광주지방법원-2020고합244

범 죄 사 실(피고인 B) 1. 전제사실(범행에 이르기까지의 경과) 가. 이 사건 토지의 매입과 건물 신축 A은 2001. 8. 3. 피고인 B으로부터 경남 남해군 C 대 1,481㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하여, 2001. 9. 8. 자기 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 다시 A은 2003. 5. 26. 동생인 D의 명의를 빌려, 이 사건 토지를 D 앞으로 소유권이전등기한 뒤, 그 지상에 D을 건축주로 내세워 모텔 용도의 5층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축했다. A은 2004. 4. 무렵 이 사건 건물을 준공했고, 2004. 6. 18. 무렵 D 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 나. 이 사건 각 부동산에 대한 경매 진행 A은 2004. 6. 18. 이 사건 토지와 건물(이하 이를 합쳐 이를 때는 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 담보로 F은행으로부터 대출을 받았다(근저당권의 채권최고액 12억 원). 이 사건 건물 신축 공사를 담당하였던 G은 2005. 2. 16. 무렵 이 사건 각 부동산에 청구금액을 4억 원으로 한 가압류를 하였다. A이 F은행으로부터 받은 대출의 원리금을 상환하지 못하여 F은행은 2006. 12. 22. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매 개시결정을 받았고, 이후 그에 따른 경매 절차가 진행되었다. A은 위 경매 절차에서 2008. 1. 7. 이 사건 각 부동산을 지인인 J 명의로 539,900,000원에 매각받은 다음, 2008. 1. 29. 무렵 피해자 H으로부터 6억 원을 무이자로 빌려 2008. 1. 30. 매각대금을 납부하였다. 이에 따라 2008. 2. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 J 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다. 피해자의 변제 독촉과 가등기 설정 A은 피해자로부터 6억 원을 빌리면서 J 명의로 이 사건 각 부동산을 낙찰받으면 곧바로 그것을 되팔아 빌려준 돈을 갚겠다고 하였으나, 이 사건 각 부동산을 다시 매수할 사람이 정해져 있지 않았을 뿐만 아니라, 위 공사업자 G은 2007. 4. 6. 무렵 부산지방법원에 A, D을 상대로 이 사건 건물에 관한 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기하여 그 소송이 진행중이었고(2007가합6591), G이 2007년 무렵부터 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있었기 때문에 6억 원을 빌리면서 피해자에게 말한 방법으로는 대여금 상환을 할 수 없는 여건이었다. 그러한 사정을 모르고 6억 원을 빌려준 피해자는 A에게 지속적으로 6억 원을 갚으라고 요구하였다. 이에 A은 피해자에 대한 6억 원의 대여금 반환채무를 담보하기 위하여 위와 같이 경매 절차에서 매수하여 J 명의로 보유하고 있는 이 사건 각 부동산에 관하여 2008. 12. 26. 피해자 앞으로 각 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 주었다. 2. 범행사실 이 사건 각 부동산에 관한 명의수탁자인 J은 2008. 11. 무렵 자기 앞으로 재산세 등이 부과되어 연체가 발생하자, A에게 이 사건 각 부동산의 명의를 다시 가져가라고 요구하기 시작하였다. A이 이 사건 건물을 신축하고 위 경매 절차에서 이 사건 각 부동산을 매각받는 과정에서 A을 도와주었던 피고인 B은, 그 무렵 A에게 이 사건 건물을 노인요양원(‘노인의료복지시설’을 말한다. 이하 ‘요양원’이라 한다)으로 리모델링하면 빨리 팔 수 있고, 제값을 받을 수 있을 것이라는 취지로 이야기하였고, A도 그 말에 수긍하였다. 그 뒤 위와 같이 피해자 앞으로 담보 목적의 가등기를 해준 이후, 두 사람은 이 사건 각 부동산의 명의를 일단 피고인 B 앞으로 넘기고 필요한 자금은 이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받아서 피고인 B의 주도 하에 모텔 건물을 요양원으로 리모델링 하기로 하는 계획을 수립하게 되었다. 그렇지만 이 사건 각 부동산에는 피해자 명의의 가등기가 마쳐져 있었으므로, 그 가등기를 말소하지 않고서는 그것을 담보로 대출을 받을 수 없고 요양원 설립신고 요건을 갖출 수도 없는 상황이었다. A은 2009. 4. 28. 무렵 어느 병원에 입원해 있던 중 문병을 위해 자신을 찾아 온 피해자에게, 피고인 B에게서 들은 바대로, “B의 동생이 I 주지인데, 모텔을 요양원으로 리모델링하면 입소할 사람은 그 주지가 보내 주기로 했다더라. 그렇게만 되면 입소자한 사람당 1억 원씩의 입소보증금을 받아서 그 동안 피해자에게 갚지 못한 6억 원을 변제할 수 있다. 다만 요양원으로 변경하는 리모델링 공사에는 돈이 들어가기 때문에 대출을 받아야 하는데, 가등기가 있으면 대출이 안 된다고 하니 가등기를 말소하는 데 협조해 달라.”라고 말하였다. 피고인 B 역시 2009. 5. 18. 무렵 이 사건 각 부동산의 현황을 파악하기 위해 그 소재지를 방문한 피해자와 동행하는 과정에서, “모텔을 요양원으로 리모델링하는 작업을 내가 맡아서 할 수 있다. 동생이 주지로 있는 I에서도 요양원을 짓고 있기에 견학도 다녀왔다. 요양원으로 변경하면 입소자 1인당 수가가 월 150만 원까지 나오고 만약 입소자가 60세 이상이면 1인당 1억 원씩을 보증금으로 받을 수 있다.”라고 말하였다. 