창원지방법원통영지원-2019고합16

범죄사실 [㈜D의 도시개발사업 추진 경과] E은 거제시 F 외 38필지 총 94,843m²의 사업부지(이하 '이 사건 사업부지'라고 한다)에서 1,100여 가구의 아파트를 건립하는 사업에 관하여, 토지를 매수하여 택지조성 사업을 시행하고자 2011. 4. 7.경 G로부터 자금을 투자받아 주택건설업 등을 목적으로 하는 주식회사 D(이하 'D'이라고 한다)을 설립하고, 그 무렵부터 위 회사의 대표이사인 피고인 A, 본부장인 피고인 B과 이 사건 사업부지 내 다수 필지에 대하여 소유자들과 매매계약을 체결하는 등 토지 매수작업을 해 오던 중 사업자금이 부족하자, 위 토지의 매수작업을 도시개발법에 의한 도시개발구역지정을 받는 방식으로 진행할 경우 전체 부지의 소유권을 확보하지 않더라도 환지(換地)를 통하여 소유권 확보 및 사업추진이 가능하다는 판단 하에 2012. 12. 7. 지역주민(H 종사자 등)의 "내 집 마련의 꿈"을 실현하기 위하여 주택조합을 결성하고, 스스로의 힘으로 계획적인 도시개발사업을 추진하여 저렴한 분양가의 쾌적한 주택지를 조성하겠다는 내용의 사업계획서를 작성하여 도시개발구역 지정 승인요청을 하였고, 2014. 2. 20. 경상남도지사로부터 이 사건 사업부지에 대하여 환지 방식의 도시개발구역 지정을 받고, 2014. 12. 4.경 위 구역에서 위 도시개발사업을 추진할 시행자로서 AJ지구 도시개발사업조합의 설립인가를 받았다. [범죄사실] 1. 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) E은 피해자 주식회사 D의 회장으로 위 회사를 실질적으로 운영하는 사람, E의 아들인 피고인 C은 D의 이사로서 자금집행 업무 등을 담당하는 업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 E과 공모하여, 2011. 7. 13.경 창원시 성산구 I빌딩 3층에 있는 피해자 회사의 사무실에서, 업무상 보관하던 피해자 회사의 법인자금 20,000,000원을 대여금 명목으로 E에게 송금함으로써 이를 횡령한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 9. 16.경까지 사이에 별지1 범죄일람표 기재와 같이 총 156회에 걸쳐 합계 948,331,470원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인들의 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 가. 피고인 A, 피고인 B의 범행 피고인들 및 E은 공모하여, 2014. 5.경 위 D 사무실에서, 도시개발사업조합을 설립하여 도시개발구역 전부를 환지 방식으로 도시개발사업을 추진하면서, 도시개발구역 부지의 소유자들로부터 간섭을 받지 않고 오로지 D 관계자들로만 위 조합의 임원을 구성하면서도, 위 조합 설립을 위하여 요구되는 도시개발법상의 요건인 도시개발구역의 토지면적 3분의 2 이상의 토지 소유자의 동의 및 토지 소유자 총수 2분의 1의 동의 요건을 충족시키기 위하여, D이 기존 토지소유자들로부터 매수한 토지의 소유명의를 D의 임직원이나 그 가족에게 명의신탁하기로 마음먹었다. 피고인들 및 E은 공모하여, 2014. 5. 29.경 거제시 거제중앙로31길 32에 있는 창원지방법원 통영지원 거제등기소에서, 2012. 5. 7.경 D이 250,000,000원에 J으로부터 매 수하기로 계약하고, 2012. 5. 7.경 50,000,000원, 2014. 5. 29.경 200,000,000원을 대금으로 지급한 거제시 K 답 582m²를 피고인 A의 명의로 등기하였다. 피고인들 및 E은 공모하여, 이를 비롯하여 그 무렵부터 2015. 8. 6.경까지 사이에 별지2 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하였다. 나. 피고인 C의 범행 피고인은 D의 회장인 피고인의 아버지 E으로부터, D이 위와 같이 설립 추진 중인 도시개발사업조합의 임원을 D 관계자들로만 구성하고, 도시개발구역의 토지면적 3분의 2 이상의 토지 소유자의 동의 및 토지 소유자 총수 2분의 1의 동의 요건을 갖추기 위해서는 D이 매수하는 토지를 피고인에게 명의신탁하여야 한다는 설명을 듣게 되자, 이에 동조하여 명의수탁하여 주기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 5. 29.경 거제시 거제중앙로31길 32에 있는 창원지방법원 통영지원거제등기소에서, 2012. 5. 17.경 D이 260,000,000원에 L으로부터 매수하기로 계약하고, 그 무렵부터 2014. 6. 12.경까지 매매대금을 지급한 거제시 M 유지 588m²를 위 명의신탁 약정에 따라 피고인의 명의로 등기하였다. 3. 피고인 A, 피고인 B의 위계공무집행방해 피고인들 및 E은 공모하여, 2014. 10.경 이 사건 사업부지에서 도시개발사업조합 설립을 통한 환지방식의 도시개발사업을 추진하면서, 제2의 가항 기재와 같이 명의신탁의 방법으로, 사실은 D이 소유한 토지를 마치 명의수탁자들이 각각 소유한 것처럼 허위의 서류를 꾸며, 위 명의수탁자들을 조합원에 포함시킨 도시개발사업조합에 대한 설립인가를 받기로 마음먹었다. 피고인들 및 E은 공모하여, 2014. 10. 31.경 거제시 계룡로 125에 있는 거제시청 민원실에서, 사실은 제2의 가항 기재와 같이 C, 피고인 A, N, O, G, P, Q은 명의수탁자에 불과하여 토지 소유자가 아니고, 실제로는 이 사건 사업부지 중 국공유지를 제외한 토지의 소유자 29명 중 8명(R, S, T, U, V, W, X, 주식회사 D)의 동의를 받은 것에 불과하여, 도시개발사업조합의 설립인가 요건인 도시개발구역의 토지 소유자 총수의 1/2의 동의 요건을 충족할 수 없었음에도, 마치 이 사건 사업부지의 토지 소유자 33명 중 17명(51.5%)의 동의가 있었던 것처럼 허위의 회의록, 조합원 명부 등을 작성한 후 이를 도시개발조합 설립인가신청서에 첨부하여 제출함으로써 2014. 12. 4.경 경상남도 지사로부터 도시개발사업조합 설립인가를 받았다. 이로써 피고인들 및 E은 공모하여 위계로써 경상남도지사의 도시개발사업조합 설립인가 업무를 방해하였다. 