전주지방법원-2019고합97

공소사실 가. 피고인 A, B 피해자 E발전회(이하 '발전회'라고 한다)는 F 소재 E 주민인 회원 41명이 '회원들의 복지증진과 마을발전 및 E의 공동재산을 정당하고 투명하게 관리하는 것'을 목적으로 설립된 단체이다. 피고인 A는 위 발전회 회장이고, 피고인 B은 위 발전회의 회원 겸 G센터 H 협의체(이하 '협의체'라고 한다) 위원장으로 일하는 사람이다. 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 위 발전회 수익금 7억 4,000만 원을 분배하는 업무를 담당하게 되었으므로 발전회의 정관 제20조(소득의 분배)의 규정에 따라 수익금을 회원들에게 균등하게 배분하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 그 임무에 위배하여 2018. 3. 초순경 I 소재 협의체 사무실에서 과거에 J주식회사와 농업회사법인 주식회사 K에 돈을 투자하였다가 손실을 입은 D 등 19명은 위 발전회의 수익금을 분배받을 자격이 없음에도 불구하고 그들에게 위 발전회의 수익금 678,500,000원을 분배하여주기로 결의한 후 같은 달 12.경 위 협의체 사무실에서 그 정을 모르는 그 곳 사무장인 L로 하여금 발전회 명의의 M은행 계좌 (N)에서 D 명의의 O은행 계좌(P)로 157,500,000원을 이체하도록 한 것을 비롯하여 같은 날 같은 장소에서 별지 범죄일람표 기재내용과 같이 21회에 걸쳐 D 등 19명에게 합계 648,500,000원을 계좌이체 하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위 D 등에게 합계 648,500,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 발전회에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 업무상배임 피고인들은 위 발전회의 수익금이 보관된 위 발전회 명의의 Q은행 계좌(R)를 관리하고 있으므로 위 발전회의 정관 제19조 제2호에 따라 위 통장에 보관된 재산을 처리하려면 임원회 및 총회를 거쳐야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 2018. 10. 24.경 위 협의체 사무실에서 그 임무에 위배하여 발전회의 임원회 및 총회를 거치지 아니하고 피고인 B으로부터 "S가 한전에 납부하여야 할 '전기(면탈)요금 및 추징금' 450만원과 C이 변호사 T에게 변호사비용(전주지방법원 2016가단15930호 손해배상 청구소송, 원고 D, 피고 C, 피고 B) 중 성공보수금으로 이미 지급하였던 875만 원 등을 발전회의 수익금으로 지급해 달라"라는 부탁을 받고 이를 승낙하였다. 피고인 B은 즉석에서 사무장인 L에게 지시하여 위 발전회 명의의 Q 계좌에서 위 S 명의의 M은행 계좌(계좌번호: U)로 450만 원을, 위 C 명의의 Q은행 계좌(계좌번호: V)로 875만 원을 각각 이체하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 위 S와 C에게 위 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 위 발전회에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 A, B, C의 배임수재 피고인들은 발전회 수익금의 분배업무를 담당하던 중 2018. 3. 2.경 위 E 소재 위 발전회의 총회 장소에서 위 항과 같이 발전회로부터 자신의 투자금을 반환받을 아무런 권한이 없는 D로부터, "발전회에 7억 4,000만 원의 수익금이 생겼으니, 내가 과거에 J 주식회사와 농업회사법인 주식회사 K에 투자하여 손해를 본 투자금 2억 5,000만 원을 돌려 달라. 이를 돌려주면 발전회에 발전기금을 내고, B과 C에게 위로금을 지급하겠다."라는 취지의 부정한 청탁을 받았다. 피고인들은 같은 달 12.경 위 협의체 사무실에서 "D가 발전회 수익금 중 투자금과 이자 15% 금액을 합하여 287,500,000원을 지급받으면 B에게 5,000만 원, C에게 5,000만 원을 민원발생에 대한 위로금으로 지급한다"라는 내용의 주식(투자금) 및 배당지급약정서를 작성하고, 같은 날 D가 발전회로부터 지급받기로 한 287,500,000원 중 5,000만 원을 B 명의의 Q은행 계좌(W)로 송금하고, 5,000만 원을 C 명의의 Q은행 계좌(V)로 송금하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 발전회 수익금을 분배하는 업무를 처리하는 과정에서 그 임무에 관하여 위 D로부터 부정한 청탁을 받고 합계 1억 원을 수수하였다. 다. 