춘천지방법원-2012고합180

범죄사실 1. 사기 피고인은 2007. 7.경부터 피해자 D의 동생 G과 교제하면서 피해자를 알게 된 것을 기화로, 피해자를 기망하여 피해자가 AJ 주식회사와 주식회사 AK로부터 분양받은 부산 남구 H 302동 1604호 아파트(이하 '이 사건 주택'이라 한다)의 분양권을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 10.경 부산 남구 H아파트 302동 2201호에 있는 피해자의 집에서, 피해자에게 "G과 결혼하여 부산에 내려와서 살고 싶다. H아파트 302동 1604호를 3억 원에 팔아 달라. 2억 원은 2009. 1. 31.까지 지급하고, 1억 원은 2009. 10. 28.까지 지급하겠다. 남동생 I로부터 그가 건축하고 있는 빌라 28평형대 4채 또는 32평형대 3채를 양도받기로 되어 있으니 이를 처분하여 대금을 지급하겠다. 만약 I로부터 위 빌라를 양도받지 못하더라도 그에게 대여한 2억 원을 변제받아 대금을 지급하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실은 피고인은 I로부터 그가 건축하고 있는 빌라를 양도받기로 한 사실이 없었고 I에게 2억 원을 대여한 사실도 없었으며 사채와 대출금 등으로 수천만 원의 채무를 부담하고 있었기 때문에 이 사건 주택의 분양권을 매수하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 2008. 10. 29. 이에 속은 피해자와 사이에 이 사건 주택에 관하여 부동산매매계약을 체결하고, 2008. 10. 30. 피해자, AJ 주식회사 및 주식회사 AK과 사이에 이 사건 주택의 분양권 양도에 관한 권리·의무승계계약을 체결하여 이 사건 주택의 수분양자 지위를 양도받고, 2009. 1. 19. 이 사건 주택에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료받아 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 위증 피고인은 I가 의정부지방법원에 피해자를 상대로 제기한 2009가단58081호 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구 사건에서 I측 증인으로 출석하여 I를 위하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2011. 10. 12. 의정부시 가능동에 있는 의정부지방법원의 법정에서 위 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 다음과 같이 각각 기억에 반하여 허위의 진술을 하였다. 가. 사실은 제1항의 기재와 같이 피고인이 피해자로부터 이 사건 주택을 매수한 것임에도, 이 사건 주택을 매수한 것이 아니라 피해자의 부탁을 받고 마치 매수한 것처럼 가장하여 허위 매매계약서를 작성한 후 피고인의 명의로 명의신탁하여 둔 것이라는 취지로 진술하였다. 나. 사실은 제1항의 기재와 같이 피고인이 피해자로부터 이 사건 주택을 매수하기로 하면서 I로부터 그가 건축하는 빌라를 양도받기로 하였다고 피해자에게 말한 사실이 있음에도, 피해자에게 그러한 말을 한 사실이 없다는 취지로 진술하였다. 다. 사실은 피고인이 피해자로부터 이 사건 주택을 매수한 후 이를 J에게 직접 임대하였고 나중에 이를 K에게 직접 매도한 것임에도, 피고인이 이 사건 주택의 소유자가 아님에도 피해자의 부탁을 받고 피해자를 대신하여 이 사건 주택을 J에게 임대하고 나중에 K에게 매도하였다는 취지로 진술하였다. 라. 사실은 피고인이 피해자로부터 이 사건 주택을 매수하면서 그 이전등기 비용을 지불하였음에도, 피해자가 그 이전등기 비용을 지불하였다는 취지로 진술하였다. 마. 사실은 피고인이 임의로 I 명의의 위임장을 위조하여 I 소유의 부동산에 피해자를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료한 것임에도, 피해자에 대해 전혀 채무가 없는데도 피해자와 G의 강요로 위 위임장을 위조하여 근저당권설정등기를 경료한 것이라는 취지로 진술하였다. 바. 사실은 피고인은 친구 L에 대해 4,600만 원 상당의 채무를 부담하고 있어 이를 담보하기 위하여 2010. 5. 28. 경기 가평군 M 외 13필지에 대한 피고인의 지분에 관하여 L을 근저당권자로 하여 채권최고액 6,000만 원의 근저당권설정등기를 경료한 것임에도, L에 대해 전혀 채무가 없는데도 근저당권설정등기만 경료해 둔 것이라는 취지로 진술하였다. 사. 사실은 피고인은 2011. 4. 19.경 G과 전화통화를 하면서 피고인이 피고인의 동생인 I와 나누었던 대화내용에 대해 G과 이야기를 하던 중, G이 피고인에게 "아파트 그런 거는 얘기 안 해? 누나(D) 아파트 자기(피고인)가 팔고 그래서 일이 이렇게 커졌다는 거?"라고 묻자, 피고인은 G에게 "다 알고 있잖아, 그거는 샀다고 얘기했지. 안 샀다고 얘기하냐 거기서? 산 건 산 거잖아. 산거는 산거고. '나 차용증 써줬다' 다 얘기했지. '아파트 뭐 얼마에 샀냐?" 뭐 물어보고, 그런 얘기 기본적인 예전에 물어본 거지"라고 말을 하였음에도, D(위 민사소송의 피고)의 대리인이 위와 같은 전화통화 내용을 토대로 작성된 녹취록을 제시하며 피고인에게 "증인(피고인)은 2011. 4. 19. 증인의 휴대전화로 G에게 '피고(D)로부터 H 아파트 302동 1604호를 샀다고 원고(I)에게 말하자 원고(I)가 위 아파트를 얼마에 샀냐고 물었다'고 이야기를 하지 않았다는 것인가요"라고 묻자, "위와 같이 이야기한 적이 없는 것 같습니다"라고 대답하여 G과 위와 같은 내용의 통화를 한 사실이 없다는 취지로 진술하였다. 증거의 요지 1. 증인 J의 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 D, L에 대한 각 증인신문조서 중 각 진술기재 1. D에 대한 검찰 진술조서 1. D에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. N, O, D, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 고소장, 등기부등본(경기 가평군 P), 각서, 등기부등본(부산 남구 H아파트 302동 1604호), 부동산 매매계약서, 부동산전세(임대차)계약서 1. 