대구지방법원-2011고합685

범죄사실 피고인은 D대학교 음악대학 관현악과 교수이던 사람(2011. 9. 27. 해임됨)이고, 피해자E(여,22세)은 같은 대학 대학원 학생이며 조교이다. 피고인은 2011. 6. 17. 15:40경 경북 경산시 F에 있는 D대학교 음악대학 4층 414호에 있는 피고인의 연구실에서, 과제물과 우편물을 전달하러온 피해자가 이를 전달하고 나가려 하자 피해자를 불러 세운 다음 "학교에 누가 있느냐, 조교실에 다른 조교가 있느냐"고 묻고 피해자가 "아무도 없다"고 하자 "손 좀 줘 봐라"며 피해자의 손을 잡아당겨 만지며 "손이 통통하네, 나는 이런 손이 좋더라, 엉덩이도 통통하네"라는 말을 하며 피해자의 엉덩이를 손으로 만진 다음, 두 손으로 피해자의 허리부위를 잡아 당겨 무릎 위에 앉히고 상의 안으로 손을 넣어 등을 쓰다듬고 이를 뿌리치고 나가려는 피해자에게 "마지막으로 한번만 안아보자, 내 허리를 감싸라"며 피해자를 두 팔로 안아 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 E, G의 각 진술기재 1. 증인 H, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 일기 사본 1. 수사보고서(피해자 본건 관련 진술서, CD 등 제출 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 4. 7. 법률 제10567호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피고인은 3번이나 연구실을 오르내리는 피해자가 안쓰러워 격려차원에서 피해자와 악수를 하고, 피해자의 어깨를 두드려주었을 뿐이다. 피고인의 연구실은 동료교수, 학생 등이 수시로 출입하는 개방된 장소인 점, 피해자가 연구실을 나가거나 비명을 질러 상황을 모면할 수 있었음에도 그러한 시도가 없었던 점, 피해자가 수사기관에 제출한 일기는 이 사건의 증거로 이용하기 위하여 소급하여 작성한 것으로 증거로서의 가치가 없는 점, 피고인과 피해자가 이 사건 이후 조교 사무실에서 일상적인 대화를 나누었고, 그날 저녁 피해자가 친구들과 함께 공연을 관람하고 술을 마신 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인으로부터 추행을 당하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 없으므로, 그러한 진술을 주된 증거로 한 검사가 제출한 증거들을 근거로 이 사건 공소사실을 인정할 수는 없다. 나. 가사 피고인과 피해자 사이에 이 사건 공소사실 기재와 같은 신체접촉이 있었다고 하더라도 앞서 언급한 이 사건의 경위나 주변의 상황, 피고인과 피해자의 관계, 범행 후 피해자의 태도 등에 비추어 보면, 그러한 신체접촉이 '폭행 또는 협박으로 추행한 경우'에 해당하지 않으므로, 강제추행죄의 죄책이 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 공소사실 기재 행위의 인정여부 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되고 구체적으로 피고인으로부터 추행을 당한 사실을 진술하고 있고, 피해자의 진술이 외부적 영향으로 왜곡되었다는 사정이나, 피해자가 피고인의 처벌을 위하여 허위의 진술을 할 만한 동기가 발견되지 않는 점, 피해자가 이 사건 발생 직후 H에게 피고인으로부터 추행을 당한 사실을 이야기하였고, H의 진술로도 이를 확인할 수 있는 점, 피고인이 이 사건 이후 피해자에게 사과하기 위하여 울산에 있는 피해자의 주거지에 여러 차례 찾아갔고, 그 중에 피고인의 노모나 처를 대동하거나 사과의 의미로 무릎을 꿇기도 한 사실이 있는데, 피고인이 단순히 격려차원에서 피해자와 악수를 하고, 피해자의 어깨를 두드려주었을 뿐인데 그러한 행위에 대한 사과를 위하여 그 정도의 노력을 기울였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인은 3번이나 연구실을 오르내리는 피해자가 안쓰러워 격려차원에서 피해자와 악수를 하였다고 주장하나, 악수는 보통 인사, 감사, 친애, 화해 따위의 뜻을 나타내기 위하여 청하는 것인데 그와 같은 상황에서 교수인 피고인이 여성 조교인 피해자를 격려하기 위하여 악수를 청하고, 피고인 스스로 인정하는 바와 같이 "(손이) 통통하네"라는 말을 한다는 것은 상식적으로 이해하기 어렵고, 피고인이 수사기관에서 사건 당시 피고인의 손이 피해자의 엉덩이를 스쳤을 수도 있다고 진술하기도 한 점, 피고인의 연구실이 누구든지 들어올 수도 있는 장소이긴 하지만, 피고인이 배타적으로 사용할 수 있는 개인적 공간이고 피고인의 허락 없이는 함부로 들어올 수 없으며, 피고인의 연구실에 들어오기 위하여 누군가가 노크를 할 경우 즉시 피고인이 자신의 행위를 멈출 수도 있다는 측면에서 연구실이 개방된 공간이기 때문에 피고인이 거기에서 피해자를 추행하기는 어렵다는 주장은 받아들이기 어려운 점, 피해자가 이 사건 당시 즉시 연구실에서 벗어나거나 비명을 지르지 