의정부지방법원-2016고합206

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2015. 11. 25. 이 법원에서 사기죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 2016. 6. 9. 상고기각판결이 선고되어 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 D 종중(이하 '이 사건 종중'이라 한다) 회원이다. 피고인은 2010. 11. 12. 개최된 위 종중 정기총회(이하 '이 사건 종중총회'라 한다)에서 회장 선출 결의 및 종중 소유 부동산 매각 결의를 받았으나, 위 회장 선출 결의 및 부동산 매각 결의는 당시 회장 이 정회를 선언하여 다수 종중원들이 식당으로 이동한 사이에 피고인 등 일부 종중원들이 따로 모여 한 결의로써 처음부터 효력이 없었고, 따라서 피고인은 위 종중의 회장이 아니고 종중 소유 부동산을 타인에게 매도할 권한이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 12.경 위 무효인 회장 선출 결의 및 부동산 매각결의를 기화로 종중 소유 부동산을 타인에게 매도할 것을 마음먹고, 위 정기총회 전인 2009. 1. 15., 2009. 3. 2., 2010, 11. 4. 등 3회에 걸쳐 F에게 작성해 주었던 '피고인이 종중 회장으로 선출되면 종중 소유 부동산의 처분 권한을 위임해 주겠다'는 취지의 소송위임계약서를 토대로 F에게 종중 부동산의 매도를 지시하고 매도 위임장도 작성해 주었다. 이에 따라 피고인은, 1. F로 하여금 2010. 12.22.경 의정부시 G 소재 F 운영의 '법무법인 H' 사무실에서 피해자 1의 대리인 J에게 '피고인이 종중 대표자로서 종중 소유 토지를 매도할 권한이 있다'고 말하게 하고, 피해자와 사이에 경기 양평군 K 외 2필지(이하 '이 사건 각 L 토지'라 한다)에 관하여 매매대금을 12억 8,000만 원으로 하는 매매계약(이하 '이 사건 제1 매매계약'이라 한다)을 체결하였으며, 이에 속은 피해자로 하여금 매매대금 명목으로 같은 날 2억 원, 2010. 12. 28.경 2억 3,000만 등 합계 4억 3,000만 원을 에게 교부하게 하고, 2. F로 하여금 2011. 1. 26. 같은 장소에서 위 J에게 '매매목적물을 다른 토지로 변경해야 겠으니, 이미 지급한 4억 3,000만 원을 계약금으로 하여 다시 매매계약을 체결하자'고 말하게 하고, 피해자와 사이에 경기 양평군 M 외 3필지에 관하여 매매대금을 18억 원으로 하는 매매계약(이하 '이 사건 제2 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 이에 속은 피해자로 하여금 매매대금 명목으로 2011. 2. 10. 1억 5,000만 원, 2011. 2. 13. 1억 2,000만 원 등 합계 2억 7,000만 원을 F에게 교부하게 하여, 총 합계 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 N, I 의 각 법정진술 기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 N, J의 각 법정진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 O 의 일부 법정진술 기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 F, J의 각 진술 부분 1. F에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서, 경찰 진술조서 1. N, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 2010. 12. 22.자 부동산매매계약서 사본(순번 2번), 위임장 사본(순번 3번), 영수증사본(2매 합계 4억 3,000만 원)(순번 4번), 2011. 1. 26.자 부동산매매계약서 사본(순번 5번), 영수증 사본(2매 합계 2억 7,000만 원)(순번 6번), 차용증 및 인감증명서사본(순번 7번), 위임장 및 인감증명서 사본(순번 10번), 불기소 이유 통지 및 불기소 결정서(순번 19번), 확인서 사본(순번 20번), 인증서(정기총회 의사록) 및 종중토지 목록 사본(순번 21번), 중요안건결의서 사본(순번 23번), 2010. 