광주지방법원-2017고합594

범죄사실 피고인은 2017. 1. 7. 18:00경 광주 북구 C, 102동 1004호에 있는 피고인의 집 안에서 차를 마시러 온 피해자 D(여, 32세)와 맥주를 나눠 마시던 중 맥주 3캔을 마신 피해자가 정신을 잃자 피해자를 작은방 침대에 데리고 가 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E의 각 법정진술 1. 각 유전자 감정서 1. 수사보고(증거목록 순번 제19번, 첨부된 서류 포함) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 피고인과 성관계할 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의하고 성관계 하였을 뿐 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하지 않았다. 2. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조). 이에 비추어 볼 때 위 규정에서 말하는 '심신상실'의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조). 3. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 이 사건 발생 전 피고인과 피해자의 관계 피고인과 피해자는 2012.경부터 2013. 말경까지 약 1년 6개월 정도 교제하였다가 헤어졌으며, 이후 피해자는 2014. 5.경 현재의 남편인 E과 결혼하였다. 피고인과 피해자는 2015. 2.경부터 다시 연락을 하기 시작하였고, 이 사건 발생 전까지 약 4회 정도 만나서 커피를 마시거나 술을 마신 적이 있으며, 그 중 한 번은 피해자가 피고인의 집을 방문한 적도 있다. 2) 이 사건 당일 피고인과 피해자가 술을 마시기까지의 상황 피고인은 2016. 12. 말경 피해자에게 '선물 받은 홍차가 있으니 집에 놀러 오라'고 제안하였고, 피해자는 이에 응하였다. 그리고 피해자는 2017. 1. 7. 자신의 집에서 E과 함께 아이를 돌보던 중, 16:00경 E에게는 '친구 집에 놀러 간다.'는 취지로 말하고 피고인의 집에 방문하였다. 피해자와 피고인은 피고인의 집에서 함께 홍차를 마신 후, 피고인이 피해자에게 맥주를 마시자고 제안하였고, 피해자가 이에 동의하였다. 이에 피고인은 16:48경 집 근처 편의점에서 500ml 용량의 맥주 8캔과 안주거리를 구입하여 집으로 돌아왔다. 피고인과 피해자는 부엌에 있는 식탁에 앉아서 각각 맥주 3캔 정도를 마셨다. 3) 피고인과 피해자가 술을 마신 이후의 상황 이 사건을 전후하여 피해자와 E이 주고 받은 F 메시지 내역은 다음과 같다. E은 위와 같이 피해자의 평소 행동과 다른 이상한 이모티콘 메시지를 확인하자 피해자의 신변에 문제가 발생하였을 수도 있다고 생각하여, 22:52 경 112에 전화하여 피해자에 대한 실종 신고를 하던 중 피해자로부터 '지금 집에 간다.'는 내용의 메시지를 받게 되자 위 신고 전화를 끊었다. 피해자가 집에 도착하였을 때 피해자는 상의를 재봉선이 보이도록 뒤집어 입고 양말은 한 쪽만 신었으며, 브래지어와 팬티 등 속옷을 전혀 입지 않은 상태였고, 이를 이상하게 여긴 E이 피해자에게 누구와 있었는지 묻자 피해자는 피고인과 함께 있다가 왔다고 대답하였다. E은 피해자의 휴대전화에서 피고인의 전화번호를 확인하고 피고인에게 전화를 걸어 피해자와 성관계를 한 사실이 있는지를 물었으나, 피고인은 피해자가 구토를 하여 옷을 벗고 씻은 사실이 있을 뿐 성관계 사실은 없었다고 부인하였다. 4) 이 사건 고소에 이르기까지의 경과 E은 피고인이 피해자와의 성관계 사실을 부인하고 피해자도 성관계 사실을 기억하지 못하자 별다른 조치를 취하지 못하고 있었으나, 이 사건 범행 당시 피해자가 착용하였던 팬티와 생리대를 비닐에 담아 자신의 차량 트렁크에 보관하였다. 그러던 중 피해자와 E은 2017. 2. 8.경 해바라기센터에 방문하여 위 팬티와 생리대를 제출하고 DNA 검사를 의뢰하였는데, 2017. 2. 말경 위 DNA 검사 결과 피고인의 DNA가 발견되었다는 검사 결과를 확인하였다. 이에 피해자는 2017. 2. 28. 피고인을 고소하였다. 나. 