울산지방법원-2017고단2567

범죄사실 2018고단450 피고인 C는 주식회사 J의 대표이사이다. 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장 등의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인 C는 2017. 2. 하순경 울산 울주군 상북면 □□리 산 177-2 일원에서 산지전용허가를 받지 아니한 채 콘도미니엄 부지 조성을 목적으로 굴착기 및 덤프트럭을 이용하여 토석 채취 및 평탄 작업을 하고 폐석을 쌓는 등 40,125m²의 산지를 전용하였다. 2018고단1942 피고인 C는 울산 울주군 삼남면 ■■리 산 4 일원에 있는 피고인 주식회사 J의 대표이사이고, 피고인 I는 피고인 주식회사 J에서 관리하는 울산 울주군 삼남면 ■■리 산 4에 있는 ' ▦▦나라' 유원지 일원(이하 ' 유원지'라 한다)에 있는 대한불교조계종 소속 ▥▥사의 주지 스님이며, 피고인 주식회사 J는 관광단지 개발 및 운영사업, 종합유원지시설업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 1. 피고인 C 가. 건축법위반 건축주가 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하려면 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 하고, 사용승인을 받은 후가 아니면 건축물을 사용하거나 사용하게 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 C는 2018. 1. 8.경 허가권자인 울산광역시 울주군수에게 사용승인을 신청하지 아니하고, 유원지에서 연면적 62m², 벽돌조, 화장실과 사무실 용도의 1동 건축물을 사용하였다. 나. 국토의계획및이용에관한법률위반 자연녹지지역에 공작물의 설치 등 개발행위를 하려는 자는 관할관청으로부터 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인 C는 2015. 7.경 관찰관청인 울주군수로부터 허가를 받지 아니하고 자연녹지지역인 유원지에서 4D 가상체험관 용도의 공작물 2개, 공룡 테마파크 시설 용도의 높이 1.5m, 길이 110m의 공작물 1개를 설치하였다. 2. 피고인 C, 피고인 I의 조치명령 위반에 관한 국토의계획및이용에관한법률위반 관할관청은 도시계획시설사업의 실시계획인가 또는 변경인가를 받지 아니하고 사업을 시행한 자에게 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 피고인 C, 피고인 I는 공모하여 2017. 7.경 도시계획시설인 유원지에서 관할 관청인 울산광역시 울주군수로부터 도시계획시설사업의 실시계획인가 또는 변경인가를 받지 아니하고, 별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같은 건축물 23동, 가설건축물 4동, 공작물 6개를 설치한 것으로 적발되었다. 피고인 C, 피고인 I는 2017. 8. 9.경 관찰관청인 울산광역시 울주군수로부터 원상복구를 하라는 조치명령을, 2017. 11. 6.경 동일한 내용의 조치명령을 각 수령하였음에도 원상복구를 하지 아니하였다. 이로써 피고인 C, 피고인 I는 공모하여 관할관청인 울산광역시 울주군수의 조치 명령을 위반하였다. 3. 피고인 주식회사 J 피고인 주식회사 J는 위 1, 2항 기재 각 일시 및 장소에서 피고인 주식회사 J의 대표자인 C가 피고인 주식회사 J의 업무에 관하여 위와 같이 관할관청으로부터 사용승인을 받지 아니하고 건축물을 사용하고, 관할관청으로부터 허가를 받지 아니하고 자연녹지지역에서 공작물을 설치하고, 관할관청의 조치명령을 위반하였다. 증거의 요지 생략 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 C : 산지관리법 제53조 제1호, 제14조 제1항 본문(무허가 산지전용의 점, 징역형 선택), 건축법 제111조 제1호, 제22조 제1항(사용승인 미신청의 점), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항(무허가 개발행위의 점, 징역형 선택), 제142조, 제133조 제1항, 형법 제30조(조치명령 위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 I : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제142조, 제133조 제1항, 형법 제30조(조치명령 위반의 점, 벌금형 선택) 다. 피고인 주식회사 J : 건축법 제112조 제3항, 제111조 제1호, 제22조 제1항(사용승인 미신청의 점), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제143조, 제140조 제1호, 제56조 제1항(무허가 개발행위의 점), 제142조, 제133조 제1항(조치명령 위반의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 나. 피고인 주식회사 J : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 C, I : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(피고인 C의 경우 위 벌금형에 대하여) 1. 집행유예 피고인 C: 형법 제62조 제1항(위 징역형에 대하여, 아래 '양형의 이유' 중 피고인C에게 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 C, I, 주식회사 J : 형사소송법 제334조 제1항(피고인 C의 경우 위 벌금형에 대하여) 피고인 C와 변호인의 주장 및 판단 (2018고단450 부분) 1. 피고인 C와 변호인의 주장 요지 피고인 C와 그 변호인은, 1) 피고인 C가 대표자로 있는 주식회사 J는 1986. 9. 2. 구국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것을 말한다)에 의해 관광휴양지역으로 결정·고시된 울산 울주군 상북면 □□리 산 177-2 일원의 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 대해 1987. 6. 26. 구 관광사업법(1986. 12. 31. 