인천지방법원부천지원-2011고단1083

범죄사실 피고인 A는 온라인 사행성 게임인 'W'(이하 '위 게임'이라 함)를 제공하는 (주) X와 Y 이하 '위 환전사이트'라 함)를 통해 손님들이 획득한 포인트를 환전해 주는 (주)Z(현 AA)의 실제업주로서 위 게임을 개발하고, 회사 운영에 필요한 자금을 투자하며, 성명을 알 수 없는 일명 'AB'등 영업 딜러들과 함께 전국 각지에 위 게임을 제공할 수 있는 전용 가맹점을 모집·관리하고, 위 게임을 등급분류 받은 것과 다른 내용의 사행성 게임물로 변경하여 각 가맹점에 제공하고, 포인트를 환전하는 등의 업무를 총괄하는 역할을, 피고인 B는 프로그래머로서 피고인 A의 의뢰를 받아 위 게임을 개발하여 게임물등급위원회로부터 전체이용가 게임물로 등급분류를 받는 역할을, 피고인 C은 프로그래머로서 피고인 B와 함께 위 게임을 개발하고, 거대 해파리, 상어, 고래가 등장하면 포인트를 획득할 수 있는 로봇(배당캐릭터)의 출현 확률이 높아지도록 예시·연타 기능이 있는 패치 프로그램과 게임이 자동실행 되도록 하는 오토프로그램을 개발·공급함으로써 위 게임을 등급분류 받은 내용과 다르게 변경하는 역할을, 피고인 D는 웹프로그 래머로서 위 게임과 환전사이트 서버를 관리하며 위 게임의 관리자 페이지를 통해 쿠폰 승인, 맥주소 잡기(PC방에서 이용하는 개개의 PC를 W 본사에 등록하는 작업), 이벤트 조작(가맹점에서 요청하는 경우 해파리, 상어, 고래 등을 예시하며 포인트를 획득할 수 있는 큐브를 임의로 지급하는 작업)을 하며, 가맹점이 단속될 경우 그 정보를 삭제하는 등의 역할을, 피고인 E은 2010. 7.경부터 같은 해 9.경까지 피고인 A의 지시로 위 환전사이트를 관리하며 손님들이 획득한 포인트를 환전해 주는 역할을, 공범 AC는 2010. 10. 이후 위 환전사이트를 통해 환전해 주는 역할을, 피고인 J, 선고가 분리된 공동피고인이었던 O, 피고인 AD, 공판이 분리된 공동피고인이었던 P, 피고인 F, 피고인 H은 각 가맹점 업주, 피고인 G, 피고인 I은 각각 위 F, H이 운영하는 게임장 종업원으로서 사행성 게임장을 운영하면서 피고인 A 등으로부터 등급분류받은 내용과 다른 내용으로 변경된 위 게임을 공급받아 불특정 다수의 손님들에게 제공하고, 위 환전사이트를 통하여 손님들이 얻은 포인트를 환전해 주는 역할을 각각 담당하기로 하고, 사행성게임물인 위 게임을 불특정 다수의 손님들의 이용에 제공하고, 위 환전사이트를 통해 손님들이 얻은 포인트를 환전하는 방법으로 수익을 얻기로 순차 공모하였다. 1. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 공범 AC의 공동범행 가. 등급분류위반 누구든지 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하는 자는 당해 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 게임물등급위원회로부터 당해 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 하고, 위와 같이 등급분류를 받았다 할지라도 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열, 보관하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 순차 공모하여 2010. 8. 23.경부터 같은 해 10. 26. 23:30경까지 부천시 오정구 AE 3층에 있는 피고인 F이 운영하는 'AF'라는 상호의 사행성 게임장에서, 최초 심의 받을 당시와는 다르게 일정한 단계(예시)가 존재하며 게임 진행 도중 1단계로 해파리가 출현하면 10,000원 ~ 50,000원에 해당하는 포인트를 획득하며, 2단계로 상어가 출현하면 100,000원 ~ 300,000원에 해당하는 포인트를 획득하며, 고래가 출현하면 500,000원 ~ 1,000,000원에 해당하는 포인트를 획득하는 등 사용자의 능력에 따라 포인트를 획득하는 것이 아니라 손님들에게 결과를 예시하여 주고 자동실행 프로그램을 통해 우연적 방법에 의해 포인트를 획득할 수 있게 하였고, 게임 도중 유저 캐릭터 체력이 0으로 떨어져도 죽지 않도록 그 내용이 변경된 위 게임을 불특정 다수의 손님들에게 제공하였다. 