청주지방법원-2017고단299

범죄사실 1. 배임 피고인은 2014. 3. 10.경 주식회사 B(대표이사 C, D)과 충북 음성군 E 토지와 빌라 건물을 매수하는 내용의 부동산 매매계약을 체결하고 2014. 3. 20.경 위 토지의 소유권이전등기를 경료받아 소유권을 취득하였는데, 당시 위 건물은 건축 중이었으므로 건축주 명의를 변경하는 방법으로 그 소유권을 취득하고자 하였다. 한편 주식회사 B은 2012. 4.경 위 토지를 F으로부터 매수하면서, F이 G조합에 설정해 준 근저당권도 인수하기로 하였고, 2012, 12.경 위 건물 건축을 위해 G조합으로부터 추가 대출을 받으면서 위 건물의 준공이 완료되면 위 건물에도 G조합에 근저당권을 설정해 주기로 하였다. 피고인은 2014. 5. 8.경 청주시 흥덕구 H, I호에 있는 G조합에서, 위와 같이 G조합이 위 건물에 대한 근저당권을 설정하기로 예정되어 있어 건축주 명의를 변경하려면 G조 합의 동의가 필요하였으므로, 피고인으로 건축주 명의를 변경하면서 담당 직원인 J에게 추후 위 건물이 준공되어 소유권보존등기가 경료되면 G조합에 근저당권을 설정하여 주기로 하는 "추가근저당권설정계약서(공동담보물건추가용)'를 작성해 주었고, 2015. 1. 15.경 위 건물이 준공되어 피고인 앞으로 위 건물의 소유권보존등기가 경료되었다. 그 후 G조합은 2015. 8.경 주식회사 B에 대한 채권, 위 토지 및 건물에 대한 근저당권을 피해자 K에게 양도하였고, 2015. 8. 12.경 피해자는 피고인에게 위 채권양도 사실을 통보하여, 피고인은 피해자에게 1순위로 위 건물에 대한 근저당권을 설정해 줄 임무가 발생하였다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무를 위배하여 2015. 8. 25.경 처남인 L에게 채무가 없음에도, 채무자 피고인, 근저당권자 L, 채권최고액 7억 5,000만 원의 1순위 근저당권을 설정함으로써 피해자가 양도받은 위 채권의 근저당권 채권최고액 390,000,000원 중 이 사건 토지에 2011. 7. 29. 이미 설정된 근저당권 채권최고액 260,000,000원(주식회사 B이 2012. 12. 31.에, 피해자가 2015. 7. 20.에 각 이전등기를 경료)을 공제한 130,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 제1항과 같이 L에게 채무를 부담한 사실이 없음에도, 위 건물에 대하여 위와 같이 근저당권을 설정하여 향후 진행될 경매절차에서 그 채권액에 해당하는 금액을 배당받기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 8. 25.경 청주지방법원 음성등기소에서, 그 사실을 모르는 담당 직원에게 위 건물에 대한 근저당권 설정등기 신청서류를 작성하여 제출하고 그로 하여금 위 건물에 관한 근저당권 설정등기가 경료되도록 전산 입력하게 하였다. 이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 이를 비치하게 하여 행사하였다. 3. 사기 피고인은 2015. 9. 1.경 위 토지 및 건물에 대하여 위 K가 임의경매를 신청하자, 2015. 11. 26.경 청주지방법원 충주지원에서 위 채권최고액 7억 5,000만 원의 근저당권에 대한 채무를 L에게 부담한 사실이 없음에도 위 법원 M 부동산임의경매절차에서 마치 그러한 채무가 있는 것처럼 L으로 하여금 채권계산서 등을 제출하게 하는 방법으로 법원을 기망하여 2016. 7. 27. 위 경매법원으로 하여금 위 임의경매절차에서 1순위 배당권자로 L에게 배당액 477,828,795원(배당비율 63.71%), 같은 1순위 배당권자로 N조합에게 배당액 175,995,421원(배당비율 67.69%)을 배당하는 배당표를 작성하게 한 뒤, 2016. 7. 27.경 L으로 하여금 배당금 명목으로 477,828,795원을 교부받도록 함으로써 피해자인 위 N조합으로 하여금 채권최고액 260,000,000원 중 84,004,579원을 배당받지 못하도록 하여 같은 금액 상당의 이득을 취하였다. 4. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 됨에도, 피고인은 2016. 7.경 충북 음성군 E빌라 4층 공동주택 건물에 관하여 청주지방법원 충주지원 M 부동산임의경매절차에 L 명의로 참여하여 2016. 7. 27.경 위 건물을 낙찰받았다. 그러나 사실 위 건물은 실제로는 피고인이 약 75%, 위 L이 약 25%(총 매각대금 667,100,000원 중 170,000,000원 상당)를 투자하여 공동으로 낙찰받은 것이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 부동산의 위치와 면적을 특정하는 등으로 구분소유자의 공유로 등기하지 아니하고 2018. 8. 22.