의정부지방법원-2020고합68

범죄사실(2020고합510) [범죄전력] 피고인은 2019. 12. 5. 의정부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년과 징역 1년을 선고받고 2020. 8. 20. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 남양주시 B 일대의 토지 분양 사업을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 C(이하 '피해 회사'라 한다)의 주주 중 한 명이자, 피해 회사를 실제로 운영하면서 자금관리 업무를 담당하였고, 2019. 3. 경부터 피해 회사 명의의 D(계좌번호 1 생략) 및 E은행 (계좌번호 2 생략)를 개설하여 관리하였다. 피고인은 2019. 4. 17.경 남양주시 F 소재 피해 회사 사무실에서 남양주시 G 토지 매매대금 2억 원, 위 H 토지 매매대금 1억 원 등 합계 3억 원을 위 피해 회사 명의의 D 계좌로 입금 받아 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 피고인 명의 D(계좌번호 3 생략)로 송금한 후 그 무렵 남양주시 일대에서 피고인의 개인적인 채무변제 등으로 사용하여 이를 횡령하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2019. 3. 8.경부터 2019. 5. 21.경까지 사이에 별지1 범죄일람표 기재와 같이 9회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 1,207,000,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 위와 같은 방법으로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 I, J의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰, 검찰 각 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. 각 토지공급계약서, 금전소비대차계약서, 각 예금거래내역서, 통장 사본 1. 판시 범죄전력 : 수사보고(피의자 별건 확정판결 사건 판결문 등 첨부), 범죄경력등조회회보서, 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등 중 징역 1년 부분 상호간] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 전제되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해 회사의 설립 및 주주 구성 등 1) 피해 회사는 2018. 6. 19. 남양주시 B 대 6,812.6m²(이하 '분할 전 토지'라 한다)를 매입한 후 토지분필 절차를 걸쳐 블록형 단독주택 부지를 조성하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하기 위하여 2018. 6. 25. 한국토지주택공사로부터 분할 전 토지를 매매대금 6,550,315,000원에 매수하고, 2019. 4. 8. 분할 전 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 이 부분 사건 당시 피해 회사의 주주는 피고인이 대표자 사내이사로서 운영하는 주식회사 K(이하 'K'이라 한다), I, L, M로 구성되어 있었는데, K은 피해 회사의 주식발행총수 중 31%를 소유하고 있었다. 3) 피고인은 대표이사 I 대신 피해 회사를 실질적으로 운영하면서 이 사건 사업을 진행하였는데, 그 과정에서 피해 회사 명의의 계좌도 전적으로 관리하였다. 나. 피고인의 피해 회사 계좌로의 금원 수령 1) 피고인은 2019. 3. 초순경 분할 전 토지의 매수대금으로 사용하기 위하여 피해회사가 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)로부터 5억 원을 차용하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하고, 2019. 3. 8. N로부터 피해 회사 명의의 E은행 계좌로 5억 원을 송금 받았다. 2) 피고인은 2019. 4. 17. 및 2019. 5. 14. 아래 <표1> 기재와 같이 피해 회사가 당시 예정된 택지분할도(가분할도)를 기초로 분할 전 토지 중 일부를 각 계약상대방에게 공급하기로 하는 토지공급계약서를 각 작성하고(분할 전 토지에서 2019. 10. 16. O 내지 P이 각 분할되었다), 같은 날 각 계약상대방으로부터 피해 회사 명의의 D 계좌로 위 토지의 계약금을 각 송금 받았다. <표1>3) 그 밖에 피고인은 2019. 4. 17. W로부터 H 토지에 관한 토지공급계약의 계약금으로 합계 1억 원을, 2019. 4. 18. X으로부터 Y 토지에 관한 토지공급계약의 중도금으로 합계 3억 원을, 각 피해 회사 명의의 D 계좌로 송금 받았다[이하 위 1) 내지 3)항 기재와 같이 피고인이 피해 회사 계좌로 N 및 수분양자들로부터 송금 받은 돈 12억 2,000만 원을 합하여 '이 사건 차용금 등'이라 한다]. 다. 피고인의 인출 및 그에 관한 피해 회사 계좌의 거래내역 1) 피고인은 위 나.1)항 기재와 같이 N로부터 송금 받은 돈을 같은 날 별지1 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 피고인 명의 D 계좌로 인출하였는데, 그에 따른 피해회사 E 계좌의 잔액 등 거래내역은 아래 <표2> 기재와 같다. <표2> 2) 피고인은 위 나.2),3)항 기재와 같이 수분양자들로부터 분할 전 토지에 관한 토지공급계약의 계약금 또는 중도금으로 수령한 돈을 별지1 범죄일람표 순번 2 내지 9 기재와 같이 피고인 명의 D 계좌로 인출하였는데, 그에 따른 피해 회사의 D 계좌 잔액 등 거래내역은 아래 <표3> 기재와 같다. <표3> 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인은 피해 회사 나머지 주주들의 포괄적 위임을 받아 피해 회사를 운영하면서 단독 책임 하에 자금을 조달하여 이 사건 사업을 추진하였는데, 그 과정에서 피고인이 운영하는 주식회사 AB(이하 'AB'라 한다), K(이하 합하여 'AB 등'이라 한다)의 자금을 피해 회사의 계좌에 입금하여 분할 전 토지에 관한 토목공사 비용 등 이 사건 사업비용으로 사용하기도 하였다. 이와 같은 피해 회사의 지배구조, 자금관리 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해 회사 계좌에서 이 사건 차용금 등 중 1,207,000,000원(이하 '이 사건 인출금'이라 한다)을 인출하였다고 하더라도 불법영득의사가 인정되지 않는다. 나. 설령 그렇지 않더라도, 적어도 이 사건 인출금 중 피고인이 AB 등 명의로 피해 회사 계좌에 입금한 것으로 확인되는 520,615,000원은 피해 회사의 자금이 아니므로 피고인에게 보관자 지위를 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 위 금액을 인출한 것은 이 사건 사업비용으로 투입한 금원을 반환받은 것으로 볼 수 있으므로 불법영득의사를 인정할 수도 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 업무상 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해 회사뿐만 아니라 AB 등을 운영하면서 피해 회사의 계좌에 위 각 회사의 자금도 혼합하여 관리한 사실, 그 과정에서 피고인이 2018. 6. 25.부터 2019. 5. 8.까지 피해 회사 계좌에 AB 등 명의로 합계 520,615,000원을 입금한 사실은 각 인정할 수 있다(증거기록 284~285, 330~332쪽 등 참조). 2) 그러나 앞서 본 바와 같은 전제되는 사실관계에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 더하여 보면, 위 1)항 기재와 같은 인정사실 및 피고인이 주장하는 사정을 고려하더라도 피고인이 피해 회사를 위하여 이 사건 차용금 등을 보관하고 있었고, 이를 불법영득의 의사로 인출하여 사용하였음이 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 이 사건 차용금 등은 모두 피해 회사가 추진하는 이 사건 사업을 위하여 피해 회사가 체결한 금전소비대차계약이나 토지공급계약에 따라 N 또는 수분양자들로부터 피해 회사의 계좌로 지급받은 것으로, 그 원인사실 및 입금 명목, 금액 등이 위 피해 회사 계좌에 혼합되어 있던 다른 금원과는 구분되어 특정된다. 