광주지방법원-2017고합526

범죄사실 2017고합526,2018고합433 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 형제지간이며, 피고인 D은 A의 처로 각각 한약사 자격이 없는 사람들이고, 피고인 F은 한약사이다. 피고인 A은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니한 채 한약사 면허를 빌려 속칭 면허대여 한약국을 개설하거나 한약국을 운영 중인 한약사들과 모의하여 마황 등 미리 약속한 한약재를 사용하여 그 약의 강도에 따라 단계별로 제조방법을 정해 두고 그 방법에 따라 일명 '다이어트 한약'을 제조하고, 전화상담원을 고용하여 다이어트 한약을 홍보하고, 한약의 구매를 원하는 고객은 한약사가 전화통화하여 고객의 건강상태나 생활습관 등을 상담하고 고객에게 판매할 한약의 단계를 정한 다음 그 약을 택배로 배송하는 방법으로 판매하기로 마음먹었다. 1. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등) 및 동법위반방조 의약품 제조를 업으로 하려는 자는 대통령령이 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 한다. 가. 피고인 A의 광주 J한약국(한약사 L) 명의 다이어트 한약 제조·판매 피고인은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고, 2007. 4. 23.경부터 2009. 11. 10.경까지 광주 광산구 M에서 한약사 자격이 있는 L에게 매월 300 만원의 급여를 지급하면서 L 명의로 'J한약국'을 개설하여 운영하면서 한약국 내에 상담사무실을 마련하여 전화판매를 할 상담원 N 등을 고용하고, 상담원들에게 다이어트 한약을 판매하고 고객들을 관리하는 요령을 교육하고, L에게 위 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화통화하여 상담하고 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약을 지정하게 하였다. 또한 피고인은 J한약국 내 탕제실에서 약탕기에 마황, 지모, 홍화자, 차전자, 조구 등, 황금, 작약, 숙지황, 감초, 만형자, 산조인, 백출, 단삼, 택사, 소목, 희첨, 생강을 일정한 배합비율대로 넣고, 물의 양에 따라 1, 2, 3단계로 구분하여 8시간 가량 달인 다음 이를 파우치에 나누어 담는 방법으로 397,800,000원 상당의 다이어트 한약을 제조하였다. 피고인은 위와 같은 방법으로 단계를 정한 한약을 2007. 5. 2.경부터 2009. 11. 10.경까지 상담원 N, O, P, Q 등으로 하여금 전화판매하게 하고 위와 같이 제조한 한약을 택배로 발송해 주면서 그 판매대금을 별지 범죄일람표 기재와 같이 L 등의 계좌로 합계 397,800,000원을 입금 받고 판매하였다. 이로써 피고인은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품인 다이어트한약을 제조하여 이를 판매하였다. 나. 피고인 A의 광주 J한약국(한약사 R) 명의 다이어트 한약 제조·판매 피고인은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고, 2009. 12. 2.경부터 2011. 11. 11.경까지 광주 광산구 S에서 한약사 자격이 있는 R에게 매월 400만원의 급여를 지급하면서 R 명의로 'J한약국'을 개설하여 운영하면서 광주 광산구 신창동 이하 불상지에 상담사무실을 마련하여 전화판매를 할 상담원 O 등을 고용하여 다이어트 한약 판매 및 고객관리요령을 교육하고, R에게 위 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화통화하여 상담하고 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약의 단계를 지정하게 하였다. 또한 피고인은 J한약국 내 탕제실과 광주 광산구 T에 있는 탕제실에서 마황, 지모, 홍화자, 차전자, 조구등, 황금, 작약, 숙지황, 감초, 만형자, 산조인, 백출, 단삼, 택사, 소목, 희첨, 생강을 일정한 배합비율대로 넣고, 물의 양에 따라 1, 2, 3, 4단계로 구분하여 8시간 가량 달인 다음 파우치에 이를 나누어 담는 방법으로 285,340,000원 상당의 다이어트 한약을 제조하였다. 또한 피고인은 위와 같은 방법으로 단계를 정한 한약을 2010. 1. 7.경부터 2011. 9. 30.경까지 상담원 O, Q, P으로 하여금 전화판매하게 하고 위와 같이 제조한 한약을 택배로 발송해 주면서 그 판매대금을 0이 가지고 온 U 명의 V조합계좌(W)로 285,340,000원 상당을 입금 받고 판매하였다. 이로써 피고인은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품인 다이어트한약을 제조하여 이를 판매하였다. 다. 피고인 A, 피고인 F, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 B의 성남 K한약국(한약사 F) 명의 다이어트 한약 제조·판매 피고인 F은 2014. 12. 14.경 성남시 분당구 X에 'K한약국'을 개설하여 운영하면서 위 한약국 내 또는 피고인 A이 관리하는 광주 광산구 T에 있는 탕제실에서 다이어트 한약을 만들어 판매하고, 피고인 F은 한약 1상자당 10만원을 받고, 나머지를 피고인 A이 받으면서 상담원들 급여 등을 피고인 A이 부담하기로 공모하였다. 피고인 A은 수원시 팔달구 Y에 상담원사무실을 마련하여 전화판매할 상담원 Z 등을 고용하고, 상담원들에게 다이어트 한약 판매 및 고객관리요령을 교육하고, 피고인 F은 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화통화하여 상담하고 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약의 단계를 지정하였다. 피고인 F은 위 한약국 내 탕제실에서 마황, 지모, 홍화자, 조구등, 황금, 작약, 숙지황, 감초, 산조인, 단삼, 택사, 생강 등을 일정한 배합비율대로 넣고 물과 마황의 양에 따라 X, X-, H, D, S 단계로 구분하여 8시간 가량 달인 다음 파우치에 이를 나누어 담았다. 피고인 C은 2015. 1. 5.경부터 2016. 3. 27.경까지, 피고인 D은 2016. 3. 28.경부터 2017. 6. 20.경까지 성남 K한약국에서 물량이 부족할 경우 광주 광산구 T에 있는 탕제실에서 위와 같이 단계별로 구분된 한약을 같은 방법으로 달여 1,036,110,000원 상당의 다이어트 한약을 제조하였다. 또한 피고인 B는 상담원들이 매일 판매한 다이어트 한약의 단계, 고객명, 주소 등을 기재하여 작성한 일일현황표를 팩스 또는 휴대전화 사진 등으로 전송받아 배송물량을 확인하고, 상담원들 명의 계좌의 통장과 비밀번호를 교부받아 실질적으로 관리하면서 성남 K한약국의 수입과 한약국 및 상담원 사무실의 지출내역을 확인하여 그 수익을 정산하였다. 피고인들은 위와 같이 성남 K한약국과 광주 광산구 T에서 만든 다이어트 한약을 2015. 1. 5.경부터 2017. 6. 20.까지 전화판매하고 이를 택배로 발송해 주면서 그 판매대금을 별지 범죄일람표 기재와 같이 AA 등의 계좌로 1,036,110,000원을 입금받고 판매하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 F은 공모하여 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품인 다이어트 한약을 제조하여 이를 판매하고, 피고인 C, 피고인 B, 피고인 D은 이를 용이하게 하여 방조하였다. 라. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D의 수원 K한약국(한약사 AB) 명의 다이어트 한약제조·판매 피고인 A과 AB는 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고, 2016. 3. 28.경부터 2017. 6. 20.까지 경기 수원시 팔달구 Y, AC호에 한약사인 AB 명의로 'K한약국'을 개설하여 운영하면서 위 한약국 내지 광주 광산구 T에 있는 탕제실에서 다이어트 한약을 만들어 판매하고, 한약 1상자당 14만원을 AB가 배분받되 한약국 및 상담실 운영비를 부담하고, 나머지 판매대금은 피고인 A이 배분받기로 공모하였다. AB는 위 K한약국과 같은 건물 AD호에 상담사무실을 마련하고 피고인 A은 Z 등 상담원을 고용하여 상담원들에게 다이어트 한약 판매 및 고객관리요령을 교육하고, AB는 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화통화하여 상담하고 미리 정하여 둔 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약의 단계를 지정하였다. 피고인 A, AB는 위와 같은 방법으로 단계를 정한 한약을 2016. 3. 28.경부터 2017. 6. 20.경까지 상담원 Z, AE, AF, AG, AH, AI으로 하여금 전화판매하게 하고, 피고인 B는 상담원들이 매일 판매한 다이어트 한약의 단계, 고객명, 주소 등을 기재한 일일현황표를 작성하면 이를 팩스 또는 휴대전화 메시지 등으로 전송받아 판매수량을 확인하고 이를 피고인 D에게 전달하였다. 피고인 D은 위 일일현황표를 토대로 광주 광산구 T에 있는 탕제실에서 마황, 산조인, 단삼, 조구등, 지모, 황금, 택사, 홍화자, 작약, 숙지황, 감초, 생강 등을 일정한 배합비율대로 넣고, 물의 양과 단삼, 생강의 유무에 따라 H-, H, D, S, N으로 단계를 구분하여 8시간 가량 달인 다음 이를 파우치에 나누어 담고, AB는 위 수원 K한약국 내에서 위와 같이 단계별로 구분된 한약을 같은 방법으로 달여 585,959,000원 상당의 다이어트 한약을 제조하였다. 