서울동부지방법원-2012고합137

공소사실 피고인은 2007. 9. 1.경부터 피해자인 학교법인 D학원이 운영하는 E대학교(이하 피해자, 사립학교 또는 E대학교로 줄여 표현한다)의 건축과 차장으로 건축과 업무를 총괄하는 한편 E대학교 내의 건축물 관련 중요사항을 심의・의결하는 E대학교 건설위원회의 간사 업무를 담당하였다. E대학교 건축과는 E대학교가 건축물을 신축할 경우 관련 업무에 대한 계획을 세워 집행하되, 중요사항은 건설위원회의 심의, 의결을 거쳐 재단의 승인을 받아 최종적으로 결정하게 되어 있다. 따라서 건축과 업무를 총괄하고 건설위원회의 간사 업무를 담당하고 있는 피고인은 선량한 관리자의 주의로서 신의성실 원칙에 입각하여 건설위원회가 적법하고도 적정한 낙찰자 선정방법을 채택할 수 있도록 낙찰방법에 관하여 충분한 사전 검토 후 이를 정확하게 보고하여야 하고, 입찰 과정을 적법하고 적정하게 진행하여 피해자에게 재산상 손해가 가지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 E대학교가 임시이사 체제로 운영되고 있었고 건설위원회가 재산적 문제에 관심이 부족한 대학 총장, 교무처장 등 건축비전문가로 운영되고 있음을 기화로, 2008. 6. 24.경 서울 광진구 F에 있는 피해자 E대학교의 G 10층 소회의실에서 개최된 E대학교 학생회관 신축과 관련된 건설위원회에 간사 자격으로 참석하여 학생회관 신축공사 감리용역 및 시공업체 선정에 "국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률"을 적용하여 현실에 맞는 적법한 계약(입찰, 낙찰)을 이행하는 것으로 하여 입찰・낙찰방법에 관하여 보고함에 있어서, 일반경쟁입찰과 지명경쟁입찰과 달리 제한경쟁입찰에 대하여는 장점만 설명하고, 위 법률상 낙찰자 선정방법으로서 제한적 최저가 낙찰방법은 58억 3,000만 원 미만의 공사에만 적용되었을 뿐만 아니라 예정가격의 90% 직상가격(90%를 넘는 가격 중 가장 낮은 가격을 의미함) 응찰자를 낙찰자로 선정하는 방식으로 운영되어 오다가 1999. 9. 9. 재정경제부령에 의하여 폐지된 제도이고 1995. 8. 이후 E대학교의 신・증축공사 관련 시공업체 선정에 있어 제한적 최저가 낙찰방법을 채택한 사실이 없음에도 불구하고 '낙찰방법 선정방법으로 최저가 낙찰방법, 제한적 최저가 낙찰방법, 적격심사 낙찰방법, 부찰제가 시행되고 있으며, 제한적 최저가 낙찰방법은 공사대금과 상관없이 발주기관의 성격과 입찰공고에 따라 75~90% 이상 입찰자 중 최저가를 낙찰하는 방법'라는 취지로 허위보고를 하고, 건설위원회에서 피고인이 보고한 대로 제한적 최저가 낙찰방법을 채택하는 경우 예정가격의 몇 % 직상가격 응찰자를 낙찰자로 선정할 것인가에 관하여 충분한 논의와 결정이 이루어지도록 하여야 함에도 위원들이 찬성하는 안에 표시를 하도록 되어 있는 의견서의 '낙찰방식에 관한 제한적 최저가 낙찰방법의 비고'란에 임의대로 "90%"를 기재해 놓아 건설위원회에서 제한적 최저가 낙찰방법을 채택하는 경우 예정가격의 90% 직상 가격 응찰자가 낙찰자로 선정되도록 하였다. 피고인은 이후 제한적 최저가 낙찰방법에 의하여 시공업체를 선정할 경우 설계 가격에 대한 적정 여부 검토 후 부가가치세액 등을 합산한 기초금액을 결정하고, 재료비, 노무비, 경비 등이 과다 또는 과소 계상되어 있다고 판단되는 경우 등 불가피한 사유가 있을 때에 이를 가감 조정하여 기초금액을 확정한 후 이를 기준으로 ±3% 범위 내에서 15개의 복수예비가격을 작성하여 입찰일 전일부터 기산하여 7일 전까지 게시판에 게시하고, 입찰 참가자들에 의하여 추첨된 4개의 복수예비가격의 평균가격으로 산정된 금액을 예정가격으로 하여 입찰자 중 예정가격의 90% 직상 가격 응찰자가 낙찰자로 선정되도록 하여야 했다. 그러나 피고인은 E대학교 학생회관의 설계업무를 담당하였던 ㈜일신설계종합건축사사무소로부터 설계 가격을 접수하지도 않은 상태에서 ㈜서희건설 등 입찰참가 예정인 건설회사 3곳으로부터 적정 가격을 확인한 후 2008. 