인천지방법원-2018고합826

범죄사실(피고인 A) 피고인은 2015. 3. 21.경부터 인천 서구 C에 있는 피해자 D조합(이하 '피해자 조합'이라고 한다)의 조합장으로 근무하며 피해자 조합의 자산관리, 인사, 재무 등을 총괄하였던 사람이고, 공동피고인 B은 2000년경부터 인천 서구 E에 있는 주식회사 F을 운영하며 콩나물 등을 재배하여 판매하는 일을 하던 사람이다. 피고인은 2015. 말경부터 2016. 1. 초경까지 사이에 피해자 조합을 위하여 매도인 G, H으로부터 인천 서구 I, J, K, L, M 총 5필지의 토지 4,246m²(약 1,284평, 이하 이를 합하여 '이 사건 토지'라고 한다)를 매입하는 협상을 진행하는 과정에서, 피해자 조합의 자금으로 매도인들에게 토지 매매대금을 부풀려 지급한 후, 인허가비용이라는 허위 명목으로 되돌려받아 개인적으로 사용하기로 하였다. 이에 사실은 공동피고인 B이 이 사건 토지의 인허가비용으로 3억 8,000만 원 상당을 지출하거나 그에 상당한 역할을 수행한 적이 없었음에도, 피고인은 인허가비용 3억 8,000만 원을 공동피고인 B에게 지급하는 모양을 갖춘 다음 그중 2억 2,000만 원만을 공동피고인 B에게 지급하고 나머지 1억 6,000만 원은 피고인이 가지는 방법으로 피해자 조합의 자금 3억 8,000만 원을 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 1. 11.경 피해자 조합 사무실에서 매도인 G과 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하면서, 실제 매매대금은 평당 200만 원 상당액이었음에도 불구하고, 평당 30만 원 상당액인 3억 8,000만 원을 인 허가비용 등의 허위 명목으로 매매대금에 추가하고, 위 부풀린 매매대금으로 인해 매도인들에게 추가 부담되는 양도소득세 1억 2,840만 원(평당 10만 원 상당액)까지 매매대금에 포함하여, 실제보다 5억 840만 원(= 3억 8,000만 원 + 1억 2,840만 원)이 부풀려진 30억 8,160만 원(평당 240만 원 상당액)으로 매매대금을 정하여 계약을 체결하되, 이 사건 계약에 따라 계약금으로 지급되는 10억 원 중 3억 8,000만 원을 피고인이 알려주는 계좌로 즉시 되돌려 받기로 위 G과 합의하였다. 이에 따라 피고인은 2016. 1. 11.경 피해자 조합 사무실에서 피해자 조합을 위하여 자금을 업무상 보관하던 중, 피해자 조합 명의 계좌에서 계약금 명목으로 10억 원을 인출하여 위 G 명의 계좌로 송금하고, 같은 날 위 G으로부터 3억 8,000만 원을 피고인의 지인인 N 명의 계좌로 되돌려 받은 다음 즉시 전액 현금과 수표로 인출한 후, 같은 날 인천 서구 0에 있는 위 N 운영의 P 사무실에서 공동피고인 B에게 2억 2,000만 원을 나누어 주고 피고인은 1억 6,000만 원을 가진 후 그 무렵 개인채무 변제 등의 용도로 사용하여 횡령하였다. 계속하여, 피고인은 그때부터 2016. 5. 23.경까지 사이에 매도인들에게 계약금, 중도금, 잔금 명목으로 매매대금 합계 30억 8,160만 원을 모두 지급함으로써 위 부풀려진매매대금에 상응하는 1억 2,840만 원 상당의 양도소득세를 보전해주었다. 이로써 피고인은 피해자 조합을 위하여 업무상 보관 중이던 피해자 조합 소유의 자금 합계 5억 840만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 Q, R, N, S, T의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서 중 공동피고인 B의 진술기재 1. 공동피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. R, U, V에 대한 각 검찰 진술조서 1. S, W, G, T, R에 대한 각 경찰 진술조서 1. 업무용토지매입 회의자료, 양도소득세 납부세액 비교자료, 각 양도소득세 납부 영수증, 사실조회 회신(양도세 납부내역), 매매계약서(증거목록 순번 38번), 금융거래정보(N), 사실조회 회신 등(증거목록 순번 67번), 사업계획서 등 인허가 관련 서류(증거목록 순번 68번), 인허가 관련 서류(증거목록 순번 73번), 지급회의서 등, 영수증, 이행각서 등 1. 