의정부지방법원-2012고단3104

범죄사실 굵게{[2012고단3104]} 피고인은 C을 운영하는 건축업자인데, 경기 가평군 D의 14세대 원룸공사(이하 'D 원룸' 이라 한다)는 도급을 받아, 경기 가평군 E의 15세대 2동 건물인 F 다세대 주택 신축공사(이하 'F건물'라 한다)와 경기 가평군 G의 16세대 2동 건물인 H 다세대 주택 신축공사(이하 'H건물'라 한다)는 직접 건축주가 되어 동시에 무리하게 공사를 진행하였다. 그러다보니 직접 건축하는 곳은 부지매입자금이 부족하여 은행에서 대출을 받았으나 그 이자도 감당하지 못하였고, 수급인 또는 하수급인에게 공사비를 지급할 능력이 없어 공사가 종료된 후에 건물을 담보로 대출을 받거나 대물로 공사비를 지급하기로 계약하였고, 부족한 공사비는 사채를 쓰거나 수급인에게 차용하여 사용하는 등 정상적으로 위 공사를 이끌어 나가기 어려운 상황이었다. 1. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 2010. 8. 10.경 'H건물' 신축공사를 위해 I 대표 J과 도급계약을 체결하였고, J은 골조공사를 피해자 B(52세)에게 하도급을 주면서 골조공사가 3층까지 시공되면 공사비의 60%를 지급하기로 하였으나, J이 자금 부족으로 공사를 포기하게 되자, 피고인은 B에게 전체 공사를 맡아서 해 달라고 요구하면서, 'F' 빌라를 담보로 대출을 받아 일부 공사비를 지급하겠다고 말하였다. 그러나 당시 피고인은 위 공사현장의 부지 매입을 위해 2억 3,000만원을 대출받았고, 그 대출금의 이자도 지급하지 못할 정도로 자금이 부족한 상황이었을 뿐 아니라 공사를 포기하였던 J과 계약시에도 공사비는 대물로 지급하기로 계약을 하였기 때문에 피해자가 골조공사와 주차장공사를 마치더라도 그 공사비를 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국, 피고인은 마치 공사비를 모두 지급할 것처럼 가장하면서 피해자에게 골조공사와 주차장공사를 시공하도록 하여, 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 8. 30.경부터 같은 해 12. 10.경까지 공사대금 약 3억 7,750만원 상당의 골조공사 및 주차장공사를 하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피해자 K에 대한 사기 피고인은 2010. 7.경 건축주 L으로부터 'D 원룸' 신축공사를 의뢰 받고, 총공사비 3억 3,000만원에 공사계약을 체결하였는데, 위 공사는 연면적 230평의 원룸건물 건축공사였고, 옹벽공사를 별도로 하여야 하기 때문에 총공사비가 8억원 이상 소요되는 공사로 피고인이 계약한 금액으로는 공사를 할 수 없었을 뿐 아니라, 건물공사를 공사업자 M에게 6억 6,700만원에 하도급 주었으나 그 공사비를 충당할 아무런 방안도 없었으며, 오히려 피고인이 직접 건축하고 있는 다른 건물 신축 현장의 공사비가 부족하여 어려움을 겪게 되자 건축주로부터 지급 받은 착수금 1억 7,000만원도 위 원룸 공사에 투입하지 않고 다른 곳에 유용하여, 위 원룸 공사를 하도급 주더라도 그 공사비를 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2010. 11. 중순경 위 'D 원룸' 공사현장에서 피해자 K(60세)에게 보강토공사를 하면 공사대금을 공사완료 후 즉시 지급하겠다고 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로 하여금 같은 달 말경까지 공사대금 3,480만원 상당의 보강토공사를 하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 피해자 M에 대한 사기 피고인은 2010. 12. 28.경 위 C 사무실에서 피해자 M(55세)과 'D 원룸' 건물공사를 공사비 6억 6,700만원에 하도급계약을 체결하면서, 4층 골조공사를 마치면 그 동안의 공사비를 모두 지급하고, 창호 및 외부 석재공사가 완료되면 2억원을, 나머지 공사비는 준공후 지급하기로 하였다. 그러나 피고인이 건축주와 계약한 공사비보다 2배 이상 많은 금액을 피해자에게 지급하겠다고 계약을 하였을 뿐 아니라 위 2항 기재와 같은 이유로 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자에게 마치 공사비를 모두 지급할 것처럼 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로 하여금 그때부터 2011. 5. 