대구지방법원김천지원-2021고합77

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, 당시 8세)의 이종사촌 오빠이다. 피고인은 2011. 1. 하순 오후경 구미시 C, 1층에 있는 피고인의 어머니 집 안방에서 피해자 및 피해자의 동생 D(남, 당시 5세)과 같이 놀다가 피해자의 동생이 잠에 들자, 피해자의 나이가 어려 성적 결정권이 미약하고 대처능력이 부족하여 성인 남성이자 이종사촌 오빠인 피고인의 지시를 거부하지 못하는 것을 이용하여 피해자를 상대로 유사성행위를 하기로 마음먹고, 휴대전화 게임을 하고 있던 피해자에게 “옆으로 와 봐라”라고 시키고, “우리 이건 어른들에게 이야기 하지 않기로 약속을 하자”고 한 다음, “눈을 감고 이불 밑으로 들어와 봐라”라고 시키고, 피해자가 이불 밑으로 상체를 집어넣자 피해자에게 “입을 벌려 봐라”라고 시키고, 피해자의 입 속에 피고인의 성기를 집어넣은 후 “입을 다물어 봐라”라고 시켰다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자의 구강에 성기를 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B, E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 자수서 1. 속기록 1. 내사보고서(사건 접수 경위) 1. 수사보고서(피해자가 그린 그림 첨부), 수사보고서(피해 장소 특정 관련), 수사보고서(범행 장소 특정 관련), 수사보고서[참고인 F이 그린 (집구조) 그림 첨부], 수사보고서(피해 일시 특정), 수사보고(범행장소 관련) 1. 수사협조의뢰(주민등록초본등), 각 주민등록표(초본), 각 가족관계증명서(상세), 주민등록등본 발급 의뢰 회신, 주민등록등본, 초본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제1호 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력범죄의 전력이 없는 점, 피고인에 대한 형의 선고와 피고인의 신상정보를 등록하고 피고인에게 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 사회적 유대관계, 재범위험성, 이 사건 범행의 대상과 동기, 범행과정, 공개ㆍ고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개 및 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 2005년 내지 2007년경 피고인의 외할머니 집에서 피해자에게 자신의 성기를 보여주며 “한 번 만져볼래?”라고 말한 사실은 있으나, 판시 범죄사실 기재 일시 및 장소에서 피해자에게 유사성행위를 한 사실이 없다. 나. 설령 피고인이 피해자에게 유사성행위를 하였다고 하더라도, 피해자가 피고인의 요구에 따라 스스로 응하였다고 할 것이므로 위력에 의한 유사성행위에 해당하지 않는다. 2. 유사성행위한 사실이 인정되는지에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 2) 그리고 성폭력 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 일반적인 사건에서 성인 피해자의 진술의 경우와는 달리, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려해야 한다. 따라서 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생 시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지 등을 살펴보아야 하며, 또한 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건ㆍ사물ㆍ가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 피해자에게 유사성행위한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “2011. 1.경 피해자의 어머니, 동생과 함께 피고인의 어머니 집에 갔다. 어른들은 밖에 계시고 피고인, 피해자, 피해자의 동생 3명이 방에 있었는데, 남동생이 잠이 든 후 피고인이 피해자에게 가까이 와보라고 하였고, 피고인이 ‘우리 이건 어른들과 이야기 하지 않기로 약속을 하자’고 말하였다. 피고인은 이불을 들추면서 피해자에게 이불 안으로 들어와 보라고 하였고, 피해자가 이불 안으로 들어가자 피고인의 성기를 보여주며 피해자에게 눈을 감고 입을 벌려 내려와 보라고 하였다. 