광주지방법원-2020고합83

범죄사실 [기초사실] 피고인은 2018. 4. 무렵 피해자 B(여, 27세)가 종업원으로 근무하는 광주 남구에 있는 'C'라는 상호의 테라피 샵(이하 '이 사건 업소'라고 한다)에 손님으로 방문하면서 피해자를 알게 되었다. 피고인은 피해자와 친해졌다고 생각하여 2018. 8. 무렵부터 이 사건 업소에 적어도 일주일에 2~3회 가게 되었는데, 그러던 중 피고인은 피해자와 고스톱 게임을 하여 피해자가 이기면 피고인이 피해자에게 돈이나 선물을 주고, 피고인이 이기면 손잡기, 포옹, 키스 등을 피해자가 피고인에게 해주는 게임을 하였다. 피고인은 2019. 1. 21. 고스톱 내기에서 정한 내용에 따라 피고인이 일정 횟수 이상 이겨서 피해자와 한 차례 성관계(이하 '2019. 1. 무렵의 성관계'라 한다)를 하기도 했는데, 이때 피고인은 피해자에게 300만 원을 교부하였다. 그러나 갈수록 피고인의 피해자에 대한 집착이 심해지자, 피해자가 피고인을 멀리하면서 전화도 받지 않았고, 이 사건 업소에서도 피고인을 더 이상 손님으로도 받지 않았다. 이에 화가 난 피고인은 2019. 7. 16. 무렵 피해자에게 전화하여 "내가 이 사건 업소에 다니면서 사용한 돈, 너에게 준 돈, 널 잊으려고 주식하면서 날린 돈, 도박해서 날린 돈까지 모두 2억 원을 갚아라. 그렇지 않으면 이 사건 업소를 성매매로 신고하고, 세무조사를 받게 해서 이 사건 업소랑 너랑 가만두지 않겠다"는 취지로 협박하였고, 이에 겁을 먹은 피해자는 같은 날 23:00 무렵 광주 남구 D 아파트 E호에 있는 피고인의 집에서 피고인의 요구로 3,000만 원을 갚기로 한 후 갑(피해자)은 을(피고인)에게 매달 50만 원씩 총 3000만 원 갚겠음(이해의 편의상 띄어쓰기만 수정을 하고 나머지는 맞춤법에 맞지 않더라도 원문 그대로 인용한다. 이하 같다). (이하 '원 조항'이라 한다)는 내용의 각서를 작성하였다. 그런데 피해자의 요청에 따라 정기적으로 갚는 금액에 대해 이야기를 다시 나누다가 피고인이 위 돈을 변제하는 방법으로 데이트나 성관계를 제안하였고, 이에 대해 피해자가 이를 선뜻 수락하지 못하자 피고인은 다시 이 사건 업소를 신고하거나 그러한 내용을 그 업주에게 말하겠다는 태도를 취했다. 이에 겁을 먹은 피해자는 울면서 위 각서에 1. 갑(피해자)은 매달 지불 금액이 달라질 수 있음. / 2. 을(피고인)은 갑(피해자)과 데이트 1회당 50만 원을 차감함. 3. 을(피고인)은 갑(피해자)이 다니는 C에 대해 언급하지 않겠음. / 2019. 7. 16. 갑 B 을 A / 4. 을(피고인)은 갑(피해자)과의 섹스에서 돈 200만 원을 차감함.(이하 각 항을 '추가 조항 1~4'로 칭하고 합하여 '추가 조항'이라 한다)는 내용이 추가된 합의서(이하 원 조항과 추가 조항이 기재되어 있는 서류 또는 그러한 내용의 합의를 각 이 사건 합의서' 또는 '이 사건 합의'라 한다)를 작성해 주었다. [범행사실] 1. 강간 피고인은 2019. 7. 18. 피해자에게 새벽부터 문자를 보내고 전화를 하여 피해자에게 "합의서는 법적으로 의미 없는 것이고, 가게까지 신고하겠다"고 말하며 협박하였다. 이에 겁을 먹은 피해자가 같은 날 10:00 무렵 피고인의 주거지로 오자, 피고인은 위 주거지 거실에서 피해자에게 "집에 오니까 너무 좋다. 돈을 어떻게 갚을 거냐, 그냥 (성관계) 한 번 하자"고 요구하였고, 이에 피해자가 "지금 하혈하고 있어서 못한다"며 속옷까지 내려 피 묻은 생리대까지 보여줬다. 그럼에도 피고인은 "그냥 다 이대로 신고하자"거나 "합의서 내용대로 하지 않겠고, 그냥 돈을 한꺼번에 주라"면서 계속하여 "돈을 어떻게 갚을 거냐. 그냥 이렇게 관계하면서 돈 까는 게 빨리 까고, 네 몸도 안 상한다"고 하였다. 이에 피해자가 화가 나 옷을 모두 벗으며 "너도 창피 한번 당해 봐라. 내가 여기서 옷 벗고 뛰어내리면 너도 창피하지 않냐"고 하며 창문으로 뛰어 내리려는 모습을 보이자, 피고인은 피해자를 끌어내려 거실에 눕혀놓고, "왜 죽냐, 그냥 이렇게 섹스를 몇 번 하면 금방 까질 텐데 왜 이렇게 극단적인 생각을 하고 있는지 모르겠다, 그냥 한 번 하자, 그러면 돈을 차감하지 않겠냐."며 피해자를 달랬다. 하지만 피해자는 "합의서를 쓴 지 얼마 되지도 않았는데 돈을 한 번에 다 갚으라니 어떡하라는 것이냐, 스트레스 때문에 하혈하는데 왜 하려고 하냐"고 하였다. 피해자는 위와 같이 이 사건 합의서가 무효라면서 이 사건 업소를 신고하겠다는 피고인의 말에 겁을 먹어 피고인의 집에 온 상황에서, 피고인이 성관계를 요구하면서 이 사건 합의를 파기할 듯한 말('신고', '합의서대로 할 수 없고 돈을 한 번에 달라')을 언급하고 자신이 하혈하는 모습을 보여주고 뛰어 내리려는 자세까지 취하였는데도 피고인이 집요하게 성관계를 원하자, 위와 같이 겁을 먹은 것에서 벗어나지 못한 상태에서 더는 성관계를 거부하는 것이 의미 없다는 자포자기의 상태가 되어 피고인에 대한 항거가 현저히 곤란하게 되었다. 피고인은 이와 같이 항거가 현저히 곤란한 상태에 있는 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 협박으로 피해자를 강간하였다. 2. 강제추행미수 피고인은 2019. 8. 7. 무렵 피해자가 유부녀인 사실을 알게 된 후 그때부터 2019. 8. 10. 무렵까지 피해자에게 전화나 카카오톡 대화를 하면서 '어떻게 유부녀면서 나한테 말을 안 할 수 있냐'는 취지로 화를 내었다. 결국 피고인과 피해자는 2019. 8. 10. 23:30 무렵 만나기로 하였다. 피고인은 위 약속에 따라 피해자를 만난 후 2019. 8. 11. 02:00 무렵 광주 남구 F 근린공원 인근에 있는 피고인 소유 모닝 승용차 안에서, 피해자에게 "(유부녀라) 액수는 더 커졌다. 너랑 나랑 전에 했던 합의서가 될 것 같냐. 너랑 하고 싶다. 안고 싶다. 한 번만 안아주라. 한 번만 키스하자"라고 말하며 갑자기 그러한 행동을 할 듯한 몸짓을 하여 피해자를 폭행으로 추행하려고 하였으나, 피해자가 피고인의 몸을 밀어 내며 거부하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. 증인 B, G의 각 법정 진술 1. 합의서, 변제내역, 카카오톡 대화내용, 녹취록 2부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 강간: 형법 제297조 강제추행미수: 형법 제300조, 제298조(징역형 선택) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 강간죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 5. 