의정부지방법원-2018고정161

공소사실 피고인은 2008. 12.경부터 남양주시 B에서 "C"이라는 상호로 부동산중개업소를 운영하는 공인중개사이다. 개업공인중개사 등은 관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등을 매매·교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2014. 2. 19. C 부동산중개업소 사무실에서 양도·알선 등이 금지된 남양주시 D 주택(면적 29. 62제곱미터)이 E 공공택지지구에 수용되면서 받게 될 소유자 F의 이주자택지 분양권리에 대한 매매계약(매매대금 1억 7천만 원)을 매수인 G의 의뢰로 이를 중개하면서 그 대가로 200만 원을 교부받고, 2016. 12. 1. 같은 장소에서 위 이주자택지 분양권리에 대한 추첨 절차를 거쳐 확정된 이주자택지(H, 면적 236제곱미터)에 대한 토지분양권매매 계약서를 다시 작성하면서 당사자들의 도장을 날인함으로써 금지행위를 하였다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2007. 12.경 택지개발촉진법에 따른 'I 택지개발사업 택지개발예정지구'의 지정 및 고시가 이루어진 후 위 택지개발예정지구가 보금자리주택지구로 전환되었고, F는 2012. 4.경 위 지구에 편입된 그 소유의 남양주시 D 소재 주택을 경기도시공사에 매도한 사실, 피고인은 2014. 2. 19.경 F가 이주자택지 공급대상자로서 분양받게 될 택지 분양권을 G에게 매도하는 내용의 분양권 매매계약을 중개하고 그 대가로 200만 원을 수령한 사실, 경기도시공사의 이주자택지 공급공고가 2016. 9. 26. 이루어진 후 2016. 10. 13. 추첨을 거쳐 F가 H 필지(면적 236m²)를 분양받고 택지공급계약을 체결하게 된 사실, F와 G는 2016. 12. 1.경 피고인이 입회한 상태에서 위와 같이 확정된 이주자택지에 대한 토지분양권매매계약서를 다시 작성하였고 그 후 권리변경절차를 거쳐 G가 위 택지에 대한 분양계약자로 변경된 사실이 인정된다. 나. 피고인이 공인중개사법 제33조 제5호에서 정한 금지행위를 하였는지 여부 공인중개사법 제33조 제5호는 '관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매·교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위'를 금지사항으로 규정하고 있고, 구 공인중개사법(2016. 12. 2. 법률 제14334호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3호는 위 제33조 제5호를 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 택지개발촉진법 제19조의2, 제31조의2에 의하면, 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지를 공급받은 자는 소유권이전등기 시까지 해당 택지를 공급받은 용도대로 사용하지 않은 채 그대로 전매할 수 없고, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 이러한 제한을 적용하지 아니할 수 있으며, 이러한 제한을 위반하여 택지를 전매한 경우에 해당 법률행위는 무효로 되고 형사처벌의 대상이 된다. 한편 택지개발촉진법 시행령 제13조의3에 의하면, 택지개발촉진법 제19조의2 제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"란 제1 내지 제9호의 어느 하나에 해당되어 시행자의 동의를 받은 경우를 말하며, 다만 제1호·제2호·제5호·제7호의 경우에는 시행자로부터 최초로 택지를 공급받은 자의 경우에만 해당하는데, 제1호는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 이주대책의 실시에 따라 주택건설용지를 공급받은 경우를 전매행위의 제한이 적용되지 아니하는 특례로 규정하고 있다(한편 이 사건 택지개발사업에 적용되는 구 보금자리주택건설 등에 관한 특별법 제32조는 위 택지개발촉진법의 규정을 적용하는규정을 두었다가 그 후 개정된 공공주택 특별법에서는 2015. 8. 28. 제32조의3을 신설하여 동일한 내용의 전매행위 제한 및 예외규정을 두고 있다). 이러한 택지개발촉진법 규정과 같은 법 시행령 규정 내용에 도시지역의 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리 등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민 주거생활의 안정과 복지 향상에 이바지함을 목적으로 하는 택지개발촉진법의 입법취지 등을 종합하여 보면, 택지개발촉진법이 소유권이전등기 시까지법에 따라 조성된 택지의 전매행위를 원칙적으로 금지하고, 다만 택지를 공급받은 경위에 비추어 소유권이전등기 전에 택지분양권을 매도할 기회를 부여할 필요가 있거나 해당 택지의 용도, 전매계약의 당사자, 체결원인, 전매가격 등에 비추어 투기거래의 염려가 없는 경우에 한하여 전매행위를 예외적으로 허용하되 시행자의 동의를 받을 것을 요건으로 규정한 취지는, 택지를 그 용도대로 사용하려는 실수요자에게 택지가 공급될 수 있도록 전매차익의 취득을 목적으로 하는 택지공급신청을 억제할 필요가 있고, 이에 따라 택지의 전매행위에 시행자가 직접 관여하여 전매가 허용되는 요건을 충족하는지 여부를 직접 확인·검토한 다음 동의를 하게 함으로써 이러한 동의 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 있다고 보아야 한다. 