서울남부지방법원-2018고합618

범죄사실 피고인 A은 가상화폐거래소 'H'를 운영하는 주식회사 I(이하 'I'라고 한다)의 前 대표이사(재직기간: 2013. 2. ~2017. 12. )로서 이사회 의장 및 대주주 지위에서 회사 운영을 총괄하는 사람이고, 피고인 B은 I의 '재무이사'로 근무하면서 원화 및 가상화폐 관리, 지출, 결산 등 재무를 담당한 사람이고, 피고인 C은 I의 'J팀장'으로 근무하면서 'H' 거래시스템에서 K(소위 'LP계정')을 개설하여 자동주문프로그램을 통해 가상화폐 거래 업무를 담당한 사람이다. 범행 배경 1. 'H' 등 가상화폐거래소의 운영 개요 가. 가상화폐 거래소의 운영방식 'H'를 비롯한 가상화폐거래소(암호화폐거래소 내지 가상화폐교환업소)는 다수의 고객들로부터 거래대상물(현금과 가상화폐)을 입금 또는 이체받아 보관하는 상태에서 매매 주문의 접수, 체결, 청산을 통해 가상화폐 매매를 중개, 청산, 출고(출금)해 주는 사업체로서 가상화폐의 매매 또는 유통 시장을 개설해 주는 기능을 하는 곳이다. 통상 가상화폐거래소는 회원들로 하여금, 먼저 거래시스템에 회원 계정(ID)의 생성·등록과 함께 지정된 은행계좌에 현금을 입금하거나 거래소의 전자지갑에 가상화폐를 입고시키도록 한 뒤, 입고된 현금과 가상화폐 수량에 맞춰 거래시스템 전산 장부상 해당 회원의 계정 잔고에 현금액과 가상화폐량을 충전함으로써 회원이 그 잔고 범위 내에서 거래시스템을 통해 가상화폐 거래를 할 수 있도록 권한을 부여하고 있다. 가상화폐 거래는 회원이 전산시스템에 표시된 호가창에 제출한 주문이 체결되어 해당 회원의 잔고에 반영됨으로써 완결되고, 거래의 완성을 위해 별도로 블록체인(가상화폐의 분산형 거래장부)에 체결내역이 기록되거나 현금이 현실적으로 이동하는 것을 필요로 하지 아니하므로, 거래소는 회원의 전산상 잔고내역에 표시된 자산에 대하여 지급(출고) 요청이 있으면 즉시 출고(반환)해주어야 할 의무를 부담하게 된다. 한편, 가상화폐거래소에서는 주식 등 증권시장에서와 마찬가지로 미리 정해진 규칙에 따라, 회원들 사이의 개별 경쟁매매에 의해 체결된 가격이 매 시점 현재가로 결정되어 지속 변동하므로, 동일한 종류의 가상화폐도 거래소 별로 회원의 주문제출 상황에 따라 매 시점 상이한 시세가 형성되고 있고, 그 시세에 관하여 이용약관에서는 '가상화폐의 시세에 부당한 영향을 주는 등 건전한 거래질서를 교란한 행위' 등 불공정 거래행위를 금지하고 이를 위반한 회원에 대하여는 계약해지 등 제재를 가하는 수단이 마련되어 있다. 나. 가상화폐거래소 회원들의 매매(투자) 참여 방식 가상화폐거래소 회원들은 거래소가 제공하는 거래시스템에 접속하여 시세, 호가, 거래량, 체결강도 등의 정보가 게시되어 있는 종목별 거래화면을 통해 주문을 제출한다. 회원의 주문체결 및 잔고내역 등 정보는 실제 금융계좌와 블록체인에는 기록되지 않은 채 오로지 거래소의 전산시스템에서 기록·처리·보관되므로, 회원들은 전산시스템이 제공하는 호가창, 표, 그래프 등 화면에 표시된 대로 회원들이 실제로 주문을 제출하고 매매가 체결되고 있는 것으로 믿고, 그 제공화면에 나타난 정보에 기초하여 가상 화폐 매매주문 제출, 계약 체결, 출고 여부를 결정할 수밖에 없다. 한편, 가상화폐거래소에서 거래를 하려는 사람들은 거래소를 선택하거나 가상화폐투자 여부 및 그 규모를 판단함에 있어, 가상화폐가 금, 은, 쌀, 주식 등과 달리 실물로서 내재가치를 지니는 것이 아니라 교환가치가 중시되는 것이므로, 거래소가 제공하는 시장 내 거래량, 가격 추이, 주문 상황 등 기술적 시장 정보에 크게 의존할 수밖에 없고, 또한 가상화폐는 법정통화와 달리 그 자체로 일정한 가치를 보장해주지 아니하므로, 특정 거래소 내의 거래량과 회원 제출 주문량이 충분하여 거래하려는 가상화폐를 유리한 가격으로 빠르게 환가할 수 있는지 여부(유동성)와 가상화폐의 적정한 가격 변동을 통해 매매차익을 실현할 수 있는지 여부(가격변동성)를 중요시 하게 된다. 따라서, 거래소 화면에서 실시간으로 보여주는 가상화폐의 매매주문 제출량과 그 분포, 주문체결 수량, 일정기간 동안의 누적 거래량 등 제반 정보는 투자자들이 가상화폐의 투자 여부와 규모를 결정함에 있어 중요한 요소가 되고 있다. 2. 피고인들의 'H' 운영경위 및 범행 공모 피고인들은 2017. 6.경부터 가상화폐거래소 'H' 개장을 준비하는 과정에서, 그 당시 이미 활발하게 활동하고 있던 기존 대형 거래소들과 경쟁하기 위하여, 미국 소재 가상화폐거래소인 'L'와 제휴하여 'L'에 개설한 'H' 명의의 계정을 통해 'H' 회원들이 가상화폐를 거래하는 서비스를 제공하는 한편, 국내에서는 기존의 가상화폐거래소와 마찬가지로 원화(KRW)로 가상화폐를 매매하는 '원화시장'을 개설하되, 다른 거래소에서 취급하지 않는 여러 종류의 가상화폐 상장을 기획하는 등 차별화를 시도하였으나, 일반투자자들에게 익숙하지 아니한 새로운 가상화폐가 상장되는 경우에 자칫 투자자들의 주목을 받지 못하게 될 것을 우려하게 되었다. 이에 피고인들은 가상화폐 투자자들이 위 1의 나.항 기재와 같이 거래소를 선택하거나 개별 종목의 매매를 함에 있어, 해당 가상화폐의 유동성과 가격변동성을 의미하는 거래량과 가격 및 가격변동추이 등 정보를 중시하며, 그러한 정보는 회원들이 주문을 제출하는 유일한 수단인 호가창 등 거래화면을 통해서만 확인할 수 있는 점에 착안하여, 특정의 목적을 가진 조건값을 입력하면 이에 맞게 자동적으로 거래주문을 생성, 제출하는 일명 '봇(Bot) 프로그램'과 거기에 사용될 '봇(Bot)' 계정을 만들고 그 계정을 통해 대량의 거래를 일으킴으로써 가상화폐 투자자들이 'H' 내 매매가 성황을 이루고 있는 것으로 오인한 나머지 적극 회원으로 가입하도록 하거나, 기존의 회원들도 많은 규모로 거래에 참여하도록 유인하여 'H'의 거래수수료 수입 증대를 도모하기로 상호 공모하였다. 피고인들은 위와 같은 계획에 따라 자칭 '유동성공급(Liquidity Provider, 이하, LP)'을 한다는 명분 하에, '허수주문(Fake order)', '자전거래 주문'(가장매매 주문), '미끼주문(Decoy order)' 등 매매 유인을 위한 다양한 주문 방법을 기획하는 한편, 일명 '봇(Bot)' 계정인 'K'이라는 계정('LP계정')을 생성하고 그곳에 실물자산의 입고 없이 전산상으로만 가상화폐 등 자산이 입고된 것처럼 잔고 입력을 한 후, 위와 같은 계획에 따라 'LP작업'의 실행 연습을 하면서 가상화폐거래소 'H'를 개장하기에 이르렀다. 범죄 사실 1. 허위의 자산정보 입력을 통한 사전자기록등위작 피고인들은 공모하여, 2017. 9. 24. 서울 강남구 M 'H' 운영회사인 I 사무실에서, 위 K 계정을 이용한 자칭 'LP작업'을 통해 H 내 가상화폐의 거래량, 거래가격 등 거래정보를 허위로 생성하여 고객들에게 제공하는 등 I가 운영하는 'H'의 정상적인 사무처리를 그르치게 할 목적으로, 사실은 K 계정에 현금 자산을 입금한 사실이 없음에도 불구하고, 'H' 전산시스템에 접속하여 마치 현금 2억 원이 예탁금 계좌에 입금되어 그에 따라 자산이 정상적으로 충전된 것처럼 K 계정의 자산보유량 정보의 원화(KRW) 잔고 부분에 '200,000,000원'을 입력함으로써 사전자기록인 'H' 전산시스템에 허위 정보를 입력한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 11. 24. 까지 사이에 최소 11회에 걸쳐 같은 방법으로 별지 범죄일람표(I) 기재와 같이 마치 합계 1,221억 58,829,120원(충전 당일 종가 기준 원화 환산가격) 상당 이상의 가상화폐 입고 또는 원화 입금이 있었던 것처럼 입력함으로써 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사전자기록인 'H' 전산시스템 내 K의 자산보유량 정보의 잔고 부분에 허위 내용을 입력하여 이를 각각 위작하였다. 2. 허위의 거래정보 생성을 위한 위작사전자기록등행사 피고인들은 공모하여, 2017. 10. 24. 경부터 같은 해 12. 30. 경까지 사이에 위 I사무실에서 별지 범죄일람표(I) 기재 자산보유량 정보를 비롯하여 같은 무렵 K 계정에 허위로 입력한 불상량의 가상화폐 잔고에 관한 자산정보를 이용하여 'H' 원화교환시장 내 비트코인 등 35개 종류의 가상화폐 거래에 참여하면서, 고객들에게 허위의 거래정보를 제공하여 거래가 성황을 이루고 있는 것처럼 가장하는 등 I가 운영하는 'H'의 정상적인 사무처리를 그르치게 할 목적으로, 1) 별지 범죄일람표(II) 기재와 같이 동일한 거래주체인 K 계정이 연달아 제출한 매수, 매도 주문이 상호 거래가 체결되도록 하는 방법으로 823,731회에 걸쳐 금액 4조 2,670억 64,175,075원(주문당시 원화가치로 환산한 금액, 이하 동일) 상당의 '가장매매' 또는 '자전거래'를 실행하고, 2) 같은 범죄일람표(II) 기재와 같이 35개 종목의 개별 가상화폐별로 가상화폐의 현재가에서 일정한 호가 간격을 유지하면서 대량의 매도, 매수주문을 제출하여 호가창 화면에 표시되게 한 다음 곧이어 취소하여 거래가 체결되지 않도록 하는 방법으로 25,223,235회에 걸쳐 금액 254조 5,383억 48,237,130원 상당의 '허수주문'을 제출하고, 3) 위 가장매매로 형성된 현재 가격과 인접한 호가(가격대)에 고객유인을 위한 주문을 제출하여 일반 회원과 체결되도록 하는 등의 방법으로 1,348,237회에 걸쳐 금액 1조 8,817억 20,846,364원 상당의 소위 '사기적 거래'를 실행하는 등으로 위작된 사전자기록인 'H' 전산시스템 내 K 계정의 자산보유량 정보를 각각 행사하였다. 3. 일반회원의 정상적 매도를 가장한 비트코인 매도 사기 피고인들은 2017. 10. 24. 경부터 같은 해 12. 30. 경까지 사이에 'H'의 비트코인 원화교환 시장에서, 위 제2항 기재와 같이 실물입고 없이 허위충전한 가상화폐와 원화보유량 정보를 이용하여 별지 '시장 조작주문 내역(BTC원화시장)' 기재와 같이 '가장매매', '허수주문', '사기적 거래' 등 주문을 반복하는 과정에서 위 K 계정이 마치 일반회원인 것처럼 거래주체로 참여하여 비트코인 매도 주문을 제출하여 일반 회원들과 거래가 체결되도록 하고 회원들로부터 그 매매대금을 취득하는 거래를 지속적으로 반복하였다. 그러나, 사실 1) 피고인들이 K 계정을 통해 제출한 위 비트코인 매도 주문은 회원들의 매매 참여를 유인하기 위한 자칭 'LP작업'을 위한 목적, 또는 'H'와 그 제휴업체인 'L' 간의 주문체결 관련 전산오류로 인해 발생한 'H'의 전산상 자산 보유내역과 실제 자산 보유내역의 불일치를 해소하는 과정에서 K이 초과 보유하게 된 자산을 처분하는 등의 목적으로 'H'가 계산 주체가 되어 제출하는 주문이었을 뿐만 아니라, 2) K의 비트코인 잔고내역은 대부분 피고인들이 비트코인 실물을 입고하지 아니한 채 허위로 충전한 자산이거나, 실물 입고 없이 K에 허위 충전한 자산으로 거래하여 그 대가로 취득한 하자 있는 자산이었고, 3) 'H' 내 비트코인의 거래가격도 회원들이 제출한 매도, 매수 주문에 따라 정상적으로 형성된 가격이 아니라, K이 '봇(Bot)' 프로그램을 이용하여 그 가격이 당시 경쟁업체이던 가상화폐거래소 'N'에서의 비트코인 가격보다 낮은 경우에 그보다 높아질 때까지 매수를 반복하고, 위와 같이 '가장매매', '허수주문', '사기적 거래'를 반복하는 등 인위적으로 형성된 가격이었다. 피고인들은 공모하여, 위와 같이 'H' 가상화폐거래소가 자기 계산으로 거래에 참여하고 있다는 사실을 회원들에게 알리지 아니한 채, 마치 비트코인 실물을 보유한 회원이 매도주문을 내는 것처럼 거래에 참여하는 등의 방법으로 회원들을 기망하여 이에 속은 'H' 회원인 피해자 26,058명에게 별지 범죄일람표(III) 기재와 같이 비트코인 합계 11,549. 52219개를 매도하고 위 피해자들로부터 대금 149,103,067,270원과 거래수수료(거래대금의 0.05%) 74,551,533원 등 총 149,177,618,803원 상당을 교부받아 이를 각각 편취하였다. 증거능력에 관한 판단 1. 피고인들의 변호인의 주장 가. 압수·수색영장의 범위를 벗어난 대상물에 대한 집행으로 압수한 증거(증거목록 순번 36, 86, 87, 213, 217, 266, 372번) I는 H 데이터베이스의 보관을 외부업체인 0에 위탁하여 위와 관련된 전자정보는 0 클라우드 시스템에 저장되어 있었다. 검사는 서울남부지방법원 판사로부터 2018. 5. 9. 압수·수색·검증영장(증거목록 순번 21번)을 발부받았는데, 검사가 청구한 영장의 수색·검증할 장소, 신체 및 물건 란 중 '외부에 위탁된 경우 외부업체 포함' 문구가 삭제되었다. 하지만 검사는 2018. 5. 10. I 사무실에서 외부업체인 O 클라우드 시스템에 접속하여 H 데이터베이스를 추출한 다음 필요한 전자정보를 별도의 외장 하드디스크에 담아가는 방법으로 압수하였다. 그러나 O은 위 영장에서 삭제된 '외부업체'에 해당하므로 위 영장의 압수할 물건에 포함되지 않고, 접근권한에 갈음한 영장을 발부받지 않은 채 원격지의 저장매체에 저장된 전자정보를 압수·수색하였으므로 위 영장의 기재 범위를 벗어난 집행으로서 위법하다. 검사가 O 클라우드 시스템에서 추출한 H 데이터베이스는 위법수집증거이고, 이를 기초로 작성된 증거들도 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 나. 효력이 상실된 압수·수색·검증영장에 의해 압수한 증거(증거목록 순번 74, 140, 144, 220, 221, 227, 230, 231, 232, 233, 234, 236, 249, 251, 252, 253, 254, 276, 327번) 검사는 서울남부지방법원 판사로부터 2018. 5. 9. 발부받은 압수·수색·검증영장으로 I 임직원들의 컴퓨터, 노트북, 휴대전화 등을 압수하였고, O 클라우드 시스템에서 H 데이터베이스를 추출하는 작업을 통해 집행에 착수하였다. 그러나 검사는 데이터베이스의 양이 방대하고 시간이 장기간 소요될 것으로 예상되자, 같은 날 'H 데이터베이스에 대한 압수를 중지한다'는 취지의 '압수물 중지 확인서'를 작성하였다. 