청주지방법원-2020고합6

범죄사실 굵게{2020고합6[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]} [피고인의 지위 및 사건 배경] 피고인은 2014. 12. 5.부터 2018. 12. 30.까지 청주시 흥덕구 B 일대 137,960m²에 도시개발사업을 목적으로 설립된 'C 도시개발사업조합'(이하 '이 사건 조합'이라 한다)의 조합장을 역임하며, 위 조합을 대표하여 지출 및 예산 집행, 계약 체결 등 조합 업무를 총괄하는 사람이다. 이 사건 조합은 2015. 4.경 이 사건 도시개발사업에 대한 시행권 일체를 피고인이 실제 설립 주도한 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)에 시행 위탁하고 D는 그 대가로 일정 면적의 체비지를 지급받기로 하는 시행대행계약을 체결하였고, 그에 따라 D는 사업비 조달 및 집행, 공사와 관련된 제반 용역 등의 업무를 처리해 왔고 그 대가로 체비지를 취득하였다. 한편, D는 도시개발사업 부지 중 D가 매입하거나 환지 내지 체비지로 취득한 청주시 흥덕구 B 일대에 공동주택(아파트)을 건설하는 사업을 진행하면서, 2016. 8. 10.경 위탁자 D, 시공사 E 주식회사, 수탁자 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)로 하는 관리형토지신탁사업 약정을 체결하여 F이 위 공동주택건설사업의 시행자가 되었고, 시행사인 F은 2016. 12. 29. 청주시장으로부터 1,495세대 건설부지 인근에 고속도로가 지나고 있어 환경정책기본법 및 동법 시행령에 의거 소음환경기준을 충족하기 위해서 방음벽 설치 등 교통소음 저감대책을 수립을 승인조건으로 하여 위 주택건설사업계획의 승인을 받았다. 따라서 위 관리형토지신탁사업 약정 등에 따라 일종의 토지소유자로 공동주택건설사업을 위탁한 D와 공동주택건설사업 시행권을 수탁받은 F에서 위 공동주택의 사업계획 승인 조건과 관련된 방음벽 설치 공사를 처리해야 하므로 이 사건 조합은 조합의 명의나 조합의 재산으로 방음벽 설치 공사를 진행할 의무가 없었다. [범죄 사실] 피고인은 이 사건 조합의 조합장으로서 조합을 대표하여 조합에 부당한 채무를 발생시키거나 조합 재산에 위험을 발생시키지 않도록 조합장 업무를 처리할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 자신이 설립 주도한 D의 대표이사 등이 자신의 의사에 반하여 업무를 처리하려고 하자, 자신이 이 사건 조합 조합장의 지위에 있는 것을 이용하여 D와 F 모르게 이 사건 조합을 도급인을 하여 특정 업체와 방음벽 설치 공사계약을 체결하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인은 2018. 9. 19.경 청주시 흥덕구 G건물 H호에 있는 조합 사무실에서 조합 이사회 등 아무런 내부 절차도 거치지 않고 임의로 I 주식회사(대표이사 J)와 공사금액 3,780,700,000원의 방음벽 설치공사 계약을 체결하여 I 주식회사에게 공사금액 3,780,700,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 조합에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2020고합41(업무상횡령) 피고인은 2014. 12. 5.부터 2018. 12. 30.까지 청주시 흥덕구 B 일대의 도시개발사업을 목적으로 설립된 피해자 C 도시개발사업조합의 조합장을 역임하면서 조합의 예산을 보관, 집행하는 업무를 수행하였다. 피고인은 2018. 8. 24.경 청주시 흥덕구 G건물 H호에 있는 조합 사무실에서, 조합 명의의 K 계좌(계좌번호 : L)에 예치하여 업무상 보관 중이던 조합 자금 중 600,000원을 피고인의 개인 숙소 월 임대료 명목으로 임의로 소비(임대인 M 명의 N은행 O 계좌로 이체)한 것을 비롯하여, 그 때부터 2019. 1. 2.