서울중앙지방법원-2012고합1301

범죄사실 피고인 AN은 2012. 6. 21. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄로 징역 2년, 집행유예 4년을 선고받고, 2012. 6. 29. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A은 U 주식회사의 최대주주인 피해자 AS, 주주인 피해자 AT, AU로부터 U의 주식을 매수하기로 한 사람이고, 피고인 AN은 법무법인 AV의 대표변호사로서 위 피해자들 및 피고인 A으로부터 위임을 받아 위 U 주식 및 경영권 양수도 계약과 관련한 에스크로 업무를 담당하였던 사람이다. 피고인 AN은 2010. 7. 27.경 서울 강남구 AW 소재 법무법인 AV의 사무실에서 피해자 AS, AT, AU와 피고인 A 사이에 3자간 체결한 에스크로 계약에 따라 에스크로 사무처리자로서 약정된 매매대금 지급기일까지 주식매매대금으로 예치된 160억 원 상당의 금원을 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 관리하고, 에스크로 약정내용에 따라 위 금원을 매매대금이나 위약금 등으로 적법하게 집행함으로써 매도인인 위 피해자들의 손해를 방지하고 이들의 이익을 보호해 주어야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 AN은 위와 같은 임무에 위배하여 피고인 A과 공모하여 위 에스크로계약에 따라 160억 원이 입금된 후인 2010. 7. 27.경 법무법인 AV의 기업은행 계좌에서 임의로 위 금원 중 150억 원을 인출하고, 같은 해 8. 16. 10억 원을 인출하여 피고인 A에게 교부하였다. 이로써 피고인들은 위 피해자들에게 지급하여야 할 위약금 20억 원 상당을 지급하지 못하여 피고인 A에게 위약금 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자들에게 위 위약금 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 증인 A의 법정진술(피고인 AN에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 피의자신문조서 사본(대질부분 포함) 1. AU에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 주식 및 경영권 양도계약서, 수사보고(법무법인 AV 통장거래내역서 첨부), 수사보고서(위약금 배상 판결서 첨부) 1. 판시 전과 : 피고인 AN에 대한 범죄경력조회서, 통합사건조회, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 1. 경합범처리 피고인 AN : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 법률상 감경 피고인 AN : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 사정 각 참작) 1. 집행유예 피고인 AN : 형법 제62조 제1항(위 유리한 사정 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 AN : 형법 제62조의2 피고인 <삭제>의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인 AN은, 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되고 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우 법원은 이를 감액할 수 있으며, 실제로 피해자들이 제기한 민사소송에서 위약금이 693,500,000원으로 감액되었으므로, 손해액이 특정되지 않아 형법상 배임죄만이 성립한다고 다툰다. 2. 인정사실 가. 피고인 A은 2010. 7. 27. 누나인 V 명의로, 피해자들이 보유한 U 주식회사(이하 'U'이라 한다) 발행 기명식 보통주 489,110주를 130억 원에 양수하는 내용의 주식 및 경영권양수도계약을 체결하였다. 위 계약에 따르면, V은 매매대금 130억 원을 피고인 AN이 대표변호사로 있는 법무법인 AV에 일단 에스크로(escrow)하고, 피해자들은 위 매매대금의 에스크로 즉시 위 주식의 실물 주권 및 U의 이사 및 감사 사임서를 씨티은행 논현지점에 보관하며, 2010. 8. 25.까지 위 매매대금 130억 원과 위 주식의 실물주권을 상호 교환하기로 하였으며, 위약금은 20억 원이었다. 나. 또한 피고인 A은 같은 날 V 명의로 피해자 AS이 보유한 나머지 U 발행의 기명식 보통주 58,000주도 8억 7,000만 원에 양수하는 내용의 주식매매계약(이하 위 가, 나항의 주식매매계약을 통칭하여 '이 사건 주식매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 다. 한편 AS, V, 법무법인 AV(대표자로서 피고인 AN이 참석)는 2010. 7. 27. 위 가항 기재 계약에 따른 매매대금 130억 원 및 같은 날 AX과 AY 등 사이에 체결된 U발행 주식매매계약에 따른 매매대금 30억 원, 합계 160억 원을 법무법인 AV에 에스크로하고, 법무법인 AV는 계약에서 정하는 경우를 제외하고, 어떠한 경우에도 위 보관금이 지급, 인출되지 않도록 주의하여야 한다는 내용의 에스크로 계약(이하 '이 사건 에스크로 계약'이라 한다)을 체결하였다. 라. 그런데 피고인 A은 이 사건 주식매매계약 및 에스크로 계약 체결 전인 2010. 