법률 제3910호로 개정되기 전의 것을 말한다)에 따라 종합휴양업 사업계획 승인을 받아 산지관리법(구 산림법)상 산지전용허가가 의제되므로[설령 이 사건 도시계획시설사업에 대한 실시계획 인가의 사업기간이 만료하였다고 하더라도, 이 사건 토지를 포함한 울산 울주군 삼남면 ■■리 산 4 일원에 대한 관광휴양지역 지정 및 주식회사 J에 대한 관광객이 용시설업(종합휴양업) 사업계획 승인, 도시계획시설(유원지) 결정은 여전히 유효하고, 그로 인한 산지관리법(구 산림법)상 산지전용허가 의제의 효과도 유지된다], 이 사건 토지에 대하여 피고인 C가 산지전용허가를 받지 아니하였음을 전제로 하는 본건 산지관리법위반죄가 성립할 수 없고, 2) 가사 법리적으로 산지관리법위반죄가 성립한다고 하더라도, 이 사건 토지 중 약 4,507m²를 제외한 나머지 부분은 2008년 이전에 공사를 한 것이어서 공소시효가 완성되었고, 이 사건 토지는 2008년 이전에 이미 산지로서의 현상을 상실하여 산지관리법 소정의 '산지'에 해당하지 않으므로 역시 산지관리법위반죄가 성립할 수 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 건설부장관은 1986. 9. 2. 이 사건 토지를 포함한 경남 울주군 삼남면 및 상북면 일원의 경지지역 및 산림보전지역 0.598km²를 '관광휴양지역'으로 변경하여 결정·고시하였고, 한국산업관광 주식회사(2007. 4.경 주식회사 J로 상호를 변경하였다. 이하 '한국산업관광'이라 한다)는 1987. 6. 26. 교통부장관으로부터 이 사건 토지를 포함한 경남 울주군 삼남면 ■■리 산 4 일원 529,108m²에 대하여 구 관광사업법 제18조에 따라 관광객이용시설업(종합휴양업) 사업계획 승인을 받았다. 2) 1994. 1. 1. 구 국토이용관리법 및 같은 법 시행령이 개정·시행됨에 따라 기존 '관광휴양지역'은 '준도시지역' 중 '운동·휴양지구'로 변경되었고, 1995. 1. 1. 울산시와 울주군의 행정구역이 통합된 후 건설교통부장관이 1998. 12. 18. 울산광역시의 '준 도시지역'을 축소하고 '도시지역'을 확대하는 내용의 국토이용계획변경 결정을 고시하면서 이 사건 토지 일대는 '도시지역'으로 편입되었다. 3) 울산광역시장은 2000. 3. 4. 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것을 말한다) 및 같은 법 시행령에 따라 울산도시계획(재정비) 변경 결정을 고시하면서 이 사건 토지를 포함한 울산 울주군 상북면 ▤▤리, 같은 군 삼남면 ■■리 일대 515,500m²를 도시계획시설인 '()유원지'로 신설하였다. 4) 한편 한국 산업관광은 2001. 6. 25. 울산광역시장에게 관광객이용시설업(종합휴양업) 사업계획의 변경승인을 신청하여 2001. 7. 5. 그에 대한 승인[사업기간(준공연월일)을 2001. 6. 29.에서 2003. 6. 30.로 변경]을 받았고, 2002. 3. 15. 다시 울산광역시 울주군수에게 위 관광객이용시설업(종합휴양업) 사업계획의 변경승인을 신청하였으나, 울주군수는 2002. 3. 21. 위 사업계획지역은 2000. 3. 4.자로 도시계획시설(유원지)로 결정된 지역으로서 추진 중인 사업계획을 변경할 경우 도시계획법에 의한 조성계획(세부시설) 수립 및 결정이 되어야 하므로 구 도시계획법 제59조의 규정에 의한 사업시행자 지정을 받아 유원지 실시계획을 작성하여 인가를 받은 후 사업을 추진해야 한다는 이유로 불승인 통보를 하였다. 5) 이후 한국 산업관광은 이 사건 토지를 포함한 울산 울주군 삼남면 ■■리 산 4 일원 277,517m²에 대한 도시계획시설사업( 유원지 조성사업)의 시행자 지정 및 실시계획 인가를 신청하여 2004. 1. 15. 울주군수로부터 위 도시계획시설 사업의 시행자 지정 및 실시계획 인가를 받았고(울산광역시 울주군 고시 제2004-5호), 그 후로도 2012. 3. 29.까지 위 사업의 면적이나 규모, 준공예정일 등에 대해 수차례 실시계획의 변경 인가 및 사업시행자의 변경 지정을 받았다. 6) 한편 주식회사 J의 이 사건 도시계획시설사업에 대한 실시계획인가는 2012. 5. 31. 그 사업기간이 만료되었다. 나. 이 사건 토지에 대해 산지전용허가가 의제되는지 여부 앞서 본 사실관계 및 이를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 이 사건 토지 일대가 '도시지역'으로 편입되고 '도시계획시설(유원지)'를 설치하기로 하는 도시계획이 결정되기 전에 '관광휴양지역'으로 지정되고 J가 구 관광사업법에 따라 관광객 이용시설업(종합휴양업) 사업계획 승인을 받았다고 하더라도, 그 후 새로운 도시계획에 의해 기존의 도시계획이 변경되고 J도 이 사건 토지 일대에 대한 도시계획시설 사업( 유원지 조성사업)의 시행자 지정 및 실시계획 인가를 신청하여 2004. 1. 15. 울주군수로부터 위 사업시행자 지정 및 실시계획 인가를 받은 이상, 선행 도시계획이나 사업계획 승인에 따라 구 국토이용관리법에 의해 산지관리법(구 산림법)상 산지 전용 허가(입목의 벌채 기타 토지의 형질변경허가)가 의제된다거나 그 허가를 받도록 한 규정의 적용이 배제된다고 볼 수는 없고, J가 울주군수로부터 인가받은 이 사건 도시계획시설 사업에 대한 실시계획은 2012. 5. 31. 그 사업기간이 만료됨에 따라 그 효력이 상실되었으며, 그에 따라 의제되었던 이 사건 토지에 대한 산지전용허가도 그 효력을 상실하였는바, 그 후 피고인 C가 새로 산지전용허가를 받지 아니한 채 콘도미니엄 조성을 목적으로 이 사건 토지를 전용한 행위는 산지관리법 제53조 제1호를 위반하였다.고 할 것이다. 따라서 피고인 C와 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가진 행정청은 이미 도시계획이 결정·고시된 지역에 대하여도 다른 내용의 도시계획을 결정·고시할 수 있고, 이 때에 후행 도시계획에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행 도시계획은 후행 도시계획과 같은 내용으로 변경되는 것이라고 할 것이다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두11257 판결 등 참조). 구 관광사업법 제46조, 제57조 및 구 관광사업법 시행령 제14조 제23호에 의하면, 도지사(광역자치단체의 장 포함)는 관광지 조성계획의 변경이나 그 승인에 관한 권한을 가지고 있었던 것으로 보이고, 그렇다면 광역자치단체장인 울산광역시장이 이 사건 토지 일대에 도시계획시설인 유원지를 설치한다는 내용의 도시계획 변경결정을 한 이상, 비록 이 사건 토지 일대를 관광휴양지역으로 지정한 기존 도시계획 결정이 취소되거나 폐지되지 않았다고 하더라도 위와 같은 후행 도시계획 결정으로 인하여 선행 도시계획의 내용이 변경되었다고 봄이 상당하다. 2) 한편 J 스스로도 2002. 3. 15. 울주군수에게 이 사건 토지 일대가 관광휴양지역이고 관광객이용시설업(종합휴양업) 사업계획 승인을 받았음을 전제로 그 사업계획의 변경 승인을 신청하였다가 울주군수로부터 위와 같이 도시계획이 변경되어 구 도시계획법 규정에 따라 도시계획시설사업의 시행자 지정 및 유원지 조성사업에 대한 실시계획 인가를 받아 사업을 추진해야 한다는 이유로 불승인 통보를 받자, 변경된 후행 도시계획에 따라 이 사건 토지 일대에 대한 도시계획시설사업( 유원지 조성사업)의 시행자 지정 및 실시계획 인가를 신청하여 2004. 