수원지방법원성남지원-2021고단3048

범 죄 사 실 피고인은 주식 컨설팅 사업을 하면서, 투자자로부터 받은 투자금으로 비상장 주식 등을 매매한 다음 그 이익을 투자자에게 반환하는 업무에 종사하여 오던 중, 피해자 B으로부터 2015. 2.경부터 2015. 5.경까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 합계 약 280,000,000원을 지급받은 후 피해자를 위해 C㈜ 비상장 주식 2,000주를 매수하여 이를 관리하는 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2016. 3.경 피해자로부터 C㈜의 비상장 주식 2,000주를 매각하여 달라는 요청을 받고, 2016. 6.경 D에게 피해자의 주식이 포함된 C㈜ 3,698주를 주당 113,000원으로 계산하여 총 417,874,000원에 매도하기로 계약한 다음, 위 D로부터 2016. 6. 17. 계약금 명목으로 41,787,400원, 2016. 6. 20. 계약금 명목으로 41,787,400원, 2016. 6. 24. 잔금 명목으로 125,362,200원, 2016. 7. 6. 잔금 명목으로 208,937,000원을 수령하여, 그 중 피해자의 주식 2,000주의 판매대금인 226,000,000원을 피해자를 위하여 보관하다가, 2017. 5. 31. 피해자에게 50,000,000원을, 2017. 6. 22. 피해자에게 34,000,000원을 지급하고, 나머지 142,000,000원은 피고인의 다른 투자자에게 지급하거나, 피고인의 채무 변제 또는 다른 주식 구입 등의 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 피해자의 금원을 보관하던 중 142,000,000원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 신문기사, 각 확인서, 주권 미발행확인서 및 인감증명서, 주주명부, 각 카카오톡 대화내용, 송금내역, 문자메시지 캡처사진, 조정결정문, 투자 및 운용보수 등에 관한 협의사항, 현금인수증, 은행거래내역, 주식 매매계약서, F은행 거래내역, G증권거래내역 1. 수사보고(증거목록 순번 14, 40, 41, 42 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자와 피고인 사이에 C 주식회사의 비상장주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 관하여 체결된 투자약정(이하 이 사건 주식 투자약정‘이라 한다)은, 포괄적 일임매매에 해당한다. 즉, 피고인은 재량으로 투자종목, 매매시기, 매매가격, 매매수량을 정할 수 있고, 쌍방의 합의에 의한 정산시기가 도래하지 않은 이상 주식을 임의로 처분한 후 재투자할 수 있는 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 주식을 처분한 후 그 대금을 곧바로 피해자에게 반환하지 아니하였다고 해서 이를 두고 업무상 횡령죄로 평가할 수 없다( 주장). 나. 피해자의 계속된 요구와 협박성 발언으로 피고인은 2016. 12. 30.경 피해자에게 이 사건 주식의 매도대금으로 2억 8,000만 원을 반환하기로 합의하였다. 그리고 위 합의에 따라 피고인은 계속해서 일부씩 돈을 변제하였다. 이처럼 피고인과 피해자 사이에는 이 사건 주식 투자약정의 정산합의에 따른 민사상 채무만 남아 있으므로, 그 채무불이행을 두고 업무상 횡령죄로 평가할 수 없다( 주장). 다. 피고인은 이 사건 주식을 매수가보다 낮은 가격으로 매도하였는데, 그 매도대금을 재투자하여 손실을 보전하려고 하였던 것이므로, 피고인에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다( 주장). 2. 판단 가. 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사실 또는 사정들, 즉 피해자는 수사기관에서 피고인이 “C 주식회사의 이사급 임원이 퇴직을 하는데 그 사람이 보유한 주식을 저렴하게 매수할 수 있다. 이를 매수하였다가 향후 상장이 되면 큰 수익을 얻을 수 있고 상장이 되지 않더라도 원금을 돌려주겠다.”라는 취지로 투자를 권유하여 투자하게 되었다.라는 취지로 진술한 점(피고인은 이후 피해자에게 이 사건 주식의 매수대금 원금을 갚아주겠다는 취지의 의사를 여러 차례 표시하였는바, 이에 비추어 피해자의 위 투자 경위는 상당한 신빙성이 있다), 피고인은 이 사건 주식 투자약정 전 피해자와 체결한 ‘투자 및 운용보수 등에 관한 협의사항’을 근거로 이 사건 주식 투자약정도 투자종목, 매매시기, 매매가격, 매매수량 등을 피고인이 재량으로 결정할 수 있었던 포괄적 일임매매에 해당한다고 주장하나, 이 사건 주식 투자약정은 투자종목이 C 주식회사의 비상장주식(이 사건 주식)으로 특정되어 있었고, 그 매매가격도 1주당 14만 원으로 정해져 있었으며, 상장이 되지 않을 경우 적어도 원금은 반환되어야 하는 등 위 ‘투자 및 운용보수 등에 관한 협의사항’과는 질적으로 전혀 다른 투자약정으로 봄이 타당한 점, 이 사건 주식 투자약정이 포괄적 일임매매에 해당한다고 볼 만한 객관적인 서류를 찾기도 어려운 점, 피고인의 주장처럼 이 사건 주식 투자약정이 포괄적 일임매매에 해당한다면 피고인이 이 사건 주식을 매도한 후 피해자에게 그 매도사실을 숨길 이유가 없는 점, 무엇보다도 피해자는 2016. 