증거의 요지 <피고인 A, B> 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부기재 1. AF, P, N, Q, O, G, AG에 대한 각 검찰 진술조서 1. 해당부지 등기사항전부증명서 사본(증거목록 순번 12, 17), 입금증 사본, ㈜D AH은행 AI거래내역서(2015. 2. 6. ~ 2016. 12. 31.), 12. 12. AJ지구 도시개발사업 조합설립인가 공고, AJ지구 도시개발사업 조합설립인가, 인가 조건, 설립인가 붙임 1, 2, 조합설립 인가신청 검토결과, AJ지구 도시개발사업 조합설립 인가신청서, 신청서 중 토지소유자 7인 명단, 신청서 중 사업개요, 신청서 중 정관 및 시행세칙(임원명부,정관 등), 신청서 중 조합총회(조합원 명부, 참석자 명부 등), 신청서 중 '동의서' 사본, 계약서 및 등기부등본 등(증거목록 순번 326) 1. 수사보고[㈜ D 등 법인등기부 확인], 수사보고(가족관계증명서 등 확인), 수사보고(피의자 B의 가족관계증명서 첨부 및 관련사건 확인), 수사보고(거제시 AK 토지 매매계약서 등 첨부), 수사보고(거제시 AL, AM 토지매매계약서 등 첨부), 수사보고(거제시 AB, AN 매매계약에 따른 자료 첨부), 수사보고(AJ지구 도시개발계획에 편입된 토지 자료 정리) <피고인 C> 1. 피고인의 법정진술 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서 1. P, N, AO, AP, AQ, AR, AS에 대한 각 검찰 진술조서 1. 계약서 및 등기부등본 등(증거목록 순번 326), 거래내역서(증거목록 순번 356, 376, 382), 지불확인서 사본, 차용증 사본 1. 수사보고(AJ지구 도시개발계획에 편입된 토지 자료 정리), 수사보고(N 계좌거래내역 첨부), 수사보고(D↔C 이체내역, D 횡령 의심거래내역 첨부), 수사보고(D에서 집행한 차량비, 룸주점, 백화점 등 사용내역 첨부), 수사보고[㈜D→ AQ 계좌 거래내역 확인 등], 수사보고[㈜D → AP 계좌이체내역 등 첨부], 수사보고[P 제출 자료(지출내역 확인 첨부)], 수사보고[D직원 AP 제출 자료(지불확인서 등) 첨부], 수사보고[㈜ D → AR 계좌이체내역 및 AR 제출자료 첨부], 수사보고(압수수색 검증영장 집행자료 CD첨부), 수사보고[㈜D → AS 계좌 거래내역 첨부], 수사보고[AS 제출자료(AT 계좌거래내역) 첨부] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(부동산 명의신탁의 점), 형법 제137조, 제30조(위계에 의한 공무집행방해의 점), 각 징역형 선택 나. 피고인 C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항(부동산 명의수탁의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A, B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 형법 제62조 제1항 피고인 A, B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 D이 명의신탁하여 소유권이전등기를 마친 토지의 경우, 매도인들의 매도의사 속에는 당연히 도시개발사업에 동의하는 의사가 포함되어 있어서 도시개발구역 내 토지 소유자 총수의 1/2 이상의 동의 요건을 당연히 충족할 수 있었고, 동의가 전혀 없음에도 동의가 있는 것처럼 서류를 조작한 것이 아니라 도시개발사업의 원활한 추진을 위하여 명의신탁을 활용한 것이다. 또한 도시개발법 시행규칙의 서식에 따른 신청서를 받은 담당공무원은 위 신청서를 형식적으로만 심사하여 조합설립인가 여부를 결정하므로, 담당공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해되었다고 보기 어렵다. 2. 관계 법령 및 관련 법리 1) 관계 법령 도시개발법 제13조(조합 설립의 인가) 조합을 설립하려면 도시개발구역의 토지 소유자 7명 이상이 대통령령으로 정하는 사항을 포함한 정관을 작성하여 지정권자에게 조합 설립의 인가를 받아야 한다. 조합이 제1항에 따라 인가를 받은 사항을 변경하려면 지정권자로부터 변경인가를 받아야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 신고하여야 한다. 제1항에 따라 조합 설립의 인가를 신청하려면 해당 도시개발구역의 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지 소유자와 그 구역의 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의를 받아야 한다. 제3항에 따른 동의자 수의 산정방법 및 동의절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제75조(법률 등의 위반자에 대한 행정처분) 지정권자나 시장(대도시 시장은 제외한다)·군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 이 법에 따른 시행자 지정 또는 실시계획 인가 등을 취소하거나 공사의 중지, 건축물등이나 장애물등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제11조·제13조·제17조·제22조·제23조 또는 제29조에 따른 시행자 지정, 조합 설립 인가, 실시계획 인가, 토지등의 수용재결 또는 사용재결, 토지상환채권발행의 승인 또는 환지계획의 인가를 받은 자 2) 관련 법리 행정청이 도시개발법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시개발법상 도시개발사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2008다42812 판결 참조). 