창원지방법원마산지원-2018고단577

창원지방법원 마산지원 판 결 사 건 2018고단577 가. 업무상횡령 나. 사문서위조 다. 위조사문서행사 라. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 피고인 1. 가. 나. 다. A |2. 라.B |3. 라. C 검 사 배관성(기소), 김미은, 장성훈(공판) 변호인 변호사 김봉균(피고인 A을 위하여) |법무법인 마산, 담당변호사 홍강오(피고인 B, C를 위하여) 판결선고 2019. 2. 21. 주 문 피고인 A을 판시 제1의 가. 1) 죄에 대하여 징역 6개월에, 판시 제1의 가. 2) 죄, 제1의 나 죄에 대하여 징역 6개월에 각각 처한다. 피고인 B을 징역 4개월에, 피고인 C를 벌금 3,000,000원에 각각 처한다. 피고인 C가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 C를 노역장에 유치한다. 다만 피고인 B에 대하여는 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 B에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 피고인 C에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2017. 2. 14. 창원지방법원 마산지원에서 업무상과실치상죄로 금고 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2017. 2. 22. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A 가. 업무상횡령 피고인은 1999. 1. 1.경부터 창원시 마산합포구 D 마을회(이하 '피해자 마을회'라 한다)의 대표자로서 피해자 마을회 재산 관리 등의 업무에 종사하여 온 사람이다. 1) 토지수용보상금 5,100만 원 횡령 피고인은 피해자 마을회 소유인 토지수용보상금 53,537,822원을 피해자 마을회 명의의 E은행 계좌에 보관하던 중 2011. 1. 31.경 200만 원을 인출하여 피고인의 동생 F 명의의 E은행 계좌에 이체한 다음 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도에 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인은 2011. 1. 31.경부터 2012. 9. 5.경까지 별지 범죄일람표에 기재한 바와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자 마을회를 위하여 업무상 보관하던 토지수용보상금 합계 5,100만 원을 마음대로 사용하여 횡령하였다. 2) 피해자 마을회 소유 임야 횡령 1) 피고인은 2016. 7. 16.경 피해자 마을회 소유인 창원시 마산합포구 G 임야 7,376㎡(이하 '본건 임야'라 한다)에 대한 매각 건으로 임시총회를 열었으나 마을회 회원들의 의견이 합치되지 않자, 마을회 회칙에 따른 총회 또는 임원회의를 거치지 않고 본건 임야를 임의로 매각하기로 마음먹었다. 피고인은 본건 임야를 피해자 마을회를 위하여 보관하던 중, 마을회 총회 또는 임원회의를 거치지 않고 2017. 4. 13.경 창원시 마산합포구 H호텔에서 매수인 B에게 본건 임야를 3억 8,000만 원에 매도하기로 하는 매매 계약을 체결한 다음 2017. 8. 28. 본건 임야에 관하여 C 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 피해자 마을회 소유인 본건 임야를 임의로 처분하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 마을회 소유인 본건 임야를 횡령하였다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은 본건 임야에 관한 매매계약 체결 이후 매수인 B의 요청으로 피해자 마을회 명의로 공동주택 건축 허가를 신청해 주기로 하였는데, 그 구비 서류로 피해자 마을회 회원들이 본건 임야 매각에 찬성하였다는 내용의 마을회 회의록 등이 필요하자 이를 위조하기로 마음먹었다. 