광주지방법원-2014고합542

공소사실의 요지 피고인은 ㈜D(이하, 'D'이라 한다)의 운영자로서 광주 광산구 E 대 3974.7m²(이하, '이 사건 사업부지'라 한다)에서 오피스텔 및 레지던스 건물을 겸하는 F(이하, '이 사건 오피스텔'이라 한다) 신축공사(이하, '이 사건 건물신축공사'라 한다)를 시행하여 이 사건 오피스텔을 분양하려는 계획(이하, '이 사건 사업'이라 한다)으로 2012. 5. 17. 이 사건 사업부지에 건축허가를 받았으나, 이 사건 사업부지에는 목포수협에 대한 채권최고액 16억 9천만 원의 근저당권과 신안군수협에 대한 채권최고액 13억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었는데, 피고인에게는 피담보채무를 갚고 근저당권을 해지할 자금능력이 없었으며 이 사건 사업부지에 근저당권이 설정된 상태에서는 분양승인을 받을 수 없으므로 정상적으로 이 사건 건물신축공사를 시행할 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 피해자 G(이하, '피해자'라 한다)에게 여유 자금이 있음을 알고 2013. 8. 14. 이 사건 건물신축공사 현장 사무실에서 피해자에게 "2013. 12. 30.까지 차용금 6억 원을 변제하고 오피스텔 부지에 설정된 근저당권도 말소하겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 6억 원을 송금받아 피해자를 기망하여 6억 원을 편취하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 및 이 법원의 판단 가. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 피해자로부터 금원을 빌릴 당시 변제능력 및 변제의사가 있었고 이 사건 사업을 시행할 능력을 갖추고 있었으며, 이 사건 사업이 정상화되고 있는 상황으로 볼 때 피고인의 기망행위나 편취의 범의가 인정될 수 없고, 추가적인 자금 조달 없이 피고인의 자력만으로는 이 사건 사업이 정상적으로 진행될 수 없음을 피해자가 이미 알고 있어서 착오에 빠졌다고 할 수 없으므로 사기죄에 해당하지 않는다. 나. 이 법원의 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고인의 이 사건 사업 추진 경위 피고인은 2011. 10. 17. 이 사건 사업을 위하여 D을 설립하고 2011. 11. 1. 이 사건 사업부지에 관하여 D 명의로 소유권이전등기를 마치면서 같은 날 이 사건 사업부지의 매입자금을 빌려준 목포수산업협동조합, 신안군수산업협동조합을 근저당권자로 하여 채권최고액 16억 9천만 원, 13억 원의 각 근저당권설정등기를 마쳤고, 2012. 5. 17. 광주 광산구로부터 이 사건 사업부지에 이 사건 오피스텔의 건축허가를 받았다. (나) 이 사건 사업 시행의 자금부족 1) 피고인은 이 사건 사업의 시행을 위한 자금의 투자처를 물색하던 중 2012. 12. 초 H의 소개로 I를 소개받았고 I가 지정한 회사(I의 동생 J가 대표이사로 재직하고 있는 ㈜K)와 분양대행 용역계약을 체결하는 조건으로 사업자금 4억 5천만 원(분양보증금 3억 원 + 공사 참여 보증금 1억 5천만 원)을 지급받기로 하였는데, I는 위 투자금의 마련을 위하여 피해자로부터 4억 원을 빌려 D의 법인계좌에 송금하였다. 한편 피해자가 위 4억 원에 대한 담보를 요구하여 피고인은 2012. 12. 14. 분양보증금 2억 5천만 원에 대한 담보로 이 사건 오피스텔 4세대를, 공사 참여 보증금 1억 5천만 원에 대한 담보로 이 사건 오피스텔 3세대를 제공한다는 내용을 확인서를 작성하여 교부하였다. 2) 피고인과 I와의 분양대행 용역계약은 제대로 진행되지 않았고, 이 사건 사업의 모델하우스는 예정보다 늦은 2013. 6. 14. 개장하게 되었다. 3) 피고인은 사업자금 마련을 위하여 하나은행과 비아신용협동조합 등을 상대로 피에프(PF) 대출신청을 하였으나 대출받지 못하여 자금이 부족한 상태에 있었다. 4) L은 2012년 가을 무렵 고향선배인 M에게 건설업을 하여 아파트 10세대 정도 소유하고 있다면서 재력을 과시하였고 M으로부터 피고인이 오피스텔 분양사업을 한다는 말을 듣고 할 일이 있겠다면서 피고인을 소개하여 달라고 부탁하였다. 