행정청이 당사자의 신청에 따라 인·허가처분을 함에 있어서는 그 신청사유가 사실과 들어맞지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가 여부를 심사·결정하는 것이므로, 행정청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 사실과 다른 신청사유나 소명자료를 믿고 인·허가를 하였다면, 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것으로서 신청인의 위계에 의한 것이었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다 할 것이나, 당사자가 행정청에 사실과 다른 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 행정청이 관계 법령에 따라 인·허가요건에 해당하는지 여부에 관하여 충분히 심사하였으나 신청사유와 소명자료가 거짓임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 신청인의 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결 참조). 3. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다. 피고인 A, B은 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 2014. 5. 29.경부터 2015. 8. 6.경까지 사이에 이 사건 사업부지 중 별지2 범죄일람표 기재 8필지의 토지에 관하여 D의 임직원이나 가족들에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 마쳤다. 위 각 토지의 등기명의인 중 피고인 A 외 6명은 2014. 10. 31. 거제시장에게 도시개발사업조합 설립인가신청을 하였다. 조합설립인가신청서 중 '토지소유자의 동의에 관한 사항'에는 "1. 동의 분석 집계표, 2. 토지 원부, 3. 조합원 명부, 4. 동의분석 도면, 5. 첨부자료"가 포함되어 있고 첨부자료로 토지대장, 등기사항 전부증명서, 동의서 사본만이 제출되었다(증거기록 4112면). 거제시장은 위 인가신청 시 피고인들이 도시개발구역의 토지면적의 2/3 이상에 해당하는 토지소유자의 동의(72.3%)와 해당 구역 토지 소유자 총수의 1/2 이상의 동의(51.5%)를 받아 도시개발법 제13조 제3항에 따른 요건을 충족하였다고 보아 2014. 12. 4. 이 사건 사업부지에 관하여 AJ지구 도시개발사업조합(이하 '도시개발조합'이라 한다) 설립을 인가하였다(거제시 고시 AU). 위 거제시 고시에는 '토지소유자의 동의 여부를 판단한 검토의견'으로 "도시개발법 시행령 제6조 제4항에 의한 동의서 및 신분을 증명하는 문서사본을 첨부하여 제출한 사항으로, 동의서에 조합설립인가에 관한 사항에 동의한다고 명시되어 있으므로 조합설립인가에 필요한 토지소유자의 동의조건을 만족하고 있음"이라는 내용이 기재되었다. 경상남도청 도시계획과에서 EY 업무를 담당하고 있는 AF는 검찰조사에서, 토지의 실제 소유자가 다른 사람에게 명의신탁을 하여 동의자 수를 맞춘 경우에 조합설립인가처분이나 사업시행자 지정의 효력이 어떠한지 묻자 "조합에서 토지소유자 동의를 받은 내용이 법률적으로 허위라고 판결이 나면 그에 대해서는 위 규정에 따라 취소 처분할 수 있다고 생각됩니다."라고 진술하였고(증거기록 5180면), 이 사건과 같이 조합설립인가 요건을 충족시키기 위해 D 측 사람들 7명의 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤 동의를 한 것에 대하여 "토지소유자에게 받은 동의서가 법적으로 효력이 없다고 판결 등을 통해 확인이 되면 취소처분이 가능하다고 생각됩니다. 조합설립인가, 사업시행자 지정, 실시계획인가는 모두 취소 대상입니다(증거기록 5181면)."라고 진술하였다. 또한 "만약 경상남도에서 명의수탁에 의한 동의가 불법인 사실을 알았다면 인가를 해 주지 않았을 것 같은데 어떤가요?"라는 질문에 대하여 "예, 인가조건에 대해 재검토를 했을 것으로 생각됩니다."라고 진술하였고(증거기록 5181면), "저희 도에서는 명의수탁에 의해 동의한 사실에 대해 알 수 없고, 등기부상 토지소유자들이 조합원 또는 임원으로 되어 있어 문제를 인지할 수 없습니다."라고 진술하기도 하였다(증거기록 5182면). 피고인 B은 검찰 조사에서 "본건 사업이 환지개발 방식이므로 지주들의 동의관계 때문에 D 법인 명의로 하지 않고 D과 관련된 여러 명으로 나눠 등기를 한 것으로 알고 있습니다."라고 진술하였다(증거기록 5784면). 나. 구체적 판단 앞서 본 관련 법리와 각 인정 사실을 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 피고인들이 무효인 명의신탁약정에 기하여 실제 소유자가 아닌 사람들의 명의로 토지의 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 사업부지 내 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의를 받은 것처럼 조합설립 인가신청을 하여 행정청으로부터 인가를 받은 것은 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 출원인의 위계에 의하여 조합설립인가를 담당하는 공무원의 심사업무를 방해한 것이라고 봄이 타당하다. 1) 도시개발법에 의하면, 도시개발조합을 설립하기 위하여서는 도시개발구역의 토지면적의 2/3 이상에 해당하는 토지 소유자와 그 구역의 토지 소유자 총수의 1/2 이상의 동의를 받아 조합설립인가신청을 하여야 하고, 이러한 조건이 갖추어지지 아니하면 지정권자는 조합설립인가를 하지 아니하며, 거짓이나 부정한 방법으로 조합설립인가를 받은 경우 인가 취소 등 필요한 처분을 할 수 있도록 규정되어 있다. 도시개발조합을 설립하기 위하여서는 도시개발구역의 토지 소유자 총수의 1/2 이상의 동의를 받는 것이 필수적인 요건인데, 무효인 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 소유권이전등기는 무효이므로 이러한 등기명의자는 위 법률 규정상 '토지 소유자'에 해당하지 아니한다. 2) 명의신탁약정에 따라 소유권이전등기를 마치는 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 처벌을 받게 되는바, 부동산등기사항전부증명서는 공신력이 있으므로 행정청의 담당공무원이 신청자가 소명자료로 제출한 부동산등기사항전부증명서를 신뢰하여 인가처분을 하였다면 행정청으로서는 인가요건의 충족 여부에 관하여 충분히 심사를 한 것으로 보아야 하고, 담당공무원이 부동산등기사항전부증명서 이외에 매매계약서, 자금의 출처 및 흐름에 관한 자료 등을 모두 제출받아 조합설립에 동의한 모든 소유자가 실제 소유자임을 심사하는 것은 현실적으로 불가능하다. 