대전지방법원-2020고단381

이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실은 아래 글상자에 담긴 내용과 같아서, 피고인이 고소인 B과 고소인 C(이하 특별한 필요가 없는 한, 이들을 각각의 고소인으로 구분하지 않고 '고소인' 또는 '고소인들'이라고 부르기로 한다)을 상대로 이른바약속에 의한 사기(영미법에서는 'promissory misrepresentation' 또는 'false promise', 'insincere promise' 등의 용어가 사용되기도 하지만, 통상적으로는 'promissory fraud'라고 불린다고 한다)범행을 저질렀으니, 형법 제347조 제1항이 정하는 죄책-10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금형-을 물어야 한다는 것이다.이와 관련하여, 피고인은 고소인들에게서 위와 같이 금원을 받은 사실 자체는 인정하고 있다. 다만, 당시 그들로부터 금원을 받은 이유에 대하여는 다투면서 그러한 금원 수수가 편취의 의도로 이루어진 것이 아니라고 주장하고 있다. 즉, 피고인은 "피고인이 인터넷 대부업을 하여 고수익을 내고 있는 것을 알게 된 고소인들이 자신들도 그와 같은 대부업 수익을 얻을 요량으로 피고인에게 자금을 건넨 것이다" 라고 주장하고 있다. 따라서 이 사건에서의 쟁점은, "피고인이 고소인들을 기망하였는가" 또는 "피고인이 그 금원을 받은 것이 편취범의를 가진 상태에서 벌어진 일이라고 인정할 수 있는가" 에 있다고 할 것이다. 이러한 쟁점과 "고소인들이 편취범의를 가진 피고인에게 기망당하여 그 금원을 교부한 것인가" 의 문제는 동전의 양면과 같은 관계에 있다고 할 것이다. 이 사건의 쟁점을 이렇게 정리하는 이상, 당원이 당연히 이에 대한 사실관계의 확인과 평가에 집중하여야 할 것임은 너무나 당연하고 분명하다. 그러나 그러한 평가를 할 대상 내지 방법과 관련하여서는 다음과 같이 죄수(罪數)의 문제-또는 심판대상 특정의 문제-와 관련하여 불명확한 점이 있다. 먼저, 이에 대하여 간단히 살피기로 한다. 기본적으로, 이 사건에서 피고인에게 금원을 편취당하는 피해를 입었다고 주장하는 고소인은 2명이다. 그리고 검사는 공소장에 별지로 첨부한 범죄일람표※에서 우선 각각의 고소인별로 행위를 구분한 듯이 보이는 방식(범죄일람표의 연번 ※ 이 판결이유에서는 그것을금원 교부일람표로 명칭(제목)을 바꾸고, 항목 배치 순서도 변경하면서 1~9로 부여된 '연번'을 ~의 '순번'으로 교체하였다. 당원의 최종결론이 '무죄'인 이상 부속 일람표에 '범죄'라는 용어를 사용하는 것이 적절치 않다고 보았으며, 뒤에서 보는 것처럼 이 사건의 경우 고소인 B과 고소인 C의 개인성이 특별한 의미를 가지기 어렵고, 오히려 각각의 금원 수수 이유 자체가 중요할 수 있으며, 오히려 고소인들 모두와의 전체적인 금전거래 전부를 시간적인 순서로 배열하고 검토를 진행하는 것이 실체관계를 파악함에 있어 더 편리하다고 보았기 때문이다. 이렇게 설시 순서를 변경하는 것 자체가 심판대상에 하등의 변화를 유발하지 아니함은 당연한 법리이다. 1~6의 고소인 B 부분, 연번 7~9의 고소인 C 부분)을 사용하였으며, 공소장의 적용법조란에 형법 제37조와 제38조를 명시하였다. 그러므로 아무리 위와 같이 공소사실 말미에서 "피고인은 고소인들로부터 합계금 1억 2,255만원을 교부받아 이를 편취하였다" 라고 밝힘으로써 사실관계를 한데 묶어서 기술(記述)하는 방식을 사용하고 있다 하더라도, 검사가 최소한 고소인별로 저질러진 각각의 사기 범행이 실체적 경합관계에 있는 것으로 보고 이 사건 공소를 제기하였음은 분명하다. 따라서 당원으로서도 최소한 각각의 고소인별로 기망행위와 편취범의의 존부를 따져 보는 방식으로 각각의 사기죄 성부를 따져야 할 것임은 당연하다. 그런데 문제는 공소사실의 죄수(罪數)를 위와 같이만 파악하여도 괜찮은 것인지에 있다. 즉, 이 사건 공소장의 작성 형태 자체만 놓고 보자면, 위와 같이 고소인별로 하나씩의 사기죄가 저질러져서 총 2개의 사기죄에 대한 공소가 제기된 것이 아니라 공소장에 첨부된 범죄일람표 즉 이 판결 이유의 별지금원 교부일람표각 항목별로 총 9건의 행위에 대한 공소가 제기된 것으로 볼 여지가 있다는 것이다. 왜냐하면, 이 사건 공소장에서 검사는 고소인 B과의 사이에서 발생한 6건의 금원수수와 고소인 C과의 사이에서 이루어진 3건의 금원수수를 각각 구분하여 일시, 장소, 행위, 수수방법 등을 개별적으로 기재하는 방식을 사용하였는바, 이 사건 공소를 제기한 검사는 고소인 B을 상대로 한 6건의 행위와 고소인 C을 상대로 한 3건의 행위 등 총 9건의 행위 하나하나가 별도의 사기죄를 구성하고 그것들 모두가 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 보았던 것※일 수도 있기 때문이다. ※ 이것은 공소장의 형식에 훨씬 더 큰 의미(비중)를 부여하는 것이거나 아니면 형식만을 기준으로 공소사실의 죄수(罪數) 구조를 파악하는 것일 터인데, 이렇게 본다면 그 각각의 행위별로 증거의 구비여부를 따져야 할 것임은 너무나 당연하다. 그리고 이때에는 각각의 행위별로 피고인의 의견(답변)제시가 이루어져야 마땅할 것인데, 변호인이 처음 제출한 2020. 6. 4.자변호인의견서는 이러한 시각에서 이 사건 공소사실을 해석(파악)하여 피고인의 입장 내지 답변을 제시하였던 것으로 보기에 특별한 무리가 없는 상태이기는 하다. 그러나 이 사건 공소사실을 위와 같이 단순한 형식의 측면에 치중하여서가 아니라 실질적인 내용을 위주로 다시 읽으면 꼭 그렇게만 볼 것은 아니다. 오히려 각각의 금원이 교부된 시기나 액수, 당시에 피고인이 하였다는 말 등을 토대로 살피건대, 이 사건 공소사실에 적시된 피고인의 행위는 크게 보아서 다음과 같은 5개의 행위로 구분되고, 검사는 그 5개의 행위가 각각 사기죄를 구성하면서 상호간 실체적 경합범 관계에 있다는 취지로 공소를 제기하였다고 보는 것이 실질에 부합한다고 할 것이다. ⅰ) 대부업 자금으로 고소인 B에게서 3,000만원을 교부받은 행위 ⅱ) 대부업 자금으로 고소인 C에게서 3회에 걸쳐서 5,000만원을 교부받은 행위 ⅲ) 고소인 B에게서 500만원을 차용한 행위 ⅳ) 고소인 B에게서 추가로 3,500만원을 차용한 행위 ⅴ) 고소인 B에게서 3회에 걸쳐서 합계금 255만원을 차용한 행위 이 사건에서 공소제기된 피고사실을 위와 같이 5개의 행위라고 이해하는 것은, 별지금원 교부일람표의 순번 // 순번 , , // 순번 // 순번 // 순번 , , 등으로 묶어서 행위 내지 사건을 구분하는 것이 된다. 이렇게 할 경우 고소인 C의 금원 교부가 하나로 묶어져서 포괄일죄로 파악되고, 고소인 B으로부터의 금전 차용 중 2019년에 일어난 3건이 하나의 행위로 포괄일죄를 구성하는 것이 된다. 그런데 이 사건 공소사실 자체에서, 고소인 C에 대하여는 '대부업에 사용할 돈을 달라'고 하였다거나 거기에 투입할 돈을 '더 달라'고 하였다는 것이니 그것들 전체(, , )가 하나의 행위를 구성한다고 보는 것이 실질(實質)에 부합한다고 할 것이며, 고소인 B에게서 차용하였다는 255만원(=5만원+50만원+200만원)과 관련하여서는 그 시점이나 차용 액수, 돈을 차용하면서 하였던 말 자체로 보아서 이것들(, , )을 포괄하여 하나의 금전차용행위로 파악하는 것이 경험칙에도 부합하고 실질을 반영하는 것※이라고 할 것이다. 