인천지방법원-2020고단11636

범 죄 사 실 1. 피고인 A 가. D제조 식품위생법위반 1) ㈜E에서의 범행 식품 또는 식품첨가물의 제조업･가공업 등을 하려는 자는 영업종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장･시장･구청장 등에게 등록하여야 한다. 그럼에도 피고인은 관할 관청에 등록하지 아니하고, 2020. 5. 7.경부터 2020. 6. 11.경까지 B 운영의 인천 남동구 F 소재 ㈜E 실험실 내에서, 식품첨가물인 ‘L-주석산’ 및 ‘안식향산’, 공업용 제품인 ‘9메타규산소다’와 물을 섞어 ‘D’라는 음료형태의 식품(이하 ‘D’라고 한다)을 500g들이 1통 기준으로 약 2,000여 통 제조하여, 피고인 운영의 G(‘H’ 및 ‘I’)에 “물 적당히 + 규소 20㎖ 정도를 타서 음용수로 매일 드세요, 오래 드실꺼면 10㎖에서 30㎖ 정도만 드세요.”라고 그 음용법을 적시하며 광고하여 위 G 가입자들에게 500g 1통 당 25,000원 내지 40,000원에 판매하여 피고인의 아들 J 명의 K 계좌(계좌번호 1 생략)로 402명의 구매자들로부터 판매대금 합계 54,755,000원을 입금 받았다. 이로써 피고인은 무등록 식품 제조･가공 영업을 하였다. 2) 주거지에서의 범행 피고인은 2020. 6. 20.경부터 2020. 7. 17.경까지 관할 관청에 등록하지 아니하고, 인천 부평구 L, M호에 있는 주거지에서, 위 ‘D’를 500g 들이 1통 기준 약 350개 제조하여 위 G 사용자들에게 1통 당 30,000원에 판매하여 C 명의의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 합계 4,770,000원을 입금 받았다. 이로써 피고인은 무등록 식품 제조 · 가공 영업을 하였다. 나. 과산화수소 소분 식품위생법위반 식품 또는 식품첨가물의 완제품을 나누어 유통할 목적으로 재포장･판매하는 영업을 하려는 사람은 영업종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장･시장･구청장등에게 신고하여야 한다. 그럼에도 피고인은 관할 관청에 신고하지 아니하고, 2020. 5. 7.경부터 2020. 6. 3.경까지 위 제1의 가의 1)항 기재 ㈜E 실험실 내에서, 식품첨가물인 과산화수소 35% 완제품(O제조, 20㎏)을 500g씩 1통에 나누어 담아 약 280개를 소분한 후, 위 제1의 가의 1)항 기재 G에 ‘과산화수소가 폐렴, 무좀, 질염, 아토피, 바이러스 등에 효과가 있다’는 내용의 동영상을 링크한 후 댓글에 “방울수로 계산해서 직접 먹으셔도 되지만, 3% 용액을 만들면 조금 더 안전하게 사용할 수 있는 장점과 함께.”라고 기재하여 위 G 사용자들에게 소분한 과산화수소 1통을 40,000원에 판매하였다. 이로써 피고인은 미신고 식품첨가물 소분업 영업을 하였다. 다. 식품등의표시･광고에관한법률위반 및 약사법위반 누구든지 식품 등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 광고를 하여서는 아니 되고, 누구든지 의약품이 아닌 것을 의학적 효능, 효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2020. 5. 7.경부터 2020. 7. 17.경까지 위 제1의 가의 1)항 기재 ㈜E 실험실 및 위 제1의 가의 2)항 기재 주거지에서, 피고인이 운영하는 위 제1의 가의 1)항 기재 G에서 위 제1의 가항 및 제1의 나항 기재와 같이 과산화수소 및 D를 판매하면서, ‘과산화수소가 아토피, 암 등의 질병 예방 및 치료에 효능이 있다’는 내용의 피고인 제작 P 동영상을 링크하고, ‘과산화수소 및 D가 안암, 골다공증, 암, 당뇨병, 치매, 폐렴, 아토피 등 질병의 예방·치료에 효능이 있다’는 취지의 게시글 및 댓글을 작성하는 방법으로 광고하였다. 이로써 피고인은 식품 등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 광고를 함과 동시에 의약품이 아닌 것을 의학적 효능, 효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 하였다. 2. 피고인 C 피고인은 서울 도봉구 Q, 1층에서 ‘R’라는 상호로 식품첨가물 소분업 영업을 하는 사람이다. 