서울중앙지방법원-2013재고합13

공소사실의 요지 및 사안의 경과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인에 대한 공소사실의 요지 피고인은 D대학교 문과대학 어문계열 1학년에 재학 중인 학생으로 공소외 E, 동 F 등과 공모하여, 1978. 9. 14. 11:10경 서울 성북구 G 소재 D대학교 본관 좌측 마당에서 그 시경 동소에서 웅성거리고 있던 성명불상 학생들과 함께 스크람을 짜고 동교 대강당에 들어가서 우측 후편에 앉아 H 등의 선창에 따라 옆에 앉아 있던 성명불상 학생이 갖고 있던 78민중선언이란 제하의 유인물 밑부분에 쓰여진, '유신헌법 철폐하라. 독재정권 타도하라. 독도문제 해명하라.'는 등의 구호를 따라서 부르다가 동 E 등의 지시에 따라 강당을 나와 다시 스크람을 짜고 400여명의 학생들과 함께 운동장을 돌아동교 교문 앞에 도착하여 그 시경 데모 저지차 출동하여 동교 문 앞에 대치하고 있던 경찰관을 향하여 수회 연탄을 투척하고 다른 성명불상 학생들이 동 막사 유리등을 손괴하여 그 효용을 해하는 등 난동을 부려서, 학교장의 사전허가 없는 집회시위를 감행하여 대한민국 헌법의 폐지를 주장하고 그 기회에 다중의 위력으로 재물을 손괴한 것이다. 나. 피고인에 대한 유죄판결의 선고 및 확정 서울형사지방법원은 1978. 11. 27. 선고 78고합610 사건에서, 위 공소사실을 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치 위반죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄의 상상적 경합범으로 인정한 다음 피고인에 대하여 징역 1년 및 자격정지 2년을 선고하였고(이하 '재심대상판결'이라 한다), 피고인이 항소를 포기하여 1978. 11. 29. 재심 대상판결은 확정되었다. 다. 긴급조치위반의 점에 적용된 긴급조치 제9호의 내용 재심 대상판결에서는 위 공소사실 중 긴급조치위반의 점에 대하여 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치 (1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하 '긴급조치 제9호'라 한다)를 적용하였는데, 그 구체적 내용은 다음과 같다. 다음 각 호의 행위를 금한다. 나. 집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파 수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위 다. 학교 당국의 지도, 감독 하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 예외적 비정치적 활동을 제외한 학생의 집회·시위 또는 정치 관여 행위 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과한다. 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같다. 라. 재심개시결정의 확정 피고인은 2013. 4. 18. 이 사건 재심청구를 하였고, 이 법원은 2013. 6. 18. 형사소송법 제420조 제5호 및 제7호, 제422조에서 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심 개시 결정을 하였으며, 그 이후 항고기간 내에 적법한 항고의 제기가 없어 위 재심 개시 결정은 그대로 확정되었다. 2. 긴급조치위반의 점에 관한 판단 가. 긴급조치 제9호의 위헌성 1) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가 긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 떄 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 2) 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 '유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위', '집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파 수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위', '학교 당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여 행위' 및 '이 조치를 공연히 비방하는 행위' 일체를 금하고(제1항 각 호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있으며(제8항), 주무부장관은 이 조치위반자·범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장·소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다(제5항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 3) 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여 행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 4) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정). 나. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010.12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이므로 형사소송법 제325조 전단의 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당한다. 3. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점에 관한 판단 가. 법리 재심개시결정이 확정된 사건에 대하여는 법원이 그 심급에 따라 다시 심판하여야 하고 (형사소송법 제438조 제1항), 이는 재심청구의 대상이 된 확정판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 의미하므로, 재심 대상 사건의 소송절차에서 행하여진 증거조사의 결과가 당연히 증거로 되는 것은 아니며, 재심 청구에 의한 심판절차에서 증거신청, 증거결정, 증거조사 등의 절차를 새로이 진행하여 그 증거능력을 구비하고 적법한 증거조사를 마친 것에 한하여 증거로 사용할 수 있음이 원칙이다. 