제주지방법원-2020고합127

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 23세)과 연인관계였던 사람이다. 피고인은 2018. 10. 25. 00:00경 서귀포시 C, 2층에 있는 `D` 주점 화장실에서 피해자가 다른 남자와 연락을 하였다는 이유로 화가 나 피해자 소유인 시가 불상 휴대전화를 바닥에 집어 던져 손괴하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 손괴하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. B에 대한 경찰 진술조서(2회) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제366조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인은 피해자가 다른 남자와 연락을 하여 화가 난다는 이유로 피해자의 휴대전화를 집어 던져 수리할 수 없을 정도로 파손하였다. 파손된 휴대전화의 주관적·객관적 가치 및 파손된 정도에 비추어 피해가 작지 않고, 범행과정에서 보인 폭력성이 상당하였음을 고려해 보면 피고인의 죄책은 결코 가볍지 아니하다. 다만 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 범행을 인정하며 반성하고 있는 점 및 우발적인 동기에서 비롯된 범행인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 10. 25. 04:00경 서귀포시 E호텔 호수를 알 수 없는 객실에서 피해자 B(가명, 여, 23세)이 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 것을 확인하고, 피해자의 하의와 속옷을 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 주장 및 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에 피해자와 성관계를 가진 사실은 있으나, 이는 피해자와 화해한 후 합의 하에 이루어진 성관계였고 당시 피해자가 항거불능 상태에 있지도 아니하였다. 나. 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 증인으로 출석하여 망가진 휴대폰인데 굳이 받을 이유가 없지 않냐는 변호인의 질문에 ‘그 안에 있는 사진이나 그런 것도 받고 싶었다’는 취지로 진술하였는바(2020. 9. 21.자 피해자 증인신문 녹취서 17쪽), 이로써 피고인이 파손한 휴대전화의 주관적·객관적 가치를 가늠할 수 있다. 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 피해자의 진술이 사실상 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술을 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성, 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있어야 할 것이다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 가) 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자가 제출한 고소장에 기재된 진술과 피해자가 수사기관과 이 법정에서 한 진술밖에 없어 사실상 피해자의 진술이 유일한바, 그 취지는 아래와 같다. 나) 이러한 피해자의 진술 중 모텔에 입실하기 이전까지의 상황에 관한 부분은 비록 세부적인 사항에서 일부 차이는 있을지언정 사건 경위에 관한 피고인의 일관된 주장과도 대체로 부합하고, 피해자에 대한 응급의료센터 진료기록(증거기록 61쪽)의 기재(내원일시 2018. 10. 25. 01:22, 초진시간 01:25, ‘Present Illness’ 항목 중 “우측 안와부 멍자국 있고 본인은 맞은적 없다함.” 