창원지방법원진주지원-2014고합47

범죄사실 2014고합47 [예비적 공소사실] 피고인 A는 피해자 G로부터 다이아몬드 원석 구입 자금 명목으로 돈을 빌려 이를 사용하기로 마음먹고 2007. 4. 17. 창원시 성산구 H에 있는 피해자가 운영하는 주식회사 I 사무실에서, 피해자에게 '중국에서 세계에서 보지도 못한 다이아몬드를 사 오면 국내 삼성가 등에서 매수자가 기다리고 있다. 위 다이아몬드 원석을 구입하는 데 필요하니 돈을 빌려주면 2주 후에 바로 갚아 주겠다.'라고 말하여 피해자로부터 2007. 4. 20. 피고인 A 명의의 수협 계좌로 3억 원을 송금받고, 계속하여 피고인들은 피해자 G로부터 다이아몬드 원석 구입 자금 명목으로 돈을 빌려 이를 사용하기로 모의한 다음, 2007.5.17. 피고인들이 함께 위 주식회사 I 사무실에 가서 피고인 A는 피해자에게 '돈이 모자라서 그러니 5억 원만 더 빌려 달라'는 취지로 말하고, 피고인 B은 이에 가세하여 피해자에게 '내가 프로야구선수 J의 아버지인데 돈을 갚지 않겠느냐.'라는 취지로 말하여, 2007. 5. 18. 피해자로부터 피고인 A 명의의 수협 계좌로 5억 원을 송금받았다. 그러나 사실은 피고인들은 당시 다이아몬드 사업을 준비한 바도 없었고, 막연하게 이른바 환치기 송금과 밀수를 통해 다이아몬드 원석을 국내로 들여올 계획이었으므로 제대로 사업을 진행하기가 불투명하였으며, 그룹 삼성 측에서 다이아몬드를 구입할 예정에 있지도 않았고, 피해자로부터 빌린 금원을 다이아몬드 원석을 구입하는 데 전부 사용할 의사도 없었다. 결국 피고인 A는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 3억 원을 송금받고, 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 5억 원을 송금받았다. 2014138 피고인 A는 2014.9.20. 01:10 경 사천시 서금동에 있는 팔포매립지 부근 도로에서부터 그 무렵 같은 시 동금동에 있는 팔팔상회 앞 도로에 이르기까지 약 300m 구간에서 혈중알콜농도 0.082%의 술에 취한 상태로 K 에쿠스 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 $2014-47, 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. A, B, L에 대한 각 피의자신문조서(대질 부분 포함, 증거능력 없는 것은 제외) 사본 1, G에 대한 각 진술조서 사본 및 각 진술서 사본 1. M, N에 대한 각 진술조서 사본 1. 0에 대한 진술서 사본 1. 차용증서 사본 1. 수사보고(피의자 B 자료제출) 사본, 수사보고(참고인 P 출입국사실조회) 사본, 참고인 P 전화진술 문답서 작성보고 사본, 수사보고(참고인 P 계좌 거래내역 명세표 제출) 사본 1. 참고인 M 전화진술 문답서 작성보고 사본 2014고합138 1. 피고인 A의 법정진술 1. 음주운전 단속사실결과조회 1. 주취운전자 정황진술보고서 1. 차적조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 [사기의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호, 제44조 제1항(음주운전의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조제1항, 제30조 [다만 형의 상한은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 따라 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다] 1. 경합범가중 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인 B은 2004년경 알게 된 Q과 함께 중국에서 골동품 사업을 하던 중 Q의 제안으로 중국 선전에서 보석사업을 하기 위해 R공장을 설립하였다. 피고인 B은 2006년 가을 무렵 Q과 함께 피고인 A의 집으로 찾아가 골동품을 담보로 5,000만 원을 빌린 것을 계기로 피고인 A를 알게 되었다. 이후 Q과 피고인들은 보석사업을 함께 하기로 하면서 Q과 피고인 B은 중국 현지에서 보석 구매를 맡고, 피고인 A는 자금 조달과 보석 판매를 하기로 하였다. 