서울중앙지방법원-2020고합832

Ⅰ. 공소사실 피고인은 B 채널 ‘C’를 운영하는 사람이다. 1. 선거의 자유방해죄 가. 2020. 1. 20.자 범행 피고인은 2020. 1. 20.경 서울 종로구에 있는 피고인의 작업실에서 “D”, “E”라는 제목 하에 사전투표 조작 및 표 바꿔치기 위험성 등을 설명하면서 “그런데 그 현행 사전투표 용지는 일련번호를 안 쓰고 임의채번을 합니다. 임의채번이란 건 뭐냐, 예를 들어서 500만 개 숫자 중에 중앙선관위의 중앙컴퓨터가 아무 숫자나 한 번 뽑아서 쓰고 그 숫자는 한 번 썼으면 다시는 안 쓰는 거예요. 그러니까 중앙선관위가 숫자풀에서, 그게 500만 개 구슬이 있어요. 구슬 하나하나에 숫자가 들어있어요. 그걸 중앙선관위 컴퓨터가 하나 딱 집어내서 어, 이거 2,758,578번이야. 그래서 하나 썼어. 놔두고, 또 다음번에 사전투표용지 또 출력해야 되. 그러면 인터넷에서 출력 신청 딱 들어오면 또 뽑아요. 임의채번을 한다고요. 임의채번을 하면 사전투표소의 관리현장에 있는 사람은 어떻게 되냐. 투표지 매수를 셀 수가 없는 거예요, 이게. 당연히 못 세죠.”, “저렇게 플라 스틱 뚜껑에다가 밑에다 자루를 적당하게 뭐 본드 같은 걸로 부착해 놓은 거예요, 저게. 이게 소위 사전투표함이에요. 밑에서 자루 떼어내면 그리고 다시 본드칠 해놓으면 어떡할 거야, 새 자루 붙여서. 자루 째 바꿀 수 있는 거예요, 저렇게 되면”, “저기 오른 쪽 사진 좀 시꺼메서 잘 안 보이실텐데 그 저기 창고에다가 저기 무슨 숙직 그 저기 무슨 하는 그 라꾸라꾸 침대 있는 창고에다가 저렇게 쌓아둔 거예요, 저게. 저게 오른쪽 구석에 있는 게 저게 사전투표함입니다. 함이라고 하는 그 자루입니다”, “그러면 아까도 말씀드렸지만 지방선관위 보관되는데 딱 까고 들어가서 자료 싸악 뭐 용해제 넣어가지고 싹 뜯어낸 다음에, 아가리 싹 뜯어내, 아래 뚜껑 아래서. 그래 놓고 흔들어서 빼. 빼서 막 세. 셌더니 700표 나왔어. 723표. 오케이, 우리가 준비한 723표 집어넣어. 여기다가 막 집어넣어. 그 다음에 본드 발라서 딱 붙여, 순간접착제 발라갖고. 그 다음에 저기 드라이어로 빨리 마르라고 때려주고, 송풍 한다고 빨리 부채질해서 냄새 없애고, 그리고 빼낸 거해서 꽁꽁 싸갖고 딱 해가지고 나오는 거야. 총량은 맞았잖아요, 723표. 723표 바꿔 챘잖아. 표 바꿔치기로 할 수가 있어요.”라는 등의 발언 내용이 포함된 동영상을 위 ‘C’ 채널에 게시하였다. 그러나 사전투표소에서 발급되는 사전투표용지는 임의채번이 아닌 관할 구·시·군 선거관리위원회 단위로 일련번호가 부여되고, 사전투표함은 본드가 아닌 12개의 철핀으로 단단히 고정되어 있어 함부로 뜯어내거나 아무런 흔적 없이 훼손할 수는 없도록 조치되어 있으며, 사전선거는 중앙선거관리위원회가 운영하는 검증된 시스템을 통해 투표 및 개표 절차가 진행되기에 선거관리위원회 잠입 및 투표함 바꿔치기 등과 같은 부정이 개입할 여지가 전혀 없다. 그럼에도 피고인은 사전투표를 하고자 하는 불특정 다수의 선거인들을 상대로 아무런 근거 없이 마치 사전투표가 조작 가능한 것처럼 허위의 사실을 유포하여 위 동영상을 시청한 선거인들의 사전투표에 참여할 자유를 방해함으로써 위계․사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하였다. 나. 2020. 1. 22.자 범행 피고인은 2020. 1. 22.경 서울 종로구에 있는 피고인의 작업실에서 “F”, “G”라는 제목 하에 사전투표의 조작위험성을 설명하면서 “이거 조작이 나중에 설명 드리겠지만 중앙선관위 사무실에 치고 들어가서 스며들어 가서 하거든요. 그럼 밤중에 이제 혹시 야간 등반 좋아하시면 머리에 헤드라이트 달잖아요, 광부들. 