부산지방법원서부지원-2022고합44

범 죄 사 실 1. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 피고인은 2020년 11월경 페이스북을 통하여 피해자 B(가명, 여, 13세)를 알게 되어 연락을 주고받던 사이이다. 피고인은 2020. 12. 22. 15:00경 부산 부산진구 C에 있는 주거지에서, 피해자가 페이스북에 ‘배고프고, 춥고, 피곤하고 잘 곳 좀 마련해 주세요, 지금 서면이에요.’라고 글을 올리고 피고인에게 ‘가출해서 지낼 곳이 없다’는 취지의 메시지를 전송하자 피해자에게 ‘부산진구 C D호로 오세요, 택시 요금 5천 원도 안 되니까 택시 타고 오세요, 문 열려 있다, 집에 와 있어라’는 메시지와 함께 주거지 사진을 전송하여 피해자로 하여금 오게 한 후 같은 달 25. 17:00경까지 위 주거지에서 지내도록 하였다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 실종아동인 피해자를 경찰관서의 장에게 신고하지 않고 보호하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등) 피고인은 2020. 12. 22. 저녁경 부산 부산진구 C에 있는 주거지에서 위 1.항 기재와 같이 가출한 피해자 B로 하여금 자신의 집에서 지낼 수 있도록 해 주는 등 편의제공을 대가로 피해자와 1회 성교행위를 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 성을 사는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. B(가명)에 대한 검찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 7, 8번) 1. 각 감정의뢰회보서, 실종프로파일링 조회 자료, 성폭력 피해자 진료기록 1. 내사보고서(피해자 가출여부확인 조회), 내사보고서(성폭력 피해자 진료기록 등 첨부), 내사보고서(국과수 감정결과 회신), 수사보고서(피의자 DNA 감정의뢰 회신) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항(아동·청소년 성매수의 점), 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(미신고 보호행위의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없고, 피고인에게 선고된 형, 성매매 방지강의 수강 및 취업제한명령과 신상정보의 등록으로 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계 등과 공개명령, 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익 등 여러 사정들을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)] [유형의 결정] 성매매범죄 > 02. 19세 미만 대상 성매매범죄 > 가. 아동·청소년의 성을 사는 행위 > [제1유형] 아동·청소년의 성을 사는 행위 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10개월∼2년6개월 나. 제2범죄(실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄): 양형기준이 설정되어 있지 아니함 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년∼15년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 집행유예 2년 아동·청소년의 성을 사는 범행은 성적 정체성과 가치관을 확립해 나가는 단계에 있는 아동·청소년의 건강한 성장을 가로막고, 우리 사회의 건전한 성문화 정착에도 악영향을 미친다는 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 피고인은 실종아동인 피해자를 조속히 가정으로 인도하지 않고 숙식 등을 제공하며 신고 없이 데리고 있으면서 피해자와 성관계까지 하였다는 점에서 비난가능성이 높다. 다만, 피고인이 범행을 인정하며 반성하고 있고, 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 피고인이 강제력이나 유형력 등을 행사하여 피해자와 성관계까지 나아간 것으로 보이지 않는다. 또한 피고인은 피해자 및 피해자의 보호자와 원만히 합의하여 그들이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 제2항 기재 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2021. 5. 2.경 부산 부산진구 부전동에 있는 부산진경찰서에서, 자신의 휴대전화기 내 파일 앱에 외국 여자아동과 성인남성이 성교행위 하는 영상물(이하 ‘이 사건 영상물’이라 한다)을 저장한 채, 같은 일시·장소에서 휴대전화기를 압수당할 때까지 이를 소지하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년 성착취물을 소지하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인으로부터 압수한 이 사건 영상물은 다음과 같이 형사소송법이 정하는 절차를 위반한 것으로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고 그로부터 파생된 모든 증거는 증거능력이 없으며, 달리 이 부분 공소사실을 증명할 증거가 없다. 1) 수사기관은 판시 제1, 2항 관련 혐의사실로 2021. 