서울중앙지방법원-2012고합1386

범죄사실 피고인은 D1,2차재건축조합의 조합원으로서 재건축아파트인 서울 서초구 E건물 제105동 제1303호(이하 "이 사건 아파트"라고 한다)에 관한 분양권에 대하여 2010. 9. 1.경 법원의 가압류 결정이 있어 이를 해결하지 않고서는 위 아파트에 대하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 무사히 마칠 수 없는 상황이었음에도, 위 아파트를 매도하는 과정에서 매수인에게 이를 사실대로 고지하는 경우 가압류가 되어 있지 않은 상황보다 낮은 매매가에 매도할 수밖에 없고, 매매대금 중 가압류 청구금액만큼은 피고인이 직접 지급받지 못하게 될 수 있다는 점을 우려하여 매수인에게 이를 고지하지 않고 이 사건 아파트를 매도하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2011. 1. 25.경 서울 서초구 F빌딩 107호 "G부동산중개사사무소"에서, 이 사건 아파트의 매수인인 피해자 H에게 위 분양권 가압류 사실을 고지하지 않은 채 피해자에게 위 아파트를 15억 원에 매도하고, 피해자로부터 그 매매대금 전부를 피고인이 직접 교부받기로 약정함으로써 피해자를 기망하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 위 가압류 청구대금 258,069,302원 상당을 직접 지급받아 편취하려고 하였으나, 그 사실을 알게 된 피해자가 잔금 지급을 거절하는 사이에 재건축조합이 2011. 8. 29.경 가압류 결정을 무시하고 피고인 앞으로 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기를 경료하여 피해자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있는 상태가 됨으로써 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, I, J, K의 각 법정진술 1. 조합원 공급계약서 사본, 아파트 매매계약서 사본, 영수증, 공탁서 사본, 결정문 사본, 판결문 사본, 노트 사본, 판결문 사본 등, 확인서 등 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항(징역형 선택) 유죄이유 1. 인정사실 피고인은 D1,2차재건축조합의 조합원(서울 서초구 D맨션 제4동 제503호의 소유자)으로서 2008년경 D1,2차재건축조합과 사이에 재건축아파트인 서울 서초구 E건물 제105동 제1303호(이하 "이 사건 아파트"라고 한다)에 대한 분양계약을 체결하였다. 그런데 피고인의 위 분양권에 대해서 2010. 9. 1.경 피고인에 대해 유류분반환청구권을 주장하는 피고인의 동생 L, M에 의해 서울중앙지방법원에서 가압류결정이 내려졌고, 피고인은 2010. 11. 2.경 위 가압류결정을 송달받았다. 그 후 피고인은 2011. 1. 25.경 피해자에게 이 사건 아파트를 15억 원에 매도하고, 피해자로부터 그 무렵 계약금 1억 5,000만 원, 2011. 3. 2.경 1차 중도금 8억 500만 원, 2011. 5. 30.경 2차 중도금 8,500만 원 합계 10억 4,000만 원을 수령하였고, 피해자는 1차 중도금을 지급한 이후인 2011. 3. 17.경 이 사건 아파트에 입주하였다. 잔금 4억 6,000만 원은 2011. 8. 30.에 피해자의 같은 금액 상당의 전세보증금을 피고인이 직접 반환받는 방법으로 지급받기로 약정하였다. 그런데 피해자는 2011. 6.경 피고인의 채권자인 N를 통해 피고인의 분양권이 가압류되어 있다는 사실을 알게 되어 피고인에게 이에 대해 항의하는 한편, 2011. 6. 17.경 피고인에게 잔금으로 지급하기로 한 위 전세보증금 4억 6,000만 원 중 2억 3,000만 원을, 2011. 8. 31.경 나머지 2억 3,000만 원을 임대인으로부터 반환받은 후 피고인에게 지급하지 않고 있었다. 그 사이 피고인의 피해자에 대한 매매잔대금 채권 중 2억 3,000만 원에 대해서 2011. 