수원지방법원-2017고단4639

범죄사실 피고인은 피해자 B, C과 함께 3분의 1씩 돈을 투자하여 대한주택공사(2009. 10. 1. 한국토지공사와 합병, 한국토지주택공사로 되었다)가 분양하는 경기도 D지구 내 일반 상업용지 E호 1,025m²(이하, '이 사건 토지'라고 한다)를 매매대금 5,012,250,000원에 B 명의로 분양받아 이를 개발하여 발생한 이익 등을 3분의 1씩 취하기로 구두로 약정하고, 2009. 7. 7. 위 약정에 따라 B이 자신의 명의로 대한주택공사와 이 사건 토지에 관한 분양계약을 체결하고 피고인, B, C 세 사람은 각자 출연(피고인은 170,000,000원 출연)으로 계약금 501,225,000원을 마련하여 대한주택공사에 납부하였다. 그러나 피고인 등 위 세 사람은 잔금 지급기일인 2010. 7. 7.까지 이 사건 토지 분양계약의 잔금을 마련하지 못해 잔금 미지급으로 인해 계약이 해제되어 자칫 계약금이 몰취될 수도 있는 상황에 이르게 되었다. 이에 피고인 등 위 세 사람은 이 사건 토지의 수분양권을 제3자에게 전매하기로 합의하고, 피고인은 피해자들로부터 이 사건 토지를 매도할 수 있는 권한을 위임받았다. 피고인은 2010. 8.경 서울 송파구 F 소재 피고인의 사무실에서, 이 사건 토지를 G, H에게 매매대금 5,012,250,000원(계약금 501,225,000원, 잔금 4,511,025,000원)에 매도하고 계약금으로 200,000,000원 및 D지구 내 일반상업용지 I에 건축예정인 오피스텔 3채를 합하여 교부받는다는 취지의 매매계약서를 작성하고 2010. 8. 31. G 등으로부터 100,000,000원을 교부받고 2010. 9. 13.경 및 2010. 10. 25.경 50,000,000원을 피고인의 처 J 계좌로 송금받는 등 합계 200,000,000원을 지급받아 그중 피해자들 몫인 133,333,333원을 피해자들을 위하여 보관하던 중, 그 무렵 피해자들의 허락 없이 피고인의 사업경비, 생활비 등 사적인 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, C의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 B의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 B, C의 각 진술기재 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. C에 대한 경찰 진술조서(2회) 1. 각 수사보고(참고인 H 계좌거래내역 첨부, 2012. 4. 19. 녹취파일 첨부, 한국토지주택공사 연체료 및 계약해지 통보 확인, 약정서 첨부, K 진술 청취, 계좌거래내역 첨부, 영수증, 이체확인증 첨부) 1. 각 참고자료 제출, 각 녹취서(요지), 수원지방검찰청 안양지청 2015형제14307 수사기록 1권, 임금증, 공동투자자가 분양받은 지역 도면, 일반상업용지 분양계획서, 위임장, 인감증명서(B), 안산지원 2013가합192호 판결문, 서울고등법원 2014나21511 판결문, 부동산매매계약서, 전매계약 용역 결과보고 및 관련 요청, 대법원 사건진행 내용 출력물, 2013가합192 답변서, 녹취록(2012. 4. 19.), 합의서, 민사소송 소장 사본, 공문 4부, 약정서 1부, L은행 거래내역, 이체확인증, 거래내역, 판결문 사본 1. USB 1개 쟁점에 대한 판단 1. 기초 사실 이 법원이 채택, 조사한 증거들을 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. B은 2009. 7. 7. 대한주택공사와 사이에, 이 사건 토지를 분양대금 5,012,250,000원에 분양받되, 분양대금 중 계약금 501,225,000원은 계약 당일, 잔금 4,511,025,000원은 2010. 7. 7. 각 지급하기로 하는 분양계약(이하 '이 사건 분양계약'이라고 한다)을 체결하고, 계약 당일 대한주택공사에 위 계약금을 지급하였다. 나. 피고인과 B 및 C(이하 위 3인을 합하여 '피고인 등 3인'이라고 한다)은 이 사건 분양계약의 계약금을 각 1/3씩 분담하기로 하였다. 이에 따라 B은 2009. 7. 8. 피고인으로부터 170,000,000원을, C으로부터 165,612,500원을 각 지급받았다. 다. 그 후 피고인 등 3인은 잔금 지급기일까지 잔금을 마련하지 못하여 위 계약금을 몰취 당하는 손해를 입게 될 상황에 처하게 되었다. 이에 피고인 등 3인은 이 사건 토지에 관한 B 명의의 수분양자 지위(이하 '이 사건 분양권'이라고 한다)를 전매하여 이미 지출한 계약금을 회수하기로 합의하였다. 이에 따라 B과 C은 피고인에게 다음과 같은 내용으로 이 사건 분양권의 전매에 관한 권한을 위임하는 위임장(이하 '이 사건 위임장'이라고 한다)을 작성하여 주었다.라. 피고인은 2010. 