대구지방법원-2021고합18

범 죄 사 실 피고인 A는 주식회사 D의 회장이고, 피고인 B은 같은 주식회사의 부사장이며, 피고인 C은 같은 주식회사의 이사이다. 2020년 초부터 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다)가 세계적으로 확산되어 보건용 마스크(KF94)를 착용하라는 보건당국의 권고가 있었고, 코로나19를 예방하기 위하여 보건용 마스크 수요가 폭증하였다. 이로 인하여 보건용 마스크 품귀현상이 발생하고 가격이 폭등하자 피고인들은 피해자 주식회사 E을 상대로 보건용 마스크공급계약을 체결한 뒤 그 대금을 편취하기로 순차 공모하였다. 피고인 B과 피고인 C은 마스크 생산설비 등에 필요한 자금을 확보하기 위하여 2020. 2. 20.경 서울 강남구 F 호텔에서 피해자 대표이사인 G에게 보건용 마스크 생산설비 등에 투자할 것을 권유하였으나 위 G은 ‘보건용 마스크 완제품을 매입하여 판매하려고 한다.’는 취지로 그들의 설비투자 제안을 거절하였다. 이에 피고인 B은 2020. 2. 23.경 불상의 장소에서 위 G에게 ‘H 어제 계약 끝났습니다. 구미공장 본격적으로 탄력붙입니다’라며 마스크 생산기계업체와 계약이 체결되었다는 취지로 문자메시지를 전송하였고, 피고인 C은 2020. 3. 4. 불상의 장소에서 G에게 ‘3월 물량이 확보되었다. 3월말 500만장, 4월말 500만장, 5월부터 1000만장, 연계약조건 부가세별도 장당 800원, 계약금 40억, 3월말부터 바로 납품되는 조건이니 보증보험은 불가! .구미공장에서 직접 계약 진행, 계약 후 즉시 가동공장오픈. 이 조건 가능하겠습니까?’라고 문자메시지를 전송하고, 2020. 3. 13.경에는 G에게 ‘다음 주부터 생산가동 됩니다’라는 문자메시지를 전송하여 마치 생산준비가 완료되어 2020년 3월말부터는 보건용 마스크를 500만장 이상 대량 생산해 낼 능력이 있는 것처럼 G에게 거짓말을 하였다. 이에 피고인들은 2020. 3. 18. 서울 강남구 I에서 함께 위 G을 만나 G에게 ‘원가 900원에 부가세 10%를 더해 개당 990원에 200만개의 대금으로 합계 19억 8,000만원을 지급해주면, 2020. 4. 10.과 2020. 4. 15.에 각각 100만장씩 총 200만장의 마스크를 공급할 수 있다’는 취지로 거짓말을 하고, ‘2억원은 계약 당일에, 8억원은 3월말까지, 나머지 9억 8,000만원은 각 마스크 공급일에 물품을 공급받으면서 4억 9,000만원씩 지급한다’고 기재된 주식회사 D과 피해자 사이의 물품공급계약서를 작성하고, 피고인 A는 같은 날 같은 장소에서 피해자에게 생산준비가 완료되어서 위 물품공급계약서 기재와 같이 마스크 공급이 가능하다는 취지로 G에게 재차 거짓말을 하면서 ‘KF94 마스크 200만장 납품관련 현금보관증’에 보증인으로 서명하였다. 그러나 사실 피고인들은 당시 200만장의 마스크를 생산할 수 있는 생산설비나, 마스크 부자재, 포장재 등도 갖추지 못하고 있어 생산능력이 없었고, 의약외품인 보건용 마스크 제조를 위한 품목허가도 받지 못한 상황이었으며, 피해자로부터 돈을 받으면 막연히 추가로 마스크 생산기계를 구매하고 부자재를 확보하여 보건용 마스크를 생산하려고 생각하고 있었을 뿐 계약대로 납품일정에 맞추어 마스크를 생산하고 피해자에게 공급할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 G을 기망하여 피해자로부터 2020. 3. 18. 즉석에서 현금 2억 원을, 2020. 3. 25. 같은 장소에서 현금 4억 원을 각각 교부받고, 2020. 3. 29. 