창원지방법원-2018고합8

범죄사실 2018고합8 [당사자의 지위] 피고인 A은 부산 금정구 C D호 및 E호에 있는 피고인 주식회사 B{이하 '㈜B'이라고 하고 회사의 명칭 중 '주식회사' 부분은 '㈜'로 표시한다}의 실 운영자로서 회사 업무를 총괄하는 사람이고, 피고인 ㈜B은 실물모형·조형물·전시물·전시장치물·패널 광고물 제작 및 실내건축·금속구조물·창호공사업 등 목적으로 설립된 법인으로서 실내건축·금속구조물·창호공사업을 보유업종으로 등록한 건설업자이다. [기초사실] 국가기관 또는 지방자치단체는 계약을 체결하고자 하는 경우에는 원칙적으로 일반경쟁 입찰 방법에 의하되 예외적인 경우에 한하여 제한경쟁, 지명경쟁, 수의계약에 의하여 계약을 체결할 수 있고(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조, 같은 시행령 제21조, 제23조, 제26조, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제9조, 같은 법 시행령 제20조, 제22조, 제25조), 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로지원법'이라고 한다)에 의해 중소기업자간 경쟁제품으로 지정된 제품은 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 또는 중소기업자 중에서 지명경쟁(이하 '중소기업자간 경쟁'이라 한다) 입찰에 따라 물품의 구매·제조 및 용역계약을 체결하여야 한다(판로지원법 제6조, 제7조, 같은 법 시행령 제7조). 그리고 공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁의 방법으로 제품조달계약을 체결하거나 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 또는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따라 중소기업자간 경쟁제품에 대하여 수의계약의 방법으로 계약을 체결하는 경우 중 대통령령에 정한 경우로서 추정가격 1천 만 원 이상의 제품조달계약을 체결하려면 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하여야 하고(다만, 판로지원법 제9조 제4항에 따라 중소벤처기업부장관이 직접생산을 확인한 서류를 발급한 경우에는 그러하지 아니하다), 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자는 경쟁제품을 직접 생산·제공할 수 있는 설비를 갖추어야 한다(판로지원법 제9조, 같은 법 시행령 제10조). 중소벤처기업부장관은 공공기관의 장이나 공공기관에 제품을 납품하려는 중소기업자로부터 신청을 받아 직접생산 여부를 확인하고, 직접생산을 하는 것으로 확인된 중소기업자에 대하여는 유효기간을 명시하여 이를 증명하는 서류(이하 '직접생산확인증명서'라 한다)를 발급할 수 있으며, 중소벤처기업부장관으로부터 판로지원법 제34조, 같은 법 시행령 제27조에 따라 직접생산 여부 확인 및 직접생산확인증명서 발급업무 등을 위탁받은 중소기업중앙회장은 직접생산 여부 확인의 신청을 접수하면 직접생산 여부의 확인기준을 충족하였는지를 현장 심사하여 직접생산확인증명서를 발급하여야 한다(판로지원법 제9조, 같은 법 시행령 제9조, 제10조, 같은 법 시행규칙 제5조). 한편 위와 같이 중소기업자의 직접생산을 요구하는 경쟁제품의 범위에는 간판, 실물모형(전시용영상, 특수효과장치 등 포함), 안내판, 인쇄물, 건물번호판, 도로명판, 지역안내판, 현수막, 조형물이 포함된다[판로지원법 제6조, 같은 법 시행령 제6조, 중소기업자간 경쟁제품 지정내역 공고(중소기업청공고 제2013-39호)]. [범죄사실] 1. 피고인 A 가. 중소기업제품구매촉진및판로지원에관한법률위반 피고인 A은 2013. 3.경 부산 사상구 H, 2층 I호에 있는 J 소유의 'K' 공장에서, 직접생산확인증명발급을 위한 심사를 하기 위하여 중소기업중앙회장으로부터 위임을 받아 실사를 나온 L조합 담당 직원에게, 사실은 피고인 ㈜B과 J이 위 공장에 관하여 임대차계약을 체결한 사실이 없음에도 마치 피고인 ㈜B과 J이 임대차계약을 체결한 것처럼 허위로 작성한 임대차계약서, 사실은 피고인 ㈜B에서 J에게 임차료를 지급한 사실이 없음에도 마치 3개월간의 임차료를 지급한 것처럼 허위로 작성한 임차료 지급내역서, J이 운영하는 K이 사용한 3개월간의 전기사용실적을 마치 피고인 ㈜B이 사용한 전기사용 실적인 것처럼 허위로 작성한 관리비 납부영수증을 각각 제출하고, 위 공장에 있는 J 소유의 생산설비를 마치 피고인 ㈜B이 소유한 생산설비인 것처럼 보여주었다. 이를 진실로 믿은 위 담당 직원은 피고인 ㈜B이 경쟁제품을 직접 생산·제공할 수 있는 설비를 갖추었다고 오인한 내용의 실사보고서를 작성하여 중소기업중앙회에 제출하였고, 중소기업중앙회장은 위 실사보고서를 토대로 2013. 3. 7. 피고인 ㈜B에 관하여 실물모형에 대한 직접생산확인증명서를 발급하였다. 피고인 A은 이를 비롯하여 2013. 3. 7.부터 2017. 3. 13.까지 별지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 총 12차례에 걸쳐 위와 같은 방법으로 중소기업중앙회장으로부터 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산확인증명서를 각 발급받았다. 지 여러 차례 폐지제정되었으나, 본문의 각 제품은 중소기업자간 경쟁제품으로 계속 지정되어 있었다. 나. 위계공무집행방해, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 피고인 A은 피고인 ㈜B이 중소기업자간 경쟁제품을 직접 생산·제공할 수 있는 설비가 없어 중소기업자간 경쟁제품으로 고시된 관급공사의 경쟁입찰에 참가하거나 수의계약을 체결할 자격이 없음에도, 제1의 가항 기재와 같이 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 발급받은 직접생산확인증명서를 담당공무원에게 제출하여 마치 피고인 ㈜B이 중소기업자간 경쟁제품으로 고시된 관급공사의 경쟁입찰에 참가하거나 수의계약을 체결할 자격이 있는 것처럼 담당공무원을 기망하고, 이에 따라 계약이 체결되면 그 공사대금을 편취하기로 마음먹었다. 피고인 A은 HD경 부산광역시 시립박물관에서 발주한 'P 사업'에 입찰하면서 위 제1의 가항과 같이 발급받은 허위 내용의 직접생산확인증명서를 제출하여 그 정을 모르는 담당공무원인 Q로 하여금 2014. 4. 2. 위 공사를 40,289,800원에 시공하는 내용의 계약을 체결하게 함으로써 위계로서 공무원의 계약 체결에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 2014. 8. 28. 부산광역시 시립박물관으로부터 위 공사 대금 명목으로 40,289,900원을 송금받아 편취하였다. 피고인 A은 이를 비롯하여 2014. 4. 2.부터 2017. 7. 19.경까지 별지 범죄일람표⑵ 순번 제1 내지 8, 10 내지 26, 28 내지 39번 기재와 같은 방법으로 37회에 걸쳐 합계 15,853,747,490원 상당의 관급공사 계약을 체결하여 위계로써 공무원의 계약 체결에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 이와 같이 체결한 계약에 따라 하도급을 통해 생산한 실물 모형을 마치 직접 생산한 제품인 것처럼 납품하여 2014. 8. 28.부터 2017. 11. 23.까지 별지 범죄일람표⑵ 순번 제1 내지 8, 10 내지 26, 28 내지 38번 기재와 같이 각 공공기관으로부터 36회에 걸쳐 공사대금 명목으로 합계 12,895,285,740원을 송금받아 편취하였다. 다. 건설산업기본법위반 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 기재와 같이 2016. 9. 26. 조달청으로부터 실내건축공사가 포함된 'R 사업'을 계약금액 457,000,000원에 도급받은 후 2016. 9. 26. 건설업자인 ㈜S에 위 실내건축공사의 전부를 하도급하였다. 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 실제 직원이 아닌 사람들을 마치 직원인 것처럼 등재하고 피해 회사인 ㈜B의 자금으로 허위 직원에 대한 급여를 지급한 후 이를 현금으로 되돌려받고, 거래업체와 도급 계약 등을 체결하면서 계약 대금을 부풀려 지급한 후 이 중 일부를 되돌려받는 방법으로 회사 자금을 빼내어 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A은 2014. 1. 6.경 피해 회사 사무실에서, 사실은 위 회사에 정식 직원으로 근무하지 않는 T을 회사의 직원으로 등재한 후 월급 명목으로 2,485,130원을 지급한 후 미리 위 T으로부터 수령하여 보관하고 있던 현금카드로 위 돈을 인출하여 현금화시킨 다음 그 무렵 이를 피고인 A의 개인 채무 변제 및 생활비 등 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 또한 피고인 A은 2015. 5. 13.경 위 피해 회사 사무실에서, U에 도급 금액 명목으로 16,500,000원을 지급하고, 같은 날 피고인 A의 차명 계좌인 V 명의 W은행 계좌로 1,500,000원, AC 명의 X은행 계좌로 10,000,000원을 돌려받은 후 이를 현금으로 인출하여 개인적인 용도로 사용하였다. 피고인 A은 이를 비롯하여 2014. 1. 6.경부터 2017. 9. 29.경까지 별지 범죄일람표⑷ 내지 ⑹ 기재와 같이 급여 및 임대료, 도급 금액을 허위로 지급한 후 이를 되돌려 받는 방법으로 피해 회사의 자금 합계 838,907,156원을 빼내어 이를 개인채무 변제 및 생활비 등 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 ㈜B 가. 중소기업제품구매촉진및판로지원에관한법률위반 피고인 ㈜B의 사용인인 피고인 A이 피고인 ㈜B의 업무에 관하여 범죄일람표⑴ 기재 순번 제5번부터 제12번까지 제1의 가항과 같이 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산확인증명서를 발급받음으로써 중소기업제품구매촉진및판로지원에관한법률 제35조의 위반행위를 하였다. 나. 건설산업기본법위반 피고인 ㈜B의 사용인인 피고인 A이 피고인 ㈜B의 업무에 관하여 위 제1의 다항 기재와 같이 건설공사의 전부를 건설업자에게 하도급 함으로써 건설산업기본법 제96조의 위반행위를 하였다. 2021고합134 피고인 A은 부산 사상구 F, G호에 있는 피해자 ㈜Y의 실 운영자로서 회사 자금을 관리하는 등 회사 업무를 총괄하는 사람이다. 피고인 A은 거래업체와 물품 공급 계약을 체결하면서 대금을 부풀려 지급한 후 이중 일부를 되돌려 받는 방법으로 피고인이 업무상 보관 중인 피해자 회사의 자금을 횡령하기로 마음먹고, (재)Z에서 발주한 'AA사업' 관련하여 AB으로부터 안전용품을 납품받는 계약을 체결한 다음 2015. 7. 11.경 위 AB에 안전용품 대금 명목으로 11,000,000원을 지급하고, 같은 날 피고인 A의 차명계좌인 AC 명의 X은행 계좌로 10,000,000원을 돌려받은 후 이를 현금으로 인출하여 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 피해자 ㈜Y의 자금을 업무상 보관하던 중 횡령하였다. 증거의 요지 2018고합8 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제2, 5, 7회 공판조서 중 피고인 A의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, J, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB에 대한 각 경찰 진술조서 1. 등기사항전부증명서(주식회사 B), - 주식회사 B 사업자등록증 사본 1부, - 주식회사 B 건설업등록증 사본 1부, - 건설업 등록 업체 요약 정보 확인 6부, - 48건 공사별 착공계 각 1부, - 입찰 공사 공고문 48부, 일괄하도급 관련 협약서 및 정산서 일체(증거목록 순번 제161번, 증거기록 제7권), 직접생산확인증명 신청 시 제출 서류 일체(증거목록 순번 제163번, 증거기록 제9권) 1. 각 통장 사진, 수사보고(임금지급 계좌내역 첨부), - 지급계좌내역, - J 명의 통장 등 사본, - BC 명의 통장 등 사본, - BD 명의 통장 등 사본, - BE 명의 통장 등 사본, - BF 명의 통장 등 사본, - 사업수행조직 및 인력투입현황, - B 및 Y 보유기술자 명단, 수사보고(허위임금 지급내역 확인), - 임금지급계좌 명단, - 2015년도 허위 임금 지급 이체 내역 6장, - 2016년도 허위 임금 지급 이체 내역 12장, - 2014년도 허위 임금 지급 이체 내역 6장, - 허위 직원 연락망 1부, - 탄력근무자 명목 허위 임금 수령증 12장, - 탄력근무자 명목 허위 임금 지급 내역 11장, - 2017년 허위 임금 지급 내역 1장, 허위 연봉근로 계약서 21장, 수사보고(횡령 금액 확인), - 허위 임금 지급 내역(탄력근무자) 1부, - 허위 임금 지급 내역(계좌이체) 1부, 수사보고(횡령 금액 수정), - 횡령 내역 1부, - 허위 임금 현금 지급한 B의 계좌 거래내역 1부, - T, BG, BH, BI, BJ, BK 명의 은행 계좌 거래내역 각 1부, - 현금 출금 전표 17장, 수사보고(추가 횡령 사실 확인), - B 명의 X은행, 우체국 계좌 거래내역 3장, - J, BL, BF 명의 계좌 거래내역, - J, BL, BF 고객정보 조회서 3장, - 신용카드 사용내역 1부, 수사보고(허위 직원 BM 월급 입금 계좌 거래내역 첨부), - BM 명의 W은행 계좌 거래내역 1부 2021고합134 1. 