스럽다(G의 법인 목적은 2017. 3. 10.에 이르러서야 '의료기기 제조 및 판매업', '의료기기 도매업', '의료기기 소매업' 등으로 변경되었다). 다. 경영권 분쟁 해결 여부 관련 허위 공시 여부 1) 주장의 요지 피고인 A과 J은 2016. 3. 3.자 합의를 통하여 피고인 A이 J의 E 지분을 인수하기로 하되, 2016. 7. 4.까지는 상호 협의하여 이사진을 공동으로 구성하고, 주주총회에서 의결권도 합의하여 행사하기로 하였다. 한편, 피고인 A과 J은 위와 같은 2016. 3. 3.자 합의 자체가 내포하고 있는 법률적 문제들(계약금을 정하지 않고, 매수자를 특정하지 않으며, 대금 지급 및 주권 인도 시기를 정하지 않는 등 매매예약으로서 불완전성을 가지는 점, 이사의 의결권 행사를 제한하는 내용의 계약으로 무효의 가능성이 있다는 점, 그럼에도 불구하고 이를 공시할 경우 오히려 허위 공시의 논란에 휩싸이고, 그로 인한 주가 변동이 있을 경우 또다른 사기적 부정거래가 될 수 있다는 점 등)로 인하여 이를 실제 공시하기에 어려움이 있어 2016. 4. 1.자 합의를 하고 이를 공시하였으나, 2016. 4. 1.자 합의가 2016. 3. 3.자 합의를 은닉하기 위한 목적으로 이루어진 것은 아니었다. 한편, 피고인 A과 J은 2016. 4. 1.자 합의를 통하여 두 사람이 E을 공동으로 경영하고, 상호 협의하여 이사진을 공동으로 구성하며, 주주총회에서 의결권도 합의하여 행사하기로 하되, 만약 보유 지분을 처분할 경우에는 상대방에게 우선매입권을 부여하기로 하였다. 결국 2016. 3. 3.자 합의와 2016. 4. 1.자 합의 모두 적어도 2016. 7. 4.까지는 피고인 A과 J이 공동으로 회사를 경영하기로 하는 점에 있어서는 차이가 없다. 이는 일종의 공동 경영 약속이라 할 것이므로, 피고인들이 E의 경영권 분쟁이 해결된 것처럼 공시를 하였다 하더라도 허위 공시를 한 것으로 보기는 어렵다. 2) 판단 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 판시 범죄사실 1.항 기초사실 기재와 같이 2014. 3. 7.경 피고인 A과 J, W, X 가 K이 보유하고 있던 E 지분을 인수한 뒤 E의 대표이사이던 피고인 A과 최대주주가 된 J은 회사를 공동 경영하기로 하였으나, 2015. 3.경 J 측이 피고인 A 측 이사인 X의 이사 재선임을 부결시키는 등의 행위를 함으로써 피고인 A과 J 사이에 경영상 분쟁이 있어 왔다. 앞서 본 바와 같이 2016. 2. 18. 이사회에서 최대주주인 J이 대표이사로 선임되었고(이에 E은 피고인 A의 단독 대표이사 체제에서 J과 피고인 A의 각자 대표이사 체제로 변경되었다), 2016. 2. 27. 이사회에서 피고인 A이 대표이사에서 해임되었으며, 이에 피고인 A은 2016. 2. 23. 수원지방법원 안산지원에 자신이 제안한 '이사 선임의 건'을 주주총회 의제 및 의안으로 상정하여 달라는 취지의 가처분 신청을 하기도 하였다. 그러던 중 피고인 A과 J은 2016. 3. 3. 다음과 같은 내용의 계약서를 작성하였다(이하 두 사람 사이의 위 계약서를 통한 합의를 '2016. 3. 3.자 합의'라 한다). 피고인 A과 J 사이의 2016. 3. 3.자 합의에 따라 2016. 3. 3. 이사회에서는 피고인 A, D와 BC, AP을 사내이사로, BS, BT을 사외이사로 각 선임하였고, 피고인 A을 다시 대표이사로 선임하였으며, 이에 E은 J의 단독 대표이사 체제에서 J과 피고인 A의 각자 대표이사 체제로 변경되었다. 또한 피고인 A은 J에게 자신이 보유하고 있던 E 주식 100만 주를 2016. 3. 3. 446,346주, 2016. 3. 4. 120,000주, 2016. 3. 8. 433,654주로 나누어 각 담보로 제공(질권 설정)해 주었다. 한편, 피고인 A과 J은 2016. 4. 1. 다음과 같은 내용의 주주합의서를 작성하였다(이하 두 사람 사이의 위 주주합의서를 통한 합의를 '2016. 4. 1.자 합의'라 한다). 피고인 A은 2016. 4. 1.자 합의가 있기 전인 2016. 3. 29. 직원을 통하여 "주식 등의 대량보유상황보고서상 첨부서류를 제출하기 위하여 첨부 주주합의서를 작성·체결함을 이해하고, 첨부 주주합의서는 2016. 3. 3. 계약서를 대체하거나 변경하는 것은 아님에 동의한다."라는 내용이 기재되어 있는 확인서를 J에게 보냈고, J은 위 확인서에 날인을 하여 이를 다시 피고인 A에게 보냈다. 피고인 A, D는 E의 신주인수권부사채를 발행하는 과정에서 2016. 4. 28.자 증권신고서, 2016. 5. 12.자 투자설명서 등을 공시하면서 다음과 같이 피고인 A과 J 사이의 경영권 분쟁이 해결되었다는 취지의 내용을 명시하였다.나) 판단 살피건대, 위와 같은 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인 A, D는 2016. 3. 3.자 합의 내지 2016. 4. 1.자 합의만으로는 아직 피고인 A과 J 사이의 경영권 분쟁이 완전히 해결된 상태가 아니었음에도 신주인수권부사채 발행 과정에서 2016. 4. 28.자 증권신고서, 2016. 5. 12.자 투자설명서 등 일련의 공시들을 하며 마치 피고인 A과 J 사이의 경영권 분쟁이 완전히 해결된 것처럼 명시하였음을 인정할 수 있는바, 피고인들의 위와 같은 공시는 모두 허위 공시에 해당한다고 봄이 타당하다. 또한 경영권 교체 내지 경영권 다툼의 가능성이 있는 경우 이는 일반 투자자들로 하여금 투자 적정성 등을 판단하는 주요한 요소 중 하나로 기능할 수 있는바, 이와 같은 피고인들의 허위 공시는 자본시장법 제178조 제1항 제1호 소정의 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용 하는 행위'에 해당하거나, 자본시장법 제178조 제1항 제2호 소정의 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'에 해당한다고 봄이 타당하다. 앞서 본 인정사실에 의하면, 2016. 3. 3.자 합의에는 2016. 4. 1.자 합의에 나 타나지 않는 내용들, 즉 피고인 A 또는 피고인 A이 지정하는 자가 2016. 7. 4.까지 J이 보유하고 있던 E 지분 전부를 주당 7,000원에 인수하기로 하는 내용, 피고인 A은 J에게 손해배상 담보 명목으로 자신이 보유하고 있던 E 주식 100만 주를 2016. 3. 3. 446,346주, 2016. 3. 4. 120,000주, 2016. 3. 8. 433,654주로 나누어 각 질권 설정해 주기로 하는 내용, J이 계약의 이행사항을 위반하거나 이행하지 않았을 경우에는 피고인 A에게 30억 원을 위약벌로 지급하여야 하고, 반대로 피고인 A이 계약의 이행사항을 위반하거나 이행하지 않았을 경우에는 J이 피고인 A으로부터 질권 설정받은 E 주식 100만 주에 대한 담보권 실행을 할 수 있다는 내용, 피고인 A과 J이 계약의 이행사항을 일부 또는 전부 위반하거나 이행하지 않았을 경우에는 이사직에서 즉시 사임하여야 하고, 자신이 추천하여 선임된 임원도 즉시 사임하도록 하여야 한다는 내용 등이 포함되어 있었다. 이러한 2016. 3. 3.자 합의 내용들에 의하면, 피고인 A과 J은 피고인 A이 2016. 7. 4.까지 J의 E 지분 전부를 인수하는 것을 조건으로 잠정적인 공동 경영 합의를 한 것일 뿐, 두 사람 사이에 경영권 분쟁이 확정적으로 해결된 상태였다고 볼 수는 없다. 오히려 두 사람 중 한 사람이 합의 내용을 제대로 이행하지 않을 경우에는 임원 사임 여부, 손해배상 여부 등을 둘러싼 법률 분쟁이 격화되어 경영권이 더욱 불안정한 상태에 놓이게 될 우려도 있었던 것으로 보인다. 실제로 J은 2016. 4. 22. E 이사들에게 보낸 내용증명 우편에서, 200억 원 상당의 신주인수권부사채 발행에 여러 문제점이 있음을 지적하면서 피고인 A과의 2016. 3. 3.자 합의에 따라 2016. 7. 4.까지 자신이 보유한 지분 인수가 마무리되기 전에는 회사의 경영권에 영향을 미치는 의사 결정이 없어야 한다는 의견을 밝힌 바 있기도 하다(증거기록 제9권 제6,316 내지 6,333쪽 참조). 그럼에도 피고인 A, D는 신주인수권부사채 발행 주관사인 AG증권의 실사 과정에서 2016. 3. 3.자 합의는 언급하지 아니한 채 2016. 4. 1.자 합의만을 언급 하였고, AG증권은 이를 토대로 E의 경영권 분쟁이 2016. 4. 1.자 합의를 통하여 해결된 것처럼 실사보고서를 작성하였으며, 2016. 4. 28.자 증권신고서, 2016. 5. 12.자 투자설명서 등 일련의 공시는 모두 경영권 분쟁 해결 여부와 관련하여 위 실사보고서를 첨부하거나 그 문구를 그대로 인용하였다. 피고인 A과 J 사이의 2016. 4. 1.자 합의는 피고인 A과 J이 상호 협의하여 회사를 공동으로 경영하며, 회사의 안정적 경영을 위해 공동으로 의결권을 행사한다는 취지의 내용을 담고 있다. 이를 토대로 J 명의의 2016. 4. 4.자 주식 등의 대량보유상 황보고서에서는 '주주 합의에 따른 공동 보유계약 설정' 사실이 공시되기도 하였다. 그런데 J은 검찰 조사 과정에서 2016. 4. 1.자 합의에 관하여 "피고인 A이 직원을 통해주주들 안정, 시장 안정을 위해 분쟁 해결이 됐다고 공시해야 한다며 합의서를 보내와 도장을 찍어줬던 것이다. (2016. 3. 3.자 합의 이후) 피고인 A과 다른 내용으로 합의한바 없이 공시에 필요한 서류를 작성해 달라고 해서 작성해 준 것뿐이기 때문에, 피고인 A과 주식 공동 보유계약을 체결한 적은 없다."라는 취지로 진술한 바 있는데다가(J에 대한 검찰 제2회 진술조서, 증거기록 제9권 제6,309, 6,310쪽 참조), 앞서 인정사실에서 본 2016. 3. 29.자 확인서 역시 2016. 3. 3.자 합의의 내용을 대체하거나 변경하는 것이 아님을 명확히 하고 있다(AY에서 피고인 A 측에 보낸 2016. 3. 29.자 이메일에서는 2016. 3. 3.자 합의가 '진성 계약서'로, 2016. 4. 1.자 합의가 '공시용 합의서'로 언급되고 있기도 하다{AY 제출 이메일 자료, 증거기록 제12권 참조)}. 결국 2016. 4. 1.자 합의는 단지 신주인수권부사채 발행 과정에서의 일련의 공시를 목적으로 이루어졌을 뿐이고, 피고인 A과 J이 특별한 전제 조건 없이 E을 공동으로 경영하고, 공동으로 의결권을 행사하기로 하는 위 합의의 내용은 앞선 2016. 3. 3.자 합의와 함께 전체적인 맥락에서 보았을 때 진실한 내용이라 보기 어렵다. 변호인은 2016. 3. 3.자 합의는 이사의 의결권을 제한하는 내용이 포함되어 있어 법률적으로 그 합의가 무효일 수 있으므로 그 자체로 공시할 수 없는 어려움이 있다는 취지의 주장을 하고 있기도 하다. 그러나 기본적으로 2016. 4. 1.자 합의는 2016. 3. 3.자 합의가 유효함을 전제로 공시 목적으로 작성된 것인 점(만약 2016. 3. 3.자 합의가 무효라면 J이 2016. 4. 1.자 합의에 응했을 것으로 보이지는 않는다), 만약 2016. 3. 3.자 합의가 무효라면 그 자체로 피고인 A과 J 사이에 경영권 분쟁에 관한 최종적인 해결이 이루어졌다고 보기도 어려운 점(즉 2016. 3. 3.자 합의 이전의 상태와 다를 것이 없게 된다), 2016. 3. 3.자 합의에서는 피고인 J이 자신이 선임한 이사들로 하여금 피고인 A이 제안한 안건이 가결되도록 하여야 한다는 정도의 내용을 담고 있을 뿐이어서(이는 피고인 J이 선임한 이사들에게 일정한 방향의 의결권 행사를 강제하는 것으로 볼 수는 없다. 게다가 2016. 3. 3.자 합의에서는 피고인 J이 의무를 이행하지 못할 경우를 전제로 위약벌을 정하고 있기도 하다) 이를 두고 이사의 의결권을 제한하는 계약으로 단정하기도 어려운 점, 변호인은 피고인 A 측과 AY가 주고받은 2016. 3. 3.자 이메일에 "이사들과의 합의서 초안입니다. 이사의 의결권을 구속하는 계약은 무효로 판단될 가능성이 매우 높기 때문에 법률상 강제보다는 심리적 강제를 하는 목적에서 위 합의서를 이용하시는 것이 맞겠습니다."라는 내용이 기재되어 있음을 제시하고 있기도 하나, 위 이메일에 첨부한 '이사들과의 합의서 초안'이 '피고인 J과의 2016. 3. 3.자 합의서'를 가리키는 것인지도 불분명한 점(AY에서 같은 날 피고인 A 측에 보낸 다른 이메일들에서는 '피고인 J과의 2016. 3. 3.자 합의서'를 '계약서'로 지칭하고 있는 것으로 보인다), 오히려 같은 날 AY에서 피고인 A 측에 보낸 다른 이메일들에서는 2016. 3. 3.자 합의가 유효함을 전제로 의결권 행사에 관한 공동 보유 신고의 필요성 또는 주식 매수에 따른 지분 변동 공시의 필요성 등을 강조하고 있기도 한 점 등에 비추어 보면, 변호인의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 금융감독원은 E의 신주인수권부사채 발행 과정에서 경영권 분쟁 해결 여부에 관한 공시를 한 것이 허위 공시에 해당되는지 여부 등을 확인하는 취지의 사실조회에 대하여 "증권신고서에 기재된 대표이사와 최대주주 간 공동 경영, 의결권 공동 행사, 상호 우선매수권 부여 등의 합의 내용이 사실이라면 증권신고서를 거짓으로 기재하였다고 보기는 곤란하다. 다만, 이와 별개로 대표이사와 최대주주 간 지분 인수 약정, 대표이사의 최대주주에 대한 주식 담보 제공 등으로 인해 대표이사와 최대주주 또는 경영권 변동이 초래될 수 있다면, 중요사항에 해당된다고 봄이 타당하다. 이에 따라 만약 우리 원이 증권신고서 심사 과정에서 이를 인지했다면, 정정신고서 제출을 요구하였을 것으로 사료된다."는 취지의 답변을 하여 왔다(이 법원의 금융감독원에 대한 사실조회 결과, 공판기록 제5권 참조). 한편, AG증권 IB본부 기업금융2팀에서 근무하면서 E 신주인수권부사채 발행 관련 실사 업무를 담당하였던 AO는 이 법정에 증인으로 출석하여 "증권신고서 제출 당시 E 경영권 분쟁이 조건부로 일시 중단된 상태이고, 이를 종국적으로 해결하기 위해서는 피고인 A이 약 142억 원을 들여 J의 지분을 인수해 주어야 하는 상태였다면, 금융감독원에서는 정정을 요구하였을 것이다."라는 취지로 진술하였고(제5회 공판조서 중 증인 AO의 진술기재, 공판기록 제5권, 녹취서 제7쪽 참조), "경영권 분쟁이 계속되고 있는 상태라면 인수 계약을 체결하지 않았을 것이다."라는 취지로 진술하였다(위 녹취서 제13, 21, 24쪽 참조). CM(발행 주관사인 AG증권과 함께 E이 발행한 신주인수권부사채를 각 100억 원씩 인수하였다)에서 E 신주인수권부사채 인수 업무를 담당하였던 AL도 이 법정에 증인으로 출석하여 AO와 대체로 같은 취지의 진술을 한 바 있다(제9회 공판조서 중 증인 AL의 진술기재, 공판기록 제9권, 녹취서 제16, 17쪽 참조). 즉 금융감독원과 신주인수권부사채 발행 주관사, 인수사 측 모두 공통적으로 2016. 3. 3.자 합의 사실이 있음에도 이를 공시하지 않고 2016. 4. 1.자 합의만을 공시한 것은 일반 투자자들의 투자에 영향을 미칠 수 있는 중요사실의 허위 공시라는 인식을 갖고 있는 것으로 보인다. E 재무이사로 근무하였던 AM는 이 법정에 증인으로 출석하여 "2016. 3. 3.자 합의 당시 그 합의 내용을 알고 있었다. 이는 공시해야 되는 내용으로 알고 있다. 공시 관련 이슈가 있으면 피고인 A에게 이야기를 하였는데, 당시 피고인 A은 AY의 자문을 내세워 공시가 필요 없다고 하였던 것 같다."라는 취지로 진술한 바 있다(제7회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재, 공판기록 제7권, 녹취서 제12쪽 참조). 또한 E의 직원으로공시실무 업무를 담당하던 AQ은 이 법정에 증인으로 출석하여 "2016. 3. 3.자 합의 당시에는 그 합의 내용을 몰랐다. 만약 2016. 3. 