7. 26.경 피고인 AN에게 사채업자로부터 금원을 일시 차용하여 법무법인 AV의 에스크로 계좌에 입금할 것인데, 사채이자 등 금융비용의 부담으로 인해 일단 이를 인출하여 사채업자에게 상환하도록 협조하여 주면 이 사건 주식매매대금의 지급일까지 다시 돈을 구해오겠다고 하였고, 피고인 AN은 이를 승낙하였다. 이에 피고인 A은 2010. 7. 26.경 AZ으로부터 10억 원을, 같은 날 BA로부터 150억 원을 각 빌려 법무법인 AV 명의의 정기예금 계좌에 예치하였다. 마. 피고인들은 2010. 7. 27. 이 사건 주식매매계약을 체결하고 피해자들에게 매매대금이 정상적으로 입금된 것처럼 통장을 제시하였고, 그 이후 피고인 AN은 2010. 7. 27. 150억 원, 2010. 8. 16. 10억 원의 예금을 모두 인출하여 각 대주에게 반환하였다. 바. 한편 피고인 A은 피해자들에게 매매대금 지급기일을 변경해 줄 것을 요청하였고, 피해자들은 2010. 8. 27. V 및 법무법인 AV 등과 사이에 이 사건 주식매매계약의 내용을 변경하는 계약을 체결하면서 이 사건 주식매매대금의 지급기일을 2010. 9. 1. 15:00로 연기하였고, 위약금을 50억 원으로 증액하여 만약 매매대금이 지급되지 않을 경우 법무법인 AV는 에스크로 된 금원 중 50억 원을 위약금으로 피해자들에게 즉시 지급하기로 하였다. 사. 그러나 피고인 A은 2010. 9. 1. 15:00까지 이 사건 주식매매계약 대금을 지급하지 못하였고, 피해자들은 2010. 9. 2. 위 계약의 해제를 통지하였다. 3. 판단 살피건대 앞서 든 각 증거들에 의하면, 피해자들이 피고인들 및 법무법인 AV 등을 상대로 위 변경계약에 따른 50억 원의 위약금 반환 등을 구하는 소송에서, 1심은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 보고 그 중 일부를 감액하여 10억 원을 피해자들에게 지급하라는 내용의, 2심은 이를 더 감액하여 이 사건 주식매매대금 138억 7,000만 원의 5%에 해당하는 금원인 6억 9,350만 원을 피해자들에게 지급하라는 판결을 선고하였고, 위 판결이 확정된 사실은 인정된다. 그러나 피고인 A 측의 채무불이행으로 인하여 이 사건 주식매매계약이 해제된 이상 피해자들은 이 사건 주식매매계약에서 정한 위약금 상당액을 지급받을 법률상 권리를 보유하게 되는 것이고, 피고인 AN으로서는 이 사건 에스크로 계약에 따라 입금된 주식매매대금을 보관함으로써 이 사건 주식매매계약이 해제될 경우 발생하는 위약금 등을 적절하게 집행함으로써 피해자들의 손해를 방지할 임무를 가지는 것이므로, 피고인 AN이 이와 같은 임무에 위반하여 발생한 피해자들의 손해는 이 사건 주식매매계약에서 정한 위약금 상당액으로 보아야 할 것이고, 이후 소송절차에서 법원이 이를 감액하였다고 하더라도 이는 사후적인 사정에 불과하여 일단 발생한 손해액에 영향을 주지 않는다고 보아야 할 것이므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 AN : 징역 9월 이상 7년 6월 이하 나. 피고인 A : 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인 A) [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제3유형(이득액 5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경요소] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 1년 6월 이상 3년 이하 3. 처단형의 결정 피고인 AN은 변호사로서 이 사건 에스크로 계약에 따라 피해자들을 위하여 주식매매대금을 보관할 의무가 있음에도 불구하고, 피고인 A의 요청에 따라 이를 임의로 인출하는 등 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인 A은 아무런 자금이 준비되지 않은 상태에서 무리하게 U의 인수를 추진하면서 피해자들에게 손해를 입힌 점 등을 고려하면 피고인들을 엄벌하여야 할 것이다. 다만 피해자들은 이 사건 주식매매계약이 해제되고 약 한 달이 경과한 2010. 10. 19. 주식회사 BB에게 U의 주식 및 경영권을 125억 원에 양도하여 피해자들의 실피해액이 그리 크지 않은 것으로 보이는 점, 피해자들은 피고인들 및 법무법인 AV 등을 상대로 위약금의 반환 등을 구하는 소를 제기하여 6억 9,350만 원 및 지연손해금을 지급하라는 확정판결을 받는 등 피고인들 및 법무법인 AV에 대하여 집행권원을 가지고 있어 향후 그 손해가 상당부분 전보될 것으로 보이는 점, 피해자들의 신청에 따라 피고인 AN 소유의 부동산이 강제경매절차에서 처분된 점, 피고인 AN의 경우 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익이 없고, 이 사건 범행이 판결 첫머리의 전과와 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하여 동시에 판결 받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 및 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 범죄 후의 정황 등 기록과 변론을 통하여 알 수 있는 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.