청주지방법원제천지원-2013고단917

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 제천시 H에서 'I낚시터'라는 상호로 실내낚시터를 운영하는 사람이다. 피고인은 2011. 8.부터 2013. 6. 19.까지 사이에 위 I낚시터에서 수시로 낚시대회를 개최하면서(평일은 19:00경부터, 주말 14:00경 또는 17:00경부터 각 2시간 동안), 위 낚시터를 방문한 불특정 다수의 손님들로부터 참가비 명목으로 각 3만 원씩을 교부받은 뒤 손님들로 하여금 그 곳에서 낚시를 하게 한 후 손님들이 낚은 물고기의 중량에 따라 순위를 정하여 1등에게 현금 30만 원, 2등에게 현금 5만 원, 3등에게 현금 3만 원(경우에 따라 4, 5등에게도 3만 원 이하의 금원 지급)을 상금으로 지급함으로써 손님들이 우연적 방법에 의하여 큰 물고기를 낚을 경우 재산상 이익을 보게 하고, 참가비에서 위와 같이 상금을 지급하고 남는 금원은 낚시터 업주인 피고인이 취득하였다. 이로써 피고인은 영리의 목적으로 도박을 개장하였다. 2. 피고인 B, C, D 피고인들은 J, K 등과 함께 2013. 6. 19. 19:00경부터 같은 날 19:15경까지 사이에 위 I낚시터에서, 참가비 명목으로 각 3만 원을 피고인 A에게 지급한 뒤, 참가자들이 낚은 물고기의 중량에 따라 순위를 정하여 1등은 현금 30만 원, 2등은 현금 5만 원, 3등은 현금 3만 원을 피고인 A로부터 지급받기로 약속한 뒤 각자 낚시대를 이용하여 물고기를 낚는 방법으로 도박을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. L, M, K, J, N, O에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. P에 대한 경찰진술조서 1. 경찰 압수조서 및 압수목록, 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제247조, 벌금형 선택 피고인 B, C, D : 각 형법 제246조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 몰수 피고인 A : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들의 주장 1) 이 사건 낚시대회는 실력에 의하여 순위가 결정되는 것이므로 도박이 아니다. 2) 가사 그렇지 않더라도 일시오락의 정도에 불과하다. 나. 피고인 A의 주장 1) 낚시터를 찾는 손님들이 자발적으로 대회를 개최한 것이고, 낚시대회를 할 경우 오히려 보통의 입어료 보다 적은 금액을 피고인이 가져가게 되므로, 영리의 목적으로 도박장소를 개설하였다고 보기 어렵다. 2) 관련 기관에 문의한 결과 도박에 해당하지 아니한다는 답변을 받았으며, 과거에 유사한 사안에 대하여 검찰청으로부터 불기소(혐의없음)처분을 받은바 있으므로, 법률의 착오에 해당한다. 2. 판단 가. 이 사건 낚시대회가 도박에 해당하는지 여부 형법 제246조에서 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데에 있고, 도박의 의미는 '재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것'을 말하는바(대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 등 참조), 여기서 '우연'이라 함은 주관적으로 '당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것'을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니하며, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 등 참조). 이 사건 낚시대회의 경우 참가자들의 능력이 승패의 결과에 일부 영향을 미치기는 하나, 자리 추첨 등 우연성의 사정에 의하여 영향을 많이 받게 되므로, 도박에 해당한다고 할 것이다. 나. 일시오락의 정도에 불과한지 여부 도박에 건 재물의 가액, 도박에 의하여 지급되는 재물의 가액, 도박에 가담한 사람들의 직업과 재산 정도 등에 비추어 볼 때, 이 사건 도박이 일시오락의 정도에 불과하다고 보이지 않으므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 영리의 목적으로 도박장소를 개설하였는지 여부 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다. '도박'이란 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하고, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하며, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3970 판결, 2012. 2. 9. 선고 2011도15713 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 평일은 19:00부터, 주말은 14:00 또는 17:00경부터 수시로 낚시대회를 개최해 온 사실, 손님들 중 상당수는 낚시대회가 수시로 개최된다는 사실을 알고 낚시대회를 하기 위해 피고인 A이 운영하는 낚시터에 찾아 가는 경우도 많은 사실, 자리의 추첨, 낚시대회의 시작 및 종료의 알림, 수상자의 결정, 상금의 결정 등 대회의 모든 부분을 피고인 A이 주도적으로 시행한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A은 영리의 목적으로 도박장소인 이 사건 낚시터를 개설하였다고 봄이 상당하다(피고인 A은 손맛 낚시 입어료는 10,000원임에도 불 구하고 낚시대회를 하면 30,000원 중 20%인 6,000원만 피고인 A의 몫이 되어 오히려 손해라는 취지로 변소하나, 손맛 낚시 입어료는 12시간 기준임에 반해 낚시대회 참가비는 2시간 동안의 참가비에 해당하여 피고인 A에게 손해라고 할 수 없을 뿐 아니라, 낚시대회를 통해 찾아오는 손님을 감안하면 오히려 피고인 A이 이익을 얻는 것이라 볼 수 있다). 따라서 이 부분 주장 역시 이유 없다. 라. 법률의 착오에 해당하는지 여부 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 이 사건 도박개장 범죄로 적발된 이후에 사행산업통합감독위원회에 본건 범행이 도박에 해당하는지 여부를 질의한 사실이 인정되므로, 이를 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 할 수 없다(나아가 위 사행산업통합감독위원회는 당해 위원회의 소관 업무가 아니라는 취지의 답변을 하였을 뿐, 당해 행위가 적법하다는 취지의 답변을 한 사실이 없다). 또한, 증거들에 의하면, 피고인 A이 2010년경 낚시대회와 관련한 진정사건에 대하여 협의없음 처분을 받아 내사종결된 사실은 인정된다. 그러나 위 진정사건은 낚시대회를 통해 지급한 경품을 인근 낚시점에서 수수료를 공제하고 현금으로 환전해 주고 있다는 범죄사실로 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법위반죄로 내사를 하였으나 환전에 관한 증거가 없다는 이유로 종결된 것으로, 본건 범행과는 범죄사실 및 적용법조를 현저히 달리하므로, 이를 이유로 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서, 이 부분 주장 역시 이유 없다.