경 위 음성 등기소에서 위 부동산 전체를 L의 단독 소유로 소유권이전등기를 하여, 피고인의 지분 약 75%를 L에게 명의신탁하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 J에 대한 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 L에 대한 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 O, D에 대한 각 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(배당표 첨부 보고), 수사보고(집합건물 등기부등본 첨부 보고) 1. 각 등기사항전부증명서, 건축물착공신고필증 교부 공문, 주식회사 B에서 G조합에 작성해 준 각서, 주식회사 B에서 작성해 준 후취 담보권설정등기 이행확약서, 인감증명서(주식회사 B), 주식회사 B 작성 담보제공 및 양도담보약정서, 주식회사 B 작성 철거동의서, 주식회사 B 작성 지상권 포기각서, 주식회사 B 작성 유치권 및 권리 포기각서, 주식회사 B 작성 공사 포기각서, 주식회사 B 작성 가처분동의서, 주식회사 B 작성 건축주 명의변경 요청서, 주식회사 B 작성 건축주 명의변경 동의서, A 작성 추가근저당권설정계약서, A 인감증명서, A 작성 담보제공승낙서, 지상권설정에 따른 건축허가 동의서, A 도장만 날인된 위임장, 고소인이 주식회사 B과 A에게 발송한 채권양도 통지서, 경매사건검색 내역표, 경매사건검색 문건/송달내역, 채권양수계약서 사본, 고소인과 L 차용금증서 및 차용금 내역 자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(불법 명의신탁의 점)(각 징역형) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 유죄의 이유 1. 배임죄 부분 피고인과 변호인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 건물에 관한 추가근저당권설정계약서(증거기록 143쪽) 작성 당시 추가 담보물에 대한 설명을 듣지 못하였고 단지 토지에 관한 담보제공으로 생각하였을 뿐이므로 이 사건 건물에 관한 근저당권설정계약이 체결되지 않았으므로 피고인은 피해자에게 근저당권설정등기를 이행할 의무가 없어 배임죄의 주체가 될 수 없다는 취지로 주장한다. 위 각 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 대지를 이전받고 지상에 이 사건 건물에 관한 건축주 명의이전을 받기 위해서는 대지에 관한 근저당권자인 G조합(이하 'G조합'이라 한다)의 동의가 필요했던 점, G조합의 담당 직원 J은 2014. 5. 8. 피고인에게 건축주 명의이전에 관한 동의를 위한 '지상권(대지) 설정에 따른 건축허가 동의서'(증거기록 148쪽)를 작성해 주면서, 이 사건 건물에 관한 담보설정을 위한 담보제공승낙서(증거기록 147쪽), 추가근저당권설정계약서와 위임장 3장(소유권보존등기, 추가근저당권설정등기, 주소변경을 위한 용도) 등 그 등기서류에 필요한 서류(증거기록 143쪽 이하)를 요칭하여 작성받았고, 이에 대한 간략한 설명도 한 사실, 피고인은 이 사건 건물이 추가담보물이 된다는 설명을 듣지 못하였다고 주장하나 위 J의 증언에 반하고, 대지에 관한 근저당권자인 G조합이 건축주명의변경 동의의 대가로 추가근저당권설정을 요구하였다면 그 대상이 지상 건물이리라는 것은 경험칙상 피고인이 충분히 예상할 수 있었던 사실인 점(피고인은 검찰에서 30년 정도 P조합에서 근무한 사실이 있다고 진술한 바도 있다), J이 추가근저당권설정계약서(증거기록 143쪽) 작성 당시 이 사건 건물을 기재하지 않은 것은 건물이 완공되기 이전이어서 특정할 수 없었기 때문이고, 피고인이 담보물 표시란을 공란으로 둔 채 이 사건 추가근저당권설정계약서를 작성하여 준 것은 G조합에 위 공란 작성에 대한 대리권을 수여한 것으로 해석되는 점, 피고인은 당시 추가근저당권설정의 대상이 이 사건 대지로 생각했다고 변명하나, 검찰에서의 진술에 의하면 이 사건 대지에 채권최고액 3억 9,000만 원의 근저당권이 이미 설정되어 추가담보물의 대상이 될 수 없는 사실은 피고인이 알고 있었던 내용이므로 납득할 수 없는 변명인 점, 피고인은 또한 당시 G조합에 교부하였던 피고인의 인감증명서 용도란에 '건축주명의변경 신청용'이라고 기재하여 결국 이 사건 건물에 관해 위 추가근저당권설정계약서에 따른 근저당권설정등기가 마쳐지지 못하게 한 점을 추가근저당권설정계약의 체결 사실을 부인하는 사정으로 주장하나, 오히려 피고인이 추가근저당권설정을 위해 교부하는 자신의 인감증명서 용도란에 뜬금없이 '건축주명의변경 신청용'이라고 기재한 것은 G조합 직원의 부주의를 이용하여 이 사건 건물에 관한 근저당권설정을 짐짓 방해하기 위한 것으로밖에 해석하기 어려운 점, G조합이 피해자에게 채권과 위 근저당권을 양도하고 2015. 8. 12. 피고인에게 위 채권양도 사실을 통지하자, 피고인은 얼마 지나지 않은 2015. 8. 25.