11. 4.자 소송위임계약서 사본(순번 24번), 2009. 3. 2.자 소송위임계약서 사본(순번 26번), 2009. 1. 15.자 소송위임계약서 사본(순번 29번) 1. 판시전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피고인 관련 사건 1, 2심 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제34조 제1항(포괄하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(이 사건 죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 제1항과 관련하여, 피고인은 F에게 이 사건 각 L 토지의 매각을 위임하지 않았고, 2010. 12. 22. 이 사건 각 L 토지에 관한 이 사건 제1 매매계약의 체결에 관여한 바도 없었으며, 판시 제2항과 관련하여, 피고인은 이 사건 종중총회에서 적법하게 이 사건 종중의 회장으로 선출된 것으로 믿고 있었던 상태에서 2011. 1. 26. 같은 군 M 외 2필지(이하 '이 사건 각 P 토지'라 한다)와 경기 여주군 Q(이하 '이 사건 R 토지'라 한다)에 관한 이 사건 제2 매매계약을 체결할 때 참석하였으나 매매목적물에 소종중 소유의 토지들이 포함되어 있어 계약 당시 및 이후에 이의를 제기하여 위 계약이 무효로 된 것으로 알고 있었으며, 판시 제1, 2항과 관련하여, 피고인은 이 사건 제1, 2 매매계약에 따라 이득을 취한 것이 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 피고인이 판시 제1항 기재와 같이 F로 하여금 이 사건 제1 매매계약을 체결하도록 하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 제1항 기재와 같이 F로 하여금 피해자와 이 사건 제1 매매계약을 체결하도록 하고, 그 매매대금을 수령하게 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 1) F는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 F에게 이 사건 각 L 토지의 매각을 위임해 주어 이 사건 제1 매매계약을 체결하게 되었다고 진술하였는바, 위 각 진술은 내용 자체로 합리성이 있고 객관적 상당성이 있어 강한 신빙성이 있다. 피고인도 2015. 6. 8.자 경찰조사에서 변호인의 조력을 받으며, "본인 명의로 부동산 매매계약서가 작성 되었는데 본인은 전혀 모르는 부분인가요"라는 신문에 대하여 "저는 F 변호사한테 종중 일에 대해서 모든 상태를 위임했으며, 위 부분은 F 변호사가 작성을 한 겁니다"라고 진술하였다(수사기록 60쪽). 또한, 이 사건 종중총회의 임시의장을 맡는 등 이 사건 종중 내에서 피고인과 이해관계를 같이 한 O도 2016. 5. 19.자 검찰조사에서 피고인, F, S, O 등 사이에 이 사건 종중총회에서 매각결의가 이루 1) F는 2016, 5. 10.자 검찰조사에서 "F가 피고인에게 이 사건 각 L. 토지의 매매계약을 추진 중임을 알렸고, 피고인이 에게 이사건 각 L 토지의 매매대금은 F의 것이라고 하며 구체적인 금액을 F가 정하도록 하였다"라고 진술한 바 있다(수사기록 253쪽). 어진 토지 중 이 사건 각 L 토지를 우선적으로 매각한다는 공감대가 형성되어 있었기 때문에 F가 이 사건 제1 매매계약을 피고인의 허락없이 진행하였을 가능성은 없다는 취지로 진술하였는바(수사기록 288쪽)2), 피고인과 O의 위 각 진술은 F의 앞서 본 진술에 부합한다. 2) 특히 이 사건 제1 매매계약 체결 당시 F가 피고인의 승낙을 받아 작성하여 J에게 교부한 위임장에는 피고인이 이 사건 각 L 토지를 포함한 부동산의 매각권한을 F에게 위임한다는 취지의 기재가 있고(수사기록 12쪽), 이후 F는 피해자의 요구로 피고인으로부터 피고인의 인감도장이 날인된 같은 내용의 위임장과 피고인이 직접 발급받은 인감증명서를 피해자 측에 전달하였는바(수사기록 36, 37쪽), 이는 F의 진술을 객관 적으로 뒷받침한다[이에 대하여 피고인 및 변호인은, 피고인이 위 각 위임장을 작성한 사실이 없고, F에게 피고인을 대신하여 위 각 위임장을 작성하도록 한 사실도 없다는 취지로 주장하나3), 피고인은 2016. 