서울중앙지방법원-2020고합237

범죄사실 피고인 A, 피고인 B은 친구 사이이고, 피고인 C, 피고인 D은 서울 서초구 E건물, 지하 1층에 있는 'F' 유흥주점 웨이터들로 피고인 A의 지인들이다. 1. 피고인 A의 준강간 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 가. 준강간 피고인은 2019. 11. 3. 06:00경 위 'F' 유흥주점 B번방에서, B, 여종업원인 피해자 G(가명, 여, 24세) 등과 함께 술을 마시던 중 B이 방에서 나가자 술에 만취하여 잠이 든 피해자의 속옷을 벗긴 후 피해자의 음부에 성기를 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2019. 11. 3. 06:09경 위 'F' 유흥주점 B번방에서, 전항과 같이 피해자를 간음한 후 피고인의 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 술에 만취하여 잠을 자고 있는 피해자의 음부 사진 4장을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 피고인들은 2019. 11. 3. 06:22경 위 'F' 유흥주점 B번방에서, 피고인 A는 피고인 B, 피고인 C에게 전화하여 방 안으로 오게 한 후 "나도 했으니까 너도 해. 난 안에 했으니까 콘돔끼고 해"라고 말하며 웨이터 D이 사 온 콘돔을 나누어 주었다. 이후 피고인 A가 술에 만취하여 잠을 자고 있는 피해자의 음부에 성기를 1회 삽입하고, 이어 피고인 B이 피해자의 음부에 성기를 1회 삽입하고, 계속하여 함께 있던 피고인 C가 피해자의 음부에 성기를 1회 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 3. 피고인 D의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)방조 피고인은 2019. 11. 3. 05:29경부터 06:49경 사이에 위 'F' 유흥주점 B번방에 담당웨이터로 8회 출입하면서, 피해자가 술에 만취하여 속옷이 벗겨진 채 소파에 누워 잠들어 있고, A가 바지와 속옷을 내리고 성기를 노출한 상태로 소파에 앉아 있음에도 A의 요구대로 물티슈를 가져다주고, 인근 편의점에서 콘돔을 구입한 후 B, C와 함께 있는 A에게 교부하는 등 제2항과 같이 A, B, C가 술에 만취하여 잠이 든 피해자를 간음하도록 도와주었다. 이로써 피고인은 A, B, C가 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하도록 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술, 피고인 D의 법정진술 1. G(가명), H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 수사보고(D의 콘돔구매상황) 및 영수증, 수사보고(참고인 전화통화), 수사보고(CCTV 분석 종합), 수사보고(616-617쪽 CCTV CD의 시간 확인) 1. 각 감정의뢰회보(순번 35, 37) 1. 불법촬영물, 문자메시지, 통화 내역, 통신 내역 1. 112신고사건처리표, 현장 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(합동준강간의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B, C: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 다. 피고인 D: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제32조 제1항(유기징역형 선택) 1. 방조감경 피고인 D: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 D: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령(피고인 A, B, C) 및 수강명령(피고인 D) 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 피고인 A, B, C: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 취업제한명령의 면제 피고인 D: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위 및 방법, 피고인의 범행 가담 정도, 범행 이후의 