서울중앙지방법원-2012고합688

공소사실 피고인은 2011. 1. 중순 어느 날 새벽경 G 등 중학교 동창인 친구들과 함께 술을 마시다가 G와 단둘이 남게 되자 피고인의 여동생인 H의 선배로서 아동·청소년인 피해자 I(여, 17세)을 피고인과 G가 있는 곳으로 오도록 하여 피해자를 강간하기로 마음먹고, 서울 서초구 J 소재 건물 103호에 있는 피고인의 선배 K의 집이 당시 비어 있다는 사실을 확인한 후, 피고인이 있는 곳으로 오기를 거부하는 피해자에게 "씹할 년아, 야 이 미친년아, 빨리 와"라고 협박하여 피해자를 서울 서초구 J으로 오게 한 다음 위 집으로 데려 갔으며, 그 사이 G는 위 집에서 피고인이 피해자를 데려 오기를 기다렸다. 그리고 피고인은 같은 날 05:00경 위 집에서 G가 그 곳 침대 위에서 잠을 자고 있는 가운데 피해자와 함께 술을 마신 후, 더 이상 술을 마시지 않으려고 술병 등을 치우며 자리를 정리하던 피해자의 손목을 갑자기 잡아 당겨 그녀의 입술에 입을 맞추고, 저항하는 피해자를 강제로 억지로 바닥에 눕히고 옷을 모두 벗긴 다음 손가락을 피해자의 음부에 집어넣어 그녀의 음부를 만지다가, 피해자의 몸 위에 올라 타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 그녀를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 위력으로써 간음하였다. 2. 피고인 주장의 요지와 쟁점 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자와 합의하에 성관계를 가졌을 뿐 위력으로 피해자를 간음한 사실이 없다고 주장한다. 따라서 이하에서는 이 사건 당시 이루어진 피고인과 피해자 사이의 성관계가 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것임은 물론, 더 나아가 그것이 공소사실과 같이 피해자에 대한 위력의 행사를 통해 이루어진 것인지 여부에 관하여 살펴본다. 3. 관련 사실관계 가. 피고인, 피해자, G의 관계 및 사건의 경과 1) 피고인의 주장의 취지는, 이 사건 당시 밤에 G 등 친구들과 술을 마시던 중 피해자가 술을 사겠다고 연락을 하기에 나중에 G와 둘이 남게 되었을 때 피해자에게 전화를 해서 술 산다고 했으니 나오라고 하여 만났고, K의 빈 집에 가서 피해자와 같이 소주 두 병과 맥주 네 병을 사와서 섞어 모두 마신 후 피해자의 적극적인 유도로 합의하에 성관계를 가졌고, 그 후 자다가 일어나니 피해자가 피고인 옆에서 잠을 자고 있었으며, 재차 잠을 자다가 점심 무렵 일어나니 아무도 없었고, 이에 피해자에게 전화를 걸었더니 G로부터 강간을 당하였다고 하면서 G가 사과하지 않으면 경찰에 신고한다고 하기에 비로소 피해자가 G로부터 피해를 당한 사실을 알았을 뿐이라는 것이다. 1) 이 사건 무렵 피해자는 피고인의 동생 H 및 L 등과 친하게 지내던 사이로서, 당시 H의 잦은 가출로 피고인이 H를 찾는 과정에서 H와 친한 피해자에게 자주 연락하여 수차 만나면서 이 사건 발생 전에 피고인, 피해자, L 등이 같이 술을 마신 적도 있다. 한편, 피해자의 전 남자친구(M)와 친구 사이인 G는 피고인과는 중학교 동창으로 절친한 사이이고, 피해자와는 같은 동네에 거주하여 몇 차례 안면이 있는 정도의 사이이다. 이 사건 당시 피해자는 만 16세(N생), 피고인은 만 17세(생), G는 만 18세(P생)로, 세 사람 모두 미성년자이고, 피고인과 피해자는 한 살 정도 차이가 있을 뿐이다. 2) 피고인은 이 사건 당일 G를 비롯한 친구들과 술을 마시고 놀다가 피고인과 G 둘만 남게 되자 당시 비어있던 서울 서초구 J에 있는 K의 집으로 가, 피해자에게 전화하여 지난 번 피고인이 술값을 냈으니 술을 사라'는 취지로 말하여 피해자가 오도록 하였다. 