5. 2. 자 검찰조사에서 위 각 위임장을 처음 본다고 진술하면서도 F가 필요하다고 요청하면 인감도장을 F에게 주어 사용하게 한 사실은 인정하였는데(수사기록 237, 238쪽), 피고인이 F에게 개인 인감도장의 사용을 허락하면서 그 사용처를 묻지 않았다는 것은 경험칙에 반하는 점, F는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관하여 이 사건 제1 매매계약 체결일에 피고인의 승낙을 받아 위임장을 작성하였고, 이후 피해자의 요구로 피고인으로부터 추가로 인감 2) 0은 이 법정에서는 지금 생각해보면 피고인이 이 사건 각 L 토지의 매각을 몰랐을 수도 있겠다고 진술하면서도, 경찰조사 당 시에는 그렇게 생각한 것이 맞고, 피고인, F 등 사이에서 이 사건 각 L 토지를 우선 매각하는 것에 대하여 공감대가 형성되어 있었던 것도 맞다고 진술하였는바(제4회 공판조서 중 증인 0에 대한 증인신문조서인 녹취서 4, 9쪽), 0의 수사기관에서의 진술은 여전히 신빙성이 있다. 3) 피고인 및 변호인은, 피고인이 이 사건 제1 매매계약 체결 당시 참석하지 않아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장도 하고 있으나, 설령 피고인이 이 사건 제1 매매계약 체결장소에 가지 않았다고 하더라도, 판시 제1항은 피고인이 F로 하여금 이 사건 제 1 매매계약을 체결하도록 하여 매매대금 상당액을 편취하였다는 것이므로, 피고인이 이 사건 각 L 토지의 매각을 F에게 위임한 이상 피고인의 참석 여부와는 무관하게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립될 수 있으므로, 그 자체로 이유 없다. 도장이 날인된 위임장과 인감증명서를 받아 전달하였다고 진술한 점, 당시 피고인과 F의 관계에 비추어 볼 때 F가 피고인의 승낙을 받지 않고 위임장을 위조하였을 가능성은 극히 희박해 보이고, 실제로 피고인이 이후 F를 위 각 위임장과 관련한 사문서 위조 등으로 고소하였다고 볼만한 어떠한 사정도 없는 점 등을 고려하면, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다]. 3) 피고인을 포함한 이 사건 종중의 일부 종중원들이 F에게 2009. 1. 15., 2009. 3. 2., 2010. 11. 4. 각 교부한 소송위임계약서에는 이 사건 종중이 F가 속한 법무법인 H에 보수로 종중 소유 부동산의 매매 등의 권한을 위임한다는 취지로 기재되어 있고(수사기록 109, 114, 157쪽), 피고인, O, S이 2010. 11. 4. F에게 교부한 확인서에는 이 사건 종중의 토지를 처분할 때 F에게 우선권을 부여한다는 내용이 기재되어 있다(수사기록 99쪽), 나아가 피고인은 이 사건 종중총회 이전에 종중원들에게 "재판비용 마련을 위해 4억 원 상당의 종중재산을 위치에 구애없이 매각한다"는 내용의 중요안건결의서를 배포하였고(수사기록 108쪽), 이 사건 종중총회 시에는 제4호 안건으로 장학사업 등 교육사업을 위해 이 사건 각 L 토지를 포함한 종중의 토지를 매각하는 내용의 결의를 구하여 의결되도록 하였다(수사기록 100~106쪽).4) 이에 의하면 피고인이 이 사건 종중의 토지를 매각하는 것은 형식적으로나마 이 사건 종중의 회장으로 선출되기 전부터 예정되어 있었던 것으로 보인다. 4) 피고인은 2016. 5. 2. 자 검찰조사에서 이 사건 제2 매매계약 체결 시에 직접 참석하여 계약서에 날인한 사실을 인정하면서도, 이 사건 제1 매매계약에 관하여는 몇 달 후 N으로부터 이 사건 제1 매매계약이 체결된 사실을 들어서 알게 되었다고 진술 4) 피고인 및 변호인은 녹취록(변호인 제출의 증 제23호증의 1)과 정기총회 의사록(수사기록 100쪽)의 내용이 달라 위 의사록을신빙할 수 없다는 취지의 주장도 하고 있으나, 위 녹취록은 녹취 전후의 상황이 대폭 생략되어 있어 위 녹취록과 위 의사록의 내용이 일부 상이하다고 하여 위 의사록이 허위로 작성되었다고 단정할 수 없다. 