수원지방법원-2011고합54

범죄사실 [2011고합54] 피고인 A은 2010. 10. 20. 이 법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 4년을 선고받아 2011. 3. 30. 그 판결이 확정되었다. 1. 피고인들의 공동 범행 가. 피해자 J에 대한 사기 피고인들은, 피고인 A이 2004. 8.경 M으로부터 N 주식회사(이하 'N회사'라 한다)의 주식 70%를 300억 원에 인수하기로 하였으나 그 인수자금의 조달이 여의치 않자, 아무런 권한 없이 N회사 명의로 신축 예정인 O 쇼핑몰 상가(이하 'O상가'라 한다)에 관한 청약입금표를 임의로 발행하여 수분양자들을 모집하고, 이들로부터 청약금 명목으로 금원을 받아 자금을 마련하기로 하였다. 피고인 B은 2005. 2.경 서울 이하 불상지에서, 피해자 J에게 전화하여 "서울 동작구 P에 짓고 있는 O상가 2층 매장을 분양해 줄테니 청약 계약금을 달라"라고 말하고, 피고인 A은 그 시경 피해자에게 O상가 청약입금표를 작성해주어, 이를 믿은 피해자로부터 O상가 2층 4평 분양금 명목으로 2005. 3. 8. 1억 6,000만 원을, 2005. 5. 24. 1억 2,000만 원을 피고인 B의 하나은행 계좌로 각 송금받았다. 그러나 사실은 당시 O상가 분양사업은 건축허가나 착공도 되지 아니한 상태에 있었고, 건축부지 매입도 종결되지 않은 상태였으며, 주무관청인 철도청의 허락 없이는 착공 전 사전분양을 할 수 없었다. 또한 피고인 A은 2005. 1. 3.경부터 N회사의 기획실장으로 근무하며 인·허가 업무를 담당하다가 2005. 6. 27.경부터 무단결근으로 사실상 퇴직한 상태였고, N회사의 대표이사 M으로부터 상가 분양에 관한 권한을 위임받은 사실이 없었으며, 이러한 사실을 피고인 B도 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 위 일시, 장소에서 피해자에게 O상가를 분양해주겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 합계 2억 8,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 피해자 Q에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 피해자 R, S, T, U에 대한 각 사기 피고인들은 위와 같이 N회사 주식의 인수자금 조달이 여의치 않고 O상가 투자자들로부터 자신들이 투자한 돈을 돌려달라는 요구를 받게 되자, 위 투자자들에 대한 손해보전금 및 사업비 마련을 위해, 서울 송파구 V에서 신축 예정인 W 재건축상가(이하 'W상가'라 한다)의 분양대행사업을 미끼로 선분양받을 자를 모집하고 이들로부터 선분양대금 명목으로 금원을 받아 이를 편취하기로 마음먹었다. 피고인들은 X과 공모하여, 2007. 5. 30. 서울 강남구 Y빌딩 3층에 있는 X 운영의 Z 사무실에서, 피고인 B은 피해자 Q(개명 전 AA)에게 "아들인 A이 O상가 분양을 맡아 상가분양을 했고, 이번에 X과 함께 W상가 분양권을 60억 원에 가져와 선분양을 하고 있다, W상가 1층 을 분양해 줄테니 분양금을 달라"라고 말하고, 피고인 A은 위 피해자에게 W상가의 도면과 O상가 분양사업과 관련된 사업추진현황, 분양업체 주주명부 등을 보여주며 "W상가에 문제가 생기면 내가 책임지겠다. 내가 최대주주로 있는 O상가 2층 박스매장을 담보로 제공하겠다"고 말하면서 위 피해자에게 O상가 청약입금표를 작성해주어, 이를 믿은 위 피해자로부터 W상가 1층 1B04호, 1B03호 분양예약금 명목으로 541,713,000원을 X 명의의 계좌(농협 AB)로 송금받고, 2007. 6. 3. W상가 1층 1B08호 분양예약금 명목으로 368,904,000원을 위 계좌로 송금받아 합계 910,617,000원을 수수하였다. 그러나 사실은 피고인 A 및 X은 W상가 분양대행업체나 분양권자인 재건축조합으로부터 어떠한 위임도 받은 사실이 없어 W상가 분양과 관련된 권한이 전혀 없었고, N회사의 대표이사 M으로부터 O상가 분양에 관한 권한도 위임받은 사실이 없었으며 이러한 사실을 피고인 B도 잘 알고 있었음에도 불구하고, 피고인들은 X과 함께 위 일시, 장소에서 위 피해자에게 W상가 3개동을 분양해주겠다고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 합계 910,617,000원을 편취하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 X과 공모하여 2007. 3. 27.경부터 2007. 8. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재 각 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 피해자 R(AC)으로부터 4억 8,400만 원을, 피해자 S, T(AC)으로부터 4억 6,800만 원을, 피해자 U(AC)으로부터 3억 5,000만 원을 각 송금받아 이를 각 편취하였다. 2. 피고인 A의 범행 피고인은 X과 공모하여, 2007. 4. 5.경 Z 사무실에서, 피해자 K를 대리한 AD에게 "W상가의 분양대행을 맡고 있는데, 조합원들의 비자금을 마련해주기 위해 극비리에 가까운 사람들에게 특별히 일반분양 물량 중 일부를 분양가보다 50% 저렴한 금액에 선분양하고 있다. 투자하면 정식 분양시점에 시세 차익을 볼 수 있으니 분양금을 달라"라고 말하여, 이를 믿은 AD으로부터 그 자리에서 W상가 1층 B32호 점포 분양금 명목으로 2억 5,000만 원을 교부받았다. 그러나 사실은 피고인 및 X이 W상가의 분양대행업체나 분양권자인 재건축조합으로부터 어떠한 위임도 받지 아니하여 W상가의 분양과 관련된 권한이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 X과 함께 위 일시, 장소에서 위 피해자를 대리한 AD에게 상가를 분양해주겠다고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 2억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. [2011고합355] (피고인 B의 범행) 피고인의 아들인 A이 2004. 8.경 M으로부터 N회사의 주식 70%를 300억 원에 인수하기로 하였으나 그 인수자금의 조달이 어렵게 되자, 2005. 1. 18.부터 2006. 4. 5.경까지 아무런 권한 없이 N회사 명의의 O상가 청약입금표를 발행하여 40명의 투자자들로부터 분양청약금 명목으로 41억 원을 교부받았으나, O상가 분양사업은 건축허가 및 착공도되지 않은 상태이고, 건축부지 매입도 종결되지 않은 상태이며, 주무관청인 철도청의 허락 없이는 착공 전에 사전분양을 할 수 없었고, 상가분양에 관한 권한을 위임받은바가 없어, 위 투자자들로부터 투자한 돈을 돌려 달라는 요구를 받게 되자, 피고인은 A, X과 함께, 투자자들의 손해보전금 및 사업비 마련을 위해, W상가의 분양대행사업을 미끼로 선분양받을 자들을 모집하고 이들로부터 선분양금 명목으로 금원을 받아 이를 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 A, X과 공모하여, A이 2007. 3. 중순경 서울 강남구 Y에 있는 X 운영의 주식회사 AE 사무실에서, 피해자 K를 대리한 AD에게 W상가의 도면을 보여주면서 "어머니가 상가 좋은 것 몇 개 찍었고, 어머니가 돈을 투자하였다. 분양가가 평당 1억 2,000만 원인데 조합에 줄 비자금이 모자라 평당 6,800만 원에 줄 테니까 손님을 소개시켜 달라"라고 말하였고, 피고인이 그 다음날 AD에게 "괜찮아, 나도 10억 원을 넣었어, 조합분과 일반분이 있는데 일반분 계약금 60억 원 중에서 10억 원을 넣었다. 괜찮으니 분양금을 넣어라"라고 말함으로써, 위 피해자로부터 2007. 4. 5. W상가 1층 B32호 분양예약금 명목으로 2억 원을, 2007. 10. 16. W상가 1층 B13호 분양예약금 명목으로 5,000만 원을 각 교부받았다. 