창원지방법원마산지원-2013고합75

범죄사실 피고인은 통영시에서 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)을 실질적으로 운영하면서 활어 수입·판매업에 종사하고 있었는데, 2008년경부터 경영이 어려워지면서 채무가 누적되었다. 피고인은 2010. 5.경 주식회사 E(이하 'E'이라 한다) 및 F 등에게 17억 원 이상의 채무를 부담하고 있었고 E에 대하여 월 1억 5,000만 원씩 갚아가겠다는 공증을 한 상태였으며, 2010. 4. 27.경에는 일본의 이요스이 주식회사(이하 '이요스이'라 한다)로부터 1억 5,000만 원 상당의 활어를 수입하여 이를 판매하고서도 수입대금을 전혀 결제하지 못해 위 회사로부터 고소된 상태였다. 결국 피고인은 다른 사람의 부동산을 담보로 제공받아 신용장을 개설한 후 활어를 수입·판매하더라도 기존의 채무 때문에 정상적으로 활어 대금을 결제할 능력이 되지 않았음에도, 활어를 수입하여 판매해야만 기존의 채무를 갚고 D을 운영할 수 있기에 평소 알고 지내던 G에게 담보제공자를 알아봐 달라고 부탁하였고, G은 H에게 D에 담보를 제공해 주면 이득금을 챙길 수 있으니 담보제공자를 알아봐 달라고 부탁하였다. 피고인은 G의 소개로 찾아온 H에게 "이요스이에 담보설정을 해주면 1억 2,000만 원 상당의 활어를 공급해 주겠다."라고 말하여 이를 믿은 H은 2011. 8. 26.경 서울 충무로 2가에서 피해자 I에게 "피고인에게 부동산을 제공해주면 그 부동산을 담보로 피고인이 나에게 활어를 공급해 줄 것이므로, 그 활어를 판매하여 판매대금 3억 원을 주겠다"고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 사업이 어려워져 당시 채무가 약 10억 원 이상이었고, 처음부터 피해자로부터 담보를 제공받아 피고인의 이요스이에 대한 기존 채무를 변제할 생각이었으므로, 피해자로부터 부동산을 담보로 제공받더라도 H에게 1억 2,000만 원 상당의 활어를 공급하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그 소유의 제주시 J 외 4필지에 대하여 2011. 9. 9. 제주지방법원에서 주채무자를 D, 근저당권자를 이요스이로 하여 채권최고액 2억 3,400만 원의 근저당권설정등기를 경료하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 위 근저당권 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, H, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 형법 제39조 제1항에 따른 법률상 감경 여부 범죄경력조회회보서, 각 수사보고(확정판결확인, 동종 유형 사기죄로 항소심 재판 중인 사실)에 의하면, 피고인에 대하여 식품위생법위반죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고한 판결이 2010. 9. 10. 확정되었고, 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선 고한 판결이 2012. 3. 3. 확정되었으며, 사기죄로 징역 2년을 선고한 판결이 2013. 6. 25. 확정된 사실이 인정된다. 이 사건 범행은 위 각 사기죄 판결이 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 판결이 확정된 각 사기 범행은 모두 위 2010. 9. 10.자 판결이 확정되기 범한 것이어서 이 사건 범행과 처음부터 동시에 판결할 수 없었으므로 그 사이에 형법 제37조 후단의 경합범관계가 성립할 수 없어 형법 제39조 제1항이 적용되지 아니한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 참조). 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 H에게 4,100만 원 상당의 활어를 공급하는 등 약속을 이행하던 중에 2011. 11. 8. 구속이 되어 더 이상 활어를 공급하지 못한 것이지 처음부터 편취의 의사로 담보제공을 하게 한 것이 아니다. 2. 판단 출하검수서, 증인 H의 일부 법정진술에 의하면 피고인이 H에게 몇 차례에 걸쳐 활어를 공급한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 공급한 활어의 질이 매우 불량하여 H은 판매에 어려움을 겪은 점, 피고인은 4,100만 원 상당의 활어를 공급하였다고 주장하나 H은 공급받은 활어의 가치가 2,000여만 원밖에 되지 않는다며 여러 차례 G을 통해 피고인에게 항의하고 가격의 조정을 요구한 점, 피고인은 H에게 활어를 계속 공급받기 위하여 담보 설정이 필요하다고 말하였을 뿐 이요스이에 기존의 채무 1억 5천여만 원이 있다는 사실과 그 채무 변제를 위하여 담보를 설정한다는 사실을 모두 숨긴 점, 피고인이 채무를 변제하지 못하여 기존에 근저당권을 설정받았던 타인의 부동산에 대하여 2011년 3월경 경매가 개시되기도 한 점 등에 비추어, 피고인은 피해자의 부동산에 근저당권을 설정할 당시 H에게 1억 2,000만 원 상당의 활어를 모두 공급할 능력이 없었음에도 중도에 활어를 공급하지 못하더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 이를 용인할 의사였다고 보이므로 최소한 편취의 미필적 고의는 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 10월 ~ 2년 6월 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만(제2유형) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고영역과 권고형의 범위] 감경영역 : 징역 10월 ~ 2년 6월 3. 