그리고 이 사건 ※ 이렇게 보지 않고 각각의 금전대여 행위별로 3개의 사기죄를 구성한다고 본다면, "900만원 내지 1,000만원을 급하게 꾸어 달라"고 하는 피고인에게 단돈 5만원을 빌려준 것이 하나의 사기 범행을 당한 것이고, 그로부터 단 3일 뒤에 똑같은 말-900만원 내지 1,000만원을 급하게 꾸어달라는 말-을 듣고 역시 그 요청금액에 현저히 못 미치는 50만원을 빌려 준 것이 별도의 사기 범행을 당하여 피해를 입은 것이라고 보아야 한다. 게다가 다시 그로부터 단 3일 뒤에 "추가로 돈을 꾸어야 한다"는 말을 듣고 200만원을 건네 준 것도 별도의 사기죄에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 이와 같이 사건을 이해하는 것은, 지나치게 기교적인 시각에 입각한 것으로서 경험칙상 수용하기 어려운 것이라고 하지 않을 수 없다. 피고인과 고소인 사이에서는 이미 수천만원 규모의 돈거래(고소인이 건넨 돈만 해도 7,000만원이고, 그에 대하여 피고인이 고소인에게 지급한 금원도 수천만원이었다)가 있었기도 하였으니 이 경우에는 처음에 "급하게 써야할 900만원 내지 1,000만원을 빌려주면, 2주일 혹은 보름 뒤에는 갚겠다"는 하나의 행위-언질 또는 약속-가 지속적으로 유효한 상태에서 고소인이 이에 응하여 우선 5만원을 빌려준 다음 3일 간격으로 50만원과 200만원을 더 빌려주어 최종적으로 합계금 255만원을 빌려주게 된 것이라고 이해하는 것이 경험칙에 부합하는 사건의 이해라고 할 것이다. 공소사실의 죄수(罪數)를 이렇게 파악하더라도, 그것이 반드시 검사의 의도에 반하여 공소사실을 이해하는 것이라고 보기도 어렵거니와 피고인의 방어권행사에 장애를 초래하는 것도 아니며, 소송법적인 측면에서 당원의 심판대상이 변동되거나 실체법적으로 정의(正義)의 실현을 저해할 위험을 야기할 소지가 있다고 볼 것도 아니다. 원래부터, 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로, 예컨대 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니하는 것(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조)이니 이러한 행위의 구분과 성격을 명확히 할 필요는 강력하다. 당원은 이하에서, 이러한 여러 사정을 모두 종합하여, 본건 심판대상인 행위를 위와 같이 크게 보아 우선 2종류의 금전교부행위-대부업 자금으로 교부된 것들<위ⅰ, ⅱ>과 전형적인 금전소비대차 성격을 가지는 금전교부행위<위 ⅲ, ⅳ, ⅴ>-로 구분하기로 한다. 그리고 그중에서 금전대차로서의 성질을 가지고 있는 금전교부행위를 다시 3건의 세부행위로 구분하여 각각의 행위 시점별로, 대주와 차주 사이의 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우는 아니었는지 등을 따져보기로 한다.2. 판단 우선, 고소인들이 피고인에게 대부업 자금으로 교부하였다는 금원들<위 ⅰ, ⅱ> 즉 피고인이 고소인 B에게서 2018. 6. 5.경 받았다는 3,000만원과 고소인 C에게서 2018. 9. 18.경부터 2018. 12. 31.까지 3차례에 걸쳐 받았다는 합계금 5,000만 원이 어떠한 성격의 금전수수에 해당하는지에 대하여 보기로 한다. 위와 같은 금전을 받게 된 경위에 대하여 피고인은,2016. 1.경 인터넷 D카페를 통하여 인터넷으로 무등록 대부업을 하는 것을 알게 된 피고인은 이후 2016. 12. E은행에서 300만원을 대출받아 무등록대부업을 하기 시작한 이래 지속적으로 인터넷 대부업을 하여 소소한 수익을 올리고 있었고, 이러한 사실을 자연스럽게 직장 동료이자 선배로서 가까이 지내던 고소인 B에게 여러 번 얘기한 적이 있다. 당시 대략 월 10% 정도의 이자수익을 올리고 있었는데(고소인이 "운용자금으로 3,000만원이 있으면 월 300만원의 수익을 올릴 수 있느냐"고 물어 가능하다고 답변한 적도 있다), 운용하는 자본금 규모가 적어서 수익도 크지 않다는 이야기도 하게 되었고, 그러자 고소인이 본인도 "언제 구조조정 대상이 될지도 모르는 상황이니 피고인을 통해 대부업에 참여를 하고 싶다"고 하면서 피고인에게 돈을 투자하게 된 것이다. 그 과정에서 고소인은 월 200만원씩만 맞추어 달라고 하여 피고인은 부담이 되었지만 승낙하고 그 투자금 3,000만원을 받게 되었다. 그리고 이후 몇달간 약속대로 월 200만원씩의 투자수익을 지급하여 주었고, 그 과정에서 고소인 B이 고소인 C을 투자자로 추가로 소개(영입)하여 줌(당시 고소인 B은 이와 같이 소개를 해주면 따로 소개비를 떼어 달라는 부탁을 하기까지 하였다)으로써 그에게서 세 번에 걸쳐서 합계금 5,000만원을 같은 명목과 비슷한 조건으로 받게 된 것이다" 라고 주장한다. 반면, 이와 관련하여 고소인들은 대체적으로 "피고인이 인터넷으로 대부업을 하여 높은 수익을 올릴 수 있다고 자랑하면서 그 사업자금을 융통하여 달라고 하였다. 당시 피고인은 매월 일정액의 수익을 이자명목으로 지급하여 주기로 하였다. 따라서 이러한 금전의 교부는 투자와는 성격을 달리하고 대여금 내지 차용금의 성격을 가지고 있다고 생각한다"는 요지로 주장한다. 그런데 이러한 고소인들의 주장 특히나 자금의 교부경위에 관한 고소인들의 주장도 고소인들과 피고인 중 누가 더 적극적으로 또는 먼저 투자를 권유하였는지 등에 관한 표현에 있어서는 피고인의 주장과 차이가 있기는 하지만 큰 골격에서는 위 피고인의 주장(진술)과 크게 다르지 않다. 이들 고소인들 역시나 위 3,000만원과 5,000만원이 모두 인터넷 대부업을 위한 자금(이른바 '자본금' 또는 '종자돈<seed money>'이다)으로 사용될 것이라는 점은 명확하게 인식하고 있는 상태에서, 사실은 그러한 대부사업의 자본금으로 사용하라고, 그래서 매월 일정금의 수익금을 분배해 달라고 하면서 돈이 건네졌다는 사실은 고소인들도 부인하지 못하고 있는 것이다. 고소인들이 경찰에 제출한 2019. 7. 23.자 고소장을 보면 위 금원들이 애써 투자금이 아니라 대여금이라고 설명하고 있기는 하지만, 이것은 그 고소장이 법률전문가인 변호사를 선임하여 작성된 고소장이다 보니 그와 같은 섬세한 표현을 골라서 사용한 것에 지나지 않아 보인다. 오히려 위 고소장을 작성한 변호사조차도 "피고인이 인터넷 가페상에서 대부업을 하고 있는데 수입이 아주 좋다는 이야기를 하곤 하였다"라거나(이 사건 수사기록 제5쪽), "피고인이 대부업의 수익을 더 내고 싶은데 돈이 있어야 더 큰 수익을 올릴수 있는데라고 하면서 하소연하였다. 피고인이 지금 하는 것으로도 문제는 없지만 그렇게 하면 시간이 많이 걸린다면서 우선 대부업을 할 수 있도록 돈을 빌려달라고 요청하였다"라고 기재함(이 사건 수사기록 제5~6쪽)으로써, 위 금원들이 왜 그리고 어떠한 명목으로 건네지게 된 것인지를 능히 짐작할 수 있게 하여주고 있다. 이는 고소인 B의 2019. 8. 6. 고소보충진술(이 사건 수사기록 제45~53쪽)과 고소인 C의 2019. 8. 12. 경찰진술(이 사건 수사기록 제59~65쪽)에서도 동일하게 드러나고 있는 사정(사실)이기도 하다. 