피고인은 2013. 4. 초 M의 소개로 L을 알게 되었고, L은 2013. 6. 13. 피고인에게 이 사건 사업의 분양대행 용역 등에 참여하는 조건으로 자금을 투자하거나 N 등 다른 투자자를 물색하여 오겠다고 제안하였다. 5) 이에 피고인은 I의 투자금 없이도 사업을 진행할 수 있다고 생각하여 ㈜K와의 분양대행 계약을 합의해지하고 I에게 분양보증금 등 4억 원을 반환하게 되었다. 그러나 L은 투자금을 지급하거나 다른 투자자를 구하여오지 못하였고, 피고인은 I에게 보증금을 반환하지 못하였다. 이에 따라 피고인, I, L, 피해자는 2013. 7. 31. I에 대한 보증금 반환 문제를 협의하게 되어 I가 D에 가진 보증금 4억 원의 반환채권을 I에 대한 채권자인 피해자에게 양도하고, 피해자가 보증금 4억 원의 반환기간을 연장하여주는 대신 이자에 갈음하여 이 사건 오피스텔 4세대를 양도받기로 하며, 보증금 4억 원을 반환할 때까지 L이 매월 1천만 원씩을 피해자에게 이자로 지급하기로 합의하였다(증 제12). (다) 피해자에 대한 금전차용 경위 등 1) L은 이 사건 사업 자금을 마련하는 데 어려움을 겪자 피해자를 직접 만나 6억 원을 빌려달라고 요청하면서 차용금 중 4억은 ㈜O(이하, 'O'이라 한다)을 양수하여 오피스텔 신축공사에 착수하고, 2억 원은 이 사건 사업부지의 가압류를 해제하는 데 사용하여 분양승인 허가를 받겠다고 제안하였다. 이에 시행사인 D과 시공사인 O이 2013. 8. 14. 피해자로부터 6억 원을 빌리면서 D과 O이 2013. 12. 30.까지 원금 6억 원을 책임변제하고, 채무불이행 시는 시행사와 시공사는 피해자가 지정하는 자 명의로 사업권 양도양수 등(사업권포기)을 하기로 하며, 이 사건 사업부지 상 근저당권은 시행사와 시공사가 연대하여 말소하기로 약정하고, 피고인, L이 위 약정에 따른 채무를 연대보증하였고, 대여금 반환 완료시까지 2013. 7.부터 매달 이자 1,200만 원을 지급하기로 특약하였다(증 제21). 위 특약에 따라 이후 L은 피해자에게 이자로 2,200만 원을 지급하였다. 2) 이 사건 사업부지에 가압류가 해제되지 않아 자금난이 심화되자, 피고인은 2013. 10. 28. 피해자로부터 기존의 차용금 6억 원에 추가하여 10억 원을 더 빌리기로 하고 위 16억 원의 차용금에 대한 담보로 피해자에게 O의 대표이사 지위와 주식을 담보로 제공하기로 약정함에 따라 2013. 10. 30. O의 대표이사를 피해자가 지정하는 P으로 변경하고 O 주식에 대한 양도양수계약서를 교부하여 주었으나(증 제22), 피해자는 추가지원에 관한 확인서에 서명·날인을 하지 않고 추가로 돈을 빌려주지 않았다. 이후에도 피고인은 비아신용협동조합 및 다른 금융사들을 통하여 사업자금을 빌리려고 하였지만 대출승인을 받지 못하였다. (라) 피해자의 O 처분 피해자는 피고인으로부터 O의 경영권과 주식을 담보로 제공받은 후 2013. 10. 2. 피해자의 자녀인 Q, R 명의로 O과 S 주차빌딩 신축공사 계약을 체결하면서 특약으로 '1. 실제 공사집행은 L과 N가 한다. 3. 공정 70% 달성 시(패널 마감시) 갑은 O을 L과 N에게 무상 양도한다. 5. L과 N는 D 4억과 O 6억의 채무를 총공사비 35억 5천만 원에서 공제키로 한다'는 내용의 계약을 체결하였다(증 제23, 24). 이에 따라 피고인은 L과 N에게 O을 양도하였고, L과 N는 2013. 12.부터 O을 운영하고 있다(증 제8, L의 법정진술). (마) 피해자의 고소 피해자는 피고인으로부터 돈을 변제받지 못하자 2014. 1. 31. 광주지방검찰청에 피고인과 L이 공모하여 이 사건 사업에 관하여 분양승인을 받을 수 없는 사정을 잘 알고 있으면서도 피해자를 기망하여 이 사건 오피스텔의 분양대행계약을 이유로 8억 원을, 관계 공무원의 로비자금 명목으로 2억 원 등 합계 10억 원을 교부받아 이를 편취하였다는 이유로 피고인과 L을 고발하였으나, 이후 L에 대한 고소를 취하하였다. 