부산지방법원-2016고단6148

공소사실 피고인은 현역병 입영대상자로서 2016. 6. 20. 저녁경 부산 금정구 B아파트, C호에 있는 피고인의 집에서 2016. 8. 29. 14:00까지 충남 논산시 연무읍에 있는 육군훈련소 입영심사대로 입영하라는 부산지방병무청장 명의의 현역병 입영 통지서를 전달받았다. 그러나 피고인은 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 지나도 입영하지 아니하였다. 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 D으로 종교적신념에 따라 입영을 거부한 것이므로 정당한 사유가 있다. 2. 법률의 규정과 쟁점 이 사건 기소의 전제가 되는 병역법 제88조 제1항 제1호(이하 '이건 법률조항')는 현역입영 또는 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일로부터 일정한 기간(현역입영은 3일)이 지나도 입영하지 않거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 한편, 헌법은 제39조에서 모든 국민의 국방의 의무를, 제19조에서 모든 국민의 양심의 자유를 각 규정하고 있다. 사람이 자신의 가치관, 종교관 등에 따라 전쟁이나 인간 살상에 반대하는 진지한 양심을 이루고, 그러한 양심에 따라 인간 살상을 위한 집총이나 훈련을 이행할 수 없다는 양심상의 결정을 하였다면 이는 헌법상 양심의 자유에 해당한다. 그런데, 헌법과 이건 법률조항은 병역의무를 거부하는 사람을 징역형에 처하는 형사처벌을 통해 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하고 있다. 위와 같이 헌법상 보장되고 있는 양심의 자유와 헌법에서 규정한 국방의 의무가 충돌하고 있어, 이들 사이의 조화로운 해석이 필요하다. 3. 법률 해석의 원칙 가. 일반론 헌법상의 기본권과 헌법상의 국민의 의무 등 헌법적 가치가 상호충돌하고 대립하는 경우에는 어느 하나의 가치만을 선택하여 나머지 가치를 희생시켜서는 안되고, 충돌하는 가치를 모두 최대한 실현시킬 수 있는 규범조화적 해석원칙을 택해야 한다. 나아가 법률의 적용을 위한 해석에 있어서 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치하도록 해석해야 하고, 위헌적인 결과가 될 해석은 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면을 살려야 한다. 나. 위 규정의 합헌적 해석 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 충돌하고 있는 이건 법률조항의 문 제는 위에서 언급한 규범조화적·헌법합치적 해석의 원칙 등에 의해 해결되어야 한다. 헌법상 국방의 의무에 관하여 살핀다. 남북의 대치, 세계 열강의 군사적 각축 속에 있는 우리의 안보현실에 비추어 보면, 모든 국민의 국방의 의무는 반드시 지켜져야 할 헌법적 가치임이 분명하다. 한편, 국방의 의무는 전시에 전투원이 되는 지위에 있는 역무에 종사하는 것만을 의미하는 것이 아니라 경찰업무나 재해방지 · 수습업무에 종사하는 것은 물론 공익근무, 사회복무 등의 대체복무 역시 포함되는 넓은 의미이다. 이에 따라 국방의 의무는 병역법 등 법률에 의해 구체화되고 있는데, 그 내용은 집에 의한 병역복무 뿐만 아니라 공익근무, 사회복무, 국제협력봉사, 예술·체육요원, 공중보건의사 등 이미 다양한 형태로 구현되고 있다. 하지만, 위와 같은 다양한 복무형태는 병역법에 따라 모두 집총훈련을 전제로 하고 있다. 헌법상 양심의 자유에 관하여 살핀다. 양심은 동물과는 달리 존엄한 인간으로서 가지는 가장 원초적이고도 기본적인 특징이다. 양심의 자유에는 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 소극적인 부작위에 의하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유, 즉 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유도 함께 포함되어 있다. 