부분)와도 일치하며, 경험사실에 관하여 상당한 정도의 구체성을 띠고 있다. 다) 그러나 모텔에 입실하여 성행위가 있기까지의 상황에 관한 진술인 부분은 아래에서 보는 바와 같이 경험사실에 관한 진술내용이 달라지거나 번복되는 등 신빙성에 의심이 가는 사정이 엿보인다. 피해자는 입실 직후 상황에 대하여 2020. 1. 7. I센터에서는 ‘(피고인이) 들 어가자마자 욕을 하고 목을 잡고 밀쳤다. 많이 때리지는 않고 계속 욕을 했다. 저는 울다가 잠이 들었다.’라고 진술하였는데(증거기록 12쪽), 2020. 3. 16. 안동경찰서에서는 ‘방에 들어가자마자 신발을 벗고 둘 다 씻지 않고 그냥 바로 침대에 누웠다. 그런 다음 바로 피고인이 바로 제게 욕을 하고 손으로 뺨을 여러 대 때렸다. 그리고 제가 일어나면 몸을 양손으로 세게 밀어서 바닥에 넘어뜨렸다. 그렇게 오래 맞지는 않았는데 피고인이 폭행을 멈추고 자기 혼자 일어났다 앉았다를 반복하면서 씩씩대고 화를 냈었고, 저는 울다가 잠이 들었다.’라고 진술하였고(증거기록 45, 46쪽), 2020. 9. 21. 실시한 증인신문에서는 어떻게 맞았냐는 취지로 묻는 검사의 질문에 ‘뺨이랑 머리, 목을 조였다.’라고 대답하고, 피고인이 손바닥으로 뺨을 때린 것인지를 묻는 검사의 질문에 그렇다고 답한 외에 구체적인 진술을 하지 아니하였으며(2020. 9. 21.자 피해자 증인신문 녹취서 1쪽), 2021. 4. 8. 재차 실시한 증인신문에서는 모텔에 들어간 직후부터 잠들기까지의 과정을 묻는 검사의 질문에 ‘사실은 그냥 제가 취해서 잠든 것 같은데, 어떤 과정이 있었는지는 기억이 안 난다. 그냥 싸웠던 것만 기억난다.’라고 대답하였고, 비슷한 취지의 변호인의 질문에 대하여도 ‘그냥 소리를 지르고 욕하고, 진짜로 그것밖에 기억이 안 난다.’라고 대답하였다(2021. 4. 8.자 피해자 증인신문 녹취서 3, 5쪽). 또한 피해자는 잠이 들었다가 깼을 당시의 상황과 관련하여 2020. 1. 7. I센터에서는 ‘자다 보니 제가 입고 있던 옷이 모두 벗겨져 있었고 피고인도 옷을 다 벗고 몸 위에 올라와 있었다.’라고 진술하였고(증거기록 12쪽), 2020. 3. 16. 안동경찰서에서는 ‘깊이 잠에 들어 몰랐는데 누가 제 몸을 건드리는 느낌이 나서 중간에 잠에서 깨어보니 피고인이 옷을 다 벗고 잠든 저를 강간하고 있었다.’라고 진술하였다(증거기록 46쪽). 그런데 피해자는 2020. 9. 21. 실시한 증인신문에서는 피고인이 성행위시 옷을 모두 벗고 있었는지를 묻는 변호인의 질문에 대해서는 ‘모르겠다. 기억나지 않는다.’는 취지로 대답하였고(2020. 9. 21.자 피해자 증인신문 녹취서 13쪽), 당시 맞다가 잠이 들었는지 아니면 기억이 드문드문 나서 잠이 들었는지 여부가 확실하지 않은 것인지를 묻는 주심판사의 질문에는 ‘드문드문 나서일 수도 있는 것 같다. 확실하지 않다.’는 취지로 대답하였으며, 이후 다시 잠든 경위에 대해서도 같은 취지로 대답하였다(위 녹취서 22, 23쪽). 라) 나아가 성행위가 있은 이후의 상황에 관한 부분 진술내용은 아래에서 보는 바와 같이 피해자가 착각하기 어려워 보이는 객관적인 사실관계와도 모순된다. 피고인이 제출한 예금거래 실적 증명서(체크카드사용내역, 증 제1호증) 및 H호텔 사원기숙사 출입내역(증 제3호증)에 의하면, 피고인이 2018. 10. 25. 11:03:43경 택시요금 2,800원을 결제하고, 곧이어 11:03:50경 H호텔 사원기숙사에 들어가며, 피해자가 그로부터 15초가량 뒤인 11:04:05경 위 기숙사에 들어간 기록이 확인되는 반면, 피고인이나 피해자가 그보다 이전에 택시요금을 지불하거나 위 기숙사에 들어간 기록은 확인되지 않는다. 이에 따르면 피고인과 피해자는 05:00경이 아닌 11:00경 E호텔을 나와 H호텔 사원기숙사에 들어간 것으로 보이는데, 05:00경과 11:00경은 시간 간격에 큰 차이가 있을 뿐 아니라 주·야간 여부도 서로 달라 피해자가 단순히 착각하였다고 보기 어렵다. 피해자는 2021. 4. 8. 