서울중앙지방법원-2011고합1025

범죄사실 [피고인의 전과관계 및 지위] 피고인은 2008. 7. 4. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2009. 1. 30. 그 판결이 확정되었고(이하 '제1 전과'라 한다), 2009. 5. 8. 인천지방법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 4월을 선고받아 2009. 5. 16. 그 판결이 확정되었으며(이하 '제2 전과'라 한다), 2009. 2. 19.경부터 2009. 8. 17.경까지 제1 전과에 따른 형의 집행을 하다가 형 집행 순서를 변경하여 2009. 8. 18.경부터 2009. 12. 17.경까지 제2 전과에 따른 형의 집행을 우선 마쳤고, 다시 제1 전과에 따른 나머지 형의 집행 중 2010. 6. 30.경 가석방되어 2010. 12. 17. 그 남은 형기가 경과하였다. 피고인은 주식회사 E(이하 'E'라 한다)의 지배주주이고, F 주식회사(이하 'F'라 한다)의 2대 주주인 E를 통하여 F에 대한 경영권을 실질적으로 행사하면서 그 재무업무를 총괄하여 왔으며, F가 업무집행조합원의 자격으로 결성한 각 투자조합의 재무업무를 총괄하여 왔다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2009. 2. 18.경 피해자 F를 위하여 피해자 F의 자금 5억 원을 업무상 보관하던 중, 주식 매수를 위한 선급금 명목으로 위 5억 원을 인출한 후, 이를 개인채무 변제 등으로 임의로 사용함으로써 횡령하였다. 2. 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반 피고인은 F가 경영 악화로 연매출액 30억 원을 밑돌아 관리종목으로 지정되고 상장 폐지될 위기에 처하자, 이를 회피할 목적으로 가공매출을 발생시켜 F의 연매출액이 30억 원을 초과한다는 내용의 허위의 재무제표를 작성하여 공시하기로 마음먹었다. 가. 2008 사업연도 재무제표 허위 작성·공시 피고인은 2008. 12. 29.경 사실은 F가 주식회사 모터넷에 투자한 사실이 없음에도 불구하고 마치 주식회사 모터넷과 관련하여 투자주식처분이익금 1,110,586,837원이 발생한 것처럼 회계처리하는 등 합계 2,476,168,517원 상당의 매출이 발생한 것처럼 가공매출을 계상[ 주식회사 현민텍스 관련 사실은 약정투자금 회수가 불가능함에도 불구하고 2008. 6. 30.경 대손충당금 환입 242,038,360원, 약정 투자수익 46,028,502원이 발생한 것처럼 회계처리, 주식회사 I은행(이하 'I은행'이라 한다) 관련 2008. 6. 30.경 허위로 이자수익 38,509,744원이 발생한 것처럼 회계처리하고, 2008. 9. 16.경 허위로 이자수익 18,138,470원이 발생한 것처럼 회계처리, 주식회사 우리은행(이하 '우리은행'이라 한다) 관련 2008. 6. 30.경 허위로 이자수익 20,866,604원이 발생한 것처럼 회계처리, J 관련 2008. 11. 14.경 허위로 경영자문수수료수익 10억 원이 발생한 것처럼 회계처리, 주식회사 모터넷 관련 2008. 12. 29.경 투자주식처분이익 1,110,586,837원이 발생한 것처럼 회계처리]한 후, 2009. 4. 9.경 합계 3,465,064,281원의 매출이 발생한 것처럼 F의 2008년도 재무제표를 허위로 작성하여 이를 공시하였다. 나. 2009 사업연도 재무제표 허위 작성·공시 피고인은 2009. 12.경 사실은 F가 주식회사 에이스파워에 투자한 사실이 없음에도 불구하고 마치 주식회사 에이스파워와 관련하여 투자주식처분이익금 984,999,999원이 발생한 것처럼 회계처리하는 등 합계 2,612,077,899원 상당의 매출이 발생한 것처럼 가공매출을 계상( 우리은행 관련 2009. 6. 30.경 허위로 이자수익 13,952,803원이 발생한 것처럼 회계처리, 주식회사 K 관련 2009. 8. 24.경 허위로 경영자문수수료 3억 원이 발생한 것처럼 회계처리, 주식회사 인코인터내셔널 관련 사실은 약정투자금 회수가 불가능함에도 불구하고 2009. 9. 1.경 대손충당금 환입 479,024,946원, 2009. 9. 21.경 약정 투자수익 284,100,151원이 발생한 것처럼 회계처리, 주식회사 L 관련 대손충당금환입 명목으로 2009. 11. 30.경 1억 3,000만 원, 2009. 12. 2.경 1억 5,000만 원, 2009. 12. 4.경 1억 5,000만 원, 2009. 12. 7.경 1억 2,000만 원이 발생한 것처럼 회계처리, 주식회사 에이스파워 관련 2009. 12. 8.경 투자주식처분이익 984,999,999원이 발생한 것처럼 회계처리)한 후, 2010. 3. 29.경 합계 3,086,981,570원의 매출이 발생한 것처럼 F의 2009년도 재무제표를 허위로 작성하여 이를 공시하였다. 3. 피고인은 2006년경부터 2010년경까지 누적된 F의 가공매출액이 약 174억 원어 이르고 이로 인하여 F에 유보되어 있어야 하는 현금이 비정상적으로 외부에 유출된 것처럼 인식되자, F가 주식회사 M(이하 'M'라 한다), 주식회사 N(이하 'N'라 한다), 주식회사 O(이하 'O'라 한다), P 주식회사(이하 'P'라 한다) 등 4개 회사에 대한 약정투자금 명목으로 약 174억 원을 정상적으로 지출한 것처럼 가장하기로 마음먹었다. 