서울중앙지방법원-2019고정310

굵게[공소사실의 요지] 피고인은 B 벤틀리 승용차량의 업무상 운전자이다. 피고인은 2018. 11. 10. 06:35경 서울 강남구 C 앞 도로에서부터 같은 구 D 앞 도로까지 약50여 미터의 구간에서 술을 마신 상태로 위 승용차를 운전하였다는 이유로 강남경찰서 E 소속 순경 F에게 피고인에게서 술 냄새가 심하게 나고 눈이 빨갛게 충혈 되고 혀가 꼬여 발음이 부정확하는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 같은 날 06:52경부터 07:13경까지 약21분 동안 3회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 피고인은 음주측정기에 입김을 불어 넣는 시늉만 하는 방법으로 이를 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 않았다. 굵게[판단] 1. 주장 피고인이 호흡측정 도중 혈액측정을 요청하였으나, 단속 경찰관이 호흡측정이 선행되어야 한다고 주장하면서 혈액측정요청에 응하지 아니하였음에도 불구하고, 호흡측정 불응만을 이유로 기소되었으므로 무죄판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란하거나 운전자가 처음부터 호흡측정기에 의한 측정의 방법을 불신하면서 혈액채취에 의한 측정을 요구하는 경우 등에는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 바로 혈액체취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이고, 이와 같은 경우라면 호흡측정기에 의한 측정에 불응한 행위를 음주측정불응으로 볼 수 없는바(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4220 판결 참조), 이러한 법리는 현행 도로교통법 제44조의 해석에도 적용된다. 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호(이하 '처벌조항'이라 한다)의 주된 목적은 음주측정을 간접적으로 강제함으로써 교통의 안전을 도모함과 동시에 음주운전에 대한 입증과 처벌을 용이하게 하려는 데 있는 것이지, 측정불응행위 자체의 불법성을 처벌하려는 데 있는 것은 아닌 점, 한편 처벌조항의 음주측정불응죄는 주취운전죄 중에서도 불법성이 가장 큰 유형인 3회 이상 또는 혈중알코올농도 0.2% 이상의 주취운전죄와 동일한 법정형으로 규율되고 있는 점, 경찰청의 교통단속처리지침 제38조 제11항은 처벌조항의 입법 취지 등을 참작하여 "음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고, 고지에도 불구하고 측정을 거부한 때(최초 측정 요구 시로부터 30분 경과)에는 측정결과란에 측정거부×로 기재하여 주취운전자 적발보고서를 작성한다."고 규정하고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 처벌조항에서 말하는 '경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우'란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미하고, 운전자가 경찰공무원의 1차 측정에만 불응하였을 뿐 곧이어 이어진 2차 측정에 응한 경우와 같이 측정거부가 일시적인 것에 불과한 경우까지 측정불응행위가 있었다고 보아 처벌조항의 음주측정불응죄가 성립한다고 볼 것은 아니다. 따라서 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 비로소 음주측정불응죄가 성립하고, 반면 운전자가 명시적이고도 적극적으로 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것이라면 즉시 음주측정불응죄가 성립할 수 있으나, 그 경우 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하였는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위 및 측정요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 관련 서류의 작성 여부 및 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2013도8481 판결). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 혹은 사정에 의하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 하기 어렵다. 피고인은 2018. 11. 18. 경찰에서 조사를 받으면서 단속 현장에서 채혈을 요구하였으나 단속경찰관이 바람을 세게 불어넣어 호흡측정이 되지 않으면 채혈측정요구를 들어줄 수 없다고 말하면서 자신의 채혈측정요구에 응하지 아니하였다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 호흡측정 당시 혈액측정을 요구하였으나 단속경찰관이 호흡측정이 선행되어야 한다고 하면서 자신의 요청을 거부하였다는 취지로 주장하고 있는바, 피고인의 주장은 일관된다. 피고인은 당시 경찰관의 음주측정에 대하여 측정에 필요한 호흡량보다 적은 양을 측정기에 불어넣는 방법으로 응하고 있었는데, 측정거부동영상(CD)에 저장되어 있는 "2차 측정거부.mp4" 파일에 의하면 당시 피고인에게 음주측정을 요구한 G 경위는 당일 오전 7시경 2차 측정을 하면서 "과다하게 나왔다면 지정병원에서 채혈을 할 수가 있습니다"고 고지한 사실, 피고인이 제출한 "사건 당일 피고인 녹음파일(증 제5호)"에서도 경찰관이 피고인에게 "우리는 기계측정에 준해요. 기계측정에. 만약 그 수치에 이의가 있으시면 아까 말씀드린 것과 똑같이 지정병원에서 채혈하면 된다고", "수치가 과다하게 나왔다고 하면, 지정된 병원에 가서 바로 채혈하시면 된다고. 과다하게 나왔다고 하면"이라고 말을 한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 단속경찰관이 호흡측정 이후에야 혈액측정이 가능하다고 하면서 피고인의 혈액측정요구에 응하지 아니하고 계속해서 호흡측정만을 주장하였다는 피고인의 주장에 부합하므로 피고인의 측정불응의사가 객관적으로 명백해지기 전 피고인이 혈액측정을 요구하였음에도 단속경찰관이 이에 응하지 않았을 가능성이 있다. 당시 단속에 참여하였던 경찰관 F는 이 법정에서 증언하면서 피고인이 단속 현장에서 혈액측정을 요구한 사실이 없다고 진술하면서도, 호흡측정을 거부하면서 처음부터 혈액측정을 요구하는 경우에는 바로 혈액측정을 하여야 하고, 이 경우 호흡측정 불응으로 인한 음주측정불응으로 볼 수 없다는 사실을 모르고 있었을 뿐만 아니라 피고인이 주장하는 당시의 녹음(증 제5호) 중 피고인이 혈액측정을 요구한 것이라고 주장하는 부분을 법정에서 재생하면서 당시 그런 이야기를 피고인으로부터 들은 사실이 있는지를 물어보자 정확히 기억이 나지 않는다는 취지로 증언하여, 결국 피고인이 단속 현장에서 혈액측정을 요구한 사실이 없다는 증인의 기억, 증인이 작성한 단속경위서 및 증인에 대한 경찰 진술조서의 기재가 정확하다고 보기 어려운 것으로 판단된다. 측정거부동영상(CD)에 저장되어 있는 동영상파일에는 피고인이 혈액측정을 요구하는 장면이 녹화되어 있지는 않으나 이는 피고인이 혈액측정을 요구하였음에도 불구하고 단속경찰관들이 호흡측정이 완료된 후에야 혈액측정이 가능하다고 고지하여 피고인도 그렇게 알고 더 이상 혈액측정을 요청하지 않았기 때문일 가능성이 있으므로 위 동영상파일에 피고인이 혈액측정을 요구하는 장면에 녹화되어 있지 않다고 하더라도 피고인이 호흡측정 도중 혈액측정을 요구한 사실이 없다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인의 동의를 받을 수 없어 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.