서울남부지방법원-2018고정945

범죄사실 1. 피고인은 서울 강서구 B건물, C호에 있는 D의 대표로서 상시 근로자 5명을 사용하여 음식(한식)업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2017. 9. 9. 입사하여 서빙업무를 수행한 근로자 E을 2017. 10. 12. 사전예고 없이 즉시 해고하면서 해고예고수당으로 통상임금의 30일분에 해당하는 1,076,250원을 해고일에 즉시 지급하지 아니하였다. 2. 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 근로기준법 제 55조에 따른 휴일, 근로기준법 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목·계산방법·지급방법 및 위 근로조건의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 E과 2017. 9. 9. 근로계약을 체결하면서 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일, 근로기준법 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항이 명시된 근로계약을 서면으로 체결하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 특별사법경찰관 근로감독관 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 특별사법경찰관 근로감독관 진술조서 1. E에 대한 특별사법경찰관 근로감독관 진술조서 [피고인과 변호인은, E이 보건증을 제출하지 않고 무단결근 및 잦은 지각 등을 하여 부득이 해고를 하였고, 보건증 제출은 요식업 종사자의 필수적 의무사항으로 이를 위반할 경우 영업정지 등의 불이익을 받을 수 있으므로, 피고인이 위와 같이 보건증을 제출하지 않고 불성실한 근무태도를 보인 E을 해고하고 해고예고수당을 지급하지 않은 것은 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 주장한다. 식품위생법 제40조 및 같은 법 시행규칙 제49조에 의하면, 식품을 제조·가공·조리·판매하는 일에 종사하는 영업자 및 종업원은 영업 시작 전 또는 영업에 종사하기 전에 건강진단을 받아야 하고, 영업자는 건강진단을 받지 아니한 자를 영업에 종사시키지 못하는 사실, 피고인은 위 법 등에 따라 식당 종업원인 E에게 여러 차례 보건증을 제출할 것을 요구하였으나 E은 이를 제출하지 않은 사실, E은 약 1달 정도 근무하는 동안 여러 차례 무단 결근 및 지각을 한 사실은 인정된다. 그러나 근로기준법 제26조에서 사용자가 근로자를 해고하는 경우 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 규정한 취지는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 것이므로, 사용자의 해고예고는 일정 시점을 특정하여 하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 할 것이다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13833 판결 등 참조). 해고예고제도는 근로조건의 핵심적 부분인 해고와 관련된 사항일 뿐만 아니라, 근로자가 갑자기 직장을 잃어 생활이 곤란해지는 것을 막는 데 목적이 있으므로 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위한 최소한의 근로조건으로서 근로의 권리의 내용에 포함된다. 해고예고제도의 입법 취지와 근로기준법 제26조 단서에서 규정하고 있는 해고예고 적용배제사유를 종합하여 보면, 원칙적으로 해고예고 적용배제사유로 허용될 수 있는 경우는 근로계약의 성질상 근로관계 계속에 대한 근로자의 기대가능성이 적은 경우로 한정되어야 한다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2014헌바3 전원재판부 결정 등 참조). E은 기간의 정함이 없이 피고인으로부터 고용된 근로자로 근로관계의 계속성에 대한 기대를 가지고 있던 상태인바, E이 보건증을 제출하지 않고 불성실한 근무태도를 보였다고 하더라도 근로기준법에서 규정하고 있는 해고예고 적용배제사유에 해당하지 않는 이상 전직을 위한 시간적 여유를 갖거나 실직으로 인한 경제적 곤란으로부터 보호받아야 할 필요성이 있는 것은 다른 근로자와 마찬가지이다. 피고인이 E에게 여러 차례 보건증을 제출할 것을 요구하고 불성실한 근무태도를 지적한 것은 사실이나, 구체적으로 위와 같은 사항을 이행하지 않을 경우 해고를 할 것임을 명시적으로 고지하지는 않은 것으로 보인다. 이와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 해고예고 없이 E을 해고하고 해고예고수당을 지급하지 않은 것이 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점, 벌금형 선택), 근로기준법 제114조 제1호, 제17조 제1항, 제2항(근로조건이 명시된 서면 미교부의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 선고유예할 형 벌금 50만 원 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 환산 10만 원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 [ 피고인이 E과 서면으로 근로계약서를 작성하지 못하고 해고예고 없이 해고하게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것) 제35조 제3호는 '월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자'를 해고예고 규정의 적용 예외로 규정하고 있었으나, 2015. 12. 23. 헌법재판소의 2014헌바3 위헌결정에 따라 그 효력을 잃게 되었고, 그 후 2019. 1. 15. 개정된 근로기준법 제26조 단서 제1호는 '근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우'를 해고예고 규정의 적용 예외로 규정하고 있는 점, E은 피고인이 운영하는 식당에서 약 1개월 남짓 근무한 근로자로, 위 구 근로기준법 및 개정된 근로기준법에 따르면 해고예고 규정의 적용 예외에 해당할 여지가 큰데, 이 사건 해고는 위와 같은 헌법재판소의 위헌 결정에 따라 입법의 불비 상태에 있던 시기에 이루어진 점, 근로계약서 미작성의 경우에도 피고인은 E과 주요 근로조건 등은 대부분 구두로 합의하였는데 바쁜 식당 운영 등으로 인하여 근로계약서 작성에까지 이르지 못한 것으로 보이고, 이 사건 이후 근로계약서 작성 등 근로기준법을 준수하여 식당을 운영하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 이종 범죄로 3차례 벌금형을 선고받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 참작]