서울서부지방법원-2015고정1133

공소사실의 요지 피고인은 서울 용산구 E 지상 건물을 피고인의 모 F로부터 1992. 4. 14.경 증여받아 피고인 명의로 소유하면서 건물관리는 F의 딸이자 피고인의 여동생인 G을 통해 관리하던 중 2011. 4. 25.경 위 건물을 피고인이 관리하기 위하여 I에게 건물 관리 업무를 위임하기로 약정하고 I에게 위임장을 작성하여 주었고, 이를 위하여 건물 임대로 생기는 이익을 F와 공동으로 분배하기로 하였던 동업 약정을 해지하기로 마음먹었다. 1. 사문서위조 피고인은 I과 공모하여 2011. 4. 30.경 불상지에서 컴퓨터를 이용하여 "동업해지계약서, 상기 A과 F는 서울시 용산구 E를 임대하여 생기는 이익을 공동으로 분배키로 한 동업계약을 해지하고 F의 1/2지분을 2011년 6월 1일부로 A이 모두 인수하기로 한다, 2011. 4. 30., 동업해지계약자 (갑) 성명 : A, (을) 성명 : F"라고 작성하여 출력한 후, F의 이름 옆에 미리 가지고 있던 F의 도장을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 F 명의로 된 '동업해지계약서'(이하 '이 사건 계약서'라 한다)를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 I과 공모하여 2011. 5. 12.경 서울 용산구 한강로3가 소재 용산세무서에 위와 같이 위조 작성된 '동업해지계약서'를 마치 진정하게 성립된 것처럼 I의 직원을 통하여 이름을 알 수 없는 직원에게 제출하여 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 주장 피고인의 어머니인 F는 1992. 1.경 서울 용산구 E 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 피고인과 피고인의 처 및 자녀들에게 증여하되 자신이 살아있는 동안에는 관리는 자신이 한다는 내용의 증여증서를 작성하였고, 이에 따라 이 사건 건물에 관하여 1992. 4. 16. 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 이 사건 토지 및 건물에 관한 등기권리증 등을 피고인에게 교부하였다. 다만, 피고인은 F의 의사에 따라 이 사건 건물의 임대료 수입을 F로 하여금 계속 관리하도록 해 왔을 뿐이고, 1980년 벨기에로 유학을 간 후 한국에 거주하지 않았으므로 이 사건 토지 및 건물에 관하여 F와 피고인 명의로 공동사업자 등록이 되어 있었다는 사실을 전혀 알지 못하였다. 그러던 중 피고인은 2011년경 F가 2004년경 치매진단을 받은 후부터 G의 남편이 피고인에게 알리지도 않은 채 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 체결해 왔다는 사실을 알게 되었다. 이에 피고인은 2011. 6.경 동서인 H의 소개로 알게 된 회계사 I에게 이 사건 건물의 임대차계약 체결, 임대료 수입에서 이 사건 건물에 관한 세금과 공과금 등을 공제한 돈을 F의 계좌로 송금하는 업무 등 이 사건 건물의 관리를 위임하였을 뿐 I에게 이 사건 계약서의 위조·행사를 지시한 사실도 없고, 이 사건 계약서가 위조·행사되었다는 사실도 알지 못하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약서에 피고인의 어머니인 F의 주민등록번호가 기재되어 있는데, 이와 관련하여 피고인의 변호인은 이 사건 제14회 공판기일에서 I이 사업자등록증으로 F의 주민등록번호를 확인했을 것으로 생각된다는 취지로 주장하였으나, 사업자등록증에는 F의 생년월일만 기재되어 있는 점(피고인의 변호인이 2015. 12. 8. 제출한 증 제5호증 중 사업자등록증 참조), 피고인과 그의 처, 자녀들이 F를 상대로 제기한 민사소송의 항소심{서울고등법원 2015나2011258(본소), 2015나2011265(반소)}에서, 피고인이 F의 동의 없이 이 사건 계약서를 작성하여 I에게 건넨 것으로 보인다고 판단한 점에 비추어 보면, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 2) 이 사건 공소사실에 부합하는 주된 증거로는 I에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서가 있다. 