피고인 D의 배임증재 피고인은 위 항의 일시, 장소에서 발전회 회장인 A, 협의체 위원장 겸 발전회 회원인 B, 발전회 회원인 C에게 위 항과 같은 부정한 청탁을 하고, 위 B에게 5,000만 원, 위 C에게 5,000만 원 합계 1억 원을 공여하였다. 2. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 가. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상 배임의 점에 관하여 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 발전회 및 협의체가 설립하였던 회사들의 투자자와 관련된 기존 분쟁을 해결하기 위해 위 발전회의 2018. 3. 2.자 정기총회 결의에 따라 위 발전회의 수익금 중 648,500,000원을 위 회사들의 투자자인 D 등 19명에게 지급한 것이므로, 피고인들에게는 배임의 고의가 없다. 2) 업무상배임 S가 한전에 납부하여야 할 전기(면탈)요금 및 추징금과 피고인 C이 지출한 변호사 선임비는 모두 발전회의 수익사업과 관련하여 발생한 비용이므로, 설령 임원회 및 총회를 거치지 않은 채 피고인들이 위 발전회의 수익금에서 위 비용 중 일부를 보전해 주었다고 하더라도 피고인들에게는 배임의 고의가 없다. 나. 피고인 A, B, C의 배임수재 및 피고인 D의 배임증재의 점에 관하여 피고인 D가 피고인 A, B, C에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 돈을 교부하면서 '발전회의 수익금에서 내가 과거에 투자한 돈을 반환해 달라'는 취지의 부정한 청탁을 한 사실이 없다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 발전회의 결성 및 협의체의 설립 가) X시는 2001.경 G센터(이하 '이 사건 소각시설'이라 한다)입지선정 공개모집절차를 통하여 F 소재 E을 포함한 그 일대를 위 소각시설의 입지로 선정하였고, 이 사건 소각시설을 설치하면서 E 주민들의 건강과 복리증진을 위하여 테니스장 등 체육시설과 사우나 등 부대시설이 갖춰진 주민편익시설을 건설하기로 하였다. 한편, E 주민 41명(총 41가구당 1명)은 2002. 9.경 이 사건 소각시설 설치 등과 관련한 문제를 처리하기 위하여 이 사건 발전회를 결성하였다. 나) 협의체는 2004. 1. 9. 이 사건 소각시설의 주변영향지역인 E 주민들을 위한 편익시설의 설치에 대한 협의, 주변영향지역의 주민지원사업에 대한 협의, 주민감시요원의 추천 등을 위하여 관련 법령에 의하여 설립된 단체로서, X시가 입지선정 모집 공고 당시 제시한 주민지원 방안에 따라 E 주민들에게 지급하는 주민지원기금을 관리·운용하고 있다. 2) 이 사건 소각시설 관련 지원금의 지급 및 분배 가) X시와 협의체는 2006. 12. 26. 협약을 체결하여 아래에서 보는 바와 같이 가구별 지원규모와 지원 기준을 정하였다. 나) 이 사건 소각시설은 2006. 9. 29.에 준공되었고, 주민편익시설은 2007. 3. 30. 준공되었으며, X시는 2004년 4회에 걸쳐 협의체에게 4,994,000,000원을 모두 지급하였고, 2007년부터 현재까지 협의체에 매년 지원금으로 6억 원(운영비 1억 원, 사업비 5억 원)을 지원하고 있다. 협의체가 X시로부터 매년 받는 지원금은 발전회 주민 41가구에 균등 분배(단, 가구당 19만원씩은 발전회비로 공제)되어 왔다. 3) 주민편익시설 운영에 대한 위·수탁계약 체결 및 재위탁계약 체결 가) X시는 2010. 7. 27.경 위 주민편익시설의 관리·운영을 협의체에 위탁하기로 하는 협약을 체결하였고, 위탁기간은 2010. 7. 27.부터 2013. 7. 26.까지로 하되, 그 기간을 갱신할 수 있고, 위탁운영에 따른 일체의 경비는 협의체가 부담하며, 위탁시설 운영에 따른 수익금은 협의체의 수입으로 하는 것으로 정하였다. 나) 발전회 및 협의체는 협의체로부터 주민편익시설을 재위탁받아 운영할 별도의 법인을 설립하기로 하고, 2010. 10. 1.경 E의 공금 250,000,000원, E 주민 17명의 개인 자금 합계 120,000,000원, 외부투자자인 피고인 D의 자금 175,000,000원을 투자받아 자본금 5억 원을 조달하여 주식회사 J(이하 'J'라 한다)를 설립하였으며, 완전히 동일한 방식으로 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)도 설립하였다. 당시 발전회 회장이자 협의체 위원장인 Y이 위 각 법인의 대표이사가 되었고, 피고인 B, C은 위 각 법인의 이사로 되어 있었다. 다) 협의체는 2010. 11. 2.경 정관을 제정하면서 주민편익시설 운영을 위한 J를 협의체의 사업으로 규정(정관 제4조 제5호)하여 J에 주민편익시설의 관리·운영을 재위탁하였고, 이에 따라 J는 자금을 투자하여 불가마 등 시설을 추가로 설치하거나 시설을 개·보수하면서 주민편익시설을 운영하였다. 