그거 끼고서 이제 둘이서 가야 되는데 지금은 굉장히 간단해요, 조작이. 가짜 투표지를 만들어 간다고 생각을 해요. 저 사실은 이거 범죄 제안해가지고 하청 좀 받았으면 좋겠는데, 여기 혹시 간첩질하러 오신 분 있으시면 끝나고 저한테 긴밀하게 연락주시기 바랍니다. 투표지를 한 1,000장, 2,000장, 3,000장 만들어 가는 거예요. 가끔 뭐 10% 10대9대10 비율로 9대9대1 비율로 딱 이제 우리 뭐 자기 후보 간첩스러운 후보 꺼 딱 찍어 가지고 매고 들어 가요. 스며들어 가요. 그 다음에 저게 투표함의 봉인이 허술합니다. 봉인 사실상 안돼 있어요.(중략). 그러면 가져간 것 중에 1,570개 빼는 거예요. 빼가지고 바꿔치기 해 놓고 다시 자루 저기 그 투표함이라고 불리는 아무튼 그 물체를 다시 아가리를 닫아놔요. 뭐냐면 총량 매수만 맞춰버리고 있을 거거든요, 분명히 선관위가”, “그러면 이제 이런 상태가 되니까 당연히 봉인이 여기 안되겠죠. 그러면 이거 아가리 어떻게 용해제 같은 거 넣어서 본드 불려서 아가리 벌려 내고 그 다음에 표 쏟아 내고 준비된 표 장수 맞춰가지고 집어넣고 투입하고 거기다 본드 붙여서 하고 그 담에 본드 빨리 굳으라고 거기다 조그만 드라이어로 한 한 시간쯤 쪼이고 그리고 나서 빠져 나오겠죠. 저라면 그렇게 하겠어요. 하청 부탁드립니다”, “보관장이란 장소가 법에 규정이 안 되어 있어요. 그러니까 저런 창고에다가 막 처박아 두고 난리가 아니에요”라는 등의 발언 내용이 포함된 동영상을 위 ‘C’ 채널에 게시하였다. 그러나 사전투표함은 본드가 아닌 12개의 철핀으로 단단히 고정되어 있어 함부로 뜯어내거나 아무런 흔적 없이 훼손할 수는 없도록 조치되어 있으며, 사전선거는 중앙선거관리위원회가 운영하는 검증된 시스템을 통해 투표 및 개표 절차가 진행되기에 선거관리위원회 잠입 및 투표함 바꿔치기 등과 같은 부정이 개입할 여지가 전혀 없다. 그럼에도 피고인은 사전투표를 하고자 하는 불특정 다수의 선거인들을 상대로 아무런 근거 없이 마치 사전투표가 조작 가능한 것처럼 허위의 사실을 유포하여 위 동영상을 시청한 선거인들의 사전투표에 참여할 자유를 방해함으로써 위계․사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하였다. 다. 2020. 2. 17.자 범행 피고인은 2020. 2. 17.경 서울 종로구에 있는 피고인의 작업실에서 “H”라는 제목 하에 사전투표의 조작위험성을 설명하면서 “다시 말하자면 지방선관위에 밤중에 스며들어갈 수 있으면 랜턴 하나 들고 그냥 표를 통째로 바꿔칠 수 있는 그런 구조가 되겠습 니다”, “이게 사전투표지가 지방선관위로 옮겨져서 4박 5박을 하게 됩니다. 법령 규칙에는 보관장에 대해서 단 한마디 규정도 없습니다. 어떻게 취급해도 불법이 아닙니다.무법지대죠. 그러니까 오른쪽 그림과 같이 저렇게 허접하게 뭐 자기들 라꾸라꾸 침대 쌓아두고 이런데 걸레 쌓아두고 여기 같이 굴러다니잖아요”라는 등의 발언 내용이 포함된 동영상을 위 ‘C’ 채널에 게시하였다. 그러나 사전선거는 중앙선거관리위원회가 운영하는 검증된 시스템을 통해 투표 및 개표 절차가 진행되기에 선거관리위원회 잠입 및 투표함 바꿔치기 등과 같은 부정이 개입할 여지가 전혀 없다. 그럼에도 피고인은 사전투표를 하고자 하는 불특정 다수의 선거인들을 상대로 아무런 근거 없이 마치 사전투표가 조작 가능한 것처럼 허위의 사실을 유포하여 위 동영상을 시청한 선거인들의 사전투표에 참여할 자유를 방해함으로써 위계․사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하였다. 2. 