광주지방법원-2015고합105

광주지방법원 제12형사부 판 결 사 건 2015고합105 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(일부 인정된 죄명 사기), 입찰방해 피고인 A 검 사 신봉수(기소), 유진승(공판) 변호인 법무법인 B |담당변호사 C, D 판결선고 2015. 7. 6. 주 문 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 120시간의 사회봉사를 명한다. 이 유 범죄사실 [피고인 등의 지위 피고인은 E 주식회사, 합자회사 F, 주식회사 G(이하 'G'라 한다)를 운영하는 전기공사업자이고, H I을 통하여 피고인과 같은 전기공사업자와 J 사이에서 K공사(이하 'K'이라 한다) 입찰에 관한 낙찰정보를 연결시켜 주었다 J, L, M, N은 각 IT업계에서 프로그램 개발 · 관리 경력을 쌓아온 자인바, J은 2005. 1. 20.경부터 2008. 12. 말경까지 IT인력파견업체인 주식회사 O 소속 직원으로서 K의 자회사이자 K 입찰시스템 유지·보수업무를 담당하고 있는 P 주식회사 내 Q 팀에 파견되어 위 입찰시스템 유지·보수 업무를 담당하였고, L는 2008. 8. 6.경부터 2013. 1.경까지, M은 2012. 7. 26.경부터 2014. 7. 25.경까지, N은 2014. 10. 1.경부터 현재까지 각 IT인력파견업체 주식회사 R 소속 직원으로서 위 Q 팀에 파견되어 같은 업무를 담당하였다. [K 전자입찰 시스템 개요] K이 발주하는 각종 전기공사 중 적격심사제 방식에 따른 전자입찰은 자체 전자조달시스템(http://srm.kepco.net)상에서 이루어지고, 입찰공고, 예비가격 기초금액 작성, 투찰, 개찰, 낙찰 예정자에 대한 적격심사, 낙찰자 선정, 계약의 순서로 진행되는데, 먼저 계약체결 부서 책임자가 해당 공사에 관한 예비가격 기초금액 1)을 결정하여 입찰공고하고, 전자조달시스템 서버는 입찰 마감 전일 16:00 기초금액의 ±2.5% 범위 내에서 생성이 가능한 1,365개의 예비가격 중 15개를 선택하여 암호화한 후 저장하고, 입찰자가 입찰기간 중 전자조달시스템에 접속하여 투찰금액을 입력하고 각각의 예비가격을 상징하는 15개의 추첨번호 중 임의로 4개를 선택하면 그 값이 서버에 전송·저장되 1) 추정가격(입찰, 계약방법 결정, 적격심사 기준의 적용범위를 규정하는 금액)에 부가가치세를 더한 금액으로서 기초금액을 기준으로 일정 사정율 범위 내에서 복수예비가격(이하 '복수예가'라 한다)을 산정함. 며, 개찰이 개시되면 전자조달시스템 서버는 위 15개의 예비가격을 15개의 추첨번호에 자동으로 무작위로 연결지어 각 입찰자들이 선택한 예비가격 추첨번호 중 가장 많이 선택된 상위 4개의 번호에 대응하는 예비가격을 확정한 후, 이를 평균하여 공사예정가격을, 여기에 투찰율(공사 가액 10억 원 미만 : 87.745%, 공사 가액 10억 원 이상 30억 원 미만: 86.745%)을 곱한 낙찰하한가를 산정하게 되고, 낙찰하한가 이상 공사예정가격 이하로서 낙찰하한가에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자를 낙찰예정자로 선정한 후, 계약이행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등에 대한 적격심사를 거쳐 최종 낙찰자로 결정하여 계약을 체결하게 된다. [공모관계] J은 2005년경부터 K 입찰시스템을 관리하며 시스템 작동원리를 익혀 나가던 중 DB 서버에 비정상적인 접근통로를 만들어 암호화된 15개의 복수예가와 가장 많은 입찰자들이 선택한 상위 4개의 추첨번호 정보를 실시간으로 엿볼 수 있고 나아가 자신이 원하는 번호로 조작할 수 있으며, 15개의 복수예가와 15개의 추첨번호를 무작위로 연결하는 기능을 수행하는 일부 개찰 프로그램을 조작하여 낙찰금액을 1원의 오차도 없이 사전에 정확하게 계산하거나 변경할 수 있음을 알게 되었다. J은 이를 이용하여 2005. 9. 경부터 서울 신림동 고시촌에서 만나 인연을 맺은 I등을 통하여 전기공사업자에게 해당 입찰공사 공구의 낙찰가를 계산, 조작한 후 투찰가를 알려주어 부정하게 낙찰 받게 해 주는 일을 하였고, 자신과 함께 혹은 자신의 퇴사 이후 이러한 프로그램 조작 작업을 수행할 기술자인 L, M, N을 차례로 위와 같은 범행에 끌어들였다. 