수원지방법원여주지원-2014고단879

범죄사실 1. 사기 피고인은 2012. 2. 14. 경기도 양평군 C에 있는 피고인의 집에서 피해자 D에게 "내가 좋은 땅을 개발하고 있는데, 'E'이라는 단지를 조성하려고 한다. 경기도 양평군 F, G, H 임야 9,019m²(이하 '이 사건 토지'라 함)를 총 4명이 분할해서 구입할 예정이다. 당신을 포함하여 3명이 1억 1,000만 원씩 부담하면, 내가 나머지 2억 7,000만 원을 부담하겠다."라고 말하고, 이 사건 토지에 근저당권이 설정된 사실에 대하여는 고지하지 않았다. 그러나 사실 이 사건 토지에는 채무자 I, 채권자 부천지구축산업협동조합 명의로 채권최고액 3억 7,700만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었으며, 이는 이 사건 토지 매매가액 6억 원의 절반 이상에 해당하는 것이었고 피고인은 일단 이 사건 토지를 매수한 이후에 이를 개발하여 일부를 매도한 후 그 매도자금으로 위 근저당권을 해지하겠다는 막연한 계획이 있었을 뿐이었고, 별다른 수익도 없어 이 사건 토지를 매도하고 매매대금을 받지 않는 이상 위 설정된 근저당권을 해제할 의사나 능력이 없었으며, 따라서 피해자에게 위와 같이 설정된 근저당권의존재 여부에 대하여 고지할 의무가 있음에도 피해자에게 이를 고지하지 않았다. 결국 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 횡령 피고인은 2012. 5.경 피해자 D이 매입한 이 사건 토지 중 1,738m²를 개발하기 위한 토목 공사 비용으로만 사용하기로 약정하고 피해자로부터 토목공사대금 명목으로 2012. 4. 30. 500만 원, 2012. 7. 24. 800만 원, 2012. 7. 31. 500만 원, 2012. 8. 1. 1,700만 원, 2012. 8. 23. 1,500만 원 합계 5,000만 원을 송금받았다. 피고인은 피해자를 위하여 위 토목공사대금 합계 5,000만 원을 보관하던 중, 2012. 7. 25. 경기도 양평군 인근에서 위 금원 중 93,526원을 본건 공사와 무관하게 피의자가 개인적으로 사용한 전기료 납부 명목으로 이체하는 방법으로 이를 소비하였다. 피고인은 이를 포함하여 2012. 7. 25.부터 2012. 8. 27.까지 별지 범죄일람표 중 아래 횡령금액 산정에서 인정되는 바와 같이 합계 5,087,065원을 카드대금 등 개인적인 명목으로 송금하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(D, J 진술부분 포함) 1. 증인 D의 법정진술 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 1. 계좌내역서등, 통장사본등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 횡령금액 산정 가. 공소요지 검사는 피고인이 별지 범죄일람표 1 내지 13번 기재의 금액 합계 8,855,865원을 피고인이 카드대금 등 개인적인 명목으로 사용하였다고 공소를 제기하였다. 나. 인정사실 위에서 든 증거에 따르면, 피고인이 2012. 7. 24. 피해자로부터 수표로 800만 원을 받아 피고인의 처 K의 계좌(이하 '이 사건 계좌'라 한다)에 입금하였고, 피해자로부터 그의 남편 L의 계좌를 통하여 2012. 7. 31. 500만 원, 2012. 8. 1. 1,700만 원, 2012. 8. 23. 15,00만 원을 각 입금받아 이를 이 사건 계좌에 입금하여 보관하였으며, 위 계좌에서 별지 범죄일람표 1 내지 6(연번 1번의 2014. 7. 25.은 2012. 7. 25.의 오기이다), 8 내지 13 기재와 같이 피고인의 개인적 용도로 금원을 사용한 사실은 인정된다. 나. 범죄일람표 7번의 횡령 여부 판단 범죄 일람표 7번의 522,500원은 피고인이 이미 납부한 측량비용을 지적공사로부터 일부 환급받은 것에 불과할 뿐이고, 피고인이 이를 사용한 것이 아니므로, 위 입금내역만 가지고는 피고인이 위 금원 상당을 횡령하였다고 보기 부족하고 달리 피고인이 위 금원을 횡령하였음을 입증할 증거가 없다. 다. 나머지 사용 내역의 횡령 여부 및 액수 판단 살피건대, 이 사건 계좌에 피해자가 피고인에게 토목공사비 용도로 지급한 돈(이하 '이 사건 보관금'이라 약칭한다)만이 입금된 것이 아니라, 다른 명목 내지 출처에서 들어온 돈이 입금되었고, 위 계좌는 피고인의 생활비 등이 지출되는 용도로 사용되었던 것으로 보인다. 이와 같이 돈이 혼재된 가운데 피고인이 개인적 용도로 계좌의 돈을 사용하였다면, 이를 바로 이 사건 보관금을 사용하여 횡령한 것이라고 단언하기는 어렵고, 피고인이 이 사건 위탁금 외의 다른 출처의 금원을 먼저 사용하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면, 이 사건 위탁금 중 계좌에 남아 있던 금액에서 피고인 개인적으로 사용하고 계좌에 남은 돈의 차액이 피고인이 횡령한 금원이라고 할 것이다. 