요컨대, 이와 같은 사실관계 자체는 고소인들도 부인을 하지 못하고 있는 상황이고, 여기에서 약정된 3,000만원에 대한 월 200만원이라는 고율의 수익 내지 이자는 금전소비대차거래에서는 사용되기 어려운 이율(월 6.7%이고 연 80%이다)이라는 점 등을 감안할 때, 위 8,000만원이 피고인이 당시 하고 있었던 대부업을 위한 자본금(종자돈)으로 건네졌다는 것은, 아무리 고소인들이나 고소대리인의 수사(修辭)가 화려함과 현란한 기교로 가득 채워지더라도※ 결코 감추어지기 어려운 상황이라고 보아야 할 것이다. 다시 ※ 예컨대, 고소인들이 얼마나 민감하게 용어를 선택적으로 사용하고 있는지, 다시 말하여 말 한마디 한마디에 조심하는지는 고소인 B의 2019. 9. 18.자 경찰 진술조서를 보면 쉽게 알 수 있다. 그날 조사경찰관은 작정을 하기라도 한듯이 "진술인은 피고인에게 돈을 차용해 준 것인가요, 피고인이 대부업을 하는데 투자를 한 것인가요"라는 질문으로 조사를 시작(이 사건 수사기록 제156쪽)하였다. 그런데 그에 대한 고소인의 대답이 자못 걸작이다. 고소인은 대번에 "돈을 차용해 준 것입니다. 저는 고소인이 대부를 하는 줄도 몰랐습니다"라고 대답하였다. 그런데 문제는 고소인이 과거에 한 진술들이 그와 다르다는 데에 있었다. 결국 위와 같이 완강하게 대여한 것이라고 주장하였던 고소인은 연이어 "고소인이 인터넷 카페에서 대부를 해주고 고수익을 올리고 있다고 하였습니다. 그러면서 몇차례 걸쳐 돈을 빌려 달라고 하였습니다"라는 교묘하기는 하지만 자신이 금방 한 말을 번복하는, 조사자로 하여금 자신이 하는 말을 액면 그대로 받아들이게 함에-간단히 말하여 자신을 믿을만한 사람을 보이게 하는 데에-별로 도움이 되지도 않을 무의미한 보충설명(모 변호사가 쓴 어떤 책찢어진 예금통장에서는 위와 같이 어이없는 말을 가리켜 "이것은 말인가 망아지인가"라고 비꼬기도 하였다)을 하여야만 하는 심히 곤혹스러운 상황에 처하고 있는 것이다. 말하여 고소인들 혹은 그들의 고소대리인(변호사)이 아무리 위 금원이 대부업과는 상관이 없는, 순수한 또는 주변에서 흔히 보는 '대여금' 내지 '차용금'으로 건네진 것이라고 주장을 해도, 이 사건 수사기록의 도처에서 "고소인들은 피고인이 하는 인터넷 대부업용 자본금(資本金, seed money)으로 위와 같이 8,000만원을 주었다"는 사실은 마치 주머니에 넣어둔 송곳이기라도 되는 양 만천하에 자신의 존재를 드러내 보이고 있는 상황인 것이다. 사정이 이러한 이상 위 8,000만원 즉 고소인 B이 매월 200만원을 받기로 하고 건넨 3,000만원과 고소인 C이 3번에 걸쳐서 건넨 합계금 5,000만원을 더이상 순수한 또는 원형 그대로의 차용금 또는 대여금이라고 할 것은 아니다. 적어도 그러한 금원을 받은 거래가 기망행위를 수단으로 이루어진 사기죄의 구성요건에 해당하는 것인지를 판단함에 있어서는 순수한 금전소비대차 거래라고, 즉 당해 금원의 교부당시 돈을 주는 고소인들의 심리상태를 파악함에 있어 대주(貸主)로서의 그것 내지 인식기반에만 입각한 상태를 전제로 하여서는 아니 될 것이다. 그렇다면, 위와 같은 성격의 금전수수는 대체 무엇인가? 이러한 형태의 금전수수는 법률적으로 어떠한 성격을 가지고 있다고 보아야 하는가? 결론부터 말하건대, 당원은 그것들이 상법 제78조부터 제86조에서 규정하고 있는익명조합(匿名 組合)의 규율을 받기에 적합한 법률행위 내지 경제활동이라고 판단한다. 즉, 상법 제78조는 "익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다"라고 규정함으로써, 공동기업의 한 형태인 익명조합의 개념을 규정하고 있다. 이러한 익명조합은 민법의 조합형식(組合形式)에 상법적(商法的)인 가공(加工)을 하여 기업활동의 수요에 적응시킨 것인데, 그것은 자본가(資本家)와 유능한 경영자(經營者)가 합작하여 기업을 형성할 수 있도록 함을 목적으로 한다. 이 제도는 출자자(出資者)와 영업자(營業者) 쌍방(雙方)의 이익이 일치하는 순간에 성립한다. 즉, 출자자는 그 사회적 지위 또는 법률상의 제한 등 다양한 여러 가지 이유(본건에서 문제가 되는 '인터넷을 이용한 대부업'의 경우 인터넷 미숙도 그 원인이 될 수 있음은 당연하다) 때문에 영업자가 되기 싫든가 될 수 없는 경우에 이 제도를 이용하면 투자를 유리하게 하고 비밀을 유지할 수 있다. 또 영업자는 신용의 유지를 위하여 자본관계를 비밀로 할 수 있고 때로는 소비대차의 경우 당연히 수반되는 확정이자를 지급하는 부담을 덜 수 있다. 때로는 이 제도가 탈법(脫法)과 탈세의 수단으로 이용될 염려도 있다. 즉, 고소인들이 본건과 같은 대부업을 하면서 그 사업을 위한 등록과 인가를 하지 아니한 상태에 머물러 있으려면, 그리고 법상의 이자 제한을 피하여 고소득을 올리려면, 그 과정에서 야기될 수 있는 형사처벌 문제를 회피하려면 여기에 규정된 익명조합 제도를 이용하는 것이 가장 손쉬운 일인 것이다. 법률가들에게도 별반 친숙하지 않은, 상법상의 익명조합에 관한 규정을 운위한 까닭에 거창한 일이라도 되는 듯 보이지만, 사실 이러한 형태의 투자･사업경영은 '숨어 있는 전주(錢主)' 라는 형태로 이미 사회일반에 매우 널리 알려져 있는 익숙하고 친숙한 기법에 지나지 않는다. 이 사건에서 피고인과 고소인들이 받아들여 사용하기에 하등의 어려움이 없는 제도인 것이다. 익명조합은, 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약이다. 여기에서 가장 중요한 것 중의 하나가 익명조합원이 영업자의 영업을 위하여 출자를 하여야 한다는 것인데, 그 출자는 금전 기타의 재산이어야 하고 노무나 신용은 이를 금전으로 평가하여 출자하는 외에는 그 자체로서는 출자의 목적이 되지 못한다(상법 제86조, 제272조). 이와 같이 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다(상법 제79조). 한편, 영업자는 영업에서 생기는 이익을 분배할 것을 약정하여야 하는데, 이익의 분배는 원래 영업의 성과에 따른 것이므로 불확정적인 것※이다. 그리고 본건과 같은 사기죄의 성부와 관련하여 더 큰 의미가 있 ※ 따라서 이익의 유무를 불문하고 정기적으로 일정액을 익명조합원에게 지급할 것을 약정한 경우에는 익명조합이라고 보는 것이 적절치 않을 수 있다. 그러나 여기에서의 이익의 분배라는 요소는 익명조합의 성부를 논함에 있어 그 자체로 또는 유일하게, 강력하고 고착적인 의미를 갖는다고 볼 것은 아니므로, 이와 관련하여 익명조합의 성부를 판단함에 있어서는 단순히 위와 같은 형태의 이익분배 약정이 존재하는가에 천착하기 보다는, 계약의 전취지로 보아 당사자간에 경제적 공동사업을 인정할 수 있는 관계에 있는가 또는 단순히 원금 이용을 하용한데 지나지 않는가 등을 가려서 판단할 필요가 있을 것이다. 을 수 있는(당초의 희망･예상과 달리 투자금의 반환이나 이익금의 분배가 원활하게 이루어지지 않는 경우에 사기 고소가 이루어지는 것이기 때문이다. 본건도 그와 전혀 다르지 않다),손실의 분담은 익명조합의 요소(要素)는 아니다. 그러나 손실의 분담은 공동기업(共同企業)의 일반적인 원칙이라 할 수 있으므로, 특약이 없는 한 익명조합원은 손실을 분담하는 것으로 추정하며, 그 손실분담의 비율은 특약이 없으면 이익분배의 비율과 동일한 것으로 본다(민법 제711조 제2항). 