대구지방법원영덕지원-2018고단100

공소사실의 요지 피고인은 B사무소 산업팀에서 근무하는 지방녹지서기보(9급)로서, 울진군과 B이 시행하는 공공근로사업, 산불감시사업 관련하여 공공근로자들 및 산불감시원들을 관리, 감독하고, B이 시행하는 도로변 꽃길 가꾸기 사업 관련하여 종묘 구입, 비료 관리 등의 업무를 담당한 공무원이다. 가. 직권남용권리행사방해 울진군에서는 산불방지 및 산림보호 등의 업무를 위한 산불감시사업과 환경정화, 정보화추진 등의 업무를 위한 공공근로사업을 추진하기로 하였다. 이러한 취지에 따라 B 사무소에서는 2017년 봄철 산불감시원으로 C, D 등을 선발하였고, 2017년 상반기 공공근로자로 E, F 등을 선발하였다. 산불감시원들은 읍내 산불요인의 사전 제거, 산불 방지와 관련된 현장 업무의 보조 등을 업무로 하는 사람들이고, 공공근로자들은 읍사무소에서 관리하는 화단 정리, 폐비닐 수거 등을 업무로 하는 사람들로서, 누구든지 산불감시원들 및 공공근로자들을 개인 이익을 위하여 활용하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은, B사무소 소속 산불감시원들과 공공근로자들에 대한 관리, 감독업무의 일환으로 작업 현장에서 산불감시원들 및 공공근로자들에게 구체적인 작업 지시를 하므로, B사무소 소속 산불감시원들과 공공근로자들이 작업에 관한 한 피고인의 지시를 따라야만 하는 지위에 있음을 기화로 피고인이 관리, 감독하는 산불감시원들과 공공근로자들을 동원하여 피고인이 2017. 2. 말경 매수한 경북 울진군 G 외 3필지(이하 '피고인 소유 밭'이라 한다)를 개간하기로 마음먹었다. 그리하여, 피고인은 2017. 3.경 B사무소 소속 산불감시원 C으로 하여금, 약 1주일 동안 전동톱으로 피고인 소유 밭 및 밭 부근에 식재되어 있는 잣나무, 참나무 등 30여 그루의 나무를 베게 하고, 위 벌목 작업이 끝나자 예초기로 하루 종일 피고인 소유 밭 및 밭 부근에 자생한 잡초를 제거하게 하였다. 또한, 피고인은 2017. 3.경 공공근로자 E이 경북 울진군 H 소재 I의 축사에 있는 쇠똥퇴비와 J 소재 K 부근 야적장에 있는 울진군 소유 유기질비료(B사무소에서 2014년경 '2015년도 B 도로변 꽃길가꾸기 사업' 관련하여 구입한 뒤 위 K 부근 야적장에 보관하던 것이었다)를 B사무소에서 시행하는 도로변 꽃길 가꾸기 사업에 사용하자고 제안하자 그 중 일부만 위 사업에 사용하고 나머지는 피고인 소유 밭의 비료로 사용하기로 마음먹고, 공공근로자 E, F 등으로 하여 금 위 축사에 있는 쇠똥퇴비를 마대 약 300자루에 담게 한 뒤 산불감시원 C으로 하여금 이를 피고인 소유 밭으로 옮긴 뒤 밭에 뿌리게 하였고, 산불감시원 C, D로 하여금 위 K 부근 야적장에 있는 유기질 비료 60포대 상당을 피고인 소유 밭으로 옮긴 뒤 그 중 절반 가량을 밭에 뿌리게 하여, 피고인 소유 밭을 개간하였다. 이로써 피고인은 공공근로자 및 산불감시원을 관리, 감독하는 피고인의 직권을 남용하여 공공근로자들 및 산불감시원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 나. 업무상횡령 피고인은 2014. 7. 1.경부터 B사무소 산업팀 소속 공무원으로서, B사무소가 시행하는 도로변 꽃길 가꾸기 사업 등을 관리, 감독하는 업무를 담당하고 있었으므로, B사무소에서 2014년에 위 사업을 위하여 구입한 피해자 울진군 소유의 유기질 비료를 도로변 꽃길 가꾸기 사업 등 B사무소의 공공사업에 관하여 사용하여야 할 업무상 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 공공근로자 E을 통하여 K 인근 야적장에 피해자 울진군 소유의 유기질 비료 60포대 시가 573,000원 상당이 보관되어 있음을 알게 되자, 그 중 일부만 B사무소 도로변 꽃길 가꾸기 사업에 사용하고 나머지는 피고인 소유 밭에 뿌려 피고인 소유 밭을 개간하는 등 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 그리하여, 피고인은 2017. 