3. 5.경 피고인에게 이 사건 주식의 매도 및 매도대금의 반환을 요구하였고, 이에 피고인도 매수처를 알아보겠다고 하면서 현금화를 진행 중이라는 의사를 밝혔으므로, 설령 피고인의 주장처럼 이 사건 주식 투자약정이 포괄적 일임매매의 성격을 일부 가지고 있었다고 하더라도, 피해자의 주식 매도 요구와 이에 대한 피고인의 동의로써 이 사건 주식 투자약정은 합의해지에 이른 것으로 보아야 하는 점[다만, 합의해지에 따라 피고인이 피해자에게 반환해야 할 금액이 피해자가 투자한 원금 전부(2억 8,000만 원)인지 아니면 이 사건 주식의 매도대금인지 여부는 다툼의 소지가 있으나, 이 사건 주식의 매도대금이 위 원금에 미치지 못한다면, 적어도 그 매도대금만이라도 전부 피해자에게 반환되어야 함은 분명하다] 등을 종합하면, 피고인으로서는 피해자의 매도요구에 따라 이 사건 주식을 매도하고 그 매도대금을 모두 피해자에게 반환하였어야 하고, 이와 달리 이 사건 주식 투자약정이 포괄적 일임매매에 해당한다거나 피고인이 그 매도대금을 임의로 재투자하는 등 소비할 수 있는 권한이 있었다고 볼 수 없다. 나. 주장에 대한 판단 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위해 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 1996. 6. 14. 선고 96도106 판결, 1998. 4. 10. 선고 97도3057 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1741 판결 등 참조). 앞서 본 것처럼 피해자는 이미 2016. 3. 5.경 피고인에게 이 사건 주식의 매도를 요구하였고, 피고인도 그 무렵 이에 동의하였으므로, 피고인은 피해자로부터 이 사건 주식을 매도하고 그 매도대금을 수수하여 피해자에게 반환하는 사무처리를 위임받은 것이다. 그럼에도 피고인은 2016. 6. 20.경 이 사건 주식을 모두 처분하고서도 위임의 취지에 따라 피해자에게 주식 매도대금을 반환하지 않고 임의로 이를 소비한 후 오히려 피해자에게는 ‘매매가 아직 이루어지지 않고 있다’는 취지로 거짓말하였다. 이처럼 피고인이 이 사건 주식을 매도하였음에도 위임의 취지에 따라 그 매도대금을 반환하지 않고 임의로 소비한 행위는 단지 채무불이행에 그치는 것이 아니라, 위임자인 피해자의 소유에 속하는 매도대금을 임의로 처분한 것으로서 횡령 행위에 해당함이 분명하다. 다. 주장에 대한 판단 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 등 참조). 앞서 살펴본 여러 사정들에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들, 즉 피고인은 이미 이 사건 주식을 매도하였음에도 피해자에게 그러한 사실을 숨기고 마치 매수자가 없는 것처럼 거짓말한 점, 피고인은 이 사건 주식의 매도대금을 다른 투자자들에 대한 투자수익금으로 지급하였는바, 여러 투자자들 사이에서 이른바 ‘돌려막기’를 한 정황도 일부 발견되는 점, 실제로도 피고인이 이 사건 주식의 매도대금을 재투자하는 등의 행위를 통하여 추가적인 이익을 얻어 피해자에게 원금 대비 손실을 회복하였다고 볼 만한 사정도 없는 점 등까지 종합하면, 피고인에게 이 사건 주식 매도대금에 대한 횡령의 고의와 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 라. 소결론 이상을 종합하면, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 판단된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~3년 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정: 징역 1년 및 집행유예 2년 다음의 정상과 형법 제51조에서 정한 제반 양형 조건을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 불리한 정상: 범행의 경위, 수법, 피해자와의 관계 등을 고려할 때 피고인의 죄책이 가볍지 않은 점, 그럼에도 피고인이 범행을 부인하고 잘못을 반성하지 않는 점, 횡령액이 많은 점 등 유리한 정상: 피고인은 이 사건 주식을 매도하여 상당히 큰 원금 대비 손실이 발생하자 그 손실을 보전하기 위하여 나름의 방법으로 재투자 등을 하였던 것으로 보이는바, 범행의 발생 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점, 피해자가 개인적인 사정(세금폭탄 등)으로 피고인에게 갑작스럽게 이 사건 주식의 매도를 요구하였는바, 그로 인하여 피고인이 불리한 조건에서 이 사건 주식을 매도하게 되어 손실이 발생하였던 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 동종범죄로 처벌받은 전력 및 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없는 점 등