그러나 피고인 및 A, X은 W상가 분양대행업체나 분양권자인 재건축조합으로부터 어떠한 위임도 받은 사실이 없어 W상가 분양과 관련된 권한이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 A, X과 공모하여 위 일시, 장소에서 위 피해자에게 W상가 2개동을 분양해주겠다고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 합계 2억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [2011고합54] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q, AF, AD, K, AC, J, X의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(Q의 각 진술기재 포함) 1. AG, AF, AC에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 A에 대한 제5회 경찰 피의자신문조서 중 Q, AC, AD, K의 각 진술기재 1. Q(AA), J, AC, AD에 대한 각 경찰 진술조서 1. Q, AC 작성의 각 진술서 1. X 명함 사본, W 상가 설계도면, 각 분양예약약정서, 각 무통장입금증 사본, 수사보고(피의자 A 은행계좌내역자료 첨부), A 우리은행, 제일은행 거래내역 자료, 은행회신자료, 녹취록(Q 진술기재 부분), 수사보고(피해자 제출 문건 첨부 보고), 진정서(AC), 수원지법 2009고합604, 2010고합200호 병합 판결문, 출입국조회, 불기소장 사본, 공소장 사본, 진정서(AH), 진정서(AG) 1. 항고이유서 사본, 수사보고(사건처분결과 확인 및 판결문 첨부 보고), 수사보고서 사본, 수사결과보고서 사본, 수사보고(J 진술 및 통장 사본 첨부 보고)(이상 피고인 A에 대하여) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회 [2011고합355] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AD, K, X의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(K, AD의 각 진술기재 포함) 1. K, AD에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 K, AD의 각 진술기재 1. AD 작성의 진술서 1. 고소장(K), 수사보고(주식회사 AE 등기사항전부증명서 첨부 보고), 수사보고(A의 O상가 분양사기 사건 판결문 첨부 보고), 수사보고(당청 2010형제66834호, 2011형제3726호 사기 사건 공소장 첨부 보고), 수사보고(참고인 AI 진술청취보고), 압수수색 검증영장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조{피해자 Q에 대한 사기의 점, 징역형의 상한은 형법 제1조 제1항, 제8조, 부칙(제10259호, 2010. 4. 15.) 제1항 본문에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다}, 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 J, R, S, T, U, K에 대한 각 사기의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범의 처리(피고인 A에 대하여) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중(피고인들에 대하여) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 중한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경(피고인 B에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 배상신청각하(피고인들에 대하여) 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인들의 주장에 관한 판단 1. O상가의 분양 관련 사기(판시 2011고합54 범죄사실 제1의 가.항) 부분 가. 피고인들의 주장 피고인 A은 피고인 B을 통해 피해자 J으로부터 2억 8,000만 원을 받은 사실이 있으나, 이는 피고인 A이 M으로부터 주식지분을 인수하여 추진하고 있던 O상가 분양사업에 대한 투자금 명목으로 지급받은 것일 뿐, O상가 1개동에 관한 분양대금 명목으로 교부받아 이를 편취한 것이 아니다. 피고인 B은 위 피해자를 피고인 A에게 소개하여 O상가 분양사업에 투자하도록 하였을 뿐, 피고인 A과 공모하여 위 피해자로부터 O상가에 관한 분양대금을 편취한 사실이 없다. 나. 인정사실 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. O상가 분양사업의 추진 경과 (가) 한국철도공사(구 철도청, 이하 '한국철도공사'라 한다)는 2002. 12. 31. AJ 주식회사(이하 'AJ'이라 한다)를 O 건립 및 운영사업(이하 'O사업'이라 한다)의 사업주관자로 선정한 다음 2003. 3. 26. AJ과 공동출자하여 N회사{발행주식 총 400,000주, 자본금 20억 원(주당 액면가 5,000원)}를 설립하였다. (나) 서울특별시장은 2005. 9. 12. 도시관리계획(안) 열람, 공고를 거쳐 2006. 1. 5. O사업과 관련한 도시계획시설(철도)에 대한 세부시설(철도역) 결정, 고시를 하였고, N회사는 2006. 6. 9.자 서울특별시 교통영향심의위원회의 교통영향평가 심의 및 2006. 12. 22.자 서울특별시 건축위원회 심의를 각 거친 다음, 2007. 5. 9. O가 들어설 대지의 관리청인 한국철도시설공단으로부터 대지사용승낙을 받았고, 2008. 3. 17. 서울특별시장과의 환경영향평가 협의를 완료하였다. (다) 동작구청장은 2008. 3. 31. N회사에 대하여 O와 관련한 도시계획시설(철도역, 도로)사업 시행자지정 및 실시계획 인가고시 통보를 하였고, 서울특별시장은 2008. 5. N회사에 대하여 O 건축허가를 하였으며, 그에 따라 N회사는 2009. 4. 9. 서울특별시장에게 O 착공신고를 하였다. (라) 그러나 한국철도공사는 2010. 1. 5. N회사에 대하여 사업주관권의 취소 고지와 아울러 법인청산 및 해산절차 이행명령을 하였고, 이로써 O사업의 추진은 중단되었다. 피고인 A의 N회사 주식 인수 (가) 피고인 A 및 AK(이하 '피고인 등'이라 한다)은, 2004. 8. 30. N회사의 주주로서 2004.경부터 2007. 4. 20.까지 N회사의 대표이사로 재직한 M과 사이에 피고인 등이 M으로부터 N회사 전체 주식의 73%(29만 2,000주, 액면가 14억 6,000만 원)를 300억 원에 인수하기로 하는 내용의 가계약을 체결하면서 AF으로부터 받은 3억 원을 가계약금으로 지급하였고, 2004. 10. 11. M과 사이에 계약금 27억 원, 1차 중도금 70억 원을 각 계약일로부터 45일 이내에 지급하고, 2차 중도금 100억 원 및 잔금 100억 원을 추후 협의하여 지급하기로 하는 내용의 주식 양도·양수계약을 체결하였다. (나) 피고인은 그 후 AF으로부터 14억 원을 투자받아 이를 M에게 지급하였고, 2004. 12. 20. M에게 본계약에서 정한 계약금 27억 원의 지급을 완료하면서 M으로부터 N회사의 법인 인감을 교부받았다. (다) 피고인은 2005. 1. 3. N회사의 이사대우 사업기획실장으로 임명되었고(이후 2005. 7.경까지 근무함), 그 무렵 M에게 지급한 주식인수대금에 비례하여 M으로부터 N회사의 주식 80,000주(액면가 4억 원)를 인수하였다. (라) 피고인은 그 무렵부터 2005. 6.경까지 O상가의 수분양 희망자들에게 N회사의 인감도장을 날인하여 작성한 N회사 명의의 청약입금표를 교부하면서 O상가의 분양대금 명목으로 돈을 받아 그 중 일부 또는 전부를 M에게 주식인수대금 명목으로 지급하여 왔으나, 2005. 6.