대구지방법원영덕지원-2021고정37

공소사실의 요지 피고인은 2017. 가을 저녁경 울진군 B모텔 내 호수를 알 수 없는 방에서, 피고인 소유인 스마트폰의 카메라 촬영 기능을 이용하여 샤워를 한 후 속옷 하의를 손에 들고 나오던 피해자 C(가명, 여, 60세)의 허벅지 위쪽 나체의 오른쪽 부분을 피해자 몰래 사진(이하 ‘이 사건 사진’이라 한다) 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피고인 주장의 요지 피고인은 이 사건 사진을 촬영하지 않았고, 이 사건 사진은 위법수집증거에 해당하므로, 피고인은 무죄이다. 3. 판 단 가. 검사가 제출한 증거들 검사는 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로 이 사건 사진(증거목록 순번 27번), 디지털증거분석 결과보고서 1부, 결과물 선별결과 저장 CD 1장(증거목록 순번 23, 24), 수사보고서(디지털증거분석 결과물 출력에 대해), 고소인에 대한 3, 4회 각 경찰 진술조서, 영상녹화 CD 등을 제출하였다. 이외에 고소인의 법정 증언, 고소인에 대한 1, 2회 각 경찰 진술조서도 있다. 나. 이 사건 사진의 증거능력에 관한 판단 1) 관련 법리 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의 제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다. 다만 현장의 사정이나 전자정보의 대량성과 탐색의 어려움 등의 이유로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있다. 정보저장매체와 그 안에 저장된 전자정보는 개념적으로나 기능적으로나 별도의 독자적 가치와 효용을 지닌 것으로 상호 구별될 뿐만 아니라 임의제출된 전자정보의 압수가 적법한 것은 어디까지나 제출자의 자유로운 제출 의사에 근거한 것인 이상, 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재되어 있는 정보저장매체나 복제본을 수사기관에 임의제출하는 경우 제출자는 제출 및 압수의 대상이 되는 전자정보를 개별적으로 지정하거나 그 범위를 한정할 수 있다. 이처럼 정보저장매체 내 전자정보의 임의제출 범위는 제출자의 의사에 따라 달라질 수 있는 만큼 이러한 정보저장매체를 임의제출받는 수사기관은 제출자로부터 임의제출의 대상이 되는 전자정보의 범위를 확인함으로써 압수의 범위를 명확히 특정하여야 한다. 나아가 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관 임의로 전자정보를 탐색ㆍ복제ㆍ출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수ㆍ수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수ㆍ수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수ㆍ수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수・수색을 할 수 있다. 따라서 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수ㆍ수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 인정사실 고소인은 2021. 2. 26. 경찰에 피고인에 대한 ‘피고인이 2016. 8. 15.부터 2016. 9. 24.까지 5회 심신장애 상태에 있던 고소인에 대한 위계·위력에 의한 간음죄’라는 혐의사실로 고소하였다. 경찰은 2021. 3. 10. 고소인에 대하여 위계·위력에 의한 간음죄에 대한 1회 조사를 하였다. 고소인은 조사 말미에 ‘피고인이 자신의 휴대폰을 들여다 볼 때(1년 전쯤) 제가 옆에서 곁눈질로 그 사람 폰을 들여다 본 적이 있는데, 그 사람 폰 속에 저몰래 촬영한 제 나체사진 1장이었다. 저는 동의한 적도 없고, 언제 찍은 사진인지도 전혀 모르겠어요. 장소는 B모텔이었고, 사진이 언제 찍힌 것인지는 전혀 모르겠어요. (중략) 2017. 1. 12.경부터 2019. 발견하기 전까지 촬영된 것 같다. (중략) 촬영된 사진은 머리 끝부터 발끝까지 보이는 장면이였어요. 아마 샤워하고 나올 때 무음으로 찍은 것 같다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 제87 ~ 89쪽). 경찰은 2021. 5. 6. 피고인에 대하여 고소인에 대한 위계·위력에 의한 간음죄 조사를 하였을 뿐, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄에 대하여는 전혀 조사하지 않았다. 담당경찰관은 ‘이 사건 수사를 진행하는데 피의자의 휴대전화기가 필요합니다. 피의자의 휴대전화기에 저장되어 있는 피해자와 대화한 내용 그리고 녹음파일을 사전에 확보하기 위한 것인데, 휴대전화기를 임의로 제출할 수 있나요.’라고 물은 후(증거기록 2권 제149쪽 참조) 피고인으로부터 휴대폰(삼성 갤럭시 A7, 이하 ‘이 사건 휴대폰’이라 한다)를 임의제출받았다. 피고인은 같은 날 ‘제가 소유하고 있는 제 휴대전화기기(삼성 갤럭시A7)를 수사기관에 스스로 제출하며, 휴대전화기기에 저장, 보관되어 있는 이 건과 관련된 모든 사진, 동영상 메시지 이력 등을 수사에 사용됨을 동의합니다. 