수원지방법원-2021고합6

공소사실의 요지 피고인은 수원시 영통구 B에 있는 ‘C’ 학원의 부원장으로서 강사인 피해자 D(가명, 여, 29세)의 직장상사이다. 1. 강제추행 가. 피고인은 2019. 9. 9. 05:00경부터 07:00경 사이에 수원시 팔달구 E에 있는 ‘F’ 음식점에서, 피해자와 다이어트에 관련된 대화를 하던 중 피해자가 다이어트를 해야 한다는 말을 하자, 피해자에게 “어디 한 번 보자”라고 말하면서 오른손으로 피해자의 배를 문지르고 피해자의 옆구리를 꼬집는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2019. 10. 11. 18:30경 수원시 영통구 B, 4층에 있는 ‘C’ 학원 내 복도 정수기 앞에서, 물을 마시기 위하여 서 있던 피해자의 뒤쪽에서 “살 얼마나 빠졌는지 확인해보자”라고 말하면서 손을 피해자의 옆구리 쪽을 통과하여 피해자의 배를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 다. 피고인은 2019. 10. 23. 02:29경 수원시 영통구 G에 있는 ‘H’ 음식점에서 피해자와 함께 술을 마시던 중, 손으로 술에 취한 피해자의 배를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 준강간 피고인은 제1의 다.항 기재와 같이 피해자와 함께 술을 마신 후, 2019. 10. 23. 04:00경부터 11:00경까지 사이에 수원시 영통구 I, J호에 있는 피고인의 주거지에서 술에 취해 항거불능인 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 수회 삽입하여, 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하였다. 2. 이 사건 공소사실 중 준강간 부분에 대한 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강간죄는 정신적․신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술․약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적․정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나. 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 1) 사건 발생 전 피고인은 C 학원의 부원장으로 수학 과목을 담당하며 급여 지급 등 학원의 회계 관리 업무를 겸하고 있다. K는 C 학원의 원장으로 영어 과목을 담당하고 있고, 피해자는 국어 과목을 담당하는 강사로 위 학원에 채용되어 2019. 7. 3.경부터 근무하였다. 2019. 10. 22. 22:00경부터 그 다음날인 10. 23. 02:49경까지 사이에 피고인과 피해자, K는 회식자리에서 500cc 생맥주 15잔, 소주 3병을 함께 나누어 마셨다. 당시 마신 술의 양에 관하여 피고인은 ‘맥주에 소주를 타서 자신이 6잔 정도, 피해자가 3~4잔 정도를 마신 것 같다’고 진술하였고, 피해자는 자신의 주량이 소주 반 병에서 한 병정도인데 이 날 회식자리에서 소주를 섞은 맥주를 500cc 기준으로 3~4잔을 먹은 것은 기억나지만 술을 얼마나 마셨는지 정확히 기억하지는 못한다고 진술하였다. 