울산지방법원-2019고합137

공소사실 피고인 및 피고인의 처 B은 경주시 C 외 9필지(D, E, F, G, H, I, J, K, L, 위 10필지 토지를 이하 '이 사건 토지'라 함)의 공유자로서, 각 2분의 1 지분권자이다. 피고인은 2006. 3. 6.경 울산 울주군 M에 있는 N 다방에서, 이 사건 토지의 2분의 1 지분권자 및 B의 대리인으로서 피해자 O와 이 사건 토지를 계약금 3,000만 원, 중도금 1억 원, 잔금 6억 3,900만 원으로 대금 합계 7억 6,900만 원에 매도하기로 하는 계약서를 작성하고, 같은 날 피해자로부터 계약금 3,000만 원 및 중도금 1억 원을 송금받았다. 피고인은 위와 같이 이 사건 토지 매매대금의 계약금 및 중도금을 지급받았으므로 피해자에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무를 위배하여 2012. 7. 27. P에게 이 사건 토지 중 경주시 D를 제외한 9필지에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주어, 위 9필지의 실제 재산상 가치인 506,270,500원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피해자가 계약 당일 추가로 지급한 1억 원은 중도금이 아닌 계약금이므로 피고인은 피해자에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행해야 할 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다. 피고인이 이 사건 토지를 P에게 처분한 것은 피해자와의 매매계약이 해제된 이후이므로 배임죄가 성립하지 않는다. 피고인은 피해자와의 매매계약이 명시적 또는 묵시적으로 해제됐다고 생각하고 이 사건 토지를 처분한 것이므로 배임의 고의가 없었다. 3. 판단 가. 인정사실 1) 피해자는 Q(개명 전 R, 이하 'Q'라 한다)의 소개로 2006. 3. 6. 피고인과 사이에, 피해자가 피고인으로부터 이 사건 토지를 매매대금 7억 6,900만 원(계약금 3,000만 원은 계약시 지불, 중도금 1억 원은 2006. 4. 15., 잔금은 2006. 5. 10.에 각 지불)으로 정하여 매수하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결했다. 이 사건 매매계약에 의하면, 매수인이 중도금(중도금 약정이 없을 때는 잔금)을 지불하기 전까지는 매도인은 계약금을 배액으로 상환하고 매수인은 또한 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고(이 사건 매매계약서 제6조, 계약의 해제), 매도인 또는 매수인에게 본 계약상의 채무불이행이 있었을 경우에는 그 상대방은 불이행을 한 자에 대하여 서면으로 이행을 최고하고 계약을 해제할 수 있고(제7조, 채무불이행과 손해배상, 제1항), 계약이 해제된 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있고, 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 제6조의 기준에 의하며(같은 조 제2항), 특약사항으로서, 서류 관청 확인 후 계약금액 10% 계약일부터 10일 내로 매도인에게 지불한다. 허가지역으로 양도치 못할 시는 매수인에게 계약금 전액을 지불한다.고 정하고 있다. 2) 피해자는 이 사건 매매계약일인 2006. 3. 6. 피고인에게 이 사건 매매계약상 계약금 3,000만 원을 지급했고, 같은 날 Q를 통해 피고인의 예금계좌로 1억 원을 송금했다. 3) 이후 피고인은 2012. 7. 27. P에게 이 사건 토지에 관하여 같은 해 5. 31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 관련 법리(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조) 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립하는 범죄이다. 그 본질은 신임관계에 기초한 타인의 신뢰를 저버리는 행위를 하여 그 타인에게 재산상 손해를 입히는 데에 있다. 