서울동부지방법원-2013고단298

범죄사실 피고인 A는 2013. 1. 17. 서울남부지방법원에서 사기 등 죄로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 1. 25. 위 판결이 확정되었고, 피고인 B은 2012. 8. 16. 같은 법원에서 자격모용사문서작성 등 죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받아 2013. 2. 25. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2009. 4. 1.경 L에게 5,000만 원을 빌려주고 그 명의의 남양주시 M 임야 315㎡ 및 N 전 369㎡에 관한 채권최고액 6억 원의 근저당권을 이전받았으나, 위 근저당권은 당초 장래 성립할 공사대금 채권을 담보할 목적으로 경료된 것이었는데 공사가 전혀 진행되지 아니하여 그 피담보채권이 성립하지 않았고 따라서 위 이 채무자 0 에게 피담보채권에 대한 채권양도통지를 할 수 없어 피고인 B이 위 에게 대항할 수도 없다는 사실을 알고 있음에도 위와 같이 근저당권을 이전받은 것을 기화로 이를 다른 사람에게 담보로 제공하여 자금을 융통하기로 마음먹었다. 한편, 피고인 A, C은 그 무렵 피고인 B이 위 근저당권을 담보로 자금을 융통하고자 한다는 사실을 알고, 피고인 C은 위 근저당권을 피해자 P에게 담보로 제공하고 피해자로부터 건축자재를 납품받아 판매한 다음 그 판매대금으로 피고인 A에게 4억 원을 교부하고, 피고인 A는 그 중 3억 원을 피고인 B에게 교부하기로 하는 등 자금을 융통하기로 순차 공모하였다. 피고인들은 2009. 4. 22.경 서울 은평구 Q에 있는 피해자 P이 운영하는 'R' 사무실에서, 피해자에게 '담보로 위 근저당권을 이전하여 줄 테니 건축자재를 공급해주면 월 말에 대금을 정산해주겠다'라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 4. 23.경부터 2009. 5. 14. 경까지 시가 합계 3억 2,500만원 상당인 건축자재를 공급받았다. 그러나 사실은 위 근저당권은 원인 채권이 존재하지 않을 뿐만 아니라 종전 권리자인 L이 피고인 B에게 근저당권을 이전할 당시 채무자에게 채권양도통지를 한 사실도 없어 위 채무자에게 대항할 수 없는 권리였고, 피고인들은 처음부터 위와 같이 건축자재를 판매한 대금을 순차적으로 융통하여 사용할 목적이었으므로 피해자에게 대금을 제때에 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 피해자로부터 시가 합계 3억 2,500만 원인 건축자재를 공급받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 S, T의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(P 전술 부분 포함) 중 각 일부 진술기재 1. T, L, U에 대한 각 경찰 진술조서 1. S의 사실확인서 1. 자재납품계약서,거래명세표, 매출거래처별 원장, 각 약정서, 금전소비대차계약서,등기권리증, 근저당권 양도양수 계약서, 토지 등기부등본, 판결문, 각 확인증, 토지매매계약서 각 사본 1. 피고인 A, B의 판시 각 전과 : 피고인 A, B에 대한 각 범죄경력조회, 수사보고서(확정일자 확인보고) 및 각 판결문 사본, 수사보고(판결 확정일 보고) 및 사건상세조회· 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범 처리 피고인 A, B : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(이 사건 전에는 동종 전력이나 중하게 처벌받은 전과가 없었던 점, 피해자에게 상당 부분의 피해를 변상하고 원만히 합의한 점 등 정상 참작) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들은 이 사건 토지에 관한 피고인 B 명의의 근저당권이 유효한 것으로 믿었을 뿐 피고인들이 서로 공모하거나 고의로 피해자를 기망한 바가 없다. 2. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1994. 10. 21, 선고 94도2048 판결 등 참조), 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립된다. 그리고 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄 발생의 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 이는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도7313 판결). 또한 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하며, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결). 살피건대, 이 법원이 채택·조사한 증거들과 그에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B은 이 사건 사기 범행 이전에 'O 소유의 이 사건 토지에 관한 L 명의의 근저당권은, L이 위 토지 위에 건축행위를 하는 것을 전제로 설정한 것으로서 실제로 건축공사를 진행하기 전에 설정되었으나 위 공사가 무산됨에 따라 그 피담보채무가 존재하지 아니한다'는 사정을 L, V로부터 들어서 알고 있었던 점(증거기록 192쪽), OO와 L 사이에 작성된 2009. 