대전지방법원서산지원-2017고합42

범죄 사실 (2018 고합1) 피고인은 서산시 C아파트 상가에서 'D마트'라는 상호로 슈퍼마켓을 운영하는 자이다. 1. 피고인은 2014년 초봄부터 초여름 사이 일자불상경 토요일 오후 무렵 위 D마트에서 피고인이 키우고 있던 고양이를 구경하러 온 미성년자인 피해자 E(여, 당시 6세)에게 피고인이 보고 있던 야한 동영상을 보여주고 성행위의 의미를 이해하지 못하는 피해자에게 "여자가 남자에게 도움을 청할 때 하는 것이다."라고 말한 다음, 이어 "이 것을 하면 과자를 주겠다."고 말하여 피해자로 하여금 과자를 고르게 하고, D마트 뒤편 컨테이너 창고로 피해자를 데려가 창고 내에 보관 중이던 화장지 묶음 위에 피해자를 눕힌 다음 피해자의 바지를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 갖다 대는 방법으로 추행하였다. 2. 피고인은 제1항 일시 다음날 위 D마트에서 과자를 얻어먹기 위해 찾아온 피해자를 제1항과 같은 방법으로 속인 다음 D마트 뒤편 컨테이너 창고에서 같은 방법으로 피해자를 추행하였다. 이로써 피고인은 위계로써 13세 미만인 피해자를 2회에 걸쳐 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 속기록 (피해자 진술) 1. 아동 • 장애인 성추행 사건 전문가 의견서, 진술분석 결과통보서 1. 수사보고(D마트 사진 첨부), 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제1항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(13세미만미성년자위계등추행죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제50조 제1항 제2호 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 각 기재와 같이 피해자를 추행한 사실이 전혀 없다. 2. 판단 가. 성폭력 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지 등을 살펴보아야 한다. 또한 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건 · 사물 · 가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2014. 7, 24, 선고 2014도2918 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 각 범죄사실에 관한 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있으므로, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 위계로써 피해자를 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 피해자는 신뢰관계인인 부친이 동석한 상태에서 수사기관에서 피해사실을 진술하였는데, 당시 수사기관이 피해자에게 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 기억에 변형을 가져오게 하였다거나 수사기관에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복되었다는 사정은 엿보이지 않는다. 다만 피해자가 피해일시를 정확하게 기억하고 있지 못하나, 이 사건 범행은 피해진술일로부터 약 3년 전에 발생한 것으로 상당한 시간이 경과하였고, 피해자는 범행 당시 만 6세에 불과하였으며 진술 당시에도 만 9세에 불과하였던 점을 고려하면 이로 인하여 피해자 진술의 신빙성이 낮아진다고 보기는 어렵다. 피해자는 위 진술과정에서 추행 등이 있기 전 피고인을 만나게 된 경위 및 당시 상황('아저씨가 키우는 고양이를 만지러 갔다.', '아저씨가 계산대 옆에 조그마한 텔레비전 같은 것으로 남자와 여자가 섹스를 하는 동영상을 보고 있었다.', '소리는 나지 않았다.', '다음날엔 고양이보다 과자를 먹고 싶어서 마트에 갔다.'), 범행장소에 대한 묘사('마트에서 밖에 있는 창고로 갔다.' '휴지랑 먹을 거를 보관하는 창고 같은 곳', '문은 네모나고 회색이고, 손잡이는 쇠로 되어있었다.', '창고 옆에 트럭이 있었던 것 같고, 불이 꺼져 있어 아저씨가 불을 켰다. 