수원지방법원-2014고합564

공소사실의 요지 피고인 B가 실질적으로 운영하던 서울 관악구 D아파트 제101동 지하 101호에 있는 'E사우나'(이하 '이 사건 사우나'라 한다)의 운영이 어려워지자 채권자 제일은행은 2010. 4. 23.경 이 사건 사우나에 경매신청을 하였고, 이에 피고인들은 이 사건 사우나를 다시 인수하기 위해 이 사건 사우나를 낙찰받은 케이디에프 제이차유동화전문유한회사에 24억 원을 지급하고 이 사건 사우나를 매입하여 운영하기로 하였으나 위 매입대금조차 부족하자, 피고인 A의 지인인 피해자 F으로부터 금원을 편취하여 이에 충당하기로 공모하고, 아래와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 5억 5천만 원을 편취하였다. 가. 2011. 3. 30.경 범행 피고인들은 2011. 3. 30.경 서울 서초구 G에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피해자에게 "이 사건 사우나를 인수할 예정인데 인수자금이 필요하다. 2억 원을 빌려주면 원금은 이 사건 사우나를 인수한 후 대출을 받아 2011. 6. 30.까지 변제하고 매월 300만 원의 이자를 주겠다. 또, 원금 외에 이 사건 사우나 지분 5%와 사우나 내 용역운영권 1개도 지급하겠다. 담보로 피고인 A 소유인 수원시 권선구 H아파트 113동 1102호에 근저당권을 설정하여 주겠다"고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 이 사건 사우나를 매수한 후 이를 담보로 대출을 받더라도 이 사건 사우나에는 약 27억 원 상당의 유치권이 있어 충분한 대출금을 받을 수 없는 상황이었으므로 피해자에게 위 금원을 변제할 의사나 능력이 없었고, 또 피해자에 대한 채무를 담보하기 위해 피고인 A 소유의 H아파트에 피담보채무를 2억 원으로 하는 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력 또한 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 3. 31.경 피고인 A 명의의 농협 계좌로 2억 원을 송금받았다. 나. 2011. 6. 14.경 범행 피고인들은 2011. 6. 14.경 서울 서초구 I역 5번 출구 앞 커피숍에서, 피해자에게 "이 사건 사우나 인수와 관련하여 추가로 5,000만 원이 필요하다. 5,000만 원을 차용하여 주면 피고인 A의 소유인 인천 부평구 J아파트 가동 513호에 1순위로 근저당권을 설정해주겠다. 원금은 기존에 빌린 2억 원과 함께 2011. 6. 30.까지 변제해 주고, 이자로 500만 원을 지급하겠다"고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 가항과 같은 이유로 이 사건 사우나를 담보로 대출을 받더라도 위 금원을 변제할 의사나 능력이 없었고, 피고인 A 소유의 J아파트에는 이미 3건의 근저당권이 설정되어 있는 상태였으므로 1순위 근저당권을 설정해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 5,000만 원을 피고인 A의 농협 계좌로 송금받았다. 다. 2011. 9. 29.경 범행 피고인들은 2011. 9. 29.경 서울 서초구 K에 있는 'L식당'에서, 피해자에게 "이 사건 사우나 소유권이전등기비용 명목으로 돈이 필요하다. 2억 원을 차용하여 주면 이 사건 사우나 인수 후 대출을 받거나 사우나 수익금으로 원금은 2011. 11. 30.까지 변제하고, 이자로 600만 원을 지급하겠다. 만일 변제기일에 변제하지 못할 경우 원금과 이자 외에 피고인들이 직접 운영하는 용역코너 수익의 60%를 지급하고, 피고인들의 사우나 지분 10%를 추가 양도하겠다. 만일 2011. 12. 