제주지방법원-2017고합36

범죄사실 [2017고합36] 피고인들 및 C는 서귀포시 D 외 4필지에서 'E 리조트'(이하 '이 사건 리조트'라고 한다)라는 이름으로 고급빌라 59세대를 신축·분양하는 목적으로 설립된 피해자 주식회사 F(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 전체 주주 겸 전체 사내이사로서(피고인 A이 2014. 5. 12.부터 대표이사로 등기되어 있던 중, 이에 더하여 C가 2014. 11. 27. 대표이사로 추가되었고, 실제 운영에 있어서는 2014년 5월경부터 2015. 6. 19.경까지는 피고인 A과 C가 공동하여, 2015. 6. 20.경부터 2016년 7월경까지는 C가, 그리고 2016년 8월경부터는 피고인 A이 단독으로 위 피해자 회사의 대표이사 직무를 수행하였던 것으로 보인다), 각각 피해자 회사의 자금관리 및 집행을 총괄하는 업무를 담당하는 사람들이다. 피고인들 및 C는 2013. 11.경 이 사건 리조트를 '제주투자진흥지구'로 지정받아 세금감면 등 혜택을 받을 목적으로, 제주투자진흥지구의 지정 요건 중 하나인 '미화 500만 달러 이상의 투자금'을 충족하기 위하여 그 동안 피고인들 및 C가 변제기 1년 이내의 단기차관으로 피해자 회사에 대여하였던 금원을 모두 변제기 5년 이상의 장기차관으로 변경하였고(가장 먼저 도래할 장기차관의 변제기가 2019. 11. 8.임), 이 사건 리조트를 수분양자들에게 분양한 후 G 등 숙박시설로 운영하겠다는 취지(전문휴양업)로 투자진흥지구 지정 신청을 하여 2014. 6. 27.경 제주특별자치도로부터 제주투자진흥지구로 지정을 받았다. 한편, 피해자 회사는 2013년에는 5억 원 상당, 2014년에는 15억 원 상당의 적자를 내고, 1차 리조트 단지(31세대, 공사대금 112억 원, 2014년 10월경 준공)에 대한 공사기성고 대금조차 연체되고 있는 상태에서, 2014. 11. 17.경 착공 예정이던 2차 리조트 단지(28세대, 공사대금 95억 원, 이후 173억 원으로 증액)의 공사대금 지급을 담보하기위하여 2014. 9. 29.경 H조합, I조합으로부터 이 사건 리조트의 신축 및 분양사업과 관련하여 PF 자금 60억 원 상당을 대출받기로 약정하고(이하 '1차 PF대출 계약'이라 한다), 2014. 11. 20.경부터 2015. 6. 29. 경까지 1차 PF 대출금 명목으로 총 47억 원 상당을 지급받았으며, 2015년에 들어 당기 순이익이 발생하기는 하였으나 2015년 말경에도 누적 적자액이 15억 원 상당에 달할 정도로 피해자 회사의 재정 상태가 좋지 않은 상황에서 2차 리조트 단지의 기성 공사대금을 지급할 여력이 없게 되자 2015년 9월 말경 피해자 회사의 부동산을 담보로 제공하고 인천에 있는 J조합 4곳으로부터 총 52억 원 상당을 대출받기로 약정하고(이하 '2차 대출 계약'이라 한다), 2015. 10. 2.경 2차 대출금 명목으로 총 52억 원 상당을 지급받아 그 중 37억 원으로 1차 PF 대출금 일부를 상환하고, 9억 원 상당으로 2차 리조트 단지 공사대금 일부를 지급하는 등 소위 돌려막기를 하고 있는 상태에 있었다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인들 및 C는 위와 같이 2014. 11. 20.경부터 2015. 6. 29.경까지 받은 1차 PF 대출금 총 47억 원 상당, 2015. 10. 2.경 받은 2차 대출금 총 52억 원 상당 및 2014년경부터 2016년경까지의 분양수입금 합계 375억 원 상당을 피해자 회사 명의의 K은행 및 L조합 계좌에 입금하여 업무상 보관하였다. 한편, 위 1차 PF 대출 계약서는 제8조 제1항에서 '차주는 대출금을 본건 사업 관련 사업비 및 공사비 지급, 이자유보금의 이자유보계좌로의 이체, 본건 대출 관련 비용의 지출 용도로 사용하여야 한다.', 제3항에서 '차주는 분양수입금을 대출 원리금의 상환 및 사업비 지출 용도로만 사용하여야 한다.'고 정하고 있고, 2차 대출 계약 당시 피해자 회사가 시공사인 주식회사 M과 '피해자 회사의 분양대금 관련 계좌 및 PF자금 관리 계좌를 피해자 회사와 주식회사 M이 공동으로 관리하고, 분양대금은 오직 공사 기성금 지급에만 사용하며, 자금을 주주 대여금의 회수 및 가지급금 용도로 사용하여서는 아니 되고, 이를 위반할 경우 민·형사상의 모든 책임을 진다'는 내용의 약정을 하였으므로, 1차 PF 대출금, 2차 대출금 및 분양수입금은 이 사건 리조트 신축 및 분양사업 관련 비용, 대출 원리금 상환 등으로만 사용하여야 하고 그 목적 외의 용도로는 사용할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 한정되어 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인들 및 C는 피해자 회사의 재정 상태가 좋지 않은 상황에서 회사 자금을 주주들 개인 용도로 임의 사용하기로 공모하고, 위와 같이 피해자 회사 소유의 자금인 1차 PF 대출금, 2차 대출금 및 분양수입금을 업무상 보관하던 중, 2015. 