서울중앙지방법원-2018고정497

이 사건 공소사실 피고인은 서울 중구 B 소재 (주)C의 대표로서, 상시근로자 8명을 고용하여 레저스포츠 여가사업을 운영하는 사용자이다. 가. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 하고, 다만 특별한 사정이 있을 경우 당사자 사이의 합의에 의하여 그 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 3. 28.경부터 2016. 2. 15.경까지 위 사업장에서 헬스트레이너 및 매니저로 근무하다가 퇴직한 근로자 D에 대한 2016. 1. 분 임금 1,500,000원, 2016. 2. 분 임금 2,678,571원 등 임금 합계 4,178,571원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하고, 다만 특별한 사정이 있는 경우 당사자 간의 합의에 따라 그 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 근로자 D에 대한 퇴직금 19,138,547원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 이 사건 쟁점 및 이에 대한 판단 피고인 및 변호인은 이 사건에서 D의 근로기준법상 근로자성 유무, 임금 및 퇴직금의 액수, 피고인의 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반에 대한 고의 유무에 대해 다투고 있는바, 이에 대해 차례로 판단하기로 한다. 가. 근로기준법상 근로자 해당 1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 약 18년 전(주)C를 인수하여 현재까지 약 13개 지점에서 'E'라는 상호로 헬스 클럽을 운영하고 있다. 'E' 각 지점에는 매니저, 헬스 트레이너, 미화 담당 직원 등이 근무하는데, 매니저는 해당 지점의 트레이너, 직원 및 시설물 등을 총괄적으로 관리하고 운영하고, 헬스 트레이너는 헬스 클럽 회원들을 대상으로 PT(Personal Training, 1:1 방식의 개인 레슨) 수업을 진행한다. D는 2012. 3. 28.부터 2014. 3. 31.까지는(주)C가 운영하는 헬스 클럽인 'E' 충무로점에서 헬스 트레이너로, 2014. 4. 1.부터 2016. 2. 15.까지는 위 지점에서 매니저로 각 일하였다. 피고인은 'E'에 근무하는 헬스 트레이너와 용역계약서를, 매니저는 동업계약서를 각 작성하였는데, D의 경우 매니저로 근무할 당시인 2015. 11.경 계약는간이 2012. 3. 28.부터 2013. 2. 27.까지(계약기간 종료일 2개월 전부터 만료일까지 당사자간 별도의통지가 없는 경우 동일한 조건으로 연장된 것으로 봄)로 기재된 동업계약서를 소급하여 작성하였다. 그 주요 내용은 갑(회사)의 권리는 해당 지점 운영과 마케팅, 인사·시설관리·기타 영업에 관련된 전반적인 사항 및 자금관리, 의무는 FC(Fitness Club) 회원 유치 및 이벤트 진행과 관련한 홍보비용 및 제반비용 부담이고, 을(D)의 의무는 사업소득세 신고·납부, 사업자등록증 교부, FC 및 PT 매출내역 통지 등이다. 피고인은 동업계약서 외에 합의각서 및 시설물사용계약서를 작성하였다, 합의각서에는 성과금은 전체 클럽 기본 매출 기준(B.P, Basic Point)를 넘지 못할 경우 지급하지 않고, 성과금 산출방법은 FC 및 PT 인센티브에 따라 차등 산출한다고 정해져 있다. 시설물사용계약서에는 '회사에 장비사용보증금으로 100만 원을 지급하고 매월 18일 10만 원의 사용료를 현금으로 지급하여야 한다'고 정해져 있다. 피고인은 'E' 충무로점에서 매니저로서 근무하는 동안 (주)C로부터 기본급 명목으로 매월 150만 원을, 성과금 등 명목으로 매월 350만 원 합계 500만 원을 1년 11개월 동안 피고인으로부터 고정적으로 지급받았다. 'E' 종로점 및 동대문점 등에서 매니저로 근무한 F 역시 매월 500만 원(기본급 150만 원 + 수고비 300만 원)을 고정적으로 지급받았다. 'E' 각 지점에 소속된 매니저 및 헬스 트레이너는 사업소득세를 납부하였고, 4대 보험에는 가입되어 있지 아니하였다. 