대전지방법원홍성지원-2013고단130

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 보령시 F에 있는 보령수산업협동조합(이하 '보령수협'이라 한다) G지점 사업과 대리로서 서무·회계 업무와 주유소 재고 및 부정유출 방지 관련 업무를 담당하는 사람인바, 이전에 해상바지선 면세유 공급 담당자로 일한 바 있어 해상바지선 면세유 공급 담당자가 어렵지 않게 면세유 판매대금을 횡령할 수 있는 환경에 있다는 것과사업과에 수년 동안 해상바지선 면세유 공급 담당자가 횡령한 면세유 판매대금을 회식 비나 명절 떡값 등의 사업과 경비로 사용해 오던 관행이 있다는 사실을 알고 있으면서도 2010. 5. 4.경부터 2011. 4.경까지 사이에 아래 표 기재와 같이 회식과 명절 무렵 사업과 소속 부하직원이던 H과 I의 업무상횡령 범행을 직접 제지하거나 상급자에게 이를 보고하지 아니한 채 수차례에 걸쳐 1차 회식비만 법인카드로 결제하고 2차 유흥주점 회식비는 H이나 I가 계산하도록 내버려두고 I로부터 명절 떡값을 받아 사업과 직원들에게 나누어 주는 등의 방법으로 H과 I의 범행결의를 강화시켜 H과 I가 수차례에 걸쳐 면세유 판매대금 합계 8,450,000원을 빼돌리는 업무상횡령 범행을 저지르는 것을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다.2. 피고인 B 피고인은 보령수협 G지점 사업과에서 해상바지선 면세유 공급 업무를 담당하던 사람이다. 가. I와의 공모범행 피고인은 2008. 4. 19.경 보령수협 G지점 사업과 사무실에서, 출고지시서 발행과 시재 관리 업무를 담당하던 I에게 어업인 J에게 정상적으로 발행된 출고지시서를 취소하고 출고지시서에 기재된 돈을 빼돌려 달라고 부탁하고, I는 구매정보시스템인 스파이스(SPAIS)에 접속하여 사업과장인 K의 아이디와 패스워드를 입력한 다음 위 J에게 발행된 출고지시서를 취소하고, 시재에 보관하던 면세유 판매대금 629,040원을 인출하여 이를 피고인에게 교부하는 방법으로 피해자 보령수협의 면세유 판매대금을 빼돌려 이를 횡령하였다. 이외에도 피고인은 I와 공모하여 그때부터 같은 해 8. 21.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 보령수협의 면세유 판매대금 합계 3,942,080원을 빼돌려 이를 횡령하였다. 나. 피고인의 단독범행 피고인은 2008. 1. 3.경 위 보령수협 G지점 해상바지선 유류 공급소에서, 출고지시서를 발급받지 아니하고 찾아온 L 선주 M에게 면세유인 경유를 판매하고 그 대금으로 1,910,000원을 피고인의 수협 계좌(N)로 송금받아 보관하던 중 그 무렵 이를 인출하여 마음대로 소비하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그때부터 2008. 11. 30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 보령수협의 면세유 판매대금 합계 13,477,000원을 빼돌려 이를 횡령하였다. 3. 피고인 C 피고인은 보령수협 G지점 사업과에서 해상바지선 면세유 공급 업무를 담당하던 사람이다. 피고인은 2011. 8. 12.경 위 보령수협 G지점 해상바지선 유류 공급소에서, 출고지시서를 발급받지 아니하고 찾아온 Q 선주 P에게 면세유인 경유를 판매하고 그 대금으로 1,101,900원을 피고인의 수협 계좌(Q)로 송금받아 보관하던 중 그 무렵 이를 인출하여 마음대로 소비하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그때부터 2012. 5. 22.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 보령수협의 면세유 판매대금 합계 5,114,700원을 마음대로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정 진술 1. 증인 H, I의 각 법정 진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 수사보고(보령수협 G 지점 사업과 업무분장, 근무기간 관리조서, 수협 전직원 재직기간 관리조서, H 및 I에 대한 인사기록카드, 2011. 4. 1. 사업과 직원 보령시 소재 R식당에서 회식 사실 확인, 피의자 A 범죄일시 특정) [판시 제2의 사실] 1. 피고인 B의 일부 법정 진술 1. 증인 I의 각 법정 진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. S에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고[어민 대상 "전표 취소 사실 없음" 건수 및 금액 확인 보고, B 수협계좌 거래내역(2006. 1. ~ 2012. 7.) 첨부 보고, B 수협계좌(N, T) 어민 증 입금내역 첨부 보고, B 사업과 부서 근무기간 및 어민 U(L) 수협 등록내역 첨부 보고] [판시 제3의 사실] 1. 