서울남부지방법원-2011고정1394

범죄사실 누구든지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고는 금융중개업 등의 금융투자업을 영위하여서는 아니 된다. 1. 피고인 차 피고인은 2009. 11. 16.경부터 2010. 11.경까지 서울 강남구 에 있는 자신이 운영하는 사무실에서 인터넷에 의 홈페이지(www.co.kr)를 개설하여 선물 및 옵션 투자 회원들을 모집하고, 그 회원들에게 피고인이 관리하는 증권계좌를 대여하는 한편, 그 계좌에 1,500만 원 내지 1,800만 원을 증거금으로 입금해주어 대여한 다음, 그 회원들로 하여금 대여 받은 증권계좌를 통하여 자금을 투자하고 선물 및 옵션거래를 하게 해주고, 증거금에 대한 이자 및 계좌이용수수료 등의 명목으로 금융투자중개수수료를 받았다. 이로써 피고인은 관할 관청의 인가를 받지 아니하고 투자중개업을 영위하였다. 2. 피고인 이 및 피고인 주식회사 의 범행 가. 피고인 이 피고인은 2009년 1월경부터 2011년 3월경까지 서울 양천구 에 있는 주식회사 사무실에서 인터넷에 주식회사 의 홈페이지(www.co.kr)를 개설하여 선물 및 옵션 투자 회원들을 모집하고, 그 회원들에게 위 회사에서 관리하는 증권계좌를 대여하는 한편, 그 계좌에 1,500만 원 내지 1,800만 원을 증거금으로 입금해주어 대여한 다음, 그 회원들로 하여금 대여 받은 증권계좌를 통하여 자금을 투자하고 선물 및 옵션거래를 하게 해주고 증거금에 대한 이자 및 계좌이용수수료 등의 명목으로 금융투자 중개수수료를 받았다. 이로써 피고인은 관할 관청의 인가를 받지 아니하고 투자중개업을 영위하였다. 나. 피고인 주식회사 피고인은 2009년 1월경부터 2011년 3월경까지 전항 기재 장소에서 피고인의 대표이사인 이이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 관할 관청의 인가를 받지 아니하고 투자중개업을 영위하였다. 3. 피고인 이 및 주식회사 의 범행 가. 피고인 이 피고인은 2009년 1월경부터 2010년 11월경까지 서울 양천구 에 있는 주식회사 사무실에서 인터넷에 주식회사 의 홈페이지(www.com)를 개설하여 선물 및 옵션 투자 회원들을 모집하고, 그 회원들에게 위 회사가 관리하는 증권계좌를 대여하는 한편, 그 계좌에 1,500만 원 내지 1,800만 원을 증거금으로 입금해주어 대여한 다음, 그 회원들로 하여금 대여 받은 증권계좌를 통하여 자금을 투자하고 선물 및 옵션거래를 하게 해주고 증거금에 대한 이자 및 계좌이용수수료 등의 명목으로 금융투자중개수수료를 받았다. 이로써 피고인은 관할 관청의 인가를 받지 아니하고 투자중개업을 영위하였다. 나. 피고인 주식회사 피고인은 2009년 1월경부터 2010년 11월경까지 전항 기재 장소에서 피고인의 대표이사인 이이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 관할 관청의 인가를 받지 아니하고 투자중개업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고서( 자료 제출, 주식회사 등기사항전부증명서 및 홈페이지 화면 첨부, 주식회사 등기사항전부증명서 첨부, 금융위원회 자본시장과 문의보고) 1. 각 무인가 금융투자업 영위 혐의 업체 현황, 사업자등록증, 사업자등록증 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 차, 이, 이 : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조(각 벌금형 선택) 나. 피고인 주식회사 <삭제>, 주식회사 : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조, 제444조 제1호, 제11조 1. 노역장유치(피고인 차, 이, 이) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 주장에 대한 판단 1. 피고인 차, 이, 이OO의 변호인은, 위 피고인들은 인가를 받은 금융투자중개업자와 계약을 통하여 금융투자상품을 매매한 것이므로, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제7조 제6항 제2호에 따라 위 법에 따른 인가 대상이 아니라고 주장한다. 