공개 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 공개 및 고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서 (피고인이 동종의 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행은 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 한 것이 아니라 마사지 업소에서 알고 지내던 여성에 대한 일종의 '집착'에서 비롯된 측면이 있는 점, 피고인의 신상정보를 등록하고 피고인에게 실형을 선고하며, 성폭력 치료프로그램 이수를 명하는 것만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 그 밖에 공개 및 고지명령, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자와 이 사건 합의서를 작성한 사실, 각 범행사실 기재와 같이 성관계를 하고, 또 데이트를 하면서 피해자와 신체접촉을 하려했던 사실은 인정한다. 그러나 이는 피해자와 합의하여 한 것으로 피해자를 협박한 적도 없고, 피해자의 의사에 반하는 것도 아니었다. 2. 판단 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은, 피해자의 진술을 뒷받침하는 것이거나 그 자체만으로는 공소사실을 인정할 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하므로, 사실상 피해자의 진술이 유일한 직접증거이다. 따라서 피해자의 진술의 신빙성에 관하여 먼저 살피되, 그에 관한 피고인과 변호인의 주장에 관하여도 함께 살펴본다. 가. 범행사실 제1항 강간 범행에 대한 판단 1) 전제되는 법리 가) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나) 협박죄에서 협박이란 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다. 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위 사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나, 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결 참조). 한편, 고지된 해악이 현실로 발생할 가능성이 있어야 하는 것은 아니지만, 고지자가 해악의 실현을 직접적 또는 간접적으로 좌우할 수 있어 해악이 발생할 가능성이 있는 것처럼 고지될 필요는 있다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2000도3245 판결의 취지 참조). 그리고 여기서의 '해악'이란 법익을 침해하는 것을 가리키는데, 그 해악이 반드시 피해자 본인이 아니라 그 친족 그 밖의 제3자의 법익을 침해하는 것을 내용으로 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어서 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도1017 판결 등 참조). 다) 가해자가 폭행을 수반함이 없이 오직 협박만을 수단으로 피해자를 간음한 경우에도 그 협박의 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이면 강간죄가 성립한다. 협박이 강간죄에 해당하는 협박의 정도의 것이었는지 여부에 관하여는 단순히 협박의 내용만으로 그 정도를 단정할 수는 없고, 그 밖에도 협박의 경위, 가해자 및 피해자의 신분이나 사회적 지위, 피해자와의 관계, 간음 또는 추행 당시와 그 후의 정황, 그 협박이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도 등 모든 사정을 종합해 신중하게 판단해야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 참조). 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정해서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 참조). 또한 협박의 요건인 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방에게 어떠한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖도록 하면 충분하다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도1565 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조). 2) 2019. 7. 16. 이 사건 합의서가 피고인의 협박으로 작성된 것인지 여부(= 긍정) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 합의서는 피고인의 협박에 의해 작성된 것으로 인정할 수 있다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 이 사건 합의서의 작성 경위 피해자는 기초사실과 같이 피고인이 '이 사건 업소를 성매매로 신고하고, 세무조사를 받게 하겠다'는 취지로 말하자 이에 겁을 먹고 피고인과 이 사건 합의서를 작성하게 된 것으로 보인다. 그 이유는 다음과 같다. 피해자는 수사단계 및 이 법정에서 일관되게 '피고인이 이 사건 업소를 이용하며 쓴 돈이나 자신에게 호의로 준 금품은 자신이 돌려줘야 할 의무가 없다고 생각해서 돈을 내놓으라는 피고인에게 따졌다. 그러나 피고인이 2019. 1. 무렵의 성관계(또는 그 이전에 있던 키스 등 신체접촉 행위)가 성매매라면서 피해자를 성매매로 또는 이 사건 업소의 업주를 성매매 알선으로 신고하거나 이 사건 업소가 세무조사를 받게 하겠다고 했고, 급기야 위 업주에게 전화를 걸어 그러한 취지의 말을 했다는 사실도 알게 되자 협박이라고 느꼈다. 이에 어쩔 수 없이 기초사실 기재에서와 같은 과정을 거쳐 이 사건 합의서를 작성하게 된 것이다'는 취지로 진술하였다. 한편, 피해자는 추가 조항 2, 4가 들어간 배경에 관하여 경찰 제1회 조사에서는 '피고인의 제안에 대하여 자신이 아무 대답도 안 하고 있자, 피고인이 자신의 제안이 싫으면 3,000만 원을 일시불로 다 내라고 말했다'고 진술했고(증거기록 2권 21쪽), 제2회 조사에서는 "피고인에게 '피고인이 하자는 대로 해서(고스톱 내기 때 약속한 내용에 따라 성관계 등을 한 것을 의미하는 것으로 보인다) 이렇게 시달리는 형편에까지 이르렀는데 또 피고인이 하자는 대로 해야 하겠냐'는 취지로 말하자 피고인이 직후에는 크게 반응하지 않다가 이 사건 업소에서도 돈을 받아내겠다고 하였고, 이에 피해자가 항의하자 피고인은 피해자가 이 사건 업소만 신경 쓰고 자신을 소홀하게 생각한다고 하며 흥분한 채 피해자에게 '그냥 데이트와 성관계를 하여 돈을 갚아라, 그렇지 않으면 신고를 하고 이 사건 업소에서도 돈을 받아내겠다'고 말하였다"고 진술하였다. 그리고 이 법정에서는 '자신이 성관계는 정말 싫다는 취지로 말하자, 피고인이 이 사건 업소의 업주에게 말하겠다고 하였다'고 진술하였다. 비록 세부적인 차이가 조금씩 있긴 하였으나, 데이트나 성관계로 돈을 대신 갚으라는 피고인의 제안을 쉽게 수락하지는 않았던 피해자에게 이러한 제안을 받아들이지 않으면 이 사건 업소를 신고하겠다는 취지의 말을 했다는 취지는 일관된다. 