대구지방법원-2019고단2155

범 죄 사 실 C, 피고인 B은 2016. 12.경 피고인 A으로부터 5,000만 원을 융통하여 달라는 말을 들은 후 D로부터 추가로 2,000만 원을 더한 7,000만 원을 빌려 그 돈을 나누어 사용하기로 마음먹었다. 피고인 B은 2016. 11.경 피해자로부터 교부받은 근저당권설정계약서,담보제공동의서, 위임장, 인감증명서, 피해자의 신분증, 등기필증 등의 서류들을 D에게보여주면서 ‘피해자가 구미에서 찜질방을 크게 하고 재력가인데 아들 결혼 문제로 갑자기 돈이 필요하다고 한다, 돈을 빌려주면 열흘 안에 돈을 갚을 것이다’라고 말하여 D로 하여금 차용금 명목으로 피해자 명의의 계좌로 7,000만 원을 송금하게 하고, 피고인 B은 피고인 A에게 ‘직원의 실수로 2,000만 원이 더 들어갔다. 돌려달라.’고 말하고, 피고인 A은 다시 피해자에게 ‘이전에 피해자로부터 빌린 돈 5,000만 원을 갚으려고 돈을 송금했는데 직원이 실수로 7,000만 원을 송금했다, 2,000만 원을 돌려 달라.’고 말하여 피해자로 하여금 피고인 B의 동생 명의의 계좌로 2,000만 원을 송금하게 하였다. 이후 피고인 B은 위 계좌에 입금된 2,000만 원을 인출하여 C과 나누어 사용하였다. 이후 C과 피고인들은 위와 같이 D로부터 교부받은 금원을 갚지 아니하여 D가 피해자를 상대로 지급명령청구 소송을 제기하자 피해자에게 ‘아무런 문제가 없으니 대응할필요가 없다’고 거짓말하여 D로 하여금 지급명령 청구 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하기로 마음먹었다. C과 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2017. 2.경 불상의 장소에서 피해자에게 각자 전화를 걸어 ‘D로부터 지급명령이 날라갈 것인데, 이미 다 해결한 것이니까 무시하고 찢어버리면 된다. D가 법원에 신청한 이후에 문제가 해결된 것이라서 취소가 안 된다’라는 취지로 말하였다. 그러나 사실은 위와 같이 C과 피고인들은 위 돈을 갚지 못하였고, 피해자 명의의 위 임장 등을 이용하여 D로부터 돈을 빌렸고, 위 돈을 갚지 아니하여 D가 소송을 제기한 것으로 피해자가 이에 응소하지 아니할 경우 지급명령이 확정되어 피해자가 위 채무를 부담해야 하는 사정이 있었다. 결국 C과 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 지급명령청구에 아무런 이의신청을 하지 않게 함으로써 2017. 3. 30.경 위지급명령이 확정되어 D로 하여금 지급명령청구금액인 72,780,821원 및 지연손해금 상당의 재산상의 이익을 취득하도록 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 C, A, B의 각 법정 진술(각 상피고인들에 대하여) 1. 증인 E, D의 각 법정 진술 1. E, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. E 통장 사본, 고소장, 지급명령신청서 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인들은 이 부분 공소사실에 대하여 피해자의 재산적 처분행위가 없고, D로 하여금 재산상 이익을 얻게 한 바 없으므로 사기죄가 성립하지 않고, 피고인들은 피해자를 기망한 적도 없다고 주장한다. 2. 판단 가. 기망행위는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것으로, 그 착오는 반드시 법률행위의 중요부분에 대한 것임을 요하지 않고 동기의 착오로도 족하다고 할 것이다. 증인 E은 수사기관 및 이 법정에서, ‘피고인들이 각자 전화로 자신에게 다 해결한 것이니까 무시하면 된다. 다 해결한 것이니까 찢어버리면 된다.’