의정부지방법원-2020고단3588

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 3. 27. 의정부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고, 위 판결은 2020. 8. 7. 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 마약류취급자가 아니므로, 향정신성의약품인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라고 한다)을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 피고인은 2020. 7. 16. 01:00경 수원시 권선구 B건물 C호에 있는 자신의 주거지에서, 점퍼 호주머니에 보관하고 있던 필로폰 불상량이 들어있는 일회용 주사기 3개 중 1개를 꺼내서 위 주사기 안에 물을 넣고 희석한 후 위 필로폰 불상량이 녹아있는 물을 종이컵에 담아 마시는 방법으로 이를 투약하였다. 2. 피고인은 같은 날 새벽경 제1항 기재 주거지에서 제1항 기재와 같이 투약하고 남은 주사기 2개 중 필로폰 불상량이 들어있는 일회용 주사기 1개를 자신의 팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 각 압수조서 및 각 압수목록 1. 각 수사보고(긴급체포 당시 상황 및 피의자 팔 주사자국 발견에 대한 건, 마약류암거래 가격표 첨부) 1. 각 감정의뢰회보서, 각 감정서 1. 판시 전과: 범죄경력조회서, 대법원 나의 사건 검색, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 더 무거운 판시 제2항 기재 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문{검사는 압수된 증 제2호(사용하지 않은 주사기 10개)의 몰수도 구하나, 피고인이 위 압수물을 이 사건 각 투약행위에 제공하였거나 제공하려고 하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 위 압수물이 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문에 규정한 마약류 관련 시설․장비․자금․운반 수단에 해당한다고 볼 수 없고, 형법 제48조 제1항 제1호를 적용할 수도 없으므로, 이를 몰수하지 않는다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 참조).} 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 위법수집증거 주장 이 사건에서 피고인에 대한 긴급체포는 실체적․절차적 요건을 갖추지 못하여 위법하므로, 수사기관이 위법한 체포상태에서 피고인을 상대로 수집한 제반 증거들은 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 나. 범행의 고의 부존재 주장 1) 판시 제1항 범죄사실 피고인은 주사기에 물을 넣고 희석한 다음, 그 물을 종이컵에 담아 마시지는 않았고, 다만 사용 흔적이 있는 주사기에서 미량의 액체가 나오기에 이를 맛보았을 뿐인데, 당시 위 주사기에 필로폰이 남아 있으리라고는 미처 생각하지 못하였다. 2) 판시 제2항 범죄사실 이어서 피고인은 투약의 기분을 느껴보기 위하여 다른 주사기에 물만 넣어서 자신의 팔에 주사하였을 뿐이고, 그 주사기에도 필로폰이 들어 있으리라고는 생각하지 못하였다. 2. 판 단 가. 위법수집증거 주장에 대하여 1) 관련 법리 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”라고 정하고 있다. 그에 따라 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적․종합적으로 고려하여야 한다. 