않았지만, 피고인과 피해자의 관계, 피고인 행위의 정도 등에 비추어 피해자에게 그러한 행위를 기대하기 어려운 측면이 있고, 피해자가 그러한 행위를 하지 않았다는 사정을 피고인의 추행행위가 없었음을 드러내는 정황으로 삼는 것은 범죄피해를 당한 피해자에게 추가적인 피해로부터 벗어나려는 노력에 더하여 피해사실을 증명하기 위한 행태까지 취할 것을 기대하는 것이나 다름이 없어 사리에 반하는 점, 피해자가 수사기관에 제출한 일기가 비록 평상시 작성하던 것이 아니고 이 사건의 증거로 제출하기 위하여 이 사건 이후 소급하여 작성하였다고 하더라도, 그 일기는 문서의 형식과 관계없이 피해자가 자신의 경험 사실을 정확히 기억하기 위하여 작성한 일종의 비망록 또는 이 사건과 가장 근접한 시점에 작성된 피해자의 진술서로 볼 수 있으므로, 위와 같은 사정을 들어 일기 그 자체의 증거능력이나 증거로서의 가치를 부정할 수는 없고, 그러한 일기의 존재나 기재내용들이 피해자의 구체적이고 일관된 법정진술에 부합하는 신빙성과 증명력을 갖춘 증거로서 피고인에 대하여 일관된 처벌의사를 유지하고 있는 피해자의 태도에 부합하는 것이라고 평가할 수 있는 점, 피고인 및 변호인은 피고인과 피해자가 이 사건 이후 조교 사무실에서 일상적인 대화를 나누었고, 그날 저녁 피해자가 친구들과 함께 공연을 관람하고 술을 마신 것은 피해자가 추행을 당하지 않았다는 정황인 것으로 주장하나, 이는 피해자의 지위나 피고인과의 관계, 추행의 정도나 피해자의 피해감정의 표출방식 등과 관련된 다양한 양태를 감안하지 아니하고 표면적으로 드러난 사정만을 가지고 피고인에게 유리하게만 해석하여 죄책 부인의 정황으로 삼은 것으로 볼 수 있을 뿐이어서 받아들이기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자에 대하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 내용의 행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 강제추행죄의 성립여부(성희롱과의 구별에 관하여) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하고, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 한편 위와 같이 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 소위 '기습추행'을 강제추행에 포함시키는 경우, 강제추행죄의 구성요건이 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자"라고 규정되어 있어 행위자가 행한 거동이나 행태가 상대방에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 행위에 해당하고, 그러한 행위 그 자체가 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오감을 느끼게 하는 것이라고 볼 만한 징표를 가지는 것이어서 폭행행위와 추행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈 타 기습적으로 실현된 것이라고 평가할 수 있는 것이어야 하며, 주관적으로 그러한 행위를 통하여 성욕을 충족하려는 의도가 있어야 하는 것은 아니라 하더라도 적어도 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위를 행한다는 인식하에 일반적인 입장에서 성욕의 자극이나 만족을 구하려는 행태로 볼 만한 경향성이 드러나 상대방의 성적 자유(성적자기결정권)를 폭력적 행태에 의하여 침해한 경우라고 평가할 수 있는 경우 강제추행죄의 죄책이 성립한다 할 것이다. 위와 같은 법리판단에 기초하여 이 사건에 대하여 살피건대, 피해자는 피고인보다 28세 어린 여성인 점, 피고인과 피해자는 교수와 조교 사이로 스승과 제자 사이임은 물론 행정업무의 계통적으로 지휘 감독을 받는 서열적 상하관계에 있고, 이 사건이 발생한 장소가 피고인이 배타적으로 사용하고 있는 자신의 연구실이어서 물리적 공간적으로도 피고인의 지배영역 내에서 일어난 행위태양이며, 피고인이 그러한 관계의 속성이나 공간적 특수성에서 전제되어 있는 피해자의 압박감이나 두려움을 이용하여 신체접촉에 이르는 유형적 행위에 나아간 정황이 다분히 발견되는 점, 피고인은 연구실을 나가려는 피해자를 불러 세운 후 곧 피해자의 신체에 대한 접촉을 시작하게 되었는바, 이는 인간적 관계나 사무적 관련성 없이 피해자가 예견하지 못한 신체접촉을 하려는 의도로 피해자를 자신이 지배하는 공간 내에 머물도록 하는 행태에 해당하고, 당시의 구체적 상황에서 굳이 할 필요도 없었던 성적수치심을 유발하는 언사를 직접 표현하면서, 피해자의 의사와는 무관하게 연속적으로 이루어진 직접적 신체접촉행태는 이른바 '기습추행'의 개념에 포섭되는 유형력의 행사 태양이라고 평가할 수 있는 점, 피고인의 피해자에 대한 행위들, 특히 피고인이 피해자의 엉덩이를 만지고, 피해자의 허리부위를 잡아 피고인의 무릎 위에 앉혀 상의 안으로 