서울남부지방법원-2018고합326

범죄사실 피고인과 피해자 B(여, 25세)는 친구사이이다. 피고인은 2018. 1. 31. 09:20경에서 10:39경 사이 서울 영등포구 C에 있는 피해자의 집에서, 당일 새벽부터 함께 술을 마신 후 만취하여 몸을 가누지 못하는 피해자를 집에 데리고 가, 술에 취해 잠들어 있는 피해자의 바지를 벗긴 후 피고인의 손가락 등 신체의 일부를 피해자의 성기에 불상의 방법으로 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 B, 제2회 공판조서 중 증인 D의 각 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(국과수 유전자 감정회보), 수사보고(국과수 감정회신), 감정의뢰회보, 국립과학수사연구원 서울과학수사연구소 유전자분석과에 대한 사실조회 회신 1. 서울소방재난본부에 대한 사실조회 회신 1. E 메시지 1. 수사보고(피해자 주거지 CCTV분석), 피해자 주거지 CCTV 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조의2 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과, 죄의 경중, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위나 방법 등에 비추어 피고인이 자신의 직업, 지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 1) 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다. 2) 피고인은 술에 취한 피해자를 집에 데려다 준 상황까지만 기억이 나고 그 후의 일은 잘 기억나지 않는데, 피해자와 성적인 접촉이 있지는 않았다. 2. 판단 가. 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 당시 피해자는 술에 만취해 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 이와 같은 사정을 인식하고 있었음이 인정된다. 1) 피해자는 택시를 타고 집에 간 것까지는 기억이 나는데 그 이후부터 잠에서 깰 때까지의 상황에 대하여는 잘 기억나지 않고 꿈을 꾼 것 같다고 진술하였다. 아래 나. 1)항에서 살펴보는 것과 같이 피해자는 최초 수사기관에서 피고인의 범행을 확신할 수 없어 피고인을 고소하는 것에 대해 유보적인 입장의 진술을 하였는데, 이는 정확히 무슨 일이 일어났는지 기억하지 못하는 피해자의 자연스러운 진술태도로 볼 수 있고, 달리 피해자가 술에 만취하였는지 또는 정신이 있었는지 여부에 대하여 허위로 진술할 만한 동기나 이유를 찾아보기 어렵다. 2) 피해자는 잠에서 깬 직후 F를 다녀오고 나서 19:33경부터 피고인과 E을 통하여 사건 당시 피고인이 자신의 집에 왔었는지, 무슨 일이 있었는지 등을 묻는 내용의 대화를 하였다(수사기록 80면 이하). 이는 술에 만취하여 기억이 없는 사람이 자신에게 일어났던 일을 알아보려는 의도로 한 자연스러운 행동으로 보인다. 만약 피해자가 피고인과 합의하에 성적행위를 하였거나 피고인이 자신에게 한 행동을 인지하고 있었다면 굳이 위와 같은 대화를 할 이유는 없어 보인다. 3) 피고인은 수사기관과 이 법정에서 피해자의 집에서 자신이 했던 행동과 머문 시간, 자신이 기억하는 부분 등에 관한 진술을 번복하고 있어 그 진술의 신빙성에 의문이 든다. 하지만, 피고인의 진술에 의하더라도 당시 피해자는 술에 만취한 상태에 있었던 사실을 인정하기에 충분하다. 즉, 피고인은 피해자의 집에 들어간 후의 상황에 대해서는 '피해자는 술에 취해 잠을 잤다'는 취지로 일관된 진술을 하고 있고, 위 2)항과 같은 피해자의 물음에 대해서 당시 상황을 비교적 분명하게 기억하는 듯이 "너 집에 넣고 이불 가져다주고 갔지. 혼자 걷지를 못하셔서. 양꼬치 집에서 나오기까지 많이 넘어짐"이라고 답장을 하기도 했다. 또한 피고인의 수사기관 진술에 의하면, 피고인과 피해자는 사건 당일 04:30경부터 약 4시간 동안 소주 5병, 맥주 8병 정도의 많은 양의 술을 나누어 마셨고, 피해자는 술자리를 마칠 무렵 화장실에 다녀오다가 만취상태로 계단에 누워있기까지 했다. 실제로 피고인은 08:27경 피해자가 술에 만취하여 복통을 호소하고 구토를 한다는 내용으로 119신고를 하여 구급대원과 경찰관이 술집에 출동하기도 했다. 4) 피해자의 주거지인 오피스텔 입구, 복도 등에 설치된 CCTV 영상에는 피해자가 피고인의 부축을 받지 않고 스스로 집을 찾아 걸어가는 장면이 담겨있다(이때 피고인은 피해자의 뒤를 따라가고 있었다). 