수원지방법원여주지원-2020고합5

범죄사실 피고인 A는 회사원, 피고인 B는 대학생으로 친구 사이이고, 피고인 A는 피해자 C(가명, 여, 22세)과 약 1개월 전 인터넷 채팅을 통해 알게 된 사이이다. 피고인들은 2018. 6. 12. 20:35경 이천시 D에 있는 피고인 A의 주거지에서 피해자와 함께 술을 마시는 도중, 피해자가 없는 자리에서 피고인 A가 'C가 싫어하지 않으면 한번 해볼래?"라고 하자 피고인 B가 "알았다"라고 하여 피해자를 순차적으로 간음하기로 하였다. 이후 피고인 A는 아래 무죄부분 '1. 공소사실의 요지' 부분 기재와 같이 같은 날 22:30경 위 주거지 2층 방에서 피해자와 1회 성관계를 하였는데, 그 직후 피고인 B가 위 2층 방에 들어가자 피해자는 이불을 뒤집어쓰고 바닥에 엎드리며 "오버니까 하지마라"고 하며 수차례 거부의사를 밝혔음에도, 피고인 B는 "가슴을 한 번 보자"고 하며 이불을 들추려고 하고, 이어서 피고인 A는 이불 속으로 손을 넣어 피해자의 몸을 돌려 눕힌 다음 피해자의 다리를 잡고 손가락을 피해자의 성기에 삽입하였다가 본인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음함과 동시에 피고인 B는 입을 꽉 다물고 거부하는 피해자의 입에 성기를 넣으려고 시도하였으며, 피고인 A가 피해자의 배 위에 사정을 하자 이어서 피고인 B가 피해자의 몸 위에 올라타 본인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. C에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서 1. 112 신고사건 처리표 1. 감정서(성범죄) 1. 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 형법 제297조, 유기징역형 선택 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 취업제한명령 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자와 성관계를 한 사실은 인정하나, 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 하지는 않았고, 그에 대한 고의도 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하며, 폭행·협박의 내용과 정도뿐만 아니라 그 경위, 가해자 및 피해자의 신분이나 사회적 지위, 피해자와의 관계, 간음 또는 추행 당시와 그 후의 정황, 폭행·협박이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 피고인 A와의 성행위 도중 피고인 B가 들어오자 이불을 뒤집어쓰고 두 세 차례 '피고인들의 행동은 오버다'라는 취지의 말을 하였고, 피고인 B가 가슴을 만지려고 할 때 이불을 당기면서 저항하여 가슴을 보여주지 않았으며, 피고인 B가 성기를 피해자의 입에 갖다 대었을 때 입을 꽉 다물어서 성기를 입에 넣지 못하게 하였는바, 이러한 피해자의 행위는 피고인들과 동시에 하는 성관계 내지 피고인 B가 있는 현장에서 피고인 A와의 성행위를 거부하였다고 보기에 충분한 점, 피고인들의 주장과 같이 피해자가 성에 대해 개방적인 여성이라고 하더라도 피고인들과 동시 또는 순차적인 성관계에 대해 동의한다는 것은 매우 이례적이고, 성인 남자 둘이 있는 상황에서 비록 피해자가 소리를 지르거나 발버둥을 치는 등 적극적인 반항을 하지 않았다고 하더라도 이를 곧바로 피고인들과의 순차적 성관계에 동의하였다고 해석할 수는 없으며, 수사기관에서 피고인 A가 "피해자가 두 세 차례 '이거 오버지'라고 말 하는 것을 들었고, 피고인 B가 성기를 피해자 입에 갖다 대었을 때 고개를 피하는 것을 보았다", "거부반응이 세지는 않았다", "튕기는 듯한 반응을 보였던 것은 맞다"고 진술하였고, 피고인 B도 "피해자가 이불을 뒤집어썼고 가슴을 보여주지 않았으며, 피고인의 성기를 입에 갖다 대자 피해자가 입을 꽉 다물고 있었다. 피해자가 '이건 오바야'라고 말하는 것을 세 차례 정도 들었다", "당황스러워 하는 기색이 보였으나 완강히 거부하는 느낌을 받지는 못하였다"고 진술한 점 등에 비추어, 피고인들도 피해자가 피고인들과의 동시 내지 순차적인 성관계에 동의하지 않고 있다는 것을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 위와 같이 동시 내지 순차적인 성관계를 거부하는 피해자를 피고인 A는 음부를 만지고 '오바야 하지마'라고 하는 피해자의 다리를 잡고 몸을 뒤집은 후 성기를 삽입하였고, 피고인 B는 피고인 A가 위와 같은 행위를 하는 동안 가슴을 만지거나 성기를 입에 갖다 대는 등의 행위를 하다가 피고인 A가 사정을 하고 난 후 피해자의 다리를 잡은 다음 성기를 삽입하였는바, 성인 남자 둘이서 성관계를 거부하는 피해자에게 한 위와 같은 행위는 피해자가 처한 입장에서 보면 항거를 불가능하게 하거나 곤란하게 하는 유형력의 행사로 보기에 충분하고, 피해자는 피해 당시 매우 두려웠다고 진술하고 있으며, 피해 직후 경찰에 신고할 때 울면서 피고인들이 쫓아온다고 진술하는 등 피해 당시 상당히 겁에 질려 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 간음한 것은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 수단으로 피해자를 간음한 것으로 충분히 평가할 수 있고, 피고인들의 고의 역시 인정할 수 있다. 그리고 피고인들이 처음부터 피해자를 합동하여 강간할 것을 모의하고 이 사건 범행에 나아간 것은 아니라 하더라도, 2인 이상이 합동하여 강간하였음을 이유로 한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄의 성립을 위해 필요한 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되는 것이고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하는 것이며, 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담은 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것인바(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결 등 참조), 이 사건과 같이 피고인들이 현장에서 함께 피해자의 거부의사를 제압하고 순차적으로 성관계에 나아간 이상 피고인들의 공동가공의 의사가 암묵적으로 서로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 상태에서 실행행위를 분담하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 충분히 평가할 수 있으므로, 결국 피고인들을 모두 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 2년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 3년 ~ 5년 6월 3. 