정황, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등에 비추어 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 등을 종합하여 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인 A, D은 형사처벌을 받은 전력이 없고 피고인 B, C는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들에 대한 징역형(피고인 D의 경우 집행유예)의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 성폭력 치료강의 수강명령, 취업제한명령(피고인 A, B, C)만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행의 내용 및 경위, 공개·고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과와 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합하여 보면, 피고인들의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, C 측 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 피고인 A는 판시 범죄사실 제1의 가항과 같이 단독 준강간 및 촬영 범행을 하였던 점은 인정하지만, 피고인 B, C가 'F' 유흥주점(이하 '이 사건 유흥주점'이라고 한다) B번방으로 들어온 이후로 함께 있는 자리에서는 콘돔을 착용하고 피해자를 2차 간음한 사실이 없다. 2) 피고인 A는 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인 B, C에게 "나도 했으니까 너도 해"라고 말하는 등으로 피해자와 간음할 것을 지시한 사실이 없다. 나. 피고인 C 피고인 C는, 피고인 A, B과 이 사건 특수준강간 범행을 공모한 사실이 없고, 이 사건 유흥주점 B번방 좌석 끝에 앉아 술을 마셨을 뿐 피해자를 간음한 사실이 없다. 2. 관련 법리 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결 등 참조). 3. 판단 가. 인정되는 사실관계 1) 이 사건 범행 이전의 상황 피고인 A, B은 군대 동기로서 친구 사이인바, 2019. 11. 2. 19시경 만나 저녁식사를 하고, 같은 날 22시경에서 23시경 사이에 이 사건 유흥주점을 방문하였다. 피고인 A는 피해자를, 피고인 B은 다른 여성종업원을 각각 파트너로 선택하여 같은 날 23시경부터 이 사건 유흥주점 B번방에서 함께 술을 마셨다. 피고인 B의 위 파트너는 먼저 그 자리를 떠났고, 2019. 11. 3. 05시경 피고인 B과 연락을 하고 지내던 사이인 여성종업원 'I(가명)'가 위 B번방에 들어오게 되었다. 피해자는 'I(가명)'가 위 B번방에 들어온 이후로 얼마 동안은 소파에 앉아 있는 등 깨어있었으나, 그 후 쓰러져 잠이 들었다. 피고인 B은 'I(가명)'에게 방을 분리하여 따로 이야기를 하자고 한 후 피고인 B과 'I(가명)'는 05:29경 위 B번방에서 나와 127번방으로 이동하였고, 위 B번방에는 피고인 A와 잠이 든 피해자만 남아있게 되었다. 2) 피고인 A의 단독 범행 이 사건 당시 피해자는 흰색 셔츠와 팬티를 착용한 상태였는데, 피고인 A는 술에 취해 잠이 든 피해자의 팬티를 벗긴 후 피해자를 간음하였다. 피고인 A는 콘돔을 착용하지 않은 상태로 피해자를 간음하면서, 피해자의 질 내에 사정하였다. 피고인 A는 위와 같이 피해자를 간음한 후 06:09경 피고인의 휴대폰으로 피해자의 음부 부위 사진을 총 4장 촬영하였다. 위 사진 중 피해자의 얼굴과 상체 부위가 함께 찍힌 사진을 보면, 피해자는 완전히 잠에 들어 있고 상의 셔츠는 풀어 헤쳐져 한 쪽 가슴, 배, 음부 부위가 모두 드러난 상태였다. 3) 피고인 A의 단독 범행 이후 피고인들의 B번방 출입 정황 등 피고인 A는 06:10경 피고인 C에게 전화를 걸어 통화하였고, 06:14경 피고인 B에게 전화를 걸었으며, 피고인 B이 06:18경 피고인 A에게 전화를 걸어 통화하였다. 피고인 D은, 피고인 A가 위와 같이 피해자를 간음한 이후로 물티슈, 1회용 슬리퍼를 전달하는 등 수차례 위 B번방에 출입하였다. 피고인 D이 위 B번방에 들어왔을 때, 피고인 A는 바지와 팬티를 내린 채 성기를 드러난 상태로 앉아 있었다. 