서울중앙지방법원-2013고단6667

범죄사실 B은 2013. 9. 하순경 평소 알고 지내던 E을 통하여 그의 친척 동생인 피해자 F에게'당신이 관리하고 있는 고려청자(청자상감유로학문매병, 13세기 전방제작, 이하 '고려청자'라고만 한다)를 매수할 사람을 알아봐 주겠다. 10월 1일 강남역 쪽에 있는 G 카페에 오기만 하면 그 자리에서 현금과 수표를 주고 고려청자를 가지고 가겠다."라는 취지로 말하였다. 그리하여 피고인 A과 B은 2013. 10. 1.경 서울 서초구 H에 있는 G 카페에서 피해자, E 등을 만나 그 자리에서 피해자에게 "고려청자를 팔아서 6억원은 당신에게 주고, 1억 5,000만원은 우리가 활용해서 홍콩 사업에 투자한 후에 사업이 마무리되면 1억 5,000만원을 주겠다. 그리고 E이 그동안 고생한 것이 있으니 수고비로 1억원을 더 주겠다."라는 취지로 말하고, 피해자와 그 다음날 위와 같은 내용으로 거래를 하기로 합의하였다. B은 그 다음날 오전경 불상지에서 피해자에게 전화를 하여 "오늘은 모든 것이 다 이루어질 것 같다. 고려청자를 가지고 G 카페로 와 달라."는 취지로 말을 하여 피해자로 하여금 같은 날 13:00경 고려청자를 가지고 위 카페로 오게 하여 피고인 A과 함께 피해자, E을 만났고, 피고인 A은 위 일시, 장소에서 피해자가 위와 같이 고려청자를 가지고 위 카페에 도착하여 구매자를 기다리는 도중 피해자에게 마치 고려청자를 구매자에게 보여줄 것처럼 행세하면서 이를 집어 들고 밖으로 나갔다. 이로써 피고인 A은 피해자가 점유하던 시가 8억 5,000만원 상당의 고려청자 1점을 절취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 F, E의 각 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(B, F, I 진술부분 포함) 1. J에 대한 경찰 피의자신문조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조 (징역형 선택) 양형의 이유 피해자의 반환요구에도 계속 불응하다가 결국 피해자의 신고에 의한 경찰 수사에 의하여 체포됨으로써 피해품이 반환되었고, 피해품이 상당히 고가이어서 반환될 때까지 피해자의 고통이 상당히 심하였을 것으로 보이는 점, 동종 범죄를 비롯한 처벌 전력이 여러 차례 있는 점 등에 비추어 보면 엄한 처벌이 불가피하여 실형을 선고하되, 피해자와 합의한 점과 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인들의 주장 및 무죄부분에 대한 판단 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2013. 9. 하순경 자신들이 홍콩에서 추진 중인 사업의 자금이 부족하자 이를 마련할 곳을 물색하던 중 피해자 F이 고려청자 1점을 점유하면서 이를 관리하고 있다는 점을 이용하여 E을 통해 피해자에게 마치 고려청자를 매수할 것처럼 말을 하고, 그 말을 믿은 피해자로 하여금 거래장소로 고려청자를 가지고 나오도록 한 후 피해자의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 이를 절취하고 처분함으로써 위 사업 자금 등을 마련하기로 모의한 다음, 위 범죄사실 기재와 같이 피고인 A이 피해자에게 마치 고려청자를 구매자에게 보여줄 것처럼 행세하면서 이를 집어 들고 밖으로 나감으로써 합동하여 피해자가 점유하던 시가 8억 5,000만원 상당의 고려청자 1점을 절취하였다. 2. 피고인들의 주장요지 피고인들은 피해자와 사이에 피해자가 보유하고 있던 고려청자를 매도하여 그 매매대금을 나누기로 한 합의에 따라 피고인 A이 구매자에게 보여주기 위하여 피해자로부터 고려청자를 건네받아 그 매도절차를 진행하였을 뿐이므로 이는 절취행위에 해당하지 아니하고, 피고인 B은 피고인 A이 피해자의 의사에 반하여 고려청자를 가져간 행위에 대하여 이를 공모하거나 실행행위에 가담한 바 없다. 3. 판단 가. 절도죄의 성립 여부 1) 피해자가 재물을 건네주었다 하더라도 그것이 기망적 수단에 의하여 이루어져 피해자가 점유를 포기하거나 점유배제에 동의한 것으로 볼 수 없는 경우에는 여전히 피해자의 점유 하에 있다 할 것이어서 이를 취거하는 행위는 절취행위에 해당한다(대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1487 판결, 1996. 10. 15. 