이처럼 A으로부터 이 사건 건물의 용도를 요양원으로 변경하려는 계획을 대략적으로 듣고 온 피해자에게, 피고인 B은 마치 A과 자신이 이 사건 건물을 리모델링하여 요양원을 설립·운영할 의사와 능력이 있고, 1인당 1억 원가량의 입소보증금을 받는 것도 충분히 가능하며, 그것으로써 피해자의 대여금 채권을 충분히 변제해줄 수 있는 것처럼 행세하였다. 그렇지만 ‘노인의료복지시설’에 해당하는 요양원의 경우에는 노인장기요양보험에서 나오는 수가를 받아서 수익을 창출해야 하기 때문에, 그 수가를 지급받기 위해 갖춰야 하는 필수 시설이나 인력 운영에 관한 조건이 까다롭다. 또한 설립 신고가 수리되기 위해서는 그 시설 부동산에 설정된 근저당권 등의 피담보채권과 입소자들로부터 받는 보증금의 합이 시설 부동산의 건설 원가의 80%를 초과하여서는 안 된다는 법령상의 제한도 있다. 이 사건 각 부동산의 건설 원가(담보대출 과정에서 2009. 9. 30. 기준 합계 약 12억 원으로 감정평가된 바 있다), 피해자에게 위와 같은 말을 하였을 당시 유치권자인 G 등에게 미지급 상태로 남아있던 공사대금 채무, 리모델링 공사비에 충당하기 위해 추가로 받아야 하는 대출금 등을 고려하면, 위와 같은 ‘80% 룰’을 지키면서 추가로 입소보증금으로 1인당 1억 원씩을 받는다는 것은 현실적으로 어려운 상황이었고, 피고인 B의 동생인 I의 주지가 입소자를 보내주기로 하거나 1인당 1억 원의 입소보증금을 받을 수 있게 해주겠다고 확약을 한 사실도 없었다. 게다가 피해자가 가등기를 말소해줘서 A 측이 이 사건 각 부동산을 담보로 4억 3,000만 원의 대출을 받는다고 하더라도 그 대출금만으로는 기존 미지급 공사대금 관련 유치권의 해결, 증축과 용도변경 관련 설계와 인·허가 비용, 공사비 등을 모두 충당하기는 어려웠다. 나아가 피고인 B은 대출금 중 2억 원을 받아 형식적으로 이 사건 건물을 요양원으로 리모델링하는 시늉만 내고 그 돈의 대부분을 개인 용도로 사용할 생각이었을 뿐, 그 돈을 실제 리모델링 공사에 사용하거나 피해자에게 말한 바와 같은 취지로 이 사건 건물에서 요양원을 설립하여 운영할 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 피고인 B은 위와 같이 피해자에게 마치 피해자 명의로 된 가등기를 말소해주면 이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받아 이 사건 건물을 리모델링하여 요양원을 설립·운영함으로써 그로부터 창출한 수익으로 피해자가 A에 대하여 갖고 있는 기존 대여금 채권을 변제할 수 있는 것처럼 거짓말하고, A도 2009. 4. 무렵부터 2009. 10. 무렵까지 그와 같은 피고인 B의 거짓말을 피해자에게 그대로 전하여, 이에 속은 피해자로 하여금 2009. 10. 15. 매매예약 해제를 원인으로 이 사건 각 부동산에 관한 피해자 명의의 가등기를 각 말소하게 하였다. 이로써 피고인 B은 직접 또는 A을 통해 피해자를 기망하여 이 사건 각 부동산의 실질적 소유자인 A으로 하여금 피담보채권액이 6억 원인 담보가등기의 부담을 면하는 재산상 이익(= 이득액 6억 원)을 취득하게 하였다. 증거의 요지(피고인 B) 1. 제1, 3, 6회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 H(피해자)의 진술 녹음 1. 제5회 공판조서 중 증인 K(피해자의 자녀로서 이 사건 관계자들에 대한 사후 탐문조사 등을 수행한 사람)의 진술 녹음 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, A에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 검찰 진술조서(피고인, A, J, H과 대질 조사한 것) 1. H, K, J에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서, J에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 각 녹취록(K과 피고인, K과 A, K과 AF 관계자, K과 남해군청 공무원 사이의 각 현장 대화 또는 전화통화 내용) 1. 각 금융거래내역, 무통장입금증, 이 사건 각 부동산에 관한 등기사항전부증명서, 건축물대장, 각 감정평가서, 각 공정증서 사본, 소유권이전에 관한 각서, 법무법인 AG에 대한 사실조회 회보서(공정증서 등본) 1. 사업자등록증(AH요양원), 착공신고서, 소방공사 감리결과 보고(통보)서, 출장결과 보고서, 건축물 사용승인 공문, 노인주거복지시설 설치신고필증 1. 내사보고(M 건축사와 통화 관련), 수사보고(남해군청 AO과 직원 상대 수사) 법령의 적용(피고인 B) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인 B과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 ▷ 피해자에게 ‘동생이 I 주지인데, 이 사건 건물을 요양원으로 만들면 I에서 입소자를 보내주고, 그들로부터 1인당 1억 원씩을 받아서 피해자 돈을 금방 갚을 수 있다’는 등의 이 사건 건물을 리모델링하여 요양원으로 변경하는 것과 관련한 구체적인 말을 직접 한 적이 없다. ▷ 피해자가 A에게 ‘돈이 필요하니 이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받아달라’고 부탁하여, 가등기를 말소하게 된 것이다. 그렇게 해서 대출받은 4억 3,000만 중 피해자가 1억 5,000만 원을 받아간 것을 보면 자기 스스로 필요에 의해 가등기를 말소한 것이지 피고인 B(이하 ‘피고인’이라 한다)에게 속아서 가등기를 말소한 것으로 볼 수 없다. ▷ 피고인은 위 대출금 4억 3,000만 원 중 2억 원을 받아서 유치권 해결, 리모델링 공사비 등으로 전액 지출하였다. 