대전지방법원-2016고단1033

범죄사실 1. 모두사실 가. 기초사실 관계 P Q~R간(약 34km) 복선전철의 임대형 민간투자시설사업(이하 'P철도 BTL{Build Transfer Lease}사업')은, 주무관청 '국토교통부'(수탁기관 '한국철도시설공단'), 사업시행자 S 주식회사(이하 'S㈜'), 시공사 T 주식회사(이하 'T㈜') 등 8개 건설회사, 총공사비 7,378억 원 규모로 2007. 7.경 착공하여 2012. 4.경 완공되었다. S㈜(대표이사 U)는 2007. 4. 24. '사회기반시설에 대한 민간투자법'에 따라 P철도 BTL사업의 설계?건설?임대?관리 및 운영을 목적으로 T㈜ 등 8개 건설회사(건설 및 운영 출자자) 및 기업은행 등 6개 금융기관(재무출자자)이 출자하여 설립한 '민간투자사업법인'으로서, 관할관청인 국토교통부와 실시협약에 따라 준공과 동시에 사업시설 소유권을 국토교통부에 귀속시키고, 2012. 5. 1.부터 20년간 무상으로 사용할 수 있는 관리운영권을 취득하면서, 이를 기초로 사업시설을 국토교통부에 임대함과 동시에 사업시설의 유지, 관리 및 운영업무를 수행하고 있는데, 설립시부터 2012. 10.경까지는 T㈜ 소속 민간투자사업팀에서 위 업무를 담당하였고, 2012. 11.경부터 현재 S㈜ 소속 직원이 위 업무를 담당하고 있다. T㈜는 1954. 8.경 토목공사, 사회간접자본 시설 투자 및 운영업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 경영난으로 2010. 7.경 워크아웃 절차가 개시되었고, 2012. 8. 9. 회생절차(법정관리) 개시(서울중앙지방법원 2012회합141)되어 2016. 2. 4. 위 회생절차가 종결되었다. 나. 피고인의 경력과 지위 등 피고인 B는 2007. 3.경부터 현재까지 엔지니어링서비스업을 목적으로 설립된 개인사업체 'V'(대표자 명의 W)의 실제 운영자이고, 2001년경 철도용품 도소매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 X(이하 '㈜X')에 입사하여 2011. 1.경부터 2014. 9.경까지 대표이사(등기부상 2011. 8.경부터 현재 대표이사)였고, 현재 철도궤도 시공업체인 '주식회사 Y'의 이사로 재직 중이다. 피고인 A는 2002. 6.경부터 2015. 12.말까지 주식회사 F(이하 '㈜F', 2012. 10. 1. 회사분할을 통하여 존속회사의 사명을 'Z 주식회사{舊Z㈜}'에서 '㈜F'로 변경)의 서울영업소 부장, 2016. 1.경부터 현재 Z 주식회사(위 ㈜F로부터 인적분할되어 신설된 회사로, 위 舊Z㈜와 구별) 소속 영업소장으로 재직하고 있다. 피고인 ㈜F은 1945. 9. 30. 고무제품 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 회사이다. 피고인 C은 1993. 7.경부터 2013. 7.경까지 T㈜ 직원으로서 P철도 건설사업단의 공사관리 및 공무총괄업무(현장소장)를 담당하였고 퇴직 후에도 2014. 12.경까지 P철도 공사현장업무, 소송업무 등 P철도 BTL사업을 사실상 지원해주었고, 한편 2012. 1.경부터 2013. 3.경까지 S㈜의 기타 비상무이사로 등재되어 있었고, 2015. 5.경부터 현재 S㈜의 기술본부장으로 재직하고 있다. 피고인 D은 1995. 7.경부터 2015. 4.경까지 T㈜ 토목부 부장, 2015. 5.경부터 현재까지 ㈜AB 현장소장으로 재직하고 있다. 피고인 E은 1995. 7.경부터 2016. 3.경까지 T㈜ 외주구매팀 부장으로 재직하였고, 현재 일정한 직업이 없다. 2. 피고인 B, A 가. 사기 피고인 B는 2010. 10.경 ㈜X가 P BTL사업 시공사인 T㈜에 대하여 독일 AC 회사 제품인 AD(A형 40,850개, B형 19,830개, C형 21,020개, D형 16,340개)를 계약금액 781,044,550원에 납품하기로 계약하였다. 그 후 피고인 B는 2010. 10.경 위 T㈜로부터 고속화사업으로 인한 설계변경 계획으로 우선 계약물량의 50%만 공급해 달라는 요구를 받고, 2010. 11. 16.과 2010. 12. 9. 위 AC 제품(A형 20,425개, B형 9,915개, C형 10,510개, D형 8,1701개)을 2회에 걸쳐 T㈜에 공급하고, 2010. 12. 27.경 T㈜로부터 물품대금 390,522,275원(계약금액 781,044,550원의 50%)을 ㈜X 계좌로 지급받았다. 