초순경까지 기성고 불상의 골조공사를 하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 4. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입) 피고인은 'F' 다세대 주택을 신축하고자, 2008. 7. 1.경 피해자 N로부터 경기 가평군 O 토지를 2억 9,600만원에 매수하면서 계약금 2,000만원을 지급하고, 잔금은 착공 후 5개월 내에 지급하기로 토지매매계약을 체결하였으나 잔금을 지급하지 못한 채 공사를 진행하다가, 2010. 3. 26.경 피해자와 잔대금을 2010. 4. 30.까지 지급하지 않을 경우 토지매매계약은 실효되고, 이미 수수된 일체의 금원, 기 공사분에 대한 부당이득금 반환청구권, 공사대금 청구권, 유치권 등 권리행사를 포기한다는 취지로 합의각서를 작성하였다. 그럼에도 피고인은 지급기일인 2010. 4. 30.까지 잔금을 지급하지 못하였고, 그 날부터 피해자가 위 공사현장을 인수하여 마무리 공사를 한 다음, 2011. 1. 20.경 빌라의 준공검사를 받았고, 위 다세대주택을 분양하기 위해 분양사무실로 사용할 P호를 비롯한 다세대주택을 점유한 채 관리하고 있었다. 피고인은 위 다세대주택의 원시취득을 주장하면서 분양을 방해하기 위해 건물을 점거하기로 마음먹고, Q을 포함한 성명불상자 15명과 공동하여, 2011. 2. 20. 00:30경 위 다세대 주택에 몰려가 피해자가 위 다세대주택의 경비를 위해 고용한 경비업체 R 직원 S 외 10명을 위 다세대주택 밖으로 몰아내고 위 분양사무실 등 다세대주택에 침입하여 빌라 15세대의 출입문 번호키를 모두 교체하였다. 이로써 피고인은 성명불상자 15명과 공동하여 피해자가 관리하고 있는 건조물에 침입하였다. 5. 피해자 T에 대한 사기 가. 피고인은 2011. 3. 3.경 위 C 사무실에서, 피해자 T(46세)에게 경기 가평군 U 임야 27,471m²의 부동산매매계약서를 보여주면서, "토지 매입 잔금 1,000만원을 빌려주면, 은행으로부터 땅을 담보로 대출을 받아 바로 변제를 하겠다"고 말하였다. 그러나, 위 토지는 2억 4,000만원에 매수하기로 계약하여 계약금과 중도금으로 6,400만원만 지불하고 잔금을 지불하지 못한 채 1년 6개월이 경과하고 있었기 때문에 피해자로부터 1,000만원을 빌리더라도 나머지 대금을 마련하지 못해 잔금을 지불할 수도 없었고, 그렇기 때문에 위 토지를 담보로 대출을 받아 피해자에게 빌린 돈을 돌려줄 수도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인의 계좌로 금 1,000만원을 송금 받았다. 나. 피고인은 2011. 3. 9.경 같은 장소에서 피해자 T에게 "U 토지주가 가평에 와있는 데 급히 잔금을 지급해야 하니 1,500만원만 빌려주면 위 토지를 담보로 대출을 받아 변제 하겠다"고 전항과 같은 방법으로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인의 계좌로 금 1,500만원을 송금 받았다. 다. 피고인은 대출브로커인 V과 공모하여, 2011. 3. 25.경 경기 가평군 W에 있는 'X' 식당에서, 피해자 T에게 그가 소유하고 있는 Y 아파트 54채를 담보로 남양주에 있는 Z조합으로부터 45억원을 대출받도록 해 주겠다면서 그 경비 명목으로 2,000만원을 달라고 말하였다. 그러나, 피고인과 V은 피해자에게 대출을 받도록 해 줄 의사나 능력이 없었을 뿐 아니라 피해자로부터 받아 간 대출관련 서류를 Z조합에 접수조차 하지 않았다. 결국 피고인과 V은 공모하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인과 V의 계좌로 각 1,000만원씩 송금 받았다. 6. 피해자 T에 대한 횡령 피고인은 피해자 T가 강원 춘천시 AA 일대에 전원주택단지를 동업으로 진행하기로 약정하고, 그 준비 작업으로 위 토지의 진입로 공사를 하기로 하였는데 피해자가 공사비를 지급하고 피고인은 공사 관리를 맡기로 하였다. 피고인은 2011. 3. 21.경 위 토지 진입로 인근에 있는 AB의 토지를 사용하는 대가로 지급하기 위해 피해자로부터 1,000만원을 송금받아 피해자를 위해 보관하던 중, 그 중800만원만 AB에게 지급하고 나머지 200만원은 사적인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 7. 피해자 AC에 대한 배임 피고인은 2011. 1. 3. 경 피해자 AC과 'H' 다세대주택의 석재공사 계약을 하고 피해자가 공사를 하였으나 지급하지 못한 공사대금 1억 8,900만원에 대하여, 2011. 9. 