서울서부지방법원-2015고단1301

범죄사실 누구든지 식품의약품안전처장이 고시한 기준·규격에 고시되지 아니한 화학적 합성품인 첨가물과 이를 함유한 물질을 식품첨가물로 사용하거나, 위 식품첨가물이 함유된식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하는 행위를 하여서는 아니 된다. 또한, 식품의약품안전처장이 고시한 표시에 관한 기준이 정하여진 식품 등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매하여서는 아니 된다. 1. 피고인 A 피고인 A은 2008. 6.경 양주시 E에 있는 F 운영의 G 공장에서 발기부전치료제(바데나필) 성분이 함유된 'H' 제품 24,000병을 생산하여 2008. 6. 18.경 합계 12,300,000원을 받고 미국에 판매한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 9. 3.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 H 제품 80,000병을 생산하여 미국 등에 판매가격 합계 81,431,125원에 수출하였다. 이로써 피고인은 기준·규격에 고시되지 아니한 화학적 합성품을 함유한 식품을 판매하였다. [1. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 별지 범죄일람표 1의 1 내지 6번은 피고인 A이 양주시 E에 있는 F 운영의 G 공장에서 직접, 7 내지 15번은 피고인 A이 화성리 I에 있는 B 운영의 C(주)에 위탁하여 생산한 것으로 보인다. 공소사실에는 1 내지 6번의 제조자로 'B'가 기재되어 있고, 7 내지 15번의 생산장소는 명시적으로 기재되어 있지 않으나, 공소장 변경 절차 없이 이를 변경.보충하더라도 피고인 A의 방어권 행사에 불이익이 없는 것으로 판단되므로, 직권으로 1 내지 6번의 제조자를 'A'으로, 7 내지 15번의 생산장소를 '화성리 I에 있는 B 운영의 C(주) 공장'으로 보충한다{피고인 A은 이 법정에서 2008.경부터 C(주) 공장에서 생산하였다고 진술하였으나, 위 증거들에 의하면 피고인 A이 F 운영의 G 공장을 빌려 직접 생산하다가 2010.경 F와 다툼이 생기는 바람에 생산장소를 C(주) 공장으로 옮긴 것으로 보임}. 2. 별지 범죄일람표 1의 15번 범행일자는 '2013. 9. 3.'의 오기임이 명백하고, 이를 직권으로 정정하더라도 피고인 A의 방어권 행사에 불이익이 없는 것으로 판단되므로, 직권으로 이를 '2013. 9. 3.'로 정정한다(수사기록 742, 755면 참조).]2. 피고인 B 피고인은 2014. 2. 25.경 화성시 I에 있는 피고인 운영의 C 주식회사(이하 'C'이라 함) 공장에서, J는 K로부터 6,000,000원에 구입한 발기부전치료제(바데나필) 분말 및 포장박스, 제품라벨, 30ml병 등 부자재와 병당 200원의 가공비를 피고인에게 제공하고, 피고인은 위 발기부전치료제가 함유된 'L' 10,000병을 제조한 뒤 J에게 건네주고, J는 2014. 3. 4. 위 'L' 10,000병을 제조업소명 및 소재지, 성분 및 함량 등이 표시되지 않은 상태에서 오만 등에 합계 30,545,000원에 판매하였다. 이로써 피고인은 J와 공모하여, 기준·규격에 고시되지 아니한 화학적 합성품인 바데 나필을 함유한 식품을 판매 목적으로 제조하고, 식품 등 표시기준에서 정한 식품 표시사항 중 제조업소명 및 소재지, 성분 및 함량 등을 표시하지 않은 채 판매하였다. 3. 피고인들의 공동범행 피고인 A은 2011. 6. 21.경부터 2014. 1. 24.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 발기부전치료제(실데나필, 바데나필) 분말 및 포장박스, 제품라벨, 30ml병 등 부자재와 병당 150원의 가공비를 피고인 B에게 제공하고, 피고인 B는 피고인 A의 요구에 따라 C 공장에서 발기부전치료제가 함유된 'L' 7,520병을 제조하고, 피고인 A은 위 'L' 7,520병을 J에게 15,040,000원에 판매하고, J는 그 무렵 방글라데시아에 있는 업체 및 일본인 전용매장을 운영하는 업체인 M, N, 수출업체인 O 등에게 위 L 제품을 합계 30,985,000원에 판매하였다. 이로써 피고인들은 J와 공모하여 기준·규격에 고시되지 아니한 화학적 합성품을 함유한 식품을 판매하였다. [공소사실에는 피고인 B가 J에게 직접 판매한 것처럼 기재되어 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 피고인 B는 피고인 A으로부터 원료, 부자재 및 임가공비만 받고 'L'를 제조해서 공급하고, 피고인 A은 이를 1병당 2,000원에 J에게 판매한 사실이 인정되고, 공소장 변경 절차 없이 이렇게 공소사실을 변경하더라도 피고인 B의 방어권 행사에 불이익이 없는 것으로 판단되므로, 직권으로 이 부분 공소사실을 변경한다.] 3. 