피고인 A는 그 무렵 피고인 D에게 콘돔을 사다 줄 것을 부탁하였다. 피고인 B은 06:22경 피고인 D의 안내로 위 B번방에 다시 돌아왔고, 그 직후 피고인 C도 위 B번방에 들어왔다. 피고인 D은 06:26경 위 B번방에 들어가 콘돔을 전달하였다. 피고인 A는 06:46경 피고인 D의 안내로 위 B번방에서 나와 127번방으로 이동하였고, 바로 뒤이어 피고인 B, C도 위 B번방에서 나와 127번방으로 이동하였다. 4) 이 사건 범행 이후의 상황 피해자는 위 B번방에서 계속 잠들어 있다가 09:30경 깨어났고, 이후 위 B번방 쓰레기통에서 사용된 콘돔 2개를 직접 발견하였다. 피고인 A, B은 위와 같이 127번방으로 자리를 옮긴 후 각각 다른 여성 종업원을 파트너로 선택하여 술을 마시고 있다가, 피고인 D을 통하여 피해자가 잠에서 깨어나 피해사실을 인지하고 경찰에 신고하겠다고 한다는 이야기를 전해 들었다. 두 사람은 이 사건 유흥주점을 나가려다가 경찰에게 현행범인으로 체포되었다. 나. 피고인 A, C가 피해자를 각 간음하였는지 여부 1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 현장에서는 사용된 콘돔 2개가 발견되었고, 각 콘돔에서는 피고인 A의 DNA만이 검출되었다(피고인 B, C의 DNA는 검출되지 않았다). 피고인 A는 이 사건 당시 피고인 B, C가 이 사건 유흥주점 B번방에 들어오기 전에 피해자를 1차로 간음하면서 콘돔을 사용하지 않고 피해자의 질 내에 사정하였는바, 그 이후에 피고인 A가 아닌 다른 사람이더라도 콘돔을 착용하고 피해자를 간음하였다면 해당 콘돔에서 피고인 A의 DNA가 검출될 수 있다. 피고인 B은 자신이 콘돔을 착용한 후 피해자를 간음한 사실을 인정하고 있으므로, 결국 피고인 A, C 중 적어도 한 사람은 콘돔을 착용한 후 피해자를 간음하였다고 보인다. 한편 이 사건 현장에서 사용된 콘돔 2개가 발견되기는 하였으나, 피고인 D이 구입하여 전달한 콘돔상자에는 총 3개의 콘돔이 들어있었고, 발견된 콘돔 2개를 제외한 나머지 콘돔 1개는 사용 여부 등이 확인되지 않았다. 2) 먼저 피고인 A가 피해자를 2차 간음한 사실이 인정되는지에 관하여 본다. 가) 피고인 A는 이 법정 및 검찰 조사에서 피해자를 단독으로 1차 간음한 사실은 인정하면서도, 피고인 B, C가 위 B번방에 들어온 이후에 피해자를 2차 간음한 사실은 없다고 진술한 사실, 피고인 B도 이 법정 및 검찰 조사에서 피고인 A가 피해자를 2차 간음하는 것은 보지 못했다고 진술한 사실은 인정된다. 나) 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A는 2019. 11. 3. 06:26 경에서 06:46경 사이에 이 사건 유흥주점 B번방에서 피해자를 2차 간음하였다고 봄이 상당하다. 피고인 C는 이 법정에서 '피고인 A, B이 순차적으로 콘돔을 착용하고 피해자 쪽으로 이동하였다가 돌아왔다. 간음 장면을 정확히 보지는 않았다'는 취지로 진술하였고, 검찰 조사에서도 '피고인 A가 자신이 먼저 한다는 의미의 말을 하고 피해자에게 가서 5분 정도 있었고, B에게 "너도 해"라는 취지로 이야기했다. 피고인 A, B이 콘돔을 착용하고, 소파에 누워 있는 피해자의 벌린 다리 사이로 자세를 취하는 것만 보았다'는 취지로 진술하였다. 피고인 C의 진술이 다소 불명확하기는 하나, 이 사건 유흥주점 B번방은 문을 열고 들어가면 바로 'ㄷ'자형 소파가 보이고 그 가운데에 테이블이 있는 구조로 한눈에 방 내부 상황을 볼 수 있는 크지 않은 공간이고, 피해자는 'ㄷ'자 형 소파의 가운데 부분에 누워 있었으므로, 소파 양쪽 좌석에서는 옆으로 고개만 돌리면 바로 피해자 쪽을 볼 수 있으며, 피고인 A가 콘돔을 착용하고, 상의 셔츠가 풀어 헤쳐져 있고 팬티를 입고 있지 않은 피해자에게 다가가 일정 시간동안 위와 같은 자세를 취하였으므로, 피고인 C는 피고인 A가 피해자를 2차로 간음한 사실을 인지하였음에도 이를 축소하여 진술한 것으로 보인다. 피고인 B의 이 법정 및 검찰 조사에서의 진술에 의하면, 피고인 A, B, C는 경찰 조사 단계에서 사적으로 만나 이 사건에 관한 대화를 한 적이 있었는데, 피고인 C는 그 때에도 피고인 A, B에게 두 사람이 순차적으로 피해자를 간음하였다고 이야기하였다는 것이다. 이와 같은 점을 고려하면, 피고인 C가 피고인 A의 2차 간음행위에 관하여 허위 진술을 한다고 보이지도 아니한다. 