의정부지방법원-2014고단2203

범죄사실(2014고단3205) 범죄전력 피고인 B은 2014. 11. 18. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 1월에 집행유예 1년 및 징역 3월을 선고받고 2015. 1. 12. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인 A은 2008.경 실체가 전혀 없는 H단체(이하 'H'라 함)를 만든 다음 위 H의 업무를 총괄하는 목사인 것처럼 행세하던 사람이다. 피고인들은 건축업자에게 공사 하도급을 줄 것처럼 속여 경비 명목으로 돈을 받아 편취하기로 모의하여, 2013. 6.경 서울 용산구 I빌딩 2층 'J' 사무실에서 피해자 F에게 "H에서 강원도 양양군 서면 가라피리에서 콘도미니엄 신축공사를 하려 하는데 그 공사를 도급줄 수 있다. 그런데 전체 운영자금과 공사자금 수백억 원을 움직이려면 기본 운영자금이 필요하니 그 자금을 먼저 달라."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 H는 실체가 없는 단체이고, 위와 같은 공사계획이 실제로 없었으며, 그 공사자금도 준비되어 있지 않으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 위 공사의 도급을 피해자에게 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2013. 8. 27. H 명의의 국민은행 계좌로 500만 원을 경비 명목으로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2013. 11. 8.까지 6회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 35,640,000원을 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 F, K의 각 법정진술 1. 고소장, 계약서, 공사도급계약서 1. 입금증사본, 가입설계서 1. 각 이행각서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(재판중 공소장 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 - 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 제30조 - 피고인 A : 징역형 선택 - 피고인 B : 벌금형 선택 1. 경합범처리 - 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 - 피고인 B : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 - 피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상명령 - 피고인들 : 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호, 제32조 제1항 제3호(피고인 B이 피해자와 합의한 점 등에 비추어 피고인들의 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 변호인의 법리주장에 대한 판단 주장 피고인 A의 변호인은 이 사건 공소사실의 돈을 보낸 날짜와 금액이 특정되지 아니하였으므로 공소기각되어야 한다고 주장한다. 판단 공소장에 공소사실을 기재함에 있어 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원의 심판대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다. 따라서 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 관하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실이 특정되는 것이라고 할 것이다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013도2198 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 공소장의 적용법조란을 보면 검사는 피고인들의 행위를 사기의 실체적 경합범이 아니라 포괄일죄로 기소한 것임을 알 수 있고, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거인 '입금증사본' 및 '가입설계서'의 기재내용에 의하면 피해자 F이, 자신이 직접 또는 지인을 통하여 H 계좌(국민은행 L)로 2013. 8. 27. 500만 원, 같은 해 9. 9. 1,000만 원, 같은 해 9. 10. 