대구지방법원경주지원-2016고단203

범죄사실 피고인은 D의 종원으로서 1985. 6. 29.경 시가 합계 9,000만 원 상당의 경주시 E(382m²), F(4412m²), G(294m²) 3필지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 이는 피고인이 피해자인 위 종중으로부터 명의신탁 받아 피해자를 위하여 보관하고 있던 것이다. 그러던 중 피고인은 2015. 1. 16. 위 F 1필지를 H와 I에게, 같은 해 2. 2. 나머지 두 필지를 H에게 각 매도하는 매매계약을 체결한 후, 같은 달 23. 각 소유권이전등기를 마쳐주어 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 L, M, N의 각 법정진술 1. 진정서, 폐쇄등기부 증명서, 등기부등본 3부, 임야대장, 구 임야대장, 2015년 J 벌초 회의록, 진정인 연명부, 회칙 사본, 1999년 회의록 사본, 수고비 지불현황, 사실확인서 7부, 녹취록, 세목별 과세증명서, 부동산매매계약서 사본, 계좌별거래내역서, 수사보고(참고인 O 전화진술), 문중 회칙 및 회의록(1999년), 문중 회칙 및 회의록(2015년), 문중 회원 명부, 문중관리장부, 문중회계장부, 문중자금현황, 녹취록(피고인 A 진술), 녹취록(2015. 8. 30.자), 녹취록(2015. 11. 7.자), 제적등본, 피해자 문중족보 사본(2010년 발행) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소시효 도과 주장에 관한 판단 가. 주장 요지 피고인은 1999.경 종중으로부터 분할 전 경주시 P 토지의 반환을 요구받았으나 이를 거절하였고 그 이후 위 토지에 관한 제세공과금을 스스로 납부해 오고 있는바, 이에 의하면 1999.경에 피고인에 대한 횡령죄가 성립하였다고 할 것이므로 이 사건 공소는 공소시효의 경과 이후에 제기된 것이다. 나. 판단 살피건대, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조), 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 기록에 의하면, 피고인은 1999.경 종중원들로부터 분할 전 경주시 P 임야의 반환을 요구받자 다른 종중재산의 명의 이전 문제 내지 수고비 등을 이유로 그 반환을 주저하였고, 그 이후부터 위 임야에 관한 공과금을 자신의 돈으로 납부한 것으로 보이기는 하나, 피고인은 범죄사실 기재 처분행위 이전에는 위 임야가 종중재산임을 전제로 수고비 등을 요구하였던 것에 그친 것으로 보일 뿐만 아니라, 위 처분일 이후인 2015. 8. 30. 및 같은 해 11. 7.에도 위 임야 중 처분하지 않은 부분에 관하여 문중에 반환하는 문제를 논의하기도 하였던 점(수사기록 61쪽 이하 녹취록, 추가증거 수사기록 303쪽 이하 녹취록) 등에 비추어 보면, 피고인의 위 1999.경 행위를 위 분할 전 P 임야에 관한 객관적이고 명백한 반환거부의 의사를 표시한 것이라고 보기는 어려우므로, 결국 이 사건 범죄사실 기재와 같이 이 사건 각 토지를 처분한 때 횡령행위가 성립하여 그 때부터 공소시효가 진행된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 본안에 관한 판단 가. 주장 요지 피고인은 Q으로부터 분할 전 경주시 P 임야를 매수한 것이고 문중으로부터 명의신탁받은 것이 아니다. 피고인이 이 사건 각 토지를 취득할 당시 'R'라는 종중 유사단체가 존재하였을 뿐이고, 공소사실에 기재된 'J'은 위 종중 유사단체와 별개의 단체에 불과하다. 피고인이 'J'으로부터 분할 전 경주시 P 임야를 명의신탁받은 시점이 특정되어 있지 않았을 뿐만 아니라, 위 문중이 위 임야를 소유하고 있었다거나 이를 피고인에게 명의신탁하였다는 사실이 입증된 것도 아니다. 또한, 피고인은 1985. 6. 29.부터 위 임야에 대해 적법한 소유권이전등기를 경료하고 소유의 의사로 현재까지 점유·관리해오고 있으므로 위 임야에 관한 취득시효가 완성되었다. 나. 인정 사실 기록에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) Q은 1917. 11. 10. 분할 전 경주시 P 임야 5,640평을 사정받았는데, 1970. 11. 10.에 사망하였다. 2) 위 분할 전 P 임야 5,640평에 관하여 1974. 12. 27. Q 명의의 보존등기가 경료됨과 동시에 위 임야 중 2,300/5,640 지분에 관하여 1961. 9. 30.자 일부매매를 원인으로 하여 S 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 3) 위 분할 전 P 임야 5,640평은 1985. 6. 29. P 임야 10,996m²와 E 임야 7,649m²로 분할되었고, 피고인은 같은 날 위 P 임야 10,996m²(이하 '이 사건 분할 전 P 임야'라 한다) 중 Q 및 S의 지분 전부에 관하여 1974. 12. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으며(이는 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 근거하여 소유권이전등기를 경료한 것이다), S은 같은 날 위 E 임야 7,469m² 중 Q의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다(S이 소유권이전등기 전부를 경료한 위 E 임야 7,469m²는 T 및 U 임야로 등록전환되었다). 4) 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료된 이 사건 분할 전 P 임야는 2014. 9. 23. P 임야 6,202m² 임야 및 이 사건 각 토지 중 일부인 E 임야 382m², F 임야 4,412m²로, 같은 해 11. 7. P 임야 5,904m² 및 이 사건 각 토지 중 일부인 V 임야 294m²로 각 분할되었다. 5) 이후 피고인은 위 공소사실 기재와 같이 이 사건 각 토지를 처분하였다. 6) 한편, 피고인을 포함한 일부 친척들은 1966.경부터 자신들의 재산을 갹출하여 일부 재산을 형성한 후 계중(契中) 모임을 하면서 묘제 등을 지내왔던 것으로 보이고, 이후 피고인이 회장으로서 1999. 10. 13. 'R'라는 명칭으로 문중회칙 등을 만들고 이를 등록하여 부동산등기용 등록번호를 부여받았다(추가증거 수사기록 226쪽). 7) L 등은 2015. 9. 'J'이라는 명칭으로 수사기관에 피고인이 이 사건 각 토지를 횡령하였다는 취지로 이 사건 고소를 하였고, 이후 2015. 12.경에는 'D'라는 명칭으로 문중회칙 등을 제정하여 새로이 부동산등기용 등록번호를 부여받았다. 8) 'J' 또는 'D'의 공동선조는 'K'인데, K의 아들로는 'W'과 'X'이 있었고, 위 'D' 또는 'J'는 K 선조를 지칭하는 것이다('J' 또는 'D'는 공동선조를 'K'로 하는 동일한 종중인 것으로 판단되고, 이하 이를 함께 '피해자 종중'이라 한다). 한편, 위 'R'의 'Y'은 W 선조(수사기록 32쪽 회칙 상단 참조)를 지칭한다. 다. 관련 법리 종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어지는 사건에 있어서, 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되고, 그 다음 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 직접 증명된 경우는 물론, 등기명의인과 종중과의 관계, 등기명의인이 여럿이라면 그들 상호간의 관계, 등기명의인 앞으로 등기가 경료된 경위, 공동선조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 그 토지의 규모와 관리상태, 그 토지에 대한 수익의 수령·지출관계, 제세공과금의 납부관계, 등기필증의 소지관계 등 여러 정황에 미루어 그 토지가 종중 소유라고 볼 수밖에 없는 상당한 자료가 있는 경우라면 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁한 것이라고 인정할 수 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도7218 판결 등 참조). 라. 판단 1) 피해자 종중의 실재성에 관한 판단 살피건대, 고유한 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년을 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체로서 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로, 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중회칙을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 막바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인을 포함한 피해자 종중의 종중원들 중 일부는 1966.경부터 자신들의 재산을 갹출하여 재산을 구성한 후 정기적으로 계중 모임을 개최하고 묘제 등을 지내왔던 사실(주로 W 선조의 후손들로만 활동하였던 것으로 보이고, X 선조의 후손들은 위 모임에 참여하지 않았던 것으로 보인다), 위와 같이 활동하던 피고인을 포함한 종중원들은 1999. 10. 13.에 이르러서는 'R'라는 명칭으로 W 선조를 공동선조로 하는 문중회칙 등을 만든 사실, 피해자 종중은 2015. 9.경에 이르러서야 그 명칭을 'J'라고 정하고 피고인에 대한 이 사건 고소하였고, 이후 2015. 12.