울산지방법원-2017고단3151

범죄사실(2017고단4292) : 피고인 A 범죄전력 피고인 A은 2015. 9. 17. 울산지방법원에서 게임산업진흥에관한법률위반죄로 징역 1년 6개월을 선고받아 2016. 11. 28. 경북북부제2교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 그 외에 폭력행위 범죄전력이 총 21회나 있는 사람이다. 범행 피고인 A은 2017. 10. 11. 21:35경 울산 남구 D 앞 노상에서, 뒤에서 걸어오던 피해자 E(여, 47세)이 자신을 뒤따라오는 것으로 오해하여 서로 말다툼을 하던 중 피해자의 얼굴을 손으로 밀어 바닥에 넘어뜨리는 등 피해자를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 사진 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(수용정보 및 동종전과 판결문 각 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 '뇌졸중 후유증으로 인한 판단력 상실로 범행에 이르렀다'는 변호인의 주장에 대한 판단 위 주장을 심신장애 주장으로 선해하더라도, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인 A이 이 사건 범행 당시에 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 인정할 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [유형의 결정] 폭력 > 폭행범죄 > 제1유형(일반폭행) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 2월~10월 [선고형의 결정] 신체 중 비교적 약한 부위인 얼굴을 폭행하여 책임이 가볍지 않고, 피고인 A의 폭행으로 피해자는 머리가 어지럽고 속이 울렁거리는 느낌을 받았으며 마음의 상처도 받은 것으로 보이는 점, 피고인 A에게 폭력으로 인한 징역형의 집행유예 또는 벌금형의 처벌전력이 아주 많음에도, 또다시 누범 기간 중에 자숙하지 않고 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인 A이 피해자를 위하여 50만 원을 공탁한 점, 그밖에 이 사건 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인 A의 연령, 성행과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 참작한다. 면소 부분(2017고단3151, 피고인들의 사기의 점) 1. 이 부분 공소사실 범죄전력 피고인 A은 2014. 27. 울산지방법원에서 게임산업진흥에관한법률위반죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 7. 5. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2017. 8. 23. 울산지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 현재 항소심 계속 중이다. 범행 피고인들은 피해자 F이 건물철거와 관련하여 많은 보상금을 받았다는 소문을 듣고, 피해자를 유인하여 정상적인 도박을 하는 것처럼 행세하면서, 술 등으로 피해자의 정신을 혼미하게 하거나 화투패를 바꿔치기하는 등 미리 정해진 각본에 따라 소위 사기도박을 하여 피해자로부터 금품을 편취하기로 계획하였다. 이에 피고인 A은 피해자 유인, 도박장소 및 사기도박가담자의 섭외, 수익금 분배를 하는 소위 '총책' 역할을, 불상의 여성들은 피해자를 도박판으로 유인한 후 피해자에게 술이나 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰')을 마시게 하면서 화투를 이용하여 소위 '아도사끼' 등 도박을 하도록 유인하고 피해자가 한눈을 파는 사이 화투패를 바꾸는 등 기술을 사용하는 소위 '유인책', '기술자' 및 '선수(또는 바람잡이)' 역할을, 피고인 B은 피해자 등 도박자들에게 도박자금을 빌려주는 소위 '꽁지' 역할을 담당하고, 수익을 각 분배받기로 하였다. 위 계획에 따라, 피고인 A은 2013. 12. 중순 무렵 피해자에게 연락하여 여자를 소개시켜 준다고 하며 만나기로 한 후 2013. 12. 26. 18:00경 울산 남구 G 소재 'H식당'에서 불상의 여성 2명과 함께 피해자를 만나 식사를 하였고, 그 자리에서 위 여성 2명과 함께 다음날 동해안으로 놀러가기로 하였다. 다음날인 2013. 12. 27. 15:00경 위 H식당 앞에서 피고인 A은 위 여성 2명과 함께 피해자를 만난 후, 피해자가 운행하는 차량을 타고 울산 북구 정자동 방면으로 이동하던 중, 위 여성 중 1명이 피해자에게 "계모임을 I에 있는 'J' 펜션에서 하는데, 잠깐 가봐야 한다."라고 하며 피해자를 위 펜션으로 유인하였고, 그 무렵 위 펜션에서는 불상의 여성 4명이 피해자를 기다리면서 소위 '고스톱'을 하고 있었다. 피고인 A 및 불상의 여성 2명은 같은 날 16:00경 위 펜션에 도착한 후 위 불상의 4명과 자연스럽게 합석하고, 불상의 여성 중 1명이 피해자에게 100만 원을 주면서 "내 돈으로 쳐 봐라"라고 하면서 피해자를 도박판으로 유인하고, 불상자는 필로폰 불상량을 음료수나 맥주 등에 타서 피해자에게 건네주어 이러한 사정을 모르는 피해자로 하여금 이를 마시게 하고, 피해자는 같은 날 21:00경까지 판돈 4,300만 원을 걸고 소위 '아도사끼' 도박 등을 하였다. 그 과정에 피고인 A 및 불상의 여성 6명은 피해자와 함께 도박을 하면서 피해자의 눈을 피해 화투패를 바꾸는 등 소위 '기술'을 사용하고, 피고인 B은 피해자에게 약 4,300만 원을 도금으로 빌려준 다음 같은 날 21:51경 피해자로부터 피고인 A이 사용하던 K 명의의 농협 계좌로 1,800만 원을 송금받았다. 