3) 별지2 범죄일람표 기재 각 토지 중 O 명의로 등기된 토지는 5m², Q 명의로 등기된 토지는 40m², P 명의로 등기된 토지는 85m²인바, D은 전체 사업 대상 부지에 비해 작은 면적을 다수에게 명의신탁등기를 하였다. 또한 D이 명의신탁한 등기명의자들이 조합설립에 동의함으로써 피고인들은 이 사건 사업부지의 토지소유자 중 51.5%의 동의를 받은 것처럼 외관을 작출하였고, 이로 인하여 토지소유자 총수의 1/2을 근소하게 넘길 수 있었는바, 이는 도시개발법에서 도시개발조합 설립 시 도시개발구역 토지 소유자들의 동의를 일정 비율 이상 받도록 정한 취지를 잠탈하는 것이므로, 당시 D이 명의신탁을 하지 아니하였을 경우 도시개발조합 설립인가를 받지 못하였을 가능성이 높다. 4) 피고인들은 도시개발조합 설립인가를 받기 위하여 실제 소유자가 아닌 자들의 동의를 받아 조합설립인가신청을 하였고, 담당공무원에게 허위의 소명자료를 제출함으로써 조합설립인가 여부에 관한 담당공무원의 심사업무를 방해하였다고 봄이 타당하다. 다. 소결론 따라서 피고인 A, B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A, B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 7년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄: 양형기준이 설정되어 있지 아니함 2) 위계공무집행방해죄 [유형의 결정] 공무집행방해범죄 > 01. 공무집행방해 > [제2유형] 위계공무집행방해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ∼ 1년 6월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 이상(양형기준이 설정되지 아니한 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄와 양형기준이 설정된 나머지 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 의한다) 다. 선고형의 결정 피고인들은 이 사건 사업부지에 도시개발사업을 추진하면서, 도시개발조합 설립에 필요한 도시개발구역 내 토지 소유자 총수의 1/2 이상의 동의라는 요건을 충족시키기 위하여, D이 이 사건 사업부지 내 토지를 매수할 당시 D과 관계된 사람들의 명의로 소유권이전등기를 마치게 하고, 위 명의인들의 동의서를 첨부하여 도시개발조합 설립인가를 받았는바, 이는 개발구역 내 일정 수 이상의 토지 소유자가 동의하여야만 도시개발사업을 할 수 있도록 정한 도시개발법의 취지를 잠탈하고, 부동산등기제도의 질서를 해친 것이어서 그 죄질이 가볍지 않다. 다만, 피고인들이 자신들의 명의신탁 행위는 인정하고 있는 점, 피고인 A은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 B은 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 적은 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 방법 및 경위, 범행 전후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 16년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 임무위반의 정도가 경미한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 3년 2) 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄: 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정되지 아니한 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄와 양형기준이 설정된 나머지 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 의한다) 다. 선고형의 결정 피고인은 피해자 D의 자금집행 업무에 종사하면서 피해자 D의 자금을 보관하던 중 이를 임의로 소비하였고, 이 사건 사업부지 내 토지 중 한 필지를 자신의 명의로 명의수탁하여 소유권이전등기를 마쳤는바, 그 죄질이 좋지 않다. 그러나 피고인은 자신의 범행을 모두 인정하고 반성하는 점, 피고인이 횡령행위에 가담한 정도가 중하지 않는 점, 피고인이 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력은 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 방법 및 경위, 범행 전후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 AV를 비롯한 H 및 그 하도급업체의 직원들은 2011. 6.경부터 이 사건 사업부지에 관한 주택건설사업을 시행하기 위하여 (가칭)AW지역주택조합(이하 '지역주택조합'이라 한다)의 설립을 추진하였다. 피고인 A, 피고인 B은 E과 공모하여, 2011년경부터 D을 운영하며 도시개발사업을 추진하였으나, 주먹구구식의 사업운영을 반복하면서 E과 그 아들 C이 14억여 원의 D 자금을 횡령 또는 배임하는 등 부실화되어, 중도금이나 잔금을 지급하지 못하는 상태가 장기화되고, 이로 인해 토지 소유자 중 R, AX, AY 등으로부터는 계약해제 통지를 받아 계약이 해제되었고, BW와는 매매계약 상의 자동해지 조항, W과는 지연배상금 문제로 인한 분쟁이 있는 상황이었으며, G를 비롯한 투자자, 사채업자 등으로부터 조달한 100억여 원의 채무변제를 독촉 받게 되자, 2015. 2.경 주식회사 AZ(이하 'AZ'이라한다)에 이 사건 사업부지의 아파트 개발사업과 관련한 사업권 일체를 650억 원에 양도하기로 하고, 계약금 60억 원을 송금받은 상황에서, 2015. 6.경 지역주택조합으로부터 도시개발사업을 추진 중인 이 사건 사업부지를 지역주택조합에 매도하여 줄 것을 요청받게 되었다. 피고인들 및 E은 공모하여, 2015. 