서울중앙지방법원-2019고합378

범죄사실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 12세)의 아버지이다. 피고인은 2019. 3. 28. 05:00경 서울 강서구 C건물 ×××호에 있는 피고인의 집에서, 피해자가 사용하는 방 안으로 들어가 잠을 자고 있는 피해자의 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음하려고 하였으나 피해자가 잠에서 깨어 몸을 돌리는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, B(가명)의 각 법정진술 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 속기록(피해자), 영상녹화 CD 1. 각 감정의뢰 회보(증거목록 순번 20, 24), 유전자감정서 1. 가족관계증명서(상세) 1. 수사보고(피의자의 집안을 촬영한 사진 첨부), 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자에 대한 준강간미수의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강간미수의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 유기징역형 선택 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피해자가 피고인과 친족관계여서 공개 및 고지명령을 통해 피해자에 대한 2차 피해가 발생할 위험이 있는 점, 피고인에 대한 실형 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 성관계를 시도하려 한 것은 맞지만, 피고인은 술에 만취하여 피해자를 피고인의 처로 오인하여 위와 같이 행동한 것이므로 준강간의 고의가 없었다. 설령 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 하더라도 피해자라는 것을 인식한 이후에 스스로 범행을 중단하였으므로 중지미수에 해당한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피고인이 성관계를 시도한 상대가 자신의 딸인 피해자라는 것을 인식한 상태에서 이 사건 범행을 저질렀고, 피해자가 잠에서 깨어 아프다며 몸을 돌리자 그제서야 범행을 멈춘 것으로 보이므로 준강간의 고의가 없다거나 중지미수에 해당한다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인의 집(이하 '이 사건 거주지')은 현관문을 들어오면 바로 오른쪽에 안방이 있고, 현관에서 왼쪽 방면으로 가면 화장실과 피해자의 방이 있는 구조이다(증거기록 115, 116쪽). 피고인의 처인 D는 '이 사건 거주지에 이사 온 지 7년 정도 되었고, 이사를 올 때부터 피해자는 혼자 방을 썼다. 안방 침대는 퀸 사이즈이고 피해자의 침대는 슈퍼싱글 사이즈이며 안방 침대는 쿠션 형태이고 피해자의 침대는 나무로 된 형태이다. 각 침대에서 사용하는 이불 또한 다르다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 28, 38쪽). 피고인 스스로도 이 사건 거주지에 살면서 안방과 피해자의 방을 착각한 적은 한 번도 없었다고 진술하였는바(증거기록 94쪽), 이 사건 거주지의 구조, 각 방의 사용현황, 침대의 크기 및 형태 등에 비추어 볼 때 피고인이 피해자의 방을 안방으로 착각할 가능성은 높지 않아 보인다. 피고인은 안방에 여자와 남자가 자고 있어 피해자와 피고인의 아들인 줄 알았고, 피해자의 방에서 혼자 자고 있는 여자가 피고인의 처인 줄 알았다는 취지로 주장한다. 그러나 D는 '피고인은 주로 안방에서 자고 피해자는 피해자의 방에서 잠을 잔다. 피고인이 출장을 가있을 때에는 아이들 둘 다 저랑 같이 자고 피고인이 서울에 올라와 있을 때에는 피해자와 아들이 피해자의 방에서 잔다'는 취지로 진술하였고(D 증인신문 녹취서 2쪽), 피해자는 '피해자는 피해자의 방에서 혼자 자거나 동생이랑 잘 때도 있고, 동생이 엄마랑 같이 자는 경우도 있다. 엄마와 동생이 안방에서 자는 경우 아빠가 늦게 들어오면 아빠는 거실 소파에서 잘 때도 있고, 안방에서 잘 때도 있으나 피해자의 방에 들어와서 잔 적은 없다'는 취지로 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 11, 12쪽). 