선거범죄선동죄 피고인은 현행 사전투표제도는 투표함 바꿔치기 등 조작위험성이 있어 중앙선관위에 이에 대한 문제제기를 하는 한편, 다수의 시민들에게 사전투표의 조작위험성 등 문제점을 알리고 이들로 하여금 주변 사람들에게 사전투표가 아닌 본투표에 참여할 것을 독려하도록 할 목적으로 2019. 11.경 ‘I’을 결성하였다. I 가입은 가입신청자가 I의 홈페이지에 있는 가입신청서를 다운로드 받아 이를 작성한 후 입회비(패찰비) 3,000원을 내는 방식으로 이루어졌고, 약 3,000명이 입회비를 내고 I에 가입하였다. 피고인은 I의 대표로서 “J”라는 제목의 소책자를 발간하였는바, 위 소책자는 “1. 세계에서 가장 허술한 투표 시스템”, “2. 구멍이 숭숭 뚫려 있는 사전투표, 불법 임의채 번 QR코드, 사전투표지를 불법 자루에 담아 놓는다, 사전투표지가 무법 공간에서 5박 6일, 관외 사전투표지, 부재자투표지 보관함은 굴러다닌다, 개표소(선거구)에서 사전투표소 별 출력 매수를 집계하여, 출력 시점에서 취합된 ‘투표소별-선거구 별 출력 매수 데이터’와 대조·검증하는 것이 불가능하다, 간첩도 이보다 더 지능적일순 없다”, “3. 이게 투표냐?”, “4. 미리 해치우고 투표일은 놀자?”, “5. 무엇을 할 것인 가? ‘투표조작' 위험성을 알려야 한다, ’미리 해치우고 투표일은 놀자~‘ 사고방식이 염치없는 거지근성임을 일깨워야 한다, I으로 단결해서 참관·감시한다!”, “6. 투표 조작 막아내어 자유한국 선거혁명” 등의 목차 하에 위 제1항 기재 내용과 같이 사전투표의 조작위험성 등을 설명하여 마치 사전선거에 부정이 개입하는 것처럼 사전선거에 대한 불신을 조장하는 내용이다. 피고인은 2019. 11. 말경부터 2020. 4. 초경까지 위 소책자 주문자들에게 1만 원당 50권, 5만 원당 400권에 소책자를 발송해주는 한편, K에서 개최되는 현 정부 비판 집회 참석자 등에게 무료로 소책자를 나누어 주는 등 위 기간 동안 약 8만 2,000권을 판매하거나 현 정부 비판 성향 집회 참석자들에게 무료로 나누어 주는 방법으로 위 소책자를 받은 사람들로 하여금 주변 사람들에게 사전투표의 조작위험성 등을 알려 가능한 사전투표를 하지 않도록 독려하게 하였다. 또한, 피고인은 2020. 3. 중순경 I 회원들로 하여금 “부재자가 아니라면 사전투표 NO! 우리는 선거일에 투표한다”, “구멍숭숭 사전투표 선거일에 투표해서 표 도둑질 막아내자!”라는 내용이 기재된 1인 시위용 샌드위치 패널(앞 뒤로 1장씩 총 2장이 1세트,2세트에 1만 원)을 착용하고 유동인구가 많은 서울 광화문역, 시청역, 서울역, 경기 광명역, 부산역 등 지하철역에서 1인 시위를 하도록 독려하였다. 그러나 사전선거는 위 제1항 기재 내용과 같이 중앙선거관리위원회가 운영하는 검증된 시스템을 통해 투표 및 개표 절차가 진행되기에 투표함 바꿔치기 등 부정이 개입할 여지가 전혀 없다. 그럼에도 피고인은 아무런 근거 없이 위와 같은 소책자 및 1인 시위용 샌드위치 패널을 제작․반포하는 등의 방법으로 I 회원들로 하여금 사전선거를 하고자 하는 불특정 다수의 선거인들을 상대로 마치 사전투표가 조작 가능한 것처럼 허위의 사실을 유포하여 위 소책자와 패널을 본 선거인들의 사전투표에 참여할 자유를 방해하도록 선동하였다. 이로써 피고인은 선거의 자유방해죄를 범할 것을 선동하였다. Ⅱ. 피고인 및 변호인 주장의 요지 1. 선거의 자유 방해죄 관련 주장의 요지 피고인이 업로드한 동영상에 포함된 피고인의 발언내용은 허위사실이 아니다. 또한 피고인은 무조건 사전선거를 하지 말아야 한다고 주장한 것이 아니라 부재자 등이어서 선거 당일 투표를 할 수 없는 사정이 없다면 사전투표일이 아닌 실제 선거일에 투표를 하자고 주장하였을 뿐이고, 현행 사전투표제도의 문제점을 지적하기 위하여 표현의 자유를 행사한 것이므로, 피고인의 동영상 업로드 행위는 공직선거법 제237조 제1항 제2호에 의한 금지 대상에 해당하지 않으며, 피고인에게는 선거의 자유를 방해할 고의도 없었다. 2. 