피고인 A과 AB는 위와 같은 방법으로 제조한 한약을 2016. 3. 28.경부터 2017. 6. 20.경까지 상담원 Z, AE, AF, AB, AG, AH, AI 등으로 하여금 전화판매하게 하고, 피고인 B는 각 상담원들 계좌의 통장과 비밀번호를 교부받아 실질적으로 관리하면서 수원 K한약국의 수입과 지출내역을 확인하며 수익을 정산하고, 피고인 B와 피고인 D은 위와 같이 제조된 다이어트 한약을 택배로 발송해 주면서 그 판매대금을 별지 범죄일람표 기재와 같이 Z 등의 계좌로 합계 585,959,000원을 입금받고 판매하였다. 이로써 피고인 A은 AB와 공모하여 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품인 다이어트 한약을 제조하여 이를 판매하고, 피고인 B, D은 이를 용이하게 하여 방조하였다. 2. 피고인 A의 약사법위반 가. R 명의 한약국개설의 점 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 R와 공모하여 2009. 12. 2.경부터 2011. 11. 11.경까지 광주 광산구 S에서 피고인은 상가임대차보증금, 한약국에 설치되는 각종 기자재의 설치비, 공과금, 임금 등을 부담하고, 월 400만원의 급여를 지급하면서 한약사인 R를 고용하여 R 명의로 'J 한약국'을 개설하고, R는 피고인에게 고용된 후 마치 한약사가 다이어트 한약을 조제하여 판매하는 것처럼 피고인이 모집한 고객들의 전화상담에 응하였다. 이로써 피고인은 R와 공모하여 피고인이 한약사가 아님에도 불구하고 한약국을 개설하였다. 나. 약국 이외의 장소에서 의약품 판매의 점 약국개설자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 11. 10.경 대전 유성구 AJ, 1층에 있는 AK이 운영하는 'I한약국'에서, AK이 한약국 인근에 있는 AL빌라 1층 상가건물에 상담사무실을 마련하고, 피고인이 상담원들을 고용하여 상담원들에게 다이어트 한약을 판매하고 고객들을 관리하는 요령을 교육하여 상담원들로 하여금 AK이 만든 한약인 일명 AM을 1상자당 22만원에 판매하고 판매수익을 절반씩 나누기로 공모하였다. 위 공모에 따라 피고인은 그 무렵 상담원들을 교육하여 다이어트를 원하는 고객들을 상대로 다이어트 한약을 광고하도록 하고, AK은 2012. 11. 23. 위 I한약국에서 불상의 상담원을 통해 한약을 주문한 AN에게 다이어트 한약 1상자를 22만원을 받고 택배로 발송하여 판매한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 8. 16.경에 이르기까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 판매대금 합계 516,289,000원을 약 2459회에 걸쳐 AK 및 상담원 AO 등의 계좌로 송금받고 같은 방법으로 다이어트 한약을 판매하였다. 이로써 피고인은 약국개설자인 AK과 공모하여 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하였다. 3. 피고인 A, 피고인 B의 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인들은 다이어트 한약대금을 수령하기 위하여 상담원들 명의 계좌의 통장 및 비밀번호, 체크카드를 양수받기로 공모하였다. 피고인들은 2015. 5. 16. 수원시 팔달구 Y에 있는 K한약국에서 상담원으로 일한 AE 명의 AP은행 AQ 계좌의 통장과 비밀번호를 건네받아 양수한 것을 비롯하여 2015. 5. 16.경부터 2017. 6. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 13회에 걸쳐 접근매체를 양수하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B, C, D, F, G의 각 일부 법정진술 1. 증인 R, L의 각 법정진술, 증인 AB, Z의 각 일부 법정진술 1. AR에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AF, AE, AS, P, AT, Q, O, AU, AO, AA, AI, N, AV, AG에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 각 압수조서(증거목록 순번 188, 191, 197, 201, 207, 209, 211, 213, 216, 221, 230, 232, 234, 236, 238, 240, 454번) 1. 각 내사보고(증거목록 순번 26, 29, 30번, 각 첨부된 서류 및 사진 포함) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 73, 76, 85, 86, 111, 122, 124, 162, 165, 185, 186, 193, 195, 204, 219, 227, 288, 294, 299, 303, 307, 308, 343, 366, 371, 375, 383, 387, 391, 393, 397, 459, 460, 482, 484, 486, 488, 490, 494, 498, 503, 506, 521, 532, 534, 542, 544번, 각 첨부된 서류 및 사진 포함) 1. 각 한약국 개설정보 회신(증거목록 순번 77, 78번), 수사협조의뢰 회신(증거목록 순번 352번) 피고인 A, B, C, D, F 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A, B, C, D, F의 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등) 등 죄 가. 주장의 요지 1) 피고인들: 피고인들이 다이어트 한약을 만들어서 판매한 행위는 다이어트 한약을 '조제'한 것에 불과하고 보건범죄 단속에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 '제조'에 해당하지 않는다. 2) 피고인 A 가) 판시 범죄사실 제1의 가, 나.항 피고인이 한약사인 L, R의 지시에 따라 한약을 달이는 조제행위를 보조한 사실은 있으나, 피고인이 직접 한약을 조제한 사실은 없다. 나) 판시 범죄사실 제1의 다, 라.항 피고인은 한약의 조제행위에 관여한 사실이 없고, 각 한약국에서 한약을 판매하는 것과 관련된 전반적인 컨설팅 업무만 담당했을 뿐이므로, 무허가 의약품 제조에 해당하지 않는다. 3) 피고인 B, C, D 피고인들의 행위는 무허가 의약품 제조, 판매의 방조죄에 해당하지 않는다. 4) 피고인 C, D 설령 피고인들에게 무허가 의약품 제조, 판매의 방조죄가 성립한다고 하더라도, 피고인들이 만든 다이어트 한약은 해당 한약국 전체 판매량의 일부에 불과하므로, 해당 한약국에서 판매된 다이어트 한약 전부에 대하여 방조죄에 해당하지 않는다. 5) 피고인 F 설령 피고인의 행위가 다이어트 한약의 '제조'에 해당한다고 하더라도, 피고인이 제조한 다이어트 한약은 약사법 제41조제1항, 제2항, 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제54조에 따라 약국개설자가 '제조'할 수 있는 '약국제제'로서, 피고인이 다이어트 한약을 제조한 행위는 시장·군수·구청장에게 신고하지 않고 약국제제를 제조한 행위, 즉 약사법 제41조 제1항을 위반한 것으로 약사법 제98조 제 1항 제6의2호에 따라 과태료 처분 대상에 해당할 뿐이다. 나. 판단 1) 피고인들이 다이어트 한약을 만든 행위가 '제조'에 해당하는지 여부 가) 약사법 제31조 제1항은 "의약품 제조를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 한다"고 규정하고, 같은 법 제93조 제1항 제4호는 제31조 제1항에 위반하여 허가를 받지 아니한 자를 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하고 있다. 한편 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호는 위 약사법 제31조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품을 제조한 사람으로서 의약품의 가액이 소매가격으로 연간 1,000만 원 이상인 경우 무기 또는 3년 이상의 징역으로 가중처벌하고 있다. 한편 약사법 제23조는 제1항에서 약사 및 한약사에 한하여 의약품을 조제할 수 있도록 규정하고, 제6항에서 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 따르는 것이 원칙이나 보건복지부장관이 정하는 한약 처방의 종류 및 조제 방법에 따라 조제하는 경우에는 한의사의 처방전이 없이도 조제할 수 있다고 규정하고 있다. 약사법 제95조 제3호는 제23조 제6항에 위반한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하고 있다. 피고인들은, 한약사들이 개별 환자들을 상담하여 그의 건강상태에 맞추어 한약을 만들어 판매하였으므로 개념상 한약의 '제조'가 아니라 '조제'에 해당하는데, 피고인들이 조제한 다이어트 한약이 한의사의 처방전에 따르지 않았고, 보건복지부장관이 정한 한약사가 한의사의 처방전이 없이도 조제할 수 있는 한약조제지침서 상의 100개의 처방(이른바 '100처방'이라고 하고, 이하 같다)에 해당하지도 아니하여, 약사법 제23조 제6항에 위반한 것에 따른 처벌대상은 될 수 있으나, 약사법 제23조 제1항을 위반한 것으로 볼 수는 없다고 주장하고 있다. 따라서 먼저 의약품의 '제조'와 '조제'의 구별이 문제된다. 