대구지방법원-2010고합272

범죄사실 피고인은 1999. 12.경 음식물찌꺼기 사료화 기술개발 등을 목적으로 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)을 설립하여 그 대표이사로 활동하던 사람으로 2003. 12.경 이사로 영입한 F, G으로부터 자금을 제공받아 E을 운영하면서 음식물찌꺼기에 옥분, 밀기울 등 부원료를 혼합한 후 부양식 열풍장치로 건조시켜 음식물찌꺼기를 사료화 하는 신기술(이하 '이 사건 신기술'이라 한다)을 개발하여 이를 G과 공동 명의로 환경부로부터 환경신기술 H로 지정받고 특허출원을 마친 후, 2005, 10.경부터 이 사건 신기술을 활용하여 부산 기장군 I에 있는 J 건설공사를 낙찰받게 되는 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)로부터 위 건설공사 중 음식물찌꺼기 사료화 설비 설치공사를 하도급받기 위하여 주식회사 L(이하 'L'라 한다)의 자문을 받으며 K과 사이에 계약을 추진하여 왔고, E과 L는 위 음식물찌꺼기 사료화 설비공사를 하도급 받아 공사를 하여 남은 이익금을 E 60%, L 40%로 분배하기로 약정을 하였는바, E은 이 사건 신기술 외에 특별한 자산이 없으므로 대표이사인 피고인으로서는 이 사건 신기술을 다른 회사에 함부로 양도하거나 제공하여 그 회사로 하여금 K과 위 사료화 설비 설치공사계약을 할 수 있도록 하는 등으로 E과 K 사이의 음식물찌꺼기 사료화 설비 설치공사 계약체결을 방해하는 행위를 하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, E의 주주총회 결의 등 아무런 절차도 거치지 않은 채 2006. 2. 10. 임의로 L 에 이 사건 신기술을 제공하기로 약정함으로써 L로 하여금 이 사건 신기술의 사용권을 확보하게 한 다음, 2006. 6. 8. K이 위 J 건설공사의 시공사로 낙찰되자 2007. 1. 23. 직접 L의 이사로 취임하여 주택건설회사인 L의 정관에 음식물찌꺼기를 이용한 사료생산 및 판매업을 사업목적으로 추가한 뒤L로 하여금 2007. 5. 9. K과 위 J 건설공사 중 음식물찌꺼기 사료화설비 설치계약을 체결하게 하고 그때부터 2008. 7. 21.경까지 공사를 한 다음 K로부터 공사대금 1,969,000,000원을 지급받게 하여 공사기간 중 L가 재하도급업체에 지급한 공사대금 및 경비의 차액의 60%인 255,405,258원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 증인 M, G의 전부 또는 일부 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 F, N의 전부 또는 일부 각 진술기재 1. 증인 O, P, N, Q의 전부 또는 일부 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. F, N, R, O, G에 대한 각 검찰 진술조서의 전부 또는 일부 진술기재 1. M에 대한 각 경찰 진술조서의 일부 진술기재 1. 검찰 각 수사보고서(공사대금 수령 여부, 발주서 첨부) 1. 특허증, L 공사대금 입출금 내역 장부, 각 입금증, L 부산은행 계좌 거래내역, 전표, S가 L에 보낸 팩스 문서 1. 법인등기부등본, 각 영수증사본, 각 주식양도양수계약서사본, 약정서사본, 기본계획보고서사본, 신기술인증서사본, 거래납품계약서사본, 특허기술협정서사본 각 계약서 사본, 기술협정서사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인과 G은 이 사건 신기술에 관한 특허권을 공유하기로 합의하여 이를 공동명의로 설정등록 하였으므로, 이 사건 신기술은 피고인과 G의 공유 재산이지 피해자 E의 소유가 아니다. 또한 피고인은 G의 동의를 받아서 L에 이 사건 신기술을 제공하였다. 그러므로 피고인이 L에 이 사건 신기술을 제공하여 L로 하여금 K과 위 공사계약을 체결하게 한 뒤 공사를 하여 재산상 이익을 취득하게 하였더라도 이는 피고인의 임무에 위반한 것이 아니다. 2. 