7. 8.경 서울중앙지방법원에서 채권 압류 및 전부명령(채권자 N)이 내려지고, 나머지 2억 3,000만 원에 대해서 2011. 8. 11.경 위 법원에서 채권 압류 및 전부명령(채권자 O)이 내려졌다. 이 사건 아파트에 대하여 2011. 8. 29.경 피고인 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌으나, 위 채권 압류 및 전부 명령으로 피해자가 잔금을 누구에게 지급해야 하는지에 대해서도 분쟁이 발생하는 바람에 잔금의 지급이 지체되어 피해자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 못하였고, 그 사이 N의 신청에 의해 2011. 9. 2.경 서울중앙지방법원에서 이 사건 아파트에 대해 강제경매개시결정을 하였다. 이에 피해자는 2011. 9. 8.경 서울중앙지방법원에 잔금 4억 6,000만 원을 공탁하고, 2011. 9. 28.경 이 사건 아파트에 대해 서울중앙지방법원에서 처분금지가처분 결정을 받는 한편, 2011. 10. 14.경 N에게 피고인의 채무 1억 5,000만 원을 대신 변제함으로써 2011. 10. 18.경 이 사건 아파트에 대한 강제경매개시결정등기를 말소하였으나, 피해자가 잔금을 피고인에게 직접 지급하지 않고 법원에 공탁함으로써 N가 2억 3,000만 원을 받아가게 한 것에 대해 불만을 품은 피고인은 피해자에게 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 마쳐주지 않았고, 결국 피해자는 2011. 11. 9.경 피고인을 상대로 서울중앙지방법원에 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 2012. 3. 6.경 화해함으로써 2012. 3. 14.경 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 2. 피고인의 주장 피고인이 피해자에게 분양권이 가압류되어 있다는 사실을 직접 알리지 않은 것은 사실이다. 하지만 피해자가 이미 분양권 가압류 사실을 알고 있었고, 분양권이 가압류되어 있다고 하더라도 피해자에게 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 마쳐주는 데에는 아무런 장애가 없으므로, 피고인이 피해자에게 분양권 가압류 사실을 직접 고지하지 않았다고 하더라도 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 기망행위의 인정 여부 1) 피해자가 분양권 가압류 사실을 알고 있었는지 여부 및 피고인이 그와 같이 인식하고 있었는지 여부 피고인은 피해자가 부동산중개사무소의 직원인 I와 함께 재건축조합 사무실에 들렀다는 말을 듣고 피해자가 분양권 가압류 사실을 확인한 것으로 생각했다고 주장한다. 그러나 피해자는 물론 I도 재건축조합 사무실에 방문한 사실이 없고, K이 운영하는 P 법무사사무소에서 피고인이 조합원인지 여부에 대해서만 확인하였을 뿐, 분양권 가압류 사실을 알지 못했다고 진술하고 있다. 만약 피해자가 분양권 가압류 사실을 알았다면 이 사건 아파트에 대한 매매가격을 결정하는 과정에서 이에 대한 논의가 수반되었을 것이나, 실제로는 이에 대한 아무런 논의가 없었다. 뿐만 아니라, J은 2011. 7. 1.경 피해자를 통해 분양권 가압류 사실을 알게 된 다음 피고인에게 항의하였더니 피고인의 처가 "이전에 인근 부동산중개사무소에 가압류 사실을 알렸더니 매매가를 많이 내린 적이 있어서 이를 알리지 않은 것이다."라는 취지의 말을 하였다고 일관되게 진술하고 있고, I의 진술이나 I가 작성한 메모 등에 비추어 위 진술의 신빙성이 인정된다. 이에 따르면 피고인에게는 분양권 가압류 사실을 숨길 동기가 있었던 것이다. 