또한 피고인 A는 1차 간음행위 이후에 피고인 D에게 직접 콘돔을 주문하였다. 피고인 A는 이 법정에서 '피해자를 1차로 간음한 후에 피해자를 2차로 간음할 때 사용하기 위하여 주문했다'는 취지로 진술하였는바, 이는 피고인 A가 피해자를 2차 간음하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 사정이다. 한편 피고인 A는 주문한 콘돔은 피해자와 단둘이 있을 때 사용하려고 한 것이고 다른 사람들과 함께 있을 때 사용하려고 한 것은 아니었기 때문에 해당 콘돔을 착용한 사실이 없다고 주장하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 1차 간음행위 직후에 피고인 C, B에게 전화를 걸어 위 B번방으로 오게 하였을 뿐 아니라, 피고인 자신의 진술에 의하더라도 함께 모인 자리에서 피고인 B이 피해자를 간음하였고 피고인 A는 해당 간음행위가 마쳐질 무렵에 피고인 B의 행동을 보고 웃었던 기억도 있다는 것이어서, 피고인 A가 당시 여러 사람이 모인 자리에서 피해자를 상대로 성행위를 하는 것은 꺼려했다는 취지의 위 진술은 믿기 어렵다. 나아가 피고인 A는 제1회 경찰 피의자신문 시뿐만 아니라 이 사건 직후 경찰이 출동한 사건 현장에서도 합의 하에 성관계를 가졌던 것이라고 허위 진술하였던 것을 보더라도, 이 법정에서의 일부 부인 진술도 그 진실성을 담보하기 어렵다. 그리고 피고인 B은 피고인 A와 친구 사이이고 자신의 간음행위는 인정하고 있는바, 피고인 A에 대하여 그 형사책임을 최대한 가볍게 하도록 허위 진술을 할 유인이 있어 피고인 B의 이 부분 진술 또한 믿기 어렵다. 3) 다음으로 피고인 C가 피해자를 간음한 사실이 인정되는지에 관하여 본다. 가) 피고인 C는 이 법정 및 검찰 조사에서 피해자를 간음한 사실이 없다고 진술하였고, 피고인 A도 피고인 C가 피해자를 간음하는 것은 보지 못하였다고 진술한 사실은 인정된다. 나) 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 C는 피해자를 간음하였다고 봄이 상당하다. 피고인 B은 이 법정에서 '피고인 C가 피해자 위에 있었던 장면이 기억난다. 당시 "쟤는 웨이터인데 뭐지"라는 생각을 했다'는 취지로 진술하였다. 피고인 B은 검찰조사에서도 같은 취지로 진술하였는데, '피고인 C가 휴대전화 플래시 불빛으로 피해자의 몸을 비추어 보고 있었고, 피해자의 몸 위에서 피해자를 간음하였으며, 그 도중에 우스꽝스러운 말을 했다'는 취지의 진술도 하였다. 이와 같은 B의 진술은 피고인 C가 피해자를 간음할 당시 정황을 비교적 구체적으로 묘사하고 있을 뿐 아니라, 당시 피고인 B의 생각이나 감정도 함께 진술한 것으로 그 신빙성이 높다고 보인다. 또한 피고인 B은 이 사건 이전부터 피고인 C와 알고 지내던 사이일 뿐만 아니라 자신의 범행은 모두 인정하고 있음에도, 피고인 C의 간음행위를 허위로 지어내 진술할 이유는 없어 보인다. 피고인 C는 이 법정 및 검찰 조사에서 자신도 이 사건 당시 콘돔을 착용하였던 사실은 인정하였고, 위 진술은 피고인 C가 피해자를 간음하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 내용이다. 한편, 피고인 C는 콘돔을 착용한 후 함께 콘돔을 착용한 피고인 A와 장난을 쳤을 뿐이라고 주장하였으나, 피고인 A, B은 모두 그와 같은 사실이 없었다고 진술하고, 이 사건 당시 정황으로 미루어 볼 때 두 사람이 콘돔을 착용하고 장난을 쳤다는 상황은 납득하기 어렵다. 4) 피고인 A 측의 피해자를 2차 간음한 사실이 없다는 이 부분 주장 및 피고인 C측의 피해자를 간음한 사실이 없다는 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 다. 피고인 A, B, C의 합동범 성립 여부 1) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A, B, C는 잠이 든 피해자를 합동하여 간음하기로 암묵적으로 공모하였다고 봄이 상당하고, 위 피고인들은 이 사건 유흥주점 B번방 내에서 순차적으로 피해자를 간음하여 그 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 봄이 타당하다. 가) 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A는 피고인 B, C가 있는 자리에서 피고인 B에게 "나도 했으니까 너도 해. 