창원지방법원-2020고합293

범죄사실 2020고합293 피고인은 2018. 7.경 창원시 의창구 C에서 건축 시공을 하는 피해자 주식회사 D(이하 2020고합293 사건에 관하여는 '피해자 D'이라 하고, 나머지 사건들에 관하여는 'D'이라 한다)의 대표이사로 재직하였던 사람이고, E은 피고인의 배우자로서 위 피해자 D의 감사로 등재되어 있는 사람이며, F은 피고인의 처형이다. 피해자 D은 창원시 의창구 G 지상에 지하 2층, 지상 3층, 연면적 12,556m²(약 3,798평) 규모의 H상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)를 신축하여 분양을 하는 업무를 하였다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 피해자 D의 자산을 다른 곳에 대여하기 위해서는 충분한 담보를 제공받는 등 상당한 채권회수조치를 취한 다음 대여하여 피해자 D에게 손해를 끼치지 않게 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2016. 5. 31.경 불상지에서 피고인이 운영하는 다른 법인인 주식회사 I(이하 'I'라 한다)의 파산을 막기 위하여, 이사회의 의결을 거치지 않고 담보물을 제공받거나 다른 채권보전 조치를 취하지 않은 채, 채권을 회수하기 어렵다는 위험이 있음을 알고 있었음에도 불구하고 피해자 D의 자금으로 I에게 2,000,000원을 대여한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 12. 21.경까지 별지 범죄일람표 순번 1 내지 60, 64 내지 98 기재와 같이 총 1,210,007,064원을 I에게 대여하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 I에게 1,210,007,064원을 확보할 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 피해자 D 소유의 상가를 분양할 경우 적정한 분양대금을 받아 피해자 D의 재산을 선량하게 보전하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2018. 8. 31.경 불상지에서 이전에 J가 저리로 금원을 빌려준 것이 고맙다는 이유로, J와 사이에 이 사건 상가 K호에 대하여 분양대금을 702,939,000원으로 하는 내용의 분양계약서를 작성하면서, J로부터 분양대금을 수령하지 않고 2018. 9. 3.경 J 명의로 위 상가 호실에 관하여 소유권이전등기를 경료해주었다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 J에게 702,939,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 업무상배임미수 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 피해자 D의 자산을 선량하게 보전하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2018. 8. 30.경 불상지에서 L에 대하여 개인적으로 빌린 금원 및 I가 빌린 채무 18억 원을 2018. 12. 31.까지 지급하기로 하는 차용증에 피해자 D을 보증인으로 기재하여 위 채무의 이행을 부담하게 하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 L에게 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나, 위 차용증이 피고인이 대표권을 남용하여 작성된 것이어서 이에 따른 법률효과가 피해자 D에게 미치지 아니하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 3. 업무상배임 가. 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 피해자 D 소유의 상가를 임대할 경우 적정한 임대차보증금이나 월세를 받아 피해자 D의 재산을 선량하게 보전하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2018. 9. 15.경 창원시 의창구 G에 있는 피해자 D의 분양사무실에서 이 사건 상가 M호, N호를 자신의 배우자인 E에게 임대차보증금 5,000만 원 및 월 차임 400만 원에 임대하는 내용의 임대차계약서를 작성하면서, 실제로는 위 임대차보증금을 받지 않기로 하고 E에게 위 상가 2개 호실을 인도해주었다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 E에게 임대차보증금 5,000만 원의 지급을 면하고 위 상가 2개 호실을 인도받는 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 피해자 D 소유의 상가를 임대할 경우 적정한 임대차보증금이나 월세를 받아 피해자 D의 재산을 선량하게 보전하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2019. 1. 14.경 피해자 D 분양사무실에서 위 상가 O호, P호를 자신의 처형인 F에게 임대차보증금 1억 원 및 월 차임 250만 원에 임대하는 내용의 임대차계약서를 작성하면서, 위 임대차보증금을 받지 않기로 하고 E에게 위 상가 2개 호실을 인도해주었다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 F에게 임대차보증금 1억 원의 지급을 면하고 위 상가 2개 호실을 인도받는 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 4. 사문서위조 및 동행사 가. 피고인은 피해자 D이 배우자 E을 상대로 보증금 및 월세 미납을 이유로 이 사건 상가 M호, N호에 관한 명도소송을 제기하자 E에 대한 미납 월세가 없다는 내용의 임대차계약서를 위조하여 행사하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 7. 1.경 창원시 의창구 C 3층 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다) 사무실에서, 기존에 배우자인 E에 대하여 이 사건 상가 M호, N호를 보증금 5,000만 원, 월 차임 400만 원으로 하고 특약사항에 "월세는 2019. 1.분부터 부과한다."라고 기재된 임대차계약서를 가지고 있음을 기화로 이와 유사한 임대차계약서 양식에다 임대차보증금을 3,000만 원으로 기재하고, 특약사항에 "1. 임대차지원기간은 계약일로부터 20개월로 하며, 임대료는 2020년 4월 15일부터 부과한다."는 내용을 기재하고 작성 일자는원 임대차계약일인 "2018. 9. 15."로 기재하고 임대인란에 "㈜D"으로 기재한 뒤 새로운 대표이사인 R에게 반납하지 않고 가지고 있던 피해자 D의 사용인감을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 피해자 D 명의의 부동산임대차계약서를 위조하였다. 나. 피고인은 2019. 7. 2.경 창원지방법원 민원실에서 그 정을 모르는 성명불상 직원에게 피해자 D이 E에 대하여 제기한 명도소송에 위와 같이 위조한 임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 2020고합325 피고인은 2018. 7.경 창원시 의창구 G 지상에 지하 2층, 지상 3층, 연면적 12,556m² 규모의 이 사건 상가를 신축하여 분양하는 업무를 한 D의 대표이사로 재직한 사람이다. 피고인은 이 사건 상가의 분양이 잘 되지 않는다는 이유로 자신의 배우자이자 D의 감사였던 E에게 이 사건 상가 S호, T호를 분양하면서, 은행으로부터 대출 승인을 용이하게 받기 위하여 지분의 9/10는 E의 명의로, 1/10은 피해자 U의 명의로 등기하기로 하였다. 이에 피고인은 이 사건 상가 S호, T호에 대하여 매도인 'D', 매수인 'U, E', 지분율 'E 9/10', 'U 1/10'으로 하는 내용의 2018. 7. 2.자 공급계약서를 작성하고, E이 S호, T호 분양대금 3,572,647,000원, T호 분양대금 1,461,683,000원을 완납하였다는 내용의 D 명의의 2018. 