서울서부지방법원-2014고합367

공소사실의 요지 피고인은 E 주식회사(이하 'E'라고 한다)를 운영하던 사람으로서 피해자 F과는 10여 년간 하도급 공사와 면허대여 공사를 병행해 오던 중 2007. 11. 7.경 피해자에게 E의 건설면허와 상호를 대여하여 피해자로 하여금 E 명의로 G 주식회사(이하 'G'이라고 한다)로부터 남양주시 H 일대의 8개 동 144세대로 구성된 I 타운하우스(이하 'I건물'라고 한다) 신축공사(이하 '이 사건 전체공사'라고 한다) 중 새시 및 잡철공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 11억 2,000만 원에 도급받아 시공하게 하였다. 그 무렵 피고인은 피해자와 사이에 피고인이 G로부터 공사대금으로 I건물 B동 4세대와 현금 2,560만 원을 받으면 부가가치세를 제외한 나머지를 피해자에게 이전해 주기로 약정하였다. 이에 피해자는 2009. 12. 말경 상가건물에 대한 추가 공사까지 완료하였으나, G의 자금난으로 사용승인이 나지 않아 대물변제 등을 받지 못하고 있었다. 그러던 중 피고인은 2011. 5.경 피해자 몰래 G과 사이에 I건물 F동 19세대를 38억 원에 양도받기로 하면서 양도대금은 추가 공사대금을 포함한 총 공사대금 11억 8,400만 원과 I건물 F동의 대지 및 19세대 건물에 설정된 근저당권 피담보채무 등을 제외한 나머지 금액만 지급하기로 약정한 후 2011. 5. 16. 명의수탁자인 J 명의로 I건물 F동의 대지에 대한 소유권이전등기를 경료받고, 2011. 11. 7. J 명의로 I건물 F동 19세대 건물(이하 I건물 F동 소재 대지 및 19세대 건물을 통칭하여 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 대한 소유권이전등기를 경료받았다. 피고인은 이와 같이 피해자를 위하여 위 공사대금에 상응하는 이 사건 부동산을 보관하던 중 2011. 11.경 피해자로부터 피해자 명의로 소유권이전등기를 경료해 달라는 요구를 받았음에도 정당한 사유 없이 거부하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지 피고인은 G과 유리 공사를 포함한 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하고 G로부터 본래 공사 및 상가에 대한 추가 공사에 따른 공사대금의 대물변제 명목으로 이 사건 부동산을 이전받은 것이므로, 피고인이 피해자에게 피해자가수행한 새시 및 잡철공사의 대금을 정산하여 지급할 의무가 있음은 별론으로 하고 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 설령 피해자가 E의 건설면허와 상호를 대여하여 G과 도급계약을 체결하여 공사를 수행한 것이라고 하더라도 당초 계약에 따른 공사대금의 대물인 I건물 B동 4세대와 현금 2,500만 원 및 이 사건 부동산은 그 대상 및 가치가 동일하다고 볼 수 없고, 피해자가 피고인과 G 사이의 공사대금 정산에 따른 이 사건 부동산 양도에 관한 약정에 관여하지 않은 이상 피해자는 피고인과의 관계에서 피고인이 G과 체결한 새로운 합의에 따라 이전받은 이 사건 부동산에 대한 권리자라고 볼 수도 없으므로 법리적으로도 횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 하도급거래에 필요한 전문건설면허를 보유한 E를 운영하면서 유리 공사 등을 전문으로 하던 사람이고, 피해자는 전문건설면허 없이 새시와 잡철 공사를 전문으로 하는 사람이다. 