서울동부지방법원-2019고단2744

공소사실의 요지 가. 2019고단2744 피고인은 2016. 10.경 전북 전주시 덕진구 B(C)에 있는 주식회사 D(이하 ‘이 사건 회사’라 한다) 사무실에서 피해자 E에게 "내가 의정부에 보일러 생산 공장도 소유하고 있고, 2~3초 만에 700℃까지 급격하게 상승하는 탄소히터 제조 기술도 가지고 있는데 이 기술은 대한민국에 나 밖에 없다."라고 거짓말을 하면서 다른 곳에서 제작한 보일러를 마치 피고인이 보유하고 있는 기술로 제작한 보일러인 것처럼 보여주고, 2017. 5.경 피해자에게 "최근에 중국 석가장시(쓰촨성)에서 30만대 규모의 보일러 납품계약을 체결하겠다고 연락을 해왔는데, 생산비용이 부족해서 그러니 돈을 투자해주면 회사 대표 자리도 주고, 납품계약 및 발주를 성공적으로 마친 후 상환하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 독점적으로 보유하고 있는 탄소히터 제조 기술이 없었을 뿐만 아니라 정상적으로 작동하는 탄소보일러를 제조할 수 없어 중국과의 납품계약도 체결한 후 정상적으로 납품을 할지 여부가 불확실하였으므로, 피해자에게 돈을 교부받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 2017. 5. 24.경 주식회사 D 명의 F은행 계좌로 1억 1,600만 원을 송금받아 편취하였다. 나. 2019고단3989 피고인은 2018. 2.경 불상지에서 피해자 G에게, “3초 이내에 750도 이상 고열이 발생하는 탄소히터 제조기술 특허를 가지고 있다, 내가 기술을 댈 테니 당신이 투자를 하여 중국에 탄소히터 보일러 제조․판매 법인을 설립하여 함께 동업하자”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 독점적으로 보유하고 있는 탄소히터 제조 기술이 없었을 뿐만 아니라, 정상적으로 작동하는 탄소보일러를 제조할 기술조차 없었으므로, 피해자로부터 투자금 등을 받거나 중국 체류시 숙박비, 교통비 등을 지원받더라도 피해자와 함께 보일러를 제작․판매할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 7. 10.경 피고인의 중국 체류 호텔비 1,400위안(한화 약 233,800원 상당)을 대납하게 한 것을 비롯하여, 그 시경부터 2018. 3. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 42,041위안(한화 약 7,020,845원 상당) 상당을 제공받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. E에 대한 사기의 점에 관한 판단 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자 E의 수사기관 및 이 법정에서의 각 일부 진술은 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 기망하려는 편취의 고의를 가지고 피해자를 기망하여 돈을 받았음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자는 2017. 5. 24. 지급한 1억 1,600만 원이 대여금이라 주장하나, 차용증이 작성되지 않았고, 피해자의 주장에 의하더라도 이자는 따로 정하지 않았다는 것이고 피해자가 금원 대여로 받는 이익이 무엇인지 뚜렷하지 않다. 오히려 금원 지급 이후 피해자가 이 사건 회사에서 근무하며 대외적으로 피고인과 공동대표로 활동하였는바, 위 금원은 투자금이라 봄이 합리적이다. 아래와 같은 투자금 지급시기, 지급경위, 지급 전후의 정황 등에 비추어 보면, 탄소발열체에 관한 피고인의 기술, 공장 보유여부, 납품계약 성사여부에 관한 피고인의 적극적인 기망행위 내지 이에 따른 피해자의 착오가 있었다고 단정하기에 부족하다. 피해자는 2016. 7. 내지 2016. 8.경 피고인을 알게 되었고, 피고인의 이 사건 회사 설립 및 C 입주에 있어 행정업무를 하는 등 도움을 주었으며 이 사건 회사의 법인등기부에 2016. 8. 감사로 등기되기도 하였다. 피해자는 투자금 지급 이전 다른 회사의 직원이었음에도 피고인을 따라 2017. 3. H, 2017. 5. 14. I에 동행하여 보일러 제품설명을 하였다. 그 후 피고인과 피해자는 I에서 만난 석가장시 출신의 중국인과 보일러 공급에 관한 전반적인 연락을 주고받다가 제품을 시연하기 위하여 2017. 6. 초순경 함께 석가장시에 방문하여 보일러 공급계약서를 작성하기도 하였다. 피해자는 2017. 4. 이 사건 회사가 J 사업 신청을 하는 데 있어 신청서를 작성하기도 하였는데 당시 작성된 신청서에는 ‘K’ 및 ‘L’ 기술의 내용, 등록(출원)번호, 소유권 또는 실시권 보유 여부, 기술을 이용한 제품 및 향후 전망이 자세히 기재되어 있으며, 지원기관으로 M 및 N가 기재되어 있고, N가 보일러 시스템 설계․생산 협업기업으로 기재되어 있는데 N를 실질적으로 운영하는 O은 수사기관 및 이 법정에서 ‘2016. 10.경 피고인이 O의 공장에 피해자를 데리고 찾아와 소개해주었는데 피고인이 피해자에게 O을 히터 공장 사장이라 소개하였다’고 진술하였다. 또한, 2017. 5. 16. 피해자가 작성하여 P에 제출한 과업지시서에는 탄소히터 및 탄소보일러를 개발하는 데 있어 위탁기관으로 ‘N’가, 실적으로 ‘이 사건 회사의 시제품 제작 및 탄소보일러 개발 참여’가, 연구책임자로 ‘O’이 기재되어 있다. 피해자는 투자금 지급 이후 자신이 근무하던 회사에서 퇴사하고 이 사건 회사의 공동대표의 지위에서 이 사건 회사를 경영하였다. 피해자는 피고인이 Q로부터 고소당하자 2017. 6.경 Q에게 자신을 이 사건 회사의 대표이사라 지칭하며 ‘피해자는 피고인이 보유한 기술과 성과를 확인하고 회사를 인수하여 운영하게 되었다. 