서울동부지방법원-2015고단1706

범죄사실 D은 주식회사 E의 대표이사이고, 피고인은 사내이사이다. 피고인은 D과 피해자 F 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)로부터 경북 예천군 G 외 1필지 상의 H 증축공사를 도급받기 위해 위 회사와 접촉 중이었으나 건설면허가 없어 공사 가능 금액이 건당 5천만 원으로 제한되자, D은 사업자등록증 상의 공사금액 제한 부분을 지워 공사계약을 하자고 제안하고, 피고인은 이에 동의하였다. 1. 공문서변조 피고인은 2014. 5. 26. 서울 서초구 I에 있는 주식회사 E의 사무실에서, 건축 공사를 도급받는 데 행사할 목적으로 권한 없이 위 회사에 대한 사업자등록증의 종목 란 중 "토목건축공사업(건당 5천만원미만공사)", "주택공사업(건당 5천만원미만공사)", "조경공사업(건당 5천만원미만공사)" 중 위 각 "(건당 5천만원미만공사)" 부분을 칼로 오려낸 다음 이를 다시 백지에 복사하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 공문서인 반포세무서장 명의로 된 주식회사 E에 대한 사업자등록증 1장을 변조하였다. 2. 변조공문서행사 피고인은 D과 제1항과 같이 변조된 사업자등록증 1장을 행사하기로 공모하고, 피고인은 2014. 5. 27. 서울 강남구 J건물 4층에 있는 피해자 회사 사무실에서, 위 H 증축공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어 피해자 회사의 관리부 차장인 K에게 위 사업자등록증을 교부하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 제1항과 같이 변조된 공문서를 행사하였다. 3. 사기 피고인은 D과 제2항 기재 일시, 장소에서 제2항과 같이 변조된 사업자등록증을 교부하면서 마치 공사금액과 관계없이 건설공사를 정상적으로 완료할 수 있을 것처럼 K를 기망하고 2014. 6. 2. 부터 2014. 8. 14. 까지 위 증축공사를 완료하되 총 공사대금을 339,790,000원으로 하는 도급계약을 체결하였다. 그러나 사실 주식회사 E에 대한 사업자등록증은 위와 같이 변조된 것이었고 피고인은 D과 위 증축공사를 정상적으로 진행해 나갈 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 이에 속은 K를 통하여 피해자 회사로부터 2014. 6. 2. 경 101,937,000원, 2014. 7. 16. 경 84,925,000원 등 합계 186,862,000원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 D의 일부 진술기재 1. 증인 L의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 K, D의 각 진술기재 1. 피고인과 D 에 대한 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. L의 진술서 1. 사업자등록증, 변조 사업자등록증, 건설공사 도급계약서, M은행 이체결과조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제225조, 제30조(공문서변조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(변조공문서행사의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 피해자 회사와의 도급계약 체결 당시에는 공사를 제대로 이행할 의사와 능력이 있었으나, D의 공사대금 횡령 등으로 공사를 완료하지 못하였으므로, 사기죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 2. 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 건설산업기본법에 의하면, 건설업을 하려는 자는 법령이 정하는 기술능력, 자본금, 시설 및 장비, 그 밖에 필요한 사항을 갖추어 국토교통부장관에게 등록하여야 하고, 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있게 허용하고 있다(건설산업기본법 제9조 제1항, 제10조). 국토교통부장관에게 등록하지 아니하고 영업할 수 있는 경미한 건설공사가 공사예정금액 5천만 원 미만의 공사이다(건설산업기본법 시행령 제10조 제1항 제1호). 즉, 주식회사 E은 법령이 정하는 기술능력, 자본금, 시설 및 장비 등을 갖추지 못하여 5천만 원 이상의 공사를 할 수 있는 건설업 등록을 하지 못한 것이고, 이는 공사 도급계약을 체결함에 있어 공사를 시행할 능력을 갖추었는지 여부를 판단함에 있어 가장 중요한 사항이다. 그럼에도 불구하고 피고인과 D은 피해자 회사에게 이를 속이고, 5천만 원 이상의 공사를 시행할 수 있는 기술능력, 자본금, 시설 및 장비 등 법령상 요건을 모두 갖춘 것처럼 행세하여 도급계약을 체결하였으므로, 이러한 행위는 당연히 기망행위에 해당한다. 제3회 공판조서 중 증인 K의 진술기재에 의하더라도, 피해자 회사가 피고인과 D의 사업자등록증 변조 사실을 알았더라면 주식회사 E과 도급계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 하고 있다. 나아가, 증거의 요지에 거시한 각 증거에 의하면, 위 도급계약 당시 주식회사 E은 자산이 거의 없는 반면 상당한 채무를 부담하고 있었고, 피해자 회사가 지급한 공사선급금을 사무실 보증금, 인테리어 비용, 급여나 세금 지급 등 다른 용도에 사용하거나, 피고인과 D이 개인적인 용도에 사용하기도 하였으며, 결국 도급계약에 따른 공사가 제대로 이행되지 아니하였다. 위와 같은 여러 사정을 종합하면, 피고인과 D이 피해자 회사를 기망하여 도급계약을 체결한 후 공사대금을 편취한 사실이 넉넉히 인정된다. 양형의 이유 피고인은 제대로 이행할 수 없는 공사를 수주하기 위하여 공문서를 변조하고 행사하여 그 죄질이 불량하다. 피해자 회사와의 도급계약 체결에 보다 주도적인 역할을 하였고, 그 결과 피해자 회사에 손해를 가하여 그 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인은 주식회사 N의 피해자 회사에 대한 공사대금 채권 2,046만 원을 포기하는 등 나름대로 피해를 회복하려는 노력을 한 점, 공문서변조 및 변조공문서행사 부분은 수사기관 및 법정에서 이를 인정한 점, 2회의 벌금형 전력 이외에 다른 범죄전력이나 동종 범죄전력이 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.