피고인 C의 법정 진술 1. 각 수사보고(C 사업과 담당 및 근무기간 보고, C 수협계좌로 면세유 대금 입금한어민들의 카드번호 및 해당 연도 전표 발행 내역 첨부 보고, C 수협계좌에 면세유 대금 입금한 어민 상대 진술 청취 보고, C 면세유 대금 횡령금액 특정 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항, 제32조 제1항(업무상횡령의 점, 위 피고인에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌), 벌금형 선택 피고인 B : 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(범죄사실 제2의 가.항 기재 업무상횡령의 점), 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항(범죄사실 제2의 나.항 기재 업무상횡령의 점), 각 징역형 선택 피고인 C : 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 벌금형 선택 1. 법률상 감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호(종범) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 중한 범죄사실 제1의 나.항 기재 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 피고인 A, C : 각 형법 제69조 제2항, 제70조 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B : 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 A, C : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 I와 공모하여 범행한 것으로 기소된 부분은 I의 단독범행일 뿐 그 내용을 알지도 못하고, 피고인 B의 단독범행으로 기소된 부분은 어민에게 빌려줬던 돈을 받은 것일 뿐이지 유류대금과는 관계가 없어 횡령죄가 성립되지 아니한다. 2. 판단 가. I와의 공모범행 부분에 대한 판단 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 I는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 B의 요구로 이 부분 범행을 함께 저지르게 되었다는 취지로 진술하였는바, 그 진술내용이 일관된 점이나 그 진술의 구체성(I는 수사기관에서 집계표를 출력하면 피고인 B가 집계표 중 하나를 손으로 집고 손으로 허공에 엑스표를 하면서 손가락을 안으로 당기면서 가지고 오라고 했던 모습이 생생하게 기억난다고 하면서 구체적인 동작까지 묘사하면서 진술한 바 있다) 및 법정진술태도, I가 자신의 횡령금액이 늘어나는 위험을 감수하면서까지 특별히 피고인 B를 모함할 동기나이유를 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 보면 공범인 I의 이 부분 범행에 관한 진술은 신빙성이 매우 높아 보이고, 그 신빙성을 배척할 만한 합리적인 근거가 없는 점, 이 부분 범행 내용은 H과 I가 유죄로 처벌받은 공모범행의 수법과 유사한데, H의 직전 전 임자가 피고인 B였던 점 등에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실은 넉넉히 인정되므로, 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 B의 단독범행 부분에 대한 판단 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B는 수사기관에서는 이 부분 금원들은 어민들의 면세유 대금을 대납해 준 후 변제받은 것이라고 진술하였다가 당일이나 익일에 그와 같거나 비슷한 금액으로 발행된 출고지시서가 없는 사실이 밝혀지자 이 법정에서는 대여금이라고 번복하고 있는 것으로 보이는데, 금액이 십만 원 단위나 백만 원 단위 정도로 딱 떨어지는 게 아니고 3,070,000원,2,710,000원, 817,000원 등 만 원 단위나 천원 단위까지 있어 위 금액들이 대여금이라는 주장은 경험칙상 쉽사리 믿기 어려운 점, 또한 위 각 금원의 입금일 이전에 그와 같거나 비슷한 금액을 피고인 B의 금융계좌에서 인출한 내역이 전혀 없는 점, 이에 대하여 피고인 B는 수중에 있던 현찰을 빌려준 것이라고 하나, 피고인 B의 연봉 수준에 비추어 볼 때 4 ~ 5년 전에 피고인 B가 평소에 수백만 원을 수중에 지니고 있었다는 주장도 쉽사리 납득하기 어려운 점, 이에 대하여 피고인 B는 여러 번에 걸쳐 빌려준 돈을 한 번씩 몰아서 변제받은 것이라는 궁색한 변명을 하나, 그와 같이 한꺼번에 모아서 변제를 받으면 계산이 복잡하여 빌려준 금액에 대한 장부나 차용증 