서울중앙지방법원-2011고합701

범죄사실 피고인 A는 2006. 10. 26.경 컴퓨터 운영 관련업을 목적으로 설립된 서울 강남구 L 빌딩 10층에 있는 주식회사 M을 인수하여 그 법인등기부에 2006. 11. 10.부터 2008. 1. 30.까지 사이에 지배인으로, 2006. 12. 22.부터 2008. 4. 2.까지 사이에 이사로 각 등재되어 있었고, 2006. 12. 20.경 합성수지 기타 플라스틱 물질 제조업을 목적으로 설립된 천안시 동남구 N에 있는 K를 인수하여 그 법인등기부에 2007. 1. 5.부터 2008. 6. 27.까지 사이에 대표이사로 등재되어 있으면서, 각 회사의 자금 집행 등 업무를 총괄하였던 사람인바, 2011. 2. 23. 서울남부지방법원에서 주식회사의외부감사에관한법률위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 9.경 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 피고인 A가 실질적으로 운영했던 K와 O에서 총무부장 등으로 근무했던 사람이다. 피고인 C는 대부업에 종사하는 사람인바, 2008. 10. 31. 서울중앙지방법원에서 상법위반죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 2009. 3. 18. 그 판결이 확정되었다. 1. M 관련 범죄행위 가. 상법위반 피고인 A는 2006. 11. 10.경부터 M의 지배인으로 등기되어 실질적인 경영권을 행사해 오던 중 유상증자에 따른 실권주(M의 전 경영진에서 2006. 10. 23.경 주주배정 방식으로 보통주 270만 주를 발행하는 유상증자를 결의하였으나, 주주 청약 결과 11.43%인 3,084,932주밖에 청약하지 않아 실권주가 발생하였다) 청약 주식납입금 30억 원을 사채업자로부터 빌려 가장납입하기로 마음먹고, 사채업자 P(개명 전 이름 Q, 이하 'P'이라고 한다)에게 30억 원을 빌려주면 일단 주식납입금을 납부한 후 원금과 3억 원의 이자를 돌려주겠다고 제의하여 그의 승낙을 받고, 이에 따라 2006. 12. 21.경 R 등 명의로 배정된 M의 주식 23,536,932주에 대한 주식납입금 11,768,466,000원 중 30억 원을 위 P으로부터 빌려 그 돈과 함께 한국외환은행 남대문지점에 개설된 M 명의 계좌에 입금한 다음 주식납입금 보관증명서를 발급받고, 그 다음날 법인등기 변경신청을 한 후 곧바로 위 주식납입금 중 71억 6,000만 원을 인출하여 그 중 33억 원을 위 P에게 반환하였다. 이로써 피고인 A는 위 P과 공모하여, M의 주식납입금 30억 원의 납입을 가장하였다. 나. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인 A는 2006. 12. 22. 서울상업등기소에서 위 가.항과 같이 M에 대한 주식납입금 30억 원이 가장납입되었음에도 전액이 입금되었다는 취지로 위와 같이 발급받은 주식납입금 보관증명서를 첨부하여 위 M의 자본 총액을 18,255,714,500원에서 30,024,180,500원으로 변경하는 등기신청서류를 담당공무원에게 제출하여 그 정을 모르는 담당공무원으로 하여금 공정증서 원본인 M에 대한 상업등기부의 발행주식의 총수란에 '60,048,361주', 자본의 총액란에 '30,024,180,500원' 등으로 허위 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에서 위 공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하도록 하여 보존케 하였고, 위 P은 위와 같은 가장납입으로 인하여 위 공전자기록에 허위사실이 기재될 것이라는 정을 알고 있었다. 이로써 피고인 A는 위 P과 공모하여, 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A는 2006. 10. 26.경 V의 대표이사 자격으로 M의 대표이사 W와 사이에 M의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하였고, 위 W가 2006. 6. 12.경 이미 X와 사이에 M 경영권 양수도 계약을 체결하고 그로부터 양도대금 명목으로 30억 원을 받은 사실을 알게 된 후 위 30억 원을 X에게 지급하기로 합의하였으나, 이를 지급할 돈이 없어 M의 자금으로 그 돈을 지급하기로 마음먹고, 2006. 12. 21.경 외환은행 M 계좌로 유상증자 청약금 11,768,466,000원이 입금되자 그 중 25억 원을 출금하여 위 X에 대한 경영권 양수대금 명목으로 지급함으로써 M과 무관하게 M의 자금을 사용하였다. 이로써 피고인 A는 위 M을 위하여 업무상 보관 중이던 M 자금 13억 4,500만 원 을 마음대로 사용하여 횡령하였다. 라. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인 A는 2010. 3. 16. 