서울남부지방법원-2019고합263

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 11. 27. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2015. 6. 19. 그 판결이 확정되었고, 2019. 7. 10. 서울남부지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2019. 7. 18. 그 판결이 확정되었다. [전제사실] 피고인은 건설업에 종사하는 사람이고, B은 일정한 직업이 없는 사람이다. 피고인은 2014. 5. 9. ‘피고인이 C을 기망하여 합계 7억 6,800만 원을 편취하였다’는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 공소사실로 기소되어 서울중앙지방법원 2014고합530호(같은 법원 2013고합1182호 사건과 병합)로 재판을 받게 되었다. [범죄사실] 피고인은 2014. 3.경 B에게 C과의 합의를 위하여 C에게 제공할 담보를 찾아달라고 부탁하였다. B은 피고인의 부탁에 따라 2014. 3.경 서울 영등포구 D에 있는 주식회사 E 사무실에서 피해자 F에게 “내가 매우 급한 사정이 있다. 당신 소유의 부동산에 근저당권을 설정해 주면, 채권자와의 관계가 해결되는 즉시 말소시켜 주겠다. 그러면 1순위 근저당권자인 은행에 지급해야 하는 이자를 대신 지급해 주겠다. 늦어도 5~6개월 안에는 모든 것이 해결될 것이다”라고 말하였다. 이에 따라 피해자는 2014. 9. 15. 피해자가 배우자인 G 명의로 소유하던 용인시 수지구 H, I 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 대하여 ‘채권최고액 10억 원, 채무자 A, 근저당권자 C’으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기를 마쳐주었다. 그런데 피고인과 B은 2014. 9. 12.경 C과 합의하면서 ‘피고인의 C에 대한 피해 변제는 10억 원의 근저당권을 설정하여 주는 것으로 갈음한다’는 내용의 합의서를 작성하고, C에게 2014. 10. 31.까지 4,100만 원, 2016. 1. 1.까지 10억 원을 각 지급한다는 내용의 차용증서를 작성·교부하였으나, 자금 사정이 어려워 C에게 합의한 내용대로 금원을 지급한 다음 이 사건 근저당권 설정등기를 말소해 줄 의사나 능력이 없었다. 결국, 피고인은 B과 공모하여 피해자를 기망하였고, 이에 속은 피해자로부터 이 사건 근저당권을 설정받아 이 사건 각 부동산의 시가 합계액에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 금액인 693,147,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(제2회 피의자신문조서의 경우 대질조사 중 C, F의 각 진술기재 부분 포함) 1. C, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. F, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. F의 각 진술서, J의 확인서 1. 고소장 1. 건물 등기사항전부증명서, 합의서 사본, 영수증 사본, 차용증서 사본, 차용증서(이자에 관한 특별합의서) 사본, 토지 등기사항전부증명서 사본, 탄원서 사본, 공판조서 일부 사본, 각 차용금액 독촉 통지서 사본, G 명의 K조합 거래내역서 1. 서울중앙지방법원 판결(2013고합1182, 2014고합530), 서울고등법원 판결(2014노 3921) 1. 판시 전과: 서울중앙지방법원 판결(2013고합1182, 2014고합530), 서울고등법원 판결(2014노3921), 2017. 2. 24.자 서울남부지방검찰청 공소장, 범죄및수사경력자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 B의 소개로 피해자를 알게 되었고, B을 통해 피해자와 간접적으로 연락을 주고받았다. 피고인은 이 사건 근저당권 설정 이후 B에게 이 사건 각 부동산에 설정된 1순위 근저당권의 피담보채무에 대한 이자를 송금하였고, B이 피해자에게 알아서 이자를 송금하는 것으로 알고 있었다. 피고인은 이 사건 근저당권 설정 당시 진행 중이던 D 사업을 통해 자금을 회수하는 대로 C에 대한 채무를 변제하여 이 사건 근저당권 설정등기를 말소할 계획이었으므로 피고인은 이 사건 근저당권 설정등기를 말소할 의사와 능력이 있었고, 사기의 범의가 없었다. 2, 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 C에 대한 채무를 변제하여 이 사건 근저당권을 말소할 의사나 능력이 없음에도 사기의 범의를 가지고 피해자를 속여 이 사건 근저당권을 설정받았다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인은 이 사건 근저당권 설정 당시 피해자와 일면식도 없었고 아무런 채권채무관계도 없었으나, B을 통해 피해자에게 요청하여 피해자의 부동산을 피고인의 채무에 대한 담보로 제공하게 되었다. 비록 피고인과 B이 이 사건 각 부동산에 설정된 1순 위 근저당권의 피담보채무에 대한 이자를 지급하는 방법으로 피해자에게 담보 제공의 대가를 지급하기로 약속하긴 하였지만, 이 사건 각 부동산의 담보 가치와 근저당권 설정의 위험성 등에 비추어 볼 때 피해자는 사실상 별다른 대가 없이 피고인을 위하여 상당한 호의를 베푼 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 직접 이 사건 근저당권의 설정을 부탁하지 않았다고 하더라도, 피고인으로서는 피해자가 ‘C에 대한 채무가 차질 없이 변제되어 이 사건 근저당권 설정등기가 말소되는 것’을 조건으로 이 사건 근저당권의 설정을 허락하였다는 사실은 당연히 알 수 있었다. 나. 피고인과 B은 이 사건 근저당권을 설정할 무렵 C과 2014. 10. 31.까지 4,100만 원을 지급하고, 2016. 1. 1.까지 10억 원을 지급하기로 합의하였다. 그런데 피고인과 B은 2014. 10. 31.까지 C에게 4,100만 원을 지급하지 않았고, 그 과정에서 C에게 기한의 유예를 요청하는 등의 시도조차 하지 않은 것으로 보이며, 결국 C은 2014. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하였다. 이처럼 피고인과 B이 이 사건 근저당권 설정 직후 C에 대한 채무 중 극히 일부조차 변제하지 못하고 채무 변제를 위한 별다른 노력도 기울이지 않은 점에 더하여 당시 피고인이 사업 실패로 거액의 채무에 시달리면서 형사 재판까지 받고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 B은 앞으로 진행하는 사업에서 수익이 발생하면 모든 문제가 해결될 것이라는 막연한 기대를 가지고 시간을 벌려 하고 있었을 뿐, C과 합의한 내용에 따라 채무를 정상적으로 변제하여 이 사건 근저당권 설정등기를 말소할 의사나 능력이 없었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 미적용: 이 사건 범행은 형법 제37조 후단이 정한 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 피고인은 피해자를 속여 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정하는 방법으로 693,147,000원에 이르는 거액의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인이 사기 범행으로 기소된 선행 형사 사건에서 선처를 받을 목적으로 동종의 범행을 반복하여 새로운 피해자를 만든 점, 현재까지 피해자에 대한 실질적인 피해 회복이 이루어지지 않은 점, 이 사건 범행으로 인한 이익이 피고인에게 귀속되었음에도 피고인은 B, C에게 책임을 전가하면서 반성하는 태도를 보이지 않는 점 등 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 그 죄책이 매우 중하다. [유리한 정상] 피고인은 2019. 6. 12. 피해자에게 제주도에 있는 아파트 6채를 제공하거나 위 아파트를 분양하여 그 분양대금을 지급하는 등의 방법으로 2019. 12. 31.까지 7억 원을 배상하기로 약정하였고, 피해자는 피고인에 대한 고소를 취소하면서 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소와 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 업무상횡령죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이 사건 근저당권의 채권최고액 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자는 그로 인하여 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것인데, 다만 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률제3조를 적용함에 있어서는 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이고, 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 예외적으로 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 보아, 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서 그 범죄의 성립 여부를 따져야 할 뿐이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 사기 범행을 통해 693,147,000원을 초과하는 재산상 이익을 얻었다는 사실을 인정하기에 부족하다. 1) 이 사건 각 부동산에는 이 사건 근저당권 설정등기 이전에 ‘채무자 G, 근저당권자 K조합, 채권최고액 1,164,000,000원’으로 하는 1순위 근저당권이 설정되어 있었다. 기록상 위 1순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정은 찾을 수 없다. 2) L사무소는 2014. 11.경 이 사건 각 부동산에 관한 수원지방법원 M 부동산임의 경매 사건에서 이 사건 각 부동산의 감정평가액을 합계 1,857,147,000원으로 산출하였고, 이 사건 근저당권이 설정된 2014. 9. 15.경 이 사건 각 부동산의 시가는 위 감정평가액과 동일한 금액일 것으로 추인할 수 있다[피고인과 변호인은 위 감정평가액에는 이 사건 각 부동산 이외에 제시외 물건 4종(정자, 원두막, 조경시설, 수목)의 가액이 포함되어 있으므로, 이 사건 각 부동산의 시가는 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 실제로 매각된 가격인 1,620,000,000원으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 종물은 주물의 처분에 따르고(민법 제100조 제2항), 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미치며(민법 제358조), 위 제시외 물건 4종은 이 사건 각 부동산에 부합된 물건 또는 종물이라고 봄이 타당하므로 이 사건 각 부동산의 시가는 위 제시외 물건 4종의 가액을 포함하여 산정하는 것이 옳다. 그리고 경매절차에서의 매각대금은 경매절차의 특수성, 경기침체 등 일시적인 요인, 매수인의 주관적 판단 등에 따라 시가보다 낮게 형성될 가능성이 있으므로, 이를 기준으로 이 사건 각 부동산의 시가를 파악할 것은 아니다]. 3) 그렇다면 피고인이 이 사건 사기 범행을 통해 얻은 이득액은 이 사건 각 부동산의 시가에서 위 1순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액인 693,147,000원(= 1,857,147,000원 - 1,164,000,000원)이라고 봄이 타당하다. 달리 피고인이 이 사건 근저당권의 채권최고액인 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 볼 증거를 찾을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 달리 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.