대구지방법원포항지원-2020고단112

범죄사실 피고인은 피해자 B(이하 "B")과 함께 아파트 건축 사업을 진행하기 위해 B이 100% 출자하여 피해자 주식회사 C(이하 "C")를 설립한 후 C 명의로 토지를 매입하고, 허가가 나면 피고인이 그 토지를 양수하여 아파트 건축을 담당하기로 하고, B이 C 대표이사를 맡아 지분 70%를 보유하고, 피고인의 처 D이 30%의 지분을 보유하는 것으로 주주명부에 등록해 두었다. 이후 B은 경북 포항시 북구 E, F, G, H 토지를 2016. 3. 24. 15억 5,000만 원(15억 원 담보대출)에 매수하여 C 소유로 등기하고, 같은 날 위 E, F, G, H 토지(이하 "C 소유 토지")에 채권최고액 18억 원의 근저당권을 근저당권자를 I으로 하여 새로이 설정한 후 같은 날 위 토지들에 대한 채권최고액 합계 33억 8,000만원의 선순위 근저당권을 말소시키면서 총 2억 5,000만 원 이상의 세금 등 비용을 들였으며, 법인을 설립하고 위 토지들을 구입하기 위해 받은 담보대출 26억 원에 대한 이자 월 1,000만 원 가량을 계속 납부하여, 들인 비용이 상당하였다. 그 후 피고인은 아무런 비용 부담 없이 C 소유 토지의 처분권을 확보하여 이를 이용해 돈을 마련하기 위한 일련의 범행을 계획하고, C 대표이사 명의이전 및 C 소유 토지 처분에 필요한 서류를 넘겨주면 대금을 지급하겠다는 취지로 B을 기망하는 한편, 사실 C 소유 토지의 소유권 이전등기를 해 줄 의사가 없고 C 소유 토지를 담보로 돈을 빌려 그 돈만 차지할 의사였음에도 C 소유 토지를 팔겠다는 취지로 피해자 J(이하 "J")을 기망하고 매매대금 명목의 돈을 편취하여 B에게 일부 대금을 지급하고, B이 위 서류를 넘겨주면 그 즉시 이를 담보로 제공하고 돈을 빌려 개인적으로 사용하기로 마음먹었다. 1. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 그 명의로 된 재산이 없고, 수입이 월 200만 원에 불과하였으며, C 소유 토지와 B 소유 토지(경북 포항시 북구 K 토지)에 대한 계산을 모두 책임지게 될 경우 대출이자만 월 약 600만 원 이상을 납입해야 했고, L이라는 사람에 대한 채무도 1억 원 정도 있었으며, B으로부터 위 토지들에 대한 처분권을 확보한 다음날 L이 운영하는 주식회사 M(이하 "M")에게 채권최고액 6억 5,000만원의 근저당권을 설정해 주고 이를 담보로 이자를 무려 연 24% 지급하는 조건으로 5억 원을 빌려 C로 하여금 그 채무에 연대보증을 하게 한 후, 그 중 1억 원만 B에게 지급한 채 6,000만 원은 L의 기존채무를 담보하는 것으로 하고, 약 1억 5,000만 원을 지인 N에게 보내고, 나머지를 자녀 결혼식 비용, 자녀 카드 대금, 생활비, 차용금 변제 등 용도로 개인적으로 사용할 생각이었기 때문에, 이와 같은 사실을 숨기고 거래 상대방을 기망하지 않는 이상 위 토지들을 다른 사람에게 다시 매각하기도 어려워, B에게 2017. 5. 31.까지 대금 7억 원 전액을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 4. 13.경 위 아파트 건축사업 허가 등 절차를 원활하게 진행하려면 자신이 C 소유 토지를 대외적으로 보유할 필요가 있다고 하면서 B에게 "C의 지분과 대표이사 명의를 이전해주고, B 소유인 경북 포항시 북구 K 토지에 대한 소유권 이전등기를 해주면 2017. 5. 31.까지 7억 원을 지급해주고, C 및 B 소유 토지들에 대한 대출금 총액 20억 5,000만 원(C 15억 원, B 소유 토지 5억 5,000만 원)을 승계하겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 B을 기망하여 이에 속은 B에게 2억 원만 계약금 명목으로 지급하고, 즉시 C의 경영권 및 C 소유 토지의 처분권 획득에 필요한 주식양수양도계약서, 대표이사직 사임서, 인감증명서, 인감도장을 교부 받았다. 2. 피해자 주식회사 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 위 가항과 같이 서류를 교부받자 즉시 C의 유일한 주주이자 사내이사로 피고인의 처 D을 등기하여, C의 실질적인 단독주주이자 C의 경영 전반을 총괄하는 운영자가 되었기에, C 소유 재산을 법령과 정관의 규정에 따라 C를 위하여 선량한 관리자의 주의로서 관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 4. 