서울중앙지방법원-2013고합87

범죄사실 피고인은 세무사로서, 2010. 3. 29. 설립된 (주)D(2010. 4. 26. 그 상호가 E(주)로 변경됨, 이하 'E')의 대표자이자 2010. 8. 30. 설립된 F(주)(이하 'F')의 대표이사이다. 피고인은 2010. 5.경 서울 중구 G에 있는 (주)H 사무실에서, 2005. 11. 8.경부터 상속세 및 증여세의 절세를 위한 세무 관련 자문을 해주고 있던 피해자 I, J과 사이에, 피고인이 피해자들로부터 (주)K(이하 'K')를 통해 50억원을 투자받되, 투자금은 경영상의 목적으로만 사용하여야 하고, 그 외 기타의 부동산 구입이나 그 밖의 개인적 용도 등 경영 이외의 목적으로는 사용할 수 없으며, 50억원 중 20억원에 대해서는 피고인이 임의로, 20억원을 초과하는 30억원에 대해서는 피해자들과 상의하여 사용하기로 약정하였다. 이에 피고인과 피해자들은 위 약정의 취지를 명확히 하기 위하여, 2010. 5. 24. K가 E에 50억원을 투자한다는 취지의 K와 E 사이의 자금투자계약서(이하 '이 사건 자금투자계약서')와 실제로 위 투자금 50억원 중 20억원 상당은 피고인이 피해자들로부터 받아야하는 세무컨설팅 비용이므로, 20억원에 대해서는 피고인이 의사결정권을 가지되, 피고인의 요구로 추가 투자가 이루어진 30억원에 대해서는 피해자들과 상의하여 그 자금 지출이 이루어져야 함을 명시한 피고인과 피해자들 사이의 투자합의서(이하 '이 사건 투자합의서')를 작성하였고, 같은 날 E 명의의 하나은행 계좌(L)로 위 50억원의 투자금이 입금되었다. 그 후 피고인은 피해자 측의 요청에 따라 2010. 5. 25. 한국외환은행 방배남지점에 E 명의로 정기예금 계좌(M, 만기 : 2010. 8. 25.)를 개설하여 위 투자금 50억원 중 30억원을 별도로 입금하기도 하였다. 따라서 피고인은 피해자들로부터 투자받은 50억원을 부동산 구입이나 그 밖의 개인적 용도 등 경영 이외의 목적으로는 사용하여서는 아니 되고, 특히 20억원을 초과하는 부분에 대해서는 피해자들과 상의하여 의사결정을 내린 후 자금을 사용해야 할 의무가 있음에도 불구하고, 피해자들로부터 투자받은 자금 중 피고인에게 의사결정권이 없는 30억원을 피고인 개인적인 용도로 사용하여 재산상 이익을 취득하기로 마음먹었다. 그러던 중 피고인은 위 정기예금 계좌의 통장 및 인감도장을 달라는 피해자들의 요구가 있게 되자, 피해자들에게 위 30억원이 안전하게 보관되어 있는 것처럼 보이기 위해, 2010. 8. 25. 한국외환은행 방배남지점에서 위 정기예금 계좌의 만기를 2011. 2. 25.로 연장을 하는 한편, 2010. 8. 27. 한국외환은행 방배남지점으로부터 E 명의로 위 정기예금을 담보로 30억원을 대출받은 다음, 그 무렵 그와 같은 예금담보 대출 사실을 숨긴 채 피해자들에게 위 정기예금 계좌의 통장과 도장을 건네주었다. 그 후 피고인은 2010. 9. 2. 위 30억원을 F 명의의 한국외환은행 계좌(N)로 이체한 다음, 2010. 9. 3. 서울 강남구 O건물 제1층 제101호 상가(이하 '이 사건 상가')의 매매잔대금으로 22억 500만원을 지급한 것으로 비롯하여, 그 무렵 관련 제세공과금, 등기비용, 중개수수료 등으로 지출함으로써, 위 30억원 전체를 개인적 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 업무상의 임무에 위배하여 피해자들에게 30억원 상당의 손해를 가하고, 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 I, J의 각 법정 진술 1. 증인 P의 일부 법정 진술 1. J, Q, I, R에 대한 각 경찰 진술조서 1. 투자합의서, 자금투자계약서, 세무자문 계약서, 각 합의서, 확인서, 주식양수도계약서, 주식 등 변동상황 명세서, 각 통장 사본, 각 여신거래약정서 1. 이 사건 상가 등기부등본, S와의 자금투자 약정서, 부동산매매계약서, 임대차계약서, 특약서, 등록세 및 취득세 납부 고지서, 중개수수료 세금계산서 사본 1. E 투자현황, 입금증, (주)T 주주명부, 공급계약서, U 판매권 계약서, V 사무실 임대차계약서, 인테리어 세금계산서, F 경비사용 리스트, 급여 내역, 법인카드 사용내역, 14억 대출금 이자 지출내역, W렌터카 차량 리스료, 사무실 임차료, 기타 경비 세금계산서, 지분투자 및 업무협약서, X 버스 매입에 관한 양해각서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 91, 125, 134) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 이 사건 자금투자계약서에는 투자금 30억원 부분의 투자 절차에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 있으며, 이 사건 투자합의서의 '투자금 30억원의 의사결정에 관하여 피해자들과 상의하여야 한다'는 규정은 단순한 '보고' 정도의 의미에 불과하므로, 결국 피고인은 이 사건 자금투자계약서 및 투자합의서에 따른 신임관계에 기초하여 피해자들의 재산관리에 관한 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 나. 