서울중앙지방법원-2015고단7685

범죄사실 ■ 범죄전력 피고인은 2014. 9. 25. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 10. 3. 그 판결이 확정되고, 2016. 7. 13. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받아 현재 항소심(서울남부지방법원 2016노1366) 재판 중에 있다. ■ 범죄사실 피고인은 서울 구로구 E에 있는 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)의 대표이사이자, 안산시 단원구 G, 4층 501호에 있는 주식회사 H의 실질적 대표로서 부동산임대업을 하는 사람이다. 1. 피해자 I에 대한 사기 (2015형제66544호) 피고인은 2011. 9. 30.경 서울 동작구 J 상가에 있는 K가 운영하는 'L 공인중개사' 사무실에서, 피해자 I에게 서울 동작구 J건물 105동 618호를 임대차보증금 1억 2,500만원, 임대차 기간 2011. 9. 30경부터 2013. 9. 29.경까지로 하는 임대차계약을 체결하면서, '위 618호에는 채권최고액 1억 9,500만원의 근저당권이 설정되어 있으니 위 618호에 대한 보증금을 담보하기 위해 내가 소유하고 있는 다른 담보설정이 없는 깨끗한 부동산에 근저당권 설정등기를 해 주겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 J건물 105동 618호에 대한 임대차계약을 체결하고 피해자로부터 그 보증금을 받더라도 이를 다른 임차인에 대한 보증금 반환 및 위 회사 운영자금 등으로 사용할 예정이었을 뿐만 아니라, 위 회사는 이미 채무초과 상태로 재정상태가 매우 악화된 상태였으므로 계약 기간 만료 후 보증금을 반환할 의사나 능력이 없었고, 피고인 또는 위 주식회사 F 소유의 다른 부동산에는 이미 제3자 명의의 근저당권이 설정이 되어있거나 제3자 명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료되어 있는 등 피해자에게 위와 같이 근저당권을 설정하여 피해자의 보증금을 담보해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위 일시경부터 2011. 9. 30.경까지 위 임대차보증금 명목으로 1억 2,500만 원을교부받았다. 2. 피해자 M, N에 대한 사기 (2015형제69724호) 피고인은 2011. 9. 17.경 위 'L 공인중개사' 사무실에서, 피해자 M, N에게 위 J건물 106동 618호를 임대차보증금 1억 8,000만원, 임대차 기간 2011. 11. 5.경부터 2013. 11. 4.경까지로 하는 임대차 계약을 체결하면서, 피해자들에게 '2011. 11. 5.경 잔금 1억 6,200만원을 지급함과 동시에 위 부동산에 한국토지신탁으로 되어 있는 신탁등기를 말소하여 줄 것이고, 임대차기간이 만료될 때 보증금을 반환하여 주겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 위와 같이 임대차보증금을 전액 교부받더라도 이를 다른 임차인에 대한 보증금 반환 및 위 회사 운영자금 등으로 사용할 예정이었고, 위 회사는 이미 채무초과 상태로 재정상태가 매우 악화된 상태였으므로 위와 같이 피해자로부터 잔금을 지급받는 즉시 위 신탁등기를 말소할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 임대차 계약기간 만료 후 임대차보증금을 피해자들에게 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여, 이에 속은 피해자들로부터 2011. 9. 17.경부터 같은 해 11. 5.경까지 임대차보증금 명목으로 합계 1억 8,000만원 상당을 교부받았다. 3. 피해자 O에 대한 사기 (2015형제 70987호) 피고인은 2010. 12. 11.경 서울시 금천구 P에 있는 'F' 부동산중개사무실에서 피해자 O과 서울 동작구 J건물 105동 617호에 대하여 임대차 보증금 1억원, 월 차임 30만원으로 임대차계약을 하려고 하다가, 피해자에게 '집 주인이 위와 같이 계약을 하지 않겠다고 하니 임대차 보증금 3,000만원, 월 차임 90만원으로 임대차 계약을 체결하되, 7,000만원을 나에게 빌려주면, 1년 동안 매월 60만원 상당의 이자를 지급할 것이고, 같은 날 7,000만원 상당의 근저당권을 설정해주고 2011. 