대구지방법원포항지원-2006고합123

범죄사실 피고인 B은 피고인 주식회사 F의 전 대표이사이고, 피고인 A은 위 F의 전 대표이사 겸 주식회사 M의 전 대표이사이고, 피고인 C은 주식회사 N의 대표이사이고, 피고인 D는 주식회사 O의 대표이사이고, 피고인 E은 1998. 7. 1.경부터 2006. 2. 20.경까지 포항시장으로 재직하였는바, 1. 피고인 B은 기존에 P로부터 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)의 주식 50%를 취득하는 대가로 25억 원을 투자받아 공동으로 포항시 남구 Q 외 1필지(이하 '이 사건 임야'라 한다) 일대에서 폐기물매립장 건설 사업을 추진하다가 지역주민의 반대로 차질을 빚던 중 포항시로부터 폐기물처리업 사업계획연장불허가처분을 받고 이에 불복, 행정소송을 통해 승소하게 되자 2002. 6. 28.경 당시 포항시장인 상피고인 E과 그곳에서 폐기물매립장 건설사업 대신 골프장 및 위락시설 조성 사업을 하기로 하고, 위 E으로부터 이에 적극 협조를 받는 내용의 협약을 체결하고, 이에 추가하여 R산업단지 내 설치 예정인 폐기물 최종처리시설 부지를 확보하는데 필요한 제반 행정적 지원을 받기로 합의함을 기화로, P는 기존의 폐기물매립장 예정 부지에서 골프장 및 위락시설 조성 사업을 하고 피고인 B은 폐기물처리업을 계속 추진하기로 약정한 다음 가. 2002. 11. 25.경 포항시 남구 S에 있는 피해자인 F 사무실에서, F이 P가 보유하는 F 주식 50%(취득가액 25억 원 상당)를 양수하는 대가로 같은 금액 상당의 평가가치가 있는 위 회사의 골프장 및 위락시설 조성 사업을 할 수 있는 권리와 기존에 3억 6,000만원에 매수한 위 회사 소유인 폐기물매립장 부지인 이 사건 임야 약 160,000평을 P나 P가 대표이사로 있는 주식회사 T에게 양도하게 되었으면, 비록 그와 같이 취득한 주식이 F의 자기주식인 이유로 F이 이를 취득·소유할 수는 없다고 하더라도 이는 결국 F에게 귀속되어야 할 재산이므로, F의 대표이사인 피고인으로서는 그와 같이 취득한 주식을 이용하여 새로운 폐기물매립장 부지를 구입하는 등 위 F 주식 상당액만큼 위 회사의 재산을 유지·보전하는 조치를 취하여야 함에도 불구하고 위 임무에 위배하여 위 주식을 피고인 개인이 취득하고 나아가 2004. 7. 26.경 상피고인 A에게 개인적으로 위 주식을 임의 처분하는 방법으로, 자신이 골프장 및 위락시설 조성 사업을 할 수 있는 권리와 위 임야 약 160,000평 상당의 평가가치가 있는 F 주식 50% 상당액의 재산상 이익을 취득하고 F에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고, 나. 위와 같이 R산업단지 내의 폐기물최종처리업 허가를 받고자 하는 일련의 과정에서 회사의 자본금이 바닥나고 부채만이 증가하는 자본 잠식 상황에 이르자 위와 같이 상피고인 E으로부터 특혜를 받게 되는 사정을 활용하여 2003. 12. 23.경 주식회사 U로부터 8억 원을 주식 증자대금으로 받아 위 U가 F의 50% 지분을 확보한 상황에서 위 돈을 F을 위하여 업무상 보관하던 중 2003. 12. 23.부터 같은 달 26.경까지 F 계좌에 입금된 자본금 8억 원을 임의 인출하여 같은 달 26.경 평소 알고 지내는 카페 여주인 V의 아파트 구입자금 명목으로 3,000만 원을 사용하거나 개인 생활비로 사용하는 등 그 무럽 위 8억 원을 개인적인 용도에 임의 사용하여 이를 횡령하고, 2. 피고인 E은 제1항 기재와 같이 포항시청이 행정소송에 패소한 이후 상피고인 B으로부터 민사상 손해배상소송을 당하게 될 우려가 발생하자 이를 무마하기 위하여 위 합의 내용에 따라 당초 R산업단지 내 설치 계획인 폐기물최종처리시설 부지 규모가 약 15,000평임을 알게 되자 지역 내 폐기물처리시설 추가 확보와 동시에 위 B에게 사업 실효성 있는 폐기물매립장 부지를 마련해주기 위한 목적으로 2001. 9.경 위 산업단지 조성사업의 사업시행자인 W공사 경북지사와 폐기물최종처리시설 부지를 약 45,000평 규모로 확대해 줄 경우 위 산업단지 분양시 포항시청의 유상매입이 불가한 미분양된 산업단지를 포항시장이 유상매입해주고, 매립장 부지가 1년간 미매각될 경우 이 역시 포항시장이 유상매입해주는 등의 조건으로 협의하여 2002. 1.경 경상북도지사의 고시에 의하여 위와 같이 확대된 규모의 폐기물매립장 부지 규모를 확보한 다음 계속하여 위 W공사 경북지사의 폐기물처리장 매립시설부지 분양 입찰 공고에서 피고인 B이 운영하는 F으로 하여금 위와 같이 확대한 부지를 확실히 매수할 수 있도록 하기 위해서 입찰 참가 대상 자격을 포항시장의 입주추천서를 발급받은 자로 제한하고 다른 응찰자에 대하여는 객관적 기준도 없이 입주추천을 거부하는 방법으로 F이 실질적으로 수의계약에 의하여 위 부지를 분양받을 수 있도록 한 다음 가. 2004. 4. 1.경 포항시 북구 소재 포항시청 포항시장 사무실에서, F을 단독 추천하기 위해 위 분양 공고에 응찰한 주식회사 X의 입주추천서 발급의뢰를 같은 달 6.경 거절한 다음 같은 해 8. 23.경 F을 위 W공사 경북지사에 R산업단지 폐기물처리장부지 공급대상자로 단독 추천하고, 이에 따라 위 B이같은 해 8. 24.경 W공사 경북지사와 위 부지에 대한 매매대금 146억 8,400만 원 상당의 매매계약을 수의 계약 방식으로 체결함으로써 위계 또는 기타의 방법으로써 위 입찰의 공정을 해하고, 나. 위 가.항 기재 일시·장소에서, 포항시장의 R산업단지 내에서 폐기물최종처리업을 하고자 하는 자를 W공사 경북지사에 심의·추천할 수 있는 직권을 남용하여 위 가.항 기재와 같이 주식회사 X의 입주추천서 발급의뢰를 특별한 사유 없이 거절함으로써 위 X의 입찰참가 권리를 방해하고, 3. 피고인 A은 위와 같이 사업권을 양수하기 위해 F의 주식 인수 자금을 자신이 대표이사로 근무하는 F의 회사 자금으로 충당하거나 혹은 자신이 대표이사로 근무하는 주식회사 M(이하 'M'이라 한다)에 대한 개인 채무를 F의 회사 자금으로 충당하기로 계획한 상태에서, 신한은행 양산지점에서 폐기물매립장 공사대금 50억 원을 대출받고, F이 M로부터 30억 원을 차입하여 이를 자원으로 폐기물매립장 1차 공사를 하게 됨을 기화로, 폐기물매립장 공사업체들과 공사대금을 허위로 부풀린 이중 계약서를 작성한 다음 그 차액만큼을 되돌려 받거나 혹은 공사대금을 임의로 되돌려 받아 이를 개인적으로 유용하기로 마음먹고, 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)의 대표이사인 피고인 C, 주식회사 O(이하 'O'이라 한다)의 대표이사인 피고인 D는 각각 피고인 A의 위와 같은 행위를 도와주는 대가로 6차까지 예정된 폐기물매립장 건설공사를 계속 수주하기로 마음먹고, 가. 피고인 A, C은 공모하여 2005. 12. 9.경 양산시 소재 M 사무실에서, 피고인 A은 위 폐기물매립장 차수공사업체인 N의 피고인 C과 실제 공사대금이 11억 3,600만 원임에도 공사대금을 부풀려 24억 9,920만원 상당의 공사계약을 체결한 다음, 2006. 1. 18.경부터 같은 해 5. 19.경까지 N의 법인 계좌에 위 공사대금 24억 9,920만 원을 송금한 다음 같은 해 3. 2.경부터 같은 해 6. 15.경까지 약 82회에 걸쳐 그 중 실제 공사대금과 세금 등을 제외한 합계 1,249,600,000원을 Y 등 자신이 관리하는 차명계좌로 되돌려 받아 피해자인 F을 위하여 업무상 보관 중 그 무렵 F의 주식 인수 자금 등 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하고, 나. 피고인 A, D는 공모하여 2005. 11. 중순경 M 사무실에서, 피고인 A은 위 폐기물매립장 토목공사업체인 O의 피고인 D와 공사대금을 부풀려 49억 9,179만 원 상당의 공사계약을 체결하고 같은 해 12. 7.경부터 2006. 5. 19.경까지 그 공사대금을 지불한 다음 2005. 12. 9.경부터 2006. 2. 22.