12.경 완납증명서를 작성하였다. 그러나 사실은 위 공급계약서는 대출을 받기 위하여 피고인이 임의로 작성한 계약서이고, 피고인은 E 명의로 대출받은 금원만 D에 입금하여 일단 상가를 분양받은 다음 제3의 매수인이 생기면 매매대금을 정산하여 D에게 입금할 생각이어서 E이 실제 위 분양대금을 완납한 사실도 없었으며, 피해자 U가 1/10 지분에 상응하는 분양대금을 납부하기로 한 사실도 없었다. 그럼에도 피고인은 2019. 9. 19.경 창원지방법원에 '원고 E'의 명의로 '피고 U'를 상대로 '원고(E)와 피고(U)는 이 사건 상가에서 사우나를 공동으로 운영하고 있는데, 분양대금 및 설비투자금을 지분 비율대로 부담하기로 하였고 원고는 피고 대신 위 사우나의 분양대금 5,034,330,000원 및 설비투자금 192,738,040원을 전부 납부하였으니, 그 1/10 지분에 해당하는 대금 696,171,040원을 돌려 달라'는 취지의 약정금 청구의 소를 제기하였다. 결국 피고인은 위와 같이 법원을 기망하여 피해자 U로부터 분양대금 6,961,710, 400원 중 1/10 지분에 해당하는 696,171,040원 상당의 재물을 취득하려다 피해자 U가 적극적으로 응소하며 형사 고소를 하자 청구취지를 변경하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2021고합1 피고인은 D의 대표이사이자 Q을 실질적으로 운영하였던 사람이고, 피해자 R은 2016년경부터 피고인에게 공사대금 등 자금을 빌려준 사람이다. 피고인은 창원시 의창구 G 등에 이 사건 상가의 건설사업을 진행하였는데, D은 위 건설사업의 시행사이고, Q은 위 건설사업의 시공사이다. 피고인은 2018. 10. 22.경 불상지에서 피해자 R에게 "H 건물에 압류가 들어올 것 같다. 7,000만 원만 빌려주면 압류를 해결하고 2018. 12. 31.까지 H 건물의 미분양 상가를 담보로 대출을 통해 자금을 만들어 지금까지 빌려간 금원을 모두 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 채무초과 상태였고, 이 사건 상가 건물의 미분양 상가를 담보로 이미 대출을 받아 추가 대출이 어려운 상태였으며, 피해자 R에게 이전에 대물변제하기로 한 이 사건 상가 V호, W호도 피해자 R 몰래 모두 다른 사람에게 이중으로 분양한 상태로, 피해자 R로부터 위 금원을 빌리더라도 약속한 날짜에 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 R을 기망하여 이에 속은 피해자 R로부터 같은 날 Q 명의의 X계좌로 차용금 명목으로 7,000만 원을 교부받았다. 2021고합2 피고인은 2020. 4. 17. 09:00경 창원시 의창구 Y건물 주차장 내에서 피고인에게 투자금을 변제하라는 요구를 하기 위해 피고인을 찾아온 피해자 R(54세)과 채무 변제 문제로 실랑이하다가 손으로 피해자 R의 목 부위를 밀쳤다. 이로써 피고인은 피해자 R에게 약 14일간의 치료가 필요한 경추 염좌 등의 상해를 가하였다. 2021고합204 피고인은 주식회사 Z(이하 'Z'이라 한다)의 실질적인 대표이다. 피고인은 평소 지인이었던 AA을 통하여 피해자 주식회사 B(이하 '피해자 B'라 한다)의 대표이사 R로부터 Z이 보유하고 있는 토목건축공사업 면허를 양도해달라는 제안을 받고, 위 면허를 정상적으로 양도할 것처럼 거짓말을 하여 2020. 1. 22. 창원시 의창구 C건물 AB호에 있는 Z 사무실에서 피해자 B와 Z에서 보유하는 토목건축공사업 면허(면허번호 : AC)를 법인의 분할합병에 의한 방법으로 피해자 B에게 면허 양도대금 1억 원에 양도하기로 하는 계약을 체결하였다. 그러나 사실은 Z은 당시 자본금이 부족한 상태였고, 2016년도 회계결산에서 이러한 자본금 부족으로 인하여 2017. 12. 20.부터 2018. 5. 4.까지 영업정지 명령을 받은 사실이 있었고, 3년 내에 동일한 사유가 발생하는 경우 위 토목건축공사업 면허가 취소될 수도 있는 상황이었으며, 토목건축공사업의 법정 기술인력의 수도 부족하여 또 다른 영업정지 사유가 존재하는 상황이었음에도 이를 해결할 마땅한 방법이 없었으므로, 피해자 B로부터 면허 양도대금 1억 원을 지급받더라도 정상적으로 위 토목건축공사업 면허를 양도할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자 B를 기망하고 이에 속은 피해자 B로부터 피고인 명의의 AD 계좌로 2020. 1. 23. 3,000만 원, 2020. 2. 13. 3,500만 원, 2020. 3. 24. 3,000만 원, 2020. 5. 26. 700만 원, 합계 1억 200만 원을 교부받았다. 증거의 요지 2020고합293 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 L의 법정진술 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. F에 대한 경찰 피의자신문조서 1. R에 대한 각 경찰 진술조서 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 77, 78, 81, 85) 1. 고소장 및 첨부서류(증거목록 순번 1 내지 67) 2020고합325 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. R에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 15 내지 19, 35) 1. 2019. 4. 22. 제기한 약정금청구 소장, 2019. 9. 19. 재차 제기한 약정금청구 소장 1. 고소장 및 첨부서류(증거목록 순번 1 내지 11) 2021고합1 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 창원지방법원 2020고단1747 사건의 제2회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 1. AE의 진술서 1. AF 토지 자료, H 상가 등기사항 전부증명서, 임대현황자료, 대출서류, 공급계약서, 공정증서, 지불증서 1. 각 등기사항전부증명서(순번 6, 12, 19, 111, 112, 118) 1. 거래내역정리표, 각 입출금거래내역조회결과(순번 76, 29, 30) 1. 공급계약서(V호) 1. ㈜D의 보유자산(부동산, 채권, 채무 등) 현황 자료 1. 관리비 체납현황 1. H 분양내역 및 회계자료 1. 수사보고(차용금 이체내역 자료 첨부), 수사보고(고소인 R 제출서류 첨부) 1. 참고자료(R) 1. 창원시 의창구 AG 부동산 관련, 창원시 의창구 AF 부동산 관련, 경남 산청군 AH 부동산 관련 1. 담보대출 관련 신탁계약서(48억 1,000만 원) 1. 세금미납 관련 자료 1. 각 결정문(순번 89 내지 105, 114) 1. 지급명령(2019차전4959호, 공사대금, 421,910,000원) 1. 판결문(2019가단108391호, 공사대금, 77,070,300원) 1. 각 감정자료(순번 109, 110, 116, 117) 1. 감정평가표(AI 외 4필지, 3,493,721,000원) 2021고합2 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. R에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 발생보고(폭행) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 1, 14, 19, 23) 1. R 진단서 1. 112신고 사건처리표 2021고합204 1. 제5회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. AJ, AA, AK에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 13, 15, 20, 21, 22, 32, 33, 34, 36, 40, 43) 1. 건설업 등록증, 건설업등록 수첩, 사업자등록증, 건설기술인 보유증명서, 재무상태표, 제재처분 확인서, 피의자 명의 AD 및 고소외 AL 명의 AM은행 계좌거래 내역서, 피의자와 고소인간 이메일 전송 자료, 실질자본금 관련 제출 서류 목록, 주식회사 Z 이전 행정처분 자료, 주식회사 Z 실질자본금 판단자료 1. 