수원지방법원-2019고정2008

이 사건 공소사실 피고인은 B BJ일을 하는 자로서 피해자 C(여, 20세)에게 B을 함께 하자고 제안하여 합동방송을 하게 되었다. 피고인은 2019. 6. 6. 17:00경 용인시 기흥구 D아파트 피고인의 방에서 피해자와 합동 방송을 하면서 피해자에게 카메라를 바라보고 누워서 눈을 감게 하고 피해자 옆에 이불을 덮고 누운 후 피해자에게 다가가 총 4회에 걸쳐 안으려고 하는 등 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 강제추행이 성립한다는 것은 확립된 대법원의 판례이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980, 2015모2524 판결 등 참조). 이 경우 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도에 이를 필요는 없지만(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 폭행행위 자체가 추행으로 인정되는 이른바 ‘기습추행’을 강제추행에 포함시킨다고 하더라도, 강제추행죄의 구성요건이 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자’라고 규정되어 있는 이상, 행위자가 행한 거동이나 행태가 상대방에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 행위에 해당하고, 그러한 행위 자체가 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오 감정을 느끼게 하는 것이라고 볼 만한 징표를 가지는 것이어서 폭행행위와 추행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 실현된 것이라고 평가할 수 있는 것이어야 하며, 주관적으로 그러한 행위를 통하여 성욕을 충족하려는 의도가 있어야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 상대방에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위를 행한다는 인식하에 상대방의 성적 자기결정권을 폭력적 행태에 의하여 침해한 경우라고 평가할 수 있는 경우에야 비로소 형사책임의 영역에서 취급되는 강제추행죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 한편, 폭행행위이자 추행행위인 행위가 ‘상대방의 의사에 반하는’ 행위여야 함은 일반적인 강제추행의 경우와 마찬가지로 당연한 전제이다. 따라서 이른바 ‘기습추행’을 포함한 모든 강제추행에 있어 주관적 구성요건요소인 고의는 단순히 ‘신체적 접촉 등 행위로 나아간다’는 의사만으로는 부족하고, ‘상대방의 의사에 반한다는 사실을 인식하고 용인하면서’ 추행행위로 나아가는 것이 요구된다고 할 것이며, 이는 행위가 있었다는 사정만으로 당연히 추정된다고 볼 수 없고, 행위의 내용, 방식, 행위가 이루어진 동기와 상황 등을 통하여 입증하여야 한다. 그리고 행위자가 ‘상대방의 의사에 반한다는 사실을 인식하고 용인하였는지’에 관한 입증의 책임은 당연히 검사가 부담한다. 또한, ‘기습추행’과 같이 폭행·협박에 의하여 상대방의 반항을 제압하는 과정이 존재하지 않을 경우, 비록 행위자의 유형력 행사가 객관적으로는 상대방의 내심의 의사에 어긋난 것이라고 하더라도, 행위자가 상대방에게 자연스러운 성적 접촉을 시도하는 일련의 과정에서 상대방의 동의가 있다고 착각하여 이루어진 것이라면 강제추행의 범의를 인정하기 어렵다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도9759 판결의 취지 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자가 피고인과 함께 B의 합동 방송을 하며 눈을 감고 누워있던 중 그 뒤에 있던 피고인이 피해자의 복부 쪽으로 손을 내밀어 피해자를 안으려고 시도하였고, 이에 피해자가 피고인의 손을 뿌리친 사실, 그 이후 피고인이 3회에 걸쳐 피해자를 안으려 하였고, 피해자가 계속하여 피고인의 손을 뿌리친 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인의 행위로 인하여 피해자가 불쾌감을 느꼈을 가능성은 있어 보인다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인의 공소사실 기재 행위가 부적절한 면이 있다고 할 수는 있으나, 더 나아가 그 행위를 두고 강제추행에 있어서의 ‘추행’에 해당한다거나, 피고인에게 추행의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 B에서 BJ일을 하는 자로 자신의 방송채널을 운영하던 중 피고인으로부터 합동방송을 하자는 제안을 받게 되자 이를 수락하여 사건 당일 피고인을 만나 계곡으로 이동하게 되었고, 그 곳에서 피고인과 게임을 하며 서로 업어주고, 피고인이 피해자의 목에 뽀뽀를 하는 것을 용인하기도 하는 등 수 회 신체적 접촉을 하였으며, 피고인의 집으로 이동하여 샤워를 한 후 피고인의 방으로 와서 피고인과 함께 속칭 ‘잠방(BJ가 잠을 자는 동안 방송을 켜두고 시청자들이 이를 지켜보는 방송)’을 하게 되었다. 그 과정에서 샤워를 마치고 나온 피해자에게 피고인이 ‘자기야 머리 말려 우리 사귀는 거야, 사귀는 거야’라고 말을 하자 피해자가 ‘오빠 이런거 모르는구나, 원래 머리는 남자친구가 말려주는거야’라고 답을 하고, 피고인이 잠방을 하기 위해 누워 있는 피해자에게 귓속말로 ‘협조해달라’고 하자 피해자가 고개를 끄덕이고, 이에 피고인이 ‘우리 사귀는거 맞지? 그러면 누울 수 있어’라고 하며 피해자의 옆으로 눕기도 하는 등 피고인과 피해자는 시종일관 화기애애한 분위기를 연출하였었고, B방송에서 이성끼리 잠방을 하는 경우에는 시청자들의 호응을 얻기 위하여 다소간의 신체적 접촉이 있는 것이 통상인데, 피해자도 그러한 점을 잘 알면서 잠방을 시작한 것으로 보이는바, 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 피해자에 대한 공소사실 기재 행동이 객관적으로 추행(성적 수치심이나 혐오감을 야기할 만한 행위)이 될 수 있다거나 피해자에게 추행으로 인식될 수 있다고 짐작하지 못하였을 가능성이 커 보인다. 이 사건 잠방은 피고인의 집에서 이루어졌는데, 당시 피고인의 집에는 피고인의 모친이 함께 있었고, 그 잠방 영상은 피고인의 B 채널을 시청하는 사람들에게 그대로 공개되고 있었는바, 앞서 항에서 살펴 본 사정에 위와 같은 사정까지 더하여 보면, 피고인이 추행의 의사로 피해자에게 신체적 접촉을 시도하였을 가능성 역시 커 보이지 않는다. 공소사실 기재 행위 중 첫 번째 접촉의 경우에는 피해자가 거부의 의사표시를 할 것이라는 점을 피고인이 예상할 수 없었을 것으로 보이고, 그 이후의 접촉 역시 만연히 피해자가 동의할 수도 있다고 생각하였던 것으로 보인다. 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 피해자의 항거가 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 수단으로 피해자를 추행한 것이 아님은 명백하다. 피고인은 피해자에게 매우 조심스럽게 신체적 접촉을 시도하였고, 특히, 두 번째, 세 번째, 네 번째 접촉한 신체 부위인 팔과 어깨 부위는 그 자체만으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 신체부위라고 보기 어려우며, 그 접촉마저 매우 순간적으로 이루어졌을 뿐이다. 위와 같은 이 사건 잠방에 이르기까지의 구체적인 상황, 피고인과 피해자 사이의 분위기, 이 사건 잠방이 이루어진 장소, 공소사실에 적시된 추행 행위의 구체적인 태양 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 신체 일부를 만진 행위를 두고 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 상대방의 성적 자기결정권을 폭력적 행태에 의하여 침해한 경우에 해당한다고 단정적으로 평가하기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.