1. 15. 울주군수로부터 위 사업의 시행자 지정 및 실시계획 인가를 받았고, 이후 8년이 넘는 기간 동안 수차례 위 실시계획의 변경인가를 받아 위 사업을 시행해왔다. 3) 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고(대법원 1990. 1. 12. 선고 89누1032 판결 등 참조), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제88조 제1항, 제2항 및 같은 법 시행령 제97조 제1항 등에 의하면, 도시계획시설사업의 시행자는 당초 인가받은 실시계획에서 사업의 시행기간으로 정해진 기간 동안 사업을 시행할 수 있는 권한을 시·도지사 등으로부터 부여받은 것으로서 이러한 사업 시행기간이 지난 경우(준공예정일이 도과한 경우)에는 그 전에 별도의 변경인가를 받지 않는 한 더 이상 사업을 진행할 수 있는 권한이 없다고 할 것이어서 이미 받은 실시계획인가의 효력이 상실한다고 할 것이다. 4) 한편 다른 법령에서 목적사업의 시행에 필요한 기간을 정한 경우에는 그 기간을 산지전용 허가의 기간으로 할 수 있고(산지관리법 제17조 제1항 제1호 단서), 이 사건에서도 울주군수가 2008. 10. 17. J에 도시계획시설( 유원지) 사업에 대한 실시계획 변경인가를 하면서 붙인 인가(변경)조건에 의하면 산지전용협의 관련하여 산지 전용 목적사업이 완료되거나 그 산지전용기간(실시계획인가기간) 등이 만료된 때에는 산지관리법 제40조의 규정에 의거 산림공원과로부터 산지복구설계서 승인을 받아 복구하여야 한다고 기재되어 있는바, J가 울주군수로부터 인가받은 도시계획시설사업( 유원지 조성사업)의 실시계획에서 정한 사업기간(인가일~2012. 5. 31.)을 산지 전용 허가에 따른 산지전용기간으로 볼 수 있고, J가 위 사업기간에 대한 변경인가를 받지 못한 상태에서 공사를 완료하지 못하고 준공검사를 받지도 못한 채 그 사업기간을 도 과하였다면 이로써 의제된 산지전용허가도 그 효력이 상실된다고 봄이 상당하다. 다. 공소시효 완료 및 산지관리법 소정의 '산지'에 해당하는지 여부 1) 산지관리법 소정의 '산지'인지 여부는 공부상 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 산지로서의 현상을 상실하였다고 하더라도 그 상실한 상태가 일시적인 것으로서 원상회복이 가능하다면 그 토지는 산지에 해당한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도1979 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해보면, 피고인 C는 2017. 2. 하순경 산지전용허가를 받지 아니한 채 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 토지 중 40,125m²의 산지를 전용한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 C와 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 피고인 C는 울주군청 산림공원과에서 특별사법경찰관으로부터 조사를 받으면서 2017. 2.경부터 2개월간 이 사건 토지에 콘도를 건립하기 위해 덤프트럭과 굴삭기를 사용해 부지 정리 및 토석 채취 작업을 하였다고 진술하였다. 이후 검찰에서는 이번에 J에서 개발한 토지(순수하게 콘도미니엄 건물을 신축하기 위한 건물바닥 면적이 4,507.19 라고 진술함)는 실제로 2004. 1.경 도시계획시설사업 실시계획 인가를 받을 당시에 산지전용 협의가 되지 않은 지역이 맞다고 하면서, 기존에 산지전용 협의가 된 지역에 콘도를 조성해도 무방하나 현재 개발한 임야가 전망이 우수하다 보니 기존에 산지전용 협의가 된 임야를 대체해서 산지전용허가를 받지 않은 이 사건 임야를 개발한 것이라고 진술하였다. 2017. 6. 21.경 이 사건 토지를 현장 방문하여 실황조사서를 작성한 울주군청 산림공원과 소속 공무원인 L이 촬영한 광경사진에 의하면, 피고인 C가 이 사건 토지 중상당 부분에 대하여 굴삭기와 덤프트럭을 사용해 토석 채취 및 평탄화 작업을 실시한 사실을 확인할 수 있고, L은 2017. 7. 6.경 드론으로 이 사건 토지를 항공 촬영한 다음 불법으로 훼손된 산지의 면적(35,152.3m)과 체적(48,447.4m²)을 컴퓨터 프로그램을 통해 산출하여 특정하였다. 그 후 L은 2018. 3. 6. 드론으로 이 사건 토지를 재차 항공촬영한 결과 불법으로 산지를 훼손한 면적이 40,125m²로 2017년보다 증가되었다며 그 사진 자료를 제출하였다. L이 검찰에 제출한 이 사건 토지에 대한 2008년경부터 2017. 7.경까지의 항공사진을 보면, 2008년경 울산 울주군 삼남면 ■■리 산 4 임야가 상당 부분 전용된 모습이 확인되나, 이후 2015년경까지 이 사건 토지에 다시 입목 등이 자라나 산림이 우거져 있는 모습을 확인할 수 있으며, 2016년경부터 개발목적으로 이 사건 토지의 일부 산림이 훼손되기 시작하여 2017년경에는 같은 군 상북면 □□리 산 177-2 임야를 개발하면서 그곳에서 나온 폐석과 토사를 같은 군 삼남면 ■■리 산 4 임야에 쌓아놓고 그 임야에 있던 입목을 거의 대부분 제거하여 현저히 산림이 훼손된 것을 확인할 수 있다. 또한 2018. 3.경 재차 드론으로 촬영한 항공사진을 보면, 같은 군 삼남면 ■■리 산 4 임야의 아래쪽 부분 4,973m²의 산림이 추가로 훼손된 사실을 확인할 수 있다. 이상의 사정에 비추어 보면, 피고인 C의 주장과 같이 이 사건 토지 중 약 4,507m²를 제외한 나머지 부분에 대해 2008년경 이전에 공사를 하면서 산림이 훼손되어 산지로서의 현상을 일시적으로 상실하였다고 하더라도, 위 피고인이 굴삭기와 덤프트럭을 이용해 토석을 채취하고 부지를 정리하는 등 평탄화 작업을 할 무렵인 2017. 2.경에는 산지로서의 형상이나 기능이 전부 상실되지 않고 다시 산지로서 원상회복이 가능한 상태였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 토지는 산지관리법이 정한 '산지'에 해당한다고 할 것이다. 