부산지방법원동부지원-2017고합234

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2016. 8. 24. 부산지방법원에서 사자명예훼손죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고 2018. 10. 30. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 보수단체인 D의 상임대표로 활동하는 자이다. 1. 공직선거법위반 피고인은 2017. 3. 10. E에 대한 탄핵심판청구가 인용되어 F선거를 조기에 치를 것이 확실시되자, 당시 F선거 지지도 여론조사에서 1위를 하고 있었고 F선거에 출마할 것이 유력했던 피해자 G이 위 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 그때부터 전국의 보수집회를 돌아다니며 피해자에 대한 허위의 사실을 적시하는 등의 행동을 하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2017. 3. 10. 14:00경 경기도 동두천시 H에 있는 I역 4번 출구 앞 광장‘동두천 J집회’에서 연사로 나서 “탄핵음모를 저지른 빨갱이 간첩두목 세 마리 다 아시죠? G이, 이 개자식, 이 악마자식. 이런 것들이 결국은 대한민국을 무너뜨리려고 이 탄핵음모를 꾸민 거잖아요. 뭐 F선거 후보 벌써부터 이 얘기하는데 그런 헛소리들 깝죽 대지 마라, 이 병신 같은 개자식들아! 무슨 니들이 무슨 F선거 후보고 어? 욕심만 있고 책임감은 전혀 없고 이런 국가에 대한 의무감도 전혀 없는 것들이 적어도 이런 상황에서 ‘나라를 구하고 F선거 후보로 나서겠다.’, ‘전자개표기 사기극 K 범죄사건’ 이거 뭐 옛날 일도 아니고. F선거 하면은 요번에 F선거 해서 보나마나 ‘전자개표기 사기극 K범죄사건’ 저지른 범죄조직 중앙선거관리위원회, 2002년도에 전자개표기 사기극 해 가지고 K이 범죄사건 일으켰잖아요?”라는 연설을 하였다. 나. 피고인은 2017. 3. 17. 14:00경 대전 서구 L에 있는 M ‘대전 J집회’에서 연사로 나서 “빨갱이들이 적화하려면 경제도 망가뜨려야지. 그러니까 O사 P 부회장 구속하는거 아닙니까. F선거, 중앙선거관리위원회는 전자개표기 믿고 지금 회심의 미소를 피우고 있는 겁니다. 전자개표기 사기극 K 범죄사건! 승률 조작해 가지고 다 그게 전자개표기입니다. 숫자 마음대로 조작하고 아예 나중에는 개표장 안에서 개표기 하나에서 도둑질 하는 건 4천표, 5천표. G이! 너 범죄 저질렀잖아, 자식아. 어? 반역질 한 거, 사기질 한 거, 국민 속인 거, NLL 문제, 돈 도둑질 한 거, 전자개표기 사기 일당 된 거, 530GP 아니 북괴가 포격해서 죽은 장병들을 왜 Q가 개인범행으로 죽었다고 왜 날뛰었어? 그리고 짜식아 돈 어디서 났어? 빨갱이 일당 개자식들이 돈을 얼마나 도둑질 해 갔어요? 최소한 800조, 900조입니다.”라는 연설을 하였다. 그러나 사실 피해자는 소위 ‘빨갱이’(공산주의자)나 ‘간첩 내지 북한의 스파이’가 아니고 그렇게 볼 만한 발언이나 활동을 한 사실이 없고, 피해자는 대한민국을 무너뜨리기 위해서 탄핵음모를 꾸며내거나 O 부회장인 P을 구속시킨 것이 아니며, K 측이 R선거에서 전자개표기를 조작하는 등의 부정한 방법을 사용한 사실이 없을 뿐만 아니라 피해자도 그에 가담한 사실이 전혀 없고, F선거에서 피해자가 전자개표기를 조작하는 등 부정한 방법을 사용하려고 한 사실이 없으며, 피해자가 세금을 도둑질한 사실도 없다. 이로써 피고인은 피해자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설 기타의 방법으로 후보자가 되고자 하는 피해자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표함과 동시에 선거운동기간 전에 연설을 하여 선거운동을 하였다. 2. 허위사실적시 명예훼손 사실 피해자는 소위 ‘빨갱이’(공산주의자)나 ‘간첩 내지 북한의 스파이’가 아니고 그렇게 볼 만한 발언이나 활동을 한 사실이 없고, 피해자가 북한의 지령을 받아 E에 대한 탄핵과 P 구속을 한 것이 아니며, F선거에서도 피해자가 전자개표기를 조작하거나 두 종류의 투표용지를 사용하거나 투표함을 바꿔치기 하는 등의 부정한 방법을 사용한 사실이 없다. 가. 2017. 6. 28.경 범행 피고인은 2017. 6. 28.부터 같은 해 7. 1.까지 대통령인 피해자가 한미 정상회담을 위해 미국을 방문하는 것을 알고 미국 백악관 앞에서 피해자에 대한 허위사실이 기재된 현수막을 드는 방법으로 그의 명예를 훼손하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 6. 28. 오후(미국시간 기준)경, 미국 워싱턴 D. C.에 있는 백악관 앞 노상에서, 피해자가 북한의 스파이가 아니고 가짜 대통령이 아님에도 불구하고 “Koreans love USA and President S! President S, don’t meet fake president G, spy of North Korea!