선거범죄선동죄 관련 주장의 요지 공소사실 제1항 기재와 같은 행위가 공직선거법 제237조 제1항 제2호에서 정한 선거의 자유방해죄에 해당하지 아니하므로, 피고인이 I 회원들에게 소책자나 패널을 제작․반포한 행위는 선거범죄선동죄에 해당하지 않는다. Ⅲ. 판 단 1. 선거의 자유 방해죄 관련 판단 가. 피고인의 발언이 허위에 해당하는지 여부 이 부분 공소사실은, 피고인이 “ 사전투표용지의 QR코드에 순차적인 일련번호가 아닌 임의채번을 통한 무작위 번호가 부여된다, 사전투표함은 법을 위반하여 플라스틱 틀에 자루를 본드로 부착하는 방식으로 제작되어 손쉽게 함부로 뜯어내거나 흔적 없이 훼손할 수 있다, 사전투표함 보관이 적절하게 이루어지지 않아 사전투표함을 바꿔치기 하는 등의 선거부정이 발생할 수 있다”는 피고인의 발언(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)이 담긴 각 동영상(이하 ‘이 사건 각 동영상’이라 한다)을 피고인이 운영하는 B 채널에 업로드하였다는 것인바, 검사는 이 사건 발언이 허위이므로 이 사건 동영상업로드 행위는 공직선거법 제237조 제1항 제2호에 규정된 ‘위계․사술․그 밖에 부정한 방법’에 해당한다고 주장하는 듯하다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 발언을 한 사실을 인정할 수 있고, 아래와 같은 사정을 고려하면 이 사건 발언 중 일부는 사전투표의 조작 가능성에 관한 주장 및 의견을 표명하거나 불분명한 사실을 전제로 한 가정적 추측 및 의혹 제기에 불과한 부분도 있으나, 적어도 위 발언 중 , 에 해당하는 일부 발언은 객관적 사실에 반하는 허위사실인 것으로 보인다. 피고인은 충분한 확인을 거치지 않은 채 객관적 사실에 반하는 내용의 발언을 반복하고, 이러한 발언이 포함된 이 사건 동영상을 업로드하였는바, 이는 사전투표의 공정성과 사전투표 참여 여부에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위에 해당한다. 임의채번 관련 사전투표용지에 인쇄된 QR코드는 알파벳과 숫자로 구성된 33자리(또는 34자리)의 문자열을 2차원 형태로 변환한 것인데, 위 문자열은 선거명을 표시하는 12자리, 선거구명을 표시하는 7자리(또는 8자리), 관할 선거관리위원회명을 표시하는 4자리, 사전투표용지의 일련번호를 표시하는 7자리, 투표용지 길이를 의미하는 3자리 등 합계 33자리(또는 34자리)의 알파벳 또는 숫자로 구성된다. 위 일련번호는 각 투표용지에 부여되는 고유한 번호로, 선거인이 사전투표소에 방문하여 신분을 확인한 후 사전투표용지를 교부받는 시점(사전투표 전산 시스템에서 사전투표용지가 출력되는 시점)에 선거인이 속한 선거구별 투표 순서에 따라 관련 전산시스템의 생성 알고리즘에 의하여 생성되는데, 그중 사전투표용지의 일련번호를 표시하는 7자리는 관할 선거관리위원회별로 순차적인 일련번호로 구성된다(증인 L에 대한 증인신문 녹취서 4쪽, 증거기록 177, 262, 377쪽). 즉, 사전투표소에서 발급되는 사전투표용지는 임의채번이 아닌 관할 구·시·군 선거관리위원회 단위로 순차적인 일련번호가 부여되는바, 임의채번 방식에 의하여 일련번호가 부여된다는 피고인의 이 부분 발언은 허위사실에 해당한다. 피고인은 이에 대하여, 위와 같은 발언의 의도는, 관할 구·시·군 선거관리위원회 단위로는 순차적인 번호가 부여되더라도 사전투표소별로 순차적인 번호가 부여되는 것은 아니어서, 특정 사전투표소에서 사전투표를 참관하는 참관인의 입장에서는 사전투표용지에 표시된 번호를 확인함으로써 해당 사전투표소에서 현재까지 사전투표한 인원이 몇 명인지 직관적으로 알기 어렵다는 점을 지적하고자 한 것이라고 주장한다. 