서울중앙지방법원-2010고합1527

범죄사실 피고인은 2010. 7. 26. 서울남부지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2010. 8. 3. 위 판결이 확정된 자로 2004. 11. 2.경부터 2010. 7. 15.경까지 고양시 H 도시개발사업조합 조합장으로 위 지구 약 30만 평의 부지에 I(주), J(주), (주)K을 공동 시행사로, L(주) 및 M(주)를 공동 시공사로 하여 N 및 O아파트 약 7,033세대를 건설하는 사업을 추진한 자이다. 아울러 피고인은 위 H 내에 거주하는 한센인들의 권익보호를 위해 설립된 P농장에서 1984.경부터 2007. 9.경까지는 고문으로, 2007. 10.경부터 현재까지는 대표로 재직하면서 실질적으로 P농장 공동 재산의 보관, 관리 및 운영 등의 업무를 총괄하여 왔다. 회사 등 단체의 재산을 관리하는 자는 자신의 재산을 관리하는 것과 같이 신의성실의 원칙에 따라 최선을 다해 회사 등 단체의 재산을 관리해야할 업무상 임무가 있다. 피고인은 2007. 8. 6.경 고양시 일산동구 Q에 있는 P농장 사무실에서, 매도인 (주)R(대표이사 S)으로부터 위 회사 소유의 고양시 덕양구 T 외 4필지 하천 등 5,408m²(1,639평) 및 동 지상 건물 196.18m²(59평)(구 고양시 덕양구 U 외 4필지 및 동 지상 건물)을 매매대금 총 45억 원에 매수하면서 그중 22억 3,000만 원의 담보대출금은 매수인이 승계하고, 계약 당일에 지급한 계약금 5억 원 및 2007. 8. 8.경에 지급한 잔금 6억 원 등 총 11억 원은 P농장 자금으로 각 지급하며, 나머지 잔금 11억 7,000만 원은 추후 위 부동산을 매도하여 매매대금을 수령하는 때에 지급한다는 내용의 약정서를 작성하고 2007. 8. 9.경 소유권이전등기를 P농장 회원인 V 명의로 경료하여 위 부동산을 P농장을 위해 관리하였다. 피고인은 그 후 2009. 10.경 위 부동산을 소개한 W 등에게 (주)R 명의의 약속어음 4매 총 6억 원을 P농장 자금으로 할인하여준 후 위 약속어음이 부도나자 W, X 등을 위 P농장 사무실로 불러내 부도난 어음을 책임지라고 협박하다 동인들을 폭행한 사건으로 서울남부지방검찰청에 폭력행위 등으로 구속되자 X 등에 대한 합의금으로 현금 6억 원과 함께 위 P농장 부동산 5,604.18m²(토지 5,408m², 건물 196.18m²) 중 2,653.18m²(토지 2,457m², 건물 196.18m², 이하 '이 사건 부동산'이라고 한다) 시가 약 21억 원(위 부동산이 부담하는 담보채무 공제시 904,469,700원 상당)을 Y(주)(대표이사 X) 명의로 임의로 넘겨주었다. 이로써 피고인은 X 등으로 하여금 합의금 명목으로 소유권이전등기를 경료해준 P농장 V 명의의 부동산에 상당하는 금액 904,469,700원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 P농장에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 Z의 진술기재 1. Z, V, X, AA, AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. AC 작성의 진술서 1. 수사보고(AD 소재 V 명의 부동산 관련 보고) 1. 부동산매매계약서 사본 등 자료, 필지별 토지 등기부 등본, 2010. 7.경 법무법인 AE 제출 '피해자와 합의내역' 사본 1. 판시 전과: 주민조회 및 범죄경력조회, 수사보고(피내사자 A 별건 항소심 판결문 첨부), 판결문 사본(남부지법 09고단2183, 3949호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 P농장의 업무를 처리하는 과정에서 발생한 형사사건의 합의를 위해 P농장 이사들과 협의하여 조합규약에 근거하여 적법하게 이 사건 부동산을 처분하였으므로 배임죄가 성립하지 않는다. 나. 이 사건 부동산에 관한 V 명의의 소유권이전등기는 명의신탁약정에 따라 행하여진 것으로 무효이고, (주)Y 명의의 소유권이전등기 역시 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 것으로 무효이다. 따라서 피고인의 이 사건 부동산의 처분으로 말미암아 P농장에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 조합규약에 따른 적법한 처분이므로 배임죄가 성립하지 않는다는 주장 P농장 조합규약(변호인 제출 증 제1호증) 제9조 제8항에 의하면 부동산의 취득, 처분에 관한 의결권한이 이사회에 있는 것으로 규정되어 있고, Z는 피고인이 이 사건 부동산을 합의금 명목으로 처분할 때 이사회를 했다는 취지로 증언하고 있는바, 피고인의 이 사건 부동산의 처분 행위는 조합규약에서 정한 절차에 따른 유효한 처분행위로 보인다. 