서울남부지방법원-2018고단5000

범죄사실 1. 2018고단6641 (피고인 B, A) [범죄전력] 피고인 B는 2017. 2. 2. 서울중앙지방법원에서 상습도박죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받고 2017. 2. 10. 그 판결이 확정되었고, 2019. 4. 25. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 8년 및 벌금 4억 5,000만 원을 선고받고 2019. 8. 29. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A는 2019. 4. 25. 서울고등법원에서 자본시장과금융투자업에 관한법률위반죄로 징역 1년 6월 및 벌금 5,000만 원을 선고받고 2019. 8. 29. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 B는 2015. 4. 17.경부터 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 대표이사로 취임하여 위성통신사업을 진행하였고, 피고인 A는 2015. 5.경부터 F의 전략경영팀 차장으로 근무하다가 2015. 12.경부터 F의 등기이사로 선임되었다. 피고인 B는 피고인 A에게 상장회사 인수를 위한 투자금을 유치하기 위하여 투자설명회를 하도록 지시하였고 피고인 A는 2016. 3. 28.경 서울 영등포구 G건물 25층에 있는 F 사무실에서 피해자 H의 처 I을 상대로 투자설명회를 하면서 위 I에게 "F가 야심차게 준비한 위성통신을 이용한 와이파이 사업을 상장회사에서 진행할 예정이다. 우리가 인수하는 상장회사의 주식을 사면 1년 뒤 최소한 500% 이상 수익을 얻을 수 있다. 2억 원을 투자하면 이를 상장회사를 인수하여 유상증자하면서 신주인수대금으로 사용하고 1년의 보호예수 기간이 끝나면 그에 해당하는 신주를 반환하겠다. 보호예수기간 동안 투자자의 권리확보를 위하여 주식에 질권을 설정해 주고, 1년의 보호예수기간이 종료되는 시점에 현금 10억 원을 보장하겠다"라고 거짓말하였다. 그러나 피고인 B는 당시 별다른 재산이 없는 상태에서 피해자로부터 받은 자금을 F의 채무 변제 등으로 사용할 계획이었고 상장회사인 주식회사 J(이하 'J'이라 한다)을 인수하더라도 그 주식을 다른 곳에 담보로 제공하고 자금을 마련할 계획이었으며, F가 위성통신 기술을 보유하고 있지 않은 상태에서 상장회사를 인수한 후 허위 공시 등을 통해 투자자들을 모아 주가를 상승시킬 계획을 갖고 있었으므로 결국 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 약속한 대로 J의 주식을 제공하거나 5배의 수익을 제대로 확보해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 B는 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 3. 29.경 F 명의 K은행 계좌로 2억 원을 송금받았고, 피고인 A는 피고인 B의 사기 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 2019고단560 (피고인 C, D, E) 가. 기초사실 B는 2018. 10. 5. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 10년, 벌금 200억 원, 추징금 9,044,695,000원을 선고받고 서울남부구치소에 구속되었다가 같은 달 20. 위 법원으로부터 장인상을 이유로 구속집행정지 결정을 받아 석방된 뒤 재수감기 한인 같은 달 23. 17:00경까지 서울남부구치소로 복귀하지 아니하고 그대로 도주하였다. 나. 피고인 C 피고인은 B의 내연녀로서, 2018. 10. 24.경 B로부터 "옷가지 등을 갖다달라"는 전화를 받고 B의 도주에 도움을 주기로 마음먹고, 같은 달 27.경 교대역 인근에 있는 상호불상의 모텔에서 B를 만나 옷가지 등 생활 필수품을 갖다준 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 11. 27. 저녁경 경기 양평군 L 소재 단독주택에서 B가 검거될 때까지 별지 범죄일람표 기재 연번 1과 같이 B에게 도피처 물색·제공, 차량과 통신수단 등 편의를 제공, 옷가지 등 생필품을 제공하고, 피고인과 B의 생활비 등 도피자금을 마련하기 위해 지인들에게 연락하여 도피자금을 마련하였다. 이로써 피고인은 이와 같이 B의 도주를 용이하게 함으로써 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 B를 도피하게 하였다. 다. 피고인 D 피고인은 B의 지인으로서, 2018. 