경까지 약 10회에 걸쳐 합계 25억 5,000만 원을 자신의 계좌로 되돌려 받아 피해자인 F을 위하여 업무상 보관 중 그 무럽 F의 주식 인수 자금 등 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하고, 다. 피고인 A은 Z 주식회사 대표이사 AA과 공모하여, 2005. 12. 27.경부터 2006. 2. 28.경까지 위 나. 항 기재와 같은 방법으로 합계 1억 1,310만 원을 횡령하고, 4. 피고인 A은 2006. 6. 30.경 위 F 사무실에서, 실제로는 F의 전 대표이사인 상피고인 B이 위와 같이 피고인으로부터 수수한 사업권양도자금으로 개인용 에쿠스 차량을 구입하는 것임에도 마치 피해자인 F의 회사 자금으로 위 차량을 구입하는 것처럼 회계처리하면서 업무상 보관 중인 위 회사 자금 77,451,084원을 임의로 인출하여 그 무렵 자신의 M에 대한 개인 채무 변제 명목으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, 5. 피고인 A은 2004. 6.경 AB으로부터 AB이 대표이사로 근무하는 AC 주식회사(이하 'AC'이라 한다)를 인수하여 실적적으로 운영함에 있어 피고인이 대표이사로 근무하는 피해자인 M이 AC에 투자금 등 명목으로 금원을 대여하게 되자 이를 임의 사용하기로 마음먹고, 가. 2004. 12. 29.경 M 사무실에서, M이 AC에 공장 확장 및 부지대금 명목으로 10억 원을 대여하게 되자, 같은 달 30.경 그 중 7억 7천만 원을 위 AB으로부터 되돌려 받아 이를 피해자를 위하여 업무상 보관 중 피해자에 대한 피고인의 개인 채무 변제 명목으로 사용하여 이를 횡령하고, 나. 2004. 12. 16.경 M 사무실에서, 피해자가 AC에 설비자금 등 명목으로 9억 원을 대여하게 되자, 같은 달 17.경 그 중 6억 5,000만원을 위 AB으로부터 되돌려 받아 이를 피해자를 위하여 업무상 보관 중 피해자에 대한 피고인의 개인 채무 변제 명목으로 사용하여 이를 횡령하고, 6. 피고인 A은 상피고인 B과의 위와 같은 F주식 양도·양수약정에 따라 M이 F의 주식을 취득함에 있어 실제 주식양수대금 중 중도금 명목으로 위 B에게 지불할 대금은 30억 원임에도 불구하고, 그 중도금 가액을 4,843,024,000원으로 부풀려 회계처리를 한 다음 그 차액을 돌려 받아 개인적으로 유용하기로 마음먹고, 2006. 6. 2.경 M 사무실에서, 위와 같이 M의 회사 자금 4,843,024,000원을 위 B에게 지불한 다음 그 무렵부터 같은 달 30.경까지 수회에 걸쳐 실제 중도금 30억 원과의 차액인 1,843,024,000원을 되돌려 받아 피해자인 M을 위하여 업무상 보관 중 피해자에 대한 개인 채무 변제 명목으로 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 가. 사실] 1. 증인 P의 법정진술 1. P(1회 내지 3회 전부), AD(2회), AE, AF(제2회)에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(주식등 변동상황 명세서 첨부 보고, 수사기록 1298면. 이하 면수 표시는 모두 수사기록상의 것이다), 수사보고(민사판결문 사본 첨부보고, 1379면), 수사보고(등기부등본 첨부 보고, 1404면), 수사보고(소유권이전등기신청서 사본첨부 보고, 1417면), 수사보고(법인세 과세표준 및 세액신고서 첨부 보고, 2751면)에 각 첨부된 문서(수사보고는 제외한다, 이하 같다) [판시 제1의 나. 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. AG, AH에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(압수, 수색영장 집행결과 보고, 2078면)에 첨부된 문서 [판시 제2의 각 사실] 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 E의 각 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 피고인 E에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(F 관련 행정소송 진행경과 자료 첨부 보고, 6면), 수사보고(폐기물처리시설 관련 협조요청 공문 등 사본 첨부 보고, 1138면), 수사보고(R단지 및 AP산업단지 폐기물 처리장 부지 분양공고서 사본첨부 보고, 1169면)에 각 첨부된 문서 [판시 제3의 각 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A, C, D의 각 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 피고인 A(1회, 2회, 5회), D, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고(압수수색영장 집행결과보고-회사자금 횡령 관련, 3098면, 3104면, 3111면), 수사보고(압수수색집행결과 보고-공사비 지출현황 등, 3253면), 수사보고(법인등기부등본 첨부 보고, 3261면), 수사보고(F 폐기물 매립현황 사진 첨부 보고, 4082면), 수사보고(공사 기성자료 사본 첨부 보고, 4228면)에 각 첨부된 문서 및 사진 1. 검찰 압수조서 및 압수목록(3008, 3009면) [판시 제4의 사실] 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 A의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(압수·수색결과 보고, 4171면)에 첨부된 문서 [판시 제5의 각 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서 1. 각 수사보고(법인등기부등본 첨부 보고, 2349면, 4222면), 수사보고(압수수색영장 집행-피내사자 A 관련, 3061면), 수사보고(압수·수색결과 보고, 4212면)에 각 첨부된 문서 [판시 제6의 사실] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제3, 4, 5회 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(압수수색영장 집행-피내사자 A 관련, 3061면), 수사보고(압수·수색결과 보고, 4009면, 4145면, 4148면, 4151면)에 각 첨부된 문서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 일부 형의 선택 가. 피고인 B, A, C, D 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[각 업무상 횡령(피고인 A의 경우 판시 3의 각 항, 5의 각 항, 6항의 각 업무상 횡령)의 점] 나. 피고인 B 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항(업무상 배임의 점) 다. 피고인 A 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 4항 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 라. 피고인 E 형법 제315조(입찰방해의 점, 벌금형 선택) 형법 제123조(직권남용권리행사방해의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 B, A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[피고인 B은 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에, 피고인 A은 형과 범정이 가장 무거운 판시 3의 각 항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 각 경합범 가중] 나. 피고인 E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 직권남용권리행사방해죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인 B, A, C, D에 대하여, 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항(피고인 E에 대하여) 1. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조(피고인 B, A에 대하여) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인 B, A, C, D에 대하여, 위 작량감경사유 거듭 참작) 1. 선고유예 피고인 E : 형법 제59조 제1항(선고유예하는 형 : 피고인 E을 벌금 10,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 동안 피고인 E을 노역장에 유치한다.) 쟁점에 대한 판단 1. 피고인 B 가. 피고인은 판시 1의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행에 관하여, 자신이 1996. 9. 23. F의 설립자본금(변경전 상호는 'AQ 주식회사'였다) 8억 원을 전부 부담한 외에, 1997년경부터 P의 투자를 받기 전까지 회사 운영경비로 3억 원 가량을 추가로 부담하여 왔으며, 이후에는 P가 운영경비를 부담하는 등으로 F을 운영하였으므로, P에게 골프장 및 위락시설 조성 사업을 할 수 있는 권리와 임야 약 16만 평을 양도한 2002. 11. 25. 당시 주주는 피고인과 P 둘 뿐으로서(AD의 주식은 사실상 B으로부터 신탁된 주식이고, 당시 주식매수청구권을 행사한 상태였다) F은 사실상 1인회사였는바, 회사의 이익은 주주의 이익으로 귀속되는 것이어서 1인주주가 회사의 돈을 인출하여 채무를 변제하는 등으로 사용하는 것이 상례이고 그 때마다 상법에 정한 절차를 갖추는 것은 사실상 불가능하며, 또한 F은 P에게 위 골프장사업권과 이 사건 임야를 양도한 2002. 11. 25.경에는 자본잠식 상태였으나 현재 F의 주식가치는 주당 58,058원에 달하고 있어 F에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 위 죄가 성립하지 않는다고 다툰다. 살피건대, 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 성립하는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다 하더라도 이미 성립한 죄에는 아무 영향이 없다 할 것이므로(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 판결 등 참조), 가사 피고인이 P에게 위 권리와 임야를 양도할 당시 주주가 피고인과 P 둘 뿐이었다 하더라도 배임죄가 성립한다 할 것이다. 뿐만 아니라 AD에 대한 제1, 2회 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 및 수사보고(주식등 변동상황 명세서 첨부 보고, 1298면)에 첨부된 문서의 각 기재에 의하면, 위 처분 당시 F의 주주로는 AF, AR, AS, AT과 AD(F의 총 80,000주 중 9,600주를 보유하여 그 지분율은 12%였다)이 있었는데, AD을 제외한 위 주주들이 모두 명의상 주주이거나 피고인과 P에게 우호적인 주주라고 하더라도 AD은 피고인이 위와 같이 골프장 등 사업권 및 임야를 처분함에 따라 F이 실질적으로 보유한 재산이 없는 셈이 되자 그 무럽 주식매수청구권을 행사하기에 이른 사실을 인정할 수 있고, AD의 위 F 주식이 피고인으로부터 명의수탁된 것이라는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다(오히려 AD에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재에 의하면 AD이 당초 AQ 주식회사를 설립하여 폐기물처리사업을 행할 것을 추진하던 중 피고인 B이 함께 하기로 한 사실을 인정할 수 있으므로 AD이 F에 관하여 실질적인 지분을 가지고 있었다고 봄이 상당하다). 또한 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하는바, AF에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 진술기재 및 수사보고(법인세 과세표준 및 세액신고서 첨부 보고, 2751면)에 첨부된 문서의 기재에 의하면, F의 당시 자본상태로 보아 폐기물처리업 추진 가능여부도 불투명한 상황이었음에도 불구하고 실질적인 재산가치를 가진 위 권리와 임야를 처분하고 대가로 받은 F의 주식을 피고인 개인이 취득하여 버렸을 뿐만 아니라, P가 F의 주식 50%를 양도할 당시 F에 대하여 가지고 있던 8억 원의 가수금채권을 임의로 피고인 B이 승계한 것으로 장부상 정리하는 등으로, 2001년 말 F의 토지 및 기타 고정자산 669,205,745원, 자산총계 1,112,675,373원이던 것이, 2002년 말에는 기타 고정자산 52,682,866원(토지는 0원), 자산총계 55,793,893원으로 감소시킨 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계에 의하면 피고인은 F 소유의 골프장 사업권 및 임야를 처분하여 그 대가 상당의 이익을 자신이 취득하고 F으로 하여금 적어도 위 골프장사업권 및 이 사건 임야의 가치 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이고, 이후 위 주식을 양수한 상피고인 A이 폐기물처리업 최종허가를 취득하여 위 사업을 추진함으로써 현재 F의 주식가치가 상승하였다고 하더라도 그러한 사정은 위 권리 및 임야 처분 행위로 인한 것이라고 볼 수 없어 이미 성립한 피고인 B의 배임죄에 영향을 미칠 수 없다 할 것이다. 나. 또한 피고인은 판시 1의 나.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 관하여, U로부터 받은 8억 원으로 피고인의 F에 대한 주주대여금채권을 변제받은 것일 뿐 피고인이 임의로 사용한 것이 아니라고 다툰다. 살피건대, 수사보고(법인세 과세표준 및 세액표준신고서 첨부 보고, 2751면) 뒤에 첨부된 각 '표준대차대조표'(2002. 12., 2810면 및 2003. 12., 2826면)의 기재에 의하면, 2002. 말을 기준으로 1,092,058,176원이던 F의 주주·임원·종업원에 대한 장기차입금채무가 2003. 말에는 389,828,490원으로 702,229,686원만큼 감소한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 같은 수사보고 첨부 '요약대차대조표'(1998. 12., 2759면 및 1999. 12., 2763면)의 각 기재 및 P에 대한 각 검찰 진술조서, AE에 대한 검찰 진술조서, AF에 대한 제2회 검찰 진술조서의 각 진술기재에 의하면, 1998. 12.말에는 F의 주주·임원·종업원 차입금 채무가 0원이었다가 1999. 12.말에는 913,600,000원으로 증가한 사실, P가 F에 투자하기 시작한 1998년 이후에는 피고인이 F의 운영자금을 대여하거나 투자한 사실은 거의 없었고, 오직 P가 자금을 조달하였던 사실, 그런데 피고인이 P에게 F의 골프장사업권과 이사건 임야를 양도하면서 당시 P의 F에 대한 8억 원의 가수금채권을 소멸한 것으로 처리하여야 함에도 임의로 피고인이 이를 승계한 것으로 장부상 정리한 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 의하면 피고인이 U로부터 받은 8억 원을 사용한 2003. 12.경 실제로 F에 대하여 위 금액 상당의 가수금채권을 가지고 있었다고 볼 수 없다. 다. 따라서 피고인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 E 피고인은 판시 2의 가.항 기재 입찰방해 및 2의 나.