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었고, 피고인이 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다. 이 사건 당일 피고인의 집에서 맥주 2~3캔 (최초 경찰 진술 시에는 3캔이라고 진술하였다가 그 이후부터는 2캔이라고 진술하고 있다)을 마신 후, 다음에 마실 맥주캔을 고른 것까지 기억나고, 그 이후 피고인과 얘기를 나눈 것이나 피고인과 성관계를 가진 것 등은 전혀 기억나지 않는다. 그 이후 최초로 기억나는 부분은 피해자가 피고인의 집에서 나가기 위해 신발을 신는 장면인데, 당시 피고인이 피해자에게 다급하게 "너 그러고 나가면 큰일 난다. 빨리 들어와라"라고 말하였고, 이에 갑자기 무서운 마음이 들어 도망치듯 피고인의 집을 나왔다. 피고인의 집을 나온 이후 피해자의 집까지 어떻게 돌아왔는지 역시 기억나지 않는다. 피해자는 집에 돌아왔을 때 상의는 뒤집어 입고 양말은 한 쪽만 신었으며, 브래지어와 팬티 등 속옷을 전혀 입지 않은 상태였는데, 이 이를 발견하고 이를 피해자에게 묻기 전에는 위와 같은 사실을 전혀 알지 못하였다. El 피고인에게 전화하여 무슨 일이 있었는지 묻자, 피고인이 '피해자가 구토를 하여 이를 씻는 과정에서 옷을 벗었으며, 피해자와 사이에 성관계는 없었다.'고 대답하였으며, 마침 피해자는 생리 중이었기 때문에 성관계가 있었을 것이라고 생각하지는 않았다. 이후 이 해바라기센터에 이 사건 당시 피해자가 착용하였던 팬티에 대하여 유전자 검사를 의뢰하였고, 그 결과 피고인의 DNA가 검출되어 피고인을 고소하게 되었다. 이와 같은 피해자의 진술은 경찰에서 이 법정에 이르기까지 일관되고, 특별히 자신에게 유리하거나 피고인에게 불리하게 꾸며내었다고는 보이지 않는 자연스러운 내용으로 보인다. 또한, 피해자가 이 법정에서 진술에 임하는 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등에 비추어 보면 위와 같은 내용을 거짓으로 꾸며낸 것이라고 보이지 않으며, 피해자가 피고인에게 허위로 불리한 진술을 할 동기나 이유도 찾아보기 어렵다. 나아가 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 피해자 진술의 신빙성은 충분히 인정된다. 2) 피고인 진술의 신빙성에 의심이 가는 사정 피고인의 진술에 의하면, 피해자와 맥주를 마시던 중 피해자가 갑자기 일어나서 피고인의 뒤로 와서 피고인을 안고 키스를 하였으며, 피고인은 일어나서 부엌과 거실에서 피해자와 한참을 안고 있다가, 작은 방으로 이동하여 성관계를 하였다는 것이다. 그런데 피해자와 피고인이 교제 후 결별하였다가, 피해자의 결혼 이후 다시 연락을 주고 받고 수차례 만나는 과정에서 손을 잡는 등의 스킨쉽은 전혀 없었던 점, 피고인과 피해자가 주고 받은 F 메시지(변호인이 제출한 증 제1호증)의 내용 역시 주로 피해자의 결혼 생활, 피고인의 일 내지 다른 이성과의 교제 상황 등과 같이 친구 사이의 일상적인 대화에 불과한 것으로 보이고, 피고인과 피해자의 관계가 성관계를 가질 만한 성격의 것으로 보기는 어려운 점, 피해자와 피해자의 남편 사이에 이 사건 범행 당시 심각한 불화가 있지도 않았던 점 등에 비추어 볼 때, 당시 피해자가 남편과 어린 아이가 집에서 자신을 기다리고 있고 더구나 생리 중인 상태에서 피고인을 적극적으로 유혹하여 성관계를 가질만한 정황으로 보이지는 아니한다. 피고인은 제2회 경찰조사 당시 성관계 경위에 관하여 "(피해자와) 침대에 함께 누웠고 누운 상태에서 함께 옷을 벗었어요. 그리고 자연스럽게 성관계를 가지게 된 것이에요. 피해자가 분홍색 털이 달린 스웨터 같은 상의를 입고 있었는데 제가 그것을 벗겼고 피해자가 제 뱃속으로 손을 집어 넣어 지금 현재 제가 입고 있는 검정색 옷을 벗겼습니다. 그리고 피해자의 브래지어와 하의는 제가 벗겼고, 제 하의는 저 스스로 벗었습니다."라고 진술하고, 피해자가 피고인의 집을 나가는 상황에 관하여는 "피해자가 집에 가면서 별다른 말은 없었고, 전화통화를 하고 급하게 저희 집을 나갔고, 저는 피해자가 작은 방에 구토를 해 놓은 것이 있어서 그것을 치우고 있는 중이어서 서로 말을 한 것은 없습니다."라고 진술하였다(증거기록 제39쪽 이하). 그런데 제1회 검찰조사에서는 성관계 경위에 관하여 "서로 껴안은 상태에서 침대 모서리 부분에 서서 제가 피해자의 상의 안으로 손을 넣어서 스웨터를 벗기고, 브래지어를 벗겼습니다. 