가. 공문서위조 및 위조공문서행사 피고인은 2011. 1.경 서울 중구 Q빌딩 8층에 있는 F의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, '사업자등록증'이라는 제목으로 '등록번호 : R', '법인명 주식회사 M', '대표자 S', '개업연월일 2008년 6월 13일', '법인등록번호 T', '사업장소재지 경상북도 성주 U', '사업의 종류 업종 제조, 도매', '업태 금속, 구조연강제', '발행일 2009년 7월 3일'이라고 기재한 문서를 작성한 후 F에서 보관하고 있던 김천세무서장이 발행한 태원섬유 주식회사의 사업자등록증 사본에서 '김천세무서장' 부분과 김천세무서장의 직인이 날인된 부분을 오려 위 문서에 붙여 다시 복사하는 방법으로 공문서인 김천세무서장 명의의 M의 사업자등록증을 위조한 것을 비롯하여, 2011. 1.경 F의 사무실에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 김천세무서장 명의의 M의 사업자등록증, 김해세무서장 명의의 N의 사업자등록증, 구로세무서장 명의의 O의 사업자등록증, 성남세무서장 명의의 P의 사업자등록증을 각 위조하고, 2011. 2.경 F의 사무실에서 위와 같이 위조한 공문서인 사업자등록증 4부를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 F의 외부감사인인 V회계법인 소속 공인회계사 W 등에게 제시하여 이를 행사하였다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사 피고인은, 1) 2008. 7.경 서울 중구 Q빌딩 8층에 있는 E의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, F 명의의 우리은행 통장의 빈 면을 복사하고 프린터기를 이용하여 통장사본의 계좌번호 란에 'X', 내용 란에 '20071231신규 2,972,898,554, 20080360 결산예금 결산이자 8,918,695, 잔액 2,981,817,249 명동'이라고 기재한 후 이를 다시 복사하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 우리은행 통장을 위조하고, 그 무렵 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하고, 2) 2008. 7.경 E의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 위와 같은 방법으로 F 명의의 우리은행 통장사본의 계좌번호 란에 'Y', 내용 란에 '20080630 결산예금결산이자 11,947,909'라고 기재한 후 이를 다시 복사하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 우리은행 통장을 위조하고, 그 무렵 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하고, 3) 2009. 2.경 F의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, '2009. 2. 25., 계좌번호 X, 금액 2,981,817,249, 계좌번호 Y, 금액 3,994,584,494'라는 내용의 사실증명에 관한 사문서인 우리은행 은행조회서를 위조하고, 그 무렵 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 우편으로 발송하여 행사하고, 4) 2009. 2.경 F의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, '2009. 2. 26., 계좌번호 Z, 금액 2,274,411,639'라는 내용의 사실증명에 관한 사문서인 I은행 은행조회서를 위조하고, 그 무렵 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 우편으로 발송하여 행사하고, 5) 2010. 2.경 F의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, '2010. 2. 17., 계좌번호 X, 금액 3,487,780,883, 계좌번호 Y, 금액 4,002,573,663'이라는 내용의 사실증명에 관한 사문서인 우리은행 은행조회서를 위조하고, 그 무렵 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 우편으로 발송하여 행사하고, 6) 2010. 2.경 F의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, '2010. 2. 17., 계좌번호 Z, 금액 5,164,061,262'라는 내용의 사실증명에 관한 사문서인 I은행 은행조회서를 위조하고, 그 무렵 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 우편으로 발송하여 행사하고, 7) 2010. 7.