경 이후부터 M에게 주식인수대금을 지급하지 못하였다. (마) 피고인은 M에 대한 주식인수대금의 지급을 중단한 무렵인 2005. 6. 8. 당시 N 회사의 주식 중 80,000주를 보유하고 있었다. 다. 판단 (가) 피해자 J으로부터 교부받은 금원의 성격 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 경찰 조사에서 "피고인 B이 미국에 거주하는 진술인(J)에게 전화하여 '아들 A이 N회사에 지분을 가지고 있는데, O가 준공되면 상가가 투자가치가 있다. 아들을 통해 다른 사람들보다 먼저 좋은 위치의 상가를 분양받게 해주겠다'라고 말하였다. 그래서 그 말을 믿고 분양계약금을 피고인 B에게 지급하게 된 것이다"라고 진술하였고{2011고합54 사건의 증거기록(수원지방검찰청 2010년형제66834호, 2011년형제3726호, 이하 '제1증거기록'이라 한다) 제69면}, 이 법정에서 "피고인 B이 'O상가의 분양건을 다 받았으니까 길면 6개월 안에 분양해서 돈을 2배로 남겨주겠다. 2층을 평당 4,000만 원에 하라'고 전화를 했습니다. 이건 이전에 상가를 지어서 한 적이 있었기 때문에 그 경우를 봐서 많이 믿었고, 급하게 곧 해야 되니 당장 돈을 보내라고 해서 분양받기 위해서 돈을 넣었습니다"라고 진술한 점(증인 J의 법정진술), 피해자가 피고인들로부터 교부받은 각 청약입금표에는'상기 금액은 O의 2층(청약면적 : 4평)의 청약금으로 영수함', '단, 분양평수의 증감에따른 차액과 임대기간 구분에 따른 결정은 추후에 확정키로 하고, 본 청약입금증은 분 양계약서 발행시 대체할 수 있는 효력이 있기로 한다'라고 기재되어 있고(제1증거기록 제75, 76면), 한편 피해자가 피고인 B에게 2005. 3.5. 8,000만 원을, 2005. 3. 6. 8,000만 원을 각 송금하였고, 2005. 5. 13. 9,000만 원을, 2005. 5. 16. 3,000만 원을 각 송금한 사실이 인정되는바, 피해자가 지급한 1억 6,000만 원(= 평당 4,000만 원 × 4평), 1억 2,000만 원(= 평당 4,000만 원 × 3평)은 평당 가격에 점포 면적을 곱하여 산정한 금액인 점, 피고인 A은 이 법원 2009고합604, 2010고합200(병합) 사건에서 '2005.1. 18.경부터 2006. 4. 5.경까지 사이에 N회사 명의의 청약입금표를 위조, 행사하고, O상가를 분양해 주겠다고 거짓말하여 AL 등 40명으로부터 분양청약금 명목으로 합계 41억 원을 편취하였다'는 범죄사실로 유죄판결을 선고받고, 그 판결이 그대로 확정된 점, 위 2억 8,000만 원이 피고인 A의 O상가 분양사업에 대한 투자금이라면, 피고인 A과 피해자 사이에 피고인 B을 통해서라도 구체적인 투자조건에 관한 약정이 있었을 것임에도 그러한 약정이 존재하지 아니함은 물론, 위 청약입금표가 피고인 A의 피해자에 대한 대물변제를 위해 작성된 문서라고 한다면, 그 이전에 피고인 A과 피해자 사이에 세부적인 정산이 있었을 것임에도, 정산 약정이 존재하지 아니하였는데, 아무런 정산도 완료되지 아니하여 피고인 A의 피해자에 대한 정산금지급채무가 확정되지 아니하였음에도 불구하고, 피고인 A이 피해자에게 정산금채무 등의 대물변제를 위해 위 청약입금표를 작성, 교부하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 피해자로부터 교부받은 2억 8,000만 원은 피고인 A의 O상가 분양사업을 위한 투자금이라기보다 O상가 1개동을 분양받기 위한 분양대금 명목으로 지급된 금원이라고 봄이 상당하다. (나) 피고인들의 편취 범의 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 N회사는 O상가 중 상당 부분에 관하여 이미 2003. 5.경 AM 주식회사 및 주식회사 AN과 사이에, 2003. 11. AO 주식회사와 사이에 각 분양대행계약을 체결하였고, 한국철도공사와 AJ 사이에 체결된 O사업 추진협약서에는 'O 공사 착공 이전에 상업시설의 임대를 할 수 없다'는 취지의 기재가 있는데, 피고인들의 위 분양 당시 O 공사가 아직 시작되지 아니하였던 점, 피고인 A은 N회사로부터 상가분양권한을 위임받은 사실이 전혀 없는 점, 피고인 A은 투자금과 PF대출을 통해 주식인수대금을 마련한 다음 M으로부터 N회사의 주식을 인수할 계획이었고, 피해자로부터 분양대금을 받더라도 이를 자신의 주식인수대금으로 사용할 계획이었으므로 피해자에게 상가를 분양하여 줄 수 있을지 여부가 불확실하였던 점, 피고인들이 피해자에게 담보로 교부한 N회사 명의의 청약입금표는 피고인 A이 위 회사의 법인 인감을 이용하여 임의로 위조한 문서로서 효력이 인정되지 아니하는 점, 피고인 A은 이 법원 2009고합604, 2010고합200(병합) 사건에서 '2005. 1. 18.경부터 2006. 4. 5.경까지 사이에 N회사 명의의 청약입금표를 위조, 행사하고, O상가를 분양해 주겠다고 거짓말하여 AL 등 40명으로부터 분양청약금 명목으로 합계 41억 원을 편취하였다'는 등의 범죄사실로 유죄판결을 선고받았던 점, 피고인B은 당시 M에게 지급할 주식 인수대금을 마련하는 데 어려움을 겪고 있었던 아들인 피고인 A의 자금 부족 문제를 해결하도록 도와주기 위하여 피해자에게 분양을 받을 것을 제안한 것으로 보이는 점, 피고인 B은 피고인 A이 N회사로부터 상가분양에 관한 권한을 위임받은 사실이 없음을 알면서도 피해자에게 'A이 O상가의 분양건을 다 받았다'라고 말하여 마치 피고인 A이 적법하게 상가를 분양할 권한이 있는 것처럼 확정적으로 말하여 피해자를 기망한 점, 피해자는 당시 미국에 거주하고 있어 피고인들이 분양권한을 보유하고 있는지 여부를 직접 확인하기 어려운 상황이었고, 피고인 B은 오랫동안 피해자의 부동산 거래를 대행하여 왔기 때문에 피해자는 피고인 B으로부터 O상가 분양사업에 관하여 아무런 설명을 듣지 아니하였음에도 위 피고인을 믿고 분양대금을 송금한 것으로 보이는 점, 피고인 B도 O상가 분양 업무에 일부 관여한 것으로 보이는 점(증인 X의 법정진술)을 종합하여 보면, 피고인들은 O상가를 분양할 능력이 없음에도 마치 분양할 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 분양청약금 명목으로 위 2억 8,000만 원을 편취한 것이므로, 당시 피고인들에게 편취의 범의가 있었다고 할 수 있다. 2. W상가 분양 관련 사기(판시 2011고합54 범죄사실 제1의 나항, 제2항, 2011고합355) 부분 가. 피고인들의 주장 피고인 B이 피해자 Q을 피고인 A에게 소개하여 준 사실 및 피고인 A이 X에게 피해자 Q을 직접 소개하거나, AC, AD을 통하여 나머지 피해자들을 소개한 사실은 있으나, 위 피해자들은 당시 피고인들 등이 W상가의 분양권 내지 분양대행권을 확정적으로 취득하지 아니한 사실을 알고 있었음에도 위험을 감수한 채 고수익을 쫓아 이 사건 선분양계약에 이른 것일 뿐, 피고인들이 위 피해자들을 기망한 적이 없었고, 가사 기망행위가 있었다고 하더라도, 피고인 A에게 편취의 범의가 없었으며, 나아가 피고인 A에 대 한 사기죄가 성립한다고 하더라도, 피고인 B은 그 편취 범행에 공모, 가담한 적이 없었다. 나. 인정사실 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 분양권 양수 및 분양대행권 취득에 관한 진행 경과 (가) AP을 운영하던 AQ은 2006. 말 또는 2007. 