광주지방법원-2020고단747

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 5. 28. 광주지방법원에서 업무상과실치사 등으로 징역 8월 및 집행유예 2년을 선고받고 2020. 6. 5. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2010. 11.부터 2016. 3. 31.까지 나주시 B에 있는 농업회사법인 주식회사 C(이하 ‘이 사건 법인’이라고 한다)의 대표이사로 근무한 자이고, 피해자 D, E은 이 사건 법인의 주식을 각각 10,000주, 9,600주 보유한 주주이다. 피고인은 2013. 5. 초순경 피해자 D의 남편 F에게 법인 운영을 위한 자금 요청을 하였으나 이를 거절당하자, 자신의 지분율(주식 20,000주 보유, 지분율 50%)을 높이고 피 해자들의 지분율을 낮추기 위해 주주인 피해자들과 상의 없이 피고인 자신과 이 사건 법인의 직원인 G 명의로 신주를 발행받기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 5. 13.경 나주시 H에 있는 I 법무사 사무실에서 피해자들로부터 유상증자에 관한 이사회결의 및 신주인수권 포기 의사를 받은 사실이 없음에도 I 법무사에게 위와 같은 동의를 얻은 것처럼 말하며 이 사건 법인의 유상증자와 관련된 서류 작성 및 등기 업무를 위임하여, 그 정을 알지 못하는 위 법무사로 하여금 컴퓨터를 이용하여 ‘이사들이 출석하여 신주 20,000주(액면가 10,000원)를 발행하기로 가결하였다’는 내용의 이사회회의록, ‘주주인 D, E이 신주 인수를 포기한다’는 내용의 신주인수포기서, ‘신주를 발행함에 있어서 공고 및 최고기간을 단축하는 것을 동의한다’는 내용의 기간단축동의서를 각 작성한 다음 위 각 문서 말미에 기재된 피해자들의 이름 옆에 피고인으로부터 건네받은 피해자들 명의의 도장을 각 날인하도록 하고, 같은 달 14.경 나주시 송월동에 있는 광주지방법원 나주등기소에서 그 위조 사실을 모르는 성명불상의 등기공무원에게 이사회회의록, 신주인수포기서, 기간단축동의서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하도록 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 피해자들 명의로 된 이사회회의록 1장, 신주인수포기서 1장, 기간단축동의서 1장을 각 위조하고 위조된 위 사문서들을 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, F의 법정진술 1. 고소인 제출 서류에 첨부된 주식등변동상황명세서, 이사회의사록, 신주인수포기서,기간단축동의서, 등기사항전부증명서, 폐업사실증명 등, 건축 세금계산서, 각 주식변동정리 1. 판시 전과 : 수사보고(형법 제37조 후단 경합 전과 확인), 관련사건 목록 사본, 광주지방법원 2020고단858 판결문 사본 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 피해자 측이 피고인의 사문서위조 행위에 대하여 승낙하였다고 주장한다. 사문서의 위조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도6708 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 D는 2012. 3.경 이 사건 법인이 소유한 부동산에 대하여 강제경매신청을 하였고, 이로 인하여 피해자 측과 피고인이 우호적인 관계에 있었던 것으로는 보이지 않는 점, 이 사건 신주발행 이전에는 이 사건 법인의 자본금은 4억 원, 발생주식 총수는 40,000주이었고, 그 중 피고인이 50%의 지분(20,000주), 피해자 D가 25%의 지분(10,000주), 피해자 E이 24%의 지분(9,600주), J이 1%의 지분(400주)을 보유하고 있어 피고인과 피해자 측 모두 과반수의지분을 보유하고 있지 못하였던 점, 피고인은 피해자 측으로부터 신주 발행에 관한 이사회회의록, 신주인수포기서, 기간단축동의서 등의 작성에 관하여 동의를 받았다고 주장하나, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자 측에게 이 사건 법인의 주식을 증자하겠다고 직접적으로 말하지는 않고, 외부로부터 투자를 받겠다고만 말하였는바, 증자로 발행되는 주식 수, 1주당 발행금액, 이로 인하여 증가되는 자본금, 피해자측이 포기하는 신주를 어떻게 배정하는지 여부 등에 관하여는 피해자 측에게 구체적으로 설명하지 않은 점, 피고인은 신주 20,000주를 1주당 10,000원에 발행하기로 하고, 피해자 측이 배정받아야할 10,000주에 대하여 신주인수포기서를 작성하여 이를 모두 자신의 직원인 K에게 배정하기로 하였는바, 이 사건 신주발행 이후 이 사건 법인의 자본금은 