울산지방법원-2013고단1663

범죄사실 피고인과 피해자 C은 원래 울산 남구 D 소재 'E' 횟집을 공동으로 운영하였는바, 동업지분은 피고인이 30%, 피해자가 70%였다. 피고인이 피해자에게 위 횟집에 대한 피해자의 지분을 피고인에게 양수할 것을 제안하고 피해자가 이를 받아들임에 따라, 피고인과 피해자는 2011. 6. 30.경 피고인이 피해자의 지분을 양수하여 향후 위 횟집을 단독으로 운영하기로 하는 지분양수도계약을 체결하였는바, 그 주요 내용은 아래와 같다. w임대차보증금을 포함하여 위 횟집의 재산가치를 3억 원으로 평가한다. m지분양수대금은 220,000,000원이다{피해자의 지분의 가치 210,000,000원(= 3억 원 X70%) + 가수금 1천만 원. w대금지급 시기 : 2011. 12. 20.까지 110,000,000원, 2012. 6. 20.까지 110,000,000원을 지급한다. 특별조건 : 피고인은 2011. 7.부터 지분양수대금 완납시까지 피해자에게 매월 400만 원을 지급하되, 중도에 지분양수대금 중 110,000,000원을 지급한 후에는 매월 200만 원씩 지급한다. 그러나 피고인은 당시 자신 명의로 된 재산이 없고, 5천만 원의 채무만 부담하고 있는 상태라서 피해자로부터 위 횟집 지분을 양수하더라도 피해자에게 지분양수대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 7. 1.경 위 횟집의 운영에 관한 피해자의 지분권 일체를 양수하여 위 횟집을 단독으로 운영하게 됨으로써 위 지분양수대금 220,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인이 대한 각 검찰피의자신문조서 1. C에 대한 검찰진술조서 1. 고소장 및 이에 첨부된 서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(앞서 거시한 증거들에 의하면 2012. 6.경부터는 다시 피해자가 단독으로 위 횟집을 운영하고 있는바, 그렇다면 피고인의 위 사기범행으로 인한 피해자의 직접적인 손해는 회복되었다고 볼 수 있는 점 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의 2 양형의 이유 위 범죄사실은 외관상으로는 양형기준상 일반사기 제2유형에 해당하는 것으로 보인다. 그러나 피고인이 편취한 피해자의 위 횟집에 대한 지분은 결국 건물임차권, 내부인테리어비용 기타 금전적 가치 평가가 어려운 무형의 영업권으로 구성된다고 할 것인데, 피고인이 위와 같이 피해자의 지분을 편취함으로써 일시 위 횟집을 단독으로 운영하면서 그 수익을 단독으로 취득하였으나, 위 횟집 건물에 대한 임차권자는 위 지분양수도계약 후에도 여전히 피해자였고, 사업자등록 명의 또한 피고인에게 이전된 바 없이 피해자 앞으로 남아 있었던 점(인정근거 : 앞서 거시한 증거들) 등에 비추어 보면 비록 피고인이 일시 피해자의 지분을 편취하여 단독으로 운영할 수는 있다고 하더라도 통상적인 재물을 편취한 경우와 달리 피해자의 지분을 영구적으로 편취하는 것은 사실상 어렵고, 피해자가 민사소송 등을 통하여 지분 및 운영권을 회복할 수밖에 없을 것으로 보이므로(실제로 앞서 본 바와 같이 2012. 6. 경부터는 피해자가 오히려 피고인의 지분권 및 운영권을 배제한 채 단독으로 위 횟집을 단독으로 운영하고 있다), 법리적으로는 피고인의 편취행위로 인한 피해자의 손해액이 지분양수대금 상당액인 220,000,000원이라고 하더라도, 피해자가 실제로 입게 되는 손해는 지분을 피고인에게 편취당하였다가 회복할 때까지 위 횟집 운영으로 인하여 발생한 수익의 70%에 해당하는 금액에 불과하다고 할 것이다(한편, 피해자는 피고인이 위 횟집을 단독으로 운영한 기간 발생한 수익이 160,000,000원을 넘는다고 인정하나, 이를 인정할 만한 객관적인 증거는 보이지 아니하고, 결국 피해자가 입은 실질적인 손해액은 피해자와 피고인 사이의 민사소송(부산지방법원 2012가단55804호)을 통하여 산정될 수 있을 것으로 보인다. 