1. 경 위 C 사무실에서 위 'H건물' AD호, AE호를 대물로 변제하되 분양대금은 완불한 것으로 약정하여 분양계약서를 작성해 주었고, 2011. 3. 29. 경 위 다세대주택에 대한 보존등기가 경료되었기 때문에 피해자에게 위 AD호와 AE호에 대한 소유권이전등기 절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 4. 4.경 AF주식회사에 위 다세대주택에 대한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 이로써 피고인은 1억 8,900 만원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 8. 피해자 AG에 대한 배임 피고인은 2011. 5. 25.경 피해자 AG과 'H' 다세대주택의 공사와 관련하여 피해자가 투입한 비용 7,000만원에 대하여, 2011. 9. 8.경 위 C 사무실에서 위 'H건물' AH호를 대물로 변제하되 분양대금은 완불한 것으로 약정하여 분양계약서를 작성해 주었고, 2011. 3. 29.경 위 다세대주택에 대한 보존등기가 경료되었기 때문에 피해자에게 위 AH호에 대한 소유권이전등기 절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 4. 4.경 AF주식회사에 위 다세대주택에 대한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 이로써 피고인은 7,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 9. 피해자 AI에 대한 배임 피고인은 2010. 12. 28.경 피해자 AI과 'H' 다세대주택의 샤시공사 계약을 하고 피해자가 공사를 하였으나 지급하지 못한 공사대금 1억 1,500만원에 대하여, 2011. 10. 28.경 위 C 사무실에서 위 'H건물' AJ호를 대물로 변제하되 분양대금은 완불한 것으로 약정하여 분양계약서를 작성해 주었고, 2011. 3. 29.경 위 다세대주택에 대한 보존등기가 경료되었기 때문에 피해자에게 위 AJ호에 대한 소유권이전등기 절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 4. 4.경 AF주식회사에 위 다세대주택에 대한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 이로써 피고인은 1억 1,500만원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 굵게{[2012고단3382]} 10. 피해자 AK에 대한 사기 피고인은 2011. 3. 21. 15:00경 경기 가평군 E에 있는 F건물내 C 사무실에서 피해자 AK(여, 49세)에게 "AL현장에 공사비용이 필요한데 돈을 빌려주면 약 한달 정도만 사용하고 서운하지 않게 이자를 챙겨주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 대출이자도 지급하지 못하는 상황에서 하도급 업자들에게 공사비도 지급하지 못하고 있어 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 한달 안에 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 즉시 100만원권 자기앞수표 11매, 900만원권 자기앞수표 1매 합계 2,000만원을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, AM, S, AN, AG, AO, AC, AI, T, L의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B, M의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서(대질 포함) 1. T, B, M, N, AG, AO, AI, AC, L, AP, AQ, AR, AS, L, AM, AT, AU, AN, S, K, AK에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해내역서 첨부 관련), 수사보고(B 피해금액 산정), 수사보고(B 옹벽공사관련 자료제출) 1. 수사보고(경비업체 팀장 AV 전화진술 청취) 1. 은행계좌거래내역서(T) 1. 도급계약서 1. 건축공사계약서 1. 수사보고(경비용역 동원관련), 경비원배치 신고서 사본 1. 수사보고(H 등기관련), 등기부등본(신탁원부포함), 수사보고(H 담보제공 관련), 수사보고(배임 혐의와 관련 대부업체 수사) 1. 진정서(첨부서류 포함) 1. 분양계약서 사본 1. 