창원지방법원통영지원-2018고단497

범죄사실 피고인 B은 2017. 2. 15. 창원지방법원 통영지원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2017. 2. 23. 그 판결이 확정된 사람이다. 2018고단497 1. 피고인 B 피고인 B은 2017. 4.경 거제시 C에 있는 전원주택 신축공사 현장에서 A에게 "공사대금 미지급으로 인하여 중단이 되었던 전원주택 신축공사를 재개하여 보자. 그런데 우리가 당장 돈이 없으니 일단 외상으로 공사를 하고 나중에 건축물이 완공이 되면 건축물을 매도하거나 담보를 잡아 공사대금을 갚아야겠다. 외상으로 공사를 할 만한 공사업자를 알아보라."고 하였고, 이에 A은 2017. 5. 초순경 위 현장에서 피해자 주식회사 D의 대표이사 E을 만나 E에게 "기존의 공사대금 미지급금을 모두 지급하여 공사를 재개하려고 한다. 일단 외상으로 공사를 해달라. 건축물이 완공되면 공사대금을 지급하겠다."라고 말하였다. 이어 A은 E로부터 위와 같은 방식으로 공사를 하되 공사대금의 일부인 5,000만 원을 건축물 준공 이전인 2017. 6. 20.까지 먼저 줄 수 있다면 공사계약을 체결하겠다는 제안을 받게 되자 피고인 B으로부터 위와 같은 내용으로 계약을 체결하여도 좋다는 동의를 받고 피해자에게 "공사계약을 체결하자. 2017. 6. 20.까지 5,000만 원을 선지급하고, 준공 시에 나머지 공사대금을 주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 건축주인 F은 단순한 명의대여자에 불과하여 직접 공사대금을 부담할 의사나 능력이 없었고, 실질적 공사 주체인 피고인 B 역시 수 년 전에 사업이 부도가나 별다른 소득이 없었고, 자신의 명의로 된 재산도 없었으며, 위 공사현장에 대한 공사대금 미지급금이 이미 약 1억 2,000만 원에 이르러 2017. 6. 20.까지 피해자 회사에 5,000만 원을 지급할 능력이 없었으나 피해자 회사로 하여금 전원주택 공사를 하게 하고자 마치 2017. 6. 20.까지 5,000만 원을 지급할 수 있던 것처럼 행세하였던 것이다. 결국 피고인 B은 피해자 회사의 대표이사 E을 기망하여 이에 속은 피해자 회사로 하여금 2017. 5. 11.부터 2017. 6. 21.까지 위 전원주택 신축공사를 하게 하여 그 공사대금에 해당하는 5,000만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하여 이를 편취하였다. 2. 피고인 A 피고인 A은 제1항과 같이 B이 피해자 회사 대표이사 E을 기망하여 피해자 회사로부터 재산산의 이익을 편취할 때 그 범행을 용이하게 함으로써 B의 사기 범행을 방조하였다. 2018고단1375 1. 2017. 7. 8.자 범행 피고인 B은 2017. 7. 7.경 통영시 G건물 앞에서 피해자 H에게 "내가 지금 건축공사를 하는데 돈이 부족하다. 하루만 쓰고 줄 테니 500만 원만 빌려 달라. 이자를 많이 쳐 주겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 수 년 전에 사업이 부도가 나 별다른 소득이 없는 반면 자신의 명의로 된 재산도 없는 채무초과 상태에 놓여 있었고, 피해자로부터 돈을 빌려 생활비나 다른 채무 변제에 사용하려고 하였으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 500만 원을 피고인 명의의 I은행 계좌(계좌번호 : J)로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 2017. 7. 12.자 범행 피고인 B은 2017. 7. 12. 거제시 K 인근에 있는 'L' 편의점에서 제1항 기재 피해자에게 "현장에 돈이 조금 더 들어가야 돈이 나오니 900만 원을 빌려 주면 내일까지 앞에 빌린 500만 원과 이자를 포함해서 한꺼번에 갚아주겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 제1항 기재와 같은 이유로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 900만 원을 피고인 명의의 I은행 계좌(계좌번호 : J)로 송금받아 이를 편취하였다. 2018고단1483 피고인 B은 2017. 6. 10.경 진주시 이하 불상지에서 피해자 F에게 전화를 걸어 "거제 C에 있는 전원주택 공사 토지주에게 돈을 빌렸는데 오늘 갚지 않으면 신용이 떨어져 더 이상 공사를 진행할 수 없다, 1,500만 원을 빌려주면 일주일 내에 갚겠다"고 거짓말 하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 수 년 전에 사업이 부도가 나 별다른 소득이 없었고, 채무초과 상태에 놓여 있었으며, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피의자는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 6. 