서울서부지방법원-2022고합71

범 죄 사 실 피고인은 2001.경부터 현재까지 복합운송 주선업 및 국내외 운송업 등을 목적으로 하는 주식회사 B(이하 ‘피해자 회사’라 함)의 대표이사로 근무하고 있다. 피고인은 2012. 10. 31.경 서울 중구 C빌딩에 있는 피해자 회사 사무실에서 업무상 보관 중이던 피해자 회사의 자금 5,000,000원을 경리직원 D를 통하여 D 명의의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)를 거쳐 피고인 명의의 F은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금받아 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도에 임의로 사용한 것을 비롯하여 2012. 2. 2.경부터 2016. 11. 18.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 모두 53회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 566,580,000원을 피고인 명의의 계좌로 송금받아 이를 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 D의 법정진술 1. 주식회사 B 명의 (계좌번호 3 생략) 계좌 거래내역, 추가 고발장 24, 25 관련 계좌 거래내역, 추가 고발장 32 관련 계좌 거래내역, A 명의 G은행 (계좌번호 4 생략) 계좌 거래내역(2016. 7. 1.~2016. 11. 30.), A 명의 F은행 (계좌번호 2 생략) 계좌 거래내역(2012. 2. 3.~2014. 3. 1.), A 명의 H은행 (계좌번호 5 생략) 계좌 거래내역(2015. 4. 4.~2015. 7. 31.), A 명의 G은행 (계좌번호 6 생략)계좌 거래내역(2015. 6. 11.~2016. 6. 28.)(증거목록 순번 10, 26, 27, 35, 36, 37, 38) 1. 자금일보(추가 범죄일람표 1-8, 12-16, 18-21 부분 관련) 1. 첨부1. 피의자명의 G은행 (계좌번호 4 생략) 계좌거래내역 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자 회사는 피고인이 사실상 유일한 주주인 회사로 회사 운영자금을 피고인이 전부 조달하여 왔는바, 별지 범죄일람표 기재 각 돈의 경우 피고인이 회사 자금을 일시 차용하였던 것인데, 전체적으로 피고인이 피해자 회사로부터 차용한 돈보다 더 많은 돈을 피해자 회사에 변제하거나 대여하기도 하였으므로 피고인이 불법영득의 의사로 피해자 회사의 자금을 횡령하였다고 볼 수 없다. 2. 관련 법리 가. 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다. 한편 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 참조). 나. 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나, 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 참조). 다. 한편, 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결 참조). 3. 구체적 판단 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 횡령의 고의 및 불법영득의사를 가지고 판시 범죄사실 기재와 같이 53회에 걸쳐 업무상 보관하던 피해자 회사의 자금 중 합계 566,580,000원을 임의로 사용함으로써 횡령하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 피고인이 피해자 회사의 자금을 인출함에 있어 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치지 않았음은 물론, 인출한 자금 중 상당 부분을 개인적인 용도로 사용하였고, 이와 관련하여 아무런 이자나 변제기의 약정도 없었던 사실 자체는 피고인도 다투지 않고 있는 것으로 보인다. 피고인은 별지 범죄일람표 순번 1~4, 7~19 기재 각 돈에 관하여는 피고인이 개인 비용으로 피해자 회사를 위하여 지출한 이자 내지 영업비의 변상 명목으로 지급된 것이라고 주장하나, 피해자 회사의 자금일보에는 위 각 돈의 성격에 관하여 영업비가 아니라 단기차입금이라고 기재되어 있으며(증거기록 제1권 제355쪽 이하 참조), 위 각 돈이 피고인이 피해자 회사를 위하여 지출한 영업비 변상 명목으로 이체된 것이라기에는 매달 이체된 금액의 액수가 동일한 점 등에 비추어 위와 같은 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 별지 범죄일람표 순번 5, 6 기재 2012. 