대구지방법원김천지원-2019고정21

범죄사실 피고인 A은 2012. 4.경부터 2017. 7. 19.경까지 피해 종중인 C 종중(이하 '종중'이라고 한다)의 회장으로, 피고인 B는 같은 기간 동안 종중 총무로 각 재직하였던 사람으로, 피고인들은 종중의 자금을 보관하고 집행하는 업무에 종사하였다. 종중은 2015. 3. 15. 임시총회를 개최하여 피고인 A을 회장으로 선임한 것을 비롯하여 감사, 이사들을 각각 선임하는 의결을 하였는데, 종원인 D는 2016. 3. 25. 종중 종약에서 임원의 선임은 정기총회에서 결의할 사항임에도 임시총회에서 결의를 한 것은 절차적 하자가 있다는 이유로 대구지방법원 김천지원(이하 '김천지원'이라고 한다)에 종중 총회 결의 무효 확인 소송의 본안판결 확정 전까지 피고인들의 직무집행정지를 구하는 내용의 가처분신청을 하였고(김천지원 2016카합10013호), 종원 E는 2016. 5. 31. 김천지원에 위와 같은 취지의 가처분신청(김천지원 2016카합10022호)을 함과 동시에 종중을 상대로 종중 총회 결의 무효 확인 소를 제기하였다. 김천지원은 2016. 8. 19. 위 각 직무집행정지가처분 사건에 대하여 인용 결정을 내렸으나 위 E는 2016. 10. 24. 위 종중 총회 결의 무효 확인 소를 취하하였고, 위 D를 비롯한 종원 8명은 2017. 4. 27. 위와 같은 취지의 직무집행정지 가처분신청을 하였다(김천지원 2017카합10009호). 종중 종약에 의하면 정기총회에서만 임원을 선임하는 의결을 할 수 있음에도 임시총회에서 피고인 A 등을 임원으로 선임하는 의결을 한 것은 명백하고 중대한 하자로서 위 각 직무집행정지가처분 사건은 다툼의 여지가 없었을 뿐만 아니라, 각 사건 신청자가 직무집행정지가처분 신청 이외에 직무대행자의 선임도 함께 신청하였으므로 피 고인들의 직무가 정지된다고 하여 종중의 업무수행에 지장을 초래할 것으로 보이지 않았음에도, 피고인들은 이를 다투기 위하여 피해 종중의 돈으로 변호사 선임비를 지급하기로 공모하였다. 이에 피고인들은 2017. 5. 15.경 업무상 보관 중인 피해 종중의 돈 500만 원을 같은 지원 2017카합10009호 직무집행정지가처분 사건과 관련된 변호사 선임비로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중인 피해 종중 소유인 돈 합계 500만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. D의 법정진술 1. 수사보고(종중 회의록 첨부에 대한, 고소인 D 제출 종중통장내역사본 첨부, 변호사 F 제출 수임내역서 첨부, 고소인 제출 직무집행정지 소송서류 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제356조, 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들에 대한 직무집행정지 가처분 사건에 대응하기 위하여 소송비용을 지출한 것은, 종중 업무행위를 위한 것이므로 횡령이 되지 않는다. 2. 판단 단체의 임원을 상대로 한 직무집행정지 가처분 신청에 대응하여 소송비용을 단체 경비에서 지출한 행위는 원칙적으로 단체 경비 횡령에 해당하지 않는다. 그러나, 해당 임원 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없고, 업무수행에 지장이 있지 아니할 경우에는 그 가처분 신청에 대응하여 지출한 소송비용은 횡령에 해당한다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016도5816 판결 등 참조). 그런데, 위 채택증거들에 의하면, 피고인들에 대하여 2016년에 제기된 두 건의 직무집행정지 가처분 신청사건(이 법원 2016카합10013, 2016카합10022)에 관하여 같은 날인 2016. 8. 19. "종중의 종약에 의할 때 정기총회에서만 임원을 선임할 수 있음에도, 피고인들이 임시총회에서 선임되었으므로, 그 선임절차가 부적법하다"는 이유로 피고인들의 직무집행이 정지되고, 직무대행자가 따로 선임되는 내용의 결정이 있었던 사실(증거기록 348, 363쪽), 그런데 2016. 10. 24.경 위 가처분 신청을 당사자들이 모두 취하한 다음, D 등이 2017. 4. 27.