8. 18. 개최된 건설위원회에 기초금액을 157~159억 원(보고된 금액은 160~162억 원이나 이는 푸드코트 인테리어 공사비 3억 원이 포함되어 있어 실제 기초금액은 최대 159억 원임) 정도 되는 것으로 보고하였고, 위와 같이 기초금액을 159억 원으로 결정하였으면 이를 기준으로 ±3% 범위 내에서 15개의 복수예비가격을 작성하여 이를 게시하여야 함에도 이를 전혀 게시하지 않았으며, 2008. 9. 10.경부터 같은 달 11. 오전 사이에 피고인 마음대로 162억 원 상당을 적정 낙찰가격으로 보고 이를 역으로 계산하여 179억 3천만 원을 기초금액으로 하여 복수예비가격표를 작성한 다음 E대학교 총장 H의 확인을 받았고, 입찰에 참가한 14개 업체의 관계자로 하여금 복수예비가격표 중 2개씩 선택을 하도록 한 다음 다수가 선택한 181억 6,100만 원과 183억 1,500만 원 외에 6개의 가격이 2회씩 선택되었음에도 임의대로 그 중 178억 5,300만 원과 173억 9,100만 원을 선택하여 위와 같이 선택된 4개의 예비가격의 평균가격인 179억 3,000만 원을 예정가격으로 결정하였으며, 2008. 9. 11. 14:00경 E대학교 I에서 실시된 입찰에서 예정가격 179억 3,000만 원의 90%인 161억 3,700만 원보다 400만 원이 많은 161억 4,100만 원으로 응찰한 ㈜서희건설이 낙찰받도록 하였다. 피고인은 적법한 최저가 낙찰방법을 채택하였다면 132억 7,700만 원으로 입찰에 참가한 양우건설㈜이 낙찰받았을 것이고, 제한적 최저가 낙찰방법에 의하더라도 피고인이 건설위원회에 보고한 기초금액 159억 원을 기초로 복수예비가격표를 작성하고 이에 따라 예정가격을 결정하였으면 155억 7,900만 원 상당으로 입찰에 참가한 ㈜신동아건설이 낙찰받았을 것임에도 위와 같이 업무상 임무에 반하여 적법하고 적정한 입찰업무를 수행하지 아니하여 ㈜서희건설에는 최저가 낙찰방법에 의한 경우와 비교하여 28억 6,400만 원 상당의 재산상 이익을, 적법하고 적정한 제한적 최저가 낙찰방법에 의한 경우와 비교하여 5억 6,100만 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 공소제기 죄명 및 적용법조 검사는 공소사실에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용하여, 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 공소제기하였다. 3. 구성요건에 따른 공소사실 분석 가. 이 사건 공소사실이 유죄가 되기 위하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 구성요건인 "타인의 사무를 처리하는 자(피고인)가 그 업무상 임무에 위배하는 행위로써 제삼자[㈜서희건설]로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하여 본인(E대학교)에게 손해를 가하였고, 그 이득액이 5억 원 이상"이라는 점이 인정되어야 한다. 그러므로 피고인이 처리하는 사무, 피고인의 업무상 임무 위배 행위, ㈜서희건설의 이익 취득, E대학교의 손해가 각 특정되어야 하고, 피고인의 업무상 임무 위배 행위와 ㈜서희건설의 이익 취득, E대학교의 손해 사이에 인과관계가 존재하여야 한다. 나. 공소사실이 적시하고 있는 피고인의 구체적인 임무위배 행위를 특정하면 다음과 같다(이하 피고인의 공소사실 기재 구체적인 임무 위배행위를 순번에 따라 ' 행위' 내지 ' 행위'라 한다).다. 다음으로 공소사실이 적시하고 있는 ㈜서희건설의 이득액 또는 공소사실 기재 피해자인 E대학교의 손해액과 그 전제 사항을 표시하면 다음과 같다[모두 공소사실 기재 자체에 의한 것이다. 이하 ㈜서희건설의 이득액 또는 공소사실 기재 피해자인 E대학교의 손해액을 순번에 따라 ' 손해액' 또는 ' 손해액', 이득액 또는 손해액 산정방식을 순번에 따라 ' 산정방식' 또는 ' 산정방식', 이득액 또는 손해액 산정의 전제를 순번에 따라 ' 전제', ' 전제'라 한다].