피고인과 피해자 등이 회식을 했던 음식점 CCTV에는, 사건 당일 02:30경부터 02:49경까지 사이에 피해자가 의자 등받이에 몸을 기대거나 머리를 뒤로 젖혀 눈을 감고 있는 모습, 탁자 위에 있던 술잔을 떨어뜨리는 모습, 의자에 앉은 채로 오른쪽으로 쓰러지려다 다시 앉는 모습, 의자에서 일어나려다가 주저앉는 모습, 피고인이 가방을 챙기는 것을 바닥에 쭈그리고 앉아서 보는 모습, 피고인이 피해자를 일으켜 세우자 운동화 끈이 풀린 채로 피고인을 껴안듯이 하여 음식점을 나가는 모습, 이후 음식점 종업원이 피해자가 미처 챙기지 못한 가방을 대신 챙겨주는 모습 등이 촬영되어 있다. 위 음식점 밖 도로를 촬영하는 CCTV에는 사건 당일 02:52경 피해자가 피고인에게 안긴 상태로 음식점 밖을 나오는 모습, 종업원이 음식점 밖으로 나와 피해자에게 가방을 전해주자 피해자가 이를 받아 어깨에 걸치는 모습, 피고인이 피해자를 안은 상태로 피해자의 등을 몇 번 토닥인 뒤 두 사람이 손을 잡고 걸어가는 모습, 피해자가 걷는 도중에 뛰고, 갈지자로 걷고, 피고인과 맞잡은 손을 앞뒤로 크게 흔드는 모습 등이 촬영되어 있다. 피해자는 피고인과 술을 마시던 중인 사건 당일 00:38경 K에게 어디 갔느냐고 묻는 취지의 카카오톡 메시지를 보냈으나 K가 돌아오지 않자, 02:01경 재차 메시지를 보내고, 음식점을 나와 피고인의 집에 도착한 무렵인 03:00경에는 K에게 욕설을 하는 메시지를 보냈다. 위 음식점으로부터 피고인의 집까지는 도보로 5분 정도 거리에 있다. 피고인은 피해자와 함께 자신의 집에 들어와 옆방에서 기거하는 L에게 ‘국어쌤이랑 왔다’고 말하였고, 집에 있던 맥주 두 캔을 자신의 방으로 가져갔는데 피해자는 거의 마시지 않았다. 2) 사건 발생 후 2019. 10. 23. 오전 무렵 잠에서 깬 피해자는 ‘나 왜 옷 벗고 있어요?’라고 피고인에게 물은 뒤, 옷을 갈아입고 피고인의 집을 나와 11:07경 버스를 타고 자신의 집으로 가서 잠을 잤다. 피해자는 오후에 다시 일어나 14:29경 피고인에게 ‘처음에 친구라고 생각하면 끝까지 친구라고 생각한다면서요~’라고 메시지를 보냈는데, 피고인은 피해자에게 ‘니가 먼저 안겼잖아’라고 말하였다. 피해자는 학원에 출근한 뒤 피고인을 만나 새벽에 무슨 일이 있었는지, 자신을 좋아하는지 등을 물은 뒤, 피고인에게 없던 일로 하자고 하였다. 피해자는 사건 다음날인 10. 24.경 학원 직원의 송별회를 하는 회식자리에서 이유를 구체적으로 말하지는 않은 채 피고인 때문에 힘들다며 K 등이 있는 자리에서 울었다. 피고인은 10. 27. 새벽 및 오전에 피해자에게 서로 사귀어보는 것이 어떻겠냐고 물어보았으나 피해자는 거절하였다. 피해자는 10. 30.경 피고인과 K에게 학원을 그만두겠다고 이야기하였다. 그러자 피고인은 피해자에게 학원을 갑자기 그만 두는 것은 무책임하다며 피해자를 비난하였다. 그 말에 화가 난 피해자는 음부가 아파서 산부인과 간다는 말을 하고 싶지 않았고 티내지 않으려 했는데 피고인의 말이 서럽고 속상하다며, 피고인을 고소하고 싶지는 않지만 괘씸해서라도 병원비는 받아야겠다고 말하였다. 피해자는 10. 31. 오후에 자신의 친구에게 연락하여 직장 상사에게 성폭행당하였다고 이야기하였다. 같은 날 내원한 산부인과에서는 ‘급성질염’ 소견을 받았고, 검사 결과 일부 균(유레아플라즈마 파비움, 가드네넬라 바지날리스)이 검출되었다. 피해자는 11. 1. M, N에 상담전화를 한 뒤 피고인에게 전날 있었던 산부인과 진료 결과를 알려주면서 병원비와 위자료로 500만 원을 보내주고 반성문을 써달라고 하였다. 그런데 피고인은 피해자가 이 사건으로 위와 같이 상담 받은 것을 언급하면서 자신의 이름으로 돈을 보내면 마치 자신이 잘못한 것을 인정하는 것처럼 되니 병원비를 월급에 포함해서 주겠다거나 K 명의로 주겠다고 하였다. 피해자는 화를 내며 피고인을 믿지 못하겠다고 말한 뒤, 같은 날 오후 피고인을 고소하였다. 피해자는 11. 2. K 명의로라도 병원비를 보내달라고 하였고, 11. 