하였다(수사기록 239쪽). 그러나 이 사건 제2 매매계약 당시 피고인이 있는 자리에서 이 사건 제2 매매계약에 따른 계약금을 피해자가 이 사건 제1 매매계약에 따라 이미 지급한 매매대금 4억 3,000만 원으로 대체하기로 하는 협의가 있었던 사정5), 피고인이 직접 날인 하였음을 자인하고 있는 이 사건 제2 매매계약서에는 "본 매매계약이 완결될 경우 이 사건 각 L 토지의 매매건은 무효로 한다(단 본 매매계약이 계약서 대로 이행이 되지 않을 시 이 사건 제1 매매계약은 유효하다)"라고 이 사건 제1 매매계약과 관련한 기재가 있음에도(수사기록 16쪽), 피고인은 이 사건 제2 매매계약 체결 당시 이 사건 제1 매매계약과 관련하여 별다른 언급을 하지 않았던 사정 등에 비추어, 피고인의 위 진술은 믿기 어렵다. 5) 이 법원 2012고단2188호 사건에서 2011. 1. 12.경 및 2011. 1. 14.경 피고인이 F로 하여금 T, U에게 이 사건 각 L 토지를 매각하도록 하여 합계 4억 5,000만 원을 편취하였다는 사실이 인정되어 유죄판결을 받았고, 피고인의 항소(이 법원 2013노642호) 및 상고(대법원 2015도19629호)도 모두 기각되어 확정되었다(이하 '관련 사건'이라 한다). 관련 사건에서 체결된 매매계약과 이 사건 제1 매매계약의 매매목적물은 이 사건 각 L 토지로서 동일하고, 관련 사건의 매매계약은 이 사건 제1 매매계약 체결일로부터 불과 20일이 경과한 시점에 체결된 것인바, 앞서 본 이 사건 제1 매매계약 체결 전후의 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 제1 매매계약 체결 당시에는 에게 이 사건 각 L 토지의 매각을 위임하지 않고 있다가 관련 사건 매매계약 체결 무렵이 되었을 때 갑자기 이 사건 각 L 토지의 매각을 위임하였다고 볼 수는 없고, 오히려 피고인이 이 사건 종중총회 직후부터 F에게 이 사건 각 L 토지의 매각을 위임한 상태였다고 5) 제2회 공판조서 중 증인 N에 대한 증인신문조서인 녹취서 15쪽, 제3회 공판조서 중 증인 N에 대한 증인신문조서인 녹취서47, 48쪽, 제3회 공판조서 중 증인 J에 대한 증인신문조서인 녹취서 48쪽 등 봄이 자연스럽다. 나. 판시 제2항에 대한 주장에 관하여 1) 피고인이 이 사건 제2 매매계약 체결 당시 적법한 대표권이 없음을 인식하였는지 여부 가) 형사재판에 있어서 이미 확정된 형사판결이 동일한 사실관계에 관하여 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 나) 관련 사건 항소심에서 "이 사건 종중총회 당시 종중 회장이던 E은 총회의 의장으로서 의사를 진행하다가 오후 6시경 '저녁식사를 위하여 1시간 정회한다.'는 취지로 정회를 선언한 뒤 다수의 종중원들과 함께 식당으로 이동하였는데, 피고인을 비롯한 일부 종중원들이 총회 장소인 제실에 남아 있다가 O을 임시의장으로 선임한 다음 'E을 비롯한 기존 임원들을 전원 해임하고 피고인을 회장으로 선임하며, 기존 임원진이 처분한 토지의 반환을 구하는 소송을 제기하고 그 비용 마련을 위해 종중 토지를 매각한다.'는 내용의 결의를 하였고, 그 후 E을 비롯한 종중원들이 제실로 돌아와 총회를 속개하였으며, 상당한 시간 동안 의사를 진행한 후 폐회를 선언"한 사실, "법률 비전문가인 피고인으로서도 충분히 이 사건 종중총회 결의의 절차상 하자로 인하여 결의의 효력에 문제가 생길 수 있음을 인식"할 수 있었던 사실이 각 인정되었다(특히 피고인은 관련 사건의 재판 과정에서도 "피고인은 이 사건 종중총회에서 적법한 절차를 거쳐 종중 회장에 선출되었고, 설령 그 후 관련 민사사건에서 이 사건 종중총회의 절차에 하자가 있어 그 결의가 부존재한다는 내용의 판결이 내려졌다고 하더라도 이 사건 각 L 토지를 피해자들에게 매도할 당시 피고인으로서는 자신이 적법한 대표자이고, 이 사건 종중으로부터 위 각 L 토지에 관한 처분권한을 부여받았다고 인식할 수밖에 없었다"고 하며 무죄를 주장하였으나 그 주장은 받아들여지지 아니하였다). 