8.경 B을 대리하여 H, G(이하 'H 등'이라 한다)와 사이에 이 사건 분양권을 H 등에게 전매하는 계약(이하 '이 사건 전매계약'이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 전매계약에서는 전매대금을 501,225,000원(이 사건 분양계약의 계약금)으로 하되, 그중 계약금 1억 원을 계약 당일에, 중도금 1억 원을 2010. 9. 10. 각 지급하고, 잔금으로는 광명시 D지구 내 생활대책용지 I호 지상에 건축예정인 오피스텔 3채를 제공하는 것으로 정하였다. 마. H 등은 2010. 8. 31. 이 사건 전매계약에 따른 계약금으로 피고인에게 1억 원을 지급하였고, 2010. 9. 13. 및 2010. 10. 25.에는 피고인의 요청에 따라 피고인의 처 J 명의의 계좌로 각 5,000만 원씩을 송금하였다(이하 위와 같이 지급된 계약금 및 중도금을 합하여 '이 사건 전매대금'이라고 한다). 바. H 등은 2013. 1. 8. 이 사건 전매계약의 명의자인 B을 상대로 계약의 해제를 주장하며 이 사건 전매대금의 반환을 구하는 소송(이하 '관련 민사소송'이라고 한다)을 제기하였다. 이에 대하여 제1심 법원은 2014. 3. 27. H 등의 청구를 기각하였으나(수원지방법원 안산지원 2013가합192호), 항소심은 2015. 4. 10. 이 사건 전매계약이 구 택지개발촉진법상 전매제한 규정을 위반하여 확정적으로 무효가 되었다는 이유로 B으로 하여금 H 등에게 이 사건 전매대금을 반환하라는 취지의 판결을 선고하였고(서울고등법원 2014나21511호), 위 소송의 피고보조참가인으로 참가한 피고인과 J은 이에 불복하여 상고하였다. 사. B은 2015. 5. 28. H 등과 사이에 B이 H 등에게 2억 1,000만 원을 지급하고 H 등은 나머지 금액을 포기하는 내용의 합의를 하고 H 등에게 합의금 2억 1,000만 원을 지급하였고, 2015. 6. 23. 이 사건 전매대금의 횡령 등으로 피고인을 고소하였으며, 2015. 6. 30. 상고심에 상고취하서를 제출하였다. 아. 한편 이 사건 분양계약은 2013. 10. 28. 수분양자의 잔금지급 이행지체로 해제되었다. 2. 공소사실과 이에 대한 피고인과 변호인의 주장 가. 공소사실의 요지 피고인과 피해자 B, C은 함께 3분의 1씩 투자하여 이 사건 토지를 B 명의로 분양받아 이를 개발하여 발생한 이익 등을 3분의 1씩 취하기로 하는 동업을 구두로 약정하고, 이에 따라 B아 2009. 7. 7. 대한주택공사와 이 사건 분양계약을 체결하고 계약금을 지급하였으나, 피고인 등 위 3인은 잔금 지급기일까지 잔금을 마련하지 못하게 되자 이 사건 분양권을 제3자에게 전매하기로 합의하였고, 피고인은 피해자들로부터 이 사건 분양권을 전매할 수 있는 권한을 위임받은 후 2010. 8. 31.경 G, H과 이 사건 전매계약을 체결하고 G 등으로부터 2010. 8. 31.과 2010. 9. 13.경 및 2010. 10. 25.경 합계 2억 원을 계약금으로 지급받아 피해자들을 위하여 보관하던 중, 그 무렵 피해자들의 허락 없이 피고인의 사업경비, 생활비 등 사적인 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인과 변호인 주장의 요지 1) 동업관계가 아니므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 주장 이 사건 분양계약은 B이 단독으로 또는 C과 함께 이 사건 토지에 건물을 건축하여 분양할 목적으로 체결한 것이고, 피고인은 B으로부터 원금 보장을 약속받고 분양대금의 약 3분의 1에 해당하는 1억 7,000만 원을 B에게 별도로 투자한 단순 투자자일 뿐, 피고인 등 3인이 함께 돈을 투자하여 이 사건 토지를 분양받아 동업하기로 약정한 사실은 없다. 이 사건 공소사실은 피고인 등 3인 사이의 동업약정이 존재하고 이 사건 분양권과 이를 처분한 대가인 이 사건 전매대금이 조합재산임을 전제로 하는 것인데, 동업약정이 없었으므로 이 사건 전매대금은 조합재산이 아니고, 따라서 이에 대한 횡령죄가 성립할 수 없다. 2) 피고인에게 이 사건 전매대금의 처분권이 있었다는 주장 B은 이 사건 분양계약의 잔금 지급기일까지 잔금을 마련하지 못하여 계약금 5억 원을 포기하여야 할 상황에 처하게 되자, 잔금 지급기일인 2010. 7. 7. 계약금 일부라도 회수하기 위하여 피고인에게 이 사건 토지의 전매를 위임하였는데, 이때 B과 C은 피고인이 이 사건 토지를 3억 원 이상으로 전매하기만 하면 얼마에 전매하든 3억 원을 초과하는 금액은 중개수수료, 위임사무 처리비용, 위임사무 처리에 대한 보수 등으로 피고인이 사용, 취득하는 데 이의를 제기하지 않기로 하였다. 이에 따라 피고인은 위임사무를 진행하여 2010. 8. 