14.경 L이 운영하는 M으로부터 연 이자 24%를 지급하는 조건으로 5억 원을 개인적으로 차용하면서 그 채무에 대해 C가 연대보증하는 내용의 계약을 체결하고, C 소유 토지에 대하여 M에게 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정(L에 대한 기존 채무 6,000만 원을 피담보채무에 포함시키고, 4억 4,000만 원은 피고인의 처 D 명의 계좌로 입금 받아 총 손해액 5억 원)해 주었으나, C에는 그에 상응하는 아무런 반대급부나 담보를 제공해 주지 아니하였다. 이로써 피고인은 C의 사무를 처리하면서 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 5억 원의 재산상 이익을 취득하고, C에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 피해자 J에 대한 사기 피고인은 B 소유 토지에 대해서는 처분권을 확보하지도 못한 상태였고, 위 1항과 같이 B에게 지급해야 할 채무 7억 원이 있었으며, 위 1항과 같은 방법으로 C의 경영권을 획득한 바로 다음 날 C 소유 토지에 대해 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정해주고 이자를 무려 연 24%나 지급하는 조건으로 M으로부터 5억 원을 빌려 그 중 1억 원만 B에게 지급한 채 6,000만 원은 L의 기존채무를 담보하는 것으로 하고, 약 1억 5,000만 원을 지인 N에게 보내고, 나머지를 자녀 결혼식 비용, 자녀 카드 대금, 생활비, 차용금 변제 등 용도로 개인적으로 사용할 생각이었고, 피고인 명의로 된 재산이 없고 수입이 월 200만 원에 불과하였으며, C 및 B 소유 토지의 대출이자만 월 600만 원 이상 소요되기에 J으로부터 매매대금을 지급받더라도 C 소유 토지 및 B 소유 토지를 담보권의 부담이 없었던 계약 당시 상태대로 소유권 이전등기 해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 4. 13.경 J에게 "대금 10억 원을 지급하면 C 소유 토지 및 B 소유 토지에 대한 소유권을 넘겨주겠다. 우선 1억 원을 지급하고, 이를 포함하여 2017. 5. 31.까지 총 3억 원을 계약금으로 지급하면 되고, 나머지 대금은 공사를 진행하면서 건물을 담보로 대출을 받아 지급하면 된다. "는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 J을 기망하여 이에 속은 J으로부터 즉시 1억 원을 계약금 명목으로 D 명의 I은행 송금 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 10. 31.까지 아래 범죄일람표기재와 같이 총 10회에 걸쳐 같은 계좌로 합계 3억 4,200만 원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 증인 B, J, O의 각 법정증언 1. 피고인에 대한 일부 제2회 검찰 피의자신문조서 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 부동산 매매계약서, 등기사항전부증명서, 각 수사보고, 각 계좌거래내역, 지급현황, 거래결과조회, 통장사본, 주주명부, 주식양수양도계약서, C 등기사항전부증명서, 지적도 등본, 건축허가서, 사임서, 주식양수양도계약서, 문자메세지 내역, 대출원리금 납입증명서, 차용증 사본, 지적도 등본, 등기사항 전부증명서(C 소유토지전체), C 정관 및 대표이사 변경 관련 서류, 각 문자메세지 사진, 등기부, 등기부등본 1. 범죄경력자료조회결과서(A), 수사보고(피의자 동종전력 첨부), 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355호 제2항(배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피해자 B에 대한 사기 관련 피고인 및 변호인은, 피고인은 2017. 4. 