피해자는제가 옷을 벗길 때 가만히 서 있다가, 바지만 입은 상태로 침대로 가서 누웠습니다. 피 해자가 침대로 이동하고 눕는 동안 저도 스웨터와 셔츠를 벗었고, 상의는 아무 옷도걸치지 않은 상태였습니다. 저도 바지만 입고 침대로 다가갔습니다. 저는 침대 옆에 서서 피해자의 바지를 벗겼는데 당시 피해자는 아무 말도 하지 않고 가만히 있었습니다. 피해자가 엉덩이를 살짝 들어 올려 주어서 바지를 쉽게 벗길 수 있었습니다. 바지와 팬티는 같이 벗겼습니다. (그리고 저는) 침대 옆에 서서 제 바지와 팬티를 벗었습니다. 그리고 피해자가 누워 있는 침대 위로 올라간 후 피해자의 몸 위로 올라갔습니다."라고 진술하고, 피해자가 피고인의 집을 나가는 상황에 관하여는 "피해자가 (피고인의 집을 나갈 때) 당시 한쪽 양말만 착용하고 있었기 때문에, 피해자에게 '그렇게 나가면 안 된다. 큰일 난다'고 말하였고, 피해자가 그냥 나갔던 것 같다"고 진술하였다(증거기록 제217쪽 이하). 위와 같이 이 사건 범행 경위와 피해자가 피고인의 집을 나가는 상황에 관한 피고인의 진술은 피고인과 피해자가 침대에 누운 시점과 각각 옷을 벗은 시점, 피해자가 집을 나갈 때 피고인의 언행 등에 있어서 일관되지 않는다. 또한, 피고인은 수사기관에서 '(성관계 후) 거실에 있던 피해자의 휴대전화 벨이 계속 울려 작은 방에 누워 있는 피해자에게 "야, 전화 왔어"라고 말하며 휴대전화를 건네주었고, 피해자가 휴대전화를 받아 통화를 하였다. 당시 휴대전화의 발신인으로 "G"라"는 애칭이 적혀 있었다.'고 진술하였다. 피해자의 진술에 의하면 당시 피해자의 휴대전화에 "G"라는 이름으로 저장되어 있었던 사람은 피해자의 남편인 E인데(증거기록 제100쪽), 이 사건 범행 시간 무렵 피해자와 E이 통화한 사실은 없다(증거기록 제144쪽 통화 상세 내역서 참조). 이와 같이 피고인의 진술은 객관적인 정황과도 일치하지 않는 부분이 있다. 위와 같이 피고인의 진술은 단순히 착각으로 인해 사실의 전후관계나 세부 사항을 다르게 진술한 것이라기보다는, 전체적으로 이 사건 범행과 관련하여 존재하지 않는 사실을 꾸며서 말하는 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 3) 피고인과 변호인은 피해자는 이 사건 당시 평소 주량(약 소주 2병)에 미치지 않는 술을 마셨기 때문에 술에 만취한 상태가 아니었다고 주장한다. 그런데 피해자는 스스로 평소 주량이 약 소주 1병 또는 맥주 1,500ml이라고 진술하고 있으며(증거기록 제171쪽), 나아가 '평소 주량'이라는 것은, 위 주량의 술을 마셨을 때 어느 정도의 주취 상태에 이르게 되는지 그 기준이 모호하고 음주자의 주관적 판단에 좌우될 뿐만 아니라 구체적인 시점에 따라 당시 마신 술의 종류, 같이 섭취한 음식, 음주 시간, 음주자의 신체적·정신적 상태, 외부환경 등 다양한 요소에 따라 같은 주량의 술을 마시더라도 주취 상태는 상당히 달라질 수 있는 것이므로, 피해자가 진술한 평소 주량과 성관계 이전에 마신 음주량을 산술적으로 비교한 다음 그 수치상의 다과로부터 곧바로 피해자의 주취상태를 단정할 수는 없다. 또한, 피고인은 이 사건 범행 전날인 2017. 1. 6. 피고인의 집에서 'H'라는 여성과 함께 술을 마시면서, 위 H가 마시는 술에 평소 소지하고 있던 소위 '물뽕'이라는 최음제 약물을 넣었으나 성관계에 이르지는 못한 사실을 인정하고 있다. 즉, 피고인이 이 사건 당일에도 피해자가 마시던 맥주에 약물을 혼합하여 피해자가 평소 주량보다 비교적 적은 양의 술을 마셨음에도 불구하고 심신상실 상태에 이르게 되었을 가능성도 배제할 수 없다. 다만 위와 같은 약물의 사용 가능성을 고려하지 않는다고 하더라도, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피해자가 이 사건 범행 당시 성적 행위에 관하여 정상적인 의사 판단이 가능하지 않거나 피고인의 성적 행위에 대하여 반항하는 것이 현저히 곤란한 상태였음을 충분히 인정할 수 있다. 피해자는 이 사건 범행 당시 생리 중이어서 팬티에 생리대를 착용하고 있었으며, 위 생리대에는 피해자의 생리혈이 묻어 있었다(증거기록 제50쪽). 