부산지방법원서부지원-2020고단2

범죄사실 [피고인들의 지위 및 관계] 피고인 A은 2013.경부터 부산 연제구 C에 있는 D고등학교를 운영하는 학교법인 E(이하 'E'이라고 한다)의 이사장으로, 2014.경부터는 부산 사하구 F에 있는 G고등학교 및 H중학교, 부산 서구 I에 있는 J고등학교를 운영하는 학교법인 K(이하 'K'이라고 한다)의 이사장으로, 2015.경부터는 L초등학교, M고등학교를 운영하는 학교법인 N(이하 'N'이라고 한다)의 이사장으로 각 재직하다가 2017. 10.경 사임한 자이다. 피고인 B은 1987. 7.경 N의 행정실 직원으로 입사하여, L초등학교 행정과장, H중학교 행정실장, G고등학교 행정실장으로 근무한 후, 2013. 3.경부터 J고등학교 행정실장으로 근무하다가 2016. 6.말경 퇴직한 자이고, O는 2001.경부터 J고등학교의 행정실 직원으로 근무하다가, 2013. 3.경부터 J고등학교 행정과장으로, 2016. 2.경부터 G고등학교 행정과장으로 근무하다가 2016. 6.말경 퇴직한 자이며, P은 1993. 3. 1.경 M고등학교의 행정실 직원으로 입사하여 현재까지 M고등학교의 행정실장으로 근무하는 자이고, Q는 1983.경 D고등학교의 행정실 직원으로 입사하여 G고등학교 등을 거친 후, 2013. 3.경부터 현재까지 L초등학교의 행정실장으로 근무하는 자이다. [범죄사실] 1. 피고인 B 가. 업무상횡령 피고인은 K 산하 J고등학교 행정실장으로서, O는 같은 학교 행정과장으로서, 위 학교에 비품을 납품하거나 공사를 실시할 업체 선정에 관한 재량권을 가지고 있다. 1) J고등학교 운동장 대여료에 관한 범행 피고인은 O와 위 J고등학교 행정실에서 위 학교 운동장을 같은 구 R에 있는 S교회에 주차장 용도로 사용할 수 있도록 1년 간 대여해주고 그 임대료를 지급받아 일부는 개인적으로 사용하고 일부는 위 A에 교부할 재원으로 사용하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인과 O는 2014. 1. 21.경 위 학교 행정실에서 S교회에 위 학교 운동장을 1년간 대여해주고 위 교회 관계자로부터 임대료 명목으로 200만 원을 O 명의의 계좌로 송금받아 위 학교법인을 위해 보관하던 중 이를 학교수익금으로 편입하지 아니하고 임의 사용한 것을 비롯하여, 2015. 2. 1.경 및 2016. 1. 11.경 S교회 관계자로부터 같은 명목으로 각 200만 원을 O 명의의 계좌로 송금받아 같은 방법으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인과 O는 공모하여 피해자인 위 학교법인 소유의 재물을 횡령하였다. 2) 공사비 부풀리기 방법의 범행 피고인은 O와 위 J고등학교 행정실에서 위 학교에 비품을 납품하고 공사를 실시하는 업체와 사이에 공사대금 등을 부풀려 지급한 후, 그 차액을 돌려받아 일부는 개인적으로 사용하고 일부는 위 A에게 교부할 재원을 마련하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 O는 2013. 11. 29.경 위 J고등학교의 내부수리 공사를 맡은 T 대표 U과 실제 공사대금 보다 180만 원을 높게 책정한 금액으로 공사계약을 체결한 후, 위 J고등학교로 하여금 U에게 부풀린 공사비를 지급하도록 한 후, 그 차액 180만 원을 O 명의의 V은행 계좌로 되돌려 받았고, 피고인은 O로부터 위 금원을 전달받아 임의 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 2. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 17개의 업체로부터 88회에 걸쳐 합계 68,807,000원 상당을 되돌려받아 같은 방법으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인과 O는 공모하여 피해자인 위 학교법인 소유의 재물을 횡령하였다. 나. 배임수재 피고인은 O와 위 J고등학교 행정실에서 위 학교에 비품을 납품하고 공사를 실시하는 업체로부터 금품을 수수한 후 일부는 개인적으로 사용하고 일부는 위 A에게 교부할 재원을 마련하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 O는 2014. 8. 29.경 위 J고등학교 행정실에서 위 학교에 식품을 납품하는 주식회사 W의 대표 X로부터 지속적으로 위 학교와 거래를 할 수 있도록 해 달라는 취지의 부탁을 받고, 그에 대한 대가로 30만 원을 O 명의의 V은행 계좌로 송금받고, 피고인은 O로부터 위 금원을 전달받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 2. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6개의 업체로부터 39회에 걸쳐 합계 18,634,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 O와 공모하여 위 학교법인의 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 증인 O의 법정 진술 1. O, Y, Z, AA, AB에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AC, X, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, U, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. O, AT에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(B 스마트폰 디지털포렌식 분석결과와 관련) 1. 사학재단 비리관련 민원에 대한 공조감사 요청 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 각 업체별 포괄하여), 각 형법 제357조 제1항, 제30조(배임수재의 점, 각 업체별 포괄하여), 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인 B이 O와 공모하여 학교와 거래관계에 있는 업체로부터 돈을 받거나 대금을 부풀린 후 그 일부를 돌려받는 방법으로 비자금을 조성한 것 등으로 판시 범죄사실에서 인정된 비자금의 액수, 비자금을 조성한 방법 등의 측면에서 그 책임이 가볍지 아니한다. 다만 피고인 B이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 B이 다시는 이 사건 범행과 같은 행위를 반복하지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 피고인 B이 이미 퇴직하여 이 사건 범행과 같은 유형의 범죄가 다시 발생할 가능성도 거의 없는 것으로 보이는 점, 피고인 B이 오랜 관행에 문제의식을 느끼지 못하고 단지 업무처리의 일환으로 생각한 나머지 이 사건 범행으로 나아갔던 것으로 보이는 점, 판시 범죄사실에서 인정된 비자금의 액수 중 피고인 B이 개인적으로 착복한 금액은 크지 않는 것으로 보이는 점, 피고인 B이 이 사건 범행으로 집행유예 이상의 판결이 선고되어 확정될 경우 연금 일부가 박탈되는 점, 무엇보다 피고인 B과 공모하여 판시 범죄사실에 가담한 O가 약식명령으로 벌금형 처벌을 받은 것으로 보이는데, O가 자신에 대한 인사에 불만을 느끼고 과거에 몸담았던 조직의 비리를 폭로한 것에 불과하고 또한 O가 주도적 및 적극적으로 판시 범죄사실에 가담하였다고도 볼 수 있기에 O의 죄책이 피고인 B에 비하여 가볍다고 볼 수 없음에도 O만 벌금형 처벌을 받고 피고인 B이 집행유예 이상의 처벌을 받는다면 이는 사실상의 형평에 어긋나는 점, 불법에는 평등의 원칙이 적용되지 않는 점을 감안하더라도 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인 B에 대해서는 O보다 훨씬 높은 벌금액을 선고하는 것이 적절한 형종의 선택으로 보이고 더 나아가 형종을 상향할 필요는 없다고 보이는 점, 그 밖에 피고인 B의 나이, 전과, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들 등을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 제1의 가.항에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 2015. 2.경 부산 사하구 F에 있는 G고등학교 내 K 이사장실에서 J고등학교 행정실장인 B으로부터 인사상 불이익을 받지 않게 해달라는 취지의 부정한 청탁과 함께 현금 1,300,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 2.경까지 총 22회에 걸쳐 합계 23,550,000원을 교부받았다. 나. 판단 1) 관련 판례2) 판단 위와 같은 관련 판례의 취지에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실, 즉 피고인 A의 B으로부터 배임수재 혐의에 관한 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서 아래의 2가지 전제사실 중 하나의 전제사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다. 피고인 A이 B의 판시 제1의 가.항 및 나.항의 범죄사실(이하 '판시 범죄사실'이라고만 한다)의 공동정범이 아니라는 사실 피고인 A이 B의 판시 범죄사실의 공동정범이라고 하더라도 피고인 A이 교부받은 돈이 판시 범죄사실과 관련된 전체 금액 중 분배받기로 약속된 돈과 별개 성격의 돈이라는 사실 위 2가지의 전제사실 중 하나의 전제사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야만 피고인 A이 B으로부터 돈을 교부받은 행위가 배임수재죄에 해당할 여지가 있게 되고 비로소 재판부가 피고인 A의 행위가 배임수재죄에 해당하는지 여부를 살펴 볼 실익이 있다. 만약 위 2가지의 전제사실 중 하나의 전제사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되지 못했다면, 피고인 A이 B으로부터 교부받은 돈이 판시 범죄사실의공동정범 사이에 주고받은 돈일 가능성 또는 판시 범죄사실과 관련된 전체 금액 중 분배받기로 약속된 돈과 별개의 성격의 돈이 아닐 가능성도 배제할 수 없기에, 피고인 A의 행위가 배임수재죄에 해당하는지 여부를 살펴 볼 필요도 없이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄가 선고되어야 한다. 