양형의 이유 [피고인 C와 주식회사 J] ▪ 본건 산지관리법위반 범행의 경우 피고인 C가 산지전용허가를 받지 아니한 채 전용한 산지의 면적이 40,125m에 달하고, 산지전용과정에서 훼손된 산림의 규모도 상당하여 그 죄질 및 범정이 좋지 아니한 점, 본건 건축법위반 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 범행의 경우 수차례 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 반복하여 저질렀고, 관할관청인 울주군수로부터 수차례 위법시설물 철거 및 원상복구 명령을 받고도 계속 불응하고 있어 그 죄책이 가볍지 아니하고, 비난 가능성도 작지 아니한 점 등은 위 피고인에게 불리한 정상이나, 위 피고인이 본건 건축법 위반 및 국토의계획및이용에관한법률위반 범행에 대하여는 이를 인정하며 반성하는 태도를 보이는 점, 본건 산지관리법위반 범행의 경우 피고인 C가 대표자로 있는 주식회사 J가이 사건 토지에 유원지를 조성·운영하면서 관련 인허가 문제를 놓고 관할 관청과 의견이 엇갈리는 과정에서 그 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 본건 산지관리법 위반 범행의 경우 동종 범죄전력이 없고, 본건 건축법위반 및 국토의계획및이용에 관한 법률 위반 범행의 경우 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상이다. ▪ 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 I] ▪ 이 사건 범행은 피고인 I가 피고인 C와 공모하여 도시계획시설인 유원지에서 관할 관청의 실시계획인가 또는 변경인가를 받지 아니한 채 불법으로 건축물과 공작물을 설치한 사실로 적발되어 관할관청으로부터 수차례 위법시설물 철거 및 원상복구 명령을 받고도 이를 이행하지 아니한 것으로서, 그 죄질 및 범정이 좋지 아니한 점, 위피고인이 이 사건 토지에 불법으로 설치한 건축물의 규모가 상당하고, 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질러 그 죄책이 가볍지 아니하고, 비난 가능성도 작지 아니한 점 등은 위 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인 I가 자신의 범행을 인정하며 반성하는 태도를 보이는 점, 2011. 1.경 J로부터 울산 울주군 상북면 □□리 산 20에 있는 ' 동굴나라' 유원지 부지를 임차하여 그곳에 여러 동의 가설건축물을 설치하고 종교시설인 사찰을 운영하다가 본건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 동종 범행으로는 벌금형 1회 외에 별다른 전과가 없는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상이다. ▪ 그 밖에 피고인 I의 연령, 성행, 환경, 신분, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등기록과 변론에 나타난 제반 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2017고단256 및 2017고단3739 부분) 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A에 대한 강제집행면탈의 점(2017고단2567) 피고인 A는 주식회사 J(이하 'J'라 한다)의 대표이사로서, J는 2010. 4. 15.경 주식회사 ▦▦은행(이하 '▦▦은행'이라 한다)과 사이에 J가 ▦▦은행으로부터 6, 388,000,000원을 대출받기로 하는 내용의 금전소비대차 계약을 체결하였고, 피고인 A 및 J의 주주로 등재되어 있던 E, B, C(이하 '보증인들'이라 한다)는 위 대출금 채무에 대하여 보증한도를 8,305,000,000원으로 하는 포괄근보증을 하였다. 이후 J는 2011. 7. 19.경 울산지방법원에서 회생절차개시결정을 받았는데, ▣▣ 제12차유동화전문(유)은 2011. 9. 26.경 ▦▦은행으로부터 위 대출금 채권을 양수한 후 2013. 6. 12.경 피고인 A 및 위 보증인들을 상대로 양수금 청구 소송을 제기하고, 같은 해 7. 26.경 위 보증인들을 상대로 J의 발행 주식 160,000주에 대한 주식가압류 결정을 받았으며, 2014. 7. 8.경 위 법원으로부터 위 양수금 청구 소송에 대하여 피고인 A 및 보증인들이 연대하여 ▣▣제12차유동화전문(유)에 미변제 대출금 및 이에 대한 지연이자를 지급하라는 취지의 판결을 받고 그 판결이 확정되었다. 한편 ▣▣제12차유동화전문(유)이 2015. 2. 6.경 피고인 A 및 위 보증인들이 확정판결에 기한 채무를 이행하지 아니한다는 이유로 재산명시신청을 하자, 위 보증인들은 J의 발행 주식이 명의신탁된 주식이라는 취지로 재산목록에 기재하였으며, 이에 ▣▣ 제12차유동화전문(유)은 2016. 2. 23.경 피고인 A를 대위하여 위 보증인들을 상대로 주권 인도 청구의 소를 제기하였고, 위 소송에서 보증인들은 J의 발행 주식 전부를 이미 피고인 A에게 양도하였다고 인정하여 피고인 A가 J의 발행 주식 전부를 보관하고 있다.는 사실이 확인되었다. 피고인 A는 이와 같이 ▣▣제12차유동화전문(유)이 피고인 A 및 보증인들에 대하여 양수금 청구 소송을 제기하고 J의 주식에 대해 가압류 결정을 받는 등 법적 조치를 취하자, 강제집행을 면탈할 목적으로 주권 실물을 은닉하기로 마음먹었다. 피고인 A는 2016년 초경부터 2016. 11. 23.경까지 사이에 장소를 알 수 없는 곳에서 자신이 보관하던 J의 주권 160,000주(이하 '이 사건 주권'이라 한다)를 불상의 장소로 옮겨 보관하여 채권자로 하여금 그 장소를 알 수 없게 함으로써 이를 은닉하였다. 나. 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H에 대한 사기미수의 점(2017고단3739) 피고인 A는 주식회사 J(이하 'J'라 한다)의 실제 사주이고, 피고인 B는 A의 배우자이고, 피고인 C는 A의 아들이고, 피고인 D는 J의 이사였던 사람이고, 피고인 F는 A의 사위이고, 피고인 E는 D의 배우자이고, 피고인 G는 A의 처남이고, 피고인 H는 C의 장인으로 A의 사돈이다. 피해자 정은 창원지방법원 2005가합3434호 전부금청구 사건의 집행력 있는 판결정본 및 창원지방법원 마산지원 2015차1517호 전부금청구 사건의 집행력 있는 지급명령 정본 등에 따라 피고인 A에 대한 약 65억 원의 채권을 가진 사람이다. 피고인 A는 피해자가 위와 같은 채권을 추심하기 위해 피고인 A의 유일한 재산인 위 J 주식 160,000주(주식 액면가 기준 1주당 5,000원 합계 8억 원 상당)에 대하여 2008. 5. 14. 울산지방법원 2008타채3259호로 주식압류명령을 받고, 2008. 7. 25. 