30까지도 변제하지 못할 경우 피고인들의 보유 지분 전부를 양도하겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 피해자로부터 위 금원을 차용하더라도 가항과 같은 이유로 대출을 받아 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 이 사건 사우나는 공과금조차 연체되는 등 운영상태가 좋지 않아 약정과 같이 그 수익금으로 이를 변제할 수 없는 상황이었으며, 약정한 변제기한까지 변제하지 못할 경우 피해자에게 이 사건 사우나의 지분 및 용역코너의 수익을 양도할 의사나 능력 또한 전혀 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 A의 처 M 명의의 신한은행 계좌로 2억 원을 송금받았다. 라. 2012. 4. 초순경 범행 피고인들은 2012. 4. 초순경 서울 서초구 서초동에 있는 커피숍에서, 피해자에게 "이 사건 사우나 운영비로 1,000만 원을 차용해주면 사우나 운영 수익으로 2012. 4. 22.까지 변제하겠다. 또 위 사우나의 1/3지분을 가지고 있는 N가 동업관계에서 탈퇴한다고 하는데, 7,000만 원을 N에게 보내달라. 그러면 N의 지분을 피해자에 대한 지금까지의 차용금 4억 5,000만 원 중 2억 5,000만 원에 대한 대물변제조로 양도하겠다. 남은 채무 2억 원에 대해서는 이 사건 사우나에 대해 근저당권을 설정해 주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 피고인들은 다항 기재와 같이 당시 이 사건 사우나 운영상태가 좋지 않았으므로 수익금으로 이를 변제할 의사나 능력이 없었고, 동업관계에서 탈퇴한 N의 1/3 상당의 지분을 피해자에게 양도할 의사나 능력 또한 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 현금으로 1,000만 원을 교부받고, 같은 달 3일경 피해자로 하여금 N 명의의 우리은행 계좌로 7,000만원을 송금하도록 하였다. 마. 2012. 9. 19.경 범행 피고인들은 2012. 9. 19.경 피해자에게 전화하여, "N에게 2,000만 원을 추가로 변제하지 못하면 이전해 주기로 약속했던 N이 지분이 모두 없어지니, 2,000만 원을 N에게 보내달라."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 라항과 같이 피해자에게 지분을 양도할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 추가로 2,000만 원을 N 명의의 우리은행 계좌로 송금하도록 하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 가. 피고인들이 직접 송금 내지 교부받은 4억 6,000만 원 부분에 대하여(공소사실 가, 나, 다항 및 라항 중 1,000만 원 부분) 피고인들이 피해자로부터 4억 6,000만 원을 교부받은 사실은 있으나, 이는 차용금이 아니라 이 사건 사우나에 대한 투자금인데, 투자과정에서 피해자를 기망한 사실이 없고 피해자도 동업권자로서 이 사건 사우나를 직접 운영하면서 상당한 수익금을 배분받았으며, 위 투자금을 모두 이 사건 사우나의 인수대금 및 운영자금 등으로 사용하는 등 편취의 범의가 없었다. 나. N에게 송금한 9,000만 원 부분에 대하여(공소사실 라항 중 7,000만 원 부분 및 마항) 이 부분 금원은 피해자가 이 사건 사우나의 토지 및 건물에 대한 1/3 지분 소유권자인 N로부터 그 지분을 이전받기 위해 직접 N에게 지급한 매수대금으로 피고인들이 지급받은 돈이 아니고, 피해자는 지금이라도 N로부터 위 지분의 소유권을 이전받을 수 있음에도 피해자 스스로 소유권이전등기를 경료하고 있지 아니한 것이므로, 피고인들은 피해자를 기망한 사실이 없고 그 과정에서 어떠한 재산상 이익을 취득한 사실이 없어 편취의 범의가 없었다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인들은 약 20년 전부터 형, 동생 사이로 알고 지내온 사이이고, 피고인 A은 2010. 4.경 일본 유학원을 운영하면서 지인의 소개로 당시 미국 취업전문회사를 운영하고 있던 피해자를 만나 알게 되었다. 2) 이 사건 사우나는 원래 2002년경부터 피고인 B의 누나인 O이 P과 함께 운영해 오다가 2006년경부터 영업을 하지 못하게 되는 등 경영이 어려워지자, 위 사우나의 채권자인 제일은행은 2010. 