서울남부지방법원-2020고단3304

범 죄 사 실 1. 횡령 피고인은 2017. 5.경 광명시 철산동에서 평소 알고 지내던 피해자 B과 중국에서 C 핫도그 프랜차이즈 사업을 하기로 하면서 피고인은 중국에서 실제 운영을 하고, 피해자는 자금을 투자하고, 수익을 5:5로 배분하기로 하는 내용의 ‘공동사업계약서’를 작성하였다. 피고인은 2017. 7. 19.경 중국 상하이 홍첸루에서, 피해자로부터 동업자금 50,000,000원을 D 명의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 입금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 19,455,500원을 개인적으로 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 3. 26.경까지 별지 범죄일람표(횡령) 기재와 같이 피해자로부터 동업자금 합계 312,000,000원을 입금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 합계 148,152,190원을 개인적으로 소비하여 횡령하였다. 2. 사기 가. 차용금 사기 피고인은 2018. 5. 14.경 중국 상하이 이하 불상지에서, 피해자에게 카카오톡으로 “돈이 급하게 필요하니 1,000만 원을 빌려주면 매달 이자 15만 원을 지급하고, 3개월 안에 원금을 변제하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 당시 피고인이 운영하던 핫도그 사업은 월세와 직원 급여도 제대로 지급하기 어려울 정도로 적자 상태로 피해자에게 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 D 명의 E은행 계좌로 10,000,000원을 차용금 명목으로 입금받아 편취하였다. 나. 투자금 사기 피고인은 2018. 6.경 중국 상하이 이하 불상지에서 피해자에게 카카오톡으로 “C 핫도그에서 수익이 나지 않는데 딸기찹쌀떡 사업으로 유명한 F 프렌차이즈 사업을 하려고 한다. 지금 사업을 접으면 매장 권리금 2억 원을 받을 수 없게 된다. F 사장이 기계 값과 기술이전비, 권리금조로 1억 2,000만 원을 요구하는데 내가 6,000만 원을 마련할 테니 나머지 6,000만 원을 보내주면 F 사업으로 수익을 발생시켜 수익금을 주겠다. 돈은 F 직원인 G 계좌로 보내주면 된다.”라고 말하였다. 그러나 사실 당시 F 사장에게 1억 2,000만 원 상당의 기술이전비 또는 권리금을 지급하기로 한 사실이 없었고, 피고인이 운영하던 핫도그 사업은 직원 급여도 제대로 지 급하기 어려울 정도로 적자 상태로 피고인이 6,000만 원을 마련할 능력도 없었으며, G은 F 직원이 아닌 피고인의 처였고, 새로 F 사업을 시작하더라도 매장 권리금 2억 원을 받을 수 있을지 불분명하였으며 실제 F 사업은 매장 월세를 지급하기 어려울 정도로 매출이 좋지 않아 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 수익금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 6. 14.경 피고인이 지정한 H 명의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 10,000,000원을 기 술이전비 명목으로 입금받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 9. 25.경까지 별지 범 죄일람표(사기) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 합계 112,567,000원을 입금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 B의 진술 기재 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회) 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 J 전화통화), 수사보고(참고인 K 전화통화), 수사보고(참고인 L 전화통화), 수사보고(참고인 M 전화통화), 수사보고(참고인 N 전화통화), 수사보고(참고인 O 전화통화), 수사보고(통화내역 보고) 1. 