서울중앙지방법원-2013고합527

공소사실의 요지 피고인은 D 교육센터 학원생이다. 피고인은 2013. 3. 22. 00:29경 같은 학원생인 피해자 E(여, 28세)및 다른 학원생들과 술을 마신 뒤 피해자와 함께 서울 종로구 F에 있는 G모텔 3층 303호에 투숙하게 되었다. 피고인은 피해자가 술에 취해 위 303호 화장실에 들어가 구토 후 쓰러진 채 잠이 들어 화장실 밖으로 나오지 못하는 것을 발견하고 피해자를 부축하여 침대에 눕힌 다음 피해자가 잠이 들어 반항을 제대로 하지 못하는 것을 이용하여 강간하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 피해자의 상의를 배위로 올려 가슴을 만지고 하의와 팬티를 발목까지 내려 음부를 만진 다음 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능인 상태를 이용하여 1회 강간하고 이로 인하여 피해자로 하여금 치료일수 미상의 외음부 후전정부위에 3mm 정도의 피부가 벗겨지는 상해를 입게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자의 묵시적, 소극적인 동의하에 성관계를 가진 것일 뿐이고, 이 사건 성관계 당시 피해자는 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았으며, 피고인이 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음한 것도 아니다. 나아가 피해자가 입은 상처는 강간치상죄에서의 상해에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나아가 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결). 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위한 객관적 구성요건요소인 '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 말하는 것으로, 사람이 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 술 등에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태를 포함하고, '항거불능의 상태'는 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능한 경우를 말한다. 나아가 그 주관적 구성요건요소로서 위 객관적 구성요건요소에 관한 고의도 인정되어야 한다. 이러한 준강간죄의 구성요건요소인 심신상실 등 해당 여부를 판단함에 있어서는, 정신적·신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호한다고 하는 준강간죄의 보호법익을 충분히 반영하면서도, 그 장애의 정도가 심신미약의 단계를 넘어 심신상실 등에까지 이를 것을 요하는 입법의 취지도 함께 고려되어야 할 것이다. 특히 준강간죄의 경우 피해자의 진술이 사실상 유일한 증거가 되는데다가 그 진술의 토대가 되는 피해자의 사건 당시 상황에 관한 인식은 심신미약 등 장애 상태 하에서 이루어진 것이 대부분이라 할 것이어서, 위 관련 법리에 따르면 그 진술의 진실성과 정확성에 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구된다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태 하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는 경우 등이 아닌 이상, 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 준강간죄의 공소사실에 대한 증명이 있다고 단정하는 데에 신중을 기할 필요가 있을 것이다. 나. 