4. 10. 발부된 압수·수색영장으로 피고인의 휴대전화기에 저장된 전자정보를 탐색하는 과정에서 위 영장에 기재된 압수 대상물인 전자정보의 범위를 넘어 혐의사실과 무관한 이 사건 영상물을 탐색하고 압수하였다. 2) 수사기관은 위 1)항의 영장에 의한 압수·수색이 종료된 후 혐의사실과 관련성 없는 전자정보를 지체 없이 삭제·폐기·반환하지 않고 보관하였다. 3) 이 부분 공소사실과 관련된 전자정보의 탐색·복제·출력 과정에서 피고인이 참여하지 못하였고, 전자정보의 상세목록 교부, 목록에서 제외된 전자정보의 삭제·폐기·반환 등의 절차도 이루어지지 않았다. 나. 피고인은 자신의 휴대전화기에 이 사건 영상물이 저장되어 있는지 인식하지 못하였다. 따라서 아동·청소년 성착취물을 소지한다는 고의가 없었다. 3. 판단 가. 이 사건 영상물 및 그 파생증거의 증거능력에 관한 판단 1) 관련법리 가) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수수색’이라 한다)을 할 수 있다.”라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 등 참조). 나) 전자정보에 대한 압수수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄 혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄 혐의에 대한 압수수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수수색을 할 수 있다. 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 피압수수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 다) 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 전자정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 영장 기재 범죄 혐의사실과 관련이 없는 나머지 전자정보에 대해 삭제·폐기 또는 피압수자 등에게 반환할 것을 정할 수 있다. 수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련이 없는 나머지 정보를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면 범죄혐의사실과 관련이 없는 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다(대법원 2022. 1. 14.자 2021모1586 결정 등 참조). 2) 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 가) 경찰은 판시 제1, 2항 범죄를 혐의사실로 특정한 다음, 피고인이 범행 당시 사용하였던 (전화번호 1 생략) 휴대폰의 피고인이 2020. 12. 20.부터 같은 달 25.까지 피해자와 주고받은 페이스북 및 카카오톡 메신저, 문자내역 등 전자정보(삭제된 자료 포함)를 압수할 물건으로 하여 압수·수색·검증영장의 청구를 신청하였고, 2021. 4. 10. 압수·수색·검증영장(영장번호 2021-4354, 이하 ‘이 사건 1차 영장’이라 한다)을 발부 받았다. 이 사건 1차 영장에는 범죄사실로 판시 제1, 2항 범죄 혐의사실의 내용이 기재되어 있었다. 나) 이 사건 1차 영장에는 별지로 ‘압수 대상 및 방법의 제한’이 첨부되어 있는데, 그 중 ‘ 전자정보 압수시 주의사항’란에는 ‘(전략) 혐의사실과 관련된 전자정보의 탐색·복제·출력이 완료된 후에는 지체 없이, 피압수자 등에게 압수 대상 전자정보의 상세목록을 교부하여야 하고, 그 목록에서 제외된 전자정보는 삭제·폐기 또는 반환하고 그 취지를 통지하여야 한다[위 상세목록에 삭제·폐기하였다는 취지를 명시함으로써 통지에 갈음할 수 있음].’는 내용이 기재되어 있다. 다) 경찰은 2021. 5. 2. 피고인을 대상으로 이 사건 1차 영장을 집행하였는데, 그 과정에서 피고인으로부터 피고인의 스마트폰(아이폰 12 프로맥스, 이하 ‘이 사건 휴대전화기’라 한다)을 원본 반출하고 같은 날 부산광역시경찰청 디지털포렌식계에 위 휴대전화기에 저장된 전자정보의 분석을 의뢰하였다. 피고인은 같은 날 경찰로부터 이 사건 휴대전화기 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여할 수 있음을 고지 받은 후, 위 과정에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다. 라) 경찰은 2021. 5. 7. 피고인에게 이 사건 휴대전화기를 반환하면서, “압수·수색·검증영장 집행으로 이 사건 휴대전화기 원본 반출하여 부산광역시경찰청 디지털포렌식계에서 분석 중에 있으나 해당 스마트폰에 대한 자료 분석은 우선 완료되었고, 이후 분석결과서가 회신되면 계속 수사예정이다.”