살피건대, 자본시장법 제7조 제6항 제2호에서는 '투자매매업자를 상대방으로 하거나 투자중개업자를 통하여 금융투자상품을 매매하는 경우'에는 제6조 제1항 각 호의 금융투자업으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 조항은 '본인의 매매'가 자본시장법상 투자매매업의 개념에 해당하더라도 투자매매업자를 상대방으로 하거나 투자중개업자를 통하여 금융투자상품을 매매하는 경우에는 금융투자업으로 보지 않는다는 것이므로 개인 등이 '투자매매업'이 아닌 '투자중개업'을 영위하는 경우에는 위 법 제7조 제6항 제2호가 적용되지 아니한다 할 것인데, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 피고인들은 증거금을 고객들에게 대여하는 형식을 빌어 증권회사에 연결된 위 피고인들 명의의 계좌에 입금한 다음, 고객들로 하여금 위 계좌를 이용하여 위 피고인들 명의로 옵션 및 선물거래를 하도록 하여 형식상으로는 위 피고인들 명의의 계좌에 직접 옵션 및 선물거래에 따른 이익금이 들어오거나 손실이 발생하는 것처럼 되어 있으나, 손실이 발생하는 경우에는 고객들에게 변상을 받는 등으로 실제 선물 및 옵션거래에 따른 최종적인 이익 및 손실은 고객들에게 귀속하는 구조로 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들은 실질상 '자기의 계산'이 아닌 '타인의 계산'으로 금융투자상품의 매도·매수를 영업으로 하는 '투자중개업'(자본시장법 제6조 제3항)을 영위한 것으로 봄이 상당하므로 결국 자본시장법 제7조 제6항 제2호가 적용되지 아니한다. 따라서, 위 피고인들의 영업이 자본시장법상 인가 대상이 아니라는 변호인들의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 차의 변호인은, 위 피고인은 동일한 업체를 운영하던 자가 무혐의로 인한 내사종결처분을 받아 위 영업이 문제되지 않을 것이라 생각하였고, 또한 법무법인으로부터 위와 같은 영업이 자본시장법의 인가대상이 아니라는 이야기를 듣고서 이 사건 영업을 개시하게 된 것이므로 위법성의 인식이 없어 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 해당한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고인 차이 영업을 개시하기 전에 위와 같은 내사종결 처분이 있어 이를 믿고서 영업을 개시하였다거나, 위와 같이 법무법인으로부터 자문을 거쳤음을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 위 피고인이 법무법인 등으로부터 자문을 거쳤다고 하더라도 그 자문이 정확한 사실관계를 고지하였다는 전제에서 이루어진 것으로서 그 내용이 구체적이고도 상세하여 신뢰할만한 것이라고 볼 자료가 제출되어 있지 않은 이상 위 피고인이 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다고 하더라도 그 오인함에 있어 정당한 사유가 있다고 보이지 아니한다. 따라서 위 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 이, 이의 변호인은, 위 피고인들은 대부업을 영위하였을 뿐 금융투자업을 영위한 것은 아니라고 주장하나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 피고인들의 경우 실제로 고객에게 금원을 대여해 주는 것이 아니라 선물 및 옵션거래를 하려는 고객에게 그러한 거래를 할 수 있는 증거금이 예치된 자사 명의의 계좌를 주어 고객들이 그 계좌를 이용해서 매매를 할 수 있게 해 준 것인 점, 대부업의 경우 통상 대여금에 대해 매월 일정 비율의 이자를 받는 것이 정상적이라 할 것임에도 위 피고인들은 매월 이자를 받아 온 것이 아니라, 실제 고객들이 선물 및 옵션거래를 한 경우에만 거래마다 약정된 비율에 따른 금원을 받아온 점 등에 비추어 보면, 사실상 위 피고인들은 금원대출 형식을 빌어 고객들로부터 선물 및 옵션거래에 따른 이용료, 수수료를 받아 금융투자업을 영위한 것으로 봄이 상당하므로 위 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 주식회사 , 주식회사 는 각 2007. 12. 31. 및 2007. 12. 30.경 폐업신고를 하였으므로 위 피고인들은 대표자의 행위에 대해 법적책임을 부담하지 않는다는 취지로 주장하나, 이 사건 기록에 의하면, 위 피고인들 회사의 경우에는 해산 및 청산절차가 이루어지지 않고 현재까지 존속하고 있는 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 피고인들이 이전에 폐업신고를 하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 대표자의 판시행위에 대해 양벌규정에 의한 책임까지 면할 수 있는 것은 아니라 할 것이므로 위 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다(다만, 이러한 사정은 위 피고인들에 대한 벌금액을 정함에 있어 참작하기로 한다).