피고인과 피해자는 1998년경 알게 된 이래로 피해자로서는 새시와 잡철 공사를 도급받기 위해서는 E의 건설면허가 필요하고 피고인으로서는 피해자의 영업능력이 필요한데다가 피고인과 피해자가 수행하는 공사가 피해자가 먼저 새시 및 잡철 공사를 하여 창호 등의 틀이 완성되면 피고인은 그 틀에 유리를 끼워 넣는 방식으로 이루어지는 공정의 특성에 따라, 피고인이 수주한 공사 중 새시 및 잡철 공사를 피해자에게 하도급주거나(도급인으로부터 받은 공사대금 중 10~15%의 수수료를 제외한 나머지 대금을 지급) 피해자가 E의 건설면허를 빌려 수주한 공사 중 유리 공사를 하는 방식(도급인으로부터 받은 공사대금 중 부가가치세를 공제한 나머지 대금을 지급)을 병행하여 여러 현장에서 공사를 수행해 왔다. 이 사건 전체공사와 관련하여 K, L, M(G의 대표이사), N, O(M의 동생), P, Q는 건축주이고, G은 시행을 맡게 되었다. O는 2006. 1. 6. 이 사건 부동산 중 대지 부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였고, 2011. 6. 2. 이 사건 부동산 중 건물 부분에 대한 소유권보존등기를 경료하였다. 당초 R회사이 G로부터 이 사건 전체공사를 하도급받았다가 공사를 포기하였고, 그 후 S회사이 T회사과 함께 G로부터 이 사건 전체공사를 하도급받아 골조공사를 진행하던 중 U로부터 피해자를 소개받아 피해자와 사이에 E를 수급인으로 하여 새시 및 잡철공사를 진행하기로 하는 도급계약을 체결하였다. S회사은 2007. 8.경 이 사건 전체공사를 포기하였고 결국 G이 시행사와 시공사의 지위를 겸하게 되었다. 피해자는 2007. 11. 7.경 U와 함께 G의 사무실에서 E의 사업자등록증, 피고인의 위임장, E의 사용인감을 가지고 G의 총괄이사인 V과 사이에, E는 2007. 12. 31.까지 이 사건 공사를 완료하고 공사대금은 1,120,000,000원으로 하되, 위 공사대금에 대한 대물변제 명목으로 I건물 B동 4세대 및 차액 상당의 현금을 지급받기로 하는 계약(이하 '이 사건 최초계약'이라고 한다)을 체결하였다. 피해자는 이 사건 최초 계약에 따라 새시 및 잡철공사를 수행하였고, 피해자가 건물 한 동의 공사를 완료하면 E의 직원인 W이 완성된 창호 틀 등에 유리를 끼우는 작업을 하였다. 한편 이 사건 공사를 진행할 무렵에 피고인과 피해자는 X 등 여러 현장에서 공사를 수행하고 있었다. 이 사건 공사는 본래 준공일인 2007. 12. 31.까지 완료되지 못하였고, 이에 피고인과 G의 대표이사 M, 총괄이사 V은 2008. 10.경 이 사건 최초 계약의 내용 중 준공일만을 2008. 12. 30.로 변경하는 내용의 계약(이하 '이 사건 변경계약'이라고 한다)을 체결하였다. 피해자는 이 사건 변경계약의 교섭과정 및 체결과정에 관여하지 않았다. G은 2009년 말경 피고인에게 이 사건 공사의 목적물인 I건물 건물 외에 별도로 상가 건물에 대한 공사(이하 '이 사건 추가공사'라고 한다)를 추가로 요청하였고, 이에 피해자는 상가 건물에 대한 새시 및 잡철공사를, 피고인은 유리 공사를 수행하였다. 한편 피고인은 이 사건 최초계약 체결 무렵에 자신의 비용으로 이 사건 공사를 위하여 E 명의로 계약이행보증보험증권을 발급받았고, 이 사건 공사가 완료된 후인 2011. 1. 14.경 마찬가지로 자신의 비용으로 전문건설공제조합으로부터 이 사건 공사에 관한 하자보수보증서를 발급받았다. 피고인은 J과 사이에 G로부터 공사대금의 대물변제 명목으로 이전받을 부동산에 대한 소유권이전등기를 J 명의로 하기로 명의신탁약정을 체결한 다음, 2011. 5.경 V, M 등과 이 사건 공사 및 추가공사에 대한 공사대금을 정산하면서 J이 이 사건 부동산을 38억 원에서 최종 공사대금인 11억 8,400만 원 및 이 사건 부동산에 설정된 근저당권 등의 피담보채무액을 공제한 금액으로 매수하되, 피고인 및 J이 위 매매대금을 연대하여 지급하기로 약정하였다. G은 위 약정에 따라 2011. 5. 16. J 명의로 이 사건 부동산 중 대지에 관한 소유권이전등기를 경료해 주었고, 2011. 11. 7. 이 사건 부동산 중 건물에 관한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 한편 M, V 등은 위와 같이 J 명의로 이 사건 부동산 중 대지에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 후인 2011. 