서울남부지방법원-2020고합552

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여)의 모와 내연관계에 있으면서 그 관계를 이용하여 내연녀의 딸인 피해자로 하여금 피고인을 아빠라 부르도록 하고 피해자와 둘만의 여행을 가거나 숙박을 하며 성적인 관계를 유지해온 사람이다. 피고인은 2015. 12.경 나이가 어려 성적 가치관이 제대로 형성되지 않은 아동인 피해자(당시 15세)에게 고등학교 진로 상담 등을 해주겠다는 명목으로 피해자와 단 둘이 여행을 가게 된 것을 기화로 피해자를 간음하여 성적 만족을 얻기로 마음먹었다. 1. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2015. 12. 6. 01:00경 파주시 C 호텔 객실에서, 피해자(당시 15세)에게 술을 마시게 한 다음 피해자를 1회 간음한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 10. 28.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 19번 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위를 하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2016. 5. 4.경 서울 동작구에 있는 D 호텔 객실에서, 아동·청소년인 피해자(당시 15세)가 모 E와 함께 가슴, 음부가 모두 노출된 나체 상태로 화장실 앞에 서 있다가 침대 위에서 노래를 부른 후 피고인에게 큰 절을 하는 모습을 피고인의 카메라를 이용하여 동영상 촬영함으로써 아동·청소년이용음란물을 제작한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 12. 27.경까지 별지 범죄일람표 순번 3 내지 25번 기재와 같이 총 23회에 걸쳐 피해자의 성관계 장면, 나체 등을 사진 또는 동영상 촬영하는 방법으로 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 증거의 요지 1. 증인 B(가명)의 법정진술 1. B(가명)에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(범죄일람표 및 CD 편철 보고, 증거목록 순번 66), 각 CD(총 9장, 증거목록 순번 67) 1. 각 압수조서(증거목록 순번 20, 48), 각 압수목록(증거목록 순번 21, 49) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년 이용 음란물 제작의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1호의2, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[별지 범죄일람표 순번 3, 5, 9, 16, 17, 18, 20 기재 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄와 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호간, 형이 더 무거운 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여 유기징역형, 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 범죄일람표 순번 3 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없는 점과 이 사건 범행 내용 및 경위에 비추어볼 때 피고인에게 성폭력의 나쁜 습성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 징역형의 선고와 성폭력 치료강의 수강명령으로 재범방지 효과를 달성할 수 있는 점, 그 밖에 피고인 연령, 환경, 공개명령 및 고지명령과 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 압수된 전자정보의 증거능력에 관한 주장 이 사건 범죄사실은 피고인이 임의제출한 휴대전화(압수물 증 제1호)와 외장하드디스크(압수물 증 제 2호) 및 수사기관이 피고인 주거지에 대한 압수·수색 결과 취득한외장하드디스크(압수물 증 제4호, 이하 위 각 압수물을 증거번호로만 호칭한다)에서 취득한 전자정보를 증거로 한다. 그러나 피고인은 피해자가 당초 고소한 강간 혐의에 대한 방어를 위하여 증 제1, 2호를 임의제출하였는바, 검사가 추후 별도의 압수절차 없이 강간 혐의와 무관한 이 사건 범죄사실을 위한 증거로 이를 사용한 것은 위법하다. 검사는 나아가 위법수집증거인 증 제1, 2호에 터잡아 피고인 주거지에 대한 압수·수색영장을 발부받았으므로, 위 영장에 의한 압수·수색으로 취득한 증 제4호에 저장된 전자정보 역시 위법하여 증거능력이 없다. 나. 아동에 대한 성적 학대에 관한 주장 이 사건 범죄사실 기재 각 행위들은 모두 피해자가 동의하여 자발적으로 한 행위들로서, 아동에 대한 성적 학대행위에 해당하지 않는다. 다. 아동·청소년이용음란물 제작에 관한 주장 이 사건 범죄사실 기재 각 동영상과 사진들은 피해자의 동의하에 단순 소지 목적으로 촬영된 것이고, 실제로 타인에게 전송되거나 유포된 사실도 없으며, 피고인과 피해자의 사생활의 영역에 속하는 것이어서 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않는다. 2. 압수된 전자정보의 증거능력에 관한 판단 가. 