창원지방법원진주지원-2014고단1146

업무상횡령의 점(2014고단1146) 가. 공소사실 피고인 A은 2006. 3. 31.부터 조경식재 및 조경공사업체인 피해자 주식회사 D을 실질적으로 운영하면서 회사 자금 관리 및 집행 업무에 종사하여 왔고, 피고인 B은 피고인 A의 처로서 피고인 A의 위 업무를 도와 회계처리 등 회계 관련 업무에 종사하여 왔다. 피고인들은 공모하여 2014. 4. 30.경 진주시 내동로 소재 남부농협에서 피해자를 위하여 공사대금 선급금 200,000,000원을 보관하던 중 같은 날 피고인 A이 대표이사로 있는 주식회사 E 법인 계좌로 40,000,000원, 피고인 B이 대표이사로 있는 주식회사 F 법인 계좌로 60,000,000원, 2014. 5. 2. 위 주식회사 F 법인 계좌로 100,000,000원을 각 송금한 다음 그 무렵 주식회사 E, 주식회사 F의 채무 변제 등의 용도로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 나. 판단 관련 법리 (가) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 그 증명의 정도는 합리적 의심이 없는 정도에 이르러야 하며 그러한 증명을 할 책임은 검사에게 있으므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. (나) 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 밖에 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도6457 판결 등 참조). (다) 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결, 위 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 이 사건에 대한 판단 (가) 기록에 의하면, 피고인 A은 2006년경 주식회사 D(이하 D) 및 주식회사 E(이하 E)의 설립 및 인수자인 고소인 G 및 그의 아들 H로부터 위 각 회사에 대한 운영을 위임받아 그로부터 2014년경까지 약 8년 동안 위 두 회사와 관련한 입찰, 공사계약, 자금 집행, 고용 등의 제반 업무를 총괄하였는데 그 동안 G이나 H가 회사 자금 집행을 비롯한 회사 운영에 대하여 피고인 A에게 지시를 하거나 피고인 A과 상의를 한 적이 없는 사실, 위 두 회사의 경우 그 사무실이나 직원이 동일한데, 피고인 A은 위 두 회사를 하나의 회사처럼 운영하면서 E의 운영자금을 D의 돈으로 지급하거나 D의 운영자금을 E의 돈으로 지급하는 등 두 회사의 자금을 혼용하여 사용해 온 사실, D의 경우 수주 실적이 미미한 등 자금 사정이 원활하지 아니하여 피고인 A 및 E은 물론 주식회사 F(피고인 A이 인수한 조경회사로 피고인 B이 대표이사로 있다. 이하 F) 등으로부터 수시로 차입 하여 온 사실, 그 과정에서 피고인들은 D이 체결한 공사계약과 관련하여 D 명의로 2014. 4. 30. 발주처인 창원시로부터 송금받은 공사 선급금 164,000,000원 및 발주처인 산림자원관리소로부터 송금받은 공사 선급금 64,000,000원을 보관하던 중 그 무렵 200,000,000원을 출금하여 그 중 160,000,000원을 F의 계좌로, 40,000,000원을 E의 계좌로 각 송금한 사실을 인정할 수 있다. (나) 위 인정사실을 비롯하여 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 고소인 G, H가 그들의 자금으로 D 및 E을 설립·인수하였으나 조경 및 건설에는 문외한이라 위 각 회사 운영에 대하여는 전적으로 피고인 A에게 일임한 점, G, H는 피고인 A이 위 각 회사를 운영한 2006년경 이후부터 2014. 6.