7. 22. 이 사건 부동산 중 건물에 관하여 채무자 O, 근저당권자 비앤씨건설 주식회사, 채권최고액 22억 원으로 된 근저당권 설정등기를 경료해 주었고, 이에 피고인과 J은 O를 고소하였으나, 참고인의 소재불명을 원인을 하여 불기소 처분되었다. 나. 피고인이 I건물 B동 4세대의 보관자의 지위에 있는지(피해자가 I건물 B동 4세대의 권리자인지) 여부에 관하여 먼저, 피해자가 피고인으로부터 E의 건설면허를 차용하여 이 사건 최초계약을 체결한 것인지에 관하여 본다. 앞서 든 증거들에 의하면, E가 수행하는 유리 공사는 피해자가 수행하는 새시 및 잡철공사가 선행적으로 이루어져야 진행될 수 있는 사실, 견적서상으로도 최초 공사대금 1,120,000,000원 중 피해자가 수행하기로 한 새시 및 잡철공사의 견적이 대부분을 차지하고 있는 사실은 인정할 수 있다. 그러나 한편 앞서 든 증거들과 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자가 E의 건설면허를 차용하여 이 사건 최초계약을 체결하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 피고인으로부터 E의 건설면허를 빌려 이 사건 공사 계약을 체결한 것이라고 일관되게 진술하고 있고, 반면 피고인은 피고인이 수주한 공사 중 새시 및 잡철 공사 부분을 피해자에게 하도급준 것이라며 피해자의 진술과 배치되는 진술을 일관되게 하고 있다. 피고인과 피해자의 이해관계가 대립되는 상황에서 피해자의 진술만으로는 피고인으로부터 E의 건설면허를 빌려 이 사건 최초계약을 체결하였다는 사실을 증명하기에 충분하다고 보기 어렵다. 피해자가 피고인으로부터 E의 건설면허를 빌려 이 사건 최초계약을 체결한 것이라는 내용의 진술을 한 U, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI 등은 이 사건 최초계약의 체결 및 공사 진행에 직접적으로 관여하지 않은 사람들이다. 그런데 위 U 등은 이 사건 공사와 관련한 피고인과 피해자 사이의 내부관계를 잘 알지 못하면서 오로지 피해자로부터 피해자 진술과 같은 내용을 들었다는 취지로 진술하였는바, 이는 형사소송법 제316조 제2항 소정의 '피고인 아닌 자의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 것'에 해당하는데, 원진술자인 피해자가 사망 기타 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 경우라고 보기 어려우므로 형사소송법 제310조의2 및 제316조 제2항에 따라 위 U 등의 각 진술은 증거능력이 인정되지 않는다. 나아가 설령 증거능력이 인정된다고 하더라도 위 U 등의 지위, 피해자와의 관계, 진술내용 등에 비추어 보면, 건설면허 대여 사실의 증명과 관련하여 피해자의 진술을 넘는 가치를 가진 증거라고 보기 어렵다. 피해자는, 이 사건 최초계약이 자신이 E의 건설면허를 빌려 체결한 것이라는 점에 부합하는 객관적인 증거로 이 사건 최초계약서에 'III' 표시의 3번 사용인감이 날인된 사실을 들면서 평소 관행적으로 피해자가 E의 건설면허를 빌려 체결하는 계약서에는 위 3번 사용인감을 사용하였다고 진술하였다(AD도 동일한 취지의 진술을 하였다). 피해자의 진술취지와 같이 피해자가 관여하지 않은 상태에서 체결된 이 사건 변경계약서에 날인된 E의 인감은 'Ⅱ'로 표시되어 있기는 하나, 그 외에 피해자가 E로부터 하도급받은 계약임을 인정하는 AJ 신축공사를 포함한 여러 장의 계약서, 견적서 등에는 모두 'Ⅲ'로 표시된 3번 사용인감이 날인되어 있어 3번 사용인감이 사용되었다는 것만으로는 바로 피해자가 E의 건설면허를 빌려 체결한 계약이라고 단정하기 어렵다. 