수원지방법원-2010고합495

수원지방법원 제 1 1 형 사부 판 결 사 건 2010고합495 가. 사기 |2011고합20(병합) 나. 배임수재 |2011고합499(병합) 다. 변호사법위반 라. 횡령 피고 인 1. 가. 나. A |2. 나. B |3. 다. 라. C 검 사 배종혁, 이영준, 조영희(기소), 조영희(공판) 변호인 법무법인 D의 담당변호사 E(피고인 A, B을 위하여) |변호사 F(피고인 C을 위한 국선) 판결선고 2012. 2. 8. 주 문 피고인 A을 징역 1년 6월에, 피고인 C을 벌금 10,000,000원에 각 처한다. 피고인 C이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 피고인 A에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 C에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 배임수재의 점 및 피고인 C에 대한 변호사법위반의 점, 피고인 B은 각 무죄. 이 유 범죄사실 1. 피고인 A의 각 범행 가. 피해자 G에 대한 사기 [2010495] 피고인은 2006. 1.경부터 2011. 2. 경까지 안산시 단원구 H의 어촌계장으로서, 골재채취 사업을 추진 중이던 주식회사 I의 회장 J 이 골재채취 허가를 받을 수 있도록 협 조하면서 J과 친분관계를 맺게 된 것을 기화로, 마치 향후 골재채취 허가가 이루어지면 위 회사 또는 J 이 사실상 운영하는 K(대표이사 L, 이하 'K' 이라고 한다)로부터 일정량의 골재를 채취하거나 이에 대한 물량을 확보할 수 있는 권리를 확보한 것처럼 가장하여 투자자들로부터 투자를 받아 금원을 편취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2009. 3.경 수원시 팔달구 M에 있는 피해자 G 운영의 N 사무실에서, 피해자에게 "내가 H 골재채취 허가 사업에 대해서 실질적인 칼자루를 잡고 있고,0 에서는 골재채취허가를 받으려면 내 말을 듣지 않을 수 없다. 내가 허가를 받도록 도움을 주면 Q에서 나한테 원하는 만큼의 골재를 채취할 수 있는 권리를 준다고 약속했다. 그러니 나를 믿고 투자를 해주면 원하는 만큼인 약 2,000만 루베의 골재를 채취할 수 있도록 해 주겠다"고 거짓말하여, 이를 믿은 피해자로부터 2009. 3. 18.경 투자금 명목으로 800만 원을 받은 것을 비롯하여 그때부터 2009. 9. 1. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 명목으로 합계 1억 1,100만 원을 받았다. 그러나 사실은 피고인은 I나 K로부터 위 골재채취에 관한 어떠한 권리도 부여받지 않았으므로 피해자로부터 투자를 받더라도 위 2,000 만 루베 (m²) 상당의 골재를 채취할 수 있도록 해 줄 수 없는 상황이었다. 이로써, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 투자금 명목으로 1억 1,100 만원 상당을 편취하였다. 나, 피해자 P에 대한 사기 [2011고합499] 피고인은 Q과 함께, 골재채취사업을 추진 중이던 K로부터 일정량의 골재물량을 확보할 수 있는 권리를 확보한 것처럼 가장하여 투자자들로부터 투자를 받아 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 1.경 시흥시 월곶동에 있는 상호불상의 커피숍에서 피해자 P과 R 등을 만나 피해자에게, “H의 모래채취사업을 '0'이라는 곳에서 하고 있는데 내가 어촌계장으로 민원 해결을 해 주기도 하고 거기에 투자도 하여 모래 물량을 확보했다. 모래판매권을 줄 테니 계약금으로 2,000 만 원을 달라"고 말하였다. 계속하여 피고인은 2010. 2. 경 안산시 단원구 S건설 주식회사(이하 'S건설'이라고 한다)의 사무실에서, 피해자에게 S건설의 명의상 회장인 Q 을 소개하면서 “내가 골재채취사업 관련하여 경찰수사를 받고 있으니 나와 함께 일하는 Q에게 돈을 주면 나한테 주는 것과 마찬가지이다."라고 말하였고, 그곳에서 피고인과 Q은 피해자에게 사업협약서 초안을 주며 "H에 모래 30만 루베를 확보한 상태인데 모래 운반 및 판매권을 줄테니 계약금으로 2,000 만원을 달라. 돈을 안 주면 모래운반권을 가져올 수 없고 채취 권이 다른 사람에게 넘어가니 급하다. 우선 1,000만 원이라도 달라."고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인과 Q은 K로부터 골재채취에 관한 어떠한 권리를 부여받거나 골재물량을 확보한 바 없으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 위 30 만 루베 (²) 상당의 골재를 운반 및 판매할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 Q과 공모하여, 위와 같이 피해자를 기망하여 2010. 2. 22. 피해자로부터 계약금 명목으로 1,000만 원을 Q 의 통장으로 송금받아 편취하였다. 2. 피고인 C의 횡령 범행 [2011고합20] 피고인은 2009. 9. 5.