12. 10.경 원금을 모두 변제하겠다'라고 한 후 서울 금천구 Q에 있는 단독주택 건물 및 토지에 채권최고액 7,000만원의 근저당권을 설정하여 주었다. 피고인은 2011. 4. 27.경 위 J건물 105동 617호에서, 피해자에게 '담보로 제공한 서울 금천구 Q에 있는 단독주택 건물 및 토지가 곧 매매될 예정이니, 위 근저당권을 말소하여 주면 건물을 매매하여 7,000만원을 변제하거나, 다른 부동산에 다시 7,000만원 상당의 근저당권을 설정하여 주겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 피해자가 근저당권 설정등기를 말소하더라도 7,000만원을 변제할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 다른 부동산에 위 금액 상당의 근저당권을 설정하여 피해자의 위 채권을 보전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자에게 7,000만원 상당의 근저당권을 설정등기를 말소하게 하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 4. 피해자 R에 대한 사기미수(2015형제94804호) 피고인은 2011. 7. 6.경 서울 금천구 S건물 803호에 대하여 피해자 R과 보증금 5,000만원, 임대차기간 2011. 8. 31.경부터 2012. 8. 31.경까지로 하는 임대차계약을 체결하고, 위 일시경부터 2011. 8. 31.경까지 피해자로부터 임대차 보증금 5,000만원을 교부받았으나, 2012. 2. 2.경 채권자 주식회사 이조홀딩스에 의한 강제경매개시결정, 2012. 2. 15.경 T을 수탁자로 하는 신탁등기, 2012. 3. 9.경 상도1동 새마을금고에 의한 임의경매개시결정이 되었다가, 결국 위 새마을금고에 대한 채무를 변제하지 못하여 2014. 11. 10. 임의경매로 매각되었다. 피고인은 2013. 10.경 피해자에게 '위 S건물이 경매가 개시되어 보증금을 한 푼도 못 받을 수 있다. 위 S건물을 다른 사람에게 매매하여 대출금을 변제하고 경매를 막으려고 하는데, 매수인이 건물을 담보로 대출을 받아야 하니 위 건물에서 광명시 U건물 1차 502호로 주민등록을 이전하고 이사를 해달라. 이사를 하고 주민등록을 이전하면 위 502호에 대하여 보증금 5,000만원, 임대차기간 2013. 10. 7.경부터 2014. 10. 6.경까지로 한 임대차계약서를 작성하여 위 임대차보증금을 보전하여 줄 것이고, 임대차기간이 만료되면 보증금 5,000만원을 반환하여 주겠다.'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자가 위 U건물 1차 502호로 이사 및 주민등록을 이전한다고 하여도, 위 502호는 피고인의 소유가 아닐 뿐만 아니라 소유자인 V이 위 임대차 보증금 5,000만원에 대하여 책임지지 않기로 피고인과 약정하였기 때문에, 위 임대차계약서로 임대차보증금을 담보할 수 없었으며, 피고인은 이미 채무초과 상태로, 위 임대차기간이 만료하더라도 피해자에게 보증금 5,000만원을 반환할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 피해자가 2013. 10.경 임대차보증금 5,000만원에 상당하는 대항력을 포기하고 위 U건물 1차 502호로 주민등록을 이전하려고 하다가 피고인을 믿지 못하고 주민등록을 이전하지 않음으로써 미수에 그쳤다. 5. 피해자 W에 대한 횡령 등(2015형제69421호) 피고인은 2011. 8. 20.경 피해자 W와 서울 동작구 X건물 105동 405호에 대하여 보증금 1억 7,500만원, 임대차기간 2년으로 하는 임대차계약을 체결하면서, 특약사항으로 2011. 10. 31.경 잔금으로 1억 3,500만원을 지급받음과 동시에 위 부동산에 설정된 대창신용협동조합 명의의 근저당권 채권최고액 2억 9,250만원을 1억원으로 감액하기로 하였으나 감액하지 못하여 사기죄로 불구속 기소되었고, 위 사건 재판중인 2013. 