서울중앙지방법원-2016고단3037

항소이유의 요지 가. 피고인 A 1) R 명의의 약속어음 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 피고인은 공소사실 기재 약속어음과 동일한 번호의 백지어음(칼라복사본) 1장을 BT 등에게 견질용으로 교부하였다가 돌려받은 사실이 있을 뿐, 위 약속어음을 발행한 적이 없다. BQ가 지급 제시한 약속어음은 누군가 위 백지어음을 복사한 후 임의로 보충한 것이다. 2) U 명의의 배서 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 내지 업무상 배임의 점에 관한 사실오인 피고인은 제1원심 판시 범죄사실 제1의 가.항 및 제3의 나.항 기재 각 약속어음의 배서에 전혀 관여하지 않았다. 위 각 약속어음 면에 날인된 U 주식회사(이하 'U'이라고만 한다. 앞으로 주식회사는 처음 1회 이후로는 '주식회사' 부분을 따로 기재하지 않는다)의 인영은 모두 위조된 것이다. 특히 2008. 1. 21.자 배서는 피고인이 BM에게 U을 양도한 이후의 배서로서, 피고인은 그 배서에 관여할 수 없었다. 3) U의 보유재산 양도 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 U 양수 후 보유재산을 실사하는 과정에서 회사 자산인 AE 주식회사 주식의 실물이 회사 내에 보관되어 있지 않은 것을 발견하고 양도인인 AC에게 위 주식의 반환을 요청하자, AC이 이를 실물로 되돌려 놓은 뒤 자신이 위 주식을 다시 매수하겠다고 하였다. 이에 피고인은 AC 측에게 알아서 정리하라고만 하였을 뿐이고, 피고인은 위 AE 주식 매도에 전혀 관여하지 않았다. AE 주식 매도는 AC 측이 주도하여 한 것으로, 주식 매도 시점인 2007. 10. 29. 당시는 피고인 측 이사들이 아직 등기도 되지 않은 때였다. 4) U에서 리스한 벤츠 관련 업무상 횡령의 점에 관한 사실오인 피고인은 공소사실 기재 벤츠 차량을 인도받은 사실이 없으며, 위 차량은 피고인이 아닌 X가 횡령한 것이다. 5) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 당시 이미 BM에게 U의 경영권을 모두 넘겨주었으므로, 피고인에 의한 횡령행위는 일어날 수 없었다. 공소사실 기재 금액 중 90억 원은 BM이 횡령한 것이지 피고인이 횡령한 것이 아니다. 피고인은 단지 BM이 90억 원을 U 양수도 대금으로 주어, 정당한 대금으로 알고 이를 받았을 뿐이다. 또한 공소사실 기재 금액 중 19억 9,000만 원 및 9억 5,000만 원은 J에게 빌려준 돈을 되돌려받은 것이지 횡령한 것이 아니다. 나. 피고인 B 1) U 명의의 배서 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 피고인은 제1원심 판시 범죄사실 제1의 가. 기재 약속어음의 배서에 전혀 관여하지 않았다. 위 약속어음 면에 날인된 U의 인영은 위조된 것이다. 제1원심 판시 범죄사실 제1의 가. 기재 약속어음의 경우, R 주식회사에게 대여한 U 자금의 회수를 위하여 R가 발행한 위 약속어음에 U의 배서를 한 후 할인하여 그 대금을 U에 입금한 것으로서, 피고인에게 U에게 손해를 입힌다는 의사가 없었고, 불법영득의사도 없었으며, 할인 대금이 U에 입금되어 재산상 피해도 발생하지 않았다. 2) U의 보유재산 양도 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 A이 AE 주식을 AC에게 매도한 행위는 A 개인의 채무를 U의 재산으로 변제한 것으로 대표권 남용행위에 해당하고, AC 또한 대표권 남용사실을 알았거나 알 수 있었으므로, AE 주식 매매계약은 회사에 대하여 무효이고, 따라서 배임죄는 성립하지 않는다. 또한 매매의 대상이 된 AE 주식은 담보로 제공된 상태였으므로 위 매매계약에 따른 별도의 처분행위도 발생하지 않았다. 3) U에서 리스한 벤츠 관련 업무상 횡령의 점에 관한 사실오인 공소사실 기재 벤츠 차량은 U에게 인도된 적이 없고, 피고인이 위 차량의 처분에 관여한 바도 없다. 4) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 당시 A은 U의 경영권을 BM에게 모두 넘겨주었고, 피고인도 대표이사로서의 모든 권한을 BM 측에 넘겨주어 대표이사로서의 권한을 행사할 수 없는 상태였다. 또한 당시 피고인을 포함한 U의 모든 임직원들은 실제로 U이 사우디 합작 투자와 관련하여 자회사에 자금을 출자하는 것으로 믿었고, A이 회사 자금을 횡령한다고는 전혀 생각하지 못하였다. 피고인에게는 횡령에 대한 인식이나 횡령의 범의가 없었다. 5) 양형부당 제1원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 C 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 피고인은 U 내부 사정을 전혀 알지 못한 채 A의 지시에 따라 자금집행만 하였을 뿐이고, A, B와 횡령을 공모한 바 없으며, 그들과 함께 U의 자금을 횡령한다는 공동가공의 의사도 없었다. 2) AP에 대한 사기의 점에 관한 사실오인 피고인은 AP을 기망하여 금원을 편취한 바 없다. AP은 자의로 금원을 투자하였을 뿐 피고인에게 속아 착오에 빠져 돈을 대여한 것이 아니다. 금전소비대차계약서는 피고인과 BU 사이에 작성된 것이고, 현대정유의 주권 또한 AP이 아닌 BU에게 담보로 제공된 것이다. 3) AX에 대한 사기의 점에 관한 사실오인 AX의 고소 이전에 AX에게 2억 5천만 원을 변제한 점, 이후 돈이 생기는 대로 AX에 대한 채무를 조금씩 변제한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 AX을 기망하여 돈을 편취하려는 고의가 없었다. 4) 양형부당 제1원심과 제2원심이 피고인에 대하여 선고한 형(제1원심 : 판시 제2죄 징역 1년 6월, 판시 제4, 5죄 징역 1년 6월, 제2원심 : 징역 1년 4월)은 너무 무거워서 부당하다. 라. 검사 1) 피고인 A, B에 대한 2007. 11. 16.자 U 명의 배서 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 공소사실 기재 약속어음의 발행인(주식회사 S)과 배서인(R, U)이 모두 피고인 A의 지배 아래 있었던 점, 피고인 B는 피고인 A에게 돈을 빌려준 사채업자 BI의 대리인으로서, 피고인 A이 변제자금을 확보하는 데 이해관계가 있었고, 피고인 A의 일부 배서행위에 직접 관여하기도 한 점 등을 종합하면, 피고인들이 공모하여 공소사실 기재 약속어음의 배서에 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2) 피고인 B에 대한 2007. 10. 29.자, 2007. 12. 21.자, 2008. 1. 21.자 U 명의배서 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 내지 업무상배임의 점에 관한 사실오인 피고인은 A에게 돈을 빌려준 사채업자 BI의 대리인으로서, A이 변제자금을 확보하는 데 이해관계가 있었고, A의 일부 배서행위에 직접 관여하기도 한 점, 2007. 10. 29.자 배서의 경우 U의 배서 다음에 피고인 개인의 배서까지 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 각 어음배서에 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 3) 양형부당 제1원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단(피고인 C에 대하여) 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다. 피고인 C은 제1, 2 원심판결에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인 C에 대한 제1원심판결의 판시 제4, 5의 죄와 제2원심판결의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1 원심판결 중 피고인 C의 판시 제4, 5죄에 대한 부분과 제2원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있다고 하더라도 제1원심판결에 대한 피고인 C의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴본다. 3. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 A의 R 명의 약속어음 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 그 채용 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 BN, AZ, X, C의 진술들을 종합할 때, 피고인이 2007. 11. 8. R 본사 9층 회장실에서 X에게 판시 약속어음을 교부하고, BN이 X로부터 이를 전달받은 것으로 판단되는 점, R 경리부장 BF는 피고인의 지시로 'AY이 판시 약속어음을 변조하였다'는 내용으로 고소하였다가 그 후 고소를 취하하였는데, 그 고소내용이 판시 약속어음을 피고인이 발행한 사실 자체는 인정하는 취지였던 점, BN, AZ, AY 등의 진술에 따르면, 피고인은 BN 측과의 사이에 피고인이 주식회사 Y의 주식 및 경영권 양수도 계약에 따른 제1차 중도금 명목으로 R 명의의 액면금 100억 원의 약속어음을 발행하여 주는 대신 향후 BN 등이 Y를 인수하는 경우 Y의 경영에 참여하기로 합의하고 판시 약속어음을 교부한 것으로 보이는바, 피고인에게 판시 약속어음을 발행하고 배서하여 X에게 교부할 동기도 있었다고 판단되는 점 등을 근거로, 피고인이 판시 약속어음의 발행에 관여하였다고 인정하였다. 나아가, 액면금 백지인 약속어음을 발행하여 BT, X, BN에게 교부하였다는 취지의 피고인의 진술에 대해서는, C, BN, AZ 등이 피고인의 주장과 배치되는 진술을 하고 있고, X 또한 피고인이 제출한 보관증의 작성경위에 관하여 "피고인의 계획은 본 건 어음을 BT이 위조한 것으로 하고, BT이 여러 건의 수배가 있는 사람이기 때문에 붙잡히지 않을 것이라고 예상하여 BT에게 모든 혐의를 덮어씌우려는 것이다"라고 진술하고 있는 점 등을 들어 그 진술을 믿을 수 없다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 원심이 인정한 사정들에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 약속어음을 발행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 항소이유는 이유 없다. 피고인은, C에게 지시하여 BT, X에게 견질용 백지어음을 CB 이사를 통하여 발행한 적이 있는데, 누군가가 위 백지어음을 임의로 보충하여 유통시켰다는 취지로, 당심에서도 여전히 같은 주장을 한다. 그러나 위 백지어음이 복사되어 있는 보관증의 약속어음면(증거기록 1권 153면)과 BQ에 의하여 지급제시된 판시 약속어음면(증거기록 4권 56면)의 명판과 도장의 위치가 서로 상이하다. 따라서 위 보관증에 복사되어 있는 백지어음이 보충된 것이 판시 약속어음이라고는 도저히 보기 어렵다. B가 U 직원 BA에게 교부한 어음폐기확인서는 "R가 발행하여 U이 배서한 판시 약속어음(어음번호 : Z, 금액 : '금 일백억 원', 발행일 : 공란, 만기일 : 공란, 지급지 : 외환은행 방배동지점)을 2007. 12. 31. 현재 회수하여 폐기하였음을 확인한다."