다) 앞서 설시한 법리에 비추어 보면, 이와 같이 확정된 형사판결에서 인정한 사실은 이 사건에서도 매우 유력한 증거가 되는 것이므로, 특별한 사정이 없는 이상 이와 같은 사실판단에 배치되는 사실을 인정할 수는 없다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 종전의 확정된 형사판결에서의 사실인정을 채용하지 아니할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없고, 오히려 피고인이 이 사건 제2 매매계약 체결 당시 적법한 대표권이 없음을 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 2016. 5. 17.자 검찰조사에서 이 사건 종중총회에서 피고인이 회장으로 선출되었지만 전 회장인 E 등 여러 종중원이 이의를 제기하고 있어서 종중 토지를 매각할 상황이 아니었다고 진술하였는바(수사기록 273쪽), 이는 피고인 스스로도 자신이 적법한 대표권이 없음을 인식하고 있었던 것으로 볼 수 있는 사정이다. 피고인은 수사기관에서 F가 이 사건 종중총회의 전 과정을 주도했고, F와 사무장이 현장에서 지휘하여 결의를 하게 되었다고 진술하였으나(수사기록 82쪽), F는 이 사건 종중총회에 참석한 사실이 없는 데다가, 피고인이 이 사건 종중총회 결의의 존부나 효력에 관하여 법률전문가인 F의 조언을 받았다고 하더라도, 그 조언의 내용은 F가 당시 총회 현장에 참석하였던 사무장 V로부터 '하자가 없다.'는 말을 전해 듣고 S에게 그 취지를 전달한 것에 불과한 점, ¹ V가 이 사건 종중총회 당시 동영상 촬영 외에 피고인의 주장과 같이 이 사건 종중총회를 주도하였다고 볼만한 사정이 없는 반면, 이 사건 종중총회 녹취록(변호인 제출의 증 제23호증의 1)에 의하면 피고인이 이 사건 종중총회에서 적극적으로 의견을 개진하는 것을 확인할 수 있는 점, 피고인이 관련 사건의 수사과정에서 F에게 피고인이 적법하게 이 사건 종중의 회장으로 선임되었다고만 알려주었고 회장 선임 과정에 대하여 알려주지 않아 F는 종중회장 선임과정에 대하여 알지 못한다고 진술하였고(수사기록 90쪽), 위 진술에 기하여 F에 대한 불기소 처분이 이루어진 점 등에 비추어 보면 믿기 어렵다. 2) 피고인이 이 사건 제 2 매매계약 체결 당시 매매목적물에 대한 이의를 제기하여 매매계약이 무효로 되었거나, 피고인이 무효로 믿었다고 볼 수 있는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 제2항 기재와 같이 F로 하여금 피해자와 이 사건 제2 매매계약을 체결하도록 하였을 뿐, 그 후 이 사건 제2 매매계약이 무효가 되었거나, 피고인이 이 사건 제2 매매계약을 무효로 믿었다고는 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 가) 피고인은 경찰에서 2회, 검찰에서 3회 조사를 받으면서 매회 변호인의 조력을 받아 진술하였는데, 피고인은 2015. 6. 8.자 경찰조사 당시에는 이 사건 제2 매매계약에 대하여 모른다고 진술하였고(수사기록 60쪽)6), 2015. 7. 30.자 경찰조사에서는 이 사건 종중의 집행부에서 논의가 된 상태여서 이 사건 제 2 매매계약서를 제대로 읽어보지 않고 F에게 도장을 주어 날인하게 하였는데 소종중 소유의 토지는 계약할 수 없다고 F에게 말하였다고 진술하였으며(수사기록 77, 78쪽), 2016. 5. 2. 자 검찰조사에서는 6) 피고인은 2015. 6. 8.자 경찰조사 시 "매매는 알고 있었는데 이 땅은 종중 토지가 아니기 때문에 매매할 수 없다고 F 변호사에게 말을 하였습니다. 해약을 요구했고 계약서 및 모든 서류를 가져오지는 않았습니다. 저는 계약이 해약된 줄 알았습니다"라는 진술을 한 후에도 이 사건 제2 매매계약에 대하여는 계속하여 모른다고 진술한 사정에 비추어 보면(수사기록 60쪽), 이는 이 사건 제1 매매계약에 대한 진술로 보인다. 이 사건 제 2 매매계약서에 직접 날인한 사실을 인정하면서 이 사건 각 P 토지는 매매목적물인 줄 몰랐고, 이 사건 R 토지만 매매목적물로 알았는데, 이 사건 R 토지가 이 사건 종중의 소유로 알고 있었다고 진술하였고(수사기록 241, 242쪽), 2016. 5. 