대전지방법원홍성지원-2018고단468

범죄사실 피고인은 충남 예산군 C에서 'D'이라는 명칭의 노인요양시설을 운영하였던 자이다. 1. 근로계약서 미작성 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간 등을 명시하여야 하고, 근로계약 체결 후 이를 변경하는 경우에도 같다. 그럼에도 피고인은 2015. 3. 12.부터 2017. 3. 6.까지 위 D에 근로한 E에 대하여 2015. 5. 1. 근로계약 상 임금을 변경하면서도 그 사항을 명시한 근로계약서를 작성하지 아니하고, 2015. 11. 5.부터 2017. 3. 6.까지 위 D에 근로한 F에 대하여 2015. 12. 1. 근로계약 상 임금을 변경하면서도 그 사항을 명시한 근로계약서를 작성하지 아니하였다. 2. 근로계약서 미교부 사용자는 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법 및 소정근로시간, 휴일, 연차, 유급휴가 등이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2016. 3. 7.경 그 무렵부터 2017. 3. 5.까지 위 D에 근로한 G에게 위와 같은 사항이 명시된 서면을 교부하지 않은 것을 비롯하여 불임1 <서면 근로계약 교부의무 위반>과 같이 7명의 근로자들에게 근로계약서를 교부하지 아니하였다. 3. 금품 청산의무 위반(퇴직자에 대한 연장, 야간근로수당 미지급) 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2012. 4. 3.부터 2017. 3. 6.까지 위 D에 근로한 H의 임금 합계 16,870,078원을 비롯하여 붙임2 <연장, 야간 근로수당 미지급 내역(퇴직자)>과 같이 퇴직 근로자 10명의 임금 합계 92,793,946원을 기일연장 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 4. 임금 전액지불 원칙 위반(재직자에 대한 연장, 야간근로수당 미지급) 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2017. 3. 11.부터 위 D에 근로하고 있는 I의 임금 1,578,460원을 비롯하여 붙임3 <연장, 야간 근로수당 미지급 내역(재직자)>과 같이 근로자 6명의 임금 합계 59,265,176원 전액을 임금지급일에 지급하지 아니하였다. 5. 임금 정기지불 원칙 위반 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2016. 3. 7.부터 2017. 3. 5.까지 위 D에 근로한 G의 2016. 5. 임금을 정기지급일인 2016. 6. 5. 지급하지 않고 2016. 6. 21. 지급한 것을 비롯하여 붙임4 임금 정기불 지급원칙 위반>과 같이 근로자 6명에 대하여 매월 일정한 날짜에 임금을 지급하지 아니하였다. 6. 최저임금법 위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2012. 4. 3.부터 2017. 3. 6.까지 위 D에 근로한 H에게 2015년도 최저임금인 5,580원에 미달하는 시급 5,101원을, 2016년도 최저임금인 6,030원에 미달하는 시급 5,551원을 지급한 것을 비롯하여 붙임5 <범죄일람표(최저임금 위반)>과 같이 근로자 11명에게 최저임금에 미달하는 임금을 지급하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 증인 B, K의 각 일부 법정진술 1. 피고인, E에 대한 대질 진술조서 1. 급여대장, 근로계약서, 급여대장, 근무편성표, 입출금거래내역, 근로시간정리내역, 취업규칙, 현장사진, 생활실 일일 일정표, 요양보호사 휴게실 사진, 시말서 1. 각 진정내용 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제3, 4항에 관하여 피고인은 근로기준법 제51조 제1항 소정의 탄력적 근로시간제를 적용하여 D을 운영하였고, 탄력적 근로시간제 적용을 전제로 계산하면 근로자들에게 미지급한 연장근로 및 야간근로수당이 없다. 