증인신문 당시 이 점에 관하여 묻는 변호인과 검사의 질문에 ‘아침에 들어가서 잔 기억은 있다.’, ‘제가 입실할 당시 룸메이트 J는 자고 있었다.’라는 대답 외에는 추측성 답변으로 일관하였다. 그런데 J는 이 법정에서 ‘근무하고 돌아오니까 피해자 얼굴에 멍이 들어 있는 것을 확인하였다.’라고 진술하였고(2020. 10. 22.자 J 증인신문 녹취서 4쪽), 앞서 본 사원기숙사 출입내역에 의하더라도 J는 피해자가 들어왔다는 시간보다 늦은 2018. 10. 25. 05:23경 사원기숙사에 들어온 것으로 확인된다. 마) 그 밖에도 피해자의 진술에는 아래와 같이 이 부분 공소사실에 관한 최초의 진술에 의구심을 갖게 하는 부분이 있다. 피해자는 이 부분 공소사실 기재 일시로부터 1년 2개월가량 지나서 고소를 하게 된 계기에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에서 이르기까지 ‘피고인의 성범죄로 인하여 힘들어져 정신과에서 심리치료를 받기 시작했는데 이 사실을 부모님이 알게 되었고, 의사 또한 신고를 권하여 신고하게 되었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 14, 15, 50쪽, 2020. 9. 21. 피해자 증인신문 녹취서 27, 28쪽). 그런데 K에 대한 2021. 1. 21.자 사실조회결과에 따르면, 피해자는 2019. 10. 24. L병원 정신건강의학과에서 초진을 받으면서 주치의에게 1달 전쯤에 남자친구와 있었던 일을 상담하였는데, 위 주치의는 2020. 1. 30. 피해자가 초진 시에 상담했던 데이트폭력을 형사고소 하였다고 말하여 위 사건에 대한 것으로 말하는 것으로 알고 있었고, 2018년에 있었던 사건에 대해서는 이야기하지 않아 알지 못한다는 취지로 답변하였다. 피해자는 안동경찰서에 고소장을 제출한 직후 피고인에게 전화를 걸어 고소한 사실을 알리면서 했던 대화내용을 녹취하였고, 2020. 3. 16. 경찰조사 당시 피고인이 (범행을) 인정하면서 사과하는 내용이 포함되어 있다며 이를 제출하였다. 그런데 피해자는 위 통화 당시 피고인에게 ‘피고인이 때린 것을 아버지가 알았다. 상가 화장실에서 20분 동안 때렸잖아, 그리고 그 다음날 주차장에서 때리고, 핸드폰 부수고. 그래서 그거 경찰에 신고하기로 했다.’라고 말하면서도 모텔에서 있었던 일에 대해서는 전혀 언급하지 않았다(증거기록 113쪽). 피해자는 2021. 4. 8. 재차 실시한 증인신문 과정에서 신문을 마치려는 중에 ‘그런데 제가 작년(2019년을 착오한 것으로 보인다) 10월에 수술을 하고 병원에 다니면서 상담을 하다 보니 피고인한테도 잘못이 있는 것 같아서 고소를 했는데, 시간도 많이 지나고 생각을 해 보니까. 제가 이미 고소를 넣은 것을 취하할 수는 없지 않나.’라고 진술하고, 취하할 수 있다는 재판장의 말에 ‘제가 힘든 시간만큼 피고인도 되게 힘들었을 것 같다. 그래서 준강간 부분은 그냥 처벌을 안했으면 좋겠다.’라고 진술하였고, 그러면서도 ‘폭행은 사귀는 내내 너무 많이 그래서 처벌했으면 좋겠다.’는 취지로 진술하였다(2021. 4. 8.자 피해자 증인신문 녹취서 20, 21쪽 참조, 다만 피해자는 그 이후 다소 고민하다가 폭행 부분도 처벌을 원치 않는다고 진술하여 판시 범죄사실을 제외한 나머지 전부에 대하여 고소를 취소하였다). 피고인이 공소사실을 다투면서 달리 피해자에게 용서를 구하거나 합의를 시도한 적이 없음에도 피해자가 증인신문 끝에 스스로 준강간 부분만을 특정하여 처벌불원 의사를 밝힌 것은 피고인과 과거 상당 기간 연인관계였음을 감안하더라도 이례적이고, 그와 달리 폭행 부분의 처벌을 원하는 이유에 관한 설명은 ‘욕설과 가볍게 밀치는 행동은 기존에도 몇 번 있었지만, 이 사건처럼 심한 것은 그 때가 처음이었다.’는 취지의 2020. 9. 21. 증인신문 당시 진술(2020. 9. 21. 피해자 증인신문 녹취서 2쪽)과도 맞지 않는다. 바) 한편 피해자는 앞에서 본 것처럼 이 부분 공소사실 기재 일시로부터 1년 2개월 가까이 지난 2019. 