서울중앙지방검찰청 421호 검사실에서 Y에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피의사건(2010형제71149호)의 참고인으로 조사를 받을 때, 검사에게 M이 Z의 AA에게 12억 원의 채무를 지게 된 경위에 대해서 진술하면서, 'M의 전 대표이사 W가 O라는 회사로부터 8억 원을 차용하였는데, 내가 W로부터 M을 인수하면서 위 채무도 함께 인수하였기 때문에 O에서 그 채무 변제 독촉을 하여 Z회사 AA으로부터 12억 원을 차용하여 이자 2억 원을 포함한 10억 원을 0에 변제하고 나머지 2억 원은 M의 운영자금으로 사용하였다.'는 취지로 진술하였으나, 사실은 위 O는 피고인 A가 실질적으로 운영하던 회사이고, M의 전 대표이사 W가 O로부터 8억 원을 차용한 사실이 없었으며, A가 M과 무관하게 O 명의나 K의 명의로 돈을 차용한 것이었기 때문에, 피고인 A가 검찰에서 진술한 내용과 같이 마치 M의 대표이사 W가 O로부터 8억 원을 빌린 것처럼 가장하고자 부하 직원인 피고인 B과 함께 M 대표이사 W 명의의 금전소비대차계약서를 위조하여 검사에게 제출하기로 마음먹었다. 피고인 A는 2010. 3. 22.경 서울 서초구 AC에 있는 O 사무실에서 피고인 B에게 M 대표이사 W가 O로부터 합계 8억 원을 차용하였다는 금전소비대차계약서 2장을 작성하라고 지시하였고, 이에 따라 피고인 B은 컴퓨터를 이용하여, '금전소비대차계약서'라는 제목 하에 'O 주식회사(이하 "갑"이라 함)와 주식회사 M(이하 "을"이라 함)은 아래와 같이 금전소비대차계약을 체결하고 상호 성실히 이를 준수하기로 합의한다.', '제1조(차용금) 채권자 갑은 2006년 12월 08일에 금 삼억 원정(₩300,000,000)을 채무자 을에게 대여하고, 채무자 을은 이것을 차용하였다.', '을 상호 : (주)M, 대표이사 : W, 주소 : 서울 중구 AD빌딩 20층'이라고 기재한 후, 이를 출력하여 W 이름 옆에 선릉역 부근 도장집에서 임의로 새긴 M 대표이사 도장을 날인하고, 연대보증인 성명, 주민번호, 주소란에 볼펜을 이용하여 'W, AE, 서울시 서초구 AF아파트 79-402'라고 기재한 후, W 이름 옆에 'W'라고 서명을 함으로써 M 대표이사 W가 O로부터 3억 원을 차용한다는 내용의 금전소비대차계약서 1장을 위조하고, 계속하여 또 다른 용지에 '금전소비대차계약서'라는 제목 하에 'O 주식회사(이하 "갑"이라 함)와 주식회사 M(이하 "을" 이라 함)은 아래와 같이 금전소비대차계약을 체결하고 상호 성실히 이를 준수하기로 합의한다.', '제1조(차용금) 채권자 갑은 2006년 12월 11일에 금 오억 원정(₩500,000,000)을 채무자 을에게 대여하고, 채무자 을은 이것을 차용하였다.', '을 상호 : (주)M, 대표이사 : W, 주소 : 서울 중구 AD빌딩 20층'이라고 기재한 후, 이를 출력하여 W 이름 옆에 선릉역 부근 도장집에서 임의로 새긴 M 대표이사 도장을 날인하고, 연대보증인 성명, 주민번호, 주소란에 볼펜을 이용하여 'W, AE, 서울시 서초구 AF아파트 79-402'라고 기재한 후, W 이름 옆에 'W'라고 서명을 함으로써, M 대표이사 W가 O로부터 5억 원을 차용한다는 내용의 금전소비대차계약서 1장을 위조하였다. 그 후 피고인 A는 2010. 3. 23. 서울중앙지방검찰청 421호 검사실에서 그 위조 사실을 모르는 검사에게 위와 같이 위조한 3억 원 및 5억 원짜리 금전소비대차계약서 2장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 일괄 제출하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여, 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 M 대표이사 W 명의로 된 금전소비대차계약서 2장을 위조하고, 위조된 금전소비대차계약서 2장을 행사하였다. 2. K 관련 범죄행위 가. 2007. 1. 18. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A는 2006. 12. 20.경 K의 사실상 대주주인 AG으로부터 자신이 대표이사로 있었던 V 명의로 K의 주식(6.81%) 및 경영권을 55억 2,850만 원에 양수한다는 양수도계약을 체결하였고, 2007. 1. 5.경 K의 대표이사가 된 후 목포에 있는 AH은행에 개설된 K 명의 계좌에 1,903,240,272원이 입금되어 있고 그 예금을 담보로 K와는 무관한 AI 명의로 19억 원을 대출받았으나 그 대출금이 K를 위해 사용되지 않았다는 사실을 알게 되었으며, 한편, 자신과 함께 K를 인수하기로 했던 AJ과 AH은행 대표이사 AK로부터 AH은행의 위 담보설정된 예금을 인출하여 AI의 대출금을 변제해 주면 수십억 원을 투자해 준다는 제의를 받고 이를 승낙하고, 2007. 1. 18.경 K의 자금담당 AL 과장에게 지시하여 위 K의 예금 1,903,240,272원 상당을 인출할 수 있도록 예금청구서에 명판과 법인인감을 날인해 주도록 하여 위 예금이 K와는 무관한 용도로 사용되도록 하였다. 이로써 피고인 A는 위 K를 위하여 업무상 보관 중이던 회사자금 1,903,240,272원을 마음대로 사용하여 횡령하였다. 나. 상법위반 피고인 A는 2007. 1. 