초경부터 W 재건축조합(이하 '위 조합'이라 한다)으로부터 W상가 중 조합원분을 제외한 일반분양분(이하 'W상가 부분'이라 한다)을 일괄 매수한 다음 이를 분양하여 차액 상당의 이익을 얻기로 계획하였다. (나) 당시 위 조합은 조합장이 비리 혐의로 구속되어 비상대책위원회 체제로 운영되고 있었는데, 여러 부동산업자들이 W상가 부분을 매수하거나 분양대행권을 취득하기 위하여 치열한 경쟁을 벌이고 있었고, AQ 또한 AR을 통해 위 조합 이사 AS에게 접근하여 자신이 W상가 부분을 매수할 수 있도록 로비를 하는 등의 노력을 기울였다. (다) AQ은 그 무렵 X에게 "내가 W상가 부분을 매수할테니 네가 W상가 부분의 분양대행업무를 맡아라"라고 제안하였고, 이에 X이 AQ의 제안을 승낙하면서 AQ이 W상가 부분의 일괄 매수에 성공할 경우 AQ으로부터 상가분양대행권을 위임받기로 하되, 이를 미리 확보하기 위한 분양대행보증금 명목으로 7억 원을 교부하였다. (라) AQ은 X에게 "AS 이사에게 대여의 형식으로 돈을 주면 조합 대의원들이나 조합의 필요한 사람들에게 경비 명목으로 돈을 주어 물건을 가져오기 더 용이할 것이다"라고 말하면서 로비 자금 등의 명목의 돈을 요구하여 X은 AQ에게 6억 원을 추가로 교부하였다. (마) X은 서울 강남구 AT에 시행사인 Z와 분양대행회사인 AE를 설립한 다음, 피고인 A에게 위 조합으로부터 유출받은 조합결의서, 조합회의록 등을 보여주면서 "AQ 회장이 W상가 부분을 확보하면 내가 분양대행을 맡게 될 것이다. 상가분양대행권을 가져오는 데 돈이 부족하니 투자자를 소개시켜 달라."고 하면서 투자자의 모집을 부탁하였다. (바) 그런데 당시 W상가 부분에 관한 분양대행업체는 이미 'AU'이라는 업체로 결정되어 있었는데, AQ은 그 후 W상가 부분의 일괄 매수가 어렵게 되자, X으로부터 위와 같이 분양대행보증금 등을 교부받은 상태에서 더 이상의 사업 진행을 포기한 채 도주하였다. 피해자 Q과의 선분양계약 체결 경위 (가) 피해자 Q(AA)은 2001.경 부동산중개사무소에서 일하던 피고인 B의 중개로 현재 살고 있는 아파트를 분양받았고, 피고인 B과 같은 아파트 같은 동에 오랫동안 살면서 친분을 유지하여 왔다. (나) 피고인 B은 2007.경 피해자에게 "아들 A이 X과 함께 60억 원을 투자하여 W 상가 분양권을 따왔다. 얼마 후부터 상가분양을 시작하려면 사무실을 운영해야 하는데, 자금이 부족하여 우선 상가 점포 1개를 선분양해주고 그 자금으로 사무실을 운영하려 한다. 좋은 기회일 때 상가를 잡아두라"라고 말하면서 분양을 권유하였다. (다) 피고인 A은 그 무렵 AE 사무실에서, 피해자에게 "X과 함께 W상가 부분 분양업무를 맡고 있다. X은 AV당 대통령후보 AW의 대외협력특보이고 AV당에서 막강한 영향력을 행사하는 사람이다"라고 말하면서 X을 소개하였고, X은 "내가 AW 대통령 후보의 대외협력특보를 맡고 있기 때문에 어렵게 W상가 분양권을 확보하게 되었다. A의 어머니 B의 부탁이 있었기 때문에 특별히 상가를 먼저 분양해주는 것이며, 만약 이런 사실을 다른 사람이 알면 나는 감옥에 갈 수도 있으니 다른 사람들에게 절대 말하지 말라"라고 말하면서 W상가 지하 1층 단면도, O상가 사업 추진 현황, 분양업체 주주명부, AX 분양대행계약서, 주주명부 등을 피해자에게 보여주었다(제1증거기록 제15, 35 내지 53면). (라) 그 후에도 피고인 B은 피해자의 집을 여러 차례 찾아와 W상가의 배치도를 보여주면서 선분양 받을 것을 권유하였다. (마) 그런데 피해자는 AU이 이미 W상가 부분의 분양권을 확보하였고, 아직까지 상가분양에 관한 특별한 계획이 있지 아니한 상황임을 확인하고 피고인 B에게 "상가분양을 받지 않겠다"고 말하였으나, 피고인 B은 "AU에서 분양권을 따낸 것은 맞다. 그런데 A이가 AU 대표이사 AY 등과 친분이 있어서 X이 돈을 대고 AU으로부터 상가분양권을 가져왔다. 그러니 내 말 믿고 지금 상가분양을 받아야 돈을 번다"라고 말하였고, 피고인 A도 AE 사무실에서 피해자에게 "AU에서 상가분양권을 따낸 것은 맞는데, 우리 측에서 AU 대표와 조합장에게 부탁하여 조합 상가분양권을 제외한 일반상가분양권을 60억 원에 따 온 것이다. 2007. 6. 말경부터 상가분양사무실을 오픈하여 정식으로 상가분양계약서를 작성해 주겠다"라고 설명하였다. (바) 결국 피해자는 X과 사이에 W상가 지상 1층 1B03호 22.0829m², 1B04호 37.610m²의 2개 점포를 분양예약금 541,713,000원에 선분양받는 내용의 분양예약약정서를 작성하고, 2007. 5. 31. 위 선분양대금을 X의 계좌에 입금하였다(제1증거기록 제56, 57면). (사) 피고인들은 계약 후 피해자에게 "예약금은 정식으로 W상가 분양사무실을 운영할 때 자금으로 쓰기 위한 것이고, 상가 점포를 하나 더 계약하면 그 점포는 평당 1억 원에서 1억 2,000만 원 가량 프리미엄을 붙여 바로 팔아 그 차액으로 우리들 소개비와사무실 운영비에 보태고 피해자에게도 1억 원 이상 수익금을 주겠다"라고 말하면서 추가 분양을 제안하였다. (아) 피해자가 계약을 계속 망설이자, 피고인 B은 계속하여 피해자의 집을 찾아가 "점포를 추가 계약해야 우리도 소개비를 받고, 아들 A이 O상가 분양 때문에 고생하고 있는데 아들과 내 입장이 난처하게 되었다. 최대한 빨리 상가를 되팔아 수익금을 주겠다. 빨리 계약하라"고 독촉하였고, 결국 피해자는 2007. 6. 3. 피고인 B과 함께 AE 사무실로 가서 선분양받을 상가 위치를 확인한 다음 2007. 6. 8. 선분양대금 명목으로 368,904,000원을 X 명의의 농협 계좌에 입금하였고, 2007. 6. 12. W상가 지상 1층 1B08호 40.6507m²에 관한 분양예약약정서를 작성하였다(제1증거기록 제58, 59면). (자) 계약 체결 이후의 경과 피해자는 계약 후 몇 달이 지나도록 정식 계약이 체결되지 않자 X에게 선분양대금의 반환을 요구하였고, 이에 X은 2007. 12. 19.경 M을 피해자에게 소개시켜 주었고, M은 피해자에게 "내가 A과 함께 X에게 O상가와 AX 상가의 분양대행을 맡겼는데, AX 상가분양대행료가 200억 원이 넘기 때문에 상가분양만 시작하면 피해자가 X에게 송금한 선분양대금 9억 원을 직접 갚아주겠다"라고 말하였다. 그러자 피고인 A 및 X도 피해자에게 선분양대금의 반환을 보장하는 서류들을 교부하였는데, 그 서류들은 AZ 명의의 청약입금표, '피고인 A이 AZ에게 O상가 분양과 관련하여 투자한 8억 원 및 이익금, 합계 16억 원을 변제하지 못할 경우 피고인 A이 M에게 투자한 16억 원의 채권을 AZ에게 모두 양도한다'는 내용의 양도각서, 피고인 A의 인감증명서, 'M이 O상가 정식 분양 개시 후 피고인 A에게 투자금 16억 원을 반환하여 준다'는 내용의 확인서, '주식회사 BA와 X 사이의 계약에 의한 분양수수료가 지급될 경우 다른 채권자에 우선하여 최선순위로 피해자에게 직접 지급한다'는 내용의 분양수수료채권 양도증서 등이었다(제1증거기록 제61 내지 67면). 한편 X은 피해자에게 "분양사무실 운영 때문에 급하게 돈이 필요하다. 20일만 쓰고 돌려주겠다"라고 말하여, 2007. 7. 31. 1억 원을 빌렸다가, 2007. 11. 말경 변제하기도 하였다. 피해자 K(AD)와의 선분양계약 체결 경위 (가) AD은 약 20년 전 피고인 A과 같은 아파트에 살면서 서로 알게 되어 그 후로 피고인 A과 호형호제하면서 가깝게 지내왔다. (나) 피고인 A은 2007. 3. 중순경 AD에게 W상가의 도면을 보여주면서 "내가 이번에 W상가 1,800 내지 1,900평 중 조합원들에게 배당하는 물권 1,000평을 제외한 나머지 일반분양물권 800 내지 900평을 매입하였는데, 평당 분양가는 1억 2,000만 원이고, 2007. 4. 말경부터 정식 분양을 시작할 것이다. 일반분양물권을 매입하는 과정에 일부 반발하는 조합원들에게 비자금을 조성해주어야 하는데, 자금이 부족하여 내가 매입한 상가 일반분양물권 중 일부를 가까운 사람들에게 분양가의 50%에 선분양해서 자금을 마련할 예정인데, 저에게 극비리에 분양받을 사람을 물색해 달라"고 제의하였다. 그리고 피고인 A은 "이번 일은 극비리에 진행되어야 하며 일단 선분양받은 사람들에게 분양금을 받아 조합원들 비자금을 만들어주고 정식 분양 전에 다른 사람에게 다시 매도하면 처음 분양금보다 25% 이상 마진을 볼 수 있으니 되도록 빨리 분양자를 알아봐 달라"고 말하기도 하였다. (다) 피고인 A은 AD으로부터 소개받은 피해자 K에게 "X과 동업 관계이기는 하지만 W상가 부분의 매입 등 실질적인 업무는 내가 진행하였다. 내가 운영하는 것이니 나를 믿고 투자하라"고 말하며 안심시켰다. (라) 피고인 A은 2007. 