서울북부지방법원-2017고합105

범죄사실 피고인은 피해자 D(여, 7세)와 같은 동네에 거주하는 사람으로, 2016. 5.경 피해자의 모가 피해자를 돌볼 여유가 없어 그 무렵부터 2016. 8. 18. 경까지 서울 강북구 E에 있는 피고인의 주거지에서 피해자를 맡아 키우게 되었다. 1. 피고인은 2016. 8.경 20:30경 위 피고인의 주거지에서 피해자를 바닥에 눕힌 후 피해자의 바지와 속옷하의를 벗기고 피고인의 성기를 꺼내어 피해자의 성기에 수차례 문질렀다. 2. 피고인은 위 제1항 기재 일시 다음 날 20:30경 위 피고인의 주거지에서 피해자를 바닥에 눕힌 후 피해자의 바지와 속옷하의를 벗기고 피고인의 성기를 꺼내어 피해자의 성기에 수차례 문질렀다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 위력으로써 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 영상녹화CD 및 피해자 진술기록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 위력추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [법정이 더 무거운 판시 범죄사실 1) 피고인은 제1회 공판기일에는 자신의 성기를 꺼내어 피해자의 성기에 문지른 사실은 인정한다고 진술하였다가, 제11회 공판기일에 이르러 제1회 공판기일에서의 진술은 착오이며 그런 일이 없다고 진술을 변경하였다. 제1의 나항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 성폭력 치료강의 수강만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조제1항 단서 (이 사건 범행의 내용과 결과, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반사정에 비추어 보면, 재범의 위험성이 낮거나 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 땀띠가 난 피해자의 성기 부위에 연고를 발라주었을 뿐, 피해자의 성기에 피고인의 성기를 문지른 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정을 종합하면 피고인은 피해자의 성기에 자신의 성기를 문질렀다고 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 경찰조사에서 "피고인이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 비볐다. 당시 피해자는 누워있는 상태였으며, 피고인은 누워있는 피해자의 배 위에 누웠다"는 취지로 진술하였다(수사기록 55쪽). 피고인은 검찰조사에서 "피고인의 성기를 피해자의 음부에 비빈 사실이 있다. 사실 비볐다기보다는 가져다가 접촉시켰다고 보는 것이 더 정확한 표현이다. 피고인은 자신이 입고 있던 바지와 속옷을 무릎 부분까지 내리고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 접촉시켰다. 그냥 귀여워서 그렇게 행동하였다. 피고인이 잘못했음을 인정한다"는 취지로, 이 사건 범행의 경위, 방법 등에 관하여 매우 구체적으로 진술하였다(수사기록 324-325). 피고인은 제1회 공판기일에도 성기를 꺼내 피해자의 음부에 문지른 사실에 관하여는 인정한다고 진술한 바 있다. 피고인은 제11회 공판기일의 피고인신문에 이르러, 종전의 진술을 변경하여 성기를 문질렀다고 인정한 종전의 진술은 착오에 의한 것이라는 취지로 진술하였으나, 구체적인 착오 진술한 내용, 착오를 일으킨 경위 등을 제시한 바 없다. 아래 '무죄 부분' 기재와 같이 피해자는 이 사건 범행 당시 음부 부근에 땀띠가 났던 사실, 피고인은 피해자를 병원에 데리고 가서 연고를 처방받은 사실이 각 인정되며, 피고인은 피해자의 음부 부위에 위 연고를 발라준 것으로 보인다. 그러나 피고인이 자신의 바지를 벗고 성기를 꺼내어 피해자의 성기 부분에 문지른 이 사건 범행의 내용은 피해자의 땀띠에 대한 치료행위와 전혀 관련이 없으며, 피해자가 정상적인 치료행위를 자신에 대한 추행행위로 오해한 것일 가능성도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 각 폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행) [특별양형인자] 처벌불원 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위 ] 징역 2년 6월 ~ 5년(감경영역) 나. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 7년 6월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 2회에 걸쳐 13세 미만인 피해자의 성기에 자신의 성기를 접촉시킨 것으로 피해자의 연령, 추행의 내용, 범행의 반복성에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피해자는 피고인의 행위로 인해 건전한 성적 정체성 및 가치관을 형성해야 할 시기에 마음의 상처를 입게 되었고, 그 상처는 피해자의 성장과정에서 이미 많은 악영향을 미친 것으로 보이며 향후에도 치유하기 어려울 것으로 보인다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 자신의 잘못을 상당부분 인정한 점, 피고인은 1976년도 이후 40년 넘게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 피해자의 모 F에게 합의금 5,000만 원을 지급하여 원만히 합의하였고, 피해자 및 피해자의 법정대리인이 피고인에 대한 형사처벌을 원하지 아니하고 있는 점 등은 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1, 2항에 기재된 각 일시 • 장소에서 피해자가 피고인에게 "아프다"고 이야기하며 거부의 뜻을 나타내었음에도, 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 집어넣었다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 13세 미만의 피해자에 대하여 폭행으로 유사성행위를 하였다. 2. 