한편, 피고인 A는 위 납품 무렵 피고인 B에게 "P BTL사업 관련하여 ㈜X가 납품하기로 한 독일 AC의 AD 제품 전체물량 중 50% 물량을 ㈜F 제품으로 납품할 수 있도록 해 달라, ㈜F에서 AE BTL사업 관련 AD 등 납품을 수주하였고, 향후 AF철도 등에서도 수주할 예정이므로 ㈜F 수익금의30% 상당을 ㈜X에 보장해주겠다"는 취지로 요구하자, 피고인 B는 ㈜X가 철도 고무부품 납품관련 경쟁관계인 ㈜F과 협력관계를 유지함과 동시에 피고인 A가 약속한 위 수익을 얻기 위하여 위 제의를 승낙하였다. 이에 따라 피고인 B는 2010. 10. 30. 피고인 A와 '공급자 ㈜F, 공급받는자 ㈜X, 품목 AD(A형 20,425개, B형 9,915개, C형 10,510개, D형 8,170개), 공급가액 251,862,875원'으로 납품계약을 체결하고, 2010. 12. 29. ㈜F에 위 공급가액 상당의 대금을 먼저 지급하였다. 그 후 사실은 ㈜X가 시공사인 T㈜와의 계약에 따라 AC에서 제작된 AD를 납품계약 물량 100% 위 시공사에 납품하여야 함에도 불구하고, 피고인 A는 2011. 1. 19.경 피고인 B와의 위 납품계약에 따라, 한국철도시설공단으로부터 공급원승인을 받지 아니한 ㈜F이 생산한 AD를 마치 독일 AC가 생산한 제품인 것처럼 제품 표면에 AC 상호와 로고를 표시하는 등의 방법으로 피해자 T㈜의 직원 AG과 감리단 AH㈜ 직원 AI를 속여, T㈜에 대하여 AD(A형 20,425개, B형 9,915개, C형 10,510개, D형 8,170개)를 납품하였다. 피고인 B는 이에 속은 위 피해자로부터 2011. 3. 30.경 위 납품대금 390,522,275원을 ㈜X 계좌로 지급받음으로써, 피고인들은 공모하여 피해자 T㈜로부터 동액 상당의 재산상 이득을 취하였다. 나. 사기미수 피고인 B는 2011. 3.경 P철도 일부 구간의 구조변경으로 추가 AD가 필요하게 됨에 따라, T㈜과 AD(A형 3,000개, B형 2,600개, C형 300개, D형 350개) 대금 44,319,000원 상당의 추가 납품계약을 체결하고, ㈜F과 AD(A형 3,000개, B형 2,600개, C형 300개, D형 350개)를 공급가액 27,717,250에 납품하기로 하는 공급계약을 추가로 체결한 후, 그 무렵 ㈜F에 동액 상당의 대금을 지급하였다. 그 후 사실은 ㈜X가 시공사인 T㈜와의 계약에 따라 AC에서 제작된 AD를 납품계약 물량 100% 위 시공사에 납품하여야 함에도 불구하고, 피고인 A는 2011. 5. 4.경 피고인 B와의 위 납품계약에 따라, 한국철도시설공단으로부터 공급원승인을 받지 아니한 ㈜F이 생산한 AD를 마치 독일 AC가 생산한 제품인 것처럼 제품 표면에 AC 상호와 로고를 표시하는 등의 방법으로 피해자 T㈜의 직원 AG과 감리단 AH㈜ 직원 AI를 속여, T㈜에 대하여 AD(A형 3,000개, B형 2,600개, C형 300개, D형 350개)를 납품하였다. 피고인 B는 2011. 5.말경 이에 속은 피해자에게 납품대금 44,319,000원을 요청함으로써, 피고인들은 공모하여 피해자로부터 위 납품대금을 지급받으려 하였으나, 예산부족 등 경영난으로 인하여 피해자로부터 그 대금을 지급받지 못하고 미수에 그쳤다. 다. 부정경쟁방지법위반및영업비밀보호에관한법률위반 누구든지 국내에 널리 인식된 타인의 상품의 용기·포장과 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매·반포하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 부정경쟁행위를 하여서는 아니된다. 피고인 B는 2011. 1.경 피고인 A에게 위와 같이 납품함에 있어서 ㈜F에서 생산된 AD에 독일 AC 상호와 로고 등을 표시하여 시공사인 T㈜에 납품하라고 요구하고, 피고인 A는 2011. 5. 4.경 부산 금정구 AJ에 있는 ㈜F 공장에서, 피고인 B로부터 전달받은 제품시안과 인터넷상 제품사진 등을 참고하여 국내에 널리 인식된 피해자 AC의 상품임을 나타내는 상호 'AC'와 로고 등을 위 공장에서 생산된 AD 표면에 표시하여 AD(A형 3,000개, B형 2,600개, C형 300개, D형 350개) 금액 합계 44,319,000원 상당을 제조, P철도 공사현장에 공급하여 판매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 AC의 상품인 것처럼 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위를 하였다. 3. 