창원지방법원통영지원-2017고단831

공소사실의 요지 피고인은 2017. 1. 19. 15:40경 통영시 D에 있는 E 골프장에서 그곳 캐디인 피해자 F(여, 23세)에게 "남자친구랑 헤어져라, 나랑 만나자"고 말하며 골프채 손잡이 부분으로 피해자의 엉덩이 부위를 건드렸다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이고, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결). 위 법리를 바탕으로 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 이 사건 기록과 법정진술 등을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정과 법리에 대한 해석을 종합하여 보면, 위 공소사실 기재 일시·장소에서 피고인이 피해자의 엉덩이를 골프채 손잡이 부분으로 건드린 것은 사실이나, 이를 '추행'에 해당한다고 평가할 수는 없다고 보인다. 2) 먼저 공소사실 기재 자체와 같이 쟁점이 되는 피고인의 행위는 신체와 신체를 직 접 접촉한 것이 아니라, 골프채의 손잡이 부분으로 피해자의 엉덩이를 건드린 행위이다. 골프채의 손잡이 부분으로 타인의 신체를 건드린 행위 자체만을 평가할 때에는 그 유형력의 정도가 너무나 경미하므로, 형법 제260조 제1항에서 말하는 '타인의 신체에 대한 유형력의 행사'로서 폭행에 해당한다고 평가하기는 힘들다. 경미하게 '건드리는' 행위까지 모두 폭행죄에 해당한다고 해석할 때에는 사실상 시민들의 의식적인 모든 신체접촉이 폭행죄에 해당하게 되어 구성요건의 무제한적인 확장을 가져올 것이다. 3) 그런데 형법 제298조는 "폭행 또는 협박으로 추행"할 것을 요구하고 있으므로, 협박행위가 없는 이상 반드시 폭행행위가 있어야만 강제추행죄가 성립한다고 할 것이나, 위 판례가 판시하고 있는바와 같이 강제추행죄에서 규정하고 있는 '폭행'은, 형법 제260조 제1항이 규정하는 '타인의 신체에 대한 유형력의 행사'로서의 폭행보다 훨씬 포괄적이고 광범위한 특별한 개념으로, 비록 어떤 행위가 형법 제260조 제1항의 폭행 또는 국민의 일반상식이나 국어적인 의미에서의 폭행에는 해당하지 않는 것이 명백한 경우라고 하더라도, 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것'에 해당하면 형법 제298조의 '폭행'에는 해당하게 되어 강제추행죄가 성립하는바, 이는 우리 형사법제가 다른 선진제국과 같이 추행행위에 있어서 강제력의 대소강약에 따라서 차등적인 구성요건을 두고 있는 것이 아니라, 오로지 형법 제298조의 강제추행죄 1개의 조문만으로 모든 추행행위를 처벌하고 있기 때문에 발생하는 부득이한 해석론이다. 4) 그렇다면 공소사실 기재 피고인의 행위가 '일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것'에 해당하여 위 특별한 '폭행'에 포섭되는지 여부를 판단하기 위해서는 '피해자의 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황'을 고려해야 할 것인바, 피해자의 성별(여성), 연령(23세)은 이미 명확하고, 피고인과 피해자의 관계는 피고인은 이 사건 골프장의 손님이며 피해자는 그 캐디로서 일면식이 없는 관계라는 점 역시 명확하므로 이를 고려요소로 삼되, 결국 핵심이 되는 쟁점은 '그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적상황'에 비추어 피고인이 피해자의 엉덩이를 골프채로 건드린 행위가 위 '추행'에 해당한다고 평가할 수 있는지 여부라고 할 것이다. 5) 검사도 이러한 인식하에 공소사실 기재 행위가 추행행위에 해당한다고 판단하여 이를 기소하였는바, 이에 따라서 공소사실에는 피고인이 당시 "남자친구랑 헤어져라, 나랑 만나자"고 말하였다고 기재되어 있다. 