피고인 C 주식회사 피고인은 화성시 I에 있는 식품제조업을 목적으로 하는 법인이다. 피고인은 위 제2, 3항 기재 일시·장소에서 피고인의 대표자인 B가 피고인의 업무에 관하여 위 제2, 3항 기재와 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 J의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. J, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(증거목록 2, 3, 7, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 22, 25, 31, 45번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 판시 제1항: 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 일부개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제1호, 제6조 제2호(미고시 화학적 합성품 함유 식품 판매의 점) 판시 제3항: 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 일부개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제1호, 제6조 제2호, 형법 제30조(미고시 화학적 합성품 함유 식품 판매의 점) 나. 피고인 B 판시 제2항: 각 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 일부개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제1호, 제6조 제2호, 형법 제30조(판매 목적 미고시 화학적 합성품 함유 식품 제조 및 판매의 점), 구 식품위생법(2015. 3. 27. 법률 제13277호로 일부개정되기 전의 것) 제97조 제1호, 제10조 제2항, 형법 제30조(기준에 맞는 표시 없는 판매의 점) 판시 제3항: 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 일부개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제1호, 제6조 제2호, 형법 제30조(미고시 화학적 합성품 함유 식품 판매의 점) 다. 피고인 C 주식회사: 피고인 B에 대한 적용법조에 식품위생법 제100조 본문 추가 1. 상상적 경합 피고인 B: 형법 제40조, 제50조(판시 제2항의 '미고시 화학적 합성품 함유 식품 판매'로 인한 식품위생법위반죄와 '기준에 맞는 표시 없는 판매'로 인한 식품위생법위반죄 상호간) 1. 형의 선택 피고인 A, B: 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A, B: 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A, B: 각 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 C 주식회사: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A('H'에 발기부전치료 물질이 포함되지 않았다고 주장) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하면, 피고인 A이 판매한 'H'에 발기부전치료물질이 함유되어 있었다고 봄이 타당하다. 가. 피고인 A은 'H'를 J가 운영하는 ㈜P 등의 명의로 해외에 수출하였다. 당시 J는 피고인 A으로부터 'H'에 남성의 발기를 도와주는 성분이 들어 있어서 국내에 판매할 수 없기 때문에 '수출용'으로만 제조한다는 이야기를 들었고, 실제 음용 결과 효능이 있었다고 진술하고 있다. 나. J는 피고인 A에게 'H'와 같은 제품을 'L' 브랜드로 제조하여 판매하고 싶다며 도와달라고 요청하였고, 이에 피고인 A은 B에게 임가공을 맡겨 제조한 'H' 병에 J로부터 받은 'L' 라벨을 붙이고 이를 'L' 포장박스에 넣어 J에게 공급하였다. J는 피고인 A으로부터 받은 'L' 샘플을 외국 바이어에게 보냈는데, 2010. 5.경 터키 바이어로부터, 2014.경 1. 15.경 호주 바이어로부터 발기부전치료제인 실데나필, 바데나필이 함유되어 있다는 취지의 통보를 받았다. J는 2014. 1. 25.경 처음으로 중국에 가서 K로부터 발기부전 치료물질을 직접 구입하였으므로, 위 통보는 모두 피고인 A이 J에게 준 샘플에 대한 것으로 판단된다. 