특히 이 사건 차용금 등이 입금되기 전에는 피해 회사 계좌에 잔액이 거의 남아있지 않았던 점, 이 사건 차용금 등이 입금된 직후 곧바로 피고인 계좌로 인출된 점 등은 앞서 본 바와 같은 피해 회사 계좌의 입출금 내역을 통하여 알 수 있는데, 이와 같은 사정들에 비추어 보더라도 피고인이 피해 회사 계좌에 보관하고 있던 이 사건 차용금 등은 다른 금원과 구분되어 특정된다고 판단되므로, 피고인의 이 사건 차용금 등에 대한 보관자의 지위가 인정된다. 나) 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 인출한 이 사건 인출금 중 대부분은 피고인 지인 AC, AD, AE 등에 대한 개인채무 변제, 피고인 지인 AF가 운영하는 주식회사 AG 등에 대한 금원 대여, AB의 거래처 주식회사 AH, AI, 주식회사 AJ 등에 대한 물품대금 지급, AB 직원 AK, AL에 대한 급여 지급, 피고인 및 AB의 카드대금 결제, AB, K 등 피고인이 운영하는 다른 회사의 사업자금으로 활용 등 피해 회사 또는 이 사건 사업과 전혀 관계없는 용도에 사용되었다(증거기록 110~111, 319~322쪽 참조). 피고인은 수사기관에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 인출한 금원 중 대부분을 대부분 AB의 사업자금 등 개인적인 용도로 사용하였다고 인정하기도 하였다(증거기록 319~322쪽). 다) 피고인이 그 주장과 같이 이 사건 범행 이전에 피해 회사의 계좌에 AB 등의 자금을 혼합하여 관리하면서 AB 등의 자금을 분할 전 토지에 관한 토목공사 비용 등 이 사건 사업비용으로 사용한 바 있다고 하더라도, 피고인이 이 사건 차용금 등을 재원으로 하여 토목공사를 시행하지 않았다는 점은 앞서 본 바와 같은 피해 회사, 피고인의 거래내역 기재에 비추어 명백하다. 사정이 이와 같다면 피고인의 변소 내용을 고려하더라도 피고인은 토목공사로 자신의 비용을 지출하였다는 것을 이유로 하여 피해 회사 소유의 이 사건 차용금 등을 인출한 것인데, 이는 피고인이 토목공사 등에 관한 회계처리도 제대로 하지 않은 채로 마치 개인 자금을 사용하는 것처럼 피해 회사의 자금을 유용하였다는 것이 된다. 따라서 그 인출 행위 자체만으로 피해 회사 소유인 이 사건 차용금 등을 피고인의 소유인 것 같이 처분하려는 불법영득의 의사가 객관적으로 명백히 외부에 표현되었다고 할 것이어서, 피고인이 설령 AB 등의 자금을 투입하여 분할 전 토목공사를 시행하는 등 이 사건 사업비용을 조달한 바가 있다고 하더라도 피고인에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있다. 라) 나아가 피고인이 주주들의 포괄적 위임을 받아 사실상 1인 회사와 같이 피해 회사를 지배, 운영하였다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인과 피해 회사는 별개의 인격으로서 피해 회사가 수분양자들로부터 지급받은 계약금 및 중도금 등은 피해 회사의 재산이고 피고인의 재산으로 볼 수는 없으므로, 피고인이 피해 회사 주주들로부터 포괄적 위임을 받았다는 사정은 피고인에 대한 업무상횡령죄 성립 여부에 영향을 미칠 수 없다. 또한 피고인의 주장과 같이 피해 회사의 나머지 주주들이 분할 전 토지에 관한 매수대금 중 계약금만 부담한 후 피해 회사의 운영 및 이 사건 사업에는 관여하지 않고 위 사업이 종료되면 이익을 정산하기로 피고인과 약정하였다고 하더라도, 이는 피해 회사 주주들 사이의 내부적인 약정에 불과하므로 위 약정의 존재를 이유로 피해 회사에게 입금된 이 사건 차용금 등이 사실상 피고인에게 귀속된다는 등 피고인과 피해 회사 사이의 법인격 구별 여부 또는 권리귀속 관계를 달리 볼 수 있는 것도 아니다. 마) 피고인이 이 사건 차용금 등의 입금 전후로 AB 등 명의로 피해 회사의 계좌에 520,615,000원을 입금한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 차용금 등은 피해 회사 계좌에 구분되어 특정되어 있는 상태에서 곧바로 피고인 계좌로 인출되어 위 520,615,000원과는 구분된다는 점에서 피고인에게 이 사건 인출금 전액에 대한 업무상 횡령죄가 성립하고, 피고인이 AB 등 명의로 입금한 돈을 보전받기 위하여 이 사건 인출금을 인출하였다거나, 이미 개인적으로 사용한 피해 회사의 자금을 변상‧보전하려는 의사로 피해 회사의 계좌에 AB 등의 자금을 입금하였다고 하더라도 이를 달리 볼 바 아니다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 양형기준에 따른 권고형의 범위를 참고적으로 살펴본다. [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 4년 이 사건 범행은 피고인이 피해 회사가 수분양자 등으로부터 받은 차용금 및 분양대금 약 12억 원을 보관하던 중 이를 개인적으로 소비하여 횡령한 것으로, 그 범행의 동기 및 수단, 결과에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 다만 피고인은 이 사건 범행으로 인한 피해를 회복하는 차원에서 K의 피해 회사에 대한 지분 및 배당요구권을 포기하였고, 피해 회사는 이 법원에 더 이상 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 피고인이 위 사업을 진행하는 과정에서 AB 등의 자금을 피해 회사에 투입하여 사업비용으로 사용하기도 한 사정도 나타난다. 나아가 피고인에 대한 형을 정함에 있어 이 사건 범행을 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기)죄 등 중 징역 1년이 선고된 부분과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2020고합68) 1. 공소사실의 요지 가. 투자금 사기 범행 피고인은 2016. 2.경 남양주시 AM빌딩 3층 소재 피해자 AN이 운영하는 'AO' 사무실에서 피해자에게 "내가 AB라는 상호로 내비게이션, 블랙박스 판매사업을 하고 있는데, AP라는 내비게이션으로 유명한 AQ 주식회사의 경기북부총판으로서 AQ 주식회사로부터 내비게이션, 블랙박스를 시세보다 많이 할인된 금액으로 매입가능하여 높은 수익을 낼 수 있으니 투자를 하면 매월 6%의 수익금을 지급하고, 원금을 보장해주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 3. 10. 피고인 명의의 AR은행 (계좌번호 4 생략)로 900,000,000원을 투자금 명목으로 송금 받았다. 그러나 사실 피고인은 영업부진으로 인하여 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 수익금이나 원금을 지급할 능력이 없었고, 피해자로부터 투자금 사용자료 등을 요구받으면 위조한 세금계산서와 수익분석보고서 등을 제공할 생각이었으며, 내비게이션, 블랙박스 등의 빈 박스가 쌓여 있는 창고에 피해자를 불러 보여주고 마치 제품이 있는 것처럼 피해자를 속일 의도였을 뿐 약정대로 수익금이나 원금을 지급할 의사도 없었다. 이를 비롯하여 피고인은 2016. 3. 10.부터 2017. 6. 15.까지 사이에 별지1 범죄일람표 기재와 같이 9회에 걸쳐 피해자를 같은 방법으로 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 별지1 범죄일람표 순번 1, 9 기재와 같이 내비게이션 매입 자금 투자 명목으로 합계 1,060,000,000원, 위 표 순번 2, 4, 8 기재와 같이 부동산 공매 투자 명목으로 합계 500,000,000원, 위 표 순번 3, 5 내지 7 기재와 같이 부동산 건축 투자 명목으로 합계 1,800,000,000원 등 합계 3,360,000,000원을 각 교부받아 이를 편취하였다. 나. 차용금 사기 범행 피고인은 2016. 11. 14. 위 'AO' 사무실에서 위 피해자에게 "내비게이션 사업에서 연 300억 원 이상의 매출이 발생하고 있고, 매출 총 수익이 18~30% 정도 되며, 부동산사업으로 높은 수익을 올리고 있는데 사업자금이 필요하니 120,000,000원을 빌려주면 2016. 11. 30.까지 변제하겠다."고 거짓말하였고, 위 가항 기재와 같이 투자하는 과정에서 2016. 4.경 피고인으로부터 위조한 세금계산서와 수익분석보고서 등을 제공받아 피고인이 높은 수익을 올리고 있다고 믿고 있어 피고인의 거짓말에 속은 피해자로부터 즉석에서 120,000,000원을 교부받았다. 그러나 사실 피고인은 영업부진으로 인하여 피해자로부터 돈을 빌리더라도 원리금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 이를 비롯하여 피고인은 그때부터 2018. 3. 23.까지 사이에 별지1 범죄일람표 기재와 같이 10회에 걸쳐 피해자를 같은 방법으로 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 합계금 579,500,000원을 교부받아 편취하였다. 다. 부동산근저당권 해지 관련 사기 범행 피고인은 2016. 3. 