이로써 2018. 5. 10. H 데이터베이스를 제외한 나머지 압수·수색 대상 물건에 대해서는 그 집행이 종료되었다. 그러나 검사는 2018. 5. 17. 위 영장으로 H 데이터베이스가 아닌 I가 이용한 P 전자지갑에 대한 전자정보, 피고인 C의 노트북 논리이미지를 추가로 압수하였다. 위와 같이 효력이 상실된 영장의 집행에 따라 추가로 압수한 물건과 추출된 자료들은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 다. 당사자의 참여가 배제된 상태로 압수된 증거(증거목록 순번 186, 259번) 검사는 서울남부지방법원 판사로부터 2018. 5. 28. 발부받은 압수·수색·검증영장(증거목록 순번 107번)으로 I 직원 Q(체결엔진팀장)의 주거지와 자동차를 수색하였고, Q이 사용하는 노트북과 휴대전화 본체를 압수하였다. 그런데 위 노트북, 휴대전화에 저장되어 있는 자료를 탐색하여 특정 전자정보를 찾아낸 다음 출력 또는 복사하는 과정에서, 검사는 피압수·수색 당사자인 Q의 참여권을 보장하지 않았고, 출력 또는 복사한 전자정보의 상세 목록도 교부하지 않았다. 위 압수된 물건으로부터 추출된 자료들은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 2. 검사의 주장 가. 압수·수색영장의 범위를 벗어난 대상물에 대한 집행으로 압수한 증거 검사가 압수한 H 데이터베이스는 2018. 5. 9. 자 압수·수색·검증영장에 기재된 압수할 물건에 해당하는 자료이고, 위 영장에 기재된 수색·검증할 장소, 신체 및 물건에 기재된 I 사무실 안에서 수색·검증하여 압수한 자료이다. 서울남부지방법원 판사가 위 영장을 발부할 때 수색·검증할 장소, 신체 및 물건란 중 '외부에 위탁된 경우 외부업체 포함' 문구를 삭제한 사실은 있지만, 위 영장에는 여전히 '압수할 물건이 저장되어 있는 서버를 관리·접속하거나 서버가 설치된 I건물 내 사무실, 전산실'이 수색·검증할 장소로 기재되어 있고, 이는 수사기관이 수색·검증하여야 할 물리적인 장소를 I 사무실 안으로 한정한 것이다. 또한 H 데이터베이스를 저장하고 있는 O 클라우드 시스템 역시 I사무실에서 관리·접속하고 있으므로, 검사가 영장기재 장소에 명시된 I 사무실에서 O 클라우드 시스템에 접속하여 위 사무실에 있는 컴퓨터로 다운로드하는 방법으로 H 데이터베이스를 취득한 데 어떠한 하자도 없다. 나. 효력이 상실된 압수·수색·검증영장에 의해 압수한 증거 검사는 2018. 5. 10. 최초 압수·수색 당시 팀장급 직원 사용 PC에 대해서만 먼저 영장을 집행하고 추후 나머지 관련 직원들에 대하여 영장을 집행하기로 I 측과 합의하였다. 피고인 C은 처음에 자신과 K 계정의 관계를 숨겼는데, 압수·수색 과정에서 K 계정의 운용 문건에 피고인 C의 아이디가 드러나자, 검사는 피고인 C이 K 계정의 운용 과정에 관여하였다고 의심하였다. 이에 검사는 2018. 5. 17. 피고인 C이 사용한 노트북에서 회사의 R 계정 접속 내역이 삭제된 흔적을 발견하였고, 피고인 C으로부터 위 계정에 있는 관련 자료를 내려받아 임의제출 받아 압수하였다. 변호인이 위법수집증거라고 주장하는 증거의 상당 부분은 위와 같이 피고인 C에게서 임의제출로 압수한 R 계정에서 발견된 자료이다. '압수물 중지 확인서'에 기재된 문구만으로 2018. 5. 10. 이후 이루어진 압수 절차가 위법하다고 볼 수 없다. 다. 당사자의 참여가 배제된 상태로 압수된 증거 2018. 5. 28. 발부받은 압수·수색·검증영장에는 Q의 노트북 본체를 압수할 것이 명시되어 있고, 이미징 등 절차에 대해 Q의 변호인은 절차에 참여하지 않겠다는 의사를 표현하였으며, Q도 자필로 같은 취지의 확인서를 작성하였다. 3. 판단 가. 압수·수색영장의 범위를 벗어난 집행으로 압수한 증거 부분 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 검사는 2018. 5. 9. 서울남부지방법원에 다음과 같은 압수·수색·검증영장을 청구하였다(관련 부분만 기재하였다)(증거기록 3권 1691~1700쪽). 나) 서울남부지방법원 판사는 2018. 5. 9. 위 청구된 내용 중 수색·검증할 장소, 신체 및 물건 'I 주식회사 사무실 및 전산서버' 부분을 "서울 강남구 MI 주식회사 사무실 및 전산서버가 보관되어 있는 장소, 본건 범죄사실 관련된 I(주) 회사 전자메일, 메신저, 전자결재문서 등 '압수할 물건'이 저장되어 있는 서버를 관리·접속하거나 서버가 설치된 사무실, 전산실(외부에 위탁한 경우 외부 업체 포함)"으로 수색·검증할 장소, 신체 및 물건을 제한하여 압수·수색·검증영장(이하 가., 나.항에 한하여 '이 사건 압수·수색영장'이라 한다)을 발부하였다. 다) 검사는 2018. 5. 10. 10:30경 서울 강남구 MI 사무실에서 이 사건 압수·수색영장에 따라 S 검찰수사관 등 6명의 검찰수사관과 디지털포렌식수사관 6명이 집행하여 I 사무실에 보관된 I 임직원들의 컴퓨터, 노트북, 휴대전화 등을 압수하여 디지털포렌식을 진행하였고, 같은 날 18시시경 위 압수물들에 대한 디지털포렌식이 종료되었다. 라) S 검찰수사관은 H의 거래내역 등이 기록된 데이터가 0 클라우드 시스템에 보관되어 있음을 알게 되자, IT 대회의실에서 임직원 U(기술총괄이사), V(보안최고책임자), W(체결엔진팀원)으로 하여금 0 클라우드 시스템 계정의 아이디와 비밀번호를 입력하도록 한 다음 O 클라우드 시스템에 보관된 H 데이터베이스를 I 대회의실에 있는 컴퓨터로 내려받는 방법으로 추출작업을 진행하였다. 그런데 O 클라우드 시스템에 보관된 H 데이터베이스의 양이 방대하고 전송에 시간이 장기간 소요되자, S 검찰수사관과 디지털포렌식수사관 2명을 제외한 다른 수사관들은 모두 복귀하였고, 위 사람들만 남아 계속 추출작업을 진행하다가 S 검찰수사관은 검사의 승인을 받아 2018. 5. 10. 21:30경 데이터 추출작업을 중단하기로 결정하고, '압수물 중지 확인서'를 작성하여 X(부사장)의 서명을 받았다. S 검찰수사관은 '압수물 중지 확인서'를 받은 다음 H 데이터베이스 추출작업이 진행 중인 I 대회의실 출입구를 봉쇄하는 조치를 취하였다. 마) 위 '압수물 중지 확인서'의 내용은 다음과 같다(증 제9호). 바) 디지털포렌식수사관 2명은 2018. 5. 11. 10:20경 전날 작성한 '압수물 중지확인서'를 X 등에게 제시하고 전날 중단한 H 데이터베이스에 대한 추출작업을 속행하였고, 그 과정에서 K 계정에 대한 단서를 포착하여 일부 거래내역을 디지털 포렌식하였으나, 여전히 자료가 방대하여 같은 날 17:55경 종전 내용과 같은 취지의 '압수물 중지 확인서'를 작성하였다(증거기록 3권 1812쪽). 사) S 검찰수사관은 2018. 5. 14. , 5. 15. , 2018. 5. 16. 에도 '압수물 중지 확인서'를 작성하여 I 임직원으로부터 서명을 받는 방법으로 수색·검증의 속행과 중지를 반복하다가 2018. 5. 17. 속행된 수색·검증에서 O 클라우드 시스템에서 H 데이터베이스를 추출하는 작업을 완료하였고, I 측에서 준비한 외장 하드디스크에 저장하는 방법으로 전자정보를 압수(이하 '이 사건 압수·수색'이라 한다)하였다(증거기록 4권 2219쪽). 2) 구체적 판단 가) 압수할 물건의 대상이 아닌지 여부 I의 O 클라우드 시스템 계정으로부터 추출한 H 데이터베이스는 이 사건 압수·수색영장에 기재된 H 관리자가 자기계산으로 거래한 계정인 K 계정에 관한 정보, 위 계정의 가상화폐 거래·관리내역 등으로서 '압수할 물건'에 해당한다. 또한 이 사건 압수·수색영장의 압수할 물건 란에는 '가상화폐 거래시스템의 일시 정지도 예상됨'이라고 기재되어 있어 H 데이터베이스에 관한 전자정보를 압수한다는 취지가 명시되어 있고, 수색·검증할 장소, 신체 및 물건 란에는 'I 주식회사 사무실 및 전산서버'가 포함되어 있다. 이 사건 압수·수색 역시 I사무실에서 이루어졌는바, 위 장소는 '압수할 물건'이 저장되어 있는 서버인 O 클라우드 시스템에 접속할 수 있는 위 건물 내 사무실에 해당한다. 이 사건 압수·수색은 수색(탐색)에서부터 압수에 이르기까지 전 과정이 모두 I 사무실에서 이루어졌다. O 클라우드 시스템의 서버가 대한민국에 소재하지 않는다는 사실은 이 법원에 현저하나, 이 사건 압수·수색은 위 시스템의 서버 자체에 대한 압수·수색이 아니라 위 시스템에 보관된 전자정보를 위 시스템과 정보통신망으로 연결되어 있는 수색 장소의 컴퓨터로 내려받는 방법으로 집행된 것이므로 수색할 장소에 존재하지 않는 물건에 대한 압수로 평가하기는 어렵다. 또한 이 사건 압수·수색영장이 발부되면서 삭제된 문구 역시 검사가 수색·검증할 장소를 'I 사무실'이라는 물리적 공간으로 제한한다는 의미이지, 0 클라우드 시스템에 보관된 전자정보를 압수 대상에서 제외한다는 의미로 해석할 수는 없다. 그렇다면 이 사건 압수·수색이 압수 대상이 아닌 물건에 대한 압수라고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나) 원격지 전자정보의 압수·수색 요건을 충족하였는지 여부 이 사건 압수·수색은 최초 압수·수색 장소에 설치된 수색 대상 컴퓨터와 정보통신망으로 연결된 다른 컴퓨터에서 사건 관련 정보가 저장되어 있을 가능성이 확인되고, 해당 컴퓨터를 통해 접근·이용이 가능한 경우 대상 컴퓨터로 원격지 서버에 접속하여 해당 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하는 이른바 '원격지 전자정보의 압수·수색'의 한 유형으로 볼 수 있다. 정보통신망 기술의 발전으로 컴퓨터 시스템이 서로 연결되어 기업이나 단체의 사무실 등에는 저장된 정보의 입·출력을 담당하는 컴퓨터만 존재하고 실제 전자정보는 원격지(국내이든 국외이든)에 있는 별도의 서버에 저장되는 경우가 있다. 원격지 전자정보의 압수·수색을 부정하고, 기존의 유체물에 대한 장소적 개념을 기반으로 시스템 운영·관리자의 물리적인 소재지만을 압수·수색의 장소로 한정할 경우 수사기관이 수색장소를 변경하여 다시 영장을 청구하는 사이 피의자가 해당 전자정보를 삭제 또는 변경할 가능성이 있다. 반면, 원격지 전자정보의 압수·수색을 긍정하는 경우 해당 전자정보가 영장에 기재된 수색장소에 존재하지 아니함에도 압수·수색을 허가하는 것이 되어 영장에서 수색장소를 특정하는 의미가 퇴색할 염려가 있다. 미국, 유럽연합, 일본, 독일 등 다른 나라에서는 이에 관한 법령, 협약 등 기준을 마련하여 운용하고 있는 반면, 우리나라의 형사소송법은 입법의 필요성을 강조하며 꾸준히 제도화에 관한 논의가 이루어지고 있기는 하나, 현재까지 관련 법령이 제정된 바는 없다. 현행 형사소송법에 대한 해석만으로 원격지 전자정보의 압수·수색을 허용할 수 있는지 여부, 나아가 국외의 서버에 저장된 전자정보의 압수·수색을 허용할 수 있는지 여부에 대하여 학설은 적극설, 제한적 적극설, 소극설 등 대립하고 있으나, 어느 견해이든 나날이 변모하는 범죄의 양태, 정보통신망 기술의 발달에 따라 국경을 초월하는 범죄의 증가 등의 현실을 고려하여 원격지 전자정보의 압수·수색이 필요하다는 점을 인정하고 있다. 이 사건 압수·수색영장으로 국외의 서버에 저장된 전자정보의 압수·수색이 가능한지 살펴본다. 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 압수·수색은 적절하지 않거나 절차상 미흡하였다는 점을 부인하기는 어렵다. (가) 현재 실무상으로는 형사소송법의 명문의 규정이 없음에도 수사기관이 '압수·수색장소에 존재하는 컴퓨터로 해당 웹 사이트에 접속하여 전자정보를 다운로드한 후 이를 출력 또는 복사하거나 화면을 촬영하는 방법으로 압수한다'라는 취지를 영장청구서에 기재하여 압수·수색영장을 발부받는 등으로 절차적 적법성을 확보하는 방안을 취하여 원격지 전자정보의 압수·수색을 허용하고 있는 것으로 보인다. 나아가 위와 같은 취지가 기재된 압수·수색영장이 발부되면 수사기관은 피압수자에게 해당 웹사이트에 접속할 수 있는 아이디와 비밀번호 등의 제공을 요구할 수 있고, 이는 형사소송법 제120조에서 정한 '압수·수색영장의 집행에 필요한 처분'의 범위에 포함될 수 있다고 해석한다. 그러나 이 사건 압수·수색영장에는 위와 같은 내용의 기재가 있지 아니하다. (나) 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결은 이 사건과 구체적 사실관계가 다르다. 위 2017도9747 판결은 수사기관이 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 영장에 따라 영장 기재 수색장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 적법하게 취득한 피의자의 이메일 계정 아이디와 비밀번호를 입력하는 등 피의자가 접근하는 통상적인 방법에 따라 원격지의 저장매체에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 피의자의 이메일 관련 전자정보를 수색장소의 정보처리장치로 내려받거나 그 화면에 현출시켜 캡처하거나 출력, 저장하는 방법으로 압수한 사안이다. 그러나 이 사건 압수·수색영장에는 위 판결과 다르게 I의 0 클라우드 시스템 계정에 관한 접근권한에 갈음하는 내용이 기재된 바 없고, 검사가 그 이전에 위와 같은 접근권한에 갈음하는 영장을 법원으로부터 발부받은 바도 없다. (다) 검사는 2018. 5. 10. 이 사건 압수·수색을 시작하였는데, O 클라우드 시스템에 저장된 H 데이터베이스를 I 사무실에 있는 컴퓨터로 전송하는 데 장시간이 소요되어 같은 날 압수·수색을 종료하지 못하였고, I 임직원으로부터 '압수물 중지 확인서'를 여러 차례 작성하는 방법으로 2018. 5. 17. 까지 압수·수색의 중지와 속행을 반복하였다. 하지만 검사는 그 과정에서 법관에게 위 (가)항 기재와 같이 I의 O 클라우드 시스템 계정에 접근권한을 부여받기 위한 별도의 영장을 청구한 사실이 없다. 또한 검사가 2018. 5. 10. 