피고인의 법정진술 1. BN, AI에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(Y의 등기사항전부증명서 첨부), - 등기부등본, 수사보고(고발인 진술관련 의심거래내역 첨부),- 의심 거래내역, 수사보고(계좌거래내역 확인결과 첨부), - 계좌거래내역, 수사보고(AC, V에 대한 금융계좌 추적용 압수수색영장 집행결과), - AC의 X은행계좌 해당 거래내역, 수사보고(B 등 거래처 원장, 세금계산서 등 첨부), - 거래처 원장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[㈜B에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여], 형법 제356조, 제355조 제1항[㈜Y에 대한 업무상횡령의 점, 징역형 선택], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[별지 범죄일람표⑵ 순번 제4, 8, 13, 14, 17, 19, 20, 26, 29번 기재 사기의 점, 별지 범죄일람표⑵ 순번 제4, 8, 13, 14, 17, 19, 20, 29번은 계약별로 포괄하여], 각 형법 제347조 제1항[별지 범죄일람표⑵ 순번 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 15, 16, 18, 21 내지 25, 28, 30 내지 38번 기재 사기의 점, 별지 범죄일람표⑵ 순번 제2, 3, 6, 7, 10, 12, 15, 16, 18, 22, 23, 25, 28, 32, 33, 36, 37번은 계약별로 포괄하여, 징역형 선택], 형법 제352조, 제347조 제1항[별지 범죄일람표⑵ 순번 제39번 기재 사기 미수의 점, 징역형 선택), 건설산업기본법 제96조 제4호, 구 건설산업기본법(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항(일괄하도급의 점, 징역형 선택), 각 판로지원법 제35조 제2항, 제11조 제2항 제1호(직접생산확인증명서 부정발급의 점, 징역형 선택) 피고인 ㈜B: 건설산업기본법 제98조 제2항 본문, 제96조 제4호, 구 건설산업기본법(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항(일괄하도급의 점), 각 판로지원법 제36조 본문, 제35조 제2항, 제11조 제2항 제1호(직접생산확인증명서 부정발급의 점) 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질, 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표⑵ 순번 제20번 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인 ㈜B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 건설산업기본법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 가납명령 피고인 ㈜B: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 그 변호인들 주장에 관한 판단 1. 피고인들 및 그 변호인들 주장의 요지 가. 중소기업제품구매촉진및판로지원에관한법률위반의 점 피고인 A은 J으로부터 K 인쇄공장의 일부인 부산 사상구 H, I호(이하 '이 사건 공장'이라고 한다)를 '무상임차'하여 위 공장을 사용하였다. 피고인 ㈜B이 판시 제1의 가항 기재 각 직접생산확인증명서를 발급받을 당시 시행 중이던 '중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준' 제6조에는 생산공장을 무상임차한 경우에 제출할 증빙자료에 관한 규정이 없어 허위의 임대차계약서, 임차료 지급내역서를 작성·제출한 것이다. 판시 관리비 납부영수증은 피고인 A이 사용한 위 공장의 전기사용실적을 증빙하는 것이어서 허위의 자료가 아니다. 피고인 ㈜B의 업종 특성상 실물모형 등을 상시 제작하는 것이 아니라 수주를 한 뒤에 제작에 착수하는 것이므로 피고인 ㈜B의 직원들이 위 공장에 상시 근무하지 않았다고 하더라도 피고인 ㈜B이 이 사건 공소사실 기재 각 제품을 직접생산하지 않았다고 볼 수 없다. 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고인 A이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산확인증명서를 발급받았다고 볼 수 없다. 나. 위계공무집행방해, 특정경제범죄가중처벌등의관한법률위반(사기), 사기의 점 1) 피고인 A이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산확인증명서를 발급받았다고 볼 수 없는 이상 이를 전제로 한 위계공무집행방해죄, 특정경제범죄가중처벌등의관한법률위반(사기)죄, 사기죄는 성립하지 않는다. 2) 피고인 A이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산확인증명서를 발급받았다고 하더라도, 위 행위를 판로지원법위반죄로 처벌하는 이상 부정발급 받은 직접생산확인증명서를 제출한 행위를 별도의 위계공무집행방해죄, 특정경제범죄가중처벌등의관한법률위반(사기)죄, 사기죄로 처벌할 수 없다. 3) 피고인 A이 부정발급 받은 직접생산확인증명서를 제출한 행위로 인하여 판시 제1의 나항 기재 각 계약 담당공무원의 입찰 참가자격 심사업무가 방해되었다고 볼 수 없고, 피고인 A에게 위계로써 위 각 계약 체결에 관한 공무집행을 방해한다는 고의가 있었다고 할 수도 없다. 4) 피고인 A이 판시 제1의 나항 기재 각 계약 체결 과정에서 입찰 참가자격 등에 관한 규정을 위반하였다고 하더라도, 피고인 A에게 위 각 계약을 이행할 의사와 능력이 없었다고 볼 수 없으므로, 피고인 A이 위 각 계약 담당공무원을 기망하였다거나 피고인 A에게 사기의 고의가 있었다고 볼 수 없고, 위법성의 인식이 있었다고 볼 수도 없다. 특히 판시 제1의 나항 기재 각 계약 중 실물모형 제작·공급을 내용으로 하는 계약의 경우, 실물모형의 생산에 관하여 일부 공정에 대한 하도급을 허용하지 않는 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준은 판로지원법의 목적이나 취지에 반하여 적법한 법규명령으로서의 효력이 없고, 피고인 ㈜B은 실물모형 제작에 관한 주요 공정을 직접 수행하였으며, 하도급계약을 통해 생산한 제품 또는 기성품을 공급한다는 점에 관하여 수요기관과의 협의 또는 수요기관에 대한 서면 보고가 있었으므로, 실물모형의 직접생산에 관한 기망 내지 사기의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 다. 건설산업기본법위반의 점 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 기재 계약은 물품의 제작·공급을 급부의 내용으로 하는 점, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제43조가 2016. 9. 13. 대통령령 제27491호로 개정됨에 따라 협상에 의한 계약체결의 대상에서 공사계약이 제외된 점, 부산 금정구청(이하 '금정구청'이라고 한다)이 2018. 4. 12. 2018고합8 사건 별지 범죄일람표⑶ 기재 각 계약에 관한 피고인 ㈜B의 건설산업기본법위반 여부에 관하여 무혐의 처분을 한 점 등에 비추어 보면, 위 계약에 따른 급부는 건설산업기본법에 규정된 '건설공사'에 해당하지 않고, 설령 위 계약이 건설산업기본법에 규정된 '건설공사'에 해당한다고 하더라도, 피고인 ㈜B은 ㈜S과 위 계약을 공동수급하였고, 피고인 ㈜B은 공동수급협정에서 정한 분담내용에 따라 계약을 이행하였는바, 피고인 ㈜B이 건설공사를 ㈜S에 일괄하도급하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들을 건설산업기본법 위반죄로 처벌할 수 없다. 2. 판단 가. 중소기업제품구매촉진및판로지원에관한법률위반의 점에 관하여 1) 중소기업자간 경쟁제품의 직접생산 확인기준 가) 중소기업자간 경쟁제품의 직접생산 확인제도는 중소기업자가 대기업 제품 및 하청업체의 제품 등을 공공기관에 납품하는 것을 방지하고 직접 제품을 생산하는 중소기업을 보호하며, 공공기관 조달시장에서 중소기업자간 경쟁제품으로 지정된 제품에 대해서는 중소기업자만을 입찰에 참여할 수 있도록 하는 중소기업자간 경쟁제도의 실효성을 확보함으로써 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 제도이다(헌법재판소 2018. 11. 29. 선고 2016헌바353 전원재판부 결정 참조). 나) 앞서 본 바와 같이 공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁의 방법으로 제품조달계약을 체결하거나 중소기업자간 경쟁제품에 대하여 수의계약의 방법으로 계약을 체결하는 경우 중 대통령령에 정한 경우로서 추정가격 1천 만 원 이상의 제품조달계약을 체결하려면 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하여야 하나, 중소기업자가 판로지원법 제9조 제1항 단서, 제4항, 제34조, 같은 법 시행령 제27조에 의하여 직접생산확인증명서를 발급받은 경우에는 그러하지 아니한바, 직접생산확인증명서 제도는 공공기관의 입장에서 직접생산확인증명서 발급사실 확인만으로 직접생산 여부를 인정할 수 있도록 하여 직접생산의 확인 및 직접생산의무의 이행이 효율적으로 이루어지도록 하는데 그 취지가 있다. 다) 판로지원법 제9조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제10조 제4항은 중소벤처기업부장관이 주요 설비 및 장비, 최소 공장 면적, 최소 필요 인원, 필수 자격, 그 밖에 필수 원자재 등 제품별 특성에 따라 고려하여야 할 사항 등을 고려하여 중소기업자간 경쟁제품의 직접생산 여부 확인기준을 정하여 고시하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 법령에 따라 중소벤처기업부장관이 고시한 '중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준'에 정한 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대(이상 중소기업청고시 제2012-32호), 인쇄물, 조형물(이상 중소기업청 고시 제2013-5호)의 세부 직접생산 확인기준은 별지 '관련 직접생산 세부 확인기준' 기재와 같다. 라) 위와 같은 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인제도 및 직접생산확인증명서 제도의 취지, 관련 법령의 규정 등을 종합하여 보면, '중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준'에 정한 세부 직접생산 확인기준은 중소기업자간 경쟁제도의 실효성을 확보하기 위하여 중소기업자의 '직접생산 여부'를 인정하는데 필요한 최소한의 기준이라고 봄이 상당하다. 따라서 위 각 세부 직접생산 확인기준에 정한 생산공장, 생산시설, 생산인력을 활용하여 각 제품별 필수공정, 즉 실물모형제작에 관하여 "가공·절단, 조립·제작, 설치(납품 건에 대한 실물, 모형 중 1종 이상 제작)", 광고판(간판), 전시대에 관하여 "부속구조물 제작(채널의 경우 외주가공가능), 프레임 조립, 실사출력, 프레임과 부속구조물 및 실사출력물 결합, 완성품", 현수막에 관하여 "실사출력, 부속구조물결합, 완성품 생산", 인쇄물에 관하여 "인쇄 기획·디자인 기기에 의한 편집 또는 인쇄기에 의한 인쇄(실사출력인쇄물 제외), 실사출력기에 의한 실사출력(프린트){실사출력인쇄물(프린터라벨)의 경우}" 중 어느 한 가지 공정이라도 직접 수행하지 않는 경우에는 직접생산 여부의 확인을 받을 수 없고, 정상적인 방법으로 직접생산확인 증명서를 발급받을 수도 없다고 보아야 한다. 2) 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산확인증명서를 발급받았는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 부분 공소사실 기재 각 직접생산확인증명서를 발급받았다고 인정된다. 따라서 피고인들이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산확인증명서를 발급받았다고 볼 수 없다는 주장은 받아들일 수 없다. 