항 기재 직권남용권리행사방해 범행에 관하여, 전임 포항시장의 폐기물매립장 설치 적정통보에 대하여 한 적정통보 연장거부 처분에 대하여 F이 제기한 행정소송에서 거부처분 취소 판결이 확정되었으나, 시장으로서 AU 주민들이 밤·낮으로 폐기물매립장 설치에 대하여 반대하는 시위를 하였을 뿐만 아니라 AU은 AV이 위치한 민족의 성지로서 민족정서상 신성한 곳인데 폐기물매립장이 설치되어 폐기물을 실은 차량들의 행렬이 이어지는 것이 적절치 않다고 판단하여, F과의 사이에 F이 당초 적정통보가 이루어진 위 AU이 아닌 대체지에 매립장을 설치하고자 할 경우 적극적으로 행정지원을 하기로 약정을 하였고, 그에 따라 R 산업단지 내의 폐기물매립장 부지를 F이 분양받도록 하기 위하여 위 분양입찰시 포항시장의 추천을 받도록 하고 주식회사 X의 추천신청을 반려한 것일 뿐인바, 지역주민의 민원 해결과 민족의 성지를 보전하여 포항시를 발전시키겠다는 행정적 고려에 의하여 불가피하게 행한 것으로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 없다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 자치단체의 장으로서 민원해결 및 행정적 필요성에 따른 정책을 입안·실행함에 있어서도 법률에 정한 테두리 내에서 가능한 방법으로 행하여야 하는 것인바, 제2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재, AW에 대한 제1회 검찰 진술조서의 진술기재, 수사보고(사업개요서 사본 첨부 보고, 1174면)에 첨부된 문서의 기재에 의하면, 피고인은 2003. 12.경 W공사 경북지사에 위 R산업단지 내 폐기물매립장 부지를 F에게 분양하여 줄 것을 요청하였으나 위 공사로부터 위 부지는 원칙적으로 경쟁입찰의 방식에 의하여 분양되어야 하고 수의계약에 의할 수는 없다는 답변을 받았음에도 불구하고, 2004. 4. 2. 주식회사 X으로부터 입주추천 신청을 받고도 이를 객관적인 사유 없이 반려함으로써 결국 위 X의 권리행사를 방해한 사실, 피고인 A도 당초 R산업단지 내 폐기물매립장 부지에 관한 입찰공고를 보고 M 명의로 분양신청을 하고자 포항시에 전화를 하였는데 담당자로부터 포항시의 민원 관계 때문에 이미 사업자가 내정되어 있다는 취지의 답변을 듣고 분양신청을 포기하였던 사실을 각 인정할 수 있는 이상, 피고인 E이 민원해결 및 행정적 필요성에 의하여 F으로 하여금 위 폐기물매립장 부지를 분양받도록 하였다고 하더라도 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고는 볼 수 없다. 3. 피고인 A, C 피고인 A, C은, 판시 3의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 관하여, F은 N과 사이에 폐기물매립장의 총 6차공사 중 1차 공사뿐만 아니라 2차 공사에 관하여도 일괄하여 공사계약을 체결하고 그 1, 2차 공사대금 합계 24억 9,920만 원을 지급한 후, 피고인 A이 N으로부터 위 돈 중 공사대금 지연이자 등을 공제한 22억 3,792만 원 전부를 개인적으로 차용한 것일 뿐 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(제1, 2회), 수사보고(압수수개영장 집행결과 보고-회사자금횡령 관련, 3098면) 뒤에 첨부된 '거래처 원장', 'N 공사대금', 'N 자금회수현황' 및 위 수사보고(3104면)에 첨부된 '포항매립장 시공분담 및 계약(안)', 수사보고(공사 기성자료 사본첨부 보고, 4228면) 뒤에 첨부된 'R산업단지 폐기물매립시설 1단계 조성공사(차수시설 공사) 계약서'의 각 기재에 의하면, F은 2005. 12. 9. N과 사이에 이 사건 폐기물매립장 "1단계조성 차수공사"에 대하여만 공사금액을 2,499,200,000원으로 정하여 공사도급계약서를 작성하였고, 피고인 A은 N에게 위 매립장 공사대금을 실공사가 1,249,600,000원, 계약가를 2,499,200,000원으로 하여 실행대비 배수인 2배만큼 지급하였다가 다시 회수할 것을 미리 계획하여 그에 따라 세금 등을 제외한 나머지 2,237,920,000원의 대금을 회수하였던 사실을 인정할 수 있고, 피고인 A 또한 피고인 C으로부터 위 반환금액 전부를 차용하였다고 진술하였다가 다시, 피고인 C에게 실제 1차공사금액까지 차용하여 달라고 부탁한 바 있어 허위로 지급한 위 차액도 그냥 위 실제 공사비와 함께 차용한 것이라고 진술하였던 것이라고 인정하고 있는 사정을 보태어보면, 피고인 A이 회수한 2,237,920,000원 중 위 1차공사금액을 제외한 나머지 1,249,600,000원을 개인계좌로 반환받아 이를 횡령하였음이 충분히 인정되므로, 위 피고인들의 위 주장은 이유 없다[다만 위 1차공사금액인 1,249,600,000원(공사비 1,136,000,000원 + 부가세 113,600,000원) 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 범죄의 증명이 없다 할 것이므로, 피고인 A이 회수한 2,237,920,000원 중 위 1차공사금액을 제외한 나머지 1,249,600,000원만을 횡령한 셈이 된다]. 4. 피고인 C 피고인 C은 또한, 판시 3의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 관하여, 위와 같이 F으로부터 지급받은 공사대금 중 일부를 피고인 A에게 반환한 것은 사실이나 이러한 행위로 인하여 이득을 얻은 바가 없고, 1차공사를 마치고도 피고인 A에게 위 상당액을 대여함으로써 결국 공사가 끝난지 1년이 지나도록 공사대금을 전혀 받지 못한 결과가 된 점 등을 고려할 때 공동정범이 아닌 방조범에 불과하다고 주장한다. 살피건대, 앞에서 든 증거들에 의하면 피고인 C은 앞으로 6차공사까지 예정되어 있는 F의 폐기물처리업 공사를 계속 수급받고자 F으로부터 실제 1차공사대금의 2배에 이르는 돈을 송금받았다가 피고인 A 개인에게 반환함으로써 F의 자금을 피고인 A 개인이 사용할 수 있도록 공모하였다고 인정할 수 있으므로, 위 주장 또한 이유 없다. 5. 피고인 A 가. 피고인은, 판시 5.의 각 항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 관하여, M의 피고인에 대한 대표이사 가수금채무가 과다하면 대여목적, 이유, 이자를 감사보고서에 기재하여 세무서에 신고하여야 하고, 증여세 등 세법상 불이익을 받을 수 있으므로 회계연도 말에 일시적으로 이를 낮추기 위하여, 2004. 12. 29. M이 AC에 대여한 돈을 AB이 차용하고, 다시 피고인이 AB으로부터 차용하여 피고인의 M에 대한 채무를 변제하고, 2005. 1. 4. 다시 피고인 이 M로부터 빌린 돈으로 2005. 1. 5. AC에 대한 차용금채무를 변제하는 방법으로 장부상 정리한 것에 불과하고, 2004. 12. 17.경 돌려받은 6억 5천만 원에 대하여는, 과거 위 피고인이 M로부터 차용한 돈을 AC에 대여한 바 있었는데, AC로부터 돌려받은 위 6억 5천만 원으로 피고인의 M에 대한 위 차용금채무를 변제한 것이므로 업무상 횡령죄가 성립하지 아니한다고 다툰다. 살피건대, 피고인의 위 주장에 부합하는 듯한 증거로는 피고인의 진술 외에 그와 같이 장부를 정리하였다는 취지의 증인 AX의 증언이 있으나, 피고인은 검찰 수사과정에서 판시 5의 나.항 기재 범행에 관하여 "자금흐름도에 의하면 AC로부터 7억 3천만 원을 돌려받아 위 돈으로 피고인의 M에 대한 개인채무를 변제하는 것으로 되어 있지만, 실제로는 AB에게 준 1억 3천만 원을 제외한 나머지 6억 5천만 원을 돌려받아 위와 같이 채무를 변제하였다"고 진술함으로써 비교적 위 범행에 관하여 상세하게 기억을 하고 있었던 것으로 보임에도 불구하고 전혀 위 주장과 같은 취지의 진술을 행한 바 없었고 오히려 2006년에 위와 같이 집중적으로 M의 대여금을 상환한 이유에 대하여 "M에서 운영중인 AY산업단지 내 폐기물처리장의 매립용량이 거의 다 되어가고, F을 인수했기 때문에 M에 있는 저의 대여금을 정리를 할 필요성이 있어 그렇게 한 것이다"라고만 대답하였던 사정[피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(제5회)의 기재], AX과 피고인의 인적관계, AX의 증언에 부합하는 내용의 장부나 전표 등 객관적인 증빙자료가 전혀 뒷받침되지 아니한 사정 등을 고려하면 피고인의 진술이나 위 증인의 증언은 선뜻 믿기 어렵다. 