10. 위 가항 기재와 같이 피해자로부터 900,000,000원을 투자받으면서 남양주시 AS 소재 피고인의 부모인 AT, AU 소유의 토지 및 건물에 채권최고액 1,350,000,000원, 피해자의 처 AV를 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하여 주었다. 피고인은 2017. 3. 3. 'AO' 사무실에서 피해자에게 "근저당권을 말소하여 주면 이를 담보로 은행에서 대출을 받아 투자금액 9억 원을 상환하겠다."고 거짓말하였고, 위 가항 기재와 같이 투자하는 과정에서 2016. 4.경 피고인으로부터 위조한 세금계산서와 수익분석보고서 등을 제공받아 피고인이 높은 수익을 올리고 있다고 믿고 있어 피고인의 거짓말에 속은 피해자로부터 2017. 7. 17. 근저당권 말소에 필요한 서류를 교부받아 같은 날 근저당권 말소등기를 마쳤다. 그러나 사실 피고인은 근저당권이 말소되더라도 이를 담보로 은행에서 대출을 받아 피해자에게 투자금액을 상환할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 근저당권을 말소함으로써, 근저당권 채권최고액 1,350,000,000원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 2. 전제되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 당사자의 지위 1) 피고인은 자동차 및 동 부속품의 매매업 등을 영위하는 주식회사 AB(이하 'AB'라 한다) 및 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)의 대표자 사내이사 직에 있는 자이다. 2) 피해자 AN은 2015. 말경부터 2017. 12.경까지 처 AV의 명의를 빌려 투자 전문개인사업체인 AO을 운영하다가, 2016. 12. 29. 경영자문 컨설팅업, 투자사업 관리업무 등을 영위하는 주식회사 AW(이하 'AW'이라 한다)을 설립하여 대표이사로서 운영한 자이다. 나. 이 사건 투자약정서의 작성 등[별지1 범죄일람표 관련 부분] 1) 피해자는 'AO 대표자 AV' 명의로 피고인과 사이에 아래 <표1> 기재와 같은 내용의 투자약정서를 작성하고, 피고인에게 아래 <표1> 중 '지급방법'란 기재와 같은 돈을 피고인, AB 명의 계좌에 송금하는 등의 방법으로 지급하였다(순번 1 내지 6, 8, 9 기재 부분). 한편 위 각 투자약정서의 말미에는 '투자약정기간 경과 시, 경과일자 분부터는 연 72%로 기간 계산하여 수익금 및 투자금을 반환하기로 한다.'는 문구가 공통으로 기재되어 있다. <표1>2) 피해자는 2017. 3. 7. 피고인과 '피해자가 2017. 2. 28. 피고인에게 5,000만 원을 변제기 2017. 3. 7.까지로 정하여 무이자로 대여하였으나, 피고인이 위 대여금을 변제하지 않으므로 2017. 3. 7. 피해자로부터 위 5,000만 원을 투자차용 하고, 수익금 월 4%(200만 원)를 매월 7일에, 원금 5,000만 원을 2017. 12. 31.에 각 지급한다.'는 내용의 '투자차용증'을 작성하였다[순번 7 기재 부분, 이하 위 1)항 기재 각 투자약정서와 합하여 '이 사건 투자약정서'라 한다]. 3) 한편 피해자는 피고인과 별지1 범죄일람표 순번 1 기재 투자약정서를 작성하면서 2016. 3. 10. 그 투자금 채권 및 이에 대한 수익금 채권을 피담보채권으로 하여 피고인의 부모 소유인 공소사실 제1의 다항 기재 토지 및 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액을 13억 5,000만 원, 근저당권자를 AV로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 하고, 그 근저당권을 '이 사건 근저당권'이라 한다). 다. 피해자의 차용증 등 작성 및 금원 지급[별지1 범죄일람표 관련 부분] 1) 피해자의 피고인 등으로의 금원 지급 별지1 범죄일람표와 관련하여, 피해자는 아래 <표2> 중 '지급 상대방'란에 기재된 자에게 '금액'란 기재 금원을 현금 또는 계좌로 지급하였다. <표2>2) 피고인을 채무자 또는 연대보증인으로 한 차용증 등의 작성 별지1 범죄일람표 순번 1, 2, 6 기재 부분과 관련하여, 다음과 같이 피고인을 채무자 또는 연대보증인으로 한 차용증 또는 투자차용증이 작성되었다(그 밖의 부분에 관하여는 차용증 등 처분문서가 작성되어 있지 않다). 가) 피고인은 2016. 11. 14. 피해자와 사이에, 피해자가 피고인에게 1억 2,000만 원을 변제기 2016. 11. 30., 이자 200만 원으로 정하여 대여하는 내용의 차용증을 작성하였다(순번 1 기재 부분). 나) 피해자는 2017. 8. 19. 주식회사 AP(AP는 내비게이션의 브랜드명에 불과하고 위 회사는 실제로 존재하지 않는 회사이다, 이하 'AP'라 한다)와 사이에 "피해자가 2017. 8. 4. AP에게 1억 원을 변제기 2017. 8. 20.까지로 정하여 무이자로 대여하였으나, AP가 위 대여금을 변제하지 않으므로 2017. 8. 19. 피해자로부터 위 1억 원을 투자차용 하되, 수익금 월 6%(월 수익금 600만 원)를 매월 19일에, 원금 1억 원을 2017. 12. 31.에 각 지급한다."는 내용의 '투자차용증'을 작성하였는데, 위 투자차용증의 연대보증인 란에는 피고인 명의의 기명날인이 되어 있다(순번 2 기재 부분). 다) 피해자는 2018. 1. 10. K과 사이에, 피해자가 K에게 1억 4,000만 원을 변제기 2018. 2. 10., 수익금 월 4%(월 수익금 540만 원, 매월 10일 지급)로 정하여 대여하되, 그 대여금을 2018. 2. 10. 환급받을 부가세액으로 변제하기로 한다는 내용의 차용증을 작성하였는데, 위 차용증의 연대보증인 란에는 AB, 피고인 명의의 기명날인이 각되어 있다(순번 6 기재 부분). 라. 피고인의 피해자에 대한 투자원금 및 수익금 지급 등 피고인은 2016. 4. 11.부터 2017. 12. 18.까지 피해자에게 이 사건 투자약정서에 따른 투자원금 및 수익금 변제 명목으로 적어도 별지2 변제내역표 기재와 같이 합계 4,158,100,000원을 AV(AO) 명의 계좌 또는 피해자가 사용하는 차명 계좌인 BC, BD, BE, BF 명의 계좌로 송금하는 방법으로 지급하였다. 마. 관련 민사사건 1) 피해자, AV는 2018. 9. 13. 피고인을 상대로, AV가 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 7, 9 기재와 같이 피고인으로부터 투자원금 및 수익금을 지급받기로 하고 이 사건 투자약정서를 작성한 후 피고인에게 합계 34억 6,000만 원을 투자하였고, 피해자가 피고인에게 별지1 범죄일람표 기재와 같이 합계 5억 7,950만 원을 대여하였음에도 피고인이 위 투자원금 및 수익금, 대여금을 상환하지 않는다는 이유로 미변제 투자원금 및 수익금, 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하였다(의정부지방법원 2018가합56442호). 2) 위 사건의 법원은 2022. 2. 16. 별지1 범죄일람표 순번 1 기재 1억 2,000만 원을 피해자의 피고인에 대한 대여금으로 인정한 외에는 아래와 같은 취지로 피해자, AV의 투자원금 및 수익금, 대여금 청구를 모두 기각하였고, 이에 피해자, AV가 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(서울고등법원 2022나2012075호, 이하 '관련 민사사건'이라 한다).3. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 투자금 사기 부분 피고인과 피해자 사이의 이 사건 투자약정서에 따른 약정은 투자계약이 아니라 대여계약이므로, 피고인이 위 약정에 따라 피해자로부터 지급받은 돈은 대여금이고, 위 약정상의 수익금은 이자에 불과하여 이자제한법이 적용된다. 그런데 피고인이 최초 차용 무렵 피해자에게 허위의 투자유치계획서, 수익분석보고서, AB의 재무제표를 제공한 바 없고, 실제로 피고인이 피해자에게 이자제한법에 따른 대여원리금보다 많은 돈을 변제하기도 한 점까지 고려하면, 피고인이 각 차용 당시 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다고 볼 수 없고, 피고인에게 편취의 범의도 인정되지 않는다. 나. 차용금 사기 부분 1) 피고인이 피해자로부터 별지1 범죄일람표 순번 1 기재와 같은 금원을 차용한 사실은 있으나, 아래와 같이 위 표 순번 2 내지 10 기재와 같은 금원을 차용한 사실은 없다. 가) 순번 2 기재 부분과 관련하여, 투자차용증은 피해자가 일방적으로 작성한 것으로 피고인은 그에 관하여 아는 바가 없다. 나) 순번 3 기재 부분과 관련하여, 이 부분 금원은 피고인이 2017. 9. 14. 