증인신문조서(L), 증인신문조서(A, 수사기록 제130쪽), 증인신문조서(Q), 수사보고(고소인 제출의 자료 첨부 관련), 고소장 사본(고소인: I, 피고소인: D), 항소이유서 1. 판결서 사본(서울동부지방법원 2010고정2052호), 판결문 사본(의정부지방법원 2009고정3499호), 판결문 사본(의정부지방법원 2010노2360호), 판결문 사본(의정부지방법원 2009가단5801호), 판결문 사본(서울동부지방법원 2011노730호) 1. 부산남부경찰서 송치사건 자료(2011-10079), 변호인의견서, 각 고소대리인 의견서, 소장사본 등 첨부서류, 수사보고(2010형제5886호 불기소결정문 등 첨부), 불기소 결정문 사본, 검찰 피의자신문조서 사본(A), 수사보고(고소인 D 서류 제출), 수사보고(고소인 D 서류팩스 제출), 수사보고(관련사건 처분사실 확인), 약속어음 사본 1. 녹취록(2011. 10. 13.), 녹취록(2011. 3. 29.), 녹취록(2011. 10. 13.), 녹취록(2011. 10. 27.) 1. 각 판결문, 각 등기부등본, 아파트가격시세표, 녹취서, 권리의무승계계약서, 증인신문조서(G), 자유저축거래명세표, 예금거래실적증명서, 부동산매매계약서(순번 15번), 각 요구불거래내역의뢰조회료, 각 사실확인서(O, K, N), 통장내역, 납입증명서, 영수증, 거래명세표, 각 거래내역, 세대별 미수금 및 수납내역, 여신거래내역, 각 판결, 확정증명원, 각 공동주택공시가격, 소장, 확인서, 답변서, 여신거래내역, 자립예탁거래명세표, 자유저축거래명세표, 예금거래실적증명서 1. 증인신문조서(A, 수사기록 제56쪽), 수사보고(참고인 L 통화), L, A 공증서류, 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 사기죄에 관한 판단 가. 이 사건 주택의 분양권에 대한 양도·양수계약이 유효하게 성립되었는지 여부 1) 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자의 부탁으로 이 사건 주택에 관하여 등기명의를 대여해주었을 뿐 피해자로부터 이 사건 주택의 분양권을 양수한 것이 아니므로 사기죄는 성립하지 않는다. 즉, 피해자는 이 사건 주택을 분양받을 당시 같은 동에 있는 2201호도 함께 분양받았는데 여기에 원래 소유하고 있던 부산 진구 AL에 있는 아파트까지 합하면 1가구 3주택이 되어 중과세가 부과되거나 주택의 공시가격 합산금액이 6억 원을 초과하여 종합부동산세의 대상이 되는 것을 우려하여 피고인에게 이 사건 주택에 관한 명의대여를 부탁한 것으로, 피고인은 피해자의 남동생인 G과 곧 결혼할 예정이었기 때문에 위 부탁을 거절하지 못하고 명의를 빌려주었고, 피해자는 이 사건 주택에 관하여 피고인 명의로 등기를 마친 후 J에게 전세를 주었다가 부동산 가격이 계속 하락하자 K에게 매도한 것이다. 그 근거는 다음과 같다. 피고인은 당시 무직으로 보증금 없이 월세 30만 원을 내고 살 정도로 경제적 형편이 좋지 않아 이 사건 주택을 살 여력이 없었던 점, 피고인이 곧 결혼할 남자의 누나를 상대로 사기범죄를 저지를 이유가 없는 점, 이 사건 주택의 2009. 1. 1. 공시가격은 3억 4,300만 원이었는데 피해자가 남동생의 약혼녀인 피고인에게 위 주택의 분양권을 6억 원에 팔았을 것으로 보이지 않는 점, 피고인과 피해자 사이에 매매계약서를 작성하거나 계약금, 잔금 등에 관한 구체적인 약정을 하지 않았고, 피해자는 실제로 매매대금이 1원도 지급되지 않았음에도 피고인에게 이전등기를 마쳐주었으며, 2009. 10. 6. 피고인 망부의 상속재산인 경기 가평군 M 답 370m² 외 13 필지에 대하여 피고인을 채무자로 하여 근저당권을 설정할 때까지 이 사건 주택에 가압류를 하는 등 어떠한 담보도 제공받지 않은 점, 피고인이 2008. 11.경 가족들과 이 사건 주택에 놀러왔을 때 피해자로부터 이 사건 주택의 열쇠를 받아간 점, 피고인의 남동생인 I가 피해자를 상대로 제기한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구 소송에서 피고인과 피해자 사이에 이 사건 주택에 관한 양도·양수행위가 없었음을 전제로 원고 승소 판결이 선고되어 확정된 점, 피해자는 2009.경부터 3년간 계속된 위 민사소송에서 피고인이 피해자를 기망하였다는 주장을 전혀 하지 않았던 점, 피해자의 양도·양수계약서 작성일자, 빌라 평수 및 세대수 등에 관한 진술에 일관성이 없는 점 등이다. 2) 판단 가) 기록에 의하면, 피해자는 당시 부산 진구 AL에 있는 아파트를 소유하고 있는 상태에서 이 사건 주택과 같은 동 2201호를 분양받은 사실, 피고인은 당시 피해자의 남동생인 G의 약혼자였던 사실, 피고인과 피해자는 2008. 10.경 이 사건 주택의 분양권에 대하여 계약금, 잔금이나 그 지급기일에 관한 양도·양수계약서를 작성하지 않은 사실, 피해자가 피고인으로부터 잔금 3억 원을 받지 않았고 담보도 제공되지 않은 상태에서 2009. 1. 19. 피고인 앞으로 이 사건 주택에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 주택은 151.2798m²(약 45평)로 2008. 말경부터 2009. 초경까지 같은 아파트 185m²(약 56평)의 매매가 상한은 약 5억 원이고, 2009. 1. 1.기준 이 사건 주택의 공시가격은 3억 4,300만 원이었던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인이 이 사건 주택에 관하여 명의를 대여하였다고 볼 만한 사정도 있다. 나) 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 주택에 관한 피해자의 분양대금 납부 등 피해자는 2004. 12. 10. AJ 주식회사와 주식회사 AK로부터 이 사건 주택을 4억 6,631만 원에 분양받았다(당시 함께 분양받은 같은 동 2201호는 피해자가 2008. 7. 25. 소유권이전등기를 경료한 후 현재까지 소유하면서 거주하고 있음). 피고인은 같은 날 계약금 4,663만 원을 지급하였고, 2005. 6. 10.부터 2007. 10. 10.까지 6회에 걸쳐 중도금 총 279,786,000원(= 46,631,000원 × 6회)을 지급하였으며, 2008. 6. 30. 