피해자 G은 2006. 12.경 으로부터 물류외주사업을 유치하기 위해 당시 사장이었던 T와 친분이 있는 사람을 알아보던 중 피고인 A를 소개받게 되었고 피고인 A는 T 사장과의 각별한 친분관계를 내세우며 위 사업을 수주하는 것을 적극적으로 돕겠다고 하였다. 피고인 A는 그로부터 약 4개월 후인 2007. 4. 19. 혼자 피해자를 찾아가 '다이아몬드 원석을 수입해서 국내에 판매하는 보석사업을 Q, J의 아버지인 피고인 B과 함께 추진하고 있는데 중국에서 다이아몬드 원석을 구입해 국내로 들여오기만 하면 삼성가(家)에서 기다리고 있어서 즉시 매각이 가능하고 이를 팔면 많은 차익을 얻을 수 있으니 3억 원을 빌려 달라.'고 하여 피해자로부터 3억 원을 차용하면서 변제기를 2007. 5. 15.로 정한 차용증서를 작성하였다. 피해자는 이튿날 피고인 A의 삼천포 수협 계좌로 3억 원을 이체하였고, 피고인 A는 G로부터 입금받은 3억 원을 P의 계좌로 이체하였으며 P은 며칠 후 삼천포에서 전액 현금으로 인출하여 서울에서 피고인 A를 만나 3억 원을 건네주었다. 피고인 A는 P로부터 전달받은 3억 원을 L이 지정하는 사람에게 주었고, 위 돈은 외국환은행을 거치지 않고 소위 환치기 중개인을 통해 중국에 있는 Q과 피고인 B의 계좌로 송금되었다. 피고인 A는 피고인 B과 Q로부터 옐로우 다이아몬드 원석을 구했다는 이야기를 듣고 P과 함께 2007. 4. 27. 중국으로 가서 직접 위 다이아몬드 원석을 확인한 후 Q이 상대방에게 돈을 지불하였고 피고인 A는 2007. 4. 28. 통관 절차를 거치지 아니한 채 위 다이아몬드 원석을 가지고 국내로 입국하였다. 피고인 A는 위 다이아몬드 원석을 가지고 서울에 있는 U으로 가 감정을 의뢰하였고, 감정 결과 진품이기는 하나 옐로우 다이아몬드는 한국에서 별로 인기가 없어서 잘 팔리지 않는다는 것을 알게 된 피고인들과 Q은 대책을 논의한 후 화이트 다이아몬드를 구하기 위해 G로부터 5억 원을 빌리기로 하였다. 피고인 A는 G을 찾아가 5억 원을 빌려달라고 하였으나 G이 이미 빌려준 3억 원을 갚지도 못했는데 5억 원을 더 빌려줄 수는 없다며 거절하자, 'J의 아버지가 보석 사업을 같이 하고 있는데 충분히 신뢰할 수 있는 사람이고 절대 거짓말을 할 사람은 아니다 한번 만나 보라.'는 취지의 이야기를 하였고, 그로부터 2~3일 후인 2007. 5. 17. 피고인 B을 대동하여 G이 운영하는 주식회사 I 사무실로 찾아갔다. ⑩ 피고인 B은 '내 아들이 J인데 아들 명예를 위해서라도 거짓말을 하겠느냐. 남의 돈 떼먹을 사람은 아니다. 한 때는 장롱 속에 수십억 원을 보관하였다가 도움을 준 사람들에게 베풀어주었다.'라는 취지로 피해자를 설득하였고, 이에 피해자는 피고인들을 공동차용인으로 한 차용증서를 교부받고 이튿날인 2007. 5. 18. 피고인 피고인 A 명의 수협 계좌로 5억 원을 송금하였다. 피고인 A는 5억 원 중 2억 원은 당일 삼천포 수협에서 현금으로 인출하였고, 나머지 3억 원은 후배인 N의 국민은행 계좌로 송금하였다. 피고인 A는 현금으로 인출한 2억 원을 자동차에 싣고 서울로 가서 N를 만나 N가 인출한 현금 3억 원을 건네받아 L이 지정하는 사람에게 5억 원을 주었고 위 돈 역시 환치기 중개인을 통해 중국에 있는 Q과 피고인 B의 계좌로 송금되었다. Q과 피고인 B은 위 5억 원으로 43캐럿짜리 화이트 다이아몬드 원석을 매입하였고, 이들로부터 보석 감정할 사람을 데리고 중국으로 오라는 요청을 받은 피고인 A는 2007. 5. 21, 0으로부터 소개받은 보석가공업자인 M를 대동하고 중국으로 출국하였으며, M가 위 원석이 진품이라고 감정하자 피고인 A는 2007. 5. 24. 세관에 신고하지 아니한 채 위 원석을 가지고 귀국하였다. 13 피고인 A는 당시 V 부회장이었던 에게 위 화이트 다이아몬드 원석을 팔아달라고 부탁을 하였으나 팔 수 없었고, 홍콩에 가면 팔 수 있다는 O의 제안에 따라 홍콩으로 가게 되었다. 피고인 A는 피해자에게 국내에서 삼성가(家) 등 판매처가 확보되어 있다고 기망하였으나 사실은 국내에 판로를 전혀 개척하지 못한 상태였고, 당시 V 부회장이었던 0 에게 위 화이트 다이아몬드 원석을 팔아달라는 부탁을 하였으나 국내에서 위 원석을 사겠다는 사람을 찾지 못해 국내에서의 판매를 포기하고 홍콩에서 판매해야겠다는 생각에 2007. 