경 시흥시 월곶동에 있는 조선소 부근에서 피해자 부터 피해자 소유의 선박(U호, 0.96t)에 대한 매도를 위임받았다. 피고인은 2009. 9. 21.경 시흥시 V 사무실에서 W에게 위 선박을 매도하면서 W으로부터 계약금 5,000만 원을 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 계약금 중 3,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 G, L, J의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 (G의 진술부분 포함) 1. G에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 1. G의 진술서(첨부된 장부사본, 각 입출금 거래내역, 약속어음공정증서 사본 포함) 1. G의 고소장 [판시 제1의 나 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 P, R의 각 법정진술 및 중인 Q의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. P, R에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서 1. P의 고소장 1. 통장사본, 명함사본, 차용각서(Q), 사업협약서 사본 [판시 제2의 사실] 1. 피고인 C의 법정진술 1. 피고인 C에 대한 경찰 피의자신문조서 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. T의 고소장, 어선매도증서 사본, 선박매매계약서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 형법 제347조 제1항(편취의 점, 각 징역형 선택, 판시 제1의 나. 항 편취의 점에 대해서는 형법 제30조 추가) 나. 피고인 C : 형법 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 G에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치(피고인 C) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 A) 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령(피고인 C) 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자 G에 대한 사기 범행에 관하여 피고인이 H 어촌계장으로서 H 지역에서 바다모래 채취사업을 하려는 K의 L로부터 장차 골재채취허가를 받으면 도와주겠다는 말을 듣고, 피해자에게 K의 협조를 받아 모래를 확보하도록 노력하겠다고 하였을 뿐, 'K로부터 원하는 만큼의 골재를 채취할 수 있는 권리를 준다는 약속을 받았다'고 거짓말을 한 사실이 없고, 피고인의 형사합의금과 양식장 사업비용으로 사용하기 위하여 별지 범죄일람표 순번란 제4 내지 8항 기재와 같이 2009. 7. 3.부터 2009. 9. 1.까지 5회에 걸쳐 피해자로부터 합계 6,000만 원을 교부받은 사실은 있으나, 별지 범죄일람표 순번란 제1 내지 3항 기재와 같이 2009. 3. 18.경부터 2009. 4. 30.경까지 합계 5,100만 원을 받은 사실은 없고, 위 5,100만 원은 Q이 받은 것으로서 피고인은 그 수수에 공모하거나 가담한 사실이 없다. 나. 피해자 P에 대한 사기 범행에 관하여 피고인이 모래채취사업을 하려는 피해자에게 K이 모래채취권을 갖고 있다고 말하면서 모래채취권을 받으려면 안산시에 ㎡당 3,300원의 세금과 사업권자인 K 에 m²당 1,500원의 원석대를 각 지급해야 한다고 말한 적이 있을 뿐, 공소사실과 같이 피해자를 기망하거나, 피해자로 하여금 Q에게 돈을 지급하도록 말한 사실이 없다. 2. 피해자 G 부분에 대하여 가. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 피해자와 피고인의 계약 체결 경위 (가) 피고인은 안산시 단원구 H 주민으로서 선박을 소유하면서 어업에 종사하는 한편, 2006. 1.경부터 2011. 2. 경까지 H의 어촌계장이었다. (나) I 의 회장 J은 2005. 경부터 자회사로 K을 설립하고 L를 대표이사로 선임하여 H 지역에서 바다모래를 채취하는 사업을 추진중이었는데, 그 과정에서 골재채취 허가와 관련한 협조를 구하기 위하여 바다모래 채취지역 인근에 있는 H의 어촌계장인 피고인을 알게 되었다. (다)한편, 피해자는 건축업자로서 Q을 약 30여 년 전부터 동네 후배로 알고 지내왔는데, Q은 10여 년 만인 2009. 3. 초경 피해자를 찾아와 'KI H 인근에서 모래채취업을 추진 중이고 몇 달만 있으면 모래 채취허가를 얻게 될 예정이다. 피고인은 H의 어촌계장,선단장, 이장, 주민대표로서 H 인근 해역에서 모래를 채취하려면 피고인의 협조가 필수적이어서, K은 피고인에게 피고인이 원하는 만큼의 모래를 채취하도록 해주겠다고 약속하였으니, 피고인에게 자금을 투자하면 모래를 원하는 만큼 확보할 수 있다'고 말하였다. (라)이에 피해자는 Q에게 피고인을 만나게 해달라고 하였고, 그에 따라 피고인은 2009, 3. 