대구지방법원-2020고합325

범죄사실 1. 절도 피고인은 2020. 6. 9. 01:00경 대구 수성구 B에 있는 피해자 C의 주거지에서 피해자가 잠이 든 틈을 이용해 피해자의 지갑에 있던 삼성 신용카드 1장과 거실 소파 위에 있던 D 차량 열쇠를 가지고 나온 후 위와 같이 절취한 차량 열쇠를 이용해 피해자의 주거지 주차장에 주차된 피해자가 관리하던 D 아우디 승용차를 운전해 가 절취하였다. 2. 사기, 여신전문금융업법 위반 피고인은 2020. 6. 9. 01:54경 대구 수성구 E에 있는 피해자 F 운영의 편의점인 'G'에서 성명불상의 종업원으로부터 1,500원 상당의 프렌치마끼아또 1병을 구입하면서 제1항 기재와 같이 절취한 C 소유의 삼성 신용카드를 마치 정당한 권한이 있는 것처럼 제시하여 그 대금을 결제하였다. 피고인은 위와 같이 성명불상의 종업원을 기망하여 음료수 1병을 교부받고 절취한 신용카드를 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 일부 법정진술 1. C에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 10, 증거기록 44쪽 이하의 절도 및 여신전문금융업법위반 부분) 1. 각 내사보고(증거목록 순번 11, 13, 22, 25, 각 첨부자료 포함) 1. 압수조서(증거목록 순번 33), 압수목록(증거목록 순번 34) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(도난된 신용카드 사용의 점), 형법 제329조(절도의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~1년 6개월 나. 제2범죄(절도) [유형의 결정] 절도범죄 > 01. 일반재산에 대한 절도 > [제2유형] 일반절도 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~1년 6개월 다. 제3범죄(여신전문금융업법위반) : 이 범죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6개월 이상(양형기준이 설정된 범죄들과 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄들의 권고 형량범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 6개월~15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 10개월 피고인은 전자금융거래법위반으로 징역 6개월에 집행유예 1년을 선고받아 그 집행유예 기간이 도과한 직후 이 사건 범행들을 다시 저질렀다. 특히 피고인은 이미 절도죄로 한 차례 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 또 다시 피해자 C가 점유하던 자동차와 위 피해자 소유의 신용카드를 훔쳤고, 신용카드를 무단으로 사용하기까지 하였다. 피고인이 피해자들의 피해회복을 위하여 실질적으로 노력한 사정도 보이지 않는다. 피고인에게는 위와 같은 죄책에 상응한 형벌이 필요하다. 다만 이 사건 사기 범행의 피해액수가 경미한 점, 피고인에게 실형을 선고받은 전과는 없는 점을 피고인에 대한 형을 정함에 있어 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 방법 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 6. 9. 00:20경 대구 수성구 B에 있는 피해자 C(여, 30세)의 주거지에 이르러 피해자에게 빌린 돈을 변제하지 못한 것에 대해 사과하겠다면서 찾아와 술과 함께 졸피뎀 성분 등이 함유된 수면제를 복용한 상태로 잠이 든 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자의 옷을 벗긴 후 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 참조). 2) 형법 제297조는 '폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.'라고 규정하고, 제299조는 '사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.'