나. 환전행위 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유, 무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전, 환전알선, 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 순차 공모하여 위 가항 기재 일시, 장소에서, 손님들이 게임을 종료한 후 환전을 요구하면 위 환전사이트를 통하여 손님들이 획득한 포인트가 누적되어 있는 위 게임 계정을 누적된 포인트에서 10%의 수수료를 공제한 금액으로 매입하고 그에 상당하는 현금을 손님 계좌에 송금하는 방법으로 환전하여 주었다. 다. 사행행위 게임물 관련사업자는 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두어서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 순차 공모하여 위 가항 기재 일시, 장소에서, 위 가항과 같은 방법으로 등급분류 받은 내용과 다른 내용의 위 게임을 불특정 다수인에게 제공하고, 위 나항과 같은 방법으로 환전을 해 주는 등 불특정다수의 손님들로 하여금 위 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하였다. 피고인들은 순차 공모하여 이를 비롯하여 2010. 4. 14.경부터 2011. 3. 24.경까지 사이에 경기도 시흥시 AG빌딩 302호에 있는 (주)X 사무실에서, 부천시 원종동, 고강동, 포천시 송우리, 인천광역시 주안동, 서울특별시 장안동, 석촌동, 신정동, 목동, 광주 광역시 신가동, 우산동 등 전국 각지의 위 게임 가맹점에 위와 같이 등급분류 받은 내용과 다른 내용의 위 게임을 공급하여 불특정 다수의 손님들에게 총 6,761,855,500원 상당의 게임포인트가 충전된 계정을 판매하여 위 게임을 하게하고, 위 환전사이트를 통해 위 게임으로 획득한 포인트에서 10%를 공제한 2,813,303,263원을 환전하여 주는 등 불특정다수의 손님들로 하여금 위 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하였다. 2. 피고인 F 피고인은 제 1항 기재 피고인들과 순차 공모하여 2010. 8. 23.경부터 같은 해 10. 26. 23:30경까지 사이에 경기도 부천시 오정구 AE 3층에 있는 'AF'라는 상호의 게임장에서, 컴퓨터 39대를 설치하여 제1의 가항 기재와 같이 등급분류받은 내용과 다른 내용의 위 게임을 불특정다수의 손님들의 이용에 제공하고, 제1의 나항과 같은 방법으로 손님들이 획득한 포인트를 현금으로 환전해 주며, 손님들로 하여금 위 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하였다. 3. 피고인 G 피고인은 2010. 10. 23.부터 2010. 10. 26.까지 제2항 기재 장소에서 시급 5,000원을 받고 종업원으로 근무하면서 매장관리, 손님 심부름 등을 하면서 피고인 F이 제2항 기재와 같이 등급분류받은 내용과 다른 내용의 위 게임을 불특정다수의 손님들의 이용에 제공하고, 손님들이 획득한 포인트를 현금으로 환전해 주며, 손님들로 하여금 위 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하는 것을 방조하였다. 4. 피고인 H 피고인은 제1항 기재 피고인들과 순차 공모하여 2010. 12. 16.경부터 2011. 1. 24. 