주식회사 D J 명의 K은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 4억 원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 대표이사 G을 기망하고 피해자로부터 합계 10억 원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 수사보고(참고인 L 전화 진술 청취) 1. 2020. 2. 23. B과의 문자메시지, 2020. 3. C과의 카카오톡, 본건 물품공급계약서, 2020. 3. 18. 2억원 현금보관증, 2020. 3. 24. A의 카카오톡, 2020. 3. 25. 4억원 현금보관증, 2020. 3. 27. A의 카카오톡, 2020. 3. 29. 통장송금내역, K은행회신내역(거래내역포함), M(KF94) 품목허가증(D), 각 견적서(증거목록 순번 68), 각 설비공급계약서, 각 통장거래내역(증거목록 순번 71), 마스크 자동화설비 공급계약서, 2020. 3. 29.자 내지 2020. 3. 31.자 A 카카오톡 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 정상참작감경 피고인 B, C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B, C: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 1. 주장의 요지 피고인들은 주식회사 D과 피해자 사이에 체결된 마스크공급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다) 내용대로 피해자에게 마스크를 공급할 의사와 능력이 있었다. 다만 공급받기로 되어 있던 마스크 생산기계를 피고인들의 책임 없는 사유로 공급받지 못하게 되는 등 이 사건 계약 체결 이후의 사정 변경으로 말미암아 마스크 생산일정에 차질이 생겨 피해자에게 이행기 내 마스크를 공급할 수 없게 된 것이다. 따라서 피고인들은 피해자로부터 물품대금을 편취하기로 공모하거나 피해자를 기망한 사실이 없고 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 민사상 금전대차관계에서 채 무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 돈을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 이러한 법리는 물품거래관계에서의 물품대금 편취 고의에 대하여도 마찬가지로 적용된다. 한편 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인들이 이 사건 계약 체결 및 대금 수령 당시 확실한 이행의사나 능력 없이 피해자에게 약정기한 내 약정한 수량의 마스크를 공급할 것처럼 순차적 또는 암묵적으로 상통해 피해자를 기망하여 피해자로부터 물품대금을 편취하였음을 인정할 수 있다. 피고인들 및 각 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 계약 체결 당시 D이 보유한 마스크 생산설비는 그 직전에 주식회사 N로부터 매수한 중고 마스크 생산기계 1대(이하 ‘이 사건 중고기계’라 한다)가 유일하였다. 위 기계 1대로는 이 사건 계약 내용대로 2020. 4. 10.까지 100만 장, 2020. 4. 15.까지 100장의 마스크를 생산하여 공급할 능력이 되지 않았다. 뿐만 아니라 위 기계는 2020. 3. 15. 설치 후 시험 가동 중 계속하여 고장이 발생하였고 그러한 현상은 2020. 4. 12. 