서울중앙지방법원-2017재고단42

사건의 경과 가. 피고인에 대한 공소의 제기 및 재심대상판결의 확정 피고인은 서울형사지방법원 74고단1656호 국가보안법위반 등의 혐의로 공소 제기되었고, 위 법원은 1974. 6. 28. 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하여, 피고인에게 징역 1년, 집행유예 3년, 자격정지 1년을 선고하였다(이하 '재심대상판결'이라 한다). 피고인은 이에 항소하였으나 같은 해 10. 31. 항소가 기각되었고 다시 상고하였으나 1976. 7. 27. 상고가 기각됨으로써 재심대상판결이 확정되었다. 나. 검사의 재심청구 검사는, 피고인은 1974. 1. 17. 당시 민간인에 대한 수사권한이 없는 국군보안사령부(이하 '보안사'라 한다) 수사관에 의해 강제로 연행되어 구속영장 발부일인 1974. 1. 25.까지 불법구금되어 있었고, 보안사 수사관은 피고인을 조사하면서 잠 안 재우기, 구타 등의 가혹행위를 하였던바, 수사기관의 위와 같은 행위는 형법상의 불법체포·감금죄, 폭행·가혹행위죄를 구성하지만, 이미 공소시효가 완성되어 형사소송법 제422조 소정의 "확정판결을 얻을 수 없는 때"에 해당하므로, 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에서 정한 재심사유가 있다고 주장하면서 재심을 청구하였다. 보건대, 위와 같은 보안사 수사관들의 직무상 범죄 및 C의 위증죄는 각 그 공소시효가 완성됨으로써 그에 관한 유죄판결을 얻을 수 없게 되었으나, 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법에 근거하여 설치된 진실·화해를 위한 과거사정리 위원회(이하 '진실화해위원회'라 한다)에 의하여 적법하게 조사되고 수집된 관련 자료에 근거하여 확정판결에 준할 정도로 그와 같은 범죄에 관한 충분한 증명이 있다 할 것이다. 다. 재심개시결정 이 법원은 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호 소정의 재심사유가 있다는 이유로 2018. 3. 21. 피고인에 대한 재심개시결정을 하였고, 이후 항고기간의 도과로 재심개시결정이 확정되었다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1964. 3. 중앙대학교 문리과대학을 졸업과 동시 동 대학원에 진학 1968. 2. 동 대학 석사과정을 이수한 후 D 및 E 기자, F 기획실장 겸 주간직 등으로 전전하면서 문학평론을 발표하는 등 문단생활을 하여 오다가 1972. 3.경부터 중앙대학교 문리과대학 G과 시간강사로 근무하였다. 피고인은 재일조선인총연맹(이하 '조총련'이라 약칭함)은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법조직된 북한 공산집단의 국외산하단체로서 북한 공산집단은 대남 적화통일을 기본목표로 설정하고 그 목적수행을 위하여 조총련에 지하조직으로 조선인 지도부를 설치하여 직접 대남공작을 전개하고 있을 뿐 아니라 조총련은 북한 공산집단의 동조 지지세력을 규합하여 재일거류민단(이하 '민단'이라고 약칭함)의 분열을 획책하는 한편 조직 확대와 대남공작 지원을 위하여 조선인 지도부의 지령과 조종에 따라 여행자 유학생, 밀항자 등을 포섭 입북시켜 간첩으로 침투시키는 한편 이른바 '반미구국통일민주전선' 형성을 기도하고 민단을 위장한 대남공작원으로 하여금 소위 중립을 표방케 한 후 북한공산집단의 활동을 지지찬양하는 반면 대한민국을 비방선동하는 위장기관지를 발행하고 있을 뿐 아니라 아래 기재의 회합 금품수수행위는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알았고, 1971. 12.