2. 27.경 장소를 알 수 없는 곳에서 피해자 회사 담당 직원에게 지시하여 피해자 회사 명의의 계좌에서 피고인 A에 대한 ' 가지급금' 명목으로 100,000,000원을 인출하여 개인 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여, 2014. 10. 17.경부터 2016. 6. 30.경까지 사이에 별지 범죄일표Ⅰ기재와 같이 피고인 A의 전도금, 가지급금 명목으로 14회에 걸쳐 합계 1,284,221,293원, 별지 범죄일람표Ⅱ기재와 같이 피고인 B의 가지급금, 허위 분양 대행 수수료 명목으로 6회에 걸쳐 합계 992,777,803원, 별지 범죄일람표Ⅲ 기재와같이 C의 가지급금 명목으로 5회에 걸쳐 합계 1,021,695,803원 등 총 25회에 걸쳐 합계 3,298,694,899원을 개인 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들 및 C는 피해자 회사의 주주 겸 사내이사로서 회사에 경제적 부담을 주지 아니하고 회사의 이익을 위하여 직무를 수행하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들 및 C는 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2015. 2. 11.경 제주시 N에 있는 피해자 회사 사무실에서 담당 직원에게 지시하여 2015. 2. 5.경 채권자 O으로부터 피고인 A이 미화 120만 달러, C가 미화 80만 달러를 각각 차용한 것과 관련하여 '피해자 회사가 2015. 6. 10.까지 합계 200만 달러를 O에게 대신 변제한다. '는 내용의 차용증을 작성하도록 한 후, 이를 피고인 A 및 C의 위 개인 채무에 대한 담보 명목으로 O에게 교부하였다. 이로써 피고인들과 C는 공모하여, 피고인 A에게 미화 120만 달러, C에게 미화 80만 달러에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 합계 미화 200만 달러 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제5회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술 기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 P, Q 의 각 진술 기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 R의 진술 기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. S에 대한 검찰 진술조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(KOTRA T 전문위원 진술 청취) 1. 민간건설공사 표준도급계약서(2014. 11. 13.), 건설공사변경도급계약서(2015. 10. 12.) 1. 대출약정서(2014. 9. 29.), 자금관리대리사무계약서(2014. 9. 29.), 자금집행요청서 견본 등, 자금운영 및 통장관리 확약서(2015. 9. 24.), 대출약정서 4부, 부동산담보신탁계약서, 금융자문계약서 1. 분양 및 자금현황, 수사협조의뢰에 대한 회신 1. 전도금 관리대장, (주)F에 대한 감사보고서(2014년), (주)F에 대한 감사보고서(2015년), 2014년 재무상태표 등, 2015년 재무상태표 등, 2016년 재무상태표 등 1. 2014년 계정별원장(가지급금), 2014년 계정별원장(전도금), 2014년 거래처원장(A), 2014년 계정별원장(보통예금), 2014년 계정별원장(장기차입금), 2014년 계정별원장(주임종차입금), 2015년 계정별원장(가지급금), 2015년 거래처원장(B), 2015년 거래처원장(A), 2015년 거래처원장(C), 2015년 계정별원장(전도금), 2015년 거래처원장( A, C), 2015년 계정별원장(보통예금), 2015년 계정별원장(장기차입금), 2015년 계정별원장(주임종차입금), 2016년 계정별원장(가지급금), 2016년 거래처원장(B), 2016년 거래처원장(A), 2016년 계정별원장(전도금), 2016년 거래처원장(C), 2016년 계정별원장(장기차입금), 2016년 계정별원장(주임종차입금), 2016년 계정별원장(보통예금) 1. 