경 E의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 위와 같은 방법으로 F 명의의 I은행 통장사본의 계좌번호 란에 'AA', 내용 란에 '20100630 신규 470,000,000'이라고 기재한 후 이를 다시 복사하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 I은행 통장을 위조하고, 그 무렵 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하고, 8) 2010. 10.경 E의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 위와 같은 방법으로 F 명의의 우리은행 통장사본의 계좌번호 란에 'AB', 내용 란에 '20100915 이체AC 800,000,000'이라고 기재한 후 이를 다시 복사하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 우리은행 통장을 위조하고, 그 무렵 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하고, 9) 2011. 1.경 F의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 'M가 2010. 12. 6.경 F로부터 55억 원을 투자받기로 한다'라는 내용의 약정투자계약서, 'M가 2010. 12. 6.경 F로부터 약정투자금 55억 원을 영수하였다'라는 내용의 영수증, '2010. 12. 6.경 위 약정투자계약서에 근거하여 55억 원이 입금되었다'라는 내용의 입금사실증명원 등 권리의무에 관한 사문서인 M 명의의 약정투자계약서, 영수증, 입금사실증명원을 각 위조하고, 2011. 2.경 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하고, 10) 2011. 1.경 F의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 'N가 2010. 12. 14.경 F로부터 40억 원을 투자받기로 한다'라는 내용의 약정 투자계약서, 'N가 2010. 12. 14.경 F로부터 약정 투자금 40억 원을 영수하였다'라는 내용의 영수증, '2010. 12. 14.경 위 약정투자계약서에 근거하여 40억 원이 입금되었다'라는 내용의 입금사실증명원 등 권리의무에 관한 사문서인 N 명의의 약정투자계약서, 영수증, 입금사실증명원을 각 위조하고, 2011. 2.경 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하고, 11) 2011. 1.경 F의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 'O가 2010. 12. 15.경 F로부터 50억 원을 투자받기로 한다'라는 내용의 약정 투자계약서, 'O가 2010. 12. 15.경 F로부터 약정투자금 50억 원을 영수하였다'라는 내용의 영수증, '2010. 12. 15.경 위 약정투자계약서에 근거하여 50억 원이 입금되었다'라는 내용의 입금사실증명원 등 권리의무에 관한 사문서인 O 명의의 약정투자계약서, 영수증, 입금사실증명원을 각 위조하고, 2011. 2.경 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하고, 12) 2011. 1.경 F의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 'P가 2010. 12. 29.경 F로부터 29억 원을 투자받기로 한다'라는 내용의 약정 투자계약서, 'P가 2010. 12. 29.경 F로부터 약정투자금 29억 원을 영수하였다'라는 내용의 영수증, '2010. 12. 29.경 위 약정투자계약서에 근거하여 29억 원이 입금되었다'라는 내용의 입금사실증명원 등 권리의무에 관한 사문서인 P 명의의 약정투자계약서, 영수증, 입금사실증명원을 각 위조하고, 2011. 2.경 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하였다. 다. 사문서변조 및 변조사문서행사 피고인은, 1) 2009. 12.경 E의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, F 명의의 I은행 통장(계좌번호 : Z)의 빈 면을 복사하고 프린터기를 이용하여 통장사본의 연월일 란에 '20091130', '20091202', '20091204', '20091207', 거래내용 란에 '대체', 맡기신금액 란에 '130,000,000', '150,000,000', '150,000,000', '120,000,000'이라고 기재한 후 이를 다시 복사하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 I은행 통장을 변조하고, 그 무렵 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하고, 2) 2011. 1.