4.경 서울중앙지방법원에 부동산임의경매를 신청하여 그 무렵 위 사우나에 대한 경매가 개시되었다. 3) 한편, 피고인 B는 2010. 3.경부터 O의 위임을 받아 위 사우나를 다시 운영하기 위하여 약 5억 2,000만 원을 들여 위 사우나의 리모델링 공사를 하였고, 2010. 5.경 Q, R와 위 사우나를 공동운영하는 내용의 동업계약을 체결한 후 2010. 9.경부터 위 사우나의 영업을 재개하였다. 4) 이 사건 사우나 토지 및 건물에 대한 경매가 진행되던 중 케이디에프제이차유 동화전문 유한회사(이하 '케이디에프'라 한다)는 제일은행의 위 사우나에 대한 대출금 채권을 매입하였고, 피고인 A은 케이디에프의 위 채권을 다시 매수하되 추후 케이디에프가 위 사우나를 약 44억 원에 낙찰받으면 위 사우나에 관한 유치권신고액 합계 27억 원 상당을 피고인 A이 해결하는 조건으로 케이디에프에 약 24억 원을 지급하는 내용의 채권매입약정을 체결하였다. 5) 한편, 피고인 A은 2011. 5. 2. Q에게 9,200만 원을 지급하고 이 사건 사우나의 영업권을 양도받는 내용의 약정을 체결하였고, 그 무렵부터는 피고인들과 N가 위 사우나를 동업으로 운영하였다. 6) 그 후 케이디에프는 2011. 9. 7.경 경매절차에서 이 사건 사우나를 낙찰받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 피고인들과 N는 같은 달 23일 피고인 A의 처인 M, 피고인 B의 처인 S, N의 명의로 케이디에프로부터 위 사우나를 2,424,424,457원에 매수하되, 계약 체결과 동시에 계약금으로 2억 1,500만 원을 지급하고, 중도금으로 2억 4,650만 원을 지급하며, 잔금 1,962,924,457원은 위 사우나에 대한 소유권이전등기를 경료한 날로부터 3주 이내에 지급하고, 위 매매계약의 이행과 관련하여 발생하는 모든 세금은 자신들이 부담하며, Q의 5억 2,000만 원 등 위 사우나에 관하여 신고된 유치권 합계 2,643,876,569원에 대하여 자신들의 책임 하에 해결하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 2011. 10. 7.경 M, S, N가 각각 1/3 지분씩 소유하는 내용으로 위 사우나에 관한 소유권이전등기를 경료하였다. 7) 위와 같이 피고인들이 이 사건 사우나를 매입하는 과정에서 자금이 부족하게 되자, 피고인 A은 2011. 3.경 피해자에게 "이 사건 사우나를 인수할 예정인데 인수자금이 필요하다. 2억 원을 빌려주면 원금은 위 사우나를 인수한 후 대출을 받아 2011. 6. 30.까지 변제하고 매월 300만 원의 이자를 주겠다. 또 원금 외에 위 사우나의 지분 5% 및 사우나 내 용역 운영권 1개도 지급할 것이고, 담보로 피고인 A 소유의 수원시 권선구 H아파트 113동 1102호(이하 '이 사건 제1담보아파트'라 한다)에 대하여 근저당권을 설정하여 주겠다"고 말하였고, 같은 달 30일 피해자에게 위와 같은 내용의 현금차용계약서를 작성·교부하였으며, 같은 달 31일 피해자로부터 피고인 A 명의의 농협 계좌로 2억 원을 송금받아 2011. 4. 28. 케이디에프에 이 사건 매매계약에 따른 계약금 2억 1,500만 원을 지급하였다. 한편, 이 사건 제1담보아파트에는 2011. 3. 28. 채권최고액을 1억 원으로, 근저당권자를 피해자로 하는 2순위 근저당권설정등기가 경료되었다. 8) 피고인들은 2011. 6. 14.경 피해자에게 "이 사건 사우나 인수와 관련하여 추가로 5,000만 원이 필요하다. 이를 차용하여 주면 피고인 A 소유인 인천 부평구 J아파트 가동 513호(이하 '이 사건 제2담보아파트'라 한다)에 1순위 근저당권을 설정해 주겠다. 원금은 기존에 빌린 2억 원과 함께 2011. 6. 30.까지 변제하여 주고, 이자로 500만 원을 지급하겠다"고 말하면서 위와 같은 내용의 현금차용계약서를 작성·교부해 주었고, 같은 날 피해자로부터 피고인 A 명의의 농협 계좌로 5,000만 원을 송금받아 2011. 