공사계약서, 부동산매매계약서 1. 분양계약서 사본(AD호, AE호), 인증서 1. 고소장(AK), 차용증, AW조합 통장사본, AX은행 통장사본 1. 수사보고(참고인 T와의 전화통화) 1. 금융거래정보회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 형법 제355조 제2항(배임의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항(공동 주거침입의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 2010. 6. 4. L으로부터 D 원룸 신축공사를 공사금액 3억 3,000만원으로 정하여 도급받았다. 나. 피고인은 2010. 8. 10.경 H건물 공사를 J에게 도급하였고, J은 2010. 8. 23.경 H건물 공사 중 골조공사를 공사대금 3억 7,412만원에 B에게 하도급하였으며, B은 2010. 8. 30.경부터 골조공사를 시작하여 2010. 12. 10.경 골조공사를 완료하였다. 다. 피고인은 2010. 9. 13. J에게 D 원룸 공사 중 옹벽공사를 2,700만원에 도급하였다. 라. B은 2010. 9. 18.경 J으로부터 위 옹벽공사를 하도급받아 2010. 9. 18.경 옹벽공사를 시작하여 2010. 11. 6. 옹벽공사를 완료하였고, K은 2010. 10. 30. J으로부터 D 원룸 공사 중 보강토공사를 하도급받아 2010. 11월말경 보강토공사를 완료하였다. 마. J은 2010. 11월경 H건물 공사 및 D 원룸 공사를 포기하였다. 바. 이에 피고인은 2010. 11월경 B과 사이에 H건물 공사를 공사금액 13억 1,300만원으로 하여 도급계약을 체결하였고, 2010. 12. 28.경 M과 사이에 D 원룸 공사 중 골조공사를 공사금액 6억 6,700만원으로 정하여 도급계약을 체결하였다. 2. B에 대한 사기와 관련한 주장 피고인은 B에게 H건물 공사를 도급한 사실이 없다는 취지로 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 J이 2010. 11월경 H건물 공사를 포기하자 이에 피고인은 2010. 11월경 B과 사이에 H건물 공사에 관하여 공사금액 13억 1,300만원으로 한 도급계약을 체결한 점, 피고인이 B과 도급계약을 체결한 것은 2010. 11월경임에도 종전의 J과 B 사이의 하도급계약을 승계하는 의미에서 날짜를 2010. 9. 1.로 소급하여 기재한 것으로 보이는 점, B은 위 도급계약에 따라 2011. 12. 10.까지 H건물 공사 중 골조공사 및 주차장공사를 완료한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. K에 대한 사기와 관련한 주장 피고인은 D 원룸공사 중 보강토공사를 J에게 도급하였고, K은 J으로부터 하도급을 받아 공사를 한 것일 뿐, 피고인이 K에게 공사를 맡기거나 공사비 지급을 약정한 사실이 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제5회, 대질), K에 대한 경찰 진술조서 등을 종합하면, K은 2010. 10. 30. 피고인으로부터 D 원룸 공사를 도급받은 J과 사이에 D 원룸공사 중 보강토공사를 공사대금 3,480만원을 정하여 하도급받았으나, 공사를 하기도 전인 2010. 11월 초순경 J이 공사를 포기한 사실, 이에 피고인이 보강토공사를 해주면 공사완료 후 공사비를 지급하겠다고 약정하여 이를 믿고 공사를 완료하였으나 피고인이 공사비를 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 거기에 당시 피고인의 재정상황 등을 종합하여 보면 이 부분 공소사실은 넉넉히 유죄로 인정된다. 3. M에 대한 사기와 관련한 주장 피고인이 D 원룸공사를 M에게 6억 6,700만원에 도급 준 사실을 인정하면서도 건축주인 L과 사이에 2010. 7월경 D 원룸공사를 3억 3,000 만원에 도급계약을 체결하면서 설계도면이 나오면 공사금액을 변경하기로 약정했음에도 불구하고 L이 이를 이행하지 않아 M에게 공사대금을 지급하지 못했다고 주장하면서 편취의 범의가 없다는 취지로 다툰다. 제2회 공판조서 중 증인 M의 진술기재, M에 대한 경찰 진술조서, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제5회, 대질), 증인 L의 법정진술을 종합하면, L은 2010. 6월경 피고인에게 D 원룸 신축에 대하여 문의를 하였는데, 피고인이 공사대금 3억원, 설계비용 3,000만원으로 하여 공사를 해주기로 하였고, 이에 2010. 6. 