각 공동사업계약서, 각 입금내역, 각 카카오톡 대화내용, 사업협력 및 영업비밀보호에 관한 계약서, 각 U 매장사진, 부동산등기부등본, 각 녹취록 1. P은행 계좌거래내역서, E은행 계좌거래내역서, 기업은행 계좌거래내역서, D 계좌거래내역서, D 인터넷뱅킹내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 횡령의 점 피고인이 피해자로부터 동업자금 명목으로 합계 312,000,000원을 받은 것은 사실이나, 범죄사실 기재와 같이 148,152,190원을 전부 개인적으로 소비하여 횡령한 것은 아니고, 일부는 사업자금으로 사용하였으며, 횡령의 고의도 없었다. 나. 사기의 점 1) 피고인이 2018. 5. 14.경 피해자로부터 1,000만 원을 차용한 것은 사실이나, 당시 피해자도 피고인의 경제적 상황을 잘 알고 있었으므로 피고인으로부터 기망당한 것이 아니고, 피고인이 처음부터 변제할 의사가 없었던 것은 아니다. 2) 피고인이 F 프랜차이즈 사업을 위해 피해자로부터 112,567,000원을 받은 것은 사실이나, 기술이전비 및 권리금 명목으로 받은 것이 아니라 매장시설비, 월세, 재료비 등 운영비 명목으로 받은 것이고, 실제 운영비로 사용하였으므로, 피해자를 기망하지 않았고 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 횡령의 점 1) 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 다만, 피고인이 위탁받아 보관하던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다고 의심할 만한 정황만 있는 경우에는, 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도11929 판결 등 참조) 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자로부터 동업자금을 받아 보관하던 중 개인적 용도로 임의 사용한 사실을 인정할 수 있고, 피고인에게 불법영득의 의사도 있었다고 봄이 타당하다. 가) 피고인은 2017. 5.경 피해자와 범죄사실 제1항 기재와 같이 동업약정을 체결한후 동업자금 계좌와 피고인의 개인계좌를 구분하지 않고 피고인이 개인적으로 사용하는 D 명의 E은행 계좌로 동업자금을 지급받았다. 나) 검사는, 피고인이 피해자로부터 D 명의 E은행 계좌로 받은 동업자금 312,000,000원 중 중국 위안화로 환전하기 위하여 Q 명의 계좌 등으로 이체한 금원을 제외한 나머지 148,152,190원을 개인 채무 변제 및 생활비로 사용하여 횡령하였다고 공소제기 하였다. 다) 피고인은 위 148,152,190원 중 일부는 사업자금으로 사용하였다고 주장하나, 피해자가 동업과정에서 투자금의 사용 내역과 매출 및 수익 내역을 밝히고 관련 자료를 제공할 것을 여러 차례 요구했음에도 한 번도 제공한 적 없고, 수사과정에서도 대부분의 계약은 구두로 체결하고 관련 대금은 휴대전화로 결제하여 증빙자료는 존재하지 않는다고 진술하였다. 라) D 명의 E은행 계좌에서 피고인의 각종 카드대금, 사회보험 등 공과금, 다수의 대부업체 등에 대한 이자가 정기적으로 지급되었고, R에게 7,685,595원, I에게 1,000만 원, K에게 1,350만 원이 지급되는 등 피고인의 채권자들에게 채무가 변제되었으며, 처인 G에게 2017. 10. 31. 2,000만 원, 2017. 12. 1. 1,000만 원을 보내는 등 수차례 금원이 이체되었다. 당시 피고인은 이 사건 매장을 운영하는 외에 별도의 수입이 없었으므로, 피고인이 지출한 위 금원은 피해자로부터 받은 동업자금이었던 것으로 보인다. 마) 피해자가 법정에서 변호인의 신문에 대하여 피고인이 중국에서 매장을 운영하기 위해서는 생활비가 드는데 그 생활비를 사업자금으로 사용하는 것에 대해서는 암묵적으로 동의하였다는 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 피해자의 전체 진술에 비추어 보면, 피고인이 일부 동업자금을 상해 체류비로 사용하는 것을 눈감아주었다는 취지로 해석되고, 피고인과 피해자는 동업계약에서 피고인의 해외 체류비를 동업자금으로 사용하기로 약정한 적 없고, 피해자가 수차례 피고인에게 체류 비용을 알려달라고 하였음에도 피고인은 알려 주지 않은 채 임의로 피해자가 투자한 동업자금의 50%에 달하는 자금을 개인적으로 소비하였다. 나. 