전주지방법원-2017고합8

범죄사실 [피고인의 신분, 범행 경위] 피고인은 2015. 11. 초순경부터 현재까지 B 대종중(이하 '종중'이라고 한다)의 이사장(대표)인 자로, 위 종중의 종헌에 따라 종중 재산을 관리하고 보존해야 할 임무가 있으며, 종중 재산의 취득이나 처분의 경우 재적이사 총 15명 중 2/3 이상의 출석과 출석이사 2/3 이상 찬성의 종중 이사회 결의를 얻어 집행하여야 하고, 이후 종중 총회에도 보고해야 한다. 피고인은 위와 같은 종중 이사장의 선관의무에 위반하여, 위 종중 소유의 별지 범죄일람표 기재 12필지의 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 매각하면서 종중이사회 회의 당시 명백히 반대 의사를 표시한 이사들이 있었음에도 마치 종중 이사 전원이 동의한 것처럼 이사회 회의록을 허위로 작성하고, 그 회의록 본문에 반대 의사를 표시한 이사 서명을 위조하여 첨부하는 방법으로 이 사건 부동산의 실제 가치에 대한 아무런 확인절차 없이 이 사건 부동산을 제3자에게 헐값으로 매각하기로 마음먹었다. [구체적인 범죄사실] 1. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2016. 2. 24. 19:00경 전주시 덕진구 C에 있는 위 종중 사무실에서 그 곳 컴퓨터를 사용하여, 같은 날 11:00경 위 종중 사무실에서 종중 총회를 개최한 사실이 없음에도 마치 총회를 개최한 것처럼 총회 회의록을 작성하고, 미리 소지하고 있던 17명의 종중원 도장을 이용하여 별지로 '참석종원 및 이사명단'을 작성하여 회의록에 첨부하는 방법으로 위조하였다. 피고인은 같은 날 위 종중 이사회를 개최하였으나, 총 이사 15명 중 13명이 참석하여 8명이 이 사건 부동산의 매각에 거수로 찬성하고 D, E, F 등 5명이 반대하여 종헌에 따른 정족수(참석이사의 2/3로 9명이 필요)에 미치지 못하여 이 사건 부동산의 매각은 부결되었음에도, 피고인은 마치 이사회에 참석한 이사 13명 전원이 매각에 찬성하여 가결된 것처럼 허위의 이사회회의록을 작성하였다. 피고인은 다음 날 10:30경 전주시 덕진구 G에 있는 H 법무사 사무실에서, 위 이사회 회의록의 별지 '이사명단'에 이사 D, 이사 E, 이사 F 등이 위 의결서 내용에 동의한 것처럼 미리 소지하고 있던 D, E, F 등의 도장을 날인하여 위 이사들의 명의를 위조하였다. 피고인은 같은 일시, 장소에서 이 사건 부동산의 매매계약을 체결하면서 위조사실을 모르는 위 법무사 사무실 불상의 직원에게 위와 같이 위조한 총회회의록 및 이사회회의록을 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 행사하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 위 종중 총회회의록 및 이사회회의록을 각각 위조하고 행사하였다. 2. 업무상배임 피고인은 위와 같이 피해자 종중 소유의 이 사건 부동산을 매각하면서, 피해자 종중의 이사장으로서 종헌에 따라 이사회를 개최하여 재적이사 2/3이상의 출석과 출석이사 2/3이상의 찬성결의를 얻어 매각하여야 하고, 피해자 종중의 재산을 보존하고 선량한 주의의무로서 관리하여야 할 업무상 임무가 있었기에 매각하려는 이 사건 부동산의 가치를 객관적으로 판단하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 선관의무에 위반하여 이 사건 부동산의 객관적 가치에 대한 아무런 확인 노력 없이, 위 제1항과 같이 종중 총회회의록 및 종중 이사회회의록을 각각 위조하여 이 사건 부동산을 17억 원에 I, J(I의 동생인 K의 처), 농업회사법인 유한회사 L(J가 운영, 이하 'L'이라 한다)에게 매도하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 아무런 이사회 개최가 없었던 2016. 2. 12. 10:00경 전주시 완산구 M 호텔 1층 상호불상의 커피숍에서, 피해자 종중 소유의 전주시 완산구 N 답 1,236m²를 매매대금 2억 2,000만 원에 I에게 매도하는 것을 비롯하여 이 사건 부동산 12필지를 I, J, L에 총 17억 원에 매도하기로 하는 매매(가)계약을 체결하였다. 피고인은 2016. 2. 24. 11:00경 위 피해자 종중 사무실에서, 이 사건 부동산 매각에 관한 종중 총회결의는 없었고, 이 사건 부동산 모두를 매각하기로 하는 내용의 유효한 이사회 결의도 없었으나, 제1항 기재와 같이 총회회의록 및 이사회회의록을 작성하고 반대한 이사를 포함한 이사들의 서명을 별지로 첨부하는 방법으로 이사회회의록을 위조한 후, 같은 해 2. 25. 