대구지방법원서부지원-2017고단3071

이 사건 공소사실 피고인은 B 신도로서 현역병 입영 대상자이다. 피고인은 2017. 9. 4. 대구 달성군 C 건물, D호에 있는 피고인의 집에서 2017. 10. 24.까지 강원도 철원군 서면에 있는 3사단으로 입영하라는 대구경북지방병무청장 명의의 입영통지서를 직접 수령하고도, 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일의 기간이 지나도록 입영하지 않았다. 2. 판단 가. 관련 법리 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 병역법 제88조 제1항은 현역입영 거부 행위에 대하여 3년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있다. 헌법상 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무, 그리고 국민에게 부여된 국방의 의무는 아무리 강조해도 지나치지 않다. 국가의 존립이 없으면 기본권 보장의 토대가 무너지기 때문이다. 국방의 의무가 구체화된 병역의무는 성실하게 이행하여야 하고 병무행정 역시 공정하고 엄정하게 집행하여야 한다. 헌법이 양심의 자유를 보장하고 있다고 해서 위와 같은 가치를 소홀히 해서는 안 된다. 따라서 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 된다. 그런데 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 양심적 병역거부는 이러한 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않는다. 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐이다. 양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 요컨대, 자신의 내면에 형성된 양심을 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다. 정당한 사유로 인정할 수 있는 양심적 병역거부를 심리하여 판단하는 것은 중요한 문제이다. 여기에서 말하는 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 신념이 깊다는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻한다. 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다. 신념이 확고하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻한다. 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만, 그 신념은 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다. 신념이 진실하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻한다. 설령 병역거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있다고 하더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다. 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장하는 경우, 인간 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 입영을 거부한 행위는 진정한 양심에 따른 것으로서 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유가 있다고 봄이 타당하고, 검사가 제출한 증거나 들고 있는 사정만으로는 피고인이 정당한 사유 없이 입영거부 행위를 하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 1) B 신도들은 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유에 해당한다는 위 대법원 판결이 선고되기 훨씬 전부터 성경의 각종 교리를 이유로 전쟁에 참여하지 않고 집총과 군사훈련을 수반하는 병역을 거부하여 왔고, 그에 따라 병역을 거부한 B 신도들 다수가 징역 1년 6월의 실형을 선고받아 왔음에도 집총과 군사훈련을 수반하는 병역을 계속하여 거부하여 왔다. 2) 피고인은 B 신도인 부모(피고인의 부 E는 1990. 10. 21.에, 모 F는 1984. 12. 29.에 각각 침례를 받았다)의 영향으로 태어나서부터 형(G)과 함께 성경에 관한 가르침을 받고 B 집회에 참석하며 성경과 관련 신앙 서적을 읽고 신앙교육을 받으며 성장하였다. 피고인의 형 G은 2010. 3. 13.에 침례를 받았다. 피고인은 2011. 9. 7.에 침례를 받았고, 현재 BH 소속 신도로서 활동하고 있다. 3) 피고인의 형은 현역병 입영통지서를 받고 'B' 신자로서 그 종교적 교리에 따라 현역병 입영을 거부하여 징역 1년 6월의 실형을 선고받고(대구지방법원 서부지원 2013고단1575), 위 징역형의 집행을 마쳤다. 4) 피고인은 2017. 9. 4.경 입영통지를 받은 직후 대구경북지방병무청에 B 신도임을 증명하는 사실확인서를 첨부하여 '성서에서 가르침을 받은 양심에 따라 병역을 거부한다'는 취지의 '양심적 병역거부에 대한 본인의 입장 표명'이라는 제목의 진술서를 제출하였고, 현재까지도 형사처벌의 위험을 감수하면서 종교적 신념을 이유로 병역을 거부하고 있으며, 군과 연관이 없는 대체복무제도가 도입되면 기꺼이 임하겠다는 의사를 밝히고 있다. 5) 피고인은 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없고, 달리 피고인이 성장하는 과정에서나 성인으로 생활하면서 폭력적인 언행 등을 하였다고 볼 만한 자료가 없다. 한편, 피고인이 2~3년 전에 무기를 사용하여 사람을 살상하는 게임인 'I'라는 게임을 한 적이 있으나, 현실이 아닌 가상의 세계를 기반으로 하는 게임의 특성상, 위 게임을 이용하였다는 사정만으로 피고인이 현실에서도 그와 같은 폭력적 성향을 가지고 있다고 단정할 수는 없는 점, 이 사건 재판과정에서 위 게임을 운영한 주식회사 J가 피고인의 회원가입 여부 및 게임 이용내역 등을 알려달라는 취지의 이 법원의 사실조회서를 받고 정보제공이 어렵다는 내용의 회신을 하였음에도 피고인이 스스로 위 게임을 이용한 사실을 밝히면서 게임을 시작한지 얼마 지나지 않아 더 이상 종교생활과 위 게임을 함께 할 수 없다는 생각에 게임을 그만두었다고 진술한 점 등에 비추어 피고인이 위 게임을 한 사정을 들어 피고인의 종교적 신념 내지 양심이 진실하지 않은 것이라고 단정하기는 어렵다. 6) 피고인이 입영을 거부한 시기는 헌법재판소에서 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항이 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하여 헌법에 합치하지 않는다는 결정을 한 시점 및 대법원에서 양심에 따른 병역거부가 병역거부의 정당한 사유에 해당할 수 있다고 판결한 시점 이전이다. 피고인이 입영을 거부할 당시에는 헌법재판소에서 피고인과 같은 B 신도들의 양심적 병역거부에 대한 형사처벌이 헌법위반이 아니라는 결정들이 있었고, 대법원에서도 그에 대한 형사처벌이 적법하다고 보고 있었으며, 각급 법원에서도 대부분 징역형의 실형을 선고하고 있었다. 7) 피고인은 이 사건 공소가 제기된 후 2008. 1. 25. 이 법원에 제출한 의견서에서도 "저는 B 신도인 어머니와 아버지의 밑에서 태어나 자라며, 자연스럽게 B이 되었습니다. 어릴 때부터 이웃들에게 사랑을 나타내는 법, 사람들과 평화를 누리는 범, 참을 성을 나타내는 법들에 관한 실질적인 교훈들을 배웠으며, 그러한 도덕원칙들은 제 삶의 토대가 되었습니다. 201년 제 믿음에 근거해서 하느님께 헌신한다는 의미로 침례를 받았으며, 그로 인해 병역법위반이라는 이름으로 재판을 받게 되었지만, 저는 이것 역시 제 믿음을 나타내는 행동이라고 생각합니다."는 입장을 밝혔고, 그 이후의 공판기일에서도 같은 입장을 유지하였다. 8) 앞서 본 바와 같은 점들을 종합할 때, 피고인의 병역거부는 신앙 또는 내심의 가치관, 윤리적 판단에 근거하여 형성된 진지한 양심의 결정에 따른 것이라고 판단된다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.