수원지방법원-2008고합52

무죄부분 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 대한 요지는, "피고인이 2005. 9. 27. 서울 서초구 B에 있는 피해자 주식회사 C(이하, C이라고 한다)의 개발기획팀 부장으로 근무하면서 그 사무실에서, C의 경영관리팀에 근무하는 D가 C이 시행한 화성시 E 아파트의 분양계약 해지자 4~5명에게 195,700,000원을 환급해 주려고 한다는 사실을 알게 되었는데, 때마침 피고인이 주식회사 F(이하, F이라고 한다)로부터 약정금 및 위약금의 반환을 요구받아 오던 중 위 금원을 우선적으로 F에게 반환하여 주기로 마음먹고, 같은 날 D로부터 환급받을 분양계약자들의 계좌번호를 알려달라는 말을 듣자, D에게 F 대표이사 G 명의의 H은행 계좌번호를 알려주면서 G이 분양계약자들의 전주 이므로 그냥 그 계좌로 송금해도 아무런 문제가 없다는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 D가 분양계약 해지자들과 무관한 F 대표이사 G에게 C 소유의 돈 195,000,000원을 송금하게 하여 G에게 같은 액수에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하였다"라고 함에 있다. 살피건대, 피고인의 이 법정에서 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 I, J, D 에 대한 각 진술조서의 기재, 입금의뢰확인증, 합의서, 확약서, 약정서, 양해각서 등의 각 기재에 의하면, C은 상근 직원이 몇 명 되지 않는 아파트 개발 · 관리회사로서 화성시 E 아파트의 분양사업을 시행하면서 분양계약의 해제가 예상되는 물건에 대해 이중분양을 하여 그 분양대금을 받았다가 원래 분양계약자가 분양대금을 입금하는 바람에 사후 분양계약자 4~5명에게 그 분양대금을 반환하여야 하게 되었고, 그 경영관리팀의 D 과장이 2005. 9. 27.경 그 사무를 집행하게 되었는데, 2005. 9. 29, 11:23 경 D가 H은행의 창구 앞에서 개발기획팀의 부장인 피고인에게 계좌번호를 확인하자 공소사실 기재와 같이 F 회사 G의 계좌번호를 분양계약자들의 계좌번호라고 거짓으로 가르쳐 주어 D가 G의 계좌로 195,700,000원을 송금하게 한 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나 한편, 앞서 든 증거에 의하면, C은 K이 명의상 대표이사이지만, 사실상의 대표이사는 그 동생 1이고, 피고인은 경리 업무를 제외한 회사 전반의 업무를 총괄하고 있는 사실, C L 시행의 용인시 M 외 15필지상의 주택, 상업용지 개발사업을 피고인이 주로 담당하여 약 470원에 양수하기로 하고 약정금 5억 원을 지급하였으나 그 사업이 여의치 아니하자, 위 사업권 등을 F에게 590억 원에 양도하기로 하고 2005. 4. 22, F과 사이에 본계약 체결을 위한 양해각서를 작성하였는데, 그 내용은 F이 약정금 5억 원을 C에게 입금하고, 본계약은 2개월 내에 체결하기로 하며 (제4조), 위 양해각서에 의한 약정은 어느 일방이 해지할 수 없되, 양자 합의에 의해 해지하는 경우에는 위 예치금을 F에게 2일 이내에 반환하기로 하며(제9조), 쌍방은 양해각서에 의한 권리, 의무를 제3자에게 양도할 수 없고, 이를 위반할 경우에는 상대방에게 약정금을 포함한 제반 투입경비의 배액 배상 등의 책임을 진다(제10조)는 것인 사실, 은 이른바 지주작업의 난항 등으로 2개월 내에 본계약을 체결하지 못하였고, F의 독촉을 받고 기간연장을 합의 하지도 못한 피고인은 2005. 6. 28. F의 N이 작성해 온 'Cl F에게 계약금 5억 원의 배액을 배상하되, 1차로 2005. 6. 29.까지 5억 원을, 2차로 2005. 7. 6.까지 5억 원을 지급한다.'는 내용의 합의서에 대표이사 사용인감 날인하여 준 사실, 그 이후에도 피고인은 위 합의서에 의한 약정을 미이행 하였음을 이유로 2005. 7. 6.까지 일부 대물변제를 포함하여 이행을 하겠다는 2005. 7. 4. 자 확약서, 배상액의 전부 또는 일부를 E 아파트로 대물변제 하겠다는 2005. 7. 7.자 약정서를 F에 작성하여 준 사실을 인정할 수 있다. 