아래에서 이 사건 계좌(수사기록 269쪽)의 내역을 기초로 공소장 별지 범죄 일람표에 기재된 순번에 따라 그 횡령 여부를 살펴본다. 순번 1번 2012. 7. 25. 121,590원 - 횡령액 93,526원 : 이 사건 계좌에 2012. 7. 23. 입금된 대출금 중 잔액 28,064원이 남아 있던 중 피해자로부터 수수된 800만 원의 수표가 같은 날 입금되었다. 그 중 피고인이 121.590원을 사용하고 잔액이 7,906,474원이므로 결국 피고인의 횡령액은 93,526원(= 8,000,000원 - 7,906,474원)이고 나머지 28,064원(121,590원 - 93,526원)은 인정되지 않는다. 순번 2번 2012. 7. 26. 72,350원 - 전액 횡령 : 이 사건 보관금만 남아 있는 가운데 사용된 것이므로 전액이 횡령액이다. 순번 3번 2012. 7. 27. 60,500원 - 0원 : 같은 날 M으로부터 310,000원이 입금되었는데, 위 60,500원은 이 사건 보관금에서 사용하였다고 단언하기 어렵다. 순번 4번 2012. 7. 27. 452,602원 - 횡령액 203,102원 : 이 사건 보관금 중 계좌에 남아있던 7,834,124원과 개인적으로 사용하고 남은 7,631,022원의 차액 203,102원이 횡령액이고, 나머지 249,500원(452,602원 - 203,102원)은 인정되지 않는다. 순번 5번 2012. 7. 27. 766,767원 - 전액 횡령 : 위 번과 같은 이유로 전액이 횡령액 순번 6번 2012. 7. 30. 15,000원 - 전액 횡령 : 위 번과 같은 이유로 전액이 횡령액 순번 8번 2012. 8. 23. 281,100원 - 0원 : 피고인으로부터 입금된 3,400,000원 중 2,908,236원이 이 사건 계좌에 남아 있는 가운데, 같은 날 이 사건 보관금 중 1,500만 원이 입금되었다. 따라서 위 2,908,236원에 못 미치는 281,100원은 이 사건 보관금에서 사용된 것이라고 단언하기 어렵다. 한편, 위 2,908,236원이 이 사건 보관금 중 위 날짜 이전에 입금된 돈의 일부라고 볼 자료도 없다. 순번 9번 2012. 8. 24. 400,600원 - 0원 : 위 번과 같은 이유로 횡령이라고 보기 어렵다. 순번 10번 2012. 8. 27. 5,000,000원 - 2,773,464원 : 이 사건 보관금 중 계좌에 남아 있던 1,500만 원과 개인적으로 사용하고 계좌에 남은 12,226,536원의 차액인 2,773,464원이 횡령액이고 나머지 2,226,536원(5,000,000원 - 2,773,464원)은 인정되지 않는다. 순번 11번 2012. 8. 27. 452,181원 - 전액 횡령 : 위 번과 같은 이유로 전액이 횡령액 순번 12번 2012. 8. 27. 700,315원 - 전액 횡령 : 위 번과 같은 이유로 전액이 횡령액 순번 13번 2012. 8. 27. 10,360원 - 전액 횡령 : 위 번과 같은 이유로 전액이 횡령액 라. 인정되는 횡령 합계액 : 5,087,065원 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 5.경 피해자 D이 매입한 이 사건 토지 중 1,738m²를 개발하기 위한 토목 공사 비용으로만 사용하기로 약정하고 피해자로부터 토목공사대금 명목으로 2012. 4. 30. 500만 원, 2012. 7. 24. 800만 원, 2012. 7. 31. 500만 원, 2012. 8. 1. 1,700만 원, 2012. 8. 23. 1,500만원 합계 5,000만 원을 송금받았다. 피고인은 피해자를 위하여 위 토목공사대금 합계 5,000만 원을 보관하던 중 2012. 7. 25. 경기도 양평군 인근에서 위 금원 중 28,064원을 본건 공사와 무관하게 피의자가 개인적으로 사용한 전기료 납부 명목으로 이체하는 방법으로 이를 소비하는 것을 비롯하여 2012. 7. 27. 60,500원, 같은 날 249,500원, 2012. 8. 23. 281,100원, 2012. 8. 24. 400,600원, 2012. 8. 27. 2,226,536원 합계 3,246,300원을 카드대금 등 개인적인 명목으로 송금하였다는 것이다. 살피건대, 위 공소사실은 위 '횡령금액 산정'에서 보는 바와 같은 이유로 이를 피고인이 횡령하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 내지 포괄일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄에 대하여 주문에서 유죄를 선고한 이상 달리 무죄를 선고하지 아니한다. 양형의 이유 피해자와 합의되지 아니한 점 등 피고인에게 불리한 양형사유가 있으나, 사기의 범행과 관련하여 피해자가 사후 그와 같은 근저당권 설정 사실을 알고서도 부동산을 매수대금을 모두 지급한 점, 피고인이 근저당권설정등기를 말소한 것으로 보여, 실제 사기로 인한 피해는 회복된 것으로 보이는 점, 횡령의 범행과 관련하여 피고인이 보관금을 사용하고 나서 횡령금액 상당액의 금원을 실제 공사에 사용하여 피해자의 피해금액이 훨씬 줄어들 것으로 보이는 점 등을 참작하여 형을 정하였다.