서울중앙지방법원-2012고합1827

범죄사실 피고인은 2007. 8. 31. 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)에 피고인 소유인 수원시 팔달구 D 토지 및 지상 건물, E 토지 및 지상 건물, F, G, H 각 토지를 매도하는 계약을 체결하였다. 피고인은 위 계약에 따른 양도소득세(이하 '이 사건 양도소득세'라 한다)를 자신이 부담하여야 함에도 이를 C에 전가하여 매매대금으로 2,952,086,360원을 교부받았고, 양도소득세를 포탈하기 위하여 매매대금이 위 금액이 아닌 12억 원인 것처럼 일명 '다운계약서'를 작성하고, 2007. 12. 31. 서울 서초구 방배동에 있는 반포세무서에 위 다운계약서가 실제 계약서인 것처럼 제출하여 양도소득을 과소신고하였다. 이로써 피고인은 사기 기타 부정한 행위로써 양도소득세 615,984,990원을 포탈하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고(반포세무서 담당자 진술 청취) 1. 고발서, 범칙자 인적사항 및 범칙사실, 종결보고서, 각 문답서 1. 중부지방국세청장에 대한 사실조회 회신 1. 입금통장내역조회, 양도신고서, 다운계약서, 실제 계약서, 결정(조세심판원, 2012서3863) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인이 이 사건 양도소득세를 부담하기로 한 C의 요구에 의해 매매대금을 과소신고한 것 외에 적극적인 기망행위를 한 바 없으므로, 피고인의 행위는 구 조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정한 "사기 기타 부정한 행위"에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 구 조세범처벌법 제9조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 '사기 기타 부정한 행위'라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이므로, 이러한 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하나, 납세의무자가 조세포탈의 수단으로서 미신고 또는 과소신고의 전단계로서 '적극적인 소득 은닉행위'를 하는 경우에는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 할 것이고(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조), 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007도3680 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 C과 사이에 총 3개의 매매계약서, 즉 매매대금을 25억 원으로 기재한 매매계약서, 매매대금은 25억 원으로 하되 양도소득세 및 주민세를 C이 부담한다는 특약을 기재한 매매계약서, 매매대금을 12억 원으로 기재한 다운계약서를 각 작성하였고, 위 다운계약서를 작성하는 데 동의하여 서명·날인하고 이를 반포세무서에 제출하면서 양도소득을 과소신고하였다. 비록 피고인과 C 사이에서 이 사건 양도소득세를 매수인인 C이 부담하기로 약정하였더라도 이는 당사자들 간의 내부적, 채권적 약정에 불과하여 이 사건 양도소득세의 신고·납부의무는 피고인이 부담하는 것이고, 위와 같이 다운계약서를 작성하고 이를 기초로 양도소득세 신고를 한 행위는 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 과소신고한 정도를 넘어서서 조세를 포탈하려는 은닉의도가 드러나는 적극적인 소득 은닉행위로서, 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 '사기 기타 부정한 방법'에 해당하며, 가사 피고인이 아닌 C이 위 다운계약서의 내용을 작성하였고 피고인은 이에 동의한 것이라 하더라도, 이 사건 양도소득세의 신고·납부의무를 부담하는 피고인으로서는 위 다운계약서 작성 및 양도소득세 신고로써 피고인이 납부하여야 할 양도소득세를 포탈하는 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 이를 감행하려는 의사에서 용인하였다 할 것이다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은 국가의 조세질서를 훼손하고 조세 수입을 감소시키는 것으로서 그 죄질이 불량하고, 포탈한 세액이 615,984,990원에 이르는 점 등을 고려하면 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 포탈한 양도소득세 및 가산금을 모두 납부한 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 건강, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄 부분 이 사건 공소사실의 요지는, 판시 기재와 같이 C으로부터 매매대금으로 2,952,086,360원을 교부받았음에도 매매대금을 12억 원으로 하는 다운계약서를 작성하여 반포세무서에 제출함으로써 양도소득세 8억 900만 원을 포탈하였다는 것이다. 살피건대, 부동산 매매계약의 내용으로서 그 양도로 인하여 매도인이 부담하여야 할 양도소득세 등을 매수인이 부담하기로 특약하여 그대로 이행되었다면 위 세액 상당액은 부동산의 양도와 대가관계에 있다고 볼 것이어서 그 양도가액은 매매대금과 위 세액 상당액을 합산한 금액이라고 보아야 할 것인바(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010다22965 판결 등 참조), 판시 각 증거들에 의하면 피고인이 2007. 8. 31. 매매계약 당시 매매대금을 25억 원으로 하되 양도소득세 및 주민세를 부담하기로 특약하고, C으로부터 매매대금 및 위 세금 명목으로 같은 날 10억 원, 2007. 10. 24. 1,952,086,360원, 합계 2,952,086,360원을 송금받은 사실이 인정된다. 그러나 한편, 2012. 4. 6.자 문답서에 첨부된 영수증 및 확약서, 각 금융거래 정보제공 확인서, 수표 내역 리스트에 의하면 피고인이 2007. 12. 20. C으로부터 받은 돈 중 4억 4,000만 원을 C에 반환한 사실이 인정되는바, 피고인이 반포세무서에 양도소득세를 신고·납부한 2007. 12. 31. 이전에 이미 위와 같이 4억 4,000만 원을 반환한 점, 반환할 당시 작성한 영수증의 내역란에 "토지매매자금 중 반환"이라고 기재되어 있는 점, 피고인이 반환한 금원의 액수가 C으로부터 양도소득세 명목으로 받은 452,086,360원(= 2,952,086,360원 - 25억 원)에 근접하는 점 등에 비추어 보면, 실질과세의 원칙상 피고인이 매매대금 및 양도소득세 명목으로 지급받았던 2,952,086,360원에서 C에 반환한 4억 4,000만 원을 뺀 나머지 2,512,086,360원을 양도가액으로 하여 양도소득세액을 산정하여야 하므로, 피고인이 포탈한 세액은 8억 900만 원이 아니라 615,984,990원이라 할 것이고, 달리 피고인이 위 금액을 초과하여 양도소득세를 포탈하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 포탈 세액 615,984,990원을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.