서울중앙지방법원-2013고합473

공소사실 피고인은 2013. 4. 19. 05:48경 서울 중구 D에 있는 E식당 앞길에서, 그날 새벽에 길거리에서 우연히 만나 함께 술을 마신 피해자 F(여, 20세, 핀란드 국적)를 그녀의 국내 거소지인 서울 강남구 G아파트에 데려다 주겠다고 하여 피해자를 자신의 승용차(H) 조수석에 태운 뒤 이동하여, 2013, 4. 19, 06:00경 서울 중구 I에 있는 피고인의 주거지 주차장에 도착하였다. 위와 같이 피고인의 주거지 주차장에 도착한 이후에 피고인과 피해자가 잠이 들었고, 피고인이 잠에서 깨어난 직후인 2013. 4. 19. 07:00경부터 08:00경까지 사이에 피고인의 승용차 조수석에 있던 피해자를 보고 욕정을 느껴 손으로 피해자의 목을 조르고, 주먹과 발로 피해자의 온몸을 때리는 방법으로 피해자로 하여금 항거불능하게 한 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 피해자를 강간하고, 피해자의 온몸에 타박상 등을 가하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자와 성관계한 사실은 있지만 합의하에 한 것일 뿐이고 피해자를 폭행하여 반항을 억압하거나 상해를 가한 사실이 없다. 3. 판단 가. 증거능력이 없는 증거 이 사건 공소사실에 대한 증거 중에서 증인 J, K의 각 증언, J. K에 대한 검사 작성 진술조서, 수사보고서(서울해바라기여성아동센터 상담사의 전화 진술 청취 및 피해 상담사실 확인서 첨부) 중 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분은 전문진술에 해당하므로 그 증거능력이 인정될 수 있는지가 문제 된다. 형사소송법 제316조 제2항에 따라 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술을 증거로 사용하기 위하여는, 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 그중 첫째 요건과 관련하여 '외국거주'라 함은 원진술자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하다. 먼저 수사 과정에서는 수사기관이 그 진술을 청취하면서 원진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하였어야 하고, 만일 원진술자의 거주지가 외국이거나 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 나중에 공판정에 출석하여 진술할 수 없게 될 개연성이 있다면, 원진술자의 외국 연락처를 사전에 미리 확인함과 아울러 원진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루도록 부탁하는 등의 조처를 하여야 한다. 또한, 원진술자가 이미 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하게 하여 공판정에 출석하여 진술하도록 하는 방안을 확보하여 원진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하여야 하고, 그 밖에도 원진술자를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 마련하여야 한다. 이처럼 수사기관이 가능하고 상당한 수단을 다하였음에도 불구하고 원진술자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 인정되는 경우에만 예외적으로 '외국거주'의 요건이 충족된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피해자는 핀란드인으로 대한민국에는 모델 업무를 위하여 일시적으로 체류한 사람이었으므로 수사기관으로서는 피해자가 거주지인 핀란드로 출국하여 귀국하지 않을 가능성이 있음을 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보이고, 특히 검찰 수사 단계에서 이미 피고인이 공소사실을 부인하는 상황이었으므로, 피해자의 공판정 출석 및 법정 진술을 확보하기 위하여 피해자가 출국을 미루도록 설득한다거나 또는 출국하는 경우에도 다시 귀국하여 법정 진술을 하여야 할 필요성이 있음을 알려주었어야 할 것인데, 수사단계에서 그와 같은 조처가 이루어졌다는 사정은 보이지 아니한다. 또한, 형사소송법 제316조 제2항이 특신상태를 요구하는 것은, 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 앞에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때', 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지에서이다. 그러므로 법원이 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술 과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 20116035 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하더라도, 피해자의 진술에 관하여 위와 같이 반대신문이 필요하지 아니할 정도로 신빙성과 임의성을 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 인정된다는 점을 증명할 만한 증거는 달리 없다. 따라서 피해자의 진술을 원진술로 하는 위 각 증거는 증거능력이 없다. 나. 나머지 증거에 관한 판단 이 사건 공소사실 중에서 피고인이 다투는 부분은 피고인의 차 안에서 피해자와 성관계를 하는 과정에서 피고인이 피해자를 폭행하여 상해를 가하였는지에 관한 것인바, 이에 들어맞는 듯한 증거로는 피해자의 상해 부위가 촬영된 사진이 유일하다. 그러나 피해자가 그와 같은 상해를 입었다는 것에서 더 나아가 피해자의 상해가 피고인과 차 안에 있을 때 발생한 것인지를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 증인 L의 증언에 의하면, 피고인과 피해자가 식당을 나갈 때 넘어졌었다는 것이어서 그와 같은 과정에서 피해자가 상해를 입게 되었을 가능성도 전혀 배제할 수 없는 점, 이 법원의 검증 결과에 의하면 피고인은 키 182㎝, 몸무게 106kg의 거구이고, 피해자도 키가 177㎝로 비교적 장신이므로 피고인의 좁은 차 안에서 피해자를 폭행하는 것이 어느 정도는 가능하다고 해도 위 사진과 같은 정도의 상해를 가하기는 쉽지 않아 보이는 점, 당시 피고인의 차가 인적이 드물지 않은 아침 시간대에 피고인의 주거지 주차장에 주차되어 있었던 점 등을 고려하여 보면, 위와 같은 상해 사진만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.