4. 5. AE 사무실에서 AD, 피해자 K에게 'W상가 부분의 분양대행을 같이 하게 된 사람'이라 말하면서 X을 소개하였고, X은 'AV당 대통령 예비후보인 AW의 대외협력특보를 지내면서 선거홍보를 하는 사람'이라고 자신을 소개하였다. (마) 피해자 K는 2007. 4. 5. X과 사이에 W상가 지상 1층 B32호 12.096평을 8억 2,250만 원에 선분양한다는 내용의 계약서를 작성한 다음, 즉시 수표 1억 원을 지급하고, 며칠 후 다시 수표 1억 원을, 2개월 가량 후 수표 5,000만 원, 합계 2억 5,000만 원을 각 지급하였다(제1증거기록 제144, 145면). (바) 피고인 A은 2007. 5. 3.경 자신의 사무실에서 피해자 K에게 O상가 분양 청약입금표를 교부하였다(제1증거기록 제152면). 피해자 R, S, T, U(AC)과의 각 선분양계약 체결 경위 (가) AC은 피고인 A의 동생 BB의 친구로서 위 피고인과도 형제처럼 친하게 지냈고, 피고인 B과도 서로 '어머니', '아들'이라 부를 정도의 가까운 관계였다. (나) 피고인 A은 2007. 3. 초순경 AC에게 전화하여 "X이라는 사람과 같이 W상가의 일반분양물량 전체를 매입하였는데, 조합원들에게 마련해 주어야 할 비자금이 조금 모자라 일반분양물량 중 일부를 우선 가까운 사람들에게 원가의 50%에 선분양하여 그 자금으로 해결하고 있다, 선분양한 상가는 직접 운영할 수도 있고, 정식 분양 시점에서 다른 사람에게 매매하여 차액을 볼 수도 있는데, 상가를 분양받을 생각이 있느냐"라고 제안하였고, 그 후에 다시 전화하여 "이번에 제대로 사업을 하려고 하는데 선배 체면 좀 살려달라"고 말하면서 재차 분양을 권유하였다. 이에 AC은 평소 알고 있던 손님들에게 피고인 A의 선분양에 관한 이야기를 전해주었고, 그러자 피해자 R, S, T, U이 AC에게 W상가 부분을 분양받는 데에 관심이 있다고 하였다. (다) 피해자 R 부분 AC은 2007. 3. 27. 피해자 R과 함께 AE 사무실에서 피고인 A 및 X을 만났는데, 피고인 A은 X을 "사격선수 출신으로 사격연맹 서울지부 회장, AV당 AW 대통령 예비 후보의 대외협력특보로서 검찰, 경찰에 높은 사람들과 많이 알고 있는데, 이번에 상가분양대행권을 따서 W상가 부분을 분양하는 AE와 Z를 운영하고 있다"고 소개하면서, "W상가 일반분양물량을 Z에서 모두 매입하였고 AE에서 분양대행을 맡고 있다. W상가 분양회사를 X과 함께 동업 형식으로 운영한다"고 말하였다. 이에 AC이 "계약 서류를 확인하고 싶다"라고 말하자, 피고인 A은 "위 조합원들의 비자금을 조달하기 위해 가까운 사람들에게만 특별히 선분양하는 것이기 때문에 극비리에 진행하여 모든 서류는 별도 금고에 보관하고 있다"라고 말하였고, AC이 여전히 "X을 믿을 수 없다"라고 말하면서 망설이자, 피고인 A은 AC, 피해자 R에게 "내가 O상가의 최대주주인데 못 믿겠냐"고 말하면서 N회사 주주명부 명세서를 교부하였다. 그러자 피해자 R은 2007. 3. 27. X과 사이에 W상가 지상 1층 23.7평형 점포를 4억 8,400만 원에 선분양받는다는 내용의 계약을 체결한 다음, 위 선분양대금을 X 명의의 계좌에 입금하였고, 피고인 A은 피해자 R의 요구에 따라 피고인 A 및 AC, BC 명의로 분양대금 4억 8,400만 원에 대한 약속어음공정증서를 작성하여 주었다. 피고인들이 약속했던 상가분양이 계속 지연되던 중 피해자 R이 2008. 12.경부터 W상가 부분의 분양을 AU에서 대행하기로 결정되었고, 이미 정식 분양을 하고 있음을 확인하고 X에게 이를 따지자, X은 피해 변제를 위하여 우선 피해자 R으로부터 2억 원을 추가로 받는 대신, 피고인 A으로부터 교부받은 16억 원 상당의 O상가 분양계약서를 위 피해자에게 대물변제 명목으로 교부하였다. (라) 피해자 S, T 부분 피해자 S, T은 위와 같이 AC으로부터 W상가 선분양에 관한 이야기를 전해들은 다음, 2007. 4. 6. Z 사무실에서 X과 사이에 W상가 지상 1층 1A57호 23.731평을 실제 분양대금 16억 1,370만 원, 분양예약대금 4억 6,800만 원으로 정하여 공동으로 선분양받는 내용의 계약을 체결하였고, 위 선분양대금을 X 명의의 계좌에 입금하였다(제1증거기록 제95면). 피고인 A은 위 계약이 체결된 후 AC, 피해자 S, T을 자신의 사무실로 오게 하여 "W상가 분양은 확실한 것이고, 만약 상가에 문제가 생기면 내가 책임지겠다. 내가 최대주주로 있는 O상가 2층 33.5평 박스매장을 담보로 제공하겠다"고 말하면서 피해자 S, T에게 O상가 청약입금표를 작성하여 견질용으로 교부하였고(제1증거기록 제96면), N회사의 주주명부 명세서(제1증거기록 제98면)를 함께 건네주었다. (마) 피해자 U 부분 피고인 A은 그 후 AC에게 전화하여 "상가 몇 개만 더 분양하면 조합 측과 빨리 일이 마무리되어 정식분양을 할 수 있으니 손님을 더 소개해 달라"고 요구하였고, 그 무렵 AC으로부터 피해자 U을 소개받았고, 위 피해자는 2007. 8. 28. Z 사무실에서 X과 사이에 W상가 지상 1층 1B13호 12.2968평(40.6507m²)을 3억 5,000만 원에 선분양받는 내용의 계약을 체결한 다음, 위 선분양대금을 X 명의의 계좌에 입금하였다(제1증거기록 제100면). X은 피해자 U과 계약서를 작성한 후 피고인 A으로부터 교부받은 AZ 명의의 분양대금 8억 원의 O상가 청약입금표를 위 피해자에게 담보로 제공하였다(제1증거기록 제101, 102. 104면). 피고인 A은 피해자 U에게 '피고인 A은 피해자 U이 X에게 지급한 상가분양대금 3억 5,000만 원에 대하여 이익금을 포함하여 5억 5,000만 원을 피해자 U에게 변제하겠다'라는 내용의 확인서, 현금보관증, 인감증명서를 교부하였다. 다. 쟁점별 판단 피고인들 및 X과의 관계 (가) 동업관계인지 비록 피고인 A이 일부 피해자들에게 '자신이 X의 동업자이다'는 내용의 말을 하였다고 하더라도, 위 선분양계약과 관련하여 피고인 A 명의의 계약서 등 문서를 작성한 사실이 없는 점, 위 선분양대금이 모두 X의 계좌에 입금되었을 뿐만 아니라, 피고인 A이 X으로부터 위 선분양대금 중 일부를 이익배당 등의 명목으로 분배받지 아니한 점, BD과 사이에 체결된 분양대행계약의 주체가 X이라는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A과 X 사이에 W상가 부분에 관한 선분양계약과 관련하여 동업계약이 체결된 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. (나) 상호간의 경제적 이해관계 X은 AQ으로부터 W상가 부분에 관한 분양대행권한을 위임받고 13억 원(7억 원 + 6억 원)을 지급한 사실, X이 피고인 A에게 투자자의 소개를 부탁하면서 AQ으로부터 유출받은 조합결의서, 조합회의록 등을 피고인 A에게 제시한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 의할 때, X은 AQ이 위 조합으로부터 W상가 부분을 일괄 매수할 수 있을 것으로 확신하고 있었다고 볼 수 있고, 다만 X의 분양대행권의 취득은 AQ과의 사이에서는 거의 확정되었으나, 최종적인 취득 여부는 여전히 AQ이 위 조합으로부터 W상가 부분을 일괄 매수할 수 있는지에 달려 있었다고 할 것이고, 이와 같은 상황에서 X으로서는 피고인 A의 소개에 의한 선분양받을 자(투자자)들로부터 교부받은 선분양대금을분양대행보증금 등 명목으로 AQ에게 교부함으로써 AQ이 위 조합으로부터 W상가 부분을 일괄 매수할 있도록 재정적인 도움을 주어야 하는 입장에 있었다고 할 것이다. 반면에 피고인 A은 당시 M으로부터 양수한 N회사 주식에 관한 인수자금의 조달에 어려움을 겪고 있었을 뿐만 아니라 O상가 투자자들로부터 투자금의 반환을 요구받고 있었던 상황이었으므로, X의 부탁에 따라 W상가의 선분양받을 자들을 소개하고, 그 대가로 X으로부터 사업자금을 차용하여야 할 처지에 있었고, 피고인 B은 위와 같은 경제적인 어려움을 겪고 있던 아들인 피고인 A을 위하여 사업자금의 조달에 도움을 주기 위하여 피고인 A을 통하여 X에게 선분양받을 자들을 소개하여야 할 처지에 있었다고 할 것이다. 