사기의 점 1) 차용금 사기의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 수사기관 및 법정에서 일관되게 피고인이 경제적으로 어렵다는 것은 알았으나, 돈 받을 곳이 있으므로 3개월 후 돈을 받으면 갚겠다고 하여 그 말을 믿 고 빌려주었다고 진술한 점, 피고인도 수사기관에서 의류사업 관련하여 돈을 받을 곳이 있어 그것으로 변제하려 하였다는 취지로 진술한 점, 그러나 피고인은 구체적인 채권의 내용과 채무자 등에 대해 진술하지 못하였고, 객관적인 자료도 제출하지 못한 점, 피고인이 당시 운영하였던 핫도그 매장은 매출이 저조하여 적자상태였으므로 수입이 없었고, 피고인에게 별도의 수입도 없었던 점, 반면 피고인은 D에게 1억 2,000만 원, 대부업체에 3,000만 원, S에게 4,000만 원, 체납 세금 3,000만 원 등 다액의 채무를 부담하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 범죄사실 제2의가항 기재와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 2) 투자금 사기의 점 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 법정에서 피고인이 핫도그 매장을 F 매장으로 바꾸어서 사업을 하자고 제안하면서 F 사장에게 기계값, 기술이전비 등으로 1억 2,000만 원을 지급해야 하는데, 피고인의 아내도 사업이 잘 될 것 같다면서 사업자금을 마련해왔다고 하면서 피고인과 피해자가 각 6,000만 원을 부담하자고 하여 6,000만 원을 지급했다고 진술하였다. 나) 피고인과 피해자의 2018. 6. 24.자 카카오톡 대화내용과 2019. 1. 16.자 전화통화 녹취록에는, 피고인이 ‘내일오전에계좌다른데준다고그전에보냈던대로보내지말래.계 좌다시준대’라고 말하고, 피해자가 ‘왜~??’라고 묻자, ‘모르겠어. 좀전에전화왔네.알았 다했어 그냥’이라고 답변하는 등 피고인은 피해자가 투자하는 6,000만 원을 제3자에게 지급하는 것처럼 말한 사실이 인정되고, 이는 피고인이 투자금을 F 사장에게 지급한다고 했다는 피해자의 주장에 부합한다. 다) 피고인은 별지 범죄일람표(사기) 순번 1, 2, 3 기재 금원을 각 H 및 G의 계좌로 받은 다음 같은 날 모두 피고인이 사용하는 D 명의 계좌로 이체하였는데, 피고인은 피해자에게 H와 G을 F의 직원이라고 말한 것으로 보이고, 피고인이 피해자에게 6,000만 원을 F에 지급하는 것으로 말하지 않았다면, 직접 D 명의 계좌로 받았을 것으로 보인다. 라) 그러나 피고인은 2018. 5. 21. T과, 피고인이 중국 상해시 난징동루에서 T의 상호, 제품, 기계장비, 제조기술, 판매방법 등을 활용하여 F 점포를 운영하기 위해 ‘사업협력 및 영업비밀 보호에 관한 계약’을 체결하면서 가맹비, 로얄티, 교육비 등을 일체 지급하지 않기로 하였고, 피고인은 피해자에게 말한 것과 달리 6,000만 원을 투자하지 않았다. 마) 피해자는 피고인에게 이미 3억 1,200만 원을 투자한 상태였고(그럼에도 피해자가 받은 수익금은 1회 100만 원에 불과하다), 피해자가 권리금 등으로 2억 원을 받을 수 있다고 하자 그 말을 믿고 추가로 5,000만 원을 투자한 것으로 보이나, 추가 투자시 권리금 등으로 2억 원을 회수할 수 있는지에 대해서는 아무런 자료가 없다. 바) 피고인은, F 본사 직원이 중국으로 와서 가맹점 직원에게 제조 및 영업 방법 등을 가르쳐주되 본사 직원의 월급과 체류비를 피고인이 지급하기로 하였고, 위 비용이 기술이전비라고 주장한다. 그러나 F 본사에 지급하는 기술이전비와 파견된 본사 직원에게 지급하는 월급 및 체류비가 같다고 할 수 없고, 피고인은 T과 가맹비, 로열티, 교육비 등은 지급하지 않되, 다만 F 직원의 파견으로 인해 발생하는 항공료, 숙박비,임금 등 비용은 피고인이 부담하기로 약정하여 본사에 지급하는 기술이전비와 본사 직원의 월급과 체류비를 구분하여 약정하였다. 양형의 이유 피고인은 개인자금과 사업자금을 혼용하면서 피해자의 투자금 상당부분을 개인채무 변제 및 생활비 등으로 임의 소비하고, 투자금의 일부를 회수할 수 있을 것처럼 피해자를 기망하여 사업자금을 편취하였다. 그로 인한 피해자의 피해가 매우 크다. 다만 피고인이 실제 사업을 운영하였고, 확정적 고의는 아니었던 것으로 보인다. 피고인이 변론종결 후 피해자에게 1억 7,000만 원을 지급하기로 합의하고, 1억 원을 지급하였으며, 나머지 7,000만 원에 대해서는 2022. 8.부터 매월 120만 원씩 분할지급하는 내용의 공정증서를 작성하였다. 그에 따라 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 그밖에 피고인이 약 10년 전 벌금형을 받은 외에 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.