그러나 이 부분 피고인의 발언은 “현행 사전투표용지에는 일련번호를 안쓰고 임의채번을합니다.”라는 것이고, 피고인은 이에 더하여 임의채번에 의한 번호 부여 방식은 일련성이 전혀 없이 완전히 랜덤으로 정해지는 방식이라는 취지로 상세하게 설명하고 있는바, 피고인의 의도와 관계없이 피고인의 이 부분 발언 자체가 허위사실에 해당함은 달라지지 않는다. 사전투표함 규격 관련 공직선거법 제151조 제9항은 ‘투표용지와 투표함의 규격 및 투표용지의 봉함‧보관‧인계 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다’고 규정하고 있고, 이에 따라 공직선거관리규칙 제72조 제1항은 ‘법 제151조에 따른 투표함의 규격은 별 표2에 따른다’고 정하면서, 별표2 투표함부도 제1호는 ‘철제 또는 알루미늄제’를, 제2호는 ‘제1호의 자재 외에 중앙위원회가 선거시마다 정하는 자재로 제1호의 규격에 준하여 만드는 투표함’을 규정하고 있다. 4‧15 국회의원 선거 사전투표에서 활용된 관내 사전투표함은 소위 ‘행낭식 사전투 표함’으로, 투표함 상판과 천 소재의 자루(이하 ‘행낭’이라 한다)로 이루어져 있는데, 투표함 상판을 구성하는 2개의 플라스틱 사각형 틀 사이에 행낭을 끼우고, 사각형의 한 면마다 3개씩 총 12개의 철핀을 꽂아 플라스틱 틀과 자루를 결합시키는 방식으로 제작되어 있다(증인 L에 대한 증인신문 녹취서 19, 20쪽, 증거기록 266, 396 내지 405쪽). 즉, 위 사전투표함은 관련 법령의 규정에 따라 제작된 것이고, 본드가 아닌 12개의 철핀으로 고정되어 있다. 따라서 사전투표함이 법을 위반하여 플라스틱이 아닌 천 소재의 행낭을 활용하여 제작되고, 플라스틱 틀과 행낭을 본드로 부착한다는 취지의 피고인의 이 부분 발언은 허위사실에 해당한다. 다만 피고인은 설령 사전투표함이 관련 법령에 따라 12개의 철핀으로 고정되어 있다고 하더라도 사전투표함의 행낭 부분을 손쉽게 뜯어낼 수 있다는 것은 사실이라는 취지로도 주장하나, 이 부분은 단지 피고인의 개인적인 의견 내지 가정적 추측 및 의혹 제기에 불과한 것으로 보인다. 사전투표함 보관 관련 이 사건 발언 및 각 동영상 업로드 당시 공직선거법 제176조는 관할 구․시․군선거관리위원회는 우편으로 송부된 관외 선거인의 투표지는 즉시 우편투표함에 투입․보관하고, 관내 선거인의 투표지가 투입된 사전투표함 역시 투표함의 봉함․봉인 상태를 확인한 다음 이를 보관하여야 한다고 정하고 있었을 뿐, 그 보관방법에 대하여는 자세히 정하고 있지 않았다. 비록 피고인이 이 사건 각 동영상에서 마치 사전투표함의 보관이 허술하게 이루어지고 있는 것처럼 오인할 수 있는 사진을 제시하기는 하였으나, 피고인의 이 부분 발언은 특정 구․시․군선거관리위원회의 사전투표함 보관방법이 잘못되었다는 점을 지적한다기보다는, 사전투표함의 보관방법에 대하여 법령에 상세히 정해져 있지 아니하므로 보관이 허술하게 이루어질 가능성이 있고, 그 경우 사전투표함 바꿔치기 등의 선거부정이 발생할 수 있다는 취지의 피고인의 개인적인 의견 내지 가정적 추측 및 의혹제기에 불과한 것으로 보이는바, 피고인의 이 부분 발언이 허위사실이라고 단정하기는 어렵다. 나. 피고인의 행위가 ‘위계․사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하는 행위’에 해당하는지 여부 1) 공직선거법 제237조 제1항이 제2호 후단(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 정한 ‘위계‧사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해’하는 행위는 같은 호 전단의 집회‧연설 또는 교통을 방해하는 행위에 준하는 것, 즉 선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위를 말한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2737 판결 참조). 