5. 29. 위 원석을 가지고 O과 함께 홍콩으로 출국하였다. 0과 피고인 A는 화이트 다이아몬드 원석을 감정하기 위해 홍콩의 보석회사인 W사를 찾아갔고, 위 원석을 맡겨둔 채 점심식사를 하러 간 사이 위 회사 직원이 정밀감정을 위해 원석을 가지고 나갔다가 분실하는 사건이 벌어졌으며 이들은 2007.5.30. 한국으로 귀국하였다. ⑩ 이후 원석 분실에 대한 피해변제금 명목으로 2007, 5. ~ 6. 사이에 Q 이 지정하는 중국 계좌로 총 85,000달러를 송금받았고(2007. 5. 31. Q의 중국계좌로 40,000달러, 2007. 6. 11. X의 중국 계좌로 25,000달러, 2007. 6. 12. X의 중국 계좌로 20,000달러), Q은 2007. 8. 24. 중국에서 사망하였다. 피해자는 피고인 A를 상대로 3억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를, 피고인들을 상대로 연대하여 5억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 각각 제기하여 모두 승소하였다. 2. 피고인들의 주장 및 판단 가. 피고인 A 주장의 요지 피고인은 피해자 G을 속이고 돈을 빌린 사실이 없다. 나. 피고인 B 주장의 요지 피고인은 당시 중국에 'R공장'을 설립하여 정식으로 보석가공사업을 운영하고 있었고, 다이아몬드 사업 과정에 불법 요소가 있다고는 생각하지 못했으며, A의 말을 신뢰하여 다이아몬드 판매처가 확보될 것으로 믿었고, 피해자로부터 빌린 돈을 다른 용도에 사용할 생각도 없었다. 다. 판단 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 참조). 특히 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조). 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 참조). 또한 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 20119721 판결 참조). 2) 위 인정사실과 더불어 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들은 이른바 환치기를 통해 피해자로부터 빌린 돈을 중국으로 송금한 후 매입한 다이아몬드를 세관에 신고하지 아니하고 반입하고, 감정서조차 받지 않은 채 다이아몬드 원석을 매입하는 등 위법하고 위험한 방법으로 다이아몬드 원석 사업을 진행할 계획이었음에도 이에 대해 피해자 G에게 전혀 고지하지 않고 마치 적법한 사업인 것처럼 기망한 점 1), 피고인들은 다이아몬드 사업에 대한 배경지식이 전혀 없었고, 판로조차 개척되지 않은 상태여서 사업의 성패가 불분명하였음에도 마치 큰 이윤 1) 이에 대해 피고인 B은 환치기, 밀수 등 불법적인 요소가 개입된다는 사실을 전혀 몰랐다는 취지로 변소하나, 검찰에서 피의자 신분으로 대질조사를 받으면서 'A로부터 돈 3억 원을 받은 사람은 누구인가요'라는 질문에 대해 '돈을 누가 직접 받은 것은 아니고 저가 알기로 환치기를 통해서 중국으 돈이 송금된 것으로 알고 있습니다.'라고 대답하였고, '누구의 계좌로 송금을 받았나요.'라는 질문에 대해 '저와 Q씨의 계좌로 돈이 나누어 송금된 것으로 알고 있는데 제 계좌로 얼마가 들어왔는지는 정확히 잘 모르겠습니다.'라고 대답하였으며, '중국 금융계좌 언제 개설하였나요.'라는 질문에 대해 '3억 원을 송금받기 두 달 전쯤에 길림성 장춘시에 있는 은행에서 개설을 했고, Q씨는 그 전부터 계좌를 가지고 있었습니다.'라고 대답하였으며, '피의자(피고인 B)의 명의로 중국 금융계좌를 개설한 이유는 무엇인가요'라는 질문에 대해 'Q씨가 자기 계좌로 너무 많은 돈이 들어오면 이상하게 생각할 수 있으니까 저보고 계좌를 하나 개설해서 돈을 나누어서 송금받자고 했습니다.'