서울남부지방법원-2016고단901

범죄사실 1. 피고인 B, A의 도박 피고인들은 함께, 2014. 1. 13.경부터 2014. 4. 19.경까지 서울 마포구 E빌딩 3층에 있는 피고인 A의 사무실에서, C에게 총 5회에 걸쳐 합계 1억 4,725만 원을 도박 배팅 자금으로 입금하여 1 구좌당 1,000만 원씩 총 15개의 구좌를 제공받았고, 위 자금을 이용하여 F, C, G이 해외 불법 도박사이트 H(I)에 배팅을 할 목적으로 개설한 J(K)사이트에서 축구, 하키, 농구 등 스포츠 경기 결과를 예측한 합을 홀, 짝으로 구분하여 배팅하는 방법으로 도박을 하였다. 2. 피고인 C, D의 무고 피고인들은 2015. 1. 14. 서울 양천구 신월로 390에 있는 서울남부지방검찰청 종합민원실에서 '피고소인 B은 2014. 4. 28. 고소인들로부터 차용증 등을 교부받으면서 D이 위 차용증 공증을 위하여 A4 백지종이에 인감을 날인한 것을 기화로 이를 빼돌려 고소인 D의 이름을 수기로 기재한 후 고소인들의 전세금채권양도통지서를 허위로 작성하여 이를 채무자 L에게 발송하였습니다. 이처럼 피고소인 B은 고소인 D 명의의 문서를 위조하여 이를 행사하였습니다'는 취지로 작성한 고소장을 제출하였다. 그러나, 사실은 피고인들은 당시 B으로부터 도박자금으로 가져간 돈을 갚으라는 독촉을 받아 D 명의로 계약한 아파트 전세 보증금채권 중 1억 원을 B에게 양도하기로 피고인들과 B 사이에서 합의하였고, 이에 따라 2014. 4. 28.경 채권양도계약서 등을 작성하기 위하여 법무사 사무실에 찾아갔는데 그 자리에 B은 함께 있지도 않았고, 법무사가 피고인들에게 채권양도통지에 대하여 설명을 하고 피고인 D을 상대로 임대인 L의 주소를 확인하였으며, 피고인들 명의의 금전차용증서, 피고인 D 명의의 채권양도계약서, 채권양도통지서에 피고인들이 각자 본인 명의 부분을 직접 작성하거나 피고인 D 명의 부분을 피고인 C가 대신 작성해주고 각자의 도장을 날인하였고, 법무사가 채권양도통지서를 건네받아 다음 날인 4. 29.경 위 L에게 발송한 것이었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여, B으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 B이 D 명의의 채권양도통지서를 위조하고 행사하였다는 허위의 내용으로 B을 고소하여 무고하였다. 증거의 요지 1. 피고인 C, D의 각 법정진술 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인(상피고인) C의 법정진술 1. 증인 M, N, O, P의 각 법정진술 1. 증인 Q, F, G의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서(대질, C 진술 포함) 1. 피고인 A에 대한 제2회 검찰피의자신문조서(대질, C 진술 포함) 1. 피고인 B에 대한 검찰피의자신신문조서(대질, 피고인 C, Q, F 각 진술 포함) 1. Q에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 D에 대한 검찰피의자신문조서 중 R의 진술기재 1. C, R, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. M에 대한 검찰 진술조서(증거목록 2번, 49번) 1. C에 대한 경찰진술조서(증거목록 73번) 1. M, N에 대한 각 경찰진술조서 1. B에 대한 경찰진술조서 중 일부 진술기재(무고 부분) 1. 피고인 D의 진술서 1. O, P의 각 사실확인서 1. C, D 작성의 고소장 1. 수사보고(관련 피의자 구약식 공소장 첨부) 및 공소장 1. 수사보고(참고인 F의 휴대폰에 저장된 도박 장부, 배당금 관련 문자, 도박 아이디 관련 문자 등 첨부), 휴대전화 장부, 문자사진 1. 항고이유서 1. 배당금 수령을 위해 사용한 구좌별 카드 및 계좌내역 1. 도박자금 모집경로 및 배당금계좌 및 카드 1. 도박통합장부, 도박총괄장부 1. 녹취록 1. 계좌번호조회 거래내역 명세서(Q 명의 S은행 계좌) 1. T조합회신(Q 거래계좌내역 첨부) 1. 피고인 C U은행 금융거래내역 사본 1. 피고인 D 명의 V은행 계좌 거래내역 1. 금융거래내역(W 명의 계좌, X 명의 Y조합 계좌, Q 명의 계좌) 1. 계좌거래내역(Z 명의 계좌, 피고인 A 명의 계좌 등) 1. U은행회신(G 계좌거래내역 첨부) 1. 현금카드 사진자료 1. 문자메시지 캡쳐 자료(증거목록 0-3번, 3-1번, 58번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B 각 형법 제246조 제1항, 제30조(도박의 점, 벌금형 선택) 나. 피고인 C 형법 제156조, 제30조(무고의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 D 형법 제156조, 제30조(무고의 점, 벌금형 선택) 1. 노역장유치(피고인 A, B, D) 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 C) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인 C) 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 피고인 B, A에 대한 선고형의 결정 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같은 방식으로 도박 범행을 하였음이 인정되는데도 그 범행을 부인하고 있다. 피고인들이 도박 행위에 가담한 기간과 방식, 그 기간 동안 취득한 이익 등에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 위와 같은 불리한 정상이 있지만, 피고인들에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점과 범행 이후의 정황, 이 사건 범행과 같은 내용의 도박 범행으로 약식기소된 Q에 대하여 선고된 형, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C에 대한 선고형의 결정 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 무고 > 제1유형(일반무고) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 6월 ~ 2년 나. 