여기에다가 피해자가 피고인을 고소하기 이전에도 피고인에게 전화로 '그러면서 또 안 되니까 또 가게 협박해서 그 섹스라는 초건까지 다 달게 했고'라고 말한 점까지 더해 보면, 특별히 피해자가 허위로 이 부분을 진술한 것이라고 보이지 않는다(2019. 8. 6.자 통화). 피고인도 피해자가 실제로 자신에게 돈을 갚을 의무가 있지는 않았다는 점과 피해자의 진술 내용과 같은 사실이 있었음은 대체로 인정하였다. 다만, 세부적으로 '자신이 구체적으로 어떤 내용을 신고하겠다고 이야기하지는 않았다'(증거기록 2권 100쪽), '이 사건 업소의 업주에게 세무조사나 성매매 알선에 관한 피해보상을 언급했는지에 대한 기억은 나지 않는다'(증거기록 2권 103쪽), '이 사건 합의서에 추가 조항 2, 4가 들어간 이유가 자신이 이를 제안하면서 피해자에게 그 제안이 싫으면 일시불로 다내라거나 세무조사 얘기를 꺼냈기 때문은 아니다'(증거기록 2권 104쪽)는 취지로 답하기도 하였다. 그러나 이 사건 합의서의 작성 경위에 관한 피해자의 진술은 구체적이고 일관되며, 여기에 피해자와 피고인이 2019. 7. 16. 나눈 카카오톡 대화내용, 피고인이 다음 날 아침 이 사건 업소 업주에게 보낸 메시지 내용('속상하게 해서 죄송하다'는 취지, 증거기록 1권 25쪽), 증인 G의 진술, 피고인과 피해자의 카카오톡 대화 패턴(범행사실 제1항 범행 이후에도 피고인이 피해자와 대화 도중 한 번씩 '이 사건 합의 내용과 달리 3,000만 원을 한꺼번에 주지 않으면 이를 파기하겠다거나 이 사건 업소에 타격을 주겠다'고 하면 피해자가 '왜 말이 자꾸 달라지냐, 이 사건 합의서는 필요 없는 것이냐'고 따지곤 하였다) 등을 더하여 보면, 기초사실과 같은 경위로 이 사건 합의서가 작성된 사실을 충분히 인정할 수 있다. 특히 추가 조항 2, 4의 경우 피해자는 억지로 이 사건 합의서를 작성하게 된 발단 중 하나가 2019. 1. 무렵의 성관계라는 점 때문에 추가 조항 2, 4와 같은 것을 합의서의 내용으로 넣는 것에 대해 부담을 느꼈던 것으로 보이는 점[피해자의 경찰 제2회 조사 당시 진술 뿐 아니라 피고인과 피해자의 2019. 7. 23.자 통화내용(증거기록 2권의 '녹취록 2부' 중 5쪽), 카카오톡 대화내용(2019. 7. 23. 04:19, 7. 29. 18:47)에도 등장한다], 피해자와 피고인의 카카오톡 대화나 통화내용상 피해자는 성관계만큼은 하고 싶지 않았던 것이 분명한 점을 보면, 위 조항들은 피고인이 이 사건 업소에 대한 신고 등을 어떤 맥락에서는 언급하였기 때문에 들어간 것으로 보인다. 나) 피고인의 위와 같은 언행이 협박에 해당하는지 여부(= 긍정) 다음과 같은 사실이나 사정에 비추어 보면 피고인이 피해자에게 '이 사건 업소를 성매매로 신고하고, 세무조사를 받게 하겠다'는 취지로 말한 것이 협박이라고 볼 수 있는지에 대하여 다소 의심이 들기는 한다. (가) 2019. 1. 무렵의 성관계는 이 사건 업소와는 별도로 피고인과 피해자의 개인적인 친분에 의하여 이루어진 것으로 피해자도 성매매가 아니라고 주장하고 있으며, 적어도 이 사건 업소와는 전혀 관계없이 이루어진 것이므로 그 업주가 성매매를 알선하였다고 볼 만한 객관적인 근거가 없었다. 또한 이 사건 업소가 세금을 포탈하였다는 자료도 확인할 수 없다. (나) 이 사건 업소의 업주 G도 피고인이 성매매 신고나 세무조사를 언급하였을 때에 자신들은 성매매 업소가 아니니 알아서 하라면서 신경 쓰지 않았다고 증언하였다. (다) 이 사건 업소가 곤경에 처함으로 말미암아 피해자가 더 이상 이 사건 업소에서 일하지 못하게 된다 하더라도 유사한 다른 업소에 취업할 수 있는 기회는 충분히 있었을 것으로 보인다. 또한, 피해자가 단순한 종업원이 아니라 실질적으로는 이 사건 업소의 업주와 동업을 하고 있는 등 이 사건 업소의 존망에 대한 이해관계가 특별했다는 자료는 보이지 않는다. (라) G은 피해자로부터 '하도 귀찮아서 이 사건 합의서를 작성하게 된 것'이라고 들었다고 진술하고, 피해자도 이 사건 고소의 주된 목적이 피고인한테서 벗어나는 데 있다는 취지로 진술하기도 하였다. 그러나 다음과 같은 사실이나 사정을 종합해 보면 피고인의 위와 같은 언행은 일반적으로 보아 피해자로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지에 해당한다. 그리고 피고인은 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 미필적으로라도 인식했고 이를 용인하였다고 충분히 인정할 수 있다. (가) 피고인은 2019. 7. 15. 피해자가 관계를 완전히 정리하겠다고 하자, 다음날인 2019. 7. 16. 00:45 무렵부터 같은 날 저녁 피해자와 이 사건 합의서를 작성할 때까지 여러 차례에 걸쳐 반복적으로 피해자에게 '이 사건 업소를 성매매로 신고하고 세무조사를 받게 하겠다'는 취지의 말을 하였다. 그중에는 '나도 훈방이 될지 징역형을 받을지 모르겠지만 서로 맘먹고 준비하자'(7. 16. 01:07), '우리 처벌 심할 수도 있겠더라'(7. 16. 09:42), '끝까지 가보자, 잘 준비하고 있어, 대질신문 있음 보겠네'(7. 16. 09:45 ~ 46)라는 내용의 메시지도 있다. (나) 피고인은 이 사건 업소의 이용 대가로 2018. 11. 8.부터 2019. 7. 27.까지 합계 2,000만 원이 넘는 돈을 계좌이체 방식으로 지급하였고(증거기록 2권 86 ~ 89쪽), 2019. 1. 무렵의 성관계 이후 피해자와의 합의에 따라 실제로 300만 원을 교부하였다. 그러므로 법을 잘 모를 수 있는 피해자의 시각에서는 이 사건 업소가 세무조사나 성매매 신고로 인한 조사를 받게 되면 혹시라도 위법하다고 평가되는 점이 있을지도 모르겠다거나 최소한 조사를 받는 것 자체에 수반되는 부담을 안게 될 것이라는 점에 대한 두려움이 있었을 것으로 보인다. 비록 피해자는 처음 피고인이 성매매로 신고하겠다고 말하였을 때 '신고하든 말든 마음대로 하라'며 피고인의 연락에 응하지 않으려는 태도를 취하였다(2019. 7. 16. 00:45 ~ 09:51). 그러나 이후 피고인이 이 사건 업소의 업주를 언급하면서 '부장모르지?'(7. 16. 10:00), '부장님한테 얘기했어. 알고 있는 거 또 얘기한 거 같지만 나도 니에게 어제 기회를 준 거다. 키스도 천 번 가까이 한 것도 유사성행위일 거야'(7. 16. 10:29)라는 내용의 메시지를 보내자, 피해자는 그때마다 보이스톡을 시도하면서 불안한 듯한 모습을 보였다. 이를 보면, 피해자는 처음에는 피고인이 말로만 세무조사 또는 성매매 신고를 언급한 것으로 생각하다가 급기야 이 사건 업소의 업주에게까지 알림으로써 실제로 이를 실현할 수도 있을 것 같은 태세를 보이자 비로소 두려운 감정을 보다 명확하게 드러내기 시작했고 결국 당일 오후 9시가 넘어서 피고인의 집에 와 이 사건 합의서를 작성하게 되었음을 인정할 수 있다. (다) 피해자는 이 사건 업소의 종업원 중 하나이긴 하지만 원장 겸 실장의 직함을 갖고 있었고, 피해자로 인한 고객들의 이 사건 업소 이용비 중 70%를 인센티브로 가져가는 관계에 있었다. 