경 "H"이라는 잡지가 그 내용의 불온성으로 인하여 이미 수입금지조치가 되었다는 것을 알고 있었음에도 불구하고 그 시경 상피고인 I으로부터 전에 J로부터 1971년도 한국문학에 대한 좌담회를 개최하여 그 원고를 송고해 달라는 내용의 원고 청탁이 있었다는 말을 듣고 동인 및 K, L, M 등과 같이 좌담회를 개최하고 위 H에 동조하는 원고를 작성하여 I으로 하여금 이를 송고케 한 후 1972. 1. 15. N 의원을 수행하여 도일하게 됨을 기화로 O 등과 접촉하게 되자 동인으로부터 조총련의 우월성 민단의 부패상을 선전하며 남한에서는 남북적십자회담을 제의한 후 이에 역행하는 비상사태를 선포하였으며 남한의 경제는 파탄직전에 직면해 있다는 등 대한민국을 비방하는 내용의 선동을 들었을 뿐 아니라 위 N으로부터 위 O 등은 조총련 자금으로 J를 운영하고 있으니 접촉하지 말라는 충고를 받고 P 등은 민단계를 위장한 대남공작원으로 활동하고 있다는 정을 알면서, 가. 1972. 2. 4경 일본 동경도 이하불상지에 있는 Q 호텔에서 위 O와 접선하여 동인의 요청으로 위 N의 명의로 H 발행 10주년을 기념하는 축사원고를 작성하여 이를 0에게 제공하는 한편 동인으로부터 원고료 명목으로 일화 10,000엔과 J에서 발행한 선전지인 "R" 1권, H 5권을 교부받음으로써 반국가단체의 구성원으로부터 금품을 제공받는 한편 이를 수수하고 나. 같은 날 21:00경 같은 장소에서 O와 재접선하여 동인의 안내로 주일 중화민국대사관 부근의 중화요리점에 도착하여 P 등과 접선한 후 동인으로부터 한국문단의 활동상에 대한 질문을 받고 S는 학별 지연 등으로 인하여 문학평론가인 T파와 소설가인 U파로 양분되어 회장단 선거 때 자파세력의 확대를 위하여 금력과 권력을 동원, 대립 투쟁하다가 U파가 승리하여 더욱 분열이 조성되었으며 한국문인의 생활실태에 대한 질문을 받고 1류 작가는 월 1,000,000원 정도, 2류 작가는 월 100,000원에서 200,000원 정도, 3류 작가는 월 몇 만 원 정도의 수입이 있으나, 시인들은 별수입이 없으며 원고료는 매당 150원 내지 500원 정도인데 하류문인들의 생활은 형편이 없어 부업을 갖는다는 등 한국 문단 및 문인의 생활실태를 제보하고 P으로부터 귀국하면 국내문인에게 H를 선전하고 원고를 많이 송고하라는 권유를 받고 이에 동조함으로써 반국가단체의 구성원과 회합하는 한편, 조총련의 활동에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하고, 다. 1972. 7. 하순경 주거지에서 "V" 제목과 "W"보내는 편지형식으로 한국문인은 3세대로 구성된다고 전제하고 남한의 단독선거와 X 정권의 수립으로 권력에 의하여 정치는 반공, 경제는 외원, 문화는 모방으로 획일화되었으며, 반일문학 역사문학, 사회비판문학은 권력의 유지를 위해 반공의 구실 하에 탄압을 받아 지하화 되었으며 남북분단과 외세에 의한 식민의식으로 문학의 발전은 기대할 수 없으며, 분단은 반공일변도의 문화를 양산하였고, 외세는 식민문화를 낳게 하였으므로 통일을 앞당겨 이러한 것을 휴지로 만들어야 한다는 내용의 문학평론 원고를 작성하여 그 시경 서울 종로구 Y에 있는 Z 사무실에서 AA에게 이를 교부하여 동인으로 하여금 이를 P 등에게 전달케 함으로써 동인에게 편의를 제공하고, 같은 해 10. 초순경 위 회관 사무실에서 AA으로부터 원고료 명목으로 P이 제공하는 금 10,000원을 전달받음으로써 반국가단체의 구성원으로부터 금품을 제공받는 한편 이를 수수하고, 라. 1973. 1. 중순경 주거지에서 "AB"라는 제목으로 한국문학을 3국시대, 고려시대, 이조시대의 문학작품을 대상으로 하여 3국시대의 문학은 왕권옹호와 그 비판문학이, 고려시대에는 비판문학이, 이조시대에는 계층의식의 탄생으로 인간평등의 문학이 점철되었다는 내용의 원고를 작성하여 숙명여자대학교에서 개최된 S 총회에 참석한 AA에게 교부하여 동인으로 하여금 이를 P 등에게 전달케 함으로써 동인에게 편의를 제공하고 같은 해 8. 