4) 협의체의 주민편익시설 직접 운영 가) 그러나 Y이 J의 수입과 지출, 운용내역 등을 협의체에 보고하지 아니하고 자료조차 공개하지 않아 2011. 12. 1.경 협의체 위원장에서 물러나게 되었고, 협의체는 2013. 5. 6. 제64회 협의체 위원회의를 열어 위탁기간이 만료되면 J와 재위탁계약을 갱신하지 않고, 협의체에서 주민편익시설을 직접 운영하는 것으로 의결하였다. 나) Y 이후 협의체 위원장이 된 피고인 B은 주민편익시설을 협의체가 직접 운영하기 위하여 2013. 7. 25.경 X세무서에서 사업자를 'G센터 H협의체'(2013. 9. 17. X시청으로부터 승인받은 별도 명칭 'Z'이다)로 하여 사업자등록을 한 다음, 2013. 7. 26.경 J에 주민편익시설 위탁 운영관리 사업 종료를 통보하고, J로부터 주민편익시설을 인도받았다. 당시 J 대표이사였던 피고인 C은 위 사업 종료통보를 근거로 2013. 7. 31.경 X세무서에 J의 폐업신고를 하고, 협의체에 주민편익시설을 인도하였다. 다) 이후 협의체는 정관 제4조 제5호를 '주민편익시설은 H협의체에서 직접 운영하다'고 개정한 뒤 협의체의 하부기관으로 Z 운영팀 및 관리팀을 두고 직원을 채용하여 2013. 7. 27.부터 현재까지 주민편익시설을 직접 운영하고 있고, 정관 제4조 12호에 '주민편익시설 및 시설물 관련 수익금을 발전회로 이행한다'는 규정을 두어(수사기록 53쪽), Z 운영 수익금 중 운영경비를 제외한 금액을 전부 발전회에게 이전하여 왔다. 5) J 및 K의 외부투자자인 피고인 D의 문제 제기 가) E 사람이 아닌 외부투자자로서 J 및 K에 합계 3억 5,000만 원을 투자한 피고인 D는 위와 같이 협의체가 주민편익시설을 직접 운영하고, 그 과정에서 당시 J의 대표이사였던 피고인 C이 협조한 것과 관련하여, '피고인 B, C이 공모하여 협의체에 주민편익시설 영업권 상당액의 재산상 이익을 취득하게 하고 J에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다'는 등의 내용으로 피고인 B, C을 고소하였고, 이에 피고인 B, C은 업무상배임죄 등으로 기소되었으나 전주지방법원에서 2016. 4. 14. 무죄판결을 선고받았고, 위 판결은 2017. 3. 15. 확정되었다(전주지방법원 2015고단2263, 전주지방법원 2016노474, 대법원 2016도16466). 나) 또한 피고인 D는 피고인 B, C을 상대로 전주지방법원 2016가단15930호로 위 B, C의 임무해태 또는 업무상 배임행위로 인한 손해배상청구소송을 제기하였으나 전주지방법원은 2017. 5. 26. 원고 패소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 다) 이 외에도 피고인 D는 X시청이나 X시의원에게 '협의체가 주민편익시설 운영 목적으로 J를 설립하면서 투자금을 받은 이후 J를 사실상 폐업시키고 주민편익시설의 운영에 관한 권한을 협의체로 이전시켜 투자금 손실을 입게 하였다'는 취지로 협의체에 대한 민원을 지속적으로 제기하였다(수사기록 417쪽). 6) 발전회의 2018. 3. 2.자 정기총회 개최 및 투자금 반환 결의 가) 발전회 정관 제17조에 의하면, 복지회관 운영에 따른 수입, 찬조금 및 기부금, 회원의 회비 납부, 발전회에서 운영하는 사업(협의체가 운영하는 Z 사업을 의미함)의 이익금 등이 발전회의 수입금이 되는데(수사기록 305쪽), 이 중 는 발전회의 수익금 계좌[A(E발전회) 명의 M은행 계좌 N]로 이체되어 보관되고, 나머지는 발전회의 운영비 계좌[A(E발전회) 명의 M은행 계좌 AA]로 이체되어 발전회의 운영비로 사용된다. 나) 협의체가 주민편익시설을 직접 운영하기 시작한 이후에도 초기 시설투자 비용 등으로 인하여 Z의 수익이 많지 않은 상황이었고, 그러한 이유로 2017년경까지 발전회의 수익금 계좌에 보관된 돈이 주민들에게 분배된 적은 없었다. 그러던 중 2018. 2.경 발전회의 수익금 계좌에 보관된 금액이 6억 76,685,363원 정도가 되어 당시 협의체 회장인 피고인 B과 발전회 회장인 피고인 A가 이에 대한 분배를 논의하게 되었고, 피고인 B이 '위 수익금으로 J 및 K의 개인투자자들(D와 그 처인 AB, E 주민 17명)에게 투자원금 및 이자를 먼저 반환하고 남은 금액을 41가구에게 균등 분배하는 안건'(이하 '이 사건 안건'이라 한다)을 건의하여 이에 대하여 발전회의 임원회(회장, 부회장, 감사, 총무를 포함한 9명으로 구성) 회의를 거쳐 정기총회 안건으로 채택되었다. 다) 2018. 3. 2. 