서울서부지방법원-2018고단865

범죄사실 피고인은 서울 마포구 B 소재 주식회사 C의 대표로서 상시 근로자 85명을 사용하여 인터넷서비스 및 광고대행업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 당사자 사이의 합의가 없는 한 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품과 퇴직금을 지급하여야 함에도 불구하고, 2007. 7. 1.부터 2016. 5. 10.까지 근무한 근로자 D에 대한 임금 7,326,316원 및 퇴직금 26,339,289원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 근로자 34명에 대한 임금 합계 87,961,723원 및 퇴직금 합계 756,826,138원을 각각 당사자 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, D, G, H, I, J의 각 법정진술 1. K, L, M, N 작성의 각 진술서 1. 각 고소장 1. C 직원 채용공고(인터넷 채용공고 캡쳐사진), 출퇴근 체크 네임택(사원증 사진), 인사발령 임명장 및 우수사원 표창(우수사원 표창장), C의 인사발령공고(인사발령 공고문), 정직원이며 근로자인 이유(인센티브 지급 관련 문자, 사진), 인사공고(2개), 내용증명, 업무매뉴얼, 급여지급규정, 급여지급명세서, 평균임금 및 퇴직금 산정서, C 블로그 캡쳐 사진('12. 10. 18. 회식, 구름이벤트, '13. 6. 24. 회식, 2013년 연말 송년회, 2014년 초복식사, '14. 10. 16. 수익분배회), O 사이트 캡쳐 사진, 주식등변동상황명세서 1. 수사보고(고소인 E, 참고인 P, 참고인 Q, 참고인 R, 참고인 S, 참고인 T 전화조사 실시), 수사보고(고소인 K 전화조사 실시) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 주장및 판단 1. 피고인과 변호인의 주장의 요지 가. E은 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 공동대표이사로서 위 회사를 실질적으로 경영한 사람이고, D, F은 사내이사로 등기된 임원으로서 매출 및 인력 관리에 관한 전반적인 권한을 위임받아 행사하였으므로 근로자에 해당하지 않는다. 나. 그 외 고소인들은 C과 업무위탁 계약을 체결하고 수수료를 지급받은 개인사업자이고, 업무수행 과정에서 구체적인 지휘, 감독을 받지 않았으므로 근로자의 지위에 있지 않다. 다. 피고인은 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 임금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있었으므로, 피고인에게 금품 등 미지급에 관한 고의나 비난가능성이 존재하지 않는다. 라. 이 사건 고소인들은 무단 퇴사하였으므로 민법 제660조에 의하여 퇴사일은 2016. 6. 24.가 되고, 위 기간 동안 무단결근하여 평균임금이 통상임금을 하회하므로 통상임금을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다. 또한 고소인들이 하계휴가와 국공휴일은 연차를 사용한 것으로 보아야 하므로 연차수당 산정시 이를 고려하여야 한다. 2. 판단 가. E, D, F의 근로자 지위에 관하여 1) 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 이사 등기를 전후로 하여 E, D, F이 실제로 수행한 업무내용은 물론 근무장소, 근무시간 등에 변동이 없었고, 피고인이 주요 사항에 관하여 단독으로 의사결정을 하고 E을 통하여 이를 지시, 보고받았으며, E 등의 급여는 피고인에 의하여 결정되었고 위 급여에서 근로소득세가 원천징수된 점 등의 사정에 비추어보면, E 등은 별지 범죄일람표 해당 기간 동안(E이 총괄 운영이사로 승진한 이후 및 공동대표이사로 등기된 기간은 포함되어 있지 않다) 피고인의 지휘, 감독 아래 임금을 목적으로 일정한 근로를 제공하는 종속적인 고용관계에 있었다고 판단된다. 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. E, D, F은 모두 2007. 7. 1.부터 피고인이 운영하던 주식회사 U에서 E은 영업본부장, D, F은 영업팀장으로 각 근무하다가, 2010. 3. 11. 피고인이 설립한 C으로 소속을 변경하여 종전과 동일한 장소에서 동일한 업무를 담당하였다. C에서 E은 2013. 9.경 총괄 운영이사로, 2013. 12.경 부사장으로, 2015. 1.경에는 공동대표이사로 각 승진하였고, D은 2015. 1.경, F은 2016. 1.경 각 영업본부장으로 승진하였다. E, D은 2010. 3. 11.경, F은 2013. 3. 11.경 C의 사내이사로 각 등기되었고, C의 주주명부에 E은 5주, D, F은 각 1주의 주주로 등재되어 있었으나, 주주총회와 이사회가 실제로 열리지는 않았고, C의 대표이사이자 사실상의 1인주주인 피고인이 조직변경, 임원의 임명, 급여 체계 등 주요 사항에 관하여 단독으로 의사결정을 하여 왔다. 피고인은 C 및 피고인이 대표이사로 재직하는 주식회사 U, 주식회사 V, 주식회사 W의 공동 인트라넷인 'X'를 통하여 각 회사의 매출현황 및 복무현황을 확인하였고, E을 수시로 호출하여 업무보고를 받고 매출목표, 영업방법, 급여, 인사 등의 사항을 지시하여 각 본부장, 팀장에게 전달되도록 하였다. E, D, F은 지정된 근무시간인 평일 09:00부터 19:00까지 C의 사무실에서 근무하면서, 팀장으로서는 직원 교육 및 매출 관리, 본부장으로서는 소속 팀 전체의 교육 및 매출 관리 등을 담당하였다. 