경 피고인들을 상대로 다시 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분 신청(이 법원 2017카합10009)을 하였고, 피고인들의 위 범죄사실과 같이 피해 종중의 돈 500만 원을 위 2017카합10009 가처분 신청사건의 변호사 선임비로 지출한 사실(증거기록 351쪽 등), 위 2017카합10009 가처분 신청사건에서도 피고인들이 2016그합10013 가처분 신청사건과 같은 주장을 하였으나 받아들여지지 아니한 사실(증거기록 387, 388쪽)이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 비록 피고인들에 대한 2016년 가처분 신청이 취하되었다고 하더라도, 위 취하 이전에 피고인들을 임원으로 선임한 임시총회가 결의가 부적법하다는 명백한 판단이 있었던 이상 피고인들의 임원 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없고, 위 2017년도 가처분 신청사건에서 직무대행자 선임을 함께 신청하였으므로 업무수행에 지장이 있었다고 볼 수도 없다. 한편, 피고인들은 위 2017년도 가처분 신청사건에서, "2016년도 직무집행정지 가처분 신청과 그에 관한 본안 소송인 임시총회 결의 무효 확인 소송을 취하한 것이 묵시적 추인에 해당한다"는 취지의 주장을 새로 하였으나(증거기록 388쪽), 위 주장은 받아들여지지도 않았고, 위와 같이 가처분 신청이나 소송을 취하하였다는 사정만으로 임원자격의 부존재 여부에 관하여 항쟁의 여지가 있었던 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인들이 2017년도 가처분 신청에 대응하여 지출한 소송비용은 횡령에 해당한다. 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인들이 이미 선행 가처분에서 패소하여 피고인들에 대한 신청사건을 다투는 것이 의미가 없음에도 다시 종중의 돈으로 변호사 선임비용을 지출하여 횡령한 이 사건 범행내용을 감안할 때 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 피고인들은 피해 종중으로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 이 사건은 피고인들의 법률적 지식 부족으로 인한 미필적 고의에서 비롯된 것으로 보이는 점, 피고인들이 지출한 소송비용이 다액이라고 보기는 어려운 점 등은 참작할 사정이다. 위와 같은 여러 사정에 더하여, 피고인들의 나이, 성행, 피해액수, 피고인들의 피해종중에서의 지위, 역할, 범행 경위, 범행 이후의 태도 등 여러 양형조건을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2012. 4.경부터 2017. 7. 19.경까지 피해 종중인 C 종중(이하 '종중'이라고 한다)의 회장으로, 피고인 B는 같은 기간 동안 종중 총무로 각 재직하였던 사람으로, 피고인들은 종중의 자금을 보관하고 집행하는 업무에 종사하였다. 종중은 2015. 3. 15. 임시총회를 개최하여 피고인 A을 회장으로 선임한 것을 비롯하여 감사, 이사들을 각각 선임하는 의결을 하였는데, 종원인 D는 2016. 3. 25. 종중 종약에서 임원의 선임은 정기총회에서 결의할 사항임에도 임시총회에서 결의를 한 것은 절차적 하자가 있다는 이유로 대구지방법원 김천지원(이하 '김천지원'이라고 한다)에 종중 총회 결의 무효 확인 소송의 본안판결 확정 전까지 피고인들의 직무집행정지를 구하는 내용의 가처분신청을 하였고(김천지원 2016카합10013호), 종원 E는 2016. 5. 31. 김천지원에 위와 같은 취지의 가처분신청(김천지원 2016카합10022호)을 함과 동시에 종중을 상대로 종중 총회 결의 무효 확인 소를 제기하였다. 김천지원은 2016. 8. 19. 위 각 직무집행정지가처분 사건에 대하여 인용 결정을 내렸으나 위 E는 2016. 10. 24. 위 종중 총회 결의 무효 확인 소를 취하하였고, 위 D를 비롯한 종원 8명은 2017. 4. 27. 위와 같은 취지의 직무집행정지 가처분신청을 하였다(김천지원 2017카합10009호). 종중 종약에 의하면 정기총회에서만 임원을 선임하는 의결을 할 수 있음에도 임시총회에서 피고인 A 등을 임원으로 선임하는 의결을 한 것은 명백하고 중대한 하자로서 위 각 직무집행정지가처분 사건은 다툼의 여지가 없었을 뿐만 아니라, 각 사건 신청자가 직무집행정지가처분 신청 이외에 직무대행자의 선임도 함께 신청하였으므로 피 고인들의 직무가 정지된다고 하여 종중의 업무수행에 지장을 초래할 것으로 보이지 않았음에도, 피고인들은 이를 다투기 위하여 피해 종중의 돈으로 변호사 선임비를 지급하기로 공모하였다. 