5.경 K의 대표이사가 된 이후 유상증자에 따른 주식납입금을 사채업자로부터 빌려 가장납입하기로 마음먹고, 사채업자 피고인 C에게 34억 원을 빌려주면 일단 주식납입금을 납부한 후 3%의 이자와 함께 돌려주겠다고 제의하여 그의 승낙을 받고, 2007. 3. 9.경 8,499,947,600원 규모의 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 실시하기로 결의하고, 2007. 3. 19.경 V 외 36명 명의로 배정된 K 주식 5,135,920주에 대한 주식납입금 8,499,947,600원 중 34억 원을 피고인 C로부터 빌려 수협중앙회 K 명의 계좌에 입금한 다음 주식납입금 보관증명서를 발급받고, 그 다음날 법인등기 변경신청을 한 후 바로 위 주식납입금 중 80억 원을 인출하고 그 중 34억 원을 피고인 C에게 반환하였다. 이로써 피고인 A, C는 공모하여, K의 주식납입금 34억 원의 납입을 가장하였다. 다. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인 A는 2007. 3. 20. 대전지방법원 천안지원 등기과에서 위 나.항과 같이 K에 대한 주식납입금 34억 원이 가장납입되었음에도 전액이 입금되었다는 취지로 위와 같이 발급받은 주식납입금 보관증명서를 첨부하여 위 K의 자본 총액을 5,885,502,500원에서 8,332,617,000원으로 변경하는 등기신청서류를 담당공무원에게 제출하여 그 정을 모르는 담당공무원으로 하여금 공정증서 원본인 K에 대한 상업등기부의 발행주식의 총수란에 '16,665,234주' 자본의 총액란에 '8,332,617,000원' 등으로 허위 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에서 위 공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하도록 하여 보존케 하였고, 피고인 C는 위와 같은 가장납입으로 인하여 위 공전자기록에 허위사실이 기재될 것이라는 정을 알고 있었다. 이로써 피고인 A, C는 공모하여, 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 라. 2007. 3. 26. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A는 위와 같이 2006. 12. 20. K의 경영권을 인수하였으나, 당시 K의 대주주는 주식 1,168,477주(16.08%)를 소유하고 있었던 AM(대표이사 AN)였는데 위 대주주로부터 경영권 위협을 받게 되자, 2007. 2. 15.경 AM로부터 위 주식을 자신이 대표이사로 있던 V 명의로 인수하기로 하는 양수도 계약을 체결하였고, 양수대금을 지급할 자금이 없자 K의 자금으로 지급하기로 마음먹고, 2007. 3. 19. K의 수협 계좌로 유상증자금 약 84억 원이 입금되자 그 중 24억 원을 출금한 후, 같은 날 V의 국민은행 계좌로 입금하였다가 2007. 3. 26. 24억 원을 출금하여 AM에 K 주식 양수대금으로 지급함으로써 K와는 무관한 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 A는 K를 위하여 업무상 보관 중이던 K 자금 24억 원을 마음대로 사용하여 횡령하였다. 마. AL, AO, AP 등에 대한 무고 피고인 A는 2008. 1. 경 서울 혜화경찰서에서 AH은행의 K 계좌에 입금된 약 19억 원을 횡령한 혐의 등에 대해서 조사를 받게 되자, K 재무팀 자금담당 직원 AL 등을 고소하여 이를 자신에게 유리한 자료로 제출하고, 고소사건의 경우 고소가 취소되면 일반적으로 세밀한 조사가 이루어지지 않는 점을 이용하여 향후 AL 등에 대한 고소를 취소하는 방법으로 해당 사건도 제대로 처리되지 않도록 하기로 마음먹고, 2008. 2. 초순경 M 사무실에서 사실은 피고인 A는 위 가.항과 같이 2007. 1. 18.경 AL 등에게 지시하여 K와는 무관한 AI에 대한 대출금을 갚는데 위 약 19억 원의 예금이 사용될 수 있도록 법인인감을 날인해 주도록 함으로써 K의 AH은행 예금 약 19억 원이 인출될 수 있도록 해준 것이므로 피고인 A의 지시에 의해 위 예금이 인출된 것이고 AL 등이 위 예금을 횡령한 사실이 없었음에도, 컴퓨터를 이용하여 '2007. 1. 18. K의 재무팀인 피고소인 AL, AO, AP은 상호 공모하여, 대표이사인 A 지시를 받지 않고 대표이사의 직인을 몰래 찍어주는 방법으로 K가 AH은행에 예금해 둔 19억 원을 횡령하였다.'는 취지의 허위의 고소장을 작성한 다음 2008. 2. 12. 서울중앙지방검찰청 민원실에 위 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인 A는 AL, AO, AP으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, C의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 AL, AQ의 각 법정진술 1. 