즉, 양심의 자유에는 침해 불가한 내면적인 양심형성·결정의 자유뿐만 아니라, 그렇게 결정된 양심을 외부적으로 실현할 자유를 포함하며, 이에는 양심을 표명할 자유와 표명을 강요받지 아니할 자유, 작위 또는 부작위에 의한 양심실현의 자유까지도 포함한다. 따라서 우리 헌법이 양심의 자유를 천명한 것은 외부적으로 침해가능한 양심실현의 자유를 보장하기 위함이고, 그 중 가장 소극적인 형태인 부작위에 의한 양심실현의 자유는 작위 등에 의한 자유보다 더욱 강하게 보장받아야 할 것이다. 다. 병역법 규정의 특이성과 해석 앞서 보았듯이 병역법 제88조 제1항은, '정당한 사유 없이' 입영을 거부한 사람을 처벌하도록 규정함으로써 그 구성요건으로 '정당한 사유 없을 것'을 요구하고 있다. 한편, 형법 제20조는 위법성 조각사유로서 '정당행위'에 관해 규정하면서, 범죄 구성요건에 해당하는 행위라 할지라도 그것이 정당행위인 경우에는 처벌하지 않도록 규정하고 있다. 병역법은 형법 제20조가 있음에도 불구하고 위와 같이 별도의 '정당한 사유'를 규정함으로써, 헌법적 가치인 국방의 의무와 양심의 자유를 조화롭게 해석할 수 있는 여지를 이미 두고 있는 셈이다. 병역법이 규정하고 있는 '정당한 사유'는 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유를 의미하는데, 이를 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 물리적인 사유에 한하는 것으로 좁게 볼 수는 없다. 그러한 해석은, 형법의 일반적 위법성 조각사유인 정당행위 규정에도 불구하고 특별히 병역법에서 '정당한 사유'를 규정한 입법취지를 몰각시키는 것이다. 따라서 병역법이 특별히 규정한 '정당한 사유'는 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치나 그 입법목적을 훼손하지 않고도 보장할 수 있는 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정되는 경우로 해석함이 마땅하다. 라. 소결론 앞서 보았듯이, 헌법적 가치인 국방의 의무만을 온전하게 확보하면서 양심의 자유를일방적으로 희생시키는 법률해석은 정당성을 확보하기 어렵다. 국가안보나 사회체제의 유지를 전제로 하여 양심의 자유 역시 최대한 보장하는 것이 헌법에 부합한다. 헌법이 보장하고 있는 양심실현의 자유 중 가장 소극적인 형태인 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 보장의 필요성이 더욱 크다. 4. 정당한 사유에 관한 판단 가. 일반론 우리나라의 특수한 안보상황을 감안하더라도, 연간 양심적 병역거부로 징역형을 선고받는 인원이 600 명 가량으로 전체 입영인원의 0.2%에 불과하여 군사력의 저하 등을 논하기는 어렵다. 더구나 이미 방위산업체나 공익근무 등 대체복무형태의 군복무가 매년 징병검사 인원 중 약 13%에 달하고 있는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 세계적으로 징병제를 채택하고 있는 많은 국가들, 특히 대만도 양심적 병역거부를 인정하고 있고, 유엔의 인권위원회도 양심에 따른 병역거부권을 인정해야 한다는 결의안을 채택하였다. 대체복무를 수용하면서 그 기간과 근무여건 등 군복무와의 부담형평성을 고려하여 대체복무의 형태를 설계·운영한다면 어렵지 않게 국민적 공감대를 얻을 수 있고, 악의적 병역기피자도 가려낼 수 있을 것이다. 이미 우리 국방부에서도 2007년경 대체복무제도 연구위원회를 설치하여 적극적으로 대체복무제도 도입을 검토하여 사회복무제도를 신설하는 방안을 발표까지 한 바 있다.1) 따라서 양심의 자유가 국방의 의무보다 앞서는 헌법적 가치라고 단언하기는 어렵지만, 위에서 보았듯이 적어도 국방의무의 본질과 병역법의 입법목적을 훼손하지 않고도 비교적 수월하게 양심의 자유를 보장할 수 있는 방법이 있는 한 그러한 양심의 자유는 보장되어야 한다. 