서울중앙지방법원-2013고단7532

범 죄 사 실 피고인은 2004. 10. 11. C과 사이에 서울 강남구 D아파트 9동 105호(재건축 후 서울 강남구 E아파트 106동 1102호)에 대하여, 매수인을 C의 아들인 F으로 하여 계약 당일 계약금 5,000만원, 2004. 11. 11. 중도금 8,000만원, 2011. 7. 19. 잔금 3억 5,000만원을받고 위 아파트에 관한 소유권이전등기 서류를 건네주기로 하는 매매계약을 체결하였다. 피고인은 위 계약에 따라 C으로부터 계약금 5,000만원을 즉시 건네받고, 2004. 11. 11. 중도금 8,000만원을 건네받았으며, 2005. 7. 18. 6,000만원, 2006. 2. 13. 1,000만원 합계 7,000만원을 잔금명목으로 지급받았으므로, 잔금지급기일인 2011. 7. 19. 나머지 잔금 수령과 동시에 피해자 F에게 위 아파트에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2009. 6. 18. 서울 송파구 잠실동 소재 잠실새마을금고에서, 1억원을 빌리면서 채권최고액 금 130,000,000원, 근저당권자를 잠실새마을금고, 채무자를 G로 한 2순위 근저당권을 설정해주었다. 이로써 피고인은 1억원의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하는 등 그 시경부터 2011. 7. 18. 까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 441,544,128원의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질부분 포함) 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서, 등기사항전부증명서, 영수증, 재건축분담금내역, 통장사본, 각 내용증명, 가족관계증명서 1. 수사보고(고소인 자료제출), 변호인 참고자료제출 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 배임죄의 경우 제2유형의 기본영역으로 권고형의 범위는 1년~3년에 해당함 피해액이 4억원이 넘고 피해 회복도 제대로 이루어지지 않고 있는 점, 피해자로부터 4억여 원에 달하는 매매대금 등을 수령하였고 현재까지 위 아파트에 대한 소유권을 이전하여 주지 못하였으며 위 매매대금 조차 반환하지 못한 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정함. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 부동산실권리자명의등기에 관한 법률위반으로 인한 매매계약 무효주장 피고인과 변호인은, C은 이 사건 매매계약 당시 실질적으로 이 매수하면서 진정한 권리자인 자신 명의로 하지 않고 아들인 F에게 계약 명의를 신탁할 의사로서 F의 명의로 하여 매매계약을 체결하였고 피고인 또한 이러한 사실을 알고 있었으므로 이 사건 부동산에 대한 약정은 계약명의신탁약정으로 부동산실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이고 따라서 명의수탁자인 F은 매도인인 피고인에게 무효인 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기 청구권이 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 앞서 인정한 증거들에 의하면, C은 유학을 간 아들 F을 위하여 이 사건 아파트를 매입하고 유학에서 돌아올 때 F이 이 사건 아파트의 소유권을 바로 취득할 수 있도록 매매계약자를 F으로 하였고, F 또한 2009. 4.경 이 사건 아파트의 매매계약 사실을 알고 이 사건 아파트를 방문하여 그 계약의 효력을 모두 승인하였음을 알 수 있으며, Cl F에게 매매대금을 증여할 의사가 있었을 뿐 C과 F 모두 C이 이 사건 아파트의 실질적인 소유권을 취득하고 단지 그 명의만 F으로 하려는 의사는 없었으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 매매계약 해제에 의한 매매계약의 무효 주장 피고인 및 변호인은 이 사건 매매계약 특약 제1, 2항으로 재건축분담금과 이주비를 잔금시기 이전에 피고인에게 먼저 상환하기로 정하였으나 피해자는 이를 이행하지 아니하였고, 이 사건 매매계약 특약 제5항으로 기존 아파트에 대한 융자금을 피해자가 승계하기로 하였고 피고인이 계속하여 승계를 독촉하였음에도 이를 이행하지 아니하였으며, 이에 따라 피고인은 2008. 12.경 피해자에게 구두로 이 사건 매매계약을 위와 같은 선이행의무의 불이행을 이유로 해제를 통지하였으므로 이 사건 매매계약은 무효가 되었고, 피해자가 2012. 