대전지방법원-2023고합545

공소사실의 요지 피고인은 향정신성의약품인 제이더블유에이치-018(JWH-018)과 구조적으로 유사한 합성대마인 에이디비-4엔-피나카(ADB-4en-PINACA), 에이디비-부티나카(ADB-BUTINACA), 엠디엠비-4엔-피타카(MDMB-4en-PINACA)(일명 ‘합성대마’, 이하 ‘합성대마’라 한다)를 매매할 수 있는 마약류 취급자가 아니다. B는 2023. 6. 2.경 대전 이하 불상지에서 텔레그램 광고를 보고 성명불상의 마약류 판매자(텔레그램 닉네임 ‘C’)에게 합성대마 매도를 요청하였으나, 위 판매자로부터 서울, 수원 등 수도권에서만 합성대마를 매수할 수 있다는 말을 듣게 되자, 그 무렵 피고인에게 연락하여 B 대신 위 판매자가 은닉해놓은 합성대마를 수거해달라고 부탁하였고, 피고인은 이를 승낙하였다. B는 2023. 6. 3.경 위 판매자로부터 합성대마가 은닉된 장소에 대한 정보를 제공받아 같은 날 15:31경 위 장소 사진을 피고인에게 전달하고, 피고인은 같은 날 17:40경 위 판매자가 지정한 장소인 서울 용산구 D아파트 E동 3층에 있는 전화 단자함 안에서 합성대마 불상량이 담긴 카트리지 1개를 찾아 가지고 와, 같은 날 20:10경 대전 중구 F에 있는 B의 주거지 앞 노상에서 B에게 위 합성대마 불상량이 들어 있는 카트리지 1개를 건네주었다. 이로써 피고인은 B와 공모하여 합성대마를 매수하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 공소사실 기재와 같이 B의 지시를 받고 합성대마가 들어 있는 카트리지를 수거하여 B에게 건네 준 사실은 있으나, 공소사실에 관한 증거들은 영장주의 및 적법절차의 원칙을 위반하여 수집된 위법수집증거로 모두 증거능력이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 피해자 등 제3자가 피의자의 소유ㆍ관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다. 이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유ㆍ관리에 속하는 정보저장매체’라 함은, 피의자가 압수ㆍ수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배ㆍ관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유ㆍ행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수ㆍ수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적ㆍ사후적 판단이 아니라 압수ㆍ수색 당시 외형적ㆍ객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 한편 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적ㆍ종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) B는 2023. 8. 7. 20:52경부터 21:03경까지 G이 운행하는 개인택시에 탑승하였다. G은 2023. 8. 8. 08:00경 위 택시의 뒷자리에 유류되어 있는 B의 휴대전화(‘Galaxy Z Fold2 5G’, 이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)를 발견하고 같은 날 11:00경 대전중부경찰서 H파출소에 이를 습득물로 신고하였다. 2) 같은 날 위 파출소 소속 경사 I은 이 사건 휴대전화의 소유자를 확인하기 위하여 위 휴대전화의 화면을 켰고, 그 직후 B가 텔레그램에서 소금과 유사한 그림을 프로필 사진으로, 마약 은어를 대화명으로 하는 성명불상자가 있는 장면을 발견하였다. 경사 I은 이를 마약 구매 정황으로 의심하였고, 이에 위 휴대전화에 수록된 정보를 탐색하여 B가 성명불상자로부터 필로폰을 구매한 것으로 의심되는 텔레그램 대화 내역과 B가 약물을 투여하는 영상을 각각 발견하였다. 