서울남부지방법원-2012고합88

범죄사실 피고인은 2010. 12. 30. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등으로 징역 3년을 선고받아 2011. 3. 11. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 2008. 10.경부터 2009. 8. 9.까지 주식회사 C(이하 'C'라 한다)의 경영지배인으로 근무하였고, 2009. 8. 10.부터 2010. 2. 1.까지 C의 대표이사로 근무하였다. 피고인은 2008. 10. 14.경 AB이 소유하고 있는 AE 주식 51%를 C에 매도하고 그 대금으로 매수한 C주식 1,500만 주를 AB을 위하여 보호예수기간이 해제되는 2009. 9. 3.까지 보관하기로 약속하고 위 주식을 보관하고 있었다. AB은 2009. 9. 9. 서울 강남구 AC에 있는 법무법인 AD에서 자신의 채권자인 피해자 AF에게 자신 소유의 75만 주(2009. 2. 20. 위 1,500만 주는 20:1로 감자되어 75만 주가 되었음) 중 50만 주를 양도하였으며, 피고인에게도 위 주식양도사실이 통지되었다. 피고인은 위 양도통지를 받은 이후 위 주식을 피해자 AF을 위하여 보관하던 중 같은 해 10.경 위 주식 중 35만 주 약 8억 7,500만 원 상당을 사채업자에게 담보로 제공 하고 동액 상당을 건네받아 C의 이자비용, 사무실 운영비 등의 명목으로 임의대로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AB, AF의 각 법정진술 1. AG에 대한 각 검찰 진술조서 1. A 의 자필 작성 주식 처분 내역서 1. AE 등기부등본, 주식회사 C 등기부등본, 경영자문용역계약서, 주식및경영권양수도계약서, 주식양수도계약서, 2008. 10. 15. C 공시사항, 양자간 확인서, 2009. 6. 2. C의 감자에 대한 공시(감자기준일 2009. 2. 20.), C의 2009년도 주식 시세표, 각 합의서, 공정증서 1. 판시 전과 : 서울남부지법 2010고합365판결문, 서울고등법원 2010노2795판결문, 피의자A관련 대법원 판결문 등 첨부 보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제355조 제1항{다만, 그 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문을 적용하여 징역 15년으로 한다} 1. 경합범처리 및 법률상감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, AB이 2008. 10. 14.경 주식회사 AH(이후 2009. 1. 5. '주식회사 AE'로 상호가 변경되었다. 이하 상호 변경 전후를 불문하고 'AE'라 한다) 주식 51%를 주식회사 AI(2009. 1. 21. '주식회사 C'로 상호가 변경되었다. 이하 상호 변경 전후를 불문하고 'C'라 한다)에 매도하고 그 대금으로 C 주식 100만 주(감자 되기 전 주식으로는 2천 만 주)를 매수하였는데, 그 중 50만 주를 피해자에게 양도하였고, 피해자는 2009. 9. 9. 주당 2,500원 합계 12억 5,000만 원을 지급받기로 하고 위 50만 주를 피고인에게 다시 양도하였으므로, 피고인은 위 50만 주에 대하여 소유자의 지위에 있어 피해자를 위해 이를 보관하지 않았다고 주장한다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 AB은 2008. 10. 6. '경영 자문 용역 계약'(증거기록 제267-270쪽)을 체결하였는데, 위 계약에 의하면, 피고인은 AB 소유의 AE 주식 51%를 매각하고, AB으로 하여금 2009. 