피고인 주식회사 F 피고인은 피고인의 직원인 위 A가 위 제2의 다항과 같은 일시, 장소에서, 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 부정경쟁행위를 하였다. 4. 피고인 B, C, D, E 피고인 D과 피고인 E은 T㈜ 본사 팀장으로서 2012. 10.경부터 서울 강동구 AK 소재 T㈜ 본사 사무실 등지에서, 수회에 걸쳐 P철도 건설사업단 현장소장인 피고인 C에게 회계장부에 기재되지 아니하고 편의대로 사용할 수 있는 소위 '비자금'을 위 공사현장에서 만들어 달라는 취지로 요구하였다. T㈜는 2010. 7.경부터 워크아웃 개시되었고, 2012. 8.경부터는 법정관리가 개시되어 재무상황이 어려운 가운데, 2012. 4. 공사완공 이후 부터 P철도의 궤도 도상균열 내지 노반침하 등 하자로 인하여 시공사인 T㈜이 신속히 하자보수공사를 하여야 할 상황이 되었다. 이에 피고인 C은 2012. 11.경 T㈜의 본사 토목팀 등에 보고하여 T㈜의 잉여자재 또는 불용자재를 매각한 대금과 T㈜의 하도급업체로부터 하자보수비를 별도로 지급받아 이를 하자보수 비용에 사용하기로 하되, 당시 T㈜가 법정관리 중이므로 재산을 처분하는 경우 법원의 허가를 받아야 하는 등 T㈜ 법인계좌를 직접 이용하기 곤란하여, 피고인 C이 S㈜ 재무담당자인 AL을 통하여 S㈜ 계좌에 위 매각대금 등을 입금·보관하면서 필요에 따라 하자보수 비용에 사용하기로 하였다. 피고인 C은 2012. 12.경 위와 같은 상황을 기화로, 위 하자보수에 사용하기로 마련한 자금에서 가공거래를 통하여 비자금을 만들어 이를 피고인 D과 피고인 E에게 전달하기로 마음먹고, 피고인 D과 피고인 E에게 자재매각 대금 등으로 3억 원 정도의 비자금을 만들어 주겠다는 취지로 말하면서 이를 승낙하였다. 또한, 피고인 C은 그 무렵 ㈜X가 P철도 BTL사업의 궤도부문 실시설계 용역을 수주하게 되면서 알게 된 피고인 B에게, '향후 P철도 BTL사업과 관련된 추가용역이 발생되면 이를 맡길 테니, T㈜에서 실거래 없이 가공거래를 통한 허위의 용역대금을 지급하면 이를 현금으로 만들어 돌려 달라'는 취지로 부탁하고, 피고인 B는 비자금을 조성하여 임의로 사용한다는 정을 알고도 향후 용역계약 등 이익을 고려하여 피고인 C의 요청을 승낙하였다. 위와 같이 피고인들은 순차 공모하여 T㈜의 회사자금을 임의로 사용하기로 마음먹고, 피고인 C은 위 P철도 BTL사업의 진행 상황에 따라서, 2012. 11. 23. AM 주식회사로부터 잉여자산 매각대금 55,000,000원, 2013. 1. 25. T㈜의 하청업체인 주식회사 AN로부터 하자보수대금 527,021,197원, 2013. 7. 13.경 주식회사 AO로부터 불용자산 매각대금 138,450,312원 등 피해자 T㈜ 소유의 총 720,471,509원을 S㈜ 계좌로 각 지급받아 보관하면서 하자보수비용에 사용하게 되었다. 가. 2013. 2.경 126,500,000원 횡령 피고인 C은 위와 같이 잉여자산 매각대금과 하자보수대금을 피해자 T㈜를 위하여 업무상 보관하던 중, 2013. 1. 30.경 사실은 피고인 B가 운영하는 V가 T㈜에 대하여 '콘크리트 도상 정밀안전진단 및 보수보강' 관련 용역을 수행하지 않았음에도 불구하고, 용역대금을 가장하여 V 대표자 W 명의 계좌로 126,500,000원을 송금하였다. 이에 피고인 B는 그 무렵 위와 같이 송금받은 허위의 용역대금 중 부가가치세, 수수료 등을 제외한 103,000,000원을 현금으로 인출하여, 2013. 2.초순경 대전시 중구 소재 대전역 부근에서 T㈜ 과장 AP을 통하여 피고인 C에게 현금 103,000,000원을 전달하였다. 그 후 피고인 C은 2013. 2.초순경 서울 강남구 AQ 소재 'AR' 횟집 주차장에서 피고인 E에게 현금 100,000,000원을 전달하고, 피고인 E은 이를 전달받고 생활비 내지 신용카드 대금상환 등에 임의로 사용함으로써, 피고인들은 공모하여 위 피해자의 법인자금 126,500,000원을 횡령하였다. 나. 2013. 7.경 144,100,000원 횡령 피고인 C은 2013. 7. 18. 