피고인은 H, I을 통하여 J으로부터 투찰가를 사전에 제공받아 K 발주 공사 입찰에 참여하여 공사를 낙찰 받고, J에게 그 대가를 전달하기로 마음먹었다. [범죄사실] 피고인은 2013. 12. 중순경 H에게 'S공사(공고번호 : T)'를 낙찰 받을 수 있도록 K 투찰가 정보를 알려 달라고 부탁하고, H은 이를 I을 통하여 J에게 전달하였다. 이에 J 등은 2013. 12. 16.경 I으로부터 위 특정 입찰공고의 일련번호가 인식될 경우 자신들이 사전에 정한 순열대로 복수예가를 추첨번호에 배열하여 낙찰하한가를 산출토록 하는 부정한 명령문을 와스서버2)에 업로드하여 낙찰금액 결정에 관한 중요 연산 기능을 장악하였다. J 등은 KDB 서버에 무단으로 접속하여 입찰 마감 전날 입찰시스템에서 만들어진 15개의 복수예가 및 입찰 마감 무렵까지 입찰자들이 가장 많이 선택한 4개의 추첨번호 정보를 빼내거나 조작하여 해당 공구의 낙찰금액을 정확히 계산한 후 에게 투찰가를 알려주고, 피고인은 다시 I, H을 통하여 위 투찰가를 전달받아 투찰함으로써 G 명의로 위 공사(경쟁률 375:1)를 부정하게 낙찰 받은 다음 총 375개의 전기공사업체가 참가한 위 입찰에서 마치 정상적인 경쟁입찰을 거쳐 낙찰 받은 것처럼 행세하며 피해자 K을 기망하고, 형식적인 자격심사를 거쳐 2013. 12. 31. 피해자와 공사계약을 체결하였다. 이를 비롯하여 피고인은 별지 범죄일람표와 같이 2013. 12. 16. 경부터 2014. 11. 12. 경까지 사이에 위와 같은 방법으로 총 4회에 걸쳐 K 공사를 부정 낙찰 받고, 그 후 2013. 12. 31.경부터 2014. 12. 31.경까지 K과 공사계약을 체결한 다음 2014. 6. 30.경부터 2015. 4. 14. 경까지 K으로부터 공사대금 합계 1,583,805,411원을 지급받았다(나머지 공사대금 합계 8,551,181,029원은 공사를 완공하지 못하여 지급받지 못했다). 2) 입찰시스템에서 논리, 연산기능을 수행하는 서버를 말하고, 와스서버의 각종 작업 결과가 DB서버에 저장됨. 이로써 피고인은 중개자인 H, I 및 입찰시스템 조작기술자 J 등과 순차적으로 공모하여 위와 같이 피해자 K을 기망하여 공사대금을 편취함과 동시에 G 등이 마치 정상적인 경쟁 입찰을 거쳐 낙찰받은 것처럼 가장하는 등 위계를 이용하여 입찰의 공정을 해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인, H, J, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 공소장 사본, 불법낙찰 공사 현황(H라인 추출), '관리명세서' 파일 암호해제, 부정명령문 입력 자료, 입찰공고서, 공사도급계약서 [S공사, U, V공사, W공사], 등기사 항전부증명서(주식회사 G, 합자회사 F, E 주식회사), 각 모바일 분석자료, 각 계좌거래내역, 계좌명의인조회서, 단가 공사수주 내역, 총가 공사수주 내역, 2015. 1. 1.~4. 고압A공사 공사대금 지급 현황, 2015. 1, 1,~4, 1. 고압C공사 공사대금 지급 현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(별지 범죄일람표 순번 1번 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(나머지 판시 사기의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조 [ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 죄와 입찰방해죄 상호간 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에정한 형으로 처벌, 각 사기죄와 각 입찰방해죄 상호간 형이 더 무거운 각 사기죄에 정한 형으로 처벌] [실체적 경합범으로 공소제기 된 수죄를 법원은 공소장 변경없이도 상상적 경합범으로 처단할 수 있다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도2236 판결 참조). 