나. 판시 범죄사실 제6항에 관하여 처우개선비는 최저임금에 산입할 수 있는 항목이고, 피고인은 국민건강보험공단의 질의회신을 신뢰하고 그에 따라 처우개선비를 급여에 포함하여 지급하였으므로 최저임금법위반의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 탄력적 근로시간제 적용 여부(판시 범죄사실 제3, 4항) 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주 간의 근로시간이 제50조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조 제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있고, 다만 특정한 주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다(근로기준법 제51조 제1항). 그리고 근로기준법 제93조 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아니고, 한편 취업규칙은 사용자가 정하는 기업 내의 규범이기 때문에 사용자가 취업규칙을 신설 또는 변경하기 위한 조항을 정하였다고 하여도 그로 인하여 바로 효력이 생기는 것이라고는 할 수 없고 신설 또는 변경된 취업규칙의 효력이 생기기 위하여는 반드시 같은 법 제14조 제1항에서 정한 방법에 의할 필요는 없지만, 적어도 법령의 공포에 준하는 절차로서 그것이 새로운 기업 내 규범인 것을 널리 종업원 일반으로 하여금 알게 하는 절차 즉, 어떠한 방법이든지 적당한 방법에 의한 주지가 필요하다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결). 이 사건의 경우 피고인이 탄력적 근로시간제 적용이 포함된 취업규칙을 작성하고 이를 D 요양보호사들에게 주지시키는 절차를 이행하였는지 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 증거기록 212쪽에 편철된 D 취업규칙 제34조에 탄력적 근로시간제에 관한 내용이 있기는 하나, D 사무장이었던 E은 경찰 조사에서 '피고인은 취업규칙을 작성한 사실이 없고 근로자들이 2016. 11.경 진정을 제기한 이후에 부랴부랴 작성하였다.'라고 진술하였고, 사회복지사였던 K은 이 법정에서 '취업규칙에 탄력적 근로시간제에 관한 내용이 처음 포함된 것은 2017. 1.경 이었다.'라고 진술하였으며, E이 2017. 1. 20. 경찰에 제출한 의견서에도 취업규칙 중 '이 규칙은 2012. 4. 3.부터 제정·시행한다'는 부칙을 '2017. 1. 9.부터 시행한다'로 수정해 달라고 요구하고 있는 것을 보면, 2017. 1.경 이전까지는 탄력적 근로시간제에 관한 취업규칙 조항이 없었다고 볼 가능성이 충분한 점, 한편 피고인은 위 취업규칙을 작성함에 있어 근로자들의 의견을 청취한 바 없고 행정관청에 신고하지도 않았으며, 2017. 1. 13.자 경찰 조사에서 '취업규칙을 게시해 놓지 않아서 얼마 전에 출력하여 게시해 놓았다.'라고 진술하였으므로 그 전까지는 D 내부에 게시되어 있지도 않았던 것으로 보이는 점, 2016. 1. 1. 이후 근로자들과 사이에 작성된 근로계약서에 "2주 단위 탄력적근로시간제도(근기법 제51조 제1항) 적용 시설"이라고 기재되어 있기는 하나 2014, 2015년 작성된 근로계약서에는 '비록 주 소정근로시간 내 근로라도 1일 소정근로시간이 8시간을 초과하는 연장근무 혹은 야간근무를 수행하는 업무가 발생할 수 있으며, 이 경우 그 할증분의 수당(연장, 야간)을 지급합니다'라고 기재되어 있을 뿐 탄력적 근로시간제에 관한 내용은 없고, 앞서 본 2016년 작성 근로계약서에도 그 전 계약서와 동일하게 '일 법정근로시간 초과시 연장근로수당을 지급한다'고 기재되어 있는바 