창원지방법원진주지원-2018고합13

범죄사실 [2018고합31] 피고인은 2017. 12. 3. 진주시 소재 불상지에서 중고물품 거래사이트인 'B'에 '아디다스 티로 15 롱패딩, 사이즈 L 팝니다'라는 판매글을 게시하여 이를 보고 연락한 피해자 C에게 물품 대금을 송금해주면 물품을 택배로 배송해 주겠다고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 그 대금을 지급받더라도 물품을 보내줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 D은행 계좌(E)로 150,000원을 송금받은 것을 비롯하여 같은 날부터 같은 달 17일까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 5명의 피해자들로부터 합계 693,000원을 송금받아 각 편취하였다. [2018고합42] 피고인은 2017. 12. 4. 진주시 소재 불상지에서 중고물품 거래사이트인 'B'에 '나이키롱패딩을 판매한다'는 글을 게시하여 이를 보고 연락한 피해자 F에게 대금을 먼저 보내주면 롱패딩을 보내주겠다고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 처음부터 나이키 롱패딩을 가지고 있지 않아 피해자로부터 그 대금을 지급받더라도 물품을 보내줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 기업은행 계좌(G)로 70,000원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 [2018고합31] 1. 피고인의 법정진술 1. C, H, I, J, K의 각 진정서 및 진술서 1. 각 송금확인증, 거래명세표, 거래내역조회, 송금내역 상세, 이체내역 [2018고합42] 1. 피고인의 법정진술 1. F의 진정서 및 진술서 1. 입금내역자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 중한 피해자 I에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 벌금 5만 원 ~ 3천만 원 2. 양형기준상 권고형의 범위 벌금형을 선택하므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인은 중고물품 거래를 가장하여 피해자들로부터 그 대금 상당액을 편취하였는바, 이와 같은 범행은 인터넷상으로 이루어지는 중고거래의 신뢰성을 해치고 산발적으로 수많은 피해를 양산할 수 있다는 점에서 그 죄질이 좋지 아니하다. 다만, 피해자들 대부분과 원만히 합의한 점, 합의서를 작성받지 못한 피해자에게도 피해금액 이상의 돈을 피해변제 명목으로 지급한 점, 자신의 잘못을 반성하면서 범행을 자백하고 있는 점, 이종 범죄로 기소유예 처분을 2차례 받은 것을 제외하고는 특별한 처벌전력이 없는 점, 범행 당시 만 19세의 어린 나이였던 점, 범행이 특정 시기에 집중되었던 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 및 부착명령청구 기각 부분 1. 이 부분 공소사실 및 청구원인 사실의 요지 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2017. 3. 1. 05:30경 진주시 L호텔(이하 '이 사건 모텔'이라 한다) M호에서, 그곳 화장실을 나와 집에 가겠다고 말하는 피해자 N(여, 18세)에게 "미쳤느냐, 내가 그러려고 모텔까지 잡았느냐"라고 말하며 방을 나가려는 피해자를 가로막고 강제로 침대에 눕혀 피해자의 가슴을 만지며 피해자에게 "하자"고 말하였으나 피해자가 "안 하면 안 되냐, 진짜 싫다, 하지 말라"고 말하며 거부하자, 피해자에게 "씨발 년! 걸레 같은 년!"