서울중앙지방법원-2016고단1780

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 7. 21. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 10. 13. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2012. 12. 14. 15:00경 서울 강남구 G 소재 피해자 H이 운영하는 학원에서 피해자에게 "화성부동산 매입자금으로 돈을 빌린 것이 있는데, 그 돈을 갚지 못하면 사기죄로 구속이 될 것 같다. 투자금을 반환해 주면 며칠 후 다시 빌려주겠다"라고 말하면서 "본인은 2012. 12. 26.까지 H에게 5,000만원을 빌려주기로 하고, 2,000만원은 2013. 1. 20.까지 빌려주기로 확약합니다. 만약 약속불이행시 두 배를 감수한다."라는 취지의 확인서를 작성해 주었다. 그러나, 사실 피고인은 투자금을 회수할 목적이었을 뿐 확인서에 기재된 날짜에 피해자에게 돈을 빌려주거나 위반시 배액 배상을 해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 같은 날 이에 속은 피해자로부터 I 명의의 신한은행 통장으로 7,000만 원을 입금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 증인 J의 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 확인서 1. 확약서 1. 각 등기사항전부증명서 1. 본인금융거래(입출금) [피고인은 범죄사실(예비적 공소사실)과 같이 피해자로부터 투자금 중 7,000만 원을 회수함에 있어 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장하나, 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 위 7,000만 원이 차용금이 아니라 투자금에 대한 회수금으로 봄이 상당하기는 하지만, 판시 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인, 피해자, J 사이에서 이미 이 사건 부동산과 관련한 투자금에 대하여 일단 정산을 완료하기로 하였던 점, 그 이후 피고인은 피해자로부터 추가적으로 이 사건 7,000만 원을 지급받은 점, 피해자로서는 이 사건 부동산에 대한 소유자 명의를 갖게 됨으로써 대출금에 대한 이자 등을 계속 지급해야 할 의무를 부담하는 반면 피고인은 사전 정산 내용에 따라 가등기 명의를 확보하였던 점, 당장 현금이 필요한 피해자로서는 피고인이 이 사건 확인서를 써 주지 않았다면 7,000만 원을 지급하지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 이후 피해자에게 7,000만 원의 재투자 또는 대여에 관한 어떠한 의향도 보이지 않고 오히려 이자지급 등의 행위도 하지 않았던 점 등을 종합하면, 피고인의 편취의 범의가 인정된다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인은 단기적으로 이 사건 금원을 사용하고 다시 투자하거나 대여해 줄 것을 약속하여 3자 사이에 정산하기로 합의한 내용에 따른 투자금 반환의무가 없던 피해자로부터 투자금을 반환받아 편취하였음에도 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 다만, 피고인은 이 사건 범행 이전에는 동종 또는 실형 전과 없는 점, 정산에 관하여 합의가 되어 있지 않았을 뿐 피고인이 편취금 이상의 투자금이 있었던 것은 확실하여 여전히 피고인과 피해자 사이에서는 정산과 사후관리의 문제가 남아 있고 피고인과 피해자 사이에서 실질적인 피해 또는 문제가 발생한 것은 이 사건 편취금 자체가 아니라 투자금에 대한 공평한 반환에 관한 다툼과 이자지급 및 이익실현 등 사후 절차 이행의 측면에서 기인한 것으로 보이는 점, 변론 종결 이후 피해자에게 이 사건 편취금 7,000만 원을 공탁한 점, 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 주위적 공소사실 피고인은 2012. 12. 14. 15:00경 서울 강남구 G 소재 피해자 H이 운영하는 학원에서 피해자에게 "화성부동산 매입자금으로 돈을 빌린 것이 있는데, 그 돈을 갚지 못하면 사기죄로 구속이 될 것 같다. 돈을 빌려주면 며칠 후 변제하겠다"라고 말하면서 "본인은 2012. 12. 26.까지 H에게 5,000만원을 빌려주기로 하고, 2,000만원은 2013. 1. 20.까지 빌려주기로 확약합니다. 만약 약속불이행시 두배를 감수한다."라는 취지의 확인서를 작성해 주었다. 그러나, 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같은 방법으로 피해자를 기망하여 같은 날 이에 속은 피해자로부터 차용금조로 I 피고인의 언니 명의의 신한은행통장으로 7,000만원을 입금받았다. 2. 판단 범죄사실(예비적 공소사실)과 달리 이 사건 7,000만 원이 H의 피고인에 대한 대여금이라는 사실에 직접 부합하는 증거는 H의 진술 밖에는 없다. 그러나 판시 증거들 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인, H, J은 각각 1억 7천만 원(피고인), 1억 원(H), 2억 원(J)을 투자하여 공동으로 이 사건 부동산을 취득하여 이익을 실현하기로 하면서 H 명의로 소유권을 이전받은 후, H과 J은 각각 투자금 이상을 받아가기로 하되 피고인만 현금을 회수하지 않는 것으로 3자 간에 합의가 이루어졌던 점, 위와 같은 3자 간의 합의가 있었던 같은 날 피고인이 H으로부터 이 사건 7,000만 원을 받은 점, 피고인은 수사 단계에서부터 이 사건 7,000만 원이 차용금이 아니라 투자금에 대한 (일시적인) 회수금이라고 일관되게 주장해 온 점, 1억 7천만 원을 투자한 피고인으로서는 위와 같은 3자간의 합의가 불공평하다고 생각할 충분한 이유가 있고 피고인 또한 위 투자금 중 상당 부분이 타인으로부터 차용했던 돈이어서 이를 회수하고자 하는 생각이 강했을 것으로 쉽게 예상되는 점, 이사건 토지에 관한 투자 외에 특별한 친분관계가 없던 H이 공교롭게 3자 간의 정산이 있었던 날 피고인에게 돈을 대여할 이유가 없었던 것으로 보이는 점, 무엇보다도 피고인이 돈을 받으면서 동시에 H에 써 준 것은 '차용증'이 아니라 '확인서'이고, 그 문언 자체가 돈을 일정기간 이후 '변제하겠다'는 것이 아니라 '빌려주겠다'는 것인바, 단순히 '돈을 대여해 주면서 위 확인서를 받을 당시에는 기재내용을 간과하여 위와 같은 확인서를 받으면서 이의를 제기하지 않은 것'이라는 H의 진술은 납득할 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 7,000만 원이 피고인에 대한 대여금이라는 취지의 H의 진술은 믿을 수 없고, 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다. 3. 결론 주위적 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.