는 취지인데(증거기록 4권 201면), 피고인은 수사기관에서 '위 어음폐기확인서를 작성해 준 사실이 있다'는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 2권 177면). 이는 백지어음을 견질용으로 발행하였을 뿐이라는 피고인의 주장과 배치된다. 나. 피고인 A의 U 명의 배서 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 내지 업무상 배임의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 1) 제1원심 판시 범죄사실 제1의 가.항에 대하여 원심은 그 채용한 증거들에 의하여 인정한 다음과 같은 사정들, 즉 U 재경 팀장이던 BA이 수사기관에서 "B로부터 당좌인감을 회장실로 가져오라는 연락을 받고 회장실에 가보니 피고인이 있기에 당좌인감을 교부하였다."는 취지로 진술한 점, 피고인은 액면금 백지인 약속어음을 발행하여 BT, X, BN에게 교부하였을 뿐이라며 판시 약속어음의 발행사실 자체는 극구 부인하면서도, "BT으로부터 BQ가 상장사의 배서를 요구한다는 말을 전해 듣고 U에 가서 배서를 받으라고 지시하였다."는 취지로 진술하는 등으로 U의 배서를 지시한 사실에 대해서는 인정하는 취지의 진술을 하기도 한 점 등을 근거로, 피고인이 판시 약속어음에 U 명의의 배서를 한 사실을 인정하였다. 원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 약속어음에 U 명의의 배서를 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 항소이유도 이유 없다. BA은 수사기관에서 'B로부터 당좌인감을 회장실로 가져오라는 연락을 받고 회장실에 가보니 피고인이 있기에 당좌인감을 교부하였다'는 취지로 진술하였는데, BA이 거짓으로 피고인에게 불리한 내용을 꾸며내 진술할 만한 특별한 동기를 찾아보기 어렵다. BA은 수사기관에서 "B에게 당좌인감을 어디에 사용했는지 묻자, 약속어음 사본을 복사하여 주며 '배서를 하는 데 날인을 하였고, 앰엔에이 하는 데 사용을 할 것'이라고 하였다."는 취지로 진술하면서, B로부터 받은 약속어음 사본(증거기록 4권 204면)을 수사기관에 제출하였다. 그런데, 그 약속어음 사본은 실제로 BQ가 한국외환은행에 지급 제시한 판시 약속어음(증거기록 4권 56면)과 기재 내용 및 인영이 위치까지 정확하게 일치한다. BQ가 U을 상대로 제기한 어음금 청구의 소(서울중앙지방법원 2010가합74893) 에서 '판시 약속어음의 U 이름 다음의 인영과 U의 법인인감 또는 당좌인감의 인영이 일치하지 않는다'는 이유로 원고의 청구가 기각된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 민사판결의 취지는 원고가 제출한 증거들만으로는 판시 약속어음의 U 이름 다음의 인영이 U의 사용인감에 의한 것임을 인정하기에 부족하다는 것에 불과하다. 판시 약속어음 배서 당시 U에 위 민사소송에서 감정용으로 제출된 인영 이외의 제3의 법인인감이나 사용인감이 존재하였을 가능성을 배제할 수 없고, 그와 같은 가능성이 있는 이상 위 민사판결의 결과만으로 위 BA의 진술과 그 진술을 뒷받침하는 객관적인 증거(약속어음 사본)의 증명력을 쉽사리 배척하기 어렵다. 피고인은 BN, AY에 대한 서울중앙지방법원 2009고합1096 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고 사건 재판에 증인으로 출석하여 "BV인지 B 대표인지는 모르겠지만 (U의) 배서를 해주라고 지시한 적이 있다."고 진술하기도 하였다(증거기록 3권 728면). 2) 제1원심 판시 범죄사실 제1의 가.항에 대하여 원심은 그 채용한 증거들에 의하여 인정한 다음과 같은 사정들, 즉 B는 수사기관에서 "2007. 11. 13. 피고인이 5억 원을 대표이사 가수금으로 처리하여 대여해달라고 하여 대여해주었고, 그 후 피고인에게 5억 원 채무의 변제를 독촉하자 피고인이 판시 약속어음을 발행해주어 자신이 거기에 U 명의의 배서를 한 후 어음할인을 받아 그 할인금을 U에 입금하였으며, 당시 배서사실을 피고인에게 보고하고 재경팀 담당 BA 이사로부터 배서를 받아 처리하였다."는 취지로 진술한 점, U의 고소대리인 BD도 수사기관에서 "판시 약속어음은 A이 CC이라는 사채업자로부터 5억 원을 빌리면서 발행하여 준 후 B를 통하여 관련 서류를 위조하여 소지인에게 주고 할인을 한 것으로 알고 있다."고 진술한 점 등을 근거로 피고인이 판시 약속어음의 배서에 관여하였다고 인정하였다. 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 항소이유 또한 이유 없다. 3) 제1원심 판시 범죄사실 제3의 나.항에 대하여 원심은 그 채용한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 판시 약속어음 이면의 제1배서인 란에는 "U 주식회사 대표이사 B"라는 고무명판과 법인 인감이 날인되어 있고, 제2배서인 란에는 같은 날 피고인 개인 명의로 배서가 되어 있는 사실이 확인되는 점, 피고인은 수사기관에서 "2007. 10. 29. U을 AC으로부터 인수하였는데 인수가 완료되기 전 인수 감사를 받는 2개월 동안 이미 피고인 측 사람들이 U의 임원이 되어 일을 하고 있는 상태였기 때문에 인수자금에 대한 보증명목으로 감사기간 동안 R 명의의 위 어음에 U 명의의 배서를 해 주었고 인수완료 이후에 회수하였다."는 취지로 진술하기도 하였던 점 등을 종합하여, 피고인이 판시 약속어음의 배서에 관여한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 항소이유도 이유 없다. 4) 제1원심 판시 범죄사실 제3의 나.항에 대하여 가) 원심의 판단 원심은 그 채용한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, S의 부회장 직함으로 활동한 BO은 수사기관에서 "2008. 3. 중순경 내지 4. 초순경에 자금이 필요하여 당시 S 회장 직함으로 있던 CD에게 '현금이나 어음이 있으면 하나 빌려달라'고 하였더니 CD이 봉투에 판시 약속어음을 담아 자신에게 주었다. 위 어음을 할인하여 CD, 할인의뢰업체인 CE의 대표이사 CF와 함께 나누어 사용하기로 하였다. S은 빈껍데기 회사였기 때문에 CD에게 건실한 회사였던 U 명의의 배서를 요구하였고, 자세한 배서 경위에 대해서는 잘 모르고 CD이 알 것으로 생각한다."는 취지로 진술하였는바, 위 어음의 발행 및 배서에 관계된 사람들이 모두 S의 관계자로서 S은 당시 피고인이 실질적으로 경영하던 회사였던 점, 판시 약속어음의 이면에는 R의 제1배서, CG의 제2배서, U의 제3배서 및 CE의 제4배서가 각 순차로 되어 있는바, U 뿐만 아니라 제1배서인인 R 또한 피고인이 개인적으로 운영한 회사인 점 등을 종합하여, 피고인이 판시 약속어음의 배서에 관여한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 살피건대, BO은 수사기관에서 '판시 약속어음에 대한 배서 경위는 CD이 알 것으로 생각한다'는 취지로 진술하고 있으나, 이 사건에서 CD에 대한 조사는 전혀 이루어지지 않았다. 기록을 아무리 살펴보아도 피고인이 판시 약속어음의 배서에 관여하였음을 인정할 증거를 찾아볼 수 없다. BO, CD 모두 피고인이 실질적으로 경영하던 회사의 관계자라거나 판시 약속어음 제1배서인 R, 제3배서인 U 모두 피고인이 실질적으로 경영하던 회사라는 사정만으로는 피고인이 판시 약속어음의 배서에 관여하였다고 인정하기에 부족하다. 그럼에도 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인의 이 부분 항소이유는 이유 있다. 5) 제1원심 판시 범죄사실 제3의 나.항에 대하여 가) 원심의 판단 원심은 그 채용한 증거들에 의하여 인정한 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2008. 1. 21.경 BB로부터 10억 원을 차용하면서, 채무자 U, 연대보증인 피고인으로 된 차용증을 작성하여 직접 연대보증인 란에 서명한 다음 BB에게 교부한 점, 차용 당시 피고인은 BB에게 "위 차용금에 대한 담보로 U 주식과 R 주식 약 13억 원 상당을 담보로 맡길 것이고, 부족하면 회사 명의의 약속어음을 발행하여 주겠다."는 취지로 말하였고, 2008. 1. 21. 작성한 위 차용증에도 차용금에 대한 담보로 S이 발행한 액면금 14억 원 상당의 약속어음을 제공하기로 되어 있었던 점, 위와 같은 합의에 따라 BB는 2008. 1. 22. 내지 1. 23.경 C으로부터 S이 발행한 액면금 14억 원의 약속어음을 담보로 제공받아 이를 위 차용금 10억 원의 실 대주인 AM에게 전달한 점, BB는 위 어음의 배서경위에 대하여 "피고인을 소개한 CH가 약속어음이 부도가 나더라도 뒷면에 배서한 사람이 있으면 그쪽에서도 돈을 받을 수 있으니 C을 통하여 U의 배서를 받으라고 하기에 당시 C이 근무하던 R 사무실로 갔다. C이 '지금 안양에서 퀵서비스로 도장이 오고 있으니 도착하는 대로 찍어주겠다'라고 말한 다음 잠시 후에 판시 약속어음의 제1배서인 란에 U 명의의 배서를 하여 돌려주었다."는 취지로 진술하였고, C도 수사기관에서 "피고인의 지시로 판시 약속어음에 U 명의의 배서를 하였다."는 취지로 진술한 점, 판시 약속어음 이면의 제1배서인 란에는 "U 주식회사 대표이사 B"라는 고무인 및 U의 인감이 날인되어 있고, 제2배서인 란에는 피고인 개인의 서명과 날인이 되어 있는데, 위와 같이 피고인 개인의 배서가 된 경위에 대하여 C은 "BB로부터 피고인의 배서가 필요하다는 요청을 받고 피고인에게 물어보니, 피고인이 CB 이사로부터 도장을 받아서 배서를 해주라고 지시하여 자신이 위 약속어음에 피고인 명의로 배서를 하였다."라고 진술한 점 등을 근거로, 피고인이 판시 약속어음의 배서에 관여하였다고 인정하였다. 나) 당심의 판단 원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 C은 원심 법정에서 "AM, BC, BB가 U에 가서 판시 약속어음의 배서를 받았다"는 취지로 진술하여 종전의 수사기관 진술을 번복하기는 하였으나, 위 번복 진술은 "C이 안양에 있는 U에서 도장이 올라온다고 하였고, C으로부터 판시 약속어음에 배서를 받았다"는 취지의 BB의 일관된 진술과 배치되어 쉽게 믿기 어려운 점, 아래 제3의 마. 2) 가)항에서 보는 같이 피고인은 BM에게 U을 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결한 이후에도 2008. 3.경까지 U의 경영권을 계속 행사한 것으로 보이는 점까지 더하여 보면, 피고인이 판시 약속어음의 배서에 관여하였음을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 항소이유는 이유 없다. 다. 피고인 A의 U 보유재산 양도 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인이 2007. 9.경 AC과 U의 경영권 및 대주주 지분(2,960,377주)을 대금 합계 330억 원에 매수하기로 합의한 사실, 당시 위 U 주식 2,960,377주 중 AC 측이 실물로 보관하고 있던 1,500,000주를 제외한 나머지 1,460,377주는 신한은행에 담보로 제공된 상태였기 때문에 피고인은 AC과 사이에 위 나머지 주식은 U의 경영권 양수가 마쳐진 후에 교부받기로 하면서, 위 나머지 주식의 매매대금에 대한 지급담보를 위하여 AC에게 액면금 합계 160억 원인 R 발행의 약속어음 4장(그 중 하나가 판시 약속어음이다)을 교부한 사실, 한편, AC은 2006. 