그런데 여기에서 주의할 것이 하나 있다. 즉, 익명조합원의 손실분담이란 실제로 재산을 출자하여 손실을 전보하는 것을 뜻하는 것은 아니고 익명조합원의 출자액이 감소됨을 의미한다는 점이다. 그리하여 익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다는 규정(상법 제82조 제1항)이 생겨난 것으로 볼 수 있다. 이러한 출자액의 감소는 계약의 해지에 따라 반환(정산)해야 할 금원의 액수 또는 존부에 영향을 미칠 것임은 당연하다. 이에 관하여는 상법 제85조에서 " 조합계약이 종료한 때에는 영업자는 익명조합원에게 그 출자의 가액을 반환하여야 한다. 그러나 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 된다 " 라고 분명하게 규정하고 있다. 그렇다면 경우에 따라서는 이익의 분배가 불가능하거나 불필요할 뿐만 아니라 출자가액의 반환의무 자체가 불성립하는 경우도 얼마든지 발생할 수 있다(우리는 이것을 '실패한 투자'라고 부르고, 바로 여기에서 대여금과 투자금은 전혀 다른 것이라는 점이 확연히 드러나며, 그 때문에 고소인들이 그토록 위 금원이 대여금임을 강변하는 것이기도 할 것이다). 이제 다시 본건으로 돌아와 살피건대, 고소인들과 피고인은, 피고인이 수행하는 '대부업'이라는 기업활동을 공동으로(당연히, 여기에서의 '공동으로'라는 말은 주로 수익의 취득･귀속과 관련된 측면을 말하는 것이다. 사실 이것은 계약당사자의 의사해석 문제일 뿐이다) 운영하되 고소인들은 자본가로 장막(베일) 뒤에만 머무르고 그 사업의 경영이나 그에 관련된 일체의 대외적인 행위는 피고인이 담당(전담)한 다음 익명조합원(출자자)인 고소인들에게 소정의 수익을 분배할 것을 전제로 자금을 교부 즉 출자하기로 한 것이다. 그리고 이러한 대부업의 수행으로 경영자인 피고인이 하는 행위와 관련하여서는 제3자에 대하여 고소인들은 일체의 권리나 의무를 부담하지 않되, 일정한 수준의 이익 분배를 받기로 약정하였던 것이다. 바로 이러한 약정에 따라 고소인들이 피고인에게 위 3,000만원(고소인 B)과 5,000만원(고소인 C)을 교부한 것이니, 그러한 약정의 체결과 금전의 교부･수취, 즉 익명조합계약의 체결과 그렇게 성립된 익명조합에 대한 투자로서의 자금출연행위가 일련하여 기망행위와 그에 따른 재산적 처분행위로서 전체적으로 형법 제347조 제1항이 정하고 있는 사기죄 구성요건을 충족하게 되는지-정확히는 그러한 수준의 증명(입증)이 이루어졌는지-를 따져보아야 할 것이다. 다시 말하여, 당해 익명조합계약의 체결 과정 및 그에 따른 출자의 이행과정에서 기망행위가 있었는지를 검토하여야 할 것인데, 여기에서의 기망행위 존부 판단기준도 일반적인 사기죄에서의 그것과 다를 것이 없다. 즉, 여기에서의 기망이란 것도, 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하는 것(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등)이고, 이는 널리 재산상의 거래관계에 있어서 자타 상호간 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 배반하는 것을 그 본질로 한다. 한편, 기망의 내용은 재산적 처분행위를 하는데 판단의 기초가 되는 사실로서, 여기에는 외부적･객관적 사실 뿐만 아니라 내부적･심리적 사실이 모두 포함된다. 그리고 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않는다. 단지 상대방이 재산적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 기망행위이면 충분※한 것이다. 기망의 내용이 상대방이 재산적 처분행위를 하기 위한 판단의 ※ 이는 형법상의 사기죄는 민법상의 법률행위의 효력에 구애됨이 없이 형법 독자의 견지에서 논의될 문제인 까닭이다. 예컨대, 용도를 속여서 돈을 빌린 경우에 그 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 대여하여 주지 아니 하였던 관계에 있는 때에 사기죄의 성립을 수긍하는 것(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003도4450 판결 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 등 참조)이 바로 이러한 연유 때문이다. 그러나 여기에는 주의할 점이 있다. 이러한 경우에도 차주가 명시한 차용금의 용도 여하가 그 대차성립의 유일한 계기가 아닌 때에는 사기죄가 성립하지 아니할 것이라는 점이 그것이다. 기초가 되는 사실이면 그것이 물건의 성질, 품질 등 외부적･객관적 사실이든, 대금지급의 의사와 같은 심리적 사실이든, 법률적 효력과 같은 법률적 사실이든, 민법상 무효인 법률행위로서 법률상 실현할 수 없는 사실이든 이를 묻지 않고 기망 행위의 대상이 될 수 있다. 그리고 이러한 기망행위의 존부는 당해 행위가 이루어진 당시를 기준으로 하여야 하는 것이지, 사후적으로 법률관계가 종료된 후 채무불이행 상태가 되었다거나 출자자에게 손실이 발생하였다고 하여 그 결과만을 놓고 사기의 죄책을 물을 수 있게 되는 것은 아니다. 본건과 같은 사안에서 익명조합계약이 해지되거나 기타 다른 사정으로 청산을 하는 상황이 되었는데, 기업운영의 결과 손실만이 누적된 까닭에 청산할 자산이 없어서 투자자의 손해로 판가름되었다고 하더라도 그러한 결과 자체가 기왕의 익명조합계약의 체결과 그에 따른 출자를 기망행위로 변경시키는 것은 아닌 것이다. 본격적으로 그리고 구체적으로 살피건대, 이 사건 공소사실(당연히 부속 범죄일람표 내지 이 판결 별지교부일람표의 내용을 포함한다)에서 이 부분과 관련된 피고인의 기망행위로 적시한 것은, 당해 인터넷 대부업의 수익성에 관한 사항, 교부받은 투자금을 운용할 계획과 관련한 사항, 투자(출자)금에 대한 이익배분의 방식과 액수에 관한 사항 등 3가지가 전부※이다. ※ 이에 관하여는 아래(첫째, 둘째, 셋째라고 시작하는 문단들을 말한다)에서 각각의 행위 별로 검토를 진행할 것인데, 그 이전에 한 가지 살피고 넘어가야 할 사항이 있다. 즉, 이 부분 대부업 운영을 위한 자금의 투자(교부)와 관련하여 피고인이 하였다는 말로 공소장에 적시된 사항이 위 3가지 외에 하나가 더 있는 것이다. 피고인이 고소인 C에게 "다른 지역에서 아버지가 일반 승용차가 아닌 큰 차들만 다루는 카센터를 운영한다. 자문변호사도 있다. 부모님이 부자다"라는 말을 하였다는 별지 일람표 기재사항이 바로 그것이다. 이러한 취지의 주장(진술)은 고소장에서부터 등장하기 시작하여 경찰에서의 고소보충 진술은 물론이고 이 법정에서의 증언과정에서도 누차 반복적으로 등장하였다. 그런데 당원으로서는, 아무리 검사에게 관대하게 해석하더라도, 대부업이라는 공동사업을 익명조합의 형태로 운영하기로 하는 계약을 체결하는 과정에서 그 조합원 자신들이 아닌 부모의 재력 상태에 관한 정보는상대방이 재산적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실의 범주(이 판결이유 제15쪽 참조)에 포함시킬 수 없어서 이 부분은 이 부분은 별도로 검토를 할 필요가 없다고 판단한다.