서울중앙지방법원-2001고합1326

범죄사실 피고인 A은 1996. 12. 16. 서울지방법원에서 뇌물공여죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 1997. 4. 17. 위 판결이 확정되고, 2000. 7. 25. 서울지방법원에서 뇌물공여죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 11. 3. 위 판결이 확정된 자로서, 1978. 10. 8.경부터 1998. 5. 15.까지 F 주식회사(이하 'F'이라고만 한다)의 대표이사회장으로, 1996. 2.경부터 1998. 5.경까지 G 주식회사(이하 'G'이라고만 한다)의 대표이사로 각 근무하면서, 1997.경부터 위 F 및 G이 속해 있는 H그룹의 회장이던 자이고, 피고인 B은 1970. 9. 9.경부터 1998. 3. 9.경까지 F의 이사 겸 부회장으로 근무하면서 H그룹의 기획조정실장이던 자이며, 피고인 C은 1993. 6. 1.경부터 1999. 5. 7.경까지 F의 대표이사 사장이던 자이고, 피고인 D은 1998. 7. 7. 서울지방법원 서부지원에서 도로교통법위반죄로 벌금 50만원의 약식명령을 고지받아 같은 해 8. 11. 위 명령이 확정된 자로서, 1988. 3.경부터 1993. 12.경까지 사이에 G의 재무담당 임원 및 재무담당 부서장으로 근무하다가 1993. 12.경부터 1998. 5.경까지 G의 업무총괄 대표이사이던 자, 피고인 E은 1991. 4.경부터 1995. 12.경까지 사이에 G 경리담당 부서장으로 근무하다가 1995. 12.경부터 1998. 7.경까지 G의 재무담당 임원이던 자인바, 1. 피고인 A, B, C은, 1996. 8.경 H그룹의 계열사인 I 주식회사(이하 'I'이라고만 한다)의 발행자본금 300억 원 전액이 잠식됨으로써 그 발행주식이 영(주)원으로 평가되어, 같은 달 13. 재정경제원장관으로부터 보험업법 제6조의3(재무건전성의 유지) 및 '생명보험회사의 지급능력에 관한 규정'에 따라 1995년 사업연도 말 현재 보험금 지급여력 미달액 상당액인 3,747억 원의 자본금을 1996년 사업연도 말까지 증액하고 그 때까지 위 자본금의 증액이 없을 경우 제재조치를 하겠다는 취지의 명령을 받게되자, 공모하여, 가. 1996. 8. 31.경 서울 중구 J 소재 F 사무실에서, I으로부터 G을 제외한 피고인 A 등 나머지 주주들이 인수하지 아니한 실권주 4,467,477주(발행금액 22,337,385,000원)를 인수해 달라는 요청을 받았는데, 당시 피고인 A이 자신에게 배정된 I의 신주 4,401,477주의 인수를 포기할 정도로 I의 재정상태가 어려워 F이 위 실권주를 인수할 경우 그 인수금 상당의 손해가 발생할 것이라는 사실을 위 피고인들이 잘 알고 있었으므로 위 실권주를 인수하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 피고인 A은 피고인 B, C에게 F이 위 주식을 인수하도록 지시하고, 피고인 B, C은 그 지시에 따라 이를 인수하기로 하는 이사회 결의서를 작성한 다음, 주식청약금 명목으로 그 납부처인 K은행 광화문지점에 22,337,385,000원을 입급하여 I 주식 4,467,477주를 매수함으로써, I으로 하여금 22,337,385,000원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자인 F에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 나. 1996. 9. 24.경 위 F 사무실에서, I으로부터 2차 유상증자시 F에 배당된 1,861,445주, G이 인수하지 아니한 3,050,579주, 피고인 A이 인수하지 아니한 620,479주, 단주 20주 합계 5,532,523주(발행금액 27,662,615,000원)에 대한 인수요청을 받았는데, 당시 위 피고인들은 전항 기재와 같이 I의 재정상태를 잘 알고 있었으므로 위 실권주를 인수하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 피고인 A은 피고인 B, C에게 F이 위 주식을 인수하도록 지시하고, 피고인 B, C은 그 지시에 따라 이를 인수하기로 하는 이사회 결의서를 작성한 다음, 주식청약금 명목으로 그 납부처인 K은행 광화문지점에 27,662,615,000원을 입급하여 I 주식 5,532,523주를 매수함으로써, I으로 하여금 27,662,615,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 F에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 2. 