판단 가. 먼저 이 사건 신기술이 E의 소유인지에 대하여 본다. 이 사건 신기술에 관한 환경부장관의 환경신기술지정서(증 제1호증)와 신기술인증서(수사기록 제637쪽) 및 특허증(수사기록 제1458, 1460쪽)에 피고인과 G이 함께 기술보유자 또는 특허권자로 등록되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 F GF의 아들)은 2003. 10. 23. E의 주주이자 대표이사인 피고인으로부터 E의 주식 51%를 1억 원에 양수하여, 2003. 12. 22. E의 이사로 등재된 점, 당시 피고인은 이 사건 신기술을 개발하였으나 자금이 부족하여 F, G으로부터 자금을 지원받아 설비를 보완하였고 2006. 1. 20. 이 사건 신기술을 환경신기술로 지정받고 특허출원도 마친 점, G은 특허출원과 환경신기술의 명의를 E로 할 것을 제안하였으나, 피고인은 이 사건 신기술 개발을 위하여 그 동안 차입한 자금의 채권자들이 E의 재산이나 피고인의 E에 대한 지분에 관하여 강제집행을 하는 등의 사정이 있을 수 있으므로 피고인과 G의 개인 공동명의로 등록하자고 제안하였고 G도 이에 동의하여, 이 사건 신기술의 특허출원과 환경신기술지정 명의가 피고인과 G의 공동명의로 된 점, 피고인은 2005. 10, 22. E 명의로 L에 이 사건 신기술 특허권의 통상실시를 허락하는 약정을 하였는바, 위 약정서에 특허권자가 E로 기재되어 있는 점(수사기록 제 1106쪽), 한편 피고인은 2006. 2. 10. 자신의 명의로 L에 환경신기술 H를 제공하는 내용의 계약을 체결하였는바, 위 계약서에 기술의 권리자가 피고인 개인으로 기재되어 있으나(수사기록 제1244쪽), 이는 위 항의 통상실시권을 허락하는 약정의 부수적인 약정으로 보이고 기술의 권리자란에 피고인과 G 명의가 모두 기재되어 있지 않아 환경신기술 H의 권리자를 위 계약서에 기재된 대로 피고인 개인으로 보기 어려운 점 등 F G E의 주식을 인수한 경위, 이 사건 신기술에 대한 특허를 출원하게 된 경위, 그 당시 피고인과 F, G의 객관적인 의사 및 위 항의 약정서나 위 항의 계약서의 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 신기술은 피해자 E의 소유로서 피고인과 G에게 명의신탁된 것으로 판단된다. 나. 다음으로 피고인이 이 사건 신기술의 실시에 관하여 G의 동의를 받았는지에 대하여 본다. 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 F G은 수사기관과 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인으로부터 이 사건 신기술을 L에 제공한다는 말을 들은 사실이 없다고 진술한 점, 피고인도 검찰에서 이 사건 신기술을 L 제공한다는 것을 F에게 말한 사실이 없고 E로부터 승인 절차를 거친 사실도 없으며 L가 K로부터 위 음식물찌꺼기 사료화설비 설치공사를 도급받은 사실도 F에게 말한 사실이 없다고 진술한 점(수사기록 제1394쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 G이나 F의 동의를 받지 않고 L에 이 사건 신기술의 실시를 허락하였음을 넉넉하게 인정할 수 있다. 다. 그러므로 피고인이 E의 대표이사로서 판시와 같은 업무상 임무에 위반하여 L 이 사건 신기술을 제공하고 L로 하여금 K과 위 공사계약을 체결하게 한 뒤 공사를 완료하여 K로부터 공사대금을 지급받게 함으로써 재산상 이익을 취득하게 하고 E에 손해를 가하였음을 넉넉하게 인정할 수 있다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 위 주장을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 10년 이하 [범죄유형] 배임범죄 제2유형 (1억 원 이상 5억 원 