등을 그때그때 작성함이 일반적일 것임에도 그와 같은 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점, S는 피고인 B에 대한 제1회 경찰 피의자신문 당시 S에게 전화한 경찰관에게 '피고인 B로부터 유류대금과 상관없는 차용을 한 것은 딱 한 번으로 500만 원을 빌린 사실이 있다'고 진술하여 피고인 B의 주장과 모순되는 점, 또한 S는 경찰에서 참고인 조사 당시 별지 범죄일람표 순번 1번 기재 1,910,000원은 기름값으로 피고인 B로부터 먼저 면세유를 외상으로 공급받고 이후 그 돈을 피고인 B의 계좌로 입금해 준 것으로 피고인 B가 대납해준 것이 아니라고 진술하면서 오히려 월급쟁이인 위 피고인이 무슨 돈이 그렇게 많아 면세유대금을 대납해주겠냐고 반문했던 점 등에 비추어 보면, 이 부분 범죄사실도 넉넉히 인정되므로, 피고인 B의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 양형이유 피고인 A 피고인 A에게는 1차례의 음주운전으로 인한 벌금형 외의 다른 전과는 없는 점, 보령수협의 경우 면세유 담당자가 사업과의 경비를 담당하는 관행이 있었던 것에 비추어 피고인 A의 업무상횡령에 대한 방조 경위에 참작할 만한 사정이 있다고 보이는 점, 피 고인 A의 방조 범행과 관련된 횡령액 자체가 1,000만 원 미만으로 그리 크지 아니한 점, 이 부분 방조 범행으로 인한 이익 중 피고인 A가 개인적으로 취득한 이익은 극히 일부분에 불과한 점 등의 피고인 A에게 유리한 정상들을 참작하여 벌금형을 선택하기로 하되, 피고인 A가 정범인 H과 I의 범행을 제지할 근로계약상 또는 조리상 의무가 있는 상급자임에도 그들의 범행을 알고도 묵인한 것에 대하여 진심으로 반성하는 모습을 보이고 있지 아니한 점 등을 고려하여 주문과 같은 벌금액을 정하였다. 피고인 B 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 징역 15년 2. 양형기준상 권고 형량의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임·범죄 중 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 - 없음 감경요소 - 없음 [권고형의 범위] 기본영역 - 징역 4월 ~ 1년 4월 [일반양형인자] 가중요소 - 횡령 범행인 경우 감경요소 - 형사처벌 전력 없음 [집행유예 기준] 주요참작사유 중 부정적 사유 - 미합의 주요참작사유 중 긍정적 사유 - 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우(최종적으로 회복되지 아니한 손해액이 2,000만 원 미만인 경우) 일반참작사유 중 부정적 사유 - 반복적 범행, 진지한 반성 없음, 피해 회복 노력 없음 일반참작사유 중 긍정적 사유 - 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음, 피고인의 구금이 부양가족에게 과도한 곤경을 수반 앞서 본 바와 같이 집행유예 및 실형의 권고기준 모두에 해당하지 않으므로, 앞서 든 사유를 종합적으로 비교·평가함 3. 선고형의 결정 피고인 B가 기온에 따라 면세유의 부피가 증감한다는 것을 악용하여 면세유를 빼돌려 이를 출고지시서 없이 어민들에게 판매하고 그에 상응하는 유류대금을 횡령한 것은 수협직원으로서 면세유와 관련된 국가업무에 종사하는 자가 그 지위를 이용하여 보령수협이나 어민들에게 피해를 입혔을 뿐만 아니라 면세유와 관련된 국가의 과세질서를 어지럽히는 결과를 초래하였다는 점에서 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 B는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 범행을 전면 부인하면서 피해회복 노력을 전혀 하지 않고 있는바, 그에 상응한 엄중한 처벌이 필요하다고 할 것이다. 다만 피고인 B가 아무런 범죄전력도 없는 초범이고 어린 자녀들을 둔 한 가정의 가장으로서 가족들의 생계를 책임지고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하기로 하고, 그밖에 이 사건 범행의 동기나 경위, 피고인 B의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등을 종합적으로 참작하여 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하였다. 