서울중앙지방법원-2022고합77

범 죄 사 실 피고인은 ‘B' 유흥주점 매니저이고, 피해자 C(여, 24세)은 위 유흥주점에서 근무하는 여성 접객원이다. 피고인은 2021. 10. 11. 08:00경 서울 강남구 D, 6층, ‘B’ 유흥주점 8번 방에서, 술에 취해 잠을 자고 있던 피해자의 옆에 다가가 피고인의 바지를 내리고 피해자의 손을 끌어당겨 피고인의 성기를 잡게 한 다음 위아래로 흔들어 자위를 하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제6회 공판기일의 것) 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고소인과 주고받은 카카오톡, 수사보고서(피고소인 전화통화 및 인적사항 특정), 수사보고서(통화 녹음파일 제출), 통화녹음파일 저장 CD, 수사보고(피해자 제출 통화녹음 파일 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제298조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인에게 동종 전과가 없는 점, 범행의 동기, 경위, 방법 등에 비추어 피고인에게 재범의 위험성이 높다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대하여 징역형의 집행유예를 선고하고 성폭력 치료강의 수강, 취업제한, 신상정보의 등록을 명하는 것만으로 피고인에 대한 재범의 위험을 상당히 방지할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월∼1년 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 가. 불리한 정상 피고인은 유흥주점에서 종업원을 관리하는 업무를 하는 사람으로서, 범행 전날 처음 만난 유흥업소 종업원인 피해자 C이 술에 취해 잠든 틈을 타 위 피해자를 추행하였다. 피고인의 피해자에 대한 추행의 정도가 결코 가볍지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 피고인과 피해자 C의 관계 및 이 사건 범행 수법에 비추어 볼 때 피고인의 죄질은 불량하다. 피해자 C이 의식을 차리고 상황을 파악했을 때 낯선 남성인 피고인의 성기를 자신의 손으로 만지고 있었으므로 피고인의 이 사건 범행으로 피해자가 겪은 당혹감과 성적 불쾌감은 결코 적지 않았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자 C이 당황하여 현장을 떠날 때까지 아무런 사과도 하지 않았을 뿐만 아니라, 이에 항의하는 피해자에게 오히려 피고인에게 유리한 증인이 있다면서 피해자 C을 회유․압박하기도 하였다(증거목록 순번 50번, 2022형제13202 사건의 증거기록 8쪽). 피고인은 피해자 C의 남자친구를 자칭하는 E의 추궁에 범행을 부인하였고, 수사기관 뿐만 아니라 이 사건 공판절차에서도 ‘피해자 C이 잠결에, 또는 술에 취하여 먼저 자신의 성기를 만졌다’는 취지로 믿기 어려운 변명을 계속하며 범행을 부인하였다. 그로 인하여 피해자 C은 법정에 출석하여 괴로운 기억을 재차 떠올리며 증언하여야 했다. 나. 유리한 정상 피고인은 이 사건 범행 전 폭행으로 두 차례 벌금형을 받은 전과가 있을 뿐, 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없고, 성범죄의 동종 전과로 처벌받은 적도 없다. 피고인은 이 사건 제6회 공판기일(2022. 10. 5.)