4. D 원룸 신축공사를 계약금액 3억 3,000만원으로 정하여 피고인과 사이에 도급계약을 체결한 사실, L은 피고인에게 위 원룸의 공사비로 1억 7,000만원을 지급한 사실, 피고인은 2010. 12. 28. M과 사이에 D 주택 신축공사에 관하여 도급금액 6억 6,700만원(공사면적 230평)으로 된 도급계약을 체결한 사실(수사기록 179쪽), M은 수사기관 및 법정에서 최초 계약 당시 D 원룸 공사의 건축주를 피고인으로 알고 있었고, 2011. 5. 초순경 골조공사를 거의 마친 상태에서 피고인이 공사비를 지급하지 않아 공사를 중단하였다고 진술하고 있는 사실, 피고인은 2011. 5월경 M에게 골조공사의 일부 재시공을 지시하였고, M이 이를 무시하자 공사를 중지시킨 사실을 인정할 수 있고, 피고인은 L과의 도급계약서의 단서에 설계도면이 나오면 정식계약서를 작성하기로 한다고 규정되어 있음을 이유로 L의 약정 불이행으로 M에게 공사비를 지급하지 못한 것이라고 주장하지만, 피고인이 L과 계약한 공사금액과 피고인이 M과 계약한 공사금액의 차이가 3억원 이상이고, L의 진술에 의하면 그와 같이 공사비가 증액된다는 사정을 L이 알았다면 계속 공사를 진행했을 것으로 보기 어려운 점, 그럼에도 피고인은 L과의 계약변경이 명확히 되지 않은 상태에서 만연히 M과 사이에 6억 6,700만원의 하도급계약을 체결하고 공사를 진행한 점, L으로부터 D 원룸 신축공사대금으로 1억 7,000만원을 지급받았음에도 이를 M, K 등 공사업자에게 지급하지 않은 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실도 모두 유죄로 인정된다. 4. 공동 주거침입과 관련한 주장 피고인은 N가 불법적으로 피고인이 신축한 F 건물의 점유를 침탈하였고 이를 회복하기 위한 행위로서 정당방위 내지 정당행위(자력구제)에 해당한다고 주장하나, 피고인이 2010. 3. 26.자 합의각서에 따른 잔금지급의무를 이행하지 못하자 N가 F건물 공사현장을 인수하여 마무리 공사를 하였고, 2011. 1. 20. 준공검사를 받은 이후 분양을 위해 경비업체인 R과 용역계약을 체결하여 F건물 다세대주택을 관리하고 있었는바, 이러한 상황에서 피고인이 성명불상자들과 공동하여 위 경비업체 직원들을 주택 밖으로 몰아내고 점유를 박탈한 행위를 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 정당방위라거나, 민법상의 자력구제에 해당하는 정당행위라고 볼 수는 없다. 5. AC, AG, AI에 대한 배임과 관련한 주장 피고인은 준공된 H 건물을 담보로 대출을 받아서 공사대금을 지급하겠다는 의미로 분양계약서를 작성해준 것으로서 그 실질을 양도담보 내지 견질용이므로 피고인에게 무조건적인 소유권이전등기의무가 발생한다고 볼 수 없다고 주장한다. 앞서 든 증거에 의하면, 피고인은 2010. 12. 28. AI에게 H건물 공사 중 창호공사를 1억 1,314만원에 하도급하면서 특약사항으로 공사대금의 대물변제로 AD호 분양완불계약서를 발행하되, 공사대금 완불시 분양계약서를 회수하기로 약정하였고, 그에 따라 2011. 10. 28. H건물 AJ호를 매매대금 1억 1,150만원에 AI에게 매도하되, 그 매매대금을 공사대금 대물로 완불하였다는 내용의 부동산매매계약서를 작성해준 사실, 피고인은 2011. 1. 3. AC에게 H건물 공사 중 석공사를 1억 8,900만원에 하도급하였고, 2011. 9. 1. AC에게 AD호를 1억 2,000만원에 분양하되 분양대금을 공사대금으로 대물지불한 것으로 하고, AE호를 1억 2,000만원에 분양하되, 분양대금 중 6,900만원을 공사대금에서 대물지불한 것으로 약정하였으며, 2011. 11. 18. AC에 대하여 H건물 AD호의 분양권을 공사대금 중 1억 4,000만원에 충당하고 AE호를 공사대금 중 4,900만원에 충당하기로 하는 내용의 변제약정서를 작성한 사실, 13 한편 피고인은 2011. 5. 25. AG이 H건물 공사현장에 7,000만원을 투입하자 H건물 10세대 주택을 공사대금으로 갈음하기로 하는 약정을 하였고, 2011. 9. 8. AG에게 H건물 AH호를 1억 6,500만원에 분양하되 분양대금은 공사대금으로 대물지불한 것으로 하기로 약정한 사실 , 그럼에도 피고인은 2012. 3. 29. 신축한 H 다세대주택에 관하여 소유권보존등기가 되었음에도 2012. 4. 