10. 30.경 자신이 실질적으로 운영하던 주식회사 CL, 주식회사 AB 및 U 명의로 AE의 경영권 및 발행주식 2,980,752주를 인수하였는데, 당시 U이 취득한 AE 주식 998,842주는 대출은행인 한국·경기·진흥저축은행 컨소시움에 담보로 제공된 사실, 피고인은 U의 경영권을 인수한 직후인 2007. 10. 29. AC이 실질적으로 경영하는 주식회사 AF과 사이에 U이 보유하던 AE 보통주 998,842주를 AF에게 70억 원에 양도하는 계약을 체결하면서 그 대금을 판시 약속어음을 지급받음으로써 갈음하기로 한 사실, 그런데 R는 당시 상장 폐지될 위기에 있을 정도로 자금사정이 좋지 않아 위 약속어음의 어음금 채무를 변제할 자력이 없었을 뿐만 아니라, 실제로 이후 다른 어음의 부도를 내고 2009.경 상장이 폐지되었으며, 판시 약속어음은 2008. 10. 2. 신한은행 평촌지점에 지급제시 되었으나 지급이 거절된 사실 등을 인정한 후, 비록 AE 주식이 제3자에게 담보로 제공되어 질권이 설정된 상태였고 그 피담보채권액도 주식의 시가를 초과하고 있었으나, 주식의 시가는 유동적으로 등락하는 것인 점, U이나 AC 측이 피담보채무를 변제하고 주식을 회수할 가능성이 없지 않았던 점 등에 비추어, 그 주식은 여전히 재산상 가치를 가진다고 봄이 상당하며, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 당시 자금경색으로 상장 폐지될 위험이 있어 결제될 가능성이 거의 없었던 R 발행의 약속어음을 매매대금으로 수령하면서 AE 주식을 양도한 것은, 피해자 U에게 손해를 가하는 행동임이 명백하다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 AE 주식 양도로 양수인인 AF에게 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, U에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 항소이유 또한 이유 없다. 피고인은 수사기관에서 "(U 내부에) AE 주식이 없다고 하자 AC이 U에 AE 주식이 없다면 내가 가져간 것으로 하라고 하였다. 그래서 AC이 AE 주식을 가져간 것으로 하고 (U) 주식 양수도계약서를 유효한 것으로 계약을 유지하였다."(증거기록 2권 220면)고 진술하였다. 위 진술에 의하면, 피고인은 U 주식을 인수하는 과정에서 AE 주식을 AC 측에 지급하기로 AC과 직접 합의한 것으로 보인다. 판시 약속어음은 피고인이 U 주식 1,460,377주에 대한 인수대금을 지급할 목적으로 AC 측에게 교부하였던 것을 다시 되돌려 받은 것이라는 점, 판시 약속어음의 지급이 불확실함에도 약속어음만 교부받고 별다른 조치 없이 매매계약 체결 당일인 2007. 10. 29.자로 AF에게 주식매매대금 70억 원을 완불받았다는 영수증을 작성해준 점(증거기록 4권 120면), 그 후 AF에게 'A 외 2인 및 발행회사와 동 약속어음 대금 지급에 관한 별도의 약정을 체결함으로써 귀사의 당사에 대한 위 AE 발행의 주식매매대금 지급의무를 다하였음을 확인합니다. 또한 귀사로부터 수령한 동 어음은 당사가 발행회사에게 반환하였으므로 귀사의 동 어음의 배서에 따르는 일체의 책임이 소멸되었음도 아울러 확인합니다.'는 내용의 확인서(증거기록 4권 246면)까지 작성해주었는데, 여기에서 'A 외 2인 및 발행회사와 동 약속어음 대금 지급에 관한 별도의 약정을 체결'하고 '수령한 어음을 발행회사에게 반환'하였다는 의미는 U 경영권 및 대주주 지분의 양수인인 피고인 외 2인(피고인이 실질적으로 운영하는 S 및 피고인의 처 T)과 발행회사(피고인이 실질적으로 운영하는 R) 사이에, 'U이 R에게 판시 약속어음의 지급을 청구하지 않기로 하는 합의'가 있었다는 취지로 이해되는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 AC 측에게 U 소유의 AE 주식을 넘겨주고, 그 대신 자신이 U 주식 인수대금 지급을 위하여 AC 측에게 교부한 판시 약속어음을 U을 통하여 다시 되돌려 받는 방법으로 판시 약속어음의 지급채무를 면하려고 한 것으로 보이는바, 이는 실질적으로 피고인이 U 보유 자산(AE 주식)으로 자신의 U 주식 인수대금을 지급한 것으로 평가할 수 있다. 피고인은 AE 주식 매도는 AC 측이 주도하여 한 것으로, 자신은 전혀 관여하지 않았으며, 주식 매도 시점인 2007. 10. 29. 당시는 피고인 측 이사들이 아직 등기도 되지 않은 때였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 주장은 'EY(AC의 매제)이 AE주식을 재매수하고 싶어 하여 EZ 변호사의 중개로 AE주식 양수도계약을 체결하게 되었다.'는 취지의 BH의 진술이나(증거기록 4권 237면), 'BH의 매매의사를 전달받고 자신이 A 측에 매매의사를 타진하여 매매계약을 체결하였다'는 취지의 EZ의 진술(공판기록 3권 1,150면)과 배치되는 점, AE 주식 처분에 관한 이사회 결의에 참여한 임원은 모두 피고인 측 임원이었던 점[위 이사회 의사록에는 FA(AC의 아버지)이 이사회 의장으로 참여한 것으로 되어 있기는 하나(공판기록 2권 936면), FA은 당시 이미 사임한 상태였으므로 실제로 FA이 참석한 것이 맞는지 의문스럽다. 설령 FA이 참석하였다고 하더라도 피고인 측 임원 다섯 명이 전원 찬성하여 AE 주식 처분이 결의된 이상 위 사정만으로 FA 내지 AC이 위 이사회결의를 주도하였다고 볼 수 없다] 등에 비추어 보면, AE 주식 매매계약이 피고인의 주장과 같이 피고인 아닌 AC 측의 주도로 이루어졌다고는 도저히 보기 어렵다. 라. 피고인 A의 U에서 리스한 벤츠 관련 업무상 횡령의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 그 채용한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, U은 2008. 1. 15. 차량가격 172,000,000원 상당인 벤츠 S65(이하 '이 사건 자동차'라 한다)를 리스료 월 4,215,700원, 리스기간 36개월로 정하여 리스하는 내용의 계약(이하 '이 사건 리스계약'이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 리스계약에 따른 U의 채무에 대하여 B, 주식회사 CM, BN이 연대보증을 한 점, BD이 수사기관 및 원심 법정에서 "하나캐피탈 직원 CN으로부터 '하나캐피탈 직원이 U 본사를 직접 방문하여 피고인으로부터 계약서를 작성해 갔다'는 말을 전해 들었다.'고 진술한 점, 이 사건 리스계약서에 U 주식회사 대표이사 B의 서명이 되어 있는데, 이에 대하여 B는 원심 법정에서 'BV 상무가 자동차 하나를 뽑는 데 대표이사 개인보증을 해주어야 된다고 해서 사인한 기억이 있다'는 취지로 자신이 위 계약서에 서명한 사실을 인정한 점, 그러나 이 사건 리스계약 체결이 담당 부서의 기안을 통한 정식 결재 절차에 따라 이루어진 것으로는 보이지 않는 점, 그 당시 B도 U 명의로 차량을 리스하여 자신이 리스료를 납부하면서 개인적으로 사용하고 있었던 점, 피고인이 위 계약 체결 당시 U의 경영권을 보유하면서 위 회사의 재무와 관련된 업무를 총괄하였고, B도 위 회사의 대표이사로 재직하였던 점 등을 종합하여, 피고인과 B가 공모하여 U 명의로 이 사건 자동차에 관한 리스계약을 체결한 다음 위 차량을 U에서 사용하지 않고 임의로 처분하여 횡령한 것으로 판단하였다. 2) 당심의 판단 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 사람이 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때에 성립한다(형법 제355조 제1항). 횡령죄에서 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 횡령행위는 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말한다. 따라서 소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립하며, 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자일 필요는 없다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결). 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, U이 하나캐피탈 주식회사와 사이에 이 사건 리스계약을 체결한 사실, U 대표이사 B가 이 사건 자동차에 관하여 차량수령증에 서명 날인한 사실, 현재 이 사건 자동차의 소재에 대한 확인이 불가하여 하나캐피탈이 이 사건 자동차를 회수하지 못하고 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나, 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 리스 계약의 일반 법리에 따라 이 사건 자동차의 법적 소유자를 하나캐피탈로 보는 경우, 피고인이나 B에게 하나캐피탈에 대하여 이 사건 자동차에 대한 횡령죄가 성립하기 위해서는 피고인이나 B가 이 사건 차량을 인도받아 보관하고 있으면서 이를 사실상 처분하였거나 반환을 거부한 사실이 인정되어야 하나, U의 소송수계인이 FB을 상대로 제기한 손해배상 청구소송(서울고등법원 2008나85033호)에서 인정된 사실관계에 의하면, U은 이 사건 리스계약 체결 당시 하나캐피탈에게 이 사건 자동차를 인도받았다는 내용의 차량수령증을 교부하면서 이 사건 자동차는 하나캐피탈과 자동차 매매·발주계약을 체결한 FB으로부터 직접 인도받기로 하였는데, FB은 이 사건 자동차를 피고인이나 B가 아닌 X에게 인도해 준 것으로 보이는 점, U 고소대리인 BD도 수사기관에서 "X가 저희를 방문하여 '자신이 차량을 가지고 갔으니 사기죄로 고소를 해 달라, 그래야 내가 피고인을 상대로 고소를 하여 손해를 보상 받을 수 있다'고 이야기를 한 적이 있다."고 진술한 점(증거기록 4권 166면), 이 사건 자동차가 X에게 인도되는 과정이나 X나 그 외의 다른 점유자가 자동차의 반환을 거부하는 과정에 피고인이나 B가 직접적으로 관여한 사실을 구체적으로 입증할 증거가 전혀 없는 점, 이 사건 리스계약에 따른 U의 채무를 연대보증한 BN도 원심 법정에서 "이 사건 리스계약을 체결하는 과정에 피고인 뿐만 아니고 B도 사실상 관여가 없었던 것으로 기억된다."라고 진술하기도 한 점(공판기록 1권 220, 224면) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이나 B가 이 사건 차량을 인도받아 보관하고 있으면서 이를 사실상 처분하였거나 반환을 거부한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인의 이 부분 항소이유는 이유 있다. 마. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 피고인은 U의 경영권을 인수하여 위 회사의 임시주주총회에서 B 등이 대표이사로 선임된 2007. 10. 25.경부터 2008. 1.경 BM과 경영권 양도양수계약을 체결한 이후 U의 정기주주총회 전일인 2008. 3. 27.경까지 U의 경영권을 실질적으로 행사하였다고 판단한 후, 피고인이 2008. 1.경 U의 임직원이 모두 모인 자리에서 U과 사우디 측에서 각 200억 원씩을 출자하여 합작투자를 위한 법인을 만들기로 하였다고 발표한 점, 피고인은 합작투자를 위한 법인을 만든다는 명목으로 C이 보유하고 있던 휴면법인의 상호를 주식회사 V로 변경하고 C으로 하여금 위 법인의 대표이사에 취임하게 한 다음 이를 U의 자회사로 편입시킨 점, U은 2008. 