판단 가. 판단의 기준 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11, 10. 선고 20117261 판결 등 참조). 2) 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 피해자 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 3) 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어졌는지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복되지 아니하였는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 아니하였는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물 · 가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 다음의 각 증거들은 증거로 사용할 수 없다. 사법경찰관이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하는 취지로 증거로 함에 부동의하였으므로 형사소송법 제312조 제3항에 의하여 증거능력이 없다. 사법경찰관이 작성한 G에 대한 진술조서는 피고인이 이 법정에서 증거로 함에 부동의하고 있고, 원진술자인 G는 수차례에 걸친 증인 소환에도 바쁘다는 등의 이유로 불응하여 형사소송법 제312조 제4항에 의하여 증거능력이 없다. F의 법정진술 및 수사기관에서의 진술 중 '피해자가 G에게 말한 피해사실에 관한 내용을 G로부터 들었다'는 부분은 재전문진술 또는 재전문진술을 기재한 조서에 해당하고, 피고인이 이를 증거로 하는 데 동의한 바 없으므로 증거능력이 없다. F의 법정진술 및 수사기관에서의 진술 중 'F이 피해자로부터 피해사실에 관한 내용을 직접 들었다'는 부분도, 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바 없고, 원진술자인 피해자가 이 법정에 출석하여 진술할 수 없는 특별한 사정이 있다고 보이지도 아니하므로 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 증거능력이 없다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 피해자를 유사강간하겠다는 의사를 가지고 손가락을 피해자의 성기에 삽입하였다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피해자 진술의 신빙성 앞서 살핀 바와 같이 증거능력이 없는 증거들을 제외하면, 피해자의 진술은 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 유일한 증거이다. 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구된다. 피해자는 경찰조사에서 "할아버지가 손으로 저 고추를 넣었어요. 근데 고추가 발로 차면서 제가 소리를 지르니까 할머니, 저 울고 막 소리를 질러서 옆집 할머니가 시끄럽다고 할아버지한테 그래서 저는 말했어요, 할아버지가 저한테. 그래서 그 할머니는 좀 이상하다 생각했는데 너무 무서워요. 감자기 무서워져서 그리고, 제가 누웠어요. 할아버지는 제가 벗으래요. 그래서 제가 벗었는데 그때 막 손가락을 갑자기 넣었어요. 그래서 저는, 저는 울고 막 그래서 울고, 막 울고, 막 할아버지 가슴을 발로 확 차버려서 할머니가, 옆집 할머니, 여기가 옆집이에요 여기가. 그 할머니가 막 소리를 질렀어요, 제가 너무 시끄럽다고."라고 진술하였다(수사기록 39쪽). 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합하여 고려하면 피해자의 위 진술은 충분한 신빙성과 증명력이 있다고 보기는 어렵다. 진술 자체의 구체성 부족 피해자는 피해사실이 발생한 구체적인 일자를 특정하기 위한 질문에 전혀 기억이 나지 아니한다고 진술하였고, 계절이나 방학 여부 등을 통하여 시기를 추상적으로 나마 특정하려는 질문에 대해서도 대답하지 못하였다. 왜 시기가 전혀 기억이 나지 않는지 묻는 질문에 대해서는 하품을 하며 "몰라요"라고만 답하였다(수사기록 50쪽). 시기뿐만 아니라, 피해 횟수를 묻는 질문에 대해서도 모른다고 답하였으며, 구체적인 피해 상황에 대한 질문을 할 때마다 "할아버지가 고추에다가 뽀뽀하고 손을 넣었다"는 대답만을 계속 반복하였다. 휴식시간 전후에 발생한 진술의 변경 및 구체화 피해자에 대한 경찰조사는 2016.8.25, 14:25 경부터 시작되었다. 피해자가 피고인이 피해자의 신체에 입맞춤을 하였다는 진술을 하던 중인 14:45 경 조사자가 조사를 중단하고, 조사자와 피해자는 녹화가 진행 중인 조사실을 나갔다. 이후 14:55 경 피해자와 조사자가 다시 조사실로 들어와 조사가 재개되었다. 