6. 17.경 Y가 소유하고 있는 광명시 Z건물 301, 310, 401, 415, 512, 514, 515, 708, 710호 총 9개의 원룸을 피해자의 이름으로 분양받되, 다른 사람들보다 저렴하게 소유자 Y로부터 의뢰받은 가격 그대로 분양해주기로 약속하고 합의서를 제출하여 2013. 6. 28.경 서울중앙지방법원에서 벌금 500만원을 선고받았다(2012고단5373호). 피고인은 2013. 6. 17.경 위 Z건물 9개 호실에 대하여 피해자를 대신하여 임대차계약을 체결하고, 임대차보증금은 피해자에게 지급하기로 약정하여 피고인은 위 일시경부터 피해자를 위한 임대차계약 체결 및 보증금 수령 업무에 종사하게 되었다. 가. 업무상배임 피고인은 2013. 7. 24.경 위 Z건물 분양사무소에서, 위 F이 소유하고 있던 서울 금천구 S건물 801호에 임대차보증금 6,100만원을 지급하고 입주한 임차인 AA가 피고인의 부탁에 따라 위 건물을 인도하여 주고 주민등록을 위 Z건물로 이전하여 주는 대신, 위 AA와 피해자 소유의 위 Z건물 310호에 대하여 임대차 보증금 3,100만원, 계약기간 2013. 8. 4.경부터 2014. 8. 4.경까지로 하는 임대차계약을 체결하고, 401호에 대하여 임대차보증금 3,000만원, 계약기간 2013. 8. 4.경부터 2014. 8. 4.경까지로 하는 임대차계약을 체결하면서 AA로부터 실제 6,100만원의 임대차보증금을 지급받지는 않기로 하였다. 이로써 피고인은 피해자가 위임한 권한의 범위 내에서 정당하게 임대차계약을 체결하고 임차인으로부터 임대차보증금을 지급받아 피해자에게 지급하여야 할 의무가 있음에도, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 보증금도 받지 않기로 하고 AA와 2건의 임대차계약을 체결하여 피해자에게 임대차보증금 6,100만원의 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 업무상 횡령 피고인은 2013. 8. 3.경 위 Z건물 분양사무실에서, 위 Z건물 710호에 대하여 AB과 임대보증금 2,500만원, 임대차 기간 2013. 8. 15.경부터 2014. 8. 15.경까지로 하는 임대차계약을 체결하고, 2013. 8. 15.경 위 AB으로부터 임대차 보증금 명목으로 2,500만 원을 교부받았다. 피고인은 위 일시, 장소에서 위와 같이 AB으로부터 받은 임대차보증금 2,500만원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 일시경 서울 이하 불상지에서 개인적인 명목으로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 판시 제1항 피해자 I에 대한 사기 (2015형제66544호) 1. 피고인의 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 오피스텔 계약서, 확인서, 각서, 통지서, 도시형 생활주택 분양 및 임대가격 판시 제2항 피해자 M, N에 대한 사기 (2015형제69724호) 1. 피고인의 법정진술 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 전세계약서, 확인서, 매매계약서 판시 제3항 피해자 O에 대한 사기 (2015형제70987호) 1. 피고인의 법정진술 1. O에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 확인서, 등기부등본 판시 제4항 피해자 R에 대한 사기미수(2015형제94804호) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. R, V에 대한 각 경찰 진술조서 1. 임대차계약서 [피고인은 공소사실 기재와 같이 미리 얘기한 적은 있지만, 실제로 매매계약 체결과 전출요구를 하지 않았으므로, 실행의 착수가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 판시 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인은 S건물에 대한 경매가 개시된 이후 마치 임대차보증금을 모두 반환받을 수 있을 것처럼 피해자에게 말을 하여 실제로 U건물 1차 502호에 대하여 임대차계약까지 체결하였고, 실제 전출이 이루어지는 순간 사기죄의 기수가 성립하므로, 실행의 착수가 있었던 것으로 봄이 상당하다.] 