서울남부지방법원-2013고단4376

범죄사실 피고인 A은 2012. 7. 19. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 10. 25. 위 판결이 확정되었다. 피고인 A은 서울 영등포구 D 오피스텔' 시행사인 (주)E(이하 'E'이라 한다)의 대표이사로서 위 회사를 실질적으로 운영하는 사람이고, 피고인 B는 E에서 시공사 및 수분양자 등을 소개시켜 주는 업무를 담당하였던 사람이다. 피고인 B는 2009년 가을경 피해자 F의 친형인 G에게 "사업비 마련을 위해 시행사 보유분 16세대를 정상 분양가 328,949,000원에 비해 대폭 할인된 가격인 2억 원에 분양하고 있으니 수분양자들을 소개해 달라, 현재 마무리 공사가 진행 중인데 계약금 5,000만 원만 지급하면 2010. 1. 30.까지 입주 가능하고, 완공 후 중도금 5,000만 원, 준공 후 잔금 1억 원을 납입하면 된다"고 말하여 위 G을 통해 소개받은 피해자를 피고인 A에게 보내주고, 피고인 A은 2009. 12. 9.경 서울 서초구 H빌딩 3층에 있는 E 사무실에서 피해자에게 "현재 공사가 진행 중이니 1-2개월 안에 완공하여 준공받을 수 있다. 계약금 5,000만 원을 시행사 계좌로 입금하면 2010. 1. 30.에 입주 가능하고, 위 계약금에 대해서는 나중에 (주)한국자산신탁(이하 '한국자산신탁'이라 한다)에서 추인을 받아주겠다"고 말하여 같은 날 피해자와 'D 오피스텔' 609호에 대해 '부동산매매계약서'를 작성하고, 피고인 B는 위 계약서에 보증인으로 서명하였다. 그러나 사실은 2008. 2.경 E과 한국자산신탁이 체결한 '사업및대리사무약정'에 따라 E에서 개별적으로 분양하거나 분양대금을 직접 지급받을 수 있는 권한이 없었고, 'D오피스텔' 현장은 시공사인 (주)한국도시개발(이하 '한국도시개발'이라 한다)의 자금 부족문제, 한국도시개발과의 공사대금 정산 및 유치권 문제 등으로 인해 2005. 8.경부터 사실상 공사가 제대로 진행되지 못하고 있었고, 더욱이 2009. 11. 13.경 E이 용역을 동원하여 현장에서 유치권 행사 중이던 한국도시개발을 몰아낸 이후로도 유치권 쟁탈전이 계속되었을 뿐만 아니라 그때부터 2010. 2. 3.경 (주)이래종합건설과 새로운 공사계약을 체결할 때까지 시공사조차 선정되어 있지 않은 상태였기 때문에 피해자에게 약속한 대로 2010. 1. 30.까지 공사를 완료하여 입주시켜 줄 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여, 위와 같이 피해자에게 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 12. 10. 계약금 명목으로 E 명의의 제일은행 계좌(I)로 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 F, G의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 전부 또는 일부 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 판시 전과 : 범죄경력등 조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 30조, 각 징역형 선택 1. 경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령(피고인 A) 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들 및 변호인은, 피해자로부터 분양대금을 받을 당시 피해자에게 경영상의 어려움을 호소하면서 분양대금을 직접 사용할 것임을 고지하여 피해자의 승낙을 받았고, 또한 당시 오피스텔의 공정율이 95% 상당에 이르러 피고인들로서는 피해자가 2010. 1. 30.까지 오피스텔 609호에 입주하는 것이 가능할 것으로 생각하였으므로, 당시 피고인들에게 기망의사 내지 편취 의사가 없었고, 기망행위와 처분행위와 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다는 취지로 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들은 2009. 12. 9. 피해자와 이 사건 오피스텔 609호에 대한 부동산매매계약(이하 '분양계약'이라 한다)을 체결할 당시 피해자에게 '현재 공사가 진행 중이니 1-2 개월 안에 완공하여 준공받을 수 있고, 2010. 1. 30. 에 입주가 가능하다고 말하였으나, E이 유치권을 행사하던 한국도시개발 직원들을 몰아낸 것이 2009. 11. 13.이고, 그 후 ㈜이래종합건설을 새로운 시공사로 선정하는 계약을 체결한 것이 2010. 2. 3. 이므로, 위 분양계약 체결 당시에는 공사가 중단된 상태였고, 공사재개가 불투명하여 2010. 1. 30. 피해자를 이 사건 오피스텔 609호에 입주시키는 것은 불가능하였으며 [피고인들은 검찰 조사 당시 2009. 