경 E의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, F 명의의 I은행 통장(계좌번호 : AD)의 빈 면을 복사하고 통장정리기를 이용하여 통장사본에 '2010121515 연동 5000,000,000 기업-(주)O, 20101215 I/B AE(L 200,000,000, 20101222 I/B AF 200,000,000, 20101222 I/B AF 18,624,000, 20101224 I/B AG 400,000,000, 20101227 자기 AH 500,000,000, 20101228 자기 AH 460,000,000, 20101229 연동 2,900,000,000 외환-P'라고 기재한 후 이를 다시 복사하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 I은행 통장을 변조하고, 2011. 2.경 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하고, 3) 2011. 1.경 E의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, F 명의의 I은행 통장(계좌번호 : AI)의 빈 면을 복사하고 통장정리기를 이용하여 통장사본에 '20101206 대체 5500,000,000 (주)M, 20101214 연동 4000,000,000 기업-(주)한국케'라고 기재한 후 이를 다시 복사하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 I은행 통장을 변조하고, 2011. 2.경 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하고, 4) 2011. 1.경 F의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, F 명의의 우리은행 통장(계좌번호 : AJ)의 빈 면을 복사하고 통장정리기를 이용하여 통장사본에 '20110221 인터 P 500,000,000, 20110222 인터 P 500,000,000, 20110222 대체 (주)O 1,200,000,000, 20110223 인터 O 100,000,000'이라고 기재한 후 이를 다시 복사하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 우리은행 통장을 변조하고, 2011. 2.경 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하고, 5) 2011. 1.경 F의 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, F 명의의 우리은행 통장(계좌번호 : AK)의 빈 면을 복사하고 통장정리기를 이용하여 통장사본에 '20110223 대체 (주)N 2,000,000,000, 20110223 타행 (주)M 1,000,000,000'이라고 기재한 후 이를 다시 복사하는 방법으로 권리의무에 관한 사문서인 우리은행 통장을 변조하고, 2011. 2.경 F의 사무실에서 이를 마치 진정한 것처럼 그 정을 모르는 공인회계사 W 등에게 제시하여 행사하였다. 라. 외부감사 방해로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반 피고인은 2011. 2.경 F의 사무실에서 F의 2010 사업연도 회계감사 업무를 담당한 V회계법인 소속 공인회계사 W 등에게 마치 F가 약정투자금 명목으로 합계 174억을 정상적으로 지출한 것처럼 가장하면서, 위 나의 9) 내지 12)항 기재와 같이 위조한 M, N, O, P 명의의 각 약정투자계약서, 영수증, 입금사실증명원과 위 다의 2) 내지 5)항 기재와 같이 변조한 I은행 통장 및 우리은행 통장을 그 증빙자료로 제시하였다. 이로써 피고인은 외부감사인에게 거짓 자료를 제시하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다. 증거의 요지 [판시 제1항] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 회계전표(증거목록 순번 641) [판시 제2, 3항] 1. 피고인의 법정진술 1. AL에 대한 검찰 피의자신문조서 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. W, AM, S, AN, AO, AP, AQ, AR, AS에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 회계전표(증거목록 순번 676, 678, 682, 684), 예금(겸 자동대출) 신탁(증거목록 순번 677), 각 통장사본(증거목록 순번 683, 689, 691, 695, 713, 736), 각 은행조회서(증거목록 순번 702, 707), 각 영수증사본(증거목록 순번 714, 720, 726, 732), 각 약정투자계약서사본(증거목록 순번 715, 721, 727, 733), 각 입금사실증명원(증거목록 순번 716, 722, 728, 734), (주)M 사업자등록증, (주)N 사업자등록증, (주)O 사업자등록증, P(주) 사업자등록증 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 출소일자 확인), 수사보고(피의자 가석방 죄명 등 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[업무상횡령의 점, 다만 그 상한은 형법 