약사법은 '제조'의 개념에 대하여는 별도의 정의규정을 두고 있지 않으나, '조제'에 관하여는 '일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라서 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것'으로 정의하고 있다(약사법 제2조 제11호), '제조'가 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위인 반면(대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도435 판결), '조제'는 특정인의 특정된 질병 치료나 예방을 목적으로 하는 것이므로, 양자는 의약품 생산의 목적과 예상되는 구매자의 특정 여부에서 뚜렷이 구별된다고 할 것이다. 특히 이 사건과 같이 한약사들의 구매자에 대한 상담이 개입되어 있고 그에 기초한 처방이 의약품의 생산과정에 일정 부분 반영될 경우 그 구별이 명확하지 않을 수도 있는바, 우선 개별 구매자들에 대한 상담 이전에 다이어트 한약이 미리 만들어져 있다면 이는 일반적 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출한 것이라는 뚜렷한 징표가 될 것이다. 나아가 미리 만들어두었다는 명확한 증명이 없는 경우라도, 한약사들의 처방이 실제 구매자들의 개별적인 특성을 반영할 정도의 차별성을 갖지 못하거나, 한약사들이 해당 처방전의 작성이나 한약의 생산에 관여한 바가 없고, 해당 한약을 판매하는 한약국도 실제 한약사가 아닌 자가 운영하는 등 한약사들의 상담이나 진단이 형식적인 것에 불과하다는 뚜렷한 사정이 있는 경우에는 마찬가지로 일반적 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위인 '제조'에 해당한다고 보아야 할 것이다. 한편, 위와 같은 '제조행위'와 '조제행위'의 구별은 그 행위태양에 따라 우선 '제조'에 해당하는지 여부를 적극적으로 판단하여야 하는 것이지, 반대로 약사법 제23조에 의한 '조제'에 해당하는지를 검토하여 이에 해당하지 않는다는 이유로 '제조'에 해당한다고 판단할 것은 아니다. 나) 판시 범죄사실 제1의 가. 나.항 부분 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 비록 검사가 제출한 증거들 중 이 부분 범죄사실과 관련하여 피고인 A 등이 특정 고객에 대한 상담 및 처방과 관계없이 미리 다이어트 한약을 만들어 일반적인 수요에 응하였다는 사실을 입증할 직접적이고 명확한 증거는 없으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 한약국의 운영 형태, 다이어트 한약을 만들고 판매하는 과정에서의 한약사의 역할, 만들어진 다이어트 한약의 종류 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인 A 등이 다이어트 한약을 만든 행위는 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 '제조'에 해당한다고 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 한약사인 L, R는 피고인 A에게 고용되어 매월 일정 금액을 받기로 하고 근무하였을 뿐, 피고인 A이 실제 광주 J한약국을 운영하였다. 한약사는 고객 상담 등의 업무만을 하였을 뿐이고, 한약사가 아닌 피고인 A이 다이어트 한약에 들어가는 한약재와 배합비율을 정하였다. 실제 다이어트 한약을 달이는 과정도 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A이 직접 담당하였고 한약사의 역할 수행은 전혀 없었던 것으로 보인다. 광주 J한약국에서 만들어진 다이어트 한약은 3~4단계로 구분되는데, 이는 물의 양에 따라 그 농도만 달라지는 것에 불과한 것이었고 고객의 체질이나 특성에 따라 한 약재의 종류가 변경되거나 그 조성비율이 변경되지는 않았다. 그런데 100처방을 정하고 있는 한약조제지침서 총칙 제4호는 "조제방법 등은 이 한약조제지침서에 따르며, 처방을 가감할 수 없다. 단, 소아와 노인의 경우 처방의 조성비율대로 처방중량을 감할 수는 있다."고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 한약조제지침서에서 정한 조제방법(한약재의 종류 및 중량)에서 한약재의 종류나 그 조성비율을 변경하는 것은 다른 종류의 처방이 되므로 금지되지만, 처방중량만을 감하는 것, 즉 한 약재의 조성비율은 그대로 유지한 채 농도만을 약하게 하는 것은 가능하다는 의미로 해석된다. 따라서 한약재의 종류나 그 조성비율의 변경 없이 물에 양에 따른 농도만을 달리하여 다이어트 한약이 만들어졌다면, 환자들의 특성에 따른 차별성을 가지는 처방이 이루어졌다고 보기는 어렵다. 현재의 특정 환자의 특정된 질병의 치료나 예방을 전제로 한 것이 아니라 하더라도 예컨대 종합병원에서 사용하는 항생물질제제와 같이 의사의 사전처방에 의하여 장래에 조제할 것을 미리 준비하여 이에 대비한 것은 이른바 조제의 예비행위 내지 예비조제로서 '제조'에 해당하지 않는다고 보기도 한다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91도2329 판결 참조). 그러나 이와 같은 경우는 의약품을 미리 만들어두었으므로 외형상으로는 '제조'에 해당될 여지가 있으나, 이는 병원의 사정과 필요에 따라 의사의 적법한 처방에 의하여 특정인의 질병을 치료하거나 예방하기 위한 목적으로 사용될 경우에 한하여 예외적으로 인정될 수 있는 개념이다. 이 사건 다이어트 한약은 한의사의 처방전 없이 한약국에서 만들어낸 것에 불과하므로[피고인들 스스로도 다이어트 한약이 한약사들이 한의사들의 처방전 없이도 조제할 수 있는 100처방에 포함되지 않음은 인정하고 있다(피고인들의 변호인 AW 2018. 1. 17.자 의견서 14쪽 참조)], 위와 같은 예비조제의 개념이 적용될 여지는 없다. 다) 판시 범죄사실 제1의 다, 라.항 부분 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 한약사가 고객과 상담하기 전에 미리 다이어트 한약을 만들어둔 뒤 한약사가 고객과 상담을 마치면 미리 만들어둔 다이어트 한약을 고객에게 택배로 발송한 것으로 봄이 상당하고, 이러한 행위는 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 '제조'에 해당한다고 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 경찰에서 2017. 6. 10. 피고인들에 대하여 압수·수색을 실시할 당시 전남 화순군 AX에 있는 창고에서 다이어트 한약 43상자가 발견되어 그대로 압수되었다.(증거기록 2244~2259쪽 참조). 위 다이어트 한약 43상자에는 택배 송장이 붙여져 있지 않았으며, 환자의 이름, 처방의 내용 등도 전혀 기재되어 있지 않았다. 나아가 피고인 D의 이 법정에서의 진술에 의하면 위 43상자에 들어있는 다이어트 한약은 모두 같은 성분 또는 단계의 것이었다(피고인 D 녹취서 15쪽). 이와 같이 미리 만들어 놓은 다이어트 한약의 수량 및 종류에 비추어 보면, 피고인들은 곧 판매될 다이어트 한약을 미리 만들도록 하고 고객들로부터 주문을 받으면 별다른 한약재의 추가 내지 변경 없이 고객들에게 이미 만들어진 다이어트 한약을 택배로 발송하여 판매한 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인들은 위 압수된 다이어트 한약 43상자는 택배 발송을 준비 중에 있는 것이거나 피고인 A이 주변 사람들에게 주기 위해 일부 만들어 놓은 것이 섞여 있는 것이라는 취지로 주장하나, 위 창고에 대한 압수·수색이 있었을 때 피고인 D은 위 창고에서 택배 송장이 붙여진 다이어트 한약 29상자를 가지고 나와 택배로 발송하려던 순간 체포되면서 위 다이어트 한약 29상자도 함께 압수된바, 위와 같은 압수·수색 당시의 상황에 비추어 볼 때 택배로 발송될 다이어트 한약은 위 29상자에 불과했던 것으로 보이고 위 압수된 다이어트 한약 43상자 중에도 택배로 발송될 것이 있었다고 보이지는 않는 점, 피고인들은 피고인 A이 주변 사람들에게 주기 위해 만들어 놓은 다이어트 한약도 있었다는 점을 뒷받침할만한 아무런 자료도 제출하고 있지 못하고 있고, 설령 그와 같은 주장이 사실이라고 하더라도 이는 오히려 피고인들이 한약사의 개별적인 상담 없이 다이어트 한약을 복용할 환자도 정해지지 않은 상태로 다이어트 한약을 제조하였음을 드러내는 정황에 불과하므로, 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 D은 이 법정에서성남 K한약국(한약사 피고인 F)과 수원 K한약국(한약사 AB)에서 판매된 다이어트 한약의 레시피가 똑같았기 때문에 구별하지 않았다.라고 진술하여(피고인 D 녹취서 8쪽), 자신이 만든 다이어트 한약은 모두 동일한 한약재를 사용하여 동일한 방법으로 만든다는 취지로 진술하였다. 당초 공소장에 기재된 성남 K한약국과 수원 K한약국의 다이어트 한약에 들어간 한약재는 모두 13개인데 그 중 12개의 한약재는 서로 일치하는 점, 13개 중 1개의 한약재(성남 K한약국: 백출, 수원 K한약국: 지각)가 서로 다르기는 하나 위 한약재의 종류는 AB와 피고인 F의 검찰에서의 진술만을 기초로 기재된 것이어서 위 한약사들의 진술이 착오에 의한 것이거나 거짓일 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때 위 D의 진술은 신빙성이 있다고 보이므로, 한약재 종류에 관한 AB와 피고인 F의 진술상의 차이에도 불구하고 두 한약국에서 판매된 다이어트 한약에 사용된 한약재는 사실상 동일하였을 가능성이 높다. 또한, 피고인 D은압수된 43상자에 들어있는 다이어트 한약은 모두 같은 성분이고 약 80% 가량이 H단계로 뽑아놓은 약이라 구별할 필요가 없었다.고 진술하기도 하였다(피고인 D 녹취서 8, 14, 15쪽 참조). 