3.자 합의서가 공시 첨부서류로 들어갔다면, 대표이사인 피고인 A의 주식 100만 주에 질권을 설정한 사실도 공시해야 하는 것이다."라는 취지로 진술한 바 있다(제7회 공판조서 중 증인 AQ의 진술기재, 공판기록 제7권, 녹취서 제4, 17쪽 참조). 즉 피고인 A, D는 E 내부의 공시 업무 담당자들에게 2016. 3. 3.자 합의의 내용을 정확히 알리지 않거나, 공시의 불필요성을 내세워 이를 공시하지 못하게 하였던 것으로 보인다. 라. 피고인 A이 보유하던 E 주식 100만 주의 질권 설정과 관련한 주식 등의 대량보유상황보고 의무 불이행이 사기적 부정거래의 수단에 해당하는지 여부 1) 검사는 공소장의 공소사실 가운데 [2016년 E 경영권 취득을 위한 피고인들의 공동 범행] 항목 1. 항 말미에 "피고인 A은 주식 등의 대량보유자로서 그와 같은 대량 보유자의 담보 제공 등 지분 변동사항을 금융위원회 및 거래소에 신고, 공시하지 아니하였다."라고 기재하였다. 위 1. 항은 제목이 '신주인수권부사채 발행 목적 및 경영권 분쟁 관련 허위 공시'이고, 신주인수권부사채 발행 목적(앞서 가.항에서 본 부분), 경영권 분쟁 해결 여부(앞서 다.항에서 본 부분)와 관련하여 피고인 A, D가 허위 공시를 하였다는 것이 주된 내용이다. 따라서 위 1. 항 말미의 주식 등의 대량보유상황보고를 하지 아니하였다는 부분 역시 경영권 분쟁 해결 여부와 관련한 허위 공시에 해당하는 것처럼 해석될 여지가 없지 않다. 그러나 주식 등의 대량보유상황보고를 하여야 할 의무 있는 자가 보고를 하지 않은 것은 단순히 보고 의무의 불이행(부작위)일 뿐이므로 이에 대하여 자본시장법 제445조 제20호에 의하여 별도로 처벌할 여지가 있는 것은 별론으로 하더라도, 그와 같이 보고를 하지 않은 것 자체를 적극적으로 허위공시를 한 것(작위)과 같은 선상에서 볼 수는 없고, 이를 자본시장법 제178조 제1항 제2호 소정의 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'에 해당하는 것으로 평가하기는 어렵다. 다만, 그와 같은 보고 의무의 불이행도 자본시장법 제178조 제1항 제1호 소정의 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'에 해당하는 것으로 평가할 여지는 있다. 2) 변호인 L의 변호인 의견서 제10쪽에는 "이 사건에서 피고인 A의 주식을 담보로 제공한 사실을 공시하지 않은 것은 자본시장법령이 정한 공시 의무를 위반한 것일지는 모르지만, 그 공시 의무 위반을 이유로 사기적 부정거래에 해당한다고 보기는 어렵다."는 취지의 언급이 있는바, 이를 피고인 A이 2016. 3. 3.자 합의의 내용에 따라 J에게 자신의 지분을 담보로 제공(질권 설정)한 것과 관련하여 주식 등의 대량보유상황보고를 하지 않은 것은 사기적 부정거래의 수단이 될 수 없다는 취지의 주장으로 보고, 이 부분에 관하여 간략히 살펴보기로 한다. 3) 자본시장법 제147조 제1항은 "주권상장법인의 주식 등(제234조 제1항에 따른 상장지수집합투자기구인 투자회사의 주식은 제외한다. 이하 이 절에서 같다)을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일(대통령령으로 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 절에서 같다) 이내에 그 보유상황, 보유 목적(발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 목적 여부를 말한다), 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우(그 보유 주식 등의 수가 변동되지 아니한 경우, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 이 경우 그 보유 목적이 발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 것(임원의 선임·해임 또는 직무의 정지, 이사회 등 회사의 기관과 관련된 정관의 변경 등 대통령령으로 정하는 것을 말한다)이 아닌 경우와 전문투자자 중 대통령령으로 정하는 자의 경우에는 그 보고내용 및 보고시기 등을 대통령령으로 달리 정할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 "제1항에 따라 보고한 자는 그 보유 목적이나 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다."고 규정하고 있다. 그리고 자본시장법 시행령 제155조는 "법 제147조 제4항에서 '주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항'이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다."고 규정하면서, 제2호에서 '보유 주식 등에 대한 신탁·담보계약, 그 밖의 주요계약 내용(해당 계약의 대상인 주식 등의 수가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상인 경우만 해당한다)'을 들고 있다. 4) 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 피고인 A과 J 사이의 2016. 3. 3.자 합의에 따라 피고인 A은 자신의 E 지분 100만 주를 J에게 담보로 제공(질권 설정)하게 되었다. 그런데 그 무렵 J은 E의 최대주주로서 2,027,949주(지분율 약 17.36%)를 보유하고있었고, 피고인 A은 2대 주주로서 1,071,716주(지분율 약 9.18%)를 보유하고 있었는바(2016. 7. 4.자 최대주주변경 공시, 증거기록 제1권 제362, 363쪽 참조), 앞서 본 관련 법령에 따라 피고인 A은 2016. 3. 3.자 합의가 있은 날로부터 5일 이내에 금융위원회와 한국거래소에 주식 등의 대량보유상황보고를 하여야 할 의무가 있게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 그와 같은 보고 의무를 이행하지 아니하였다. 5) 주식 등의 대량보유상황보고 제도는 통상 M&A 시장의 공정성을 확보하기 위한 제도로 이해되고 있으나, 그 밖에 유통시장의 투명성을 높이고 불공정거래를 방지하는 기능도 아울러 수행하고 있다. 이 사건의 경우 피고인 A과 J 사이의 2016. 3. 3.자 합의 사실과 더불어 그 합의를 이행하기 위한 피고인 A 보유 주식의 담보 제공 사실이 공개되었더라면, 일반 투자자들로서는 이후 E이 신주인수권부사채 발행을 통하여 확보하려는 200억 원 상당의 자금이 J 지분 인수 목적으로 사용될 여지가 있다는 점을 인지할 수 있었을 것으로 보인다(신주인수권부사채 발행대금의 사용목적, 타법인 주식 취득 여부 등 다른 일련의 허위 공시가 없었더라면 더욱 쉽게 그러한 가능성을 인지할 수 있었을 것이고, 결국 신주인수권부사채 발행은 성공하지 못하였을 것이다). 그렇다면, 피고인 A이 주식 등의 대량보유상황보고 의무를 이행하지 아니한 것 역시 다른 일련의 허위 공시와 더불어 신주인수권부사채의 매매와 관련한 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교에 포함되는 것으로 볼 수 있고, 이는 자본시장법 제178조 제1항 제1호 소정의 '부정한 수단, 계획 또는 기교'에 해당하는 것으로 봄이 타당하다. 마. I가 E 주식 인수자금의 조달방법 또는 취득자금의 조성원천을 '자기자금'으로 공시한 것의 허위 공시 여부 1) 주장의 요지 I가 E 주식을 인수한 것과 관련하여, 피고인 A, D가 2016. 7. 4.자 최대주주변경 공시를 하고, 피고인 B, C이 2016. 7. 4.자 주식 등의 대량보유상황보고(2016. 7. 11. 공시)를 하면서 I의 주식 인수자금 조달방법 또는 취득자금의 조성원천을 '자기자금'으로 표시한 것은 사실이다. 그러나 I는 G로부터 사모사채 인수대금으로 받은 자금을 J의 E 지분을 매수하는 대금으로 사용하였는바, 회사채의 경우 채권자를 특정하기 곤란하고, 기업공시의 실무상 인수대금이 해당 기업에 납부되면 자기자금으로 취급되고 있으므로, 위와 같은 피고인들의 공시를 두고 허위 공시로 평가할 수는 없다. 2) 판단 가) 앞서 본 바와 같이 I가 J의 E 지분 인수대금으로 사용한 14,195,643,000원은 G가 E으로부터 출자 또는 대여받은 130억 원(= 유상증자 대금 108억 원 + 대여금 22억 원) 가운데 122억 원을 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 송금(E → G → I)하고, AH가 E으로부터 대여받은 20억 원을 곧바로 I에 대여하는 방식으로 송금(E → AH → I)한 합계 142억 원(= 위 사채 인수대금 122억 원 + 위 대여금 20억 원)에서 지출되었다. 나) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A, D는 2016. 7. 4.자 최대주주변경 공시를 하면서, I가 J이 보유하던 주식 2,027,949주(지분율 약 17.36%)를 인수한 자금의 조달방법을 '자기자금'으로 기재한 사실(증거기록 제9권 제6,359쪽 참조), 피고인 B, C은 2016. 7. 4.자 주식 등의 대량보유상황보고서를 제출(보고 의무자 : I)하면서, 취득에 필요한 자금 등의 조성내역을 다음과 같이 기재한 사실(증거기록 제3권 제3,214쪽 참조)을 각 인정할 수 있다.다) 살피건대, G가 인수한 122억 원 상당의 I 발행 사채는 공모(公募)사채가 아닌 사모(私募)사채에 해당하는 것으로 보이고, G가 사채의 총액(總額)을 인수한 것으로 보이는데, 이와 같은 경우에는 사채의 유통성, 공중성, 집단성 등의 특성들이 다소 완화되는 것으로 볼 수 있는 점, 일반사채의 경우 파생결합사채의 경우와는 달리 발행회사가 일정한 만기에 확정액의 원금과 이자를 상환할 의무를 부담하게 되므로, 소비대차 또는 소비대차에 유사한 무명계약의 성격을 가지고 있는 것으로 볼 수 있는 점(일반사채의 경우 '사채의 상환'은 통상 발행회사가 사채권자에 대하여 부담하는 채무를 변제하는 성격을 가지고 있는 것으로 보고 있기도 하다), 사채는 재무제표를 작성함에 있어서도 통상 부채 항목으로 계상되고 있는 점 등에 비추어 보면, I가 G로부터 사채 인수대금으로 납입받은 122억 원은 I의 '자기자금'이라기보다는 '차입금' 내지 '타인자금'의 성격을 가지고 있는 것으로 봄이 타당하다. 게다가 이 사건의 경우 G가 I 발행 사채를 인수하는 방식으로 122억 원을 I에 송금하기는 하였으나, 이는 앞서 본 바와 같이 피고인들이 E의 신주인수권부사채 발행대금 중 일부를 J의 E 지분 인수자금으로 사용하기 위해 E에서 G를 통하여 I로 유출한 자금으로 볼 수 있고, 이는 E에서 AH를 통하여 I로 유출한 자금과 기본적인 성격과 유출 경로에 있어 유사성을 띠고 있는바, 위 122억 원을 I의 '자기자금', 더욱이 '보유현금'에 해당한다고 보기는 어렵다(피고인들로서는 위 2016. 7. 4.자 최대주주변경 공시 및 2016. 7. 4.자 주식 등의 대량보유상황보고서 제출 당시 위 122억 원이 G로부터 차입한 자금이라고 공시할 경우 E 신주인수권부사채 발행대금이 I로 유입된 것이 드러날 우려가 있어, 이를 공시하지 않아야 할 유인이 있기도 하였다). 라) 한편, 자본시장법 제147조 제1항 전문, 자본시장법 시행령 제153조 제2항 제7호, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(금융위원회 고시) 제3-10조 제1항 제8호에 의하면, 주식 등의 대량보유상황보고서에는 '취득에 필요한 자금 또는 교환대상물건의 조성내역(보고대상 주식 등의 취득과 직접 또는 간접적으로 관련된 자금 등의 조성경위 및 원천을 말하며, 차입의 경우에는 차입처, 차입기간 그 밖의 계약상의 주요내용을 포함한다)'을 반드시 기재하여야 한다. 나아가 일반 투자자들로서는 주식 등의 대량보유상황보고서, 최대주주변경 공시 등에 기재된 주식 인수자금의 조달방법 내지 조성내역을 보고 무자본 M&A 등의 불공정거래가 이루어지고 있는지 등을 파악할 수 있게 되고, 이는 투자의사 결정에 중요한 판단요소로 기능할 수 있다. 마) 따라서 피고인들이 2016. 7. 4.자 최대주주변경 공시 및 2016. 7. 4.자 주식 등의 대량보유상황보고서(2016. 7. 11. 공시)에 기재한 I의 E 주식 인수자금 조달방법 내지 조성내역은 허위의 공시에 해당하고, 피고인들은 이를 통하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 하였거나, 중요사항에 해당하는 주식 인수자금 조달방법 내지 조성내역에 관하여 '거짓의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 하였던 것으로 평가할 수 있다. 바. 신주인수권부사채 발행대금을 통하여 J의 E 지분을 인수하는 구조가 신주인수권부사채 발행 이후 확정되었는지 여부 - K 인수 무산 관련 1) 주장의 요지 공시 내용의 허위성 여부는 공시 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 피고인들이 신주인수권부사채권 발행결정을 공시한 2016. 4. 27. 당시 피고인들은 K을 인수하고, K을 통하여 J의 E 지분을 인수하는 방안을 계획하고 있었다. 즉 피고인들이 애초에 공소사실 기재와 같은 인수구조를 구상하여 허위 공시에 대한 계획을 수립하였다거나, 그에 관한 인식을 가지고 있었다고 보기 어렵다. 2) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 2016. 4. 27.자 신주인수권부사채권 발행결정공시 이전에 이미 유상증자 대금 또는 신주인수권부사채 발행대금을 통하여 J의 E 지분을 인수하겠다는 계획을 세우고 있었고, 늦어도 신주인수권부사채 청약일 전날까지는 확실히 신주인수권부사채 발행대금을 통하여 J의 E 지분을 인수하겠다는 계획을 세우고 있었음을 충분히 인정할 수 있고(즉 피고인들에게 사기적 부정거래의 범의가 있었음이 인정된다), 피고인들이 이와 같은 계획을 숨기고 앞서 본 바와 같은 일련의 허위 공시들을 한 것은 모두 사기적 부정거래의 수단에 해당하는 것으로 봄이 타당하다. 가) 피고인 A은 판시 범죄사실 1.항 기초사실 기재와 같이 2015. 11.경부터는 J과의 경영권 대립으로 인해 다음 해 이사 재선임 여부가 불투명한 상태였다. 이에 피고인 A은 그 무렵부터 피고인 B, C과 함께 최대주주인 J과의 경영권 분쟁에서 이길 수 있는 방안을 상의하기 시작하였고, AY의 자문을 받기도 하였다. 피고인 A, B, C은 2016. 1.경부터는 K의 최대주주이던 V로부터 K을 인수한 뒤 위 회사를 통하여 E 지분을 인수함으로써 E 경영권을 확보하는 방안을 세우고, 구체적으로 여러 인수구조를 검토하기 시작하였다. 피고인들(아래 사.항에서 살펴보는 바와 같이, 피고인 D도 2016. 4.경부터는 E에 근무하기 시작하면서 피고인 A, B, C과 함께 이 사건 사기적 부정거래에 관여하여 왔던 것으로 볼 수 있다)은 적어도 2016. 4. 27.자 신주인수권부사채권 발행결정, 2016. 4. 28.자 증권신고서가 공시될 무렵에는 여전히 이와 같은 K 인수를 통한 E 경영권 확보 계획을 계속 추진하고 있었던 것으로 보인다. 그러나 피고인들이 위와 같이 2016. 4.경까지 검토하여 왔던 계획은 어느 경우든 200억 원 상당의 유상증자를 통하여 E이 자금을 확보한 뒤, 특수목적법인(SPC, Special Purpose Company)을 설립하여 그 회사 발행 사모사채 200억 원을 인수하는 방식으로 위 200억 원 상당의 자금을 유출함으로써 이를 K 인수자금의 일부로 활용하는 것을 전제로 하고 있었다('H사 & M사 Deal 일정표 기본안(J 협의성공 + 주주우선공모증자 시나리오)', 'H사 & M사 Deal 일정표(J 협의성공 시나리오)', 'H사 & M사 Deal 일정표(J 협의실패 시나리오)' 각 문건(증거기록 제5권 제3,831, 3,836 내지 3,838쪽, 증거기록 제8권 제5028, 5,033 내지 5,035쪽 참조)}. 