까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 조합 자금 합계 20,050,000원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P, Q, R의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 고소장(2020고합6, 2020고합41), 참고자료 제출(고소인 측), 각 고소대리인 의견서 1. C 도시개발사업 방음벽 설치 관련 자료 1. 각 계좌거래내역 1. 수사보고(참고인 Q 제출 급여 관련 '합의서' 사본 편철) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량 감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 유죄의 이유 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 피고인과 변호인의 주장요지 1) 이 사건 조합은 청주시 흥덕구 B 일대 137,960m² 도시개발사업(이하, '이 사건 사업'이라 한다) 전체의 사업주체이고, 이 사건 조합으로부터 시행 위탁을 받은 D, 그리고 D와 이 사건 사업 중 공동주택 부분에 관하여 관리형토지신탁사업 약정을 체결한 F은 전체 도시개발사업 중 공동주택용지(단독주택용지, 종교용지, 공원 등을 제외한 용지) 부분에 한정한 사업주체이다. 그런데 소음방지시설(방음벽) 설치공사는 단독주택용지 또는 공동주택용지를 구분함이 없이 이 사건 사업부지 전체를 대상으로 필요한 것이므로, D와 F 뿐만 아니라 전체사업의 시행주체인 이 사건 조합의 사무이기도 하다. 따라서 소음방지시설의 법률상 설치의무자에 해당하는 이 사건 조합을 대표하여 피고인이 I 주식회사(이하, 'I'라 한다)와 방음벽 설치공사계약을 체결한 것은 이 사건 조합에게 의무 없는 계약을 체결하여 부당한 채무를 발생시킨 것이 아니다. 2) 청주시는 이 사건 사업의 실시계획에 관하여 사업 진행 동안 이 사건 조합을 인가, 허가처분 그 밖의 행정행위의 상대방으로 하여 이행통지하고 협의하여 왔으며, 그 때문에 피고인은 방음벽 설치공사 역시 이 사건 사업의 주체인 이 사건 조합의 사무로 인식하였으므로 피고인은 이 사건 조합에게 부당한 채무를 발생시킨다는 배임의 고의가 없었다. 3) 만약 D가 제3자와 방음벽 설치공사계약을 체결한다고 하더라도 어차피 최종적으로는 이 사건 조합이 D에게 공사비용을 지급하여야 하기 때문에, 이 사건 조합이 직접 I와 설치공사계약을 체결한 것만으로는 이 사건 조합에게 손해가 발생한 것이라 볼 수 없다. 그리고 피고인은 I와 체결한 방음벽 설치공사계약의 특약사항으로 '청주시와 인허가 협의 완료 후 D로 변경계약할 수 있다'는 내용을 명시함으로써 이 사건 조합이 사업비 집행 등의 과정에서 부당한 채무를 지지 않도록 필요한 조치를 다하였으므로, 이 사건 조합에 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 배임행위에 해당하지도 않는다. 나. 관련 법리 1) 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미한다. 그리고 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 참조). 2) 배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 참조). 다. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 청주시는 2011. 4. 11. 이 사건 조합의 설립을 인가하였고, 당시 조합장은 Q이었다. 이후 피고인이 2014. 12. 5. 이 사건 조합장으로 취임하였다. 이 사건 조합과 D는 2015. 4.경 이 사건 사업에 관한 시행대행계약을 체결하였다. D를 대표한 R과 E 주식회사는 2015. 11. 13. 이 사건 사업부지 중 공동주택부지에 관한 아파트 신축공사도급계약을 체결하였다. D를 위탁자, F을 수탁자, E 주식회사를 시공사로 정한 관리형토지신탁사업 약정이 2016. 8. 10. 체결되었다. 2016. 9. 