19:50경까지 사이에 경기도 부천시 오정구 AE 3층에 있는 'AF'라는 상호의 게임장에서, 컴퓨터 37대를 설치하여 제1의 가항 기재와 같이 등급분류받은 내용과 다른 내용의 위 게임을 불특정다수의 손님들의 이용에 제공하고, 제1의 나항과 같은 방법으로 손님들이 획득한 포인트를 현금으로 환전해 주며, 손님들로 하여금 위 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하였다. 5. 피고인 I 피고인은 2011. 1. 23.부터 2011. 1. 24.까지 제4항 기재 장소에서 시급 5,000원을 받고 종업원으로 근무하면서 매장관리, 손님 심부름 등을 하면서 피고인 H이 제4항 기재와 같이 등급분류받은 내용과 다른 내용의 위 게임을 불특정다수의 손님들의 이용에 제공하고, 손님들이 획득한 포인트를 현금으로 환전해 주며, 손님들로 하여금 위 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하는 것을 방조하였다. 6. 피고인 J 피고인은 제1항 기재 피고인들과 순차 공모하여 2010. 9. 3.경부터 같은 해 11. 23.경까지 사이에 서울특별시 송파구 AH 피시방에서, 컴퓨터 30대를 설치하여 제1의 가항 기재와 같이 등급분류받은 내용과 다른 내용의 위 게임을 불특정다수의 손님들의 이용에 제공하고, 제1의 나항과 같은 방법으로 손님들이 획득한 포인트를 현금으로 합계 68,350,000원 상당을 환전해 주며, 손님들로 하여금 위 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하였다. 7. 피고인 K 피고인은 제1항 기재 피고인들과 순차 공모하여 2010. 11. 5.경부터 같은 해 12. 초순경까지 사이에 포천시 AI 피시방에서, 컴퓨터 30대를 설치하여 제1의 가항 기재와 같이 등급분류받은 내용과 다른 내용의 위 게임을 불특정다수의 손님들의 이용에 제공하고, 제1의 나항과 같은 방법으로 손님들이 획득한 포인트를 현금으로 합계 66,555,000원 상당을 환전해 주며, 손님들로 하여금 위 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술(피고인 B의 경우 일부 법정진술) 1. 피고인 A, C, D E, F, H, J, K에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 1. 공판이 분리된 공동피고인었던 P, 선고가 분리된 공동피고인이었던 O에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 G, I에 대한 경찰 피의자신문조서 1. AJ, AC에 대한 검찰 진술조서 1. AK, AJ, AL, AM, AN, AO, AP, AQ의 진술서 1. 경찰 압수조서, 압수목록 1. 수사보고(증거목록 4, 34, 37, 84, 87, 89, 97, 101, 104, 105, 117, 119, 136, 164,166, 169, 182, 196, 199, 첨부된 서류가 있는 경우 첨부된 서류도 포함), 관련자료(증거목록 88, 90), 분석보고서(증거목록 133) 1. AK 통장(환전받은 내역) 1. 현장사진, 관리자PC확인, W 게임설명서, 본사에서 발급받아 사용하는 아이디–사본, 피의자PC(관리자 페이지 등 추가 증거자료 출력), 손님 PC의 자동화 프로그램 설치 확인, 관리자페이지와 손님PC MAC 주소 일치여부 확인, 등급분류 결정서 2매, 거래내역, 입금자별 내역, 6554 회원 결제 내역 및 구매 내역, 컴퓨터 저장 자료게임물등급위원회(감정결과 회신), 모바일 분석 결과, Y 회원 명부, W 서버 자료, AR 국민은행 계좌 입금자별 정리, 금융거래정보의 제공요구에 대한 회신, 환전계좌 입금자 정리부, AP 예금거래 실적 증명서, 인터넷피씨방 등록대장(송파구청), 사업자등록증, AS거래내역표, O 수협·하나은행 계좌에서 환전자금 지급 내역, 요구불 거래내역의뢰 조회표, 인터넷피씨방 등록증, AO 계좌거래내역, AT 계좌거래내역 1. 