피해자는 피고인과 카카오톡으로 대화 도중 이 사건 업소에 대한 애착감을 드러내는 표현을 여러 번 언급하기도 하였다[(가령, '꼴랑 가게가 제 전부에 요, 샵이요?, 고마우니깐, 저 사람들 일년 동안 자기들 손해 봐도 저 돈 꼬박꼬박춘 게 고마워서 그래요, 저는 그 사람들 때문에 아빠 버리라고 하면 버려요.'라고 말하였다(2019. 7. 23. 02:06, 02:32, 02:53)]. 이에 피고인은 자신은 안중에도 없고 오직 이 사건 업소만 생각한다면서 피해자에게 서운한 감정과 불만을 드러내기도 하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 업소는 피해자의 삶에서 매우 중요한 부분을 차지하고 있었던 것으로 보인다. (라) 피해자는 본래 자신이 피고인에게 지급해야 할 돈이 없다고 생각하면서도 3,000만 원이나 되는 돈을 갚기로 하는 내용의 이 사건 합의서를 울면서 작성하게 되었고, 피고인도 경찰 피의자신문에서 나 피해자와 통화나 카카오톡 대화를 하면서 이를 인정하였다. (마) 이상의 사정을 종합해볼 때, 피고인의 위와 같은 언행은 순간적으로 흥분해 분노를 표시한 것에 불과한 것이 아니고 장시간에 걸쳐 피해자에게 해악을 고지하며 압박해 피해자가 이 사건 합의서를 작성하도록 외포심을 조성한 것으로 볼 수 있다. (바) 피해자는 '이 사건 업소를 성매매로 신고하고 세무조사를 받게 하겠다'는 취지의 피고인의 말을 애써 무시하면서도 피고인에게 '신고하세요, 저도 이런 식으로 협박한 당신 용서 못하겠네요'(2019. 7. 16. 09:46), '당신 이게 협박이야, 얼굴 보고 싶어서 자꾸 이렇게 이야기 꺼내고 연락하는게'(2019. 7. 16. 09:49)라는 내용의 메시지를 보냈다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인은 자신의 언행이 피해자에게 협박에 해당할 수 있음을 충분히 알았을 것으로 보인다. 3) 2019. 7. 18. 협박에 의한 강간 범행 인정 여부(= 긍정) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 범행사실 제1항과 같이 협박으로 피해자를 강간한 사실이 충분히 인정된다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 의사에 반하는 간음행위인지 여부(= 긍정) 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해 보면, 피고인은 피해자의 명시적 의사에 반하여 간음을 하였다고 보이고, 간음행위가 피해자의 묵시적인 동의에 의한 것이어서 피해자의 의사에 반하지 않은 것일지도 모른다는 합리적인 의심은 들지 않는다. 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 범행사실 제1항 기재와 같이 '자신이 하혈하고 있어 성관계를 하지 못한다고 말하였고, 이를 믿지 못하는 피고인에게 피가 묻은 생리대를 보여주기까지 하였으며, 창문에서 뛰어내리려는 태세까지 보이면서 거부의 의사를 명확히 표현하였으나, 그럼에도 피고인이 집요하게 요구하자 자포자기의 상태에 이르러 간음당한 것'이라고 구체적이고 일관되게 진술하였다. 이에 대해 피고인은 피해자가 자신을 끌어당겨서 성관계를 하여도 된다고 이해하였다고 주장하나, 피고인 법정 진술에 의하여도 피고인이 피해자가 하혈하고 있다는 것을 의심하자 확인해보라면서 끌어당겼다는 것이다(제5회 공판기일). 또한, 피고인은 이 법정에서 피해자가 올라갔다거나 올라가려했다는 현관문 앞의 중문 쪽 창문은 키가 약 165cm인 여성의 어깨 높이부터 시작되는 높은 위치에 있으며, 사람이 빠져나 가기에는 좁은 폭이기 때문에 피해자의 이 부분 진술에 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피고인은 경찰에서 피의자신문을 받을 때 피해자에게 '왜 이렇게 옷을 벗고 뛰어 내리려고 하냐'고 말하였음을 인정하였다. 피해자는 피고인과 카카오톡으로 대화하는 도중 '결국 서까지 갈 거면 왜 섹스를 했는지'라면서 범행사실 제1항에 대해 언급하였는데 관련 대화가 이어지던 가운데 피고인은 '그때는 니가 죽는다고 하라면서'라고 말하였다(2019. 7. 23. 02:12 ~ 02:13). 이에 비추어 보면, 피해자가 실제로 창문에서 뛰어내릴 수 있는 가능성은 낮았을 수 있지만 적어도 피해자가 그러한 시늉이나 태세를 보이면서 극도로 성관계를 하기 싫다는 의사를 분명하게 표시했음을 인정할 수 있다. 피해자는 과거에 피고인과 게임을 하면서 여러 번 포옹, 키스 등 신체 접촉을 하고 2019. 1. 무렵에는 성관계까지 1회 가진 사실이 있으나, 이는 게임의 일환으로 이루어진 것일 뿐이므로 그것만으로 피고인과 피해자가 이 사건 범행 무렵 연인관계에 있었다고 보이지 않는다. 이 사건 범행 전후로 피고인과 피해자가 주고받은 카카오톡 내용[2019. 7. 23. 04:20 피해자의 '두 번 팔아서 이 짓 당하고 있는 거에요, 3번 팔면 어떤 일이 또 벌어질까 무서워서 안 하려구요', 같은 날 08:20 피고인의 '한번만 더 해줘 삼세번으로', 08:23 피해자의 '아니 저는 같이 죄질 더 만들기 싫구요'], 통화내용(2019. 7. 23. '당신이라는 사람은 나만, 나만 안고 싶은데, 나라는 그 여자가 몸이 안 좋은데, 그걸 하고 싶다는 자체가 저는 이해가 안 되는 거에요')을 보더라도 피해자는 성관계로 이 사건 합의의 내용을 이행하고 싶지는 않다는 의사를 분명하게 표현하고 있음을 알 수 있다. 피고인의 변호인은 이 부분 범행 직후 피고인의 집이 있는 아파트 CCTV에 의하면 피해자가 평상시와 다름없이 엘리베이터 안에서 머리를 매만진 사실을 알 수 있는데 이는 '강간을 당한 피해자답지 못한 모습'이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 피해자가 유부녀인 사실을 알고 남편에게까지 알리겠다는 식의 태도를 보이기 전까지는 이 사건 업소에 대한 신고나 가족들에게 알려지는 것 등이 우려되어 수사기관에 뒤늦게 신고했다는 피해자의 설명이 납득이 가는 점이 있고, 당시에도 당장 신고하지 않기로 마음먹은 상황에서 바로 이 사건 업소에 출근하는 길이었기 때문에 매무새를 가다듬었던 것으로 보인다. 나) 피고인의 협박에 의하여 간음행위가 이루어진 것인지 여부(= 긍정) 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해 보면, 피고인은 피해자에게 '이 사건 업소를 성매매로 신고하고 세무조사를 받게 하겠다'는 취지로 협박을 하여 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 하였고, 이로 말미암아 피해자는 피고인과 간음행위를 하였다고 보인다. 피해자는 당시 오전부터 피고인의 집에 가게 된 경위, 피고인의 집에서 있었던 상황 등에 관하여 경찰 제2회 조사부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 범행사실 제1항 기재와 같이 구체적으로 진술하였다. 