대전지방법원-2015고합53

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2010. 8. 26. 수원지방법원에서 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄 등으로 징역 3년 및 벌금 300만 원을 선고받아 2013. 1. 20. 대전교도소에서 위 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 대전 서구 C B103호에 있는 'D'라는 절의 주지로서, 피해자 E(여, 35세)이 2014. 3. 18.경 점을 보러 온 것을 기회로 피해자에게 남편 사업이 잘 되게 하려면 '몸 부적'을 써야 한다고 하면서 피해자로 하여금 피고인을 찾아오도록 유도하고 이에 따라 피해자는 2014. 3. 27. 09:00경 D를 찾아가 피고인으로부터 "E 보살이 사주가 세서 신랑이 죽을 수가 있고 앞으로 상황이 안 좋아질 수 있다. E 보살 몸에는 보살을 쫓아다니는 망자가 있어 그 귀신을 쫓으려면 몸부적을 써야 한다"는 취지의 말을 듣고 피고인에게 '몸부적'이라는 귀신을 쫓는 의식을 의뢰하였다. 그러자 피고인은 위 D에서 피해자에게 "귀신을 쫓으려면 기가 센 스님 등 무속인과 관계를 해야 한다. 몸 부적을 써야 하니 팬티와 브래지어만 착용한 상태로 잠옷을 입고 바닥에 누워라"라고 말하여 피해자로 하여금 속옷과 잠옷만을 걸친 채 바닥에 눕게 한 후 잠옷을 위로 올리고 빨간 붓을 이용해 팬티와 브래지어에 순차로 부적을 그리다가 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 음부 부위에 침을 놓은 다음, 피해자에게 "내 눈을 봐라. 망자들이 안 가고 내 몸속에 실려 있다. 망자가 사랑해달라고 한다. 성관계를 하자는 것이 아니고, 행위만 취하면 된다"라고 말하면서 귀신을 쫓는 데 필요한 행위인 것처럼 가장하여 피해자의 음부에 자신의 성기를 수회 비비다가 삽입하였다. 이로써 피고인은 귀신을 쫓는 의식을 의뢰한 관계로 자신의 보호를 받는 피해자를 위계로써 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 사진(증거목록 순번 7) 1. 판시 전과 : 조회결과서, 수사보고(판결문 첨부 보고), 판결문 사본, 개인별 수감/수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제303조 제1항(징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 동종 전과가 없는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 피고인에 대한 실형의 선고와 신상정보 등록을 통하여 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보 등록 피고인은 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 귀신을 쫓는 의식을 빙자하여 위계로써 피해자를 간음한 사안으로 그 범행 수법이나 경위 등에 비추어 죄질이 무겁고, 그로 인하여 피해자가 상당한 수치심과 정신적 고통을 겪은 것으로 보이는 점, 피고인은 영리목적 무면허 한방의료행위로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)죄 등으로 인한 누범기간 중 이 사건 범행을 저지른 점 등에 비추어 보면, 피고인을 엄중히 처벌할 필요가 있다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 시인하면서 깊이 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 사건 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2014. 3. 27. 09:30경 대전 서구 C B103호에 있는 피고인의 'D'에서 피해자 E(여, 35세)에게 '네 성기에 귀신이 붙어 침을 놓아야 한다'면서 피해자의 팬티를 내리고 피해자의 성기 및 양쪽 사타구니에 침을 1회씩 놓은 후, 갑자기 자신의 바지를 내리고 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하는 방법으로 피해자의 반항을 억압하고 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 1) 피고인은 이 사건 당일 피해자에게 '피해자가 사주가 세서 남편이 죽을 수 있고, 앞으로 상황이 안 좋아질 수 있다. 