수원지방법원안산지원-2022고합108

범 죄 사 실 피고인은 2020. 12. 26. 03:17경부터 같은 날 04:42경까지 사이에 용인시 수지구 B, 4층 호수불상의 집에서 피해자 C(여, 23세)와 함께 술을 마시던 중 술에 취한 피해자가 매트리스에 기대 앉아 잠을 자고 있는 모습을 발견하고 피해자에게 다가가 키스를 한 다음 피해자의 옷 속으로 손을 집어 넣어 피해자의 가슴을 만지고 피해자를 바닥에 눕힌 다음 피해자의 팬티와 바지를 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능인 상태를 이용하여 피해자를 간음하려고 하였으나, 사실 피해자는 피고인의 행위에 놀라 잠에서 깨었음에도 충격을 받고 술에 취하여 별다른 저항을 하지 못한 채 있었던 것으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 C의 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 수사보고서(순번 4, 피해자 제출 자료, 첨부자료 포함, 이하 같다), 수사보고서(순번 12, 피해자 제출 자료), 수사보고서(참고인이 제출한 피해자와 카카오톡 내용) 1. 술 구매 카드내역, 피해자 부친 외박 허락 메시지 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정을 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 초범인 점, 피고인이 불특정 다수의 피해자를 대상으로 성폭력 범죄를 행한 것은 아닌 점, 피고인에 대한 신상정보 등록, 형의 집행과 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 그밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익, 범죄 예방 효과와 피고인이 입을 불이익, 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 가졌고, 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식하지도 못하였으므로 준강간의 고의가 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 2) 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 3) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 나. 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 이하와 같은 각 사실이 인정된다. 피해자와 피고인, D(남)는 2020. 12. 25. 연말을 맞이하여 함께 지인의 빈 자취방에서 술을 마시기로 하고 피고인이 관리하는 공금으로 소주 4병, 맥주 1리터 피쳐 1병을 산 다음(증거기록 제2권 제207쪽), 19:00부터 범행장소인 위 자취방에 모였다. 피고인과 D는 위 자취방에서 밤을 지새우며 술을 마실 예정이었고, 피해자는 당초 2시간 거리의 집으로 귀가할 계획이었으나 22:08경 부친으로부터 외박허락을 받았다(증거기록 제2권 제79쪽). 피해자의 주량은 최대 소주 반병 정도이며, 술을 마시는 것을 좋아하기는 하나, 주량이 매우 약하여 이전부터 지인들로부터 술에 매우 약하다는 뜻의 “E”라는 별명으로 불렸고, 피해자가 술에 매우 약하다는 사실은 피고인도 알고 있었다. 피해자는 22:08경 부친으로부터 외박허락을 받기 전까지는 종이컵으로 맥주한 잔 정도를 마시다가 외박허락을 받은 이후 본격적으로 음주를 하였다. 