그 무렵 L와 같이 술집 (Q 소재 'R')에서 술을 마시며 놀고 있던 피해자는 2) 피고인으로부터 위 연락을 받고 L에게 함께 가자고 하였으나 L가 거절하면서 피해자에게도 가지 말라고 만류하였음에도 피고인을 만나러 갔다. 3) 피해자는 당일 새벽 3시 무렵 K의 집 인근에서 피고인을 만나 피고인과 같이 편의점에서 소주와 맥주 등을 산 뒤 K의 집으로 들어갔다. K의 집은 원룸으로 침대가 놓여 있고 나머지는 작은 공간으로 되어 있는 구조인데, 당시 그곳 침대 위에는 G가 잠을 자고 있었다. 4) 피고인과 피해자는 위 침대 옆 바닥에 앉아 가져 온 술을 섞어서 함께 마신 후, 술병 등을 치우며 자리를 정리하던 피해자에게 피고인이 접근하여 피해자를 1회 간음한 후 피고인은 누워서 잠을 자고 피해자는 화장실을 다녀온 후 집으로 돌아가려 2) 피해자는 최초 경찰 진술시에는 당시 술을 마신 것이 아니라 밤 11시부터 새벽 1시까지 커피점에서 커피를 마시고 있었다고 사실과 달리 진술하였다(수사기록 7, 166면). 고 했는데, 그때 G가 침대에서 일어나 자신과도 관계를 가질 것을 피해자에게 요구하면서 이에 소리를 치며 거세게 저항하는 피해자를 강제로 제압한 후 1회 강간하였다. 그 후 G는 위 집을 나갔고, 피해자는 피고인의 옆에서 그대로 잠이 들었다가 먼저 깨어나 집으로 돌아갔다. 5) 피해자는 그 후 피고인으로부터 미안하다는 취지의 문자메시지를 1, 2회 가령받은 것 외에는 피고인과 만나거나 연락한 바 없이 지내면서 새 남자친구(S)와 동거생활을 하던 중, 2012. 3.경 남자친구와 의논한 끝에 이 사건을 신고하기로 결심하고 피고인과 G를 경찰에 신고하여 이 사건 수사가 개시되었다. 그 과정에서 피해자는 증거자료의 확보가 필요하다는 이야기를 듣고 2012. 3. 23. 새벽 2시를 전후하여 피고인에게 문자메시지로 다음과 같은 내용의 이야기를 주고받았다. 안하다고 사과했겠어? 그리고 너가 그때 뭐라고 그랬어. 나랑 잘 해 보려고 했었다며, 나 그때 얘기한 것 다 있어. 그러지 마, 왜 그래, 뭐하는 거야. 그리고 동생 이야기 하니까 하는 말인데, 난 진짜 그래서라도 여자한테 막 그러지는 않아. 너가 왜 그러는지 모르겠는데, 진짜 그러지 마라. 너 말대로 내가 어떻게 해도 너가 받은 상처는 없어질 수 없겠지. 근데 나도 너랑 알고 내 친구란 이유로 너무 고통스러워." 피해자 : "그때 제가 보낸 문자 때문에 그러는 거예요? 정말 오빠는 하나도 저한테 안 그랬다고 말할 수 있어요? 저랑 오빠랑 좋아서 한 거라고 생각하세요, 오빤?" 피고인 : "나도 일말의 죄책감이 드니까 너한테 미안하다고 그때 그렇게 말했잖아. 진 짜 너무 미안해. 근데 너가 나한테 자꾸 그러는 것도 나 너무 힘들어. 둘이 술 마시면서 다 얘기했잖아. 나도 너 좋았고, 너도 좋은 맘 있었잖아. 너도 그때 그랬잖아. 잘 될 수 있는 사이였는데 내 친구 때문에 그랬다고. 너가 나한테. 따지고 보면 내가 미안할 게 뭐 있냐며. 그런데도 나는 너한테 그렇게 말했는데, 이제와서 나보고 죽고 싶다고 이런 얘기 하니까 나 정말 무서워. 그래도 미안하고 정말 미안해." 피해자 : "오빠는 저한테 미안한 게 뭐예요. 단지 오빠 친구 일로만 미안한 거예요? 제가 그 후에 오빠랑 문자한 내용 빼고 그 순간에도 제가 좋아서 그런 것 같아요? 제도 이제 와서 이러는 이유가 도저히 잊혀지지 않아요. 저는 어떡해요? 죽고 싶어요." 피고인 : "그 전부터 나랑 연락했었고, 바로 전에 너랑나랑 술 마시면서 얘기했던 것 있잖아. 그리고 너가 자꾸 그렇게 물어보면 난 글재주가 없어서 문자로 할 말이 없어. 내가 어떻게 할까. 그 친구한테 내가 싹싹 빌라고 할까? 내가 해 줄 수 있는 건뭐든 말해 봐." 피해자 : "오빠가 어떻게 생각하는지는 저도 모르는 거지만 그때 당시 제 생각도 오빠는 모르는 거잖아요. 자꾸 오빠가 얘기하길 저도 좋아서 서로 그랬다고 말하는게 네무 싫어요. 그때 당시에는 솔직히 강제로 한 건 사실이잖아요. 그 후에 제가 오빠한테 어떻게 말했던 간에 말이에요. 저 결혼은 어떻게 하고 엄마 얼굴도 미안해서 못 보겠고3) 애기는 어떻게 낳아요. 지금도 힘든데 그때는 얼마나 힘들었겠어요. 오빠들이 그러고 나서 저 아무 말도 못하고 겁에 질려서 벌벌 떨기만 했잖아요. 제가 이러는 것 이해 좀 해 주었으면 좋겠어요." 3) 피해자의 수사기관 진술에 의하면, 실제로는 부모가 어릴 때 이혼하여 각자 재혼하여 피해자와는 같이 살지 않고, 피해자는 조부모와 같이 살아왔다고 하므로, 이 부분은 과장하여 진술한 것으로 보인다. 피고인 : "난 하늘에 맹세코 거짓말한 것 하나도 없어. 