부산지방법원동부지원-2014고단1116

범죄사실 피고인 A은 전기제품 등의 제조·판매 업체인 E 주식회사(이하 E라 한다)의 홈쇼핑 거래 업무 등을 담당하던 사람이고, 피고인 B는 위 A의 아버지로 H를 운영하던 사람이다. 1. 사기 피고인들은 2012. 11. 19.경 부산 부산진구 I에 있는 피해자 J이 운영하던 K 사무실에서, E에 여성용 부츠 납품 거래를 하게 된 위 피해자에게 "E 측의 수익이 너무 작다. 거래를 계속 진행하기 위해서는 E의 일본인 사장과 L 이사, 그리고 부츠를 판매하는 홈쇼핑 MD 등에게 뒷돈을 주어야 하니 한 켤레 당 11,000원으로 계산해서 달라"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 피해자로부터 뒷돈을 받은 후 자신들의 이익으로 가져갈 의사였고, 당시 위 K과 E는 이미 거래가 성사되어 위와 같이 뒷돈을 줄 필요가 없었으며, 한편 E와 위 부츠 판매계약을 한 홈쇼핑 MD와 위 E의 사장, L 이사 등도 피고인 B를 통해 뒷돈을 요구한 바가 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여, 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 12. 4. 3,080만 원, 2012. 12. 17. 2,310만 원, 2012. 12. 27. 1억 120만 원, 2013. 1. 10. 1억 원, 2013. 1. 18. 3,850만 원 등 합계 2억 9,360원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 업무상배임 피고인 A은 위 E(이하 피해 회사라 한다) 영업 담당 대리로 근무하면서 피해 회사의 영업 담당 이사인 L에게 기존의 전기제품 판매 이외에 홈쇼핑에 신발 등을 납품하여 수익을 창출하는 방법으로 영업을 확장하겠다고 보고하여 위 L으로부터 이를 승낙을 받은 것을 기화로, 위 새로운 판매 분야에 대해 위 L 등 피해 회사의 상사가 거래 실정을 제대로 파악하지 못하고 있다는 정을 이용하여 피고인들의 사적 이익을 취득하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인들은 피고인 A이 피해 회사의 영업 담당자로 E의 이익을 위하여 사업을 추진하여야 할 업무상 임무가 있음에도 M가 운영하는 고글 제조·납품업체인 N과 피해 회사 사이에 계약을 직접 체결하지 아니하고 피고인 B가 별도로 설립한 H를 중간 계약 당사자로 끼워 넣어 H가 피해 회사와 N과 각 개별 거래를 하여 H에 중간 거래 당사자인 것처럼 서류상으로 가장하여 중간 거래 차익을 남기기로 모의하였다. 그에 따라 피고인 A은 2013. 2. ~ 3.경 서울 강남구 O빌딩 9층 E 사무실에서 위 L에게 홈쇼핑 거래 아이템으로 고글을 추천하면서 피해 회사에서 위 고글의 수입·제조업체로 H와 거래하는 것처럼 보고하고, 더불어 고글 한 개당 홈쇼핑 판매대금에서 홈쇼핑의 수익을 공제한 금액의 4%에 해당하는 돈을 피해 회사의 중간 수익으로 취하고 그 나머지 대금을 H에 지급하는 내용으로 계약을 체결하는 것처럼 설명하였다. 그 후 피고인들은 2013. 4. 1.경 피해 회사와 N 사이에 직접 고글 납품 계약을 체결하지 아니하고 피고인 A이 위 H의 업무를 사실상 수행하여 H와 N 사이에 고글 한 개당 납품단가 14,031원에 납품 계약을 체결하고, 그 후 2013. 4. 15. H와 피해 회사 사이에 고글 한 개당 납품단가 32,378.3원에 납품 계약을 체결하는 방법으로 위 고글 17,686개를 거래하였다. 그리하여 피고인들은 공모하여, 이와 같이 위 고글 17,686개를 거래하여 피고인들은 위 납품단가 사이의 차액 합계 324,490,347.8원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 L, J, P의 각 법정진술 1. 증인 M의 이에 부합하는 일부 법정진술(제3회, 5회 공판기일에서의 것) 1. J, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 통장거래내역 1. 