서울동부지방법원-2017고단499

공소사실 피고인은 현역입영 대상자로서 2016. 11. 28.경 서울 광진구 B 피고인의 주거지에서, 부친인 C로부터 '2016. 12. 27.까지 5사단으로 입영하라.'는 내용의 서울지방병무청장 명의의 현역입영 통지서를 전달받았다. 그럼에도 불구하고 피고인은 정당한 사유 없이 위 입영일로부터 3일이 지나도록 입영하지 아니하였다. 2.입영거부의 동기와 경위 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고인은 어려서부터 D인 부모의 인도로 신앙생활을 하였고, 2013. 11. 3. 침례를 받았다. 피고인은 '전쟁을 연습하지 말라', '원수까지도 사랑하라'는 성서의 가르침을 따라 입영을 거부하였다. 피고인은 형사처벌을 받더라도 성서의 가르침에 따른 종교적 양심에 반하는 전쟁 연습에 참가할 수는 없다며 병역에 갈음하는 대체복무제도가 도입된다면 기꺼이 이를 이행하겠다고 다짐하고 있다. 3. 판단 가. 양심의 자유와 병역 의무 헌법 제19조는 "모든 국민은 양심의 자유를 가진다"고 규정하고 있다. 여기서 헌법이 보호하고자 하는 양심은 '어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심'을 말하는 것인데, 양심의 자유에는 이러한 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 소극적인 부작위에 의하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유, 즉 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유도 함께 포함되어 있다고 보아야 한다. 따라서 양심의 자유는 기본적으로 국가에 대하여, 개인의 양심의 형성 및 실현 과정에 대하여 부당한 법적 강제를 하지 말 것을 요구하는, 소극적인 방어권으로서의 성격을 가진다. 한편, 헌법 제39조 제1항이 규정한 국방의 의무도 사회공동체의 동화적 통합질서인 헌법에 의하여 비로소 인정된 것으로 국가의 존립과 안전을 위하여 국민의 기본적 의무로 부과된 것이고, 피고인에게 적용된 병역법은 이러한 국방의 의무가 입법자들에 의하여 구체화된 것이라고 할 수 있다. 피고인은 자신이 믿는 종교적 교리에 좇아 형성된 인격적 정체성을 지키기 위한 양심의 명령에 따라 현역병 입영을 거부한 것으로 보이므로, 피고인의 이러한 행위에 대하여 병역법에 따라 형벌을 부과하는 것은 피고인의 양심상의 결정에 반하여 현역병입영을 강제하는 것으로서 헌법 제19조가 보호하는 '자신의 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유'를 제한하는 것이 되어 피고인에게 부여된 양심의 자유와 피고인에게 부과된 국방의 의무는 서로 충돌하게 된다. 나. 병역법 제88조 1항의 해석 1) 헌법상의 기본권 상호간, 또는 기본권과 국민의 의무 등 헌법적 가치나 법익이 상호 충돌하고 대립하는 경우, 모든 기본권의 핵심을 존중하고 이를 보장하여야 할 헌법적 의무를 지고 있는 국가로서는 성급한 법익교량이나 추상적인 가치형량에 의하여 양자택일식으로 어느 하나의 가치만을 쉽게 선택하고 나머지의 가치를 버리거나 희생시켜서는 안 되고, 충돌하는 가치나 법익이 모두 최대한 실현될 수 있는 조화점이나 경계를 찾도록 노력하여야 하며 이러한 조화점이나 경계는 구체적 사건에 있어서 개별적, 비례적으로 모색되어야 한다. 그리고 이러한 해석 원칙은 헌법적 가치나 법익이 충돌하는 경우뿐만 아니라, 그 하위규범인 법률을 해석·적용함에 있어서도 항상 헌법적 가치나 법익이 주목되고 실현·관철될 수 있도록 함으로써 헌법과의 실질적이고 내용적인 합치가 확보되도록 하여야 한다. 2) 다른 법률을 해석하는 경우와 마찬가지로 병역법, 특히 병역법상의 형벌조항을 해석함에 있어서도 상위 규범인 헌법의 가치와 방향, 특히 기본권의 국가권력에 대한 기속력을 주목하고 그것의 헌법적 의미와 내용이 최대한 실현되고 관철될 수 있도록 함으로써 상·하 규범 사이에서의 실질적이고 내용적인 합치가 확보되도록 하는 것이 무엇보다도 중요하며, 더 나아가 상호 충돌하고 있는 양심의 자유와 국방의 의무라고 하는 헌법적 가치와 법익이 동시에 가장 잘 실현될 수 있는 조화점을 찾아내려는 노력이 뒤따라야 하는 것이다. 그 결과 비록 입법자들이 예상하고 있지 않았다고 하더라도 그보다 상위규범인 헌법에 의하여 보호되고 실현되어야 하는 헌법상의 기본권인 양심의 자유가 병역의무나 그에 의한 형벌법규보다 더한층 보호되어야 하거나 적어도 동등하게 보호되어야 할 이유가 있고, 그리고 병역의무와의 규범 조화적인 해석에 의하여 이 사건 법률조항의 적용을 일정한 범위로 제한하는 것이 요구된다면 그러한 사유는 위 법조 소정의 '정당한 사유'에 포섭될 수 있다. 다. 