의정부지방법원고양지원-2019고단2473

공소사실 누구든지 아동·청소년이용음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영하여서는 아니된다. 피고인은 2019. 3. 04. 02:08경 고양시 덕양구 B아파트 C호 주거지 내에서 평소 사용하던 컴퓨터를 이용하여 IP D로 'E'에 접속하여 여자고등학교 기숙사에서 성명불상의 여성 청소년들이 옷을 갈아입는 장면 등 신체의 전부 혹은 일부가 드러나는 장면을 몰래 촬영한 별지 범죄일람표 기재와 같은 동영상 34개(폴더명 'F')를 다운받고 이를 업로드함으로써 아동·청소년이용음란물을 소지하고 이를 불특정 다수에게 배포하였다. 2. 판단 다음 사정을 종합하면, 피고인이 다운로드하고 'E' 프로그램상 자동으로 업로드된 위 동영상 파일 34개(폴더명 'F', 이하 '이 사건 동영상'이라 한다)는 '아동·청소년이용음란물'에 해당된다고 보기 어렵다. 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법'이라 한다)은, '아동·청소년이용음란물'은 '아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다고 규정하고 있고(청소년성보호법 제2조 제5호), 그 제4호는 '가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위'를 규정하고 있다. 이 사건 동영상은 청소년으로 보이는 여성들이 기숙사로 보이는 여러 방실 내에서 옷을 갈아입는 등 일상생활을 하는 모습을 건물 밖에서 방실 창문을 통해 원거리에서 몰래 촬영한 것으로 보이는 영상들로서, 촬영대상자들이 옷을 갈아입으면서 상의 속옷을 노출하거나 속옷을 탈의하여 가슴이 노출되는 등의 장면이 상당 부분 담겨 있다. 이와 같이 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하여 '일상생활의 과정에서 가슴이나 속옷을 노출하는 행위'의 경우, 위 청소년보호법 제2조 제4호 중 '가. 성교행위', '나. 유사 성교행위', '라. 자위행위'에 해당되지 않음은 분명하나, 위 다.목 즉 '신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위' 내지 위 제4호 본문의 '그 밖의 성적 행위'에 해당된다고 볼 수 있는지 문제된다. 나. 헌법재판소는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 등 위헌제청 사건에서 위 법률 제2조 제4호 다목의 '성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위'는 규범적으로 '인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성적 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것'으로 해석되는 음란한 행위의 의미와 별다른 차이가 없다고 판시하였다(헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌가17 결정, 헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2014헌바397 결정 등 참조). 한 헌법재판소는, 위 제4호 본문의 '그 밖의 성적 행위'와 관련하여, "그 밖의 성적 행위"라는 포괄적인 규정을 두고 있기는 하나, 심판대상조항의 입법 취지 및 법정형의 수준, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 성적 행위의 예시로 성교 행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위를 열기하고 있는 점을 종합적으로 고려할 때, 여기서 "그 밖의 성적 행위"는 아동청소년성보호법 제2조 제4호에 열거된 행위에 해당하지는 않더라도, 일반인으로 하여금 이와 같은 수준으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키기에 충분한 행위를 의미하는 것임을 알 수 있다.고 판시하였다[헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌가17, 24, 2013헌바85(병합) 결정 등 참조]. 다. 정보통신 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 '음란'의 의미에 관하여 대법원은, "'음란'이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 말한다. 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란 표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다."라고 판시하였고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도6317 판결 등 참조), "'음란'이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 말한다. 이는 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것"이라고 판시한 바 있다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2016도8783 판결 등 참조). 라. 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건 동영상에 나타난 바와 같이 여성 청소년이 옷을 갈아입는 등 일상생활을 하는 과정에서 가슴이나 속옷을 노출하는 등의 행위는 '신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위'에는 해당하나, 아래에서 보는 사정에 비추어 '일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위' 내지 '그 밖의 성적 행위'에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단된다. 청소년성보호법 제2조 제5호에서 '그 밖의 성적 행위'라고 포괄개념을 두고 있으면서도 '성적 행위'일 것을 한정하여 요구하고 있는 점 및 아동·청소년이용음란물 역시 '음란물'이라는 점에 비추어 보면, 아동·청소년이용음란물은 성적 부위나 성적 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것에 해당하여야 한다고 판단되는바, 청소년보호법 제2조 제4호 다.목의 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위'는 성적 부위나 성적 행위를 적나라하게 표현함으로써 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위에 한정된다고 보아야 한다. 청소년성호보법 제11조 제2항은 '영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.'고 규정하고, 같은 조 제3항은 '아동·청소년이용 음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.'고 규정하고 있는 반면, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호는 '제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자'를 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 비록 위 두 법 사이에는 음란물의 내용에 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는지 여부에 관하여 차이가 있기는 하나, 위와 같은 법정형의 현저한 차이에 비추어, 청소년성호보법이 말하는 아동·청소년이용음란물도 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 규정한 '음란'의 요건을 충족하여야 한다고 보는 것이 법체계상 형평에 부합한다. 만일, 교복을 입거나 외관상 앳되어 아동·청소년으로 충분히 인식되는 사람이 공중화장실 용변칸에 들어가 용변을 보는데 이를 몰래 촬영하기 위하여 옆 칸에서 동영상 등을 촬영하는 범행을 하는 경우, 또는 위와 같은 사람이 길거리나 지하철 에스컬레이터에 탑승하였을 때 그 뒤를 따라가 치마 속 또는 특정 신체부위를 부각하여 동영상 등으로 촬영하는 범행을 하는 경우, 그 촬영물에는 교복뿐만 아니라 팬티, 엉덩허벅지, 다리 등 피해자의 신체 일부가 노출되어 있는 경우가 많을 것이다. 그런데 아동·청소년이용음란물을 앞서 본 바와 같이 성적 부위나 성적 행위를 적나라하게 표현한 음란물로 한정하지 않으면, 위와 같은 촬영물도 청소년성보호법 제2조 제4호 다목의 '신체의 일부를 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심을 일으키는 행위'가 나타난 것으로 볼 여지가 많을 것이고, 따라서 이를 촬영하는 범행은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 해당하는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 아동·청소년이용음란물 '제작'에 해당하고, 이를 저장하여 보관하거나 인터넷 사이트에 업로드하는 행위는 아동·청소년이용음란물 '소지' 및 '배포'에 각 해당하게 될 것이다.그러 나 현실적으로 위와 같은 범행은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 기소되어 처벌되고 있을 뿐이다. 이 사건 동영상과 같은 경우에도 그 촬영이나 배포는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 의율하면 될 것이며, 이를 넘어서 음란의 개념을 완화하는 방법으로 이 사건 동영상과 같은 정도의 것도 아동·청소년이용음란물에 해당된다고 보게 되면, 앞서 본 사례와 중대한 형평위반의 문제가 발생하게 되며, 법적 안정성이 저해된다. 3. 결론 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 판단되므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 피고인이 원하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.