1. 14. V가 U의 계열회사로 추가되었다는 취지의 공시를 하고, 2008. 1. 11. 9억 5000만 원을 1달간, 2008. 1. 21. 19억 9000만 원을 1달간 각 V에 대여하는 내용의 계약을 체결하였으며(위 각 대여금은 향후 출자금으로 전환되었다), 2008. 2. 12. 90억 원을 출자하였고, 2008. 2. 29. 이사회를 개최하여 자본금 119억 9000만 원을 출자하여 U이 지분 100%를 보유하는 V를 설립하였음을 결의한 점, C은 위 각 금원이 자신의 개인 계좌 또는 V의 계좌에 송금된 직후 피고인의 지시에 따라 이를 인출하여 피고인에게 교부하거나 피고인의 개인채권자들에게 송금하였는바, 위 돈 중 30억 원은 U의 전 사주인 AC에게 경영권 인수대금 명목으로 교부되었고, 90억 원 가량은 R 및 S의 경영권 인수대금 잔금 명목으로 사용되었으며, 4억 원 정도는 피고인의 처 T에게 송금된 점 등을 종합하여, 피고인이 주도하여 판시 횡령 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 2008. 1. 이후 경영권 행사 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. S, T(피고인의 처)는 2008. 1.경 CO(대표이사 BM 외 1인)과 사이에 S, T가 CO에게 U의 기명식 보통주식 1,500,000주를 1주당 12,000원으로 계산하여 180억 원에 양도하기로 하는 공동사업약정(증거기록 4권 17면)을 체결하였다. 위 공동사업약정 중 U의 경영권 이전 절차와 관련된 일부 조항의 내용은 다음과 같다. R는 2008. 1.경 CO(대표 BM)과 사이에 R가 CO에게 U의 기명식 보통 주식 1,460,377주를 주당 12,000원으로 계산하여 합계 1,752,452,400원에 양도하고, CO은 R에게 2008. 2. 12.까지 매매대금 중 90억 원을 지급하고, 2008. 3. 정기주주총회에서 양수인이 지명하는 이사 및 감사 선임 등기가 완료되는 동시에 잔금 8,524,524,000원을 지급하기로 하는 내용의 주식양수도계약(공판기록 2권 762면)을 체결하였다. CO 대표이사 BM은 2008. 1. 2. "CO은 2008. 1. 2.부터 U의 총괄사장 및 실질적 경영인으로서 위 회사를 실질적으로 운영할 것이며 등기상 임원인 대표이사 B, 이사 FC 등은 신규이사 선임 등을 위해 향후 개최될 정기 주주총회까지 그 명목상의 지위에 있을 뿐 동 회사의 운영에 관해 권한이 없어 U 경영 전반에 대하여 전혀 책임이 없음을 확인하고, 향후 동회사 경영 전반에 대해 법적 문제가 발생할 시에는 모든 민,형사상 책임을 CO, BM이 부담하겠음을 확인한다."는 취지의 확인서를 작성하여 피고인 측에게 교부하였다(공판기록 2권 767쪽). U이 S으로부터 2008. 1. 4. 9억 5,000만 원, 2008. 1. 18. 19억 9,000만 원을 각 차용한다는 취지가 기재된 U 명의의 각 금전소비대차계약서와 위 각 차용금을 영수하였다는 취지가 기재된 U 명의의 각 영수증에 BM이 U 총괄사장 자격으로 연대보증인으로 각 서명 날인하였고(공판기록 771, 776쪽), 'R가 U이 배서한 어음(어음번호 FD, Z)을 회수하여 폐기하였다'는 확인서는 U의 요청으로 사실과 다르게 작성되었다는 취지의 U 명의의 확인서에도 BM이 총괄사장 자격으로 서명날인하였다. S, 피고인, T는 2008. 1. 17. "회사의 경영권 및 주식 1,500,000주를 CO 외 1인에게 양도함에 따른 양도대금 180억 원을 전액 수령하였다."는 취지의 영수증을 BM 측에게 작성 교부하여 주었다(증거기록 4권 27면). S, T는 주식회사 CQ, CR, CS, CT와 사이에 2008. 3.경 경영권 양수도계약을 재체결하면서, 추가약정(증거기록 4권 33면)을 체결하였는데 그 일부 내용은 다음과 같다. 위 경영권 양수도계약 재체결 경위에 대하여 계약당사자였던 CR은 원심 법정에서 "피고인과 1. 17. 계약이 끝났는데, 한 두 달 있다가 갑자기 AC이라는 사람이 등장했다. AC의 지분을 인수하지 않으면 경영권을 넘길 수가 없는 상황이 되었다. 설명을 들어보니까 AC한테 있는 주식이 787,021주인데 그 주식을 A과 똑같이 12,000원을 주어야 한다고 해서 계산해보니 그 돈이 94억 4천만 원이었다. 둘 사이에 미수금이 남아 있었다. A이 10억 원을 덜 준 것 같았다. AC이 그 돈을 받지 않으면 절대로 못 넘겨주겠다고 실랑이가 되면서, 인수하기 위해서 제 기억에 3. 13., 14. 이틀 동안 20억 원을 A을 통해 AC에게 주었다"라고 진술하였다(공판기록 4권 1533면). 피고인은 위 항 기재 추가약정에 따라 2008. 3. 13.경 BM 측으로부터 양수도 대금 20억 원을 수령하였다(증거기록 4권 38면). U은 2008. 3. 20. 최대주주가 S 외 1명(150만 주)에서 CQ 외 3명(150만 주)으로 변경되었다는 취지의 공시를 하였다(증거기록 2권 256면) ⑩ 2008. 3. 28. U에서 피고인 측 임원들이 사임하고 BM 측 임원들이 새로 선임되었다(증거기록 3권 296면) ⑪ B는 "경영권 양도계약을 체결한 후 BM 측인 CP 등이 회사에 상근하였으나 자신이 대표이사에서 물러나기 전인 2008. 3. 27.까지는 피고인이 경영권을 행사했던 것으로 알고 있다."고 진술하였고(증거기록 4권 40면), BD은 "제가 2008. 4. 7. 입사하고 나서 그 해 여름에 BM을 보았다."고 진술하였다(공판기록 1권 442, 443면). 한편, U에 근무하였던 직원인 BW는 "CP 회계사나 그쪽 라인 사람들이 11월 이후에 어느 순간 그 사람들이 갑자기 회사에 들어와서 경영에 관여를 하고, 그 당시부터 법인인감이나 모든 인감을 그 사람들이 실제적으로 관리했습니다."라고 진술하였고(당심 BW 진술), BE은 "CP 부사장이 먼저 오고 다음에 CS가 대표이사로 왔다."(공판기록 1권 448면)라고 진술하였다. 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 사정들에 의하면, BM은 2008. 1.경 공동사업약정을 체결한 이후부터 U 총괄사장을 자처하면서 CP 회계사를 재무팀에 파견하는 등의 방법으로 U의 경영권을 일부 행사한 것으로 보이기는 한다. 그러나, 2008. 1. 체결한 공동사업약정에 2008. 3.말 이전 정기주주총회에서 U의 경영권을 이전한다는 취지가 기재되어 있고, 2008. 3. 추가약정서에도 U의 주요 경영 사항으로 보이는 전장사업부 매각에 대하여 피고인 측과 BM 측이 '협조'한다는 내용이 포함되어 있는 점, 2008. 3.경 피고인 측과 BM 측 사이에 주식양수도계약이 재체결되었고, 피고인이 위 재체결된 계약에 따라 2008. 3. 13.경 BM 측으로부터 양수도 대금 20억 원을 추가로 수령하기도 한 점, 이후 2008. 3. 20.에 이르러서야 최대주주가 피고인 측(S 외 1인)에서 BM 측(CQ 외 2인)으로 변경되었고, 2008. 3. 28.에 이르러 비로소 피고인 측 임원들이 사임하고 BM 측 임원들이 새로 선임된 점 등에 비추어 보면, 피고인 측은 2008. 1.경 공동사업약정 체결 이후에도 경영에서 배제되지 않고 계속하여 U의 경영권을 행사하였으며, 2008. 3. 28. 정기주주총회로 피고인 측 임원들이 사임하고 BM 측 임원들이 새로 선임되면서 비로소 경영에서 배제되기에 이른 것으로 보인다. 즉, 2008. 1.경부터 2008. 3. 28.경까지는 피고인 측이 BM 측의 관여 하에 BM 측과 협의하여 U의 경영권을 행사한 것으로 봄이 타당하다. 나) 횡령 범행 인정 여부 원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 BM 측의 양해 하에 BM 측과 협의하여 회사자금 119억 4,000만 원을 V(대표이사 C) 계좌 또는 C 개인 계좌로 송금한 다음, 이를 피고인의 개인부채 변제 등 명목으로 임의로 사용하는 등으로 U 회사자금 119억 4,000만 원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. B는 수사기관에서 "당초 피고인이 저희 임원들에게 설명할 때 '사우디 하고 합작 캐피탈 회사를 설립한다'고 하였고, 그래서 한국에 사우디 'FE'이라는 회사의 관계자들이 와서 호텔에서 투자 합작회사 조인식을 하고 U에서 200억 원, 사우디에서 200억 원을 각각 출자하여 한국에 캐피탈회사를 만든다고 하였고, 이러한 내용들을 공시에 전부 띄웠습니다."라고 진술하였다(증거기록 4권 474면). 당심 증인 BW도 "실제로 사우디 현지에서 두 사람이 와서 호텔에서 사인, 세레머니까지 다하고 저녁식사까지 직원들 가서, 임직원해서 다 사인을 했다."고 진술하였다. 위 진술들을 종합하면, 피고인은 사우디 합작 투자를 주요 경영사항으로 신고하는 한편, 사우디아라비아 사업가들을 초대하여 행사를 여는 등으로 사우디 합작 투자가 진정하게 이루어지는 것처럼 외관을 적극적으로 만들어낸 사실이 인정된다. 피고인은 2008. 2. 13. V 계좌로 지급받은 90억 원은 BM이 횡령한 것이지 피고인이 횡령한 것이 아니며, 피고인은 단지 BM이 90억 원을 U 양수도 대금으로 주어, 정당한 대금으로 알고 이를 받았을 뿐이라고 주장한다. 그러나 피고인 측과 BM 측 사이에 2008. 1.경 체결된 공동사업약정에 "CO(BM 측)이 경영권을 이전받을 때까지 자회사의 U에서의 출자는 200억을 넘지 않기로 한다."는 내용이 포함되어 있는 등으로, U이 피고인 측의 자회사에 일정 금원을 출자하기로 하는 조항이 계약 내용에 처음부터 포함되어 있는 점, 2008. 1.경 체결된 주식양수도계약에 의하면, U 주식 1,460,377주에 대한 매매대금 중 90억 원을 BM 측이 피고인 측에게 2008. 2. 12.까지 지급하는 것으로 되어 있는데, 그 금액과 지급일자는 피고인이 V 계좌로 지급받은 금원과 지급시기 및 액수(2012. 2. 13. 90억 원)가 정확하게 일치하는 점, 2008. 3.경 체결된 추가약정에도 "이해관계인(BM 측)은 대상회사의 자회사인 V에 추가적으로 80억 원을 증자하여 S 외 1명(피고인 측)이 단독적으로 경영(경영권 및 주식전부의 이전 포함)할 수 있도록 한다."는 내용이 포함되어 있는 점, 피고인도 수사기관에서 "BM이 U 주식을 가져가고 지급하지 못한 주식대금은 자회사를 설립해주는 방법으로 갈음하기로 약정하였다."고 진술한 바 있는 점(증거기록 2권 168면) 등을 종합하면, 피고인이 BM과 사이에 U 인수대금 175억 원 중 90억 원을 U 자금의 출자 형식으로 지급받기로 처음부터 합의한 사실을 인정할 수 있다. 즉, 피고인은 위 합의에 따라 BM 측의 양해 하에 BM 측과 협의하여, U 자금 90억 원을 V 계좌로 송금하는 방법으로 U 인수대금 중 90억 원의 변제에 함부로 충당함으로써 이를 횡령한 것으로 판단된다. 피고인은 2008. 1. 11. 및 2008. 1. 21. 각 지급받은 9억 5,000만 원 및 19억 9,000만 원은 U에게 빌려준 돈을 되돌려 받은 것이지 횡령한 것이 아니라고 주장한다. U이 S으로부터 2008. 1. 4. 9억 5,000만 원, 2008. 1. 18. 19억 9,000만 원을 각 차용한다는 취지가 기재된 U 명의의 각 금전소비대차계약서와 위 각 차용금을 영수하였다는 취지가 기재된 U 명의의 각 영수증에 BM이 U 총괄사장 자격으로 연대보증인으로 각 서명날인하여 피고인 측에게 각 교부한 사실(공판기록 771, 776쪽)은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 위 각 금전소비대차계약서와 영수증의 기재 내용대로 피고인이 U에게 위와 같은 거액의 돈을 빌려준 것이 사실이라면, 거기에 부합하는 금융거래내역이나 최소한의 회계자료라도 있는 것이 당연한데, 기록을 아무리 살펴보아도 그러한 자료는 전혀 찾아볼 수 없다. 