피고인의 입영거부와 정당한 사유의 존부 1) 적법행위에 대한 기대가능성 절대적이고도 진지한 종교적 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 피고인에게 국가의 가장 강력한 제재 수단인 형벌을 가하게 된다면, 그것은 피고인의 인간으로서의 존엄성을 심각하게 침해하는 결과가 될 것이고 형벌 부과의 주요 근거인 행위자의 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치가 될 것이며, 또한, 피고인에 대한 형벌은 그 정도에 상관없이 범죄에 대한 응징과 예방, 피고인의 교육 등 그 어떠한 관점에서도 형벌의 본래적 목적을 충족할 수 없음이 명백해 보이고, 특히 보편적 가치관을 반영한 집총병역의무와 종교적 양심의 명령 사이의 갈등으로 인한 심각한 정신적 압박 상황에서 절박하고도 무조건적인 종교적 양심의 명령에 따른 피고인에게는 실정 병역법에 합치하는 적법한 행위를 할 가능성을 기대하기도 어렵다. 더욱이 피고인으로서는 자신의 양심상의 결정을 실현하기 위하여는 형벌집행을 감수하는 이외에 다른 아무런 대체 수단을 갖지 못하고 있다. 2) 국가의 기본권 보호의무와 권능 그리고 외면 피고인은 병역의무를 기피하겠다는 것이 아니라 사람을 죽이는 연습을 해서는 안 된다는 양심에 비추어 집총병역의무는 도저히 이행할 수 없으니 이를 대체할 수 있는 다른 방안을 마련해달라고 요청하고 있다. 피고인이 자신의 양심을 지키기 위하여 최소한 1년 6개월의 징역형을 감수하는 외에 다른 대안이 없는 반면 국가는 양심의 자유와 병역의 의무를 합리적으로 조정해야 하는 헌법적 의무와 아울러 이를 실현할 수 있는 권능도 가지고 있다. 국방의 의무는 집총 훈련을 불가결한 요소로 하는 병역복무 뿐만 아니라 공익근무, 전문연구요원, 산업기능요원, 예술·체육요원, 공중보건의사 등 다양한 형태로 구현되고 있고, 우리 국방부에서도 2007년경 대체복무제도 연구위원회를 설치하여 적극적으로 대체복무제도 도입을 검토하여 사회복무제도를 신설하는 방안을 발표까지 한 바 있으나 아직까지 이를 실천하지 않고 있다. 유엔 인권위원회도 여러 차례의 결의를 통하여, 양심적 병역거부권을 인정하지 않는 국가에 대하여 양심적 집총거부자의 신념의 본성을 차별하지 말고, 징벌적 성격을 띠지 않는 대체복무제를 실시하라고 권고하면서, 특히 양심적 병역거부자를 투옥하지 않도록 하는 조치를 취할 것을 강조하여 왔다. 양심에 따른 병역거부자들의 양심의 자유와 병역의무 이행의 형평성을 합리적으로 조정하기 위한 방안으로 이미 징병제를 채택하고 있는 많은 국가에서 대체복무제를 도입하여 시행해 오고 있고, 중국과 대치중인 대만도 대체복무제를 시행하고 있으며, 미국과 영국은 징병제를 실시하던 세계대전 시기에도 대체복무제를 시행한 바 있다. 대체복무제를 시행할 경우 양심을 빙자한 병역기피자들을 양산하거나 이들을 가려내기 어렵다는 우려가 있으나 이러한 우려가 현실화되었다는 국제적 선례가 보고된바 없고, 오히려 대만이 2000년에 대체복무제를 도입하면서 이러한 점을 우려하여 대체복무기간을 군복무기간보다 11개월 긴 2년 9개월로 정하였다가 병역기피수단으로 악용되는 부작용이 나타나지 않자 대체복무기간을 점차 줄여 군복무기간과 동일하게 조정한 사례가 있을 뿐이다. 대체 수단의 도입 시에 양심적 병역거부자로 인정될 수 있는 명확한 기준을 마련하고, 대체 수단의 내용도 병역의무를 이행하는 것과 동일하거나 그보다 더 무거운 내용의 복무를 하도록 한다면 국가의 안전보장과 공평한 병역의무의 부여라고 하는 헌법상의 법익도 충족될 수 있을 것이다. 이와 같이 양심의 자유와 병역의 의무 사이의 갈등관계를 합리적으로 조정할 수 있는 효과적이고 현실적인 대안이 존재하고, 국가는 이를 실현할 의무와 권능이 있음에도 지금까지 이를 외면하여 왔다. 이러한 국가의 의무 해태로 인한 불이익은 국가가 스스로 부담하여야 하는 것이지 이를 피고인의 책임으로 돌려서는 안 된다. 3) 피고인의 입영거부에 정당한 사유가 있는지 여부 이상에서 살펴본 바와 같이 피고인이 진지한 양심의 결정에 따라 입영을 거부하게 된 점, 피고인의 입영 거부는 국방의 의무 자체의 이행에 관한 것이 아니고 종교적 신념상 절대 받아들일 수 없는 집총 병역의무에 한한 것인 점, 피고인의 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 피고인에 대한 형벌이 피고인의 일방적 희생 외에 형벌 본래의 목적을 달성할 수 없는 점, 양심의 자유와 국방의 의무를 조화시킬 합리적 대안을 마련할 의무와 권능이 있는 국가가 이를 외면함으로써 스스로 처벌의 정당성을 훼손하고 있는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인의 이 사건 입영거부는 병역법 제88조 제1항이 정한 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.