라. 앞서 본 내용과 같이 피고인의 업무상 임무 위배 행위와 ㈜서희건설의 이익 취득, E대학교의 손해 사이에 인과관계가 존재하여야 하므로, 피고인의 공소사실 기재 구체적인 임무 위배행위인 행위 내지 행위를 ㈜서희건설의 이득액 또는 공소사실 기재 피해자인 E대학교의 손해액, 이득액 또는 손해액 산정방식, 이득액 또는 손해액 산정의 전제와 인과관계에 놓이도록 연결하면 다음과 같다.마. 이러한 분석을 토대로, 이득액 또는 손해액 산정의 전제[피고인의 업무상 임무 및 그 위배행위와 ㈜서희건설의 이득(피해자, 사립학교의 손해)과의 인과관계]가 인정될 수 있는지를 판단한다. 4. 판단 가. 전제가 인정될 수 있는지에 관한 판단 1) 관련 규정 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조(계약의 방법) 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 하는 경우에는 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적・성질・규모 등을 고려하여 필요하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약에 의할 수 있다. 제10조(경쟁입찰에 있어서의 낙찰자 결정) 세입의 원인이 되는 경쟁입찰에 있어서는 최고가격의 입찰자를 낙찰자로 한다. 다만, 계약의 목적, 입찰가격 및 수량 등을 고려하여 대통령령으로 기준을 정한 경우에는 그러하지 아니하다. 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 다음 각 호의 1의 기준에 해당하는 입찰자를 낙찰자로 한다. 1. 충분한 계약이행능력이 있다고 인정되는 자로서 최저가격으로 입찰한 자 2. 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자 3. 기타 계약의 성질・규모 등을 감안하여 대통령령으로 특별히 기준을 정한 경우에는 그 기준에 가장 적합하게 입찰한 자 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "추정가격"이라 함은 물품・공사・용역 등의 조달계약을 체결함에 있어서국가를 당사 자로 하는 계약에 관한 법률(이하 "법"이라 한다) 제4조의 규정에 의한 국제입찰 대상 여부를 판단하는 기준 등으로 삼기 위하여 예정가격이 결정되기 전에 제7조의 규정에 의하여 산정된 가격을 말한다. 2. "예정가격"이라 함은 입찰 또는 계약체결 전에 낙찰자 및 계약금액의 결정기준으로 삼기 위하여 미리 작성・비치하여 두는 가액으로서 제8조의 규정에 의하여 작성된 가격을 말한다. 제8조(예정가격의 결정방법) 예정가격은 계약을 체결하고자 하는 사항의 가격의 총액에 대하여 이를 결정하여야 한다. 다만, 일정한 기간 계속하여 제조・공사・수리・가공・매매・공급・임차등을 하는 계약의 경우에 있어서는 단가에 대하여 그 예정가격을 결정할 수 있다. 공사계약에 있어서 그 이행에 수년이 걸리며 설계서 등에 의하여 전체의 사업내용이 확정된 공사(이하 "장기계속공사"라 한다) 및 물품의 제조 등의 계약에 있어서 그 이행에 수년이 걸리며 설계서 또는 규격서 등에 의하여 당해 계약목적물의 내용이 확정된 물품의 제조 등(이하 "장기물품제조 등"이라 한다)의 경우에는 총공사・총제조 등에 대하여 예산상의 총공사금액(관급자재 금액은 제외한다) 또는 총제조금액(관급자재 금액은 제외한다) 등의 범위 안에서 예정가격을 결정하여야 한다. 제9조(예정가격의 결정기준) 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 다음 각 호의 가격을 기준으로 하여 예정가격을 결정하여야 한다. 1. 적정한 거래가 형성된 경우에는 그 거래실례가격(법령의 규정에 의하여 가격이 결정된 경우에는 그 결정가격의 범위 안에서의 거래실례가격) 2. 신규개발품이거나 특수규격품 등의 특수한 물품・공사・용역 등 계약의 특수성으로 인하여 적정한 거래실례가격이 없는 경우에는 원가계산에 의한 가격. 