에 뒤늦게나마 위 피해자 C에 대한 범행을 자백하였으며, 피해자 C도 2022. 11. 17. 피고인과 합의하여 더 이상 피고인에 대한 처벌을 바라지 않고 있다. 다. 소결 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 ‘F’ 유흥주점 매니저이고, 피해자 G(가명, 여, 20세)는 피고인이 관리하는 여성 접객원이다. 피고인은 2021. 5. 18. 04:00경 서울 서초구 H, I호 피해자의 주거지 내에서, 유흥주점 근무를 마치고 귀가하는 피해자를 데려다 준다며 따라 가 피해자의 집 안까지 들어간 후 갑자기 피해자를 밀쳐 침대 위에 눕히고 피해자의 상의와 브래지어를 강제로 벗기고 피해자의 손을 잡아 움직이지 못하게 한 다음 피해자의 가슴을 빨고, 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗기고 피고인의 옷을 모두 벗고 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자에게 입맞춤을 하고 피해자의 입 안에 혀를 넣고, 피해자의 음부에 성기를 삽입하고, 피해자가 소리를 지르며 몸을 틀어 성기가 빠졌는데도 계속하여 성기를 삽입하려 하고, 피해자가 일어나 피고인의 뺨을 때리려 하자 피해자의 손목을 교차하여 잡고 다른 한 손으로 피해자의 목을 조르고 피해자에게 욕설을 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 위 피해자 G(이하 ‘피해자’라고만 한다)를 피해자의 집에 데려다주고 나오려던 중, 피해자가 먼저 옷을 벗고 피고인을 붙잡아 합의 하에 서로 스킨십을 하였다. 피해자는 그 과정에서 피고인이 피해자의 성기를 만지자 거부의사를 표시하였고, 피고인은 곧바로 이를 그만 두었으며, 그 후 피해자가 갑자기 피고인의 뺨을 때려 피고인도 피해자를 밀치고, 등을 때렸을 뿐이다. 피고인은 피해자와 성행위를 한 사실이 없고, 피해자를 강간할 의사도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 피해자의 진술 외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 유죄를 인정하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 인정사실 1) 피고인은 공소사실 기재 범행 무렵 ‘F’ 유흥주점 매니저이고, 피해자는 피고인이 관리하는 여성 접객원이었다. 피해자는 2021. 5. 18. 00:17경 피고인에게 연락하여 위 유흥주점에서 일하게 되었다. 2) 피해자가 사건 당일 ‘F’에서 일하던 도중 만취하게 되자, 피고인은 피해자와 동행하여 택시를 타고 피해자를 집에 데려다주게 되었다. 피고인은 사건 당일 04:22경 피해자의 집 건물에 도착한 뒤, 피해자를 따라 건물 안으로 들어가 피해자를 부축하여 주거지 호실 앞까지 갔다. 피해자는 같은 날 04:24경 자신의 주거지의 호실 문을 열고 들어갔고 피고인도 뒤따라 피해자의 집(원룸) 안에 들어갔다. 3) 피해자는 범행 당일 04:50경 카카오톡으로 피고인에게 자신의 J 계좌번호를 전송하였다. 피고인은 같은 날 04:52경 위 피해자의 계좌로 17만 원을 입금하고, 04:53경 ‘17 입금 완료’라는 메시지를 보냈다. 4) 피해자는 그 직후 부엌에 있던 칼로 자신의 손목을 그어 자해하였고, 피고인은 피해자를 내버려둔 채 피해자의 집을 빠져나왔다. 피해자는 옆집에 사는 친구에게 도움을 청한 뒤 경찰에 피고인으로부터 강간당했다고 신고하였다. 다. 