이 부분은 탄력적 근로시간제의 취지와 모순되는 조항인 점, 심지어 근무편성표상 상근직이어서 탄력적 근로시간제와 무관했던 간호조무사 F에 대한 2016년 근로계약서에도 "2주 단위 탄력적근로시간제도(근기법 제51조 제1항) 적용 시설"이라고 기재되어 있는바 위 기재는 형식적인 것에 불과해 보이는 점, 근무편성표에 기재된 각 요양보호사들의 근로시간을 계산해 보면 2주 단위기간 동안의 1주 평균 근로시간이 법정 근로시간을 초과하는 등 D 요양보호사들이 탄력적 근로시간제에 따라 근무하였다고 보기도 어려운 점, D에서 근무했던 요양보호사 B는 이 법정에 출석하여 '근로계약서에 기재된 2주 단위 탄력적 근로시간제도라는 것이 무슨 의미인지 잘 모르겠다'고 진술하였고, 진정을 제기한 다른 요양보호사들 또한 같은 입장으로 보이는 점, 피고인은 요양보호사들이 탄력적 근로시간제도를 선호하였고 오랜 시간 동안 이의를 제기하지도 않았다며 L, M, N의 각 사실확인서를 제출하였으나, 위 요양보호사들이 이해하는 탄력근무체계란 단순히 격일제 근무체계나 09:00부터 다음날 09:00까지 근무한 다음 24시간 쉬고 다시 같은 시간을 근무하는 체계 정도에 불과할 뿐 이들이 탄력적 근로시간제도의 의미, 위 제도가 적용될 때와 적용되지 않을 때 사이의 연장근로수당, 야간근로수당 산정 방법 차이 등에 대해서는 전혀 모르고 있던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 탄력적 근로시간제 적용이 포함된 취업규칙을 작성하였는지 여부가 불분명할 뿐만 아니라 설령 위 취업규칙을 작성하였다고 하더라도 이를 D 요양보호사들에게 주지시키는 절차를 이행하지 않았으므로, D은 탄력적 근로시간제 적용 사업장이 아님을 충분히 인정할 수 있다. 나. 최저임금지급의무 위반 여부(판시 범죄사실 제6항) 최저임금에 산입될 임금의 범위는 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 의 임금은 제외하되(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조), 최저임금의 취지, 근로계약의 내용, 근무형태, 지급목적, 지급방법 등을 종합적으로 고려하여야 하는바, 보건복지부는 요양보호사의 저임금과 열악한 근무환경의 개선을 위해 장기요양기관에 지급할 수가를 인상하였으나 그 인상분이 요양보호사에게 전달되지 않는 문제를 발견하고 이를 해소하고자 처우개선비를 신설하기에 이른 점, 처우개선비가 근로시간에 비례하여 지급되도록 규정되어 있으나 한편으로는 월 160시간을 한도로 하고 있어, 이를 소정근로시간에 대하여 지급하는 임금 외의 임금에 해당(최저임금법 시행규칙 제2조)한다고 봄이 상당한 점, 요양보호사의 복리 후생을 위하여 국가정책적으로 지급되는 처우개선비가 최저임금에 포함된다고 볼 경우, 사용자가 요양보호사에게 최저임금만 지급하면 곧바로 처우개선비가 지급되었다고 의제됨으로써 처우개선비를 신설한 취지가 몰각되는 점, 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시 제11조 제1항에 의하면 '급여비용에 포함되어 있는 최저임금과 요양보호사의 처우개선을 고려한 인상분을 지급하여야 한다'고 규정하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 처우개선비는 근로자인 요양보호사의 복리후생을 위하여 지급되는 수당으로서 최저임금에 포함된다고 할 수 없다. 