피고인 A은 수사기관에서 피고인 ㈜B의 직원들이 이 사건 공장에서 실물모형, 조형물, 간판을 제작한 사실은 없고, 이 사건 공장에 대한 직접생산확인 실태조사결과표에 첨부된 사진에 나오는 인쇄기는 K이 사용한 것이며, 실사출력기, 시트컷팅기, 용접기, 콤프레셔, 금속절단기 등의 기계, 공구는 모두 직접생산확인 실태조사에 대비하여 가져다 놓은 것이고, 피고인 ㈜B이 제출한 관리비 납부영수증에 기재된 전기 사용 내역은 J이 운영하는 K에서 사용한 전기 사용 내역이라고 진술하였고, J도 수사기관에서 같은 취지로 진술하였다. J은 이 법정에 증인으로 출석하여 2014년 또는 2015년경 피고인 ㈜B의 직원 3명이 간판을 만드는 모습을 2번 정도 보았다고 진술하였다. 그러나 검사가 J에게 수사기관에서는 피고인 ㈜B의 직원이 이 사건 공장에서 제품을 직접 생산한 적이 전혀 없다고 진술한 이유를 질문하자, J은 앞서 한 진술에 대하여 '피고인 ㈜B의 직원이 물건이 새로 왔을 때 벽에 붙이는 조립식 선반을 사용하는 것을 2번 정도 본 것을 말한 것이다.'라고 진술하였던 점, 조립식 선반은 간판의 직접생산 여부 확인기준에 규정된 생산시설이 아닌 점, 간판에 대한 직접생산 확인을 받기 위해서는 "부속구조물 제작(채널의 경우 외주가공가능), 프레임 조립, 실사출력, 프레임과 부속구조물 및 실사출력물 결합" 등의 필수공정을 수행하여야 하는바, 채널 가공을 제외한 나머지 필수공정 중 어느 하나를 직접 수행하지 아니한 경우는 간판을 직접생산하였다고 볼 수 없는 점, J은 이 법정에서 피고인 ㈜B의 직원 3명이 간판을 만드는 모습은 지나가다가 본 것이라고 진술하였고, 피고인 ㈜B의 직원들이 앞서 본 필수공정을 모두 수행하였다고 볼 만한 자료는 없는 점 등에 비추어 보면, J이 이 법정에서 한 진술만으로는 피고인 ㈜B의 직원들이 이 사건 공장에서 간판을 직접생산하였다고 볼 수 없다. J은 수사기관 및 이 법정에서 피고인 A에게 이 사건 공장을 무상으로 사용하도록 허락하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 판로지원법 제9조는 확인의 대상을 '중소기업자의 직접생산 여부'라고 명시하고 있는바, 피고인 ㈜B이 이 사건 공장에서 자신이 보유한 생산시설과 생산인력을 활용하여 이 부분 공소사실 기재 각 제품의 제작에 관한 필수공정을 수행하였다고 볼 수 없는 이상 피고인 A이나 피고인 ㈜B이 J과의 관계에서 위 공장을 무상으로 사용할 권한이 있었다는 사정만으로는 피고인 ㈜B이 이 사건 공장에서 위 각 제품을 직접생산하였다고 볼 수 없고, 정상적인 방법으로 위 각 제품에 대한 직접생산확인증명서를 발급받을 수 있었다고 볼 수도 없다. 피고인들은, 이 부분 공소사실 기재 각 직접생산확인증명서 발급 과정에서 제출된 관리비 납부영수증은 이 사건 공장의 전기 사용실적을 증빙하는 것이어서 허위의 자료가 아니라고 주장한다. 그러나 앞서 본 직접생산 확인제도의 취지와 관련 법령의 내용에 비추어 보면, 직접생산 여부의 확인을 신청한 중소기업자로 하여금 최근 3개월간 전기 사용실적을 제출하도록 한 것은 해당 중소기업자가 직접, 즉 자신의 계산과 책임하에 생산공장과 생산시설을 운용하였는지 여부를 확인하기 위한 것이라고 봄이 상당한데, 피고인 A이 제출한 관리비 납부영수증은 J이 운영한 K이 사용한 전기 사용 내역일 뿐, 피고인 ㈜B이 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물을 생산하는 과정에서 사용한 전기 사용 내역이 아니므로, 피고인 A이 직접생산확인증명서 발급을 받기 위해 피고인 ㈜B의 직원으로 하여금 위와 같은 관리비 납부영수증을 제출하게 한 행위는 거짓이나 부정한 방법에 해당한다. 피고인들은, 피고인 ㈜B의 업종 특성상 소속 직원들이 이 사건 공장에 상시 근무하는 것이 어려웠다는 점을 들어 위 직원들이 위 공장에 상근하지 않았다고 하더라도 피고인 ㈜B이 이 사건 공소사실 기재 제품을 직접생산하지 않았다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 '중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준'에 정한 세부 직접생산 확인기준은 대기업 제품 및 하청업체의 제품 등을 공공기관에 납품하는 것을 방지하기 위해 요구되는 최소한의 기준인 점, 이 사건 공장에서 피고인 ㈜B 소속의 상시근로자가 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물을 생산하였다고 볼 만한 자료는 없는 점에 비추어 보면, 피고인 A으로서는 정상적인 방법으로 위 각 제품에 대한 직접생산확인증명서를 발급받을 수 없었다고 할 것이다. 따라서 실제로는 피고인 ㈜B의 직원들이 이 사건 공장에서 상근하지 않음에도 위 직원들이 위 공장에서 상근한다는 내용으로 인사발령서를 작성하여 제출한 행위 역시 피고인 ㈜B이 직접생산 확인에 필요한 생산인력 요건을 충족하는 것처럼 가장한 행위로서 거짓이나 부정한 방법에 해당한다. 나. 위계공무집행방해, 특정경제범죄가중처벌등의관한법률위반(사기), 사기의 점 1) 위 각 공소사실에 대하여 공통된 주장 가) 직접생산확인증명서가 정당하게 발급되었다는 주장에 관하여 살피건대, 피고인 A이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산확인증명서를 발급받았음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 위계 또는 기망행위가 없었다는 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나) 판로지원법위반죄와 별도로 위계공무집행방해죄, 특정경제범죄가중처벌등의관한법률위반(사기)죄, 사기죄가 성립하지 않는다는 주장에 관하여 살피건대, 판로지원법 제35조 제2항, 제11조 제2항 제1호는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산 확인을 받아 직접생산확인증명서를 발급받은 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 위계공무집행방해죄는 '위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자', 사기죄는 '사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자', 특정경제범죄가중처벌등의관한법률위반(사기)죄는 '사기죄를 범한 사람으로서 그 범죄행위로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 이득액이 5억 원 이상인 자'를 처벌하도록 규정하고 있는바, 직접생산확인증명서 부정발급으로 인한 판로지원법위반죄의 구성요건에 위계공무집행방해죄, 특정경제범죄가중처벌등의관한법률위반(사기)죄, 사기죄의 구성요건이 포함된다고 볼 수 없는 이상 판로지원법위반죄가 위계공무집행방해죄, 특정경제범죄가중처벌등의관한법률위반(사기)죄, 사기죄에 대하여 특별관계에 있다고 볼 수 없는 점, 판로지원법 제35조 제2항, 제11조 제2항 제1호는 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인제도 및 직접생산확인증명서 제도의 실효성을 확보하기 위한 벌칙 규정인 반면, 위계에 의한 공무집행방해죄는 국가 또는 공공기관의 기능적 작용으로서의 공무 그 자체, 사기죄는 타인의 재산권을 각각 보호법익으로 하는바, 부정발급 받은 직접생산확인증명서를 이용하여 국가, 지방자치단체가 발주하는 중소기업자간 경쟁제품에 관한 계약의 입찰참가자격 심사 및 낙찰자 결정, 그에 따른 계약 체결 업무 또는 수의계약 체결 업무를 방해하는 행위, 담당공무원을 기망하여 국가 또는 공공기관으로부터 재물 또는 재산상 이익을 편취하는 행위는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산 확인을 받는 행위로 인하여 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수도 없는 점, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해한 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 당해 행정법규에서 사기죄와 특별관계에 해당하는 처벌 규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있는바(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10394 판결 참조), 판로지원법에서 재산권을 보호법익으로 하는 사기죄에 대하여 특별관계에 해당하는 처벌 규정을 별도로 두고 있지도 않은 점에 비추어 보면, 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 위계공무집행방해의 점에 관하여 가) 위계에 의한 공무집행방해죄는 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용함으로써 법령에 의하여 위임된 공무원의 적법한 직무에 관하여 그릇된 행위나 처분을 하게 하는 경우에 성립하고, 여기에서 공무원의 직무집행이란 법령의 위임에 따른 공무원의 적법한 직무집행인 이상 공권력의 행사를 내용으로 하는 권력적 작용뿐만 아니라 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용도 포함되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도6349 판결, 대법원 2003. 10. 9. 선고 2000도4993 판결 참조). 행정청이 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다. 그러나 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1484 판결 참조). 나) 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 별지 범죄일람표⑵ 순번 제1 내지 8, 10 내지 26, 28 내지 39번 계약의 입찰 또는 청약 과정에서 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 발급받은 직접생산확인증명서를 제출한 행위는 위계로써 위 각 계약 담당공무원의 계약 체결에 관한 정당한 직무집행을 방해한 행위에 해당하고, 피고인 A에게 위계에 의한 공무집행방해의 고의도 있었다고 인정된다. 앞서 본 바와 같이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자는 경쟁제품을 직접 생산·제공할 수 있는 설비를 갖추어야 하고, 중소벤처기업부장관으로부터 직접생산확인증명서 발급 업무의 위탁을 받은 중소기업중앙회장은 해당 중소기업자가 중소기업자간 경쟁제품을 직접 생산하는지 여부를 확인하여 직접생산확인증명서를 발급하여야 한다. 나아가 별지 범죄일람표⑵ 순번 제1 내지 8, 10 내지 26, 28 내지 39번 계약의 입찰공고에서는 입찰참가 내지 수의계약 체결 자격에 관하여, 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물에 대한 직접생산확인증명서를 제출할 것을 명시하고 있다. 위 법령과 위 각 계약에 관한 입찰공고의 내용에 비추어 보면, 피고인 ㈜B이 이 사건 공장에서 자신이 보유한 생산시설과 생산인력을 활용하여 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물 등을 직접생산할 능력이 없는데도 피고인 A이 위 각 제품에 대한 직접생산확인증명서를 제출한 행위는 위 각 계약 담당공무원에게 피고인 ㈜B의 중소기업자간 경쟁제품에 대한 조달계약 체결 자격에 관하여 허위의 주장을 하면서 허위의 자료를 제출한 행위에 해당한다. 중소기업자간 경쟁제품에 관한 조달계약을 체결하려는 공공기관의 장은 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하여야 하나, 중소기업자가 중소기업중앙회장으로부터 직접생산확인증명서를 발급받은 경우에는 그러하지 아니하다(판로지원법 제9조 제1항 단서). 따라서 피고인 A으로부터 판시 제1의 가항과 같이 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물에 관하여 부정발급 받은 직접생산확인증명서를 제출받은 계약 담당공무원으로서는 중소기업중앙회장이 위 각 직접생산확인증명서를 실제로 발급한 것인지 여부만을 심사하여 그 발급 사실이 확인되는 이상 판로지원법 제9조 제1항 단서의 규정에 따라 위 직접생산확인증명서만을 기초로 피고인 ㈜B이 이 사건 공장에서 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물을 직접생산하는 업체라고 인정할 수밖에 없다. 그러므로 위 각 계약 담당공무원이 위와 같이 제출된 직접생산확인증명서에 기초하여 피고인 ㈜B과 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물에 관한 계약을 체결하였다면, 이는 담당공무원의 불충분한 심사가 아니라 피고인 A의 위계에 의하여 담당공무원의 중소기업자간 경쟁제품에 관한 조달계약 체결업무가 방해된 것이라고 봄이 상당하다. 