12. 27. 비로소 피고인을 고소하였는데, 그 직전에 피고인의 기억 등에 영향이 있을 수 있는 이례적인 일을 겪은 사정이 있다. 즉, 기록에 의하면 피해자가 2019. 10. 4. 임신중절수술을 한 사실, 같은 달 24. L병원 정신건강의학과에서 우울증세로 처음 진료를 받으면서 주치의와 1개월 전쯤 피해자가 겪은 데이트폭력에 관하여 상담을 한 사실, 그 후 피해자가 피고인을 고소하기 전까지 위 병원에서 총 3차례(2019. 11. 1., 2019. 11. 9., 2019. 12. 14.) 진료를 더 받았는데, 2019. 12. 14. 진료 당시 주치의가 피해자가 한 말을 “작년 남친에게 폭력 → 강간 → 임신 → 낙태(10/4)”로 정리하여 기재한 사실이 인정된다. 이상의 사실관계를 살필 때, 피해자는 2019. 9.경 다른 사람과의 원치 않는 성관계로 임신중절수술을 하게 되었고, 이로 인한 정신적 충격으로 우울증을 겪게 되면서 정신과 진료를 받았는데, 그에 따른 상담과정에서 피고인과 있었던 일과 위와 같은 별도의 일을 혼재하여 말하거나 생각하게 되었을 개연성이 있다. 사) 이상과 같은 이 사건 기록에 나타난 여러 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 2018. 10. 25. G을 나온 이후 피고인과 있었던 일들에 대한 기억이 분명하지 않은 상태에서, 피고인과 헤어진 다음 2019년에 피해자가 겪었던 일련의 사건 등에 영향을 받아 2018. 10. 25. 당시 피해자가 피고인과 원치 않는 성관계를 한 것 같다는 생각이 들어 피고인을 고소하고 나아가 수사기관과 이 법정에 이 부분 공소사실에 관하여 진술하기에 이른 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 아) 결국 피해자의 진술은 피고인과 변호인의 일관된 무죄 주장을 배척하고 이 부분 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지기에 충분할 정도의 신빙성이 있다고 판단되지 않는바, 피해자의 진술을 비롯한 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자가 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 것을 이용하여 간음한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라서 무죄부분의 요지는 공시하지 아니한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 가. 1차 폭행 피고인은 2018. 10. 25. 00:00경 서귀포시 C, 2층에 있는 `D` 주점 화장실에서 피해자 B(가명, 여, 23세)이 다른 남자와 연락을 하였다는 이유로 화가 나 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리는 등 폭행하였다. 나. 2차 폭행 피고인은 2018. 10. 25. 03:00경 서귀포시 E호텔의 호수를 알 수 없는 객실에서 피해자에게 “걸레같은 년! 씨발 년아!”라고 욕설을 하면서 손으로 피해자의 뺨을 때리는 등 폭행하였다. 다. 3차 폭행 피고인은 2018. 10. 25. 10:00경 서귀포시 H호텔 직원 기숙사 주차장에서 피해자로부터 피해자의 휴대전화를 돌려달라는 요구를 받고 화가 나 손으로 피해자의 뺨을 때리는 등 폭행하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 각 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로, 같은 조 제3항에 따라 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 피해자가 이 사건 공소가 제기된 후인 2021. 4. 8. 이 부분 공소사실에 관하여 피고인의 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.