중순경 B, C에게 이 사건 전매계약과 같은 내용(전매대금으로 현금 2억 원과 분양가 1채당 약 1억 5,000만 원이고 시가로는 2억 원이 넘는 오피스텔 3채를 받기로 하는 것)으로 H 등에게 이 사건 토지를 전매하기로 했다는 사실을 상세히 설명하고 B으로부터 인감증명서를 받은 후 2010. 8. 31. H 등과 이 사건 전매계약을 정식으로 체결하였다. B은 2010. 9. 2.경 이 사건 위임장 작성 당시의 합의를 무시하고 전매대금으로 받는 현금 2억 원을 나누어 쓰자고 하여 피고인과 사이에 다툼이 있었으나 C의 중재로 오피스텔 3채면 성공이라는 의견으로 일치되어 마무리되기도 하였다. 이 사건 전매계약 체결 이후 피고인은 이 사건 전매계약의 대금 일부인 오피스텔 3채 중 2채에 관한 분양청약서를 H 등으로부터 받아 교부하는 방법으로 B, C에게 오피스텔 2채를 나누어 줌으로써 위임사무 처리를 완료하였고, 현금 2억 원 중 1억 원은 부동산중개 수수료로 지급하였으며, 나머지 1억 원은 필요 경비와 피고인의 위임사무 처리의 보수 등으로 가지게 되었다. 그런데 B은 위와 같은 위임사무 처리 상황을 잘 알고 있으면서도 아무런 문제를 제기하지 않다가 2015. 4. 10. 관련 민사소송에서 패소하여 H 등에게 이 사건 전매대금 2억 원을 반환하여야 하게 되자 피고인이 이 사건 전매대금 2억 원을 받은 지 약 5년이나 지난 2015. 6. 23. 갑자기 피고인이 이 사건 전매대금을 횡령하였다고 주장하면서 피고인을 고소하였다. 그러나 이 사건 전매대금 2억 원은 이 사건 토지를 전매한 대가로서 3억 원을 초과하는 부분이므로 이 사건 위임장 작성 당시의 약정에 따라, 그리고 그 이후 B과 C의 추인에 따라 피고인에게 그 처분권이 있고, 피고인이 B, C을 위하여 이를 보관하고 있었다고 할 수 없으므로 이에 대한 횡령죄가 성립할 수 없다. 3. 판단 가. 이 사건 전매대금이 조합재산인지 여부 1) 관련 법리 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서(민법 제703조) 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 등 참조). 또한 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는데, 부동산의 공동매수인들이 '공동의 목적 달성'을 위하여 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 '공동사업을 경영할 목적'이 있었다고 인정되지 않는 경우 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합관계에 있다고 볼 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 등 참조). 2) 피고인이 단순 투자자에 불과한지 여부 이 법원이 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 즉, 피고인 등 3인은 이 사건 분양계약의 계약금을 각각 1/3씩 분담하기로 합의하고 실제로 계약금의 1/3 정도씩을 각자 분담하여 마련한 사실, 이 사건 분양권을 전매하는 과정에서도 B이 단독으로 전매를 결정하거나 전매 권한을 위임한 것이 아니라 피고인 등 3인이 전매하기로 합의한 다음 피고인에게 전매 권한을 위임하면서 피고인 등 3인 모두가 이 사건 위임장에 자필로 서명을 한 사실, 이 사건 위임장에는 피고인 등 3인이 이 사건 토지의 "계약자로서 공동으로 투자한 3인"이고, 피고인이 그 "3인 중 1인"이라는 내용이 기재되어 있는 사실, 피고인도 2014. 3. 6. 관련 민사소송의 제1심 법원에 증인으로 출석하여, 이 사건 토지를 공동 매수하면서 B 명의로 매매계약을 체결하기로 합의하였고, 이 사건 토지를 전매하여 3억 원을 받으면 각각 1억 원씩 갖기로 하였다고 진술한 사실 등을 종합하여 볼 때, 피고인 등 3인 사이에서 B이 단독으로 이 사건 분양권을 가지고 피고인은 단지 B에게 돈을 투자하기로 하는 취지의 합의가 있었다고 볼 수는 없고, 피고인 등 3인이 실질적으로 동등한 지위에서 이 사건 분양권을 공동으로 보유 및 행사하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 할 것이다(만일 피고인 주장과 같이 피고인이 단순 투자자에 불과하고 이 사건 분양권이 B 단독 소유라고 한다면, 오히려 그 처분 대가인 이 사건 전매대금 2억 원 전부에 대하여 횡령죄가 성립할 여지가 있게 된다). 