피해자 및 피고인 진술의 요지 1) 피해자 진술의 요지 가) 피해자는 사건 당일(2021. 5. 18.) 출동한 경찰에게 ‘피고인에게 피해자의 집에서 나가라고 하자 피고인이 격분하여 꽃뱀년등 성적으로 모욕적인 욕설을 퍼부으며 피해자의 성기에 손가락을 넣었고, 피해자가 저항하자 목을 조른 뒤 성기를 삽입하였다’고 진술하였다(증거목록 순번 1번, 2021형제47163 사건의 증거기록 6쪽). 나) 피해자는 사건 다음날인 2021. 5. 19. 11:00경 이 사건 경위에 관하여 메모를 작성하였는데, 그 내용은 ‘피고인이 피해자의 상의, 브라와 팬티를 말릴 틈 없이 세게 벗겼고 벙찐 저는 바로 뭐하는 짓이냐, 하지 말라 반항하며 다시 입으려고 저를 붙잡고는 동의 없이 제 가슴을 성추행해 만지고 그분이 입으로 제 가슴을 빨았습니다. 이어 반항하는 저에게 강제로 제 입에 혀를 넣어 강압적인 키스를 하려했고…반항하며 소리치는 저를 그분은 철저히 무시한 채 빠르게 자신이 입고 있던 옷을 전부 벗더니 이어나가 질속에 피고인의 손가락과 성기를 넣으려 했고 어떻게서든 피고인 성기와 손가락을 피하며 몸을 가리며 하지 말라며 소리 쳤습니다. 하지만 그렇게 피했는데도 완전히 삽입돼서 들어가진 못했지만 완전히 피하지 못하고 결국 닿았습니다. 저는 수치심에 분노에 차 피고인의 뺨을 치려 할 때 제 손목을 세게 막으며 그분이 강하게 저를 힘으로 제압하며 저는 알몸인 상태로 제 팔을 ×자로 제압한 뒤 못 움직이게 목을 조르며 성희롱을 내뱉었습니다’라는 것이다(증거목록 순번 20번, 증거기록 75쪽, 76쪽). 다) 피해자는 2021. 5. 21. 수사기관에서 조사를 받으면서는 ‘피고인이 피해자의 상의를 벗기고 가슴을 빤 뒤 피해자의 팬티와 바지를 벗긴 뒤 피고인이 옷을 벗고 피해자에게 키스를 하다가 성기를 삽입하였다. 피해자가 반항하여 피고인의 성기가 빠지자 손으로 넣으려고 하였는데 그 과정에서 피고인의 손이 피해자의 성기에 닿았다. 그 뒤 피고인이 피해자의 양 손목을 교차하여 잡고, 다른 한 손으로 목을 조르며 심한 욕을 하였다’라는 취지로 진술하였다. 라) 피해자는 이 법정에서는 ‘피고인이 피해자의 집에 따라 들어온 뒤 강제로 피해자의 옷을 벗기고, 뭐하는 짓이냐고 저항하고 안 된다고 밀쳐도 피고인이 피해자를 힘으로 제압해서 피해자의 상체를 다 만지고, 이어 피고인도 옷을 벗으면서 강제로 성행위를 하려 했다. 피고인이 강제로 키스를 하려고 했고, 피해자는 밀치고 빼는 느낌이었다. 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 약간 들어온 느낌이 있었고, 피고인은 피해자의 성기도 손으로 만졌다. 피해자가 너무 화가 나서 피고인의 뺨을 치려고 할 때, 피고인이 피해자의 손목을 잡고, 알몸인 피해자를 엑스 자로 피짓누르며 성적으로 수치스러운 말을 했다. 피해자가 하지 말라, 그만 하라는 식으로 이야기하자, 피고인은 그 말을 듣고 피해자를 풀어준 뒤 입구 쪽으로 가서 옷을 입었다. 피고인이 밖으로 나가려고 할 때, 피해자는 너무 화가 나서 이런 꼴을 당했으니 죽어야 겠다는 생각으로 손목을 그었다. 피고인은 그 모습을 보고 놀라서 바로 나갔다’는 취지로 진술하였다. 2) 피고인 진술 요지 피고인은 F에서 종업원들을 관리하는 업무를 하고 있다. 피해자는 사건 당일 새벽 1시에 피고인에게 일을 하고 싶다고 연락을 하여 업장에 나왔는데 새벽 4시쯤 만취하여 벽에 머리를 부딪치거나 사람을 때리는 등의 행동을 했다. 