3.에도 그 다음날 대학병원 진료가 예약되어 있으니 병원비를 보내달라고 하였다. 이에 피고인은 K 명의 계좌로 피해자에게 50만 원을 송금하였다. 피고인은 11. 4. 피해자에게 진단서와 진료 내용을 보여 달라고 하였는데, 피해자는 자신을 믿지 못해 보여 달라고 요구하는 것이냐며, 피고인이 다른 사람에게 보여줄 수도 있다는 이유로 거절하였다. 피고인은 11. 중순경 피해자에게 30만 원이 차감된 10월분 월급을 송금하였다. 다. 피해자와 피고인의 진술 내용 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 다음과 같이 진술하고 있다. 술을 먹다가 아파서 잠에서 깨어 정신을 차리고 눈을 떴더니, 피고인의 집에서 피고인이 성기를 자신의 음부에 삽입하고 있었다. 그래서 피고인을 양손으로 밀치며 하지 말라고 하자, 피고인은 아무 말 없이 성기를 빼고 자신의 옆에 누웠다. 그 후 자신이 왜 피고인의 방에 있는지 몰라서 한참을 멍하게 있다가, 나체 상태인 것을 깨닫고 피고인에게 자신이 왜 옷을 안 입고 있는지를 물었는데, 피고인은 ’니가 먼저 꼬셨잖아‘라고 말을 하였다. 자신은 그 자리에서 옷을 챙겨 입은 뒤 곧바로 피고인의 집을 나왔다. 잠에서 깬 순간부터 버스를 탈 때까지 20분정도 소요된 것 같으므로, 범행이 있었던 시각은 10. 23. 10:30경인 것 같다. 2) 피고인도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 다음과 같이 진술하고 있다. 피해자가 술을 더 마시고 싶다고 하여 피고인의 집으로 함께 온 뒤 맥주를 두 캔 꺼냈는데, 맥주를 마시던 피해자가 졸린다며 먼저 침대 바깥쪽에 누웠고, 자신은 침대 벽 쪽에 붙어서 누웠다. 그런데 얼마 후 피해자가 자신의 몸 위를 올라탔다. 깜짝 놀라서 피해자를 밀어낸 뒤 자신은 여자친구가 있고 이건 아닌 것 같다고 말을 하였는데, 피해자는 여자친구와 헤어지고 오라고 하였다. 그래서 피해자에게 알겠다고 말한 뒤 내일 다시 이야기하자고 말하며 누웠는데, 피해자가 다가와서 자신의 성기를 만졌다. 콘돔이 없다고 말하였는데 피해자가 괜찮다고 하였고, 이후에도 피해자에게 (성관계를 해도) 괜찮은지를 여러 번 물었는데 피해자는 괜찮다고 하였다. 그래서 서로 옷을 벗긴 뒤 피해자를 애무하고 성기도 만졌는데, 피해자가 아프다고 하여 행위를 중단하였다. 이후에도 피해자가 계속 다가와서 피고인이 성관계를 시도하였으나, 피해자가 아프다고 하여 삽입하지 못하였다. 삽입을 시도한 것은 총 5회 정도 되는데, 삽입되었더라도 5㎜~1㎝ 정도였을 것이다. 피해자가 아프다고 하면서도 계속 다가오기에 ’아프다고 하면서 왜 계속 그러는 거냐, 그냥 자자‘고 말한 적도 있다. 위 항 기재와 같은 행위를 한 것은 10. 23. 새벽 4시경이다. 이후 잠이 들었다가 눈을 떴을 때는 피해자가 옷을 입고 있는 상태에서 ’나 왜 옷 벗고 있었어?‘라고 물어보았을 뿐이고, 피해자는 그 직후 집에 간다며 방을 나갔다. 피해자가 주장하는 오전 시간에는 자신은 자고 있었고 피해자와의 성관계를 시도한 사실이 없다. 라. 판단 1) 앞서 본 사실관계에 의하면, 피해자는 당시 자신의 주량을 초과한 양의 술을 마셨고, 피고인 역시 피해자가 술을 많이 마셔 상당히 취한 상태였음을 인식하였던 것으로 보인다. 