이에 경사 I은 위 휴대전화의 카카오톡에서 B의 성명과 주소를 확인한 다음, 위 휴대전화를 대전중부경찰서 J과 소속 경찰관에게 제출하면서 이 사건 휴대전화의 소유자가 필로폰을 매수하여 투약한 것으로 보인다는 취지의 의견을 전달하였다[대전지방법원 2023고합427 공범인 B에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 사건 증거순번 1번, 이하 위 사건을 ‘B 사건’으로 지칭한다]. 3) 대전중부경찰서 J과 소속 경위 K는 2023. 8. 9. 이 사건 휴대전화에 저장된 영상을 탐색하여 B가 2023. 5. 16.과 2023. 5. 17. 각각 약물을 투여하는 장면(B 사건 증거순번 8, 9번)을, 위 휴대전화의 텔레그램 대화 내역을 탐색하여 B가 성명불상자에게 ‘술’(필로폰의 은어)과 ‘브액’(합성대마의 은어)을 매수하겠다고 말하거나 매매대금을 송금한 다음 위 성명불상자로부터 약물이 보관된 장소의 사진을 전송받는 내용의 대화(B 사건 증거순번 14, 15, 17번)를, 위 휴대전화의 카카오톡 대화 내역을 탐색하여 지인들과 필로폰 등 마약류를 투약하는 것에 관한 내용의 대화(B 사건 증거순번 20번)를 각각 확인한 후 이를 사진으로 촬영하고, 위 휴대전화의 문자메시지에서 B의 성명과 거주지를 확인하였다(B 사건 증거순번 4번). 4) 경위 K는 2023. 8. 10. 10:44경 B가 거주하는 건물의 건물주로부터 B가 이사를 하려고 한다는 제보를 받고 그곳으로 찾아가 10:53경 B를 긴급체포하였고, 체포현장에 있는 B의 차량에 실린 이삿짐 상자 안에서 주사기 41개와 액상 카트리지 11개를 영장 없이 압수하였다(B 사건 증거순번 22, 23, 24, 31번). 경위 K는 같은 날 11:45경 B를 대전중부경찰서 J과 사무실로 인치하여 소변 마약류 간이시약검사를 실시하였고, 위 검사에서 양성 반응이 나타났다(B 사건 증거순번 25, 26, 27번). 한편 위 J과 소속 경장 L는 B가 2023. 7. 30.과 2023. 8. 3. 각각 필로폰을 회수하는 것으로 의심되는 CCTV 영상을 확보하여 이를 사진으로 촬영하였다(B 사건 증거순번 30번). 5) 대전중부경찰서는 2023. 8. 11. 국립과학수사연구원 대전과학수사연구소에 B의 소변과 모발, 전자담배 필터에 대한 감정을 의뢰하였고, 위 연구소는 2023. 8. 18. B의 소변과 모발에서 필로폰 성분이 검출되었다는 감정결과를 회신하였다(B 사건 증거순번 35, 36, 37번). 6) 검사는 위 4)항의 주사기 41개, 액상 카트리지 11개에 대한 사후 압수ㆍ수색영장을, B에 대한 사후 구속영장을 각 청구하였고, 법원은 2023. 8. 12. 이에 따른 사후 압수ㆍ수색영장과 사후 구속영장을 각각 발부하였다. 7) 대전지방검찰청은 2023. 8. 25. 국립과학수사연구원 대전과학수사연구소에 위 라)항의 액상 카트리지에 대한 감정을 의뢰하였고, 위 연구소는 2023. 8. 30. 위 액상카트리지에서 합성대마의 일종인 JWH-018의 유사체 성분이 검출되었다는 감정결과를 회신하였다(B 사건 증거순번 46번). 8) 한편, 경찰은 이 사건 휴대전화의 B와 피고인 사이의 카카오톡 대화내역에서 피고인의 성명과 휴대전화 번호가 기재된 사진 파일을 확인하였고(B 사건 증거순번 20번), 검사는 위 성명으로 범죄경력을 조회하여 마약에 관한 동종범죄 전력과 관련 판결문을 확인하여 피고인의 주민등록번호를 확보하였으며(증거순번 4번), 경찰은 피고인의 주민등록번호를 이용하여 M 등에 가입자의 인적사항 일체에 관한 통신자료제공을 요청하였고, M은 피고인의 주소, 휴대전화 번호 등을 회신하였는데(증거순번 6번), 회신된 피고인의 휴대전화 번호가 앞서 본 B와 피고인 사이의 카카오톡 대화내역에서 확보된 휴대전화 번호와 일치하여 피고인의 신원이 특정되었다. 9) 경찰은 2023. 11. 6. 피고인에 대하여 소변 마약류 간이시약검사를 실시하였고, 위 검사에서 양성반응이 나타났다(증거순번 18번). 다. 구체적 판단 위 인정사실에 이 법원이 조사한 증거들을 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 이 사건 휴대전화와 그에 기초하여 획득된 전자정보 등 2차적 증거들은 형사소송법 제308조의2에서 정한 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 달리 피고인의 이 사건 공소사실을 인정할 증거능력 있는 증거가 없다. 1) 이 사건 휴대전화 압수·수색절차의 위법성 가) 영장에 의하지 않은 이 사건 휴대전화 내 전자정보 수색행위의 위법성 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 수색 등을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항). 