다만 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료 등으로 폐기된 경우에는 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하되, 기록의 완전한 복구가 불가능하면 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 재심대상판결의 증거들과 재심 공판 절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 새로이 판단하여야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결, 대구고등법원 2010. 6. 24. 선고 2010도177 판결 등 참조). 나. 판단 1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 다중의 위력에 의한 재물손괴의 점에 대한 공동정범으로서의 책임을 묻기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도7528 판결 등 참조). 2) 검사가 이 법원에 제출한 유죄의 증거로는 재심대상판결문, 피고인에 대한 별건 판결문(80군 형제331호, 80군형항612호, 81도710호 각 계엄포고위반 사건), 수용자신분장, 각 재소자신분카드, 특별사면장, 각 형 집행지휘, 구속영장, 수용지휘 등이 있다. 재심 대상판결문에서는 피고인의 재심 전 공판기일에서의 진술, 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서, I 및 J에 대한 각 검찰 진술조서 및 I에 대한 경찰 진술조서 중공소 사실에 부합하는 각 진술기재를 유죄의 증거로 들고 있으나, 위 각 진술증거는 현재 남아 있지 아니하여 그 내용을 확인할 수 없고, 나머지 증거들은 피고인의 신병에 관한 서류이거나 이 사건과 관련 없는 형사기록 뿐 공소사실에 관한 직접증거가 될 수 없다. 3) 다만 앞서 본 재심의 법리에 비추어 볼 때, 재심대상판결문에 위 각 진술증거가 공소사실에 부합하는 증거로 적시된 점은 이 사건 유죄의 근거가 될 수도 있을 것이지만, 재심 공판절차에서 밝혀진 아래와 같은 사정들과 종합하여 이를 평가할 때, 그것만으로는 이 부분 공소사실에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 그 증명이 있다고 보기 어렵다. 가) 이 법정에서 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, 피고인은 1978. 9. 14. 공소사실 기재 집회·시위가 종료된 지 2시간 정도 지나 학교 후문 부근에서 피의사실의 요지나 변호인 선임권의 고지는 물론 영장도 없이 체포, 구금된 후, 그에 기하여 1978. 9. 21. 구속영장의 집행, 1978. 10. 16. 구속기소가 이루어진 사실, 피고인의 체포 당시 신병에 관한 서류로 이 법정에 제출된 구속영장, 재소자신분카드 등에는 피고인의 죄명으로 긴급조치 제9호 위반의 점만 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면 앞서 본 바와 같이 영장주의 및 신체의 자유 등 헌법상 기본권을 침해하여 처음부터 위헌·무효에 해당하는 긴급조치 제9호만을 근거로 피의사실의 요지나 변호인 선임권의 고지는 물론 적법한 영장도 없이 이루어진 피고인에 대한 체포, 구금은 불법체포 등에 해당한다 할 것이므로, 그 과정에서 이루어진 피고인의 수사기관 진술은 위법하게 수집된 것이어서 증거가 되지 못한다. 또한 피고인은 이 법정에서 위와 같은 불법체포 및 수사의 과정에서 경찰관으로부터 구타를 당하면서 진술을 강요당하였고, 그 후유증으로 심한 난청이 발생하였다고 주장하고 있는데, 피고인의 현재 신체상태 및 증인 K, L의 각 증언내용이 이에 부합하므로, 피고인의 수사기관 진술은 그 임의성조차 인정하기 어려운 것으로 판단된다. 나) 나아가 피고인의 재심 전 공판기일에서의 진술 및 I, J의 수사기관 진술은 그 구체적인 진술의 내용 및 경위가 확인되지 아니하는 한, 위와 같이 위법수집증거에 해당하거나 임의성이 없어 증거능력이 없는 피고인의 수사기관 진술을 전제 혹은 토대로 이루어진 것일 가능성을 배제할 수 없어, 그와 독립된 별도의 적법한 증거로서 증거능력이 있다고 선뜻 단정하기 어렵고(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조), 설령 그 증거능력은 인정된다 하더라도 위와 같은 경위 및 그 밖의 사정에 비추어 공소사실에 부합하는 증거로서의 증명력 내지 신빙성을 인정하기에 쉽지 아니하다. 다) 뿐만 아니라, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 단순 시위를 넘어 이 사건 손괴의 폭력행위에 직접 가담하였다거나 그러한 폭력행위의 발생을 미리 예견하고서 시위에 가담하였다는 구체적인 증거가 존재하지 않는 이 사건에 있어서, 피고인이 당시 시위에 참여하여 현장 부근에 있었다는 사정만으로는 다른 피고인들과 공동의 의사로 손괴의 폭력행위를 하기 위하여 일체가 되어 그들의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 공소사실 기재 집회·시위는 1978. 9. 14. 10:00경부터 13:00경까지 D대학교 학생 2,000 ~ 3,000명이 참여한 가운데 진행되었는데, 피고인은 대열 후미에서 선배 K 등과 함께 시위를 하다가 시위 종료 후 학내로 흩어졌다. 대열의 선두에 있던 학생들은 시위 도중 D대학교 정문 바로 옆에 있던 경찰 막사 유리를 손괴하고, 그 부근에 있던 경찰관들에게 연탄재를 투척하였는데, 위 손괴행위는 집회·시위 주최측에 의하여 사전에 계획되지 않았고 시위 도중 우발적으로 발생하였다. 피고인은 경찰막사로부터 150m정도 떨어진 지점에서 집회·시위에 참석하였고, 위 손괴행위에는 가담하지 않았다. 이와 관련하여 위 K의 증언에 의하면, 피고인은 이 사건 시위 당시 서클 소속 1학년생으로서, 지나친 시위 가담으로 피해를 입지 않도록 서클의 고학년 선배들의 보호거리 범위 내에서 소극적으로 참가하도록 인도를 받았고, 그 때문에 위 손괴행위에는 가담하지 않은 것으로 안다고 한다. 피고인은 집회·시위가 종료된 지 2시간 정도 지난 뒤 집회·시위 현장과는 비교적 멀리 떨어진 D대학교 후문 부근에서 체포되었다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단의 '범죄사실의 증명이 없는 때'에 해당한다. 4. 결론 따라서 이 사건 각 공소사실에 관하여 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.