9.경 피해자 지역주택조합의 조합장 AV를 비롯한 지역주택조합 간부들에게 "토지 소유권의 확보에 문제가 없다. 정상적으로 도시개발사업이 추진 중이고 도시개발사업조합이 설립인가되었으므로 사업내용에 따라 실시계획인가를 문제없이 완료하여 소유권을 확보할 수 있도록 하여 주겠다."는 취지로 말하고, 같은 달 22.경 같은 취지로 이 사건 사업부지 중 24필지에 대한 부동산매매계약서를 작성하여 지역주택조합 측에 전달하였다. 그러나 사실은 위 도시개발사업조합에는 명의수탁자들을 허위 조합원 및 조합임원진으로 구성하여 설립된 중대하고 명백한 하자가 있어 도시개발법에 따른 환지 등을 통한 소유권확보가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었고, 이 사건 사업부지에 관하여 체결한 매매대금 총액 약 200억 원 중 약 72억 원만을 지급한 상태가 장기화되어 전체 부지 면적의 60%에 해당하는 소유자들로부터 계약해제를 통보받거나 계약의 증액, 손해배상을 요구받는 등 분쟁이 반복되고 있어 달리 소유권을 확보할 수 있을지 여부가 불명한 상황이었으며, 당시 피고인들은 더 이상 토지 매입에 필요한 자금을 조달할 수 있는 구체적인 방법이 없었고, 위 24필지 토지 및 사업권 일체를 피해자에게 넘겨주기로 한 것이어서 달리 시공사나 금융기관을 통한 자금조달이나 사업추진대책을 확보할 만한 사업상의 수단도 갖고 있지 못한 상태였으므로 피해자로부터 계약금 및 중도금을 지급받더라도 잔금지급과 동시에 위 24필지의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들 및 E은 공모하여, 위와 같이 피해자의 조합장 AV를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 9. 22.경 계약금 명목으로 40억 원, 2015. 10. 12.경 계약 금 및 중도금 명목으로 55억 원, 2015. 11. 27.경 중도금명목으로 14억 원을 송금받아 합계 금 109억 원을 편취하였다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실 및 사정이 인정된다. 가. D과 지역주택조합의 매매계약 체결 경위 1) E, 피고인 A 등은 2011. 6.경 이 사건 사업부지에서 도시개발사업을 하기 위하여 D을 설립하였고, (가칭)AJ지구 도시개발사업조합(이하 '도시개발조합'이라 한다)을 설립하여 이 사건 사업부지의 매수 작업을 시작하였다. 그 무렵 AV를 비롯한 H에 근무하는 조합원들은 지역주택조합을 설립하여 이 사건 사업부지에 공동주택을 건설하기로 하고, 조합원을 모집하여 조합원 1인당 1,000만 원을 조합비로 납부 받았다. 2) 이 사건 사업부지에 관하여 2014. 2.경 도시개발구역 지정 및 개발계획 수립이 이루어지자(경상남도 고시 BA), 지역주택조합은 2014. 7.경부터 도시개발조합의 추진위원장인 피고인 A에게 여러 차례 이 사건 사업부지의 매도를 요청하였고, 이러한 요청에 대하여 피고인 A은 당시까지 도시개발조합의 설립 및 사업시행자 지정이 안 되어 있는 등으로 사업부지를 매도할 법률적인 권한이 없다거나, 높은 시세로 인하여 사업부지 중 18%를 매입하지 못하였다는 이유를 들면서 이 사건 사업부지의 매도가 불가능하다는 의사를 표시하였다. 그럼에도 지역주택조합이 이 사건 사업부지의 매도를 요청하자, 피고인 A은 향후 도시개발사업절차(조합설립인가 및 사업시행자 지정) 진행 후 잔여 부지의 매입 또는 사업 진행 방향을 결정하여 지역주택조합과 부동산 매매 등 제반 업무를 협의하겠다는 의사를 회신하거나, 지역주택조합의 조합원들에게 공동주택을 우선 공급하기로 하는 내용의 협약 체결을 제안하기도 하였다. 3) 한편, D측 관계자이자 이 사건 사업부지 내 토지의 등기명의인인 피고인 A 외 6명은 2014. 10. 31. 거제시장에게 도시개발조합 설립인가신청을 하였고, 지역주택조합조합원들은 단체로 거제시청을 방문하여 항의하면서 도시개발조합의 설립을 인가하지 말라고 요구하였다. 그러나 거제시장은 2014. 12. 4. 이 사건 사업부지에 관하여 도시개발조합 설립인가를 하였다(거제시 고시 AU). 위 인가처분에는 "지역주택조합에서 조합설립인가 보류 요청 민원이 있으나, 관련법령에 따른 검토 결과 조합설립인가를 거부할 법률상 근거는 없으므로, 도시개발조합에 지역주택조합과 실시계획 인가 신청 전까지 공동주택 공급방법에 협의를 조건으로 조합설립인가 수리코자 함."이라고 하면서 인가조건으로 "도시개발사업 실시계획인가 신청 전까지 지역주택조합과 저렴한 주택공급 방법에 대하여 성실히 협의하여야 합니다."라는 내용이 기재되어 있다. 거제시장은 같은 달 23. 도시개발조합을 이 사건 사업부지 도시개발사업의 사업시행자로 지정하였다. 4) 위와 같이 도시개발조합이 설립되자 지역주택조합의 조합원들은 지역주택조합이 이 사건 사업부지 지상 공동주택 건설사업의 시행자가 되어야 한다고 주장하며 거제시청 앞에서 시위를 하였고, 거제시가 중재에 나서 거제시청 시장실에서 거제시장, 피고인 A, 지역주택조합의 조합장 AV 및 지역주택조합의 총무 BB가 참석한 가운데 약 8개월에 걸쳐 이 사건 사업부지에 관한 사업권 일체의 처리 방향에 대하여 여러 차례 협의하였다. 당시 피고인 A은 사업의 공동시행 등의 안을 제시하였으나 지역주택조합은 이 사건 사업부지에 관한 사업권 일체를 넘기라고 요구하여 중재가 이루어지지 않았다. 5) D은 2015. 2. 6. AZ에 이 사건 사업부지 중 30필지에 관하여 매매대금을 600억 원으로 정하여 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금 60억 원을 계약 체결시에 지급받고, 잔금 540억 원을 실시계획인가일로부터 60일 이내에 지급받기로 정하였다. 같은 날 AZ이 D에게 매매대금으로 50억 원을 추가로 지급하기로 하는 추가 계약을 체결하였다. 6) 지역주택조합과 D 사이의 업무를 담당하였던 CB과 AV는 AZ의 대표이사인 BC을 찾아가 D과의 매매계약을 해제하고 이 사건 사업부지에 관한 사업권을 자신들에게 넘겨줄 것을 요구하였고, 이와 별개로 지역주택조합의 조합원들은 거제시청 앞에서 시위를 이어갔다. 