관련법리 1) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영 장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 2) 임의제출에 의한 압수는 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에서 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장의 의한 경우와 동일하고, 임의제출에 의한 압수의 경우에 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈하는 결과가 발생하지 아니할 수 있도록 그 범위에 대하여 엄격하게 심사할 필요성이 있다. 영장에 의한 압수의 경우 압수영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실뿐만 아니라 위 범 죄 혐의사실과 객관적 관련성이 있는 범죄에 대하여서도 압수영장의 효력이 미치는 점에 비추어, 임의제출의 기초가 된 혐의사실과 객관적 관련성이 있는 범행에 관한 전자정보에도 임의제출의 효력이 미쳐 별도의 압수영장 없이 적법하게 증거로 수집할 수 있다고 볼 것이다. 나. 구체적 판단 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 종합하면, 증 제1, 2, 4호는 모두 적법하게 압수되었고, 이 사건 범죄사실 증명을 위하여 사용될 수 있는 자격을 갖추고 있다고 판단된다. 이 부분 피고인 및 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 2019. 9. 11.경 피고인을 강간죄로 고소하였고, 피고인은 2019. 10. 21. 서울 강서경찰서에 출석하여 피해자와의 성관계가 합의에 의한 것이었다고 주장하며 증 제1, 2호를 임의제출하였다. 피고인은 당시 법무법인 제이앤피를 변호인으로 선임한 상태였고, 위 임의제출에 관하여 변호인과 상담도 하였다. 피고인이 당시 작성한 전자정보 확인서에는 ‘본인은 제출한 기기의 봉인해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여하지 않겠습니다. 별지 목록 기기에 대한 암호·패턴 등 제공에 동의합니다’라고 기재되어 있고 피고인의 자필 서명 및 무인이 되어 있다. 피고인은 자유로운 의사에 기하여 그 법률적 의미를 충분히 이해한 상태에서 증 제1, 2호를 임의제출하였다고 봄이 타당하다. 2) 경찰은 증 제1, 2호에 저장된 동영상을 시청한 다음 피고인과 피해자 사이의 성관계가 강압에 의한 것으로 보이지 않는다고 판단하였고, 피해자는 2019. 12. 27. 고소 취소 및 처벌불원서를 제출하였다. 한편 검찰은 2020. 7. 2. 증 제1, 2호에 저장된동영상 내용에 비추어 피고인의 행위를 아동복지법 위반 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반 혐의로 인지할 필요성이 있다는 취지의 수사상황서를 작성하였다. 증 제1, 2호를 임의제출한 피고인의 의사는 수사기관이 위 각 매체에 저장된 전자정보를 열람하는 것을 허용한다는 것이고, 수사기관은 피고인의 의사에 따라 전자정보를 열람한 결과 이 사건 범죄사실을 인지한 것이다. 피고인이 혐의사실에 대한 방어용으로 특정 증거를 제출하였다고 해서 수사기관이 그 증거를 통해 반대의 심증을 형성하거나 또는 관련성 있는 별개의 범죄사실을 인지하는 것이 제한된다고 보기 어렵다. 3) 증 제1, 2호 임의제출의 기초가 된 범죄 혐의사실은 ‘피고인이 피해자를 강간하 였다’라는 것이고, 검사가 새로이 인지한 이 사건 된 범죄사실에는 ‘피고인이 피해자와 성관계를 하여 피해자를 성적으로 학대하였다’라는 것이 포함되어 있다. 또한 당초 고소된 강간의 범죄사실과 이 사건 범죄사실은 ‘같은 시간 및 장소에서 피고인과 피해자 사이에 성관계가 있었다’라는 점에서 기본적 사실관계가 동일하고, 다만 그 성관계가 강간에 해당하는지, 아동에 대한 성적 학대행위에 해당하는지에 관한 법적 평가의 문제만 달리할 뿐이다. 따라서 검사가 별도의 압수절차 없이 증 제1, 2호에 저장된 전자정보를 사용한 행위는 피고인의 임의제출의 기초가 된 혐의사실과 객관적 관련성이 있는 전자정보를 사용한 것으로서 정당화된다. 4) 위와 같이 증 제1, 2호에 대한 압수 및 사용이 적법한 이상, 이에 터잡아 압수·수색역장을 발부받고 그 집행 결과로 취득한 증 제4호에 대한 압수 역시 아무런 위법이 없다. 3. 이 사건 범죄사실에 관한 판단 가. 아동에 대한 성적 학대의 점 1) 아동복지법의 입법목적과 기본이념, ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’와‘성적 학대행위’를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조). 헌법과 법률이 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 범죄사실 기재 행위는 성적 도의관념에 어긋나고 피해자의 건전한 성적 가치관 형성을 저해할 우려가 있는 행위로서 아동에 대한 성적 학대행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 부분 피고인과 변호인 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 피고인과 최초로 성관계를 가질 당시 15세였다. 피해자는 피고인과의 성관계가 최초의 성관계였고, 피고인과 단 둘이 여행을 간 상태에서 함께 술을 마시다 우발적으로 성관계에 이르게 되었다. 피해자는 수사기관과 법정에서 피고인과의 관계에 관하여 ‘피고인이 고민상담을 잘 들어주고 먹고 싶은 것이나 갖고 싶은 것이 있으면 사 주는 등 잘 해주었기 때문에 자주 만났다’라는 취지로 진술하였고, 수사기관에서는 ‘피고인이 2019. 5. 18.