내가 도울 수 있는 것이면 뭐든 4) 판독불능인데, 아마도 "그 오빠가 나를 강간하고 나니까"의 내용으로 보인다. 5) 피해자의 이 법정에서의 증언에 의하면, 이 사건 다음날 위조치를 취했다는 피해자의 통화내용은 사실과 다르고, 실제로는 이 사건 고소를 한 후에 경찰이 증거가 필요한데 만들 수 있으면 만들어보라고 해서 산부인과에 처음 가서 진단서를 발급받은 것이라고 한다. 6) 이후 피해자의 진술과 제출 증거를 토대로 피고인과 G에 대하여 사전 모의에 의한 합동강간죄로 수사가 개시되어 구속영장이 발부되었고, 범행사실을 부인하는 피고인과 달리, 현재 군인 신분인 G는 이 사건으로 군검찰에서 조사를 받은 후 군사법원에서 재판을 받으면서 처음부터 자신이 이 사건 당시 피해자를 강간한 것은 사실이라고 진술하고 있다. 나. 피해자의 진술 내용 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 아래와 같이 진술하였다. 1) 피해자는 이 사건 범행 당일 밤 11시부터 새벽 1시까지 Q 소재 T에서 차를 마시다가6) 피고인으로부터 '씨발년아, 야이 미친년아 빨리와, 안 오면 죽여버린다'라는 욕설과 함께 'H를 찾아내라. 지난 번 술을 자신이 샀으니 이번에 술을 사라'면서 만나자는 취지의 전화를 받았는데, 혼자 가기 무서워 함께 있던 L에게 같이 가자고 부탁했지만 L는 결혼식 참석을 이유로 거절하는 바람에 혼자서 피고인을 만나러 가게 되었다. 2) 위와 같은 경위로 K의 집에서 1, 2시간 정도 피고인과 술을 마시던 중 피해자가 화장실을 다녀오니 방의 불이 꺼진 채 피고인이 자고 있기에 대강 술병을 치우고 집에 가려는데 피고인이 갑자기 피해자의 손목을 잡아 당겨 입술에 입을 맞추었다. 이에 피해자가 하지 말라고 몸을 막 밀었는데 옆에서 자던 G가 깰까봐 소리는 못 질렀다. 이처럼 피해자가 반항을 하였으나 피고인은 피해자의 옷을 벗긴 후 머리채를 잡고 자신의 성기 부분으로 잡아끌기도 하고, 음부에 손가락을 집어넣기도 하였으며, 발버둥치는 다리를 팔로 벌려 피해자의 몸 위에서 간음한 후 배 위에다 사정하였다. 그 과정 6) 최초 경찰에서 한 허위 진술로서, 나중에 술을 마시고 있었던 걸로 진술을 번복하였음은 앞서 본 바와 같다. 에서 피고인이 피해자의 바지를 벗기고 팬티까지 벗기려다가 속옷이 찢어졌다. 피해자는 G가 깰까 봐 소리를 치는 등 적극적으로 반항하지는 못하였지만 '하지 말라'고 이야기했고, 거부하는 몸짓을 하였으나, 힘으로 제압당하였고 결국 나중에는 반항을 포기하였는데, G가 깨지 않도록 한 이유는 G와 그다지 친분이 있는 관계가 아니고 옷도 벗고 있었던 데다가 동네에 소문이 날까 창피하기도 하고 무섭기도 했기 때문이다. 3) 성관계 이후 피해자는 화장실에 잠시 있다 나와 옷을 대충 입은 채 집을 나오려는데, G가 갑자기 일어나 "재는 해주고 왜 나는 안 해 줘."라면서 옷을 벗기고 키스를 하려하였고, 피해자가 소리를 지르고 반항하면서 피고인을 깨웠지만 못 들은 척 등을 돌리고 누워버렸다. G는 두 손으로 입을 막는 등 반항을 억압하고 성기를 삽입하여 강간하였고, 피해자는 계속해서 피고인을 깨워서 도움을 요청하려고 소리를 질렀지만 끝까지 못 들은 척 하였고, G는 강간 후 미안하다며 밖으로 나갔고 이에 피해자도 울면서 나가려고 옷을 대충 입고 신발을 신었는데, 피고인이 일어나서 오더니 이야기를 하자면서 화장실 다녀올 테니까 옷 입고 있으라고 해서 옷을 입고서 울고 있으니 화장실에서 나와서 미안하다는 말을 되풀이했고, 진정하라고 하면서 자신을 눕히기에 술도 좀 취한 상태여서 울다 지쳐 잠이 들었다. 이후 잠에서 깨어 피고인이 자고 있는 사이에 먼저 방을 나갔는데, 당일 오후 피고인으로부터 미안하니까 밥을 한 번 사겠다는 문자메시지가 왔지만 야심한 시간에 남자 집에 따라간 자신의 처신이 부적절했다는 생각이 들어 '내 잘못도 있으니까 됐다.'는 취지로 답한 일이 있다. 당시 충격을 받아 병원에 갈 생각을 못 했고, 병원에 가면 부모님께 알린다는 얘기를 들은 적이 있어 못 갔다. 4)이 사건 범행으로부터 1년 이상 경과한 후에야 비로소 신고한 이유에 대해서는, 그동안 정신적으로 매우 힘들었고, 피고인의 동생 H와 친한 관계로 아버지가 없이 항상 몸이 편찮은 어머니와 자주 가출하는 H 등 동생들을 부양하면서 피고인이 돈을 벌어 그 집의 사실상 가장 역할을 하는 것을 잘 알고 있었던 데다가 피해자의 부모님이 알게 될까봐 무서워서 신고하지 못하고 있던 중 후에 사귄 남자친구에게 털어놓았더니 격려해 주어 용기를 내어 신고하게 된 것이다. 5) 피해자는 이 법정에서는, 이 사건 고소를 하기에 앞서 증거를 수집하기 위해 피고인에게 문자를 보내면서 '반항도 안 했다'라는 표현을 쓴 이유는 격하게 반항하지 않았다는 취지이고, 피고인이 피해자의 옷을 벗기는 과정에서 실랑이를 벌이면서 기억나는 부분은 '왜 그러세요, 그만하세요'라고 말하고, 계속 몸짓으로 그만하라고 했는데, 피고인이 너무 심하게 해서 아프다고 하고 증인이 일어나서 '하지 마세요, 정말 이건 아닌 것 같아요, 이러지 마세요, 하기 싫어요'라고 말한 기억이 있는데, 조그맣게 말로 하며서 몸짓으로 제스츄어도 취했다'라고 증언하기도 하였다. 