수원지방법원안산지원-2020고합122

범 죄 사 실 1. 마약류관리에관한법률위반(향정) 누구든지 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 소지ㆍ소유ㆍ사용ㆍ관리하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 2. 16. 22:20경 안산시 단원구 B, D호에 있는 피고인의 주거지에서, 향정신성의약품인 JWH-018의 유사체 4F-MDMB-BUTINACA 성분이 함유되어 있는 합성대마(일명 ‘스파이스’) 총 41.87g을 흰 종이에 싸서 여행용 가방 안에 보관하는 방법으로 소지하였다. 2. 마약류관리에관한법률위반(대마) 가. 대마 흡연 피고인은 2019. 12. 31.경 안산시 단원구 E에 있는 ‘F’ 앞 도로에서, 담배 속을 비워낸 후 그 안에 불상량의 대마를 채워 넣고 라이터로 불을 붙여 담배를 피우듯이 그 연기를 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 나. 대마초 종자 소지 피고인은 2020. 2. 16. 22:20경 안산시 단원구 B, D호 안에서, 대마초 종자를 심어 대마를 재배한 후 이를 흡연할 목적으로 대마초 종자 4185.08g을 종이상자 등에 넣어 보관하는 방법으로 소지하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 G, H의 각 진술기재 1. H, I에 대한 각 검찰 진술조서 1. G의 진술서 1. 각 압수조서(순번 17, 57) 및 압수목록(순번 18, 58) 1. 마약감정서(순번 27, 47, 84) 1. 내사보고(대마재배, 흡연한 A 인적사항 특정 및 범죄혐의에 대한 수사), 수사보고(압수관련사진 첨부, 첨부자료 포함, 이하 같다), 수사보고(압수물 무게 측정 및 감정결과), 수사보고(D호에서 발견된 피의자 A 소지품), 수사보고(이 사건 대마재배 및 보관장소 임대인과의 전화 통화), 수사보고(피의자 거주장소 등 확인), 수사보고(압수물 사진 첨부), 수사보고(제보자 출국시 피의자 A 등 체크카드 소지 사실 확인), 수사보고(A 사용 밀리터리 백팩 사진 첨부), 수사보고(D호에서 압수한 물건 DNA 감정결과) 1. A 외국등록증 사진, A 인스타그램 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(스파이스 소지의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 나목, 제3조 제10호 나목(대마초 종자 소지의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 몰수 가. 마약류 관리에 관한 법률 제67조[압수된 증 제19 내지 21, 26호증에 대하여 각 감정소모분을 제외한 나머지에 한정(대법원 2018. 12. 27. 선고 2018도15905 판결 참조)] 나. 형법 제48조 제1항 제1호(압수된 증 제22 내지 25호증에 대하여) [검사는 대마 흡연분 상당의 금액의 추징을 구하나, 대마 흡연에 대한 공소사실 기재 자체로 그 수량을 특정할 수 없으므로 가액을 추징할 수 없다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 등 참조)] 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 피고인 주장의 요지 피고인은 대마초 종자(4,185.05g)와 스파이스가 발견된 안산시 단원구 B, D호(이하 ‘D호실’)에서 거주한 사실이 없으므로, 위 D호실에서 발견된 스파이스와 대마초 종자를 소지한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 이하와 같은 각 사실 및 사정에 의하면, 피고인은 D호실에서 실제로 거주하고 있었다고 인정되므로, 피고인은 위 D호실에서 발견된 스파이스, 대마초 종자를 소지하였다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. D호실의 임대인인 H은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 본래 D호실에 거주하던 J 부자가 2019. 11. 24.경 출국한 이후부터 피고인이 2020. 3.