피고인 A, C은 공모하여, 1997. 2. 28.경 위 F 사무실에서, L 주식회사(이하 'L'이라고만 한다)의 1996년도 자산이 410,830,306,985원, 부채가 579,515,629,902원, 자본총계가 마이너스 168,685,322,917원으로 자본금(16,000,000,000원)을 초과한 상태이고, L은 1983. 10. 17.부터 법정관리 중에 있어 회생 여부가 불확실한 상태에 있었으므로 L을 위하여 F이 지급보증을 할 경우 담보를 제공받는 등의 방법으로 F에게 손해가 가지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, L 인수와 관련하여 I 주식 4,400,000주, L 주식 443,999주에 대하여 이미 각 설정된 질권의 설정해지, I 담보미설정 주식(향후 중자할 주식)의 담보제공 면제, 피고인 A이 개인적으로 연대보증을 하였던 정리채무 및 공익채무의 각 연대보증 해지를 목적으로, 피고인 A은 피고인 C에게 F이 L을 위하여 지급보증을 하도록 지시하고, 피고인 C은 위와 같은 사정을 잘 알고 있음에도 불구하고 그 지시에 따라 이에 관한 이사회 결의서를 작성한 다음, L이 K은행에 견질용으로 발행한 액면금 12,719,446,905원인 약속어음의 공동발행인란, 지급보증 한도액이 17,807,225,667원인 한정근보증서의 연대보증인란에 각 F(대표이사 C)의 명판과 인감도장을 찍어 L으로 하여금 17,807,225,667원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 F에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 3. 피고인 A, D, E은, G에서 1983.경부터 1989.경까지 시행한 제1차 리비아 대수로 공사 등 해외공사에서 적자를 보아 재무구조 및 경영성과가 부실해지자 1988.경부터 재무제표를 조작하여 누계금 수천억원 상당의 당기순이익을 허위로 증가시켜 오게 되었던바, 공소외 M과 공모하여, 1998. 2. 2.경부터 같은 달 4.경까지 사이에 서울 중구 N 소재 G 사무실에서 G의 제46기(1997. 1. 1.~12. 31.) 재무제표를 작성함에 있어, G의 제46기 자체 결산 결과 1,500억 여원의 적자가 발생한 것으로 나타나 제45기(1996 회계연도)에 이어 계속하여 재무구조 및 경영성과가 부실한 것으로 나타남에 따라 대외신인도 추락에 따른 리비아 공사 수주 중단, 국제 보증단의 보증서 연장 거절, 보증 수수료 대폭 인상의 위험이 초래하자, 재무제표를 조작하여 마치 우량기업인 것처럼 위장하기로 마음먹고, 피고인 A은피고인 D으로부터 적자가 발생하였음에도 불구하고 당기순이익이 83억원 발생한 것처럼 결산을 하겠다는 보고를 받은 후 그대로 시행하도록 지시하고, 피고인 D은 피고인 E, 위 M에게 '1997년분 결산에 있어서 당기순이익이 83억원 발생한 것으로 조정하라'고 지시하고, 피고인 E, 위 M은 위 지시에 따라 기성고를 부풀려 매출액을 증가시키는 등의 방법으로, 가. 해외건설부분에 대하여는, '별지 1의 '기재와 같이 기성고를 부풀리는 방법으로 리비아 대수로 공사 등의 공사매출액 44억 1,200만원을 허위로 늘리고 재료비 등을 줄이는 방법으로 매출원가 745억 6,700만원을 허위로 줄임으로써 손익계산서 상에 당기 순이익 789억 7,900만원을 허위로 늘린 후, '별지 1의 '기재와 같이 계정과목 조정 등을 통해 매출채권 등 자산 8,961억 5,700만원을 허위로 증가시키고 이로 인하여 자본조정항목인 외화환산대 3,899억 8,300만원을 증가시키고, 가공자산을 숨기고 부채비율을 낮추기 위하여 위 가공자산 중 매출채권 및 정상적으로 회계처리되어 실제로 존재하는 부채의 각 계정, 존재하지 않는 자산의 각 계정에 대하여 플러스 전표 및 마이너스 전표를 전산 입력하는 방법으로 '별지 1의 '기재와 같이 위 가공자산 중의 일부인 자산 2,668억 8,800만원과 부채 1,132억 1,600만원을 상계처리하여 동액만큼 각 줄이고, 이로 인하여 자본조정 항목인 해외산업환산대 1,556억 7,200만원을 줄임으로써 '별지 1의 '기재와 같이 대차대조표 상에 자산은 6,272억 6,900만원을 허위로 증가시키고, 부 채는 1,132억 1,600만원을 허위로 감소시켜서 자본 7,404억 8,500만원(당기순이익 789억 7,900만원, 이익잉여금 4,271억 9,500만원, 해외산업환산대 2,343억 1,100만원)을 허위로 증가시키고, 나. 