따라서 위 2가지의 전제사실 중 하나의 전제사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었는지 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 2가지의 전제사실 중 어느 하나의 전제사실도 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 재판부가 공판기일에서 양 측에 대해서 피고인 A이 판시 범죄사실의 공동정범이 아닌지에 대해서 석명을 구하였고, 이에 대하여 피고인 A은 B의 판시 범죄사실의 공동정범이 아니라는 취지의 서면을 제출하였고, 검사 역시 피고인 A이 B의 판시 범죄사실의 공동정범으로 볼 수 없다는 취지의 서면을 제출하였으나, 형사재판에서 양 측의 다툼 없는 사실이라고 하더라도 관련 증거를 따져보지도 않고 사실관계를 구성하여 판단으로 나아갈 수는 없고 오히려 현 상태에서는 피고인 A이 B의 판시 범죄사실의 공동정범이라고 단정할 수도 없고 또한 공동정범이 아니라고도 단정할 수도 없다. 검사가 처음부터 피고인 A을 판시 범죄사실의 공동정범 혐의로 수사하고 해당 혐의가 인정되면 공소제기하고 해당 혐의가 인정되지 않으면 불기소결정을 했다면, 또는 피고인 A이 돈을 교부받은 행위를 배임수재 혐의로 수사하고 해당 혐의가 인정되면 공소제기하고 해당 혐의가 인정되지 않으면 불기소결정을 했다면, 위와 같은 어정쩡한 결론은 도출되지 않았을 것으로 보인다. 검사가 처음부터 혐의를 특정하여 수사할 수 없다는 사정은 충분히 이해가 되나, 그렇다고 하더라도 그와 같은 수사방법에서 파생되기도 하는 어정쩡한 결론으로 인한 위험부담 또는 불이익은 피고인이 아니라 국가기관이 부담하는 것이 헌법이념 및 형사소송법 원칙에 부합한다. 피고인 A이 정식의 급여를 받지 못했던 관계로 학교법인 산하 여러 학교 행정실장으로부터 업무상횡령죄 및 배임수재죄를 통하여 조성된 비자금 중 일부를 재원으로 월급 명목으로 매월 일정 금액을 상당한 시간 동안 지급받아 왔고, 학교 예산 전용의 엄격성 및 교부금원이 직원들 개인 돈으로 충당하기 어려운 액수인 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 여러 학교 행정실장으로부터 재원의 출처를 물어보았을 가능성도 배제할 수 없고, 만약 피고인 A이 여러 학교 행정실장에게 재원의 출처를 물어보았다면 여러 학교 행정실장으로서는 이를 감추기보다는 사실대로 말해주었을 가능성도 배제할 수 없다. 여러 학교 행정실장이 정식의 급여를 받지 못하는 이사장에게 월급 명목으로 돈을 교부하는 관행이 피고인 A이 이사장직을 물려받기 이전부터 지속되었던 것으로 보이고, 사정이 위와 같다면, 피고인 A이 이사장직을 물려받으면서 위와 같은 관행의 존재 및 재원의 출처에 대해서 전해 들었을 가능성도 배제할 수 없다. B의 판시 범죄사실과 같은 관행은 여러 학교 중 B이 소속된 학교에서만 있었던 관행이 아니라 나머지 학교에서도 존재했던 관행이었고 더욱이 B의 판시 범죄사실과 같은 관행에 O가 가담한 상태였기에 피고인 A이 마음만 먹으면 B이 조성한 비자금 규모 등을 확인할 수 있었을 것으로 보이고, B 역시 그런 사정을 인지하고 있었던 것으로 보인다. 그런 상황에서 B이 피고인 A에게 보고 및 상의도 하지 않고 독단적으로 비자금 조성하고 임의로 그 중 일부 금액만 떼어내어 피고인 A에게 교부하였을 것이라고 단정할 수 없다. 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 A이 B으로부터 교부받은 돈이 판시 범죄사실과 관련된 전체 금액 중 분배받기로 약속된 돈과 별개 성격의 돈이라고 단정할 수 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 제1의 나.항 및 다.항에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) Q로부터의 배임수재 피고인 A은 2013. 9.경 제1의 가항 기재와 같은 장소에서 L초등학교행정실장인 Q로부터 인사상 불이익을 받지 않게 해달라는 취지의 부정한 청탁과 함께 현금 100,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 9.경까지 총 10회에 걸쳐 합계 1,300,000원을 교부받았다. 2) P으로부터의 배임수재 피고인 A은 2015. 2.경 제1의 가항 기재와 같은 장소에서 L초등학교 행정실장인 P으로부터 인사상 불이익을 받지 않게 해달라는 취지의 부정한 청탁과 함께 현금 50,000원을 교부받고, 2016. 2.경 같은 장소에서 같은 취지의 부정한 청탁과 함께 현금 100,000원을, 2016. 9.경 같은 장소에서 같은 취지의 부정한 청탁과 함께 현금 100,000원을 교부받는 등 총 3회에 걸쳐 합계 250,000원을 교부받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 나. 