위와 같이 다이어트 한약을 판매한 한약국이 다름에도 동일한 한약재가 사용되었다는 사정에 비추어 보면, 이 부분 다이어트 한약은 한약사들의 처방과 무관하게 대량으로 생산되었을 가능성이 높다. 수원 K한약국에서 근무했던 상담사인 Z이 작성한 자료(증거기록 3187~3193쪽)에 의하면, 대부분의 다이어트 한약이 고객들과 한약사가 문진한 날의 바로 다음 날에 출고된 사실을 알 수 있다. 또한, 피고인 D은 주로 오전에 창고에서 미리 만들어진 다이어트 한약을 자신의 승용차에 싣고 택배회사로 이동한 뒤, 늦어도 14시 전에는 배송할 다이어트 한약을 택배회사에 인도했던 것으로 보인다(증거기록 267, 317, 866, 923, 926, 2241쪽). 당시 다이어트 한약이 제조·판매되는 과정을 살펴보면, 먼저 다이어트 한약의 구매를 원하는 고객이 상담사에게 전화를 하면 상담사를 통해 한약사와 고객의 상담 일정을 잡고, 한약사는 고객과 정형적인 내용의 문진을 한 뒤 고객에게 판매될 다이어트 한약의 종류를 정하였으며, 상담사들은 그날그날 고객의 이름, 주소, 판매될 다이어트 한약의 종류 등을 종합한 뒤 그 내역을 피고인 B에게 전달하고, 피고인 D 또는 C은 한약국 내 또는 광주 광산구 AY에 있는 탕제실(이하 '이 사건 탕제실'이라 한다)에서 다이어트 한약을 달여 고객에게 택배로 발송하였다. 위와 같이 상담사들이 그날그날 받은 다이어트 한약의 주문 내용을 종합하여 피고인 B에게 보내고, 피고인 B가 다시 위 주문 내용을 피고인 D에게 전달한 뒤 피고인 D이 다이어트 한약을 택배로 발송하는 이 사건 다이어트 한약의 판매 과정에 비추어 보면, 다이어트 한약을 주문일 익일 오전에 바로 배송하였다는 것은 판매될 다이어트 한약을 미리 만들어 놓았던 것이라고밖에 볼 수 없다(이 사건 기록에 의하면 피고인들이 늦은 밤이나 새벽 시간에 다이어트 한약을 제조하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다). 피고인들이 고객들에게 발송한 다이어트 한약 상자에는 택배 송장에 기재된 고객 이름 및 주소, 상담사의 이름 및 한약국의 주소 외에 고객에게 처방된 다이어트 한약의 종류라든지 다이어트 한약을 만든 한약국 또는 고객과 상담한 한약사의 이름조차 기재되어 있지 않았다. 2) 피고인 A의 주장에 대하여 가) 판시 범죄사실 제1의 가, 나.항 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 2007. 5. 2.~2009. 11. 10. 광주 J한약국에서 근무했던 한약사인 L은 수사기관에서부터 이 법정에서 이르기까지피고인으로부터 급여 300만 원을 받기로 하고 제 명의로 J한약국을 개설했다. 다이어트 한약의 레시피는 피고인 A이 알고 있었으며, 피고인이 직접 다이어트 한약을 만들었다. 다이어트 한약의 종류는 세 개 정도였지만 모두 재료는 같았고 물의 양만 달랐다.는 취지로 일관되게 진술한 점(증인 L 녹취서 2~3쪽, 7쪽, 증거기록 5813~5814쪽), 2009. 12. 2.~2011. 11. 11. 광주 J한약국에서 근무했던 한약사인 R 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지피고인으로부터 월급을 받기로 하고 제 명의로 J한약국을 개설했다. 한약국에서 다이어트 한약과 보약을 판매했는데, 보약은 제가 직접 만들었지만 다이어트 한약은 만들지 않았다. 고객과 상담한 내용을 B에게 전달하였는데, 다이어트 한약이 어디서 어떻게 만들어졌는지는 모른다. 다이어트 한약에 어떤 약재가 들어가는지도 모른다. 다이어트 한약이 한약국 내에서 만들어진 사실은 없다.는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점(증인 R 녹취서 1~3, 6~8쪽, 증거기록 6293~6294쪽), R가 한약사로 근무할 당시 상담원이었던 O은피고인이 한약국 탕제실에 들어가서 작업을 했다. 피고인이 다이어트 한약을 달이는 것을 알고 있었다.고 진술한 점(증거기록 6336쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인이 한약사인 L, R를 보조한 것이 아니라 위 한약사들의 관여 없이 주도적으로 이 부분 범죄사실 기재와 같이 다이어트 한약을 제조한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나) 판시 범죄사실 제1의 다, 라.항 부분 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할, 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우라야 할 것이다 (대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 다이어트 한약을 제조하는 데 관여한 B, C, D은 피고인의 가족들이고, B, C은 피고인의 제안으로(증거기록 5890, 6203쪽 참조), D은 B의 제안으로 각각 이 사건 다이어트 한약에 관한 일을 하게 된 점, 피고인은 다이어트 한약을 구매하는 고객들을 관리하는 상담사들을 교육하고 관리하는 업무를 담당하였고, B는 위 상담사들로부터 상담사들 명의의 통장을 받아, 위 통장으로 입금되는 다이어트 한약 판매대금으로 상담사들 및 한약사들의 급여 등을 지급하고 수익을 관리하는 업무를 담당하였으며, C, D은 한약재 주문, 다이어트 한약 제조, 택배 발송 등의 업무를 담당하는 등 각자의 업무 분장이 구체적으로 이루어져 있었는데, 앞서 본 B, C, D과 피고인의 관계, B 등이 이 사건 다이어트 한약을 제조하는 일에 관여하게 된 경위 등에 비추어 봤을 때 이러한 역할 분배는 피고인이 주도적으로 계획한 것으로 보는 것이 자연스러운 점, B는 검찰에서다이어트 한약 판매대금이 입금된 상담원들 명의의 계좌에서 현금을 모두 인출하여 상담원들에게 줄 급여 정산을 마치고 나면, 남는 현금은 모두 피고인에게 전달해주었고, 피고인이 받을 돈에 대해서는 별도로 정산하지 않았다.고 진술한 점(증거기록 6205~6206쪽)에 비추어 볼 때 이 사건 다이어트 한약 제조·판매로 인한 수익금은 최종적으로 피고인이 수령한 것으로 보이는 점, D은 검찰에서C과 함께 다이어트 한약을 달이는 일을 하던 중 AB가 성남 K한약국을 개설한 2014. 12.경부터는 C이 다른 일을 해 보겠다고 해서 저혼자 성남 K한약국과 수원 K한약국에서 판매된 다이어트 한약을 모두 달이게 되었다. 그 때 피고인이 다이어트 한약을 달이는 레시피를 알려주었다.고 진술한 점(증거기록 5876~5877쪽)에 비추어 보면, 결국 이 부분 범죄사실에 기재된 성남 K한약국과 수원 K한약국에서 판매된 다이어트 한약은 피고인이 알고 있었던 레시피대로 제조된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 직접 다이어트 한약을 달이거나 판매하는 행위를 하지 않았다고 하더라도 전체적으로 피고인이 이 사건 다이어트 한약의 제조·판매의 과정을 장악하여 피고인에게 이 사건 범죄에 있어 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 3) 피고인 B, C, D의 주장에 대하여 가) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들이 이 부분 범죄사실에 기재된 것과 같은 행위를 한 사실은 피고인들 스스로도 인정하고 있는데, 피고인들은 그러한 행위가 다이어트 한약 제조·판매에 관한 것이라는 사실을 잘 알고 있었던 점, 피고인들은 다이어트 한약 제조·판매를 하면서도 한약사들과는 아무런 관계없이 A의 일을 도와주면서 A으로부터 급여 명목의 돈을 받는다고 인식하고 있었으며, 각자의 역할 분담을 잘 이해하고 있었던 점, 피고인들의 주장을 'A이 다이어트 한약을 제조·판매하는 것이 위법하다는 것을 알지 못하였다'는 취지로 선해한다고 하더라도, 이와 같은 사정은 단순한 법률의 부지에 해당하는 것이어서 피고인들에게 방조의 고의를 인정하는 데에 영향이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 최소한 미필적으로나마 A이 적법한 허가 없이 다이어트 한약을 제조·판매하는 것이라는 사실을 알면서도 이를 용이하게 하기 위하여 이 부분 범죄사실 기재와 같이 가담하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4) 피고인 C, D의 주장에 대하여 가) 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부를 실행한 후 공범 관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 등 참조). 나) 피고인들의 진술에 의하면 피고인 C은 2014. 12. 14.경부터 2016. 3. 27.경까지, 피고인 D은 그 다음 날인 2016. 3. 28.부터 2017. 6. 20.까지 성남 K한약국에서 판매된 다이어트 한약을 이 사건 탕제실에서 달인 사실은 인정된다(증거기록 5912쪽 참조). 그러나 피고인 C의 경우 포괄일죄인 판시 범죄사실 제1의 다.항 범죄의 일부에 대하여 방조범의 형태로 가담하다가 공범 관계에서 이탈하였다고 하더라도 나머지 범행이 다른 공범자에 의하여 이루어진 이상 피고인 C이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 면할 수 없다고 할 것이며, 피고인 D의 경우 2016. 3. 28.부터 피고인 C을 대신하여 다이어트 한약을 달이기 전에도 위와 같이 피고인 C이 달인 다이어트 한약을 포장하고 택배로 발송하는 일을 담당하였으므로(증거기록 5877쪽) 자신이 직접 다이어트 한약을 달이지 않은 기간의 범행에 대하여도 방조범으로서의 죄책을 부담한다. 