한편, 피고인들은 2016. 5. 10.경에는 특수목적법인이 아닌 I를 통하여 K을 인수하는 계획을 세우고 있었는데, 이 계획은 200억 원 상당의 신주인수권부사채 발행을 통하여 E이 200억 원 상당의 자금을 확보한 뒤, I에 175억 원을 대여하는 것을 전제로 하고 있었다{'M사 Deal-To-Do 리스트_Before 인수' 문건(증거기록 제5권 제3,844, 3,845쪽, 증거기록 제8권 제5,039, 5,040쪽 참조)}. AY가 2016. 5. 11. I 상무이던 AZ에게 보낸 이메일 내용을 보더라도, 그 무렵 피고인들은 2016. 5. 20. E의 신규인수권부사채 발행대금 납입이 종료되면, E 이사회 결정을 거쳐 2016. 5. 20. 및 2016. 6. 3. I에 자금을 대여하고, 이를 통하여 K을 인수한 뒤 K으로 하여금 최종적으로 2016. 7. 4. J의 E 지분을 인수하도록 하는 계획을 가지고 있었음이 분명하다(AY 제출 이메일 자료, 증거기록 제12권 참조). 이후 V가 K을 매각하지 않기로 하면서 피고인들은 대안적 인수구조로 I를 통한 J의 E 지분 직접 인수를 추진하게 되었을 뿐, 기본적으로 위 인수구조와 기존에 검토해 오던 K 인수를 통한 J의 E 지분 인수구조 사이에는 E의 유상증자 대금 또는 신주인수권부사채 발행대금 200억 원을 활용하여 J의 E 지분을 인수한다는 점에 있어 별다른 차이가 없다. 나) I 상무이던 AZ과 AY 사이에 2016. 4. 29.경부터 2016. 5. 2.경까지 주고받은 이메일 내용을 보면, 당시 E 지분을 보유하고 있던 X 전 부사장이 E의 신주인수권부사채 발행과 관련하여, '2016. 4. 28.자 증권신고서에 기재된 자금의 사용목적과 실제 자금의 사용목적이 다르므로 증권신고서가 허위로 기재되었고, 신주인수권부사채는 결국 대주주가 될 I를 위하여 발행되는 것으로서, 그 발행 자체가 E의 이익을 해하는 배임행위에 해당한다'고 주장하면서, 신주인수권부사채 발행을 저지하기 위한 법적 조치를 취할 듯한 태도를 보였음을 알 수 있다. 그리고 AY에서는 'X가 신주인수권부사채 발행 유지 가처분 신청을 할 수 있는데, 만약 X가 신주인수권부사채 발행대금이 공시된 자금의 사용목적과 달리 I를 위하여 사용될 것이라는 점에 관하여 충분한 증거를 보유하고 있다면, 증권신고서를 정정하여 자금의 사용목적을 M&A 투자금 사용 등을 포함하는 것으로 다시 공시하거나, 본건 신주인수권부사채 발행대금은 공시된 목적으로 사용하고 현재 고려 중인 I 지원 등은 다른 재원으로 하는 방법도 고려해 볼 수 있다'는 취지의 자문을 하였음도 알 수 있다. 즉 당시 E 주주이자 전직 임원으로서 회사 내부 사정을 잘 알고 있던 X도 신주인수권부사채 발행대금이 공시된 사용목적과 달리 I로 유출되어 다시 E 지분을 인수하는 데 사용될 것이라는 점을 어느 정도 인지하고 있었던 것으로 보이고, 피고인들이 자문을 받고 있던 AY도 자금의 사용목적과 관련하여 허위 공시의 가능성이 있음을 전제로, X가 충분한 증거를 보유하고 있는 경우에는 증권신고서를 정정하거나, 공시된 사용목적대로 발행대금을 사용할 것을 제안하였던 것으로 보인다(이메일 사본 8장, 증거기록 제9권 제6,350 내지 6, 357쪽 참조, AY 제출 이메일 자료, 증거기록 제12권 참조). 다) 피고인들 및 변호인의 주장이 2016. 4. 27.자 신주인수권부사채권 발행결정 및 2016. 4. 28.자 증권신고서 공시 당시에는 '신주인수권부사채 발행대금'이 아닌 '유상증자 대금'을 통하여 K을 인수하는 것을 검토하고 있었고, 이는 이 사건 신주인수권부사채 발행과는 무관한 것이라는 취지의 주장으로 선해하여 본다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 2015. 5. 10.경에는 '유상증자 대금'이 아닌 '신주인수권부사채 발행대금' 중 일부를 I에 대여한 뒤 I를 통하여 K을 인수하는 것을 계획하고 있었는바, 적어도 그 무렵에는 신주인수권부사채 공모 절차를 통하여 납입받게 될 발행대금을 J의 E 지분을 인수하기 위한 목적으로 활용할 의도가 있었다고 봄이 타당하다. 자본시장법 제122조 제3항, 자본시장법 시행령 제130조 제1항 제1호 제다목에 의하면, '자금의 사용목적'이 변경되었을 경우 신주인수권부사채 발행인은 청약일 전일(이 사건의 경우 청약일은 2016. 5. 16.부터 2016. 5. 17.까지였다)까지 반드시 정정신고서를 제출하여야 함에도, 피고인들은 그와 같이 정정신고서를 제출하지 아니하였다. 라) 피고인들 및 변호인은 2016. 5. 10.경에는 E이 I에 자금을 '대여'하는 것을 검토하고 있었고, 그 대여금은 신주인수권부사채 발행 과정에서 '운영자금'으로 사용하겠다고 공시한 100억 원(피고인들 및 변호인은 '운영자금'은 그 특성상 기존의 회사 보유자금과 혼용되어 사용될 수밖에 없고, 그 사용에 탄력성이 인정될 수 있다는 취지로 주장한다)과 회사가 보유하고 있던 현금으로 충분히 마련할 수 있는 것이었으므로 자금의 사용목적에 관하여 허위 공시를 하였다고 보기 어려우며, 최종적으로 공소사실 기재와 같은 인수구조가 확정된 것은 신주인수권부사채 발행대금 납입이 완료된 이후인 2016. 6.경이었으므로, 더 이상 정정신고서의 제출도 불가능한 상황이었다는 취지로 다투고 있기도 하다. 그러나 피고인들은 2016. 5. 10.경 I에 175억 원을 대여할 계획을 세우고 있었는데, E이 보유하고 있던 현금만으로 위 대여금을 마련하기에는 턱없이 부족한 상태였는바, 신주인수권부사채 발행대금 가운데 상당 부분을 대여금으로 사용할 수밖에 없었던 점{E의 재무이사로 근무하였던 AM는 이 법정에 증인으로 출석하여 "2016. 3. 또는 4.경 신주인수권부사채를 발행하기 전까지 E이 가지고 있던 자금이 30~40억 원 정도 되었던 것 같다."라고 진술한 바 있다(제7회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재, 공판기록 제7권, 녹취서 제21쪽 참조). 또한 피고인들은 2016. 4. 28.자 증권신고서에 증권신고서 제출일을 기준으로 43억 원 상당의 현금을 보유하고 있다고 기재하기도 하였다(증거기록 제3권 제3,176쪽 참조)}, 자금의 사용목적은 증권신고서에 반드시 기재하여야 할 사안으로 구체적으로 기재하여야 하고, 실제로 피고인들 역시 2016. 4. 28.자 증권신고서에 신주인수권부사채 발행대금 200억 원 가운데 '운영자금'으로 사용할 100억 원의 사용내역을 '차입금 상환 50억 원(제6회 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채의 조기상환청구권 행사, CN은행, CO은행, 기업은행의 각 대출금 채무 등과 관련한 차입금 상환 예정), 원자재 구매 50억 원(AF 방식 홍채 액츄에이터원자재인 마그넷 등 구매대금으로 2016년 3분기 20억 원, 4분기 30억 원 사용 예정)"으로 비교적 상세하게 명시하였는데, 신주인수권부사채 발행대금 가운데 상당 부분을 타법인에 '대여'하는 것은 위 공시한 사용목적과는 아무런 관련성이 없는 것인 점, '운영자금'은 기본적으로 기업체에서 생산활동에 필요한 재료비, 인건비 등의 지급에 사용되는 자금을 말하는 것인데, 타법인에 대여하는 금원까지 그 범주에 포섭시키기는 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 최종적으로 확정되어 실행에 옮겨진 공소사실 기재와 같은 인수구조에서도 일부 금원은 대여금의 형태로 E에서 유출되었는바, 그 내용이 2016. 5. 10.경 계획하고 있던 인수구조와 세부적인 부분에서 다소 차이가 있다 하더라도, 신주인수권부사채 발행대금을 타법인에 유출한다는 점에 있어서는 큰 차이가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 자금의 사용목적에 관하여 허위 공시를 한 것은 명백하다 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 마) 무엇보다 검사는 공소장의 공소사실 가운데 [2016년 E 경영권 취득을 위한 피고인들의 공동 범행] 부분 1. 항에서 피고인들의 '범행 동기'에 관하여 "피고인 A은 2016. 3.경 위와 같이 J의 E 주식을 인수하여 주기로 하고 방법을 모색했으나 여의치 않자 I를 통해 J의 주식을 인수할 계획을 세웠고, I가 주식 인수자금을 마련할 방법이 전혀 없자 E 자금으로 I의 인수자금을 만들어주기로 마음먹고, 그 방법으로 공모 신주인수권부사채를 발행하여 일반 투자자들이 제공하는 사채 인수대금을 취득하여 위와 같이 I의 지분 인수대금으로 유용하기로 계획하였으나, 일반 투자자들에게 알려지는 공시에 관해서는 위와 같은 사실이 드러나지 않도록 사실과 다른 내용의 공시를 하기로 계획하였다."고 기재하였을 뿐이다. 즉 검사는 피고인들의 범행 동기와 관련하여 피고인들이 신주인수권부사채 발행 관련 일련의 공시를 하였을 당시 'E의 신주인수권부사채 발행대금으로 I가 J의 E 지분을 인수하는 자금을 만들어 줄 계획'을 가지고 있었다는 취지로 공소를 제기한 것이지, 판시 범죄사실 2.항 기재 사기적 부정거래행위와 동일한 E 지분 인수구조의 계획을 미리 세워 두고 이를 그대로 실행에 옮겼다는 취지로 공소를 제기하고 있는 것이 아니다. 사기적 부정거래는 그 특성상 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위', '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위' 등 행위 유형이 다양하고, 복수의 행위들을 포괄할 수밖에 없는바, 애초부터 완벽한 계획을 가지고 이를 그대로 실행에 옮기는 경우만을 전제할 수는 없다. 결국 피고인들이 신주인수권부사채 발행과 관련한 일련의 공시를 하였을 당시에는 K 인수를 통한 J의 E 지분 인수구조를 계획하고 있었다 하더라도, 'E의 신주인수권부사채 발행대금으로 I가 J의 E 지분을 인수하는 자금을 만들어 줄 계획'을 가지고 있었던 것은 분명한 이상 이후 구체적인 실행 방법이 상황에 따라 다소간 변경되었다 하더라도 전체적으로 사기적 부정거래의 성립에 방해가 되는 것은 아니다. 사. 피고인 D에게 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄의 공동정범으로서의 책임을 물을 수 있는지 여부 1) 주장의 요지 피고인 D는 E의 재무부사장으로서 자금집행 업무를 담당하면서 공시 업무 담당 직원들이 상신한 결재서류를 중간에서 결재하고, 신주인수권부사채 발행 절차가 제대로 진행되도록 하는 역할을 담당하였을 뿐이다. 피고인 D는 E의 신주인수권부사채 발행대금 200억 원을 이용하여 J의 E 지분을 인수하는 구조에 관하여서는 2016. 6. 13. 다른 피고인들과 함께 AY에서 개최된 회의에 참석하면서 처음으로 인지하게 되었고, 이 또한 정상적인 인수구조라고 생각하였을 뿐이다. 즉 피고인 D에게는 사기적 부정거래의 범의(공동가공의 의사)가 있었다고 보기 어렵고, 사기적 부정거래의 전체 범행에 있어 공동의 역할분담(기능적 행위지배)을 한 것은 결코 아니었다. 2) 판단 가) 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하며, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 않고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 등 참조). 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다(대법원 1984. 1. 31. 선고 83도2941 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결, 대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도12537 판결 등 참조). 한편, 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 지는 것이 원칙이다(대법원 1982. 6. 8. 선고 82도884 판결, 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2019도8357 판결 등 참조). 그러나 자본시장법상의 사기적 부정거래의 경우 불공정 거래행위에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에서 일정기간 계속하여 반복적으로 저지르게 되는 것이 일반적인데, 전체적인 범행기간의 중간에 범죄에 개입한 자라고 하더라도, 제반 사정을 고려할 때 선행자의 행위를 인식하고 이를 이용하려는 의사의 연락이 있었고(공동가공의 의사의 존재), 선행자의 선행행위로 만들어진 상황을 이용하면서(공동가공의 행위의 존재) 실행에 참가한 것이라면, 전체적인 범행기간 동안의 행위로 인한 책임을 져야 한다고 봄이 타당하다{서울고등법원 2004. 2. 9. 선고 2003노3094, 2004노131(병합) 판결 참조}. 나) 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 D에게 판시 범죄사실 2.항 기재 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄에 관한 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 또한 비록 피고인 D가 실제 E에 출근하여 근무하기 시작한 것은 2016. 4. 초경부터였다 하더라도, 그 이전에 있었던 나머지 피고인들의 범행(앞서 라.항에서 본 바와 같이 피고인 A이 J과의 2016. 3. 3.자 합의에 따라 자신이 보유하던 E 주식 100만 주의 질권 설정과 관련한 주식 등의 대량보유상황보고 의무를 이행하지 아니한 것도 사기적 부정거래의 수단 가운데 하나였던 것으로 볼 수 있다)에 대하여서도, 그와 같은 선행행위가 있었던 상황을 인식하고, 이를 이용하려는 의사가 있었으며, 그와 같은 상황을 이용해서 이후 이루어진 일련의 범행들의 실행행위에 참여하였던 것으로 봄이 타당하다. 결국 피고인 D는 나머지 피고인들과 함께 판시 범죄사실 2.항 기재 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄 전체에 대한 공동정범으로서의 책임을 져야 함이 분명하다. 피고인 D는 피고인 B과는 대학 입시 재수를 하며 학원에서 만나 알게 된 사이이다. 피고인 D는 2000년경 CP대학교 경영학과를 졸업한 뒤 2003년경까지 CQ증권에 근무하면서 IPO(Initial Public Offering, 기업공개) 업무를 담당한 적이 있고, 2010년경부터 2011년경까지 CR 주식회사에 근무하면서 벤처 투자 업무 및 투자 회사 사후 관리 업무를 담당한 적이 있다. 또한 2011년경부터는 CS병원에 근무하면서 병원 운영관리 및 투자 기획 업무 등을 담당하고 있었다(피고인 D에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 증거기록 제6권 제4,167쪽 참조). 피고인 B은 검찰 조사 과정에서 "피고인 D가 영업은 물론 재무관리를 잘 하여 CS병원 원장과 관계가 좋다고 들었고, E의 CFO(Chief Financial Officer, 최고재무관리자) 역할도 잘 할 것 같아 영입을 제안하였다."라고 진술한 바 있다(피고인 B에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 증거기록 제5권 제3,775, 3,776쪽 참조). 