이 사건 압수·수색의 집행에 착수하였을 당시 I 임직원들이 검사의 압수·수색 집행을 물리적으로 방해하였다거나 0 클라우드 시스템에 접속하여 관련 자료를 삭제하는 등의 집행을 방해하였음을 인정할 만한 정황도 보이지 않는다. 검사는 2018. 5. 17. 까지 이 사건 압수·수색을 계속하였는데, 2018. 5. 10. 혹은 그 이후에라도 언제든지 추가로 I의 O 클라우드 시스템 계정에 접근할 수 있는 권한에 갈음하는 내용의 압수·수색·검증영장을 발부받아 적법성을 확보할 시간적인 여유가 있었을 것으로 보인다. 하지만 한편으로는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 압수·수색이 위법하다고 평가할 정도로 영장주의를 위반하였다고 보기도 어렵다. (가) 실무상 수사기관이 영장청구 단계에서 원격지 전자정보의 압수·수색의 가능성을 전제로 그 집행방법에 대한 내용을 기재하는 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 보았듯 원격지 전자정보의 압수·수색에 대한 현행 형사소송법의 규정이 없는 이상, 이 사건 압수·수색영장에 위와 같은 내용이 기재되어 있지 않다는 사정만으로는 원격지 전자정보의 압수·수색이 전혀 불가능하다고 보기에는 부족하다. (나) 위 2017도9747 판결의 취지에 비추어 보면, 수사기관이 원격지 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 해당 전자정보를 보관하고 있는 저장매체에 접근할 수 있는 권한을 보유하고, 피압수자가 접근하는 통상적인 방법으로서 해당 저장매체에 접속하여야 한다. 수사기관이 사전에 해당 전자정보에 접근 가능한 계정의 아이디와 비밀번호를 적법하게 취득한 경우라면 접근권한에 갈음하는 영장을 발부받아 집행할 수 있을 것이다. 만약 그렇지 않다면 피압수자나 해당 전자정보에 접근할 수 있는 계정을 관리하는 제3자의 동의를 받아 피압수자나 제3자가 아이디와 비밀번호를 입력하여 접속하거나 수사기관에 아이디와 비밀번호를 알려주어 전자정보를 내려받는 방법, 위 의 (가)항 기재와 같이 형사소송법 제120조에 따라 아이디와 비밀번호를 취득하는 방법 등을 고려할 수 있다. 그밖에 수사기관이 기술적 수단을 활용하여 계정과 비밀번호를 알아내는 방법도 생각해 볼 수 있다. 특히 해당 전자정보를 관리하는 자가 국외에 소재한 경우에는 그 정보관리자가 임의로 제출하지 않는 한 정보관리자를 직접 피압수자로 한 압수·수색영장의 집행은 불가능하다는 점에서 원격지 전자정보의 압수·수색에는 원격지에 저장된 전자정보에의 접근권한을 확보하는 것이 가장 중요하고, 그것이 전제되어야 한다. (다) 이 사건의 경우 H 데이터베이스가 I 사무실, 전산실이 아닌 0 클라우드 시스템에 저장되어 있음에도 불구하고, 1의 0 클라우드 시스템 계정에 대한 접근권한 등 특별한 기재가 없는 이 사건 압수·수색영장으로 집행이 가능하다고 본다면, 영장에서 허용한 방식을 벗어난 집행에 대한 제재가 없게 된다. 나아가 수사기관은 압수할 전자정보를 보관하고 있는 것으로 의심된다는 이유로 피압수자가 외부에 위탁하여 보관하고 있는 전자정보에 대하여 특별한 제한 없이 피압수자가 소재한 장소에 있는 컴퓨터로 정보통신망으로 연결된 외부업체의 서버 등에 접속할 수 있는 권한을 갖게 된다. 앞서 보았듯 검사가 사전에 I의 O 클라우드 시스템 계정에 접속할 권한을 취득한 사실이 없고, 접근권한에 갈음하는 영장을 발부받은 사실이 없으며, 원격지 전자정보의 압수·수색을 예정하고 집행방법의 제한 내용이 기재된 영장을 청구한 사실도 없다. 그렇다면 이 사건 압수·수색영장 자체만으로는 수사기관이 I의 O 클라우드 시스템 계정에 접속할 권한이 있다고 해석할 수는 없고, 형사소송법 제120조의 집행에 필요한 처분으로서 I 임직원에게 위 계정의 아이디와 비밀번호 등을 요구할 권한이 부여되는 것도 아니다. 결국 수사기관은 접근권한에 갈음하는 별도의 영장을 발부받지 않는 한, I 임직원으로부터 임의로 위 정보를 취득하여야 하고, 그 과정에서 I 임직원의 자유로운 의사에 반하거나 침해하는 사정이 없어야 한다. (라) S 검찰수사관은 2018. 5. 10. 이 사건 압수·수색 집행에 착수하면서 U, V, W으로부터 I의 O 클라우드 시스템 계정에 대한 아이디와 비밀번호를 획득한 다음 그들로 하여금 아이디와 비밀번호를 입력하게 하여 0 클라우드 시스템에 접속하였고, I 사무실에 있는 컴퓨터로 H 데이터베이스를 내려받도록 하였다. 증인 Y는 그 과정에 대해 이 법정에서 '압수수색을 나와 이래라 저래라 하니까 지시에 따랐고, 이것이 영장 범위 내에 있는지, 안 있는지도 영장을 제대로 확인을 안 하고 약간 위협적인 분위기에서 시키니까 한 것이다. S 검찰수사관이 고성을 지르고, 협조를 안 한다고. 우리 직원들한테 협조 안하면 구속을 하겠다는 둥. 이 친구들은 이런 법적인 일을 겪은 적이 한 번도 없는 사람들이었다. 그냥 개발만 평생 하던 사람이, 무서운 아저씨들이 와서 압수를 한다고 하고 막 위협을 하니까 시키는 대로 한 것이지, 이것을 협조라고 하는 것은 좀 납득이 안 된다'라는 취지로 진술하고 있다(Y 증인신문 녹취서 24쪽). 이에 비추어 보면, I 임직원은 수사기관의 다소 위협적인 언동으로 압박을 받는 상황에서 I의 O 클라우드 시스템 계정의 아이디와 비밀번호를 입력한 것이어서 임의로 접근권한을 취득한 것이 아니라고 볼 여지가 있기는 하다. (마) 그러나 H 데이터베이스 추출작업은 법무법인 Z의 변호사가 다수 참여하고 검찰수사관들과 디지털포렌식수사관들이 입회하여 I 임직원이 직접 수행하였다. 구체적으로 살펴보면, I 임직원들은 법무법인 Z의 변호사와 협의하여 O 클라우드 시스템 계정의 아이디와 비밀번호를 입력하고, 위 시스템에 보관된 H 데이터베이스를 I 대회 의실에 있는 컴퓨터로 내려받도록 하였다. 이 과정에서 O 클라우드 시스템에 저장된 모든 전자정보가 아니라 특정 명령어를 입력하여 이 사건 압수·수색영장에 기재된 압수할 물건에 해당하는 자료들만 추출하는 방식으로 진행되었다. 한편, 수사기관은 '압수물 중지 확인서'를 여러 차례 작성하면서 이 사건 압수·수색영장을 집행하였는데, 이는 H 데이터베이스의 양이 방대하다는 이유도 있었지만 H 자체의 운영을 방해하지 않기 위한 측면도 있는 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보면, 수사기관이 이 사건 압수·수색의 접근권한을 취득하는 과정에서 적절하지 않은 행동을 한 것으로 보이기는 하나, 그러한 사정만으로는 I 임직원을 기망하거나 회유, 협박하는 등 임의성을 부정할 정도에 이르렀다고 보기에는 부족하다. (바) 설령, 이 사건 압수·수색이 영장에 기재된 범위를 일부 벗어났다고 평가할 수 있다고 하더라도, 수사기관에서 곧바로 별도의 영장을 받았다면 충분히 H 데이터베이스를 확보할 수 있었다고 보인다. 특히 원격지 전자정보의 압수·수색의 허용 여부에 대한 학설이 대립되고 이에 대한 형사소송법상 규정이 없는 현실을 고려하면, 이 사건 압수·수색이 헌법과 형사소송법이 정한 영장주의를 잠탈하였다고 평가할 정도로 그 취득 과정의 위법성이 매우 크다고 보기는 어렵다. 나. 효력이 상실된 압수·수색·검증영장에 의해 압수한 증거 부분 1) 관련 법리 대한민국 헌법은 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 원칙을 선언하고 있다. 이에 따라 압수·수색 여부를 수사기관의 전적인 재량에 맡기는 영장의 발부는 금지되고, 압수·수색영장에는 피의자의 성명, 죄명 외에도 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간, 압수·수색의 사유 등을 기재하여야 하며, 영장의 청구서에도 위 사항을 기재하여야 한다(형사소송법 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조, 제107조). 뿐만 아니라 형사소송법은 압수·수색영장의 집행에 있어서도 영장의 제시(제219조, 제118조), 야간집행의 제한(제219조, 제125조), 당사자의 참여 및 참여권자에의 사전통지(제219조, 제121조, 제122조), 책임자의 참여(제219조, 제123조) 등 각종 절차적 제한규정을 두고 있는데, 이러한 절차는 영장주의에 의한 적법한 집행을 확보하고, 피압수자 측의 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유, 경제활동의 자유 등의 기본적 인권을 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 2) 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) S 검찰수사관은 검사의 집행 지휘를 받아 2018. 5. 10. 이 사건 압수·수색에 착수하였는데, 2018. 5. 10. 부터 2018. 5. 17. 까지 H 데이터베이스에 대한 추출작업 등으로 압수·수색 중지와 속행을 반복하였다. 나) S 검찰수사관은 2018. 5. 11. H 데이터베이스에서 K 계정의 존재를 발견하였고, 2018. 5. 14. 'H 시장조성 계정 운영자산 지급요청서' 문건을 발견하여 전산시스템 조작을 의심하였다. S 검찰수사관은 위 지급요청서 문건의 작성자로 기재되어 있는 피고인 C과 참조자로 기재되어 있는 피고인 B이 K 계정의 운용과정에 개입한 것으로 의심하고, 피고인 B, C으로부터 확인서를 받았다. 그 과정에서 법무법인 Z의 변호사가 참여를 원하였으나, S 검찰수사관은 이를 거부하였고, 위 변호사는 변호인조력권이 침해되었음을 이유로 2018. 5. 14. 작성된 '압수물 중지 확인서'에 그와 같은 취지를 기재하였다(증거기록 3권 1990~1995쪽). 다) S 검찰수사관은 2018. 5. 17. H 데이터베이스 추출작업을 마치고 이 사건 압수·수색영장으로 관련 전자정보가 기록된 외장 HDD(원장DB사본) 1개를 압수하였고, H_P 거래내역 전자정보 사본 1개, C_개인 Macbook Pro 논리이미지 1개를 추가로 압수하였다(증거기록 4권 2219~2221쪽). 라) 그런데 앞서 본 '압수물 중지 확인서' 기재에 따르면, H 데이터베이스에 대한 자료추출에 장시간 소요됨을 이유로 압수·수색을 중단(중지)한다는 취지만 있을 뿐, 검사가 2018. 5. 17. 압수한 H_P 거래내역 전자정보 사본 1개, C_개인 Macbook Pro 논리이미지 1개에 관하여 추가적인 압수가 가능하다는 취지의 내용은 기재되어 있지 않다. 3) 구체적 판단 (가) 법관이 발부하는 압수·수색영장에는 영장의 유효기간이 기재되어 있기는 하나, 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미할 뿐이므로 수사기관이 유효기간 내에 집행에 착수하였다면, 그 종료 여부는 어떻게 결정되어야 하는지, 압수·수색영장 집행의 종료와 중지는 어떻게 구분할 수 있는지 의문이 있다. 특히 압수·수색영장의 집행을 종료한 때에는 다시 수색을 하기 위해서는 별도의 영장을 필요로 한 반면, 집행의 중지는 압수·수색영장의 집행을 일시적으로 정지하는 행위에 불과하여 중지된 동안에도 집행은 계속되므로 중지를 전후하여 1개의 집행만이 있을 뿐이므로 별도의 영장을 필요로 하지 아니한다. 그런데 압수·수색영장에 집행의 종료에 대한 문언이 없고, 형사소송법이나 형사소송규칙상으로도 이에 대한 명문의 규정이 없다. 수사 초기에 핵심증거를 확보하기 위해 이루어지는 압수·수색의 특성상 탄력적으로 영장을 집행할 필요성이 크다는 점을 고려하면, 집행의 종료 여부에 대한 수사기관의 일차적 재량권이 있다고 볼 수 있다. 그러나 적법절차의 원칙과 영장주의 정신, 압수·수색은 본질적으로 개인의 신체와 재산 등 권리를 국가가 강제로 침해하는 이른바 대물적 강제처분으로서의 성격을 지니고 있는 점에서 법원은 압수·수색 현장의 상황, 압수할 물건의 현황, 집행의 진행 경과, 피압수자 측의 태도 등을 구체적·종합하여 실질적으로 압수·수색의 집행이 종료되었는지 여부를 판단하여야 한다. 나) 살피건대, 다음과 같은 이 사건 압수·수색의 구체적인 진행 경과에 비추어 보면, 위 '압수물 중지 확인서'의 기재만으로는 H 데이터베이스를 제외한 나머지 압수할 물건에 대한 집행이 종료되었다고 보기는 어렵다. S 검찰수사관은 2018. 5. 10. 이 사건 압수·수색의 집행에 착수하였는데, 0 클라우드 시스템에 보관된 H 데이터베이스의 양이 방대하고 추출하는 데 시간이 오래 소요될 것으로 예상되자, 검사의 승인을 얻어 H 데이터베이스에 대한 압수·수색을 중지한다는 취지의 '압수물 중지 확인서'를 작성하였다. 이 사건 압수·수색 첫날에는 S 검찰수사관을 비롯하여 여러 명의 검찰수사관들이 집행에 착수하여 H 데이터베이스뿐만 아니라 I 임직원들의 컴퓨터, 휴대전화 등을 압수하여 디지털포렌식을 하였지만, 같은 날 18시경 대부분 마무리되었고, H 데이터베이스에 대한 압수·수색이 끝나지 않았기 때문에 S 검찰수사관, 디지털포렌식수사관 2명은 계속 I 사무실에 남아 있었다. 그다음 날인 2018. 5. 11. 부터 2018. 5. 17. 까지 이어진 압수·수색에서도 S 검찰수사관과 디지털포렌식수사관 2명이 계속하여 I 임직원과 함께 H 데이터베이스 추출작업을 계속하였다. 비록 2018. 5. 10. 작성된 '압수물 중지 확인서'에는 H 데이터베이스에 대한 압수·수색을 중지한다는 취지로 되어 있기는 하나, S 검찰수사관이 2018. 5. 10. 작성한 수사보고에 따르면, 'Y 대표 등에게 전산시스템(DB)의 자료(데이터)를 우선적으로 집중해서 압수를 하고, 금일 일부 팀장급 사용 PC에 관해서만 영장을 집행한 후, 나머지 관련 직원은 추후에 영장집행을 하기로 함'이라는 취지로 기재되어 있다(증거기록 4권 1703쪽). 설령, 위 수사보고 기재와 다르게 S 검찰수사관이 Y 등에게 I 임직원의 컴퓨터 등에 대한 영장 집행이 끝나지 않았다는 사실을 명확하게 설명하지 않았다고 보더라도, 이 사건 압수·수색이 장기화된 주된 이유는 H 데이터베이스에 대한 추출작업에 시간이 소요되었기 때문에 H 데이터베이스를 제외한 나머지 압수할 물건에 관하여 그 내용을 구체적으로 설명하지 못한 것으로 보인다. 위 '압수물 중지 확인서'가 작성된 2018. 5. 