한편 이 사건 조항에서 정한 선거의 자유방해죄가 성립하기 위해서는 선거의 자유가 침해되는 결과가 발생하여야 하지만, 반드시 선거운동이나 투표에 관한 행위가 불가능하게 되어야 하는 것은 아니며, 통상적인 선거운동이나 투표에 관한 행위에 어려움을 주거나 지장을 초래하는 경우도 포함된다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16086 판결 등 참조). 2) 위 법리 및 다음과 같은 검토 결과를 종합하여 보면, 단순히 ‘선거운동이나 투표에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위’만으로는 ‘선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위’로 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항에서 정한 선거의 자유방해죄가 성립한다고 보기 어렵다. 가) 헌법은 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제13조 제1항). 국민의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 법률은 명확하여야 하고, 특히 형벌에 관한 법률은 국가기관이 자의적으로 권한을 행사하지 않도록 무엇보다 명확하여야 하며, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 나) 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 규정하여 표현의 자유를 보장하고 있다. 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적․정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 참조). 다) 공직선거법은, 당선되거나 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자 또는 그와 관련 있는 자들에 대한 허위의 사실을 공표하는 행위(제250조 제1, 2항), 방송 통신을 이용하여 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표 또는 보도하는 행위(제252조 제2항, 제96조 제1항), 방송·신문·통신·잡지, 그 밖의 간행물을 경영·관리하는 자 또는 편집·취재·집필·보도하는 자가 특정 후보자를 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로선거에 관하여 허위의 사실을 보도하거나 사실을 왜곡하여 보도 또는 논평을 하는 행위(제252조 제1항, 제96조 제2항 제1호), 정보통신망을 이용하여 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 유포하고도 선거관리위원회의 삭제요청을 2회 이상 받고 이행하지 아니하는 행위(제256조 제3항 제1호 마목, 제82조의4 제2항 본문 전단, 제4항) 등을 처벌하고 있다. 그러나 특정 후보자의 당선이나 낙선과 직접 관련이 없거나 여론조사결과와 무관한 사실이라면 설령 그것이 허위이더라도 이를 공표하거나 유포하는 행위 자체를 금지하거나 처벌하고 있지 않다. 