9. 3.자로 보호예수 기간이 해제되는 C 주식 2천만 주를 매입할 수 있도록 하며, AE에 20억 원의 투자유치 등의 용역을 제공하기로 하되, 위 AE 주식과 위 C 주식의 매각 추진 금액을 각각 80억 원으로 하고, 보호예수가 해제되는 시점에 C 주식 1,500만 주의 가치가 최소한 70억 원이 되도록 보장하기로 하였으며, AB은 C의 신규자금 조달을 위해 피고인이 요청할 경우 5백만 주를 담보로 제공하기로 하였다. 또한, 피고인이 수행하는 용역의 대가는 3억 원을 하되, 만일 AB이 위 계약상의 AE 영업실적(연 매출액 150억 원, 영업이익 15억 원, 경상이익 10억 원)을 달성하지 못할 경우 담보로 제공한 위 5백만 주를 피고인에게 추가 용역대금으로 지급하기로 하였다. AB은 2008. 10. 14. AE 주식 3,560,297주 및 AE의 경영권을 125억 원에 C에 양도하는 '주식 및 경영권 양수도 계약'(증거기록 제273-277쪽)을 체결하고, 같은 날 C 주식 2천만 주를 AJ, AK로부터 80억 원에 양수하는 '주식 양수도 계약'(증거기록 제278-280쪽)을 체결하였다. AB은 위 각 계약의 이행에 따라 C 주식 2천만 주를 소유하게 되었는데, 2009. 2. 20. C 주식은 20:1로 감자되어 위 주식은 100만 주(이하 주식 수는 특별한 설명이 없으면 감자 후 주식 수를 말한다)가 되었다. AB은 2008. 10. 15. C 주식 7만 5천 주를 AL 주식회사(이하 'AL'라 한다)에 양도하였고, 2008. 11. 10. C 주식 7만 5천 주를 AM에게 양도하였으며, 이후 AM에게 추가로 감자 후 C 주식 10만 주를 더 양도하였고, 2009. 8. 말경 피해자에게 기존의 차용금 변제 명목으로 C 주식 25만 주를 양도하였으며, 2009. 9. 3. 서울중앙지방법원 2009고합390 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 사건과 관련하여 합의를 하면서 주식회사 AN(2009. 9. 22. '주식회사 AO'로 상호가 변경되었다. 이하 상호 변경 전후를 불문하고 'AN'이라 한다)에 C 주식 25만 주를 양도하였는데, 2009. 9.경에는 피고인에게 위 각 주식의 양도사실에 대한 통지가 모두 완료되었다. 또한, AB은 2009. 9. 3. 피고인에게 C 주식 25만 주를 양도하여 자신 소유의 주식 100만 주를 모두 처분하였다. AN 직원들, 피해자, AB 등은 2009. 9. 8. 피고인을 찾아가 AB 소유의 주식 100만 주를 내어줄 것을 요청하였고, 같은 날 AB 소유의 C 주식 100만 주에 대하여 AN 25만 주, 피해자 25만 주, 피고인 25만 주, AL 10만 주, AM 15만 주로 나누어 지급하여 줄 것을 요청하는 내용의 AB 명의의 확인서(증거기록 제488쪽)가 피고인에게 제시되었다(이에 대해 AB과 피해자는 AL 7만 5천 주, AM 17만 5천 주가 잘못 기재되었으나, 위와 같은 주식 배분의 합의가 있었다고 진술하고 있는 반면, 피고인은 AB이 위와 같은 주식 배분을 요청하였으나, 합의가 이루어진 것은 아니라고 진술하고 있다). 피고인, 피해자, AB은 2009. 9. 9. 아래와 같은 내용의 합의서(증거기록 제330쪽, 이하 '제1 합의서'라 한다)를 작성하여 공증을 마쳤고, 피고인은 개인 명의로 피해자에게 액면금 1,250,000,000원의 약속어음 공정증서(증거기록 제492-496쪽)를 발행하여 주었다. 또한, 피고인, C, AB은 같은 날 피고인이 AB에게 AB 소유의 AE 주식을 C에 매각하면서 발생한 증권거래세, 양도소득세 등 12억 원과 합의금 10억 원 총 22억 원을 2009년 하반기 C의 유상증자 완료 후 15일 이내에 지급하기로 하면서 2008. 