피고인 A은 2017. 12. 26. 검찰 조사시 판시 제1의 가항 직접생산확인증명서는 모두 중소기업자간 경쟁제품에 대한 발주에 입찰하기 위해 발급받은 것이고, 입찰공고에서 직접생산확인증명서 제출이 요구되는 경우에는 모두 위와 같이 발급받은 직접생산확인증명서를 제출하였다고 진술하였던바, 피고인 A에게는 부정발급 받은 직접생산확인증명서를 제출함으로써 별지 범죄일람표⑵ 순번 제1 내지 8, 10 내지 26, 28 내지 39번 계약 담당공무원으로 하여금 피고인 ㈜B이 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물을 직접생산할 능력이 있다고 오신하게 하여 그 계약 체결에 관한 공무집행을 방해한다는 고의도 있었다고 인정된다. 3) 특정경제범죄가중처벌등의관한법률위반(사기), 사기의 점에 관하여 가) 기망행위 또는 사기의 고의가 없었다는 주장에 관하여 사기죄의 성립요소로서 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 착오는 사실과 일치하지 않는 인식을 의미하는 것으로, 사실에 관한 것이든, 법률관계에 관한 것이든, 법률효과에 관한 것이든 상관없다. 또한 사실과 일치하지 않는 하자 있는 피기망자의 인식은 처분행위의 동기, 의도, 목적에 관한 것이든, 처분행위 자체에 관한 것이든 제한이 없다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 참조). 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A은 이 사건 공장에서 중소기업자간 경쟁제품인 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물을 직접생산할 의사와 능력이 없었음에도 위 각 제품에 관하여 부정발급 받은 직접생산확인증명서를 제출하는 방법으로 별지 범죄일람표⑵ 순번 제1 내지 8, 10 내지 26, 28 내지 39번 기재 각 계약담당공무원들로 하여금 피고인 ㈜B이 위 각 제품을 직접생산할 의사와 능력이 있다는 착오를 일으키게 하여 위 각 계약을 체결하였고, 위와 같은 착오에 빠진 발주처 소속 담당공무원들로부터 별지 범죄일람표⑵ 순번 제1 내지 8, 10 내지 26, 28 내지 38번 기재 계약에 따른 대금을 지급받아 편취하였으며, 위와 같이 담당공무원들을 기망함으로써 위 각 계약에 따라 지급되는 대금을 편취한다는 고의도 있었다고 인정된다. 앞서 본 바와 같이 중소기업자간 경쟁제품의 직접생산 확인제도는 중소기업자가 대기업 제품 및 하청업체의 제품 등을 공공기관에 납품하는 것을 방지하고 직접 제품을 생산하는 중소기업을 보호하며, 공공기관 조달시장에서 중소기업자간 경쟁제품으로 지정된 제품에 대해서는 중소기업자만을 입찰에 참여할 수 있도록 하는 중소기업자간 경쟁제도의 실효성을 확보함으로써 경쟁력 있는 중소기업을 보호하고 육성하기 위해 마련된 것이고, 직접생산확인증명서 제도는 직접생산확인증명서 발급사실 확인만으로 직접생산 여부를 인정할 수 있도록 하여 직접생산의 확인 및 직접생산의무의 이행이 효율적으로 이루어지도록 하기 위해 마련된 것이다 판로지원법 제7조 제1항에 의하면, 공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁입찰의 경우 적정한 품질과 납품 가격의 안정을 위하여 중소기업자의 계약이행능력을 심사하여 계약상대자를 결정하여야 하고, 다만, 구매의 효율성을 높이거나, 중소기업제품의 구매를 늘리기 위하여 필요한 경우에는 대통령령으로 정하는 방법에 따라 계약상 대자를 결정할 수 있다. 또한 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제30조는 수의계약대상자의 선정절차 등에 관하여, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 행정안전부장관이 정하는 기준에 따라 수의계약대상자를 결정한다고 규정하고 있다. 중소벤처기업부장관은 직접생산을 하는 것으로 확인을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인기준 충족 여부와 직접생산 이행 여부에 대하여 조사할 수 있고(판로지원법 제11조 제1항), 조사결과 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 직접생산 확인을 받은 경우(같은 법 제11조 제2항 제1호), 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산 납품, 다른 회사 완제품 구매 납품 등 직접생산하지 아니한 제품을 납품하거나 직접생산한 완제품에 다른 회사 상표를 부착하여 납품한 경우(제3호), 정당한 사유 없이 확인기준 충족 여부 확인 및 직접생산 이행 여부 확인을 위한 조사를 거부한 경우(제4호)에는 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하여야 하며(판로지원법 제11조 제2항, 제3항), 공공기관의 장은 조달계약을 체결한 중소기업자의 직접생산 확인이 취소된 때에는 계약 제품의 특성, 계약 이행 진도 및 구매 일정 등 특별한 사유로 계약 상대자의 변경이 불가능한 경우를 제외하고는 그 중소기업자와 체결한 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지하여야 한다(판로지원법 제11조 제6항). 별지 범죄일람표⑵ 순번 제1 내지 8, 10 내지 26, 28 내지 39번 계약은 모두 중소기업자간 경쟁제품으로 지정된 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물의 제작 및 위와 같이 제작된 제품의 공급 또는 설치를 내용으로 하는 계약이다. 별지 범죄일람표⑵ 순번 제3, 4, 6, 11, 12, 14, 16, 18, 19, 21, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37번 기재 각 계약의 발주기관 소속 공무원인 AR[별지 범죄일람표⑵ 순번 제3번], AN(순번 제4번), AY(순번 제6, 29번), AP(순번 제11번), AU(순번 제12번), AS(순번 제14번), BA(순번 제16번), AX(순번 제18, 21번), AO(순번 제19번), AL(제23번), AZ(제24번), AW(순번 제25, 34번), AQ(순번 제28번), AT(제30번), BB(순번 제33번), AM(순번 제35번), AV(순번 제37번)은 모두 수사기관에서 계약 체결 전에 피고인 ㈜B이 제출한 직접생산확인증명서가 부정발급되었다는 사실을 알았다면 계약을 체결하지 않았을 것이고, 계약 체결 후라도 피고인 ㈜B에 대하여 직접생산확인이 취소되는 경우에는 위 각 계약을 해제하여야 한다고 진술하였다. 위와 같은 중소기업자간 경쟁제품의 직접생산 확인제도와 직접생산확인증명서 제도의 취지, 관련 법령의 규정 및 공무원들의 진술에 비추어 보면, 중소기업자간 경쟁제품에 대하여 판로지원법 제7조 제2항에 따른 중소기업자간 경쟁의 방법 또는 판로지원법 제9조, 같은 법 시행령 제10조에 따른 수의계약의 방법으로 체결된 별지 범죄일람표⑵ 순번 제1 내지 8, 10 내지 26, 28 내지 39번 계약의 당사자인 피고인 ㈜B은 위 각 계약의 목적물인 중소기업자간 경쟁제품을 직접생산할 의무가 있다. 나아가 위 각 계약 담당공무원들로서는 피고인 ㈜B이 중소기업자간 경쟁제품을 직접생산할 의사와 능력 없이 하도급 업체를 통해 생산하거나 다른 업체로부터 구입한 제품을 납품할 것이라는 사실을 알았더라면 위 각 계약을 체결하지 않고, 피고인 ㈜B로부터 해당 제품을 납품받거나 그 대금을 지급하지도 않았을 것이므로, 피고인 ㈜B이 중소기업자간 경쟁제품을 직접생산할 의무는 위 각 법령에 따라 체결되는 계약의 본질적인 내용에 해당하고, 발주기관의 입장에서 피고인 ㈜B이 위와 같은 의무를 이행할 의사와 능력이 있는지 여부는 계약 체결 여부뿐만 아니라 계약의 유지 및 그에 따른 대금 지급 여부에 관한 판단의 기초가 된다고 봄이 상당하다. 피고인 ㈜B이 이 사건 공장에서 자신이 보유한 생산시설과 생산인력을 활용하여 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물을 직접생산한 바 없음은 앞서 본 바와 같다. 또한 중소기업자간 경쟁입찰, 중소기업자간 경쟁제품에 대한 수의계약 체결에 참가한 중소기업자는 그가 직접 중소기업자간 경쟁제품을 생산함을 전제로 계약이행능력을 심사받는 점, 중소기업자간 경쟁제품에 대하여 조달계약을 체결한 중소기업자가 하도급을 통하여 생산한 제품을 공공기관에 납품하는 경우에는 실질적으로 계약금액에서 해당 중소기업자가 취하는 중간마진과 하도급 업체의 마진을 제외한 금액만이 제품 생산비용으로 사용되고, 수요기관으로서는 계약이행능력 심사를 거치지 않은 업체가 생산한 제품을 비싼 가격으로 납품받는 위험을 부담하는 결과가 초래되는 점, 그밖에 앞서 본 관련 법령의 내용, 중소기업자간 경쟁제품에 대한 계약 체결 경위 등에 비추어 보면, 피고인 ㈜B이 하도급 업체를 통해 생산하거나 다른 업체로부터 구입한 제품을 납품한 것을 두고 직접생산한 제품을 납품한 것과 동일하다고 평가할 수도 없다. 피고인 ㈜B이 이 사건 공장에서 자신이 보유한 생산시설과 생산인력을 활용하여 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물을 직접생산한 바 없음에도 피고인 A이 별지 범죄일람표⑵ 순번 제1 내지 8, 10 내지 26, 28 내지 39번 계약 담당공무원에게 위 각 제품의 직접생산 여부에 관하여 부정한 방법으로 발급받은 직접생산확인증명서를 제출한 행위는 위 각 계약 담당공무원으로 하여금 피고인 ㈜B이 위 각 계약의 목적물이 되는 중소기업자간 경쟁제품을 직접생산하여 납품할 의사와 능력이 있다고 믿게 한 것으로, 이는 단순히 피고인 ㈜B에 중소기업자간 경쟁 입찰에 참가할 자격 또는 중소기업자간 경쟁제품에 관한 수의계약을 체결할 자격이 있는지 여부뿐만 아니라 해당 제품의 생산주체 및 생산능력, 즉 피고인 ㈜B이 위 각 계약에 따른 급부를 이행할 의사와 능력이 있는지 여부에 관한 기망에 해당한다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피고인 ㈜B이 중소기업자간 경쟁제품을 직접생산하여 납품할 의사와 능력이 있는지 여부는 계약 체결 여부뿐만 아니라 계약의 유지 및 그에 따른 대금 지급 여부에 관한 판단의 기초가 되므로, 위와 같은 기망행위는 피해자인 국가 또는 지방자치단체 등이 위 각 계약에 따라 대금을 지급하는 행위와도 인과관계가 있다. 앞서 본 바와 같이 사기죄의 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하므로, 비록 피고인 ㈜B에 대한 직접생산확인증명이 판로지원법 제11조 제2항에 따라 취소되지 않고 유지됨에 따라 별지 범죄일람표⑵ 순번 제1 내지 8, 10 내지 26, 28 내지 39번 계약이 취소 또는 해제되지 않았으며, 피고인 ㈜B이 납품한 제품의 품질이 수요기관의 요구사항을 모두 충족하여 결과적으로 피해자가 품질에 하자 없는 제품을 수령하였다고 하더라도, 이는 사기죄의 성립에 방해가 되지 아니한다. 나) 실물모형에 대한 직접생산 확인기준의 효력 및 실물모형 직접생산 여부 실물모형의 생산에 관하여 일부 공정에 대한 하도급을 허용하지 않는 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준은 적법한 법규명령으로서의 효력이 없다는 주장에 관하여 살피건대, 판로지원법 제9조는 중소기업자에 대하여 '직접생산 여부'를 확인하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제10조 제4항은 중소벤처기업부장관이 주요 설비 및 장비, 최소 공장 면적, 최소 필요 인원, 필수 자격, 그 밖에 필수 원자재 등 제품별 특성에 따라 고려하여야 할 사항을 고려하여 직접생산 여부의 확인기준을 정하여야 한다고 정하고 있는 점, 위 법령의 위임에 따른 '중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준' 중 실물모형에 관한 세부 직접생산 확인기준에서는 실물모형 생산의 전체 공정 중 "가공·절단→조립·제작→설치" 공정만을 필수공정으로 규정하고 있고, 납품하여야 할 실물모형이 여러 종류일 경우 그 중 1종을 제작하는 이상 나머지 종류의 실물모형은 외주 제작을 허용하고 있는 점에 비추어 보면, 위 규정은 중소기업자간 경쟁제도를 악용하여 대기업 제품 및 하청업체의 제품 등을 공공기관에 납품하는 것을 방지하고 직접 제품을 생산하는 경쟁력 있는 중소기업을 보호하기 위해 필요한 최소한의 범위 내에서 판로지원법 및 같은 법 시행령에서 정한 '직접생산'의 의미를 구체화하는 규정이라고 봄이 상당하고, 실물모형의 생산에 있어 본질적인 부분이 아님에도 중소기업자에게 감당할 수 없는 과도한 비용을 부담하게 하는 공정을 직접 수행하도록 하는 것이라고 볼 수는 없다. 