잔금 중 104,721,850원을 지급하여 같은 날을 기준으로 한 미지급 분양대금은 35,172,150원이었다. 피해자는 주식회사 국민은행(이하 '국민은행'이라 한다)으로부터 2005. 6. 10. KB주택중도금대출금 233,155,000원을, 2007. 10. 10. KB주택중도금대출금 46,631,000원을 각 대출받아 위와 같이 중도금을 6회에 걸쳐 지급하였고, 2005. 6. 10.자 대출금에 관하여는 2008. 6. 10. 5천만 원을, 2008. 10. 30. 183,155,000원(총 이자 33,399,979원)을, 2007. 10. 10.자 대출금에 관하여는 2008. 10. 30. 전액(총 이자 3,160,526원)을 각 상환하여 모두 변제하였다. 피해자는 2004. 12. 10.부터 2006. 11. 10.까지 이 사건 주택의 샷시설치대금으로 924만 원을, 2006. 3. 18.부터 2007. 10. 10.까지 이 사건 주택의 에어컨설치대금으로 750만 원을 이 사건 아파트의 분양사무소에 각 납부하였다. 피고인과 피해자의 관계 등 피해자는 2007. 말경 남동생인 G로부터 약혼자인 피고인을 처음 소개받았고 그 후 피고인이 부산에 오거나 함께 놀러다니는 등 시간을 보내면서 가까워졌다. 당시 피고인은 남편인 R와 별거 중인 상태로 경기도 가평군 S에 있는 모친의 집에서 직장을 다니면서 딸 T과 함께 살고 있었다(그 후 피고인은 2009. 10.경 딸과 함께 춘천시 U으로 이사함). 한편 피고인의 부친인 V은 2007. 10. 18. 사망하였고, 그 상속인으로는 처인 W, 딸인 피고인, 아들인 I와 Q가 있으며, 상속재산 중에는 경기 가평군 M 답 370m² 외 13 필지(이하 '이 사건 상속재산'이라 한다)가 있다. 사채업, 임대업 등을 하는 피고인의 남동생 I는 2008. 5.경 남양주시 AM에 빌라세대를 신축하는 공사를 시작하였고, 피고인은 그 무렵부터 같은 해 9.경까지 친구인 L과 함께 위 공사현장에서 인부들을 대상으로 한 식당을 운영하였다. 2008. 10.경 위 빌라 48세대가 완공되었다. 피해자와 피고인은 2008. 10. 30. 이 사건 주택을 분양한 위 건설회사들과, 피고인이 피해자로부터 이 사건 주택의 분양계약에 대한 권리·의무 일체를 승계하기로 약정하였고, 2009. 1. 19. 이 사건 주택에 관하여 피고인 명의로 2004. 12. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고인은 위 승계계약서 작성일인 2008. 10. 30. 국민은행 춘천지점에서 KB주택구입자금대출(아파트잔금무담보) 3억 원을 대출받았는데, 위 대출금은 같은 날 피해자의 국민은행에 대한 위 각 대출금 잔금 총 229,786,000원(= 183,155,000원 + 46,631,000원)과 그 이자의 변제에, 일부는 이 사건 주택의 분양대금 잔금 35,172,150원에 지급되는 등 사용되고, 나머지 8,397,820원은 피고인의 계좌로 입금되었다. 피고인은 위 대출금에 대하여 2008. 12. 5.부터 2009. 5. 22.까지 6회에 걸쳐 매달 1,915,000원(3번) 또는 1,115,000원(3번)의 이자를 입금하였고, 2009. 5. 28. 마지막으로 977,500원의 이자를 입금하였으며(총 9,090,000원), 2009. 5. 29. 위 3억 원을 모두 변제하였다. 분양권 승계 후 소유권이전등기 등 피고인은 2008. 11. 초경 모친, 남동생 Q, Q의 여자친구인 X, 피고인의 딸 T, G과 함께 부산으로 놀러와 이 사건 주택에서 2박 3일간 지냈고, 이와 관련하여 2008. 11. 4. 피해자에게 75만 원을 송금하여, 피해자는 위 금원을 가지고 피고인 명의로 아파트관리비 예치금 37만 원을 납입하고, 주식회사 부산도시가스로부터 피고인 명의로 렌지연결 등을 했다는 서비스수수료 영수증을 발부받았으며, 2008. 11. 5. Y의 Z에게 청소용역비 35만 원을 지급하였다. 또한 이 사건 주택의 관리비는 2008. 9.분까지 피해자가, 2008. 10.분부터 피고인이 각 납입하였다(피고인의 계좌에서 2008. 12.경부터 2009. 2.경까지 매달 아파트관리비라는 항목으로 약 25만 원이 출금되었다). 피고인의 채권자인 국민은행은 이 사건 주택의 등기이전이 지연되자 피고인 대신 등기비용 등을 지급하고, 2009. 1. 19. 이 사건 주택에 대하여 피고인 명의의 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 채권자 국민은행, 채권최고액 3억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 그 후 위 등기비용은 변제가 이루어졌고, 위 등기업무를 대행한 법무사 AA은 2009. 2. 16. 변제 후 남은 85만 원을 피고인 명의의 국민은행 계좌로 입금하였다. 피해자는 피고인의 대리인 지위에서 2009. 1. 23. AB공인중개사사무소에서 N의 중개로 J와 이 사건 주택에 관하여 임대인 피고인, 임차인 J, 보증금 1억 원(계약금: 계약시 1,000만 원, 잔금: 2009. 3. 2. 9,000만 원)으로 하는 전세계약을 체결하였다. 위 계약서에는 계약금 란에 '700만 원 영수함', 특약사항에는 '계약금 중 일부 칠백만원은 당일 온라인 진행되고 나머지 추가계약금 삼백만원은 2009. 1. 28.까지 온라인 조건임, 농협 AC A, 잔금은 부산은행 AD 지불함'이라고 기재되어 있다. J는 2009. 1. 23. 700만 원(남편 AE 명의로), 2009. 1. 28. 300만 원(J 명의로)을 각 피고인의 농협 계좌로 입금하였고, 2009. 2. 24. 86,767,000원(N 명의로)을 피고인의 우리은행 계좌에 입금하였으며, 2009. 2. 24. 이 사건 주택에 대하여 전세권설정등기(전세금 1억 원, 존속기간 2009. 3. 2.부터 2011. 3. 1까지)를 마쳤다. 그리고 피고인은 2009. 2. 24. J로부터 받은 전세금 중 6,000만 원을 피해자에게 송금하였다. J는 이 법정에서 "전세계약서를 작성할 당시 (이 사건 주택 소유자의) 위임을 받은 친척이 나왔다", "피해자를 부동산중개사무실에서 봤다", "부동산중개사무실에서 피고인이 (이 사건 주택의) 주인이라는 것을 듣고 (피고인과) 전화통화를 해서 확인을 했다", "피고인으로부터 직접 이 사건 주택을 (전세) 기한 전에 팔아야겠다는 전화를 받았다", "엘리베이터에서 피해자를 마주쳐서 이사 간다고 말했는데 피해자는 당시 특별한 반응이 없었다"고 진술하였고, N은 경찰조사에서 "이 사건 주택의 등기부상 소유자는 피고인이었고 피고인이 전세계약 당시 피해자를 대리인으로 보낸다고 했기 때문에 그 소유자는 당연히 피고인으로 알고 있다"고 진술하였다. 