3.경 위와 같이 산불감시원 C 등으로 하여금 유기질 비료 60포대 상당을 피고인 소유 밭으로 옮긴 뒤 그 중 절반 가량을 피고인 소유 밭에뿌려 피고인 소유 밭의 개간에 사용하고, 나머지 절반 가량만 2017. 3.경에서 2017. 5.경 사이에 B사무소 도로변 꽃길 가꾸기 사업에 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 울진군 소유의 유기질 비료 30포대 시가 286,500원 상당을 개인적인 용도로 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 벌목 및 제초행위 관련 직권남용권리행사방해 부분에 대한 판단 1) 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 '직권의 남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다. 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하다. 다만 법령상의 근거는 반드시 명문의 근거만을 의미하는 것은 아니고, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고 그것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나 상대방의 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 권한에 포함된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결 등 참조). 2) 먼저 산불감시원 C이 2017. 3.경 피고인 소유 밭과 그 부근에 있던 일정 수량의나무를 베고 잡초를 제거하였던 사실은 피고인도 다투지 아니한다(이하 C이 한위행위들을 통틀어 '이 사건 벌목 및 제초 행위'라 한다). 3) 나아가 C이 수사기관 및 이 법정에서 한 진술에다가 산불감시원 L의 진술이 기재된 내사보고, 산불감시원 M, N에 대한 경찰 진술조서 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 보태어 보면, 피고인이 C에게 이 사건 벌목 및 제초 행위를 하라고 먼저 적극적으로 요구하여 C이 이 사건 벌목 및 제초 행위를 하게 되었다고 충분히 인정된다. 4) 그러나 위 1)항 기재 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 산불감시원의 임무 및 산불감시원을 관리·감독하는 공무원의 임무에 관한 관련 공문, 규정의 구체적인 내용들은 아래와 같은데, 이에 따르면 결국 산불감시원은 산불 발생의 예방 및 산불 발생 시 후속 조치와 직·간접적으로 관련된 업무를 수행할 의무만 부담하기 때문에, 산불감시원을 관리·감독할 권한이 있는 B사무소 소속 공무원인 피고인으로서는 C을 비롯한 산불감시원들에게 산불 발생의 예방 및 산불 발생 시 후속 조치와 직·간접적으로 관련된 업무를 요구할 수 있는 일반적 직무권한을 가질 뿐이고, 산불 발생의 예방 및 산불 발생 시 후속 조치와 전혀 관련이 없는 업무인 피고인 소유 밭과 그 부근에서의 벌목 및 제초 작업을 요구할 수 있는 일반적 직무권한은 가지지 아니한다. 따라서 벌목 및 제초 작업에 관한 피고인의 위와 같은 요구행위는 B사무소 산업팀 소속 공무원으로서의 지위를 이용한 불법행위에 해당할지언정 그 직권을 남용한 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 가) 울진군 산불전문예방진화대 및 감시원 운영계획에 의하면, 산불감시원의 임무로산불방지계도·홍보 및 산불요인 사전제거 등 예방사업, 산불방지와 관련된 현장업무의 보조, 산불진화·뒷불감시 및 장비의 유지·관리, 기타 산림사업의 업무보조 및 지원 등이 규정되어 있다(증거기록 제179쪽). 