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항, 제13조(허위 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택), 각 형법 제225조(공문서위조의 점), 각 형법 제229조, 제225조(위조공문서행사의 점), 각 형법 제231조(사문서위조 및 사문서변조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사 및 변조사문서행사의 점, 징역형 선택), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제4항 제1호(외부감사 방해의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[ 제2 전과가 있어 판시 제2의 나항의 주식회사의외부감사에관한법률위반죄, 판시 제3의 나 중 5) 내지 8)항의 각 사문서위조죄 및 각 위조사문서행사죄에 대하여, 제1 전과가 있어 각 공문서위조죄 및 각 위조공문서행사죄, 판시 제3의 나 중 9) 내지 12)항의 각 사문서위조죄 및 각 위조사문서행사죄, 판시 제3의 다 중 2) 내지 5)항의 각 사문서변조죄 및 각 변조사문서행사죄, 판시 제3의 라항의 주식회사의외부감사에관한법률위반죄에 대하여] 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[ 판시 제3의 나 중 1), 2)항의 각 사문서위조죄 및 각 위조사문서행사죄와 판결이 확정된 제1 전과 상호간, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 판시 제2의 가항의 주식회사의외부감사에관한법률위반죄, 판시 제3의 나 중 3), 4) 항의 각 사문서위조죄 및 각 위조사문서행사죄와 판결이 확정된 제2 전과 상호간] 1. 경합범처리에 따른 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호[판시 제1, 제2의 가, 제3의 나 중 3), 4)의 각 죄에 대하여, 판결이 확정된 제2 전과와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려함] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[ 판시 제3의 나 중 1), 2)항의 각 사문서위조죄 및 각 위조사문서행사죄 상호간, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제3의 나 중 2)항의 위조사문서행사죄에 정한 형에 경합범가중, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 판시 제2의 가항의 주식회사의외부감사에관한법률위반죄, 판시 제3의 나 중 3), 4)항의 각 사문서위조죄 및 각 위조사문서행사죄 상호간, 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제2의 나항의 주식회사의외부감사에관한법률위반죄, 각 공문서위조죄 및 각 위조공문서행사죄, 판시 제3의 나 중 5) 내지 12)항의 각 사문서위조죄 및 각 위조사문서행사죄, 각 사문서변조죄 및 각 변조사문서행사죄, 판시 제3의 라항의 주식회사의외부감사에관한법률위반죄 상호간, 형 및 죄질, 범정이 가장 무거운 위조된 김천세무서장 명의의 M의 사업자등록증 행사로 인한 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호[판시 제1, 제2의 가, 제3의 나 중 3), 4)의 각 죄에 대하여, 아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 판시 제2항 기재와 같이 F의 자금 5억 원을 인출하여 이를 F의 대주주인 E의 AT에 대한 채무 변제에 사용하였을 뿐, 피고인이 개인적으로 소비한 것은 아니므로, 피고인에게는 불법영득의 의사가 없었다. 2. 판단 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 피고인은 판시 제2항 기재와 같이 임의로 피해자 F의 자금 5억 원을 인출한 사실은 인정하고 있고, 그와 같이 인출한 5억 원의 사용처에 관하여서는 수사 초기에는 자신에게 부과된 추징금을 납부하는 데 사용하였다고 진술하다가 검찰 피의자신문 이래 이 법정에 이르기까지는 E의 AT(피고인의 동생)에 대한 채무를 변제하는 데 사용하였다고 변소하고 있다. 비록 위 5억 원의 사용처에 관하여서는 명확하게 밝혀지지 않았지만, 적어도 피고인의 변소 내용에 따르더라도 이는 제3자인 E 내지 AT의 이익을 위하여 임의로 사용된 것이고, E가 F의 대주주라는 사정만으로는 이와 달리 볼 수 없으므로, 피고인에게는 업무상 횡령의 범의와 불법영득의 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 이 사건 각 범행은 피고인이 코스닥 상장법인인 F를 실질적으로 운영하는 과정에서 임의로 F의 자금 5억 원을 횡령하고, 각종 문서를 지능적으로 위·변조하여 수십억 원 규모의 가공매출을 발생시키는 방법 등으로 F의 2008년도 재무제표 및 2009년도 재무제표를 허위로 작성하여 공시하며, F의 2010년도 