3) 피고인 등 3인 사이에 조합관계가 성립하였는지 여부 피고인 등 3인이 D지구 내 토지를 공동으로 매수하여 그 지상에 건물을 신축, 분양하여 그 수익을 분배하기로 논의한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 분양계약 체결 전에 그 대상 토지로서 이 사건 토지를 선정한다는 점에 관한 구체적인 의견 합치까지는 없었던 사실, 수익 창출을 위하여 공동으로 경영할 사업의 구체적인 내용이나 방법, 피고인 등 3인이 공동사업에서 담당할 구체적인 역할에 관한 합의도 없었던 사실, 이 사건 분양계약이 체결된 후 계약금 지급 외에는 분양계약의 이행이나 공동사업의 진행이 전혀 없었고, 결국 잔금지급 이행지체로 이 사건 분양계약이 해제되기에 이른 사실, B도 피고인이 H 등으로부터 받은 전매대금 2억 원 중 3분의 2에 해당하는 약 133,000,000원이 B과 C 소유에 속한다고 고소장에 기재한 사실 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 등 3인 사이에 단순히 공동 투자로 이 사건 토지를 분양받아 수익을 얻는 것을 공동목적으로 하는 것을 넘어 이 사건 토지에 대한 상가 건축, 분양사업 등 특정한 공동사업을 경영할 목적까지 있었다고 보기에는 부족하다. 따라서 피고인 등 3인 사이에서 동업약정에 의한 조합관계가 성립하였다고 볼 수 없고, 이 사건 분양권과 그 처분 대가인 이 사건 전매대금이 피고인 등 3인의 합유라고 할 수 없으므로, 피고인이 이를 임의로 처분하였다고 하여도 이 사건 전매대금 전체에 대한 횡령죄는 성립할 수 없다. 4) 횡령죄의 성립 범위 공유물의 매각대금도 정산하기까지는 각 공유자의 공유에 귀속한다고 할 것이므로 공유자 1인이 그 매각대금을 멋대로 소비하였다면 횡령죄가 성립된다(대법원 1983. 8. 23. 선고 80도1161 판결 참조). 그리고 공유자 1인은 나머지 공유자들에게 자신의 몫을 제외한 나머지 공유자들의 몫을 반환할 의무가 있으므로, 그 범위에서 횡령죄가 성립될 수 있다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도4335 판결 참조). 피고인 등 3인은 이 사건 분양권을 각 1/3 지분 비율로 준공유하고 있었다고 보아야 할 것인데, B과 C이 피고인에게 이 사건 분양권 중 그들의 지분에 관한 전매를 위임하였고, 이에 따라 피고인은 이 사건 분양권 전부를 H 등에게 전매하고 전매대금으로 2억 원을 단독으로 수령하였으므로, 피고인이 수령한 이 사건 전매대금 2억 원 중 B과 C의 지분에 대한 전매대금에 해당하는 합계 133,333,333원(= 2억 원 × 1/3지분 × 2, 원 미만 버림)은 피고인이 B과 C에게 반환할 의무가 있고, 피고인이 이를 임의로 처분하거나 그 반환을 거부하였다면 횡령죄가 성립한다. 나. 피고인에게 이 사건 전매대금에 관한 처분권이 있었는지 여부 1) B과 C의 진술 이 점에 관하여 B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 다음과 같은 내용으로 진술하였고, C의 진술도 대체로 이와 일치한다. 이 사건 분양계약 체결 후 피고인 등 3인은 잔금을 지급할 여력이 되지 않자 이 사건 분양권을 제3자에게 전매하기로 합의하였고, 그 진행을 피고인이 담당하기로 하였다. 이후 피고인은 2010. 8. 13. B에게 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 보여주면서 전매계약을 체결하였다고 하였고, B과 C의 허락 없이 B 이름으로 계약서를 작성하였다는 이유로 B과 피고인 사이에 다툼이 있었으나 C의 중재로 화해하였다. 이때 피고인은 일의 진행을 위해서 계약서를 작성한 것일 뿐 계약금을 아직 받지 않았으니 정식 계약이 체결된 것은 아니고 그래서 계약서에 날짜를 적어 넣지 않았다는 취지로 설명하면서 계약금과 전매대금을 받기 위해서는 위임장 및 인감증명 등이 필요하다고 하여 이 사건 위임장을 작성하여 주고 인감증명서를 발급받아 피고인에게 주었다. 이 사건 위임장 작성 당시 B과 C은 피고인에게 이 사건 분양권을 최소 3억 원 이상에 전매할 권한을 주었다. 그러나 3억 원을 초과하여 전매되는 경우 그 초과금액을 피고인이 마음대로 처분할 수 있도록 정한 바는 없다. 이 사건 위임장에 기재된 "3명 중 상기 금액이면 우선적 처리하는 데 이의를 제기하지 않는다."는 문언은 다른 문언을 기재하고 피고인 등 3인이 서명한 후 피고인이 자필로 추가 기재한 부분으로, 피고인에게 전매 권한을 위임하면서도 다른 사람도 3억 원 이상에 전매를 성사시킬 경우 이에 대하여 이의를 제기하지 않는다는 의미에 불과하다. 그런데 그 후 피고인은 H 등과 이 사건 전매계약을 체결하고 H 등으로부터 합계 2억 원을 전매대금 일부로 지급받은 후 개인 용도로 소비하였으면서도 돈을 받은 사실을 알려주지도 않고, B과 C이 계약에 관해 물어보면 계약이 무산되었다고 거짓말하였는데, H 등으로부터 관련 민사소송의 소장을 받고서야 피고인이 이 사건 전매대금을 지급받은 사실을 알게 되었다. 2) B, C 진술의 신빙성에 대하여 B, C의 위와 같은 진술 중 "피고인이 2010. 8. 