건설산업기본법에 의한 제재처분 확인서 1. 고소장 및 첨부서류(법인 등기부등본, 법인분할 또는 분할합병에 의한 양도양수 계약서, AN은행, 기업은행, AM은행 계좌이체내역서) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 피해자 D에 대한 업무상배임의 점은 포괄하여), 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업무상배임미수의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 I에 대한 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호[배상신청인은 2021. 10. 27. 피고인으로부터 피해금 1억 700만 원을 지급받고 합의한 것으로 보이므로, 이 사건 배상명령신청은 배상신청인에 대한 피고인의 배상책임의 유무 및 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 할 수 없는 경우에 해당함(대법원 2017. 5. 11. 선고 2017도4088 판결 참조)] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 2020고합293 1. 주장의 요지 가. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여 ⑴ I에 대한 대여로 인한 범행 부분(판시 제1의 가항) 피고인이 피해자 D의 자금으로 I에게 별지 범죄일람표 순번 1 내지 60, 64 내지 98 기재와 같이 총 1,210,007,064원을 대여하기는 하였지만, 피고인이 피해자 D을 위해 사용한 돈이 위 1,210,007,064원을 초과하므로 결국 피해자 D에게는 아무런 재산상의 손해가 발생하지 않았다. 피해자 D과 I, Q은 모두 피고인의 1인 회사로서 운영되어 왔으므로, 피고인에게는 위 1,210,007,064원의 대여로 인하여 피해자 D에게 재산상의 손해를 가한다는 인식이나 의사가 없었다. ⑵ J에 대한 소유권이전등기 경료로 인한 범행 부분(판시 제1의 나항) J에게 이 사건 상가 K호에 관한 소유권이전등기를 경료해준 행위는 대표권 남용에 해당하고, 그러한 사정을 J 역시 알았거나 알 수 있었으므로 위 소유권이전등기는 무효라고 할 것인바, 위 소유권이전등기로 말미암아 피해자 D에게 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 볼 수 없다. 피고인은 J로부터 위 상가 호실에 대하여 3억 5,000만 원을 받았으므로 배임의 고의가 없었다. 나. 업무상배임미수죄에 관하여(판시 제2항) 피고인이 피해자 D의 명의로 L에 대한 보증채무를 부담한 행위는 대표권 남용에 해당하고, 그러한 사정을 L 역시 알았거나 알 수 있었으므로 무효라고 할 것인바, 피고인의 위 보증채무 부담행위로 말미암아 피해자 D에게 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 볼 수 없다. 피고인은 L으로부터 차용한 금원을 모두 피해자 D을 위해 사용하였으므로, 위 차용행위는 배임행위에 해당하지 아니하고, 피고인에게는 피해자 D에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 그러한 행위가 임무에 위배된다는 인식이 없었다. 다. 각 업무상배임죄에 관하여(판시 제3항) 피고인이 E에게 이 사건 상가 M호, N호를, F에게 같은 상가 O호, P호를 각 임대한 행위는 대표권 남용에 해당하고, 그러한 사정을 E과 F 역시 알았거나 알 수 있었으므로 무효라고 할 것인바, 피고인의 위 각 임대행위로 말미암아 피해자 D에게 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 볼 수 없다. 피고인은 당시 이 사건 상가의 분양률이 저조하였기 때문에 상가를 비워두는 것보다 운영하는 것이 상가활성화에 도움이 된다고 생각하여 E, F에게 임차보증금을 지급받지 않고 위 각 상가 호실을 임대한 것이고, 이는 회사의 경영자로서 경영상 판단에 의한 것이므로, 피고인에게는 배임의 고의가 없었다. 라. 사문서위조 및 동행사죄에 관하여(판시 제4항) 범죄사실에 기재된 임대차계약서는 피고인이 2018. 9. 15.경 피해자 D의 대표이사로 재직할 당시 작성한 것이므로, 이를 작성하여 행사한 행위는 사문서위조 및 위조사문서행사에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. I에 대한 대여로 인한 범행 부분(판시 제1의 가항) ⑴ 피해자 D에게 재산상의 손해가 발생하지 않았다는 주장에 관한 판단 ㈎ 관련 법리 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002도661 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조). 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결, 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). ㈏ 구체적인 판단 1) 피고인은 피해자 D의 자금으로 I에게 별지 범죄일람표 순번 1 내지 60, 64 내지 98 기재와 같이 총 1,210,007,064원을 대여해주었는데, 그 과정에서 채권회수를 위하여 I로부터 담보를 제공받는 등의 조치를 취하지는 아니하였다. 앞서 본 법리와 위 사정을 종합해 보면, 피고인이 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 피해자 D의 회사자금을 I에게 대여해준 것은 그 자체로 I로 하여금 이익을 얻게 하고 피해자 D에 손해를 가하는 배임행위가 된다. 2) 한편 피고인은 2018. 3. 15. 22억 원을 대출받아 피해자 D의 다른 채권자들에 대한 채무 중 939,615,000원을 대위변제한 후 이를 대표이사 가수금으로 회계처리하였다. 그리고 I가 2018. 3. 15. 피해자 D에게 창원시 의창구 AF 토지 등을 8억 원에 매도하였고, 피고인이 피해자 D을 대신하여 위 8억 원 중 4억 원을 I에게 지급한 것으로 보인다. 그런데 이는 피고인이 피해자 D의 자금을 I에게 상당 부분 대여한 이후에 일어난 일로, 피고인이 사후적으로 피고인의 자금을 투입하여 피해자 D을 위해 사용하였다고 하더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향을 주지 않는다. ⑵ 재산상의 손해를 가한다는 인식이나 의사가 없었다는 주장에 관한 판단 ㈎ 관련 법리 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 또한 배임의 범위는 배임행위의 결과 본인에게 재산상 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). ㈏ 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정을 종합해보면, 피고인이 피해자 D의 회사자금을 I에게 대여할 당시 피해자 D에게 재산상 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 점 및 그로 인하여 I가 같은 금액 상당의 재산상의 이득을 얻는다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인에게는 배임의 범의가 충분히 인정된다. 피고인은 별지 범죄일람표 순번 1 내지 60, 64 내지 98 기재와 같이 장기간에 걸쳐 총 1,210,007,064원의 피해자 D의 자금을 I에게 대여해왔다. 위 대여로 인한 이익은 I 또는 I를 실질적으로 지배하는 피고인에게 귀속되는 반면, 피해자 D은 그 자금이 유출됨으로써 부실의 위험에 놓이게 되었다. 즉, 피고인이 피해자 D의 자금을 위와 같이 대여금 명목으로 유출한 것은 피해자 D의 이익을 위한 것으로 보기는 어렵다. 더군다나 피고인은 피해자 D의 자금을 대여금 명목으로 유출하면서 I로부터 어떠한 담보도 제공받지 않았을 뿐만 아니라 피해자 D의 자금 대여로 인한 위험부담에 상응하는 정당한 반대급부도 제공받지 않았다. 