대구지방법원서부지원-2023고단712

범 죄 사 실 피고인은 2017. 9. 27. 대구 서구 B에 상가건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 함)을 신축하여 분양하는 사업을 시행한 시행사인 ‘㈜C’과 이 사건 건물의 분양을 대행하기로 하는 용역계약(이하 ‘이 사건 분양대행계약’이라 함)을 체결하고, 그 무렵 피해자 D과 이 사건 분양대행계약 관련하여 분양공탁금 2억 원을 각 1억 원씩 분담하고 수익을 6:4로 하는 공동사업계약을 체결하였으며, 피해자는 2017. 9. 29. 위 공동사업계약 내용에 따라 ‘㈜C’에 1억 원을 분양공탁금 명목으로 송금하였다. 이후 피고인과 피해자는 2018. 1.경 위 ‘㈜C’의 대표인 E과 F을 위 분양공탁금 사기 등의 범죄사실로 고소하고(수원지방법원 2020고단1244), ‘㈜C’에서 피고인이 운영 중인 ‘㈜G’를 상대로 이 사건 분양대행계약을 제대로 이행하지 않았다는 이유 등으로 손해배상청구소송을 제기하자 2018. 9.경 위 분양공탁금의 반환을 구하는 취지의 반소(성남지원 2018가합4079440)를 제기하였다. 피고인과 피해자는 위 고소 및 민사소송에 대한 반소 제기 시 소송비용을 절반씩 분담하였으나 소송비용 절감등을 위해 피고인이 대표로 소송절차를 진행하기로 하였고, 2018. 6.경 향후 민사소송 승소 또는 형사 합의 시 그 승소금액 또는 합의금을 1/2씩 나눠 갖기로 서로 약정하였다. 피고인은 2021. 4.경 위 E과 F으로부터 위 사기 고소사건 관련 자신들에 대한 검사구형을 앞둔 시점에서 합의하자는 요청을 받은 뒤, 2021. 4. 30. 대구 중구 H ‘I’ 인근에 있는 ‘㈜C’ 사무실에서, F을 만나 사기 고소사건에 대한 합의금 명목으로 1억 원을 ‘㈜G’ 명의 J은행 계좌로 송금받았다. 피고인은 위와 같이 합의금 1억 원 중 절반인 5천만 원을 피해자를 위하여 보관하던 중 2021. 5. 4. 대구 서구 K에 있는 J은행 북비산지점에서 93,333,331원을 자기앞수표로 발급받아 개인채무 변제에 사용하고, 6,666,669원을 본인 명의 계좌로 이체하여 생활비로 소비하는 등 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, F, L의 법정진술 1. M에 대한 경찰진술조서 1. 이체확인증, 합의서, 약정서, 준비서면, 이행각서 1. 관련사건 형사판결문 [피고인 및 변호인은, C로부터 2021. 4. 30. 1억 원을 지급받아 이를 임의로 사용한 것은 사실이나, 이는 형사합의금 명목으로 받은 것이 아니라 별도의 컨설팅 용역대금 명목으로 받은 것이므로 피해자에 대한 5,000만 원의 보관자의 지위에 있지 않으며, 피고인에게는 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 위해 보관하고 있던 5,000만 원을 횡령한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 고의와 불법영득의사 역시 인정된다. 피고인이 운영하는 주식회사 G(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)는 2017. 9. 27. 대구 서구 B 상가(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다.)를 신축하여 분양하는 사업의 시행사인 주식회사 C(이하 ’C‘이라고 한다)과 사이에 이 사건 건물의 10층에서 15층까지의 분양을 대행하기로 하는 분양대행계약(이하 ‘이 사건 분양대행계약’이라 함)을 체결하였다. 피해자 D이 운영하는 주식회사 N(이하 피해자 개인과의 구별이 필요한 경우에는 ‘N’이라고 명시한다.)은 2017. 10. 9.경 이 사건 회사와 사이에 이 사건 분양대행계약 관련하여 분양공탁금 2억 원을 각 1억 원씩 분담하고, 수익을 6:4로 정하는 공동사업계약(이하 ‘이 사건 공동사업계약’이라고 한다.)을 체결하였다. N은 2017. 9. 29. C에 1억 원을 분양공탁금 명목으로 송금하였다. 피고인과 피해자는 2018. 1.경 C의 대표인 E과 F을 분양공탁금 사기 등의 범죄사실로 고소하였고, C이 이 사건 회사를 상대방으로 하여 이 사건 분양대행계약을 제대로 이행하지 않았다는 등을 이유로 한 손해배상청구소송을 제기하자 2018. 9.경 분양공탁금의 반환을 구하는 취지의 반소(성남지원 2018가합4079440)를 제기하였다. 피고인과 피해자는 위 고소 및 민사소송에 대한 반소 제기에 대한 소송비용을 절반씩 분담하였는데, 2018. 6.경 소송비용의 절감 등을 위해 소송절차는 피고인이 대표로 진행하기로 하되 향후 민사소송 승소 또는 형사사건(수원지방법원 2020고단1244)에서 합의할 경우 그 승소금액 또는 합의금을 1/2씩 나눠 갖기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다.). 피고인은 2021. 4. 