피고인 C 피고인 C가 기온에 따라 면세유의 부피가 증감한다는 것을 악용하여 면세유를 빼돌려 이를 출고지시서 없이 어민들에게 판매하고 그에 상응하는 유류대금을 횡령한 것은 수협직원으로서 면세유와 관련된 국가업무에 종사하는 자가 그 지위를 이용하여 보령수협이나 어민들에게 피해를 입혔을 뿐만 아니라 면세유와 관련된 국가의 과세질서를 어지럽히는 결과를 초래하였다는 점에서 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없으나, 피고인 C가 수사기관에서부터 이 사건 범행을 모두 시인하면서 깊이 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, 피해자를 위하여 피해금액 전액을 공탁한 점, 이 사건 범행으로 취득한 이익이 500여 만 원에 불과한 점, 동종전과나 집행유예 이상의 처벌전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 이 사건 범행의 동기나 경위, 피고인 C의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 보령시 F에 있는 보령수협 G지점 사업과 대리로서 서무 및 회계 업무를 담당하는 사람이다. 피고인은 사업과 소속 부하직원인 H이 어업용 면세유 판매대금을 관리하는 것을 기화로 위 면세유 판매대금을 빼돌려 이를 사업과 회식비, 명절 떡값 등 사업과 관련 경비로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 9. 추석 무렵 보령수협 G지점 사업과 사무실에서, 해상바지선 면세유 공급 담당자인 부하직원 H에게 돈을 만들어 오라고 지시하면 H이 어민들로부터 현금으로 지급받은 유류대금을 빼돌리는 방법으로 돈을 마련해 온다는 사정을 알면서도 H에게 "명절 떡값을 만들어 와라. "라고 말하여 H으로 하여금 H이 보관하던 면세유 판매대금 200만 원을 가져오게 한 다음, 그 무렵 이를 사업과 직원들에게 명절 떡값 명목으로 지급함으로써 임의로 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인은 H과 공모하여 2010. 5. 4.경부터 2011. 4.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피해자 보령수협 소유인 면세유 판매대금 9,950,000원을 빼돌려 이를 횡령하였다. 2. 피고인 A 및 그 변호인의 주장의 요지 피고인 A는 이 부분 공소사실과 같이 H에게 업무상횡령 범행을 지시하거나 H이나 I와 사전에 이를 공모한 적도 없고, 단지 명절 떡값은 해상바지선 면세유 공급 담당자가 마련하여 오는 것이 사업과의 오랜 관행이었기 때문에 2010년 추석과 2011년 설 무렵 I로부터 명절 떡값 명목으로 200만 원씩을 전달받아 이를 사업과 전직원들에게 나누어 준 사실이 있을 뿐이다. 3. 판단 가. 형법 제30조에 규정된 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 '공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것'이어야 하며(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 등 참조), 공모자 중 일부 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람에게도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 지울 수 있지만, 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 '범죄될 사실'에 해당한다 할 것이므로 그 인정은 엄격한 증명에 의하여야 하고, 위와 같은 공모공동정범으로 처단하려면 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 또는 장악력 등을 종합적으로 고려할 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 적어도 '범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것'으로 인정되는 경우여야만 한다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결, 2009. 9. 24. 선고 2008도6994 판결 등 참조). 이러한 공동가공의 의사는 기능적 행위지배의 본질적 요소로서, 여기에서 말하는 '행위지배'란 "구성요건에 해당하는 사건진행을 장악하거나 또는 사태의 핵심형상을 지배하는 것"을 가리키며, 공동정범 상호간에 분담된 역할은 전체 범죄계획을 실현하는 과정에서 상호간에 기능면에서 독자적이고 대등한 관계에 있어야 한다. 나. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 A가 별지 범죄일람표 기재 일시 및 장소에서 H에게 별지 범죄일람표 기재와 같은 취지의 말을 하였다는 점에 대해서는 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없을 뿐만 아니라, 별지 범죄일람표 기재와 동일하지는 않고다소 구체성이 결여된 진술이기는 하나 여하튼 피고인 A의 경비 마련 지시가 있었다는 취지의 진술이 기재된 H과 I에 대한 경찰 수사 과정에서 작성된 각 진술조서 및 피의자신문조서들은 피고인 A가 그 전부에 대해 내용을 부인하고 있는 이상 증거능력이 없어 이를 유죄의 증거로 쓸 수 없으며, 달리 피고인 A가 H이나 I에게 단체복 구입비, 회식비, 명절 떡값 마련을 위하여 면세유 판매대금을 빼돌리라는 취지의 지시를 하였다거나 위와 같은 내용을 사전에 H이나 I와 명시적으로 공모하였음을 입증할 만한 아무런 증거도 없다. 