대구지방법원서부지원-2015고정32

범죄사실 피고인은 대구 달서구 C건물 510호실에 있는 D 성서지국을 운영하는 사용자인 바, 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금 등 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2008. 8. 18.경부터 2013. 8. 30.경까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 피해자 E의 연차수당 2,713,616원과 퇴직금 6,216,420원을 각각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. E, 피고인, F에 대한 각 경찰진술조서 1. 임금지급내역 및 통장사본, 직원 명단 및 연락처, 지원 및 지국관계자 비상연락망, 사업자등록증 사본, 배달사원 수당명세서 및 거래내역조회, 사직서 사본, 일용직 근로소득 지급조사서, 임금지급내역, 직원 및 지국관계자 비상연락망, 평균임금 및 퇴직금 산정서(수사기록 149쪽), 각 전화 등 사실확인내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(연차수당 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용 부담 형사소송법 제186조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. E의 D 성서지국 소속 여부 위 각 증거들 및 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 6회 공판기일에서부터 주장하였고 증인 G, H의 이에 일부 부합하는 듯한 각 증언에도 불구하고, E은 피고인 측의 주장과 같이 I 소속이 아니라 D 성서지국에 소속된 근로자인 점이 인정된다. E D 성서지국으로부터 임금을 지급받았다(수사기록 15쪽 임금지급내역 및 통장사본). 피고인은 수사기관에서 조사받으면서, E이 피고인이 운영하는 D 성서지국에서 일한 근로자라고 수차례 직접적으로 또는 간접적으로 이를 전제로 하는 진술을 하는 등으로 인정하였고, 심지어 E과 대질조사를 받으면서도 마찬가지로 진술하였으며, I 소속 근로자도 (E을 제외한) 기자 1명, 경리 1명 등 2명이었다가 기자 1명이 되었다고 진술하였을 뿐이다(수사기록 60~61쪽, 62쪽, 91~92쪽, 93쪽, 101쪽, 102쪽, 103쪽, 175쪽, 176쪽, 239쪽, 242쪽: 피고인에 대한 각 경찰진술조서·경찰피의자신문조서). D 성서지국 등에서 경리로 일하는 피고인의 동생인 F도 수사기관에서 이 D 성서지국에서 근무한 사람이라고 진술하였다(수사기록 70쪽, 248쪽; F에 대한 경찰진술조서 등). E은 자신이 D 성서지국에서 하는 업무에 대하여 청소, 배달되지 않은 신문 배달 처리, D 구독료 수금 전화 또는 방문, 광고작업 일지 작성, 잔지나 파지 등 정리 및 대장 작성, 배달 사원 미출근 시 대신 배달, 오토바이 기름 받아오기, 오토바이나 수레 수리하기 등이라고 일관되고 상세하게 진술하고 있고, 한편 1 배포 업무에 대해서는 피고인의 지시 등에 의하여 성실히 이행한 것이라고 진술하였다. 한편 피고인도 E의 주업무는 수금 및 배달되지 않은 신문 배달 처리라고 진술하였다(수사기록 218쪽). 직원 및 지국관계자 비상연락망에도 E을 부장으로 하여 D 성서지국의 배달원들과 같이 기재하고 있다(수사기록 147쪽, 178쪽). 피고인이 위 F에게 제출한 사직서에도 직책은 총무부장으로 하여 D 성서지국장님 귀중으로 기재되어 있다(수사기록 88쪽 사직서 사본). D 성서지국의 전 광고삽지기계 담장자인 J도 위 사업장에 부장, 경리가 있었다고 전화로 진술하였고, 이 위 부장에 해당하는 것으로 보인다(수사기록 제215쪽). 피고인은 수사기관에서 조사받으면서 E에 관한 근로계약서를 작성하였고 이를 찾아보고 제출하겠다고 수회 진술하였으나 제출하지 못하고 있다(수사기록 218쪽, 243쪽). 2. 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장 해당 여부 가. 다음으로, D 성서지국이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는지에 관하여, 위 사업장 소속 근로자임이 명백한 E F 외에 나머지 삽지, 배송, 광고 기계작동, 배달 등의 업무를 담당한 사람들도 근로자에 해당하는지 본다. 나. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007, 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 여부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008364 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결 등 참조). 다. 위 관련 법리에 비추어 보면, 위 나머지 업무 담당자들의 경우에도 비록 업무 시간 및 급여는 적으나, 피고인이 정한 업무내용에 따라 계속적으로 업무를 수행하는 점, 상당히 고정되고 근로자체의 대상적 성격을 지닌 급여를 받고 동일한 업무를 수행하는 점, 업무 수행 과정에 잘못이 있으면 임금에서 공제되거나 해고될 수 있는 등(수사기록 90쪽, 98쪽) 피고인의 지휘·감독을 받는 점, 피고인의 뜻에 따라 신문 배달을 위한 상당히 일정한 근무 시간과 근무 장소에 구속되는 점, 오토바이 등은 노무제공자 스스로 조달하기도 하나 광고기계는 사업장의 소유인 점, 위 노무제공자들은 피고인의 지시에 따른 단순 업무를 수행할 뿐이고 그러한 업무 수행이 자신들의 책임 하에 있다거나 이를 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는 것으로 보기는 어려운 점, 노무제공자들이 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하기는 어려운 점, 현재의 경제적·사회적 상황 등을 종합적으로 고려하면, 피고인과 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 위 D 성서지국은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하고 이를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.