제주지방법원-2018고단2595

범죄사실 피고인은 인천 서구 C건물 3층에서 'D'라는 마사지 업소를 운영하는 사람이다. 피고인은 2018. 5. 5. 17:00경 위 'D' 업소에서 전신오일마사지를 받으러 온 피해자 E(가명, 여, 30세)에게 팬티만 입고 전부 탈의를 한 상태에서 가운을 입고 나와서 내실 침대 위에 엎드려 눕게 한 다음 가운을 벗겨서 피해자의 몸에 오일을 바르고 문지르면서 마사지를 하고, 계속하여 하얀 천으로 가려주면서 천장을 보고 돌아눕게 한 다음 다리 부위를 마사지를 하면서 갑자기 피해자의 음부 부근 사타구니를 누르고 피해자의 팬티를 들춰서 팬티 아래쪽을 보고, 피해자가 가슴 부위 마사지를 받지 않겠다고 하는데도 피해자에게 '받아야 한다. 중요한 부위다'라고 말을 하면서 갑자기 가슴을 가리고 있던 하얀 천을 걷어 올려 손으로 가슴 부위를 만지다가 유두 부위를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E(가명)의 법정진술 1. 고소장, 피해자가 게시한 글 캡처사진, 수사보고[피해자 E(가명) 제출 자료], 피해자 사진 [피고인 및 변호인은 공소사실 기재에 부합하는 피해자의 진술은 피해자가 눈을 감고 오일 전신마사지를 받는 과정에서 촉각에만 근거한 오해일 뿐 피고인은 그 과정에서 피해자의 가슴 부위나 유두 부위를 만지는 추행을 한 적이 없다는 취지로 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 전신마사지를 많이 받아본 경험이 있어 보이는 점, 피고인이 피해자의 거부에도 불구하고 피해자의 가슴을 가리고 있던 하얀 천을 걷어 올려 손으로 가슴 부위를 만지다가 유두 부위까지 만진 점, 피해자는 피고인으로부터 전신마사지를 받으면서 피고인이 자신의 가슴 부위와 유두 부위를 만지게 된 경위 및 과정을 일관성 있고 구체적으로 진술하고 있는 점, 피해자가 피고인을 무고할 만한 사정이나 동기는 달리 찾아보기 어려운 점 등을 종합하면 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있으므로 위 주장은 이유 없다. 한편, 피고인 및 변호인은 여성의 가슴을 문지르고 누르거나 주무르며 비트는 등의 방법으로 여성의 가슴을 마사지하는 영상이 나타나 있는 마사지 교재를 제출하면서 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 하더라도(피고인이 피해자의 가슴 부위나 유두 부위를 만졌다고 하더라도) 이는 마사지 과정의 일부라는 취지로도 주장하는 것으로 보이나, 이 사건에서는 비록 상의를 탈의한 채 마사지가 진행되기는 하였지만 하얀 천으로 가슴 부위를 가리고 있었던 바 이는 가슴 부위는 제외한 나머지 상체와 하체만 마사지할 것을 전제하고 마사지를 진행한 것으로 보이고 달리 그 천을 걷어 올려 가슴 부위까지 마사지하거나 상체 마사지 과정에서 직접 가슴 부위나 유두 부위까지 만질 이유가 없었던 것으로 볼 수 밖에 없다(즉, 피해자로부터 가슴 부위까지 마사지해 달라는 요구를 받았다거나 적어도 피해자로부터 가슴 부위와 관련하여 통증 내지 불편함에 관한 호소를 받아 피고인으로서는 가슴 부위까지 마사지하는 것으로 오해하였다는 등의 사정이 없고 40대 중반의 남성 마사지시가 30세의 여자에게 직접 성적 민감도 내지 내밀성이 아주 높은 가슴과 유두를 만지게 되는 마사지를 할 경우 최소한 명시적으로 그 동의를 받아야 할 것인바 피고인 및 변호인은 하얀 천으로 피해자의 가슴 부위를 가리고 있었던 사실 자체는 인정하면서도 그와 같은 마사지를 하는 것에 대하여 마사지 과정의 일부라는 취지의 주장만 할 뿐 그에 대하여 피해자로부터 명시적인 동의를 받았다는 주장은 하고 있지 아니하다).] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 제2항 양형의 이유 불리한 사정: 피고인은 상의를 탈의한 전신마사지를 받는 피해자와 고도의 신뢰관계에 있음에도 성적 민감도 내지 내밀성이 아주 높은 가슴과 유두 부위를 만진 점, 피고인이 강제추행의 범의를 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 아니하는 점, 피해자로부터 용서받지 못한 점 유리한 사정: 피고인이 피해자로부터 상의를 탈의한 전신마사지 자체에 대하여는 명시적인 동의를 받고서 마사지를 하는 과정에서 우발적으로 강제추행에까지 이르게 된 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점. 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [양형기준] 성범죄군, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제1유형(일반강제추행) 등 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 공개·고지명령을 면제함 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과와 재범의 위험성, 범행의 내용, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개·고지명령으로 달성될 수 있는 성폭력범죄 예방효과와 피고인이 입을 불이익 등을 종합적으로 고려하면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 보인다. 따라서 피고인에게 등록한 신상정보의 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실 피고인은 인천 서구 C건물 3층에서 'D'라는 마사지 업소를 운영하는 사람이다. 피고인은 2018. 4. 30. 14:20경 위 'D' 업소에서 스포츠마사지를 받으러 온 피해자 B(가명, 여, 31세)에게 반팔티셔츠와 반바지로 옷을 갈아입고 나와서 내실 침대 위에 엎드려 눕게 한 다음 머리, 목, 어깨 부분부터 누르고 주무르면서 마사지를 하고, 엉덩이 부위까지 내려와서 마사지를 하다가 갑자기 피해자에게 '애플힙이다. 이런 엉덩이는 흔치 않다. 이런 엉덩이라도 관리를 잘해주셔야 한다'고 말을 하고, 손을 반바지 안으로 집어넣어서 허벅지를 누르고 바지 위로 음부 부근 사타구니 부위를 누르고, 계속하여 피해자에게 천장을 보고 돌아눕게 하여 어깨 부분을 마사지 하면서 갑자기 손을 반팔 티셔츠 안쪽으로 집어넣어 겨드랑이 옆쪽 오른쪽 가슴 위 부분을 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 피고인 및 변호인은 이 부분 공소사실 기재와 부합하는 피해자의 진술은 눈을 감고 전신마사지를 받는 과정에서 촉각에만 근거한 오해일 뿐 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행한 적이 없다는 취지로 주장한다(위 주장 속에는 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 마사지 과정의 일부일 뿐 피해자를 고의로 강제추행한 것이 아니라는 취지의 주장도 포함되어 있는 것으로 보인다). 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피고인으로부터 전신마사지를 받는 과정에서 공소사실 기재와 같이 피고인으로부터 추행을 당하였다는 취지로 반복하여 진술하였다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 전신마사지를 많이 받아본 경험이 있어 보이는 점, 피해자는 피고인으로부터 전신마사지를 받으면서 피고인의 손이 반팔티셔츠와 반바지 속으로 들어 와 허벅지와 가슴 윗부분을 만지고 바지 위로 음부 부근 사타구니 부위를 누르게 된 경위 및 과정을 일관성 있고 구체적으로 진술하고 있는 점, 피해자가 피고인을 무고할 만한 사정이나 동기는 달리 찾아보기 어려운 점 등을 종합하면 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있고 이에 의하면 공소사실 기재와 같은 행위가 있었던 사실 자체는 인정된다. 