그러나 단체의 대표자는 적법한 방법으로 단체를 위한 업무를 수행하여야 하므로, 단체의 대표자가 업무수행을 하면서 관계 법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 된 것에 관하여 변호사비용, 벌금, 위로금 등을 단체의 자금으로 지급하는 경우, 원칙적으로 그 대표자는 업무상 배임죄에 해당하고, 이러한 변호사선임비용 등의 지급이 단체의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이에 관하여 이사회의 의결 등이 있었다는 사정만으로 형사책임을 면한다고 할 수 없다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도1187 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 본 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인에 대한 형사사건의 내용은 피고인이 Z, AF와 공동으로 X 등에게 상해를 가하였다는 것인바, 위와 같은 폭력행위를 P농장의 업무집행의 일환이라고 볼 수는 없는 점, 피고인이 합의금 명목으로 이 사건 부동산을 처분함에 있어서 P농장 주민 총회의 동의가 없었던 점(P농장 주민들 대부분은 P농장 소유의 부동산이 피고인의 형사합의금 명목으로 처분되었다는 사실 자체도 잘 모르고 있었던 것으로 보인다), 이 사건 부동산의 가치가 9억 원에 달하는 반면, 이 사건 부동산의 처분으로 인해 피고인 등이 자신의 형사사건에서 선처를 받는 것 외에 P농장이 얻게 되는 이익은 특별히 없는 점 등을 종합하면, 피고인의 위와 같은 부동산 처분이 P농장의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 보기는 어렵고, 위와 같은 처분 행위가 조합규약의 절차에 따른 처분이라고 하더라도, 부동산의 취득, 처분에 관한 사항을 이사회에서 의결하도록 한 조합규약의 취지는 대표자가 임의로 부동산에 관한 처분권을 행사하지 못하도록 견제하기 위한 것이라 할 것인데, 이사회에서 그러한 견제 기능을 다하지 못하고 대표자의 배임적인 부동산 처분 행위를 승인했다고 하여 대표자가 형사책임을 면하게 되는 것은 아니므로, 조합규약에 따른 처분이므로 배임죄가 성립하지 않는다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 재산상 손해가 발생하지 않았거나 실해 발생의 위험이 초래되지 않았다는 주장 살피건대, 앞서 본 증거에 의하면, P농장은 2007. 8. 6. (주)R으로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 그 소유권이전등기는 P농장 회원인 V과의 명의신탁 약정에 따라 V 명의로 경료한 사실, P농장의 대표인 피고인은 2009. 10.경 P농장 이사회를 거쳐 자신의 형사사건에 관한 합의금 명목으로 위 부동산을 Y(주)에게 넘겨주기로 하고, 2009. 10. 27. 형식적으로 매매계약서를 작성한 다음, 같은 날 Y(주) 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, V 명의의 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문의 규정에 따라 무효라 할 것이지만, Y(주)는 2009. 10. 27.자 매매계약(실질적으로는 증여)에 따라 P농장에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있고, P농장의 (주)R에 대한 2007. 8. 6.자 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 대위 행사하여 결국 위 부동산에 관한 소유권을 순차적으로 취득할 수 있는 지위에 있으므로, Y(주) 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효한 것으로 보인다. 따라서 Y(주) 명의의 소유권이전등기가 무효이므로 P농장에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 1년 6월 이상 7년 6월 이하의 징역 2. 양형기준의 적용 양형기준상 권고되는 최종 형량의 범위 : 1년6월~3년 [특별양형인자] 가중요소 : 없음 감경요소 : 처벌불원 [범죄유형] 횡령·배임범죄군 중 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만)의 감경영역에 해당 3. 