따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5) 피고인 F의 주장에 대하여 가) 약사법 제41조 제1항은 "약국개설자가 약국제제를 제조하려면 총리령으로 정하는 바에 따라 제조하려는 품목을 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다."고 규정하고 있고, 위 총리령인 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제54조는 "약국제제는 식품의 약품안전처장이 정하여 고시하는 제제"라고 규정하고 있다. 따라서 약국개설자는 식품의약품안전처장이 위 규정에 따라 고시한 약국제제에 한하여 그 제조품목을 시장·군수·구청장에게 신고할 경우 약국에서 제조할 수 있게 된다. 나) 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인이 제조한 다이어트 한약이 식품의약품안전처장이 고시한 33가지의 약국제제에 포함되는지가 문제된다. 피고인이 제조한 다이어트 한약은 한약재 중 마황, 지모, 홍화자, 조구등, 황금, 작약, 숙지황, 감초, 산조인, 백출, 단삼, 택사, 생강을 재료로 하는 것인데, 이는 피고인이 안양시장에게 2018. 1. 23. 제조품목으로 신고한 "AZ"의 한약재와 거의 유사하기는 하나 동일한 것이라고 보기는 어려워(피고인의 변호인이 제출한 증 제7호증 참조), 위와 같은 사정만으로는 피고인이 제조한 다이어트 한약이 위 AZ과 동일한 약국제제에 해당한다고 보기는 어렵다. 나아가 약사법 제31조 제1항, 제41조, 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제54조 제1호 가목 등의 문언과 취지 등에 의할 때, 약사법 제41조는 약국개설자가 약국 운영에 '부수하여' 신고만으로 제조할 수 있는 의약품을 언급하고 있는 것으로 보이고, 의약품 제조를 업으로 하는 자는 그 신분이 약국개설자인지 여부와 관계없이 약사법 제31조 제1항에 따라 일정한 시설기준을 갖추고 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 하는 것으로 해석된다. 피고인 F이 약국개설자라고 하더라도, 이 사건 다이어트 한약을 제조하여 판매하는 것을 주된 영업형태로 취하고 있는 이상, 약사법 제31조 제1항의 적용이 배제되는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피고인 A, B의 전자금융거래법위반죄 가. 주장의 요지 피고인은 판매대금의 관리 및 수당 계산의 편의를 위하여 상담원들의 동의나 위임을 받아 별도의 대가 없이 한약의 판매대금이 입금되는 통장을 건네받아 관리한 것에 불과하고, 통장의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전받은 것이 아니므로, 피고인들의 행위는 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호의 접근매체의 양수에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호에서 말하는 접근매체의 양수는 양도인의 의사에 기하여 접근매체의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전받는 것을 의미하고, 단지 대여받거나 일시적인 사용을 위한 위임을 받는 행위는 이에 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도4004 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 상담원들로부터 접근매체의 소유권 내지 처분권을 단지 대여받거나 일시적인 사용을 위한 것이 아니라 확정적으로 이전받았다고 봄이 상당하므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피고인들은 별지 범죄일람표 기재와 같이 2015. 5. 16.경부터 2017. 6. 2.경까지 상담원들로부터 그들 명의의 통장, 비밀번호, 체크카드 등을 받은 뒤 자신들의 다이어트 한약 제조·판매 행위로 얻은 수익금을 관리하기 위하여 위 통장 등을 사용하였고, 명의자인 상담원들은 해당 계좌를 전혀 사용하지 않은 것으로 보인다. 상담원인 AF, AE, BA, BB, AO, AI은 수사기관에서피고인 A 또는 한약사로부터 다이어트 한약의 판매대금이 입금될 계좌를 만들어 달라는 부탁을 받고 계좌를 개설하여 통장과 비밀번호를 넘겨주었으며, 그 계좌는 다이어트 한약의 판매대금이 입금되는 용도로만 사용하고 본인들은 사용하지 않았다.는 취지로 진술하였다(증거기록 2821, 2834~2835, 3058~3059, 3462, 3477~3478, 3562쪽). B는 검찰에서상담원이 그만 두었어도 상담원으로부터 받았던 통장을 돌려주지 못하고 제가 계속 갖고 있었다.고 진술한 점(증거기록 6226쪽)에 비추어 볼 때, 피고인들에게는 상담원들로부터 받은 통장 등을 상담원들에게 반환할 의사도 없었던 것으로 보인다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 약사법 제31조 제1항, 형법 제30조(부정의약품 제조 및 판매의 점, 각 항 범죄사실별로 각 포괄하여, 각 유기징역형 선택, 각 벌금형 병과), 구 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무자격 한약국 개설의 점, 징역형 선택), 구 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제8호, 제50조 제1항, 형법 제30조(약국 이외 장소에서의 한약 판매의 점, 징역형 선택), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 형법 제30조(접근매체 양수의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 각 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 약사법 제31조 제1항, 형법 제32조 제1항(부정의약품 제조 및 판매 방조의 점, 각 항 범죄사실별로 각 포괄하여, 각 유기징역형 선택, 각 벌금형 병과), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 형법 제30조(접근매체 양수의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C, D: 각 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 약사법 제31조 제1항, 형법 제32조 제1항(부정의약품 제조 및 판매 방조의 점, 각 항범죄사실별로 각 포괄하여, 각 유기징역형 선택, 각 벌금형 병과) 다. 피고인 F: 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 약사법 제31조 제1항, 형법 제30조(부정의약품 제조 및 판매의 점, 각 포괄하여, 각 유기징역형 선택, 각 벌금형 병과) 1. 방조감경 피고인 B, C, D: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호, 제6호[피고인 B에 대하여는 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 대하여] 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1의 다.항의 부정의약품 제조로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 정한 징역형, 벌금형에 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1의 다.항의 부정의약품 제조로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)방조죄에 정한 징역형, 벌금형에 경합범가중] 다. 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[죄질 및 범정이 가장 무거운 각 판시 범죄사실 제1의 다.항의 부정의약품 제조로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)방조죄에 정한 징역형, 벌금형에 경합범가중] 라. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[죄질이 더 무거운 부정의약품 제조로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)방조죄에 정한 징역형, 벌금형에 경합범가중] 마. 피고인 F: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[죄질이 더 무거운 부정의약품 제조로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 정한 징역형, 벌금형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B, C, D, F: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 피고인 B, D: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, F 징역 1년 6월~22년 6월 및 벌금 1,036,110,000~3,885,412,500원 나. 피고인 B, D, C 징역 9월~11년 3월 및 벌금 518,055,000~1,942,706,250원 2. 양형기준상 권고형의 범위 모두 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 이 사건 범행은 한약사 면허가 없는 피고인이 한약사를 고용하거나 한약사에게는 형식적인 상담만 하도록 한 뒤 적법한 허가를 받지 아니하고 다이어트 한약을 대량으로 제조하여 판매한 것으로, 이러한 범행은 국민의 건강을 위협하고 약물의 오남용을 유발하는 것으로 그 죄질이 매우 나쁘다. 