서울동부지방법원-2011고단2066

범죄사실 피고인은 2010. 8. 12. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 10.30. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 E, F으로부터, '인천국제공항공사가 발주하는 삼목도 일대 대단위물류단지조성공사에서 발생할 원석 923만 루베의 외부반출공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 G로부터 양수해 올 수 있다. 이 사건 공사에 대해 하도급계약을 체결해 주겠다'는 제의를 받았고, 이에 피고인은 2008. 6. 중순경 서울 광진구 H빌딩 303호에 있는 피고인 운영의 주식회사 I(이하 'I'라고 한다) 사무실에서 피해자 J에게 '계약금 5억 원을 주면 이를 F에게 전달하여 이 사건 공사에 관한 하도급계약을 체결하게 해 주겠다'고 말하여 피해자로부터 2008. 7. 15. 2억원, 2008. 8. 14, 3,000만원, 2008. 9. 1. 1억 원, 2008. 9. 9. 1억 4,000만 원, 2008. 9. 10. 2,000만원, 2008. 9. 12. 700만원, 2008. 9. 26. 300만 원 등 합계 5억 원을 위 하도급공사의 계약금 명목으로 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 2008. 9. 9. 경 1,000만 원, 2008. 9. 10.경 4,000만원, 2008. 9. 16.경 100만 원, 2008. 9. 17.경 160만원, 2008. 9. 18.경 10만 원 등 합계 5,270만 원을 I의 운영자금 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다.1) 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 제3회, 제5회 공판조서 중 J, E의 각 일부 진술 기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(1, 2, 3, 4, 6회) 중 각 일부 기재, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 (4, 6회) 중 J의 일부 진술 기재 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서, J 검찰 진술조서 중 일부 기재 1. 수사보고(고소인 자료 제출), 수사보고(피의자 A 자료제출 2) 중 일부 기재(피고인에 대한 검찰 진술조서, E에 대한 검찰 피의자신문조서), 수사보고(피의자 F 자료제출) 중 일부 기재(공동사업투자약정서), 수사보고서(영수증 첨부), 수사보고서(통장사본 1) 피고인의 수령액 및 횡령액의 내역은 별지 기재와 같음. 및 거래내역 명세서 첨부), F 피의자신문조서 등 1부, 수사보고서(압수수색검증영장 집행결과 보고), 수사보고서(금융영장 집행 종합 보고) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인은, 2008. 9. 10.경 소비한 4,000만 원은 피해자 J에게 영수증(수사기록 928면)을 발행해주고 그의 승낙을 얻어 회사운영비로 지출한 것이라고 주장한다. 그러나 피고인이 드는 2008. 9. 10.자 영수증은, 피고인이 하도급공사계약금으로 수령하였음을 자인하는 금액들(2008. 7. 15.자 2억 원, 2008. 8. 14.자 3,000만원, 2008. 9. 1.자 1억 원)에 관하여 작성된 다른 영수증과 그 기재내용에 있어 아무런 차이가 없고, 증인 K의 증언은 '위 4,000만 원은 공사계약금과 별도로 차용한 돈이라는 말을 피고인으로부터 들었다'는 것에 불과하며, '2008. 9. 12. 수령한 700만 원(별지 내역표 순번 6)은 직원들에 대한 추석 휴가비 명목으로 피고인 개인이 차용해 간 것이나, 그 외에는 피고인에게 대여한 돈이 없다'는 취지의 J의 진술 등(수사기록 79, 1988면 참조)을 비롯하여 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 위 돈은 하도급공사계약금 용도로 수령한 것임을 인정할 수 있다. 위 주장은 받아들일 수 없다. [피고인은 수사기관에서 '피고인과 J이 동업을 하였으므로 J도 피고인이 사업경비로 사용하는 것을 알고 있었고 동의를 하였다'고 진술하는 등 수사기록 935) 위 4,000만 원을 비롯하여 별지 내역표 4, 5, 7, 8, 9의 돈 전부를 J의 승낙을 얻어 사용하였다는 취지의 주장을 하였으나, 피고인과 J이 공동으로 주식회사 별진토건을 인수한 것은 2008. 