스위치는 문 쪽에 있었다.', '창고 밑에 흙이 있었다.'), 추행 등을 당할 때 피고인과 피해자의 자세 및 위치('(나는)문 앞에 있는 휴지 쌓여있는 곳에 누워있었고, 아저씨가 두 손을 제 머리 쪽에 놓고 팔굽혀펴기하는 것처럼 했다.'), 피고인의 행동 내지 말과 자신의 반응('아저씨 표정은 가만히 있었고, 제가 이제 그만해달라고 하면 "그만해줘?"라고 물어보고, 제가 "네"라고 대답했다.'), 피해자가 느낀 주관적인 감정이나 감각('아프지는 않았고 그냥 간지러웠다.', '그다음부터 다리 사이 쪽이 좀 간지러웠던 것 같다.'), 범행 이후의 정황['아저씨랑 다시 마트에 들어가 고 양이를 좀 만졌다가 과자(뿌셔뿌셔)를 받았다.', '돈도 없는데 과자는 어디서 났냐고 엄마, 아빠가 물어볼까봐 놀이터에서 다 먹고 집에 들어갔다.' 등에 관하여 상세하고 일관되게 진술하였는데, 이는 어린 나이의 피해자가 실제로 경험하지 않았다면 묘사하기 어려운 내용이고, 그 주요 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 특별히 모순되는 부분도 발견되지 않았다. 또한 피해자는 질문에 답하는 과정에서 모르거나 없는 일, 기억이 나지 않는 것 등에 대하여서는 그와 같은 취지로 분명하게 대답하였고, 의도적으로 없는 사실을 꾸며내거나 왜곡하려고 한 사정은 보이지 않는다. 피해자는 위 진술 당시 초등학교 3학년에 재학 중인 만 9세의 아동으로 성인에 비하여 논리적이고 구체적인 진술을 하는 데 어려움이 있음에도, 이 사건 당시의 상황에 대하여 비교적 정확하게 진술하였고, 진술 내용 등에 비추어 보았을 때 인지능력이나 언어적인 표현능력에는 별다른 문제가 없는 것으로 보인다. 피해자의 피고인에 대한 특징적인 묘사, 당시 피고인의 마트에 있었던 고양이나 계산대 옆에 있던 텔레비전의 크기 내지 모양 등에 대한 묘사, 범행장소인 마트 뒤편에 위치한 피고인이 창고로 사용하는 컨테이너 박스 및 그 주변에 대한 묘사는 대부분 사실과 일치한다. 피해자는 이 사건 범행이 있은 후 다른 곳으로 이사를 갔는데, 2017. 8.경 오랜 만에 친오빠들과 함께 피고인의 마트에 가게 되었고, 피고인이 피해자 남매에게 오랜 만에 왔다며 아이스크림을 주었으며, 이후 이를 두고 피해자의 큰오빠가 피고인이 착하다고 얘기하자 피해자가 '그 아저씨 착하지는 않다.'며 피해사실을 이야기하게 되었고, 큰오빠로부터 피해사실을 전해 들은 피해자의 모친이 이를 신고함에 따라 수사가 개시되었는데, 위와 같은 수사 개시 경위와 이 사건 범행 이전에는 피고인을 착한 아저씨라고 생각했었다는 피해자의 진술, 피해사실과 관련하여 부모님께 미안하고 속상한 마음이 들며, 자신의 피해사실 진술로 신뢰관계자로 동석한 부친이 상처를 받지 않았을지 걱정하는 등 피해자가 진술과정에서 보인 태도 등을 고려해 보면, 피해자가 거짓말을 하면서까지 피고인을 처벌받게 하려고 할 특별한 동기나 이유는 없는 것으로 보인다. 아동·장애인 성폭력사건 진술분석 전문가 F는 피해자의 수사기관에서의 진술내용과 진술태도를 분석한 결과 피해자의 진술은 매우 신빙성이 있으며, 피해가 실제로 발생하였던 것으로 사료된다고 분석하였고, 피해자의 진술을 분석한 대검찰청 과학수사부 과학수사1과 진술분석관들 또한 피해자의 진술은 신빙성이 있다는 의견을 제시하였다. 피해자는 수사기관에서 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다는 취지로 진술하였고, 이를 토대로 검사는 피고인이 피해자를 '간음'하였다는 내용으로 공소를 제기하였으나, 이후 '통상적인 성인 남성의 발기된 성기가 통상적인 6세 여아의 성기에 회음부 열상 없이 삽입되기는 극히 불가능하다. 간음 이전과 이후 아무런 변화가 없을 수는 없고, 이틀 동안 2회에 걸쳐 간음을 당하였다면 정상 생활이 불가능할 것이다.'라는 내용의 대한산부인과의사회장의 사실조회회신 결과를 참작하여 판시 범죄사실 기재와 같은 내용으로 공소장이 변경되었는데, 이에 대하여 피고인의 변호인은 위와 같은 사실조회회신 결과에 비추어 볼 때 피해자의 진술은 전체적으로 신빙할 수 없다고 다투므로 살피건대, 비록 피해자가 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하는 내용의 '섹스(구멍 속에 집어넣었다 뺐다.)'