개최된 발전회 정기총회에는 발전회 구성원인 E 주민 41명 중 36명이 참석하였는데, 총회 시작 전에 발전회 회원이 아닌 피고인 D가 발전회 회장인 피고인 A의 양해 하에 주민들 앞에서 '최소한 투자원금이라도 돌려줬으면 좋겠다. 돌려주면 그 돈 중 일부로 발전회에 기금도 내고, 형사고소 등으로 힘들었던 피고인 B, C에게 위로금도 전달할 계획이다'라는 취지의 발언을 하였다. 이후 이 사건 안건에 대해 참석주민 중 2~3명이 반대의견을 제시하였으나, 피고인 A가 안건에 대하여 동의 여부를 물을 때에는 아무도 반대의사를 표시하지 않았다. 7) 발전회의 투자금 반환 및 피고인 D의 발전기금, 위로금 지급 가) 정기총회 이후 피고인 B과 피고인 D는 2018. 3. 12. 협의체 사무실에서 '피고인 D가 J 및 K에 대한 투자원금 및 이자 2억 8,750만 원을 받으면, 위 회사들에 대한 모든 권리를 상실하고 이에 대한 민·형사상 이의를 제기하지 않으며, 그동안 민원제기에 대한 피해보상금 등의 명목으로 발전회에 기금 3,000만 원, 피고인 B, C에게 각 5,000만 원을 지급하겠다'는 내용의 약정서를 작성하였다. 나) 발전회는 2018. 3. 2.자 정기총회 및 위 약정서 내용에 따라 별지 범죄일람표 기재내용과 같이 발전회의 수익금 계좌에서 D 등 19명의 계좌로 합계 648,500,000원을 이체하여 투자금을 반환하였고, 남은 수익금은 E 주민 41명에게 150만 원씩 지급하였다. 다만 발전회의 회장인 피고인 A는 평소 발전회의 수익금 및 운영비 계좌와 공인인증서, OTP 등을 협의체 사무실 금고 안에 보관하여 왔고, 협의체 회장인 피고인 B에게 발전회 수익금 계좌에서 위와 같이 돈을 이체하는 업무를 위임하여 협의체 사무실 직원인 L가 위 업무를 직접 처리하였다. 나. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 성립여부 1) 관련 법리 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 업무위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상 손해를 가한다는 인식이 있어야 하고(대법원 1992. 1. 17. 선고 91도1675 판결 등 참조), 만일 본인의 이익을 위하여 사무를 처리하였음이 인정된 때에는 불법이득의사가 있었다고 할 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다(대법원 1974. 5. 14. 선고 73도3208 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의는 피고인이 이를 부인하는 경우 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도618 판결 등 참조), 위와 같은 주관적 구성요건 역시 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인에게 유리하게 판단할 수밖에 없다. 2) 구체적 판단 앞서 본 사실관계와 위 법리 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B, A가 적법한 절차에 따라 발전회의 운영 또는 그 이익을 위하여 피고인 D 등에게 투자금을 반환하였다고 인정되므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인들이 업무상 임무에 위배하여 발전회에 손해를 가하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 공소장에는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 A, B이 발전회 정관 제20조의 임무를 위배하였다고 기재되어 있고, 발전회 정관 제20조(소득의 분배)에 'E 주민으로서 의무와 권리를 다한 회원에게 자격이 주어지며 공동의 이익에 의한 균등배분을 원칙으로 한다'는 규정이 있기는 하다. 그러나 위 규정은 발전회의 모든 수입금을 항상 회원들에게 균등배분 해야 한다는 의미가 아니라 앞서 보았듯이 실제 정관 제17조에서 정하고 있는 발전회 수입금 중 일부는 운영비 등으로 지출되어 균등배분 되지 않고 있다) 일반적으로 발전회의 수입금 중 발전회의 공동 지출부분을 제외하고 남은 금액을 발전회 회원들에게 균등하게 분배하겠다는 취지로 해석될 수 있고, 정관 제20조 제1호 및 제2호에는 '이익금의 분배 액수 및 지급결정은 임원회에서 우선 논의하고 주민총회를 통하여 균등하게 배분하고(1호), 회원은 반드시 총회의 결정사항을 준수해야 한다(2호)'고 되어 있어 발전회의 수입금 중 회원들에게 분배가능한 금원, 즉 이익금과 관련된 부분은 최종적으로 임원회 및 총회 결의를 통하여 결정하도록 되어 있다. 