재무제표를 작성할 시점에 이르러 자신이 유용한 F의 자금이나 가공 매출액 등이 누적되어 F의 현금자산 약 174억 원이 부족한 상황에 처하자 마치 F가 4개 회사에 합계 174억 원을 투자한 것처럼 가장하기 위하여 공문서인 각 사업자등록증을 위조하거나 통장사본 등을 교묘하게 위·변조하여 이를 외부감사인에게 제시한 것으로, 피고인은 다수인의 이해관계가 걸려 있는 코스닥등록법인인 F를 운영하는 과정에서 위와 같이 무책임하게 각종 범행을 저질렀고, 이로 인하여 위와 같은 허위 공시 등을 믿고 F에 투자하였던 다수의 선량한 투자자들은 엄청난 경제적 손실을 입게 된 점, 피고인은 판시 첫머리 기재 각 전과로 인하여 수형 중일 때뿐만 아니라 가석방기간 또는 누범기간 중에도 위와 같은 범행들을 저질러 온 점 등에 비추어 그 죄질이 매우 무거우므로, 피고인은 자신의 잘못에 상응하는 엄중한 처벌을 피할 수 없다. 위와 같은 불리한 정상에 더하여, 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에 대하여 판시 첫머리 기재 각 전과와 동시에 판결하였을 경우와의 형평도 고려하여야 하는 점 등과 형법 제51조에서 정한 사항을 참작하여 주문과 같은 각 형을 정하였다. 무죄부분 1. 담보 제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2004. 1. 5.경 서울 중구 을지로 2가 196에 있는 금호종합금융 주식회사(이하 '금호종금'이라 한다)의 사무실에서, 금호종금으로부터 AU 주식회사(이하 'AU'이라 한다)의 어음을 할인한 자금 명목으로 56억 원을, 2004. 1. 13.경 위와 같은 명목으로 20억 원을, 2004. 1. 19.경 위와 같은 명목으로 18억 원을 각 지급받으면서 피해자 F 소유의 9,429,426,316원 상당의 발행어음 예금상품을 담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 피해자 F로 하여금 회사운영과 관련이 없는 불필요한 재산상의 부담을 지우도록 하는 등 회사에 손해를 가하는 행위를 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 금호종금으로 하여금 피해자 소유 예금상품 9,429,426,316원에 대한 담보권을 취득하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 1) 이 부분 공소사실은 피고인이 언제, 어디서, 어떠한 방법으로 금호종금에게 담보를 제공하였다는 것인지 여부와 피고인이 담보로 제공하였다는 위 금융상품이 어떠한 것인지 여부 등을 전혀 알 수 없어 공소사실이 특정되지 않았다. 2) E의 주된 사업인 직물 무역업 등을 영위하기 위한 전제인 신용장 계좌 개설을 위하여서는 수출입대금 결제에 대한 담보 제공이 필요하였는바, 피고인은 2000년경 E의 계열회사인 AU이 발행한 어음을 경수종합금융 주식회사(이하 '경수종금'이라 한다)로부터 할인받아 그 자금을 E의 위 신용장 계좌 개설에 필요한 담보로 제공하였는데, 위 어음할인 과정에서 부득이하게 당시 E의 계열회사 중 가장 실적이 뛰어난 F로 하여금 경수종금에게 담보를 제공하도록 하였고, 2001년경에는 동양종금과 위와 같은 방식으로 어음할인 및 담보제공 거래를 하였으며, 2002년경부터는 금호종금과 위와 같은 방식으로 어음할인 및 담보제공 거래를 하였다. 결국 피고인은 F의 최대주주인 E의 부도를 방지하기 위한 경영상 판단에 따라 적법한 이사회 결의를 거쳐 F로 하여금 위와 같은 담보를 제공하도록 하였던 것이므로, 피고인에게는 배임의 범의가 없었다. 또한, 이 부분 공소사실에서 문제되는 2004. 1.경에 이루어진 F의 담보제공행위는 종전부터 이루어진 담보제공행위의 불가벌적 사후행위에 불과하거나 기존 담보의 교체에 불과하므로 별도의 업무상 배임행위에 해당하지 않는다. 다. 판단 1) 검사는 이 부분 공소를 제기함에 있어서 피고인이 금호종금에게 F 소유의 9,429,426,316원 상당의 발행어음 예금상품을 담보로 제공한 시점 등을 공소장에 명확히 적시하지는 않았지만, 기록에 의하면 피고인은 2004. 1. 5.경 금호종금으로부터 AU 발행어음에 대한 어음 할인금 명목으로 합계 56억 원을 지급받으면서 같은 날 F가 가입한 금호종금의 기업어음상품 합계 56억 원 상당을 금호종금에게 담보로 제공하고 2004. 1. 13.경 금호종금으로부터 AU 발행어음에 대한 어음 할인금 명목으로 20억 원을 지급받으면서 같은 날 F가 가입한 금호종금의 기업어음상품 20억 원 상당을 금호종금에게 담보로 제공하고 2004. 1. 19.경 금호종금으로부터 AU 발행어음에 대한 어음할인금 명목으로 18억 원을 지급받으면서 같은 날 F가 가입한 금호종금의 기업어음상품 18억 원 상당을 금호종금에게 담보로 제공한 사실을 알 수 있고, 피고인 및 변호인도 검사가 2004. 1.