서울남부지방법원-2020고정816

범 죄 사 실 피고인은 서울시 구로구 B 상가 2층에 있는 C매장 대표로서 상시근로자 8명을 사용하여 헤어미용업을 경영하는 사용자이다. 가. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 피고인은 위 사업장에서 2015. 7. 1.부터 2019. 2. 16.까지 헤어디자이너로 근무한 D의 근무기간 동안에 발생한 2017. 7. 1. 연차휴가미사용분수당 569,360원(미사용일수 11일간), 2018. 7. 1. 연차휴가미사용분수당 662,640원(미사용일수 11일간), 퇴사시 연차휴가미사용분수당 801,600원(미사용일수 12일간) 합계 2,033,600원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 지급하지 아니하였다. 나. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 피고인은 위와 같이 근무하고 퇴직한 D의 퇴직금 11,514,270원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 각 해당 자료 일체 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 등 미지급의 점), 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 D이 근로자가 아니라는 피고인의 주장에 대한 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 피고인과 D 사이에 D이 시술한 매출의 일정비율을 수익배분 내지 위탁수수료 명목으로 D에게 지급한다는 취지의 업무위탁계약서가 작성되었고, D이 4대 보험에 가입되지 않은 사실 등이 인정되기는 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, D은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. D은 근무시간이 정해져 있었고 이에 대한 관리감독을 받았다. D은 지각하거나 결근하는 경우 벌금을 내는 등 그에 따른 제재를 받아야 했고, 실제로 2018년 9월경에는 급여명세서상에 명시적으로 지각비로 10,000원을 공제한 금액을 지급받았다(증거기록 483, 484쪽). 이 사건 매장에는 ‘근무조건’이라는 문서를 계산대에 붙여두고 D 등으로 하여금 이를 준수하도록 하였는데, 그 내용은 디자이너 결근 또는 지각시 벌금, 교육 불참시 벌금, A/S 벌금 등의 내용이었다. 피고인이 2015년에 게시한 채용공고(D은 이를 보고 연락하게 됨)에는 디자이너와 인턴을 구분하여 디자이너는 ‘근무시간 기본 1일 10시간(휴게 2시간 포함) 10:00~22:00, 근무조 : 오전조․오후조, 급여 : 확정 급여는 상담시 결정, 디자이너 연차 24회(월2회)’ 등으로 디자이너의 근무시간과 연차 등이 특정되어 있었다(증거기록 559쪽). 휴무일과 관련하여서도, D은 처음 근무할 때는 월 2회 휴무였다가 2017년부터는 월 8회 휴무(매주 일요일과 월요일)였는데, 이는 피고인이 지정해준 것으로 보인다. 그리고 D은 연차를 부여받아 그 부여받은 한도 내에서 연차를 사용할 수 있었다. 피고인과 D이 작성한 업무위탁계약서는 D이 이미 이 사건 매장에서 일하고 있는 도중에 소급하여 작성된 것으로 보이고, 피고인이 D에게 그 계약의 내용을 자세히 설명하거나 계약서 사본을 교부하지도 않은 것으로 보인다. 또한 그러한 업무위탁계약서 작성 과정에서 피고인과 D이 서로 대등한 관계에서 그 내용이나 조건을 협의하였던 것으로 보이지도 않는다. 또한 업무위탁계약서의 내용에 따르더라도, D은 이 사건 매장을 그만두고 반경 2km 이내에서 동일하거나 유사한 영업을 개시하거나 취업하여서는 아니 되는 것으로 규정되어 있고, 영업의 종류가 전혀 다른 경우에 한정하여 겸업을 허용하는 것으로 규정되어 있는 등 이 사건 매장 이외의 다른 매장에서 헤어디자이너로 일하는 것에 제약이 있었다(D은 휴무일인 일요일과 월요일에 아르바이트 형식으로 다른 매장에서 근무한 적은 있었다고 하는데, 지정된 휴무일이 아닌 날에 다른 매장에서 근무하는 것은 계약서의 내용뿐 아니라 현실적으로도 불가능하였던 것으로 보인다). D은 영업시간 전이나 후에 있었던 전체 회의(매월 1회 이상), 교육 등에 참석해야 했고, 휴무일이라도 참석하지 않으면 벌금을 내야 했다. 매장에서의 시술가격은 피고인이 정한 대로 해야 했고, 수험생 50% 할인 등 행사가 있는 경우 그에 따라야 했다. 피고인의 지시로 월 1회 이상 D을 포함한 매장 전 직원들이 대청소를 하였고, 청소가 미비할 경우 피고인이 다시 청소를 시키기도 하였다. 헤어디자이너들은 피고인 측이 관리하는 이 사건 매장의 인터넷 블로그에 자신이 시술한 사진을 일정 수 이상 올려야 했는데, D은 그 개수를 채우지 못하여 급여명세서상 일정 금액을 공제한 나머지만 지급받은 적도 있다. D은 파마약, 염색약 등 각종 소모품을 피고인이 지정하는 제품으로 사용하여야 했고, 임의로 제품들을 구입하여 사용할 수 없었던 것으로 보인다. D이 이 사건 매장 직원이 아닌 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행하게 하는 것도 불가능하였다. D은 이 사건 매장 전체의 재고 관리 등도 하였고, 직책(실장) 수당 명목으로 매월 20만 원을 추가로 지급받기도 하였다. D이 받은 보수는 기본적으로 실적에 따라 지급받는 형태이기는 하나, 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있었음을 부인하기 어렵다.