피고인이 그런 피해자를 귀가시키기 위해 함께 택시에 타고 피해자의 집으로 갔고 피해자를 부축해서 피해자의 집에 데려다주고 가려고 하는데, 피해자가 가지 말라고 하면서 팬티만 남기고 옷을 다 벗었다. 피고인도 피해자에게 키스를 하고 팬티 옆으로 손을 넣어 피해자의 성기를 만졌는데, 피해자가 거부하여 그만두었다. 이후 피고인이 돌아간다고 하면서 옷을 입자, 갑자기 피해자가 피고인의 뺨을 때렸고, 피고인은 어이가 없어 양손으로 피해자의 목 부분을 밀쳐서 침대에 넘어트렸다. 피해자가 “왜 주먹으로 내 머리를 때려?”라고 하면서, 테이블 위에 CCTV가 있다고도 했다. 피해자가 너무 정상이 아닌 것 같아 가려고 했는데 피해자가 칼을 들고 손목을 그었다. 피고인은 더 있으면 안 될 것 같아 뛰쳐나왔다. 라. 구체적 판단 위 인정사실에다가, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 유일한 직접증거라고 할 수 있는 피해자의 진술을 포함하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 강간하였다는 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 범행 과정에 관하여 피해자가 범행 당일에 현장에 출동한 경찰관에게 한 진술, 피해자가 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지와, 피해자가 2021. 5. 19. K에서 범행을 정리한 이후의 진술 내용을 비교하여보면, 범행의 경위에 관하여 다음과 같이 피해자 진술의 일관성이 훼손되었거나, 다른 관련 증거들과 모순되어 신빙성이 훼손되었다고 볼 만한 사정들이 존재한다. 가) 피해자가 사건 당일(2021. 5. 18.) 경찰에게 한 진술은 ‘피고인과 함께 집에 도착한 뒤 혼자 들어가려고 했는데 피고인이 뒤따라 들어왔다. 뭐하냐, 가라, 나 남자친구 있다고 하니 이에 피고인이 격분하여 피해자에게꽃뱀년, 씨발년등 욕설을 하고 피해자의 성기에 자신의 손가락을 넣었다가, 피해자의 목을 조르는 등 제압하면서 여러 차례 강간을 시도하였다’는 내용이다. 피해자가 같은 날 15:53경 피고인에게 보낸 카카오톡 메시지는 ‘강간하려해서 화나서 우리 집에서 내가 나가라고 너 뺨칠라 할 때 바로 제압하고 내 목조를 때 나 벗겨놓고…몇 번이고 강간할라하고’라는 내용으로(증거목록 순번 19번, 증거기록 73쪽, 74쪽), 피고인이 피해자를 강간하려해서 피해자가 화가 나서 뺨을 치려하자, 피고인이 피해자를 제압하고 목을 조르면서 옷을 벗긴 뒤, 강간 시도를 하였다는 취지로 이해된다. 따라서 이 사건 당일의 피해자 진술은, 구체적인 부분에서 차이가 있으나 대체로 피고인이 먼저 심한 욕설을 하고 피해자의 성기에 자신의 손가락을 넣었다가, 피해자의 목을 조르는 등 제압하면서 옷을 벗기고 그 이후로도 수 회 강간을 시도하였다는 것으로 이해된다. 반면 피해자의 2021. 5. 19. 이후의 진술[위 다.의 1) 나)항 내지 라)항 참조]은 ‘피고인이 피해자의 옷을 전부 벗기고 성기를 삽입하였다가 피해자의 반항으로 성기가 빠지자, 피해자를 제압하고 목을 조르며 욕설을 하고 스스로 범행을 그만두었다’는 내용이고, 특히 피고인이 피해자의 목을 조른 이후의 간음 행위에 관하여는 구체적인 진술을 찾아볼 수 없다. 또한 피해자가 사건 현장에서 경찰에게 한 진술은 ‘피고인에게 남자친구가 있다고 하자 피고인이 격분하여 피해자를 강간했다’는 취지인 반면, 2021. 5. 19. 이후 진술은 피고인이 간음행위 전 격분하였다는 등의 사정이 전혀 드러나지 않는다. 이와 같이 피해자가 사건 당일에 한 진술과 2021. 