서울중앙지방법원-2017고합632

공소사실의 요지 피고인은 피해자 C(여, 8세), D(여, 8세)의 동네 주민이다. 피고인은 2017. 4. 22. 13:43경 서울 관악구 E 지하 주차장 입구에서 피해자들을 발견하고 피해자들에게 다가가 "여기 너희 집이야"라고 물으면서 피해자들의 등 부위를 손으로 밀면서 위 지하주차장 구석으로 데려간 다음 초등학생들인 피해자들이 성인인 피고인의 요구를 제대로 거부하지 못하는 상황을 이용하여 피해자 C에게 "앉아봐"라고 말하여 피해자 C으로 하여금 피고인 앞 바닥에 무릎을 꿇게 하고 피해자 D에게 "너는 옆에 서있어"라고 말하여 피해자 D으로 하여금 피고인 옆에 서 있게 하고 계속하여 피해자들에게 "입을 벌려라"고 말하여 피해자들로 하여금 입을 벌리고 있게 한 후 피고인의 성기를 꺼내어 피해자들에게 보여주었다. 이로써 피고인은 위력으로 13세 미만의 미성년자인 피해자들을 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자들에게 '입을 벌려라'라고 말한 사실이 없고, 피해자들에게 성기를 꺼내어 보여준 사실이 없다. 나. 한편, 공소사실 기재에 의하더라도 피고인의 이 사건 범행은 폐쇄된 공간이 아닌 공개된 장소에서 이루어졌고, 실제로 피해자들은 피고인이 바지를 내리자 모두 도망을 갔는바, 이러한 피고인의 행위는 형법 제245조의 공연음란행위에 해당할 뿐 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항의 '추행'에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자 D, C은 경찰에서 '피고인이 피해자들을 데리고 주차장 안쪽으로 데려갔다. 그곳에서 C에게는 앉으라고 하고, D에게는 서있으라고 한 후 C에게 입을 벌려보라고 하였다. 그 후 바지와 팬티를 모두 내려 쉬를 싸려고 하였고, 무서워서 D이 먼저 도망치고, 이어 C도 도망쳤다.'라는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하고 있고 달리 피해자들이 거짓말을 하였다고 인정할 만한 자료를 찾을 수 없는 점, 위와 같은 피해자들 진술의 주요내용은 '피고인이 바지와 속옷을 모두 내렸고, 쉬를 싸려고 했다'는 것인바, 이로부터 피고인이 성기를 피해자들에게 꺼낸 사실을 미루어 알 수 있는 점, 피해자 D은 경찰에서 조사관의 "몸에 대하여 본적이 있어?"라는 질문에 고개를 가로저었으나 이와 동시에 '바지를 벗었는데, 꼬추를 들고 쉬를 쌀려고 했다. 피고인의 고추를 보았다.'라고도 진술하였는바, 이는 조사관의 질문방식이나 피해자가 질문의 취지를 잘못 이해한 것에서 비롯된 것으로 보일 뿐 피해자의 진술이 모순된다거나 거짓말을 하는 것으로 보기는 어려운 점, 피고인도 2017. 4. 22. '피해자들에게 약 5초 정도 성기를 노출하였다. 양손으로 추리닝 바지와 팬티를 함께 내려 보여주었다.'는 내용의 진술서를 작성하였고(증거기록 제25쪽), 이후 경찰 조사에서도 계속하여 피해자들에게 성기를 꺼내 보여주었다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자들에게 '입을 벌려라'라고 말하고, 피고인의 성기를 꺼내어 피해자들에게 보여준 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항의 '추행'에 해당하는지 여부 1) 관련법리 가) 형법 제298조의 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법 조항의 '추행'이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다. 따라서 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 '음란한 행위'(또는 이른바 과다노출에 관한 경범죄처벌법 제1조 제41호에서 정하는 행위)가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 '추행'이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 참조). 나) 한편, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행죄에서의 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 범행시간, 범행장소, 피고인의 구체적인 행위태양, 범행당시의 객관적인 상황, 회피가능성 등을 종합해 보면, 단순히 피고인이 바지를 벗고 피해자들에게 자신의 성기를 보여준 행위만으로는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 할 수 있을지 몰라도 이를 넘어서 위와 같은 행위로써 피해자들의 성적 자기결정의 자유를 침해하였다고 보기는 어려우므로, 피고인이 피해자들을 위력으로써 추행하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 범행시간은 오후 1시 43분경으로 대낮이었고, 이 사건 범행장소인 주차장에도 그늘이 지긴 하였으나 상당히 밝았던 것으로 보이며, 피해자들도 모두 당시 주차장에 빛이 들어와서 환했다고 진술하고 있다(증거기록 제80, 109쪽). 나) 이 사건 범행장소인 주차장은 다세대건물의 맨 아래층에 위치하여 골목길과 연결되어 있고 출입문이 시정되어있거나 폐쇄되지 않은 장소이다. 또한 주차장에 들어가는 골목길에서 이 사건 범행 장소를 관찰할 수 있고, 피해자 D이 주차장 안에서 피고인을 바라보았던 곳 옆에는 1층으로 올라가는 계단이 있으며, 당시 위 계단으로 통하는 문도 개방되어 그곳의 계단을 통해 누구나 출입할 수 있었던 것으로 보인다. 위와 같은 장소적 특성을 감안하면 이 사건 범행장소는 피해자들이 쉽게 도움을 요청하거나 도망칠 수 있었던 곳으로 보이고 실제로 피해자들은 피고인이 바지를 내리고 성기를 꺼내어 보이자 즉시 도망가기도 하였다. 다) 피고인은 주차장 내에서 앞에 앉아 있던 피해자 C, 주변에 서있던 피해자 D과 일정한 거리를 두고 선 상태에서 바지를 내리고 성기를 노출하였으나 그 과정에서 피해자들과 신체적 접촉은 없었고, 성기를 노출한 상태로 움직이거나 피해자들에게 다가서지는 않았던 것으로 보인다. 라) 피고인이 피해자들을 이끌어 주차장 안쪽으로 들어가고 이후 피해자 D이 도망치기까지 소요된 시간은 약 50초에 불과한바, 그 사이 피고인이 피해자들에게 성기를 노출한 외에 달리 고도의 성적 수치심을 유발하는 행위를 하지는 않았다. 마) 한편, 피고인이 피해자 C이 도망가려고 일어서자 어깨를 잠시 붙잡은 사실은 있으나, 피해자 C이 이를 뿌리치고 도망갔고 곧이어 피고인도 피해자 D이 도망가고 약 10초 후 뒤따라 계단을 통해 다세대주택 1층으로 올라가 도망간 사실을 아울러 고려하면, 피고인이 피해자 C을 붙잡은 행위는 피해자 D이 도망간 후 이어 피해자 C이 도망가려하자 놀란 피고인이 반사적으로 손을 뻗어 피해자 C을 붙잡은 것일 뿐, 피고인이 피해자 C에게 자신의 성기를 계속하여 보여주거나 추행을 하기 위하여 붙잡은 것으로 보이지는 않는다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.