첫째, 당해 인터넷 대부업의 수익성에 관한 사항을 보건대, 이에 관한 주장은 공소사실 본문에만 나오고, 부속 별지에서는 별다른 언급이 없다. 이와 관련하여, 검사는, "사실은 상당수의 채권회수에 어려움을 겪고 있어서 대부업으로 큰 수익을 얻지 못하고 있었음에도, 피고인은 고소인들에게 수익성이 좋다"고 말하였는데, 이것이 바로 사기죄의 기망행위 중 하나로서 거짓말을 한 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건에서 검사에 의하여 제출된 증거 어디에도, 피고인과 고소인들 사이에서 익명조합을 결성하여 대부업을 공동사업으로 운영하기로 약정하거나 그에 필요한 자금의 수수(투자금의 교부)가 이루어질 당시에 이미 피고인이 채권회수에 아주 심각한 어려움을 겪고 있었다거나 그로 인하여 극히 저조한 수익을 올리고 있었을 뿐이었음에도 그것을 속이고 위와 같이 허황된 거짓말을 하여 투자(출자)를 하도록 유도하였음을 증명할 만한 자료는 포함되어 있지 않다. 기실, 원래부터 대부업(貸付業) 내지 사채업(私債業)이라는 것은 높은 채권회수불능 위험을 안고 시작하는 사업이다. 이런 위험을 야기하지 않는 고객 즉 신용이 매우 좋거나 확실한 담보물을 가지고 있는 우량 고객이 저렴하고 대우 좋은 제1금융권을 제쳐두고 사채를 쓰는 일은 없으니, 이는 당연한 일이다. 그러한 위험 때문에, 즉 그 위험을 분산시키기 위하여 사채(私債)시장에 고리(高利)가 존재하고, 그 고리(高利)가 정당성을 인정받는 것이기도 하다. 요컨대, 그와 같은 대출금 회수의 위험이란 것은 모든 대부업에 내재되어 있는 제도 본연의 위험에 지나지 않는 것이다. 따라서 공소사실이 취하고 있는 위와 같은 논리가 받아들여지려면 고소인들이 출자하는 돈을 가지고 피고인이 사채업을 할 경우에 특별히 존재하는 위험이라는 것이 입증되어야만 한다. 그런데 이 사건에서 검사가 제출한 모든 증거자료뿐만 아니라 이 사건 기록 모두를 정사하고 종합하여 보아도, 당시 피고인과 고소인들이 공동으로 영위하기로 한 대부업(사채업)과 관련하여 이러한 보편적이고 제도(制度) 내재적인 수준 이상의 위험이 있었다는 점을 보여주는 자료는 찾아볼 수 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실이 입론의 주요한 근거로 삼고 있는 기반 자체가 사라진 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 부분 공소사실이 취하고 있는 논리에 담겨 있는 또 하나의 심각한 문제는, 위와 같은 수익성에 관한 사항이 과연 익명조합계약을 통해 대부(사채)업을 공동사업으로 영위하기로 하는 의사 결정 과정에서 반드시 또는 주로 피고인에 의하여 고소인들에게 제공되어야 하는 정보라고 할 수 없다는 것과 관련이 있다. 즉, 공동사업을 위한 조합계약을 체결하는 일 또는 그러한 사업에의 투자결정 자체가 투자자인 고소인들 스스로의 위험부담하에 이루어질 수밖에 없는 것이고 보면, 그 사업전망에 관하여 조합원 중 한명에 지나지 않는 피고인이 그 사업의 수익성에 관한 지나친 '장밋빛 전망'을 제시하였고 그것이 실제의 시장상황에 대한 냉철하고 정교한 파악의 산물이 아니었다고 하더라도, 특별한 사정(대표적으로, 고소인들로서는 파악불가하고 피고인만이 지득할 수 있는 정보를 왜곡하거나 은닉하는 것 등이 있을 수 있다)이 결합되지 않고서는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위를 한 것이라고까지 비난할 수는 없는 것이다. 고소인들 스스로 당해 사업의 수익성 등에 관한 별도의 자료를 취합하여야 그것까지 포함하여 투자여부를 결정하여야 할 것이다. 만약, 고소인들이 그러한 추가적인 정보와 자료 수집이 귀찮다거나 불필요하다고 속단하여 하지 않았다면 그로 인한 위험부담 내지 손실귀속도 거부하여서는 아니 될 것이다. 요컨대, 이 사건 공소사실에서 언급한 사정 혹은 이 사건 증거자료를 통하여 확인되는 정도의 사정만으로는 그 투자 내지 동업 가담에 따른 위험이 모두 고소인들에게서 피고인에게로 이전되는 것이 아니므로, 위와 같은 말을 한 것을 가리켜 '피고인이 재산상의 거래관계에 있어서 자타 상호간 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 배반하였다'라고 평가할 일은 아니라는 말이다. 따라서 이 부분 공소사실 즉 피고인이 이 사건 대부업의 수익성과 관련하여 고소인들을 기망하였다는 주장은 받아들일 수 없다.둘째로, 교부받은 투자금을 운용할 계획과 관련한 사항을 보건대, 이에 관한 주장 역시나 공소사실 본문에만 나오고, 부속 별지에 언급되어 있는 사항은 없다. 즉, 공소장에서 "피고인은 고소인으로부터 돈을 받더라도 개인 채무 변제나 인터넷 도박에 대부분 사용하고 그 돈의 일부만을 대부업에 투자할 계획이었다"라고 말하는 부분이 그것이다. 이와 관련하여서도, 당원으로서는 위와 같은 사실을 인정할 증거가 없거나 부족하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 특히나 피고인이 투자금으로 당해 공동의 사업을 진행하지 않고 자신의 개인채무 변제 혹은 도박자금으로 유용(횡령)할 생각이었다는 것은 그 행위 당시인 동업계약을 체결하고 출자금을 받을 당시에 그러하였어야 할 것인데, 이 사건에 제출된 증거 어디에도 이를 인정할만한 자료는 없다. 단순히 "나중에 보니 피고인이 그러한 일을 저지르기도 하였더라"는 사정이 입증된다고 하여도 그것만으로는 사기죄의 죄책을 물을 수는 없거니와 이 사건의 경우 대부업을 하다가 수익성에 심각한 문제가 생겨 고소인들에게 제대로 돈(수익금)을 줄 수 없는 상황이 되자 그 돈을 마련해 볼 생각으로 피고인이 일부 금원으로 인터넷 도박을 한 사실(이와 같이 무모하기 짝이 없는 행동을 하는 피고인이, 남의 돈 그것도 별로 좋지 않은 조건으로 유치한 타인의 자본으로 대부업을 하였다는 것이 사실은, 이 사건 깊숙이 자리 잡고 있는, 비극적인 결말이 자라나게 하는 씨앗 같은 것이었다고도 생각된다)은 인정이 되나 투자금 일부가 아닌 대부분을 인터넷 도박에 유용하였다는 점을 인정할 수 있는 정도의 증거는 제출되어 있지 않다. 사실 위와 같은 출자금 내지 투자금의 유용과 관련한 문제는 형사법상의 횡령･배임죄나 익명조합원에게 부여된 감시권(상법 제86조, 제277조)을 통하여 해소될 문제로서, 동업체 내지 공동기업의 운영이 시작된 이후의 문제일 뿐이다. 즉, 이것은 원천적으로 당해 동업계약의 체결 자체나 그에 따른 출자(투자)금의 교부･수수가 어떤 성질을 가지는가에 대한 문제인 사기죄의 성부에 관한 문제가 아닌 것이다. 이러한 사정들을 모아서 보건대, 피고인이 고소인들로부터 받을 투자(출자)금을 원래 약속(예정)하였던 용도인 대부업 경영의 자금으로 사용하지 않고 인터넷 도박이나 다른 개인채무변제 등에 사용할 생각을 가지고 있었음에 고소인들에게는 그와 달리 공동의 사업자금으로만 사용하겠다고 말한 점에서도 피고인의 본건 소위가 사기죄를 구성한다는 검사의 논거(주장) 역시나 받아들일 수 없다.셋째, 투자(출자)금에 대한 이익배분의 방식과 액수에 관한 사항은 위 두 가지 말과는 다르게 공소장 본문과 별지에 함께 등장한다. 