서울중앙지방법원-2020고단7214

범 죄 사 실 피고인은 2017. 4. 7.경 안산시 단원구 B빌딩 C호에 있는 법무법인 D 사무실에서 피해자 E에게 채무 3억 4,500만 원에 대한 대물변제 명목으로 피고인이 대표이사인 주식회사 F을 양도하면서 “내가 G회사와 대리사무 계약을 체결하였는데, 주식회사 F 소유인 인천 남구 H 건물의 리모델링 후 1년 동안 분양수익금과 사업비 관리를 맡기는 계약이다. G회사에게 대리사무 계약 비용 명목으로 5,000만 원을 지급했으니, 5,000만 원을 주면 대리사무 계약 기간을 연장하여 계약자의 지위를 승계해주고, 만약 승계되지 않을 경우 5,000만 원을 반환해주겠다.”고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 G회사에 대리사무 계약 비용 명목으로 5,000만 원이 아닌 1,000만 원만 지급하였고, 계약 비용 전부를 지급하지 않아 피해자에게 계약자의 지위를 승계해줄 수 없었으며, 별다른 재산 없이 공과금과 대출 이자가 연체되어 있는 등 채무 초과 상태에 있어, 피해자에게 이를 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 4. 10.경 2,000만 원을 피고인의 처 I 명의 J조합계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받고, 같은 달 14.경 4,000만 원을 피고인 명의 K조합계좌(계좌번호 2 생략)로 송금받아, 그중 5,000만 원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 E의 법정진술기재 1. 수사보고(참고인 L 전화통화), 수사보고(참고인 M 전화통화) 1. 거래내역서 1. 확인서 1. 자금대리사무약정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 가. 주식회사 F(이하 ‘이 사건 회사’)은 G 주식회사(이하 ‘G’)와 신탁기간 5년으로 정한 부동산신탁계약을 체결하였다. 피해자는 이 사건 회사를 포괄적으로 양수하므로 이 사건 회사가 체결한 담보신탁계약의 계약자 승계나 계약기간 연장의 문제가 발생할 여지가 없다. 피해자가 교부한 5,000만 원은 G과의 대리사무계약 연장이나 계약자 지위승계 명목으로 교부한 것이 아니다. 나. 피고인은 PF 자금을 관리하던 N조합(이하 ‘N조합’)이 G에 대리사무계약에 따른 보수 5,000만 원을 모두 지급한 것으로 잘못 알고 피해자에게 말하였을 뿐이다. 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고 편취의 고의도 없다. 다. 피고인은 이 사건 당시인 2017. 4.경 서울 종로구 소재 토지와 건물을 매수하여 I과 공유하고 있었고, 그 가액이 2020년 기준 51억여 원이었다. 피고인은 당시 변제의 사와 변제능력이 있었다. 2. 판단 가. 이 사건 회사와 G의 자금관리대리사무에 관하여 1) 이 사건 회사는 인천 남구 H건물 증축 등 사업과 관련하여, 2016. 3.경 기존 증축대상 건물에 관한 신탁기간 5년의 부동산담보신탁 계약을 체결하고(피고인 증거목록 5번), 2016. 4. 22. 위 사업의 자금관리, 분양금 등 자금 수납 등에 관한 자금관리대리사무 계약(이하 ‘이 사건 대리사무계약’)을 체결하였다. 2) 이 사건 대리사무계약 약정서(검사 증거목록 9번)에 따르면, G의 대리사무기간은 원칙적으로 약정체결일로부터 12개월이고(제14조), 이 사건 회사가 G에게 지급해야 하는 대리사무보수는 5,000만 원인데, 계약 체결시 1,000만 원, 2016. 9. 22. 2,000만 원, 건축물 사용승인시 또는 약정체결일로부터 12개월이 경과한 날 중 빠른 날 2,000만 원을 각각 분할하여 지급하기로 하였다(제15조 제1항). 대리사무기간이 12개월을 초과하는 경우 정해진 대리사무보수(5,000만 원)를 예정기간(12개월)으로 나눈 금액에 대하여 사업기간 초과월수를 곱한 금액을 추가로 지급하기로 하였다(제15조 제3항). 3) 피고인이 피해자로부터 범죄사실과 같은 돈을 받은 2017. 4. 10. 또는 2017. 4. 14.경은, 이 사건 대리사무계약에 따른 약정기간(2016. 4. 22.로부터 12개월이 지난 2017. 4. 22.)이 거의 만료된 상황이었고, 만약 대리사무계약을 유효하게 계속하기 위해서는 2017. 4. 22. 이후 약정된 대리사무보수 5,000만 원을 약정기간 12개월로 나눈 금액을 추가로 지급하여야 하는 상태이었다. 나. 