라고 대답하였는바(수사기록 제591면 이하), 피고인 B은 다이아몬드 원석 매입이 환치기 중개상을 통해 입금된 돈으로 이루어질 것이라는 사실을 인식하고 있었던 것으로 보이고, 피고인 A로부터 송금된 3억 원으로 매입한 옐로우 다이아몬드 원석을 피고인 A가 세관에 신고하지 아니한 채 직접 소지하여 국내로 반입한 사실 역시 이미 알고 있었으므로, 피고인 B은 피해자로부터 5억 원을 빌릴 당시 이 사건 다이아몬드 원석 사업이 환치기와 밀수 등 불법적인 방법으로 이루어진다는 사실을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 피고인 B은 당시 중국에서 공장을 설립하여 보석가공사업을 운영하고 있었으므로 다이아몬드 사업을 준비한 것이라는 취지로 주장하나, 당시 피고인 B이 중국에서 주로 했던 것은 망 Q과 함께 골동품을 구입해서 판매하는 일이었고(수사기록 제을 남길 수 있는 사업인 것처럼 피해자를 기망한 점, 피고인들은 외부로부터의 자금 유입 없이 오로지 피해자로부터 빌린 돈으로만 다이아몬드 원석 사업을 하였고, 이러한 사실을 피해자에게 고지하지 아니한 점, 피고인 A는 3억 원의 변제기를 차용일로부터 1개월 정도로 정하고, 3억 원을 빌린 지 1개월도 채 되지 않은 시점에 위 돈을 갚지도 아니한 채 피고인 B과 공모하여 피해자로부터 5억 원을 추가로 빌리면서 사업이 잘 진행될 것으로 믿은 피해자를 기망하여 변제기를 불과 열흘 후로 지정하였는바, 피고인들에게는 당시 변제 자력이 전혀 없었고, 다이아몬드 사업에 대한 구체적인 계획도 없는 상태여서 변제기에 차용금을 갚을 가능성이 희박하였던 점3) 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 다이아몬드 사업이 불법적이고 성공가능성이 희박함에도 불구하고, 이러한 사실을 피해자에게 알리지 아니하고 적법한 사업임을 내세워 다이아몬드 원석을 구입해오면 바로 비싼 값에 판매할 수 있어 피해자에게 단기간에 충분히 차용금을 변제가능한 것처럼 기망하여 이에 속은 피해자로부터 돈을 송금받아 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 다만 피고인 B의 경우 피고인 A가 이미 3억 원을 편취한 상태에서 이 사건 범행에 공모한 것으로 보이는바, 피고인 B은 피해자로부터 5억 원을 빌릴 당시 피해자를 기망한 사실이 없다는 취지의 주장도 하고 있다. 살피건대, 앞서 인정한 사실에 다음의 사정을 종합하면, 피고인 B은 피고인 A와 적어도 순차적 또는 암묵적으로 상통하는 형태의 공모 아래 피해자에게 편취의 범의를 1002 면 등 참조), 검찰 조사 당시 '피고인들은 다이아몬드를 잘 아는가요. 이 사건 이전에 다이아몬드 사업을 해본 적은 있었나요.'라는 질문에 대해 '다이아몬드를 잘 모릅니다. 다이아몬드 사업을 이 사건 전에 해본 적도 없습니다.'라고 대답한 사실(수사기록 제997면 참조) 역시 인정되므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 피고인 A는 당시 8명에 대해 12억 6,000만원 이상의 채권을 보유하고 있었으므로 자력이 충분하였다고 주장하나, 피해자의 고소 이후 일절 변제받은 것이 없다고 하였는바(수사기록 제1000, 1001면), 채권의 존재만으로 피고인 A에게 자력이 있었다고 보기는 어렵다[피고인 A는 검찰 조사 당시 보석사업이 잘 진행되지 않으면 피해자의 돈을 갚기 어려웠던 것은 사실이라는 취지로 시인하는 진술을 하기도 하였다(수사기록 제1002면)]. 갖고 피해자를 기망하여 이 사건 범행을 저질렀음을 넉넉히 인정할 수 있다. 즉, 피고인 B은 피고인 A, 망 Q과 함께 이 사건 다이아몬드 원석 사업을 진행하면서 환치기 중개상으로부터 입금받기 위한 중국 내 계좌를 개설하여 제공하였고, 망 Q과 함께 다이아몬드 원석을 매입하는 역할을 분담하였는바, 그러한 상태에서 이 사건 다이아몬드 사업과 무관한 제3자인 피해자에 대하여 금전 대여를 권유함에 있어서는 피해자가 자신들로 인하여 착오에 빠져 막대한 재산상 손실이 초래될 수 있는 재산적 처분행위를 하지 않도록 배려하여야 할 거래상 의무를 부담한다고 봄이 상당하다. 특히 피고인 B은 이미 피해자로부터 차용한 3억 원으로 매입한 옐로우 다이아몬드의 시장 가치가 미미해서 피고인 A가 피해자로부터 빌렸던 3억 원의 상환여부조차 불투명해 피해자에게 재산상 손실을 초래할 수 있는 상태임을 잘 알고 있었다. 