위와 같이 불용자산 매각대금과 하자보수대금을 피해자 T㈜를 위하여 업무상 보관하던 중, 사실은 위 V가 T㈜에 대하여 'P철도 사업 중 노반 침하' 관련 용역을 수행하지 않았음에도 불구하고, 용역대금을 가장하여 위 W 명의 계좌로 144,100,000원을 송금하였다. 피고인 B는 그 무렵 위와 같이 송금받은 허위의 용역대금 중 부가가치세, 수수료 등을 제외한 111,350,000원을 현금으로 만든 다음, 2013. 7.중순경 서울 용산구 소재 X㈜ 사무실에서 위 AP을 통하여 피고인 C에게 전달하였다. 피고인 C은 2013. 7. 중순경 서울 강동구 AK 소재 T㈜ 본사 지하 주차장에서, 위 AP을 통하여 피고인 D에게 현금 111,350,000원을 전달하고, 피고인 D은 이를 전달받고 대출금 상환, 생활비 등에 임의로 사용함으로써, 피고인들은 공모하여 피해자의 법인자금 144,100,000원을 횡령하였다. 다. 2013. 10.경 133,100,000원 횡령 피고인 C은 2013. 9. 30.경 위와 같이 불용자산 매각대금과 하자보수대금을 피해자 T㈜를 위하여 업무상 보관하던 중, 사실은 위 V가 T㈜에 대하여 'P철도 전력품질 분석장치 설치 건' 관련 용역을 수행하지 않았음에도 불구하고, 용역대금을 가장하여 위 W 명의 계좌로 133,100,000원을 송금하였다. 피고인 B는 그 무렵 위와 같이 송금받은 허위의 용역대금 중 부가가치세, 수수료 등을 제외한 102,000,000원을 현금으로 만든 다음, 2013. 10초순경 광명시 소재 광명역 부근에서 피고인 C에게 이를 전달하였다. 피고인 C은 서울 강동구 AK 소재 T㈜ 본사 지하주차장에서, 피고인 E에게 현금 100,000,000원을 전달하고, 피고인 E은 이를 전달받고 생활비 내지 신용카드 대금상환 등에 임의로 사용함으로써, 피고인들은 공모하여 피해자의 법인자금 133,100,000원을 횡령하였다. 라. 결어 결국 피고인들은 공모하여, 2013. 2.경부터 2013. 10.경까지 3회에 걸쳐 피해자 T㈜ 법인자금 합계 403,700,000원을 횡령하였다. [피고인 B, C의 각 주장 및 그에 관한 판단] 1. 주장의 요지 가. 피고인 B는, 범죄사실 제4항 기재 T㈜의 법인자금을 T㈜의 승인하에 T㈜이 사용할 현금을 마련하는 것으로 알고 범죄사실 제4항 기재와 같은 비자금 마련 행위를 하였으므로, 피고인 B는 T㈜의 법인자금을 임의로 사용하기로 피고인 C, D, E과 공모한 적이 없으며, 피고인 B에게는 횡령죄의 고의와 불법영득의사가 없다고 주장한다. 나. 피고인 C은 범죄사실 제4항 기재와 같은 비자금 마련 행위를 한 사실은 인정하지만, 피고인 D, E의 비자금 마련 지시를 T㈜ 본사의 지시라고 생각하였고 비자금 마련이 T㈜ 본사 운영자금 마련이라고 인식하였기에 피고인 C에게는 업무상 횡령죄의 고의와 불법영득의사가 없다고 주장한다. 2. 관련 법리 가. 법리상 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 참조). 나. 법리상 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 참조). 나아가 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 참조). 또한, 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 3. 판단 가. 우선, 피고인 B, C의 범죄사실 제4항 기재 비자금을 마련한 행위의 성격 및 그 비자금 마련 행위 당시 위 피고인들에게 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 피고인 B의 입장에서는 피고인 C이 T㈜의 운영자 또는 관리자라고 볼 수 없었던 점, 피고인 B는 피고인 C과 함께 범죄사실 제4항 기재 비자금을 마련할 당시 그 비자금이 T㈜ 본사의 운영을 위한 자금인지 여부에 대해서도 전혀 확인도 하지 않았던 점, 피고인 B가 피고인이 C의 요청에 따라 범죄사실 제4항 기재와 같은 비자금을 마련한 행위를 한 이유는 향우 P철도 BTL사업과 관련된 추가용역 발생시 용역계약 등에 있어 이익을 보고자 했던 점, 피고인 C의 입장에서 보면 피고인 D, E이 T㈜의 상급자라고는 할 수 있으나, T㈜ 본사의 비자금을 관리할 수 있는 위치에 있는 자들이라고 할 수 없는 점, 피고인 D, E은 피고인 C에게 비자금 마련 지시를 할 당시 T㈜ 본사의 지시 또는 T㈜ 본사의 운영을 위한 자금이라고 말을 한 적이 없으며 단지 피고인 D, E이 각 