따라서, 위 범죄사실에 대하여는 양형기준을 그대로 적용하기는 어렵고, 앞서 인정한 사정들 등 이 사건의 공판 및 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 한편, 형의 집행을 유예하는 이유는 앞서 본 바와 같다(이 사건을 금전 220,000,000원을 편취한 경우와 비교하자면, 편취한 원금 자체는 모두 반환되고, 다만 편취한 때로부터 반환할 때까지 발생하는 이자 상당액이 실질적인 피해로 남아 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 또한, 민사소송을 통하여 피고인이 보유하였던 지분과 피고인이 피해자에게 반환하여야 하는 수익을 두고 상호 정산하는 것도 가능할 것으로 보이는 점도 참작하였다). 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 위 지분양수도계약 체결 당시 피고인의 처인 F 명의로 아래와 같은 재산들을 보유하고 있었으므로, 지분양수대금을 지급할 능력이 있었다. 울산 북구 G 전 857㎡에 대한 1/2 지분 : 시가에서 피담보채무액을 공제하면 남는 재산가치는 약 11,000,000원 울산 남구 H 및 지상 건물 : 시가에서 피담보채무액을 공제하면 남는 재산가치는 약 240,000,000원 2. 판단 피고인의 주장에 의하더라도 위 각 부동산은 모두 피고인이 아닌 F의 명의로 되어 있어서 피고인이 피해자에게 지분양수대금지급채무를 임의로 이행하지 아니하는 경우에 피해자가 위 각 부동산에 관하여 강제집행을 하는 것이 현실적으로 곤란하다고 할 것이므로, 피고인 주장 사실만으로는 피고인에게 지분양수대금을 지급할 의사나 능력이 있었다고 보기 어렵고, 오히려 앞서 거시한 증거들(특히, 피고인은 수사기관에서 자신의 재산상태에 관하여 '5,000만 원의 채무가 있을 뿐 별다른 재산은 보유하고 있지 아니하다'는 취지로 진술하였다)에 의하면 피고인에게 지분양수대금 지급 의사나 능력이 없었던 것으로 보일 뿐이므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자로부터 위 횟집 지분을 양수한 후에 양수대금을 지급하지 아니하여 2012. 6.경부터는 피해자가 다시 위 횟집을 운영하게 되었다. 피고인은 2012. 7. 3. 15:43 위 횟집 카운터에서 그 곳에 있던 계산기를 집어 들어 카운터로 내리치면서 피해자에게 '월말결산서를 내놓아라. 내놓지 않으면 가만히 있지 않겠다.'고 말하여 피해자를 협박하였다. 2. 판단 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 말하고 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 하며, 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 사회통념상 용인될 정도의 것이라면 협박죄는 성립하지 않으나, 이러한 의미의 협박행위 내지 협박의 고의가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 전후 상황을 종합하여 판단해야 할 것이다(대법원 2011. 5. 26. 2011도2412 판결 등 참조), 이 사건의 경우, 공소사실 기재와 같은 사실관계는 피고인과 피해자의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술을 비롯한 다른 증거들에 의하여 인정할 수 있으나, 피고인은 위 지분양수도계약 이전에 원래 피해자와 동업관계에 있었고, 피고인이 지분양수대금을 지급하지 아니하여 피고인이 양수하였던 피해자의 지분이 피해자에게 반환되었다고 하여 피고인이 원래 보유하였던 30%의 지분마저 곧바로 상실하는 것은 아닌데도 불구하고 당시 피해자가 위 횟집을 단독으로 운영하고 있었으므로, 피고인으로서는 피해자에게 월말결산서를 보여 달라는 요구는 할 수 있는 것이고, 그 과정에서 피해자가 이에 응하지 아니하여 피고인이 위와 같은 행동을 하였다고 하더라도 이를 두고 어떤 구체적인 해악을 고지한 것이라고 보기는 어렵고, 달리 피고인이 피해자에게 어떠한 구체적인 해악을 고지한 사실을 인정할 만한 증거는 보이지 아니한다. 따라서, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.