이와 같은 피고인 D의 학력 및 경력 등에 비추어 볼 때, 피고인 D로서는 이 사건 사기적 부정거래 범행에서의 전체적인 자금 순환 구조 및 그 의미 등에 관하여 비교적 정확히 파악하고 있었을 것으로 보인다. E의 신주인수권부사채 발행 및 공시, 자금집행 업무 등을 담당하던 실무자였던 AQ은 이 법정에 증인으로 출석하여 "피고인 D가 당시 신주인수권부사채 발행 관련 업무를 거의 총괄하였던 것으로 기억한다. 당시 증권사들을 많이 만났고, 기관 투자자들을 많이 만나고 다녔으며, 투자 유치를 하기 위해서 노력을 했다. 그 외에는 서류 등의 확인 작업을 하는 등의 일을 하였으며, 최종 결재하는 역할을 하였다."라는 취지의 진술을 한 바 있다(제7회 공판조서 중 증인 AQ의 진술기재, 공판기록 제7권, 녹취서 제15, 16쪽 참조). E의 재무이사이던 AM는 이 법정에 증인으로 출석하여 "(I가 E 주식인수자금의 조달방법 또는 취득자금의 조성원천을 '자기자금'으로 공시한 것과 관련하여) 당시 피고인 A, D 둘 중 한 명이 자기자금이라고 기재하라고 해서 그렇게 기재하였을텐데 정확한 기억은 나지 않는다.", "(공시 업무 관련) 이슈가 있을 때 피고인 A이나 피고인 D, C에게 확인했고, 그 다음에 그쪽에서 'AY에서 문제 없다고 한다'는 식의 답만 받았다.", "피고인 D가 입사 후에 여러 가지 일을 한 것은 맞지만, 가장 중요한 담당 업무는 신주인수권부사채 발행과 G 출자 부분이었던 것이 맞다."라는 취지의 진술을 한 바 있다(제7회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재, 공판기록 제7권, 녹취서 제 14, 32, 37쪽 참조). AM는 검찰 조사 과정에서도 "G 인수 및 유상증자 참여는 피고인 A, D가 지시한 것이다."라는 취지로 진술한 바 있기도 하다(AM에 대한 검찰 제3회 진술조서, 증거기록 제5권 제3,925쪽 참조). 이러한 관련자들의 진술에 비추어 보더라도, 피고인 D는 이 사건 사기적 부정거래 범행 전반에 걸쳐 실질적인 관여를 하고 있었던 것으로 보인다. 피고인 D는 2016. 3. 21.부터 2018. 3. 30.까지 E의 사내이사였고, 2016. 5. 9.부터 2016. 6. 30.까지, 2017. 7. 31.부터 2017. 12. 29.까지 I의 사내이사였으며, 2016. 12. 5.부터 2017. 4. 1.까지 G의 사내이사였다. 또한 피고인 D는 2016. 5. 31. 28,185,000원을 출자하여 I 주식을 취득함으로써 위 회사의 주주가 되었는데{피고인 B에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서, 증거기록 제4권 제3,516, 3,517쪽 참조, I 2016년도 회계원장(발췌, 자본금 변동현황) 참조, 증거기록 제4권 제3,699쪽 참조}, 2017. 8. 31.을 기준으로 여전히 56,370주의 위 회사 주식을 보유하고 있었다(I 2017. 8. 31. 기준 주주명부, 증거기록 제3권 제3,140, 3,141쪽 참조). 뿐만 아니라 피고인 D는 2016. 10.경 E에 사직서를 제출함으로써 위 회사에서 퇴직하였다고 하면서도 2017. 12.경까지 위 회사로부터 급여를 지급받았다고 하고, AR에서 일을 한 적이 있다고도 한다(피고인 D에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 증거기록 제6권 제4,177, 4,194쪽 참조). 그 밖에도 앞서 본 바와 같이 피고인 D는 자신의 친구가 대표로 있는 AH를 소개해 줌으로써 E이 20억 원을 AH를 거쳐 에I 대여할 수 있도록 해 주기도 하였다. 이와 같은 피고인 D의 E 및 관련 회사들 내에서의 지위 및 역할 등에 비추어 볼 때, 피고인 D가 단순히 피고인 A의 지시에 따라 공시, 자금집행 업무 등의 실무를 담당하였던 자로 보이지는 않는다. 피고인 D는 2016. 3. 21. E의 사내이사로 취임한 뒤 2016. 4. 27. 이사회에 참석하여 200억 원 규모의 신주인수권부사채를 발행하기로 하는 안건에 찬성하였고, 2016. 6. 27. 이사회에 참석하여 I로부터 G 지분 100%를 22억 원에 인수하기로 하는 안건, G의 유상증자에 108억 원을 출자하기로 하는 안건에 찬성하였다. 또한 2016. 10. 11. 이사회에 참석하여 G의 유상증자에 23억 원을 출자하기로 하는 안건에 찬성하였고, 2016. 11. 7. 이사회에 참석하여 G의 유상증자에 2,240,022,000원을 출자하기로 하는 안건에 찬성하기도 하였다(E 2016. 4. 27.자, 2016. 6. 27.자, 2016. 10. 11.자, 2016. 11. 7.자 각 이사회 의사록, 증거기록 제2권 제1,670 내지 1,686쪽 참조). 즉 피고인 D는 이 사건 사기적 부정거래 범행 전반에 걸친 E 내부의 의사결정 과정에 깊숙이 관여하고 있었다. 피고인 D 스스로의 진술에 의하더라도, 피고인 D는 적어도 2016. 6.경에는 신주인수권부사채 발행대금이 순환구조를 그리면서 J의 E 지분을 인수하는 데 사용될 것이라는 것을 인식하고 있었다(제9회 공판조서 중 피고인 D의 일부 진술기재, 공판기록 제8권, 녹취서 제5 내지 7쪽 참조). 그럼에도 불구하고 피고인 D는 이후 다른 피고인들의 범행을 제지함이 없이 이 사건 사기적 부정거래 범행에 지속적으로 관여하였다. 3. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반죄에서의 부당이득액 산정 (판시 범죄사실 2. 마.항 관련) 가. 주장의 요지 1) 실현이익 200억 원 관련 검사는 E 신주인수권부사채 발행대금으로 납입된 200억 원 전부를 부당이득 중 실현이익에 해당하는 것으로 보았다. 그러나 이 사건 신주인수권부사채는 분리형 신주인수권부사채로, 신주인수권(warrant)만 별도로 처분하는 것이 가능한 상품이었는데, 이는 일반적으로 투자자들이 선호하는 형태의 상품인데다가, 이 사건 신주인수권부사채는 분기별로 이자를 지급하기로 하는 장점이 있기도 하였는바, 상품 자체에 투자자들을 유인할 만한 매력적인 요소가 존재하였던 점, E은 필리핀 공장 신설 이후 실적 악화를 보이다가 2015년도에 흑자로 전환한 상태였고, 오토 포커스(Auto Focus) 기술 외에도 햅틱 액츄에이터(Haptic Actuator) 기술과 같은 유망한 기술을 보유하고 있었으며, 이와 같은 보유 기술들로 인하여 E 주식은 'CT' 게임 관련 테마주로 인기를 얻기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신주인수권부사채 발행대금으로 납입된 200억 원 전부가 허위 공시 등 일련의 사기적 부정거래 범행으로 인하여 청약된 것으로 볼 수는 없다. 즉 이 사건 신주인수권부사채 발행대금 200억 원 전부를 이 사건 사기적 부정거래 범행으로 인하여 얻은 이익에 해당한다고 볼 수 없고(인과관계 부정), 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 사기적 부정거래 범행과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하기 곤란하다. 2) 미실현이익 3,397,621,500원 관련 피고인들은 E의 경영권 확보 외에 주가 상승을 목적으로 J의 E 지분을 인수하였던 것이 아니므로, 피고인들에게 주가 상승으로 부당이득을 얻고자 하는 범의가 있었다고 보기 어렵다. 또한 검사가 부당이득 중 미실현이익으로 3,397,621,500원을 산정한 명확한 근거를 알기 어려우나, 만약 위 액수에 I가 J으로부터 인수한 E 지분의 시가 상승분(검사는 2016. 7. 5. 종가 3,945원과 2016. 7. 4. 종가 3,035원 사이의 차액인 910원을 주가 상승분으로 계산하였다)까지 포함하고 있는 것이라면, I가 2016. 7. 4. J으로부터 E 지분을 인수한 가액이 1주당 7,000원으로 그 무렵 실제 주가보다 높았던 점에 비추어 볼 때, 이 부분은 그 자체로 부당이득이 인정될 수 없는 것이다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총 수입에서 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 나) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도11971 판결 참조). 또한 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 2) 판단 가) 실현이익 200억 원 관련 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, E의 신주인수권부사채 발행대금으로 납입된 200억 원 전부는 피고인들의 이 사건 사기적 부정거래 범행과 관련된 거래로 인한 총 수입에 해당한다고 봄이 타당하다(인과관계 인정). 다만, 이 사건 신주인수권부사채 발행 과정에서는 합계 619,900,000원 상당의 발행비용이 발생하였는바, 이는 거래를 위한 총 비용으로서 부당이득의 액수를 산정함에 있어 공제되어야 한다. 따라서 이 사건 사기적 부정거래 범행으로 인한 부당이득 중 실현이익의 액수는 19,380,100,000원(= 총 수입 200억 원 - 총 비용 619,900,000원)에 한정된다. 이 사건 신주인수권부사채 발행 주관사인 AG증권은 실사 과정에서 CU 주식회사와 CV 주식회사에 E에 대한 신용평가를 의뢰하였다. 이에 대하여 CU 주식회사는 E의 신용등급을 'B 등급'으로 평가하면서, 그 평가 근거로 단일 제품에 대한 높은 의존도, 미흡한 재무 융통성, 제한적인 실적 개선 가능성 등을 제시하고 있다. 또한 CV 주식회사는 E의 신용등급을 'B 등급'으로 평가하면서, 그 평가 근거로 카메라용 AF 액츄에이터 산업의 위험성이 높은 점(국내 카메라용 AF 액츄에이터 산업의 경우, 다수의 업체가 경쟁하고 있어 전후방 교섭력이 낮으며, 특정 매출처에 대한 높은 매출의존도로 전방 기업의 실적 변동에 의해 영업 실적이 크게 영향을 받는 모습임), 매출확대 가능성이 제한적인 상황인 점(회사의 규모가 AF 액츄에이터 산업 내 매우 미미한 수준으로 생산량 확대에 한계가 있고, 경쟁기업의 설비 가동률이 낮아 수요 흡수가 가능한 상황으로, 회사의 매출액 확대는 제한적인 수준에서 이루어질 전망임, 회사는 단가가 높은 고급형 시장 진입을 지속적으로 시도하고 있으나, 현재까지 성과는 미미한 상황임), 저조한 자체 현금 창출력으로 인하여 현금 조달 구조가 외부자금에 의존적인 점(자체 현금 창출력이 저조한 가운데, 설비 투자에 따른 자금 소요, 운전자금 부담 등이 존재함에 따라, 제반 자금 소요에 대해 차입을 통해 충당하는 현금흐름 구조가 지속되고 있음), 실질적인 재무 안정성이 저조한 수준인 점 등을 제시하고 있다(공판기록 제6권 참조). 이와 같은 실사 과정에서의 신용평가 결과 등에 비추어 볼 때, 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 E에 대한 시장의 평가가 그리 긍정적인 편이었던 것으로 보이지는 않는다. 이 사건 신주인수권부사채 발행 주관사인 AG증권 역시 앞서 본 CV 주식회사의 신용평가서 기재 내용과 마찬가지로, 실사보고서의 종합평가의견 항목에서 '국내 휴대폰 카메라용 AF 액츄에이터 산업의 경우, 다수의 업체가 경쟁하고 있어 전후방 교섭력이 낮으며, 특정 매출처에 대한 높은 매출 의존도로 전방 기업의 실적 변동에 의해 영업 실적이 영향을 받고 있다'고 기재하고 있는바(공판기록 제5권 참조), 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 E이 경쟁업체에 비해 우위에 있다고 볼 만한 독자적인 원천기술을 보유하고 있었던 것으로 보이지도 않는다. 피고인들 및 변호인은 이 사건 신주인수권부사채 발행 과정에서 일련의 공시를 하면서 베트남 공장 신설을 투자의 부정적 요소로 언급하였으므로, 베트남 공장 신설 사업에 100억 원을 사용할 것이라고 공시한 것이 허위 공시에 해당한다 하더라도, 이는 신주인수권부사채 청약에 별다른 영향을 주지 않았을 것이라는 취지로 다투고 있기도 하다. 실제 AG증권의 실사보고서 종합평가의견 란에 투자의 '부정적 요인'으로 "동사는 베트남 신공장 건설을 계획하고 있으며, 향후 신공장 건설을 통한 실적 개선이 조기에 이루어지지 않을 경우 감가상각비 등 고정비 부담 및 금융비용 가중으로 재무구조가 악화될 수 있습니다."라는 문구가 기재되어 있고(공판기록 제5권 참조), 2016. 4. 28.자 증권신고서 및 2016. 5. 12.자 투자설명서에 "금번 공모를 통한 자금 조달 금액 중 100억 원을 베트남 공장 신축자금으로 사용할 예정으로 증권신고서 제출일 현재 베트남 공장 신축과 관련된 계약 등은 이루어진 것이 없으며, 공장 부지 물색을 통하여 최적의 입지 조건을 찾고 있는 상황입니다. 그러나 과거 필리핀 공장 신축 사례와 같이 베트남 신공장 건설 완료 후 당사가 예상하는 수주 등을 충족하지 못하여 실적 개선이 조기에 이루어지지 않을 경우 감가상각비 등 고정비 부담 및 금융비용 가중으로 재무구조가 악화될 수 있습니다."라는 내용이 기재되어 있기도 하다(2016. 4. 28.자 증권신고서, 증거기록 제3권 제3,171쪽 참조). 그러나 이는 '베트남 공장 신설 후 예상 수주량을 충족하지 못하여 실적 개선이 조기에 이루어지지 않을 경우'라는 불확실한 조건을 전제로 일반적인 투자위험요소를 제시한 것에 불과하고, 일반 투자자들로서는 기본적으로 이 사건 신주인수권부사채 발행대금 가운데 50%에 해당하는 100억 원을 사용할 예정인 베트남 공장 신설 계획 자체가 존재하지 않는 것을 알았다면 청약을 하지 않았을 것이다. 'CT' 게임은 2016. 7. 6. 최초로 미국 시장 등에 출시되었다(제6회 공판조서 중 증인 AP의 진술기재, 공판기록 제6권, 녹취서 제9쪽 참조). 또한 E이 주식회사 CW와 라이선스 계약을 체결한 것은 2016. 8.경이고, 위 게임이 국내 시장에 출시된 것은 2017. 1. 24.이다(2017. 1. 24.자 기사, 공판기록 제5권 참조). 즉 E이 위 게임 관련 테마주로 분류되고 있었던 것이 사실이라 하더라도, 이는 이 사건 신주인수권부사채 발행과는 무관한 것이다. 이 사건 신주인수권부사채의 경우 신주인수권(warrant)의 분리 처분이 가능한 분리형 신주인수권부사채 형태로 발행되었던 것은 사실이다. 그러나 분리형 신주인수권부사채 형태로 발행된다는 점이 이 사건 신주인수권부사채 발행 절차만의 독특한 특성이라 보기 어렵고, 일반 회사채에 투자할 것인지, 또는 전환사채나 분리형 신주인수권부사채에 투자할 것인지 등의 상품 선택에 관한 판단은 일반 투자자들의 투자 성향에 따라 달라질 수 있는 것이며, 그 밖에 일반 투자자들이 이 사건 신주인수권부사채가 분리형 신주인수권부사채 형태로 발행된다는 점에 특히 주목하여 청약하였다고 볼 만한 충분한 자료가 없다. AG증권 IB본부 기업금융2팀에서 근무하면서 E 신주인수권부사채발행 관련 실사 업무를 담당하였던 AO 및 CM(발행 주관사인 AG증권 주식회사와 함께 E이 발행한 신주인수권부사채를 각 100억 원씩 인수하였다)에서 E 신주인수권부사채 인수 업무를 담당하였던 AL은 이 법정에 증인으로 출석하여, 앞서 본 바와 같은 일련의 허위 공시 등에 관하여 금융감독원이 인지를 했더라면, 공시 등의 정정을 요구하거나 증권신고서 제출 철회를 요구하는 등 신주인수권부사채 발행 절차 자체가 제대로 진행되기 어려웠을 것이라는 취지로 진술한 바 있다(제5회 공판조서 중 증인 AO의 진술기재, 공판기록 제5권, 녹취서 제7쪽 참조, 제9회 공판조서 중 증인 AL의 진술기재, 공판기록 제8권, 녹취서 제17, 18쪽 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인들이 한 일련의 허위 공시 등은 모두 일반 투자자들이 투자 여부를 판단함에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항에 관한 것들이었는바, 이와 같은 일련의 허위 공시 등이 없었더라면 이 사건 신주인수권부사채 발행 절차가 제대로 마무리되기 어려웠을 것이고, 결국 E은 신주인수권부사채 발행대금 전액을 납입받지 못하였을 것이다. 