창원지방법원통영지원-2021고단365

범 죄 사 실(2021고단1025) 피고인은 통영시 B에 있는 C 주식회사의 대표이사로서 상시 근로자 5명을 사용하여 수산물 도매업을 영위하는 사용자이다. 1. 근로계약서 미교부 범행 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목·계산방법·지급방법·소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2017. 8. 21.부터 2021. 3. 5.까지 수산물 판매직으로 근로하다 퇴직한 D을, 2018. 4. 3.부터 2019. 9. 17., 2019. 11. 7.부터 2021. 3. 5.까지 각 같은 직으로 근로하다 퇴직한 E을 각각 고용하면서 위 근로조건을 서면으로 명시하지 아니하였고, 명시된 서면을 교부하지 아니하였다. 2. 퇴직금 미지급 범행 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 근로하다 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 13,491,374원을, 위와 같이 근로하다 퇴직한 E의 퇴직금 5,038,724원을 당사자 간 지급기일연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 평균 임금 및 퇴직금 산정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로계약서 미교부의 점), 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 각 범행의 내용 및 경위, 피고인이 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인이 근로자 D, E에게 미지급 퇴직금에 법정이자를 가산한 금액을 전부 지급한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 전과, 성행, 환경, 가족관계, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 2021고단365 피고인은 통영시 B에 있는 C 주식회사의 대표이사로서 상시 5명의 근로자를 사용하여 수산물 도매업을 영위하는 사람이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직하는 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2016. 9. 1.부터 2020. 1. 15.까지 근로하다 퇴직한 F의 2017년 7월 연장근로수당 578,025원 등 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 연장·휴일근로수당 합계 24,078,031원을 당사자 간 지급기일연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2021고단1025 피고인은 통영시 B에 있는 C 주식회사의 대표이사로서 상시 근로자 5명을 사용하여 수산물 도매업을 영위하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 위 사업장에서 퇴직한 D의 연장근로수당 4,571,658원, 휴일근로수당 5,425,704원, 연차유급휴가미사용수당 6,966,336원 등 합계 16,936,698원, 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 퇴직한 근로자 E의 연장근로수당 1,934,163원, 휴일근로수당 4,672,134원, 연차유급휴가미사용수당 4,822,848원 등 합계 11,429,145원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 근로자들과 포괄임금계약을 체결하였으므로 이 부분 공소사실 기재와 같은 수당을 지급할 의무가 없다. 설령 포괄임금계약이 인정되지 않더라도, 근로자들의 실제 근로시간 및 근로형태 등에 비추어 위 수당의 산정근거가 부족하다. 위와 같은 사정을 고려하면 피고인에게 수당 미지급에 대한 고의 역시 인정할 수 없다. 나. 관련 법리 1) 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 하므로, 이러한 경우에 앞서 본 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조). 2) 한편 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 등 참조). 다. 구체적인 판단 1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인이 근로자 F, E, D과 근로 개시 당시 근로계약서를 작성하지 아니한 점, F, E, D이 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인과 출근시간 및 월급여 정도를 정하였을 뿐 세부적인 급여의 항목이나 법정수당의 지급 여부 등에 대하여는 합의한 적 없다는 취지로 진술한 점, 피고인도 검찰 조사에서 ‘근로자들에게 월급에 수당이 다 포함된다고 이야기했으나, 근로자들이 명시적으로 동의한 적은 없다. 아무 말 없이 일하길래 동의한 것으로 생각했다.’는 취지로 진술한 점 등을 종합하면 피고인과 위 각 근로자들 사이에 정액의 월급여액 이외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 내용의 포괄임금약정에 대한 합의가 이루어지지 아니하였다고 봄이 타당하다. 