다음과 같은 점에 비추어 보면 피해자의 이 부분 진술은 충분히 신빙성을 인정할 수 있다. ▷ 피해자가 경찰 제2회 조사 및 이 법정에서 한 진술의 주된 취지는, '피고인이 2019. 7. 18. 새벽부터 이 사건 합의와 달리 이 사건 업소에 대한 신고를 운운하여 출근 전에 피고인의 집에 먼저 가게 되었고, 그곳에서 피고인이 한꺼번에 돈을 주라는 등의 말을 하면서 성관계를 요구했다'는 것으로, 대체로 일관되며 그 흐름이 자연스럽다. ▷ 비록 피해자가 경찰 제1회 조사에서는 이 부분을 구체적으로 진술하지 않았으나, 피해 내용을 말해달라는 조사자의 개괄적인 질문에 대해 피해자가 2019. 7. 16. 이 사건 합의서를 작성한 때부터 약 한 달에 걸쳐 겪었던 일들을 생각나는 대로 진술하면서 누락했던 것으로 보인다. 또한, 경찰 제2회 조사에서 사법경찰관이 먼저 피고인의 집에 가게 된 이유를 물었기는 하나, 이에 대하여 피해자 스스로 구체적이고 일관된 진술을 하고 있는 이상 그러한 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 의심하기는 어렵다. ▷ 피고인이 2019. 7. 18. 피해자에게 새벽부터 메시지를 보내고 아침에 전화를 한 사실은 통화내역, 카카오톡 대화내용 등 객관적인 자료와도 부합한다. 피고인도 제5회 공판기일에서 내내 변호인의 조력을 받는 도중 2019. 7. 18. 아침 피해자가 피고인의 집으로 오기 전에 피해자와 전화통화를 하면서 '가게를 신고하겠다'는 취지의 말을 1회 한 사실이 있다고 인정하였다. ▷ 피고인은 이 부분 범행 이후에도 다음과 같이 여러 차례 피해자에게 이 사건 합의를 무효화할 것 같은 태도를 보인 적이 있다. 이에 미루어 보면 이 부분 범행 당시에도 그러한 태도를 보이며 이 사건 업소를 신고하겠다고 말하였을 개연성이 충분히 있다. - 2019. 7. 22. 22:30 ~ 22:31 '목던으로 줘, 안 주면 계약파기하고 처음씩으로 할 거야' - 2019. 7. 23. 02:00 '그리고 샾도 미치게 영업 못하게 하려는데 참는 거니 말 가려하고' / 2019. 7. 23. 03:16 ~ 03:17 '난 네 합의금에 샾도 걸라고 ㅈ했거든, 그렇게라도 타격 주려고' / 2019. 7. 23. 03:57 '나 그럼 협박밖에 없는 거 알지? 고양이 앞에 쥐가?' / 2019. 7. 23. 04:21 '우리 크게 처벌 받는 거 너도나도 아니 설명도 필요 업겠다.' - 2019. 7. 29. 06:47 '목돈 줘' - 2019. 8. 1. 21:42 '일시불로 줘' ▷ 비록 피해자가 2019. 8. 12.에야 이 사건 고소를 하였으나, 이에 대하여 피해자는 피고인이 정말로 이 사건 업소를 성매매나 탈세로 신고할 경우 혹시라도 이 사건 업소에 피해가 가거나 자신이 피고인으로부터 돈을 받고 성관계를 한 사실 등이 남편 등에게 알려질 것을 우려하여 가능한 한 자신의 선에서 끝내고 싶었기 때문이라고 한다. 이러한 해명은 충분히 납득할 만하다. 또한, 피해자는 일관되게 피고인에 대한 처벌이나 금전적인 배상을 원하는 것이 아니라 더 이상 피고인으로부터 시달림을 당하지 않기를 원한다는 태도를 보이고 있는데, 성관계의 경위에 관한 피해자의 위와 같은 구체적인 진술이 허위 진술이라고 볼 만한 정황은 없다고 보인다. ▷ 한편, 피해자는 2019. 7. 18. 피고인과 성관계를 한 후 추가 조항 4에 근거하여 이 사건 합의서에 따라 갚아야 할 돈에서 200만 원을 공제하기는 하였다. 그러나 피해자로서는 피고인으로부터 돈을 갚으라는 압박을 계속적으로 받는 상황에서, 매우 싫었지만 기왕 성관계를 하게 된 이상 이를 갚아야 하는 금액에 반영해 가능한 빨리 피고인으로부터 벗어나고 싶었을 수 있다. 따라서 위와 같은 사정만으로는 피고인의 협박에 의하여 간음행위를 하게 되었다는 피해자 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인은 피해자를 협박해 피해자가 항거하는 것이 심리적으로 현저히 곤란하도록 만들어 피해자의 의사에 반해 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 피고인도 이러한 사정을 충분히 인식했다고 볼 수 있다. ▷ 앞서 보았듯이 피고인은 피해자에게 '이 사건 업소를 성매매로 신고하고 세무조사를 받게 하겠다'는 취지로 협박을 하여 2019. 7. 16. 밤 이 사건 합의서를 작성하였는데, 그때부터 채 이틀이 지나지 않은 2019. 7. 18. 새벽 피해자에게 일방적으로 이 사건 합의서는 무효라고 하면서 다시금 이 사건 업소에 대한 신고를 운운하였다. 이에 피해자는 이 사건 합의서 작성 당시에 느꼈던 것과 유사한 정도의 불안감을 느끼고 이를 해결하기 위해 어쩔 수 없이 아침 출근길에 다급하게 피고인의 집으로 왔던 것으로 보인다. ▷ 만일 피해자가 단순히 피고인의 요구를 거절하며 피고인의 집 밖으로 나가버린다면 이틀 전 피고인으로부터 이 사건 업소를 신고하지 않도록 약속을 받아내었던 것이 아무 의미가 없어지는 상황이 될 수 있었다. 그러한 상황에서 피고인은 다시금 이 사건 업소에 대한 신고를 운운하거나 한 번에 돈을 갚으라는 등 이 사건 합의 내용을 일방적으로 번복할 듯한 태도를 보였다. ▷ 피고인은 피해자가 하혈을 하고 있어 성관계를 못한다고 말하고 성관계를 하기 싫어 창문으로 뛰어내리려는 자세까지 취하는 등 성관계 거부 의사를 분명하고도 반복적으로 밝히는 것을 보고서도 계속해 성관계를 요구하였다. 피고인의 집에 오기 전부터 피고인이 이 사건 합의 내용을 번복하고 다시 이 사건 업소에 대한 신고를 할까봐 위축되어 있던 피해자의 상황에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 집요한 성관계 요구로 말미암아 피해자는 만일 이를 거부하면 정말로 피고인이 이 사건 합의내용을 번복하고 이 사건 업소를 신고할지도 모른다는 두려움을 강하게 느꼈을 것으로 보인다. ▷ 한편, 피고인은 피해자가 피고인의 집에 오기 이전에 전화통화를 하면서 '이 사건 업소에 대한 신고'를 한 번 언급하였을 뿐 피고인의 집에서 재차 이 사건 합의서가 무효라는 취지의 말을 하지는 않았다고 주장한다. 그러나 피해자는 피고인의 집에 오기 이전부터 이미 이 사건 업소에 대한 신고를 언급하는 피고인의 협박으로 외포되어 있었고, 피고인의 집에 온 지 얼마 지나지 않아 성관계 거부 의사를 분명히 표시하였는데도 이를 무시하는 피고인으로부터 일방적인 간음을 당하게 되었다. 그러한 점에 비추어 보면 설령 피고인의 주장에 의하더라도 피고인의 집에 오기 이전부터 하였던 협박이 피해자가 피고인의 일방적인 간음에 항거하지 못한 데 영향을 주었다고 볼 수 있다. 나. 범행사실 제2항 강제추행미수 범행에 대한 판단 1) 전제되는 법리 가) 피해자에게 근접하여 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1406 판결 등 참조). 나) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 태도이다. 