중개인들 및 선분양받을 자들이 '분양권 내지 분양대행권의 취득이 확정되지 아니한 상황'을 인식하고 있었는지 여부 (가) 당시의 상황 그런데, AQ은 당시 위 조합으로부터 W상가 부분을 일괄 매수하기 위하여 노력하고 있었고, X은 AQ으로부터 분양대행권을 확보하기 위하여 AQ에게 분양대행보증금 및 로비 비용 명목으로 13억 원을 교부하고 있었을 뿐, AQ이 위 조합으로부터 W상가를 일괄 매수하는 계약을 체결하였거나, X이 W상가의 분양권자와 상가분양대행계약을 체결함으로써 W상가 부분을 분양하거나 분양대행할 수 있는 권한을 확보하지 아니한 상황에 있었음은 앞서 본 바와 같다. (나) 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 선분양계약이란 '분양권자 내지 분양권자로부터 분양권을 위임받은 분양대행권자 또는 그와 같은 권한의 보유 예정자가 정식 분양공고 이전에 분양자금 또는 분양대행보증금 등 자금조달을 위하여 시행하는 사전분양으로서 분양예약의 성격을 가지는 계약'이므로, 부동산 분양 및 중개 등에 대하여 관련 지식 내지 경험이 있는 사람이라면, 경우에 따라서 선분양계약의 주체가 그때까지 분양권 내지 분양대행권을 취득하지 못한 상태에서 선분양계약의 체결을 권유하고 있음을 인식할 수도 있는 점, 이 사건 선분양계약은 선분양받을 자들이 위험을 감수한 채 고수익을 쫓아 체결한 것이라고 할 수 있는 점, 피해자 Q은 당시 BE부동산 등을 통하여 X이 정식의 분양대행권을 취득하지 못하고 있음을 들었던 것으로 보이는 점, 중개인 AC, AD 역시 위 선분양대금이 위 조합의 조합원들에 대한 비자금 용도로 사용될 예정이고, 위 조합과의 절차상의 문제가 남아 있으며, 선분양계약의 체결 사실이 알려지면 계약이 무효가 될 수 있음을 알고 있었다고 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 중개인들 및 피해자들은, 적어도 당시에 피고인들 및 X이 W상가 부분에 관한 분양권 또는 분양대행권을 확정적으로 취득하지 아니한 미확정의 상태에 있었음에 대하여 인식을 하고 있었다고 봄이 상당하다. 기망행위의 인정 여부 (가) 고지의무 위반으로 인한 기망행위의 성립 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 이 사건의 경우 (고지의무의 내용) 위 인정사실에 의하면, 피고인들 및 X은 피해자들에게 'W상가 부분을 정식 분양하기 전에 일부 상가를 선분양하고 있는데, 지금 선분양계약을 체결하면 정식 분양가보다 싸게 매수할 수 있고, 나중에 분양절차가 시작되면 본 계약서를 작성한 다음 상가 소유권을 취득하거나 다른 사람들에게 전매하여 이익을 얻을 수 있다'고 설명하면서 W상가의 선분양을 제안하여 결국 선분양계약을 체결하였다는 것인바, W상가를 선분양받을 것을 희망하는 피해자들이 선분양계약의 체결 여부를 결정함에 있어, ' 피고인들 및 X이 W상가에 관한 분양권 내지 분양대행권을 보유함으로써 피해자들로 하여금 아무런 법적 하자 없이 상가의 소유권을 취득할 수 있도록 할 수 있는지, 피해자들이 지급하는 선분양대금이 피고인들 및 X이 말한 대로 분양권 내지 분양대행권을 취득하는 데에 사용될 것인지, 피해자들이 선분양계약 이후 정식의 분양계약을 체결하지 못함으로써 선분양대금 상당의 손해를 입게 될 경우를 대비하여 피고인들 및 X으로부터 제공받기로 예정된 담보가 위 손해를 회복시키기에 충분할 정도인지(아래에서 보는 바와 같이 피고인 A 등은 계약 체결 당시 피해자들에게 담보물을 제공하기로 약정한 사실이 인정된다)' 등은 가장 기본적이고도 중요한 선결적인 검토 사항이므로, 비록 피해자들이 당시에 피고인들 및 X이 W상가 부분에 관한 확정적인 분양권 내지 분양대행권을 취득하지 아니한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 피고인들 및 X은 피해자들에게, 첫째 위 항과 관련하여 '당시의 분양권의 보유 주체, 분양권을 양수하는 것이라면 분양권 양도양수계약의 계약당사자, 그 내용 및 계약의 이행 상황, 분양대행계약을 체결하는 것이라면 분양대행계약의 계약당사자, 그 내용 및 계약의 이행 상황' 등에 관한 사실을 고지하고, 둘째, 위 항과 관련하여, 피고인들 및 X이 피해자들로부터 지급받을 선분양대금의 용도를 고지하며, 위 항과 관련하여, 피고인들 및 X이 피해자들에게 제공할 예정인 담보물의 담보력에 관한 사실을 고지함으로써, 피해자들로 하여금 선분양계약의 체결 여부를 판단할 수 있도록 하여야 할 의무를 부담하는 것이고, 만약 피고인들 및 X이 피해자들에게 위 판단의 기초가 되는 사실들과 관련하여 거짓말을 하거나 과장하여 설명함으로써 피해자들에게 착오를 일으키게 하고 그에 기하여 선분양계약을 체결하도록 하였다면, 이는 사기죄의 기망행위에 해당된다고 할 것이다. (나) 분양권 및 분양대행권의 취득 가능성에 관한 허위 고지 AQ은 당시 위 조합으로부터 W상가 부분을 일괄 매입하기 위한 작업을 진행 중에 있었고, X은 AQ으로부터 분양대행권을 취득하기로 한 다음, AQ에게 위 조합원들에 대한 로비자금 등에 사용하기 위하여 분양대행보증금 명목으로 13억 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 불구하고 피고인들 및 X은 선분양받을 자들에게 위와 같이 'W상가 부분의 분양권을 양수받을 주체, 분양대행계약의 당사자, 위 각 계약의 진행 경과' 등에 관한 사실을 제대로 고지하지 아니한 채, 피고인 B 등을 통하여 피해자들에게 'W상가 부분 분양권을 확보하였다', 'AU 대표로부터 W상가 부분 분양권을 60억 원에 사 왔다', 'W상가 일반분양물권 800 내지 900평을 매입하였다', 'X이 운영하는 Z에서 W상가 일반분양분을 모두 매입하였고, AE에서 분양대행을 맡고 있다', 'W상가 부분을 위하여 계약금 60억 원을 지급하였다'고 말하였는바, 이는 허위 고지에 해당됨은 물론, 나아가 W상가 부분의 일괄 매매대금이 900억 원으로 가정한다면, 계약금은 그 10%인 90억 원 정도이므로, 그와 같은 상황에서 일부 피해자들이 피고인 B으로부터 위와 같은 말을 듣게 되면, 그들로서는 피고인 B 측이 위 조합으로부터 W상가 부분을 600억 원에 매수하는 내용의 계약이 적어도 당시에 '체결'되었다고 오인할 수 있는 것일 뿐만 아니라, 피고인들이 W상가 부분을 매수하는 지위에 있거나 매수 주체(AQ)와 동업관계에 있는 것처럼 오해할 수도 있는 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도, '피고인들 등이 분양대행권의 취득을 위하여 60억 원을 지급한 것이다'는 내용의 고지로 이해된다면, 이로써 선분양받을 자들로서는 분양대행권의 취득을 위해 거액의 60억 원이 지급되었다는 사실을 기초로 분양권 매수 주체(AQ)가 위 조합으로부터 W상가 부분을 일괄 매수하는 계약이 이미 체결 완료된 상태에 있다고 오인할 수 있는 것이므로, 어느 경우이든 피고인들의 선분양받을 자들에 대한 위와 같은 고지는 그들이 선분양계약의 체결 여부를 판단하는 데에 기초가 되는 사실로서, 분양권 및 분양대행권의 취득 가능성과 관련된 사실에 관하여 거짓말을 한 경우에 해당된다고 할 것이다. (다) 선분양대금의 용도에 관한 허위 고지 X은 이 법정에서 '진술인(X)이 피해자들로부터 수수한 선분양대금 중 9억 3,000만 원을 피고인 A에게 여러차례에 걸쳐 대여하였고, 그때마다 위 피고인으로부터 차용증을 교부받았다'고 진술하였는바, 선분양받을 자들로서는 자신들이 지급한 선분양대금이분양권 내지 분양대행권의 취득을 위한 자금에 사용되지 아니한 채 피고인 A의 O상가 분양사업 등을 위한 대여금으로 사용된다는 사실을 알게 되었다면, 위 선분양계약을 체결하지 아니할 수도 있었을 것이고, 사정이 그와 같다면, 이는 피고인들 및 X이 피해자들에 대하여 선분양대금의 용도에 관하여 묵비한 경우에 