수사보고(S 제출자료 첨부), 수사보고(1차 계좌추적 결과 보고), 관련 금융거래정보(증거목록 순번 30번), 수사보고(본건 토지 공시지가 확인), 공시지가 확인자료, 수사보고(N 계좌추적 결과보고), 관련 금융거래정보(증거목록 순번 53번), 수사보고(건축허가 관련), 수사보고(A, B 계좌추적 결과), 관련 금융거래정보(증거목록 순번 84번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 횡령금액 중 2억 2,000만 원은 공동피고인 B에게 이 사건 토지에 대한 인허가업무를 수행함에 따른 인허가비용 내지 수수료로 지급되었고, 1억 2,840만 원은 매도인들에게 양도소득세 보전 명목으로 지급되었다. 따라서 피고인에게 불법영득의사가 인정되지 아니하므로 횡령죄가 성립되지 않는다. 2. 판단 가. 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조), 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결, 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조). 나. 위 법리에 따라 이 법원에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 판단하면, 사실은 이 사건 토지에 대한 매매대금은 25억 7,320만 원 상당액(= 30억 8,160만 원 - 3억 8,000만 원 - 1억 2,840만 원)에 불과함에도 피고인이 피해자 조합 이사회를 기망하여 이 사건 토지를 30억 8,160만 원에 매수하는 것으로 승인을 받은 다음 매도인들에게 그 전액을 지급하고, 이로 인하여 추가 지급된 5억 840만 원 = 3억 8,000만 원 + 1억 2,840만 원) 중 3억 8,000만 원은 다시 돌려받아 공동피고인 B에게 그중 2억 2,000만 원을 임의로 지급하고, 1억 2,840만 원은 매도인들로 하여금 양도소득세 납부 등으로 사용하도록 한 것은, 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표자의 지위를 이용하여 법인 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없어 업무상횡령죄를 구성한다(한편 피고인은 판시 범죄사실 중 1억 2,840만 원 횡령 부분에 대하여 업무상배임죄가 성립될 여지가 있을 뿐 업무상횡령죄가 성립되지 않는다고도 주장하나, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다). 피고인이 매도인들과 사이에 자신이 돌려받기로 한 3억 8,000만 원을 매매대금에 포함하여 지급하기로 협의한 것은 이에 대한 이사회의 승인을 얻기는 어렵다는 판단하에 이사회의 승인 없이 이를 임의로 사용하기 위한 것으로 보인다. 나아가 피고인은 이를 감추기 위하여 매도인들에게 추가로 발생할 양도소득세 상당액을 보전하여 주기로 하고, 양도소득세 보전 명목의 1억 2,840만 원도 매매대금에 포함시켜 지급하기로 협의하였다. 피고인은 이를 위하여 2016. 1. 8. 피해자 조합 조합장으로서 이사회에 이 사건 토지에 대한 매매계약 체결 사실을 알리고 이에 대한 승인을 받는 과정에서 자신이 매도인들로부터 돌려받기로 한 3억 8,000만 원과 양도소득세 보전 명목의 1억 2,840만 원 합계 5억 840만 원이 매매대금에 포함되어 있음을 알리지 아니하였다. 피고인은 매도인들로부터 3억 8,000만 원을 돌려받아 그중 2억 2,000만 원을 공동피고인 B에게 인허가비용 내지 보수 명목으로 지급하였다. 그런데 공동피고인 B은 콩나물을 재배하는 영농법인을 운영하는 사람으로서 콩나물 재배를 위한 건축 인허가를 받은 경험이 있는 정도에 불과하여 건축 인허가에 관한 전문적인 식견이 있는 사람이라고 보기는 어렵다. 또한 피해자 조합이 이 사건 토지에 대한 건축허가를 받게 된 것은 건축사사무소X이 공동구판장으로 건축허가를 신청함에 따른 것인데, 그 과정에서 공동피고인 B이 한 역할은 건축사사무소X에 이 사건 토지에 관한 건축허가 관련 업무를 의뢰하고, 피해자 조합에서 요구하는 건물의 규모, 형태, 위치 등을 알리는 한편 건축허가 신청에 필요한 서류를 전달한 정도에 불과하고, 공동피고인 B이 이 사건 토지에 대한 인허가와 관련하여 지출한 비용은 건축사사무소 X에 지급한 1,800만 원 정도이다. 