이후까지 계속되었으므로, 이 사건 계약 체결 당시인 2020. 3. 18. 향후 안정적이고 정상적인 기계 가동을 담보하지 못하는 상황이었고 위 기계로 생산 가능할 것으로 기대되는 마스크의 수량은 극히 미미한 수준이었던 것으로 보인다. 2) 이 사건 계약은 계약 체결일로부터 한 달도 되지 않는 기간 내 마스크 총 200만 장을 공급하는 것을 내용으로 하고 있어, 그 계약 시점과 이행기 사이 시간적 간격이 짧은 반면 공급하기로 약정한 마스크 수량은 단기간 내 생산이 어려울 정도로 적지 않은 규모이다. D은 당시 보유하고 있던 마스크 재고물량이 전혀 없었고, 피고인들은 피해자에게 공급하기로 한 마스크 전량을 향후 직접 생산하여 공급할 예정이었다. 그럼에도 피고인들은 구체적인 일자별 생산계획조차 수립하지 않은 상태에서 이 사건 계약을 체결하였고, 달리 피고인들이 현실성 있는 사업계획을 마련하였다고 볼 만한 객관적인 자료를 찾아볼 수 없다. 3) 피고인들은 D이 주식회사 O와 설비공급계약을 체결하여 P이 제작한 마스크 생산기계(1일 생산능력 15만 장)를 공급받을 예정이었고 그 기계만 예정대로 인도받았다면 이 사건 계약상 채무를 이행하는 데 지장이 없었으나 기계 인도가 지체되는 바람에 약정대로 마스크를 공급하지 못하였다고 주장한다. 그러나 마스크 생산기계를 공급받기로 정한 일자 내지 기한, 공급받기로 한 기계의 대수, 그 기계의 마스크 생산능력 등을 확인할 수 있는 자료가 없고, 그 밖에 새로운 기계를 공급받아 마스크를 생산함으로써 이 사건 계약상 채무를 이행할 수 있었음을 뒷받침할 만한 객관적인 자료는 보이지 않는다. 오히려 P 측이 O에 교부한 각 견적서, P과 O 간 설비공급계약서, O와 D 간 설 비공급계약서에 의하면, P이 마스크 생산기계를 납품하기로 약정한 일자 중 가장 앞선 일자는 2020. 4. 29.로서 이 사건 계약상 최종 이행기인 2020. 4. 15. 이후이다. 또한 각 견적서, 설비공급계약서는 마스크 생산기계 4대 또는 5대의 일괄 공급을 전제로 작성된 것이고, O는 P에 대하여 선이행의무로서 기계 인도 이전에 전체 기계대금을 지급할 의무를 부담한다. 따라서 P은 약정대금 전액을 지급받기까지 D 또는 O에 마스크 생산기계를 인도할 의무가 없는 반면, D이 P에 지급한 돈은 총 355,000,000원에 불과하여 약정 기계대금에 미치지 못한다. 나아가 피고인들 주장에 의하면 P 및 O의 마스크 생산기계 인도의무가 지연됨으로 말미암아 D은 피해자에 대한 손해배상을 비롯하여 막대한 손해를 입게 되었다는 것임에도, D이 위 마스크 생산기계 제조업체 또는 유통업체를 상대로 손해 전보를 받기 위한 아무런 법적 조치를 취하지 않았다는 것도 이례적인 사정에 속한다. 또한 피고인 A가 제출한 자료에 의하더라도 D이 생산설비를 구비하여 공장 가동이 정상화된 2020. 7. 당시 마스크 생산기계 9대(시운전 중인 4대 제외)로 1일 18만 장의 마스크를 생산하고 있다는 것으로, 이 사건 계약 체결 당시 공급받기로 한 마스크 생산기계 1대의 1일 마스크 생산능력이 15만 장에 달하였다는 점은 객관적인 자료가 없는 한 선뜻 납득하기 어렵다. 결국 피고인들은 이 사건 계약상 마스크공급의무를 이행하기 위해 갖추어야 할 생산설비를 제대로 구비하지 않은 상태에서, 생산설비 구비 가능성에 대한 체계적인 사업계획 없이 단지 막연한 구상 하에 그 물품공급이 불가능하게 될 가능성을 인식하면서도 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다. 4) 피고인들과 피해자 대표이사 G이 서로 주고받은 카카오톡 또는 문자메시지 대화내용에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인들은 G에게 N로부터 매수하여 구미공장에 설치한 이 사건 중고기계 1대를 가동하여 4월 이후 피해자에게 약정한 수량의 마스크를 공급할 수 있다는 취지로 설명한 것으로 보이고, G에게 새로운 기계 1대를 추가로 구입하고 그 기계를 가동해야 피해자에게 약정한 수량의 마스크를 공급할 수 있다는 취지로 설명한 것으로는 보이지 않는다. 