나) 미실현이익 3,397,621,500원 관련 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 3,397,621,500원을 부당이득 중 미실현이익의 액수로 산정한 것은 그 근거가 명확하지 않고, 위 미실현이익 액수를 산정한 방법 또한 수긍하기 어려우며, 그 밖에 달리 피고인들이 이 사건 사기적 부정거래 범행과 관련된 거래로 인하여 위 액수 상당의 금원을 미실현이익의 형태로 얻게 되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 검사는 공소장의 공소사실에 부당이득 중 미실현이익과 관련하여 "피고인 A 등이 보유하는 지분의 주가 상승분에 해당하는 3,397,621,500원 상당의 부당이득을 취득하였다."라고만 기재하였을 뿐, 그 산정 근거에 관하여서는 명확히 밝히지는 않았다.다만, 검사가 의견서 형식으로 제출한 검찰주사보 CZ 작성의 수사보고(최대주주변경 관련 부당이득액 산정)에 아래와 같이 부당이득 중 미실현이익의 액수를 산정한 근거가 기재되어 있는바(공판기록 제4권 참조), 검사는 일응 위 수사보고를 토대로 부당이득 중 미실현이익의 액수를 3,397,621,500원으로 산정한 것으로 보인다. 이를 요약하여 산식(算式)으로 표시하면 "부당이득 중 미실현이익의 액수 3,397,621,500원{= 2016. 7. 5. 기준 '피고인 A 등'의 보유 주식 수 합계 3,733,650주(= I 명의 2,027,949주 + G 명의 633,985주 + 피고인 A 명의 1,071,716주) × 주가 상승액 910원(= 2016. 7. 5. 종가 3,945원 - 2016. 7. 4. 종가 3,035원)}"이 된다.즉 검사는 2016. 7. 4.자 최대주주변경 공시 및 2016. 7. 4.자 주식 등의 대량보유상황보고서 제출을 전후로 하여 피고인들이 보유하고 있던 E 주가 상승분을 이 사건 사기적 부정거래 범행 관련 부당이득 중 미실현이익으로 보고 있는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 사기적 부정거래 범행은 2016. 7. 4. J의 E 지분을 인수한 것과 관련한 허위 공시만을 수단으로 하고 있는 것이 아니라, 이 사건 신주인수권부사채 발행 과정에서 계속된 일련의 행위들을 통하여 포괄적으로 이루어진 것이다. 따라서 단순히 2016. 7. 4.이라는 단일한 시점을 전후로 한 주가 상승분만으로 이 사건 사기적 부정거래 범행으로 인한 부당이득 중 미실현이익의 액수를 산정하는 것은 부당하다. 실제로 이 사건 사기적 부정거래 범행의 구체적인 실행행위가 시작된 것은 2016. 3. 3.자 합의를 통하여 피고인 A이 J에게 자신이 보유하던 E 주식 100만 주에 대한 질권을 설정해 주는 등 담보 제공을 하였음에도 이와 관련한 주식 등의 대량보유상황보고 의무를 이행하지 아니한 것부터인 것으로 봄이 타당하다 할 것인데, 2016. 3. 3. 종가 기준 E의 1주당 주가는 4,050원(주식 등의 대량보유상황보고 의무일인 2016. 3. 8. 종가 기준 E의 1주당 주가는 4,145원)으로 2016. 7. 5. 종가 기준 E의 1주당 주가 3,945원보다 오히려 높은 수준이었다(E 주가 변동내역, 증거기록 제7권 4,685, 4,686쪽, 증거기록 제9권 제6,370쪽 참조). 피고인 A은 J과의 2016. 3. 3.자 합의가 있을 무렵 E 주식 1,071,716주(지분율 약 9.18%)를 보유하고 있었는데, 이 사건 사기적 부정거래 범행의 실행행위가 종료된 이후에도 상당히 오랜 기간 계속하여 위 주식을 매도하지 아니한 채 그대로 보유하고 있었다. I 또한 2016. 7. 4. J의 E 지분을 인수한 뒤 2018년경 F 등에게 이를 처분할 때까지 계속하여 위 지분을 보유하고 있었다. 즉 피고인들은 이 사건 사기적 부정거래 범행을 통하여 E의 경영권을 확보하고자 하였던 것으로 보일 뿐, E 주식의 시세를 조종하여 그 매매 차익을 실현하고자 하는 의도를 가지고 있었던 것으로 보이지는 않는다. 검사는 I가 2016. 7. 4. J으로부터 인수한 E 주식 2,027,949주(지분율 약 17.36%)에 대한 주가 상승분을 이 사건 사기적 부정거래로 인한 부당이득 중 미실현이익의 액수에 포함시키고 있다. 그러나 I가 2016. 7. 4. J으로부터 인수한 E의 1주당 가액은 경영권 프리미엄이 포함된 7,000원으로 2016. 7. 5. 종가 기준 E의 1주당 주가 3,945원보다 오히려 높은 수준이었는바, 검사가 이 부분 주가 상승분을 미실현이익의 액수에 포함시키고 있는 것은 그 자체로 논리적인 모순이 있다. 게다가 I는 2016. 6. 15.을 기준으로 다음과 같이 다수의 주주에게 지분이 분산되어 있었는바(AY 제출 이메일 자료에 첨부된 I 2016. 6. 15. 기준 주주명부, 증거기록 제10권 참조), 피고인들이 I를 통하여 E의 경영권을 확보하게 된 것과는 별개로 I가 보유하고 있던 E 주식을 피고인들이 보유하고 있던 E 주식과 동일한 성격의 것으로 평가하기는 어렵다. 검사는 G가 보유하고 있던 E 주식 633,985주에 대한 주가 상승분을 이 사건 사기적 부정거래로 인한 부당이득 중 미실현이익의 액수에 포함시키고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 E은 2016. 6. 27. G 지분 100%를 보유하고 있던 I로부터 위 G 지분 전부를 22억 원에 매수하였는데, 이로써 G는 E의 자회사가 되었고, G가 보유하고 있던 E 주식 633,985주는 자회사가 보유하는 모회사 지분과 같은 형태가 되었다. 피고인들이 이 사건 사기적 부정거래 범행의 실행행위를 통하여 G를 E에서 I로 자금을 유출하기 위한 경로로 이용한 것과는 별개로, G의 법인격 자체를 부인할 수는 없는 이상 G가 보유하고 있던 E 주식을 피고인들이 보유하고 있던 E 주식과 동일한 성격의 것으로 평가할 수는 없다 할 것이고, 가사 G가 E 주식을 처분하여 어떠한 이익을 얻는다 하더라도 이는 궁극적으로 E의 연결재무제표 개선이라는 결과로 이어지게 되는 것이어서, 검사가 이 부분을 미실현이익의 액수에 포함시키고 있는 것 역시 수긍하기 어렵다. 4. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조죄의 성립 여부 (판시 범죄사실 3.항 관련 - 검사의 예비적 공소사실) 가. 주장의 요지 피고인 A, B, C은 2018년경 E의 기존 사업구조로는 장기적인 성장에 한계가 있다고 판단하고, 액츄에이터 제조 분야에서 헬스케어 분야로 사업을 전환하려는 계획을 가지고 있었다. 그리하여 위 피고인들은 I와 피고인 A이 보유하고 있던 E 지분(경영권 포함)을 F 등에게 처분하고, 동시에 E의 자회사인 G 지분 2/3(경영권 포함)를 E으로부터 인수하고자 하였던 것이다. 그런데 F 등은 실제로는 E 지분을 인수하기 위한 자금을 조달할 능력이 부족한 상태였음에도 위 피고인들에게 마치 해외에서 자금을 조달할 수 있을 것처럼 기망행위를 하였고, 이에 위 피고인들은 일시적으로 F 등의 자금 융통을 도와 위와 같은 M&A 절차에서의 자금 결제를 원만히 마무리하기 위하여, F 등에게 일부 자금을 대여하거나, I에 지급된 매매대금 일부를 인출하여 이를 다시 F 등에게 송금하는 등의 행위를 하였을 뿐이다. 즉 위 피고인들과 F 등은 서로 상반되는 이해관계를 가지고 있었는바(F 등은 인수자금을 조달할 능력이 충분한 것처럼 위 피고인들을 기망하였고, 사채업자로부터 차용한 자금으로 위와 같은 M&A 절차에서의 자금결제를 마무리할 의도를 가지고 있었다), 대향적 행위자로서 행동할 수밖에 없는 관계였다. 그렇다면 위 피고인들을 F 등의 기망행위로 인한 피해자로 볼 수는 있을지언정, 위 피고인들이 F 등의 업무상 횡령 실행행위를 방조하였던 것으로 보기는 어렵다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조). 2) 판단 가) 인정사실 F은 2017. 10. 31. 기업 경영 컨설팅업 등을 목적으로 설립된 AI의 사내이사(법인등기부상으로는 사내이사이나, 계약서 등에 대표이사 직함을 사용하였던 것으로 보인다)로 위 회사를 실질적으로 운영하던 자이다. F은 BF, BG과 함께 2018. 1.경부터 상장회사 인수를 논의하여 왔고, 2018. 4.경에는 구체적으로 E을 인수하여 함께 운영하려는 계획을 세우고 있었다. F은 BF, AK, DK과 함께 2018. 4. 26. I 사무실에서 피고인 B, C을 만나, I 명의의 E 주식 12,606,849주, 피고인 A 명의의 E 주식 41,350주 합계 12,648,199주(지분율 약 14.93%)를 F이 운영하던 AI 명의로 11,509,861주, AK 명의로 1,138,338주 인수(경영권 포함)하고, 그 매매대금으로 합계 200억 원을 지급하기로 하는 주식 및 경영권 양수도 계약(이하 '이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따르면, 매수인 측은 매도인 측에게 계약체결 당일 즉시 계약금 16억 원을 지급하고, E의 신규 이사 및 감사 선임 등을 위한 임시 주주총회 개최 20일 전까지 당사자들이 합의하여 정하는 법무법인에 잔금 184억 원을 에스크로(Escrow) 예치한 뒤, 위 임시 주주총회에서 신규 이사 및 감사 선임 안건이 통과되면 매도인 측 매매대금 수령계좌로 송금하는 방식으로 지급하기로 되어 있었다. 또한 이와 같은 거래는 2018. 6. 30.까지 완료되어야 한다고 명시되어 있었다. 위 계약금 16억 원은 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약 체결 당일 AK이 I에 실제 지급하였다. 한편, 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약 체결일에 별도의 부속 합의서가 함께 작성되었는데, 이는 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 매매대금 잔금 지급일에 AI가 E이 보유하고 있던 자회사 G 지분 중 100억 원에 상응하는 가액의 주식을 인수하기로 하는 내용을 담고 있었다(부속 합의서에 구체적으로 기재되어 있지는 아니하나, 당사자들 사이에 G 지분 전체를 150억 원으로 평가하고, 그 중 2/3 지분을 100억 원으로 평가하여 인수하기로 합의가 되었던 것으로 보인다). BE회계법인은 2018. 5. 초경 피고인 B의 의뢰로 G의 주식가치평가를 실시하였는데, 2018. 5. 24. G 주식 전체(100% 지분)의 가치를 15,112,326,823원으로 평가한 평가보고서를 제출하였다(BE회계법인에 대한 사실조회결과, 공판기록 제3권 참조). 위 평가보고서가 제출된 뒤 당사자들의 합의로 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 E 지분(경영권 포함) 매매대금은 200억 원에서 202억 원으로(계약금 16억 원은 이미 지급되었으므로, 잔금만 184억 원에서 186억 원으로 증액), 위 부속 합의서에 따른 G 지분 2/3(경영권 포함)의 매매대금은 100억 원에서 102억 원으로 각 변경되었다{제1회 공판조서 중 F의 진술기재, 공판기록 제2권, 녹취서 제4 내지 5쪽 참조, 피고인 C에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 증거기록 제5권, 제4,021, 4,022쪽 참조, BF에 대한 검찰 진술조서(F 대질), 증거기록 제7권 제4,810, 4,811쪽 참조}. 이와 같은 매매대금의 변경은 E의 2018. 5. 18.자 최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약 체결 정정신고(보고)서로 공시되었다(증거기록 제1권 제37쪽 참조). E의 신규 이사 및 감사 선임 등을 위한 임시 주주총회는 2018. 6. 7. 개최될 예정이었다. 그러므로 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따라 매수인 측이 잔금 186억 원(변경된 금액)을 에스크로 예치해야 하는 시점은 2018. 5. 18.까지였다. 그런데 잔금 186억 원을 마련하지 못한 매수인 측의 요청에 따라 당사자들은 에스크로 예치 시점을 2018. 6. 5.로 연기하는 데 합의하였다. 피고인 C은 2018. 6. 5. 잔금 186억 원의 에스크로 예치 여부를 확인하기 위하여 BF과 함께 법무법인 DL의 DM 변호사를 방문하였는데, 그 자리에서 186억 원의 에스크로 예치가 정상적으로 되어 있지 않은 상태임을 확인하였다. 당시 피고인 C은 자금 조달을 위하여 10억 원 정도의 비용이 필요하니 빌려달라는 매수인 측의 요청에 따라 I가 AI의 지분을 담보로 제공(질권 설정)받고 자금을 대여해 주는 형식으로 AI에 10억 원을 송금해 주었다{I 명의 BZ은행 계좌(계좌번호 : CA)에서 AI 명의 CN은행 계좌(계좌번호:DN)로 입금, 증거기록 제2권 제2,816쪽 참조}. 한편, 매수인 측은 E의 임시 주주총회 개최일인 2018. 6. 7.까지도 잔금 186억 원을 마련하지 못하였다. 그럼에도 매도인 측은 2018. 6. 7. 잔금 186억 원이 지급되지 않은 상태에서 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따라 매도하기로 한 E 주식 12,648,199주를 F(11,509,861주), AK(1,138,338주)에게 양도하였다{그 무렵 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약 당사자들 사이의 합의에 따라 E 주식의 매수인이 'AI(11,509,861주), AK(1,138,338주)'에서 'F(11,509,861주), AK(1,138,338주)'으로 변경되었고, 이는 E의 2018. 6. 7.자 최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약 체결 정정신고(보고)서를 통하여 공시되었다(증거기록 제1권 제40쪽 참조)}. 이어서 2018. 6. 7. 개최된 E의 이사회에서는 F, BF이 사내이사로 선임되었고, 기존 대표이사인 피고인 A이 사임하면서 F, BF이 대표이사로 선임되었으며, 이 사실은 E의 2018. 6. 7.자 대표이사변경 공시를 통하여 공시되었다(증거기록 제1권 제30쪽 참조). F은 2018. 6. 7. AI가 I로부터 대여받은 10억 원을 I로 반환하였는데, 피고인 C은 이를 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 잔금의 일부를 지급받은 것으로 처리하였다. 또한 F은 같은 날 명의 이전을 받은 E 주식 일부를 담보로 제공하고 DA증권에서 5억 원을 대출받은 뒤 이를 I에 잔금의 일부로 지급하였다(이로써 잔금은 171억 원(= 186억 원 - 10억원 - 5억 원)이 남게 되었다}. 그런데 한국거래소의 공시 담당자가 2018. 6. 7. 제출된 E의 최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약 체결 정정신고(보고)서 등에 문제가 있음을 지적하였고, 이에 같은 날 밤 F, BF과 피고인 A, B, C이 함께 한국거래소를 방문하게 되었다. 그 자리에서 양측은 한국거래소의 공시 담당자에게 E 주식 및 경영권 관련 매매대금 잔금이 실제로는 모두 지급되지 않은 사실을 인정하면서 2018. 6. 20.