다. G의 진술 내용 G는 최초 경찰 조사 당시부터 자신이 피해자를 강간한 것은 사실이라고 일관되게 자백하면서, 다만 피고인과의 공모 여부에 대해서는 경찰에서는 이를 시인하였다가 검찰 조사과정에서는 위 경찰 진술은 피고인이 같은 취지로 이미 자백했으니 같이 자백해야만 처벌을 약하게 받을 수 있고 아니면 장기 복역을 해야 한다고 하는 경찰의 기망과 강요에 의한 것임을 이유로 위 공모 사실을 부인하였는데, 이 사건과 관련한 G의 구체적 진술 내용은 다음과 같다. 1) 당시 자신은 K의 집에서 피고인과 피해자를 기다리다가 잠이 들었는데, 잠결에 피고인과 피해자가 방에 들어와서 피해자가 미성년자라 방에서 마시는 것이 낫겠다고 말하는 것과, 피해자가 피고인에게 술을 더 마시라고 권하는 것이 기억날 뿐 그 외에는 특별히 기억나는 것이 없다. 2) 그 후 잠결에 피해자가 피고인의 위에서 성관계를 가지는 장면을 잠깐 본 것 같은데, 꿈이라고 생각하고 다시 잠이 들었다. 그런데 일어나보니 피해자가 옷을 벗고 있기에 피해자에게 "자고 있는데 뭐 하는 짓이냐"고 말을 했고, 이 때 피해자는 잠깐 웃고 있었던 것 같은데, 이처럼 옷을 벗고 있는 피해자를 보고는 갑자기 성욕이 생겨 피해자의 반항을 강제로 억압한 후 강간하였고, 이후 씻고 바로 방을 나갔다. 3) 한편 피고인과 피해자의 성관계에 대해서는 피해자와 피고인이 서로 호감을 가지고 있는 것으로 알고 있었고, 피해자가 위에서 성관계하는 장면을 목격하였으며, 피해자의 반항이 없어서 자신이 자다가 깨지 않은 것이라고 생각하기에 강제로 한 것은 아닌 것 같다. 라. 피고인과 G의 통화 내용 피고인은 G가 먼저 경찰 조사를 받은 이후 G와의 전화통화를 녹취하여 이를 피고인의 결백에 대한 증거로 수사기관에 제출하였는데, 그 녹취된 주요 내용은, G는 피고인이 피해자와 강제로 성관계를 한 것이 아니라고 생각하고 있다는 점, 피고인은 G에게 그와 같은 취지를 수사 및 재판 과정에서 사실대로 말해달라고 요청한 점 등으로, 그 통화 과정에서 G는 피고인에게 "피해자를 만나기 전 처음부터 자신은 피해자를 그렇게 할 생각이 있었다. 그래서 자는 척을 하고 있었는데 진짜 잠이 들었다."고 말하였고, 이에 피고인이 자신은 그런 의도가 아니었다고 말하자 G는 "난 우리 둘 다 그런 생각을 가지고 그런 의도로 부른 줄 알았다. 당연히 그렇게 생각했다."고 말하는 내용이 그대로 녹취되어 있다.?) 마. 피고인과 피해자의 관계 등에 관한 관련자들의 진술 내용 피해자 및 L 와 중학교 동창으로 L 와 친한 사이라고 하는 U은, L로부터 전해들은 피해자의 피고인에 대한 호감 표시, 피해자가 피고인을 만나러 갈 당시의 상황8) 등의 사정에 비추어 피고인이 강제로 피해자를 간음한 것은 아닌 것 같다는 취지로, 피해자와 일시 동거한 바 있는 피해자의 여자 친구 V는, 2012. 3.경 피해자로부터 '피고인과잔 적이 있다. G가 한 방에 있어 되게 싫고 불편했다.'는 취지의 말과 '피고인에게 호감이 있었다.'는 취지의 말을 들은 적이 있지만, 그 전후 대화내용은 전혀 기억나지 않는다는 취지로, 각 증언하였다. 4. 판단 가. 관련 법리 및 쟁점 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것)은 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하여 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있게 하기 위한 방안의 하나로, 그 제7조 제5항, 제1항에서 위계 또는 위력으로 19세 미만의 여자 아동·청소년을 간음하는 행위에 대하여, 항거불능 내지 항거곤란한 정도의 폭행, 협박으로 여자 아동·청소년을 강간하는 경우(제7조 제1항)와 같이 5년 이상의 유기징역형으로 처벌하도록 하고 있다. 