피고인은 '피해자 D과 I 등을 1인 회사로 운영하면서 각 회사와 자신을 동일시했기 때문에 필요에 따라 자금을 이동시켰다'는 취지로 진술하고 있으나, 피해자 D과 I는 엄연히 법인격이 분리된 법인회사이다. 그리고 위 회사들을 장기간 운영해 온 피고인이 위와 같은 안일한 판단으로 12억 원이 넘는 자금을 유출하였다는 것은 쉽사리 수긍하기 어렵다. 나. J에 대한 소유권이전등기 경료로 인한 범행 부분(판시 제1의 나항) ⑴ 배임의 고의가 없었다는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인이 J에게 이 사건 상가 K호의 소유권이전등기를 마쳐줄 당시 피고인에게는 배임의 고의가 있었다고 할 것이며, 그 이후에 피해자 D이 위 상가 호실의 분양대금 명목으로 J로부터 3억 5,000만 원을 지급받았다 하더라도 이를 달리 볼 수는 없다. 피고인은 2018. 8. 31.경 J로부터 위 상가 호실에 대하여 분양대금을 받지 않기로 하고 분양대금을 702,939,000원으로 하는 내용의 분양계약서를 작성한 후 2018. 9. 3. J에게 그 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고인은 위와 같이 분양대금을 받지 않고 J에게 위 상가 호실을 분양해주게 된 경위에 관하여 '기존에 10억 원을 빌려줬던 것에 대한 고마움의 표시로 무상으로 소유권을 이전해주게 되었다'라는 취지로 밝히고 있다. 이러한 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자 D과 무관한 10억 원의 자금융통의 대가로(기록상 위 10억 원을 피해자 D이 대여한 것이라고 볼 만한 사정은 보이지 않는다) 피해자 D 소유의 7억 원 상당의 부동산에 대한 소유권을 J에게 이전해주었다는 것인바, 피고인은 당시 피고인의 행위로 인하여 피해자 D에게 재산상의 손해가 발생하고 J가 같은 금액 상당의 재산상의 이익을 얻는다는 점을 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다. J가 2018. 9. 21.경 위 상가 호실을 담보로 대출을 받아 344,939,000원을 피해자 D에게 지급한 것으로 보이기는 하나, 이는 피고인이 사후에 피해자 D의 자금 사정이 어려우니 분양대금의 절반 정도라도 지급해달라고 요청했기 때문인 것으로 보이는바, 피고인의 배임행위가 있은 이후의 사정에 불과하다. ⑵ 대표권 남용 주장에 관한 판단 ㈎ 관련 법리 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이르는 것이다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조). 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 그러나 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수를 인정하여야 한다. 다시 말하면, 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부는 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 그 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결 등 참조). ㈏ 구체적인 판단 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 J에게 이 사건 상가 K호에 관하여 소유권이전등기를 경료해준 행위는 피해자 D의 대표이사로서 대표권을 남용한 행위에 해당한다. 그리고 J는 이러한 피고인의 대표권 남용사실을 알았거나 알 수 있었다고 보인다. 다만, 위 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, J에게 이미 이 사건 상가 K호에 대한 소유권이전등기가 이루어진 점, 피해자 D의 대표이사가 R로 바뀐 후 피해자 D은 J에게 나머지 분양대금의 지급을 촉구하는 내용의 최고장을 발송한 점, 위 상가 호실은 현재 J가 점유하고 있는 것으로 보이며, 기록상 위 상가 호실에 관한 J 명의의 소유권이전등기가 말소되었다거나 피해자 D이 J를 상대로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다는 등의 사정은 보이지 않는 점 등을 종합해보면, 피고인의 행위로 인하여 이미 피해자 D에게 현실적인 손해가 발생하여 위 행위는 배임죄의 기수에 이르렀다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. L에 대한 차용증 작성으로 인한 범행 부분(판시 제2항) ⑴ 배임의 고의가 없다는 주장에 관한 판단 ㈎ 관련 법리 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 한편 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). ㈏ 구체적인 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다. 피고인은 당시 L에 대하여 개인적으로 부담하고 있던 18억 원의 채무에 대한 차용증에 피해자 D을 보증인으로 기재하였다. 피고인은 L의 요청에 따라 어쩔 수 없이 위 차용증에 피해자 D을 보증인으로 기재하게 되었는데, 그 과정에서 피해자 D의 이사회 결의를 거치지 않았다. 피고인이 위 18억 원을 피해자 D을 위하여 사용하였다고 볼 만한 아무런 객관적인 자료를 찾을 수 없다. 만일 피고인이 처음부터 피해자 D의 자금으로 사용하기 위한 목적이었다면 피해자 D의 이름으로 위 18억 원을 차용하였을 것으로 봄이 상식에도 부합한다. 2) 앞서 본 법리와 아울러 위 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 D의 자금으로 사용하기 위해 L으로부터 위 18억 원을 빌린 것이라고 보기는 어렵고, 위 차용증에 피해자 D을 보증인으로 기재한 주된 의도는 피고인의 이익을 위한 것이었다고 봄이 상당하다. 즉, 피고인에게는 자신의 이익을 위하여 피해자 D에게 손해를 입힌다는 배임의 고의가 있었다고 인정되고, 비록 피고인이 그 이후에 일부 금액을 L에게 변제하였다 하더라도 배임의 고의를 부정할 사유가 되지 못한다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. ⑵ 대표권 남용 주장에 관한 판단 ㈎ 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 D의 명의로 L에 대한 보증채무를 부담한 행위는 피해자 D의 대표이사로서 배임의 고의로 대표권을 남용한 행위에 해당하고, L이 이러한 피고인의 대표권 남용사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 피고인이 L에 대한 차용금 채무에 대하여 피해자 D의 명의로 보증채무를 부담할 당시 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 위 회사를 대표하여 법률행위를 할 권한이 있었다. 회사의 대표이사가 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의로 보증채무를 부담하는 것은 전형적인 대표권 남용행위에 해당하는데, 피고인은 당시 피고인과 I가 L에 대하여 부담하고 있던 18억 원의 채무에 대한 차용증에 피해자 D을 보증인으로 기재하였다. L은 위 차용증에 피해자 D이 보증인으로 기재된 경위에 대하여 이 법정에서 "예, 제가 다 해달라 했어요. 부인도 해달라 했고, 원래 아들도 해달라 했는데 아들은 안 해주시더라고요. 제가 왜냐하면, 제가 업을 하다보니까 제 직원들 돈을 많이 썼거든요. 거기에 대한 책임감이 있기 때문에 제가 그걸 다 해달라 했어요. 원래 좀 안 해주려고 하는 것을 제가 우겨서 해달라고 했어요.", "A 씨는 원래 'A' 이렇게만 하려고 하는데 제가 안 된다고 그랬어요."라고 증언하였다. 