대구지방법원안동지원-2017고합57

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, 44세)의 친오빠이고, 피해자는 뇌경색증의 후유증으로 인하여 신체 우측 편마비가 있는 지적장애 2급의 장애인이다. 피고인은 피해자가 위와 같은 지적장애 및 신체마비로 인하여 반항이 어렵고, 평소 피고인이 피해자를 때리거나 어머니인 D을 구타하기도 하였기 때문에 피해자가 피고인을 두려워한다는 점을 악용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 6. 30. E요양병원에서 입원 중이던 피해자를 퇴원시켜 경북 봉화군 F에 있는 피고인의 집으로 데리고 간 다음, 피해자에게 "빨리 벗어라. "라고 말하고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(성관계 사실 인정) 1. 제2회 공판조서 중 피해자 진술 영상녹화 CD에 수록된 C의 진술 기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술 기재 1. 피고인에 대한 검찰 진술조서 중 일부 기재 1. C의 진술에 대한 속기록 1. D에 대한 경찰 진술조서 중 일부 기재 1. 내사보고(가출 신고 경위 확인), 내사보고(가출인 발견 당시 상황 및 피해자 진술청취), 수사보고(각종 서류 기명날인 시 조사자 대필 및 날인에 관한), 수사보고(피해자 진단서, 입원확인서 첨부 및 의사 면담), 수사보고(피의자의 존속폭행 사건 첨부), 수사보고(피의자 동종전력 불기소결정서 등 편철보고), 수사보고(피의자 범죄전력 확인 보고), 수사보고(피의자 면담결과 보고) 1. 장애진단서, 각 진단서, 입원확인서, 입퇴원확인서 1. 주민등록등본, 장애인증명서, 피고인 친모의 가족관계증명서 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 하였고, 당시 피해자가 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있지 아니하였다. 2. 판단 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태'란 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함한다. 그중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 조항의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태'에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능 · 성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현 .· 행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014, 2, 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 범행 당시 피해자는 정신적인 장애로 인하여 의사소통능력이나 사회적인 생활능력, 이해력이나 판단력이 현저히 부족하였고, 이러한 장애상태가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었고, 피고인은 피해자가 이러한 상태에 있었음을 인식하면서 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실이 충분히 인정된다. 결국 피해자는 이와 같은 항거불능 또는 항거곤란 상태로 인하여 성적 자기결정권을 실질적으로 표현 • 행사하거나 유효한 동의를 하기 어려웠던 것으로 보이므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 피해자는 IQ 35~49 정도인 지적장애 2급의 장애인으로, 4~5세 정도의 지능을 가지고 있다. 피해자는 20년 전부터 조현병으로 치료를 받았는데, 환각, 환청 증상을 보이지는 아니하나, 날짜 개념이 없고, 가족이 몇 명인지 모르는 등 판단능력이 저하되어 있다. 피해자는 2015. 3. 경 H병원에서 인격의 퇴행이 중등도 이상으로 진행되었고, 협조적인 대인관계, 규칙적인 약물복용, 공공시설의 이용 등 3 항목 이상에서 많은 도움이 필요하며, 심리적·사회적 · 직업적 기능을 판정하는 GAF(Global Assessment of Functioning Scale) 척도 45점으로서 심각한 증상 또는 사회적 직업적 기능에서 심각한 손상이 있다는 진단을 받았다. 피해자는 2015, 10.경 발병한 급성 뇌경색의 후유증으로 신체적으로도 우측 편마비가 있어 오른팔을 들거나 글씨를 쓸 수 없는 상태이다. 피고인은 어머니인 D과 같이 살고 있는데, 2014. 1.경부터 2014. 5.경 사이에 3회에 걸쳐 용돈을 주지 않는다는 이유로 욕설을 하면서 D의 머리, 귀 부위를 폭행하였고, 이와 관련하여 피해자는 경북북부해바라기센터 안동의료원에서 "오빠가 (양쪽 볼을 번갈아 가리키며) 엄마를 때려요."라고 진술하였다. 피고인은 2015. 8.경 친누나인 I가 방문을 열어주지 않는다고 화를 내면서 얼굴과 배를 약 5회 구타하기도 하였다. 또한, D은 경찰에서 '피해자가 자꾸 가출을 하니까, 피고인이 못 나가게 때린 적도 있고, 나 무라기도 많이 했다. 피해자가 피고인을 무서워하기도 하고, 싫어하기도 한다.'고 진술하였다. 이처럼 피고인은 어머니, 누나를 비롯하여 피해자에게도 폭력을 행사해왔던 것으로 보인다.' 피해자는 약 20년 전부터 주로 병원에 입원하여 생활하였고, 2013. 6. 