요양원은 아니지만 큰 차이가 없는 양로원(‘노인주거복지시설’을 말한다. 이하 ‘양로원’이라 한다) 설립 신고도 완료하는 등 가등기를 말소하면서 A이 피해자에게 말한 바와 같이 요양원으로 용도변경이 될 수 있도록 최선을 다하였다. 2. 이 사건의 쟁점 피해자는, 피고인과 A이 ‘가등기를 말소해주면 이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받아서 이 사건 건물을 모텔에서 요양원으로 용도변경한 다음 입소자들로부터 보증금을 1억 원씩 받아서 대여금 6억 원을 갚아 줄 수 있다(이하 ’요양원 관련 발언‘이라 한다)’고 하기에 그 말을 믿고 가등기를 말소하여 준 것이라고 한다. 그렇다면 피고인의 유·무죄를 가르는 쟁점은 결국 피고인이 피해자에게 위와 같은 말을 한 적이 있는지, (그런 말을 한 적이 있다면) 피해자가 그 말을 믿은 것이 주된 동기가 되어 가등기를 말소한 것인지, 그리고 피고인에게 위와 같은 말을 현실화시킬 의사와 능력이 있었는지 여부가 될 것이다. 3. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면 아래와 같은 사실들을 인정할 수 있다. 가. 범죄사실 제1항(범행에 이르기까지의 경과)에서 본 바와 같은 경위로, A은 피해자에게서 빌린 6억 원의 차용금을 가지고 J 명의로 이 사건 각 부동산을 경매에서 매각받아 2008. 2. 28. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 나. A은 2008. 3. 12. 피해자에게 ‘2008. 7.까지 이 사건 각 부동산을 매매하여 대여금 6억 원을 상환하고, 만약 위 기한까지 부동산이 매매되지 않고 피해자가 요청하는 경우 위 부동산의 소유권을 피해자에게 이전하겠다’는 내용의 각서를 작성하여 교부하였다. A은 2008. 7.까지 피해자에게 차용금 6억 원을 변제하지 못하였으나 피해자는 그 변제와 관련하여 이 사건 각 부동산의 소유권을 이전해달라는 요청을 하지 않았다. 다. J은 2008. 11. 무렵 재산세 문제 등으로 A에게 이 사건 각 부동산의 소유 명의를 환원해갈 것을 요구하기 시작하였다. 이에 A은 피고인과 사이에서 이 사건 건물을 리모델링하여 그 용도를 모텔에서 요양원으로 변경하고 피고인 명의로 요양원 운영사업을 추진하는 방안을 협의하였다. 라. 이 사건 건물 신축 공사를 수행하였던 G은 2007년 무렵부터 이 사건 건물 앞에 컨테이너를 갖다 놓고 점유하며 공사대금 채권 관련 유치권을 행사하였다. G이 A과 D을 상대로 제기한 공사대금 청구 소송의 제1심 판결(부산지방법원 2007가합6591)은 2009. 2. 11. 선고되었는데, G이 A 등으로부터 받아야 할 잔여 공사대금은 117,522,811원으로 인정되었다. 그 금액이 산출된 배경에는 이 사건 건물의 최종 완공에 있어서 G과 별도로 추가 공사를 한 것으로 인정된 W가 수행한 부분(식당, 옹벽 등)에 해당하는 공사비 111,744,058원이 계약금액에서 공제된 것도 포함되어 있었다(즉, A 등은 W에 대하여 별도로 111,744,058원의 공사대금 채무를 부담한다는 것이다). 위 제1심 판결에 대하여 쌍방 모두 항소를 하였는데(부산고등법원 2009나4350), 항소심 법원은 2010. 1. 8. G이 공사 중에 부가가치세 환급액을 받아 갔다는 이유로 잔여 공사대금을 74,263,801원으로 인정하는 내용의 판결을 선고하였고, 이 판결은 2010. 5. 18. 그대로 확정되었다. 마. 범죄사실 제2항(범행사실)에서 본 바와 같이 피해자는 2009. 4. 28. 무렵 A이 입원해있는 어느 병원으로 문병을 가서 A으로부터 앞서 본 ‘요양원 관련 발언’을 듣게 되었다. 이어 피해자는 2009. 5. 18. 지인 자녀의 결혼식 참석차 부산에 가게 되었는데 그 기회에 이 사건 각 부동산의 소재지인 경남 남해군을 방문하였다. 그 때 피고인은 피해자와 동행하여 이 사건 각 부동산을 보여주면서 범죄사실 제2항(범행사실)에서 본 바와 같은 내용의 발언(“모텔을 요양원으로 리모델링하는 작업을 내가 맡아서 할 수 있다. 동생이 주지로 있는 I에서도 요양원을 짓고 있기에 견학도 다녀왔다. 요양원으로 변경하면 입소자 1인당 수가가 월 150만 원까지 나오고 만약 입소자가 60세 이상이면 1인당 1억 원씩을 보증금으로 받을 수 있다.”)을 하였다(이와 같은 사실인정의 근거는 아래 제4의 가.항에서 다시 살펴본다). 바. 피해자는 2009. 5. 22. 무렵 A이 입원 중인 병원에서 A의 요청에 따라 J에게 ‘이 사건 각 부동산을 담보로 4억 원을 대출받으면 그 원리금을 자신이 책임지겠다’는 취지의 각서를 작성해 교부하였다. 사. 피고인은 2009. 9. 24. A을 대신하여 자신의 명의로 유치권자인 G과 사이에서 ‘이 사건 건물과 관련하여 G에게 지급하여야 할 1억 1,000만 원의 공사대금 채무가 있음을 확인하고, 2009. 10. 8. 2,000만 원, 2010. 3. 31. 9,000만 원을 각 변제하겠다’는 내용의 공정증서를 작성하였다. 이에 따라 G은 그 무렵 유치권 행사를 중단하였다. 그렇지만 G은 2011. 3. 3. 위 공정증서를 집행권원으로 삼고 청구금액을 8,500만 원으로 하여 이 사건 각 부동산에 대한 강제경매를 신청하였다가 2011. 3. 29. 경매 신청을 취하하였다. 아. 피해자는 2009. 10. 15. 무렵 이 사건 각 부동산에 관하여 자기 명의로 되어 있던 가등기를 말소하는 데 필요한 서류와 인감도장 등을 A에게 주었고, A은 그것들을 다시 피고인에게 전해주었으며, 피고인은 그 무렵 남해에 있는 어느 법무사사무실로 가서 이 사건 각 부동산에 관한 피해자 명의의 가등기를 말소하는 업무를 처리하였다. 자. 피고인은 A과 사전 협의한 대로 2009. 10. 26. 이 사건 각 부동산을 담보로 AI조합으로부터 J을 채무자로 내세워 4억 3,000만 원을 대출받는 업무를 처리하였다. 