(한국인은 미국과 S 대통령을 사랑합니다! S 대통령은 북한의 스파이인 가짜 대통령 G을 만나지 마세요!)” 라고 기재된 내용의 플래카드를 약 2시간 동안 들고 서 있었다. 이로써 피고인은 위와 같이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 2017. 7. 4.경 범행 피고인은 2017. 7. 4.경 T의 U라는 프로그램에 출연하여 “G이 대통령이 됐는데 조사를 해보니까 부정선거를 해 가지고 국민들을 속인 가짜 대통령이다.”, “대통령뿐만 아니라 청와대가 빨갱이 소굴이 되어 있고, 빨갱이 운동권들이 다 줄줄이 모여 있고”, “E을 부당하게 탄핵하고 사기 선거로써 정권을 찬탈한 빨갱이 두목 G”, “북괴가 지령을 내렸고 빨갱이 정권이 지금 북괴 지령을 그대로 실행하여 E을 구속한 것이다.”, “빨갱이 두목 G이 국민을 속여가지고 부정선거로, 투표할 때는 A형, B형 두 종류의 투표지를 가지고 투표를 했는데 개표할 때 보니까 B형은 없어지고 다 A형으로 바꿔치기가 되어 있더라. 투표함 채로 통째로 바꿔치기 했다는 얘기 아니겠습니까.”, “G 너의 궁극 적인 실체는 K하고 V하고 같이 벌써 수십 년간 저 북괴의 간첩 노릇 해 왔잖아. 이거 모르는 국민 누가 있어?”라는 인터뷰를 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제7회 공판기일 이후의 것) 1. 고발장(순번1), 공직선거법 위반행위에 대한 경고(증거목록 순번 9, 10), 조사경위서(증거목록 순번 12) 1. 연설 녹취록(증거목록 순번 5), J집회 현장단속 사진(증거목록 순번 7), 녹취서 작성보고(증거목록 순번 61), <첨부> 증거 사진(증거목록 순번 65), <첨부> 개인별출입국현황·수용자검색·수사대상자 검색 결과(증거목록 순번 68) 1. F선거 예비후보자 등록상황(3. 14.) 통지(증거목록 순번 11), F선거 개요-주요 선거 일정(증거목록 순번 30), N 정기 여론조사(증거목록 순번 35), F선거 후보자등록상황(4. 15.) 알림(증거목록 순번 41) 1. <첨부> 피의자 제출 중앙선거관리위원회 회신공문(증거목록 순번 79) 1. 각 판결문(증거목록 순번 85, 86, 87, 90, 91, 92) 1. 판시 전과: 각 판결문 및 확정일자 확인(증거목록 순번 85, 86, 87), 범죄경력조회(증거목록 순번 89) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점, 포괄하여), 공직선거법 제254조 제2항(사전선거운동의 점, 포괄하여), 각 형법 제307조 제2항(허위사실 적시 명예훼손의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 공직선거법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범의 분리선고 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에 대한 형과 허위사실 적시 명예훼손죄에 대한 형을 분리하여 선고) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 허위사실 적시 명예훼손죄 상호간, 범정이 더 무거운 2017. 6. 28.자 허위사실 적시 명예훼손죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은 피고인이 판시 범행과 같은 발언을 한 사실은 인정하고, 아래와 같이 주장한다. 1. 주장의 요지 가. 각 공직선거법위반 공소사실에 관한 공통된 주장 - ‘당선되지 못하게 할 목적의 유무’ 및 ‘사실 여부’에 관한 주장 1) E에 대한 탄핵심판은 2017. 3. 10. 인용되었고, 이에 따라 치르게 된 F선거의 후보자 등록기간은 2017. 4. 15.부터 2017. 4. 16.까지였다. 피고인으로서는 2017. 2.경에는 피해자가 F선거에 후보로 등록할 것을 예상할 수 없었으므로, F선거의 후보자 등록기간 전에 한 피고인의 행위에 피해자를 ‘당선되지 못하게 할 목적’이 있었다거나 선거운동의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 2) 각 공직선거법위반 공소사실 기재 일시 무렵에는 국민들이 탄핵에 대한 찬반 양측으로 나뉘어 집회를 벌이는 등 정치적 의사를 활발하게 펼치던 시기였다. 피고인이 다소 거친 언사를 하기는 했으나, 이는 ‘사실의 적시’가 아니라 ‘정치적 견해의 표명’의 범주에 속하는 것으로 보아야 한다. 나. 허위사실공표로 인한 공직선거법위반 및 허위사실 적시 명예훼손 각 공소사실에 관한 주장 - ‘허위사실’ 또는 ‘허위성의 인식’에 관한 주장 피고인은 R선거 등 다수의 선거에서 사용된 전자개표기 및 개표방법의 문제점을 일관되게 주장하여 왔고, 문제가 있다는 점에 대하여 확신하고 있다. 그럼에도 불구하고 중앙선거관리위원회 등 유관기관으로부터 뚜렷한 해명을 듣지 못한 상태에서 F선거가 치러졌다. 이에 피고인은 전자개표기의 문제점을 지적하면서 위 공소사실 기재와 같은 발언을 하게 된 것이므로, 피고인의 위 공소사실 기재 행위는 허위사실이 아니고, 피고인에게 허위성에 대한 인식이 없었다. 2. 관련 법리 가. 