이라고 욕설을 하며 강제로 피해자의 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입함으로써, 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 위와 같은 피고인의 범행은 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제5조 제1항 제4호의 '19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때'에 해당하는바, 이 사건 범행의 경위나 방법, 피고인의 성행 등에 비추어 볼 때, 위 피고인은 이후에도 유사한 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높으므로 위치추적 전자장치의 부착 및 준수사항 부과가 필요하다. 2. 증거능력 없는 증거 가. 수사보고(순번 39번), 녹취서(순번 40번) 형사소송법 제313조 제1항 소정의 '피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류'로서 진술자의 자필 또는 서명날인이 없는바, 피고인이 이를 증거로 하는데 부동의한 이상 증거능력이 인정되지 아니한다. 나. H에 대한 경찰 피의자신문조서(순번 6번) 중 피고인 진술 내용 기재 부분 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 기재된 조서로서 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함을 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인바(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 등 참조), 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 이를 증거로 하는데 부동의한 이상 증거능력이 인정되지 아니한다. 3. 이 부분 공소사실의 인정 여부 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자 N가 수사기관에서 한 진술 등을 비롯하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 폭행 또는 협박으로 피해자를 강간하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 피고인은 이 부분 공소사실 기재 일시에 피해자를 만나기에 앞서 05:09경에 피해자와 아래와 같은 내용의 O 메시지를 주고받았다(2018고합13호 사건의 증거기록 제2권 101~102면, 이하 증거기록을 특정함에 있어 사건번호의 기재는 생략한다).위와 같이 피고인이 보낸 메시지에는 "내랑 같이 자자, 둘이"와 같이 성적인 행위를 암시하는 내용이 포함되어 있으며, 피해자는 위와 같은 피고인의 제안을 무시하거나 거부하지 아니한 채 피고인의 현재 위치를 확인한 후 피고인을 만나 함께 이 사건 모텔에 이르게 되었다. 한편, 피해자는 위 표 기재 순번 7, 8번의 메시지를 주고받는 사이에 피고인과 전화통화를 하기도 하였는데, 그 과정에서 피고인이 피해자에게 욕설을 하거나 자신을 만나러 오지 않을 경우 어떠한 해악을 가하겠다는 말을 하지는 아니하였다(증거기록 제1권 259면). 이에 대하여 피해자는 이 사건 발생 이전인 2016년 9월경 피고인 및 그 친구들과 모텔에 투숙하였던 일이 있는데 그와 같은 일을 피고인이 누설할 것이 두려워 피고인을 만나게 된 것이라고 진술하기도 하나(증거기록 제1권 175면), ⅰ) 피해자는 사건 직후 경찰 조사 과정에서는 피고인과 함께 이 사건 모텔에 이르게 된 경위에 관하여 명확하게 진술하지 못하다가 사건 발생으로부터 약 5개월 이후에 이루어진 검찰 조사 과정에서야 비로소 위와 같이 진술한 점, ⅱ) 피고인은 위 모텔 투숙 이후 2016년 10월경 피해자와 O 영상통화를 통해 연락을 한 것을 마지막으로 이 사건에 이르기까지 피해자와 특별히 연락하지 않고 지냈던 점(증거기록 제1권 174면), ⅲ) 피고인이 피해자와 메시지를 주고받거나 통화하는 과정에서 위 모텔 투숙 사건에 관하여는 아무런 언급을 하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 피해자의 진술은 다소 납득하기 어려운 측면이 있다. 