피고인은 L의 요청에 따라 어쩔 수 없이 위 차용증에 피해자 D을 보증인으로 기재하게 되었는데, 그 과정에서 피해자 D의 이사회 결의를 거치지 않았다. 또한 L 역시 피고인에게 이사회 결의를 거쳤는지에 관하여 확인하지 않았다. ㈏ 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위 차용증 작성행위는 원칙적으로 피해자 D에 대하여 효력이 없어 그 자체로는 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다. 다만 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 배임의 범의로 대표권을 남용하는 등 임무위배행위를 함으로써 배임죄의 실행에 착수한 것이므로 업무상배임미수죄가 성립한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 '대표권 남용에 해당하여 무죄'라는 취지의 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다[앞서 범죄사실 부분 및 아래 무죄 부분에서 판단하는 것처럼 공소사실에 기재되어 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 무죄이나 이에 포함되어 있는 업무상 배임미수죄는 유죄로 판단한다]. 라. 상가 임대로 인한 범행 부분(판시 제3항) ⑴ 경영상 판단 주장에 관한 판단 ㈎ 관련 법리 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다. 따라서 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할ㆍ지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 참조). ㈏ 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인의 주장처럼 2018년 9월경부터 2019년 1월경까지 이 사건 상가의 분양률이 저조하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 같은 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 당시 피해자 D은 이 사건 상가 분양이 제대로 이루어지지 않아 경제적으로 곤란한 상황에 있었던 것으로 보이고, 그러한 상황에서 피고인의 행위로 인하여 피해자 D에게 E, F에 대한 임대차보증금 반환 의무가 발생하였거나 또는 적어도 E, F에게 임대한 상가 호실에 관하여는 제3자에 대한 분양, 임대의 기회를 상실하게 되는 재산상의 손해가 발생하였다. 따라서 피고인에게는 배임의 고의가 있었던 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 E, F으로부터 임대차보증금을 지급받지 않았음에도 피해자 D이 마치 임대차보증금을 지급받은 것처럼 임대차계약서를 작성하였고, 이로 인하여 피해자 D은 이들로부터 임대차보증금을 지급받지 않았음에도 외형상 임대차보증금반환채무를 부담하게 되었다. 만일 상가의 활성화가 목적이었다면, 피해자 D이 직접 위 각 상가 호실에서 상점 등을 운영하거나, E과 F 사이에 위 각 상가 호실에 관하여 사용대차계약을 체결할 수도 있었을 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 굳이 피해자 D이 피고인과 친족관계에 있는 E, F으로부터 임대차보증금을 지급받은 것처럼 임대차계약서를 작성하였는바, 이를 두고 상가의 활성화를 위한 불가피한 선택이라고 보기는 어렵다. 피해자 D은 피고인과 별개의 법인격을 가진 법인이고, 피고인은 F과 임대차계약을 체결한 후 한 달 뒤인 2019. 2. 12.경 R에게 피해자 D의 경영권을 양도하였다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인은 E, F에게 위 각 상가 호실을 임대할 당시 E과 F이 피고인의 친족이라 하더라도 향후 피해자 D에 대하여 위 임대차보증금반환채권을 행사할 위험성이 있다는 사실을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보인다. ⑵ 대표권 남용 주장에 관한 판단 앞서 본 여러 사정들을 종합해 보면, 피고인의 행위로 인하여 외관상으로나마 피해자 D에게 E, F에 대한 임대차보증금 반환 의무가 발생하였거나 또는 적어도 E, F에게 임대한 상가 호실에 관하여는 제3자에 대한 분양, 임대의 기회를 상실하게 되는 재산상의 손해가 발생한 것으로 보인다. 따라서 피고인의 행위가 대표권 남용에 해당한다 하더라도 피해자 D에게 현실적인 손해가 발생한 이상 위 각 행위는 배임죄의 기수에 이르렀다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 마. 적법한 임대차계약서라는 주장에 관한 판단(판시 제4항) ⑴ 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다. 2019. 2. 12. 피해자 D의 대표이사가 피고인에서 R로 변경되었는데, 그럼에도 피고인은 자신이 사용하던 피해자 D의 사용인감을 R 측에 반환하지 않았다. R은 2019. 2. 25. 피해자 D의 직원 AO으로부터 이 사건 상가의 임대 관련 자료를 이메일로 받았는데, 위 자료에는 이 사건 상가 M, N호와 관련하여 '보증금 5,000만 원, 차임 400만 원, 특약사항으로 차임은 2019년 1월분부터 부과'하는 내용의 2018. 9. 15.자 임대차계약서(이하 '제1 임대차계약서'라 한다)가 첨부되어 있었다. 피해자 D은 제1 임대차계약서를 근거로 하여 피고인의 배우자 E이 이 사건 상가 M, N호의 임대차보증금 및 차임을 지급하지 않았다고 주장하며 E을 상대로 건물명도 소송(창원지방법원 2019가단6501호)을 제기하였다. 피고인은 2019. 7. 2.자 답변서를 제출하면서 '월 임대료는 2020. 4. 15.부터 부과되므로 자신은 월 임료를 미지급한 것이 없다'는 취지로 주장하며 '보증금 3,000만 원, 차임 순매출액 7%, 특약사항으로 임대차 지원기간은 계약일로부터 20개월로 하며 임대료는 2020. 4. 15.부터 부과'하는 내용의 2018. 9. 15.자 임대차계약서(이하 '제2 임대차계약서'라 한다)를 증거로 제출하였다. 한편 창원세무서는 위 소송 과정에서 제출명령에 대한 회신으로 이 사건 상가 M, N호와 관련된 임대차계약서 및 전대차계약서를 제출하였는데, 창원세무서가 보관하고 있던 2018. 9. 15.자 임대차계약서는 '보증금 3,000만 원, 차임 순매출액 7%, 특약사항으로 차임은 2019년 1월분부터 부과'하는 것으로 되어 있다(이하 '제3 임대차계약서'라 한다). AP은 이 법정에서 "위 3가지 임대차계약서는 모두 R이 대표이사로 취임하기 전에 피고인의 지시로 작성하였다."라고 진술하였다. 그리고 피고인은 수사기관에서 "제3 임대차계약서는 자신의 자녀인 AQ 명의로 사업자를 내기 위해 제출된 것"이라고 진술하였다. ⑵ 위 인정사실 및 같은 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 E이 피해자 D으로부터 명도소송을 당하자 위 소송에서 임료를 지급할 의무가 없다고 주장할 목적으로 제2 임대차계약서를 작성하여 이를 위 소송에 제출한 것으로 보인다. 따라서 피고인이 대표이사 재직 중에 제2 임대차계약서를 작성한 것이라는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자 D의 대표이사가 R로 변경된 후 인수인계받은 임대차계약서(제1 임대차계약서)와 창원세무서에 제출되어 있는 임대차계약서(제3 임대차계약서)는 모두 2019년 1월부터 임료를 지급하는 것으로 되어 있는데, 명도소송의 답변서에 첨부된 제2 임대차계약서만 2020. 4. 15.부터 임료를 지급하는 것으로 되어 있다. 피고인은 피해자 D의 대표이사를 그만둔 이후에도 위 회사의 사용인감을 가지고 있었다. 그리고 제3 임대차계약서는 피고인이 자녀 명의로 사업자등록을 하기 위해 작성하였는데, 그 사업자등록은 피고인이 피해자 D의 대표이사를 그만둔 후 약 4개월이 지난 2019. 6. 25.에 이루어졌다. 