13. B에게 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 보여주었고, 같은 날 이 사건 위임장을 작성하였다"는 부분(즉, 위 'B과 C의 진술' 중 부분)은, i) 이 사건 전매계약이 2010. 8. 31.경 체결되었고, 당시 이 사건 토지 수분양자의 위임장과 인감증명서를 보았다는 내용의 M(N 주식회사의 실질적 운영자로서 이 사건 전매계약의 실질적 매수인 중 1인)의 수사기관과 이 법정에서의 진술 및 H(O조합의 조합장으로서 이 사건 전매계약의 매수인 중 1인)의 수사기관과 이 법정에서의 각 일부 진술, ii) H이 계약서를 작성하면서 B과 직접 통화를 하여 확인하고 B에게 계약조건에 대하여 설명하였다는 내용의 M의 수사기관과 이 법정에서의 진술, iii) 매매계약서가 작성된 것은 한 번뿐이라는 H의 수사기관과 이 법정에서의 진술과 불일치한다. 그러나 H의 진술은 전혀 일관성이 없고, M과 H의 진술이 서로 불일치하는 부분이 많다는 점은 차치하더라도, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 위와 같은 점만으로 B과 C의 위 진술 부분이 객관적 진실에 반한다고 단정하거나 그 신빙성이 전혀 없다고 배척할 수는 없다. i) M과 H은 G 외 1인과 함께 이 사건 분양권을 매수하여 D지구 내 다른 토지(P호)와 교환한 후 그 지상에 건물을 신축, 분양하는 사업을 공동으로 경영하려고 하였다가 내부 분쟁이 발생하여 민사소송에까지 이른 사람들로서(증거기록 2-1078쪽 판결문 참조. 서울중앙지방법원 2012가합16532 사건은 당초 G가 M과 H을 상대로 2억 원의 지급명령을 신청한 데 대하여 H만 이의하여 소송으로 이행한 사건이다. 변호인이 변론종결 후 제출한 녹취록에 의하면 G는 지급명령이 확정되었음에도 불구하고 M으로부터 금원을 지급받거나 그에게 이를 요구하거나 강제집행을 한 바는 없는 것으로 보인다), 이 사건 전매계약을 둘러싸고 복잡한 이해관계가 있어 그 진술을 그대로 믿을 수는 없다. ii) 이 사건 전매계약 체결일로부터 수년이 지난 시점에서 M과 H이 계약 체결일이나 체결 과정 등에 대하여 구체적으로 정확하게 기억하여 진술할 수 있다고 보기 어렵다. iii) M은 수억 원이 오가는 계약에서 인감증명서나 매도인 본인의 의사를 확인하지 않는 일은 있을 수 없다는 취지로 진술하나, 이 사건 전매계약서를 보면 매매계약 체결일도 기재되어 있지 않고, 매도인의 날인도 없으며(매도인 이름 옆에 피고인의도장이 거꾸로 찍혀 있다), 중요한 내용인 특약사항에 관하여 의미가 불분명하게 기재되어 있는 등 매매계약서 자체가 매우 부실하게 작성되어 있다. iv) 피고인도 2014. 3. 6. 관련 민사소송의 제1심 법원에서 증인으로 출석하여 이 사건 전매계약서가 그 이전에 작성되었는데 돈이 8월 말경 입금되었기 때문에 그 날을 계약일로 생각한다는 취지로 이 사건에서의 주장과 불일치하는 진술을 하였다. v) 피고인은 이 사건 위임장의 작성일이 2010. 7. 7.이라는 사실은 관련 민사소송에서도 확정된 것임에도 B이 사실을 왜곡하여 허위 진술을 한다고 주장하나, 이 사건 위임장 작성일이 2010. 7. 7.이라는 점에 관한 객관적 증거는 전혀 없고[피고인이 제출한 위임장(증거기록 2-334쪽)에는 "利子 개시일 10年 7月 7日"이라는 문구가 기재되어 있을 뿐이나, B이 제출한 위임장(증거기록 2-62)에는 이러한 기재도 없다], 이 사건 위임장 작성일은 관련 민사소송의 쟁점과는 관련이 없는 사항으로 피고인의 증언에 따라 판결문에 기재되었을 것으로 보이며, 그 후 피고인이 B을 상대로 제기한 투자금 반환 등 청구 소송의 제1심(수원지방법원 2015가단14233) 판결문에는 원고(피고인)의 청구원인 주장으로 기재되어 있을 뿐이고, 위 소송의 제2심(수원지방법원 2016나76312) 판결문과 B이 피고인과 피고인의 처 J을 상대로 제기한 손해배상 청구 소송의 제1심(수원지방법원 2016가합70051) 및 제2심(서울고등법원 2017나2049288) 판결문에는 이 사건 위임장 작성일이 2010. 7. 7.이라는 사실이 인정된 바 없으며, 이 사건 전매계약 체결일도 "2010. 8.경"으로 기재되어 있다. 피고인이 B, C으로부터 이 사건 분양권의 전매 권한을 위임받은 사실, 이에 따라 피고인이 이 사건 전매계약을 체결하고 H 등으로부터 이 사건 전매대금 2억 원을 지급받은 사실은 피고인과 B, C의 주장이나 진술이 일치하고, 다른 증거들에 의하여도 인정되므로, 이 사건에서 피고인의 횡령죄 성립 여부는 피고인에게 이 사건 전매대금에 관한 처분권이 있었는지 여부 즉, B, C이 피고인에게 이 사건 분양권의 전매권한을 위임하면서 이 사건 전매대금에 관한 처분권을 주었는지 여부(위 'B과 C의 진술' 중 부분), 또는/그리고 피고인이 이 사건 전매대금을 수령한 후에 그 사실을 알고도 이를 임의로 처분하는 것을 승인하였는지 여부(위 'B과 C의 진술' 중 부분)에 달려 있다. 