라) 공직선거법 제237조 제1항은 선거의 자유를 방해하는 행위로서 제1호에서 ‘폭행·협박, 유인, 불법 체포·감금, 선거운동용 물품 탈취 행위’를, 제2호 전단에서 ‘집회·연설 또는 교통 방해 행위’를, 제3호에서 ‘업무·고용 기타의 관계로 인하여 자기의보호·지휘·감독하에 있는 자에게 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하도록 강요하는 행위’를 열거하고 있는바, 이들은 어느 것이나 선거운동 및 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위들로 그로 인한 선거운동 및 투표의 자유를 침해할 위험성이 크고 가벌성이 높은 행위들이고, 공직선거법은 선거의 자유방해죄를 위 다.항에서 열거한 허위사실공표죄, 방송·신문 등 부정이용죄 등보다 중한 법정형(10년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금)으로 규정하고 있다. 이와 같은 점에 비추어 보더라도, 이 사건 조항은 엄격하게 해석되어야 한다. 마) 선거의 자유 중 ‘투표의 자유’는 선거인이 그의 의사에 따라 후보자에게 투표를 하거나 하지 아니할 자유를 말한다. 투표는 공직선거법 제10장(제146조부터 제171조까지)에서 규정하고 있는 바와 같이 ‘선거인이 선거일의 투표시간에 투표소에 들어가서 투표용지에 기표를 하고 이를 투표함에 넣는 행위’를 말한다. 피고인이 선거인의 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하였다고 하려면, 먼저 피고인이 위와 같이 정의할 수 있는 ‘투표’에 관하여 선거인의 어떠한 행위를 방해하였는지가 특정되어야 한다. 바) 선거운동이나 투표에 관한 허위사실을 유포하는 등 ‘선거운동이나 투표에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위’만으로는 통상적인 선거운동이나 투표에 관한 행위에 어려움을 주거나 지장을 초래한다고 보기 어려워 ‘선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위’라고 평가할 수 없고, 선거운동이나 투표에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위를 이 사건 조항에서 정한 선거의 자유를 방해하는 행위로 인정하기 위해서는 위와 같은 행위로 선거운동이나 투표에 관한 행위에 어려움을 주거나 지장을 초래하여 선거의 자유가 침해되는 결과가 발생하였다는 점에 관하여 검사의 엄격한 증명이 필요하다. 사) 선거운동이나 투표에 관한 허위사실을 유포하는 등 이에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위가 선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위로 평가될 수 있는 특별한 사정에 대한 증명이 부족함에도 이를 ‘위계‧사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해’하는 행위에 포함된다고 확대해석하는 것은 구성요건을 규정한 취지에 반할 뿐만 아니라, 처벌의 범위가 지나치게 넓어져 표현의 자유를 위축시키고 죄형법정주의의 원칙에 위배될 우려가 크다. 3) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 허위사실이 포함된 이 사건 발언이 담긴 이 사건 각 동영상을 B 채널에 업로드한 행위는 ‘사전투표의 공정성과 사전투표 참여 여부에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위’에 해당할 뿐, 나아가 ‘선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위’라고 인정하기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 조항에 규정된 ‘위계‧사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해’하는 행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 앞서 본 바와 같이 피고인의 이 사건 발언과 이 사건 각 동영상에는 사전투표의 조작 가능성에 관한 주장 및 의견을 표명하거나 불분명한 사실을 전제로 한 가정적 추측 및 의혹 제기 부분과 객관적 사실에 반하는 허위사실 부분이 혼재되어 있다. 