3. 6. 자 토지매매계약서의 특약사항에는, 위와 같이 L 명의의 근저당권은 실제 피담보채무가 존재하는 것이 아니라 건축행위를 전제로 하여 설정된 것임을 알 수 있도록 기재되어 있고, 피고인 B은 검찰에서 '2009. 4. 22. 피고인 A와 약정서(증거기록 88쪽)를 작성할 당시 피고인 A에게 위 토지매매계약서와 토지 등기부등본 등을 보여주면서 설명을 하였기 때문에 피고인 A 역시 위와 같은 사정을 잘 알고 있었다'고 구체적으로 진술한 점(증거기록 193쪽), 피고인 B은 법무사로서 위와 같이 L 명의 근저당권의 피담보채무가 존재하지 아니하여 그 근저당권설정등기는 원인무효임을 알았고, 위 근저당권의 피담보채무가 L으로부터 피고인 B을 거쳐 피해자 P에게 전전 양도되면서 대항요건을 갖춘 바가 없다는 것도 알았으므로, P에게 정상적인 담보를 제공할 의사는 없었다고 보이는 점(피고인 B은, 이 사건 토지에 관한 건축허가 신청이 반려된 2009. 4. 27.에야 이 사건 근저당권이 확정적으로 원인무효로 되었으므로, 이 사건 범행 당시인 2009. 4. 22.에는 아직 이 사건 근저당권이 원인무효인 점에 관한 인식이 없었다는 주장도 하나, 피고인들이 위 2009. 4. 27. 이후에도 판시와 같이 2009. 5. 14.까지 피해자 P으로부터 건축자재를 계속 공급받은 이상, 위 피고인의 주장과 같은 사정은 피고인들의 편취 범의를 인정하는 데에 방해가 되지 아니한다), 피고인 A는 피고인 B 명의의 무효인 근저당권을 담보로 제공하여 자금을 융통할 수 있도록 피고인 C과 연결시켜 주었고, 피고인 C은 피해자 P으로부터 자재를 납품받아 처분하여 현금화하는 역할을 담당하였던바, 피고인 A는 물론, 피고인 C 또한 위 피해자에게 피고인 B 명의로 제공된 담보가 유효한지 여부에 관하여 확인한 바 없었고, 피고인 A는 피고인 B에게 3억 원을 지급하기로 한 당초의 약정과 달리 1억 원 미만의 금원만을 지급하였으며, 그럼에도 피고인 C으로부터 받은 금원 중 일부는 피고인 A의 개인적 용도에 사용하였던 점. 피해자 P과의 자재납품계약서상 피고인 C(가명 W)이 피해자로부터 납품받는 자재를 인수한 후, 의원발 현금으로 결제하기로 약정하였고, 피고인들 모두 그 매수인 또는 연대보증인으로서 대금지급책임을 지도록 되어 있음에도, 피고인 C이 피해자로부터 납품받은 자재를 처분하여 그 대금을 다른 피고인들과 순차로 분배하였을 뿐, 피고인들 모두 피해자에 대한 납품대금을 지급하기 위하여 제대로 된 계획을 세운 바 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 피해자 P으로부터 자재를 납품받더라도, 그 대금을 제대로 지급하지 못하고 정상적인 담보를 제공하지도 못한다는 것을 최소한 미필적으로나마 인식하면서 피고인들 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 순차적, 암묵적인 의사연락이 이루어짐으로써 공모관계가 성립하였고, 그에 기하여 마치 건축자재의 납품대금채무에 대한 담보를 정상적으로 제공하고, 납품대금을 제대로 변제할 의사와 능력이 있는 것처럼 피해자 P을 기망하여 판시 금원을 편취하였다고 인정하기에 충분하다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유(피고인 A, C) 1. 피고인 A [양형기준상 권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 4년) ※ 특별양형인자 : 없음 [선고형의 결정] 유리한 정상 : 이 사건 전에는 벌금형 전과만 있었던 점, 판시 편취액 중 피고인의 실제 이득액은 일부에 불과한 점, 피해자에게 피해액 중 9,000만 원 가량을 변제한 점등 물리한 성상 : 이 사건 법행은 그 범행수법과 피해금액에 비추어 죄질이 좋지 않고, 피고인이 다른 공범들을 연결시켜 피해자에 대한 기망행위가 가능하도록 하고 범죄수익도 중간에서 전달. 분배하는 등 그 가담정도도 결코 가볍지 아니한 점, 범행사실을 일부 부인하면서 공범들에게 책임을 전가하는 등 잘못을 반성하는 모습을 찾아볼 수 없는 점, 피해자에게 충분한 피해변상을 하였다고 보기는 어려운 점 등 그 밖에 이 사건 변론 및 기록에 나타난 여러 양형사유를 종합적으로 고려하면, 실형 선고가 불가피한바, 주문과 같이 양형기준상 권고형량보다 낮은 형으로 정한다. 2. 피고인 C [양형기준상 권고형의 범위 ] 일반사기 > 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년 ~ 4년) ※ 특별양형인자 : 없음 [선고형의 결정] 유리한 정상 : 전에 중하게 처벌받은 전과는 없는 점, 판시 편취액 중 피고인의 실제 이득액은 일부에 불과한 점 등 불리한 정상 : 이 사건 범행은 그 범행수법과 피해금액에 비추어 죄질이 좋지 않고, 피고인이 피해자를 직접 기망하고 교부받은 건축자재를 처분하여 현금화하는 등 그 가담정도도 결코 가볍지 아니한 점, 범행사실을 일부 부인하면서 책임을 회피하는 등 잘못을 반성하고 있다고 보기 어려운 점, 현재까지 피해변상을 한 바 없는 점 등 그 밖에 이 사건 변론 및 기록에 나타난 여러 양형사유를 종합적으로 고려하면, 실형의 선고가 불가피한바, 주문과 같이 양형기준상 권고형량보다 다소 낮은 형으로 정한다.