피고인들은, 피고인 ㈜B이 별지 범죄일람표⑵ 순번 제2, 8, 12, 13, 16, 17, 20, 22, 23, 24, 25, 34, 39번 계약에 따른 실물모형 제작에 관한 주요 공정을 직접 수행하였고, 일부 공정만을 하도급하였으며 특히 별지 범죄일람표⑵ 순번 제8번 기재 BO 계약에 따라 납품된 실물모형 중 구체 형상의 실물모형과 테이블 부분은 피고인 ㈜B이 직접 생산하였다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 수사기관에서 피고인 ㈜B의 직원들이 이 사건 공장에서 실물모형을 제작한 사실은 없다고 진술하였고, J도 수사기관 및 이 법정에서 같은 취지로 진술하였던 점, 피고인 A은 피고인 ㈜B이 직접 수행한 공정과 하도급업체가 수행한 공정을 구체적으로 특정하지도 못하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인 A이 위 주장을 뒷받침하기 위해 제출한 사진 등의 자료만으로는 피고인 ㈜B의 직원들이 이 사건 공장에서 별지 범죄일람표⑵ 순번 제2, 8, 12, 13, 16, 17, 20, 22, 23, 24, 25, 34, 39번 계약에 따른 실물모형 제작 공정의 일부를 수행하였다고 보기 어렵다. 피고인 A은, 수요기관과 하도급계약을 통해 생산한 제품 또는 기성품을 공급한다는 점에 관한 협의를 하거나 수요기관에 그러한 내용의 서면 보고를 하였고, 특히 별지 범죄일람표⑵ 순번 제25번 기재 BP 계약에 관하여는 가구 등을 시중 구매품으로 조달하였다는 내용의 금액산출내역서를 제출하였던 바, 직접생산에 관한 기망 내지 사기의 고의가 있었다고 볼 수 없다고도 주장한다. 그러나 피고인 A이 제출한 금액 산출내역서, 세금계산서, 사진 등의 자료만으로는 피고인 ㈜B이 직접생산한 실물모형이 아니라 하도급계약을 통해 생산한 제품 또는 기성품을 공급한다는 점을 발주처 내지 수요기관에서 알고 있으면서도 해당 제품을 납품받았다거나 그러한 내용의 협의를 하였다고 보기 어렵다. 4) 위법성의 인식이 없었다는 주장에 관하여 가) 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 검찰 조사시 판시 제1의 가항 직접생산확인증명서는 모두 중소기업자간 경쟁제품에 대한 발주에 입찰하기 위해 발급받은 것이고, 입찰공고에서 직접생산확인증명서 제출이 요구되는 경우에는 모두 위와 같이 발급받은 직접생산확인증명서를 제출하였다고 진술하였던 점, 피고인 A이 제출한 자료들만으로 피고인 ㈜B이 직접생산한 실물모형이 아니라 하도급계약을 통해 생산한 제품 또는 기성품을 공급한다는 점을 발주처 내지 수요기관에서 알고 있으면서도 해당 제품을 납품받았다거나 그러한 내용의 협의를 하였다고 보기 어려운 점, 피고인 A이 발주기관 내지 수요기관에 위와 같이 하도급계약을 통해 생산한 제품 또는 기성품을 공급하는 것이 직접생산의 요건에 부합하는지 여부를 조회하였다고 볼 만한 자료도 없는 점, 그 밖에 피고인 A의 경력 등에 비추어 보면, 피고인 A이 위와 같이 직접생산하지 아니한 제품을 납품한 것이 법령에 의하여 허용된 행위라고 인식하였다고 볼 수 없고, 설령 그렇게 인식하였다고 하더라도 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 다. 건설산업기본법위반의 점 1) 관련 규정 이 사건에 관련된 건설산업기본법 및 같은 법 시행령 등의 내용은 별지 '건설산업기본법 관련 규정' 기재와 같다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 계약에 따른 공사 중 실내건축공사의 전부를 ㈜S에 하도급하였다고 인정된다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 건설공사 해당 여부 건설산업기본법은 명칭과 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는 공사 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사를 '건설공사'에 포함하고(제2조 제4호), 위와 같은 내용의 건설공사를 업으로 하는 것을 건설업으로 규정하고 있다(제2조 제2호). 건설산업기본법 제8조 제2항에 따라 건설산업기본법 시행령 제7조, 은 건설업의 구체적인 종류 및 업무범위에 관한 사항을 규정하고 있는데, 위 에 의하면 '건축물의 내부를 용도와 기능에 맞게 건설하는 실내건축공사 및 실내공간의 마감을 위하여 구조체·집기 등을 제작 또는 설치하는 공사'는 실내건축공사업의 업무범위에 해당한다. 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 계약의 명칭은 '물품계약'이고, 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2019. 9. 17. 대통령령 제30078호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항에 따른 협상에 의한 계약체결 방식으로 체결되었다. 그러나 위 계약은 통일부 통일교육원 BQ의 디자인, 영상물 제작, 실물모형 제작뿐만 아니라 실물모형의 설치 등을 비롯한 실내건축공사를 그 급부의 내용으로 포함하고 있는바, 물품 또는 용역 및 건설공사가 혼재된 계약인 점, 건설산업기본법 제2조 제11호는 "도급"은 '명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다'고 규정하고 있는바, 건설업자와 발주자 사이에 체결된 계약에 건설공사에 해당하는 일을 완성하고, 그 결과에 대하여 대가를 지급하기로 하는 약정이 포함된 이상 '건설공사'를 도급받았다고 보아야 하는 점, 구 건설산업기본법(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 본문은 "건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다."라고 규정하고 있는바, 그 문언상 건설업자가 발주자로부터 도급받은 건설공사를 일괄하도급한 이상 위 규정을 위반한 것으로 해석되고, 건설업자가 발주자와 체결하는 도급계약의 내용에 건설공사 외에 물품의 제작·공급, 용역의 제공 등이 포함된 경우에는 건설공사를 도급한 것으로 볼 수 없다는 취지의 규정이나 그와 같이 해석할 만한 근거를 찾을 수 없는 점, 일괄하도급의 범위에 관한 구 건설산업기본법(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 단서 및 같은 법 시행령 제31조, 주된 공사와 종된 공사의 구별기준에 관한 구 건설산업기본법(2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것) 제16조 제3항, 구 건설산업기본법 시행령(2020. 2. 18. 대통령령 제30423호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항에 의하더라도, 건설산업기본법에서 금지하는 일괄하도급에 해당하는지 여부는 건설업자가 수급한 사항 중 '건설공사'에 해당하는 부분을 하도급하였는지 여부를 기준으로 판단하고, 건설공사를 분할하여 하도급할 수 있는지 여부, 주된 공사와 종된 공사의 구별도 도급한 건설공사별로 판단하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 계약에 따른 급부 중 실내건축공사를 내용으로 하는 부분은 위 계약의 명칭이나 발주자가 위 계약을 체결하는 과정에서 채택한 계약체결 방식과 관계없이 건설공사에 해당하고, 이를 전부 하도급하였다면 구 건설산업기본법(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항을 위반한 것이라고 봄이 상당하다. 금정구청은 2018. 4. 12. 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제43조가 2016. 9. 13. 대통령령 제27491호로 개정됨에 따라 협상에 의한 계약체결의 대상에서 공사계약이 제외되었고, BR에서는 물품, 납품, 용역 등으로 계약한 경우에는 건설공사실적증명서가 발급된 경우에 한하여 건설공사 실적으로 인정하는 점 등을 근거로 들어 피고인 ㈜B이 2018고합8 사건 별지 범죄일람표⑶ 기재 각 계약에 관하여 건설산업기본법상 하도급 제한을 위반하지 않았다고 판단하였으나(2021고합134 사건 증거기록 제1권 제133면), 앞서 본 바와 같이 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 계약은 물품 또는 용역 및 건설공사가 혼재된 계약인바, 이 경우 발주자로서는 물품 또는 용역에 관한 부분이 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제43조, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제43조에 정한 요건에 해당한다고 인정하는 때에는 협상에 의한 방법으로 계약을 체결할 수 있다고 보이는 점, 금정구청의 검토에 의하더라도 물품계약, 용역계약에 관하여 건설공사실적증명서가 발급될 수 있다는 것인 점, 금정구청에서 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 계약에 관하여 피고인 ㈜B과 ㈜S 사이에 체결된 이면약정의 내용 등을 기초로 위와 같은 판단에 이르렀다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서와 같은 사정만으로 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 계약에 '건설공사'의 도급이 포함되지 않았다고 볼 수 없다. 나) 일괄하도급 여부 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 계약에 관하여, 피고인 ㈜B이 2017. 1. 26. 기준으로 작성한 정산서에는 공동수급 내역에 관하여 ㈜B이 '면허참여', ㈜S이 '대관업무 및 시공일체 업무'를 부담하고, ㈜S에 시공 및 전시프로그램 대금으로 지급한 254,315,800원, BS에 전시영상 대금으로 지급한 77,000,000원, ㈜BT에 영상장비 대금으로 지급한 66,000,000원 합계 397,315,800원을 ㈜S에 지급한 것으로 정산하며, 피고인 ㈜B에게는 관리비 명목으로 피고인 ㈜B이 위 계약에 따른 계약금액의 6%에 해당하는 13,984,200원[= 총 계약금액 457,000,000원 × 피고인 ㈜B의 분담비율 51% × 6%]이 귀속된다는 내용이 기재되어 있는 점, 2010. 10.경부터 2016. 11.경까지 피고인 ㈜B에서 근무한 AJ도 수사기관에서 위 정산서에 기재된 대로 공사가 되었다고 진술하였던 점에 비추어 보면, 피고인 ㈜B은 위 계약에 따라 대한민국으로부터 도급받은 실물모형 설치 등 실내건축공사의 전부를 ㈜S에 하도급하였다고 봄이 상당하다. 피고인들은, 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 계약은 피고인 ㈜B이 ㈜S과 공동수급한 것으로서 피고인 ㈜B과 ㈜S은 위 계약에 따른 급부를 분담하여 이행한 것일 뿐, 피고인 ㈜B이 ㈜S에 건설공사를 일괄하도급한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조, 같은 법 시행령 제72조 제1항, 위 계약 체결 당시 시행 중이던 공동계약운용요령(2016. 12. 30. 기획재정부계약예규 제323호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 도급계약이 공동계약의 형식으로 체결되더라도 공동수급체 사이에 체결된 공동수급협정 및 구체적인 도급계약의 내용에 따라 공동계약의 유형, 공동수급체 구성원 사이의 분담내용, 각 공동수급체 구성원이 발주자에 대하여 부담하는 책임의 범위, 각 공동수급체 구성원이 분담하여 이행하기로 한 급부에 대한 연대책임 여부 등이 달라질 수 있는 점, 건설산업기본법 제2조 제12호는 "하도급"이란 '도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다.'