전주지방법원정읍지원-2019고합42

공소사실의 요지 피고인은 약 7년 전부터 알코올중독으로 인하여 정신과 치료를 받아오던 사람이다. 피고인은 2019. 6. 28. 평소 알고 지내던 B로부터 "C로부터 폭행을 당하였다"라는 말을 듣고 C에게 전화를 하였으나 전화를 받지 않자, C의 지인인 피해자 D(53세)에게 전화를 하였다. 피고인은 피해자에게 C가 B를 때린 사실에 관하여 항의하다가, 피해자 역시 B에게 자주 전화를 걸며 귀찮게 하는 사람이라는 생각이 들어 '피해자가 B에게 더 이상 전화를 하지 못하게 해야겠다'라고 마음먹고 피해자에게 만나자고 하면서 집 주소를 물어보았다. 피고인은 2019. 6. 29. 07:11경 정읍시 E아파트에 있는 피해자의 집 앞에서 피해자에게 전화를 하여 문을 열라고 하고, 피해자가 문을 열어주자 갑자기 피고인의 집에서 가지고 온 우레탄 망치로 피해자의 머리 부위를 1회 내리치고, 피해자가 제지하려 하자 피해자의 어깨 부위를 수회 내리쳐 반항을 억압한 후 그곳 안방에 놓여 있던 피해자 소유의 시가 약 300,000원 상당의 삼성 휴대전화 1대를 가지고 나왔다. 이로써 피고인은 흉기를 휴대하여 피해자의 재물을 강취하였다. 2. 판단 가. 피고인에게 특수강도죄가 성립하는지 여부 1) 관련 법리 형법 제333조의 강도죄는 사람의 반항을 억압함에 충분한 폭행 또는 협박을 사용하여 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이므로, 피고인이 타인에 대하여 반항을 억압함에 충분한 정도의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 있다 해도 그 타인이 재물 취기의 사실을 알지 못하는 사이에 그 틈을 이용하여 피고인이 우발적으로 타인의 재물을 취거한 경우에는 위 폭행이나 협박이 재물 탈취의 방법으로 사용된 것이 아님은 물론, 그 폭행 또는 협박으로 조성된 피해자의 반항억압의 상태를 이용하여 재물을 취득하는 경우에도 해당하지 아니하여 양자 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다 할 것이므로, 위 폭행 또는 협박에 의한 반항억압의 상태가 처음부터 재물 탈취의 계획 하에 이루어졌다거나 양자가 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적・실질적으로 단일한 재물 탈취의 범의의 실현 행위로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니하는 한 강도죄의 성립을 인정하여서는 아니 된다(대법원 1956. 8. 17. 선고 4289 형상 170 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10308 판결 등 참조). 2) 피고인의 피해자에 대한 폭행이 재물 탈취의 계획 하에 이루어졌는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 재물 탈취의 계획 하에 우레탄 망치로 피해자를 폭행하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 제2회 공판기일에서 "처음부터 피해자의 아파트에 갈 때 한 대 때리고 핸드폰을 가지고 나와야겠다라고 해서 간 것인가"라는 재판장의 질문에 "아니다"라고 대답하였다. 피고인은 경찰에서 피해자를 찾아가게 된 경위에 관하여, "B가 C라는 남자로부터 맞고 와서, 술을 마시다 보니 머리에서 '니가 남자 새끼면 혼내줘야 한다'라는 환칭이 들려서 피해자에게 전화를 하고 주소를 물어 봐 찾아가서 머리가 시키는 대로 망치를 휘두른 것이다"(수사기록 42쪽), "B를 때린 남자가 누군지 모르고 있다가 B가 전화를 하는 남자가 그 남자인 줄 알고 그랬다"(수사기록 44쪽)라고 진술하였고, 검찰에서 "머리에서 '가서 B를 때린 사람의 문을 두들겨라, 네가 남자 새끼면 가서 혼내줘야 한다'라는 환청이 들려 피해자의 집을 찾아갔다"(수사기록 109쪽), "피해자와 전화를 하는데 피해자가 'C가 전화를 받지 않으면 B가 너희 집에 있겠네, B 생리하는데 그거 나 빨고 있지, 왜 나한테 전화를 하냐'라는 말을 하여 화가 나 피해자의 집을 물어봐서 찾아갔다"(수사기록 110쪽)라고 진술하였으며, 최후진술에서는 "피해자로부터 전화로 남자로서 차마 듣지 못할 말을 들었기 때문에 찾아간 것이다"라고 진술하였다. 피해자의 경찰 진술에는, 피고인이 피해자와 전화할 때와 피해자를 폭행 할 때에 피고인이 피해자에게 B와 연락하지 말라는 말을 하였다는 내용은 없다. 나아가 피해자는 이 법정에서 피고인이 피해자에게 B와 연락하지 말라는 말을 하지 않았다고 진술하였다(증인신문녹취서 14쪽). 피고인은 핸드폰을 가져가게 된 경위에 관하여, 경찰에서 "엉겁결에 B에게 전화를 못 하게 하려고 가져오기는 했는데 막상 집에 가져와 어떻게 해야 할지 몰라서 우선 전화를 꺼놓고 나중에 술이나 깨면 돌려주려고 했다"(수사기록 46쪽)라고 진술하였고, 검찰에서 "피해자를 망치로 2, 3회 때렸고, 그러자 피해자가 나를 밀어 내가 안방에 넘어졌고, 안방 바닥에 있던 핸드폰을 들고 나왔다"(수사기록 114쪽)라고 진술하였는바, 피고인은 우발적으로 피해자의 핸드폰을 가져가게 된 것으로 보인다. 피해자는 이 법정에서 피고인이 피해자를 때린 후 방 밖으로 나갔다가 다시 돌아와서 핸드폰을 가져갔다고 진술하였으므로(증인신문녹취서 10쪽), 피해자의 진술도 피고인이 피해자를 폭행한 후 우발적으로 피해자의 핸드폰을 가져갔다는 점에 부합한다. 한편, 피고인은 검찰에서 "피해자가 B에게 전화를 하지 못하게 할 목적으로 찾아갔다"는 취지의 진술을 하기도 하였다(수사기록 113쪽). 