이러한 사정에 비추어 보면 제3 임대차계약서 역시 피고인이 대표이사를 그만둔 이후인 2019년 6월경 작성된 것으로 보인다. 한편 AP은 피고인이 대표이사를 그만두기 전에 피고인의 지시를 받아 제2 임대차계약서를 작성하였다고 진술하였지만, 임대계약서를 3종류로 작성하게 된 경위나 계약서 내용에 차이가 나는 이유 등에 대하여는 제대로 설명하지 못하는 점 등에 비추어 AP의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 2020고합325 1. 주장의 요지 피고인이 피해자 U를 상대로 약정금청구 소송을 제기한 것은 사실이지만, 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하지 못하였으므로, 피고인에게는 법원을 기망할 의사가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하나, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 증명으로 법원을 기망한다는 인식이 있으면 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도13453 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 ⑴ 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합해보면, 피고인은 처음부터 피해자 U에게 696,171,040원 상당의 분양대금 및 설비투자금을 청구할 수 없다는 점을 알면서도 소를 제기하고 그 과정에서 허위의 분양대금 납부 확인서를 증거로 제출한 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 배우자인 E의 명의로 2019. 4. 22. R의 배우자인 피해자 U를 상대로 약정금청구 소송(창원지방법원 2019가합52181호)을 제기하였다가 2019. 4. 25. 위 소를 취하하였고, 2019. 9. 19. 다시 피해자 U를 상대로 같은 내용의 소송(창원지방법원 2019가합55050호)을 제기하였다. 2019. 9. 19. 제기한 소송에서 피고인은 'E과 피해자 U는 이 사건 상가에서 사우나를 공동으로 운영하고 있는데, 분양대금 및 설비투자금을 지분 비율대로 부담하기로 하였고, E이 피해자 U 대신 위 사우나의 분양대금 5,034,330,000원 및 설비투자금 192,738,040원을 전부 납부하였으니 피해자 U로부터 그 중 1/10 지분에 해당하는 대금을 돌려받아야 한다'는 취지로 주장하였다. 피고인은 이 사건 상가 지하층을 담보로 대출을 받을 목적으로 피해자 U 명의를 빌려 1/10 지분에 대한 소유권이전등기를 마쳤을 뿐, E과 피해자 U가 사우나를 공동으로 운영하기로 한 사실이 없다. 피고인은 E이 분양대금을 완납한 사실이 없음에도 'E이 분양대금을 모두 납부했다'는 내용의 허위 분양대금 납부 확인서를 위 소송에서 증거로 제출하였다. 피고인은 수사기관에서 '피해자 U에게 지분을 돌려달라고 요청했는데 이를 돌려주지 않아서 지분에 상응하는 돈이라도 받아내기 위해 소송을 제기했다'는 취지로 진술하였다. 수사기관은 2020. 9. 14. 위 약정금청구 소송(창원지방법원 2019가합55050호)의 피고인 측 담당변호사와 전화통화를 하였는데, 위 변호사 역시 'R과의 문제로 인해 위 사우나를 매각하지 못하고 있고, R이 위 사우나의 매각에 동의하지 않고 있어 돈이라도 지급받아야 한다는 판단으로 약정금청구 소송을 제기하게 되었으나, 이후 금액적인 부분에서 결함이 있는 것을 알게 되는 등 법리적 부분에서 승소가 어렵다고 판단되어 2020. 5. 8. 본래대로 지분반환을 구하는 것으로 청구취지 및 청구원인 변경신청을 하게 되었다'는 취지로 진술하였다. 피고인은 피해자 U가 사기죄로 피고인을 고소하자 즉시 위 약정금청구 소송의 청구취지 및 청구원인을 변경하였다. ⑵ 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해자 U를 상대로 위 약정금청구 소송을 제기할 당시 피고인이 주장하는 약정금채권이 존재하지 않는다는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 증명으로써 법원을 기망한다는 인식이 있었던 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 2021고합1 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 R과 계속적인 금전 거래를 해왔고, 7,000만 원을 차용한 후 더 많은 금액을 변제한 사실도 있으므로, 피고인에게는 편취의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결, 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 피고인에게 기망행위에 대한 범의가 있었다면 그 기망에 의하여 상대방을 착오에 빠뜨려 재물을 편취한 이상 사기죄가 성립하는 것이며 비록 당시 변제의 의사와 능력이 있었다거나 후일 이를 일부 변제하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2319 판결, 대법원 2001. 7. 13. 2001도2229 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 아래와 같은 차용경위, 사용내역, 피고인의 변제자력 등을 종합적으로 고려하면, 피고인은 당시 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용하였다고 봄이 상당하며, 적어도 피해자 R을 기망하여 착오에 빠뜨려 금원을 차용하였다고 할 것이므로 설령 당시 피고인에게 변제의 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 피고인은 2016년경부터 피해자 R로부터 이 사건 상가의 공사대금 등을 차용해 왔으며, 피고인과 피해자 R은 2017. 1. 31. 피고인의 총 차용금을 24억 원으로 정산한 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 피고인은 2016. 12. 26.경 피해자 R에게 기존 채무에 대한 담보로 이 사건 상가 V, W호를 제공하기 위하여 위 상가들에 대한 공급계약서를 교부하였다. 그러나 그 후 피고인은 2018. 9. 14. 위 상가 W호에 관하여 AR에 채권최고액 1억 7,600만 원의 근저당권을 설정해주었고, 2018. 10. 10. 위 상가 W호를 F에게 매각하였다. 피고인은 위와 같이 담보로 제공한 상가들을 처분하는 과정에서 피해자 R에게 이를 알리지 않았으며, 상가를 처분한 직후인 2018. 10. 22. 피해자 R로부터 7,000만 원을 차용하였는데, 만일 피해자 R이 위와 같이 피고인이 자신에게 제공한 담보를 무단으로 처분한 사실을 알았더라면 피고인에게 7,000만 원을 빌려주지는 않았을 것으로 보인다. 피해자 R은 이 법정에서 피고인이 자신에게 '이 사건 상가에 압류가 들어올 것 같으니 7,000만 원을 추가로 급히 빌려주면 이를 해결하고 2018. 12. 31.까지 미분양상가를 담보로 대출을 통해 자금을 만들어 변제하겠다'는 취지로 말하며 7,000만 원을 빌려갔다고 진술하였다. 반면, 피고인은 수사기관에서 '피해자 R로부터 7,000만 원을 빌린 것은 사실이지만, 어떤 명목으로 빌렸는지 정확히 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다. 피고인은 2018. 10. 22. 피해자 R로부터 7,000만 원을 빌린 후 즉시 L 명의의 계좌로 70,000,500원을 이체하였는데, 이처럼 차용 즉시 같은 금액이 L에게 지급된 점에 비추어 피고인은 처음부터 L에게 변제할 의도로 피해자 R로부터 위 7,000만 원을 차용한 것으로 보인다. 피고인이 위 7,000만 원을 차용할 당시, 피고인은 앞서 본 바와 같이 이미 피해자 R과 총 차용금채무를 24억 원으로 정산한 다음 이를 서서히 변제하고 있는 상황이었고, 2018. 8. 30.경 L과도 18억 원의 차용금을 2018. 12. 31.까지 모두 갚기로 약속한 상황이었다. 또한, 2018. 10. 