울산지방법원 2008타채3937호로 주식매각명령을 받아 위 주식에 대한 강제집행에 임하게 되자, 그와 친인척 및 회사 직원 등의 관계에 있는 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 F, 피고인 E, 피고인 G, 피고인 H와 함께 위 주식들이 피고인 A의 소유가 아닌 나머지 위피고인들의 소유인 것처럼 주장함으로써 위 강제집행을 면탈하고 재산상 이익을 취하기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 F, 피고인 E, 피고인 G, 피고인 H는 2008. 8. 28. 울산지방법원에 자신들을 원고로 하고 피해자를 피고로 하여 청구취지를 "피고가 소외 A에 대한 창원지방법원 2005가합3434호 전부금 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 별지 목록 기재 주식(J 주식 160,000주)에 대하여 한강제집행은 이를 불허한다"로 하고, 청구원인을 "J 주식 총 160,000주 중 A는 66, 400주를 가지고 있고, 나머지는 원고 B가 20,000주를, 원고 C가 16,800주를, 원고 D가 16,000주를, 원고 F가 13,300주를, 원고 G가 6,700주를, 원고 H가 20,800주를 처음부터 보유하고 있었고, 이후 A의 위 66,400주도 원고 E가 A로부터 대여금 1,000,000,000원에 대한 원리금 변제에 갈음하여 이미 대물변제받은 것이다"로 하는 취지의 소장을 위와 같은 주장에 부합하는 주주명부, 공정증서, 각서 등과 함께 제출하여 허위의 주장으로 제3자이의의 소(이하 '이 사건 민사소송'이라 한다)를 제기하고, 그 재판 과정에서 피고인 A, 피고인 E, 피고인 H가 법정에 출석하여 위와 같은 주장에 부합하는 취지의 증언 및 진술을 하였다. 그러나 사실 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 H는 처음부터 위 J 주식을 소유한 적도 없고 그 주금을 부담한 적도 없었으며, 피고인 E와 피고인 A 간의 주식 66,400주에 관한 대물변제는 통정허위표시로서 실제로 피고인 E가 이를 양수받은 사실이 없으므로 J 주식 160,000주는 처음부터 전부 피고인 A의 소유였다. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 H는 이와 같이 재판부를 기망하여 피해자의 피고인 A 소유 액면가 합계 8억 원 상당의 J 주식 160,000주에 대한 강제집행을 면탈하여 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취하려고 하였으나, 재판부가 2012. 2. 15. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하고 항소심에서도 2013. 5. 16. 같은 취지의 판결을 선고하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다.이로써 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 H는 공모하여 피해자의 피고인 A 소유 액면가 합계 8억 원 상당의 J 주식 160,000주에 대한 강제집행을 면탈하고 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취하려고 하였으나, 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 피고인 A에 대한 강제집행면탈의 점(2017고단2567)에 관한 판단 1) 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다(대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 강제집행 당시 피고인 A는 집행장소(J의 사무실)에 이 사건 주권을 보관하거나 소지하고 있었던 것이 아니라 단지 집행장소가 아닌 다른 장소(위 피고인의 실제 주거지)에 위 주권을 점유·보관하고 있었던 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 채무자인 피고인 A가 채권자인 ▣▣ 제12차유동화전문(유)으로부터 자신이 보관하고 있던 이 사건 주권에 대해 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 강제집행을 면할 목적으로 위 주권을 은닉하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 당초 검사는 피고인 A가 자신이 보관하던 J 주권 16만 주를 사촌 형인 M에게 교부하여 M으로 하여금 보관하도록 함으로써 이를 은닉하였다는 내용으로 공소를 제기하였다. 이에 대하여 피고인 A와 그 변호인은 이 법정에 이르러, J 발행 주권에 대한유체동산 압류집행 당시 위 피고인이 주권을 소지하지 않았고 집행목적물 소재지에 이를 보관하고 있지 아니하여 집행관에게 위 주권을 제출하지 않은 사실은 있으나, 위피고인의 집에 위 주권을 보관하고 있었던 것이지 이를 은닉하기 위해 M에게 교부하여 M으로 하여금 이를 보관하게 한 사실이 없다고 그 범행을 부인하였다. 한편 위와 같은 공소사실에 부합하는 듯한 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서는 공판기일에서 위 피고인과 그 변호인이 그 내용을 부인하는 이상, 증거능력이 없어 이를 증거로 삼을 수 없다. 또한 피고인 A로부터 위 주권을 교부받아 보관한 것으로 지목된 M은이 법정에서 피고인 A의 부탁으로 J 발행 주권을 보관한 사실이 없고 위 주권을 본 적도 없다고 분명하게 진술하였는바, 이는 피고인 A의 위와 같은 변소에 부합한다. 이에 검사는 2019. 4. 16. 제18회 공판기일에 이르러 위 공소사실 중 '피고인 A가 보관하던 J 주권 16만 주를 M에게 교부하여 M으로 하여금 이를 보관하게 하였다'는 부분을 '피고인 A가 장소를 알 수 없는 곳에서 보관하던 J 주권 16만 주를 불상의 장소로 옮겨 보관하여 채권자로 하여금 그 장소를 알 수 없게 하였다'로 변경하는 내용의 공소장 변경 허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 2016. 11. 23. 집행관에 의해 작성된 유체동산 압류집행 불능조서에 의하면, 집행관 N은 채권자의 대리인 법무법인 ** 소속 직원인 R과 함께 집행목적물의 소재지(집행 장소)로 지정된 '울산 울주군 삼남면 로 170'에 임하여 채무자인 피고인 A에게 J 주권의 제출을 요구하였으나 위 피고인이 현재 소지하고 있지 않고 내놓을 의사가 없다면서 제출을 거부함에 따라 집행불능이 되었다고 기재되어 있고, 같은 날 또 다른 집행장소인 '같은 면 로 112'에 임하였으나 잠긴 문을 열지 못해 집행불능이 되었다고 기재되어 있다. 