부산지방법원-2020고단2417

범 죄 사 실 C은 2016. 10. 13.경 신용불량으로 인하여 자신의 명의로 법인을 설립할 수 없어 지인 D의 명의로 부실채권 관리 및 처분전략에 관한 컨설팅업 등을 목적으로 하는 주식회사 E(이하 ‘E’라고 한다)를 설립하여 실제 운영하였고, 피고인은 2009.경부터 C의 부동산경매 관련 사업에 자금을 투자하거나 빌려주는 등 C과 금전거래를 해 왔다. 피고인은 2017. 6. 중순경 C으로부터 “내가 김해시 F 소재 토지의 1순위 근저당권 채권을 4억 6,000만원에 매수하려고 하며 계약금이 4,600만원인데 계약금 3,000만원이 필요하니 돈 3,000만원을 빌려 달라. 그러면 나중에 경매를 하여 낙찰이 되면 원금과 이자를 돌려주겠다”라는 부탁을 받고, 그 무렵 부산 부산진구 G 소재 피고인이 운영하던 H 사무실에서 피해자 B에게 전화로 “내가 아는 사람이 채권 관련 일을 하는데 이 사람에게 돈을 넣어두면 매달 이자라도 나오니 용돈이라도 벌게 해 주겠다. 나도 이 채권에 투자하여 매월 받는 이자로 한숨 돌리고 있다. 3개월만 투자하고 빼 줄테니 걱정하지 말고 투자를 해라”고 말하여, 이를 진실로 믿은 피해자로 하여금 같은 달 22.경 E 명의의 I은행 계좌로 3,000만원을 송금하게 하였다. 그러나 사실 피고인은 C과 오랫동안 금전거래를 해 왔고 그 과정에서 약 1억 6,000만 원의 차용금을 변제받지 못하여 C을 사기 혐의로 고소하기도 하였으며, C이 채무초과 상태로 E의 운영 자금도 없어 C에게 그 운영 자금을 빌려주기도 하는 등으로 C이나 E의 자력에 대하여 잘 알고 있어, C이 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 약속한대로 수익을 내 주거나 투자원금을 반환해 줄 의사나 능력이 없다는 사정을 인식하고 있었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 투자금 명목으로 E에 3,000만원을 교부하게 하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 사건경위서 1. 문자메시지, 이체확인증 1. 각 차용증 사본 1. 수사보고(참고인 C 사기사건 기록 사본 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 배상명령 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자와 C 사이의 금전소비대차를 연결해 준 것일 뿐 3,000만 원의 사용에 관여하거나 재산상 이득을 취한바 없고, 피고인도 이 사건 무렵 C에게 거액을 투자하는 등 C에게 변제의사와 능력이 없었음을 알지 못하였으므로 무죄라고 주장한다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결), 부작위로 인한 불법행위가 성립하려면 작위의무가 전제되어야 하지만, 작위의무가 객관적으로 인정되는 이상 의무자가 의무의 존재를 인식하지 못하였더라도 불법행위 성립에는 영향이 없다. 이는 고지의무위반에 의하여 불법행위가 성립하는 경우에도 마찬가지이므로 당사자의 부주의 또는 착오 등으로 고지의무가 있다는 것을 인식하지 못하였다고 하여 위법성이 부정될 수 있는 것은 아니다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결). 나. 