인천지방법원부천지원-2016고단2356

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2015. 9. 16. 인천지방법원 부천지원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 9. 24. 그 판결이 확정된 사람이다. [범죄사실] 1. 피고인 B의 사기 및 피고인 A의 사기 방조 범행 피고인 B는 2014. 4. 초경 피고인 B의 직장 동료인 피해자 G에게 마치 피고인 B의 아버지 사업자금이 부족하여 급히 돈이 필요한 것처럼 행세하여 돈을 빌리기로 마음먹고, 피고인 B는 2014. 4. 4.경 부천시 오정구 H에 있는 피고인 B가 근무하던 I 사무실에서 피해자에게 '아버지 사업자금이 필요하니 1,000,000원을 빌려주면 곧 변제하겠다.'고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인 B는 피해자로부터 돈을 받아 인터넷 도박 자금으로 사용할 생각이었고, 인터넷 도박은 승패가 불분명하여 피고인 B가 패할 경우 피해자에게 빌린 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 B는 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 1,000,000원을 피고인 B 명의 우리은행계좌로 송금받아 이를 이용하여 인터넷 도박을 하였다. 피고인 B는 이를 비롯하여 그 무렵부터 2014. 10. 17.경까지 별지 범죄일람표의 순번 1번 내지 130번까지의 기재와 같이 총 130회에 걸쳐 사실은 도박자금으로 사용할 생각이었음에도 피해자에게 피고인 B의 아버지 사업자금, 피고인 B의 병원 입원비와 카드대금, 피고인 B의 동생 학자금 및 구속 석방 자금 등이 필요하다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 합계 162,159,450원을 피고인 B 명의 우리은행, 새마을금고, 외환은행 계좌 등으로 송금받았다. 이로써 피고인 B는 피해자를 기망하여 재물을 교부받았고, 피고인 A는 계좌를 제공하는 등의 방법으로 피고인 B의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 피고인 B의 단독범행 피고인 B는 2014. 10. 20. 불상의 장소에서 피해자에게 '아버지가 사업을 하는데 자재대금이 필요하니 돈을 빌려달라'고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 빌려 인터넷 도박을 할 생각이었고 당시 별다른 재산이나 수입이 없었던 상태라서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 2,200,250원을 피고인 명의의 우리은행 계좌로 송금받아 이를 이용해 인터넷 도박을 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2014. 12. 23.경까지 별지 범죄일람표 순번 131번 내지 156번 기재와 같이 총 36회에 걸쳐 사실은 도박자금으로 사용할 생각이었음에도 피해자에게 피고인 B의 아버지 사업자금 등이 필요하다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 합계 22,893,000원을 피고인 명의의 우리은행, 새마을금고, 외환은행 계좌 등으로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. G에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 차용증, 각 거래내역, 각 문자내역, 각 카카오톡 대화내역, 각 녹취록 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고, 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 포괄하여 징역형 선택 나. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항, 포괄하여 징역형 선택 1. 방조감경 피고인 A : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 변호인의 주장에 대한 판단(피고인 A) 1. 주장 요지 피고인 A는 피고인 B와 함께 피해자 G을 기망하여 편취금을 지급받아 도박에 이용 할 자금을 마련하기로 공모한 사실이 없고, 사기 범행에 가담한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다. 한편, 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 참조). 나. 공동정범 성립 여부 [당사자의 관계] 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 사정 즉, 피고인 B는 2014. 2월경부터 피고인 A로부터 돈을 빌리면서 불법 스포츠 토토를 한다고 말하고 돈을 지급받아왔다고 일관되게 구체적으로 진술하고 있는 점(증거기록 865면, 피고인 B의 법정진술), 피고인 A는 차용증 및 변제기에 대한 약정 없이 하루에도 7차례 피고인 B와 금전거래를 하는 등 합계 159,850,000원을 대여하고 147,338,000원을 지급받았는바, 이러한 거래를 들어 정상적인 대여금 거래라고 보기는 어렵고, 특히 피고인 A는 2014. 8. 27.부터 2014. 10. 4.