그러던 23:40경 소주가 다 떨어지자, 피고인, 피해자, D가 함께 외출하여 인근 편의점에서 소주 2병을 구매하였고, 위 소주 2병을 2020. 12. 26. 03:00경까지 위 3인이 나누어 마셨다(증거기록 제1권 제132쪽). [한편, 증인 D는 이 법정에서 23:40경 소주 2병 외에 맥주도 구매하였다고 진술하였으나, 당시 주류 결제는 피고인이 한 것으로 보이고, 피고인은 경찰 수사에서부터 일관되게 소주 2병만을 구매하였다고 진술하고 있으므로, 23:40경 소주 2병을 구매한 것으로 인정한다.] 2020. 12. 26. 03:00경 소주가 다 떨어지자 피해자는 03:15경 인근 편의점에 홀로 가 소주 2병을 추가로 구매하였고, 그 중 1병을 따서 피고인, 피해자, D는 종이컵에 한잔씩 나누어 마셨다. 이후 피곤하였던 피고인, 피해자, D는 술자리를 끝내기로 하여 자리를 정리하였고, D가 침대에 누워 잠이 들었다. D는 청각장애인이고, 당시 보청기를 착용하지 않은 상태였다. 피해자는 피고인에게 술을 더 마시자고 하였고, 종이컵에 소주 또는 맥주 한 잔을 더 마셨다. 피해자는 정확한 본인의 음주량을 기억하지 못하면서도, 스스로 종이컵으로 소주 3~4잔은 마셨다고 진술하고(증거기록 제1권 제18쪽) 피고인도 피해자가 맥주 1~2잔과 소주 반병을 마신 것은 인정하고 있는바(증거기록 제2권 제208쪽), 이를 종합하면, 피해자는 외박허락을 받은 2020. 12. 25. 22:08경부터 이 사건 범행일시까지 주량인 소주 반병 정도의 음주를 하였다고 인정된다. [이와 관련하여 증인 D는 이 법정에서 증인이 깨 있던 시점(03:30경)까지는 피해자가 맥주만을 마셨다는 취지로 진술하나, 범행 후 1년 6개월 이상 경과한 시점의 D의 진술을 선뜻 믿기 어려울 뿐만 아니라, 위 D의 법정진술은 피고인의 ‘피해자가 소주 반병을 마셨다’는 기존 진술과도 배치되는 점, D는 피해자가 23시까지는 외박이 허락되지 않았으므로 술을 마시지 못하게 했다는 취지로 진술하였는데, 피해자는 23시가 아니라 22:08경 외박허락을 받았고, 외박을 허락받은 이후에는 03:15경에 홀로 소주를 사올 정도로 음주를 하고자 하는 의지가 강했던 것으로 보이므로, 외박허락이 있은 22:08경 이후에도 피해자가 맥주만을 마셨다고 믿기 어려운 점, D는 처음 소주 2~3병, 맥주 피처 1병, 23:40경 소주 2병, 맥주 1병을 샀다고 증언하였으나, 마지막 피해자가 사온 소주 2병을 제외한 나머지 술을 모두 결제한 피고인의 진술에 의할 때 피고인, 피해자, D는 최초 구매시 소주 4병, 맥주 피처 1병을 샀고, 23:40경 소주 2병만을 추가로 샀다고 할 것이므로, D는 범행일 피고인, 피해자가 구입한 총 술의 양도 정확히 기억 못하고 있는 것처럼 보이는 점 등 사정을 종합할 때 D 진술 중 피해자의 음주량 관련 부분은 믿기 어렵다.] 2) 구체적 판단 위와 같이 인정된 각 사실과 위 증거들로 추가로 인정되는 이하의 각 사실 및 사정을 모두 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재 범행 일시에 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태라고 인식하면서 범행에 나아간 것으로 인정되고, 피해자는 음주와 오랜 지인인 피고인의 간음행위에 대한 충격으로 인해 의식이 있으면서도 이에 대응하지 못하였다고 인정된다. 