제주지방법원-2016고단2380

범죄사실 항만시설을 사용하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해양수산부장관의 허가를 받거나 해양수산부장관 또는 해양수산부장관으로부터 항만시설의 운영을 위임 또는 위탁받은 자와 임대계약을 체결하거나 해당 임대계약을 체결한 자의 승낙을 받아야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 7. 2.부터 2016. 8. 19.경까지 지방관리무역항인 서귀포시 D에서, 그곳 항만시설 약 150m2에 탁자 10여 개, 의자 40여 개 등을 설치하여 무허가 식당 부지로 사용함으로써 관할관청의 허가 등을 받지 아니하고 항만시설을 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 일부 1. 내사보고(제주특별자치도 E F 주무관 진술 등), 현장사진 1. 수사협조의뢰(토지대장 및 지적도) 1. 수사보고(제주특별자치도 E과 문서 회신결과), 회신(항만시설사용허가 받지 않았음) 1. 사업자등록증 1. G, H에 대한 각 경찰진술조서 1. 수사보고(현장사진 촬영 후 첨부 등), 현장사진 1. 카드매출내역 집계, 수사보고 (J 매출에 대하여), 수사보고(피의자가 제출한 통장거래 내역 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 항만법 제97조제4호, 제30조 제1항. 징역형 선택 1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항 면소 주장에 대한 판단(소극) 1. 면소 주장의 요지 피고인은 이 사건 공소사실과 동일한 행위에 대하여 이미 식품위생법위반죄로 벌금형을 선고받아 확정되었으므로, 이와 상상적 경합 관계에 있는 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 2. 판단 가. 앞서 본 증거들과 범죄경력조회, 약식명령 사본에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2016. 9. 27. 이 법원에서 식품위생법위반죄로 벌금 300만 원의 약식명령(제주지방법원 2016 고약6717호)을 발령받아 그 명령이 2016. 10. 18, 확정되었는데, 위 약식명령의 범죄사실은 '피고인은 서귀포시 I에 있는 J을 운영하는 사람이다. 일반 음식점 영업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청 또는 특별자치도지사, 시장, 군수, 구청장에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 당국에 신고하지 아니하고 2009. 8.경부터 2016. 7. 13.까지 매년 7~8월 2개월 동안 위 J에 수족관과 세척대, 가스레인지, 조리대, 냉장고 등의 시설을 갖추고 업소 앞 인도에 테이블과 의자 등을 설치하여 한치회 (30,000원), 한치라면(7,000원), 먹통라면(7,000원), 라면(3,000원), 회덮밥(7,000원), 야채덮밥(3,000)원 등을 불특정 손님들에게 판매하여 1일 평균 40만 원에서 100만 원의 매출을 올리는 일반음식점 영업을 하였다.'라는 것이다. 피고인은 2002. 8. 12.경 상호를 'J'으로, 사업장소재지를 '제주특별자치도 서귀포시 I'로, 사업의 종류를 '수산물 소매'로 하여 사업자등록(부가가치세 면세사업자)을 하였을 뿐, 식품위생법 제37조 제4항 전단, 같은 법 시행령 제25조 제1항 제8호에 따른 일반음식점 영업신고를 하지 아니하였다(증거 72 면 참조). 위 약식명령에서 피고인이 무신고 일반음식업 영업을 한 장소는 'I에 있는 J 건물 및 업소 앞 인도'이고, 이 사건 공소사실에서 피고인이 무허가 항만시설 사용을 한 장소는 'D 항만시설 중 약 150㎡이다(증거 61 면 이하 사진, 별지 도면 및 사진 각 참조). 나. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 932080 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결 등 참조). 한편, 식품위생법 시행령 제21조 제8호 나목에서 일반음식점영업이란 '식품접객업 중 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업'이라고 규정하고 있다. 앞서 본 사실관계와 이 사건 공소사실을 위 법리 및 관련 규정에 비추어 보면, 다음과 같은 이유에서 위 약식명령의 식품위생법 위반죄와 이 사건 공소사실의 항만법 위반죄는 상상적 경합 관계에 있다고 볼 수 없다. 위 약식명령에서 피고인이 무신고 일반음식점 영업을 한 장소는 'I에 있는 J 건물 및 업소 앞 인도'이고, 그 행위는 '가스레인지 등 조리시설을 갖추고 라면, 회덮밥 등을 조리·판매하였다'는 것인데 비하여, 이 사건 공소사실에서 피고인이 무허가 항만시설 사용을 한 장소는 'D 항만시설 중 약 150m²이고, 그 행위는 '탁자, 의자 등을 설치하여 식당 부지로 사용하였다'는 것이므로, 양자는 행위 장소와 행위 태양이 명백히 상이하다. 위 약식명령의 식품위생법 위반죄는 '식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지하려는 식품위생법의 행정 목적을 달성하고자 무신고 일반음식점 영업행위를 처벌하는 것인데 비하여, 이 사건 공소사실의 항만법 위반죄는 '항만의 지정·개발·관리·사용 및 재개발에 관한 사항을 정함으로써 항만과 그 주변지역 개발을 촉진하고 효율적으로 관리·운영하여 국민경제 발전을 이바지'하려는 항만법의 행정 목적을 달성하고자 무허가 항만시설 사용행위를 처벌하는 것이므로, 양자의 보호법익, 죄질에 현저한 차이가 있다. 위 약식명령에서 식품위생법 위반죄의 행위 장소와 행위 태양 안에 이 사건 무허가 항만시설 사용장소에서의 영업행위(식사할 수 있도록 테이블과 의자 등의 제공)가 포섭되는 면이 없지 아니하나, 피고인이 'J' 자체에 일반음식점 영업신고를 하지 아니한 점, 위 업소 앞 인도의 문언상 의미에 주목하여 보면, 위 식품위생법 위반죄의 주된 행위 장소와 행위 태양은 J 건물 및 업소 앞 인도에서 음식류의 조리·판매에 한정된다고 보지 않을 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인이 위 약식명령에서 식품위생법 위반죄의 범죄사실에 관하여 위와 같은 확정판결을 받았다고 하여 그 확정판결의 기판력이 이 사건 항만법 위반죄의 공소사실에까지 미치는 것은 아니므로, 피고인의 면소 주장은 이유 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 양형의 이유 불리한 정상 : 피고인이 매년 여름마다 낮에는 이 사건 무허가 항만시설 사용장소에 차량을 주차하였다가 저녁이 되면 간이 테이블과 의자를 설치하여 무신고 일반음식점 영업행위를 반복함으로써 상당한 매출을 보았는데, 이러한 피고인의 행위는 정상적으로 영업하는 주변 상인들에게 피해를 줄 뿐만 아니라, 항만시설 관리청에 관리 부담을 주고 있는 점( 2011. 11. 3. 항만법위반죄 제주지방법원 벌금 200만 원, 2016. 9. 27. 식품위생법위반죄 제주지방법원 벌금 300만 원)