경 이 사건 상가 중 미분양 상가 호실에 대한 금융기관 대출금은 총 108억 원 상당이었고, 피고인이 운영하던 D, I, Q은 금융기관에 총 189억 원 상당의 대출금채무가 있었다. 이에 반해 당시 미분양된 상가 호실에 대한 분양대금은 총 168억 원 상당이었고, 이 사건 상가의 대지 감정가는 약 112억 원으로 당시 피고인 및 피고인이 운영하던 회사들의 자산은 총 280억 원 상당이었는바, 피고인은 위 7,000만 원을 차용할 당시 채무가 자산보다 훨씬 많아 심각한 자금난에 빠져 있었던 것으로 보인다. 비록 피고인이 7,000만 원을 차용하기 전인 2018. 7. 10.부터 2018. 10. 19.까지 피해자의 R의 처 U 명의의 계좌로 합계 325,000,000원을 송금하였고, 7,000만 원을 차용한 이후에도 2018. 10. 29.부터 2018. 11. 26.까지 U 명의의 계좌로 합계 220,000,000원을 송금하기는 하였으나, 이는 기존 채무 중 일부에 대한 변제에 불과할 뿐이어서 이러한 사정을 들어 피고인에게 위 7,000만 원의 차용금에 대한 변제의사나 능력이 있었다고 보기도 어렵다. 피고인은 결국 피해자 R에게 위 7,000만 원의 차용금을 변제하지 못하였고, 수사기관에서 '이 사건 상가를 분양하여 차용금을 변제하려고 하였으나, 일부 호실에 대한 분양대금 20억 원으로 은행대출을 갚고 보니 남은 돈이 없어 차용금 7,000만 원을 변제하지 못하였다'는 취지로 진술하기도 하였다. 2021고합204 1. 주장의 요지 피고인에게는 피해자 B에 대한 기망의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도15161 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 살피건대, 피해자 B는 Z이 2017년도에 영업정지 명령을 받은 사실을 알았더라면 피고인과 위 회사가 보유하고 있는 토목건축공사업 면허에 관한 양도계약을 체결하지 않았을 것으로 보이며, 그럼에도 피고인은 위 영업정지명령을 받은 사실을 피해자 B에게 알리지 않고 위와 같은 양도계약을 체결하고 피해자 B로부터 양도대금을 받았으므로, 피고인에게는 기망의 고의가 넉넉히 인정된다. 따라서 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 2020. 1. 22. 피해자 B에게 Z의 토목건축공사업 면허를 양도하는 내용의 계약을 체결하였는데, 위 양도계약 체결 당시 Z은 2017. 12. 6. 영업정지 명령(2017. 12. 20.부터 2018. 5. 4.까지)을 받은 적이 있는 상태였다. 피해자 B의 직원 및 피해자 측으로부터 면허양도계약을 위임받은 AA은 '양도계약을 체결하고 대금을 모두 지급한 뒤 면허를 양수하려고 하는 과정에 영업정지 사실을 알게 되었다'는 취지로 진술하였다. 피고인이 위 양도계약 체결 당시 피해자 B에게 교부한 제재처분 확인서(2019. 8. 30.자)에는 '해당사항 없음'으로 기재되어 있었고, 피고인은 수사기관에서 '영업정지 처분을 받은 것이 오래 전 일이라 기억하지 못했다'는 취지로 진술하기도 하였다. AS 창원지부 AT 부장은 수사기관에서 '어떤 사람이 Z이 보유하고 있는 토목건축공사업 면허를 양도ㆍ양수하고자 협회를 찾아온 적이 있는데, 건설산업기본법상 국토교통부장관이 고시하는 등록기준인 기술자, 자본금, 사무실 3가지 요건이 충족되지 않으면 행정처분을 받도록 명시되어 있고, 당시 Z의 재무제표를 확인한 결과 부실상태가 확인되어, 3년 내에 자본금 부족으로 행정처분이 발생하면 면허가 등록말소될 상황이었기 때문에 면허 양수도 절차를 진행하지 않았다'는 취지로 진술하였는데, 이는 피해자 측에서 주장한 내용에 부합한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령ㆍ배임범죄 > 01. 횡령ㆍ배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10월∼2년 6월 다. 제3범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령ㆍ배임범죄 > 01. 횡령ㆍ배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6개월∼2년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 피고인의 이 사건 각 재산범죄들로 인한 피해액이 상당하다. 특히 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 회사에 이득이 되는 방향이 아닌 자신의 배우자와 친인척들에게 이득을 취하게 하는 방법으로 회사에 손해를 입혔다. 피고인은 사문서를 위조한 후 이를 법원에 제출하거나, 법원을 기망하여 제3자에게 손해를 입히려 하였는바, 그 죄질이 매우 불량하다. 또한, 피고인은 자신의 채권자인 피해자 R을 밀쳐서 상해를 가하기도 하였다. 다만, 피해자 D은 사실상 1인 회사로 운영되어 왔고, 피해자 D의 L에 대한 채무부담행위가 무효로 보이는 점, 피해자 D이 J로부터 이 사건 상가 K호에 대한 분양대금 중 일부를 지급받은 점, 피고인이 피해자 D에게 상당한 금액을 가수금으로 지급한 점 등을 고려하면 이 사건으로 인해 피해자 D이 입은 실질적인 재산상 피해는 공소사실에 기재된 피해액수보다는 적을 것으로 보인다(판시 2020고합293 사건). 피해자 U에 대한 사기 범행은 피고인이 소송 도중 청구취지 및 청구원인을 변경하여 미수에 그쳤고(판시 2020고합325 사건), 피해자 R에 대한 상해 범행은 그 상해의 정도가 중하지 않다(판시 2021고합2 사건). 피해자 B에 대한 사기 범행은 피해가 회복되어 피고인과 피해자 B 사이에 원만히 합의가 이루어졌다(판시 2021고합204 사건). 나아가 피고인에게는 징역형의 집행유예를 초과하는 범죄전력은 존재하지 않는다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인과 R의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2020고합293) 1. I에 대한 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 피해자 D의 자산을 다른 곳에 대여하기 위해서는 충분한 담보를 제공받는 등 상당한 채권회수조치를 취한 다음 대여하여 피해자 D에게 손해를 끼치지 않게 할 업무상 임무가 있음에도, 피고인이 운영하는 다른 법인인 I의 파산을 막기 위하여, 이사회의 의결을 거치지 않고 담보물을 제공받거나 다른 채권보전 조치를 취하지 않은 채, 2018. 3. 9.부터 같은 달 15.까지 사이에 피해자 D의 자금으로 별지 범죄일람표 순번 61, 62, 63 기재와 같이 총 1,205,076,753원을 I에게 대여하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 I에게 1,205,076,753원을 확보할 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 피해자 D의 거래처원장에는 별지 범죄일람표 순번 61, 62, 63 기재와 같이 피해자 D이 I에게 2018. 3. 9. 240,000,000원, 2018. 3. 15. 964,355,753원, 2018. 3. 15. 721,000원 합계 1,205,076,753원(= 240,000,000원 + 964,355,753원 + 721,000원)을 대여한 것으로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 실제로 피해자 D의 자금으로 위 1,205,076,753원을 I에게 대여하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 2018. 3. 9. 09:38경 Q 명의의 계좌로 133,000,000원을 이체하였고, Q은 같은 날 10:10경 피해자 D 명의의 계좌로 240,000,000원을 이체하였다. 같은 날 10:54경 피해자 D 명의의 계좌에서 240,000,000원이 출금되었다. 