초경 피해자의 사무실로 찾아와 피해자에게 피고인과 I 사이에 2007. 7. 19. 맺은 돼지구 골재채취사업 주민지원 양해각서(수사기록 수원지방검찰청 2010년 형제 61515호의 제26 내지 39면)를 보여주면서 'K이 골재채취허가를 받으려면 피고인의말을 듣지 않을 수 없다. 내가 허가를 받도록 도움을 주면 K은 피고인한테 원하는 만큼의 골재를 채취할 수 있는 권리를 준다고 약속했고, K은 5년간 약 5,000만 m² 정도의 바다모래 채취 허가를 받을 수 있는데, 피해자가 피고인에게 5억 원을 투자하면 그 중 2,000만㎡를 확보해 줄 수 있다'고 말하였다. (마)이에 피해자는 2009. 3. 12.경 피고인 및 Q과 사이에 피해자의 사무실에서 아래와 같은 내용의 H 골재 (해사) 사업계약서를 작성하였다(수사기록 수원지방검찰청 2010년 형제61515호의 제17 내지 20면). 피해자를 '갑'이라고 하고 피고인, Q을 '을'이라고 한다. 제1조(사업의 범위) H지역 해사(바다모래 채취 사업을 K과 체결하여 모래판매 사업을 하여 이윤추구를 하며 사업기간은 K의 허가일로부터 10년간으로 한다. '을'은 K과 모래채취 수량을 최소한 2,000만 ㎡ 이상을 계약체결 하여야 한다. 제3조(투자금) '갑'은 경영에 필요한 투자금은 5억 원으로 하되 필요에 따라 증감할 수 있다. 제4조(지분배분) '갑'은 총 지분의 51%를 가지며, '을'은 49%의 지분을 갖는다. 자금의 지급 및 계약서의 개정 경위 (가) 피해자는 2009. 3, 18. Q에게 800만 원을 지급한 후 Q으로부터 '위 사업계약서에 따른 투자금액의 일부로 영수한다'는 내용의 영수증을 교부받았다(위 수사기록 제9면). (나) 또한 피해자는 Q에게 2009, 3. 5. 300만원, 2009, 3, 12, 200만원, 2009. 3. 24, 200만 원을 각 지급하고, 피고인에게 2009. 3. 20. 1,000만원, 2009. 4. 3. 500만원, 2009. 4. 14. 2,000 만 원을 각 지급한 다음, 2009. 4. 14. 위 지급금 합계 4,200만 원에 관하여 '위 돈을 H 해사 ( 골재채취 사업의 건으로 영수하되, 종전 2009. 3. 12.자 사업계약서를 무효로 하고 일주일 이내에 지분비율을 피해자 70%, 피고인, Q30%로 하는 새로운 계약을 체결한다'는 내용이 기재된 영수증에 Q, 피고인의 각 서명을 받았다(위 수사기록 제10면). (다) 피해자는 2009. 4, 30. 100만 원을 Q 명의의 신한은행 계좌로 송금하였다(위 수사기록 제11면). (라) 피해자는 2009. 7. 3. 피고인에게 1,000만 원을 지급한 다음, 피고인으로부터 'H 골재사업건의 일부금으로 영수한다'는 내용의 영수증을 교부받았고 (위 수사기록 제12면), 같은 날 피고인과 사이에 피해자를 '갑'으로, 피고인을 '을'로 하여 새로운 'H 골재 (해사) 사업계약서'를 작성하였는데, 그 내용은 종전 사업계약서 중, 피해자의 투자금을 2억 원으로, 피해자의 지분을 80%로, 피고인의 지분을 20%로 각 변경하고, 아래와 같은 배상규정을 추가하는 것이었다(위 수사기록 제 21 내지 25면). '을'은 본 해사 사업 건에 대하여 2009. 11. 30.까지 허가관청의 허가를 얻지 못할 경우 ‘갑'이 투자한 금액에 대하여 위 날짜부터 1개월 이내에 배상하여야 한다. (마) 그후 피해자는 2009. 7. 31. 1,000만 원을 피고인 명의의 수협 계좌로 송금하였고 (위 수사기록 제13면), 피고인에게 2009.8.6.2,000만 원을, 2009. 8. 10.1,000만 원을, 2009. 9. 1. 1,000만 원을 각 지급한 다음, 피고인으로부터 'H 골재사 업건의 일부금으로 영수한다'는 내용의 위 각 날짜별 영수증을 교부받았다(위 수사기록 제14 내지 16면). 피해자와 K 측의 만남 (가) 한편, 피해자는 2009. 5. 및 2009. 8.경 H 주민설명회에 참석하여 피고인으로부터 K의 대표이사인 L 를 소개받아 인사를 하였고, 2009. 9.경 피고인으로부터 연락처를 받아 수차례에 걸쳐 L, J과 함께 만나게 되었는데, 피해자는 이때 L에게 'K이 골재채취허가를 받으면 피고인에게 골재채취 권리를 주기로 하였느냐'고 물었으나, L로부터 '골재채취 권리를 피고인에게 준다고 약속한 사실이 없다'는 말을 들었다. (나) 이에 피해자가 피고인 상대로 L의 말을 전하면서 해명을 구하여, 피고인으로부터 L 사장에게 다시 말해보겠으니 며칠만 기다리라'는 말을 들었으나, 그 이후 다시 L 와 만난 자리에서 역시 L로부터 '피고인에게 골재채취권을 준다고 약속한 사실이 없고, 골재채취 사업을 하고 싶으면 K에 투자하여 지분 참여를 하던가, 아니면 회사를 인수하여 직접 사업을 해보라'는 말을 들었다. 나. 판단 피고인의 기망행위 여부 위 인정사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 "피고인이 피해자에게 'K로부터 골재채취 허가를 얻으면 피고인이 원하는 물량에 관한 채취권을 받기로 약속을 받았다'고 말하였다"고 진술하는 점, K의 L나 I의 J은 '피고인에게 그와 같은 채취권을 주겠다고 약속한 사실이 없다'고 진술하였고, L는 이 법정에서, 피해자를 만난 당시 '피고인에게 골재채취권을 주기로 약속하였느냐'는 피해자의 물음에 대하여 펄쩍 뛰면서 피해자에게 '그와 같이 약속한 사실이 없다'고 말한 것이 맞다는 취지로 진술하는 점, 피해자와 피고인은 2009. 