나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 그리고 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 그 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 '기습추행'의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 가) 피해자는 범행사실 제2항 기재 사실관계를 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, 피고인도 피해자에게 키스를 하려는 몸짓을 하였으나 피해자가 밀쳐 내었다는 사실을 인정하고 있다. 나) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해 보면, 피고인이 하려 했던 행위, 즉 피해자에게 "(유부녀라) 액수는 더 커졌다. 너랑 나랑 전에 했던 합의서가 될 것 같냐. 너랑 하고 싶다. 안고 싶다. 한 번만 안아주라. 한 번만 키스하자"라고 말하며 갑자기 피해자를 안거나 키스를 하는 것은, 피해자의 의사에 반하는 강제력의 행사이며, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감이 일어나게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위에 해당한다. 그리고 이에 대한 피고인의 고의도 인정된다. ▷ 이 부분 범행 당시 피고인과 피해자가 연인관계에 있었다고 보이지 않는다. 뒤의 무죄 부분에서 보듯이 이 부분 범행 이전인 2019. 7. 20.부터 같은 달 25.까지 사이에 3회에 걸쳐 피고인이 피해자와 만나면서 키스 등 신체접촉을 한 것은 사실이나, 이는 피해자가 갚기로 한 3,000만 원에서 데이트 1회당 50만 원씩 차감할 수 있도록 한 추가 조항 2에 근거하여 피해자가 그때마다 데이트 방식으로 변제할 돈을 차감하는 방식을 선택함에 따라 이루어진 것일 뿐이다. ▷ 특히 이 부분 범행 며칠 전 피고인은 피해자가 유부녀인 것을 알게 되었는데, 그 이후에는 자신을 속였다면서 피해자를 (사기죄로) 형사처벌받게 하거나 피해자의 남편에게 알릴 듯한 태도를 취하면서 더욱 강하게 신체접촉을 요구하였다. 이에 대해 피해자는 초기에는 다소 미안해하기도 하였으나 조금 지나서는 더 이상 신체접촉 요구에 응하고 싶지 않다는 태도를 보였고, 피고인의 집착이 계속되자 나중에는 피고인과 더 이상 연락하고 싶지 않다는 모습을 보였다. 그러므로 피고인이 피해자에게 하려 했던 포옹이나 키스가 피해자의 묵시적인 동의에 의한 것이어서 피해자의 의사에 반하지 않은 것일지도 모른다는 합리적 의심이 들지 않고, 피고인도 그 동안의 피해자의 반응이나 피해자와의 대화를 통해 이를 충분히 알고 있었을 것으로 보인다. ▷ 한편, 피고인은 경찰 피의자신문에서 '피해자가 자신을 갖고 놀았다는 생각에 제스처만 보인 것'이라고 답하여 마치 실제로 그러한 행위를 하려 했던 것은 아니라는 취지로 주장하기도 하였다. 그러나 피고인이 이 부분 범행 무렵까지 피해자에게 지속적으로 해온 신체접촉 요구나 실제의 신체접촉 행위들에 비추어 보면, 피고인은 이 부분 범행 당시에도 피해자에게 키스나 포옹을 할 의도가 있었다고 보인다. 실제로 피해자는 피고인이 키스나 포옹하려는 몸짓을 취하자 즉각적으로 밀어내며 거부의 의사를 표시하였다. 다) 피고인이 피해자에게 포옹과 키스를 요구하면서 갑자기 가까이에서 포옹이나 키스를 하였다면 그 자체로 이른바 '기습추행' 행위로 볼 수 있으므로, 실제로 피고인의 몸이 피해자의 몸에 닿지는 않았다 하더라도 위와 같이 갑자기 피해자 가까이에서 포옹이나 키스를 하려는 몸짓을 취한 것은 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하고, 그때에 이른바 '기습추행'에 관한 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다. 그런데 피해자가 즉각적으로 피고인을 밀어내는 바람에 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그친 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 강제추행미수죄에 해당한다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(강간죄) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월 ~ 5년 나. 제2범죄(강제추행미수죄): 강제추행죄에 관한 양형기준은 이 사건과 같은 미수범에 대하여는 적용되지 않는다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 이상(양형기준이 설정되어 적용되는 강간죄와 양형기준이 적용되지 않는 강제추행미수죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 강간죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수한다) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 ~ 20년(법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 및 실형 선고의 이유: 징역 2년 가. 범행의 개요 피고인은 마사지 업소에서 일하는 피해자를 좋아하게 되어 집착하면서 위 업소와 피해자에게 호의로 많은 돈을 쓰다가 피해자가 피고인을 멀리하자, 피해자에게 위 업소를 성매매로 신고하거나 세무조사를 받게 하겠다고 협박하여 피해자로 하여금 3,000만 원을 반환하되 데이트나 성관계로 대체할 수 있다는 내용의 합의서를 작성하게 하였다. 이후 피고인은 다시금 위 합의서가 무효라고 하면서 위 업소를 신고할 것처럼 피해자를 협박한 후 피해자가 싫다고 하는데도 계속적으로 성관계를 요구하다가 자포자기에 빠진 피해자를 강간하였고(범행사실 제1항), 피해자가 유부녀임을 알게 된 이후 이를 따지다가 피해자를 만나 갑자기 피해자를 포옹하거나 키스하려 하였으나 피해자가 피고인을 밀어내는 바람에 미수에 그쳤다(범행사실 제2항). 나. 유리한 정상 1) 강간죄의 경우 피해자에게 신체적으로 유형력을 행사하지는 않았고 말로써 협박을 하였을 뿐이다. 더군다나 협박의 내용이 주로 피해자 개인보다는 피해자가 근무하는 이 사건 업소를 신고하겠다는 것이고, 이 사건에 제출된 자료만으로는 이 사건 업소에서 실제로 성매매가 행하여졌는지 또는 이 사건 업소가 세금을 포탈하였는지 여부를 알 수 없으므로, 협박의 정도가 중하다고 보기는 어렵다. 2) 강제추행미수죄의 경우 평소 피고인과 피해자의 관계에 비추어 볼 때 피고인이 하려 했던 추행의 정도가 중하다고 보기 어렵고, 추행이 미수에 그쳤다. 3) 피고인은 피해자를 만나기 위하여 1년 가까이 매주 2~3회(갈 때마다 시간 연장도 자주 했던 것으로 보인다) 이 사건 업소에 다니면서 많은 돈을 소비하였고, 피해자에게도 개인적으로 많은 돈을 주었다(계좌로 보내준 것만 해도 1,000만 원이 넘는다). 