피고인은 2020. 6. 20.경부터 2020. 7. 17.경까지 위 R에서, 위 A가 위 제1의 가의 2)항 기재와 같이 등록하지 아니하고 ‘D’를 제조하여 판매하는 것을 알면서도, 택배송장을 제작하여 위 A가 보내준 D 구매 G 사용자의 주소를 ‘받는 사람’란에 적고, 위 R 주소 및 R 상호를 ‘보내는 사람’란에 적은 후 위 A에게 보내주고, 위 D 판매대금을 피고인 명의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 총 39차례에 걸쳐 합계 4,770,000원을 송금받아 위 A에게 전달하는 방법으로 그 범행을 용이하게 함으로써 위 A의 위 제1의 가의 2)항 기재와 같은 범행을 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. S, T, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. 확인서 1. 압수조서, 압수목록 1. 수사보고(현장점검 당시 상황), 수사보고(피의자 G 재개설 확인), 수사보고(현장 재점검), 수사보고(계좌명의자 확인), 수사보고(식용목적 제조사실 확인), 수사보고(식품첨가물 확인), 수사보고(V 임장 수사), 수사보고(D 원재료 확인), 수사보고(계좌거래내역 분석), 수사보고(피의자 A가 운영하는 P 동영상 확인), 수사보고(G 광고내용 요약 등), 수사보고(고발인 제출자료 첨부) 1. G화면출력물, 보도자료, 피의자 A가 개설한 G(H) 출력물, 피의자 A가 개설한 G(I) 출력물 1. 각 현장사진 [ 1. 피고인 A 및 변호인은, ‘D’가 식품 또는 식품첨가물이 아니므로 식품위생법위반죄나 식품등의표시·광고에관한법률위반죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 규소 또는 D이온이 식품 또는 식품첨가물에 해당하는지는 별론으로 하더라도, 피고인이 식품첨가물인 ‘L-주석산’ 및 ‘안식향산’, 공업용 제품인 ‘9메타규산소다’와 물을 섞어 음료형태로 제조한 ‘D’ 제품의 경우, 식품위생법 제2조 제1호에서 ‘식품’은 의약으로서 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정하고 있고, ‘음식물’은 사람이 먹고 마시는 것을 통틀어 이르는 것이므로, 식품은 사람이 먹고 마실 수 있는 성질을 가지는 것으로 족한 점, ‘D’의 원료인 ‘L-주석산’ 및 ‘안식향산’은 식품의약품안전처의 식품첨가물공전 상 식품첨가물에 해당하는 점, 피고인이 식용을 전제로 ‘D’ 제품을 판매하고 홍보한 점, 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지함을 목적으로 하는 식품위생법의 입법취지 등에 비추어 볼 때 식품위생법의 규제를 받는 ‘식품’에 해당한다고 봄이 타당하다. 2. 또한, 피고인 A 및 변호인은, 식품의약품안전처의 질의회신, 도봉구청 식품위생과 담당직원 W에 대한 질의 및 답변, 도봉세무서 담당공무원의 답변을 통해 ‘D’가 식품, 식품첨가물, 건강보조식품 어디에도 해당하지 않는다고 들었기 때문에 위법성의 인식이 없었다고 주장한다. 그러나 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인이 도봉세무서 담당공무원이나 도봉구청 식품위생과 담당직원에게 질의를 한 시점은 공소사실 기재 일시를 경과한 2020. 7. 말경이고, 식품의약품안전처의 질의회신 내용도 ‘D’가 ‘식품 등의 한시적 기준 및 규격 인정 기준’에서 정한 한시적 식품원료에 해당하지 않고, 메타규산소다는 섭취 목적으로 사용할 수 없어 ‘D’가 식품첨가물에 해당하지 않으며, 건강기능 식품 기능성 원료에 해당하는지 판단하기 위해서는 상세한 자료 검토가 필요하다는 것 등에 불과하여, 설령 피고인 A에게 ‘D’ 제조와 관련하여 위법성의 인식이 없었다고 가정하더라도 그와 같이 그릇 인식하는데 정당한 이유가 있었다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 위 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 한편, 위와 같이 피고인 A에게 식품위생법위반죄가 성립하고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 