판시 제5항 피해자 W에 대한 횡령 등(2015형제69421호) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 W, Y, AB의 각 법정진술 1. 각 월세계약서 1. 확약서, 임대차동의서, 소장, 분양대행계약서, 분양계약서 [피고인은 업무상배임 공소사실에 대하여는 재산상 손해가 없고, 업무상횡령 공소사실에 대하여는 W에 대한 채권이 있었으므로 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 그러나 판시 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인이 다른 건물의 임대차보증금 반환을 위하여 AA로부터 실제로는 임대차보증금을 받지 아니하면서도 받은 것으로 처리하여 피해자를 대리하여 임대차계약을 체결한 이상, 피해자는 AA로부터 임대차계약의 효력 및 보증금반환을 요구받을 현실적인 손해발생의 위험성이 이미 초래되었던 것이고, 피고인과 W 사이의 채권관계가 실제 피고인이 주장하는 것처럼 W가 피고인에게 현실적인 대금을 지급할 의무가 있는 것으로 인정되지도 않을뿐더러 피고인과 W 사이에서 이 사건 임대차계약을 대리 또는 대행하게 된 경위에 비추어 보더라도 피고인에게 불법영득의사가 인정된다.] 판시 전과 1. 범죄경력조회 1. 수사보고(범죄전력확인보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인은 동종 범죄로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있고, 이 사건 각 범행은 피고인이 부동산관리업 등을 영위하면서 임대차보증금을 편취하거나 보증금반환채무를 면하기 위하여 거짓말하거나 횡령 또는 배임을 한 것으로서, 연쇄적인 범행을 통해 다수의 피해자를 발생시켰고, 피해자들에게 재산상의 손해와 주거의 불안 등을 초래한 것으로서 그 죄질이 불량하여, 피고인에게 엄정한 형의 선고가 필요하다. 다만, 피고인이 대부분의 범행을 자백하며 반성하는 태도를 보이는 점, 이 사건 범행을 범하기 이전에 징역형 이상의 전과는 없는 점, 판결이 확정된 판시 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점, 상당 부분의 피해를 변제하고 피해자 전원과 합의한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피해자 D에 대한 사기의 점(2015형제80923호) 가. 공소사실 피고인은 2011. 12. 12.경 피해자 D의 처 AC과 서울 동작구 J건물 105동 405호에 대하여 보증금 1억원, 계약금 8,000만원, 잔금 2,000만원, 계약기간 2011. 12. 16.경부터 2013. 12. 25.경까지로 하는 임대차 계약을 체결하고, 임대차 보증금 명목으로 위 일시경부터 2011. 12. 12.경까지 8,000만원을 받았으나, 위 오피스텔은 이미 다른 임차인 W가 보증금 1억 7,000만원을 지급하고 들어가 있어 AC과 위 임대차 계약을 이행할 수 없었다. 이에 AC이 피고인을 상대로 임대차보증금 8,000만원의 편취하였다며 고소하자 2013. 7. 26.경 AC에게 9,000만원을 변제하기로 약정하여 AC이 피고인에 대한 고소를 취소하였고, 위 9,000만원 중 4,500만원의 채권을 피해자가 AC으로부터 양수받았다. 피고인은 2013. 11. 4.경 광명시 U건물 2차 도시형 생활주택 가동 207호 분양사무실에서, 피해자에게 '내가 경기도 광명시 U건물 2차 도시형생활주택 분양대행업을 하고 있다. 주택의 분양가가 1억 2천만원인데 계약금 3,000만원을 지급하고, 나머지 매매대금 9,000만원 중 4,500만원을 당신이 지급하는 것으로 분양계약을 체결하면, 당신에게 지급하여야 하는 손해배상금 4,500만원 대신 내가 매도인에게 매매대금 4,500만원을 지급하고 위 주택을 당신 명의로 분양받게 해주겠다'라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같이 피해자가 위 주택의 소유자인 V에게 계약금 3,000만원을 지급하더라도, 피해자를 대신하여 매매 중도금 4,500만원을 지급하여 피해자에게 위 주택의 소유권을 취득하게 해줄 의사나 능력이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 위 V에게 3,000만원을 지급하게 하였다. 