부산지방법원-2021고합97

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 1. 27. 울산지방법원에서 공갈죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2017. 7. 15. 그 형의 집행을 종료하였고, 2019. 8. 14. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄 등으로 징역 8개월을 선고 받고 2019. 11. 30. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인과 B는 형제사이이고, C은 피고인의 채무자이다. 피고인은 2019. 8. 28. 15:20경 부산 연제구 법원로 31에 있는 부산지방법원 제354호 법정에서, 위 법원 2019노1605호 위 B에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 등 사건의 증인으로 출석하여 증언거부권을 고지 받고 선서하였다. 피고인은 위 사건을 심리 중인 위 법원 제3형사부 판사 앞에서 “피고인(B)이 혹시 C의 목을 쳐서 벽에 밀어붙이거나 이렇게 한 사실은 없습니까.”라는 변호인의 질문에 “없습니다.”라고 증언하고, “그때 B가 피해자에게 ‘담뱃불로 눈깔을 지질까’ 이런 얘기를 한 적은 있는가요.”라는 검사의 질문에 “그런 사실은 없습니다. 그때 담뱃불로 그렇게 한 것이 아니고 서로 간에 말다툼하는 과정에서 그렇게 보인 것이지, 담뱃불로 위협하고 그런 사실은 없습니다.”라고 증언하고, “당시에 B가 손으로 피해자 목을 쳐서 벽에 밀어붙인 적은 있는가요.”라는 검사의 질문에 “없습니다. 목 치고 그런 사실은 없습니다.”라고 증언하였다. 그러나 사실 B는 2018. 8. 15. 19:40경 울산 남구 D 3층에 있는 ‘E’ 앞 복도에서, 피고인과 채무 변제 문제로 이야기를 하고 있던 C에게 “야이 씹새끼야, 개 양아치 같은 새끼야, 돈 갚아라, 담뱃불로 눈깔을 지질까”라고 욕설을 하면서 손으로 C의 목을 쳐 C을 벽에 밀어붙이고, 손에 들고 있던 담배로 C의 눈을 향해 지지려는 행동을 한 사실이 있었다. 결국 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 부산지방검찰청 2018형제53041호 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 부산지방검찰청 2018형제53041호 C에 대한 경찰 진술조서 1. 수사착수보고, 수사보고(원 사건인 피고인 B 공동폭행 사건 검색 결과 첨부), 수사보고(피의자 A 공동폭행 사건 검색 결과 첨부), 수사보고(피해자 전화진술 청취 보고) 1. 각 사건검색결과, 1심 판결문[부산지방법원 2018고단5876(분리), 2019고단1446(병합)], 나의 사건 검색 결과(부산지방법원 2019노2609), 1심 판결문[부산지방법원 2018고단5063, 5876(병합, 분리)], 2심 판결문[부산지방법원 2019노1605] 1. 부산지방법원 2018고단5063, 5876(병합, 분리) 사건의 각 공판조서, 증인 C에 대한 증인신문조서, 부산지방법원 2019노1605 사건의 각 공판조서, 증인 A에 대한 증인신문조서, 증언거부권고지에 관한 설명서, 증인설명서 1. 부산지방법원 2019노1605 사건의 공판조서(제2회) 인용 녹음 파일 1. 피해 사진 [판시 전과] 1. 범죄경력조회, 수사보고(A 동종 전과 판결문 등 첨부 보고), 1심 판결문(울산지방법원 2015고단1821호), 2심 판결문(울산지방법원 2016노231호), 사건요약정보조회 1부, 판결문(부산지방법원 2018고단5876호), 판결문(부산지방법원 2019노2609호) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제152조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조(공갈죄 등의 전과가 있으므로) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[위증죄와 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄 등 상호간] 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 자신의 동생인 B에 대한 폭력행위등처벌에관한법률(공동폭행) 등 사건(이하 ‘위증 대상 사건’이라 한다)의 항소심 법정에서 증인으로 출석하여 증언함에 있어 재판장으로부터 형사소송법 제148조 제1호에 따른 증언거부권을 고지 받지 못하였다. 나. 설령 피고인이 증언거부권을 고지 받았다고 하더라도 피고인은 위증 대상 사건의 증인으로 출석하여 사실대로 진술하였을 뿐, 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하지 않았다. 다. 나아가 피고인은 B와 형제관계에 있고, 위증 대상 사건의 공범이기도 하였으며, 정상증인으로 출석하여 진술한 것에 불과하므로 증인적격이 없거나 판시 [범죄사실]과 다르게 증언할 것에 관한 기대가능성이 없었다. 라. 