수원지방법원성남지원-2020고정185

범 죄 사 실 피고인은 하남시 B, 2층에 있는 C 대표로서 상시근로자 3명을 고용하여 교육업을 경영하는 사용자이다. 1. 퇴직금 미지급 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 3. 1.부터 2019. 2. 28.까지 강사로 근로하고 퇴직한 D의 퇴직금 4,500,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 근로기준 서면 미제공 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 관련 법령에 따른 휴일, 관련 법령에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목·계산방법·지급방법 및 위 근로조건의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 5. 15. 위 사업장에서 근로자 E과 근로계약을 체결하면서 근로조건이 명시된 서면을 교부하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 D의 진술기재 1. 입출금거래내역, 인터넷 게시글, 카카오톡/문자메시지 캡처, 정산내역, 퇴직확인서, 거래내역의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점, 벌금형 선택), 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로계약서 미교부의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 이유 1. D의 근로자성 관련 주장에 관한 판단 피고인은 D와 사이에 ‘C’ 학원의 미술학원 부분에 관한 경영을 위탁하는 운영계약을 체결하여 D가 미술학원 부분을 위임받아 운영하였으므로 위임계약의 상대방에 해당할 뿐 근로자에 해당하지 않고, E은 D로부터 고용된 미술학원 강사로 피고인과 근로계약을 체결한 근로자가 아니라고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다. 살피건대, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합해보면, 피고인과 D 사이의 근로제공관계의 실질은 D가 근로의 대가인 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 것으로 판단된다. 따라서 피고인은 ‘C’ 학원의 미술학원 부분에 관하여도 사업주의 지위에 있고 D는 근로자의 지위에 있었던 것으로 인정된다. 가. 피고인은 2016. 2. 6. ‘F’라는 명칭의 G에 구인광고를 하였고 이를 확인한 D와 계약을 체결하게 되었는데, 위 구인광고에는 미술선생님을 일정한 근무조건 하에 모집한다는 취지의 내용이 기재되어 있을 뿐 경영을 위임한다는 내용의 기재가 없다(수사기록 제15면). 나. 피고인은 2016. 3. 20. D와 사이에 ‘H 미술학원 운영권 계약서’가 작성되었다는 점을 근거로 고용계약이 아닌 위임계약임을 주장하나, 위 계약서에서 월 급여가 150만원으로 하고 총 수입에서 월 300만원을 제외한 나머지 수입의 50%를 인센티브로 지급하도록 하여 기본급과 인센티브(성과급)에 관한 약정을 하였고, 퇴직금을 계약종료시 일괄 지급하도록 하였는바 D가 근로자가 아니라면 퇴직금을 약정할 이유가 없으며, 추가사항 부분에 ‘계약근무 연장은 매년 계약종료시일에 재계, 근무기간 내 매년 1월 중 재직상담을 실시하여 재직 희망여부를 결정하고 재계약 희망 시 계약일 기준에 ’갑‘(피고인)과의 상담 및 가능여부를 판단하여 결정하도록 함’으로 기재되어 있어 D가 재계약을 희망하는 경우 재계약 여부는 사실상 피고인의 의사에 따라 결정하도록 규정한 것으로 보인다. 다. 피고인은 D가 학원이 폐업되면 퇴직금을 받지 못하니 퇴직위로금으로 달라고 하여 매월 15만원을 지급하였다고 진술하는바(수사기록 제72면), 피고인도 D가 근로자임을 전제로 퇴직금을 지급할 책임이 있기 때문에 이와 같은 약정을 하게 된 것이고, 실제 D에게 위와 같은 퇴직금 명목의 금원이 정기적으로 지급되었다[한편 D는 피고인이 한꺼번에 주기 힘드니까 나눠서 주면 안 되겠느냐고 하여 그와 같이 지급된 것이라고 진술한다(법정진술)]. 라. 학원의 사업자등록은 피고인 측 명의로 되어 있었고 D는 대리원장이었는데(수사기록 제72면), 이는 피고인이 미술학원의 실질적인 원장에 해당하기 때문에 D를 대리원장으로 일하게 한 것이고, D가 미술학원 원장의 명함을 사용한 바 있다고 하여 이를 달리 보기 어렵다. 마. 피고인은 미술학원을 운영한 경험이 없어 D가 미술수업을 하는 데 어느 정도 자율성이 보장되었던 것으로 보이기는 하나, D는 피고인과 수시로 연락하면서 피고인의 승인 하에 비용을 지출하고 정산내역을 정기적으로 피고인에게 보고한 것으로 보인다(수사기록 제17 내지 55, 80 내지 84면). 나아가 E의 근로계약의 상대방에 관하여, 앞서 본 바와 같이 ‘C’ 학원의 미술학원 부분에 관하여도 피고인이 사업주로 인정되는 이상 위 학원에서 근로하게 된 E의 사용자는 피고인으로 볼 수밖에 없고, 피고인은 D가 E을 피고인과 무관하게 채용한 것이라는 취지로도 주장하나 D는 피고인의 허락 하에 공고를 하였고 피고인이 D에게 면접을 보라고 하여 E에 대한 면접을 보게 된 것이며 피고인의 승인 하에 채용하게 된 것이라는 취지로 진술하고(법정진술), 피고인의 승인 하에 비용을 지출하고 정산내역을 정기적으로 피고인에게 보고하는 관계에서 D가 단독으로 강사를 채용하여 근로하도록 결정하였다고 보기 어려우며, E도 피고인으로부터 월급은 피고인이 주는 것이고 D를 미술학원 원장으로 부르지 말라는 말을 들었으며 퇴직 당시 피고인이 퇴직확인서의 작성을 요구하였다는 취지로 진술하는 점(법정진술 및 수사기록 제62면) 등을 종합해보면, E도 피고인과 고용계약을 체결한 것으로 판단되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 퇴직금 중간정산 주장에 관한 판단 피고인은 D에게 분할하여 지급한 금원이 퇴직금의 중간정산으로서 유효하다고 주장하나, 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것인데(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조), 피고인은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문, 근로자퇴직급여 보장법 시행령 제3조 제1항 각호에서 규정한 ‘주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유’에 관하여 구체적으로 특정하여 주장하지 않고 있고, 제출된 증거에 의하더라도 D에 대하여 퇴직금 중간정산으로 인정될 만한 어떠한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고인이 D에게 지급한 금원은 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 볼 것이다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 근로자 D, E이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 한편 피고인이 근로자 D에게 퇴직금에 상당하는 금원을 이미 분할하여 지급한 것으로 보이는 점(당초 90만원이 미지급되었음을 전제로 미지급액 부분에 대하여만 공소제기가 되었다가 공소장이 변경되었다), 피고인이 초범인 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.