이 경우 원가계산에 의한 가격은 계약의 목적이 되는 물품・공사・용역 등을 구성하는 재료비・노무비・경비와 일반관리비 및 이윤으로 이를 계산한다. 3. 공사의 경우 이미 수행한 사업을 토대로 축적한 실적공사비로서 중앙관서의 장이 인정한 가격 4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 가격에 의할 수 없는 경우에는 감정가격, 유사한 물품・공사・용역 등의 거래실례가격 또는 견적가격 제1항의 규정에 불구하고 해외로부터 수입하고 있는 군용물자부품을 국산화한 업체와 계약을 체결하려는 경우에는 그 수입가격 등을 고려하여 방위사업청장이 인정한 가격을 기준으로 하여 예정가격을 결정할 수 있다. 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항의 규정에 의하여 예정가격을 결정함에 있어서는 계약수량, 이행기간, 수급상황, 계약조건 기타 제반 여건을 참작하여야 한다. 제1항 내지 제3항 외에 예정가격의 결정에 관하여 필요한 사항은 기획재정부장관이 정한다. 제42조(국고의 부담이 되는 경쟁입찰에서의 낙찰자 결정) 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정한다. 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항에 불구하고 추정가격이 고시금액 미만인 물품입찰의 경우에는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 결정한다. 다만, 물품을 제조하여 납품하거나 이행에 장기간이 소요되는 경우 등으로서 제1항에 따른 계약이행능력의 심사가 필요하다고 인정되는 경우에는 제1항에 따라 낙찰자를 결정할 수 있다. 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항에 불구하고 제18조에 따른 입찰의 경우에는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 결정한다. 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항에 불구하고 추정가격이 100억 원 이상인 공사입찰의 경우에는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자부터 입찰금액의 적정성을 심사하여 낙찰자를 결정한다. 제1항의 규정에 의한 계약이행능력심사는 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격・하도급관리계획・외주근로자 근로조건 이행계획의 적정성, 계약질서의 준수 정도, 과거 공사의 품질 정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 기획재정부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 적격 여부를 심사하며, 그 심사결과 적격하다고 인정되는 경우 당해 입찰자를 낙찰자로 결정한다. 다만, 공사 또는 물품 등의 특성상 필요하다고 인정되는 경우에는 각 중앙관서의 장이 기획재정부장관과의 협의를 거쳐 직접 심사기준을 정할 수 있다. 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제4항에 따라 입찰금액의 적정성을 심사하는 경우에는 입찰자의 입찰가격(공종별 입찰가격을 포함한다), 자재, 인력 및 장비조달가격의 적정성 등을 종합적으로 고려하여 기획재정부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하고, 입찰 전에 입찰에 참가하려는 자가 그 기준을 열람할 수 있도록 하여야 한다. 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제4항에 따라 입찰금액의 적정성을 심사하는 경우에는 입찰금액적정성심사위원회(이하 이 조에서 "위원회"라 한다)의 심의를 거쳐야 한다. 