여기에다가 위 각 차용금의 차용기간이 3일 또는 7일에 불과한 점(9억 5,000만 원은 차용일 2008. 1. 4. 변제기 2008. 1. 11.이고, 19억 9,000만 원은 차용일 2008. 1. 18. 변제기 2008. 1. 21.이다) 및 그 변제기 또한 V로 위 각 금액을 이체한 날과 정확하게 일치하는 점(9억 5,000만 원은 2008. 1. 11. V로 이체되었고, 19억 9,000만 원은 2008. 1. 21. V로 이체되었다)을 더하여 보면, 위 각 금전소비대차계약서나 영수증은 진정한 금전대차관계를 반영하는 것으로는 도저히 보기 어렵다(V로 위 각 금액을 이체할 근거를 만들기 위하여 임의로 작성되었을 가능성이 없지 않다). 위 2008. 1. 11.자 9억 5,000만 원 및 2008. 1. 21.자 19억 9,000만 원 또한 피고인이 횡령한 것으로 충분히 인정할 수 있다고 판단된다. 다) 공동범행 여부 살피건대, 검사는 피고인이 B, C과 공모하여 판시 횡령 범행을 저지른 것으로 기소하였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 B나 C이 판시 횡령 범행에 관하여 피고인과 공모관계 내지 공동 가공의 관계에 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 피고인은 판시 횡령 범행에 대하여 공동정범이 아닌 단독범으로서의 죄책을 진다고 할 것이므로, 피고인을 판시 횡령 범행의 공동정범으로 처벌한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러나 공동정범으로 기소된 피고인을 공동정범 아닌 단독범으로 인정하더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위를 넘지 않는 것으로 보이고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없다고 판단되므로, 공소장변경 없이 피고인을 특정경제범죄등가중처벌에관한법률위반(횡령)의 단독범으로 인정하기로 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3583 판결 등 참조). 바. 피고인 B의 U 명의 배서 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 1) 제1원심 판시 범죄사실 제1의 가.항에 대하여 원심은 그 채용한 증거들에 의하여 인정한 다음과 같은 사정들, 즉 U 재경 팀장이던 BA은 수사기관 및 원심 법정에서 "피고인이 당좌인감을 회장실로 가져오라고 하여 가보니 그 자리에 A이 있어서 당좌인감을 교부하였다. 회장실에서 나온 뒤 피고인에게 당좌인감을 어디에 사용하였는지를 묻자 판시 약속어음 사본을 복사하여 주면서 '배서를 하는 데 날인하였고, 1주일이면 회수한다'고 말하였다."는 취지로 진술한 점, 판시 약속어음의 결제일이 다가오자 BA은 피고인에게 약속어음이 어떻게 되었는지 물었고, 이에 대하여 피고인은 "M&A가 종결되어 약속어음을 회수하여 폐기하였다."는 취지로 말하였으며, 이에 BA이 R로부터 확인증을 받아달라고 요구하자 피고인은 BA에게 'R가 발행하여 U(주)가 배서한 판시 약속어음을 2007년 12월 31일 현재 회수하여 폐기하였음을 확인한다'는 취지의 R 대표이사 BP 명의로 된 확인서를 교부하여준 점 등을 근거로 피고인이 판시 약속어음의 배서에 관여하였다고 인정하였다. 원심이 설시한 사정들에다가 앞서 제3의 나.항에서 살펴본 바와 같은 사정들을 종합하면 피고인이 판시 약속어음의 배서에 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이 부분 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 항소이유도 이유 없다. 2) 제1원심 판시 범죄사실 제1의 가.항에 대하여 가) 원심의 판단 원심은 그 채용증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 수사기관에서 '2007. 11. 13. A이 5억 원을 대표이사 가수금으로 처리하여 대여해달라고 하여 대여해주었고, 그 후 A에게 5억 원 채무의 변제를 독촉하자 A이 판시 약속어음을 발행해주어 자신이 거기에 U 명의의 배서를 한 후 어음할인을 받아 그 할인금을 회사에 입금하였다.'는 취지로 진술한 점, 피고인은 수사기관에서 '판시 약속어음은 A의 지시를 받아 회사 명의로 정상적으로 배서를 하여 처리된 것'이라는 취지로 진술한 점 등을 근거로 피고인이 판시 약속어음의 배서에 관여하였다고 인정하였다. 나) 당심의 판단 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인은 판시 약속어음에 U 명의의 배서를 함에 있어 U에 손해를 입힌다는 의사도 없었고 실제로 판시 약속어음의 할인 대금이 U에 입금되어 재산상 피해도 발생하지 않았다고 주장한다. 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 대표이사 가수금으로 5억 원을 R에 대여한 후 이를 회수하기 위하여 A 이 제공한 약속어음에 U 명의의 배서를 한 후 어음할인을 받아 그 대금을 회사에 입금한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피고인이 판시 약속어음에 U 명의의 배서를 함으로써 U은 판시 약속어음 소지인에 대하여 5억 원의 소구의무를 부담하게 되었고, 이로써 U에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 것이므로, 그 후 재산상 손해가 현실적으로 발생하지 않았다고 하더라도 피고인은 배임죄의 죄책을 면하지 못한다. 피고인의 이 부분 항소이유도 이유 없다. 또한 피고인이 R에게 5억 원을 대여한 행위가 배임죄를 구성한다고 하더라도, 그 후 피고인이 판시 약속어음에 배서를 함으로써 J에게 새로운 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 이상 그 배서행위는 5억 원 대여행위와 별도로 새로 배임죄를 구성한다고 할 것이다. 약속어음 배서 행위가 별도로 배임죄를 구성하지 않는다는 피고인의 주장 또한 이유 없다. 사. 피고인 B의 U 보유재산 양도 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 그 채용증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 U 직원 BZ이 작성한 2007. 10. 29.자 기안서류에 "유동성 확보를 위하여 보유중인 AE 주식 998,842주를 70억 원에 AF에 처분하고, 매매대금을 매매계약일에 R가 발행한 액면금 70억 원인 어음에 AB의 배서를 받아 교부받는 것으로 지급받기로 한다."고 기재되어 있는데, U 대표이사이던 피고인은 위 기안서류에 직접 서명하여 결재한 점, U은 같은 날 오후 1시에 위 주식 처분과 관련한 이사회 결의를 하였는데, 피고인은 위 이사회 결의에도 참여하여 AE 주식 매도 안에 대하여 찬성한 점 등에 그 당시 R의 자금상황이 좋지 않았던 사정과 피고인의 U에서의 지위를 종합하여, 피고인은 AE 주식을 매도하고 그 대가로 R가 발행한 약속어음을 지급받는다는 사실을 알고 있었고, R의 자금사정으로 결제일에 위 어음이 결제되지 않을 수도 있다는 사실을 충분히 예상하였으면서도 AE 주식을 AF에게 양도함으로써 피해자 U에게 손해를 가하였다는 점을 인정할 수 있다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 전제되는 법리 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다. 이러한 법리는 최초 배임행위가 법률적 관점에서 무효라고 하더라도 그 후 타인의 사무를 처리하는 자가 계속적으로 배임행위에 관여하여 본인에게 현실적인 손해를 가한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결) 나) 구체적 판단 앞서 살펴본 바와 같이 A은 AC 측에게 U 소유의 AE 주식을 넘겨주고, 그 대신 자신이 U 주식 인수대금 지급을 위하여 AC 측에게 교부한 판시 약속어음을 U을 통하여 다시 되돌려 받는 방법으로 판시 약속어음의 지급채무를 면하려고 한 것으로 보이는바, 이는 실질적으로 A이 U 보유 자산(AE 주식)으로 자신의 U 주식 인수대금을 지급한 것으로 평가할 수 있으므로, 피고인과 A이 AE 주식을 AF에게 매도한 행위는 대표권 남용행위로 보기에 충분하고, 앞서 본 매도 경위에 비추어 볼 때, AC이나 AF 대표이사 BH도 피고인과 A의 대표권남용 사실을 알았거나 충분히 알 수 있었던 것으로 보이므로, AE 주식 매도행위는 U에 대하여 무효가 될 여지가 없지 않다. 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 AE 주식매매계약 이후에도 계속적으로 배임행위에 관여하였고, 그 결과 주식 매매계약이 무효로 되지 않고 오히려 유효한 것으로 확정되어, U이 매매계약에 따른 의무를 현실적으로 부담하게 되었다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 따라 피고인은 배임죄의 기수 책임을 면하지 못한다고 할 것이다. 원심이 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 피고인의 이 부분 항소이유 또한 이유 없다. 피고인은 판시 약속어음의 지급이 불확실함에도 약속어음만 교부받고 별다른 조치 없이 매매계약 체결 당일인 2007. 10. 29.자로 AF에게 주식매매대금 70억 원을 완불받았다는 영수증을 작성해주었고(증거기록 4권 120면), 그 후 AF에게 'A 외 2인 및 발행회사와 동 약속어음 대금 지급에 관한 별도의 약정을 체결함으로써 귀사의 당사에 대한 위 AE 발행의 주식매매대금 지급의무를 다하였음을 확인합니다. 또한 귀사로부터 수령한 동 어음은 당사가 발행회사에게 반환하였으므로 귀사의 동 어음의 배서에 따르는 일체의 책임이 소멸되었음도 아울러 확인합니다.'는 내용의 확인서(증거기록 4권 246면)까지 작성해주었는데, 여기에서 'A 외 2인 및 발행회사와 동 약속어음대금 지급에 관한 별도의 약정을 체결'하고 '수령한 어음을 발행회사에게 반환'하였다는 의미는 U 경영권 및 대주주 지분의 양수인인 A 외 2인(A이 실질적으로 운영하는 S 및 A의 처 T)과 발행회사(A이 실질적으로 운영하는 R) 사이에, 'U이 R에게 판시 약속어음의 지급을 청구하지 않기로 하는 합의'가 있었다는 취지로 이해된다. 이 점에 비추어 보면 A은 AC 측에게 U 소유의 AE 주식을 넘겨주고, 그 대신 자신이 U 주식 인수대금 지급을 위하여 AC 측에게 교부한 판시 약속어음을 U을 통하여 다시 되돌려 받는 방법으로 판시 약속어음의 지급채무를 면하려고 한 것으로 보이는바, 이는 실질적으로 A이 U 보유 자산(AE 주식)으로 자신의 U 주식 인수대금을 지급한 것으로 평가할 수 있고, 앞서 본 AE 주식 매도 경위 및 위 영수증이나 확인서의 문언 내용에 비추어 볼 때 피고인도 A의 위와 같은 의도를 잘 알면서 AE 주식 매도행위에 적극 가담한 것으로 볼 여지가 다분하다. U은 피고인이 위와 같이 작성해 준 영수증 및 확인서로 인하여 AF을 상대로 제기한 주식반환 등 청구소송(서울고등법원 2010나121499)에서 2011. 10. 13. 