경 업무상횡령 및 업무상배임 등으로 피고인들을 고소하기 이전까지 피고인 A의 위와 같은 회사 운영 방식에 대하여 특별히 이의를 제기한 정황도 없고 오히려 같은 기간 동안 D 명의의 법인카드를 사용해 오기도 한 점, 피고인 A은 회계를 구분하지 아니하고 위 각 회사를 운영하던 과정에서 공소사실 기재와 같이 D이 받은 선급금을 E이나 F의 운영자금으로 사용하기는 하였으나, 반대로 그 이전에는 E이나 F 또는 피고인 A의 돈을 D의 운영자금으로 사용한 적도 다수 있는 점, D과 E, D과 피고인 A, D과 F 각 상호간에 각각의 대여 또는 차입내역을 서로 면밀하게 대조해 볼 필요가 있기는 하나, 최소한 D의 E, F, 피고인 A으로부터의 차입 액수가 이들에 대한 대여 액수보다는 더 많아 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인들의 변소와 같이 D의 선급금 중 E과 F에 지급된 돈은 D의 E, F, 피고인 A에 대한 각 차입금채무에 대한 변제 명목일 가능성을 배제할 수 없고 설령 변제 명목이 아니라 하더라도 당시 피고인들로서는 변제 명목이라 오신하였을 가능성이 충분하므로 피고인들이 위 돈을 불법으로 영득하려는 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 2. 업무상배임의 점(2015고단528) 가. 공소사실 피고인 A은 조경회사에 근무하고 있던 중 2005. 경 고등학교 동창인 H와 그의 부친 G으로부터 투자금을 받아 조경사업을 함께 운영하기로 하고 2006. 3. 31.경 종합건설회사인 피해자 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)을 설립하고 단종건설회사인 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)을 인수하였다. 당시 피고인과 G, H는 D의 대표이사로 G의 처 J를 E의 대표이사로 피고인을 각 등재하기로 하고 조경공사에 대해 잘 알고 있는 피고인이 그 무렵부터 2013.경까지 위 두 회사의 공사 수주 등 업무 전반을 실제로 운영해 왔다. E과 D의 법인격이 구분되어 있고 대표이사도 다른 상황에서 피고인은 D을 실제로 운영하면서 D 명의 농협 계좌를 관리하고 있었으므로 위 계좌의 자금은 D의 경영에 필요한 용도에 사용해야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2007. 7. 18.경부터 2008. 8. 30.경까지 진주시 K아파트 조경 및 시설물 공사를 L 주식회사로부터 E 명의로 하도급받아 완료한 다음 일부 공사대금에 대한 대물변제 명목으로 위 K 아파트 103동 1406호를 받게 되었다. 피고인은 위 103동 1406호에 대하여 2010. 11. 5.경 피고인의 친구인 M 명의로 소유권 이전등기를 경료하고 2011. 4. 15.경 N으로부터 전세보증금 115,000,000원을 M 명의 계좌로 지급받아 현금 인출하여 개인 채무 변제 및 E의 운영자금으로 사용하였으므로 D에서 위 전세보증금을 반환할 책임이 없었다. 그럼에도 피고인은 위 임무에 위배하여 2013. 7. 5.경 D이 사천시 곤명생태학습체험장 조성공사 선급금 명목으로 받은 금원 중 115,000,000원을 전세보증금 명목으로 D 명의 농협 계좌에서 N의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 E으로 하여금 115,000,000원 상당의 전세보증금 지급 채무를 면하여 재산상 이익을 취득하게 하고 D에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 관련 법리 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다. 따라서 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 이 사건에 대한 판단 (가) 기록에 의하면, 피고인 A은 2006년경 고소인인 G 및 그의 아들 H로부터 D 및 E에 대한 운영을 위임받아 위 각 회사를 운영한 사실, 피고인 A은 E이 시공한 진주시 K 아파트 건설공사에 대한 공사대금의 대물변제 명목으로 2010. 11. 5. 친구인 M 명의로 위 아파트 103동 1406호에 대한 소유권이전등기를 경료받은 사실, 피고인 A은 위 아파트를 N에게 임대하고 그 임대보증금 115,000,000원을 M 명의의 계좌로 송금받아 이를 E의 채무 변제 등으로 사용한 사실, 이후 임대차 기간 만료로 N에게 위 보증금을 반환해야 하는 상황에서 피고인 A은 일단 D 명의의 계좌에 예금되어 있던 돈을 N에 대한 보증금 변제 명목으로 사용하고 새로운 세입자인 O로부터 받게 될 보증금을 D 계좌에 입금하기로 한 사실, 이에 피고인 A은 2013. 7. 5. D이 보유하고 있던 공사선급금 중 115,000,000원을 N에게 송금하고 이어 2013. 7. 11. 위 아파트를 담보로 대출받은 대출금 80,000,000원을 D에 송금한 다음 2013. 7. 