선고형의 결정 불리한 정상: 무고죄는 피무고자로 하여금 부당한 형사처분을 받을 위험에 처하게 하는 무거운 범죄이다. 피고인은 B을 상대로 제기한 채무부존재확인소송과 B이 피고인을 상대로 제기한 대여금 청구소송에서 유리한 지위를 확보하고자 허위 고소한 측면이 있다. 유리한 정상: 피고인이 잘못을 인정하고 있다. B에 대한 형사처분의 위험성이 현실화되지 않았다. 위와 같은 사정 및 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 이후의 정황, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 D에 대한 선고형의 결정 무고죄는 피무고자로 하여금 부당한 형사처분을 받을 위험에 처하게 하는 무거운 범죄이지만, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인은 피고인 C로 인하여 이 사건 범행에 가담한 측면이 있고, 그 고의 정도가 미약한 점, 피고인이 잘못을 인정하고 있는 점 등의 유리한 정상이 있다. 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 이후의 정황, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 B에 대한 사기미수의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 C에게 도박자금을 제공한 것이므로 위 금원은 민법 제746조의 불법원인 급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없는 것임에도 불구하고, 피고인 B은 이를 숨기고 금원을 돌려받기 위하여 다음과 같은 범행을 하였다. 피고인 B은 2014. 10. 13.경 서울 양천구 신월로 386 소재 서울남부지방법원 종합민원실에서, '채무자 C, 연대보증인 D, 변제기일 2014년 12월 31일, 차용금액 1억 3,000만 원으로 하는 금전차용증서를 첨부한 후, C, D을 상대로 1억 3,000만 원을 변제하라'는 취지가 기재된 대여금반환 청구 소장을 작성한 후 성명을 알 수 없는 종합민원실 담당 직원에게 제출하였다. 피고인 B은 이와 같이 서울남부지방법원의 위 대여금청구소송을 담당하는 판사를 기망하여 대여금을 지급하라는 판결을 받으려고 하였으나, C, D이 이에 반박하는 내용의 준비서면을 제출하여 미수에 그쳤다. 2. 판단 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 민사소송에서 주장하였던 채권이 존재하지 아니하거나 존재하지 않는다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하였음이 합리적인 의심의 여지없이 인정되지 않고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 B은 A과 함께 2014. 1. 13.부터 2014. 4. 8.까지 C에게 지급한 금원에 관하여 도박게임사이트에서 사용될 아이디를 부여받고 2014. 4. 19.까지 위 자금을 이용한 베팅으로 발생한 수익을 지급받아 왔는데, Q, C로부터 F가 도박자금 고갈로 인해 더는 수익을 지급할 수 없다고 하였다는 말을 전해 듣게 되었다. 이에 피고인 B과 A은 C에게 자신들이 지급한 금원을 변제하라고 요구하였고, C는 2014. 4. 21. A을 근저당권자로 하여 서울 노원구 AA건물 AB호에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었고, D은 피고인 B을 채권자로 하여 C가 차용한 1억 3,000만 원을 2014. 12. 31.까지 변제하겠다는 내용의 금전차용증서를 작성하여 교부하였다. 그런데 C가 2014. 9. 23.경 피고인 B을 상대로 서울남부지방법원 2014가합11360호로 채무부존재확인의 소를 제기하면서 위 금전차용증서의 채무에 관하여 다투자, 피고인 B은 2014. 10. 13.경 C, D을 상대로 위 금전차용증서에 기하여 대여금 청구소송을 제기하였다. 이처럼 피고인 B은 C가 금전차용증서에 기한 채무의 부존재를 다투자 그에 대응하는 차원에서 대여금 청구소송을 제기하였는바, 피고인 B으로서는 D과 C가 위와 같이 변제를 약정한 차용증서를 작성해 주었으므로 그에 기한 채무가 있다고 판단하고 대여금청구 소송을 제기한 것으로 보인다. 피고인 B이 도박자금으로 교부한 금원이었다고 하더라도 위 피고인으로서는 이에 관한 차용증서를 받았으므로 그 반환을 구할 수 없을 것이라고 판단하기는 어려웠다고 보인다. 법리적으로 민법상 불법원인급여에 해당하는 경우 그 반환을 구할 수 없지만, C의 불법성이 피고인 B의 불법성보다 클 경우 반환을 구할 수 있고, 만일 C가 기망을 통해 피고인 B으로 하여금 금원을 교부하게 하였다면 사기죄가 성립할 수 있고 그러한 경우 편취금으로 반환을 구할 수도 있으므로 자신의 채권이 존재하지 않는다고 판단하기는 어려웠다고 보인다. 피고인 B이 도박자금으로 교부한 금원임을 밝히지 않은 사실은 있으나, 피고인 B은 금전차용증서에 기하여 대여금 청구소송을 하였으므로 이에 관한 주장을 하고 도박과 관련된 언급을 하지 않았다고 보일 뿐, 위와 같은 상황이 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망하여 금원을 지급받고자 하는 의도에서 비롯된 것으로는 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실(피고인 B에 대한 사기미수의 점)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 B에게 무죄를 선고하고, 피고인 B이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하였으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.