고소인인 채권자의 대리인으로 경찰에 출석한 Q는, 이 사건 주권을 모두 피고인 A가 소지하고 있는 것으로 판단하여 채권자가 유체동산 압류집행을 하였는데, 위 집행불능 조서에 기재된 바와 같이 위 피고인이 '현재 소지하지 않고 내놓을 의사가 없다'고 하니 채권자 측에서는 위 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 위 주권 실물을 은닉하였다고 판단하여 위 피고인을 강제집행면탈죄로 고소하게 되었다고 진술하면서도, 자신도 피고인 A의 위와 같은 행위가 은닉이 될 수도 있고 단순 집행거부가 될 수도 있다고 보인다고 진술하였다. 그런데 이 사건 강제집행 당시 현장에 있었던 집행관인 N은 이 법정에서, 그 당시 피고인 A에게 '주권이 있느냐, 제출하라'고 하였더니 위 피고인이 '현재 위 주권을 가지고 있지 않고(위 주권이 없다), 없어서 제출할 수 없다'고 말했으며, 이를 집행조서에는 '내놓을 의사가 없다'라고 표현한 것 같고, 위 피고인에게 위 주권이 어디에 있느냐고 물어보았는지는 오래되어 기억나지 않으며, 현장에 실물(집행목적물인 이 사건 주권)이 있어야만 집행이 가능한데 당시 집행목적물이 보이지 않았고 위 피고인도 없다.고 하여 집행불능으로 처리하였다고 진술하였다. 이 사건 강제집행 당시 채권자 측 대리인으로 참여한 R은 이 법정에서 당시 피고인 A의 아들(C)의 안내를 받아 집행장소 인근에 있는 위 피고인을 만난 다음 집행관이 위 피고인에게 이 사건 주권을 집행하러 왔다면서 '주권을 가지고 있느냐'고 물어보자 위 피고인이 '주권이 어디 있는지 모르고, 현장에 가지고 있지 않다'는 취지로 말했으며, 당시 집행관이 위 피고인에게 '주권이 어디 있느냐'고 물어보았는지는 정확히 기억나지 않고, 집행관이 결과적으로 위 집행조서에 기재된 것처럼 '이렇게 쓰면 되겠느냐'고 말하자 위 피고인이 '그렇게 하라'고 이야기했다고 진술하였다. 또한 R은 이 사건 유체동산 강제집행신청 당시 피고인 A가 '울산 울주군 삼남면 로 170'이나 '같은 면 로 112'에 이 사건 주권을 보관하고 있을 것으로 막연히 생각하고 집행장소를 위 주소지로 특정한 것이라고 진술하였다. 채권자가 유체동산에 대한 강제집행을 신청하려면 그 신청서에 채권자·채무자와 그 대리인의 표시, 집행권원의 표시, 강제집행 목적물인 유체동산이 있는 장소 등을 적고 집행력 있는 정본을 붙여야 하며(민사집행규칙 제131조), 이 사건 강제집행을 실시한 집행관인 N은 이 법정에 출석하여 집행 장소는 채권자가 집행신청을 할 때 특정하게 되어 있고, 반드시 특정된 장소에서 집행해야 하며, 유체동산에 대한 강제집행 당시 채무자의 출석 여부는 아무런 상관이 없고, 채무자가 집행현장을 이탈하거나 집행 목적물의 임의제출을 거부하더라도 이를 강제하는 민사집행법 규정은 없는 것으로 알고 있다고 진술하였다. 한편 피고인 A는 검찰에서 2016. 11. 23.경 강제집행 당시 집행관이 자신에게 J 주권을 제출하라고 요구한 사실이 없고 위 주권이 어디에 있냐고만 물어보았으며, 주권(유체동산)의 압류집행을 위해서는 집행관이 주권의 정확한 소재에 대해 확인한 후 집행을 해야 하고, 자신은 집행관에게 주권의 소재에 대해 밝히거나 주권을 집행관에게 제출할 의무는 없다고 생각하여 '현재 여기(J 회사 사무실)에 없고 자신이 가지고 있지도 않다'고 답변하였을 뿐, 주권을 숨긴 것이 아니라고 진술하였다. 이상의 사정에 비추어 보면, 앞서 본 유체동산 압류집행 불능조서의 기재 내용 및 집행관 N과 당시 강제집행절차에 참여한 채권자 측 직원인 R의 법정진술, 채권자의 대리인인 Q의 경찰 진술만으로는 이 사건 강제집행 당시 채무자인 피고인 A가 강제집행을 실시하는 집행관에 대하여 집행목적물인 이 사건 주권의 발견을 불능 또는 곤란케 하기 위해 위 주권을 기존에 위 주권이 있던 장소에서 자신의 주거지 등 다른 장소로 적극적으로 옮겨 보관함으로써 그 소재를 불명하게 하였다고 단정하기는 어렵다. 또한 민사집행법상 유체동산에 대한 강제집행 시 채무자가 집행관 또는 채권자에게 집행목적물인 유체동산의 정확한 소재를 알려주거나 점유하고 있는 유체동산을 임의로 제출하는 등 강제집행에 협조하여야 할 의무가 있다고 볼 근거가 없는 이상, 채무자인 피고인 A가 위 강제집행 당시 집행관에게 위 주권의 실제 소재에 대해 고지하거나 자신이 소지하고 있던 위 주권을 임의로 제출하지 않았다는 사정만으로 위 피고인이 강제집행을 실시하는 자에 대하여 그 재산의 소재를 불명케 하였다고 볼 수도 없다. 나. 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H에 대한 사기미수의 점(2017고단3739)에 관한 판단 1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 한편 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 증명으로 써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 B, C, D, E, F, G, H가 피해자 정을 상대로 위 피해자가 피고인 A에 대한 전부금 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 자신들 명의로 된 J 주식에 대하여 한 강제집행의 불허를 구하는 제3자이의의 소를 제기한 것은 정당한 권리행사의 일환으로 볼 여지가 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인들이 피고인 A와 공모하여 피해자의 이 사건 주식에 대한 강제집행을 면탈함으로써 재산상 이익을 취득하기 위해 피해자를 상대로 이 사건 민사소송을 제기하였다거나, 위 민사소송에서 위 피고인들이 한 주장과 증명이 허위의 주장이나 조작된 증거를 통해 법원을 기망하려고 시도한 것이라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 정은 피고인 A를 상대로 부산지방법원 울산지원(93가합5082호)에 전부 금 청구의 소를 제기하여 1994. 2. 17. '피고인 A는 피해자에게 1,167,032,469원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 내용의 일부 승소판결을 선고받았고, 이에 대하여 부산고등법원(94나2985호)에 항소하여 1995. 5. 25. '피고인 A는 피해자에게 추가로 67,794,140원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 내용의 판결을 선고받았으며 위판결은 1995. 6. 24. 확정되었다. 이후 피해자는 위 각 판결에 따른 채권을 지급받지 못하자, 2005. 5. 11. 위 채권의 시효중단을 위하여 창원지방법원(2005가합3434호)에 전부 금 청구의 소를 제기하였고, 2005. 9. 8. '피고인 A는 피해자에게 4,530,336,058원 및 그중 1,234,826,609원에 대한 지연손해금을 지급하라'는 승소판결을 선고받았으며, 위 판결은 2005. 