광주지방법원-2021고합203

범 죄 사 실 피고인은 2020. 10. 10.경 ‘B’ 어플리케이션에서 마치 자신이 15세의 중학생인 척 행세하며 피해자 C(가명, 여, 11세)과 친분을 쌓은 후, 라인·카카오톡 어플리케이션을 이용하여 피해자와 야한 농담과 성적인 대화를 주고받게 되었다. 1. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 누구든지 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지해서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2020. 10. 24. 17:48 경남 거제시 D건물 E호에 있는 피고인의 주거지에서, 카카오톡 어플리케이션을 이용하여 피해자로부터 피해자의 성기가 노출된 사진 1장을 피고인의 휴대전화로 전송받은 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 11. 23.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 6차례에 걸쳐 피해자의 성기와 가슴 사진, 자위 동영상 등을 전송받아 이를 2020. 11.경까지 소지하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 소지하였다. 2. 아동복지법위반(아동에대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱등) 누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2020. 10. 24. 18:13경부터 18:45경까지 사이에 제1항에 기재된 피고인의 주거지에서, 카카오톡 어플리케이션을 이용하여 피해자로부터 피해자의 성기가 노출된 사진을 전송받은 뒤, 피해자에게 “빨고 싶어., 츄릅~, 마니 졌었어?, 내가 해주면 마니 졌을껀데 ㅎㅎ, 빨리 애기랑 하고싶다., 꼴려.?, 이제 혼자하기없기., 야동 최근에 본적이써?, 난 애기랑하는게 더 조켓당, F이 가슴 빨고싶다, 애기는 가슴이랑 보지 중에 어디만져 주는게 더조아?, 키스하면서 보지만져야지, 앗 꼴려 ㅎ.”라는 메시지를 전송한 뒤 성인의 성관계가 촬영된 동영상 2개를 전송하고 “이러케 해보고 싶다.”라는 메시지를 전송한 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 11. 21.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 아동인 피해자에게 메시지와 동영상을 전송하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. C(가명)에 대한 경찰 진술조서 1. 속기록(C), 카톡 캡쳐사진 백업 CD, 라인 캡쳐 사진 28장 백업 CD, 수사보고(피해자의 종합심리평가 소견), 각 내사보고서(카카오톡 사진, 동영상 메시지 전송 내용 관련, 라인에서 메시지 전송 내용 관련, 디지털 포렌식 선별 자료의 동일성·무결성 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년성착취물 소지의 점, 포괄하여), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 초범인 점, 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계 등에 비추어 피고인에 대한 징역형의 집행, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수, 5년간의 취업제한만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 안 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 자수감경 주장에 대한 판단 피고인은 영덕경찰서에 방문하여 판시 범죄사실들을 자수하였으므로, 자수감경이 되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 형법 제52조 제1항에서 말하는 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것으로서, 범행이 발각된 후에 수사기관에 자진 출석하여 범죄사실을 자백한 경우도 포함하며, 일단 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 확정적으로 발생하고 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다고 하여 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 수사기관에의 신고가 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 명백히 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실일 경우에는 자수는 성립하지 않고, 일단 자수가 성립하지 아니한 이상 그 이후의 수사과정이나 재판과정에서 범행을 시인하였다고 하더라도 새롭게 자수가 성립할 여지는 없다고 할 것이며, 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시이므로 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다고 할 것이고, 자수는 범인이 수사기관에 의사표시를 함으로써 성립하기 때문에 내심적 의사만으로는 부족하고, 외부로 표시되어야 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2003도3133 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2020. 12. 28. 모친과 함께 영덕경찰서 여성·청소년계에 방문하였고, 피고인의 모친이 경찰관에게 ‘아들이 얼굴도 모르는 15세의 여자아이와 채팅을 하면서 알몸사진을 주고받았는데, 사진은 지워 버렸다. 피해자의 아버지라는 사람이 연락이 와서 경찰서에 사건접수를 하였는데 합의금 5천만 원을 주지 않으면 징역을 살리겠다고 거액의 합의금을 요구하여 집에 돈이 없어 아들을 자수시키러 왔다’고 진술한 사실은 인정된다. 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 모친이 피고인이 행한 객관적 사실을 수사기관에 신고하고 그 처분에 맡기는 의사표시를 한 것을 성인인 피고인이 자수의 의사를 외부로 표시한 것으로 간주할 수 있다고 단정하기 어렵고, 피고인의 모친은 단지 15세 피해자와 피고인이 알몸사진을 주고받았다고 진술하였을 뿐, 판시 범죄사실을 구성하는 주요 사실관계들에 대하여 구체적으로 진술하지는 아니하였는바, 피고인의 모친의 위와 같은 행위를 피고인이 판시 범죄사실들에 관하여 범죄가 되는 객관적 사실을 수사기관에 신고하고 그 사실을 자백하면서 소추를 구하는 의사를 표시한 것이라고 평가하기는 어렵다. 