또한 매니저 및 헬스 트레이너들에 대해 적용되는 취업규칙도 존재하지 않았다. D를 포함한 'E' 각 지점 매니저는 매주 월수금 11:00부터 24:00까지, 화목 12:30부터 24:00까지 근무하였고, 주말은 휴무였다. 매니저는 매일 24:00경 'E' 본사에 방문하여 체크리스트 및 보고서, 매출내역, 회원계약서, 트레이너 근태관련 서류를 보 고하였고, 매주 월수금 11:00 본사에서 개최되는 회의에 참석하였다. 그 외에도 D는 수시로 문자메시지 등을 통해 보고하고 피고인으로부터 업무 지시를 받았다. 한편 출·퇴근 시 출근부를 작성하지는 않았으나, 근태와 관련하여 시말서 및 경위서를 작성하여 본사에 제출하였다. 'E' 각 지점에 설치된 기구 및 시설물은 'E' 본사 부담으로 설치된 것으로서, 시설물 관리에 관하여 문제가 발생할 경우 지점 매니저가 본사에 연락하여 보수를 진행하였다. ⑩ 매니저는 'E' 각 지점에서 일할 헬스 트레이너 및 미화 담당 직원 등을 고용하기 위하여 구인사이트 등에 구인광고를 게시하였고, 면접을 실시하고 피고인에게 보고한 다음 피고인으로부터 최종 승인을 받았다. 2) 위 인정사실에 나타나는 다음과 같은 사정들, 즉 비록 피고인이 D와 용역계약서, 동업계약서 등을 작성하여 피고인과 D가 외관상 근로계약의 형태를 갖추고 있지는 아니하나 근로기준법상 근로자성 판단은 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 하여야 하는 점, 피고인은 D에게 2014. 4. 1.부터 2016. 2. 15.까지 1년 11개월에 걸쳐 기본급 및 성과금 등으로 500만 원을 지급하였는바, 이는 매니저로서의 근로 제공에 대한 고정적 대가인 것으로 보이는 점(피고인은 본래 기본 매출 기준을 달성하지 못하면 성과금을 지급하지 않으나 은혜적인 차원에서 D에게 이를 지급한 후 추후에 정산할 계획이었다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 정황이나 근거가 없고, 다른 지점 소속 매니저들의 지급 형태와 상이하다는 사정만으로 위 판단을 뒤집기 어려우며, 오히려 앞서 본 바와 같이 'E' 다른 지점에서 근무하던 매니저도 위와 같은 형태의 고정적인 성과금을 지급받았다), 'E' 각 지점 소속 매니저의 근무 형태는 전 지점에 걸쳐 동일한 형태로서 피고인의 지휘 아래 통일된 것으로 보이고, 그 근무 내용 역시 고정적이며, 근무 시간이나 근무 내용을 매니저가 자유롭게 변경할 수 없는 것으로 보이는 점, 피고인은 각 지점 매니저들로부터 지점의 매출, 회원 관리, 특이 상황 등에 대해 상시적으로 보고를 받았고 매니저들에게 위 사항에 관하여 지시를 내린 점, 'E' 각 지점의 매니저들이 '합의각서'의 내용에 따라 받을 수 있는 성과금에 차이가 있을 수는 있으나, 앞서 본 고정적인 임금 지급 내역에 비추어 볼 때, 적어도 D의 경우에는 지점 매출에 따라 본인에 대한 이윤창출 및 손실초래 위험부담이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, D는 이 사건 공소사실 기재 기간 동안 (주)C에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 판단된다. 나. 임금 및 퇴직금의 액수 1) 피고인 및 변호인의 주장 D의 기본급은 150만 원으로, 이를 기본급을 전제로 법정 퇴직금을 계산할 경우 5,708,755원에 불과한데, D가 근로자에 해당할 경우 피고인은 D의 근로소득에 대한 소득세 등과 4대 보험료를 원천징수해야 할 의무가 있는바, 이를 계산하면 17,568,280원이고 위 금액에서 이미 공제한 D의 사업소득세를 공제하면 13,555,476원이다. 따라서 피고인이 D로부터 받아야 할 위 13,555,476원을 공제 하면 피고인이 D에게 지급해야 할 미지급 임금 및 퇴직금은 존재하지 않는다. 