의정부지방법원-2013고정189

이 사건 공소사실 피고인은 경기도 포천시 B에 있는 ‘C’에서 시설팀에 근무하는 자이며, 포천시 군내면대 소속 향토예비군 대원이다. 2012. 10. 11.경 경기도 포천시 D 피고인의 주거지에서 2012. 10. 29.경부터 같은해 11. 1.경까지 포천시 예비군훈련장에서 실시하는 동미참훈련 4차 이월보충훈련(30H)을 받으라는 육군 제2672부대장 명의의 훈련소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 이에 불참하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 병역법 제88조 제1항은 본문에서 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하고 있다. 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 병역의무의 부과와 구체적 병역처분 과정에서 고려되지 않은 사정이라 하더라도, 입영하지 않은 병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 그로 하여금 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당할 수 있다고 보아야 한다. 설령 그 사정이 단순히 일시적이지 않다거나 다른 이들에게는 일어나지 않는 일이라 하더라도 마찬가지이다. 헌법 제19조에서 보호하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것이다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적․윤리적․도덕적․철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 이러한 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌․조정 문제가 된다. 양심적 병역거부는 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 국가가 개인에게 양심에 반하는 작위의무를 부과하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 함으로써 의무의 이행을 강제하는 것은 결국 내면적 양심을 포기하고 국가가 부과하는 의무를 이행하거나, 아니면 내면적 양심을 유지한 채 의무를 이행함으로써 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 선택을 강요하는 것과 다르지 않다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지는 않는다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 그러한 병역의무의 이행만을 거부한다는 것이다. 한편 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 이러한 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 진정한 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 구 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호는 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이므로(구 향토예비군설치법 제15조 제8항에 관한 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 참조), 그 법률조항들에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 해석도 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 것과 동일한 취지로 하여야 한다고 봄이 타당하다. 나. 구체적인 판단 살피건대 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 E 신도로서 예비군 훈련을 거부한 행위는 깊고 확고하며 진실한 양심에 기한 것으로서 이는 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 정당한 사유에 해당한다고 할 것이다. 피고인의 어머니인 F은 1985. 11. 16.경 침례를 받아 E 신도였다. 그리고 피고인의 남동생인 G은 E 신도로서 병역의무 이행을 거부하여 병역법위반죄로 실형을 선고받고(의정부지방법원 2011고단1038) 복역하기도 하였다. 피고인의 배우자인 H도 2004. 4. 18. 침례를 받은 E 신도이다. 피고인은 2006.경 입대하여 2년 후 군복무를 마치고 2008. 10.경 제대하였다. 피고인은 군복무 이전에는 신앙생활을 소홀히 하였으나, 군복무를 마친 이후 성경연구생으로서 E 교리를 공부하고, 집회에 정기적으로 참석하고 전도봉사 등 E으로서 적극적으로 활동하여 장로회의에서 침례를 승인받아 2011. 8. 1.경 침례를 받았다. 피고인은 침례를 받은 이후에는 예비군훈련에 참석하는 것이 양심에 반한다고 생각하여 이 사건과 같이 예비군훈련에 위와 같은 양심을 이유로 무단 불참하였고 이로 인해 여러 차례 고발을 당하였고, 실제로 일부 사건에서는 벌금형 및 징역형(다만 형의 집행을 유예하는 판결이 선고되었고, 실형이 선고된 것은 아니다)에 처하는 유죄판결이 확정되기도 하였다. 이에 따라 수년간 여러 차례 수사기관에서 계속하여 조사를 받고 법정에서 여러 차례 재판을 받았을 것으로 예상되며, 피고인이 예비군 훈련을 거부함으로써 받게 되는 불이익이 예비군 훈련에 참석함으로써 발생하는 시간적, 육체적, 경제적 불이익보다 결코 가볍지 않을 것으로 판단된다. 피고인은 침례를 받은 후 2013. 3.말경까지는 E I회중에서, 2015. 4. 1.부터 2016. 7. 10.까지는 E J회중에서, 2016. 7. 11.부터 현재까지 E K 회중에 속하여 꾸준히 종교집회에 참석하고, 전도활동 등 신도로서 적극적으로 참여하고 있다. 피고인은 병역법위반 내지 향토예비군설치법위반으로 처벌받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, E 신도가 된 이후에 피고인의 종교적 신념을 의심할 만한 폭력적인 성향을 인정할 수 있는 사정도 보이지 않는다. 피고인은 위 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 이전부터 일관되게 형사처벌의 위험과 사회생활의 불안정성을 감수하면서 이 법정에 이르기까지 일관되게 종교적 신념을 이유로 향토예비군 훈련 거부 의사를 밝히고 있고, 이 사건 변론종결 시 기준으로 이미 예비군훈련 기간이 도과하였으나 병무청 또는 군과 무관한 기관이 주관하는 순수한 민간 훈련제도 등이 시행되면 이를 이행하겠다고 다짐하고 있다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다.