따라서 이익금 분배와 관련하여 임원회 및 총회 결의가 있었고, 피고인 A, B이 그 결의에 따라 이익금 배분을 한 것이라면, 위 피고인들이 발전회 정관 제20조의 임무를 위배하였다고 볼 수 없다. 나) 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 적어도 이 사건 안건에 관하여 발전회 임원회 및 주민총회 결의가 있었다고 봄이 타당하다. 앞서 본 바와 같이 당시 협의체 회장이자 발전회 회원이었던 피고인 B이 발전회 회장인 피고인 A에게 제안하여 피고인 A가 발전회 정관 제16조 제4호에 따라 임원회에서 투자금 반환의 건을 안건으로 상정하여 논의한 결과 임원회는 발전회 수익금에서 투자금을 반환하는 것에 찬성하였다. 2018. 3. 2.자 정기총회 회의록에 의하면, 위 총회에서 감사 AC, 총무 AD 등은 주민들에게 '협의체 및 발전회가 Z의 전신인 J 및 K을 설립하면서 각 5억 원씩 총 10억 원의 자금을 투자받았고, 위 투자금 중 E 공동기금이 4억 1,000만 원, 개인투자자 자금이 5억 9,000만 원이다. 마을 공동 투자금 4억 1,000만 원 중 2억 5,000만 원(M은행으로부터 대출받은 금액)은 Z 운영 수익금으로 이미 갚았고, 나머지 1억 6,000은 향후 협의체가 발전회로 Z 수익금을 이체하면서 갚아질 계획이다. 그러나 개인투자자들로부터 받은 5억 9,000만 원은 아직 변제하지 않아 발전회 공동의 채무로 남아있고, 이와 관련하여 개인투자자 중 마을사람이 아닌 외부투자자였던 피고인 D가 계속적으로 X시나 시의원에게 민원을 제기, 고소고발, 소송제기 등을 하여 법률비용이 발생하고, 발전회 운영에도 지장이 초래되고 있다. 그래서 임원회에서는 2시간 넘는 논의 끝에 발전회 수익금 계좌에 돈이 모여져 있는 이번 기회에 먼저 개인투자자들에게 투자원금 5억 9,000만 원 및 이에 대한 15% 이자를 지급하여 모두 정산하고, 남은 돈은 E 주민 41명에게 150만 원씩 균등 분배하기로 결정한 것이다'라고 하면서, 주민들이 안건의 내용에 대해 찬반의사를 결정할 수 있을 정도로 구체적으로 설명하였다. 이 사건 안건에 대한 논의 과정에서 AE 등을 비롯한 2~3명의 반대 의견이 있었으나, 최종적으로 피고인 A가 주민들에게 "발전회 수익금 계좌의 금원을 위와 같이 배분하는 것에 동의하십니까"라고 묻자, 주민 다수가 "예, 동의합니다"라고 말한 반면 아무도 반대의사를 표시하지 않았고, 이에 피고인 A는 위 안건이 가결되었음을 선언하였다. 민법상 사단법인 총회의 표결 및 집계방법에 관하여는 법령에 특별한 규정이 없으므로, 정관에 다른 정함이 없으면 개별 의안마다 표결에 참석한 사원의 성명을 특정할 필요는 없고, 표결에 참석한 사원의 수를 확인한 다음 찬성·반대·기권의 의사표시를 거수, 기립, 투표 기타 적절한 방법으로 하여 집계하면 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010다88682 판결). 따라서 의안에 대한 찬성표가 의결정족수에 달하는 것이 명백한 때에는 거수, 기립, 투표 등의 표결절차를 취하지 아니하여도 무방하고, 실제 발전회회의 과정에서는 별도의 표결절차 없이 위와 같이 동의 여부를 묻고 이의제기가 없으면 안건이 통과된 것으로 인정하는 형식의 결의가 종종 이루어졌다. 따라서 별도의 표결절차가 없었다고 하더라도 이 사건 안건에 대하여 의사정족수 및 의결정족수가 충족된 것으로 인정되면 이 사건 안건은 총회에서 적법하게 결의된 것으로 인정할 수 있다. 우선 의사정족수에 관하여 본다. 발전회 정관 제5조에는 거주회원의 2/3 이상 세대가 참석하여야 총회를 개최할 수 있다고 정하고 있고, 2018. 3. 2.자 정기총회에는 발전회 회원 41세대 중 36세대가 참석하여(수사기록 156 내지 158쪽) 의사정족수는 충족하였다. 다음으로 의결정족수에 관하여 본다. 발전회 정관에서는 회칙개정(제5조, 출석과반수 찬성), 회원의 신규가입 및 자격박탈(제7조 제3호, 6호, 총회원 2/3 찬성), 임원의 선출(제14조 제2호, 4호, 과반수 찬성)에 관한 결의에만 의결정족수를 명시적으로 정하고 있을 뿐 그 외 총회결의 일반 의결정족수나 결의 방식에 대한 명시적인 규정은 없다. 따라서 의결정족수는 일반적으로 민법 제75조 제1항에 따라 출석회원의 과반수로 보아야 한다. 그런데, 이 사건 안건에 대한 논의 당시 전체 출석 인원 36명 중 반대의사를 표시한 사람이 2~3명에 불과하였고, 동의 여부를 묻는 과정에서 아무도 이의제기를 하지 않았으며, 통상 발전회 총회에서 그와 같은 경우 안건이 통과되는 것으로 인정하는 결의가 다수 있어 왔던 사정을 감안하면 이 사건 안건에 대하여 의결정족수도 충족된 것으로 인정된다. 따라서 비록 거수투표나 무기명투표 등의 표결절차를 거치지 않은 사정이 있다고 하더라도, 이 사건 안건에 관한 결의는 의사정족수와 의결정족수를 모두 충족한 유효한 결의라고 인정된다. 