경까지 D호실에서 거주하였다고 진술하며(증거기록 제685~688쪽), 그렇게 판단한 근거로 피고인을 해당 호실 근처에서 자주 마주친 점, 피고인으로부터 월세를 수회 받은 점, 피고인이 H에게 말을 걸면서 도와주었던 점, 피고인을 해당 호실 근처에서 마주쳤을 당시 피고인은 집에서 입을 정도의 편한 복장으로 있었다는 점 등 사정을 구체적으로 진술한다[증거기록 제688쪽, H 증인신문 녹취서(이하 ‘증인신문’ 기재를 생략한다) 제3, 4, 7, 11, 12, 14, 15쪽]. 이와 같이 H은 직접 경험하지 않았으면 알 수 없을 정도로 상세하게 피고인을 세입자로 인식하고 있는 경위에 대하여 진술하므로 H의 진술은 신빙성이 있다. 피고인은 D호실이 있는 주택에 인접한 안산시 단원구 E의 F 건물의 C호(이하 ‘F C호’라고 한다)에서 거주하였다고 주장한다. F C호의 임대인인 G은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위 C호실에 피고인이 거주하지 않았으며, 피고인은 F에서 마주친 적이 있을 뿐이고, 피고인이 옆 건물에서 나오는 것을 목격하여 옆 건물의 세입자라고 생각하였다고 일관되게 진술하고 있으며(증거기록 제675쪽, G 녹취서 제3~6, 9쪽), 이와 같은 진술은 진술 경위가 구체적이고 일관되어 신빙성이 높다. 피고인이 2019. 11. 15.부터 위 F C호를 거주지로 출입국사무소에 신고한 사실, F의 종업원인 K가 피고인을 C호의 거주자라고 진술하는 사실확인서를 제출한 사실은 인정되나, 피고인이 실제 거주한 것으로 보이는 D호실에서 대마초 종자와 스파이스가 발견된 점을 고려할 때 대마초 종자와 스파이스를 소유한 피고인이 실 거주지를 제대로 신고하지 않았을 가능성을 배제하기 어렵고, H의 진술에 의하면 피고인은 F를 사무실로 이용하면서 위 마트의 종업원을 통해 월세를 내기도 하였는바, F 종업원인 K는 피고인의 사업상 동료 내지 지인으로 보여 K의 사실확인서는 신뢰하기 어렵다. D호실에 대한 2020. 2. 16.자 경찰의 압수수색 결과 피고인의 여권, 외국인 등록증 등이 든 지갑과 피고인의 백팩이 발견되었고, 2020. 4. 10. D호실에서 피고인이 착용하였던 옷들이 H에 의해 추가로 임의제출되었다(증거기록 제663쪽). 피고인은 여권, 외국인등록증 등이 든 지갑은 피고인이 L에게 200만 원을 빌리면서 담보로 맡긴 것이며, 피고인이 착용한 옷들은 피고인이 D호실에서 거주하였던 M에게 준 것이라고 주장하나 해외거주 외국인으로써 신분증명에 필수적인 여권과 외국인등록증을 단돈 200만 원의 담보로 제3자에게 맡긴다는 것은 경험칙상 믿기 어렵고 이미 2020. 2. 6.자로 출국한 M의 옷이 D호실에 남아 있다는 것도 이례적이다. 결국, 피고인이 D호실에 실제로 거주하였고 그러면서 피고인의 신분증, 여권이 든 지갑과 옷을 보관하였다고 봄이 상당하다. 위 D호실에서 압수된 대마투약기구 1기에서 피고인의 DNA가 검출되었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제4유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 나. 제2, 3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)] [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제2유형] 대마, 향정 라.목 및 마.목 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월∼1년6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼4년3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 이 사건 범행은 피고인이 스파이스, 대마초 종자를 각 소지하고 대마를 흡연한 건으로, 이러한 마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인하여 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 크다. 피고인의 주거지에서 발견된 대마초 종자의 양이 적지 아니한 바, 그 죄질이 무겁다. 다만, 피고인이 이 사건 각 범행 중 일부나마 인정하는 점, 피고인이 국내에서 처벌받은 전력이 없는 초범인 점 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 Ⅰ. 