300만 원, 같은 해 10. 18. 1,200만 원, 같은 해 10. 29. 354만 원, 같은 해 11. 8. 210만 원 등 합계 3,564만 원을 송금한 사실을 확인할 수 있는바, 이에 의하면 공소사실에 기재된 내용과 같이 총 6회에 걸쳐 합계 3,564만 원을 송금한 사실을 인정할 수 있으으므로 각 송금 시기와 금액이 특정되었다고 할 것이고, 결국 이 사건 공소사실은 피고인 A의 방어권 행사에 지장이 없는 것으로 공소사실로서 충분히 특정된 것이라고 보여진다. 따라서 이 부분 변호인의 주장은 이유 없다. 2. 피고인들의 부인 주장에 대한 판단 주장 피고인 A은 이 사건 범죄사실과 같은 행위를 전혀 한 사실이 없고 피해자를 알지도 못한다며 범행을 부인하고 있고, 피고인 B은 피고인 A의 말을 믿고 A의 지시에 따라서 행동하였을 뿐이어서 당시 피해자를 기망하려는 의사가 없었다며 편취범의를 부인한다. 판단 (가) 먼저 피고인 A의 주장에 대하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 피해자 F은 이 법정에 증인으로 출석하여, 공사도급계약서를 작성할 당시 피고인들이 170억 원이 들어 있는 통장을 제시하고, "공사를 위해 60억 원을 H 통장에 이체해 놓았으니까 공사대금은 걱정 없다, 공사를 수주해 줄 테니, 자금을 옮기는 데 필요한 돈 5,000만 원을 달라"고 요구했었는데, 이러한 말은 피고인들 두 명 모두에게서 들었고, 피해자에게 콘도미니엄 공사 계약을 주기로 하는 계약서를 작성하고 계약서에 H의 도장을 날인하는 자리에 피고인들이 함께 있었으며, 계약 체결 이전에도 피고인 A을 여러 차례 만난 적이 있다고 하였다. 또한 피해자가 기본 운영자금을 보내주면 피고인들이 4억 원의 선수금을 주겠다고 하는 내용의 전화통화를 피고인 B과 수차례 한 적이 있는데, 그때 피고인 B이 피고인 A을 바꿔주어 피고인 A과도 같은 내용의 전화통화를 한 사실이 있다고 진술하였는바, 그 진술내용은 구체적이고 상세하다. 증인 K는, 피고인 A이 설립하여 실질적인 대표로서 권한을 행사한 H는 실체가 없는 단체이고, 피해자가 돈을 송금한 H 계좌는 비밀번호가 피고인 A의 생일로 되어있음에서 보다시피 그 계좌를 실질적으로 피고인 A이 관리하였다고 진술하면서, 이 사건 계약서 작성 현장에 K 자신도 피고인들과 함께 있었다고 진술하였다. 피고인 B도 피고인 A의 지시에 따라 피해자와 접촉하고 피해자에게 자금조달계획 등을 설명한 것이고, 계약서 작성시 피고인 A도 함께 있었다고 진술하였다. 이와 같이 관련자들은 모두 피고인 A의 사건 관여 사실을 진술하고 있고, 그 진술 내용들은 자연스러우며 전체적으로 일치함은 물론 각 증인들의 진술태도도 진지하여 신빙성이 있으므로 이를 믿을 수 있다. 따라서 피해자를 만난 적이 없음은 물론 피해자를 알지도 못하며, 범죄사실과 같은 행위를 한 적이 전혀 없다는 피고인 A의 진술은 믿을 수 없고, 피고인 A에 대한 이 사건 범죄사실은 유죄로 인정할 수 있다. (나) 다음으로, 피고인 B의 진술에 관하여 보건대, 피고인 B은 유죄로 확정된 별건 판시 사기사건(이 법원 2013고단4095 사건)의 공판과정에서 범죄사실을 자백한 바 있는데, 그 확정판결의 범죄사실은 이 사건 범죄사실보다 이전의 시기에 저질러진 것으로 이 사건과 동종의 수법에 기인한 범죄인바, 별건 당시에는 편취사실을 알고 있었다고 자백하였음에도, 그 이후에 벌어진 동종 수법의 이 사건 범행에 대하여는 다시 A의 사업진행 능력을 믿어 편취 범의가 없었다고 부인하는 것은 모순되어 신빙성이 떨어진다. 또한 피고인 B 스스로도 피해자에게 주기로 한 공사가 실제로는 실현 가능성이 없는 것이라는 점을 일이 진행됨에 따라 알 수 있었던 것으로 보이고, 그럼에도 여전히 피해자를 기망하며 약속한 금원 중 나머지 금원의 지급을 요구하는 등의 행위를 하였는바, 피고인 B에게 적어도 미필적이나마 편취의 범의를 인정할 수 있다고 보이므로 피고인 B의 변명도 받아들이지 아니한다. 3. 소결 그렇다면 피고인들의 변명은 모두 이유 없어, 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실은 모두 유죄로 인정된다. 양형의 이유 피고인 A [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인들의 행위는 실체가 없는 'H'라는 단체를 내세워 그 단체가 성직자들의 모임이라는 간판을 이용하여 피해자의 신뢰를 얻은 뒤 이를 기반으로 각종 감언이설로 금원을 편취한 것으로 그 죄질이 좋지 못하다. 