이 사건의 경우, 피고인 등과 4차에 걸친 술자리에서 적지 않은 양의 술을 마셔취한 상태에서 피고인과 모텔 내 객실에 입실하였다가 침대에 눕자마자 잠이 들어버리는 바람에 피고인과의 성관계 경위를 제대로 기억하지 못한다는 취지의 피해자의 진술대로라면, 피고인이 당시 술과 잠 등으로 심신상실 내지 항거불능 상태에 빠진 피해자를 상대로 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 다. 반면, 앞서 본 법리와 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래 사실들을 종합하여 보면, 당시 상황을 제대로 기억하지 못하는 피해자의 일방적인 진술만을 근거로 이 사건 준강간의 공소사실을 그대로 인정할 수 있는지에 관하여 합리적인 의문도 제기된다. 1) 피고인과 피해자의 평소 관계 피고인은 한 살 연상의 피해자와는 같은 학원 수강생으로, 2013. 3. 4.부터 이 사건 당일인 2013. 3. 22.까지 평일 오전 9시부터 오후 5시까지 같은 반에서 수업을 들으며 조별 과제를 함께 수행하기도 하였고, 서로 연락처를 교환하며 점심과 저녁을 함께 먹기도 하는 등 평소 친분이 있던 사이이다. 2) 모텔로 가게 된 경위 이 사건 전날인 2013. 3. 21. 19:00경부터 피고인과 피해자는 동료 수강생들인 H, I, J과 함께 단기과정 종강기념 술자리를 가졌다. 피해자의 주량은 맥주 약 2,000cc 정도인데, 이날 1차에서는 맥주 2병, 2차에서 맥주 500ml, 3차에서 맥주 3병 정도를 마셨고, 4차에서 '타이타닉' 게임을 하면서 불상량의 소주와 맥주를 섞어 마셨다. 당시 함께 있었던 I의 증언에 의하면, 당시 피해자가 마시는 벌주는 대부분 다른 일행이 마셔 주었지만, 피고인의 경우는 그러지 아니하여 위 모임을 마칠 무렵 피고인은 매우 취한 것으로 보였던 반면, 피해자는 말투나 행동에 있어 그렇게 보이지 않았다. 피해자는 모임을 마치고 집에 가지 않고 찜질방이나 24시간 까페에서 혼자 밤을 보내겠다고 하였는데, 이에 피고인이 피해자를 위해 함께 남아 있어 주겠다고 하여 둘이서 같이 찜질방을 찾다가 피고인의 제의로 모텔로 들어갔다. 3) 모텔 입실 당시의 상황 피고인은 애초 자신이 모텔비를 계산하겠다고 하였으나, 카운터에서는 현금이 없다고 하여 피해자가 지갑에서 카드를 꺼내어 모텔비를 결제하였다. 피고인과 피해자의 모텔 카운터 및 복도에서의 모습이 녹화된 CCTV 영상 검증결과에 의하면, 피해자는 술에 취하여 비틀거리는 거동을 전혀 보이지 않았고, 오히려 의식이 명료한 사람과 같이 행동하고 있다. 즉, 피해자는 스스로 카드를 꺼내어 모텔직원에게 건네준 후 서명하고 카드를 받아 지갑 안에 넣은 후 지갑을 가방에 넣었고, 엘리베이터 앞에서 벽을 짚기도 하였으나 비교적 똑바로 서서 대기하였다. 피해자는 무엇인가를 꺼내어 마신 후 피고인보다 먼저 엘리베이터에 탑승하기도 하였다. 피해자가 피고인을 따라 객실로 향하는 걸음걸이 역시 정상인의 것과 다름이 없어 보인다. 4) 성관계 경위에 관한 쌍방의 주장 피해자의 진술에 의하면, 방에 들어가자마자 화장실에 엎드려 구토한 후 잠이 들었다가, 피고인의 부축을 받아 침대로 갔는데, 침대로 갈 때 끌려간 것은 아니라는 것이지만, 침대에 눕자마자 잠이 들었고, 자면서 약간 아팠던 것 같기는 하나, 그 때부터 아침에 깨어날 때까지의 일은 전혀 기억이 나지 않는다고 한다. 반면 피고인은, 피해자가 화장실에서 구토한 후 피고인의 부축 없이 침대로 걸어가서 둘이서 같이 누워 다른 수강생에 관한 이야기 등을 나누다가 자신이 성관계를 시도하자 피해자가 살짝 눈을 뜨며 옷 벗기는 것을 도와주는 등 별다른 저항 없이 자신을 받아들였으며, 그 후 주취로 힘이 들어 사정을 못하고 성행위를 중단하였고, 방에 들어가서 성관계를 갖기까지의 시간은 길어도 1시간 이내로 기억된다고 진술한다. 5) 성관계 후의 반응 피해자의 진술에 의하면, 2013. 3. 22. 