6. 23. 케이디에프에 이 사건 매매계약에 따른 중도금 2억 4,650만 원을 지급하였다. 한편, 이 사건 제2담보아파트는 피고인 A의 처인 M 명의로 소유권이전등기가 되어 있었고, 위 차용 당시 위 아파트에는 채권최고액을 9,600만 원으로, 근저당권자를 제일은행으로 하는 근저당권설정등기가 이미 경료되어 있었다. 9) 피고인들은 2011. 8. 3.경 피해자와 사이에 피해자로부터 위와 같이 차용한 합계 2억 5,000만 원을 이 사건 사우나의 투자금으로 전환하기로 합의한 후, 납입자본 및 지분비율은 'M(피고인 A의 처) : 3억 5,000만 원 및 24%, 피해자 : 2억 5,000만 원 및 20%, N : 2억 3,000만 원 및 24%, 피고인 B : 위 사우나의 사업장 및 영업권 일체의 현물투자 및 32%'로 하고, 각자의 지분비율대로 이익을 배당하되 이익배당은 피해자가 총괄하며, 사우나의 운영에 따른 수익은 피해자가 관리한다는 내용의 위 사우나에 관한 합작투자계약(이하 '이 사건 투자계약'이라 한다)을 체결하였고, 피해자는 위 투자계약 이전부터 2013년 초경까지 이 사건 사우나의 입출금통장을 관리하면서 수익금을 관리하였다(2012년경에는 피해자의 통장을 이용하여 관리하였다). 한편, 피해자는 2011. 8. 12. 이 사건 제1담보아파트에 대하여 설정한 근저당권을 해지하여 주었고, 그에 따라 같은 날 위 근저당권설정등기는 말소되었다. 10) 피고인들은 2011. 9. 29. 피해자에게 "이 사건 사우나의 소유권이전등기비용 명목으로 돈이 필요하다. 2억 원을 차용하여 주면 이 사건 사우나 인수 후 대출을 받거나 사우나 수익금으로 원금은 2011. 11. 30.까지 변제하고, 이자로 600만 원을 지급하겠다. 만일 변제기일에 변제하지 못할 경우 원금과 이자 외에 피고인들이 직접 운영하는 용역코너 수익의 60%를 지급하고, 피고인들의 사우나 지분 10%를 추가 양도하겠다. 만일 2011. 12. 30까지도 변제하지 못할 경우 피고인들의 보유 지분 전부를 양도하겠다"라고 말하면서 위와 같은 내용의 금전차용증(단기차입금 이행각서)을 작성·교부하였고, 같은 날 피해자로부터 M 명의의 신한은행 계좌로 2억 원을 송금받았다. 11) 피고인들은 2012. 4. 2.경 피해자에게 "이 사건 사우나 운영비로 1,000만 원을 차용해주면 사우나 운영 수익으로 2012. 4. 22.까지 변제하겠다. 또 위 사우나의 1/3지분을 가지고 있는 N가 동업관계에서 탈퇴한다고 하는데, 7,000만 원을 N에게 보내달라. 그러면 N의 지분을 피해자에 대한 지금까지의 차용금 4억 5,000만 원 중 2억 5,000만 원에 대한 대물변제조로 양도하겠다. 남은 채무 2억 원에 대해서는 이 사건 사우나에 대해 근저당권을 설정해 주겠다"라고 말하고 피해자로부터 현금 1,000만 원을 교부받은 다음,피해자는 이 사건 사우나에 4억 6,000만 원을 투자한 투자자인바, 위 투자금 중 2억 5,000만 원에 대하여는 2012. 4. 6.까지 피해자 앞으로 위 사우나의 1/3 지분에 관한 소유권이전등기를 하여 주되 등기설정비용은 피고인들이 부담하고, 2억 원에 대하여는 2012. 4. 30.까지 피해자 앞으로 위 사우나에 관하여 채권최고액을 2억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주며, 나머지 1,000만 원에 대하여는 위 사우나에서 발생하는 수익으로 즉시 변제한다는 내용의 투자금 이행계약서를 작성·교부하였다. 12) 피해자는 2012. 4. 3. 피고인들이 참석한 가운데 N의 대리인인 T와 사이에 N의 이 사건 사우나에 대한 1/3 지분을 매수하는 내용의 지분매매계약을 체결하고, N 명의의 우리은행 계좌로 7,000만 원을 송금한 다음 N의 여자 형제인 T로부터 지분 이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부받았다. 한편, 피고인들은 같은 날 피해자에게 2012. 4. 22.