피고인 주장에 관한 판단 검사가 제출한 증거를 종합하여 보면 판시 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피고인은 피해자에게 대리사무계약 기간이 얼마 안 남았지만, 공사를 하지 않았으므로 자동으로 연장될 것 또는 공사를 할 때 계약이 된 것이라 추후 공사가 진행되면 그때 실행되는 계약으로 공사를 할 때까지 유효하다 등으로 피해자에게 이야기하였다. 피해자는 위와 같은 피고인의 말을 믿고, 피고인이 대리사무계약 보수 5,000만 원을 이미 지급하여 이 사건 대리사무계약 기간이 연장되고 계약자 지위가 승계될 것으로 생각하고 피고인에게 위 보수 상당 금액을 지급하였다(당시 피해자는 피고인으로부터 대리사무계약에 관한 '2016. 4. 22.자 이 사건 대리사무 약정서'를 받지 못하였고, 이 사건 회사의 양도·양수가 끝난 후 받았다)(피해자의 증언). 피해자로서는 피고인이 대리사무계약 보수를 모두 지급하지 않았고, 더구나 그 보수가 계약일로부터 12개월에 대한 것이고 피해자가 그 계약을 연장하기 위해서는 별도의 비용을 지급하여야 한다는 사실을 알았다면, 피고인에게 범죄사실과 같은 돈을 지급하지 않았을 것이라고 보는 것이 타당하다. 피해자는 피고인의 기망에 따라 위 금액을 지급한 것이다. 2) 피고인은 G과의 부동산담보신탁계약은 그 당사자가 이 사건 회사이고 신탁기간도 5년이므로, 피해자가 피고인에게 기망당하여 5,000만 원을 지급한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 부동산담보신탁계약과 이 사건 대리사무계약은 그 목적과 내용을 달리하는 별개의 계약이다. 3) 피고인은 대리계약비용 5,000만 원이 모두 지급된 것으로 잘못 알고 있었다는 취지로 주장한다. 이 사건 대리사무계약에서는 총 5,000만 원의 보수를 계약금 1,000만 원 이외에 각 2,000만 원씩 분할하여 지급하기로 약정하였다. G과 이 사건 대리사무계약을 직접 체결한 피고인이 분할 지급하기로 한 보수를 그 기간이 도달하기 전에 모두 지급하였다고 잘못 알고 있었다는 점은 이해하기 어렵다. 피고인은 PF 대출금을 관리하던 N조합에서 모두 지급하였다고 잘못 알고 있었다는 취지로도 주장하지만, N조합은 피고인의 지시에 따라 자금을 지출하였다. 피고인이 구체적으로 이를 지시한 기억이 없는 상태에서 N조합이 알아서 지급하였다고 잘못 알았다는 점도 이해하기 어렵다. 4) 설사 피고인이 5,000만 원을 모두 지급하였다고 잘못 알았다고 하더라도, 그 지급 여부에 대하여 제대로 확인하지 않고 확정적으로 피해자에게 5,000만 원을 지급하였다고 이야기한 점, 지급하였다는 보수는 기간이 거의 만료된 12개월에 해당하는 보수인 점, 특별한 사정이 없으면 피해자가 그 계약을 연장하기 위해서는 별도의 비용을 지급하여야 하는 상황인데 별다른 확인 없이 피해자에게 연장이 가능한 것처럼 이야기하였고, 피해자에게 반환을 약정하는 확언서(증거목록 제7번)를 작성하여 준 점 등을 종합하여 보면, 적어도 피고인은 미필적으로나마 피해자를 기망할 의사가 있었다고 보는 것이 타당하다. 5) 피고인은 이 사건 대리사무계약이 연장되지 않을 경우 피해자로부터 받은 돈을 돌려줄 의사나 능력이 있었다고 주장한다. 그러나 피고인이 공유하고 있었던 부동산은 2014. 4.경 합계 26억 원으로 매수한 것인데, 2017. 4. 당시에는 채권최고액 합계 35억 원이 넘는 공동근저당권이 설정되어 있어 이를 통하여 별도의 대출을 받기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자에게 5,000만 원을 반환하여야 하는 것을 인정하고 있음에도 바로 변제하지 못하고 피해자가 가압류까지 하였던 점, 만약의 경우 반환할 가능성이 있음에도 피해자로부터 돈을 받고 반환에 대한 대비 없이 바로 사용한 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 변제능력이나 의사가 있었다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월∼1년 2. 선고형의 결정: 징역 8개월, 집행유예 2년 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점은 불리한 정상이다. 다만 피고인이 벌금형으로 1회 처벌받은 것 외에는 처벌받은 전력이 없는 점, 편취금 상당액이 피해자에게 지급되어 피해가 어느 정도 복구된 것으로 보이는 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조의 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.