피고인이 피해자들의 투자금 중 30억원으로 이 사건 상가를 매수한 일은 있으나, 이는 투자자문회사가 부동산 투자 및 경상비 조달이라는 경영상의 목적을 위하여 시세보다 싼 가격에 임대료 수입까지 가능한 이 사건 상가를 구입한 것이고, 피고인의 개인적인 용도를 위한 것이 아니므로, 결국 위 30억원의 자금 집행은 피해자들에 대한 관계에서 임무위배 행위라고 할 수 없다. 2. 판단 가. '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있는지 여부 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 사람'은 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 사람을 가리키고, 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되면 충분한 것이다. 이와 같은 법리를 토대로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거(이하 '이 사건 각 증거')에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 피해자들에 대한 관계에서 그 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 이 사건 투자합의서는 전체 투자금 50억원 중 30억원 부분의 의사결정에 관하여 피고인이 피해자들과 '상의'하여 결정해야 한다고 명시하는 한편, 보고의무에 대해서는 최소한 분기에 1회 이상 사업내용에 관한 '보고'를 하여야 한다는 별도의 규정을 두고 있는 등(제2조의 나, 다호), 그 자체로 위 '상의'와 '보고'의 의미를 달리 취급하고 있다. 만일 피고인과 피해자들의 의사가 피고인에게 위 30억원에 대한 독자적인 투자결정의 권한을 부여하는 것이었다면, 피고인이 굳이 30억원의 정기예금을 담보로 대출을 받고, 그 사실을 숨긴 채 정기예금 계좌의 통장과 도장을 건네주는 방법으로 피해자들을 속일 이유도 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 여기에서의 '상의'는 단순히 사전 또는 사후 보고의 의미가 아니라, 문언 그대로 피고인이 투자금 중 30억 원 부분의 운용에 대하여는 피해자들과 서로 의논하여 의사결정을 해야 한다는 의무사항을 규정한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인은 그 한도 내에서 신임관계에 기초하여 피해자들의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 위치에 있는 것이다. 2) 또한, 이 사건 투자합의서에는 계약해지 사유의 하나로 피고인이 전체 투자금 50억원 중 20억원 이상의 손실을 낼 경우 피해자들이 즉시 30억원의 투자금을 회수할 수 있다는 규정을 두고 있고(제4조 가호), 여기에다가 피해자들은 피고인이 위 투자금 중 30억원을 피고인이 임의로 사용하지 않겠다고 하여 추가로 투자해 준 것이라고 일관되게 진술하고 있으며, 이와 관련하여 사실상 피고인을 통제하기 위한 방편으로, 피고인에게 투자금 30억원을 별도의 계좌에 예금하도록 하고, 그 통장과 도장의 교부를 요구하였던 점, 피해자들이 피고인에게 지급하여야 하는 세무컨설팅 비용 20억원 상당 외에, 전망이 불투명한 피고인의 사업에 추가로 30억원을 투자할 만한 별다른 이유가 없었던 점 등을 보태어 보면, 피고인은 이 사건 투자합의서에 의하여 위 30억원을 피해자들에게 반환할 수 있도록 안정적으로 운용함으로써, 피해자들의 재산 보전에 협력해야 할 임무가 있었다고 보아야 한다. 3) 나아가 비록 피해자들이 외형상 K가 피고인의 E에 투자하는 형식의 이 사건 자금투자계약서를 작성하고 이를 통하여 피고인에게 투자금 50억원을 지급하기는 하였으나, 피고인과 피해자들은 이 사건 투자합의서를 작성하면서 명시적으로 이 사건 투자합의서상의 합의 내용이 이 사건 자금투자계약서에 우선하는 것임을 분명히 한 바 있으며, K는 피해자들이 피고인의 자문에 따라 자녀들에게 재산을 사전 상속(증여)하는 과정에 상속세 및 증여세의 절세를 위해 활용할 목적으로 인수한 회사에 불과하고, 피해자들이 피고인의 장인이자 명목상의 이사인 Y을 통해 실질적으로 모든 회사의 운영과 자금 집행 전반을 결정하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 투자합의서에 의하여 피고인과 피해자들 사이에 대내적으로 타인의 사무를 처리하는 법률관계가 인정되는 이상, 위와 같은 투자의 외형은 이 사건 배임죄의 성립에 방해가 되지 아니한다. 나. 