피고인이 H, I, J 등과 순차적으로 공모하여 입찰방해 범행으로 낙찰하한가의 결정 과정을 적극적으로 왜곡하거나 부정한 방법으로 알게 된 낙찰하한가를 토대로 입찰가격을 정하여 투찰한 일련의 행위는 전체적으로 보아 피해자에 대한 하나의 기망행위로 볼 수 있는바, 사회관념상 1개의 행위로 평가될 수 있는 일련의 투찰행위가 입찰방해죄, 사기죄의 각 구성요건을 충족하는 경우에 해당한다 할 것이므로, 위 각 범죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 봄이 상당하다] 1. 형의 선택 사기죄에 대하여 징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 공모관계가 인정되지 않는다. 피고인은 H으로부터 투찰가를 전달받았을 뿐 J 등을 알지 못하였고, 이 사건 각 범행이 J 등에 의한 K 전산 조직에 기하여 이루어진다는 것을 알지 못하였으므로, J 등과의 공모관계가 인정되지 않는다. 나. 입찰의 공정을 해하거나 기망행위에 해당되지 않고, 인과관계가 없다. 피고인은 낙찰하한가에 근접한 금액으로 투찰하였으므로, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격 형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시켰다고 볼 수 없어 피고인의 행위를 입찰방해행위 내지 기망행위로 볼 수 없다. 또한 낙찰예정자라 하더라도 적격심사를 거쳐 일정 기준 이상이 되어야만 최종 낙찰자로 선정될 수 있고, 실제 적격심사에 합격하지 못해 최종낙찰자로 선정되지 못한 경우도 있으므로, 기망행위가 다 하더라도 피고인의 행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 없다. 2. 판단 가. 기초사실 판시 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 전자입찰의 구조 K이 발주하는 각종 전기공사 중 적격심사제 방식에 따른 전자입찰은 자체 전자조달시스템(http://srm.kepco.net) 상에서 이루어지고, 입찰공고, 예비가격 기초금액 작성, 투찰, 개찰, 낙찰 예정자에 대한 적격심사, 낙찰자 선정, 계약의 순서로 진행되는데, 구체적인 내용은 다음과 같다. 먼저 계약체결 부서 책임자가 해당 공사에 관한 예비가격 기초금액을 결정하여 입찰공고를 한다. 전자조달시스템 서버는 입찰 마감 전일 16:00 기초금액의 ±2.5% 범위 내에서 생성이 가능한 예비가격 중 15개를 임의로 선택하여 암호화한 후 저장한다. 입찰자가 입찰기간 중 전자조달시스템에 접속하여 투찰금액을 입력하고 각각의 예비가격을 상징하는 15개의 추첨번호 중 임의로 4개를 선택하면 그 값이 서버에 전송 · 저장된다. 개찰이 개시되면 전자조달시스템 서버는 위 15개의 예비가격을 15개의 추첨번호에 자동으로 무작위로 연결지어 각 입찰자들이 선택한 예비가격 추첨번호 중 가장 많이 선택된 상위 4개의 번호에 대응하는 예비가격을 확정한 후, 이를 평균하여 공사예정가격을, 여기에 투찰율(공사 가액 10억원 미만: 87.745%, 공사 가액 10억 원이상 30억 원 미만 86.745%)을 곱한 낙찰하한가를 산정한다. 낙찰하한가 이상 공사예정가격 이하로서 낙찰하한가에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자를 낙찰예정자로 선정한 후, 계약이행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등에 대한 적격심사를 거쳐 최종 낙찰자로 결정하여 계약을 체결하게 된다. 2) J 등이 수행한 역할 가) J, L, M, N 등은 특정 입찰공고의 일련번호가 인식될 경우 자신들이 사전에 정한 순열대로 복수예가를 추첨번호에 배열하여 낙찰하한가를 산출토록 하는 부정한 명령문을 와스서버에 업로드하고, 입찰시스템의 민감한 정보를 조회할 목적으로 자신들이 은밀하게 만들어 놓은 웹페이지를 통해 입찰자들이 선택한 추첨번호의 순위를 실시간으로 감시하여 최종적으로 선택될 상위 4개의 추첨번호 정보를 빼내거나, 혹시라도 4개의 추첨번호 예측에 오차가 생길 경우 투찰 마감 후 개찰 개시 전 부정한 명령어를 입력하여 입찰자들이 선택한 4개의 추첨번호를 변경시킴으로써, 자신들이 예측하여 공사업자들에게 알려주었던 4개의 추첨번호가 상위 4개의 추첨번호가 되도록 하였고, 나아가 그 사정을 모르는 피해자로 하여금 그 4개의 추첨번호에 대응하는 예비가격의 평균에 의하여 공사예정가격과 낙찰하한가를 결정하도록 하였다. 