10.자 및 2016. 5. 30.자 각 검찰조사에서도 위와 같은 취지로 진술하였다(수사기록 278~280, 317쪽). 결국, 수사기관에서 조사를 받을 당시 피고인의 이 사건 제2 매매계약에 대한 입장은 피고인이 매매계약서에 날인한 사실이 있으나, 이 사건 R 토지만이 매매목적물인 것으로 알았다는 취지로서, 피고인의 진술에 의하더라도 위 주장과 같이 이 사건 제2 매매계약이 무효로 되었다거나, 피고인이 그와 같이 믿었다고 볼만한 사정을 찾아 보기 어렵다. 나) F는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 피고인이 이 사건 제2 매매계약 체결 당시 참석하여 매매목적물 등 계약 내용과 관련한 협의를 거쳐 계약을 체결하였다고 진술하였고(수사기록 78, 80, 257쪽), 이 사건 제2 매매계약 체결을 중개한 N과 피해자의 대리인으로 참석한 J도 수사기관과 이 법정에서 대체로 F와 같은 취지의 진술을 하였다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피고인과 동일한 이해관계를 가진 O도 이 법정에 증인으로 출석하여 F는 이 사건 제2 매매계약 당시 이 사건 R 토지가 소종중 토지로서 매도하지 않아야 하는 토지임을 알지 못하였고, 오히려 당시 피고인이 O로부터 소종중 소유인 이 사건 R 토지에 대하여는 매도할 수 없다는 말을 듣고도, 그대로 매매계약을 진행하였다는 취지로 진술하는 등 F의 위 진술에 부합하는 취지의 진술을 하였다(앞서 본 0에 대한 녹취서 23, 28쪽). 다) 피고인은 2011. 8. 10.경 F를 통하여 피해자에게 차용금이 15억 원이고, "종 7) 제2회 공판조서 중 증인 N에 대한 증인신문조서인 녹취서 7, 14, 15쪽, 제3회 공판조서 중 증인 N에 대한 증인신문조서인 녹 취서 36~41쪽, 제3회 공판조서 중 증인 J에 대한 증인신문조서인 녹취서 11, 43, 44, 54쪽, 수사기록 306, 307쪽 등 중땅 매매계약 불이행시 위 금원을 이 사건 종중에서 피해자에게 지급한다"라는 문구가 기재된 차용증8)을 교부하였다(수사기록 20쪽). 이 사건 제2 매매계약이 무효가 되었거나, 최소한 피고인이 피고인의 주장처럼 이 사건 제2 매매계약이 무효가 되었다고 믿고 있었다면 위와 같은 내용의 차용증을 교부할 이유가 없다 [이에 대하여 피고인은 2016. 5. 17.자 검찰조사에서 매매대금을 사용한 F로부터 피고인이 피해자에 대한 차용증을 작성하여 주면 돈을 벌어서 갚겠다는 취지로 부탁을 받아 차용증을 작성하게 되었다고 진술하였고(수사기록 281쪽), 실제 F도 2011. 8. 10.경 피고인에게 차용금액이 15억 원으로 기재된 차용증을 교부한 사실은 인정되나(변호인 제출의 증 제12호증의 2), 만약 피고인이 이 사건 제2 매매계약이 무효가 되었다고 믿었다면 F를 통해 수령한 7억 원에 대하여만 피해자에게 차용증을 작성해주어야 하나, 피고인은 이 사건 제2 매매계약의 특약사항인 "소송사건 패소확정시 지불된 금액을 배액으로 증액하여변상한다"라는 규정에 따라 이미 수령한 매매대금 7억 원의 배액인 14억 원에 이자 명목의 1억 원을 합산하여 산정된 15억 원을 차용금액으로 인정한 것으로 보이는 점(수사기록 281쪽), 피해자는 이 법정에서 위 차용증을 수령하기 전후로 피고인과 통화를 많이 하였고, 당시 피고인이 이 사건 제2 매매계약의 체결 사실을 부인한 적이 없다고 진술하였는데(제2회 공판조서 중 증인 I에 대한 증인신문조서인 녹취서 8쪽), 피고인은 피해자에게 위 차용증을 교부함에 있어 이 사건 제2 매매계약의 효력 등에 대하여 아무런 이의를 유보하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 F로부터 차용증을 수령한 것은 실제 매매대금을 수령하여 사용한 자가 F여서 피고인과 F의 내부 관계에 있어 15억 원의 채무를 F가 부담한다는 취지로 해석할 수 있는 점, 피고인은 2012. 8) 피해자가 처음 수령한 차용증(변호인 제출의 제12호증의 1)은 피고인의 일반도장이 날인되어 있었으나, 피해자가 피고인의 인감도장이 날인된 것을 요구하여 피고인으로부터 F, N 등을 통해 피고인의 인감도장이 날인된 차용증(수사기록 20쪽)과 인감증명서를 전달받았다. 