허위사실공표죄, 후보자비방으로 인한 공직선거법위반죄에서 ‘당선되지 못하게 할 목적’의 의미와 판단 기준 1) 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 공직선거법 제2조에서 정한 공직선거에서 당선되지 못하게 할 목적을 말한다. 그리고 그 목적은 허위사실의 공표로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하고, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니며, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단․방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12507, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조). 2) 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반죄(제250조)에 규정된 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되는 것으로 해석된다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7473 판결). 나. 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미와 판단기준 공직선거법상 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말한다. 이러한 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 위와 같이 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 특히, 공직선거법이 선거일과의 시간적 간격에 따라 특정한 행위에 대한 규율을 달리하고 있는 점과 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 시기·장소·방법·모습 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2016도21388 판결, 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조). 다. 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에서 ‘사실의 적시’의 의미와 판단기준 1) 의견표현과 사실 적시가 혼재하는 때에는 이를 전체적으로 보아 사실을 공표 내지 적시한 것인지를 판단하여야 하지, 의견표현과 사실의 공표 내지 적시 부분을 분리하여 별개로 범죄의 성립 여부를 논할 수는 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도12419 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4227 판결 등 참조). 2) 어떠한 표현이 사실의 적시인지 아니면 의견이나 추상적 판단의 표현인지의 구 별은 단순히 사용된 한 구절의 용어에 의하여 구별할 것이 아니라 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 그러한 표현을 둘러싼 모든 사정, 즉 언어의 통상적 의미와 용법, 표현 전체의 내용, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현의 경위·전달방법·상대방, 표현 내용에 대한 증명가능성, 표현자와 후보자의 신분 등을 고려하여 종합적으로 결정되어야 할 것이다. 또한 의견이나 평가라고 하더라도 그것이 진실에 반하는 사실에 기초하여 행해지거나 의견이나 평가임을 빙자하여 간접적이고 우회적인 표현 방법으로 허위사실을 암시하는 경우에도 위 죄가 성립된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결). 라. 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시 명예훼손죄에서 ‘허위성의 인식’의 의미와 판단 기준 1) 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없는데, 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정기간과 특정장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 한다. 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결). 이러한 법리는 허위사실적시 명예훼손죄에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도7915 판결). 2) 허위사실공표죄에서 공표된 사실이 허위라는 것은 구성요건의 내용을 이루므로, 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없으며, 이러한 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조). 