즉, "피고인은 고소인 B에게 3,000만원을 주면 매월 200만원의 수익금을 지급해 주겠다고 말하였다" 라거나 "피고인은 고소인 C에게 매월 120만원을 36개월간 이자(여기에 사용된 이자라는 단어는 사실상 익명조합계약상의 투자에 대한 수익금을 의미하는 것으로 보아야 한다)로 지급하겠다고 말하였다", "피고인은 고소인 C에게 돈을 더 빌려주면 처음 말한 이자보다 더 많은 이자를 주겠다, 앞서 빌린 3,000만원에 대하여서도 10만원씩 더 주겠다고 말하였다" 라는 부분 등이 그것들이다. 검사는, 피고인에게 그와 같은 의사와 능력이 없었으니 고소인들에게 한 위와 같은 말들이 모두 거짓말이며, 이러한 거짓 약속을 토대로 대부업용 사업자금의 출자를 받았으니 이것이 바로 전형적인 사기행각을 벌인 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 고소인 B에게 최소한 2018년 7월분과 8월분 등 두 달분의 투자수익을 정상적으로 지급하였고, 고소인 C에 대하여서도 출자금을 받은 후 수개월 동안은 당초 약속한 대로 이자 명목의 수익금 배당을 하였음은 기록상 분명하다. 기실 이것은 고소인들마저도 피고인의 주장을 그대로 인정하면서 다투지 않는 사실이기도 하다. 물론 피고인의 위와 같은 고소인들에 대한 약정대로의 수익배분이 오래 지속된 것으로 보이지는 않는다. 고소인들에게서 투자금을 받은 직후 몇 달간만 정상적으로 또는 당초 약속(계약)하였던 대로 수익배분을 하여 주고 이후에는 정상적으로 그 수익배분 의무를 이행하지 못하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 본건과 같은 익명조합의 결성(結成) 및 그에 따라 익명조합원인 고소인들이 지고 있는 투자의무 이행으로서의 금전 수수 당시까지는 피고인이 약정한 대로 수익금을 지급할 의사와 능력을 갖기고 있었다면, 비록 그 후에 그 약속을 제대로 이행하지 않거나 못하게 되었다고 하더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립할 수는 없는 것이기 때문이다. 그 외에 이 사건에서 피고인이 처음부터 약속한 대로의 투자수익을 지급할 의사와 능력을 가지고 있지 않았음을 인정할 만한 아무런 자료도 없다. 이러한 저간의 사정에 비추어, 피고인이 그럴 의사와 능력이 없음에도 고소인들에게 고율의 수익금을 지급하여 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 고소인들로부터 투자(출자)금을 교부받음으로써 이를 편취한 것이라는 취지의 검사 주장 역시나 받아들일 수 없다.그렇다면, 본건에서 피고인이 고소인 B에게서 2018. 6. 5.경 3,000만원을 받은 것과 고소인 C에게서 2018. 9. 18.경부터 2018. 12. 31.까지 3차례에 걸쳐 합계금 5,000만원을 받은 행위<위 ⅰ, ⅱ>가 타인(고소인들)을 기망하여 재물의 교부를 받은 것에 해당한다고 볼 별다른 증거가 없는 경우라고 보아야 할 것이다. 이러한 금전 교부의 성격상, 사후적으로 그 투자원본까지 소진되어 버리는 손실이 발생하였고, 종국적으로는 그것의 반환 내지 회수가 불가능하게 되었다고 하더라도 이것은 당해 사업이 가지고 있던 원래의 내재적 위험이 현실화된 것에 지나지 않는다고 할 것이다. 그러한 결과에만 터잡아 다시 최초의 금전교부 시점으로 돌아가, '투자금'의 교부가 이루어진 것을 가지고 기망당하여 금원을 편취당한 것이라고 볼 것은 아니다. 이와 달리 그것이 사기죄를 저지른 것에 해당한다는 판단이 가능하려면, 그러한 투자가 명목상의 또는 허울뿐인 것이었다는 점이 전제(입증)되어야 한다. 그러나 본건의 경우 여러 자료를 통하여 보면 2019. 2. 중순경까지 피고인이 실제로 인터넷으로 대부업을 경영하였던 사실이 인정되며, 초기에는 정상적으로 투자수익의 배분이 이루어지기까지 하였다. 따라서 고소인들의 위와 같은 주장(진술)외에 별다른 확실한 증거가 없는 상황에서 이러한 금원의 교부를 사기행위로 평가할 수는 없다. 첨언컨대, 검사는 그렇게 투자받은 돈을 대부분 도박 등에 사용하였다고 말하지만, 그에 관한 명확한 입증은 없다. 오히려 피고인의 법정진술을 비롯하여 검찰 등 수사기관의 진술 등을 토대로 보면, 인터넷 도박을 한 것은 이 사건 투자금을 운용하면서 그 수익금을 조달하기 위함이었던 것으로 보이기도 한다. 비록 이러한 자금의 운용 내지 경영판단이 어리숙하고 비합리적인 것은 분명해 보이기는 하나, 그것으로 인하여 그보다 훨씬 과거에 벌어진 금원 수수가 금원을 편취한 것이라고 비난하거나 그에 대하여 형사상 사기죄의 죄책을 물어서는 아니 될 것이다.이제 전면적으로 시각(視角)을 바꾸어, 차용금의 문제를 본다. 즉, 위에서 ⅲ), ⅳ), ⅴ)로 정리한 3건의 행위들이 이 사건 공소사실에서 말하는 것처럼 사기죄의 구성요건을 충족하는 것인지에 대하여 보기로 한다. 이것들은 앞서 언급한 소위 '약속에 의한 사기죄'의 전형※에 해당하며, 따라서 그에 합당한 여러 가지 고려가 ※ 사기죄로 공소제기되는 사건 중에는, 피고인이 실제로는 피해자에게 어떠한 급여를 할 의사나 능력이 없었음에도 그러한 급여를 하겠다고 거짓말을 함으로써 피해자를 속여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하였다는 것을 공소사실로 내세우는 것이 많다. 이처럼 '피고인이 피해자에게 일정한 내용의 채무를 부담하겠다는 의사표시를 하여 피해자가 이를 승낙한 행위', 달리 말해 '피해자에게 장래에 어떠한 급여를 하겠다고 약속한 행위' 그 자체를 기망행위로 하는 유형의 사기 범행을 '약속에 의한 사기'라고 부르는데, 장래 이자와 원금을 상환 할 것을 약속하는 것을 전제로 이루어지는 금전의 수수행위인 금전대차 내지 차용금 사기가 그러한 약속에 의한 사기의 대표 내지 전형(典型)이라고 설명된다. 더욱 긴요하다고 할 것이다. 먼저 당원 스스로의 주의를 환기하여 두기 위한 차원에서라도 이에 관하여 간단히 언급하고 나서 사안의 구체적인 사항들을 살피기로 한다. 기본적으로, 이러한 유형의 사기 사건들이 가지는 여러 가지의 특징들 즉 폭넓은 적용 범위, 공소사실 구성의 편리성, 형사절차의 높은 활용가능성과 효율성 등으로 인하여, 약속에 의한 사기를 광범위하게 인정할 경우 이것은 곧바로 민사상 채무불이행을 필요 이상으로 과도하게 형사처벌하게 될 위험이 급격히 증대된다. 약속에 의한 사기라는 틀을 매개로 민사상 채무불이행 분쟁을 광범위하게 형사사건화하는 결과를 낳을 수밖에 없는 것이다. 그런데 재판제도의 운영 실상은 이러한 위험(부작용)을 저감･완화시키기는커녕 증대시킬 여지가 많을 뿐이다. 약속에 의한 사기 사건은 다른 유형의 범죄에 비해 요건이 되는 사실의 증명과 판단이 어렵기 때문에, 그만큼 오판의 위험성이 더 높고 법원 판단의 예측가능성도 떨어지는 것이다. 성실하지만 불운한 채무자, 즉 변제할 의사를 갖고 약정을 체결하였지만 이후 사정변경 등으로 인해 어쩔 수 없이 채무불이행에 이르고 만 채무자도 자칫 약속에 의한 사기죄로 처벌될 위험이 있는 것이다. 이는 잠재적 거래자들로 하여금 일정 수준 이상의 채무불이행 위험을 동반한 거래를 꺼리게 함으로써 자유로운 경제활동을 위축시키고, 형사처벌에 대한 우려가 아니었다면 체결될 수도 있었을 쌍방 모두에게 이익이 되는 계약의 체결을 좌절시킴으로써 사회 전체의 이익을 저하시킬 위험이 있다. 