서울중앙지방법원-2018고정298

범죄사실 피고인은 서울 강남구 B건물, 2층에서 교육서비스업을 주목적으로 하여 설립된 'C'를 운영하고있다. 피고인은 2013. 12. 10.경부터 2016. 3. 10.경까지 위 회사에서 근무하다 퇴직한 피해자 D의 2016년 3월분 임금 및 퇴직금 합계 4,807,500원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 위 D의 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 5명의 임금 및 퇴직금 합계 18,545,850원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 위 피해자들의 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. D, E, F, G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 업무위탁계약서, 퇴직금 산정서, 메일(당직안내), 메일(월말보고서, 계획서), 통장거래내역, 세금계산서 및 광고비 지출내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 D, E, F, G, H(이하 'D 등'이라 한다)은 피고인이 운영하는 'C'(이하 '이 사건 회사'라 한다)와 사이에 업무위탁계약을 체결한 개인사업자일 뿐 근로자가 아니므로 피고인은 D, F, G, H에게 퇴직금을 지급할 의무가 없고, D, E, G은 퇴사한 2016년 3월에 기본 매출을 올리지 못하였으므로 피고인은 D, E, G에 대하여 2016년 3월의 근무기간에 해당하는 임금을 지급할 의무도 없다. 2. 판단 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이며(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조) 또한 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도9240 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, D는 이 사건 회사와 사이에 기본급 130만 원에 기본매출을 300만 원으로 하되 D가 기본매출을 달성하지 못할 경우 이 사건 회사가 위 기본급의 50%만 지급하고, D가 기본매출의 50% 이상을 달성하지 못할 경우 이 사건 회사가 기본급을 전혀 지급하지 않도록 정하였던 점, E, F, G은 이 사건 회사와 사이에 기본급 120만 원에 기본매출 150만 원으로 하되 위 E 등이 기본매출을 달성하지 못할 경우 이 사건 회사가 위 기본급의 50%만 지급하고, 위 E 등이 기본매출의 50% 이상을 달성하지 못할 경우 이 사건 회사가 기본급을 전혀 지급하지 않도록 정하였던 점, H은 이 사건 회사에서 처음 일을 시작할 당시에는 위E 등과 같은 조건으로 정하였으나 이후 업무가 변동되어 기업교육 영업을 하게 되면서 다른 조건 없이 기본급 월 120만 원(2014년 3월 이후에는 월 160만 원)을 지급받기로 정하였던 점, D 등은 이 사건 회사와 사이에 위 기본급 외에 매출액의 일정비율로 계산한 인센티브를 지급받기로 정하였던 점, D 등에게는 매월 "급여명세서"가 제공되었는데 그 내역에 따르면 이 사건 회사로부터 D 등에게 지급되는 돈에서 매월 경조사비 1만 원이 공제되었던 점, D 등은 통화 건수, 유치 현황, 홍보 관련 게시글 수 등을 적은 일별, 월별 업무일지를 작성하여 상급자인 팀장 및 부장에게 보고하였던 점, 수강생 유치가 저조할 경우 D 등의 팀장 또는 부장이 홍보 방향이나 상담 방법 등에 관하여 지시를 하거나 방문수가 많은 블로그를 구매하도록 독려하였던 점, 이 사건 회사의 매출이 저조한 경우 I 부장 등이 주말 출근을 지시하기도 하였던 점, 실제로 D는 이 사건 회사에 근무하는 동안 3번 정도 위와 같은 지시에 따라 주말 출근을 하였던 점, 이 사건 회사는 수강 관련 상담을 하였으나 실제로 등록은 하지 않았던 사람들의 전화번호를 관리하고 있었는데 D 등은 위와 같이 관리되는 전화번호나 퇴사자들이 수집해 놓은 전화번호 등으로 전화를 하여 수강생을 유치하기도 하였던 점, 이 사건 회사의 대표전화로 수강 관련 문의가 오는 경우 이 사건 회사 측에서 임의로 담당자를 배정하여 상담이 이루어질 수 있도록 하였던 점, H의 경우 이 사건 회사에서 처음 일할 당시에는 D, E, F, G과 같이 수강생 모집 및 관리 업무를 하였으나 약 3개월 후부터는 기업교육 업무를 담당하게 되었는바 이 사건 회사 내부에서 부서 이동이 있기도 하였던 점, D 등은 수강생 유치를 위하여 상담을 진행할 때 5% 내지 20%의 수강료 할인을 제공할 수 있었으나 그와 같은 할인을 제공하기 위하여는 이 사건 회사로부터 승인을 받아야 했던 점, 이 사건 회사의 근무 시간은 오전 9시부터 오후 7시까지로 정하여져 있었던 점, D 등은 회사 내부 프로그램을 통하여 출근 등록을 하였고 이 사건 회사는 D 등이 지각할 경우 기본급의 1%를 차감하여 지급하였던 점, D 등이 위 근무시간 중 자리를 비우기 위해서는 팀장에게 보고를 해야 했던 점, D 등에게는 여름휴가 3일만이 주어졌고, 휴가, 조퇴, 외출, 지각 등과 관련하여 부장에게 서면으로 기안을 올려야 했던 점, D 등은 주말에 출근하여 수강생 출결관리 업무 등을 수행하는 당직 근무를 하고, 그에 관한 당직근무 일지를 작성하였던 점, 피고인은 수강생 관리를 담당하는 컨설턴트들끼리 서로의 편의를 위하여 합의하에 당직근무를 한 것이라고 주장하나 H은 기업교육 업무를 담당하게 되어 더 이상 수강생 관리 업무를 하지 않는 때에도 행정지원실 과장이었던 J의 지시에 따라 주말 당직 근무를 하였던 점, D 등은 이 사건 회사 건물에서 이 사건 회사가 제공한 책상, 전화, 컴퓨터, 명함, 리플렛 및 비품 등을 이용하여 홍보 활동을 하였던 점, 이 사건 회사는 K와 같은 검색 사이트에 홈페이지가 노출될 수 있도록 하는 광고비를 D 등에게 지급하여 주기도 하였던 점, 피고인은 D 등이 개인 사업자명의로 K 측에 발행하여 주었던 세금계산서를 소지하고 있던 중 수사기관에 제출하기도 하였던 점 등이 인정된다. 다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, D 등은 교육 컨설턴트로서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자였음이 충분히 인정되는 바, 피고인은 D, F, G, H에게 퇴직금을 지급하고, D, E, G에게 최저임금법에 기초하여 산정한 2016년 3월분의 미지급임금을 지급할 의무가 있다.