수원지방법원-2021고합853

범 죄 사 실 [전제사실] 소셜네트워크 서비스인 ‘텔레그램’의 이른바 ‘B’ 채널 및 그룹은 아동ㆍ청소년에 대한 성착취물 영상과 성인 여성에 대한 성착취물 영상을 불특정 다수인에게 배포하기 위하여 C(‘텔레그램’ 대화명 ‘D’), E(‘텔레그램’ 대화명 ‘F’), G(‘텔레그램’ 대화명 ‘H’), I(‘텔레그램’ 대화명 ‘J’) 등(이하 ‘B’ 운영진)의 공모로 개설된 ’텔레그램‘ 그룹 및 채널을 일컫는다. 위 C 등 ’B‘ 운영진은 ’텔레그램‘ 대화명 ’D‘ 및 사용자명 ’K', 'L', 'M' 등을 사용하며 아동ㆍ청소년 이용 음란물 등을 배포하기 위하여 ‘N’ 등 80여 개의 ‘텔레그램’ 그룹 및 채널을 개설하였다. 위 C 등 ‘B’ 운영진은 각종 SNS를 통하여 ‘여성 고액 알바’ 스폰서 제의 홍보글 등을 게시하고 이에 관심을 보이는 아동ㆍ청소년 및 성인 여성들을 물색하여 고액의 금원을 지급해준다는 명목으로 접근한 후 면접 등 명목으로 신분증 사진 및 신체 일부 노출 사진 등을 요구하여 이를 전송받고, 이를 전송한 피해자들에게 추가적인 요구사항을 따르지 않으면 위와 같이 전송받은 신분증 사진 및 노출 사진 등을 온라인에 유포하겠다고 협박하여, 피해자들로 하여금 성기 부위 노출, 전신 노출, 각종 변태적 자위ㆍ성행위, 불상의 남성과의 성관계 등 사진 및 영상물을 스스로 촬영하여 전송하도록 요구하는 한편, 이에 응하지 않을 경우 지금까지 확보한 사진 및 영상물 등을 온라인에 유포하겠다는 협박을 반복하는 방법으로 2019. 8.경부터 2020. 3.경까지 아동ㆍ청소년 성착취물 등 음란물을 제작한 후 위 ‘B’ 그룹 및 채널에 이를 공유, 배포하였다. [범죄사실] 누구든지 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 3. 8. 07:03경 주거지에서 본인의 스마트폰을 사용해 아동ㆍ청소년이용음란물을 다운로드 받을 수 있도록 유포한 O 링크인 이른바 ‘P' 링크에 접속하고 피해자 Q의 아동ㆍ청소년 이용음란물인 ‘R'파일을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 210개의 사진 및 동영상이 포함된 ‘S' 파일을 휴대전화에 다운받아 그 무렵부터 2020. 2.경까지 이를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 제4회 공판기일에서의 법정진술 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 내사보고-내사착수보고, 내사보고-T 유포 O 링크 채증자료 첨부, P, U 텔레그램 출력본, 내사보고-T 유포 파일 목록 및 hash값 첨부, O 링크 내 아동성착취물 파일 해시값, 내사보고-압수수색검증을 필요로 하는 사유, 수사보고-아동성착취물 소지자특정(국내메일계정), 수사보고-경북청 수사대상자 명단 및 별건 분리 필요성 1. 국내메일계정(A계정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항(아동ㆍ청소년이용음란물 소지의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 사정 거듭 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 공개명령 및 고지명령의 대상을 ‘아동ㆍ청소년대상 성폭력범죄’에서 ‘아동ㆍ청소년대상 성범죄’로 확대하도록 개정된 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정, 2020. 11. 20. 시행) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는, 같은 법 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제1조, 제3조에 따라 개정 법률 시행 전에 저지른 피고인의 이 사건 각 범죄에 적용되지 아니하므로, 피고인에게 공개명령 및 고지명령을 부과하지 않는다. 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호(증 제4호) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 피고인은 약 1년간 아동ㆍ청소년이용음란물 합계 210개를 소지하였다. 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위는 그 자체로 피해 아동ㆍ청소년들의 인격과 명예에 돌이킬 수 없는 피해를 입힐 뿐만 아니라, 불법촬영물 제작의 유인을 제공하고, 아동ㆍ청소년을 대상으로 하는 다른 성범죄를 유발할 수 있다는 점에서 사회적 비난가능성이 크다. 