별권(회원별 정산리스트) 1. e-mail(법정에서 추가 제출됨) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 o 피고인 A, B, C, D, E, F, H, J, K : 각 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호,제32조 제1항 제2호, 형법 제30조(등급분류 상이 게임물 제공의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(환전영업의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호, 형법 제30조(게임물 이용 사행행위 제공의 점) o 피고인 G, I : 각 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호, 형법 제32조 제1항(등급분류 상이 게임물 제공 방조의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제32조 제1항(환전영업 방조의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호, 형법 제32조 제1항(게임물 이용 사행행위 제공 방조의 점) 1. 형의 선택 피고인 A, B, C, D, E, F, H, J, K의 각 죄에 대하여 : 각 징역형 선택 피고인 G, I의 각 죄에 대하여 : 각 벌금형 선택 1. 방조감경 피고인 G, I의 각 죄에 대하여 : 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 G, I : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B, C, D, E, F, H, J, K : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(다만 피고인 K에 대하여는 보호관찰도) 피고인 B, C, D, E, F, H, J, K : 각 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 A, F, H : 각 게임산업진흥에관한법률 제44조 제2항, 제1항, 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인 A : 게임산업진흥에관한법률 제44조 제2항, 제1항(피고인이 인정한 범죄수익인 2억 1,700만원, 피고인의 법정진술 및 수사기록 3권 1504쪽) 1. 가납명령 피고인 G, I : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B의 유죄의 이유 1. 피고인 변호인의 주장 가. 피고인의 변호인은, '피고인이 1차 심의 즈음에 A의 의도(등급분류 심의 후 게임변조나 환전 등)를 제대로 알게 되었으나 A와의 계약관계와 두려움 때문에 결국 등급분류까지 마무리 해 주었다'는 사실은 인정하면서도(피고인 역시 제7회 공판기일에서 그와 같은 내용을 인정하였다) 다음과 같이 취지로 범죄사실을 다투고 있다. 나. 공동정범이 성립하려면 피고인이 범죄 행위의 구성요건 자체를 인지하고 구체적인 내용을 공모하거나 가공행위를 해야 한다. 이 사건의 공소사실 구성요건에는 등급분류와 다른 게임 유통, 환전, 사행행위를 하게 하는 것만이 규정되어 있을 뿐인바 피고인은 이에 대해서 공모하거나 가공하지 않았다. 범죄의 수단의 된 게임을 개발, 제작, 등급분류를 받는 행위 그 자체는 전혀 처벌의 대상이 아니며 피고인은 환전, 환전알선, 사행행위를 하게 하는 등의 구체적인 내용을 공모한 바가 없고 게임 심의 통과 후 A가 이를 변조하고 환전행위를 결부하여 사행행위를 하겠구나는 명확한 인식이 있었다 하여도 등급분류위반행위나 환전행위, 사행행위 등에 기능적 행위지배를 하지 않았다. 2. 관련 증거 가. 피고인이 이 게임과 관련하여 A 피고인에게 보낸 메일6) 2009. 12. 4.자(수사기록 2119-2120쪽) 피고인이 작성한 메일인바, 배당금 체크, 실제 배당할 금액의 총합이라는 단어가 등장하는 것으로 보아 이미 게임 개발 초기부터 손님들에게 배당을 해 줄 것을 의도하고 있었다고 판단된다. 