라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조) 나. 이 사건의 경우 1) 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 음주 및 수면제 복용의 영향으로 심신상실 상태에 있었던 사실 및 피고인이 피해자의 그러한 상태를 알고 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, 다음과 같이 진술하였다. 피해자와 피고인은 한 때 교제하던 사이였으나, 이후 결별하고 친구 사이로 지내고 있었다. 그러던 중 피해자는 피고인이 피해자로부터 금전을 차용하고 변제하지 않은 채 잠적하자 다른 금전 피해자를 수소문하여 경찰 수사 의뢰를 준비하는 한편, 피고인을 실질적으로 처벌하기 위하여 피고인과 연락을 유지해야 했기에 피고인으로부터 연락이 오면 친절하게 대해주었다. 피해자는 이 사건이 있기 몇 년 전부터 수면장애 증상을 겪어 수면제인 졸피뎀을 거의 매일 복용하고 잠을 자곤 하였다. 그런데 피해자는 수면제를 복용하고 잠을 잔 이후 깨어나면, 복용 이후 자신의 언동을 기억하지 못하는 증세가 있다. 피해자는 수면제를 먹은 상태에서 자신이 무슨 행동을 했는지 확인하기 위해 통화내역이 무조건 녹음이 되도록 휴대폰 설정을 해 놓기도 하였다. 피고인도 피해자가 수면제를 습관적으로 복용하고, 그 경우 잠에서 깨어나면 자신에게 무슨 일이 있었는지 기억하지 못한다는 사실을 알고 있었다. 이 사건 전날인 2020. 6. 8. 피해자는 피고인이 대구에 오면 피해자를 만나기로 하는 내용으로 카카오톡 연락을 주고받다가 집에서 혼자 소주 1병 반 정도의 술을 마셨다. 그런데 피고인은 23:00경 "1시간 후에 대구에 도착한다."고 메시지를 보냈다. 피해자는 "나 잔다."라는 메시지를 보낸 후, 수면제를 복용하고 잠이 들었다. 피해자는 잠이 든 이후의 상황이 대부분 기억나지 않지만, 피고인이 지상 1층 공동현관에서 세대 호출을 하여 현관문을 열어주었고, 그 과정에서 피해자가 강아지 울타리에 걸려 넘어진 사실은 기억이 난다. 잠에서 깨어나 보니 피해자의 잠옷 상의 단추가 모두 풀려있었고, 생리대가 새 것으로 교체되어 있었으며, 질 쪽에서 무언가 흐르는 느낌과 통증이 느껴졌고, 엉덩이 밑에 수건이 깔려 있었다. 피고인과 교제할 당시 성관계를 할 때마다 엉덩이 밑에 수건을 깔았기 때문에, 피고인이 피해자가 잠든 사이 피해자를 간음한 사실을 알게 되었다. 나) 반면 피고인은, 피해자의 집에 들어가 보니 피해자가 술에 많이 취한 상태였기는 하나 피고인과 대화를 나누기도 하였고 피고인과 성관계를 할 때에도 눈을 뜨고 반응을 하는 등 의식이 어느 정도 있던 상태였으므로 피해자가 성관계에 동의한 것으로 생각하였고, 준강간의 고의로 피해자를 간음한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 다) 피해자가 평소 지인들과의 통화내역을 녹음해왔던 것으로 보이는 사정(증거기록 339, 351 내지 354쪽), '피해자가 2011. 10.경부터 2020. 6.경까지 불안 및 우울장애로 진료를 받고 항우울제, 항불안제 및 수면제를 복용 중이며, 수면제 복용 후 일시적인 기억상실 증상이 나타날 수 있다.'는 피해자에 대한 진단서 기재 내용(증거기록 97쪽), 피해자가 이 사건 이전인 2020. 4. 3. 피고인으로부터 "뭔 일 있는 거 아니지. 전화 두 통 와있던데."라는 메시지를 받고 "응, 아냐. 기억이 없어."라고 답하거나, 피고인이 2020. 4. 8.경 피해자에게 "목말라서 깼는데 전화했었네. 또 기억 안나나."라는 문자메시지를 보낸 내역(증거기록 68, 274쪽) 등이 있기는 하다. 그러나 위와 같은 사정들은 피해자가 평소 수면제를 복용하고 잠이 들었다가 깨어난 이후에 자신의 언동을 기억하지 못하는 증세가 있다는 점이나 피고인도 피해자의 그러한 증세를 알고 있었다는 점과 관련된 것일 뿐이고, 피해자가 수면제를 복용하면 항상 심신상실에 이를 정도로 비정상적인 심리상태가 된다거나, 특히 이 사건 당시 그러한 상태에 있었다는 사실과 관계된 자료들은 아니다. 