따라서 택지개발촉진법 시행령 규정이 전매제한에 대한 특례 요건으로 규정한 '시행자의 동의'는 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지에 관하여 택지공급계약이 체결되었음을 전제로 하는 것으로서, 위 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권 매매계약이 체결되었다 하더라도 그 택지분양권 매매계약에 대한 시행자의동의 자체가 불가능하므로 이는 무효이고 매도인이 장차 공급받을 택지에 관하여 '시행자의동의' 절차에 협력할 의무도 지지 아니한다고 해석함이 타당하다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다222153 판결 참조). 그러므로 택지개발촉진법이 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권 매매계약의 효력 및 그 허용 여부나 이를 위반한 경우 형사처벌 대상이 되는지에 대해서 명시적으로 규정하고 있지는 않지만, 앞서 본 택지개발촉진법의 입법취지와 전매제한에 대한 특례 요건으로 규정한 '시행자의동의'는 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지에 관하여 택지공급계약이 체결된 이후에만 가능한 점을 고려하면, 택지개발촉진법은 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권 매매행위도 허용하지 않고 있다고 해석할 수는 있다. 그러나 형벌법규 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌 법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구된다. 그런데 택지개발촉진법은 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권을 매매하는 행위에 대하여는 명시적인 형사처벌 규정을 두고 있지 않다. 또한 공인중개사법 제33조 제5호는 관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산 자체의 매매 등의 중개행위를 금지하는 것이 아니고(이러한 행위는 공인중개사법 제33조 제7호에서 금지하고 있는 것으로 보인다), 그러한 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 '증서 등'의 매매·교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위를 금지하고 있다. 따라서 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권 매매를 중개한 행위에 대하여 이를 규제할 필요가 있다고 하더라도, 공인중개사법 제33조 제5호에서 규정한 '증서 등'에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1886 판결 참조). 결국 이 사건에서 피고인이 2014. 2. 19.경 이 사건 분양권 자체의 매매를 중개한 행위는 공인중개사법 제33조 제5호 소정의 관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 '증서 등'의 매매를 중개하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 나아가 F가 사업시행자와 택지공급계약을 체결한 이후인 2016. 12. 1.경 피고인이 입회한 상태에서 G와 사이에 그 택지에 대한 토지분양권매매계약서를 다시 작성하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 위 택지에 관한 매매를 중개한 별도의 행위라고 평가할 수 없다. 설령 새로운 중개행위라고 보더라도 위 시점에는 F가 분양받은 택지가 확정된 상태로서 중개대상물인 토지를 중개한 경우에 해당하므로 역시 공인중개사법 제33조 제5호에서 정한 관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양 등과 관련 있는 '증서 등'의 매매를 중개한 것으로 볼 수도 없다(기록에 의하면, F와 G는 2016. 12. 1.경 작성한 위 토지분양매매계약서에 대하여 사업시행자인 경기도시공사로부터 전매에 관한 동의를 받은 것으로 보인다). 그렇다면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공인중개사법 제33조 제5호에서 정한 금지행위를 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.