대구지방법원김천지원-2020고단1428

범 죄 사 실 [범죄 전력] 피고인은 2017. 12. 14. 대구지방법원 김천지원에서 사기죄 등으로 징역 1년 4월을 선고받고, 2018. 12. 7. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄 사실] 2020고단1428 피고인은 2006. 10. 25. 부산지방검찰청 동부지청에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 소년부 송치된 전력이 있는 자로, 2020. 7. 27. 01:52경 구미시 신평동에 있는 알 수 없는 장소에서부터 같은 시 B 빌라 앞 도로까지 혈중알콜농도 약 0.171%의 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략) WW125 오토바이를 운전하였다. 이로써 피고인은 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하였다. 2021고단1133 피고인은 2019. 10.경 인터넷을 통해 대출을 알아보던 중 알게 된 성명불상자로부터 ‘당신 명의로 법인을 설립한 후 계좌를 개설해 주면 거래내역을 만들어 대출을 받을 수 있게 해주겠다’는 취지의 제안을 받고 이를 수락하여 성명불상자와 계좌를 개설할 목적으로 허위 법인을 설립하기로 공모하였다. 피고인은 2019. 11. 6.경 성명불상자로부터 피고인 명의 C 계좌로 1,003,000원을 이체 받아 위 금액 상당의 예탁금 잔액증명서를 발급받은 다음 같은 달 7.경 이를 현금으로 인출하여 성명불상자에게 되돌려주고 같은 달 11.경 인감증명서 등을 교부하고, 성명불상자는 같은 날 대구 수성구 D에 있는 E 법무사 사무실에서, 사실은 의류 도․소매업 등을 목적으로 하는 주식회사 F의 자본금을 실제로 납입하여 법인을 설립할 의사가 없음에도 E 법무사에게 예탁금잔액증명서 등 회사 설립에 필요한 서류를 건네주고, E로 하여금 같은 날 대구 동구 동부로 212에 있는 대구지방법원 등기국 소속 담당공무원에게 제출하게 하여, 그 정을 모르는 공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기전산정보시스템의 법인등기부에 상호 ‘주식회사 F’, 자본금의 액 ‘1,000,000원’, 사내이사 ‘A’ 등의 내용을 전산 입력하도록 하고, 같은 날 위 법인등기부를 비치하도록 하였다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 주식회사 F의 설립에 관한 납입을 가장하고, 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기 전산정보시스템에 불실의 사실을 기재하도록 하고, 이를 행사하였다. 증거의 요지 판시 전과 1. 범죄경력등조회회보서, 수사보고(동종전력 및 누범기간 중 확인보고) 2020고단1428 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 주취운전자 정황진술보고서, 각 음주운전단속사실결과조회 1. 감정서 1. 실황조사서, 각 사고현장사진, 일반진단서, 112신고사건 처리내역서 1. 수사보고(위드마크 공식계산 및 미적용), 수사보고(최종음주 일시 및 운전종료 일시 특정) 1. CD에 대한 재생․시청 결과(순번 30) 2021고단1133 1. 피고인의 법정진술 1. 등기부등본, 주식회사 설립등기신청 등, 예탁금 잔액증명서, 예금거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항(음주운전의 점), 상법 제628조 제1항,제622조 제1항, 형법 30조(가장납입의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등 불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 등 행사의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(2020고단1428호) 1. 주장의 요지 이 사건 채혈은 피고인의 자발적인 동의 없이 이루어졌고, 수사기관에서 피고인으로부터 이 사건 채혈 동의를 받을 당시 적법한 절차를 거치지 않았으므로, 이 사건 채혈에 기초한 감정의뢰회보, 감정서 등은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2020. 7. 27. 01:52경 (차량번호 1 생략) WW125 오토바이를 운전하다 이 사건 사고 장소에 이르러 중앙선을 넘어 진행방향 반대편에 있던 전신주를 충돌한 후 다시 중앙선을 넘어와 전신주를 충돌하는 단독사고를 야기하였다. 