금융거래내역(상세보기) 1. 판매내역 1. 확인증사본 1. 각 상품공급계약서 1. 거래계약서(H, N) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(업무상배임의 점, 피고인 B에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항, 제1항에 정한 형으로 처벌), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인 A은 초범이고, 피고인 B에게는 벌금형을 넘는 전과는 없는 점, 피고인들이 이 사건 업무상배임 범행으로 얻은 실질적인 이득액이 범죄사실 기재 금액보다는 적을 것으로 보이고 고글대금도 모두 지급받지는 못하고 있는 점 등은 인정된다. 그러나 이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 피고인 A이 E의 직원임을 이용하여 피해자 J을 기망하여 금원을 편취하고, 업무상 피해 회사의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하여 재산상 손해를 가한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액이 상당함에도 피해변제나 합의가 이루어지지 아니하고 있는 점, 피고인들의 이 사건 범행의 가담 정도, 피고인들의 관계, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 사기에 대하여 가. 주장의 요지 피고인들은 피해자 J의 K과 E의 거래를 중개해주는 대가로 피해자로부터 금원을 교부받은 것이지 피해자 J을 기망한 사실은 없으며, 더욱이 피고인 A은 피고인 B와 공모한 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 K의 대표자인 피해자 J은 수사기관 및 이 법정에서 피고인 B가 자신에게 E의 사장과 L 이사, 홈쇼핑 MD등에게 돈을 주어야 한다면서 한 켤레당 E의 이익금을 11,000원으로 계산해서 달라고 하였고, 이에 J이 난색을 표하자 피고인 A은 앞으로 이루어질 거래의 투자비용으로 생각하라는 말을 하였으며, J이 피고인 A에게 전화를 하여 피고인 B가 11,000원을 자신의 통장으로 입금시켜 달라고 하는데 E에 바로 입금해 주어야 하는 것이 아니냐고 하자 피고인 A은 아버지인 피고인 B가 하라는 대로 하면 된다고 이야기를 하였고, 이에 J은 수회에 걸쳐 합계 2억 9,360만 원을 피고인 B의 계좌로 입금하게 되었다고 진술한 점, 피고인 B는 아들인 피고인 A이 E에 홈쇼핑 담당으로 근무하고 있었기 때문에 K을 E와 소개시켜줄 수 있었을 뿐이고 달리 E와 K 사이의 거래에 관여할 특별한 관계는 없는 것으로 보일 뿐만 아니라 약 3억 원에 해당하는 재화나 용역을 제공하지도 아니한 것으로 보이는 점, 피고인 B는 총 2억 9,360만 원을 지급받았는바, 가사 피고인 B가 신발디자인 및 샘플링작업 등으로 K에 일부 도움을 주었다 하더라도 위 지급받은 금액을 그 대가로 보기에는 지나치게 다액이고, E가 취득한 이득 약 1억 원에 비하여도 3배에 달하는 다액인 점, 피고인 A은 2012. 11. 27.경 확인증을 작성하여 J의 서명을 받았는데, 그 내용에는 'E L 이사를 이해시켜 엉뚱한 소리 않도록 조치한다'는 내용도 있는 점 등을 종합하면, 피고인들이 공모하여 피해자 J을 기망하여 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 변호인이 제출한 증거들은 믿기 어렵거나 그것만으로 범죄사실을 뒤집기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 업무상배임에 대하여 가. 주장의 요지 피고인 B가 운영하는 H는 N으로부터 고글제품을 납품받아 E와 홈쇼핑에 대한 판매대행계약을 체결한 것으로 모두 정상적인 거래에 다름 아닐 뿐만 아니라, E로서는 판매대행수수료를 취득하여 이익을 얻었으며 달리 손해를 본 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해 회사의 이사인 L은 수사기관 및 이 법정에서 2013. 