또한 피고인은 제6회, 제8회 공판기일에서 왕오징어, 고래, 상어 이벤트 등은 예시가 맞고, 심의버전에서는 큐브만 나오고 이 메일에서와 같이 50만, 80만까지 방출되는 것이 아니라고 하였는바, 결국 이 메일에 기재된 내용이 예시임과 심의버전과 달리 50만, 80만 등 배당이 개발 초기부터 예정되어 있었음을 알 수 있다. 5만원마다 배당금 체크. 테이블 1회전 72,000,000->1시간 12만*20시간*30일 전체확률 85%(가변) -[가변에 따른 실제 배당할 금액의 총합 표시 창] 황금고래 이벤트 + E4(플래티넘큐브)로 한방에 방출 1백만-1천만(10가지 종류별 ON/OFF 가능) 왕오징어 이벤트(1만에서 6만), 상어 이벤트(10만에서 40만), 고래 이벤트(50만에서 80만) 2009. 12. 9.자(수사기록 2121쪽) 단계별 이벤트 연출 적용 사실적으로 검증하기 아리까리 하도록 랜덤폭을 키웠습니다. 2009. 12. 15.자(수사기록 2132족) 자동타켓팅 관련 프로그램 조정 2009. 12. 18.자(수사기록 2133쪽) 이 메일은 게임물등급위원회에서 받은 의견을 정리하여 전달한 것으로 그 당시 자동진행 및 환전에 대해 위원회에서 문제삼고 있었다는 것을 피고인도 인식하고 있음을 보여준다. 게등위에서의 의견 - 최고급 슈트와 무기를 구매할 경우 사용자의 특별한 조작없이 이동, 조작, 발사가 자동적으로 이루어져 사실상 자동진행되는 게임이고, 이러한 자동진행을 통하여 얻는 아이템과 게임머니는 확률에 의해 결정되기 때문에 결과적으로 사행성게임에 해당한다. - 사용자간의 거래를 통하여 큐브아이템 및 게임머니의 환전가능성. 같은 날 메일 중에는 다음과 같은 내용이 있다. 피고인은 단순히 AU로부터 받은 내용을 전달한 것이라고 하나 AU를 A에게 연결시켜 준 사람이 피고인인바, AU의 이러한 내용에 동조하지 않았다면 피고인이 A에게 이를 전달할 이유가 없으며 실제 메일과 같은 내용으로 게임이 변경되었다는 점에서 피고인 역시 이에 동의하고 있었다는 징표가 된다(피고인의 변호인은 제4차 의견서에서 자동실행이나 아이템 선물하기 기능이 그대로 있었어도 12세 이용가 또는 18세 이용가 등급으로 심의에 통과했을 수도 있다는 취지로 주장하나, 게임물 등급 위원회에서는 이 부분에 대하여 명확하게 문제가 있다고 하였을 뿐만 아니라 피고인들 역시 그 문제점을 알고 심의버전에서는 이를 삭제한 후 추후 이를 위법하게 원상회복할 의도였음을 알 수 있다. 피고인 역시 제7회 공판기일에서 오토타켓팅 기능이 심의버전에 없었음을 인정하였다). 1. 자동 타켓팅 관련하여 자동으로 타켓팅하는 기능은 일단 삭제하구요 2. 선물하긴 기능은 우선은 삭제하고 심의를 받고 나서 즉시 내용수정으로 기능추가하는 것으로 했으면 합니다. 2009. 12. 18.자(수사기록 2135쪽) 피고인과 AV 소장 사이에 오간 메일 내용을 전달해 준 것인바, 피고인과 A, AV 사이에서 환전에 관한 논의가 이미 있었음을 미루어 짐작할 수 있다. 심의 후 일주일 이내에 선물하기 기능 등의 내용수정이 가능합니까(피고인이 물어본 내용) 아이템/게임머니 선물하기 기능에 대해서는 심의난 후 곧바로 추가하도록 하고, 자동타켓 기능도 조금씩 조금씩 수정해서 지금처럼 해도 된다. 어차피 길게 갈 게임이라면 환전은 두 번째 문제이고. (AV가 답변한 내용) 2009. 12. 22.자(수사기록 2137쪽) 작업중인 내용 등 오토프로그램, 가짜 진짜 예시부분 미세조정 2010. 1. 15.자(수사기록 2154쪽) 빠른 시간 내에 거래 기능이 가능해 지도록 지원 2010. 1. 17.자(수사기록 2157쪽) 결국 교환기능이 삭제해 형태로 심의만 받고 나면 교환, 홈페이지 기능추가, 별도의 거래사이트 개설 등의 방법으로 환전을 할 것을 피고인이 A에게 제안하였음을 알려주며, 이 사건 환전은 결국 별도의 거래사이트 개설방법으로 이루어졌다. 1. 심의통과에 집중한다. 2. 심의가 나면 교환 기능을 통해 골드거래를 할 수 있는 패치가 가능하지 분석판단한다. 