위원회는 각 중앙관서 별로 그 중앙관서의 소속공무원(조달사업에 관한 법률 시행령제15조에 따라 공사계약의 체결을 조달청장에게 요청한 경우에는 수요기관의 소속공무원을 포함한다), 계약에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 등으로 구성하며, 위원회의 구성 및 운영에 관하여 필요한 세부사항은 각 중앙관서의 장이 정한다. 사립학교법 제33조(회계규칙등) 학교법인의 회계규칙 기타 예산 또는 회계에 관하여 필요한 사항은 교육과학기술부장관이 정한다. 사학기관 재무・회계 규칙(교육과학기술부령) 제1조(목적) 이 규칙은사립학교법(이하 "법"이라 한다) 제32조・제33조 및 제51조 단서의 규정에의하여 학교법인・공공단체이외의 법인(이하 "법인"이라 총칭한다)과 이들이 설치・경영하는 학교 및 사인이 설치・경영하는 학교(이하 "학교"라 총칭한다)의 재무와 회계의 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다 제35조(계약의 원칙) 예정가격이국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령제26조 제1항 제5호 가목에 따른 금액을 초과하는 공사・제조・구매・용역 또는 그 밖의 계약을 체결하려는 경우에는 일반경쟁에 부쳐야 한다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령제23조 제1항 제1호・제6호・제9호 또는 제10호에 해당하거나 제3항의 규정에 의하여 수의계약에 의할 수 있는 경우에는 지명경쟁에 의할 수 있다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령제26조 제1항 각 호의 1에 해당하는 경우에는 수의계약에 의할 수 있다. E대학교 건설위원회 규정(시행일 2011. 5. 13.) 제1조(목적) 이 규정은 E대학교 건설위원회(이하 "위원회"라 한다)의 구성 및 운영에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다 제2조(기능) 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다 1. 학교의 장기 종합건설계획에 관한 사항 2. 건축물의 부지선정, 설계 및 건축규모(건평, 층수, 형태 등) 및 외관 등에 관한 사항 3. 사업목적, 투자소요예산, 재원조달 방법, 조달재원상환계획, 투자효과와 부수되는 사항 4. 외부단체의 시설 관련 기부 제안 심의 5. 기타 학교 내의 건설공사에 대한 중요사항 제3조(구성 및 임기) 위원회는 위원장을 포함한 15인 이내의 위원으로 구성한다. 위원회는 총장, 행정부총장, 특임부총장, 기획처장, 교무처장, 학생지원처장, 총무처장, 관리처장은 당연직으로 하며 기타 위원은 총장이 임명한다. 위원장은 총장이 되고, 필요한 경우 특임부총장에게 그 직무를 대행하게 할 수 있다. 당연직이 아닌 위원의 임기는 2년으로 하며 연임할 수 있다. 제4조(위원장) 위원장은 회무를 담당하고 위원회를 대표한다. 제5조(회의) 회의는 위원장이 소집하고 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 제8조(간사와 주무부서) 위원회의 사무를 처리하기 위하여 건축과㈗장을 간사로 둔다 위원회의 사무를 처리하는 주무부서는 건축과로 하며, 회의록을 작성한다. 2) 인정 사실 적법하게 채택하여 조사한 증거와 피고인 제출 탄핵증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2007. 9. 1.경부터 E대학교 건축과 차장으로 재직하였다. 피고인은 2008. 6. 24.경 학생회관 신축공사 등 안건으로 개최된 E대학교 건설위원회에 E대학교 건설위원회 규정 제8조에 따라 간사로 참석하여 학생회관 신축공사 감리용역 및 시공업체 선정에 관하여 보고하였다. 