의정부지방법원고양지원-2014고합250

공소사실의 요지 피고인은 2013. 8.경 후배인 E과 필리핀 여행을 하면서 피해자 F와 피해자의 친구인 G을 알게 되었고, 귀국한 후에도 서로 연락을 하며 몇 차례 만남을 가져 왔다. 피고인은 2013. 10. 6. 21:00경 서울 마포구에 있는 홍대부근에서 피해자, G, E과 같이 만나 소주 약 8~9병을 마시다가 술을 더 마시기로 하고 같은 날 23:40경 서울 중랑구 H에 있는 E의 원룸으로 모두 함께 간 후 2013. 10. 7. 03:00경까지 슈퍼에서 구입한 1.5리터 맥주 페트 2병과 소주 3병 등을 복분자 원액과 섞어 마시고 모두 만취한 상태가 되었다. 피고인은 이후 E이 구토를 하기 위해 원룸 밖으로 나가고, G이 이를 도와주러 따라 나가 피고인과 피해자만 방안에 남게 되자, 술에 만취하여 항거불능 상태에서 팬티와 티셔츠를 입은 채 잠을 자는 피해자에게 욕정을 느껴 추행하기로 마음먹고 피해자의 티셔츠를 위로 올리고 브래지어를 푼 후 입으로 피해자의 양쪽 가슴을 핥고, 오른손 가운데 손가락을 피해자의 음부에 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피해자가 항거불능 상태에 있지 아니하였고, 피고인 또한 피해자가 항거불능 상태에 있음을 인식하고서 또는 그와 같은 피해자의 상태를 이용하여 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것이 아니다. 피고인은 피해자를 G으로 착오한 상태에서 역시 피고인을 E으로 착오한 피해자와의 합의에 의하여 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것이지 피해자의 의사에 반하거나 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 위와 같은 행위를 한 것이 아니다. 3. 판단 가. 피고인의 착오 가능성 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인으로서는 공소사실 기재와 같은 행위 당시 상대방이 G이라고 생각한 상태에서 G이 동의나 승낙한 것으로 오인하였거나 피해자 또한 피고인을 E으로 오인한 채 피고인의 행위를 적극적으로 제지하지 아니하거나 묵시적으로 동의하였을 가능성을 배제할 수 없다. 1) 아래와 같이 피고인과 피해자, G, E이 서로 알게 된 경위와 그 이후의 상황에 비추어 보면 피고인은 G에게, 피해자는 E에게 이성으로서의 관심이 있었던 것으로 보인다. 가) 피해자와 G은 2013. 8.경 필리핀을 여행하던 중 같은 호스텔에서 묵던 피고인과 E을 만나게 되었고, 그 후로도 이들 넷은 카카오톡을 이용하여 단체 채팅을 통해 연락을 주고받았다. 나) 피해자는 2013. 9. 19. 추석을 맞아 고향 전주에 온 E을 전주대학교 근처에서 만나 같은 날 24:00경까지 함께 술을 마셨다. 다) 피고인은 G과 2013. 10. 3. 03:00경부터 06:00경까지, 2013. 10. 5. 23:00경부터 다음 날 06:00경까지 함께 술을 마셨다. 라) 피고인은 이 사건 당일 E의 원룸에서 G을 껴안는 등 스킨십을 하다가 피해자로부터 G을 귀찮게 하지 말라는 소리를 듣기도 하였다. 2) 피고인, 피해자, G, E은 위와 같이 E의 원룸에서 술을 마시며 놀다가 피곤해서 다 같이 자려고 방에 누웠고 불을 껐는데, E이 구토가 나와 방 밖으로 급하게 뛰어나갔고 곧이어 G이 E을 따라 나가 방 안에는 피고인과 피해자만 남게 되었다. 피고인은, E을 따라 나간 사람이 평소 E에게 관심을 보이던 피해자일 것이라 생각했고, 따라서 방안에 남은 여자가 G일 것이라 생각했다고 주장하는데, 그 동안의 위 네 사람의 관계에 비추어 보면 피고인의 그와 같은 주장에 수긍이 된다. 한편 피해자는 이 사건 발생 후 G과 채팅을 하면서 "난 너랑 A가 밖에서 얘기하는 줄 알았어. 지금 나 건들이는 새끼가 E라 짐작한 거고. 왜냐하면 A오빠가 너한테 작업걸었으니깐"라고 말하였는데, 이에 비추어 보면 피해자 또한 위 상황에서 방안에 있던 사람이 피해자와 E이라고 생각했던 것으로 보인다. 3) 피해자는 2013. 10. 7. 05:25경 피고인 또는 E으로부터 공소사실 기재와 같은 행위를 당한 사실을 인식하고 있는 상태에서 피고인, 피해자, G, E이 함께 하는 카카오톡 단체 채팅에 "오빠 E오빠 폰 내 쇼핑백에 있어요.ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ 어떻게 해요 이 질긴 인연 ㅋㅋㅋ" "일어나면 말해줘요 ㅠㅠㅠㅠ 내가 가지고 있다고 ㅋㅋㅋㅋ 폰을 갖고 싶다면 낮 1시 인천공항 3층 a구역 I으로 오세요"라는 메시지를 남겼다. 그런데 위 메시지는 내용, 어조, 분위기 등에 있어 술에 취하여 움직이거나 반항하지 못하는 상황에서 유사강간을 당한 사람이 보낼 만한 것으로 보이지 않는다. 나. 피해자의 항거불능 등 피해자가 이 사건 당시 바지도 입지 아니한 채 돌아다니고 G 앞에서 담배를 피우는 등 평소와 다른 모습을 보인 사실은 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 당시 피해자가 항거불능 상태에 있지 아니하였을 가능성이나 피고인 또한 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 인식하지 못하였을 가능성을 배제할 수 없다. 1) 피해자는 '이 사건 당시 밖에서 G이 어떤 남자와 이야기하면서 등을 두드려주고 있었는데, 아무리 친구여도 너무 수치스러워서 소리를 지를까 말까 고민을 하던 찰 나에 밖에 있던 G과 남자가 문을 열고 방에 들어와서 상황이 종료되었다'고 진술하는데, 그렇다면 피해자는 사건 당시 주위의 상황을 상당 부분 인식하고 있었던 것으로 보인다. 2) 피해자는 주량이 상당한 것으로 보이고, 이 사건 당일 현장에 있던 네명중 가장 취하였던 것으로 보이는 E도 이 사건 전후의 상황을 상당 부분 기억하고 있는 사정 등에 비추어 볼 때 피해자가 항거불능 상태에 이를 정도로 취하였던 것으로 보이지 아니한다. 3) 피해자는 G 등과 함께 이미 홍대 근처에서 상당한 양의 술을 마신 것으로 보이기는 하나 피해자 스스로 그 당시 만취상태는 아니었다고 주장하고 있고, 위 네 명은 E의 원룸에서는 약간의 술만 마신 채 준비한 술의 대부분을 남긴 것으로 보인다. 4) 피해자는 술자리를 마치고 잠자리에 들기 전 G에게 스킨십을 시도하던 피고인을 제지하기도 하였다. 5) 피해자가 사건 직후 카카오톡 단체 채팅에 남긴 메시지의 내용이나 형식 등에 비추어 보면 그 당시 피해자의 의식은 비교적 명료하였던 것으로 보인다. 다. 소결 검사가 제출한 증거만으로는 피해자가 항거불능 상태였다는 점, 피고인에게 준유사강간의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 충분히 인정되었다고 보기 부족하다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.