중순경 Z 다방에서 AA으로부터 원고료 명목으로 P이 제공하는 금 20,000원을 전달받음으로써 반국가단체의 구성원으로부터 금품을 제공받는 한편 이를 수수하고, 마. 1973. 6. 초순경 주거지에서 AA으로부터 P 등이 제공하는 H 1권을 전달받음으로써 반국가단체의 구성원으로부터 금품을 제공받는 한편 이를 수수하였다. 3. 피고인의 주장 재심대상판결을 선고한 법원은 아무런 합리적인 증거 없이 P, O가 조총련의 대남공작원이고 H가 그들이 발행하는 조총련의 위장기관지라는 사실을 인정하였을 뿐 아니라, 피고인이 이와 같은 사실들을 인식하고 이 사건 국가보안법위반 및 반공법위반의 범행을 저질렀다고 단정하였다. 4. 이 법원의 판단 가. 검찰 이외의 수사기관에서 작성된 피고인 및 상피고인들에 대한 각 피의자신문조서, 피고인 및 상피고인들의 각 진술서의 증거능력 유무 진실화해위원회의 기록에 의하면, 피고인 및 상피고인들을 포함한 문인 61명이 1974. 1. 7. 유신헌법에 반대하는 개헌지지성명을 발표한 이후, 보안사 수사관들은 1974. 1. 14. 상피고인 AC을, 1974. 1. 17. 상피고인 AD를 각 영장 없이 연행하여, 1974. 1. 25. 구속영장이 발부될 때까지 피고인 및 상피고인들을 보안사 조사실에 구금한 사실, 상피고인 AC은 보안사 조사실에서 수사관으로부터 이미 작성되어 있는 질문서와 답지를 받고 잠을 제대로 자지 못하는 상태로 뺨을 맞는 등의 폭행과 협박을 당하면서 조사를 받았고, 상피고인 AD 역시 조사 과정에서 잠을 제대로 자지 못한 채 자전거타기, 원산폭격, 각목에 의한 폭행 등의 고문과 가혹행위를 당한 사실, 보안사 수사관들은 피고인 및 상피고인들을 조사한 후 중앙정보부 수사관의 명의로 수사기록을 작성한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 보안사 소속 군사법경찰관은 군법회의 관할사건 중 일부 범죄에 대해서만 수사권이 있고, 구 군법회의법(1981. 4. 17. 법률 제3444호로 일부개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 및 구 군형법(1975. 4. 4. 법률 제2749호로 일부개정되기 전의 것) 제1조 제4항, 제13조 제3항에 따르면, 군인 또는 군인에 준하는 자 이외의 내외국인에 대한 군법회의 관할사건은 구 군형법 제13조 제3항(요새지 등에서의 간첩 및 군사상 기밀 누설), 제42조(유해음식물공급), 제54조 내지 제59조(초병에 대한 폭행, 협박 등), 제78조(초소침범), 제87조 내지 제91조(간수자의 포로도주원조 등)에 규정된 범죄들이므로, 결국 보안사 소속 군사법경찰관이 수사권을 가지는 대상범죄도 이에 한정된다고 할 것인바, 이 사건의 경우 피고인 및 상피고인들에 대한 피의사실은 위 대상범죄에 해당하지 아니하므로 보안사는 군인 등이 아닌 피고인 및 상피고인들에 대하여 아무런 수사권을 가질 수 없고, 나아가 보안사 수사관들이 중앙정보부 수사관의 명의를 빌려서 수사기록을 작성한 점에 비추어 보더라도 그들 역시 피고인 및 상피고인들에 대한 수사권이 없다는 사실을 인식한 상태에서 피고인 및 상피고인들을 조사한 것으로 봄이 상당하므로, 이와 같이 수사의 주체가 될 수 없는 자들로부터 불법적인 수사를 받으면서 작성된 피고인 및 상피고인들의 각 진술서, 피고인 및 상피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 모두 그 증거능력이 인정되지 않는다고 할 것이다. 또한 앞서 인정한 바와 같이 위 각 피의자신문조서는 피고인 및 상피고인들에 대한 고문과 가혹행위를 거쳐서 작성된 것으로서 그 임의성을 인정할 수 없고, 한편 피고인 및 상피고인들이 재심대상판결 법정에서 위 각 피의자신문조서와 위 각 진술서의 내용을 부인한 바도 있으므로, 어느 모로 보나 위 증거들의 증거능력은 인정될 수 없다. 나. 