창원지방법원통영지원-2016고합45

범죄사실 1. 간음약취 피고인은 2015. 12. 15. 23:59경 서울 종로구 D, 1층에 있는 'E'에서 술에 만취하여 방을 잘못 찾아 온 피해자 F(여, 26세)를 간음할 목적으로 양손으로 피해자의 양 어깨를 잡아 피해자를 위 노래연습장에서 데리고 나간 다음 택시에 태워 그 다음날 00:39경 수원시 장안구 G에 있는 'H모텔'로 데리고 갔다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음의 목적으로 약취하였다. 2. 준강간 피고인은 같은 달 16. 00:39경 위 제1항 기재 H모텔 407호에서, 술에 만취하여 잠이 들어 있는 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, I 의 각 법정진술 1. J, K, F, I, L, M, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(국립과학수사연구원 감정결과 관련) 1. CCTV 사진, 신용카드 전표, 탑승 기록, 법인카드 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제288조 제1항(간음약취의 점), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인에게 성범죄의 전력이 없는 점, 이 사건 범행 경위나 기록에 나타난 사정만으로는 피고인에게 성범죄의 습벽이 있다거나 성범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 나아가 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익의 정도 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인에게는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에서 정한 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 간음약취죄에 관하여 피고인은 피해자의 집이 수원시 O이라고 하여 같이 택시를 타고 가다가 피해자의 휴대전화가 없는 것을 발견하고 피해자의 집을 찾을 수 없자 피해자를 쉬도록 하기 위하여 모텔로 데리고 간 것일 뿐, 간음 목적으로 피해자를 약취하지 않았다. 나. 준강간죄에 관하여 피고인과 피해자의 성관계 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 볼 수 없고, 피해자가 자고 가라고 하며 유혹하여 성관계를 하였는바, 준강간의 고의도 없었다. 2. 판단 가. 간음약취죄에 관하여 관련 법리 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하고, 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 포함되며, 어떤 행위가 위와 같은 약취행위에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조). 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 만취하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태에 있던 피해자를 간음할 목적으로 택시에 태워 모텔방까지 데리고 가 피해자를 자유로운 생활관계로부터 이탈하게 하여 피고인의 사실적 지배하에 두었으므로, 위와 같은 피고인의 행위는 약취행위로서 충분히 인정될 수 있다. 피고인은 피해자가 자신의 집이 수원시 O이라고 말하였고, 피고인의 집도 수원시에 있기에 같이 택시를 타고 가게 된 것이라고 주장하나, 피해자는 수원시에 살지 않을뿐더러, 수원시에 어떠한 연고도 있지 않는 점에 비추어 볼 때, 피해자가 취중에 그와 같이 말하였을 가능성은 낮아 보인다. 한편, 피고인은 수사기관에서 노래방을 나온 후 택시를 탈 때까지 함께 있었던 일행들이 피해자에게 집이 어딘지를 물어 보았고, 피해자가 "수원"이라고 대답하자 일행들이 "같이 가면 되겠네."라는 취지로 말하였다고 진술하였으나, 노래방에서 나와 택시를 타기 전까지 같이 있었던 I은 피해자가 직접 수원 O이라고 말하였다는 것을 들은 적은 없다고 진술하고 있으며, 목적지를 '수원시 O'으로 하여 P으로 택시를 불러주었던 K 역시 피해자로부터 집이 수원에 있다는 말을 들은 적은 없고, 피고인으로부터 피해자가 수원시 O에 산다는 이야기를 들었다고 진술한 바 있을 뿐이다.' 피고인과 그 일행들은 노래방에서부터 피해자에게 휴대전화가 없는 것을 알고 있었던 것으로 보이는바, 피해자를 집에 데려다 주기 위해 택시를 탄 후에야 피해자의 휴대전화가 없다는 것을 알게 되었다는 피고인의 진술은 신빙성이 없다. 한편, 피고인이 피해자를 간음하였던 'H모텔'은 수원시에 있는 Q대학교 부근으로서, 피고인의 집근처이다. 그러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 집이 수원시 O인 것처럼 말하여 피해자와 함께 택시를 탄 후 피고인의 집 근처로 목적지를 변경한 것으로 보인다. 모텔 CCTV 영상에 의하면, 피고인과 피해자가 모텔에 들어온 후 계단으로 내려가려는 피해자를 피고인이 부축하여 다시 데리고 올라가는 모습을 볼 수 있는바, 이에 관하여 피고인은 피해자가 주점이 있는 지하 1층으로 내려가길래 방으로 데리고 간 것이라고 주장하나, 모텔 카운터가 2층에 있어 피고인과 피해자가 1층에서 2층으로 올라왔던 점에 비추어 볼 때, 피해자가 무의식 중 모텔에서 나가기 위해 계단을 내려가려던 것으로 보이고, 이러한 피해자의 의사에 반해 피고인이 만취하여 거동이 힘든 피해자를 부축하여 다시 방으로 끌고 들어간 것으로 보인다. 