서울남부지방법원-2018고단2116

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2014. 12. 26. 서울고등법원에서 업무상횡령죄로 징역 6월을 선고받고, 2015. 2. 6. 위 판결이 확정되어, 2015. 6. 23. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 1. 피고인은 2014. 8. 5. 서울 B에 있는 C대학교 앞 상호불상의 커피숍 에서 피해자 D에게 "C대학교에서 E 1층 강당을 웨딩홀로 운영할 예정이고, 지하 1층 푸드코트 전체를 임차한 사람으로부터 위 푸드코트 전체에 대하여 위탁운영을 하는 것으로 계약이 되어 있으니, 보증금으로 6,000만 원을 지급하면 5년 동안 푸드코트 및 웨딩 뷔페에식자재를 독점적으로 공급할 수 있도록 해 주겠다"라는 취지로 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 C대학교로부터 푸드코트를 임차한 F와 푸드코트 위탁운영 계약을 체결하였으나 위 계약에 따른 인수금 잔금 3억 원을 지급하지 않고, 웨딩홀 사업 관련 학교발전기금 3억 원도 지급하지 않아 푸드코트 전체에 대한 위탁운영과 웨딩홀 사업이 확정되지 않은 상태였고, 피고인은 당시 G으로부터 생활비를 빌려 쓰는 등 인수금 잔액 등을 지급할 능력이 없어, 피해자로부터 보증금 명목으로 금원을 교부 받는다 하더라도 위와 같이 5년 동안 피해자에게 푸드코트 전체 및 웨딩 뷔페에 식자재를 독점적으로 공급할 수 있도록 해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2014. 8. 5. 피고인 명의 은행 계좌(번호: I)로 6,000만 원을 이체 받았다. 2. 피고인은 2016. 5. 4.경 서울 성동구 J에 있는 K 내 상호불상의 커피숍에서 피해자에게 "내 친구가 L병원장례식장을 운영하고 있는데, 그곳에 식자재를 납품 할 경우 매월 7,000 만원 정도의 매출이 발생하니 계약금으로 5,000만 원을 지급하면 위 장례식장에 식자재를 납품할 수 있도록 해 주겠다"라는 취지로 거짓말 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 계약금 명목으로 금원을 지급 받는다고 하더라도 피해자가 L병원 장례식장 내 식당에 정상적으로 식자재를 납품 할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 피해자로부터 피고인 명의 M은행 계좌(번호: N)로 5,000만 원을 이체받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, F의 각 법정진술, 증인 G의 일부 법정진술 1. 수사보고(진술서 편철) 및 첨부 진술서 1. 수사보고(송치서 사본 등 편철) 및 첨부 사건 송치서 사본 1. 수사보고(참고인 G 전화통화) 1. 참고자료(별건 경찰송치의견서 등 사본 첨부) 및 첨부 불기소결정서 사본 1. 위탁 운영계약서, 식자재 납품 독점공급 이행계약서, 이행확약서 1. 각 통장사본(증거기록 2권 30면, 32면), 수사보고(계좌거래 내역 사본 편철) 및 첨부 계좌거래 내역 사본, 수사보고(전자금융 이체 결과확인서 사본 편철) 및 첨부 전자금융 이체결과 확인서 [가. 범죄사실 제1항 기재 사기죄와 관련하여, 피고인과 변호인은 판시와 같이 말한 사실을 인정하면서도 기망의사와 기망행위가 없었다고 주장한다. 위 각 증거에 의하면, 피고인은 수사기관에서 위 웨딩홀 등과 관련한 G, F 사이의 계약이 해지된 경위와 관련하여, 'G이 명도금 2억 원을 내지 못했기 때문'이라거나 '학교발전기금 3억 원을 지급하지 않았기 때문'이라고 진술하였고(증거기록 1권 57면, 126면, 192면, 2권 214면), '웨딩홀에 대해 확정된 것이 없었다는 것은 G도 처음부터 알고 있었다'고 진술하였다(증거기록 1권 58면). G 역시 서울북부지방법원 2016가단25000사건의 증인으로 출석하여 '2014년 4, 5월경 C대학교에 확인하여 보니 웨딩홀 사업에 확정된 것도 없다는 이야기를 들었다'는 취지로 증언한 바 있다(증거기록 1권 47면). 피고인과 G의 위와 같은 진술내용에 비추어 보더라도 푸드코트 전체의 위탁운영과 웨딩홀 사업을 위해서는 인수금 잔금이나 학교발전기금의 지급이 선행되었어야 할 것으로 보이는데, 위 각 증거에 의하면 2014. 