서울중앙지방법원-2020고합805

범 죄 사 실 ■ 피고인들의 지위 등 전제사실 피고인 A은 2017. 1.경부터 2017. 10.경까지 피해자 농업회사법인C 주식회사(이하 ‘피해자’ 또는 ‘C’이라 한다)의 대외마케팅부 영업팀 부장으로 재직하였고, 2017. 11. 1.경부터 2018. 8.경까지 미수금 채권 회수 업무를 담당하다가 2019. 4.경 해고되었고, 피고인 B은 2017. 1.경부터 2018. 9.경까지 피해자의 대표이사로 근무하던 사람이다. 피해자는 양곡의 유통 등을 목적으로 설립된 법인으로, 양곡을 공급받고자 하는 수요처가 피해자에게 양곡을 공급할 수 있는 공급처를 연결해 달라고 요청하면, 피해자는 공급처를 물색하여 수요처와 연결해주고 중간에서 발주, 대금지급 등의 업무를 처리하면서 중개수수료를 받는 ‘양곡중개’ 업무를 영위하고 있었는바, 피고인들에게는 양곡중개 업무를 하는 경우 공급처의 양곡 공급 능력, 수요처의 변제 능력에 대하여 충분한 검토를 거치고, 수요처가 대금을 지급하지 못할 경우를 대비하여 충분한 담보를 사전에 제공받는 등 피해자에게 이익이 되도록 업무를 처리해야 하는 임무가 있다. 한편, 피고인들은 2017. 4.경 피해자의 매출 실적을 늘리려는 목적으로 양곡 공급처인 D조합(이하 ‘D’이라 한다)과 수요처인 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다) 사이의 양곡거래를 중개하였는데, E으로부터 충분한 담보를 제공받지 않은 채 양곡거래계약을 체결하였다. E이 피해자를 통하여 D으로부터 양곡을 지급받고도 2017년 5월, 6월분의 양곡대금을 입금하지 못하자, 일부 대금을 피해자가 대신하여 D에 지급하는 등 E의 양곡대금채무 합계 약 24억 원 상당을 피해자가 부담하게 되었다. 피고인들은 E에게 위 미수금의 변제를 독촉하면서 담보의 제공을 요구하거나 E의 채무를 인수할 자를 물색하는 등 변제를 받기 위한 방안을 찾게 되었다. ■ 범죄사실 1. 피고인 A의 단독범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2017. 12. 초경 서울 서초구 F에 소재한 피해자의 사무실에서, 미곡처리장 운영업 등을 목적으로 설립된 농업회사법인 유한회사 G(이하 ‘G’이라고 한다)에서 전무직함으로 실무를 담당하는 H으로부터 ‘C이 E으로부터 받지 못하고 있는 미수금을 해결해 줄 테니 G이 C과 외상거래를 하게 해 달라, 일단 내가 지정하는 곳에 양곡을 발주하여 G에 10억 원 상당의 쌀이 공급되게 해주면 그 쌀로 돈을 마련하여 그 중 3억 원으로 외상거래에 필요한 담보확보 비용으로 사용하고, 나머지 7억 원으로 C과 D 사이의 채무를 해결해 주겠다, 공급한 쌀에 대한 대금 지급 기한인 2018. 1. 15.경까지는 반드시 C과 G간의 외상거래에 필요한 담보를 제공하겠다’는 제안을 받게 되자, 2017. 11.경 이미 E의 미수금 회수 업무를 전담하는 것으로 업무분장이 변경되어 더 이상 양곡 영업 및 발주 업무를 처리할 권한이 없었고, G이 피해자에게 충분한 담보를 제공하지 않아 피해자와 정상적인 외상거래를 할 수 없었음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2017. 12. 7.경 피해자 명의로 양곡 공급처인 I(이하 'I'라고 한다)에 558,600,000원 상당의 양곡을 발주하고 도착지를 G, 결제유형을 외상으로 하는 내용의 발주서(이하 ‘2017. 12. 7.자 발주서’라고 한다)를 작성하여 동액 상당의 양곡이 G에 공급되도록 하였고, G이 I에 그 대금을 지급하지 아니하여 피해자가 이를 대신 지급하였다. 이로써 피고인은 G에게 558,600,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사 1) 2017. 12. 7.자 I에 대한 발주서 위조 및 행사 피고인은 2017. 11.경 양곡 영업 및 발주 업무에서 배제되어 더 이상 양곡을 발주할 권한이 없었음에도, 2017. 12. 7.경 서울 서초구 F 소재 피해자의 사무실에서, 행사할 목적으로 컴퓨터 워드프로세서를 이용하여 ‘C이 I에게 발주물량 420,000kg, 발주금액 558,600,000원의 양곡발주를 한다’는 내용의 발주서를 작성하고, 피해자의 대표이사 직인 이미지를 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의의 발주서 1장을 위조하고, 그 다음 날 위조 사실을 모르는 I에 근무하는 성명불상의 직원에게 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 팩스로 전송하여 행사하였다. 2) 2017. 12. 8.자 J, K, L, M에 대한 발주서 위조 및 행사 피고인은 2017. 11.경 양곡 영업 및 발주 업무에서 배제되어 더 이상 양곡을 발주할 권한이 없었음에도, 2017. 12. 8.경 서울 서초구 F 소재 피해자의 사무실에서, 행사할 목적으로 위 제1의 나. 1)항과 같은 방법으로 ‘C이 전남 나주 J에 49,950,000원 상당의 양곡을 발주한다’는 내용의 발주서, ‘C이 전남 나주 K에 49,950,000원 상당의 양곡을 발주한다’는 내용의 발주서, ‘C이 전남 나주 L에 49,950,000원 상당의 양곡을 발주한다’는 내용의 발주서, ‘C이 전남 보성 M에 49,950,000원 상당의 양곡을 발주한다’는 내용의 발주서를 작성하고, 피해자의 대표이사 직인 이미지를 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의의 발주서 4장을 각 위조하고, 같은 날 위조 사실을 모르는 J, K, L, M에 근무하는 성명불상의 직원에게 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 위 문서들을 팩스로 전송하여 각 행사하였다. 2. 피고인들의 공동범행 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 2018. 3. 중순경 서울 서초구 F에 소재한 피해자의 사무실에서, G의 H, 식품도소매업 목적으로 설립된 주식회사 N(이하 ‘N’라고 한다)의 이사 O, 대표이사 P이 찾아와, 아래 제2의 나. 2)항과 같이 ‘G이 C의 미수금 문제 해결에 도움을 주었으니 이제 G을 도와 달라, G이 N와 양곡거래를 하려고 하는데 C이 중개를 하면서 보증을서 달라, N가 C에 선수금으로 10억 원을 입금하면 수수료를 공제한 997,500,000원을 당일 G에 바로 입금해 주고, G은 위 금액에 상당하는 양곡을 2018. 4. 20.까지 공급해 주겠다, 만일 G이 N에 약속한 기일까지 양곡 공급을 하지 못하면 C이 미공급 양곡대금에 해당하는 금액과 위약금을 N로 반환한다는 합의서를 써 달라’고 제안하자 이를 승낙하고, 2018. 3. 중순경 별도의 이사회 결의도 거치지 않고, G으로부터 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 그 임무에 위배하여 'N에서 C에 입금하는 10억 원에 해당하는 양곡을 2018. 4. 20.까지 G에서 공급하고, C에 입금된 N의 상품대금은 입금 당일 G에 선입금 처리하며, G이 약속을 이행하지 못할 시 미공급 물량 해당대금에 2%의 위약금을 더한 금액을 C이 책임을 지고 N의 요청이 있을 시 즉시 반환할 것을 확약한다’는 취지의 양곡거래합의서(이하 ‘2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서’라고 한다)를 작성해주고, 2018. 3. 20.경 G이 N에게 양곡을 공급한 바가 없음에도 같은 날 N가 피해자에게 기입금한 선수금에서 수수료를 제외한 997,500,000원을 G에 입금하였으며, G이 N에게 양곡을 공급하지 못하자 N가 미공급물량에 위약금을 더한 691,718,820원의 금원을 대부업체에 채권양도를 하였고 피해자가 위 대부업체에 이를 지급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 G에게 위 보증금액인 1,000,000,000원과 위약금 20,000,000원(= 1,000,000,000 × 2%) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 업무상배임 1) 피고인들은 2018. 1.경 서울 서초구 F에 소재한 피해자의 사무실에서, D 측 양곡딜러 Q와 양곡유통업 등을 목적으로 설립된 주식회사 R(이하 ‘R’라고 한다)의 사내이사 S이 찾아와 ‘R가 C에 선지급금 명목으로 지급한 양곡대금 약 10억 원 중 7억 9천만 원 상당을 C의 D에 대한 미수금 채무 변제에 사용하도록 해주겠다, C에서는 만일 D이 R에게 7억 9천만 원 상당의 양곡을 공급하지 않으면 C이 R에게 해당 금액 상당을 변제하고, 위약금으로 3천만 원을 추가로 지급한다는 확약서를 발급해 달라’고 제안하자 이를 승낙하고, 2018. 1. 29.경 별도의 이사회 결의도 거치지 않고, D 등으로부터 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 그 임무에 위배하여 ‘D 외상매입금에 대한 R의 선지급금 790,965,000원에 해당하는 금액만큼 C은 D으로부터 2018. 2. 10.까지 R로 양곡을 공급하며, 양곡 공급이 이행되지 않았을 경우 선지급금에 대하여 2018. 3. 10.까지 해당금액과 3천만 원을 R 계좌로 입금한다’는 취지의 확약서(이하 ‘2018. 1. 29.자 확약서’라고 한다)를 작성해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 D, R에게 위 위약금 30,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 피고인들은 2018. 