먼저 I에 대한 경찰 피의자신문조서에 관하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, F는 피고인과 I이 공모하여 이 사건 계약서를 위조·행사하였다고 고소하였고, 검찰은 2015. 5. 12. I에 대하여 '피의사실이 인정되지만 초범이고, 피고인과의 위임계약에 따라 이 사건 건물을 관리하기 위하여 이 사건 계약서를 작성하게 된 것이며, 그로 인하여 취득한 이익이 없는 등 참작사유가 있다'는 이유로 기소유예처분을 하면서 피고인에 대하여만 약식명령을 청구한 사실이 인정되는바, 피고인이 내용부인 또는 내용부인의 취지로 증거에 부동의하였으므로 I에 대한 경찰 피의자신문조서는 증거능력이 없다. 다음으로 I에 대한 검찰 피의자신문조서에 관하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 I에 대한 검찰 피의자신문조서를 증거로 사용하는 데 부동의하였고, 이에 법원은 원진술자인 I을 증인으로 소환하였는데, I은 송달을 받지 않거나 송달을 받고도 출석을 회피하였고(과태료결정문을 송달받고도 출석을 회피하였다), 법원의 전화소환시도에 대해서 전화를 받지 않거나 전화를 받고도 출석을 거부하면서 주소를 알려주지 않았으며, 검사와의 전화통화에서 출석을 거부하며 과태료를 부과하라거나 법정에 출석하더라도 증언을 거부하겠다는 취지로 말한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 형사소송법 제314조가 원진술자 또는 작성자의 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 그가 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이며, 특히 이 사건의 경우 피고인과 I은 수사기관에서부터 서로 상대방이 이 사건 계약서를 위조하였고, 자신은 그러한 사실을 알지 못하였다고 주장하였으므로, 설령 검찰 조사과정에서 피고인과 I의 대질신문이 이루어졌다고 하더라도, 형사소송법 제314조의 요건충족 여부는 엄격히 판단하여야 할 것인 점, 검찰은 피고인과 I의 주장에도 불구하고 피고인과 I을 공범으로 보아 피고인에 대하여는 약식명령 청구를, I에 대하여는 기소유예 처분을 하였는바, I으로서는 정말 자신이 이 사건 범행과 무관하다면 증인으로 출석하여 자신의 무고함을 밝히면 될 것임에도 선뜻 납득하기 어려운 이유로(이 사건 기록이나 고소인 측에서 제출한 자료에 의하면 1은 집안 문제에 개입하고 싶지 않다거나 자신이 피고인에게 불리한 진술을 할 경우 피고인으로부터 원망을 듣거나 위증으로 고소당할 것이 두려워 출석하지 않을 것이라고 말하고 있다) 2년 넘게 출석을 거부하고 있는 점(피고인이 F를 상대로 제기한 위 민사소송의 1심에서도 I에 대한 증인신문이 이루어지지 못했다), I은 검사와의 전화통화에서 법정에 나오더라도 아무런 진술을 하지 않겠다는 취지로 말하였으므로(검사가 제출한 2017. 12. 27.자 의견서 참고), I 이 법정에 출석한다고 하더라도 검찰 피의자신문조서에 대한 진정성립이 인정될지 여부가 불투명한바, 이러한 상황에서 I이 법원의 소환에 응하지 않고 있다는 이유로 형사소송법 제314조의 '사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 보아 피고인의 반대신문권도 보장되지 않은 상태에서 증거능력을 인정하는 것은 불합리할 뿐만 아니라 공판중심주의, 직접주의를 지향하고 있는 형사소송법의 원칙에도 반하는 것으로 보이는 점에 비추어 보면, I에 대한 검찰 피의자신문조서는 형사소송법 제314조의 요건이 충족되지 아니하여 증거능력이 없다. 3) 설령 I에 대한 검찰 피의자신문조서가 형사소송법 제314조의 요건을 충족하여 증거능력이 인정된다고 하더라도, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 및 피고인과 이해관계가 상충되는 I이 법원의 소환에 납득할 수 없는 이유로 불응하고 있는 점에 비추어 보면, I이 피고인으로부터 이 사건 건물의 관리를 위임받고 피고인이 미국으로 출국한 이후 업무의 편의상 불상의 방법을 통해 F의 주민등록번호를 알아내어 임의로 이 사건 계약서를 작성하고 세무서에 제출하였을 가능성을 배제할 수 없어, 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 계약서는 피고인과 F 사이의 동업계약을 해지한다는 내용이므로, 피고인이 이 사건 계약서를 위조하였다고 판단하기 위해서는 피고인이 이 사건 당시 F와 피고인 명의로 되어 있는 공동사업계약서(수사기록 제30쪽)의 존재를 알고 있었다는 사실이 전제되어야 할 것이다. 