5. 19. 이후의 피해자 진술은 사건 경위, 피고인의 동기 등에 관하여 적지 않은 차이가 있다. 나) 피해자는 수사기관에서는 이 사건 당시 피고인에게 당하였다는 추행의 내용이나 성행위의 과정을 자세히 묘사하였으나, 이 법정에서 ‘강간당한 상황을 기억나는 대로 말해 달라’는 질문을 받자, ‘(피고인이) 저를 밀쳐서 제 옷을 강제로 벗기고, 뭐하는 짓이냐고 저항해도 안 된다고 밀치고 할 때 그분이 저를 힘으로 강압해서 만지고, 상체를 다 만지고 벗기면서 강간하려고, 옷을 벗으면서 성관계를 강제로 하려고 해서 저항한 기억이 아직도 남아 있어요’라고 하여, 간음행위에 이르기 전까지의 과정을 간략하게 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 4쪽). 이러한 피해자의 법정진술은 피해자가 수사기관에서 한 진술과 비교하여보면[위 다.의 1) 나)항, 다)항 참조] 구체성이 상당히 부족하며, 피고인이 한 행위에 관한 진술도 검사나 변호인의 신문에 간략하게 대답한 것이 많다. 피해자는 피고인이 성기를 삽입하였는지에 관하여도 삽입되지 않았던 것 같다고 진술하다가(위 녹취록 17쪽), 수사기관에서 한 진술을 듣고서 ‘그랬던 것 같아요. 기억이…’등 모호하게 진술하고, 재차 질문을 받고서야 ‘저것(수사기관 진술)이 더 정확할 것 같다는 생각이 들어요’라고 진술하는 등(위 녹취록 29쪽), 사건의 핵심적인 부분인 성기 삽입 여부에 관하여도 명확하게 진술하지 못하였다. 피해자는 사건 이후 약 1년간 최대한 기억을 하지 않으려고 했다고 하나, 피해자가 위와 같은 간음행위 이후에 있었던 피고인의 행위, 즉 ‘피고인이 피해자의 손목을 엑스자로 눌러 제압한 뒤 욕설을 하였다’는 부분에 관하여는 직접 경험한 것처럼 자세하게 진술한 점 [위 녹취록 5쪽, 6쪽, 대략적인 내용은 다.의 1) 라)항 참조]과 비교하여보면, 적어도 ‘간음행위에 이르기까지의 경위에 관한 피해자의 진술’이 직접 경험한 사실에 기초한 것인지 의심을 완전히 배제하기 어렵다. 다) 피해자는 K에서 메모 형식의 ‘경위서’(증거목록 순번 20번, 증거기록 25쪽)를 작성했다고 하면서도(증거순번 16번, 증거기록 58쪽), K에서는 피해진술을 하지 않았다. 피해자는 K에서 피해진술을 하지 않은 이유에 대해 이 법정에서 변호인으로부터 질문을 받자, ‘억울하기도 하고, 모멸감이 되게 컸던 것 같아요. 자세히 누군가에게 (피해사실을) 말하는 것이 당시 너무 수치스러워’라고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 27쪽). 그러나 K에서부터 경위서를 작성하고 있던 피해자가, 억울함이나 모멸감 때문에 피해사실을 진술하지 않았다는 것은 선뜻 납득이 가지 않는다. 피해자는 2021. 5. 18. 06:00경 K에 내원하여(증거순번 21번, 증거기록 78쪽) K 측으로부터 ‘피고인이 가슴을 빨았느냐’는 질문을 받았던 것으로 보이고(증거목록 순번 16번, 증거기록 58쪽), 피해자는 2021. 5. 19. 11:16까지 경위서를 수정하였는데(증거순번 20번, 증거기록 75쪽), 그 경위서에는 ‘피고인이 피해자의 가슴을 빨았다’는 내용이 포함되어 있다. 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 피해자의 상체를 다 만지고 벗기면서 강간하려했다’고 추상적으로 진술하다가, 이후 변호인의 반대신문 과정에서 변호인이 피해자의 기존 진술을 정리하여 피고인이 가슴을 빤 사실이 있냐고 질문했을 때 ‘네’라고 수동적으로 대답하였는바(피해자에 대한 증인신문 녹취록 16쪽), 이처럼 피해자의 사건 당일 진술과 위 경위서에 기반한 2021. 