선고형의 결정: 각 징역 3년, 집행유예 5년 아래와 같은 정상에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인들이 합동하여 피해자를 강간한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점 유리한 정상: 폭행·협박의 정도가 그리 중하지는 않았던 것으로 보이는 점, 처음부터 피해자를 강간하려고 모의한 것은 아닌 것으로 보이고, 피고인들과 피해자의 관계, 범행과정, 경위, 범행 후의 정황 등에 비추어 전형적인 특수강간 범행에 비하여 비난가능성이 낮아 보이는 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 신상정보 등록 및 제출의무 피고인들은 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 또는 고지명령 면제 피고인들의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인들에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2018. 6. 12. 20:35경 이천시 D에 있는 피고인 A의 주거지에서 피해자 C(가명, 여, 22세)과 함께 술을 마시는 도중, 피해자가 없는 자리에서 피고인 A가 "C가 싫어하지 않으면 한 번 해볼래?"라고 하자 피고인 B가 "알았다"라고 하여 피해자를 순차적으로 간음하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A는 같은 날 22:30경 술에 취하여 잠을 자기 위해 2층 방으로 들어간 피해자에게 옷을 벗으라고 요구하고, "싫다"고 하며 거부하는 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 다리를 잡고 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 피고인 A는 이 부분 공소사실과 같이 피해자와 성관계를 한 사실은 인정하면서도, 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 사용하여 피해자를 간음한 사실은 없다고 주장하고 있으므로 살피건대, 이 사건 당시 위와 같은 폭행·협박이 있었는지 여부와 관련된 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 사건 직후인 2018. 6. 13. 이루어진 경찰 조사에서 이 부분 사건의 경위를 매우 구체적으로 진술하면서도 "술에 취해 2층에서 먼저 잠을 자고 있었는데 피고인 A가 건드려서 잠이 깼고, 피고인 A가 '더워 이제 옷 벗어야지'라고 하면서 상의를 벗기려고 하기에 '난 안 더워'라고 하면서 뒤척거렸는데, 피고인 A가 하의를 한 번에 잡아당겨 벗기고 성관계를 하였고, 성관계를 하는 도중에 상의도 벗겼으며, 성관계를 하던 중에 '아 나 너무 힘들어 술 마셔서'라고 했더니 피고인 A가 '뭐가 힘들어'라고 하면서 성관계를 계속하였다"는 정도로 진술하였을 뿐, 적극적으로 성관계를 거부하는 명시적 내지 묵시적 의사표시를 하였다거나, 나아가 피고인 A가 폭행·협박으로 피해자의 거부의사를 제압하였다는 취지의 진술은 하지 않았던 점, 피해자는 2019. 9. 25. 이루어진 검찰 조사에서 성관계를 거부하면서 반항하였다는 취지로 진술하였으나, 위와 같은 진술은 사건 직후에 이루어진 경찰 진술에 없던 내용이고, 사건 당시로부터 1년 이상이 지난 시점에 검사 내지 검찰수사관의 질문에 대한 답변으로 나온 것으로서 그대로 믿기 어려운 점, 위 검찰 진술의 내용 자체도 피해자 자신이 '싫다'는 의사를 행동으로 표시하였다는 내용이 주된 것일 뿐 피고인 A가 구체적으로 어떠한 폭행·협박을 통해 어떻게 피해자의 반항을 억압하였다는 것인지에 대한 진술은 거의 보이지 않는 점, 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 "피고인 A가 피해자에게 옷을 벗으라고 요구하고, '싫다'며 거부하는 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 다리를 잡고 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다"는 것일 뿐, 피고인 A가 구체적으로 어떠한 폭행·협박을 사용하여 피해자를 간음하였다는 것인지는 나타나 있지 않은 점, 그 밖에 이 부분 사건 당시의 폭행·협박에 관한 다른 증거는 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피해자의 진술이나 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 사건 당시 피고인 A가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 수단으로 하여 피해자를 간음하였다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 더욱이 검사는 이 부분 공소사실에 대해서도 피고인들을 합동범으로 기소하였는데, 합동범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조), 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 이 부분 사건의 경우 피고인 A에 의해 이루어진 것일 뿐, 피고인 B가 그 실행행위를 분담하였다는 내용은 보이지 않고, 이 부분 사건 이전에 이루어진 공모의 내용 역시 피해자를 합동하여 강간하자는 것이 아니라 '피해자가 싫어하지 않으면 셋이 함께 성관계를 해보자'는 정도에 불과한 것으로 보이는 이상, 피고인 B가 피고인 A와 합동하여 이 부분 범행을 저지른 것으로 평가할 수도 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소제기 된 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.