3. 15.경 서울 서초구 F에 소재한 피해자의 사무실에서, G의 H, 같은 회사의 대표이사인 T, R의 S이 찾아와, ‘G이 E으로부터 인수한 미수금 채무를 R가 대신 변제하는 방법으로 해결해 주겠다, C에서는 G이 R에게 2018. 6. 30.경까지 24억 원 상당의 양곡을 공급하지 못하면 대신 변제하겠다는 확인서를 써 달라’고 제안하자 이를 승낙하고, 2018. 3. 16. 별도의 이사회 결의도 거치지 않고, G으로부터 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 그 임무에 위배하여 ‘R에서 G의 C에 대한 미수채권의 대위변제용으로 입금하는 2,470,160,000원에 해당하는 양곡을 2018. 6. 30.까지 G에서 공급하기로 하며 G이 약속을 이행하지 못할 시미공급 물량 해당대금에 2%의 위약금을 더한 금액을 C이 책임지고 반환할 것을 확약한다’는 취지의 출고확인서(이하 ‘2018. 3. 16.자 출고확인서’라고 한다)를 작성해 주고, G이 R에게 양곡을 공급하지 못하자 R가 위 출고확인서를 근거로 피해자에게 대여금의 반환을 청구하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 G, R에게 위 위약금 49,403,200원(= 2,470,160,000 × 2%) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3) 위 제1항과 같은 피고인 A의 범행으로 인하여 I에서 G으로 558,600,000원 상당의 양곡이 발주된 후 G에서 250,000,000원을 변제하지 못한 사실이 U단체 감사과정에서 적발되었고, 피고인들은 G의 H 등에게 변제를 독촉하고 있었다. 피고인들은 2018. 5. 30.경 서울 서초구 F에 소재한 피해자의 사무실에서, 위 H으로부터 ‘현재는 자금 여력이 없으니 일단 C 명의로 2억 5천만 원 상당의 확약서를 발급해 주면 그 확약서를 근거로 쌀 유통업 회사인 R로부터 돈을 빌려서 위 양곡대금을 갚고, 확약서는 추후 정리해 주겠다’고 제안하자 이를 승낙하고, 2018. 5. 31.경 별도의 이사회 결의도 거치지 않고, G으로부터 충분한 담보를 제공받는 등 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 그 임무에 위배하여 ‘R에서 C의 미수채권 대위변제용으로 입금하는 금 2억 5천만 원에 해당하는 양곡을 C이 R로 2018. 6. 30.까지 공급하기로 하며 만일 약속을 이행하지 못할 시 미공급 물량 해당 대금에 1%의 위약금을 더한 금액을 C이 책임지고 반환할 것을 확약한다’는 취지의 출고확인서(이하 ‘2018. 5. 31.자 출고확인서’라고 한다)를 작성해 주고, G이 R에 양곡을 공급하지 못하자 R가 위 출고확인서를 근거로 피해자에게 대여금의 반환을 청구하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 R, G에게 13,224,708원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 Q, S, P, O의 각 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. V에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 고소대리인 의견서 1. 2017. 12. 7.자 I에 대한 발주서, 2018. 1. 29.자 확약서(C, R, 약7.9억 원), 2018. 3. 16.자 출고확인서(C, R, 약 24억 원), 2018. 3. 15.자 양곡거래 합의서(C, N, 10억 원), N 관련 G에 대한 선수입금입금 증빙서류, 2018. 5. 31.자 출고확인서(C, R, 2.5억원), U단체 감사 결과 확인서, E 미수채권 회수관련 추진 경과, 이사회 규정, 2018. 3. 16.자 출고 확인서 관련 구체적 손해증빙자료, 2018. 3. 15.자 양곡거래 합의서 관련 구체적 손해증빙자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 [피고인 A] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(2017. 12. 7.자 발주서 작성으로 인한 업무상배임의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 각 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 각 징역형 선택) [피고인들] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 2,500,000 - 239,275,292) 상당으로 봄이 타당하다. (2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서 작성으로 인한 업무상배임의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2018. 1. 29.자 확약서, 2018. 3. 16.자 출고확인서, 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성으로 인한 각 업무상배임의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 [피고인들] 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서 작성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 [피고인 B] 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 [피고인들] 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 [피고인 A] 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 임무위배행위 인정 여부 가. 피고인 B 및 변호인의 주장 요지 1) 2018. 1. 29.자 확약서, 2018. 3. 16.자 출고확인서, 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서, 2018. 5. 31.자 출고확인서의 작성 사실(이하 ‘위 확약서 등 작성’이라고 한다) 자체는 인정하나, 피해자의 이사회 규정에는 '자금의 차입'만 이사회 결의사항으로 규정되어 있을 뿐 '보증'에 대하여는 규정되어 있지 않으므로 위 확약서 등 작성을 하는 데에 이사회 결의를 거쳐야 하는 것은 아니다. 2) 피해자는 G으로부터 전남 구례군 W 답 10,892m² 및 X 외 2 지상 Y리조트콘도미니엄 객실 중 일부(이하 ‘Z 리조트’라고 한다)에 관하여 채권최고액 80억 원 상당의 근저당권을 설정 받는 등 충분한 담보를 제공받았고, 위 확약서 등 작성으로 인한 거래는 재무제표상 피해자에게 손실이 발생하지 않는 거래이므로 담보를 제공받을 필요가 없다. 나. 판단 살피건대, 위 확약서 등 작성행위 및 그로 인한 거래행위는 아래에서 살펴보는 바와 같이 이사회 결의사항에 해당하고 그 거래를 함에 있어서 충분한 담보를 제공받아야 함에도 불구하고 피고인들이 이사회 결의를 거치지 않고 충분한 담보를 확보하지 않은 상태에서 위 확약서 등을 작성한 행위는 피고인들의 업무상 임무를 위배하는 행위로 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 위 확약서 등 작성이 이사회 결의사항인지 여부 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다고 규정함으로써 주식회사의 이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 밝히고 있으므로, 주식회사의 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입행위 뿐만 아니라 이사회가 일반적․구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대해서는 이사회의 결의를 거쳐야 하고, 여기에서 말하는 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입 등 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무인지 여부는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 그 업무행위의 목적, 회사의 일상적 업무와의 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도3991 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결 등 참조). 한편 피해자 이사회 규정 제9조 제1항 제1호에서는 “상법 및 정관상 이사회의 의결이 필요한 사항”을, 같은 항 제7호에서는 “자금의 차입 및 그 상환에 관한 사항”을 각 이사회 결의사항으로 규정하고 있고, 여기서 ’차입’이라고 함은 그 명칭이나 종류․ 방식 여하에 관계없이 실질상 금전소비대차상의 채무를 부담하는 모든 행위를 가리킨다고 할 것인바, 회사가 타인을 주채무자로 하여 금전소비대차계약에 대하여 보증을 한 경우에도 이에 해당한다고 봄이 타당하다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 2018. 1. 29.자 확약서, 2018. 3. 16.자 출고확인서, 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성행위는 그 실질이 피해자로 하여금 실질상 금전소비대차상의 채무를 부담하도록 하는 행위에 해당하고, 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서의 작성행위는 이사회가 일반적․구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하므로, 위 확약서 등 작성행위는 모두 이사회 결의사항에 해당한다고 봄이 상당하다. 2018. 