10. 은 이 사건 압수·수색 집행에 착수한 첫날이어서 범죄사실에 관여한 I 임직원의 윤곽이 완전하게 드러나지 않았기에 모든 임직원을 상대로 압수·수색을 집행하기 곤란하였을 것으로 보인다. H 데이터베이스 추출작업이 진행되는 과정에서 K 계정의 존재와 I가 이용한 P 전자지갑의 거래내역이 발견되었고 K 계정의 운용에 피고인 C이 관여된 정황까지 발견되었다. 당시 언론에서는 I가 운영하는 H를 포함하여 가상화폐 거래소가 실제 가상화폐를 보유하지 않은 채 전산상으로만 거래가 이루어지는 것처럼 거래소를 운영하였다는 내용의 외상 거래 의혹이 보도되었고, 이에 따라 가상화폐에 대한 규제와 거래소 운영주체에 대한 수사 촉구 등 부정적인 여론이 형성되었다. 사정이 이와 같다면, 피고인 C의 노트북을 압수할 필요성이 충분히 존재하였고, I가 보유한 P 전자지갑도 H 데이터베이스와 함께 위와 같은 의혹 등을 명확하게 밝힐 수 있는 중요한 증거로서, 모두 이 사건 압수·수색영장의 압수할 물건에 포함된다. 다. 당사자의 참여가 배제된 상태로 압수된 증거 부분 1) 관련 법리 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 '복제본'이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 '피압수자'라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결, 위 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 검사는 Q의 휴대전화와 노트북에 대한 압수·수색 과정에서 Q 측의 절차 참여의 기회를 부여하지 않았으므로 형사소송법에 정한 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않았다고 봄이 타당하다. 가) 검사는 2018. 5. 28. 서울남부지방법원 판사로부터 Q의 휴대전화와 노트북을 압수한다는 내용의 압수·수색·검증영장(이하 다. 항에 한하여 '이 사건 압수·수색영장'이라 한다)을 발부받았고, 2018. 5. 30. 이 사건 압수·수색영장에 따라 Q의 휴대전화와 노트북을 압수하였다. 이 사건 압수·수색영장의 압수할 물건 란에는 'I가 사용한 프로그램을 직접 확인할 필요가 있어 Q이 실제 사용하였거나 사용 중인 컴퓨터 본체를 압수할 예정'이라는 내용이 포함되어 있다(증거기록 4권 2668~2676쪽). 나) 검사가 Q의 휴대전화와 노트북 자체를 압수한 이후 Q이 이미징 과정에 참여하지는 않은 것으로 보인다. 이에 대해 Q은 이 법정에서 '휴대전화와 노트북이 압수되었는데 저장된 파일을 확인할 수 있는 기회가 없었다'라는 취지로 진술하고 있다(Q 증인신문 녹취서 16쪽). 다) 검사는 해당 압수물 이미징 과정을 촬영한 동영상에 Q이 수사기관 사무실에서 휴대전화와 노트북에 대한 이미징 절차에 참여하지 않겠다는 취지의 자필 확인서를 기재하였음을 확인하였고, 추후 관련자료를 제출하겠다고 하였다(검사가 제출한 2019. 7. 9. 자 의견서 28, 29쪽). 그러나 이 사건 변론종결일까지 검사가 관련자료를 제출한 바는 없다. 라) 한편, Q은 2018. 6. 4. 검찰에서 참고인으로 조사를 받았고, 그 후 피의자로 입건되어 2018. 6. 19. 피의자신문을 받았는데, 검사는 2018. 6. 19. Q으로부터 USB(Sandisk Cruzer Blade 64GB) 2개를 임의제출로 압수하였고, Q은 정보저장매체 제출 및 이미징 참관여부 확인서에 '참관하지 않겠다'는 의사를 명확하게 표시하였다(증거기록 5권 3097~3101쪽). 3) 따라서 검사가 2018. 5. 30. 에 한 Q의 휴대전화와 노트북에 대한 압수·수색은 영장주의를 위반하였으므로 위법하게 수집된 증거에 해당한다. 위와 같이 위법수집증거로서 유죄의 증거로 사용할 수 없는 증거들은 피고인들이 증거로 함에 동의하였어도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 또한 이미 조사를 마친 증거에 대한 증거신청의 철회는 있을 수 없고, 증거조사를 마친 증거가 증거능력이 없는 것으로 판명된 때에는 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 그 증거의 전부 또는 일부를 배제한다는 취지의 결정을 하여야 하므로, 위 각 압수물로부터 나온 증거인 '총 부채 계산(2018-01-01. 00시기준)' 문서 중 'LP계정에 대한 잔고 수정 이력 및 잔고 충전 이력', LP 계좌 충전 기록 기재 문서 각 1부(증거목록 순번 186번), H Market Maker(LP) 전략 및 이슈 공유 1부(증거목록 순번 259번)는 증거에서 배제하기로 결정한다. 4) 그러나 비록 위 각 문서들이 영장주의에 위반하여 수집된 증거라고 하더라도, 'H Market Maker(LP) 전략 및 이슈 공유' 1부(증거목록 순번 259번)는 피고인 C으로부터 적법하게 압수한 증거인 '2017. 7. 16. H Market Maker(LP) 전략 및 이슈 공유' 1부(증거목록 순번 251번)와 같은 내용의 문서로, 위와 같은 결함은 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익을 본질적으로 침해하였다고 볼 수 없는 점, 오히려 이러한 경우에까지 공소사실과 관련성이 높은 검사 작성의 Q에 대한 진술조서 등의 증거능력을 배제하는 것은 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려는 취지에 반하는 결과를 초래할 수 있는 점, 검사가 '총부채 계산(2018-01-01. 00시 기준)' 문서 중 'LP계정에 대한 잔고 수정 이력 및 잔고 충전 이력', LP 계좌 충전 기록 기재 문서 각 1부(증거목록 순번 186번)를 Q에게 제시하며 조사한 내용은 보이지 않는 점 등 검사가 Q의 진술을 취득하는 과정을 전체적·종합적으로 고려하면, 2차적 증거인 검사 작성의 Q에 대한 진술조서(증거목록 순번 117번), 각 피의자신문조서(같은 순번 146, 274, 284번), Q의 법정진술은 위 각 문서들에 기초하여 획득하지 않았거나 위 각 문서들의 수집 과정과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계를 희석하게 할 만한 정황이 있으므로 증거능력을 인정하기로 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조)(피고인들의 변호인도 Q의 휴대전화, 노트북에 대한 검사의 증거수집 과정의 위법성을 주장하면서도 2차적 증거인 Q의 진술에 대하여는 증거능력을 다투고 있지 않다). 공소사실에 관한 판단 1. 피고인들 및 변호인의 주장 가. 사전자기록위작, 위작사전자기록행사의 점 1) K 계정에 입력된 정보는 '권리·의무 또는 사실증명에 관한 전자기록'이 아니다. K 계정에 피고인들이 수동으로 입력한 별지 범죄일람표(I) 기재와 같은 값은 I가 보유한 자산을 기재한 것이 아니라, I가 자동주문프로그램을 통해 제출할 주문의 한도값을 설정한 것에 불과하다. H 회원들이 I에 가상화폐 혹은 원화를 입금한 경우 I는 H 회원들 명의의 가상화폐 거래계정에 이에 상응하는 가상화폐 포인트를 입력한다. 하지만 I가 보유하고 있는 자산은 매초마다 실시간으로 변동하는 데 이를 매순간 반영하여 K 계정에 입력하는 것은 불가능할 뿐만 아니라 불필요하다. H 회원들의 가상화폐 거래계정에 입력된 포인트는 회원이 I에 대해 갖는 가상화폐 혹은 원화 반환채권의 수량을 표시하지만, 별지 범죄일람표(I) 기재와 같이 K 계정에 입력된 정보는 자동주문프로그램에 따라 제출할 주문의 한도수량을 정한 것이어서 자산에 관한 '권리·의무 또는 사실증명에 관한 전자기록'에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 한도값을 입력한 것을 두고 '위작'이라고 볼 수 없다. I는 자동주문프로그램 명령어로 K 계정으로 하여금 I가 고객에게 반환해야 할 수량을 제외한 I가 순수하게 보유한 가상화폐, 원화의 수량을 계산하여 그 범위 내에서만 주문을 제출하도록 설계하였으므로 I가 보유하지 않은 가상화폐를 매도하거나 보유하지 않은 원화로 가상화폐를 매수할 수 없었다. I가 실제로 보유한 가상화폐와 원화로 거래한 이상 K 계정에 입력된 수치와 I의 실제 보유 자산이 일치하지 않는 것은 당연하다. 이를 두고 위작이라고 볼 수 없다. 3) 피고인들에게 I의 사무처리를 그르치게 할 목적이 없었다. 피고인들은 유동성 공급(Liquidity Provide), H 내 자산뒤틀림 현상을 해소하기 위한 리밸런싱(Rebalancing) 차원에서 K 계정으로 자동주문프로그램을 활용하여 주문을 제출하였다. 하지만 만에 하나 예상하지 못한 과도한 주문이 나갈 가능성을 원천적으로 봉쇄하기 위해 이중의 안전장치로서 K 계정이 제출할 수 있는 주문의 한도값을 설정한 것이다. 피고인들에게 I의 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다고 볼 수 없다. 4) 피고인들에게 K 계정은 '타인'의 전자기록에 해당하지 않는다. 이 사건 당시 I의 대표이사였던 피고인 A에게 K 계정은 '타인'의 전자기록에 해당한다고 볼 수 없고, 그의 승인을 받아 K 계정에 한도값을 입력한 피고인 B, C도 '타인'의 전자기록에 정보를 입력한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점 1) I는 보유하지 않은 가상화폐 혹은 원화로 거래한 사실이 없다. I는, H 개장 초기 N거래소로부터 매수한 비트코인 외 L 연동시장에서 H 회원들의 거래로 발생한 비트코인 수수료 수입, H 원화시장에서 I가 매수한 비트코인, L 연동시장에서 I가 매수한 비트코인을 보유하고 있었는바, I는 2017. 12. 31. 까지 취득한 비트코인 14,183개 중 11,549개를 매도하였으므로 I는 H 회원들에게 I가 보유하고 있는 비트코인을 매도하였다. I는 공소사실 기재 범행일시인 2017. 10. 24. 부터 2017. 12. 30. 까지 H 회원들에게 반환해야 할 수량 이상의 비트코인을 보유하고 있었다. AA회계법인의 2018. 1. 경 가상화폐 및 원화 실사 결과에 따르더라도, I는 보유한 가상화폐를 매도하고 보유한 원화로 가상화폐를 매수하였음이 확인된다. I는 자동주문프로그램 명령어로 K 계정으로 하여금 I가 고객에게 반환해야 할 수량을 제외한 I가 순수하게 보유한 가상화폐, 원화의 수량을 계산하여 그 범위 내에서만 주문을 제출하도록 설계하였으므로 I가 보유하지 않은 가상화폐를 매도하거나 매수할 수 없었다. I는 H 회원들에게 반환해야 할 수량 이상의 가상화폐, 원화를 보유하고 있었기 때문에 H 회원들의 출금·출고 요청에 즉시 대응하였다. H 회원들은 보유하지 않은 가상화폐, 원화로 H에서 거래를 하지 못하도록 H 명의의 계좌에 원화를 입금하거나 전자지갑에 입금하면, I는 해당 회원 명의의 가상화폐거래계정을 개설하고 해당 회원이 입금한 금액에 상응하는 포인트를 충전하였다. H 회원들은 위와 같이 충전된 포인트의 한도 내에서만 거래를 할 수 있었다. I 역시 H 회원들과 같이 매순간 I가 보유한 전체 자산에서 H 회원들에게 반환해야 할 자산을 제외한 범위 내에서만 주문을 제출하도록 프로그램을 구동함으로써 위와 같이 '보유한 자산 범위 내에서만' 거래에 참여한다는 '규칙'을 준수하였다. 2) I가 계산 주체로 거래에 참여한다는 사실을 H 회원들에게 고지할 의무는 없다. I는 처음부터 보유하고 있는 가상화폐, 원화로 거래를 하였기 때문에 H 회원들로서는 I와의 거래로 해당 가상화폐를 취득할 수 없는 위험에 노출될 가능성이 없었다. H 회원들이 I가 거래에 참여한다는 사실을 알았더라면 가상화폐 거래를 하지 않았을 것이 명백하다고 보기 어렵다. I가 H 회원들에게 거래에 참여한다는 사실을 고지할 신의칙상 의무는 없다. 3) I는 K 계정에 허위의 자산을 충전한 사실이 없다. K 계정에 피고인들이 수동으로 입력한 별지 범죄일람표(I) 기재와 같은 값은 I가 보유한 자산을 기재한 것이 아니라, I가 자동주문프로그램을 통해 제출할 주문의 한도값을 설정한 것에 불과하다. 또한 K 계정은 당초 유동성을 공급하기 위한 목적으로 개설하였기 때문에 출금, 출고 기능을 없앴으므로 K 계정에 입력된 수치가 H 회원들의 가상화폐 거래계정에 입력된 잔고 정보와 같다고 볼 수 없다. 4) I는 H 회원들과 실제로 거래를 할 의사 없이 '허수' 주문을 제출한 적이 없다. I가 K 계정을 개설하여 H 회원들과 체결한 거래는 '허수' 주문이 아니라 '유동성 공급' 차원 및 H의 자산뒤틀림 현상을 해소하기 위한 '리밸런싱' 차원에서 이루어진 '실제' 주문이다. 가) 유동성 공급에 관한 주장 I는 H 개장 초기 H 회원들의 가상화폐 거래에 도움을 줌과 동시에 호가주문의 수량을 두텁게 함으로써 일부 투기세력에 의한 순간적인 거래가격의 급변을 방지하여 예상하지 못한 손실로부터 회원을 보호할 목적으로, K 계정을 통해 유동성을 공급하였다. I는 실제로 보유하고 있는 가상화폐와 원화로 회원들과 거래를 하였고, 3호가부터 10호가 사이의 호가창에만 주문을 제출함으로써 시장 및 고객에 대한 영향을 최소화하는 방식으로 유동성을 공급하였다. 나) 리밸런싱에 관한 주장 I는 H를 개장한 다음 원화가 기축통화가 되는 원화시장을 운영하면서 다른 가상화폐 거래소와 달리 미국의 가상화폐 거래소인 L와 제휴를 통해 L에 H 명의의 계정을 개설하고, H 회원들에게 L에서 100여 개가 넘는 다양한 알트코인(Alternative Coin)을 거래할 수 있는 서비스[가상화폐 비트코인(BTC), 이더리움(ETH), 테더(USDT)가 기축통화가 되는 시장으로, 이하 'L 연동시장'이라 한다]를 제공하였다. 그런데 2017. 11. 초경부터 L 연동시장에서의 거래량 증가로 인해 특정 가상화폐에 대한 L의 H 명의 계정의 잔고 정보와 H의 고객 원장이 불일치하는 자산뒤틀림 문제가 발생하였다. I는 이러한 자산정보의 오차를 보정하고자, K 계정으로 의도하지 않게 초과 보유하게 된 가상화폐를 매도하고 회원들에게 반환해야 할 수량의 가상화폐를 확보하였다. 