수원지방법원-2016고단7494

공소사실 피고인은 (주)C의 대표이사인 D와 공모하여, D는 재력가 행세를 하면서 토지를 매입하여 토지거래허가, 개발행위허가 및 분할절차를 진행할 의사나 능력이 없음에도 토지를 매입하여 위 각 허가를 받은 뒤 분할하여 전원주택지로 개발하겠다며 매도인인 E과 F에게 접근한 후 E과 F 소유의 토지를 매입하되, 일평생 농업에 종사하여 담보제공 및 허가 등 업무에 지식이 없는 E과 F에게 마치 토지거래허가 등에 필요한 서류인 것처럼 기망하여 토지에 대한 근저당권 설정서류 등에 서명하게 하는 방법으로 문서를 위조한 후, 근저당권을 이용하여 사채업자로부터 자금을 차용하고, 피고인은 이를 알면서 채무자 명의를 빌려주기로 모의하였다. 1. 2010. 12. 3. 자 범행 가. 사문서위조 D는 2010. 11. 하순경 에게 E 소유의 용인시 처인구 G 전 1,577㎡, H 전 869㎡, I 전869㎡, J 대 1,370m², K 임야 12,812㎡ 등 5필지토지(이하 위 토지들을 'E의 토지'라 함)를 매매대금 20억 원, 계약금 3억 원, 잔금은 토목공사 준공 후 4개월 이내에 지급하는 조건으로 매입하겠다고 제안하여, E의 승낙을 받았다. D는 2010. 11. 29. 경 서울 서초구 L 소재 대부업자인 M이 운영하는 대부업체인 'N' 사무실에서, E에게 '위 토지는 토지거래허가구역 내에 위치해 있어 토지거래허가를 받기가 까다롭고, 전원주택지로 개발하려면 평수가 약 5,906평인 위 토지를 수인의 명의로 900평씩 분할하여 개발행위허가를 받아야 하며, 그러한 절차를 거쳐야 토목공사를 개시하여 매매대금을 지급할 수 있다. 토지거래허가, 개발행위허가 및 분할절차 등에 필요한 인감증명서 수 통을 준비하고, 위와 같은 절차에 필요한 서류 작성에 적극 협조하여야 한다'는 취지로 말하였다. 피고인과 D는 공모하여 2010. 12. 3. 경 용인시 처인구 에 있는 P다방에서, 에게 미리 준비한 근저당권 및 지상권 설정에 필요한 근저당권 및 지상권 설정계약서,위임장, 확인서면을 제시하며 토지거래허가신청 등에 필요한 것이라고 설명하고, 이에 속은 E으로 하여금 근저당권설정계약서의 근저당권설정자란에 서명을 하게 하고, 인감도장을 교부받아 그 옆에 날인을 하는 등 별지 범죄일람표 순번 1~5 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 E 명의의 근저당권설정계약서 4장, 지상권설정계약서 1장, 위임장 5장, 확인서면 5장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인과 D는 공모하여 2010. 12. 3.경 용인시 역북동에 있는 수원지방법원 용인등기소에서, 위와 같이 위조된 근저당권설정계약서 등을 그 정을 모르는 등기 공무원에게 제출하여 위 E의 토지에 대하여 채권최고액 4억 5,000만원, 채무자 A, 근저당권자 Q으로 하는 근저당권설정등기를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1~5 기재와 같은 근저당권 및 지상권 설정등기를 경료하게 하고, 이러한 전산 기록을 비치하게 하였다. 2. 2010. 12. 29.자 범행 가. 사문서위조, 유가증권위조 D는 2010. 12, 24.경 F에게 F 소유의 용인시 처인구 R 임야 4,288m² 토지(이하 'F의 토지'라 함)를 매매대금 1억 원, 계약금 2,000만 원, 잔금은 토목공사 준공후 4개월 이내에 지급하는 조건으로 매입하겠다고 제안하여, F의 승낙을 받았다. D는 2010. 12. 29. 경위 P 다방에서 F에게 위와 동일한 취지의 설명을 하고 인감도장과 인감증명서를 준비하도록 하였고, E에게 'F의 토지가 맹지라 E의 토지사용승낙서가 있어야 F의 토지에 대한 토지거래허가 및 개발행위허가 등이 가능하다'고 거짓말하면서 E과 F에게 미리 작성하여 온 근저당권 및 지상권 설정계약서,위임장, 확인서면을 제시하며 토지거래허가신청 등에 필요한 것이라고 설명하고, 이에 속은 E 및 D로부터 인감도장을 교부받아 근저당권설정계약서의 근저당권설정자란 E과 F의 이름 옆에 각각 날인하는 등 별지 범죄일람표 순번 6~7 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 E 및 F 명의의 근저당권설정계약서 및 위임장 각 1장, E 명의의 확인서면 1장, F 명의의 확인서면 1장, F 명의의 지상권설정계약서,위임장, 확인서면 각 1장을 위조하고, 액면금과 수취인이 백지인 약속어음 용지 발행인란에 E과 F로 하여금 각각 서명을 하게 하고, 인감도장을 그 옆에 날인하여 행사할 목적으로 유가증권인 E, F 명의로 된 약속어음 1장을 위조하였다. 나. 