12. 23. 경인 점(수사기록 1318) 및 위 법인인수 약정 시기에 관한 피고인의 진술내용(수사기록 1960면) 등에 비추어 보면, 위 돈들이 J의 승낙을 얻어 사용한 돈이라고 할 수 없다.] 2. 또한 피고인은 이 법정에 이르러, 'F이 사단법인 L(이하 'L'이라고 한다)를 인수하면 이 사건 공사 외에도 여러 가지 관급공사를 할 수 있다고 제의하여 처음엔 거부하다가 어쩔 수 없이 L을 인수하기로 하고 2008. 9. 2. 법인 인수약정을 체결하고 그 인수대금으로 F에게 5억 원을 지급하였다'고 주장하나, 개) 피고인의 수사기관 진술(수사기록 901, 936, 1968, 1986 면 등)에 의하더라도 피고인은 2008. 10. 경에야 F 등으로부터 L에 대해 이야기를 듣기 시작하였고, (나) J은 그 뒤인 2008. 10. 20. 또는 2008. 11.경 비로소 L 에 관하여 알게 되고 L 인수자금 명목으로 돈을 교부하기 시작하였다고 보이므로(수사기록 556, 917, 921, 1448, 1449면), 유죄로 인정되는 별지 내역표 기재 금액들(2008. 9. 18. 까지의 사용액)에 대하여 피고인이 J에게 L 인수자금으로 사용하겠다'고 이야기하고 승낙을 얻어 사용한 것으로 볼 수 없다. 피고인의 주장은 이유 없다. [피고인은 수사기관에서는 위 주장과 달리, 피해자로부터 받아 F에게 전달한 돈은 전부 이 사건 공사 하도급공사계약금으로 지급한 것이고 L 인수자금으로 지급한 것이 아니라는 취지로 주장한 바 있다(수사기록 901, 939면 등). 그러나, F에게 전달하였다는 약 6억 1,500만 원의 출처에 관하여 피고인 스스로 진술한 내용(수사기록 391, 933, 1757면)에 의하더라도 별지 내역표 4, 5, 7, 8, 9 의 금액은 피고인 자신이 사용한 것으로 보인다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 형법 제355조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범 처리 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 유리한 정상 : 범행 당시 피고인과 피해자 사이의 관계 등에 비추어 범행경위에 참작할 만한 사정이 있는 점 불리한 정상 : 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력이 있는 점, 피해회복이 이루어지지 않은 점 무죄부분 1. J에 대한 일부 횡령의 점(2008. 7. 15.자 1억 원 횡령의 점 ; 이유 무죄) 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인이 2008, 7. 15, J으로부터 이 사건 공사의 하도급계약 체결을 위한 계약금 명목으로 2억 원을 교부받았음에도 불구하고 이를 F에게 전달하지 않고 그 중 1억 원을 임의로 다른 용도에 소비하여 횡령하였다."는 것이고, 이에 대해 피고인은 수사기관에서부터 일관하여 'J이 위 2억 원 중 1억 원은 임대료, 직원 급여 등 I의 사업경비로 사용할 것을 승낙하였다'는 취지로 변소하여 왔는바, (가) 피고인의 변소에 부합하는 증인 K의 증언은 그 내용이 구체적이어서 신빙성이 있으며(I의 임직원이라는 점만으로는 신빙성을 배척하기 어렵다), (나) J의 수사기관에서의 진술 중 일부 내용(3,000만 원을 피고인에게 빌려주려 하였다가 되돌려 받았다는 부분도 K의 진술과 부합하는 등의 사정에 비추어 보면, 위 공소사실에 관하여 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 있다고 할 수 없다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 2. D에 대한 횡령의 점 가. 이 부분 공소사실은 "피고인은 2009. 9. 2.경 주식회사 I 사무실에서, 피해자 D에게 '경기도 연천군 M 댐공사의 토사채취 공사에 대하여 하도급계약을 체결하게 해주겠다'고 제안하여 피해자로부터 그 공사계약금 명목으로 1,300만 원을 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 시경 700만 원만을 공사계약을 위해 N에게 전달하고 나머지 600만 원은 개인용도로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다."