해당된다. (라) 제공 예정인 담보물의 담보력에 관한 허위 고지 판시 각 증거에 의하면, 피고인들 및 X은 위 선분양계약의 체결 이후에 피해자 Q, K, S, T, U에게 선분양대금의 담보를 위하여 O상가 청약입금표를 교부한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 A은 당시 O상가를 분양할 권한이 없음에도 임의로 위 청약입금표를 위조, 발행한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 이미 선분양계약이 체결되었음에도 그 이후에 비로소 피고인들이 대부분의 피해자들에게 청약입금표를 제공하게 된 이유를 설명하지 못하고 있는 점, 피고인 A은 피해자 R에게 약속어음공정증서를 작성하여 주었고, 피해자 U에게 '피고인 A은 피해자 U이 X에게 지급한 상가분양대금 3억 5,000만원에 대하여 이익금을 포함하여 5억 5,000만 원을 피해자 U에게 변제하겠다'라는 내용의 확인서, 현금보관증, 인감증명서를 교부하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들 및 X과 피해자들 사이에 위 선분양계약을 체결하기에 앞서 피고인들 및 X이 피해자들에게 선분양대금의 반환을 보장하기 위한 담보를 제공하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 그와 같은 약정의 경위, 목적 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 제공하기로 한 담보는 적어도 선분양대금의 회복을 보장할 정도의 담보력을 구비할 것이 예정되어 있었다고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 피고인들이 피해자들에게 일률적으로 O상가의 청약입금표를 교부한 것이라면, 이는 피고인들 및 X이 처음부터 적정한 담보력을 지닌 담보물을 제공할 의사 없이 담보물의 부실성에 관하여 묵비한 경우에 해당된다고 할 것이다. (마) 소결론 따라서 피고인들 및 X이 위 선분양계약을 체결함에 있어 피해자들을 상대로 선분양계약의 체결 여부를 판단함에 기초가 되는 주요한 사실인 '분양권 및 분양대행권의 취득 가능성', '선분양대금의 용도' 및 '제공 예정인 담보물의 담보력'에 관하여 허위의사실을 고지하면서 진실을 묵비한 사실이 인정되는 이상, 피고인들 및 X의 위와 같은 행위는 사기죄에 있어 기망행위에 해당된다고 할 것이다. 피고인 A 및 X에 대한 편취 범의의 인정 여부 (가) 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조), 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없으므로, 이른바 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 분양목적물에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 목적물을 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). (나) 판단 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 X은 피고인을 통해 M을 소개받아 AX상가 분양대행에 10억 원을 투자한 사실이 있고, 피고인은 X을 통해 AQ에게 W상가 부분 분양에 대한 참여를 부탁한 사실이 있는 점, X은 AQ과 사이에 AQ이 위 조합 이사들에게 로비하여 위 조합으로부터 W상가 부분을 매수하여 오면, X이 이를 분양하는 방법으로 업무를 분담하여 분양사업을 실시하기로 하였고, X은 피고인과 사이에 피고인이 선분양받을 자들을 유치하여 선분양계약을 체결하면 그에 따른 이익으로서 사업자금을 대여하기로 한 점, AQ은 당시 위 조합으로부터 W상가 부분을 매수하기 위해 조합 이사들을 상대로 로비를 하는 등의 노력을 하고 있기는 하였으나, 위 조합과 사이에 W상가 부분의 매매계약을 체결하거나 상가분양대행권을 확보하지는 못한 상황이었고, 피고인 및 X은 그러한 사정을 알고 있었던 점, 그럼에도 피고인은 위에서 살펴본 바와 같이 자신들이 확정적으로 분양대행권을 취득한 것처럼 피해자들에게 거짓말을 하였고, X은 피해자들이 그러한 거짓말을 믿고 계약을 체결하려 한다는 사실을 잘 알고 있음에도 이를 묵인하거나 오히려 같은 취지의 거짓말을 하고, 대통령 후보의 특보로서의 지위를 내세워 피해자들을 안심시킨 후 위 각 선분양계약을 체결한 점, 피해자들은 피고인 및 X이 AQ을 통해 W상가 부분의 분양대행권을 취득하였는지 여부에 관하여 위 조합을 상대로 확인하는 것이 사실상 불가능하였고, 피고인 및 X은 피해자들과 계약을 체결하면서 '극비리에 진행하여 모든 서류는 별도 금고에 보관하고 있다'라고 말하면서, 만약 보안을 지키지 아니할 경우 계약이 잘못될 수 있음을 여러 차례 언급함으로써 피해자들의 사실관계 확인을 어렵게 한 점, 피고인 및 X은 피해자들에게 선분양대금의 담보 명목으로 N회사 명의의 상가 분양 청약입금표를 교부하였으나, 위 청약입금표는 피고인이 미리 보관하고 있던 N회사의 인감을 사용하여 위조한 서류에 불과한 점, 피고인 및 X은, 피해자들이 분양지연에 대해 의심을 품고 항의하자, 피고인, X, M 사이의 채권에 관한 서류들을 교부하면서 선분양대금을 책임질 것을 약속하였으나, 위 채권들은 그 실재 여부가 확인되지 아니한 것들이고, 동일한 양도증서를 여러 피해자들에게 담보 명목으로 교부되기도 한 점, 피고인은 M과 사이에 체결한 N회사 주식양도계약에 따른 주식인수대금을 마련하기 위하여 노력하고 있었으나 투자자 모집, PF대출 등이 여의치 않아 자금상의 어려움을 겪고 있었고, X은 AX 분양대행사업이 제대로 진행되지 아니한 데다가, AQ에게 W상가 부분 분양대행보증금 및 위 조합에 대한 로비 자금 명목으로 지급할 돈이 필요하던 중이었으므로, 피고인 및 X은 당시 반드시 피해자들로부터 자금을 조달할 필요성이 있었던 점, 피해자들로부터 수수한 선분양대금 중 9억 3,000만 원은 X에게 교부되어 피고인이 사용하였고, 13억 원은 X이 AQ에게 W상가 부분 로비자금 명목으로 제공하는 등의 용도로 사용한 점, ⑩ 피고인은 자신의 역할이 단순히 X에게 분양계약자를 소개하여 주는 것에 불과하였다고 주장하나, 피고인은 피해자들에게 'X과 동업으로 상가 분양을 하고 있다' 또는 '내가 하는 사업이다'라는 취지로 여러 차례 말하였고, 피해자들에게 자신이 N회사의 주주임을 강조하면서 O상가 청약입금표를 교부하고, 피해자 R에게 자신의 명의로 약속어음 공정증서를 작성하여 주는 등 스스로 담보를 제공하였으며, 피해자들이 계약 지연에 대해 항의하자 이를 수습하기 위하여 노력하였고, X으로부터 별도의 소개비를 받지 아니한 사실에 비추어 보면, 피고인은 X에게 투자자를 소개하는 역할에 그치는 것으로 보기 어려운 점을 종합하여 보면, 피고인 및 X은 피해자들과의 W상가 부분 선분양계약 당시 AQ이 W상가 부분 또는 W상가 부분의 분양대행권한을 확보하지 못할 경우 피해자들에 대한 W상가 부분의 분양이 불가능하게 될 가능성이 있음을 인식하고도 이를 용인한 채 피해자들에게 W상가 부분의 분양권한, 선분양대금의 담보 등에 관하여 기망하여 위 각 선분양대금 상당의 금원을 수수하였음이 인정되므로, 피고인 및 X의 편취 범의를 인정할 수 있다. 피고인 B의 공모 여부 위 인정사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 A의 어머니로서 부동산중개사무소에서 오랫동안 근무하면서 부동산 투자 사업을 진행한 경험 및 경력을 가지고 있었던 반면, A은 부동산 사업의 경험 부족으로 피고인의 도움을 많이 받았고, 피해자 Q 및 AC, AD 역시 피고인과 오랫동안 친분을 유지하면서 부동산 투자와 관련한 도움을 받아왔던 점, 피고인은, A이 N회사의 주식인수대금을 마련하는 데 어려움을 겪고 있어 자금이 급하게 필요하다는 사실을 잘 알고 있었던 점, 피고인은 피해자 Q에게 W상가 부분을 분양받도록 여러 차례 적극적으로 권유하였고, 피해자 Q이 분양계약을 체결한 이후에도 다시 추가로 상가를 분양받도록 강하게 권유하였을 뿐만 아니라, 그 과정에서 피해자 Q에게 A과 X이 W상가 부분 분양대행권을 확보한 것처럼 말한 점, 피고인은 정식 분양이 지연되면서 피해자 Q이 분양대금의 반환을 요구하자 M을 만나게 하는 등 분양계약의 유지를 위해 적극적으로 노력한 점, 피고인은 실제 W상가 부분 분양을 위해 투자한 사실이 없음에도, AD에게 "나도 W상가 부분 분양대행권을 위해 10억 원을 투자하였다"라고 말하면서 계약체결을 권유하였고, AC에게도 "60억 원을 주고 분양대행권을 따 왔는데, 그 중에 15억 원을 투자하였다. 