위조사문서행사, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인과 D는 공모하여, 2010. 12. 29.경 위 수원지방법원 용인등기소에서, 위 가.항과 같이 위조된 근저당권설정계약서 등을 그 정을 모르는 등기공무원에게 제출하여 위 E의 토지에 대하여 채권최고액 1억 8,000 만원, 채무자 A, 근저당권자 S으로 하는 근저당권설정등기를 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 6~8 기재와 같은 근저당권 및 지상권설정등기를 경료하게 하고, 이러한 전산 기록을 비치하게 하였다. 다. 위조유가증권행사 피고인과 D는 공모하여, 2011. 3. 11. 경 서울 동작구 T 소재 공증인가 U 법무법인에서 그 위조 사실을 모르는 공증담당 직원에게 위와 같이 위조한 약속어음 1장을 교부하여 행사하였다. 2. 판단 가. 형사소송법 제326조 제1호는 '확정판결이 있는 때'를 면소사유로 규정하고 있으므로 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소가 제기된 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하고, 여기서 '확정판결이 있는 때'에는 공소가 제기된 공소사실이 확정판결이 있는 종전사건의 공소사실과 비교해서 그 사실의 기초가 되는 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 경우도 포함된다(대법원 2008. 11 13. 선고 2006도4885 판결 참조). 나. 기록과 이 법원에 현저한 사실에 의하면 피고인은 2017. 5. 11. 서울고등법원에서 '위 각 공소사실 기재와 같이 피해자 E, F에게 토지거래허가 등에 필요한 서류라고 거짓말하여 피해자 E, F로 하여금 근저당권설정계약서 등에 날인하게 하고, 인감증명서 등을 교부받아 피해자들 소유의 토지에 근저당권을 설정함으로써 토지의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다'는 사기죄의 범죄사실로 징역 3년 6개월을 선고받았고, 그 판결이 2017. 5. 19. 확정된 사실을 알 수 있다1). 위 판결이 확정된 사건은 피고인이 피해자들을 기망하여 위 각 근저당권 설정계약서 등에 서명날인을 하도록 함으로써 재산상 이익을 편취하였다는 것이고, 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자를 기망하여 위 각 근저당권설정계약서 등에 서명날인 하도록 하여 사문서 및 유가증권을 위조하였다는 것인바 위 각 범죄는 피고인의 기망 및 피해자들의 서명날인이라는 동일한 하나의 행위에 의하여 실현된 것이고, 위의 행위로 사기 또는 유가증권위조의 죄가 성립되는지 여부는 피해자들이 각 서명 날인이라는 행위에 피해자들의 처분의사를 인정할 수 있는지 여부에 관한 법률적 평가에 따른 것이므로 판결이 확정된 사기죄와 이 사건 공소사실은 그 사실의 기초가 되는 자연적 · .사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 것이어서 위 확정판결의 효력은 이 사건 공소사실에 미친다 할 것이다. 1) 원심(수원지방법원 2014고합693등)은 2016. 2. 16. 사기의 점에 대하여 '착오에 빠져 이루어진 피해자들의 서명행위에 피해자들의 처분의사를 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 이에 환송전 항소심 (서울고등법원 2016-744) 에서 검사는 무죄가 선고된 사기의 점을 주위적 공소사실로 하고, 제1 예비적으로 피해자를 위 근저당권이 유효함을 믿고 금원을 대여한 자들로 각 변경하고, 제2 예비적으로 사문서위조 등의 공소사실을 각 추가하는 신청을 하였다. 환송전 원심은 제2 예비적 변경 신청은 불허한 후, 2016. 8. 17. 주위적 공소사실에 대하여는 원심과 같이 무죄로 판단하고 제1 예비적 공소사실 일부만 추가로 유죄로 인정하는 판결을 선고하였다. 이에 검사는 위 판결에 대해 상고하는 한편 2016. 11, 30. 별도로 이 사건 공소를 제기하였다. 대법원은 위 사건의 상고심(2016도13362)에서 2017. 2. 16. 전원합의체 판결로 '위와 같이 기망행위로 인하여 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래되었다면 그와 같은 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당한다.'는 이유로 파기 환송하였고, 파기 환송 후 항소심은 위와 같은 착오 상태의 서명행위를 처분행위로 보아 사기죄를 인정하는 내용의 판결을 선고하였다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다.