그러나 피고인이 피해자를 폭행하기 전에 위와 같이 피해자가 B에게 전화를 하지 못하게 할 의사가 있었다고 하더라도, 위 항과 같이 우발적으로 핸드폰을 가져간 점에 비추어 보면, 이러한 의사는 피해자를 폭행하거나 피해자에게 상해를 가하여 전화를 하지 못하게 하려는 의사에 가까워 보이고, 핸드폰을 강취할 의사라고 단정하기 어렵다. 결국 피고인은 피해자를 C로 착각하거나 피해자로부터 전화로 모욕적인 말을 듣게 되자, 화가 나서 피해자를 혼내주려는 의도, 즉 폭행 또는 상해의 고의로 피해자를 찾아간 것으로 보일 뿐, 피해자를 찾아가거나 폭행 할 당시에 핸드폰을 탈취하려는 범의 및 불법영득의사까지 있었다고 보기는 어렵다. 3) 폭행으로 인한 반항 억압과 재물 탈취가 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적・실질적으로 단일한 재물 탈취의 범의의 실현 행위로 평가할 수 있는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 폭행으로 인한 피해자의 반항 억압과 핸드폰 탈취를 단일한 재물 탈취의 범의의 실현행위로 평가할 수 없다. 전항에서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 폭행할 때에는 폭행 또는 상해의 고의만이 있었을 뿐, 재물 탈취의 고의가 있었다고는 보기 어렵다. 피고인이 피해자의 방 밖으로 나갔다가 다시 돌아와서 방바닥에 떨어져 있던 핸드폰을 가져간 점에 비추어 보면, 피고인은 폭행 범행을 마치고 돌아가려다가 우발적으로 재물 탈취의 고의 및 불법영득의사가 발현되어 핸드폰을 가져간 것으로 보인다. 검사는 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물 탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다고 주장하면서 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결을 언급하고 있다. 그런데 위 판결의 사안은 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입한 후 출입문 밖으로 끌고 나갔다가 다시 방안으로 들어와 재차 피해자의 성기에 삽입한 단일한 범의에 기한 하나의 강간행위가 종료하기 전에 재물을 강취하고 계속 강간행위를 한 사안이어서, 피고인의 피해자에 대한 폭행이 완전히 종료한 후 피고인이 나갔다가 다시 돌아와 핸드폰을 가져간 이 사건에 그대로 적용되기는 어렵다. 피고인의 재물 취득이 피해자에 대한 폭행 직후에 이루어지긴 했지만 위 폭행이 피해자의 재물 탈취를 위한 피해자의 반항 억압의 수단으로 이루어졌다고 단정할 수 없어 양자 사이에 인과관계가 존재한다고 보기 어렵다. 결국, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 폭행 및 재물 취거의 각 행위를 전체적으로 종합하여 단일한 재물 강취의 범행으로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 소결 따라서 피고인에게 특수강도죄가 성립한다고 보기 어렵다. 나. 축소사실로 범죄성립을 인정할 수 있는지 여부 1) 관련 법리 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조). 강간하는 과정에서 피해자들이 도망가지 못하게 하기 위해 손가방을 빼앗은 것에 불과하다면 이에 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다. 피고인이 위 피해자들의 손가방을 가지고 손가방 안에 들어 있던 돈 중 일부를 꺼내어 소비하였을 때 비로소 불법영득의 의사가 발현된 것이라고 볼 것이므로 강간치상과 강도로 공소가 제기된 이 사건에 있어서 공소장변경 등의 조치가 없는 한 위와 같은 피고인의 소위를 강도로 의율하거나 절도등 기타의 죄로 처단할 수는 없다(대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1170 판결 참조). 2) 판단 위 2의 가항에서 인정한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건의 경우 범행의 동기 즉, 피고인이 피해자에게 폭행을 가하려고 한 것인지 피해자로부터 재물을 강취하려고 한 것인지 여부에 관한 판단이 달라지는 점, 피고인의 재물 탈취의 고의와 불법영득의사의 발현시기가 피해자에게 폭행을 가할 당시 또는 그 직후인지 아니면 피해자에 대한 폭행이 완전히 종료한 후 피고인이 나갔다가 다시 돌아와 핸드폰을 가져간 때인지 여부에 대한 판단이 달라지는 점, 이에 이 법원은 검사에게 불법영득의사의 발현시기에 관하여 공소장 검토를 명하였으나 검사는 공소사실 및 적용법조를 그대로 유지한 점 등 이 사건 심리의 경과에 비추어 보면, 공소장변경 없이 다른 범죄사실을 인정 하여도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 또한, 피고인이 흉기를 휴대하여 피해자를 폭행하였으나 피해자가 입은 상해는 약 1주간의 치료가 필요한 것으로 중하지 않고, 충분히 자연적인 치유가 가능한 것으로 보이는 점, 피고인이 가져간 피해자의 핸드폰은 피해자에게 가환부된 점 등에 비추어 보면, 공소가 제기된 특수강도의 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 경우라고 보기도 어렵다. 따라서 공소장변경 등의 조치가 없었던 이 사건의 경우, 공소가 제기된 특수강도와 다른 범죄사실을 유죄로 인정하지 않았다고 하여 위법하다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.