고 규정하고 있는바, 건설업자가 발주자로부터 대가를 지급받고 완성할 것을 약정한 사항 중 건설공사에 해당하는 부분의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다시 도급하기 위하여 제3자와 계약을 체결한 이상 건설공사를 일괄하 도급한 것으로 보아야 하는 점, 위 계약에 관한 입찰공고서에는 분담이행방식으로 공동계약을 체결하는 경우 공동수급체 구성원은 분담한 부분을 이행하는데 필요한 각각의 입찰자격을 갖추어야 한다고 기재되어 있는 점, 피고인 ㈜B과 ㈜S이 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 계약에 관하여 작성·제출한 공동수급표준협정서에는 피고인 ㈜B이 실내건축공사업자, 실물모형 제작업체로(분담비율: 최초 계약시 51%, 변경계약시 90%), ㈜S이 산업디자인전문회사, 비디오물제작신고업자로(분담비율: 최초계약시 49%, 변경계약시 10%) 위 계약에 참여하고, 공동수급체 일부구성원의 분담내용 전부를 다른 구성원에게 이전할 수 없다고 명시되어 있는 점(제9조), 위 공동수급표준협정서에는 위 계약의 이행을 위하여 발생한 공동의 경비는 분담공사금액의 비율에 따라 각 구성원이 부담하고, 구성원이 분담공사와 관련하여 제3자에게 끼친 손해, 공동수급체 해산 후 발생한 하자에 대한 책임도 해당공사를 분담한 구성원이 부담한다고 규정하고 있는 점(제10, 11, 13조), 앞서 본 바와 같이 피고인 ㈜B이 작성한 정산서에는 피고인 ㈜B이 면허대여에 대한 대가로 13,984,200원을 지급받는다는 내용 외에 위 계약에 따른 실내건축공사를 시공하였다고 볼 만한 내용은 기재되어 있지 않은데, 건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 함으로써 성립하는 건설산업기본법위반죄(건설산업기본법 제21조, 제95조의2)와 건설공사의 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법위반죄는 서로 실체적 경합관계에 있는 별개의 범죄로써 양립할 수 있는 점에 비추어 보면, ㈜S이 피고인 ㈜B과 함께 공동수급인의 지위에 있었다는 사정만으로는 피고인 ㈜B이 ㈜S에 건설공사를 일괄하도급하지 않았다고 볼 수 없다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 4월 ∼ 8년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사, 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 3년 다. 제3범죄(위계공무집행방해) [유형의 결정] 공무집행방해범죄 > 01. 공무집행방해 > [제2유형] 위계공무집행방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ∼ 1년 6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 4월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 4월 ∼ 45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인 A은 2002. 7. 11. 사기, 업무상횡령, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사, 상법위반, 근로기준법위반 등으로 징역 4년을 선고받은 전력이 있음에도 2013. 3. 7.부터 2017. 3. 13.까지 약 4년 동안 12회에 걸쳐 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물에 대한 직접생산확인증명서를 부정발급받고, 이를 이용하여 2014. 4. 2.부터 2017. 7. 19.경까지 37회에 이르는 관급공사 계약을 체결함으로써 합계 12,895,285,740원을 편취하였으며, 그 과정에서 위계에 의한 공무집행방해 범행, 건설산업기본법위반 범행까지 저질렀다. 또한 피고인 A은 피해자 ㈜B, ㈜Y을 실질적으로 경영하면서 2014. 1. 6.경부터 2017. 9. 29.경까지 합계 848,907,156원을 횡령하기도 하였다. 위 각 범행의 수법, 기간, 횟수, 피해액수에 비추어 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인 A이 이 사건 각 업무상횡령 범행을 인정하고 있고, 피해자 ㈜B, ㈜Y에 횡령금을 반환한 점, 위계에 의한 공무집행방해, 사기 범행의 피해자들에게 납품한 제품에 중대한 하자가 있다는 사정은 보이지 않고, 피고인 A의 기망으로 인하여 피해자들에게 발생한 실제 피해는 명목상의 편취액에 크게 미치지 않는 것으로 보이는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 참작하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 ㈜B] 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 50,000원 ~ 45,000,000원 2. 양형기준의 미적용: 벌금형에 대하여는 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정: 벌금 10,000,000원 피고인 ㈜B은 2013. 3. 7.부터 2017. 3. 13.까지 약 4년 동안 12회에 걸쳐 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물에 대한 직접생산확인증명서를 부정발급받아 공공계약을 체결하였고, 그와 같이 체결한 공공계약 중 건설공사 부분은 일괄하 도급하기도 하였는바, 이 사건 각 범행으로 인하여 중소기업자가 대기업 제품 및 하청업체의 제품 등을 공공기관에 납품하는 것을 방지하고 직접 제품을 생산하는 중소기업을 보호하기 위한 중소기업자간 경쟁제도와 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 일괄하도급 제한 제도의 취지가 크게 훼손되었다. 다만 피고인 ㈜B은 이 사건 각 범행 이후 나름대로 위 각 중소기업자간 경쟁제품에 대한 직접생산 능력을 확보한 것으로 보이는 점 등은 피고인 ㈜B에게 유리한 정상이다. 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이유무죄 부분 1. 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 건설산업기본법위반의 점 가. 피고인 A 피고인 A은 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 기재와 같이 2016. 9. 26. 'R 사업'을 계약금액 457,000,000원에 도급받은 후 ㈜S에 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 하도급(하도급 금액 411,300,000원)하였다. 나. 피고인 ㈜B 피고인 ㈜B의 사용인인 피고인 A이 피고인 ㈜B의 업무에 관하여 범죄일람표⑶ 순번 제8번 기재와 같이 공사를 도급받은 후 그 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 건설업자에게 하도급 함으로써 건설산업기본법 제96조의 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 앞서 '피고인들 및 그 변호인들 주장에 관한 판단' 제2의 다. 2). 나)항에서 본 바와 같이 피고인 ㈜B은 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 계약에 관하여 총 계약금액 457,000,000원 중 ㈜S에 합계 397,315,800원을 지급하는 것으로 정산하고, 피고인 ㈜B에는 '면허참여'에 따른 관리비 명목으로 13,984,200원이 귀속된다는 정산서를 작성하였으나, 앞서 든 증거들에 의하면, 위 계약은 실내건축공사뿐만 아니라 전시물 디자인 및 설계·제작, 전시영상 제작 등 물품의 제작·공급, 용역의 제공이 포함된 계약이므로, 위 계약에 정한 총 계약금액 457,000,000원 전부가 건설공사에 관한 도급 금액이라고 볼 수 없다. 또한 피고인 ㈜B은 ㈜S에 위 계약에 따른 업무 일체를 하도급하였는바, 위 정산금에는 물품의 제작·공급, 용역의 제공에 관한 하도급대금도 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 위 정산서에 기재된 금액 411,300,000원 또는 위 정산금 397,315,800원이 실내건축공사의 하도급대금이라고 볼 수도 없다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 별지 범죄일람표⑶ 순번 제8번 계약에 의한 총 계약금액 중 건설공사에 대한 도급 금액이 457,000,000원이라거나 피고인 ㈜B이 ㈜S에 지급하기로 한 하도급대금 중 건설공사에 관한 부분이 411,300,000원이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 피고인 A의 판시 제1의 다항 기재 건설산업기본법 위반죄 및 피고인 ㈜B의 판시 제2의 나항 기재 건설산업기본법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 주문무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 별지 범죄일람표⑵ 순번 제9, 27번 위계공무집행방해, 사기의 점 피고인 A은 판시 제1의 나항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표⑵ 순번 제9, 27번 기재와 같이 관급공사 계약을 체결하여 위계로써 공무원의 계약 체결에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 이와 같이 체결한 계약에 따라 공공기관으로부터 합계 176,360,000원(= 별지 범죄일람표⑵ 순번 제9번 기재 108,600,000원 + 별지 범죄일람표⑵ 순번 제27번 기재 67,760,000원)을 송금받아 편취하였다. 나. 별지 범죄일람표⑶ 순번 제1 내지 7, 9 내지 29번 건설산업기본법위반의 점 1) 피고인 A 피고인 A은 2014. 6. 23. 부산광역시로부터 'BU 사업'을 총 공사비 900,000,000원에 도급받은 후 2014. 6. 23. 건설업자인 ㈜BV에 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 하도급(하도급 금액 900,000,000원) 한 것을 비롯하여, 2014. 6. 23.부터 2016. 10. 10.까지 별지 범죄일람표⑶ 순번 제1 내지 7, 9번 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 공사대금 합계 3,537,484,400 원(= 2018고합8 사건 공소장에 기재된 3,994,484,400원 - 별지 범죄일람표 순번 제8번 기재 457,000,000원) 상당의 공사를 도급받은 후 그 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 건설업자에게 하도급[하도급 금액 합계 2,434,110,600원(= 2018고합8 사건 공소장에 기재된 2,845,410,600원 - 별지 범죄일람표 순번 제8번 기재 411,300,000원)]하였다. 건설업자는 도급받은 건설공사를 그 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급 하여야 한다. 그럼에도 피고인 A은 2015. 6. 18. 안동시청으로부터 'BW사업'을 총 공사비 310,315,000원에 도급받은 후 2015. 6. 18. 건설업자로 등록되지 아니한 무등록 업체인 ㈜BX에 하도급(하도급 금액 195,000,000원)한 것을 비롯하여 2015. 6. 18.부터 2017. 5. 10.까지 별지 범죄일람표⑶ 순번 제10 내지 29번 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 공사대금 합계 17,016,272,000원 상당의 공사를 도급받은 후 건설업자로 등록되지 아니한 무등록 업체에 하도급(하도급 금액 합계 10,979,320,800원) 하였다. 2) 피고인 ㈜B 피고인 ㈜B의 사용인인 피고인 A이 피고인 ㈜B의 업무에 관하여 범죄일람표⑶ 순번 제2 내지 7, 9 내지 29번 기재와 같이 공사를 도급받은 후 그 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 건설업자에게 하도급 하거나 건설업자가 아닌 무등록 업체에 하도급 함으로써 건설산업기본법 제96조의 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 위계공무집행방해, 사기의 점에 관하여 1) 별지 범죄일람표⑵ 순번 제9번 계약 위 계약 체결시 제출된 공동수급표준협정서 제9조에는 피고인 ㈜B이 디자인 및 설계분야를, 공동수급체의 다른 구성원인 CI가 제작·설치분야를 분담이행한다고 기재되어 있는바(증거목록 순번 제161번, 2018고합8 사건 증거기록 제7권 제83면), 피고인 A이 위 계약 체결과정에서 위 계약 담당공무원에게 부정발급 받은 간판(광고판) 직접생산확인증명서를 제출하였다고 볼 수 없고, 달리 피고인 A이 위 담당공무원의 계약 체결 업무를 방해하거나 피고인 ㈜B이 간판(광고판)을 직접생산할 의사와 능력이 있는 것처럼 기망하여 공사대금을 편취하였다고 볼 만한 증거가 없다. 2) 별지 범죄일람표⑵ 순번 제27번 계약 검사는, 피고인 A이 판시 제1의 가항과 같이 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 발급받은 직접생산확인증명서를 담당공무원에게 제출하여 마치 피고인 ㈜B이 중소기업자간 경쟁제품으로 고시된 관급공사의 경쟁입찰에 참가하거나 수의계약을 체결할 자격이 있는 것처럼 담당공무원을 기망하고, 별지 범죄일람표⑵ 순번 제27번 기재 계약을 체결하여 그 공사대금을 편취한 것으로 기소하였으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 별지 범죄일람표⑵ 순번 제27번 계약에 피고인 ㈜B이 판시 제1의 가항 기재 중소기업 자간 경쟁제품, 즉 실물모형, 간판, 안내판, 현수막, 전시대, 인쇄물, 조형물 중 어느 하나를 제작·공급한다는 내용이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다[오히려 피고인 A이 이 법원에 제출한 위 계약에 관한 입찰공고서에는 '전시부스설치서비스 또는 전시홍보관설치서비스 소지업체'에 입찰참가자격이 있다고 기재되어 있다. 