이와 같은 법률의 규정 및 내용과 체계에 비추어볼 때, 여기서 위력에 의한 간음이라 함은 피해자의 의사에 반하여 이루어졌다는 것만으로는 부족하고, 그 자유의사를 제압하기에 충분한 정도의 세력의 행사에 의한 것임을 말한다 할 것인바, 다만 그 세력의 행사방법은 유형적이든 무형적이든 묻지 않 7) 피고인에게 불리하거나 피고인의 의도에 반하는 것으로 해석될 여지도 있는 이 부분 발언의 내용에 비추어 G의 위 통화내용은 피고인의 주장을 뒷받침하기 위해 의도적으로 연출된 것은 아니라고 보인다. 8) 당시 L가 피해자와의 동행을 거절하면서 피해자에게도 피고인을 만나러 가지 말라고 한 사실은 있지만 이를 거절한 이유가 피해자의 주장과 달리 결혼식 때문은 아니었고, 피고인의 동생 H도 그 무렵 피해자의 주장과 달리 가출중이 아니었던 것으로 기억한다는 취지 기 때문에 폭행·협박뿐만 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하므로, 이에 의한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려, 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등). 그런데 피고인이 피해자를 위력에 의하여 간음하였음을 이유로 하는 이 사건 공소사실의 경우, 그 직후 있었던 G의 피해자에 대한 강간행위와는 시간상으로 단절될 뿐만 아니라 위 강간행위에 피고인이 합동하여 가담한 것으로 인정되지 않는 이상, 피고인과 피해자 사이의 성관계 자체를 대상으로 그것이 피해자 의사에 반함은 물론, 그 자유의사를 제압하기에 충분한 유형력 혹은 무형력의 행사가 있었음이 인정되어야 하고, 그 판단을 위해서는 피고인과 피해자의 연령 및 이전부터의 관계, 피해자가 피고인과 같이 K의 집에 가게 된 경위 및 그곳에서의 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 심리, 참작하여야만 할 것이다. 이 사건 위력의 내용 혹은 경위와 관련하여 공소사실은 당시 피고인이 있는 곳으로 오기를 거부하는 피해자에게 "씹할년아, 야 이 미친년아, 빨리 와"라고 협박하여 오도록 한 사실과, K의 집에서 같이 술을 마신 후 피해자를 강제로 눕히고 옷을 벗겨 간음한 사실을 들고 있는바, 위 의 점은 협박에 의한 무형력의 행사로, 위 의 점은 폭행에 의한 유형력의 행사로 분류할 수 있을 것인데, 위 각 사실은 피해자의 진술에 따른 것일 뿐, 피고인은 처음부터 일관되게 이를 부인하고 있는 이상 결국 이 점에 관한 피해자 진술의 신빙성이 쟁점이 된다. 나. 이 사건 간음 행위 전에 위력의 행사가 있었는지 여부 피해자가 피고인의 협박에 의하여 이 사건 범행장소에 가게 되었다거나, 그러한 무형력의 행사가 이 사건 간음의 원인이 된 것으로 볼 수 있는지에 관해서는, 다음과 같은 이유에서 합리적 의심의 여지없이 이를 인정하여 공소사실에 대한 유죄의 근거로 삼기에는 매우 부족하다. 즉, 피고인과 피해자는 이 사건 당시에 만으로 한 살 정도밖에 차이가 나지 않는 둘 다 미성년의 연소자로서, 한 동네에서 지내면서 피고인의 동생 문제로 수차 연락을 하여 오다가 술도 같이 마신 적이 있는 등 친분관계가 있었던 점, 이 사건 당시 피해자가 피고인의 전화를 받고 피고인이 있는 곳으로 갈 무렵의 상황이 공소사실과 같다고 하는 점에 관한 위 피해자의 진술은 U, V의 증언과 배치되고 달리 이를 인정할 객관적 증거가 없는 점), 오히려 피해자의 진술에 따르더라도 그에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 당일 밤을 새면서 친구와 같이 놀다가 새벽 시간에 혼자 피고인을 만나러 가서 같이 술을 사들고 K의 집에 들어가 함께 다량의 술을 섞어 마셨다든지10), 피해자가 위 집에 들어갈 당시 G가 침대에서 자고 있는 모습을 보고도 피고인의 말을 듣고 대수롭지 않게 생각하고 술을 마셨다든지11), 술자리를 마친 후 피해자가 화장실을 갔다 와서 피고인이 누워 자는 것을 보고 바로 귀가하지 않고 자발적으로 술병을 치우는 등 자리를 정리하던 중에 피고인과 관계를 갖게 되었다든지, G로부터 성폭행을 당할 때에는 이에 강력히 저항하고 울부짖으면서 피고인에게 도움을 요청 