창원지방법원-2021고합40

범 죄 사 실 피고인은 2020. 7. 9.경 피해자 B(가명, 여, 11세)이 C에 올린 가출 관련 글을 보고 C 메신저를 통해 피해자에게 연락하여 같은 날 17:30경 피해자를 만났고 가출한 피해자를 14세의 미성년자로 인식하게 되었다. 이에 피고인은 미성년자인 피해자가 사리 분별 및 판단능력이 부족하여 다른 사람들에게 쉽게 신고하지 못할 것이라는 점을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고 같은 날 18:00경 자신의 주거지인 김해시 D건물 E호로 피해자를 데리고 들어갔다. 1. 미성년자의제강간 미수 가. 피고인은 2020. 7. 9. 22:00경 위 피고인의 주거지에서 침대에 누워 있던 피해자에게 키스를 하면서 피해자의 가슴을 손으로 만지고 입으로 빤 뒤 피해자의 음부 부위를 손으로 만지고, 계속하여 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 나. 피고인은 2020. 7. 10. 01:00경 위 피고인의 주거지에서 잠을 자기 위해 침대에 누워 있던 피해자에게 위 가.항과 같은 방법으로 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 다. 피고인은 2020. 7. 10. 08:00경 위 피고인의 주거지에서 잠을 자고 일어난 피해자에게 위 가.항과 같은 방법으로 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 자로서 피해자를 13세 이상 16세 미만의 사람으로 인식하고 간음하려 하였으나, 피해자가 11세에 불과하여 미수에 그쳤다. 2. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 누구든지 정당한 사유 없이 실종아동 등을 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 보호할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 7. 9. 17:30경부터 7. 10. 09:30경까지 김해시 D 건물 E호 피고인의 주거지에서 피해자가 가출 청소년임을 알고 있음에도 경찰관서의 장에게 신고하지 아니하고 피해자를 자신의 주거지에 기거하게 하였다. 이로써 피고인은 정당한 사유 없이 신고하지 아니하고 실종아동 등을 보호하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 내사보고 및 수사보고(증거목록 순번 3, 5, 7, 11, 13, 16, 20, 22, 24) 1. F 대화내역, 감정서, 의복 및 신발 사진, 피해진술 메모지, 실종신고서, 진술분석 전문가 의견서, 범행현장 약도, 범행현장 사진 1. 각 피해자 영상녹화 진술 CD, 피해자 속기록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제305조 제2항, 제297조, 제300조(미성년자의제강간 미수의 점), 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(미신고 보호행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2020. 7. 10. 08:00경 미성년자의제강간 미수죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인이 범죄전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인에 대한 성폭력 치료강의 수강명령, 신상정보의 등록만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 이 사건 범행의 경위 및 과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다] 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 미성년자의제강간미수죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄들과 나머지 실종아동등의보호및지원에관한법률위반죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 검사는 피고인이 11세인 피해자를 14세로 인식하여 범행을 저질렀다는 이 사건 공소사실에 관하여 형법 제305조 제2항, 제297조에 따른 미성년자의제강간(13세 이상 16세 미만 피해자)의 기수범으로 기소하였다. 이에 대하여 변호인은 다음과 같이 주장한다. 피고인은 당시 피해자를 만 14세로 인식하였으므로, 형법 제305조 제2항(13세 이상 16세 미만 피해자 간음)의 고의로 범행을 하였으나 형법 제305조 제1항(13세 미만 피해자 간음)의 결과가 발생한 경우에 해당한다. 이 경우 강학상 추상적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당하여 피고인을 형법 제305조 제2항의 미수범으로 처벌할 수 있을 뿐이다. 그러나 형법 제305조 제2항은 그 처벌을 ‘제297조의 예에 의한다’고 규정하고 있고, 강간죄 등의 미수범 처벌 규정인 형법 제300조에는 형법 제305조의 미수범을 처벌한다는 내용이 없다. 따라서 형법 제305조 제2항의 미수범에 대한 처벌규정이 없는 이상 피고인에게는 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 피해자의 진술 및 피고인의 진술 내용에 의하면, 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자를 2006년생인 중학교 2학년(만 14세)으로 인식하고 있었다는 사실이 인정된다. 나. 