다. 피고인 A이 만든 'H' 광고지는 J가 만든 'L' 광고지와 거의 내용이 같다. 위 'H' 광고지에는 '정력을 북돋아 주는데 탁월한 효과가 있다, 효과가 최소한 24-72시간 이상 지속된다, 성기능 개선음료다'라는 취지가 기재되어 있다. 라. 피고인 A은 J에게 발기부전치료물질을 공급한 K와 상당한 기간 동안 거래 관계에 있었다. 한편, F은 검찰에서 '2010.경 K로부터 피고인 A에게 공급한 발기부전치료 물질 대금을 다 받지 않았다며 피고인 A을 찾는 전화를 받았다'고 진술하였다. 이러한 사정을 참작하면 피고인 A은 K로부터 발기부전치료물질을 공급받은 것으로 보인다. 2. 피고인 B(제조한 'L' 등에 발기부전치료물질이 포함되어 있다는 사정을 알지 못했다고 주장) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하면, 피고인 B는 'L'에 구체적으로 어떤 물질이 함유되어 있는지 까지는 알지 못했다 하더라도 적어도 식품위생법상 허용되지 않는 물질이 들어 있다는 사정은 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 가. 피고인 B는 2005. 4. 20., 2012. 1. 27. 'H'의 품목제조사항을 신고하였고, 2011. 12. 2., 2013. 9. 12. 'L'의 품목제조보고사항 변경신고를 하여 원료의 종류와 함량을 잘 알고 있었다. 그리고 식품위생법에 의하면 신고한 품목제조사항에 따라 원료를 배합하고 그 표시를 정확히 한 뒤 판매하여야 한다. 그럼에도 피고인 B는 원료의 종류와 함량을 구체적으로 확인하지 않고 피고인 A이 주는 원료에 물만 혼합하는 방식으로 'H'를 만들거나 J로 하여금 'L'에 직접 발기부전치료물질을 혼합하도록 하였다. 나. 피고인 B가 J로부터 받은 'L' 포장박스에는 '효과가 24-72시간 이상 지속된다(영어로 기재되어 있으나, 피고인의 학력에 비추어 보면 이 정도는 충분히 해석 가능한 것으로 보임)'는, 발기부전치료물질이 함유되어 있음을 암시하는 내용이 기재되어 있다. 다. J는 2014. 1. 말경 K로부터 직접 발기부전치료물질을 구입하게 되자 피고인 B에게 'A이 구해주는 원료를 내가 구할 수 있으니 A을 빼고 직거래하자, 수출만 하는 거니까 괜찮다'고 제안하였고, 피고인 B는 별다른 말없이 병당 200원을 받는 조건으로 승낙하였다. 다른 원료는 피고인 B 측이 조달하여 배합하였으나, 발기부전치료물질은 J가 직접 혼합하였다. 라. 식품제조가공업자들에게 '수출용'이라는 것은 대체로 '발기부전치료물질 등 법령상 허용되지 않는 물질이 들어있는 식품을 수출하게 되면 단속에 걸릴 위험이 없다'는 의미로 종종 사용된다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인들이 구입 내지 복용시 반드시 의사의 진단·처방이 필요하고 과량 복용시 치명적인 심혈관계 이상 반응 등을 일으킬 수 있는 전문의약품이 함유된 음료를 임의로 제조·판매한 것으로서 위험성이 높아 죄질이 나쁜 점과 아래 사정 및 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 후 정황 등을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. ■ 피고인 A 불리한 정상 - 피고인은 2001. 9. 7. 약사법위반죄로 벌금 500만 원을, 2004. 12. 23. 건강기능식품에관한법률위반죄(범죄사실: 무허가로 비아그라 성분과 유사한 호모실데나필 등이 함유된 건강기능식품 제조)로 징역 1년에 집행유예 5년을 선고받은 전력이 있음에도 집행유예 기간 중 이 사건 범행을 시작한 점 - 범행기간이 비교적 길고 판매량도 작지 않은 점 유리한 정상 - 피고인이 J나 B 운영의 회사 명의를 빌려 수출한 'H'의 개당 평균 가격이 1,017원(수출국가별로 가격 차이가 있음)으로, 이로 인하여 얻은 이익이 크지는 않은 것으로 보이는 점 - 수사 개시 이전인 2013. 말경 'H' 제품 판매를 스스로 중단한 것으로 보이고, 그 이후 J에게 공급한 'L' 수량도 많지 않으며 이조차도 수사 개시 이전에 모두 중단한 것으로 보이는 점 - 2004.경 집행유예를 선고받은 후에는 형사처벌 받은 전력이 없는 점 ■ 피고인 B 불리한 정상 - 범행기간이 비교적 길고 제조 물량도 작지 않은 점 - 피고인이 2012. 11. 15. 식품위생법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2014 10. 19.경 식품위생법위반으로 벌금 150만 원을 선고받은 전력이 있는 점(같은 유형의 범죄는 아님) 유리한 정상 - 개당 150-200원의 임가공비만 받았으므로 범행수익이 그다지 크지 않은 것으로 보이는 점