28. P의 어머니인 S와 R이 이 사건 조합의 이사로, R의 어머니인 T이 이 사건 조합의 감사로 취임하였다. 청주시는 2016. 12. 29. F의 주택건설사업계획을 승인하며 승인조건들을 준수하여 사업을 추진할 것을 요청하였는데, 그 중에는 '사업부지와 인접하여 고속도로가 있으므로 환경정책기본법 제12조 제2항 및 환경정책기본법 시행령 제2조 규정에 의거 소음환경기준을 준수하여야 하며, 교통소음이 높게 예측되는 지점에 대하여는 방음벽 설치 및 건축이격, 아파트 배치 등을 고려하여 교통소음 저감대책을 마련해야 한다'는 내용도 있었다. R이 2018. 2. 7. D의 대표이사로 다시 취임하였다(R의 대표이사직에는 몇 차례 변동이 있었다). 2018. 7. 15.경부터 피고인과 R 등 사이에서 D의 경영, 운영권을 둘러싼 다툼이 심각해졌다. 피고인은 2018. 7. 20. 조합장인 자신에게 연간 1억 2천만 원의 보수를 월단위로 지급하고, 이 사건 사업이 성공적으로 종료될 경우 성공보수 일시금 5억 원을 지급한다는 내용의 직무수행 계약서를 이 사건 조합 명의로 작성하였다. ⑩ 이 사건 조합을 대표한 피고인과 I는 2018. 9. 19. 이 사건 사업부지 중 공동주택 부지 부분에 관한 이 사건 방음벽 설치공사계약을 체결하였는데, 공사대금은 3,780,700,000원(부가세 포함), 준공예정일 2019. 6. 30.로 정하였다. ⑪ 피고인은 2018. 12. 30. 조합총회를 통하여 조합장 지위에서 해임되었다(2019. 1. 31. 등기). ⑫ 한국도로공사는 2019. 1. 14. F에게 '환경정책기본법에 근거하여 고속도로 부지 내에 방음벽을 설치하는 안을 제시한 F의 대책'과 '주택법에 근거하여 고속도로 부지 밖에 방음벽을 설치하는 안을 제시하여 청주시에 접수된 이 사건 조합의 대책'이 각기 다른 법령을 기준으로 수립되어 제출되었으므로 사업시행자 측이 통일된 소음저감대책을 수립하여 재협의 해달라는 취지의 공문을 보냈다. ⑬ P이 2019. 1. 31. 이 사건 조합장으로 취임하였다. ⑭ 이 사건 조합의 조합장 P과 D의 대표이사 R은 2019. 3.경 I에게 이 사건 조합은 방음벽 설치의무가 없고, I와 계약을 체결한 피고인이 조합장에서 해임되었다는 사정 등을 이유로 방음벽 설치공사계약의 무효를 주장하였다. ⑮ I는 2019. 4. 9. 이 사건 조합을 상대로 공사완성 전 도급인의 일방적 해제에 따른 손해배상으로 약 10억 원을 청구하는 내용의 소를 제기하였다(청주지방법원 2019가합11217호). ⑯ F과 U 주식회사는 2019. 9. 20. 이 사건 사업부지에 관한 새로운 방음벽 설치공사를 체결하면서 공사대금 2,972,000,000원(부가세 포함), 준공예정일 2019. 11. 19.로 정하였다. 라. 판단 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 의하면, 피고인이 계약의 내용 등에 따라 하지 않아야 할 것으로 기대되는 공사대금 약 37억 원인 방음벽 설치공사계약을 체결함으로써 이 사건 조합과의 신임관계를 저버린 점, 피고인에게 업무상 배임의 범의가 있었고 이 사건 조합에게 경제적 관점에서 재산상 실해 발생의 위험이 구체적·현실적으로 야기된 점을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 배임행위와 배임의 범의 이 사건 조합과 D 사이에 작성된 2015. 4. 1.자 시행대행계약서의 주요 내용은 아래와 같다. 그런데 시행대행계약서의 총칙 규정(제1조)에 의하더라도 각종 영향평가, 공사시공, 제반 사업비 부담은 모두 D의 책임영역이고, 업무 분담 규정(제3조)에 의하더라도 사업비 집행, 환경영향평가, 공사발주는 역시 D의 업무이므로, 이 사건 조합은 소음저감의무를 이행하기 위해 방음벽 설치공사계약을 체결할 계약상 의무가 없었다. 그리고 청주시 역시 D와 F에게 환경영향평가와 방음벽에 관련된 대책 수립을 요구하였으며, 한국도로공사는 이 법원에 'C 공동주택사업 중 소음저감대책에 관하여 이 사건 조합은 사업시행자의 지위가 아니고, 민원처리 주체가 아니다'라는 취지로 회신하였다. 