나. 이 사건에 관한 판단 피고인의 주장은, 병역의무 자체의 기피가 아니라 집총형식의 병역의무의 거부이고, 병역의무의 이행으로서 대체복무를 이행할 의사가 있다는 점에서 국가공동체에 대한 의무를 이행하지 않으려는 단순한 병역기피와는 구별된다. 피고인의 법정진술과 증거들을 종합하면, 피고인은 소위 모태신앙으로 D을 신봉하였는데 2001. 1. 5.부터 E에 소속되었다가 2009. 1.경 침례(세례)를 받게 된 사실, 피고인은 보건대학교를 졸업한 후 물리치료사로 일하고 있는데, 병역의무를 제외하고는 국민으로서의 모든 의무를 성실히 이행해 왔고, 현재까지 형사처벌을 받은 전력도 없는 사실, 피고인은 신앙을 함께하는 주변의 동료나 선배들이 피고인과 같은 이유로 징역형의 형사처벌을 받았음에도 자신에게 부과된 병역의무를 거부하겠다고 결심하였고, 특히 피고인의 쌍둥이 형제인 F도 최근 피고인과 같은 사유로 실형을 선고받은 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 따르면 피고인은 자신의 진정한 양심상의 결정에 따라 이 사건 병역거부에 이른 것으로 판단된다. 따라서 피고인의 이 사건 병역거부는 병역법 소정의 정당한 사유가 있는 경우에 해당 1) 국방부와 병무청은 2007. 7. 10. 병역제도 개선추진안을 발표하면서 사회복지, 환경, 보건의료 분야의사회복무제도를 신설하기로 했고, 이어서 2007. 9. 18.에는 종교적이유 등에 의한 병역거부자를 사회 복무제도의 적용대상으로 인정할 방침을 세웠으나 2008. 7. 4. 위 방침이 아직 국민의 공감대를 얻지 못하고 있다는 점을 들어 재검토하기로 발표하였다. 그 후 현재까지 별도의 조치는 없다. 한다. 피고인은 단지 자신의 육체적 편의를 위해 혹은 병역의무를 기피하기 위해 대체복무를 요구하는 것이 아니라 물리치료사라는 자신이 가진 기술이 국가와 사회를 위해 유용하게 사용되길 원하고 있다. 피고인과 같은 능력있는 많은 D 청년신도들이 교도소에 수감되어 의미없는 시간을 보내고 있는바, 이는 자신들의 능력이 국가와 사회에 도움이 되는 방향으로 사용되길 바라는 많은 D 청년신도들 개개인에게 매우 가혹할 뿐만 아니라 국가적, 사회적으로도 매우 큰 손실이라고 하지 않을 수 없다. 다. 여론 D 신도들은 그동안 지속된 형사처벌에도 불구하고 자신들의 신념을 지키기 위하여 집총이 수반된 병역을 거부하여 왔다. 이는 더 이상 그들에 대한 형사처벌이 무의미하고 형사처벌로는 그들의 종교적 신념을 꺾을 수 없음을 보여준다. 국가형벌권을 꼭 필요한 곳에 최소한의 범위에서만 행사되어야 한다는 형벌최소화원칙에 비추어 볼 때, D 신도들에 대한 형사처벌은 무의미하다고 볼 것이다. 이제 신념을 지키기 위한 그들의 간절한 호소에 국가가 답을 해야 할 때라고 본다. 혹자는 D 신도들에 대한 양심적 병역거부를 인정함으로써 다른 형태의 병역거부가 발생하지 않을지, 나아가 이로 인하여 징병제의 근간이 흔들리지 않을지 우려하고 있다. 그러나 현재까지 고의적·악의적 병역거부 외에 종교적 신념이나 양심에 따라 병역을 거부함으로써 형사처벌까지 기꺼이 감수하는 사례는 D 신도 외에는 없는 것으로 보이므로, 이는 기우에 불과하다고 할 것이다. 설령 다른 형태의 양심적 병역거부가 등장하더라도 이는 그들이 진정 양심에 따라 병역을 거부하는 것인지를 엄격히 심사한다면 충분히 통제할 수 있으므로, 역시 D 신도들에 대한 형사처벌을 정당화할 수 없다. D 신도들은 그들의 신념을 지키기 위해서라면 병역거부가 아니라 더 큰 불이익을 감수할 것으로도 보인다. 국가는 다수의 양심뿐만 아니라 소수의 양심을 보호할 책무도 있다. 그것은 소수자와 약자의 보호라는 법치주의 이념에 부합하고 구체적으로는 법률가들이 담당하여야 할 책무이기도 하다. 이 땅에서 자신의 양심을 지키기 위하여 무의미한 형사처벌을 받는 청년들이 더 이상 나오지 않는 날이 도래하기를 간절히 소망해 본다. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.