라고 말하였고, 피고인 B도 D로부터 지급명령이 송달될 무렵 재무팀이라면서 전화가 와서 ‘서류를 찢어버리라’고 말했다고 진술하였다(증거기록 84쪽). 한편, 사기죄의 피기망자의 착오, 즉 사실과 일치하지 않는 하자 있는 피기망자의 인식은 처분행위의 동기, 의도, 목적에 관한 것이든, 처분행위 자체에 관한 것이든 제한이 없는바, 피해자가 피고인들로부터 ‘지급명령이 다 해결된 것이다’라는 말을 듣지 않았다면 지급명령에 기재되어 있는 대로 이의신청을 하였을 것이고 달리 피해자가 이의신청을 하지 않을 다른 이유를 찾기 어려운바, 피해자가 피고인들이 ‘다 해결한 것이니까 찢어버리면 된다’라고 말한 것을 믿고, 지급명령에 대하여 이의신청을 하지 않아 지급명령이 그대로 확정되었는데, 위 이의신청을 하지 않은 것은 부작위에 의한 처분행위로 평가할 수 있고 기망과 인과관계도 있으며, 지급명령이 확정됨으로써 D는 지급명령 청구금액인 72,780,821원 및 지연손해금 상당의 재산상의 이익을 취득하게 되었다(그 후 피해자가 D를 상대로 청구이의의 소송을 제기하여 부산지방법원 2019나56319호, 대법원 2020다262045호로 피해자의 승소 판결이 확정된 사정은 있으나, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151의 취지에 따르면 지급명령이 확정된 때에 재산상의 이익을 취득하였다고 못 볼 바 아니다). 나. 한편, 피고인 A은 피고인 B의 말을 듣고 D로부터 피해자에게 7,000만 원이 입금되었다는 사실을 알게 되었고, 피고인 C, B에게 반환한 2,000만 원을 제외한 5,000만 원의 경우 피해자에 대한 자신의 채무 변제에 충당되었는바, 위 2,000만 원을 임의로 나누어 쓴 피고인 C, B 뿐만 아니라 피고인 A도 D로부터 피해자에게 입금된 7,000만 원을 실제로 사용하여 피해자 대신 D에게 위 돈을 변제하여야 사실상의 의무가 있는 자임에도, 피고인들은 추후 피해자 소유의 건물을 담보로 대출을 받아 위 돈을 변제할생각이었지만, 아직 D에게 위 돈을 전혀 변제하지 못한 상황이었음에도 추후 대출금으로 해결될 것이라는 막연한 생각만으로 피해자에게 D에 대한 채무를 해결하였다는 취지로 거짓말하면서 지급명령을 찢어버리면 된다라고 말하였는바, D의 피고인들에 대한 채무 독촉을 피하거나 지연시킬 목적으로 D로 하여금 피해자에 대한 지급명령 청구금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 할 의사도 있었다고 볼 수 있다. 따라서, 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 양형의 이유 - 이 사건 범행의 동기와 범행 수법에 비추어 죄질이 불량하다. - 다만, 기망의 정도가 매우 중하다고는 보이지 않고, 지급명령에 대한 청구이의 소송을 통하여 지급명령 자체로 인한 피해자의 재산적 피해는 거의 회복된 것으로 평가할 수 있는 점을 참작한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A은 피해자 F이 피해자 소유의 구미시 G 소재 ‘H 공장’의 부지와 건물을매각하고 싶어하는 것을 알고, 피해자에게 높은 가격에 위 부지 등을 매수할 듯한 태도를 보이면서 접근한 다음 위 부지 등을 담보로 대출을 받아 계약금 등을 지급하겠다며 피해자를 속이고, 대출을 받아 임의로 사용하기로 C과 공모하였다. 피고인 A은 위와 같은 공모에 따라, C을 피해자에게 소개시켜 주고, 피고인 A은 C과 함께 2017. 2. 하순경 구미시 진평동에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피해자에게 “C 이 피해자 소유의 ‘H’ 부지와 건물을 30억 원에 인수하겠다, 6억 원을 즉시 계약금으로 지급하겠다. 