서울남부지방법원-2012고단3454

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 6. 21. 수원지방법원에서 배임죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 6. 29. 위 판결이 확정되었다 [범죄사실] 피고인은 분양대행업 등을 목적으로 설립된 C 주식회사(이하 'C'라 한다)의 실제 운영자로서, 주식회사 베네토아이앤디(이하 '베네토'라 한다)가 시행 중인 서울 서초구 D 오피스텔에 대한 분양대행업무를 하면서 C의 자금관리 업무를 담당하였다. 피고인은 2011. 3. 22.경 아시아신탁 주식회사로부터 피해자 C 명의의 하나은행 계좌로 분양대행수수료 867,692,759원을 입금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 달 28.경 피고인의 처 E 명의로 분양받은 D 오피스텔 203호와 피고인의 채권자 F 명의로 분양받은 D 오피스텔 102호의 계약금 명목으로 8,841만 원을 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(통장거래내역 첨부) 1. 판시 전과 : 조회회보서, 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 판시 오피스텔 계약금으로 지급된 8,841만 원 중 7,062만 원은 이미 피고인에 대한 가지급금으로 처리된 것이므로 C의 재산을 횡령한 것으로 보기 어렵다는 취지로 주장한다. 살피건대, 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있는바(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고인의 주장과 같이 위 8,841만 원 중 7,062만 원이 피고인에 대한 가지급금이었던 사실이 인정된다고 하더라도 이는 피고인의 처나 피고인의 채권자 명의로 분양받은 오피스텔 계약금 마련을 위하여 C 자금을 가지급금 처리한 것으로서 직접적으로 C를 위한 지출이라고 볼 수 없는데다 가지급금으로 인출하는 과정에 이자, 변제기의 약정이 있었다거나 이사회 결의 등의 절차를 거쳤다고 볼 만한 자료도 없어 피고인이 실질적 경영자의 지위를 이용하여 사실상 회사 자금을 사적으로 처분한 것이라 할 것이므로, 횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 실질적으로 1인 회사인 점, 분양률을 높여 분양대행수수료를 더 많이 지급받으려는 동기에서 비롯된 범행으로 회사의 이익에 완전히 배치된다고 보기 어려운 면이 있는 점, 피고인의 처 명의로 분양받은 오피스텔 일부에 대하여 분양계약을 해지하고 기 납부한 분양대금으로 C의 베네토에 대한 차용금 채무를 변제한 것으로 처리한 점, 그 밖에 판결이 확정된 판시 배임죄와 동시에 재판 받았을 경우와의 형평 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 사기 피고인은 2010. 12. 초순경 서울 서초구 서초동에 있는 C 사무실에서 피해자 G에게 "회사자금이 급히 필요하니 돈이 되는대로 빌려 달라. 분양대행수수료가 지급되는2011. 1. 30. 이자 5,000만 원과 함께 틀림없이 갚아주겠다"고 말하였다. 그러나, 피고인은 당시 별다른 재산 없이 C의 운영자금으로 빌린 돈이 약 6억 5,000만 원 상당에 이르러 분양대행수수료를 지급받더라도 피해자에게 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 같은 해 12. 16. C 명의의 국민은행 계좌로 9,475만 원을 이체받았다. 나. 업무상횡령 피고인은 판시와 같이 아시아신탁 주식회사로부터 피해자 C 명의의 하나은행 계좌로 분양대행수수료 867,692,759원을 입금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 2011. 3. 28.