10. 31.자 1,000만 원에 관하여, 피고인과 변호인은 피고인이 피해자 회사에 2012. 9. 28. 대여한 금액에 대한 변제 명목으로 이체받은 것이라고 주장하나, 피고인 스스로도 수사과정에서는 2012. 10. 31. D에게 1,000만 원을 단기차입으로 처리하여 피고인 계좌로 송금하라는 취지로 지시하여 피고인 계좌로 송금받은 후 이를 2013. 3. 26. 변제한 것이라고 주장한 점(증거기록 제1권 제202, 203쪽, 제2권 제539, 551쪽 등), 피고인이 2012. 9. 28. 피해자 회사에 1,000만 원을 대여하였음을 인정할만한 자료가 부족한 점, 피고인과 변호인은 피해자 회사의 자금일보에 위 1,000만 원과 관련하여 ‘단기차입금’이라고 기재되어 있으므로 위 1,000만 원이 단기차입금의 변제 명목으로 지출된 돈이라고 주장하고 있는 것으로 보이나, 별지 범죄일람표 순번 1~4, 7~19 기재 각 돈에 관하여도 피해자 회사 자금일보에는 ‘단기차입금’이라고 기재되어 있는 등(증거기록 제1권 355쪽부터 370쪽까지) D가 자금일보를 작성하는 과정에서 처리미숙 등으로 인하여 단기대여금이 아니라 단기차입금으로 기재하였을 가능성이 충분한 점 등에 비추어 위 1,000만 원이 피고인이 피해자 회사로부터 대여금 변제 명목으로 받은 돈이라고 인정하기 어렵다. 별지 범죄일람표 순번 33 기재 5,100만 원, 순번 35, 36 기재 100,000,000원, 순번 44, 45 기재 150,000,000원, 순번 53 기재 100,000,000원의 경우에는 단기대여금 형식으로 피고인에게 이체된 것이기는 하나, 이와 관련하여 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 그 이체 과정에서 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하였고, 실제 이자 지급도 없었던 점, 회계처리상 단기차입금으로만 정리한 것이고(다만 순번 33은 가지급금) 구체적인 변제 계획도 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 그와 같이 대여의 형식을 빌려 피해자 회사의 자금을 피고인에게 지급하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하고(피고인은 실제 위 각 돈을 자신의 아파트 전세금이나 오피스텔 계약금 및 임대보증금 등으로 사용하였다고 인정하기도 한다), 설령 피고인이 피해자 회사에 대하여 채권을 가지고 있었다거나 추후 횡령금을 변제하였다고 하여 불법영득의 의사가 부정된다고 볼 수 없다. 한편 피고인은 범죄일람표 순번 35, 36번 기재 1억 원의 경우 피해자 회사의 계좌에서 송금된 것이 아니라, D가 피해자 회사의 자금을 횡령하여 보유하고 있던 돈에서 이체된 돈이므로, 이 1억 원은 법리상 피고인이 피해자 회사 자금을 횡령한 것이라고 볼 수 없다고 주장하기도 한다(2022. 8. 29.자 최후 변론 요지서 참조). 그러나 D가 피해자 회사에서 2015. 7. 31. 12:43경 피해자 회사의 계좌에서 1억 원을 D의 계좌로 이체한 후(증거기록 제1권 제162쪽), 같은 날 12:46경 5,000만 원, 12:48경 5,000만 원 합계 1억 원을 피고인의 계좌로 재차 이체하였으며(증거기록 제1권 제342쪽), 그 경위에 관하여 D는 ‘회계사무실에서 대표이사가 아닌 직원이 대여를 받은 것처럼 회계처리를 하라고 설명하여 일단 자신의 계좌로 이체한 후 다시 피고인의 계좌로 두 번에 걸쳐 이체하였다’고 진술한바(D 증인 녹취서 제39, 40쪽), 위 1억 원의 경우 피고인의 불법영득의사에 의하여 피해자 회사의 계좌에서 D 계좌를 거쳐 피고인 계좌로 이체된 사실을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 3. 선고형의 결정 아래의 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인의 업무상횡령은 장기간에 걸쳐 이루어졌고, 그 피해액의 합계가 약 5억 원을 넘는다. 유리한 정상: 피고인은 수사단계에서부터 대체적으로 사실관계는 인정하고 있다. 피고인이 피해자 회사의 실질적인 1인 주주로 피해자 회사의 피해액을 대부분 회복시킨 것으로 보인다. 피고인이 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없다.