청주시가 2016. 12. 29. F에게 교통소음 저감대책을 승인조건 중 하나로 제시한 이후인 2018. 2.~3.경 무렵부터 피고인은 I의 V과 방음벽 설치공사계약에 대한 얘기를 나누기 시작하였는데, 피고인의 진술에 따르면 당시는 피고인이 이 사건 조합과 D 모두를 실질적으로 운영하던 시기였다. 피고인은 검찰 조사에서 '나 역시 I와의 계약 당시 계약의 주체는 D여야 한다는 사실을 인식하고 있었다. 그래서 2018. 5.경에 D 직원이었던 P(현재 이 사건 조합장)이 I에 이메일로 지질조사서를 보내면서 설계요청을 한 사실이 있다'라고 진술하였고(2020고합6 증거기록 제1027쪽), P이 2018. 5. 31. I에 보낸 메일 내용에도 'D P입니다'라는 내용이 기재되어 있었으며, 메일에 첨부된 지반조사 보고서('주식회사 W'이 작성)에도 'D 귀중', '귀 사에서 의뢰하신 청주 C 공동주택 신축공사에 대한 지반조사 과업을 완료하고.'라는 내용이 기재되어 있다. 이에 따르면 피고인은 I와 이 사건 방음벽 설치공사계약을 체결하기 전부터 D가 방음벽 설치공사를 체결할 의무주체라는 점을 알고 있었고, 실질적으로 이 사건 조합이 아닌 D를 대표하여 I와 협상을 진행하였다고 볼 수 있다. 그런데 2018. 7. 15.경부터 피고인과 D의 대표이사 R 등 사이에서 D의 경영, 운영권에 관한 다툼이 심각해졌고(피고인 역시 이 무렵부터 D의 실질적 운영권을 상실하였다고 진술하였다), 이 사건 조합을 대표한 피고인은 2018. 7. 20. 자신에게 연간 1억 2천만 원의 보수를 월단위로 지급하고 이 사건 사업이 성공적으로 종료될 경우 성공보수 일시금 5억 원을 지급한다는 내용의 계약서를 작성하기도 하였으며, 뒤에서 보는 바와 같이 2018. 8.경부터 급여나 숙소 임대료 등 명목으로 이 사건 조합 계좌에서 상당한 금액을 개인적으로 착복하기 시작하였다. 뿐만 아니라 피고인은 위 업무상 횡령에 관한 검찰 조사에서 '2018. 7.경 현 조합장인 P과 이사인 R이 이 사업에서 저를 배제하려고 작업을 하였고, 제 입장에서는 오랫동안 제 돈을 들여 투자한 사업을 빼앗길 수 없다는 생각과 제 몫을 챙겨야겠다는 생각이 들어서 그 때부터 약 4개월 동안 월 임대료를 조합 계좌에서 이체한 것입니다'라고 진술하였다(2020고합41 증거기록 제655쪽). 앞서 본 바와 같이 이 사건과 관련된 주요 계약에 전부 관여하며 이 사건 조합에게 계약상 방음벽 설치공사의무가 없음을 잘 알고 있었던 피고인은 실질적으로 D를 대표하여 I와 방음벽 설치공사계약에 관한 협상을 진행하던 중, 2018. 7. 15.경 D의 실질적 운영권을 행사할 수 없게 되자 이 사건 조합의 돈을 개인적으로 횡령하기 시작하고, 이 사건 조합 명의로 채무를 부담하게 될 위험이 있다는 점을 무릅쓰고서 아직 자신이 이 사건 조합의 대표자 직위를 유지하고 있음을 이용하여 2018. 9. 19. 조합 이사회 결의 없이 I와 약 37억 원 상당의 방음벽 설치공사계약 체결을 강행한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 사건 방음벽 설치공사계약 체결 행위는 이 사건 조합에 대한 배임 행위에 해당하고, 그에 관한 배임의 고의 역시 있었다고 보아야 한다. 이에 대하여 피고인은 2015. 4. 1.자 시행대행계약서 제1조 D에 대한 총칙 규정에는 '공사시공(토목 및 철거는 조합에서 지정)'이라는 문구가 있으므로 토목공사에 해당하는 방음벽 설치공사를 이 사건 조합에서 진행할 의무가 있다는 취지로 주장하나, 위 시행대행계약 내용상 위 "토목"공사가 공동주택단지 내에 아파트를 건축하는 공사에 필요한 토목공사를 의미하는 것을 넘어 공동주택단지 밖 고속도로 주변 방음벽 설치공사까지 포함하는 것인지 의문이 드는 점, 설령 피고인의 주장과 같이 방음벽 설치공사가 위 "토목"공사에 포함되는 것으로 보더라도 이 사건 조합은 토목공사 업체를 '지정'할 수 있을 뿐, 여전히 해당 계약체결의 주체는 D라고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 받아들이기 어렵다. 