서울남부지방법원-2020고단226

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2018. 7. 18. 서울남부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2019. 11. 29. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 사업주체가 건설·공급하는 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위로서 분양가상한제 적용주택 또는 그 주택의 입주자로 선정된 지위는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택 또는 지위를 전매(매매·증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다)하거나 이의 전매를 알선하여서는 아니된다. 이에 따라 서울 강서구 B에 건설·공급되는 C 아파트는 공공택지에 건설되는 분양가상한제 적용 민영주택으로, 최초 주택공급계약 체결이 가능한 날인 2015. 2. 2.로부터 2016. 2. 1.까지 각 입주자들이 그 지위를 전매할 수 없다. 피고인은 청약통장 등 모집업자가 불특정 다수인의 청약통장을 매매하여 당첨받은 분양권이나 입주의사가 없는 당첨자들의 분양권을 매입한 후, 소위 '프리미엄'을 붙여 이를 매수하려는 사람들에게 전매하기로 계획하였다. 피고인은 2015. 2. 4.경 서울 강서구 D빌딩 1층에 있는 피고인 운영의 E 부동산에서, C 아파트 F호의 분양권을 선정자 G으로부터 불상의 가격으로 매수한 후, 2015. 5. 11. H에게 프리미엄 3,000만 원을 받고 매도하여 전매제한기간 내에 주택의 입주자로 선정된 지위를 전매하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2016. 1. 30.까지 사이에 위 아파트들의 분양권불법 전매를 알선하거나 본인이 직접 매입한 후 되파는 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 전매제한기간 내에 주택의 입주자로 선정된 지위를 전매하거나 이를 알선하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(제2회) 1. I, J, K, L, M, H, N, O에 대한 경찰 각 진술조서 1. P, Q, R, S, T, U에 대한 경찰 각 피의자신문조서, V에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 1. C아파트 입주자모집공고(2015년) 1. 각 수사보고(C아파트 분양당첨자 명단확인, 첨부 당첨자명단 회신자료, 불법거래로 제본된 아파트 7세대에 대한 계좌거래내역 분석, A의 계좌내역에서 확인되는 추가 부동산 불법거래, 참고인 W 전화진술, 참고인 X 전화조사) 1. 각 아파트공급계약서, 각 부동산거래계약신고서, 각 권리의무 승계내역 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자 A의 전과확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 주택법(법률 제12646호) 제96조 제2호, 제41조의2 제1항 제2호, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 별지 순번 4 거래에 관하여, 2016. 1. 30. 매수자 Y으로부터 가계약금을 입금받았고 정식계약을 체결한 것이 아니며, 2016. 2. 4. 본계약을 체결하였으므로 위 거래는 전매제한기간 내에 아파트 분양권을 전매한 경우가 아니라고 주장한다. 2. 판단 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호는 '분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위에 대하여 대통령령으로 정하는 기간이 경과하기 전에는 이를 전매(매매·증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다)하거나, 이의 전매를 알선할 수 없다'고 규정하고 있다. 이 때 '전매'란 입주자의 권리·자격·지위의 변동을 목적으로 하는 '법률행위'를 의미하는바, 위 조항을 위반하여 전매제한기간 내에 입주자로 선정된 지위를 전매하였음을 이유로 같은 법 제96조 제2호에 따라 처벌하기 위해서는 전매제한기간 내에 전매의 본질적 사항이나 중요한 사항에 관하여 구체적인 의사의 합치가 이루어짐으로써 실질적으로 전매계약이 체결되었다고 볼 수 있으면 족하고, 형식적으로 계약서가 작성됐는지 혹은 전매계약의 이행까지 완료되었는지 여부는 범죄 성립에 영향을 주지 않는다. 