3) 형법 제310조의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법 제21조에 의한 정당한 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 꾀한 것이라고 보아야 할 것이므로, 두 법익간의 조화와 균형을 고려한다면 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 한다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결). 3. 구체적 판단 가. 이 사건 공소사실 중 각 공직선거법위반 부분의 개요 및 판단 나. 피고인에게 피해자를 당선되지 못하게 할 목적 및 선거운동을 한다는 범의가 있었는지 여부 1) 판단의 기초가 되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 W선거에서 낙선한 이후에도 제19대 국회의원으로 당선되고 X 대표를 맡는 등 정치활동을 계속하였고, 2017년 2월경에는 각종 언론매체와 여론조사에서 Y당의 유력한 F선거 후보로 거론되었다. 피해자는 2017. 2. 26. 실시한 차기 F선거 후보 적합도 여론조사에서 34.9%의 지지율로 1위를 차지하여 당시 유력한 F선거 후보로 인식되고 있었다(증거기록 59쪽). 국회는 2016. 12. 9. E에 대한 탄핵소추안을 가결하였고, 헌법재판소는 2017. 3. 10. 탄핵심판청구를 인용하였다. 피해자는 2017. 3. 14. F선거의 예비후보자로 등록하였고, 2017. 3. 24. F선거의 출마를 선언하였다(증거기록 53쪽). 2) 공소장 기재 제1의 가.항 내지 마.항 부분 피고인이 한 발언 중, 1차 내지 5차 J집회에서 한 발언의 주된 내용은 “E에 대한 탄핵 소추는 빨갱이들이 대한민국을 적화시키려고 꾸민 음모인 것입니다”, “2017년도에는 드디어 이제 대한민국을 끝장내겠다고 한 커다란 음모 중 첫 번째가 E에 대한 탄핵이고…”, “이 탄핵음모를 일으킨 반역 주범 세 마리 흉악한 간첩 두목 G이!” 등의 내용인데, 이는 대중들로 하여금 피해자에 대한 부정적인 시각을 갖게 하여 올바른 판단을 그르치게 할 수 있는 내용이기는 하다. 그러나 피해자가 탄핵소추 가결 이후부터 이미 유력한 F선거 후보로 거론되고 있었던 점 및 E의 탄핵심판청구에 대한 인용결정이 있기 전에도 조기 F선거 실시 가능성에 대한 여론이 형성되어 있었던 점을 고려하더라도, 위 인정사실에 판시 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 피해자를 ‘당선되지 못하게 할 목적’이 있었다는 점 및 이를 전제로 하는 ‘피고인에게 선거운동의 범의가 있었다는 점’이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인이 위 발언을 한 시점은 F선거 조기 실시의 전제가 되는 헌법재판소의 탄핵심판청구 인용결정이 있기 전이다. 각 발언에 ‘출마’, ‘선거’, ‘후보’ 등 F선거를 암시하거나 예정하고 있는 표현은 전혀 등장하지 않아, 피고인이 E에 대한 파면 결정이 있기 전부터 F선거가 조기에 시행될 것을 예상하였다고 보기 어렵다. 각 발언 내용은 ‘E에 대한 탄핵소추를 피해자 측이 주도하였는데 그것이 부당하다’는 것이 주된 취지여서 F선거와 직접적인 관계가 없는 내용이다. 피고인은 탄핵 정국의 부당함을 지적하는 것을 주된 활동으로 하는 D의 일원으로 활동하면서 위 탄핵소추가 부당하다고 확신하고 탄핵청구가 기각될 것을 바라던 사람이다. 그런데 피고인이 한편으로는 위 탄핵심판이 인용될 경우 실시되는 조기 F선거을 대비하여 그 선거에서 피해자를 낙선시킬 목적으로 위와 같은 발언을 하였다는 것은 모순이어서, 피고인에게 위 발언 당시 미필적으로라도 피해자를 F선거에서 당선되지 못하게 한다는 인식이 있었다고 보기 어렵다. 3) 공소장 기재 제1의 바.항 및 사.항 부분 위 인정사실에 판시 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 비추어 보면, 위 2)항 기재 1차 내지 5차 J집회 발언에 대한 판단과는 달리, 피고인은 6차 및 7차 J집회에서 한 발언함으로써 피해자를 낙선시킬 목적으로 허위사실을 공표한다는 목적 및 F선거에 관하여 연설의 방법으로 선거운동을 한다는 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 위 발언 시점은 위 탄핵심판에 대한 인용결정이 있은 후이므로, F선거의 조기 실시가 확정된 이후다. 발언의 내용은 “요번에 F선거해서 보나마나 전자개표기 사기극 K 범죄사건 저지른 범죄조직 중앙선거관리위원회”, “F선거, 중앙선거관리위원회는 전자개표기 믿고지금 회심의 미소를 피우고 있는 겁니다.” 등이어서, F선거를 직접적으로 언급하고 있다. 공표된 허위사실의 내용은 유권자로 하여금 피해자에 대한 부정적인 시각을 갖게 하여 F선거에 관한 올바른 판단을 그르치게 할 수 있는 것이다. 설령 피고인이 청중들에게 탄핵소추나 인용결정에 불만을 품은 정치적 견해를 표명한 것이거나, 자신의 울분을 토로한 것이라는 의도가 일부 포함되어 있었다 할지라도, 발언 내용의 주된 부분은 객관적으로 선거인의 관점에서 피해자의 낙선을 도모하는 행위임을 인식하기에 충분하다. 