검사가 작성한 피고인 및 상피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 검찰에서 작성된 피고인 및 상피고인들의 각 진술서의 증거능력 유무 형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 '원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 등 참조). 또한 피고인이 비록 검사 앞에서 조사받을 당시 자백을 강요당한 바 없다고 하여도 검사 이외의 수사기관에서 조사 받을 당시에 고문에 의하여 임의성이 없는 허위자백을 하고 그 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사단계에까지 계속된 경우에는 검사 앞에서의 자백은 임의성이 없다고 할 것이고(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 등 참조), 한편 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다 하더라도, 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 참조). 이러한 법리에 따라 검사가 작성한 피고인 및 상피고인들에 대한 각 피의자신문조서, 검찰에서 작성된 피고인 및 상피고인들의 각 진술서의 증거능력에 관하여 살피건대, 피고인 및 상피고인들은 재심대상판결 법정에서 피고인 및 상피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서에 기재된 내용 중 일부는 자신들이 진술한 대로 기재되어 있지 않다고 진술하고 있어 이 부분에 대해서는 실질적 진정성립이 인정되지 않고, 한편 앞서 본 바와 같이 피고인 및 상피고인들은 보안사 수사관들에 의하여 불법 연행된 뒤 장기간 영장 없이 구금된 상태에서 고문과 가혹행위 등을 당하여 임의성 없는 자백을 하게 되었고, 사건이 검찰에 송치된 이후에도 진술을 번복하여 범행을 부인할 경우 다시 보안사 수사관들에 의하여 고문과 가혹행위를 당할 가능성이 있었다고 할 것인바, 비록 피고인 및 상피고인들이 검찰 수사 과정에서는 고문 등을 당한 일이 없다고 하더라도 수사기관에서의 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사단계에까지 계속된 상태에서 보안사에서의 자백과 거의 동일한 내용의 자백을 하게 된 것으로 판단되고, 달리 그 임의성에 관한 의문을 해소할 만한 검사의 입증이 없으므로, 결국 위 각 증거들은 모두 증거능력이 없다고 할 것이다. 다. 증인 C의 진술 상피고인 AD의 대학교 교수였던 C은, 수사기관 및 재심대상판결 법정에서 "1965. 10월에 중앙정보부에서 H 관계로 5일 동안 조사를 받았는데, 그때 H가 반국가적이라는 것을 알고 나서 H에서 손을 끊기로 하였다. 그 후 같은 해 10월 내지 11월에 피고인 AD에게 이러한 사실을 말해주면서 H에서 손을 끊으라고 말하였고, 이후 1967. 3월 무렵 수락산에서 등산을 하면서도 위 피고인에게 같은 취지의 말을 하였다"고 상피고인 AD에 대한 공소사실에 부합하는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 다른 한편으로, C은 이후 상피고인 AD의 고희기념논문집에 "당시 법정에서 '피고인 AD에게 H에 관한 충고를 한 사실이 있다'는 증언하였으나, 이는 허위의 진술이었다"는 취지의 내용이 포함되어 있는 'AE'라는 제목의 글을 게재하였고, 이후 진실화해위원회에서 참고인조사를 받으면서도 "그 무렵 피고인 AD에게 H에 관한 말을 한 사실이 없고, 위 피고인을 만난 바도 없다. AD에게 위와 같은 내용의 말을 한 사실이 있다는 수사기관에서의 진술내용은 수사관들에 의하여 조작된 것이었고, 이후 법정에서도 수사관들이 감시하고 있었기 때문에 같은 취지로 위증을 할 수밖에 없었다"고 진술하고 있는바, C이 위와 같이 상반되는 내용의 각 진술을 할 당시의 각 상황, 진술 번복의 동기와 경위 및 시기 등에 비추어 보면, 진실화해위원회에서의 진술 내용이 C의 수사기관 및 재심대상판결 법정에서의 각 진술보다 더욱 신빙성이 있다고 판단되므로, 결국 C의 수사기관 및 재심대상판결 법정에서의 각 진술은 이를 믿기 어렵다. 