1. 29.자 확약서 작성 부분 (가) 2018. 1. 29.자 확약서 작성 당시 피해자는 D과 E 간 거래 중개로 D에 대하여 2017. 6. 양곡 공급분에 대한 대금 790,965,000원의 채무를 부담하고 있었다. 피해자는 2017. 12. 29. D에 2017. 6. 양곡 공급분에 대한 매출기표 유예를 요청한 상황이었고, D이 그 무렵 자체 감사와 회계 결산을 위해 피해자에게 변제를 강하게 요구하여 피해자가 D에 위 대금을 2018. 1.까지 지급하겠다고 하였다. (나) 2018. 1. 29.자 확약서 작성 전에도 D 측 양곡딜러 Q는 R의 AA을 피고인들에게 데리고 와, 위 미지급 채무의 대위 변제 및 E의 피해자에 대한 미지급채무의 분할 인수를 논의하였다. 2018. 1. 29.자 확약서 작성 당시에는 R의 S이 참석하여 위 790,965,000원 상당 선지급금을 피해자의 D에 대한 채무 변제에 사용하도록 허락하였다. (다) 2018. 1. 29.자 확약서의 내용은 ‘D 외상매입금에 대한 R의 선지급금 790,965,000원만큼 피해자가 D으로부터 R로 2018. 2. 10.까지 양곡을 공급하며, 양곡공급이 이행되지 않았을 경우 선지급금에 대하여 2018. 3. 10.까지 해당금액과 3천만 원을 R 거래계좌로 입금하기로 한다’는 것이고 R가 이를 승인하여, 피해자는 선지급금 용도로 입금되어 있던 790,965,000원을 매출(입)기표하고 D에 2017. 6.분 공급대금을 지급하였다. (라) 2018. 1. 29.자 확약서에 따라 D에 790,965,000원이 지급되더라도 D으로서는 기존의 미수채권을 회수하는 것이기 때문에 피해자가 D에 발주하여도 D으로서는 R에 양곡을 공급할 이유가 없었다. 피고인들도 검찰에서 D이 R에 양곡을 납품할 이유가 없고 C이 해당 금액만큼 손해를 부담하는 구조임을 알고 있었다고 진술하였으며, S도 위 확약서 작성 경위에 대하여 피해자에게 돈을 지급한 것에 대한 채권을 확보해두어야 했기 때문에 작성하게 되었다고 이 법정에서 진술하였는바, 양곡을 공급받을 사업상 필요가 2018. 1. 29.자 확약서 작성의 주된 목적은 아닌 것으로 보인다. (마) 피고인들은 위 확약서 작성 당시 D으로부터 상생협력 업무 확약서를 징구하였으나, 그 상생협력 업무 확약서는 D이 AB 간 일반적인 계약에 대하여 피해자의 요청이 있을 시 양곡을 공급한다는 내용으로 위 확약서에 따라 R에 양곡을 공급하겠다는 취지로는 보이지 않는다. (바) 따라서 2018. 1. 29.자 확약서는 그 실질이 피해자가 R로부터 D에 대하여 부담하는 양곡대금채무 상당 금액을 차입하는 약정이고, 피고인들의 위 확약서 작성 행위는 피해자로 하여금 실질상 금전소비대차상의 채무를 부담하도록 하는 행위에 해당한다. 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성 부분 (가) G은 D과 E 사이 양곡거래로 발생한 E의 피해자에 대한 미지급 양곡대금채무 전부를 2018. 3. 9. 병존적으로 인수하여 위 출고확인서 작성 당시 피해자에 대하여 2,470,160,000원(=2017. 5.분 790,965,000원 + 2017. 6.분 1,679,195,000원)의 채무를 부담하고 있었다. (나) 위 양곡대금채무 인수와 함께 2018. 3.경 체결된 G과 피해자 사이 농산물(양곡) 외상거래약정서에서 G이 제공하기로 한 담보 제공이 차질이 생겨 위 채무인수가 무산될 상황에 처해졌고, 피해자의 2017. 결산과정에서 외부회계감사인은 2018. 3. 16.까지 미수금채권이 회수되지 않는 이상 대손충당금으로 처리해야한다는 의견을 제시하였다. 위와 같은 대규모의 손실기표가 이루어질 상황에 놓이자 피고인 A은 그때까지의 미수금채권 회수 노력이 허사로 돌아가고 자신의 잘못이 외부에 알려져 난처해질 것을 염려하여 G 측 H과 논의를 계속하였다. 피고인들은 이와 같은 상황에서 위 미수금채권을 즉시 현금으로 대위변제 받아 회수된 것으로 회계처리할 목적으로 R에게 2018. 3. 16.자 출고확인서를 발급해주었다. (다) 2018. 3. 16.자 출고확인서의 내용은 ‘R에서 G의 피해자에 대한 미수채권 대위변제용으로 입금하는 2,470,160,000원에 해당하는 양곡을 2018. 6. 30.까지 G에서 공급하기로 하며, G이 약속을 이행하지 못할 시 미공급 물량 해당대금에 2%의 위 약금을 더한 금액을 피해자가 책임지고 반환할 것을 확약한다’는 것이었다. 위 출고확인서는 피해자가 양곡거래를 중개하고 양곡공급을 보증하는 형식을 취하고 있으나, 양곡거래 중개계약의 핵심적인 내용인 피해자가 지급받을 중개료 등에 관하여는 아무런 언급이 없다. (라) 피고인 B은 검찰 조사에서 G과 R 사이 양곡거래는 양곡공급을 빌미로 하였으나 실제 금전소비대차계약서의 형태라고 진술하였다. R의 S도 이 법정에서 위 출고확인서 작성 당시 R와 G이 금전소비대차계약서를 작성한 것은 아니었으나, R가 G에 약 24억 원을 빌려주고 G이 피해자로부터 양곡을 공급받아 이를 판매한 돈으로 R에 대한 채무를 갚는 구조로 인식하였다고 진술하였다. (마) R는 2018. 3. 16. 오전 위 출고확인서를 작성한 직후 G의 H에게 2,470,160,000원 상당을 제공하였고, 그 돈이 그대로 G 측에서 피해자의 계좌로 이전되었으며, 피해자는 이를 받아 E에 대한 미회수대금을 회수한 것으로 회계처리하였다. (바) 따라서 2018. 3. 16.자 출고확인서는 그 실질이 G이 R로부터 피해자에 대하여 부담하는 양곡대금채무 상당 금액을 차입하고, 이를 피해자가 보증하며, G 측채무 상환 방식을 대금 변제 외에도 양곡 공급으로 할 수 있도록 하는 내용의 약정이고, 피고인들의 위 출고확인서 작성 행위는 피해자로 하여금 실질상 금전소비대차상의 채무를 부담하도록 하는 행위에 해당한다. 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서 작성 부분 (가) 피고인들은 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성 직전까지도 E에 대한 약 24억 원의 대규모 미수금채권을 제때 회수하지 못하여 그 회수를 위해 피고인 A의 업무분장을 변경하여 미수금채권 회수를 전담하도록 하였고, 피고인 B이 대표이사로서 수차례 직접 회의를 주재하면서 대책을 논의하였으며, E에 지속적으로 담보 제공을 요구하거나 이행을 요구하는 한편 해당 채무를 인수할 수 있는 제3자를 물색하는 등 해당 미수금채권의 회수가 회사 내 중요한 안건으로 취급되었다. 또한 I에 대한 2017. 12. 7.자 발주로 G이 지급하여야 할 2억 5천만 원도 피해자가 대신 지급하여 G에 대한 위 금액 상당 미수금채권이 있었는데, G은 2017. 12. 29.까지 상환하겠다는 상환각서를 작성해주었음에도 두 달 넘게 이를 상환하지 않고 있었다. 위와 같은 상황에서 G을 위해 대규모 보증채무를 또다시 부담하는 것은 피해자에게 적지 않은 재정적 부담이 되었던 것으로 보인다. (나) 당초 G이 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서 기재 거래를 제안하였을 때 피고인들과 관련 실무진 모두 G 측 담보가 제공되지 않아 피해자에게 손해가 발생할 수 있다는 이유로 위 거래를 반대했지만 G 측에서 계속적으로 요구하여 위 양곡거래합의서를 작성해주었다. 피해자로서는 위 보증행위로 인하여 손실위험부담이 컸던 것으로 보임에도 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성 당시 도움을 주었던 G에 보답하는 차원에서 G의 운영자금을 마련해주기 위해 2018. 3. 중순경 위 양곡거래합의서를 작성하였던 것으로 보인다. (다) 피해자는 양곡 중개 업무를 영위하는 회사로서, 통상적인 양곡중개거래에서 AC이나 상장업체와 거래할 때를 제외하고는 담보 없이 보증을 해주는 경우가 없다. 위 양곡거래합의서는 양곡 공급이 전혀 이루어지지 않은 상태에서 선수금 전부를 공급자인 G에 지급할 것을 전제로 작성된 매우 이례적인 계약이었다. 그럼에도 피고인들은 G으로부터 출하확인서만을 징구하고 제대로 된 담보를 제공받지 않았다. 이와 같이 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서에 의한 보증채무 부담행위는 피해자의 종래 양곡거래중개 업무에 관한 취급과 현저히 다르다. (라) 한편 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서에 따라 피해자가 부담하는 보증채무는 1,000,000,000원 및 위약금 상당으로 결코 적다고 볼 수 없는 규모인바, 보증금액에 비해 피해자의 자산총계나 영업수익이 훨씬 크다는 이유만으로 해당 보증행위가 일상 업무에 속한다고 단정할 수 없다. (마) 따라서 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서의 작성행위는 이사회가 일반적ㆍ구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무로 봄이 타당하다. 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성 부분 (가) 피해자 측이 2017. 12. 7.자 I에 대한 발주를 취소하려고 했으나 이미 조곡 공급이 완료된 상황이었고, I 측에서 조합감사위원회사무처 감사를 받는 중이므로 조속히 대금을 지급해줄 것을 요구하자 피고인들은 내부회의를 거쳐 2017. 