또한 누구든지 채무를 불이행하기만 하면 사기죄로 고소되어 징역형을 포함한 형사처벌을 받을 위험에 노출되는 한편, 어떻게든 채무를 변제하여 채권자의 처벌불원의사표시를 받아야만 형의 감경 및 석방을 기대할 수 있다면, 사실상 인신구속을 채무변제를 강요하는 수단으로 사용하는 결과가 된다. 이는 우리나라도 오래전에 가입하여 발효되어 있는시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약제11조에서 "어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다" 라고 규정함으로써 채무불이행을 이유로 한 형사처벌을 원칙적으로 금지하고 있는 것에도 반할 뿐만 아니라 민사상 채무불이행을 형사범죄로 규정하지 않은 입법자의 결단-국민의 총의(總意)-에도 심각하게 반하는 ※ 민사상 채무불이행만을 이유로 채무자를 형사처벌하는 것처럼 형벌법규가 운용될 경우 발생할 수 있는 부작용에 대해서는, '수표발행 후 제시기일에 지급되지 아니하게 된 때' 수표발행자를 형사처벌하는 부정수표단속법 제2조 제2항에 대한 법원의 위헌제청결정 및 그에 따른 헌법재판소의 결정(2001. 4. 26. 선고 99헌가13 전원재판부 결정)이 좋은 참고가 될 것이다. 특히 위 합헌결정 당시 홀로 위헌의견을 냈던 F 재판관의 다음과 같은 판시는 본건과 같은 약속에 의한 사기죄와 관련하여서도 경청할 필요가 크다고 할 것이다. " 부정수표단속법 제2조 제2항은 헌법에 위반된다고 생각한다. 이 조항의 문제점 중 우선 쉽게 지적할 수 있는 것 몇 가지를 들어본다. 첫째 민사상의 채무불이행에 대하여 형사처벌을 가하는 것이 우리의 근대법체계에 맞지 아니하고, 둘째 사람의 몸을 채무이행의 담보로 삼는 결과를 빚는 것이 역시 우리의 근대법체계에 맞지 아니하며, 셋째 약속어음의 부도를 처벌하지 않는 것과 균형이 맞지 아니하며, 넷째 부도를 낸 기업가의 재기의 기회를 박탈하여 부당하고, 다섯째 부도에 따른 형사처벌에 대한 두려움이 기업가의 활동에 대한 족쇄가 되어 경제상의 자유와 창의를 저해하며, 여섯째 사실상 신용증권화한 견질수표 같은 것의 부도까지 처벌하는 것은 이 법의 원래의 취지를 벗어난 것이고, 일곱째 연쇄부도와 같이 자기에게 책임이 없는 경제여건의 변화로 부도가 된 경우에도 형사처벌하는 것은 형사책임에 있어서의 자기책임의 원리에 어긋난다는 것 등을 들 수 있다. 앞에서 지적한 문제들이 내포하는 위헌적 요소들을 하나하나 분석하여 논증하여 낼 필요도 없이 이 법률조항은, 국가권력에 대하여 사람을 사람답게 대접할 것을 명하고, 법을 법답게 만들 것을 명하는 헌법의 기본정신에 어긋나므로 위헌이라고 생각한다. 수표의 부도를 내는 사람들 가운데에는 정말 열심히 그리고 정말 성실하게 기업을 경영하였으나 경제여건이 뜻밖으로 변화하여 눈물을 흘리면서 부도률 내는 사람이 있는가 하면 반면에 회사의 돈을 빼돌리고 고의로 부도를 내거나 상대를 속여 돈을 융통하고는 부도를 내버리는 불성실한 사람도 있다는 것은 세상이 다 아는 일이다. 이러한 두 가지 종류의 사람을 구별하지 않고 똑같이 취급하는 것이, 상징적으로 단순화하여 쉽게 말한다면, 선한 사람을 선하지 못한 사람과 구별하지 않고 똑같이 매도하는 것이, 바로 이 법률조항인데 이것은 사람을 사람답게 대접하는 처사가 아니다. … 일단 부도가 나기만 하면 옥석을 구분함으로써, 성실하지만 그러나 불운한 사람을, 사람답게 대접하지 않는 이 법률조항은 헌법 제10조와 제12조에 위반되어 위헌임이 분명하다." 것※이라고 하지 않을 수 없다. 이러한 점에서도 이른바 '대여(차용)금 사기' 혹은 '약속에 의한 사기'에 있어서는 특히나 검사는 금원을 대여할 당시부터 피고인에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부 및 기망행위가 존재하였는지 여부에 관하여 한층 높은 수준의 증명 책임을 지는 것이고, 그 입증 여부는 극히 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 다시 말하여, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다는 무죄추정의 원칙이, 이러한 유형의 사기 사건에 대한 유무죄 판정에 있어서는 더욱 강력하게 적용되어 구현되어야만 할 것이다. 본격적으로 이 사건에 대하여 살피기로 한다. 이 부분의 논의에 있어서 가장 먼저 눈에 들어오는 사항은, 피고인과 고소인 사이의 금전대차거래가 공소사실에 적시된 것만이 전부가 아니라는 것이다. 즉, 이 사건에서 차용금으로 돈을 받은 것이 사기범행을 저지른 것이라고 하는 것만을 시간순서로 재정리하여보면, 다음 표의 순번 , , ･･ 등(이하 ･･는 '등'이라고만 표시한다)이 있다. 그런데 피고인이 고소인들로부터 돈을 차용한 것은 이것이 전부가 아니다. 중간에 차용하였다가 상환하였기 때문에 고소사실에 포함되지 않은 돈거래가 다수 존재(이는 고소인들도 수사기관과 이 법정에서 명확히 인정한 사실이다)한다. 이 사건에서 명확하게 확인되는 것을 위 표에 추가하면 아래와 같다. 여기의 󰂛, 󰂜, 󰂝, 󰂞로 표시된 것들이 추가된 것들이다.이러한 󰂛, 󰂜, 󰂝, 󰂞의 금전 대차 거래 내역은 이 사건에서 최초의 차용금 사기로 기소된 항의 2018. 9. 4.자 금전차용보다 이후의 것들이고 마지막의 사기차용이라고 기소된 2019. 3. 16. 어간의 금전차용(등)보다 앞서는 것들이다. 이렇게 빌려갔지만 정상적으로 상환이 완료된 금원들에 대하여는 고소인들이 사기라고 문제를 삼지 않는 것은 그것이 상환되었기 때문일 뿐 다른 이유는 없다. 그 돈을 빌려갈 당시에도 피고인은 "급하게 돈이 필요하다. 이자를 주겠다. 조속히 갚겠다" 는 등의 말 즉 이 사건에서 사기라고 기소된 금전차용 당시 하였던 말들과 거의 같은 취지의 말을 하였을 것임은 쉽게 짐작된다. 그럼에도 고소인들이 그 금전대여는 속아서 한 것이 아니고, 다른 것들은 속아서 사기를 당한 것이라고 주장하는 것은 단지 그 대여금이 상환되었는지 여부에 따른 분류일 뿐이다. 그러나 상환여부라는 결과만을 놓고 당해 금전차용이 사기범행에 해당하는지를 가릴 수는 없다. 그것은 단지 결과의 문제이거나 채무의 이행지체 내지 이행불능이라는 민사상의 문제에 지나지 않는다. 이는 이 사건 공소제기(기소)권자인 검사에 대한 관계에서도 동일하게 검토되어야 할 사항이다. 즉, 검사는 기소와 관련하여 광범위한 재량권을 행사하기는 하지만, 이 사건에서 위 󰂛, 󰂜, 󰂝, 󰂞의 금전거래가 , , 등과 마찬가지로 사기죄를 구성함에도 자신이 가진 재량권을 발휘해서 기소대상에서 제외시킨 것이라고 볼 것은 아니다. 그보다는 검사는 위 , , 등은 사기죄를 구성하지만, 위 󰂛, 󰂜, 󰂝, 󰂞의 금전거래(차용)는 사기죄를 구성하지 않는다고 보았기에 공소제기 대상을 위와 같이 갈랐다고 보아야 할 것인데, 동일한 사람(피고인)이 비슷한 시기에 거의 같은 말을 하고 동일한 상대방에게서 금전을 차용한 행위가 이렇게 구분된 연유는 대체 무엇인가? 이러한 구분이 "상환을 받았기에 고소하지 않는다"는 고소인들의 주장 이외에 다른 요소에 근거한 것이라고 볼 사정은 엿보이지 않는다. 