피해자는 실눈을 뜨고 있었고, 피고인의 성기가 입 안으로 들어왔지만 기분이 나빠 입을 다물지 않고 버티고 있었다. 체감 상 약 5분 정도의 시간이 지난 후, 피고인이 그냥 나오라고 하였고, 피해자는 방 안에서 휴대폰을 하는 척하다가 마당으로 나갔다. 피해자는 부모님, 할머니 등이 충격을 받고 화목한 가정이 깨질까봐 이와 같은 사실을 말하지 못하였고, 이후 피고인의 어머니 집을 방문할 때에는 피고인이 집에 있는지 파악한 뒤 피고인이 없는 날 몇 번 방문한 사실이 있다”는 취지로 진술하였다. 위와 같이 피해자는 판시 범죄사실에 부합하는 내용의 진술을 하였는데, 그 진술이 일관될 뿐만 아니라 묘사가 비교적 풍부하여 구체적이고, 피고인이 당시 하였던 행동을 직접 체험하지 않고서는 꾸며내기 어려운 특징적인 부분들이 사실적으로 표현되어 있으며(특히 피해자는 피고인의 성기를 피해자의 입에 넣었지만 입을 다물지 않았다고 명확하게 구분하였고 입 안에 닿았던 느낌도 구체적으로 표현하였다), 피고인의 행동에 대한 피해자의 주관적인 감정과 느낌, 피해자의 대응이 자연스럽게 표현되어 있다는 점에서 신빙성이 높다. 또한 판시 범죄사실 범행 발생이 피해자의 첫 진술일(2021. 1. 22.)로부터 약 10년 전임에도 불구하고 피해자는 판시 범죄사실과 관련하여 피해 발생 시기․장소를 비롯하여 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 그 내용과 과정 등에 대하여 비교적 명확하게 진술하고 있다. 나) 피해자의 경찰 1, 2차 진술, 법정 진술 등을 보면, 객관적 사실에 배치되는 진술이 있거나(이 사건 범행 일시에 피고인은 대학교를 다녔던 것이 아니라 산업기능 요원으로 복무하고 있었던 점에 대한 진술) 이 사건 범행 일시에 대한 진술이 일부 번복되기도 하였던 점 등이 있기는 하다. 그러나 앞서 본 증거들 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 외할머니 집 마당이 더 넓고 주변 집들과 좀 떨어져 있다고 진술함으로써 이 사건 범행 장소인 피해자의 이모(피고인의 어머니) 집과 분명하게 구별하여 기억하고 있는 점, 이 사건 범행 일시는 피해자가 초등학교 입학한 이후라고 명확하고 일관되게 진술하고 있는 점, 만약 피고인의 주장과 같이 이 사건 범행 일시가 2005년 내지 2006년경이라고 한다면, 당시 피해자는 만 2∼4세에 불과한데 15년 이상 경과한 시점에서 사건의 내용을 기억하여 진술하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려워 보이는 점, 피고인은 자신의 범행 당시 피고인의 어머니 집과 피해자와 함께 거주하고 있던 피해자의 외할머니 집이 가까웠다고 진술하였는데(증거기록 제111쪽), 피해자는 2005년 내지 2006년경에는 구미시 G에 거주하다가 이후 이 사건 범행 장소와 가까운 구미시 H으로 전입한 것으로 보이고, 피고인의 어머니가 2010년경 피해자의 외할머니 집 근처인 이 사건 범행 장소로 전입한 것으로 보이는바, 피고인의 진술에 따르더라도 이 사건 범행은 피고인의 어머니와 피해자의 외할머니가 모두 구미시 H 내에서 서로 가까이 거주하고 있던 2010년경 이후에 발생한 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 범행 일시 및 장소 등에 관한 피해자의 진술이 세부사항에 있어 다소 일관되지 못하거나 부정확한 부분이 있다 하더라도 이 사건 범행 발생 여부나 내용에 대한 핵심적인 내용을 착각한 것이 아니라 지엽적인 부분에 관한 단순한 착오로 인한 것이거나 시간이 지남에 따른 기억력의 한계에서 비롯된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 수차례에 이르는 질의ㆍ응답을 거쳐서 이루어진 피해자의 진술이 신빙성이 없다고 볼 수 없다. 다) 피해자가 피해사실을 밝힌 경위를 살펴보면, 피해자는 고등학교 3학년 때 미술심리치료사가 되기 위하여 진로를 탐색하던 중 성폭행 피해자들에 관한 강의를 듣게 되면서 뒤늦게라도 피해사실을 알릴 필요성을 느끼고 용기를 내 자신의 과거 피해사실을 알리게 되었고, 위클래스, I상담소 등의 상담이 이루어지게 되었으며, 피고인의 자진 출석으로 조사가 이루어지게 되었다. 이와 같이 피해자는 진로 탐색 및 공부라는 특별한 계기를 통하여 자신의 옛날 피해사실을 다시 떠올리게 되어 이를 선생님 및 부모님에게 알린 것이어서 그 경위가 자연스럽고, 이러한 일련의 과정에서 피해자의 진술이 가족이나 조사자로부터 오염되거나 유도된 것으로 보이는 흔적은 없다. 