전표 및 이체처리결과 조회, 무통장입금증 등 / 입출금전표(분양대행비 지급), 분양대행계약서 / 입출금전표, 보정명령문 등 / 각 입출금전표 / 금전공탁서(C) / 금전공탁서(B) / 공탁금 보정권고 / 각 입출금전표 등 / 금전공탁서(A) / 판결문(제주지법2015가합10055 지분양도대금, 원고 S, 피고 주식회사 F, A, C, B) / 판결문(광주고법 2015나1712 지분양도대금, 원고 및 피항소인 S, 피고 및 항소인 A, C, B) / B 통장 및 외화송금발신전문 사본 / A 통장 및 전표 사본 / 유)U 홍보 자료, 등기부등본 등 / 통장 사본(O) / F 명의 법인 계좌 거래내역 / 각 B, A 명의 계좌 통장 사본 1. 각 장기차관방식의 외국인 투자신고현황, 장기차관방식의 외국인 투자신고서 및 변경서, 금전소비대차계약서 1. 제주 V단지 개요, 제주투자진흥지구 인센티브제도 안내, 제주 투자진흥지구 업무메뉴얼, 투자진흥지구 관련 법령, 투자진흥지구 지정 신청서, V단지 제주투자진흥지구 지정 고시, 투자진흥지구 지정 심의 서류 1. W 대화방(A, B, C, P) 대화내용 출력물, W 대화방(A. P) 대화내용 출력물, W 대화방(C. P) 대화내용 출력물, W 대화방(B. P) 대화내용 출력물, B가 P에게 보낸 메일,이메일 출력물, 주주총회 결산 보고서, '차입금 관련 변경신청의 건' 문서 등 1. 계약서, 차용증(2015. 2. 5.), 금전소비대차계약서(2015. 2. 11.), 녹취록 3부, 녹취록 1. 입출금 전표 및 수신원장(1차 PF대출금 상환) 1. 주식회사 F 정관 1. F 법인 등기부등본, 메일 및 주주회의록(2015. 6. 20.자), 지분 및 대여금 등 권리양수양도계약서(2014. 5. 7.자) 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1의 범죄사실(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점}에 관하여 가. 피고인들 주장의 요지 피고인들과 C가 판시 범죄사실 제1항 기재 각 해당 금원을 피해자 회사로부터 수령한 것은 사실이나, 이는 판시 범죄사실 해당 부분 기재와 같이 대출금 및 분양수입금의 용도가 제한된 사실을 알지 못하는 상황에서 피고인들 또는 O 등 피해자 회사의 채권자들에 대하여 차용금 채무의 변제가 이루어진 것에 불과하고, 그 과정에서 피고인들은 해당 금원이 '가지급금'이나 '전도금' 또는 '분양수수료'로서 회계 처리된 사실을 알지 못하였으므로, 피고인들에게는 불법영득의 의사가 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. 가사 피고인들이 위와 같은 용도 제한 사실을 인식하고 있었다 하더라도, 위 용도 제한 약정은 피해자 회사가 PF 대출계약의 대주인 금융기관 또는 시공사인 M 대하여 부담하는 계약상의 채무에 불과하여 피해자 회사가 이를 위반하여 대출금 또는 분양 수입금을 정해진 용도 이외의 용도로 사용하였다 하더라도 이는 피해자 회사와 위금융기관 또는 시공사 사이의 채무불이행에 관한 문제일 뿐, 피고인들과 피해자 회사 사이에 있어서도 그러한 약정이 적용된다고 보기는 어렵고, 그렇지 않다 하더라도 피해자 회사가 피고인들에 대하여 부담하는 채무를 변제하는 행위는 그 제한된 용도 범위 내에 속하는 것('본건 사업의 이익'을 위한 지출)이라고 보아야 할 뿐만 아니라, 피해자 회사의 전체 주주 겸 사내이사인 피고인들 및 C의 합의에 따라 피해자 회사의 계좌에서 금원을 인출한 이상, 위탁자인 피해자 회사의 그에 관한 동의 내지 승인이 있었다고 보아야 하므로 이 경우에도 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다. 나. 판 단 먼저 피고인들이 그 주장처럼 대출금 및 분양 수입금의 용도가 제한된 사실을 알지 못하였는지에 관하여 본다. 1차 PF 대출계약이 체결된 2014. 9. 29.경에는 피고인 A이 피해자 회사의 유일한 대표이사로 등기되어 있었고, 이에 따라 피고인 A이 피해자 회사의 대표이사 겸 연대보증인으로서 대출약정서에 서명하였으므로, 피고인 A은 그 계약에 따라 대출금 및 분양 수익금의 용도가 제한되는 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다. 