결국 AZ은 이러한 요구를 받아들여 D과 AZ 사이의 매매계약을 해제하는 대신 BC이 운영하는 주식회사 BD(이하 'BD'라 한다)와 지역주택조합이 이 사건 사업부지 지상 공동주택 건설사업에 관한 업무대행계약을 체결하기로 하였다. 7) 지역주택조합은 D로부터 이 사건 사업부지를 매입하기로 하고 2015. 9. 14. 조합원들의 최종 의사를 확인하기 위하여 임시총회를 개최하였다. 위 총회에서 지역주택조합은 공동주택의 분양가액이 750만 원으로 인상되었다는 것을 고지하고, 조합원들에게 탈퇴할 수 있는 기회를 주어 최종적으로 조합원 388명이 남게 되었다. 8) D과 지역주택조합은 2015. 9. 22. 이 사건 사업부지 중 D이 이미 취득하였거나 매매계약을 체결한 24필지의 토지에 관하여 아래와 같은 내용으로 '부동산 매매계약서'를 작성하고(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다), 같은 날 D이 소유하고 있는 8필지 토지에 대한 등기권리증을 법무사에게 보관하였다.9) 이 사건 매매계약의 목적물인 24필지의 토지 중 D이 소유권을 취득한 토지 내역은 아래와 같다.10) 이 사건 매매계약의 목적물인 24필지의 토지 중 D이 토지 소유자와 매매계약을 체결하였으나 중도금 또는 잔금을 지급하여 못하여서 아직 소유권을 취득하지 못한 토지 내역은 아래와 같다(이하 아래 표에 기재된 각 소유자를 '지주'라 하고, 매매계약을 '원매매계약'이라 한다). 11) 지역주택조합은 2015. 9. 22. D에 이 사건 매매계약의 계약금 중 일부인 40억 원을 지급하고, 2015. 10. 12. 잔여 계약금과 중도금 중 일부인 55억 원을, 2015. 11. 27. 14억 원을 각 지급하여 합계 109억 원을 지급하였다. 12) 도시개발조합은 2015. 8. 18. 경상남도지사에게 도시개발사업 실시계획 인가신청을 하였고, 경상남도지사는 2015. 12. 31. 도시개발사업 도시개발구역 지정(개발계획) 변경 및 실시계획 인가를 하고 이를 고시하였다(경상남도 고시 BX). 나. D과 지주 사이의 원매매계약 이행 상황 1) AY는 2011. 12.경 D에 원매매계약에 따른 잔금 지급을 최고하고, 잔금 미지급시 원매매계약을 해지한다는 내용증명을 발송한 후 원매매계약이 해제되었음을 통지하는 내용증명을 발송하였다(증거기록 6195-6198면). 이후 D은 2012. 3. 6.경 AY와 원매매계약의 잔금지급일을 2012. 5. 31.까지로 연장하는 합의서를 작성하면서 지연손해금 명목으로 AY에게 5,000만 원을 지급하였다. 그러나 D이 위 연장된 잔금지급일까지도 잔금을 지급하지 아니하자 AY는 2012. 8.경부터 2014. 1.경까지 D에 잔금 지급을 최고하고, 미지급시 원매매계약이 해지된다는 내용의 통지 또는 원매매계약이 이미 해지되었다는 통지를 여러 차례 발송하였다(증거기록 6199-6204면). D은 2015. 11. 26.경 AY와의 원매매계약상 잔금 816,480,000원을 공탁하고, 2015. 11. 30. AY를 상대로 창원지방법원 통영지원에 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나 2016. 7. 21. 위 소를 취하하였다. D은 2016. 10. 28. AY를 상대로 창원지방법원 통영지원에 매매대금의 반환을 구하는 소를 제기하였으며, 위 법원에서 2017. 10. 17. 원매매계약이 해제됨을 확인하고, AY가 2017. 12. 31.까지 D에 2억 4,500만원을 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다. 2) D이 W에게 원매매계약 체결일로부터 6개월 이내에 잔금을 지급하지 아니하자 W은 2011년경 D에 원매매계약을 해제하겠다는 통지를 하였다. D은 2012. 6. 8.경 W과, 잔금에 대한 연 7%의 비율로 계산한 지연이자를 별도로 지급하고, 잔금을 허가 취득일로부터 1개월 이내에 지급하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 그러나 D이 잔금을 지급하지 아니하자 W은 2015. 11.경 다시 D에게 원매매계약을 해제하겠다는 취지의 통지를 하였다(증거기록 1502, 1691면). 3) R의 경우 D과의 원매매계약서에 잔금지급일이 기재되어 있지 아니하고, R은 2015. 12.경 및 2016. 1.경 D에 계약상 잔금 지급을 미이행하는 경우 원매매계약을 해지하겠다는 취지의 내용증명을 보냈다. 4) D과 AX 사이의 원매매계약서에는 잔금 15억 6,000만 원을 인허가 완료 후 2개월 이내에 지급하되, 잔금 지급을 계약일로부터 8개월 이내에 하여야 하고, 8개월 경과 시에는 계약금의 반환없이 원매매계약은 자동해지되는 것으로 정하였다. 그러나 D이 위 기한 내에 잔금 지급을 하지 않자 AX는 2013. 8. 6. D에 위 특약에 따라 원매매계약이 해지되었다는 내용의 내용증명을 발송하였다(증거기록 1505, 1746면). 다. 당사자들의 진술 1) R은 이 법정에서 "조합과 D이 매매계약을 했다는 정보를 들어서 잔금을 달라고 요청했습니다. 2015. 12. 및 2016. 1. 내용증명을 총 두 번 띄웠습니다. 해제하자고 통지한 사실은 없고, 이대로 이행 안 해주면 해지하는 그런 조항을 넣어서 내용증명서를 보냈습니다. 2011. 8. 12. 계약을 하고 2015년도까지는 독촉을 안했습니다."라고 진술하였고, "2015. 6.경 AY와 함께 가칭 조합 조합장 AV를 만났고 필요한 얘기를 하였습니다."라고 진술하였다. "증인은 D에게 토지를 매도하지 않겠다는 의사는 아니지요?"라는 질문에 "안 팔려고 하는 거는 아닌데 너무 좀 말하기가 그렇습니다."라고 답변하였고, "증인과 D 간의 계약은 아직 유효한가요?"라는 질문에 "예, 해제한다는 내용을 별 도로 보낸 것은 없습니다."라고 답변하였으며, "아직도 계약이 살아있고 D 측에서 돈을 주면 땅을 넘겨줘야 하는가요?"라는 질문에 "예, 그런데 D 측에서 자꾸 돈이 없다고 얘기를 하니까 어떻게 해야할 지 저로서는 아직까지 기다리고 있습니다."라고 답변하였다. 2) AY는 이 법정에서 "2015. 6.경 한 번 AV를 만난 적이 있고, 당시 AV가 토지를 팔라고 하였다."는 취지로 진술하였다. "AV에게 '매매계약이 해제되었다.'는 말을 한 사실이 있나요?"