이러한 공동피고인 B의 업무수행능력과 수행한 업무의 내용 및 지출한 금액에 당시 이 사건 토지에 대한 인허가 문제가 완료되지도 아니한 상태인 점을 아울러 고려하여 볼 때, 공동피고인 B에게 지급된 2억 2,000만 원은 지나치게 다액이다. 이 사건 토지에 관한 건축허가를 득함으로써 피해자 조합에 막대한 이익이 발생하였다는 피고인의 주장을 아울러 고려하더라도 달리 판단할 수 있는 것은 아니다. 따라서 피고인이 소유자인 피해자 조합의 이익을 위하여 공동피고인 B에게 인허가비용 내지 보수로 2억 2,000만 원을 지급한 것이라고 볼 수는 없고, 부수적으로 피해자 조합 본인을 위하는 면이 일부 있다고 하더라도 피해자 조합 이사회를 기망하여 2억 2,000만 원을 임의로 사용한 이상 그 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립한다. 그리고 이와 같이 횡령죄가 성립한 이상 그 후 공동피고인 B이 이 사건 토지에 대한 인허가 업무를 담당한 건축사사무소X에 1,800만 원을 지급하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우(감경요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 형법 제51조에서 정한 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 피해자 조합의 조합장으로 조합원들로부터 위임받은 사무를 적법하고 공정하게 수행할 책임이 있음에도, 사적인 이익을 추구하기 위해 자신의 지위를 적극적으로 이용하여 이 사건 범행을 저지름으로써 피해자 조합과 그 조합원들의 신뢰를 배반하였다는 점에서 비난가능성이 크다. 피고인은 자신이 횡령할 금액을 매매대금에 포함하여 매매계약서를 작성하고, 이를 피해자 조합에 제출하는 등의 치밀한 수법으로 이 사건 범행을 저질렀다. 또한, 피고인은 자신의 횡령사실을 감추기 위한 목적으로 매도인들에게 추가로 발생할 양도소득세 상당액까지 피해자 조합에 부담시킴으로써 피해자 조합에 5억 원이 넘는 재산적 피해를 입혔다. 나아가 피고인은 판시 범행에 대한 수사가 개시되자, 공동피고인 B에게 허위 진술을 부탁하고, 허위 서류를 작성하여 수사기관에 제출하는 등으로 자신의 범행을 적극적으로 은폐하려고 시도하였다. 비록 피고인이 피해자 조합을 위하여 피해액을 공탁하거나 지급하기는 하였으나, 그 일부 금원은 피해자 조합으로부터 대출을 받아 마련한 금원이어서 피해자 조합의 손해가 완전하게 회복된 것으로는 보이지 아니한다. 유리한 정상: 피고인이 피해자 조합에게 피해액 전액을 공탁하거나 지급함에 따라 이 사건 범행으로 인한 금전적 피해가 상당 부분 회복되었다. 피해자 조합은 피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 이전에 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없다. 무죄 부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 공동피고인 A은 2015. 3. 21.경부터 인천 서구 C에 있는 피해자 조합의 조합장으로 근무하며 피해자 조합의 자산관리, 인사, 재무 등을 총괄하였던 사람이고, 피고인은 2000년경부터 인천 서구 E에 있는 주식회사 F을 운영하며 콩나물 등을 재배하여 판매하는 일을 하던 사람이다. 공동피고인 A은 2015. 말경부터 2016. 1. 초경까지 사이에 피해자 조합을 위하여 매도인 G, H으로부터 이 사건 토지를 매입하는 협상을 진행하는 과정에서, 피해자 조합의 자금으로 매도인들에게 토지 매매대금을 부풀려 지급한 후, 인허가비용이라는 허위 명목으로 되돌려받아 개인적으로 사용하기로 마음먹었다. 사실은 피고인이 이 사건 토지의 인허가비용으로 3억 8,000만 원 상당을 지출하거나 그에 상당한 역할을 수행한 적이 없었음에도, 공동피고인 A과 피고인은 그 무렵 불상의 장소에서 인허가비용 3억 8,000만 원을 피고인에게 지급하는 모양을 갖춘 다음 그 중 1억 6,000만 원을 공동피고인 A에게 돌려주고 나머지는 피고인이 가지는 방법으로 피해자 조합의 자금 3억 8,000만 원을 횡령하기로 공모하였다. 공동피고인 A은 2016. 1. 11.