서울중앙지법 2007가합109560 사건의 AL, AR에 대한 각 증인신문조서 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(제4, 5회 피의자신문조서 중 AJ 진술부분 제외) 1. AA에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 각 일부 검찰 진술조서(대질자 있는 것은 대질자 진술 부분 포함) 1. Y, AS, AT, AL, AU, AV, AW, AX, AY, AQ에 대한 각 검찰 진술조서(대질자 있는 것은 대질자 진술 부분 포함) 1. 피고인 A에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. Y, AX에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. AZ, AB, BA, AL, AP에 대한 각 경찰 진술조서(대질자 있는 것은 대질자 진술 부분 포함) 1. X의 진술서 1. 압수조서 1. 수사보고[A의 횡령혐의와 관련된 사건기록 사본, O·M간 작성 금전소비대차계약서 2부가 위조된 것으로 추정되는 이유 관련, M·K의 변경등기신청서류 첨부, 2007. 3. 19. K의 유상증자금 출금 관련 자료, AH은행 예금 19억 횡령 관련 자료 첨부, 위조 관련컴퓨터 파일 출력물 첨부, 위조 관련 법인인감 인영 비교, AL 등 상대 고소사건 기록 발췌 첨부, 2008형 제148476호 사건 기록 사본, 2009형 제13305호 사건 기록 사본, 2008형 제74374호 사건 기록 사본, 압수수색영장(금융계좌추적) 집행결과, 수협 발행의 1억 원권 수표 25장 사본] 1. S 등기사항전부증명서, K 등기사항전부증명서, 각 의견서, 각 고소장, 금전소비대차약정서(BB→T 5억), 공정증서 정본(약속어음 7억 원), 한국씨티은행 발행 1억 원 자기앞수표 사본 5매, S 경영권 양수도계약서(2008. 3. 30.), O 등기사항전부증명서, V 등기사항전부증명서, 특약사항합의서(K 양수도계약, AG→A), 금전소비대차계약서(3억, 2006. 12. 8.), 금전소비대차계약서(5억, 2006. 12. 11.), 농업협동조합 발행의 1억 원권수표 5매, 내용증명, 각 주식 및 경영권 양수도계약서, W의 개인별 출입국 현황, 공시자료, O의 등기사항전부증명서, 수협중앙회 K 예금통장 사본, 81억 유상증자 자금 사용계획, 판결서(2007가합109560, 19억 예금 반환소송 관련), 판결서(2009나69496, 19억예금 반환소송 관련), K 계좌 입출금내역서, K 계좌 19억 예금, 계좌이체확인증(BC 1,903,240,272원), 근질권설정계약서(AI 19억 대출 관련), AI의 19억 대출계좌, 전표(출금된 수표 80억 관련), 각 주식매매계약서, 인증서, 인수증(2006. 3. 26. K 주식 55만주 인수), 경영권 양수도계약서(M, 2006. 6. 12.), 영수증(25억 원, X), 각 계정별원장 (현금), 가지급금현황(대표이사), M 유상증자금 추적 결과, K 수협중앙회 계좌, AI의AH은행 계좌 입출금 내역서, 각 광주은행 이체확인증, 각 입금전표, 신한은행 BC 계좌 입출금 거래내역서, 19억 출금전표, 19억 수표발행의뢰서, 수표 18억 원 지급내역서,수표 1억 원 지급내역서, 각 신한은행 수표 사본, 2007. 7. 6., 2007. 8. 18. A에게 9억원을 대여한 자료, 2007. 7. 6.자 O회사 BD 발행 5억 원 약속어음, 수협 T 계좌의 거래내역서, 영수증(AM, 24억), 가수금내역 1. 판시 전과 : 피고인 A의 법정진술, 각 범죄경력조회, 수사보고(피의자 C의 확정일자 확인) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1의 다.항, 제2의 라.항에 관하여 가. 주장의 요지 피고인 A는 판시와 같이 M과 K의 유상증자금을 인출하여 사용한 사실은 있으나, 당시 위 회사들에 대하여 그 액수를 초과하는 금원의 가수금 채권을 가지고 있었으므로, 불법영득의사가 없어 횡령죄를 구성하지 아니한다. 나. 관련 법리 1) 불법영득의사의 실현행위로서 횡령행위에 대한 입증 정도에 관하여 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있는 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 2) 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 위 대표이사가 회사 소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금 채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A는 판시 제1의 다.항, 제2의 라.