6억 원, 발생주식 총수는 60,000주가 되고, 그 중 피고인이 50%의 지분(30,000주), 피해자 D가 16.7%의 지분(10,000주), 피해자 E이 16%의 지분(9,600주), J이0.6%의 지분(400주), K이 16.7%의 지분(10,000주)을 보유하게 된 점, 피고인은 위 신주발행으로 증가한 자본금 2억 원으로 피해자 측에 대한 채무를 변제한 사정 등에 비추어 피해자 측이 위 신주발행에 동의하였다고 주장하나, 위 신주발행으로 인하여 피고인 측이 2/3 지분을 보유하게 되어 경영권을 확보하게 되었고, 피해자 측의 지분율이 50% 미만으로 하락하였는바, 피해자 측에서 이러한 사정을 알았다면 신주발행에 동의하지 않았을 것으로 보이는 점, 그뿐만 아니라 피해자 측의 이 사건 법인에 대한 채권이 6억 원 상당인데, 신주발행으로 이 사건 법인에 실제 입금된 현금은 1억 2,000만 원에 불과하고, 그마저도 곧바로 피해자 측에 대한 채무 변제에 사용되지 않은 점, 나아가 피고인은 이후 이 사건 법인의 주요 자산인 본점 건물(나주시 L 소재)을 매도하고, 이 사건 법인을 폐업하였으며, 이 사건 법인과 명칭, 사업목적 등이 유사한 법인을 설립하여 위 건물 다시 매수하여 영업을 계속한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자들 명의로 이사회회의록, 신주인수포기서, 기간단축동의서를 작성할 당시 피해자들이 이를 알았더라면 위 서류들의 작성을 당연히 승낙하였을 것이라고 추정하기 어렵고, 피해자 측이 추후에 신주발행무효의 소 등을 통하여 다투지 않았다거나, 피고인이 피해자들의 명시적인 승낙이나 동의가 없음을 알고 있으면서도 피해자들이 이를 승낙하였을 것이라고 막연히 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 위조사문서행사죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 불리한 정상: 피고인이 회사의 유상증자를 위하여 적법한 절차를 거치지 않은 채 피해자들 명의의 문서를 위조하여 행사한 것은 그 문서에 관한 공공의 신용을 훼손하는 행위에 해당하는 점, 피해자들이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 유리한 정상: 피해자가 신주발행무효의 소 등을 통하여 다투지 아니하여 결과적으로 신주발행의 효력에는 영향이 없는 점, 피해자는 피고인을 업무상횡령, 업무상배임,사기로 고소하였으나, 불기소처분(혐의없음)을 받은 점, 피고인과 피해자 사이에 투자금 회수 등을 둘러싼 금전적 분쟁은 별도의 절차를 통해 해결되어야 할 것으로 보이는 점 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건, 판결이 확정된 죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2013. 5. 14.경 판시 범죄사실 기재와 같이 I로 하여금 위와 같이 유상증자가 결의된 사실이 없음에도 불구하고 위조된 서류 등을 근거로 유상증자 등기를 신청하게 하여, 그 정을 모르는 위 등기공무원은 이 사건 법인의 주식회사등기부에 ‘발행주식 총수와 그 종류 및 각각의 수’란에 ‘40,000주’에서 ‘60,000주’로, ‘자본금의 액’란에‘금 400,000,000원’에서 ‘금 600,000,000원’으로 변경등기가 마쳐지도록 전산입력하고 그곳에 비치하였다. 이로써 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이나, 주식회사의 신주발행의 경우 신주발행에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장할 수 있는 것이고, 신주발행무효의 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있는 것이므로, 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나, 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 주식회사 C의 신주발행으로 인한 변경등기를 신청할 당시는 물론 그 이후에도 위 신주발행이 신주발행무효의소를 통한 판결에 의하여 무효로 확정되었음을 인정할 만한 자료도 없는 이상, 설령 피고인이 주식회사 C의 신주를 발행하는 과정에서 절차적 하자가 발생하여 그 신주발생에 어떠한 무효사유가 있었다고 하더라도, 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서원본과 동일한 전자기록에 기록하게 한 것이 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기록이 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.