위와 같은 D 및 피해자의 각 진술에 비추어 보면, 피고인의 주장처럼 안방에서 피해자와 피고인의 아들이 자고, 피해자의 방에서 피고인의 처가 혼자 자는 경우는 없었거나 일반적이지 않은 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 방을 안방으로 오인할 가능성이 높지 않았던 점을 더하여 보면, 피해자의 방에서 혼자 자는 여자를 피고인의 처로 생각했다는 피고인의 주장은 쉽게 이해되지 않는다. 피고인의 처는 키 160cm, 몸무게 53kg정도이고, 피해자는 키 156 내지 159cm, 몸무게 47kg로 체격에 큰 차이가 나지는 않으나, 피고인의 처는 43세 성인 여성이고, 피해자는 12세의 아동으로 그 신체의 크기나 형태가 성인 여성과는 뚜렷한 차이가 있다. 한편, 피고인은 피해자에게 다가가 곧바로 피해자의 음부에 성기 삽입을 시도한 것이 아니라 피해자의 팬티 속으로 손을 넣어서 어느 정도 음부를 만진 다음에 팬티를 벗겼다는 취지로 진술하였는바(증거기록 87쪽, 99쪽), 피해자가 2차 성징이 이루어졌다고 하여도 음모의 유무 등에서 성인인 피고인의 처와는 확연한 차이가 있을 것으로 보이므로 피고인은 피해자의 음부를 처음 만졌을 때 곧바로 피고인의 처가 아님을 감각적으로 알았을 것으로 보인다. 그럼에도 그 후 피해자의 팬티를 벗기고 성관계를 시도하였는바 피해자의 목소리를 들을 때까지 피해자와 피고인의 처를 구별하지 못하였다는 피고인의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인은 피해자의 목소리를 듣고 피고인의 처가 아닌 피해자라는 사실을 알았고, 그 후 바로 몸을 일으켜서 침대에 앉은 다음 상황을 해결하기 위하여 피해자에게 성교육을 하는 것처럼 피해자의 손을 끌어 자신의 성기를 만지게 하는 등의 대화를 한 후 피해자의 방에서 나와 안방으로 돌아갔다는 취지로 진술하였다(증거기록 88 내지 90쪽). 피고인의 주장처럼 피해자를 피고인의 처와 착각하여 성관계를 시도하다가 피해자의 목소리를 듣고 피해자임을 알았다면, 그 즉시 피해자에게 사과하거나 피고인의 처와 착각하였다고 말을 하는 등으로 해결하려는 것이 일반적일 것으로 보이고 피고인의 위와 같은 행동은 상당히 이례적인 모습으로 보인다. 더 나아가 피고인이 당시 위와 같은 행동을 할 정도의 의식 수준이었다면 피해자의 방을 안방으로 착각하거나, 피해자의 목소리를 들을 때까지 피해자를 피고인의 처로 착각하였다는 것은 더욱 이해되지 않는다. 피해자는 잠을 자다가 뭔가 아픈 느낌에 잠을 깼고 피고인이 성교를 시도하고 있어서 그 행동을 멈추기 위해 일단 말을 걸었으며, 그 후 아파서 몸을 옆으로 돌리자 피고인이 행동을 멈췄다는 취지로 진술하였다(피해자 증인신문 녹취서 4, 5쪽). 또한 피해자는 피고인이 고양이자세로 피해자의 몸 위에서 성기 삽입을 시도한 시간은 5분 정도였고 피해자가 아픈 거 같이 행동하면서 신음소리를 내니까 피고인이 자라고 하듯이 옆에 누워서 안아서 토닥여줬다는 취지로 진술하였다(증거기록 63쪽). 앞서 본 바와 같이 피고인은 성기 삽입을 시도하기 전에 피해자의 음부를 만졌다고 진술하였는바 위와 같은 피해자 및 피고인의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 피고인의 처가 아니라는 사실을 알면서 피해자의 음부를 만진 후에도 범행을 중지하지 않고 계속하여 피해자의 팬티를 벗긴 후 성기 삽입을 시도하다가 피해자가 잠에서 깨어 말을 걸고 아프다며 몸을 돌리자 그제서야 이 사건 범행을 중지한 것으로 판단되므로 이를 중지미수에 해당한다고 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 2년 6월 ~ 7년 6월 2. 양형기준의 적용 판시 범행은 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인은 자신의 친딸인 피해자가 잠이 들어 항거불능 상태에 있음을 이용하여 간음하려다가 미수에 그쳤는바, 그 죄질이 매우 좋지 않다. 