12. B과 주식양도양수계약서 및 사내이사를 D으로 변경하는 내용의 계약을 체결하였고, 이에 대한 주식대금을 지급하기만 하면 C의 실질적 경영권을 취득할 수 있고, C 소유 토지에 대한 매매계약을 체결할 이유가 없을 뿐만 아니라, 토지 매매계약에 대하여는 단지 B에게 계약상의 의무를 이행하지 못한 것에 불과하고, 계약금을 포기하고 계약을 해제하였기 때문에 B에게는 전혀 손해가 발생하지 아니하였다고 주장한다. 살피건대, 공소사실 제1항은 피고인은 공소사실 기재와 같이 매매대금을 지급할 의사와 능력 및 토지와 관련된 채무를 인수할 의사와 능력도 전혀 없이 채무는 모두 인수하고 토지대금으로 7억 원을 추가로 지급하겠다고 B을 기망하여 이에 속은 B에게 2억 원만 계약금 명목으로 지급하고, 즉시 C의 경영권 및 C 소유 토지의 처분권 획득에 필요한 주식양수양도계약서, 대표이사직 사임서, 인감증명서, 인감도장을 교부 받았다는 내용이고, 피고인으로부터 기망당하지 아니하였다면 B이 단지 이 사건 토지 매매대금 2억 원만 받은 상태에서 C의 경영권을 넘겨주는 일은 없었을 것임이 명백하므로 위 주장은 이유 없다(범죄사실 자체가 금전적 손실과 관련하여 사기범행을 저질렀다는 것이 아닐 뿐만 아니라 피고인은 C의 경영권 관련 서류를 받자마자 L으로부터 5억 원을 대출받고 C 소유 토지에 관하여 근저당권을 설정하고서도 이를 J에게 고지하지 아니한 채 차익을 남기며 J에게 매도하려고 하였는바, 이러한 일련의 과정은 피고인에게 기망의 고의가 있었음이 명백히 드러날 뿐이다). 게다가 앞서 본 증거에 의하면, 피고인은 단지 처 D 명의로 C 지분 30%의 명의만 대여해 준 것에 불과하고 실질적으로 C는 B의 1인 회사이며, 피고인이 지급한 금액은 토지 매매대금의 일부이지 주식매매대금이 아니므로 이에 반하는 전제에서 하는 주장은 더더욱 이유 없다. 2. 피해자 C에 대한 배임죄 관련 피고인은 C의 경영권을 취득한 후 L으로부터 5억 원을 대출받아 C 소유토지에 관하여 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정한 것은 사실이나 그 중 4억 200만 원 상당은 C의 사업을 위해 사용하였고 그 중 9,800만 원 상당의 금원만 개인적으로 사용하여 C에게 재산상 손실을 가하였음을 인정한다고 주장한다. 소위 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다 하더라도 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결). 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 차입매수[일명 LBO(Leveraged Buyout)] 방식을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 때에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담한다. 그러므로 위와 같이 인수자만을 위한 담보 제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 담보 제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 보아야 한다. 또한 이 사건 회사들 소유 부동산을 담보로 제공함으로써 이미 배임죄는 기수에 이르렀으므로, 그 후 피고인이 대출금 중 일부를 이 사건 회사들 운영을 위하여 사용하였다고 하더라도 이는 배임죄의 성립이나 손해액에 영향을 주지 아니한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도17703 판결 참조). 살피건대, 위 차입매수의 법리에 의하면, 아무런 경제적 자력이 없던 피고인은 C의 인수대금 등으로 사용하기 위하여 C의 대표이사 명의자이자 자신의 처인 D의 명의로 L으로부터 개인적으로 5억 원을 차용하면서 C를 연대보증인으로 내세우고 C 소유 토지에 대하여 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정해 주었던 반면 C에는 그에 상응하는 아무런 반대급부나 담보를 제공해 주지 아니하였는바, 그 자체로 C에게 5억 원의 재산상 손실을 가하였으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 또한 C 소유 부동산을 담보로 제공함으로써 이미 배임죄는 기수에 이르렀으므로, 그 후 피고인이 대출금 중 일부를 설사 C의 운영을 위하여 사용하였다고 하더라도 위 대법원 판례에서 판시하고 있는 바와 같이 이는 배임죄의 성립이나 손해액에 영향을 주지 아니한다. 