피고인과 피해자가 서로 친하게 지내기는 하였지만 사건 이전에 이성으로서의 호감을 직접적으로 표시한 적은 없었고, 두 사람 모두 사귀는 관계가 아닌 이성과 성관계를 한 적이 없었다고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 공소사실 기재와 같이 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 2) 그러나 앞서 본 사실관계에 더하여 이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거에 의하면 공소사실 기재 범행이 있었다고 보기 어려운 다음과 같은 사정들도 인정할 수 있다. 피해자가 음식점에서 나올 때에는 피고인의 부축을 받는 듯한 모습을 보이기도 했지만, 음식점에서 나와 피고인의 집까지 걸어가는 모습은 다소 술에 취한 것으로 보일 수는 있어도 몸을 가누지 못할 정도로 만취한 것으로 보이지는 않는다. 게다가 피해자가 주장하는 피해 발생 시각(10. 23. 10:30경)은 음주행위가 종료된 03:00경으로부터 약 7시간 30분이나 경과한 시점인데, 혈중알코올의 분해 소멸에 관한 개인차를 감안하더라도 그때까지 계속하여 피해자가 공소사실 기재와 같이 술에 취해 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 있는지 의문이다. 피해자의 진술에 따르면 ’술에 취해 잠들었다가 아파서 깨어 보니 피고인이 성기를 삽입하고 있어서 이를 밀치며 하지 말라고 하였다‘는 것인데, 사건 당일 오후 피고인에게 처음으로 메시지를 보내면서 자신의 의사에 반하여 성행위를 한 것에 대해 항의하는 것이 아니라 동료 사이에 성관계까지 이른 것에 대하여 피고인의 책임을 묻는 것처럼 “처음에 친구라고 생각하면 끝까지 친구라고 생각한다면서요~”라고 한 것은 위와 같은 피해자의 진술 내용에 부합하지 않는 측면이 있다. 이에 대하여 피고인은 “너가 꼬셨자낭.ㅋㅋㅋㅌ”, “너가 먼저 안겼어 ㅋㅋㅋ”와 같이 장난스럽게 대답하면서 피해자에게 그 책임이 있다는 식으로 답하였는데도 피해자는 이를 전혀 반박하지 않았고, 피고인과 만나서 없던 일로 하자고 한 뒤에는 “나 전처럼 똑같이 대해줘~ 티 안나 게ㅋ”라는 문자를 보냈으며, 10. 27. 04:09에는 “그날은 기억 잘 안나짘ㅋㅋ”라는 문자를 보내기도 하였다. 아래 3.의 라.항에서 보는 바와 같이 피고인과 피해자는 1시간이 넘는 시간 동안 적지 않은 신체접촉을 하였고, 피고인의 집에 와서 함께 자게 되었는데, 피고인의 주장과 같이 피해자가 먼저 성적 접촉행위를 한 것이라면 피고인으로서는 비록 피해자가 상당히 술에 취한 상태라는 것을 인식하였다고 하더라도 피해자가 성관계에 동의하였다고 생각하였을 가능성도 배제할 수 없다. 사건 이후인 10. 27.경 피고인이 ’학원이 아닌 다른 곳에서 만났더라면 그냥 여자로 좋아했을 것 같기도 하다‘라면서 이성교제를 제안하자, 피해자는 피고인에게 ’(피고인의 키나 체형이나 이런 것들을 가리켜) 몸은 제 스타일이에옄ㅋㅋ‘라고 말하기도 하였는데, 위와 같은 발언은 피해자가 단지 직장 상사의 비위를 맞춰주기 위해서 피고인의 말을 적당히 받아주었다고 보기에는 어려운 측면이 있다. 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용해 간음하고자 하였다면 굳이 L에게 피해자의 존재를 알릴 이유가 없고, 범행이 발각될 가능성이 높은 자신의 집으로 피해자를 데려갈 이유도 없다. 사건 발생 당시 피고인의 옆방에 있던 L은 피고인이 ’여자친구 있는데 괜찮냐‘라고 묻는 것을 들었다고 진술하였는데, 이는 피해자에게 같은 취지로 여러 번 물었다는 피고인의 주장에도 부합한다. 피해자는 피고인을 고소하기 직전인 11. 1. 12:09경 피고인에게 상담센터에 전화한 사실을 언급하면서 ’그런데 저는 쌤을 감방에 넣고 싶지 않아요. 제가 정신이 없을 때 일이 일어났지만 그동안 쌤과도 정들었고 지금 쌤이 미안하다고 하고 있으니까 병원비랑 폭언에 대한 피해 보상금만 받고 좋게 끝내고 싶어요‘, ’저는 상황만 설명했어요. 