까지 위 7,000만 원 및 그에 대한 12%의 이자를 변제하되, 변제하지 못할 경우 변제시까지 위 사우나에서 발생하는 모든 수익은 피해자에게 귀속된다는 내용의 금전차용증(단기차입금 이행각서)을 작성·교부하여 줌과 아울러, 피해자와 사이에기존에 작성된 투자금 이행계약서는 무효로 하고, 투자금 중 2억 5,000만 원에 대하여는 이 사건 사우나의 지분 중 25%를 인정·등기하며, 2억 1,000만 원에 대하여는 120%에 해당하는 금액을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정하여 주고 150만 원의 이자를 지급하며, 등기비용은 추후 협의한다는 내용의 합의서를 작성하였다. 13) 피해자는 2012. 7. 20.경 피고인들과 함께 N에게 지분 매매대금 잔금 1억 원을 2013. 7. 20.까지 변제하겠다는 내용의 차용증(지불각서)을 작성·교부하여 주었다. 14) N는 2012. 8. 7. 이 사건 사우나에 관한 동업관계에서 탈퇴하였고, 피해자는 같은 날 피해자, S, M을 위 사우나의 공동대표로 하는 내용의 영업신고를 하였으며, 2012. 9. 19.경 N의 우리은행 계좌로 2,000만 원을 송금하였다. 15) 한편, 피해자는 2013. 3. 21.경 피고인 B에게피해자가 2011. 3. 31.부터 현재까지 이 사건 사우나의 운영과 관련하여 피고인들 및 N 등에게 지급한 금원은 대여금임을 확인한다는 내용의 확약서와 함께 위 확약서에 피고인들, M, S, N의 서명을 받아 자신에게 교부하여 달라는 내용의 이메일을 보냈다. 16) 이 사건 사우나의 경매 당시 감정가는 62억 7,300만 원 상당이고, 2012. 5. 11.을 기준으로 한 감정평가액은 49억 9,300만 원 상당이다. 나. 2011. 3. 31.경 차용한 2억 원 및 2011. 6. 14.경 차용한 5,000만 원 부분에 대하여(공소사실 가, 나항) 차용금 사기의 경우 차용 당시 차주에게 변제의 의사와 능력이 있었는지 여부를 기준으로 범죄의 성립 여부를 판단하여야 하고, 편취의 범의의 존부는 그에 대한 자백이 있지 아니한 경우 범행 전후의 차용인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인데, 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 이 부분 2억 5,000만 원의 대여 경위, 담보 제공 상황 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 위 돈을 차용할 당시 차용금 채무를 변제할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 위 금원을 편취하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자가 2011. 3. 31. 피고인들에게 2억 원을 지급하면서 교부받은 현금차용계약서(증거기록 제20 ~ 22쪽)에는 원리금 반환 이외에도 피해자가 이 사건 사우나의 지분 5% 및 사우나 내 용역운영권 1개를 지급받는 내용이 포함되어 있는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면 그 당시부터 피해자는 단순히 피고인들에게 금원을 대여하고 짧은 기간 내에 고율의 이자를 지급받는 것뿐만 아니라 위 사우나의 운영에 참여하여 수익을 올리는 데에도 상당한 관심이 있었던 것으로 보인다. 피해자는 2011. 3. 31. 피고인들에게 2억 원을 대여할 당시 이 사건 제1담보아파트에 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권이 설정되었는지 확인하지 아니하였고, 당연히 피고인들이 약정에 따라 근저당권을 설정하여 줄 것이라고 믿었다고 주장하나, 위 아파트에 피해자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 시점은 위 대여 이전인 2011. 3. 28.