위 대출금 중 404,693,260원이 J의 계좌에 입금되었고, J은 A의 지시에 따라 2009. 11. 4. 피해자에게 1억 5,000만 원, 2009. 11. 5. 피고인에게 2억 원을 각 송금하였고, 나머지는 자신의 계좌에 그대로 둔 채 그 계좌의 실질적인 관리를 A에게 맡겼다. A은 위와 같이 처리하고 J 계좌에 남은 돈으로 개인채무를 변제하는 등 이를 모두 소비하였다. 차. 명의수탁자인 J을 채무자로 내세워 위 대출이 실행된 것과 관련하여 피해자는 A의 요청을 받고 2009. 10. 28. J 앞으로 ‘이 사건 각 부동산의 실제 소유자는 피해자이고, 피해자는 이 사건 각 부동산 매수자금 6억 원에 대하여 J을 상대로 어떠한 법적인 조치도 취하지 않겠으며, 대출 원리금의 상환은 피해자가 책임지겠다’는 내용의 각서를 작성해주었다. 카. 피고인은 A의 요청을 받고 2009. 11. 3. 장모의 보증을 받아 피해자 앞으로 3억 4,000만 원을 지급하겠다는 약속어음을 작성하여 이를 공증해주었다. 타. 피해자는 2009. 12. 17. 엘리베이터 교체공사 비용이 필요하다고 하는 피고인에게 그 비용 명목으로 A을 통하여 8,000만 원을 빌려주었다. 그렇지만 피고인은 100만 원 정도를 들여 기존 엘리베이터의 부품을 교체하였을 뿐 엘리베이터 교체 공사는 진행하지 않았다. 파. 이 사건 각 부동산의 1/2 지분에 관하여 2010. 6. 30. 피고인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이어 피고인은 2010. 8. 9. 이 사건 건물을 일부 증축하여 모텔에서 노유자시설로 용도변경하는 내용의 ‘건축·대수선·용도변경 허가 신청’을 하였고, 2010. 8. 17. 개발행위허가가 났다. 피고인은 2010. 9. 7. ‘AH요양원’이라는 상호로 관할 세무서에 사업자등록을 하였고, 2010. 9. 29. 나머지 1/2 지분에 관하여도 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 하. 피고인은 위와 같이 이 사건 각 부동산 전부에 대한 소유권이전등기를 마쳤을 무렵 P에 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하고 자신을 채무자로 하여 5억 3,000만 원을 대출받아, 기존 J 명의의 대출 4억 3,000만 원을 상환하고 나머지 대출금은 자신이 보유하였다. 이어 2011. 1. 3. Q에 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하고 자신을 채무자로 하여 8억 2,000만 원을 대출받아, 기존 대출 5억 3,000만 원을 상환하고 나머지 대출금은 자신이 보유하거나 A 측에게 일부 송금하였다. 거. 피고인은 앞서 개발행위허가를 받아 둔 이 사건 건물을 노유자시설로 증축 및 용도변경하는 공사에 관하여 2011. 1. 5. AJ와 설계·감리계약을 체결하였고, 2011. 1. 13. 위 공사의 착공신고를 하였는데, 그 착공신고서에는 설계비로 300만 원, 감리비로 100만 원을 책정한 것으로 기재되어 있다. 2011. 4. 무렵에는 위 공사 중 소방시설 공사가 마쳐졌는데, 시공사인 AF 주식회사 관계자는 피해자 측과의 전화통화에서 ‘피고인으로부터 소방시설 공사대금으로 총 5,000만 원을 받았다’고 말했다. 너. 남해군은 2011. 6. 1. 증축 및 용도변경 공사가 일부 시행된 이 사건 건물을 노인주거복지시설(양로원)로 사용하는 것을 승인하고, 같은 달 9. 현장 확인을 실시한 뒤, 같은 달 29.에는 피고인이 이 사건 건물에서 ‘AH’이라는 명칭으로 노인주거복지시설(유료양로시설)을 설치한다는 신고를 수리하였다. 그렇지만 피고인은 위 시설의 내부 집기와 비품을 살 돈이 없다는 이유로 실제 유료양로시설을 운영하지는 못하였다. 더. 피고인은 2011. 1. 19. 피해자 앞으로 ‘8억 1,000만 원을 2회(2011. 4. 30. 5억, 2011. 8. 31. 3억 1,000만 원)로 나누어 변제하겠다’는 내용의 공정증서를 작성하였다(공증인가 법무법인 AL 증서 2011년 제49호). 이어 피고인은 위 공정증서를 대체하는 차원에서 2011. 9. 28. 피해자 앞으로 위 8억 1,000만 원의 변제기를 연장하고(8,000만 원은 요양원 개업 이전, 4억 2,000만 원은 2011. 11. 15.까지, 3억 1,000만 원은 2012. 2. 29.까지), 만약 이를 변제하지 못할 경우 요양원에 관한 일체의 권리를 피해자에게 양도하기로 하는 내용의 공정증서를 작성하였다(공증인가 법무법인 AL 증서 2011년 제2649호). 위 공정증서에는 피고인의 해당 증서 상의 채무를 O(피고인의 장모), AN(피고인의 배우자), A이 연대보증하는 내용도 기재되어 있다. 러. 이 사건 각 부동산은 2015. 2. 9. 공매에 붙여졌다. 그 절차에서 이 사건 각 부동산을 AM이 매수하여 2015. 9. 3. 각 자기 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면서, 피고인, 피해자, A이 어떤 식으로든 그에 관한 재산권 행사를 할 수 있는 기회는 영영 없어지게 되었다. 4. 판단 가. 피고인이 ‘요양원 관련 발언’을 하였는지(= 일부 긍정)와 그 구체적 내용 위 인정사실과 그와 관련된 각 당사자들의 진술들을 종합하여 추론할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 “모텔을 요양원으로 리모델링하는 작업을 내가 맡아서 할 수 있다. 동생이 주지로 있는 I에서도 요양원을 짓고 있기에 견학을 다녀왔다. 요양원으로만 변경하면 입소자 1인당 수가가 월 150만 원까지 나오고 만약 입소자가 60세 이상이면 1억 원을 보증금으로 받는다.”라고 말하였음을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피고인은 광주지방검찰청 2017진정921 사건에서 2017. 