또한 디지털증거분석의뢰를 통해 확인되는 전자정보 중 이건과 관련된 모든 정보를 제출함에 있어 동의합니다.’는 취지의 임의제출동의서를 작성하여 경찰에 제출하였다. 나) 이 사건 사진의 증거능력 위 인정사실과 관련 법리를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 경찰에 이 사건 휴대폰을 제출하면서, 당시 고소되어 수사를 받았던 범죄혐의사실인 위계·위력에 의한 간음죄 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 대해서만 임의제출을 할 의사였을 뿐, 그와 무관한 이 사건 사진까지 임의제출할 의사는 없었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 경찰은 별도의 범죄혐의인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 관련된 이 사건 사진을 발견하고도 법원으로부터 별도의 압수ㆍ수색영장을 발부받았다고 볼 자료가 없으므로, 이 사건 사진은 위법수집증거에 해당하여, 증거능력이 인정되지 않는다. 피고인은 2021. 5. 6. 경찰에서 고소인에 대한 위계·위력에 의한 간음죄 또는 강간죄로 조사를 받았을 뿐, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄에 대해서는 조사를 받지 않았다. 담당경찰관 또한 이 사건 수사를 위해 이 사건 휴대폰이 필요하다고 설명하였을 뿐, 위 카메라이용촬영죄에 대하여 설명하지 않은 것으로 보인다. 피고인이 작성한 임의제출동의서에는 ‘이 건과 관련된 모든 사진, 동영상, 메시지 이력’ 등이라고 기재되어 있을 뿐인바, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하므로, 피고인의 범죄혐의사실 이외에 다른 범죄혐의사실에 대하여까지 피고인이 이 사건 휴대폰을 임의제출하였다고 보기 어렵다. 고소인이 2021. 3. 10. 조사받으면서 진술한 카메라등이용촬영죄의 범죄혐의사실과 이 사건 공소사실은 고소인의 법정 진술(녹취서 제4, 5, 9, 12쪽)에 비추어 보면, 다른 날에 촬영된 고소인에 대한 다른 사진으로 보인다. 다. 2차적 증거의 증거능력 여부 1) 관련 법리 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 다만 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 그리고 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반 행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 참조). 나) 이 사건의 경우 경찰은 이 사건 휴대폰을 봉인하여 디지털 포렌식을 의뢰하였고, 디지털 포렌식 결과로서 제출된 디지털증거분석 결과보고서 1부, 결과물 선별결과 저장 CD 1장(증거목록 순번 23, 24), 수사보고서(디지털증거분석 결과물 출력에 대해)는 위와 같은 위법한 압수·수색으로 인하여 그 자체로 위법하게 수집된 증거이거나, 앞서 본 위법한 압수・수색에서 파생된 2차적 증거로써 선행된 압수・수색 절차상의 위법과 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 모두 위법수집증거에 해당한다. 또한, 경찰은 2021. 6. 25. 고소인에 대한 3회 경찰 조사에서 고소인에게 이 사건 사진을 제시하고, 위 사진이 고소인이 맞는지 등에 대하여 조사하였고(증거기록 2권 제421쪽), 4회 경찰 조사에서 고소인에게 이 사건 사진이 촬영된 시기, 촬영방법에 대하여 조사하였다(증거기록 1권 제30쪽). 그러나 고소인의 3회, 4회 각 경찰 진술조서, 영상녹화 CD 또한 2차적 증거로써 선행된 이 사건 사진의 압수・수색 절차상의 위법과 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 모두 위법수집증거에 해당한다. 라. 나머지 증거들 고소인은 1회 경찰 조사를 받을 때 ‘피고인이 자신의 휴대폰을 들여다 볼 때(1년 전쯤) 제가 옆에서 곁눈질로 그 사람 폰을 들여다 본 적이 있는데, 그 사람 폰 속에 저몰래 촬영한 제 나체사진 1장이었다. 저는 동의한 적도 없고, 언제 찍은 사진인지도 전혀 모르겠어요. 장소는 B모텔이었고, 사진이 언제 찍힌 것인지는 전혀 모르겠어요. (중략) 2017. 1. 12.경부터 2019. 발견하기 전까지 촬영된 것 같다. (중략) 촬영된 사진은 머리 끝부터 발끝까지 보이는 장면이였어요. 아마 샤워하고 나올 때 무음으로 찍은 것 같다.‘는 취지로 피고인의 휴대전화에서 고소인의 나체 사진을 보았다고 진술하였다(증거기록 2권 제87 ~ 89쪽). 그러나 고소인은 이 법정에서 피고인이 휴대전화 사진을 올렸다 내렸다 할 때 보여준 사진과 경찰에서 조사를 할 때 보여준 사진은 다른 사진으로, 경찰 조사에서 처음 보았다는 취지로(녹취서 제4, 5, 9, 12쪽), 경찰에서 보여준 사진은 언제 찍은 것인지 기억이 나지 않는다는 취지로(녹취서 제11쪽) 각 진술하였다. 고소인에 대한 2회 경찰 진술조서는 이 사건 공소사실에 대한 내용은 전혀 없다. 고소인의 법정 진술 및 고소인의 1, 2회 경찰 진술조서는 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로 보기 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.