임무위배 행위에 해당하는지 여부 배임죄에서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 그런데 이 사건 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자들에 대한 관계에서 이 사건 투자합의서 및 자금투자계약서의 내용 또는 신의칙에 따라 당연히 하지 않아야 할 행위를 함으로써 피해자들의 신임관계를 저버렸음을 충분히 인정할 수 있는 만큼, 이 부분 피고인의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 1) 이 사건 투자합의서에 따르면, 피고인의 임무는 기본적으로 투자금 30억원의 운용과 관련하여 피해자들과의 상의를 거쳐 의사결정을 하고, 향후 피해자들에게 30억 원의 투자금을 반환하는 데 문제가 없도록 보전하는 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 피해자들과 전혀 상의하지 아니한 채, 피해자들 몰래 30억원의 정기예금을 담보로 제공하고 대출을 받아 2010. 9. 3.경 이후 이 사건 상가 건물의 매수자금 등으로 사용하였다. 2) 더욱이 이 사건 자금투자계약서는 투자금을 경영상의 목적으로만 사용할 수 있고 경영 이외의 목적으로는 사용할 수 없다는 내용의 투자금 전용금지 조항(제5조)을 두면서, 특별히 투자금의 운용이 금지되는 사용처로 '부동산 구입이나 그 밖의 개인적 용도'를 명시하고 있으므로, 적어도 투자금 30억원으로 이 사건 상가를 구입하고자 하였던 피고인으로서는 피해자들과 더욱 긴밀하게 상의하여 양해를 받았어야 마땅함에도, 피해자들에게는 철저히 이 사건 상가의 매수 사실을 숨겼고, 피고인 스스로도 검찰에서, 피해자들로부터 부동산 구입에 대한 허락을 받기 어려울 것으로 예상하여 상의를 하지 않은 것이라고 진술한 바도 있다. 3) 또한, 피고인은 S를 운영하는 Z 등과의 친분관계 내지 개인적인 금전관계로 인하여 이 사건 상가를 구입한 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 상가의 구입 직후 곧바로 이를 담보로 2010. 11. 10. 하나은행으로부터 9억 9,000만원을 대출받고, 2011. 3. 28. 국민은행으로부터 위 하나은행 대출금 상환 자금을 포함하여 14억원을 다시 대출받은 바 있는데, 이때도 위 각 대출과 관련하여 피해자들과 어떠한 상의도 하지 않은 채, 자신의 기존 차용금을 변제하거나 회사의 경비로 사용하는가 하면, AA 건설사업, 인천 AB 시행사업 등 전망이 불투명한 사업에 함부로 투자하는 등 모두 개인적인 용도로 사용하였다. 나아가 현재 이 사건 상가는 기존 피고인의 대출금 채무 등으로 인하여 경매절차를 통해서도 피해회복의 가능성이 극히 어려운 상황이다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 30년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄, 제3유형(이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 : 징역 2년 이상 5년 이하(다만, 그 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따름) [권고형의 범위] 징역 3년 이상 5년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인에게 유리한 정상으로는, 피고인이 그 동안 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점과 본인 역시 투자회사의 운영자금 내지 투자금으로 전 재산을 투입하였다가 회수하지 못한 채 큰 손해를 보고 있는 점 등이 있다. 그러나 다른 한편, 피해금액이 30억원에 이르는 거액인 점, 피고인은 피해자들 몰래 투자금 30억원을 예금 담보로 제공하여 전액 인출, 사용하고서도, 피해자들에게 그 통장과 도장을 보여주어 안심시키는 방법으로 범행을 은폐하는 등 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인의 방만한 투자로 말미암아 현재 피해자들에 대한 실질적인 피해회복이 현저하게 곤란한 상황에 이른 점, 피해자들이 여전히 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 가운데, 피고인이 아직까지도 진지한 반성을 하고 있다고 보기 어려운 점 등 피고인에게 불리한 정상이 너무 많아서 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄한 처벌을 하지 않을 수 없다. 다만, 피고인에 대한 형을 정함에 있어서는 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 드러난 제반 양형조건과 위 양형기준의 정함 등을 두루 참작하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.