라는 내용의 수사보고서를 작성하였다. 마) 부산광역시경찰청 디지털포렌식계는 2021. 5. 13. 이 사건 휴대전화기에 대한 분석을 완료하여 ‘증1 스마트폰(이 사건 휴대전화기)에서 메시지, 사진, 동영상, 녹음 파일, 검색 기록 등 추출함’, ‘부산 고딩 조건, 부산 중딩 조건 등 검색 기록 발견함’이라는 내용이 담긴 결과보고서를 회신하였고, 그 무렵 이 사건 휴대전화기 분석결과를 DB자료로 추출하고 zip파일로 압축하여 디지털증거 통합관리시스템에 업로드 하였다(이하 위와 같이 업로드 된 파일을 ‘이 사건 전자정보’라 한다). 한편 이 사건 전자정보는 4주 후 자동 삭제되도록 되어있다. 바) 이후 경찰은 2021. 5. 26. “디지털포렌식 결과 ’부산 고딩 조건‘, ’부산 중딩 조건‘ 등 검색 기록을 발견하였으나 본 건 범행과 관련된 피해자와의 문자메세지 등을 발견할 수 없었다.”는 내용의 디지털 증거분석 결과보고서를 작성하였다. 사) 그런데 경찰은 2021. 6. 14. “이 사건 휴대전화기에서 본건 범행과 관련된 증거는 발견하지 못하였으나, 아동·청소년 성착취물에 해당하는 이 사건 영상물이 탐색되었으므로 피고인을 상대로 소지 경위 등을 추가조사 하고자 한다.”는 내용의 수사보고서를 작성하고, 이 사건 영상물을 캡쳐한 뒤 출력하여 첨부하였다. 아) 한편, 경찰은 피고인에 대하여 이 사건 영상물 관련 추가조사를 위한 출석을 요구하였고, 2021. 7. 2. 변호인과 함께 출석한 피고인에게 판시 제1, 2항 기재 피의사 건에 관하여 이 사건 휴대전화기의 전자정보를 수색한 결과 본 건 증거물 등이 없었음을 증명한다는 내용의 수색증명서를 교부하였다. 자) 이후 부산지방법원 판사는 2021. 7. 6. 검사의 청구에 따라 ‘피고인이 불상의 일시 장소에서 불상의 방법으로 소지한 불상의 외국 여자 아동과 성인남성 간 성교행위하는 아동·청소년 성착취물을 휴대전화기 내 멀티미디어에 보관하는 방법으로 이를 소지하였다.’는 범죄사실에 관하여 이 사건 영상물에 대한 압수·수색·검증영장(영장번호 2021-8388, 이하 ‘이 사건 2차 영장’이라 한다)을 발부하였다. 차) 경찰은 2021. 7. 14. 이 사건 2차 영장을 집행하여 이 사건 영상물을 압수하고, 피고인에게 압수목록, 전자정보 확인서, 전자정보 상세목록을 교부하였다. 3) 구체적 판단 가) 이 사건 영상물이 위법수집증거에 해당하는지 앞에서 인정한 사실에 의해 확인할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 수사기관은 영장주의와 적법절차의 원칙, 이 사건 1차 영장에 기재된 압수 대상 및 방법의 제한을 중대하게 위반하여 이 사건 전자정보에서 이 사건 영상물을 압수·취득한 것이므로, 결국 이 사건 영상물은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 사후에 이 사건 2차 영장이 발부되었다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수도 없다. 이 부분 공소사실인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 범행은 이 사건 1차 영장의 혐의사실인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등) 및 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 범행과 그 입법목적 및 구성요건이 전혀 다른 별개의 범죄에 해당할 뿐이고, 동종 또는 유사 범행에 해당한다고도 볼 수 없다. 또한 위 각 범행행위는 범행 시간과 장소뿐만 아니라 범행 대상, 구체적 행위의 태양 등도 전혀 달라서 기본적 사실관계의 동일성을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 전자정보가 이 사건 1차 영장에 기재된 범죄 혐의사실의 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거에 해당한다고 보기도 어렵고, 이 사건 1차 영장 기재 혐의사실과 객관적 관련성이 인정된다고도 볼 수 없다. 경찰은 이 사건 1차 영장에 기해 2021. 5. 2. 부산광역시경찰청 디지털 포렌식계에 분석의뢰서를 보내면서 ’피의자가 소유하고 있는 휴대폰 (전화번호 1 생략)의 2020. 12. 20.부터 같은 달 25.까지 피해자와 주고받은 페이스북 및 카카오톡 메신저, 문자내역 등 전자정보(삭제된 자료 포함) 확인‘을 요청하였다. 그런데 부산광역시경찰청 디지털포렌식계는 이 사건 휴대전화기의 전자정보를 분석하는 과정에서 이 사건 1차 영장에 기재된 범위를 넘어 ’전체 기간의 메시지, 사진, 동영상, 녹음파일, 검색로 그 등 자료‘를 추출하여 분석하고, 복구 및 추출한 데이터를 zip파일 형태로 저장하였다. 이와 같이 이 사건 휴대전화기 복제본에서 압수·수색영장에 기재된 압수할 물건의 범위를 넘어 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 것이다. 경찰은 2021. 5. 13. 포렌식이 완료된 이후인 같은 달 26. ’부산 고딩 조건‘, ’부산 중딩 조건‘ 등 검색기록이 발견되었으나 본건 범행과 관련된 피해자와의 문자메세지 등을 발견하지 못하였다는 내용의 디지털 증거분석 결과보고서를 작성하였는바, 이로써 이 사건 1차 영장의 집행은 종료된 것으로 보인다. 