피고인이 이 사건 다이어트 한약의 제조·판매 과정을 전반적으로 관리하고 주도하였던 점, 다이어트 한약의 제조·판매 기간이 상당히 장기간이고 그 판매금액도 약 20억 원이 넘는 거액인 점, 피고인이 제조한 다이어트 한약에 포함된 마황에는 장기 복용 시 심근경색, 발작, 정신질환 등을 유발할 수 있고 식품으로 사용이 금지된 에페드린이 포함되어 있어 복용하는 사람들의 체질에 따라서는 심각한 부작용을 유발할 위험이 있는 점 등을 고려할 때, 피고인에 대하여 실형선고가 불가피하다. 다만, 피고인에게 도로교통법(음주운전)죄로 인한 1회의 벌금형 전과 외에는 별다른 전과가 없는 점은 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 및 공범과의 형평성 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B, C, D 피고인들은 A이 다이어트 한약을 제조·판매함에 있어서 판매대금의 정산·관리, 다이어트 한약의 제조·배송 등의 역할을 담당함으로써 이 사건 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 이러한 범행은 국민의 건강을 위협하고 약물의 오남용을 유발하는 것으로 그 죄질이 매우 나쁘다. 다만, 피고인들 모두 아무런 범행전력이 없는 초범인 점, 피고인들은 A의 제안에 따라 이 사건 범행에 수동적으로 가담하게 된 점 등은 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 F 피고인은 한약사로서 한의사의 처방에 따라 한약을 조제하여 국민보건 향상에 기여하여야 할 책무가 있음에도 불구하고 A의 이 사건 범행에 가담하여 적법한 허가 없이 다이어트 한약을 제조·판매한 바, 이 사건 범행은 국민의 건강을 위협하고 약물의 오남용을 유발하는 것으로 그 죄질이 가볍지 않다. 피고인은 이전에도 약국 이외의 장소에서의 한약 판매 및 한의사의 처방전 없는 한약 조제로 인한 약사법위반죄로 총 3회 벌금형의 약식명령을 받은 범행전력이 있음에도 불구하고 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 A의 관여 하에 한약국을 운영한 기간은 약 2년 6월로 짧지 않고, 다이어트 한약의 판매대금도 합계 약 11억 원 정도로 다액인 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인은 A의 주도 하에 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 다이어트 한약의 판매대금에 상응하는 고액의 벌금형이 병과되는 점 등은 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A, 피고인 E의 광주 H한약국(BC, 한약사 E) 명의 다이어트 한약 제조·판매 피고인 A, 피고인 E은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고, 2009. 12. 17.경부터 2011. 6. 8.경까지 광주 북구 BD 외 1필지 1층에서, 2011. 6.9.경부터 2013. 7. 1.경까지 광주 북구 BE(BF)에서 한약사인 E 명의로 'H한약국'을 운영하면서 피고인 A은 한약국 내 또는 한약국 인근에 상담사무실을 마련하여 전화판매를 할 상담원 AA 등을 고용하여 다이어트 한약 판매 및 고객관리요령을 교육하면서 매월 200~500만원 상당의 수익을 배분받고, 피고인 E은 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화통화하여 상담하고 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약을 지정하였다. 또한 피고인 E은 H한약국 내 탕제실에서 약탕기에 마황, 단삼, 지모, 숙지황, 당귀, 천궁, 백출, 창출, 갈근, 지각, 승마, 산조인, 차전자를 일정한 배합비율대로 넣고, 물과 마황의 양에 따라 X, H, D, S, N단계로 구분하여 8시간 가량 달인 다음 이를 파우치에 나누어 담는 방법으로 276,780,000원 상당의 다이어트 한약을 제조하였다. 피고인들은 위와 같은 방법으로 단계를 정한 한약을 2010. 3. 4.경부터 2013. 6. 13.경까지 상담원 AA, O, N, AT 등으로 하여금 전화판매하게 하고 위와 같이 제조한 한약을 택배로 발송해 주면서 그 판매대금을 별지 범죄일람표 기재와 같이 AA 등의 계좌로 합계 276,780,000원을 입금받고 판매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품인 다이어트 한약을 제조하여 이를 판매하였다. 나. 피고인 A, 피고인 E, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D의 광주 H한약국(BG, 한약사 E) 명의 다이어트 한약 제조·판매 피고인 E은 위 다항과 같이 H한약국을 운영하다 2013. 7. 2.경 광주 광산구 BG으로 H한약국을 이전하여 운영하던 중 한약 판매가 부진하자 피고인 A 과 함께 다시 다이어트 한약을 만들어 판매하기로 하고, 1상자 판매대금 중 5만원은 피고인 A이 분배받고, 나머지는 피고인 E이 분배받되 한약국 운영비용은 피고인 E이 부담하기로 공모하였다. 피고인 A, 피고인 E은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고, 2015. 1.경부터 2017. 1. 23.경까지 광주 광산구 BG에서 한약사 E 명의로 'H한약국'을 운영하면서 피고인 A은 광주 북구 BH 상가건물 2층에 상담사무실을 마련하여 전화판매할 상담원 O 등을 고용하여 다이어트 한약 판매 및 고객관리요령을 교육하고, 피고인 E은 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화통화하여 상담하고 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약의 단계를 지정하게 하였다. 또한 피고인 E은 H한약국 내 탕제실에서 약탕기에 마황, 단삼, 지모, 숙지황, 당귀, 천궁, 백출, 창출, 갈근, 지각, 승마, 산조인, 차전자를 일정한 배합비율대로 넣고, 물과 마황의 양에 따라 A, X, H, D, S 단계를 구분하여 8시간 가량 달인 다음 이를 파우치에 나누어 담는 방법으로 한약을 제조하고, 피고인 C은 H한약국 내에서 물량이 부족할 경우 이 사건 탕제실에서 위와 같이 단계별로 구분된 한약을 같은 방법으로 달여 제조하여 1,083,875,000원 상당의 다이어트 한약을 제조하였다. 피고인들은 위와 같은 방법으로 단계를 정한 한약을 2015. 1.경부터 2017. 1. 23.경까지 상담원 P, Q, BI, BJ, O 등으로 하여금 전화판매하게 하고, 피고인 B는 상담원들로부터 매일 판매한 한약의 수량, 단계, 고객명, 주소 등을 기재한 일일현황표를 수령하여 판매 및 배송물량을 확인하고, 각 상담원 명의 계좌의 통장과 비밀번호를 교부받아 관리하면서 한약국의 수입과 지출내역을 확인하고 그 수익을 정산하고, 피고인 D은 위 일일현황표를 토대로 H한약국 명의로 발송되는 한약을 포장하여 택배로 발송하였다. 위와 같이 피고인 A, 피고인 E은 다이어트 한약을 제조하여 그 판매대금을 별지 범죄일람표 기재와 같이 E 등의 계좌로 합계 1,143,820,000원을 입금 받아 판매하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 E은 공모하여 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품인 다이어트 한약을 제조하여 이를 판매하고, 피고인 C, 피고인 B, 피고인 D은 이를 용이하게 하여 방조하였다. 다. 피고인 A, 피고인 G, 피고인 C, 피고인 B, 피고인 D의 광주 I한약국(한약사 G) 명의 다이어트 한약 제조·판매 피고인 A과 피고인 G는 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고, 2013. 6. 14.부터 2015. 11. 17.까지 광주 광산구 BK에서 한약사인 피고인 G 명의로 'I한약국'을 운영하면서 다이어트 한약을 만들어 판매하기로 하고, 그 판매수익을 5:5로 배분하기로 공모하였다. 피고인 A은 광주 광산구 BL에 상담원 사무실을 마련하여 전화판매할 상담원 O 등을 고용하여 다이어트 한약 판매 및 고객관리요령을 교육하고, 피고인 G는 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화통화하여 상담하고 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약의 단계를 지정하였다. 또한 피고인 G는 위 한약국 내에서 마황, 지각, 지모, 황금, 택사, 홍화씨, 숙지황, 작양, 만형자 등을 일정한 배합비율대로 넣고, 물과 마황의 양에 따라 X, H, D, S 단계를 구별하여 8시간 가량 달인 다음 이를 파우치에 나누어 담고, 피고인 C은 I한약국 내에서 물량이 부족할 경우 이 사건 탕제실에서 위와 같이 단계별로 구분된 한약을 같은 방법으로 달여 제조하여 1,104,365,000원 상당의 다이어트 한약을 제조하였다. 피고인들은 위와 같은 방법으로 단계를 정한 한약을 2013. 6. 14.경부터 2015. 11. 17.경까지 상담원 O, AT, N, AI, BI, Q 등으로 하여금 전화판매하게 하고, 피고인 B는 상담원들이 매일 판매한 다이어트 한약의 수량, 단계, 고객명, 주소 등을 기재한 일일현황표를 작성하면 이를 수령하여 배송 물량을 확인하고, 각 상담원들 명의 계좌의 통장과 비밀번호를 교부받아 관리하면서 I한약국의 수입과 지출내역을 확인하고 그 수익을 정산하고, 피고인 D은 위 일일현황표를 토대로 I한약국 명의로 발송되는 한약을 포장하여 택배로 발송하였다. 피고인들은 위와 같은 방법으로 단계를 정한 한약을 2013. 