반면에, 수사보고(압수, 수색결과 보고, 4212면) 뒤에 첨부된 '메모(자금흐름도)'의 기재에 의하면, 당초 이러한 계획안을 냈던 M 관리부의 AX 차장이 작성한 위메모로서 M이 AC에 대여한 돈을 AB이 차용하고, 다시 피고인이 AB으로부터 차용하여 피고인의 M에 대한 채무를 변제하는 내용까지만 기재되어 있을 뿐 이후 다시 피고인이 M로부터 빌린 돈으로 AC에 대한 차용금채무를 변제한다는 내용은 기재되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 돌려받은 돈으로 피고인 개인의 M에 대한 차용금채무를 변제하고자 한 의도로 위와 같이 범행하였다고 판단되고, 따라서 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다고 할 것이어서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인은, 판시 6.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행에 관하여, 주식매매대금을 실거래가인 주당 5,800원으로 행한 것으로 장부상 정리하려다 발생한 장부상 차액을 정리하기 위하여, M의 돈 중 18억원이 못 되는 금액을 피고인 B 측에 지급하였다가 다시 반환받고 다시 지급하였다 반환받는 식으로 총 지급액을 18억 원으로 맞추고, 결국 위와 같이 지급하였다 반환받은 금액을 다시 M에게 반환한 것일 뿐 실제로 18억 원을 빼낸 일은 없으므로 업무상 횡령죄가 성립하지 아니한다고 다툰다. 살피건대, 증인 AZ, AF의 각 일부 증언, 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제3, 4회)의 각 진술기재, 수사보고(압수수색영장집행-피내사자 A 관련 1, 3061면) 뒤에 첨부된 '회계중간감사 중요사항 브리프(brief)' 및 '주식거래 모형도', 수사보고(압수·수색결과 보고, 4151면) 뒤에 첨부된 '주요 진행 업무관련 문의', 수사보고(압수·수색 결과보고, 4154면) 뒤에 첨부된 '신한은행 양산중앙지점의 유동성 거래내역서 및 각 수신기간별 거래내역'의 각 기재에 의하면, 피고인은 M이 장부상 피고인 B에게 4,843,024,000원을 지급하고 F의 주식 83,500주(B의 17,050주, AT의 54,050주, AF의 12,400주를 합한 것임. 지분율 26%, 주당 58,000원)를 취득한 것으로 정리하였고, 다시 장부상 그 중 1,843,000,000원을, 피고인이 주식증자시 AT, AF에게 대여한 것으로 정리하여 둔 대여금 337,500,000원의 채권을 변제받고, 피고인이 계약금 납부시 상 피고인 B에게 대여한 것으로 정리하여 둔 대여금채권 2,256,000,000원 중 950,000,000원을 변제받고, 본래 피고인이 부담하기로 약정한 주식거래에 따른 세금을 피고인이 대납한 것처럼 가장하여 위 세금 상당액 421,959,214원을 반환받고, 위 각 대여금채권에 대한 이자 133,540,786원을 변제받는 것처럼 정리함으로써 이를 피고인의 계좌로 반환받았으며, 위와 같이 반환받은 돈으로 피고인의 M에 대한 채무를 변제하였던 사실, 피고인의 M에 대한 주주차용금채무가 2005년 73억 44백만 원에 이르러 이를 정리할 방안으로써, 2006년의 계획은 F의 주식을 M이 고가로 인수하는 방법에 의하고, 증여에 해당하지 않기 위하여 실지거래가액의 ±30% 이하로 평가하되, 제3자와의 거래를 통하여 시가사례를 만들어 실지거래가액을 평가할 수 있도록 하며, 이때 자금이동액을 4,843,000,000원, 실지급액을 3,000,000,000원으로 하여 실제 지급액과의 차액인 1,843,000,000원을 환수받는다는 내용의 계획안이 작성되어 있는 사실, 2006. 2. 2. AZ이 작성한 '주요 진행 업무관련 문의'에는 "그러나 향후 당사의 가지급금 등의 정리를 위하여 M이 현재 인수진행 중인 F의 주식을 일부 고가에 인수하여 정리코져 하는 바"라고 기재되어 있는 사실, 피고인은 검찰에서 전혀 위 주장과 같은 취지의 진술을 행한 바 없이 위 '주식거래 모형도'에 기재된 대로 1,843,024,000원을 돌려받아 M에 대한 차용금채무를 상환하였다고 진술하였으며, 오히려 M에서 손해를 보도록 주식을 취득하도록 한 이유에 대하여 "저의 대여금을 정리하기 위해서는 그렇게 할 수 밖에 없었습니다"라고 진술한 사실을 인정할 수 있고, 나아가 위와 같이 변제된 채무가, 피고인이 M에 대하여 실제로 부담하지 아니한 채 장부상으로만 존재하는 채무로서 위와 같이 변제된 것으로 처리하더라도 결국 피고인이 어떠한 이익을 얻게 되는 것이 아니라는 점에 부합하는 장부나 전표 등 객관적인 자료가 없는 사정을 보태어 보면, 피고인이 M에 대한 과다한 차용금채무를 변제하기 위하여 계획적으로 M로 하여금 F의 주식을 고가로 매수하는 것과 같은 외관을 만들어 일정액을 반환받아 이를 변제하고자 한 것으로서 업무상 횡령죄가 성립한다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 B 피고인이 피해자인 F의 자산인 골프장 사업권 및 이 사건 임야를 양도하고 피고인 개인이 그 대가를 취득함으로써 회사를 부실화시키고 다시 이를 되팔아 막대한 이익을 챙기는 행위는 그로 인하여 피해자 회사의 투자자들이나 채권자들에게 불이익을 유발하고 건전한 근로의식을 저해하는 것으로서 그 죄질이 좋지 아니하나, 다만 피고인이 판시 1의 나.항과 같이 주식회사 U로부터 받아 횡령한 증자대금 8억 원은 후에 상피고인 A으로부터 받은 주식양도대금으로 위 U에 반환함으로써 결국 그 피해가 회복된 것으로 보이는 점, 피고인은 F의 설립 당시 자본금 및 운영비용 등을 전부 부담하였고 위 범행 당시 F의 사실상 대주주로서 각 범행 당시 AD(지분율 12%) 이외에 다른 주주나 채권자들이 있어 그들이 구체적으로 손해를 입었다고 볼 만한 사정이 없는 점, 피고인은 2000. 5. 19. 각 뇌물공여죄로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받은 전과 및벌 금형 전과 1회가 있는 외에 다른 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 건강상태, 성행, 이 사건 범행 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A 피고인의 위 업무상 횡령 범행은, 주주 및 대표이사의 재산과 법률상 엄격히 분리되어 있는 주식회사의 재산을 개인의 재산과 혼동하여 사용함으로써 결국 회사를 부실화시켜 피해자 회사에 대한 투자자들이나 채권자들에게 불이익을 유발하는 것으로서 죄질이 좋지 아니하나, 다만 피고인이 정상자료로 제출한 인증서(합의서, 이행각서, 주식양도담보계약서, 합의서 및 이행각서, 각 합의서 및 무통장입금증), 주식평가결과보고, 각 탄원서의 각 기재에 의하면, 피고인이 판시 3의 가, 나. 항의 죄에 관하여 F이 차후 시행될 공사에 관하여 N과 O에게 부담하는 공사대금을 대신 지급하기로 약정하고 그 채무를 담보하기 위하여 F에게 피고인이 소유한 M 주식 25,900주(총 평가액 37억 1,090만 원 상당)를 양도담보로 제공하고, 판시 3의 다.항 및 4항의 죄에 관하여 횡령한 금액을 F에 반환함으로써, F이 입은 피해가 사실상 전부 회복되었고, F과 M 등각회사 임직원들과 M의 주주들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행에 대한 잘못을 반성하면서 F 및 M 대표이사 직을 모두 사임한 점, 피고인이 현재 AD의 지분 3.1%(총 310,000주 중 9,600주)를 제외한 상피고인 B 등 우호지분을 포함한 F의 나머지 주식을 전부 보유하고 있는 셈인 점, 피고인은 폐기물관리법 위 반죄 등으로 벌금형 전과 4회가 있는 외에 실형전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 건강상태, 경력, 이 사건 범행 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C, D 피고인들이 판시 3의 가, 나.