퇴사 당시 E은 월 610만원, D, F은 각 월 330만원의 보수를 지급받았을 뿐 경영성과에 따른 이익 등을 분배받은 적이 없다. E, D, F은 입사시 근로계약서를 작성하지 않았고 개인사업자로서 사업소득세 신고를 하였으나, E은 2013년경부터, D은 2015. 1.경, F은 2016. 1.경 각 본부장으로 승진한 후부터, 근로자만 가입대상인 고용보험, 산재보험 등 이른바 4대보험에 가입하여 근로소득세가 원천징수된 급여를 지급받았다. 나. 나머지 영업사원들의 근로자 지위에 관하여 1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하여 살펴보면, E, D, F을 제외한 나머지 별지 범죄일람표 기재 영업사원들 역시 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단된다. 위 주장도 받아들이지 않는다. C의 영업본부는 여러 팀으로 구성되어 있고, 본부장, 팀장 이외에 대리, 주임, 부주임, 사원의 직급이 있고 근속기간과 매출액에 따른 승진 제도가 있다. 각 팀에 속한 팀원들은 전화로 인터넷 블로그나 홈페이지에 게재되는 광고계약을 체결하고, 고객 등으로부터 제공받은 사진이나 문구를 블로그, 홈페이지 제작 부서에 전달하며, 고객을 관리하는 업무를 수행하였고, 팀장은 소속 팀원들의 교육, 매출 관리 등을 담당하였다. C에 명시적인 취업규칙, 복무규정은 없었으나, 팀장 및 팀원은 지정된 근무시간인 평일 09:00부터 19:00까지 C 사무실에서 근무하였고, 실제로 구직사이트에 근무형태를 정규직으로, 근무시간은 09:00부터 19:00으로 정하여 구인광고가 게시되었다. 피고인은 위에서 본 바와 같이 'X'를 통하여 각 회사의 매출현황 및 복무현황을 확인하였고, E을 통하여 업무보고를 받고 매출목표, 영업방법, 급여, 인사 등의 사항을 지시하여 각 본부장, 팀장, 팀원에게 전달되도록 하였다. C의 보수체계는 팀장의 경우 매월 기본급으로 180만원~260만원, 인센티브로 목표를 초과한 팀매출실적의 3%에 해당하는 금액을 지급받고, 팀원의 경우 매월 기본급으로 80만원~120만원, 인센티브로 본인의 매출액에 일정 비율을 곱한 금액을 지급받았다. 또한 팀장 이상의 경우 기본급을 기준으로, 팀원의 경우 매출실적을 기준으로 연 4회 상여금을 지급받았다. C에서 영업사원이 사용한 컴퓨터, 전화기 등 사무실 집기는 회사의 소유이고 피고인이 사무실과 함께 위 집기들을 영업사원에게 제공하였다. C의 영업사원은 입사시 근로계약서를 작성하지 않았고 고용보험, 산재보험 등에 가입하지 않았으며, 매년 개인사업자로서 사업소득세 신고를 하였으나, 회사 차원에서 사업소득세를 대신 납부한 후 이를 급여에서 차감하였다. 다. 고의 및 비난가능성의 존부 1) 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조). 이는 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여도 마찬가지이다. 2) 앞서 인정한 사실관계에 비추어 살펴보면, 별지 범죄일람표 기재 근로자들이 피고인의 지속적인 지휘, 감독 아래 임금을 목적으로 일정한 근로를 제공하는 종속적인 고용관계에 있었음이 명백하고, 피고인도 이러한 사정을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 라. 미지급 임금 및 퇴직금 액수에 관하여 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정, 즉 피고인이 2016. 4. 12.경 E을 통하여 인터넷 블로그를 통한 소위 '바이럴광고' 계약 체결을 중단할 것을 지시하였으나 E이 이를 위반하여 영업사원들이 광고 영업을 계속하도록 하였고, 피고인이 4. 28.경 이를 알게 되어 E에게 그 책임을 묻고 5. 2. C의 영업사원을 대상으로 잠정적으로 영업활동을 중단한다는 공고를 붙여 사무실 출입을 제한한 사실, E 등은 5. 9. 피고인에게 내용증명을 발송하는 등의 방법으로 사직 의사를 표시하였고, 피고인은 5. 30. 계약 해지 의사를 표시한 영업사원들을 대상으로 정산을 진행한다는 내용의 문자메시지를 보내는 등으로 사직의사를 받아들인 것으로 보이는 점 등을 종합하면, E 등의 고용관계는 2016. 5. 9. 당사자 사이의 의사의 합치에 의하여 종료되었다고 판단된다. E 등이 하계휴가와 국공휴일에 연차를 사용하였다는 점은 이를 인정할 증거가 부족하다. 이와 다른 전제에서 한 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 임금 등 미지급 > 제3유형(1억 원 이상) > 가중영역(7월~2년6월) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 2단계 상승 [특별가중인자] 악의적인 미지급 [선고형의 결정] 유리한 정상: 이종 벌금형 이외에 처벌받은 전력이 없는 점, 2014. 11. 10. 우측 편마비, 뇌내출혈이 발병하였고 현재까지 약물치료를 받고 있어 건강상태가 좋지 않은 점 불리한 정상: 피해 근로자가 다수이고 미지급 금품의 규모가 큰 점, 퇴직일부터 2년이 경과하도록 피해가 회복되지 않은 점, 다수의 근로자들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였음이 명백함에도 형식적으로 위탁계약을 체결하였다는 등의 이유를 들면서 금품의 지급을 거절하고 있어 악의적인 미지급에 해당하는 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 참작하여 형을 정함