서울남부지방법원-2013고합230

무죄 이유 1. 공소사실 누구든지 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자자 되고자 하는 사람 포함)에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니되고, 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방하여서는 아니된다. 피고인은 2012. 6. 25. 08:31경 인터넷 포털 사이트인 '야후'의 미디어-정치자유토론 마당-게시판에, 사실은 C가 D에게 진상품을 바치거나 D 시신궁전에 C 진상품이 가득하지 아니함에도 '6.25군 전사자 5,000원이요. 후안무치 E'라는 제목으로 '정통좌파 F당 빨갱이 사형수 C 빨치산원조 빨갱이 D 놈에게 바친 진상품 모조리 찾아서 공개하라??? 빨갱이 D 시신궁전 가면 F당빨갱이 C 빨치산원조 빨갱이 D 놈에게 바친 진상품 모조리 찾아서 공개하라??? 빨갱이 D 시신궁전 가면 F당 빨갱이 C 진상품 가득하다!!! 폭언 욕설 생략 반복하라!!! 2002년 방북해서 D 주석궁과 주체사상탑에 방문했던 빨갱이 집안. 6.25군 전사자 60년 동안 5,000원 주면서 빨갱이 장사를 해 처먹은? 후안무치 E 독신녀 니트족 된장녀!!! 오늘은 2012년 6.25일이요"라는 내용의 허위사실을 게시한 것을 비롯하여 2012. 6. 25.경부터 2012. 8. 18.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 인터넷 포털사이트 '야후'에 위와 같은 방법으로 15회에 걸쳐 공연히 허위사실 및 사실을 게시하였다. 이로써 피고인은 제18대 대통령선거의 후보자가 되고자 하는 사람인 E를 당선되지 못하게 할 목적으로 통신 기타의 방법으로 E와 그의 직계존속·형제자매에 관한 허위사실을 공표하고 그들을 비방하였다. 2. 판단 가. 판단의 전제 대한민국 헌법 제21조 제1항은 '모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다'고 규정하고 있다. 이와 같이 헌법 제21조에 의하여 직접적으로 보호되는 표현의 자유는 사회 구성원들이 각자 자유롭게 자신의 사상을 표현하여 여론을 형성하는 것을 가능하게 한다는 점에서 민주주의의 근간을 이루는 중요한 기본권이므로 이를 지나치게 제한하여서는 아니된다. 한편, 대의민주주의를 채택하고 있는 우리 사회에서 선거란 사회구성원들이 각자 자신의 사상을 대표하는 후보자를 선택하여 투표하고 그 결과 선출된 자들이 입법 또는 행정을 담당한다는 점에서 정치적 표현의 자유가 최대한 발현되어 실현되는 과정이라 할 수 있다. 따라서 선거에 있어서는 투표자들이 후보자들에 대한 정보를 바탕으로 자유롭게 자신의 투표의사를 정할 수 있을 것과 그 투표의사가 선거 결과에 제대로 반영될 수 있을 것이 중요하다. 이를 위해서는 후보자들에 대한 검증 및 여론 형성 과정이 자유롭게 이루어져야 하므로, 선거 과정에서의 정치적 표현의 자유는 더욱 강하게 보호되어야 하고, 그 보호영역에는 객관적으로 무의미해 보이는 거친 표현이나 농담, 허언 등도 포함된다. 다만 사회구성원들의 정치적 의사를 선거에 정확하게 반영하기 위해서는 선거가 공정하게 진행되어 사회구성원들이 후보자들을 제대로 파악한 상태에서 자유롭게 투표의사를 결정할 수 있어야 하기 때문에, 위와 같은 정치적 표현의 자유 또한 선거의 공정성 확보를 위하여 법률에 따른 일정한 제한이 가해지는데, 공직선거법은 후보자를 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자 등에 대한 허위의 사실을 공표하거나 사실을 적시하여 후보자 등을 비방하는 행위를 처벌한다는 규정을 두고 있다(공직선거법 제250조, 제251조). 