이에 대하여 피고인 A은, 자신이 위 대출약정서에 피해자 회사의 대표이사 겸 연대보증인으로서 서명한 것은 사실이지만, 그 약정서의 내용을 읽어보지는 아니한 까닭에 대출금 및 분양수입금의 용도가 제한된 사실은 알지 못하였다는 취지로 다투나, P가 수사기관에서 한 진술에 의하면 '법무법인 X의 중개 하에 위 약정서를 작성하였고, 그 소속 변호사들 2명 및 Y의 Z 부장이 약정서의 내용을 모두 설명해 주었다'는 것이고, 피고인 A과 함께 피해자 회사의 연대보증인으로 서명한 C는 수사기관에서 '약정서 내용은 대충 알고 있다. 대출금은 본건 사업과 관련 사업비, 공사비 지급, 이자유보금의 이자유보계좌로의 이체, 본건 대출관련 비용의 지출용도로 사용하도록 되어있는 것으로 알고 있다'고 진술한 바 있으며, 이에 더하여 부동산개발 및 분양사업을 위한 PF 대출의 경우 그 대출금 및 분양수입금의 용도를 엄격히 제한하는 것이 일반적인 점, 피고인 A 본인이 피해자 회사의 연대보증인으로서 막대한 채무를 부담할 수도 있는 상황에서 그 내용을 제대로 살펴보지도 않고 약정서에 서명하였다는 주장은 매우 이례에 속하는 것이어서 이를 곧이곧대로 믿기는 어려운 점 등의 사정을 고려할 때, 피고인 A의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 한편, 피고인 B는 1차 PF 대출계약 체결 당시 현장에 동석하지는 않았고, 피해자 회사의 등기사항전부증명서의 기재에 의하면 2014. 11. 11.경에 비로소 피해자 회사의 사내이사로 취임하여 2014. 11. 27. 그 취임등기가 마쳐진 것으로 되어 있기는 하나, 피고인 B 본인이 수사기관에서 한 진술에 의하더라도 'S이 피해자 회사에 대한 지분을 양도한 2014. 5. 7.경부터 피해자 회사의 업무를 보았고, Y을 주관사로 하여 60억 원을 대출받아 처리하는 사실은 그 때부터 알고 있었다'는 것이고, C가 수사기관에서 한 진술에 의하면 '3명의 주주 중 돈 관리는 피고인 B가 하였다'는 것이며, P가 이 법정에 증인으로 출석하여 한 진술에 의하면 'C가 "중국에 가서 피고인 B 등에게 설명해야 하니 계약서 등을 준비해 달라"라고 하였다'는 것인 데다, 앞서 본 바와 같이 PF 대출의 경우 그 대출금 등의 용도가 엄격히 제한되는 것이 일반적인 점, 피고인들과 C는 스마트폰 채팅 어플리케이션 등을 이용하여 수시로 업무에 관한 협의를 하였던 것으로 보이는바, 위 대출계약이 피해자 회사의 업무에서 차지하는 비중 등을 고려할 때 위 대출계약을 체결할 당시에도 피고인들 및 C가 그에 관한 협의를 하였을 것으로 보이는 점 등의 사정들을 종합하여 보면 피고인 B가 위 대출계약 체결 당시부터 그 계약 체결 사실 및 대출금 및 분양수입금의 용도제한 약정을 포함한 대출계약의 주요 내용을 알고 있었던 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 다만, 2015. 6.경부터는 C가 단독으로 피해자 회사를 운영하였고 피고인들은 피해자 회사의 운영에서 배제되었던 것으로 보이는 데다, Q 개인 명의의 담보대출 방식으로 이루어진 2차 대출계약에 수반하여 피해자 회사와 시공사 주식회사 M 사이에 판시 범죄사실 기재와 같은 내용의 자금운영 및 통장관리 확약서가 작성된 것은 매우 이례에 속하는 것으로 보이는 점, 위 확약서에 피해자 회사의 대표이사로서 날인한 것으로 되어 있는 C 역시 수사기관에서 '위 확약서를 처음 본다.'고 진술한 바 있고, 위 확약서에는 C의 서명 없이 대표이사의 직인만 날인되어 있어 C가 아닌 직원들에 의하여 작성되었을 가능성을 배제하기는 어려운 점 등의 사정 등을 고려할 때, 피고인들이 위 자금운영 및 통장관리 확약서에 의하여 분양 수입금의 지출 용도가 제한되어 있던 사실을 알고 있었다고 단정하기는 어려울 것으로 보인다. 따라서 이하에서는 1차 PF 대출계약 기간 동안과 2차 대출계약 기간 동안으로 판시 제1의 범죄사실을 나누어 살펴보도록 한다. 1차 PF 대출 계약기간 동안의 범죄사실(범죄일람표 I 순번 1 내지 12, 범죄 일람표 II 전체, 범죄일람표III 순번 1, 2)에 관하여 살피건대, 1차 PF 대출계약에 따라 그 대출금 및 분양 수익금은 그 용도가 엄격하게 제한되어 있는 사실(피해자 회사가 대주 측에 상당한 금액의 담보를 제공하였다거나, 대주 또는 시공사 측에서 대출금이나 분양수입금의 지출에 관하여 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는, 대출계약서의 문언과는 달리 실제로는 대출금이나 분양수입금의 용도가 엄격히 제한된 것은 아니었다고 볼 수는 없다) 및 피고인들이 이와 같은 사정을 알고 있었던 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 대출약정서의 기재에 의하면 용도제한 