그러므로 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 피해자 진술에 의하면 피해자는 음주와 피고인의 행위에 대한 충격으로 사실은 의식이 있었으면서도 피고인의 행위에 아무런 저항을 하지 못하였다고 일관되게 진술하고, 그러한 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 피해자는 범행이 있은 후인 04:42경부터 주위에 도움을 요청하기 시작하였고, 지인들에게 당시 상황을 상세히 설명하였으며, 이 법정에 이르기까지 주요부분에서 일관되게 피해내용을 이하와 같이 구체적으로 진술하고 있어, 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 피해자는 2020. 12. 26. 03:00이후 D가 잠을 자는 사이에 피고인과 둘이 술을 추가로 마셨고, 그러던 중 잠이 와서 매트리스에 몸을 기대며 있었다. 그런데 피고인이 다가와 피해자를 눕혀주면서 갑자기 피해자의 가슴을 만졌고, 이를 피해자는 처음에는 실수라고 생각하였으나 피고인이 피해자를 눕힌 이후에 옷 속에 손을 넣어 가슴을 만지기에 실수가 아님을 알았다. 당시 피해자는 옆자리에서 자고 있던 D를 오랫동안 짝사랑하고 있었는데 그런 D 옆에서 믿었던 친구인 피고인에게 추행을 당하는 상황에 극도로 당황하고, 음주로 인하여 몸이 움직이지 않아 의식은 있으면서도 아무런 저항하지 못하는 상태로 누워만 있었고 그런 피해자에게 피고인은 일방적으로 키스하다가 성기를 피해자의 음부에 삽입하였고 삽입 후 3분 안에 질내사정을 하였다. 피고인은 질내사정 후 한숨을 쉬고, 휴지를 가지고 와 피해자 음부에서 휴지와 손가락으로 정액을 거칠게 빼내었으며 피해자의 바지를 힘을 주어 억지로 입혔다. 그러한 과정 내내 피해자는 고개를 오른쪽으로 돌려 매트리스를 보는 방향에서 머리카락에 얼굴이 가려진 상태로 울기만 하였을 뿐, 몸을 움직일 수 없어 아무런 반응을 보이지 않았다. 피고인은 이후 밖에 나가 통화를 하며 욕설이 섞인 대화를 하고 들어오더니 바로 침대에서 잠을 잤다. 피해자는 피고인이 전화통화를 하기 위해 나간 사이에도 몸이 움직여지지 않아 차고 있던 스마트워치로 간신히 지인 두 명에게 ‘일어나면 연락을 달라’는 음성메시지를 남겼으며(04:42경), 그 이후 피고인이 다시 들어와 잠이 든 사이에 지인들에게 강간당한 사실을 알리고, 산부인과 개원시간에 맞추어 범행장소를 빠져나가 범행 당일 오전 중 산부인과에서 사후피임약을 처방받았고, 그날 오후 현장에 있었던 D에게 모든 사정을 설명하였다. 피해자는 피고인과 정말 친한 사이였던 점을 고려하여 피고인에 대한 고소를 보류하고 있었으나, 2021. 1. 16.경 피고인이 D에게 ‘피해자가 먼저 피고인에게 키스를 하였다’는 취지로 말을 하였다는 소식을 들은 이후 고소를 결심하였다. 이와 같은 고소동기에 피해자가 피고인을 무고하려는 의도는 보이지 않는다. 피해자의 진술 중 “피고인을 발로 찼다”, “자고 있는 D에게 손을 뻗어 잡았다”, 피해자가 착용 중이던 렌즈를 뺀 시점에 대한 진술이 일부 변동되기는 하였다. 그러나 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다고 할 것인데(대법원 2019. 9. 26. 선고 2019도8583 판결 등 참조), 위 각 진술은 이 사건 범죄사실과 관련한 주요한 진술이 아니고, 상당히 취한 상태였고 범행으로 인해 극도로 혼란에 빠진 피해자의 일시적 혼동으로 발생할 수 있는 정도의 오류라 할 것이어서, 위와 같은 일부 지엽적인 진술의 불일치만으로 피해자 진술의 신빙성이 탄핵되지 않는다. 피고인은 피해자가 이유 없이 폴리그래프검사를 거부하였다고 주장하며 피해자의 진술의 신빙성을 탄핵한다. 