미성년자의제강간죄의 기수 여부에 대한 판단 1) 형법 제305조 제2항은 ‘13세 이상 16세 미만의 사람’에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 사람에 대하여 성립하는 범죄로서, 피해자가 만 11세인 경우에는 처음부터 그 구성요건적 결과의 발생이 불가능하므로, 피고인을 형법 제305조 제2항에서 정하고 있는 미성년자의제강간죄의 기수로 처벌할 수 없다. 2) 형법 제305조 제2항은 ‘13세 이상 16세 미만인 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상인 자’에 대하여 성립하는 범죄이고, 형법 제305조 제1항은 ‘13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자’를 처벌하는 규정으로 그 처벌은 각 형법 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의하는 것으로 동일하다. 따라서 형법 제305조 제1항이 제2항에 비하여 특별히 중한 죄가 되는 경우로 볼 수 없다. 또한, 형법 제305조 제1항과 제2항은 객체의 연령과 주체의 구성요건적 차이만 존재할 뿐 그 고의에 경중이 존재한다고도 볼 수도 없다. 그렇다면 피고인의 행위를 형법 제15조 제1항에 따라 형법 제305조 제2항의 기수로 처벌할 수도 없다. 3) 다만, 형법 제27조 본문은 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다.’고 규정하고 있다. 피고인이 행위 당시 피해자를 만 14세 중학생으로 인식하였고, 이러한 사정을 객관적 일반인의 관점에서 보았을 때 범행의 결과가 발생할 위험성이 있으므로, 형법 제27조 본문에 의하여 피고인을 형법 제305조 제2항에서 정하고 있는 미성년자의제강간의 불능미수죄로 처벌할 수 있을 뿐이다. 다. 미수범 처벌 규정의 부재 주장에 대한 판단 1) 미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조가 “13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다”로 되어 있어 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조의 입법 취지는 성적으로 미성숙한 13세 미만의 미성년자를 특별히 보호하기 위한 것으로 보이는바 이러한 입법 취지에 비추어 보면 동조에서 규정한 형법 제297조와 제298조의 ‘예에 의한다’는 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결). 2) 2020. 5. 19. 형법 제305조 제2항이 신설되면서 함께 신설된 형법 제305조의3은 형법 제305의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모를 하는 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 3) 비록 형법 제305조 제2항에 대한 미수범 처벌규정이 명시적으로 존재하지 않다 하더라도, 앞서 본 법리 및 형법 제305조의 예비 또는 음모를 처벌하고 있는 형법 규정에 비추어 보면 피고인을 형법 제305조 제2항의 미수범으로 처벌할 수 있다. 라. 결론 그렇다면 피고인의 행위는 형법 제305조 제2항에서 규정한 미성년자의제강간죄의 미수범에 해당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년～45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 양형기준이 설정되어 있지 아니하다. 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년 이 사건 범행은 신체적, 정신적으로 미성숙하여 자기방어가 어렵고 성에 대한 인식이나 가치관이 아직 정립되지 아니한 미성년자를 대상으로 한 것이다. 다만, 피고인이 이 사건 범행 과정에서 폭행이나 협박 등 강제력을 행사한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인에게는 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인은 피해자가 중학생이라 하여 그 말을 그대로 믿은 것으로 보이고, 자신의 행위에 대한 위법성 인식이 약했던 것으로 보이는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강, 취업제한 명령 등을 통하여 피고인의 재범을 막을 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위, 범행 이후의 정황 등 이 사건 수사 및 공판과정에서 드러난 양형인자를 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1의 가, 나, 다항 기재 일시, 장소에서 14세의 미성년자로 인식하였으나 11세의 피해자를 간음함으로써 19세 이상인 자가 13세 이상 16세 미만의 피해자를 3회에 걸쳐 간음하였다. 2. 판단 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 피해자를 14세로 인식하였으나 피해자가 11세였으므로, 형법 제305조 제2항에 따른 ‘13세 이상 16세 미만 사람’에 대한 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 앞서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실의 축소사실인 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 미성년자의제강간의 미수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.