6. 14.경부터 2015. 11. 17.경까지 전화판매하고 그 판매대금을 별지 범죄일람표 기재와 같이 0 등의 계좌로 합계 1,104,365,000원을 입금받고 판매하였다. 이로써 피고인 A은 피고인 G와 공모하여 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품인 다이어트 한약을 제조하여 이를 판매하고, 피고인 C, 피고인 B, 피고인 D은 이를 용이하게 하여 방조하였다. 라. 피고인 A, 피고인 B의 대전 J한약국(한약사 L) 명의 다이어트 한약 제조·판매 L은 판시 범죄사실 제1의 가.항과 같이 광주에서 J한약국에 고용되어 일하면서 다이어트한약제조법을 알게 되자 2009. 11. 10.경 광주 J한약국을 폐업하고, 2009. 12. 10. 대전 유성구 BM에서 'J한약국'을 개설등록하여 다이어트한약을 제조하여 판매하고자 하였다. 그러나 다이어트 한약 판매가 부진하자 2014. 8.경 피고인 A과 함께 다이어트 한약을 만들어 판매하기로 하고, 피고인 A은 상담원들 관리 및 수익금 정산업무를 담당하고, L은 고객 상담 및 다이어트 한약 제조를 담당하고, 판매대금 중 1건당 8만원 내지 10만원을 L이 받기로 공모하였다. 피고인 A과 L은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고, 2014. 8. 18.경부터 2017. 6. 20.경까지 대전 유성구 BM에서 L 명의로 'J한약국'을 운영하면서 피고인 A은 대전 유성구 BN BO호에 상담사무실을 마련하여 전화판매할 AO 등을 고용하여 다이어트 한약 판매 및 고객관리요령을 교육하고, L은 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화통화하여 상담하고 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약의 단계를 지정하였다. 그리고 L은 위 한약국 내에서 마황, 지모, 홍화자, 차전자, 조구등, 황금, 작양, 숙지황, 감초, 만형자, 산조인, 백출, 단삼, 택사, 소목, 생강, 방풍, 당귀를 일정한 배합비율대로 넣고 물의 양에 따라 H, H+, D, N, S 단계를 구분하여 8시간 가량 달인 다음 파우치에 이를 나누어 담는 방법으로 1,504,073,000원 상당의 다이어트 한약을 제조하였다. 피고인 A과 L은 위와 같은 방법으로 단계를 정한 다이어트 한약을 2014. 8. 19.경부터 2017. 6. 20.경까지 상담원 AO, BP, BQ, BA, O 등으로 하여금 전화판매하게 하고, 피고인 B는 상담원들이 매일 판매한 다이어트 한약의 수량, 단계, 고객명, 주소 등을 기재하여 작성한 일일현황표를 수령하여 판매 및 배송물량을 확인하고, 각 상담원들이 사용한 계좌의 통장과 비밀번호를 교부받아 관리하면서 대전 J한약국의 수입과 지출내역을 확인하고 그 수익을 정산하였다. 피고인들과 L은 위와 같은 방법으로 2014. 8. 19.경부터 2017. 6. 20.경까지 전화판매하고 그 판매대금을 별지 범죄일람표 기재와 같이 AO 등의 계좌로 합계 1,504,073,000원을 입금받아 판매하였다. 이로써 피고인 A은 L과 공모하여 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품인 다이어트 한약을 제조하여 이를 판매하고, 피고인 B는 이를 용이하게 하여 방조하였다. 마. 피고인 A, 피고인 F, 피고인 B, 피고인 C의 광주 K한약국(한약사 F) 명의 다이어트 한약 제조·판매 피고인 F은 2011. 6. 16. 광주 BR, 1층에 'K한약국'을 개설하여 운영하던 중 한약국의 운영상태가 좋지 않자 2012. 12. 말경 피고인 A과 함께 다이어트 한약을 만들어 판매하기로 하고, 그 판매대금을 1상자당 10만원을 피고인 F이 받고, 나머지를 피고인 A이 받으면서 상담원들 급여 등을 피고인 A이 부담하기로 공모하였다. 피고인 A은 피고인 F과 2014. 9. 13.경부터 2014. 12. 3.경까지 광주 BR, 1층에서 피고인 F 명의로 'K한약국'을 운영하면서 피고인 A은 한약국 내에서 전화 판매할 상담원 AA를 고용하여 다이어트 한약 판매 및 고객 관리요령 등을 교육하고, 피고인 F은 상담원이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화통화하여 상담하고 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약의 단계를 지정하였다. 피고인 F은 위 한약국에서 마황, 지모, 홍화자, 차전자, 조구등, 황금, 작약, 숙지황, 감초, 만형자, 산조인, 백출, 단삼, 택사, 소목, 희첨, 생강을 일정한 배합비율대로 넣고 물과 마황의 양, 율무 및 석고의 첨가 유무에 따라 X, X-, H, D, S 단계로 구분하여 8시간 가량 달인 다음 파우치에 이를 나누어 담고, 피고인 C은 K한약국 내에서 물량이 부족할 경우 이 사건 탕제실에서 위와 같이 단계별로 구분된 한약을 같은 방법으로 달여 13,200,000원 상당의 다이어트 한약을 제조하였다. 피고인들은 위와 같은 방법으로 단계를 정한 한약을 2014. 9. 13.경부터 2014. 12. 3.경까지 상담원 AA로 하여금 전화판매하게 하고 이를 택배로 발송해 주고, 피고인 B는 AA가 매일 판매한 다이어트 한약의 수량, 단계, 고객명, 주소 등을 기재한 일일현황표를 작성하면 이를 수령하여 배송물량을 확인하고, 상담원 명의 계좌의 통장과 비밀번호를 교부받아 관리하면서 K한약국의 수입과 지출내역을 확인하여 그 수익을 정산하였다. 피고인들은 위와 같은 방법으로 단계를 정한 한약을 2014. 9. 2.경부터 2014. 12. 3.경까지 F 명의 AP은행 계좌(BS, 2014. 9. 2.~2014. 12. 3.)로 2,220,000원, AA 명의 V 조합계좌(BT, 2014. 9. 13.~2014. 11. 26.)로 10,980,000원을 입금받고 판매하였다. 이로써 피고인 A, 피고인 F은 공모하여 식품의약품안전처의 허가를 받지 아니하고 의약품을 제조하여 이를 판매하고, 피고인 C, 피고인 B는 이를 용이하게 하여 방조하였다. 바. 피고인 E, 피고인 C의 H한약국(BU, 한약사 E) 명의 다이어트 한약 제조·판매 피고인 E은 위 라항과 같이 광주 광산구 BG에서 H한약국을 운영하다 광주 광산구 BU로 그 장소를 이전하였다. 피고인 E은 위 나.항과 같이 A과 함께 다이어트 한약을 제조 및 판매하면서 알게 된 제조방법 및 영업방식을 이용하여 계속하여 다이어트 한약을 만들어 판매하기로 마음먹었다. 피고인 E은 2017. 1. 24.경부터 2017. 6. 20.경까지 광주 광산구 BV 1층에 상담사무실에서 상담원 Q, P, BI, BB, AT, BW 등으로 하여금 다이어트 한약을 전화판매 하게하고, 상담원들이 모집한 다이어트 한약 구매자들과 전화통화하여 상담하고 미리 약속한 단계별 다이어트 한약 중 고객에게 판매할 한약을 지정하였다. 또한 피고인 E은 피고인 C을 고용하여 월 300만원의 급여를 지급하고 H한약국 내 탕전실에서 마황, 단삼, 산조인, 숙지황 등을 일정한 배합비율대로 넣고 물과 마황의 양에 따라 A, X, H, D, S 단계로 구분하여 8시간 가량 달인 다음 파우치에 이를 나누어 담는 방법으로 한약을 제조하여 택배발송하게 하거나 피고인 E이 위와 같은 방법으로 한약을 만들어 190,760,000원 상당의 다이어트 한약을 제조하였다. 피고인 E은 위와 같이 단계를 정한 한약을 2017. 1. 24.경부터 2017. 6. 20.경까지 상담원 Q 등으로 하여금 전화판매하게 하고 이를 택배로 발송해 주면서 그 판매대금을 별지 범죄일람표 기재와 같이 BW 등의 계좌로 합계 190,760,000원을 입금받고 판매하였다. 이로써 피고인 E은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품인 다이어트한약을 제조하여 이를 판매하고, 피고인 C은 이를 용이하게 하여 방조하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 앞서 본의 약품의 '제조'와 '조제'의 구분에 관한 법리에 의하면 의약품의 '제조'는 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위를 의미하는데, 의약품이 다수의 사람을 위하여 대량으로 만들어졌다고 하더라도 그 의약품이 모두 특정인에 대한 상담 및 처방 이후 그 특정인을 위하여 만들어진 것이라면 이를 '널리 일반적인 수요에 응하기 위한 것'이라고 보기는 어려울 것이므로, 의약품의 '제조'가 있었다고 판단하기 위해서는 특정인에 대한 상담 및 처방과는 관계없이 의약품을 미리 만드는 행위가 있었다는 점이 인정되어야 할 것이다. 나. 살피건대, 검사가 제출한 증거들 중 피고인들이 한약사들의 특정인에 대한 상담 및 처방과 관계없이 미리 다이어트 한약을 만들어 일반적인 수요에 응하였다는 사실을 입증할 직접적인 증거는 없다. 또한, 아래에서 살펴보는 바와 같이 공소사실 자체에 의하더라도 대체로 유사하다) 피고인 E, G, F과 L은 한약사로서 각자 차별적인 성분과 배합비율에 따라 다이어트 한약의 종류를 달리하는 처방전을 스스로 만들었고, 고객들을 문진한 뒤 다이어트 한약의 종류를 결정하였으며, 주로 한약국 내 탕제실에서 다이어트 한약을 달이는 등 생산 과정을 주도하였고, 한약국의 운영 형태에 있어서도 피고인 A에게 고용된 것이 아니라 피고인 A과 동업을 하거나(위 공소사실 가. 내지 마.항), 독자적으로 운영하였다(위 공소사실 바.항). 