19. 새로운 세입자인 O로부터 보증금 130,000,000원을 받아 그 중 약 80,000,000원 가량은 위 대출금 변제에 사용하고 25,000,000원은 D에 송금한 사실을 각 인정할 수 있다. (나) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 비록 피고인 A이 E의 채무라 할 수 있는 아파트 보증금반환채무를 변제하기 위해 D 소유의 선급금을 임의로 사용하기는 하였으나, 이전 임차인인 N의 전출과 후임 임차인인 O의 전입 사이에 시간적 간격이 있어 당장 이전 임차인에게 반환해야 할 보증금을 마련하기 어려운 나머지 D이 가지고 있던 선급금 중 115,000,000원을 위 보증금 반환 명목으로 잠시 사용한 것에 불과하고 사용 후 불과 2주일 정도 만에 이를 되돌려 준 사정에 비추어 볼 때 당시 피고인 A이 자신의 임무에 위배하여 재산상 이득을 취득하고 이로 인해 D에 재산상의 손해를 가한다는 인식이 있었다고 보기는 어렵다. 물론 보증금 변제 명목으로 사용한 액수(115,000,000원)와 변제 액수(105,000,000원) 사이에 차액(10,000,000원)이 존재하기는 하나, 이와 관련하여 피고인 A은 피고인 B이 D에 대여한 대여금 채권의 변제에 충당하였다고 주장하고 있고 이를 인정할만한 거래내역도 존재하므로, 사후에 위 차액 상당의 돈을 D에 지급하지 않았다는 사정만으로 피고인 A이 배임의 고의를 가지고 있었다고 보기는 어렵다. 3. 사문서위조 및 위조사문서 행사의 점(2015고단1120) 가. 공소사실 피고인 A은 조경회사에 근무하고 있던 중 2005. 경 고등학교 동창인 H와 그의 부친 G으로부터 투자금을 받아 조경사업을 함께 운영하기로 하고, 2006. 3. 31.경 종합건설회사인 주식회사 D을 설립하고 단종건설회사인 주식회사 E을 인수하였다. 또한 G은 2006. 7. 21. 주식회사 P(이하 'P'이라고 함)을 매수하여 형식 상 G, H, A이 각 1/3의 주식을 갖는 것으로 하고 피고인을 P의 대표이사로 등재하여 그에게 수주, 공사 등 업무전반을 운영하게 하였다. 사문서위조 피고인은 P의 대표이사로 재직하고 있음을 기회로, G, H 몰래 동 P을 타인에게 매도할 것을 마음 먹었다. 피고인은 2009. 2. 28.경 진주시 Q 2층에 있는 P 사무실에서 행사할 목적으로 '주식양도증서'의 양도물건 소재지 란에 '경남 진주시 Q', 법인명 란에 '주식회사 P', 법인등록번호 란에 'R', 사업자등록번호 란에 'S', 양도주식의 주식의 종류 란에 '기명식 보통주식', 주식수 란에 '13,600주', 액면가액 란에 '10,000원', 양도주식가액 란에 '136,000,000원', 양도일 란에 '2009년 2월 28일', 잔금 란에 '2009년 3월 5일', 양도인 란에 'T', '진주시 U아파트 105-1305', 'G' 이라고 기재한 후 G의 이름 옆에 미리 준비한 G 명의의 도장을 날인하였다. 계속하여 피고인은 '주식양도증서'의 양도물건 소재지 란에 '경남 진주시 Q', 법인명 란에 '주식회사 P', 법인등록번호 란에 'R', 사업자등록번호 란에 'S', 양도주식의 주식의 종류란에 '기명식 보통주식', 주식수 란에 '13,200주', 액면가액 란에 '10,000원', 양도주식가액 란에 '132,000,000원', 양도일 란에 '2009년 2월 28일', 잔금 란에 '2009년 3월 5일', 양도인 란에 'V', '진주시 U아파트 105-1305', 'H' 라고 기재한 후 H의 이름 옆에 미리 준비한 H 명의의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 G, H 명의로 된 주식양도증서 각 1통씩을 각각 위조하였다. 위조사문서행사 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 위조한 G, H 명의로 된 '주식양도증서' 각 1통을 P의 주식을 양수하기로 한 W에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 일괄 교부하여 각 행사하였다. 나. 