경에 이루어진 F의 위 각 담보제공행위를 피고인의 업무상 배임행위로 보아 이 부분 공소를 제기하였음을 전제로 충분히 방어권을 행사하였으므로, 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 배임죄의 '재산상 손해를 가한 때'에 관한 판단에서, 기왕에 한 담보제공 행위로 인하여 이미 재산상의 손해발생 위험이 발생하였다면 그 후에 그 담보물을 다른 담보물로 교체한다 하여도 새로 제공하는 담보물의 가치가 기존 담보물의 가치보다 더 작거나 동일하다면 회사에 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없고, 이러한 법리는 제공된 전후의 담보방법이 다소 다른 경우에도 같으므로, 동일 채무를 위해 기존의 담보방법을 새로운 담보방법으로 교체하는 행위를 배임죄로 처단하려면 새로운 담보물의 가치가 기존의 담보물에 비해 더 크다거나 선행 담보제공에 의해 발생한 기존의 손해발생의 위험이 어떤 사유로 소멸하고 그 담보교체로 인해 기존의 손해발생의 위험과는 다른 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 평가할 수 있는 사정이 있어야 한다(대법원 2008. 8. 선고 2008도484 판결 등 참조). 3) 그런데 기록에 의하면, AU은 2002. 2.경부터 AU 발행어음을 금호종금으로부터 할인받는 방식으로 자금을 조달하여 왔고, 이에 대하여 F는 금호종금이 발행하는 기업어음상품에 가입하여 이를 AU의 위 어음할인 대출에 대한 담보로 제공하여 왔으며, AU은 어음할인을 받았던 기존 어음의 만기(주로 발행일로부터 수개월 내이다)가 도래하면 계속하여 기존 어음을 회수하고 다시 어음을 발행하는 방식으로 실질적으로는 그 변제기를 연장하면서 일종의 대환처리를 하여 왔고, 그때마다 F는 금호종금이 발행하는 새로운 기업어음상품에 가입하면서 이를 계속하여 그 담보로 제공하여 왔는바, 검사가 이 부분 공소를 제기함에 있어서 피고인의 업무상 배임행위로 특정한 '2004. 1.경에 이루어진 F의 위 각 담보제공행위'는 실질적으로 동일한 채무를 위하여 기존의 담보방법을 계속하여 새로운 것으로 교체하여 제공하는 일련의 행위의 일부로서 위 각 담보제공행위 이전에 이미 그와 담보가치가 동일하거나 더 큰 담보물(2003. 11. 24.경에는 F가 금호종금에게 제공하였던 담보물의 가치가 9,430,080,241원에 이르렀던 것으로 보인다, 수사기록 1617쪽)도 제공된 바 있는 것으로 보인다. 4) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 담보제공행위로 인하여 F에게 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 2. 대손상각 처리로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 서울중부세무서는 2004. 12. 20.경 피고인의 주식 횡령과 관련하여 피해자 F에게 1999년도 귀속법인세 3,211,692,650원을 부과하면서 피고인의 1999년도 귀속 9,084,843,000원의 소득금액변동통지처분을 하였고, 서울중부세무서는 2005. 1. 17.경 피해자 F가 수정신고 후 소득세를 납부하지 않은 것을 이유로 피고인의 소득세 4,010,589,700원을 원천징수의 방식으로 피해자 F에게 부과하였다. 그런데 피고인은 2004. 12. 31.경 서울중부세무서의 소득금액변동통지서를 근거로 산정된 소득세액 4,010,589,700원을 피해자 F가 원천징수의 방법으로 먼저 대납할 경우 발생할 피해자 F의 피고인에 대한 같은 금액 상당의 상환청구권에 대하여 기타의 대손상각비 명목으로 회계처리 하였다. 이로써 피고인은 피해자 F의 채권을 적극적으로 행사하여 채권의 대손상각으로 인한 손실의 발생을 최소화하여야 할 업무상 임무가 있었음에도 불구하고, 그 업무상 임무에 위배하여 피해자 F가 피고인에 대하여 취득할 채권을 상환받을 수 있는 조치를 취하지 아니한 채 만연히 대손상각비를 계상하여 피해자 F가 피고인에게 그 채권을 행사할 수 있는 장부상의 근거를 소멸시킴으로써 소득세액 4,010,589,700원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 F에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 F의 자신에 대한 소득세 상환청구권에 관하여 대손상각비 명목으로 회계처리할 것을 지시하거나 관여한 사실이 전혀 없을 뿐만 아니라, 위와 같이 대손상각비 명목으로 회계처리하더라도 이는 내부적인 회계처리에 불과하여 대외적으로 F의 피고인에 대한 위 상환청구권이 소멸하는 것도 아니다. 다. 판단 1) 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2004. 1. 16. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아 2004. 1. 25. 그 판결이 확정되었다. 이에 따라 중부세무서장은 위 확정판결에 따른 횡령·배임액을 피고인의 인정상여로 보아 2004. 8.경 F에게 이에 관한 법인세 및 소득세의 과세예고처분을 하였고, 2004. 12. 20.경 F에게 1999년도 귀속법인세 3,211,692,650원을 부과하면서 피고인의 1999년도 귀속 9,084,843,000원의 소득금액변동통지처분을 하였으며, 2005. 1. 17.