12. 10. 피고인의 해지 주장을 수용하여 매매계약 해지에 따른 매매대금 반환청구권 보존을 위하여 피고인의 재산에 대하여 가압류를 신청하였으므로 피해자는 이 사건 매매계약의 해제를 묵시적으로 인정하였으며, Cl 2011. 10.경 피고인에게 매매계약 해제에 따른 정산금으로 5억원을 요구하고 피고인이 2012. 1. 3. 자 내용증명으로 승낙하였으므로 이 사건 매매계약은 이미 합의해제되었으므로 피고인이 매수인에게 이 사건 아파트의 소유권이전등기의무가 있음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 부당하다고 주장한다. 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 C은 피고인에게 융자금 1억 8000만원에 대한 이자를 2011. 11. 22. 까지 송금하였고 피고인은 구두로 해제통지를 하였다고 주장하는 2008. 12. 경 이후에도 위와 같이 융자금에 대한 이자를 송금받고도 이를 돌려주는 등 조치를 취하지 아니하였던 점, 피고인은 경찰 제2회 피의자신문당시 2008. 12. 경 C에게 계약에 불이익을 당한다는 말을 하였으나 계약이 파기되었다는 말을 하지는 않았다고 진술하였던 점, C은 2008. 12. 경 피고인과 사이에 C이 이주비 및 분담금 등을 마련하기 힘들다고 하자 피고인이 이 사건 아파트를 담보로 2억 원을 대출받아 이주비 및 분담금 등을 지급하고 나머지는 자신들이 사용하겠다고 하여 위 2억원의 대출금은 피해자가 승계하기로 합의를 하였다고 진술하고 있고, 이 사건 아파트에 관하여 2009. 1. 9. 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행으로부터 대출을 받고 위와 같은 날 근저당권설정을 원인으로 하여 2009. 3. 13. 근저당권설정등기가 경료된 점, 피고인도 C이 대출을 받아 이주비용등을 납부하라고 하였다고 진술하였던 점, 피고인의 2012. 1. 3. 자 내용증명에도 앞서 본 바와 같은 피해자의 채무불이행을 이유로 계약이 해제되었다는 주장은 기재되어 있지 않은 점, 피고인은 1억 8000 만원의 융자금을 승계하기로 하였음에도 이를 승계하지 않았다고 주장하나, 이 사건 매매계약에서 융자금의 승계는 매매대금 잔금의 일부로서 매매대금 지급시기에 승계하는 것으로 약정한 것일뿐 잔금지급시기 이전에 피해자가 승계하기로 하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 진술만으로는 피고인이 주장하는 매매계약 해제를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 또한, 2012. 1. 경의 합의해지 주장 및 2012. 12. 10. 의 묵시적 합의해지 주장은 모두 배임죄 성립 이후이므로 이 사건 배임죄의 성립에 아무런 영향이 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인이 판시 범죄사실과 같이 매매계약을 체결하고 계약금, 중도금 및 잔금의 일부로 2억원을 지급받았으므로, 잔금지급기일인 2011. 7. 19. 나머지 잔금 수령과 동시에 피해자 F에게 위 아파트에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2010. 5. 27. 서울 강남구 소재 주식회사 삼성상호저축은행에서 250,000,000원을 빌리면서 채권최고액 금 325,000,000원, 근저당권자를 주식회사 삼성상호저축은행, 채무자를 G로 한 2순위 근저당권을 설정해주었다. 이로써 피고인은 250,000,000원의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 위 250,000,000원을 대출하면서 별지 범죄일람표 제1, 2번의 근저당권의 피담보채무를 변제하고 근저당권설정등기를 말소한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인에게 별지 범죄일람표 1, 2의 130,000,000원을 변제하기 위하여 대출받은 부분에 대하여는 배임의 고의가 있다고 보기 어렵고, 위 공소사실일시에 피해자에게 발생한 손해 또한 250,000,000원에서 위 130,000,000원을 공제한 나머지 120,000,000원이라고 할 것이므로 130,000,000원 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 할 것이니, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 별지범죄일람표 3 기재 120,000,000원의 배임을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.