걱정 말고 계약하라"라고 말하였는데, AD, AC은 당시 A, X을 믿을 수 없어 계약체결을 망설이고 있던 중 피고인으로부터 위와 같이 거액 투자의 말을 믿고 계약체결을 결심하였다고 진술하는바, 피고인이 기존에 형성된 AD, AC과의 신뢰관계를 이용하여 허위의 사실을 고지함으로써 피해자들의 계약체결을 적극적으로 독려한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 A, X이 위 선분양과 관련하여 허위사실로써 피해자들을 기망하여 선분양계약을 체결하는 것임을 알면서도 피해자 Q을 적극적으로 권유하여 선분양계약을 체결하도록 하였고, AD, AC에게 자신이 수억 원을 투자하여 상가분양대행권을 확보하였다고 말하여 선분양을 받도록 독려함으로써 피해자들로부터 선분양대금을 수수한 것이고, 사정이 그와 같다면, 피고인이 A, X의 피해자들에 대한 편취 범행에 가담하였음을 인정할 수 있다. 부가적·가정적 판단 (중개인들의 선분양받을 자들에 대한 기망행위가 피고인들 및 X의 사기죄 성립에 미치는 영향) 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인 A 및 X(이하 본항에서 '피고인 등'이라 한다)이 위와 같이 선분양계약을 체결함에 있어, 피해자 K와의 사이에서 AD의 중개와, 피해자 R, S, T, U과의 사이에서 AC의 중개를 각 거치면서, 피고인 등의 분양대행권 취득 등 W상가 분양에 관한 주요한 설명 및 안내가 위 피해자들보다 AD 및 AC을 상대로 먼저 이루어졌고, 그 후 위 중개인들의 중개에 의하여 최종적으로 위 피해자들과의 선분양계약이 체결되었는바, 사실관계가 그와 같다면, 위 피해자들은 위 중개인들을 거쳐 위 피고인 등의 기망행위에 의하여 간접적으로 기망당한 피기망자들에 해당되므로, 그 과정에서 위 중개인들이 자신들의 소개수수료 취득을 위한 목적 아래 위 피해자들을 상대로 기망한 사정이 인정된다고 하더라도, 위 중개인들의 그와 같은 행위가 피고인 등과 공범관계를 형성하는지는 별론으로 하고, 위 피해자들이 피고인 등의 기망행위로 인하여 위 선분양계약을 체결하였음이 인정되는 이상, 위와 같은 사정이 피고인 등의 사기죄 성립에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이다. 3. 따라서 피고인들의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 [법률상 처단형의 범위] 피고인 A : 징역 3년 이상 22년 6월 이하 피고인 B : 징역 1년 6월 이상 11년 3월 이하 [양형기준의 적용 여부] 1. 피고인 A 피고인 A의 각 범행은 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 2. 피고인 B {범죄 유형의 결정} 사기범죄, 조직적 사기의 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) {특별양형인자} 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 {권고형의 범위} 감경영역(징역 2년 이상 5년 이하) [선고형의 결정] 이 사건 범행은, 피고인들이 공모하여 O 상가를 분양하여 줄 능력이 없음에도 피해자 J을 기망하여 피해자로부터 금원을 편취하고, X과 공모하여 W상가를 분양할 수 있는 능력이 없음에도 나머지 피해자들을 기망하여 그 피해자들로부터 선분양대금 상당의 금원을 편취한 것으로, 피고인 A은 이 사건 이전에 이미 O상가 분양과 관련하여 약 60억 원을 편취한 범행을 저지른 점, 편취액이 합계 25억 원 상당의 거액으로서 피해자들에게 중대한 경제적 피해를 입게 한 점, 그럼에도 불구하고 피고인들은 X 등에게 모든 책임을 전가하고 자신들의 범행을 부인하면서 반성하지 아니한 채 피해자들에 대한 피해 회복을 위한 진지한 노력을 하지 아니하고 있는 점, 피해자들도 피고인들에 대한 강력한 처벌을 원하고 있는 점을 고려하면, 피고인들에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인 A은 집행유예 이상의 처벌 전력이 없고, 피고인 B은 초범인 점, 피고인 A은 판결이 확정된 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 함께 재판받을 수 있었던 점, 피해자들도 피해 발생에 일부 책임이 있는 점, 편취액 중 일부는 AQ을 통해 W상가 부분 일괄 매수를 위해 사용된 것으로 보이는 점, X이 피해자 R에 대한 피해를 변제하고 위 피해자와 합의한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 각 형을 정하기로 한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 2011고합54 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 피해자 R, S, T, U으로부터 합계 1,302,000,000원을 교부받아 이를 편취함으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 위반하였다. 2. 관련 법리 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 어떤 기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 상당하나, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라 도각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립하는 것이고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조). 3. 판단 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 이를 포괄일죄로 보고 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만에 해당한다는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였다. 그러나 앞서 거시한 각 증거에 의하면, 피고인들은 위 피해자들에 대한 개별적인 기망행위를 하여 각각 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 각 공소사실은 포괄일죄의 관계가 아니라 위 피해자들 별로 실체적 경합범의 관계에 있다고 봄이 상당하고, 또한 위 피해자들에 대하여 별개로 성립하는 사기죄의 편취액이 5억 원에 미달하므로, 이 부분 각 공소사실에 대하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립된다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 이득액이 5억 원 이상임을 전제로 하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 위반의 구성요건을 충족하지 아니하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 공소사실에는 위 피해자들에 관한 판시 각 사기죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 각 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.