경 F에게 피고인의 소득세와 관련하여 원천징수의 방식으로 4,010,589,700원을 부과하였다. 나) 그런데 F 측은 AX 법률사무소의 변호사 AY과 공인회계사 AZ으로부터 자문을 받아, 위 소득세 등 부과처분에 관하여 피고인의 부당행위 시점을 쟁점으로 삼아 다툴 여지가 충분하다고 판단하게 되었고, 이에 2004. 8. 말경 과세전적부심사청구를 제기하였으나 위 청구는 기각되었으며, 2005. 1. 15.경 국세심판청구를 제기하였으나 위 청구 역시 기각되었고, 2007. 4.경 위 소득세 등 부과처분 취소소송을 제기하였으나 2009. 8. 27.경 F의 패소판결이 확정되었다. 다) 한편, 2005. 2.경 2004년도 재무제표 등을 작성하는 F 측으로서는 원천징수의 방식으로 F에게 부과된 피고인의 소득세 4,010,589,700원 부분을 피고인에 대한 대여금 등으로 회계처리하는 것이 원칙적이라고 할 수 있으나, 당시에는 위와 같이 위 소득세 등 부과처분에 관한 불복절차가 진행 중이었을 뿐만 아니라 피고인이 위 소득세를 F에게 변제할 자력이 충분하다고 보기도 어려웠으므로, F 측으로서는 이를 피고인에 대한 대여금 채권 등으로 회계처리하여 F의 자산으로 취급하는 것 또한 회계감사 당시 논란이 될 수 있는 상황이었다. 이러한 상황에서 회계지식이 거의 없는 피고인 등에게 위 4,010,589,700원 부분을 '기타의 대손상각비' 계정으로 회계처리할 것을 제안하고 이를 실행한 사람은 당시 F의 회계 업무 등을 담당하고 있던 BA이었는바, BA은 위와 같이 회계처리하게 된 경위에 관하여 수사기관 및 이 법정에서 일관하여, '피고인은 위 4,010,589,700원을 변제할 자력이 없다고 말하는 상황에서, 위 4,010,589,700원을 F의 회장인 피고인에 대한 대여금 채권 등으로 계상할 경우에는 결국 피고인의 횡령·배임 범행이 공시되는 셈이 되어 F의 주가 등에 악영향을 미칠 수 있는 반면, 당시 위 소득세 부과처분에 관한 불복절차를 진행하고 있었으므로, 일단 임시로 기타의 대손상각비 계정으로 회계처리하여 회계감사를 받기로 하였고, 이후 위 불복절차의 최종 결과에 따라 이를 수정회계 처리하면 족하다'라고 진술하고 있다. 결국 F의 2004년도 재무제표에 위 4,010,589,700원 부분을 '기타의 대손상각비' 계정으로 회계처리하는 것을 주도한 BA조차도 이는 임시적, 잠정적 회계처리에 불과하다고 인식하였던 것으로 보일 뿐, 이로써 F의 피고인에 대한 구상권 등을 소멸시킨다는 인식과 의사가 있었던 것으로 보이지는 않는다(위와 같이 회계처리하였다고 하여 F가 피고인에 대하여 구상권을 행사하는 데 어떠한 장애가 있다고 보기도 어렵다). 라) F의 2004년도 재무제표에 대한 감사보고서(변호인 제출 증 제12호증)에 따르면, 영업외비용 과목 중 '기타의 대손상각비' 명목으로 4,414,789,700원이 기재되어 있고, 관련 주석에는 "당사는 당기 중 과세당국으로부터 1999 및 2000 회계연도의 법인세 등의 조사를 받은 바 있습니다. 조사 결과 법인세 추징세액 3,211,693,000원과 원천징수세액 4,010,589,000원을 고지받았으며, 당사는 납부고지받은 추징세액 전액을 당기에 영업외비용으로 처리 하였습니다. 당사는 납부고지세액에 대해 징수유예를 신청하는 한편 상기 조사결정에 불복하여 심판청구를 신청하였으며, 필요할 경우 소송까지도 검토하고 있습니다. 하지만 감사보고서일 현재로서는 그 결과를 예측할 수 없습니다"라고 기재되어 있다. 마) F는 2005. 1. 17.경부터 2005. 11. 11.경까지 위와 같이 부과된 법인세와 피고인의 소득세 등 합계 7,272,856,230원을 분할하여 납부하였고, 2009. 8. 27.경 위 소득세 등 부과처분 취소소송에서 F의 패소판결이 확정되었음에도 불구하고, F는 피고인에 대하여 위와 같이 대납한 소득세에 관한 구상권을 행사하기 위한 아무런 조치도 취하지 아니하였다. 2) 사후적으로 F가 위 소득세 등 부과처분 취소소송에서 패소판결을 받아 그 판결이 확정되었음에도 불구하고 피고인에 대하여 구상권을 행사하기 위한 아무런 조치를 취하지 않았다는 점 등은, 위 공소사실 기재 일시인 2004. 12. 말경 이미 위와 같은 회계처리를 통하여 피고인이 위 4,010,589,700원 상당의 재산상 이익을 취득하고 F에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한다는 인식과 의사가 피고인에게 있었던 것은 아닌지 의심이 들게 하는 사정이기는 하다. 그러나 앞서 본 사정들을 종합하여 보면, 위 공소사실 기재 일시인 2004. 12. 말경 피고인을 비롯한 F 측 관계자들로서는 F의 피고인에 대한 구상권의 발생 여부나 범위가 불확실하다고 인식하였던 것으로 보이고, 실제로 위와 같이 회계처리하였다고 하여 F가 피고인에 대하여 향후 구상권을 행사하는 데 어떠한 장애가 있었다고 보기도 어려운바, 검사가 제출한 증거들만으로는 당시 회계지식도 거의 없던 피고인에게 위와 같은 회계처리를 통하여 F의 자신에 대한 구상권 등을 소멸시킴으로써 F에게 재산상 손해를 가한다는 인식과 의사가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.