경사 I은 이 사건 휴대전화의 화면을 켠 직후 B의 이 사건 공소사실에 관한 범죄 혐의를 인지하고 곧바로 위 휴대전화의 전자정보를 탐색하기 시작하였고(이는 유실물의 소유자를 확인하는 것을 넘어서 B의 동의 없이 범죄 혐의에 관한 증거를 수집하는 강제수사 행위로서 압수·수색에 해당한다), 앞서 본 바와 같은 B의 마약 구매 관련 텔레그램 대화 내역 및 이체확인증 사진과 약물 투여 영상을 각각 확인하였다. 경위 K도 이 사건 휴대전화의 전자정보를 탐색하는 등 압수·수색절차를 진행하여, 앞서 본 바와 같이 B의 약물 투여 영상(B 사건 증거순번 8, 9번), B가 성명불상자로부터 ‘술’이나 ‘브액’을 매수하고 매매대금을 송금한 다음 약물이 보관된 장소의 사진을 전송받는 내용의 텔레그램 대화(B 사건 증거순번 14, 15, 17번), B와 그 지인들 사이의 마약류 투약에 관한 카카오톡 대화(B 사건 증거순번 20번)를 각각 확인하고 이를 사진으로 촬영하여 증거로 수집하였다. 한편, 경찰관이 유실물인 이 사건 휴대전화를 인수할 권리자인 소유자 등을 파악하기 위한 사실의 확인을 할 권한이 있다고 하더라도(경찰관 직무집행법 제2조, 제8조, 같은 법 시행령 제8조 참조), 개인의 내밀하고 다양한 정보가 저장되어 있는 휴대전화의 모든 정보에 무작위로 접근할 권한이 있다고는 볼 수 없고, 휴대전화 내 정보의 탐색은 소유자 등을 확인할 수 있는 최소한에 그쳐야 한다. 이와 같은 경사 I과 경위 K의 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보에 대한 탐색·수집은 휴대전화 내 대화내역, 메모, 사진파일 등의 외형을 눈으로 확인하여 신분증이나 기타 인적 사항을 확인할 수 있다고 명백히 인정되는 정보만을 살펴보는 정도에 그쳐야지, 이 사건과 같이 외형상 마약 투약 범행이 의심된다고 하여 압수·수색영장 없이 휴대전화 내에 저장되어 있는 대화내역, 메모, 사진파일, 동영상파일을 열어 그 내용을 하나씩 확인하는 것은 정당한 직무집행의 범위에 속한다고 볼 수는 없다. 나) 이 사건 휴대전화 압수절차의 위법성 이와 같이 이 사건 휴대전화 내 전자정보 수색행위가 위법한 이상 그에 기초하여 이루어진 유실물 담당 경찰관에 의한 이 사건 휴대전화의 임의제출과 그 임의제출물의 압수 역시 적법하다고 보기 어렵다. 경찰관이 유실물의 소유자 등을 확인하기 위하여 이 사건 휴대전화 내 사진파일 열람이 필요하였다고 보더라도 열람 도중 우연히 B가 이 부분 공소사실 기재와 같은 범죄를 범하였다고 의심할 만한 정황을 확인하였다면 즉시 추가 열람을 중지하고 이에 관하여 검사에게 신청하여 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하는 조치를 취하였어야 할 것임에도, 이와 같은 조치를 취하지 않고 우회적으로 임의제출 형식을 이용하여 영장 없이 압수하는 것은 허용될 수 없다. 또한 유실물 담당 경찰관이 그 내부 사무분담상 직접 수사를 담당하지 않는다 하더라도 개인적 지위가 아닌 유실물 담당 경찰관의 입장에서 유실물을 제출받아 보관하고 있는 이상 형사소송법 제108조가 예정하고 있는 소지자 또는 보관자에 해당한다고 해석할 수도 없다. 만약 그렇지 않다면 유실물을 보관하고 있는 경찰관은 범죄혐의가 있어 보인다는 이유만으로 영장 없이 자신이 보관 중인 물건을 언제나 임의제출의 방식으로 압수할 수가 있다는 것인데, 이는 형사소송법이 규정하고 있는 영장주의의 원칙을 잠탈할 우려가 현저하기 때문이다. 다) B에 대한 참여권 미보장 및 압수목록 미교부 관련 법리 피해자 등 제3자가 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’를 임의제출한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’라 함은, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 판결 등 참조). 