카드론을 받아 피해자에게 대여한 2,000만 원을 피해자가 같은 날 상환하기 위하여 피고인에게 송금한 것이다. 다) 순번 4 기재 부분과 관련하여, 피고인이 피해자로부터 주식회사 BA(이하 'BA'이라 한다)에 전달하여 달라는 부탁을 받고 이를 피고인 계좌로 입금 받아 BA에 송금한 것이다. 라) 순번 5 기재 부분과 관련하여, 이 부분 금원은 피고인이 알지 못하는 BB에게 송금된 것으로, 피고인과 관련이 없다. 마) 순번 6 내지 10 기재 부분과 관련하여, 이 사건 투자약정에 따라 피해자, AV 명의 계좌 및 피해자가 사용하는 차명 계좌로 송금한 수익금과 관련하여 피고인 및 AB에 대한 세무조사가 시작되자, 막대한 세금을 부과 받을 것을 우려한 피해자가 피고인에게 세무조사에 대응할 것을 부탁하면서 자발적으로 이 부분 금원을 송금한 것이다. 2) 나아가 설령 피고인이 순번 1 기재 금원 및 위 각 금원을 차용하였다고 하더라도, 위 가항 기재와 같은 사정 및 각 차용 당시 피해자가 피고인의 자금능력, 소유 부동산 현황을 상세히 파악하고 있었던 점에 비추어 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 영위하는 부동산 사업 등에 관하여 피해자를 기망하였다고 볼 수 없고, 피고인에게 편취의 범의도 인정되지 않는다. 다. 근저당권 해지 관련 사기 부분 피고인의 요청에 따라 피해자가 이 사건 근저당권을 말소한 사실은 있으나, 피해자는 피고인이 운영하는 각종 사업 및 부동산 사업의 수익성, 피고인의 자금 상황에 관하여 파악하고 있으면서도 당시까지 이 사건 투자약정에 따른 채무를 충실히 변제해 온 사정을 고려하여 이 사건 근저당권을 말소하여 준 것일 뿐이고, 이 사건 근저당권의 말소에 관하여 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 적은 없다. 4. 판단 가. 투자금 사기 부분[별지1 범죄일람표 관련] 1) 이 부분 공소사실 기재 금원의 성격 가) 관련 법리 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다235309 판결 등 참조). 한편 당사자 사이에 금전이 수수된 경우 그것이 대여금인지 투자금인지 여부는 당사자들이 그 금전과 관련하여 체결된 계약 내용에 따라 결정된다. 이러한 구별은 수익 발생의 불확실성, 즉 계약 내용에 금전을 지급한 당사자가 그 자금을 들여 시행하는 사업의 성패에 따라 이득뿐만 아니라 손해를 감수하는 내용이 포함되어 있는지 여부를 주된 요소로 하여 원금의 보장 여부, 원금에 대한 대가 내지 수익금 발생의 고정성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나) 구체적 판단 앞서 본 전제되는 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 피고인에게 송금한 이 부분 공소사실 기재 금원은 수익발생의 불확실성을 본질로 하는 투자금이라기보다는, 원금 반환의 확실성과 대가의 고정성을 본질로 하는 대여금이라고 봄이 상당하다. 따라서 이하에서는 피해자가 피고인에게 이 부분 공소사실 기재 금원을 대여하였음을 전제로 범죄사실의 성립 여부를 판단한다. 피해자는 피고인이 진행하는 블랙박스 및 네비게이션 매입 사업 등의 수익과 상관없이 정해진 이행기에 투자원금을 상환 받도록 되어 있고, 이 사건 투자약정서에 따른 이행기는 대부분 그 체결일로부터 3개월 내지 6개월 이내로 각 투자약정서에 기재된 투자 목적에 따른 투자 수익이 발생하기에는 지나치게 짧은 기간이다. 이 사건 기록을 통틀어 보더라도 피해자가 피고인이 진행하는 사업에 관여하였다고 볼 만한 사정을 달리 찾아볼 수 없고, 그 투자약정서에 피해자가 투자자로서 사업에 관여할 수 있는 근거도 기재되어 있지 않다. 또한 이 사건 투자약정서 문언에 의하더라도 피해자는 위 사업의 성공 여부와 상관없이 매월 위 약정에 정해진 이행기에 정해진 수익금(월 6%)을 지급받도록 규정되어 있다. 위와 같이 이 사건 투자약정에는 투자원금의 상환이 보장되어 있고, 투자원금에 대한 대가 또한 고정되어 있는 등 수익발생을 확실한 것으로 보장하고 있는바, 피해자와 피고인은 이 사건 투자약정서에 따른 금원의 교부를 사업의 성공 여부에 따라 수익발생이 불확실한 투자가 아니라, 일정한 금원을 대여해주고 이에 대한 일정한 이자 상당을 지급받는 것으로 하는 금전소비대차계약으로 인식하였을 것으로 봄이 상당하다. 피해자는 순번 1 기재 투자약정서를 작성하면서 그 투자원금 및 수익금을 담보하기 위하여 피고인으로부터 투자원금의 150% 상당액을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정 받았고, 그 밖에 투자약정서에도 그 투자원금 및 수익금을 담보하기 위하여 피고인 소유 등의 부동산에 근저당권을 설정하거나, 피고인이 약속어음을 발행한다는 취지의 기재가 있다. 피해자는 이와 같은 담보권 등을 통해 피고인 측의 사업으로 인한 수익 발생 여부와 무관하게 위 투자원금 및 수익금을 회수할 수 있도록 하는 장치들을 마련해두고 있는바, 이 또한 이 부분 공소사실 기재 금원의 성격이 대여금임을 뒷받침하는 정황이다. AO, AW에서 근무한 BH이 작성한 업무일지에는 순번 1 기재 대여금 9억 원에 대한 '이자'가 5,400만 원이라는 기재가 있는바, 이와 같은 업무일지상의 용어 선택 또한 피해자 측이 위 금원의 성격을 대여금으로 인식하였음을 뒷받침한다. 2) 기망 여부 및 편취의 범의 인정 여부 가) 관련 법리 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하였거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 피해자는 피고인이 영위하는 블랙박스 및 내비게이션 매입 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 수익성을 믿고 피고인에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 돈을 대여하였다고 밝히고 있고(증거기록 1책 1권 9쪽 고소장 참조), 이 부분 공소사실의 취지도 피고인이 이 사건 사업의 수익성에 관하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 별지1 범죄일람표 기재와 같이 돈을 교부받았다는 것이므로, 결국 이 부분의 쟁점은 피고인이 각 차용 당시 이 사건 사업의 수익성 및 그에 따른 피고인의 변제의사, 변제능력에 관하여 피해자를 기망하였고, 그에 관하여 피고인에게 편취의 범의가 있는지 여부이다. 그런데 앞서 본 바와 같은 전제되는 사실관계에다가 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거를 토대로 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 각 차용 당시 이 사건 사업의 수익성 및 그에 따른 피고인의 변제의사, 변제능력에 관하여 피해자를 기망하였고, 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 사실이 합리적인 의심의 여지없이 인정된다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 2016. 3. 5. 피고인에게 AB의 3년간 재무제표, 자본금 변동내역, 매출처별 계약서, 전자세금계산서합계표, AP 브랜드의 네비게이션에 관한 물품공급거래계약서 등 이 사건 사업에 관한 자료를 요청하여 2016. 3. 8. 피고인으로부터 위 각 자료를 제공 받았고(증거기록 1책 1권 719~720쪽 참조), 2016. 3. 10. 피고인에게 최초로 9억 원을 대여한 후(이하 '이 사건 최초 대여'라 한다) 2017. 6. 15.까지 피고인에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 돈을 대여하였다. 그런데 다음과 같은 이 사건 최초 대여 당시의 제반 정황과 피해자에게 제공된 자료의 내용 등에 비추어 보면, 피해자로서는 이 사건 최초 대여 당시부터 이 사건 사업의 수익성 및 그에 따른 피고인의 변제의사, 변제능력을 정확히 인식하였다고 봄이 상당하다. (가) 피해자는 2016. 3. 8. 피고인으로부터 피고인이 이 사건 사업을 영위할 목적으로 운영하는 AB의 재무제표를 제공받았다. 그런데 AB의 2015년 손익계산서(증거기록 1책 1권 40~41쪽) 기재에 의하면, 위 회사의 당기순이익은 2014년 80,314,357원, 2015년 84,755,309원이고, 2014년과 2015년 사이의 증가 정도도 약 6%에 불과하다. 