설령 D의 임금을 성과금을 포함한 500만 원으로 보더라도 피고인이 D로부터 원천징수하여야 할 소득세 등 4대 보험료는 22,385,341원이므로, 실제로 지급해야 할 돈은 931,777원에 불과하다. 2) 판단 소득의 수급자의 원천납세의무가 성립하기 위해서는 소득세의 과세대상인 소득이 발생하여야 할 것인데 여기에서 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현될 것까지는 필요 없다 하더라도 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되어야 하고, 소득의 지급자와 수급자 사이에 채권의 존부 또는 그 범위에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아간 경우에는 그와 같은 분쟁이 사안의 성질상 명백히 부당하다고 할 수 없는 경우라면 그 수익이 확정되었다고 할 수 없어 원천납세의무가 성립하거나 원천징수의무가 발생하였다고 할 수 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 등 참조). 그리고 국세기본법 제21조(납세의무의 성립시기) 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없는 것이다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 아직 확정되지도 아니한 세액 및 보험료 등을 공제하는 것을 전제로 근로자의 미지급 임금 및 퇴직금 액수를 지급할 수 없다는 주장은 받아들일 수 없다. 다. 고의 유무 1) 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 되고(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 등 참조), 이는 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조 위반죄에 관한 고의 여부를 판단함에도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 2) 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 D에 대한 미지급 임금 및 퇴직금의 존부 및 범위를 다툰 것에는 D를 비롯한 매니저 등의 법적 지위에 관하여 정확하게 알지 못하였을 가능성이 있고, 따라서 매니저 등과 작성한 형식적 서류에 따라 정산하는 과정이 필요하다는 인식에 따라 미지급 임금 및 퇴직금을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았던 것으로 보이는바, 따라서 피고인이 D에게 미지급 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 할 것이므로, 피고인에게 근로기준법 제109조 제1항 위반죄 및 근로자퇴직급여 보장법 제9조, 제44 조 제1호 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 위와 같은 고의가 있음을 인정할 증거가 없다. 피고인은 2015년경 'E' 소속 매니저 및 트레이너들과 동업계약서, 시설물사용계약서 등을 작성하였고, 매니저 등으로 하여금 사업자등록을 하게 한 다음 매달 지급되는 급여에서 사업소득세를 공제하여 납부하도록 하였다. 위 동업계약서에는 '을(매니저 또는 헬스트레이너'는 개인사업자로서의 신분을 가짐을 확인한다'는 내용이 포함되어 있다. 이와 관련하여 피고인은 당시 노무사 등 법률전문가의 도움을 받아 위와 같은 계약 형식을 띠게 되었다고 진술하였다. 미지급 임금 부분에 대해서 앞서 살펴 본 바와 같이 형식적인 약정상으로는 지급의무가 없는 성과금 명목의 350만 원을 D에게 고정적으로 지급하였기 때문에, 이에 대해서 정산이 필요하다고 판단하였던 것으로 보인다. 피고인은 매니저나 헬스 트레이너가 퇴직할 경우 '위로금'이라는 명목으로 매니저나 헬스 트레이너에게 일정 금액을 정산하여 지급한 적이 있었다. 실제로 피고인은 D가 퇴사하면서 미지급 임금 및 퇴직금 등의 지급을 요구하자, 퇴사 무렵인 2016. 2. 18.경 D에게 '정산 때문에 연락하였다', '빨리 정산하러 본사로 오라', '동업해지계약서쓰고 성과금, 보증금에 대한 금액 정산해야 한다'는 취지의 문자메시지를 보냈다. 그러나 피고인 측에서 성과금 명목의 350만 원을 제외한 기본금 명목의 150만 원을 기준으로 한 '위로금' 액수의 산정을 주장하자 상호 정산 절차가 이루어지지 않았다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.