5. 19. 이후의 진술에 차이가 있는 점, 피해자의 법정 진술도 위 경위서와 비교하면 상당히 추상적인 수준인 점, 피해자가 K에서 진술을 거부한 경위에 다소 의문이 있는 점 등을 종합하여보면, 피해자가 사건 직후 작성한 경위서나 이에 기초한 이후의 진술이 피해자가 직접 경험한 사실이라기보다는, K에서 질문을 받은 내용 등을 참고하여 사후에 재구성한 것일 가능성도 배제하기 어렵다. 라) 피해자는 이 법정에서, 변호인으로부터 ‘사건 현장에서 피고인에게 술에 취해서 미안하다고 사과하거나, 오빠(피고인) 어디서 일해요? 저랑 한 번 해보실래요, 누가 이기나?와 같은 말을 한 사실이 있는지‘에 관해 질문을 받자, 이를 모두 부인하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취록 38쪽). 그러나 변호인이 제출한 CD 및 녹취록(증 제1호증의 1, 2)에 의하면 피해자는 실제로 사건 현장에서 피고인에게 위와 같이 말한 사실이 인정된다[아래 2) 가)항 참조]. 후술하듯 피해자가 위와 같이 말한 사실은 이 사건 공소사실의 존부에 관한 의심이 들게 하는 간접사실에 해당하므로, 피해자가 위 CD, 녹취록에서 확인된 대화 내용 자체를 부인한 것은 전체적으로 피해자 진술의 신빙성을 의심케 하는 사정에 해당한다. 2) 공소사실 기재 범행 무렵이나 그 직후의 아래와 같은 정황에 의하더라도 피해자의 진술은 믿기 어렵다. 가) 피해자는 사건 당일 04:52경 피고인에게 ‘오빠 저 핸드폰 어디 갔어요? 미안해요 오빠. 취해가지고’라고 피고인에게 사과하다가, 갑자기 ‘오빠 어디서 일해요…그런데 왜 제 뺨을 때리고 주먹으로 내리쳐요 오빠.…제가 오빠 때렸는데 오빠도 내리치면 안 되죠…저랑 한 번 해볼래요? 저랑 싸우자(이후 녹음이 끊김)’라고 말하였다(변호인 제출 증 제1호증의 1, 2 CD 음성파일 및 녹취록 참조). 피고인이 피해자를 강간하고, 피해자가 이에 방어할 목적이거나 피고인의 행위에 분노하여 피고인의 뺨을 때린 것이라면, 피해자가 피고인에게 취해서 그랬다며 먼저 사과하거나 ‘제가 오빠 때렸는데 오빠도 내리치면 안 되죠’라며 자신이 피고인을 때린 것을 먼저 인정하며 그 다음 피고인이 자신을 때렸다는 것을 문제 삼은 것은 매우 이례적일 뿐만 아니라 부자연스럽다(피해자는 앞서 본 바와 같이 위와 같이 말한 사실 자체를 부인하였다). 피고인이 일부러 위와 같은 대화를 유도하였고 볼만한 별다른 정황도 찾아보기 어렵다. 나) 또한 위 CD, 녹취록에 의하면 피해자는 피고인이 자신을 때린 사실을 문제삼으면서도(피고인은 ‘뭔 소리야…뭘 주먹으로 내려쳐. 내가 너 밀친 거지’라고 반응하였다), 강간 피해에 관하여는 아무런 언급을 하지 않았다. 피해자는 사건 직후 피고인에게 ‘이거 너(오빠) 때문에 이러는 거야’라고 말하고 자해하였는데(증거목록 순번 7번, 증거기록 25쪽 및 증거목록 순번 16번, 증거기록 56쪽) 피고인은 피해자가 경찰에 신고할 것 같다는 느낌이 들었다고 하면서도(증거순번 7번, 증거기록 23쪽), 그 직후 피해자에게 변명을 위해 보낸 카카오톡에 메시지에는 성적 접촉에 관하여 아무런 언급을 하지 않았고(증거목록 순번 9번, 증거기록 34쪽, 35쪽) 피해자의 신고로 반포지구대에서 조사를 받은 뒤에야 비로소 피해자에게 ‘무고’라는 단어를 언급하였으므로, 피고인은 피해자와의 성적 접촉이 문제가 되리라고는 예상하지 못하였던 것으로 보인다. 