2. 14.경 피해자에게 이 사건 종중에서 F에게 지급해야 할 수임료 중 15억 원에 대하여 이미 변제된 금액을 제외한 나머지 금액에 대하여 피해자에게 우선하여 지급하겠다는 내용의 확인서(변호인 제출의 증 제14호증의 1)를 교부하였는데, 이 역시 이 사건 제2 매매계약의 효력이 유지됨을 전제로 한 것인 점 등을 종합하면 피고인도 이 사건 제2 매매계약이 유효함을 인정하여 위와 같은 차용증을 교부하였다고 봄이 타당하다] 라)이 사건 제2 매매계약 체결 당시 이 사건 각 P 토지 중 M과 W는 X종중의 소유였고, Y Z종중의 소유였으며, 이 사건 R 토지는 AA종중의 소유였던 사실(수사기록 133~144쪽), 피고인이 이 사건 R 토지는 직계 조상의 묘가 있어 매각이 곤란하다는 취지로 말한 사실(제3회 공판조서 중 증인 N에 대한 증인신문조서인 녹취서 54, 55, 67쪽, 제3회 공판조서 중 증인 J에 대한 증인신문조서인 녹취서 44쪽)은 인정되나,타인 소유의 토지에 대한 매매계약도 적법하게 체결할 수 있고, 이 사건 제2 매매계약서 제2조에 의하면 묘지는 잔금지급일로부터 1년 이내에 이장하기로 되어 있어 묘지의 처리에 대하여도 명확한 규정을 두고 있으며, 앞서 본 것처럼 피고인이 직접 이 사건 제2 매매계약서에 날인까지 하였으므로, 위 인정사실만으로 피고인이 이 사건 제2 매매계약을 무효로 믿었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인이 이 사건 제1, 2 매매계약에 따른 매매대금을 수령하지 않아도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립하는지 여부 1) 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다. 위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 피고인이 피해자로부터 직접 금원을 수령하지 않았다고 하더라도 F로 하여금 매매대금을 수령하도록 한 이상 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 성립에는 장애가 되지 아니한다[F의 이 법정에서의 진술 등에 의하면 F가 이 사건 제1, 2 매매계약에 따라 피해자로부터 수령한 7억 원을 소비한 사실을 인정할 수 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 당시 F는 이 사건 종중의 비상대책위원회에서 활동한 피고인 측에 대하여 이전에 수행한 소송과 관련한 수임료 채권을 가지고 있었던 것으로 보이고, 또한 이 사건 종중총회 전에 피고인 측에 상당한 비용을 지원하였으며, 나아가 피고인은 전임 회장인 E 등이 매각한 이 사건 종중의 여러 토지를 회수하기 위하여 F를 통하여 소송을 제기할 예정이었는바(실제로 F는 매매대금을 수령한 후 다른 변호사를 통하여 이 사건 종중을 대리하도록 하여 수십 건의 소송을 진행하였다), F가 피고인의 승낙 하에 위와 같은 명목으로 매매대금을 수령함으로써 피고인은 F에 대한 보수지급채무 등을 면제 받았다고 볼 여지도 없지 않다]. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 이 사건 범행은 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 종중의 대표자로 등기된 것을 기화로 이 사건 종중 소유의 여러 토지를 피해자에게 매각하여 돈을 편취한 것으로 죄질이 중한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액이 7억 원에 달하는 거액인 점, 피해자의 피해는 전혀 회복 된 바 없고, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 편취금액은 피고인이 개인적 이득을 위하여 사용하지는 않은 점, 피고인이 이 사건 범행 당시 3회 벌금형을 선고받은 외에는 특별한 형사 처벌을 받은 전력이 없었던 점 등 피고인에게 유리한 사정 및 그 밖에 피고인의 연령,성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.