설령 피고인이 이 사건 1차 영장 집행 당시 수사기관에 ‘본인은 모바일 기기의 봉인해제, 복제본 획득, 디지털 기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여하지 않겠다.’는 취지가 기재된 전자정보 확인서에 서명하였다고 하더라도, 이것만으로 이 사건 휴대전화기에 저장된 일체의 전자정보를 피고인이 임의제출하였다거나 이 사건 1차 영장의 집행이 종료된 이후에도 일체의 전자정보에 대해 무제한적인 탐색을 용인한 것으로 볼 수는 없다. 이 사건 1차 영장은 ’전자정보의 탐색·복제·출력 완료 후 지체 없이 압수 대상 전자정보의 상세목록을 교부하고, 그 목록에서 제외된 전자정보는 삭제·폐기 또는 반환할 것‘을 명시하고 있다. 그럼에도 경찰은 위와 같이 이 사건 1차 영장의 집행을 종료한 이후에도 이를 삭제·폐기 반환하지 아니한 채 2021. 6. 14.경까지 이 사건 전자정보에 대한 탐색을 계속하여 이 사건 영상물을 발견한 것으로 보인다. 경찰은 이 사건 영상물과 이 사건 1차 영장의 범죄 혐의사실 사이에 관련성이 인정되지 않음을 충분히 인식할 수 있었고 실제로 인식하였던 것으로 보임에도 추가 탐색을 중단하지 않았다. 이러한 절차위반행위가 이루어진 일련의 과정에 비추어 보면, 이러한 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당한다 할 것이다. 나아가 이 사건 영상물의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다. 한편, 수사기관이 이 사건 1차 영장의 집행이 종료되기 이전에 이 사건 전자정보를 탐색하던 중 이 사건 1차 영장에 기재된 범죄혐의와 무관한 이 사건 영상물을 발견하였다 하더라도, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색 영장을 발부받아야 한다. 그럼에도 경찰은 이 사건 영상물을 발견한 뒤 압수·수색 영장을 발부받는 절차를 거치지 않고 이 사건 영상물을 캡쳐하여 출력한 뒤 수사보고서에 첨부하였으며, 위 영상물 소지 경위에 대한 추가 조사를 위해 피고인을 소환하였다. 경찰은 적어도 위 수사보고서가 작성된 2021. 6. 14.에는 이 사건 영상물에 대한 압수·수색영장을 청구할 수 있었다고 볼 것인데, 수사기관은 즉시 압수·수색 영장을 발부받는 절차를 거치지 않고 피고인에게 추가조사를 위한 출석만을 요구하다가, 디지털 포렌식이 종료된 2021. 5. 13.로부터는 약 2개월, 위 수사보고서가 작성된 일로부터는 약 3주가량 경과한 이후인 2021. 7. 초경에 이르러서야 이 사건 영상물에 대한 압수·수색영장을 청구하였다. 나) 파생 증거의 증거능력에 관한 판단 검찰이 이 부분 공소사실과 관련하여 제출한 증거 중 다음 증거는 위법한 압수로 인해 취득한 증거, 즉 이 사건 영상물을 기초로 획득한 2차적 증거로서, 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. : 수사보고서(피의자 휴대전화기 탐색 중 별건 관련 자료 발견, 증거목록 순번 21번), 수사보고서(압수수색검증영장 집행, 증거목록 순번 22번), 압수조서(증거목록 순번 23번), 압수목록(증거목록 순번 24번), CD(증거목록 순번 25번), 소유권포기서(증거목록 순번 26번), 압수목록교부서 사본(증거목록 순번 27번), 수사보고서(전자정보 확인서 교부, 증거목록 순번 28번), 수사보고서(아동·청소년 성착취 영상물에 대한 정보, 증거목록 순번 30번)(이하, ‘이 사건 증거능력이 부정된 증거들’이라 한다) 4) 증거배제결정 공판 과정에서 증거로 채택되어 증거조사를 마친 증거 중 위에서 살핀 증거능력이 인정되지 않는 증거에 대해서는 형사소송규칙 제139조 제4항을 유추적용하여 이 판결로써 증거배제결정을 한다. 5) 소결 앞서 본 바와 같이 이 사건 증거능력이 부정된 증거들을 제외한 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 이 사건 영상물 소지․저장에 대한 고의 여부 판단 가사 앞서 본 이 사건 증거능력이 부정된 증거들에 증거능력이 인정된다고 하더라도, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 피고인은 수사기관에서 이 법원에 이르기까지 일관하여 이 사건 영상물을 알지 못한다고 진술하고 있는 점, 이 사건 영상물은 생성일시가 2010. 11. 26.으로 되어 있는데 피고인이 언제, 어떤 경로로 영상물을 다운로드 받았는지 알 수 있는 자료가 없는 점, 증인 E도 이 법정에서 ‘이 사건 영상물을 고의적인 행동으로 다운로드받아서 소지하였다는 점에 대하여는 조사를 하지 않았냐’는 질문에 ‘저장되었다는 것만 확인을 하고 그 외에는 잘 모르겠다.’는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 고의로 이 사건 영상물을 다운로드 받았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하며 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.