그런데 피고인이 피해자로부터 9억 원을 차용함에 따라 지급해야 할 수익금은 월 5,400만 원, 연 6억 4,800만 원에 이르는바, 피해자가 위 손익계산서를 검토하고서도 피고인이 AB의 2015년 당기순이익의 약 8배에 이르는 돈을 수익금으로 지급하거나 대여원금을 무리 없이 변제받을 수 있을 정도로 이 사건 사업의 수익성이 있다고 믿었다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 이는 위 손익계산서에 기재된 AB의 매출액이 2014년 1,602,138,932원에서 2015년 1,503,148,676원으로 오히려 감소하였다는 점에 비추어 보면 더욱 그러하다. (나) AO, AW에서 근무한 BH이 그 대여 무렵인 2016. 3. 8.경 작성한 업무일지에는, "(AB의) 재무제표의 기재에 비추어 현금흐름이 원활하지 못하고, (판매되지 못한 내비게이션 물품이) 재고로 쌓여 있는 것으로 판단. 70여 개의 대리점에서 물품대금의 50%만 받고 나머지는 45일 후 환수하는 조건으로 (판매)한다고 함. (대금의 50%를) 여신으로 주고 물품을 주는 구조 때문에 자금이 원활하게 회수되지 않을 가능성이 높다고 판단."이라는 취지의 기재가 있다(증거기록 1책 1권 721쪽 참조). 이와 같은 위 업무일지의 기재에 비추어 보면, BH은 피고인으로부터 받은 관련 자료 및 피고인의 이 사건 사업에 관한 설명 등을 토대로 이 사건 사업의 전체적인 구조, 그에 따른 수익성을 검토하였고, 이 사건 사업의 수익성이 불투명하다는 결과를 도출한 후 이를 피해자에게 보고한 것으로 보인다. 피해자는 위 검토 결과를 보고받았음 불구하고 피고인에게 9억 원을 대여한 것으로, 그 당시 이 사건 사업의 수익성, AB의 경영 상황에 비추어 피고인으로부터 위 대여금 및 이자를 변제받지 못할 위험이 있음을 충분히 예상할 수 있었다고 봄이 상당하다. (다) 무엇보다도 피해자는 월 6%에 달하는 높은 이율로 피고인에게 돈을 대여하였고, 실제로 위와 같은 고이율의 이자를 상당 부분 지급받았는데, 이러한 사정에 비추어 보면 피해자의 의사를 원금을 회수하지 못할 위험성을 어느 정도 감수한 채로 어느 정도 위험을 감수하고 고수익을 추구하겠다는 것으로 해석할 수 있는데다가, 피해자가 각 투자약정(대여계약)을 체결할 때마다 피고인으로부터 그 대여금에 대한 담보를 설정 받는다는 조항을 삽입한 점까지 고려하더라도, 피해자는 피고인의 신용상태 및 변제능력을 충분히 인식하였다고 보아야 한다. (라) 오히려 피해자는 피고인으로부터 AB의 재무제표 등 검토 자료를 제공받기 전인 2016. 3. 6. 피고인에게 "A야? 일은 잘되가니? 이번주 10억정도 세팅되는데 어쩔가? 투자 나가도 될까? 확인하구 연락줘요~"라는 카카오톡 메시지를 보냈고(피고인과 피해자 사이의 카카오톡 메시지 대화내역 4쪽), 그 이후 피해자가 위 돈을 대여할 2016. 3. 10.까지 피해자와 피고인 사이의 위 대화내역에서 이 사건 사업의 수익성 또는 피해자가 제공받은 재무제표 등 자료의 진위를 확인하는 내용은 달리 찾아볼 수 없다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 피고인으로부터 위 검토 자료를 제공받기 전 이미 이 사건 사업의 수익성 및 AB의 경영 상황, 그에 따른 피고인의 대여금 변제 가능성과는 관계없이 돈을 대여하겠다고 결정한 것으로 봄이 상당하다. 피해자는 피고인으로부터 제공받은 허위의 투자유치계획서, 각 수익분석보고서를 믿고 피고인이 영위하는 이 사건 사업의 사업성 및 수익성이 있을 것이라고 생각하여 피고인에게 돈을 대여하였다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위 투자유치계획서, 수익분석보고서가 피해자에게 제공되었다는 사정을 감안하더라도 그로 인하여 앞서 항에서 본 바와 같은 이 사건 사업의 수익성 및 그에 따른 피고인의 변제능력, 변제의사에 관한 피해자의 인식이 달라졌다고 평가하기는 어렵다. (가) 피해자가 들고 있는 AB의 2016. 3. 7.자 투자유치계획서(증거기록 2책 중 2권 274~286쪽)에는 이 사건 사업의 매출구조 및 그에 따른 향후 3년 동안의 매출계획, 추정손익계산서, 판매 전략, 브랜드·제품 선정 계획 및 그에 따른 월별 예상매출내역 등의 내용이 포함되어 있는데, 그 내용 자체로 보더라도 장래에 실시될 이 사건 사업에 관한 목표 내지 계획에 불과하다고 할 것이어서 그 목표 내지 계획이 반드시 실현되리라고 단정하기는 어렵다. 따라서 피해자가 피고인으로부터 위 투자유치계획서를 제공받았다고 하더라도, 이를 두고 진위 판단이 가능한 사실에 관하여 허위로 고지한 것이라고 평가하기는 어렵다. 오히려 위 투자유치계획서에는 AB의 2016년 추정당기순이익이 2015년의 3배에 달하는 2억 8,800만 원이라고 기재되어 있는데, AB가 이 사건 사업을 통해 얻는 수익과 재무상태 등을 알 수 있는 객관적 자료인 재무제표를 피해자가 이 사건 최초 대여 이전에 제공받았고, 그 손익계산서에 기재된 AB의 2015년 당기순이익이 2014년보다 약 5% 증가한 약 8,470만 원에 불과함은 앞서 본 바와 같은바, 위 투자유치계획서에 기재된 매출계획, 판매 전략의 내용을 살펴보더라도 매출 및 당기순이익을 급격히 상승시킬 특별한 요인을 찾아보기 어려운 점에 비추어 보면, 피해자가 위 투자유치계획서를 제공받고 앞서 이 사건 사업의 수익성을 분석한 후 내린 결론과 다르게 AB가 전년도에 비해 약 3배의 당기순이익을 낼 정도로 매출이 급격하게 상승할 것이라 믿었다고 보기에는 의문이 있다. (나) 피해자는 피고인으로부터 2016. 4. 1.자 수익분석보고서를 제공받았는데(증거기록 2책 중 2권 398~403쪽), AB에 근무하던 BI는 수사기관 및 이 법정에서 위 보고서에 기재된 거래업체 중 일부가 가짜 업체라는 취지로 진술하였다(증거기록 2책 중 2권 489쪽). 그러나 위 수익분석보고서의 기재에 의하면 2016. 3.의 도매채널의 영업이익이 5,345만 원, 소매채널의 영업이익이 959만 원으로 총 영업이익은 6,304만 원(= 5,345만 원 + 959만 원)에 불과하여 그 금액 자체만으로도 피해자가 그 이후 피고인에게 추가로 대여할 금원에 대한 월 6%의 이자를 지급하기에는 부족하다. 뿐만 아니라 BH은 위 보고서를 제공받을 무렵인 2016. 3. 31.경 피고인으로부터 AB의 2016. 3. 발행한 매출세금계산서 중 일부를 제공받아 영업이익을 자체적으로 분석하였는데, 그 결과 도매채널의 영업이익이 5,345만 원, 소매채널의 영업이익이 959만 원으로 위 수익분석보고서의 기재 내용과 일치하고(증거기록 1책 1권 724쪽), BH의 분석 결과에는 6,304만 원에서 이 사건 최초 대여금 9억 원에 대한 이자를 빼면 900만 원 정도가 남는다는 취지의 기재까지 있다. 사정이 이와 같다면, 설령 위 수익분석보고서에 기재된 거래업체 중 일부가 실제로는 거래하지 않는 가짜 업체라는 BI의 진술이 사실이라고 하더라도, 그와 관계없이 피해자는 위 수익분석보고서에 기재된 영업이익의 액수 및 자체 수익 분석 결과를 통하여 피고인에게 돈을 추가로 대여할 경우 피고인이 그 이자 마저 감당하지 못할 것이라는 등 피고인이 그 대여금 및 이자를 변제하지 못할 가능성을 충분히 예상할 수 있었다고 보아야 한다. (다) 나아가 피해자는 2016. 7.경 피고인으로부터 2016. 6.의 매입총액, 매출총액 및 매출이익이 기재된 수익분석보고서를 제공받았는데(증거기록 1책 1권 44~49쪽), 피해자는 2016. 6.까지 이미 피고인에게 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재와 같이 21억 원을 대여하였고, 그 대여금에 대한 이자는 월 1억 2,600만 원(= 21억 원 × 6%)에 달하였다. 그런데 위 수익분석보고서의 기재에 의하더라도 도매채널의 영업이익이 6,320만 원, 소매채널의 영업이익이 2,299만 원이므로, 그 영업이익 합계 8,619만 원(= 6,320만 원 + 2,299만 원)으로는 위 대여금에 대한 이자마저 감당하지 못함이 명백할 뿐만 아니라, 이는 앞서 (나)항에서 본 바와 같은 BH의 2016. 3. 31.자 분석 결과와 크게 다르지도 않다. 또한 피해자는 2016. 7. 29. 위 수익분석보고서를 자체적으로 분석한 후 전달(5월)에 비하여 판매수량이 줄어듦에 따라 영업이익이 895만 원 감소하였다는 사실을 인식하기도 하였다(증거기록 1책 1권 729쪽 BH의 업무일지 참조). 그럼에도 불구하고 피해자는 그 이후로도 피고인에게 합계 26억 8,000만 원[아래 나항에서 보는 바와 같은 별지1 범죄일람표 순번 1 기재 1억 2,000만 원 포함]을 추가로 대여하였는바, 이에 비추어 보더라도 피해자로서는 피고인이 이 사건 사업의 수익만으로는 위 대여금의 이자마저 지급할 수 없다는 점을 인식하면서도 추가 대여에 나아갔다고 봄이 상당하다. 한편 피고인은 위 (나)항 기재와 같이 피해자에게 2016. 4. 1.자 수익분석보고서를 제공하면서 AQ 주식회사('AP'라는 상표로 내비게이션 등을 제조하여 판매하는 회사이다, 이하 'AQ'라 한다)의 AB에 대한 2016. 3. 21.