그 죄명은 상담센터에서 말한 거구. 그리고 저는 쌤을 강간범으로 생각하지도 않구요.‘라는 메시지를 보냈고, 고소 당일 있었던 1차 경찰 조사에서도 피고인을 처벌하는 것까지는 원하지 않지만 병원비와 폭언에 대한 정신적 보상을 원한다고 진술하였다. 앞서 본 바와 같은 사건 발생 후의 피고인과 피해자의 대화 내용, 관계 변화 등에 비추어 보면, 피해자의 주된 고소 동기는 피고인을 준강간범으로 생각하였기 때문이라기보다는 학원을 그만 두는 것과 관련하여 피고인으로부터 비난을 받고 병원비를 받지도 못했기 때문이었던 것으로 보인다. 3) 피고인은 ’그 당시 피해자 음부에 피고인 성기를 삽입했습니까?‘라는 질문에 ’아니오‘라고 답변하였고 해당 답변이 거짓말탐지기 검사 결과 ’거짓반응‘으로 판단되기는 하였다. 그러나 변호인이 주장하는 바와 같이 위 질문은 성관계 시각이 피해자가 주장하는 것처럼 오전 시간인지 피고인이 주장하는 새벽 시간인지가 특정되지 않았고, 피고인은 새벽에 피해자와 성관계를 시도할 때 성기 앞부분이 조금은 들어갔을 수도 있음을 인정하고 있으므로, 위 검사결과만으로 피고인이 주장하는 내용 전부가 거짓이라고 단정할 수 없다. 마찬가지로 피해자의 산부인과 진료 및 검사 결과 역시 피고인이 주장하는 바와 같은 성적 접촉 행위로도 발생할 수 있는 것이므로 진단서 등의 증거가 곧바로 이 사건 공소사실을 증명한다고 단정할 수도 없다. 4) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 알코올 블랙아웃이 아니라 술에 취하여 항거불능 상태에 있었다는 점 및 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 수회 간음하였다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 마. 소결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 3. 이 사건 공소사실 중 강제추행 부분에 대한 판단 가. 관련 법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하며, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980, 2015모2524 판결, 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조). 이처럼 범죄로 평가될 수 있는 기습추행행위가 있었는지 여부를 판단하기 위해서는, 객관적 구성요건 측면에서 행위 전후의 사정, 맥락, 당사자의 태도나 반응, 행위의 의도, 성격, 내용, 방법 등을 고려할 때 행위의 기습성, 돌발성, 비약성 등이 인정되는지 여부, 그러한 행위가 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 유형력 행사에 해당한다고 평가될 수 있을지 여부 등을, 주관적 구성요건 측면에서는 피고인에게 객관적 구성요건에 관한 인식, 즉 피해자의 의사에 반하여 그의 성적 자기결정권을 침해하는 유형력을 행사한다는 인식이 있는지 여부 등을 면밀히 살펴보아야 한다. 한편 기록상 피해자의 진술 이외에는 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없는 경우, 사실상 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거인 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 할 것이다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 등 참조). 