수사기관이 이른바 임의동행 명목으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 방법에 의하여 실질적으로 영장 없이 피의자를 체포한 위법이 있는 경우에도, 그와 같이 체포된 상태에서 수집된 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단되어야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 등 참조). 2) 판단 가) 증인 D, E, F, G의 각 법정진술에 의하면, 이 사건 당시 경찰이 피고인을 체포한 경위는 다음과 같다. ‘H’ 모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라고 한다)의 경비업무를 맡고 있던 D은 2020. 7. 16. 새벽경 이 사건 모텔에 숙박인원이 없는데도 6층에 불이 켜져 있는 것을 수상히 여겨 6층으로 올라가 보니, 마침 피고인이 잠겨 있는 I호실의 문을 계속하여 열려고 시도하는 모습을 목격하였다. 이에 D이 “카운터에 말도 없이 어떻게 올라왔느냐. 이유가 무엇이냐”며 피고인을 추궁하자, 피고인은 “뒷문으로 들어왔다. (I호실은) 내가 옛날부터 자던 곳이다”라며 이해하기 어려운 답변을 하였고, D은 피고인을 이 사건 모텔 밖으로 나가지 못하게 하면서 01:57분경 경찰에 신고하였다(D에 대한 증인신문조서 제3, 4, 10쪽 등). D의 신고를 받은 J파출소 소속 경찰관 K, F는 02:22경 이 사건 모텔에 도착하였고, 피고인에게 “이 사건 모텔에 왜 왔느냐”라고 물어보았는데, 피고인은 “2년 전에 오디오를 수리하였다”라는 등 질문의 취지에 맞지 않은 답변을 반복하였다. D은 F에게 “피고인이 마약을 한 것 같다. 피고인은 2020. 1.경에도 이 사건 모텔 인근의 ‘H’에서 문을 열려고 시도하다가 도망가고, 다시 인근의 ‘L호텔’ 주방으로 들어가서 이상한 소리를 내며 ‘살려달라’고 고함을 질러서 D이 피고인을 제압하여 경찰에 인계한 사실이 있다”라고 알렸고, 피고인의 2020. 1.경 범행 장면이 촬영된 영상도 보여주었다. 위 말을 들은 F가 경찰서에 연락하여 사건처리부를 조회하여 보니, 피고인이 2020. 1.경 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 입건된 사실을 확인하였고, 피고인의 팔뚝에서도 주사자국으로 의심되는 흔적이 발견되자, 양주경찰서 강력반에 연락을 하였다(D에 대한 증인신문조서 제4, 5, 26쪽, F에 대한 증인신문조서 제3, 4, 7, 8, 10쪽). F의 연락을 받은 양주경찰서 소속 경찰관 G, M는 03:00경 이 사건 모텔에 도착하였고, G가 피고인에게 주거지를 물어보자 피고인은 “월세가 밀려 집에서 지금 쫓겨날 위기에 처했다”라고 대답하였다. 이어서 G는 피고인에게 자발적으로 간이시약검사에 응할 것과 피고인의 차량 내부를 보여줄 것을 요청하였으나 모두 거절당하자, 즉시 피고인에게 수갑을 채웠다(G에 대한 증인신문조서 제3, 4쪽). 나) 피고인은 D은 건조물침입을 이유로 피고인을 현행범 체포한 것이므로, 경찰이 체포자 D으로부터 피고인의 신병을 인도받을 때 형사소송법 제213조 제2항, 제213조의2, 제200조의5에 따라 D에게 성명, 주거, 체포의 사유를 묻고, 피고인에게 피의사실의 요지 등을 고지하였어야 함에도, 그러한 조치를 취하지 않은 점, 경찰이 피고인에게 수갑을 채우기 이전에 피고인을 이 사건 모텔에서 못나가도록 막을 때부터 이미 긴급체포가 시작되었다고 보아야 하는데, 긴급체포가 개시된 시점을 기준으로 할 때에는 혐의의 상당성이나 긴급성이 충족되지 않았던 점, 경찰이 피고인에게 수갑을 채울 때조차도 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인 선임권을 고지한 사실이 전혀 없는 점 등을 들어 피고인에 대한 체포가 위법하다고 주장하는 것이다. 다) 그러나 앞서 살핀 이 사건 체포의 경위 및 앞서 거시한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 설령 피고인에 대한 체포과정에서 다소간 위법이 있었다 하더라도, 그 위법과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계가 충분히 희석되었다고 판단되므로, 이 사건의 2차적 증거들은 모두 증거능력을 인정할 수 있다. 