피해자는 이 사 건 범행일 전에도 피고인의 집을 방문한 적이 있는 등 피고인과 수차례 만남을 가졌는데, 피고인과 합의 하에 성관계를 하려 하였다면 생리 중인 때를 피하여 성관계를 하였을 것이라고 보는 것이 자연스럽다. 또한 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자에게 성기를 삽입하기 전에 피해자와 대화를 한 사실은 없다는 것인데(증거기록 제218쪽), 생리 중이어서 팬티에 생리대를 착용하고 있었던 피해자가 "생리 중이라 삽입은 안 된다."고 하거나 반대로 "생리 중이지만 해도 괜찮다."고 하는 등의 아무런 대화도 없이 피고인의 성관계 시도를 받아들였다고는 선뜻 수긍이 되지 않는다. 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인이 성관계 후 피해자와 맥주를 마시던 부엌을 정리하고 다시 방 안으로 들어가 보니 피해자가 침대 끝 부분에 구토를 하고 나체인 상태로 침대에 누워 있었다는 것인데, 피해자가 성관계 후 약 30분도 채 지나지 않은 시점에 피해자와 피고인이 성관계를 한 작은 방 바로 앞에는 화장실이 있음에도 불구하고 화장실까지 가지 못하고 침대에 구토를 하고, 생리 중인 상태였음에도 불구하고 속옷과 생리대를 착용하지 않은 나체 상태로 누워 있었던 점에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시에도 정상적인 신체 상태는 아니었던 것으로 보인다. 피해자는 19:28경 E에게 '곧 집에 간다. [이랑 잘 놀고 있어'라는 취지의 메시지를 보낸 이후 22:27 경에 에게 이모티콘 메시지를 보내기 전까지 약 3시간 정도 과전화, 메시지 등 아무런 연락을 하지 않았다. 만약 피해자가 정상적인 상태에서 피고인과 합의 하에 성관계를 하려 하였다면, 집에서 피해자를 기다리고 있는 E 안심시키기 위한 행위를 하였을 것이라고 보는 것이 자연스러울 것이다. 그런데 피해자는 E 안심시키기는커녕 3시간 정도 아무런 연락이 없다가 22:27 경 갑자기 의미를 알 수 없는 이모티콘 메시지를 보냈고, 위 메시지를 본 E은 피해자의 신변에 문제가 발생하였다고 생각하여 22:52 경 112 에 전화를 걸어 피해자에 대한 실종 신고를 하기까지 하였다. 위와 같은 이 사건 범행 당시의 피해자와 E의 연락 내용에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피해자는 성관계에 관한 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태였던 것으로 보인다. E의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피해자는 피고인의 집에서 나와 근처에 있는 자신의 집으로 돌아올 때에도 비틀거리고 입에서 술 냄새가 많이 났으며, 옷을 뒤집어 입거나 속옷도 입지 않는 등 비정상적인 상태가 지속되었다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 15년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) > 기본영역(징역 2년 6월 ~ 5년) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 전 여자친구였으나 이미 타인과 결혼하여 아이를 키우고 있는 피해자를 적극적으로 집으로 끌어들여 술을 마시다가 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것으로서 그 죄질이 나쁘고 비난가능성도 크다. 그럼에도 불구하고 피고인은 당초 피해자와의 성관계 사실조차 없다고 부인하다가 피해자의 속옷에서 피고인의 DNA가 검출되는 결과가 나오자 그때에서야 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다고 변명하는 등 별다른 반성 없이 범행을 부인하면서 피해회복을 게을리 하고 있고, 그로 인하여 피해자와 피해자의 남편에게 더 큰 정신적 고통을 주고 있다. 따라서 피고인에게는 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 초범인 점을 피고인에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하되, 양형기준상 권고형의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.