약정을 위반할 경우 피해자 회사는 그 기한의 이익을 상실하거나 그로 인하여 발생한 대주의 손해를 배상하여야 하는 등의 불이익을 입게 되는 사실(제12조)을 인정할 수 있으므로, 이러한 경우 피해자 회사의 대표이사 또는 사내이사인 피고인들로서는 피해자 회사의 이익을 위하여 위 대출금 및 분양 수입금을 정해진 용도에 맞게 사용하여야 할 의무를 부담한다고 할 것이며, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로써 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하게 되므로, 가사 피고인들이 그 주장과 같이 인출한 금원으로 피고인들이나 C 또는 O 등 피해자 회사의 채권자들에 대한 채무를 변제하였다거나, 피해자 회사의 자회사인 U 주식회사 설립 비용 또는 피해자 회사도 그 당사자에 포함되어 있는 S과의 이 법원 2015가합10055호 지분양도대금 사건의 공탁금 등으로 사용하여 피해자 회사를 위하는 측면이 일부 있다고 하더라도, 그것이 위 대출약정서에서 정한 용도에 포함된다거나(1차 PF 대출계약에서 그 지출을 허용하고 있는 '사업비'나 대출계약서와 함께 작성된 자금관리대리사무 계약서에서 그 자금지출을 허용한 '본건 사업 이익'을 위한 지출은 위 계약의 체결 경위나 목적, 다른 조항과의 관계 등을 고려해 볼 때, '이 사건 리조트 신축 및 분양'과 직접적으로 관련된 비용으로 한정하여 해석하여야 할 것이고, 피해자 회사를 운영하기 위한 제반 비용을 모두 포함한 개념이라고 보기는 어려우므로, 피고인들을 비롯한 채권자에 대한 차용금의 변제가 '사업비' 내지 '본건 사업 이익'을 위한 지출로서 제한된 용도의 범위 내에 속하는 지출이라고 볼 수는 없다), 피해자 회사 명의의 계좌에 보관된 자금 중 용도제한 약정의 적용을 받는 PF 대출금이나 분양수입금 외의 자금이 존재하였던 것이 아닌(피고인들은 수사기관에서 '피고인들이 가지급금 등 명목으로 인출한 금원은 모두 분양수입금과 두 차례의 PF 대출금에서 비롯된 것이다'라고 진술한바 있고, 이 법정에 이르러 이를 번복하여 그 외에 이 사건 리조트의 관리비 명목으로 받은 금원도 일부 포함되어 있다는 취지로 진술하기는 하였으나, 관리비 명목으로 입금된 금원의 액수는 크지 않을 뿐만 아니라, 관리비는 그 성격상 수익이라기보다는 피해자 회사가 수분양자들을 대신해 이 사건 리조트를 운영·관리하면서 지출한 비용을 사후에 전보 받는 것에 가까운 까닭에, 피고인들이 가지급금 등 명목으로 인출한 금원이 관리비로부터 비롯된 것이라고 보기는 어렵다) 이상, 피고인들의 행위는 그 자체로서 불법영득의사를 실현한 것으로서 횡령죄를 구성한다[실제로는 후술하는 바와 같이 피고인들이 PF 대출금 및 분양수입금을 인출하면서 이를 가지급금, 전도금 또는 분양수수료 명목으로 회계 처리한 것이 피해자 회사가 피고인들 및 C에 대한 채권을 '변제'한 것이라 평가하기도 어렵고, 피고인 A 본인의 진술에 의하더라도 '최초에는 피해자 회사의 자회사로서 U 주식회사를 설립하는 것이 논의되다가, 주주들 사이에 의견이 합치되지 않아 피고인 A이 단독으로 위 회사를 설립하게 되었다'는 것이어서 U 주식회사가 피해자 회사의 자회사라 볼 수도 없으며, 피해자 회사의 계좌에서 가지급금 또는 전도금 명목으로 돈을 인출한 주체가 피고인 A 개인인 이상, U 주식회사가 피해자 회사에 대하여 가지는 구상금채권(피해자 회사의 소송비용 2,000만 원 가량을 대납하여 발생한 것)을 피해자 회사의 가지금금 또는 전도금채권과 상계할 수도 없는 것이고, 위 지분양도대금 사건의 판결문 주문의 문언상 지분양도대금의 지급 주체는 피고인들과 C 개인인 것이 명백하며, 소송의 경위나 내용 등에 비추어 볼 때 피고인들과 C 역시 이와 같은 점을 알고 있었을 것으로 보이는 까닭에, 이 부분 피고인들의 주장은 어느 모로 보더라도 받아들이기 어렵다]. 한편 주식회사의 경영을 책임지는 이사는 이사회의 결의가 있더라도 그 결의의 내용이 회사나 회사의 채권자 등을 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로, 이사가 그 의무를 위배하여 회사의 자금을 횡령하였다면, 이사회의 결의가 있었다고 하여 그 횡령행위가 정당화될 수 없는 것이고(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도4694 판결 참조), 회사와 주주는 별개의 인격이어서 회사의 재산이 곧바로 그 주주의 소유라고 볼 수는 없는 것이어서 주주 전원의 의사 합치에 따라 회사의 금원을 임의로 처분하였더라도 횡령죄가 성립할 수 있는 것이므로, 피고인들과 C가 피해자 회사의 전체 주주 겸 이사로서 판시 범죄사실 기재와 같이 PF 대출금 또는 분양 수입금을 인출하는 것에 그 의사가 합치되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 위탁자인 피해자 회사의 동의 내지 승인이 있어 횡령죄가 성립하지 아니하는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 이어서 2차 대출 계약기간 동안의 범죄사실(범죄일람표 I 순번 13, 14, 범죄 일람표Ⅲ 순번 3 내지 5. 