창원지방법원-2013고단2118

공소사실의 요지 가. 공무집행방해 및 상해의 점(2013고단2118) 피고인은 2013. 6. 25. 23:56경 김해시 진영읍 진영리에 있는 대흥모텔 앞길에서, 김해서부경찰서 C파출소 소속 경찰관인 피해자 경위 D(52세) 등으로부터 음주운전 혐의 조사를 위한 임의동행을 요구받자 음주운전 사실을 부인하면서, "이 개새끼들, 너거둘이 내가 목을 잘라버린다"라는 등 욕설을 하며 피해자의 뺨을 1회 때리고, 계속하여 공무집행방해죄의 현행범으로 체포되어 순찰차에 태워지는 과정에서 발로 피해자의 가슴을 2회 차, 경찰관의 범죄의 예방, 진압 및 수사에 관한 정당한 공무집행을 방해함과 동시에 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 좌측 늑골 염좌 등의 상해를 가하였다. 나. 도로교통법위반(음주운전)의 점(2013고단3109) 피고인은 2013. 6. 25. 23:56경 김해시 진영읍 진영리에 있는 칸트노래주점 앞 도로에서부터 같은 리에 있는 대흥모텔 앞 주차장까지 약 1킬로미터의 구간에서 혈중알콜농도 0.214 퍼센트의 술에 취한 상태로 E 체어맨W 승용차를 운전하였다. 2. 판단 가. 공무집행방해의 점 및 상해의 점에 대하여 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이며, 경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것이다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결 등 참조). 또한 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사 소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건 당시 출동한 경찰관들의 직무집행이 적법하였는지에 관하여 보건대, D, F의 각 수사기관 및 이 법정에서의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 D, F의 각 일부 법정진술과 G, H의 각 수사기관 및 이 법정에서의 진술 등을 종합하여 보면, 당시 피고인이 경찰관의 임의동행 요구를 거부하면서 순찰차에 타는 것을 완강히 거부하는 등 수사관서 등에 동행할 의사가 없음을 명백히 표시하였음에도 경찰관이 강제로 순찰차에 태우려고 하는 등 사실상 임의동행 형식으로 피고인을 강제연행하려고 하였던 것으로 보이므로 결국 이러한 경찰관의 행위는 위법한 공무집행에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인이 이러한 위법한 강제연행에 대항하여 경찰관을 폭행하였다고 하더라도 적법한 공무집행을 요건으로 하는 공무집행방해죄는 성립할 수 없고, 위와 같이 피고인에 대하여 공무집행방해죄가 성립하지 않는 이상 그 이후 피고인을 공무집행방해죄의 현행범으로 체포한 것 역시 위법한 공무집행이라고 할 것이므로, 결국 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 이러한 일련의 위법한 체포과정에 대항하여 경찰관을 폭행하였다고 하더라도 공무집행방해죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 한편 D, F의 각 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 진단서의 기재 등에 비추어 보면 당시 피고인이 D의 가슴을 걷어차는 등 폭행하여 D에게 상해를 가한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 당시 경찰관이 적법한 공무집행으로 볼 수 없는 임의동행을 요구하면서 피고인에게 물리력을 행사하고 나아가 위법하게 피고인을 현행범으로 체포하려는 상황에서 피고인이 이를 면하려고 반항하면서 D에게 상해를 가한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인의 이 사건 공소사실과 같은 행위는 피고인의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것이다. 나. 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대하여 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제 처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운 전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 등 참조), 그 측정 결과는 형사소송법 제308조의2에 규정된 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'에 해당하여 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 경찰관이 최초 음주측정을 위하여 임의 동행 형식으로 피고인을 순찰차에 태워 파출소로 이동하려고 한 행위는 사실상 피고인을 강제연행하려고 한 것으로서 임의동행의 적법요건을 갖추지 못하여 위법하고, 따라서 그 이후 공무집행방해로 피고인을 현행범체포한 것 역시 위법한 체포에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이러한 일련의 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 위법한 체포 상태에서 이루어진 피고인에 대한 음주측정요구 역시 위법하다고 할 것이다. 따라서 이러한 위법한 음주측정요구의 결과 작성된 주취운전자 적발보고서 및 주취운전자 정황보고서는 위법수집증거로서 증거능력이 없으므로 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 당시 혈중알콜농도 0.05% 이상인 상태에서 이 사건 승용차를 운전하였음을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하거나 정당방 위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로, 형사소송법 제325조 후단 및 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.