또한 피해자는 AK 경리실장과 정산한 서류, 피고인과 정산한 서류, 피해자가 직접 수주한 공사일람표, 피해자가 하도급받은 공사일람표 등의 서류를 제시하면서 위와 같은 서류들의 기재내용을 보면 건설면허를 차용한 공사와 E로부터 하도급받은 공사가 구분될 수 있는데, 이에 따르면 이 사건 공사는 피해자가 E의 건설면허를 차용하여 수주한 공사로 볼 수 있다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 위 서류들은 대부분 피해자가 일방적으로 만든 서류로서 그 증거능력을 인정할 자료가 없는데다가 피해자는 이 법정에서 피고인과 정산한 서류는 하도급받은 현장에 관한 것만 기재되어 있다고 진술하였는데, 오히려 위 정산 서류에는 이 사건 공사를 나타내는 '마석' 현장과 관련하여 피해자가 E로부터 수령한 금원도 표시되어 있어 피해자의 진술과도 배치되어 믿기 어렵다(피해자는 이 부분과 관련하여 이 법정에서 '마석'이라고 표시한 것은 피고인으로부터 수령한 돈을 자신이 마석현장에 사용한 것을 의미한다고 진술하였으나, 이 부분만을 달리 기재한 이유에 관한 피해자의 설명은 쉽게 수긍하기 어렵다). 피고인은 피해자와 이 사건 공사를 전후하여 다른 공사현장에서도 함께 공사를 진행하고 있던 상황에서 피해자 또는 자재 납품업체인 AL대리점(AE 운영), AM(AG 운영) 등에 자재대금 또는 인건비 등의 명목으로 현금을 지급하거나 어음을 발행하여 정상적으로 결제해 주었다. 다만 피고인은 피해자, AL대리점, AM 등에 현금 또는 어음을 지급할 때는 어느 공사현장에 관한 것인지를 특정하지 않고 일정한 기간 단위로 미수금을 정산해 주는 방식으로 지급하였고, AL대리점, AM도 어느 공사현장에 관하여 지급받은 것인지를 구분하지 않았다. 이에 따라 자료가 불분명하여 금액을 특정하기가 어렵긴 하나, 적어도 피고인은 피해자가 건설면허를 빌려 직접 체결한 계약의 공사금액과 피해자가 E로부터 하도급받은 공사금액의 합계액을 초과하는 금액을 피해자, AL대리점 및 AM 등에 지급한 것으로 보이는데, 그 초과금액은 이 사건 공사와 관련된 자재대금 또는 인건비 등의 명목이라고 볼 여지가 있다. 반면 피해자가 건설면허를 빌려 공사를 수행한 것이라면 이 사건 공사에 관한 자재대금 및 인건비는 피해자의 비용으로 지출하였어야 했을 것으로 보이는데, 일부 간이영수증을 제외하고는 피해자가 자신의 비용으로 이 사건 공사에 관련된 인건비 또는 자재대금을 지출하였음을 인정할 만한 자료는 없다. 피해자의 진술에 의하더라도 피고인으로서는 자신이 수주한 공사를 피해자에게 하도급 주는 경우에는 공사대금의 10~15% 상당의 수수료를 받을 수 있는 반면, 피고인이 피해자에게 E의 건설면허를 대여해 주는 경우에는 피고인은 건축주나 원청회사로부터 수령한 공사대금에서 부가가치세를 공제한 나머지 전액을 피해자에게 주어야 하고, 피고인으로서는 별도의 면허대여 수수료도 받을 수 없으며, 법인세 등 각종 관련 세금을 피고인이 부담해야 하고, 계약이행보증보험증권, 하자보수보증서를 발급받는 데 필요한 비용까지 피고인이 부담해야 하는데, 이 사건 공사와 관련하여 피고인이 위와 같은 이익을 포기하고 비용까지 부담해 가면서 피해자에게 E의 건설면허를 빌려줄 만한 동기나 이유는 찾아보기 어렵다. 피해자가 이 사건 최초계약에 정해진 공사대금 전부를 받을 권리가 있다고 하기 위해서는 건설면허의 차용을 통하여 G로부터 수급받은 공사 전부를 피해자가 수행하기로 하였고, 실제로도 피해자가 수행한 것을 전제로 하여야 하는바, 이 사건 공사는 새시 및 잡철공사뿐만 아니라 유리 공사도 포함되어 있는데, 유리 공사는 E의 W 부장이 수행한 것으로 보일 뿐 유리 공사와 관련하여 피해자가 공사를 수행하거나 자재대금, 인건비 지출하였다고 볼 만한 자료는 없다. 다음으로 피해자가 G에 대한 관계에서 이 사건 최초계약의 당사자인지에 관하여 본다. 