12. 18. G을 대신하여 534,765,000원을 지급하였다. 피고인 A이 G에 공급된 조곡 중 일부가 다른 업체에 재판매된 것을 인지하고 대금상환을 요구하여 2017. 12. 8. 2억 원, 같은 달 15. 1억 5만 원을 회수하였으나 나머지 매출금은 회수하지 못하였다. G은 2017. 12. 19. 피해자에게 위 외상매출금 채권 236,323,386원을 2017. 12. 29.까지 상환하겠다고 약속하는 상환 각서를 작성해주었으나, 위 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성 당시까지 변제하지 않고 있었다. (나) U단체 감사반이 2018. 5.경 피고인 A의 위 I에 대한 발주 사실 등을 발각하고 신속한 회수를 요구하자 피고인 A은 G 측에 위 양곡대금 채무의 변제를 독촉하였다. 하지만 G 측 H은 제3자로부터 담보제공을 받기 위한 중개 수수료 등으로 약 8억 원의 자금이 투입되어 있어 자금 여력이 없으니 R를 설득하여 G 명의로 피해자 통장에 입금하여 G의 미수채권을 상환하겠다고 제안하였고, 이에 피고인들은 감사반의 지적사항을 처리하기 위해 위 미수금채권을 즉시 현금으로 대위변제 받아 회수된 것으로 회계처리를 할 목적으로 R에게 2018. 5. 31.자 출고확인서를 발급해주었다. (다) 2018. 5. 31.자 출고확인서의 내용은 ‘R에서 피해자의 미수채권 거래처의 대위변제용으로 입금하는 250,000,000원 해당 양곡을 R로 2018. 6. 30.까지 피해자가 공급하기로 하며, 약속을 이행하지 못할 시 미공급 물량 해당 대금에 1%의 위약금을 더한 금액을 피해자가 책임지고 반환할 것을 확약한다’는 것이었다. 위 출고확인서는 피해자가 양곡거래를 중개하고 양곡의 공급을 보증하는 형식을 취하고 있으나, 양곡거래 중개계약의 핵심적인 내용인 피해자가 지급받을 중개료 등에 관하여는 아무런 언급이 없다. (라) R의 S은 이 법정에서 2018. 5. 31.자 출고확인서는 2018. 3. 16.자 출고확인서와 같은 과정을 거쳐 비슷한 내용으로 작성되었다고 진술하였다. R는 2018. 5. 31. 13:36경 2018. 5. 31.자 출고확인서에 따라 G 측에 240,001,500원을 이체하였고, 같은 날 14:30경 G이 위 금원 중 239,275,292원을 피해자의 계좌로 이체하였으며, 피해자는 이를 받아 G에 대한 미회수대금을 회수한 것으로 회계처리를 하였다. (마) 따라서 2018. 5. 31.자 출고확인서는 그 실질이 G이 R로부터 피해자에 대하여 부담하는 양곡대금채무 상당 금액을 차입하고, 이를 피해자가 보증하며, G 측채무 상환 방식을 대금 변제 외에도 양곡 공급으로 할 수 있도록 한 내용의 약정이고, 피고인들의 위 출고확인서 작성 행위는 피해자로 하여금 실질상 금전소비대차상의 채무를 부담하도록 하는 행위에 해당한다. 2) 위 확약서 등 작성에 충분한 담보가 제공되었는지 여부 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들 즉, 피해자는 2018. 1. 29.자 확약서, 2018. 3. 16.자 출고확인서, 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성으로 R에게, 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서의 작성으로 N에게 보증채무를 부담하게 되었는바, 피해자의 보증채무의 이행과 그 범위가 G 등의 양곡 공급 내지 대금 반환 여부에 의존하는 점, 2018. 1. 29.자 확약서의 경우 D 측 Q의 요청에 의해 위 확약서를 작성하였고, 위 확약서에 의해 재산상 손해가 발생할 수 있어 피고인들로서는 피해자의 손해를 보전할 필요가 있었던 점, 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서의 경우 G이 위 양곡거래합의서 작성 당일 선수금 명목으로 양곡대금을 지급받았고, 2018. 3. 16.자 출고확인서, 2018. 5. 31.자 출고확인서의 경우에도 양곡대금이 G의 피해자에 대한 채무에 대한 대위변제금으로 입금된 것이어서 결국 G이 위 대금 반환 의무를 최종적으로 이행하여야 하고 이에 대한 담보가 필요한 상황이었던 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인들로서는 위 확약서 등 작성에 의한 거래들을 위하여 충분한 담보를 확보할 업무상 임무가 있었다고 봄이 타당하다. 나) 피고인들은 2018. 1. 29.자 확약서 작성 당시 D으로부터 상생협력 업무 확약서를 징구하였으나, 앞서 살펴본 바와 같이 위 상생협력 업무 확약서가 위 확약서에 따른 양곡 공급을 하겠다는 취지로 보이지 않는다. 2018. 3. 16.자 출고확인서, 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서, 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성 당시 G으로부터 양곡 공급과 대금 및 위약금 반환할 것을 확약하는 확인서 등을 작성 받았지만, 이는 피해자가 기존의 미수금채권과 유사한 내용의 채권을 취득한 것에 불과하여 G의 주채무 이행을 담보하기에 부족하다. 따라서 상생협력 업무 확약서 및 확인서 등의 징구를 이유로 피고인들이 충분한 담보를 제공받은 것이라고 볼 수 없다. 다) 한편, 피해자는 위 확약서 등 작성 당시 G으로부터 Z 리조트에 대한 근저당권을 설정받은 사실이 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 2017. 11.경 G의 H 전무가 E의 양곡대금채무를 인수하겠다는 의사를 밝히면서 채무액 약 24억 원의 3배수에 해당하는 금액 상당의 외상거래 여신한도를 요구하면서 외상거래약정에 필요한 담보를 제공하겠다고 제안하였으나, 2017. 12.경부터 2018. 2.경까지 담보제공자와의 협상 결렬 등으로 제3자의 담보 제공이 수차례 무산되었던 점, G은 2018. 3. 9. 피해자에게 Z 리조트에 채권최고액 80억 원의 근저당권을 설정해주면서 피해자와 계약인수 약정서, 농산물(양곡) 외상거래약정서를 체결하였으나, 위 Z 리조트에 대한 감정평가서가 제출되지 않아 외상거래 여신한도 품의를 얻기 어려운 상황이었던 점, 피해자는 2018. 3. 16.까지 감정평가서를 제출받기로 하였으나 제출이 지연되고 추가 공동담보로 제공받기로 한 나머지 40개실에 대한 담보제공도 이루어지지 않아, 2018. 3. 16. 근저당권 설정 당시 지원한 근저당권 설정비를 회수하고 근저당권을 회수하기로 한 점, 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성 당시 위 근저당권을 설정하기 위해 G에서 지급한 계약금 환급이 진 이행확인서(2018. 3. 16.)(검사 증거목록 순번 33), 출하확인서(2018. 3. 15.)(순번 37), 확인서(2018. 5. 31.)(순번 36). 행 예정인 상황이었던 점, 위 근저당권 설정 당시 이미 선순위로 채권최고액 70억 원의 근저당권이 설정되어 있었고, 실제 광주지방법원 순천지원 AD, AE(병합) 부동산 임의경매 사건에서 Z 리조트의 W 토지 및 32개 객실, 그 외 3개의 토지에 관하여 임의경매절차가 진행되었는데 그 매각대금이 1,046,487,300원에 불과하여 피해자는 아무런 돈도 배당받지 못한 점 등을 종합하여 보면, Z 리조트에 관한 근저당권을 설정 받은 것을 두고 피고인들이 충분한 담보를 제공받은 것이라고 볼 수 없다. 2. 배임의 고의 인정 여부 가. 피고인 B 및 변호인의 주장 요지 피고인 B은 위 확약서 등 작성으로 인한 채무부담행위에 이사회 결의가 필요한지 알지 못하였고, 위 확약서 등은 E과 G에 대한 미수채권을 회수할 목적으로 작성된 것이며, 피고인 B은 양곡발주 실무에 대하여 잘 알지 못하는 상태에서 부하 직원들의 실무적 판단을 믿고 승인한 것에 불과하므로, 배임의 고의가 없었다. 나. 관련 법리 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 아니 된다. 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할ㆍ지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들과 아울러 위에서 살펴본 피해자의 이사회 규정 내용 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B은 피해자에게 재산상 손해를 가하고 그로 인하여 제3자가 재산상 이익을 취한다는 의사와, 그러한 손익의 초래가 피해자의 이익이 되도록 업무를 처리해야 하는 자신의 임무에 위배된다는 인식이 있었던 것으로 보여 미필적으로나마 배임의 고의가 인정된다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 2018. 1. 29.자 확약서 작성 부분 가) 2018. 1. 29.자 확약서 작성 당시 D이 피해자에게 변제를 강하게 요구하였고, 피고인들은 2018. 1.에는 2017. 6. 양곡 공급분에 대한 대금을 지급하겠다고 한 상태였으므로 빠른 시일 내 미지급채무를 변제하고자 2018. 1. 29.자 확약서 작성에 이르게 되었으나, 이는 D이 그 무렵 자체 감사와 회계 결산을 위해 미수채권의 회수가 필요했기 때문이었고, 피고인들로서는 E으로부터 아무런 대금을 지급받지 않은 상태에서 적지 않은 금액의 위약금을 부담하면서까지 D에 대한 채무를 변제하였어야 하는 상황이었다고 보이지 않는다. 나) 2018. 1. 29.