대전지방법원서산지원-2011고단1075

범죄사실 누구든지 토지, 해저 또는 건조물 등에 포장된 문화재를 발견하면 그 발견자는 그 현상을 변경하지 말고 발견된 사실을 문화재청장에게 신고하여야 하고, 허가 없이 매장문화재를 발굴하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2009. 11. 초순 14:00경 충남 태안군 원북면 방갈리 소재 태안화력발전소 방파제 옆 민어도 앞바다에서 피고인 A이 피고인 B, 피고인 C을 임프라콤비 보트에 태우고 운전하여 해수면으로 이동하자, 피고인 B, 피고인 C은 스쿠버다이빙 장비인 실린더와 레규레이터(공기호홉조절기)를 착용하고 물속으로 들어가 수심 4미터 지점 수중 바닥 해저에 묻혀 매장되어 있던 조선 전기 승자총통 1점, 청자찻잔 1점, 청자접시 1점, 청자대접파편 등의 매장문화재를 꺼내어 오는 방법으로 발굴하고, 피고인 A은 이를 돕기 위하여 위 발굴한 문화재들을 자신이 운전하던 임프라콤비 보트에 옮겨 싣고 육지로 옮겨주어 그 범행을 용이하게 함으로써 위 피고인 B, 피고인 C의 매장문화재 발굴 행위를 방조하였다. 이로써 피고인 B, 피고인 C은 허가 없이 매장문화재를 발굴하고, 피고인 A은 위 발굴 행위를 방조하였다. 증거의 요지 1. 증인 G에 대한 증인신문조서(제3회 공판조서의 일부) 1. 증인 H, I에 대한 증인신문조서(제4회 공판조서의 일부) 1. 증인 J에 대한 증인신문조서(제7회 공판조서의 일부) 1. B, C, H, A에 대한 각 검찰 진술조서 1. K에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회), L에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 경찰 압수조서 1. 수사보고(압수물 감정확인서) 및 각 압수문화재 감정결과 통보, 각 디지털분석결과 회보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B, 피고인 C: 각 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부개정되기 전의 것) 제104조 제2항 피고인 A: 구 문화재보호법 제104조 제2항, 형법 제32조 제1항 2. 형의 선택 피고인 B, 피고인 C: 각 징역형 선택 피고인 A: 벌금형 선택 1. 방조감경 피고인 A: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1. 노역장유치 피고인 A: 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B, 피고인 C: 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B, 피고인 C: 각 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 몰수 피고인 B, 피고인 C: 각 구 문화재보호법 제104조 제7항 1. 가납명령 피고인 A: 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 문화재보호법위반 부분에 관한 주위적 공소사실에 대한 판단 가. 주위적 공사사실의 요지 누구든지 토지, 해저 또는 건조물 등에 포장된 문화재를 발견하면 그 발견자는 그 현상을 변경하지 말고 발견된 사실을 문화재청장에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 우연한 기회에 충남 태안군 원북면 방갈리 소재 태안화력발전소 방파제 옆 민어도 앞바다에 조선시대에 만들어진 승자총통 등이 매장되어 있는 것을 알게 된 후, 2009. 11. 초순 14:00경 위 민어도 앞바다에서 H은 망을 보고 피고인 A은 임프라콤비 보트를 운전하여 해수면으로 안내는 한편 피고인 B, C은 스쿠버다이빙 장비인 실린더와 레규레이터(공기호홉조절기)를 착용하고 물속으로 들어가 수심 4미터 지점 수중 바닥 해저에 묻혀 매장되어 있던 조선 전기 승자총통 1점, 청자 찻잔 1점, 청자접시 1점, 청자대접파편 등의 매장문화재를 꺼내어 오는 방법으로 공모하여 매장문화재를 발굴하였다. 나. 판단 1) 피고인들의 사전 공모 여부에 대한 판단 피고인들이 2009. 11. 초순 이전에 우연한 기회에 충남 태안군 원북면 방갈리 소재 태안화력발전소 방파제 옆 민어도 앞바다에 조선시대에 만들어진 승자총통 등이 매장되어 있는 것을 알게 되어 이 사건 범행을 사전에 공모한 사실이 입증되었는지 여부를 살펴보기로 한다. 우선, 이에 부합하는 증거로는 증인 M의 증인 신문조서, M의 진술서(수사기록 제57면) 및 M에 대한 경찰 제보자 진술조서(수사기록 제1187 내지 1190면)가 있다. 살피건대, M은 수사기관에서 H 등과 함께 2010. 3. 스쿠버 다이빙을 하여 침몰되어 있는 선체와 그 위에 쌓여 있는 고려청자 접시 수 백점 등을 보았다는 취지로 진술하였으나, 이 법정에 이르러서는 스쿠버 다이빙을 한 일자가 2009년인지 2010년인지 정확히 기억나지 아니하나 2월 내지 3월 정도였다는 취지로 진술하다가 다시 2010년에 스쿠버 다이빙을 하였다고 진술하는 등 스쿠버 다이빙을 한 시기에 관한 진술에 일관성이 없고, M이 제보한 지점도 피고인들이 이 사건 총통 등을 발굴한 지점과 다른 곳으로 보이며, M이 제보한 지점 부근에서는 침몰한 선체의 흔적이 전혀 발견되지 아니하였고, M이 주장하는 시기의 수온, 유속 등에 비추어 그 시기에는 사실상 스쿠버 다이빙이 어려웠으며, M이 착용하였다고 주장하는 장비나 당시 수중에서의 시야 거리도 통상적이지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 위 증거들은 믿기 어렵다. 오히려, 수사보고(태안화력발전소 공사 현황 내역 수사)의 기재(수사기록 제1583 내지 1585면), 증인 J의 진술에 따르면, 피고인 C은 2009. 11. 12.부터 2010. 1. 11.