까지 102억 원을, 2018. 6. 29.까지 69억 원을 각 지급함으로써 미지급된 잔금 171억 원의 지급을 완료하겠다고 약속하였다. F은 2018. 6. 8. 명의 이전을 받은 E 주식 일부를 담보로 제공하고 DA증권에서 5억 원, DO증권에서 5억 원을 각 대출받은 뒤 위 각 대출금 합계 10억 원을 I에 잔금의 일부로 지급하였다{이로써 잔금은 161억 원(= 171억 원 - 10억 원)이 남게 되었다}. 한편, F은 2018. 6. 20.까지도 자금을 마련하지 못하고 있는 상태였는데, 이에 F은 BF, BG, AK, DK과 함께 2018. 6. 27. 피고인 B, C을 방문하여 사채업자로부터 자금을 차용하여 잔금의 지급을 완료한 뒤 곧바로 E의 자금을 인출하여 사채업자에게 차용금을 변제하는 방식으로 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래(부속합의서에 따른 G 지분 2/3의 역매수 포함, 이하 같다)를 마무리할 계획임을 설명하였다. 이에 따라 2018. 6. 28. 다음과 같은 방식으로 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래가 종결되었다. 사채업자(DP)가 F에게 92억 원 대여 {2018. 6. 28. 12:42:38 73억 원, 12:45:10 19억 원이 F 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : BJ)에 수표로 각 입금됨} F이 I에 잔금 92억 원 지급 {2018. 6. 28. 12:49:28 92억 원이 F 명의의 기업은행 계좌에서 I 명의 기업은행 계좌(계좌번호 : BK)로 입금됨} I가 F에게 69억 원 대여 {2018. 6. 28. 12:52:35 69억 원이 I 명의 기업은행 계좌에서 F 명의 기업은행 계좌로 입금됨} F이 I에 잔금 69억 원 지급 {2018. 6. 28. 12:55:28 69억 원이 F 명의의 기업은행 계좌에서 I 명의 기업은행 계좌로 입금됨} I가 E에 G 주식 매매대금 10억 원 지급 {2018. 6. 28. 12:56:18 10억 원이 I 명의의 BZ은행 계좌(계좌번호 : CA)에서 E 명의 기업은행 계좌(계좌번호 : BL)로 입금됨} I가 E에 G 주식 매매대금 92억 원 지급 {2018. 6. 28. 13:06:39 92억 원이 I 명의의 기업은행 계좌에서 E 명의 기업은행 계좌로 입금됨} E이 AI에 92억 원 지급 {2018. 6. 28. 13:10:33 92억 원이 E 명의 기업은행 계좌에서 AI 명의 기업은행 계좌(계좌번호 : BM)로 입금됨} AI가 F에게 92억 원 지급 {2018. 6. 28. 13:21:08 92억 원이 AI 명의 기업은행 계좌에서 F 명의 기업은행 계좌로 입금됨} F이 사채업자(DP)에게 92억 원 변제 {2018. 6. 28. 13:25:12 92억 원이 F 명의 기업은행 계좌에서 수표로 인출됨} 나) 구체적 판단 F 등에 대한 업무상 횡령죄의 성립 여부 (가) 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다. 또한 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리 주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조). (나) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 F은 2018. 6. 7. 개최된 E 이사회에서 대표이사로 선임되었으므로, 이후 E과의 위탁·신임관계에 기하여 E의 자금을 보관하는 자의 지위에 있게 된 것으로 볼 수 있는 점, 2018. 6. 28. I가 G 주식 매매대금으로 E에 지급한 102억 원(= 같은 날 12:56:18 입금된 10억 원 + 13:06:39 입금된 92억 원)은 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약의 부속 합의서에 따른 G 주식 매매계약의 법률적 효력 자체를부인할 수 없는 이상, E 명의 계좌로 입금된 순간 그 소유권이 E에 귀속되었다고 볼 수 있는 점, F은 애초에 사채업자로부터 하루 동안 자금을 빌려 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래를 종결하고자 계획하였고, 그 실행행위의 일부로 E으로부터 AI를 거쳐 자신 명의의 계좌로 92억 원을 송금받은 뒤 이를 인출하여 곧바로 사채업자에게 차용금을 변제하는 용도로 사용하였는바, 이는 전적으로 F의 개인적인 용도에 의한 자금 소비로 볼 수 있는 점, F은 E 명의 계좌에서 AI 명의 계좌로 92억 원을 송금하면서 대여금 관련 회계 처리를 하지 않았고, 이사회 결의를 거치지도 않았던 것으로 보이는 점(F에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서, 증거기록 제 1권 제458, 532쪽 참조) 등에 비추어 보면, F에 대하여 업무상 횡령죄가 성립함은 분명하다(F, BF, BG은 위 92억 원 상당의 E 자금 횡령 혐의 등으로 별도 기소되었는데, 제1심 판결인 서울남부지방법원 2019. 8. 23. 선고 2019고합70 판결과 항소심 판결인 서울고등법원 2020. 2. 7. 선고 2019노2034 판결에서 위 세 사람 모두에 대하여 업무상 횡령죄의 공동정범이 성립됨이 인정되었다). 피고인 A, B, C에 대한 업무상 횡령 방조죄의 성립 여부 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A, B, C은 F이 이 사건 주식 및 경영권 양수도계약에 따른 미지급 잔금 161억 원을 마련하지 못한 상태에서 사채업자로부터 이른바 '찍기' 방식의 자금 92억 원을 차용한 뒤 앞서 본 4. 나. 2) 가) 항 기재와 같은 자금 순환 구조(이하 '이 사건 2018. 6. 28. 자금 순환 구조'라 한다)로 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래를 종결하고자 계획하고 있음을 인식하면서, I를 통하여 F에게 69억 원을 대여하는 등 F이 계획한 자금 순환 구조를 실현할 수 있도록 도운 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 위 피고인들에게는 F 등이 업무상 횡령죄에 해당하는 행위를 실행한다는 점에 대한 정범의 고의와 이를 용이하게 한다는 점에 대한 방조의 고의가 모두 있었다 할 것이므로, 위 피고인들에 대하여 업무상 횡령 방조죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 위 피고인들 및 변호인은 F 등과 위 피고인들이 '편면적 대향범'의 관계에 있으므로, 위 피고인들에 대하여 방조범 등 공범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되지 않는다는 취지로 다투고 있기도 하다. 그러나 이 사건에서 F 등의 업무상 횡령행위는 'E의 소유로 귀속된 92억 원 상당의 자금을 F이 인출하여 개인적인 용도로 임의 소비한 것'에 관한 것이고, 위 피고인들의 업무상 횡령 방조행위는 위와 같은 행위의 실행을 같은 방향에서 용이하게 한 것으로서, F 등과 위 피고인들의 행위가 상호 반대되는 방향으로 결합하여(예를 들어 '양도, 양수', '매도, 매수', '고용, 피고용', '용역의 제공, 수령' 등) 범죄구성요건이 충족되는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 위 피고인들 및 변호인이 제시하고 있는 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결 등 일련의 대법원 판결들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 직접 원용하기에 적절하지 아니하다. 따라서 위 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다(한편, 변호인 L의 변호인 의견서 제22쪽에는 "(위 피고인들의 행위가) 외견상 방조행위로 평가될 수 있을지라도 범죄를 구성할 위법성이 없으므로 F의 배임행위 또는 횡령행위의 방조범에 해당할 수는 없습니다."라는 내용이 기재되어 있어 일견 위법성 조각사유가 존재한다는 취지의 주장을 하고 있는 것으로 보이기도 한다. 그러나 위 피고인들의 행위가 정당행위 등 위법성 조각사유에 해당한다고 볼 만한 어떠한 사정도 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 주장 또한 받아들이기 어렵다}. (가) 앞서 본 바와 같이 F 등은 2018. 6. 27. 피고인 B, C을 방문하여 사채업자로부터 자금을 차용하여 잔금의 지급을 완료한 뒤 곧바로 E의 자금을 인출하여 사채업자에게 차용금을 변제하는 방식으로 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래를 마무리할 계획임을 설명하였다. 특히 F은 그 자리에서 이 사건 2018. 6. 28. 자금 순환 구조를 그림(증거기록 제7권 제4,869쪽 참조)을 그려 구체적으로 설명하기도 하였다. 한편, BG은 위 그림을 사진으로 촬영하여 같은 날 밤 BF에게 보냈는데, BF은 그 날 22:43경 카카오톡 메시지로 위 사진을 다시 AM에게 보내 주었다(증거기록 제7권 제4,868쪽 참조). 이와 관련하여 AM는 이 법정에 증인으로 출석하여 "E 인수대금이 전액 지급되는 것이 아니기 때문에 공시 문제도 있고 해서 BF과 피고인 C에게 '이렇게 하면 안 된다'고 말을 하였으나 피고인 C이 그대로 진행하자고 하였다."라는 취지로 진술한 바 있다(제2회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재, 공판기록 제2권, 녹취서 제23쪽 참조). 또한 피고인 C은 검찰 조사 과정에서 "당시 F 등의 설명을 듣고 피고인 A에게 모두 보고하였다."라는 취지로 진술한 바 있다(피고인 C에 대한 검찰 제2회 피의자 신문조서의 일부 진술기재, 증거기록 제9권 제6,094쪽 참조). 즉 피고인 A, B, C은 늦어도 2018. 6. 27.에는 F 등이 다음날 이 사건 2018. 6. 28. 자금 순환 구조에 따라 단기 사채자금 92억 원을 이용하여 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래를 종결할 것이라는 사실을 충분히 인식하고 있었고, 이와 같은 계획에 명시적 또는 묵시적으로 동의하였던 것으로 보인다. 게다가 피고인 C은 다음날 사채업자(DP)에게 지급하여야 할 이자 내지 수수료 5억 5,000만 원을 대여해 주기도 하였다(제1회 공판조서 중 F의 진술기재, 공판기록 제1권, 녹취서 제16쪽 참조, 피고인 C에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 증거기록 제9권 제6,090쪽 참조). (나) 위와 같은 F 등의 계획이 순조롭게 실행되기 위해서는, I가 F으로부터 먼저 92억 원을 미지급된 잔금의 일부로 지급받은 뒤, F에게 다시 69억 원을 대여하는 절차(이 사건 2018. 6. 28. 자금 순환 구조 항)가 필수적으로 요구된다. 즉 I를 실질적으로 경영하고 있던 피고인 A, B, C의 협조 없이는 이 사건 2018. 6. 28. 자금 순환 구조에 따른 나머지 절차를 이행하는 것이 불가능하다. 그런데 위 피고인들은 이에 협조함으로써 결과적으로 F이 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래를 마무리한 뒤 E 소유의 자금이 된 92억 원을 AI를 통하여 자신 명의의 계좌로 유출한 다음 단기 사채자금 변제 용도로 사용할 수 있게끔(이 사건 2018. 6. 28. 자금 순환 구조 내지 항) 도와준 것으로 볼 수 있다. (다) 이 사건 2018. 6. 28. 자금 순환 구조 내지 항의 각 개별 거래행위는 기업은행 역삼역지점에서 2018. 6. 28. 12:42:38부터 13:25:12까지 한 시간도 안 되는 짧은 시간 동안 연속적으로 이루어졌다. 위 각 개별 거래행위는 사채업자(DP)의 직원들이 창구에 앉아 한꺼번에 진행하였는데(그 과정에서 I, E, AI, F 명의의 신규 기업은행 계좌 개설도 이루어졌다), 피고인 C은 I의 인감도장, 사업자등록증 등을 그 자리에서 사채업자 직원들에게 모두 넘겨주었고, F과 함께 뒤에서 모든 과정을 지켜보았다(제1회 공판조서 중 F의 진술기재, 공판기록 제1권, 녹취서 제16쪽 참조, 피고인 C에대한 검찰 제2회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 증거기록 제9권 제6,094쪽 참조). 이와 관련하여 BG은 검찰 조사 과정에서 "(사채자금 92억 원을 '찍기' 방식으로 이용하는 것은) 매도인, 매수인, 사채업자 모두의 동의가 있어야 가능한 구조이다. 당시 F과 사채업자(DP)의 대리인이 상담실 같은 방에서 이야기를 나눴고, 피고인 C이 그 방을 왔다 갔다 했던 기억이 있다."라는 취지로 진술한 바 있고(BG에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서, 증거기록 제1권 제1,241쪽 참조), BF 역시 검찰 조사 과정에서 "2018. 6. 28. 사채업자, F, 매도인이 동의를 하여 진행을 했을 것이다."라는 취지로 진술한 바 있다(BF에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서, 증거기록 제2권 제1,343쪽 참조). 즉 피고인 C은 2018. 6. 28. 기업은행 역삼역지점에서 이 사건 2018. 6. 28. 자금 순환 구조 내지 항의 각 개별 거래행위가 이루어지는 과정 전반을 인식하면서 이에 적극 관여하였던 것으로 볼 수 있다. (라) E을 인수하려는 F 등에게 자회사인 G의 역매수를 먼저 제안한 것은 피고인 A, B, C이었다. 그리고 아래에서 보는 바와 같은 여러 정황들에 비추어 보면, 당시 G는 타법인으로 유출된 자금이 많아 부실화되어 있는 상태였고, 위 피고인들로서는 2018. 6. 30.을 기준으로 작성되는 E의 반기보고서 등에 종속회사인 G의 이와 같은 재무상태가 반영되어 공시되지 않도록 하여야 할 필요성이 있었기에, 2018. 6. 30.까지 I와 피고인 A이 보유하던 E 지분(경영권 포함)을 매도하고, E이 보유하던 G 지분 2/3(경영권 포함)를 매수하는 거래를 완료하여야 할 이유가 있었던 것으로 보인다. 즉 위 피고인들로서는 이와 같은 조속한 거래 종결을 위하여 F 등이 다소 무리하게 사채업자로부터 이른바 '찍기' 방식의 자금 92억 원을 차용한 뒤 이 사건 2018. 6. 28. 자금 순환 구조에 따라 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래를 종결하도록 협조할 유인이 있었다. 피고인 A, B, C은 F 등이 G에 대한 실사를 하는 것에 반대하였고, 이를 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약 체결의 전제조건으로 삼았다. 이는 G의 재무상태와 관련하여 무엇인가 드러내기 어려운 부분이 있었음을 방증한다. E은 2017. 8. 29. AG증권과 전환사채 발행을 위한 대표주관계약을 체결하였다. 그런데 AG증권에서 E이 자회사인 G에 출자한 175억 원 상당의 자금 출처 등에관하여 의문을 제기하였고, 결국 E의 기존 신주인수권부사채 발행대금의 사용처가 불분명하다는 등의 이유로 전환사채 발행 업무를 중단함으로써 위와 같은 E의 전환사채 발행 계획이 실행되지 못하였다{제5회 공판조서 중 증인 AO의 진술기재, 공판기록 제5권, 녹취서 제8, 9쪽 참조, AM PC 자료(유상증자 관련 자료) 중 대표주관계약서 및 질의서, 증거기록 제5권 3,898 내지 3,910쪽 참조}. 