30. C 사무실에서 F을 만나 ‘사건: 수원지방법원 2020고단1244’, ‘피고인: F, E’, ‘위 사건에 관하여 고소인은 피고인들과 민형사상 원만히 합의하였으므로 더 이상 피고인들의 처벌을 원하지 않으며 최대한의 선처를 구하는 바입니다‘, ’고소인: A‘이라고 기재되어 있는 합의서(이하 ’이 사건 합의서‘라고 한다)에 무인하고 이 사건 회사의 인감을 날인하였으며, 이 사건 회사의 인감증명서까지 첨부하여 주었다. E이 2021. 4. 29. 작성한 이행각서에는 ’첨부2의 내용은 합의금액 일금 3억 원을 지급하기 위하여 작성한 서류이며, 1차 합의서 작성시 1억 원을 지급하고 첨부2의 내용과 무관하게 2021. 10. 29.까지 지급한다‘는 내용이 기재되어 있고, 첨부1로 이 사건 합의서가, 첨부2로 2020. 12. 5.자 사업부지 컨설팅 용역계약서(이하 ’이 사건 컨설팅 용역계약서‘라고 한다)가 각 첨부되어 있다. 위 형사사건에서 위 법원은 2022. 10. 13. F을 징역 1년 8개월에, E을징역 3년 6개월에 처하는 판결을 선고하였는데, 그 판결문의 ‘양형의 이유’에는 F과 E이 피해자 A과 합의하였다는 점이 기재되어 있다. F, E으로부터 사기 등의 피해를 입은 M는 수사기관에서 관련 형사사건에 대해 사건검색을 하고서야 이 사건 합의서가 제출되었다는 것을 알게 되어 이를 피해자에게 이야기 하였더니, 피해자는 전혀 모르는 일이라고 말하였다는 취지로 진술하였다. ⑩ 또한 증인 E, F, L은 C이 피고인에게 지급한 1억 원은 관련사건의 합의금으로 지급된 것이고, 피고인과 사이에 실제로 별도의 컨설팅 용역계약이 체결된 것이 아니며, 이 사건 확약서는 공탁금을 피해자에게 반환하지 않기 위해서 허위로 소급하여 작성한 것이라는 취지로 진술하였다. 여기에다 이 사건 합의서 작성일인 2021. 4. 30. C에서 이 사건 회사에 1억 원을 송금한 점, 위 송금과 관련한 이체확인증의 ‘이체메모’란에 ‘대구 수성 공탁반환금’으로 기재되어 있는 점, 이 사건 합의서에는 명백히 ’합의서‘라는 제목 아래 형사사건의 사건번호, 피고인 이름과 민·형사상으로 합의하였다는 내용이 기재되어 있는 점, 피고인이 주장하는 이 사건 컨설팅 용역계약에 대해서는 세금계산서 발급 등의 객관적인 증빙자료가 없는 점, 관련 민사소송에서 C이 2022. 11.경 제출한 준비서면에도 ‘원고는 관련 형사사건의 진행 중에 이 사건 회사에 분양공탁금 반환조로 2021. 4. 30. 1억 원을 지급하였고, 같은 날 이 사건 회사의 이사 A은 관련 형사사건의 고소인 자격으로 FE과 민·형사적으로 원만하게 합의하였다.’라고 기재되어 있는 점, 합의금을 지급받지 않은 상황에서 형사합의서를 먼저 작성하여 주는 것은 이례적인 점 등을 종합하여 볼 때 위 1억 원은 관련 민·형사사건의 합의금으로 지급된 것으로 봄이 상당하다. 한편, 2021. 11.경 ’C은 피고인에게 B 분양공탁금 2억 원을 2021. 10. 말까지 지급하려고 하였으나, 귀사에 귀책으로 지급을 하지 못하여 C에서 시행하는 대구시 중구 O 주상복합사업의 사업승인 후 1개월 이내(예정일 1. 30. 이내)에 지급할 것을 확약한다‘는 내용의 확약서(이하 ’이 사건 확약서‘라고 한다)가 작성되어 있고, 이 사건 확약서에는 C의 대표이사 인감이 날인되어 있으며 그 아래에 회장 E의 서명이 기재되어 있고, 2021. 9. 6. 발행된 C의 인감증명서가 첨부되어 있기는 하다. 그러나 증인 E, F, L의 법정진술에다 대구지방법원2021가합211093 사건의 판결문에도 대구 중구 O의 컨설팅용역계약이 C과 P 등 사이에 체결한 것으로 설시되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 컨설팅 용역계약서는 공탁금 1억 원을 피해자 몰래 받기 위해 2021. 4. 29.에서야 허위로 소급하여 작성되었다고 보이고, 이 사건 확약서도 이 사건 이행각서에 따라 피고인에게 지급하기로 한 2억 원에 대한 것일 뿐 이 사건 합의금을 지급하겠다는 확약으로 보이지는 않는다. 이와 달리 실제로는 합의금을 지급받지 못한 상황에서 나중에 합의금을 지급받기로 약속하고 미리 합의서를 작성하여 주었고, 현재까지도 합의금을 전혀 지급받지 못하였으며, 이 사건 컨설팅 용역계약에 따른 용역대금 명목으로 1억 원을 지급받은 것이라는 피고인의 주장을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년4개월 3. 선고형의 결정: 징역 8개월 아래와 같은 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상 : 동종범죄 전력이나 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력은 없다. 불리한 정상 : 이 사건 합의서가 관련 형사사건에 제출되어 이를 반영한 1심 판결이 이미 선고되었고, 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 객관적인 증거들이 있음에도 불구하고 피고인은 이 사건 범행을 계속하여 부인하고 있다. 피해회복이 전혀 되지 않았으며, 피해자로부터 용서받지 못하였다.