항 범행으로 폐기물매립장 건설공사를 계속 수급받을 수 있는 기대이익을 얻은 외에 구체적인 이익을 얻은 바 없는 점, 각 벌금형 전과 외 실형전과가 없는 점, 피고인들이 반성하며 다시는 범죄를 저지르지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 참작하여, 각 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 E 앞에서 든 증거들에 의하면, 피고인은 당시 포항시장으로서, 전임 포항시장이 F에게 AU에 위치한 이 사건 임야 일대에서의 폐기물최종처리업 적정통보를 한데 대하여 지역주민의 민원과 관광지로서의 AV의 특수성 등을 고려하면 AU에 폐기물처리시설이 설치되는 것이 정책상 적절하지 아니하다고 판단하여 위 적정통보의 기간연장을 거부하였으나 결국 F이 포항시를 상대로 제기한 위 거부처분 취소소송에서 패소함으로써 위 폐기물처리업 추진을 막을 방법이 없게 되자, AU에 폐기물처리시설이 들어서는 것을 막고 F으로부터 민사상 손해배상소송을 당할 우려를 방지하기 위한 방법으로서 2002. 6. 28. 피고인 B 및 AU 주민대표들과 사이에 피고인 B이 이 사건 임야에 추진 중인 폐기물최종처리업 사업을 철회하는 대신 위 부지 일대에 AV 국민관광지와 부합하는 골프장 및 그에 따른 위락시설을 조성하고, 피고인은 당해 합의사항을 이행함에 있어 상피고인 B의 폐기물최종처리업 대체사업지를 제3의 부지에 이전할 수 있도록 행정적 제반사항을 적극 지원하기로 하는 내용의 합의를 하기에 이르렀고, 위 합의를 이행하기 위하여 판시 2의 각 항과 같은 위법행위를 하게 된 점, 수사보고(감사원 감사청구사항 처리결과 회신 첨부 보고)에 첨부된 '감사원 감사청구사항 처리결과 회신(774면)'과 피고인 E이 참고자료로 제출한 '2004년도 행정사무감사 보사산업위원회 회의록'의 각 기재에 의하면, 2004. 6. 23. 포항시의회 보사산업위원회 소관 위 사무감사당시 R산업단지 내 폐기물처리사업 부지의 분양과 관련하여 민원해결 차원에서 포항시장의 추천서를 받은 업체만 분양을 받을 수 있도록 되어 있고, F이 이미 폐기물처리업 적정통보를 받은 바 있으므로 시장의 추천을 F이 받은 것이나 마찬가지인 상황에서, 분양가가 지나치게 높다는 이유 등으로 분양 및 사업추진이 늦어지고 있는 문제를 적극적으로 해결할 필요성이 있음이 지적되었을 뿐, 위 부지 분양에 시장의 추천을 받도록 하였다거나 사실상 위 추천을 F만이 받을 수 있도록 되어 있는 부분에 관하여는 그 문제점이 지적된 바 없었고, 또한 감사원이 포항환경운동연합으로부터 받은 감사청구사항에 관하여 "포항시가 F만을 W공사에 R산업단지내 폐기물처리장 분양대상자로 추천한 것은 지역민원해결을 위한 불가피한 선택이었다"는 내용의 감사결과를 통지한 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 의하면 사실상 당시 포항시 내에서는 AU 지역 주민들의 민원해결을 위하여 위와 같은 조치가 필요하다는 인식을 공유하고 있었던 것으로 보이고 피고인이 개인적인 이득을 취하려는 동기에서 비롯된 것이 아니라 관광지로서의 AU 환경 보전 및 지역주민 민원해결 등 의욕적으로 시정을 행하려다 잘못된 선택을할 수밖에 없었던 점 등 피고인의 위 위법행위의 동기에 참작할 만한 사정이 있는 점, AU 주민들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인은 오랜 기간 동안 성실하게 공직생활을 하여 왔고 전과가 전혀 없는 점 및 그 밖에 이 사건 범행 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 참작하여, 벌금형을 선택하되 그 형의 선고를 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 피고인 B에 대한 공소사실 중 판시 1의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)의 점의 요지는, 피고인이 판시 1의 가.항 기재와 같이 P에게 그 판시 골프장사업권 및 이 사건 임야를 양도하고 그 대가인 F의 주식 50%를 자신이 취득함으로써 그에 상당한 재산상 이익을 취득하게 하고 F에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이고, 검사는 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 형법 제355조 제2항을 적용하여 기소하고 있다. 살피건대, 피고인이 P에게 위 사업권 및 임야를 이전하여 주고, 그 대가로서 피고인에게 취득가액 25억 원 상당의 F주식 50%라는 재산상 이익을 취득하게 하면서 위사업권 및 임야 상당의 손해를 가한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나, 이로 인하여 F이 입은 손해액이 위 법률 제3조 제1항 제1호에서 정한 50억 원에 미치지 못하므로, 위 1호 규정을 적용할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 1의 가.항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B에 대한 공소사실 중 입찰방해의 점의 요지는, "상피고인 E과 공모하여 2004. 4. 1.경 상피고인 E은 포항시 북구 소재 포항시청 포항시장 사무실에서, 피고인을 단독 추천하기 위해 위 분양 공고에 응찰한 주식회사 X의 입주추천서 발급의뢰를 같은 달 6.경 거절한 다음 같은 해 8. 23.경 F을 위 W공사 경북지사에 R산업단지 폐기물처리장부지 공급대상자로 단독 추천하고, 이에 따라 피고인이 같은 해 8. 24.경 W공사 경북지사와 위 부지에 대한 매매대금 146억 8,400만 원 상당의 매매계약을 수의계약 방식으로 체결함으로써 위계 또는 기타의 방법으로써 위 입찰의 공정을 해하였다"는 것이다. 살피건대, 상피고인 E이 위와 같은 방법으로 입찰의 공정을 해하였다는 점은 앞에서 인정한 바와 같으나, 피고인이 상피고인과 공모하여 입찰 참가 대상 자격을 포항시장의 입주추천서를 발급받은 자로 제한하고 다른 응찰자에 대하여는 무조건 입주추천을 거부하는 방법으로 F이 실질적으로 수의계약에 의하여 위 부지를 분양받을 수 있도록 공모하였다는 점에 관하여 보건대, 수사보고(F 관련 행정소송 진행경과 자료 첨부 보고, 6면) 뒤에 첨부된 '합의각서'(12면)의 기재에 의하면, 상피고인 E이 2002. 6. 28. 피고인 B 및 AU 주민대표들과 사이에 피고인이 이 사건 임야에 추진중인 폐기물최종처리업 사업을 철회하는 대신 위 부지 일대에 AV 국민관광지와 부합하는 골프장 및 그에 따른 위락시설을 조성하고, 상피고인 E은 당해 합의사항을 이행함에 있어 피고인의 폐기물최종처리업 대체사업지를 제3의 부지에 이전할 수 있도록 행정적 제반사항을 적극 지원하기로 하는 내용의 합의를 한 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로는 피고인이 상피고인 E과 위와 같은 방법으로 입찰의 공정을 해할 것을 공모하였다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 이 사건 공소사실 중 피고인 B, A, F에 대한 각 폐기물관리법위반의 점의 요지는, "피고인 B, A은 공모하여, 사실은 피고인 B이 위와 같이 E과의 협의에 따라 2002. 6. 28.경 포항시청으로부터 R산업단지 내 폐기물최종처리업 사업계획적정통보(매입용량 1,235,000m³)를 받아 위 사업을 진행 중 2004. 7. 26.경 자신의 책임하에 위 폐기물매립장의 매립용량을 2,850,000m³ 늘려 허가를 받는 조건으로 위 폐기물최종처리업의 모든 사업권을 피고인 A에게 금 80억원에 양도하기로 약정하고, 이에 따라 피고인 B은 2004. 