경에 피해자 종중의 명칭을 'D'로 재차 변경한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편, 피해자 종중은 K 선조의 후손 중 성년을 종원으로 하여 자연발생적인 단체로서 고유한 의미의 종중이라고 판단되고[피해자 종중의 회칙 중 일부 회원자격의 제한규정이 있다고 하더라도 이는 종중의 본질에 반하는 무효의 규정에 불과하다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결 등 참조)], 피해자 종중의 공동선조인 K 선조는 피고인의 5대 선조로서 세대 간의 시간적 간격 등을 고려하면 이 사건 분할 전 P 임야 등이 Q에게 사정되기 이전부터 피해자 종중이 존재하였다고 봄이 타당하다. 나아가 위와 같이 피고인 등 일부 종중원들이 주동이 되어 계중 모임을 하거나 W 선조를 공동선조로 하는 'R'라는 명칭으로 문중회칙을 만들었다고 하더라도, 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 사실상 위 계중 모임 또는 'R'는 이 사건 분할 전 P 임야를 포함한 부동산 및 그 밖의 현금성 자산(피고인은 1984. 9. 8. 경주시 Z 답 2,124m²에 관한 소유권이전등기를 경료한 후 1996. 4. 3. 위 토지를 타인에게 처분하고 그 처분대금을 종중원들의 공동재산으로 관리하여 왔다)을 중심으로 이를 관리하기 위해 운영되어 왔던 것으로 보이는 점 (현재 위 재산은 피해자 종중의 재산으로서 관리되고 있다), 피고인은 위 계중 모임 또는 'J'의 회장으로 활동하면서, 이 사건 분할 전 P 임야에 위치한 K 선조 부인의 묘를 관리하고 묘제를 지내오다가 2002. 3.경 이 사건 분할 전 P 임야에 있던 K 부인의 묘에 K 선조의 묘를 합장하는 방법으로 묘소를 정비하였고(추가증거 수사기록 270쪽), 나아가 2008. 10.경 125명분의 족보를 편찬하여 이를 X의 후손들에게도 배분하였던 것으로 보이는바(추가 증거 수사기록 240쪽), 이는 피해자 종중을 위하여 활동한 것으로 충분히 평가할 수 있는 점, 피해자 종중의 종중원들이 최근 이전까지 K 선조를 공동선조로 명확하게 인지하지 못하고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 피해자 종중의 실체가 없다고 할 수 없고[특히 형사상 횡령죄에 있어서 종중의 실체가 확인될 수 있는 이상 피해자 종중의 공동선조를 반드시 확정하여야만 횡령죄의 피해자가 특정된다고 보기도 어렵다(대법원 1994. 9. 23. 선고 93도919 판결 등 참조)], 더욱이 현재 피해자 종중의 종중원들 중 일부가 피해자 종중과는 별개의 단체 또는 W을 공동선조로 하는 소문중의 존재를 주장하고 있는 것도 아닌 점 등에 의하면, 이는 피해자 종중의 종중원들 중 일부가 적극적으로 피해자 종중의 재산을 관리하고 피해자 종중의 선조들에 대한 묘제 등을 봉행하기 위해 활동하였던 것으로 평가될 뿐이고, 피고인 및 종중원들로서는 피해자 종중과는 별개의 단체를 구성하거나 소문중을 구성하기 위한 의사를 가지고 그러한 활동을 하였던 것으로 보이지는 않으므로, 앞서 본 사실만으로는 피고인이 이 사건 분할 전 P 임야에 관한 소유권이전등기를 경료할 당시에 피해자 종중이 유기적 조직을 가지고 실재하였음을 부정하기는 어렵다고 판단된다. 2) 이 사건 분할 전 P 임야의 소유자에 관한 판단 다음으로, 이 사건 분할 전 P 임야가 피해자 종중의 소유인지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 이 사건 분할 전 P 임야는 1917. 11. 10. Q에게 사정되었다가 피고인이 1985. 6. 29. 위 임야에 관한 소유권이전등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같고, 나아가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 분할 전 P 임야에는 K 선조 부인의 묘가 있었는데, 앞서 본 바와 같이 피해자 종중의 종중원들 중 일부는 계중 모임 등의 형태로 위 묘소를 관리하면서 묘제를 지내왔고, 이후 2002. 3.경에는 K 선조의 묘를 위 분묘에 합장하기도 하였던 점, Q은 K 선조의 아들인 X 선조의 후손이었고, 더욱이 사정 당시부터 현재까지 Q 또는 Q의 후손들이 이 사건 분할 전 P 임야가 Q의 개인 소유임을 주장한 바 없었던 것으로 보이는 점(Q의 후손인 AA은 이 법정에서 '이 사건이 문제되고 나서 위 임야의 존재를 알게 되었다'는 취지로 진술하기도 하였다), 피해자 종중의 종중원들은 '과거부터 이 사건 분할 전 P 임야는 종중의 재산이라고 전해 들었다'는 취지로 진술하고 있고[특히 L은 수사기관에서 '웃대 어른들로부터 Q이 학식이 있고 문중일을 열심히 했기 때문에 Q 이름으로 명의신탁한 것으로 들었다'는 취지로 진술하였다(수사기록 51쪽)], 아래에서 보는 바와 같이 위 임야가 종중 소유임을 추단할 수 있는 여러 사정들이 인정되는 점, 또한, 앞서 본 바와 같이 피해자 종중은 이 사건 분할 전 P 임야 등의 사정 당시 이미 고유한 의미의 종중으로서 실재하였다고 봄이 타당한 점 등에 의하면, 이 사건 분할 전 P 임야는 피해자 종중의 소유로서 사정 당시부터 Q에게 명의신탁되었음을 추단할 수 있다. 3) 피해자 종중의 명의신탁행위의 존부에 관한 판단 나아가, 피고인이 이 사건 각 토지를 처분한 행위가 피해자 종중에 대한 관계에 있어서 횡령행위가 되기 위하여는 피고인과 피해자 종중 사이에 위탁신임관계가 인정되어야 하므로, 피고인이 이 사건 분할 전 P 임야를 취득한 1985. 