그러나 피해자는 검사를 받기 위해 검사 장소에도 도착하였으나, 당시 피해자가 심한 척추측만증이 있는 것을 확인한 검사관이 그러한 경우 검사에 부적합하다고 판단하여 검사를 받지 못한 것인바(증거기록 제1권 제443~444쪽), 피해자가 고의로 폴리그래프검사를 거부하였다고 볼 수 없다. 나) 앞서 인정한 사정과 이하 추가로 인정되는 사정을 모두 고려하면, 피고인은 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태라고 인식하고 범행에 나아갔다고 인정된다. 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인은 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있다고 인식하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 피해자가 성관계 당시 우는 것을 보지 못하였다고 하면서, 피해자와 술을 마시던 중 피해자가 갑자기 대화 없이 조용해지기에 피해자의 눈을 보니 “시그널”을 느껴서 다가가서 가슴을 만지고 키스를 하였는데 피해자가 피고인을 밀어 내지 않았고 피해자가 바지 위로 피고인의 성기를 만지려 하였으며 성관계를 하기 위해 바지를 벗기려 하니 피해자가 엉덩이를 들어주기에 성관계 합의가 있다고 보아 성관계를 하였다고 주장한다. 이와 같은 피고인의 진술대로라도, 피고인이 성관계에 이르기는 과정까지 취한 상태의 피해자가 묵시적으로라도 성관계를 동의하였다고 볼 만한 적극적인 말이나 행동이 확인되지 않는다(피해자는 당시 취하여 매트리스에 기대어 있었는데 피고인이 다가왔다고 일관되게 진술할 뿐이다). 무엇보다 피고인이 피해자가 성관계에 동의하였다고 느꼈다는 피해자의 행동은 당시 졸고 있었다는 피해자의 진술을 고려하면 잠이 들려는 상태의 피해자가 충분히 보일 수 있는 정도를 넘어서지 않는다. 한편, 피고인은 사건 초기 피해자가 먼저 피고인에게 키스하여 애무를 시작하였다는 취지로 진술하였으나, 검찰 조사에서는 피고인이 키스하였는데 피해자가 거부하지 않았다고 진술을 번복하였다(증거기록 제2권 제212쪽). 피고인은 성관계시 피해자가 가만히 누워만 있고 반응이 없었고, 실수로 질내사정을 하였음에도 불구하고, 피해자에게 “미안하다”는 말을 하거나 어떤 방식으로 든 피해자와 이에 대해 대화를 하여 피해자와 함께 화장실로 가는 등의 행동을 하지 않았고, 누워있는 피해자의 몸에서 피고인이 휴지로 일방적으로 정액을 닦아내고, 피해자의 바지를 올려 입히고, 그런 피해자를 두고 밖으로 나가 전화를 하고 들어왔다가 잠이 들었다고 진술한다(증거기록 제2권 제216~221쪽). 당시 피해자가 피고인 주장대로 술에 전혀 취하지 아니하여 의식이 있고 피고인과 합의하에 관계를 가진 것이라면 질내사정이라는 가임기의 피해자에게 중대한 영향을 끼칠 사건이 발생하였을 당시 피해자는 수동적으로 가만히 누워있을 것이 아니라 적극적으로 몸을 씻으러 가고 질내사정과 같은 행동에 대하여 피고인에게 책망을 하고 대책을 논의하였을 것임에도, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 ‘피고인이 성관계 중 질내사정을 하고 피해자의 몸에서 일방적으로 정액을 긁어내고 옷을 입히고 밖에 나가 전화 통화하고 피고인이 다시 잠드는’ 일련의 40여 분간 피고인과의 전혀 상호작용을 하지 않고 그저 가만히 누워있었을 뿐이다. 