5) I는 H 내 비트코인의 거래가격을 인위적으로 형성한 적이 없고, 인위적인 가격 형성은 사실상 불가능하다. I가 K 계정에 입력한 원화 포인트는 108억 원, 비트코인 포인트는 118개에 불과한데, 비트코인의 시가총액을 고려하면 I가 위 포인트만으로 비트코인 가격을 인위적으로 조작하는 것은 불가능하다. 피고인 C이 소스코드 개발용도로 사용한 노트북에 'H'에서의 비트코인 가격이 'N'에서의 비트코인 가격보다 낮은 경우 그보다 높아질 때까지 'H'에서 비트코인의 매수를 반복하는 내용의 알고리즘의 프로그램이 발견된 사실은 인정한다. 그러나 위 프로그램은 개발단계에 있었기 때문에 실제로 구동된 바 없고, H 개장 이후로도 위 프로그램을 구동한 사실이 없다. 설령, I가 매수주문 혹은 매도주문을 반복적으로 제출하는 방법으로 비트코인 가격에 일시적인 변동을 줄 수는 있더라도, 다른 가상화폐 거래소에서 비트코인을 저가에 매수하여 I에 고가에 매도하는 방법 혹은 I에서 비트코인을 저가에 매수하여 다른 가상화폐 거래소에 비트코인을 고가에 매도하는 방법으로 거래소 간 비트코인 거래가격의 차이를 활용한 차익거래(Arbitrage)에 따라 시세가 안정화될 수밖에 없다. 또한 2017년말 가상화폐 열풍으로 인해 비트코인의 가격이 상승하던 시기였고, I 외 가상화폐 거래소가 국내를 포함하여 세계적으로 수백 개가 존재하는데, 거래소 간 가상화폐의 이동이 차단되지 않은 상황에서는 거래소 간 시세차익을 추구하는 세력에 의해 순식간에 비트코인 거래가격의 시세 차이가 해소된다. 또한 I가 굳이 비트코인 거래가격을 인위적으로 형성할 이유도 없다. 6) I가 한 자전거래는 이 부분 공소사실과 관련이 없다. I가 K 계정으로 매도주문과 매수주문을 동시에 제출하여 I 간 거래가 이루어지도록 하는 자전거래를 일부 실시한 사실이 있다. 그러나 이 부분 공소사실은 자전거래로 인한 거래량 증가를 문제로 삼고 있지 않으며, 자전거래량은 I 전체 거래대금의 1%, 원화시장 거래대금의 3%에 불과하다. I가 한 자전거래는 '현재의 거래가격'으로 제출하도록 자동주문프로그램에 설정하였기 때문에 몇 분에 한 번씩 소량으로 현재의 거래가격에 자전거래가 체결되었으므로, 자전거래로 가상화폐 거래가격을 인위적으로 조작하였다고 평가할 수 없다. 가상화폐 거래소를 선택하는 거래 참여자로서는 단순한 거래량이 아닌 유동성 등 시장의 특성과 보안성, 거래 수수료 등 거래소가 제공하는 서비스를 고려하여 거래소를 선택하고 있다. 자전거래로 I에 신규 회원이 유입되었다고 보기 어렵고, I가 한 자전거래가 기존 H 회원의 거래량 증가에 어떠한 유의미한 영향을 준다고 보기도 어렵다. 2. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. H의 암호화폐 거래 방법 1) H 회원이 가상화폐 거래시스템을 이용하려면, 우선 H 홈페이지에서 ID와 비밀번호 등을 입력하고 이용약관과 개인정보취급방침에 동의하는 절차를 거쳐 회원 가입을 해야 한다. 고객이 회원 가입을 하면 H의 거래시스템에 해당 고객별로 가상화폐 거래계정이 생성된다. 2) H 회원이 가상화폐를 지정된 I의 전자지갑에 입고하거나 원화를 I의 법인계좌에 입금하면, I는 입고·입금된 수량·금액에 해당하는 가상화폐 포인트 또는 원화 포인트를 해당 회원 가상화폐 거래계정의 포인트 잔고로 입력한다. H 회원이 가상화폐 포인트 또는 원화 포인트의 범위 내에서 출고·출금을 요청하면 I는 그 내역에 따라 해당 고객이 지정한 전자지갑 또는 은행계좌로 요청된 수량·금액에 해당하는 가상화폐 또는 원화를 송금한다. 3) H 회원은 자신의 가상화폐 거래계정에 입력된 가상화폐 포인트 및 원화 포인트 잔고를 한도로 H의 거래시스템에서 가상화폐를 거래할 수 있다. 가상화폐의 매도를 원하는 고객은 수량, 단가를 지정하거나 시장가로 거래시스템에 가상화폐 매도주문을 제출한다. 반대로 가상화폐의 매수를 원하는 고객은 지정가 또는 시장가로 거래시스템에 가상화폐 매수주문을 제출한다. 4) H 회원이 제출한 매도주문 또는 매수주문은 거래시스템의 호가정보창에 표시된다. 제출된 매도주문과 매수주문이 서로 일치하면 거래가 체결되고, 체결된 거래금액만큼 매도인의 가상화폐 거래계정에서 가상화폐 포인트가 감소하고 원화 포인트가 증가하며, 반대로 매수인의 가상화폐 거래계정에서 가상화폐 포인트가 증가하고 원화 포인트가 감소한다. 나. H의 가상화폐 시장 운영 현황 1) I는 2017. 9. 25. 경 시범운영(클로즈드 베타)을 통해 가상화폐 거래소 H를 운영하였고, 2017. 10. 24. 경 정식으로 일반 회원 가입을 통해 가상화폐 거래소를 운영하였다. 2) H는 I가 자체적으로 운영하는 원화시장(원화를 기축통화로 하여 교환하는 시장) 뿐만 아니라 H가 L와의 제휴를 통해 제공하는 L 연동시장(비트코인, 이더리움, 테더를 기축통화로 하여 교환하는 시장)에서의 가상화폐 거래서비스를 제공하였다. L 연동시장에서의 거래는 H 회원이 가상화폐 거래계정을 통해 보유한 포인트의 범위 내에서 L 연동시장에 상장된 가상화폐 매수, 매도 주문을 제출하면, H는 위와 같은 주문을 취합하여 L 계정을 통해 L 회원과 거래를 체결하고 그 거래 결과를 H 데이터베이스에 입력함으로써 H 회원이 제출한 주문의 체결을 중개하는 역할을 담당하였다(다만 L가 거래 정보를 I에 실시간으로 제공하지 않아, I는 L에서의 거래 정보를 직접 확인한 후, H의 시스템 계정을 활용하여 I가 H 회원과 거래하는 방법으로 L 연동시장을 운영하였다). I는 위 과정에서 L로부터 수수료 명목으로 일정한 비율의 비트코인을 수수하였다. 반면, 원화시장은 I가 직접 거래소를 운영하였는데, H 회원으로부터 0.05%의 수수료(원화 혹은 가상화폐)를 수취하였다. 3. 쟁점에 관한 판단 이하에서는 이 사건 공판과정에서 드러난 쟁점에 대하여 판단한 다음 이를 토대로 각 공소사실의 인정 여부를 판단하기로 한다. 가. I가 K 계정에 허위로 자산을 충전하였는지 여부 1) 피고인들은 I가 개설한 K 계정에 별지 범죄일람표(I) 기재와 같이 전자정보를 입력한 사실, 하지만 입력 당시마다 K 계정에 입력된 전자정보에 상응하는 가상화폐, 원화를 입고·입금한 적은 없다는 사실은 인정하고 있다. I는 H 시범운영 전인 2017. 9. 19. 경 회사자금으로 I 직원 AB, AC, AD, AE으로 하여금 N에서 비트코인을 매수하도록 하였고, 2017. 9. 20.경부터 2017. 9. 22. 경까지 사이 I의 L 계정에 위 사람들이 매수한 비트코인 약 32개를 입고시켰다. 그런데 피고인 C은 H 시범운영 전날인 2017. 9. 24. 경 H 시장조성 계정 운영자산 지급 요청서를 작성하여 피고인 A, B의 승인을 받아 Q에게 K 계정에 비트코인 47개(BTC 47 포인트), 비트코인 71개(BTC 71 포인트), 원화 2억 원(KRW 2억 포인트), 원화 3억 원(KRW 3억 포인트)를 각각 입력하도록 하였다. 또한 피고인들은 그 이후로도 위와 같은 H 시장조성 계정 운영자산 지급 요청서를 여러 차례 작성하여 별지 범죄일람표(I) 기재와 같이 K 계정에 가상화폐 포인트, KRW 포인트를 입력하였고(증거기록 4권 2249~2280쪽 참조), 2017. 11. 경 이후에는 구두로도 소량의 포인트를 입력하였다. 이에 비추어 보면, 피고인들이 2017. 9. 24. K 계정에 입력한 비트코인 118개를 비롯하여 위 계정에 입력된 가상화폐, 원화 포인트는 실제로 I의 가상화폐, 원화 보유량을 초과한 것으로서 허위의 내용을 입력한 것은 아닌지, K 계정에 보유하지 않은 원화나 가상 화폐를 허위로 충전한 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나 K 계정에 입력된 정보가 이 사건 공소사실 중 사전자기록등위작의 점의 기재와 같이 '충전된 자산보유량의 잔고 부분'이 아니라 피고인들 변호인의 주장과 같이 한도로 설정된 값일 가능성을 배제하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 2) 피고인들은 앞서 본 것처럼 2017. 9. 24. 경 H 시장조성 계정 운영자산 지급요청서를 작성하여 비트코인 118개 상당의 포인트를 K 계정에 입력한 이후, 아래에서 보는 바와 같이 I는 임직원들을 통해 N에서 55억 원 상당의 비트코인 등을 매수하여 K 계정에 비트코인 572. 83914162개를 충전하였지만, 2017. 9. 24. 이후로는 K 계정에 비트코인 포인트를 입력하지 않았다. 또한 피고인들은 2017. 9. 24. 경 K 계정에 5억 원, 2017. 9. 28. 1,000만 원, 2017. 11. 17. 경 50억 원, 2017. 11. 23. 경 50억 원 상당의 KRW 포인트를 각각 입력하였는데, I는 위와 같은 KRW 포인트를 입력한 날 무렵 입력된 KRW 포인트에 상응하는 원화를 충전한 사실이 없고, 여러 회사로부터 투자를 받거나 원화 수수료 수입이 발생하여 위와 같이 입력한 KRW 포인트를 훨씬 상회하는 원화를 보유하였음에도 불구하고 그때마다 K 계정에 원화를 충전한 사실도 없다. I는 실제 보유한 자산의 범위와 무관하게 K 계정에 포인트를 입력하되, K 계정에 입력한 포인트와 실제 K 계정에 충전한 내역을 동일한 의미로 취급하지 않은 것으로 보인다. 3) K 계정에 입력된 전자정보는 객관적인 숫자에 불과한바, 별지 범죄일람표(I) 기재 일시에 K 계정에 '충전금액'란 기재와 같은 전자정보가 입력될 당시 I가 실제로 보유한 자산과 일치하지 않다는 사정만으로 해당 전자정보의 의미를 판단할 수는 없다. I가 K 계정에 입력한 전자정보를 어떠한 방식으로 운용하였는지에 관한 구체적인 사실관계를 토대로 하여 K 계정도 H 회원들처럼 그 계정에 입력된 전자정보가 H 거래시스템에서 '충전한 자산보유량의 잔고 부분'으로 기능했는지 여부를 살펴보아야 한다. I가 보유한 자산은 크게 투자금, H 회원들로부터 예치된 자산(원화, 가상화폐), H 운영과정에서 발생하는 수수료, I 소유 원화, 가상화폐로 나눌 수 있다. H 회원들로부터 예치된 자산의 경우, 원화는 I 명의의 은행계좌에 보관되어 있고, 가상화폐는 I 명의의 P 전자지갑과 I 명의의 L 계정에 보관된다. H 운영과정에서 발생하는 수수료는 다시 원화시장에서 수취하는 거래수수료, L 연동시장에서 발생하는 수수료로 나뉜다. I가 소유한 원화는 I 명의의 은행계좌에 보관되고, 가상화폐는 I 명의의 P 전자지갑과 I 명의의 L 계정에 보관된다. I가 H를 운영하는 과정에서 취득하는 수수료는 가상화폐거래가 24시간 이루어지는 특성상 계속하여 수익이 누적된다. 피고인들 변호인은 K 계정은 자동주문프로그램에 따라 주문을 제출하였다고 주장한다. 즉, 위 프로그램은 I가 P 전자지갑에 보관하고 있는 가상화폐와 I의 L 계정에 보관하고 있는 가상화폐, I가 H 회원들에게 반환해야 할 가상화폐의 수량을 각각 확인한 다음 I가 보유한 가상화폐 수량에서 H 회원들에게 반환해야 할 가상화폐 수량을 뺐을 때의 결과가 O보다 큰 경우(즉, I가 H 회원들에게 가상화폐를 반환하고 남은 경우) 그 범위 내에서 매도 주문을 제출하도록, I가 보유한 원화(원화는 기존에 I가 보유한 원화와 투자받은 자금 및 H 원화시장에서 발생하는 수수료 수입, 원화시장에서 I가 가상화폐 판매로 취득하는 원화가 포함된 것으로 보인다)와 I가 H 회원들에게 반환해야 할 원화를 각각 확인한 다음 I가 보유한 원화에서 H 회원들에게 반환해야 할 원화를 뺐을 때의 결과가 0보다 큰 경우(즉, I가 H 회원들에게 원화를 반환하고 남은 경우) 그 범위 내에서 매수 주문이 제출되도록 설계되었다는 것이다. H 데이터베이스에 나타난 I가 보유하고 있는 비트코인의 수량과 원화시장에서의 K 계정의 비트코인 순매도수량을 비교하여 보면, I는 실제로 보유하고 있는 가상화폐로 거래에 참여하였고, I가 H 회원들에게 반환해야 할 비트코인보다 적게 보유한 적은 없는 것으로 보인다(증 제38호 참조). 이는 피고인들 변호인의 주장과 같이 K 계정에 설정된 자동주문프로그램이 설계한 조건에 따라 주문을 제출한 데 따른 결과라고 추단할 수 있다. K 계정이 제출한 주문이 모두 위와 같은 자동주문프로그램에 따라 미리 설정된 조건 하에 이루어졌다고 한다면, K 계정에 입력된 정보는 '충전한 자산보유량의 잔고 부분'으로 기능한 것이 아니라 자산정보가 입력되어 있어야 주문을 제출할 수 있는 H 거래시스템에서 K 계정이 주문을 제출하기 위한 기술적 장치로서 기능하였을 개연성이 크다. 피고인들 변호인의 주장을 어느 정도 수긍할 수 있다. 4) 별지 범죄일람표(I) 순번 11번 기재와 같이 피고인들이 K 계정에 입력한 정보 중에는 H 원화시장에 상장되지 않았지만 L 연동시장에서만 상장된 가상화폐가 다수 존재한다. I가 직접 운영하는 원화시장과 달리 H 회원들과 L 사이의 가상화폐 거래에 관한 중개서비스만 제공하는 L 연동시장에서는 I가 H 회원들과 거래할 수는 없는 것으로 보인다. 만약 피고인들이 부정한 목적으로 보유하지 않은 가상화폐를 H 회원들에게 매도하거나 유동성을 공급하기 위하여 K 계정에 허위의 포인트를 입력하였다고 한다면, 원화시장에 상장되지 않아 H 회원들과 거래할 수 없는 가상화폐까지 K 계정에 입력할 특별한 이유는 없는 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인들 변호인은, H가 서비스로 제공한 L 연동시장에서의 통신오류로 I가 H 회원이 제출한 주문이 취소된 것으로 처리하였음에도 불구하고 L에서는 주문이 체결된 것으로 거래를 처리함으로써 발생하는 자산불일치(자산뒤틀림) 현상(실제로는 A코인 10개 감소, B코인 10개 증가되었지만, H 회원의 주문을 취소로 처리함으로 인해 I는 A코인 10개 과소보유, B코인 10개 초과보유한 상태)을 해소할 목적으로 원화시장에서 K 계정으로 과소보유한 가상화폐를 매수하고 초과보유한 가상화폐를 매도(A코인 10개 매수, B코인 10개 매도)하는 이른바 '리밸런싱' 업무를 하였다는 취지로도 주장한다. I는 H 거래시스템을 운영하면서 L 연동시장을 통해 그 당시 국내에서 상장되지 않은 다양한 가상화폐를 거래할 수 있도록 하였는데, L와의 통신 오류로 인한 자산불일치 현상이 발생하였고, 자산불일치 현상을 '디프'라는 용어로 지칭하며 회사 내부에서는 최우선적으로 해결해야 할 업무로 파악하였고, L와 이 문제를 공유하였다(증 제21, 22호). 