피해자에 대한 근저당권설정 의무를 회피하기 위하여 처남인 L에게 이 사건 건물과 대지에 허위의 채무부담을 원인으로 한 채권최고액 7억 5,000만 원의 근저당권을 설정하여 준 점 등의 사정이 인정되고, 위와 같은 이 사건 추가근저당권설정계약의 체결 경위와 그 후의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위 추가근저당권설정계약서를 작성할 당시 이 사건 건물을 추가담보목적물로 하였음에도 추가근저당권설정등기의 경료를 우려하여 이 사건 건물에 관하여 L 명의로 먼저 근저당권을 설정하여 준 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 공전자기록등불실기재죄와 불실기재공전자기록등행사죄 부분 피고인과 변호인은 이 법정에서 이 사건 공소사실에 대하여 허위 채무를 부담하였다하더라도 이에 관한 근저당권설정의 합의가 있었던 이상 이에 따라 이루어진 근저당권설정등기가 불실기재라고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 공소사실의 취지는 피고인이 채무를 부담한 사실이 없음에도 L에 대해 채무를 부담하는 것처럼 채권최고액 7억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마친 행위가 공전자불실기재죄 등에 해당한다는 취지이고, 채무가 허위임에도 사실인 것처럼 근저당권설정등기가 경료되게 하는 행위 또한 공전자불실기재죄의 구성요건에 해당한다. 따라서 피고인 등의 주장과 같이 피고인과 L 사이에 근저당권설정합의 자체가 있었던 점은 사실이라 하더라도 이 사건 범죄의 성립을 방해하지 않는다고 할 것이므로 피고인 등의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 부분 피고인과 변호인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 공소사실에 대하여 L이 경매가격 667,100,000원 중 1억 7,000만 원을 부담하여 실제 낙찰받았고, 피고인에게 돌아가야 할 남은 배당금 상당액 478,000,000원은 L이 피고인에게 돌려주기로 하는 약정을 체결한 바 있었으므로, 불법 명의신탁은 없었다는 취지로 주장한다. 위 각 증거에 의하면, 피고인은 K의 추가근저당권설정과 경매신청이 예상되자 책임을 회피하기 위하여 처남인 L에게 부탁하여 L에 대해 채무를 부담한 사실이 없음에도 이 사건 건물과 대지에 관해 채권최고액 7억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마치도록 한 사실, 나아가 피고인은 이 사건 토지와 건물에 관한 경매절차가 진행되자 L으로 하여금 허위의 채권계산서와 차용금증서 및 차용금 내역 자료를 제출하도록 하여 배당금 명목으로 477,828,795원을 받도록 한 사실, L은 검찰에서 이 사건 토지와 건물에 관한 입찰신청을 하게 된 것은 피고인이 이 사건 토지와 건물을 낙찰받아야 한다는 말을 했기 때문인 것 같고, 자신은 이 사건 토지와 건물을 낙찰받을 생각이 없었다고 진술한 사실, 또한 자신이 부담한 낙찰대금에서 위 배당금 477,828,795원을 제외한 나머지 1억 7,000만 원은 피고인에게 이를 빌려준 것이라고 진술한 사실(피고인이 1억 7,000만 원을 L이 지급하도록 한 것은 피고인의 자력이 부족했기 때문일 수도 있고, 명의신탁 사실을 감추기 위해서일 수도 있다) 등을 인정할 수 있다. 위 각 사정 등을 종합하면, 비록 L이 매각대금 667,100,000원 중 1억 7,000만 원을 낙찰대금으로 지급한 사실이 있더라도, 피고인이 적어도 매각대금의 약 75%에 해당하는 477,828,795원을 실제 부담한 부분에 관하여는 위 건물에 관한 실제 소유권자라고 할 것인데, 다만 피고인의 명의로 이 사건 부동산을 낙찰받을 경우 부담할 수 있는 채권의 집행을 피하기 위해 L을 낙찰자로 하여 공부상 명의만을 위 L에게 보유토록 한 사실을 인정할 수 있다(이에 반하는 내용의 제5회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 부분은 믿지 않는다). 그러므로 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인의 배임 행위 등으로 인한 피해액이 1억 3,000만 원으로 적지 않고, 그 방법 또한 처남인 L에게 채권최고액 7억 5,000만 원의 허위 근저당권을 설정해 주는 방법을 동원하여 죄질이 좋지 않다. 나아가 피고인은 위와 같은 범행을 감추고 위 부동산에 관하여 있을 채무부담을 회피하기 위하여 L 명의로 이 사건 부동산을 낙찰받을 수밖에 없었고 이는 부동산실명법 위반의 행위로 이어졌다. 그럼에도 피고인은 불법적으로 취득한 자신의 재산적 이득을 지키기 위해 끝까지 이 사건 범행에 관한 변명을 하며 반성의 빛을 보이지 않고 있다(피고인은 변론 말미에 이르러 피고인의 청력 장애를 들어 범행을 부인하나, 그간 법정에서 피고인의 진술 태도 등에 비추어 피고인의 청력 장애로 인해 의사소통의 어려움이 있었음을 인정하기 어렵다). 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.