2차 대출계약이 체결된 시점은 2015. 9. 22.경이지만, 1차 PF 대출금 원금 잔액에 대한 상환이 2016. 2. 22.경 이루어졌으므로, 그 무렵까지는 1차 PF 대출계약의 효력이 유지되었다고 보아야 한다)에 관하여 살펴본다. 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에는 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하며, 따라서 그에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수는 없고, 장기차관방식의 외국인 투자신고현황 등의 기재에 비추어보면, 피해자 회사에 대하여 피고인 A이 미화 약 1,350,130달러(한화 약 12억 7,000만 원), 피고인 B가 미화 약 970,352달러(한화 약 10억 9,000만 원), C가 미화 약2,706,069달러(한화 약 30억 2,000만 원)의 채권을 가지고 있는 것으로 보이는바, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 분양 수입금 및 2차 대출금의 용도 제한에 관한 약정 체결 사실을 알지 못하였을 가능성을 배제하기 어려운 이상, 피고인들이 피고인 A 및 C의 피해자 회사의 대표이사로서의 권한을 행사하여 회사 자금을 인출한 뒤 그들의 피해자 회사에 대한 채권 '변제'에 충당하였다면, 피고인들의 이와 같은 행위는 회사채무의 이행행위에 해당하는 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 재무제표, 계정별원장 등의 기재에 의하면, 피고인들 및 C가 인출한 피해자 회사의 자금이 가지급금 또는 전도금 명목으로 회계 처리된 사실을 인정할 수 있고, 피고인들 및 C가 피해자 회사의 자금을 위와 같이 가지급금 또는 전도금 명목으로 인출함에 따라 피해자 회사가 피고인들 및 C에 대하여 가지급금 채권 또는 전도금 채권을 취득하게 됨은 별론으로 하고, 회계장부상 피해자 회사의 피고인들 및 C 대한 채무는 여전히 변제되지 아니한 것으로 남아있게 되는 것이어서, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사의 자금을 가지급금 내지 전도금 명목으로 인출한 행위가 피해자 회사의 피고인들에 대한 채무를 '변제'한 것이라 평가하기는 어려우므로, 이를 다투는 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다. 이에 대하여 피고인들은, 자신들은 피해자 회사에 대한 채권을 변제받는 것으로 알고 있었으나, P나 Q가 임의로 이를 가지급금 또는 전도금으로 처리한 것으로서, 자신들은 그와 같은 사정을 알지 못하였다는 취지로 다투나, 판시 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 P가 피고인들 및 C에게 주간자금일보 등 업무 관련 자료를 이메일로 송부하여 보고하였고 피고인들은 이를 통해 자신들이 인출한 자금이 가지급금 또는 전도금으로 회계 처리된 사실을 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 피해자 회사가 제주특별자치도에 투자진흥지구 지정을 신청하려면 단기차입금을 장기차관방식으로 변경 신고하여야 하고, 이 경우 차입금의 회수가 제한된다는 점이 2013. 11.경 피고인들에게 문서('차입금 관련 변경 신청의 건')로 고지된 것으로 보이는 점, 피고인들과 P가 있는 W(스마트폰 채팅 어플리케이션) 단체 채팅방에서 P가 수시로 '피고인들에게 지급된 돈은 가지급금 명목으로 회계 처리 되었으며, 이에 따라 연말에 그 가지급금을 반환해서 정산하여야 한다. '는 취지로 이야기하였던 점, 피고인 B가 수사기관에서 '2014년 말 P가 가지급금으로 계속 놔두면 세무상 문제가 있으니 일시라도, 일부만이라도 반환하라고 요청하였다'라고 진술하기도 한 점, 피고인들은 금원을 인출할 당시 자신들의 채권을 변제받으면 투자진흥지구 지정 요건인 미화 500만 달러의 투자금 요건을 충족시키지 못하게 