10. 차용금 명목으로 1,500만 원을 교부받았다. 공소사실 중 변경하여 인정한 부분 1. 피고인 B에 대한 공소사실 중 전원주택 신축공사 사기 부분 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도8654 판결 등 참조). 피고인 B에 대한 공소사실 중 전원주택 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 사기 부분에는 피고인 B이 자신의 변제의사나 능력에 관하여만 피해자 회사 대표이사 E을 기망하였다는 취지로 기재되어 있으나, 아래 각 증거들에 의하면 E은 건축주인 F가 공사대금을 지급해 줄 것으로 생각했던 사실, 그렇지만 사실 F는 명의대여자에 불과하여 개인적으로 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 사실을 인정할 수 있어, 이 점을 구체적으로 고지하지 않은 점도 기망내용 중 하나로 볼 수 있다. 피고인 B이 자신이 아니라 건축주인 F가 공사대금을 부담하여야 한다고 강조하여 이 부분을 쟁점에 포함하여 증거조사를 실시한 심리의 경과에 비추어, 실질적으로 공사대금 지급책임을 부담하던 피고인 B에게 변제의사나 능력이 없었던 점과 더불어 건축주인 F 역시 단순 명의대여자로 변제의사나 능력이 없었다는 내용을 기망내용에 추가하더라도 위 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 염려가 없으므로, 기망 내용을 위와 같이 변경하여 인정한다. 2. 피고인 A 부분 피고인 A에 대한 공소사실에는 피고인 A이 사기 범행의 공동정범에 해당한다고 기재되어 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A은 공동정범이 아니라 방조범에 해당한다고 인정할 수 있고, 피고인 A에 대하여 사기 범행에 대한 가담 여부, 경위 및 그 정도를 핵심 쟁점으로 삼은 심리의 경과에 비추어 위 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 염려도 없으므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 변경하여 인정한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조). 증거의 요지 2018고단497 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. F, 피고인 B, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 증인 E, F, M, A, B, N의 각 법정진술 1. 각 진행중인 공사건물 및 공사비 양도/양수 계약서, 각 진행중인 공사 기 장비대금 지급각서 1. 민간건설공사 표준도급계약서, 시공내역서, 현장사진 1. 소득세, 재산세 부과 및 납부내역, 사실조회 협조요청에 대한 회신 2018고단1375 1. 피고인 B의 법정진술 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 계좌 거래내역서, 입금확인증, 수취계좌거래내역 1. 수사협조 및 회신 2018고단1483 1. 피고인 B의 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 거래내역조회 사본 1. 수사협조요청 및 회신 각 1부 판시 전과 1. 범죄경력등 조회회보서, 수사보고(피의자 B 집행유예 전력 확인 및 관련 판결문 사본 첨부) 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 B의 편취 범의 유무 가. 피고인 B의 주장 피고인 B은 자신에 대한 공소사실 중 이 사건 공사 사기 부분에 대하여 자신은 단순히 이 사건 공사에 도움을 주는 역할을 수행하였을 뿐 공사 주체가 아니여서 피해자 회사와의 공사계약을 주도할 지위에 있지 않았고, 계약 당시 2017. 6. 20.까지 5,000만 원을 지급하기로 하는 약정이 있는지 몰랐으며, 계획대로 자금조달이 이루어지지 않아 5,000만 원 지급 약정을 이행하지 못하게 된 것일 뿐 처음부터 공사대금을 지급하지 않을 생각은 아니었다는 취지로 주장하며 공소사실을 부인한다. 나. 공사 주체 해당 여부 증인 M는 법정에서 당초 자신이 F의 명의를 빌려 이 사건 공사를 진행하다가 자금 부족으로 공사 진행이 중단되자 알고 지내던 피고인 B과 논의하여 그에게 이 사건 공사를 인계하기로 하고, F에게도 그와 같은 사정을 알려주었다고 증언하였다. 마찬가지로 증인 F도 당초 M가 진행하던 이 사건 공사를 인수한 피고인 B으로부터 계약서 작성이 필요하다는 연락을 받고 계약내용은 제대로 살펴보지 않은 채 계약서에 서명날인하게 되었다고 증언하였다. 