새로운 기계는 이 사건 계약 체결 이후에야 본격적으로 거론된 것으로 보인다. 가) 피고인 A가 2020. 3. 12. 피고인 B에게 보낸 메시지, 피고인 C이 2020. 3. 13. 및 같은 달 14. G에게 보낸 메시지는 ‘이 사건 중고기계 1대가 구미공장에 반입되어 다음 주부터 생산을 가동하면 3월 말부터 500만 장 이상 생산능력이 있다’는 것으로 이미 D이 약정 물량의 마스크 생산능력을 갖추었다는 취지이고, 그 외에 새로운 기계를 추가로 설치해야 피해자에게 위와 같은 물량의 마스크를 공급할 수 있다는 취지가 아니다. 나) 피고인 C은 2020. 3. 14. G에게 제시한 구미공장 계약조건에서 ‘물건을 바로 받는 계약의 계약금 수준’이라고 설명하고 있다(이는 구미가 아닌 다른 곳에 신규 공장을 설립하여 동업하는 방안도 함께 제시하면서 이 경우에는 계약시점에서 2달 후부터 마스크 출고가 가능하다고 설명한 것과 대비된다). 다) G은 피고인 C에게 보낸 2020. 3. 6.자 메시지 등에서 ‘물품 공급의 확실성’을 계속 확인하거나 강조하고 있고, 이 사건 계약 체결 직전인 2020. 3. 16. 피고인 C에게 ‘자신이 필요한 마스크를 구하기 위해서는 현금구매가 필수인데, D에 거액의 대금을 현금으로 먼저 지급할 경우에는 대량 현물을 구하기가 힘들어진다’는 사정도 설명하고 있다. 라) G이 이 사건 계약 체결 전날인 2020. 3. 16. 피고인 C에게 ‘자신이 구한 마스크 800만 장분이 금요일(2020. 3. 20.) 소진되니 그 이후 D의 구미공장에서 물건을 받을 수 있느냐’고 묻자, 피고인 C은 ‘당장은 그 상황이 되지 않고 4월 이후라야 가능하며, 지금 기계 설비를 제공하려는 업체가 있는데 조율이 되면 좀 더 빨리 받을 수 있긴 할 것이다’고 설명하였다. 마) 피고인 C은 2020. 3. 15. G에게 ‘구미공장에 기계(이 사건 중고기계)가 도착했는데 G이 계약을 결정하지 못하고 주저하는 사이에 다른 사람들이 먼저 계약을 하면 60일분 물량이 소진된다, 계약을 원하는 다른 사람들이 이미 서울에서 출발하여 구미로 오고 있다’는 내용의 메시지를 보내어 G을 심리적으로 압박하였다. 바) 피고인 A는 이 사건 계약 체결일 다음 날인 2020. 3. 19.에야 피고인 B에게 기계 사진을 보내며 15만 장을 생산할 수 있는 기계를 새로 계약했다는 메시지를 보냈다. 사) 피고인 A가 이 사건 계약 체결 후인 2020. 3. 23. 피고인 B에게 ‘내일 새로운 기계를 최종 테스트하고 입고한다’는 메시지를 보내자, 피고인 B은 “헉 몇 대나예?”라는 묻고, 다시 피고인 A가 피고인 B에게 ’슈퍼기계 1대 내일 최종테스트 후 입고하고, 5대를 추가 발주하여 다음달 25일 입고 예정이다. 1대 2억 원으로 내일 10%를 계약금으로 걸어달라고 한다‘는 메시지를 보냈다. 아) 피고인 A는 2020. 3. 24. G에게 새로운 기계 사진과 동영상을 보낸 후 ’우리 슈퍼기계를 오늘 최종 테스트한다‘는 메시지를 보냈는데, G은 이를 그 기계가 도입되어야 D이 피해자에 약정한 물량을 공급할 수 있는 생산능력을 갖추게 된다는 의미로 이해한 것으로는 보이지 않는다. 5) D이 N로부터 방역마스크 제조판매업을 양수한 후 관할 식품의약품안전청에 그 지위승계를 신고하고 변경허가를 신청한 일자는 피고인 A의 주장에 의하더라도 2020. 