피고인은 2017년 6월 일자를 알 수 없는 날에 창원시 마산합포구 I에 있는 피고인의 사무실에서, 컴퓨터를 이용하여 사실은 본건 임야 매각에 대하여 피해자 마을회 회원들이 찬성한 사실이 없음에도 "일시:2016년7월16일II본 D마을회의 재산인 아래 부동산(임야)를 분할 택지 개발 매각건을 상정후 참석자 전원의 찬성으로 결정하다. 1) 공소사실에 적힌 사실관계를 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실을 바탕으로 일부 수정한다. "라는 문구 등이 기재된 마을회 회의록을 임의로 작성한 다음, 피해자 마을회 회원으로 J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V의 성명 등을 기재한 회원명단에 위 J 등 13명의 도장을 임의로 날인하여 위 마을회 회의록에 별지로 첨부하는 방법으로, J 등 13명의 명의로 된 사실증명에 관한 사문서인 마을회 회의록 - 마을회 회원명단 1장을 위조하였다. 그리고 피고인은 2017. 6. 29.경 그 위조 사실을 모르는 건축사무소 소장 W으로 하여금 마산합포구청 건축과의 담당 직원에게 위와 같이 위조한 마을회 회의록 - 마을회 회원명단 1장을 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하였다. 2. 피고인 B 누구든지 부동산에 대한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기해서는 안 된다. 피고인은 2017년 3월경 창원시 마산합포구 XX 2층에 있는 피고인이 운영하는 Y 사무실에서 C와 사이에 C를 매수인으로 하여 본건 임야를 매수한 다음 C의 명의로 그 소유권이전등기를 마치기로 하는 명의신탁약정을 체결하였다. 이에 따라 피고인은 2017. 4. 13.경 C를 매수인으로 하여 매도인 피해자 마을회 대표 A과 사이에 본건 임야를 3억 8,000만 원에 매수하는 내용으로 부동산 매매 계약을 체결한 후, 2017. 8. 28. 창원시 마산합포구 완월동에 있는 창원지방법원 마산지원에서 본건 임야에 관하여 C 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 명의신탁자로서 명의신탁약정에 따라 본건 임야에 관한 소유권을 명의수탁자인 C의 명의로 등기하였다. 3. 피고인 C 누구든지 부동산에 대한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기해서는 안 된다. 피고인은 제2항에 기재한 일시·장소에서 제2항에 적은 바와 같이 B과 사이의 명의신탁약정에 따라 본건 임야에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 명의수탁자로서 명의신탁약정에 따라 본건 임야에 관한 소유권을 피고인 명의로 등기하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 : 피고인 A] 1. 피고인 A의 법정 진술 중 일부 1. 증인 Z, Q, AA, AB, AC, O, AD, K, AE, T, AF, AG, AH, M, L, AI의 각 법정 진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 부분 1. 피고인 A에 대한 경찰 각 피의자신문조서(제3회 피의자신문조서 제외) 중 각 일부 진술 기재 부분 1. Q에 대한 경찰 진술조서의 기재 1. B에 대한 경찰 각 진술조서의 각 기재 1. D마을회 회의록, 회원명단 사본(수사기록 19쪽, 20쪽)의 기재와 그 현존 1. 부동산등기부등본(수사기록 24쪽 이하)의 기재, 매매계약서 사본(수사기록 163쪽 이하)의 기재, 금융거래명세조회서 사본(수사기록 41쪽 이하)의 기재, 계좌거래내역서(수사기록 365쪽 이하)의 기재 1. D 마을회 회칙 사본(수사기록 63쪽 이하)의 기재, 회칙 사본(수사기록 96쪽 이하)의 기재 1. 거래내역서 사본(수사기록 116쪽 이하)의 기재, 각 출금전표 사본(수사기록 302쪽 이하)의 각 기재, 수사보고(마을회 E 계좌 추적 결과 보고)와 그 첨부 서류(수사기록 430쪽~553쪽) 1. 수사보고(건축허가신청서 등 첨부)와 그 첨부 서류(수사기록 212쪽~227쪽) {이 법원이 제10회 공판기일에 순번 1 고소장을 증거로 채택하는 결정을 하였으나, 위 고소장은 작성자인 AJ의 진술에 의하여 진정성립이 인정된 것이 아니므로, 이를 증거에서 배제한다. 또한 이 법원이 제10회 공판기일에 순번 113-1 결산보고(2013. 2. 7.)와 순번 113-2 D마을 2014년 총회(2014. 2. 5.)를 증거서류(증거물인 서면)로서 채택하는 결정을 하였으나, 위 각 문서의 작성자는 피고인으로 보이고 그 각 문서에 피고인의 서명 또는 날인이 있거나 피고인의 진술에 의하여 그 각 문서의 진정성립이 인정된 것이 아니므로, 위 각 문서는 진술증거에서 배제하고 증거물로서만 증거능력을 인정한다 [판시 제2, 3항 : 피고인 B, CI 1. 