현장에 도착한 F는 D으로부터 “피고인이 마약을 한 것 같다”라는 취지의 제보를 받았고, 피고인이 횡설수설하는 태도와 피고인의 팔에서 주사자국으로 보이는 흔적을 직접 관찰하였으며, 이에 필로폰 투약 의심이 들게 되자 피고인으로 하여금 강력반 경찰들이 올 때까지 이 사건 모텔 안에 대기하도록 한 것인데, 위 각 조치가 이루어지는 동안 D은 피고인의 근처에 머물러 있었다(D에 대한 증인신문조서 제12쪽). 그렇다면 F는 D으로부터 피고인의 신병을 완전히 인도받기 전에, 즉 D의 현행범 체포가 여전히 적법하게 유지되는 동안에 우연히 필로폰 투약의 여죄를 인지하여 별개의 강제수사를 개시하였다고 볼 수 있으므로, 그 후 경찰이 D에게 체포자의 성명, 주거, 체포의 사유를 묻는 등으로 현행범 인도절차를 적법하게 마치지 않은 잘못이 있다고 하여 여죄에 대한 강제수사 개시행위까지 소급하여 위법하게 된다거나, 그 위법이 2차적 증거 수집에까지 영향을 미칠 정도로 중대하다고 보기는 어렵다. 특히 F는 당시 피고인의 외양, 말투, 행동 등에서 느껴지는 주관적인 인상에만 의존하여 투약 사실을 짐작한 것이 아니라, D으로부터 과거 피고인이 필로폰을 투약한 다음 이 사건 모텔 근처의 다른 모텔에 난입하여 이상 행동을 보였던 구체적인 사례를 전해들었고, 즉시 사건처리부를 조회하여 해당 사례가 불과 6개월 전에 실제 있었던 일임을 확인한 것이다. 그렇다면 종전 사례와 이 사건에서 피고인이 보인 행동 양식은 매우 특이하면서도 서로 유사할 뿐 아니라 시간적인 간격도 그리 길지 않으므로, 이는 피고인이 종전 사례처럼 이 사건에서도 필로폰을 투약하였으리라 의심할 만한 중요한 단서가 된다 할 것인바, 나아가 명백한 물증까지 드러나지는 않았더라도 이미 피고인에 대한 긴급체포를 개시할 수 있을 정도로 혐의가 상당하였다고 볼 수 있다. 그리고 이 사건은 경찰이 피고인을 만난 현장에서 피의사실을 우연히 발견한 것인데다, 피고인은 월세를 제때 납부하지 못하여 거처에서 퇴거당할 처지에 놓여 있었음에도, 투약 사실을 부인하면서 경찰에 귀가 요청을 거듭하는 상황이었다(D에 대한 증인신문조서 제15쪽, E에 대한 증인신문조서 제5쪽). 그렇다면 경찰로서는 피고인의 임의 출석을 기대하기 어려웠고, 시일의 경과에 따라 피고인의 신체에서 마약 성분이 희석․배설됨으로써 결정적인 물증이 소멸될 위험성도 농후하였으므로, 피고인을 긴급히 체포하여야 할 필요도 컸다고 할 수 있다. ⅰ) G는 “피고인에게 수갑을 채우기 전에 피의사실의 요지, 체포의 이유, 변호인 선임권, 체포적부심 청구권을 고지하고 변명의 기회를 주었다”라는 취지로 진술한 점(G에 대한 증인신문조서 제4, 10, 11쪽), ⅱ) 목격자인 F도 “G가 미란다원칙 등을 고지하면서 피고인에게 수갑을 채웠다”라는 취지로 진술하였고(F에 대한 증인신문조서 제4, 12, 13쪽), 다른 목격자인 E도 “경찰이 피고인에게 수사에 협조해달라고 오랜 시간 설득해 보았지만 피고인이 응하지 않았고, 이에 경찰은 ‘지금부터 법대로 하겠다’라고 말하며 피고인에게 수갑을 채웠다. 구체적으로 기억이 나지는 않지만, 그때 경찰이 피고인에게 무엇인가 고지하였던 것 같다”는 취지로 진술한 점(E에 대한 증인신문조서 제7, 10쪽), ⅲ) 피고인은 “긴급체포되면서 피의사실의 요지, 체포의 이유와 함께 변호인을 선임할 수 있고, 진술을 거부하거나, 변명을 할 수 있으며, 체포적부심을 청구할 수 있음을 고지받은 사실을 확인한다”는 취지의 긴급체포확인서에 서명날인을 한 점 등에 비추어 보면, 경찰은 최소한 피고인에게 수갑을 채울 무렵에는 고지사항을 모두 알려주었던 것으로 볼 수 있다. 