경 만나기로 한 약속을 어긴 것에 관하여 피해자를 심하게 비난하며 욕설을 섞어 질책하는 문자메시지를 보내자 피고인이 저와 성관계를 한 사실을 엄마에게 말할까봐 두려워 계속 사과하였다’라고 진술하기도 하였다. 피해자 연령, 피고인과 성관계에 이르게 된 경위, 피해자와 피고인 관계의 특성 등에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범죄사실과 같이 피고인과 성관계를 하거나 피고인의 요구대로 동영성과 사진을 촬영할 당시 피고인과 대등한 관계에서 진지하게 성적 자기결정권을 행사한 것이라 보기 어렵다. 피해자는 수사기관과 법정에서 피고인이 성관계 장면을 촬영하거나 피고인 요구에 따라 신체를 촬영하여 전송해 준 행위에 관하여 전체적으로는 특별히 반대하지 않았다는 취지로 진술하면서도, ‘개별적인 촬영행위에 대하여 모두 동의한 것은 아니다’, ‘원래는 사진 찍는 것을 싫어했는데, 계속 찍다 보니 자연스럽게 찍게 되었다’라는 취지로도 진술하였다. 특히 피고인과 피해자의 성관계 장면이 촬영된 2017. 8. 11.자 동영상(별지 범죄일람표 순번 7)에 의하면 피해자는 피고인에게 ‘아빠, 찍는 거 싫다고요’, ‘안 찍으면 되잖아요’라고 말하기도 하였고, 2018. 7. 8.자 동영상(별지 범죄일람표 순번 10)에 의하면 영상을 촬영하던 중 손으로 얼굴을 가리기도 하였는바, 이 사건 범죄사실 기재 동영상과 사진 촬영에 모두 피해자의 진정한 의사에 기한 동의가 있었다고 보기 어렵다. 피고인은 피해자와 성관계를 가지면서 피해자를 딸이라고 부르고 자신은 아빠라고 호칭하였으며, 피해자에게 피해자의 성기와 피해자 어머니의 성기를 지칭하며 ‘내가 어느 쪽을 더 좋아할 것 같냐’라고 묻는가 하면, 피해자와 성관계를 하는 도중에 성기를 확대하여 촬영하고, 피해자 어머니와 함께 나체로 피고인에게 절을 하게 시키는 등, 통상적인 성적 도의관념에 비추어 매우 부적절한 행위들을 하였다. 앞서 본 피해자 연령이나 피고인과의 관계를 고려하면, 이러한 행위들이 피해자의 성적 가치관과 인격발달에 부정적인 영향을 줄 수 있다는 점은 충분히 인정된다. 나. 아동·청소년이용음란물 제작의 점 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행 위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 음란물 ‘제작’을 원천적으로봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동·청소년을 이용한 음란물 제작을 처벌하는 이유가 있다. 그러므로 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물의 제작’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조). 별지 범죄일람표 기재 각 동영상 및 사진들은 아동·청소년인 피해자의 성교행위, 나체 상태의 신체 전부 또는 일부를 노출하는 행위를 포함하고 있는 것으로 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 정한 아동·청소년이용음란물에 해당하고, 앞서 본 바와 같이 피해자가 그 촬영에 모두 진지하게 동의하였다고 보기 어려우며, 위 법리에 비추어볼 때 설령 위 각 동영상 및 사진 촬영에 관한 피해자의 동의가 있었다거나 피고인 개인적인 소지·보관이 목적이었다 하더라도 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제 11조 제1항의 ‘아동·청소년이용음란물의 제작’에 해당한다. 이 부분 피고인과 변호인 주장도 받아들이지 않는다. 3. 결론 증 제1, 2, 4호에 저장된 전자정보는 모두 적법하게 취득된 것으로서 증거능력이 있고, 증거에 의하여 이 사건 범죄사실이 모두 인정된다. 피고인과 변호인 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ∼ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 형이 가장 무거운 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄는2020. 11. 24. 기소되어 양형기준이 적용되지 않고, 그 중 일부는 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄와 상상적 경합범 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월, 집행유예 3년 이 사건 각 범행은 피고인이 상당한 기간에 걸쳐 성적 자기결정권이 미숙한 피해자와 성관계를 하고 이를 촬영하는 한편, 피해자에게 성적 수치심을 유발할 수 있는 사진과 동영상 등을 촬영하게 한 것으로 범행 내용과 지속기간 등에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 다만 피해자가 최초에는 피고인을 강간죄로 고소하였으나 피고인이 피해자에게 폭행·협박을 가하지는 않은 것으로 밝혀진 점, 피해자의 어머니가 피해자를 제대로 양육·보호하지 아니한 점도 사건 발생에 작용한 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 현재 특별한 상처나 후유증을 앓고 있는 것으로는 보이지 않는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과나 동종 범죄전력은 없고, 자신의 행위 자체는 진심으로 반성하며 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 연령, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 이 사건 각 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출하여야 한다.