그러므로 피해자에게 재차 막대한 재산적 처분행위를 유발하는 2차 대여를 권유함에 있어서는 피해자에게 다시는 자신들로 인하여 착오에 빠져 막대한 재산상 손실이 초래되지 않도록 이 사건 다이아몬드 사업의 구체적 내역 및 전제 조건, 성공 가능성, 위험성의 정도, 대여금의 회수 보장 방법 등에 관하여 그 기초사실을 정확하게 확인하고 이를 충실히 설명하였어야 했다. 피고인 B은 이 사건 당일 피고인 A와 피해자 사이의 대화를 통해 이미 대여한 3억 원을 변제받지 못한 피해자가 피고인 A에게 재차 5억 원을 빌려줄 가능성이 희박하다는 사실을 깨닫게 되었음에도 불구하고 위와 같은 설명은 일절 하지 아니한 채 '내 아들이 J인데 아들 명예를 위해서라도 거짓말을 하겠느냐. 남의 돈 떼먹고 이러는 사람 아니다. 한때는 장롱 속에 수십억 원을 보관하였다가 도움을 준 사람 4) 피해자 G은 피고인 B이 5억 원을 빌리기 위해 피고인 A와 함께 찾아왔을 때 피고인 A에게 '이미 빌려준 3억 원을 갚지 못하고 있는데 어떻게 5억 원을 더 빌려달라고 하느냐'는 취지의 말을 하였는바, 피고인 B은 적어도 피해자를 만나서 5억 원 차용에 관한 이야기를 할 때는 이미 A가 피해자로부터 3억 원을 빌렸고, 그 돈이 옐로우 다이아몬드를 매입하는 데 사용되었다는 사실을 알았던 것으로 보인다. 들에게 베풀어주었다(수사기록 제1278면).'라는 말을 함으로써 피해자의 신뢰를 유발하였다.5) 이처럼 피고인 B은 이 사건 다이아몬드 사업의 구체적 내역 및 전제 조건, 성공 가능성, 위험성의 정도, 대여금 회수 보장 방법 등에 관한 기초사실 내지 자료를 전혀 확인하지도 아니한 채 단순히 화이트 다이아몬드가 우리나라에서 인기 있다는 사실만을 알게 된 상태에서 오로지 피해자로부터 5억 원을 차용해야겠다는 계획 하에 위와 같은 진술을 한 것으로 보인다. 당시 이 사건 다이아몬드 사업은 피해자로부터 돈을 차용하지 않으면 결코 진행될 수 없는 상태였고, 추가로 5억 원을 차용하더라도 원활한 사업 진행을 통해 차용금 변제가 가능할 것이라고 믿기는 어려운 상태였음에도 불구하고 피고인 B은 피해자에게 또다시 초래될 수 있는 막대한 재산상 손실의 위험성은 아랑곳하지 않고 이 사건 다이아몬드 원석 매입자금을 조달할 목적만을 실현하려는 공동가공의 의사 아래 피해자로 하여금 5억 원을 대여하게 하는 재산적 처분행위를 하게 하였으므로, 이는 피해자와의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버린 기망행위에 해당하고, 그와 같은 피고인 B의 기망행위는 이 사건 범행을 둘러싼 여러 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 때 적어도 미필적으로라도 그와 같은 기망행위를 용인한 것으로밖에 볼 수 없는 편취 범의에 터 잡은 것이라 하지 않을 수 없다. 따라서 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B은 피해자로부터 5억 원을 차용하더라도 이를 갚을 능력이 없었거나 적어도 미필적으로나마 갚지 못할 수 있다는 사실을 용인하면서 피해자를 기망하였다고 할 것이므로 피고인에게 편취의 고의가 있었다 5) 피고인 B은 경찰 조사 당시 '참고로 저가 이렇게 참여하면 고소인 G이 쉽게 믿을 수 있을 것이란 생각에 A가 저를 끌어들인 것이나 마찬가지입니다.'라고 진술하였는바(수사기록 제471면 참조), 이처럼 피고인 B은 당시 피해자로부터 돈을 빌리기 어려운 상태였던 피고인 A가 자신과 동행하여 피해자로부터 돈을 차용하고자 하는 것을 이미 인지하고 있었고, 이에 피해자의 신뢰를 얻기 위해 자신이 J의 아버지라는 사실 등을 내세운 것으로 보인다. 고 할 것이어서, 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년 이상 15 년 6월 이하 나. 피고인 B: 징역 3년 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제3유형 (5억원 이상 50억원 미만) [권고형의 범위 ] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 2) 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 이상[양형기준이 설정되지 않은 판시 도로교통법 위반(음주운전 죄가 있어 권고형의 상한을 적용하지 않음] 나. 