라는 표현을 사용하기는 하였으나, 피해자의 진술에 의하더라도 피해 당시에는 위와 같은 개념을 몰랐고 이후에 알게 되었다는 것인바, 피해 당시 피해자는 성지식을 제대로 갖추고 있지 못하였고, 자신이 당한 피해내용에 대하여도 명확하게 인지하지 못하였을 가능성도 충분히 있는 점, 피해자의 진술 및 범행 이후 피해자의 신체상태만으로는 피고인의 성기가 얼마나 삽입되었는지 그 정도를 정확하게 알 수 없으며, 피고인이 한 추행행위는 피해자를 눕힌 상태에서 바지를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 갖다 대는 방법으로 이루어져 흔히 말하는 성교행위와 거의 유사한 형태로 보여 당시 만 6세였던 피해자가 이를 성관계로 인식하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 및 앞서 본 바와 같은 피해자의 진술을 충분히 신빙할 수 있는 근거가 되는 사정들을 종합해 보면, 피고인의 추행행위에 대해 피해자가 섹스 또는 삽입이라고 표현하였다고 하더라도, 피해자의 이 사건 범행에 대한 진술 전체의 신빙성을 부정할 정도에 이른다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월 이상 22년 6개월 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 제3유형(강제추행) ※ 서술식 기준 : 위계·위력추행은 3유형에 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 4년 이상 7년 이하 나. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 4년 이상 10년 6개월 이하(다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄의 형량범위 상한의 1/2 합산) 3. 선고형의 결정 및 그 이유 가. 선고형 : 징역 4년 나. 이유 [불리한 정상] 이 사건 범행은 피고인이 같은 동네에 거주하는 피해자가 자신이 운영하는 마트에 스스럼없이 출입하는 것을 기화로 성에 대한 인식이 완전히 정립되어 있지 않고 판단능력이 미약한 만 6세에 불과한 피해자를 위계로써 2회에 걸쳐 추행한 것으로, 그 범행의 내용과 경위, 추행 정도 등에 비추어 그 죄질이 극히 불량하다. 특히 나이 어린 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심을 느끼고 정신적 고통을 받았을 것임은 자명하고, 장래 피해자의 성적 정체성과 가치관 형성에도 나쁜 영향을 끼칠 것으로 판단되며, 피고인이 아직까지 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 피해 회복을 위한 아무런 노력도 기울이지 않았다 [유리한 정상] 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범이고, 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 정도가 그리 심하지 않다. 피고인의 가족 및 지인들이 피고인의 선처를 호소하는 등 사회적 유대관계도 분명해 보인다. 위와 같은 사정에 피고인의 나이, 성행, 직업, 가족관계, 생활환경, 사회적 유대관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소와 유사 사례에 대한 처벌수위 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(2017고합42) 1. 공소사실의 요지 피고인은 'D마트'라는 상호로 슈퍼마켓을 운영하는 자이고, 피해자 G(가명, 여, 당시 7세)은 위 슈퍼마켓이 있는 아파트 단지 내에 살고 있던 초등학생이다. 가. 2012. 11.경 범행 피고인은 2012. 11. 일자불상경 위 D마트에서 물건을 구입하고 나가려는 피해자의 팔을 잡아당긴 후, 피해자의 바지와 팬티 속으로 손을 집어넣어 피해자의 엉덩이를 주 무르듯 만지고, 계속하여 이를 피해 몸을 비틀면서 도망가려는 피해자의 팔을 잡아당겨 카운터 안쪽으로 데리고 가 피해자의 바지와 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 엉덩이를 주무르듯이 만졌다. 나. 2013. 2.경 범행 피고인은 2013. 2. 일자불상경 위 D마트에서 물건을 구입하고 나가려는 피해자의 팔을 잡아당겨 카운터 안쪽으로 데리고 가 피해자의 엉덩이를 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 2회에 걸쳐 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 자신이 운영하는 마트가 있는 아파트 단지 내에 살고 있어 위 마트에 자주 출입하던 피해자를 이 부분 공소사실 기재와 같이 강제로 추행한 적이 있는 것은 아닌가 하는 강한 의심이 드는 것은 사실이다. 