공소사실의 요지 1. 대마 재배로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마) 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2020. 1. 하순경 안산시 단원구 B, C호에 있는 피고인이 관리하는 원룸에서, 약 3평 정도의 원룸 내부에 환풍기, 고성능조명기, 습도조절기, 식물영양제 등 대마를 재배할 수 있는 시설을 갖추고 5개의 화분에 각 각 1주씩 총 5주의 대마를 재배하였다. 2. 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마) 가. 2020. 2. 초순 저녁경 대마 흡연 피고인은 2020. 2. 초순 저녁경 안산시 단원구 B, D호에 있는 피고인의 주거지에서, 액체 상태로 가공한 대마(일명 ‘액상대마’) 불상량을 담뱃가루와 섞은 후 담배 속에 채 워 넣고 라이터로 불을 붙여 담배를 피우듯이 그 연기를 들이마시는 방법으로 대마를 흡연하였다. 나. 2020. 2. 6. 오전경 대마 흡연 피고인은 2020. 2. 6. 오전경 안산시 단원구 B, D호에 있는 피고인의 주거지에서, 위 가항과 같은 방법으로 대마를 흡연하였다. 3. 대마 등 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마) 가. 대마 소지 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2020. 2. 16. 22:20경 안산시 단원구 B, C호 안에서, 액상대마 약 30ml 및 대마 111.4g을 비닐팩 등에 넣어 보관하는 방법으로 소지하였다. 나. 대마초 종자 소지 피고인은 2020. 2. 16. 22:20경 안산시 단원구 B, C호 안에서, 대마초 종자를 심어 대마를 재배한 후 이를 흡연할 목적으로 대마초 종자 1,121.56g을 종이상자 등에 넣어 보관하는 방법으로 소지하였다. Ⅱ. 판단 1. 피고인의 주장 가. N의 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다. 나. 피고인은 대마 재배시설, 대마, 대마초 종자, 스파이스가 발견된 안산시 단원구 B, C호를 관리한 사실이 없다. 다. 피고인은 2020. 2.초순 저녁경, 2020. 2. 6. 오전경 각 대마를 흡연하지 않았다. 2. 증거에 대한 판단(N의 경찰 진술조서) 가. 법리 1) 형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 경우 그 조서를 증거로 할 수 있다고 정하고 있으나, 위 조문이 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 2) 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘외국거주’란 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결). 나. 판단 피고인이 N(이하 ‘M’라고 한다)의 경찰 진술조서를 부동의하였고, M는 경찰에 진술한 당일 카자흐스탄으로 출국한 다음 현재까지도 한국에 입국하지 않으며, 검찰의 거듭된 요청에도 법정에서의 진술을 거부하고 있다. 그런데 증거로 인정되는 이하와 같은 각 사정을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 M의 진술이 형사소송법 제314조에 따라 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하다. 그러므로 M의 경찰 진술조서는 증거능력이 인정되지 않는다. M의 진술에 의하더라도, 피고인과 M는 같은 방에서 거주하며, 대마를 흡연한 것으로 보이고, 실제로 M의 소변에서 대마 양성반응이 나왔다. 이를 고려하면 M도 공소사실 기재와 같은 대마 재배 등의 범행에 가담하였을 수 있고, 본인의 책임을 면하기 위하여 허위 또는 과장된 사실을 진술할 가능성이 있다. M는 출국 당일 경찰에 출석하여 단 1회 조사를 받았으므로, M의 진술에 대하여 피고인에게 반대신문권이 전혀 보장되지 못하였다. 뿐만 아니라 M 또한 공범일 가능성이 있음에도, 이에 대한 수사도 진행되지 아니하였다. M는 피고인과 그 지인들로부터 위협을 받는다는 이유로 법원과 검찰의 거듭된 요구에도 불구하고 법정증언을 거부하고 있다. 