으로서, 피해자가 담보물인 위 아파트에 대한 근저당권을 설정하여 주는 조건으로 금원을 대여하였음에도 피고인들이 약속한 대로 근저당권설정등기가 마쳐졌는지에 관하여 확인도 하지 아니한 채 2억 원이라는 거액을 송금하였다는 것은 믿기 어렵고, 피고인들은 피해자와의 합의 내지는 피해자의 승낙 아래 위 아파트에 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 준 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면, 당시 피고인들이 피해자에 대한 위 2억 원의 차용금채무를 담보하기 위해 위 아파트에 피담보채무를 2억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 줄 의사나 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 또한 피해자가 2011. 3. 31. 피고인들에게 2억 원을 대여한 후 약속된 이자를 전혀 지급받지 못하였음에도 이에 대해 이의를 제기하거나 그 지급을 독촉한 바 없을 뿐만 아니라, 오히려 2011. 6. 14.경 또다시 5,000만 원을 대여한 점, 위 5,000만 원 대여 당시 작성된 현금차용계약서에는 피고인 A이 피해자에게 이 사건 제2담보아파트에 대한 1순위 저당권을 설정하여 주기로 한다는 내용만 기재되어 있을 뿐 채권최고액에 관하여는 명시되어 있지 않은 점, 그 후 위 아파트에 대한 1순위 근저당권이 설정되지 않았음에도 피해자가 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이고(피해자가 담보물인 위 아파트에 대한 근저당권을 설정하여 주는 조건으로 5,000만 원을 대여하였다면서도 피고인들이 약속한 대로 근저당권이 설정되었는지에 관하여 상당한 기간 동안 등기부등본을 확인하지 아니하였다는 것은 믿기 어렵다), 위 금원 대여일로부터 약 3개월 후인 2011. 9. 29. 또다시 2억 원이라는 거액을 대여하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 주장과 같이 위 근저당권 설정 조건은 피해자의 남편 등에게 보여주기 위해 형식적으로 기재한 것이거나, 당시 피해자가 위 아파트에 대한 1순위 근저당권 설정 여부와 관계없이 이 사건 사우나의 운영에 따른 수익 분배를 기대하고 피고인들에게 5,000만 원을 대여한 것으로 보는 것이 자연스럽다. 그렇다면, 비록 피고인들이 피해자에게 위 아파트에 대한 1순위 근저당권을 설정하여 주지 않았다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다고 단정할 수는 없다. 이 부분 차용 당시 이 사건 사우나에 대한 경매가 진행되고 있었는데 그 감정가가 합계 62억 원을 초과하였던 점, 당시 위 사우나에는 약 27억 원 상당의 유치권 신고가 있었으나, 그 중 5억 2,000만 원 상당은 피고인 B와 이 사건 사우나를 동업하였던 Q이 신고한 금액으로서, 피고인 B가 위 사우나의 리모델링 공사를 하면서 지출한 비용인 것으로 보이는 점, 위 차용 당시 피고인 A은 케이디에프와 사이에 이 사건 사우나에 대한 대출금채권을 매수하는 내용의 합의가 진행 중이었는데, 피고인 A은 수사기관에서 '위 대출금채권만을 담보로 대출을 받을 수 있는 NPL(부실채권) 대출을 받아 피해자에 대한 차용금을 변제하려 하였는데, 그때 저축은행 사건이 터지는 바람에 위 대출이 불가능하다고 하여 나중에 이 사건 사우나의 소유권을 이전받으면서 위 사우나를 담보로 대출을 하게 된 것이다'라고 진술한 점(증거기록 제10쪽) 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 사우나를 인수한 후 대출을 받아 피해자에 대한 차용금을 변제할 의사가 없었다거나, 위 대출금채권 내지 위 사우나를 담보로 대출을 받더라도 유치권 문제로 충분한 대출금을 받을 수 없어 피해자에게 위 차용금을 변제할 능력이 없었다고 단정하기도 어렵다. 피고인들이 피해자로부터 차용한 2억 5,000만 원은 모두 피해자에게 설명한 대로 이 사건 사우나를 매입하면서 케이디에프에 지급한 매매계약금 및 중도금으로 사용된 것으로 보인다. 다. 2011. 9. 29.