사기죄는 '사람을 기망하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 경우'에 성립하는 범죄이고, 사기죄의 상대방인 사람은 '타인'을 말한다고 할 것이며, 기망이란 널리 재산적 거래관계에서 있어 서로 지녀할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적·소극적 행위로서(대법원 2007, 10, 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조), 상대방을 속여서 상대방으로 하여금 진실과 합치하지 않는 관념을 발생하게 하는 것이라고 할 것인바, 위 인정사실을 종합하면, 위 D나 피고인은 재산관계의 본인인 C에 대하여 모두 이행보조자 또는 수족(手足)에 불과한 자들이고 그들 사이에 거짓말을 하여 본인이 의도한 용도 이외의 항목에 돈이 사용되도록 하였다고 하여도, 이는 '타인'을 기망한 행위가 될 수 없고(다만, 용도 부분은 위 돈에 실이 매달려 있는 것이 아닌 이상 위 돈을 분양대금으로 받아서 은행에 입금한 것이라고 하여 그 돈이라고 할 수 없음은 물론, 금전의 용도가 C 내부에서 미리 정해져 있다거나 별도 관리되고 있다고 볼 아무런 증거가 없고, 단지 C의 대표이사인 K1 사후에 그 용도가 아니라고 고소를 한 것에 불과하다), C이 위 양해각서에 의한 약정에 따라 F에게 최소한 5억 원을 반환할 채무가 있음은 아무런 의심이 없는 상태에서 D가 피고인의 기망적 수단에 속아서 분양계약자의 계좌번호로 잘못 알고 G의 계좌에 송금하였다고 하여도, D는 자신이 의도하지 아니한 다른 거래처로 송금을 한 것일 뿐이어서 진실과 합치하지 않는 관념을 발생한 것이라고 할 수 없고, 두 사람 사이를 재산적 거래관계라고 볼 수도 없어 피고인의 행위를 '사기죄의 실행행위로서 기망'이라고 할 수 없다(그리고 위와 같은 사실관계에 의하면, F이 C에 대하여 반환금 채권을 갖는 이상, 내부적 용도 유용에 불과한 것을 들어 피고인의 불법영득의사가 있다고 할 수 없고, 제3자인 F1 취득한 이익이 불법이득'이라고 할 수도 없어 이 점에서도 피고인의 사기죄는 증명이 되지 아니하였다). 그러므로 이 부분 공소사실은 객관적 사실은 대부분 그대로 인정되지만 범죄가 성립되지 아니하는 경우로써 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 면소부분 이 사건 공소사실 중 배임의 점에 대한 요지는, "피고인은 2004. 9.30.부터 2005. 10. 7.경까지 피해자 C의 개발기획팀 부장으로 근무하며 사업부지 확보, 분양관리 등의 업무에 종사하는 사람인데, 2005. 4. 22.자 C F 사이에 작성된 양해각서 내용을 C이 이행을 하지 못하게 되어 F로부터 약정금 및 위약금의 반환을 요구받던 중, 2005. 6. 28. 서울 서초구 B에 있는 C의 사무실에서, F의 N이 작성해 온 'C이 F에게 계약금 5억 원의 배액을 배상하되, 1차로 2005. 6. 29.까지 5억 원을, 2차로 2005. 7. 6.까지 5억 원을 지급한다.'는 내용의 합의서에 C의 인감을 날인해주도록 요구받자 대표이사의 승낙을 받는 등 정상적인 결재절차를 밟아 합의서를 작성해야 하는 임무에 위배하여 위 합의서에 C의 인감 날인한 뒤 위 N에게 건네주어 F로 하여금 당초 지급받을 약정금보다 5억 원을 초과한 재산상 이익을 취득하게 하고, C에게 당초 반환할 약정금을 초과하여 5억 원의 재산상 채무를 추가로 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다"라고 함에 있다. 살피건대, 피고인의 법정 진술과 고소장에 첨부된 수원지방법원 2006 고약29358 사건의 약식명령등본의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실 기재 2005. 6. 28.자 합의서를 작성한 행위에 관하여 2006. 10. 13. 수원지방법원에서 사문서위조와 그 행사죄로 벌금 500,000원의 약식명령을 고지 받아 위 약식명령이 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 약식명령이 확정된 위 사문서위조죄 및 그 행사죄의 범죄사실과 이 사건 배임의 공소사실은 그 객관적 사실관계가 하나의 행위로서 거기에 규범적 요소를 고려하여 보아도 동일한 행위로, 모두 피고인의 동일한 합의서 작성으로 발생한 수개의 결과에 불과하여 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있고, 상상적 경합관계 중 일죄에 대하여 확정판결을 받은 이상 이미 확정된 위 약식명령의 효력은 이 사건 공소사실에도 미친다 할 것이므로(대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결, 대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결 등 참조) 결국 위 공소사실에 대하여는 확정판결이 있은 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다(앞서 인정한 사실에 의하면, 배임죄가 성립할 여지도 없지만, 형식적 판단인 면소를 먼저 판단한다).