그러나 앞서 본바와 같이 M는 이 사건 공소사실 기재 범행의 공범일 가능성이 있는 자인바, 위와 같이 법원 출석을 거부하는 사유가 실제로는 스스로의 죄가 드러나 형사처벌을 받게 될 가능성을 우려하기 때문일 가능성이 있으므로, M가 카자흐스탄과의 사법공조에 따라 보내온 진술서의 내용만으로는 M가 피고인과 피고인측 지인의 위협으로 인해 진술하기 어렵다는 점을 인정하기 부족하다. 3. 이 부분 각 공소사실에 대한 판단 가. 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도15767 판결 등 참조). 나. 안산시 단원구 B, C호(이하 ‘C호실’)의 대마 재배와 위 C호실에서 발견된 대마, 액상대마, 대마초 종자(1,121.56g)의 소지에 대한 각 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점에 관한 판단 피고인은 대마 재배시설이 있고, 대마, 액상대마, 대마초 종자(1,121.56g)가 발견된 C 호실을 관리한 사실을 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 부인하고 있으므로, 이 부분 각 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 M에 대한 경찰 진술조서와 C호실, D호실의 세입자들인 외국인들이 모두 연관되어 있다는 취지의 H의 진술이 있다. 그러나 위 경찰 진술조서는 앞서 본 바와 같이 증거능력이 인정되지 아니하고, H은 C호실의 세입자인 외국인이 최근에도 동네에 거주하며 자주 보이고 있고, 2019. 7. 이후 실제로 위 C호실에 누가 거주하는지는 잘 알지 못한다고 진술하는바(증거기록 제684쪽), 위와 같은 H의 진술만으로는 피고인이 C호실을 관리하며 대마를 재배하고 C호실에서 발견된 대마, 액상대마, 대마초 종자를 소지하는 자라고 인정하기 부족하다. 그러므로 이 부분 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 2020. 2. 초순경, 2020. 2. 6.경 대마 흡연에 대한 각 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점에 관한 판단 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인의 주거지에서 2020. 2. 초순 저녁경, 2020. 2. 6. 오전경 각 대마를 흡연하였다’는 공소사실을 부인하고 있다. 위 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 M의 경찰 진술조서와 피고인에 대하여 2020. 3. 27. 채취된 모발, 소변에서 대마 양성반응이 나온 감정서, D호실에서 발견된 대마흡입 기구와 해당 기구에서 피고인의 유전자가 검출되었다는 감정서가 있다. 앞서 본 바와 같이 M의 경찰 진술조서는 증거능력이 인정되지 아니하므로, 위 각 공소사실에 부합하는 증거는 2020. 3. 27. 채취된 모발, 소변에서 대마 양성반응과 D호실에서 발견된 대마흡입 기구 및 위 기구에서 피고인의 유전자가 검출되었다는 감정결과이다. 그런데 피고인이 2019. 12. 31.경 및 2020. 초순경에 대마를 흡연한 사실은 자인하고 있는 점, 피고인이 대마를 간접적으로 흡연하였을 가능성이 있는 점 등 사정을 고려하면, 위 2020. 3. 27. 채취된 모발, 소변에서의 대마양성반응과 D호실에서 대마흡입 기구가 실제로 발견되고 거기서 피고인의 유전자가 검출되었다는 감정결과만으로는 피고인이 대마 흡연을 자인하는 위 2회의 흡연을 넘어서 공소사실 기재와 같이 2020. 2. 초순, 2020. 2. 6. 오전경 각 대마를 흡연하였다고 인정하기 부족하다. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 2020. 2. 초순경, 2020. 2. 6.경의 각 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. Ⅲ. 결론 이 사건 공소사실 중 2020. 2. 초순 저녁경 대마 흡연, 2020. 2. 6. 오전경 대마 흡연, C호실에서의 대마 재배 및 대마, 대마초 종자 1,121.56g 각 소지로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.