증인 A의 법정 진술 1. 부동산등기부등본(수사기록 24쪽 이하)의 기재, 매매계약서 사본(수사기록 163쪽 이하)의 기재, 금융거래명세조회서 사본(수사기록 41쪽 이하)의 기재, 계좌거래내역서(수사기록 365쪽 이하)의 기재 [판시 전과 : 피고인 A] 1. 판시 전과 : 수사보고(집행유예 전력 판결문 첨부)와 그 첨부 서류(수사기록 925쪽 이하) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 가. 피고인 A : 각각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 판시 제1의 가. 1)의 점은 포괄하여, 각각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각각 형법 제234조, 제231 조(위조사문서행사의 점)2) 나. 피고인 B : 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항 다. 피고인 C : 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항 1. 상상적 경합 피고인 A: 각각 형법 제40조, 제50조(각 사문서위조죄 상호 간, 범정이 가장 무거운 Q에 관한 사문서위조죄에 정한 형으로 처벌, 각 위조사문서 행사죄 상호 간, 범정이 가장 무거운 Q에 관한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 A: 각각 징역형 선택 나. 피고인 B : 징역형 선택 다. 피고인 C : 벌금형 선택 1. 경합범의 처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문판시 제1의 가. 1)의 횡령죄와 판결이 확정된 업무상과실치상죄 상호 간} 1. 경합범 가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제1의 가. 2)의 횡 2) 판시 범죄사실의 '마을회 회의록 · 마을회 회원명단 1장'을 연결된 하나의 문서로 보아 피고인을 포함한 14명의 연명으로 작성된 하나의 문서를 위조 · 행사한 것으로 인정한다. 령죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄 상호 간, 형이 가장 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 노역장 유치 피고인 C : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 제1항 후단, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 가납명령 피고인 C : 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A의 판시 제1의 가. 1) 죄에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 든 각 증거를 종합하면, 피고인은 피해자 마을회의 E 계좌에 2011. 1. 31. 당시 남아 있던 53,537,822원 중 51,000,000원을 별지 범죄일람표에 기재된 바와 같이 피고인 개인이 사용하는 은행 계좌로 이체하여 이를 개인적인 용도에 소비한 사실을 인정할 수 있으며, 위 인정 사실 자체로 업무상횡령죄의 성립이 인정된다. 피고인과 변호인은, 피고인이 2010년 무렵까지 피해자 마을회의 대표자로서 피해자 마을회의 일부 회원들 등을 상대로 수차례 민사소송을 제기하였고 그 과정에서 피고인 개인 돈을 지출하였으며, 위 51,000,000원은 이와 같이 개인적으로 지출한 소송비용 그 밖의 마을 경비를 돌려받은 것이므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 그리고 피고인과 변호인이 제출한 자료들에 의하면 피고인이 피해자 마을회의 대표자로서 2010년경까지 피해자 마을회의 일부 회원들 등을 상대로 여러 차례 민사소송을 진행한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 그 외에 피고인이 위 민사소송 그 밖의 마을 사무에 관하여 개인적으로 돈을 지출하였음을 인정할 만한 객관적이고 직접적인 자료(예컨대 이체 내역 등)를 피고인과 변호인이 제출한 바가 없다(피고인의 변호인은 수사단계에서 피해자 마을회의 여행 경비에 관한 거래내역 확인증(수사기록 620쪽)을 제출하였으나, 이는 이미 판시 제1의 가. 1)의 업무상횡령죄가 성립하고 난 후인 2015년의 거래 내역이기 때문에 이를 위 주장의 근거 자료로 삼을 수는 없다고 본다}. 