그 무렵 E은 CX증권, CY증권을 통하여 유상증자를 추진하려 시도하기도 하였으나, 위 두 증권사 모두 G의 대여금이 너무 많다는 등의 이유로 유상증자 업무 추진을 거절하였다(피고인 C에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 증거기록 제9권 제6,079쪽 참조). E의 감사를 맡고 있던 DQ회계법인 측에서는 2016년, 2017년과 달리 2018년에는 G의 회계 자료를 제출받아 자회사 관련 자금 흐름을 집중적으로 감사하고자 하였던 것으로 보인다{제1회 공판조서 중 증인 F의 진술기재, 공판기록 제2권, 녹취서 제24쪽 참조, 제7회 공판조서 중 증인 AM의 진술기재, 공판기록 제7권, 녹취서 제34쪽 참조, BF에 대한 검찰 진술조서(F 대질), 증거기록 제7권 제4,831쪽 참조}. 그러던 중 2018. 6. 28. 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래가 종결되면서 E은 G 지분 2/3를 더 이상 보유하지 않게 되었고, 결과적으로 2018. 6. 30.을 기준으로 작성된 E의 제18기 반기보고서에는 종속회사였던 G가 타법인에 출자 또는 대여한 내역 등의 자금 흐름이 연결재무제표 등으로 나타나지 않게 되었다(2018. 8. 14.자 제18기 반기보고서, 증거기록 제1권 제60쪽 참조). E에 대한 실사 결과에는 'G 및 AU 인수가격의 과평가가 추정된다'는 취지의 내용이 기재되어 있다(E 실사 결과 보고, 증거기록 제2권 제1,413쪽 참조). 또한 F 측의 변호사 BB은 E 인수에 관한 법률 검토를 마친 뒤, G 지분 인수에 위험성이 있음을 상세히 설명하기도 하였다(E 법률실사보고서, 증거기록 제2권 제1,475 내지 1,478쪽 참조). BF 역시 처음에는 자회사인 G에 문제가 있음을 들어 E의 인수 자체를 반대하기도 하였던 것으로 보인다{BF에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서(F 대질), 증거기록 제3권 제2,894, 2,895쪽 참조}. (마) 피고인 A, B, C은 2018. 5. 18. F 등이 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 매매대금 잔금 186억 원(변경된 금액)을 마련하지 못하였음을 알았고, 그 이후에도 F 등이 제대로 자금을 조달하지 못하고 있음을 충분히 알고 있었다. 그럼에도 위 피고인들은 2018. 6. 5., 2018. 6. 7., 2018. 6. 20. 등으로 여러 차례 지급기일을 연기하여 주었고, 2018. 6. 7. 잔금 186억 원이 납입되지 않은 상태에서 별다른 담보를 확보하지도 않은 채 먼저 I와 피고인 A이 보유하던 E 주식의 명의를 이전하여 주었는데, 이는 상식적으로 납득하기 어렵고, 위 피고인들로서는 어떻게든 2018. 6. 30.까지 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래를 종결하고자 하였던 것으로 보인다. 즉 위 피고인들과 F 등은 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래를 종결하고자 하는 데 있어서는 이해관계가 같았다고 볼 수 있다. (바) 특히 피고인 C은 앞서 본 바와 같이 2018. 6. 5. 잔금 186억 원의 에스크로 예치가 정상적으로 되어 있지 않은 상태임을 확인하였음에도, F 등의 요청에 따라 I가 AI에 자금을 대여해 주는 형식으로 10억 원을 송금해 주기도 하였는데, 위 10억 원은 당시 F 등이 알아보았던 사채업자(DR)로부터 단기 사채자금을 조달하기 위하여 이자 내지 수수료 명목으로 지급하려던 금원이었던 것으로 보인다. 이와 관련하여 F은 검찰 조사 과정에서 "피고인 C도 2018. 6. 3. 내지 4.경에는 E 인수 절차 및 G 매각 절차를 사채업자의 '찍기' 자금으로 진행한다는 사실을 알았을 것이다. 그러니까 사채자금 수수료 10억 원을 2018. 6. 5. 빌려준 것이다. 하지만 2018. 6. 7. 사채자금 186억 원이 다 마련되지 않아서 하지 못했고, 2018. 6. 28. 작업을 했던 것이다."라는 취지로 진술한 바 있다(F에 대한 검찰 제2회, 제3회 각 피의자신문조서, 증거기록 제1권 제538,656쪽 참조). 즉 피고인 C은 2018. 6. 초순경 F 등이 사채업자로부터 이른바 '찍기' 방식으로 단기 사채자금을 조달하려 한다는 사실을 이미 인식하고 있었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6월~22년 6월, 벌금 9,690,050,000원~29,070,150,000원 나. 피고인 B : 징역 2년 6월~22년 6월, 벌금 9,690,050,000원~29,070,150,000원 다. 피고인 C : 징역 2년 6월~22년 6월, 벌금 9,690,050,000원~29,070,150,000원 라. 피고인 D : 징역 2년 6월~15년, 벌금 9,690,050,000원~29,070,150,000원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄(자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소 : 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 7년~16년 6월 [일반양형인자] - 가중요소 : 비난 동기 2) 제2범죄{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조죄} [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 5년~12년 [일반양형인자] - 가중요소 : 횡령 범행인 경우 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 7년~22년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 나. 피고인 B 1) 제1범죄(자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소 : 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 7년~16년 6월 [일반양형인자] - 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 - 가중요소: 비난 동기 2) 제2범죄{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조죄} [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 5년~12년 [일반양형인자] - 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 - 가중요소 : 횡령 범행인 경우 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 7년~22년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 다. 피고인 C 1) 제1범죄(자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소 : 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 7년~16년 6월 [일반양형인자] - 가중요소 : 비난 동기 2) 제2범죄{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조죄} [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소 : 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 5년~12년 [일반양형인자] - 가중요소 : 횡령 범행인 경우 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 징역 7년~22년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 피고인 D [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소 : 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 7년~16년 6월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 7년~15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) [일반양형인자] - 가중요소 : 비난 동기 3. 선고형의 결정 가. 피고인들에게 공통된 양형 사유 이 사건 사기적 부정거래 범행은 피고인들이 충분한 자기자금이 없음에도, 치밀한 사전 계획 하에 허위 공시, 보고 의무 불이행 등 일반 투자자들의 합리적인 판단에 혼란을 가져올 수 있는 여러 부정한 수단 등을 사용함으로써 E의 신주인수권부사채 발행을 성공시켜 200억 원 상당의 자금을 확보한 다음, 이를 이용하여 J의 E 지분을 인수하여 경영권을 확보한 것으로서, 그 죄질이 매우 좋지 않다. 이와 같은 피고인들의 행위는 자본시장의 공정성과 신뢰성을 훼손하는 행위로서 그 비난가능성 또한 매우 높다 할 것이다. 더욱이 E의 신주인수권부사채 발행대금의 규모가 200억 원에 이르러 그 범행의 규모가 작지 않은데다가, 그로 인하여 신주인수권부사채 공모 청약에 참여한 일반 투자자들에게 미친 영향 또한 작다고 할 수 없다. 이 사건 업무상 횡령 방조 범행은 피고인들이 위와 같은 사기적 부정거래로 얻은 E의 경영권을 2018년경 다시 F 등에게 처분하는 과정에서 이루어진 것으로, 피고인들은 F 등이 자기자본 없이 단기 사채자금을 이른바 '찍기' 방식으로 차용하여 E을 인수하려 한다는 사정을 알면서도 I가 받은 92억 원의 자금 중 69억 원을 다시 F에게 대여해 주고, I의 인감도장, 사업자등록증 등을 사채업자 직원들에게 모두 넘겨줘 이들이 계좌 개설 및 자금 이체 작업을 할 수 있도록 해 주는 등 적극적인 도움을 주었다. F 등은 결과적으로 위와 같은 단기 사채자금을 이용한 일련의 자금 흐름을 통하여 E의 자금에 해당하는 92억 원을 횡령하였는바, 그 피해액수도 매우 큰 편이다. 한편, 피고인들의 이 사건 업무상 횡령 방조 범행에는 앞서 이 사건 사기적 부정거래 범행을 통하여 E에서 G를 거쳐 I로 유출된 자금 흐름이 감사 결과 등을 통하여 공개되는 것을 막고자 하는 목적도 있었던 것으로 보인다. 피고인들의 이와 같은 일련의 범행들은 E의 재무상태를 악화시키는 데 상당히 큰 영향을 미쳤던 것으로 보이고, E은 회생절차를 거쳐 현재는 상장폐지 사유 발행으로 인한 상장적격성 실질심사를 받고 있는 것으로 보인다. 나. 피고인 A : 징역 5년, 벌금 100억 원 이 사건 사기적 부정거래 범행은 피고인 A이 J과의 경영권 분쟁에서 승리하고, E의 경영권을 확보하기 위한 목적으로 계획되었고, 실행에 옮겨졌다. 그 과정에서 피고인 A은 범행의 전반을 주도·계획·지휘하였던 것으로 볼 수 있다. 또한 결과적으로 E의 대표이사로서 경영권을 확보하는 데에도 성공하였다. 다만, 피고인 A이 아직까지 벌금형 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 이 사건 사기적 부정거래 범행을 통하여 법인이 아닌 피고인 A 개인이 직접적으로 취득한 금원은 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인 A에게 다소 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 B : 징역 3년, 벌금 100억 원 피고인 B은 피고인 A, C과 함께 2015. 11.경부터 피고인 A이 J에 맞서 E의 경영권을 확보하는 계획을 세우는 데 적극 관여하였다. 또한 이 사건 사기적 부정거래 범행에 이용된 I의 사내이사 또는 대표이사로서 위 회사를 실질적으로 운영하기도 하였다. 뿐만 아니라 E의 G에 대한 출자 또는 대여와 관련하여, 자신의 여동생인 AW, 매제인 AX을 통하여 AR(미국 법인 포함), AU, AT 등의 회사를 G에서 I로 이어지는 자금 흐름에 개입시키기도 하였다. 나아가 이 사건 업무상 횡령 방조 범행과 관련하여서도, 피고인 C과 함께 F 등을 여러 차례 만나 실질적인 논의를 하는 등 범행 전반에 깊숙이 관여하기도 하였는바, 그 책임이 결코 가볍다 할 수 없다. 다만, 피고인 B이 아직까지 형사처벌을 받은 전력이 단 한 차례도 없는 점, 이 사건 사기적 부정거래 범행을 통하여 법인이 아닌 피고인 B 개인이 직접적으로 취득한 금원은 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인 B에게 다소 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 C : 징역 3년, 벌금 100억 원 피고인 C은 피고인 A, B과 함께 2015. 11.경부터 피고인 A이 J에 맞서 E의 경영권을 확보하는 계획을 세우는 데 적극 관여하였다. 또한 이 사건 사기적 부정거래 범행에 이용된 G의 사내이사 또는 대표이사로서 위 회사를 실질적으로 운영하기도 하였다. 뿐만 아니라 이 사건 업무상 횡령 방조 범행 당시 I의 사내이사로 재직하면서, F 등에게 E의 경영권을 처분하고, 반대로 I가 E으로부터 자회사인 G를 인수하여 오는 과정 전반에 깊숙이 관여하였는바(I를 통하여 AI 및 에게 자금을 대여해 주기도 하였다), 그 책임이 결코 가볍다 할 수 없다. 다만, 피고인 C이 아직까지 벌금형 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 이 사건 사기적 부정거래 범행을 통하여 법인이 아닌 피고인 C 개인이 직접적으로 취득한 금원은 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인 C에게 다소 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 마. 피고인 D : 징역 2년 6월, 집행유예 3년, 벌금 100억 원 피고인 D는 E의 재무부사장으로 이 사건 사기적 부정거래와 관련하여 일련의 허위 공시 등의 행위를 하고, E의 자금이 G 및 AH를 통하여 I로 유출되도록 하는 데 적극 개입, 관여하였다(앞서 본 바와 같이 피고인 D의 역할을 단순히 피고인 A의 지시에 따라 공시, 자금집행 업무 등의 실무를 담당하였던 자로 한정하여 볼 수는 없다). 다만, 피고인 D가 아직까지 벌금형 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 이 사건 사기적 부정거래 범행을 통하여 법인이 아닌 피고인 D 개인이 직접적으로 취득한 금원은 없는 것으로 보이는 점, 나머지 피고인들에 비하여 이 사건 사기적 부정거래 범행에 뒤늦게 참여하였고, 그 가담의 정도 역시 상대적으로 낮은 편인 점 등은 피고인 D에게 다소 유리한 정상으로 참작할 수 있다. 그 밖에 피고인 D의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 사기적 부정거래 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점 (검사의 공소사실 중 [2016년 E 경영권 취득을 위한 피고인들의 공동 범행] 부분 2.항 관련) 가. 공소사실의 요지 1) 피고인들의 경영권 주식 확보를 위한 회사 자금 횡령 피고인 A, D는 2016. 6. 27.경 E 신주인수권부사채 발행대금 200억 원을 업무상보관하던 중, 피고인 B, C과의 사전 공모에 따라 I가 J의 E 지분을 취득하는데 사용할 목적으로, 피고인 B, C이 지배, 관리하는 G에 유상증자 대금을 구실로 108억 원을 송금하였고, 2016. 7. 