미만) [권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 이상 3년 이하 [집행유예 참작사유] 집행유예 불채택 - 부정적 주요참작사유 : 미합의 -• 긍정적 일반참작사유 : 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음 [선고형의 결정] 징역 1년 3월 이 사건 범행은 피고인이 E의 이 사건 신기술을 다른 회사에 실시하고 그 회사로 하여금 공사를 수주하여 이익을 취하게 하고 이 공사를 수주할 기회를 박탈하여 손해를 가한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 인한 E의 피해가 적지 아니함에도 피해변제가 되지 않은 점 등의 불리한 사정과 피고인에게 벌금형을 넘어서는 전과가 없는 점 등의 유리한 사정 및 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 위와 같은 형을 정하기로 하되, 피고인에게 피해변제의 기회를 부여할 필요가 있다고 보이고, 피고인이 1심 판결이 선고되면 피해금액에 대한 법원의 판단을 보고, 그에 대한 배상을 할 각오를 밝히고 있는 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 않는다. 무죄부분 1. 무죄부분 공소사실의 요지 피고인은 E의 대표이사로서 판시 범죄사실과 같은 업무상 임무가 있음에도, 판시 범죄사실과 같이 L로 하여금 이 사건 신기술을 확보하게 한 다음 K과 사이에 위 음식물 찌꺼기 사료화설비 설치 계약을 체결하게 하고 위 공사를 완료한 뒤 K로부터 공사대금을 지급받게 하여 공사기간 중 L가 앞서 범죄사실에서 인정한 255,405,258 원 이외에도 180,562,422원(435,967,680원 - 255,405,258원)이 더 많은 435,967,680원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 앞서 거시한 증거 및 증 제2호증, 제7호증의 2, 제9, 12호증, 제14호증의 1, 2, 제15호증의 1, 2, 제16호증의 기재를 종합하여, 다음과 같이 사실을 인정하고 판단한다. E은 2005. 10. 22. L 와 사이에, 이 위 음식물찌꺼기 사료화설비 설치공사를 수주하여 L에 공사를 위임하도록 하고, 공사금액의 5%를 0에게 컨설팅 비용 명목으로 별도 지급하며, 제반경비를 제외한 이익금은 E과 L가 60%와 40%씩 나누기로 하는 내용의 약정을 하였다(수사기록 제589쪽, 증 제2호증). 따라서 위 음식물찌꺼기 사료화설비 설치공사로 인한 수익에서 제반경비와 컨설팅 비용 등을 공제한 후 그 중 60%의 금액이 피고인의 배임행위로 인하여 이 입은 손해액이 된다. 이하 손해액을 계산하여 본다. 가. K로부터의 얻은 수익(이하 '수익'이라 한다) : 공사대금 총액 1,969,000,000원 나. L의 부가가치세 : 196,900,000원 (= 위 1,969,000,000원 × 10%) L는 세무서에 부가가치세 119,662,450원을 납부하여 미납 부가가치세가 있고 나머지 부가가치세도 납부하여야 할 법률상 의무가 있다고 보이므로 총수익에서 196,900,000원 전액을 공제하기로 한다. 다. 운영경비 164,527,849원 L가 K과 계약을 체결한 2007. 5. 9. 경부터 공사완료 시기인 2008. 7. 21.경까지 L가 지출한 운영경비를 총수익에서 공제한다. 검사는 L의 2007년과 2008년의 운영경비를 월할로 계산하지 않고 2년간 모두 공제해야 한다고 주장하고 있으므로, 피고인의 이익을 위하여 위 공사기간을 포함하여 2007년과 2008년 2년간의 운영경비 전체를 아래와 같이 계산한다. 2007년 판매비와 관리비 : 91,136,026원 영업외 비용 : 6,444,031원 영업외 수익 : 15,373,225원 비용합계 82,206,832원 (91,136,026원 + 6,444,031원 15,373,225) 2008년 판매비와관리비: 82,682,698원 영업외 비용 : 14,434,287원 영업외 수익 : 16,833,338원 비용합계 80,283,647원 (82,682,698원 + 14,434,287원-16,833,338) 한편 전자어음 할인 이자비용 9,858,100원은 위 경비에 포함되었다고 봄이 상당하다. 