또한, I는 L 연동시장에서만 거래되던 가상화폐 중 34종을 2017. 11. 경 한 달 사이에 원화시장에 대거 상장하였는데(증거기록 3권 1870~1875쪽), L 연동시장에서의 주문 증가로 통신 오류의 횟수가 늘어나고 그 규모가 증가하자, 트래픽을 분산하는 차원에서 아직 출고 기능을 지원할 수 있는 전자지갑 개발이 완료되지 않았음에도 불구하고 다소 서둘러 원화시장에 상장하였다는 피고인들 변호인의 주장도 어느 정도 설득력이 있다(증 제7, 8호). 5) I는 원화시장에 상장된 35종의 가상화폐 중 초기에 비트코인, 이더리움, 이더리움클래식에 대해서만 실물을 구입하였고, 나머지 32종 가상화폐를 직접 구입한 사실은 없다. 또한 32종 가상화폐가 원화시장에 상장된 이후 출고 서비스를 지원하기 위한 전자지갑 개발에 몇 개월이 소요되어 H 회원들은 그 기간 해당 가상화폐를 직접 출고할 수 없었다(증거기록 2권 1171~1186쪽). 검사는 이러한 사정에 기초하여 피고인들이 원화시장에 상장된 35종의 가상화폐 중 비트코인, 이더리움, 이더리움클래식만 지급준비용도로 일부만 실물을 마련하고, 나머지 32종 가상화폐에 대하여 H 회원들에 현실적으로 즉시 출고할 필요가 없었다는 점을 악용하여, K 계정에 허위로 자산을 충전하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인들은 I의 전자지갑 개발이 늦어져 출고 서비스를 지원하지 못하였을 뿐 32종 가상화폐 역시 L 계정에 보관되어 있었다고 진술하고 있다. I는 원화시장에 상장된 32종 가상화폐에 대해서도 2017. 12. 부터 2018. 4. 까지 출고를 위한 전자지갑 개발을 완료하였고(증거기록 9권 5339~5343쪽), 다소 시간이 소요된 데 대하여 증인 AB은 이 법정에서 '가상화폐 해킹을 신경 쓰다 보니 기반 플랫폼, 보안플랫폼을 구성하는 데 시간이 오래 걸렸다. 가상화폐 별로 별도의 전자지갑을 개발해야 했고, 지갑하나 오픈하는데 초반에는 최소 3개월 이상 걸렸다'는 취지로 진술하고 있다(AB 증인신문 녹취서 32쪽). 또한 아래에서 보는 바와 같이 AA회계법인의 실사보고서에 따르면, I가 2018. 1. 경 비트코인, 이더리움, 이더리움클래식을 제외한 나머지 가상화폐(알트코인)도 보유하고 있는 것으로 확인되었다. 이에 비추어 보면, 원화시장에 상장된 가상화폐에 대한 전자지갑 개발에 다소 시간이 소요되었다는 사정으로는 I가 32종 가상화폐를 보유하지 않았다거나 피고인들이 K 계정에 32종 가상화폐를 허위로 충전하였음이 증명되었다고 보기에는 부족하다. 6) 피고인 B, C 및 Q에 대한 검사 작성의 진술조서나 피의자신문조서(실질적 진정성립이 부인되는 부분 제외) 가운데 K 계정의 전자정보 입력에 관하여 '허위', '충전'이라는 내용의 진술(이하 '이 부분 진술'이라 한다)이 나타난다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 진술만으로는 피고인들이 K 계정에 허위로 가상화폐나 원화를 충전하였다고 보기에는 부족하다. 가) 이 부분 진술과 달리 피고인들과 Q은 이 법정에서 K 계정에 입력된 전자정보는 가상화폐나 원화의 허위 충전과 전혀 다른 개념으로, 한도값을 설정한 것이라는 취지로 진술하고 있다. 또한, 피고인 B, C에 대한 검사 작성의 진술조서, 피의자신문조서 가운데 이 부분 진술과 달리 이 법정에서의 진술과 부합하는 취지로 위 피고인들이 직접 수정한 부분도 보인다. 나) 피고인들과 Q 모두 일관되게 검찰 진술과정에서 '충전이 아니라 한도값 설정이다'라는 취지로 진술하였고, 그와 같은 취지로 조서의 일부 기재 내용을 수정하려고 하였지만, '충전'이라는 표현을 전부 수정하지는 못한 것으로 보인다(검사가 2018. 6. 19. 작성한 Q에 대한 피의자신문조서에는 Q이 자필로 '제가 의미하는 충전은 한도값 설정이며 자세한 것은 후술합니다. 이후 제가 이야기하는 모든 충전은 한도값 설정을 의미합니다'라고 기재하였다. 증거기록 5권 3056쪽). 가상화폐의 특성, 가상화폐 거래소의 운영방식, 가상화폐 거래의 이행과정과 같은 가상화폐 업계에 대한 개념에 더하여 I가 운영하는 H 거래시스템의 특성, L와의 연동, 가상화폐의 회계처리에 대한 충분한 이해와 배경지식이 전제되지 않은 채 이 사건의 가장 핵심쟁점이 되는 K 계정에 입력된 전자정보의 의미에 관한 피고인 B, C과 Q의 이 부분 진술에 대하여 검사 및 검찰수사관의 집중적인 추궁을 받고, 장시간 조사 끝에 조서에 기재된 내용을 확인하면서 이 부분 진술기재를 일일이 적절하게 수정하지 못한 채 조사에서 벗어나려고 했을 가능성도 배제하기 어렵다. 다) 피고인 B, C은 아무런 범죄전력이 없는 사람으로 처음으로 수사를 받게 되는 처지였고, I를 포함하여 다른 가상화폐 거래소에서 장부상 거래 의혹에 대한 기사가 보도되었으며, I에 대한 압수·수색 과정에서 피고인 B, C의 컴퓨터, 휴대전화 등이 모두 압수되었다. 비록 변호인을 선임하여 조사를 받기는 하였으나, 피고인 B, C의 이 법정에서의 진술(B 피고인신문 녹취서 30, 31, 36쪽, C 증인신문 녹취서 61, 62, 63, 83, 84, 85, 90, 91, 92쪽)에 비추어 보면, 이 사건 조사 초반 피고인 B, C은 변호인으로부터 실질적인 조력을 받는 것이 상당히 곤란했던 것으로 보이는바, 당시 심리적으로 불안하고 위축된 상태였을 것으로 보인다. 특히 피고인 C은 수사 과정에서 건강 이상을 호소하며 병원 치료를 받고, 그로 인해 조사일정이 연기되기도 하였다. 라) 조서라는 것이 진술한 내용을 전부 그대로 기재하는 것이 아니고, 진술한 대로 기재되어 있다는 것이 진술한 내용이 전부 그대로 기재되어 있다는 것은 아니다(서울중앙지방법원 2020. 1. 13. 선고 2019고합186 판결 참조). 2018. 6. 5. 10:30부터 22:50까지(식사시간 11:40~13:30, 18:10~19:20) 조사하여 작성된 피고인 C에 대한 제1회 진술조서가 20쪽, 2018. 6. 7. 14:30부터 21:00까지(식사시간 17:10~19:00) 조사하여 작성된 피고인 C에 대한 제2회 진술조서가 14쪽에 불과하고, 별도의 휴식시간은 확인되지 않는다. 이 법원의 피고인 C에 대한 증인신문이 두 기일에 걸쳐 약 3시간 42분, 3시간 55분 이루어졌음에도 그 진술의 주요한 부분만 정리되어 있는 증인신문 녹취서가 오히려 65쪽, 98쪽에 이르는 점, 피고인 C은 총 10회의 조서(진술조서를 포함한다)가 작성되었고, 피고인 B은 총 8회의 조서가 작성되었으며, 위 피고인들은 검사의 출석요구를 받아 조서의 작성 없이 조사를 받기도 한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 조사 당시 진술한 내용으로서 조서에 기재되지 아니한 부분, 조서의 작성 없이 조사가 이루어진 부분에서 '허위' 및 '충전' 여부에 관하여 검사 및 검찰수사관의 강도 높은 추궁이 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 나. I가 보유하지 않은 가상화폐를 매도하거나 보유하지 않은 원화로 가상화폐를 매수하였는지 여부 1) I는 앞서 본 바와 같이 회사자금으로 I 직원 AB, AC, AD, AE으로 하여금 N에서 비트코인 등을 매수하도록 하였고, 2017. 9. 20. 경부터 2017. 9. 22. 경까지 사이 비트코인 약 32개를 확보하였다. 또한 I는 피고인 B 외 AG, AH, AD, AB, AC, AE 등으로 하여금 그들 명의의 N 가상화폐 거래계정을 통해 비트코인 등 구매자금을 송금하여 피고인 B 등은 N에서 비트코인, 이더리움, 이더리움 클래식을 구입하는 방법으로 N으로부터 55억 원(2017. 9. 경 5억 원, 2017. 10. ~11. 경 50억 원) 상당의 비트코인 등을 매수하여 K 계정에 비트코인 572. 83914162개, 이더리움 1450. 012925개, 이더리움클래식 14999. 99개를 충전하였다(증거기록 4권 2388쪽, 2444~2564쪽). 그 외에 I가 K 계정에 비트코인, 이더리움, 이더리움클래식 등을 포함한 다른 가상화폐를 실제로 충전한 사실은 없다. 이에 비추어 보면, 피고인들이 사실 가상화폐를 보유하지 않고 H 회원들과 거래한 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 I가 가상화폐 거래를 할 때 해당 가상화폐를 전혀 혹은 일부라도 보유하지 않은 채 매도하였다거나 보유하지 않은 원화로 가상화폐를 매수하였다고 보기에는 부족하다. 그 이유는 다음과 같다. 2) 앞서 보았듯 I는 자동주문프로그램에 따라 K 계정에서 주문을 제출하도록 관리하였는데, 위 프로그램은 I가 H 회원들에게 가상화폐를 반환하고 남은 경우 그 범위 내에서 가상화폐 매도 주문을 제출하고, I가 H 회원들에게 원화를 반환하고 남은 경우 그 범위 내에서 가상화폐 매수 주문이 제출되도록 설계된 것으로 보인다. 3) 비트코인의 경우로 한정해서 살펴보면, I는 N에서 매수한 비트코인 외에 H 원화시장에서의 거래로 인해 수취하게 되는 수수료, L 연동시장에서 발생하는 수수료(증 제30호)와 H 원화시장에서 K 계정으로 직접 매수한 비트코인(증 제38호)을 보유하고 있었고, 2017. 11. 12. 경부터 L 연동시장에서 I의 자산으로 직접 비트코인을 매수하였다. 위와 같은 다양한 경로를 통해 매수하게 된 비트코인의 수량을 비교하면 같은 기간 I가 H 회원들에게 매도한 비트코인의 수량보다 많은 비트코인을 보유하고 있는 것으로 확인된다. 다만, I는 2018. 1. 10. 경 K 계정이 아닌 다른 계정(AI 계정)으로 L로부터 수수한 일부 비트코인을 매도한 것으로 보인다(증거기록 6권 3852~3895쪽). I가 2017. 10. 경부터 2017. 12. 경까지 K 계정으로 비트코인을 매도할 당시 L 연동시장에서 발생하는 수수료는 I가 실제 보유하고 있는 가상화폐인지 아닌지 의문이 들 수 있다. 하지만 위와 같은 자료만으로는 I가 2018. 1. 경 처음으로 L로부터 수수료를 수령하였다고 단정하기 어렵고, 설령, 2018. 1. 경 비로소 L로부터 수수료를 받았다고 하더라도, I는 L 연동시장에서의 거래가 이루어질 때마다 L에 대하여 수수료에 상응하는 채권을 보유하고 있었고, I가 H 회원에게 매도한 가상화폐는 회원에게 반환해야 할 수량으로 계산되어 I가 이 부분 가상화폐를 다른 용도로 활용할 수 없었던 것으로 보인다. 이러한 점을 고려하면, 거래소가 해당 가상화폐를 전혀 보유하지 않은 상황에서 고객에게 매도하고 사후적으로 다른 거래소에서 가상화폐를 매수하는 형태의 외상거래와 같다고 보기는 어렵다. 4) 검사는, I가 보유하지 않은 가상화폐를 매도했다는 취지로 주장하면서 관련 증거로 '47_1pbalance_20180102171655' 문서 각 1부(증거목록 순번 144번), 2018. 1. 2.자 '47_lpbalance_20180102171655' 1부(같은 순번 227번), 2017. 12. 22자 작성의 51 lpbalance_20171222210539, 52 bit 문서 각각 1부(같은순번 232번), 2017. 12. 26자 작성의 '50_Ipbalance_20171226164701' 1부(같은 순번 233번), 2018. 1. 4자 작성의 41_Ipbalance_20180101004644. 1부(같은 순번 234번), '2017. 7. 16. H Market Maker(LP) 전략 및 이슈 공유' 1부(같은 순번 251번) '2017. 7. 23. 전반적인 프로세스 정리 - 분해 및 애드온' 1부(증거목록 순번 252, 276번), '2017. 8. 15. 회의 요약 1부(같은 순번 253번), 2017. 12. 19. C이 저장한 'AF X I-LP 관련 논의' 이메일 1부(같은 순번 327번), 컴퓨터 화면 캡쳐 사진(증거기록 8권 5068쪽) 등을 제시하고 있다. 그러나 위와 같은 증거들은 I가 실제로 보유하지 않은 가상화폐 등을 매도하였을 가능성을 추측하게 하는 간접적인 정황증거이다. 검사의 위와 같은 주장은 H 거래시스템의 데이터베이스를 통해 각 거래일별로 I가 보유한 가상화폐, 원화의 수량과 같은 날 체결된 거래결과에 따라 I가 보유해야 하는 가상화폐, 원화의 수량을 비교함으로써 보다 쉽게 증명될 수 있을 것이다. 그러나 검사가 제출한 증거로는 위와 같은 사실을 확인하기는 어렵다. 5) 위 LP-balance 문건에 대하여, 피고인들 변호인은 2018. 1. 경 2017년도 재무제표를 작성하기 위한 목적으로 H의 구동을 중단하지 아니한 채 I가 가상화폐거래 참여로 인한 손실 금액(2017. 12. 31. 기준)을 계산하고자 여러 차례 시뮬레이션한 결과물로서 중도에 포기하였을 뿐만 아니라 그 결과가 정확하지 않다는 취지로 주장한다. 실제로 위 LP-balance 문건 중 '충전수량'란을 살펴보면, I가 K 계정에 입력한 포인트 수치가 소수점 이하의 단위로 나와 있으나, 별지 범죄일람표(I) 기재와 같이 K 계정에 입력한 포인트는 소수점 이하의 단위로 입력한 경우는 없다. 또한 I는 2017년 재무제표에 가상화폐 거래 참여로 인한 손실을 반영하지 않았고, 2018. 5. 경 H의 구동을 중단하여 계산한 결과 약 187억 원을 손실로 계상하여(증 제29호), I가 K 계정 운용에 따라 손해를 입은 것으로 파악하기도 하였다. 6) 2017. 7. 16. 자 H Market Maker(LP) 전략 및 이슈 공유 문건을 살펴보면, 'Alt-coin(BTC/KRW를 제외한 5종) LP는 실제로 그 코인을 보유하는 것이 아니라 체결만 시키고 반대포지션의 L 내 A/BTC로 반대포지션을 취한다'는 등의 내용이 기재되어 있다. 위 문건에 따르면, 피고인들이 실제로 가상화폐를 보유하지 않은 상황에서 유동성을 공급하고 이후 다른 시장에서 해당 가상화폐를 보충하는 방안을 검토한 사실은 있는 것으로 보이고, 피고인들은 피고인 C이 위와 같이 가상화폐를 보유하지 않은 채 먼저 유동성을 공급하고 이후에 보충하는 방안을 제안한 사실은 있다고 인정하고 있다. 