경 피해자 조합 사무실에서 매도인 G과 사이에 이 사건 계약을 체결하면서, 실제 매매대금은 평당 200만 원인 25억 6,800만 원 상당이었음에도 불구하고, 평당 30만 원 상당액인 3억 8,000만 원을 인허가비용이라는 허위 명목으로 매매대금에 추가하고, 위 부풀린 매매대금으로 인해 매도인들에게 추가 부담되는 양도소득세 1억 2,840만 원까지 매매대금에 포함하여, 실제보다 5억 840만 원이 부풀려진 30억 8,160만 원으로 매매대금을 정하여 계약을 체결하되, 이 사건 계약에 따라 계약금으로 지급되는 10억 원 중 3억 8,000만 원을 공동피고인 A이 알려주는 계좌로 즉시 되돌려 받기로 위 G과 합의하였다. 위와 같은 공모에 따라, 공동피고인 A은 2016. 1. 11.경 피해자 조합 사무실에서 피해자 조합을 위하여 자금을 업무상 보관하던 중, 피해자 조합 명의 계좌에서 계약금 명목으로 10억 원을 인출하여 위 G 명의 계좌로 송금하고, 같은 날 위 G으로부터 3억 8,000만 원을 공동피고인 A의 지인인 N 명의 계좌로 되돌려 받은 다음 즉시 전액 현금과 수표로 인출한 후, 같은 날 인천 서구 O에 있는 위 N 운영의 P 사무실에서 공동피고인 A은 1억 6,000만 원을, 피고인은 2억 2,000만 원을 각각 나누어 가진 후 그 무렵 각자 개인채무 변제 등 피해자 조합의 업무와 무관한 용도로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 공동피고인 A과 공모하여 3억 8,000만 원을 횡령하였다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 나. 위 법리에 따라 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 존재한다고 보기는 어렵다. 이 사건 공소사실 기재 자체에 의하더라도 피고인은 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않았다. 매도인들과 사이에 이 사건 토지에 대한 매매대금을 결정하면서 인허가비용 명목으로 3억 8,000만 원을 매매대금에 더하여 지급하되 이를 다시 되돌려받기로 협의하고, 매도인들에게 위 협의에 따라 N의 계좌로 3억 8,000만 원을 송금하도록 한 다음 N으로 하여금 송금받은 금원을 인출하여 오도록 지시하는 등으로 구성요건 행위를 실행한 사람은 공동피고인 A임이 인정된다. 피고인이 공동피고인 A과 횡령 범행을 공모하였음을 인정할 직접적인 증거는 없다. 피고인이 공동피고인 A으로부터 횡령금액 중 2억 2,000만 원을 지급받은 사실, 이는 피고인이 이 사건 토지에 대한 인허가 과정에서 수행한 역할 등에 비하여 지나치게 다액인 사실, Y 주식회사 대표 Z(주식회사 F과 그 대표자인 피고인을 지칭하는 표현으로 보인다)이 피해자 조합으로부터 3억 8,000만 원을 지급받았다는 취지의 2016. 1. 11.자 영수증(수사기록 1649쪽)에 주식회사 F의 도장이 날인되어 있는 사실, 피고인은 공동피고인 A에 대한 수사가 개시된 후 공동피고인 A으로부터 '피해자 조합으로부터 인허가비용으로 3억 8,000만 원을 지급받았고, 그중 1억 6,000만 원을 공동피고인 A에게 빌려주었다'고 진술하여 달라는 부탁을 받고, 위 영수증에 기재된 자신의 이름을 수정하는 의미로 이를 추가 기재하는 한편 수사기관에서 조사를 받으면서 위와 같은 내용의 허위 진술을 한 사실은 각 인정된다. 그러나 증인 A의 증언에 의하면, 피고인은 2016. 1. 6.경 공동피고인 A으로부터 전화를 받고 인허가비용 명목으로 3억 8,000만 원이 책정되었음을 알게 되었다는 것이고, 기록을 보더라도 피고인이 이 사건 횡령 범행의 계획이나 실행에 어떠한 기여를한 것으로는 보이지 않는 점, 공동피고인 A이 피고인에게 2억 2,000만 원이라는 다액을 지급한 것은 피고인이 이 사건 범행에 기여한 정도에 따른 이익 배분이라기보다는 자신의 횡령 범행이 드러날 경우를 대비하기 위한 목적이 있었던 것으로 보이고, 실제로 공동피고인 A은 이 사건 범행이 드러나자 피고인으로부터 1억 6,000만 원을 빌린 것이라고 주장하면서 피고인에게 그와 같은 취지의 허위 진술을 부탁하였던 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인이 공동피고인 A과 횡령 범행을 공모하였다거나 또는 그에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어렵다. 3. 결론 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.