11. 14. 이루어진 K, 피해자, A, J과의 대질 조사에서 ‘피해자를 남해에서 만났을 때 피해자에게 위와 같은 말을 하였음’을 인정하는 진술을 본인 스스로 하였다(단지 1인당 1억 원의 입소보증금을 받아 피해자에게 돈을 갚겠다는 말은 하지 않았다고 다투었을 뿐이다. 증거기록 1080쪽). 2) 이후 이 사건 공소사실과 관련한 부분에 대한 재수사가 진행되는 과정에서 피해자를 만났을 때 위와 같은 발언을 한 사실 자체가 없다고 하면서 앞선 진술을 번복하였다. 그렇지만, 위 최초 진술은 피고인이 실제로 요양원을 설립·운영할 의사와 능력이 있었는지가 주된 쟁점으로 부각되었을 때에 피고인 스스로 요양원에 대한 구상이 현실성이 있는 것이었음을 강조하기 위해 진술한 내용으로, 그 진술의 전후 맥락에 비추어 볼 때 허위 개입의 여지가 거의 없다. 3) A이 뇌병변을 앓게 되면서 위 재수사 과정에서 기억을 되살려 진술하는 것에 어려움을 보이자, 피고인은 모든 책임을 A에게 전가하는 취지로 진술하기 시작하였다. 이 부분 ‘요양원 관련 발언’ 역시 A이 피해자에게 모두 다 한 것이라는 취지로 진술을 번복하게 된 것이다. 그렇지만 이 부분 이외에도 피고인이 A에게 모든 책임을 전가하는 취지의 다른 진술이 객관적인 증거와 부합하지 않거나(예컨대, 이 사건 각 부동산에 관하여 피해자 명의의 가등기가 되어 있었던 사실 자체를 몰랐다고 진술하는 대목 등), 본인이 주장하는 내용만으로도 앞뒤가 맞지 않거나 합리성이 떨어지는 진술(예컨대, 공사대금 채무자인 A과 아무런 상의도 없이 형제에게 돈을 꾸어다가 유치권을 해결하였다고 하는 대목 등)이 다수 있다. 4) 피고인의 진술은 위와 같이 일관성, 합리성, 정합성이 모두 떨어지는 반면, 피해자는 수사 초기부터 비교적 일관되게 위와 같은 말을 들었다고 하면서 그 내용을 구체적으로 말해왔다. 5) A도 자신이 요양원 관련 계획을 피고인과 상의한 적이 있고, 그것을 바탕으로 해서 피해자에게, 피고인 주도 하에 리모델링을 진행하기로 하였다는 내용, I와 관련된 내용, 입소보증금 수수 가능성 등을 대략적으로 말해준 적이 있다고 하였다. 피해자가 이 사건 각 부동산의 현황을 보기 위해 경남 남해군까지 찾아가 피고인을 만난 상황임을 고려하면, 당시 피고인이 피해자에게도 비슷한 내용의 발언을 하였을 개연성이 충분하다. 6) 피고인은 가등기 말소에 따른 담보대출이 이루어진 후인 2009. 11. 3. 장모의 보증까지 받아 피해자에게 액면금 3억 4,000만 원의 약속어음을 발행하고 공증해 주었는데, 이는 가등기 말소로 인한 경제적 이익이나 그에 따른 법적 책임이 피고인에게도 귀속됨을 전제로 한 행위로 보인다. 이 역시 피고인이 피해자에게 직접 이 부분 ‘요양원 관련 발언’을 하였음을 추론해 볼 수 있는 정황이다. 나. 피해자가 가등기를 말소한 것이 피고인과 A이 하는 ‘요양원 관련 발언’을 믿었기 때문인지(= 긍정) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 위 인정사실에 증거조사 결과 파악된 각 당사자들의 진술 요지를 종합하여 추론할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같이 피고인이 한 ‘요양원 관련 발언’과 A이 피고인으로부터 듣고 전해준 말(‘피고인의 동생이 I 주지인데, 요양원을 설립하면 입소자들은 책임지고 보내주기로 했다더라’는 취지의 말)이 더해져, 피해자는 요양원 설립을 통한 수익 창출이 이 사건 각 부동산에 가등기를 해놓은 상태로 버티고 있는 것 못지않게 자신의 대여금을 변제받기 위한 가능하고도 현실적인 방편이라고 믿게 되었고, 그것이 주된 동기가 되어 이 사건 각 부동산에 대한 가등기를 말소하는 데 협력하게 된 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자가 맨 처음 A에게 6억 원을 빌려줄 당시에는 이 사건 각 부동산의 현황이나 용도, 담보 가치 등에 대한 면밀한 고찰까지는 하지 않고, 단지 A이 사회 유력가의 아내라는 점과 그런 A이 남해에서 건물 신축 사업을 하다가 일시적인 자금경색이 온 것에 불과한 것이라고 생각하여 순수하게 대여금 명목으로 돈을 빌려준 것으로 보인다. 그렇지만 뜻밖에도 A이 ‘경매에서 낙찰을 받으면 얼마 뒤에 이를 다른 사람에게 매각하여 대여금을 갚아주겠다’는 약속을 지키지 못하는 상황이 벌어졌고, 그런 상황이 1년 가까이 지속되자 피해자는 자신의 대여금 채권을 담보하기 위해 이 사건 각 부동산에 가등기를 설정하였다. 2) 위와 같은 가등기 설정까지의 경과를 고려하면, 피해자가 A에 대한 6억 원의 대여금을 변제받을 수 있는 현실적인 방편이라는 믿음에 이르지 않았음에도 섣불리 그 가등기를 말소하였을 리는 만무하다. 3) 피해자의 가등기는 최선순위였고, 이 사건 각 부동산은 AI조합의 담보대출 과정에서 2009. 9. 30. 기준으로 합계 약 12억 원으로 감정평가된 바 있다. 따라서 피해자의 가등기는 대여금 채권 6억 원을 변제받기에 충분할 정도의 담보가치를 지니고 있었다. 4) 가등기를 말소하고서 이 사건 각 부동산을 담보로 A 등이 대출받은 4억 3,000만 원 중 1억 5,000만 원을 피해자가 받은 것은 사실이다. 그렇지만 그 돈의 액수는 대여금 총액(6억 원)의 1/4에 불과하다. 따라서 설령 가등기를 말소하게 된 것에 대여금 중 일부를 변제받고자 하는 동기가 일부 개입되었다고 하더라도, 대여금의 나머지 3/4 부분을 변제받는 데에 피고인이 한 ‘요양원 관련 발언’의 내용처럼 하는 것이 현실적인 방편이라고 믿었던 것이 더 크고 결정적인 이유로 작용하였다면, 피해자가 대출금의 일부로 자신의 대여금을 변제받았다는 사정만으로 피고인이 한 ‘요양원 관련 발언’과 피해자의 ‘가등기 말소’라는 처분행위 사이에 인과관계가 없다고 평가하기는 어렵다. 5) 피해자는 (자신의 딸인 K이 이 사건에 본격적으로 개입하여 증거 수집 등의 활동을 하기 이전부터) 가등기를 말소해 준 것은 피고인과 A이 이 사건 건물을 리모델링하여 요양원을 운영하는 데 필요하다고 하여 협조하게 된 것이라고 일관되게 진술해 왔다. 6) 앞서 가.