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 다이어트 한약을 만든 행위가 보건범죄 단속에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 '제조'의 요건을 충족한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 공통적인 부분 검사는 한약사들이 미리 정해놓은 5종류의 다이어트 한약 외에 고객에 따라 개별적인 약재를 넣어 다이어트 한약을 만들었다는 처방 내역이 확인되지 않는 점을 들어 한약사들의 상담은 형식적인 것에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 다이어트 한약의 종류가 5가지에 불과하다고 하더라도 다이어트를 원하는 대부분의 사람들에게는 그 5가지의 범위 내에서 다이어트 한약을 처방하는 것만으로도 적절한 처방이 될 수 있을 것으로 보이는 점, 위 5종류의 다이어트 한약은 대체로 특정 한약재가 가감되거나 조성비율이 변경되었던 점, 피고인 E, G, F 및 L, AB 등 한약사들과 그 상담원들은 모두상담원이 먼저 다이어트 한약 구매를 원하는 고객들과 전화통화를 하여 한약사와의 상담 일정을 잡았고, 한약사는 고객과 전화로 상담을 하였다.는 취지로 진술하고 있고, 이 부분 공소사실에 의하더라도 한약사들은 모두 고객과 전화로 상담을 한 것으로 기재되어 있는 점, 한약사들은 고객들에게 건강 상태, 약 복용 경험 유무, 식사 형태 등을 문진하는 방법으로 상담한 점 등을 종합하여 보면, 한약사들이 미리 정해놓은 5종류의 다이어트 한약 외에 다른 개별적인 처방을 한 내역을 확인할 수 없다는 사정만으로는 한약사들의 상담이 형식적인 것에 불과하다고 단정하기 어렵다. 또한, 검사는 피고인들이 다이어트 한약을 5종류로 구분하여 만들어 판매하였다는 사정을 들어 피고인들이 다이어트 한약을 만든 행위는 특정인에 대한 개별적인 처방이 없는 것이라고 보아야 하므로 다이어트 한약을 '제조'한 것이라고 주장한다. 그러나 특정한 환자에게 적합한 개별적 처방이라는 것이 모든 환자에게 다른 내용의 처방이 있어야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 이 사건에 관하여 보더라도, 피고인들이 다이어트 한약을 만든 행위가 약사법상 '제조'에 해당하는지 '조제'에 해당하는지 구분함에 있어서 다이어트 한약의 종류가 총 5가지 정도에 불과하다는 사정은 이는 피고인들이 이미 만드는 방법이 정해진 5가지 종류의 다이어트 한약을 특정인에 대한 상담 및 처방 이전에 '미리' 만들어 놓았을 가능성을 추단하는 하나의 정황증거에 불과할 뿐이다(나아가 법관의 확신을 형성하는 데 이를 정도의 증명이 되지는 못한다). 2) 개별적인 부분 가) 위 라.항 기재 공소사실 관련 피고인 L은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지대전에서 J한약국을 운영하면서 2014. 9.경부터 피고인 A과 같이 일을 하게 된 것은 사실이지만, 피고인 A은 상담원들을 관리하는 역할을 하였을 뿐, 제가 한약국 내에서 직접 고객들과 상담을 하고 다이어트 한약을 만들었다.고 일관되게 진술하고 있으며(피고인 L 녹취서 10~12쪽), 피고인 D도 검찰에서피고인 L이 운영한 대전 J한약국에서 판매된 다이어트 한약은 이 사건 탕제실에서 만들어지지 않았다.는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 5881쪽). 경찰에서 2017. 6. 20. 다이어트 한약을 택배로 발송하려던 피고인 D에 대하여 불시에 압수·수색을 실시하여 압수된 다이어트 한약 29상자에는 수원 K한약국과 성남 K한약국의 주소가 기재된 송장만 붙어 있었을 뿐 대전 J한약국의 주소로 발송된 다이어트 한약은 없었다. 이와 같은 사정들에 따라 검사는 유죄로 인정된 범죄사실과는 달리 이 부분 공소사실에는 피고인 L이 대전 J한약국 내에서 다이어트 한약을 스스로 달인 것으로 기재하여 공소를 제기하였다. 피고인 L이 작성한 문진 내역(증거기록 5950~5966쪽)에 의하면, 피고인 L은 고객들을 상대로 약 복용 경험 유무, 건강 상태, 식사, 음주, 운동과 같은 생활 습관 등을 문진하여 그 결과를 문진표에 기재하였으며, 그 결과 H, H+, H-, D로 표시하여 고객들에게 배송될 다이어트 한약의 종류를 정한 것으로 보인다. 그리고 대전 J한약국의 상담원인 BQ, BA가 그날그날 다이어트 한약 주문 내용을 정산한 것으로 보이는 표(증거기록 5929~5949쪽)에는 다이어트 한약의 종류로 H, H+, H-, D, D+, S, S+, N 등 여러 종류가 기재되어 있으며 특정한 종류가 특별히 다수라고 보기 어려울 정도로 골고루 분포되어 있음을 알 수 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때 피고인 L은 고객과 실질적인 문진을 하고 이에 따라 고객의 체질에 맞는 다이어트 한약의 종류를 정하였을 가능성이 높다고 보인다. 피고인 L은 피고인 A과 함께 일하면서 피고인 A에게 상담사들을 관리하는 역할을, 피고인 B에게는 다이어트 한약 판매대금의 관리 및 수익금 정산의 역할을 각각 맡겼다. 나) 위 바.항 기재 공소사실 관련 피고인 E은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지2017. 1.경부터는 피고인 A과는 같이 일하지 않고 제가 직접 상담원을 관리하면서 한약국을 운영해왔다. 피고인 B로부터 상담원들의 계좌를 넘겨받아 제가 다이어트 한약의 판매대금을 직접 관리하였다. 한약재도 제 한약국으로 배송받아 한약국에서 다이어트 한약을 달였다. 다이어트 한약 달이는 일을 보조해줄 사람이 필요하기도 했고 피고인 A의 부탁도 있어서 피고인 C을 고용하여 피고인 C으로 하여금 제 지시에 따라 다이어트 한약을 달이는 일을 보조하게 하였다. 또한 앞서 대전 J한약국의 경우와 마찬가지로 피고인 D에 대한 압수·수색 당시 광주 H한약국의 주소가 기재된 다이어트 한약 상자는 발견되지 않았다. 위와 같은 사정들에 따라 검사는 피고인 L과 마찬가지로 앞서 유죄로 인정된 범죄사실과는 달리 이 부분 공소사실에 피고인 B가 광주 H한약국 내에서 다이어트 한약을 스스로 달인 것으로 기재하여 공소를 제기하였다. 광주 H한약국에서 상담원으로 근무한 BW, BI, P, AT, Q은 경찰에서 모두2017. 1. 말경부터는 피고인 E이 한약 제조, 고객 관리, 직원 관리, 상담원 사무실 운영을 맡았다. 급여도 피고인 E으로부터 받았다.는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 2890, 2927~2928, 2951~2952, 2978, 3006쪽). 피고인 E은 앞서 본 바와 같이 2017. 1.경부터는 피고인 B로부터 상담원들의 계좌를 받아 직접 다이어트 판매 대금을 관리하였다는 취지로 진술하였는데, 피고인 E이 상담원 AT 명의의 계좌에서 현금을 인출하는 모습이 촬영된 사진(증거기록 1778쪽), 상담원 BW이2017. 2. 7. BX 흑석지점에서 계좌를 개설하여 통장과 현금카드를 피고인 E에게 주었다.라는 취지로 진술한 점(증거기록 2867쪽) 등이 위 피고인 E의 진술과도 일치한다. 다) 위 가, 나, 다, 마.항 기재 공소사실 관련 한약사인 피고인 E은 검찰에서BC(위 공소사실 가.항 관련)에서는 한약국 안에서 달였는데, BG(위 공소사실 나.항 관련)으로 이사한 이후부터는 한 번씩 물량이 많을 때나 제가 몸이 힘들 때는 C이나 D이 외부에서 달여서 고객에게 배송했다.는 취지로 진술하였고(증거기록 6178쪽), 피고인 F은 검찰에서광주 K한약국에서는 다이어트 한약을 전부 자신이 직접 한약국 내에서 달였다.고 진술하였으며(증거기록 6396쪽), G 역시대체로 저 혼자 한약국 내에서 다이어트 한약을 만들었고, 물량이 많을 때는 C에게 부탁했다. C은 외부에서 한약을 달였다.는 취지로 진술하였다(증거기록 6418쪽). 이와 같이 한약사들은 모두 다이어트 한약은 전부 또는 대부분 자신들이 직접 한약국 내에서 달였다고 진술하였고, 검사는 이에 따라 공소사실에 위 한약사들이 각자 한약국 내에서 다이어트 한약을 스스로 달이고 물량이 부족할 경우 피고인 C이 이 사건 탕제실에서 다이어트 한약을 달였다는 취지로 기재하여 공소를 제기하였다. 피고인 A이 실질적으로 약국을 개설·운영하고 한약사인 피고인 E, F, G가 피고인 A에게 고용되어 근무하였다는 내용으로 위 피고인들이 형사처벌을 받았다거나 그 밖에 위와 같은 형태로 한약국이 운영되었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 한약사들은 고객들과 상담 후 다이어트 한약의 종류를 정하고 다이어트 한약을 달였으며, 피고인 A은 다이어트 한약을 구매하는 고객들을 관리하는 상담사들을 교육하고 관리하는 업무를, 피고인 B는 다이어트 한약 판매대금을 정산하는 업무를 각각 맡았던 것으로 보이는데, 이는 앞서 유죄로 인정된 판시 범죄사실 제1의 다, 라.항과 유사하기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 수사기관에서 2017. 6. 20.경 불시에 압수·수색을 실시할 당시 피고인 A이 관여하여 운영되고 있었던 3개의 한약국(성남 K한약국, 수원 K한약국, 대전 J한약국) 중에서 대전 J한약국은 나머지 2개의 한약국과는 다른 방법으로 다이어트 한약을 만들고 있었던 점에 비추어 볼 때, 한약사들이 피고인 A에게 상담사들을 교육하고 관리하는 것을 맡기는 방법으로 한약국을 운영하였다는 사정만으로 그 한약사들이 모두 판시 범죄사실 제1의 다, 라.항과 같은 방법으로 다이어트 한약을 제조하였다고 단정하기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인 E, G에 대하여는 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하고, 피고인 A, B, C, D, F에 대하여는 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.