피고인은 직접 AF부동산의 O에게 이 사건 주택을 매도하겠다는 의뢰를 하였고, O의 중개에 따라 2009. 5. 21. K과 이 사건 주택을 4억 5천만 원에 매매하는 계약을 체결하면서(계약서에는 4억 9,500만 원으로 기재함), 매매대금의 지급방법은 K이 계약금으로 1,000만 원을 지급하고, 피고인의 국민은행에 대한 위 3억 원 대출금채무 및 J에 대한 1억 원 보증금반환채무를 각 인수하며, 나머지는 2009. 5. 29. 잔금으로 지급하기로 약정하였다. 피고인은 위 약정에 따라 K으로부터 계약금과 잔금을 모두 수령하였으며, 잔금 지급일인 2009. 5. 29. 등기필증을 가지고 와 K 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다(K은 같은 날 피고인의 국민은행 계좌로 3억 원을 입금하여 위와 같이 피고인의 국민은행에 대한 위 대출금채무가 모두 변제되었다). 그리고 같은 날 이 사건 주택에 관하여 국민은행 명의의 위 근저당권설정등기가 말소되고 채무자 K, 채권최고액 3억 4,680만 원, 채권자 주식회사 하나은행의 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 같은 날 J 명의의 위 전세권설정등기가 말소되었으며, 2009. 6. 8. 존속기간이 변경된(2009. 5. 28.부터 2010. 5. 31.까지) 동일한 내용의 J 명의의 전세권설정등기가 마쳐졌다. O은 2012. 6. 18. 아래와 같이 의정부지방법원 2009가단58081호 사건의 항소심 법정에서 "4억 9,500만원이 매매대금이었던 것으로 기억하고 당시 피고인 외에 다른 사람이 오거나 연락한 적이 없는 것으로 기억한다"는 취지로 진술하였고, 이 사건 경찰조사에서 "피고인이 직접 사무실에 방문하여 매매를 의뢰하였고 피해자는 본 적이 없는데 1년 정도 후 피해자가 사무실에 찾아와 이 사건 주택의 매매 사실을 물어보길래 (피해자를) 알게 되었다", "등기부등본에 세금압류가 되어 있는 것을 보고 물었더니 피고인이 돈이 급하다면서 아파트를 빨리 정산해야 된다면서 빨리 매매해 달라고 부탁했던 것으로 기억하고, 또 자신이 여기 내려와서 살 것도 아니기 때문에 빨리 정리를 했으면 한다는 말을 하면서 하여튼 빨리 매매를 부탁한다고 하였다"고 진술하였다. 이 사건 상속재산에 관한 분쟁 피고인은 2009. 6. 14. 피해자에게 2억 원을 2009. 8. 30.까지 변제하겠다는 금전차용증서를 작성해주었고, 2009. 10. 6. 피해자에게 "피고인이 피해자에게 2010. 2. 28.까지 5억 원을 지불하지 않으면 아무 조건 없이 (이 사건 상속재산에 대한) 피고인 소유지분 전체를 피해자의 명의로 변경하기로 약속합니다"라는 각서를 작성해주었으며, 같은 날 이 사건 상속재산에 관하여 피고인의 모친, 피고인, I, Q 명의로 각 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고(피고인은 2010. 10. 13. 의정부지방법원에서 2009고정3499호로 위 상속등기 경료 당시 I 명의의 위임장 1통을 위조하여 이를 가평등기소 담당공무원에게 행사하였다는 범죄사실로 벌금 100만 원을 선고받았고 이에 항소하였으나 같은 법원 2010노2360호로 2011. 7. 22. 항소기각 판결을 선고받았음), 같은 날 자신의 지분에 관하여 채권자 피해자, 채권최고액 5억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었다. I는 2009. 말경 피고인과 피해자를 상대로 이 사건 상속재산에 대하여 피고인 명의의 위 소유권이전등기와 피해자 명의의 위 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고(의정부지방법원 2009가단58081호), 피고인과 피해자는 위 소송 계속 중 다음과 같은 내용의 매매계약서를 작성하여 위 법원에 제출하였다. 피고인은 2009. 11.경 I가 '피고인이 상속재산 전체에 대한 권리를 I에게 양도하고 피고인의 지분을 포괄적으로 포기하며 매매대금은 기존에 지급받았다'는 내용의 각서를 위조하고 피고인을 상대로 부동산처분금지가처분을 신청하면서 위 각서를 법원공무원에게 행사하였다는 고소사실로 I를 고소하였고, I는 위와 같은 공소사실로 서울동부지방법원에 2010고정2052호로 기소되었다. 피고인은 당시 경찰조사에서 "I가 상속재산을 포기하는 대신 빌라 4채를 준다고 하였는데 이를 이행치 않았다"고 진술하였고, 검찰조사에서 "제가 여태까지 소유한 집이 없어서 그 무렵 피해자 소유인 이 사건 주택을 대출금 3억 원을 승계하면서 실 구입자금 3억 원에 매입하였다, 위 주택을 매입한 이유는 동생(I)이 경기 남양주시 AM에 빌라 14세대를 신축하는데 그 빌라를 신축하게 되면 4채를 저에게 주겠다며 저의 상속지분을 자기에게 양도해 달라고 하였다, 그래서 그것을 감안하고 집이 없던 터라 위 주택을 먼저 구입했던 것이다"라고 진술하였으며, 법정에서는 "I가 나에게 상속지분을 포기하면 그 대가로 빌라 4채나 현금 3억 원을 준다고 약속하여 이를 믿고 돈을 차용하여 다른 아파트를 구입하였다"고 진술하였다. L은 위 형사사건의 수사 및 공판과정에서 "I가 피고인에게 상속지분을 포기하면 빌라를 주겠다고 말하는 것을 수차례 들었다, (위 빌라신축공사) 사무실 등에서 여러 번 들었고, 밖이나 사무실에서 그런 말을 했기 때문에 나뿐만 아니라 현장 사람들이나 가족들도 많이 들었을 것이다"라고 진술하였다. I는 2011. 5. 20. 위 형사 사건에서 무죄를 선고받았다. 그 후 I는 L을 상대로 의정부지방법원에 2011가단11740호로 L이 위 형사사건에서 증인으로 출석하여 "I가 피고인에게 상속지분 포기하면 빌라 4채 또는 3억 원을 주겠다고 말한 것을 수차례 들었다, I는 피고인에게 4,000만 원의 대여금채권이 있다"는 등의 거짓 증언을 하였다고 주장하면서 손해배상금 청구의 소를 제기하였다. 