피고인 B [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제3유형 (5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 4년 나. 피고인 B: 징역 3년, 집행유예 5년 피고인들의 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 범행으로 인해 피해자는 대규모의 금전적 손실을 입었고, 결국 피해자가 운영하던 업체도 경영상의 어려움으로 인해 부도의 위기에 처하게 된 점, 위 범행으로 인해 피해자가 입은 정신적 충격 또한 작지 않을 것으로 보임에도 피고인들은 피해를 회복하기 위한 노력을 하기는커녕 이 사건 사기 범행을 부인하는 데 급급한 태도를 보이고 있는 점 등을 고려하면 피고인들에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인 B의 경우 피해자를 위해 5억 원을 공탁하였고, 최근에는 벌금형 이외에 중한 범죄 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 2014고합47 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 피고인 A와 공모하여 피해자 G로부터 다이아몬드 원석 구입 자금 명목으로 돈을 빌려 이를 사용하기로 마음먹고 2007. 4. 17. 창원시 성산구 H에 있는 피해자가 운영하는 주식회사 I 사무실에서, 피해자에게 '중국에서 세계에서 보지도 못한 다이아몬드를 사 오면 국내 삼성가 등에서 매수자가 기다리고 있다. 위 다이아몬드 원석을 구입하는 데 필요하니 돈을 빌려주면 2주 후에 바로 갚아 주겠다.'라고 말하여 피해자로부터 2007. 4. 20. 피고인 A 명의의 수협 계좌로 3억 원을 송금받았다. 2. 판단 피고인 B은 피고인 A가 피해자로부터 3억 원을 차용할 당시 아무런 관여를 하지 않았다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 법정에서 '피고인 A에게 3억 원을 대여할 당시 피고인 B을 전혀 몰랐다.'는 취지로 진술한 점, 피해자와 피고인 A 사이에 작성된 3억 원의 차용증서에는 피고인에 대한 기재가 전혀 없는 점, 피해자는 피고인 A만을 상대로 3억 원의 대여금 반환 청구 소송을 제기하였을 뿐 이 부분에 대해 피고인 B에 대해서는 어떠한 청구도 하지 아니한 점, 피고인 A는 피고인 B과 망 Q의 계좌로 3억 원을 송금하면서 3억 원의 출처에 대해 아무런 이야기도 하지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A가 독자적으로 G로부터 3억 원을 빌린 후 차용증을 작성해 준 것으로 보일 뿐, 피고인 B은 전혀 관여하지 않은 것으로 보인다. 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실 기재와 같이 피고인 B이 피고인 A와 공모하여 피해자를 기망하여 3억 원을 편취하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 공소기각 부분 2014고합47 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인들은 2007. 3. 경 망 Q 과 함께 중국에서 다이아몬드 원석을 구입하여 국내에 들여와 판매하는 사업을 함께 하기로 한 다음, 피고인 A는 다이아몬드 원석을 구입하는 비용을 조달하여 이른바 환치기를 통해 위 자금을 중국으로 보내고, 피고인 B과 망 Q은 중국에서 그 돈으로 다이아몬드 원석을 구입하고, 피고인 A는 중국으로 가서 위 원석을 받아 세관장에게 수입신고 없이 국내에 반입하여 판매하기로 모의하였다. 그리하여, 피고인들은 2007. 5. 17. 창원시 성산구 H에 있는 G이 운영하는 주식회사 I 사무실에서, 위 G에게 다이아몬드 원석 구입자금을 빌려달라고 말하여 위 G로부터 2007. 5. 18. 피고인 A 명의의 수협 계좌로 5억 원을 송금받았다. 피고인 A는 같은 날 2억 원은 현금으로 인출하고 나머지 3억 원은 N 명의의 국민은행 계좌로 이체하여 위 N로 하여금 위 3억 원을 모두 인출하게 하여 건네받은 다음, 불상자를 통하여 중국에 있는 Q 이 지정하는 중국 계좌로 위 5억 원을 송금하였다. 