울산지방법원-2017고단3652

범죄사실 피고인은 2016. 3. 초순경 울산 남구 B에서 피해자 C에게 "D 아파트 실내인테리어 공사를 수주하였는데, 시행사로부터 공사대금으로 현금 대신 아파트 2채를 분양가보다 낮은 가격에 받기로 하였다. 공사를 하기 위해서는 현금이 필요한데 돈을 빌려주면, 2016. 8.경에 원금을 상환하고 이자와 수익 부분은 2017. 3.경에 주겠다. 돈을 못 갚으면 대물로 받을 아파트의 소유권을 이전하여 주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 당시에 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 D 아파트 실내인테리어 공사비용이 아니라 기존에 부담하고 있던 채무의 변제 또는 생활비 등 다른 용도로 사용할 생각이었고, 그 외에는 위 실내인테리어 공사비용을 조달할 다른 방법이 없었기 때문에 피고인에게는 위 실내인테리어 공사를 완성할 의사나 능력이 없었고, 따라서 피해자에게 원금을 반환하고 이자 및 수익을 지급할 의사나 능력 및 아파트를 대물로 받아 피해자에게 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력 또한 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 3. 24.경 피고인 명의의 E조합 계좌로 1억 원, 2016. 5. 19.경 피고인 명의의 F조합 계좌로 1,500만 원, 2016. 5. 31.경 피고인의 동생인 G 명의의 H은행 계좌로 1,000만 원을 각각 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 1억 2,500만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 증인 I, J의 각 일부 법정진술 1. 수사보고(증거목록 순번 29) 1. 각 이체영수증 1. 대물계약서 사본 1. 각 금융거래정보 회신자료(증거목록 순번 10, 11) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인과 변호인은, 피해자로부터 돈을 지급받을 당시 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없고, 피해자로부터 돈을 지급받은 이후 J을 통해 피해자에게 위 돈의 대부분을 반환하였으며, 피해자로부터 돈을 지급받을 당시 피고인은 자신의 명의로 된 다수의 부동산을 보유하고 있었고, 동생인 G 명의로도 별도의 부동산을 관리하고 있었으며, 수년째 인테리어 회사를 운영해오면서 그 무렵 다른 빌라 공사도 진행하는 등 실제 사업을 운영하고 있었고, 위 차용금 중 1,500만 원은 피고인이 동생 G를 통해 공사에 착수하였다가 피해자의 변심으로 공사 진행이 마무리되지 못한 피해자의 집 인테리어 공사대금으로 정산하기로 합의한 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 위 돈을 변제할 의사나 능력이 있었고, 편취의 범의도 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 '기망'은 널리 재산상의 거래 관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 '미필적 고의'라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 또한 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 사기죄가 성립하고, 그 뒤에 취득한 재물을 반환하였다거나 손해를 변상하였다고 하더라도 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2748 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도10720 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 당시 피고인이 D 아파트 실내인테리어 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)와 관련하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 3회에 걸쳐 위 공사비용을 조달하기 위해 차용금 명목으로 금원을 교부받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인에게는 미필적으로나마 편취의 범의도 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, 당시 지인인 J의 소개로 울산 지역에서 인테리어 건축업을 한다는 피고인을 소개받았고, 피고인이 자신에게 이 사건 공사를 수주하였는데 시행사로부터 공사대금으로 현금 대신 아파트 2채를 분양가보다 낮은 가격에 받기로 하였다면서, 공사를 하기 위해서는 현금이 필요한데 일시적으로 자금이 안 돌아서 그러니 돈을 빌려주면 2016. 