피해자가 이 사건 공사와 관련하여 피고인으로부터 E의 건설면허를 빌려 이 사건 최초계약을 체결하였음은 피해자가 G과의 도급계약의 당사자로서 G에 대한 I건물 B동 4세대의 권리자임을 인정하는 데 대한 전제조건에 해당한다. 그러나 피해자가 이 사건 공사와 관련하여 피고인으로부터 E의 건설면허를 차용하였다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같고, 다만 피해자가 E의 건설면허를 빌리지 않은 상태였다고 하더라도 G이 피해자를 계약당사자로 삼아 이 사건 공사 계약을 체결한 것으로 볼 수 있다면 피해자가 G에 대하여 I건물 B동 4세대에 대한 권리자가 될 수 있는 가능성이 있으므로 이에 관하여 보기로 한다. (가) 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 등 참조). (나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, G은 이 사건 최초계약 및 변경계약의 명의자이자 이 사건 변경 계약의 체결 및 이후 공사 진행과 관련하여 협의과정을 거친 당사자이고, 공사에 필요한 건설면허를 보유한 E를 수급인으로 삼을 의사였던 것으로 보이므로 피해자가 아니라 E가 이 사건 최초계약의 당사자로서 수급인의 지위에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피해자가 이 사건 공사의 수급인으로서 G에 대하여 공사대금인 1,120,000,000원 또는 I건물 B동 4세대 및 차액 상당의 현금의 지급을 구할 수 있는 권리자라고 보기 어렵다. 피해자는 이 사건 공사에 관한 최초계약 체결 및 공사 진행 시에 E의 차장이라는 명함을 가지고 다녔고 공사현장 등에서 그러한 직함으로 불려지기도 하였다. 이 사건 최초계약 체결에 관한 G의 실질적 책임자인 V은 G의 본부장 겸 자신의 동생인 AN으로부터 피해자를 소개받았는데, 이 사건 최초계약 체결 당시 또는 공사 진행 당시 피해자가 E의 건설면허를 빌려 계약을 체결하거나 공사를 진행하는 것인지에 대하여는 전혀 알지 못하였고, 피해자를 E의 직원으로 알고 피해자가 E의 사업자등록증 등의 계약 및 공사에 필요한 서류를 가지고 와 계약을 체결한 것이며, 피해자가 새시 및 잡철 공사를 한 것은 맞지만 E의 직원으로서 공사를 한 것으로 알고 있다고 진술하였다. G의 직원이자 이 사건 전체공사의 공사관리부 과장으로서 실무를 담당하고 있는 AO은 이 사건 변경계약의 체결 및 상가건물에 대한 추가공사에 관한 협의는 피고인과 하였고, 피해자는 이에 관여한 적이 없다고 진술하였다. 또한 AO은 피고인이 공사 진행 중에 월 1~2회 정도 G의 사무실을 방문하여 M, V 등에게 공사 진행 현황에 대하여 보고하고 M, V 등과 공사대금에 관한 논의도 하였다고 진술하였다. 피해자가 이 사건 변경계약의 교섭 및 체결에 관여하지 않았고, G과의 추가 공사대금을 포함한 공사대금의 정산에 관한 협의 및 이 사건 부동산의 피고인에 대한 양도에 관한 합의에도 관여하지 않았음은 피해자도 스스로 인정하고 있는데, 만일 G에서 피해자를 수급인으로 인식하였다면 그러한 합의 과정에서 피해자를 배제할 이유는 없어 보인다. 건설산업기본법에서는 건설업 등록증의 대여를 금지하고 있고, 이를 위반할 경우 상대방도 형사처벌하도록 되어 있는바, G이 이 사건 최초계약 이전에 피고인 또는 피해자와 도급계약을 체결하는 등 인적관계를 맺었다고 보이지 아니함에도 피고인과 피해자 사이의 건설면허 대여 사실을 알고도 처벌을 감수하면서 이 사건 최초계약을 체결하고 공사를 진행하였다고 보기는 어렵다. 나아가 피해자가 피고인에 대한 관계에서 I건물 B동 4세대의 권리자인지에 관하여 본다. 