그 후 피고인 B은 위 Q 과 함께 2007. 5. 18. 중국으로 가서 5억 원 상당의 다이아몬드 원석을 구입하였고, 피고인 A는 2007. 5. 21. 중국으로 뒤따라가 피고인 B으로부터 위 원석을 받은 다음, 2007. 5. 24. 인천공항으로 입국하면서 위 원석을 가방에 넣어 몰래 국내로 반입하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 세관장에게 신고하지 아니하고 물품을 수입하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 이 사건 공소사실인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)는 수입한 물품의 원가가 5억 원 이상인 경우 가중처벌하게 되어있는바, 재물이나 재산상 이익의 가액이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되는 경우, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 하는데(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 등 참조), 이 사건 화이트 다이아몬드 원석의 원가가 얼마인지는 범죄구성요건의 일부가 되므로, 엄격한 증명의 대상이 된다고 할 것이다. 나. 판단 살피건대, 검사는 피고인들이 피해자로부터 차용한 5억 원으로 이 사건 다이아몬드 원석을 매입하였다는 점에 착안하여 위 원석의 원가가 5억 원 상당이라는 취지로 기소한 것으로 보일 뿐, 위 원석의 물품원가를 객관적으로 증명할 수 있는 근거나 기준을 전혀 제시하지 못하고 있을 뿐만 아니라 피고인들이 위 원석을 중국에서 구입한 가격이 얼마인지조차 전혀 입증하지 못하고 있다. 또한 위 5억 원 중 일부는 피고인 B 및 망 Q의 중국에서의 생활비로 충당되기도 하였고, 망 Q 이 개인적으로 유용한 부분도 상당할 것으로 보이며, 이 사건 다이아몬드 원석을 매입하면서 중개상에게 커미션으로 쏘나타 차량을 구입하여 준 점 등에 비추어 볼 때 피고인들이 위 원석을 매입한 금액은 5억 원이 채 안 될 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 다이아몬드 원석의 원가가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세) 죄에서 규정하고 있는 5억 원 이상이라는 점에 관하여 엄격한 증명이 이루어졌다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건의 경우 설령 피고인들에 대하여 수입신고 없이 이 사건 원석을 수입하였다는 사실이 인정된다고 하더라도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용될 수는 없고, 일반 관세법이 적용될 수 있을 뿐이다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 구 관세법(2010. 12, 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제269조 제2항 제1호 위반죄에 해당하고, 검사가 기소한 특정범죄가중처 6) 피고인들은 이 사건 원석을 매입하는 과정에서 중국 판매상과 사이에 물품거래 계약서를 작성하거나 지급한 대금에 대하여 영수증을 수령한 바도 없다. 벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 제1호 위반죄의 공소사실에는 위와 같은 관세법 위반의 공소사실도 포함되어 있다고 할 것이나, 관세법위반죄는 관세법 제284조 제1항에 의하여 관세청장 또는 세관장의 고발이 없으면 공소를 제기할 수 없는데, 이 사건 기록에 의하면 위 관세법 위반의 점에 대하여 관세청장 또는 세관장의 적법한 고발이 있었다고 볼 아무런 자료를 찾을 수 없다. 따라서 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각을 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 공소기각을 선고하지 아니한다.