이와 같이 피고인이 성관계를 전후하여 피해자와 어떤 상호작용 없이 일방적으로 피해자의 음부를 닦고 피해자를 방치해둔 채 지인과 전화 통화를 하러 나가는 행동들은 실제로 당시 피해자가 화장실에 가서 몸을 씻는 등 몸을 추스리거나 피고인과 대책을 의논할 정도로 정상적인 상황판단이 불가능한 상태에 있었거나 적어도 피고인이 피해자가 그러한 상태라고 인식하였다고 강하게 추정케 한다. [한편, 피고인은 이전까지는 성관계 후 피고인이 음부의 정액을 닦은 후 피해자의 바지를 무릎까지 올려주었다고만 진술하다가 검찰조사에서 처음으로 피해자가 바지와 팬티를 무릎에서 위까지 혼자 올렸다는 진술을 추가하였으나, 피해자는 일관되게 이 시점에 피고인이 강제로 옷을 입혔다고 진술한 점을 고려할 때 피고인의 이 부분 검찰 진술은 믿기 어렵다.] 피고인은 또한, 질내사정 문제의 중요성을 인식하여, 질내사정 후 밖으로 나가 산부인과에 근무하는 부모를 둔 지인과 새벽 4~5시에 통화를 하였다고 하면서도 통화 후 들어와 피해자의 상태를 확인하거나 피해자에게 통화결과에 대해 말을 전함이 없이 인터넷 검색을 하다가 잠이 들었다고 진술한다(증거기록 제2권 제221~222쪽). 피해자가 피고인 주장대로 피고인과 합의하에 성관계를 가졌고, 피고인이 판단하기에 의식이 있고 행동이 가능한 상태였다면, 피고인은 새벽에 전화까지 하여 알아낸 질내사정 관련 해결방안 같은 정보를 피해자에게 공유함이 상당할 것이나, 피고인은 마치 피해자가 아무런 의식이 없어 피고인에 대하여 질내사정에 관한 어떠한 대응을 할 수 없는 상태 즉, 피고인의 간음과 그로 인한 질내사정 자체를 인식 못하는 상태임을 전제로 하듯이 피해자를 철저히 방치하고 잠이 들었다. 피고인은 범행 당일 오후부터 피해자에게 범행을 인정하는 내용의 메시지를 다수 보냈다. 피고인은 피해자를 방치한 채 잠을 자다가 일어난 이후 피해자가 자리에 없음에도, 피해자에게 바로 연락하지 않고, 10:31에서야 첫 연락을 하였고, 13:24부터 ‘기억은 나냐’며 피해자에게 사건 당일부터 피해자에게 범행을 인정하고 사과하는 취지의 메시지를 여러 차례 보냈으며(“어제 기억은 나지? 진짜 너무너무 미안해. 요즘 술만 먹으면 실수를 너무 많이 하네. 왜 이러는지 진짜 모르겠다.”, “진짜 걍 내가 미쳤나봐. 왜 그러는지도 모르겠고, 그냥 나도 진짜 너무 미안하고 후회돼 너가 힘들다면 그렇게 할게. 나는 그냥 너무 미안해서 너가 하자는대로 할게. 보고 안보고 상관없이 진짜 정말로 미안하고 너를 그렇게 생각한 것도 절대 아니고 나도 이제 그냥 진짜 조용히 살아야겠다고 느껴졌어. 다른 말해봤자 다변명이고 너한테 더 상처만 될 것 같다. 미안”, “그날 있었던 자체에 대해서 미안해” 증거기록 제1권 제64, 66, 70쪽), “나쁜 사람으로 남게 되어서 나도 마음이 너무 아프고 너에게도 정말 미안해. 두 번째로 그 날 있었던 일 자체에 대해서 미안해. 이거에 대해서는 핑계대거나 다른 얘기하는 건 무의미한 것 같아서 따로 말하진 않을게”, “이런 일이 알려지면 여자만 더 큰 피해를 본다”라는 메시지도 보내었다(증거기록 제1권 70~72쪽). 피고인은 피해자를 자극하지 않기 위해 상당한 기간 SNS 등과 주위의 만남을 자제하기도 하였다. 이에 대하여 피고인은 이는 질내사정에 대한 사과이지 성관계 자체에 대한 사과가 아니며 피해자도 최초에는 피고인에게 질내사정만을 추궁하였다고 주장하나, 전체적인 위 메시지의 맥락상 합의하의 관계에서 질내사정이란 실수가 있었던 것만으로 위와 같은 사과를 하였다고 해석되지 않고, 피해자 또한, 피해자가 피고인 및 다른 지인에게 비슷한 시기 보낸 메시지들의 내용을 모두 살펴 보아도, 피해자는 질내사정을 포함한 성관계 전부에 대하여 피고인에게 추궁을 하면서 가임기인 피해자에게 가장 치명적인 결과를 발생시킬 우려가 있는 질내사정에 대한 분노를 중점적으로 표시한 것이지, 피고인에게 질내사정에 대한 책임만을 물었다고 보이지도 않는다. 