나. 2019. 9. 9.자 추행 부분 이 부분 공소사실에 대하여 피고인은 위 일시에 피해자의 배를 문지르거나 옆구리를 꼬집은 사실이 없고, 다만 다른 날에 피해자와 술을 마시던 중 농담을 주고받으며 피해자의 배를 만진 적이 있다는 취지로 주장하고 있다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 모두 살펴보아도 이 부분 공소사실을 인정할 직접적인 증거는 피해자의 진술만이 유일하다. 그런데 사건 당일 헤어진 후인 2019. 9. 9.경 및 9. 10.경에도 피해자는 집에 잘 들어갔는지, 부모님께 혼난 건 아닌지 등 안부를 묻는 피고인의 메시지에 평소와 같은 태도로 답변하였다. 피고인이 2019. 11. 1.경 피해자에게 카카오톡으로 평소에 배 만진 건 미안하다는 메시지를 보낸 사실은 있지만, 이는 피해자가 피고인에게 ‘평소에 배 만지고 가슴 사이즈 물어본 것, 술 취한 여자에게 나쁜 짓 한 것, 그 후에도 출근하라 하고 피해자에게 책임을 전가하며 폭언한 점’ 등을 열거하며 이에 대해 미안하다는 내용의 반성문을 매일 다른 편지지에 수기로 작성하여 사진으로 전송할 것을 요구하면서, ‘쌤(피고인) 범죄자 되는 거 싫어요, 사과문이라도 써서 저의 마음을 치유해줬으면 좋겠어요, 쌤이 선택하세요’라고 말하였기 때문이다. 오히려 피고인이 ‘평소에 배 만진 건 미안하다’는 말을 하며 함께 보낸 메시지 내용과 그 전날인 10. 31.에 주고받은 메시지 내용을 살펴보면, 피고인과 피해자 등이 서로 술을 마시며 신체에 관한 이야기를 하는 중에 상호 암묵적인 양해 하에 공소사실 기재와 같은 행동이 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없다. 피해자도 평소 피고인과 다이어트에 관한 이야기를 종종 한 사실은 인정하고 있고, 둘 사이의 카카오톡 대화내용에서도 그러한 정황을 확인할 수 있다. 피해자는 이전까지 공소사실 제1항 기재 추행행위에 관하여 아무런 문제제기를 하지 않았고, 피고인을 준강간 혐의로 고소하기 직전인 2019. 10. 30.경에도 피고인에게 운동으로 살을 빼라며 밥을 잘 챙겨먹으라고 걱정해주기도 하였는데, 피고인이 준강간 혐의를 부인하고 합의도 결렬되자 2020. 11월경에 이르러서야 추가로 추행행위를 고소하기에 이르렀다. 그밖에 증거들을 통하여 알 수 있는 피고인과 피해자의 평소 관계, 대화의 내용과 맥락 등 여러 정황에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자의 성적 자기결정권을 침해한다는 인식 하에 이 부분 공소사실 기재 행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 다. 2019. 10. 11.자 추행 부분 이 부분 공소사실에 관하여 피고인은 일자는 기억나지 않지만 피해자와 학원에서 농담을 주고받던 중 배를 만진 적은 있는데, 이는 피해자와 다이어트에 관한 이야기를 하면서 서로 장난으로 만진 것으로 추행할 의도나 고의가 없었다고 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 모두 살펴보아도 이 부분 공소사실을 인정할 직접적인 증거는 피해자의 진술만이 유일하다. 이와 관련하여, 피고인은 2019. 10. 31.경 피해자에게 ‘술자리와 아닌 자리를 구분 제대로 안 해서 미안해’라는 카카오톡 메시지를 보낸 사실이 있고, 그 전후의 대화 내용에 비추어 보면 위 메시지의 의미가 피해자가 주장하는 것처럼 ‘술자리가 아닌 학원 내에서 피해자의 배를 만져서 미안하다’는 의미로 해석될 수도 있다. 