4. 3.이고, 그 신고수리 및 변경허가는 2020. 4. 13. 이루어졌다. 이에 따라 D의 마스크 생산을 위한 법적 조건은 2020. 4. 13.에야 충족되었다. 신고 내지 신청일자를 비롯한 위와 같은 사정은 피고인들이 이 사건 계약상 채무를 적시에 이행하지 못할 가능성을 충분히 인식할 수 있었음을 뒷받침하는 사정 중 하나이다. 6) D은 이 사건 계약을 체결한 2020. 3. 18. 당시 정부가 발표한 마스크 수급 안정화 대책에 따라 마스크 생산량의 80%를 공적판매처에 출고할 의무가 있었고, 피고인들의 카카오톡 대화내용 등을 살펴보면 피고인들은 그러한 사정을 충분히 인식한 상태에서 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다. 한편 이 사건 계약 체결 무렵 D은 주식회사 Q, 주식회사 R 등과 마스크공급계약을 체결하고, 2020. 3. 20. 및 같은 달 24. R로부터 총 3억 원을, 2020. 3. 26. 및 같은 달 27. Q로부터 총 5억 원을 물품대금 명목으로 지급받아 위 회사들에 대하여도 마스크 공급의무를 부담하였다. 피고인 B 또한 피해자 외 다른 업체와 D 간 마스크공급계약을 성사시켰으나 D이 마스크 공급의무를 이행하지 못하여 계약이 파기된 예가 있다고 밝혔다. 나아가 피고인 A가 2020. 4. 15. 또다른 거래상대방으로 보이는 S와 주고받은 다음과 같은 카카오톡 메시지에 비추어 볼 때, 다른 업체에 이 사건 계약상 이행기와 중복되는 기간 내 마스크를 공급하기로 약정하였던 것으로 보인다. 피고인들이 밝힌 마스크 생산계획은 ‘P으로부터 1일 15만 장의 생산능력을 갖춘 마스크 생산기계 1대를 공급받아 이미 설치된 중고기계 1대와 함께 2020. 4. 15.까지 총 200만 장의 마스크를 생산하여 이를 피해자에게 공급할 수 있었다’는 것으로, 그 계획 자체로 막연하며 위와 같은 계획을 뒷받침할 만한 객관적인 자료가 없음은 앞선 항에서 본 바와 같다. 뿐만 아니라 D은 위와 같이 전체 생산물량의 80%를 공적판매처에 출고할 의무가 있었고, 이 사건 계약 체결 무렵 다른 업체와도 여러 건의 마스크공급계약을 체결하여 마스크 공급의무를 부담하고 있었으므로, 이 사건 계약 체결 및 물품대금 수령 당시 D의 피해자에 대한 마스크 공급의무 이행은 불확실한 수준을 넘어 불가능할 개연성이 상당했던 것으로 보이고, 피고인들은 그러한 사정을 인식하였던 것으로 보인다. 7) 피고인들은, 피해자 측도 D이 피해자가 지급한 물품대금으로 새로운 마스크 생산기계를 구입하여 마스크를 생산, 공급하리라는 사정을 잘 알고 있었고 이를 양해한 상태에서 이 사건 계약을 체결하여 물품대금을 지급하였으므로, 피고인들이 피해자를 기망한 바 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 우선 위 4)항에서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 계약 체결 시까지 G에게 피해자로부터 지급받는 물품대금으로 새로운 마스크 생산기계를 구입하여 마스크를 생산, 공급할 것이라는 사정을 설명한 것으로 인정되지 않는다. 수사기관 및 이 법정에서 G은 ‘피고인들이 이 사건 계약 체결 당시 생산준비가 다 되어 있고, 공장이 정상적으로 가동되고 있다고 하였다. 또한 피고인 A에게 물품대금 8억 원을 지급할 당시에도 피고인 A는 기계, 원단 등 마스크 생산에 아무런 문제가 없다고 하였다. 