06:30경 음부에 통증을 느끼며 일어나니 자신의 바지와 속옷이 발목까지 내려가 있고, 상의가 가슴까지 올라가 있는 상태에서 이불을 덮고 있었는데, 먼저 샤워를 한 다음, 화장실에서 담배꽁초 1, 2개를 발견하고 간밤에 피고인과 피해자 모두 술이 취한 김에 일이 벌어진 것이 아니라 피고인은 온전한 상태였을 수 있겠다는 생각을 갖게 되었고, 자고 있던 피고인을 깨워 '너 지금 뭐한 거냐, 콘돔은 하였느냐'고 추궁하였으나, 피고인은 성관계를 가졌는지가 기억이 나지 않는다고 답변하고 콘돔의 착용 여부에 대해서는 아무런 말도 하지 않았다고 한다. 그럼에도 피해자는 성관계 사실에 대한 추가적인 추궁을 하거나 모텔을 나가는 대신 핸드폰으로 인터넷을 검색하여 사후피임약에 대해 알아보다가 같이 침대에 누워 잠을 더 자던 중, 먼저 일어나 사후피임약에 대해 인터넷검색을 한 피고인이 8시 30경 피해자를 깨워 병원에 들렀다가 학원에 갈 것을 제안하여, 이에 함께 모텔을 나와 1차로 병원에 가서 피해자가 자신의 카드로 사후피임약을 처방받은 후, 2차로 피고인이 그 처방전으로 약국에 가서 약을 타서 피해자에게 주었다. 그 과정에서 피고인은 피해자에게 실수했다며 연신 사과하였고, 피해자는 약을 먹은 후 피고인과 함께 학원으로 갔다. 6) 이 사건 고소 경위 피해자는 자신은 학원에서 전날의 피로와 숙취로 제대로 활동하지 못함에 반해 아침까지만 해도 미안하다고 하던 피고인은 학원생들과 웃고 떠드는 등 마치 아무 일도 없었던 것처럼 행동하자 서운함과 배신감을 느꼈다고 한다. 이에 화가 난 피해자는 자신의 기분을 피고인도 알았으면 하는 마음에서 같은 날 12:57경 피고인에게 "돈 줘. 숙박비랑 병원비, 어떻게 줄래? 직접 주기 뭐하면 계좌로"라는 내용의 카카오톡 문자를 보내 피고인으로부터 4월 초까지 계좌에 돈을 입금하여 주겠다는 답변을 받았다. 그럼에도 피해자가 그 다음 날 아침인 08:07경 자신의 기분이 좋지 않으니 주말까지 돈을 달라고 거듭 독촉하자, 이에 피고인도 반발하면서 피해자에게 '신고하라, 증거 있냐, 법대로 해결하자'며 적반하장으로 화를 내자, 피해자도 화가 나 이 사건을 신고하였다. 한편, 피해자는 이 법정에 이르러서는, 이 사건 후 2013. 3. 22. 오전 모텔 화장실에서 1회, 같은 날 오후 피해자의 집 회장실에서 1회 각 소변을 보다가 음부에서 피가 묻어나왔다고 하면서, 위와 같이 묻어나온 피의 양은 많지 않아 화장지에 조금 묻는 정도였으며, 상처를 치료하기 위하여 별도의 처치를 한 바도 없다고 진술하고 있다. 그러나 피해자는 이 사건 다음날인 2013. 3. 23. 아침 피고인을 고소하기 위한 사전 조치로써 K병원 원스톱지원센터에 들러 진단받은 결과로는 피해자에게 출혈 흔적은 발견되지 않았고, 비록 피해자의 음부 후전정 부위(posterior fourchette)에 3mm 크기의 열상(laceration)이 발견되었으나, 담당의사는 위 열상이 이 사건으로 인하여 생긴 것인지 정확히 구분하기 힘들다는 소견을 밝혔고, 2013. 4. 8.자 K병원의 진단서에서는 2013. 3. 23. 당시 외음부 후전정 부위에 3mm 정도의 피부가 벗겨진 것 외에 질부분 위쪽 열상이나 출혈은 없었다고 기재되어 있다. 라. 위 인정사실에서 드러나는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 자의로 모텔까지 들어가게 된 과정을 소상히 기억하고 있고, 모텔 프론트를 지나 객실로 들어갈 때까지 피해자의 행적과 움직임 등도 술에 취하여 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 상태에 있는 사람이라고는 도저히 보기 어려운 점, 피해자가 이처럼 외견상 멀쩡한 상태에서 모텔 객실에 입실하여 피고인과 성관계를 갖기까지 사이에 오랜 시간이 경과하지 아니한 것으로 보일 뿐만 아니라 그 사이 화장실에서 구토까지 함으로써 정신을 추스를 여지가 많았던 이상, 