될 우려가 있어 가지급금 또는 전도금으로 회계처리를 해야 한다고 알고 있었던 것으로 보이는 점(피고인 B는 수사기관에서 '단기차입금으로 변제하기로 하니 P가 투자진흥지구 조건인 500만 불을 유지해야 하므로 단기차입금 반제로 더 이상 나갈 수 없고 가지급금으로 할 수밖에 없다고 하여 가지급금 계정을 사용하기 시작한 것이다'라고 진술한 바 있다) 등을 종합하여 보면, 피고인들은 자신들 및 C가 피해자 회사의 계좌에서 인출해 간 돈이 가지급금 내지 전도금으로 회계 처리된 사실을 알고 있었던 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 그 과정에서 피해자 회사의 전체 주주 겸 이사인 피고인들 및 C의 의사 합치가 있었다는 사정만으로는 이와 같은 행위가 정당화된다고 보기 어려우므로, 결국 피고인들이 2차 대출 계약기간 동안 회사 자금을 가지급금 또는 전도금 명목으로 인출한 행위도 횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 피고인들은 자신들의 행위를 채무의 변제로 평가하기 어렵다고 하더라도, 피고인들이 피해자 회사에 대하여 가지는 대여금 채권을 자동채권으로 하여 피해자 회사가 피고인들에 대하여 가지는 가지급금 채권 또는 전도금 채권과 상계함으로써 결국 피고인들이 피해자 회사로부터 그 채권을 변제받은 것과 같은 효과를 얻을 수 있다는 취지로도 주장하나, 이는 이미 횡령죄가 성립한 이후의 사정에 해당하여 횡령죄의 성부를 좌우한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 피고인들이 피해자 회사의 자금을 가지급금 또는 전도금으로 인출하는 행위가 위와 같이 횡령죄를 구성한다고 보는 이상, 피해자 회사의 피고인들에 대한 가지급금 채권 또는 전도금 채권은 고의의 불법행위로 인한 것으로서 이를 수동채권으로 하는 상계가 허용된다고 보기도 어려운 면이 있어, 이에 관한 피고인들의 주장도 받아들이기 어렵다. 2. 판시 제2의 범죄사실{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점}에 관하여 가. 피고인들 주장의 요지 피고인들이 O에게 피해자 회사 명의로 판시 범죄사실 제2항 기재 차용증을 작성 및 교부할 당시 피고인 A 및 C는 피해자 회사에 대하여 그 차용증상 금액인 미화 200만 달러보다 더 많은 대여금 채권을 가지고 있었고, 그 대여금 채권을 변제받는 것에 갈음하여 O에게 피해자 회사 명의의 차용증을 작성하여 준 것에 불과하여, 이는 피고인 A 및 C가 자신들의 피해자 회사에 대하여 가진 대여금 채권을 변제받은 것과 그 실질에 있어서 동일하므로, 피고인 A 및 C가 그 금액 상당의 이익을 얻은 것이라거나 피해자 회사가 그 금액 상당의 손해를 입을 위험이 발생하였다고 볼 수는 없어, 이를 들어 배임죄를 구성한다 할 수 없다. 나. 판 단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들 및 C가 O에게 위 차용증을 작성해준 2015. 2. 11. 및 그 차용증상의 변제기인 2015. 6. 10. 당시에는 1차 PF 대출계약이 유지되고 있었고, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자 회사는 PF 대출금과 분양 수입금을 위 대출계약에서 정한 용도로만 사용할 수 있는 상황이었으므로, 피고인 A 및 C는 피해자 회사로부터 자신들의 채권을 변제받을 수 없었으며, 피해자 회사는 만성적인 적자에 시달리고 있었던 것으로 보이는 까닭에 위 대출계약이 종료된다고 하더라도 피고인 A 및 C가 그 채권을 변제받지 못할 가능성도 있었던 점, 그와 같은 상황에서 피고인 A 및 C는 O으로부터 미화 120만 달러, 80만 달러를 각 차용하고 그에 대한 변제는 피해자 회사가 하도록 함으로써 위 각 금액을 변제받은 것과 동일한 이익을 얻은 것으로 보이는 점, 피해자 회사가 O에게 위 200만 달러를 변제하더라도 회계장부상 피해자 회사의 피고인 A 및 C에 대한 동액 상당의 차용금 채무는 그대로 남아있게 되므로 피해자 회사로서는 그 채무를 이중으로 변제해야 할 위험성이 있는 점 등을 고려할 때, 피고인들의 위와 같은 주장은 이를 받아들이기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 판시 제1의 사실: 각 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조 판시 제2의 사실: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 무죄 부분 [2018고합47] 1. 