국내건설부분에 대하여는, '별지 2의 '기재와 같이 수도권 매립지 공사 등 8개 국내 공사 현장의 기성고를 부풀리는 방법으로 공사매출액 800억원을 허위로 늘림으로써 손익계산서 상에 당기순이익 800억원을 허위로 늘린 뒤, '별지 2의 ' 기재와 같이 계정과목 조정 등을 통해 자산인 매출채권 1,841억원을 허위로 증가시키고, 부채비율을 낮추기 위하여 실제로 존재하는 자산 및 정상적으로 회계처리되어 실제로 존재하는 부채의 각 계정에 대하여 마이너스 전표를 전산 입력하는 방법으로 '별지 2의 ' 기재와 같이 2,131억 7,400만원의 자산과 부채를 상계처리하여 동액만큼 각 줄임으로써 '별지 2의 ' 기재와 같이 대차대조표 상에 자산을 290억 7,400만원을 허위로 감소시키고, 부채를 2,131억 7,400만원을 허위로 감소시켜서 자본 1,841억원(당기순이익 800억원, 이익잉여금 1,041억원)을 허위로 증가시켜, 실제로는 자산이 5조 6,211억 7,700만원, 부채가 5조 2,277억 8,700만원, 자본이 3,933억 9,000만원임에도 자산 합계 5,981억 9,500만원을 허위로 증가시키고, 부채 합계 3,263억 9,000만원을 허위로 감소시켜서 자본 합계 9,245억 8,500만원을 허위로 증가시켜 마치 G의 제46기 결산 결과 자산이 6조 2,193억 7,200만원, 부채가 4조 9,013억9,700만원, 자본이 1조 3,179억 7,500만원인 것처럼 대차대조표와 손익계산서 등의 재무제표를 허위로 작성한 후, 1998. 2. 5.경부터 같은 달 10.경까지 외부감사인의 감사를 받고, 같은 해 3. 20.경 정기 주주총회의 승인을 거쳐 같은 달 21.경 O 및 P에 공시함으로써 Q위원회가 정한 회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하였다. 증거의 요지 1. 이 법정에서의 피고인 B, C의 각 일부 진술 1. 이 법원 제1회 및 제2회 공판조서 중 피고인 A, B, C의 각 일부 진술기재, 이 법원 2001고단2607호(2001고합1363호) 사건의 제1회 공판조서 중 피고인 D, E의 각 진술기재, 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 및 피고인 D의 진술기재 1. 이 법원 제2회 공판조서 중 증인 R, S의 각 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 T, U의 각 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 M, V, W의 각 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 X, Y의 각 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 Z의 진술기재 및 이 법원 2001고단2607호(2001고합1363호) 사건 제3회 공판조서 중 증인 D, E의 각 진술기재 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재(피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인 C, D 진술 부분 포함) 및 피고인 D, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. W, M, R(S, Y, X 진술 부분 포함), V(Z 진술 부분 포함)에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 각 법인등기부등본, 자본금증액명령, 세무조사결과통지, 실권주인수요청, 각 품의서, 주식청약영수증, 신주배정통지, 주금납입영수증, F 동의서(기안지), 연대입보요청서, 이 사회의안, 근보증서, 약속어음, 1996년 L 감사보고서, G 제46기 영업보고서, 재무제표에 대한 감사보고서의 각 기재 1. 