다만, 주민총회 의결에 참석한 주민들 중 피고인들을 비롯한 일부가 투자금을 반환받는 당사자로 이 사건 안건에 대한 의결에 대하여 개인적인 이해관계가 존재하여 민법 제74조의 유추해석상 의결권이 없는 것으로 볼 여지가 있다. 이 경우 이해관계를 가지는 회원들은 의사정족수 산정의 기초가 되는 회원의 수에는 산입되지만 의결정족수 산정의 기초가 되는 회원의 수에는 산입되지 않는다. 이 사건의 경우 이해관계가 있는 회원들을 포함하여 의사정족수가 충족되었음은 명백하고, 앞서 본 바와 같은 이 사건 안건 결의경과나 이해관계가 있는 회원의 수(발전회 회원 중 개인투자자 지위를 가지고 있는 회원으로 최대 17명이다)를 고려하면, 이를 제외하고도 의결정족수를 초과하는 나머지 회원들의 찬성으로 이 사건 안건이 가결된 것으로 판단되고, 의결권이 없는 회원이 그 결의에 참여하였다는 사정만으로 그 결의가 당연무효라고 볼 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012다38216 판결 취지 참조). 다) 나아가 아래에서 보는 사정을 감안하면 발전회가 개인투자자들에게 투자금을 반환한 것은 발전회의 이익을 도모한다는 측면에서 수긍할 만한 합리적 근거가 있고, 피고인 A, B이 위 총회 결의에 따라 투자금 반환을 집행함에 있어 피고인들 자신의 개인적인 이익을 취하고 협회에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 단정할 수는 없다. 피고인 A는 수사기관에서 '주민들이 더 이상 J 등에 대한 투자금 회수 문제로 민원을 제기하지 않도록 하려고, 임원회 및 총회 결의를 거쳐 투자금을 반환해 준 것이다'라고 진술하였고(수사기록 145쪽), 피고인 B도 수사기관에서 '피고인 D로 인해 형사고소도 당하고, D가 X시에 민원도 제기하여 시끄러우니 주민화합차원에서 발전회 수익금으로 개인투자자들에게 투자금을 반환해주는 것이 어떻겠냐고 피고인 A에게 제안한 사실이 있다. 발전회 정관 제20조 규정이 있고 그 규정을 제대로 확인하지 못하긴 했지만 총회에서 주민들이 이 사건 안건에 대해 동의하였기 때문에 투자금을 배분한 것이다'라고 진술하였는데(수사기록 476, 479쪽), 기록을 살펴보더라도 위 피고인들의 진술이 허위라고 보이지 않는다. 피고인 A, B은 발전회 및 협의체 설립때부터 위원 및 감시원 등으로 활동해 왔고, 피고인 A는 2016.초경부터 발전회 회장을, 피고인 B은 2017. 12.경부터 협의체 위원장을 맡아왔다. 위 피고인들은 J 및 K의 설립 및 폐업 과정에도 관여하여 왔고, 위 회사들의 설립시 투자자들로부터 받은 투자금 합계 10억 원이 현재 Z가 운영하고 있는 찜질방 등의 시설에 모두 사용된 사정을 알고 있었다. 나아가 피고인 D 뿐 아니라, 발전회 회원 41명 중 17명이 개인투자자의 지위에서 별도로 자금을 투자하였고, 발전회 회원들의 공동 투자금도 4억 1,000만 원이 있었다. 그리하여 피고인들 뿐 아니라 발전회 회원들은 전반적으로 법적책임 여부와 무관하게 J에 대한 투자금은 협의체 및 발전회가 해결하여할 돈이라고 인식하고 있었고, 협의체가 발전회 계좌로 이체한 Z 수익금으로 이를 지급하더라도 괜찮다는 생각을 가지고 있었던 것으로 보인다. 2018. 3. 2.자 총회에서 이 사건 안건에 대하여 반대의사를 표시했던 AE이 주로 제기했던 문제 역시 J에 대한 투자금을 투자자들에게 돌려주는 것이 부당하다는 것이 아니라, 총 투자금 10억 원 중 발전회 회원들의 공동 투자금 4억 1,000만 원을 회원들에게 지급하지도 않은 상황에서 개인투자자들의 투자금 5억 9,000만 원을 먼저 돌려주는 것은 부당하다는 것이었다. X시는 이 사건 소각시설 관련 지원금으로 매년 6억 원을 협의체에게 지급하고 있었는데, 협의체는 위 지원금을 매년 발전회 주민 41가구에게 균등분배하여 왔다. 이러한 상황에서 피고인 D가 X시 및 X시의원에게 지속적으로 투자금 회수 관련 민원을 제기하고, 피고인 B, C을 상대로 형사고소, 민사소송 제기를 반복하고 있어서 협의체 및 발전회도 X시와의 관계, Z의 원활한 운영을 위해서는 이러한 민원을 어떠한 방식으로든 해결해야 할 필요가 있었다. 더군다나 앞서 본 바와 같이 피고인 A, B이 발전회 수익금 계좌의 돈으로 J 및 K의 개인투자자들에게 투자금 및 이자를 반환해 준 것은 위 피고인들의 독단적인 판단에 의한 것이 아니라, 발전회의 임원회와 총회를 거쳐 그 결정에 따른 것이다. 다. 