'U은 처음부터 AE 주식 매매대금을 실질적으로 지급받지 않기로 하였거나 위 확인서 등을 통하여 AE주식 매매대금 지급채무를 면제하였다'는 이유로 패소판결을 선고받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 즉, 피고인은 AE 주식의 처분을 결의하거나 그에 관하여 매매계약을 체결하는 것에 그치지 않고 이후 계속하여 위와 같이 영수증 및 확인서를 작성해주는 등의 의무부담행위를 하였고, 그 결과 주식 매매계약이 무효로 되지 않고 오히려 유효한 것으로 확정되어 U은 주식반환이나 그 가액상당의 손해배상을 더 이상 구할 수 없게 되는 구체적·현실적 손해를 입게 되었다. 위와 같이 U에게 구체적·현실적인 손해가 발생한 이상 피고인은 배임죄 기수범의 죄책을 면하지 못한다. 아. 피고인 B의 U에서 리스한 벤츠 업무상 횡령의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 살피건대, 피고인이나 A에게 하나캐피탈에 대하여 이 사건 차량에 대한 횡령죄가 성립하기 위해서는 피고인이나 A이 이 사건 차량을 인도받아 보관하고 있으면서 이를 사실상 처분하였거나 반환을 거부한 사실이 인정되어야 하나, 위 제3의 라.항에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이나 A이 이 사건 차량을 인도받아 보관하고 있으면서 이를 사실상 처분하였거나 반환을 거부한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인의 이 부분 항소이유는 이유 있다. 자. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 그 채용한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 U 대표이사로서 V와 금전소비대차계약을 체결하고, 그 후 A이 사우디와의 합작투자를 명목으로 U 자금 119억 4,000만 원을 출자하게 하였으며, 피고인의 U 내부에서의 지위 등에 비추어 결국 사우디와 U 사이의 합작투자가 진행되지 않았다는 사실을 인식하였으면서도 2008. 2. 29. 이사회 결의에 참석하여 합작투자 및 자본금 출자에 관한 변경사항(당초 200억 원이었던 출자금을 119억 9,000만 원으로 변경하는 내용)에 재차 찬성하고 서명 날인한 점을 근거로, 피고인은 A의 횡령 범행을 미필적으로나마 인식하면서 이를 용이하게 하기 위한 외관을 만드는 데 협력하였다고 인정한 후 피고인이 A과 공모하여 피해자 U의 자금을 횡령한 것으로 인정할 수 있다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 2008. 1. 이후 경영권 행사 여부 피고인은 2008. 1. 이후 U의 경영권이 BM에게 넘어갔고, 피고인도 대표이사로서의 모든 권한을 BM 측에게 넘겨주어 대표이사로서의 권한을 행사할 수 없는 상태였다고 주장한다. 그러나 위 제3의 마. 2) 가)항에서 본 바와 같이 피고인을 포함한 A 측은 2008. 1.경 공동사업약정 체결 이후에도 경영에서 배제되지 않고 계속하여 U의 경영권을 행사하였으며, 2008. 3. 28. 정기주주총회로 A 측 임원들이 사임하고 BM 측 임원들이 새로 선임되면서 비로소 경영에서 배제되기에 이른 것으로 보일 뿐이다. 대표이사로서의 모든 권한을 BM 측에게 넘겨주어 대표이사로서의 권한을 행사할 수 없는 상태였다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 횡령 범행 가담 여부 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 대표이사로서 V와 금전소비대차계약을 체결하고, 그 후 이사회 결의에 참여하여 합작투자 및 자본금 출자에 관한 변경사항에 찬성하고 서명·날인한 사실이 인정되기는 한다. 그러나, 위 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 '사우디와의 합작투자나 V에 대한 출자는 명목에 불과하고, 실질은 A이 BM 측과 협의하여 U 자금을 횡령하는 것'이라는 사정을 잘 알면서 위와 같이 금전소비대차 계약을 체결하거나, 합작투자 및 자본금 출자에 관한 변경사항에 찬성하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인이 A, C과 공모하여 U 자금 119억 4천만 원을 횡령하였다고 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인의 이 부분 항소이유는 이유 있다. 앞서 피고인 A에 대한 판단에서 본 바와 같이, A은 사우디 합작 투자를 주요 경영사항으로 신고하는 한편, 사우디아라비아 사업가들을 초대하여 행사를 여는 등으로 사우디 합작 투자가 진정하게 이루어지는 것처럼 외관을 적극적으로 만들어 내었고, 이에 당시 U 임직원들은 이를 신뢰하여 사우디 합작 투자가 실제로 이루어지는 것으로 믿었던 것으로 보인다. 원심은, 회사 내부에서의 지위에 비추어 볼 때 피고인은 다른 임직원들과 달리 '사우디와의 합작투자나 V에 대한 출자는 명목에 불과하고, 실질은 U 자금을 횡령하는 것'이라는 사정을 알았던 것으로 인정할 수 있다고 보았다. 그러나 기록을 아무리 살펴보아도 피고인이 사우디와의 합작 투자나 V에 대한 출자가 명목에 불과하다는 사정을 잘 알면서 위와 같이 금전소비대차 계약을 체결하거나, 합작투자 및 자본금 출자에 관한 변경사항에 찬성하였다고 인정할만한 증거를 전혀 찾아볼 수 없다. 오히려 A으로서는 자신이 U 자금을 횡령하려고 한다는 사실을 자신에게 인수자금을 대여한 BI이 경영 감시 목적으로 취임시킨 피고인에게까지 굳이 알릴 필요는 없었던 것으로 볼 여지가 있다. A의 횡령행위는 A의 주도 하에 A의 이익을 위하여 행하여졌다. 기록을 면밀히 살펴보아도 A의 횡령행위로 인한 범죄이익을 피고인이 함께 향유하였다고 볼 사정은 찾아볼 수 없다. 차. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 관련법리 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결 등 참조). 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 2) 공동정범 여부 가) 원심의 판단 원심은 그 채용증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 A이 사우디와 합작 투자를 한다고 하면서 V를 설립하고 U의 자금을 출자하게 한 사실을 알았으면서도, 피고인 개인 명의의 계좌 또는 V 명의의 계좌로 들어온 각 금원을 A의 지시에 따라 출금하여 교부하거나 A의 개인 채권자들에게 송금하여 준 점, 피고인도 수사기관에서 "U과 무관하게 A이 운영하고 있던 자회사 인수 시 미지급한 인수자금으로 들어간 것으로 알고 있다. 잘못되었다는 사실은 알고 있었지만 A이 R의 회장일 뿐만 아니라 U의 회장으로 있었고 당시 A의 부하직원으로 일하였기 때문에 A의 지시를 따를 수밖에 없었다."라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여, 피고인은 A이 U의 자금을 횡령한다는 사실을 인식하면서도 A과 공모하여 판시 횡령 범행을 저지른 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 'A이 U 자금을 V 계좌와 피고인 개인 계좌를 통하여 인출하여 다른 곳에 사용한다'는 정을 알면서 그 행위를 용이하게 한 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 그 정도를 넘어 V 자금을 횡령하기 위하여 A과 일체가 되어 공동의 의사로 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 '공동의사에 기한 기능적 행위 지배'에까지 이른 것으로 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 수사기관에서, "V 명의를 빌려주고 그 회사 명의로 U 회사 돈을 송금받은 것은 사실이고, 그 돈이 A이 인수한 회사의 회사 잔금으로 송금되는 등의 용도로 사용이 된다는 것을 알고 있었지만, 제가 개인적으로 그 돈을 한 푼이라도 사용한 적은 없습니다. A이 회장이라 지시를 해서 그대로 따른 것입니다. 하지만, U 회사 돈을 회사 업무와 무관하게 A이 사용하는 것을 알면서 돈을 부쳐주고, 회사 명의를 빌려주고 한 것 자체는 잘못되었다고 생각합니다."(증거기록 4권 325면) "V 계좌로 입금받은 돈이 총 120억 가량 되는데, 30억 원은 U 사주인 AC에게 넘어갔고, 나머지 90억 원은 R, S 인수 시 인수 잔금조로, 일부는 A 회장의 부인 T에게 4억 원 정도를 입금시켜 주었습니다. 엠엔에이 하는 데 사용이 되었다면 몰라도, 전부 U과 무관한 A이 운영하고 있던 자회사 인수 시 미지급한 인수자금으로 들어간 것으로 알고 있습니다."(증거기록 4권 305면)라고 진술하였다. 위 각 진술에 의하면, 당시 피고인은 A이 U 자금을 V 계좌와 피고인 개인 계좌를 통하여 인출하여 다른 곳에 사용한다는 정을 알면서도, 계좌를 빌려주고 계좌로 입금된 돈을 A이 지시하는 용처로 이체해주는 등의 방법으로 A을 도와 그의 행위를 용이하게 하였음을 알 수 있다. 그러나 기록을 살펴보아도 피고인이 'A을 도와 그의 행위를 용이하게 하는 정도'를 넘어 'U 자금을 횡령하기로 상호 공모'하였다거나 '공동의사에 기한 기능적 행위 지배'에까지 이르렀다고 볼만한 사정은 찾아볼 수 없다. A은 처음에 피고인에게 휴면법인을 제공해줄 것을 요청하면서 'U과 사우디가 상호 합작하여, 조인트 벤처로 국내에서 벤처캐피탈을 설립하기로 했다. U에서 200억 원 출자하고, 사우디에서 200억 원 출자하기로 했다. 엠엔에이 회사를 하나 설립할 예정이니 회사를 하나 쓰자'고 말했다는 것인바(피고인의 수사기관 진술, 증거기록 4권 304면), 이는 A이 처음부터 자신의 횡령의사를 밝힌 것은 아니고, 따라서 피고인도 처음에는 A의 의사를 제대로 알지 못하다가 이후 A의 지시에 따라 자금 이체를 하는 과정에서 비로소 A의 횡령 범행을 인식하게 된 것일 수 있다는 짐작을 가능하게 하는 사정이다. A이 횡령한 U 자금 119억 4,000만 원은 전적으로 A 개인의 이익을 위하여 사용되었을 뿐이고, 피고인이 횡령행위로 인한 범죄이익을 일부라도 나누어 향유하였다는 사정은 밝혀진 바가 없다. 피고인은 '회장님 지시라 따를 수밖에 없었다.' '개인적으로 돈을 한 푼이라도 사용한 적은 없다.'는 취지로 일관되게 진술하고 있다. A 또한 원심 법정에서 '피고인은 단지 계좌만 빌려주었을 뿐이다'는 취지로 진술하기도 하였다(공판기록 2권 608, 609쪽). 따라서 피고인이 A, B와 공모하여 U 자금 119억 4천만 원을 횡령하였다고 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 다만, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이어서 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있는바(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 참조), 피고인의 행위는 A의 횡령 범행에 대한 방조행위가 되므로, 공소장변경 없이 직권으로 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조죄로 인정하기로 한다. 카. 