이와 관련하여 피고인은 이 사건 당시 위 공동사업계약서의 존재를 전혀 알지 못하였다고 주장하고 있는바, 위 공동사업계약서는 이 사건 토지의 명의자는 F로, 이 사건 건물의 명의자는 피고인으로 각 되어 있음을 전제로 하고 있으므로, 이 사건 건물에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1992. 4. 16. 이후에 작성되었을 것으로 보인다(G도 이 법정에서 증인으로 출석하여 이와 유사한 취지로 진술하였다). 그런데 위 민사소송의 항소심 판결문에 따르면, 피고인은 1980년 벨기에로 유학을 갔다가 1982년 잠시 귀국하여 결혼한 후 다시 벨기에로 유학을 갔고, 이후 미국으로 가 공부를 하다가 1992년경 미국 J대학교 의과대학 조교수로 임명되는 등 1980년 이래로 외국에서 거주하였고, 1년에 한두 번 집안일이나 학회일로 한국을 방문했던 것으로 보이므로, 피고인이 위 공동사업계약서의 존재를 몰랐을 가능성을 배제할 수 없다{G도 검찰에서 'F를 도와 재계약을 하면서 공동명의로 임대사업을 하는 것을 알게 되었다. 당시 F가 모든 것을 혼자 처리했기 때문에 피고인이 공동임대사업 사실을 알고 있는지 모르겠다'라는 취지로 진술하였다(수사기록 제414, 415쪽)}. I은 피고인과 F가 공동사업자로 되어 있다는 사실을 알게 된 경위에 관하여 처음 검찰에서 조사를 받을 때에는 피고인으로부터 들어서 알게 되었다는 취지로 진술하였다가(수사기록 제153쪽), 피고인과의 대질조사에서는 '토지는 어머니의 소유이고, 건물은 피고인의 소유이므로 당연히 공동사업자로 되어 있을 것이라고 생각했다. 제 입장에서는 상식이니까 따로 피고인에게 물어보지는 않았던 것 같다'라는 취지로 진술하였고(수사기록 제369쪽), 다시 피고인 및 G과의 대질조사에서는 '건물과 토지 명의가 다르기에 공동명의로 사업자로 되어 있는 것으로 추측했고, G으로부터 받은 사업자등록증을 보고 알 수 있었다'라는 취지로 진술하였다(수사기록 제420, 421쪽). 이 사건과 관련하여 작성된 문서는 피고인이 I에게 이 사건 건물의 관리를 위임하는 내용의 위임장(수사기록 제34쪽), 피고인과 K 사이에 작성된 이 사건 건물에 관한 임대차계약서(수사기록 제36쪽), 이 사건 계약서(수사기록 제37쪽), 사업자등록정정신고서(수사기록 제38, 39쪽)가 있고, 그 중 위임장 및 임대차계약서는 피고인이 자신이 작성한 사실을 인정하는 것이며, 이 사건 계약서 및 사업자등록정정신고서는 피고인이 자신이 작성하지 않았을 뿐만 아니라 그러한 문서가 작성된 사실조차 알지 못하였다고 주장하는 것이다. 그런데 피고인이 작성사실을 인정하는 위임장 및 임대차계약서는 모두 피고인의 자필 서명이 있고, 동일한 도장이 날인되어 있다. 이에 반하여 피고인이 작성사실을 부인하고 그 존재조차도 몰랐다고 주장하는 이 사건 계약서 및 사업자등록정정신고서는 피고인의 자필 서명이 없고, 위 위임장 및 임대차계약서의 것과는 다른 도장이 찍혀 있다(다만, 이 사건 계약서 및 사업자등록정정신고서에는 동일한 도장이 날인되어 있다). 한편, 사업자등록정정신고서는 I의 직원인 L의 주민등록번호가 적혀 있을 뿐만 아니라 그 작성일자 및 세무서에 접수된 날짜가 2011. 5. 12.로 피고인이 미국으로 출국(위 민사소송의 항소심 판결문에 따르면, 피고인은 2011. 4. 21. 16:35경 인천공항에 도착하였고, 2011. 4. 30. 10:30경 인천공항에서 미국 보스턴으로 출발하였다)한 이후이고, 이 사건 계약서의 작성일자도 피고인이 미국으로 출국한 당일인 2011. 4. 30.이다. 위 공동사업계약서에는 이 사건 토지 및 건물의 임대에 따른 수익 분배를 F가 3/4, 피고인이 1/4의 비율로 하기로 되어 있는바, 피고인이 위 공동사업계약서의 존재를 알고 직접 또는 I을 통해 이 사건 계약서를 작성했다면 위 수익 분배 비율에 맞추어 동업해지계약서를 작성했을 것으로 보임에도, 이 사건 계약서에는 '이익을 공동으로 분배하기로 한 동업계약을 해지하고 F의 1/2 지분을 2011. 6. 1.부로 피고인이 인수한다'라고 기재되어 있다. 3. 결론 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 출석하지 아니하여 그 동의를 받을 수 없으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.