난 안에 했으니까 콘돔 끼고 해"라고 말한 사실이 인정된다. 피고인 B은 검찰 조사에서 '피고인 A가 자신에게 "나도 했으니까 너도 해. 난 안에 했으니까 넌 콘돔끼고 해"라고 말했다'라고 진술하였고, 이 법정에서는 '기억이 정확하지 않고 콘돔을 주문했다는 이야기는 들었다'는 취지로 진술하였다. 피고인 B이 검찰 조사에서 진술한 내용은 그 자체로 당사자로부터 직접 듣지 않고는 혼자 추측할 수 없는 내용이라고 보일 뿐만 아니라, 실제로 피고인 A는 피고인 B이 위 B번방에 들어오기 전에 단독으로 피해자를 간음하였고 콘돔을 사용하지 않았는바, 객관적인 정황에 부합하는 내용이기도 하다. 또한 피고인 B은 사전 계획 없이 피고인 A의 파트너였던 피해자를 간음하는 범행을 저지르게 되었는데, 피고인 A의 위와 같은 권유로써 피고인 B이 범행에 이르게 된 경위가 더욱 자연스럽게 이해된다. 이 사건 콘돔은 피고인 A가 일방적으로 주문한 것이어서 피고인 B, C는 이를 뒤늦게 알게 되었던 점, 피고인 C의 입장에서는 피고인 A가 이 사건 유흥주점의 손님이기도 하였던 점을 고려하면, 피고인 B, C는 피고인 A의 권유 내지 허락으로 콘돔을 착용하게 되었다고 보인다. 한편 피고인 C는 이 법정 및 검찰 조사에서 '피고인 B이 당시 "이건 아닌 것 같다. 못하겠다"는 취지로 이야기하였다'고 진술하였는데, 이러한 진술 내용으로 미루어 보더라도 피고인 A가 명시적으로 피해자에 대한 간음행위를 권유하였다고 보인다. 나) 피고인 A가 촬영한 사진에서 확인되는 피해자의 모습 및 피고인 B, C의 진술에 의하면, 피고인 B, C는 이 사건 유흥주점 B번방에 들어왔을 때 셔츠 앞단추가 모두 풀려 있고, 팬티를 입지 않은 상태로 자고 있는 피해자의 모습을 곧바로 인지하였으므로, 피해자에 대한 준강간 범행이 이미 있었거나 다시 이루어질 수도 있는 상황임을 예상할 수 있었다고 보인다. 게다가 피고인 B, C가 위 B번방에 들어오고 몇 분 후에 피고인 A가 주문한 콘돔이 도착하였으며, 피고인 A는 그 전후로 위와 같이 자신이 먼저 피해자를 1차 간음하였다는 취지로 말하고 피해자 B, C에게 피해자를 간음할 것을 권유하였다고 보인다. 다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 유흥주점 B번방은 그 공간이 크지 않고, 'ㄷ'자형 소파와 함께 그 가운데에 테이블이 놓여 있어 일행과 대화하기 편하게 되어 있는 구조이므로, 방 안에 있는 다른 사람이 무엇을 하고 있는지 자연스럽게 알 수밖에 없고 오히려 이를 외면하기가 쉽지 않은 장소로 보인다. 피고인 A, B은 이 사건 당시 중간에 잠이 들었다는 취지로 진술하기도 하였으나, 피고인 C는 위 피고인들이 잠이 든 적이 없었다고 진술하였을 뿐 아니라, 콘돔이 전달된 때로부터 위 피고인들이 위 B번방에서 나왔을 때까지의 시간이 약 20분 정도에 불과한데 그 사이에 바로 옆에서 일어나는 일을 인지하지 못할 정도로 잠이 들었다고 보기도 어렵다. 이와 같은 장소적, 시간적 상황, 피해자의 상태 등에 비추어 보면, 피고인 A, B이 사후적으로 당시 상황을 기억하지 못하는 것은 별론으로 하고, 어떠한 경위로든 이 사건 당시 다른 공범의 간음행위를 알지 못하였다고 하는 진술은 그대로 믿기 어렵다. 라) 피고인 A, B뿐만 아니라 이 사건 유흥주점의 웨이터로 근무 중이었던 피고인 C까지도 서로의 간음행위를 전혀 제지하지 않았다. 피고인 B은 간음행위 후 콘돔을 던지고 피고인 C는 간음행위 중 어떠한 말을 하는 등으로 다른 사람으로 하여금 이를 보거나 듣게끔 하였다. 피고인 A는 피고인 B의 위 행동을 보고 웃었고, 피고인 B은 피고인 C의 말을 듣고 우스꽝스럽다고 생각했으며, 피고인 A, B, C는 다른 사람이 간음행위를 할 동안 옆에서 술을 마시거나 대화를 나누었고 설령 아무것도 하지 않았더라도 자리를 지키고 앉아있었다. 마) 이처럼 피고인 A, B, C가 피고인 A의 간음행위가 시작되기 전에 세 사람의 각 간음행위에 대하여 명시적으로 공모를 하지는 않았더라도, 순차적으로 한 사람씩 간음행위에 이를 무렵에는 적어도 암묵적으로 공모가 이루어졌다고 봄이 상당하다. 