8. 5. 무렵 피고인은 이를 지급하지 않았고, 이를 지급할 능력도 없었던 것으로 보인다[피고인은 수사기관에서 'C대학교에 있으면서 돈을 번 적이 없어 G으로부터 2014년부터 수십 회에 걸쳐 1억 1,000만 원 정도를 생활비조로 빌렸다'고 진술하기도 하였다(증거기록 1권 56면)]. 그럼에도 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자에게 마치 보증금을 지급하면 5년 동안 푸드코트 및 웨딩 뷔페에 식자재를 독점적으로 공급할 수 있는 것처럼 말을 하여 이를 믿은 피해자로부터 보증금 명목의 돈을 받은바, 피고인의 기망의사와 기망행위의 존재를 추인 또는 인정할 수 있다. 따라서 이를 부인하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 범죄사실 제2항 기재 사기죄와 관련하여, 피고인과 변호인은 판시와 같이 말한 사실을 부인하면서, 피해자의 부탁으로 식자내 납품을 위한 활동비 명목으로 5,000만 원을 받되 납품에 실패할 경우 이를 돌려주기로 약속하였을 뿐이고 납품에 실패한 후 약속대로 위 돈을 돌려주었다고 주장한다. 그러나 이 부분 피해자의 진술이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되며 다른 증거(이행확약서, 피고인이 2016. 10. 13. 지급한 5,000만 원 및 피해자가 0 명의로 2014. 9. 11. 입금한 4,000만 원의 성격과 관련하여 식자재 납품 독점공급 이행계약서 말미의 수기 작성 부분 등)와 모순되지 않다. 반면에 피고인의 진술은 지인이 L병원장례식장 운영자를 알고 있어 명함 100장을 돌렸다고만 주장할 뿐 그 지인이 누구인지, 돈을 어디에 썼는지 밝히지 않고, 돈을 돌려준 시점도 약 6개월이 경과한 이후이다. 이러한 사정에 비추어 보면 피해자의 진술에 신빙성이 있고, 이에 따르면 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 말한 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 부인하는 피고인과 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. ] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항(판시 범죄사실 제1항의 사기죄에 대하여 벌금형, 판시 범죄사실 제2항의 사기죄에 대하여 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(판시 범죄 전력 기재 업무상횡령죄의 전과가 있으므로 판시 범죄사실 제2항의 사기죄에 대하여) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 범죄사실 제1항의 사기죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 업무상횡령죄와 상호간) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위(판시 제2 죄 부분) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 가중요소: 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 감경영역, 징역 1월 ~ 1년 2. 선고형의 결정 피고인에게 사기죄로 인한 3회의 실형전과를 포함하여 동종전과 수회 있고, 판시 제2 죄는 판시 범죄전력 기재 업무상횡령죄로 인한 누범기간 중에 저지른 것이어서 이에 대하여는 실형 선고가 불가피하다. 다른 한편 피고인이 이 사건 각 범행으로 인한 피해를 대부분 회복하고 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원치 않고, 판시 제1 죄는 사후적 경합범 관계에 있는 판시 범죄전력 기재 업무상횡령죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 한다. 이러한 정상과 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 공판에 나타난 양형조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.