특히, 단순히 ‘합의하의 성관계 중 질내사정’이 문제되었다면, 병원에 함께 가주지 못한 것에 대하여 사과할지언정, “나쁜 사람”으로 남게 되었다고 자책하고 “여자가 더 큰 피해를 본다”고 할 이유가 없다. 결국, 피고인은 피해자와의 비정상적인 성관계를 하였다는 점을 인정하고 있다. 나아가, 피고인은 피해자가 질내사정 외에 성관계 자체에 추궁을 하는 것을 알았다면 위와 같은 사과를 하지 않았을 것이라고 주장하고 있고, 2021. 1. 16.경 피해자에게 ‘이전의 사과는 모두 질내사정에 대한 사과였고 피해자가 먼저 키스를 하였다’는 취지의 메시지를 보낸 사실이 있다. 그러나 피고인은 D를 통해 범행일로부터 수일 내(2020. 12. 27.~29.경)에 피해자가 피고인으로부터 강제로 성관계를 당하였다고 주장하는 내용을 이미 전해 들어 알고 있었으면서도 피해자가 고소를 하겠다고 하기 전까지는 피해자에게 전혀 그에 대하여 항의를 하거나 피해자의 오해를 풀려는 시도조차 하지 않았다. 피고인은 피해자의 손을 성기에 가져가 만지게 하였는지 여부에 대하여만 폴리그래프검사를 받았고, ‘아니오’라는 피고인의 답변에 진실반응이 나오기는 하였다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 피해자의 손을 직접 본인의 성기에 가져다 대지는 않았다는 사실은 이 사건 범행의 성립에 아무런 영향을 주지 않는다. 피고인은 피해자와 이전부터 서로 연인으로서의 호감이 있는 사이는 아니었다고 하고, 범행 당시 피해자가 술에 전혀 취한 상태도 아니었다고 하면서도, 피해자가 바로 옆에서 남자지인인 D가 자고 있는 상황에서 피고인에게 성관계를 하자는 시그널을 눈으로 먼저 보내었다고 주장한다. 피해자가 피고인의 말대로 술에 전혀 취하지 않은 상태였다면, 피해자가 바로 옆에 또 다른 남자지인 D가 있고 이전까지 전혀 이성적으로 호감을 가지지 않았던 피고인과 성관계를 갑자기 가질 아무런 이유가 없다. 다) 앞서 인정한 사실 및 사정과 증거로 인해 추가로 인정되는 이하의 사정을 모두 고려하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 ‘항거불능’상태였거나, 그 정도에는 이르지 않더라도, 믿었던 피고인의 행위로 인한 충격으로 저항을 하지 못하고 있었다고 인정된다. 피해자는 범행이 있은 직후 지인에게 보낸 메시지 및 경찰부터 이 법정에 이르기까지 진술에서 당시 음주로 매우 취한 상태였을 뿐만 아니라 믿었던 피고인의 범행으로 인한 충격으로 몸이 움직이지 않아, 피고인의 행동에도 울기만 할 뿐, 저항하지 못하였다고 일관되게 진술한다. 특히 피해자가 범행 당일 새벽 지인 두 명에게 보낸 메시지와 범행 당일 오후부터 D에게 보낸 메시지들에는 이하와 같이 범행 당시 피해자의 상태, 피해자가 느낀 감정이 상세히 드러나며, 피해자는 피고인의 행위로 인한 충격과 이에 놀라 제대로 대응하지 못한 자신에 대한 강한 자괴감을 생생히 호소하는바, 과한 음주와 충격으로 인해 피고인의 범행에 대응하지 못했다는 피해자의 진술은 앞서 인정한 바와 같이 신빙성이 있다. 피해자는 사건 당일 06:00경에 지인 1명에게 술에 취하여 정신을 못 차리는 피해자를 피고인이 덮쳤다고 하였으며(“시발 걍 나 취한거 잡고 끝까지 하다가 안에다 쌈. 나 중간에 정신깨서 걍 존나 우는데 자기도 정신 못 차렸는데 싸고 정신차렸나봐. 