수원지방법원성남지원-2016고단4172

이 사건 공소사실 피고인은 (주)F를 실질적으로 운영하고 있던 사람으로 2008. 3. 14.경 (주)F 회사에서 타운하우스 개발사업을 추진하기 위하여 G으로부터 그 소유인 경기 남양주시 H 임야를 매매대금 29억 원에 매수하기로 계약을 체결하였고, 2008. 8. 20.경 위 임야에 투자한 비용을 담보하기 위하여 위 매매계약이 G의 귀책사유로 무효로 될 경우 추후 G으로부터 반환받을 수 있는 손해배상 채무를 담보하기 위하여 위 임야에 대하여 채권최고액을 10억 원으로 하고, G을 채무자로 하는 (주)F 명의의 근저당권을 설정받았다. 피고인은 2008. 10. 7.경 서울 강남구 신사동 이하 불상지에서, 피해자 E에게 "G에게서 받을 10억 원 이상의 확정채권을 보유하고 있고, 그 채권을 담보로 G 소유의 임야에 관하여 근저당권을 설정받아 보유하고 있다, 근저당권을 담보조로 양도해 줄 테니 돈을 빌려달라, 매달 3%의 이자를 지급해주겠다"는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은, 위 근저당권의 피담보채무는 위와 같이 (주)F와 G 사이의 매매계약이 확정적으로 무효가 되었을 때 G이 부담하는 매매대금반환채무 및 그것이 G의 귀책사유로 인한 것일 경우에 G이 부담하게 될 손해배상채무로서, 피고인이 피해자에게 근저당권을 양도할 당시에는 피고인의 G에 대한 채권이 확정되지 않은 상태였으므로 추후 피고인이 G에 대한 채권을 보유하게 될지의 여부가 불투명한 상태였음에도 마치 피해자에게는 그러한 사실을 고지하지 않은 채 G으로부터 당장 받을 돈이 확정되어 있어 근저당권의 실행이 가능한 것처럼 행세하였던 것이었으며, 이미 수산업협동조합으로부터 12억 원 상당을 대출받고 I으로부터 1억 5,000만 원을 차용하였는 등 부담하고 있던 채무가 상당하였고, 달리 보유하고 있는 재산이 없어 G에게 정상적으로 매매잔금을 지불하고 위 임야의 소유권을 이전해 올 수 있는 가능성도 불투명하였으며, 피해자에게 제때 원금과 이자를 변제할 수 있는 능력이나 의사도 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 J 명의의 우리은행 계좌로 1억 원을, 2008. 10. 23.경 같은 계좌로 2,000만 원을 각 송금받고, 2008. 10. 30.경 자기앞수표로 1,500만 원을, 2008. 11. 7.경 자기앞수표로 2,000만 원을, 2008. 11. 14.경 자기앞수표로 3,000만 원을, 2008. 12. 5.경 자기앞수표로 3,000만 원을 각 교부받아 차용금 명목으로 합계 2억 1,500만 원을 편취하였다. 2. 판단 가 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 근저당권의 설정 경위 피고인이 실질적으로 운영하는 ㈜F가 G으로부터 근저당권을 설정받은 경위는 공소사실 첫 문단 기재와 같다(이하 위 근저당권을 이 사건 근저당권'이라고 한다). (주)F는 위와 같이 매매계약을 체결하고 G에게 1억 5천만 원을 지급하였다. 이 사건 대여과정 (가) 피고인은 서울 강남구 K 지상 집합건물 중 지1층 비101호, 비102호, 지2층 비201호에서 일식집을 개업하고자(이하 위 3개 구분건물을 합하여 '일식집 건물'이라고 한다) 인테리어 비용을 차용할 목적으로 대부업을 운영하는 소외 L을 통해 M을 소개받았고, 공소사실 기재와 같이 2008. 10. 7.부터 2008. 12. 5.까지 M의 남편 E로부터 2억 1,500만 원을 차용하였다. 따라서 이 사건 대여의 실제에 있어서는 이 아닌 M과 L이 이를 주도하였다. M은 이전에도 L을 통해 제3자에게 대부를 한 적이 있고, E은 2009. 1. 관련 법률에 따라 대부업 등록을 마친 대부업자이다. (나) 피고인은 위와 같이 E로부터 2억 1,500만 원을 차용하면서 위 차용금반환채무를 담보하기 위하여 2008. 10. 7. 이 사건 근저당권을 양도함과 동시에 (이에 대한 근저당권부기등기는 2008. 10. 10. 마쳤다), 일식집 건물에 채권최고액 2억 원, 근저당권자 E로 된 근저당권도 설정하여 주었고, 같은 날 그 설정등기를 마쳤다. (다) 한편, 위와 같이 이 사건 근저당권을 이전하기 위하여 이 사건 대여계약 당시 G도 직접 그 자리에 참석하였고, L이 G에게 이 사건 근저당권을 설정하여 준 경위를 확인하였다. G과 E 사이의 소송 G은 2010.10. 4. 