이 사건 공소제기는 피고인이 이미 처벌 받은 행위에 대한 것으로 일사부재리 원칙에 반한다. 2. 판단 가. 증언거부권 미고지 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이나(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 등), 증인이 증언거부권을 고지 받음으로써 증언거부권을 행사하는 데 장애가 초래되지 않은 경우에까지 위증죄의 성립을 부정할 것은 아니다. 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 위증 대상 사건의 증인신문을 하기 전에 재판장으로부터 형사소송법 제148조 제1호에 따른 증언거부권을 고지 받았고, 그로 인하여 증언거부권 행사에 장애가 초래되지 않았음이 인정된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 이 법원에서 재생한 위증 대상 사건의 항소심 제2회 공판조서 중 법정녹음시스템의 녹음파일에 의하면, 재판장이 피고인에게 B와의 형제관계 내지 공범 여부를 확인하면서 증언거부권을 행사할 것인지 여부, 증언거부권을 행사하지 않고 선서를 할 것인지 여부 등을 명시적으로 설명하는 내용이 확인된다(위 녹음파일 01:18경~02:13경). 특히 피고인은 당시 재판장이 “지금 B씨하고 형제 되시는 거죠, 문제된 이 건 관련해서 피고인 본인은 항소하셨나요? 서로 공범관계에 있기 때문에 공소 내용상 증언을 거부할 수도 있는데 증언거부권 행사하지 않고 선서한 이후에 증언하시겠습니까?”라고 묻자 “예”라고 대답하면서(위 녹음 파일 01:41경~01:55경) 위증 대상 사건의 증언에 임하였다. 피고인은 재판장으로부터 앞서 본 내용을 고지 받고 위증의 벌을 경고하는 내용의 선서서를 낭독하였으며, 해당 선서서에 자필로 서명하였다(증거기록 348면). 이와 관련하여 피고인 또한 2021. 6. 18. 제1회 공판준비기일에서 “위증 대상 사건에서 선서를 하였다”는 취지로 진술하고 있다. 나아가 피고인은 그 당시 다음과 같은 내용이 담긴 ‘증언거부권 고지에 관한 설명서’에 자필로 서명하였다(증거기록 349면). 사실관계와 사정이 이러하다면, 재판장이 비록 위증 대상 사건에서 구체적인 법률조항까지 언급한 것은 아니나 피고인에게 B와의 형제관계 내지 공범 여부를 확인하면서 증언거부권 행사 여부를 고지하였고, 이와 같은 고지 내용에다가 피고인이 자필로 서명한 선서서, 증언거부권의 고지에 관한 설명서에 담긴 구체적인 내용을 통하여 피고인은 형사소송법 제148조 제1호에 따른 증언거부권의 존재를 충분히 인지하였을 뿐만 아니라, 나아가 증언거부권을 행사하지 않은 상태에서 자발적으로 또한 적극적으로 진술하였는바, 이러한 피고인에 대하여 증언거부권 행사와 관련한 어떠한 장애가 있었다고 보기 어렵다. 나. 피고인이 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하였는지 여부에 관한 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 B에 대한 위증 대상 사건의 경과 등과 관련하여 다음의 사실이 인정된다. 위증 대상 사건의 피해자였던 C은 2018. 8. 15. 해당 사건의 경찰 조사 당시 다음과 같은 내용으로 피고인과 B로부터 당한 폭행 피해사실을 진술하였다(증거기록 416면). 피고인과 B는 위 C의 진술 등을 증거로 하여, “피고인, B가 공동하여 2018. 8. 15. 19:40경 울산 남구 D 3층에 있는 ‘E’ 앞 복도에서, B는 피고인과 채무 변제 문제로 이야기를 하고 있던 피해자에게 ‘야이 씹새끼야, 개 양아치 같은 새끼야, 돈 갚아라.’라고 욕설을 하면서 담배를 들고 있는 손으로 피해자의 목을 쳐 피해자를 벽에 밀어붙이고, 피고인은 피해자의 멱살을 잡아 피해자를 폭행하였다.”는 내용 등의 범죄사실로 부산지방법원에 공동피고인으로 기소되었다. 부산지방법원에서는 2019. 1. 16. 제1회 공판기일에 피고인이 불출석하자 피고인에 대한 변론을 분리한 상태에서 위증 대상 사건을 진행하였고, 위 C의 진술에 신빙성이 있다는 이유 등으로 분리하여 B에 대하여 2019. 5. 8. 징역 1년 4개월의 유죄판결을, 피고인에 대하여 2019. 8. 14. 징역 8개월의 유죄판결을 각 선고하였다[부산지방법원 2019. 5. 8. 선고 2018고단5063, 5876(병합, 분리) 판결 및 부산지방법원 2019. 8. 14. 선고 2018고단5876(분리), 2019고단1446(병합) 판결]. 위 1심판결에 대하여 B가 항소하였으나 부산지방법원에서 2019. 9. 27. 항소기 각 판결을 선고하였고(부산지방법원 2019. 9. 27. 선고 2019노1605 판결), 이에 B가 대법원에 상고하였으나 2019. 12. 3. 상고가 기각되어 같은 날 위 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2019. 12. 3. 2019도14856 결정). 피고인 또한 위 1심판결에 대하여 항소하였으나 부산지방법원에서 2019. 11. 22. 항소기각 판결을 선고하였고(부산지방법원 2019. 11. 22. 