다만 경찰이 피고인에게 수갑을 채우기에 앞서 피고인을 이 사건 모텔 안에 대기하도록 조치한 것도 피고인의 거주 이전의 자유를 제한한다는 측면에서 긴급체포에 해당한다고 볼 수 있고, 그럼에도 경찰은 피고인이 이 사건 모텔 안에서 대기하는 동안에는 피고인에게 절차상 권리를 고지하지 않았으므로, 이 점에서 피고인에 대한 긴급체포가 위법하다고 볼 여지는 있다. 그러나 ⅰ) 이처럼 앞당겨 인정한 긴급체포 개시 시점을 기준으로 하더라도, 앞서 살핀 바와 같이 긴급체포의 실체적 요건(혐의의 상당성 및 긴급성)은 충족되었다고 할 것인 점, ⅱ) 경찰은 피고인이 이 사건 모텔 안에 머무는 동안 목욕 외에는 피고인의 행동을 특별히 제한하지는 않았으므로, 당시에는 피고인을 체포하고 있다는 인식이 약했던 것으로 보이는 점(F에 대한 증인신문조서 제5, 9~11쪽), ⅲ) 그 후 피고인을 제압하여 수갑을 채울 때에는 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하면서 정식으로 긴급체포의 절차를 밟아 절차의 잘못을 시정하려고 한 점, ⅳ) 경찰은 위와 같이 긴급체포 절차를 거친 후에야 체포현장에 있던 피고인의 차량을 긴급 수색하여 주사기를 압수하였고(G에 대한 증인신문조서 제4, 5쪽), 압수수색영장을 별도로 발부받아 피고인의 소변과 모발을 채취한 점(수사기록 제55쪽) 등을 고려하면, 이 사건 긴급체포의 절차적 위법이 영장주의 원칙을 현저히 침해할 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 경찰이 위법한 긴급체포에 의하여 형성된 상태를 직접 이용하여 2차적 증거들을 수집하였다고 쉽사리 평가할 수도 없다. 라) 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 범행의 고의 부존재 주장에 대하여 피고인은 경찰 제1회 조사에서는 투약 사실을 전면 부인하다가(수사기록 제66, 67쪽), 피고인의 소변에서 필로폰 성분이 검출되었다는 검사결과가 나오자 경찰 제2회 조사에서는 이 법정에서 하고 있는 주장과 동일한 내용의 진술을 하였다(수사기록 제99쪽). 그러더니 검찰 조사에 이르러서는 “피고인이 7년째 살고 있던 집의 월세를 계속 체납하는 바람에 2020 7. 16. 새벽 1시경 집주인의 퇴거 요구를 받게 되었다. 피고인이 우울한 마음으로 짐을 정리하던 중, 옷장 안의 점퍼 호주머니에서 1회용 주사기 2~3개가 발견되었다. 그 중 1개의 주사기를 자세히 살펴보니 피도 묻어 있고 필로폰을 투약한 흔적이 있었다. 필로폰이 남아 있으면 좋겠다는 생각으로 주사기 안에 물을 넣은 다음 주사기를 살짝 눌러서 맛을 보니 쓴맛이 났다. 아마도 필로폰 찌꺼기가 실제로 조금 남아 있었던 것 같았다. 피고인은 주사기에 담긴 액체를 종이컵 안에 모두 옮겨서 마셨고, 이어서 다른 주사기를 사용하여 왼팔에 필로폰 불상량을 투약하였다. 2회에 걸친 필로폰 투약 사실을 인정한다”라는 취지로, 투약에 이르게 된 경위와 투약 방식을 소상히 진술하면서 최소한 미필적이나마 투약의 고의가 있었다고 자백하였다(수사기록 제179, 180, 181쪽). 피고인의 검찰 자백은 그 내용 자체도 상세한데다, 신빙성을 의심할 만한 다른 정황이나 자료를 찾아볼 수 없으므로, 위 자백과 함께 이를 뒷받침하는 소변검사결과 등 보강증거로써 이 사건 투약 사실이 충분히 입증되었다 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 동종의 필로폰 투약 범죄로 항소심 재판을 받던 중에 다시금 같은 범행을 저질렀고, 그럼에도 납득하기 어려운 변명으로 자신의 범행을 부인하며 형사책임을 모면하려 할 뿐, 반성의 태도를 보이지 않고 있는바, 비난가능성과 재범의 위험이 모두 높다 할 것이다. 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 투약의 횟수가 많지 않은 점, 범행 당시 동종의 형사처벌전력은 없었던 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등 피고인에게 유리한 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.