자신들은 정상적으로 회사를 운영하고 있으며 발전 가능한 미래를 보고 지속적으로 노력할 것이다. 당사는 기술을 보유하고 있으며 무한한 성장을 기대하며 노력하고 있다.’는 내용이 담긴 우편을 발송하기도 하였다. 출원인이 이 사건 회사, 피고인이 발명자로 등재된 각 특허결정서(피해자는 위 J 사업 신청서에 출원번호를 기재하기도 하였다) 및 특허권자가 이 사건 회사, 발명자가 피고인으로 등재된 각 특허증이 존재하는 점 등에 비추어 보면, 검사 제출의 증거만으로는 피고인에게 보일러에 탑재되는 탄소발열체(탄소히터)의 제조기술이 없다고 단정하기 부족하다. 피고인은 피해자로부터 지급받은 금원을 보일러 발주대금, 임대료, 급여, 이 사건 회사 설립자금 변제 등 대부분 보일러 사업과 관련하여 사용하였고, 자금집행에 있어 피해자가 상당 부분 관여하였거나 적어도 자금집행사실은 그때마다 파악하고 있었다. 또한, 피고인은 2017. 5. 이후 실제 O의 공장에 의뢰하여 제작한 탄소발열체가 탑재된 보일러를 생산․판매하였고, 피해자는 마케팅 관련 자료를 제작하고, 영업을 하는 등 보일러 생산․판매 과정에 적극적으로 관여하였다. 나. G에 대한 사기의 점에 관한 판단 1) 관련 법리 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘외국거주’라고 함은 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있다고 하더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지 여부를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라고 하더라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 한다고 할 것이고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 참조). 2) 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 직접 증거로는 피해자 G의 진술서, 피해자에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피해자 진술부분이 있는데, 피고인은 공판기일에 위 진술서와 진술조서, 피의자신문조서 중 피해자 진술부분을 부동의 하였고, 이에 검사가 피해자를 증인으로 신청한 사실, 피해자는 2020. 1. 14. 중국으로 출국한 이후 현재까지 대한민국에 입국하지 않은 사실이 인정된다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 수사기관이 피해자의 법정 출석을 위해 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 피해자의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 증명된 경우라고 볼 수 없으므로, 형사소송법 제314조의 ‘외국거주’ 내지 그에 준하는 사유 등의 요건에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피해자의 진술서와 피해자에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피해자 진술부분은 증거능력이 없다. 피해자는 중국 국적의 외국인으로서 재외동포기타(F-4-99) 등의 체류자격으로 2020년 1월까지 입국과 출국을 반복하였고, 최종적으로 2020. 1. 11. 재외동포기타(F-4-99) 체류자격으로 입국하였다가 2020. 1. 14. 중국으로 출국하였다. 위와 같은 사정에 비추어 피해자가 수사기관에서 조사를 받을 무렵 가까운 장래에 출국할 수 있는 개연성이 충분히 있었다고 할 것임에도, 수사기관은 피해자가 중국으로 출국할 예정이 있는지, 출국하면 다시 대한민국으로 들어올 예정이 있는지, 있다면 그 시기는 언제인지 등을 확인해 보고 출국을 미뤄 공판정에 출석하여 진술하게끔하는 방안을 마련하지 아니하였고, 그 밖에 피해자의 외국 연락처와 주소 등을 확보하거나 다시 한국에 올 경우 체류할 장소 등을 확인하는 조치도 취한 바 없다. 피고인은 이 사건으로 경찰 조사를 받을 당시부터 범행을 일관되게 부인하였기 때문에, 수사기관으로서도 피고인이 공판과정에서 피해자의 진술이 기재된 서류들을 증거로 사용함에 부동의할 것을 충분히 예상할 수 있었음에도 2019. 12. 19. 공소제기 이후 2020. 1. 14. 피해자가 출국하기 전까지 증거보전절차를 밟는 등 아무런 조치를 취하지 않았다. 검사는 형사사법공조요청에 따른 피해자의 중국 내 소재지 파악, 증인소환장 송달, 현지 법원을 통한 증인신문 요청 등의 조치도 취하지 않았다(피해자는 2020. 5. 6., 2020. 6. 23. 및 2020. 8. 26. 현재로서는 코로나19의 확산으로 출석하지 못하나 차회기일에는 출석할 것을 다짐하는 내용의 증인불출석 사유서를 제출하다가 2020. 12.에 이르러 출석이 어렵다는 취지로 검찰 측에 연락을 취하였다). 결국 검사가 제출한 증거들 중 피해자의 진술서와 피해자에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 피해자 진술부분은 증거능력이 없어 증거로 쓸 수 없고, 나아가 E의 수사기관에서의 진술은 피해자로부터 기망사실을 전해 들었다는 취지인바, 이는 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술인데, 원진술자인 피해자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로 이 역시 증거능력이 없으며(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2015도12981, 2015전도218 판결 등 참조), 그 밖에 나머지 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.