다. 다만, 앞서 든 각 증거들에 의하여 위에서 인정한 바와 같이 피고인 A가 이전에 해상바지선 유류 공급 담당자로 일한 바 있어 해상바지선 면세유 공급 담당자가 어렵지 않게 면세유 판매대금을 횡령할 수 있는 환경에 있다는 것과 사업과에 수년 동안 해상바지선 면세유 공급 담당자가 횡령한 면세유 판매대금을 회식비나 명절 떡값 등의사업과 경비로 사용해 오던 관행이 있다는 사실을 알고 있으면서도 H이 사업과 단체복을 맞춰 입자고 제안하자 비용부담 문제에 관해서 아무런 언급도 하지 아니한 채 그제안에 단순히 동의의 의사만을 표시하거나 회식과 명절 무렵 H과 I의 업무상횡령 범행을 직접 제지하거나 상급자에게 이를 보고하지 아니한 채 수차례에 걸쳐 1차 회식비만 자신이 법인카드로 결제하고 2차 유흥주점 회식비는 H이 나 I가 계산하도록 내버려두고 I로부터 명절 떡값을 받아 사업과 직원들에게 나누어 주는 등의 방법으로 H과 I의 업무상횡령 범행을 묵인한 사실이 인정될 뿐이다. 라. 그렇다면 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고인 A를 H, I의 업무상횡령 범행의 공동정범으로 인정하기 위하여는 피고인 A가 H과 I의 업무상횡령 범행을 미리 알고 이를 용인하였다는 것만으로는 부족하고 적어도 피고인 A의 의사가 업무상횡령 범행을 위하여 그들과 일체가 되어 그들의 행위를 이용하여 자신의 횡령의사를 실행에 옮기려는 것이라고 평가될 수 있는 정도에까지 이르러야 한다고 할 것이나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 사업과에서는 직원들이 오일 하차 작업으로 한 달에 20 ~ 30만 원 정도 벌어들이는 돈도 회식비 등의 사업과 경비로 사용해온 관행이 있는 점, 드물긴 하지만 사업과의 2차 회식비 중 일부를 사업과장이나 직원 개인이 낸 적도 있었던 점, 사업과 회식날 3차는 직원들 중 일부만 간 적이 많은데, 그때도 주로 H이 횡령한 돈으로 회식비를 계산한 것으로 보이는 점, H이나 I는 회식이 있으면 50만 원에서 150만 원 사이의 금액을 준비해 가서 2차 회식비로 지급하고 나서 피고인 A와의 상의 없이 남는 돈을 다음 회식 때에 사용하거나 임의로 개인적인 용도에 사용한 것으로 보이는 점, 피고인 A가 H이나 I에게 회식비나 단체복 구입비나 명절 떡값의 마련 방법에 대하여 질문을 한 적이 단 한 번도 없었던 점, 검사가 제출한 증거들만으로는 기존의 해상바지선 면세유 공급 담당자 모두가 횡령을 하였다고 단정하기는 어려운 점, 그렇다면 피고인 A로서는 회식이 있다고 하여 반드시 해상바지선 면세유 공급 담당자가 특정금액을 횡령할 것이라고 확신할 수는 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 A는 H과 I의 업무상횡령 범행수법인 출고지시서를 취소하는 방법에 의한 횡령수법을 이 사건이 문제되기 전까지는 몰랐던 것으로 보이는 점, 사업과에 단체복 구입을 위하여 횡령을 하는 관행까지 있었다고 보기는 어려운 점, ⑩ H이 사업과 직원들로부터 단체복 구입에 대한 동의를 얻고 나서 그 이후의 구입 절차 등에 대해서는 피고인 A와 상의 없이 알아서 일처리를 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고인 A의 묵인 당시의 의사가 업무상횡령 범행을 위하여 H과 I와 일체가 되어 그들의 행위를 이용하여 자신의 횡령의사를 실행에 옮기려는 것이라고 평가될 수 있는 정도에까지 이르렀다거나 피고인 A의 묵인을 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배로 인정하기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 자료가 없는 이상, 피고인 A를 H과 I의 업무상횡령 범행의 공동정범으로 인정할 수는 없다고 할 것이다. 마. 한편, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조범으로인정할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조), 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 말하는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당하며(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조), 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적인 내용을 인식할 것이나 결과발생을 희망할 것까지 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 따라서 방조범은 정범의 실행행위에 대하여 '범죄의 본질적 요소'를 인식하면 충분하고 정범의 업무상횡령행위가 실행되는 일시, 장소, 객체, 방법 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다. 