이 사건 범행으로 피해자는 성적 정체성과 가치관을 형성할 어린 나이에 평생 씻을 수 없는 성적 수치심과 정신적 고통을 입게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 수사기관에서부터 납득할 수 없는 변명으로 일관하고 있는바 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 이 사건 각 범행이 다행히 미수에 그친 점, 피해자는 이 법원에 피고인을 용서하여 처벌을 원하지 않는다는 의사를 거듭하여 표시하였고, 피해자의 모친도 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인이 이 사건 이전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인에 대한 판시 각 죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 판시 기재와 같은 방법으로 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 간음함으로써 피해자를 강간하였다는 것이다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 피해자의 음부에 성기 삽입을 시도하기는 하였으나 성기가 삽입된 사실은 없으므로 이 사건 범행은 기수에 이르지 않았다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다는 사실에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 피해자는 수사기관에서 "피고인이 아랫부분 소중한 부분을 제 소중한 부분 아랫부분에 넣는 느낌이 들었어요"라고 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입이 되었다는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 "이 사건 발생 이후 병원에 가서 생식기에 질경을 넣는 검사를 했는데 당시 생식기 안에 뭔가 들어온다는 느낌을 알게 되었고, 기계가 들어올 때는 속 안이 찌릿함과 쑤셔오는 느낌이 들었는데 피고인이 성관계를 시도하여 잠에서 깰 때는 그런 느낌이 아니었다. 피고인의 성기와 피해자의 음부가 맞대고는 있었는데 안에 들어간 느낌은 아닌 것 같다"는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자의 각 진술에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 이전에는 성경험이 없어 피해자의 음부에 무엇인가 삽입되는 느낌을 정확히 몰랐던 것으로 보이고, 산부인과 검사 후에 그 느낌의 차이에 대해 인지한 것으로 보인다. 사건 당일 피해자로부터 채취한 피해자 성기(외음부, 질, 자궁경부) 채취 증거물에서 피고인의 디엔에이가 검출되기는 하였으나 피고인의 정액반응은 모두 음성으로 나타났다. 피고인이 손으로 피해자의 음부를 만진 후 성기를 피해자의 음부에 접촉하였다는 점은 피고인 스스로도 인정하고 있는 부분이고, 이러한 행위를 통해서도 피해자의 성기에서 피고인의 디엔에이가 검출될 수 있을 것으로 보이는바 위 디엔에이 검출 결과만으로 피고인의 성기가 피해자의 음부에 삽입되었다고 단정하기는 어렵다. 성인인 피고인의 성기가 아동인 피해자의 음부에 삽입되었다면, 피해자가 음부 부위의 통증을 호소하거나 음부 및 주변 부분에 상처가 생기는 등의 신체 손상이 이루어졌을 가능성이 높은데, 사건 당일 작성된 성폭력 피해자 진료기록에 의하면 피해자가 신체부위 중 통증을 호소하는 부위는 없고, 신체손상도 없다고 기재되어 있다. 나아가 피해자는 수사기관에서 이 사건 범행 당시 느낌에 대하여도 "아프긴 아팠는데 참을 만은 했다"라고 진술하였는바, 피해자가 당시 느꼈던 통증의 정도가 크지는 않았던 것으로 보인다. D는 이 법정에서, "피고인이 술에 취해 성관계를 시도하는 경우 발기가 잘 되지 않고 잘 되지 않으니까 직접 삽입할 수 있는 곳에는 하지 못하고 계속 찌르는 것처럼 하기는 하는데, 그 주변으로만 하다 보니까 아플 때가 많다"는 취지로 진술하였다. 위 D의 진술에 의하여 확인되는 술에 취한 피고인의 성관계 과정 및 양상에 의하면, 피고인이 피해자의 음부 주변 부위에 피고인의 성기를 찌르는 것처럼 하는 행동 및 그로 인한 통증을 두고 피해자가 성기가 삽입된 느낌으로 받아들였을 가능성도 배제할 수 없다. 4. 결론 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄를 각 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.