피고인 A, D에 대한 각 범죄경력조회서의 각 기재 1. 처분미상전과확인결과보고 및 수사보고(미상전과확인)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 o 피고인 A, B, C의 각 업무상배임의 점 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1의 가. 나.항은 이를 포괄하여, 각 유기징역형 선택) o 피고인 A, D, E의 허위 재무제표 작성·공시의 점 : 각 구 주식회사의외부감사에관한법률(1998. 1. 8. 법률 제5497호로 개정되어 1998. 4. 1.부터 시행되기 전의 것) 제20조 제2항 제2호, 제13조, 형법 제30조(각 징역형 선택) 1. 경합범 처리 피고인 A, D : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 A에 대하여는 판결이 확정된 판시 첫머리의 1997. 4. 17. 확정된 뇌물공여죄와 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간 및 판결이 확정된 판시 첫머리의 2000. 11. 3 확정된 뇌물공여죄와 판시 주식회사의외부감사에관한법률위반죄 상호간, 피고인 D에 대하여는 판결이 확정된 판시 첫머리의 도로교통법위반죄와 판시 죄 상호간) 1. 경합범 가중 피고인 A, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 범정이 더 무거운 판시 제1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 각 경합범 가중} 1. 작량감경 피고인 A, B, C의 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 설시하는 정상을 참작) 피고인들의 주장(변호인의 주장을 포함한다)에 대한 판단 1. 피고인 A, B 가. 판시 제1항의 범행에 가담하지 않았다는 주장 주장요지 피고인 A은 피고인 B, C 등으로부터 F이 I의 주식을 인수할 것을 결정한 후 이를 사후에 보고받은 것에 지나지 않을 뿐, 피고인 B, C 등에게 판시 제1항의 범행을지시하였던 적이 없고, 피고인 B은 F이 I의 주식을 인수할 것을 찬성한 사실이 없으므로, 결국 위 피고인들이 판시 제1항의 범행에 가담하였던 적이 없다는 취지로 주장한다. 판단 피고인 B은 검찰에서, "1996. 8.경 H그룹의 계열사인 I의 발행자본금 300억원 전액이 잠식되어 주식이 영(零)원으로 평가되고 같은 달 13.경 재정경제원장관으로부터 보험업법 제6조의3 및 '생명보험회사의지급능력에관한규정'에 따라 1995. 사업년도말 현재 지급여력 미달액 상당액인 3,747억원의 자본금을 1996. 사업년도말까지 증액할 것을 명령받게 되었는데, 피고인 A이나 자신이 이에 반대를 하면서 재정경제원에 통보하였으나 정부의 자금증액명령 이행에 대한 압력이 심하여, I의 사장인 AA, AB증권의 대표이사인 AC, F의 대표이사인 피고인 C, G의 대표이사인 D 등이 모여 각사 사장들이 논의한 결과, 자본증액을 거부할 수 없으니 자금여력이 있는 F이 I의 주식을 인수하도록 결론을 내리게 되었고, 위 내용을 H그룹의 회장인 피고인 A에게 보고하였더니 '사장단 회의에서 결정된 것이니 알아서 하라'고 하였다"는 취지의 진술을 하였고(피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서), 피고인 C은 검찰에서, "자신이 직접 피고인 A에게 보고하지는 않았지만, 당시 그룹 사장단 회의를 주재한 피고인 B이 'F이 I의 주식을 인수한다'는 결정을 사전에 피고인 A에게 보고한 후 결정을 받아야 집행이 가능한 사안인데, 그룹 사장단 회의에서 결정한 사안을 피고인 B이 피고인 A에게 보고한 후, 그대로 추진하라는 피고인 A의 지시가 있었다면서 이야기해 주었다"는 취지의 진술을 하고 있는바(서울지방검찰청 2000년 형제54381호 수사기록 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피고인 C 진술기재 부분), 피고인 A은 I, F 등이 