그러나 피고인이 위 메시지를 전후하여 피해자와 많이 친해진 것이라 생각했다고 반복적으로 말한 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 배를 만질 당시 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 유형력을 행사한다는 인식을 하고 있었다고 단정할 수 없으므로, 위 대화내용만으로는 피고인이 이 부분 강제추행 사실을 인정하였다고 보기 어렵다. 피해자도 평소 피고인과 다이어트에 관한 이야기를 종종 한 사실은 인정하고 있고, 둘 사이의 카카오톡 대화내용에서도 그러한 정황을 확인할 수 있다. 피해자는 이전까지 공소사실 제1항 기재 추행행위에 관하여 아무런 문제제기를 하지 않았고, 피고인을 준강간 혐의로 고소하기 직전인 2019. 10. 30.경에도 피고인에게 운동으로 살을 빼라며 밥을 잘 챙겨먹으라고 걱정해주기도 하였는데, 피고인이 준강간 혐의를 부인하고 합의도 결렬되자 2020. 11월경에 이르러서야 추가로 추행행위를 고소하기에 이르렀다. 그밖에 증거들을 통하여 알 수 있는 피고인과 피해자의 평소 관계, 대화의 내용과 맥락 등 여러 정황에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자의 성적 자기결정권을 침해한다는 인식 하에 이 부분 공소사실 기재 행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 라. 2019. 10. 23.자 추행 부분 사건 당일 음식점의 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 먼저 피고인의 옆구리 부위를 손바닥으로 누르듯 만지자 피고인이 피해자의 배에 손을 대고 피해자가 피고인의 손목을 잡아 손을 치우는 모습(01:14경), 피고인이 피해자 얼굴을 만지거나 눈물을 닦아주는 모습(01:40~01:43경), 피해자가 자신의 가슴을 양 손으로 잡고 모으자 피고인이 두 손을 피해자의 가슴 위에 올리고 피해자가 피고인의 손을 치우는 모습(02:09경), 피해자가 피고인의 목을 두 팔로 껴안자 피고인이 피해자 얼굴을 두 손으로 잡기도 하고 피해자의 손목을 잡아 손을 푸는 모습(02:25~28경) 등이 촬영되어 있다. 이 부분 공소사실은 그 직후인 02:29경 피고인이 피해자의 배에 손바닥을 대자 피해자가 피고인의 손목을 잡아 손을 치우는 모습에 관한 것이다. 그런데 위 영상에서 보는 바와 같이 피고인과 피해자는 사건 발생 전부터 여러 차례 반복하여 신체접촉을 해 왔고, 이 부분 공소사실 역시 그 연장선상에서 이루어졌으며, 그 이후에도 피고인이 피해자의 가슴 부위를 손가락으로 눌러보거나(02:32~02:33경), 피해자가 피고인에게 얼굴을 들이밀자 피고인이 피해자의 얼굴을 양 손으로 잡고 밀어내고(02:34경), 피해자가 상체를 숙여 무릎베개를 하듯 피고인의 허벅지에 머리를 대는(02:42~02:49경) 등의 신체접촉이 이어진 점에 비추어 보면, 그 전후 맥락과 무관하게 이 부분 공소사실 기재 행위만 따로 떼어 그 행위가 폭행행위와 동등한 정도에 이르는 기습추행에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인에게 피해자의 의사에 반하여 그 성적 자기결정권을 침해하는 유형력을 행사한다는 인식이 있었다고 단정할 수도 없다. 마. 소결론 따라서 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 4. 결론 이 사건 공소사실은 전부 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 않는다.