그리고 L 2008년도 법인세 2,037,370원을 납부하지 않았으나, 이는 추후 납부하여야 할 것으로 보이므로 이를 총수익에서 공제하기로 한다. 운영경비 합계 164,527,849원 (2007년 운영경비 82,206,832 원 + 2008년 운영경비 80,283,647원 + 2008년 법인세 2,037,370원) 라. L가 하도급 업체에 실제 지급한 비용 L는 음식물찌꺼기 사료화설비 설치공사를 위하여 그 중 일부 공사를 주식회사 T에 41,096,720원, S 주식회사에 737,000,000원, U에 605,000,000원, V에 23,100,000원의 각 하도급 공사를 주고(부가가치세 포함), 다음 금액을 실제 지급하였다. 아래에도 부가가치세를 포함하여 계산한다. 주식회사 T: 41,096,720 V: 23,100,000원 S 주식회사 630,500,000원 (S 주식회사는 민사소송의 조정절차에서 위 수령한 공사대금 외의 나머지 공사대금을 포기하였으므로 계약금액이 아닌 실제 지급받은 금액 합계 630,500,000원을 비용으로 계산한다) U:387,200,000원, 이하 U에 지급된 구체적인 내역은 다음과 같다. 2007. 7. 13. L가 지급한 176,000,000원 원청회사인 K로부터 직접 지급받은 55,000,000원 2008. 1. 29. 재하도급 업체 W에 L가 직접 지급한 90,000,000원 2008. 1. 30. L가 지급한 14,200,000원 (지급 받은 50,000,000원 - 피고인이 이 사건과 관련이 없다고 인정한 35,800,000원) 2009. 3. 16. L가 지급한 52,000,000원(지연손해금 2,000,000원 포함) 합계 387,200,000원 하도급 업체에 지급한 비용 합계 1,081,896,720원 (= 41,096,720원 + 630,500,000 +387,200,000 + 23,100,000) 마. 에게 지급한 컨설팅 비용 : 100,000,000원 피고인은 위 컨설팅 비용이 1억 5,000만 원이라고 주장하나, 0이 이 법정에서 위 컨설팅 비용으로 1억 원을 지급받았다고 진술한 점, 당초 공사예정금액 30억 원의 5%로 컨설팅 비용을 정하였으나 공사가격이 19억 6,900만 원으로 조정되어 이에 따라 컨설팅 비용도 조정된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 컨설 비용은 1억 원이라고 할 것이다. 피고인은 L의 자금이 아닌 E의 주주인 F으로부터 E의 운영비조로 받은 돈으로 0 에게 컨설팅 비용 1억 원을 지급하였는바, 이는 E의 운영비로 위 컨설팅 비용을 지급한 것이고 추후 L가 E 또는 F에게 위 돈을 변제하여야 할 것으로 보이므로, 위 1억 원을 경비로 공제하기로 한다. 바. 위 공사로 인한 이익 : 425,675,431원 (총수익 1,969,000,000원 - 부가가치세 196,900,000원 - 운영경비 164,527,849원 하도급 업체에 지급한 비용 1,081,896,720원 - 컨설팅 비용 100,000,000원) 사. E의 이익:255,405,258원(=위 425,675,431원 × 60%, 원 단위 미만 버림) 3. 결론 그렇다면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 판시 범죄사실과 같이 L로 하여금 255,405,258원을 초과하여 435,967,680원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 E에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 업무상 배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.