6. 29. 무렵 피해자 종중이 피고인에게 위 임야를 명의신탁하였음을 인정할 수 있는지 살펴본다. 살피건대, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하며, 이러한 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있다. 그리고 명의신탁에 대한 묵시적 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2015. 8. 30. 및 같은 해 11. 7. M, L, N 등이 이 사건 분할 전 P 임야의 반환을 요구하는데 대하여 위 임야가 종중의 소유임을 전제로 수고비 등을 언급하며 반환을 거부하는 내용의 녹취가 있는 점(수사기록 61쪽 이하 녹취록, 추가증거 수사기록 303쪽 이하 녹취록), 피고인이 회장으로서 주도하여 작성한 것으로 보이는 1999. 9. 24.자 'R'의 회의록에는 이 사건 분할 전 P 임야가 위 문회의 등기할 재산으로 기재되어 있는바(수사기록 39쪽), 앞서 본 바와 같이 'R'는 피해자 종중과는 별개의 단체 또는 소종중으로 보기 어려우므로 이는 피해자 종중의 재산임을 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당한 점, 나아가 피고인은 1999.경까지 위 계중 모임으로부터 이 사건 분할 전 P 임야에 부과된 세금을 지급받아온 것으로 보이는 점(위 계중 모임 또한 피해자 종중의 재산을 관리하기 위한 모임으로 평가함이 상당하고 피해자 종중과 별개의 단체를 구성한 것은 아님은 앞서 본 바와 같다), 피고인은 1970. 무렵 Q으로부터 이 사건 분할 전 P 임야를 매수하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 자료를 전혀 제출하지 않았고, Q은 1970. 무렵 이미 사망하였음에도 이 사건 분할 전 P 임야의 등기원인은 '1974. 12. 29. 매매'로 등기부에 기재되어 있는 점, L은 이 법정에서 '1985. 무렵 피해자 종중의 어른인 AB 및 피고인이 종중재산을 관리하기 위해 Q 명의로 명의신탁되어 있던 이 사건 분할 전 P 임야를 피고인 명의로 이전한 것이다'는 취지로 진술하였던 점, 피고인 명의로 이 사건 분할 전 P 임야에 관한 소유권이전등기를 경료하는 과정에서 X 선조의 후손들의 동의를 구한 바 없는 것으로 보이기는 하나, X 선조의 후손들은 현재까지 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고 있으므로 피고인에 대한 명의신탁행위를 동의하거나 추인하였다고 볼 수 있는 점 등에 의하면, 피해자 종중은 명시적 또는 묵시적으로나마 피고인에게 이 사건 분할 전 P 임야를 명의신탁하였다고 봄이 타당하다. 4) 취득시효 주장에 관한 판단 한편, 피고인 및 변호인은 피고인이 이 사건 분할 전 P 임야에 관한 취득시효를 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 명의신탁사실이 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 부동산에 관한 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없으므로(대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결 등 참조), 나머지 부분에 관하여는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 마. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 피고인은 이 사건 분할 전 P 임야를 매수한 적이 없음이 비교적 분명한 것으로 보임에도 범죄사실을 부인하며 변명으로 일관하고 있다. 피해자 종중의 피해도 변제하지 아니하였다. 다만, 피고인이 고령이고 업무상배임죄로 선고유예 선고를 받은 전력 이외에는 별다른 전력이 없는 점, 이 사건은 종중 내부의 다툼이고 K 선조의 묘가 있는 임야 부분은 피해자 종중으로 반환될 수 있을 것으로 보이는 점 및 그 밖에 이 사건 공판에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.