수원지방법원평택지원-2019고단1179

범 죄 사 실 1. 배임 피고인은 평택 B에 있는 대지 194.7㎡ 및 연면적 332.24 ㎡의 건물 1동(이하 ‘이 사건 부동산’이라 함)의 소유자인 C의 남편으로서, C으로부터 이 사건 부동산의 매매에 관한 권한을 위탁받은 사람이다. 피고인은 2017. 11. 10.경 평택 D에 있는 E 법무사 사무소에서, 피해자 F과 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하면서, 같은 날 1차 계약금 1,000만 원을, 2017. 11. 13.에 2차 계약금 2억 1,600만 원을, 2017. 12. 5.에 중도금 5,000만 원을 지급받고, 2018. 2. 12.에 잔금 4억 2,400만 원을 지급받으면서 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하기로 약정하였다. 피고인은 위와 같은 약정에 따라 피해자로부터 2017. 12. 5.경까지 계약금 및 중도금을 지급받고, 2018. 2. 8.경 잔금 일부 명목으로 3,000만원을, 2018. 4. 7.경 잔금 일부 명목으로 2,000만원을 추가로 지급받았으므로, 이후 나머지 잔금 수령과 동시에 피해자에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2018. 4. 25.경 위 E 법무사 사무소에서 G에게 대금 8억 9,500만 원에 이 사건 부동산을 매도한다는 매매계약을 체결하고 같은 날 G에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었다 이로써 피고인은 3억 2,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 공인중개사법위반 공인중개사가 아닌 자는 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다. 피고인은 공인중개사가 아님에도 불구하고 2017. 6.경부터 평택 B에 있는 “H”에서 중개보조원으로 일을 하며 “H사무소 소장 A“라고 기재된 명함을 사용함으로써 공인중개사와 유사한 명칭을 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G, I에 대한 검찰 피의자신문조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서 등 첨부서류, 통지서 등, 중개소 사진, 금전공탁서 및 등기부등본, 참고자료 제출(증거설명서) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인은 피고인 측과 피해자와 사이의 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 알았으므로 배임의 고의가 없었다고 주장한다. 살피건대, 이 사건과 같이 부동산의 매도인으로서 매수인에 대하여 그 앞으로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무 있는 자가 그 임무에 위배하여 같은 부동산을 매수인 이외의 제3자에게 이중으로 매도하고 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었다면 이는 매수인에게 손해발생의 위험을 초래하는 행위로서 배임죄를 구성하고(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결 참고), 이러한 경우 매도인이 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 믿었고 그 믿음에 정당한 이유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 배임의 범의가 인정되는바(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조), 피고인 측이 피해자의 채무불이행을 이유로 행한 이 사건 매매계약 해제는 이 사건 부동산에 설정된 근저당권 말소에 관한 자신의 반대채무 이행제공 없이 행한 것으로 효력이 없다고 할 것이고(이를 쟁점으로 한 민사 판결이 확정되었다. 수원고등법원 2020. 7. 9. 선고 2019나17399 판결 참조), 위 반대채무 이행이 이 사건 매매계약 해제를 위한 중요한 법률적 요건 중의 하나였던 점, 피고인의 부동산 업무 경력, 피고인은 피해자에 대한 2018. 4. 17.자로 통지로 불과 3일 이후의 시점인 2018. 4. 20.까지 잔금을 완납할 것을 최고하고 위 해제의 의사표시에 나아간 점 등을 종합하면, 가사 피고인이 자신이 적법하게 해제권을 행사하였다고 믿었다고 하더라도 그러한 믿음에 정당한 이유가 있다고 할 수 없고, 피고인은 적어도 미필적으로 배임의 고의를 가지고 있었다고 판단된다. 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. (피고인은 이 사건 매매계약에 따른 매도인은 피고인이 아닌 C이므로 피고인을 피해자에 대한 사무처리자로 볼 수 없다고도 주장하나, 이 사건 부동산은 피고인과 C의 혼인 중 공동 이룩 재산으로 부부 일방인 C 명의로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐인 것으로 보이는 점, 이 사건 부동산의 매각 과정에 C은 특별히 가담하지 아니하였고 피고인이 피해자 등 당사자 교섭, 계약조건 결정 등 중요사항을 직접 주도한 점 등을 종합하면, 민사상 계약당사자의 확정 문제와는 별론으로, 배임죄의 성립요건에 해당하는 신임관계는 피고인과 피해자 사이에 형성되었다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 공인중개사법 제49조 제1항 제2호, 제8조(공인중개사 유사명칭 사용의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼6년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 고려한다. 3. 선고형의 결정 이 사건 배임행위로 인한 피해액이 3억 2,600만 원에 이르나, 피고인 측과 피해자 사이의 이 사건 매매계약이 원만히 이행되지 않은 결과에 이른 데에는 피해자 측의 사정도 영향을 미친 것으로 보이는 점, 피고인 측의 이 사건 매매계약 해제는 근저당권말소에 관한 자신의 반대채무 이행제공 없이 한 것으로 적법하지 않다고 판단되기는 하였으나, 피해자가 잔대금을 지급할 의사가 있었던 경우 피고인과 피해자가 원만히 협력하여 피해자는 잔대금을 지급하고 피고인 측은 그 무렵 근저당권 피담보채무 변제 및 근저당권설정등기 말소 등 자신의 채무를 적절히 이행할 수 있었을 가능성도 있었으리라고 생각되는 점, 피고인은 피해자에 대하여 1억 원을 공탁하였고, 관련 경매 취하 등의 과정에서 상당한 액수의 금전적 회복이 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인은 다소 오래 전인 2009년경 사기죄로 징역형의 집행유예를 받은 바 있으나 동종범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.