10. 6. 체결한 '경영 자문 용역 계약서', 2008. 10. 14. 체결한 '주식 및 경영권 양수도 계약서' 및 '주식 양수도계약서'상의 계약이 원만히 종료되고 위 계약에 따른 권리를 주장하지 못한다는 내용의 합의서(증거기록 제331쪽, 이하 '제2 합의서'라 한다)도 작성하였다. 피고인은 2009. 9. 20. AL에 C 주식 7만 5천 주를 교부하였고, 2009. 10. 30. 피해자에게 C 주식 7만 5천 주를 교부하였다. 피고인은 2009. 10. 23. 주식회사 AP에 C 주식 120만 주를 담보로 제공하고, 20억 원을 차용하여 C의 이자비용, 사무실 운영비 등 명목으로 소비하였는데, 위 120만 주에는 AB이 피해자에게 양도한 50만 주가 포함되어 있었다. AN은 C에 대하여 주식 25만 주의 인도를 구하는 소송을 제기하여 2010. 4. 9. 승소하였으나, C는 2010. 4.경 상장폐지 되었다. 3. 이 법원의 판단 가. 피해자와 AB은 제1 합의서의 작성경위와 그 의미에 대해 AL, AM의 주식 배분 몫에 대해 AL와 AM의 동의를 받아 일괄하여 피해자 명의로 위와 같은 합의서를 작성하여 50만 주(= AL 7만 5천 주 + AM 17만 5천 주 + 피해자 25만 주)가 된 것이고, 피고인에게 위 주식의 보관을 맡긴 것일 뿐이지 피고인에게 위 주식을 양도한 것은 아니며, AB 소유의 100만 주 중 나머지 25만 주는 피고인, 25만 주는 AN의 몫이라고 주장하는 반면, 피고인은 당초 AB이 소유하던 100만 주 중에서 제1 합의서에 따라 피해자로부터 50만 주를 12억 5천만 원에 양수하였고, 나머지 25만 주(감자 전 5백만 주)는 AB으로부터 2008. 10. 6. '경영 자문 용역 계약'에 따라 담보로 제공받았으며, 나머지 25만 주는 AB이 위 계약상의 영업실적을 이행하지 못하여 위약금으로 지급받은 것으로 제2 합의서에 따라 AB으로부터 50만 주를 양수한 것이라는 취지로 주장한다. 나. 결국, 이 사건의 쟁점은 이 사건 제1 합의서의 내용이 AB과 피해자의 주장처럼 피고인이 피해자 소유의 C 주식 50만 주를 유상증자가 끝날 때까지 보관하였다가 돌려주기로 한 것인지, 아니면 피고인의 주장처럼 피고인이 피해자 소유의 C 주식 50만 주를 양수(매수)하였고, 이에 따라 양수대금을 지급할 의무만 부담하는 것인지 여부이다. 다. 그런데 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 위하여 C 주식 50만 주를 보관하던 중 2009. 10.경 위 주식 중 35만 주 약 8억 7,500만 원 상당을 사채업자에게 담보로 제공하고 동액 상당을 건네받아 C의 이자비용, 사무실 운영비 등의 명목으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피해자와 피고인 사이에 C 주식 50만 주를 양도한다는 등 내용의 주식매매계약서 등이 작성된 사실이 없는 점, 과연 피해자가 대금 지급에 대한 특별한 담보 없이 피고인으로부터 약속어음 공정증서만 받고 12억 5천만 원 상당의 주식을 양도하였는지 의문인 점 등에 비추어, 제1 합의서의 의미가 피고인이 피해자로부터 C 주식 50만 주를 양수한 것이라고 인정하기는 어렵다. 한편, 제1 합의서 문언상 피고인이 피해자의 C 주식을 처분할 수 있는 것처럼 되어 있지만, 합의서의 전체적인 문맥으로 보면, 피고인이 유상증자 이후 최소한 주당 2,500원에 주식을 처분하여 그 대금을 피해자에게 지급하는 것을 승낙한 것으로 해석될 뿐이지, 위 합의서로 피고인이 피해자로부터 C 주식 50만 주를 양수한 것이라고까지 보기는 어려운 점 등을 더하여 보면, 피해자가 C 주식을 피고인에게 보관시켰다고 하더라도, 피고인이 이를 담보로 제공하고 금원을 지급받아 임의로 사용하는 것까지 승낙한 것은 아니라고 할 것이다. 