피고인은 당시 보고자료에 "학생회관 신・증축공사 감리용역 및 시공업체 선정을 위하여 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'을 적용하여 현실에 맞는 적법한 계약(입찰, 낙찰)을 이행하고자 함"이라는 취지로 기재한 다음, 입찰방법으로 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰, 지명경쟁입찰을, 낙찰자 결정방법으로 최저가 낙찰방법, 제한적 최저가 낙찰방법, 적격심사 낙찰방법, 부찰제를 각 소개하였다(이하 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률을 '국가계약법'이라 한다). 또한 피고인은 당시 '주요 사립대학 입찰사례'라는 제목으로 각 사립대학의 입찰방법 및 낙찰방법 사례를 제시하였는데, 그 중 연세대학교, 고려대학교, 한양대학교, 건국대학교, 경희대학교, 한국외국어대학교, 성신여자대학교에서는 최저가 낙찰방법을, 한양대학교는 최저가 낙찰방법 및 수의계약을, 상지대학교, 서일대학은 적격심사 낙찰방법을 채택하였다는 취지로 설명하였다. 한편 제한적 최저가 낙찰방법은 국가계약법 시행령 제42조 제3항에 의하여 '추정가격이 30억 원 미만인 공사 또는 추정가격이 고시금액 미만인 물품의 제조 및 용역계약'에 적용되다가 1999. 9. 9. 국가계약법 시행령 제16548호로 폐지되었다. 나) E대학교 건설위원회에는 2008. 6. 24. 당시 E대학교 총장 H를 비롯하여, 교무처장 J, 학생지원처장 K, 총무처장 L, 관리처장 M, 총장 비서실장 겸 감사실장 N, 건축과 교수인 O, P 등이 위원으로 재직하였고, 피고인이 '가)'항과 같이 보고할 당시에는 H, J, K, L, M, N, O 등이 참석하였다. 2008. 6. 24.경 개최된 건설위원회 회의에서 O은 "도급순위가 높은 업체는 학생회관 정도의 공사 수주에 적극적이지 않으므로 도급 순위 1~100위, 부채비율, 신용등급의 제한을 두어 입찰하는 것이 바람직함, 15개의 복수 예정가격으로 예정가격을 정하면 담합 등 우려되는 일이 없을 것 같다"는 취지의 의견을, N은 "현재까지 최저가 낙찰을 하여왔으며 제한적 최저가 낙찰방법을 할 필요가 없을 것 같고 예정가 선정에 실무자들이 부담스러울 것 같다"는 취지의 의견을, Q는 "예정가격을 잘 검토하여야 하며 제한적 최저가에 대한 사항은 이유와 타당성이 도출되어야 하므로 의견서 작성 시 입장을 표명하여 근거를 마련해야 한다"는 의견을 각 제시하였다. 당시 회의 결론을 내리기 위하여 위원들이 각자 의견서를 작성・제출하기로 하였고, H, J, K, L, M은 제한적 최저가 낙찰방법을, N은 최저가 낙찰방법을 각 지지한다는 의견을 개진하였다. 다) 한편 2007. 3. 29. 개최된 E대학교 건설위원회에서는 "그동안 대학에서 진행된 설계비 및 공사비가 지나치게 낮게 책정되어 외부로부터 많은 불만과 원성이 있었으며, 학교 이미지에도 좋지 않은 영향을 끼친 게 사실이라는 현실을 감안, 앞으로는 타당하고 적정한 금액을 책정하여 계약하는 것이 좋겠다"는 부총장과 학생처장의 의견이 있었으며, 당시 참석위원 전원이 동의하였다. 3) 판단 가) 위 관련 규정 및 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자인 학교법인 D학원은 사립학교이므로 국가계약법이 당연히 적용된다고 할 수 없고, 사학기관 재무・회계 규칙은 낙찰자 선정방법에 관한 국가계약법 규정을 준용한다는 취지의 규정을 두고 있지는 아니한 점, 비록 피고인이 보고자료에 "학생회관 신・증축공사 감리용역 및 시공업체 선정을 위하여 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'을 적용하여 현실에 맞는 적법한 계약(입찰, 낙찰)을 이행하고자 함"이라 기재하고, 국가계약법 및 시행령 일부를 소개하였다 하여도, 이는 국가계약법의 취지를 따라 공정하게 감리용역업체와 시공업체를 선정하겠다는 것에 불과하고 국가계약법을 그대로 준용하겠다는 취지는 아니라고 보이는 점(만약 국가계약법을 그대로 준용한다면 국가계약법 시행령 제42조에 따라 공사 성격, 추정가격 가액 등에 따라 자동적으로 최저가 낙찰방법 또는 적격심사 낙찰방법 중 하나로 결정되므로, 낙찰자 선정방법에 관하여 건설위원회 위원들이 의견을 개진할 여지도 없다), 2007. 