항에서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 각 부동산 소재지를 답사하러 온 피해자에게 말한 ‘요양원 관련 발언’은 그 내용이 상당히 구체적이고, 수익 창출의 방법(노인장기요양보험에서 나오는 수가 + 입소보증금) 역시 명확하게 제시되어 있었기 때문에, 피해자가 그것이 대여금을 변제받는 현실적인 방편이라고 믿고 가등기를 말소하는 데 협력하는 의사결정을 하기에 충분하였다. 다. 피고인에게 이 사건 건물을 요양원으로 리모델링하여 그곳에서 실제로 요양원을 설립·운영할 의사와 능력이 있었는지(= 부정) 앞서 본 인정사실로부터 추론할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피해자가 가등기를 말소하여 주어 A 측이 이 사건 각 부동산을 담보로 4억 3,000만 원의 대출을 받게 되더라도, 피고인은 대출금 중 2억 원을 받아 형식적으로 이 사건 건물을 요양원으로 리모델링하는 시늉만 내고 그 돈의 대부분을 개인 용도로 사용할 생각이었을 뿐, 그 돈을 실제 리모델링 공사에 사용하거나 피해자에게 말한 바와 같은 취지로 이 사건 건물에서 요양원을 설립하여 운영할 의사와 능력이 없었다고 봄이 타당하다. 1) 피고인은 대출금 4억 3,000만 원 가운데 요양원 리모델링 공사 명목으로 2억 원을 받아갔으나 그 돈의 대부분은 실제 리모델링 공사에 사용되지 않았다. 이에 대하여 피고인은, 이 사건 건물에서 요양원을 설립·운영하기 위해서는 그 신축 공사 과정에서 발생한 G의 유치권을 해결할 필요가 있었으므로 위 2억 원 중 1억 5,000만 원을 G의 유치권 해결에 사용하였다고 주장하고 있다. 그 주장 내용은 수시로 바뀌어 왔지만, 이 법정에서 최종적으로는 ‘2009. 9. 24. G과 사이에서 유치권의 피담보채무액을 1억 5,000만 원으로 합의하고, 우선 5,000만 원을 수표로 지급한 뒤, 잔금 성격의 1억 1,000만 원의 변제를 확약하는 취지에서 같은 날 공정증서를 작성하였고, 그 뒤 피고인이 2009. 11. 9. 무렵 7,000만 원, 2011. 3. 29. 무렵 3,000만 원 등을 추가로 지급함으로써 G의 유치권에 대한 합의금액을 모두 지급하였다’고 진술하고 있다. 그러나 우선 피해자는 A과 피고인이 대출금으로 요양원 전환을 위한 리모델링 공사를 할 것으로 믿고 가등기를 말소해주었으므로 설령 피고인이 대출금 일부를 이 사건 건물에 관한 유치권 해결에 사용하였다고 하더라도 피해자에게 당초 고지했던 용도대로 대출금을 사용한 것으로 볼 수 없다(더군다나 피해자는 당시 A으로부터 유치권 문제는 이미 해결되었다고 들었다고 진술하고 있다). 나아가 다음과 같은 점들을 종합해 보면 피고인이 위 대출금 2억 원 중 1억 5,000만 원을 그 주장과 같이 실제로 유치권 해결에 사용하였다고 인정하기도 어렵다. 피고인과 G이 유치권 해소를 위한 합의를 하면서 작성한 2009. 9. 24.자 공정증서에는 채무의 내용이 ‘공사대금 1억 1,000만 원’으로 기재되어 있는데, 이는 당시 G과 A 등 사이에서 진행된 공사대금 청구 소송에서 2009. 2. 11. 제1심 판결이 인정한 잔여 공사대금 액수(117,522,811원)와 거의 비슷하다. 반면 유치권의 피담보채무액을 1억 5,000만 원으로 합의하였다고 인정할 만한 객관적인 증거는 전혀 없다. 당시는 위 제1심 판결에 쌍방이 항소하여 그 항소심이 진행중이었는데, 피고인의 주장에 따르면 항소심이 진행되는 동안 이미 제1심 판결금보다 많은 1억 2,000만 원(= 2009. 9. 24. 5,000만 원 + 2009. 11. 9. 7,000만 원)을 G에게 변제하였다는 것이 된다. 그런데 정작 G은 위 항소심에서 이러한 사정을 언급한 적이 없고, 청구금액을 감축하지도 않았으며, 조정까지 거치고도 A과 타협이 되지 않아 결국 그 항소심은 2010. 1. 8. 판결로 종국되었다. 피고인이 항소심 진행 도중 A을 대신하여 G에게 1억 2,000만 원을 변제한 것이 사실이라면 이를 당사자인 A에게 말하지 않았을 리 없고, 그 말을 A이 들었다면 G과 진행하고 있는 공사대금 소송에서 이를 거론하지 않았을 리 없다. G은 2011. 3. 3. 위 공정증서에 기초하여 청구금액을 8,500만 원으로 하여 이 사건 각 부동산에 대한 경매를 신청하여 개시결정까지 받았다. 이는 그때까지 변제받은 금액이 2,500만 원(= 1억 1,000만 원 – 8,500만 원)에 불과함을 전제로 한 행위이다. 비록 G은 이 법정에서 당시 남은 공사대금은 3,000만 원가량이었다고 증언하였으나, 그럼에도 불구하고 왜 청구금액을 8,500만 원으로 하여 경매를 신청했는지에 관하여는 납득할 만한 설명을 하지 못하였다. G은 2011. 3. 29. 위 경매 신청을 취하하였는데, 설령 그 무렵 공사대금채권을 전부 변제받았다고 가정하더라도(G은 2016. 3. 무렵 피해자의 딸인 K과의 전화통화에서 ‘피고인이 대출을 받아 돈을 갚아주겠다고 하여 경매 신청을 취하하였는데 피고인이 그 약속을 이행하지 않았다’는 취지로 말한 바 있다), 그 시점은 가등기 말소일(2009. 10. 15.)로부터 1년 6개월가량 지난 때이므로 가등기 말소에 따른 2009. 10. 26.자 대출금과는 관련성이 떨어지고, 그 총액도 약 7,400만 원(2010. 5. 18. 확정된 항소심 판결에서 G의 잔여 공사대금으로 인정한 금액) 정도였을 것으로 보는 게 합리적이다. G은 작성일자가 2010. 6. 21.