그러나 이 사건 기록 등에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 고의로 피해자를 강제추행하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어럽다. 1) 피해자의 진술에 의하더라도 반팔티셔츠와 반바지를 입고서 피고인으로부터 전신마사지를 받는 과정에서 피고인의 손이 반팔티셔츠와 반바지 속으로 들어 와 허벅지와 가슴 윗부분을 만지고 바지 위로 음부 부근 사타구니 부위를 누른 것일 뿐 성적 민감도 내지 내밀성이 높은 신체 부위, 즉 성기나 유두를 직접 또는 옷 위로 만졌다거나 피고인에게 이의를 제기하거나 중단을 요청하였는데도 피고인이 계속 위와 같은 행위를 하였다는 것은 아니다. 2) 강제추행죄의 구성요건과 관련하여 먼저 '추행'에 관하여 살피건대, '추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 하는바(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 이 사건에서 피해자는 반팔티셔츠와 반바지만을 입고서 피고인으로부터 전신마사지를 받았는데, 마사지라는 것이 마사지 하는 사람의 손과 받는 사람의 신체 사이의 직접적인 접촉을 통해 이루어지거나 마사지 받는 사람이 옷을 입었다고 하더라도 마사지 하는 사람이 그 위를 문지르고 누르거나 문지르며 비트는 등의 방법으로 이루어지는 것인 이상 피고인이 반팔티셔츠와 반바지를 입고 있는 피해자를 마사지하는 과정에서 성기나 가슴 내지 유두와 어느 정도 가까운 신체 부위에 접근하거나 그와 접촉도 할 수 있고 그 옷 끝부분에 있는 신체를 마사지하는 과정에서 그 옷 속으로 손이 어느 정도 들어갈 수도 있는 점, 반팔티셔츠와 반바지 위로는 마사지를 할 수 없다고 한다면 결국 팔다리 마사지 밖에 되지 않으므로 전신마사지라고 할 수 없는 이상 반팔티셔츠와 반바지 위로도 성기나 가슴 내지 유두 부위와 먼 부위는 마사지를 할 수 있는 점을 고려하면, 피고인이 젊은 여성인 피해자에게 전신마사지를 하는 과정에서 성적 민감도 내지 내밀성이 높은 성기나 가슴 내지 유두와 먼 부위를 마사지하다가 그와 가까운 부위에 접근하거나 그와 접촉한 것이 매우 부적절할 수 있음은 별론으로 하더라도, 직접 성기나 가슴 내지 유두 부위와 접촉하지 아니한 이상 반팔티셔츠와 반바지로 갈아입고서 전신마사지를 받겠다고 명시적인 동의를 한 사람에 대하여 반팔티셔츠와 반바지 속으로 손을 넣어 허벅지와 가슴 윗부분을 만지고 바지 위로 음부 부근 사타구니 부위를 누르는 행위를 하였다고 하여 '추행'으로 보기는 어렵다. 3) 강제추행죄의 구성요건과 관련하여 다음으로 '폭행·협박'에 관하여 살피건대, 이 사건에서 강제추행의 수단으로 사용된 폭행이나 협박은 없었으므로, 추행행위 자체가 폭행으로 평가되는 소위 기습추행에 해당하는지가 문제되는바, 이 사건 마사지 행위는 마사지라는 것 자체의 특성상 천천히 지속적으로 문지르고 누르거나 주무르며 비트는 등의 행위가 행해진 것이고, 여기에서 기습적인 요소는 발견하기 어렵다(즉 피고인이 갑자기 피해자의 반팔티셔츠와 반바지 속으로 손을 넣어 허벅지와 가슴 윗부분을 만지고 바지 위로 음부 부근 사타구니 부위를 누르는 행위를 한 것 아니라 마사지를 계속하던 중 그와 같은 행위를 한 것이다). 