하지만 앞서 본 사정들을 고려할 때 이것만으로 사건 당시 피해자가 항거불능상태에 있지 않았다고 보기는 어렵다. 오히려 엘리베이터 CCTV 영상을 통해서 피해자가 엘리베이터에 탄 후 주저앉아 있는 모습을 확인할 수 있다. 나. 피고인이 피해자의 성기에 손가락 등 신체의 일부를 넣었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 항거불능 상태에 있는 피해자의 성기에 손가락 등 자신의 신체 일부를 넣어 준유사강간한 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서, '잠에서 깼을 때 레깅스가 벗겨진 채로 팬티만 입고 있었고, 브래지어 후크가 풀려있었다. 음부부위에 통증을 느꼈다. 정확하게 기억나지는 않고 꿈을 꾼 것 같은데, 너무 이상해서 검색을 해서 F에 가게 되었다'라는 취지로 일관된 진술을 하였다. 또한 피해자는 수사기관에서 "저를 준강간한 것이 맞다면 처벌해주세요. 증거채취한 것에 타액이나 정액의 반응이 없다면 처벌을 원하지는 않아요"라고 진술하였다. 이 법정에서 위와 같이 진술한 이유에 대하여 "정확히 기억나지 않고 혹시 꿈을 꾼 걸 수도 있기 때문이다. DNA나 국과수 결과가 나오기 전까지는 '설마 그랬겠어, 내가 착각한 거겠지'라고 생각하였다"고 진술하였다. 이처럼 피해자는 실제 경험한 사실, 기억나는 부분과 그렇지 않은 부분 등을 구분하여 진술하고 있고, 유전자결과가 나오기 전까지는 피고인의 처벌에 유보적인 태도를 취하고 있어 피고인을 처벌받게 할 의도로 불리한 진술을 한 사정은 찾아보기 어렵다. 2) 각 유전자감정서, 이 법원의 국립과학수사연구원 서울과학수사연구소 유전자분석과에 대한 사실조회 회신의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피해자의 귀, 오른쪽 및 왼쪽 가슴을 닦은 면봉에서 타액 양성반응이 관찰되었고, 피고인과 일치하는 디엔에이형이 검출되었다. 피해자의 목을 닦은 면봉에서 약한 타액 양성 반응이 관찰되었고, 피고인의 것과 동일한 Y-STR 디엔에이형이 검출되었다. 피해자의 외음부, 질 내용물, 자궁경부를 닦은 면봉에서 정액 음성반응이 나타났고, 피고인 것과 동일한 Y-STR 디엔에이형이 검출되었다. 피해자가 입고 있던 팬티의 음부 및 오른쪽 허리 부위에서 정액 양성반응이 관찰되었고, 피고인과 일치하는 디엔에이형이 검출되었는데, 위 정액은 피고인으로부터 유래된 것이다. 피해자가 입고 있던 바지의 허리 부위에서 피고인의 것과 동일한 Y-STR 디엔에이형이 검출되었다. 감정 대상물에서 피고인 외의 다른 남성의 디엔에이형은 검출되지 아니하였다. 3) 이와 같이 피해자의 팬티에서 피고인의 정액과 디엔에이가 검출되고, 피해자의 외음부, 질 내용물, 자궁경부를 닦은 면봉에서까지 피고인의 것과 동일한 Y-STR 디엔에이형이 검출되었다는 객관적인 사정에다가, 잠에서 깼을 당시 레깅스가 벗겨져 있었고 음부 부위에 통증을 느꼈다는 피해자의 진술, 사건 당일 09:20경부터 10:39경까지 피고인과 피해자는 단 둘이 있었고, 피해자의 신체에서 피고인 외의 다른 남성의 디엔에이형은 검출되지 않았던 점 등을 종합해 보면, 적어도 피고인이 손가락 등 신체 중의 일부를 피해자의 성기에 넣은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 4) 피고인과 변호인은, 어떤 경위로 피고인의 디엔에이나 정액이 피해자의 신체, 속옷에서 검출된 것인지 알 수는 없지만, '피해자가 스스로 넣었을 가능성', '피고인이 화장실에서 소변을 보았을 때 정액이나 쿠퍼액이 튀었을 가능성', '피고인이 피해자를 부축하는 과정에서 묻었을 가능성' 등을 들고 있다. 그러나 피고인이 피해자를 부축하여 옮기는 과정에서 피고인의 정액이 피해자의 팬티에 묻거나 피고인의 세포가 피해자의 자궁경부에까지 들어갈 수 있는 가능성을 상정하는 것은 도저히 불가능하고, 그 밖의 가능성들은 단지 관념적이거나 추상적인 가능성에 기초한 의심으로서 합리적 의심이라고 할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월~3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 8월 피고인은 술에 만취한 피해자를 집에 데려다 주면서 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사강간하였던바, 죄질이 좋지 않다. 