항에 관하여 개인적인 주식 또는 경영권 인수대금 명목으로 M과 K의 유상증자금을 무단 인출하여 사용하였으므로, 이는 모두 M 및 K 회사와는 무관하게 피고인 A 개인적인 용도를 위하여 회사 자금 사용이 이루어진 점, 위와 같이 개인적인 용도를 위한 회사 자금 사용에 있어서, 회사의 정상적인 가수금 반제 절차를 거쳤다거나 회사 회계상 가수금 반제 항목으로 처리된 아무런 자료도 없는 점, 피고인 A의 가수금 채권의 존재를 인정할 M 및 K의 정식 회계자료도 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인 A가 회사 운영 자금 등의 명목으로 입금한 가수금이 일부 존재한다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 피고인 A의 개인적인 용도를 위한 자금사용에 있어서 횡령의 불법영득의사는 별도의 가수금 채권의 존재와는 무관한 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인 A는 판시 제1의 다.항, 제2의 라.항에 관하여 M 및 K의 유상증자금을 자기의 소유인 것과 같이 처분하여 이를 횡령한 것으로 보이므로, 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제2의 가., 마.항에 관하여 가. 주장의 요지 1) 판시 제2의 가.항에 관하여, 판시 K 예금 약 19억 원은 K의 전 경영권자인 AG이 피고인 A가 K의 대표이사로 취임하기 전에 AI 명의로 대출받으면서 담보로 제공하였다가 결국 인출 뒤 AI 명의 채무 변제 등에 사용된 것으로, 피고인 A는 K 대표이사로 취임한 이후 2007. 2. 5.경 보고를 받고 나서야 비로소 이 사건의 경위를 알게 된 것으로 그 전에는 이에 대하여 알거나 관여한 사실이 없고, AG에 의하여 횡령이 발생하였다면 이는 AG이 대출을 받을 당시에 이미 기수에 이르렀다고 할 것이므로 피고인 A 의 행위로 인하여 새로운 법익침해가 발생하지 아니하였으며, 기존에 담보로 제공된 대출금의 상환을 위하여 사용한 것이므로 불법영득의사도 없다. 2) 판시 제2의 마.항에 관하여, 피고인 A는 위 1)항과 같이 K의 대표이사로 취임한 후 예금 약 19억 원의 무단 인출에 관한 보고를 받고 이를 해결하는 과정에서 AL, AO, AP이 AG의 지시를 받고 회사 자금을 횡령한 것으로 생각하고 형사 고소를 한 것이므로, 무고의 범의가 없다. 나. 판단 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A는 이 법정에서 2007. 3.경 AJ, AK로부터 K 예금 약 19억 원으로 AI 채무를 변제해 주면 50억 원 상당을 K에 투자해 주겠다는 권유를 받은 사실은 있으나, 2007. 1. 18.경 이루어진 예금의 인출 및 그 사용 경위에 대하여는 전혀 아는 바가 없다는 취지로 진술하나, 피고인 A 스스로도 검찰에서는 수회에 걸쳐 AI 명의의 AH은행 대출금은 K를 위하여 사용된 자금이 아님을 확인하였음에도 위와 같이 AJ, AK로부터 K 예금 약 19억 원을 인출하여 AI 채무를 변제해 주면 50억 원 상당을 K에 투자해 준다는 말을 듣고, 2007. 1. 18.경 AL에게 K 예금 약 19억 원을 인출할 수 있도록 예금청구서에 K의 명판 및 법인인감을 날인할 것을 지시하였다고 구체적으로 진술하였던 것을 보면 위 법정 진술을 믿기 어렵고, 오히려 이 부분 공소사실에 부합하는 다른 관련자들의 진술 및 객관적 증거들에 비추어 위 검찰 진술이 더 신빙성이 있는 것으로 보이는 점, K 예금 약 19억 원 인출 당시 관련자들의 진술을 보건대, AL은 검찰 및 이 법정에서 2007. 1. 18.경 피고인 A로부터 K 예금 약 19억 원 인출에 관하여 지시를 받았는지 기억이 분명하지 않다고 진술하기도 하였으나, 당시 자신이 피고인 A의 지시나 허락 없이 회사 자금 약 19억 원의 인출과 관련된 예금청구서에 회사 법인인감을 날인할 수는 없었으므로 허락을 받고 날인한 것으로 생각되고, 경찰에서 피고인 A에게 전화로 지시를 받았다고 진술한 것은 AH은행 직원 AR가 정확히 기억하고 있을 것으로 생각되어 AR의 진술과 같이 진술한 것이며, 2007. 1. 5.경 피고인 A의 K 대표이사 취임 직후에 AH은행이 K 예금 약 19억 원을 출금해 주지 않는다는 내용을 보고한 것으로 기억한다고 진술하였고, AR는 수사기관 및 서울중앙지방법원 2007가합109560 사건 법정에서 일관하여 자신이 2007. 1. 18.경 K 회사를 찾아가 AL에게 예금청구서에 회사 명판 및 법인인감의 날인을 요청하였고, AL은 피고인 A에게 전화로 보고를 한 후 예금청구서에 날인하였다고 진술하였으므로, 관련자들의 진술이 대체로 피고인 A의 위 검찰 진술과 부합하는 점, 수사기관의 수표추적 결과 인출된 K 예금 약 19억 원 중 4억 원은 피고인 A 개인채무 및 피고인 A가 운영하던 O의 채무 변제 명목으로 사채업자들에게 교부된 것으로 확인되었고, 피고인 A는 검찰에서 위 수표추적 결과를 근거로 추궁을 받게 되자 AJ으로부터 위 예금 약 19억 원 중 4억 내지 5억 원 정도를 받아서 위와 같이 채무변제에 사용하였다는 취지로 진술하였는바, 인출된 K 예금 약 19억 원 중 일부 금원을 피고인 A가 사용한 것이 객관적으로 확인된 점, 그 후 피고인 A는 K의 회계감사를 대비하기 위하여 사채업자로부터 일시적으로 금원을 차용하고 회계감사 직후 곧바로 이를 인출하여 변제하는 방법으로 위와 같이 인출된 K 예금 약 19억 원이 회사에 남아있는 것처럼 가장하기도 하였던 점, 피고인 A는 AL, AO, AP이 K 예금 약 19억 원을 대표이사인 피고인 A의 지시를 받지 않고 법인인감을 찍어주는 방법으로 횡령하였다는 혐의로 허위의 고소를 하였는바, 이는 자신에 대한 횡령 혐의로 수사가 시작되자 이를 회피하기 위한 조치인 것으로 보이는 점 (피고인 A도 검찰 진술시 당시 허위의 고소를 한 사실을 인정하였다), K의 전 경영권자인 AG이 2006. 