8.경에 원금을 상환하고 이자와 수익은 1년 후인 2017. 3.경에 지급할 것이며, 만약 돈을 갚지 못하면 대물로 받을 아파트 1채(K 아파트 L호)의 소유권을 이전해 주겠다고 말하였고, 그 과정에서 피고인이 이 사건 차용금에 대한 담보로 시행사로부터 공사대금의 대물변제로 지급받게 될 아파트 1채의 소유권을 이전해 준다는 내용의 '대물계약서'를 작성해 주고 ㈜M과 피고인 사이에 체결된 건설공사 하도급 계약서도 보여주고 공사현장도 확인시켜 주기에 이를 믿고 피고인에게 돈을 빌려주게 되었으며, 피고인이 처음에는 3억 원을 빌려달라고 하였으나, 자신에게 돈이 없어 구해지는 대로 돈을 보내다 보니 2016. 3. 24.경 우선 피고인 명의의 E조합 계좌로 1억 원을 송금해주었고, 추가로 2016. 5. 19.경 피고인 명의의 조합 계좌로 1,500만 원, 2016. 5. 31.경 피고인의 요구로 피고인의 동생인 G 명의의 H은행 계좌로 1,000만 원을 각 송금해주었다고 일관되게 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 J으로부터 피고인을 소개받은 경위, 피고인에게 차용금 명목의 금원을 지급하게 된 경위, 이 사건 전후의 정황과 그 당시 피고인이 피해자에게 한 언동 등 주요 부분에서 구체적이고 일관될 뿐만 아니라, 경험칙에 비추어 진술 내용이 비합리적이거나 진술 자체로 모순되지도 않으며, 피해자가 피고인을 무고하거나 피고인에 대해 허위진술을 할 만한 특별한 동기나 이유를 찾아볼 수 없으므로, 그 신빙성이 있다. 2) 한편 피고인은 그 당시 M을 운영하는 I과 N 빌라(이하 'N 빌라'라고 한다)의 모델 하우스 공사를 외상으로 해주는 조건으로 K 아파트(이하 'K 아파트'라고 한다) 인테리어 공사(이 사건 공사)를 수주하기로 하고, 2016. 3.경 K 아파트의 골조공사를 어느 정도 마친 시점에 I과 이 사건 공사에 대한 하도급 계약서를 작성하였다. 그 후 원래 예정대로라면 피고인이 2016년 4월 내지 5월경에는 K 아파트에 대한 이 사건 공사를 시작해야 했으나, 위 공사 수주를 위한 조건인 N 빌라의 모델하우스 공사가 2015년 말경부터 2016년 초경까지 진행되다가 중단된 상태였고, 2016년 4월 내지 5월 중순경에는 이 사건 공사의 견적금액을 놓고 피고인과 I 간에 의견이 맞지 않아 위 공사를 수주하는 것이 무산되었으며, 그로 인해 피고인은 이 사건 공사를 위한 현장 실사만 한 상태에서 실제로 아무런 공사도 진행하지 못한 채 그만두게 되었다. 결국 2016년 4월 내지 5월 중순경에는 이 사건 공사의 수주 건이 무산되어 피고인은 I으로부터 K 아파트 2채를 대물변제로 지급받지 못하게 되었고, 그에 따라 피고인이 피해자로부터 이 사건 차용금을 지급받으면서 그 담보로 제공하기로 약정한 위 K 아파트 1채(L호)의 소유권도 이전해 줄 수 없는 상태가 되었다. 3) 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 2016. 3.경 피해자로부터 이 사건 공사비용의 마련을 위해 1억 원을 빌릴 당시에는 아직 I이나 M로부터 이 사건 공사를 하도급받기로 확정된 상태가 아니었고, 실제로 이 사건 공사에 착수하지도 않았으며, 향후 이 사건 공사를 완성하여 피해자에게 차용한 원금을 반환하고 이자 및 수익금을 지급할 수 있을지 여부가 불투명한 상황이었다. 나아가 피고인이 2016. 5. 19.경과 2016. 5. 31.경 피해자로부터 같은 명목으로 합계 2,500만 원을 빌릴 당시에는 이미 이 사건 공사를 하도급받는 것이 무산됨에 따라 더 이상 위 공사를 완성하여 피해자에게 차용한 금원을 제때 변제하거나 미변제 시 대물변제로 위 K 아파트 1채를 피해자에게 소유권이전해 주는 것이 불가능한 상태였다. 이는 피해자가 피고인에 대한 이 사건 금전 대여 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항으로서, 만약 피해자가 위와 같은 사정들에 대해 피고인으로부터 제대로 된 고지를 받았다거나 이러한 사정을 알았다면 피고인에게 3회에 걸쳐 합계 1억 2,500만 원이라는 거액의 금원을 빌려주지 않았을 것으로 보인다. 