3. 위의 2가 불가능할 경우 게임은 패치를 하지 않고 홈페이지 기능추가를 신청한다. 4. 위의 3이 불가능할 경우 게임의 패치는 하지 않고 별도의 거래사이트를 하나 만들고 PC의 바탕화면에 바로가기 아이콘을 두고 회원간 직거래가 가능한 기능을 지원한다. 2010. 1. 26.자(수사기록 2167쪽) 게임물 등급위원회에서 문제를 삼은 부분인바, 피고인은 그럼에도 뒤에서 보는 2월 21일자 메일과 같이 'F키는 최대한 숨겨두라'고 하는 등의 메일을 보냈다. 결국 이미 피고인, A 사이에서는 등급분류 후 다시 F키를 사용하는 등으로 게임이 자동으로 진행될 수 있도록 변경할 예정이었음을 알게 해 준다. F키를 이용하여 손쉽게 자동진행으로 개조될 수 있으므로 F키 기능을 삭제한다. D키를 이용하여 치료가 한번에 이루이지는 부분을 한번에 이루어지지 않도록 설정한다. 2010. 2. 19.자(수사기록 2170쪽) 확률과 예시 부분은 변경작업에 무리가 없을 것으로 판단되구요. AW에게 내용전달 후 직접 통화하면서 체크해 나가면 되겠습니다. 가능한 방법으로 새로운 계정거래 사이트를 만드는 웹 개발자가 선정되면 . 2010. 2. 21.자(수사기록 2174쪽) 예시 연출 관련 사항은 출현 수와 패턴을 정확하게 설정하여 한번의 수정으로 변경될 수 있도록 조심스럽게 작업하여야 하며 가능하면 클라이언트의 프로그램 변경이 적도록 해야 합니다. 비밀키 기존(F)키는 최대한 감춰진 상태에서 변경하기 바랍니다. 나. A의 진술 내지 증언 자동적으로 게임을 실행할 수 있는 기능 등은 피고인이 알려줘서 알게 되었다. 피고인은 단순한 그래픽 디자이너가 아니며, 처음 개발된 프로그램에 자동기능과 선물하기 기능이 있었다. 피고인이 매장을 만들어서 테스트를 해야 한다고 해서 안산에 매장을 만들었다. 확률을 변경할 수 있는 패치도 피고인과 헤어지기 전부터 있던 내용이다(제2회 공판기일). 오토기능과 자동타켓, 무적캐릭터 기능은 연동되는 것이다. 배당은 손님들의 돈 중에 몇 % 정도를 손님들에게 배당해 주는 것을 전제로 이야기 되었다. 애초부터 배당률을 영업장에서 조절할 수 있었다. 피고인이 만든 사이트도 관리자 페이지에서 확률 조정이 가능한 상태였다. 손님들에게 들어온 돈은 포인트가 쌓이면 돈이 된다. AV 소장은 피고인이 끌어들였고, C은 피고인이 지시한 대로 따랐다(제3회 공판기일). 손님이 손을 대지 않고 게임할 수 있는 오토라는 환경을 만들어도 문제가 안 된다고 피고인이 말했다(제8회 공판기일) 다. C의 진술 내지 증언 피고인은 등장캐릭터를 표현하는 것 이외에 게임이 어떤 내용으로 되고 진행될 지에 대한 구성 기획을 했고, 자신은 피고인으로부터 지시를 받아 작업하였다(제2차 공판기일). 자동 타켓과 자동 발사, 자동 투약기능은 피고인과 있을 때부터 있던 기능이고 약물을 복용하지 않아도 캐릭터가 죽지 않는 것은 A에게 지시받았다(제3차 공판기일). 자동발사, 자동타켓은 테스트용으로 만들어진 것이 아니라 처음 기획안에 있던 것이며 애초의 기획안은 어떤 아이템을 장착하면 자동실행(자동타켓 되는 총, 생명치가 아무리 맞아도 잘 안 줄어드는 옷)과 유사하게 되는 것이었다(제8회 공판기일. 이에 반해 피고인은 제8회 공판기일에서 자동표적, 자동발사, 자동에너지회복을 포함한 자동실행버젼은 처음부터 개발은 되었지만 테스트용이었다고 진술하였다). 3. 판단 가. 공동가공의 의사의 여부 관련법리 공동가공의 의사는 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도11258 판결 등 참조). 공모공동정범의 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결). 이 사건에의 검토 앞서 본 바와 같이 피고인은 제7회 공판기일에서 피고인 A의 게임물 등급분류에 관한 변조 의도, 환전의 의도를 알고 있었다고 한바 있다. 