4. AF 주식회사에 신탁을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있고, 위 각 분양계약서의 문언에 비추어 보면, 피고인은 공사대금의 대물변제약정 또는 공사대금 채무의 담보로 AI, AC, AG에게 각 분양계약에 따라 소유권이전등기를 하여줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 것으로서 배임죄가 성립된다 할 것이다. 양형의 이유 피고인이 F건물, D 원룸, H건물의 공사를 무리하게 진행하면서 재정적으로 어려움이 있는 상황에서 만연히 공사업자인 B, K, M 등에게 공사를 시키고 그 공사대금을 지급하지 못하였고, H건물 관련하여 AC, AG, AI에게 대물변제로 분양계약을 체결하고도 이를 신탁회사에 소유권이전등기를 하는 방법으로 배임행위를 한 점, 위 각 공사와 관련하여 피해자들의 피해가 상당한 점, 그럼에도 피고인이 범행을 대부분 부인하면서 반성하지 않고 있는 점 등을 종합하면 피고인에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 B, T, AG, AI, AK과 합의한 점, 편취의 범의는 미필적인 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상으로 참작하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2010. 7.경 건축주 L으로부터 'D 원룸' 신축공사를 의뢰 받고, 총공사비 3억 3,000만원에 공사계약을 체결하였는데, 위 공사는 연면적 230평의 원룸건물 건축공사였고, 옹벽공사를 별도로 하여야 하기 때문에 총공사비가 8억원 이상 소요되는 공사로 피고인이 계약한 금액으로는 공사를 할 수 없었을 뿐 아니라, 건물 공사를 공사업자 M에게 6억 6,700만원에 하도급 주었으나 그 공사비를 충당할 아무런 방안도 없었으며, 오히려 피고인이 직접 건축하고 있는 다른 건물 신축 현장의 공사비가 부족하여 어려움을 겪게 되자 건축주로부터 지급 받은 착수금 1억 7,000만원도 위 원룸 공사에 투입하지 않고 다른 곳에 유용하여, 위 원룸 공사를 하도급 주더라도 그 공사비를 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 9. 초순경 경기 가평군 E에 있는 C 사무실에서, 옹벽공사 계약을 하였던 원청업자 J이 공사비 부족으로 공사포기를 하자, 위 J의 하청업자였던 피해자 B에게 옹벽공사를 직영으로 해 주면 공사비는 공사를 마치는 대로 지급하겠다고 거짓말을 하였다. 결국 피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 9. 18.경부터 같은 해 11. 6.경까지 공사대금 5,950만원 상당의 옹벽공사를 하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 피고인은 D 원룸공사 중 옹벽공사를 J에게 2,700만원에 도급하면서 공사비 2,200만원을 지급하였고, B은 J으로부터 위 옹벽공사를 하도급받아 공사를 하여 J이 공사를 포기할 당시에 옹벽공사를 대부분 완료한 상태였으며, B에게 옹벽공사를 맡기거나 공사비 지급을 약정한 사실이 없다고 주장한다. 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인은 2010. 9. 13. J에게 D 원룸 공사 중 옹벽공사를 2,700만원에 도급하였고, B은 2010. 9. 18.경 J으로부터 위 옹벽공사를 하도급받은 다음 2010. 9. 18.경 공사를 시작하여 2010. 11. 6. 옹벽공사를 완료한 점(따라서 시기적으로 2010. 9. 초순경에는 공소사실과 같이 B을 기망할 수 있는 상태가 아닌 것으로 보인다), 그런데 J은 2010. 11월경 D 원룸 공사를 포기하였으므로 J이 공사를 포기할 당시에 B이 이미 옹벽공사를 완료한 상태였던 점, 피고인은 J에게 옹벽공사대금으로 2,200만원을 지급한 것으로 보이는 점, B은 옹벽공사대금이 최초 2,700만 원이었다고 인정하면서도 이후 대금이 증액된 것이라고 주장하나 이를 인정할 계약서 등 자료가 없는 점 등을 종합하면 B에게 옹벽공사를 하도급하거나 공사 후 공사비를 지급하겠다고 약속한 사실이 없다는 피고인의 변소가 납득이 가고, 달리 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 2010. 9. 초순경 B에게 옹벽공사를 직영으로 해 주면 공사를 마치는 대로 공사비를 지급하겠다고 기망을 하여 공사비 5,950만원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 부분 공소사실은 합리적 의심 없이 유죄로 인정된다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.