3. 12.자 및 2009. 7. 3. 자로 '피고인이 확보할 의무가 있는 물량으로 최소한 2,000만 m³를 명시하여 사업계약서를 체결하였는데, 이는 K이 채취 허가를 받을 것으로 예상하였던 5년간 5,000만 m³ 중 40%를 차지하는 큰 비율의 물량인 점, 피고인이 피해자로부터 받기로 한 투자금이 최초 5억 원, 변경 후 2억 원으로적지 아니한 규모의 금액인 점, 당시 피고인은 채취대상 모래에 관한 어떠한 법률상 권리도 보유하지 아니한 채 대상 지역 인근의 주민 대표로서 모래 채취로 인하여 예상되는 민원과 관련된 협력을 제공하거나 모래 채취권자로부터 보상금을 받을 수 있는 정도의 지위에 불과하였던 점, 피고인이 서명날인한 위 각 영수증은 '피고인이 피해자로부터 지급받은 금원이 골재채취사업의 건으로 받은 것'이라는 내용을 포함하고 있는데, 이로써 '피고인이 피해자로부터 영어자금 명목으로 6,000만 원을 지급받았을 뿐이다'는 피고인의 주장과 배치되고 있는 점, 사업계약서 중 '피고인이 K과 모래채취 수량을 최소한 2,000만 m² 이상을 계약체결하여야 한다'는 부분은 당시까지 K의 피고인에 대한 골재채취권 부여가 확정되지 아니한 상태임을 전제로 하고 있으나, 적어도 K이 피고인에게 골재채취권을 부여하기로 구두 약속한 상태에 있음을 기초로할 수도 있는 것이므로, 사업계약서의 위 문구와 'K이 피고인에게 골재를 채취할 수 있는 권리를 주기로 약속하였다'는 피고인의 말이 서로 양립불가능하다고 할 수는 없는 점, 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같이 '피고인이 K과 사이에 골재채취계약을 체결할 수 있다'는 구체적인 가능성을 제시하지 아니하였다면, 피고인이 어촌계장이라는 이유만으로 피해자가 피고인과 사업계약서를 작성하고 피고인에게 사업자금을 미리 지급하거나 사업계약서에 위와 같은 내용의 문구를 기재하지는 아니하였을 것이라고 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, '피고인이 K로부터 그와 같은 물량의 배정에 관한 약속을 받았음을 내세웠다'는 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 할 것이다. 따라서 피고인이 공소사실과 같이 피해자를 기망한 사실이 인정된다. 편취 금액의 확정 위 인정사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2009. 3. 12. Q과 연명으로 '을'로 사업계약서에 서명하였고, Q과 공동으로 사업계약서에 따른 의무와 권리를 갖기로 약정한 점, 피고인은 직접 받지 아니한 금원이 포함된 2009. 4. 14. 자 4,200만 원에 관한 영수증에 대하여도 Q과 같이 연명으로 서명한 점, 피고인과 Q 이 연명으로 또는 독자적으로 작성한 영수증에는 모두 그 돈의 명목을 피해자와의 사이에 체결된 사업계약서와 관련한 투자금으로 명시하여 기재하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 받았다고 인정하는 6,000만 원은 물론, Q이 받은 것이라고 주장하면서 피고인의 수령을 부인하는 나머지 5,100만 원 부분 역시 피고인이 피해자를 기망하여 편취한 금원에 포함된다고 할 것이다. 다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 피해자 P 부분에 대하여 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 및 R은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 비교적 일관하여 "피고인으로부터 'H 인근 해역의 모래채취권을 K이 갖고 있는데, 피고인이 어촌계장으로 민원해결을 해 주기로 하고 1억 원을 투자하기도 하여 모래채취권이 있다고 하면서 다른 사람에게 넘어가기 전에 계약금으로 2,000만 원을 주면 모래판매권을 주겠다는 말을 들었다", "H에 모래 30만 ㎡를 확보한 상태인데 모래 운반 및 판매권을 줄 테니 계약금으로 2,000만 원을 달라. 돈을 안 주면 모래운반권을 가져올 수 없고 채취권이 다른 사람에게 넘어가니 급하다. 