수원지방법원안산지원-2023고단3230

공소사실 피고인은 안산시 단원구 B(지목 : 염전, 면적 : 7,171㎡, 이하 ‘B 토지’라 한다), C(지목 : 염전, 면적 : 8,724㎡, 이하 ‘C 토지’라 한다), D(지목 : 염전, 면적 : 7,622㎡, 이하 ‘D 토지’라 한다), E(지목 : 구거, 면적 : 3,362㎡, 이하 ‘E 토지’라 한다) 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 실질적으로 관리하는 사람이다. 누구든지 토지의 형질변경을 하려는 자는 관할관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 2021. 5.경 위 토지에 대하여 안산시장으로부터 개발행위 허가를 받지 아니하고 별지 범죄일람표의 기재와 같이 약 1.19m~1.54m 높이로 흙을 쌓아 성토하는 방법으로 토지의 형질을 변경하였다. 2. 판단 가. 관련 법령 1) 이 사건 처벌조항인 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제2호, 제140조 제1호, 그리고 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 위임을 받아 규정한 구 국토계획법 시행령(2023. 3. 21. 대통령령 제33339호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법 시행령’이라 한다) 제51조 제2항은 다음과 같다. 나. 이 사건 각 토지가 ‘조성이 끝난 농지’인지 1) 국토계획법 및 같은 법 시행령 등에서는 ‘농지’나 ‘조성이 끝난 농지’의 의미에 관하여 별도로 정의하거나 규정하고 있지 아니하다. 해당 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 아니한 경우에, 법령상 용어의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 해당 조항의 규정형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도7807 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도826 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두51668 판결 등 참조). 2) 다음의 사정을 고려하면, 국토계획법 및 같은 법 시행령에 규정된 '농지'는 농지법 및 같은 법 시행령에 규정된 '농지'와 같다고 해석하는 것이 타당하다. 국토계획법 제61조 제1항 제5호에서 개발행위허가 또는 변경허가에 따라 의제되는 관련 인ㆍ허가 등의 하나로 농지법 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 농지법 제35조에 따른 농지전용의 신고, 농지법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용의 허가 또는 협의를 규정하고 있다. 국토계획법 시행령 제51조 제2항 제2호 단서에서 개발행위허가를 받지 않아도 되는 토지의 형질변경의 하나로 농지법 시행령 제3조의2 제2호에 따른 성토를 규정하고 있다. 그러므로 국토계획법 및 같은 법 시행령의 규정체계가 농지법 및 농지법 시행령의 제도와 개념을 전제한 것으로 보인다. 국토계획법은 국토의 이용ㆍ개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하는 법률(제1조)이다. 농지법은 국토의 일부인 '농지'의 소유ㆍ이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정하는 법률(제1조)이다. 그러므로 서로 관련이 있다. 3) 농지법 및 같은 법 시행령에서는 ‘농지’를 다음과 같이 규정하고 있다. 4) 비록 이 사건 각 토지의 지목이 ‘염전’ 또는 ‘구거’이기는 하나(수사기록 1권 10~16쪽), 피고인은 수사기관에서부터 이 사건 각 토지의 실제 지목이 ‘답’이고 15년 이상 벼를 경작해왔다고 진술하였다(수사기록 2권 44, 46, 98, 99쪽). 이 사건 각 토지 중 일부를 소유하고 있는 F(수사기록 2권 57쪽), G(수사기록 2권 70쪽), H(수사기록 2권 83쪽)도 같은 취지로 진술하였다. 5) 이 사건 각 토지의 실제 현황에 관한 객관적인 자료는 다음과 같다. 가) 이 사건 각 토지에 대한 2010년도, 2016년도, 2022년도 토지 정기과세내역서에서 현황이 ‘답’인 사실이 확인된다(수사기록 2권 45쪽, 피고인 제출 증거서류 순번 4의 7, 8, 9). 나) 이 사건 각 토지의 소유자 중 한 사람인 H에 대한 농지원부(2013. 7. 2. 발급)의 소유농지현황에 B 토지, I 토지가 기재되어 있고, 실제 지목은 모두 ‘답’으로, 주재배 작물은 모두 ‘벼’로 기재되어 있다(피고인 제출 증거서류 순번 4의 3). 다) 이 사건 각 토지의 2010년 9월, 2012년 5월, 2014년 5월 각 항공사진에서 농작물을 경작하고 있는 모습을 확인할 수 있다(피고인 제출 증거서류 순번 4의 4, 5, 6). 라) B 토지 농지대장에 실제 현황 ‘답’, 이용현황 ‘농작물 경작’으로, C 토지 농지대장에 실제 현황 ‘답’, 이용현황 ‘농작물 경작’으로, D 토지 농지대장에 실제 현황 ‘전’, 이용현황 ‘농작물 경작’ 또는 ‘휴경’으로, E 토지 농지대장에 일부 면적은 실제 현황 ‘전’, 이용현황 ‘농작물 경작’, 나머지 일부 면적은 실제 현황 ‘구거’, 이용현황 ‘농로’로 기재되어 있다(수사기록 2권 108~113쪽, 피고인 제출 증거서류 순번 5의 2, 4, 5, 6). 6) 이상의 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 각 토지는 공부상 지목과는 무관하게 실제로 농작물 경작지로 이용되거나(B 토지, C 토지, D 토지, E 토지 중 일부), 농로로 이용되어(E 토지 중 나머지 일부) 모두 ‘조성이 끝난 농지’에 해당된다고 판단된다. 