9) 이 부분에 관한 직접적인 증거는 당시 피해자와 같이 있었던 L의 증언이 되어야 할 것이지만, L가 납득할 수 있는 이유 없이 증언을 거부, 회피한 까닭에 이에 관해서는 위 L의 진술을 전문하였다고 하는 U 등의 진술을 참고할 수밖에 없다. 10) 피해자의 경찰 진술에 의하면, 피해자의 평소 주량은 소주 2, 3병 내지 3, 4병 정도로서, 당시 피고인과 둘이서 소주 두 병을 마시고 맥주는 1500cc씩 섞어서 마신 것 같은데, 정신을 잃을 정도는 아니었다고 한다(수사기록 9, 10, 165면), 11) 피해자의 경찰 진술에 의하면 "집에 들어가니까 G가 침대에서 자고 있었는데 술 취해서 자고 있는 것이니 신경 쓰지 말라고 피고인이 말해서 대수롭지 않게 생각하고 침대 옆에서 술을 마셨다"라고 한다(수사기록 7면). 했던 것 (피해자가 피고인에게 보낸 문자의 내용, 수사기록 96면)과는 달리 피고인과의 성관계 당시에는 소리를 지르지 않고 심하게 반항도 하지 않았다든지, G가 피해자를 강간하고 방을 나간 후 자리에서 일어난 피고인이 피해자를 달래기만 했을 뿐 별다른 폭행이나 협박 등 위협을 가한 사실이 없음에도 피해자가 바로 귀가하지 않고 누워서 피고인과 같이 더 잠을 자다가 집에 돌아갔다든지 하는 등의 정황은 피해자의 협박성 발언 때문에 피해현장에 가게 되었다는 취지의 피해자의 주장과 상당 부분 배치되는 것으로 볼 여지가 많은 점, 이 사건 당시 피고인은 가출을 일삼는 여동생 등 동생들과 편찮은 어머니를 모시면서 사실상 가장 노릇을 할 정도로 정상적인 생활을 영위하는 범죄의 전력 없는 보통 청소년으로 보일 뿐, 피해자의 주장 외에는 타인에게 함부로 폭력을 행사하면서 위압감이나 공포감을 조성하는 폭력 성향의 청소년이라고 볼 만한 객관적 자료가 없는 점 12), 이 사건 이후 약 1년 2개월 정도 지나 뒤늦게 피해자가 동거남의 도움을 받아 이 사건과 관련한 형사고소를 위한 증거수집 차원에서 피고인과 주고받은 문자메시지 내용을 통해 추측 가능한 여러 상황13), 피해자로서는 G로부터 의도적인 강간 피해를 당한 것은 명백한데다가 피고인이 이를 알고도 조장, 방치한 것이라고 의심하여 처음부터 두 사람을 공모에 의한 합동강간범으로 고소하려고 한 것으로 보이므로 이를 입증하기 위해서는 그에 앞서 있었던 피고인과의 성관계 관련 정황에 12) 피해자의 이 법정에서의 증언에 의하더라도 "피고인은 전화로는 항상 욕하면서 동생을 찾아내라고 했지만, 만났을 때는 욕하는 것도 없었다"라고 한다. 다만 피해자는 검찰 진술에서는 피고인이 동생에게 폭력을 휘두르는 무서운 사람이라는 이야기를 피고인의 여동생에게서 자주 들었다고 하였으나, 이는 증인 U, V의 증언과 배치된다. 13) 문자메시지 내용에 따르면, 피해자가 G로부터 강간을 당하고 귀가한 후 당일 오후 무렵 피고인과 피해자가 이에 대해 문자 등으로 대화를 주고받으면서 G의 일에 대해 용서를 구하는 피고인의 말에 피해자가 "나도 피고인에게는 좋은 마음 있었고, 잘 될 수 있었는데 G 때문에 이렇게 된 것이니 따지고 보면 피고인이 잘못 한 건 아니고, 피고인한테 그런 피해를 당한 것은 아니다"는 취지로 이야기 (문자)를 주고받은 것으로 볼 여지가 있고, 피해자가 이 사건을 신고하였다는 3. 24. 에야 비로소 피고인에게 추가로 통화하면서 증거로 남긴 내용("피고인에 대해서는 소리도 안 지르고 심하게 반항을 안 한 이유는, G가 깨서 같이 그럴까봐 두려워서 그랬다")과는 달리 그 전날인 3. 23.경 피해자가 피고인과의 통화(문자) 과정에서 한 주장 및 요구사항의 주된 취지는, "G가 피해자를 강간한 것은 처음부터 피고인과 짜고 한 것이고, 위 강간 장면을 피고인이 알고서도 피고인의 구호 요청을 묵살한 것이라는 사실을 자백하라"는 것이라고 해석할 여지가 많아 보인다. 대해서도 다소의 과장이 있다고 의심할 여지가 있고, 이는 피해자가 증거수집과정 및 경찰 진술과정에서 일부 사실과 다른 진술을 한 사실로도 뒷받침이 된다는 점 등 이 법정에서 적법하게 채택, 조사된 증거와 기록상 인정되는 제반 사실관계 및 사정에 비추어 보면, 적어도 피고인이 피해자를 간음하기 전까지는 공소사실 기재와 같은 협박 등 피해자의 의사에 반하여 자유의사를 제압할 만한 무형력 등 실력행사가 있었다거나 그것이 원인이 되어 위 간음행위에 이르게 되었다고 보기는 어렵다. 다. 