나) 결국 이 사건 각 전기공사의 발주처인 피해자는 15개의 예비가격만을 선정할 뿐, 낙찰하한가와 그 산정의 기초가 되는 공사예정가격은 입찰 과정에서 입찰자들에 의한 무작위적인 상위 4개의 추첨번호 선택, 15개의 예비가격의 무작위 재배열이라는 투명한 절차를 통하여 정하여지도록 되어 있고, 최종 공사예정가격과 낙찰하한가는 입찰절차가 종료되기 전까지는 피해자 자신도 알 수 없게 되어 있음에도, J 등은 위와 같은 부정행위를 통하여 4개의 추첨번호에 따른 평균 공사예정가격을 미리 알아내거나, 4개의 추첨번호 예측에 오차가 생길 경우 입찰자들이 선택한 4개의 추첨번호를 변경시켜 그들이 선정한 4개의 추첨번호에 따른 평균 공사예정가격에 의하여 피해자로 하여금 최종 공사예정가격과 낙찰하한가를 결정하도록 적극적으로 조작하였고, 나아가 그 최종 낙찰하한가가 정상적인 절차에 의하여 결정된 낙찰하한가로서 비밀이 유지된 가격이라고 믿은 피해자로 하여금 그 가격에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자 순서대로 낙찰자 지위 심사가 이루어지도록 한 것이다. 다) 그리고 낙찰하한가에 가장 근접한 금액으로 투찰한 건설사라고 하여 바로 낙찰자로 결정되는 것은 아니고 당해공사 수행능력 등을 종합적으로 심사하는 적격심사를 거쳐 낙찰자를 결정하지만, 실제로 피해자가 수행하는 적격심사 과정은 개찰 이후 적격순위 우선업체로부터 제출받은 시공실적, 경영상태 등 확인서, 기술자보유 증명서, 무정전유자격보유기간 확인서, 법인등기부등본 등의 자료를 확인하고, 서류상 적격판정을 받게 되면 해당업체에 대해 현장실사를 통해 인원, 장비, 야적장 등을 확인하는 방법으로 이루어지는데, 적격심사기준은 누구나 열람할 수 있도록 공개되어 있어 공사업자들도 스스로 적격심사 점수를 예측할 수 있고, 현장실사 전에 업체들에게 준비기간이 부여되어 업체들은 대부분 현장실사에 맞춰 인원 및 장비를 보강하므로, 실제로 적격심사에서 탈락하는 업체는 거의 없다. 또한 위와 같이 최종 낙찰자로 결정된 입찰자는 입찰공고에서 정한 바에 따라 발주처인 피해자에게 공사계약의 체결을 요구할 수 있고, 체결된 공사계약에 따라 공사가 완료되면 공사대금을 지급하는 것이 당연히 예정되어 있다. 3) 피고인의 이 사건 범행 가담과정 H은 2013. 6.경 이천지역에서 건설회사를 운영하면서 알게 된 피고인에게 "K 입찰담당자를 아는 사람을 통해서 투찰가 정보가 나온다, 정보를 알려주는 대가로 낙찰금액의 10%를 주어야 한다. 제가 운영하는 업체에 대하서만 투찰가 정보를 알려주기 때문에 공사를 낙찰받기 위해서는 제 처 명의로 대표이사를 변경하여야 한다"고 말하면서 불법적인 방법으로 K공사를 낙찰 받을 것을 제안하였다. 피고인은 2013. 7.경 위와 같은 H의 제안을 받아들여 자신이 운영하던 'X 주식회사'의 상호를 '주식회사 G'로, 대표이사를 H의 처인 'Y'로 변경하였고, 2013. 12.경 H에게 K공사 중 'S공사'를 낙찰받을 수 있는 투찰가를 알려달라고 요구하였으며, H I에게, I은 J에게 순차적으로 투찰가를 알려달라고 하였다. J은 판시 범죄사실 기재와 같이 위 공사를 낙찰받을 수 있는 낙찰금액을 정확히 계산하여 I에게, I은 H에게, H은 피고인에게 순차적으로 위 투찰가를 알려주었다. 4) 피고인이 수행한 역할 피고인은 H으로부터 전달받은 투찰가로 K 전자입찰에 투찰하였고, J 등의 판시 범죄사실 기재와 같은 부정행위를 통하여 그 최종 낙찰하한가가 정상적인 절차에 의하여 결정된 낙찰하한가로서 비밀이 유지된 가격이라고 믿은 K은 그 가격에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 피고인을 낙찰자로 결정하였다. 또한 피고인은 시공경험, 기술능력, 재무상태 등을 종합적으로 심사하는 K 전자입찰의 적격심사를 통과하기 위하여 각종 서류를 제출하여 적격심사를 통과하여 최종 낙찰자로 결정되었다. 이에 따라 피고인은 K과 사이에 공사계약을 체결하고 공사를 진행하여 진행된 공사부분에 해당하는 공사대금을 수령하였다. 나. 이 사건 각 범행에 대한 공모관계 인정 여부 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 참조). 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2013.8.23. 