자 확약서 작성 당시 S이 참석하여 위 790,965,000원 상당 선수금을 피해자의 D에 대한 채무 변제에 사용하도록 하였는데, 위 확약서에 따라 D에 790,965,000원이 지급되더라도 D으로서는 미수채권을 회수하는 것이기 때문에 피해자가 D에 발주서를 넣더라도 D으로서는 R에 양곡을 공급할 이유가 없었고, 피고인들도 이러한 사실을 알고 있었다. 다) 그럼에도 피고인들은 D으로부터 상생협력 업무 확약서만을 징구하였고 충분한 담보를 제공받지 않은 채 2018. 1. 29.자 확약서를 작성해주었으며, 이사회 결의 등 정상적인 의사결정과정을 거치지도 않았다. 라) D은 2017. 4.경 E과의 양곡거래를 위해 피해자와 거래약정서를 체결할 때 ‘판매처로부터 결제대금 부족 시에는 상호 협의하여 처리하기로 한다’는 문구를 기재하였음에도, 2017. 5. 25.경에 이르러 D의 조합장 AF이 피고인 A과 상의하여 위 문구를 삭제하도록 하였다. 위와 같은 행위는 E 측 대금결제가 어려워지자 D 측 책임소재를 없애고 피해자에게만 그 책임을 부담하게 하려는 것으로 보이고, 피고인 B도 2017. 10.경 거래약정서의 변경 사실을 확인하여 이와 같은 사정을 알게 되었다고 보아야 한다. 마) 피고인들은 금융기관 등으로부터 자금을 차입하는 방법과 같이 다른 자금 조달 방안을 조사하지 않았다. 피고인들로서는 신규 자금 차입을 양곡거래 중개로 가장할 필요가 있어서 적지 않은 금액의 위약금을 감수하더라도 2018. 1. 29.자 확약서를 작성한 것으로 보인다. 2) 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성 부분 가) 피고인들은 회계결산 마지막 날인 2018. 3. 16.경까지 E에 대한 미수금채권이 회수되지 않는 이상 대규모 손실을 인식하여야 했고, 이 경우 피고인들과 직원들에게 불이익이 있을 것을 염려하여 급박하게 미수금 채권을 회수할 필요성이 있었다. 나) G의 H은 2018. 3. 15. 저녁 R S과 식사를 하면서 S에게 그날 밤 피해자 측에서 급하게 약 24억 원 정도 필요하다면서 거래를 제안하고, 같은 날 22:00경 피고인들에게 현금상환하겠다고 연락한 후, 같은 날 23:00경 피해자 사무실에서 G의 H, R의 S, 피해자 측의 피고인들과 AG 전무 등이 만나 위 미수금채권의 대위변제를 논의하였다. S은 피해자가 공신력 있는 큰 회사이기 때문에 피해자와의 관계를 잘 만들어 놓아야 향후 양곡 사업에 도움을 받을 것이라고 생각하고 대위변제를 승낙하였으나, 피해자로부터 담보조로 문서를 받아 놓아야 나중에 청구가 가능할 것이라고 생각하여 위 출고확인서의 작성을 요구하였다. 다) 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성 당시 피고인들은 G의 양곡 공급 능력에 대하여 충분히 검토하지 않았고, 회계 결산 전 미수채권 처리를 위해 위약금 지출을 감수하고서라도 즉시 대위변제를 받고자 R에게 2018. 3. 16.자 출고확인서를 작성해주었다. 라) 피해자가 양곡거래를 중개할 때 담보를 제공받지 않는 것은 피해자의 사업규정 및 채권관리준칙에 반하는 것으로 매우 이례적인바, 그럼에도 피고인들은 G으로부터 이행확인서만을 징구하였을 뿐 충분한 담보를 제공받지 않은 채 2018. 3. 16.자 출고확인서를 작성해주었고, 이사회 결의 등 정상적인 의사결정과정을 거치지 않았다. 마) G은 당시 RPC를 운영하면서 양곡 유통업을 본격적으로 시작하려는 회사였으며 신규 업체였기 때문에 기존의 업체들과 거래하는 상황은 아니었고 I에 대한 발주로 인한 미지급 양곡대금지급 채무를 수개월째 지체하면서 담보를 제공하지 못하고 있었다. G은 당시 충분한 현금도 없었고 스스로 담보물을 제공할 수도 없어 제3자로부터 담보물을 제공받아야 했으며 그마저도 제공받지 못해 피해자와 외상거래도 시작하지 못하고 있었으므로, G이 다른 공급처로부터 양곡을 공급받아 R에 제공하리라고 기대하기 어려웠다. 3) 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서 작성 부분 가) 피고인들은 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서상 양곡거래의 보증에 대하여 모두 반대하는 입장이었으나, G의 H이 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성 과정에서 G이 피해자를 도와주었던 사실을 들며 계속적으로 요구하자, 위 도움에 보답하는 차원에서 위 양곡거래합의서를 작성해주었다. 나) 피해자가 양곡거래를 중개할 때 담보를 제공받지 않는 것은 피해자의 사업규정 및 채권관리준칙에 반하는 것으로 상당히 이례적이다. 그럼에도 피고인들은 G으로부터 출하확인서만 징구하였고 충분한 담보를 제공받지 않은 채 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서를 작성해주었으며, 이사회 결의 등 정상적인 의사결정과정을 거치지 않았다. 다) 피해자가 통상적인 거래관계에서 양곡이 납품되지도 않았는데 공급처에 먼저 양곡대금을 지급한 적이 없었음에도, N와의 위 거래에서는 N가 납입한 1,000,000,000원에서 중개수수료 2,500,000원을 공제한 나머지 997,500,000원을 바로 G 계좌에 선입금하였다. 라) G의 양곡 공급 능력이 의심되고 G이 당시 상당한 채무를 부담하고 있었음에도 불구하고 피고인들은 G의 양곡 공급 능력 및 변제 자력 등에 대하여 충분하게 검토하지 않았다. 4) 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성 부분 가) 피고인들에 대한 U단체의 감사가 2018. 5.경부터 진행되었고 I와의 거래로 발생한 G에 대한 미수금채권의 신속한 회수가 요구되자, 피고인들은 2018. 5. 30.경 G의 H, R의 S과 G의 미수금채권을 장부상 처리하고 G으로 하여금 별도의 채무를 부담시키기로 하였다. 이때 R의 S이 담보조로 문서를 작성해달라고 요청하여 2018. 5. 31.자 출고확인서가 작성되었다. 나) 피해자가 양곡거래를 중개할 때 담보를 제공받지 않는 것은 피해자의 사업규정 및 채권관리준칙에 반하는 것으로 이례적임에도 불구하고, 피고인들은 G으로부터 확인서만 징구하였고 충분한 담보를 제공받지 않은 채 2018. 5. 31.자 출고확인서를 작성해주었으며, 이사회 결의 등 정상적인 의사결정과정을 거치지 않았다. 다) 당시 G은 현금도 없고, 스스로 담보물을 제공할 수도 없어 제3자로부터 담보물을 제공받아야 했으며 그마저도 제공받지 못해 피해자와 외상거래도 시작하지 못하고 있었던 상황이었으므로, G이 다른 공급처로부터 양곡을 공급받아 N에 제공하리라고 기대하기 어려웠다. 또한 G은 이미 N와의 양곡거래에서도 피해자가 선입금한 금액 중 약 3억 원 상당량을 제외한 나머지 양곡을 공급기한인 2018. 4. 20.까지도 공급하지 않아 피해자의 손해가 추가적으로 발생할 가능성이 높은 상황이었다. 피고인들은 G의 양곡 공급 능력이 의심되는 상황이었음에도 불구하고 이에 대하여 충분하게 검토하지 않았다. 3. 위 확약서 등 작성이 이사회 결의를 거치지 않아 무효인지 여부에 대하여 가. 피고인 B 및 변호인의 주장 요지 위 확약서 등 작성이 이사회 결의사항에 해당하더라도 거래 상대방인 R, N에게 이사회 결의가 없다는 점에 대하여 악의 또는 중과실이 인정되므로 위 확약서 등 작성으로 인한 피해자의 채무부담행위가 무효이고, 따라서 피해자에게 손해가 발생하지 않아 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 않은 경우 거래행위의 상대방인 제3자가 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 이를 알지 못한 데 중과실이 있는 경우 위 거래의 무효를 주장할 수 있고(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 참조), 법인의 대표자 또는 피용자가 임무에 위배하여 그 법인 명의로 한 채무부담계약이 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 채무부담계약으로 인하여 법인이 민법상 법인의 불법행위책임 또는 사용자책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 않는다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도4937 판결 등 참조). 2) 2018. 1. 29.자 확약서, 2018. 3. 16.자 출고확인서, 2018. 5. 31.자 출고확인서의 효력에 대하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들 즉, 2018. 1. 29.자 확약서, 2018. 3. 16.자 출고확인서, 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성의 상대방인 R의 S으로서는 차입 규모와 무관하게 자금의 차입 자체를 이사회 결의사항으로 규정하고 있었던 피해자의 이사회 규정을 알기 어려웠을 것으로 보이는 점, S은 피해자가 U단체 산하 공신력 있는 큰 회사라는 이유로 피해자에 대한 기본적인 신뢰가 두터웠던 것으로 보이는 점, S도 위 각 출고확인서 작성이 G의 피해자에 대한 미수금채권의 대위변제를 위한 것이라는 사실을 알았던 것으로 보이는 점, 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성 당시에 G의 H이 저녁식사를 하면서 거래를 제안하고 그날 밤 위 출고확인서를 작성하기로 하여 급박하게 진행된 측면이 있었지만 그 당시 S은 피해자 대표이사실로 직접 찾아가 피고인 A, AG 전무 등 담당 실무자들이 배석한 상태에서 합의하였고, 실제 수표 등 지급은 그 다음날 오전에 이루어진 점 등 제반사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 2018. 