피고인 C의 AP에 대한 사기의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 원심은 그 채용 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AP은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 "피고인이, '운영하던 회사 운영자금 명목으로 3억 원을 빌려주면 회사를 크게 차려서 이자도 주고 나중에 이익금도 나누어 주겠다'고 하였고, '현대정유 주권을 담보로 제공하겠다'고 하기에 2012. 10. 31. 피고인에게 3억 원을 대여한다는 취지의 금전소비대차계약서(이하 '이 사건 금전소비대차계약서'라 한다)를 작성한 다음 수차례에 걸쳐 합계 3억 200만 원을 대여하였다."는 취지로 일관되게 진술하고 있고, AP의 위와 같은 진술은 BU의 진술 및 피고인과 AP이 주고받은 문자메시지 내용, 계좌거래내역 및 금전소비대차계약서의 기재 등에 비추어 신빙성이 있다는 점을 근거로, 피고인이 AP에게 판시와 같은 거짓말을 하여 AP이 피고인의 말에 속아 피고인에게 3억 200만 원을 교부한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 항소이유는 이유 없다. 타. 피고인 C의 AX에 대한 사기의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 그 채용증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AX은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 "피고인이 AX이 보유하던 AU 액면금 5억 원의 신주인수권부사채권(이하 '이 사건 사채권'이라고 한다)을 인수하여 이를 주식으로 전환한 다음 주식을 매도하여 그 대금 및 자신의 개인 자금을 보태어 5억 원을 주겠다고 하기에 피고인과 이 사건 사채권 매매계약을 체결하였다"는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인은 이 사건 사채권을 AX으로부터 교부받고도 이를 주식으로 전환하지 않고 사채업자에게 담보로 맡겨 대출을 받은 다음 그 대출금을 회사의 다른 채무변제에 사용하였고, 그 당시 피고인 개인 자산은 전세보증금 3억 원 밖에 없었으므로 개인자금으로 피해자에게 이 사건 사채권 액면금인 5억 원을 변제할 수 있는 상황도 아니었던 점 등을 근거로 피고인에게 미필적으로나마 사기의 고의가 있었다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정들에다가, 대표인 AV에 의하여 발생된 AU의 우발채무액이 2013. 6.경 약 50억 원 정도에 이르고, AU의 사채 채무액도 2013. 7.경 약 40억 원 정도에 이르는 등으로(피고인의 진술, 증거기록 6권 216, 218면) AU의 자금 사정이 매우 좋지 못하였던 점, 피고인은 위와 같은 상황에서 AX으로부터 이 사건 사채권을 교부받아 사채업자에게 담보로 맡기고 2억 5천만 원을 대출받아 이를 전부 AU의 다른 채무 변제에 사용한 점, 일단 AU의 다른 채무를 변제하여 회사를 살린 후 회사에 유입되는 자금으로 AX에게 변제를 할 계획이었다는 취지로 주장하나, 피고인에게 거액의 채무를 단기간에 해결할 방안이나 추후 어떤 방식으로 회사자금을 유치할 것인지에 대한 구체적인 계획은 전혀 없었던 것으로 보이는 점, AX의 고소 전에 AX에게 합계 2억 5천만 원을 변제하였다는 사정만으로 이 사건 사채권을 교부받을 당시 피고인에게 변제 자력이 충분하였다거나 변제의 의사가 있었다고 보기 어려운 점까지 더하여 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 항소이유 또한 이유 없다. 파. 검사의 피고인 A, B에 대한 2007. 11. 16.자 U 명의 배서 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 원심은, BD의 수사기관과 원심 법정에서의 진술은 단순한 추측이거나, 약속어음을 혼동하여 잘못 진술한 것에 불과하다는 점, 약속어음의 유통경로가 파악되지 않아 약속어음이 A 개인을 위하여 발행되고 배서된 것이라고 볼 자료도 없다는 점 등을 근거로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A과 B가 공모하여 공소사실 기재 약속어음에 U의 배서를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 검사의 이 부분 항소는 이유 없다. 하. 검사의 피고인 B에 대한 2007. 10. 29.자, 2007. 12. 21.자, 2008. 1. 21.자 U 명의 배서관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 내지 업무상배임의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단 원심은 2007. 10. 29.자 배서의 경우, 약속어음 이면에 "U 주식회사 대표이사 B"라는 고무판과 회사의 인감이 날인되어 있고, 피고인의 개인 서명이 기재되었다가 삭제된 사실이 있기는 하나, 피고인은 위 서명이 삭제된 경위에 대하여 '회사와 관련이 없는 것 같아서 삭제하였다'는 취지로 나름의 해명을 하고 있는 점, 2007. 12. 21.자 배서의 경우, 약속어음을 할인하여 사용한 CF, BO, CD 중 누구도 피고인이 배서에 관여한 사실을 진술하고 있지 않은 점, 2008. 1. 21.자 배서의 경우, A 측으로부터 약속어음을 교부받은 BB, BB에게 10억 원을 빌려준 AM, BB가 10억 원을 교부할 당시 피고인을 함께 만난 BC, 그 자리에 동석하여 실무적인 일을 처리한 C 중 어느 누구도 피고인이 배서에 관여한 사실을 진술하지 못하고 있는 점 등을 근거로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 A과 공모하여 공소사실 기재 각 약속어음에 배서하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 검사의 이 부분 항소이유도 이유 없다. 4. 결론 가. 제1원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 피고인들의 항소와 벤츠 관련 업무상 횡령의 점에 관한 피고인 A과 피고인 B의 항소, 그리고 2007. 12. 21.자 배서 관련 업무상 배임의 점에 관한 피고인 A의 항소는 각 이유 있고, 한편 제1원심판결 중 피고인 C의 판시 제4, 5 죄에 대한 부분과 제2원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 제1원심 판결 중 피고인들에 대한 각 유죄부분(이유무죄 부분 포함)과 제2원심판결은 그 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 이에 피고인 B와 피고인 C 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 제1원심판결 중 피고인들에 대한 각 유죄부분(이유무죄 부분 포함)과 제2원심판결을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 나. 제1원심판결 중 피고인 A과 피고인 B에 대한 각 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각한다. [제1원심판결 중 유죄부분(이유무죄 부분 포함)과 제2원심판결에 대하여 다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 제1원심판결의 범죄사실 중 제2항을 아래와 같이 수정하고, 제1의 다.항(제1원심판결 6면 3행 내지 8행) 및 제3의 나. 항(제1원심판결 7면 14행 내지 17행)을 각 삭제하는 외에는 제1,2 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. "피고인 A은 2008. 1. 11.경 피해자 U 사무실에서 자회사인 V(대표이사 피고인 C)에 대한 단기대여금 지급을 빙자하여 피해회사의 회사자금 9억 5,000만 원을 피고인 C 명의의 신한은행 계좌로 송금하게 한 다음 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 같은 날 위 U 사무실에서 위 9억 5천만 원 중 7,000만 원을 피고인 A의 개인 채권자인 AI에 대한 채무변제 명목으로 AI에게 송금하게 하는 등 그때부터 2008. 2. 14.까지 제1원심 판시 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해회사의 회사자금 119억 4,000만 원을 피고인 A의 개인부채 변제 등의 명목으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 A은 피해 회사의 자금 119억 4,000만 원을 횡령하고, 피고인 C은 피고인 A에게 V 계좌와 자신의 개인 계좌를 제공하고 계좌로 입금된 돈을 피고인 A이 지시하는 용처로 이체해주는 등의 방법으로 피고인 A을 도와 그 범행을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다." 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 구 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄법'이라고만 한다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(제1원심 판시 제1의 가.의 점, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(제1원심 판시 제1의 가.의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(제1원심 판시 제1의 나.의 점, 징역형 선택), 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(제1원심 판시 제2의 점, 유기징역형 선택), 각 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(제1원심 판시 제3의 가. 및 나.의 점, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(제1원심 판시 제3의 나.의 점) 나. 피고인 B 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(제1원심 판시 제1의 가.의 점, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(제1원심 판시 제1의 가. 의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(제1원심 판시 제1의 나.의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C 구 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제32조[당심에서 인정된 특정경제범죄법위반(횡령)방조의 점, 유기징역형 선택], 각 형법 제347조 제1항(각 사기의 점, 각 징역형 선택) 1. 누범 가중(피고인 A) 형법 제35조, 제42조 단서 1. 법률상 감경(피고인 C) 형법 제32조 제1항, 제55조 제1항 제3호[특정경제범죄법위반(횡령)방조죄에 대하여] 1. 경합범처리(피고인들) 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 C에 대하여는 판결이 확정된 무고죄와 특정경제범죄법위반(횡령)방조죄 상호간, 판결이 확정된 업무상횡령죄와 각 사기죄 상호간) 1. 경합범처리에 따른 형의 감경 가. 피고인 B 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 나. 