나) 산불감시원 근무수칙에 의하면, 산불감시원의 임무로 산림연접지 논·밭두렁 및 농산폐기물 태우기 예방 및 단속, 노약자·정신이상자·어린이 등 취약주민 방문 계도, 산불취약지구 순찰 및 입산자 계도, 산불발견 즉시 읍·면사무소 및 군 산림녹지과에 보고 이행, 산불진화작업에 솔선 참여 및 주민 동원 협조 등이 규정되어 있다(증거기록 제191쪽). 다) 산불감시원 관리 운영 지침에 의하면, 산불감시원 관련 책임공무원은 매일 사무실에 산불감시원을 소집하여 출근 확인하고 당일 업무를 지시하며 산불감시일지 점검 후 퇴근 조치를 하도록 규정되어 있다(증거기록 제189쪽). 나. 쇠똥퇴비, 유기질비료 운반 및 살포 관련 직권남용권리행사방해 부분에 대한 판단 1) 피고인이 2017. 3.경 공공근로자들이나 산불감시원들로 하여금 축사에 있던 쇠똥퇴비와 K 부근 야적장에 있던 유기질비료를 피고인 소유 밭으로 옮긴 뒤 그 중 일부를 뿌리도록 한 사실은 피고인도 다투지 아니한다(이하 공공근로자들과 산불감시원들이 한 위 행위들을 통틀어 이 사건 운반 및 살포 행위'라 한다). 2) 먼저 피고인이 산불감시원들로 하여금 이 사건 운반 및 살포 행위를 하도록 한 부분에 관하여 본다. 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 산불감시원들에게 산불 발생의 예방 및 산불 발생 시 후속 조치와 전혀 관련이 없는 업무인 쇠똥퇴비, 유기질비료 운반 및 살포 작업을요구할 수 있는 일반적 직무권한은 가지지 아니한다. 따라서 쇠똥퇴비, 유기질비료 운반 및 살포 작업에 관한 피고인의 위와 같은 요구행위는 B사무소 산업팀 소속 공무원으로서의 지위를 이용한 불법행위에 해당할지언정 그 직권을 남용한 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 3) 다음으로 피고인이 공공근로자들로 하여금 이 사건 운반 및 살포 행위를 하도록 한 부분에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 가.의 1)항 기재 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공공근로자들로 하여금 이 사건 운반 및 살포 행위를 하도록 한 것이 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우로서 직권 남용에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 2017. 3.경 당시 피고인은 피고인 소유 밭에서 먼저 해바라기를 일정 수준까지 재배한 다음 이를 도로변에 옮겨 심는 방식으로 도로변 꽃길 가꾸기 사업을 시행하자는 B장 O의 제안에 따라 피고인 소유 밭에서 해바라기를 재배하고 있었다. 나) 그러던 중 공공근로자들이 아무도 사용하지 아니한 채 장기간 방치되어 있던 쇠똥퇴비와 유기질비료를 도로변 꽃길 가꾸기 사업을 위해 사용하자고 제안하자, 피고인은 공공근로자들로 하여금 이 사건 운반 및 살포 행위를 하도록 하였는데, 공공근로자의 임무 및 공공근로자를 관리·감독하는 공무원의 임무에 관한 관련 공문, 규정의 구체적인 내용들을 종합하여 보면, 도로변 꽃길 가꾸기 사업 관련 업무는 공공근로자들이 수행해야 하는 업무 중 일부임이 명백하다(증거기록 제732쪽 이하 참조). 다) 그 후 공공근로자들은 실제로 피고인의 지시에 따라 2017. 4.경부터 2017. 5.경까지의 기간 동안, 발효된 쇠똥퇴비를 도로변 꽃길에 뿌리고, 피고인 소유 밭에서 재배한 해바라기를 도로변에 옮겨 심었다. 라) 또한 피고인은 2017. 3.경부터 2017. 5.경까지의 기간 동안, 피고인 소유 밭으로 옮겨 놓은 유기질비료 중 절반 가량을 실제로 도로변 꽃길 가꾸기 사업에 사용하기도 하였다. 