8. 24.경 위 제2항 기재와 같이 위 입찰 과정의 부정한 방법을 통해 W공사 경북지사와 폐기물매립장 부지 매매계약을 수의계약 방식으로 체결하고, 2004. 8. 25.경 포항시청에 매립용량을 2,850,000m³로 변경해달라는 사업계획변경신청을 하기까지 사업권 양도대금 중 계약금으로 30억원을 받은 상태(중도금 30억원은 폐기물처리업허가 직후 수령)에서 2004. 8. 30.경 피고인 E으로부터 매립용량이 2,850,000m³로 변경된 사업계획적정통보를 받은 직후부터는 F의 경영에 실제로 관여한 바가 없고, 오로지 피고인 A이 그 경영을 전담하였음에도 불구하고, 2006. 5. 초순경 포항시 소재 포항시청에서, 피고인 B이 R산업단지 내 폐기물최종처리업 허가신청을 하면서 위와 같은 사정을 숨긴 채 마치 위 B이 위 F을 경영하면서 위와 같은 폐기물최종처리업을 하고자 하는 것처럼 허가신청을 하여 같은 달 12.경 피고인 B 명의로 F이라는 상호의 폐기물최종처리업을 허가받음으로써 사위 기타 부정한 방법으로 폐기물최종처리업허가를 받고, 피고인 주식회사 F은 폐기물최종매립업 등을 목적으로 설립된 회사인바, 피고인 회사의 업무에 관하여 당시 피고인의 대표이사인 피고인 B이 위와 같은 위반행위를 하였다."는 것이다. 살피건대, 구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 전문개정되기 전의 것, 이하 '폐기물관리법'이라고만 한다) 제59조 제2호는 사위 기타 부정한 방법으로 제26조 제3항의 규정에 의한 폐기물처리업 허가를 받은 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 피고인 B, A, F이 사위 기타 부정한 방법으로 폐기물처리법에 정한 폐기물처리업 허가를 받았는지 여부에 관하여 본다. 우선, 수사보고(제4공단 폐기물매립장 허가 관련자료 첨부보고, 수사기록 220면 이하), 수사보고(압수수색영장집행-피내사자 B의 주거지, 3036면), 수사보고(압수수색영장집행-피내사자 A 관련1, 수사기록 3061면 이하), 각 수사보고(압수·수색결과보고, 4545면 및 4549면)의 각 첨부문서의 각 기재에 의하면, 포항시장의 F에 대한 2002. 6. 28.자 지정외 폐기물 최종처리업(매립) 사업계획 적정통보(수사기록 361면)에서 "본 사업계획의 적정 통보사항은 폐기물최종처리업 허가신청 외 타 목적으로 사용하거나 타인에게 대여 또는 양도할 수 없음(제1항)"이라는 조건이 부가되어 있는 사실, 피고인 B과 피고인 A 사이에 체결된 2004. 7. 26.자 '주식 및 사업권 양도, 양수약정서'(3072면)에는 양도·양수 대상물건으로 F의 주식 16만 주와 포항시 남구 BA 외 24필지에 대한 폐기물최종처리업 사업에 대한 제반권리 등이 명시되어 있고(제1항), 피고인 B은 위 F의 주식 및 사업권에 대하여 일체의 권리를 피고인 A에게 양도한다(제2의 가.항), 피고인 A은 위 사업권에 대하여 80억 원을 지급하되, 계약금 30억 원은 계약체결시, 중도금 30억 원은 매립장공사 착공 후 2월이 경과 후, 잔금 20억 원은 최종처리업 허가 후 1년 이내에 지급한다고 기재되어 있는 사실, 피고인 B의 주거지에서 압수된 "(주)F의 폐기물사업권 인수방안에 대한 검토"라는 제목의 문건에 의하면, 폐기물사업권은 F의 명의로 진행할 수밖에 없고 따라서 F의 폐기물사업권만을 별도로 양수할 수는 없다는 전제를 기재한 후 주식인수, 영업양수, 자산양수의 인수방안에 관하여 검토를 행한 사실, 2005. 5. 20. BB 세무사 작성의 "F의 주식인수에 대한 2회차 검토"라는 제목의 문건에 의하면, M(대표자 A)이 F(대표자 B, A)의 주식을 인수함에 있어, "만일의 경우 기존계약서가 타 경로를 통해서라도 확인될 시는 엄청난 문제를 야기하므로 기존계약의 차기 또는 변경계약을 함이 바람직함"이라고 기재되어 있는 사실(4547면), F 사무실에 대한 압수수색과정에서 발견된, 작성자와 작성일자가 불분명한 '진행사항'이라는 제목의 문건에 의하면, "주식 50% 양도시 현재 사업의 진행과정과 사업권 양도양수계약서 오픈시 사업계획적정통보 단서조항이 논란될 우려(사업권 양도금지조항)"이라고 기재(4551면)되어 있는 사실, 또한 피고인 B은 2004. 12. 7. 피고인 B 이외에 피고인 A을 F의 대표이사로 추가등재하였음에도 불구하고 최종처리업 허가신청서에 자신만을 F의 단독 대표이사로 기재하여 제출함으로써 위 최종처리업 허가를 받은 사실이 인정된다. 그러나 한편, 앞에서 인정한 바와 같이 위 사업계획의 적정통보를 받은 주체는 주식회사인 F이지 피고인 B 개인이 아닌 점, 피고인 A 및 M은 피고인 B으로부터 피고인 B이 소유하는 F의 주식을 전부 양수하는 방법으로 F이 보유한 위 폐기물처리업 적정통보에 터잡은 사업권 전부를 양수한 것이고, 상법상 주식회사의 주주는 자신이 소유한 주식을 제3자에게 자유롭게 양도할 수 있는 것이며 F의 주식을 전부 양수한 이상 F 명의로 취득한 위 폐기물처리업적정 통보에 터잡은 사업권 전부를 취득하는 것은 당연한 것이고 위 양도계약서 문구에 '사업권'을 양도한다는 표현을 쓰고 있으나 실제로는 F이 이 사건 사업권을 제3자에게 양도한다는 것이 아니므로 F이 이 사건 사업의 시행주체임은 전혀 변동이 없고, 다만 피고인 A이 F의 주식 및 대표이사직을 인수하여 F의 대주주 겸 대표이사로서 이 사건 사업을 계속해서 추진한다는 것으로서 그 법적 성격은 개인간의 주식양도·양수계약에 불과할 뿐이어서 본 사업계획의 적정 통보사항을 타인에게 양도한 것이라고 단정하기 어려운 점(뿐만 아니라 위 최종허가 신청시로부터 현재까지도 피고인 A으로부터 잔금 20억 원을 지급받은 바 없어 위 허가신청 당시 피고인 B도 F의 주주 및 대표이사로 남아 있었던 점), 위와 같이 적정통보를 받은 주식회사의 주주변동은 폐기물관리법상 허가 또는 신고사항에 해당하지 아니하며, 대표자의 변경은 폐기물처리업 허가를 받은 자가 폐기물처리업의 변경신고를 하여야 할 사항으로서(폐기물관리법 제26조 제10항, 시행규칙 제19조의 4 제1항 제2호) 위 시행규칙 제18조에 정한 중요사항을 변경하고자 하는 때에는 변경허가를 받아야 하고, 변경허가를 받지 아니하고 폐기물처리업의 허가사항을 변경한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(법 제60조 제4호)고 정하고 있는 것과 달리 변경신고를 하지 아니한 경우에 관하여는 아무런 처벌규정을 두고 있지 아니한 점, 사위 기타 부정한 방법으로 허가를 받았다고 하기 위하여는 그 허가 여부를 결정하는 데 있어 영향을 미치는 사항에 관하여 허가권자를 기망하였어야 할 것이고, 폐기물관리법 제26조 제2항이 폐기물처리업 허가에 앞서 사업계획서에 대한 적합 여부를 사전 통보하도록 규정하고 있는 것은 폐기물처리업을 하고자 하는 자가 스스로 시설 등을 설치하여 허가신청을 하였다가 허가단계에서 그 사업계획이 부적정하다고 판명되어 불허가되면 허가신청인이 막대한 경제적·시간적 손실을 입게 되므로, 이를 방지하는 동시에 허가관청으로 하여금 미리 사업계획서를 검토하여 그 적합 여부를 통보하도록 하고, 나중에 허가 단계에서는 나머지 허가요건만을 심사하여 신속하게 허가업무를 처리하는데 그 취지가 있다고 할 것인데(대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결 참조), 시행규칙 제17조 제4항에 의하면 사업계획의 적정통보를 받은 자는 시설·장비·기술능력을 갖추어 '1. 시설 및 장비명세서, 2. 처리시설설치내역서 및 그 도면과 처리공정도, 3. 처리대상폐기물의 처리공정도, 4. 기술능력의 보유현황 및 그 자격을 증명하는 서류, 5. 보관시설의 용량 및 그 산출근거에 관한 증빙서류, 6. 