선고 2013도5080 판결 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 참조). 2) 위 법리에다가 위 기초사실 및 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 중개자인 H, I 및 전산조작자인 J, L, M, N 등과의 순차적인 의사연락을 통하여 이 사건 각 범행에 필요한 행위를 분담함으로써 기능적 행위지배를 통하여 이 사건 각 범행에 가담하였음을 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 범행이 K 전산 조작에 의하여 이루어진다는 사실을 몰랐다거나, J 등을 알지 못하였다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다. 피고인은 2013. 6.경 H으로부터 "K 입찰담당자를 아는 사람을 통해서 투찰가 정보가 나온다, 정보를 알려주는 대가로 낙찰금액의 10%를 주어야 한다. 제가 운영하는 업체에 대하서만 투찰가 정보를 알려주기 때문에 공사를 낙찰받기 위해서는 제 처 명의로 대표이사를 변경하여야 한다"는 말을 듣고 피고인이 운영하던 회사의 상호와 대표이사를 변경한 후 입찰에 참여하였으므로, 당시 구체적인 내용은 모르더라도 무언가 부정한 방법에 의하여 공정한 입찰이 이루어지지 않는다는 것을 충분히 알고 있었다. 피고인이 투찰가를 알려주는 대가로 낙찰금액의 10%를 교부하겠다고 약정하고 H, I으로부터 전달받은 투찰가로 K 입찰에 투찰한 행위는 이 사건 각 범행의 가장 핵심적이고 본질적인 요소에 해당한다고 할 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위가 없었다면 J 등의 낙찰하한가 왜곡 등의 적극적인 전산조작이 이루어지지 않았을 것이다. 피고인이 공사업체들의 시공경험, 기술능력, 재무상태 등을 종합적으로 심사하는 K의 적격심사를 통과하기 위하여 (비록 낙찰자로 결정된 공사업자 중에 실제로 적격심사에서 탈락하는 경우가 거의 없다고 하더라도) 정상적인 경쟁입찰을 거쳐 낙찰받은 것처럼 행세하면서 각종 서류를 제출하고, K과 사이에 공사계약을 체결하여 공사대금을 지급받은 일련의 행위는 이 사건 각 범행의 필수불가결한 전제가 되므로, 위와 같은 행위가 없었다면 K으로부터 공사대금을 지급받지 못하였을 것이고, 입찰방해의 결과 역시 발생하지 않았을 것이다. 따라서 피고인은 H, I, J 등과 순차적으로 공모하여 이 사건 각 범행을 실현하려는 의사의 결합이 이루어졌다 할 것이고, 이 사건 각 범행의 전체 계획에 포함된 행위를 분업적으로 역할분담하여 수행하였다고 할 것이다. 다. 입찰의 공정 및 기망행위, 인과관계 인정 여부 1) 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결, 2010. 10. 14. 선고 20104940 판결 등 참조). 또한 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이어야 하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적 · 객관적으로 판단하여야 하고(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011548 판결 등 참조), 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조). 2) 위 기초사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, J등을 비롯한 전산조작자는 부정한 방법으로 이 사건 각 입찰에서 낙찰자 선정의 기준이 된 공사예정가격과 그에 따라 산정된 낙찰하한가를 사전에 알아내거나 조작한 후 이를 모르는 피해자로 하여금 그 가격이 부정한 행위 없이 정상적으로 결정된 공정한 가격이라고 믿게 하여 낙찰자 선정 절차가 진행되도록 하고, 나아가 피고인에게 그 가격을 알려 주어 그로 하여금 그 가격에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰하도록 한 것으로서, 피해자가 만약 그러한 사정을 알았더라면 위와 같이 부정한 방법으로 정하여진 가격을 기초로 낙찰자 선정 절차를 진행하여 피고인을 낙찰자로 선정하지 아니하였을 것임은 분명하다고 할 것이므로, 이와 같이 J 등이 낙찰하한가의 결정 과정을 왜곡하거나 