서울남부지방법원-2014고합228

범죄사실 피고인은 2014. 6. 2. 21:00경 서울 영등포구 제물포길 201 영등포경찰서 형사당직실에서 조사를 받기 위해 대기 중이던 D, E 등 10여 명이 있는 가운데 현행범으로 체포된 사건에 대해 경위를 묻는 피해자 F에게 갑자기 화를 내며 "씨발놈아. 내가 뭘 잘못 했다는 거야. 술 한잔 먹고 술집에 가서 밀고 당긴게 뭐가 잘못이야. 내가 사람을 죽였어. 뭘 했어. "라고 말하며 피해자를 폭행하려고 하여 이에 피해자가 피고인에게 수갑을 채우자 피해자에게 "씨발놈아. 호로새끼야. 개새끼야. 넌 경찰 자격도 없는 새끼야. "라고 큰소리로 말하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 경찰진술조서 1. D, E의 각 진술서 1. 수사보고(CCTV 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제311조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 이하 2. 선고형의 결정 징역 10월, 집행유예 2년 피고인이 과거에 폭력범죄로 수차례 벌금형 또는 집행유예 판결을 선고받은 전력이 있는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작한다. 피고인이 술에 취하여 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인이 피해자를 위해 금원을 공탁한 점, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치면서 깊이 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄의 동기,수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 공소기각 부분 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복폭행등)의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 2014. 6. 2. 19:10경 서울 영등포구 G 지하1층에 있는 피해자 H(47세)이 운영하는 'I' 주점 입구 앞에서, 같은 해 4. 21.경 피해자를 폭행하여 피해자의 신고로 경찰조사를 받게 된 것에 대해 앙심을 품고 피해자를 보복할 목적으로 피해자에게 "너 때문에 벌금이 250만 원 나왔다. 죽여버리겠다. 나는 벌금 나온 거 다 해결했으니깐 너 한번 죽어봐라."라고 말하며 피해자의 목을 잡고 벽에 강하게 밀치고, 피해자의 고 환을 잡아 비틀고, 피해자가 입고 있던 상의의 목 부분을 강하게 잡고 비틀어 목을 조르는 등 피해자를 폭행하였다. 2. 판단 가. 관련법리 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항은 '자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적' 또는 '고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술 · 증언 · 자료제출을 하게 할 목적'으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지 여부는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2009도12055 판결 참조). 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로요구되는 것이고, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 형사사건과 관련하여 보복의 목적이 있었다는 점은 검사가 명하여야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도118 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 채택 • 조사한 증거에 의하면, 2014. 5. 14. 서울남부지방법원에 '피고인이 2014.4.21. 20:05경 이 사건 주점 앞 노상에서 피해자의 생일을 축하한다며 가게에 들어가려고 하는데 피해자가 이를 제지하였다는 이유로 피해자를 폭행하였다'는 범죄사실로 피고인에게 벌금 150만 원의 약식명령이 청구된 사실, 그 후 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 공소사실 기재와 같이 피해자가 운영하는 주점에서 피해자를 폭행한 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인이 보복의 목적으로 피해자를 폭행하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자는 수사기관에서 "2014. 4. 21.경부터 2014. 6. 2.경까지 피고인이 피해자의 주점에 약 7번 정도 온 적이 있다."고 진술하였고, 피해자의 사실상 처인 J도 수사기관에서 "2014. 4. 21.경부터 2014. 6. 2.경까지 피고인이 피해자의 주점에 몇 번 찾아왔다. 피고인이 주점에 절대 들어오지 못하게 하였고, 피고인도 피해자를 싫어해서 저만 불러서 근처 계단에서 이야기를 하다가 돌아간 적이 몇 번 있다."고 진술하였다. 위 진술들에 의하면, 피고인이 2014. 4. 21. 폭행 사건 이후에도 피해자가 운영하는 주점에 여러 차례 찾아간 사실을 알 수 있는바, 이 사건 당일에도 그 연장선상에서 피해자의 주점으로 찾아갔을 가능성이 높고, 특별히 보복의 목적으로 위 주점에 찾아갈 사정이 발생하였다고 볼 자료가 없다. 2) J은 수사기관에서 "피고인이 2014. 