나아가 피고인의 최저임금법위반 범의에 대해 살펴보면, 피고인은 처우개선비가 신설되기 이전부터 D을 운영하였으므로 처우개선비가 신설된 과정과 그 취지를 전혀 몰랐으리라고는 여겨지지 않는 점, 피고인이 공판과정에서 제출한 국민건강보험공단 질의회신 내용은 "임금 구성 항목에 처우개선비 내용이 명시되어 있지 않았으나, 월급과 함께 지급하는 것이 근로계약서 등에 요양보호사의 동의가 포함되었다면 처우개선비를 지급한 것으로 볼 수 있다. "는 것으로 이 부분이 처우개선비가 최저임금에 포함된다는 내용으로 해석되지는 않는 점, 국민건강보험공단은 장기요양기관에 대한 요양급여의 산정 및 지급을 관장하는 기관일 뿐이지 고용노동청과 같이 임금을 비롯한 노사관계를 관장하는 기관이 아닌데다가 당시 처우개선비의 법적 성격에 관하여 상당한 논란이 있었음에도, 피고인은 위 국민건강보험공단의 질의회신 내용을 토대로 자신에게 유리하게만 법령을 해석한 점(위 질의의 주체 및 회신의 상대방이 피고인이라고 볼 자료도 없다), 피고인이 공판과정에서 자신에게 유리한 자료라고 제출한 검찰의 불기소처분 결정은 근로기준법 위반 사안으로 최저임금법 위반 사안이 아니었을 뿐 더러 이 사건과 달리 포괄임금제가 적용되는 사안이었고, 피고인이 제출한 법원 판결문 또한 처우개선비를 최저임금에 포함시켜 볼 수 있는지 여부는 쟁점이 아니었던 점, 피고인은 만약 요양보호사들에게 지급한 임금에 처우개선비가 포함되어 있지 않다면 처우개선비 미지급을 문제삼아야 할뿐 최저임금 미지급을 문제삼을 수는 없다고도 주장하나, 피고인은 이미 요양보호사들에게 처우개선비가 지급되었음을 전제로 국민건강보험공단에 수가를 청구하여 지급받았으므로 위 주장은 받아들일 수 없는 점 등을 종합하면, 적어도 피고인에게 이 사건 최저임금법 위반죄의 범의가 미필적으로나마 있었다고 봄이 상당하다. 3. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 제1항(근로계약서 미작성의 점), 각 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 제2항(근로계약서 미교부의 점), 각 근로기준법 제109조, 제36조(퇴직자에 대한 임금미지급의 점, 징역형 선택), 각 근로기준법 제109조, 제43조 제1항(재직자에 대한 임금미지급의 점, 징역형 선택), 각 근로기준법 제109조, 제43조 제2항(임금 정기지불 원칙 위반의 점, 징역형 선택), 각 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미지급의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 미지급한 연장근로수당 및 야간근로수당이 합계 약 1억 5,000만원으로 체불임금액, 근로자 수, 체불기간에 비추어 죄책이 가볍지는 아니하고, 처우개선비를 고려하지 않고 임금을 지급하여 이 사건 최저임금법위반 범행에 이른 것은 열악한 근무환경에 있다고 평가된 요양보호사들의 복지후생을 도모하기 위하여 도입한 처우개선비 제도를 잠탈하는 행위로서 그 죄질 또한 결코 가볍지 아니하다. 그러나 피고인은 이 사건 각 근로기준법 위반 범행에 대한 확정적인 인식이 있었던 것은 아닌 것으로 보이는 점, 처우개선비가 2013년도에 처음 도입되는 과정에서 관련 기관이 처우개선비와 최저임금 사이의 관계 등에 관하여서 까지는 피고인을 비롯한 요양원 운영자들에게 기준이 되는 명확한 행정지침을 마련하지 못했던 점, 피고인이 피해회복을 하지 않았던 것은 이 사건에서 쟁점이 된 법리적인 다툼들이 정리되지 않았기 때문이므로 향후 피해회복의 여지가 있는 점, 피고인은 1997년 한 차례의 이종 집행유예 전력 이외에는 아무런 처벌전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행 전후의 정황, 범행의 경위 등 기록에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2014. 11.부터 위 D에 근로하고 있는 B의 임금 16,884,662원을 붙임3 <연장, 야간 근로수당 미지급 내역(재직자)> 연번 6 기재와 같이 임금지급일에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 반의사불벌죄 : 근로기준법 제109조 제2항 나. 이 사건 공소제기 후 근로자 B가 2018. 10. 12. 이 법정에 증인으로 출석하여 처벌불원의 의사표시 다. 공소기각 판결 : 형사소송법 제327조 제6호