또한 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003도5207 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005도3034 판결 등 참조). 바. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 보령수협에서 사업과장을 보조하여 면세유 등의 부정유출방지 등의 업무를 담당하는 피고인 A로서는 자신의 부하직원인 H 등이 면세유 판매대금을 횡령하고 있다는 사실을 알게 되었다면 이를 방치하여서는 아니되고 H 등에게 즉시 그 시정을 요구하고 상급자에게 보고하여 이를 제지하게 하도록 할 근로계약상·조리상 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 위 피고인이 이러한 사실을 알고서도 H 등에게 시정조치를 요구하거나 상급자에게 이를 보고하지 아니함으로써 H 등이 면세유 판매대금을 계속 횡령하도록 방치한 것은 작위에 의하여 H 등의 업무상횡령 범행의 실행을 용이하게 하는 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있다고 할 것이다. 사. 또한 피고인 A가 이전에 해상바지선 유류 공급 담당자로 일한 바 있어 해상바지선 면세유 공급 담당자가 어렵지 않게 면세유 판매대금을 횡령할 수 있는 환경에 있다는 것과 사업과에 수년 동안 해상바지선 면세유 공급 담당자가 횡령한 면세유 판매대금을 회식비나 명절 떡값 등의 사업과 경비로 사용해 오던 관행이 있다는 사실을 알고 있으면서도 H이 사업과 단체복을 맞춰 입자고 제안하자 비용부담 문제에 관해서 아무런 언급도 하지 아니한 채 그 제안에 단순히 동의의 의사만을 표시하거나 회식과 명절 무렵 H과 I의 업무상횡령 범행을 직접 제지하거나 상급자에게 이를 보고하지 아니한 채 수차례에 걸쳐 1차 회식비만 자신이 법인카드로 결제하고 2차 유흥주점 회식비는 H이나 I가 계산하도록 내버려두고 I로부터 명절 떡값을 받아 사업과 직원들에게 나누어 주는 등의 방법으로 H과 I의 업무상횡령 범행을 묵인하였음은 앞서 본 바와 같고, 위와 같은 행위는 적어도 H과 I에게 상급자인 피고인 A가 자신들의 범행을 눈 감아준다는 면에서 심리적 안정감을 갖게 함으로써 H과 I의 업무상횡령 범행을 방조한 것으로 평가할 여지가 충분하고, 이는 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에 있으며, 이 사건 심리의 경과 등에 비추어 보면 피고인 A에 대하여 업무상횡령의 공동정범으로 기소된 범죄사실을 공소장 변경 없이 직권으로 업무상횡령의방조의 범죄사실로 바꾸어 인정하더라도 피고인 A의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려도 없다. 아. 다만, 검사는 3차례에 걸친 회식비를 위한 업무상횡령액을 각 100만 원으로 하여 공소제기하였으나, 이 부분에 대하여는 I가 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 '사업과 2차 회식비는 통상 50만 원에서 100만 원 정도였기 때문에 매번 회식 때마다 면세유 판매대금 중 50만 원에서 100만 원 정도를 준비해 갔고, 50만 원 미만을 준비 해간 적은 없는 것이 확실하다'고 증언하였고, H도 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 '사업과 2차 회식비는 대략 50만 원이 넘었던 것으로 기억하고, 가장 많이 낸 금액은 70만 원 정도였다'고 증언한 바 있으므로, 판시 범죄사실과 같이 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 6번 기재 횡령금액을 각 50만 원씩만 인정하기로 한다. 4. 결론 결국 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에게 무죄를 선고하여야 하지만, 공소사실의 범위 내에서 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 6번 기재 각 횡령금액 중 각 50만 원의 부분을 제외하고 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 부분인 판시 범죄사실에 기재된 업무상횡령 방조죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.