이는 피해자의 수사기관에서의 진술을 신뢰한 것으로, 피해자의 주장은 피고인이 피해자가 수치심을 느끼게 할 말을 지속적으로 하였다는 것인바(증거기록 7면), 구체적으로 "내가 네 남자친구가 되어 줄게, 그래도 되겠나, 나랑 만나자.", "남자친구와 헤어지고 나를 만나자"(증거기록 9면, F에 대한 증인신문조서 2, 8, 10면)라고 집요하게 치근거리는 말을 하다가, 피해자 본인이 피고인의 사귀자는 제의를 정중하게 거절하자, 거절당한 피고인이 심통이 나서 공소사실 기재와 같이 골프채로 자신의 엉덩이를 쳤다는 것이다(증거기록 9, 13, 45면) 6) 검사가 신뢰한 위와 같은 피해자의 말이 사실이고, 피고인이 피해자에게 공소사실 기재 행위 이전에 위와 같은 언동을 계속적으로 해 왔다면, 공소사실 기재와 같이 골프채 손잡이로 F의 엉덩이를 건드린 행위는, 단순히 건드린 것에서 나아가 피해자에게 성적 수치심을 야기할 수 있는 행위로서 형법 제298조의 '폭행'에 포섭된다고 볼 여지가 있다. 7) 그러나 이에 대하여, 피고인의 수사기관의 초동수사에서부터 이 사건 법정에 이르기까지의 일관된 변소의 내용은 "경기초반에 F에게 남자친구가 있으나 나이차이가 많이 난다고 하길래, 본인이 공무원 후배들을 많이 아니 공무원을 소개시켜주겠다고 했을 뿐이고, 피고인 본인과 사귀자고 한 적은 전혀 없다. F가 홀마다 기록해야 하는 점수를 잘못 기록하여 경기진행에 지장을 초래하고, 필요한 골프채가 아니라 엉뚱한 골프채를 가져다 주었으며, 공의 식별도 제대로 하지 못해서 몇 번이나 화를내고 나무라는 상황이었고, 결국에는 공소사실 기재 일시·장소에 이르러 F가 자신의 골프채가 아닌 다른 것을 주어 '이것이 아니다'라고 화를 냈는데도 F가 '맞잖아요'라고 말하면서 그대로 가 버리자, 이에 화가나고 황당하여 F를 부른다는 의미로 골프채를 휘둘렀는데 그것이 엉덩이를 살짝 가격하였다."라는 것이며, 이와 같은 피고인의 변소가 사실일 경우 추행에 대한 범의가 없으므로 형법 제260조 제1항의 폭행에 해당하는지 여부의 판단은 별론으로 하고 강제추행죄에 해당할 여지는 없다고 보아야 한다. 8) 그렇다면 이 사건 공소사실 기재 사건의 전후를 둘러싼 경위와 정황에 관하여 피해자와 피고인의 말 중에서 어느 쪽이 보다 신빙성이 있다고 보아 그것을 채택할 것인지 여부에 강제추행죄의 성부가 걸려있다고 할 것인데, 다음과 같은 각 사정들을 종합해 보면 피해자 F의 말은 믿기가 어렵다. 먼저 피해자는 피고인이 당시 사귀자고 하는 등 계속해서 성적으로 치근대는 말을 하였다고 주장하고 있으나, 당시 동반하였던 다른 모든 증인들은 일관하여 '피고인이 사귀자고 했던 적은 없고, 경기 초반인 1번 홀에서 피고인이 후배 공무원을 소개시켜주겠다고 말한 적은 있다.'라는 취지로 증언하고 있을 뿐이다(G에 대한 증인신문조서 4, 7~8면, H에 대한 증인신문조서 7~8면, I에 대한 증인신문조서 3~4면). 이에 대하여 판사가 혹시 피고인이 아무도 듣지 못하게 "나랑 사귀자"라고 말한 것은 아닌지 묻자, F는 "3번 이와 같이 말했는데, 그 중 이동할 때에는 피고인이 일행들이 다 같이 들을 수 있게 이야기 하였고, 이에 일동이 모두 웃었다."라고 증언하였으나(H에 대한 증인신문조서 16면. 대질부분), 대질결과 G, H 모두 그러한 말은 들은 적이 없다고 명확히 진술하였고, 항암치료로 인하여 변론재개 이후 출석한 I 역시 마찬가지로 진술하였다. 이러한 당시 동반자인 증인들의 증언은 수사기관에서부터 일관된 것이고(증거기록 100면, 109면), 법정에서의 증언태도나 말투, 피고인을 보호하기 위하여 거짓말을 하는 것은 아닌지를 추궁하는 검사와 판사의 질문에 대하여 대답을 하는 시간적 간격과 말의 속도, 행동 등에 비추어 보아도 도저히 거짓말이라거나 사전에 짜고 하는 증언으로는 보이지 않는다. 이 사건 당시 피고인의 일행들은 G, I, H으로 각각 2대2로 서로 쌍을 이루어 남녀가 데이트를 하듯이 골프를 하는 상태였는데(피해자의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 "애인같은 친구사이로 보였다. 만약 부부라면 금술이 아주 좋아보였다. "라는 것이어서, 당시 피고인의 일행들은 사실상 2대2로 데이트를 하는 상태였다는 점을 확인할 수 있다. 증거기록 43면), 이처럼 본인이 초청한 여성 파트너가 있는 상태에서 다시 다른 여성에게 '나와 사귀어 달라. 나의 여자친구가 되어 달라. '라고 말을 하고, 이를 거절하자 심통이 나서 누구나 볼 수 있는 넓은 필드 위에서 골프채로 엉덩이를 치는 행동을 하였다는 것은 경험칙에서 벗어나는 수준을 벗어서 통상적인 상식에도 전혀 맞지 않는다. 