또한 앞에서 본 바와 같은 피고인과 A 사이에 주고받은 메일 등의 내용에 의하면, 피고인은 단순히 A의 그러한 의도를 알고 있는 것을 넘어 게임물 내용의 변경(예시, 자동실행기능, 무적기능)과 환전 및 그를 통한 사행행위 조장에 대해 적극적으로 관여하여 공동가공의 의사를 갖고 공모하였다고 판단된다(변호인은 등급분류 게임물 제공, 환전알선, 사행행위를 하는 것에 대한 구체적인 공모가 있어야 한다고 한다. 그러나 공모는 공범 사이에 순차적으로 이루어질 수도 있으며, 모든 공범들이 전체적인 범행의 구체적, 세부적 사항까지 공모할 필요는 없다. 또한 다른 공범의 구성요건적 실행행위가 전체 범행의 계획에 의해 어느 정도 객관적으로 충분히 예상가능한 범위라면 공모의 범위에 포함된다. 앞서 본 바처럼 특정 캐릭터의 출현 이후의 50만, 80만 등의 배당이라는 예시, 게임자의 특별한 조작이 필요 없는 자동실행, 자동실행과의 연동이자 자동실행을 위한 불가결요소라고 할 수 있으며 이미 개발 초기부터 특정한 아이템의 부착이라는 다른 형태로 구현이 예상되어 있던 무적기능, 선물하기 내지 별도의 거래사이트 개설을 통한 환전 및 이러한 게임환경 제공을 통한 사행행위 조장은 이미 피고인이 위 메일 등을 통하여 다른 공범들과 의사교환을 한 내용을 통해 볼 때 피고인 및 공범 사이의 공모에 충분히 포함되어 있다고 판단된다). 나. 공동가공의 사실이 있는지 여부 구성요건적 행위를 한 사람만 공동정범이 되는지 여부(부정) 및 공범의 실행착수 이전의 기능적 행위지배가 가능한지 여부(긍정) 원칙적으로 공모공동정범을 제외한 공동정범은 2인 이상이 공모에 의해 객관적으로 범죄를 실행한 공동가공의 사실이 있을 때에 성립한다. 그러나 공동정범은 구성요건을 단독으로 실현하는 것이 아니라 공동으로 실현하는 것이며 그러한 실행의 분담은 구성요건에 해당하는 행위에 제한되는 것이 아니라 전체계획에 의하여 결과를 실현하는 데 불가결한 요건이 되는 기능을 부담하였느냐가 기준이 된다. 즉 범죄계획의 수행에 필수적인 역할을 분담하였는지에 의해 공동가공의 사실이 있는지가 정해지는 것이며, 그러한 필수적인 역할 분담은 실행행위에 대한 지원, 준비형태로도 나타날 수도 있다. 공동정범의 책임의 근거는 수인이 공동의 계획 아래 구성요건에 해당하는 행위 및 결과에 필요한 기능적인 역할 분담을 하여 종국적으로 그 각자의 행위분담으로 인한 범죄구성요건이 충족되었을 때 각자에 대하여 그 기능적 행위지배에 대한 책임을 물어야 한다는 것이다. 따라서 각자의 행위분담이 구성요건적 행위에 해당하는지, 또는 그 행위분담이 공범의 구성요건에 해당하는 행위 이전에 이루어진 것인지(예를 들면 경비원이 근무하는 주거나 건물에 대해 절도죄를 범하려 하는 자에게 경비원이 절도 범행에 앞서 키를 전해 주거나 비밀번호를 알려주는 경우), 구성요건에 해당하는 행위와 동시에 이루어진 것인지는 문제가 되지 않는다(다만 공범이 구성요건에 해당하는 행위에 착수하기 이전에 기능적 행위분담을 한 사람은 공범이 실제 범행에 착수하였다면 미수 처벌 규정이 있으면 미수, 범행을 실현하였으면 기수 규정에 의해 처벌받지만, 공범이 구성요건에 해당하는 행위에 착수하지 않는다면 예비죄 처벌 규정이 없는 이상 처벌받지 않는다는 점에서 기능적 행위지배가 이루어진 시점의 특정이 가치를 가질 수는 있다). 피고인이 기능적 행위분담을 하였는지 여부 온라인 사행성 게임물을 이용한 범죄는 온라인 게임물의 개발, 정상적인 게임물로 등급분류, 사행성 게임물로의 변조, 환전사이트 개설 및 가맹점 모집, 가맹점을 통한 게임물의 유통, 불특정 다수의 손님들에게 게임 제공 및 게임 결과물 환전 등 사행성 영업개시의 형태를 거쳐 이루어진다. 피고인과 같이 후에 사행성 게임물로 변경이 예정(예시, 환전 기능을 포함하고 손님들의 별다른 조작없이 게임진행이 가능하도록 개발은 하되 일단 이를 삭제하여 심의를 받고 후에 다시 기능 변경)되어 있는 상태에서 정상적인 게임물로 등급분류 받는 것을 분담한 경우는 이러한 전체 범행의 체계 내지 계획 아래에서 범죄 실현을 위한 필수 불가결한 요소 부분을 행한 것이라 할 수 있고, 기능적 행위분담이 충분히 인정된다. 