2.경 피고인 A이 자신에게 홈쇼핑 판매아이템으로 고글을 추천하면서 납품업체인 N으로부터 제품을 납품받아 홈쇼핑에 납품하고 그 대가로 4%의 마진을 취득하는 형태라고 하기에 허락하였는데, 방송일자를 얼마 남겨놓지 아니한 시점에 피고인 A이 N의 자금사정이 좋지 아니하여 직접 계약을 체결할 수는 없고 중간에 H라는 수입업체를 통해서 계약을 체결해야 된다고 이야기를 하여 H와 고글납품계약을 체결하게 된 것이며, 피고인 A으로부터 거래형태(위험부담을 안더라도 N과 직거래를 하여 고수익을 노릴 것인지, 아니면 4%의 안정적인 고정수입만 얻을 것인지), N에 대한 선금지급이나 담보제공, 그리고 H가 피고인 A의 아버지인 피고인 B가 운영하는 회사라는 점 등에 대한 이야기는 전혀 보고받은바 없었고, 나중에 알고보니 H는 N으로부터 고글 1개를 14,013원에 납품받아 E에는 32,378.3원에 납품하였다는 사실을 알게 되었다고 진술한 점, M, P(M의 동업자)도 이 법정에서 제품을 생산할 무렵 피고인 A이 선금에 대한 담보를 요구하여 M가 P에게 담보제공을 요청하기까지 하였으나 성사되지 아니하여 H의 개입으로 선금을 지급받아 고글을 수입하여 E에 납품하게 된 것이라는 취지로 진술한 점(M는 제3회, 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여 피고인 A으로부터 담보제공을 요구받았다고 진술하였다가 제8회 공판기일에 다시 증인으로 출석하여 피고인 A으로부터 담보제공에 관한 이야기는 들은바 없다고 진술함으로써 종전 증언을 번복하였으나, 증언을 번복하게 된 경위에 대한 진술이 신빙성이 없을 뿐만 아니라 H가 거래에 개입하게 된 경위를 설명하지 못하고 있는 점에 비추어 제8회 공판기일에서의 증언은 믿기 어렵다), E의 직원인 피고인 A으로서는 홈쇼핑을 통한 거래경험이 없는 E의 상사 L에게 자신이 알고 있는 홈쇼핑을 통한 가능한 여러 가지의 거래방법을 충분히 설명하여 그로 하여금 다양한 거래방법 중에 하나를 선택할 수 있도록 하여야 할 뿐만 아니라, 더욱이 자신의 부친이 운영하는 회사가 개입되는 방식이라면 그 부분에 관하여 명확히 이야기를 함으로써 회사로 하여금 가장 이익이 되는 거래방식을 선택할 수 있도록 하여야 함에도 임의로 일부 사항에 대한 보고를 누락하여 선택의 여지를 차단한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들이 공모하여 피고인 A은 피해자 E의 직원으로서의 임무에 위배하여 재산상 이득을 취하여 피해자로 하여금 그에 상당하는 손해를 입게 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인들의 주장에 부합하는 듯한 증인 Q, P의 일부 증언이나 변호인이 제출한 증거들만으로는 범죄사실을 뒤집기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그리고 배임죄에서 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고(대법원 1980. 9. 9. 선고 79도2637 판결 등 참조), 업무상배임죄에서 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다. 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 하는 것이다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798). 그렇다면 이러한 재산상 손해는 피고인들의 임무위배행위인 H와 N과의 계약체결시에 발생되는 것이므로, 원칙적으로 그 임무위배행위로 체결한 위 계약에 따른 대금에 기초하여 산정하여야 할 것이어서 H가 E에 납품하는 고글의 가격과 N으로부터 구입한 고글의 가격과의 차액을 기초로 손해액을 산정한 것은 정당하다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 부분 주장도 모두 이유 없다.