피고인 A, B, C는 협소한 공간에서 약 20분이라는 시간 내에 순차적으로 피해자를 간음하였는바, 그 실행행위는 시간적, 장소적으로 협동관계에 있다고 보기에 충분하다. 2) 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인 A, B, C가 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A 측의 피고인 B, C에 대한 범행 권유 사실이 없다는 주장 및 피고인 C 측의 특수준강간 범행을 공모한 사실이 없다는 주장은 모두 받아들이지 아니한다[가사 피고인 A의 주장대로 그가 2차 간음 행위는 하지 않았다고 하더라도, 피고인 A는 피해자가 자고 있는 방으로 피고인 B, C를 부르고, 피고인 B과 C에게 콘돔을 제공하였으며 피해자를 간음할 것을 권유하여 이들을 간음의 범행에 나아가게 하였으므로, 피고인 B, C의 준강간 범행의 합동범으로서 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄가 성립한다는 결론은 달라지지 않는다]. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 2년 6월~22년 6월 나. 피고인 B, C: 징역 2년 6월~15년 다. 피고인 D: 징역 1년 3월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 특수강간 [특별양형인자] 가중요소: 윤간 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년~9년 2) 제2범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 3) 제3범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)]: 양형기준이 설정되어 있지 아니함 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년~22년 6월(양형기준 미설정범죄와의 경합범이므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 나. 피고인 B, C [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 특수강간 [특별양형인자] 가중요소: 윤간 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년~9년 다. 피고인 D: 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인들의 이 사건 특수준강간 범행은 피고인 A, B, C가 술에 만취하여 잠이 든 피해자를 차례로 간음하고 피고인 D은 이를 방조한 것으로, 그 죄책이 무겁다. 피고인 A는 특수준강간 범행 직전에도 피해자를 단독으로 간음하였을 뿐만 아니라, 간음행위 후 피해자의 나체를 촬영하는 범행까지 저질렀다. 또한 피고인 C, D은 이 사건 유흥주점에 근무하던 웨이터로서 이와 같은 범죄를 방지할 의무가 있음에도 오히려 이 사건 특수준강간 범행에 가담하여 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 발생 사실뿐만 아니라 피고인 A, B이 범행 직후 태연하게 다른 방에서 술을 마시고 있었고, 피해자와 경찰 앞에서 범행을 부인하는 죄책감 없는 태도 등으로 인하여 상당한 정신적 고통을 느꼈던 것으로 보인다. 이 사건 공판에 제출된 심리평가결과보고서에 의하더라도 피해자가 감내하고 있는 정신적 피해의 심각성이 가볍지 않다. 그럼에도 피고인 A, B은 경찰 조사 단계에서 피해자와 합의 하에 성관계를 한 것이라고 주장하며 상호간에 허위 진술을 공모하는 등 이 사건 범행을 전혀 반성하지 아니하였고, 피고인 A, C는 이 사건 공판에서도 자신의 책임을 회피하는 태도를 보여 왔다. 다만, 피고인 B, D은 이 법정에 이르러 범행을 전부 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인 A도 단독 범행 부분은 인정하고 반성하는 점, 피고인 D은 피해자에게 사죄하고 합의하여 피해자가 피고인 D에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인 A, D은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 피고인 B, C는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없고 이종 벌금형 전과만 있는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 양형기준을 다소 하회하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.