이로 인해 피해자는 상당한 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해 회복을 위한 아무런 조치를 하지 않았고, 피해자는 피고인의 엄한 처벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 아무런 범죄전력 없는 초범인 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하고 양형기준을 참고하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 준강간의 점에 관한 주위적 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자의 바지를 벗긴 후, 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 2. 피고인이 피해자를 간음하였는지 여부 가. 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 나. 판단 1) 피해자는 최초 수사기관에서 '피고인이 나를 강간한 것 같아서 F를 찾아오게 되었다. 피고인이 억지로 강간을 해서, 억지로 삽입을 해서 굉장히 아파했다'는 취지로 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 그런데 피해자는 '당시 있었던 일이 꿈이었는지 사실인지 확신이 서지 않는다. 꿈이었으면 유전자 채취한 것에서 반응이 없을 테지만 반응이 나온다면 꿈이 아니고 사실이니까 강간을 한 것이 맞는 것 같다'라는 취지의 진술을 하기도 했고, 피고인이 억지로 삽입했다는 취지의 위 진술은, '꿈이라고 생각한 상황'에 대한 묘사 과정에서 한 것이다. 또한 피해자는 이 법정에서, '아래쪽이 너무 아파서 이상했다. 그날 꿈이라고 생각했던가 꿈도 너무 이상하고 찝찝했다.'고 진술하였고, 당시 피고인이 성기를 삽입하는 것을 보거나 직접 확인한 사실이 있는지에 대한 질문에 기억이 안 난다고 답변하였다. 나아가 디엔에이 감정결과가 나오기 전까지는 '설마 피고인이 그랬겠어. 내가 착각한 거겠지'라고 생각했는데 수사기관으로부터 검사결과를 전해 듣고 피고인이 한 것이라고 생각하게 되었다는 취지로 진술하였다. 이와 같이 피해자 스스로도 성기의 삽입 여부에 대하여 확신을 하지 못하고 꿈을 꾼 것 같으며, 유전자 검사결과가 나오기 전까지는 피고인이 범행한 것으로 생각하지 않았다고 진술하고 있다. 또한 피해자가 음부 부위에 통증을 느꼈다고 일관된 진술을 하고 있지만, 위와 같은 통증은 성기가 삽입되는 경우에만 생기는 것이 아니라 손가락 등을 성기에 삽입하는 경우에도 발생할 수 있는 것이다. 결국 피해자가 유사강간행위로 인한 음부의 압박감이나 통증을 성기의 삽입으로 인한 것이라고 착각하였을 가능성을 배제하기는 어려워 공소사실에 부합하는 피해자의 일부 진술만으로 성기의 삽입이 있었다고 단정할 수 없다. 2) 음부 부위에 통증이 있었다는 피해자의 진술, 피해자의 외음부, 질 내용물, 자궁경부에서 피고인의 것과 일치하는 Y-STR 디엔에이형이 검출된 사실 등을 통해 피고인이 자신의 '신체 중 일부'를 피해자의 성기에 넣은 사실을 추단할 수 있다. 그런데 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 경우 손가락 피부세포에 의해서도 피해자의 성기 내부에서 피고인의 유전자가 검출될 수 있고, 오직 피고인의 성기가 삽입된 경우에 한하여 피해자의 성기 내에서 피고인의 유전자가 검출되는 것은 아니다. 또한 피해자가 입고 있었던 팬티에서 정액 양성반응이 나타난 사실을 통하여 피고인의 성기에서 정액 또는 쿠퍼액이 유출된 사실을 추정할 수 있지만, 피해자의 성기 내에서는 정액 반응검사결과가 '음성'이었으므로 피해자의 팬티에 피고인의 정액 또는 쿠퍼액이 묻었다는 점이 반드시 성기 삽입을 전제하고 있지는 않다. 3) 앞서 본 바와 같은 피해자의 진술과 유전자 감정결과 등을 종합하여 피고인이 피해자를 간음한 후 체외에 사정하였을 가능성을 고려할 수 있다. 하지만 마찬가지로, 피고인이 유사강간을 하면서 자위행위를 하여 사정을 하였거나 사정은 하지 않았으나 성적 흥분상태에서 쿠퍼액이 흘러나와 피해자의 팬티로 옮겨 묻게 된 것일 가능성도 생각해 볼 수 있다. 이처럼 여러 가능성을 상정할 수 있는 점과 준강간죄와 준유사강간죄의 구성요건이 확연히 다르고 법정형의 차이도 적지 않다는 점을 아울러 고려하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에 대하여 준유사강간죄를 넘어 준강간죄를 인정하기는 어렵다고 보아야 한다. 4) 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자의 바지를 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 준유사강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.