서울동부지방법원-2019고정891

범 죄 사 실 피고인은 서울 성동구 B에 있는 피해자 C 주택재개발정비사업조합(17년 7월 준공 입주 거주) 조합장으로서, 조합 및 해당 조합원들을 위하여 상가 수분양자가 분양대금을 모두 납입하여 소유권을 취득한 후 상가 분양 및 임대를 하도록 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2017. 10.경 상가 잔금을 미납하여 정상적으로 피해자 조합 소유 상가의 소유권을 취득하지 아니한 D로 하여금 위 아파트 상가 근생 E호(부동산), F호, G호(편의점)에 피고인의 사위 H, I, J호(치킨점)에 피고인의 조카 K을 입주하도록 함으로써 불상 상당의 재산상 이익을 취득하고 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L의 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. M에 대한 경찰 제2회 진술조서 1. L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 정보공개청구에 대한 회신 1. 근린생활시설 매각대금 입금내역, 거래내역조회 1. 각 부동산(상가)월세계약서, 이체결과조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자 C 주택재개발정비사업조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)의 이익을 위해 D로 하여금 이 사건 상가를 일괄분양 받게 하였고, 조합원들의 편익과 여러 제반 사정을 고려하여 D가 잔금 완납 전에 이 사건 상가를 사용하는 것을 적극적으로 만류하지는 않았으나 D에게 계속 잔금납부를 독촉하여 D로부터 지연이자를 포함한 잔금을 전부 받았으므로, 업무상 배임의 고의가 없다고 할 것이고, 이 사건으로 인해 피해자 조합에게 재산상 손해가 있었다거나 사실상 D가 얻은 이익도 없으므로, 피고인에게 업무상배임죄가 성립하지 아니 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조). 업무상배임죄에서 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 등 참조). 2) 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 한편 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 나. 판단 1) 앞서 본 각 증거에 의하면, 피고인은 당초 피해자 조합과 D 사이에 체결된 분양계약의 내용과는 다르게 매매대금 중 257,166,400원이 미지급된 상황에서 피해자 조합의 이사회 등의 결의를 거치지 않고 별다른 담보도 제공받지도 않은 채 매수인인 D에게 이 사건 상가를 인도하고 D로 하여금 피고인의 사위와 조카를 입주하여 사용하게 한 사실이 인정되고, 이러한 피고인의 행위는 피해자 조합의 대표자인 조합장으로서 피해자 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당된다고 판단된다. 2) 그리고 피고인이 D에게 상가를 인도해 주고 피고인의 사위와 조카가 이를 사용할 수 있게 함으로써 피고인 측은 상가 임차에 따른 재산상 이익을 얻게 되었다고 할 것이고, 피해자 조합은 위 상가에 관한 분양계약을 체결하였지만 아직 인도하기 전이라서 소유자로서 위 상가를 사용·수익할 수 있는 권리를 보유하고 있었음에도 불구하고, 피고인이 D에게 위 상가를 인도해 줌으로써 위 상가를 사용·수익할 수 있는 권리를 박탈당하였고 그로 인해 사용수익 등의 이익을 상실할 소극적 손해발생의 위험이 초래되었다고 봄이 타당하며, 당시는 분양계약이 정상적으로 이행될 것인지, 이행이 되어 완료되더라도 그 시기가 언제인지 확신할 수 없는 상황이었으므로, 매도인으로서는 분양계약이 실제로 마무리되기 전까지 사정변경으로 인하여 스스로 위 상가를 사용해야 할 상황이 발생할 수도 있는 것이어서, 비록 피해자 조합이 당장은 위 상가를 사용할 계획이 없었다고 보더라도, 피해자 조합의 입장에서 위 상가의 인도로 인한 손해발생의 위험이 없다고 단정할 수 없다. 3) 한편 피고인은 조합재산에 대한 관리의무를 부담하는 피해자 조합의 대표자로서 잔금의 완납 없이 상가를 선인도하는 등 피해자 조합이 체결한 분양계약내용과 다른 방법으로 계약을 집행하려고 하면서도 이에 대하여 이사회결의 등의 절차를 거치지 아니함으로써 조합재산관리에 대한 정당한 절차를 준수하지 않았다고 할 것이고, 기록의 살펴보아도 당시 그러한 절차를 준수하지 못할 불가피한 사정을 찾을 수 없다. 또한 이미 입주가 이루어져 입주민이라는 주 고객층을 확보해 놓은 아파트상가가 단순히 입지가 좋지 아니하다는 이유로 임차인을 구하기 어려웠다는 피고인의 주장을 선뜻 받아들이기도 어렵다. 피고인의 주장대로 당시 쉽게 상가임차인을 구하지 못하는 상황이었다고 하더라도, 피고인의 친인척들 또한 위 상가를 임차하는 선택을 한 후 상당한 기간 동안 위 상가에서 영업을 해 온 사실이 있는 만큼, 위 상가를 사용하고자 하는 조합원들이 없었을 것이라고 단정할 수도 없으므로, 피고인으로서는 조합원들에게 우선적으로 위 상가를 사용할 수 있는 기회를 부여하는 것이 옳았다고 할 것이고, 적어도 미리 조합원들에게 피고인의 사위, 조카 등에게 사용하게 하는 것이 조합의 이익을 위한 것임을 설명하였어야 했음에도, 조합원들에게 피고인의 친인척이 위 상가를 임차하였다는 사실을 공개하지 않았다. 또한 피고인이 D에게 위 상가를 인도해 주면서 적어도 분양계약에 따라 피해자 조합이 얻을 이익, 즉 미납된 분양대금에 대한 이자 상당액을 확보하는 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라(피고인의 사위 또는 조카가 위 상가를 사용하고 있다는 사실이 외부로 밝혀진 이후, 피해자 조합 측의 요구에 따라 D가 지급하였다), D는 피고인의 사위 또는 조카로부터 제때 차임을 수수하지도 않은 것으로 보인다. 이와 같은 사정과 더불어 이 사건 발생의 경위, 범행의 수단 및 방법 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인에게 배임의 고의 및 불법영득의사가 있었음이 추단된다고 할 것이고, 나아가 피고인이 조합의 대표자로서 아무런 개인적 이익을 취할 의도 없이 오로지 선의에 의해서 잔금을 지급받지 않고 위 상가를 인도해 주었다고 보기 어려우므로, 조합과 조합원들의 이익을 위한 경영상의 판단에 따른 결정이었다는 피고인과 변호인의 주장도 이를 받아들이기 어렵다. 4) 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.