또한 피고인은 재건축조합과 사이에 위임계약을 체결한 법무사 K에게 이 사건 매매계약 이전에 분양권이 가압류되어도 이 사건 아파트의 소유권을 이전하는 데 문제가 없는지 여부를 문의하여, "소유권 이전" 자체는 가능하다는 취지의 답변을 들은 적이 있고, 이후 이 사건 매매계약을 체결하는 과정에서 피고인은 피해자에게 분양권 가압류 사실을 고지하지 않은 채 재건축 전의 건물인 서울 서초구 D맨션 제4동 제503호에 대한 가압류 사실만을 고지하였다. 이러한 점을 보면, 피고인은 분양권 가압류 사실을 일부러 숨긴 것으로 보인다. 이상의 사정을 종합하여 고려하면, 피해자는 이 사건 매매계약 당시 분양권 가압류 사실을 알지 못했던 것으로 보이고, 피고인 역시 피해자가 분양권 가압류 사실을 모르고 있다는 것을 알면서도 피해자에게 이를 고지하지 않았다고 봄이 타당하다. 2) 미등기된 재건축아파트를 매도하는 경우 매도인의 분양권이 가압류되어 있다는 사실을 고지하지 않은 것이 사기죄의 기망에 해당하는지 여부 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 이 사건 매매계약 당시 피고인은 이 사건 아파트에 대하여 소유권을 보유하고 있는 상태가 아니라, 재건축사업의 시행사인 D1,2차재건축조합에 대하여 수분양자로서의 지위, 즉 소유권이전등기청구권을 가진 상태에 불과하였다. 피고인이 피해자에게 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 마쳐주기 위해서는 재건축조합이 피고인 앞으로 소유권이전등기(실무상 소유권보존등기의 형태로 이루어질 수 있지만, 수분양자인 피고인이 이 사건 아파트를 원시취득하는 것은 아니다)를 마쳐주어야 하는 것이다. 그런데 분양권이 가압류 된 경우에도 재건축조합이 임의로 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있고 그 소유권이전등기의 효력은 유효한 것이지만, 재건축조합 이 법원의 가압류 결정을 위반하여 피고인에게 소유권이전등기의무를 이행한 것은 불법행위에 해당하고 재건축조합은 그에 따라 채권자에게 발생한 손해를 배상할 책임을 지게 된다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결 등 참조). 따라서 분양권 가압류가 존재하는 상황에서 피고인 앞으로 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 마치기 위해서는 재건축조합이 가압류 채권자에 대한 손해배상의 위험을 감수해야 하기 때문에 피고인 앞으로 소유권이전등기가 순조롭게 마쳐질 것이라고 단정할 수 없는 것이다. 나아가 위 가압류가 압류로 전환되고 피고인이 채무를 변제하지 못하는 경우에는 채권자가 이 사건 아파트에 대해 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 경매절차를 거쳐 채권의 변제를 받으려고 할 수 있으므로, 추후 이 사건 아파트 자체에 대한 경매절차가 진행될 가능성도 있는 것이다. 위 가압류의 청구채권이 총 258,069,302원에 이른다는 점에서 위와 같은 위험은 가볍게 볼 수 있는 것이 아니다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 미등기된 재건축아파트를 매도하는 경우 매도인의 분양권이 가압류되어 있다는 사실은 매매대금의 액수, 매매대금의 지급 시기, 방법 등의 매매 조건뿐만 아니라 나아가 그에 따른 매매계약의 체결 여부에 대한 매수인의 판단에도 중요한 영향을 미치는 것이라고 봄이 경험칙에 부합한다. 따라서 매도인은 이에 대해서 매수인에게 고지할 의무가 있다고 할 것이고, 이를 묵비한 것은 사기죄의 기망에 해당한다고 봄이 타당하다. 나. 인과관계가 인정되는 처분행위 1) 피고인이 추후 스스로 가압류를 해결할 의사가 있었다고 하더라도 그 해결 가능성에 대하여 예측하고 이를 전제로 매매계약의 체결 여부를 결정하는 것은 피해자에게 맡겨진 몫이므로, 피고인이 가압류 사실 자체를 묵비함으로써 그 정보를 피해자에게 알리지 않은 것은 매매계약 체결과정에서 피해자가 선택할 수 있는 다양한 결정의 가능성을 앗아간 행위임은 물론이고, 그 과정에서 피해자가 매매계약을 체결하지 않는 선택을 하였을 가능성도 분명히 있다고 할 것이다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 기망이 없었다면, 즉 피해자가 매매계약 당시에 분양권 가압류 사실을 알았다면 피해자가 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이라고 단정할 수 없다. 