피고인은 도시개발사업의 시행자로서 공동주택부지 뿐만 아니라 단독주택부지를 포함한 전체 사업부지에 소음방지대책이 필요하여 I와 방음벽 설치공사계약을 체결하였다고도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 실질적으로 D를 대표하여 I와 협상을 진행해 온 것으로 보이는 점, 피고인이 I와 체결한 계약 내용은 전체 사업부지가 아닌 공동주택부지 부분에 관한 방음벽 설치공사였다는 점(2020고합6 증거기록 제812쪽)에서 위 주장 역시 받아들이기 어렵다. 또한 피고인은 환경정책기본법상 기준에 따른 방음벽 설치공사는 비용이 많이 드는데 반하여 주택법상 기준에 따른 방음벽 설치공사는 비용이 절감되는데, D와 F은 주택법상 사업주체가 아니어서 주택법에 따른 방음벽 설치공사를 진행하기 위해서는 이 사건 조합 명의로 계약을 체결할 수밖에 없었다고도 주장하나, 청주시는 2016. 12. 29. F에게 '귀 사에서 제출하신 주택건설사업계획승인 신청 건에 대하여 주택법 제15조 및 같은 법 시행령 제27조의 규정에 따라 사업계획승인하오니 승인조건 및 관계법령을 준수하여 사업을 추진하여 주시기 바라며.' 등의 내용이 기재된 공문을 보냈고(2020고합6 증거기록 제87쪽), 청주시 환경정책과 역시 환경정책기본법령에 따른 교통소음 저감대책을 요구한 점 등에 비추어 위 주장 역시 받아들이기 어렵다. 2) 재산상 실해 발생의 위험 시행대행계약서 제4조, 제14조에 따르면 D가 방음벽 설치공사계약을 체결하여 업체에게 해당 공사대금을 지급하고, 이후 이 사건 조합이 D의 기집행 사업비에 상당하는 체비지를 D에게 지급하는 방식으로 정산이 이루어진다. 그런데 피고인은 계약상 근거 없이 이 사건 조합을 대표하여 방음벽 설치공사계약을 체결하고 이에 따라 I가 일부 계약을 이행한 후 손해배상을 청구함으로써, 이 사건 조합과 I 사이 계약의 유·무효 여부와 관계 없이 이 사건 조합이 I에 대하여 직접 금전을 지급하게 될 위험(계약해제에 따른 손해배상 또는 계약무효에 따른 손해배상), 그에 따른 강제집행을 당할 위험에 빠지게 되었다. 피고인은 최종적으로 이 사건 조합이 방음벽 설치공사비용을 D에게 지급하여야 하므로 이 사건 조합이 직접 I와 계약을 체결하여 공사비용을 부담하게 된다는 사정만으로는 이 사건 조합에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 주장하나, F, D 측에서 I에 PF대출금 또는 분양대금 등의 재원으로 자금 결제를 진행한 후, 자금력이 없는 이 사건 조합이 D에게 체비지만을 지급할 수 있는 기회를 포기하고, 이사회 결의 없이 직접 I와 방음벽 설치공사계약을 체결함으로써 이 사건 조합의 의무이행기를 앞당기고, 나아가 이 사건 조합으로 하여금 D와 계약을 체결하지 않은 I에 대한 직접 대금지급의무와 강제집행 가능성을 부담하도록 하였다는 점에서 여전히 실해 발생 위험을 인정할 수 있으므로, 위 주장을 받아들일 수 없다. 또한 피고인은 I와 체결한 설치공사계약의 특약사항으로 '청주시와 인허가 협의 완료 후 D로 변경계약할 수 있다'는 내용을 명시함으로써 이 사건 조합이 사업비 집행 등의 과정에서 부당한 채무를 지지 않도록 필요한 조치를 다하였으므로 배임행위에 해당하지 않는다는 취지로도 주장한다. 물론 이 사건 조합과 I 사이에 작성된 방음벽 설치공사계약의 특수조건에 "인허가 협의 완료 후 시행사 ㈜D으로 변경계약 할 수 있다(단, 계약조건은 변경 없음)"라는 내용이 기재되어 있기는 하나, 위 특수조건에 따르더라도 I나 이 사건 조합에게 도급인 명의를 변경하는 계약을 체결할 의무를 부과하는 취지가 아니므로 여전히 I가 위와 같은 변경계약을 체결하지 않은 채 이 사건 조합에 직접 공사대금을 청구할 가능성이 있는 점, 앞서 본 바와 같이 2018. 7. 15. 이후 피고인과 적대적인 관계에 있던 D로부터 피고인이 공사업자를 지정하여 체결한 이 사건 방음벽설치공사의 도급인 명의 변경에 관한 동의나 승낙을 얻는 것 역시 사실상 불가능하거나 이를 기대하기 어렵다는 점 등에 비추어 위 특수조건의 기재만으로 이 사건 조합에게 손해가 발생하지 않는다고 볼 수 없는바, 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 2. 