나 힘없어서 걍 못 움직이고 있는데 옷 입히고 전화하러나감. 전화 다 하고 들어와서 자더라. 그냥 미친 마지막에 지 혼자 나갔으면서 다 닦였나 확인도 함. 미친 거 같아. 나 계속 눈물 흘리고 있었는데 안 보였나” 증거기록 제1권 제508~516쪽), 같은 날 07:30~07:40경 또 다른 지인에게 채팅으로 동일한 상황을 전하였다(“나 취할 때 덮쳐서 안에다 싸지름, 나 개취해서 갑자기 깨보니 이미. 그리고 나 존나 쳐우는데 옷 입히고 어디 나가서 전화하더니 들어와서 쳐잠. 막 지 혼자 한숨 내쉬고 욕하더니 잠. 그때부터 걍 눈물 존나 주루룩 흐르는데 다 보였을 텐데 걍 쳐놔두네. 난 지가 내손잡고 지꺼 막 갖다대고 그래서 중간중간 기억나는데 저새끼 기억안난다하면 어떡하지”)(증거기록 제1권 제488~501쪽). 이어 그날 오후부터 수일간 D에게 상세하게 당시 상황을 전하였는데 그 내용은 위와 같은 피해자의 진술과 이하와 같이 주요부분에서 동일하며 당시 피해상황과 그 과정에서의 피해자의 상태와 감정이 모두 상세히 드러나 있다(증거기록 제1권 제215~342쪽). 피해자는 D에게 사건 직후 “어쨌든 하긴 했으니 쌍방이 아닐까”, “나 저항왜 안했지, 솔직히 쳐냈으면 끝까진 안가지 않았을까.”라는 내용의 메시지를 보낸 사실이 있고, 이후 2021. 1.경 D가 피고인이 피해자가 먼저 키스를 하였다고 한다는 말을 전하자, 피해자는 D에게 “나 먼저 다가간 적도 없고 그냥 그 새끼 흐름대로 따라간 거뿐이야”, “그 새끼가 먼저 했고 받아주다가 뗐어”라는 내용의 메시지를 보낸 사실이 있으며 위 부분의 메시지만 보면 마치 피해자가 피고인의 행위를 용인하였다고 해석될 여지도 있다. 그러나 피해자는 위와 같은 부분적인 메시지 외에는 D를 비롯한 지인들에게 피해자가 저항하지 못하는 상태에서 피고인으로부터 성관계를 당하였고, 음주와 충격으로 몸을 움직일 수 없어 저항하지 못하며 울고만 있었다는 취지의 말을 지속적으로 반복하여 강조한다. 아울러, 위와 같은 발언이 나온 전후를 살펴보면, 피해자는 범행 직후에는 범행으로 인한 충격에 빠진 상태에서 오랜 지인이자 짝사랑 상대이던 D에게 온갖 감정을 거침없이 토로하면서 저항 못 하는 상태의 피해자에 대한 피고인의 행위를 성토하다가 갑자기 자괴감에 빠진 듯이 위와 같은 발언을 한 것에 불과하다(“나 어쨌든 하긴 했으니 쌍방이 아닐까. 나 왜 세뇌당하지 무서워.”, “나 저항 왜 안했지, 솔직히 쳐냈으면 끝까진 안가지 않았을까. 이 생각이 계속 왔다갔다 거려, 술 취한 사람 상대로 이러는 게 맞나, 근데 술 취했어도 받아준 나는 뭐지? 근데 나는 바지 안으로 손 들어올 때부턴 아무것도 못하겠어서 눈물 흘렸는데 걔 나 우는 건 봤나, 봤냐고 물어보기도 짜증나고”). 피해자의 2021. 1.경의 메시지들은 당시 믿었던 D가 피해자에게 ‘피해자가 먼저 피고인에게 키스를 하였다’고 피고인으로부터 들었다고 하며 피해자를 의심하자, 피해자가 수동적으로 당한 것이지 먼저 한 사실이 없다고 적극 부인하며 나온 말들이다(“나 만취상태인데 건드린 거 그 새끼야 내가 뭐 먼저 앵겼을까봐 진짜 완전 일방적이었고, 나 계속 울고 있었어.”, “저항 한 번 못하면 다 합의구나. 그리고 나 술먹어도 기억 다 있어. 잘못 기억하는거 아니고. 나 먼저 다가간 적도 없고 그냥 그 새끼 흐름대로 따라간 거 뿐이야. 그리고 계속 울었어. 그 새낀 그걸 못봤대? 그 새끼가 먼저 했고 받아주다가 뗐어. 미친 거냐고 진짜 내가 먼저 한 거 하나라도 만들고 싶대? 정말 나 먼저 스스로 몸 움직인 적 한 번도 없었고 나 당당하니까 애들한테 말하고 다닌거야.”). 