판단 관련 법리 (가) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 그 증명의 정도는 합리적 의심이 없는 정도에 이르러야 하며 그러한 증명을 할 책임은 검사에게 있으므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. (나) 사문서위조죄는 작성권한 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하므로 사문서를 작성·수정하는 데 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서위조죄에 해당하지 않는다. 이 사건에 대한 판단 (가) 기록에 의하면, 피고인 A은 2006. 7.경 E의 자금 등으로 주식회사 P(이하 P)을 인수하여 위 회사의 주주로 G, H, 피고인 A을, 위 회사의 이사로 G을, 감사로 H를, 대표이사로 피고인 A을 각 등재하여 위 회사를 운영해 온 사실, 이후 피고인 A은 2009. 2. 28. W에게 P을 대금 40,000,000원에 양도하기로 하면서 법인 양도에 필요한 주식양도계약서와 주식양도증서 등을 작성하였는데, 그 주식양도증서의 양도인 란에는 'A, G, H'의 이름이 각 기재되어 있고 그 옆에는 이들의 도장이 각 찍혀 있는 사실을 인정할 수 있다. 그런데 기록에 의하면, 위 법인 양도에 따른 후속 절차로서 2009. 3. 25. 임원 변경을 위한 주주총회의사록(이사 피고인 A 및 G, 감사 H가 각 사임하고 W, X를 새로운 이사로, Y을 새로운 감사로 선임한다는 내용) 및 이사회의사록(피고인 A이 대표이사에서 사임하고 W을 새로운 대표이사로 선임한다는 내용)이 법무법인 서경의 공증을 통해 작성되었고 이후 법인등기부상 2009. 3. 25.자로 P의 임원진에 대한 변경등기가 마쳐진 사실, 한편 Z회사을 운영하는 W은 2013. 6. 7. P(대표 W)에 화장실 공사를 도급하는 내용의 공사계약을 체결한 사실을 알 수 있다. (나) 위 인정사실과 더불어 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 종합해 보면, 피고인 A의 변소와 같이 P을 양도할 당시 G 및 H의 동의를 얻었거나 설령 명시적인 동의는 아니더라도 최소한 묵시적인 양해 또는 승낙을 받았을 가능성을 배제할 수 없으므로 검사 제출의 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어렵다. P의 양도에 따른 제반 서류 작성을 담당하였던 법무사 사무실에서는 '당시 임원 변경을 위해 G 및 H의 인감증명서 각 2부를 받았을 것이다. 다만 이들로부터 직접 교부받지는 않고 실무 관계자로부터 받았을 가능성이 높다'는 취지의 의견을 밝혔다(이 법원의 위 법무사에 대한 사실조회결과), 이와 같이 임원 변경에 필요한 G 및 H의 각 인감증명이 구비되었다는 것은 G이나 H가 P의 임원진 변경을 알고 있었거나 최소한 이에 대해 반대하지 않았다는 사실을 추인케 하고, 나아가 이러한 사정은 주식양도에 대하여도 승낙 또는 동의를 하였거나 이에 대해 반대하지 않았다는 사실까지 추인케 한다. 이 사건에서 피고인 A이나 그 관계자가 G이나 H의 인감증명을 위조하였다거나 권한 없이 발급받았다는 등의 정황은 발견할 수 없을 뿐 아니라 P의 직원 I는 '다른 일로 H의 인감을 사용한 적이 있는데 당시 H가 왜 인감을 다른 사람 손에 맡기느냐며 격노한 적이 있다. H는 인감을 아주 예민하게 생각하므로 인감을 맡기는 것은 상상하기 어렵다'고 진술하였다. 2013. 6. 7. Z회사 운영자인 G과 P 사이에 작성된 계약서에는 P의 대표자가 W으로 기재되어 있었다. 만약 당시 G이 P의 양도 사실을 몰랐다면 왜 P의 대표자가 피고인 A이 아닌 W으로 기재되어 있는지에 대하여 피고인 A에게 따져 물었어야 하나 그러지 않았다. 이에 대해 G은 '당시 계약서에 Z회사의 도장을 실제로 찍은 사람은 G이 아니라 실무자인 AA 부장이다. 그래서 G은 위 계약 사실을 잘 몰랐다'는 취지로 진술하고 있으나, 그대로 믿기 어렵다. P의 직원으로 경리 업무를 담당하였던 I는 'P을 양도한 이후 G은 D과 E의 사 사업실적에 대하여만 물어 보았을 뿐 P에 대하여는 물어보지 않았고, 회사 소개 자료를 만들라고 할 때도 P은 제외하였다'고 진술하였다. 법인등기부상 P이 양도되고 G과 H가 이사 및 감사에서 각 퇴임한 일자가 2009. 3. 25.로 확인되는데, 이들이 법인 양도를 문제시삼아 피고인 A을 고소한 일자는 2015. 3. 4.이다. 약 6년 동안 법인 양도 사실을 전혀 모르고 있었다는 것은 사회통념상 쉽게 이해하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.