이와 같이 피고인이 제출한 CD와 녹취록, 사건 직후 피고인과 피해자의 카카오톡 메시지의 내용을 종합하여보면, 피해자는 적어도 사건 현장에서는 피고인의 강간 내지 강제추행에 관하여는 언급을 하지 않았다가, 경찰에 피고인을 신고한 이후 비로소 언급하였다고 보는 것이 합리적이다. 3) 그밖에 피해자 진술의 신빙성을 흔드는 다음과 같은 정황들이 있다. 가) 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 위 CD, 녹취록의 내용과 같이 ‘피고인이 피해자의 뺨을 때린 행위, 주먹으로 때린 행위’에 관하여 아무런 진술을 한 바 없어 피고인이 위와 같이 피해자의 뺨을 때리고, 피해자를 주먹으로 내리친 사실이 있었는지 의심스럽다. 피해자가 사건 직전까지 만취한 상황에 있다가, 이 사건 이후 사과하던 중 갑자기 흥분하여 자해에 이르기까지 하였던 점을 고려하면, 피해자가 음주나 흥분 등의 영향으로 피고인의 행위를 과장되게 인지하고 있었을 가능성도 완전히 배제하기는 어렵다. 반면 위 CD, 녹취록의 내용은 피고인은 사건 당일 수사기관에서 조사를 받으면서도 ‘(피고인이) 간다고 하니까 피해자가 갑자기 사건을 만드는 것처럼 왜 주먹으로 내 머리를 때려?라고 하였다’라고 진술한 것(증거목록 순번 7번, 증거기록 24쪽)과도 부합한다. 또한 피고인의 진술과 같이 피해자가 술에 취하여 먼저 피고인의 뺨을 때렸고, 피고인이 피해자를 제압하면서 유형력을 행사한 것이라면 피해자가 피고인에게 ‘취해서 그랬다’고 사과하는 것이나, 피고인이 피해자의 양 손목을 붙잡아 눕혀 제압하고 난 뒤 별다른 이유도 없이 유형력의 행사를 그만 둔 것은 자연스럽고 크게 모순되는 바가 없다. 나) 피해자의 진술에 따르면 피고인은 피해자의 옷을 모두 벗기고, 한 손으로는 피해자의 양 손목을 교차시켜 잡고 다른 한 손으로 피해자의 목을 졸랐다는 것이다(피해자에 대한 증인신문녹취록 5쪽, 16쪽, 17쪽). 피해자는 158cm, 46kg의 비교적 왜소한 체격의 여성이고 피고인은 건장한 체격의 성인 남성으로, 피해자는 수사기관에서부터 피고인의 힘을 당해내기 어려웠다고 진술하였으므로, 위와 같은 상황에 이르렀다면 피고인이 피해자를 간음하는데 별다른 장애가 있었다고 보이지 않는다. 그런데 피해자는 피고인이 그 상황에서 피해자에게 욕설을 퍼붓고 풀어준 뒤 옷을 입었다고 진술하였는바, 피고인이 피해자의 피해자를 간음할 의사로 피해자를 제압하였다면 그 상황에서 갑자기 성행위를 그만 둘만한 별다른 이유가 없어 보인다. 반면 피고인은 피해자의 성기를 만지다가 피해자가 거부의사를 밝히자 그만두었고, 그 후 피해자가 갑자기 피고인의 뺨을 세게 때려 피해자의 목을 밀치고 등을 손바닥으로 때리는 등 다툼이 있었다고 진술하고 있다. 피고인의 진술은 피해자에게 가한 유형력의 행사를 다소 축소하는 것으로 보이기는 하나, 피고인이 피해자를 제압한 상황에서 추가적인 간음행위를 이어가지 않은 점은 위 피해자의 진술과 다르지 않다. 그렇다면 피고인이 간음의 고의와는 무관하게 자신을 때리려 드는 피해자를 제압하려고 피해자를 상대로 유형력을 행사하였을 가능성도 완전히 배제하기 어렵다. 다) 피해자가 이 법정이나 수사기관에서 한 진술을 종합하면, 피해자는 피고인이 목을 조르고 위협하여 더 험한 꼴을 겪을 것 같아 피고인을 내보내야겠다는 생각과, 피고인의 범행으로 인한 모멸감, 수치심, 분노 때문에 손목을 칼로 그어 자해하기에 이르렀다는 것이다(증거목록 순번 1번, 증거기록 6쪽, 증거목록 순번 16번, 증거기록 57쪽, 증거목록 순번 20번, 증거기록 77쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 6쪽). 