로 되어 있는 ‘피고인으로부터 현금과 수표로 1억 5,000만 원을 변제받고 유치권에 관하여 합의를 하였다’는 취지의 합의서를 작성한 바 있다. 그러나 위 합의서의 내용은 피고인이 최종적으로 주장하는 변제 내역과도 일치하지 않을 뿐만 아니라 G은 이 법정에서 그 작성 경위에 관하여 ‘(공사대금을 전부 변제받은 이후에) 피고인이 요청하기에 내용도 읽어보지 않고 도장을 찍어 주었다’는 취지로 증언하였다. 그러므로 위 합의서의 기재는 믿을 수 없다. 2) 피고인은 2011. 1. 13.에 이르러서야 이 사건 건물을 모텔에서 노유자 시설로 증축 및 용도변경하는 공사의 착공신고를 하였다. 피해자가 가등기를 말소한 시점으로부터 그 무렵까지 1년 3개월 동안은 별다른 시간과 노력을 필요로 하지 않는 사업자등록, 인·허가 신청, 개발행위 허가 등의 서류 업무만 하였을 뿐이다. 그마저도 피해자의 가등기 말소에 따른 담보대출을 받은 지 10개월가량 지난 2010. 8.~9. 무렵에야 시작을 한 것이었다. 3) 피해자의 가등기 말소 이후, 피고인은 A을 통해 피해자에게서 엘리베이터 교체 비용 명목으로 8,000만 원을 추가로 빌렸다. 그리고 이 사건 각 부동산을 담보로 한 대출금을 4억 3,000만 원에서 5억 3,000만 원으로, 다시 8억 2,000만 원으로 두 차례 올렸다. 위와 같이 추가로 대출한 1억 원과 2억 9,000만 원은 A 측에 일부 나눠준 것을 제외하면 모두 피고인이 사용하거나 보유하였다. 피고인이 이렇게 받아간 돈의 액수는 합쳐서 6억 원을 훌쩍 넘는다. 그렇지만 피고인이 이 사건 건물 리모델링 공사에 투입한 자금은 객관적인 자료나 관계자의 진술 등에 의해 밝혀진 엘리베이터 부품 교체비 100만 원, 설계비 300만 원, 감리비 100만 원, 소방공사비 5,000만 원 등 합계 5,500만 원가량에 불과하다(그나마도 이런 자금의 지출 사실을 밝혀낸 것은 피해자의 딸인 K이었다). G의 유치권 해결에 쓴 돈으로 인정할 수 있는 합리적 추정금액(확정판결로 인정된 잔여 공사대금인 약 7,400만 원)을 보탠다 하더라도 합계 약 1억 2,900만 원 정도에 불과한 것으로 보인다. 4) 피고인은 수사 과정에서 위와 같이 대출금으로 마련한 돈에 자기 돈까지 보태 약 8억 원가량을 이 사건 건물의 리모델링 공사에 투입하였다고 주장했다. K과의 통화에서는 ‘충분한 지출증빙이 있다’고 큰소리치기까지 하였다. 하지만 이 사건 공판 종결 시점까지도 위와 같이 밝혀진 지출 내역 이외에 추가로 어떤 돈을 어디에 썼다는 것인지 최소한의 소명조차 하지 못하고 있다. 증인 G에 대한 신문에서는 이 사건 건물의 현재 상태를 보여주는 사진 속 형상 중에서 일부 G이 시공하지 않았다고 진술하는 부분(창호, 펜스, 소방시설, 증축 부분 등)이 나타나기는 하였다. 그런데 그중 소방시설 공사는 앞서 본 5,000만 원 이상을 투입하였음을 알 수 있는 자료는 찾을 수 없다. 나머지 시설 역시 피고인 측이 제출한 사진 등에 나타나는 시설의 모습 등을 보았을 때, 해당 부분 공사에 피고인이 주장하는 바와 같은 거액이 투입되었다고는 도저히 인정할 수 없다. 5) 피고인은 피해자에게 ‘수가’를 언급하며 노인의료복지시설에 해당하는 요양원을 설립·운영할 것처럼 말하였다. 그렇지만 피고인이 최종적으로 설립신고를 마친 시설은 노인장기요양보험 등으로부터 수가를 받는 것과는 무관한 노인주거복지시설(유료양로원)이었다. 게다가 피고인은 결국 비품값 부족 등을 이유로 그러한 양로원조차 실제 운영에까지는 이르지 못하였다. 피고인이 이 사건 각 부동산의 담보가치를 활용해 조달한 돈의 총액과 찔끔찔끔 지출한 돈의 대략적인 규모를 고려하면, 만약 피고인이 유료양로시설이나마 실제로 운영해볼 의지가 있었다면, 자금이 부족해서 못했을 것 같지는 않다. 그러면서 이 사건 각 부동산이 자기 명의로 된 것을 기회로 그것을 담보로 추가 대출을 일으켜 기존 대출을 갚고 남은 돈의 상당 부분을 개인적으로 소비하거나 A 등에게 그 일부를 나눠주는 등 이 사건 각 부동산이 갖고 있는 담보가치를 당초 피해자에게 가등기 말소를 요청할 때 약속한 명목(건물을 리모델링한 뒤 요양원을 설립·운영한다는 명목)으로는 거의 활용하지 아니하였다. 5. 결론 따라서 피고인이 위 4의 가.항에서 본 ‘요양원 관련 발언’으로 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 대여금 6억 원의 변제를 담보하기 위해 이 사건 각 부동산에 설정한 가등기를 말소하도록 하였다는 이 사건 범죄사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유(피고인 B) 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월 이상 4년 이하 3. 선고형(징역 2년)의 결정 및 실형 선고의 이유 가. 범행의 개요 피해자는 A에게 6억 원을 빌려주었다가 받지 못하고 있던 중 그 반환을 담보하기 위해 이 사건 각 부동산에 최선순위 가등기를 설정하여 두었다. 그런데 피고인은 이 사건 건물을 리모델링하여 요양원을 설립·운영할 의사와 능력이 없고 이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받아 그 돈의 상당 부분을 피고인과 A의 개인 용도로 사용할 계획이었으면서도, 피해자에게 마치 요양원을 설립·운영하여 수익을 내서 A이 피해자에 대한 차용금을 갚아 줄 수 있고, 피해자가 가등기를 말소해 주면 이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받아 리모델링 공사 등에 사용할 것처럼 거짓말하여 피해자로 하여금 그 가등기를 말소하게 하였다. 그로 인해 이 사건 각 부동산의 실제 소유자인 A은 피담보채권액이 6억 원인 담보가등기의 부담을 면하는 재산상 이익을 얻게 되었다. 결과적으로 피해자는 6억 원의 대여금 채권을 담보할 방법이 없게 되는 손해를 입었다. 나. 