손을 넣어 등을 쓰다 듬고, 나가려는 피해자를 안은 행위는 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오감을 느끼게 하는 것이라고 평가할 수 있고, 피해자도 그러한 피해감정을 호소하고 있는 점, 나아가 피고인이 접촉한 피해자의 신체부위와 피고인의 행위 태양, 피고인이 행위 전후 피해자에 대한 언사 및 이 사건 이후 피고인의 피해자에 대한 사과 시도방법 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위를 행한다는 인식을 가지고 그와 같은 행위를 하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 위와 같은 행위는 우리 형법이 전형적인 범죄태양으로 예정한 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 시간적으로 선행된 강제추행 범죄에는 해당하지 않는다 하더라도, 피고인 측의 주장처럼 민사책임의 영역에서 피해자의 성적 수치심 유발 등의 정신적 침해에 대한 금전적 위자나 손해배상의 문제로서만 다루어지는 '성희롱'에 해당한다고 평가하기 어렵고, 피해자에 대한 신체접촉 태양이 이루어진 과정에 피해자에 대한 유형력의 행사로서의 폭행과 아울러 성적자기결정권을 침해하는 추행행위가 동시에 이루어진 것으로서 형사적 책임까지 부담하여야 하는 성폭력 행위에 해당하여 강제추행죄의 죄책이 성립한다고 평가하는 것이 규범적으로 타당하다고 판단되므로, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 이 사건 추행행위의 태양이나 강제력 행사의 정도가 동일범죄 유형군 중에서 경미한 경우에 해당하는 점, 피고인이 재직 중이던 대학교에서 해임되어 이 사건으로 인한 신분상의 불이익을 입은 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있으나, 다른 한편 이 사건 범행은 피고인이 당시 교수로 재직 중이던 대학교의 대학원 조교인 피해자를 피고인의 연구실에서 추행한 것으로서 피고인과 피해자의 관계, 범행 장소의 성격 등에 비추어 피해자가 피고인의 행위로 인하여 상당한 심리적 압박감과 수치심을 느꼈음은 물론 피해자의 구체적 생활관계에 대한 심각한 현실적 침해와 아울러 장래에도 여러 형태의 부정적 여파를 야기할 수 있는 범죄양태에 해당하여 비난가능성이 매우 높은 점, 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 죄책을 부인하는 태도를 취하면서도 무리하게 피해자 측과 접촉하여 사건을 무마하려고 하거나 동료교수들과의 알력 등 이 사건의 본질과는 무관한 문제를 들어행위에 대한 책임을 벗어나려는 태도를 보임으로써 피해자 측의 피해감정을 더욱 가중시켜 범행 이후의 정황이 불량한 점, 피고인이 피해자로부터 용서를 받지 못하였을 뿐만 아니라 피해자의 피해감정을 위로할 만한 다른 가시적인 조치를 취하지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하면, 피고인에 대하여는 신분상의 제재가 수반되는 징역형을 선택하는 것이 불가피하고도 마땅하다고 판단되어 징역형을 선택하기로 한다. 양형기준의 적용 대상이 되는 이 사건 강제추행죄에 대하여 형의 종류를 징역형으로 선택함에 따라 양형기준을 적용한 권고형의 범위를 살펴보면, 권고형의 범위는 징역 1 월 이상 1년 이하{성범죄군, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제1유형(일반강제추행)의 감경영역(특별감경인자 : 유형력의 행사가 현저히 약한 경우, 추행의 정도가 약한 경우, 특별가중인자 : 없음)}에 해당하여, 위 범위 내에서 특별양형인자와 함께 일반양형인자(일반감경인자 : 형사처벌 전력 없음, 일반가중인자 인적신뢰관계 이용, 합의 시도 중 피해야기)}를 두루 참작하여 주형을 정하고, 양형기준이 정하고 있는 집행유예 기준{집행유예 권고, 긍정적 사유 (주요사유 : 강제추행에서 유형력의 행사가 현저히 약한 경우, 추행범죄에서 추행의 정도가 약한 경우, 일반사유 : 동종전과 없고 집행유예 이상 전과 없음, 사회적 유대관계 분명), 부정적 사유 (주요사유 : 없음, 일반사유 진지한 반성 없음)}을 참작하여 형의 집행을 유예하기로 하 되 일정시간 사회봉사를 하는 조건을 부과하고, 앞서 본 이 사건 죄책의 크기, 피고인의 범죄전력과 법적분쟁의 진행양상 등을 모두 감안할 때 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 성폭력범죄의 일반예방효과 보다는 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상가능한 제도적 부작용이 더 큰 경우라고 판단되어, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항, 제41조 제1항 각 단서에 따라 공개명령 및 고지명령은 발령하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.