다만, 피고인은 이 사건 범행 일체를 모두 인정하며 반성하고 있다. 아동ㆍ청소년이 용음란물을 소지하기는 하였지만 이를 타인에게 유포하였다는 사정은 보이지 않는다. 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 공소사실 가. 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작‧배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요‧매개‧성희롱등) 피고인은 2018. 7. 1.경 트위터를 통해 알게 된 피해자 V(여, 14세)에게 상담을 해 주겠다는 명목으로 접근하여 음란한 행위를 하도록 시켜 피해자에 대한 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 7. 1.경 화성시 W아파트, X호에 있는 피고인의 주거지에서, 피해자와 카카오톡 어플리케이션으로 대화를 하면서, 피해자로 하여금 전신 나체 사진이나 성기 사진을 촬영하도록 한 다음 이를 피고인의 휴대전화로 전송하도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 10. 29.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 아동ㆍ청소년 이용음란물 총 50개를 제작하였다. 이로써 피고인은 아동에게 음란한 행위를 시키는 등 성적 학대행위를 함과 동시에 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 피고인은 2018. 7. 1.경부터 2018. 10. 29.경까지 위 가.항 기재와 같이 제작한 피해자 V(여, 14세)에 대한 아동ㆍ청소년이용음란물을 피고인의 휴대전화에 저장하여 2020. 9.경까지 이를 소지하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 수사기관이 이 사건 공소사실과 관련하여 피고인으로부터 압수한 전자정보는 형사소송법이 정하는 절차를 위반한 것으로 위법수집증거에 해당하고, 이에 근거한 피의자신문조서나 수사보고서 등도 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 입증할 증거가 없으므로 피고인은 무죄이다. 3. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1) 경찰은 아동ㆍ청소년이용음란물 유포범죄를 수사하던 중 2020. 7. 9. 피고인 등이 아동ㆍ청소년이용음란물을 다운로드받아 소지하였다는 정황을 발견하고 피고인의 인적사항을 특정하여 범죄를 인지하였다. 2) 대구지방법원 안동지원 판사는 2020. 9. 2. 검사의 청구에 따라 피의자를 피고인으로, 죄명을 아동‧청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄로 하는 압수ㆍ수색영장(영장번호 2020-1725, 이하 ’이 사건 압수ㆍ수색영장‘이라고 한다)을 발부하였다. 이 사건 압수ㆍ수색영장의 ’압수, 수색, 검증을 요하는 사유‘란에 기재된 혐의사실은 ’피고인이 2019. 3. 8.경 인터넷에 접속하여 아동ㆍ청소년이용음란물 파일을 내려 받아 소지하였다.‘라는 것이다. 3) 경찰은 2020. 9. 8. 이 사건 압수ㆍ수색영장에 의해 피고인이 소지하던 아이폰 Ⅹ 휴대전화 1대(증 제4호, 이하 ‘이 사건 스마트폰’이라고 한다)를 압수한 다음, 경북지방경찰청 디지털포렌식계에 위 스마트폰에 저장된 정보에 대한 추출을 의뢰하였다. 디지털포렌식계는 이 사건 스마트폰에 저장되어 있던 전자정보 중 음란물 소지와 관련된 파일을 추출하여 ‘Y’이라는 전자정보 형태의 파일로 결과를 회신하였다. 4) 경찰은 위 전자정보를 탐색하는 과정에서 이 사건 공소사실 기재 혐의를 인지하였고, 2020. 11. 13.자 수사보고서를 작성하면서 위 혐의와 관련된 메시지와 사진 및 영상(이하 ‘이 사건 전자정보’라고 한다)을 출력하여 첨부하고, 이와 별개로 이 사건 전자정보 파일을 복제해 CD로 제작하여 함께 첨부하였다. 5) 경찰은 이 사건 전자정보를 추출하여 출력하거나 CD로 제작하는 과정에서 공소사실 기재 범죄혐의에 대한 별도의 압수ㆍ수색영장을 발부받지 않았고, 전자정보 내역을 기재한 압수목록이나 압수조서를 작성하지도 않았다. 다만, 경찰은 2020. 11. 16. 피고인에게 전자정보 확인서를 교부하였는데, 위 확인서에는 공소사실에 대한 구체적인 개별 파일명세를 특정하지 않은 채 포괄적인 압축파일로 보이는 ‘Z’, ‘Y’ 두 파일의 이름, 사이즈, 해시값만 기재되어 있었다. 나. 