서울서부지방법원-2012고합142

범죄사실 피고인은 공소외 C과 함께 2010. 4. 13. 천안시 동남구 D에 소재지를 두고 자본금 2억 원의 건강식품제조·판매업체인 E영농조합법인을 설립하였고, 2010. 7. 27.부터 대표이사로 재직한 자이다. 한편, 피해자 F(여, 61세)는 망 G(2011. 7월경 사망)의 소개로 천안시 동남구 H임야 22.441㎡, I 과수원 23,240m㎡ 외 7필지 토지(이하 '이건 부동산'이라고 한다)를 매수하고, 2009. 7. 29. 자신과 J 명의로 각 1/2 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 그 중 J의 소유지분은 피해자가 J에게 그 명의를 신탁한 것이었고, 피해자는 같은날 자신의 소유지분에 관하여 천안공주낙농업축협에 24억 7,000만 원의 근저당권을 설정해주었다. 이후 J 명의의 소유지분은 2009. 12. 31. K 외 4인 앞으로 이전되었고, 피해자는 자신의 소유지분에 관하여 L에게 1억 5,000만 원, 2010. 5. 25. M에게 1억 5,000만 원의 근저당권을 각 설정해주었다. 피고인은 C의 소개로 만난 위 G과 함께 2010년 6월부터 이 사건 부동산을 택지로 개발하는 사업을 추진하는데 있어, 피고인과 G 스스로는 아무런 자금력이 없었고, 이 사건 부동산이 개발을 하는데 지리적으로 불리한데다가 이미 설정된 근저당권 현황이 복잡하여, 사업 진행이 원활하지 못하였다. 또한 피고인과 G은 이 사건 부동산을 담보로 은행에서 사업자금을 대출을 받으려고 하였으나 전체 감정 예정가가 43억 원에 불과하여 은행대출 자체를 포기하게 되었다. 피고인과 망 G은 위와 같이 이 사건 부동산의 담보가치가 낮아 은행대출을 포기하였고, 피해자에게 지급할 계약금 2억 원, 이전등기비용, 일부 근저당권말소에 필요한 자금 등을 마련하기 위하여 N로부터 8억 원을 차용하면서 이 사건 부동산을 담보로 12억 원의 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였으므로 이 사건 부동산을 담보로 한 은행대출은 원천적으로 불가능한 상황이었고, 본인들 스스로는 아무런 자금력이 없어 이 사건 부동산을 E영농조합법인 명의로 소유권이전등기를 마치더라도 그 매수대금을 약정기일 내에 지급할 의사와 능력이 전혀 없었고, 이 사건 부동산을 외상으로 구입하여 소유권이전등기를 마친 후 제3자에게 매각하기로 결의하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은, 2010. 8. 16, 천안시 동남구 신부동 72-36 완전빌딩에 있는 '법무법인 사명' 사무실에서, G과 함께 그 정을 모르는 피해자에게 "우리가 이 사건 부동산을 택지로 개발하여 분양하려고 한다. 매수대금을 12억 3,500만 원으로 하되, 양도소득세를 감면 받아야 하니 증여 형식으로 영농조합법인 명의로 소유권이전등기를 마쳐주면 계약금 2억 원을 우선 지급하고, 나머지 10억 3,500만원을 2010. 9. 7.까지 은행에서 이건 부동산을 담보로 대출을 받아 틀림없이 지급하겠다"고 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 계약금으로 2억 원을 지급받고 이 사건 부동산에 관하여 영농조합법인 명의로 소유권이전등기를 마치도록 하여, 이 사건 부동산을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 증인 F의 법정진술 1. 이행각서, 영농조합법인 등기부등본, 토지등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 2010. 8. 16. 대금지급에 관한 이행각서를 작성해준 것은 맞으나, G으로부터 은행 대출이 가능할 것이라고 들어 이를 믿고 이행각서를 작성해준 것으로 당시에는 대금지급의 의사가 있었는데 사후에 은행대출이 안되면서 대금 지급을 하지 못한 것에 불과하므로 편취범의가 없었다고 주장한다. 2. 판단 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 G은 이 사건 부동산에 관한 택지개발사업을 같이 하기로 협의하였으나, 스스로는 아무런 자력이 없어 이 사건 부동산의 매수대금을 지급할 능력이 안되었던 점, 당시 대금을 지급할 수 있는 방법으로는 이 사건 부동산을 담보로 은행 대출을 받거나 나중에 부동산을 개발 · .분양하여 그 수익금으로 지급하는 방법이 있었으나, 객관적으로 이 사건 부동산에 너무 많은 근저당권이 설정되어 있어 대출이 가능한 금원이 부동산 매수대금 및 기존에 설정된 근저당권, 가압류 등을 말소시키기에 부족했고, 실제 은행 대출 자체가 이루어지지 않은 점, 실제 피고인은 G의 은행대출이 가능하다는 말만 믿었다고 할 뿐 은행 대출 신청 등 구체적인 행위를 한 바 없고, 은행 대출이 안되는 경우에도 부동산 개발 및 분양으로 대금 지급을 해 줄 수 있을 것이라는 막연한 기대만 가지고 있었을 뿐 건축허가를 받은 것 말고는 부동산개발을 위한 사후 절차를 전혀 진행하지 아니하였던 점, 피해자가 G을 통하여 부동산개발 명목으로 이 사건 부동산을 매수하고 피고인을 소개받았고, G이 주도적으로 부동산개발사업을 진행한 것으로 보이기는 하나, 만약 피고인이 2012. 8. 16. G과 함께 대금을 책임지고 2012. 9. 7.까지 지급하겠다는 내용의 이행각서를 작성해주지 않았더라면 피해자가 계약금 2억 원만 지급받은 상태에서 소유권이전등기만 먼저 해주지는 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 부동산매수대금을 지급할 의사와 능력이 없었음에도 2010. 8. 16. 약정기한까지 부동산매수대금을 이를 믿은 피해자로부터 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기. 제3유형 - 5억 원 이상, 50억 원 미만 [권고영역의 결정] 감경영역 특별감경요소 : 처벌불원 [권고 형량범위] 징역 1년 6개월 ~ 4년 2. 선고형의 결정 피고인이 부동사개발사업을 핑계로 피해자의 부동산을 편취하긴 하였으나, 현재 피해자가 피고인과 합의하여 이 사건 부동산의 소유자로 되어있는 E영농조합법인의 대표이사로 취임하고, 이로써 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소하면서 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인이 망 G과 함께 이 사건 부동산 개발사업에 이르게 된 경위 및 그 과정, 범행 후 정황에 다소 참작할 사정이 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 직업 등 이 사건 재판과정에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.