이에 피고인들은 2016. 5. 9.경 업무상 보관 중인 피해 종중의 돈 1,000만 원을 김천지원 2016카합10013호 종중 회장 등 직무집행정지가처분 사건 및 같은 지원 2016카합10022호 직무집행정지가처분 사건과 관련된 변호사 선임비로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중인 피해 종중 소유인 돈 합계 1,000만 원을 횡령하였다. 2. 판단 단체의 임원을 상대로 한 이사직무집행정지가처분 신청이 받아들여질 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 임원의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 단체의 업무수행에 지장을 받게 될 것이 명백하므로, 해당 단체로서는 그 임원 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분신청에 대항하여 항쟁할 필요가 있고, 위와 같은 필요에서 단체의 대표자가 단체 경비에서 당해 가처분사건의 소송비용을 지급하는 것은 단체의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급하는 것에 해당한다. 따라서 이러한 지급을 가지고 단체의 경비를 횡령한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2016도5816 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 위 공소사실 기재 두건의 2016년도 가처분 신청사건에서는 "종중의 종약에 의할 때 정기총회에서만 임원을 선임할 수 있음에도, 피고인들이 임시총회에서 선임되었으므로, 그 선임절차가 부적법하다"는 이유로 피고인들의 직무집행이 정지되고, 직무대행자가 따로 선임된 사실은 인정된다. 그러나, 기록에 의하면, 피고인들은 2016. 4. 7. 정기총회를 개최하여 "2015. 3. 15. 임시총회 결의를 추인하되, 이 사건 직무집행정지 가처분 사건이 끝날 때까지 피고인 A 등의 종중업무 집행을 추인하고, 피고인들의 승소로 판결이 날 경우 남은 임기를 보장한다"는 내용의 결의를 한 사실(366쪽)이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 위와 같이 변호사 선임비를 지출한 날(2016. 5. 9.) 전인 2016. 4. 7. 정기총회에서 결의내용에 "피고인들을 임원으로 선임한 2015. 3. 15. 임시총회 결의를 추인한다"는 내용이 포함되어 있는 이상, 피고인들의 입장에서는 기존의 하자가 치유되어 항쟁의 여지가 있다고 판단하였을 가능성이 없지 않다. 비록 위 정기총회 결의내용에 관하여 위 가처분 신청사건에서 "임시총회 하자를 문제 삼지 않고 피고인들의 지위를 완전히 인정하겠다는 의미로 보이지는 않는다"는 취지의 판단을 하기는 하였다(증거기록 367쪽). 그러나, 이는 재판부의 사후적 법리 판단이고, 이를 이유로 위 가처분 신청사건에 관하여 종중 경비에서 변호사 비용을 지출할 당시 피고인의 임원 자격의 부존재가 객관적으로 명백한 상황에 해당하였다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들이 종중의 돈으로 가처분 신청사건의 소송비용을 사용한 행위가 피고인들의 임원 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없음에도 다투는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 달리 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들의 소송비용 지출행위가 횡령에 된다고 인정할 증거가 없다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄가 선고되어야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 범죄사실 기재 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.