선고 2019노2609 판결), 2019. 11. 30. 위 판결이 그대로 확정되었다. 한편 피고인은 자신의 항소심 재판 계속 중인 2019. 8. 28. B에 대한 위증 대상 사건의 항소심 법정에 증인으로 출석하여 판시 [범죄사실] 기재와 같은 내용을 포함하여 증언하였다. 2) 구체적 판단 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인이 위증 대상 사건에서 위증을 하였다는 내용은 크게 “B가 당시 C의 목을 쳐서 벽에 밀어붙인 사실이 없다”는 부분과 “B가 당시 C에게 ‘담뱃불로 눈을 지질까’라는 말을 하면서 위협한 사실이 없다”는 부분으로 나뉜다. 그런데 위 1)항 기재 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인은 위 2가지 사항에 관하여 모두 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하였음이 인정된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 가) 피고인의 증언 중 “B가 C의 목을 쳐서 벽에 밀어 붙인 사실이 없다”는 부분 앞서 본 바와 같이 C은 위증 대상 사건의 경찰 조사 당시 ‘B가 자신의 목을 쳐서 벽에 밀어 붙었다’는 폭행 내용에 관하여 구체적이고 상세하게 진술한 이래 그 사건의 1심 법정에서도 “피고인, B와 사이에 그러한 시비 내지 몸싸움이 있었다”는 취지로 진술하였다. 또한 C은 2022. 11. 22. 이 사건 법정에도 증인으로 출석하여 “지금은 너무 오래 되어서 기억이 잘 나지는 않지만 경찰서에 가서 사건 당일 이야기를 했을 때는 기억이 나는 대로 진술한 것이 맞다”는 취지로 진술하고 있고, 그러한 C 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정은 찾아볼 수 없다. 위 C이 피고인, B로부터 당했던 피해 내용은 C이 그 당시 수사기관에서 촬영했던 입술, 목 부위 피해사진에서도 드러난다(증거기록 412면). 더욱이 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없는바(대법원 2009. 6. 25. 2008도10096 판결 등 참조), ‘B가 당시 C의 목을 쳐서 벽에 밀어붙였다’는 폭행 내용은 피고인과 B에 대한 위 확정판결의 범죄사실에 명시적으로 포함된 내용으로 그러한 유죄판결의 사실판단이 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정 또한 찾을 수 없다. 피고인은 2018. 8. 15. B와 함께 채무변제를 독촉하기 위해 C을 찾아갔으므로 B가 C의 목을 쳐서 벽에 밀어붙인 행동을 직접 경험할 수 있는 위치에 있었다. 나아가 피고인은 B의 그러한 범행 내용이 포함된 범죄사실로 1심 법원에서 징역 8개월의 유죄판결을 선고받았음에도, 자신의 항소심 재판 계속 중인 2019. 8. 28. 위증 대상 사건의 증인으로 출석하여 “B가 혹시 C의 목을 쳐서 벽에 밀어불이거나 이렇게 한 사실이 있습니까”라는 취지의 질문에 2차례나 “없습니다”라고 단정적으로 진술하였다. 나) 피고인의 증언 중 “B가 당시 C에게 ‘담뱃불로 눈을 지질까?’라는 말을 하면서 위협한 사실이 없다”는 부분 C은 위증 대상 사건 사건의 경찰 조사 당시 B가 자신의 목을 쳐서 벽에 밀어붙였던 행동 뿐만 아니라 “담배불로 눈 까리를 지졌불까?”라고 욕설을 하면서 담뱃불로 눈을 지지려고 했던 행동에 대해서도 구체적이고 상세하게 진술하고 있다. 그러한 C의 진술은 자신이 직접 경험하지 않으면 알기 어려운 특징적인 상황까지 묘사하고 있고, C이 당시 ‘E’ 업주인 F에게 경찰에 신고해 줄 것을 부탁까지 하였다는 점에서 직접 경험하지도 않은 사실을 허위로 꾸며낸 것으로 보이지 않는다. 또한 C은 2022. 11. 22. 이 사건 법정에도 증인으로 출석하여 “지금은 너무 오래 되어서 기억이 잘 나지는 않는데 경찰서에 가서 사건 당일 이야기를 했을 때는 기억이 나는 대로 진술한 것이 맞다”는 취지로 진술하고 있는바, 그러한 C 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정을 찾을 수 없다. 이와 관련하여 피고인 또한 위증 대상 사건의 항소심 법정에 증인으로 출석하여 “B가 그 당시 담배를 폈고, 담뱃불을 들고 있었던 것은 맞다”는 취지로 진술하고 있는바, 그러한 정황 또한 C의 진술에 부합한다. 그럼에도 피고인은 위증 대상 사건의 증인으로 출석하여 “B가 그때 담뱃불로 그렇게 한 것이 아니고 서로 간에 말다툼하는 과정에서 그렇게 보인 것이지, 담뱃불로 위협하고 그런 사실은 없습니다.”라고 진술하였는바, 그러한 피고인의 증언이 단순히 기억의 한계 등으로 인한 것으로 보기는 어렵다. 다. 증인적격 내지 기대가능성이 없다는 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조). 