이러한 자금의 이동 경위, 액수, 피해자 D의 거래처원장의 기재에 비추어 볼 때, 위와 같이 피해자 D 명의의 계좌에서 출금되어 I에게 지급된 240,000,000원은 실제로는 피고인과 Q이 지급한 것이며, 그 후 회계상으로만 피해자 D이 I에게 대여한 것으로 처리된 것으로 보인다. I는 AU에 대하여 원금 1,957,000,000원의 대여금채무가 있었는데, 피고인은 2018. 3. 15. I를 대신하여 AU에 위 대여금채무 중 1,454,355,753원을 상환하였다. 한편, 피해자 D의 거래처원장에는 피해자 D이 2018. 3. 15. I에게 964,355,753원을 대여한 것으로 처리되어 있는데, 해당란에는 "AU 대출상환"이라고 기재되어 있다. 그런데 기록상 나타나 있는 피해자 D 명의의 계좌상으로는 2018. 3. 15. 964,355,753원이 이체되거나 출금된 내역을 찾을 수 없다. 즉, 피고인은 자신이 I를 대신하여 AU에 상환한 1,454,355,753원 중 490,000,000원을 제외한 나머지 964,355,753원(= 1,454,355,753원 – 490,000,000원)에 대하여 회계상으로만 피해자 D이 I에게 대여한 것으로 처리한 것으로 보인다. I는 법무사 AV에게 신탁등기 말소 등의 업무를 위임하였고, AV는 2018. 3. 12. 이에 관한 보수비 721,000원의 영수증을 발급하였다. 한편, 피해자 D의 거래처원장에는 피해자 D이 2018. 3. 15. I에게 721,000원을 대여한 것으로 처리되어 있는데, 기록상 나타나 있는 피해자 D 명의의 계좌상으로는 2018. 3. 15. 721,000원이 이체되거나 출금된 내역을 찾을 수 없다. 이러한 사정과 그 밖에 위 보수비의 액수, 피해자 D의 거래처원장의 기재, 영수증의 발급 날짜 등에 비추어, 위 721,000원은 실제로는 피고인 또는 제3자가 I를 대신하여 AV에게 지급한 후 회계상으로만 피해자 D이 I에게 대여한 것으로 처리한 것으로 보인다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 2020고합293 사건의 제1의 가 죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. L에 대한 차용증 작성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 피해자 D의 자산을 선량하게 보전하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 2018. 8. 30.경 불상지에서 L에 대하여 개인적으로 빌린 금원 및 I가 빌린 채무 18억 원을 2018. 12. 31.까지 지급하기로 하는 차용증에 피해자 D을 보증인으로 기재하여 위 채무의 이행을 부담하게 하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 L에게 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 살피건대, 위 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' 중 2020고합293 사건의 제2의 다항 부분에서 본 바와 같이 피고인이 L에게 위 차용증을 작성ㆍ교부하여 업무상배임죄의 실행의 착수는 있었으나 위 보증채무 부담행위는 무효인 대표권 남용행위에 해당하여 피해자 D에게 효력이 없고, 기록상 실제로 위 보증채무의 이행이 이루어졌다거나 피해자 D이 피고인의 위 대표권 남용행위로 인하여 불법행위책임을 부담하게 되었다는 사정을 찾을 수도 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 차용증 작성행위로 인하여 피해자 D에게 실제 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 실해의 위험이 초래되었다고 보기 어렵고, 결국 피고인의 업무상배임의 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 없는 이상 배임이 기수에 이른 경우에 적용되는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 성립될 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 2020고합293 사건의 제1의 나 죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 2018. 12. 28. 업무상배임 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 D의 대표이사로서 피해자 D의 자산을 선량하게 보전하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 2018. 12. 28.경 불상지에서 피고인이 AW에게 지고 있는 개인 채무 3억 원에 대하여 피해자 D을 채무자로 하는 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 AW에게 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 ⑴ 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AW이 2018. 10. 15. 피해자 D의 당시 대표이사였던 피고인 명의의 계좌로 2억 8,000만 원을 송금한 사실, 위 금원과 관련하여 피고인과 AW 사이에 위 금원과 보전금액 2,000만 원을 합하여 3억 원을 2018. 12. 15.까지 상환하기로 하는 내용의 2018. 10. 15.자 차용증서가 작성되었는데, 위 차용증서에는 피해자 D과 Q이 보증인으로 기재된 사실, 이후 2018. 12. 28. 금전소비대차계약 공정증서가 작성되었는데, 위 공정증서에는 피해자 D이 채무자로, 피고인이 연대보증인으로 기재된 사실을 인정할 수 있다. ⑵ 한편 AW은 이 법정에서 '위 2억 8,000만 원 이전에 피고인과 금전거래가 2번 더 있었는데 그때는 D에 돈이 들어갔다. 2억 8,000만 원을 빌려줄 당시 채무자가 피고인인지 D인지, 돈을 어디에 쓰는지는 신경쓰지 않았다. 공정증서 작성할 때 채무자가 피고인이 됐건 D이 됐건 중요하지 않았다. 그러나 2억 8,000만 원은 피고인 본인 계좌로 송금되었으니 피고인에게 빌려준 것이라고 생각한다'는 취지로 증언하였다. 그리고 D과 AW 사이의 청구이의 사건(창원지방법원 마산지원 2019가합101045호)의 판결문에는 'AW이 A에게 송금한 2억 8,000만 원 중 9,500만 원은 시공사인 Q 명의의 계좌로 이체되었고, 1억 7,500만 원은 A의 처 E에게 이체되었으며, E에게 이체된 1억 7,500만 원 중 174,274,200원이 AX 명의의 계좌로 이체되었다. …(중략)… 위 2억 8,000만 원 중 대부분은 이 사건 상가 건축 및 분양사업과 관련하여 지출된 금원으로서 시행사인 D을 위해 지출된 것으로 볼 수 있다. 여러 사정들을 종합하여 보면, D이 AW으로부터 위 금원을 차용한 것으로 볼 수 있거나 적어도 보증인으로서 보증채무를 부담한다고 봄이 상당하다'고 기재되어 있다. ⑶ 비록 AW이 피고인의 계좌로 돈을 송금하였고, 채무자는 피고인이라고 생각한다고 증언하기는 하였지만, 이 사건 이전에는 AW이 D에게 돈을 송금하기도 한 것으로 보이는 점, AW은 돈을 빌려줄 당시 누가 채무자인지 크게 신경쓰지 않았던 점, 피고인에게 송금된 돈은 대부분 D을 위해 사용된 점 등의 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 확정판결에서 인정된 사실과 다르게 위 돈이 피고인의 개인채무라는 점을 인정하기 부족하다. 그리고 설령 위 채무가 피고인의 개인채무라고 하더라도, 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면 피고인이 위 2018. 12. 28.자 금전소비대차계약 공정증서를 작성하는 과정에서 피해자 D에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있었다거나, 그러한 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있었다고 인정하기도 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.