2) 이 사건 사고로 인하여 피고인은 2주간의 치료를 요하는 두피의 열린 상처 등의 상해를 입고 곧바로 119구급대원에 의하여 G병원 응급실로 후송되어 응급치료를 받았다. 3) 구미경찰서 소속 경찰관은 위 응급실의 처치실에서 피고인에게 이 사건 사고 운전자가 맞는지를 확인한 후 음주감지기로 음주감지를 하였고, 피고인에게 ‘호흡측정이 불가능해 보이는데 채혈을 하겠느냐’라고 물으니 피고인이 채혈을 거부하였다. 4) 이후 계속해서 피고인은 호흡측정을 할 수 있겠느냐는 위 경찰관의 물음에 호흡측정을 하지 않겠다고 거부하였고, ‘음주측정거부로 단속될 수 있다’라는 경고에 호흡측정에 응하겠다고 하였다. 5) 이후 위 경찰관은 머리와 다리에 출혈이 있고 목깁스를 한 피고인의 상태에 비추어 호흡측정이 불가능하다고 판단하여 피고인에게 ‘채혈에 동의할 것이냐’라고 물었고, 이에 피고인은 ‘네, 마음대로 하세요’라고 답하였다. 6) 같은 날 03:54경 피고인의 동의에 따라 그곳 의료진은 피고인의 혈액을 채취하였고, 이후 위 경찰관은 채혈동의서에 피고인의 서명을 받지는 않았다. 7) 위와 같이 채혈된 혈액에 대한 국립과학수사연구원의 감정결과, 혈중알코올농도가 0.171%로 측정되었다. 나. 구체적 판단 1) 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서 의미를 가지고(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 등 참조), 수사기관은 수사의 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있으나(형사소송법 제199조 제1항 본문 참조), 수사는 그 목적을 달성함에 필요한 최소한도의 범위 내에서 사회통념상 상당하다고 인정되는 방법과 절차에 따라 수행되어야 한다(대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 경찰관의 설득에 의하여 구두로 혈액 채취에 동의하는 의사를 표시하였고, 그 과정에서 경찰관의 강요를 받았다는 정황은 없는 점, 피고인이 혈액 채취를 하는 과정에서 이를 거부하는 의사를 표시하지도 않았던 점, 그 당시 피고인의 혈중알코올농도 수치, 상해부위와 정도, 피고인과 경찰관의 대화내용 등에 비추어 피고인은 의식이 있는 상태에서 음주운전 단속절차를 이해하고 동의의 의사를 표시한 것으로 보이는 점, 구두에 의한 동의의 의사가 인정되는 이상 채혈동의서에 서명을 받지 않았다는 사정만으로 위와 같은 채혈이 위법하다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 혈액 채취는 피고인의 자발적인 의사에 따라 이루어졌다고 볼 수 있고, 피고인이 위와 같이 경찰관의 채혈에 동의하는 경우 이는 임의수사로서 법률상 특별한 규정 없이도 허용되므로, 변호인의 주장과 같이 이 경우에도 형사소송법상 별도의 구체적 규정을 두고 있는 피의자신문과 같은 절차를 거쳐야 한다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 사고 조사를 담당한 경찰관이 피고인의 음주운전 혐의를 밝히기 위하여 피고인의 자발적인 동의를 얻어 혈액 채취에 의한 측정방법으로 음주측정을 한 조치를 위법하다고 할 수 없고, 이를 통하여 획득한 혈액측정 결과와 이를 기초로 한 다른 증거들 또한 위법한 절차에 따라 수집한 증거라고 할 수 없으므로, 그 증거능력을 부정할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 유리한 정상: 피고인은 대출을 받게 해 주겠다는 제안에 속아 상법위반, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 범행에 이른 점, 그로 인하여 피고인이 실제로 얻은 이익은 없는 점, 최근 15년간의 음주운전 전력이 없는 점, 오토바이 음주운전은 승용차 음주운전에 비하여 그 위험성이 크지 않은 점 불리한 정상: 일반 국민의 법감정 변화 등으로 음주운전 범죄의 법정형이 계속하여 가중되어 왔을 뿐만 아니라, 불특정 다수인이 상용하는 현 도로교통상황에서 주취운전이 초래하는 사고 위험성과 그로 인한 무고한 피해 발생가능성을 고려하면 음주운전을 엄단할 사회적 필요성이 매우 큰 점, 음주운전 중 중앙선을 넘어 반대편 전신주를 충돌하는 사고를 야기하여 그 위험성이 컸던 점, 허위 법인 설립과 같은 종류의 범행은 다른 범죄를 용이하게 하는 수단이 될 수 있어 그 사회적 폐해가 심각한 범죄이므로 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 피고인은 이종 범죄로 인한 누범기간 중에 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 저질렀고, 다수의 이종 전과가 있는 점, 도로교통법위반(음주운전)죄와 관련하여 자신의 잘못을 진지하게 반성하지 않고 변명으로 일관하고 있는 점 그 밖에 피고인의 나이, 성장과정, 가족관계, 범행의 경위와 방법, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.