나) 선거관리위원회는 피고인의 주장 등이 허위사실에 근거하거나 오해 및 착오에서 비롯된 것임을 적극적으로 해명하면서(증거목록 순번 65 등), 사전투표의 공정성 등을 홍보하고, 제도개선 등을 통해 사전투표가 활성화될 수 있도록 노력하고 있다. 다) 피고인은 부재자 등 본투표에 참여하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 가급적 사전투표가 아닌 본투표에 참여하여 줄 것을 독려하였을 뿐 사전투표 자체에 참여해서는 안 된다는 취지의 발언을 한 것으로 보이지는 않는다. 라) 이 사건 각 동영상을 시청한 선거인이 사전투표를 하지 않았다고 하더라도, 이는 선거인이 피고인의 이 사건 발언에 더하여 선거관리위원회나 언론 등을 통하여 얻은 다양한 정보를 취합하여 내린 의사결정의 결과일 뿐인 것으로 보인다. 피고인이 사전투표에 관한 허위사실을 유포하여 선거인의 사전투표에 관한 공정성 및 참여 여부에 관한 올바른 판단을 방해하였고, 이로 인하여 선거인이 사전투표에 참여하지 아니할 추상적 위험이 발생하였다고 평가할 수 있을지라도, 이와 같은 사정만으로 피고인이 선거인의 ‘사전투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위’를 하였다고 인정할 수는 없고, 그렇게 볼만한 특별한 사정도 보이지 않는다. 마) 더구나 선거인이 이 사건 각 동영상을 시청하고 사전투표제도의 공정성을 의심하여 사건투표를 하지 않았다고 하더라도, 사전투표가 아닌 본투표에 참여하는 것에는 아무런 영향이 없다. 바) 검사는 피고인이 ‘선거인이 사전투표에 참여할 자유’를 방해하였다고 주장하지만, 피고인의 이 사건 발언 및 이 사건 각 동영상 업로드 행위로 구체적으로 선거인의 사전투표에 관한 어떠한 행위에 어려움이 발생하거나 지장이 초래되었는지 특정하지 못하고 있고, 이로 인하여 선거의 자유가 침해되는 결과가 발생하였다는 점에 관하여 아무런 증명이 없다. 2. 선거범죄선동죄 관련 판단 이 부분 공소사실은, 피고인의 이 사건 발언과 동일 내지 유사한 취지의 내용이 담긴 소책자를 불특정 다수의 선거인들에게 나누어 주거나, 샌드위치 패널을 착용하고 유동인구가 많은 지하철 역에서 1인 시위를 하는 것이 선거의 자유방해죄에 해당함을 전제로, 피고인이 I 회원들로 하여금 그러한 행위를 할 것을 선동하였다는 것이다. 그러나 위 제1항 기재 판단에서 검토한 바와 같은 이유로, 이 사건 발언과 동일 내지 유사한 취지의 내용이 담긴 소책자를 나누어 주거나, 샌드위치 패널을 착용하고 1인 시위를 하는 행위는 사전투표의 공정성과 사전투표 참여 여부에 관한 선거인의 판단에 영향을 줄 수 있는 행위에 해당할 뿐, 나아가 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위에 해당하여 공직선거법 제237조 제1항 제2호에서 정한 선거의 자유방해죄가 성립한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 위 행위가 선거의 자유방해죄에 해당함을 전제로 한 이 부분 공소사실은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. Ⅳ. 결 론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.