하지만 피고인들은 '피고인 A은 피고인 C의 위 제안을 거절하였고, 단순하게 I가 먼저 가상화폐를 확보한 다음 이를 토대로 유동성을 공급하는 방안으로 추진하도록 지시하였다. 유동성 공급에 필요한 자금은 피고인 A이 마련하기로 하였다'는 취지로 진술하고 있다. 실제로 I는 2017. 10. 24. H 정식개장 전 여러 기업으로부터 100억 원의 투자를 유치하였고, 개장 이후로도 약 30억 원을 추가로 투자받았으며(증 제12호), 앞서 본 것처럼 위 투자금을 사용하여 N에서 비트코인 등을 매수하여 유동성 공급에 활용하였다. I는 위 투자금을 유치하기 전 기업을 대상으로 한 IR에서 투자금을 유동성 공급에 활용할 것임을 명시하기도 하였다(증 제28호). 피고인들이 H 개장 전 위 LP 전략 및 이슈 공유 문건을 검토한 사실이 있다는 사정을 들어 보유하지 않은 가상화폐로 거래하였다고 보기는 어렵다. 7) 2017. 7. 23. 자 전반적인 프로세스 정리 - 분해 및 애드온, 2017. 8. 15. 자 회의 요약, 2017. 12. 19. 자 C이 저장한 AF 관련 이메일을 보면, 검사의 주장과 같은 방법으로 실제로 가상화폐를 보유하지 않은 상황에서 유동성을 공급하고 이후 다른 시장에서 해당 가상화폐를 보충하는 방안이 기재된 사실은 인정된다. 그러나 2017. 7. 23. 자 전반적인 프로세스 정리 - 분해 및 애드온과 2017. 8. 15. 자 회의 요약 문건을 직접 작성한 AJ는 이 법정에서 위 문건대로 실현된 적은 없다는 취지로 진술하고 있다(AJ 증인신문 녹취서 8쪽). 또한 AF 관련 이메일에 대하여 피고인 C은 이 법정에서 'AF과 거래소 딜을 우호적으로 해야 되는 입장에서 솔직하게 I가 가상화폐를 사전에 쌓아두고 유동성을 공급한다고 알릴 수 없었다. 일반적인 유동성 공급 방식에 대해 적어놓아 AF 측에게 잘 보이려고 했던 맥락에서 들어간 내용이지, 실제 H에서 진행된 내용과는 연관은 없다'라는 취지로 진술하고 있다(C 증인신문 녹취서 47쪽). 무엇보다도 위 각 문건에 기재된 것과 같은 방안이 H 거래시스템 안에서 실제로 활용되었음을 뒷받침하는 직접적인 증거는 없다. 8) 컴퓨터 화면 캡쳐 사진(증거기록 8권 5068쪽)에 비추어 보면, I는 수익결산 과정에서 H 회원들에게 반환해야 할 수량을 부채로 인식하면서 H 회원들의 가상화폐 거래계정에 입력된 포인트와 별지 범죄일람표(I) 기재와 같은 K 계정에 입력된 포인트의 합계에서 K 계정에 입력된 포인트를 빼는 방법으로 부채를 계산한 것으로 보인다. 피고인들은 처음부터 K 계정에 입력된 포인트는 I가 보유한 자산과는 관련이 없는 것이어서 부채를 계산할 때 제외하였다는 취지로 진술하고 있다. 이에 대해, 검사는 '전산상으로 나타난 고객예치 잔고와 K 계정에 입력된 잔고를 합산하여 총 부채로 인식하였으므로 I가 그에 상응하는 실물자산을 갖고 있지 않음을 의미한다'라는 취지로 주장하였다가(검사가 제출한 2019. 8. 20. 자 의견서 29, 30쪽), 다시 '총 부채에서 K 계정에 입력된 잔고를 제외하여 수익을 산정한 것은 I가 그에 상응하는 실물자산을 갖고 있지 않음을 의미한다'라는 취지로도 주장하고 있다(검사가 제출한 2019. 12. 13. 자 구형 및 의견 법정진술 13, 14쪽). 위 컴퓨터 화면 캡쳐 사진은 I가 거래 당시 해당 가상화폐를 보유하고 있었는지 여부를 판단하기에는 부족한 증거이다. 9) AA회계법인이 2018. 1. 20. 및 2018. 1. 29. 경 작성한 실사보고서에 따르면, I는 H 회원들이 예치한 원화와 입고한 가상화폐를 초과하여 약 1조 원 상당의 원화와 약 5조 7,000억 원 상당의 가상화폐를 보유하고 있는 것으로 확인되었다(증 제26, 27호). 10) I는 H 회원들의 출고·출금 요청에 대하여 지연한 적은 없는 것으로 보인다. 오히려 I는 H 회원들의 위와 같은 요청에 대하여 즉시 출고·출금 서비스를 제공하였고(증 제37호증의 1 내지 4), H 회원인 AK, AL 역시 이 법정에서 같은 취지로 진술하고 있다(AK 증인신문 녹취서 14, 15쪽, AL 증인신문 녹취서 4, 19쪽). 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점의 피해액은 149,177,618,803원으로 기재되어 있으나, 실제로 I의 귀책사유에 따라 가상화폐의 출고가 지연되었다거나 그로 인한 피해를 입은 H 회원은 없는 것으로 보인다. 다. I가 계산주체가 되어 가상화폐 거래에 참여할 수 없는지 여부 1) H 회원들 사이에서 가상화폐 거래가 이루어지는 경우 거래 종료와 동시에 거래로 인한 손익이 확정되고, 가상화폐 매도인은 더는 거래목적물인 가상화폐의 시세변동에 대하여 이해관계를 갖지 않게 된다. I도 실제 보유한 가상화폐의 범위 내에서 H 회원에게 매도한 것으로 보이는 이상, I가 외상 거래로 H 회원에게 가상화폐를 매도한 후 사후적으로 가상화폐를 보충함으로써 향후 가상화폐 시세의 변동에 따라 그 차액 상당의 이득을 취득하는 구조(I가 H 회원과 달리 가상화폐 매도 이후에도 실제로 가상화폐를 입금하는 시점까지 가격이 하락하면 하락할수록 이익을 얻음)가 형성된다고 보기 어렵고, 가상화폐의 시세변동에 대하여 H 회원과는 반대되는 이해관계를 가진다고 볼 가능성도 낮다. 2) 앞서 본 것처럼 H 회원들이 H에 대하여 갖는 신뢰는 제출된 주문 정보의 진실성에 관한 사항이다. 거래상대방이 실제로 I인지, 아니면 다른 H 회원인지 여부에 대해서는 중요한 고려사항이라고 보기는 어렵다. 물론 가상화폐 거래소인 I가 가상화폐 거래의 중개에 그치지 않고 일방 당사자가 되는 경우에는 고객의 이익보다는 거래소의 이익이 우선시 될 가능성도 존재한다. 하지만 I가 H 회원들에게 유동성 공급을 위해 거래당사자로 가상화폐 거래에 참여한다는 사실을 명시적으로 밝히지는 않았다고 하더라도, I는 시범운영 기간에 참여한 H 회원들에게는 운영 초기 유동성을 공급한다는 사실을 고지하였고, 회사 내에서도 피고인 C이 유동성 공급 업무를 담당한다는 정도의 사실은 충분히 알려졌으며, 투자자로부터 투자금을 유치할 당시에도 유동성 공급 용도에 사용할 것임을 밝힌 것처럼 I가 유동성을 공급한다는 사정을 특별히 비밀에 부치는 등 은밀하게 진행하였다고 보이지 않는다. 3) H와 같은 가상화폐 거래소가 매도, 매수 주문의 제출, 체결, 청산 등 한국거래소와 그 회원인 금융투자업자, 예탁결제원을 통해 이루어지는 주식거래와 유사한 외관을 형성하여 운영되고 있기는 하다. 하지만 위와 같은 외관을 형성하였다고 하더라도, 가상화폐와 주식이 동일한 성격의 재산이 아니고, 가상화폐 거래소는 한국거래소와 달리 국내에만 수십 개 이상이 존재하며, 각 거래소 사이에 같은 가상화폐의 거래가격에 차이가 발생하는 등 운영형태, 운영방식이 다를 뿐만 아니라 한국거래소와 달리 가상화폐 거래소를 규율하는 특별한 규정이 없는 상황에서는 유사한 외관을 형성하였음을 들어 한국거래소와 가상화폐 거래소를 같은 기준으로 판단할 수는 없다. 4) 가상화폐 거래소의 거래참여 여부에 대한 적절성, 비난가능성에 대한 판단은 별론으로 하더라도, 현행 법령상 가상화폐 거래소의 거래참여 자체가 금지된다거나 신의성실의 원칙상 가상화폐 거래소가 거래에 참여하지 않을 것이라 당연히 기대된다고 보기는 어렵다. 라. I가 거래에 참여할 때 가상화폐, 원화를 K 계정에 입고하여야 하는지 여부 1) 가상화폐 거래소에서 거래에 참여하고자 하는 거래당사자는 반드시 원화 또는 가상화폐를 실제로 입금·입고한 후 그에 상응하는 포인트를 지급받아 그 범위 내에서 가상화폐 거래를 하도록 운영원칙을 정하고 있다. 또한 가상화폐 거래소는 이용약관 등을 통해 이를 적극적으로 알려 고객에게 거래상대방의 신용에 대한 위험부담 없이 가상화폐를 거래할 수 있다는 신뢰를 부여하고 있다. H에서도 마찬가지로 회원들은 H 거래시스템에서 거래상대방의 신원, 거래상대방이 입금한 원화나 가상화폐 수량, 거래상대방이 보유한 포인트 등을 구체적으로 인식할 수는 없더라도, 최소한 거래상대방이 제출한 매수주문과 매도주문이 실제로 입금된 원화나 가상화폐에 따라 부여된 포인트에 근거한 것이라는 신뢰를 가지고 거래에 임하게 된다. 2) I는 H 회원으로부터 I로 이전된 자산에 상응하는 포인트를 각 회원에게 부여한 가상화폐 거래계정에 입력하는 방법으로 회원이 충전한 자산보유량을 나타낸다. 그리고 위와 같은 자산보유량이 곧 해당 회원이 H 거래시스템에서 제출할 수 있는 주문의 한도가 되기도 한다. 아무리 회원의 자산이 많다고 하더라도, I에 해당 자산을 입금·입고하지 않는 이상, 해당 가상화폐 거래계정에 입력된 자산보유량을 초과하여 매도, 매수 주문을 제출할 수는 없다. 3) 한편, I가 개설한 K 계정은 앞서 보았듯이 2017. 9. 경~2017. 11. 경 사이 I 임직원들이 N에서 구매하여 입고시킨 비트코인, 이더리움, 이더리움클래식 외 다른 가상화폐나 원화를 K 계정에 입고한 사실은 없다. 하지만 I는 자동주문프로그램을 구동하여 K 계정이 주문을 제출할 때마다 I가 실제로 보유하고 있는 해당 가상화폐, 원화의 범위를 계산한 다음 그 범위 내에서 매도, 매수 주문을 제출하였다. 위와 같은 원칙이 실제로 준수되었다면, I와 거래한 고객이 I의 자력 부족, 가상화폐 매수 실패 등의 사유가 발생할 위험이나 포인트에 상응하는 원화나 가상화폐를 지급받지 못할 위험에 노출될 가능성이 있다고 평가하기는 어렵다. 4) H 회원들이 I에 대하여 갖는 신뢰의 핵심은 거래상대방이 제출한 주문이 실제 보유한 자산에 기초하여 제출되었다는 것이고, 자신이 H에서 가상화폐를 매수하는 경우 해당 가상화폐를 취득하리라는 점, 가상화폐를 매도하는 경우 매도대금 상당의 원화를 취득하리라는 점에 있다. 실제로 보유하고 있는 자산으로 거래에 참여한다는 원칙을 준수하고 H 회원들의 신뢰를 보호하기 위해서는, I도 H 회원들과 마찬가지의 방법으로 K 계정에 직접 가상화폐, 원화를 충전하고 그 범위 내에서 거래함이 가장 바람직하다는 점을 부인할 수 없다. 하지만 I는 H 회원들과 달리 H 운영자로서의 지위를 겸하고 있었고, H 회원들이 입금하는 가상화폐, 원화를 모두 I가 관리하고 있었으며, H 회원들로부터 받은 자산 외에 투자금, L 계정 등 I가 보유한 자산은 여러 경로를 통해 증감 변동하고 있었다. 이러한 특성을 고려하였을 때 실제로 보유하고 있는 자산으로 거래에 참여한다는 원칙을 준수할 수 있다면, I가 반드시 H 회원들과 같은 방법에 따라 K 계정에 직접 입고·입금한 자산에 상응하는 포인트를 충전하여 거래를 하여야만 한다고 단정할 수 없다. I가 충분한 자산을 보유하고 있었고, K 계정이 낸 주문이 모두 I가 순수하게 보유한 자산의 범위 내에서 제출되도록 자동주문프로그램이 설정된 이상, 실질적으로 I가 보유한 전체 자산과 가상화폐 거래에 사용될 자산이 별도로 관리된 것이어서 I가 사실상 H 회원과 외상 거래를 하게 될 가능성은 없다고 보인다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 H 회원들이 I와의 거래로 인해 신용위험에 노출될 우려가 있다고 보기에 부족하다. 5) I가 H 회원들과 같은 원칙에 따라 실제로 보유하고 있는 자산으로 거래에 참여한 이상, 거래당사자로서 I를 회원들과 달리 취급하여 우월한 지위를 부여한 것으로 보기 어렵다. 또한 I가 사실상 외상 거래를 하면서 입력한 포인트에 상응하는 자산을 시세 차익을 얻을 목적으로 다른 가상화폐 거래소에서의 거래에 참여하는 등 다른 용도에 활용할 기회를 가졌다고 볼 만한 자료도 보이지 않는다. 마. I가 H 내 비트코인 거래가격을 인위적으로 형성하였는지 여부 1) N에서의 비트코인 거래가격과 비교하여 비트코인 매수 반복 관련 피고인 C이 개발용 노트북(일련번호 AM)에서 H 원화시장에서의 비트코인 가격이 N 거래소의 가격보다 낮을 경우, 원화시장에서 비트코인 매수주문이 제출되도록 하는 내용의 소스코드가 발견되었다. 그러나 검사는 2018. 6. 21. I 사무실에서 H 거래시스템 서버에 설치되어 있는 각종 주문 프로그램에 대한 검증을 실시하였지만, 위 소스코드 혹은 그와 유사한 소스코드를 발견하지는 못하였다. 피고인 C도 이 법정에서 '시범운영 기간 위 소스코드를 테스트 목적으로 구동한 적은 있지만, 실제로 H를 정식으로 운영하다보니 I가 비트코인을 많이 보유하게 되어 위 소스코드를 구동할 이유가 없었고, 구조적인 이유로 H에서의 비트코인 가격이 N에서의 가격보다 높아 위 소스코드가 구동될 수도 없는 환경이었다. 위 소스코드는 완성된 프로그램이 아니었다'라는 취지로 진술하고 있다(C 증인신문 녹취서 55쪽). 달리 위 소스코드가 H 거래시스템에서 구동되었음을 인정할 만한 증거는 없다. 2) 가장매매 관련 가) 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점은, 피고인들이 K 계정으로 '가장매매', '허수주문', '사기적 거래'를 반복하여 H 내 비트코인의 거래가격을 인위적으로 형성하였음을 피고인들의 기망행위로 들고 있다. 위 공소사실에 비추어 보더라도, K 계정의 '가장매매'로 인하여 거래량이 증가하고, 그로 인해 일반인으로 하여금 마치 H 거래시스템에서 거래가 성황을 이루는 것처럼 착오를 일으켰다는 내용이 위 공소사실에 포함되어 있다고 보이지 않는다. 나) 설령, '가장매매'로 인하여 거래량이 증가하였고, 그로 인해 일반인으로 하여금 H 거래시스템에서 거래가 성황을 이루는 것처럼 착오를 일으켰다는 취지로 보더라도, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, K 계정이 한 가장매매로 인한 거래량 증가와 고객의 유입은 유의미한 관련성이 있는 것으로 보이지는 않는다. (1} 먼저 I가 한 가장매매가 가상화폐 거래소의 잠재적 고객을 유입하는 데 어떤 영향을 주었는지 여부에 관하여 살펴본다. 