이것은 이른바 '차용금 사기' 또는 '약속에 의한 사기'의 범주에서 결단코 제외되어야 마땅한 행위 유형을 억지로 범죄행위로 포섭하여야 한다거나 민사상 채무불이행을 곧바로 형사상의 사기죄로 처벌하여야 한다는 주장에 지나지 않는다고 할 것이다. 다시 한 번 말하지만, 우리 헌법과 법률은 그 누구에 대하여서도 징역이라는 신체 구금으로 대변되는 형사처벌을 내세워 민사상의 채무이행을 강제하지 않는다.다음으로 살펴보아야 할 사항은, 이 사건에서 사기 혐의를 받고 있는 금전 차용과 관련하여 피고인이 상당한 정도의 이자 등을 지급하였다는 점에 대하여서이다. 우선 위 2018. 9. 4.자 차용(위 )과 관련하여서는 공소사실 자체에서 "500만원을 차용하고 향후 10개월간 월 100만원씩 합계 1,000만원을 상환한다"는 약정이 체결된 상태였다고 말하고 있다. 이것은 원금상환 고려 없이 단순 계산하여도 연 이율이 120%에 이르는 엄청난 수준의 고리(高利) 약정이 이루어진 것이다. 그런데 피고인은 그 차용금과 관련하여 실제로 2018. 9. 13. 80만원, 2018. 9. 16. 120만원, 2018. 9. 30. 300만원, 2018. 10. 30. 350만원, 2018. 12. 3. 350만원을 고소인 B에게 지급하였다. 500만원을 차용하고, 단 3개월만에 1,200만원(=80만원+120만원+300만원+350만원+350만원)이 지급된 것이다. 물론 고소인 B은 이렇게 지급받은 금원 중 월 200만원에 해당하는 금원인 600만원 가량은 위 500만원의 차용금과 관련된 것이 아니라 앞서 살핀 3,000만원의 투자금(별지 순번 )에 대한 이익배당금으로 생각하여 결과적으로 위 500만원과 관련하여서는 아직까지 약속대로 1,000만원을 변제받지 못한 것으로 생각하여 고소내용에 포함시키고 있는 것으로 보인다. 그래서 이 부분 차용금도 사기를 당한 것이라고 주장한 것으로 보이기는 하지만, 설사 고소인의 주장처럼 약속한 1,000만원 중 600만원(=위 총지급금 1,200만원 - 위 이익배당간주금 600만원)만 지급되고 나머지 400만원이 지급되지 못하고 있는 것이 사실이라고 하더라도, 그렇게 정상적으로 원리금 상환약속을 지켜온 상황에서, 피고인이 그 금전을 차용할 당시 그 약속(채무)을 지키지 않을 생각으로 또는 그런 능력이 없음에도 고소인을 속이고 이를 편취한 것이라고 단정할 수 있는지는 심히 의문이라 하지 않을 수 없다. 피고인이 2018. 12. 11. 차용하였다는 3,500만원(순번 )과 관련하여서도 동일한 문제가 있다. 즉, 피고인은 이와 관련하여서는 2018. 12. 30. 100만원, 2019. 1. 1. 250만원, 2019. 1. 27. 30만원, 2019. 2. 11. 200만원, 2019. 2. 14. 100만원, 2019. 3. 4. 140만원, 2019. 3. 12. 50만원, 2019. 3. 13. 190만원을 지급하는 등 총 1,060만원 가량을 상환하였던 것으로 보인다. 피고인과 고소인 사이에서 투자 내지 이익 배당 거래가 있었고, 그 이외의 차용금도 있었던 터에 명확한 충당지정을 하거나 충당순서에 관한 별도의 합의가 없었던 점을 감안한다면, 고소인이 위와 같이 지급받은 금원을 피고인 주장과 같이 위 3,500만원의 차용금에 대한 원리금 변제에만 충당하였던 것으로 보이지는 않지만 여하간 위와 같은 금원 차용 이후에 피고인이 1,000만원이 넘는 금원을 지급한 사실만큼은 분명한 마당에 피고인이 편취의 의사로 위 금전차용을 하였다고 단정할 것은 아니라고 할 것이다.민사상의 금전대차관계에서 확실한 변제의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력과 뜻이 없음에도 불구하고 제때에 변제할 것처럼 속여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있으나, 그 상환채무를 불이행하였다고 하여 곧바로 차용금편취의 범의를 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 그와 같은 금전차용행위가 있었을 각각의 당시를 기준으로 피고인에게 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었는지에 따라 사기죄의 성부가 결정된다. 이는 기망행위에 대한 고의로서 '편취의 범의(犯意)' 존부에 관한 문제이기도 한바, 이러한 편취 범의의 존부는, 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 함은 당연한 법리이다. 여기에 더하여 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없는 것(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결)이라는 점도 유념하여야 한다. 피고인과 고소인은 직장 선후배 관계로 잘 알고 지내던 사이이고, 고소인은 피고인의 집에도 방문하였던 적이 있음은 공소장의 기재 자체로 명확하다. 그리고 피고인과 고소인들은 실질적으로 대부업을 동업하면서 피고인이 책임지고 그 사업경영을 하였던 사이이기도 하다. 그러한 도중에 피고인이 교통사고를 당하여 급하게 돈이 필요하게 되었다는 사정을 비롯하여 여러 이유로 경제적 어려움을 겪고 있다는 사정을 고소인도 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 수천만원의 금전거래를 하여 온 사이에서 단돈 5만원을 차용금으로 송금하고 받기도 하였다는 사실 자체가 이미 그 당시 피고인이 얼마나 어려운 형편이었는지를 잘 보여주는 일이라 할 것이다. 더구나 원래부터 개인 사이의 돈거래라는 것은 형편이 넉넉한 사람이 하는 것이 아니다. 금융기관에서 목돈을 차용할 수 없는, 신용이 낮고 담보물을 가지고 있지 못한 사람이 그런 사채(私債)를 융통하는 것이고, 그런 경우일수록 차용의 조건 즉 이자율 등이 차주에게 불리하게 책정되기 마련이기도 하다. 본건에서의 금전 거래를 살펴보면, 이러한 양상이 그대로 드러난다. 이미 수년간 직장생활을 하였고, 수천만원을 무등록 사채업 자금으로 건네는 등의 모험투자를 서슴지 않았던 고소인이 이러한 사정을 전혀 몰랐다고 하는 것은 경험칙에 반한다. 요컨대, 본건 금전대차에 있어서 대주인 고소인은 이미 차주인 피고인의 신용 상태를 여실히 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우였다고 보아야 할 것이니, 결과적으로 피고인이 위 차용금들을 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 고소인을 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 것은 아니다. 이상에서 살펴본 여러 사정들을 모두 종합하여 판단하건대, 이 사건 각각의 금전차용 당시 피고인에게 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었음에도 이를 숨기고, 역(逆)으로 그러한 의사와 능력이 있는 것처럼 행동하였다고 보기는 어렵다. 따라서 당원은, 피고인의 이 사건 각 차용금 수취가 편취의 범의에 기초한 것이라고 단정할 수 없다고 판단한다.3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.