피고인 A은 이 사건 범행을 부인하면서 반성하고 있지 아니하여 징역형의 선택은 불가피하고, 항소심에 계속 중인 사건과 함께 병합심리 될 수 있을 것으로 보이는 점을 참작하여 형기를 정하였다. 피고인 B도 범의를 부인하는 등 범죄 후의 태도가 좋지 않은 것은 사실이나, 이 사건 범행으로 취득한 이익이 거의 없는 것으로 보이고, 행위 사실 자체는 시인하며 반성하는 점, 무엇보다 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 등의 사정이 있으며, 이 사건 범행은 판시 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 동시에 판결하였을 경우와의 형평성을 참작해야 하는 점, 피고인의 건강이 좋지 않은 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려할 때 피고인에 대하여 징역형을 선택하는 것은 다소 가혹한 것으로 여겨져, 벌금형을 선택하기로 하였다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여, 피고인 A에 대하여는 양형기준을 벗어나 처단형의 범위 내에서 주문과 같은 형을 선고한다. 무죄부분(2014고단2203) 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2008.경 실체가 전혀 없는 H단체(이하 'H'라 함)를 만든 다음 위 H의 업무를 총괄하는 목사인 것처럼 행세하던 사람으로, 위 H의 사무총장이라고 자칭하는 M과 공모하여 2013. 9. 25. 서울 양천구 N, 2층 건물에 있는 변호사 사무실에서 피해자 G에게 "대출계약의 계약금 명목으로 2,000만 원을 송금해주면 H에서 당신이 운영하는 굴 양식장을 담보로 6억 원을 대출해주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 위 H는 실체가 없는 단체이므로 피해자로부터 계약금을 받더라도 6억 원을 대출해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2013. 9. 24. M 명의의 기업은행 계좌로 100만 원을, H 명의의 국민은행 계좌로 1,900만 원을 송금받는 등 합계 2,000만 원을 송금받아 편취하였다. 2. 피고인 A의 주장 피고인은, 피해자 G이나 그 동생 0을 전혀 모르고 만난 적도 없으며, 공범으로 되어 있는 M과 범행을 공모한 사실이 없음은 물론 이와 같은 공소사실의 내용은 M의 수사기관에서의 일방적인 진술에만 의존한 것이어서 받아들일 수 없다며 공소사실을 부인한다. 그러므로 피고인 A과 M 사이에 이 사건과 관련하여 '공모'가 있었는지 여부가 쟁점이라 할 것이다. 3. 판단 M 작성 진술서의 증거능력에 대한 판단 (가) 변호인의 주장 피고인이 M과 공모하여 피해자를 기망하고 금원을 편취하였다는 공소사실에 대한 직접 증거로 그와 같은 진술이 기재된 M의 자필 진술서(증거기록 제51쪽)가 있는데, M은 소재불명으로 공판기일에 증인으로 출석하여 진술하지 못하였는바, 따라서 위 진술서는 그 증거능력이 없다고 주장한다. (나) 관련 법리 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 '참고인'이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립을 인정하거나 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 부여되었다는 등 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하면서도(제312조 제4항, 제5항), 그 참고인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 하고 있다(제314조). 결국 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). (다) 판단 M이 작성한 진술서의 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서' 행하여진 것인지 여부에 관하여 보건대, 위 진술서의 진술 내용이나 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이른 경우에 비로소 '특히 신빙할 수 있는 상태'를 인정할 수 있다고 할 것이다. 