한편 직접생산확인증명 신청 시 제출 서류 일체(증거목록 순번 제163번, 2018고합8 사건 증거기록 제9권)에 의하면, 피고인 ㈜B이 2015. 3. 30. '전시홍보관설치서비스'에 관한 직접생산확인증명서를 발급받은 사실이 인정되나, 위 자료에 의하면 직접생산 여부 확인을 위한 실태조사는 당시 피고인 ㈜B의 본점 소재지였던 부산 금정구 C, E호에서 이루어진 사실이 인정되고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 전시홍보관설치서비스에 관한 직접생산증명서도 판시 제1의 가항과 같이 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 발급받았다고 보기 어렵다]. 나. 건설산업기본법위반의 점에 관하여 1) 건설공사에 관한 도급 금액 및 하도급대금이 특정되는지 여부 가) 검사는, 2018고합8 사건 공소장 별지 범죄일람표⑶ 순번 제1 내지 7, 9 내지 29번 각 '계약금액'란에는 위 각 계약에 정한 총 계약금액(분담이행방식에 의하여 공동수급한 경우도 공동수급체 전부에 대한 계약금액이 기재되어 있다)을 기재하고, 각 '일괄하도급금액'란에는 피고인 ㈜B이 작성한 정산서, 품의서, 협약서 등에 '일괄하도급업체'란 기재 업체에 지급할 금액으로 기재된 금액을 기재하거나 정산서, 품의서, 협약서 등의 자료가 없는 경우 총 계약금액을 그대로 기재하였다. 나) 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 별지 범죄일람표⑶ 순번 제1 내지 5, 7, 9 내지 29번 각 계약은 모두 실내건축공사 또는 금속구조물공사 뿐만 아니라 전시 기획, 전시시설물 등의 설계 등 용역의 제공, 실물모형, 간판, 조형물 등 물품의 제작·공급 등이 혼재된 계약이고, 별지 범죄일람표⑶ 순번 제6번 계약은 환경디자인 용역과 조경시설물 설치공사가 혼재된 계약인 점, 위 각 계약에 관하여 작성된 정산서, 품의서, 협약서 등에는 별지 범죄일람표⑶ '일괄하도급업체'란 기재 업체에 대하여 지급할 금액의 항목이나 위 업체의 업무분장 내역이 '가구, 모형, 전기, 사인물(순번 제2번), 전체 설계 및 시공·설치(순번 제3, 12번), 대관업무, 실시설계 및 시공설치, 부대공사업무 일체(순번 제6, 7, 9번), 조형물 설계 및 시공설치 업무 일체(순번 제11, 15번, 관련 정산서에 의하면 조형물 제작도 포함되어 있다), 영상물(순번 제13번), 대관업무 및 시공 총괄(순번 제16번, 관련 협약서에는 석공사 등 시공은 ㈜BY, BZ이 분담한 것으로 기재되어 있다), 조형물 설계, 토목공사, 시공설치, 부대공사 업무일체(순번 제17번), 전시연출모형(순번 제18번), 설계, 공사, 시공설치, 부대공사, 업무일체(순번 제19번), 기본계획, 실시설계, 제작설치 등 대관업무(순번 제20, 21, 23번), 설계비(순번 제22번), 설계 및 대관업무, 동의서(순번 제24번), 기본 및 실시설계, 시공 및 준공도서 납품 일체(순번 제25번), 설계, 공사, 시공설치, 부대공사 업무일체(순번 제26번), 기본 및 실시설계, 조형물 제작설치, 부대공사 일체, 준공도서 납품(순번 제29번)'이라고 기재되어 있거나, 업무분장에 관하여 구체적으로 기재되어 있지 않으며(순번 제4, 5, 10, 14, 27, 28번), 피고인 ㈜B이 별도로 실물모형, 간판, 조형물 등 물품의 제작비용을 부담하였다는 내용이 기재되어 있지도 않은바, 피고인 ㈜B이 작성한 정산서, 품의서, 협약서 등에 기재된 금액에는 물품의 제작·공급 또는 용역의 제공에 관한 대금이 포함된 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 별지 범죄일람표⑶ '계약금액'란에 기재된 금액 전부를 건설공사에 관한 도급 금액이라고 볼 수 없고, 위 표 '일괄하도급금액'란에 기재된 금액 전부를 실내건축공사 또는 금속구조물 공사의 하도급대금이라고 볼 수도 없으며, 달리 위 각 계약에 의한 총 계약금액 중 건설공사에 관한 도급 금액 및 그 하도급대금을 특정할 수 있는 증거가 없다. 다만, 건설공사 하도급대금 등이 특정되지 않더라도 건설업 등록을 한 건설업자가 수급한 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 건설업 등록을 한 다른 건설업자에게 하도급하거나 경미한 건설공사에 해당하지 않는 건설공사를 무등록업체에 하도급 한 경우에는 건설산업기본법위반죄가 성립할 수 있으므로, 아래에서는 각 계약별로 건설산업기본법위반죄 성립 여부를 살펴본다. 2) 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법위반의 점에 관하여 가) 별지 범죄일람표⑶ 순번 제1번 계약 별지 범죄일람표⑶ 순번 제1번 계약에 관하여, 검사는 성명불상자가 피고인 A에게 "선급금 받았으니 빨리 하도급업체들 일 시켜야 하니 돈을 넘겨주기 바란다. 우리가 실질적 메인으로 하기로 하였으니 (중략) 각사가 협력하여 좋은 홍보관 만들고 서로가 최대한 많이 남겨보는 것이 중요하다는 걸 인식하자구. (중략) 잔금받으면 그럼 안넘겨주겠네 날 나쁜사람 만들지 말게. (중략) 내용상 우리에게 하도급 주는 격이 되는거잖어. 이런 식이라면 내가 직불신청했지."라는 내용의 문자메시지를 발송한 내역을 제출하였고, 피고인 A은 수사기관에서 별지 범죄일람표⑶ 기재 각 업체에서 공사를 하였다거나 피고인 ㈜B이 일괄하도급을 하였다는 취지의 진술을 하였다(2018고합8 증거기록 제3권 제1652면, 증거기록 제6권 제3062면). 그러나 위 문자메시지는 그 작성자가 자신의 주장을 일방적으로 기재한 것이고, 그 작성경위 등을 알 수 있는 증거도 없는 점, 피호인 A은 수사기관에서 피고인 ㈜B이 체결한 계약에 따라 다른 업체와 공정을 분할하여 공사를 수행한 적도 있고, 피고인 ㈜B에서 현장관리를 한 적도 있기 때문에 일괄하도급을 준 것이 아니라고 진술하기도 하였던바(2018고합8 증거기록 제6권 제3060면), 앞서 피고인 A이 한 진술은 피고인 ㈜B과 별지 범죄일람표⑶ 기재 각 업체 사이에 체결된 약정이 일괄하도급에 해당한다는 수사기관의 견해를 수긍한 것에 불과하고, 자신이 건설산업기본법위반죄의 구성요건에 해당하는 행위를 하였음을 인정하는 취지라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 별지 범죄일람표⑶ 순번 제1번 계약 중 건설공사에 해당하는 부분을 ㈜BV에게 일괄하도급하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나) 별지 범죄일람표⑶ 순번 제2, 4번 계약 별지 범죄일람표⑶ 순번 제2, 4번 계약의 경우, 위 각 계약 체결시 제출된 공동수급 표준협정서(분담이행방식) 제9조에는 공동수급체의 구성원인 ㈜CA가 실물모형, 실내건축 부분을 분담이행한다고 기재되어 있는바, 피고인 ㈜B이 위 계약 중 실물모형 설치 및 실내건축 공사를 수급하였다고 볼 수 없고, 달리 피고인 ㈜B이 위 계약 중 실물모형 설치 및 실내건축 공사수급인의 지위에서 ㈜CA에 위 공사를 하도급하였다고 볼 만한 증거가 없다. 다) 별지 범죄일람표⑶ 순번 제3, 7, 9번 계약 ⑴ 건설산업기본법 제29조 제1항은 "건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다."라고 규정하고, 제96조 제4호는 "제29조 제1항의 규정을 위반하여 하도급한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정한다. 그런데 건설산업기본법 제2조 제7호는 "'건설업자'란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다."라고 규정하고 있으므로, 건설산업기본법 제96조 제4호, 제29조 제1항에 의한 벌칙 적용은 등록 등을 한 건설업자가 등록 등을 한 다른 건설업자에게 하도급을 하는 경우에 한정된다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015도11634 판결 참조). ⑵ 앞서 든 증거들에 의하면, 별지 범죄일람표⑶ 순번 제3번 계약에 관하여, 피고인 ㈜B이 2015. 7. 7. ㈜S과 피고인 ㈜B이 49,875,000원에 '대관업무 및 영업관리 업무'를 수행하고, ㈜S이 282,625,000원에 '전체 설계 및 시공설치 업무'를 수행한다는 내용의 협약서를 작성한 사실(2018고합8 사건 증거기록 제1권 제794면), 별지 범죄일람표⑶ 순번 제7번 계약에 관하여, 피고인 ㈜B이 2016. 9. 28. 기준으로 작성한 정산서 및 2016. 9. 29. CB의 대표 CC과 사이에 작성한 협약서에 CB이 110,000.000원에 '설계 및 시공 일체'를 수행한다고 기재되어 있고, 2010. 10.경부터 2016. 11.경까지 피고인 ㈜B에서 근무한 AJ은 수사기관에서 위 정산서에 기재된 대로 공사가 되었다고 진술한 사실, 별지 범죄일람표⑶ 순번 제9번 계약에 관하여, 피고인 ㈜B은 2016. 10. 31. CB의 대표 CC과 피고인 ㈜B이 110,000,000원에 '공무 및 자금집행 업무'를 수행하고, CB이 260,000,000원에 '대관업무, 실시설계 및 시공설치, 부대공사 업무 일체(기본설계, 실시설계, 원가내역서작성, 준공도서, 성과품, 현장공사 진행)'를 수행한다는 내용의 협약서를 작성한 사실이 인정된다. ⑶ 그러나 ㈜S은 2016. 1. 1.경, ㈜CB은 2017. 1. 1.경 각 실내건축공사업 면허를 취득하였는바(2018고합8 사건 증거기록 제4권 제2052면, 제2053면), ㈜S 또는 ㈜CB이 피고인 ㈜B로부터 위 각 계약 중 실내건축공사 부분을 하도급받을 당시에 건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 영위하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ⑷ 설령 이 부분 공소사실을 무등록업체에 대한 건설공사 하도급행위에 대하여 공소를 제기한 것으로 선해하여 보건대, 뒤에서 상세히 살펴볼 바와 같이 건설산업기본법 제9조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제8조에 정한 경미한 건설공사, 즉 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 전문공사로서 가스시설공사, 철강재설치공사 및 강구조물 공사, 삭도설치공사, 승강기설치공사, 철도·궤도 공사, 난방공사에 해당하지 않는 공사 등의 경우에는 등록을 하지 않은 자도 이를 하수급 하여 공사를 하는 것이 허용된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 위 협약서, 정산서에 기재된 금액에는 건설공사 비용뿐만 아니라 물품의 제작·공급 또는 용역의 제공에 관한 대금이 포함되었다고 봄이 상당한바, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 계약 중 실내건축공사 부분의 공사예정금액이 1,500만 원 이상이라고 인정하기 부족하고 달리 피고인 ㈜B이 하도급한 건설공사가 건설산업기본법 제9조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제8조에 정한 경미한 건설공사에 해당하지 않는다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 관하여 무등록업체에 대한 건설공사 하도급으로 인한 건설산업기본법위반죄가 성립한다고 볼 수도 없다. 라) 별지 범죄일람표⑶ 순번 제5번 계약 ⑴ 별지 범죄일람표⑶ 순번 제5번 계약에 관하여, 검사는 피고인 ㈜B이 발주자로부터 지급받은 선급금 중 21,280,000원을 CD에, 3,500,000원을 CE에, 8,720,000원을 ㈜CF에 지급하였고, 기성금 153,000,000원을 ㈜CF에 지급하였으며, 2016. 3. 4. 지급받은 잔금 69,800,000원 중 ㈜CF과의 약정에 따라 공제하기로 한 관리비 명목의 돈 6,000,000원, 4대 보험료 5,803,923원, CG의 4대 보험료 970,450원, 보증료 등 제경비 755,719원 합계 13,530,092원을 공제한 56,269,908원을 ㈜CF에게 지급하였다는 내용의 정산서를 제출하였던바, 피고인들이 이 법정에서 피고인 ㈜B이 ㈜CF에게 모형제작 대금 및 전시물 제작·설치 대금을 지급하였음을 인정하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인 ㈜B이 위 계약 중 실물모형 설치 및 실내건축공사 부분을 ㈜CF에게 일괄하도급한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. ⑵ 그러나 구 건설산업기본법(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제31조는 건설업자가 국토교통부장관이 정하는 바에 따라 공사현장에서 인력·자재·장비·자금 등의 관리, 시공관리·품질관리·안전관리 등을 수행하고 이를 위한 조직체계 등을 갖추고 도급받은 공사를 전문공사를 시공하는 업종별로 분할하여 각각 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하는 경우에는 일괄하도급으로 보지 아니한다고 규정하고 있는 점, 피고인 ㈜B이 위 계약에 따라 수급한 실내건축공사가 분할하도급 가능한 것인지 여부나 피고인 ㈜B이 ㈜CF에게 하도급한 공사의 구체적인 내용에 관한 자료는 제출되지 않은 점, 위 정산서에 기재된 'CG'는 피고인 ㈜B에 근무한 바 없는 허위 직원이지만, 위 정산서에는 그 밖에도 피고인 ㈜B이 지출한 4대 보험료 및 경비 등에 해당하는 금액이 피고인 ㈜B에게 귀속될 몫으로 기재되어 있어 피고인 ㈜B이 위 공사를 일부 관리하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, 2014. 