C이 피고인 A가 ‘D’를 등록하지 않고 제조한 혐의로 고발당한 사실을 알면서도, 공소사실 기재와 같이 피고인 A의 ‘D’ 관련 영업을 도운 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 C에게 식품위생법위반방조죄가 성립한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A: 식품위생법 제95조 제2의2호, 제37조 제5항(무등록 식품·식품첨가물 제조·가공 영업의 점), 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항(무신고 식품첨가물 소분·판매 영업의 점), 식품 등의 표시‧광고에 관한 법률 제26조 제1항, 제8조 제1항 제2호(의약품으로 인식할 우려가 있는 표시･광고의 점), 약사법 제93조 제1항 제10호, 제61조 제2항(비의약품 의학적 효능 광고의 점) 나. 피고인 C: 식품위생법 제95조 제2의2호, 제37조 제5항, 제32조 제1항 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 가. 피고인 A: 각 징역형 선택 나. 피고인 C: 벌금형 선택 1. 방조감경 피고인 C: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 C: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 1. 가납명령 피고인 C: 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인 A는 공업용 제품인 ‘9메타규산소다’를 재료로 만든 ‘D’나 과산화수소를 복용할 경우 인체에 유해할 수 있음에도 이를 식용으로 판매하면서 의약품으로 오인하거나 의약적 효능이 있는 것으로 오인할 우려가 있는 광고를 하였는바, 그 죄질이 좋지 않다. 피고인 C도 피고인 A의 ‘D’ 관련 영업을 방조하여 그 죄책이 가볍지 않다. 더욱이 피고인 A는 ‘D’ 및 과산화수소가 식용으로 사용된다는 점을 알면서도 화학공장의 비위생적인 환경에서 D를 제조하고 과산화수소(35%) 완제품을 소분하였다. 다만, 피고인 A에게 동종 전과나 벌금형보다 무거운 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 C은 형사처벌 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인 C의 가담정도가 방조에 그친 점 등 피고인들에게 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. – 무죄 부분 피고인 B 1. 공소사실의 요지 피고인은 2014.경부터 인천 남동구 F에서 화학용품 제조 공장인 ㈜E을 운영하는 사람이다. 피고인은 2020. 5. 7.경부터 2020. 6. 11.경까지 위 ㈜E 실험실에서, A가 판시 제1의 가의 1)항 및 제1의 나항 기재와 같이 등록하지 아니하고 ‘D’를 제조하고, 신고하지 아니하고 식품첨가물인 과산화수소를 소분하여 판매하는 것을 알면서도 임대료로 한 달에 30만 원씩 60만 원을 교부받는 조건으로 위 ㈜E 실험실을 사용하게 해주고, 위 D의 원료인 ‘메타규산소다’ 및 ‘주석산’ 등을 제공하여 그 범행을 용이하게 함으로써 A의 판시 제1의 가의 1)항 및 제1의 나항 기재와 같은 범행을 방조하였다. 2. 판단 가. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조) 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 A에게 ㈜E 실험실을 사용하게 해주고, ‘D’의 원료인 ‘메타규산소다’ 및 ‘L-주석산’을 대신 구매하여 A에게 제공한 사실, 피고인이 당시 A가 ‘D’를 제조하고 과산화수소를 소분하는 것을 알았던 사실이 인정되기는 하나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이, A가 등록하지 않고 ‘D’를 제조하고, 신고하지 않은 채 과산화수소를 소분한 사실까지 알았다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분의 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.