업무상횡령 가. 피고인과 변호인의 주장요지 1) 공소사실과 같이 받은 돈은 피고인이 조합장으로서 직무를 수행함에 있어 사무처리에 필요한 범위에서 정당한 비용 또는 급여로 수령한 돈이므로 이는 횡령에 해당하지 않으며 피고인에게는 횡령의 고의가 없었다. 2) 특히 급여를 수령한 부분은 피고인이 조합으로부터 당초 정해진 월 195만 원의 급여를 장기간 지급받지 못한 사정을 반영하여 조합 임원들이 피고인의 월 급여를 400만 원으로 인상하는 것에 실질적으로 동의한 데 따른 것이므로 205만 원을 초과 지급받은 것은 횡령행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 의하면, 피고인이 공소사실과 같이 이 사건 조합의 돈을 업무상 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 이 사건 조합의 정관 제30조 제1항은 "조합의 조합장 이외의 임원에 대하여는 보수를 지급하지 아니한다. 다만, 임원이 그 직무를 수행함으로써 발생되는 경비는 지급할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "직원은 직무에 요하는 비용을 지급받을 수 있다"라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 "전항의 규정에 의한 보수 및 비용과 지급방법은 이사회의 의결을 얻어 조합장이 이를 정한다"라고 규정하고 있다. 따라서 피고인이 정당한 보수를 지급받을 권리가 있다거나, 조합장으로서 비용을 지출하였다고 하더라도 그 보수액, 비용액 등은 모두 이사회 결의를 거쳐야 하는데, 피고인은 그러한 절차를 거치지 않고 자신이 책정한 돈을 이 사건 조합 계좌에서 지급받았다. 설령 피고인이 각종 명목의 돈들을 지급받을 정당한 사유가 발생하였다고 하더라도 그 액수 등이 적정한지 확인되지도 않았다. 피고인은 2018. 8. 24.경부터 2019. 1. 2.경까지 돈을 지급받았는데, 이는 R, P과 피고인 사이의 다툼이 심각화 되고 피고인이 D의 운영권을 상실할 무렵인 2018. 7. 15.경 이후이자, 피고인이 이 사건 조합을 대표하여 자신에게 자신에게 연간 1억 2천만 원의 보수와 사업 성공보수를 지급한다는 내용의 계약서를 작성한 2018. 7. 20. 이후이다. 그리고 앞서 본 바와 같이 피고인은 검찰 조사에서 '2018. 7.경 현 조합장인 P과 이사인 R이 이 사업에서 저를 배제하려고 작업을 하였고, 제 입장에서는 오랫동안 제 돈을 들여 투자한 사업을 빼앗길 수 없다는 생각과 제 몫을 챙겨야겠다는 생각이 들어서 그 때부터 약 4개월 동안 월 임대료를 조합 계좌에서 이체한 것입니다'라고 진술한바, 피고인에게는 업무상 횡령의 고의가 있었다고 볼 수 있다. 피고인이 이전에 합의된 195만 원의 조합장 보수를 정기적으로 지급받았다고 볼 만한 자료는 없으나, 이 사건 조합의 정관은 '보수의 지급방법' 역시 이사회의 결의를 얻어 정하도록 규정하고 있으므로, 미지급 보수의 지급시기, 지급액수, 지급방법 역시 이사회 결의가 필요하다고 보아야 한다. 그럼에도 피고인은 그러한 절차를 거치지 않았고, 조합의 임원들이 피고인의 보수 초과지급에 실질적으로 동의하였다고 볼 만한 자료도 없다. 별지 범죄일람표 순번 9. 부분은 피고인의 조합장 해임 총회가 2018. 12. 30. 개최될 것으로 예상되는 가운데 피고인이 이에 대응하여 조합을 상대로 위 해임총회결의의 무효를 다투고자 2018. 12. 28. 변호사비용 330만 원을 조합재산으로 지급한 것이다. 