피고인과 피해자가 이 사건 모텔 M호로 함께 들어가는 과정을 촬영한 CCTV 영상에 의하면 피고인이 피해자에게 입실을 강제하는 듯한 모습은 보이지 아니한다. 오히려 모텔 입구에서 피해자가 피고인의 엉덩이 부위를 장난스럽게 발로 차는 등 친밀한 듯이 보이는 모습이 위 CCTV 영상에서 확인되며, 위 항에서 본 것과 같이 피해자가 연상의 피고인에게 "개좆같다 시발", "병신아" 등의 욕설이 담긴 메시지를 스스럼없이 보내기도 하였던 점까지 더하여 본다면, 이 사건 발생 무렵에 피해자가 피고인에 대하여 특별히 두려워하는 감정을 느끼고 있었던 것으로는 보이지 아니한다. 위와 같이 피해자와 피고인이 이 사건 모텔에 입실하기까지의 상황은 일반적인 성폭력범죄의 가해자와 피해자 사이의 모습으로 보기에는 상당히 이례적인 것이다. 그럼에도 피해자는 이에 관한 수사기관의 질문에 침묵하거나(증거기록 제2권 123면), '모텔에 들어갈 때 강제성은 없었으며 피고인이 가자 해서 들어간 것이다'라고 진술하거나(증거기록 같은 면), 위 항에서 본 것과 같이 '2016년 9월경 모텔 투숙 사건이 누설되는 것이 두려워 피고인을 만나게 되었다'는 등의 진술을 하고 있을 뿐이며, 특히 피해자가 자발적으로 피고인과 함께 이 사건 모텔에 입실한 이후 화장실만 이용한 다음 바로 나가려고 하였다는 진술 부분에 관하여 수긍할만한 설명을 하지 못하고 있다. 피해자는 최초 경찰 조사 과정에서 피해사실과 관련하여 "막 억지로 했어요"(증거기록 제2권 14면)라고 진술하고, 그 정확한 의미를 묻는 조사자의 질문에 약 12초간 침묵한 이후 "억지로 뭘 했.", "그 삽입. 삽입인가"(증거기록 제2권 26면)라고 진술하면서, 그 당시의 상황을 단편적으로 묘사하였다. 이후 수사과정에서 피해사실에 관하여 수차례의 보충진술이 이루어지기는 하였으나, 전체 수사과정에서의 피해자 진술들(피해자 작성의 자필 진술서 포함)을 종합하여 보더라도, 그 진술에는 피고인이 피해자에게 성기를 삽입한 구체적인 상황 등이 상당히 불명확하게 묘사되어 있고, 또 그 과정에서 가하여진 구체적인 유형력의 내용이나 정도, 간음행위와 유형력 행사의 선후관계 등도 명확하지 아니하다. 피해자의 질 내용물, 자궁경부 등에 대한 유전자검사 결과 피고인의 Y-STR 유전자형이 검출되지 아니하였다(증거기록 제2권 115면). 물론 피고인에 의한 성기의 삽입이 있었을 경우 피해자의 질 내용물 등에서 반드시 피고인의 유전자가 검출된다고 단정할 수는 없으며, 콘돔의 착용이나 검체의 오염 등 여러 사정에 의하여 유전자가 검출되지 않을 가능성도 있다. 그러나 ⅰ) 피해자는 피고인이 성기를 삽입할 당시 콘돔을 착용하지 않았다고 진술하고 있는 점, ⅱ) 위 유전자검사를 위한 검체는 이 사건 발생 다음 날 14:05경에 채취되었는바(증거기록 제2권 3면), 사건 발생 시점부터 검체 채취까지의 시간적 간격이 비교적 길지 아니한 점, ⅲ) 피해자의 질 내용물과 자궁경부에서 피고인의 Y-STR 유전자형은 검출되지 않은 반면 이 사건 범행 이전에 있었던 성관계로 인한 것으로 보이는 피고인 이외의 Y-STR 유전자형이 피해자의 질 내용물 등에서 검출되기도 한 점, ⅳ) Y-STR 유전자형 분석법은 미량의 남성 세포가 다량의 여성 세포에 혼합되어 있는 감정물에서 남성 세포 유래의 유전자형만을 선별적으로 확인하는 방법으로서, 남성의 정액 이외에도 땀이나 타액, 피부세포 등에 의해서도 Y-STR 유전자형이 검출될 수 있는 것으로 알려진 점, ⅴ) 피고인은 위 유전자검사 결과가 수사기관에 제출되기 이전인 최초 경찰진술 단계에서부터 피해자와 성관계를 하지 않았다는 취지로 일관되게 진술하였던 점(증거기록 제2권 95면) 등을 종합하여 보면, 위 유전자검사 결과는 과연 피해자의 진술과 같이 피고인에 의한 성기의 삽입이 있었는가를 의심하게 하는 강력한 반증이다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하며, 위와 같이 전자장치부착법에 따른 특정범죄사건에 대하여 무죄의 판결을 선고하므로 전자장치부착법 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령청구를 기각한다.