라는 질문에 "AV와 얘기한 적은 없고, 누가 물어보면 얘기한 적은 있습니다."라고 답변하였다. 그리고 "맨 처음에 해제되기 전에 아파트 부지관계로 만난 적은 있어도 해제하고 나서는 만난 적 없습니다."라고 진술하였으며 해제 시기에 대하여 "(소송 이후) 중도금 내주고 해제된 것은 맞습니다. 2017. 10.경 무렵 정도로 될 것 같습니다."라고 진술하였다. "증인은 D이 물가상승률을 반영하여 매매대금을 옳게 준다고 하면 매매계약을 다시 체결할 의향이 있는가요."라는 질문에 "지금까지 못 믿고 서로 약속이 안돼서 그렇지 언제든지 돈만 주면 됩니다."라고 답변하였다. 3) BW는 이 법정에서 "AV에게 지역주택조합에 대해 부탁한 적은 없고, 빨리 이 사업이 진행되어야지 저희들이 잔금을 받기 때문에 그런 부분 이야기된 것으로 알고 있습니다. 구체적으로 제가 만나서 이게 조금 빨리 진행이 되어야 우리가 중도금이랑 계약금을 받을 수 있도록 그렇게 했으면 좋겠다는 그 내용 말고는 없습니다.", "2015년 연말에 피고인 B이 찾아와서 이야기가 되고 했습니다. 잔금을 한다고 하기에 저는 그때 당시에 그랬습니다. 지금 몇 년이 흘렀기 때문에 이자 부분도 계산해야 되지 않냐고 그 얘기만 한 것으로 알고 있습니다."라고 진술하였다. 4) AX는 이 법정에서 "내용증명을 보낸 후 두 번 정도 접촉을 하였는데 잔금을 받는 것으로 협의는 했는데 의견이 맞지 않았습니다. 그래서 그냥 지금까지 잔금을 못받은 상태에서 자동으로 해지된 것입니다. 2015년 연말 공인중개사 BY를 통하여 종전 매매대금에서 더 주면 토지를 매도하겠다는 말을 한 사실이 있었고, 매매대금에 대해서 양 당사자가 일치한 부분이 있었는데 결론에는 조금 의견이 같지는 않았습니다."라고 진술하였다. 5) W은 경찰 조사에서 "제가 정확한 시점은 모르겠지만, (AV와) 전화상으로 이야기를 한 적이 있고, AV는 지주작업 현황을 속속들이 잘 알고 있었고, 지주들과 한 번씩 만나서 충분히 파악하고 있었습니다(증거기록 781면)."라고 진술하였고, "2015. 10.경 D에서 잔금을 주겠다며 매도인 서류를 달라고 하여 준비를 하였으나 연 7%의 지연이자를 주겠다는 약속을 이행하지 않아 계약해지 통보를 보냈다."라고 진술하였다. 6) D이 지주들과 원매매계약을 체결할 당시 토지매입용역을 담당하였던 BZ은 이 법정에서 "지주들은 D과 신용이 이미 깨졌지만, 어느 업체든지 돈을 가져와서 정상적인 계약을 한다고 하면 지주들이 사업 안 할 이유는 없다고 봅니다."라고 진술하기도 하였다. 7) 피고인 A은 검찰 조사에서 "지역주택조합으로부터 돈을 받으면 등기를 하려고 준비하고 있었습니다. 그래서 제일 큰 땅이던 R과 10억 원을 더 주겠다는 등의 협의를 했고, U 등에게는 매매대금을 다 지급하였고, 지연이자 6억 원도 추가지급하기로 약정하였고, AY는 매매대금을 더 달라고 하기에 매매대금을 공탁하였습니다(증거기록 6142면).", "일부 지주들이 문제제기를 하더라도 저희들이 돈을 올려 지주들에게 주더라도 등기를 하여 지역주택조합에 잘 넘겨주면 문제가 없다고 생각합니다(증거기록 6150면)."라고 진술하기도 하였다. 8) 지역주택조합의 조합장이었던 AV는 수사기관 및 이 법정에서 아래와 같이 진술하였다.9) 지역주택조합의 총무였던 BB도 이 법정에서 AV와 유사하게 이 사건 매매계약 체결 당시 D과 지주 사이에 채결한 원매매계약서를 일일이 검토하였고, AV와 BC이 두 달 정도 면밀한 검토 후에 계약을 체결하였다고 진술하였다. BB는 이 법정에서 "이 사건 매매계약 체결 전 AV와 함께 AY, R을 만났고, 당시 그들은 '계약한 것은 맞다. 중도금을 받은 것은 맞는데 계약서에 맞게끔 잔금을 받지 못하였다. 지금이라도 잔금을 가지고 오면 동의서를 작성해주겠다.'라고 하였습니다.", "계약이 되어 있는 것을 확인하였습니다. 직접 돈을 받았다고 얘기하였기 때문입니다."라고 진술하였다. 또한 BB는 이 법정에서, 이 사건 매매계약 체결 후 지역주택조합은 잔금 지급을 위하여 CC증권과 한두 번 회의를 하는 등 계약 이행을 위한 진행이 되고 있었고, 건설회사를 다섯 군데 정도 만나고 시행대행사인 BD에서 조합원 모집을 시도하였는데, 그때 당시에 조선 경기 불황과 BZ이 건설회사에 민원을 넣는 일 등이 있어 건설회사와 MOU 체결이 결렬되었다고 진술하였다. 10) BC은 이 법정에서 "당시 거제 경기가 안 좋아지면서 시공사들이 거제에 와서 조합 사업을 하겠다는 데가 없었고, AV, BB, 조합원 임원들과 건설사를 여러 군데 방문하였는데 거제도라서 하지 않겠다고 하였습니다. 시공예정사가 정해져있으면 조합원 모집이 되었을 텐데 조합원 모집이 잘 이루어지지 않았습니다. CB, BZ의 방해도 영향이 있었습니다. 기자회견을 하였습니다. 조합원 탈퇴도 하고 더 이상 모집이 되지 않아서 영향이 있었습니다. 건설사에도 민원이 들어갔습니다. 시끄러우니까 금융사나 건설 사들이 외면하자고 하였습니다. 계약이행을 못한 것은 조합측이 맞습이다. 그때 상황은조선 경기가 좋지 않았고 누군가 일부러 그렇게 한 상황은 아니었습니다."라고 진술하였다. 3. 판단 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도14361 판결 등 참조). 나. 위 법리의 취지에 따라 앞서 본 사실을 종합하여 인정되는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 피고인들은 D이 지역주택조합으로부터 이 사건 매매계약에 따른 잔금을 지급받더라도 지역주택조합에 매매목적물인 24필지 토지의 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵고, 이 사건 매매계약 체결 당시 토지 소유권을 이전할 의사나 능력에 관하여 지역주택조합의 조합장 AV를 비롯한 간부들을 기망하였다고 인정하기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) D과 지역주택조합이 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 이 사건 사업부지의 지주 중 원매매계약 해제의 의사표시를 하였던 사람은 AX, W, AY 정도였고, 그 이외에 다른 지주들은 이 사건 매매계약 체결 전에 D로부터 잔금을 지급받지 못하기는 하였으나, D과의 사이에 뚜렷한 분쟁이 있었던 사정은 보이지 않는다. R은 이 법정에서 2015년경까지는 D에 독촉을 하지 아니하였다고 진술하였고, 이 사건 매매계약 체결 이후인 2015. 