제주지방법원-2022고합169

범죄사실 피고인 A은 서귀포시 C에 있는 스킨스쿠버 다이빙 교습 업체 D(이하 ‘이 사건 업체’라 한다)에서 2019. 7.경부터 2019. 9. 말경까지 보조강사로 근무한 사람이고, 피고인 B는 이 사건 업체의 대표이며, 피해자 E(여, 31세)는 2019. 8. 31.부터 이 사건 업체에서 프리다이빙 강습을 받던 손님이다. 피고인 A은 2019. 9. 1. 새벽경 이 사건 업체에서 그 전날 저녁 피고인 B, 피해자, 이 사건 업체 강사들, 다른 손님들과 함께 술을 마신 후 피해자가 술에 취하여 몸을 가누지 못하자 피해자의 허리를 잡고 계단을 올라가 피고인 A이 평소 사용하는 2층 스텝방(이하 ‘이 사건 방’이라 한다) 안으로 데리고 갔다. 피고인 A은 피해자를 침대에 눕힌 후 피해자에게 키스를 하고 피해자의 옷을 벗긴 후 가슴을 만지고 피해자의 음부에 손가락을 집어넣은 후 피고인 A의 성기를 피해자의 음부에 비비면서 삽입하려고 하였으나 발기가 되지 않아 삽입하지 못하였다. 이로써 피고인 A은 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 증인 F의 법정진술, 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 서증제출(카카오톡메시지내역등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개․고지명령 및 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인 A에 대한 징역형의 선고, 피고인 A이 이 사건 전에 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인 A의 나이, 직업, 이 사건 범행의 경위와 결과, 공개․고지명령 및 취업제한명령으로 피고인 A이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 A의 신상정보를 공개․고지하거나, 피고인 A에 대하여 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피고인 A이 피해자의 옷을 벗기고 그의 가슴을 만지고 그의 음부에 손가락을 넣는 등 행위를 하고, 자신의 성기를 그의 성기에 삽입하려고 시도한 사실은 있으나, 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피해자와의 합의하에 성관계를 가지려 한 것일 뿐이다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하면, 사건 당시 피해자는 술에 취한 채 잠들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인 A이 피해자의 그와 같은 상태를 이용하여 그를 간음하려 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 A 및 그 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 이 사건 전날 술을 마신 이후 휴대폰 배터리가 소진되어 휴대폰 전원이 꺼진 때부터 이 사건 당일 아침까지 대부분 기억이 없고, 다만 밤에 누군가 자신 위에 올라타 자신을 간음하는 것 같은 신체적인 무게감, 그의 말소리와 신음소리 등이 드문드문 불연속적으로 기억날 뿐이며, 아침에 일어났을 때 음부가 아팠다는 취지로 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 진술하고 있다. 피해자는 평소 주량이 소주 1병 내지 2병 정도인데, 이 사건 당시 다이빙 수업을 받은 이후 1차 술자리에서 소주 1병 이상을 마시고, 이어진 2차 술자리에서 다량의 보드카를 단시간 내에 마신 사실, 위 각 술자리에 함께 있었던 G는 이 법정에서 ‘피해자가 보드카를 종이컵 반 컵 넘게 한 번에 마셨다. 