형사소송법상 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언은 이를 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고, 그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 증인신문 전 증언거부권이 고지되고 있는바, 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립하고(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도6848, 2012전도143 판결 등 참조), 증언거부권을 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능성도 인정된다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 전원합의체 판결 참조). 2) 구체적 판단 피고인은 C에 대한 공동폭행 등의 범죄사실로 B와 함께 공범인 공동피고인으로 기소되었는데 부산지방법원에서 2019. 1. 16.에 열린 제1회 공판기일에 피고인의 불출석을 이유로 피고인에 대한 사건은 변론이 분리된 상태에서 진행된 사실, 이와 같이 변론이 분리된 후 피고인이 부산지방법원에서 위 범죄사실에 관하여 2019. 8. 14. 징역 8개월의 유죄판결을 선고받은 사실, 피고인이 자신의 항소심 재판 계속 중인 2019. 8. 28.에 B에 대한 사건의 증인으로 출석하여 재판장으로부터 증언거부권을 고지 받은 상태에서 증언거부권을 행사하지 않고 판시 [범죄사실] 기재와 같이 증언한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 위증 대상 사건에서 증언했던 내용은 주로 피고인의 범행 여부에 관한 내용이 아닌 B의 범행 내용에 관한 것이었던 점, 피고인은 검사가 아닌 B 측의 신청으로 위증 대상 사건의 증인으로 채택된 후 항소심 법정에 증인으로 출석하여 적극적으로 허위의 진술을 한 점, 피고인이 위증 대상 사건에서 단순히 정상증인 내지 양형증인이었던 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 위증죄의 주체는 ‘법률에 의하여 선서한 증인’으로서 설령 피고인이 양형증인이었다고 하더라도 증인적격이 없다고 보기는 어려운 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 변론이 분리된 공범 사건의 증인신문절차에서 증언거부권이 고지되었음에도 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술한 이상 위증죄가 성립하고, 피고인에게 증인 적격이 없었다거나 그 당시 피고인에게 사실에 부합하는 증언에 관한 기대가능성이 없었다고 보기도 어렵다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 라. 일사부재리 원칙 위반 주장에 관한 판단 ‘피고인과 B가 공동으로 C을 폭행하였다’는 등의 내용으로 유죄판결을 선고 받아 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 그 범죄사실과 이 사건 공소사실은 그 범행의 내용과 방법 등을 완전히 달리할 뿐만 아니라 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에서도 현저한 차이가 있어 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어렵다. 나아가 일사부재리의 원칙은 확정재판이 있으면 그 후 동일한 사건에 대하여 다시 심판하는 것이 허용되지 않는다는 것으로 이 사건에 관하여 형사판결 등이 확정되거나 국가의 형벌권 실행으로서의 처벌이 이루어졌다고 볼 만한 자료 또한 찾을 수 없다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼10년 2. 양형기준의 참조 이 사건 범죄와 판결이 확정된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않으나, 참고적으로 양형기준에 따른 권고형의 범위는 아래와 같다. [유형의 결정] 위증·증거인멸범죄 > 01. 위증 > [제1유형] 위증 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년 6개월 3. 선고형의 결정 위증죄는 국가의 적정한 사법기능을 저해하고 사법과 재판에 대한 국민의 신뢰를 훼손하는 범죄로서 이에 상응하는 엄한 처벌이 요구된다. 특히 피고인은 공갈, 상해 등의 범죄로 실형을 포함하여 여러 차례 처벌받은 전력이 있고, 공갈죄 등으로 인한 누범기간 중에 재차 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성이 더욱 크다. 그러한 범행의 경위와 내용, 피고인의 범죄전력, 이 법정에서 보인 피고인의 언행이나 태도 등에 비추어 볼 때, 과연 피고인에게 법을 준수하려는 인식이나 의지가 있는지 심히 의심이 들지 않을 수 없다. 다만 피고인의 위증이 실제 재판결과에 영향을 미치지는 않았다. 피고인에게 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없다. 이 사건 범행과 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.