그런데 피해자와 직접적으로 접촉하고 계약서 등 각종 서류의 작성에 참여하였으며 돈을 요구한 사람이 M인 점, 피해자가 송금한 금원 중 100만 원이 M의 계좌로 입금되어 M이 사용한 것으로 보이는 점, M은 피고인과 공모하여 편취한 범행사실로 현재 기소중지된 것으로 보이는데, M이 그 무렵 피고인과 공모하여 유사 수법의 여러 가지 범행을 저지른 것을 기화로, 그 기회에 독자적으로 피고인과 H의 이름을 이용하여 피해자를 기망하는 이 사건 범행을 저질렀을 가능성을 배제할 수 없는 점(공소사실과 같이 피고인 A과 M이 공모하여 이 사건 범행을 저지른 것이라면, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A이 굳이 K가 아닌 P을 계약체결 현장에 보내어 P으로 하여금 K의 행세를 하게 할 특별한 이유가 없어 보인다. 즉 유죄로 확정된 이전의 별건 사기 사건에서 A과 K는 H 사업과 관련하여 각자 자신들의 이름으로 행위를 했던 점에 비추어 보더라도 이 사건에서 P이 K의 행세를 했던 것은 이례적인데, 그와 같이 이례적으로 행동할 이유를 찾아보기 어렵다.), M이 H와 관련한 여러 사기 사건에서 피의자로 되어 있는바, 자신의 형사책임을 조금이라도 줄이기 위하여 피고인 A에게 이 사건의 책임을 전가하려고 시도하는 것은, 그 자체로 충분한 동기가 될 수 있는 점 등의 사정이 인정되고, 이러한 사정들을 보면, 법정에서 M에 대하여 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도로 위 진술서의 내용이 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보기 어렵다. 그렇다면 M이 작성한 자필 진술서는 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서' 행하여진 것이라고 인정할 수 없어 증거로 쓸 수 없으므로, 증거능력이 없다. 검사 제출의 나머지 증거들에 대한 판단 피고인이 H를 내세워 저지른 여러 가지 범행을 볼 때, 이 사건 범행 역시 피고인이 같은 수법으로 M과 공모하여 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것도 사실이다. 그러나 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 다음에서 보는 사정들에 의하면 검사가 제출한 증거들만으로 편취의 '공모' 사실을 인정하기 어려워 피고인에 대한 공소사실은 충분히 입증되지 않았다고 판단된다. 기록에 의하면, 피해자 G은 피고인 A을 이 사건 진행과정을 통틀어 전혀 알지 못하였고, M과 Q을 만나 계약을 체결한 뒤 이 사건 피해 금원을 송금하게 된 것이며, 피고인과는 수사가 개시되기 전까지 전화통화를 하거나 연락을 한 적이 없었다고 진술하는 점, 위 피해자는 2,000만 원을 송금하기 직전 서울 양천구 R에 있는 변호사사무실에서 계약서를 작성하면서 H에서 나온 K라는 사람을 만났었는데, 당시 K는 계약서에 도장을 찍고 바로 나가버렸다고 하였다. 그런데 그때 K라고 소개받은 사람은 실제로 K가 아니라 P이었던 점(피해자는 이 법정에서 변호인이 제시한 사진 속의 인물 중 P을 가리키며 P이 그때 만났던 K라는 사람이라고 진술한 바 있다), 이에 비추어 M은 P과 사전 교감을 통해 피해자를 기망한 것으로 볼 여지가 있어, 피고인 A과는 무관할 가능성을 배제할 수 없는 점, 실제 피해자금을 이체했던 사람으로, 당시 변호사사무실 입구까지 동행했던 피해자의 동생 O도 피고인 A을 보거나 만난 적이 없는 점, K도 이 법정에 출석하여, 위 변호사사무실에서 피해자 G을 만난 사실이 없으며, 피고인 A이 M에게 피해자의 대출 건에 대하여 지시하거나 상의하였는지는 알지 못한다고 진술한 점, 한편 P은 피고인 A의 심부름으로 위 변호사사무실에 간 적은 있다고 진술하였으나, 무엇 때문에 그곳에 간 것인지 혹은 그곳에서 누구를 만났었는지도 기억나지 않는다고 진술하여 피고인 A의 심부름으로 변호사사무실에 갔다는 점은 인정하고 있으면서도 이 사건 범행과는 관련이 없다는 취지의 주장을 하고 있어, P의 이와 같은 진술만으로 피고인 A과의 순차 공모 내지 사전 공모 사실이 증명되었다고 보기 힘든 점, 공소사실에는 피고인이 2013. 9. 25. 피해자를 기망하였다고 기재되어 있음에도, M의 계좌로 100만 원이 송금된 것은 기망행위 전날인 2013. 9. 24.인 점에 비추어 위 100만 원 부분은 공소사실 자체로 기망행위와 손해 발생 사이에 그 인과관계를 인정하기 어려운 점 등의 사정을 인정할 수 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, M이 피해자를 상대로 2,000만 원을 편취함에 있어 피고인 A이 M과 '공모'하였다는 점에 대하여 법관의 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 G에 대한 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.