이로써, 피고인들은 불상의 여성들과 공모하여, 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 1,800만원을 편취하였다. 2. 공소권 남용 주장에 대한 판단 가. 검사가 자의적으로 공소권을 남용하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 판단하여 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결, 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조). 나. 위 법리와 기록에 비추어 보면, 검사는 종전 피고인 A, 피해자 F에 대한 도박죄, 피고인 B에 대한 종전의 도박방조죄 사건(울산지방법원 2014고단3932, 아래 제3항 참조)에 대하여 무죄 판결이 선고되어 확정된 후, 피해자 F이 피고인들을 사기도박으로 재차 고소하자 위 판결에 설시된 바와 같이 이 부분 공소사실 기재 도박이 사기도박일 가능성이 있다는 점에 착안하여 피고인들의 이 사건 각 행위에 관하여 공소제기를 한 것으로 보일 뿐, 달리 자의적으로 공소권을 행사하려는 어떠한 의도가 있다고 볼 자료를 발견할 수 없으므로, 공소권 남용에 해당하지 않는다. 이는 비록 아래 제3항에서 보는 바와 같이 이 부분 공소사실에 대하여 면소의 판결이 선고된다고 하여도 마찬가지이다. 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 면소의 선고 가. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인데, 이때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이고(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 등 참조), 확정된 판결의 공소사실과 공소가 제기된 공소사실 간에 그 일시만 달리하는 경우 사안의 성질상 두 개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있다 할 것이므로 기본적 사실은 동일하다고 볼 수 없다 할 것이지만, 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄의 성립은 인정할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 양자의 기본적 사실관계는 동일하다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도3950 판결, 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1048 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면,피고인 A 및 피해자 F은 2013. 12. 27. 16:00경부터 같은 달 28. 02:30경까지 "J" 펜션에서, 6명의 성명불상자들과 함께 점당 1,000원을 걸고 고스톱을 10회 가량 하다가, 피고인 A은 1,000만 원을, 피해자 F(이 종전 사건에서 F은 피고인이었다)은 4,800만 원을 소지하고 약 200만 원부터 최대 700만 원까지 판돈을 걸고 화투 끝수가 높은 곳에서 돈을 건 사람이 이기는 방법으로 수회에 걸쳐 속칭 '아도사끼" 도박을 하였다(도박죄),피고인 B은 위와 같은 일시, 장소에서, 피고인 A, 피해자 F이 위와 같이 도박을 한다는 사실을 알면서도 이들로부터 도박자금을 빌려달라는 부탁을 받고 피고인 A에게 900만 원, 피해자 F에게 4,300만 원을 도박자금으로 각각 빌려줌으로써 도박을 방조하였다(도박방조죄)는 공소사실(이하 '종전 공소사실'이라고 한다)로 공소제기되었다가, 이에 대해 2015. 11. 5. 무죄판결이 선고되었고(울산지방법원 2014고단3932), 위 무죄판결에 대한 검사의 항소와 상고가 2016. 2. 5. 및 2016. 5. 12. 모두 기각되어, 위 판결이 2016. 5. 12. 확정되었다. 그런데, 위와 같이 무죄판결이 확정된 종전 공소사실과 이 사건 사기죄의 공소사실은 일시, 장소, 행위태양, 행위참여자 등 기본적 사실관계가 거의 완전히 똑같은 점, 피해자 F과 함께 한 종전 공소사실이 유죄로 되면 이는 도박의 "우연성"(도박은 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것으로서, 여기서 "우연"이란 주관적으로 당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것을 뜻한다)이 인정되는 것이어서, 이 사건 사기죄(사기도박)가 성립할 수 없고, 그 반대의 경우라도 마찬가지여서, 이 부분 공소사실과 종전 공소사실은 서로 양립할 수 없는 관계에 있는 점, 피해자 F도 종전 공소사실에 대하여 처음부터 사기도박을 주장하면서 피고인들을 사기죄로 고소하였고 이후로도 자신이 사기도박의 피해자임을 강력하게 주장하였으나, 검사는 도박죄 및 도박방조죄로만 의율하여 공소제기를 하였고, 종전 공소사실에 대한 재판과정에서 검사가 추가적, 예비적으로 이 부분 공소사실과 같이 공소장변경신청을 하여 판단을 구할 수 있었음에도, 그러하지 않았던 점(이 사건과 유사한 사안에서, 같은 논리로, 원심의 공소장변경신청 허가 처분이 위법하지 않다고 판단한 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 참조) 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실과 무죄판결이 확정된 종전 공소사실은 규범적으로 그 공소사실의 동일성이 인정된다고 판단된다. 그렇다면, 종전 공소사실에 관한 울산지방법원 2014고단3932 사건의 확정판결의 기판력은 이 부분 공소사실에도 미치고, 결국 이 부분 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제1호에 따라 이에 대하여 면소를 선고한다.