이 사건 간음 행위 당시 위력의 행사가 있었는지 여부 이 사건 당시 피고인이 피해자의 저항에도 불구하고 강제로 옷을 벗기고 피해자의 저항을 몸으로 제압하는 등 폭행에 의한 유형력의 행사를 통해 피해자를 간음하였는지 여부의 점 역시 이를 인정할 만한 증거는 피해자의 진술이 유일한 반면, 피고인은 위 사실 또한 부인하고, G의 증언도 피고인의 주장에 부합한다고 함은 앞서 본 바와 같다. U, V의 증언은 대체로 신빙성이 있기는 하지만, 이 점에 관한 한 의미 있는 내용을 담고 있지 아니하므로 판단의 자료로 삼기에 부족하고, G의 진술도 전체적으로 볼 때 잠결에 얼핏 보았다는 정도에 불과하여 정확성이 떨어질 뿐 아니라 피고인과의 친분관계에 비추어 선뜻 그 객관성을 인정하기 어렵다 할 것이어서, 역시 이 점에 관한 판단의 주된 자료로 삼기에는 적절하지 아니하다. 오히려 다음과 같은 사정, 즉 종전에 피고인과 아무런 성적 관계를 맺은 바 없는 피해자 입장에서는, 모르는 남자의 집에 피고인과 같이 새벽에 술을 사들고 가서 다량의 술을 마시며 노는 것까지는 피해자의 주량, 대인관계, 평소의 생활상 등에 비추어 특히 어색할 것이 없는 일상적인 일이라고 이해할 수도 있는 반면, 잘 알지도 못하는 다른 남자가 같은 방 침대에 자고 있는 상황임에도 선선히 옷을 벗고 피고인과 성관계를 갖는다는 것은 전통적인 도덕관념으로는 이해하기 어려운 바라 할 것이고, 따라서 피고인의 간음행위에 대해 소리를 지르지 않았을 뿐 몸으로 저항했지만 피고인의 완력에 눌려 결국 간음을 당하였다는 피해자의 이 부분 진술이 상식에 반한다고 볼 수는 없을 것이다 14). 그럼에도 불구하고 앞서 본 사실관계 및 피해자의 진술로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 피고인과 같이 술을 사 들고 K의 원룸에 들어가서 소주와 맥주를 섞어 마시면서 이 사건 성관계를 갖기 전까지 특별히 협박 등 위력의 행사가 있었던 것으로 볼 수 없는 이상 위와 같이 다량의 술을 나누어 마신 후 취한 상태에서 성관계를 갖는 것이 피고인과 피해자의 연령 및 환경, 친분 등에 비추어 지극히 이례적인 일이라고까지는 단정하기 어려운 점, G의 존재가 문제될 수는 있겠지만, 이미 피고인의 설명을 듣고 G의 존재를 대수롭지 않게 생각하고 있었던 피해자로서는 피고인의 성관계 시도에 이르러 갑자기 피고인과 G에 의한 합동강간의 우려 때문에 공포심을 느끼게 되었으리라고는 보기 어렵고, 이는 피고인과의 성관계 시에는 G가 깨지 않도록 조심한 반면, G로부터 강간을 당할 때에는 피고인을 소리 쳐 부르며 도움을 요청하였다는 피해자의 진술에 비추어 보더라도 그러하다는 점 15), 그럼에도 G의 존재가 수치심을 야기하여 성관계에 대한 거부의사를 표시하였거나 소극적이었을 가능성은 있다 할 것이지만, 그런 이유로 G가 깨지 않도록 소극적으로 거부하는 상황에서 피고인이 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 정도의 위력을 행사하였는지에 관해서는 위에서 본 피고인과 피해자의 연령, 친분, 당시 G가 깰까 두려워 신경이 쓰였다는 취지의 피해자의 진술, 상황적 편의에 따라 사실과 다른 이야기를 하기도 하는 피해자의 성향 14) 이는 피해자로부터 'G가 한 방에 있어 되게 싫고 불편했다'는 말을 들었다는 V의 증언 내용과도 일치한다. 15) 그럼에도 피해자는 이 법정에서의 증언에서 검사의 "증인이 피고인과 좋아서 성관계를 가졌다면, 증인이 G로부터 피해를 당했을 때 소리를 질러서 도움을 요청했겠지요"라는 질문에 대해 "예"라고 답변하였다. 등에 비추어 이를 단정하기에 부족한 점, 이 점과 관련하여 피해자와 피고인이 나눈 문자메시지의 내용을 보아도 피고인은 피해자의 유도에도 불구하고 일관되게 강제적인 유형력 행사사실을 부인하고 있는 반면, 피해자는 피고인과의 성관계 당시 객관적 상황이 피고인의 주장대로였을 가능성을 수긍하는 듯한 취지의 발언을 하기도 함으로 써16) 결국 이 사건 발생일로부터 장기간 경과 후에 고소를 하면서 피해자가 한 증거확보의 시도가 실패로 돌아간 것으로 보이는 점, 위 문자메시지에 나타난 피해자의 주된 의도는 G의 피해자에 대한 강간행위에 피고인이 처음부터 공모, 가담한 사실을 인정하라는 것으로, G의 강간행위만 없었더라면 그에 앞서 있었던 피해자와의 성관계는 형사상 특별히 문제될 여지가 없었다고 생각할 여지도 있어 보이는 점 17) 등의 사정을 종합하면, 이 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 입증이 있다고 보기는 어렵다. 