그로부터 위 성관계에 이르기까지 사이의 단시간 내에 심신미약의 상태를 넘어 심신상실 내지 항거불능의 상태에까지 이르렀으리라고 쉽게 단정하기도 어려운 점, 피해자는 동료 학원생이자 연하의 피고인과 평소 친분이 있던 사이로서, 이 사건 당시에도 함께 술을 마시며 회식을 마친 후 집으로 귀가함에 특별한 장애가 있었던 것도 아님에도 상호 합의 내지 양해 하에 모텔 내 같은 객실에 투숙하게 되었고, 객실 안에서도 비교적 우호적인 분위기 속에서 침대에 가서 눕게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 성관계 이후 피해자가 이른 아침 일어나 샤워를 마친 후 피고인을 상대로 간밤에 성관계를 가진 사실을 일시 추궁하기는 하였지만, 그보다는 콘돔 사용 여부 및 사후피임 문제만을 주로 지적하거나 걱정한 것으로 보이며, 피고인 또한 피해자와의 성관계 직후는 물론 아침에 먼저 일어나서도 모텔을 나가지 않고 오히려 피해자를 깨워 피해자의 희망대로 사후피임을 할 수 있도록 함께 병원과 약국을 들른 다음 학원에 같이 출석하는 등 성폭력 이후의 가해자 혹은 피해자가 통상적으로 취하리라고는 생각하기 어려운 행적을 보인 점, 피해자가 이 사건 고소에 이르게 된 주된 원인도, 성관계 후의 피고인의 태도에 화가 났기 때문인 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자와의 취중 성관계 사실에 대해 사과하고, 그 후 숙박비와 병원비에 대한 피해자의 거듭된 지급 독촉에 화가 난 나머지 성관계 사실 자체를 부인하는 듯한 언동을 보인 바가 있다 하여도, 이는 심신상실 내지 항거불능 상태의 피해자를 간음하였다고 하는 공소사실 자체를 자인하는 취지이거나 이를 반증하는 것이 아니라, 주취 및 졸음 등으로 심신이 미약(혼미)한 상태에서 여성인 피해자의 적극적인 동의 없이 성관계를 가진 데 대한 도의적인 책임을 인정하였다가 숙박비 등의 조속한 변상을 요구하는 피해자의 거듭된 독촉에 대한 반발심에서 성관계 자체를 일시 부인하였던 것이라고 볼 여지가 많고, 오히려 그러한 피고인의 처신은 자신의 행위가 준강간죄로 형사처벌의 대상이 될 것이라고까지 인식하지 못하였음을 반증한다고 볼 여지도 있는 점, 피해자가 주장하는 외음부 열상은 이 사건 성관계로 인한 것이라거나 그 성관계가 피해자의 심신상실 내지 항거불능 상태 하에서만 생길 수 있는 것이라 단정하기 어렵고(피해자가 이 사건 직후 사후피임을 위해 병원에 들렀을 당시에도 문제가 된 바가 없다), 자고 난 피해자의 복장 상태가 엉망이었다는 피해자의 진술이 사실이라 하더라도 남녀 모두 술에 취한 상태에서 성관계를 가진 후 그 상태대로 수면을 취하는 경우가 드물다고 할 수 없어, 모두 공소사실에 대한 입증의 근거로 삼기에 부족하다는 점, 성관계 당시 상태가 제대로 기억나지 않는다고 하는 피해자의 진술은, 비록 그것이 사실이라 하더라도 이는 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적인 활동을 하는 현상) 증상에 기인한 것일 가능성을 배제할 수 없고, 과거 음주 후 부분적으로 기억이 끊어진 경험이 있다는 피해자의 진술을 보더라도 그러한 점, I의 진술 등에 의하면, 피고인은 당시 피해자보다 술에 더 취하여 성관계 무렵의 상황을 제대로 기억하지 못하고 있는 것으로 볼 여지가 많은바, 그러한 상황 하에서 피고인이 피해자의 심신상실 등 상태를 인식하고서 이를 이용하여 간음하려는 고의가 있었다고 단정하기도 어렵다는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 피해자의 그와 같은 상태를 인식하고서 이를 이용하여 간음하려는 고의가 있었다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 만큼 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.