이처럼 선거에서의 정치적 표현의 자유와 공정성은 각자 절대적으로 추구되어야 할 가치가 아니라, 선거의 자유를 실질적으로 확보하기 위하여 마련된 수단적 가치로서 보완적 관계라 할 것이므로, 위 공직선거법의 각 규정 또한 사회구성원들의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하는 범위 내에서 선거의 공정성을 확보하기 위하여 입법되었다 봄이 상당하고, 법해석 및 적용 또한 입법취지에 맞게 이루어져야 할 것이다[물론 위 공직선거법의 각 규정은 선거의 공정성 확보 이외에 후보자 등의 인격권 또한 보호하고 있으나, 후보자 등의 인격권을 침해하는 표현행위는 형법상 명예훼손죄나 모욕죄, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신법'이라 한다)상 명예훼손죄를 통하여 처벌됨에도 불구하고 공직선거법이 후보자 등에 대한 표현행위를 별도로 처벌하고 있는바, 만일 공직선거법상 허위사실공표죄 및 후보자비방죄가 형법 및 정보통신법상 명예훼손죄 및 모욕죄와 본질적으로 동일한 범죄라고 볼 경우 공직선거법이 후보자라는 이유만으로 그들의 명예를 더욱 두텁게 보호하는 것이 되어 헌법상 평등의 원칙에 위반될 여지가 있음에 비추어 보면 공직선거법상 위 각 죄의 주된 보호법익은 선거의 공정성이라 할 것이고, 선거의 공정성과 후보자 등의 인격권을 동등하게 보호한다고 해석하더라도 선거의 공정성이 침해될 위험이 없을 경우에는 공직선거법으로 의율할 수는 없다할 것이다]. 이러한 전제 하에 이 사건 공소사실이 그 적용 법조인 공직선거법 제250조 제2항 및 제251조에 해당하는 범죄행위인지 여부를 살펴본다. 나. '사실'의 개념 공직선거법 제250조 제2항, 제251조의 허위사실공표죄 및 후보자비방죄에서 말하는 '사실'이란 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현 내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 참조). 이와 같이 위 허위사실공표죄 및 후보자비방죄는 모두 후보자 등에 대한 사실을 공표하거나 적시할 것을 구성요건요소로 하고 있으므로 후보자 등에 대하여 단순한 의견표현이나 욕설 등을 한 행위는 위 각 죄로 의율할 수 없다. 나아가 후보자 등에 대한 허위사실을 공표하거나 사실을 적시하여 후보자 등을 비방하였다 하더라도 그 내용이 심히 허황되거나 개연성이 없어 그 발언에 대한 신뢰도가 지극히 낮을 것이 명백할 경우 등 그 표현으로 인하여 선거인들이 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치거나 그 표현이 선거 결과에 영향을 줄 가능성이 없다고 판단될 때에는 공직선거법상 허위사실공표죄 및 후보자비방죄의 주된 보호법익인 '선거의 공정성'이 침해될 위험이 없다할 것이므로, 이와 같은 허위사실 공표 또는 사실적시로 인한 후보자 등 비방 행위 또한 그 후보자 등에 대한 형법상 명예웨손이나 모욕 또는 정보통신법상 명예훼손이 적용될 수 있음은 별론으로 하고 적어도 공직선거법상 허위사실공표죄 및 후보자비방죄로는 의율할 수 없다고 봄이 상당하다. 다. '비방'의 개념 공직선거법 제251조의 '사실을 적시하여 후보자 등을 비방'하는 행위의 의미에 대하여도 살펴본다. 공직선거법 제110조에서는 '누구든지 선거운동을 위하여 후보자 등의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없으며, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 그러하지 아니하다.'라고 규정하고 있다. 또한, 민주주의 정치제도하에서 언론의 자유는 선거과정에서도 충분히 보장되어야하고, 공직선거에서 후보자의 공직담당 적격 검증을 위한 언론의 자유 또한 보장되어야 하며, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제제기가 허용되어야 하고, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니된다. 따라서 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 이를 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 참조). 