서울중앙지방법원-2015고단5064

주위적 공소사실에 대한 판단 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2011. 08. 22.경 서울 광진구 구의동에 있는 상호를 알 수 없는 다방에서, 사실은 피고인은 주식회사 C로부터 주식 및 면허권 양도 업무를 위임받지 않았음에도 불구하고 피해자 D에게 "주식회사 C로부터 주식 및 면허권 양도 업무를 위임받았다. 9천만 원에 C을 양도하겠다."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 피고인이 관리하던 E 명의 농협계좌(F)로 같은 날 계약금 명목으로 1,500만 원을, 2011. 9. 16.경 중도금조로 2,000만 원을 각 송금 받아 합계 3,500만 원을 교부 받았다. 나, 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 다음과 같이 사정이 인정된다. 피고인은 2008. 8. 21.경부터 주식회사 G라는 상호로 기업매수의 중개 등에 관한 사업을 영위하였고, H 2001. 5. 8. ㈜C을 설립하여 운영하다가 2009. 5.경 아들인 1이 위 회사의 대표이사에 취임하였다. 피고인은 2011. 8. 22. ㈜C을 대리하여 일반공사업면허 및 주식을 피해자에게 양도하는 내용의 일반건설업 양도양수계약(이하 '이 사건 양도양수계약'이라고 한다)을 체결하였다. 위 계약서상 양도인란에는 '(주)C 대표자 I 대리인 A' 의 서명이 기재되어 있고 A의 서명 옆에 ㈜의 법인인감이 날인되어 있다(이는 피고인의 주장대로 기업 양도양수 중개업계의 관행상 중개업체를 배제하고 양도인과 양수인이 직접 계약을 체결하는 것을 방지하기 위해서 양수인을 물색한 중개업체가 자신을 양도인의 대리인으로 기재하고 양도인의 도장을 날인하지 않은 것으로 보인다. 이 사건 양도양수계약 체결 당시 ㈜C의 대표이사는 1이었으나, H이 여전히 실질적으로 회사를 운영하였다(H은 이 법정에서 2011년경에 자신이 회사를 운영하였다는 취지로 진술하였고, 피해자도 이 법정에서 회사 운영에 관한 모든 권한이 H에게 있었고, 피고인과 계약을 체결하고 약 3달 후에 H과 직접 양수도계약을 협의하여 세금 등 4,000만 원의 채무를 인수하는 조건으로 회사를 양도받았다는 취지로 진술하였다). H은 2011. 8.경 피고인에게 회사의 사용인감 날인한 위임장과 사용인감계를 함께 교부하였고, 그 밖에 사업자등록증 및 등기사항전부증명서, 회사 현황자료, 기술자 보유 현황 자료, 2011. 8. 26.자로 발급받은 법인인감증명서를 각 교부해주었다(증 제2, 3호증(가지번호 포함), I은 사용인감 등이 위조되었다는 취지로 진술하고 있으나, 인감등기이력표에 의하면 사용인감계에 날인된 사용인감 및 법인인감은 진정한 것으로 보인다. 피고인은 2011. 8. 26.경 피해자로부터 계약금 명목으로 받은 1,500만 원중 500만 원을 H에게 교부하였다. 2) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 당시 H에게 회사의 주식 및 면허권 양도 업무를 위임할 수 있는 권한이 있었고, 피고인이 위 H으로부터 ㈜C의 주식 및 면허권 양도업무를 위임받았다고 봄이 상당하다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실과 같은 취지로 거짓말을 하여 피해자를 기망하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 예비적 공소사실에 대한 판단 가. 예비적 공소사실의 요지 피고인은 ㈜C로부터 주식 및 면허권 양도 업무를 위임받은 사람으로서, 2011. 8. 22. 경 서울 광진구 구의동에 있는 상호를 알 수 없는 다방에서 피해자 D에게 ㈜C 9,000만 원에 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 같은 날 계약금 명목으로 1,500만 원을 송금받았다. 피고인은 그 무렵 ㈜C 회장 H으로부터 ㈜C의 주식 및 면허권을 양도하지 않겠다는 통보를 받았으므로 피해자에게 ㈜C의 주식 및 면허권 양도가 불가능하다는 사실을 고지해야 할 신의칙상의 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하는 방법으로 피해자를 기망함으로써 2011. 9. 16. 피해자로부터 중도금 명목으로 ㈜ 명의의 농협 계좌로 2,000만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 2,000만 원을 교부받았다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택. 조사하여 인정된 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 예비적 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 예비적 공소사실은 피고인이 피해자로부터 중도금을 받기 전에 H으로부터 회사 주식 및 면허권을 양도하지 않겠다는 말을 들었음에도 이를 피해자에게 고지하지 않은 것을 기망으로 평가하여 사기죄로 기소하였으나, 피고인이 H으로부터 회사를 팔지 않겠다는 말을 들은 시점이 피해자로부터 중도금 명목의 돈을 송금받기 전인지 후인지는 불분명하다{피고인은 수사기관에서는 계약체결 후 며칠 뒤에 H으로부터 건설면허만 대여해주겠다는 말을 들었다는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 시일이 오래 지나서 이 회사를 팔지 않겠다고 태도를 바꾼 것이 피고인이 피해자로부터 중도금 명목의 2,000만 원을 받기 전인지 후인지를 제대로 기억하지 못하고 있다. 2) 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 피고인이 H으로부터 회사 주식 및 면허권을 양도하지 않겠다는 말을 들었음에도 피해자에게 이를 고지하지 않고 중도금 명목의 돈을 받았다 하더라도 피고인에게 기망의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. H은 피고인에게 회사를 팔지 않고 건설면허만 대여하겠다며 입장을 바꾼 후에도 이 사건 양수도계약에 따른 계약금 명목의 500만 원을 반환하지 않았다. 피고인은 여러 차례 H을 찾아가 계약서까지 작성했기 때문에 입장을 바꾸면 안된다고 설득하였고, H은 다시 마음을 바꾸어 피고인에게 양도서류 일체를 법무사에게 맡겨 놓았다고 말하였으며, 이에 피고인은 2011. 10, 25.경 피해자에게 "양도서류 일체를 법무사에게 맡겨 놓았으니 10. 30.까지 잔금을 지급하라"는 내용의 전보를 발송하기도 하였다. H은 회사 및 면허권 양도에 관하여 유동적인 입장을 보였기 때문에 피고인으로서는 H을 설득할 수 있을 것이라고 생각하여 피해자로부터 중도금을 받았을 가능성이 있다. H은 이 법정에서 "2011. 8.경 회사의 주식과 건설면허를 타인에게 양도하려는 것은 맞다, 피고인의 소개로 피해자가 와서 피해자에게 회사를 판 것이 맞다"는 취지의 진술을 하였고, 실제로 2011. 10.경 직접 피해자를 만나 피해자에게 회사를 양도하였다. 3. 결론 그렇다면, 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.