선고형의 결정 : 징역 10월 이 사건 범행은 피해자를 기망하고 그 소유의 부동산을 담보로 제공받아 2억 3,400만 원 상당의 재산적 이익을 취한 것으로 그 죄질이 나쁘고, 피해액의 정도와 피해 회복이 이루어지지 않은 점을 고려할 때 엄한 처벌이 필요하다. 다만 피고인이 사업을 계속하여 극심한 경영난을 해결해 보려고 시도하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 점, H에게 약정에 따라 활어를 공급하기 위해 노력한 것으로 보이는 점, 실제 피해액은 근저당권 설정액에 못 미치는 것으로 보이는 점 등을 유리한 양형요소로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 등 제반 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 3. 9.경 일산시 K 상가 내 부동산 사무실에서 피해자 C와 위 상가건물을 15억 9,800만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서, "잔금 지급 전에 D의 거래처인 E에 근저당권을 설정하여 주면, 은행 대출을 받아서 2010. 3. 말경까지 14억 5,100만 원 상당의 고양축산농협 대출금 채무와 8,500만 원의 임대차 보증금 채무를 승계하고, 현금으로 4,200만 원을 지급하는 방법으로 잔금 15억 7,800만 원을 지급하고 위 건물에 관한 소유권을 이전하여 가겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 채무가 많이 누적되어 있었고 거래를 계속하기 위해 위 부동산을 담보로 제공할 생각이었기 때문에 피해자가 근저당권을 설정하여 주더라도 2010. 3. 말경까지 피해자에게 위와 같은 방법으로 잔금을 지급하고 위 건물에 관한 소유권을 이전하여 갈 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 3. 22.경 E에 채권최고액 14억 원, 채무자 D으로 된 근저당권을 설정하여 주도록 함으로써, 담보가치 1억 6,700만 원(위 건물의 매매가액 15억 9,800만 원 - 선순위 근저당권의 실제 피담보채무액 합계 14억 3,100만 원) 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후 경제사정의 변화 등으로 말미암아 계약이 실현되지 못한 채 채무불이행의 상태에 놓이게 되었다고 하여 이를 사기죄로 처단할 수는 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조). 그러므로 피고인이 처음부터 위 부동산의 소유권을 이전하여 갈 의사와 능력이 없었음에도 불구하고 피해자를 기망하였는지 여부에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 위 매매계약 체결일 당일 피해자와의 약정에 따라 L에게 1,700만 원을 지급하고, 4,200만 원을 피해자 명의의 계좌로 송금함으로써 실제 지급하기로 한 매매대금 6,200만 원(계약금 2,000만 원, 잔금 4,200만 원)을 전액 지급한 점, 피고인은 소유권이전등기시까지 고양축산농협에 대한 대출금 이자를 피고인이 부담하기로 한 약정에 따라 이자 명목으로 2010. 4.말경부터 2010. 12. 24.까지 3차례에 걸쳐 피해자에게 10,157,000원, 10,157,000원, 30,000,000원 등 합계 5,000만 원 이상을 지급한 점, 피고인과 피해자 모두 매매계약 체결 당시에는 위 고양축산농협에 대한 대출금 인수가 가능하다고 생각하였고 피해자는 위 축협에 이를 확인하기도 하였으나 그 후 위 축협에서 대출금의 20%를 변제하여야만 채무인수를 할 수 있다고 하여 결국 채무인수와 소유권이전등기를 하지 못한 점, 피고인이 위 부동산의 소유권을 취득할 의사도 없이 담보가치 1억6,700만 원을 얻기 위해서 피해자에게 계약금 및 중도금, 이자 등 총 1억 1,000만 원이 넘는 돈을 지급하였다고는 보기 힘든 점 등을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 당초부터 소유권을 이전해 갈 의사 없이 피해자를 기망하여 위 근저당권을 설정받았다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 피해자 C에 대한 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.