이 사건 공사현장의 토지소유자로서 공사자금을 대여한 N도 M로부터 이 사건 공사를 책임지고 마무리해줄 사람으로 피고인 B을 소개받았고 이후 공사 진행을 위해 급히 추가 자금이 필요하다는 피고인 B의 요청으로 처음에 3,500만 원, 나중에 2,300만 원을 각 대여하였다고 증언하여 대체적으로 증인 M, F의 증언과 일치한다. 특히 각 진행중인 공사건물 및 공사비 양도/양수 계약서, 각 진행중인 공사 기 장비대금 지급각서(증거목록 순번 50~53)에 의하면, 피고인 B이 공사현장 '양수인'의 지위에서 2017. 4. 27. 그때까지 이 사건 공사 중 골조 공사를 담당한 O와 장비 투입을 담당한 P에게 공사대금 중 일부를 지급하면서 공사현장에 대한 점유를 이전받기로 하는 내용의 계약서를 작성한 사실을 인정할 수 있어, 객관적인 자료 역시 피고인 B이 이 사건 공사 주체로서의 지위를 인수하였다는 위 증인들의 증언에 부합한다. 이러한 증거들을 종합하면 피고인 B은 단순히 이 사건 공사에 조언을 제공하거나 간접적으로 협력하는 수준을 넘어 실질적으로 이 사건 공사를 인수한 후 공사를 마무리하여 분양수익을 취득하고자 했던 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에서 자신은 이 사건 당시 공사 주체가 아니었다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 B은 비록 처음에는 공사를 인수하려 하였더라도 이후 건축주 명의가 F로부터 자신에게 이전되지 않은 이상 자신이 피해자 회사에 대한 공사대금을 책임질 이유는 없다는 취지로도 주장한다. 피고인 제출 증거에 의하면 현재 F에서 토지소유자 측으로 건축주 명의를 이전하는 절차가 진행 중인 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고인 B 측에 건축주 명의가 이전되지 않은 것은 범행 이후의 사후적 사정에 불과하여 이것이 위 피고인이 실질적인 공사 인수자였던 공사계약 체결 시점에서의 범행 성립 여부에 어떠한 영향을 미친다고는 볼 수 없다. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위로서 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 참조). 피고인 B이 이 사건 공사 인수자의 지위에서 피해자 회사와의 공사계약 체결을 주도하여 당시를 기준으로 공사대금을 지급할 실질적인 책임을 부담하고 있었음에도, 공사대금을 마련하기 위한 구체적인 방안을 준비하지 않은 채 피고인 A과 F를 내세워 공사대금 지급에 아무런 문제가 없을 것처럼 행세한 것은 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무에 위반하는 기망에 해당하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. 5,000만 원 지급 약정 인식 여부 피고인 B은 법정 주장과 달리 검찰에서 조사받으면서 자신과 피고인 A이 공사계약의 5,000만 원 선지급 조건에 관하여 사전에 상의한 후 피해자 회사와 공사계약을 체결하기로 결정하였다는 피고인 A의 진술이 사실인지 묻는 질문에 "네. 맞습니다." 라고 답변하였고, "진술인과 A이 함께 의논하여 5,000만 원을 2017. 6. 20. 선지급하는 것을 조건으로 이 사건 공사계약을 체결하게 된 것인가요." 라는 질문에도 "네. 그렇습니다."라고 답변하였을 뿐만 아니라 자금 조달 능력에 관한 질문에 대하여는 "어떻게든 마련이 되겠다고 생각을 하였는데 현실적으로 쉽지가 않았습니다." 또는 "사실 저희가 계약을 체결할 당시에 5,000만 원을 지급할 만한 여력이 있었던 것은 아닙니다만 공사를 진행하는 과정에서 저 나름대로 분양받을 사람들을 물색하고 있었습니다." 라고 답변하고, F의 인식 여부에 관하여는 "F 씨는 잘 몰랐을 것입니다. 그리고 설령 어떤 경로로 들었던 간에 F 씨는 건축에 문외한이고 이 사건 공사에 대해 잘 알지 못하기 때문에 지급 가부에 대해서도 알지 못하였을 것입니다." 라고 답변하는 등 5,000만 원 지급조건이 계약서에 포함된 경위 및 변제 계획에 관하여 구체적으로 진술하기까지 하였다. 검찰 조사 전부터 5,000만 원 지급조건의 계약서 포함 경위 및 인식 여부가 쟁점이 되어 있던 상황이었고, 이에 관한 질문이 여러 차례 구체적으로 이루어졌으며 당시 피고인이 피해자 회사의 횡포로 자신 역시 심각한 피해를 보았다고 등 자신의 입장을 적극적으로 피력하고자 한 점에 비추어 볼 때, 5,000만 원 지급조건 인식 여부에 관하여만 굳이 허위로 자신에게 불리하게 진술하였다고 볼 수 없다. 앞서 본 것처럼 당시 피고인이 이 사건 공사의 실질적인 주체였고 F는 단순히 건축주 명의만 빌려준 사람이며, 피고인 A은 현장소장에 불과하여 각 계약내용을 실질적으로 결정할 수 있는 위치에 있지 않았다는 점(F와 피고인 A의 검찰 진술 및 증언 참조, 이들은 법정에서 위조건의 계약서 포함 경위에 관하여는 잘 기억이 나지 않는다면서도 자신들에게 계약내용을 정할 권한이 없었다는 점에 관하여는 명확하게 증언하였다)에서도 피고인의 사전동의 없이 그와 같이 중요한 조건이 계약서에 포함되었다는 피고인의 주장은 납득하기 어렵다. 