10:30경 위 H 법무사사무실에서 위 가계약과 동일한 내용으로 매매(본)계약을 체결한 후, 다음 날인 2. 26.경 이 사건 부동산 전부에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주고, 같은 해 3. 10. 위 매수인들로부터 계약금 4억 원을 지급받았다. 한편, 피고인은 위 소유권이전등기 과정에서 미지급된 중도금, 잔금채권 13억 원(= 매매대금 17억 원 - 수수한 계약금 4억 원)을 담보하기 위하여 위와 같이 소유권이전등기를 마쳐주면서 이 사건 부동산 12필지 중 총 9필지에 피고인 개인 명의로 근저당권설정등기를 마쳤으나, 2016. 5. 12.경 정당한 이유 없이 1필지(전주시 완산구 O)를 제외한 나머지 근저당권설정등기를 모두 포기하여 말소시키고, 2016. 6. 13.경 매수인들로부터 계약금 명목으로 수수한 4억 원 중 1억 원을 매수인 J에게 정당한 이유 없이 반환하였으며, 계약금 3억 원 중 상당액을 개인 용도로 소비하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자 종중의 재산을 보존, 관리해야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 종중 이사회회의록, 종중 총회회의록 등을 위조하는 방법으로 이 사건 부동산을 17억 원에 제3자에게 매각하여 시가 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 종중에게 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P, E, F, K, Q의 각 법정진술 1. 피고인, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F, E, K, P, K에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고소장 1. B대종중 종헌 사본, 토지등기부등본, 각 감정평가서, B대종중 총회회의록 사본, B대 종중 이사회회의록, 이사명단, B이사회 이사, 각 소유권이전등기신청서(I, J, L), 매매 계약서 사본, 전표 등 사본, 회의 자료, 2016. 7. 6. 임시이사회 녹취록, 임시이사회 회의록 사본(2016. 7. 6.), 이행합의각서, 해지증서, 이사회 회의록, 통장, 거래내역서, 영수증, 명세표 등, 변호사비용내역, 사건정리표, 시재비용, 보수공사, 영수증, 거래명세표 1. 각 수사보고(참고인 E 전화진술 청취보고, 참고인 K 전화진술 청취, 참고인 D 전화진술 청취, 참고인 R 전화진술 청취, 잔금 13억 원에 근접한 가액토지에 근저당 설정 확인보고) [피고인과 변호인은 이 사건 부동산의 감정가는 24억 원 상당이고, 이 사건 부동산에 있는 지장물의 처리비용이 7~8억 원 상당이므로 이 사건 부동산을 17억 원에 매각한 것으로 피해자 종중에 재산상 손해가 발생하지 않는다고 주장하나, 피고인이 이 사건 부동산의 매각에 필요한 총회회의록 및 이사회회의록을 위조하여 대금을 수수하기 전에 미리 소유권이전등기를 마쳐주고, 그 후 계약금만을 수수하였다가 일부를 반환하고 대금지급을 담보하기 위한 근저당권도 일부 포기한 점 등을 종합하면 피고인이 유효한 종중 결의 없이 이 사건 부동산을 매각하고 매매대금을 수수하기도 전에 소유권이전등기를 마쳐준 이상 피해자 종중에 재산상 손해가 발생하였음을 인정할 수 있다. 한편 피고인과 변호인은 피고인이 근저당권을 일부포기한 것은 자신의 사무로서 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 주장하나, 피고인은 피해자 종중의 이사장으로서 피해자 종중을 대표하여 매매대금 지급을 담보하기 위하여 이 사건 부동산 일부에 근저당권설정등기를 마친 것이므로, 이를 자신의 사무로서 업무상배임죄에서 말하는 업무와 별개의 것이라고 할 수는 없는바 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 종중 총회회의록 위조에 관한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중) 양형의 이유 1. 권고형량의 범위 제1, 2범죄(사문서위조) [권고형의 범위] 사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 6월~3년 2. 