피고인 C 형법 제39조 제1항 후문, 형법 제55조 제1항 제3호[특정경제범죄법위반(횡령)방조죄에 대하여] 1. 경합범가중 가. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중] 나. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄법위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 다. 피고인 C 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 사기죄 상호간, 범정이 가장 무거운 피해자 AP에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량 감경(피고인 B) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 B, C) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작, 피고인 C에 대하여는 판시 각 사기죄에 대하여) 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 징역 5년 ~ 50년 나. 피고인의 이 사건 각 범행은 모두 판결이 확정된 무고죄, 부정수표단속법위반죄 및 특정경제범죄법위반(사기)죄와 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 대법원 양형기준이 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 피고인은 무자본 기업인수의 방식으로 피해자 U의 경영권을 획득한 다음 피해 회사와는 무관하게 자신의 개인적인 경영권 양수대금 채무를 변제하기 위하여 피해자 U의 보유자산을 양도하거나 R, S이 발행한 어음에 피해 회사의 배서를 하였다. 특히 피해자 U의 자금 119억 4,000만 원을 횡령하여 개인채무의 변제를 위하여 사용하여 사안이 매우 무겁다. 피고인의 이 사건 범행은 순수인력 약 200명, 용역인원 100여명, 해외공장 근무직원 약 300여명이고 매출액이 약 750억 원에 달하던 상장 회사인 피해자 U이 자금부족으로 회생절차에 들어가게 된 한 원인이 되었는바, 피고인과 같이 별다른 자금도 없이 회사를 인수하여 우량기업의 자본을 잠식하는 이른바 "기업사냥꾼"에 대한 사회적 비난가능성도 매우 높다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 뉘우치기는커녕 납득할 수 없는 변명으로 일관하고 있다. 피고인에게 자신의 죄책에 상응하는 엄정한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 U 명의로 배서한 각 약속어음들은 그 지급이 거절되거나 피해자 U의 회생절차가 개시되었다는 이유 등으로 관련 소송에서 피해자 U이 어음금을 지급할 의무가 없다는 취지의 판결을 선고받았는바, 피고인의 배임행위로 인하여 피해자 U에 현실적인 피해가 발생하지는 않은 것으로 보인다. 피해자 U의 보유자산이던 AE 발행주식 998,842주는 이 사건 배임행위 당시 이미 제3자의 질권이 설정되어 있었고 그 피담보채권이 위 주식의 시가를 초과하고 있었으며 이후 질권이 실행되었다. 당심에 이르러 피해자 주식회사 Q(전 R)가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 판결이 확정된 죄와 이 사건 각 범행이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평 또한 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 범죄전력, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 3월~ 11년 3월 나. 피고인의 이 사건 각 범행은 모두 판결이 확정된 사기죄와 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 대법원 양형기준이 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 피고인은 피해자 U의 대표이사로서 자금의 관리·집행을 총괄하는 지위에 있었음에도 자신의 본분을 망각한 채 A의 위법·부당한 지시를 맹목적으로 따름으로써 결과적으로 피해자 U이 약속어음에 따른 채무를 지게 하거나, 피해자 U의 보유자산이 제3자에게 매각되게 하였다. 피고인은 자신이 U의 명목상의 사장에 불과하여 A의 지시에 따를 수밖에 없었다고 주장하나, 피고인의 위와 같은 역할이 A이 이 사건 각 범행을 저지르는 것을 용이하게 하는 필수적인 역할이었다는 점을 고려하여 볼 때, 피고인이 대표이사로의 권한을 실질적으로 행사하지 못하였다는 사정이 피고인의 이 사건 각 범행의 무게를 덜어낸다고 볼 수도 없다. 위와 같은 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 대표이사로 취임하여 매월 600만 원의 월급을 받은 외에는 개인적으로 취득한 이득이 없는 것으로 보인다. 판결이 확정된 죄와 이 사건 각 범행이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평도 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 직업, 범죄전력 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 조건이 되는 모든 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 특정경제범죄법위반(횡령)방조죄 : 징역 1년 3월~7년 6월 각 사기죄 : 징역 15년 이하 나. 피고인의 특정경제범죄법위반(횡령)방조죄는 판결이 확정된 판시 무고죄와, 각 사기 범행은 판결이 확정된 판시 업무상횡령죄와 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 대법원 양형기준이 적용되지 아니함. 다. 선고형의 결정 피고인은 A의 지시에 따라 V를 설립하고 대표이사로 근무하면서 V로 입금된 피해자 U의 자금 119억 4,000만 원을 인출하여 A에게 교부하거나 A의 개인채무자에게 송금하였다. 피고인의 위와 같은 행동이 A의 범행을 방조한 것에 불과하다고 하더라도 이는 A이 U의 자금을 횡령하는 데 필수적인 내용이었다는 점에서 죄질이 가볍지 않다. 또한, 피고인이 피해자들로부터 편취한 금액이 크다. 위와 같은 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 특정경제범죄법위반(횡령)방조 범행으로 개인적으로 취득한 이득은 없는 것으로 보인다. 당심에 이르러 피해자 AP, EL과도 원만하게 합의하여 사기 피해자들이 모두 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 판결이 확정된 판시 각 죄와 이 사건 각 범행이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평도 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 직업, 가족관계, 건강상태, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형이 조건이 되는 모든 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 피고인 A의 2007. 12. 21.자 배서 관련 업무상 배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 12. 21. 군포시 W에 있는 피해자 U 사무실에서 피해자의 업무와 무관하게 자신의 S 운영 관련 개인채무 변제자금을 마련하기 위하여 S 발행 액면금 1억 9,800만 원의 약속어음(어음번호 AL)에 상장사인 피해자의 배서를 하여, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 앞서 파기이유 제3의 나. 4)항에서 본 바와 같이, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 A, B의 벤츠 관련 업무상 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2008. 1. 15. 부천시 원미구 AG에 있는 AH에서 U 명의로 시가 약 1억 7,200만 원 상당의 벤츠 S65 자동차 리스계약을 체결하고 위 벤츠 자동차를 인도받아 업무상 보관 중 그 무렵 이를 U에서 사용하지 않고 임의로 처분하여 피해자 하나캐피탈 주식회사 소유의 위 자동차를 횡령하였다. 나. 판단 앞서 파기이유 제3의 라.항 및 아.항에서 본 바와 같이, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 한다. 3. 피고인 A, B, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 피고인 B로 하여금 2008. 1. 11.경 피해자 U 사무실에서 자회사인 V(대표이사 피고인 C)에 대한 단기대여금 지급을 빙자하여 피해회사의 회사자금 9억 5,000만 원을 피고인 C 명의의 신한은행 계좌로 송금하게 한 다음 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 같은 날 위 U 사무실에서 위 9억 5천만 원 중 7,000만 원을 피고인 A의 개인 채권자인 AI에 대한 채무변제 명목으로 AI에게 송금하게 하는 등 그때부터 2008. 2. 14.까지 제1원심 판시 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피해회사의 회사자금 119억 4,000만 원을 피고인 A의 개인부채 변제 등의 명목으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해 회사의 자금 119억 4,000만 원을 횡령하였다. 나. 판단 1) 피고인 A 앞서 파기이유 제3의 마. 2) 다)항에서 본 바와 같이, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 피고인 B 앞서 파기이유 제3의 자.항에서 본 바와 같이, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 한다. 다. 피고인 C 앞서 파기이유 제3의 차.항에서 본 바와 같이, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 A, B의 AE 주식 양도로 인한 특정경제범죄법위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 제1원심 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같은 방법으로 AF에게 AE주식 998,842주의 시가 약 54억 원 상당의 재산상 이익을 취하게 하고, 피해자 U에 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 제1원심 판시와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 5. 피고인 C의 피해자 AX에 대한 특정경제범죄법위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 제1원심 판시 범죄사실 제5항 기재와 같은 방법으로 피해자 AX으로부터 액면금 5억 원인 신주인수권부사채권 1장을 편취함으로써 위 신주인수권부사채권 액면금 상당액의 이득을 취득하였다. 나. 판단 제1원심 판시와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 제1원심 판시 제5의 죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.