부정한 방법으로 정하여진 낙찰하한가를 제공하고, 피고인이 이를 토대로 입찰가격을 정하여 투찰한 일련의 행위는 피해자에 대한 적극적인 기망행위이자 입찰방해행위에 해당하고, J 등의 전산조작자와 피고인의 이러한 기망행위로 인하여 피해자가 피고인에 대하여 최우선적인 지위를 부여하여 적격심사를 진행함으로써 피고인이 이 사건 각 공사의 낙찰자로 결정되고 나아가 그에 따른 공사계약 체결과 공사대금 지급이 이루어졌다고 보아야 하므로, 위 적극적인 기망행위와 이러한 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 할 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 20107949 판결, 2015. 1. 29. 선고 2014도12699 판결, 2015. 2. 12. 선고 201416286 판결 등 참조). 즉, J 등은 악성프로그램을 이용한 전산조작의 방법으로 낙찰하한가를 왜곡하거나 인지하였음에도 낙찰가격의 일정 비율을 받기로 하고 특정 입찰자에게 그 낙찰하한가에 기초한 투찰가를 알려주고, 그 특정 입찰자는 부정한 방법으로 알게 된 투찰가로 입찰에 참가하여 낙찰예정자로 지정되어 자격심사를 받고 최종 낙찰자가 되었는데, J 등과 특정 입찰자의 위와 같은 행위는 입찰과정에서 입찰자가 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 것으로서 낙찰하한가가 왜곡되거나 노출되었다는 것을 알지 못하는 K 입찰담당자에 대한 적극적인 기망행위에 해당되고, 그 입찰담당자는 이러한 것을 알았더라면 그 특정 입찰자를 입찰과정에서 배제하거나 최종 낙찰자로 결정하지 않았을 것임에도 착오에 빠져 이를 모른 채 그 특정 입찰자에 대하여 자격심사를 진행한 다음 최종 낙찰자로 결정하고 이에 따라 공사계약 체결과 변경(설계 수정 등으로 인한) 및 공사대금 지급 등의 일련의 행위가 이루어졌으므로, 그 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 인정된다고 볼 것이다. 따라서 피고인이 H, I, J 등과 공모하여 위와 같이 입찰의 공정을 해하는 적극적인 기망행위로 이 사건 각 입찰에 참가하여 공사계약을 체결하고 공사대금을 수령함으로써 입찰방해죄와 사기죄가 성립하는 것이고, 낙찰하한가에 근접한 금액으로 투찰하였고, 실제로 낙찰자 중에 적격심사에서 탈락하는 경우가 있다는 사정은 입찰방해죄 및 사기죄 성립에 아무런 영향이 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1년 6월~22년 6월 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기 > 조직적 사기 > 제3유형 (5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 2년~5년 3. 다수범죄 처리기준에 의하여 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 이상[입찰방해죄에는 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 위 권고형의 하한에 따름(양형기준에서는 상상적 경합범에 대한 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있으나, 양형기준의 취지상 상상적 경합관계에 있는 각 범죄의 형량범위 중 가장 높은 하한인 위 권고형의 하한을 참고한다)] 4. 선고형의 결정 이 사건 범행은 K의 전자조달시스템의 신뢰성을 심각하게 훼손하고 입찰에 참여한 다른 건설업체에게 낙찰을 받을 수 있는 기회를 실질적으로 박탈하는 것인 점, 피고인이 편취한 공사대금 합계액이 약 15억 원, 편취하려 한 공사대금 합계액이 약 85억 원에 이르는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 피해자의 손해발생의 위험이 크게 현실화되었다거나 부정 낙찰받은 공사의 공사대금 합계액 전부를 K의 실질적인 손해로 보기는 어려운 점, 피고인이 수령한 공사대금 중 418,022,560원을 피해자에게 반환한 점, 피고인이 벌금형 이외에는 처벌받은 범죄전력이 없는 점, 반성하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 홍진표 판사 공우진 판사 정철희