그런데 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결 참조). 또한 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 참조). 위 인정사실과 아울러 피고인이 이 사건 사업부지를 매수하고 설계도면을 완성하였으며 사업자금 마련을 위하여 하나은행, 비아신용협동조합 등에 피에프(PF) 대출을 신청하였고 신탁회사와 신탁계약을 체결하고 수수료를 지급하였으며 이 사건 사업부지에 건축허가를 받고 모델하우스를 개장하는 등 이 사건 사업을 정상적으로 추진할 의사가 있었던 점(증 제1 내지 5, 12), L이 피해자에게 그 용도를 설명한 바와 같이 피고인은 피해자로부터 차용한 6억 원을 4억 원은 O의 인수비용으로, 2억 원은 가압류해제비용으로 사용하는 등 모두 이 사건 사업의 진행과 관련하여 사용하였을 뿐 사업진행과 무관한 별도의 용도로 사용하지 않은 점(증 제8), 피고인은 피해자로부터 자금을 빌리면서 이 사건 오피스텔 중 일부 또는 이 사건 사업권을 변제를 위하여 또는 담보로 제공하였고, 추가자금 지원을 위하여 O의 경영권 및 주식을 담보로 제공하였다가 피해자가 담보권을 실행하여 L과 N가 O을 인수하는 등 채무불이행 상황을 예상하고 담보까지 제공한 점, 이 사건 사업부지의 감정평가액은 43억 7,217만 원이고(수사기록 238, 239쪽) O의 가액은 4억 원 상당으로, 피해자로부터 돈을 빌리던 2013. 8. 14. 당시 이 사건 사업부지에 설정된 근저당권의 실제 대출채무는 23억 원(채권최고액은 29억 9천만 원), D의 채권자들이 가압류를 집행한 피보전채권액은 12억 7,730만 원, 피해자에 대한 채무 10억 원이 존재하여 그 합계가 45억 6,730만 원 상당으로, 피고인이 위 금원을 빌릴 당시 변제능력이 있었던 점, 피해자는 이 사건 사업부지에 근저당권 등이 설정되어 있음을 이 사건 사업부지에 설정된 근저당권 및 가압류 채권을 살펴보면 쉽게 알 수 있었을 뿐만 아니라 피해자가 실제로도 위와 같은 채무에 관하여 이미 알고 있었으므로(L의 법정진술), 피해자가 빌려 준 자금 외에 추가자금 지원 없이는 근저당권 말소가 어려움을 충분히 알 수 있었던 점, L은 피고인과 분양대행계약을 체결하여 이 사건 오피스텔 신축과 분양에 이해관계가 있는 사람으로서 투자자를 물색하여 사업을 계속할 수 있도록 피고인을 설득하였고 피해자를 직접 만나 자금지원을 요청하고 실제 피해자로부터 자금을 빌리는 등 주도적으로 이 사건 사업을 진행하였으므로 피고인으로서는 L의 재력이나 신용을 믿고 이 사건 사업을 추진하거나 피해자로부터 금원을 빌리는 것에 동의한 것으로 보이고, L이 사업자금을 마련하리라는 기대를 가지고 있던 피고인으로서는 금융기관으로부터 사업자금 대출을 받기 위하여 적극적으로 노력하지 않아 결국 근저당권을 말소하지 못한 것으로 보이며, 근저당권을 말소하여야 분양승인을 받을 수 있음을 아는 피고인이 굳이 근저당권 말소를 회피할 합리적 이유가 없는 점, 피고인이 이 사건 사업의 정상화를 위하여 ㈜성찬종합건설에 이 사건 사업권을 양도하고 ㈜씨엠개발이 공사를 맡는 방식으로 합의가 이루어졌고, 피해자는 2015. 1. 29. ㈜씨엠개발이 이 사건 사업부지의 소유권을 이전받고 이 사건 사업을 계속 수행하면 피고인에 대한 고소를 취하하기로 약정하였으며, 신안군수산업협동조합이 2015. 4. 9. 이 사건 사업부지에 대한 담보권 실행 경매신청을 취하하였고, ㈜에스에이치그룹건축사무소가 2015. 4. 13. 이 사건 사업부지에 대한 가압류신청을 취하하는 등 이 사건 사업이 정상화되고 있고, 피해자 역시 이에 따라 피고인과 합의하여 고소를 취하한 점(증 제27 내지 31) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출하는 증거만으로는 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 피고인에게 편취의 범의가 있었다거나 피고인이 그의 변제능력과 변제의사를 기망하였다고 인정하기 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.