피해자 몸에는 피해자를 쫓아다니는 망자가 있다. 그 망자는 피해자를 사랑했던 사람이다'라고 하면서 망자를 쫓기 위해서는 '몸부적'을 써야 한다고 말하였고, 피해자는 피고인의 말을 믿고 속옷 위에 무릎까지 내려오는 치마로 된 흰색 잠옷을 입은 후 이불 위에 누웠다. 2) 그 후 피고인은 피해자의 잠옷 위에 빨간 붓으로 부적을 쓴 다음 수맥 잡는 쇠를 피해자의 몸 위에 갖다 대고 성기에 잡기가 많다며 침을 놓아야 한다고 말하였다. 이에 피해자는 놀라 거부를 하며 일어났다가 침을 놓지 않으면 남편이 죽는다는 피고인의 말에 다시 누웠고, 피고인은 피해자의 팬티를 내리고 성기 부위와 사타구니 양쪽에 침을 1대씩 놓은 후 브래지어와 팬티 위에 부적을 쓰고 나서 피해자의 팬티를 내렸다. 이에 피해자가 놀라 팬티를 올리며 자리에서 일어났는데, 피고인이 피해자에게 "내 눈을 봐라. 니 망자들이 안 가고 내 몸속에 실려 있다. 망자가 사랑해달라고 한다"고 하면서 "성관계를 하자는 것이 아니고, 행위만 취하면 된다"라고 말하였고, 피해자는 그 말을 믿고 피고인이 시키는 대로 만세를 하고 누워 있었고, 피고인은 피해자의 팬티를 내린 상태에서 자신의 성기를 피해자의 성기에 수회 비비는 행동을 하였다. 3) 그런 다음 피고인이 상의를 벗으려고 하자 피해자는 자리에서 벌떡 일어나서 "뭐 하는 거야"라고 말했고, 피고인이 "나는 너를 좋아했던 망자이다. 나를 스님으로 보지 말라. 성관계하는 것이 아니고 행위만 취하면 귀신이 간다"고 말하자 피해자가 다시 누웠으며, 피고인이 재차 성기를 비비는 행동을 하다가 피해자에게 자신의 성기를 만지라고 하면서 피해자의 손을 피고인의 성기에 가져다 놓자 피해자가 이를 거부하며 손을 뿌리쳤다. 그런데 피고인이 망자인 것처럼 행동하면서 자신의 성기를 피해자의 성기에 수회 비비고 나서 갑자기 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였으며, 이에 피해자가 놀라 그 즉시 소리를 내며 반사적으로 일어나는 바람에 피고인의 성기가 피해자의 성기에서 빠지게 되었다. 4) 피해자가 수사기관에서 "피고인이 성기에 침을 놓고 성기를 비비는 것이 남편이 죽지 않고, 몸에 있는 귀신이 빠져 나가는 마지막 행동으로 알았는데, 순식간에 피고인의 성기가 삽입되었다. 거부할 시간조차 없을 정도로 눈 깜짝할 사이에 삽입되었다. 성기 삽입을 할 것이라고 전혀 예상하지 못하였다. 피고인은 남편이 죽는다 등의 말로 혼란스럽게 한 후 반항할 틈도 없이 성기삽입을 하였다. 성관계는 안 한다고 안심을 시킨 후 눈 깜짝할 사이에 성폭행을 한 것이다"고 진술한 점, 위에서 본 바 같이 피해자는 피고인이 피해자의 성기에 침을 놓아야 한다며 침을 꺼냈을 때나 피고인이 침을 놓은 후 피해자의 팬티를 내렸을 때 그러한 피고인의 행동을 거부하면서 자리에서 일어나기도 하였는데, 당시 성관계는 하지 않을 것이라는 피고인의 말을 믿고 다시 자리에 누웠던 것인 점에 비추어 보면, 피해자가 피고인이 성기 삽입을 할 것이라는 점을 예상했더라면 이를 거부하면서 자리에서 일어날 수 있었던 상황이었으나, 성기를 비비는 행동이 '몸부적'을 쓰는 마지막 행동인 것으로 알고 그 부분까지는 용인하면서 누워 있었기 때문에 순식간에 이루어진 성기 삽입을 피할 수 없었던 것으로 보인다. 나. 위에서 본 바와 같은 피해자가 '몸부적'을 쓰게 된 경위, 피해자가 인식한 '몸부적'의 행위 내용, 이 사건 간음행위 당시 피고인이 피해자에게 한 말과 행동 및 이에 대한 피해자의 반응, 간음행위 이후의 상황 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음할 당시 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 한편, 이 사건 공소사실 기재 자체에 의하더라도 피고인이 갑자기 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하는 방법으로 피해자의 반항을 억압하고 피해자를 강간하였다는 것인데, 형법상 강간죄의 성립에는 강간행위의 수단으로 폭행 또는 협박을 필요로 하므로, 폭행·협박이 수반되지 않는 기습적인 간음행위에 대하여 강간죄로 의율할 수는 없다. 3. 결론 따라서 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 사건 예비적 공소사실인 피보호자간음죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.