선고형의 결정 피고인은 사회적 경제적 약자인 한센인들의 공동체인 P농장의 대표자로서 P농장 주민들의 이익을 위해 그 임무를 수행하여야 할 의무가 있음에도, 약 9억 원에 달하는 P농장 소유의 부동산을 자신의 형사 사건에 관한 합의금 명목으로 임의 처분함으로써 P농장에 적지 않은 손해를 끼친 점, 수사과정에서 위 부동산이 마치 자신의 재산인 것처럼 거짓진술을 한 점 등을 고려하면 엄히 처벌함이 마땅하다. 그러나 피해자인 P농장 주민들이 피고인의 처벌을 불원하며 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인이 고령에 한센인 환자로서 간경화증, 만성(바이러스) B형 간염, 본태성(월반성) 고혈압, 당뇨병 등의 병을 앓고 있어 건강상태가 매우 좋지 않은 점, 형법 제37조 후단에 따라 판시 죄를 판결이 확정된 피고인의 다른 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평, 그 밖에 피고인의 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(배임수재의 점) 피고인은 2004. 11. 2.경부터 2010. 7. 15.경까지 고양시 H 도시개발사업조합 조합장으로 위 지구 약 30만 평의 부지에 I(주), J(주), (주)K을 공동 시행사로, L(주) 및 M(주)를 공동 시공사로 하여 N 및 O아파트 약 7,033세대를 건설하는 사업을 추진한 자이다. 아울러 피고인은 위 H 내에 거주하는 한센인들의 권익보호를 위해 설립된 P농장에서 1984.경부터 2007. 9.경까지는 고문으로, 2007. 10.경부터 현재까지는 대표로 재직하여 왔다. 피고인은 2001.경 위 H 도시개발사업을 추진하기 위해 주도적으로 토지매입 등을 하고 있던 AG(주)[2007. 12. 20 'J(주)'로 상호가 변경됨]와 추후 P농장이 지주들로부터의 토지매입을 적극적으로 지원하는 등 J(주)의 도시개발사업 추진을 적극 지원하면 사업지구 내에 있는 P농장 100세대의 생계보조비로 전기공사 등 일부 사업시행과 관련된 사업자 선정 권한을 P농장 측이 받기로 약정을 체결하였다. 피고인은 2006. 11.경 고양시 일산 동구 H 도시개발사업조합 사무실에서, 전기공사업체인 AH(주) 및 전선 등 판매업체인 (주)AI 대표 AJ로부터 위 도시개발사업과 관련하여 전기공사를 하도록 해주고, 시공사에 전선을 납품하게 해주는 등 공사를 수주하는데 각종 편의를 제공하면 개인적으로 사례하겠다는 취지의 부정한 청탁을 받고 사업구역 내 전기공사를 AJ에게 주기로 약속하는 등 공사 수주와 관련된 각종 편의 제공을 약속하고 2006. 11. 17.경 고양시 H 도시개발사업조합 사무실에서 1억 원을 교부받았다. 피고인은 그 무렵부터 2010. 2. 10.경까지 사이에 같은 명목으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 2억 4,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 AJ로부터 돈을 받은 사실은 인정하나, 이는 공소사실 기재와 같이 부정한 청탁에 대한 사례 명목으로 개인적으로 받은 돈이 아니라 P농장과 AJ 사이의 전기공사 이익금 분배약정에 따라 P농장의 대표로서 그 이익금 일부를 미리 받은 것이므로 배임수재죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 AJ의 법정 증언, 피고인에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서, AJ에 대한 각 검찰 피의자신문조서, AA, AB, AK, AL에 대한 각 검찰 진술조서, AC의 진술서, 수사보고(AJ 공여금품 P농장 공용계좌 미입금 확인보고), 전선 납품업체 지정관련 서류, AH 통장거래내역 해당부분, 경비내역서 사본을 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 AJ는 피고인이 전기공사를 주는 대가로 금품제공을 요구하여 피고인에게 돈을 준 것이라는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인은 검찰 제5회 피의자신문 당시 개인적으로 돈을 쓸 데가 있을 때 AJ에게 돈을 가져오도록 해서 생활비 등에 개인적으로 사용한 것이라는 취지로 자백한 적도 있는 점, 피고인은 전기공사 수주를 잘 부탁한다는 요청을 받고 2008. 9. AM 대표 AN으로부터 1억 5,000만 원을, 2008. 12. 