판단 1) 관련 판례 형법 제357조에 규정된 배임수재죄 또는 배임증재죄에 있어서의 "부정한 청탁"이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰 하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하나, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 사무의 내용과 제공되는 금품이 그 청탁에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 청탁의 내용과는 무관한 다른 동기에 의하여 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14891 판결 등 참조). 또한 청탁한 내용이 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하다면 사회상규에 어긋난 부정한 청탁이라고 볼 수 없고 따라서 이러한 청탁의 사례로 금품을 수수한 것은 배임수재에 해당하지 않는다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 등 참조). 2) 판단 위와 같은 관련 판례의 취지에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. Q, P이 피고인에게 돈을 교부하면서 명시적인 인사청탁을 하였다는 증거가 없다. 오히려 Q가 수사기관에서 "그냥 이사장님이니까 부모님께 명절에 새배하는 차원에서 드린 것입니다. 늦게나마 실장으로 승진도 시켜주었고, 감사창원에서 전에 AU 이사 장님은 찾아가 보지도 않았는데, 늦게나마 저를 실장으로 승진시켜주고 해서 감사차원에서 찾아갔던 것입니다."라고 진술한 점(증거목록 순번 91번 Q에 대한 경찰 피의자신문조서 중 283쪽), P이 수사기관에서 "제가 A에게 업무보고를 매월 25일 전후로 들어가는데, 가끔씩 업무보고를 들어가는 날에 명절 연휴가 껴 있을 때에 빈손으로 나오기민망하여 세배돈으로 쓰시라고 5만 원 내지 10만 원 정도를 준 적이 있습니다."라고 진술한 점(증거목록 순번 106번 P에 대한 경찰 피의자신문조서 중 397쪽) 등에 비추어 보면, 해당 돈은 청탁과 관계없이 감사 또는 인사차원에서 교부된 돈으로 볼 여지가 있다. Q, P이 피고인에게 교부한 돈의 액수가 인사청탁의 대가라고 보기에는 비교적 소액인 점에 비추어 보면, Q, P이 해당 돈을 교부하면서 인사청탁의 대가라고 인식하지 않았을 가능성을 배제할 수 없고, 피고인 역시 인사청탁의 대가로서 해당 돈을 교부받는다고 인식하지 않았을 것으로 보인다. 따라서 피고인 및 Q, P 사이에 해당 돈이 인사청탁에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하지 않는다고 볼 여지가 있다. Q, P이 피고인에게 돈을 교부하면서 "인사상 불이익을 받지 않게 해달라."는 취지의 명시적 청탁을 하였다는 증거가 없음은 앞서 본 바와 같고, 설령 위와 같은 취지의 청탁이 묵시적으로 있었다고 볼 수 있다고 하더라도 뇌물죄(직무관련성)와 달리 배임수재죄(임무관련성 및 부정한 청탁)의 경우 '부정한 청탁'이라는 추가적 요건을 요구하고 있는데(형법 제357조 제1항), 만약 위와 같은 유형의 묵시적 청탁조차 부정한 청탁의 범위 내에 포함시킨다면 '임무관련성'이 인정되는 순간 '부정한 청탁'이라는 요건도 자동적으로 충족하게 되어 '부정한 청탁'이라는 요건을 추가적으로 요구하고 있는 형법 제357조 제1항의 구성요건해당성의 엄격성을 사실상 잠탈하여 입법취지를 몰각시키는 불합리한 결과로 이어지게 되므로, 위와 같은 유형의 묵시적 청탁을 부정한 청탁의 범위 내에 섣불리 포함시킬 수는 없다. 또한 설령 위와 같은 취지의 청탁이 묵시적으로 있었다고 볼 수 있다고 하더라도 Q, P이 "인사상 불이익을 받지 않게 해달라."는 취지의 묵시적 청탁의 의미를 "이사장의 합법적인 재량권 내에서 선처를 바란다."는 의미로 해석될 여지가 충분하고, 만약 그렇게 해석된다면 이는 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하므로, 위와 같은 취지의 청탁이 사회상규에 어긋난 부정한 청탁이라고 볼 수 없다. 3. 이 사건 공소사실 중 제2의 가.항에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 2015. 2.경 제1의 가항 기재와 같은 장소에서 위 A에게 인사상 불이익을 받지 않게 해달라는 취지의 부정한 청탁과 함께 현금 1,300,000원을 교부한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 2.경까지 총 22회에 걸쳐 합계 23,550,000원을 교부하였다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하면서 재물을 교부하였다. 나. 판단 무죄부분 제1항과 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 제1항 및 제2의 가.항 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.