12.경에서야 D에 원매매계약 해제의 의사표시가 담긴 내용증명을 보냈다. 또한 W은 2011년경 D에 해제 통지를 하였음에도 2012. 6. 8.경 D과 잔금지급기한을 연장하는 추가합의를 하였고 그 이후 이 사건 매매계약 체결 당시까지 별다른 이의를 하지 않다가 이 사건 매매계약 체결 이후인 2015. 11.경 D에 원매매계약 해제의 의사 표시를 하였는바, 지주들은 D이 지역주택조합과 이 사건 매매계약을 체결한다는 사실을 알게 된 후 원매매계약에서 정한 매매대금 보다 높은 금액을 지급받으려는 의사로 본격적인 문제제기를 한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 매매계약 체결 당시 D이 이 사건 사업부지의 소유권을 확보하는 것이 불가능한 상황이었다고 볼 수 없다. 2) 지역주택조합의 조합장인 AV는 1년 이상 D에 이 사건 사업부지의 매도를 요청하여 왔고, 이 사건 매매계약 체결 이전 D이 지주들과 체결한 원매매계약서를 면밀히 검토하였으며, 고문변호사를 통하여 원매매계약에 법적인 문제가 없다는 확인을 받기도 하였다. 또한 AV는 이 사건 사업부지의 지주들을 직접 만나 원매매계약의 이행상황을 충분히 파악하고 있었고, 지주들이 원하는 액수의 돈을 주면 D이나 지역주택조합에 소유권을 이전해주겠다는 지주들의 의사를 잘 알고 있었다. 그러므로 AV는 피고인들의 말만 듣고서 이 사건 매매계약을 체결한 것이 아니라 이 사건 사업부지의 소유권을 확보하는 것이 불가능하지 않다는 본인의 판단 하에 이 사건 매매계약을 체결하였다고 할 수 있다. 3) 이 사건 매매계약 체결 이전 D에 해제통지를 한 AY의 경우 이 사건 매매계약 체결 후 얼마 지나지 않아 D이 AY를 상대로 법원에 소유권이전등기청구소송을 제기함으로써 법원의 판결을 통하여 AY 소유 토지의 소유권을 취득하고자 하였고, AY는 이 법정에서 자신과 D이 체결한 원매매계약의 해제 시기에 관하여 "(소송 이후) 중도금 내주고 해제된 것은 맞습니다. 2017. 10.경 무렵 정도로 될 것 같습니다."라고 진술하였는바, AY는 2012. 8.경부터 2014. 1.경 사이에 D에 원매매계약의 해제 통지를 하였음에도 당시 종국적으로 해제되었다고 인식하지는 않았던 것으로 보이고, 여전히 충분한 돈을 주면 자신이 소유한 토지를 이전해줄 수 있다는 입장이다. 4) 이 사건 매매계약 제12조 제4항은 "매매대금 중 매매잔금은 매도인의 토지 소유권 이전 지연으로 인한 경우나 매수인의 지역주택조합 설립이 지연되어 매매잔금을 정상적으로 지급하기 어려울 경우 매도인과 매수인은 상호 서면 합의하에 지급시기를 상호 조정할 수 있기로 한다."라고 정하고 있으므로, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인들과 지역주택조합 조합장 등은 이 사건 사업부지 내 토지의 소유권 이전이 지연될 가능성이 있다는 점, 지역주택조합의 설립이 지연되어 중도금이나 잔금 조달이 지연될 가능성이 있다는 점을 인식하고 있었다. 이 사건 매매계약 체결 이후 이 사건 사업부지 내 지주와의 분쟁, 각종 민원, 지주 대표라 자칭하는 BZ의 기자회견 등으로 지역주택조합의 조합원 추가모집이 원활하게 이루어지지 않았고, 지역주택조합의 설립 및 중도금의 지급에 필요한 조합원 수를 채우지 못하였다. 또한 지역주택조합과 BD는 여러 건설회사와 접촉을 시도하였으나 결국 시공사를 선정하지 못하였고 금융기관으로부터 브릿지 대출, PF 대출을 받지 못하였다. 이로 인하여 지역주택조합이 D에 이 사건 매매계약상 중도금 및 잔금을 지급하지 못하게 되었다. 피고인들이 매매목적물인 토지의 소유권을 지역주택조합에 이전할 의사나 능력이 없었다고 할 수 있으려면, D이 지역주택조합으로부터 미지급 중도금 및 잔금 531억 원을 지급받더라도 매매목적물인 토지의 소유권을 취득하지 못하는 경우라야 할 것인데, 위 가.9)항 기재와 같이 D이 이미 10필지 토지의 소유권을 취득하였고, 위 가.10)항 기재와 같이 D이 아직 소유권을 취득하지 못한 14필지 토지의 경우 원매매계약상 약 184억 원으로 정한 매매대금을 2배로 올려 주더라도 약 370억 원에 위 14필지 토지의 소유권을 취득할 수 있으므로, D이 지역주택조합으로부터 중도금 및 잔금 531억 원을 지급받더라도 위 14필지 토지의 소유권을 취득하여 이전할 의사나 능력이 없었다고 단정할 수 없다. 5) 이 사건 매매계약서 제12조 제6항에는 D 이외에 D 소유의 8필지 토지의 명의수탁자인 D측 관계자 7명의 이름이 전부 기재되어 있으므로, AV 및 지역주택조합의 임원들은 이 사건 매매계약 체결 전 장차 D로부터 취득할 토지가 D의 관계자들에게 명의신탁되어 있음을 알고 있었다고 보인다. AV는 D이 편법으로 도시개발구역 내 토지 소유자 총수의 1/2의 동의를 받아 도시개발조합 설립인가를 받았다는 점을 충분히 알 수 있었고, 도시개발조합의 설립인가에 하자가 있다는 사정을 알면서도 매매목적물의 소유권취득을 위해 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 볼 수 있다. 설령 AV가 도시개발조합 설립인가에 하자가 있음을 알지 못하였다고 하더라도 이 사건 매매계약 체결 이후 D 또는 지역주택조합이 지주들에게 매매대금을 지급하고 토지 소유권을 취득할 경우 위 설립인가의 하자는 치유될 가능성이 높다. 한편 AV가 애초 도시개발조합의 설립에 반대하고 지역주택조합을 설립하여 공동주택 건설사업을 진행하고자 이 사건 사업부지의 매도를 요청해 왔던 점에 비추어 지역주택조합이 지주들 또는 D로부터 토지 소유권을 취득하는 경우 지역주택조합이 사업시행자로 지정받아 사업을 시행하는 것도 가능하다. 그러므로 지역주택조합의 조합장 AV 등이 도시개발조합의 설립인가에 하자가 있다는 사정을 알았다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이라고 단정하기 어렵다. 4. 결론 따라서 피고인 A, B에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.