경 교부받은 2억 원 부분에 대하여(공소사실 다항) 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 이 부분 2억 원의 교부 경위, 이 사건 사우나의 운영 상황 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자로부터 금원을 차용하고 지분투자를 받더라도 약정대로 원리금을 반환하거나 위 사우나의 지분 및 용역코너의 수익을 양도할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 위 금원을 편취하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 이 부분 금원을 피고인들에게 지급하기 이전인 2011. 8. 3.경 피고인들과 사이에 종전에 피고인들에게 대여한 2억 5,000만 원을 이 사건 사우나에 대한 투자금으로 전환하고, 피해자의 지분비율은 20%로 하며, 위 지분비율에 따라 위 사우나의 이익을 배당받되 운영 수익의 관리 및 그에 따른 수익 분배는 피해자가 총괄하기로 하는 내용의 이 사건 투자계약(증거기록 제26, 27쪽)을 체결하였고, 실제로 이 부분 금원 투자 당시에는 이미 피해자가 위 사우나의 통장 등을 관리하며 자금의 집행, 운영수익의 관리 및 수익 분배를 총괄하는 등 본격적으로 사우나 운영에 참여하였으므로, 당시 피해자로서는 위 사우나의 매출내역 및 발생하는 수익금액 등에 관하여 충분히 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인들은 이 부분 금원을 피해자로부터 교부받기 이전인 2011. 5.경부터 N와 각각 1/3 지분권자로서 위 사우나를 동업하여 운영해 왔고, 2011. 9. 23.경 케이디에프로부터 위 사우나를 매수하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결하기도 하였다. 피해자가 2011. 9. 29. 피고인들에게 2억 원을 대여한 후 약속된 이자를 전혀 지급받지 못하였음에도 계속하여 위 사우나의 수익을 관리하면서 사우나 운영에 참여하였다. 이 사건 투자계약서에는 피고인들과 피해자 등의 지분비율 및 지분비율에 따른 이익배당을 실시한다는 내용이 기재되어 있을 뿐, 지분 등기의 기한 및 등기와 관련한 비용부담의 책임 등 지분 등기와 관련된 내용은 전혀 포함되어 있지 않은바, 만일 피해자가 위 사우나에 관한 지분 등기 이전을 조건으로 위 2억 원을 대여한 것이라면 위 투자계약서에 지분 등기 이전에 관한 내용이 포함되어 있었어야 할 것임에도 이러한 내용이 전혀 포함되어 있지 않은 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인들은 2011. 10. 7.경 M, S, N 앞으로 이 사건 사우나에 관한 소유권이전등기를 경료하면서 같은 날 수원새마을금고로부터 위 사우나를 담보로 대출을 받았으나, 대출가능금액이 케이디에프에 매매잔대금으로 지급하여야 할 약 20억 원에 그쳤고 이를 초과하여 2011. 11. 30.까지 피해자에게 변제하여야 할 2억 원을 추가로 대출받지는 못하였으나, 수사기관에서 피고인 A은 '변호사 사무실 사무장인 U를 통하여 동부저축은행, 미래상호저축은행 등 여러 곳의 은행관계자들을 만나 이 사건 사우나를 담보로 대출 가능한 금액을 알아보았는데, U는 28억 원 정도 대출이 된다고 하였다'고 진술하였고, 피고인 B는 '어떤 은행은 23억 원 정도, 또 다른 은행은 25억 원 정도 대출이 가능하다고 하였고, 또 어떤 은행은 대출을 안 한다고 하는 등 은행마다 달랐다'고 진술한 점(증거기록 제233쪽), 피고인들은 2012. 3. 28.경 주식회사 우리금융저축은행에 위 사우나 및 피고인 A 소유의 이 사건 제1담보아파트(2010. 7. 2. 매매 당시 거래가액 2억 6,000만 원)를 담보로 제공하고(근저당권 채권최고액 5억 9,800만 원) 추가로 대출을 받기도 한 점(증거기록 제74, 75, 439 ~ 442쪽) 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 피고인들이 이 사건 사우나를 인수한 후 대출을 받아 피해자에게 2억 원을 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정하기도 어렵다. 