다. 전자개표기 관련 발언이 ‘허위사실’에 해당하는지 여부 및 피고인에게 허위성에 대한 인식이 있었는지 여부 1) 전자개표기 관련 발언이 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대비되는 개념으로서 ‘사실’에 해당하는지 여부에 관한 판단 R선거, F선거에 사용된 전자개표기에 오류나 조작가능성이 있는지 여부는 증거를 통하여 충분히 입증할 수 있는 성질의 것이고, 실제로 피고인 측에서도 그 오류나 조작가능성을 입증할 수 있다는 취지로 주장하고 있으므로, 해당 부분 발언은 단순한 정치적 견해의 표명이 아니라 구체적인 과거의 사실관계에 관한 진술로서 ‘사실’에 해당한다고 봄이 상당하다. 2) 전자개표기 관련 발언의 허위성 및 그에 대한 피고인의 인식에 관한 판단 가) 공소사실에 기재된 피고인의 전자개표기 관련 발언은 R선거에서 전자개표기의 조작으로 인한 부정선거가 있었다는 내용(공소사실 제1의 바.항 및 사.항)과, F선거에서 전자개표기가 조작되었다거나, 두 종류의 투표용지가 사용되었다거나, 투표함이 바꿔치기 되었다는 내용(공소사실 제2의 나.항)이므로 이에 관하여 본다. 나) 이 법원이 채택하여 조사한 판시 증거들에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합해보면, 피고인은 전자개표기 관련 발언은 객관적 사실에 반하는 것으로 허위임을 알고 이를 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 설령 피고인이 그 허위성을 알고서도 허위가 아니라고 믿었다한들 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어려우므로, 범죄의 성립에는 지장이 없다. R선거에 관한 선거소송(대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 대통령선거무효)에서 전자개표기에 의한 위법한 개표행위가 있었는지 여부가 다투어졌었는데, 대법원은 ㈎ 전자개표기는 공직선거 및 선거부정방지법 및 공직선거관리규칙이 정한 ‘투표지를 유·무효표와 후보자별로 구분하고 계산하는 데 필요한 기계장치’로, 후보자별로 분류된 투표지는 잘못 분류된 투표지(혼표)나 미분류투표지가 있는지를 육안에 의한 확인과 심사를 거쳐 무효표와 유효표를 분류·심사하는 절차를 거치며, 다시 선거관리위원회 위원 및 위원장의 육안에 의한 투표지 확인·검열절차를 거친 것이므로 전자개표기에 의한 개표는 적법한 개표에 해당하고, ㈏ 정당의 개표참관이 보장되었으며, ㈐ 외부에서의 해킹에 의한 개표조작이나 개표상황표의 출력과정에서의 득표수 변경 및 가감의 가능성이 희박하다는 취지로 판시하였다. F선거에 관한 선거소송(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017수92 대통령선거무효)에서도 이른바 ‘투표지 바꿔치기’, 사전투표함 보관 등 불법적 전자개표기 사용 여부가다투어졌는데, 대법원은 ㈎ 투표지가 바꿔치기 되었음을 인정할 증거가 없고, ㈏ 공직선거법에 위배된 다른 종류의 투표용지가 교부, 사용되었음을 인정할 증거가 없으며, ㈐ 공직선거법 관련 조항에 따라 이루어진 사전투표함 보관에 위법이 없다는 취지로 판시하였다. 피고인은 판시 범행 이전부터 전자개표기의 조작가능성 등에 관하여 의문을 제기하는 등 지대한 관심을 갖고 있었던 것으로 보이므로, R선거 및 F선거에 관한 선거소송의 경과, 판결 결과 및 그 이유에 대해서 충분히 알고 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 대법원의 판단이 자신의 생각과 일치하지 않는다는 이유만으로 받아들이기를 거부한 것으로 보인다. 피고인은 전자개표기가 도입 이후 치러진 4번의 대통령선거 중, 자신이 지지하지 않는 대통령후보가 당선된 R선거 및 F선거에 한해서만 전자개표기 및 개표 과정의 조작가능성을 문제 삼았다. 피고인은 R선거에 부정이 있다는 취지로 말하여 허위의 사실을 적시하여 K의 명예를 훼손하였다는 취지로 기소가 되었고, 이 사건 범행 이전인 2016. 8. 24. 제1심에서 유죄판결을 받았는바, 이 사건 범행 이전에도 자신의 생각 또는 신념이 객관적 사실에 반하는 것은 아닌지 여부를 재고해볼 기회가 있었다. 증인 Z, AA의 증언 내용이나 피고인 및 변호인이 제출한 영상자료 등 모든 자료를 검토해보더라도, 위 증언과 증거자료들은 객관적인 증거자료의 제출 없이 다른 사람의 진술에 의하여 왜곡될 여지가 있는 기억 또는 지식에 의한 것으로 그대로 받아들이기가 어렵고, 앞서 본 것과 같이 전자개표기에 의하여 분류 또는 미분류된 투표지는 그 결과가 그대로 전산에 입력되는 것이 아니라 육안에 의한 심사, 확인 절차를 거치게 되어 있음에도 불구하고, 위 증언과 증거자료들은 그러한 절차가 없음을 전제로 한 것이어서 위 항에서 본 것과 같은 사실관계를 뒤집기에 부족하고, 달리 R선거 및 F선거에서 피고인이 주장하는 것과 같은 부정이나 조작 등이 개입되었다고 볼만한 정황은 찾아보기 어렵다. 라. 