3. 29. 개최된 E대학교 건설위원회에서 지나치게 낮은 공사비로 인한 부작용에 관한 부총장과 학생처장의 언급이 있었고, 이에 참석위원이 모두 동의한 적이 있었던 점, 다른 사립대학교에서도 최저가 낙찰방법 또는 적격심사 낙찰방법 중 하나를 선택하여 낙찰자 선정방법을 결정한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 "이 사건에서 E대학교 건설위원회가 최저가 낙찰방법을 채택하였어야 적법하다"는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 형사소송법 증거법칙이 요구하는 증명이 부족하다. 나) 또한 위 관련 규정 및 인정 사실에서 본 내용과 같이 피고인은 E대학교 건축과 차장으로서 E대학교 건설위원회 간사에 불과하고 위원이 아니어서, 건설위원회의 최종 결정을 위한 의견을 제시할 권한이 없는 점, E대학교 건설위원회에는 건축 전문가인 건축과 교수 2명이 위원으로 포함되어 있고, 실제로 그 중 O 교수는 2008. 6. 24. 개최된 건설위원회에 참석하여 의견을 개진하기도 한 점, 건설위원회의 위원들은 2008. 6. 24. 개최된 건설위원회 당시 최저가 낙찰방법, 제한적 최저가 낙찰방법 등의 장단점에 관하여 토론을 하였고, N은 최종적으로 최저가 낙찰방법을 지지한다는 의견을 표명하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 공소사실 기재 행위( 행위, 행위)가 있다 하여도 이러한 행위와 건설위원회 위원들이 제한적 최저가 낙찰방법을 채택한 것 사이에는 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다. 나. 전제가 인정될 수 있는지에 관한 판단 1) 제한적 최저가 낙찰방법의 입찰집행에 관한 회계통첩 내용 제한적 최저가 낙찰방법이 시행되던 1999. 9. 9. 전 문서인 제한적 최저가 낙찰방법의 입찰집행에 관한 회계통첩(1998. 2. 16. 재정경제부 회계제도과 회계 41301 - 362)의 내용은 다음과 같다.2) 인정 사실 피고인은 2008. 8. 18. E대학교 건설위원회에 간사로 참석하여 학생회관 신축공사 공사비 증가 보고를 하였는데, 보고의 구체적인 내용은 다음과 같다[녹취록(증거목록 순번 28)에 의함].3) 판단 가) 위 관련 규정 및 인정 사실에 의하여, 피고인이 2008. 8. 18. 개최된 E대학교 건설위원회에 예상공사비로 '160억 원~162억 원(푸드코트 인테리어 공사비 3억 원을 제하면 159억 원이 된다)'을 언급한 사실은 있으나, 이는 학생회관 신축공사의 예산을 증액하기 위한 것으로 실제 학교법인 D학원 또는 E대학교가 지출할 비용의 맥락에서 언급된 것이므로, 피고인의 위와 같은 언급 또는 보고를 학생회관 신축공사의 '기초금액'을 보고한 것이라고는 볼 수 없다고 판단한다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 "제한적 최저가 낙찰방법을 택하였다면 피고인이 건설위원회에 보고한 기초금액 159억 원을 기초로 복수예비가격표를 작성하고 이에 따라 예정가격을 결정하였어야 하였다"는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다[아울러 검사가 적시한 피고인의 구체적 임무위배행위 중 "제한적 최저가 낙찰방법을 택하였다면 피고인이 건설위원회에 보고한 기초금액 159억 원을 기초로 복수예비가격표를 작성하고 이에 따라 예정가격을 결정하였어야 하였다"는 점에 관한 내용은 행위가 유일하고, 나머지 행위(, , , 행위)는 이와 관련성이 부족하다]. 