앞에서 본 바와 같이 분양권 가압류로 인하여 피해자 앞으로 소유권이전등기가 순조롭게 마쳐지지 못할 위험 자체는 분양권 가압류를 취소시킴으로써 해소할 수 있는 것이다. 가압류의 해방금액이 공탁되면 법원은 가압류를 취소하여야 하는 것이므로(민사집행법 제299조 제1항) 피해자가 매매대금 15억 원 중 위 가압류의 해방금액 258,069,302원을 법원에 공탁하는 방법으로 매매대금을 지급하기로 약정함으로써 분양권 가압류로 인한 위험을 피하면서 이 사건 아파트의 소유권을 이전받을 수 있었다. 피해자는 분양권 가압류 사실을 알았더라면 피고인과 N, 피고인의 형제들 사이에서 벌어지고 있던 복잡한 법적 분쟁을 알게 되었을 것이고, 그렇다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이라고 주장한다. 그러나 부동산 매매계약에 있어서 매도인의 소유권이전등기의무 이행과 직접적인 관련이 없는 매도인의 자력 및 채무 상태에 대해서까지 매도인에게 고지 의무가 있다고 볼 수 없다. 이러한 부분은 매매계약의 대립당사자인 피해자가 조사하고 그 판단에 따르는 위험을 감수해야 하는 영역에 해당한다. 따라서 피해자가 분양권 가압류 사실을 알았다고 하더라도 바로 피고인의 법적 분쟁에 대해서 알게 되었을 것이라고 단정할 수 없다. 나아가 피해자는 피고인이 채권자들의 강제집행을 피하기 위해 재산을 은닉하고 있었고, 이 사건 아파트의 매매도 그 과정에서 이루어진 것이므로, 피해자가 이를 알았다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이라고 주장한다. 그러나 제출된 기록만으로는 피고인이 재산을 은닉하고 있는 상황이었다고 단정하기 어렵고, 피해자가 분양권 가압류 사실을 알았다고 하더라도 피고인과 그 형제 사이에 상속에 관한 분쟁이 있음을 알 수 있을 뿐 그로써 바로 피고인이 채권자들의 강제집행을 피하기 위해 재산을 은닉하고 있는지 여부를 파악할 수 있었다고 단정할 수도 없다. 2) 다만, 앞에서 본 바와 같이 피해자가 분양권 가압류 사실을 알았더라면 매매대금의 액수, 매매대금의 지급 시기, 방법 등의 매매 조건이 달라졌을 것이고, 적어도 매매대금 중 가압류의 청구채권인 258,069,302원에 대해서는 피해자가 피고인에게 직접 지급하기로 약정하지는 않았을 것이라고 보는 것이 타당하다. 피고인이 위 돈으로 가압류를 취소하는 데 사용하지 않을 경우의 위험을 피해자가 감수하는 것은 합리적이지 못하기 때문이다. 따라서 피고인의 기망행위와 인과관계가 있는 피해자의 처분행위는 매매대금 중 위 가압류의 청구채권에 해당하는 금액 부분이라고 보아야 할 것이다. 3) 그런데 그 부분에 대해서도, 잔금 지급기일 전인 2011. 6.경 피해자가 분양권 가압류 사실을 알게 되어 잔금 지급을 거절하였고, 그 후 2011. 8. 29.경 재건축조합에서 분양권 가압류 결정을 무릅쓰고 이 사건 아파트에 대해 피고인 앞으로 소유권보존등기를 마침으로써 분양권 가압류로 인해 피해자가 감수해야 할 위험은 제거되었다. 피해자는 더 이상 매매대금 중 위 가압류의 청구채권에 해당하는 금액 부분을 피고인에게 지급하지 않을 이유가 없는 상황이 된 것이다. 따라서 그 이후에 피해자가 지급한 매매대금 중 258,069,302원은 피고인의 기망에 의해 처분한 것이라고 보기 어려우므로, 이 사건 범행은 기수에 이르지 못하였다고 봄이 상당하다. (피고인과 피해자의 다툼으로 인해 그 즉시 피해자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 못하는 사이에 N에 의해 이 사건 부동산에 대해 강제경매개시결정이 내려져 피해자가 경매절차를 중단시키기 위해 N에게 지급한 1억 5,000만 원은 피고인의 기망과는 별개의 원인에 의해 이루어진 것으로서 피고인의 기망행위와 인과관계가 있다고 볼 수 없다.) 4. 