10. 6. 확정되었다. 이후 피해자는 집행력 있는 위 판결정본에 기하여 채무자를 피고인 A, 제3채무자를 J로 하여 2008. 5. 14. 이 법원에서 J가 발행한 주권 미발행 상태의 보통 주식 160,000주 전부에 대한 압류명령(2008타채3259호)을 받았고, 2008. 7. 25. 같은 법원에서 위 압류된 주식 16만 주를 피해자의 위임을 받은 집행관으로 하여금 유체동산 경매에 관한 절차에 따라 매각할 것을 명하는 매각명령(2008타채3937호)을 받았다. 그러자 피고인 A를 제외한 주주명부상 J의 주주로 등재된 피고인 E, B, C, D, F, G, H는 2008. 8. 28.경 피해자를 상대로 이 법원에 위 주식압류명령과 매각명령의 불허를 구하는 제3자이의의 소(이 사건 민사소송)를 제기하였다. 위 피고인들은 그 소장에서 '자신들이 J 발행 주식 16만 주의 각 일부 소유자들인데(피고인 A는 66, 400주를 가지고 있고, 위 피고인의 처인 피고인 B는 20,000주, 위 피고인의 아들인 피고인 C는 16,800주, 피고인 D는 16,000주, 피고인 F는 13,300주, 피고인 G는 6,700주, 피고인 H는 20,800주를 각 보유하고 있다), 위 주식은 이미 기명식 주권이 발행되었으므로 피해자가 주권 미발행 주식임을 전제로 위 주식에 대하여 법원으로부터 압류명령과 매각명령 결정을 받은 것은 무효이고, 피해자가 피고인 A에 대한 채무명의로 나머지 피고인들 소유의 주식을 압류한 것은 부당하므로, 그 강제집행은 불허되어야 한다'는 취지로 주장하였다. 이에 피해자는 2009. 6. 19. 위 소송에서 피고인 E의 피고인 A에 대한 채권은 부존재하거나 이들 간의 주식양도계약은 통정허위표시에 의한 의사표시에 해당하여 무효이고, 피고인 E가 피고인 A로부터 위 주식을 양수한 것은 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고, J는 사실상 피고인 A의 1인 회사로서 나머지 피고인들 명의로 되어 있는 주식은 실질적으로 피고인 A의 소유이고 다만 위 피고인들의 명의를 빌린 것에 불과한데 피고인 A를 대위하여 위 피고인들과 피고인 A 사이의 명의신탁계약을 해지하므로, 위 피고인들은 그 주권을 피고인 A에게 인도할 의무가 있다고 주장하며 반소(2009가합4561호)를 제기하였다. 위 법원은 2012. 2. 15. 피고인 E와 피고인 A 사이의 위 주식양도계약은 통정허위표시에 의한 의사표시에 해당하여 무효이고, 그렇지 않다고 하더라도 사해행위에 해당하고, 나머지 피고인들이 J의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 것은 피고인 A가 회사 설립 시 및 증자 시 단독으로 전액을 출자한 후 위 피고인들의 명의만을 빌려 주주명부에 주주로 등재한 것이고, 위 피고인들의 명의로 되어 있는 주식은 실질적으로 A의 소유이므로, 위 피고인들의 위 각 주식에 대한 주주의 지위를 인정하기 어려워 위피고인들은 위 각 주식에 대한 집행에 대하여 제3자이의를 제기할 수 있는 권리를 가지고 있다고 보기 어렵다는 이유로 위 피고인들의 본소 청구를 기각하고, 피해자의 반소 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 위 피고인들이 부산고등법원에 항소[2012나3081(본소), 3098(반소)]하였으나 2013. 5. 16. 위 1심 판결과 같은 취지로 그 항소를 모두 기각하는 판결이 선고되었고, 위 판결은 2013. 6. 8. 확정되었다. 그런데 이 사건 민사소송의 판결에서도 위 피고인들이 제3자이의의 소를 통해 강제집행의 불허를 구한 이 사건 주식에 대한 압류명령 및 매각명령 결정은 주권 미발행 주식임을 전제로 한 것이나, 위 각 결정 이전에 이미 위 주식에 대한 기명식 주권이 발행되었으므로 이 사건 주권을 점유하고 있는 위 피고인들이 피해자의 압류를 승낙하여 집행관에게 주권을 제출하지 않은 이상 위 압류명령이 무효라고 판시하였다. 또한 위 판결에서는 피고인 E가 피고인 A에게 2004. 9. 15. 40,000,000원, 2004. 9. 16. 12,525,000원, 2005. 9. 7. 97,000,000원을, 주식회사 △△△△파크(2007. 4. 12. J 주식회사에서 상호가 변경되었다)에 2004. 12. 6. 5,000,000원, 2005. 1. 21. 15,000,000원을, 피고인 C의 계좌로 2005. 11. 23. 4,000,000원, 2005. 12. 29. 29,550,000원, 2006. 4. 13. 78,800,000원, 2006. 4. 15. 2,000,000원, 2006. 12. 19. 20,000,000원을 각 송금하고, 피고인 E의 남편인 피고인 D가 피고인 C의 계좌로 2005. 11. 28. 35, 400,000원을 송금한 사실은 인정된다고 하면서도, 위 149,525,000원을 제외한 나머지 189,772,500원은 주식회사 △△△△파크나 피고인 C가 송금받은 것이고 그 중 35,400,000원은 피고인 E가 아닌 피고인 D가 송금한 것이어서 이를 피고인 E가 피고인 A에게 대여하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 피고인 E가 피고인 A에게 총 1939, 275,000원을 대여하였다고 보기 어렵고, 피고인 E가 피고인 A에게 송금한 것으로 인정되는 금원마저도 대여할 당시 그 대여금에 대한 이율, 변제기 등에 관하여 피고인 E가 아무런 주장도 하지 않고 있고, 그 대여금과 관련된 차용증마저 없어 피고인 E가 피고인 A에게 위 149,525,000원을 송금하였다는 점만으로 이를 대여하였다고 볼 수 있는지 의문이라고 판시하였다. 