설령 이 사건에서 피고인이 판시 범죄사실들에 대하여 자수한 것으로 본다고 하더라도, 자수는 법관의 자유재량에 의하여 형을 임의적으로 감면할 수 있는 사유에 지나지 아니하므로, 자수한 사람에 대하여서는 법원이 임의로 형을 감면할 수 있음에 불과한데 이 사건 범행의 내용, 피고인이 자수한 경위와 내용, 자수 이후의 정황 등에 비추어, 피고인의 자수를 양형에서 참작하는 것을 넘어서 자수감경까지는 할 필요성이 없다고 판단되므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제5유형] 구입 등 [특별양형인자] 가중요소: 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6월∼3년 나. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등): 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 이 사건 범행은 피고인이 15세 중학생으로 가장하여 가명과 타인의 얼굴 사진을 이용하여 피해자에게 접근하였고, 피해자가 미성년자임을 확인하자 사귀자고 제안하여, 11세의 어린 피해자로부터 그의 가슴·음부 사진과 자위 동영상 등 성착취물을 전송받고 이를 소지하였을 뿐만 아니라 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다는 것이다. 이 사건은 아직 정신적·신체적으로 미성숙하여 판단능력 및 자기방어능력이 충분히 형성되어 있지 않은 나이 어린 피해자를 자신의 성적 욕구를 채우는 수단으로 삼았다는 점, 피고인은 자신의 신상에 대해서는 노출하지 않은 반면 어린 피해자에게는 성착취물을 찍어 보낼 것을 수차례 요구하였고 피해자로부터 전송받은 성착취물에는 피해자의 얼굴 등 그 신원을 특정할 만한 요소가 포함된 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 전송받은 성착취물이 피해자나 피고인의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다는 점 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘고 피고인에 대한 사회적 비난가능성도 크다. 피해자는 이 사건 범행으로 탈모와 불안증세가 생겼다고 호소하고 있고, 상당한 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보이는데도, 피고인은 현재까지 피해자와 그 가족들로부터 용서받지 못하였다. 그 외 피고인이 초범인 점, 피고인이 전송받은 사진을 제3자에게 유포하였다고 볼 만한 자료는 없는 점, 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실들에 대하여 유죄판결이 확정될 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) 1. 공소사실의 요지 누구든지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 된다. 피고인은 2020. 10. 24. 18:13경부터 18:45경까지 사이에 판시 범죄사실 제1항에 기재된 피고인의 주거지에서, 카카오톡 어플리케이션을 이용하여 피해자 C으로부터 피해자의 성기가 노출된 사진을 전송받은 뒤, 피해자에게 “빨고 싶어., 츄릅~, 마니 졌었어?, 내가 해주면 마니 졌을껀데 ㅎㅎ, 빨리 애기랑 하고싶다., 꼴려.?, 이제 혼자하기 없기., 야동 최근에 본적이써?, 난 애기랑하는게 더 조켓당, F이 가슴 빨고싶다, 애기는 가슴이랑 보지 중에 어디만져 주는게 더조아?, 키스하면서 보지만져야지, 앗 꼴려 ㅎ.”라는 메시지를 전송한 뒤 성인의 성관계가 촬영된 동영상 2개를 전송하고 “이러케 해보고 싶다.”라는 메시지를 전송한 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 11. 21.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 아동인 피해자에게 메시지와 동영상을 전송하였다. 이로써 피고인은 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 통신매체를 이용하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글, 영상 등을 피해자에게 도달하게 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’(이하 ‘성적 수치심을 일으키는 그림 등’이라 한다)을 상대방에게 도달하게 한 사람”을 처벌하고 있다. 성폭력처벌법 제13조에서 정한 ‘통신매체이용음란죄’는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다. 이러한 보호법익에 비추어 보면, 통신매체를 통하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 하였다 하더라도 그것이 상대방의 의사에 반하지 아니하거나, 행위자에게 상대방의 의사에 반하여 글 등을 전송한다는 고의가 있지 않다면 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄는 성립하지 아니하는 것으로 보아야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 음란한 글, 영상을 피해자에게 전송한 사실은 인정되나, 이러한 전송이 피해자의 의사에 반한 것이라고 피고인이 인식하고 있었음을 인정할 증거가 없고, 오히려 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피해자는 2020. 10. 11. 05:38경부터 ‘라인’ 메신저 앱으로 문자를 하면서 사귀기로 하고, 사진을 주고받았으며, 2020. 10. 12. 20:25경부터 2020. 11. 23.까지 ‘카카오톡’ 메신저 앱으로 하루에 많게는 수십 회에 걸쳐 문자를 하며 사진과 동영상을 주고받았는데, 그 과정에서 음란한 문자와 사진, 동영상을 서로 전송하였고, 피해자는 거부 의사나 불쾌한 반응을 보이지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인에게 피해자의 의사에 반하여 음란한 문자 등을 전송한다는 고의를 인정하기 어렵다(위 증거들에 의하면 피고인이 마치 자신이 15세의 남성인 것처럼 피해자를 속인 사실이 인정되나, 피해자가 착오에 빠졌다고 하더라도 이는 하자 있는 의사에 해당할 뿐이지, 위와 같이 문자 등을 주고받을 의사 자체가 부존재하였다고 할 수는 없고, 피해자가 만 11세의 어린 아동이라고 하여 음란 문자 등 전송이 의사에 반한 것이라고 의제할 법적 근거도 없다). 3. 결론 그렇다면 이 부분 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 판시 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.