피고인은 위와 같은 관련사건에서 이 사건 주택을 피해자로부터 매수하였고 피해자에 대하여 매매대금 채무가 있다고 주장해 오다가, 2011. 4. 1. '1. 이 사건 주택은 명의만 대여한 것입니다. 2. 경기 가평군 AG 외 12필지 부동산에 대하여 아무 조건 없이 상속포기를 한다. 3. 민사형사소송은 D과 G이 강요해서 진행한 것이다. 4. 상속등기는 D과 G이 강요해서 한 것이다.'라는 각서를 작성한 후부터 진술을 번복하였고, I는 2011. 8.경 위 2009가단58081호 사건에서 피고인에 대한 소를 취하하였으며, 위 법원은 2011. 10. 26. '피해자는 I에게 위 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라'는 원고(I) 승소 판결을 선고하였고, 이에 피해자가 항소하였으나 기각되어, 현재 상고심 계속 중이다. L의 개입과 관련 분쟁 L은 위 2011가단11740호 소송 계속 중 2011. 4. 1.경 위 사건이 표시된 사건검색창을 출력한 종이 위에 "위 사건에 대하여 전부 인정합니다"라고 기재하여 I에게 건네주었고, I는 2011. 4. 4. L에 대한 위 소를 취하하였으며, L은 같은 날 피고인에 대한 채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 상속재산 중 피고인의 지분에 설정한 자신 명의의 근저당권설정등기를 말소하였다. L은 이 법정에서 "피고인과 I 사이의 소송에 휘말리기 싫었고 피고인이 동생이랑 합의를 봐야한다, 네 돈은 꼭 갚는다고 말해서 녹취자료도 다 있기 때문에 확인서를 작성해 주고 근저당권을 말소해 준 것이다, 그런데 어느 날 검사한테 전화가 와서 피고인이 (나에게) 채권·채무가 없다고 하더라고 말하고 피고인도 언제인지부터 나한테 채권·채무가 없다고 전화가 왔다, 그래서 다시 소송에 들어갔다"는 취지로 진술하였고, 실제로 그 후 2012. 5.경 I와 그의 아내인 AH을 상대로 피고인에 대한 대여금채권을 피보전채권으로 하여 I와 피고인 사이에 2009. 2. 13. 체결된 상속재산에 대한 매매계약의 취소를 구하는 사해행위취소소송(서울동부지방법원 2012가단26115호) 제기하였다가, I에 대한 소는 제소기간 도과로 각하 판결을, AH에 대하여는 피보전채권에 대한 입증부족으로 기각 판결을 각 선고받고 현재 항소심 계속 중이다. I 역시 L을 상대로 다시 손해배상청구의 소를 제기하였는데(의정부지방법원 2012가단23085호), L이 위와 같이 위증하였다는 사실에 대한 입증이 부족하다는 이유 등으로 패소 판결을 선고받고 현재 항소심 계속 중이다(한편 L은 위와 같은 위증혐의에 대한 검찰수사에서 무혐의처분을 받았다). 통화내용 등 피고인은 2011. 4. 19. G과 다음과 같은 내용의 통화를 하였다. - G: (I가) 아파트 그런거는 얘기 안해? 누나 아파트 자기가 팔고 그래서 일이 이렇게 커졌다는 거? - 피고인: 다 알고 있잖아, 그거는. 샀다고 얘기했지. 안 샀다고 얘기하냐 거기서? 산 건 산거잖아. 산거는 산거고 "나 차용증 써줬다." 다 얘기했지. "아파트 뭐 얼마에 샀냐?" 뭐 물어보고, 그런 얘기 기본적인 예전에 물어본 거지 - G: 아파트 산 거 내용 같은 거는 우리가 뭐 거짓이 아니고 있는 그대로 문서 보면 다 나오는 거니까 그거는. - 피고인: 그래. 산 건 산 거잖아. 나는 그거 나는 거짓말 안하지. 내가 거짓말 해서 들통날 거 뭐하러 얘기하냐. I는 솔직하게 얘기하는 걸 원하는데. 피고인은 남편인 R를 상대로 의정부지방법원 2010드합1157(본소), 2010드합2371(반소)호로 이혼소송 진행 중인 2011. 5.경 가사조사관에게 "이 사건 주택을 분양가인 5억 원에 매수하였고 그 중 1억 4,000만원을 피해자에게 지급하지 못했다, 피해자에게 4억 원의 차용증 채무가 있다"고 진술하였다. 피고인은 아래 일자에 L을 만나 L에게 아래와 같은 말을 하였다. - 2011. 3. 29. : "아휴 너무 싫다. 내가 뭐 큰 죄를 지었냐. 내가 아파트 산 거 뭐 근저당 잡아준 거 그거밖에 더 있냐. 그 땅을 팔은 것도 아니고 아휴 난 진짜 너무 스트레스 받아. 그걸 어떻게 할지 모르겠어 지금", "정말 내가 끝까지 가려고 하는 것도 아니고 I가 합의가 들어올 줄 알았고 합의를 보려고 했었고 3억만 진짜 그때 5억 잡아놨어도 3억만 주면 합의 보려고 했어. 3억 안에 L아, 빚이 다 청산돼.", "L아 너가 다 잘 알잖아. 난 진짜 그 돈 준다해서 그 아파트 산거고. 그거만 안 샀으면 이렇게까지 안 되었어" - 2011. 10. 13. : "(I가) 합의를 하자는 거지. 그런데 만약에 아파트 매매대금만 없었어도 니 돈은 빼고 너는 제끼고 일단 나중에 이제 천만원이든 이천만원씩 주든 일단은 그거를 제끼고 나서 D이 돈만 없었으면 난 합의 봤지", "이번에도 가서 완전 나100% 거짓말을 했어, I가 준 거 달달달 외워놓고 진술해왔잖아. 완전 거짓말이지. 그거 판단은 판사가 하는거야. 그리고 만약에 내가 암만 거짓말을 잘하고 그래도 판사가 그거를 이해를 했어. 그러면 판결내서 I 쪽으로 판결냈잖아, 그러면 우리가 진실이 되는거야. 그게 법이야, 암만 진실이라고 이기는 게 아니라. 판사가 판결 내는게 진실이 되는거야. 그게 웃기더라니까", "I가 이길 확률이 내가 돌아섰으니까 소송에서 이기면 내가 아파트 산 게 무효가 된다니까. 명의만 빌려준 거라니까. 그럼 채무가 없는거야. 나는. 갚을 채무가 없는거야. 법적으로 나한테 못받아내" - 2011. 10. 27. : "얘기했잖아, 내가 L이 빚도 있고 거기 아파트대금 치러야 된다고 얘기했잖아. 다 알아. Q도 알아, 그거를. 아파트 산 I도 알고 내가 숨겼으면 말을 안한다" I는 이 사건 상속재산에 피해자 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 것과 관련하여 피해자를 사기죄, 강제집행면탈죄 등의 혐의로 고소하였으나, 부산지방검찰청 동부지청은 2012. 5. 31. 당시 등기명의인이자 설정자인 피고인과 근저당권자인 피해자의 합의에 따라 근저당권설정등기가 경료되었고, 피고인의 위와 같은 진술 번복은 전후 정황, 진술번복의 시기 및 경위, 당사자들의 관계 등에 비추어 신빙성이 떨어지며, 이 사건 주택에 관하여 피고인과 피해자 사이에 명의신탁약정이 있었다거나 강제집행면탈을 위하여 매매계약서를 작성하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 피해자에 대하여 각하(사기) 및 증거불충분 혐의없음(강제집행면탈, 사문서위조교사, 위조사문서행사)의 각 불기소 처분을 하였다. 