11. 3.부터 2010. 2. 3. 까지 공사가 중단상태에 있었고, 피해자와 분양계약 체결 당시 2010. 1. 30.까지 오피스텔의 준공검사를 마치고 피해자에게 오피스텔 609호에 입주할 수 있도록 해 줄 능력이 없었음은 자인하였다(수사기록 476쪽, 480쪽, 512쪽)], 피해자는 2009. 1. 30. 이 사건 오피스텔 609호의 입주가 가능한 것으로 믿고 분양계약을 체결한 것으로 보이는 점, 피고인들은 피해자에게 이 사건 오피스텔에 경기상호저축은행 등 금융기관으로부터 약 179억 원 상당의 가압류가 설정되어 있고1), 한국도시개발공사와 공사대금 정산문제로 6년 동안 공사가 지연되었으며, 2009. 11, 13. 이후로도 계속하여 한국도시개발공사와의 분쟁으로 유치권 다툼이 존재하는 사실에 대하여 고지하지 않았는바, 피해자로서는 위와 같은 공사지연, 시공사와의 분쟁과 유치권 다툼, 이 사건 오피스텔에 179억 원 상당의가압류가 설정된 사실을 알았다면, 피고인들과 사이에 선뜻 분양계약을 체결하고 계약금을 지급하였을 것으로 보이지 아니하는 점, E과 한국자산신탁 등과 사이에 체결된 '사업및대리사무약정'에 의하여 E1 오피스텔을 분양하는 경우 그 분양대금은 한국자산신탁의 계좌로 입금이 되어야 하고 이 계좌로 입금되지 않는 계약은 효력이 없는바, 피고인들은 피해자에게 위와 같은 내용을 고지하지 않았고, 또한 피고인들은 피해자로부터 분양대금 명목으로 받은 5,000만 원을 수령 후 즉시 또는 그 이후에도 한국자산신탁의 계좌로 입금하지 않은 점 [피고인들은 검찰 조사 당시 피해자에게 분양대금으로서의 효력을 가지기 위하여는 한국자산신탁이 관리하는 계좌로 입금되어야 한다는 내용을 설명하지 않았음을 자인하였다(수사기록 472쪽, 509쪽)] 등을 종합하여 보면, 피고인들은 정상적으로 조기에 입주시킬 수 없는 이 사건 오피스텔 609호에 대하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하였고, 이에 속은 피해자가 피고인들과 사이에 위 오피스텔에 대한 분양계약을 체결한 후 계약금 명목으로 5,000만 원을 지급하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 1) 피고인 A은 검찰 조사 당시 피해자에게 179억 원의 가압류에 대하여 고지하지 않았음을 자인하면서도(수사기록 478쪽), 당시 피해자가 이 사건 오피스텔에 대한 등기부를 통하여 이를 확인하였을 것이라고 주장하나, 당시 오피스텔에 대한 준공검사가 완료되지 않아 피해자로서는 등기부가 존재함을 인식하였을 것으로 보여지지 아니하고, 실제로 피해자가 등기부를 확인하였다는 어떠한 자료도 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 피해자가 이 사건 분양계약 직전에 작성한 메모, 분양계약서상의 특약사항 등에 비추어 당시 피해자가 이 사건 오피스텔에 대하여 한국자산신탁 등이 관여하고 있음을 인식하였을 여지가 있으나, 만일 피고인들이 피해자에게 한국자산신탁의 계좌로입금되지 않아 분양대금으로서의 효력이 없음을 인식하였다면, 피해자가 선뜻 피고인들에게 이 사건 오피스텔에 대한 분양계약에 따른 계약금 명목으로 5,000만 원을 지급할 것으로 보이지 아니한다. 가. 대법원 양형위원회의 양형기준 미적용 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준 미적용 나. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 전혀 반성하고 있지 않고, 이 사건 편취금액이 적지 않은 점 등의 불리한 정상이 있으나, 이 사건 범행은 피고인에 대하여 집행유예 형이 선고된 판시 첫머리의 범죄와 함께 기소되어 하나의 형을 선고받을 수 있었던 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 기타 피고인의 연령, 직업, 환경, 성행, 이 사건 범행의 경위, 내용, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건 기록에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 사기 > 일반사기 > 1억 원 미만 [권고형의 범위] 징역 6월 내지 1년 6월(기본영역) 나. 선고형의 결정 피고인은 현재까지 피해자와 합의되지 않았고, 편취 금액이 적지 않은 점 등의 불리한 정상이 있으나, 이 사건 범행은 피고인 A이 주도한 것으로서, 피고인은 피고인 A에게 피해자를 소개시켜 준 행위가 주된 역할이고, 실제로 편취 금액도 모두 피고인 A이 사용한 것으로 보이는 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 기타 피고인의 연령,성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.