까지 시공사 현장소장이던 J와 작업계약을 체결하고 총 12회에 걸쳐 태안 화력발전소 제3부두 오탁 방지막 설치 공사와 관련한 수중 작업에 참여하였고, 피고인 B은 위 기간 동안 공사현장에 공기탱크 등을 공급해 주었던 사실이 인정되고, 피고인들은 이 사건 당일에도 위 오탁작업 현장에 실린더를 공급해 준 후 현장소장이던 J의 동의를 받아 전복과 해삼을 채취하러 잠수하였다가 이 사건 총통 등을 발굴하여 나온 것이라고 진술하고 있고(수사기록 제1939 내지 1941면), 위 J도 통상 다이버들이 작업을 마치고 현장 부근에서 전복 등을 채취하여 나누어 먹는 경우가 종종 있으며, 피고인 B과 A이 빨간색 보트를 타고 현장에 왔던 것을 1~2회 정도 본 기억이 있다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 당일에도 피고인들은 위 오탁작업 현장에 실린더를 공급해 준 후 전복과 해삼을 채취하러 잠수하였다가 이 사건 총통 등을 발굴하여 나온 것으로 보인다. 나아가, 이 사건 기록에 의하면, 피고인 B, C은 이 사건 총통 등을 발굴한 이후 H과 함께 이를 매각하기 위하여 적극적으로 노력한 사정이 엿보이나, 이러한 범행 후의 사정만으로는 피고인들이 이 사건 범행 이전에 위 공소사실 기재 장소에 문화재가 매장되어 있음을 사전에 알고 이를 발굴하기로 공모하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 2) 피고인 A 이 매장문화재 발굴에 관한 공동정범인지 여부에 대한 판단 위에서 살핀 바와 같이 피고인들이 이 사건 범행 이전에 위 주위적 공소사실 기재와 같이 공모하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 더구나 이 법정에서 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A의 경우 다른 피고인들이 스쿠버 다이빙을 마치고 물 위로 올라오자 자신이 운전하던 배에 이들을 태워 선착장에 내려 준 후 다른 피고인들과 함께 이동하지 않고 선착장에서 자신을 기다리고 있던 다른 친구들과 함께 선착장에 남아 있었으며, 그 후 피고인 B, C이 H 등과 발굴한 총통 등을 매각하기 위하여 노력하는 과정에도 전혀 관여하지 아니한 것으로 보이는바, 이러한 사실에 비추어 보면, 피고인 A은 피고인 B, C이 스쿠버 다이빙을 하여 전복 등을 채취하다가 이 사건 총통 등의 문화재를 발굴하여 물 위로 올라오자 이러한 사실을 알고 위 피고인들과 이 사건 총통 등을 지상으로 이동시켜 주어 피고인 B, C이 허가 없이 매장문화재를 발굴하는 행위를 용이하게 하여 이를 방조한 것으로 보이고, 달리 피고인 B, C과 사전에 공모하여 매장 문화재를 발굴하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 다. 소결 따라서, 피고인들에 대한 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실에 대하여 피고인 B, C에게는 구 문화재보호법위반죄를, 피고인 A에게는 구 문화재보호법위반방조죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 2. 구 수산업법 위반에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 누구든지 수산업법에 따른 어업 이외의 방법으로 수산동식물을 포획, 채취하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위 범죄사실 기재 일시, 장소에서 위와 같이 매장문화재를 발굴하면서 수산업법에 따른 어업 이외의 방법으로 수산동물인 해삼 및 전복 등을 포획하였다. 나. 판단 1) 헌법재판소 전원재판부는 2010. 9. 30. 2009헌바2 수산자원보호령 제37조 제5호 등 위헌소원 사건에서, 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되고, 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제2항 및 제3항은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 그 위헌결정에 따라 구 수산업법 제53조 제2항 및 제3항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다. 2) 이 사건 공소사실에 적용된 구 수산자원보호령(2009. 9. 21. 대통령령 제21740호로 개정되기 전의 것) 제39조, 제17조 제1항(이하 '이 사건 처벌규정'이라 한다)은 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 수산업법'이라고 한다) 제53조 제2항 및 제1항의 위임에 따라 마련된 것인데, 구 수산업법 제53조 제2항 및 제3항이 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함에 따라 이 사건 처벌규정 또한 소급하여 그 효력을 상실하였다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결 등 참조). 3) 한편, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 등 참조), 이러한 법리는 그 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 대통령령에 형벌법규를 위임한 경우 그 대통령령의 위임 근거인 법률 또는 법률조항이 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하고, 대통령령에 규정된 형벌법규 또한 소급하여 그 효력을 상실할 때에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 구 수산업법 제53조 제2항, 제3항에 대하여 위헌결정이 선고됨에 따라 이 사건 처벌규정도 소급하여 그 효력을 상실한 이상, 이 사건 처벌규정을 적용한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.