다) 위 인정사실 및 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정과, 이 사건의 발생 경위, 피고인과 피해자의 관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합해 보면, 피고인과 피해자 사이에 2008. 10.경 이 사건 주택의 분양권에 관한 양도·양수계약이 유효하게 성립하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 경찰에서 이 법정에 이르기까지 2008. 10.경 피고인에게 이 사건 주택을 6억 원에 양도하였고, 양도대금의 지급은 피고인이 피해자의 대출금채무 3억 원을 인수하고 나머지 잔금은 피고인이 상속지분포기의 대가로 I로부터 신축빌라 중 일부 세대를 받으면 이를 가지고 지급하기로 약정하였다고 주장하면서 피해사실에 관하여 구체적이며 비교적 일관된 진술을 하고 있어 그 진술에 신빙성이 있다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 위 일부 세대와 관련하여 민사소송에서는 32평 2세대라고 진술하다가 이 사건에서는 28평형 4세대나 32평형 3세대를 받기로 했다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없다고 주장하나, 피해자는 피고인의 진술을 토대로 위와 같이 진술한 것으로 보이는 점, 빌라 신축현장에 함께 있었던 L은 I가 피고인에게 신축빌라 중 일부를 주겠다고 말하는 것을 들었다고 진술하고 있는 점, 위 민사소송이 3년에 걸쳐 진행되어 이 사건 발생일로부터 상당한 기간이 경과한 시점에서 기억력이 정확하지 않을 수 있는 점 등을 고려할 때 빌라 세대 수에 대한 피해자의 진술이 일부 다르더라도 그러한 사정만으로 피해자 진술에 신빙성이 없다고 보기 어렵다. 피고인은 피해자가 위 매매계약서 작성일자에 대하여 민사소송에서는 2008. 10. 29. 부산에서 직접 작성된 것이라고 하다가 2011. 11.경 I가 피해자를 강제집행면탈죄로 고소한 사건에서 조사를 받으면서는 위 매매계약서가 2009. 10.경 근저당권설정을 위해 작성했다고 하는 등 진술에 일관성이 없다고도 주장하나, 위 매매계약서는 I가 피고인과 피해자를 상대로 제기한 소송에서 피고인과 피해자가 유리한 증거를 만들기 위해 사후적으로 작성한 것으로 피해자는 당시 위 소송에서 승소하고자 위 매매계약서가 그 작성일자에 작성된 것이라고 주장하였던 것이고, 위 소송 이후로는 사후적으로 작성된 것임을 인정하였는바 비록 그 일자에 다소 차이가 있다 하더라도 사후적으로 작성한 사실을 인정하고 있는 이상 이와 같은 사정이 피해자 진술의 신빙성에 영향을 미치지 아니한다. 피고인은 피해자가 위 소송에서는 피고인으로부터 기망을 당했다는 주장을 하지 않았다는 점을 들어 그 진술에 신빙성이 없다고도 주장하나, 위 소송은 피고인과 피해자가 공동 피고가 되어 피해자에게 피고인에 대한 양수대금채권이 있음을 주장한 소송이었으므로 피해자가 위 소송에서 기망 주장을 하는 것이 오히려 이상하다고 할 것이다. 반면에 피고인은 피해자로부터 이 사건 주택을 양수하였다고 주장하다가, I와 민사소송 중인 2011. 4. 1. 이후 갑자기 진술을 번복하여 명의신탁관계에 불과하다는 주장을 하고 있는데, 위와 같은 진술 번복 후 I가 피고인에 대한 소를 취하한 점, 같은 날 L도 I에게 I의 손해배상청구를 인정한다는 문서를 건네주어 I가 L에 대한 소를 취하하였는데, 그 후 L은 피고인의 부탁으로 위와 같은 문서를 거짓으로 작성해 준 것이라고 위 문서의 내용을 번복한 점, 피고인은 위와 같이 진술을 번복한 이후인 2011. 4. 19. G과의 통화에서 자신이 피해자로부터 이 사건 주택을 양수한 것이라고 말한 점, 피고인은 2011. 5.경 가사조사관에게도 이 사건 주택을 양수하였다고 말한 점, 피고인은 2011. 10. 13. L과의 대화에서 자신이 I 편으로 돌아섰으므로 I가 승소할 것이고 자신은 이 사건 주택을 구입한 대금을 지급하지 않아도 된다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 주택의 분양권 양수대금채무를 면하기 위하여 I의 편으로 돌아선 것으로 보이고, I가 경제적인 도움을 거절하자 피해자와 의논하여 이 사건 주택을 피고인이 양수한 것처럼 꾸며 양수대금채권을 피담보채권으로 상속재산에 근저당권을 설정한 것이고, I에 대한 압력수단으로 L도 도와준 것인데, 일이 감당할 수 없을 정도로 커지자 불안하고 두려운 마음에 I에게 용서를 구하면서 2011. 4. 1. 일종의 '양심고백'을 하게 된 것이라는 피고인의 변명은 믿기 어려우며, 달리 피고인의 진술 번복에 납득할 만한 사정이 있다고 보이지 않는다. 비록 2008. 10.경 피고인이 피해자로부터 이 사건 주택의 분양권을 양수하면서 계약서를 작성하지 않았으나, 당시 이 사건 주택은 아직 위 건설회사들의 소유로 피해자는 그 분양권만 가지고 있는 상태였고 피고인, 피해자, 위 건설회사들 간에 분양계약에 관한 권리·의무를 승계하는 계약서가 작성된 점, 피고인은 피해자의 동생과 결혼할 사이였고 피고인과 피해자 사이에 2007. 10.경부터 2009. 12.경까지 G, AI(피해자의 남편) 등의 명의로 여러 차례 크고 작은 금전 거래가 있었으며, 피해자가 피고인의 상속등기비용, 이혼소송 변호사비, 가평군청이 압류한 취득세 등을 대신하여 지급해 주는 등 서류 작성 없이 금전관계를 빈번하게 해온 것으로 보아 당시 피고인과 피해자가 가깝게 지내면서 서로 신뢰하는 사이였던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 주택의 양도·양수 당시 계약서를 작성하지 아니하거나 대출금 채무인수 외에 양수대금을 미리 지급하지 않은 것이 납득 불가능한 것은 아니라 할 것이다. 피고인이 2009. 10. 6. 작성한 '피해자에게 5억 원을 지급하지 않으면 이 사건 상속재산에 대한 지분을 피해자 명의로 변경한다'는 내용의 각서는 이 사건 상속재산에 대한 피해자 명의의 근저당권 채권최고액에 해당하는 금액으로, I가 제기한 위 민사소송에 사용하기 위하여 의도적으로 작성된 것으로 보인다. 