이런 상황에서 피해자가 피고인을 멀리 하고 급기야 유부녀인 사실까지 알게 되자 보상 심리가 발동하여 이 사건 각 범행을 하게 된 측면도 있는 것 같다. 4) 피고인이 형사처벌을 받은 것은 1998년 교통사고처리특례법위반죄로 벌금 50만 원을 받은 것이 전부이다. 다. 불리한 정상 그러나 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인을 상당 기간 사회로부터 격리하여 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고 피고인의 그릇된 성행을 바로잡을 계기를 만들어주는 것이 필요할 것으로 판단된다. 1) 피고인은 피해자를 좋아하여 스스로의 선택에 따라 위와 같이 많은 돈을 지출한 것이다. 그럼에도 피고인은 그 모든 것이 피해자의 책임이라면서 피해자가 멀리 하는데도 피해자에게 집착하고, 이 사건 업소를 신고하겠다며 피해자를 협박하여 피해자가 자신에게 돈을 주거나 자신과 성관계나 신체접촉 등을 하며 계속 관계를 유지할 것을 끈질기게 강요하였다. 피고인은 강간 범행 당시 피해자가 하혈하는 모습이나 성관계를 거부하며 창밖으로 뛰어내리려는 모습을 보고서도, 또 강제추행미수 범행 당시 피해자가 유부녀라는 사실을 알면서도, 계속해 피해자를 협박하여 성관계나 신체접촉을 요구하는 등 자신의 성욕을 해소하기 위해 피해자의 약점을 건드리며 성폭력범죄를 범하였다. 이러한 점에서 이 사건 각 범행은 죄질이 나쁘고 비난 받기에 충분하다. 2) 피해자는 이 사건 각 범행으로 정신적인 충격을 받아 치료를 받았던 것으로 보인다. 그럼에도 피해자는 피고인에 대한 처벌보다는 자신이 피고인에게서 벗어나기를 희망할 뿐이고 그렇게만 된다면 조건 없이 피고인에 대한 처벌을 원치 않는다는 취지로 진술하였다(강력한 처벌을 원한다고 한 것은 2020. 2.에 한 차례 있을 뿐이다). 그러나 피고인은 더 이상 피해자에게 연락하지 않겠다는 등의 약속을 하고 신뢰를 주는 등 피해자의 불안감을 불식시키기 위한 노력을 하지 않았고, 이에 피해자와 합의가 이루어지지 못했다. 3) 피고인은 적어도 이 사건 각 범행이 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것이라는 점만큼은 명확히 알았을 것으로 보이는데도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 모든 것이 피해자와의 합의에 의한 것이라면서 범행을 부인하였다. 이로 인해 피해자는 더욱 큰 정신적인 스트레스를 받고 불안감을 갖게 되었을 것으로 보인다. 더 나아가 피고인은 호남 지역의 마사지 업소를 홍보·추천하는 사이트에 피해자가 자신을 거짓으로 강간 및 강제추행으로 신고했고 유부녀라는 취지의 글을 게시하는 등 피해자에게 2차 피해를 가하는 행동을 하였다. 라. 결론 이러한 사정들에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(앞서 본 유리한 정상을 참작하여 양형기준에 따른 권고형량의 하한보다는 다소 낮게 형기를 정하였다). 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건 범행사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피고인은 범행사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로 재범 방지와 성행 교정을 통한 재사회화를 위하여 전자장치 부착명령을 청구한다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 '성폭력범죄의 습벽'은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다. 이와 같은 습벽의 유무는 행위자의 나이·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 또한, 같은 항에 정한 '성폭력범죄의 재범의 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들과 더불어 피부착명령청구자의 나이, 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피부착명령청구자에게 위치추적 전자장치의 부착을 명할 필요성이 있을 정도로 '성폭력범죄의 습벽'이나 '장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성'이 있다고 단정하기 어렵다. 1) 피부착명령청구자가 형사처벌을 받은 것은 1998년 교통사고처리특례법위반죄로 벌금 50만 원을 받은 것이 전부이다. 2) 비난받아 마땅한 행위이지만, 이 사건 각 범행은 평소 알고 지냈던 피해자와의 특별한 관계를 이용하여 저지른 것으로 성폭력범죄에 관한 습벽의 발현이라고 단정하기는 어렵다. 피고인이 이 사건 각 범행으로 형사처벌을 받은 이후에도 피해자에게 성폭력범죄를 다시 범할 가능성은 낮아 보이고, 피고인이 제3자와 사이에 이 사건과 같은 특별한 관계를 맺게 될 것으로 볼 만한 자료도 없다. 3) 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과, 성범죄 재범 위험성이 총점 7점으로 '중간' 수준에 속한다. 종합적인 재범 위험성은 '중간' 수준으로 평가되었다. 4) 피부착명령청구자에 대한 심리·성적 발달, 일탈적인 성적 관심에 대한 조사결과 등에서 피부착명령청구자에게 성폭력에 대한 인지적 왜곡이나 비정상적인 성적 취향, 일탈적 성적 관심 등이 있다고 의심할 만한 사정이 드러나지 않았다. 또한, 강간통념 수용척도에 의한 검사 결과 피부착명령청구자의 강간통념 수용도 점수는 전체 평균 점수 2점으로 남자 대학생 비교 기준점인 2.7점보다 낮아 성폭력에 대한 인지적 왜곡이 드러나지 않는 것으로 평가되었다. 5) 이 판결이 확정될 경우 피부착명령청구자는 상당 기간 사회에서 격리되어야 한다. 위와 같이 상당 기간의 실형의 선고와 함께 피고인의 신상정보를 등록하고, 피고인에게 성폭력 치료프로그램의 이수를 명하는 것만으로도 부착명령을 통해 얻을 수 있는 재범 방지와 성행 교정의 효과를 기대할 수 있을 것으로 보인다. 현 단계에서 출소 이후의 습벽이나 재범의 위험성까지 함께 평가하기는 곤란한 측면도 있다. 다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(각 강제추행의 점) 가. 피고인은 2019. 7. 20. 00:00 무렵 피고인의 주거지에서 이 사건 합의서에 기재된 채무변제 명목의 강제 데이트를 하던 중, 갑자기 피해자에게 "흥분된다. 너랑 하고 싶다"며 수회 키스를 하고, 피해자에게 영화를 틀어주며 눕게 한 후 피해자의 배, 가슴, 허벅지 등을 더듬으며 "너무 좋다. 하고 싶다"고 말하며 피해자에게 키스를 하는 등 피해자를 강제로 추행하였다(이하 '공소사실 제2-가.항'이라 한다). 나. 피고인은 2019. 7. 24. 00:00 무렵 피고인의 주거지 앞 산책로에서 이 사건 합의서에 기재된 채무변제 명목의 강제 데이트를 하던 중, 갑자기 피해자에게 "데이트 명목이다. 그러니까 손을 잡아도 된다. 너무 좋다"며 피해자의 오른손을 잡고, 양손으로 피해자를 포옹하였다. 