선고 96도2227 판결 등 참조) 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들과 I은 홍콩에서 추진 중인사업과 관련하여 1억 5,000만원 정도의 사업자금이 필요하였고, 그에 따라 피고인 B이 E을 통하여 피해자에게 고려청자의 매매를 타진하여 피해자와 사이에 고려청자를 처분하여 주는 대신 그 처분대금을 일부 사용하기로 협의한 점, 피고인 B과 피해자, E은 2013. 10. 1. 고려청자의 가액 등에 관한 감정을 받은 후 고려청자의 매매를 위해 피고인 A을 만났으나 매매가 성사되지 못하여 다음날 만나기로 하였고, 당시 피고인 A 등이 피해자에게 처분을 위해 고려청자를 맡기라고 하였으나 피해자는 이를 거절하였던 점, 피고인 A은 10. 2. 피해자를 만나기 전 피고인 B에게 구매자를 데리고 가겠다면서 피해자로 하여금 감정서와 함께 고려청자를 가져오도록 전화하였고, 이에 피고인 B은 E에게 전화하여 구매자가 나타나 10. 2.에는 고려청자와 돈이 교환될 수 있으니 고려청자를 가지고 나오도록 한 점, 그에 따라 피해자와 E은 고려청자를 매각할 수 있을 것으로 생각하여 고려청자를 가지고 나갔고, 피고인들을 만난 후에도 매매가 성사되지 않으면 고려청자를 가지고 바로 가야한다고 말한 점, 피고인들과 피해자 등이 10. 2. G 카페의 룸에서 만나 구매자를 기다리던 중 피고인 A이 고려청자의 매매를 의뢰하였던 K가 지나가자 피고인 A이 K와 함께 나가 5분 정도 있다가 룸에 들어와 구매자에게 보일 듯한 태도를 보이면서 피해자로부터 고려청자를 건네받아 나간 점, 당시 피해자와 E, 피고인 B은 K를 구매자로 알고 있었고 그에 따라 피고인 A이 고려청자를 보여주고 처분대금을 받아 올 것으로 생각하였던 점, 그러나 K는 구매자가 아니었을 뿐만 아니라 구매자를 데리고 오지도 않았음에도 피고인 A은 피해자 일행에게 아무런 말 없이 고려청자를 들고 G 카페를 나가 돌아오지 않았고, 이후 피해자의 반환 요구를 받았음에도 매매를 진행하고 있다는 이야기 등을 하면서 이를 거절하였던 점, 피고인 A은 10. 2. 당일 구매자가 구체적으로 정하여져 있지 않은 상황에서 고려청자를 들고 나왔고, 이후 구매자를 알아보았으나 결국 체포된 10. 8.까지 매매를 성사시키지 못한 점, 피해자는 피고인 A이 고려청자를 가지고 나간지 1시간이 되어도 돌아오지 않자 피고인 B 및 I을 통하여 피고인 A에게 고려청자의 반환을 요구하면서 10. 2. 21:00경까지 G 카페 근처에서 피고인 A을 기다렸고, 피고인 A이 계속해서 반환을 거부하자 10. 4. 피고인들을 절도죄로 신고한 점 등을 종합하면 피해자가 피고인 A에게 고려청자를 건네 준 것은 G 카페에 온 구매자에게 고려청자를 보여 주고 매매를 진행한 후 매매대금을 수령하여 오도록 하기 위한 것일뿐 피고인 A에게 고려청자의 처분을 위하여 그에 관한 처분권한을 부여한 것으로 보이지는 아니하므로 고려청자는 여전히 피해자의 점유하에 있었다 할 것이고, 따라서 피고인 A이 피해자의 위와 같은 의사에 반하여 자신의 사업자금 마련을 위한 고려청자의 매매를 위하여 고려청자를 들고 가버린 것은 충분히 절취행위에 해당한다 할 것이다. 나. 합동범의 성립 여부 형법 제331조 제2항 후단의 합동범으로서의 특수절도죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있어야 한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결 등 참조). 그런데 위 가.항에서 본 바와 같이 피고인 A이 피해자의 고려청자를 피해자의 의사에 반하여 들고 가버린 절취행위를 함에 있어 피고인 B 또한 구매자를 만나 고려청자와 대금을 교환하는 것으로 알고서 약속장소에 나타나 피고인 A과 함께 나간 K를 구매자로 알고 있었으므로 이러한 피고인 B이 피고인 A과 위와 같은 절취행위를 모의하거나 공모했다고 보기는 어렵고 달리 피고인 B이 피고인 A과 합동관계에 있었음을 인정할 만한 증거가 없다(피고인 B이 이후 피고인 A이 고려청자를 처분하는 과정에 가담하였다 하더라도 이는 절취행위가 이미 기수에 이른 이후이므로 절도죄를 구성하지 아니한다). 4. 결론 그렇다면 피고인들이 합동하여 이 사건 절취 범행을 저질렀다는 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 B에 대하여는 무죄를 선고하고, 피고인 A에 대하여는 이와 일죄의 관계인 판시 절도죄를 유죄로 판단하므로 따로 주문에서 무죄로 선고하지는 아니한다.