나. 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족함에도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니 된다. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 검사는 피해자의 경찰에서의 진술을 토대로 이 부분 공소사실의 일자를 제1항의 경우 2012. 11. 일자불상경'(피해자가 초등학교 1학년 때), 제2항의 경우 2013. 2. 일자불상경'(피해자가 초등학교 2학년으로 올라가기 전)으로 특정하고 있는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 위와 같은 일자에 피해자를 이 부분 공소사실과 같은 방법으로 각 추행하였다는 점에 대하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 엄격한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 공소사실 제1항 범행일시와 관련하여, 피해자는 경찰에서 처음에는 '초등학교 1학년 때(2012년경) 같다. 7월 끝날 때쯤, 여름방학 때였다. 오전 11시에서 12시 사이였다.'라고 진술하였다가 '11월인 것 같다. 긴팔 긴바지를 입고 있었다.'고 진술을 바꾸었고, 이후 검찰 및 이 법정에서는 '나중에 생각해보니 초등학교 2학년에서 3학년 때(2013~2014년경)였다. 오후 5시에서 6시 사이였다. 계절은 기억나지 않는다.'라는 취지로 진술하는 등 진술의 일관성이 없다. 이 부분 공소사실 제2항 범행일시와 관련하여, 피해자는 경찰에서 '초등학교 2학년으로 올라가기 전 2월인 것 같다(2013년 2월경).'라고 진술하였다가, 검찰에서는 제1항의 범행일시를 2013~2014년경으로 바꾸어 진술한 후 제2항 범행일시에 관해 '같은 년도 3월경'이라고 진술하였고, 이 법정에 이르러서는 '제1항 사건이 있은 후한 일주일 뒤인 것 같다. 오후 4시에서 5시경이었다.'라고 진술하는 등 그 정확한 날짜를 전혀 특정하지 못하고 있고, 범행일시에 관한 특징적인 설명도 일관성이 없다. 이 부분 공소사실 제1항에 관한 추행의 내용 등과 관련하여, 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 '제가 계산을 하고 나가려는데 아저씨가 저의 팔을 잡아아저씨 쪽으로 끌어당긴 후 바지와 팬티 속에 손을 넣어 엉덩이를 만졌고, 나가려고하니 다시 팔을 잡아당겨 또다시 엉덩이를 만졌다.'고 진술하였는데, 구체적인 묘사에 있어서는 다소 차이가 있으나 그 주된 내용에 있어서는 일관된다. 그러나 피해자는 경찰에서 '처음에 아저씨가 엉덩이를 만지더니 갑자기 저를 뒤돌아보게 한 다음 생식기를 만졌다.'라고 진술하였다가, 검찰에서는 '엉덩이 말고는 없었던 것 같다. 생식기 만진 것은 잘 기억이 안난다.'라고 진술한 후 이 법정에서는 다시 '생식기를 만졌다.'라고 진술을 번복하였으며, 경찰 조사 전 피해자가 처음으로 피해사실을 알린 초등학교 보건교사 H은 이 법정에서 '피해자가 당시 D마트를 운영하던 피고인이 피해자의 신체 중요 부위를 만졌다고 말했다. 생식기만 이야기하였고, 엉덩이라는 이야기는 들어보지 못했다.'라고 진술하였다. 이 부분 공소사실 제2항에 관한 추행의 내용 및 정도 등과 관련하여, 피해자는 경찰에서 '아저씨가 팔을 잡으며 의자에 밀쳤다. 등 쪽과 옷 위로 엉덩이를 만졌다. 크게 소리를 질렀다.'라고 진술하였다가, 검찰에서는 '아저씨가 맛있는 거 줄 테니 잠깐만 들어와 보라는 식으로 말하면서 저를 만지려고 했다. 아저씨가 만진 건 아니고, 만지려고 엉덩이에 손을 갖다 대서 제가 손으로 쳐냈다. 막상 그 상황이 되니깐 말이 안 나왔다.'고 진술하였고, 이 법정에서는 '두 번째는 기억이 거의 나질 않는다.'라고 진술하면서 피고인의 변호인이 '(피고인이 피해자를)의자에 밀치고 팬티 속으로 엉덩이를 만졌나요?'라는 질문하자 '네'라고 대답하기도 하는 등 진술의 일관성이 없다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다.