판단 판시 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 피고인은 피해자에게 차용하는 자(C)의 신용과 안전성에 대하여 자신이 알고 있는 범위 내에서 고지할 의무가 있음에도 C이 피고인이 이전에 투자한 돈을 변제하지 아니하여 자신이 형사고소를 한 적이 있고, 자신이 추가로 대여한 돈의 이자를 지급하지 못하고 있다는 사정 등을 알리지 아니하고 오히려 자신이 투자(대여)처로부터 정기적으로 이자를 받고 있는 신용이 높은 안정적인 투자처인 것처럼 기망한 사실을 인정할 수 있으며, 설령 피고인도 C이 사업을 제대로 진행할 능력이 없다는 점에 대하여 분명히 인식하지 못하였다고 하여 사정이 달라지지 아니한다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 투자처 또는 차용인(이하에서는 용어를 구분하지 아니하고 설시한다)이 제대로 원리금을 지급하는지, 즉 실제 투자하였다가 원리금을 받은 사례가 있는지, 투자처의 채무과다 여부 등 투자처의 신용과 안전성은 투자를 결정하는데 있어 가장 중요한 요소이다. 2) 피고인은 2009. 9.경 C에게 울산 동구 J 소재 주상복합아파트 사업 관련하여 1억 6,000만 원을 빌려주었는데 이를 돌려받지 못하였다고 주장하며 2016. 8.경 형사고소를 하였다가 C이 변제하겠다는 말을 듣고 2017. 2. 22.경 고소를 취하하였는데 이 사건 당시까지도 변제를 받지 못하고 있었고, 이 사건 2달 전인 2017. 5. 1.경부터 시작하여 6. 8.경까지 8억 원 상당을 C에게 빌려주었다가 이자를 지급받지 못하고 있는 상황(피고인의 경찰 진술)이었으며, 위 8억 원 중에는 C이 E의 증자대금을 마련하지 못하여 피고인으로부터 2억 원을 빌려 자본금 납입을 가장하였다가 바로 변제받은 돈이 포함되어 있는 등의 사정이 있었음에도 피해자에게 이러한 사정을 전혀 말하지 아니하였다. 한편 피고인이 C에게 투자하였다가 2017. 4. 내지 5.경 이익을 본 건이 있는 것으로 보이나, 이건도 이자를 지급받았던 것은 아니라 E가 2순위 근저당권부채권을 양수하여 해당 부동산을 낙찰받은 후 제3자에게 매도함으로써 얻은 이익금을 지급받은 것으로, 근저당권채권 양수대금 2억 원, 낙찰 입찰보증금 3,300만 원 등 사업자금 대부분이 피고인으로부터 나왔고 C의 자금은 없었던 것으로 보인다. 3) 피해자는 피고인이 ‘나도 이 채권에 투자하여 매월 받는 이자로 한 숨 돌리고 있다. 3개월만 투자하고 빼 줄 테니 걱정하지 마라’라고 말하였다고 진술하였고, 이에 반하여 피고인은 이와 같은 말을 한 적이 없다고 진술하였다. 이 사건 전 피고인의 투자권유로 부동산 관련 사업에 4억 원 상당을 투자하였다가 피해를 입었던 피해자는 피고인이 말하는 채권이 금융채권인 것으로 알았고 부동산 관련 사업 투자인 것을 알았다면 투자하지 아니하였을 것이라고 진술하였고, 피해자의 문자메시지에도 계속하여 ‘채권’, ‘채권 담당자’라고 표현하고 있는 점, 피해자는 당시 세무사 공부를 하는 중이어서 용돈용으로 이자를 받기를 원하였다고 진술하였고, 피고인도 이 법정에서 ‘피해자가 힘들게 사니까 용돈이라도 하라고, 이런 게 있는데 해보라고.’ 진술하여 피해자의 진술과 일치하는 점, 피고인도 채권에 투자하여 매월 이자를 받고 있다는 피고인의 말이 아니었다면, 이미 피고인의 부동산사업 관련 투자소개로 거액의 피해를 입고 있는 피해자가 단순히 이익금을 받을 수 있을 것이라는 피고인의 말만 믿고 선뜻 3,000만 원을 송금하였을 것으로 보이지 아니하는 점, 피고인은 검찰 피의자신문 과정에서 객관적 증거인 문자메시지의 내용 및 맥락과 달리 ‘피해자가 먼저 자신에게 투자처를 물어보았고, 자신은 피해자와 C을 소개만 하였으며, 피해자와 C이 직접 만나 돈을 주고받았다’고 하는 등 거짓진술한 점(문자메시지에 의하면 피고인은 약 8개월이 지난 2018. 2. 28.