우선 1,000만 원이라도 달라', '자신이 H의 어촌계장으로 민원해결을 해 주기도 하고 K 투자도 하여 쇼트분(모래를 넓게 파면 남는 물량) 70만 ㎡를 받기로 했다고 하였고, Q은 '30만 ㎡를 이미 확보했으며, 이전에 안산시청에 근무하며 아는 사람이 많아 K에서 나오로 물량 70만 ㎡ 정도를 모두 피해자에게 줄 수 있다'고 진술하고 있는 점, 골재채취사업을 추진 중이던 K로서는 피고인의 협조를 받아 골재채취허가를 받는 과정에서 발생될 수 있는 어촌계원들의 반대의견을 무마하여 주민동의를 받음에 있어 H 어촌계장인 피고인의 협조를 받아야 할 처지에 있었고, 이러한 사정은 피해자에게도 알려져 있었을 것이므로, 비록 피해자가 골재채취사업을 운영한 경험이 있었다고 하더라도, 피고인과 K의 위와 같은 관계에 비추어 볼 때, 피해자가 당시 '골재채취권을 확 보하였다'는 피고인의 말을 쉽게 믿은 채 K을 상대로 진위 여부를 확인해 보지 아니하였을 가능성이 매우 높고, 그 후 1,000만 원을 송금한 이후에 피고인 측으로부터 K과 ㅏ이에 작성된 사업계약서를 제시받지 못하자 비로소 그때에 이르러 그 진위 여부를 확인하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, 피고인이 피해자에게 Q을 소개하지 아니하였다면, 피해자로서는 K과 아무런 관련이 없는 Q과 사이에 사업협약서 초안을 작성받고 Q 명의의 계좌로 모래운반 및 판매권에 관한 계약금 명목으로 1,000만 원을 송금하여야 할 이유가 없었던 것으로 보이고, 나아가 Q 이 피고인을 통하여 피해자를 알게 되었다고 하더라도, 골재채취사업과 아무런 관련 없이 처음 알게 된 피해자로부터 1,000만 원을 차용할 수 있었다는 진술은 설득력이 부족한 점, Q 이 피해자에게 1,000만 원을 차용한 것이라면, 그 즉시 차용각서를 작성하여 주었을 것인데, 그로부터 5개월가량이 경과한 2010. 7. 15. 에 이르러 차용각서를 작성하여 준 이유에 대한 합리적인 설명이 부족한 점, K의 L 및 I의 J은 피고인에게 일정량의 모래채취권을 주거나, 주기로 약속한 사실이 전혀 없다고 진술하고 있는 점, 피고인은 피해자의 이 사건 고소 이후 피해자에게200만 원을 송금하면서 고소 취소를 부탁하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 Q 에게 1,000만 원을 송금하게 함으로써 Q의 편취 행위에 가담하였음이 인정된다. 4. 따라서 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 15년 이하 나. 피고인 C: 벌금 1,500만 원 이하 2. 양형기준의 적용(피고인 A) [유형의 결정] 일반사기, 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자]감경요소 : 처벌불원 (피해액의 대부분인 피해자 G의 처벌불원) [권고형의 범위 ] 감경영역 : 징역 10월 이상 2년 6월 이하 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 이 사건 범행은, 피고인이 피해자 G으로부터 합계 1억 1,100만 원을 편취하였고, 과 공모하여 피해자 P으로부터 1,000만 원을 편취하였다는 것으로, 기망의 방법이 불량하고, 그로 인하여 편취한 금액의 규모가 적지 아니하여 그 범정이 중한 점, 피해자 G에 대하여 6,000만 원을, 피해자 P에 대하여 800만 원을 미변제한 점, 피해자 Pl 피고인에 대한 처벌을 원하는 점, 피고인이 기망행위를 부인하면서 반성하지 아니하는 점 등을 종합하면 피고인을 엄히 처벌할 필요성이 있다. 다만, 피고인에게 벌금형 이외의 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 피해자 G에게 5,000만 원을 변제하였고, 나머지 약 6,000만 원을 변제하기로 약정한 후 피해자 G과 합의하여 피해자 G이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 피고인이 피해자 P에게 200만 원을 변제한 점 등을 참작하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 나. 피고인 C 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 위하여 보관하던 3,000만 원을 횡령하였다는 것으로, 횡령금의 규모가 적지 아니한 점, 피고인이 판시 전과로 징역형의 집행을 종료한지 약 3개월 만에 동종의 이 사건 범행을 재범한 점 등을 종합하면 피고인을 엄히 처벌할 필요성이 있다. 다만, 피고인이 범행을 자백하면서 반성하는 점, 피고인이 공소제기 이후에 피해를 배상하고 피해자와 합의되어 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점 등을 참작하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A, B의 배임수재 피고인 B은 2000. 경부터 현재까지 안산시 단원구 H와 그 인근 X의 어선 보유자들로 구성된 선단의 선단장으로서 선단 구성원의 이익을 도모하기 위한 공동사업 및 관련 민원제기 등 업무를 담당하였고, 피고인 A은 2006. 1. 경부터 2011. 2. 경까지 안산시 단원구 H의 어촌계장으로서 어촌계원의 생산력 증진과 생활향상을 위한 공동사업 및 관련 민원제기 등 업무를 담당하였다. 피고인들은 2006. 3. 경 서울 동대문구 I 사무실에서, 안산시 단안구 H의 동쪽 지평선 앞 공유수면 일대의 Y, Z 광구의 광업권자인 I의 회장으로서 위 광구에서 골재채취사업을 추진 중이던 J으로부터 위 지역에서 골재채취 허가를 받을 수 있도록 어촌계원들과 선원들을 설득하여 골재채취허가에 주민동의를 유도해 주고 만약 반대 의견이 있을 경우 이를 무마시켜 달라는 등의 부정한 청탁을 받고, 이를 이행해 주는 대가로 같은 해 3. 27.