또한 피고인과 당시 동반한 다른 증인들의 말을 들어보아도, 당시 F가 경기 진행보조상의 오류를 거듭하면서 피고인이 화를 내기도 하였고 이에 대해서 항의도 한 것이 사실로 보이고(G에 대한 증인신문조서 4~ 5면. H에 대한 증인신문조서 5면. I에 대한 증인신문조서 4면. 피고인이 피해자의 잘못된 골프보조에 핀잔을 주거나 화를 내고, 일행들에게조차 '이 캐디에게는 팁을 주지 마라'면서 화를 낸 상황을 알 수 있다), 이 점은 F 본인도 일부 인정하고 있는바(F에 대한 증인신문조서 11면), 이와 같이 미숙한 골프 보조로 인해서 화나 난 상황에서, 피해자 F의 주장과 같이 피고인이 성적으로 치근거리는 말을 하다가 결국 사귀자는 제의를 거절하자 성적인 의미를 담아서 골프채 손잡이로 엉덩이를 건드렸다는 것은 상식에 비추어 보았을 때에는 상상하기 힘든 일이다. 만약 공소사실 기재와 같이 피고인으로부터 단순한 폭행이 아닌 성적 의미의 추행을 당한 것이고 성적 수치심을 느꼈다면 여성 동반자들에게 이 사실을 알리지는 않았는지에 대한 질문에 대하여, F의 주장은 공소사실 기재 행위를 당하고 나서 2~3홀이 지난 후에 여성고객 2명인 I, H 중 누군가 1명에게 성추행을 당하였다는 것을 알렸다는 것이나(다만 둘 중 누군지 얼굴은 기억하지 못한다는 것이다. H에 대한 증인신문조서 19면, 대질신문 부분), I, H은 모두 공소사실 기재 행위 당시 "어디를 쳐요"라는 소리를 들은 것은 사실이나, F가 2~3홀이 지난 후에 '성추행을 당했다.'라는 사실을 알려온 적은 없다고 진술하였다(H에 대한 증인신문조서 6면, I에 대한 증인신문조서 7~8면) 더욱이 피해자 F은 수사기관에서 조사를 받을 때에는 "피고인이 골프채로 저의 엉덩이를 '툭' 쳤다."(증거기록 7면), "저의 엉덩이 왼쪽부위를 '툭' 쳤다. 살짝 데이는 느낌이 아니라 살짝 아플 정도였다."(증거기록 9면)라는 취지로 진술하였다가(증거기록 7면), 다시 이 사건 법정에서는 "피고인이 골프채의 손잡이 부분으로 엉덩이의 하부부터 중간까지 밀어 올리듯이 하였다."라고 진술을 바꾸기도 하여(F에 대한 증인신문조서 5면), 구체적인 폭행의 태양에 대해서도 진술이 일치하지 않는다(한편, 증언의 전반부에서는 또 "툭"쳤다고 진술하기도 하였다. F에 대한 증인신문조서 3면). "톡"친 것과 "골프채의 손잡이 부분으로 엉덩이의 하부부터 중간까지 밀어 올리듯이 한 것"은 강제추행죄의 성립에 있어서는 전혀 다른 의미를 가지는 것으로 이는 매우 중요한 증언인데, 이와 같이 범죄의 핵심이 될 수 있는 부분에 대한 증언이 일치하지 않는 이상 그 진술에는 더욱 신빙성이 없다. 9) 민사소송에서 요건사실의 증명에 필요한 "고도의 개연성에 대한 확신"에 비하여, 형사소송에서 구성요건사실의 증명에 필요한 증명도인 "합리적 의심의 여지가 없을 정도의 확신(convinced beyond resonable doubt)"은 그 정도가 훨씬 높다고 할 것인바, 비록 이 사건 공소사실 기재 행위 자체 즉 피고인이 골프채로 피해자 F의 엉덩이를 건드린 사실 자체에는 다툼이 없고, '행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황'에 대해서만 다툼이 있는 경우라고 하더라도, 이 경우는 그 경위와 행위태양, 상황이 범죄의 성립을 결정적으로 좌우하는 이상, 구성요건사실 그 자체가 아니라도 하더라도 여기에 "합리적 의심의 여지가 없을 정도의 확신"이 필요하다고 보아야 한다. 다만 진술증거에 의지할 수밖에 없는 성적 범죄의 특성상, 사회적 약자인 피해자를 보호하기 위하여 위 법적인 증명도를 통상적인 범죄의 경우보다 감경하여 피해자의 증언에 신뢰성을 부여하고 이것만으로 가해자를 처벌해야 할 현실적인 필요성이 존재하는 경우가 있을 수도 있으나, 본건의 경우는 검사가 제시한 증거를 종합해 보아도 이와 같이 사회적 약자의 보호를 위하여 감경할 수 있는 증명도의 수준에도 미치지 못하고 있으며, 오히려 피고인의 변소가 더 신뢰할 수 있는 경우라고 보인다. (한편 합의상황과 관련하여, 수사단계에서 피고인이 F에게 1,000만 원을 지급하였고, 이 합의금은 F의 모친이 주도적으로 수령하였으며, F가 이 사건 법정에서 피고인에게 불리한 증언을 한 이후에도 1,000만 원은 F에게 그대로 귀속되었다. 다만 이 점은 본건의 유무죄를 판단하는데 있어서의 고려사항은 물론 아니다.) 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.