따라서 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 신임관계에 기초하여 타인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람이어야 한다. 배임죄의 구성요건행위인 '그 임무에 위배하는 행위'란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다. 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다. 다. 구체적 판단 1) 중도금 지급 여부('타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있었는지 여부) 가) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의해야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단해야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조). 나) 검사의 공소사실은 피고인이 피해자로부터 중도금을 약정한 기일이 아닌 계약 당일 지급받았음을 전제로, 피고인이 피해자에 대하여 그 앞으로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 있음에도 그 임무에 위배하여 이 사건 토지를 제3자에게 이중으로 매도했다는 것인데, 피고인은 피해자로부터 매매계약 상 계약금으로 정한 3,000만 원 외 추가로 1억 원을 지급받은 사실은 있으나 이는 중도금이 아닌 계약금으로 받은 것이라고 주장하므로, 피고인이 피해자로부터 받은 1억 원이 중도금이라는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되어야 한다. 다) 앞서 인정한 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 수령한 1억 원이 중도금이라는 점이 입증되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인이, 이 사건 매매계약에 따른 중도금이 지급되었음을 전제로 하는 '피해자의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있었다고 단정할 수 없다. 피고인은 수사기관에서 이 법정에서 이르기까지 피해자에게서 받은 1억 원은 중도금이 아닌 계약금이라고 일관되게 주장하고 있다. 부동산 매매계약에서 계약금은 통상 매매대금의 10% 정도로 정해지는데, 이 사건 매매계약의 경우 계약금이 이보다 훨씬 적은 금액인 3,000만 원으로 정해진바 이는 이례적이라고 보이고, 계약금을 3,000만 원으로 정한 이유에 대해 피고인, 피해자 누구도 확실하게 설명하고 있지 못하다. 계약금을 통상의 경우보다 이례적으로 적은 금액으로 정해 이 사건 매매계약을 체결한 바로 당일 곧바로 중도금으로 정한 금액인 1억 원이 지급됐다는 점 역시 이례적이다. 이에 대해 피해자는 피고인이 돈이 부족하니 중도금을 당겨서 달라고 해서 주었다는 취지로 진술하나, 만약 피고인의 경제적 상황이 그랬다면 이 사건 매매계약을 체결할 당시 적어도 계약금 액수라도 통상적인 수준인 매매대금의 10%로 정해 지급받았을 것으로 보임에도 그보다 훨씬 적은 액수의 계약금을 정한 매매계약을 체결한 직후 곧바로 돈이 부족하다면서 중도금을 당겨서 지급해달라고 했다는 것은 납득하기 어렵다. 피고인이 피해자로부터 1억 원을 수령한 후 이 돈이 '중도금조'로 지급된 돈이라는 취지의 기재가 담긴 영수증을 작성해 준 사실이 있긴 하다(증거기록 8쪽). 그러나 피고인은 계약 당일 피해자로부터 1억 원을 추가로 받은 경위에 관하여, "이 사건 매매계약에서 정한 계약금 3,000만 원을 지급받은 후, 피해자가 이 사건 토지를 제3자에게 미등기 전매할 수 있도록 승낙해 달라는 부탁을 하여 이를 허락하는 대신 계약금으로서 1억 원을 추가로 받은 것인데, 수령 후 작성해 준 위 영수증이 '계약금조'로 지급된 돈이라고 기재해야 할 것이 잘못 기재된 사실을 나중에 깨닫고 피해자에게 연락해, 피해자와 미등기 전매에 대한 합의서를 작성하기 하루 전 위 영수증을 반환하고 '계약금조'라고 기재된 새 영수증을 작성해 주기로 했고, 피해자가 형편이 어려우니 1억 원 중 일부를 돌려주면 좋겠다고 부탁해 협의 끝에 2,200만 원을 돌려주기로 했다"고 주장하고 있다. 