12.경부터 2016. 9.경까지 피고인 ㈜B에서 근무한 AI은 검찰 조사시 위 계약을 ㈜BX에 하도급하였다고 진술하였던바, 위 진술이 정확하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 ㈜B이 위 계약에 따른 건설공사를 ㈜CF에게 일괄하도급하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라) 별지 범죄일람표⑶ 순번 제6번 계약 ⑴ 앞서 든 증거들에 의하면, 별지 범죄일람표⑶ 순번 제6번 계약은 환경디자인 용역과 조경시설물 설치공사를 내용으로 하는 사실, 위 계약 체결시 제출된 공동수급표준협정서 제9조에는 피고인 ㈜B이 디자인을, 공동수급체의 다른 구성원인 CH이 조경을 분담이행한다고 기재된 사실, 피고인 ㈜B이 CH 및 CB과 작성한 계약서에는 피고인 ㈜B이 공무 및 자금집행 업무, CH이 면허대여, CB이 대관업무, 실시설계 및 시공설치, 부대공사업무 일체를 분담한다고 기재된 사실, 피고인 ㈜B이 위 계약에 관하여 작성한 정산서에는 'CB이 200,000,000원에 설계 및 시공 일체를 완료한다.'고 기재된 사실이 인정된다. ⑵ 그러나 ㈜CB은 2017. 1. 1.경 실내건축공사업, 금속구조물·창고공사업 면허를 취득하였을 뿐이고(2018고합8 사건 증거기록 제4권 2053면), 조경공사업 면허는 보유하고 있지 않은바, 피고인 ㈜B이 CH으로부터 면허를 차용하여 위 계약에 따른 조경공사를 수급하였고, 이를 다시 ㈜CB에 하도급하였다고 보더라도, ㈜CB이 피고인 ㈜ B로부터 위 계약 중 조경공사 부분을 하도급받을 당시에 건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 영위하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ⑶ 설령 이 부분 공소사실을 무등록업체에 대한 건설공사 하도급행위에 대하여 공소를 제기한 것으로 선해하여 보더라도, 위 협약서, 정산서에 기재된 금액에는 건설공사 비용뿐만 아니라 물품의 제작·공급 또는 용역의 제공에 관한 대금이 포함된 것으로 보이고, 위 계약 중 조경공사 부분의 공사예정금액이 1,500만 원 이상에 해당한다거나 피고인 ㈜B이 하도급한 건설공사가 건설산업기본법 제9조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제8조에 정한 경미한 건설공사에 해당하지 않는다고 볼 만한 증거가 없는 이상 무등록업체에 대한 건설공사 하도급으로 인한 건설산업기본법위반죄가 성립한다고 볼 수도 없다. 3) 무등록업체에 대한 건설공사 하도급으로 인한 건설산업기본법위반의 점 가) 별지 범죄일람표⑶ 순번 제10 내지 13, 15 내지 17, 19 내지 29번 계약 ⑴ 구 건설산업기본법(2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항은 "수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급 하여야 한다."고 규정하고, 건설산업기본법 제9조 제1항은 "건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다."고 규정하며, 건설산업기본법 시행령 제8조 제1항 제2호는 건설산업기본법 시행령 제7조 및 '건설업의 업종과 업종별 업무내용(제7조 관련)'에 따른 전문공사로서 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 때(가스시설공사, 철강재설치공사 및 강구조물공사, 삭도설치공사, 승강기설치공사, 철도·궤도 공사, 난방공사에 해당하는 경우는 제외)에는 '경미한 건설공사'로서 등록을 하지 않고 건설업을 영위할 수 있다고 규정하고 있다. 여기에 건설공사를 직접 수급하여 건설공사를 하는 경우뿐만 아니라 하수급 하여 건설업을 하려는 자도 당연히 건설산업기본법 제9조 제1항 본문에 따라 업종별로 등록하여야 하고, 위 규정이 하도급의 경우를 제외하고 있다고 볼 수는 없는바, 그 예외를 규정한 제9조 제1항 단서 역시 특별한 사정이 없는 한 하도급에 관하여도 적용된다고 볼 수 있는 점, 건설산업기본법 제9조 제1항 단서와 같은 예외 규정을 둔 이유는 소규모 공사까지 일일이 위 법을 적용하여 규제하는 것은 행정적으로 번잡할 뿐만 아니라, 소규모 공사는 전문적인 기술을 요하는 경우도 많지 않기 때문으로 보이는바, 하수급인이 수급인에 비하여 보다 전문적인 기술을 요한다거나 경미한 건설공사에 대하여 수급인은 등록을 요하지 않는데 반하여 하수급인만 등록을 요한다고 볼 만한 특별한 이유를 찾기 어려운 점, 건설산업기본법 시행령 제8조 제1항 제1호도 '공사예정금액'의 산정에 관하여 '발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함한다)가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시장가격 및 운임을 포함한 금액으로 한다'고 규정하여 경미한 건설공사에 관한 등록 예외가 도급뿐만 아니라 하도급에 관하여도 적용됨을 전제로 하고 있는 점, 공사예정금액이 1,500만 원 이상인 전문공사를 하도급하면서 하도급 공사금액을 1,500만 원 미만으로 하는 경우 하도급 받는 자가 등록을 요하지 않고 건설공사를 할 수 있다고 본다면 등록한 건설업자만 1,500만 원 이상인 공사를 할 수 있도록 함으로써 건설공사의 적정한 시공을 도모하고자 한 법률의 취지가 훼손될 여지가 있지만, 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 경미한 건설공사에 대해 등록을 하지 않고도 건설업을 할 수 있도록 한 건설산업기본법 제9조 제1항의 적용 대상에서 하도급을 전면적으로 제외하여 하도급에 관하여만 건설업 등록요건을 가중하여 적용할 필요가 있다고 보기도 어려운 점, 원래 경미한 건설공사에 해당하여 등록 없이도 할 수 있던 공사를 하도급이 이루어졌다는 사정만으로 등록한 건설업자만 이를 수행할 수 있다고 보는 것 역시 불합리한 점 등에 비추어 보면, 전문공사의 경우 원래의 공사예정금액을 기준으로 하도급 받는 자가 건설업 등록을 해야 하는지 여부를 판단하여야 하고, 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 전문공사는 해당 공사가 가스시설공사, 철강재설치공사 및 강구조물공사, 삭도설치공사, 승강기설치공사, 철도·궤도 공사, 난방공사에 해당하지 않는 한 건설산업기본법 제9조 제1항 단서에 따라 등록을 하지 않은 자도 이를 하수급 하여 공사를 하는 것이 허용된다고 봄이 타당하며, 이를 하도급하는 수급인의 행위 역시 구 건설산업기본법(2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항에 따라 금지된다고 볼 수 없다. ⑵ 앞서 든 증거들에 의하면, 별지 범죄일람표⑶ 순번 제10 내지 13, 15 내지 17, 19 내지 29번 계약의 입찰공고에 실내건축공사업 또는 금속구조물·창호공사업 등의 면허를 보유한 업체로 참가자격을 제한한다는 내용이 기재된 사실, 피고인 ㈜B이 실내건축공사업 또는 금속구조물·창호공사업체로 위 각 계약의 입찰에 참가한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 별지 범죄일람표⑶ 순번 제10 내지 13, 15 내지 17, 19 내지 29번 계약은 모두 실내건축공사 또는 금속구조물공사 뿐만 아니라 산업디자인, 전시시설물 등의 설계 등 용역의 제공, 간판, 조형물 등 물품의 제작·공급 등이 혼재된 계약으로서 별지 범죄일람표⑶ '계약금액'란에 기재된 금액은 건설공사뿐만 아니라 용역의 제공 또는 물품의 제작이 포함된 급부 전체의 대가인 점, 위 표 '일괄하도급금액'란에 기재된 금액 역시 순수한 공사비용이 아니라 피고인 ㈜B이 하도급업체에 지급하기로 한 용역 제공 및 물품 제작비용 등이 포함된 금액인 점에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 각 계약 중 실내건축공사 또는 금속구조물공사에 관하여 산정된 공사예정금액이 1,500만 원 이상이라고 인정하기 부족하고 달리 피고인 ㈜B이 하도급한 건설공사가 건설산업기본법 제9조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제8조에 정한 경미한 건설공사에 해당하지 않는다고 볼 만한 증거가 없다. 나) 별지 범죄일람표⑶ 순번 제14번 계약 별지 범죄일람표⑶ 순번 제14번 계약(앞서 본 별지 범죄일람표⑵ 순번 제9번 계약과 같은 것이다)의 경우, 위 계약 체결시 제출된 공동수급표준협정서 제9조에는 피고인 ㈜B이 디자인 및 설계분야를, 공동수급체의 다른 구성원인 CI가 제작·설치분야를 분담이행한다고 기재되어 있는바, 피고인 ㈜B이 위 계약 중 광고판 설치 공사를 수급하였다고 볼 수 없고, 달리 피고인 ㈜B이 위 계약 중 광고판 설치 공사 수급인의 지위에서 CJ, U에 위 공사를 하도급하였다고 볼 만한 증거가 없다[설령 피고인 ㈜B이 CI로부터 면허를 차용하여 위 계약에 따른 광고판 설치 공사를 수급하였고, 이를 다시 CJ, U에 하도급하였다고 보더라도, 위 계약 중 광고판 설치공사 부분의 공사예정금액이 1,500만 원 이상에 해당한다거나 피고인 ㈜B이 하도급한 건설공사가 건설산업기본법 제9조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제8조에 정한 경미한 건설공사에 해당하지 않는다고 볼 만한 증거가 없는 이상 무등록업체에 대한 건설공사 하도급으로 인한 건설산업기본법위반죄가 성립한다고 볼 수 없다]. 다) 별지 범죄일람표⑶ 순번 제18번 계약 ⑴ 일괄하도급관련 협약서 및 정산서 일체(증거목록 순번 제161번, 2018고합8 사건 증거기록 제7권) 중 위 계약 관련 공사계약서(제108면)에 의하면, 피고인 ㈜B이 위 계약을 체결한 일자는 2016. 4. 5.이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ㈜S은 2016. 1. 1.경 실내건축공사업 면허를 취득하였는바, 피고인 ㈜B이 무등록업체에게 위 계약 중 실내건축공사 부분을 하도급하였다고 볼 수 없다. ⑵ 이 부분 공소사실을 등록 건설업자인 ㈜S에 대한 일괄하도급 행위에 대하여 공소를 제기한 것으로 선해하여 보건대, 검사는 별지 범죄일람표⑶ 순번 제18번 계약에 관하여, CK에 전시영상 비용으로 32,000,000원, CL에 영상장비 대금으로 80,000,000원, CM에 전시패널 비용으로 80,000,000원, ㈜S에 전시연출모형 대금으로 150,000,000원을 지급할 예정이라는 취지가 기재된 프로젝트 품의서(착공)를 제출하였는바, 피고인 ㈜B이 ㈜S에 전시연출모형 제작과 함께 그 설치에 관한 공사도 하도급한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다. ⑶ 그러나 위 계약에 관한 입찰공고 및 피고인 ㈜B이 작성한 품의서의 기재에 의하면, 위 계약에 따른 전체 실내건축공사 중 영상장비 설치, 전시패널 설치, 전시물 설치 등의 각 공사가 분할되어 시공된 것으로 보이는 점, 피고인 ㈜B이 위 계약에 따라 수급한 실내건축공사가 분할하도급 가능한 것인지 여부나 피고인 ㈜B이 ㈜S에 하도급한 공사의 구체적인 내용에 관한 자료는 제출되지 않은 점, ㈜S의 대표이사 AG는 수사기관에서 위 계약에 피고인 ㈜B과 공동수급체로 참여하였다고만 진술하였고, 위 계약 체결 당시 피고인 ㈜B에서 근무하고 있던 AI이나 AJ도 수사기관에서 위 계약을 일괄하도급 하였는지 여부에 관하여는 별다른 언급을 하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 위 품의서의 기재만으로는 피고인 A이 별지 범죄일람표⑶ 순번 제18번 계약 중 건설공사에 해당하는 부분을 ㈜S에 일괄하도급하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 소결론 그렇다면 2018고합8 사건의 공소사실 중 피고인 A에 대한 별지 범죄일람표⑵ 순번 제9, 27번 기재 각 위계공무집행방해, 사기의 점, 별지 범죄일람표⑶ 순번 제1 내지 7, 9 내지 29번 각 건설산업기본법위반의 점, 피고인 ㈜B에 대한 범죄일람표⑶ 순번 제2 내지 7, 9 내지 29번 기재 각 건설산업기본법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.