선고형의 결정 피고인이 이 사건 공소사실 중 일부를 인정하고 있는 점, 피해자 종중원 중 일부가 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인에게 동종범죄나 벌금형보다 무거운 형으로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 반면 이 사건 범행은 종중의 이사장으로서 종중 재산을 선량한 관리자의 의무로 관리하여야 할 임무가 있는 피고인이 그 임무에 위배하여 종중총회회의록과 이사회회의록을 위조하여 종중 소유의 부동산을 매매대금을 수수하기도 전에 소유권이전등기를 마쳐주고, 담보 일부를 임의로 포기하고 계약금 일부도 반환한 것으로 그 죄질이 가볍지 않은 점, 피해가 아직 회복되지 않은 점, 피해부동산의 가액이 큰 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 다만, 피고인이 재판에 성실히 임하였고, 사회적 유대관계가 분명하며, 피해자 종중과 합의할 기회를 줄 필요가 있는 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 않는다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 종중 총회회의록 및 종중 이사회회의록을 각각 위조하여 이 사건 부동산(감정가 3,298,027,400원 상당)을 감정가에 현저히 못 미치는 17억 원에 I, J, L에게 매도하기로 마음먹고, 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 위 매수인들에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 마쳐주어, 이 사건 부동산을 현저히 낮은 가격에 제3자에게 매각처분함으로써 피해자 종중에게 약 2,008,654,600원[ = 감정가 3,298,027,400원 - 실질 근저당권 액수 1,289,372,800원(전주시 완산구 O 토지에 설정된 근저당권의 피담보채권액은 13억 원이나 부동산 자체의감정평가액이 근저당권의 피담보채권액에도 못 미치는 1,289,372,800원이므로 부동산 감정평가액을 제외)] 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 한편, 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라고 한다)이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 위반죄에 있어서는 취득한 이득액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 참조). 나. 판단 앞서 인정한 사실관계와 이 사건 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 부동산을 매각하여 피해자 종중으로 하여금 재산상 손해를 입게 하고, 매수인들에게 재산상 이익을 얻게 하였음이 인정되나, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 부동산의 매매계약으로 인하여 매수인들이 취득한 이득액이 5억 원 이상이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 이 사건 부동산의 감정가는 고소인이 제출한 감정평가서(수사기록 74쪽)에 따를 경우 3,298,027,400원이고, 피고인이 제출한 감정평가서에 따를 경우 2,458,581,000원이다. 2) 위 두 감정평가서상 감정가가 차이가 나는 이유는 개별요인과 공시지가산정의 기준시점에 차이가 있기 때문이며, 개별요인의 비교는 각 감정인마다 주관적이고 전문적인 부분으로서 이로 인한 감정가액이 차이가 난다 하여도 이를 과대평가 또는 과소 평가되었다고 단정하기 어려워서(전문심리위원 의견서), 이 사건 부동산의 실제 가치를 산정하기 어렵다. 3) 근저당권이 설정된 전주시 완산구 O 토지의 감정가도 고소인이 제출한 감정평가서에 따르면 근저당권의 채권최고액에 미치지 못하는 1,289,372,800원이나, 피고인이 제출한 감정평가서에 따를 경우 위 토지의 감정가는 792,352,000원이므로, 결국 위 토지상에 설정된 근저당권이 실제 담보하는 액수를 특정하기 어렵다. 4) 피고인은 이 사건 부동산의 감정 당시 지장물을 고려하지 않고 토지만이 감정되었고(수사기록 96쪽), 이 사건 부동산의 매매대금이 이 사건 부동산 지상에 위치한 지장물을 처리하는데 소요되는 비용 7~8억 원을 제외하고 정해진 것이므로 이를 매수인들이 취득한 이득액에서 제외하여야 한다고 주장한다. 이 사건 부동산의 매매계약서에서 매수인이 이 사건 부동산 지상의 무연고 묘와 무허가 건물, 유실수 등을 매수인의 비용으로 처리한다고 규정하고 있으나(수사기록 349쪽), 위 지장물의 처리에 고소인의 주장대로 7~8억 원이 소요된다고 인정할 만한 자료를 찾을 수 없어 이득액에서 제외할 비용 역시 산정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.