따라서 위 'B과 C의 진술' 중 부분은 횡령죄의 성립 여부와 직접 관련이 없는 정황 사실에 관한 것일 뿐이므로, 설령 이 부분이 관련자의 진술과 불일치하는 등으로 그 신빙성에 의문이 있다 하더라도 곧바로 핵심 쟁점에 관한 B, C의 진술을 배척할 수는 없다. 한편, Q은 사실확인서(증거기록 2-450쪽)와 이 법정에서의 진술을 통하여, B이 2010. 9. 2. 14:00경 피고인의 회사를 방문하여 돈 나누어 쓰는 문제로 피고인과 다투었는데, 당시 B은 "2억을 왜 너 혼자 다 쓰느냐. 나눠 써야 되는 거 아니냐"는 취지로 말하였고, 이에 대하여 피고인은 "약속대로 한 것이다. 소개하는 사람 몫으로 하기로 한 거 아니냐. 1억은 소개비로 주었고 돈 아직 받지도 못했다. 자꾸 이런 식으로 계 속 시비를 걸면 이 사업을 할 수 없다. 아예 취소를 하고 나는 안 하겠다. 투자비를 돌려달라."는 취지로 이야기하였으며, 그 후 C이 찾아와 "오피스텔 3채면 좋은 것 아니냐. 그게 맞다. 애초에 약속한 대로 하는 게 맞다."는 취지로 말하면서 중재하여 세 사람이 화해하였고, Q은 피고인 방의 불투명 유리 칸막이 옆에서 그 내용을 다 들었다고 진술하였다. Q의 위 진술 내용은 위 'B과 C의 진술' 중 , 부분과 정면으로 반대되고, 피고인의 주장과 일치한다. 그러나 Q은 피고인의 회사 직원인 점, 위와 같은 일이 발생한 때로부터 5년 이상 경과하였는데도 불구하고 매우 구체적으로 진술하고, 그 내용도 피고인의 주장과 정확하게 일치하는 점에 비추어 보면, Q의 진술은 믿을 수 어렵다. 이와 같이 B, C의 진술은 중요한 점에 관하여 일관되고, 그 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정이 없다. 그러나 사람의 기억은 이해관계 등으로 인한 각종 편향에 의하여 왜곡될 수 있어 믿을 만한 것이 못 되고, 의도적으로 허위 주장을 할 가능성도 있으며, 실제로 누구나 사소한 부분에서 자신에게 유리하게 사실을 과장하거나 왜곡하는 경향이 있다. 그것은 B, C의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 특히 이 사건과 같이 오래전에 발생한 사실이 문제되고 관련자들의 진술이 엇갈리는 경우 피해자로서 이해관계를 가지는 B, C의 진술만으로 공소사실을 인정할 수는 없고, 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증거가 필요한 것은 당연하다. 3) 2012. 4. 19. 피고인과 B 사이의 통화에 대하여 USB 1개(증거기록 2-873쪽)에 저장된 녹음파일 2개와 그중 1개 파일의 녹취록(증거기록 2-693)에 의하면, 피고인과 B은 2012. 4. 19. 두 차례 통화하였다. 첫 번째 통화의 내용은, 피고인이 H 등과 체결하였다는 이 사건 토지에 관한 전매계약이 어떻게 되어 있는지를 묻는 B의 질문, 이에 대하여 N과 조합장 사이에 알력이 생겨 깨졌는데, 다툼의 소지가 있어 변호사에게 검토를 의뢰하였다는 피고인의 대답, 매수인이 오피스텔을 주기로 한 약속을 지키지 못하고 아무것도 하지 않았으면 매매계약 자체가 성립되지 않은 것인데 어떤 내용으로 변호사(여기서 피고인이 "우리 변호사"라고 지칭한 변호사는 위 통화 무렵 G가 H을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2012가합16532 약정금 청구 소송에서 G의 소송대리를 맡은 변호사와 같은 사람이다)에게 의뢰하였느냐고 다시 묻는 B의 질문, 매수인에게 책임을 물어 오피스텔이라도 받을 수 있는지 검 토를 해달라고 의뢰를 했다는 피고인의 설명, 이에 대하여 아무것도 주고받은 게 없으니 그냥 내버려 두고 계약했던 거 다 무효라고 통보하라는 B의 말 등이다. 두 번째 통화 내용은 연체료나 해지 통보 온 것이 없는지 묻는 피고인의 질문, 피고인이 의뢰해 놓은 부동산에서 이 사건 토지를 매도하라는 연락이 온다는 피고인의 말, 이에 대하여 시장 상황이 나아질 때까지 이 사건 토지에 대한 개발이나 매도를 하지 말고 좀 더 기다려보자고 하는 B의 말 등이다. 그런데 그 통화 과정에서 다음과 같은 대화가 오고갔다. 위와 같은 대화 내용에서 알 수 있는 최소한의 분명한 사실은 피고인과 B 두 사람 모두 '피고인이 H 등으로부터 이 사건 전매대금 2억 원을 받았다는 사실을 B이 모른다는 것을 전제로 대화를 진행하고 있다'는 점이다(실제로 B이 그 사실을 알고 있었는지 여부는 중요하지 않다). 