이와 같이, 공직선거법상 각 규정간 해석의 조화를 꾀하고, 후보자 검증을 위한 언론의 자유 보장의 중요성을 감안하여 위 공직선거법 제251조 후보자비방죄의 '사실을 적시하여 후보자 등을 비방하는 행위'의 의미를 해석하여 보면, 이는 '사실을 적시하여 후보자 등의 사생활을 비방하는 행위'로 축소해석되어야 하거나, 적어도 위 비방행위에 '후보자 적격 검증을 위한 정당한 의혹의 제기' 내지는 '후보자의 공적 행위에 대한 비판적 판단'이 포함된다고 해석하여서는 아니된다. 라. 판단 이 사건의 경우 공소사실에 적시된 표현 중 범죄일람표 기재 1.내지 5.번, 8.번, 11.번, 14.번 중 일부, 15.번의 각 내용은 'C는 정통좌파, 종북세력, F당, 빨갱이이고, C와 E가 D에게 진상품을 주었다', '2002년 방북해서 D 주석궁과 주체사상탑에 방문했던 빨갱이 집안.' 등이다. 이 중 C가 종북세력 등이라는 내용의 글은 당시 대통령 후보자였던 E의 부친인 C에 대하여 일시·장소·행위 등을 특정한 어떤 사실을 적시한 글이 아니라 C에 대한 의견을 표현하거나 평가한 글이라 할 것이고, E 및 C가 D에게 진상품을 주었다는 내용의 글은 그 일시·장소·진상품의 품목 및 수량 등이 특정되어 있지 아니하여 구체적인 사실을 적시하였다 볼 수 없거나 그 내용이 심히 허황되어 그 신뢰도가 지극히 낮아 선거의 공정성을 해할 위험이 없다. 'E가 2002년 방북해서 D 주석궁과 주체사상탑에 방문했으므로 그 집안이 빨갱이 집안'이라는 내용의 글은 구체적 사실을 적시한 다음 그에 기반하여 E 후보자의 집안을 평가한 글로 볼 수 있는데, 우리 사회에는 아직 방북을 곧 친북 내지는 종북으로 간주한 다음 이에 해당하면 대통령 후보 부적격이라는 시각이 잔존하고 위 글 또한 그러한 시각 하에서 후보자 적격 검증을 위한 정당한 평가 행위로 볼 수 있으므로 '사실을 적시하여 후보자를 비방한 행위'에 해당한다고 보기 어렵다. 위 각 글을 게시한 행위는 이 사건 허위사실공표죄 및 후보자비방죄에 해당하지 아니한다. 범죄일람표 기재 7.번, 9번의 각 게시 내용은 모두 'G저축은행 H 명예회장의 범죄수익이 회수되지 아니하였다'라는 내용과 'G저축은행 법률고문 I 얼마나 처먹었을까? J 얼마나 처먹었을까?', 'E 남의 통장 강도 도둑 횡령'이라는 내용으로, 저축은행 명예회장의 재산이 몰수되지 아니하였다는 내용의 경우 대통령 후보자 E 본인이나 그 친족에 대한 내용이 아니고, 법률고문 I, J에 대한 내용 내지 E에 대한 내용의 경우에는 단순히 의혹이나 의문을 제기한 표현으로 사실 공표 내지 적시라 볼 수 없어 위 각 글을 게시한 행위는 이 사건 허위사실공표죄 및 후보자비방죄에 해당하지 아니한다. 범죄일람표 기재 6.번, 12.번, 13.번의 각 내용은 모두 'E가 출산하였다거나 E가 머리를 감지 않거나 양치를 하지 않거나 화장을 하지 아니한다, E가 백수이거나 거짓말을 한다, E가 남의 돈을 강취한 재산인 K의 돈으로 살았다'라는 내용으로 그 일시·장소·행위 등이 특정되어 있지 아니하여 구체적인 사실을 적시하였다 볼 수 없거나 그 내용이 허황되어 신뢰도가 없거나 또는 E에 대한 평가 내지 의견에 불과하므로 위 각 글을 게시한 행위는 이 사건 허위사실공표죄 및 후보자비방죄에 해당하지 아니한다. 범죄일람표 기재 10.번의 내용은 'E가 반값 등록금 촛불집회 여대생 강제구인하여 브래지어를 벗겼다'거나 '공천장사하였다'라는 글로, 반값 등록금 여대생 강제구인에 대한 내용의 경우 2011년 당시 실제 여대생 강제구인 및 브래지어 강제탈의가 이루어져 여당에 소속되어 있었던 E 후보자에 대한 책임론이 불거진 적이 있었으므로 이는 후보자에 대한 정당한 검증에 속하는 의혹 제기 내지는 의견 표명이라 봄이 상당하다. 범죄일람표 기재 14.번의 내용은 E가 공천장사를 하였다는 글로 일시·장소·행위 등이 특정되어 있지 아니하여 구체적 사실을 적시하거나 공표한 것으로 볼 수 없다. 위 각 글을 게시한 행위 또한 이 사건 허위사실공표죄 및 후보자비방죄로 벌할 수 없다. 3. 결론 이와 같이 이 사건 각 공소사실은 모두 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표행위나 같은 법 제251조의 사실적시행위에 해당하지 아니하고, 달리 피고인이 위 허위사실공표 내지 사실적시를 통한 후보자비방을 하였다는 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.