나아가 피고인은 4억 2,000만 원 상당을 C를 위하여 사용하였다고 주장하면서 마치 이 사건 5억 원을 C의 운영을 위하여 차용하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞서본 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 점들, 즉, 피고인은 2017. 4. 13. B으로부터 앞서 본 바와 같이 C의 경영권 및 C 소유 토지의 처분권 획득에 필요한 서류 등을 교부받은 다음날인 2017. 4. 14. L으로부터 5억 원을 차용하면서 L에 대한 기존 채무 변제 명목으로 6,000만 원을 공제하고 나머지 4억 4,000만 원을 처인 D 명의로 송금받은 점, 같은 날 B에게 토지매수 계약금 명목으로 1억 원을 송금한 점, 그 후 2017. 5. 3.까지 사이에 위 금액은 모두 이체·사용되어 계좌 잔액이 31,535원에 불과하였는데, 그 주된 내용은 P에게 합계 2,100만 원, Q에게 합계 3,320만 원, R에게 1,500만 원, S에게 합계 1,500만 원, N에게 합계 2억 1,600만 원(같은 기간 N로부터 지급받은 금액을 제외하면 193,285,000원임), T에게 1,000만 원, ㈜M(L)에게 2,000만 원, C에게 합계 510만 원, U 보험료 30,024원, 세무법인 330,000원, 대출금 이자 164,087원, V에게 200만 원, W에게 합계 1,500만 원, X에게 2,000만 원, Y에게 200만 원을 각 송금한 점, 그 중 Q, S은 피고인의 딸이고, X는 피고인의 사위이며, P은 피고인의 채권자, N은 피고인의 처인 D의 지인으로서 D은 N과의 사적인 금전거래라고 진술하고 있는 점 등을 종합하면, C 소유 토지를 매수하기 위해 B에게 지급한 1억 원을 포함하여(위 차입매수의 법리에 의하여 반대급부의 제공이 없는 이상 당연히 배임죄가 성립함) 피고인이 개인적으로 사용한 금액은 객관적으로 밝혀진 금액만 해도 462,485,000원 내지 4억 8,520만 원에 이르고 있어[= 피고인의 L에 대한 개인채무 6,000만 원 + B에 대한 토지대금 1억 원 + 피고인의 채권자 P에게 합계 2,100만 원 + 딸 Q에게 합계 3,320만 원 + 딸 S에게 합계 1,500만 원 + D의 지인 N에게 합계 2억 1,600만 원(또는 193,285,000원) + ㈜M(L)에게 원리금 변제명목으로 2,000만 원 + 사위 X에게 2,000만 원], 차용금 5억 원 중 4억 2,000만 원을 C를 위하여 사용하였다는 주장도 이유 없을 뿐만 아니라, 이 사건 범죄행위의 일련의 과정을 살펴보면 피고인이 개인적인 목적을 위하여 대출을 받은 것으로 보일 뿐 이를 C의 정상적인 운영을 위하여 차용한 것으로 보기도 어렵다. 3. 피해자 J에 대한 사기 관련 피고인은 J을 기망한 바 없고, J으로부터 받은 돈은 모두 B에게 매매대금으로 지급하거나 C 소유 토지와 B 소유 토지(이하 이를 모두 지칭할 때에는 '이 사건 토지'라 한다)의 대출이자로 변제하였으므로 개인적 착복이 없었으며, 오히려 J이 피고인에게 계약금을 제때에 지급하지 아니하였던 것이라고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들, 즉, J은 이 사건 토지를 30억 5,000만 원에 매수하되, 계약금 3억 원은 2017. 5. 31.까지 지급하기로 하고 채무 인수액 20억 5,000만 원을 제외한 나머지 잔금 7억 원은 1층 콘크리트 타설 후 지불하기로 계약하였으며, 이에 따라 계약금 3억 원을 지급하고 4,200만 원 상당을 대출이자 명목으로 지급하였던 점, J은 2017. 11.경 건축허가가 난 이후 공사를 진행하려고 하였으나 오히려 피고인이 J의 공사를 중단시켰던 점, J은 그제서야 피고인이 C 토지를 담보로 5억 원을 차용한 사실을 알게 된 점, 피고인은 J이 10억 원을 2017. 5. 17.