오히려 피해자의 진술 중 "술을 먹고 수면제를 복용한 상태에서 아는 언니와 통화를 했는데, 내가 멀쩡한 줄 알고 집에 놀러 왔었고, 그 언니 말로는 가보니까 내가 인사불성이더라."는 내용 등으로 미루어보면(증거기록 283쪽), 피해자는 수면제를 복용한 이후에도 때때로 정상적인 행동을 하는 것처럼 보이는 경우가 있다는 사정이 엿보일 뿐이다. 나아가 국립과학수사연구원 감정관 I 및 피해자에게 평소 수면제를 처방해 온 담당의로 보이는 J의 진술이 담긴 각 수사보고서(증거기록 286, 287쪽)에 "수면제인 졸피뎀과 알코올은 각각 중추신경억제 효과가 나타나는 성분들로 이를 같이 복용했을 경우에 그 효과가 증강될 수 있으며, 중추신경억제로 인해 본인의 신체에 대한 컨트롤이 되지 않는 행태를 보인다.", "졸피뎀 복용시 대표적인 증상이 자신이 어떤 말을 했는지, 어떤 행동을 하였는지, 어떤 일이 있었는지 기억하지 못하는 것이며, 그 이외에 헛것이 보일 수도 있으며, 헛소리를 하고, 음식을 먹기도 하며, 비틀거리면서 걸어다니는 등 이상 증상이 있다."는 기재가 있기는 하나, 위 기재 내용들 역시 졸피뎀을 복용한 후 나타날 수 있는 여러 가지 부작용에 관한 일반적인 설명일 뿐이고, 피해자가 수면제를 복용하면 항상 위와 같은 상태에 이르게 되는 것인지, 수면제를 복용하고 어느 정도 시간이 지난 후에 위와 같은 상태에 이르게 되는 것인지 등 이 사건 당시 피해자의 의식 상태가 심신상실에 이르렀다는 점을 추단하기에 충분한 근거는 될 수 없다고 보인다. 라) 피해자가 이 사건 전날 오후 23:00경 피고인과 카카오톡으로 나눈 대화 내용으로 미루어 보면, 피해자와 피고인이 이 사건 당일 만나기로 확약하지 않은 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인이 이 사건 당일 00:11경 무렵 피해자의 집에 도달하여 00:16경 피해자에게 카카오톡으로 "1층 비번 뭐였어?"라고 묻자 피해자는 00:19경 "H"라고 정확히 비밀번호를 알려주었다. 그리고 피고인이 "나 올라가면 또 톡 안된데이, 문 열어줘. 기다리고 있을게."라고 하자 그 즉시 "톡은 또 왜 안 되노.", "A."라고 답변하기도 하였다. 실제로 피해자도 앞서 본 바와 같이 피고인이 지상 1층 공동현관에서 세대 호출을 하자 자발적으로 현관문을 열어준 사실은 기억이 난다고 진술하였다. 위와 같이 피해자가 이 사건 무렵 피고인의 카카오톡 메시지 내용을 정확히 파악하고 피고인에게 여러 차례 적절한 답변을 한 점, 그 과정에서 내용을 부정확하게 입력하여 메시지에 오타가 있는 등 피해자의 의식이 명확하지 않다고 볼 만한 행동도 하지 않은 점, 피해자가 스스로 현관문을 열어 피고인을 집에 들어오도록 한 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 집에 들어올 당시 피해자는 정상적인 의식을 갖고 있었거나(다만 잠에서 깨어난 후 그 당시의 상황을 기억하지 못할 뿐이다), 가사 수면제 복용의 영향으로 의식이 정상적인 상태는 아니었더라도 타인이 외부에서 인식할 수 있을 만큼 그 정도가 현저하지는 않았을 것으로 보인다. 마) 나아가 앞서 본 바와 같이 피해자가 스스로 피고인을 집에 들어오도록 비밀번호를 정확히 알려주고 현관문을 열어주기도 한데다, 피해자의 진술에 따르더라도 피해자는 피고인이 피해자에 대한 금전채무를 변제하지 않은 일과 관련하여 피고인을 처벌하지 못하게 되는 상황을 피하기 위해 본심을 감추고 피고인에게 호의적으로 대해주었다는 것이고, 실제로 이 사건 직전 피해자와 피고인과 나눈 카카오톡 대화를 보더라도 특별히 피해자가 피고인에게 채무변제를 재촉하는 등의 말을 하지 않은 점, 이에 더하여 피고인과 피해자가 과거 교제하던 가까운 사이인 점, 피고인은 피해자와의 교제를 마치고도 몇 차례 피해자의 집에서 잠을 자는 등 피해자와 교류하고 있었던 점까지 감안하면, 피고인으로서는 피해자의 성관계 동의가 진정한 것이 아니고 수면제 복용의 영향으로 의식이 정상적이지 않은 데 기인하였다고 인식하지 못하였을 가능성이 충분히 있다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 아니한다.