라. 쟁점에 대한 판단의 요약 요컨대, 각 만 16세 및 17세의 미성년자로서 각자 불우한 환경 속에서나마 포기하지 않고 나름대로 정상적인 생활을 영위하기 위해 노력하면서, 때로는 이 사건 당시처럼 밤을 새고 새벽녘까지 이성과 만나 다량의 술을 나누어 마시기도 하는 등 모범적인 청소년의 일상에서 벗어난 일탈적인 행동을 하기도 한 피고인과 피해자 사이에 심야에 원룸에서 다량의 술을 마시던 끝에 이루어진 이 사건 성관계가 제3자가 같은 방에서 자고 있는 중에 이루어졌다는 점에서 피해자가 원하지 않는 상황이었을 가능성은 인정 16) 가령, "솔직히 오빠도 강제로 그런 거잖아요", "오빠가 어찌 생각할진 몰라요", "제가 보낸 문자 때문에 그러는 거예요?", "정말 하나도 저한테 안 그랬다고 말할 수 있어요?", "정말 좋아서 한 거라고 생각하세요?", "제가 그 후에 오빠랑 문자한 내용 빼고 그 순간에도 제가 좋아서 그런 것 같아요?", "오빠가 어떻게 생각하는지는 저도 모르는 거지만 그때 당시 제 생각도 오빠는 모르는 거잖아요", "그 후에 제가 오빠에게 어떻게 말했던간에" 등 17) 가령, "솔직히 말해줘요. 오빠 친구랑 계획적으로 그랬던 거죠", "너가 나한테 원하는 게 도대체 뭔데", "오빠가 그 오빠랑 계획적으로 짜고 강간한 것 진심을 담아서 사과해 주세요", "('너도 그때 그랬잖아, 잘 될 수 있는 사이였는데 내 친구 때문에 그랬다고, 따지고 보면 내가 미안할 게 뭐 있냐'고 하는 피고인의 문자에 대해) 제가 그 후에 오빠랑 문자한 내용 빼고, 그 순간에도 제가 좋아서 그런 것 같아요?" 등 할 수밖에 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 피해자 진술의 진실성에 의문을 제기하는 것은 도덕적으로 타당하지 아니할 것이고, 또한 이 사건 성관계 후에 G가 피해자를 항거불능의 폭행으로 강간할 당시 피해자가 소리쳐 피고인의 도움을 청하였음에도 피고인이 자는 척하면서 피해자를 돕지 아니하는 패륜적 행위를 하였다고 의심할 여지가 충분한 이상, 이런 피고인의 처신을 문제삼아 처음부터 G와 짜고 자신을 강간한 것이라는 추론 하에 먼저 있었던 피고인의 간음행위까지 성폭력으로 문제 삼는 것은 그 직후 G로부터 성폭력 피해를 당하였음이 명백한 피해자의 입장에서 충분히 제기할 수 있는 주장이라 할 것이다. 아울러, 밀실에서 이루어지는 성폭력범죄의 특성에 비추어 가해남성과 피해여성의 진술이 상반된 경우에는 모순, 배치되는 증거나 정황이 존재하지 않는 한, 가급적 피해 여성의 피해사실 진술에 더 신빙성을 부여할 필요가 있다는 점도 당연할 것이다. 그럼에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 이 사건 원룸에서 피고인과 피해자가 만나 술을 마시게 된 경위 및 술을 마실 당시의 상황, 피해자가 G로부터 강간을 당하면서 피고인에게 한 구조 요청, 그 직후 피고인과 피해자 사이에 주고받은 것으로 추측되는 문자메시지 내용, 그로부터 상당기간 경과 후에 피해자가 증거확보의 수단으로 피고인과 주고받은 문자메시지 내용, 주위 사람들의 증언에서 나타난 두 사람의 관계 등 비교적 객관적인 자료 및 제반 정황을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 상대로 피해자가 원하지 않을 만한 상황 속에서 부도덕한 행위를 시도하여 피해자에게 정신적 피해를 입혔다고 볼 여지가 있음은 별론, 사건 발생일로부터 오랜 기간 후에 뚜렷한 증거 없이 뒤늦게 고소 및 공소제기가 이루어진 이 사건에 있어서 그와 같은 도덕적, 민사적 책임의 영역을 넘어 형사처벌의 책임을 묻기 위해 요구되는 위력에 의한 간음의 점에 대한 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 있다고까지 단정하기는 어렵다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없거나 부족한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.