창원지방법원마산지원-2018고합100

범죄사실 피고인은 제7회 전국동시 지방선거 B도의원(C선거구: D, E, F, G, H) 후보자로 출마하여 당선된 사람이고, I은 J의 장이자 피고인의 배우자이다. 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장· 정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 I과 공모하여, 2017. 11. 19. 12:00경 K에 있는 I이 운영하는 J에서 피고인의 지역구 관할 주민센터 동장들(D, E, F, H) 4명, F 주민센터 직원 5명 및지역구민 4명(L, M, N, O) 등 약 13명을 초대하여 제삿밥을 나누어 먹는다는 명목으로 점심식사를 제공하여 선거구민 및 선거구민과 연고가 있는 자들에게 시가 불상의 음식물을 제공하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P의 법정진술 1. I에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 기재 1. Q, R, L, M, N, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. S, R, T, P, U 작성의 각 확인서, R 작성의 문답서 1. 녹취서, 예비후보자 명부, V지도 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 (포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 가풍이자 전통에 따라 모친의 제사를 지낸 후 이웃 및 지인들에게 제사음식을 제공한 것이므로 공직선거법 제112조 제2항 제2호에서 정한 의례적인 행위 또는 제4호에서 정한 직무상의 행위로서 죄가 되지 아니하거나 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 기부행위에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 1) 공직선거법 제112조 제1항은 "이 법에서 '기부행위'라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다."라고 규정하는 한편, 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다."고 규정하면서, 같은 항 제1호는 "통상적인 정당활동과 관련한 행위"를, 제2호는 "의례적 행위"를, 제3호는 "구호적·자선적 행위"를, 제4호는 "직무상의 행위"를, 제5호는 "제1호로부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조·출연 또는 제공하는 행위"를, 제6호는 "그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위"를 열거하고 있다. 2) 이 법원이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 각 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인이 행위가 공직선거법 제112조 제2항 제2호 파목의 "기부행위를 할 수 없는 자의 관혼상제에 참석한 하객이나 조객 등에게 통상적인 범위에서 음식물 또는 답례품을 제공하는 행위" 에 해당한다거나, 그 밖에 공직선거법 제112조 제2항에서 예외적으로 기부행위로 보지 아니하는 "직무상의 행위"나 "의례적 행위" 등에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인은 부모님이 돌아가신 이후부터 제사음식을 이웃들과 나누어 먹었다고 주장한다. 그런데 참석한 사람들은 대부분 이웃사람이 아닌 피고인과 I의 지인이고, 피고인의 모친을 알지 못하거나 누구의 제사인지도 잘 모르고 있었던 것으로 보인다. 뿐만 아니라 I도 '매년 가까운 사람들을 초대해서 음식을 나누어 먹었을 뿐 이번처럼 많은 사람들과 제삿밥을 나누어 먹을 정도로 사람들을 초대해서 먹은 적은 없다'고 진술(수사기록 240쪽, 375쪽)하고 있다. 한편 이 사건 당시 참석한 사람들은 I이 '2~3일 뒤에 제사 지내고 나서 점심 한 끼 하고 가라고 하여 식사를 하고 온 사실이 있다(H동장 T, 수사기록 147쪽)'거나 '사건 전 날 피고인이 전화하여 내일 제사가 있으니 식사를 하고 가라고 하였다(F동장 P, 수사리고 148쪽)'거나 'I이 장을 보면서 내일 제사가 있으니 식사를 하고 가라고 하였다(O, 수사기록 303쪽)'라고 진술하고 있어서, 피고인은 사전에 사람들을 초대할 것을 예정하고 음식을 마련한 것으로 보인다. 이 사건 당시 식사에 참석한 사람들은 선거구민 또는 관할 주민센터 동장들, 주민센터 직원들로서 지역 주민에게 영향력을 끼칠 수 있는 지위에 있는 사람들이 대부분이었다. 피고인은 I이 주도하여 의례적 또는 I이 운영하는 J를 홍보하기 위한 목적으로 식사를 제공한 것이라고 주장한다. 그러나 사건 당일 I이 운영하는 J에서 식사가 이루어진 외에 J의 활동이나 운영상황에 대해 홍보하였던 정황은 보이지 않는다. 피고인은 수사기관에서 이 사건 당시 이미 B 도의원에 한 번 더 출마할 의사가 있었다고 진술하였고(수사기록 386쪽), 이 사건 당시 W정당 선거후보자 경선(2018. 4.경)이 얼마 남지 않은 시기였다. 한편 W정당 당원이자 지역구 국회의원의 비서인 R은 수사기관에서 당시 도의원선거 W정당 후보 경선에 참여했던 고발인 Q도 식사장소에 왔었느냐는 질문에 안 왔던 것으로 기억한다고 하면서, '그때부터 도의원 경쟁을 했던 것으로 기억합니다. (두 분 다) 잠재적인 도의원 후보였고, 앞에도 경선에서 떨어졌었으니까. 두 분은 쭉 경쟁후보라고 봅니다.'라는 취지로 진술(수사기록 160쪽)하였다. 3) 따라서 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 사회상규에 반하지 않는다는 주장에 관하여 1) 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 등 참조). 2) 위 가.항에서 본 사정들에다가 피고인이 음식물을 제공한 선거구민 등의 수와 지위, 제공한 음식물의 양, 초대한 시기, 피고인과 위 사람들과의 관계, 기부행위를 엄격히 제한하고 있는 공직선거법의 취지 등에 비추어 보면, 피고인이 위 선거구민 등에게 식사를 제공한 행위가 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 경우에 해당한다거나 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다. 3) 따라서 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원~1,000만 원 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 선거 > 기부행위 금지·제한 위반 > 제1유형(기부행위) [특별양형인자] 감경요소: 공직선거법 제112조 제2항 이외의 관례적·의례적 행위, 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 가중요소: 후보자, 후보자의 배우자나 직계존·비속, 선거관계인의 범행 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 벌금 50만 원~300만 원 3. 선고형의 결정 이 사건 기부행위로 제공된 음식물의 가액이 소액으로 보이는 점, 피고인이 선거범죄로 처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 방법 및 경위, 범행 후의 정황 등 모든 양형의 조건을 종합하여 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.