마) 위와 같은 일련의 경과를 살펴보면, 설령 피고인 소유 밭으로 옮겨 뿌린 쇠똥퇴비나 유기질비료 중 일부가 결과적으로 도로변 꽃길 가꾸기 사업을 위해 사용되지 아니하였고 피고인이 유기질비료의 발견 및 사용에 관하여 상급자에게 별도로 보고하지 아니하였다고 하더라도, 피고인으로서는 어디까지나 도로변 꽃길 가꾸기 사업의 원활한 시행을 위해 피고인 소유 밭을 별다른 대가 없이 적극적으로 제공하고 공공근로자들로 하여금 이 사건 운반 및 살포 행위를 하도록 한 것으로 보일 뿐이고, 공소사실 기재와 같이 피고인이 처음부터 피고인 소유 밭을 개간하려는 목적을 가지고 위와 같은 행위를 하도록 하였다고 쉽게 단정하기는 어렵다. 다. 유기질비료 관련 업무상횡령 부분에 대한 판단 1) 피고인이 2017. 3.경 산불감시원들로 하여금 K 부근 야적장에 있던 피해자 울진군 소유의 유기질비료를 피고인 소유 밭으로 옮겨 그 중 일부를 뿌리도록 한 후 2017. 3.경부터 2017. 5.경까지 위 유기질비료 중 절반 가량만 도로변 꽃길 가꾸기 사업에 사용함으로써 나머지 유기질비료가 피고인 소유 밭에 남게 된 사실은 피고인도 다투지 아니한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 울진군을 위해 유기질비료를 보관하는 지위에 있었다거나 피고인에게 피고인 소유 밭에 남게 된 나머지 유기질비료에 관한 불법영득의사가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 발생 당시 B사무소 산업팀장으로 재직하던 P, 이 사건 발생 당시 B장으로 재직하던 O은 이 사건과 관련하여 감사를 받았을 당시, 2014년에 구입한 유기질비료가 K 부근 야적장에 쌓여있었다는 것을 전혀 알지 못하였다는 취지로 진술하였고, 피고인 또한 공공근로자들을 통해 K 부근 야적장에 방치된 채 쌓여있는 다량의 유기질비료가 존재한다는 사실을 처음 알게 되었던 것으로 보이는 점, 피고인의 전임자로서 이 사건 발생 전 B사무소 산업팀 소속 실무담당자로 재직하던 Q, 이 사건 발생전 B사무소 산업팀장으로 재직하던 R도 이 사건과 관련하여 감사를 받았을 당시, 유기질비료와 관련하여 후임자와 사이에 인수인계가 제대로 이루어지지 아니하였다고 진술하였던 점, 이 사건 발생 이후 B장으로 취임한 S은 물품 관리 관련 규정에 따라 소모품 대장에 유기질비료에 관한 기록이 제대로 이루어지지 아니하는 문제가 있었다는 내용의 확인서를 작성한 바 있는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 B사무소 산업팀 소속 실무담당자로서 도로변 꽃길 가꾸기 사업에 관한 전반적인 관리·감독 업무를 수행하던 중 소모품 대장에 전혀 기록되어 있지 아니하고 전임자로부터 인수인계를 받지도 아니하는 등 누구의 소유인지 명확하지 아니한 유기질비료가 야적장에 방치되어 있다는 사실을 공공근로자들의 제보로 인해 우연히 알게 되었다고 하여 그 때부터 갑자기 유기질비료의 실제 소유자이던 피해자 울진군을 위해 위 유기질비료를 업무상 보관하는 지위를 가지게 된다고 보기는 어렵다. 나) 또한 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인으로서는 어디까지나 도로변 꽃길 가꾸기 사업의 원활한 시행을 위해 피고인 소유 밭을 별다른 대가 없이 적극적으로 제공하고 공공근로자들로 하여금 이 사건 운반 및 살포 행위를 하도록 한 것으로 보일 뿐이므로, 설령 피고인 소유 밭으로 옮겨 뿌린 유기질비료 중 일부가 결과적으로 도로변 꽃길 가꾸기 사업을 위해 사용되지 아니하였고 피고인이 유기질비료의 발견 및 사용에 관하여 상급자에게 별도로 보고하지 아니하였다고 하더라도, 피고인이 나머지 유기질비료에 관하여 불법영득의사를 가지고 있었다고 쉽게 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.