자신이었다면 거의 기절할 정도의 양이다’라고 진술하였고(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 13쪽), 이 사건 업체의 강사였던 F는 이 법정에서 ‘피고인 A이 당시 피해자가 몸도 못 가눌 정도였다고 말하였다’라고 진술하였으며(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 12, 13쪽), 피고인 A 스스로도 ‘피해자가 계단을 올라가는데 휘청거리고 넘어지려고 해서 허리를 잡아 부축하였다’고 진술한 사실(증거기록 116쪽), 피해자는 아침에 일어났을 때 피고인 A에게 밤에 무슨 일이 있었는지를 물었고, 그로부터 아무 일 없었다는 답을 듣자, 예정되었던 다이빙 강의를 수강하고, 자신이 준비한 재료로 요리하여 피고인들을 포함한 일행들과 저녁식사를 하기도 하는 등 밤에 있었던 일들을 제대로 기억하지 못하는 모습을 보인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 술에 취한 채 잠들어 무슨 일이 있었는지를 제대로 기억하지 못한다는 피해자의 진술은 충분히 믿을 수 있다. 나. 그리고 이 사건 전에 피해자가 음주 후 어느 정도의 인지 능력 및 의사형성 능력에 기초하여 비교적 정상적으로 행동하였음에도 나중에 그러한 자신의 행동을 전혀 기억하지 못하는, 이른바 ‘알코올 블랙아웃’ 현상을 경험한 적도 없다. 다. 이 사건 무렵 피해자는 H에게 이성적인 호감을 가지고 있었고, 피고인 A도 사귀는 여자친구가 있었던 것으로 보인다. 피고인 A과 피해자는 다이빙 강의의 강사와 수강생 관계로 알게 된 사이로 이 사건 무렵 서로 친근하게 대하는 메시지를 주고받기는 하였으나, 그렇다고 하여 피해자가 피고인 A에게 이성적인 호감을 가지고 있었다고 보이지는 않는다. 피고인 A은 아침에 피해자로부터 밤에 무슨 일이 있었는지를 추궁받았을 때, 자신이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실을 인정하였을 뿐, 서로 원해서 성관계를 가지려한 것이라는 등으로 해명하거나 항의하지 않았다. 그리고 그 직후에 피해자에게 ‘미안하다’, ‘정식으로 사과하고 싶다. 연락 한 번만 받아달라’는 취지의 문자메시지를 보냈다(증거기록 94 내지 99, 441쪽). 라. 피고인 B는 ‘(피고인 A이 이 사건 방에서 나온 뒤에) 자신이 이 사건 방에 들어갔을 때 피해자가 옷을 모두 입고 있는 상태였다’라고 진술하였다. 피해자가 아침에 잠에서 깼을 때도 옷을 모두 갖춰 입은 상태였다. 이 사건 무렵 이 사건 방을 피고인 A이 혼자서 사용하였던 점에 비추어 볼 때, 피고인 A과 피해자가 서로 원하여 성관계를 맺으려 하였다면, 술에 취하여 매우 피곤한 상태였을 피해자가 굳이 다시 옷을 모두 갖춰 입고서 잠들었다 함은 매우 부자연스럽다. 마. 더구나 피고인 A의 진술에 따르면, 피고인 A은 피해자와 서로 원하여 피해자의 음부에 손가락을 넣고 성기 삽입까지 시도하는 성관계를 가지려 하였음에도, 이 사건 방에서 나온 뒤 곧바로 피고인 B가 피해자만 있는 그 방에 들어가는데도 제지하지 않았고, 이후 그 방에서 남녀가 성관계를 가지는 것 같은 신음소리와 침대가 흔들리는 소리를 들었음에도 그 방에 가서 피고인 B에게 항의하는 등의 행위를 하지 않았으며, 오히려 게스트룸에서 G와 성적인 행위를 하였다는 것이다. 그 진술과 같은 피고인 A의 행동은 피해자를 일방적인 성욕해소의 대상으로 삼은 사람의 모습으로 보일 뿐이고, 피해자와 서로 원하여 성관계를 가진 사람의 모습으로는 보이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~30년 2. 선고형의 결정 피고인 A은 피해자가 술에 취하여 잠든 것을 기화로 그의 성기에 손가락을 집어넣는 등 유사간음행위를 하고 나아가 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고까지 하였다. 그리고는 피해자의 옷을 모두 입혀두어 마치 아무 일이 없었던 것처럼 행세하고자 한 것으로 보이고, 몇 시간 뒤에는 다른 여성인 G와 성적인 행위를 하기도 하였다. 그 후에도 피고인 A은 아무 일이 없었던 것처럼 시치미를 뗐고, 피해자의 추궁에 자신의 잘못을 일부 인정하다가, 변호사와 통화한 후에는 다시 자신의 잘못을 부인하고 있다. 피고인 A의 이 사건 범행과 그 후의 행동들로 인하여 피해자는 상당한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. 