까지 4차례에 걸쳐 직접 불법 도박 사이트에 도박금원을 이체 한 사실이 있는 점, 피고인 B는 피고인 A가 도박사이트에 가입한 적이 없고, 대부분의 도박은 피고인 B 혼자 하였다고 진술하는 점(증거기록 752면) 등을 감안하면, 피고인 B는 일명 도박의 '선수' 역할을 하였다고 보이고, 피고인 A는 피고인 B가 도박한다는 정을 알면서 도박 자금을 빌려준 일명 '전주' 역할을 하였다고 보이며, 피해자 G은 피고인 B가 도박한다는 사정을 모르고 돈을 대여해 준 '전주'로 판단된다. [기능적 행위지배 인정 여부] 그런데, 피고인 B는 실제로는 도박자금으로 사용할 의사였음에도 마치 아버지의 사업자금, 자신의 병원비용 등으로 사용할 것처럼 기망하여 피해자 G으로부터 1억 6,200만 원을 지급받은 이 부분 범죄사실에 대하여, 피고인 A도 이를 알고 있을 것이라고 진술(증거기록 868면)하고 있을 뿐, 피해자 G으로부터 위 각 금원을 지급받을 당시 피고인 A와 어떠한 논의 및 가담행위를 하였는지에 대하여 객관적인 증거를 제시하지 못하고 있다(다만, 방조행위로 인정되는 부분은 후술함). 여기에 더하여 피고인 A와 피해자 G이 일면식도 없는 사이인 점, 범죄일람표 128번을 제외하고는 피해금원이 전부 피고인 B 측의 계좌로 송금되었고, 기망 내용 또한 피고인 A와 관련된 사항이 전혀 없는 점, 피고인 B는 피해자 G으로부터 지급받은 금원으로 발생한 도박 수익금을 피고인 A와 5:5로 나누기로 약정하였다고 주장하나 이러한 수익 분배를 증명할 아무런 증거가 없고, 피고인 A는 소위 '전주'로서 '선수'인 피고인 B가 다른 '전주'인 피해자 G으로부터 금원의 용도를 사실대로 말하고 지급받는지 여부에 대하여 별다른 관심이 없었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인 A에 대하여 피고인 B의 범행에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 방조범 인정 여부 다만, 이 사건 기록에 의하면, 피고인들은 2014. 8월경 피고인 B의 동생 J와 함께 태국에 놀러갔는데 도중에 여행 경비가 떨어진 사실, 이에 피고인 B는 2014. 8. 28.경 피해자 G에게 전화하여 마치 자신이 피고인 J인 것처럼 행세하면서 대학 등록금이 필요하다고 기망하여 피해자 G으로부터 피고인 J 명의의 계좌로 60만 원을 송금받았고, 위 60만 원을 다시 피고인 A 명의의 계좌로 이체한 후 피고인 J는 위 60만 원을 도박에 소비한 사실, 피고인 B는 피고인 A의 동의 하에 피해자 G에게 피고인 A의 전화번호를 마치 피고인 B의 부친의 전화번호인 것처럼 기망하여 교부하였고, 이에 속은 피해자 G이 2014. 10월경 피고인 A의 전화번호로 차용금 변제에 대하여 문자를 보냈는데, 피고인 A는 피고인 B의 지시에 따라 마치 자신이 피고인 B의 부친인 것처럼 피해자 G에게 문자를 보낸 사실, 피고인 B는 2014. 10. 2.경 피해자 G으로부터 채무 변제 독촉을 받자 심부름센터의 직원을 고용하여 마치 피고인 B의 아버지인 것처럼 연기하게 하면서 피해자 G을 만났는데, 피고인 A는 위 심부름센터 용역비 중 15만원을 부담한 사실, 피고인 B는 2014. 10. 4.경 하숙비용이 필요하다고 거짓말하여 피해자 G으로부터 92만 원을 지급받았는데(범죄일람표 128번), 이 때 피고인 A는 위 92만 원의 수령계좌로 자신의 지인인 K 명의의 계좌를 제공한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 B가 피해자 G으로부터 편취 금원을 지급받게 하기 위하여, 피고인 A는 자신 및 지인의 계좌를 제공하고, 피해자의 채무 변제 요구를 회피하기 위한 용역 대금의 일부를 부담하였으며, 피고인 B의 요구에 따라 자신의 전화번호를 마치 피고인 B의 부친의 번호인 것처럼 사용을 승낙한 점을 알 수 있고, 피고인 A의 이러한 행위를 들어 피고인 B의 사기 범행에 대한 기능적 행위지배의 수준에 이르렀다고 보기는 부족하다고 하더라도, 피고인 B가 사기 범행을 할 것을 예견한 상태에서 피고인 B의 사기 범행을 용이하게 한 방조행위에는 충분히 해당한다고 판단된다. 양형의 이유 이 사건 범행 수법이 불량한 점, 사기 피해 금원을 불법 스포츠 도박 자금으로 사용 하여 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인 A는 반성하는 태도를 보이지 않고 있는 점 등을 불리한 정상으로 참작하고, 한편, 피고인 B는 자신의 잘못을 반성하고 있고, 피해자 G이 피고인 B의 처벌을 원하지 않는 점, 이 사건 범행은 피고인 B가 주도한 것이고 피고인 A는 방조범에 해당하는 점, 피고인 B는 판시 전과와 동시에 처벌받을 수 있었던 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 범죄전력, 피해자와의 관계, 이 사건 범행에 이른 경위 등 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 A가 피고인 B와 공모하여 범죄사실 제1항 기재 사기 범행을 하였다는 것이다. 살피건대, 위 '변호인의 주장에 대한 판단'에서 살펴본 바와 같이 피고인 A에게 기능적 행위지배가 인정된다고 볼만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 사기방조행위 부분에 대한 사실관계에 대하여 심리가 이루어져 피고인의 방어에 불이익을 주는 경우가 아니므로 이 법원에서 공소장 변경 없이 사기방조죄로 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.