1. 29.자 확약서, 2018. 3. 16.자 출고확인서, 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성 당시에 이사회 결의가 없었음을 S이 알았거나 이를 알지 못한 데 중과실이 있는 경우에 해당한다고 단정할 수 없고, 피고인 B이 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하였다고 보더라도 피고인 B의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서 작성의 효력에 대하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들 즉, 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서 작성의 상대방인 N의 대표이사 P으로서는 앞에서 살펴본 바와 같이 위 양곡거래합의서 작성이 이사회가 일반적ㆍ구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하고 그러한 경우에는 피해자 이사회 규정 및 관련 법리 등에 의해 이사회 결의가 필요하다는 사정을 알기 어려웠을 것으로 보이는 점, 위 양곡거래합의서 작성 전 G과의 논의는 주로 O 이사가 담당하였고, 당시 P은 피해자의 중개에 의한 양곡거래 성사에 관심을 두고 있었을 뿐 G과 피해자 사이 과거 채권채무관계를 자세히 몰랐던 것으로 보이는 점, P도 피해자에 대하여 U단체 산하 공신력 있는 큰 회사라는 이유로 기본적인 신뢰가 두터웠던 것으로 보이는 점, 위 양곡거래합의서 작성 당시 P은 O 이사와 함께 피해자 사무실로 찾아가 피고인 A 외 1인과 만나 위 양곡거래합의서를 체결하였고, G 측 직원은 참석하지 않았던 점 등 제반사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 양곡거래합의서 작성에 이사회 결의가 없었음을 P이 알았거나 이를 알지 못한 데 중과실이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인 B이 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하였다고 보더라도 피고인 B의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 4. 재산상 손해액 및 위약금 약정에 대하여 가. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 1) 피고인 A의 2017. 12. 9.자 발주서 작성으로 발생한 양곡대금 중 3억 원은 회수되었으므로 회수된 채권액수 만큼 손해액에서 공제되어야 한다. 2) 2018. 1. 29.자 확약서 작성의 대가로 피해자는 790,965,000원에 해당하는 D에 대한 채무를 변제하는 경제적 이익을 보았고, 위약금도 소액에 불과하여 대표이사의 재량범위에 속하며, 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성 과정에서 피해자가 2018. 1. 29.자 확약서를 회수하였으므로 피해자에게 손해가 발생하지 않았다. 3) 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성으로 피해자는 E에 대한 미수금채권을 회수하는 이익을 얻었고 위약금도 소액에 불과하여 대표이사의 재량범위에 속하며, G도 위 출고확인서 작성 당시 약 24억 7천만 원 및 위약금을 피해자에게 반환하기로 약정하는 확인서를 작성해주어 피해자가 G을 상대로 위 금액 상당의 채권을 새로이 취득하게 되었으므로, 피해자에게 손해가 발생하지 않았다. 4) 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서와 관련하여, 위약금도 소액에 불과하여 대표이사의 재량범위에 속하고, G도 위 양곡거래합의서 작성 당시 10억 원 및 위약금을 피해자에게 반환하기로 약정하는 출하확인서를 작성해주어 피해자가 G을 상대로 위 금액 상당의 채권을 새로이 취득하게 되어 피해자에게 손해가 발생하지 않았으며, 피해자는 G으로부터 정읍시 AH 대 103m²(이하 ‘G 미곡처리장’이라고 한다)에 관하여 7억 원의 근저당권을 설정 받았고 임의경매절차에서 147,527,921원을 배당받아 채권을 회수하였으므로 손해액에서 공제되어야 한다. 5) 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성에 의하여 피해자는 I 관련하여 239,295,292원을 지급받아 미수채권을 회수할 수 있었고, 위약금도 소액이어서 대표이사의 재량범위 내에 속하며, G도 위 출고확인서 작성 당시 2억 5천만 원 및 위약금을 피해자에게 반환하기로 하는 확인서를 작성해주어 피해자가 G을 상대로 위 금액 상당의 채권을 새로 취득하게 되었으므로 피해자에게 손해가 발생하지 않았다. 나. 관련 법리 배임죄나 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조). 그러나 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나, 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등 참조). 다. 판단 1) 2017. 12. 7.자 발주서 작성 부분 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인 A은 업무상 임무에 위배하여 2017. 12. 7.자 발주서로 I에 558,600,000원 상당의 양곡을 G에 공급하도록 발주함으로써 피해자에게 558,600,000원 상당의 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였는바, 피고인 A이 G에 공급된 양곡 중 일부가 다른 업체에 재판매된 것을 알고서 대금상환을 요구하여 2017. 12. 8. 2억 원, 같은 달 15. 1억 5만 원을 회수하여 사후에 피해자의 피해가 회복되었다고 하더라도 성립된 배임죄의 손해액에서 이를 공제할 것은 아니다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 2018. 1. 29.자 확약서 작성 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 2018. 1. 29.자 확약서 작성의 배임행위로 인해 피해자가 입은 재산상 손해액은 경제적 관점에서 총체적으로 보았을 때 2018. 1. 29.자 확약서상 약정금액 전체에서 피해자가 변제금액으로 사용한 돈을 차감한 위약금 30,000,000원(= 790,965,000 + 30,000,000 - 790,965,000) 상당으로 봄이 타당하므로, 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 위 범위 내에서 받아들이기로 한다. 가) 피고인들은 R의 선지급금 10억 원 중 790,965,000원을 가지고 D에 대한 채무를 변제하고자 2018. 1. 29.자 확약서를 작성하였는바, 위 확약서에는 2018. 3. 10.까지 양곡 공급이 이루어지지 않을 경우 피해자가 R에 대하여 790,965,000원에 더하여 30,000,000원의 위약금을 부담하여야 한다고 기재되어 있다. 따라서 피고인들의 위 확약서 작성의 배임행위로 인해 피해자는 R에 대하여 790,965,000원 및 이에 대한 위약금 30,000,000원의 차용금 반환 채무를 새로이 부담하게 되었으므로, 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다. 나) 한편 피고인들은 2018. 1. 29.자 확약서를 작성함으로써 R로부터 선지급금 중 790,965,000원에 대한 사용을 허락받아 D에 대한 미지급채무를 변제하였다. 피해자는 790,965,000원을 사용하여 채무를 변제하기 위하여 2018. 1. 29.자 확약서를 작성한 것이어서 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하는바, 위 확약서의 작성 목적 및 그 경위 등에 비추어 볼 때, 재산상 손실을 야기한 배임행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피해자가 그 사용권한을 얻게 된 790,965,000원은 배임행위로 인한 재산상 손해액에서 공제되어야 한다. 다) 2018. 1. 29.자 확약서상 위약금 30,000,000원은 2018. 2. 10.부터 약 한 달간 양곡대금 반환의무를 지체했을 때 발생하는바 그 액수가 원금에 비하여 상당히 다액인 점, D으로서는 R에 2018. 1. 29.자 확약서상의 양곡을 공급할 필요가 없기 때문에 피해자로서는 위 위약금 상당액을 R에 지급하여야 할 상황인 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 위약금 약정이 대표이사의 일상적인 업무나 재량에 속한다고 보기 어렵다. 또한 위 확약서가 사후에 회수되었다고 하여 배임죄의 성립에 영향을 주지 않는다. 3) 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성의 배임행위로 인해 피해자가 입은 재산상 손해액은 경제적 관점에서 총체적으로 보았을 때 위약금 49,403,200원(= 2,470,160,000 + 49,403,200 - 2,470,160,000) 상당으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 위 범위 내에서 받아들이기로 한다. 가) 피고인들은 G이 R로부터 차용하는 2,470,160,000원으로 G이 병존적으로 인수한 E의 피해자에 대한 채무를 변제받기 위하여 2018. 3. 16.