피고인은 산책을 마친 후 위 주거지로 들어가서도 피해자에게 수회 키스를 하는 등 피해자를 강제로 추행하였다(이하 '공소사실 제2-나.항'이라 한다). 다. 피고인은 2019. 7. 25. 00:00 무렵 피고인의 주거지 거실에서 이 사건 합의서에 기재된 채무변제 명목의 강제 데이트를 하던 중, 갑자기 소파에 앉아 있는 피해자에게 "너무 피곤하다"며 피해자의 무릎을 베고 누워, 옷 위로 피해자의 허벅지와 허리를 만졌다. 이후 피해자가 "가야겠다"고 하자 갑자기 작별인사라며 키스를 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 강제로 추행하였다(이하 '공소사실 제2- 다.항'이라 한다). 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 위와 같은 행위를 피해자와 합의하여 했을 뿐이다. 3. 판단 가. 먼저 피해자의 진술 내용을 살펴본다. 피해자는 이 부분 공소사실 기재대로 진술하면서 피고인과 강제 데이트를 하고 피고인이 자신의 신체를 만지게 된 이유에 대해, 이 법정에서 '피고인의 요구를 거부하면 피고인의 화를 돋워서 이 사건 합의서 작성으로 겨우 이 사건 업소에 대한 신고를 막은 자신의 노력이 무산되고 피고인이 재차 협박할 것이라고 생각했기 때문'이라고 증언하였다. 수사기관에서도 피고인이 위와 같은 행위를 할 때 바로 거절하지 못했던 이유는 피고인이 수시로 이 사건 업소에 대한 신고를 언급하였기 때문이라고 하였다. 가령, "2019. 7. 20. 피고인에게 하지 말라고 하자 피고인이 '그럼 이게 무슨 데이트냐, 그냥 다 신고하자'라고 해서 그냥 '알았다'라며 그의 행동에 응해주었다. 그 후로 그냥 피고인이 하는 대로 냅두었다"고 진술하였다(증거기록 1권 20쪽). 나. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 업소를 신고하겠다고 협박하여 신체접촉에 응하였다는 취지의 피해자의 이 부분 진술은 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 이 부분 각 공소사실마다 피고인이 데이트 중에 어떻게 피해자를 협박하였는지에 관하여 피해자의 구체적인 진술이 부족하다. 앞서 본 공소사실 제2-가.항에 관한 피해자의 진술도 전후 맥락에 관한 구체적인 진술이 없고, 그에 대한 피해자의 반응도 그저 거절해봐야 이 사건 합의서 작성 이전으로 돌아가는 것이라 생각해서 적극적으로 거부하지 못했다는 것이 전부인 것으로 보인다. 나아가 다음에서 보듯이 이 부분 각 공소사실 당시의 데이트는 피해자가 이 사건 합의서 추가 조항 2에 따라 데이트 방식으로 약정금을 갚기 위하여 스스로 선택한 것이고, 그 동안의 피고인과 피해자의 관계(예컨대 고스톱을 하면서 피고인이 이기면 손잡기, 포옹, 키스 등을 피해자가 해주는 게임을 자주 하였다) 등에 비추어 볼 때 거기서 말하는 '데이트'에는 피해자의 진술과 달리 성관계를 제외한 신체접촉이 포함되어 있다고 볼 여지가 있으므로, 피해자의 위 진술은 이 사건 합의서를 작성할 당시나 범행사실 제1항의 강간 사건 당시 피고인이 했던 말과 착각했을 가능성도 존재한다. 2) 이 부분 공소사실은 전체적으로 볼 때 피해자가 피고인과 데이트를 한 것 자체가 협박에 의하여 작성된 이 사건 합의서에 따라 강제로 하게 된 것이라는 전제에 있는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 합의서에는 데이트 1회당 50만 원을, 성관계 1회당 200만 원을 피해자가 갚기로 한 3,000만 원에서 차감한다는 내용만 있을 뿐, 피고인이 데이트나 성관계를 요구할 경우 피해자가 이에 응하여야 한다는 내용은 명시되어 있지 않다. 따라서 피해자가 이 사건 합의서를 작성하였다고 하여 피고인이 요구하면 데이트나 성관계에 응하여야 하는 관계에 있었다고 보기 어렵다. 3) 실제로 다음과 같은 카카오톡 대화 내용에 비추어 보면, 이 사건 합의서에 따라 갚기로 한 3,000만 원을 돈으로 줄지 아니면 추가 조항 2, 4에 따라 데이트나 성관계로 차감할지는 피해자가 결정할 수 있었던 것으로 보이고, 이 부분 각 공소사실 당시의 데이트는 피해자가 썩 내키지는 않더라도 데이트 방식으로 약정금을 갚기 위하여 스스로 선택한 것 같다. 가) 공소사실 제2-가.항 이전에 있던 대화 ▷ 2019. 7. 18. 08:30 피해자: '(전략) 말과 행동이 다른 건 오빠니깐 채무는 할 테니깐 그걸로 나를 손아귀에 뒀다고 생각하지 마, 나는 이런 걸로 당신한테 휘둘릴 없어' 나) 공소사실 제2-가.항 이후 공소사실 제2-나.항 이전에 있던 대화 ▷ 2019. 7. 20. 22:35 피고인이 추가 조항 2, 3을 하는 것 어떠냐고 제안하자 피해자가 '(전략)나는 소프트나 너나 똑같아, 그건 내가 선택할 사항이지'라고 말함 ▷ 2019. 7. 20. 22:55 ~ 23:14 피고인: '포기할 거면 월요일이나 화요일 보자, 23 다하게' 피해자: '내가 선택사항이랬다' 피고인: '네가 선택하는 거지?' 피해자: '응' ▷ 2019. 7. 21. 18:22 ~ 18:27 피해자의 일정을 물어 데이트할 날짜를 정하고 싶어 하는 피고인에게 피해자가 '내가 그렇게 깔지 어쩔지 어떻게 알아, 니 조건이였지 내 조건이냐?', '그만 하라고, 내가 싫다잖아', '그냥 한 달 잡고 나랑 14번 섹스를 하던 6년 동안 갚던 내 선택인께 나한테 그냥 톡도 하지마'라고 말함 ▷ 2019. 7. 21. 18:28 ~ 18:29 피고인: '니가 동의하고 데이트도 있고 그래서인데 나도 이번 주만 시간 낼 수 있을 것 같아서 그래' 피해자: '난 데이트로 차감할 생각 없어, 나는 최대한 빨리 끊을 생각이니깐' 피고인: '(피해자 이름) 맘이네, 내가 갑이라더니, 그래 내가 갑이겠냐.' 피해자: '니가 갑인 건 첨부터 없었어' ▷ 2019. 7. 23. 09:43 ~ 09:44, 14:21, 22:29 피고인: '금요일까지 매일 보자' 피해자: '그렇게 하세요' 피고인: '밤에 보자. (후략)' 피해자: '그래', '일 끝나서 지금 갈 꺼야' 다) 공소사실 제2-나.항 이후 공소사실 제2-다.항 이전에 있던 대화 ▷ 2019. 7. 25. 00:22 ~ 00:23 피해자: '나올래? 내가 올라갈까?' 피고인: '지하?' 피해자 : '응' 피고인 : '내려갈게' 피해자 : '응' 라) 공소사실 제2-다.항 이후에 있던 대화 ▷ 2019. 7. 25. 17:02 ~ 17:05, 20:52, 21:25 피고인: '오늘 뭐 할 거야, 원치 안음 담에 보던지' 피해자: '그런 거 없는데? 노래방을 가던지 밥을 해줄게' 피고인: '나 만나는 거 힘들면 천천히 보자고^^' 피해자: '안 힘들어' 4) 피해자는 이 사건 각 공소사실 기재 데이트마다 만남을 마친 후 피고인과 사이에 이 사건 합의서에 따라 갚아야 할 돈에서 데이트 1회당 50만 원을 공제하기로 합의하고 피고인의 서명, 무인을 받았다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 위 각 무죄 부분의 요지를 공시한다.