피고인의 나머지 발언이 ‘허위사실의 공표 및 적시’에 해당하는지 여부 ‘사실’은 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것으로, 그 표현내용이 증거에 의하여 입증이 가능한 것을 말하는바(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 등 참조), 피해자가 북한의 간첩인지 여부, 북한의 지령을 받아 E에 대한 탄핵을 주도한 것인지 여부, R선거가 부정한 것이고 피해자가 이에 가담하였는지 여부, 피해자가 세금을 도둑질하였는지 여부는 모두 그 표현내용의 진위 여부가 증거에 관하여 입증이 가능한 성질의 것이고, 단순히 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과하다고 보기 어려우므로, 위 내용은 ‘사실의 적시’에 해당한다. 또한 피고인이 제시한 소명자료는 피고인이 공표한 의혹사실의 허위성 여부를 검사가 입증할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이라고 볼 수 없어, 달리 위 의혹사실의 존재를 수긍할 만한 추가적인 소명자료가 제시되지 않는 한 피고인은 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄의 책임을 져야한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 허위사실 공표로 인한 공직선거법위반죄: 벌금 500만 원∼3,000만 원 나. 각 허위사실 적시 명예훼손죄: 벌금 1,500만 원 이하 2. 허위사실 공표로 인한 공직선거법위반죄에 대한 양형기준상 권고형의 범위 판시 각 범행은 판시 확정판결과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않지만 적정한 양형을 위해 양형기준을 참고한다(허위사실 공표로 인한 공직선거법위반죄에 한하여). [유형의 결정] 선거범죄 > 03. 허위사실공표·후보자비방 > [제3유형] 낙선목적 허위사실공표 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 500만 원∼1,000만 원 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인의 동종 범죄에 대한 제1심 유죄 판결 이후 있었던 것으로, 피고인으로서는 위 유죄 판결 이후 자신의 언행 진위 여부에 대하여 객관적으로 재고, 확인해볼 기회가 있었음에도 불구하고 만연히 이 사건 범행에 이르렀다. 피고인은 특정 정당의 F선거 후보 예정자에 대해 허위의 사실을 발언함으로써 선거의 공정성과 투명성을 훼손하였고, 발언내용에 욕설과 원색적인 비난이 함께 섞여 있는 등 허위성의 정도나 발언 형식에 있어서도 범정이 가볍지 않다. 피고인은 선거관리위원회로부터 경고를 받은 이후에도 판시 각 공직선거법위반 범행을 그만두지 않았다. 피고인은 이 사건의 변론과정에서도 이 사건의 쟁점과 직접적인 관련이 없는 현 정국 또는 피해자에 대한 비난에 상당 부분을 할애하는 등 확신범과 비슷한 태도를 보이고 있는데, 피고인이 자신의 신념을 형성하기 위하여 충분한 연구나 검증을 거쳤는지 의문이 들고, 오히려 이러한 피고인의 행동 때문에 시민들 사이에 건전한 비판과 의견 교환이 줄어들 가능성마저도 있어 보인다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인의 집회 발언을 들은 사람은 대부분 피고인과 비슷한 정치적 성향을 가진 사람들로, 그들이 지닌 피해자에 대한 호감 또는 지지 여부가 이 사건 범행으로 인하여 크게 바뀐 것으로 보이지는 않는다. 각 집회 참석자의 숫자가 많지 않은 점에 비추어 보면 이 사건 범행이 F선거에 실제 미친 영향은 미미한 것으로 보인다. 그 밖에 판시 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고, 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 [각 공직선거법위반죄 모두 무죄인 부분] 1. 공소사실 피고인은 2017. 2.경 E에 대한 탄핵 심판이 인용될 것으로 예상되고 그에 따라 조기 F선거을 실시할 것이라는 여론의 기대심리가 높아지자, 당시 ‘F선거 지지도 여론조사’에서 1위를 하고 있었고 F선거에 출마할 것이 유력했던 피해자 G이 위 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 그때부터 전국의 보수집회를 돌아다니며 피해자에 대한 허위의 사실을 적시하는 등의 행동을 하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2017. 2. 24. 15:10경 경남 김해시 AB에 있는 AC 건너편 광장에서 열린 ‘김해 J집회’에서 연사로 나서, “반역범 V, K의 잔당을 완전 박살내자! ~ 빨갱이들이 적화, 공작 음모를 무려 50년, 60년이나 계속해 오다가 2017년도에 대한민국을 멸망시킨다는 이러한 공작을 이제 본격적으로 드러내놓고 시작하는 것입니다. 그것이 E에 대한 탄핵이고 ~ 빨갱이 두목 G, 빨갱이 두목부터 사형에 처한다! 