나. 판단 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 공소사실 기재와 같이 2013. 11.경 D에게 4,500만 원의 채무를 부담하고 있었다. D은 2013. 11. 4. V으로부터 U건물 2차 가동 제304호(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 총 공급가격 1억 2천만 원에 분양받기로 하였는데, 위 분양계약의 특약사항으로, 매수인(D)은 7천 5백만 원을 지급하고, 피고인이 나머지 4,500만 원을 지급하기로 약정하였다. 한편, 위 특약사항에서는, 매도인(V)은 매수인이 7천 5백만 원을 지급하는 즉시 등기이전을 해 주며, 매수인에게 어떠한 이의를 제기하지 않기로 정하였다. 그 후 이 사건 건물에 대한 보존등기가 당초 예정보다 늦어졌다. D과 V은 2014. 7. 14. 위 분양계약을 합의해제하였는데, 합의서에는 "보존등기 및 입주에 관한 이행지체는 매도인의 귀책사유(피고인의 기망행위 및 기타 불법행위를 포함)로 인하여 발생한 것임을 확인한다"라고 기재되어 있고, V은 당초 지급받은 계약금에 추가로 분양대금의 10%의 손해배상금을 가산하여 D에게 지급하기로 약정하였다. 인정사실이 위와 같은 전제 하에, 이 사건 공소사실은 피해자의 처분행위는 D이 분양계약금 3,000만 원을 지급한 것을, 기망행위는 피고인이 대금(중도금) 4,500만 원을 지급할 의사와 능력이 없으면서도 지급할 것처럼 말한 것을 특정하고 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들과 위 인정사실에 나타난 바와 같은 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 건물에 관한 분양계약과 특약사항의 문언 자체의 해석상, 피고인이 V에게 4,500만 원을 실제로 지급하는지 여부는 피고인과 V 사이의 문제일 뿐, D과 V 사이에서는 7,500만 원만 지급하면 모든 대금지급의무가 이행된 것이고 V의 등기이전 및 인도 의무만이 남게 되는 것으로 해석되는 점, D은 경찰에서 마치 피고인이 4,500만 원을 지급하지 아니하여 위 분양계약이 이행되지 못하고 해제되었다는 취지로 진술하였지만, D이 피고인을 고소한 주된 목적은 결과적으로 이 사건 분양계약이 해제됨에 따라 다시 원점으로 돌아간 기존의 4,500만 원의 채권을 변제받기 위한 것으로 보이는 점, 실제로 이 사건 건물의 준공이 상당히 지체되었고, 이는 분양계약 자체에서도 귀책사유로 정하고 있었던 점, 검사는 이 사건 분양계약 해제의 원인이 '피고인의 대금지급의무 위반' 때문인지 여부에 관하여 V에 대하여 단지 전화통화로 조사를 하고 그 녹취록만을 증거로 제출하였던바, D, V은 각각 피고인과 민사상 대립되는 권리관계에 있는 자로서 그러한 형식의 진술조사만으로 그 신빙성을 인정하기 어려운 점, 결국 이 사건 분양계약의 해제 여부와 피고인의 중도금 지급 여부는 별개의 문제로서 검사가 공소장에 적시한 기망과 처분행위( 및 그로 인한 손해발생) 사이에 인과관계가 인정되지 않는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실이 유죄로 인정되기에 부족하다. 다. 판단 이 사건 공소사실 중 피해자 D에 대한 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하지는 아니한다. 이하 같다). 2. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점(2015형제69421호) 가. 공소사실 피고인은 2013. 7. 24.