이 사건의 경우 B는 G이 자신의 휴대전화를 H파출소에 임의제출한 시점으로부터 불과 약 11시간 전까지 위 휴대전화를 소지하고 있었으므로 위 임의제출 시점과 시간적으로 근접한 시기까지 위 휴대전화를 현실적으로 지배·관리하면서 휴대전화 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고 있었고, 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 않았다. 그리고 경사 I과 경위 K는 위 휴대전화의 전자정보를 탐색할 당시 G의 습득물 신고를 통하여 B가 근접한 시기까지 위 휴대전화를 현실적으로 지배·관리하고 있었다는 사정을 잘 알고 있었다. 따라서 B는 위 휴대전화에 저장된 전자정보 전반에 관하여 실질적인 압수·수색의 당사자였다고 평가되므로, 위 휴대전화의 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 임의제출자가 아닌 B에 대하여도 참여권 등 절차적인 권리가 보장되었어야 한다. 그럼에도 경찰은 이 사건 휴대전화를 압수할 당시 미리 B에게 그 집행의 일시와 장소를 통지하지 않아 참여권을 실질적으로 보장하지 않았고, 이 사건 휴대전화 압수목록도 교부하지 않았다. 2) 이 사건 휴대전화의 증거능력 유무 가) 관련 법리 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으나, 법원은 구체적인 사안이 이러한 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서, 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 하며, 나아가 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 증명하여야 한다. 나) 이 사건의 경우 이 사건 휴대전화의 경우 그 저장매체 내 전자정보를 영장 없이 수색한 후 이를 기초로 영장에 의하지 않은 압수의 대상이 되었을 뿐만 아니라, 수사기관은 압수·수색의 과정에서 실질적 피압수자인 B에 대한 참여권을 보장하지 않았으며, 압수목록도 교부하지 않았던바, 헌법과 형사소송법에서 정한 적법절차와 영장주의 원칙을 실질적으로 침해한 중대하고 명백한 위법이 있는 반면, 검사가 제출한 증거만으로는 이러한 수사기관의 절차 위반 행위에도 불구하고 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다고 인정하기는 어렵다. 따라서 이 사건 휴대전화는 위법하게 수집된 증거로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 3) 2차적 증거들의 증거능력 유무 가) 관련 법리 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 이 사건 휴대전화에서 탐색·수집된 전자정보인 앞서 본 텔레그램 및 카카오톡의 대화내역, 이체확인증 사진, 약물 투여 영상(B 사건 증거순번 8, 9, 14, 15, 17, 20번, 이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)은 이 사건 휴대전화에 저장되어 있던 것으로 이 사건 휴대전화가 없었더라면 획득될 수 없는 증거임이 명백하므로, 이 사건 휴대전화 압수·수색절차의 위법과 이 사건 전자정보 수집 사이에는 매우 밀접한 관계가 있다. 따라서 이 사건 휴대전화를 기초로 수집된 이 사건 전자정보의 증거능력 역시 부정된다고 봄이 상당하다. 이 사건 휴대전화 내의 전자정보를 기초로 작성된 입건전조사보고서, 수사보고서, 압수물인 주사기와 액상 카트리지, B와 피고인의 소변에 대한 마약류 간이시약검사결과, 액상 카트리지에 대한 감정결과 등 검사가 제출한 나머지 증거들 모두 위법하게 수집된 증거를 기초로 획득한 2차적 증거로서 위법한 증거수집행위와 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되지 아니하였다고 봄이 상당하므로, 역시 증거능력을 인정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄 판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시하지 아니한다.