그런데도 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 빌릴 당시 이 사건 공사의 수주 여부에 대한 전망과 성사가능성, 이 사건 공사의 실제 진행 상황, 당시 피고인의 재산 상태 및 자금 사정 등에 대해 제대로 고지하지 않았을 뿐만 아니라 마치 이 사건 공사를 확정적으로 수주하여 피해자로부터 빌린 돈으로 위 공사를 완성한 후 약정한 시기에 원금과 이자 및 수익금을 지급할 것처럼 말하였다. 4) 그런데 피고인에 의해 이 사건 차용금이 사용된 내역을 살펴보면, 피고인은 2016. 3. 24.경 피해자로부터 빌린 1억 원을 자신 명의의 E조합 계좌로 송금받은 후 그중 9,900만 원을 같은 날 2회에 걸쳐 자신의 남동생인 G 명의의 H은행 계좌로 이체하였고, 이 돈에서 같은 날 J의 차량 대금 명목으로 합계 3,000만 원이 지급되었으며, 나머지 돈 중 피고인이 이 사건 공사의 자재비나 인건비 명목으로 지급하였다고 주장하는 거래내역 (약 2,000만 원 정도로서, 이마저도 실제로 이 사건 공사의 자재비나 인건비 명목으로 사용되었는지 여부를 확인할 수 있는 객관적인 소명자료가 제출된 바 없다)을 제외하더라도, 약 5,000만 원 정도의 돈이 이 사건 공사와는 무관하게 피고인의 대출금 이자나 개인적인 채무 변제, 생활비 등으로 사용되었다. 또한 피고인은 2016. 5. 19.경 피해자로부터 추가로 빌린 1,500만 원을 자신 명의의 F조합 계좌로 송금받아 다음날인 2016. 5. 20.경 그중 1,400만 원을 G 명의의 H은행 계좌로 송금하였는데, 위 돈에서 J의 요청으로 2016. 5. 20.경 J의 아버지인 0 명의의 계좌로 250만 원이 지급된 것 외에 나머지 돈은 대부분 피고인의 신용카드 대금이나 개인적인 채무 변제 등으로 사용되었고, 2016. 5. 31.경 피해자가 피고인에 대한 추가 차용금 명목으로 G 명의의 H은행 계좌로 직접 송금한 1,000만 원도 피고인의 기존 채무 변제 등 개인적인 용도로 사용된 것으로 보인다. 5) 한편 피고인은 수사기관에서 이 사건 당시 자신의 재산 상태에 대해 세종시에 800여 평의 주택부지, 울산 북구 P 소재 원룸 7개, 울산 남구 Q 소재 오피스텔 2개, 울산 남구 R 소재 아파트 1개 등의 부동산을 보유하고 있었다고 하면서도, 2013년경 시이모에게서 빌린 6억 원의 금전채무가 있었고, P 소재 원룸의 담보 대출금 이자로 매월 120여만 원, 세종시 소재 토지의 담보 대출금 이자로 매월 100여만 원, Q 소재 오피스텔의 담보 대출금 이자로 매월 15만 원 상당을 부담하고 있었다고 진술하였다. 또한 피고인은 2017. 3. 2.경 피해자에게 같은 달 28.경까지 7,000만 원의 금전채무를 변제한다는 공정증서까지 작성해 주었음에도 현재까지 피해자에게 변제하지 않는 이유에 대해 경제적으로 어렵고 돈이 없어서 변제하지 못하였다고 진술하기도 하였다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 피해자로부터 이 사건 금원을 차용할 당시 다수의 부동산을 보유하고 있었고 인테리어 업체를 운영하고 있었다 하더라도, 위 부동산에는 다액의 대출금채무 등으로 인해 근저당권이나 전세권이 설정되어 있었고, 피고인이 수주를 받으려던 이 사건 공사에 들어가는 자재비와 인건비 등 공사비용을 조달하기 위해서는 피해자를 비롯한 다른 사람들로부터 돈을 빌려야 할 정도로 피고인의 자금 사정이 경색되어 있었으며, 이 사건 차용금 외에는 위 공사비용을 조달할 별다른 방법이 없었던 것으로 보인다. 그런데도 피고인은 이 사건 공사의 자재비, 인건비 등을 조달하기 위해 피해자로부터 빌린 금원의 상당 부분을 앞서 본 바와 같이 그 용도와 달리 이 사건 공사와 무관하게 당시 연인관계에 있던 J에게 지급하거나 개인적인 채무 변제나 대출금 이자, 생활비 등에 사용하였다. 6) 이와 관련하여 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 빌린 후 연인관계에 있던 J을 통해 피해자에게 위 차용금의 대부분을 반환하였으므로, 편취의 범의가 인정될 수 없다는 취지로 변소한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 차용금을 J으로부터 교부받거나 J을 통해 전달받은 것이 아니라, 모두 피해자로부터 직접 피고인 명의의 은행 계좌나 피고인의 남동생인 G 명의의 은행 계좌로 송금받은 점, 채권자인 피해자가 아니라 제3자에 불과한 J에게 이 사건 차용금을 반환 또는 변제한다는 사실을 사전에 피해자에게 고지하거나 피해자로부터 그에 대한 승낙을 받지 않은 점, 또한 피고인과 피해자, J의 3자 간에 피고인이 J에게 돈을 지급함으로써 피해자에 대한 이 사건 차용금채무의 변제에 갈음하기로 한다는 명시적 또는 묵시적 약정도 없었던 점, 나아가 피고인이 이 사건 차용금을 지급받은 후 J에게(또는 J이 지정한 제3자에게) 수회에 걸쳐 