담당했던 부의 원활한 운영을 위해 돈이라고 말한 정도였던 점, 피고인 D, E이 T㈜ 본사의 운영을 위한 자금을 보관하거나 사용할 위치에 있지도 않았던 점, 실제 피고인 D, E은 자신들이 받은 비자금을 T㈜ 본사의 운영을 위한 자금으로 사용한 것이 아니라 대부분을 개인적인 용도로 사용하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B, C의 범죄사실 제4항 기재 비자금을 마련한 행위는 T㈜ 본사의 운영에 필요한 자금을 조달하는 행위라고 볼 수 없으며, 피고인 B, C에게는 범죄사실 제4항 기재 비자금을 마련한 행위를 할 당시 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이다. 나. 다음으로, 피고인 B, C에게 범죄사실 제4항 관련 횡령의 공모 내지 고의가 있었는지를 여부를 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 B, C은 범죄사실 제4항 기재와 같은 실거래 없는 가공거래를 통한 허위 용역대금의 수수를 통한 비자금 마련이 T㈜ 본사의 운영을 위한 자금 마련이 아닌 다른 용도의 돈을 마련하는 것이라는 점을 미필적으로나마 인식 또는 예견할 수 있었다고 보이고, 피고인 B, C의 범죄사실 제4항 기재와 같은 비자금 마련 행위는 이 사건 범행의 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배에 해당한다고 할 수 있으므로, 피고인 B, C은 범죄사실 제4항에 대해 암묵적인 공모와 기능적 행위지배를 인정할 수 있어 공동정범으로서 형사책임을 물을 수 있다고 할 것이다. 다. 따라서 피고인 B, C의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다. 증거의 요지 1. 피고인 주식회사 F의 법정 진술 1. 피고인 A의 제4회 공판기일의 법정 진술 1. 피고인 D, E의 제6회 공판기일의 각 법정 진술 1. 피고인 B, C의 각 일부 법정 진술 1. AS, AT, AU AG, AV, AI, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, AL, AP, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK에 대한 각 검찰 진술조서 1. AS의 진술서 1. 고소장 1. 각 수사보고(수사기록 순번 3번, 4번, 5번, 7번, 8번, 9번, 10번, 11번, 15번, 18번, 24번, 28번, 29번, 30번, 32번, 35번, 36번, 37번, 40번, 41번, 42번, 44번, 45번, 50번, 53번, 54번, 55번, 59번, 60번, 61번, 66번, 73번, 74번, 75번, 81번, 82번, 83번, 86번, 88번, 89번, 90번, 93번, 102번, 103번, 106번, 108번, 109번, 110번, 111번, 113번, 115번, 120번, 122번, 123번, 125번, 126번 127번, 128번, 133번, 124번, 135번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점, 징역형 선택), 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 가목, 형법 제30조(상품에 혼동을 일으키는 부정경쟁행위의 점, 징역형 선택) 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점, 징역형 선택), 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 가목, 형법 제30조(상품에 혼동을 일으키는 부정경쟁행위의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 징역형 선택) 피고인 C: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 피고인 D: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 피고인 E; 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택) 피고인 주식회사 F: 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제19조, 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 가목 1. 