폐기물처리시설의 사후관리계획서'와 같은 서류를 첨부하여 시·도지사 또는 지방환경관서의 장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 위와 같이 폐기물처리업 수행에 필요한 처리시설 및 장비, 기술능력(대표이사가 기술자인 경우를 제외한다)은 F이 보유한 것일 뿐 그 주주나 대표이사가 변경되었다고 하여 달라지는 것은 아닌 점, 포항시를 상대로 적정통보 연장거부 처분 취소 판결을 받은 원고 또한 피고인 B 개인이 아닌 F인 점, 폐기물관리법 제27조는 임원중에 '미성년자·금치산자 또는 한정치산자, 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자, 이 법을 위반하여 징역 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년을 경과하지 아니한 자, 이 법을 위반하여 징역 이상의 형의 집행유예의 선고를 받고 그 집행유예기간이 경과하지 아니한 자'가 있는 법인은 폐기물처리업의 허가를 받을 수 없다고 규정하고 있는데 피고인 A에게 위 시행규칙 제27조에 정한 결격사유가 없는 점 등을 고려할 때, F의 주식 전부를 피고인 A이 양수하기로 하는 계약을 체결하였다는 사실 및 F의 대표이사 변동사실을 밝히지 아니한 채 위 최종허가신청을 하여 허가를 받았다고 하더라도 이것이 위 법에서 정한 사위 기타 부정한 방법에 의하여 허가를 받은 경우에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 피고인 B, A이 사위 기타 부정한 방법에 의하여 허가를 받았다는 점을 인정할 증거도 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 B에 대한 공소사실 중, 2004. 7. 26. 폐기물처리업 사업권을 양도한 데 대한 배임의 점의 요지는, "피고인은 2004. 7. 26.경 위 F 사무실에서, 실제로는 양도·양수가 금지된 사업권의 양도·양수임에도 마치 합법적인 주식 양도·양수 과정에 불과한 것처럼 외형을 가장하면서 실제 위 폐기물최종처리 사업권을 제외하고는 아무런 재산적 가치가 없는 위 회사의 주식을 양도하는 방식을 취하여 위 사업권을 80억원에 위 A에게 양도하고, 이를 은폐하고자 기존의 'F'이라는 상호만을 그대로 사용하는 M의 대표이사인 피고인 A으로 하여금 기존의 사업계획적정통보에 따라 폐기물최종처리업을 하도록 하고, 위 제4항 기재와 같이 동인 대신 폐기물최종처리업 허가까지 피고인 E으로부터 받아주고, 그 양도대가로 허가 직후까지 60억원을 교부받음으로써 동액 상당의 이익을 취하고, 결국 이와 같은 과정을 통해 기존의 피고인 운영 회사는 형해화되고, 그 회사가 받은 폐기물처리업 허가마저 취소될 위험에 처하게 하는 방법으로 F에 동액 상당의 손해를 가하였다"는 것이다. 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 위 양도계약서 문구에 '사업권'을 양도한다는 표현을 쓰고 있으나 실제로는 F이 이 사건 사업권을 제3자에게 양도한다는 것이 아니므로 F이 이 사건 사업의 시행주체임은 전혀 변동이 없고, 다만 피고인 A이 F의 주식 및 대표이사직을 인수하여 F의 대주주 겸 대표이사로서 이 사건 사업을 계속해서 추진한다는 것이어서, 피고인이 자신 소유의 주식을 피고인 A이나 M에게 양도하였다고 하여 피해자 F에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 나아가 폐기물관리법 제28조 제2호의 규정에 따라 사위 기타 부정한 방법에 의하여 허가를 받았다는 사유로 F이 받은 폐기물처리업 허가가 취소될 위험에 처하게 하였다고도 볼 수 없음은 앞에서 인정한 바와 같으며, 그 밖에 피고인이 피해자 F에게 손해를 가하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 5. 피고인 A, C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실 중 "피고인 A, C이 공모하여 2006. 1. 18.경부터 같은 해 5. 19.경까지 N의 법인 계좌에 위 공사대금 24억 9,920만원을 송금한 다음 같은 해 3. 2.경부터 같은 해 6. 15.경까지 약 82회에 걸쳐 그 중 세금 등을 제외한 합계 1차공사대금 상당액인 1,249,600,000원을 Y 등 자신이 관리하는 차명계좌로 되돌려 받아 피해자인 F을 위하여 업무상 보관 중그 무렵 F의 주식 인수 자금 등 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다"는 부분에 관하여 본다. 앞서 든 증거에 의하면 피고인 A은 2006. 1. 18.경부터 같은 해 5. 19.경까지 N의 법인 계좌에 위 공사대금 24억 9,920만원을 송금한 다음 같은 해 3. 2.경부터 같은 해 6. 15.경까지 약 82회에 걸쳐 그 중 세금 등을 제외한 합계금 22억 3,792만원을 자신이 관리하는 차명계좌로 되돌려 받은 사실이 인정되나, 나아가 앞에서 든 증거에 의하면 F과 N 사이에 체결된 1차공사에 관한 도급계약의 실제 공사대금이 1,249,600,000원(공사비 1,136,000,000원 + 부가세 113,600,000원)이었고 위 공사대금은 N에게 실제로 지급된 것인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 1차공사금액인 1,249,600,000원(공사비 1,136,000,000원 + 부가세 113,600,000원) 부분은 실제로 공사가 이행된 부분에 대한 대금으로서 F이 N에게 지급할 의무가 있는 금액으로서 N이 이를 적법하게 수령하여 피고인 A 개인에게 대여한 것이라 봄이 상당하고 달리 피고인 A이 이를 F을 위하여 업무상 보관하고 있었다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 앞에서 본 바와 같이 피고인 A이 회수한 2,237,920,000원 중 위 1차공사금액을 제외한 나머지 1,249,600,000원만을 횡령하였다고 할 것이고 이를 초과하는 부분에 해당하는 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 3의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 6. 피고인 A에 대한 공소사실 중 판시 3.의 각 항 및 4.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점의 요지는, "피고인 A은 위 각 항 기재와 같이 업무상 보관중, 합계 4,978,471,084원(검사가 기소한 횡령액 합계 = 2,237,920,000원 + 2,550,000,000원 + 113,100,000원 + 77,451,084원)을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다."라고 하는 점에 있고, 검사는 이를 포괄일죄로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항으로 의율하여 기소하고 있다. 살피건대, 위 각 범행 중 판시 4.항 기재 범행은 2006. 6. 30.경 피고인 B이 개인용 에쿠스 차량을 구입함에 있어 F 명의로 하여 달라고 함을 기화로 F의 회사 자금으로 차량을 구입하는 것처럼 회계처리를 하고 77,451,084원을 횡령한 것인데 비해 나머지 각 범행은 폐기물매립장 공사 수급업체와 공모하여 공사대금을 부풀려 공사계약을 체결한 후 실제 공사대금과의 차액을 돌려받아 1억원 이상의 고액을 3회에 걸쳐 횡령한 것으로서 범행방법이 다르고 범의 역시 단일하다고 보기 어려워 이를 포괄일죄의 관계에 있다고 보기 어렵고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미할 뿐 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 이득액을 합한 금액이 아니므로, 위 범행의 이득액이 5억 원 미만인 이상 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)죄에 해당한다고 할 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 형법상 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.