한편, 분양권 매매계약에 있어 매매대금은 통상적으로 매도인이 그때까지 분양회사에 납부한 분양대금, 옵션대금 등에 소위 프리미엄을 더한 금액으로 정해지고 분양회사에 납부한 분양대금이나 옵션대금은 객관적으로 이미 확정되어 있는 것이 통상적이므로, 결국 분양권 전매계약을 체결하려는 자들 입장에서는 프리미엄 액수가 각자의 경제적 이해득실과 관련하여 가장 중요한 관심사항이자 합의사항이라 할 것이다. 기록에 의하면 다음의 사정이 인정된다. 매수자 Y은, '2016. 1.경 C 아파트를 매입하기 위해 부동산을 검색한 다음, 피고인이 근무하는 부동산사무실을 방문하고, 위 부동산에서 Z호를 추천해 주자 위 분양권매물의 가격조건(프리미엄 6460만 원)을 제시받고 생각해보고 연락하기로 하고 귀가하였다. Y은 2016. 1. 30. 부동산 사무실에서 알려주는 피고인의 계좌로 가계약금 명목으로 1,000만 원을 송금하였고, 2016. 2. 4. 분양권매매에 관한 정식계약서를 작성하였으며, 피고인의 계좌로 계약금 명목 1,000만 원, 2016. 2. 23. 잔금 명목 26,860,836원을 송금하였다. 그런데 위 아파트는 T이 분양자로 당첨된 직후 피고인이 분양권을 매수한 상태였고, Y이 분양권 매수를 희망하면서 위 부동산사무실의 고객으로 찾아오자 피고인측에서 위 아파트 분양권을 매물로 소개하면서 피고인이 희망하는 프리미엄 액수를 제시한 것이다. 이러한 거래조건을 듣고 거래 여부를 숙고하고자 일단 귀가했던 Y은 이후 위 부동산사무소에서 제시받은 가격조건에 따라 매수를 결심하여 돈을 입금하게 된 것으로 보인다. 위와 같은 사정과 더불어, 이 부분 아파트 분양권 매매계약서가 위와 같은 돈을 송금한 후 불과 5일 후에 작성된 점, 그로부터 약 20여일이 지난 2016. 2. 23. 소위 분양권 프리미엄 액수에서 매도자측에서 시행사 납부할 중도금에 대한 이자비용 등 기타 항목을 공제한 나머지 금액(잔금)지급이 피고인의 계좌로 송금완료되었을 뿐만아니라, 최초 돈 송금 이후 본계약서 작성시까지 거래당사자 사이에 위 분양권 거래에 관하여 다른 매수조건에 관하여 추가 논의가 이루어졌다고 볼 사정이 없는 점 등을 더하여 보면, 가계약금 명목으로 주장하는 최초 돈 수수 당시 피고인과 Y 사이에 분양권 매매대금 및 프리미엄 액수에 관한 구체적인 합의가 있었거나, 설령 그렇지 않더라도 적어도 매매대금 및 프리미엄 액수를 확정할 수 있는 방법과 기준에 관한 합의가 있었다고 봄이 상당하다. 이에 의하면, 피고인과 Y 사이에 매매 목적물, 프리미엄 액수 등 아파트 분양권 매매의 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 분양권 전매제한기간 내인 2016. 1. 30. 구체적인 의사의 합치가 이루어짐으로써 실질적으로 전매계약이 체결되었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 피고인의 이 사건 각 범행은 신규아파트 분양과정에서 당첨자 선정절차의 공정성을 해하여 부동산거래질서를 어지럽힌 것으로서 이로 인한 피해는 실제 거주 목적으로 주택을 구매하고자 하는 실수요자들에게 고스란히 돌아가게 되는 것이다. 이러한 범행으로 부동산투기를 조장하여 국민의 건전한 근로의식을 해치는 등 사회적 해악이 매우 큰 점, 피고인은 배우자·지인 명의를 이용해 부동산중개사 사무소를 운영하면서 수차례 범행을 저질렀고, 범행이 계획적이고 조직적으로 이루어진 점, 2015~2016년 기간 부동산중개사 사무소 영업으로 인한 부가가치세 신고내역은 거의 없는 반면에, 같은 기간 동안 불법적 분양권 전매·전매알선 거래로 상당한 수익을 올린 것으로 추정되는 점에 비추어 볼 때 죄책이 가볍지 아니하고 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 범행을 인정하면서 반성하는 점, 범행 중 일부는 전매제한기간 종기에 임박하여 저질러진 것인 점을 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 이 사건 범행은 판시 범죄전력에 기재된 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 형법 제37조 후단 경합범관계에 있으므로 위 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에 정한 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.