청주지방법원-2021고단34

범죄사실 피고인은 청주시 청원구 B 2층에 있는 주식회사 C의 대표이사로서 상시 3명의 근로자를 사용하여 교육서비스업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 3. 1.부터 2018. 2. 28.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 4,566,667원, 2016. 4. 1.부터 2018. 2. 28.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 근로자 E의 퇴직금 4,513,178원을 당사자 간 기일연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 각 영어회화교실 인원보고, 거래내역조회, 밴드(C), 계좌거래내역(E), 각 강사위임계약서, 각 지급내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. D, E(이하 'D 등'이라 한다)는 주식회사 C(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 근로자에 해당하지 않는다. 나. D 등이 이 사건 회사의 근로자라 하더라도, D 등의 소정 근로시간이 15시간 미만이므로 퇴직급여를 지급할 대상에 해당하지 않는다. 다. 이 사건 회사가 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 하더라도 방과후 학교 강사의 근로자성 등에 논란이 있는 점 등에 비추어 그 지급을 거절한 데에는 상당한 이유가 있으므로 피고인에게 퇴직금 미지급에 대한 고의가 있다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부 1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D 등과 이 사건 회사는 근로계약이 아닌 강사 위임 계약을 체결한 사실, 이 사건 회사에는 방과후 학교 강사들에게 적용하는 취업규칙이 없었던 사실, D 등이 지급받는 강사료는 근로소득이 아닌 사업소득으로 신고되었고, D 등은 4대 보험에도 가입되지 않았던 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, D 등은 근로기준법상 근로자라고 봄이 상당하다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 기본적으로 D 등은 이 사건 회사가 마련한 본부장, 팀장으로 이어지는 조직체계에 따라 업무지시를 받았다. 피고인을 비롯하여 이 사건 회사의 본부장, 팀장은 네이버밴드를 통하여 D 등에게 수강 인원 보고 지시, 회의 참석 지시, 홍보 활동 지시 등을 하였다. D 등이 방과후 학교 수업의 내용에 대해 자율성을 가지고 있다고 하더라도 그것은 업무의 특성에서 비롯된 것에 불과하다. D 등은 이 사건 회사로부터 기본수수료 150만 원을 지급받고, 수강인원이 40명을 초과할 경우 초과인원 1인당 1만 원을 인센티브로 지급받았다. D 등이 수강인원과 무관하게 기본수수료를 지급받았던 점에 비추어 보면, 방과후 학교의 이윤창출과 손실초래 위험은 D 등이 아닌 이 사건 회사가 부담한 것으로 보인다. 더욱이 이 사건 회사는 2017. 8. 7. D 등과 강사 위임 계약서를 작성하면서 기본수수료 150만 원에서 15만 원을 퇴직금으로 적립하도록 하였고, 이에 따라 이 사건 회사는 2017. 9.부터 D 등에게 매달 135만 원을 기본수수료로 지급하였다. D 등은 이 사건 회사에서 지정하는 학교에서 근무를 하였고, 이 사건 회사는 D 등에게 방과후 학교 강의에 필요한 컴퓨터, 교수대, 프린터, 전자칠판 등의 수업교구를 제공하였다. D 등이 이 사건 회사와 근로계약서가 아닌 강사 위임 계약서를 작성하고, 4대 보험에 가입되지 않았음은 앞서 본 바와 같으나, 이는 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 이러한 사정만으로 D 등의 근로자성을 부정하기는 어렵다. 나. 소정 근로시간이 15시간 미만인지 여부 1) 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항은 '사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다'고 정하고 있다. 소정근로시간이란 근로자와 사용자 사이에 근로계약 또는 취업규칙에서 정한 근로시간을 말하는 것으로, 정해진 시업(始業)시각에서 종업(終業)시각까지의 시간 중 다시 소정휴게시간을 뺀 시간을 의미한다. 그러나 소정근로시간 외의 시간도 근로시간으로 인정되는 경우가 있는데, 시업시각까지 그러한 상태를 준비하기 위한 행위에 필요한 시간은 근로시간으로 볼 수 있고, 종업시각 후 청소, 정리정돈 등 뒤처리가 이루어져야 하는 경우 그것은 업무의 최종 부분으로서 근로시간으로 보아야 한다. 그리고 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 회사와 D 등 사이에 작성된 강사 위임 계약서에는 소정 근로시간이 기재되어 있지 않은 사실, D이 근무한 F초등학교의 방과후 학교 운영시간은 아래와 같은 사실, E는 2016. 9.부터 2018. 2.까지 매주 5일, 1일 4개반 수업, 1수업은 40분을 한 사실을 인정할 수 있다.위 인정사실에 의하면, 이 사건 회사에 소속된 방과후 학교 강사들의 경우 업무의 성질상 강의를 하는 학교에서 마련한 방과후 학교 계획에 따라 근로를 할 수밖에 없으므로, D 등의 1주간 소정 근로시간이 15시간에 미달하는지 여부는 D 등이 강의한 학교의 방과후 학교 계획표에 의할 수밖에 없을 것이다. 그리고 일반적으로 방과후 학교의 강사가 계획표에 지정된 강의 시작 시각에 맞추어 출근하고 강의 마감 시각에 맞추어 퇴근한다는 것은 쉽사리 상정하기 어렵고, 매 강의 사이의 휴식시간 10분 역시 자유로운 이용이 보장된 시간이라 보기 어려우므로, D 등의 실제 강의시간 뿐만 아니라 강의 준비 시간 및 마무리 시간, 휴식기간은 모두 소정 근로시간에 포함되어야 할 것이다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, D의 경우 적어도 2015. 3.부터 같은 해 7.까지, 2017. 3.부터 2017. 8.까지의 기간에 대하여는 1주간 소정 근로시간이 15시간을 초과한다고 봄이 타당하고, E도 2016. 9.부터 2018. 2.까지 1주간 소정 근로시간은 15시간 50분[= 800분(= 5일 × 4강 × 40분) + 150분(= 5일 × 30분)]으로 1주간 소정 근로시간이 15시간을 초과한다고 봄이 타당하다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 피고인에게 고의가 인정되는지 여부 1) 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 퇴직금 미지급에 대한 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 기타 퇴직금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 여러 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 법 제31조, 제9조 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 위 각 증거들에 의하면 피고인은 2017. 4. 14. 이 사건 회사 소속 강사들에게 "선생님들 안녕하세요~~ 오늘은 기다리던 급여 날입니다"라는 공지를 하였던 점, 이 사건 회사는 2017. 8. 7. D 등과 강사 위임 계약서를 작성하였는데, '제17조(퇴직금 발생)' 조항을 추가하면서 '회사는 강사에게 기본수수료 135만 원을 지급하고 퇴직금 15만 원을 적립한다'고 기재하였고, 이에 따라 이 사건 회사는 D 등에게 매달 135만 원을 지급한 점, 피고인은 2017. 10. 27. 유사 사안에서 선고유예 판결을 받기도 하였던 점 등에 비추어보면, 피고인에게는 이 사건 근로자들에 대한 퇴직금 지급의무의 존부 등에 관하여 다툴 만한 근거가 있었다고 할 수도 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 피고인이 이미 유사 사안에서 유죄 판결을 선고받은 바 있음에도 퇴직금 지급을 회피하기 위하여 근로자들과 위임 계약을 체결하는 등 그 죄질이 좋지 않다. 피고인의 나이와 평소 성행, 건강상태, 환경과 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 재판 과정에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.