피해자는 조사가 중단되기 전까지 피고인으로부터 당한 피해사실에 관하여 "할아버지가 제 고추에 뽀뽀를 했어요"라는 취지로만 반복적으로 진술하였는데, 조사가 재개된 이후에는 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 넣었다고 진술하기 시작하였다(수사기록 38-39쪽). 살피건대, 피해자가 피로감을 표시하는 등의 특별한 사정이 없음에도, 피해자가 피해사실에 관하여 모순되는 부분 없이 자연스럽게 진술하고 있는 중간에 조사자가 나서 갑자기 휴식을 가졌던 점, 휴식 이후 피해자가 휴식 이전에는 진술하지 아니하였던 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣었다는 내용에 관한 진술을 시작한 점, 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣었다는 진술 부분은 총 4~5문장으로 2회에 걸쳐 진술되었는데, 이는 경찰조사 내내 주로 한 문장을 초과하지 않는 길이로 짧은 대답을 한 피해자의 다른 진술들과 그 인과관계에 따른 논리성, 시간의 흐름에 따른 내용의 구체성, 문장의 완성도 등에 있어 선명하게 대비되는 점, 피해자가 조사 재개 직후 'CCTV가 촬영하고 있는 조사실이 무섭다'고 말한 점, 조사자는 조사를 재개한 후 "선생님이 조금 전에 얘기한 것처럼 그냥 우리 이야기 한 것 녹음하는거야. 없다고 생각해"라고 말하였으며, "CCTV 없다고 생각하고 선생님하고 그때 이야기하는 것처럼 하면 돼"라고 말한 점(수사기록 38-39쪽) 등을 종합하여 보면, 약 10분간의 휴식시간동안 피해자가 조사자 등으로부터 피해사실에 대한 진술 방향을 지도받았을 가능성에 대한 합리적 의심을 배제할 수 없다. 따라서 휴식시간 이후부터 나온 '피고인이 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였다'는 취지의 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자 기억의 왜곡 및 오염가능성 피해자는 경찰조사에 앞서 옆집에 사는 G와 피해자의 모친인 F과 피해사실에 대한 대화를 수회에 걸쳐 나눴던 것으로 보인다(F에 대한 증인신문조서 2-5쪽). 그런데 G는 F에게 전화하여 '내가 다 알고 있다. 할아버지 나쁜 사람이다. 죽여야 한다'고 말한 것으로 보이는 점(F에 대한 증인신문 녹취서 2쪽), 피해자는 G에게 피해사실을 알린 경위에 관하여, "할머니(G)에게 '할아버지(피고인)가 고추를 뽀뽀했어요'라고 말했어요. 할머니는 부처님한테 물어보고 오겠다고 한 뒤 '어? 진짜네?'라고 했어요"라고 진술한 점(수사기록 41쪽), F은 피해자가 경찰조사를 받던 당일 아침에도 피해사실에 대해 묻는 등 빈번하게 피해사실에 대한 피해자의 진술을 확인을 한 것으로 보이는 점(수사기록 299쪽), G는 이 법원의 증인 소환에 소환장의 송달을 거부하거나, 몸이 아프다는 등의 이유를 들며 수회 불출석한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 관한 신고가 접수된 2016. 8. 18.부터 피해자가 경찰조사를 받은 2016. 8. 25. 사이에 G, F과의 대화과정에서 피해사실에 관한 피해자의 기억이 오염 및 왜곡되었을 가능성을 배제할 수 없다. 나) 기타의 사정 서울대학교병원 산부인과의 사실조회 회신에 의하면, 피해자가 신고접수 후 진단을 받은 2016. 8. 18, 당시, 피해자의 성기 내의 처녀막은 온전한 상태였으며, 외부 생식기에도 상처가 없는 상태였음이 확인된다. 피고인은 검찰조사에서부터 이 법정에 이르기까지 "2016. 8. 9. 무렵 피해자의 음부에 땀띠가 심하게 나서 병원에 데리고 가 약을 처방받았다. 피고인은 땀띠가 난 부위에 직접 약을 발라 주었고, 피해자의 성기 바로 옆을 살짝 들어서 질구 주위에 약을 발라주었다"라는 취지로 진술하였으며, 이 법정에서는 "피고인은 G에게 가서 약을 발라달라고 말하라고 하였는데, 피해자가 피고인에게 직접 발라줄 것을 부탁하였다"고 진술하였다(수사기록 324쪽, 피고인에 대한 피고인신문 녹취서). 그런데 가정의학과 의사인 H는 이 법정에서 "피고인이 2016. 8. 9. H에게 피해자를 데리고 와 '땀띠가 많이 나서 가려워한다'고 하여 약과 연고를 처방해주었다. 피고인으로부터 피해자가 몸 전체에 땀띠가 났다고 말하였고, 피해자의 몸에는 가려워서 긁은 흔적이 있었다"고 진술하였으며(H에 대한 증인신문 녹취서 1-2쪽), F은 이 법정에서 "2016. 8. 무렵 피해자가 수영장에서 놀고 난 뒤, 피해자의 엉덩이와 사타구니에 땀띠가 많이 나서 약을 발라주었다"고 진술하였는바(F에 대한 증인신문 녹취서 7-8쪽), H와 F의 위 각 진술은 피고인의 주장에 부합한다. 이에 더하여 성기 주변에 미끄러운 약을 바르다 보면 성기 부분을 건드리거나 손가락의 일부가 성기 안으로 들어갈 수도 있는 점 및 피해자의 연령을 고려하면 피해자는 성기 내에 무언가가 들어오는 경험이 없을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 성기 주변에 느껴지는 접촉감을 '삽입'으로 혼동하거나 표현하였을 가능성을 배제할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 '피고인이 손가락을 피해자의 음부에 넣었다'는 유사성행위에 관한 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함된 공소사실로서 동일성이 인정되는 판시각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제공할 의무가 있다.