속한 H그룹의 회장으로 재직하던 자이었고, 피고인 B, C, 위 AA 등이 위와 같이 F이 I의 주식을 인수할 것을 합의하여 이를 실행함에 있어서는 당시 H그룹의 회장이던 피고인 A에게 보고하여 그 승낙을 얻어야 집행이 가능하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B, C의 위 각 진술은 그 신빙성이 있다고 보이고, 위 각 진술에 의하면, 피고인 A은 피고인 B으로부터 F이 I의 주식을 인수하는 방법으로 I의 자본금을 증액할 것을 보고받은 후, 피고인 B의 주도로 피고인 C, 위 AA이 그 구체적인 금액 및 인수시기 등에 관하여 합의하자 위 합의내용을 피고인 B으로부터 보고받고 위 합의내용대로 처리할 것을 지시하였고, 피고인 B은 피고인 C, 위 AA과 함께 F이 I의 주식을 인수할 것을 합의하고 이를 피고인 A에게 보고하여 그 승낙을 받은 후 F으로 하여금 I의 주식을 인수하도록 지시하는 방법으로 이 부분 범행에 각 가담하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 배임의 고의가 없었다는 주장 주장요지 위 피고인들은, 위 피고인들의 이 부분 범행은 재정경제원의 증자명령을 이행한 것에 불과하므로 위 피고인들에게 배임의 고의가 없었다고 주장한다. 판단 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 한편 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것인바(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도1057 판결), 위 피고인들이 I의 자본금이 전액 잠식되어 주식이 영(零)원으로 평가되고 있고 I의 주식을 F의 자금으로 인수하는 경우 그 피해가 F에게 돌아갈 것임을 잘 알고 있으면서도 F의 자금으로 I의 실권주를 인수한 이상, 위 피고인들이 F의 대표이사 또는 이사로서의 임무에 위배한다는 인식과 I에 부당하게 이익을 취득하게 하고 F에게 손해를 가하려는 고의가 있었다고 할 것이고, 위 피고인들이 재정경제원으로부터 I의 자본금을 증액할 것을 명령받은 사실이 있다 하더라도 달리 볼 것은 아닐 뿐만 아니라, 재정경제원의 위 증자명령은 지급능력이 부족한 I의 지급능력 미달액에 상당하는 자본금을 증액할 것을 보험업법 제6조의3 및 '생명보험회사의지급능력에관한규정'에 따라 명령한 것에 지나지 아니하므로, 위 피고인들의 위 주장도 이유 없다. 2. 피고인 A 가. 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분은 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다는 주장(판시 제1, 2항) 주장요지 피고인 A은, 위 피고인은 재정경제원장관의 증자명령을 이행하기 위하여 F으로 하여금 I의 인수하게 한 것이고 은행측의 담보관계 정리 요구에 응하여 F이 L의 채무를 지급보증하도록 한 것이므로, 위 피고인의 판시 제1, 2항의 행위는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위이므로 이를 처벌할 수 없다고 주장한다. 판단 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인바(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 참조), 위 각 증거들에 의하면, 위 피고인 등은 I의 자본금이 모두 잠식되어 그 주식가치가 영(零)원으로 평가되자 F으로 하여금 I의 주식을 인수하게 하고, 법정관리 중인 L의 회생여부가 불확실한 상태였음에도 F으로 하여금 L의 채무를 지급보증하게 함으로써 F에게 위 I의 주식 인수금, L의 지급보증액 상당의 손해를 가한 사실이 인정되는바, 위 피고인 등의 위와 같은 행위의 주된 목적은 F의 자금을 부실화된 I, L에게 부당한 방법을 동원하여 지원하고 위 피고인의 금융기관에 대한 L의 연대보증채무를 면하고자 함에 있었던 것으로 보이고, 그로 인하여 F의 주주, 채권자들에게 막대한 경제상의 손실을 가하였을 뿐만 아니라, I의 자본금을 증액하고 부실화된 L의 회생을 위하여 반드시 F이 I의 주식을 인수하거나 L에 대하여 지급보증을 하는 방법으로 이루어져야 하는 것으로는 보이지 아니하고, 따라서 위 피고인 등의 위와 같은 행위가 사회상규에 위배되지 않는 아니하는 행위에 해당한다고는 보이지 아니하므로, 위 피고인의 위 주장도 이유 없다. 