피고인 A, B의 업무상 배임죄 성립여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, B이 임원회 및 총회를 거치지 않은 채 피고인 C이 지출한 변호사 선임비와 S가 한전에 납부하여야 할 전기(면탈)요금 및 추징금 중 일부를 발전회의 수익금 계좌에서 지급하였다고 하더라도 위 피고인들에게 임무위배의 인식이 있었다고 보기 어렵고, 또 발전회에 그로 인하여 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 의심이 드는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 기록에 의하면, 피고인 C이 피고인 D가 제기한 민사소송에 대한 성공보수금으로 변호사 T에게 875만 원을 지급한 사실, 피고인 B이 피고인 A에게 위 비용을 발전회 비용으로 처리해줄 것을 요청하여 상의한 뒤, 발전회 수익금 계좌에서 피고인 C 명의 계좌로 875만 원을 이체한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 협의체 위원장으로서, 피고인 C은 협의체 감시원이자 J의 대표이사로서 협의체 및 발전회와 관련된 업무를 적극적으로 수행하였고, 그 결과 피고인 D로부터 업무상배임 혐의로 형사고소 및 손해배상청구의 민사소송을 당하였다. 피고인 D는 J 및 K에 투자한 돈을 발전회 및 협의체로부터 돌려받기 위하여 피고인 B, C을 상대로 형사고소, 민사소송을 제기한 것이고, 고소사실이나 소장 내용은 J를 폐업하고 협의체가 주민편익시설을 직접 운영하게 된 것과 관련된 것으로서 분쟁의 실질적인 이해관계는 발전회에 있고, 발전회의 이익을 위하여 위와 같은 고소 내지 소송에 대응하여야 할 필요성이 있다고 인정된다. 따라서, 피고인 A 및 B이 발전회의 공금으로 피고인 C에게 변호사 선임비용 중 성공보수금 상당의 금액을 지급하였다고 해서 곧바로 임무에 위배된다거나 나아가 그로 인해 발전회에 손해가 생긴다고 인정하기 어렵다. 2) 기록에 의하면, S가 한전에 농업용수로 사용하겠다고 신고하였음에도 Z에서 운영하는 목욕탕, 수영장 등에 지하수를 연간 500만 원에 공급한 사실, 이로 인하여 한전이 S에게 전기(면탈)요금 및 추징금 등을 합하여 7,540,320원의 지급을 청구한 사실, S의 남편인 AC이 피고인 B에게 위 추징금 중 일부라도 지원해줄 것을 요청하여 피고인 B이 피고인 A와 상의한 후 발전회 수익금 계좌에서 S 명의 계좌로 450만 원을 이체한 사실은 인정할 수 있다. S와 Z 사이에 위와 같은 지하수공급계약이 체결된 과정이나 그 계약 조건을 확인할 수 있는 객관적인 자료가 제출되어 있지는 않으나, AC, 피고인 B 등의 수사기관에서의 진술과 Z가 위 지하수를 공급받으면서 S에게 지급한 금액 등에 비추어 보면 Z를 운영하는 협의체에서도 S의 농업용수를 이용하여 목욕탕, 수영장 등에 지하수를 저렴하게 공급받으려는 의사가 있었던 것으로 보이므로, 발전회가 위와 같이 부과된 전기(면탈)요금 및 추징금에 대하여 법적인 책임을 전혀 부담하지 않는다고 단정하기 어렵다. 그러한 이유로 발전회 회장인 피고인 A나 협의체 위원장인 피고인 B은 S의 위와 같은 손실 중 일부 보전해 주어야 한다고 판단한 것으로 보이는데, 위와 같은 판단은 S와의 분쟁의 발생경위나 다툼의 대상이 되는 돈의 액수 등에 비추어 합리적으로 선택 가능한 분쟁해결방법 중 하나로 인정된다. 따라서 피고인 A 및 B이 발전회의 공금으로 S에게 위 추징금 중 일부에 해당하는 금액을 지급하였다고 해서 곧바로 임무에 위배된다거나 나아가 그로 인해 발전회에 손해가 생겼다고 인정하기 어렵다. 3) 공소장에는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 A, B이 발전회 정관 제19조의 임무를 위배하였다고 기재되어 있고, 발전회 정관 제19조 제2호에는 '재산의 처리는 반드시 적법한 법의 테두리에서 처리하며 임원회 및 총회의 처리를 거쳐 처리한다'는 규정하고 있다. 그러나 발전회 정관 제18조의 규정내용, 특히 '지출의 정당성을 확인할 수 있도록 청구서, 영수증 등 증빙서류를 심사한 후 지출하여야 한다(제1호)', '책임자의 과실로 인하여 잘못 지급된 금액은 반납하여야 한다(제8호)'의 규정 등을 종합하면 발전회의 비용 지출은 반드시 먼저 임원회 및 총회의 결의를 거쳐야 하는 것은 아니고, 통상적으로 발생할 수 있는 비용에 대한 지출이나, 발전회가 그 비용을 지출하는 것이 상당하고 사후적으로 그러한 집행이 승인될 것으로 예상되는 경우 임원회나 총회의 사후 승인을 전제로 비용을 지출하는 것이 가능하다고 판단된다. 앞서 본 바와 같이 피고인 C, S에 대한 금원 지급은 합리적인 이유가 있어서 사후에 총회의 승인이 충분히 예상되는 상황이었고, 피고인 A, B은 위 비용 지출 당시 피고인 C과 S로부터 관련 영수증 등 증빙서류를 받아 첨부해 놓는 등 절차적 요건을 모두 준수하였고(전주지검 2019형제6309호 증거기록 제34, 47쪽), 수사 단계에서 위와 같은 금원 지출이 문제가 되자 정관 제18조 제8호에 따라 피고인 C이 875만 원을, S가 450만 원을 발전회 수익금 계좌로 각 이체하였다. 