경 J으로부터 같은 명목으로 피고인 A의 수협 계좌(AA)로 1억 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위 H 골재채취 허가와 관련한 부정한 청탁 명목으로 1억 원을 수수하였다. 나. 피고인 C의 변호사법위반 누구든지 변호사가 아니면서 금품·향웅 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건, 비송사건, 가사조정 또는 심판사건, 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건 수사기관에서 취급중인 수사 사건, 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건, 그 밖에 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2008. 4. 경 안산 H지구 Y, Z 광구에서 골재채취사업을 추진중인 K 대표이사 L에게 "골재채취에 따라 H와 인근 어촌계에서 어획고 감소, 어구 손실 등이 발생될 경우 안산시 등 행정기관에 민원을 제기하고 그에 따른 피해보상 등 법적 분쟁이 생길 것이므로 내가 어촌계 주민들을 접촉하여 관련 법적 분쟁을 해결해주겠다"는 취지로 말하여 L로부터 2008. 4. 15.경 안산시 단원구 K 사무실에서 위 민원 및 법적 분쟁의 해결 대가 명목으로 2,000만 원을 교부받고, 다시 2010. 5. 13. 경위 I 사무실에서 같은 명목으로 1,000만 원을 교부받는 등, 총 3,000만 원을 수수하였다. 2. 피고인 A, B의 배임수재 부분 가. 피고인들의 주장 피고인들은 어선을 보유한 H선단원으로서 당시 꽃게잡이를 위한 어구 장만에 어려움이 있었는데, 마침 H 골재채취허가에 대한 주민 동의를 추진 중이던 I의 회장인 J에게 H선단원들의 협조를 제공하기로 한 후 H선단원 5명이 J으로부터 2,000만 원씩 합계 1억 원을 차용한 것일 뿐, 피고인들이 공소사실과 같은 부정한 청탁의 대가로 위 돈을 수수한 것이 아니다. 나, 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음 각 사실이 인정된다. 'H어촌계는 안산시 단원구 H와 AB에 거주하는 어민들로 구성된 단체이고, H 선단'은 어민들 중 어선 소유자들로 구성된 단체이다. 피고인들은 H에 거주하면서 어선을 소유한 어민들으로서 H어촌계원이자 H선단원이고, 2006. 3. 경 당시 피고인 A H어촌계장을, 피고인 B은 H선단장을 맡고 있었다. 한편, I 의 회장인 J은 H의 동쪽 지평선 앞 공유수면 일대의 Y, Z 규사 광구의 광업권을 보유하면서 2005. 경부터 자회사로 K을 설립하고 L 대표이사로 선임하여 위 규사 광구 지역에서 바다모래를 채취하는 사업을 추진 중이었다. J은 사업 추진 초기부터 모래 채취 사업의 대상지 인근에 거주하는 어민들이 잠재적인 민원을 제기할 가능성이 높기 때문에 인사를 하기 위해 자주 H를 방문하였고, 그 과정에서 어촌계장인 피고인 A H선단장인 피고인 B을 알게 되었다. 피고인들은 2006. 3.경 H를 방문한 J에게 '꽃게잡이에 들어가는 그물을 구입하는 데 필요한 비용으로 1억 원을 지원해 달라'고 요청하였다. 이에 J은 피고인들에게 '골재채취허가가 날 수 있도록 도와달라'는 취지로 말하면서 피고인들의 요청을 수락하였고, K 대표이사인 L로 하여금 회사자금 1억 원을 피고인들에게 지급하도록 지시하였다. 피고인들은 위 돈을 받기 위하여 2006. 3. 말경 위 I 사무실로 찾아가 어촌계 및 선단을 '갑'으로 하고 I를 '을'로 하여 아래와 같은 내용의 '어촌계 (선단) 지원 협약서'를 작성하였고(수사기록 제4188 내지 4192면), 이와 별도로 피고인들이 로부터 1억 원을 차용한다는 내용의 차용증을 작성하여 L에게 교부하였다. 제2조(협약사항) 갑과 을은 을의 본 사업(모래채취사업)의 성공적인 추진을 위하 여. 인.허가의 취득을 추진함에 필요한 어민, 어업권자의 동의 및 대외 긍정적인의견 등을 포함한 일체 민원관계 해결에 책임지고 을의 성공적인 사업성취를 위하여 협조한다. 제3조(지원) 을이 관계 관청으로부터 인.허가를 취득한 뒤 2006년 정상적으로 100만 m² 이상의 모래(규사 포함)를 채취하였을 경우를 기준으로 을은 갑에게 1억 원을 지급한다. 위 혐약서의 말미에 피고인 A H 어촌계장으로서 서명, 날인하였고, 피고인 B은 H선단 대표로서 서명, 무인하였으며, I 대표이사로서 J 이 서명, 날인하였다. 위 협약서에는 피고인들 및 AC, AD, AE 5명의 선단원들의 서명, 날인이 기재되어 있는 선주연명날인부가 첨부되어 있었다(수사기록 제4191면). L는 J의 지시에 따라 2006. 3. 27. 피고인 A의 계좌로 회사자금 1억 원을 송금한 다음, 이를 회계장부에 주민지원금으로 기재하였고(수사기록 제4193 내지 4195면, 제4198면), 피고인 A 은 위 1억 원을 피고인 본인을 포함한 선단원들 5명에게 2,000만 원씩 나누어 주었다. 한편, J은 I를 대표하여 2007. 7.경 H어촌계 및 H선단원과 사이에 위 협약서와는 별도로 골재채취허가를 받으면 1㎡ 당 H어촌계에 대하여는 150원씩을 보상하고, H선단원에게는 이에 추가하여 50원을 보상하는 내용의 양해각서를 작성하였다. 