자 333,203,395원(= 공급가액 302,912,177원 + 세액 30,291,217원)의 세금계산서(증거기록 2책 중 2권 559쪽, 이하 '이 사건 세금계산서'라 한다)를 제시한 것으로 보이는데, AQ는 AB에게 이 사건 세금계산서를 발행한 적이 없다는 취지의 회신을 하였다(증거기록 2책 중 2권 562쪽). 이와 관련하여 피고인은 "피해자가 이 사건 최초 대여 이후 그 대여금으로 물품을 구입한 내용의 세금계산서가 필요하다고 하여 재고로 있던 제품을 위 대여 이후 구입한 것처럼 가장하기 위해 AQ로부터 세금계산서를 선발행 받아 피해자에게 제공한 후 취소한 것이다."라는 취지로 변명한다(피고인신문 녹취서 6쪽). 그런데 피고인이 위 무렵인 2016. 3. 17. AQ로부터 AP 내비게이션 물품을 실제로 공급받은 후 342,912,177원 상당의 세금계산서를 수취하기도 한 점(증거기록 2책 중 2권 558쪽 참조), 이 사건 세금계산서를 발행한 바 없다는 취지의 위 AQ의 회신 내용이 세금계산서를 선발행 받은 후 이를 취소하였다는 취지의 피고인 변명과 반드시 배치되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 변명이 이유 없다고 단정하기는 어렵다. 뿐만 아니라 설령 피고인이 이 사건 세금계산서를 위조하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이미 피해자에게 AB의 재무제표 등 이 사건 사업의 수익성을 가늠할 수 있는 객관적인 자료가 제공된 바 있고, 위 세금계산서와 함께 제공받은 수익분석보고서를 분석함으로써 피고인이 이 사건 최초 대여금의 이자를 겨우 감당하고 있었다는 사실을 인식하고 있었던 점에 비추어 보면, 그 세금계산서의 존재가 피해자의 피고인의 변제의사, 변제능력에 대한 인식에 어떠한 영향을 주었다고 보기 어렵다. AB에서 근무하다가 2016. 3. 16경 퇴직한 BI는 수사기관 및 이 법정에서 "피고인이 2016. 3.경에 남양주시 BJ에 창고로 쓸 점포를 임차하여 내비게이션이 있는 것처럼 가장하기 위하여 빈 박스를 쌓아놓았고, 피해자가 위 점포를 방문하였을 때 쌓여있는 위 박스를 보여 주었다."는 취지의 진술을 하였다(증거기록 2책 중 2권 489쪽, 증인 BI 녹취서 5쪽). 그러나 이와 관련하여 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 "피해자가 위 점포를 방문하기 전 AQ로부터 2016. 3. 17. 377,203,395원 상당의 내비게이션 물품을 공급받아 위 점포에 넣었고, 일산에 있는 거래업체인 'BK'로부터도 물품을 받아 넣었다."는 등 실제로 물품을 공급받아 위 창고에 비치하였다는 취지로 변명하였는데(증거기록 2책 중 2권 503쪽, 피고인신문 녹취서 6~7쪽), 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인의 변명이 허위라고 단정하기 어렵다. (가) BI는 수사기관에서 조사를 받기 전에 피해자에게 "피고인이 이 사건 최초 대여금으로 어느 정도 물품을 매입한 것으로 보이기는 한다."는 취지로 말하는가 하면(증거기록 2책 중 2권 449쪽 녹취록 참조), 수사기관에서 위와 같이 피고인이 빈 박스를 창고에 쌓아놓았다고 진술하면서도 "AP로부터 물품을 직접 공급받지 않고 (그 하위 거래처에 불과한) 'BK'로부터 4,150만 원 상당의 물품을 구입하여 위 점포에 넣었다."고 진술하기도 하였다(증거기록 2책 중 2권 490쪽). (나) AB는 위 항에서 본 바와 같이 2016. 3. 17. AQ로부터 342,912,177원 상당의 AP 내비게이션 물품을 실제로 공급받았고, AQ는 AB에게 위 금액 상당의 세금계산서를 2016. 3. 21.자 이 사건 세금계산서와는 별도로 발행하였는바(증거기록 2책 중 2권 558쪽 참조), 위 2016. 3. 17.자 세금계산서의 기재 내용 또한 피고인이 그 무렵 AQ로부터 실제로 물품을 공급받아 위 점포에 비치하였다는 취지의 변명에 부합한다. (다) BI는 2016. 3. 16.경 AB에서 퇴직하였음은 앞서 본 바와 같은데, 위 세금계산서에 기재된 물품의 공급일자는 그 이후인 2016. 3. 17.이다. 이와 같이 위 물품은 BI가 퇴직한 이후에 공급되었으므로, BI로서는 피고인이 위와 같이 AQ로부터 AP 내비게이션을 공급받아 위 창고에 비치한 사실은 알지 못하였을 것으로 보이고, 실제로 이 법정에서 그와 같은 취지로 진술하였다(증인 BI 녹취서 12쪽). 무엇보다도 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 최초 대여 1개월 후인 2016. 4. 11.부터 2017. 12. 18.까지 피해자에게 별지2 변제내역 기재와 같이 이자제한법을 초과하는 연 72%의 이자(즉 수익금)를 꾸준히 지급하였고, 피고인이 이자 명목으로 변제한 돈의 합계는 적어도 4,158,000,000원으로 원금 합계 3,780,000,000원을 초과한다. 관련 민사사건의 제1심에서는 위 변제금을 법정변제충당하면 피고인의 피해자에 대한 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 7, 9 기재 대여금채무가 모두 소멸한다고 판단하였는바, 위 민사사건에서 판단되지 않은 별지1 범죄일람표 순번 8, 별지1 범죄일람표 순번 1의 각 대여금채무를 고려하더라도, 위와 같이 이자제한법을 초과하여 지급된 이자가 차용원금에 충당될 경우 피해자에 대한 각 대여금채무 중 상당 부분이 변제되었다고 볼 수 있다. 이와 같은 피고인의 변제 내역 및 금액에 비추어 보더라도, 피해자의 진술과 같이 피고인이 피해자로부터 각 돈을 차용할 당시 변제의사, 변제능력이 없었다고 단정할 수 없다. 나. 차용금 사기 부분[별지1 범죄일람표 관련] 1) 이 부분 공소사실 기재 금원의 대여 여부 가) 이 부분 공소사실 중 순번 1 기재 부분 금원의 차용 여부에 관하여는, 피고인이 이를 인정하고 있거나 차용증 등 관련 증거에 의하여 인정된다. 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피해자가 순번 1 기재 금원 이외에 순번 2 내지 10 기재와 같이 피고인에게 합계 459,500,000원을 대여하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실 중 순번 2, 6 기재 부분을 제외하고는 피해자가 피고인 또는 AB, K 명의의 계좌로 이 부분 금원을 송금한 내역만 있을 뿐이고, 피해자와 피고인 사이의 차용증, 투자차용증 등 피해자가 피고인에게 이 부분 금원을 대여하였다고 볼 만한 객관적인 증빙자료를 달리 찾아볼 수 없다. 특히 피해자가 AO을 운영하기 전 2005.경부터 2015.경까지 10년 동안 대부업을 영위하여 온 점, 피해자가 별지1 범죄일람표 기재와 같이 피고인에게 돈을 대여할 때에는 빠짐없이 이 사건 투자약정서를 작성한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 그 주장과 같이 피고인에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 금원을 대여하면서도 처분문서를 작성하지 않았다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 이 부분 금원 중 일부에 관한 피해자 명의 계좌에 기재된 거래내용에 'A단기대여금', 'A단기대여' 등의 기재가 있기는 하나, 이는 피해자가 위 금원을 송금하면서 일방적으로 입력한 것에 불과하여 그 기재만으로 피고인의 차용 사실을 인정하기는 어렵다. 또한 아래와 같은 이유로 이 부분 금원을 피해자로부터 송금 받은 경위 및 과정에 관한 피고인의 해명이 거짓이라고 쉽사리 단정할 수는 없다. (가) 순번 2 기재 부분과 관련하여, 피해자가 2017. 8. 4. K에 1억 원을 송금하였고, 2017. 8. 19. 피고인이 피해자의 'AP'에 대한 1억 원의 대여금채무를 연대보증 하는 취지의 '투자차용증'이 작성되기는 하였다. 그러나 위 송금 당시 피해자와 피고인이 얼마든지 K을 채무자로 한 차용증 등 처분문서를 작성할 수 있었음에도 위 1억 원에 대한 처분문서가 작성되지는 아니하였고, 위 AP는 내비게이션 브랜드에 불과하고 실제로 존재하지 않는 회사 또는 업체인바, 위 송금일로부터 15일이 지나서야 실제로 존재하지도 않는 회사 또는 업체인 AP를 채무자로 한 투자차용증이 작성된 점을 고려하면, 위 투자차용증의 작성 경위 및 과정에 의문이 없지 아니하다. 피해자는 이에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. (나) 순번 3 기재 부분과 관련하여, 피해자 명의 계좌의 거래내역(증거기록 1책 1권 83쪽, 2책 중 1권 1029쪽)에 의하면 2017. 9. 14. 07:17경 피고인이 피해자에게 2,000만 원을 송금하였다가 같은 날 18:38경 2,000만 원을 송금 받았음이 확인된다. 