피고인 A이 피해자가 입은 피해를 회복하기 위한 조치를 취하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 피고인 A에 대하여는 그 범행에 상응하는 엄정한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인 A이 이 사건 전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점은 그에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 A은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 피고인 B는 2019. 9. 1. 새벽경 피고인 A으로부터 ‘피해자가 술에 취하여 이 사건 방 안에서 이불에 구토를 하고 잠을 자고 있다’는 말을 듣고 이 사건 방으로 들어가 피해자의 몸 위로 올라가 피고인 B의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인 B는 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B의 변소 피고인 A에게서 피해자가 이 사건 방 침대 이불에 구토했다는 말을 듣고 피해자를 깨우기 위해 두 번 정도 이 사건 방에 들어갔고, 피해자의 어깨를 흔들며 큰소리로 피해자를 깨웠을 뿐, 피해자를 간음한 적은 전혀 없다. 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타난 다음의 사정, 즉 사건 당시 피고인 A이 피해자가 있던 방에서 내려온 뒤, 피고인 B가 그 방으로 들어가 30분 내지 한 시간 정도 머물렀던 점, 피해자는 수사기관과 이 법정에서 ‘사건 당시 누군가 피해자의 몸 위에 올라타 피해자를 간음하여 그 무게감을 느꼈고, 그때 피고인 B의 목소리와 신음소리가 들렸다’고 진술하였고, 특히 이 법정에서 ‘다른 사람의 목소리나 신음소리와 착오하였을 리 없고, 피고인 B의 목소리였음이 분명하다’는 취지로까지 진술한 점, 피고인 A은 ‘피고인 B가 피해자가 있던 방에 들어간 뒤, 피고인 A은 게스트룸에 있다가 얼음을 가지러 1층으로 내려갔는데, 그 과정에서 이 사건 방에서 남녀의 신음소리와 침대가 삐걱이는 소리를 들었고, 피고인 B가 피해자를 간음하는 것으로 생각하였다’는 취지로 진술한 점, 이 사건 이후 피고인 B는 수사가 개시되었음을 알면서도, 이 사건 방으로 올라가는 계단을 촬영하는 CCTV의 영상 저장기간을 2일로 지정하여 이 사건 당시에 관한 CCTV 영상이 삭제되도록 한 점 등을 종합하면, 피고인 B가 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 나. 그러나 다음의 사실 및 사정에 비추어 보면, 위 사실 및 사정만으로는 피고인 B가 피해자를 간음하였음이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 이 사건 당시 자신을 간음한 사람의 목소리와 신음소리가 피고인 B의 것임이 분명하다고 진술하였으나, 이는 착오로 인한 것일 가능성이 있다. 피해자의 진술에 따르더라도 이 사건 당일 피해자는 만취하여 택시 호출을 하다가 배터리 부족으로 휴대폰이 꺼진 이후 다음날 아침 잠에서 깨어 일어날 때까지의 일들을 대체로 기억하지 못하고, 다만 자신이 간음을 당할 당시의 상황이 드문드문 기억난다는 것이다. 이와 같이 의식이 또렷하지 아니한 상태였던 피해자가 사건 당시 어두운 곳에서 자신을 간음하는 남성을 그 목소리나 신음소리만 듣고 누구인지를 명확하게 구분하였다 함은 이를 그대로 수긍하기 어려운 면이 있다. 피해자는 아침에 일어나서 피고인 B가 아니라 피고인 A에게 밤에 무슨 일이 있었는지를 물었다가, 아무 일도 없었다는 답을 듣자, 당초 예정되어 있던 다이빙 수업을 듣고, 자신이 준비해 온 재료로 요리를 만들어, 이 사건 업체 사람들과 저녁식사를 하기도 하였다. 그리고 이 사건 업체의 강사였던 F는 이 법정에서 ‘(나중에) 피해자에게 다음날 바로 병원에 가지 그랬느냐고 계속 물었는데, 피해자가 자기는 아무 기억도 나지 않으니까 꿈인 줄 알았다고 말했다’고 진술하였다. 이와 같은 피해자의 행동과 말은 밤에 자신이 간음을 당하였는지 여부, 간음을 당하였다면 누가 자신을 간음한 것인지를 명확하게 알지 못하는 모습이다. 피해자는 피고인 A이 피해자와의 성적인 관계를 자랑처럼 말하고 다닌다는 이야기를 전해 듣고 피고인 A을 추궁하였고, 피고인 A으로부터 그가 피해자의 음부에 손가락을 넣었다는 말을 들었으며, 나아가 성기 삽입까지 하였던 것 아니냐면서 추궁을 계속하던 중, 피고인 A으로부터 이 사건 당일 피고인 B가 이 사건 방에 들어가는 모습을 보았다는 말을 들었다. 