본인이 지급하는 물품대금으로 마스크 생산기계를 새로 구입하여 그 기계로 마스크를 생산, 공급할 것이라는 말은 듣지 못하였다.’라는 취지로 일관되게 진술하였다. 또한 피고인 C이 이 사건 계약을 성사시키기 위해 위 G에게 보낸 카카오톡 메시지 내용에 의하더라도, 마스크 생산을 위한 모든 준비가 완료된 것처럼 피해자 측을 기망한 정황이 충분히 확인된다. 또한 피해자 역시 2020. 3. 15. 피고인 C에게 “내일 오실 때 겸사 마스크 50만 개만 가져와주세요”라고 말하는 것으로 보아(피고인 C은 이에 대해 ‘기계 조정 보는 데만 일주일 정도 걸린답니다’라고 답하였을 뿐이다), 당시 D이 새로운 마스크 생산기계와 상관 없이 보유한 생산설비가 상당한 생산능력을 갖춘 것으로 착오하고 있었음이 인정된다. 나아가 피고인 A는 2020. 3. 27. G의 “기계, 원단 문제없이 잘 진행되고 있습니까?”라는 메시지에 대해 “네 어제 KF94 원단 0.5톤 들어왔고요~ 내일 1.8톤 들어옵니다”라고 답장하여 당시까지도 마스크 생산기계를 공급받지 못하였고 보유한 기계 1대는 고장 때문에 마스크를 거의 생산하지 못하고 있다는 사실에 대해 묵비한 채 마스크 생산을 위한 준비에 문제가 없다는 취지로 설명하여 물품대금을 계속 지급받은 사정이 인정된다. 또한 피고인들이 피해자 측에 피해자가 지급한 물품대금으로 새로운 마스크 생산기계를 구입할 계획임을 알렸다 하더라도, D이 이 사건 계약 체결 당시에는 피해자와 약정한 기간 내에 약정한 수량의 마스크를 생산․공급할 능력이 없고 피해자로부터 지급받는 물품대금으로 새로운 마스크 생산기계를 공급받아야 비로소 피해자와 약정대로 마스크를 생산․공급할 능력을 갖추게 된다는 점이나 새로운 마스크 생산기계를 공급받지 못할 경우 약정과 달리 마스크를 적기에 공급받지 못할 수 있다는 점을 피해자 측이 인식 내지 양해한 것으로 볼 수도 없다. 피해자에게 약정한 수량의 마스크를 이행기 내 공급하기 위한 구체적이고 현실성 있는 수단을 마련하고 충분한 생산능력을 갖출 책임은 전적으로 피고인들 측에 있다. 또한 피해자는 자신의 거래처 요청에 따라 D과 사이에 마스크를 공급받기로 하는 이 사건 계약을 체결하고 그 물량을 적기에 확보하기 위해 거액의 계약금을 선지급하였고, D의 공급에 의존하여 마스크를 조달받아 자신의 거래처에 공급할 계획이었으므로, D과 이 사건 계약을 체결하면서 약정된 수량의 마스크를 적기에 안정적으로 확보하여 공급할 능력이 있는지 여부를 매우 중요하게 생각한 것으로 보인다. 실제 피해자가 D로부터 마스크의 일부 수량을 공급받기로 구두약정한 2020. 3. 30. 원부자재 구비 미비를 이유로 마스크를 공급받지 못하게 되자, G은 D의 마스크 생산 및 공급능력에 상당한 의구심을 표하며 곧바로 그 다음 날인 2020. 3. 31. 피고인 A에게 이 사건 계약 파기 및 물품대금 환불을 요청하였다. 이러한 사정을 고려할 때, 만일 D이 이 사건 계약 체결 당시에는 피해자에 약정한 수량의 마스크 공급능력이 없고 피해자로부터 지급받는 물품대금으로 새로운 마스크 생산기계를 공급받아야 비로소 피해자와 약정한 마스크 생산, 공급능력을 갖추게 된다는 점을 피해자에게 사실대로 고지하였다면, 피해자는 D에 10억 원을 선지급하면서까지 이 사건 계약을 체결하지는 않았을 것으로 보인다. 결국 피해자는 피고인들의 언동으로 D이 실현 가능한 체계적인 생산계획과 충분한 생산능력을 갖춘 것으로 알고 이 사건 계약을 체결하고 나아가 계약금 명목으로 10억 원을 선지급한 것으로 보이고, 새로운 마스크 생산기계 도입 계획 등을 피해자 측이 인식하였는지 여부는 이 사건 사기범행의 성립에 영향을 미치지 않는다. 8) 아래 카카오톡 대화내용과 같이, 피고인 A는 2020. 