따라서 위와 같은 비용 지출이 사전에 임원회 및 총회의 결의를 거치지 않았다는 사정만으로 당연히 임무위배행위가 된다고 볼 수 없다. 라. 피고인 A, B, C의 배임수재죄 및 피고인 D의 배임증재죄 성립여부 1) 관련 법리 형법 제357조에 규정된 배임수재죄 또는 배임증재죄에 있어서의 "부정한 청탁"이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하나, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 사무의 내용과 제공되는 금품이 그 청탁에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 청탁의 내용과는 무관한 다른 동기에 의하여 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14891 판결 등 참조). 또한 청탁한 내용이 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하다면 사회상규에 어긋난 부정한 청탁이라고 볼 수 없고 따라서 이러한 청탁의 사례로 금품을 수수한 것은 배임수재에 해당하지 않는다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, B, C이 피고인 D로부터 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용의 '부정한 청탁'을 받았음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 우선 피고인 D가 피고인 A, B, C에게 청탁을 하였는지에 관하여 본다. 피고인 D가 2018. 3. 2. 개최된 발전회 총회 장소에서 '투자금을 돌려줄 경우 그 중 일부를 발전회 기금, 피고인 B, C에 대한 위로금으로 사용하겠다'고 이야기한 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 이외에 피고인 D가 별도로 피고인 A, B, C에게 명시적 또는 묵시적으로 위와 같은 청탁을 하였음을 인정할 증거가 없다(공소사실 역시 2018. 3. 2. 발전회 총회 장소에서 위와 같은 청탁이 이루어졌음을 전제로 한다). 나) 다음으로 위와 같은 피고인 D의 이야기가 부정한 청탁인지에 관하여 본다. 피고인 D는 2018. 3. 2.경 발전회 총회가 있다는 소식을 듣고 총회 장소에 가서 발전회 회장인 피고인 A에게 '내가 회원들에게 투자금에 대하여 할 말이 있으니 발언권을 달라'고 부탁을 하여 승낙을 받은 뒤, 위와 같은 이야기를 하였다. 피고인 D는 이 법정에서 '지나가다가 마을회장인 피고인 A를 만나면 투자금 문제를 해결해달라고 말한 적은 있으나, 피고인 A가 마을사람들 동의 없이 혼자서 결정할 수 있는 문제가 아니라고 하였다. 그래서 총회시작 직전에 주민들에게 발전회 회원도 아닌 내가 투자해놓고 손실만 보고 있는 힘든 상황을 알리고 싶어서 발언기회를 얻어 말을 한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 위와 같은 발언의 경위, 발언 내용, 발언이 이루어진 장소 등을 감안하면, 피고인 D가 발전회 총회장에서 한 이야기는 총회에서 적법한 결의를 통해 투자금 반환이 이루어질 경우 반환받을 투자금 중 일부를 발전회 기금, 피고인 B, C에 대한 위로금 용도로 사용하겠다는 의미로 이해된다. 위와 같은 피고인 D의 발언은 총회의 적법한 결의를 통하여 투자금 반환이 이루어질 것을 전제로 그 금원의 사용처를 미리 약속한 것으로, 이를 통해서 관련자인 피고인 B, C, 나아가 발전회 기금으로 인하여 이득을 얻을 수 있는 발전회 회원들이 피고인 D에 대하여 우호적인 생각을 가질 것을 기대하였다고 하더라도 위와 같은 이야기가 공개된 장소에서 이루어졌고, 그 내용도 적법한 절차에 따라 투자금 반환이 이루어질 것을 전제로 그 중 일부의 사용처를 미리 약속하면서 최대한 선처를 바란다는 취지이고, 앞서 본 바와 같이 피고인 B, C이 발전회 업무를 처리하는 과정에서 피고인 D와의 법적 분쟁으로 많은 고통을 겪었다는 점에 대하여 발전회 회원들 사이에 전반적인 공감대가 형성되어 있어서 이들에게 위로의 의미로 위로금을 지급하는 것이 부당하다고 판단하기 어려운 사정 등을 감안할 때, 이를 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 '부정한 청탁'이라고 할 수 없다. 다) 따라서 피고인 D이 피고인 A, B, C에게 부정한 청탁을 하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.