나. 주식회사의외부감사에관한법률위반죄 중 일부분 공소사실에 관하여는 공소시효가 경과되었으므로 면소되어야 한다는 주장(판시 제3항) 주장요지 피고인 A은, 구 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제2항 제2호 규정은 허위제무제표 등의 작성행위와 그에 대한 공시행위를 별도로 처벌하는 규정이고, 따라서 판시 제3항의 범죄사실 중 위 피고인이 허위 재무제표를 작성하였다는 점에 관하여는 공소시효가 경과되었으므로 면소되어야 한다고 주장한다. 판단 구 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제2항 제2호에서는 '상법 제635조제1항에 규정된 자 또는 그외의 회사의 회계업무를 담당하는 자가 제13조의 규정에 의한 회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시한 때'에는 이를 처벌하도록 하고 있는바, 위 규정의 취지는 회계처리기준에 위반한 허위의 재무제표를 작성하여 공시한 경우에 이를 처벌하고자 하는 것으로서, 허위의 재무제표의 작성행위와 공시행위를 별도로 처벌하는 취지는 아니라 할 것이고, 위 피고인이 1998. 2. 2.경부터 같은 달 4.경까지 사이에 허위의 재무제표를 작성하도록 하여 같은 해 3. 21.경 이를 공시한 이 부분 범행은 같은 해 3. 21.에야 종료되었다고 할 것인바, 2001. 3. 16. 제기된 이 사건 공소는 위 범죄행위의 종료시로부터 공소시효기간 내에 제기된 것임이 명백하므로, 위 피고인의 위 주장도 이유 없다. 다. 피고인 D 등에게 분식결산을 지시한 사실이 없다는 주장(판시 제3항) 주장요지 피고인 A은, 위 피고인이 피고인 D으로부터 G의 결산결과 적자가 났다는 사실을 보고받은 사실이 없고, 따라서 피고인 D 등에게 허위의 재무제표를 작성하여 공시할 것을 지시하거나 공모한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 판단 E은 검찰에서, "1998. 1.말경 회계실무자들로부터 G의 1997. 회계연도 결산 결과 손실이 났다는 보고를 받고, 피고인 D에게 83억, 100억, 150억원 중 어느 한 금액을 정하여 이익이 난 것처럼 공표를 하자고 제의하였고, 피고인 D이 83억원의 이익이 난 것처럼 하자고 말하면서 이를 승낙하여 회계실무진에게 위 금액만큼의 이익이 시현된 것처럼 분식결산을 지시하였다"고 진술하고 있고(피고인 E에 대한 검찰 피의자신문조서), 피고인 D이 검찰에서, "피고인 E으로부터 G의 1997. 회계연도의 결산결과 손실이 났다는 보고를 받은 후, 피고인 A에게 '올해도 적자가 났는데 최소금액인 83억원 선에서 이익이 난 것처럼 조치하겠습니다'라는 취지로 보고를 하였는데, 피고인 A은 G에 이미 누적된 손실이 수천억원에 달한다는 것을 알고 있었기에 손실액의 구체적인 규모에 관하여는 보고를 한 바 없고, 1997. 중반기쯤 사장단 회의를 하면서 G이 흑자를 내고 있는 것처럼 기재된 관리정산보고서를 제출하였는데, 위 사장단 회의가 끝난 후 피고인 A에게 '사실은 가상수치가 수천억원에 달하고 있다'는 취지로 보고를 한 적이 있는데, 피고인 A이 이를 알고 있다는 듯이 고개를 끄덕이면서 아무런 말을 하지 않았던 적도 있다"는 취지로 진술하고 있는바(피고인 D에 대한 검찰 피의자신문조서), 피고인 D, E이 G의 재무제표를 허위 내용으로 작성하여 공시함에 있어서는 당시 G의 대표이사이자 H그룹의 회장이던 피고인 A의 지시 또는 승낙이 없었더라면 이는 가능하지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 D이 피고인 A에게 G의 실제 회계결산결과 및 분식회계를 보고하고 그 지시 또는 승낙을 받았다는 취지의 피고인 D, E의 위 각 진술은 그 신빙성이 있다고 보이고, 위 각 진술에 의하면, 피고인 A이 G의 실제 재무상태를 피고인 D 등으로부터 보고를 받아 잘 알고 있으면서도, 피고인 D, E 등이 G에 이익이 있는 것처럼 허위의 재무제표를 작성하여 공시하겠다는 내용의 보고를 받아 이를 승낙하여 지시하는 방법으로 피고인 D, E과 공모하여 이 부분 범행을 저질렀음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 위 주장도 이유 없다. 3. 