제1 합의서 작성 경위와 관련하여, AB과 피해자는 피고인이 "C가 유상증자를 앞두고 있고, C의 주식이 시장에 풀려나가면 주가가 떨어져 유상증자에 어려움이 있으니, 유상증자가 끝날 때까지 C 주식을 판매하지 말라"고 부탁하여 피고인에게 위 주식의 보관을 맡긴 것일 뿐이지 피고인에게 위 주식을 양도한 것은 아니라는 취지로 진술하고 있는데, 앞서 본 사정과 피고인이 위 합의서 작성 당시 유상증자를 통해 C 주식의 주가를 부양한 후 주식을 처분하여 그 시세차익으로 자신의 채무를 변제하고 개인적 이익을 도모하려 하였으며, 만약 피해자 등의 C 주식이 유가증권 시장에서 유통되면 이러한 계획에 차질이 생길 수 있는 상황이었던 점을 보태어 보면, AB과 피해자의 위 진술에 신빙성이 있다. 나아가 피고인은 위 '경영 자문 용역 계약'상 AE에의 20억 원 투자유치 용역을 제공하지 못한 것으로 보이고, 이에 따라 AB은 위 20억 원을 AE 운영자금으로 사용하지 못하였는바, AB이 위 계약상의 영업실적을 달성하지 못하였다고 하더라도, 피고인에 대하여 위 계약상 담보로 제공한 C 주식 25만 주를 추가 용역대금으로 지급할 의무를 부담하는지 의문일 뿐만 아니라, 위 '경영 자문 용역 계약'을 살펴보더라도, AB은 피고인의 요청에 따라 25만 주를 피고인에게 담보로 제공하여야 하고, 만일 위 계약상의 영업실적을 달성하지 못할 경우 위 담보로 제공한 25만 주를 추가 용역대금으로 지급할 의무를 부담할 뿐이어서, 피고인의 주장과 같이 AB이 피고인에게 C 주식 합계 50만 주를 지급할 의무가 있다고 할 수 없다. 또한, 피고인은 제2 합의서의 작성일 하루 전인 2009. 9. 8. AN 직원이 찾아와 AB으로부터 양수한 C 주식을 지급할 것을 요청받는 등으로 AB이 AN에 C 주식 25만 주 양도했다는 것을 잘 알고 있었는데(증거기록 제716쪽), AN의 주식 배분 몫에 대한 아무런 조치 없이 피고인의 주장과 같이 피고인이 AB 소유의 주식 100만 주를 모두 양도받았다는 것은 이례적인 것으로 보인다. 아울러 피고인은 AN의 C 주식 25만 주의 인도를 구하는 소송에서 AB과 AN 사이의 주식 양수도계약의 절차가 부적법하다는 취지로 다투었을 뿐, AB이 자신에게 위 주식을 모두 양도했다고 주장하지는 않았고, AB은 피고인이 '경영 자문 용역 계약'에 따라 보호예수가 해제되는 시점에 C 주식 1,500만 주의 가치 70억 원을 보장했음에도 위 제2 합의서 작성 당시 C 주식의 주당 가격은 약 2,500원으로 100만 주가 25억 원에 불과하여 피고인이 이에 대한 합의금으로 AB에게 10억 원을 지급하기로 한 것이지 위 제2 합의서 작성으로 C 주식 50만 주를 양도한 것은 아니라고 진술하고 있으며, 더구나 AB은 자신의 형사재판 등에 대한 합의를 하면서 위 25만 주를 AN에 양도한 것이어서 AN과의 계약을 하루만에 파기하면서까지 피고인에게 위 25만 주를 양도하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 한편, 피고인은 위 제1, 2 합의서가 작성된 후에 AL와 피해자에게 각각 C 주식 7만 5천 주를 교부하였는데, 피고인의 주장처럼 피고인이 피해자로부터 C 주식 50만 주를 양수한 것이라면, 위와 같이 AL나 피해자에게 일부 주식을 교부할만한 특별한 이유가 없어 보인다. "피고인은 2008. 10. 14.경 AB이 소유하고 있는 AE 주식 51%를 C에 매도하고 그 대금으로 매수한 C 주식 75만 주를 AB을 위하여 보호예수 기간이 해제되는 2009. 9. 3.