수원지방법원성남지원-2014고단1186

공소사실 피고인은 2012. 6. 15. 수원지방법원 성남지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 같은 해 11. 29. 확정되어 현재 집행유예 기간 중에 있는 사람이다. 피고인은 2014. 1. 11. 22:40경 성남시 중원구 C에 있는 D식당 앞 인도에서, 술에 취한 채 E 아반떼XD 차량 운전석에 앉아 자동차 기어를 주행 D 드라이브로 한 채 자고 있어 신고를 받고 위 장소로 출동한 성남중원경찰서 F지구대 근무 순경 G이 피고인의 입에서 술냄새가 나고 혀가 꼬여 제대로 말을 하지 못하며, 보행상태는 비틀거리고, 위 자동차는 인도 위에 세워져 있는 등 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 위 G으로부터 약 30분 동안 3회에 걸쳐 음주측정 요구를 받고도 입으로 부는 시늉만 하는 방법으로 정당한 이유 없이 거부하였다. 판단 1. 관련 법리 가. 도로교통법 제148조의2 제2호에서 규정하고 있는 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인데, 교통의 안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것이어서, 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당하며, 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서, 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않고 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없으며, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로, 그에 불응 하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 등 참조). 나. 또한 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다"고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받은 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 몰론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정된다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 등 참조). 2. 임의동행의 적법성에 관한 판단 가. 인정사실 제출된 증거에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2014. 1. 11. 22:40경 성남시 중원구 C에 있는 D식당 앞 인도에서 술에 취한 채 E 아반떼XD 차량 운전석에 앉아 자동차 기어를 주행 D 드라이브로 한 채 자고 있었다. 2) 차량이 인도에 시동이 걸린 채 정차되어 있는데 운전자가 자고 있다는 신고를 받고 출동한 성남중원경찰서 지구대 소속 경찰관 G 등 경찰관 2명은 위와 같이 자고 있는 피고인을 발견하고 운전석 문을 열고 열쇠를 뽑아 차량을 정지시킨 후 피고인을 깨웠다. 3) 피고인은 술을 마셨냐는 경찰관의 질문에 마시지 않았다고 하면서 화장실에 간다며 현장을 벗어나려 하였고, 경찰관이 제지하자 경찰관을 밀치며 바로 앞에 있던 H 편의점으로 들어가 담배를 구입하고 나왔다. 4) 피고인은 음주측정을 위하여 지구대로 동행하자는 경찰관의 요구를 거부하고 담배 한 대를 다 피웠고, 그 후에는 물을 사야겠다며 편의점으로 들어가려하였다. 이에 경찰관들은 피고인의 양팔을 잡고 편의점 밖으로 끌어내었고, 그러자 피고인은 스스로 가겠다며 팔을 뿌리치고 경찰차에 탑승하여 지구대로 이동하였다. 그런데 당시 임의동행동의서는 작성되지 아니하였다. 5) 피고인은 지구대에서도 화장실로 가 소변을 보고, 2분 정도 손을 씻고, 좌변기로옮겨 대변을 보는 시늉을 하는 등 시간을 끌다 사무실 안으로 들어와 물을 마신 다음 차량에 있던 휴대폰을 가지러 간다며 지구대 밖으로 나가려고 하였다. 경찰관이 이를 제지하고 휴대폰을 가져다 준 이후에도 다시 화장실에 다녀오는 등 시간을 끌다가 약 50여분이 경과한 같은 날 23:35경부터 3차례의 음주측정요구에 제대로 숨을 불어넣지 않는 방법으로 음주측정 요구에 응하지 아니하였다. 6) F지구대 경찰관 G은 2014. 1. 12. 00:05경 위와 같이 음주측정을 거부하였다는 범죄사실로 피고인을 현행범인으로 체포하면서 현행범인체포서를 작성하였다. 나. 판단 경찰관 G 등이 피고인을 F지구대로 동행할 당시 피고인에게 언제든지 동행을 거부할 수 있음을 고지한 다음 동행에 대한 동의를 구하였는지 본다. 이에 부합하는 증인 G의 법정진술은 그대로 믿기 어렵고, 오히려 앞서 인정한 사실관계 등을 종합하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 피고인은 최초 경찰관이 출동하였을 무렵부터 화장실에 가야된다거나, 담배를 사 피우거나, 물을 마시겠다고 하며 임의 동행에 순순히 응하지 않았던 점, 경찰관들은 피고인이 시간을 끌며 편의점으로 들 어가자 피고인의 양 팔을 잡고 끌어내는 등 물리력을 행사한 점, 피고인은 당시 집 행유예 기간 중이었기 때문에 언제든지 동행을 거부하고 귀가할 수 있음을 고지받았다면 지구대로 순순히 동행하지는 않았을 것으로 보이는 점, 지구대로 동행한 이후 경찰관직무규칙에 따른 임의동행동의서가 작성되지 아니한 점, 지구대 내에서도 피고인은 지구대 밖으로 나가려 하였으나 제지를 당한 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 결국에는 자발적으로 동행에 응하였다고 하더라도, 경찰관이 피고인을 지구대까지 동행한 것은 앞서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 보아야 할 것이다. 3. 소결론 그렇다면 위와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구 또한 위법한 것이라고 보아야 할 것이고, 위법한 음주측정요구에 대하여 피고인이 응하지 아니하였다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄로 처벌할 수는 없다. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 피고인에 대하여 적법한 절차에 따른 음주측정요구가 있었음을 인정할 만한 증거가 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.