다. 피고인이 성토한 높이가 얼마인지 1) 피고인 및 변호인은 성토한 높이가 0.8~0.9m 정도에 해당한다고 주장한다. 2) 수사기관은 약 1.19m~1.54m 성토하였다고 판단한 근거 중 하나인 원래의 지반 높이에 관하여, 2008년경 이 사건 각 토지 중 일부 지점에서 측정한 지반의 높이를 들고 있다(수사기록 2권 12, 13, 27쪽). 3) 그런데 공소사실의 성토행위는 2021. 5.경 있었다. 2008년과 2021년의 시간적 간격 13년을 고려할 때 그 사이에도 성토행위가 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 각 성토행위는 포괄일죄로 볼 수 있는 경우가 아니라면 개별적으로 개발행위허가가 필요한지를 판단하여야 한다. 종전 성토행위 중 일부가 개발행위허가를 필요로 하더라도 공소시효가 5년이다. 그런데 공소사실 성토행위 전에도 성토행위가 있었는지를 알 수 있는 자료가 전혀 없다. 4) 피고인이 경찰 피의자신문에서 ‘성토한 높이가 1미터를 넘는다’라는 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 법정에서 성토한 높이를 다투고 있는 이상 해당 부분 내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 한다. 피고인 및 변호인이 경찰 피의자신문조서에 대하여 증거사용에 동의한다는 의견을 밝힌 것은 피고인이 경찰 조사 당시 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 취지를 밝힌 것이어서, 그것만으로 ‘경찰 피의자신문조서 중 성토한 높이가 1미터를 넘는다는 것을 인정하는 진술내용’이 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다. 그러므로 해당 부분은 증거능력이 없다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도15669 판결 등 참조). 5) 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실과 같이 1m 이상 성토하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 인정할 증거가 없다. 라. 피고인의 성토행위에 개발행위허가가 필요한지 1) 국토계획법 제56조 제1항 제2호는 ‘경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경’을 개발행위허가 대상에서 제외하고 있다. 이에 관하여 구 국토계획법 시행령 제51조 제2항은 ‘조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업을 위한 토지의 형질변경’을 들고 있다. 피고인의 성토행위는 이 경우에 해당된다고 판단된다. 2) 다만, 구 국토계획법 시행령 제51조 제2항은 4개의 호를 두면서 이에 해당하는 경우 개발행위허가가 필요한 것으로 규정하고 있다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 4개의 호에 해당한다는 사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 인정할 증거가 없다. 가) 먼저 제2호, 제3호에 해당한다고 보기 어렵다. 나) 비록 피고인의 성토행위 때문에 침수 피해를 겪고 있다는 민원이 있었던 것으로 보이기는 하나(수사기록 2권 6, 26쪽), 민원의 구체적인 내용, 민원의 타당성 등에 관하여 알 수 있는 자료가 전혀 없는 이상 민원이 있었다는 사실 그 자체만으로 제1호의 ‘인접토지의 관개ㆍ배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 다) 제4호는 ‘옹벽 설치(제53조에 따라 허가를 받지 않아도 되는 옹벽 설치는 제외한다) 또는 2미터 이상의 절토ㆍ성토가 수반되는 경우. 다만, 절토ㆍ성토에 대해서는 2미터 이내의 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 안산시 도시계획 조례 제16조의3는 ‘영 제51조 제2항 제4호에 따라 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 허가를 받지 않아도 되는 절토·성토의 범위는 1미터 미만으로 한다.’라고 규정하고 있다. 그런데 앞서 살펴보았듯이 피고인이 공소사실과 같이 1m 이상 성토하였다고 볼 증거가 부족하다. 설령 피고인이 공소사실과 같이 약 1.19m~1.54m 성토하였다는 사실을 그대로 인정하더라도, 2021. 5.경 이루어진 피고인의 성토행위에는 위 조례 조항이 적용되지 아니한다. 이유는 다음과 같다. 위 조례 조항은 2021. 11. 10. 신설된 것이다. 안산시 도시계획 조례 부칙(2021. 11. 10.) 제1조(시행일)는 ‘이 조례는 공포한 날부터 시행한다.’라고 규정하고 있고, 제2조(일반적인 경과조치)는 ‘이 조례 시행 당시 이미 개발행위허가, 건축 관련 입지와 규모의 사전결정, 건축허가(건축허가가 의제되는 인·허가 등을 포함한다) 등 각종 행위허가를 신청한 경우와 이에 따라 행정행위가 이루어진 경우에는 개정 규정에도 불구하고 종전의 규정을 따른다.’라고 규정하고 있다. 3) 결론적으로 피고인의 성토행위에 개발행위허가가 필요하다고 볼 수 없다. 3. 결론 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하거나 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 따라 무죄를 선고한다. 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.