피해자는 피고인에게 그와 같은 마사지 과정에서 어떠한 거부 의사를 표시한 바 없었고(즉 처음부터 허벅지와 가슴 부위, 사타구니 부위는 마사지를 받지 않겠다든가, 마사지를 받는 과정에서 그와 같은 부위는 마사지를 받지 않겠다는 의사는 표시한 적이 없다), 아래에서 보듯 피해자가 피고인에 대하여 반항하기 어려운 상황에 놓여 있었던 것도 아니었는바, 마사지 행위에 있어 어떠한 강제력이 사용되었다고 보기 어렵다. 4) 강제추행죄의 구성요건과 관련하여 다음으로 '고의'에 관하여 살피건대, 강제추행은 상대방의 의사에 반하는 신체접촉을 전제로 하므로 그로 인한 범죄 성립에는 상대방의 의사에 반하여 접촉한다는 고의가 필요한바, 앞서 살펴본 사정을 고려하면, 피고인이 젊은 여성인 피해자에게 전신마사지를 하는 과정에서 성적 민감도 내지 내밀성이 높은 성기나 가슴 내지 유두와 가까운 신체 부위에 접근하거나 그 부위와 접촉한 것이 매우 부적절할 수 있음은 별론으로 하더라도, 직접 성기나 가슴 내지 유두와 접촉하지 아니한 이상 피해자로부터 전신마사지에 대해 명시적인 동의를 받은 피고인에게 행위 당시 '상대방의 의사에 반하여 유형력을 행사한다'는 의사가 있었는지 의문이 남는다. 나아가 공소사실 기재와 같은 행위가 전신마사지와는 전혀 관련이 없는 행위라고 단정하기도 어려운 이상 그와 같은 행위가 이성 간에 행하는 것이 적절한지는 별론으로 하더라도, 합리적 의심 없이 피고인에게 강제추행의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 비록 피고인이 마사지 과정에서 피해자에게 '애플힙이다. 이런 엉덩이는 흔치 않다. 이런 엉덩이라도 관리를 잘해주셔야 한다.'는 말을 하기도 하였는바 그것이 자신의 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적을 표출한 것으로 볼 수도 있겠지만 한편으로는 피해자에게 자신의 몸매에 대해 자신감을 가질 수 있도록 칭찬하거나 추켜 세운 것으로 볼 수도 있어서 위와 같은 말의 내용만으로는 피고인에게 강제추행의 고의가 있다고 단정하기도 어렵다. 나아가 반팔티셔츠와 반바지로 갈아입고서 전신마사지를 받겠다고 명시적인 동의를 한 사람에 대하여 반팔티셔츠와 반바지 속으로 손이 들어 가 허벅지와 가슴 윗부분을 만지고 바지 위로 음부 부근 사타구니 부위를 누르는 행위를 한 경우, 사전 동의의 범위를 넘어서는 것인지가 문제될 수 있다. 이를 판단함에 있어서 이 사건 마사지를 행하는 것에 대하여 피해자가 피고인에게 이의를 제기하거나 중단을 요청하는 행동을 하는 것이 전혀 불가능하지는 않았다는 점이 고려될 필요가 있다. 이 사건에서 피고인이 피해자에 대하여 위협적인 언행을 보인 바는 없고, 피고인은 서비스를 제공하고 피해자는 서비스를 받는 입장에 있었다. 피해자로서는 전신마사지 도중에 이를 그만 받겠다는 말을 하지 못한 이유는, 둘만 있는 공간에서 피고인으로부터 어떤 신체적 위해를 당할 수 있다는 위험을 잠재적으로나마 인식하였기 때문인 것으로 보이기는 하나(피해자는 수사기관에서 '처음에 마사지를 시작할 때 소리 질러도 아무도 못 듣는다는 말을 했던 것이 생각 나 혹시나 해코지를 할까봐 무서워서 아무 말도 못 했다.'는 취지로 진술하였다), 당시 그곳은 사무실 건물인데 옆 사무실과는 가벽으로 분할되어 있어 소리를 지르면 주위에서 들을 수 있다는 것을 쉽게 인식할 수 있는 이상 피해자가 반항하기 어려운 강제적인 상황에 놓인 것은 아니었다. 전신마사지에 있어서 명시적인 사전동의가 있었던 이 사건의 경우, 반팔티셔츠와 반바지 속으로 들어 가 허벅지와 가슴 윗부분을 만지고 바지 위로 음부 부근 사타구니 부위를 누르는 행위에 대해서까지 동의가 있었는지 불분명한 상태가 되었을 때 그러한 불분명한 상태를 해소할 책임은 피해자에게도 있다고 보아야 한다. 피해자로부터 거부의사를 전달받지 못한 피고인이 마사지를 계속한 경우에 피고인에게 사전 동의 없는 유형력 행사에 대한 고의가 있다고 인정하는 것은, 불명확한 범주(동의의 유무)의 일에 대한 부담을 오로지 피고인에게만 지우는 것인데, 직업윤리 내지 민사상 책임의 문제는 별론으로 하고, 이를 형사재판에서도 관철하는 것은 의심스러울 때에는 피고인의 이익으로 한다는 형사소송의 원칙과 부합하지 않는다고 판단된다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다.