그렇다면 위와 같은 사실 인정과 주장만으로는 앞서 본 추론을 뒤집고 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 볼 수 없다. 피고인 A의 판시 제1의 가. 2) 죄에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 든 각 증거를 종합하면, 다음의 이유로 피고인이 2016. 7. 16.경 개최하였다고 주장하는 임시총회{판시 제1의 가. 2)항의 서두에서 적시된 임시총회로서 이하 '본건 총회'라 한다)는 현저한 절차상 하자가 있어 그 결의가 무효이거나 본건 총회에서는 본건 임야의 매도에 찬성하는 결의가 이루어지지 않았다고 본다. 우선 본건 총회를 개최하기 전에 피해자 마을회의 회원이 누구인지를 명확하게 확정하는 과정을 거치지 않았다. 이 때문에 피고인과 Q을 비롯한 고소를 주도한 회원들 사이에 서로 주장하는 회원의 수 자체가 일치하지 않을 뿐만 아니라, 피고인 스스로도 회원의 명단을 일관되지 못하게 진술하고 있다. 즉 피고인은 판시 제1의 나.항에 기재한 바와 같이 마산합포구청에 제출한 마을회 회원명단에서 피고인, AF, J, K, AK, L, M, N, O, P, Q, R, Z, S, T, AL, AG, AE, U, V(20명)이 피해자 마을회의 회원이라고 진술하였다가, 수사기관에서는 위 명단에 포함되어 있지 않은 AM(또는 그 아내 AI)도 피해자 마을회의 회원이라고 두 차례에 걸쳐 진술하였다(수사기록 127쪽, 197쪽 참조). 그뿐만 아니라 피고인은 수사기관에서 변호인을 통해 본건 총회의 회의 내용을 정리한 문서를 제출하면서 피해자 마을회의 회원을 피고인, AF, J, K, AK, L, M, N, O, P, AN, AO, R, AP, S, T, AQ, AG, AE, U, AC, AM의 아내(22명)로 진술하였다가(수사기록 638쪽 참조), 이 법정에서는 변호인을 통해 피해자 마을회의 회원을 피고인, AF, AG, O, R, M, AK, Z, AR, U, P, V, K, AQ, AE, J, AN, S, T(19명)로 특정하여(2019. 2. 19. 제출한 변론요지서 참조) 또다시 기존 진술과 다른 주장을 하고 있다. 이처럼 피해자 마을회의 회원 수와 명단에 관한 피고인의 진술이 매번 진술할 때마다 번복된다는 점을 고려하면, 피고인 스스로도 피해자 마을회의 회원이 누구인지 명확하게 알지 못하는 상태에서 본건 총회를 개최하였다고 볼 수밖에 없다. 또한 피해자 마을회의 총회에서 유효한 의결을 하기 위해서는 회원 과반수의 출석과 출석한 회원 과반수의 찬성이 있어야 한다(이 점은 피고인이 제출한 회칙이나 고소를 주도한 회원들이 제출한 회칙이나 똑같이 규정되어 있다). 그런데 본건 총회의 참석 인원에 관한 피고인의 주장을 앞서 든 각 증거에 비추어 살펴보면, 본건 총회에 참석한 인원수는 피고인이 애초 주장했던 회원 수(20명)를 기준으로 하더라도 과반이 되지 못한다. 즉 피고인은 수사기관에서 피고인, J(또는 J과 그 아내 AS이 함께), AK, L, N, P, Q, S, AQ, AG, AE, U, AC, AM(또는 AM과 그 아내 AI이 함께) 14명(또는 총 16명이지만 의결권을 기준으로는 14명)이 본건 총회에 참석하였다고 진술하였다(수사기록 127쪽, 197쪽 참조). 그런데 그중에서 AM(또는 그 아내 AI)은 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 스스로의 진술에 따르더라도 회원이 아니어 보이므로 참석한 회원 수에서 제외되어야 하고, L, AG은 각각 이 법정에서 본건 총회에 참석하지 않았다고 직접 진술하였으므로 마찬가지로 참석한 회원 수에서 제외되어야 한다. 그리고 S은 이 법정에서 신문이 이루어지지는 않았지만 수사기관에 제출한 진술서와 사실확인서(수사기록 287쪽, 849쪽 참조)에서 본건 총회에 참석한 사실이 없다고 진술하였다. 따라서 S까지 참석한 회원 수에서 제외하고 나면 본건 총회에 참석하였다고 볼 수 있는 사람은 A, J, AK, N, P, Q, AQ(AL의 아내), AE, U(실제로는 그의 아내인 AD가 참석하였다), AC(V의 아내) 10명에 불과하다. 그렇다면 본건 총회는 애초에 개회 요건, 즉 출석 정족수 자체를 충족하지 못한 상태에서 이루어졌을 개연성이 있다. 13 한편 피고인과 변호인은 위와 같이 본건 총회에 직접 참석한 사람들 외에도 총 6명(M, AH, AF, T, K, O)이 전화로 피고인에게 본건 총회에 관하여 의결권 행사를 위임하였기 때문에 이들 6명 역시 본건 총회에 출석한 회원으로 인정되어야 한다고 주장한다. 