공소사실의 요지 피고인 B는 2017년 2월경 자신이 경영하던 주식회사 F이 서귀포시 AA에서 시행하던 E 리조트 건축 공사현장에서, 당시 위 리조트 조경공사의 중단으로 인하여 공사현장 부근 야적장에 적치되어 있던 피해자 AB 소유의 조경수 지주목 290개(시가 1,033,000원 상당)를 위 리조트의 잔여 조경공사를 위하여 가지고 감으로써, 이를 절취하였다. 2. 피고인 B 주장의 요지 이에 대하여 피고인 B는, 당시 위 리조트 단지의 공사를 맡았던 시공사인 주식회사 M이 공사 자재 등을 방치한 채 공사를 중단함에 따라, 자신이 직원들에게 '주식회사 M 측에 통지하여 그 자재들을 수거해 가도록 하고 그 이후에도 현장에 남아 있는 자재들은 폐기한 것으로 알고 재활용이 가능한 것들은 재활용하라'고 지시하였으나, 직원들이 주식회사 M 측에 그와 같은 내용의 통지를 게을리 한 사실을 자신이 알지 못한 상태에서, 새로이 선정된 조경업체 담당자가 위 지주목을 재활용 차원으로 사용하였던 것에 불과하여, 자신에게는 절도의 범의가 없었다는 취지로 다툰다. 3. 판단 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 그 입증 정도는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 그 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게끔하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 이러한 정도의 심증을 형성하도록 하는 증거가 없는 이상, 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바, 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 변소를 배척하여, 피고인 B가 당시 타인의 물건을 절취한다는 범의 아래 위 지주목들을 영득한 것이라는 사실을 인정하기에 부족하다. 피해자가 수사기관에서 한 진술에 의하더라도 '2016. 11. 1.경 위 리조트 공사 현장에서 철수 한 다음 2017. 3. 20.경쯤 현장에 가보니 지주목이 하나도 없었다. '는 것이고, 당시 위 리조트의 전무로 근무하며 공사를 총괄한 AC의 진술에 의하면 '지주목에 현장에 널브러져 있기도 하고, 일부는 이미 설치되어 있기도 하였다'는 것인바, 위와 같은 진술들에 이 사건 공소사실을 더하여 보면 피해자가 공사를 중단한 때로부터 4개월 내지 5개월 정도가 지날 때까지 지주목이 공사 현장에 그대로 방치되어 있었던 것으로 보인다. 피고인 B는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 '직원들을 시켜 주식회사 M 측에 자재들을 수거해 가도록 통지하도록 하였다. '는 취지로 진술하고 있고, 위 AC의 진술에 의하면 '주식회사 M 측에서 자재 및 작업도구, 컨테이너 등을 모두 가져갔다. '는 것인바, 이상과 같은 주식회사 M의 행동을 본 피고인 B로서는 주식회사 M 내지 그 하수급인인 피해자가 피고인 B의 직원들로부터 자재를 수거하라는 통보를 받았던 것으로 오인하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인 B가 자재들을 재활용하도록 지시한 2016년 11월경에는 주식회사 M이 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 혐의에 관하여 형사고소를 제기한 상태였고, 그로 인해 피고인들이 경찰에 출석하여 수사를 받기도 하는 상태이었던 데다, 지주목을 직접 시공한 AD의 진술에 의하면 '그냥 조경나무를 세워놓아도 되는데 주변에 지주목이 있어서 AC에게 지주목을 사용해도 되는지 문의하였다'는 것이어서 굳이 지주목을 시공하여야 할 필요성이 있었던 것으로도 보이지 않는 점 및 피고인 B의 자력이나 피해품의 가액 등에 비추어 볼 때, 피고인 B가 절도죄로 처벌받을 위험을 무릅쓰면서까지 굳이 위 지주목들을 사용하여야 할 마땅한 이유를 찾기 어렵다. 이상의 사정들 및 주식회사 F 내에서 피고인 B의 지위 등을 종합하여 보면, 피고인 B는 피해자가 지주목들을 공사현장에 방치해 두고 떠난 뒤 자재 수거 요구에도 응하지 않고 있는 것으로 알고 있는 상황에서, 조경공사업자 AD의 문의를 받은 AC으로부터 자재 재사용 여부에 대한 질문을 듣게 되자, 그 지주목들이 버려진 것으로 가벼이 생각하고 이를 재활용하도록 지시한 것에 불과한 것으로 보이고, 피고인 B에게 위 지주목들을 절취한다는 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.