그러나 피해자는 가해행위 직전인 04:51경 피고인에게 자신의 계좌번호를 알려주고 ‘F’에서 일한 보수를 정산받기도 하였던 점, 피해자도 그 무렵 위 2)의 가)항에서 본 바와 같이 피고인에게 자신의 폭행 행위를 사과하기도 하였던 점이나, 그 당시 있었던 피고인과 피해자 사이의 대화의 내용이나 대화 태도에 비추어보더라도 피고인이 먼저 피해자를 위협하거나, 추가적인 범행에 나설 태세를 취한 것이 아니므로, 피해자가 그 순간 성폭행을 당하여 느낀 모멸감이나 모욕감 때문에 극단적인 흥분 상태에 이르러 자해하기까지 이르렀다는 것은 성폭력 피해자들의 다양한 성정을 고려하더라도 직전까지 다소 침착한 목소리로 피고인과 대화를 나누었던 사정에 비추어 쉽게 납득이 가지 않는다. 라) 피고인과 피해자가 같은 방에 있었던 시간은 약 28분 정도이고, 피해자는 피고인의 강간 범행이 약 15분 정도 계속되었다고 진술하였다. 범행 과정에 관한 피해자의 진술을 살펴보면 피고인이 강제로 피해자의 옷을 벗긴 행위, 피고인이 피해자에게 키스하고, 가슴을 빠는 행위, 피고인이 피해자에게 성기를 삽입하려다 피해자가 반항하여 빠진 행위, 피고인이 피해자를 제압하고 목을 조르며 욕설한 행위로 구성할 수 있다. 피해자의 진술에 따르면 피고인은 범행이 종료된 후 곧바로 옷을 입고 보수를 정산한 뒤, 피해자가 자해하자 범행 현장을 떠났으므로 실제로도 그 범행이 있었다면 약 15분 내지 20분 정도 지속되었을 것으로 보인다. 그런데 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 ‘말릴 틈도 없이’ 모든 옷을 벗겼다고 하고(증거목록 순번 20번, 증거기록 76쪽), 피고인은 본격적인 성행위에 나아가지도 아니하였다. 피고인이 반항하는 피해자를 상대로 키스하거나, 신체를 애무하는데 많은 시간을 사용하였을 것으로 보이지 않고, 피고인이 피해자를 제압하고 목을 조른 행위나, 그 후속행위가 길게 지속되었다고 보기도 어렵다. 그렇다면 설령 피해자 진술에 따른 피고인의 범행 행위가 있었다고 하더라도 15분 내지 20분 정도의 상당한 시간 동안 지속될만한 것인지 의심스럽다. 그리고 범행 시각이 04:30~04:50경 사이의 새벽이고, 범행 장소는 원룸형 오피스텔이었으며, 그 옆 원룸에 피해자의 친구(L)가 거주하고 있었으므로, 피해자가 약 15분~20분의 시간 동안 소리를 지르며 반항을 하였다면 위 L가 이를 들었을 개연성이 높아 보임에도(실제로 L은 피해자가 문을 두드리자 밖으로 나와서 피해자에게 도움을 주었다) L의 수사기관 진술에는 그러한 내용이 전혀 보이지 않는다는 것도(증거목록 순번 48번, 증거기록 171쪽) 피해자의 진술과 같은 유형력의 행사가 있었다고 인정하기 어려운 사정이다. 반면 피고인의 진술은 피고인이 별다른 반항을 하지 않는 피해자와 키스를 하고 신체를 애무하는 과정이 있었고, 그 다음에 실랑이가 있었다는 것이다. 피고인의 진술과 같은 신체 접촉행위가 있었다면 그러한 행위가 종료될 때까지 약 15분 내지 20분의 시간이 소요되었다는 점이나, L가 이를 듣지 못한 것은 자연스럽고 달리 모순되는 바가 없어, 이러한 정황은 피해자의 진술보다는 피고인의 진술에 좀 더 부합하는 사정으로 판단된다. 그렇다면 피고인 진술의 신빙성을 완전히 배척하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시하지 않는다.