그러면서 위 주장의 근거로 피해자가 작성했다는 미등기 전매에 대한 2006. 3. 9.자 합의증서, '중도금조'라고 기재된 영수증은 무효로 하고 폐기하기로 한다는 내용의 2006. 3. 10.자 약정서와 피해자가 피고인으로부터 계약금 환수금으로 2,200만 원을 받았다는 내용의 2006. 3. 10.자 영수증을 제시하고 있다(증거기록 제86~89쪽). 앞서 본 이 사건 매매계약 특약사항 기재의 의미는, 이 사건 토지가 토지거래허가구역으로 지정돼 있는 등 거래가 제한되는 사정 등이 없다는 점이 확인되면 매수인인 피해자는 매도인인 피고인에게 계약금액의 10%를 추가 지급하기로 하는 내용으로 보인다. 위 특약사항의 문언상 추가 지급하기로 한 금액이 계약금인지 중도금인지는 불명확하나, 이 사건 토지는 애초 이 사건 매매계약 체결 당시부터 토지거래허가구역에 해당하지 않았고, 이 특약에 따른 추가 금원을 피해자가 별도로 지급한 바도 없으므로, 위 특약상 추가 금원을 계약금으로 보는 한, 피해자가 계약 당일 추가로 지급한 1억 원은 위 특약에 따른 추가 금원일 가능성(계약금의 일부일 가능성)도 배제할 수 없다. 피해자는 2006. 5. 8. 피고인에게 '타인에게 매매를 하겠다면서 매도자가 매수인에게 돈을 돌려주겠다고 하고는 아직까지 해결하지 않고 있어 더 이상 기다릴 수 없으니 계약금 배를 돌려달라'는 내용의 내용증명을 발송했다(증거기록 83쪽). 이는 피해자가 피고인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하면서 계약금의 배액을 상환하라는 의미로 보이는바, 만약 피해자가 지급한 1억 원이 중도금이라면 매매계약에서 약정한 계약금 3,000만 원의 배액과 함께 중도금으로 지급된 1억 원의 상환도 함께 요구하는 것이 마땅함에도 단순히 계약금의 배액만을 요구한 것을 보면, 피해자가 지급한 1억 원이 계약금으로 지급된 것이라고 볼 개연성도 충분하다. 2) 신임관계 및 고의 인정 여부 설령 피해자가 계약 당일 지급한 1억 원을 중도금이라 보더라도, 앞서 인정한 사실관계 및 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의해 알 수 있는 아래 사정으로 추단되는 '이 사건 매매계약의 내용, 계약 이행 정도와 향후 이행가능성, 잔금지급기일 이후 정황 등'에 비추어 보면, 이 사건 매매계약은 피고인과 피해자 사이에 적어도 묵시적으로 파기되었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 사실상 이 사건 매매계약이 해제됐다고 생각한 피고인이 배임의 고의를 가지고 이 사건 토지의 소유권이전등기절차를 P에게 마쳐주었다고 볼 수 없다. 가) 앞서 본 바와 같이 피해자는 2006. 5. 8. 내용증명을 발송했고, 같은 해 11. 30.에는 '계약금 배를 돌려달라는 요구를 2006. 12. 5.까지 해결하지 못하면 민형사상 어떤 불이익을 당해도 이의를 제기하지 말라'는 취지의 내용증명을 발송했다(증거기록 83, 84쪽). 위 각 내용증명 기재를 보면, 피해자는 피고인의 채무불이행 또는 계약을 이행할 의사가 없음을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하거나 적어도 계약을 더는 유지할 의사가 없음을 표시한 것으로 보인다. 특히 2006. 5. 8. 발송된 내용증명의 경우는 이 사건 매매계약의 잔금지급기일이 2006. 5. 10.임에도 잔금지급기일이 도래하기도 전에 위와 같은 의사표시를 했음을 알 수 있다. Q는 이 법정에서 2006. 5. 8.자 내용증명의 의미에 대해 '피고인이 피해자와의 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 먼저 통고를 해오자, 이에 대해 피해자도 매매계약 해제에 동의하겠으니 그 대신 계약금 배액을 돌려달라고 한 것이다'라고 진술했는데 이 역시 위 피해자의 내용증명 기재와 대체로 부합한다. 