피고인 C 가. 주장요지 피고인 C은, H그룹과 같은 재벌은 소위 선단식 경영이 불가피한데 이는 재벌의 계열사간의 상호출자 및 지급보증을 그 골자로 하는 것으로서, 위 피고인이 F의 자금으로 I의 주식을 인수하고 L에 대하여 지급보증을 하여 준 것은 H그룹 전체의 신용실추를 방지함으로써 결국 F에도 이익이 되는 것이므로, 위 피고인에게는 배임의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 나. 판단 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것인바(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조), 비록 I, L과 F이 모두 H그룹에 속하는 회사들이어서 위 피고인에게 H그룹 전체의 신용실추를 방지하고자 하는 의사가 있었다 하더라도, 위 피고인이 부실화된 I과 L의 자산상태를 잘 알고 있으면서도 그 자체로는 건실하였던 F의 자금으로 I의 주식을 인수하고 L의 채무를 지급보증하였던 점 등에 비추어 보면, 위 피고인의 주된 의사는 가치가 없는 주식을 인수하거나 자산 상태가 부실한 회사에 대한 지급보증을 함으로써 F에게 손해를 가하지 않아야 할 업무상의 임무에 위배하여 I, L에게 부당한 이익을 취득하게 하고 F에게 손해를 가하고자 함에 있었다고 보이고, 위 피고인의 F을 위한다는 의사는 부수적인 의사에 불과할 뿐이라고 보이므로, 위 피고인의 위 주장도 이유 없다. 양형이유 피고인 A, B, C은 자산상태가 부실해진 I, L 등의 회생에만 집착하여 으로 하여금 I의 주식을 인수하고 L의 채무를 지급보증하게 함으로써 건실한 기업이었던 F마저 부실화시키고 그로 인하여 F의 주주, 채권자, 종업원에게 커다란 손실과 고통을 안겨주었고, 피고인 A, D, E은 부실한 G의 자산을 증가시키고 부채를 감소시키는 방법으로 허위의 재무제표를 작성·공시하여 G의 이해관계인들에게 적정한 기업평가를 할 수 없도록 하였는바, 피고인들의 위 각 범행은 건전한 기업발전을 저해하고 기업의 주주, 채권자, 종업원 등 다수의 이해관계인들에게 손해를 끼치는 것으로서 그에 따르는 책임을 물음이 마땅하다. 그러나 피고인 A, B, C은, I의 자본잠식으로 인하여 재정경제원장관으로부터 자본증액명령을 받고 이를 한차례 거절하기도 하였던 적이 있고, 그 후 재정경제원으로부터 계속된 자본증액요청을 받고 H그룹의 계열사인 F으로 하여금 I의 주식을 인수하게 한 것으로 보이는 점, 피고인 A, C은, 피고인 A 이 이미 L의 법정관리인을 그만 둔 상태에서 금융기관의 담보보충요구에 응하여 F으로 하여금 L을 위하여 지급보증을 하도록 하였던 것으로 보이는 점, 피고인들은 각 H그룹의 회장 또는 H그룹에 속한 회사들의 경영진으로서 H그룹에 속해 있던 I, L, G의 경영실패로 인한 자금부족상태를 수습하려는 의도에서 이 사건 각 범행에 이른 것으로 보일 뿐, 피고인들이 사사로운 이익을 취득하기 위하여 이 사건 각 범행에 이른 것으로는 보이지 않는 점, 피고인 A이 H그룹의 경영실패의 책임을 지고 그 스스로 경영권을 포기하고 위 피고인 소유의 부동산, 주식 등을 G 등을 위하여 사용하는 등 나름대로 피해의 회복에 노력한 것으로 보이고, 피고인 B, C, D, E도 이 사건 각 범행에 대한 책임을 지는 의미에서 각 F과 G의 경영에서 물러났던 점, 피고인들이 이 사건 각 범행을 뉘우치면서 반성하고 있는 점 등 피고인들의 정상에 참작할 만한 사유가 있고, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 전후의 정황, 이 사건 각 범행에의 가담 정도 등 공판에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형의 요소를 참작하여, 피고인들에게 각 주문과 같은 형을 선고하되 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 각 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.