자 출고확인서를 작성하였고, 거기에는 G이 R에게 2018. 6. 30.까지 2,470,160,000원 상당의 양곡을 공급하기로 하고 미이행시 위 금액의 2%에 해당하는 위약금을 더한 금액을 피해자가 R에게 지급하기로 기재되어 있다. 나) 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성 행위로 인해 피해자는 G의 R에 대한 2,470,160,000원 및 위약금 49,403,200원(= 2,470,160,000 × 2%) 상당의 지급 채무에 대하여 보증채무를 새로이 부담하게 되었다. 이로 인해 R는 약정기일인 2018. 6. 30. 이후에는 피해자에 대하여 위 출고확인서상 보증금 전액의 반환을 청구할 수 있게 되었으며, 실제로 R는 위 출고확인서와 2018. 5. 31.자 출고확인서에 기하여 피해자를 상대로 서울중앙지방법원 2018가합576197호로 보증금채무 이행소송을 제기하였다. 따라서 피고인들의 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성의 배임행위로 인해 피해자에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다. 다) 한편 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성 후 R의 S은 G의 H 등을 통해 합계 2,470,160,000원을 피해자의 계좌에 입금하였고, 위 돈으로 E과 G에 대한 미회수대금을 회수한 것으로 회계처리가 이루어졌다. 피해자는 2,470,160,000원을 사용하여 위 미회수대금을 회수한 것으로 회계처리하기 위하여 2018. 3. 16.자 출고확인서를 작성한 것이어서 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하는바, 위 출고확인서의 작성 목적 및 그 경위 등에 비추어 볼 때, 재산상 손실을 야기한 배임행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피해자가 받은 2,470,160,000원은 배임행위로 인한 재산상 손해액에서 공제되어야 한다. 라) 2018. 3. 16.자 출고확인서상 위약금 49,403,200원은 2018. 6. 30.까지 세 달이 넘는 기간 안에 양곡대금 반환의무를 이행하지 못하였을 때 발생하는바 그 액수가 원금에 비하여 적지 않은 금액인 점, 피해자는 당시 G으로부터 담보도 확보하지 못하고 있는 상황이었던 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 위약금 약정이 대표이사의 일상적인 업무나 재량에 속한다고 보기 어렵다. 4) 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서 작성 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서 작성의 배임행위로 인해 피해자에게 1,000,000,000원 및 위약금 20,000,000원(= 1,000,000,000 × 2%) 상당의 재산상 손해가 발생하였다고 보아야 한다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서로 인해 피해자는 G의 N에 대한 1,000,000,000원 상당의 양곡 공급 및 미공급 물량 해당 대금에 2%의 위약금 지급채무에 대한 보증채무를 부담하게 되었고, 피고인들의 이와 같은 배임행위로 인해 위 보증금액 전액 상당의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다. 나) 한편, G이 피해자에게 10억 원 및 위약금을 피해자에게 반환하기로 약정하는 내용의 출하확인서를 제공하였고 2018. 4. 20.까지 N에 약 3억 2천만 원 상당 양곡을 공급하였으나, 다음과 같은 사정 즉, 피해자가 G에 선입금한 997,500,000원에 대하여 양곡 매입 등 RPC 운영 외의 용도로 사용하는 것을 금지하는 장치를 전혀 마련하지 않은 점, 당시 G은 피해자에게 약 27억 원 상당 양곡대금채무를 이미 부담하고 있었고 양곡 공급도 전혀 이행하지 못하고 있는 상태였으므로 G이 997,500,000원을 선수금으로 받았다고 하더라도 여전히 양곡 공급 능력이 의심되는 점, 2018. 3. 중순경 당시 위 출하확인서 등에 대한 물적 담보가 제공되지 못한 점 등에 비추어 보면, 피해자에게 재산상 손해가 발생하지 않았다고 보기 어렵다. 다) 피해자는 2018. 7. 26.경에서야 G으로부터 G 미곡처리장에 관한 근저당권을 설정받았는데, 이에 대한 근저당권 실행으로 배당 받은 147,527,921원은 사후 피해 회복에 불과하여 손해액에서 공제할 수 없다. 라) 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서상 위약금 20,000,000원은 2018. 4. 20.까지 두 달 넘게 양곡이 납품되지 못했을 때 발생하는바 그 액수가 적지 않은 금액인 점, G의 양곡 공급능력이 의심되고 물적 담보도 확보되지 않았음에도 피해자가 G에게 선급금을 지급하는 등 매우 이례적인 상황인 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 위약금 약정이 대표이사의 일상적인 업무나 재량에 속한다고 보기 어렵다. 5) 2018. 5. 31.자 출고확인서 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성의 배임행위로 인해 피해자가 입은 재산상 손해액은 경제적 관점에서 총체적으로 보았을 때 2018. 5. 31.자 출고확인서상 보증금액과 위약금 합계에서 실제 G으로부터 지급받은 금액을 공제한 13,224,708원(= 250,000,000 + 2,500,000 - 239,275,292) 상당으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 위 범위 내에서 받아들이기로 한다. 가) 피고인들은 U단체 감사에서 지적당한 I와의 거래로 발생한 G에 대한 미수금 채권의 신속한 회수를 위해 2018. 5. 31.자 출고확인서를 작성하였는데, 그 실질적인 내용은 G이 R로부터 피해자에 대하여 부담하는 250,000,000원을 차입하되 2018. 6. 30.까지 한 달 이내에 변제하지 못할 시 원금과 그 1%에 해당하는 위약금 2,500,000원(= 250,000,000 × 1%)을 함께 피해자가 R에 변제한다는 것이다. 나) 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성 행위로 인해 피해자는 G의 R에 대한 250,000,000원 및 위약금 2,500,000원 상당의 지급 채무에 대하여 보증채무를 새로이 부담하게 되었다. 이로 인해 R는 약정기일인 2018. 6. 30. 이후에는 피해자에 대하여 위 출고확인서상 보증금 전액의 반환을 청구할 수 있게 되었으며, 실제로 R는 2018. 3. 16.자 출고확인서와 함께 위 출고확인서에 기하여 피해자를 상대로 서울중앙지방법원 2018가합576197호로 보증금채무 이행소송을 제기하였다. 따라서 피고인들의 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성의 배임행위로 인해 피해자에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다. 다) 한편 G은 R로부터 2018. 5. 31.자 출고확인서에 따라 돈을 받아 2018. 5. 31. 피해자 명의 계좌로 239,275,292원을 계좌이체 하였고, 피해자는 이를 가지고 G에 대한 미회수대금을 회수한 것으로 회계처리를 하였다. 피해자는 239,275,292원을 사용하여 위 미회수대금을 회수한 것으로 회계처리하기 위하여 2018. 5. 31.자 출고확인서를 작성한 것이어서 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하는바, 위 출고확인서의 작성 목적 및 그 경위 등에 비추어 볼 때, 재산상 손실을 야기한 배임행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피해자가 지급받은 239,275,292원은 배임행위로 인한 재산상 손해액에서 공제되어야 한다. 라) 2018. 5. 31.자 출고확인서상 위약금 2,500,000원은 2018. 6. 30.까지 한 달 안에 양곡대금 반환의무를 이행하지 못하였을 때 발생하는바 그 액수가 원금에 비하여 적지 않은 금액인 점, 피해자는 당시 G으로부터 담보도 확보하지 못하고 있는 상황이었던 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 위약금 약정이 대표이사의 일상적인 업무나 재량에 속한다고 보기 어렵다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 나. 제2범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년 다. 제3범죄(사문서위조) [유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조·변조 등 > [제1유형] 사문서 위조·변조 등 [특별양형인자] 감경요소: 범죄의 궁극적인 목적을 달성하지 못하여 사회적 위험이 현실화되지 못한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼6년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼6년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년, 집행유예 4년, 사회봉사 120시간 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 양곡거래 중개업무에 관여하는 실무진으로서 피해자에게 이익이 되도록 업무를 처리해야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 위배하여 이사회 결의도 거치지 아니하고 담보도 확보하지 않은 채 업무를 처리하다가 피해자로 하여금 약 16억 7,100여만 원 상당의 채무를 부담하도록 하였고, 대표이사 직인 이미지를 무단으로 사용하여 5개의 발주서를 위조 및 행사한 것으로 그 죄질이 나쁜 점, 그 과정에서 피해자로 하여금 2017. 