일반적으로 가상화폐 거래소가 특정한 계정(관리자 계정 혹은 가상화폐 거래소 운영자 관련 계정)을 이용하여 가장매매를 하는 이유는, 해당 가상화폐 거래소의 거래량이 많아 보이게 하고, 그로 인하여 가상화폐 거래에 참여하고자 하는 잠재적 고객들로 하여금 마치 거래가 활성화되어 가상화폐 교환이 쉽게 가능할 것처럼 오인하게 함으로써 잠재적 고객을 유인하려는 데 있다. 가상화폐 거래소의 거래량을 나타내는 사이트 'AN'에서 전세계 가상화폐 거래소의 거래량을 기준으로 순위를 제공하고 있었고, 잠재적 고객들은 위 사이트를 통해 향후 가상화폐를 거래할 때 이용할 거래소를 선택하는 데 참고하고 있었다. 일부 가상화폐 거래소는 'AN'의 상위 순위에 이름을 올리고자 가장매매를 통해 거래량을 부풀리는 방법을 취한 것으로 보인다. 그런데 I의 경우, 이 부분 공소사실에 기재된 2017. 12. 경까지는 'AN'에 거래량 정보를 제공하지 않아 위 사이트에 아무런 정보가 등재되어 있지 않았고, 2018. 1. 경부터 비로소 거래량 정보를 제공하기 시작하였다(증제 34, 35호증의 1 내지 5). 잠재적 고객으로서는 2018. 1. 경 이전까지는 H의 거래량을 판단할 수 있는 아무런 자료가 없었기 때문에 K 계정의 가장매매로 인한 거래량이 일부 증가하였다고 하더라도, 잠재적 고객에게 영향을 거의 주지 못한 것으로 보인다. 다음으로, I가 한 가장매매가 H 회원들에게 거래에 참여하는데 어떤 영향을 주었는지 여부에 관하여 살펴본다. I는 H 회원들이 가상화폐를 거래할 때 화면에 시세, 거래량 등의 정보를 공개하고 있고, K 계정간 비트코인 매매가 원화시장에서 이루어지는 거래에서 차지하는 비중이 최고 54%에 이르는 날도 있었다. 그러나 K 계정은 매도 1호가와 매수 1호가 사이에 일정한 간격이 있는 경우에만 그 범위 내에서 K 계정간 매도, 매수가 이루어지도록 설정하였고, 위 범위를 벗어나 거래가 체결된 사실은 없는 것으로 보인다. 또한 K 계정간 매매가 이 부분 공소사실 기재 범행기간 평균 12%로, 2017. 12. 16. 이후로는 계정간 매매가 이루어지지 않았고, 그 이전에도 계정간 매매가 체결되지 않거나 극히 미미한 비율로 계정간 매매가 체결된 날도 있다. K 계정간 매매가 원화시장에서의 비트코인 전체거래량 중 차지하는 비중이 큰 날과 그 이후의 거래량 증가폭이 연관되어 있다고 보이지 않는다. 또한 증인 AK은 이 법정에서 '일단 유동성이 중요하다. 자전거래를 아는 것은 전문가의 경우는 알 수 있을 것이다. 매도호가, 매도수량, 매수수량 이런 것을 본다'라는 취지로 진술하고 있고(AK 증인신문 녹취서 5, 10, 17쪽), 증인 AL은 이 법정에서 '거래소를 선택하는 기준은 우선 보안성이고, 그다음에는 거래를 실제로 할 수 있어야 하니까 유동성이 있는 거래소를 선택한다'라는 취지로 진술하고 있다(AL 증인신문 녹취서 2쪽). 이에 비추어 보면, K 계정간 매매로 비트코인 거래량이 일부 증가한 사실은 인정되나, 위 사실만으로는 H 회원들로 하여금 비트코인 거래가 성황을 이루고 있다고 착오를 일으켰다는 점이 증명되었다고 보기에 부족하다. 3) 허수주문 관련 가) H 데이터베이스에 따르면, K 계정이 주문을 제출하고 그 주문을 단시간에 취소하는 내역이 나타난다. 이에 대해 검사는, I가 직접 유동성을 공급할 수 없고, 그 방법도 적절하지 않으며, 유동성 공급 목적과 달리 I가 실제로 H 회원들과 주문을 체결할 의사가 없이 제출과 취소만을 반복함으로써 마치 거래가 활성화된 것처럼 기망하였다는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유들에 비추어 보면, 위와 같이 제출되었다가 취소된 주문은 I가 한 유동성 공급 과정에서 나타난 결과라고 보이고, 검사가 주장하는 바와 같은 '허수주문'이라는 점이 증명되었다고 보기에 부족하다. 나) 유동성 공급자 제도는 증권시장에서 호가 사이의 간격이 커 거래가 체결되지 않는 경우에 예외적으로 상장법인과의 계약에 따라 증권회사가 유동성을 공급하는 목적으로 주문을 제출하는 제도이다. 유동성 공급은 투자자의 판단에 미치는 영향이 크기 때문에 증권회사가 유동성을 공급하기 위해서는 그 요건이 제한되어 있고, 한국거래소의 감독을 받아야 하며, 주문제출 내역도 공개하여야 한다. 다) 하지만 가상화폐 거래소의 경우 유동성 공급자 혹은 이와 유사한 제도에 관한 아무런 규정이 없다. 가상화폐 거래소가 '거래소'라는 명칭을 사용하여 한국거래소와 유사한 외관을 형성하고 있는 점, 가상화폐 거래소가 건전한 거래환경을 조성할 의무를 부담하고 있다는 점, 고객들이 이용하는 UI(User Interface)가 증권시장이 제공하는 것과 유사한 점을 들어 증권시장에서의 유동성 공급자 제도와 같이 규율할 수 없을 뿐만 아니라, 관련 법령이 없는 이상 가상화폐 거래소가 유동성을 공급한 방법, 유동성 공급 목적으로 제출된 주문에 상응하는 가상화폐, 원화를 보유하고 있었는지 여부, 유동성 공급 주문을 통해 거래소가 시장지배력을 행사하였는지 여부, 그로 인한 시장이 교란된 정도 등과 같은 여러 구체적인 사정을 고려하지 않은 채 가상화폐 거래소가 직접 유동성을 공급하는 것이 금지된다고 해석할 수도 없다. 라) I는 K 계정으로 해당 가상화폐의 3호가에서 10호가 범위 내로 2억 원의 규모를 한도로 주문을 제출하였고, 기존에 제출된 주문을 취소하고 다시 변동된 가격을 기준으로 새롭게 주문을 제출하였는바, 그 과정에서 기존에 제출한 주문을 취소하는 내역이 존재하는 것으로 보인다. 그런데 위와 같이 주문의 제출과 취소를 반복하는 시간적 간격이 초단타 매매와 같이 1초 안에 여러 번 이루어지는 것이 아니라 15초에서 수십 초까지 넓은 간격을 유지하고 있다. 유동성 공급은 시세에 미치는 영향을 최소한으로 하는 방향으로 이루어져야 하는바, 해당 가상화폐의 현재가격이 상승 혹은 하락하여 변동하는 경우 이에 상응하여 유동성 공급 주문의 제출 범위를 탄력적으로 변경하지 않고 이미 제출된 유동성 공급 주문을 그대로 유지한다면, 오히려 가상화폐 거래소가 시세에 영향을 주게 될 가능성이 있다. 마) I는 기존에 H 회원들이 제출한 주문과 체결시키는 주문이 아니라 호가창을 채우는 주문을 제출하는 방법을 취하였다. 유동성 공급의 취지를 고려하면, I가 취한 방식은 유동성 공급이라는 목적에 부합하고 적절하다고 보인다. 만약 I가 실제 거래가 체결될 가능성이 높은 현재가, 매수·매도1호가에 주문을 제출하면, 오히려 시세에 영향을 주고, H 회원들이 이미 제출한 주문과 체결이 이루어짐으로써 유동성이 줄어드는 역효과가 발생할 가능성이 있다. 바) K 계정이 제출하는 주문은 자동주문프로그램에 따라 I가 순수하게 보유한 자산의 범위 내에서 제출된 것으로 보이는바, 만약 H 회원이 해당 주문에 상응하는 주문을 제출하는 경우(시장가 주문을 제출하는 경우를 생각해 볼 수 있다) 체결될 수 있는 주문이었고, 실제로 K 계정과 H 회원들 사이에 체결된 거래내역도 상당수 존재한다. 4) 인위적인 가격의 형성이 가능한지 여부 가) 가상화폐는 증권시장과 다르게 국내·외를 불문하고 여러 거래소에서 거래가 이루어지고 있는 특성상, 거래소별로 약간의 차이는 존재하겠지만 가상화폐의 전반적인 가격이 형성된다. 증인 AK, AL의 증언에 비추어 보더라도, 비트코인과 같이 거래량이 많은 가상화폐의 경우에는 어느 거래소를 이용하든지 유사한 가격으로 거래가 이루어지기 때문에 I가 H 거래시스템의 입출금 기능을 의도적으로 막지 않는 한, 거래소간 가격 차이에 따른 차익을 실현할 목적으로 이루어지는 차익거래 세력이 유입됨에 따라 자연스럽게 가격이 정상적인 범주 안으로 돌아오고 I가 비트코인 가격 형성에 인위적으로 개입할 여지는 거의 없는 것으로 보인다. 나) 인위적으로 가격을 형성하여 H 회원들을 기망하고, 이에 속은 H 회원들에게 비트코인을 매도하여 매도대금과 수수료에 상당하는 돈을 취득하였다는 사기죄의 공소사실은 I의 개입이 없었을 경우 형성되었을 정상적인 비트코인 가격과 비교하였을 때 그보다 높은 가격이 형성되었음을 의미한다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 I가 K 계정을 통해 H 원화시장에서의 비트코인 가격을 인위적으로 형성하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 설령, 가상화폐 거래소가 일체 거래에 개입해서는 안 된다는 관점에서 인위적으로 형성된 가격이라는 취지의 주장으로 본다면, 앞서 판단한 바와 같이 I가 거래에 참여하는 행위 자체가 금지된다고 보기 어려운 점, I도 실제로 보유하고 있는 자산으로 거래에 참여한다는 원칙에 따라 거래에 참여한 점, 달리 I가 비트코인의 시세를 조작하거나 부당한 영향을 끼쳤다고 단정하기 어려운 점, H 회원들이 가상화폐거래에 임하는 데 자유로운 판단을 그르치게 한다고 볼 요소는 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, I가 K 계정을 운용하여 H 회원들과 비트코인을 매도, 매수한 사실만으로는 인위적으로 비트코인 가격을 형성하였다고 보기에는 부족하다. 5) 사기적 거래 관련 검사는 '일반회원의 정상적 매도를 가장한 비트코인 매도 사기'의 제목 하에 I가 K 계정으로 H 회원들과 체결한 전체 거래내역 중 비트코인 매도내역을 추려 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 사기죄로 구성하였다. 이 부분 공소사실에 기망행위로 적시된 여러 내용 중 '사기적 거래'는 별지 시장 조작주문 내역(BTC) 기재와 같이 K 계정이 H 회원들과 체결한 비트코인 거래내역(매도, 매수)을 가리킨다. 그런데 사기죄는 기망행위, 처분행위, 기망행위와 처분행위 간 인과관계, 사기의 고의로 구성되는바, '비트코인 매도행위'를 사기죄로 구성하면서 '비트코인 매도, 매수행위'를 구성요건인 기망행위로 드는 공소사실 구성방식은 다소 납득하기 어려운 부분이다(피고인들 변호인은 이 부분 공소사실이 제대로 특정되지 않았다는 취지로도 주장한다). '사기적 거래'에 관한 판단 및 공소사실 특정에 관한 판단은 아래에서 보는 바와 같이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점에 관한 공소사실의 증명 여부에 관한 판단으로 갈음한다. 4. 공소사실의 증명 여부에 관한 판단 가. 사전자기록등위작, 위작사전자기록등행사의 점 이 부분 공소사실은 'K 계정에 입력된 정보가 곧 K 계정의 명의자인 I가 충전한 자산보유량을 의미한다'는 점을 전제하고 있다. H 회원들의 가상화폐 거래계정은 해당 회원이 제출할 수 있는 주문의 한도수량을 의미함과 동시에 보유한 자산의 범위를 의미한다. 그러나 앞서 판단한 바와 같이 피고인들이 K 계정에 입력한 전자정보는 H 거래시스템상 위 계정이 제출할 수 있는 주문의 한도로 기능하였다고 볼 가능성이 있고, 위 전자정보가 K 계정의 자산보유량 정보의 잔고를 의미한다고 보기에 부족하다. 달리 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보더라도, 피고인들이 '권리·의무 또는 사실증명에 관한 사전자기록에 허위의 내용을 입력'하였음이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 나아가 사전자기록등위작의 점이 증명되지 않은 이상, 이를 전제로 한 위작사전자기록등행사의 점도 나아가 판단할 필요 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점 이 부분 공소사실은, H를 운영하는 I가 계산주체로 거래에 참여하는 점, I가 실제로 가상화폐나 원화를 대부분 보유하지 않은 채 H 회원들과 거래한 점, I가 인위적으로 가격을 형성한 점을 H 회원들에게 알리지 않았음을 피고인들의 기망행위로 구성하고 있다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴본다. 앞서 판단한 바와 같이 I가 가상화폐와 원화를 보유하지 않은 채 외상 거래의 형태로 거래에 참여하였음을 인정하기에 부족하고, K 계정간 매매, 주문의 제출, 취소가 반복적으로 이루어진 사실은 있지만, 그와 같은 거래행위로 H 원화시장에서 비트코인 거래가격이 인위적으로 형성되었다고 보기 어렵다. 또한 I와 H 회원들간 거래 체결로 인한 신용위험의 노출 여부, 거래상 지위의 불균형, 이해관계의 대립 등이 뚜렷하게 드러나지 않았고, I가 거래에 따른 시세차익을 얻기 위한 목적에서 직접 거래에 참여하였다는 점을 확인할 만한 자료도 없다. 나아가 이 사건 당시 운영중인 가상화폐 거래소 중 H가 유일하게 휴대전화를 기반으로 한 서비스를 제공하고 있었고(증 제2, 3호), L 연동시장을 통해 국내 다른 가상화폐 거래소에 상장되지 않은 다양한 가상화폐를 거래할 수 있는 서비스를 제공하였으며, 주식회사 AO의 관계회사로서 AO 계정과 연동하여 편리하게 회원가입이 가능했다(증 제1호). 사정이 이와 같다면, 피고인들이 H 회원들에게 거래상대방이 I라는 사실을 고지하지 않은 사정만으로는 H 회원들이 위 사실을 알았더라면 여러 가상화폐 거래소들이 경쟁적으로 운영되고 있는 상황에서 다른 거래소들을 제쳐놓고 H에서 가상화폐 거래를 하지는 않았을 것임이 명백하게 증명되었다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인들이 신의성실의 원칙상 H 회원들에게 I가 거래에 참여한다는 사실을 고지할 법률상 의무가 있다고 보기에 부족하다. 그러므로 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보더라도, '피고인들이 공모하여, I가 계산주체가 되어 K 계정에 허위로 비트코인을 충전하고, 인위적으로 H 내 비트코인 거래가격을 형성하였음에도 이를 H 회원들에게 알리지 아니한 채 마치 비트코인 실물을 보유하고 있는 회원이 매도주문을 내는 것처럼 거래에 참여하는 등의 방법으로 H 회원들을 기망하여 그들로부터 149,177,618,803원 상당을 편취'하였음이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 5. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.