피고인이 이 사건 전매대금을 받았다는 사실을 B이 모른다는 것을 전제로 하므로, B은 아무것도 안 했으니까 아무 의미가 없는 것이 아니냐, 매매계약 자체가 성립 안 된 것이 아니냐는 등으로 말하면서 일방적으로 계약 무효를 통보하라고 할 수 있고, 피고인도 아무것도 주고받지 않았다는 B의 말에 긍정하면서 굳이 이 사건 전매대금 2억 원에 대하여 언급하지 않고 있다. 피고인이 이 사건 전매대금을 수령한 후 B이 피고인의 임의 처분을 승인하려면 B이 그 사실을 알아야 하는 것은 당연하다. 따라서 위 통화 내용은 피고인이 이 사건 전매대금을 수령한 후에 B, C이 그 사실을 알고도 이를 임의로 처분하는 것을 승인하였는지 여부(위 'B과 C의 진술' 중 부분)에 관하여 B과 C의 진술을 뒷받침하며 피고인의 주장에 반대되는 결정적 증거이다. 만일 B, C이 피고인에게 이 사건 분양권의 전매 권한을 위임하면서 이 사건 전매대금에 관한 처분권을 주었다면, 위 통화에서 피고인이 2억 원을 수령하였다는 사실을 숨길 필요가 없었을 뿐만 아니라, 오히려 2억 원을 거론하면서 그 처리에 관하여 의견을 나누었어야 한다. 피고인의 주장과 같이 2억 원이 이 사건 분양권 전매에 관한 위임사무처리 비용 또는 보수로서 피고인 등 3인 사이에 합의된 돈이라고 하더라도, 이 사건 전매계약의 매수인들과 사이의 관계에서는 전매계약의 계약금 및 중도금으로 지급된 돈으로서 계약을 무효로 하는 경우 그 반환에 관하여 분쟁이 발생할 가능성이 매우 크기 때문이다. 따라서 위 통화 내용은 B, C이 피고인에게 이 사건 분양권의 전매 권한을 위임하면서 이 사건 전매대금에 관한 처분권을 주었는지 여부(위 'B과 C의 진술' 중 부분)에 관하여도 B과 C의 진술을 뒷받침하고, 피고인의 주장에 반하는 증거이다. 위 파일 및 녹취록에 관하여 피고인은 수원지방검찰청 디지털포렌식 수사팀 컴퓨터 담당자의 의견에 의하면 그 녹취 시기를 특정할 수 없어 증거자료가 될 수 없다고 주장한다. 수사보고(파일생성기기 변경 가능 확인보고, 증거기록 2-1221)에는 위 파일의 '프로그램 속성'에서 생성날짜가 2012. 4. 19.로 확인되나 USB로 저장하는 과정에서 생성날짜를 임의로 변경할 수 있어 위 파일은 2012. 4. 19. 피고인과 통화했는지 여부에 대하여 판단할 증거자료가 될 수 없다는 취지로 기재되어 있다. 그러나 B이 굳이 녹취파일의 날짜를 변경하여야 할 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라, 설령 녹취파일의 생성날짜를 특정할 수 없다고 하더라도, "N하고 조합장 사이에 알력이 생겨 깨졌다.", "작년 초인가 그때 그쪽 부동산에 다 내가 뿌려놓았다.", "연체료가 이미 계약금 정도는 넘어갔다."는 등의 대화 내용으로 보아 이 사건 전매계약이 체결되고 상당한 기간이 경과한 후 위 통화가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 위와 같은 결론에는 영향이 없다. 피고인은 또한, i) 피고인이 B에게 이 사건 전매계약의 진행 상황에 대하여 모두 알려 주어 B이 이를 잘 알고 있었기 때문에 통화를 하면서 엉뚱한 내용으로 오해할 수 있도록 유도한 것이다, ii) 위 통화에서 현금 2억 원이 거론되지 않은 것은 이 사건 전매대금을 위임사무처리 비용 또는 수수료로 처리하기로 합의되었기 때문이다. iii) 아무것도 주고받은 게 없냐는 것을 오피스텔에 관한 말이라고 생각하고 "응"이라고 대답하였다는 등등의 주장을 한다. 그러나 모두 이치에 맞지 않거나 근거 없는 주장이다. 피고인은, 위 통화 내용에 의하면 당시 B은 이 사건 전매계약 체결 사실을 잘 알고 있었음이 분명한데도 관련 민사소송이 제기되기 전까지 이 사건 전매계약이 체결되었다는 사실을 몰랐다고 거짓말하는 것이라고 주장한다. 그러나 B은 매매계약서를 보았다고 진술하였고 다만 그 시기가 2010. 8. 13.이며 피고인의 설명에 따라 가계약 또는 법적 효력이 없는 계약서 정도로 생각하였다는 것이고, 계약금을 주고받는 등의 방법에 의한 정식 전매계약이 체결된 사실을 몰랐다는 것이 B 진술의 취지이다. 4) 이 사건 위임장의 문언 등에 대하여 피고인은, 이 사건 위임장 자체가 피고인이 이 사건 전매대금에 대한 처분권을 받았다는 점에 대한 근거가 된다고 하면서, 이 사건 위임장에 의한 약정 내용은 이 사건 분양권을 전매하되 전매 희망가는 3억 원으로 하고 그 이상의 금액으로 전매할 경우 전매를 성사시킨 사람이 소개비, 용역비 등으로 우선 처리하도록 하는 내용이라고 주장한다. 피고인의 주장에 의하면, 이 사건 위임장에 기재된 문언 특히 "3명 중 상기 금액이면 우선적 처리하는 데 이의를 제기하지 않는다"라는 부분은 피고인과 B, C3인 중 누구라도 3억 원 이상으로 전매할 수 있으면 전매를 성사시킨 사람이 3억 원을 초과하는 돈을 중개수수료나 전매 진행에 소요된 비용 등에 우선적으로 충당하는 것에 다른 사람은 이의를 제기하지 않겠다는 의미이고, 달리 위와 같은 문언이 부가된 이유를 설명할 수 없다는 것이다. 