피고인은 4억 6,631만 원에 이 사건 주택을 분양받았고 2009. 1. 1. 기준 이 사건 주택의 공시가격은 3억 4,300만 원이었다. 따라서 피고인이 동생의 약혼자인 피해자에게 이 사건 주택의 분양권을 다소 높은 금액에 매도한 것은 사실이나, 피해자는 분양대금 외에 약 3,600만 원 상당의 이자 비용과 에어콘 및 샷시설치대금 약 3,000만 원을 추가로 지출하였던 점, 피해자는 위와 같이 지출한 금액에 프리미엄까지 고려하여 양수대금을 산정하였고 피해자도 동의하였다고 진술한 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인과 피해자가 이 사건 주택의 분양권 양수대금을 3억 원(대출금 채무인수액 3억 원 제외)으로 정한 것이 납득하기 어렵다고 할 수 없다. 피고인은 자신의 명의로 주택구입자금 3억 원을 대출하여 피해자의 대출금을 변제하였는데, 그 잔액이 피고인의 계좌로 입금되었으며, 위 3억 원에 대한 이자도 자신의 명의로 지급하였다(피고인은 2008. 12. 5. 피해자가 500만 원씩 2차례에 걸쳐 총 1,000만 원을 위 3억 원 대출금에 대한 이자 명목으로 자신에게 송금하였다고 주장하고, 피고인이 2008. 12. 5. 이후 위 3억 원 대출금에 대한 이자로 지급한 총 금액이 약 900만 원이긴 하나, 위 일자 전후로 피고인과 피해자 사이에 금원대여 등 거래관계가 빈번하였던 점, 피해자의 위 지급일시, 금액이 피고인의 각 이자 지급일시, 금액과 정확히 일치하지는 않는 점 등에 비추어 보면 피해자가 위 1,000만 원을 대출금 이자 명목으로 피고인에게 주었다고 보기 어렵다). 피고인은 이 사건 주택에 대한 관리비, 청소비, 가스연결비용 등을 자신의 명의와 계산으로 지급하였다. 피고인은 J에게 자신이 이 사건 주택의 소유자임을 전화통화로 확인해주고 J로부터 전세금을 직접 자신의 계좌로 송금받았다(피고인은 전세금 1억 원 중 6,000만 원을 피해자에게 지급하였다고 주장하나 이는 양수대금의 일부로 지급된 것으로 보이고, 피고인의 주장에 의하더라도 4,000만 원에 가까운 금원을 명의수탁자에 불과한 피고인이 수령하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다), 그 후 J에게 이 사건 주택을 매도한 사실을 직접 알렸다(J는 이 사건 주택이 있는 아파트 엘리베이터에서 피해자를 만나 이사 간다고 하였을 때 피해자가 별다른 반응을 보이지 않았다고 진술하였는데, 피해자가 J 앞에서 즉각적인 반응을 보이지 않았다는 사정만으로 피해자가 매도사실을 알고 있었다고 볼 수 없고, 오히려 위와 같은 사정은 실제로 피고인과 피해자 사이에 이 사건 주택의 분양권에 관한 양도·양수계약이 성립되었다는 점을 뒷받침할 만한 근거가 된다). 게다가 피고인은 위 매매계약 당시 등기필증을 소지하고 있었고 대출금 채무인수를 제외한 나머지 매매대금도 K으로부터 직접 수령하였다. 피해자가 피고인의 주장대로 과세부담을 이유로 명의신탁을 한 것이라면 피고인이 아닌 무주택자인 동생 G에게 부탁하는 것이 더 자연스러워 보이고, 이 사건 주택의 보유를 위하여 명의신탁을 하였다가 불과 4달 만에 시세차익도 얻지 못하고 급하게 매도했다는 것도 경험칙상 납득하기 어렵다. 나. 피고인에게 편취의사가 있었는지 여부 1) 피고인 및 변호인은, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 주택의 분양권에 관한 양도·양수계약이 성립하였다고 하더라도 피고인과 G은 사실상 동거관계에 있었고 1년에 10회 이상 피해자를 만나 함께 놀러가거나 피해자의 부모님이 살고 있는 울산에서 함께 지내기도 하여 피해자는 피고인의 경제적 형편이 어렵다는 것을 잘 알고 있었고, 달리 피고인에게 편취의사가 있었다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 역시 사기죄가 성립하지 않고, 만약 미지급 양수대금이 있다면 이는 민사상 채무불이행의 문제일 뿐이라고 주장한다. 2) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26 2007도1214 판결 참조). 3) 앞서 인정한 사실 및 사정에 의하면, 피고인은 위 양도·양수계약 체결 당시 이 사건 주택의 분양권에 관한 양수대금인 6억 원을 감당할 만큼의 자산을 보유하고 있지 않았고, I로부터 신축 빌라 중 일부를 받거나 상속재산을 분할 받으리라는 기대에 근거하여 이 사건 주택의 분양권에 관한 양도·양수계약을 체결한 것으로 보이는데, 피고인의 당시 상황, I의 전후 태도나 그 후 피고인이 피해자와 이 사건 상속재산에 근저당권을 설정하고 민사소송에까지 이르게 된 사정, 그 밖에 이 사건의 발생 경위, 범행수단 및 방법, 범행 전후 피고인의 태도 및 정황, 기록에 나타난 여러 사정을 종합해 보면, 피고인은 피해자로부터 이 사건 주택의 분양권을 양수하면서 적어도 피해자에게 양수대금을 완납하지 못할 수 있다는 가능성을 용인하고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 편취의사가 없었다는 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 피해금액에 관하여 1) 피고인 및 변호인은, 이 사건 주택의 분양권에 대한 잔금 3억 원 전부가 아니라 위 금액에서 피고인이 J로부터 받은 전세금 중 일부로써 피해자에게 지급한 6,000만 원을 공제한 2억 4,000만 원이 피해금액이라고 주장한다. 2) 피고인과 피해자가 이 사건 주택의 분양권 양수대금을 3억 원(채무인수 3억 원은 제외)으로 약정하였고 당시 피고인에게 위 양수대금을 변제할 의사와 능력이 없어서 편취의 범의가 있었다고 인정되는 이상, 이로써 사기죄는 성립되었다 할 것이고, 이와 같이 사기죄가 성립한 후에 편취금원을 일부 변제하였다고 하더라도 이러한 사정은 사기죄의 성부에 영향이 없는바(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도7528 판결 참조), 그 후 피고인이 J로부터 받은 전세금 중 6,000만 원을 피해자에게 양수대금으로 지급하였다 하더라도 그러한 사정이 사기죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아니므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 위증죄에 관한 판단 가. 