는 것인바, 이에 대해 피고인은 수사단계에서부터 N이 피고인에게 연천군 M 댐공사에 대해 이야기하며 "법인을 연천으로 옮기면 공사를 수주할 수 있다"고 하면서 그에 필요한 비용을 조달해주면 이익금을 분배해주겠다고 하였고, 그 후 피고인이 D으로부터 2009. 2. 5. 에 300만 원, 2009. 2. 19. 에 1,000만 원을 빌린 것은 사실이다. 그러나 2009. 2. 19. 에 빌린 1,000만 원은 당시 사업경비가 부족하여 피고인이 개인적으로 차용한 것이지 M 댐공사와 관련하여 빌린 것이 아니므로 N에게 전달할 돈이 아니다'라는 취지로 변소하여 왔다. 나. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우 성립하는 범죄로서 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하려면 위 1,300만 원이 M 댐공사와 관련하여 N에게 전달하기로 한 돈이었다는 점(용도가 특정된 돈으로서 피고인이 교부받은 후에도 여전히 D의 소유였다는 점)이 증명되어야 할 것인데, 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 위 돈은 D이 피고인에게 대여한 것이었을 가능성을 배제할 수 없다. D은 수사기관에서 분명히 1,300만 원을 M 댐공사와 관련하여 전달하여 주었다'고 진술하고(수사기록 1321)', 이 사건에서 증인으로 출석하여서는 '피고인에게 1,300만 원을 교부했는데, 그 명목은 N에게 전달하여 공사하도급계약을 해주기로 한 것이었다. 1,300만 원을 교부할 때 모두 N에게 전달할 것을 확인하고 교부하였다'고 공소사실에 부합하는 진술을 하고, 'M 댐공사를 하는데 투자하라고 했지 빌려준 것은 아니며, 투자금인데도 차용증을 받은 것은 피고인이 책임을 진다고 하였기 때문이다. 돈은 피고인에게 주었으나 N에게 투자한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 그러나, (가) 이 처음 피고인을 고소한 내용은 '피고인이 연천군 소재 M 댐공사를 하는 0으로부터 토사채취 운반 등의 공사를 하청받도록 해준다고 거짓말하여 1,500만 원을 교부받아 편취하였다'는 것이었고, 고소보충 진술 당시에도 '피고인이 "위 토사채취공사 등을 하청받을 수 있으니 돈을 빌려 달라. 공사 시작하면 선수금이 나오는데 금방 돈은 갚아주겠다"라고 거짓말하여 이를 믿고 1,300만 원을 빌려주었다'고 진술한 것을 비롯하여 여러 차례에 걸쳐 '피고인, N의 말을 믿고 돈을 빌려주었다'고 진술한 점(수사기록 547 면 등), (나) D은 법정에서 '피고인에게 준 돈이 투자금이었다면, 수익금으로 얼마를 받기로 하였는지'를 묻는 질문에 대해 '공사수익이 얼마가 난다고 했고, 증인이 "왜 그 돈이 필요하냐"고 하니까 "사무실을 옮겨야한다"고 하였다'고 답변하면서 얼마의 이익금이 생긴다고 하였는지는 정확히 기억이 안 난다'고 진술하였으나, 수익금 분배 약정에 관한 아무런 자료가 없어 위진술은 선뜻 믿을 수 없을 뿐 아니라, 오히려 피고인에게서 교부받은 2009. 2. 5.자 영수증(수사기록 177, 1360면)에는 '피고인이 3,000,000원을 M 댐공사 비용으로 차용한다'고 기재되어 있고, 2009. 2. 19.자 영수증(수사기록 460, 1362면)에도 '일금 13,000,000원을 2009. 2. 27.까지 변제하는 것으로 하고 차용한다'고 되어 있는 점에 비추어 보면, D의 진술은 그 내용 자체의 합리성이나 일관성이 결여되어 믿기 어렵다. 그리고 위 2009. 2. 5.자 영수증에는 피고인이 300만 원을 'M 댐공사 비용'으로 차용함이 명시된 데 반하여 2009. 2. 19.자 영수증에는 단순히 1,300만 원을 2009.2. 27.까지 변제한다고만 기재되어 있어 피고인의 주장에 부합한다. 또한, 피고인이 수사기관에서 '경비로 사용한다고 빌렸고, 사무실 운영비로 사용하였다'는 취지로 진술한 내용(수사기록 421)은 '피고인이 "공사를 하청받으려면 공사지역으로 법인을 옮겨야 한다. 사무실을 옮기려면 보증금 등 비용으로 2,500만 원이 필요하다"고 말하였다'는 J의 진술(수사기록 1320) 및 피고인에게 돈이 필요한 이유를 묻자 '사무실을 옮겨야한다'고 하였다는 D의 위 일부 증언과도 부합한다. 다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.