피해자 회사가 위 조건에 의거하여 실제로 공사를 중단할 때까지 피고인이 위 조건의 효력에 관하여 피해자 회사뿐만 아니라 F나 피고인 A에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았다는 점도 이를 사전에 인식하고 있었다는 피고인의 검찰 진술에 부합한다. 위와 같이 피고인 B의 검찰 진술과 이에 부합하는 정황들을 종합하여 보면, 피고인의 법정 진술에도 불구하고 그가 5,000만 원 지급조건을 사전에 인식하고 있었던 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이와 다른 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 라. 편취범의 유무 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 참조). 피고인 B은 수사기관 및 법정에서 개인 재산을 통한 변제자력이 없었음은 인정하면서도 피해자 회사가 5,000만 원을 지급받지 못하였더라도 바로 공사를 중단하지 말고 조금만 더 진행하였다면 공사 중인 전원주택을 제3자에게 분양하여 그 분양대금으로 공사대금 5,000만 원을 지급할 수 있었을 것이라고 주장하였다. 그렇지만 이는 자신이 공사계약 내용에 위반하여 공사대금을 지급하지 않더라도 피해자 회사가 이 사건 공사를 계속 진행해 줄 것이라는 지나치게 낙관적인 희망에 불과하다. 피해자 회사가 공사계약 내용과 달리 피고인에게 혜택을 부여할 법적 의무가 없고, 이에 따라 피해자 회사가 대금 지급이 이루어지지 않는 상황에서 추가 공사를 거부하는 상황도 사전에 얼마든지 예상 가능하였던 점에 비추어 보면, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 공사대금 지급이 불가능할 수 있다는 점에 대한 고의가 있었다고 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에서 편취범의를 부인하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 A의 가담 여부 가. 피고인 A의 주장 피고인 A은, 자신은 이 사건 공사 당시 단순히 현장소장으로 근무하면서 피고인 B의 요청에 따라 피해자 회사를 소개하였을 뿐 피해자 회사에 대한 기망에 가담한 적은 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 이 때 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 참조). 그런데 피고인 A은 피고인 B이 이 사건 공사 현장을 인수한 사실 뿐만 아니라 피고인 B 개인에게 변제자력이 없는 사정을 알고 있었음에도, 단순히 피고인 B과 상의한 결과 "5,000만 원은 한 달 안에 어떻게든 마련이 되겠지" 라고 막연하게 판단하여 일단 공사를 진행하기 위해 피해자 회사와 공사계약을 체결하기에 이르렀다(피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 및 증인 B의 증언 참조). 위와 같이 피고인 A이 피고인 B에게 공사대금을 마련할 구체적인 방안이 없음을 인식하면서도 막연히 장래 모든 일이 잘 풀릴 것이라는 낙관적인 희망에 기초하여 피해자 회사 대표이사 E에게 공사계약 체결을 제안한 점에 비추어, 적어도 정범인 피고인 B의 사기 범행에 대한 미필적 인식이나 예견은 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B: 형법 제347조 제1항(위 각 범행의 점), 징역형 선택 나. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항, 벌금형 선택 1. 방조감경 (피고인 A) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1. 경합범 가중 (피고인 B) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 (피고인 A) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 (피고인 A) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 <피고인 B> 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행에 따른 피해 금액 합계가 약 7,900만 원에 이르고 그 중 상당 부분에 대하여 피해 회복이 이루어지지 않고 있음에도, 피고인은 가장 피해 규모가 큰 이 사건 공사 사기 범행에 관한 책임을 F나 피해자 회사에 전가하면서 자신의 잘못을 인정하지 않고 있다. 