피고인은 같은 날 07:18경 피해자에게 2,000만 원(카드론을 통하여 차용한 금원이다)을 입금했다는 취지의 카카오톡 메시지를, 18:26경 카드론을 상환해야 하니 돈을 송금하여 달라는 카카오톡 메시지를 각 보냈고(피해자와 피고인 사이의 카카오톡 대화내역 515~517쪽), 이에 피고인이 약 10분 후인 18:38경 피고인의 계좌로 2,000만 원을 송금하였다. 이와 같은 피고인이 피해자로부터 2,000만 원을 송금 받은 경위, 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 대화 내역의 전체적인 맥락 등을 고려하면, 피고인의 변소와 같이 피고인이 2017. 9. 14. 이 사건 투자약정서에 따른 거래관계 등과는 별개로 피해자에게 2,000만 원을 대여하였다가 변제받았을 가능성이 높다. (다) 순번 4 기재 부분과 관련하여, 아래와 같은 거래내역의 기재, 피해자의 진술 내용, 피해자와 피고인 사이의 카카오톡 대화 및 송금 내역 등에 비추어 보더라도, 위 4,950만 원은 AW에서 BA에 투자한 금원이고, 피고인은 단순히 위 돈을 자신의 계좌로 송금 받아 이를 BA에 전달한 것으로 판단된다. 이 부분 금원의 송금에 관하여 피해자 계좌 거래내용에는 'A대여(BA)'라고 기재되어 있는바, 그 기재 내용 자체로 위 송금이 BA과 관련이 있음이 추단된다. 피해자는 2017. 11. 15. 피고인에게 '4,950(만 원) 보낸다. BA로 950만 원 보내고 콜 하면 나머지 보내주면 돼.'라는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈고(피해자와 피고인 사이의 카카오톡 대화내역 560쪽), 이에 따라 피고인은 16:11경 AB 명의 계좌로 피해자로부터 위 4,950만 원을 송금 받은 후 BA에 16:17경 950만 원, 16:26경 4,000만 원을 각 입금하였다(증거기록 2책 중 1권 1147쪽). 피해자는 이 법정에서 '저희 회사(AW으로 보인다)가 BA에 투자를 해주어야 하는 상황이었는데, 피고인에게 부탁을 하여 대신 송금해 줄 수 있냐고 했더니 가능하다고 해서 피고인에게 위 4,950만 원을 송금한 것이다."라는 취지로 진술하였다(증인 피해자 녹취서 45, 78쪽). (라) 순번 5 기재 부분과 관련하여, 이 부분 금원은 피고인이 아닌 BB에게 송금되었는데, 검사가 제출한 증거를 통틀어 보더라도 피고인과 위 BB의 관계에 관하여 알 수 있는 자료가 없다. (마) 순번 6 내지 10 기재 부분과 관련하여, 아래와 같은 이 사건 투자약정서에 따른 이자의 세금 처리 여부에 관한 제반 정황, 피고인 및 AB에 대한 세무조사 경위 및 그에 따른 피고인, AB에 대한 부과처분의 내용, 위 세무조사 실시 전후로 피고인과 피해자가 나눈 대화 내용 등에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 피해자가 위 세무조사를 무마하기 위하여 피고인에게 이 부분 금원을 송금하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인 및 AB, K이 이 사건 투자약정서에 따른 수익금(이자) 중 상당 부분을 AV(AO)명의 계좌 및 피해자가 사용하는 차명계좌로 송금하였음은 앞서 본 바와 같은데, 그 과정에서 피고인은 피해자로부터 지시를 받은 AO BL 부장의 요청에 따라 그 중 일부에 관하여 사업소득세 원천징수를 하지 않는 등 세금 처리를 하지 않은 것으로 보인다(증거기록 1책 1권 611, 612쪽 등 참조). 이와 관련하여 AO에서 근무한 BM은 수사기관에서 '제가 알기로는 피해자가 수익금에 대한 세금 처리를 제대로 안한 것으로 알고 있다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 1책 1권 790쪽). 남양주세무서장은 2018. 1.경부터 피고인, AB에 대한 세무조사를 실시한 후 2020. 2.경 2016 사업연도에 피고인, AB 명의 계좌에서 지급된 수수료를 상당액을 손금에서 부인하고, 그에 따라 AB에게 2016년 귀속 법인세 30,107,701원의 부과처분 및 소득금액변동통지, 피고인에게 2016년 귀속 종합소득세 154,969,770원의 부과처분을 각 하였다(피고인 제출 증 제12, 13호증 참조). 앞서 본 바와 같이 2016. 4.경부터 피고인, AB 명의 계좌에서 AV 및 피해자의 차명 계좌로 거액의 수익금(이자)이 지급되는 과정에서 위 수익금에 대한 원천징수 등 세금 처리가 제대로 이루어지지 않은 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 기록에서 피고인 또는 AB가 피해자 외의 제3자에게 거액의 금원을 수수료 또는 이와 유사한 명목으로 계속적·반복적으로 지급하였다는 사정은 달리 발견되지 않는 점을 고려하면, 피고인이 피해자에게 지급한 수익금(이자)이 문제가 되어 위 세무조사가 이루어진 것으로 보인다. 피고인과 피해자는 이 부분 금원의 송금일인 2018. 1. 10.경부터 2018. 3. 23.까지 전후로 위 세무조사 대응 방안에 관한 대화를 나누었는데, 그 과정에서 피해자가 2018. 1. 10.경 피고인에게 '도와줄 수 있어 기분이 좋다'고 말하면서 순번 6 기재와 같이 1억 4,000만 원을 송금하기도 하였다(피고인 제출 증 제15호증 참조). 그 밖에 위 기간 동안 피고인과 피해자 사이에 이 부분 금원의 대여를 전제로 하는 내용의 대화를 나누었다는 사정은 달리 발견되지 않는다. 앞서 본 바와 같이 관련 민사사건의 제1심에서도 검사가 이 부분 공소사실을 증명할 증거로 들고 있는 각 차용증, 투자차용증의 기재만으로는 피해자와 피고인 사이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인에게 합계 459,500,000원 상당의 대여계약이 체결되었음을 인정하기 부족하다고 판단하였다. 2) 기망 및 편취의 범의 인정 여부 가) 이 부분 공소사실의 취지는 피고인이 이 사건 사업 및 피고인이 영위하는 부동산 사업의 수익성, 그에 따른 피고인의 변제의사, 변제능력에 관하여 피해자에게 허위의 사실을 말하는 방법으로 기망하였다는 것이다. 나) 그러나 앞서 본 바와 같은 제4의 가.2)항 기재와 같은 사정 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 앞서 인정된 별지1 범죄일람표 순번 1 기재 금원의 차용 당시 이 사건 사업 및 피고인이 영위하는 부동산 사업의 수익성 및 그에 따른 피고인의 변제의사, 변제능력에 관하여 피해자를 기망하였고, 피고인에게 편취의 범의가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 2016. 5. 10. 피고인에게 별지1 범죄일람표 순번 2 기재와 같은 투자약정서를 작성하면서 성남시 수정구 AX 토지 및 그 지상 건물에 관한 공매 및 소송비용으로 2억 원을 대여하였는데, 그 투자약정서의 기재에 비추어 피고인은 위 사건을 BS 법률사무소에 의뢰하는 것을 전제로 위 2억 원을 차용한 것으로 보인다. 그런데 피해자는 2016. 6. 10. BS 법률사무소에 전화하여 피고인으로부터 위 사건을 의뢰받은 사실을 확인하였고, 2016. 6. 14. 피고인에게 위 법률사무소 소속 변호사와 주고받은 메일 사본을 요구하여 피고인으로부터 이를 교부받았다(증거기록 1책 1권 725~726쪽 참조). 피해자는 투자 대상 사업이 아님에도 피고인이 남양주시 BN 토지 지상에 주차 빌딩을 신축하는 사업에 관하여 위 토지의 적정 가격 등을 자체 조사하기도 하였다. 이와 같이 피해자는 피고인이 진행하는 부동산 사업의 진위 및 수익성 여부를 확인하기 위한 조사를 하였는데, 그 과정에서 피고인이 피해자에게 허위의 사실을 말하였다거나 가짜 자료를 교부하였다는 정황은 달리 발견되지 않는다. 피해자는 피고인에게 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재와 같이 합계 21억 원을 대여한 후인 2016. 7. 26. 피고인과 부동산 사업 전반에 관한 기획회의를 하였는데, 그 회의에서 피고인은 부동산 사업의 전반적 진행 현황에 관하여 발표하면서 피해자에게 "별지1 범죄일람표 순번 3 기재와 같이 10억 원을 차용하였으나 매월 수익이 생기는 것은 아니고, 위 10억 원에서 건축비 4억 5,000만 원, 매월 피해자에게 지급하였거나 지급하여야 할 이자 2억 7,000만 원 등을 제외하면 3억 원 정도를 실제로 운용할 수 있는데, 그 3억 원으로 위 10억 원에 대한 월 이자 6,000만 원을 만들 수는 없다."는 취지의 답변을 하였다(증거기록 1책 1권 728쪽 참조). 피해자는 이와 같이 피고인의 답변을 토대로 그때까지의 자금 대여 상황 및 피고인이 영위하는 부동산 사업의 수익성에 관한 재검토를 하였다. 위와 같은 피고인의 답변 내용 및 그에 따른 피해자 측의 위 수익성에 관한 재검토 사실에 비추어 보더라도, 피고인이 부동산사업에 관한 제반 사정, 변제능력 및 변제의사에 관하여 피해자에게 허위의 사실을 고지하였다고 보기는 어렵다. 