또한 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 C 주식회사는 활어를 수입하여 판매하는 사업을 영위하는 회사이고, F은 ‘부장’으로, D, E은 현장근로자로 각 근무하였는데, 현장근로자들은 수입산 활어를 위 회사 수족관에 하역하고 통관 결정이 내려진 활어를 거래처 차량으로 운반하는 업무를 수행하고, F은 현장근로자들을 감독하거나 활어를 판매하고 수금하는 등 거래처를 관리하는 업무를 수행한 점, F, E, D의 수사기관 또는 이 법정에서의 진술에 의하면, C 주식회사의 근로자들은 08:00 또는 08:30의 일정한 시간에 사업장에 출근하였고, 퇴근시간은 17:00 또는 17:30이 일반적이나 통관 결정이 저녁에 이루어지면 야간까지 작업하는 경우가 많았으며, 업무시간 중 점심시간 이외에 별도로 쉬는 시간은 없었던 점 등을 종합하면 위 각 근로자들의 업무의 성격상 불규칙하거나 감시․단속적이어서 실제 근로시간의 산출이 어렵거나 당연히 연장․야간․휴일근로가 예상되는 경우라고 볼 수 없으므로, 설령 포괄임금약정에 대한 묵시적인 합의가 이루어졌더라도 그 효력을 인정할 수 없다. 따라서 피고인과 위 각 근로자들 사이에 유효한 포괄임금약정이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인이 위 각 근로자들에게 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당을 지급할 의무가 있는 것으로 보이기는 한다. 2) 그러나 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 앞서 인정한 사정들 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 각 근로자들에게 이 부분 각 공소사실 기재와 같은 금액의 법정수당을 지급할 의무를 부담한다고 인정하기 부족하고, 일부 지급의무가 인정되는 법정수당에 대하여도 피고인에게 근로기준법위반죄의 고의가 있다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) F의 경우, 이 부분 공소사실 기재 각 법정수당은 F이 매월 15일간 1.5시간씩 연장근로(연장근로수당), 4일의 휴일근로(휴일근로수당)를 한 것을 전제로 산정되었다. 그런데 F은 수사기관에서 ‘연장근로시간은 적게는 1시간, 많게는 2~3시간은 된다’는 취지로 진술하였고, 함께 근무한 근로자 E, G, H, D은 수사기관에서 ‘보통 한달에 평일 기준으로 15일 정도는 6시에서 7시에 일이 끝났다’는 취지로 진술하였다. F이 연장근로를 하지 않는 경우의 퇴근시간이 17:00 또는 17:30이었음을 감안하면 위 각 진술에 의하더라도 연장근로시간이 1시간 30분에 미치지 못하는 날도 있었던 것으로 보인다. 나) D, E의 경우 이 부분 공소사실 기재 각 법정수당은 D, E이 별지 범죄일람표 2, 3 기재와 같이 매월 불규칙한 시간의 연장근로(연장근로수당), 매월 6일의 휴일근로(휴일근로수당)를 하고, 연차를 전혀 사용하지 않았음(연차유급휴가미사용수당)을 전제로 한다. 그런데 위 연장근로시간은 D, E이 각자 자신의 여자친구에게 퇴근한다는 취지의 카카오톡 메시지를 보낸 시간에 전적으로 기초하여 산정되었으나, D의 카카오톡 메시지에는 ‘나이제끝나공밥먹으로왔다’(2019. 5. 28.), ‘이제 집왔다ㅎ’(2019. 5. 29.)고 하거나, 여자친구가 ‘안마쳤어?’라고 물어보자 ‘마첫당ㅎㅎ’(2019. 12. 13.)이라고 답하는 내용이 있고, E의 카카오톡 메시지에는 ‘마쳣어집이야’(2020. 9. 16.), ‘마쳣어’, ‘집와써’(2020. 9. 20), ‘마쳤는뎅이제’, ‘집와따’(2021. 1. 7.)라고 하는 등 그 내용 자체로 퇴근시간에 곧바로 보낸 메시지라고 보기 어려운 내역이 포함되어 있고, 그 밖의 메시지들도 실제 퇴근시간 또는 그 직후에 보낸 메시지인지 여부를 판별할 수 없어, 위 메시지만으로는 실제 근무시간을 산정하기 어렵다. 한편 D, E은 부산지방고용노동청 통영지청이 2021. 7. 29.자로 발급한 체불 임금등․사업주확인서에 근거하여 피고인에게 지급명령을 신청하였는데, 위 확인서 및 지급명령 신청서에는 D의 미지급 연차수당이 3,934,753원, E의 미지급 연차수당이 2,526,060원으로 되어 있어 이 부분 공소사실 기재 금액과 차이가 크다. 다) 위 가), 나)와 같은 사정에 더하여, 달리 출퇴근대장 등 위 각 근로자들의 출퇴근시간 및 출근일을 객관적으로 인정할 만한 자료가 없는 점 등을 감안하면 피고인으로서는 이 부분 각 공소사실 기재 법정수당의 지급의무 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다. 또한 피고인은 F에게 근로기간 중 급여 이외에 가불금 및 대여금 등을 포함하여 합계 169,284,730원에 이르는 금액을 지급하였는바, F에 대하여는 위 가불금 및 대여금 등에 대하여 임금과 정산할 여지도 있는 것으로 보인다. 라) 한편, 피고인은 F, D, E에게 수년간 기본급과 법정수당을 구분하지 아니한 채 정액의 월 급여를 지급하였다. F, D, E의 법정진술에 의하면, 위 근로자들은 근로기간 도중이나 종료 후 피고인에게 법정수당을 지급해 달라고 요구한 적이 없고, 퇴직 후 곧바로 통영지방고용노동지청에 법정수당 등의 미지급에 대한 진정을 제기한 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 피고인이 위 각 근로자들과의 사이에 묵시적으로나마 포괄임금약정이 이루어졌다고 믿었을 가능성도 완전히 배제할 수 없다. 라. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.