12. 7.자 발주서 관련하여 534,765,000원을, 2018. 판시 범죄사실 중 제1의 나. 1)항 사문서위조죄. 판시 범죄사실 중 제1의 나. 2)항 중 M에 대한 발주서 위조로 인한 사문서위조죄. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서 관련하여 691,718,820원을 실제 지급하도록 하였고, 현재 R가 피해자를 상대로 소를 제기하여 약 27억 원 및 위약금 상당 보증채무의 이행을 청구하고 있어 추가적인 손해가 우려되는 점, 피해자의 재무건전성 확보를 위해 마련된 중요한 내부의 업무처리 기준을 위반하여 피해자의 재무건전성에 좋지 않은 영향을 준 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인이 이 사건 각 범행에 관한 객관적 사실관계는 대체로 인정하며 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 실적개선을 위해 수행한 D과 E 사이의 거래에서 막대한 손해가 발생하자 이를 만회하기 위한 과정에서 이 사건 범행들을 저질렀고 피고인 개인이 이익을 취득한 것으로는 밝혀지지 않은 점, 피고인 소유의 아파트에 채권최고액 150,000,000원의 근저당권을 피해자 앞으로 설정해주는 등 피해 회복을 위해 노력하고 있는 점, 일부 배임행위의 대가로 피해자가 지급받은 돈을 피해자의 미지급채무 변제 또는 미수금채권 회수에 사용하여 피해자가 입은 실질적인 손해가 위 확인서 등 작성으로 인해 발생한 채무액에 훨씬 미치지 못하는 점, 종전에 도로교통법위반죄로 4차례 벌금형을 받은 것 외에는 별다른 처벌전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 가족관계, 범행의 가담 정도, 범행 후의 정황 등 형법 제51조 소정의 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 대표이사로서 피해자에게 이익이 되도록 양곡중개 업무를 처리해야 할 업무상 임무에 위배하여 이사회 결의도 거치지 아니한 채 업무를 처리하여 피해자로 하여금 약 11억 1,260여만 원 상당의 채무를 부담하도록 하여 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인이 피해자로 하여금 2018. 3. 중순경 작성된 양곡거래합의서 관련하여 691,718,820원을 실제 지급하도록 하였고 R가 피해자를 상대로 소를 제기하여 약 27억 원 및 위약금 상당 보증채무의 이행을 청구하고 있어 추가적인 손해가 우려되는 점, 피해자의 재무건전성 확보를 위해 마련된 중요한 내부의 업무처리 기준을 위반하고 각 보증행위에 요구되는 내부 절차를 거치려고 시도하지도 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인이 이 사건 각 범행에 관한 객관적 사실관계는 대체로 인정하며 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 실적개선을 위해 피고인 A이 주도한 D과 E 사이의 거래에서 막대한 손해가 발생하자 이를 만회하기 위한 과정에서 이 사건 범행들을 저질렀고 피고인 개인이 이익을 취득한 것으로는 밝혀지지 않은 점, 피고인 소유의 아파트에 채권최고액 150,000,000원의 근저당권을 피해자 앞으로 설정해주는 등 피해를 회복하기 위해 노력하고 있는 점, 일부 배임행위의 대가로 피해자가 지급받은 돈을 피해자의 미지급채무 변제 또는 미수금채권 회수에 사용하여 피해자가 입은 실질적인 손해가 위 확약서 등 작성으로 인해 발생한 채무액에 훨씬 미치지 못하는 점, 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 가족관계, 범행의 가담 정도, 범행 후의 정황 등 형법 제51조 소정의 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 2018. 1. 29.자 확약서 작성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 제2의 나. 1)항 기재와 같이 R에게 확약서를 작성해주어 D, R에게 보증금액 790,965,000원 및 위약금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 위 ‘피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단’의 4. 다. 2) 나)항에서 살펴본 바와 같이 피고인들의 2018. 1. 29.자 확약서 작성의 배임행위로 인해 피해자가 입은 재산상 손해액은 경제적 관점에서 총체적으로 보면 2018. 1. 29.자 확약서상 약정금액 전체에서 피해자가 변제금액으로 사용한 돈을 차감한 위약금 30,000,000원(= 790,965,000 + 30,000,000 - 790,965,000) 상당으로 봄이 타당하고, 달리 피고인들이 D, R로 하여금 취득하게 한 재산상 이익 및 피해자에게 가한 손해액이 790,965,000원 및 위약금 상당액이라고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 2018. 1. 29.자 확약서 작성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실 중 피고인들의 배임행위로 인한 이득액 및 손해액이 위약금 30,000,000원 외에 790,965,000원도 포함된다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 범죄사실 제2의 나. 1)항 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 제2의 나. 2)항 기재와 같이 R에게 출고확인서를 작성해주어 G, R에게 보증금액 2,470,160,000원과 위약금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 위 ‘피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단’의 4. 다. 3) 다)항에서 살펴본 바와 같이 피고인들의 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성의 배임행위로 인해 피해자가 입은 재산상 손해액은 경제적 관점에서 총체적으로 보면 위약금 49,403,200원(= 2,470,160,000 + 49,403,200 - 2,470,160,000) 상당으로 봄이 타당하고, 달리 이를 넘어서서 피고인들이 G, R로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액 및 피해자에게 가한 손해액이 2,470,160,000원 및 위약금 상당액이라고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 2018. 3. 16.자 출고확인서 작성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실 중 피고인들의 배임행위로 인한 이득액 및 손해액이 위약금 49,403,200원 외에 2,470,160,000원도 포함된다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 범죄사실 제2의 나. 2)항 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성으로 인한 업무상배임 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 제2의 나. 3)항 기재와 같이 R에게 출고확인서를 작성해주어 G, R에게 보증금액 250,000,000원과 위약금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 위 ‘피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단’의 4. 다. 5) 다)항에서 살펴본 바와 같이, 피고인들의 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성의 배임행위로 인해 피해자가 입은 재산상 손해액은 경제적 관점에서 총체적으로 보았을 때 2018. 5. 31.자 출고확인서상 보증금액과 위약금 합계에서 실제 G으로부터 지급받은 금액을 공제한 13,224,708원(= 250,000,000 + 2,500,000 - 239,275,292) 상당으로 봄이 타당하고, 달리 피고인들이 G, R로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액 및 피해자에게 가한 손해액이 250,000,000원 및 위약금 상당액이라고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 2018. 5. 31.자 출고확인서 작성으로 인한 업무상배임의 공소사실 중 피고인들의 배임행위로 인한 이득액 및 손해액이 13,224,708원을 넘어서서 보증금액 250,000,000원 전액과 위약금 상당이라는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 범죄사실 제2의 나. 3)항 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.