피고인 A를 제외한 위 피고인들이 피해자를 상대로 제기한 이 사건 민사소송은 '제3자 이의의 소'인데, 이는 집행의 목적물에 대하여 제3자가 소유권을 가지거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리를 가진 때 그 제3자가 채권자를 상대로 자신의 권리를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이다(민사집행법 제48조 제1항), 이의의 원인으로는 제3자가 집행목적물에 대한 소유권을 가지고 있다는 것이 대표적인데, 주식에 대해서도 명의신탁을 인정하는 이상 원칙적으로 주식의 명의수탁자가 회사 및 제3자에 대한 관계에서 주주권의 귀속자로 되고, 명의신탁자는 대외적으로 그 주식의 소유권을 주장할 수 없으므로 제3자이의의 소를 제기할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016다265351 판결 참조), 즉 명의수탁자의 채권자는 명의수탁자가 보유하는 명의신탁된 주식에 대하여 강제집행을 할 수 있으나, 명의신탁자의 채권자는 명의 수탁자가 보유하는 명의신탁 주식에 대하여 강제집행을 할 수 없고, 다만 명의신탁자의 채권자는 명의신탁자를 대위하여 명의신탁약정을 해지하고 명의수탁자에 대하여 그 주식의 반환을 청구할 수 있으며, 주식이 반환되면 그에 대하여 강제집행을 할 수 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 민사소송 제기 당시 피고인 A를 제외한 나머지 피고인들은 모두 J의 주주명부상 주주로 등재되어 있었을 뿐만 아니라 각 보유 주식에 대한주권도 소지하고 있었는바, 위 민사소송의 판결에서 인정된 바와 같이 위 피고인들이 피고인 A와의 명의신탁약정에 따라 이 사건 주식을 보유하게 되었다고 하더라도, 위와 같은 법리에 따르면 위 주식의 명의신탁자인 피고인 A가 아니라 명의수탁자인 위 피고인들만이 위 주식에 대한 압류명령 및 매각명령을 받은 피해자를 상대로 제3자 이의의소를 제기할 수 있게 된다고 할 것이다. 피고인 A는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, 피해자 정을 상대로 이 사건 민사소송을 제기한 피고인 E, B, C, D, F, G, H는 J에 금전을 출자하고 주식을 받은 실제 주주가 맞으나, 자료가 부족해서 패소한 것이라고 일관되게 진술하고 있다. 한편 이 사건 민사소송에서 피고인 A가 허위의 증언(피해자 대리인의 '한국산업관광의 주권과 J의 주권은 모두 누가 소지하고 있나요'라는 물음에 위 피고인이 '주주들이 가지고 있습니다'라고 답변한 부분 등)을 하였다는 증거로 위 피고인에 대한 증인신문조서가 제출되었는데, 이에 대해 위 피고인은 수사기관에서 그 당시에는 J의 주주들인 피고인 E, B, C 등이 이 사건 주권을 가지고 있었다가, 이 사건 민사소송에서 위피고인에게 위 주권을 인도하라는 판결이 선고됨에 따라 2016. 4.경에 최종적으로 위주주들로부터 주권을 모두 인도받았으므로 허위의 증언을 하지 않았다고 진술하였고, 위 피고인을 위증 혐의로 고소한 피해자도 검찰에서 위 증언 시점에 위 피고인이 이 사건 주권을 일괄 소지하고 있었다는 것은 심증에 불과하고 이를 입증할 객관적인 증거는 없다고 진술하였다. 또한 피고인 A가 이 사건 민사소송에서 한 위와 같은 증언에 대하여 이후 위증으로 기소되어 처벌받는 등 허위인 것이 증명되었다는 어떠한 객관적 증거자료도 제출된 바 없다. 피고인 C는 검찰에서 당시 아버지인 피고인 A로부터 J 주식 16만 주에 대해 강제집행이 들어온다는 얘기를 듣고 주주명부상에 등재된 나머지 주주들에게 현재 상황을 얘기해주고 소 제기 여부를 논의한 다음 자신이 주도하여 이 사건 민사소송을 제기하였고, 자신 명의로 된 J 주식(16,800주) 중 6,800주는 이00, 하00 등 회사 직원들로부터 매입하였고, 나머지 10,000주는 2007. 2. 12.경 유상증자에 참여하여 취득한 것이어서 자신의 소유가 맞는데 재판부에서 이를 인정하지 않았을 뿐이며, 자신과 어머니인 피고인 B는 실제로 현금 출자를 해서 주식을 유증받았으나 나머지 주주들인 피고인 F, G, H, D 등은 실제로 유증에 참여하지 않고 명의만 빌려준 것으로 알고 있다고 하면서, 위 유상증자 당시 주금을 가장납입하여 주식을 취득하기는 하였으나 주식의 실질적인 소유권 여부를 떠나 주주명부상 주주로 등재되어 있어서 주식의 소유권을 주장하며 이 사건 민사소송을 제기한 것이라고 진술하였다. 피고인 D는 검찰에서 2006. 10.경 J의 이사로 취임하여 골프장 사장으로 근무하다가 2012년경 회사가 회생절차를 밟으면서 그만두었고, J 주식 16,000주를 보유하고 있다가 2008. 12.경 피고인 C에게 양도하였는데, 그중 6,000주는 회사의 이사로 취임할 무렵 그만두는 직원으로부터 매입하였고, 나머지 10,000주는 2007. 2. 12.경 유상증자 당시 명의만 빌려주고 지분 비율만큼 주식을 받았고, 이 사건 민사소송은 당시 회사 경영권 방어 차원에서 제기하자고 해서 주주명부상 주주로 등재되어 있어 참여하게 되었으며, 위 소송에서 자신이 보유한 주식은 피고인 A가 명의신탁한 것이라는 이유로 패소하였으나 자신이 실제로 매입한 6,000주에 대하여는 억울하다는 취지로 진술하였다. ⑩ 피고인 F는 경찰에서 1997년경 J의 경영이 어렵다고 해서 1억 원을 회사 측에 빌려주었는데 회사에서 돈을 못 갚아서 그 당시 1만 주 조금 안 되는 주식으로 변제받았고, 2003년경 서울에서 다니던 회사를 그만두고 J의 도자기 체험장을 보증금 1억 원을 내고 운영하다가 일이 너무 힘들어 다른 사람에게 넘기면서 보증금을 돌려받지 못하고 J로부터 주식으로 받아서 13,300주의 주식을 보유하게 되었고, 가족간의 거래라서 위 주식이 자신의 소유임을 증명할 자료가 없으며, 이 사건 민사소송에서 위 주식이 자신의 소유가 아니라고 패소했기 때문에 굉장히 억울했으나 피고인 C를 통해 위 주권을 돌려주었다고 진술하였다. ⑪ 피고인 B, C, D, E, F, G, H가 2008. 8. 28. 이 사건 민사소송을 제기하면서 재판부에 제출한 이 사건 주권 사본에 의하면, 위 주권은 모두 2007. 2. 12. 발행되어 2007. 2. 17. 위 주주들에게 교부된 것으로 기재되어 있는 반면, 이 사건 회사의 상호가 '한국산업관광 주식회사'에서 위 주권에 기재된 '주식회사 J'로 변경된 때는 2007. 4. 12.인 사실을 알 수 있으나, 위와 같은 사정만으로 위 주권 발행 및 교부 당시 J라는 법인이 존재하지 아니하였고 이 사건 민사소송 제기 당시 위 피고인들이 법원에 제출한 증거가 위조 또는 변조되는 등 조작된 증거라고 단정하기는 어렵다. ⑫ 이상의 사정에 비추어 보면, 위 피고인들이 이 사건 민사소송에서 한 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백히 밝혀졌다거나 나아가 위 피고인들이 그 주장을 명백히 허위라고 인식하였다고 단정할 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A, 피고인 B, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 H에 대한 이 사건 각 공소사실 및 피고인 C에 대한 이 사건 공소사실 중 사기 미수의 점은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 위 피고인들에 대한 사기 미수의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하는 이상 배상신청인의 배상신청은 이유 없다고 인정되므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.