29. AO회사 AL로부터 1억 원을 받기도 한 점, 피고인이 AJ로부터 받은 돈이 그 무렵 P농장의 공용계좌(P농장 명의의 계좌 1개, 피고인 명의의 계좌 4개)에 입금된 흔적이 없는 점 등을 고려하면 피고인이 전기공사 수주에 편의를 주는 대가로 개인적으로 돈을 받은 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조), 앞선 증거들에 Z의 법정 증언, Z, AP에 대한 각 검찰 진술조서, 탄원서 사본, 사실확인 및 처벌불원서, 임시총회 회의록을 종합하여 인정되는 다음의 사정들을 고려하면, 앞서 본 사정만으로는 AJ의 돈을 받은 주체가 P농장이 아니라 피고인이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) AJ는 법정에서, AH(주)가 전기공사 업체로 선정될 수 있도록 해주는 대가로 전기공사로 인한 이익금의 50%를 P농장에 지급하기로 하는 취지의 약정이 있었다고 진술하였고, 나중에 이익을 보면 돈을 줄 생각을 하고 있었기 때문에 피고인의 요청에 따라 돈을 지급한 것이라고 진술하고 있으며, AP을 통하여 지급하거나 AP이 알려주는 계좌에 입금하였을 뿐 피고인에게 직접 돈을 지급한 적은 없고, 돈을 받은 주체가 피고인 개인인지 P농장인지에 관하여 분리해서 생각해 본 적이 없다는 취지로 진술하고 있어, 피고인에게 돈을 주었다는 취지의 AJ의 수사기관에서의 진술이 반드시 피고인 개인에게 주었다는 의미로 해석되지는 않는다. 2) AJ는 2006. 10. 19.경 AH(주)의 주식 50%를 P농장 측 사람들(AQ, AR, AS)에게 넘겨주었고, 대표이사 자리를 AQ에게 넘겨주었는데, 이는 그 무렵 P농장과의 사이에 이익금의 50%를 배분하기로 하는 구체적인 약정이 있었음을 추단케 한다. 3) AJ는 그 이후 2006. 11. 17.부터 2010. 2. 10.까지 7회에 걸쳐서 피고인에게 3억 5,000만 원을 지급하였는데, 그 중 2009. 1. 20. 지급한 6,000만 원과 2009. 5. 26. 지급한 5,000만 원은 P농장의 공금계좌에 입금된 사실이 확인된다. 4) Z의 진술에 의하면 자신이 P농장의 총무로 있으면서 사용한 차명 계좌가 약 35개 정도라고 하므로, 공식적인 P농장의 공금계좌(P농장 명의의 계좌 1개, 피고인 명의의 계좌 4개)에 입금된 흔적이 없다고 하여 모두 피고인이 개인적으로 사용한 돈이라고 단정할 수 없다. 5) 피고인은 제5회 검찰 피의자신문을 제외하고는 일관되게 자신이 AJ로부터 개인적으로 돈을 받은 사실이 없고, AJ와의 약정에 따라 전기공사 이익금을 미리 지급받았을 뿐이며, AJ로부터 지급받은 돈은 모두 Z가 관리하면서 농장공금으로 사용하였다고 진술하고 있다. 6) AP은 자신은 피고인의 지시에 따라 AJ로부터 이익금을 받아서 피고인에게 건네주었다고 진술하고 있고, Z는 위와 같이 AJ로부터 받은 돈은 모두 자신이 관리하면서 농장공금으로 사용하였다고 진술하고 있다. 만일 피고인이 AJ로부터 배임수재의 의미로 개인적으로 돈을 받은 것이라면 그 돈의 수수 과정에 P농장 이사인 AP을 개입시키거나, 그 돈의 관리를 P농장 총무인 Z에게 전적으로 맡기지는 않았을 것으로 보인다. 7) AJ는 자신이 P농장 측에 지출한 비용에 관하여 경비 내역서를 작성하였는데, 이 사건 공소사실 기재 돈에 관하여는 '농장 기부금' 등의 항목으로 경비내역을 정리한 후, AP 또는 Z의 서명을 받아 두었다. 만일 AJ로부터 받은 돈이 피고인 개인적으로 받은 돈이라면 AP 또는 Z가 위와 같이 경비 내역서에 서명하지 않았을 것으로 보인다. 8) 피고인은 제5회 검찰 피의자신문 당시 종전의 진술과 달리 전반적으로 범죄혐의를 인정하는 취지의 진술을 하면서도 AJ로부터 받은 돈의 사용내역 등에 대하여는 구체적으로 기억하지 못하고 있는바, 이는 피고인의 다른 일관된 진술처럼 AJ로부터 받은 돈의 관리를 모두 Z에게 맡겼기 때문으로 볼 여지가 있다. 9) 피고인이 다른 업체들로부터도 전기공사 수주와 관련하여 돈을 지급받은 사실은 있으나, 이는 피고인이 P농장의 대표로서 AJ로부터 돈을 받았다는 사실과 양립할 수 없는 것이 아니다. 10) 사후적인 정황이기는 하나, P농장 주민들은 이 사건이 문제가 된 이후에 "피고인이 받은 돈은 AJ와의 동업약정에 따라 P농장이 받은 이익금이고 피고인은 이를 모두 농장 주민들을 위해 사용하였으므로 선처를 부탁한다"는 취지의 탄원서를 주민들의 인감증명서와 함께 제출한 사실도 있다. 11) 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 AJ로부터 돈을 받은 것은 P농장의 대표로서 받은 것이 아닌가 하는 의심을 배제할 수 없으며, 돈을 받은 주체가 P농장이라고 한다면 피고인이 AJ로부터 받은 돈의 일부를 개인적인 용도로 사용했다고 하더라도 업무상 횡령죄가 성립할 가능성이 있을지언정 피고인에게 배임수재죄의 죄책을 지울 수는 없다. 따라서 피고인에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.