검사는 피해자가 E의 건설면허를 차용하였음을 전제로 하여 피해자가 피고인과 I건물 B동 4세대와 현금을 이전받기로 하는 약정을 한 것으로 보고 이 사건 공소를 제기하였으나, 피해자가 E의 건설면허를 빌려 이 사건 공사 계약을 체결하였음을 인정하기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 최초 계약 체결 이후에 피고인과 사이에 별도로 피고인이 G에 대하여 가지고 있는 I건물 B동 4세대에 관한 소유권이전등기청구권을 양도하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피해자가 G 및 피고인에 대하여 I건물 B동 4세대에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 보기 어려운 이상 피고인이 피해자에 대하여 피해자가 수행한 공사에 상응하는 공사대금을 정산할 의무가 있음은 별론으로 하고 피고인이 피해자를 위하여 I건물 B동 4세대를 보관하는 지위에 있다거나 피해자가 피고인과의 관계에서 I건물 B동 4세대에 관한 권리를 갖고 있다고 볼 수 없다. 다. 피해자가 이 사건 부동산의 권리자인지 여부에 관하여 설령 피해자가 E의 건설면허를 빌려 G과 사이에 이 사건 최초계약을 체결한 것으로 공사대금의 대물변제 명목으로 받기로 약정한 I건물 B동 4세대와 현금에 대한 권리자에 해당한다고 보더라도 이 사건 공소사실은 피고인이 J 명의로 경료받은 이 사건 부동산의 반환을 거부한 것을 횡령으로 의율하고 있으므로 이 사건 부동산의 소유권 기타 물권이 피해자에게 있는지에 관하여 본다. 살피건대, 검사는 피해자가 피고인과 사이에 피고인이 I건물 B동 4세대를 이전받기로 약정한 것을 전제로 이 사건 공소를 제기한 것으로 보이는데, 그와 같은 약정이 있음을 인정하기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다. 나아가 설령 그와 같은 약정이 있었다 하더라도 피고인이 G과 사이에 별도의 약정을 통하여 당초 피해자에게 이전하기로 약정한 I건물 B동 4세대 대신 이 사건 부동산을 이전받기로 하는 내용으로 합의한 이상 피해자로서는 I건물 B동 4세대의 가액에 해당하는 금원의 지급을 구할 수 있음은 별론으로 하더라도 위 4세대와는 동일성을 인정할 수 없는 이 사건 부동산에 대하여 곧바로 소유권 기타 물권을 취득하였다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 취득하였음을 인정할 수 없으므로, 피해자를 이 사건 부동산의 권리자로 볼 수 없다. 라. 피고인이 이 사건 부동산의 보관자 지위에 있는지 여부에 관하여 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 나아가 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 살피건대, 피고인에게 횡령죄가 성립하기 위해서는 이 사건 부동산의 소유권 또는 그 밖의 물권이 피해자에게 있어야 할 뿐 아니라 피고인에게 보관자의 지위, 즉 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있어야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 부동산을 J 명의로 등기를 경료한 것은 이른바 중간생략등기형 명의신탁으로서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 및 제2항에 따라 명의신탁약정 및 물권변동은 무효이므로 이 사건 부동산의 소유권은 여전히 G에 남아 있고, 피고인은 G에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 구할 채권적 권리가 있을 뿐이다. 따라서 피고인에게 이 사건 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능이 인정되지 아니하는 이상 피고인이 이 사건 부동산의 보관자 지위를 가지고 있다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 이 사건 부동산의 보관자 지위에 있음을 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.