특히 피고인이 이미 3차례 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 사기죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받은 판결이 2017. 2. 23. 확정되었음에도 자숙하지 않고 그로부터 몇 달 지나지 않아 다시 종전과 유사하게 부동산개발 사업을 추진하는 과정에서 사기 범행에 이른 점을 고려하면 실형을 선고하지 않을 수 없다. 이와 함께, 피고인에게 미필적 고의를 넘어 적극적 기망행위가 있었다고 보기는 어려운 점, 피고인이 전원주택 신축공사 현장에 대한 법률상 권한을 보유하지 않고 있었고 자금부족으로 공사가 다시 중단됨에 따라 이 사건 공사 사기 범행으로 보유하고 있는 이익은 없는 점, 피해자 H과 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. <피고인 A> 피고인 A이 자신의 잘못을 부인하고 있고 위와 같이 피해자 회사에 대한 피해 회복도 이루어지지 않고 있으나, 피고인은 피고인 B을 도와 현장소장 역할을 수행한 것으로 공사 수익을 향유할 수 있는 주체도 아니어서 피고인 B에 비해 가담정도가 상대적으로 가볍고, 피고인이 이 사건 범행으로 직접 이익을 얻었다고 볼 만한 자료가 없는 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 참작하여, 벌금형을 선택하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 공소사실의 요지 피고인 A은 위2018고단497범죄사실 제1항 기재와 같은 경위로 E에게 2017. 6. 20.까지 공사대금으로 5,000만 원을 선지급하겠다고 말하였다. 그러나 사실 피고인과 B은 수 년 전에 사업이 부도가 나 별다른 소득이 없었고, 자신들의 명의로 된 재산도 없었으며, 위 공사현장에 대한 공사대금 미지급금이 이미 약 1억 2,000만 원에 이르러 2017. 6. 20.까지 피해자 회사에 5,000만 원을 지급할 능력이 없었으나 피해자 회사로 하여금 이 사건 공사를 하게 하고자 마치 2017. 6. 20.까지 5,000만 원을 지급할 수 있던 것처럼 행세하였던 것이다. 결국 피고인과 B은 공모하여 피해자 회사의 대표이사 E을 기망하여 이에 속은 피해자 회사로 하여금 2017. 5. 11.부터 2017. 6. 21.까지 이 사건 공사를 하게 하여 그 공사대금에 해당하는 5,000만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하여 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 공동정범 인정 기준 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). 나. 피고인 A의 지위 및 역할에 대한 평가 사기는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 '기망'과 더불어 '재물의 교부' 또는 '재산상 이익의 취득'이 기능적 행위지배 유무를 판단하는 요소라 할 것이다. 앞서 본 각 증거들에 의하면 피고인 A이 이 사건 공사 현장을 인수한 피고인 B을 도와 현장소장 역할을 맡기로 하고 공사를 담당할 피해자 회사를 피고인 B에게 소개한 사실은 인정할 수 있다. 그렇지만 이 사건 범행 당시 실질적으로 공사대금 지급책임을 부담하는 자가 피고인 B인 이상, 변제자력이나 의사도 피고인 B을 기준으로 판단하여야 하는 것이지 피고인 A의 변제자력이나 의사와는 무관하므로, 기망 과정에서 피고인 A이 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기 부족하다. 마찬가지로 이 사건 공사를 통한 이익은 나중에 달리 정하지 않는 이상 공사현장을 인수하여 분양수익을 얻고자 한 피고인 B에게 귀속될 예정이었기 때문에, '재산상 이익의 취득' 관점에서도 피고인 A에게 기능적 행위지배가 있었다고 보기 어렵고, 달리 피고인 A이 단순히 현장소장으로서의 보수가 아니라 이 사건 공사에 따른 사업수익을 얻고자 하였다고 볼 증거가 부족하다. 결국 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 사실만으로는 피고인 A이 피고인 B에게 공사대금 변제가 어려울 수도 있다는 사정을 인식하면서도 피해자 회사에 연락하고 공사계약 체결 자리에 참석하는 등 피고인 B의 실행행위를 용이하게 하는 정도를 넘어 사기죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다는 점까지 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 따라서 피고인 A에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 피고인의 행위에 대한 평가에만 일부 차이가 있을 뿐 동일한 공소사실의 범위에 있는 사기방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.