다. 피고인이 게임물 등급분류 받은 이후(2010. 2.) 더 이상 가담하지 않았다는 이유로 피고인의 죄책을 물을 수 없는 것인지 여부(일응 공모단계의 이탈이 인정되는지 여부). 피고인은 다른 공범들의 예비단계(형사상 가벌적 예비단계를 일컫는 것이 아니라 구성요건적 실행행위의 실현 전을 의미한다)에서 자신의 행위기여를 이미 실현했으며, 이러한 경우에는 자신의 본질적 기여 부분을 회수하여 자신의 행위로 인한 인과적 기여를 제거하지 않았다면 자신의 기능적 행위지배로 인한 범행 결과에 대하여 책임을 져야 하며 단순한 이탈로서 그 책임이 소멸되는 것은 아니다 공모공동정범에 관해 대법원이 실행의 착수 이전에 공모관계에서 이탈한 사람에 관하여 책임을 물을 수 없다는 판시를 한 적은 있으나(대법원 1996. 1. 28. 선고 94도2654 판결) 이는 단순히 범행을 공모하려는 현장에서 범행에 휘말리기 싫어 다른 공범들이범죄지로 출발할 때 택시를 타고 집으로 한 상태에서 온 사안으로 애초 피고인의 특별한 기능적 행위지배가 없는 경우에 대한 것일 뿐 이 사안처럼 피고인의 객관적인 기능적 행위지배가 잔존하고 있는 경우를 판단한 것은 아니다. 양형의 이유 피고인 A : 피고인 A는 2007년 의정부지방법원 고양지원에서 사행행위등규제및처벌특례법위반죄로 징역 10월에, 집행유예 2년을 선고받은 적이 있음에도 재범하였다. 피고인은 사행성 게임물 제공업체인 X와 환전 사이트인 Y를 실질적으로 운영하는 업주로서 각 범행을 주도하였다. 회원별 정산 리스트(수사기록 6권)에 의할 때 결제금액 총액이 약 67억원(그 중 환불금액이 약 28억원)인바 범행 규모 적지 않으며, 환전수수료(피고인은 환전수수료는 주로 가맹점 업주들이 챙겼다고 하고 있다) 및 배당률에 따른 수익 등으로 피고인 내지 가맹점 업주들이 취득한 이익이 상당하였을 것으로 보인다(그 금액만큼 사행성 게임에 중독된 손님들이 손해를 보았을 것이다). 피고인이 인정하는 자신의 수익만 2억 1,700만원에 이른다(수사기록 3권, 1504쪽). 다만 피고인이 자백하며 반성하고 있는 점, 수사에 협조적이었던 점, 소아마비로 몸이 불편한 점, 피고인이 가장인바 피고인의 가족들이 선처를 바라고 있는 점 등에 기타 피고인의 연령·성행·가정환경 등을 참작하여 징역 1년 6월에 처한다. o 피고인 B, C, D, E : 피고인 A 등과 공모하여 불법 사행성 게임물을 이용한 사행행위 및 환전이 이루어지도록 한 점에서 징역형으로 다스린다. 특히 피고인 B는 등급분류위원회에 실제 사용할 것과 다른 버전의 게임물을 제공하면서 등급분류를 받기 위해 소위 '브로커'라 할 수 있는 AV를 피고인 A에게 소개하여 주는 등 죄질이 나쁘며, 피고인 A와 함께 사행행위 등에 사용될 불법 게임물 제작에 대해 가장 깊이 관여하였다. 다만 피고인들 중 피고인 C, D는 초범인 점, 피고인 B, E 역시 벌금 초과의 전과는 없었던 점, 불법에 가담하여 얻은 수익은 크지 않은 점, 피고인 C, E, D는 범행을 자백하며 반성하고 있는 점(피고인 B도 객관적 사실관계의 상당부분은 공판 종결 무렵이되어서는 인정하였다) 등을 참작하여 형에 대한 집행은 유예하되, 죄과에 상응하는 사회봉사명령을 부가한다. o 피고인 F, H, J, K : 불법게임장 업주들이므로 징역형으로 다스린다. 다만 피고인들이 범죄를 자백하고 반성하고 있는 점, 범행 기간이 장기간은 아닌 점, 피고인 F, H은 벌금 초과의 전과는 없으며 각 전과가 동종 범죄는 아닌 점, 피고인 J, K은 유사 기소 유예 내지 동종 벌금 전과(골프용구점을 운영하면서 경품용 골프공을 개당 4,500만원에 환전)가 있기는 하나 벌금 초과의 것은 아닌 점 참작하여 형에 대한 집행은 유예하되 이러한 전과관계를 고려한 사회봉사명령 내지 보호관찰을 부가한다. o 피고인 G, I : 범죄를 자백하고 반성하고 있는 점, 근무기간이 수일에 불과한 점, 단순 종업원인 점, 초범인 점 등 참작하여 형량을 정한다.