위 부지 등을 담보로 은행에서 대출을 받아 매매대금을 지급하려고 한다, 그 채무는 매수자인 C이 모두 인수받겠다.”라고 말하여 피해자로부터 위 부동산을 담보로 대출을 받기 위한 피해자의 인감증명, 주민등록초본, 위임장 등을 전달받았다. 그러나 사실은 피고인 A과 C은 피해자 소유의 위 ‘H’ 공장 부지 및 건물을 정상적으로 매수할 의사나 능력이 없었고, 위와 같이 피해자 소유의 공장 부지 등을 담보로 대출한 돈을 C이 진행하던 다른 공사 현장의 공사대금으로 사용할 생각이었다. 결국 피고인 A은 C과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피해자의 인감증명 등을 전달받아 I으로부터 2억 원을 대출받으며 피해자 소유의 구미시 G 대지 및 건물을 담보로 2017. 3. 2. ‘채권최고액 3억 원’, ‘채무자 C’, ‘근저당권자 I’으로 하는 근저당권을 설정함으로써 I으로 하여금 근저당권 채권최고액 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결, 대법원 2017. 3. 30. 선고 2013도10100 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실관계 및 사정들에 비추어 볼 때 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 위 사기 범행을 C과 공모하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 A이 C과 공모하여 구미시 G 대지 및 건물(이하 ‘이 사건 토지 등’이라 한다)을 담보로 I으로부터 빌린 돈을 C의 용인 공사대금 상당으로 지출하기로 공모하였다는 점에 관하여 부합하는 증거로는 증인 C의 법정 진술이 있고, C은 A이 I으로부터 근저당권설정등기를 경료하고 빌린 돈을 용인 시행 경비로 쓴다는 것을 알고 있었다고 진술하였다. 이에 대하여 피고인 A은 C이 이 사건 토지 등에 근저당권을 설정한 것은 매수 자금을 확보하기 위한 잔고증명을 하기 위한 것으로 알았고, 대출금을 공사대금으로 지출한 사정은 알지 못하였다고 변소한다. C과 피고인 A 사이의 녹취록에 의하면 C이 피고인 A에게 ‘용인 쪽에 건이 한 솔에서 내일 자금 집행이 확정, 확정돼 가지고 자금 세팅이 다돼있어요. 40개에서 찜질방에 저희가 나머지를 풀어드리겠다는 거거든요. 용인 거에서 그냥 정리, 정리해버리든해버린다는 거예요, 대금 자체를 30개 완불을 다 시켜버린다고요.’ 라고 말하여 용인공사대금 대출금으로 이 사건 토지 등의 매수대금 일부를 조달한다는 사정을 말한 것으로 보이기는 한다. 그러나, 여전히 오성에서 대출을 받기 위한 잔고증명을 전제로 얘기를 주고 받는 점(피고인 A : 갑자기 이게 설정 건으로 바뀌다 보니까, 자, 그러면 설정을 해서 내가 니 믿고 설정해준다고 치자. 그러면 2억만 들어와 가지고 계속 치고받고 해 가지고 뭐 이게 뭐 자금 증빙을(.)‘ (2017. 1. 23.), C은 수사기관에서는 ’J 쪽으로 I에게 빌린 돈이 지급된다는 것을 A에게 알리지 않았나요‘라는 질문에 ’자금 지급되고 했는지는 A씨에게 일일이 알려주지는 않았습니다. (중략) 하지만, 제3자에게 빌려온다는 것은 알렸습니다‘라고 진술한 점(증거기록 제312쪽) 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A은 근저당권설정을 하고 잔고증명 등을 통하여 추가 대출을 받아 계약금 6억 원과 매수대금을 마련할 목적으로 알고 있었고, 위 대출금으로 용인 공사대금을 지급하려고 한다는 사정을 몰랐다는 피고인 A의 변소는 일리 있고, 증인 C의 법정 진술은 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 후단 단서에 의하여 무죄판결 공시의 선고는 하지 아니한다.