1. G에 대여금 명목으로 재차 22억 원을 송금하였으며, 같은 날 피고인 D의 지인이 운영하는 AH의 명의를 빌린 후 위 회사에 대한 대여금 명목으로 20억 원을 송금하였다. 그 후 피고인 B, C은 위와 같이 G가 입금받은 108억 원, 22억 원 을 피고인 A과의 사전 공모에 따라 각 I로 송금하고, 피고인 D 등은 AH가 입금받은 20억 원을 I에게 대여한다는 구실로 I로 재차 송금한 후, 2016. 7. 4. 위와 같이 I로 입금된 150억 원을 이용하여 I 명의로 J의 E 지분을 인수하면서 그 대금 14,195,643,000원을 지급하는 등으로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 A, D가 업무상 보관하는 피해자 E 소유의 자금 150억 원을 횡령하였다. 2) 피고인들의 회사 지배권 강화를 위한 회사 자금 횡령 피고인 A, D는 2016. 10. 13.경 피해자 E 법인 자금을 업무상 보관하던 중, 피고인 B, C과의 사전 공모에 따라 I의 피해자 회사 지분을 확충하는데 사용할 목적으로, 피고인 B, C이 지배, 관리하는 G의 유상증자에 참여한다는 등의 구실로 23억 원을 G로 송금하고, 피고인 C은 그 중 16억 3,000만 원을 피고인 B이 지배, 관리하는 I에 대여금 형식으로 보내 I가 CC로부터 동액 상당의 E 전환사채를 인수하는 등으로 소비하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 A, D가 업무상 보관하는 피해자 E 소유의 자금 23억 원을 횡령하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1965. 10. 5. 선고 65도735 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2015도19591 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 E이 2016. 6. 27. 108억 원, 2016. 7. 1. 22억 원을 각 G로 송금하고, 2016. 7. 1. 20억 원을 주식회사 AH로 송금한 행위, E이 2016. 10. 13. 23억 원을 G로 송금한 행위(검사가 공소사실에 기재하고 있는 I의 자금 소비는 위와 같이 E에서 G 및 AH로 자금을 송금한 행위가 횡령행위에 해당할 경우를 전제로 한 불가벌적 사후행위에 해당할 뿐이다)와 관련하여, 피고인들이 위 각 금원에 대한 불법영득의 의사를 가지고 처분행위를 한 것으로 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 충분한 증거가 없다. G 및 AH의 법인격을 부인할 수 없는 이상 피고인들이 위와 같이 E이 보유하고 있던 자금을 G 및 AH에 출자 또는 대여한 개별적인 행위들의 법률적 효력 자체를 부인할 수는 없다. 즉 E은 2016. 6. 27. G 유상증자에 참여하여 108억 원의 유상증자 대금을 납입함으로써 그 대가로 G 발행 보통주식 21,600,000주를 취득하게 되었고, 2016. 10. 13. G 유상증자에 참여하여 23억 원의 유상증자 대금을 납입함으로써 그 대가로 G 발행 보통주식 4,600,000주를 취득하게 되었다. 또한 E은 2016. 7. 1. G에 22억 원, AH에 20억 원을 각 대여함으로써 위 각 회사에 대하여 동액 상당의 대여금 채권을 보유하게 되었다. 만약 유상증자에 참여함에 있어 G 주식을 적정 가액보다 고가로 취득하였다거나, G 및 AH가 이미 채무변제 능력을 상실한 상태였음에도 이를 알면서 또는 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 회수 조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여를 하였던 것이라면, 그리고 이로 인하여 E에 어떠한 재산상 손해를 입게 하였던 것이라면, 업무상 배임죄의 성립 여부가 다투어질 여지가 있음은 별론으로 하더라도, 위와 같이 출자 또는 대여한 각 금원을 피고인들이 채무변제 등의 개인적인 용도로 임의 소비한 경우와 같이 횡령행위(객관적으로 인식할 수 있는 방법으로 영득의사를 표현하는 행위)를 하였다고 평가하기는 어렵다. 실제로 E은 2016. 7. 1. G에 대여한 22억 원을 2016. 12. 14. 이자 40,022,000원과 함께 변제받았고, 2016. 7. 1. AH에 대여한 20억 원을 2016. 9. 28. 이자 19,506,849원과 함께 변제받았다(E 및 G 각 회계원장, 계좌 거래내역 참조, 증거기록 제2권 제 2,798, 2,800, 2,813쪽 참조). 또한 E은 앞서 본 바와 같이 2018년경 F 등에게 G 지분 2/3(경영권 포함)를 매도하면서 그 매매대금으로 102억 원을 지급받은 바 있기도 하다. 즉 E이 G 및 AH에 자금을 출자 또는 대여함으로써 보유하게 된 주식 또는 채권은 E의 자산으로서 그 실체가 분명히 존재하는 것이었다. E은 2016. 6. 27. 이사회에서 G의 유상증자에 108억 원을 출자하기로 결의하였고, 2016. 10. 11. 이사회에서 G의 유상증자에 23억 원을 출자하기로 결의하였다(E 2016. 6. 27.자, 2016. 10. 11.자 각 이사회 의사록, 증거기록 제2권 제1,681 내지 1,684쪽 참조). 즉 E은 G에 대한 유상증자 참여를 함에 있어 적어도 형식적으로는 내부의 의사결정 절차를 거치기도 하였다. 무엇보다도 피고인들은 이 사건 사기적 부정거래 범행을 통하여 'I → E →G' 형태로 이어지는 지배구조를 완성함으로써 E의 경영권을 확보하는 데 주된 목적이 있었던 것으로 보인다(횡령죄는 배임죄와는 달리 '재물'만을 객체로 하고 있으므로, 이 사건에서 피고인들에게 업무상 횡령죄가 성립하기 위해서는 E에서 G 및 AH로 출자 또는 대여의 형태로 송금한 각 금원 자체에 대한 불법영득의 의사가 있었음이 인정되어야 할 것이다). 그런데 이와 같이 피고인들이 구상한 인수구조는 전형적인 무자본 M&A 또는 LBO(Leveraged Buy-Out, 차입매수) 방식의 인수구조와는 다소 궤를 달리하는 것으로서, 애초부터 피인수회사의 자산을 매도하거나 담보로 제공하고자 하는 의사 내지 의도를 가지고 있었던 경우와는 평가를 달리하여야 한다. 즉 피고인들이 E의 G 및 AH에 대한 자금 출자 또는 대여 당시부터 그 자금의 회수를 전제하지 않고 사외로 유출하고자 하는 의사 내지 의도를 가지고 있었던 것으로 쉽게 단정하기 어렵다. 나) 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)방조의 점 (검사의 공소사실 중 [2018년 경영권 양도를 위한 피고인 A, B, C의 공동 범행] 부분 관련 - 검사의 주위적 공소사실) 가. 공소사실의 요지 1) 범행의 배경 판시 범죄사실 3. 가.항 기재와 같다. 2) F 등의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)방조 F 등은 2018. 4. 26. 위와 같이 피해자 E 경영권 인수와 함께 그 자회사 G를 매각하기로 하였고, 계약금 등 약 30억 원 상당만 지급한 상태에서 같은 해 6. 7.경 피고인 A, B, C로부터 위 인수대상 주식을 인도받았으나, 그 잔금을 지급할 능력이 없었고, 이에 F 등은 피고인들의 협조를 받아 사채자금을 동원하여 경영권 양수도 대금 및 G 지분 대금이 완납되어 거래가 완성된 것처럼 외관을 만들기로 하였고, 피고인들은 그동안 제공된 거액의 유상증자 대금 및 대여금의 일방적인 유출로 인해 부실화된 G에 대 한 외부감사에서 분식회계 등의 지적이 우려되는 상황에서 조속한 지분 매각을 추진하기 위해 F 등의 행위에 협조하기로 하였다. 이에 피해자 E의 대표이사가 된 F 등은 피해자 회사의 지분 양수대금 수령 등 재산 보전에 관한 임무에 위배한 행위로써, 2018. 6. 28.경 사채자금 92억 원을 활용하여 마치 F이 E 경영권 양수대금 중 잔금을 I에 모두 지급한 것처럼 동일한 자금이 지급 후 되돌아오게 한 후 다시 송금하는 방법으로 중복 회전시켜 잔금 총 161억 원이 지급된 근거를 만들고, I는 위 사채자금 중 실제로 입금받은 금액인 92억 원을 G 지분 양수대금으로 피해자 E에게 지급하는 것처럼 자금 이체를 하도록 한 뒤, 즉시 피해자 E으로부터 그 92억 원을 인출하여 사채업자에게 반환하면서도, 피해자 E이 G 지분 양도대금을 수령할 수 있도록 별도의 조치를 취하지 아니하여 피해자 E에게 92억 원 상당의 대금을 회수하지 못하는 재산상 손해를 가하는 배임행위를 하였다. 피고인들은 F 등이 위와 같은 방법으로 자금을 회전시켜 피해자 E에게 재산상 손해 또는 위험을 가할 것이라는 점을 인식하면서도 F 측이 소개한 사채업자에게 I의 법인 계좌 등을 제공하여 위와 같은 자금 이체를 실행하도록 하고, 경영권 양수도 대금 중 잔금을 지급받지 아니하였음에도, F 등이 같은 날 '경영권 양수도 당사자 사이에서 양수도 대금이 모두 완납되었다'는 취지의 허위공시를 하는데 동의, 협조하면서 위 자금 이체 행위를 자신들의 G 지분 양수대금 지급에 갈음하는 등으로 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제355조 제2항의 배임죄 또는 형법 제356조의 업무상 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 함은 본인의 전체적 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서 본인에게 현실적인 손해를 입힌 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 그리고 위와 같은 재산상 손해의 유무는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 살피건대, 위 공소사실은 E이 2016. 6. 28. I로부터 G 지분 2/3의 매매대금 가운데 92억 원을 지급받은 것과 같은 외관은 형성되었지만, 이를 실제 지급받지는 못하는 재산상 손해를 입었으므로, F 등에게 업무상 배임죄가 성립된다는 점을 전제로 하고 있다. 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 F은 ' 사채업자(DP)가 F에게 92억 원 대여 F이 I에 잔금 92억 원 지급 → I가 F에게 69억 원 대여 → F이 I에 잔금 69억 원 지급 I가 E에 G 주식 매매대금 10억 원 지급 → I가 E에 G 주식 매매대금 92억 원 지급 → E이 AI에 92억 원 지급 → AI가 F에게 92억 원 지급 F이 사채업자(DP)에게 92억 원 변제'와 같은 자금 흐름을 만들어 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 거래를 종결하였던 점, 위와 같은 자금 흐름을 통하여 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약의 매수인 측이 매도인 측에게 지급하여야 할 E 주식 및 경영권 인수대금은 모두 납부되었고, I가 E에 지급하여야 할 G 지분 2/3의 매매대금 102억 원 역시 모두 납부된 것으로 보아야 하는 점, G 지분 2/3의 매매대금 102억 원 가운데 92억 원이 E 명의 계좌에 입금된 직후 곧바로 AI 명의 계좌로 이체되었다 하더라도, 이러한 사정만으로 I와 E 사이에 이미 이루어진 매매대금 지급의 법률적 효력을 부정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 E에 위 92억 원 상당의 재산상 손해가 발생하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 충분한 증거가 없다. 다) 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다{앞서 언급하였던 F, BF, BG에 대한 서울남부지방법원 2019. 8. 23. 선고 2019고합70 판결과 그 항소심 판결인 서울고등법원 2020. 2. 7. 선고 2019노2034 판결에서도 위 세 사람에 대하여 업무상 배임죄가 성립하지는 않는 것으로 판단되었다(이유 무죄)}. 3. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점 (검사의 공소사실 중 [2016년 E 경영권 취득을 위한 피고인들의 공동 범행] 부분 1. 항 2016. 8. 12.자 제16기 반기보고서, 2016. 11. 14.자 제16기 분기보고서, 2017. 3. 31.자 제16기 사업보고서의 허위 공시 관련) 가. 공소사실의 요지 피고인들의 판시 범죄사실 1.항 기초사실 기재와 같은 공모관계 하에, 피고인 A, D는 E의 2016. 8. 12.자 제16기 반기보고서, 2016. 11. 14.자 제16기 분기보고서, 2017. 3. 31.자 제16기 사업보고서를 통하여 E의 신주인수권부사채 발행대금 사용내역을 '회사 사업과의 시너지를 위한 기술기업 투자를 위해 130억 원 상당으로 타법인 주식(G구주 인수 22억 원, 신주 인수 108억 원)을 취득하였다'는 취지로 허위 공시함으로써 신주인수권부사채의 발행과 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하였거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다. 나. 판단 이 사건 사기적 부정거래 범행은 피고인들이 허위 공시, 보고 의무 불이행 등의 수단을 통하여 E의 신주인수권부사채 발행대금 200억 원을 납입받은 뒤 이를 이용하여 I로 하여금 J의 E 지분을 인수하도록 하는 구조로 이루어져 있다. 즉 I가 2016. 7. 4. J의 E 지분을 인수하고, 그와 직접적으로 관련된 2016. 7. 4.자 최대주주변경 공시 및 2016. 7. 4.자 주식 등의 대량보유상황보고서 제출을 마침으로써 이 사건 사기적 부정거래 범행은 완성된 것으로 봄이 타당하다. 검사는 E의 2016. 8. 12.자 제16기 반기보고서, 2016. 11. 14.자 제16기 분기보고서, 2017. 3. 31.자 제16기 사업보고서에 위 신 주인수권부사채 발행대금 200억 원의 사용내역을 허위로 기재하여 공시한 부분도 공소사실에 포함시키고 있으나, 위 각 보고서는 이 사건 사기적 부정거래 범행이 완성된 이후에 이루어진 불가벌적 사후행위에 불과하다(그와 같이 보지 않는다면, 사기적 부정거래에 있어서는 목적 달성 이후 계속된 모든 관련 허위 공시까지 범행의 수단으로 보게 되어, 그 범행의 종료 시점이 무한대로 확장되는 문제가 있게 된다). 또한 위 각 보고서는 '신주인수권부사채 발행' 및 'J의 E 지분 인수'가 모두 완료된 이후에 작성, 공시된 것이므로, 자본시장법 제178조 제1항 소정의 사기적 부정거래의 요건인 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와의 관련성'이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점 (부당이득액 관련) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 2.항 기재와 같은 허위 공시 등 일련의 사기적 부정거래범행을 통하여 4,017,521,500원(= 실현이익 619,900,000원 + 미실현이익 3,397,621,500원)의 부당이득을 취득하였다. 나. 판단 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 3. 나. 2)항 기재와 같은 이유로, 검사가 주장하는 실현이익의 액수 200억 원 가운데 619,900,000원은 거래비용으로 공제되어야 하고, 미실현이익의 액수 3,397,621,500원은 이 사건 사기적 부정거래로 인하여 피고인들이 취득한 부당이득액으로 인정하기 어렵다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.