그러나 이 사건 위임장의 문언은 피고인 등 3인이 피고인에게 이 사건 토지에 대한 전매 업무를 전매대금 3억 정도에 위임하되, 3인 중 누구라도 3억 원 이상으로 전매를 성사시킬 수 있으면 '우선적 처리' 즉, 다른 사람의 추가 동의 없이 전매계약을 체결하는 데 다른 사람은 이의를 제기하지 않는다는 의미라고 해석하는 것이 자연스럽다. 위 문언이 이와 같은 의미를 가진다는 점에 관하여는 피고인과 B, C의 진술이나 주장이 모두 일치한다. 피고인은 여기에서 더 나아가 "상기 금액이면 우선적 처리하는 데"라는 문구에 전매를 성사시킨 사람이 3억 원을 초과하는 부분을 우선적으로 충당(임의로 처분한다는 의미로 보인다)할 수 있다는 의미도 포함되어 있다고 주장하는 것이나, 이와 같은 해석은 문언적 해석으로는 불가능하다. 만일 피고인 등 3인 사이에 3억 원을 초과하는 금액의 처분권을 피고인이나 전매를 성사시킨 사람에게 준다는 합의가 있었다면 이를 이 사건 위임장에 명시적으로 기재하였을 것이다. 전혀 어려운 일이 아니기 때문이다. 그 밖에 이 사건 분양권의 전매에 관하여 전매대금이 3억 원을 초과하는 경우 초과분의 처분권을 피고인에게 주었다고 볼 만한 아무런 근거가 없다. 비록 피고인 등 3인이 당시 이 사건 분양계약의 잔금 지급기일이 되도록 잔금을 마련하지 못하여 계약금을 몰취 당하는 손해를 입을 수 있는 상황이었다고 하더라도, 잔금 지급기일이 지나자마자 바로 대한주택공사에서 잔금지급 이행지체로 해제통고를 하리라고 예상되는 것은 아니었고, 이러한 사정은 피고인도 잘 알고 있었음이 피고인과 B 사이의 2012. 4. 19. 통화 내용에도 나타나 있으며('R' 파일), 실제로 이 사건 분양계약이 해제된 날은 잔금 지급기일로부터 3년이 넘게 지난 2013. 10. 28.이었다. 손해를 감수하고 이 사건 분양권을 3억 원이면 전매하려고 하였다 하더라도 3억 원을 초과하는 금액으로 전매할 수 있다면 이를 피고인 등 3인 사이에 공평하게 나누어 가지는 것이 상식적이다. 위임사무처리 비용이나 수고비 등은 그 후에 논의하여 정산할 수 있는 문제이다. 이 사건 분양권의 전매에 특별한 능력이나 노력, 비용이 필요하다고 볼 이유도 없다. 이와 관련하여 피고인은 이 사건 전매대금 2억 원 중 1억 원을 이 사건 전매계약을 중개한 S에게 지급하였다고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 아무런 객관적 자료가 없다. 피고인은 이 사건 전매계약의 매수인에게 사업시행 컨설팅 등의 용역을 제공하였다고도 주장하나, 설령 그렇다 하더라도 피고인은 매수인으로부터 오피스텔 1채를 더 받기로 하였다. 4. 결론 이 사건 전매대금 2억 원이 피고인 등 3인의 합유라고 인정할 증거가 부족하고, 피고인 등 3인의 공유라고 할 것이므로, 피고인이 임의로 사용한 이 사건 전매대금 2억 원 중 피해자들 몫 133,333,333원에 대하여만 횡령죄가 성립할 수 있고, 나머지 부분에 대하여는 횡령죄가 성립하지 않는다. 중요한 부분에 관한 피해자들의 일관되고 신빙성 있는 진술, 이를 뒷받침하는 녹취파일 및 녹취록 등 증거들을 종합하면, 이 사건 전매대금 중 피해자들 몫에 대한 횡령공소사실을 충분히 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제335조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(8월~3년) ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [특별양형인자] 없음 ※ 처단형과 권고형 비교 형량범위 : 8월~3년 [선고형의 결정] 피해 규모가 크고, 피해 회복 전혀 없다. 잘못을 반성하는 태도가 없다. 따라서 피고인에게 동종 전과 없는 점을 참작하더라도 엄중한 처벌이 불가피하다. 그 밖에 형법 제51조에서 정한 양형 조건이 되는 사항을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실의 요지는 위 '쟁점에 대한 판단' 제2의 가항 기재와 같은바, 그중 피고인이 이 사건 전매대금 2억 원에서 피해자들 몫인 133,333,333원을 제외한 나머지 66,666,667원을 피해자들을 위하여 보관하던 중 이를 사적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하였다는 부분은 위 '쟁점에 대한 판단' 제3의 가항 기재와 같이 이 사건 전매대금 2억 원이 피고인 등 3인의 합유라고 인정할 증거가 부족하여 피고인이 이를 임의로 사용하였다고 하더라도 횡령죄에 해당하지 아니하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단순 일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.