상당한 액수의 금원을 지급한 것과 관련하여 피해자는 피고인과 J 간의 금전 문제일 뿐 자신과는 상관없는 일이라고 일관되게 진술하고 있는 상황에서, 피고인은 당시 J이 피해자로부터 이 사건 차용금 문제를 알아서 해결할 권한 또는 피해자 대신 이 사건 차용금에 대한 변제 명목으로 지급되는 돈을 수령할 권한을 위임받았다거나 피고인이 J에게 지급한 돈이 실제로 이 사건 차용금에 대한 변제(반환) 명목으로 피해자에게 전달되었다고 볼 만한 객관적인 증거자료를 제출하지 못하고 있는 점, 피고인은 J을 통해 피해자에게 이 사건 차용금을 전부 반환(변제)하였고 피해자도 피고인에게 지급한 돈을 J이 실질적으로 사용한 것을 알고 있음에도 피해자로부터 본건 사기죄로 고소를 당해 억울하다거나 자신이 J에 의해 사기를 당한 피해자에 불과하다는 취지로 주장하면서도 현재까지 J을 상대로 사기죄로 형사고소를 하는 등 법적 조치를 취하였다는 객관적인 소명자료를 제출하지 못하고 있는 점 등을 고려할 때, 피고인의 위와 같은 변소는 쉽사리 납득하기 어렵다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 그 당시 피고인이 피해자로부터 빌린돈으로 이 사건 공사를 완성하여 피해자에게 제때 원금과 이자 및 수익금을 지급할 능력이 없으면서도 마치 위 공사를 확정적으로 수주해 피해자에게 위 차용금의 원리금과수익금을 제때 지급할 수 있을 뿐만 아니라 위 차용금을 제때 변제하지 못하더라도 담보로 제공하였다는 위 K 아파트 1채의 소유권을 피해자에게 이전해 줄 수 있는 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목의 금원을 교부받음으로써 피고인의 본건 사기죄는 기수에 이르렀고, 그 후 피고인이 연인관계에 있던 J을 통해 피해자에게 이 사건 차용금의 대부분을 반환 또는 변제하였다고 하더라도, 이는 본건 사기죄의 성립에 영향이 없다고 할 것이다. 7) 이상의 사정을 종합해 보면, 그 당시 피고인은 피해자로부터 빌린 돈으로 이 사건 공사를 완성하여 피해자에게 제때 원금과 이자 및 수익금을 지급할 능력이 없었음에도 마치 이 사건 공사를 확정적으로 수주하였는데 일시적으로 공사비용이 부족하니 피해자가 빌려주는 자금으로 위 공사를 완성하기만 하면 피해자에게 빌린 돈의 원금과 상당한 액수의 이자 및 수익금을 제때 지급할 수 있고, 이 사건 차용금을 제때 변제하지 못하더라도 위 공사의 시행사로부터 대물로 받기로 하였다는 아파트의 소유권을 피해자에게 이전해 줄 수 있는 것처럼 말하여 피해자를 기망하였다고 봄이 상당하다. 또한 피고인은 피해자로부터 위 공사비용의 조달을 위한 차용금 명목으로 이 사건 금원을 교부받을 당시 이 사건 공사를 완성하여 그 수익으로 차용금을 제때 변제할 능력이 부족하거나 없다는 사실을 인식한 상태에서 피해자에게 위 차용금을 변제하지 못하더라도 어쩔 수 없다고 용인하며 그 범행에 나아간 것으로 보이므로, 피고인에게는 적어도 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다고 할 것이다. 양형의 이유 ■ 본건 범행수법과 태양, 범행의 경위와 당시 정황 등에 비추어 그 죄질 및 범정이 좋지 아니한 점, 본건 범행으로 인한 편취 금액이 합계 1억 2,500만 원에 달하여 그 피 해 규모가 크고, 이 사건 공사비용을 조달하기 위해 피해자로부터 차용한 금원을 그 용도와 달리 당시 연인관계에 있던 J에게 지급하거나 개인적인 채무 변제와 생활비 등으로 사용하여 그 죄책이 무거운 점, 현재까지 피해자와 합의하거나 피해 회복이 제대로 이루어지지 아니하였고, 이에 피해자가 경제적·정신적 고통을 호소하며 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자로부터 차용금 명목의 금원을 편취한 사실이 충분히 인정됨에도 본건 범행을 부인하면서 그 책임을 당시 연인관계에 있던 J의 탓으로 돌리고 있어 그 비난가능성이 상당한 점 등을 고려할 때, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응한 실형의 선고가 불가피하다. ■ 다만, 본건 기망행위가 악의적·계획적이라거나 편취의 범의가 적극적·확정적이라고 보이지 않는 점, 당시 피고인과 J의 관계, 이 사건 차용금의 사용 및 그 후 피해자에게 일부 금원을 변제(반환)하려는 과정에서 J의 관여 경위와 정도 등에 비추어 피고인에게 일부 참작할 만한 사정이 있는 것으로 보이는 점, 동종 범죄전력이 없고, 이종 범행으로 인한 벌금형 2회 외에는 별다른 전과가 없는 점 및 그 밖에 피고인의 연령,성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.