까지 지급하기로 하였다고 주장하나 이는 계약서 내용에 명백하게 반하는 주장이며 거래관행에도 맞지 않는 점, 피고인은 B으로부터 매수한 이 사건 토지를 그대로 J에게 매도하기로 계약하였음에도 L으로부터 5억 원을 개인적으로 차용하고 C 소유 토지에 6억 5,000만 원 상당의 근저당권을 설정하였고 이를 J에게 고지하지도 아니하였던 점, 결국 L으로부터 차용한 돈을 변제할 방법이 없어 J에게 이 사건 토지도 명의이전해 줄 수 없는 상황에 처하게 되어 공사도 진행하지 못하게 되었던 점 등을 종합하면, 피고인의 기망사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인은 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인은 아무런 자력이 없어 스스로 이 사건 토지 지상에서 사업을 추진할 능력도 없었던 점, 피고인은 자신이 이 사건 토지상에 아파트 건립사업 등에 들인 노력에 대한 대가로 정당하게 C의 30% 지분을 소유하게 된 것이라고 주장하고 있으나, C의 설립시기(2015. 11. 27.)와 이 사건 토지들의 매입시기(B 소유 토지 2015. 10. 14. 및 C 소유 토지 2016. 3. 24.)는 인접하고 있어 C 설립 당시까지 피고인이 들인 노력이라는 것은 이 사건 토지들 대부분을 소유하게 될 C의 지분 30%의 가치에 해당하는 것이 전혀 아닌 것이 명백한 점, 피고인은 이 사건 토지상의 사업에 대하여 시간과 노력을 들였다고 주장하나 피고인은 스스로 사업체를 운영하고 있어 이 사건 토지와 관련된 일을 전담하고 있지도 아니하는 점, 따라서 피고인이 B에게 C를 1인 회사를 만드는 것보다는 형식적으로나마 지분을 나눠놓자고 제안하여 이에 따라 30% 상당의 지분에 대하여 피고인측이 B에게 명의를 빌려준 것에 불과한 점, 피고인은 이 사건 토지에 대하여 아무런 권한이 없음에도 불구하고 나중에 일부의 권리를 주장할 목적으로 처음부터 B을 기망하여 C를 설립하면서 30%의 지분을 자신의 처 D 명의로 해 둔 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 B이 이 사건 토지를 매도하려고 할 당시 자신의 지분을 주장하며 매수인과의 직접 접촉을 제한하고 스스로 나서 매매계약을 주도하면서 중간에서 이익을 취하려고 하다가 결국 이 사건 범행을 저지르게 된 점, 피고인은 수차례 변호인을 바꿔가며 끝까지 무죄주장을 하는 등 전혀 반성의 기미가 보이지 아니하는 점, 피해자 B은 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 이 사건 토지에 대한 대출이자 부담은 지속되면서 토지 매매대금은 지급받지 못하여 결국 신용불량자가 되고 재산이 압류되는 등 최악의 경제적 위기 상황에 봉착하게 되었고, 어쩔 수 없이 다시 이 사건 토지를 낙찰받으면서 거액의 대출금에 대한 이자부담도 지속되고 있어 많은 손실을 보았음에도 피고인은 피해자 B에게는 사실상 별 손해가 없다는 취지의 어이없는 주장을 하고 있으며, 피해를 변제할 능력도 의사도 전혀 없어 보이는 점, 피해자 B은 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 이 사건 토지의 매수자인 피해자 J도 3억 원이 넘는 금액을 손해보았으나 어차피 피고인으로부터 변제받을 수 있는 상황이 아니라는 사업적 판단에 따라 처벌불원하고 있을 뿐 피해자 J에게 피해변제는 한 푼도 된 바가 없는 점, 수사과정에서 오히려 피해자 J이 억지를 부린다는 둥 사리에 맞지 않는 주장을 하며 피해자를 비난하였던 점, 피해자 C를 연대보증인으로 하고, C 토지에 대하여 근저당권을 설정하면서 임의로 대출받아 사용한 금원에 대하여도 변제가 제대로 이루어지지 아니하였던 점, 이 사건은 피고인의 범행에 대한 것으로서 B의 토지 구입 목적 등은 하등 상관이 없음에도 불구하고 B이 시세차익을 목적으로 토지를 구매한 것이라는 취지의 주장을 하며 피해자를 비난하는 취지여서 범행후의 정황도 무척이나 나쁜 점 등을 고려하면 피고인에게 엄벌이 불가피하다. 다만, 피해자 J이 피해변제는 한푼도 못받았지만 피고인의 처벌을 원치 아니하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.