결론 이상과 같은 이유로, 피고인이 분양권 가압류 사실을 고지하지 않음으로써 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 가압류 청구금액 258,069,302원을 편취하려고 하였으나, 이를 알게 된 피해자가 잔금 지급을 거절하는 사이에 재건축조합이 가압류 결정을 무시하고 피고인 앞으로 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기를 경료하여 피해자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있는 상태가 됨으로써 미수에 그쳤다고 보는 것이 타당하다. 양형이유 결과적으로 피고인이 피해자에게 이 사건 아파트를 15억 원에 매도하여 피해자로부터 15억 원을 지급받고 피해자 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐준 것은 사실이다. 그러나 피고인은 매매계약에서 중요하게 고려되는 분양권 가압류 사실에 대해 숨겨 적어도 그 가압류 청구금액 2억 6,000만 원 상당의 매매대금을 피고인이 직접 지급받으려고 함으로써 이를 편취하려고 하였다. 이 사건 아파트의 매매대금과 가압류 청구금액이 거금인데다가 분양권 가압류 사실만으로도 매매계약의 체결을 거부하는 경우가 있을 수 있음을 감안하면, 그 기망의 정도가 가볍다고 볼 수 없다. 또한 피해자가 이 사건 아파트에 대한 강제집행을 막기 위해 피고인의 채권자에게 지급한 1억 5,000만 원에 대해서 형법상 피고인의 기망행위와 인과관계가 없는 것으로 평가하였지만, 피고인의 기망행위로 인해 피고인과 피해자 사이에 신뢰가 손상되었고, 이로 인해 피해자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 못하고 있던 사이에 위와 같은 피해가 발생하였다는 점에서 피고인의 책임이 작다고만 볼 수 없다. 그럼에도 피고인은 아직까지도 자신이 기망한 것에 대해서는 결과적으로 아무런 문제가 발생하지 않았으므로 정당하다는 태도를 보이면서도, 반대로 피고인의 기망에 의해 법률적으로 불안한 상태에 놓여 있던 피해자가 잔금을 피고인에게 직접 지급해 달라는 피고인의 요구를 거절하고 법원에 공탁한 것을 문제삼아 피해자가 입은 1억 5,000만 원의 손해에 대해서도 주된 잘못이 피해자에게 있다면서 자신의 잘못을 인정하지 않는 태도를 보이고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 비록 피고인이 분양권 가압류에 따른 문제점을 무사히 해결하고 피해자에게 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 피고인에게는 실형을 선고하는 것이 타당하다고 판단하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 형을 선고한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인이 판시와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 피고인과 사이에 이 사건 아파트에 대한 매매계약을 체결하고 그 매매대금으로 15억 원을 피고인에게 교부하게 함으로써 피해자로부터 15억 원을 편취하였다. 2. 판단 위 유죄이유에서 본 바와 같이, 피고인의 기망이 없었더라면 피해자가 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이라고 단정할 수는 없으므로, 피고인이 피해자로부터 15억 원을 편취하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄 관계에 있는 판시 사기미수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.