11.경 이미 위 K 예금 약 19억 원을 AI 채무에 대한 담보로 제공하기는 하였으나, 피고인 A가 2007. 1.경 K의 대표이사로 취임한 이후 그 예금이 담보하는 채무가 회사와 무관한 것임을 알면서도 회사 명의 예금을 제3자 명의 계좌로 송금한 다음 수표로 인출하여 지급하는 방법으로 그 채무의 변제에 일부 사용하고, 자신의 개인채무 등 변제에도 사용한 것은 담보 제공 이후 새로운 법익을 침해하는 행위로서 별도로 횡령죄를 구성하고 불법영득의사도 인정할 수 있는 점(특히 2006. 11.경 K 예금 약 19억 원의 담보제공 경위 및 그 후 K의 AH은행에 대한 예금반환청구소송의 경과를 볼 때, 피고인 A로서는 위 담보 제공의 법적 효력을 다퉈 예금을 계속 보유할 수 있었던 여지가 많았던 것으로 보인다) 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인 A는 판시 K 예금 약 19억 원을 자기의 소유인 것과 같이 처분하여 이를 횡령하였고, 이에 대하여 자신이 횡령혐의를 받게 되자 이를 피하기 위하여 AL, AO, AP를 무고한 것으로 보이므로, 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(가장납입의 점), 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[업무상횡령의 점, 다만, 유기징역형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점), 각 형법 제156조(무고의 점) 피고인 B : 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점) 피고인 C : 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제30조(가장납입의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A : 형법 제40조, 제50조( 각 위조사문서행사죄 상호간 범정이 더 무거운 5억 원 상당 금전소비대차계약서의 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌, 각 무고죄 상호간 범정이 가장 무거운 AL에 대한 무고죄에 정한 형으로 처벌) 피고인 B : 형법 제40조, 제50조(각 위조사문서행사죄 상호간 범정이 더 무거운 5억 원 상당 금전소비대차계약서의 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 피고인 A : 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 무고죄에 대하여 각 징역형을 선택 피고인 B : 사문서위조죄, 위조사문서행사죄에 대하여 각 징역형을 선택 피고인 C : 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄에 대하여 각 징역형을 선택 1. 경합범처리 피고인 A, C : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문( 피고인 A : 판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리 주식회사의외부감사에관한법률위반죄 상호간, 피고인 C : 판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리 상법위반죄 상호간) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 라.항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 위조사문서행사죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 상법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 피고인 B, C : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 각 참작) 1. 몰수 피고인 B : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(피고인 A의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로) 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인은 기업 구조조정의 전문가로 행세하면서 수회에 걸쳐 반복적으로 회사를 인수하고 그 자산을 횡령하여 회사 양수대금으로 지급하거나 기타 사적인 용도로 사용하는 등 범행 수법에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 횡령의 이득액이 합계 약 56억 원에 이르는 거액인 점, 그 과정에서 가장납입 및 공전자기록등불실기재, 사문서위조 등 범행도 저질렀고 이는 상거래 및 증권거래 질서를 심각하게 훼손하여 결국 국민 경제의 손실로 이어질 위험성이 매우 큰 점, 피해 대부분이 회복되지 아니한 점, 피고인이 운영하던 M, K는 결국 모두 상장폐지되어 투자자 등 많은 피해자들에게 큰 손해가 발생한 점 등에 비추어 피고인에 대한 엄한 처벌은 불가피하다. 