그런데 위와 같은 전화에 의한 의결권 행사 위임이 유효한지는 차치하더라도, 일 일단 위 6명 중 M은 이 법정에서 피고인에게 본건 총회에 관하여 의결권 행사를 위임한 적이 없다는 취지로 진술하고 있으므로(증인 M에 대한 증인신문조서 녹취서 5쪽 등 참조) M을 제외한 나머지 5명의 의결권 행사의 유효성을 인정하여 본건 총회에 총 15명(실제 참석자 10명 + 의결권 위임 행사자 5명)이 출석하여 출석 정족수를 충족한 것으로 보더라도, 본건 총회에서 본건 임야 매도에 찬성한 사람 수는 6명(피고인 본인과 K, R(또는 그의 아내 AH), U(또는 그의 아내 AD), V(또는 그의 아내 AC)은 명백하게 찬성하는 의사를 표하였고, 피고인에게 의결권 행사를 위임한 AF은 '매도에 이의가 없다'는 취지로 위임하였는데 이를 찬성의 의사로 해석한다)에 그치고, 오히려 반대한 사람 수가 7명(J(수사기록 286쪽, 851쪽 참조), AK(수사기록 272쪽, 867쪽 참조), N(수사기록 276쪽, 861쪽 참조), P(수사기록 280쪽, 873쪽 참조), Q, AL(또는 그의 아내 AQ, 수사기록 413쪽 참조), AE}, '다수의 의견에 따르겠다'는 취지로 의결권 행사를 위임한 사람 수가 2명{O(증인 O에 대한 증인신문조서 녹취서 9쪽 참조), T(증인 T에 대한 증인신문조서 녹취서 11쪽 참조)}이어서, 본건 임야의 매도에 찬성하는 의견이 과반수가 되지 못한다. 그렇다면 앞서 본 회칙에 따라 본건 총회에서 결의가 이루어지기 위한 정족수, 즉 '출석한 회원 과반수의 찬성'이라는 요건이 충족되지 않으므로 피고인의 주장과 달리 본건 총회에서는 본건 임야의 매도에 찬성하는 결의가 이루어졌다고 보기 어렵다. 그리고 이상에서 살펴본 바와 같이 본건 총회에 현저한 절차상 하자가 있어 결의가 무효이거나 본건 총회에서 본건 임야의 매도에 찬성하는 결의가 이루어지지 않은 상태에서 피고인이 본건 임야를 제3자에게 매도하고 그에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 이상, 설령 피고인이 본건 총회에서 본건 임야의 매도에 찬성하는 유효한 결의가 있었다고 오인하였더라도, 그 결의의 내용이나 효력에 관한 충분한 법률적 검토 없이 만연히 위와 같은 행동을 하였다면 피고인에게는 적어도 본건 임야의 매도에 찬성하는 결의가 없거나 그 효력이 없음을 용인하는 내심의 의사, 즉 미필적 고의가 인정된다. 따라서 피고인에게는 본건 임야에 관한 업무상횡령죄가 성립한다고 본다. 양형의 이유(피고인 A) 1. 판시 제1의 가. 1) 죄에 대하여 이 부분 업무상횡령죄의 횡령 액수가 51,000,000원인 점, 그중 피해 회복이 된 부분이 전무한 점, 피고인의 반성하는 모습을 보이지 않고 있고 피해 회복을 하려는 의사도 없어 보이는 점, 다만 이 부분 업무상횡령죄와 이미 판결이 확정된 범죄사실 서두에서 본 업무상과실치상죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인의 범죄 전력, 피고인과 피해자 마을회 또는 그 일부 회원들과의 관계 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건들을 참작하여 형을 정한다. 2. 판시 제1의 가. 2) 죄, 제1의 나 죄에 대하여 이 부분 업무상횡령죄의 횡령 액수를 명확하게 특정할 수는 없지만(이 부분 업무상횡령죄의 객체는 본건 임야이므로 본건 임야의 시가 상당액이 횡령 액수가 될 것이다), 그 액수가 400,000,000원 안팎은 되어 보이므로 상당히 큰 점, 다만 앞서 살펴본 바와 같이 피고인의 본건 임야 매도 행위가 무효인 총회 결의에 의하거나 총회 결의 없이 이루어진 것이라면 피해자 마을회가 본건 임야를 원물로 회복할 가능성이 있어 보이고 그렇지 않더라도 피고인이 지급받은 본건 임야의 매매 대금 중 380,000,000원이 현재 압수되어 있는 상태이기 때문에 금전에 의한 피해 회복이 어느 정도 가능해 보이는 점, 피고인이 이 부분 각 죄에 대하여 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인의 범죄 전력, 피고인과 피해자 마을회 또는 그 일부 회원들과의 관계 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건들을 참작하여 형을 정한다. 판사 서범욱