부산지방법원-2022고단531

범 죄 사 실 피고인은 2015. 10. 23.경부터 의료기기 도매 및 소매 등을 목적으로 하는 피해자 주식회사 B의 대표이사로 재직하면서 위 회사의 경영 및 자금관리 등 회사 업무 전반을 총괄하였다. 피고인은 2016. 1. 21. 10:25경 부산 부산진구 C건물, D호에 있는 주식회사 B의 사무실에서, 피해자 회사의 자금을 피해자 회사 명의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 업무상 보관하던 중 230만 원을 주식회사 F 명의 E은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금하여 이를 위 F의 운영 자금 등으로 임의 소비한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2018. 4. 25.경까지 별지 범죄일람표 기재(순번 2, 8, 15, 16, 42 제외)와 같이 총 40회에 걸쳐 합계 102,320,000원을 위 F 명의 E은행 계좌로 송금하여 위 회사의 운영 자금 등으로 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하는 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. ㈜ B 명의 E은행 계좌 거래내역 1. 금융거래정보제공요구에 대한 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 포괄하여, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 ➀ 피해자 회사의 실질적 공동대표인 G의 동의하에 피해자 회사에서 I으로 대여금 명목으로 돈을 이체하였고, 피고인은 위 돈을 I의 운영자금 등으로 사용하였으므로, 불법영득의 의사가 없었다. ➁ 또한 I이 폐업하면서 I이 보유하고 있던 물품을 피해자 회사에게 납품하고 그 대금채권을 위 대여금채권과 상계하는 방식으로 처리하였으므로, 피해자 회사에 손해가 발생하지 않았다. 따라서 업무상횡령죄는 성립하지 않는다. 2. 관련법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 개인용도 등에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄가 성립하고, 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 피고인의 피해자 회사에서의 지위, 자금 인출과정 및 인출된 자금의 사용용도, I이 피해자 회사에 물품을 납품한 시기 등의 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에게 횡령의 범의가 인정되므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다. ➊ 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 별다른 감시 없어 피해자 회사의 자금을 전적으로 관리하면서 운영하였고, I은 이른바 피고인 1인 회사이다. 피고인은 그때그때 필요할 때마다 피해자 회사의 돈을 I에 송금하여 I의 운영비 등으로 사용하였다. ➋ 피고인은 피해자 회사의 돈을 필요할 때마다 I에 임의로 송금하여 I의 운영비 등으로 사용하고도 이자, 변제기를 정하지 않았고 차용증, 소비대차약정 등 증빙서류도 작성하지 않았으며, 담보를 받은 것도 없으며, 이사회결의도 거치지 않은 것으로 보여, 위 돈을 피고인이 전적으로 운영하는 I을 위한 사적인 용도로 사용하였다고 볼 수밖에 없다. ➌ 위와 같이 피고인이 피해자 회사의 돈을 I으로 송금하여 I의 운영비 등으로 사용한 것은 피해자 회사의 업무 범위에 포함된다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피해자 회사의 사업 목적(의료기기 구입 등)에 맞게 사용한 것도 아니므로, 이는 피고인이 피해자 회사의 대표이사로서의 지위를 이용하여 피해자 회사 자금을 사적인 용도로 처분한 것으로 횡령죄를 구성한다. ➍ I에 대여한 위 돈에 대하여 피해자 회사에서 회계처리를 하였다는 자료는 없을 뿐 아니라, I 회사에서 단기차입금으로 회계처리가 되어 있을 뿐이다. ➎ 피고인은 I이 폐업하면서 I이 소유하고 있던 물품을 2018. 3. 16. 피해자 회사에 1억 500만 원에 납품하였다고 주장하나, 피해자 회사가 위 물품을 제3자에게 판매하였다는 자료는 없는 것으로 보아, 위 물품을 납품한 것인지 의문일 뿐 아니라, 설령 납품한 것이 사실이라고 하더라도 위 물품의 가격이 1억 500만 원에 해당하는지도 의문이다. ➏ 더구나 피고인 주장처럼 피해자 회사에 1억 500만 원 상당의 물품을 납품하여 횡령금액이 사후에 피해자 회사로 반환되거나 보전되었다고 하더라도 이미 성립한 횡령행위에 대한 불법영득의사를 인정함에 지장이 되지는 않는다. ➐ 피고인은 피해자 회사의 실질적 공동대표인 G의 동의하에 피해자 회사 자금을 I에 송금하였으므로 죄가 되지 않는다는 취지로도 주장하나, G의 동의가 있었다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 설령 피고인의 주장처럼 사실상 공동대표인 G의 동의가 있었다고 하더라도 대표이사인 피고인이 주식회사의 자산을 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치지 않은 채 그 용처에 대한 제대로 된 증빙도 없이 임의로 회사 업무와 무관한 데에 사용하는 것은 업무상횡령에 해당한다. 양형의 이유 실질적인 피해자라 할 수 있는 G과 피고인 사이에 정산 등의 문제가 있어 보이는 점, 동종 전력 없는 점 등의 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 검사는 피고인이 별지 범죄일람표 순번 2, 8, 15, 16, 42 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 12,595,000원을 횡령한 것으로 기소하였다. 그러나 증거에 의하면(검사 제출 증거 순번 15호증, 피고인 제출 증거 순번 12~16호증), 피해자 회사에서 I으로 송금한 위 돈들은 I이 피해자 회사에 공급한 물품의 대금인 사실이 인정될 뿐 아니라, I이 피해자 회사에 공급한 물품가액과 피해자 회사가 제3자(병원)에게 판매한 가액을 비교해 보면 피해자 회사에 손해를 입혔다고 보기도 어렵다. 따라서 위 합계 12,595,000원은 횡령에서 제외되어야 한다. 그렇다면, 위 각 돈에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.