6. 2. 16:00경 전화하여 나오라고 하였는데 주방에서 일하고 있어 못나간다고 거절하였다. 피고인이 계속 전화를 하여 같은 말을 하고 전화를 끊었다. 얼마 있다가 피고인이 전화를 하면서 주점 뒤에 있다고 하여 나가 보니 피고인이 이 사건 주점에서 한 잔 하겠다고 하였고, 피고인이 후문까지 왔으나 다른 곳에 가서 드시라고 하자 주점 옆 포장마차에서 한잔 하자고 하였다. 다른 곳에 가서 마시라며 피고인의 등을 밀었다."고 진술하였고, 이 법정에서 "이 사건 당일 피고인이 나오라고 전화를 했는데 주방이 쉬기 때문에 나갈 수 없는 상황이라고 했는데 그래도 나오라고 하니까 주점 후문으로 나갔다. 주점으로 들어올까봐 피고인에게 약주 많이 드셨는데 이제 그만 집에 가라고 하였는데 피고인이 후문 옆 실내 포장마차에서 술 한 잔 하자고, 5만 원 있다고 하길래 그냥 집으로 가라고 등을 밀었다."고 진술하였다. 위 진술에 의하면, 피고인은 이 사건 발생 당일 J에게 수회 전화를 하였고, 이 사건 주점 후문으로 와서 같이 술을 마시자고 하였는데 J이 이를 거절하자 약 1시간 후에 다시 위 주점에 찾아온 사실을 알 수 있다. 그런데 피고인이 보복의 목적으로 사건 당일 피해자의 주점에 갔다면 J과의 1차 만남에서 2014. 4. 21. 폭행과 관련된 이야기를 했을 것임에도, J은 당시 피고인으로부터 그와 같은 이야기를 들었다는 진술을 한 바 없다. 그렇다면 피고인은 사건 당일에도 과거처럼 술을 마시기 위해 위 주점을 찾아갔을 가능성이 높다. 3) 피해자는 검찰에서 "2014. 6. 2. 19:00경 처와 카운터에 앉아 CCTV를 통하여 손님이 들어오는지 보고 있는데, 주점 입구에서 피고인이 술에 취해서 손에 우산을 든 채 주점에 들어오려는 모습이 보였다. 피고인은 들어오면서 이전처럼 욕을 고래고래 하면서 들어왔는데, 처가 그것을 보고 부리나케 문으로 가서 피고인에게 '아까 안온다고 하더니 왜 오세요, 제발 돌아가세요'라고 말하였으나 피고인은 욕을 하더니 처에게 '이 가시내가'라고 하며 들고 있던 우산으로 처를 내리치려고 하였다. 놀라 얼른 뛰어 나가면서 피고인에게 '여기 들어오면 안된다, 왜 오냐 두 번 다시 오지 않겠다고 하지 않았냐'고 말하여 막았다. 피고인은 '나는 벌금 250만 원 다 해결되서 법으로 깨끗하니깐 너희 가게에서 술 마실 권리가 있는데 왜 네가 나를 막냐, 내가 손님인데 네가 막는 것 자체가 법으로 잘못된 거니깐 너는 잘 걸렸다, 죽어야해'라고 말했다. "고 진술하였다. 위 진술에 의하면, 피고인이 처음부터 벌금 250만 원이 나왔다며 피해자를 폭행한 것이 아니라 피해자로부터 위 주점으로 들어 가는 것을 제지당하자 화가 나서 피해자를 폭행하는 과정에서 자신이 손님으로서 술 마실 권리가 있다는 것을 강조하기 위하여 2014. 4. 21. 폭행사건이 해결되었다는 취지로 벌금에 관하여 언급한 것으로 보인다. 이러한 폭행 경위에 비추어 보면 피고인이 피해자를 폭행할 당시 보복의 목적이 있었다고 단정하기 어렵다. 4) J은 검찰에서 "피해자가 피고인을 주점에 들어오지 못하게 하면서 왜 자꾸 우리 가게에 와서 행패를 부리냐고 하였고, 피고인은 '너 이새끼 때문에 벌금이 250만 원 나 왔다. 내가 영등포 깡패들을 동원해서 죽여버리겠다'며 욕을 하였다."고 진술하였고, 이 법정에서 "주방에 있다가 밖이 시끌시끌해서 정문으로 나갔더니 계단에서 피고인과 피해자가 실갱이를 하고 있었다. 피고인이 피해자에게 '너 때문에 벌금 250만 원이 나왔다. 죽여 버리겠다'라고 말하는 것을 들었다."고 진술하였다. 그런데 J의 검찰 진술에 의하더라도 피고인은 2014. 4. 21. 폭행 이전부터 영등포 깡패를 부른다는 말을 자주해서 벌금 받은 것과 관련해서 위와 같이 말한 것 같지 않다는 것인바, 피고인이 자신을 들여보내지 않은 것에 대해 평소처럼 '죽여버리겠다'고 말한 것으로 보일 뿐 벌금 받은 사건과 관련하여 보복하겠다는 취지로 말한 것으로 단정할 수 없다. 5) J은 검찰에서 "2014. 6. 2. 피고인으로부터 보복하러 왔다는 말을 들은 사실이 있는가요."라는 질문에 "없어요."라고 대답을 하였고, "피고인이 술에 취해서 벌금형에 관하여 말한 것이지 처음부터 피해자에게 보복하려고 온 것으로는 생각하지 않았다. 그날 처음에 술을 마시자고 할 때에도 피해자 이야기는 하지 않았고, 그 일대에서는 피고인에게 술을 팔지 않아 피고인이 이 사건 주점에서 술을 마시고 싶어서 온 것 같다. 평상시에도 피고인이 노래 부르는 것을 좋아하는데 그 시간에 단란주점은 열지 않아 이 사건 주점에 온 것 같다."라고 진술하였다. 위와 같은 J의 진술에 의하더라도 피고인에게 이 사건 폭행 당시 보복의 목적이 있었다고 볼 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복폭행등)죄로는 처벌할 수 없고 단지 폭행죄의 성립만을 인정할 수 있다. 그런데 폭행죄는 형법 제260조 제 1항에 해당하는 죄로서 형법 제260조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는바, 피해자가 2014. 6. 10. 작성한 '고소취하 및 처벌불원서'의 기재에 의하면, 피해자는 2014. 6. 10. 피고인에 대하여 처벌불원의 의사를 표시한 사실을 알 수 있다. 그러므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.