피해자는 피고인에 대한 추가 담보의 설정을 염두에 두고 피고인이 실질적으로 소유하고 있는 것으로 보이는 의왕시 BO 소재 빌라, 남양주시 BP, BQ 소재 건물의 예상 감정가, 담보 현황에 따른 담보가치를 파악하기도 하였는데(증거기록 1책 1권 733쪽), 이는 피해자가 피고인의 부동산 사업의 수익성이 좋지 않아 대여금을 변제받지 못할 경우를 대비한 것으로 보이는바, 피해자가 위 부동산 사업의 수익성을 파악하고 추가 담보를 확보하려 시도하였음을 뒷받침하는 하나의 정황이 될 수 있다. 다. 근저당권 해지 관련 사기 부분 1) 이 부분 공소사실의 요지는 피해자가 공소사실 제1의 가항 기재와 같이 피고인의 거짓말에 속아 이 사건 사업의 수익성이 있다고 믿고 있던 중, 2017. 3. 3. 피고인으로부터 이 사건 근저당권을 말소하여 주면 이를 담보로 은행에서 대출을 받아 이 사건 최초 대여금 채무를 변제하겠다는 말에 속아 2017. 7. 17. 이 사건 근저당권을 말소하여 주었다는 것이다. 2) 그러나 앞서 본 바와 같은 제4의 가.2)항의 기재와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 공소사실 제1의 가항 기재와 같이 각 차용 당시 이 사건 사업의 수익성 및 그에 따른 피해자의 변제의사, 변제능력에 관하여 피해자를 기망하였고, 피고인에게 편취의 범의가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 또한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 이 사건 근저당권을 말소하는 과정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 부동산을 담보로 은행에서 대출을 받을 것처럼 기망하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 근저당권의 해지를 조건으로 이 사건 부동산에 관한 피고인의 추가담보 설정을 약속하는 취지의 처분문서 등 이 부분 공소사실 기재와 같은 피고인의 기망 사실을 알 수 있는 객관적인 증빙자료가 없다. 결국 이 부분 기망사실을 인정할 직접적인 증거는 피해자의 진술이 있는데, 앞서 본 바와 같은 피해자의 직업 및 경력에 비추어 피해자가 위와 같은 처분문서를 전혀 작성하지 않은 채 거액의 피담보채무를 담보하는 이 사건 근저당권을 말소하여 주었다는 것은 이례적으로 보이는바, 단순히 피고인의 말을 듣고 속아 이 사건 근저당권을 말소하여 주었다는 피해자의 진술은 이를 선뜻 믿기 어렵다. 나) 피고인은 2016. 4. 11.부터 이 사건 근저당권 말소 무렵인 2017. 7. 8.까지 피해자에게 적어도 별지2 변제내역표 순번 1 내지 46 기재와 같이 합계 2,989,000,000원을 지급하는 등 이 사건 투자약정에 따른 채무를 꾸준히 변제하였고, 이 사건 근저당권 말소 다음 날인 2017. 7. 18.부터 2017. 12. 18.까지도 피해자에게 위 변제내역표 순번 47 내지 77 기재와 같이 1,169,100,000원을 더 변제하였다. 이와 같이 피고인이 피해자에게 이 사건 최초 대여금 및 이에 대한 이자채무를 꾸준히 지급하여 온 사정을 고려하면, 피고인의 주장과 같이 피해자가 위 변제 상황을 고려하여 이 사건 근저당권을 말소하여 주었을 가능성을 배제할 수 없다. 다) AO 직원으로 근무하면서 이 사건 근저당권 해지 관련 업무를 담당한 BM은 수사기관에서 "피고인이 피해자에게 이 사건 근저당권을 해지해 달라고 요청한 사실이 있으나, 2017. 7.경 피해자가 제게 '이 사건 근저당권을 해지해 주고, 앞으로 대금을 잘 받아라.'라고 말하여 이 사건 근저당권을 해지하여 준 것이고, 피고인으로부터 2016. 2.부터 2017. 7.까지 매월 2억 7,000만 원~3억 2,000만 원 정도의 원금과 이자를 받아 이 사건 근저당권을 해지하여 준 것이다."라는 취지의 진술을 하였는바(증거기록 2책 중 1권 1,433쪽), 이와 같은 BM의 진술 내용을 앞서 본 바와 같은 피고인의 변제 상황과 함께 고려하여 보더라도, 피해자가 피고인이 위 채무를 꾸준히 변제해 온 상황을 고려하여 이 사건 근저당권을 말소하여 주었다는 취지의 피고인 주장은 납득할 만하다. 라) 피고인과 피해자 사이에 위 2017. 3. 3.부터 이 사건 근저당권 말소 당시인 2017. 7. 17.까지 나눈 카카오톡 대화 내역을 살펴보더라도(피해자와 피고인 사이의 카카오톡 대화내역 347~470쪽), 피고인이 피해자에게 '이 사건 근저당권이 말소되면 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 이 사건 최초 대여금을 변제하겠다.'는 등의 언급을 하였다는 사정 등 피고인이 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 기망을 하였음을 뒷받침할 정황은 달리 발견되지 않는다. 마) AO, AW에서 근무한 BH은 이 법정에서 "이 사건 근저당권이 말소된 자세한 경위는 알지 못하나, 이 사건 근저당권을 말소하여 주면 대출을 받아서 그 피담보채무를 상환하겠다는 이야기를 들었고, 그와 관련하여 BR은행에 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받을 수 있는지 여부를 확인한 적이 있다."는 취지의 진술을 하였다(증인 BH 녹취서 13~14쪽). 그러나 BH의 진술 내용에 의하더라도 이 사건 근저당권의 말소가 반드시 위와 같은 추가 대출을 전제로 이루어졌다고 단정하기는 어려운 점, BH이 작성한 업무일지 중 위 기간에 관한 부분(증거기록 1책 1권 747~751쪽)을 살펴보더라도 피고인의 부동산 사업의 진행 상황 등에 관한 언급만 있을 뿐이고 이 사건 근저당권의 말소 및 이에 따른 피고인의 추가 담보대출에 관한 내용은 달리 찾아볼 수 없는 점에다가 앞서 본 BM의 진술을 통하여 알 수 있는 이 사건 근저당권 말소 당시의 제반 정황 등을 더하여 보면, BH의 위 진술 내용만을 근거로 피고인의 이 부분 공소사실 기재와 같은 기망행위를 인정하기도 어렵다. 4) 나아가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권 말소 당시 그 피담보채무는 모두 소멸되었다 할 것이고, 근저당권의 부종성에 따라 이 사건 근저당권은 말소될 지위에 있는 것이므로, 피고인이 위 근저당권 말소에 관하여 피해자에게 어떠한 기망행위를 한 것으로 보기도 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 최초 대여금 채무이고, 피해자도 수사기관에서 최초로 조사를 받을 당시 이를 명확히 밝힌 바 있다(증거기록 1책 1권 355쪽 참조). 그런데 앞서 제4의 가.1)항에서 본 바와 같이 피고인의 피해자에 대한 이 사건 투자약정서에 따른 약정은 모두 대여계약이므로, 각 대여금채무에는 이자제한법이 적용되어야 하고, 위 투자약정 체결 당시 적용되던 이자제한법 제2조 제1항 및 구 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(2017. 11. 7. 대통령령 제28413호로 개정되기 전의 것)에 따라 그 최고이자율은 25%이다. 나) 그런데 관련 민사사건의 제1심에서 인정된 바와 같이, 피고인이 2016. 4. 11.부터 2016. 10. 14.까지 피해자에게 별지2 변제내역표 순번 1 내지 20 기재와 같이 위 각 대여금채무의 원리금 변제 명목으로 지급한 금액 합계 1,164,000,000원을 당시까지 피고인이 대여한 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 6 기재 각 대여금 및 이에 대한 연 25%의 이자 또는 지연손해금 채무에 변제충당하면, 이 사건 최초 대여금 채무는 2016. 10. 14. 이미 소멸하게 된다. 다) 이와 같이 이 사건 최초 대여금 채무가 유효하게 변제되어 소멸한 이상, 피해자에게는 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있고, 설령 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 않았다고 하더라도 피해자가 이 사건 근저당권을 행사할 수도 없었다. 비록 피해자가 위 말소 당시 이 사건 최초 대여금의 이율이 월 6%라고 여긴 탓에 그 채무가 모두 변제되어 소멸한 사정을 알지 못하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이자제한법에 따른 이율의 제한 및 변제의 효력 발생과 그에 따른 근저당권의 소멸을 저지할 수는 없다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄 부분에 관한 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.