나) 또한 제한적 최저가 낙찰방법의 입찰집행에 관한 회계통첩 내용과 같이, "기초금액에 ±2% 상당 금액의 범위 내에서 서로 다른 15개의 복수예비가격을 작성하여야 하고, 입찰참가자 중에서 4인을 선정하여 복수예비가격 중에서 4개를 추첨토록 한 후 이들의 산술평균가격을 예정가격으로 확정하는 절차"를 거쳐 예정가격이 정해지고, 이 사건에 있어서도 피고인은 "입찰에 참가한 14개 업체의 관계자로 하여금 복수예비가격표 중 2개씩 선택을 하도록 한 다음 다수가 선택한 4개의 가격[그 중 2개는 실제로 다수가 선택한 가격, 나머지 2개는 2회씩 선택된 가격 6개 중에서 거수(피고인 주장) 또는 피고인 임의대로 선택(고소인 주장)한 2개]을 산술평균하여 예정가격을 산출하는 절차"를 거쳤다(피고인 일부 법정진술, 증인 R 일부 법정진술). 따라서 이러한 점에 비추어 보면, 설령 피고인에게 "기초금액 159억 원을 기초로 복수예비가격표를 작성하고 이에 따라 예정가격을 결정하여야 할 의무"가 인정된다 하여도, 159억 원을 기초로 복수예비가격표를 작성하고 이에 따라 예정가격을 결정하였으면 155억 7,900만 원 상당으로 입찰에 참가한 ㈜신동아건설이 낙찰받았을 것이라는 점을 합리적 의심 없이 인정할 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결 요지를 공시한다. [설명과 안내] - 도덕적으로 비난받을 행위를 하였는지, 징계사유에 해당하는 행위를 하였는지, 다른 범죄를 행하였는지는 판단 대상이 될 수 없으므로, 공소사실에 한정하여 판단하였다. - 절차 미숙, 절차 하자, 절차 위반, 절차 이용・유용, 절차 범위 내 개인 이익 취득, 절차 악용과 임무 위배는 구분된다. 그리고 적정 여부와 적법 여부도 구분된다. - 낙찰 방법과 입찰 과정은 밀접하게 관련되어 있으나, 질을 중시하는 공사를 하여야 하는가(비용 증가에 대한 비난, 이의가 상존하고 있다), 가격을 중시하는 공사를 하여야 하는가(공사 부실에 대한 비난, 이의가 상존하고 있다)에 대한 정답은 없으나(낙찰 방법은 다양하게 선택할 수 있으나), 낙찰 방법, 입찰 과정, 공사와 감리가 공개적으로 진행되거나 투명해야 하며 설계도와 계약에 따라 완성되어야 하는 명제(선택된 낙찰 방법, 설계도, 계약에 따라 입찰 과정이 진행되고 공사가 진행되어야 하는 명제)는 부정할 수 없다. - 질을 중시하는 공사를 하되 절차의 공개성과 투명성이 보장되어 있다면, 가격을 중시하는 공사보다 비용이 증가하였다는 단순한 사정만으로 임무 위배, 재산상 이익 취득, 손해가 있다고 단정할 수 없다. 사실상 수의계약 또는 사실상 최저가 낙찰방법에서 제한적 최저가 낙찰방법으로 변경함에 있어서 업무상 배임에서 요구하는 정도의 임무 위배가 있었다고 보기는 어렵다. 변경된 낙찰 방법에 따라 실제 입찰을 진행함에 있어서 역시 업무상 배임에서 요구하는 정도의 임무 위배나 공개절차 위반의 위법이 있었다고 보기는 어렵다. - 도덕적 비난, 업무적 무능과 형사 책임은 구분되고, 도덕적으로 비난받을 행위 또는 업무처리과정에서의 과오라 하여도 형법에서 정한(요구하는) 구성요건을 갖추지 못하면 형사 책임을 물을 수 없다. - 검사가 공소제기한 죄명・공소사실・적용법조에 관하여 심리한 결과 위와 같은 무죄 사유가 있다고 판단한다. - 도덕과 형벌은 구분되고, 비난 절차와 형사소송 절차는 구분되나, 상호 겹치는 영역이 존재한다. 형법과 그 특별법은 도덕적인 영역을 보호하기 위해 다양한 형벌조항과 수단을 두고 있을 뿐만 아니라 도덕적인 영역을 넘어서는 경우에도 역시 다양한 형벌조항과 수단을 두고 있다. 형사법원으로서는 형사소송 절차와 증거 법칙에 따라 적시에 다양하고 적절한 형벌과 수단을 선택하여야 한다. 특히 공소사실의 논리적 구조를 직시하고, 공소사실이 인정될 수 있는지, 인정된 사실에 의하여 공소제기된 죄가 성립할 수 있는지에 따라 이 사건을 판단하였다. - 특정 항목에 대한 위증 여부가 쟁점이 아니고 변론종결일까지 조사된 객관적인 증거에 의한 판단이 가능하므로, 위증 여부 확정을 기다리거나 위증 여부 심리를 위한 변론재개 조치를 취하지 아니하였다. - 판결 의미, 후속절차는 교부하는 판결문 사본, 법정에 비치된 안내문을 참조하여야 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.