경부터 이 사건 범행 무렵인 2017. 6.경까지 E요양병원과 H병원에 번갈아가며 입원하여 있었는데, 피고인과 D이 이 사건 범행 당일인 2017. 6. 30. 피해자를 E요양병원에서 퇴원시켰다. D은 피해자의 퇴원에 반대하였으나, 피고인은 피해자를 퇴원시켜야 한다고 주장하였고, 그 과정에서 D을 밀치기도 하였으며, 결국 피고인의 의사대로 피해자를 퇴원시켰다. 피해자는 이 사건 범행 직후 피고인이 잠든 틈을 타 피고인과 D이 함께 살고 있던 주거지에서 가출하였고, 피고인의 신고로 피해자를 발견한 경찰에게 "오빠가 몸 위에 올라타 성폭행하려고 해 겁이 나 집을 나갔다."라고 진술하였다. 피해자는 경북북부해바라기센터 안동의료원에서 조사받을 당시 조사자의 질문에 일관하여 "우리 오빠가 힘들게 해요. 자꾸만 해달라 해요. 아래 옷, 팬티를 벗겨요. '빨리 벗어라' 그래요. 성관계했어요. 오빠 고추가 고추에 들어와요. 오빠 고추를 입, 코에 넣었어요. 내가 옷을 벗고, 오빠가 위에 올라와요. 자꾸 해달라고 하는 게 그거에요. 엄마는 어디 나갔고, 나랑 오빠랑 그랬어요. 밥도 안 먹고 막 그래요."라고 범행 당시 있었던 일에 대하여 단문으로 답하였고, '당시 기분이 어땠냐?"고 묻는 조사자의 질문에 '희한한 일 하네'라고 답하였다. 피고인 역시 검찰에서 '피해자가 좋다, 싫다는 감정을 구별하지 못하는 것 같고, 오빠와 성관계를 해서는 된다, 안된다를 판단하지 못하는 것 같다'고 진술하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (이 사건 범행은 피고인이 친동생을 상대로 성범죄를 저지른 것이어서 피고인의 신상정보가 공개. 고지될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있고 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해가 우려된다. 나아가 피고인에게 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 성폭력 치료프로그램 이수 및 신상정보 등록만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 지능, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. ) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제4유형(강간) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 6년~9년 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 이 사건 범행은 피고인이 친동생으로서 신체 우측 편마비가 있는 지적장애 2급의장애인인 피해자가 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 간음한 것이다. 피고인은 피해자의 오빠로서 자신을 지키기 어려운 피해자를 보호할 책임이 있음에도 불구하고 오히려 자신의 성적 욕구를 충족하기 위하여 반인륜적인 범행을 저질러 그 죄책이 매우 무겁다. 다만, 피고인은 피해자를 간음하다가 피해자의 얼굴을 보고 스스로 중지하였다고 밝히고 있고, 피해자가 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다는 점을 다투고 있기는 하나 이 사건 범행을 깊이 반성하고 있으며, 피고인에게는 성폭력범죄로 처벌받거나 징역형의 실형을 선고받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 양형기준의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구원인사실 피고인은 신체 및 정신적 장애가 있는 친여동생인 피해자를 상대로 성폭력범죄를 저질렀을 뿐만 아니라, 현재까지 결혼을 하지 않고 홀로 살고 있어 성적 욕구를 해소할 상대방이 없는 점, 피해자의 보호자로 등록되어 있어 피해자의 거처를 결정할 수 있는 권한이 피고인에게 있는 점, 피고인이 어머니 및 피해자 등 친족을 수차례 폭행한 전력이 있는 점 등을 종합할 때, 피고인이 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 농후하다고 할 것이므로 위치추적전자장치를 부착할 필요성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄의 재범의 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다{대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44(병합) 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 피고인이 친동생인 피해자를 상대로 행한 것으로 불특정 다수인에 대한 성폭력범죄의 성행이 나타난 것이 아니고, 불특정 제3자를 상대로 다시 성폭력범죄를 범할 가능성이 높다고 단정하기 어려운 점, 이 판결이 확정되는 경우 피고인에게 상당한 기간의 수형생활과 함께 성폭력 치료프로그램 이수를 받게 함으로써 피고인의 재범 방지와 왜곡된 성적 충동 및 성행이 상당 부분 교화될 여지가 있다고 판단되는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 장래 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로 전자장치부착법 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.