공소사실 1의 가, 나, 다, 라, 마항에 관하여 피고인 및 변호인은 피고인이 피해자로부터 이 사건 주택의 분양권을 양수한 사실이 없기 때문에 이를 전제로 한 위 공소사실 부분은 위증죄가 성립하지 아니한다고 주장하나, 피고인이 피해자로부터 이 사건 주택의 분양권을 양수하였음은 앞서 인정한 바와 같고, 위 각 증거에 의하면, 피고인이 피해자에게 I로부터 빌라를 양도받기로 하였다고 말하였고, 피고인이 이 사건 주택의 분양권자로서 이를 임대하고 매도하였으며, 피고인이 이 사건 주택의 분양권을 양수하면서 등기비용을 지불하고 피해자에 대한 매매대금채권의 지급을 위하여 이 사건 상속재산에 근저당권설정등기를 경료해주었음에도 피고인이 I를 위하여 기억에 반하여 이와 다르게 진술하였음을 알 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 공소사실 2의 바항에 관하여 1) 피고인 및 변호인은, 피고인이 L에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 않다고 사실대로 말한 것이므로 위 공소사실 부분은 위증죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 2) L이 2011. 4. 1.경 위 2011가단11740호 손해배상 사건에서 I에게 '(피고인에게 채권이 없음에도 거짓말을 하였음을) 전부 인정합니다'라는 서류를 작성해 주어 I가 2011. 4. 4. 위 소를 취하하고 L이 같은 날 위 근저당권설정등기를 말소한 사실은 앞서 본 바와 같다. 3) 그러나 L이 이 법정에서 "피고인과 I 사이의 소송에 휘말리기 싫었고 피고인이 동생이랑 합의를 봐야한다, 네 돈은 꼭 갚는다고 말해서 녹취자료도 다 있기 때문에 확인서를 작성해 주고 근저당권을 말소해 준 것이다, 그런데 어느 날 검사한테 전화가 와서 피고인이 (나에게) 채권·채무가 없다고 하더라고 말하고 피고인도 언제인지부터 나한테 채권·채무가 없다고 전화가 왔다, 그래서 다시 소송에 들어갔다"는 취지로 진술하였고, 실제로 그 후 I와 그의 아내인 AH을 상대로 피고인에 대한 대여금채권을 피보전채권으로 하여 I와 피고인 사이에 2009. 2. 13. 체결된 상속재산에 대한 매매계약의 취소를 구하는 사해행위취소소송(서울동부지방법원 2012가단26115호) 제기하여 현재 항소심 계속 중인 사실은 앞서 본 바와 같고, L의 법정진술, 피고인이 제출한 공정증서, 약속어음, 2011. 10. 13.자 및 2011. 10. 27.자 각 녹취록의 각 기재에 의하면, 피고인이 2008. 5. 1. L에게 액면금액 4600만 원, 지급기일 2010. 2. 28.의 약속어음을 발행하고 2009. 10. 30. 위 약속어음의 공정증서를 작성한 사실, L은 이 법정에서 '피고인이 돈을 빌려달라고 하면서 동생이 사채업을 하니까 돈을 넣어두고 이자를 주겠다고 하기에 피고인에게 빌려주고 아직까지 못 받은 대여금이 총 4,600만 원이다'라고 진술한 사실, 피고인은 2011. 10.경 L에게 자신이 L에게 금전채무가 있음을 인정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 L에게 채권을 가지고 있음을 알 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 공소사실 2의 사항에 관하여 1) 피고인 및 변호인은, 민사소송 법정에서는 G과의 통화내용이 기억나지 않아 '기억나지 않는다'고 대답하였을 뿐 기억에 반하는 진술을 한 적이 없다고 주장한다. 2) 피고인이 G과 통화하면서 공소사실 2의 사항 기재와 같이 말한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 피고인이 2011. 4. 1. 진술을 번복한 이후 사건 진행과 관련하여 관련자들, 특히 자신의 이익과 반대입장에 있는 G, 피해자 등과의 대화에 세심한 주의를 기울였을 것으로 보이는 점, 위 민사소송은 피고인의 입장에서도 중요한 소송이었던 점 및 앞서 인정한 사실 및 사정에 당시 피고인과 G, 피해자와의 관계, 그 전후 상황 등 여러 사정을 종합해 보면, 피고인이 판시와 같은 내용으로 G과 통화한 사실이 있음에도 기억에 반하여 진술하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 이상 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 [유형의 결정] 위증 > 위증 [특별양형인자] 위증이 신병 또는 재판결과에 영향을 미친 경우(가중요소) [권고형의 범위] 징역 10월 ~ 3년(가중영역) 나. 제2범죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 10월 ~ 2년 6월(감경영역) 다. 다수범죄 처리기준 : 징역 10월 ~ 4년 3월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 이 사건은 피고인이 피해자로부터 이 사건 주택의 분양권 양수대금을 편취하고 관련 민사 사건에서 위증을 한 사건으로, 사기죄의 피해금액이 상당한 점, 피고인의 증언은 당해 사건에서 중요한 부분에 관한 내용이었고 피고인의 허위 증언으로 인하여 재판결과에 영향을 미치게 되었을 것으로 보이는 점, 피해변제가 이루어지지 않았고 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인은 이 법정에 이르기까지 자신의 잘못을 반성하지 아니하고 이 사건 범행을 부인하고 있는 점 등에 비추어 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 동종 전과나 징역형의 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인은 집이 없는 상태에서 자신의 아파트를 소유하려다가 이 사건 범행에 이르게 된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 및 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 여러 사정을 참작하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.