라. 증인 AA의 진술 및 기타 재심대상판결 법정에서 증거능력이 인정된 증거들 증인 AA의 수사기관 및 재심대상판결 법정에서의 각 진술은, 자신이 과거에 H가 이상하다고 느껴서 보안사에 자진출두하여 조사를 받은 바 있고, O가 의심스럽다고 느낀 사실도 있으며, 피고인 및 상피고인들도 O, P과 접촉하는 과정에서 O 등이 반국가단체의 구성원임을 알았을 수도 있다는 취지이나, 위 진술은 그 내용이 구체적이지 않을 뿐 아니라 그 자체로 개인적인 의견 또는 추측에 불과하고, 그 밖에 재심대상판결 법정에서 증거능력이 인정된 다른 증거들을 모두 종합하여 보더라도, 피고인 및 상피고인들이 위와 같은 회합, 금품수수, 동조, 편의제공 등의 행위를 할 당시에 O와 P이 반국가단체의 구성원이라는 점과 H가 위장기관지라는 점을 인식하고 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 기록에 의하면, 문인이자 교수로서 당시 피고인 및 상피고인들과 마찬가지로 P, O를 만난 바 있었던 AF은, "H가 국내 문인들에 대해서는 비판적이었지만 이데올로기와 관련된 내용이나 용공적인 색채는 없었다. 일본에서 H를 조심하라는 말도 들어본 일이 없다. P의 사상을 겉으로 볼 때는 느낄 수 없었고, 국내 문인들 중 P의 환대를 받은 사람이 많이 있었기 때문에 전혀 P을 의심할 수 없었다"고 진술하였고, 작가이자 교수로서 P을 만난 바 있었던 AG 역시, "지금까지 P을 사상적으로 의심한 적이 없고, 건전하다고 생각하였으며, P이 일본공산당에 입당했다는 등의 사실을 전혀 알지 못하였다. H는 처음에는 그렇지 않았는데 후기에 와서는 현실비판적인 야당지의 성격을 가지게 되었고, 이는 반국가적인 성격과는 구별되는 것이다"는 취지로 진술하였으며, 과거에 국회의원으로 재직하였고 O를 만난 바 있는 N도 "O가 민단에 소속되어 있었던 것으로 알았고 H에 조총련계 광고가 없었기 때문에 H 역시 민단에 속한 잡지라고 알고 있었다. H의 국내 반입이 금지되어 있음을 안 것은 1974년 2월 또는 3월에 이르러서였다. 일본을 왕래하면서 O를 만났지만 그가 사상적으로나 행동면에서 수상하다고 느끼거나 들은 사실은 없다"라고 진술하였고, 'AH'의 주간이자 교수인 T 또한 "O가 의심스럽다는 말을 들어본 바 없고, 오히려 그 무렵 O를 만나기 전에 주일대사관 AI 공사에게 그에 관하여 말을 한 사실이 있었는데, O를 만나도 좋다고 하였다. P, O를 만났을 때는 세련된 신사 같다는 인상을 받았을 뿐 다른 느낌은 없었다. H에 대해서는 최근까지도 민단계에서 발행하는 잡지로 알고 있었다. 만일 잡지의 표지 소재가 북한이고, 잡지 내용이 북한을 비판하지 않으며, 집필자가 가공인물이고, 광고가 허위이며, 미국을 외세로 취급하고, 반공법과 국가보안법의 폐지를 주장했다면 불온서적으로 볼 수 있겠지만, H에는 위와 같은 요소가 보이지 않았다"고 진술하고 있다. 마. 결국 피고인 및 상피고인들이 위와 같은 회합, 금품수수, 동조, 편의제공 등의 행위를 할 당시에 O와 P이 반국가단체의 구성원이라는 점과 H가 위장기관지라는 점을 인식하고 있었음이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없으므로, 이를 전제로 하는 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없다고 할 것이다. 5. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.