경에서야 피해자가 채권 담당자 전화번호를 알려달라고 하자 C의 이름을 밝히지 아니한 채 전화번호만 알려주었고, 서로를 만나거나 전화한 적이 없다는 C의 검찰에서의 진술과 피해자의 진술도 이를 뒷받침하며, C과 피해자가 전화통화를 하였다면 피해자가 피고인을 통해 E의 계좌번호를 받고, 피고인이 C에게 연락하여 피해자의 돈이 입금되었는지 확인한 후 이를 피해자에게 알려 줄 이유가 없다)에 비추어 보면 “피고인이 자신도 같은 채권에 투자하여 매월 이자를 받고 있고, 3개월 내 원금을 돌려주겠다는 말을 하였고, 이를 믿었다”는 피해자의 진술이 충분히 신빙성이 있다. 이 사건 투자는 근저당권부질권 대출-근저당권부채권 인수-배당 또는 낙찰 후 제3자에게 매도 등의 과정을 거쳐야만 이익의 발생여부를 알 수 있는 것이고, 수억 원의 자금은 대출을 받을 수 없으면 사업이 진행 될 수 없으며, 피고인도 자신이 2억 원이 넘는 사업자금 대부분을 부담하여 이익을 얻었고, 피고인이 피해자에게 교부하지 아니한 차용증에 의하더라도 피고인이 피해자에게 말한 것과 다른 내용, 즉 ‘차용기한은 한 달이고, 정상적인 매매가 이루어질 경우 기간을 재협의한다’는 내용으로 기재되어 있음에도, 피고인은 “피고인도 채권에 투자하여 매월 이자를 받고 있고, 3개월 내 원금을 돌려주겠다”고 기망하였다. 즉 피해자는 신용 있는 안정적인 투자처라는 피고인의 작위 내지 부작위에 의한 기망에 따라 피고인이 금융채권에 투자하여 매월 이자를 받고 있고, 피해자도 원리금을 안전하게 받을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 이 사건 돈을 E에게 대여한 것이라고 인정된다. 4) C의 진술에 의하면 C은 피해자로부터 입금된 돈을 김해시 K 소재 토지에 관한 1순위 근저당권부채권을 4억 6,000만 원에 양수하는데 있어 계약금으로 사용하였으나 이후 근저당권부질권 대출을 받지 못하여 잔금을 지급하지 못하였고, 계약금을 몰취당하여 근저당권부채권을 양수하지 못하였다. 즉 C은 4억 6,000만 원의 양수대금 중 계약금을 포함한 자금 대부분을 빌리거나 대출을 받아 지급하려고 하였고(이는 피고인이 수익을 얻었다는 사업과 L이 돈을 대여한 사업에서도 같다), 수억 원의 사업을 진행하면서도 불과 3,000만 원을 피해자에게 반환할 능력이 없었던 것으로 보인다. 5) 피고인도 C에게 거액을 투자하는 등으로 설령 C의 변제의사 및 능력에 대하여 분명히 인식하지 못하였다고 하더라도 C의 변제능력을 판단할 수 있는 기본적인 사실관계를 알고 있었음에도 피해자에게 이를 알리지 아니하고, 투자처의 신용, 변제능력 등에 관하여 부풀려 기망한 사실이 인정되므로 위법성이 부정되지 아니한다. 양형의 이유 피고인은 공인중개사로서 부동산중개사무소를 운영하며 피고인의 중개로 부동산거래를 하여 피고인을 신뢰하는 고객에게 투자처에 대한 정보를 제대로 고지하지 아니하고 피고인이 이익을 본 1건만 부풀리는 등 기망하여 투자를 권유하고 이로 인하여 피해를 본 사람들이 다수 있는 것으로 보이는 점, 피고인의 이 사건 범행은 형사적으로 위법행위일 뿐만 아니라 직업 윤리적으로도 비난가능성이 매우 높은 점, 그럼에도 피고인은 피해자가 그의 판단으로 대여한 것으로 자신은 소개만 해 준 것뿐이라며 책임을 회피하면 반성하지 아니하는 점, 한편 피고인이 편취금을 사용하지 아니하였고 C이 사용한 점, 확정적 고의는 아닌 것으로 보이는 점(다만 피고인은 C에게 수억 원을 빌려준 후 이자를 받지 못하였지만 앞서 빌려 준 돈을 돌려받고자 다시 돈을 빌려주었다고 진술하였는바, 피고인이 C 사업에 수억 원을 투자한 상황에서 피해자로 하여금 C에게 돈을 빌려주도록 한 것은 소정의 목적이 있었던 것으로 의심된다), 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.