이 빨갱이들이 이십 몇 년간 불장난 하는 바람에 우리나라 경제가 망가지고 그 피해를 국민이 다 봤습니다. 빨갱이 일당들이 도둑질 한 거 최소 잡아서 800조원, 900조원입니다.”라는 연설을 하였다. 나. 피고인은 2017. 3. 2. 14:26경 경남 밀양시 AD에 있는 AE 앞 ‘밀양 J집회’에서 연사로 나서 “E에 대한 탄핵 소추는 빨갱이들이 대한민국을 적화시키려고 꾸민 음모인 것입니다!, 빨갱이 두목 G! 2017년도에 대한민국을 두 가지로 멸망시키려고 시나리오를 짜놨습니다. 그 첫 번째 것이 E에 대한 탄핵이고 ~ 두 번째 빨갱이 재산 개자식 반역범 일당이 도둑질해 간 돈이 얼맙니까. 최소한 잡아서 800조원, 900조원인 것입니다.”라는 연설을 하였다. 다. 피고인은 2017. 3. 3. 14:17경 경남 김해시 AF에 있는 AG ‘김해 J집회’에서 연사로 나서 “전자개표기 사기극 K ~ E에게 탄핵의 돌멩이를 던진 사악한 빨갱이 두목 G! 이놈의 빨갱이 일당이 대한민국을 정치적으로 무너뜨리려한 것이 탄핵이요, 정치만 무너뜨리는 것이 아니라 경제까지 무너뜨리려고 O의 P 부회장을 구속했는데~”라는 연설을 하였다. 라. 피고인은 2017. 3. 7. 15:07경 경남 밀양시 AD에 있는 AE 앞 ‘밀양 J집회’에서 연사로 나서 “빨갱이들은 50, 60년간 국민을 속여가면서 치밀하게 야금야금 이렇게 침투해 들어와서 마침내는 우리 국가의 전 분야를 장악하다시피 그렇게 되어있습니다! 저것들이 50, 60년간 아주 치밀하게 이렇게 적화 음모를 꾸며서 ‘2017년도에는 드디어 이제 대한민국 끝장내겠다. 이렇게 해서 큰 음모를 두개를 저질러 놨습니다. 첫 번째가 E에 대한 탄핵이고 ~ 경제를 무너뜨리기 위해 P 부회장을 구속한 것입니다. 빨갱이 두목 G이! 이 개자식들 그 일당이 우리 국가와 국민으로부터 도둑질 해 간 돈이 얼맙니까. 이게 최소한 잡아서 800조, 900조원입니다.”라는 연설을 하였다. 마. 피고인은 2017. 3. 8. 14:30경 서울 중구 AH에 있는 AI 앞 ‘AI J집회’에서 연사로 나서 “이 탄핵음모를 일으킨 반역 주범 세 마리 흉악한 간첩 두목! 세 마리 빨갱이 두목! G이! G이! 이른바 AJ이 하고 K이 하고 공모해 가지고 전자개표기 사기극 K 사건! 참 기가 막히죠. 세계 으뜸가는 이러한 사기꾼임을, 아주 정말 기네스북에 올라서 마땅한 것입니다. 그런데 이미 다 들통이 났고 그래서 전자개표기 사기극 K 범죄사건, 빨갱이들이 훔쳐간 돈을 V이 K이 AJ이 G이 AK이 뭐 이런 쓰레기 같은 것들이 도둑놈들이 도둑질해 간 것을 보니까 최소한 800조, 900조원입니다.”라는 연설을 하였다. 그러나 사실 피해자는 소위 ‘빨갱이’(공산주의자)나 ‘간첩 내지 북한의 스파이’가 아니고 그렇게 볼 만한 발언이나 활동을 한 사실이 없으며 , 따라서 피해자가 북한의 지령을 받아 E에 대한 탄핵과 P 구속을 한 것이 아니고 그렇게 볼 만한 근거도 전혀 없으며, K 측이 R선거에서 전자개표기를 조작하는 등의 부정한 방법을 사용한 사실이 없을 뿐만 아니라 피해자도 그에 가담한 사실이 전혀 없고, F선거에서 피해자가 전자개표기를 조작하는 등 부정한 방법을 사용하려고 한 사실이 없으며, 피해자가 세금을 도둑질한 사실도 없다. 이로써 피고인은 피해자가 당선되지 못하게 할 목적으로 위 가.항 내지 마.항과 같이 연설 기타의 방법으로 후보자가 되고자 하는 피해자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표함과 동시에 피해자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하고, 동시에 선거운동기간 전에 위와 같이 연설을 하여 선거운동을 하였다. [후보자비방으로 인한 공직선거법위반죄만 무죄인 부분] 1. 공소사실 피고인은 2017. 2.경 E에 대한 탄핵 심판이 인용될 것으로 예상되고 그에 따라 조기 F선거을 실시할 것이라는 여론의 기대심리가 높아지자, 당시 ‘F선거 지지도 여론조사’에서 1위를 하고 있었고 F선거에 출마할 것이 유력했던 피해자 G이 위 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 그때부터 전국의 보수집회를 돌아다니며 피해자에 대한 허위의 사실을 적시하는 등의 행동을 하기로 마음먹었다. 바. 피고인은 2017. 3. 10. 14:00경 경기 동두천시 H에 있는 I역 4번 출구 앞 광장 ‘동두천 J집회’에서 연사로 나서 “탄핵음모를 저지른 빨갱이 간첩두목 세 마리 다 아시죠? G이, 이 개자식, 이 악마자식. 이런 것들이 결국은 대한민국을 무너뜨리려고 이 탄핵음모를 꾸민 거잖아요. 뭐 F선거 후보 벌써부터 이 얘기하는데 그런 헛소리들 깝죽 대지 마라, 이 병신 같은 개자식들아! 무슨 니들이 무슨 F선거 후보고 어? 욕심만 있고 책임감은 전혀 없고 이런 국가에 대한 의무감도 전혀 없는 것들이 적어도 이런 상황에서 ‘나라를 구하고 F선거 후보로 나서겠다.’, ‘전자개표기 사기극 K 범죄사건’ 이거 뭐 옛날 일도 아니고. F선거 하면은 요번에 F선거 해서 보나마나 ‘전자개표기 사기극 K범죄사건’ 저지른 범죄조직 중앙선거관리위원회, 2002년도에 전자개표기 사기극 해 가지고 K이 범죄사건 일으켰잖아요?”