경합범가중(피고인 A, B) 각 [형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조] 1. 집행유예(피고인 C, D, E) 각 [형법 제62조 제1항][피고인 D, E의 경우 이 사건 범행을 시인하고 반성하고 있는 점, 피해자 D, E의 경우 피해자 T㈜을 위해 자신들이 횡령한 금액 상당을 각 공탁한 점, 피해자 T㈜이 위 피고인들의 처벌을 원하지 않고 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인 D의 경우 초범인 점, 피고인 C, E의 경우 각 동종 전과 없고 이종 범죄로 인한 1회의 벌금 전과만이 있는 점, 피고인 C의 경우 실질적인 이득이 전혀 없었던 점 등은 해당 피고인들에게 각 유리한 정상으로, 피고인 C의 경우 이 사건 범행을 부인하고 있는 점, 피고인들의 전체 횡령액이 4억 원이 넘은 거액인 점, 피고인 D, E의 경우 횡령액의 대부분을 개인적 용도로 소비한 점 등은 해당 피고인들에게 각 불리한 정상으로, 그 밖에 피고인들의 각 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 형법 제51조에 규정된 제반 양형의 조건과 횡령 범죄에 관한 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 등을 종합적으로 참작하여 피고인들에 대하여 각 징역형을 선택하되 그 형의 집행을 각 유예하기로 한다] 1. 사회봉사명령(피고인 C, D, E) 각 [형법 제62조의2] 1. 가납명령(피고인 주식회사 F) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A에 대한 양형의 이유 피고인이 이 사건 범행을 시인하고 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종 전과 없고 이종 범죄로 인한 1회의 벌금 전과만이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로, 사기 편취액이 3억 9,000만 원이 넘는 거액인 점, 피고인이 피해자 T㈜, 피해자 AC와 각 합의하지 못한 점, 그럼에도 피해자 T㈜, 피해자 AC의 각 피해 회복을 위한 피고인의 노력이 부족한 점, 피고인의 사기 행위로 인하여 P 복선 철도 사업에 한국철도시설공단으로부터 공급원 승인을 받지 못한 부적적한 자재가 사용되었는바, 이로 인하여 P 복선 철도의 안전에 문제가 야기될 가능성이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판 과정에 나타난 형법 제51조에 규정된 제반 양형의 조건과 사기 범죄에 관한 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 등을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 그 형을 정하기로 한다. 2. 피고인 B에 대한 양형의 이유 피고인에게 동종 전과 없고 이종 범죄로 인한 1회의 벌금형 전과만이 있는 점, 피고인이 피해자 AC와 합의한 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 개인적으로 실제 취득한 수익은 없는 것으로 보이는 점, 피고인의 내부비리 고발 사실과 수사기관에서의 협력 사실 등은 피고인에게 유리한 정상으로, 피고인이 횡령죄를 부인하고 반성하고 있지 않은 점, 사기 편취액(390,522,275원) 및 횡령액(403,700,000원)이 각 상당한 거액인 점, 그럼에도 피고인이 사기죄와 횡령죄의 피해자 T㈜과 합의하지 못한 점, 피해자 T㈜의 피해 회복을 위한 피고인의 노력이 부족한 점, 피고인의 사기 행위로 인하여 P 복선 철도 사업에 한국철도시설공단으로부터 공급원 승인을 받지 못한 부적적한 자재가 사용되었는바, 이로 인하여 P 복선 철도의 안전에 문제가 야기될 가능성이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판 과정에 나타난 형법 제51조에 규정된 제반 양형의 조건과 사기 범죄와 횡령 범죄에 관한 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 등을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 그 형을 정하기로 한다.