피고인들이 피해자로부터 교부받은 2억 원은 이 사건 매매계약에 따라 피고인들이 부담하기로 한 양도소득세 등으로 사용된 것으로 보인다. 라. 2012. 4. 2.경 교부받은 1,000만 원 부분에 대하여(공소사실 라항) 위 인정사실 및 위 거시증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 2012. 4. 2.자 투자금 이행계약서에 따르면 위 1,000만 원은 이 사건 사우나에서 발생하는 수익으로 변제하도록 되어 있는데, 당시 위 사우나의 수익은 피해자가 전적으로 관리하고 있었던 점, 위 1,000만 원은 실제로 위 사우나의 공과금 납부 등에 사용된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,000만 원을 교부받아 편취하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. N에게 2012. 4. 3. 송금한 7,000만 원 및 2012. 9. 19. 송금한 2,000만 원 부분에 대하여(공소사실 라, 마항) 위에서 본 바와 같이 피고인들이 피해자에게 2012. 4. 2.경 '투자금 중 2억 5,000만 원에 대하여는 2012. 4. 6.까지 피해자 앞으로 이 사건 사우나의 1/3 지분에 관한 소유권이전등기를 하여 주되 등기설정비용은 피고인들이 부담하고, 2억 원에 대하여는 2012. 4. 30.까지 피해자 앞으로 위 사우나에 관하여 채권최고액을 2억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 준다'는 내용의 투자금 이행계약서를 작성·교부해 주었고, 2012. 4. 3. 피해자에게 피해자가 N에게 송금한 7,000만 원에 대한 차용증을 작성·교부해 준 사실은 인정되나, 한편 앞서 본 인정사실 및 위 거시증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 2012. 4. 3. N의 위 사우나에 대한 1/3 지분을 매수하는 내용의 지분매매계약을 체결하고, 직접 N 명의의 우리은행 계좌로 7,000만 원을 송금한 다음 N의 대리인인 T로부터 지분 이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부받은 점, 피고인들과 피해자는 2012. 4. 3. '기존에 작성된 투자금 이행계약서는 무효로 하고, 투자금 중 2억 5,000만 원에 대하여는 위 사우나의 지분 중 25%를 인정·등기하며, 2억 1,000만 원에 대하여는 120%에 해당하는 금액을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정하여 주되, 등기비용은 추후 협의한다'는 내용의 합의서를 작성한 점, 피해자는 2012. 7. 20.경 피고인들과 함께 N에게 사우나 지분 매매대금 잔금 1억 원에 대한 차용증을 작성·교부해 준 점, 피해자가 2012. 9. 19.경 N에게 송금한 2,000만 원에 대하여는 이 사건 나머지 금원들과 달리 피해자가 그와 관련하여 피고인들로부터 차용증 등 아무런 증빙서류를 교부받지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 N에게 송금한 9,000만 원은 N의 지분 이전에 따른 매매대금인 것으로 보이고, 위 금원 송금 이전인 2012. 4. 3.경 이미 지분 이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부받았음에도 등기 비용 부담에 관한 협의가 이루어지지 않는 등의 사유로 이전등기를 경료하고 있지 아니한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소사실 기재와 같이 N의 지분을 양도하겠다고 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 N에게 9,000만 원을 송금하도록 하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.