결국, 위와 같은 메시지를 보낸 피해자의 의도는 피해자가 피고인과 합의하에 성관계를 가진 것이 아니라고 강하게 부인하는 취지이자, 당시 의식이 있었으나 과음과 범행 상황에 대한 충격으로 저항하지 않은 채 있었던 피해자의 상태를 강조하는 것이지 피고인의 행동을 묵시적으로라도 용인하였다는 의미가 아니다. 한편, 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 모여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수는 없다고 할 것인바(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도6965, 2020전도74 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 하물며, 피해자가 위 메시지를 남긴 D에 대하여 가지는 기존 감정과 그에 따른 배신감, 피해자 스스로도 수동적으로 끌려가는 것에 거부감을 느끼고, 평소 본인은 그러한 일이 있어도 적극적으로 대응할 것이라 믿었는데 실제로는 그러지 못하였던 점에 대하여 자괴감을 강하게 느꼈던 사정을 종합하면, 위와 같은 일부 SNS 메시지의 내용만으로 피해자가 성폭행 피해자의 행위태양에서 벗어난다고 볼 수도 없다. 앞서 인정한 바와 같이 피해자는 외박허락을 받은 2020. 12. 25. 22:08경부터 본격적인 음주를 시작하여 주량인 소주 반병 가량을 마셨고, D가 잠든 이후에도 피고인과 함께 술을 추가로 마셨는바, 피해자는 피해자의 주장대로 범행 당시에는 상당히 취한 상태였다고 봄이 상당하다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 취하지 않았고, 만약 피해자가 취했었다면, 피해자를 03:00경 술을 사러 혼자 나가게 하지 않았을 것이라고 주장한다. 당시 술을 사기 위해 외출한 피해자가 D에게 보낸 카카오톡 내용을 보면 피해자는 맞춤법이 틀리지 않고 정확한 문법으로 메시지를 보내고 있기는 하다. 그러나 피해자는 23:40경 한 번 다 같이 술을 사러 가본 적이 있는, 범행장소에서 1~2분 거리의 편의점에 가려고 나간 것이었고(D 증인신문 녹취서 제11쪽), 막상 가보니 그 편의점이 문을 닫아 주변의 다른 편의점으로 가면서 소주를 사오는데 예상보다 시간이 더 걸린 것인바, 이미 당일에 한 번 가본 적이 있는 1~2분 거리의 편의점이라면 이미 소주 2병 이상을 마셨을 피고인, D를 대신하여 피해자가 다소 술에 취하였다고 하더라도, 혼자 술을 사오겠다고 나가는 것이 이례적이라 할 수 없고 단순히 카카오톡 메시지를 오류 없이 작성하였다고 하여 피해자가 전혀 취하지 않은 상태라고 인정하기는 부족하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 오랜 지인인 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 있다고 보이자, 이를 이용하여 간음하였는바, 그 죄질이 나쁘다. 그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 구하고 있다. 피고인은 피해자에게 범행 직후에는 용서를 구하다가 피해자가 고소의사를 보이자, 태도를 돌변하여 피해자에 대하여 2차 가해에 해당하는 발언을 다수 하였고 현재까지도 전혀 반성하지 않고 있는바, 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 초범인 점과 더불어 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.