다만, 일부 범행을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실과 판결이 확정된 판시 첫머리 죄 사이에는 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평에 맞게 형을 정하여야 하는 점 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [처단형의 범위] 징역 1월 이상 7년 6월 이하 [권고형의 범위] 사문서범죄군, 사문서 위조·변조 등, 기본영역, 징역 6월 이상 2년 이하 [일반가중인자] 증거제출 문서 등 중요한 문서의 위조 [일반감경인자] 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 소극 가담, 피고인 A의 지시에 따라서 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고 범행으로 인한 개인적 이득을 취득하지는 못한 점, 동종 전과는 없는 점 [집행유예 참작사유] 피고인에게 부정적 참작사유는 없음에 반하여, 공범으로서 소극 가담, 사회적 유대관계분명, 진지한 반성 등 긍정적 참작사유들이 있으므로 집행유예 선택 [선고형의 결정] 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 아울러 참작하여 수정된 권고형의 범위 내에서 징역 6월에 집행유예 1년으로 정한다. 3. 피고인 C 이 사건 범행으로 인한 가장납입금이 34억 원에 이르고, 더욱이 상장회사에 대한 허위 유상증자는 선량한 다수의 투자자들에게 큰 피해를 줄 수 있는 점, 이와 같은 범행은 증권거래 질서를 심각하게 훼손하여 국민 경제의 손실로 이어질 위험성이 큰 점, 피고인에게 동종의 전과가 있는 점 등을 종합하면 피고인을 엄히 처벌하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인 A의 요청에 따라 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 그 범행 경위에 참작할 바가 있는 점, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실과 판결이 확정된 판시 첫머리 죄 사이에는 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평에 맞게 형을 정하여야 하는 점 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되 그 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 2007. 8. 17. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인 A는 2005. 11. 21. O 전 대표이사 BE으로부터 BF과 공동으로 O의 경영권을 인수한 후 그 무렵부터 실질적인 경영권을 행사하여 왔고, 한편, 2007. 8. 2.경 Y에게 M의 주식 및 경영권을 양도하기로 하는 계약을 체결하고, 2007. 10.경까지 위 M을 실질적으로 운영하였으며, 계약조건 미이행 등의 사유로 2008. 4. 2.경까지 M의 이사로 등재되어 있었다. 피고인 A는 자신이 운영하던 다른 회사인 K의 직원 급여 등을 지급할 자금이나 채무변제금 등이 부족하자, M의 실질적인 경영자로서 회사의 재산을 보존하고 선량한 주의의무를 가지고 회사의 재산을 관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2007. 8. 17.경 서울 중구 BG빌딩 1202호에 있는 Z 사무실에서 이전에 M과 무관하게 자금을 차용하였던 Z회사 AA으로부터 K 명의의 수협 계좌로 5억 원을 송금받는 방법으로 추가로 자금을 차용하면서, 마치 M이 돈을 차용한 것처럼 M 대표이사 BH이 Z회사 AA으로부터 15억 원을 차용하였다는 취지의 M 대표이사 BH 명의의 약속어음 1장을 발행한 후 이를 공증하고 AA에게 교부하였다. 이로써 피고인 A는 업무상 임무에 위배하여 15억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, M에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 2008. 3. 31. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인 A는 2008. 3. 31.