의정부지방법원 2010가합10549호로 E을 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 위 사건의 1심 법원은 G ㈜F 사이의 매매계약 대상 부동산이 토지거래허가구역 내에 있으므로 이는 유동적 무효 상태이고, 따라서 이 사건 근저당권은 아직 그 피담보채무의 결산기가 도래하지 않아 장래에 발생활 피담보채무를 위하여 여전히 유효하다는 이유로 G의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 그러자 G이 위 판결에 항소하면서 이 사건 근저당권이전 부기등기의 말소청구로 청구를 변경하였고, 이에 항소심 법원은 2012. 12, 21. 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 ㈜로부터 E로의 근저당권 이전은 허용되지 않으므로 E로 하여금 이 사건 근저당권이전 부기등기를 말소하라는 판결(서울고등법원 201225205호)을 선고하였다. 나. 판단 살피건대, 피고인이 "G에게서 받을 10억 원 이상의 확정채권을 보유하고 있다"고 말하면서 사실은 확정되어 있지 않은 이 사건 근저당권이 당장 실행이 가능할 것처럼 고소인을 기망하였다는 점에 관하여 이에 부합하는 듯한 증거로는 확정채권양도계약서(증거목록 7번)가 있으나, 이는 이 사건 근저당권이전의 부기등기 경료를 위하여 등기소에 제출된 서류로서 M이나 이 직접 작성한 것이 아니라(제4회 공판조서 중 증인 M의 진술기재), 법무사측에서 등기 경료를 위하여 작성한 것으로 보이므로 이를 증거로 쓰기 어렵고, E의 각 탄원서(증거목록 28, 30번)는 E이 이 법정에서 모든 것은 M이 관여해서 잘 모른다는 취지로 증언하였으므로 위 탄원서 내용을 그대로 받아들이기 어렵다. 그 이외의 증거로는 M의 진술(제2, 4회 각 공판조서 중 증인 M의 진술 기재, 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 M 진술부분, M에 대한 경찰진술조서, 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 중 M 진술부분, 고소장)이 있을 뿐인데, 이는 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 2억 원 정도만을 대여하면서 10억 원의 확정채권을 담보하는 근저당권에다가 추가로 채권최고액 2억 원의 근저당권까지 설정받는 것은 그 금액에 비추어 이례적인 점, 이전에도 대부업자 L을 통하여 대부를 한 경험이 있는 고소인측이 위 L과 법무사 N의 도움까지 받아 이 사건 대여를 하였음에도 정작 그 담보가 되는 근저당권의 원인서류는 검토하지 아니한 채 피담보채무액에 관하여 피고인의 말만 믿고 대여하였을 것이라고는 믿기 어려운 점, 무엇보다도 당시 피고인으로부터 매매대금으로 1억 5천만 원만 지급받은 G이 이 사건 근저당권의 이전에 동의하면서 고소인측에 이 사건 근저당권이 이미 확정되었다거나 그 피담보채무액이 10억 원이라고 확인해 주었을 리 없는 점, 또한 고소인은 위 G과의 소송에서는 이 사건 근저당권 양도 당시 확정채권액이 656,000,000원이라고 주장하기도 하였다가, 위 소송에서 패소하자 이 사건 대여일로부터 약 7년이 지난 2015. 10.에 이르러서야 이 사건 근저당권이 무효라거나 피고인이 10억 원의 확정채권이라고 기망하였다고 주장하면서 피고인을 사기로 고소한 점 등에 비추어 보면, M의 진술은 그 신빙성이 떨어진다. 이에 반하여 피고인은, 이 사건 근저당권 설정 경위와 피담보채권의 내용에 관하여 이미 G에게 지급한 토지 매매대금 1억 5천만 원과 설계비 등 투자비용(혹은 추후 G의 귀책사유로 해제될 경우의 손해액)을 합하면 G으로부터 받아야 할 돈이 5~6억 원이 될 것이라고 말한 사실만 있고, 그때나 지금이나 근저당권의 확정의 의미에 대하여는 잘 알지 못하므로 근저당권이 확정되었다는 말을 할 수도 없었다고 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 변소하고 있고, 계약 당시 그 자리에 있었던 L, N의 진술 내용이 모두 이에 부합한다. 위와 같은 피고인의 변소에다가 앞서 본 인정사실을 종합하여 보면, 피고인이 매매계약과 관련하여 G으로부터 정산받을 채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정받은 사실은 인정되므로, 피고인이 이 사건 근저당권을 담보로 금원을 차용함에 있어서 고소인을 기망하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지는 선고하지 아니하며, 배상신청인의 배상신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의하여 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.