경까지 보관하기로 약속하고 위 주식을 보관하고 있었다. AB은 2009. 9. 3. 자신의 채권자인 AN에 자신 소유의 위 75만 주 중 25만 주를 양도하였으며, 피고인에게도 위 주식양도사실을 통지하였다. 피고인은 위 양도통지를 받은 이후 위 주식 25만 주를 피해자 AN을 위하여 보관하던 중 같은 해 9. 28. 위 주식 중 17만 주(약 4억 2,500만 원 상당)를 사채업자에게 담보로 제공하고 C의 이자비용, 사무실 운영비 등의 명목으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다"는 공소사실에 대하여 피고인은 2010. 9. 30. 유죄판결을 선고받았는데(이 법원 2010고합365호, 증거기록 제389-417쪽), 피고인은 위 사건에서 위 공소사실에 대해 모두 자백하였고, 위 범죄사실은 현재 피고인의 주장과 모순된다. 피고인은 2009. 9. 9.자로 AB 명의로 작성된 'AB이 C 주식 2천만 주를 전부 인도받았다'는 내용의 확인서(증거기록 제535쪽)를 근거로 AB에게 C 주식을 모두 교부한 것으로 정리하였다는 취지로 주장하나, 위 확인서의 필체는 AB의 것이 아닌 점(오히려 피고인의 필체로 보인다), AB은 위와 같은 확인서를 작성한 사실이 없다고 부인하고 있고, 피고인이 실제로 위 날짜에 AB에게 C 주식 2,000만 주(감자 후 100만 주)를 교부한 사실이 없음은 전후 사정상 명백하며, AB으로서는 자신이 양도한 주식을 피해자, AM, AL, AN이 받아가지 못했는데 위와 같은 확인서를 작성할 이유가 없는 점 등에 비추어, 위 확인서는 위조된 것으로 판단된다. 피고인은 피해자가 피고인에게 보관시킨 C 주식 50만 주 중 35만 주를 주식회사 AP에 담보로 제공하고 20억 원을 받아 임의로 사용하였는데, 2009. 10.경 당시 C 주식의 주당 가격은 약 2,500원으로 위 35만 주는 약 8억 7,500만 원 상당에 해당한다. 피고인은 AB이 피해자로부터 실제로 돈을 차용했는지 여부나, AB이나 피해자가 피고인이 C의 주가조작 행위를 한다는 사실을 미리 알고 있었다는 등의 취지의 주장을 하나, 가사 위와 같은 주장이 사실이라고 하더라도, 이 사건에서 피고인의 횡령죄를 인정함에 아무런 방해가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 9월 ~ 3년 9월 2. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군 중 제3유형 [특별가중인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역(징역 2년 ~ 5년) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 피고인은 피해자를 위해 보관 중이던 C 주식 35만 주 약 8억 7,500만 원 상당을 횡령하여 그 피해액이 상당함에도 자신의 범행을 부인하며 피해자와 합의를 위한 노력을 하지 않고 있는 점 등을 감안하면, 피고인에게 그에 상응한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 'C의 주가를 인위적으로 부양하고자 시세조종행위를 하고, 그 과정에서 AN을 위해 보관 중인 주식을 횡령하였다'는 등의 범죄사실로 징역 3년을 선고받아 그 판결이 확정되었는바, 이 사건 범행은 위 확정된 판결의 범죄사실과 형법 제37조 후단 경합범 관계로서 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정해야 하는 점, 횡령금의 사용처, 그밖에 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮은 형을 선택하여 주문과 같이 형을 정한다.