피고인 역시 2006. 3. 27. 피해자에게 '내용증명답변서'라는 제목으로 내용증명을 보낸 바 있는데, 그 내용을 보면 피해자의 계약 목적, 입회인 날인 불비, 피해자의 계좌번호 요구에 대한 불쾌감 등을 이유로 들며 이 사건 매매계약이 미미한 점이 많아 효력이 없다는 취지로 보인다(증거기록 82쪽). 나) Q는 이 법정에서, '피고인이 중도금까지 받은 후 양도소득세 때문에 다운계약서를 작성해 달라고 요구했으나 이를 거절하자 이 사건 토지를 못 팔겠다고 하면서 잔금 수령을 거부해서 잔금지급기일인 2006. 5. 10.에는 피고인에게 연락한 사실이 없다고 진술했고, 피해자 역시 이 법정에서 '잔금지급기일에 피고인에게 잔금이 모두 준비되었으니 등기이전에 필요한 서류를 달라고 말한 사실이 없다'고 진술했다. 위 진술에 비추어 보면, 피해자는 피고인에게 잔금지급기일에 잔금지급의무의 이행 제공을 하면서 소유권이전등기절차 이행을 요구한 사실이 없었음을 알 수 있다. 다) 계약 후 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면 그 계약은 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카2503 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인에게 계약금이나 중도금으로 총 1억 3,000만 원을 지급했으나 잔금지급기일인 2006. 5. 10.에 잔금을 지급하거나 피고인에게 등기이전을 요구한 사실이 없다. 이후 피해자가 2006. 11. 30.자로 피고인에게 내용증명을 발송한 다음 피고인이 2012. 7. 27. P에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마칠 때까지도 피고인에게 계약 파기 의사를 번복하고 이 사건 매매계약의 이행을 요구했다거나 해제에 따른 원상회복청구나 손해배상청구를 한 사실이 없었던 것으로 보이고, 피고인이 P에게 소유권을 이전한 때로부터도 약 4년이 경과한 2016. 11. 28.경에 이르러서야 피고인을 상대로 민사소송을 제기한 사실이 있을 뿐이다(증거기록 91쪽). 피고인 역시 잔금지급기일에 피해자가 잔금을 지급하지 않자 피해자에게 전화를 하기도 하고, 집으로 찾아가기도 했다고 주장하나, 피고인이 이 사건 매매계약을 유효하게 실현하기 위해 피해자에 대하여 매매대금(중도금 및 잔금) 지급을 최고하거나 지급을 청구하는 소송 등 조치를 취한 사실이 있음을 인정할 자료도 없다. 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매계약의 당사자인 피고인과 피해자는 잔금지급기일부터 피고인이 P에게 소유권을 이전할 때까지 이 사건 매매계약을 실현하기 위한 어떠한 조치도 없이 장기간 이를 방치했다고 할 것이고, 그렇다면 이 사건 매매계약은 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 해제되었다고 봄이 상당하다. 라) 설령 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 볼 수 없더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 이 사건 매매계약 당일 계약금이나 중도금으로 합계 1억 3,000만 원을 지급한 후 잔금지급기일에 잔금을 이행 제공하면서 이 사건 토지에 관한 소유권 이전을 요구한 사실이 없고, 2006. 11. 30.자로 피고인에게 계약을 해제한다는 취지의 내용증명을 보낸 후 피고인이 P에게 소유권이전등기를 마칠 때까지 거의 6년간 아무런 연락도 없었던 사정에 비추어 보면, 이 사건 토지의 소유권을 P에게 이전할 당시 피고인에게는, 이 사건 매매계약이 계약서상 해제 조항에 의해서나 묵시적으로 해제됐다는 의사가 있었다고 봄이 상당하다. 비록 피고인이 이 사건 매매계약을 적법하게 해제하기 위한 명시적 조치를 취하지 않은 채 장기간 방치했다 하더라도, 법률전문가가 아닌 이상 이 사건 매매계약이 유효하게 존속한다고 인식하기는 어려웠을 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.