불리한 정상 아래와 같은 피고인에게 불리한 사정들을 고려하면 피고인에게는 징역형의 실형을 선고함으로써 그 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고, 당분간 교정기관에 머물면서 자신의 그릇된 성행을 바로잡을 기회를 주는 것이 필요하다고 판단된다. 1) 피고인의 기망행위로 A이 얻은 이득액의 규모가 크고, 그에 따른 피해자의 손해 역시 만만치 않은 액수다. 피해자는 피고인의 말을 믿고 유일한 담보 방법인 가등기를 말소해주었다가 여태껏 6억 원의 대여금 중 3/4에 해당하는 4억 5,000만 원을 변제받지 못하는 상황에 이르게 되었다. 비록 피해자가 경제적으로 넉넉한 편이어서 그로 인하여 과도한 곤경에 처한 것은 아니지만, 장기간 되돌려 받지 못하게 된 대여금으로 인하여 크나큰 정신적인 스트레스에 시달렸을 것임은 능히 짐작할 수 있다. 2) 피고인은 이 사건 수사과정에서 늘 교묘한 변명으로 일관하였고, 객관적인 자료가 나타나거나 수사 상황이 바뀌면 이내 말을 바꾸는 등 범행 이후의 정황이 좋지 않다. 특히 피해자의 고소 초기 수사 과정에서는 피고인이 보인 태도로 인하여 경찰 수사가 정확한 방향을 잃고 엉뚱한 방향으로 표류하기도 하였다. 그 바람에 피해자뿐만 아니라 피해자의 딸까지 이 사건에 매달려 증거를 수집하는 일에 나서야 하는 등 추가적인 고통을 겪어야 했다. 3) 그로 인해 피해자와 피해자의 딸은 피고인에 대한 엄벌을 여러 차례 이 법원에 탄원하고 있는 실정이다. A의 선행 대여금사기 사건(광주지방법원 2019고합17)과 그 대여금의 담보를 위한 가등기를 기망에 의해 말소하게 한 이 사건은 피해자의 실질적인 손해의 측면에서 보면 피해액이 겹치기는 하지만, 어느 쪽으로든 피해자의 피해는 전부 회복되지 못한 상태이다. 다. 유리한 정상 다만 피고인에 대한 구체적인 형을 정함에 있어서는 아래와 같은 유리한 사정들도 함께 고려해야만 한다. 1) 피고인은 피해자가 사회 유력가의 아내인 A의 말을 믿고 이미 어느 정도 착오에 빠진 상태에서 이에 편승하여 피해자에게 이 사건 요양원 관련 발언을 하여 기망행위를 하였다. 그리고 피해자의 가등기를 말소하고 대출받은 4억 3,000만 원 중 1억 5,000만 원은 그 가등기가 담보하는 채권의 일부 변제에 사용되었다. 나아가 피고인은 2011. 1. 무렵 이 사건 건물을 모텔에서 노인복지시설로 증축 및 용도변경하는 공사를 시작하여 2011. 6. 29.에는 노인주거복지시설(유료양로원) 설치신고까지 마쳤다. 이러한 점들을 종합해 보면 이 사건은 기망행위의 정도가 다소 약하다고 평가할 수 있다. 2) 피해자는 가등기를 말소해준 이후 A과 피고인이 실제로 요양원 설립을 위한 리모델링 공사를 하고 있는지 관심을 기울이지 않았다. 나아가 피고인 앞으로 전부 소유권이전등기가 된 이후인 2010. 10. 7. 피고인으로부터 ‘피해자의 허락 없이는 이 사건 각 부동산을 담보로 어떠한 대출도 받지 않겠다’는 취지의 각서를 받아 놓고도, 피고인이 2011. 1. 3. 2억 9,000만 원의 추가 대출을 받자 2011. 1. 19. 피고인으로부터 8억 1,000만 원의 공정증서를 받았을 뿐 이 사건 각 부동산에 대한 채권확보 조치를 하지 않았다. 이후에도 2011. 6. 10. 이 사건 각 부동산에 대하여 가압류를 하였다가 2011. 10. 4. 그 집행을 취소해 주었다. 이처럼 피해자는 이 사건 각 부동산에 대하여 강제집행을 하여 손해를 최소화할 기회가 여러 번 있었다는 점에서 어느 정도는 피해자에게도 손해 발생의 위험이 현실화된 데 책임이 있다고 볼 수 있다. 3) 피고인은 피해자 명의의 가등기를 말소하고 대출받은 4억 3,000만 원 중 2억 원만 받아갔다. 유치권 해결에 지출한 비용이나, 피해자로부터 추궁을 당하지 않을 정도의 수준에서 리모델링 공사에 찔끔찔끔 투입한 돈을 굳이 위 2억 원에서 덜어내지 않는다고 하더라도 이 사건 범죄사실과 관련한 기망행위로 피고인이 실질적으로 취한 이득은 최대 2억 원으로 국한된다고 평가할 수밖에 없다(가등기가 말소된 이후 피고인이 A 측으로부터 이 사건 각 부동산의 소유권을 별다른 대가를 지급하지 않고 이전받았고, 그 후 다시 두 차례에 걸쳐 이 사건 각 부동산을 담보로 추가 대출을 받아 사용하였으나, 이러한 이득까지 이 사건 사기 범행과 직접적으로 연관이 있다고 보기는 어렵다). 4) 아직까지 벌금형을 초과하는 전과는 없고, 이 사건 범행에도 불구하고 가족과의 유대관계가 잘 유지되고 있어서 출소 이후의 재범 억지에는 긍정적인 영향을 줄 것으로 보인다. 라. 결론 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분(피고인 A) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 피고인 B과 공모하여 피고인 B에 대한 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 이 사건 각 부동산에 대한 가등기를 말소하도록 함으로써, 피담보채권액이 6억 원인 담보가등기의 부담을 면하는 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 기록에 의하면, 피고인 A은 2021. 6. 19. 사망한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 A에 대하여는 형사소송법 제328조 제1항 제2호에 따라 결정으로 공소를 기각하여야 하나, 그가 피고인 B과 공범으로 기소되어 이 사건 공판 종결 당시까지 내내 같이 재판을 받은 점을 고려하여, 피고인 B과 함께 판결로 공소를 기각하기로 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도2785 판결, 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도18262 판결 등 참조).