피해자는 그 후에야 피고인 B를 만나 그를 추궁하였는데, 이에 관하여 피해자는 ‘피고인 B가 너무나도 침착한 태도였고, 오히려 화를 내기도 하였다’면서 그때 피고인 B가 자신을 간음하였음을 확신하였다는 취지로 진술하였다. 이에 의하면, 피해자는 자신이 간음을 당할 당시의 상황에 대한 기억이 불분명하였고, 이후 피고인 A으로부터 피고인 B를 지목하는 말을 듣고 나서부터 피고인 B가 자신을 간음하였다고 생각하게 된 것으로 보인다. 이와 같이 피해자는 사후에 얻은 정보를 자신이 간음을 당할 당시 들은 것으로 기억나는 목소리나 신음소리와 결부시킨 나머지 그 목소리나 신음소리가 피고인 B의 것이라고 여기게 되었을 가능성이 있다. 한편 피고인 A은 자신의 성기를 피해자의 음부에 비비는 등으로 간음을 시도하였음을 인정하고 있는바, 그 과정에서 피고인 A이 말소리나 신음소리를 냈을 수 있고, 당시 피해자는 의식이 명료하지 않은 상태에서 피고인 A의 신체적 무게감을 느끼고, 그의 말소리나 신음소리를 들었는데, 이를 사후에 인지한 정보와 결부시켜 그것이 피고인 B의 말소리와 신음소리라고 생각하였을 수도 있다. 2) 피고인 A은 피해자로부터 자신의 범행을 강하게 추궁받자, 자신의 책임을 회피하고 피해자의 분노를 다른 사람에게 돌리기 위하여, 피고인 B가 피해자를 간음하였고 자신이 이를 뒷받침하는 진술을 해 줄 수 있는 것처럼 행세하기 위하여 허위로 진술하였을 가능성이 있다. 우선 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 피해자로부터 사건 당일 피해자를 간음하였는지를 강하게 추궁당하였고, 피해자에게 음부에 손가락을 넣었다고 실토하기는 하였는데, 이후 간음행위에까지 나아간 것이 아니냐는 추궁이 이어지자, 이를 부인하면서, 그때부터 피고인 B를 언급하기 시작한 것이다. 이 사건 업체의 강사였던 F는 이 사건 발생 약 한 달 이후 피고인 A에게 ‘피해자는 피고인 B가 피해자를 강간하였을 가능성이 높다고 생각하고 있는데, 피고인 A이 이를 도와주면 피고인 A은 고소하지 않을 수도 있다고 했다’고 말했고, 이에 대하여 피고인 A은 ‘피고인 B가 한 걸 들었으니, 피고인 A이 증언해주면 큰 도움이 될 텐데…재판 전에 합의를 보면 안될까요?’라고 답하였다. 피고인 A은 이후 피해자에게 ‘혹시 신고한다면 도와드릴게요’라고 문자메시지를 보내기도 하였다(증거기록 232, 441쪽). 피고인 A은 피해자로부터 그를 간음한 것이 아닌지 강하게 추궁당하는 상황에서도 단지 피고인 B가 피해자가 있던 방에 들어가는 모습을 보았다고만 말하였을 뿐, 그 방에서 신음소리와 침대가 삐걱이는 소리를 들었다는 등의 말은 하지 않았다. 그러다가 경찰의 수사를 받으면서 처음으로 피고인 B가 이 사건 방에 들어간 뒤에 그 방에서 신음소리가 들렸다는 취지로 진술하였다. 그리고 이 법정에서는 ‘얼음을 가지러 1층에 내려가면서 이 사건 방 안에서 남성과 여성의 신음소리가 들렸고, 삐걱이는 소리가 들렸다’, ‘그 소리는 사람이 마룻바닥을 걸을 때 나는 소리와 리듬이 달랐다’는 등으로 진술하였다. 이와 같이 피고인 A이 이 사건 당시 이 사건 방에서 남녀의 신음소리를 들었다는 등의 진술은 사건 직후에는 언급도 없다가, 이후 수사기관을 거쳐 이 법정에 이르기까지 그 내용이 점점 구체화되면서 새로운 정보가 추가되는 양상을 보이고 있다. 3) 피해자가 기억하는 성폭력 피해는 한 번 뿐이다. 그리고 피고인 A이 이 사건 방에 있었을 때와 피고인 B가 이 사건 방에 있었을 때 사이에 피해자의 신체적․정신적 상태가 크게 달라졌을 것으로 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서, 피해자가 두 번의 성폭력 피해를 입었음에도 그 중 하나에 대하여는 드문드문이나마 기억하는 반면, 다른 하나에 대하여는 전혀 기억하지 못할 것인지 의문이 드는 면이 있다. 즉 실제로도 사건 당시 피해자는 피고인 A으로부터 앞서 본 바와 같은 성폭력 피해를 당한 것 외에 다른 성폭력 피해가 없었을 가능성이 있다. 다. 그렇다면 피고인 B 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.