경 범죄사실 제5의 가항 기재 Z건물 분양사무실에서, 피해자 W로부터 피해자 소유의 위 Z건물 310호, 401호에 대하여, 정상적인 임대차계약을 체결하고 보증금을 지급받을 권한만 위임을 받았음에도 불구하고 그 위임의 범위를 초과하여, 부동산월세계약서 용지에 컴퓨터를 이용하여 부동산 소재지란에 '경기도 광명시 Z 건물 310호', 임대인 'W', 임차인 'AA', 임대차보증금란에 '삼천일백만원', 계약금란에 '삼백만원', 잔금란에'이천팔백만원', 차임 월 '삼십만원'이라고 기재하고 임대인란에 미리 소지하고 있던 W 명의의 인장을 날인하여 위 W 명의의 권리의무에 관한 사문서인 부동산월세계약서 1장을 위조하고, 부동산월세계약서 용지에 컴퓨터를 이용하여, 부동산 소재지란에 '경기도 광명시 Z건물 401호, 임대인 'W', 임차인 'AA', 임대차 보증금란에 '삼천만원', 계약금란에 '삼백만원', 잔금란에 '이천칠백만원', 차임 월 '삼십오만원'이라고 기재하고 임대인란에 미리 소지하고 있던 W 명의의 인장을 날인하여 위 W 명의의 권리의무에 관한 사문서인 부동산월세계약서 1장을 위조하였다. 피고인은 위와 같은 일시, 장소에서 그 위조 사실을 알지 못하는 AA에게 위와 같이 위조한 W 명의의 권리의무에 관한 사문서인 Z건물 310호, 401호 부동산월세계약서를 동시에 교부하여 이를 각각 행사하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 범죄사실 제5의 가항과 같이 W를 대신(대리)하여 AA와 임대차계약을 체결하면서, AA로부터 임대차보증금을 실제로 받지는 아니하기로 하고 임대차계약을 체결한 행위를 피해자 W에 대한 업무상배임(범죄사실 제5의 가항에서 인정)으로 기소하는 동시에, AA에게 임대인 W 명의의 임대차계약서를 작성해 준 행위를 사문서위조와 위조사문서행사로 기소한 것이다. 사람이 문서를 작성한 경우에 그 행위가 문서위조죄를 구성하느냐의 여부는 그 문서의 작성명의로 타인의 명의를 모용하였느냐 아니하였느냐라는 형식에 의하여 결정할 것으로서, 타인의 대리자가 그 대리명의를 써서 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 마음대로 그 대리명의로 문서를 작성한 때라고 할지라도 문서위조죄는 성립하는 것이 아니다(대법원 1983. 4. 12. 선고 83도332 판결 등 참조). 이에 대하여, 검사는 "피해자는 임대차계약을 체결할 권한을 위임하면서, 임대차계약을 체결하기 이전에 피해자와 임대차 조건에 대하여 상의를 한 후 계약을 진행하기로 한 것이고, 실제로 임차인으로부터 임대보증금을 받아 피해자에게 지급하는 것을 조건으로 대리권을 수여한 것"이므로, 위 임대차계약서 작성 당시 피고인에게 대리권이 없었다고 주장하고, W도 이 법정에서 "(개별적인) 계약 조건에 대하여 (건별로) 나에게 얘기를 해야 하고, 거기에 (자신이) 동의했을 때만 (피고인이) 계약을 체결해 주기로 한 것이다"라고 진술하였다. 그러나, 임대차보증금을 실제로 받아 위임인에게 지급하는 것은 위임계약의 내용 자체에 해당하는 것이지 그것이 '조건'이므로 '조건'이 이행되지 않으면 대리권수여도 무효라는 취지의 주장은 법리적으로 구분되는 '권한부여'와 (사후적)'남용'을 구분하지 않은 것이고, 오히려 실제 쟁점은 W가 수여한 대리권이 사전의 포괄적 대리권인지 매 건마다 동의를 새롭게 받아야 하는 것인지라 할 것인바, W의 위와 같은 법정진술에도 불구하고 피고인과 W 사이의 권한부여 여부는 법률행위 당시를 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 부동산임대차동의서(증 제6호증 및 검찰 증거순번 72번)의 문언 자체의 기재와 Y의 법정진술 및 피고인이 이 사건 건물을 분양대행하게 된 경위 등을 종합하면, 피고인에게 있었던 제한은 '보증금 3,000만 원 이상'이었을 뿐 피고인과 W 및 매도인 3자 사이에서는 피고인에게 포괄적인 사전 대리권 수여가 있었던 것으로 봄이 상당하며, 반대로 피고인에게 위와 같은 대리권 수여가 없었다고 볼 경우 업무상배임 공소사실 부분은 AA에 대한 사기죄가 성립함은 별론으로 하더라도 피해자에 대한 업무상배임을 인정할 수는 없을 것이다. 다. 판단 이 사건 공소사실 중 사문서위조의 점 및 위조사문서행사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 각 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.