3. 초순경 피고인 B에게 ‘즉시 마스크 생산이 가능하다. 투자가 확정되면 3월부터 한 달에 마스크 1,000만 장을 생산하여 공적 물량 50%를 제외한 나머지 500만 장을 확실히 공급할 수 있다’라고 하였고, 피고인 B은 이를 피고인 C에게, 피고인 C은 그 내용을 G에게 순차 전달하였으며 피해자 측에 계약 체결의사를 적극 타진하기도 하였다. 또한 피고인들이 주고받은 카카오톡 메시지 내용 등에 비추어 피고인들은 사업진행경과와 그 내용을 세부적인 사항까지 공유하였던 것으로 보인다. 따라서 피고인 B, C은 이 사건 계약 체결 당시인 2020. 3. 18. 피고인 A가 밝히고 있는 사업계획이 막연하며 그 실현가능성 또한 불투명하다는 사정을 적어도 미필적으로라도 인식하였을 것으로 보인다. 나아가 앞서 본 사실 내지 사정들을 더하여 볼 때, 결국 피고인들은 이 사건 계약 체결 당시 그 약정내용대로 확실히 이행할 의사가 없거나 그 능력이 없음을 미필적으로나마 인식하면서도 당장의 사업자금 조달 등을 목적으로 이를 용인한 채 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 판시와 같이 피해자로부터 돈을 편취하였다고 봄이 타당하다. 한편 피고인 B, C은 피해자가 계약 체결 이후 8억 원을 추가로 지급한 사실은 알지 못하였다고도 주장하나, 피고인 C은 계약 체결 전날 G에게 이 사건 계약 내용을 구체적으로 전달하였고, 피고인 B은 계약 체결 당일 피고인 A와 협의를 거쳐 계약서 초안을 직접 마련하였으며 위 피고인은 모두 이 사건 계약을 체결하는 자리에 동석하였으므로, 위 피고인들은 피해자가 선지급의무를 부담하는 물품대금의 액수와 그 기한 등을 인식한 상태에서 피해자에 대한 기망에 공모, 가담한 것으로 피해자가 선지급한 전체 물품대금 10억 원에 대한 사기죄가 인정된다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년∼6년 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 피고인은 피해자에게 약정대로 마스크를 공급할 의사나 능력이 없음에도 피해자 대표이사를 기망하여 물품공급계약을 체결한 다음 피해자로부터 10억 원을 편취하였는바, 범행의 경위, 내용, 피해 금액 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자의 피해가 상당 부분 회복되지 않았고, 피해자 측은 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 한편으로, 피고인은 이 사건 이전에 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없다. 피고인이 피해자에게 약 4억 원을 반환하여 피해가 일부 회복되었다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B, C] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 피고인들은 주식회사 D이 피해자에게 계약 내용대로 마스크를 공급할 수 있는지 여부가 불분명하였음에도 A의 범행에 가담하여 이 사건 사기 범행을 저질렀다. 피고인들은 피해자와 합의하지 못하였다. 한편으로, 피고인들이 이 사건 범행으로 얻은 이익은 경미한 것으로 보인다. 피고인들은 형사처벌 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.