라는 연설을 하였다. 사. 피고인은 2017. 3. 17. 14:00경 대전 서구 L에 있는 M ‘대전 J집회’에서 연사로 나서 “빨갱이들이 적화하려면 경제도 망가뜨려야지. 그러니까 O사 P 부회장 구속하는거 아닙니까. F선거, 중앙선거관리위원회는 전자개표기 믿고 지금 회심의 미소를 피우고 있는 겁니다. 전자개표기 사기극 K 범죄사건! 승률 조작해 가지고 다 그게 전자개표기입니다. 숫자 마음대로 조작하고 아예 나중에는 개표장 안에서 개표기 하나에서 도둑질 하는 건 4천표, 5천표. G이! 너 범죄 저질렀잖아, 자식아. 어? 반역질 한 거, 사기질 한 거, 국민 속인 거, NLL 문제, 돈 도둑질 한 거, 전자개표기 사기 일당 된 거, 530GP 아니 북괴가 포격해서 죽은 장병들을 왜 Q가 개인범행으로 죽었다고 왜 날뛰었어? 그리고 짜식아 돈 어디서 났어? 빨갱이 일당 개자식들이 돈을 얼마나 도둑질 해 갔어요? 최소한 800조, 900조입니다.”라는 연설을 하였다. 그러나 사실 피해자는 소위 ‘빨갱이’(공산주의자)나 ‘간첩 내지 북한의 스파이’가 아니고 그렇게 볼 만한 발언이나 활동을 한 사실이 없으며 , 따라서 피해자가 북한의 지령을 받아 E에 대한 탄핵과 P 구속을 한 것이 아니고 그렇게 볼 만한 근거도 전혀 없으며, K 측이 R선거에서 전자개표기를 조작하는 등의 부정한 방법을 사용한 사실이 없을 뿐만 아니라 피해자도 그에 가담한 사실이 전혀 없고, F선거에서 피해자가 전자개표기를 조작하는 등 부정한 방법을 사용하려고 한 사실이 없으며, 피해자가 세금을 도둑질한 사실도 없다. 이로써 피고인은 피해자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설 기타의 방법으로 공연히 허위사실을 적시하여 피해자를 비방하였다. 2. 구체적 판단 가. 공소장 기재 제1의 가.항부터 마.항까지 부분 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 제3의 가.항 및 나. 2)항에서 본 것과 같은 이유로 피고인이 위 각 발언을 할 무렵 F선거에서 피해자를 ‘당선되지 못하게 할 목적’이 있었는지 여부 및 선거운동의 범의가 있었다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 나. 공소장 기재 제1의 바.항 및 사.항의 각 후보자비방으로 인한 공직선거법위반죄(이하 ‘후보자비방죄’라 한다) 부분 공직선거법 제251조 본문은 ‘공연히 사실을 적시하여’ 후보자 등을 비방한 경우를 구성요건으로, 단서는 ‘진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.’고 정하고 있어 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄의 구성요건 및 위법성조각사유의 규정 형식과 같은 점, 공직선거법 제250조는 비방의 목적 유무와 관계없이 후보자 등에 관하여 허위사실을 공표한 자를 처벌하는데(이하 ‘허위사실공표죄’라 한다), 그 법정형(당선되게 할 목적인 경우 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금, 당선되지 못하게 할 목적인 경우 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금)은 비방의 목적이 인정될 때 적용되는 동법 제251조의 법정형(3년 이 하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금)보다 무거운바, 동법 제251조가 허위사실을 적시하여 후보자를 비방한 경우도 포함하는 것이라고 해석하면 처벌의 균형이 맞지 않는 점, 형법 제309조는 비방할 목적으로 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 범한 경우를 규정하면서 사실 적시에 의한 것인지(동조 제1항, 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만 원 이하의 벌금), 허위사실 적시에 의한 것인지(동조 제2항, 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,500만 원 이하의 벌금)에 따라 법정형을 달리하고 있는 점 등에 비추어 보면, 공직선거법 제251조가 정한 후보자비방죄는 진실한 사실을 적시하거나 허위성의 입증이 곤란한 경우라도 비방의 목적이 인정될 경우에는 적시된 사실의 허위성 여부를 불문하고 이를 처벌하겠다는 취지로 보인다. 따라서 위 공소사실 부분처럼 허위사실을 적시한 것이 명백히 인정되어 허위사실공표죄가 성립하는 경우, 허위사실공표죄와 후보자비방죄는 상상적 경합 관계가 아닌 법조경합 관계에 있다고 봄이 타당하므로, 따로 후보자비방죄는 성립하지 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않으므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 허위사실공표죄 및 상상적 경합범 관계에 있는 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.