라) 이 사건 피해사실이 밝혀진 경위와 현재에 이르기까지 피해자의 상황 등을 고려할 때, 피해자가 피고인에게 앙심을 품고 수사 및 재판 과정에서 받게 될 성적 수치심 및 부담감이나 위증죄로 처벌받을 위험까지 모두 감수하면서 수사기관과 이 법정에 이르기까지 여러 번에 걸쳐 허위의 사실로 피고인을 무고할 만한 뚜렷한 동기나 이유를 찾기 어렵다. 2) 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 3. 피해자에 대한 위력 행사가 인정되는지에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 아동ㆍ청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동ㆍ청소년은 사회적ㆍ문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적ㆍ심리적ㆍ관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 아동ㆍ청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해가는 과정에 있으므로 아동ㆍ청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동ㆍ청소년이 성과 관련한 정신적ㆍ신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성ㆍ발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동ㆍ청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동ㆍ청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결). 2) 위력에 따른 아동․청소년에 대한 간음에 있어 ‘위력’이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행․협박뿐 아니라 행위자의 사회적․경제적․정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 그로 인하여 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것까지 요구되는 것은 아니고, ‘위력으로써’ 간음한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등). 나. 구체적인 판단 1) 앞서 인정한 사실에 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들 즉, 이 사건 범행 당시 피해자는 성(性)에 관한 관념이 아직 형성되지 않은 8세에 불과하였던 점, 이 사건 범행 장소에 피고인과 피해자 및 피해자의 동생만 있었을 뿐인 점, 피해자가 명시적으로 거부의 의사를 표시하지 않았다고 해도 교육적으로 순응하기 쉬운 초등학생인 피해자를 상대로 입에 성기를 넣은 것에 대하여 피해자의 동의가 있다고 보는 것은 납득하기 어렵고, 피해자로서는 나이 차이가 많이 나는 친척인 피고인의 말을 거부하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자는 피고인이 자신의 성기를 피해자의 입 안에 넣은 후 “입을 다물어 봐라”라고 말하였음에도 몇 분간 버티며 입을 다물지 않았고, 피고인은 그때에야 비로소 “그냥 나오라”고 말하며 성기를 빼냈던 점 등을 더하여 보면, 피고인의 판시 범죄사실 행위는 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력에 해당된다 할 것이다. 2) 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 [불리한 정상] 이 사건 범행은 피고인이 이종사촌 동생인 8세의 피해자에게 위력으로써 유사성행위를 한 것으로 그 범행내용에 비추어 죄질이 무겁고, 피해자에게 매우 큰 정신적 충격을 가하였을 것으로 보이며, 신체적으로나 정신적으로 미성숙하여 자기 방어가 어렵고 성장기에 있는 나이 어린 피해자가 건전한 성적 가치관 형성에 지장을 받았을 것으로 보인다. 또한, 피고인은 피해자 측으로부터 용서받지 못하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다. 이러한 불리한 정상들을 종합하여 볼 때, 피고인에게 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. [유리한 정상] 다만, 피고인은 피해자에게 강한 유형력을 행사하지는 아니하였던 것으로 보이는 점, 피고인에게 성범죄를 포함한 아무런 형사처벌 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.