경 피고인의 처 E 명의로 분양받은 D 오피스텔 203호와 피고인의 채권자 F 명의로 분양받은 D 오피스텔 102호의 계약금 명목으로 2억 원을 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 사기의 점에 대하여 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 C 명의로 2010. 9. 16. H이 운영하는 주식회사 I(이하 'I'라 한다)로부터 2억 5,000만 원, 2010. 12. 16. G으로부터 1억 원(실제로 입금받은 돈은 9,475만 원임)을 각 차용하면서, I에게는 2011. 3. 31.까지 이자 5,000만 원을 포함하여 3억 원을 지급하기로 하는 차용증서(수사기록 54면)를 작성해 주었고 G에게는 2011. 1. 30.까지 이자 5,000만 원을 포함하여 원리금 합계 1억 5,000만 원을 지급하기로 하였으며, 2011.3. 22. 판시와 같이 C의 통장으로 분양대행수수료가 입금되자 그 다음날 베네토의 직원 J를 통하여 G 및 I에게 대여원리금에 대한 변제금으로 합계 4억 3,000만 원을 지급한 점, 그런데 G과 H은 I의 대여원리금이 4억 원인 것으로 보고, 위 변제금 중 4억 원은 I에 대한 채무 변제에, 나머지 3,000만 원은 G에 대한 채무 변제에 각 충당하였으나, 당초 피고인 스스로 I에 대한 대여원리금을 4억 원으로 약정하였다고 볼 만한 객관적인 자료는 없는 점, 피고인이 I, G으로부터 차용할 당시의 차용조건이 위 에서 본 바와 같다면 피고인이 지급한 4억 3,000만 원 중 3억 원은 I에 대한 채무 변제에 충당되고, 나머지 1억 3,000 만 원은 G에 대한 채무 변제에 충당됨으로써 G에 대한 대여원리금 채무 잔액은 2,000만 원(=1억 5,000만 원-1억 3,000만 원)에 불과하게 되고, 이자제한법 상 최고이자율(연 30%)을 초과하는 부분에 관한 이자약정이 무효인 점을 고려한다면 위 1억 3,000만 원이 변제 충당됨으로써 G에 대한 대여원리금 채무는 다 갚은 셈이 되는 점, 피고인은 당초 약정한 변제기보다 50일 정도 지나 G에 대한 대여금 채무를 변제하였으나 이는 분양률 저조로 인하여 분양대행수수료의 입금이 지연됨에 따른 것으로 위 수수료가 입금되자마자 바로 G 등에 대한 변제금을 지급한 점 등에 비추어 보면, 검찰에서 제출한 증거들만으로는 피고인이 G으로부터 1억 원 상당을 차용할 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다. 나. 업무상횡령의 점에 대하여 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2011. 3. 28. 판시 오피스텔의 계약금 명목으로 합계 2억 8,841만 원을 지급한 사실, 그 중 8,841만 원은 C의 통장으로 입금된 분양대행수수료의 일부인 사실이 인정되나, 나머지 2억 원은 공소사실 기재와 같이 C 통장에 보관 중이던 분양대행수수료에서 지급된 것이 아니라, 다음과 같은 과정을 거쳐 C의 차용금에서 지급된 사실이 인정된다. 즉, 위 분양대행수수료 중 3억 3,000 만 원이 2011. 3. 23. 피고인에 의하여 수표 3장(액면금 1억 원의 수표 3장 및 액면금 3,000만 원의 수표 1장)으로 인출되어 베네토를 통하여 I, G에 대한 변제금 4억 3,000만 원의 일부로서 지급된 다음, 베네토가 즉석에서 I로부터 그 중 액면금 1억 원의 수표 2장 합계 2억 원을 이자 1억 4,000만 원, 변제기 D오피스텔의 준공시로 정하여 다시 차용하였고, 2011. 3. 24. 이를 피고인의 연대보증 하에 C에게 대여하였으며, 피고인은 2011. 3. 28. C의 위 차용금 2억 원에다 앞서본 8,841만 원을 더하여 판시 오피스텔 계약금으로 지급한 사실이 인정된다. 따라서 위 인정사실에 의하면 2011. 3. 28. 판시 오피스텔의 계약금 명목으로 지급된 2억 8,841만 원 중 8,841만 원을 제외한 나머지는 C에서 보관하던 분양대행수수료에서 지급되었다고 볼 수 없어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.