이후 피고인 B은 피고인들에 대한 수사가 개시된 이후인 2010. 7. 15.경 J의 계좌로 5,000만 원을 송금하였다. 다. 관련 법리 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 '타인'의 사무를 처리하는 자가 자신이 아닌 그 '타인'에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도1202 판결 등 참조). 라. 판단 1억 원 수수의 명목 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 1억 원을 지급 받기 전에 위와 같은 협약서를 작성하였는데 위 협약서에는 피고인들의 협조에 대한 대가로 1억 원을 지급하는 취지로 기재되어 있는 점, 피고인들은 위 협약서와 별도로 차용증을 작성하면서 J으로부터 1억 원을 차용한 것이라고 주장하고 있으나, 피고인들이 변제기나 이자에 관한 약정을 한 적이 없었고, 5,000만 원을 송금할 당시까지 약 4년 동안 이자나 원금을 전혀 변제하지도 아니하였으며, 차용중의 작성과 동시에 이에 상반되는 내용의 협약서를 작성하였는바, 이에 의할 때, 위 차용증은 향후 지원금이 문제될 경우를 대비하여 허위로 작성된 것으로 보이는 점, 3 피고인 A은 제1회 검찰 피의자신문에서 최초 위 돈이 차용금이라고 주장하다가 신문도중에 번의하여 골재채취허가에 도움을 주는 조건으로 받은 돈이라고 인정한 점(수사기록 제4358면), 피고인 B은 2010. 7. 15.경 J에게 위 차용금에 대한 일부 변제로 5,000만 원을 송금하였다고 하나, J은 이 법정에서 '자신이 2006. 2. 초순경 피고인 B에게 위 돈과는 별도로 개인 자금 1억 원을 빌려주었다가 2010. 7. 15. 피고인 B으로터 5,000만 원을 지급받았는데, 이는 위 대여금 5,000 만 원을 변제받는 명목이었다는 취지로 진술하고 있는바, 피고인 B이 위와 같이 5,000만 원을 J에게 송금하였다고 하더라도 이로써 피고인들이 받은 1억 원의 성격이 차용금이라고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 받은 1억 원은 차용금이 아니라 협약서의 내용과 같이 피고인들이 I의 골재채취허가에 협조하기로 하고 그 대가로 받은 지원금 명목의 금원이라고 할 것이다. 1억 원 수수의 주체 피고인들이 1억 원을 수수하여 취득한 것인지에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 선주로서 J 상대로 꽃게잡이 어업을 위한 그물 등 비용을 보전해 달라는 요청한 점, 피고인들과 J 사이에 체결된 협약서에는 피고인들을 포함한 선주 5명의 연명부가 첨부되어 있는 점, 피고인들이 받은 1억 원은 선주 5명에게 2,000만 원씩 분배된 점, 비록 피고인 A이 위 협약서에 어촌계장의 자격으로 서명, 날인함으로써 자금의 수령 주체가어촌계 및 선단인 것처럼 기재가 있기는 하나, 이와 관련하여 J은 '위 1억 원을 5명의 선단원을 보고 준 것이지만 기왕이면 많은 직책을 기재함으로써 구속력을 확보하고 어촌계원들을 포함한 다수의 협력을 이끌어내기 위하여 어촌계장의 자격을 기재하였다'는 취지로 진술하는 점, 어촌계는 이와 별도로 2007. 7. I와 사이에 골재 1㎡ 당 150 원씩 보상금을 지급받기로 약정한 점 등을 종합하여 보면, 위 1억 원은 5명의 선주로 구성된 선단에 지급된 것으로서 피고인들을 포함한 5명의 선단원들이 취득하였다고 할 것이고, 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 개인적으로 위 돈을 취득하였다고 보기에 부족하다. 마, 소결론 사정이 이와 같다면 피고인들이 J으로부터 1억 원을 수령하기는 하였으나, 이는 피고인들의 선단원들을 위한 행위로서 실제로 2,000만 원씩이 선단원들에게 분배된 이상, 피고인들이 아니라 선단원들 또는 H선단이 위 1억 원을 취득한 것이므로, 피고인들이 H선단의 대표자 등으로서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 하더라도 피고인들의 위 행위는 자신이 아닌 그 '타인'에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에 해당하여 피고인들에 대한 배임수재죄가 성립한다고 볼 수 없다. 3. 피고인 C의 변호사법위반 부분 가. 피고인의 주장 피고인이 L로부터 합계 3,000만 원을 교부받은 사실은 있으나, 위 돈은 2003. 1. 경부터 2010. 경까지 수년 동안 안산시 단원구 H 부근에서 골재채취 사업을 추진하던 AF AG의 부탁으로 피고인의 선박과 인력 등을 제공해준 대가로 AF을 대신하여 K로부터 지급 받은 것이므로, 법률사무를 취급한다는 명목으로 돈을 받은 것이 아니다. 나. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. K 대표이사 L는 2008. 4.경 AG으로부터 'H 인근의 어촌계에서 안산시나 관련 기관에 민원을 제기하여 법적 분쟁이 생길 수 있다'는 말과 함께 이를 처리할 사람으로 피고인을 소개받았다. 