경 자신이 실질적인 대주주인 M의 주식 및 경영권을 BB(회장 BI)에게 30억 원에 양도하기로 하고 5억 원을 교부받으면서, BB에서 M에 대한 회계실사 등을 한 후 실사 결과 M 주식 및 경영권을 양수하게 되면 위 5억 원을 계약금으로 하고 양수하지 않게 되면 차용금으로 하기로 약정하였고, 이에 따라 K의 대표이사로서 회사의 재산을 보존하고 선량한 주의의무를 가지고 회사의 재산을 관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2008. 3. 31.경 위 M 사무실에서 K와 무관한 위 약정에 대하여 2008. 7. 24.까지 7억 원을 BB에 지급하겠다는 취지의 K 대표이사 A 명의의 약속어음 1장을 발행하여 교부하였다. 이로써 피고인 A는 업무상 임무에 위배하여 BB로 하여금 7억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, K에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 변소의 요지 피고인 A가 약속어음을 발행하여 공증을 마쳐 준 행위로 인하여 K 또는 M에게 재산상 손해 또는 그 위험이 발생하였다고 볼 수 없으므로 배임죄가 성립하지 아니한다. 3. 관련 법리 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는바, 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무 부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다. 한편, 회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 등 참조). 4. 판단 가. 2007. 8. 17. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 이 사건 기록의 증거에 의하면, 피고인 A는 2007. 8. 17.경 자신이 운영하던 다른 회사의 채무와 피고인 A의 개인채무 합계 11억 원 및 그 이자의 담보를 위하여 M 대표이사 BH으로 하여금 M 명의의 액면 15억 원 상당 약속어음을 AA에게 발행하게 한 다음 위 약속어음을 공증하여 준 사실이 인정되는바, 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, 피고인 A가 명목상 M 대표이사를 맡고 있던 BH을 통해 AA에게 위 약속어음을 발행·공증하여 준 것은 M과 무관한 O 또는 피고인 A의 채무를 M로 하여금 직접 채무자로서 변제하도록 하거나 담보책임을 부담하도록 하려는 것으로서 대표이사의 대표권을 남용한 행위인 점, 약속어음 발행 경위에 비추어 그 상대방인 AA으로서도 피고인 A의 위와 같은 진의를 알았거나 충분히 알 수 있었고, AA 스스로도 수사기관에서 M과는 무관한 채무에 대하여 약속어음이 발행된 사실을 인정하는 취지로 진술하고 있는 점, M은 법률상 위 약속어음에 기한 변제책임을 부담하지 않는 것이고 달리 사용자책임 등에 따른 손해배상의무를 부담할 여지도 없는 점에 비추어 보면, 피고인 A가 위 약속어음을 발행하여 공증해 준 행위만으로 M에 재산상 손해가 발생하였다거나 손해발생의 위험이 초래되었다고 단정할 수 없어 배임죄가 성립될 수 없고, 이는 그 이후 AA이 약속어음 공정증서에 의하여 M의 예금 채권에 대하여 위법하게 채권압류 및 추심명령을 받고 일부 약속어음금을 지급받았다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 2008. 3. 31. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 이 사건 기록의 증거에 의하면, 피고인 A는 2008. 3. 31.경 자신과 BB와의 M 양도 약정에 기하여 BB에게 개인적으로 조건부로 부담하는 5억 원의 차용금 채무의 담보를 위하여 K 명의의 액면 7억 원 상당 약속어음을 BB에게 발행한 다음 위 약속어음을 공증하여 준 사실이 인정되는바, 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, 피고인 A가 BB에게 위 약속어음을 발행·공증하여 준 것은 K와는 무관한 피고인 A의 채무를 K로 하여금 직접 채무자로서 변제하도록 하거나 담보책임을 부담하도록 하려는 것으로서 대표이사의 대표권을 남용한 행위인 점, 약속어음 발행 경위에 비추어 그 상대방인 BB로서도 피고인 A의 위와 같은 진의를 알았거나 충분히 알 수 있었던 점, BB는 K에게 위 약속어음금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 서울고등법원은 위와 같은 이유로 위 약속어음 발행행위를 대표권남용 행위로 인정하여 청구를 기각하였고(2009나45766), 그 판결이 확정되었으므로, K는 위 약속어음에 기한 변제책임을 부담하지 않는 것이고 달리 사용자책임 등에 따른 손해배상의무를 부담할 여지도 없는 점에 비추어 보면, 피고인 A가 위 약속어음을 발행하여 공증해 준 행위만으로 K에 재산상 손해가 발생하였다거나 손해발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어 배임죄가 성립될 수 없다. 따라서 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.