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사비용은 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한한다고 할 것이고, 예외적으로 분쟁의 실질적 이해관계인이 단체라고 볼 수 있는 경우라거나(예를 들어 이사의 직무집행정지가처분 사건의 경우 해당 이사만이 피신청인 적격을 가지나, 실질적으로는 법인이나 조합 등 단체가 해당 이사의 직무권한 유지에 관한 이해관계를 가지는 경우가 있을 수 있다), 단체 대표자 등이 개인적 행위가 아닌 법인의 기관으로서 적법한 업무수행 중 발생한 일로 인하여 소송이나 수사를 받게 되었고, 이에 관하여 적극적으로 다투는 것이 단체에도 이익이 된다고 볼 수 있으며, 해당 지출행위가 합리적인 범위 내에서 이루어졌다는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 해당 변호사비용을 단체의 자금으로 지출한 횡령 행위에 해당하지 않을 수 있다. 돌아와 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인이 2018년 7월경 이 사건 사업 시행대행사인 D의 실질적 경영·운영권을 상실하기에 이른 이후 권한 없이 조합 명의로 거액의 방음벽 설치공사계약을 체결함으로써 조합에 손해를 가하거나 급여, 숙소 임대료 등 명목으로 조합비를 착복하는 등 조합장으로서 여러 비위행위를 저질렀음을 확인할 수 있고, 피고인이 위와 같은 비위사실 등으로 자신을 해임하는 총회가 개최되는 데 대응하여 자신의 입장을 대변하거나 조합을 상대로 한 총회결의 무효확인의 소(이 법원 2019가합10047호)를 제기하기 위한 변호사비용을 지출하는 것은 조합장 직위 유지를 위한 피고인 개인의 이익을 도모하기 위한 것이지 결코 조합의 이익을 도모하기 위한 목적으로 이루어진 것이라 볼 수 없고, 그와 같은 행위가 조합에 이익이 된다고 볼 수도 없으므로(설령 위와 같은 해임총회 소집에 관하여 다소간 절차적 문제가 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다) 피고인의 이 부분 변호사 비용 지출행위 역시 업무상횡령 행위에 해당한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 나. 제2범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월∼3년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인이 장기간 이 사건 사업을 위해 노력한 점, 피고인에게 동종 전과와 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 방음벽 설치공사대금은 약 37억이지만 이후 위 공사가 중단되어 I에서 이 사건 조합에게 그보다 훨씬 낮은 손해배상액을 청구하고 있는바 손해발생의 위험이 전부 그대로 현실화 되지는 않은 점 등 일부 유리한 정상이 있다. 그러나 이 사건 조합장인 피고인은 2018. 7.경 시행대행사인 D의 운영에서 배제된 이후 기존에 협의하던 I와의 방음벽 설치공사를 강행하기 위하여 방음벽 설치공사의무가 없는 이 사건 조합을 대표하여 이사회 결의 없이 약 37억 원의 방음벽 설치공사계약을 체결하였고, 그 결과 이 사건 조합은 I로부터 직접 소송과 강제집행을 당할 위기에 빠지게 되었다. 뿐만 아니라 피고인은 2018. 8.경부터 자신이 사업에서 배제되었다는 데 대한 반발심과 자신의 몫이라도 챙겨야겠다는 생각으로 이 사건 조합에서 보수, 비용 명목으로 약 2,000만 원의 돈을 업무상 횡령하였다. 피고인은 이 사건 조합, D 등을 자신의 사유재산인 것처럼 인식하고서 거액의 계약 체결을 강행하거나 자금을 착복하였음에도 마치 이 사건 각 범행이 모두 조합의 이익을 위한 것이라는 취지로 주장하며 자신의 잘못을 진지하게 성찰하는 모습을 보이지 않고 있다. 피고인의 이 사건 각 범행으로 인한 손실은 결국 모두 조합원들과 조합 채권자들의 피해로 돌아갈 것으로 보이고, 이 사건 조합의 피해액이 상당히 큰데도 아무런 피해 회복이 이루어지지 못했다. 위와 같은 사정 등을 고려하면 피고인에게 실형을 선고하지 않을 수 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행에 이른 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.