관련 법리 1) 전자정보에 대한 압수ㆍ수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피ㆍ이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 저장매체나 복제본에 대하여 압수ㆍ수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색ㆍ복제ㆍ출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수ㆍ수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수ㆍ수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수ㆍ수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수ㆍ수색을 할 수 있다. 나아가 이러한 경우에도 별도의 압수ㆍ수색 절차는 최초의 압수ㆍ수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수ㆍ수색영장에 의한 압수ㆍ수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수ㆍ수색영장에 기해 압수ㆍ수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수ㆍ수색 당사자(이하 ’피압수자‘라고 한다)는 최초의 압수ㆍ수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 2) 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으나, 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 입증하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의해 확인할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 사건 압수ㆍ수색영장에 기재된 혐의사실은 ’피고인이 인터넷에 접속하여 아동ㆍ청소년이용음란물을 내려받아 소지한 것‘인 반면, 이 사건 공소사실은 ’피고인이 아동ㆍ청소년이용음란물을 직접 제작하고 이를 소지한 것‘으로, 양자는 기본적 사실관계가 전혀 다를 뿐만 아니라, 범행 대상, 수단, 방법 등이 상이하여 이 사건 전자정보가 이 사건 압수ㆍ수색영장 기재 혐의사실의 증명에 도움이 되는 간접증거 또는 정황증거에 해당한다고 보기도 어렵다. 2) 이처럼 이 사건 압수ㆍ수색영장에 기재된 범죄혐의와 무관한 이 사건 전자정보가 발견된 경우, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수ㆍ수색 영장을 발부받았어야 한다. 그럼에도 수사기관이 그러한 조치를 취하지 않은 채 이 사건 전자정보를 탐색하여 문서로 출력하거나 파일로 복제하여 수사보고서에 첨부한 것은 헌법과 형사소송법이 정한 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수ㆍ수색에 해당한다. 3) 또한 형사소송법 제219조, 제129조, 형사소송규칙 제62조에 의하면 수사기관은 압수한 경우 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준하는 자에게 교부하고 그 취지를 압수조서에 기재하여야 한다. 그럼에도 경찰은 이 사건 전자정보를 압수하는 과정에서 압수목록을 작성하여 피고인에게 교부하지 않아 압수절차에 관한 규정도 위반하였다. 4) 수사기관이 이 사건 전자정보를 압수하는 과정에서 범한 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것이고, 달리 위법수집증거 배제법칙의 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정도 발견되지 아니하였으므로, 이 사건 전자정보(이하 ’1차적 증거‘라고 한다)는 증거능력이 없어 유죄의 증거로 사용될 수 없다. 5) 또한 수사기관이 이 사건 전자정보를 토대로 생성하거나 작성한 출력물, 수사보고서 등도 모두 위법하게 수집된 1차적 증거를 기초로 하여 수집ㆍ획득된 2차적 증거들로서 수사기관의 절차 위반행위와 2차적 증거 수집ㆍ획득 사이의 인과관계가 인정되고, 달리 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 만한 사정이 없으므로, 위 증거들 역시 증거능력이 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하며 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.