나. 준강간죄에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하여 보면, 피고인이 심신상실 내지 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 사실 및 이에 대한 고의를 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 사건 전날 오후 9시경 호프집에서 나올 때 이후로는 어떠한 일이 일어났는지 전혀 기억을 못하고 있고(심지어 노래방에 간 것도 나중에 경찰관에게 들어서 알게 되었다고 진술한 바 있다), 사건 발생 후 모텔로 찾아온 경찰관이 깨우자 비로소 일어났으며, 성행위가 있었는지 여부도 전혀 기억이 없다고 진술하였다. 특히 이 사건 직후 수사기관에서 피해자가 피고인의 사진을 보고도 전혀 모르는 사람이라고 진술하였던 점에 비추어 보면, 당시 피해자는 만취된 상태에서 정상적인 의식과 사리분별력이 없었다고 봄이 상당하고, 주취로 인한 일시적 기억상실증인 '블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상)' 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 피해자의 주량은 소주 1병인데, 당시 1차에서 일행들과 셋이서 소주 2병을 마셨고, 2차 호프집에서 소주 3~4병을 마셔서 주량 이상의 술을 마신 것으로 보이며, 이후 피고인 일행이 놀고 있는 노래방 룸에 들어간 이후에도 피해자는 그 곳에서 추가로 보드카 3~4잔을 더 마신 것으로 보여 사건 당일 무렵 주량을 상당히 초과하는 술을 마셨던 것으로 보인다. 당시 노래방에서 합석하였던 K은 수사기관에서 피해자가 말을 제대로 하지 못하는 등 만취 상태였다고 진술하였고, 노래방 CCTV 영상에 의하더라도 피해자는 피고인의 부축을 받으면서 움직였는바, 그 당시 피해자는 이미 몸을 제대로 가누지 못하는 상태였던 것으로 보인다. 피고인 역시 노래방에서 피해자가 혼자 화장실을 가기 어렵거나 위험한 상태라고 판단되어 피해자를 부축하여 화장실에 데리고 갔다고 진술하여 피해자가 만취 상태였음을 인정한 바 있다. 피고인은 피해자가 "자고 가"라고 말하며 유혹하여 성관계를 하게 되었고, 성관계 당시 피해자가 눈을 뜨고 있었을 뿐만 아니라 신음소리를 내기도 하였다고 진술하나, 모텔에 도착해서도 피해자는 피고인의 부축 없이 걷는 것조차 힘들었던 점에 비추어 피해자는 이미 술에 만취하여 몸을 가누거나 정상적인 상황 판단을 할 수 없는 상태였으므로, 이러한 피고인의 진술은 믿기 힘들다. 또한 피고인은 사정할 무렵에 피해자가 눈을 감고 있었고, 성관계를 끝낸 후 피해자의 하의를 입히는 과정에서 피해자가 잠자고 있다는 것을 알게 되었으며, 몇 차례 흔들면서 간다고 말을 해도 의식을 차리지 못하기에 모텔을 나왔다고 진술하는바(이는 성행위 당시 피해자가 무릎을 구부리거나 엉덩이를 드는 등 자연스럽게 성관계에 임하였다는 피고인의 주장과도 모순된다), 피고인 주장대로라면 자고 가라고 말하면서 성관계를 암시하였던 피해자가 성관계 도중 잠이 들었다는 것인데, 이는 합리적으로 설명되지 않는다. 피고인과 피해자는 사건 당일 처음 만난 사이로서, 11살의 나이 차이가 나는 점, 피해자가 모텔에 갈 때까지 택시 안에서 피고인에게 이성으로서의 호감을 보이거나 친밀한 신체 접촉을 하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피해자가 모텔에서 나가려는 피고인에게 자고 가라고 하며 성관계를 유도하였다는 것은 상식과 경험칙에 비추어 믿기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 4년 가. 기본범죄 : 준강간죄 [유형의 결정] 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [특별양형인자] 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 결정] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 나. 경합범죄 : 간음약취죄 [유형의 결정] 약취·유인·인신매매(은닉·국외이송·모집·운송·전달 포함)만 한 경우 > 제2유형(추행·간음·결혼·영리 목적 약취·유인·인신매매) [특별양형인자] 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 결정] 감경영역, 징역 8월 ~ 2년 다. 다수범죄 처리결과 : 징역 1년 6월 ~ 4년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 술에 만취한 피해자를 집에 데려다 준다는 핑계로 택시에 태운 후 모텔로 데리고 가 간음한 것으로서 피해자는 그로 인해 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 느꼈을 것임이 명백하다. 그럼에도 피고인은 피해자를 간음하기 위하여 약취한 바 없고, 피해자의 의사에 반하여 간음하지도 않았다고 하면서 범행을 부인하고 있으므로, 이러한 사정을 피고인에게 불리하게 참작한다. 다만, 피고인이 비록 법률적 책임을 부인하고 있지만 자신의 잘못을 깊이 반성하며 뉘우치고 있는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리하게 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및 결과, 범행 후 정황 등 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성범죄에 해당하는 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.