피고인은 2008. 4. 15.경 L에게 "골재채취에 따라 II와 인근 어촌계에서 어획고감소, 어구 손실 등이 발생될 경우 안산시 등 행정기관에 민원을 제기하고 그에 따른 피해보상 등 법적 분쟁이 생길 것이므로 내가 어촌계 주민들을 접촉하여 관련 법적 분쟁을 해결해주겠다"는 취지로 말하고, 그 자리에서 L로부터 2,000만 원을 교부받았다. 피고인은 위 2,000만 원의 수수 후 '본인은 KI H 지구 골재 사업을 수행함에 있어 발생할 수 있는 AH(AI), AJ 및 본인과 관계있는 어촌계, 선단으로부터 안산시와 사업관련기관에 제기되는 민원을 해결하는 조건으로 2,000만 원을 영수한다'는 취지가 기재된 영수증에 서명 날인하여 L에게 교부하는 한편 (수사기록 제3473면), 같은 날 " '피고인이 K로부터 2,000만 원을 차용하고 2008. 12, 31.까지 상환한다'는 내용이 기재된 차용증을 작성하여 교부하였다(수사기록 제3474면). 피고인은 K의 골재채취허가 후인 2010. 5. 13. 다시 L를 상대로 추가적인 돈의 지급을 요구하였고, 그에 따라 L로부터 1,000만 원을 교부받았다. 피고인은 위 돈을 받으면서 ‘2008. 4. 15, 2,000만원, 2010. 5. 13. 1,000만 원 합계 3,000만 원', '본인은 상기 금을 K의 제반 업무추진에 협조한 대가이고, 또한향후 발생될 상황에 지속적인 협조를 약속드리며, 재차 금품 및 기타 부당한 요구를 하지 않는 조건으로 정히 영수함'이라는 내용이 기재된 영수증에 서명한 후 L에게 교부하였다 (수사기록 제3475). 다. 판단 금원 수수의 명목 위 인정사실에 의하면, 위 3,000 만원은, 피고인이 AF에게 제공한 선박 운행 등에 대한 대가 명목으로 지급받은 금원이라기보다는, 피고인이 K의 골재채취사업 진행 중에 발생될 수 있는 어민들의 민원 및 피해보상 요구 등 법적분쟁을 어민들과의 접촉을 통하여 해결하여 주겠다는 명목으로 수수된 금원이라고 봄이 상당하다. 법률사무를 취급하거나 이를 알선한 때에 해당하는지 여부 (가) 변호사법 제109조 제1호의 위반죄가 성립하기 위해서는, 피고인이 금품을 받은 다음, '일반의 법률사건에 관하여 법률상담, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한다'는 요건이 충족되어야 할 것이다. (나) 법률상담에 해당 여부 관련 법리 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실상의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위는 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 변호사법'이라고 한다) 제109조 제1호의 법률상담에 해당한다고 할 것이다(대법원 2005. 5.27. 선고 2004도6676 판결 등 참조). 그러나 위 조항에서 법률상담을 법률사건에 관한 법률사무 취급의 한 태양으로 규정한 취지를 감안하면, '법률상담'은, 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반에 있어서 그 분쟁이나 논의의 해결을 위하여 행하여지는 법률사무취급의 한 태양으로 이해되어야 하는바(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도771 판결 등 참조), '법률상담'은 법률상의 전문지식에 기하여 구체적인 사안에 관하여 판단을 내리는 것에 제한되어야 하고, 상담의 내용이 법률상의 전문지식에 기초하지 아니한 채, 일반인의 상식에 기대어 누구나 예상할 수 있는 조언이나 판단에 불과한 경우에는 이에 해당한다고 볼 수 없다. 이 사건의 경우 피고인이 공소사실과 같이 L에게 “골재채취에 따라 H와 인근 어촌계에서 어획고 감소, 어구 손실 등이 발생될 경우 안산시 등 행정기관에 민원을 제기하고 그에 따른 피해보상 등 법적분쟁이 생길 것이므로 내가 어촌계 주민들을 접촉하여 관련 법적 분쟁을 해결해주겠다"고 말하였다고 하더라도, 골재채취에 따라 그 인근 지역 어촌계의 어획고가 감소하고 어구 손실 등이 발생한다거나, 그에 따라 행정기관에 대한 민원이나 피해보상 요구 등이 제기됨에 따라 법적 분쟁이 발생할 수 있다는 정도의 내용은 어떠한 전문적인 법률지식이 없더라도 건전한 상식을 가진 일반인이라면 누구나 예상할 수 있는 것에 불과하므로, 이를 구 변호사법 제109조 제1호에서 정한 '법률상담'에 해당하여 법률사무를 취급한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. (다) 나아가 피고인이 “내가 어촌계 주민들을 접촉하여 관련 법적 분쟁을 해결해주겠다"고 말한 행위는 향후 피고인이 법적 분쟁의 해결이라는 법률사무를 취급하겠다고 약속하는 것에 불과하여 그것만으로 피고인이 법률사무를 취급하였다거나 알선한 것이라고 평가할 수도 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 A, B에 대한 배임수재 및 피고인 C에 대한 변호사법위반의 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 이동훈 판사 박광서 판사 김준혁