11. 5.경 B의 연락을 받고 B의 도주에 도움을 주기로 마음먹고, 경기 양평군에 있는 M펜션으로 가 B로부터 "이동수단이 없어 불편하니 차량을 렌트해달라"라는 부탁과 함께 렌트비용을 건네받고, 같은 달 7.경 서울 N 인근에 있는 O에서 P 그랜저 승용차를 임차한 후, 같은 달 8. 저녁경 위 M펜션으로 가 위 그랜저 승용차를 B가 이용하도록 건네준 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 11. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재 순번 2와 같이 B에게 차량편의를 제공하였다. 이로써 피고인은 이와 같이 B의 도주를 용이하게 함으로써 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 B를 도피하게 하였다. 라. 피고인 E 피고인은 B의 피고용자로서, 2018. 11. 8.경 B로부터 위 나항 기재와 같이 B의 지시를 받은 C을 통해 "새로운 휴대전화를 개통하라"는 연락을 받고, 같은 달 12.경 새로운 휴대전화를 개통한 후 비밀메신저인 '왓츠앱'을 이용하여 B와 연락하면서 그 무렵부터 같은 달 27.경까지 별지 범죄일람표 기재 순번 3과 같이 B로부터 가족의 근황 확인, 가족의 생활비 등 마련, C을 통해 도피 자금으로 사용할 생활비 마련을 위해 B의 채무자나 지인들에게 연락해 달라는 지시를 받고 이를 대신 진행하여 도피자금 준비 등 B의 도피·은닉에 용이한 편의를 제공하였다. 이로써 피고인은 이와 같이 B의 도주를 용이하게 함으로써 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 B를 도피하게 하였다. 증거의 요지 2018고단664(피고인 B, A) 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 I, H, Q의 각 법정진술 1. 피고인 B, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 약정서, 주식양수도계약서 사본, 이체확인서 1. 각 판결문 사본(서울남부지법 2017고합39 등, 서울고법 2018도2888, 대법원 2019도5960) 1. 판시 전과(피고인 B) : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 사본 첨부), 각 판결문 사본(서울중앙지법 2016고단7299, 서울남부지법 2017고합39 등, 서울고법 20182888, 대법원 2019도5960) 1. 판시 전과(피고인 A) : 범죄경력조회, 각 판결문 사본(서울남부지법 2017고합39 등, 서울고법 2018도2888, 대법원 2019도5960) 2019고단560 (피고인 C, D, E) 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 구속집행정지신청서, 구속집행정지결정문, 1심 판결문, 석방지휘서, 신병인수증 1. 차적조회, 부동산 월세계약서, 차량대여 계약서 1. C 통화내역, E 통화내역, 텔레그램 통화내역, 왓츠앱 통화내역, 휴대전화 가입자조회, E 작성 가계부 내역, 통화내역 1. 수사보고(피의자가 이용한 양평군 소재 펜션 확인), 수사보고(B 및 C 차량 동선 CCTV 확인), 일자별 양평군도로 CCTV 캡처사진 1부, 수사보고(B의 업무지시 정황 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 나. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항, 징역형 선택 다. 피고인 C, E : 각 형법 제151조 제1항, 각 징역형 선택 라. 피고인 D : 형법 제151조 제1항, 벌금형 선택 1. 법률상 감경 피고인 A: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범) 1. 경합범처리 피고인 B, A : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 피고인 D: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, C, E : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A : 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 가납명령 피고인 D: 형사소송법 제334조 제1항 피고인 B, A 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 F가 준비하는 위성통신을 이용한 와이파이 기술의 존재를 신뢰하여 충분히 수익성이 보장되는 사업이라고 생각하여 투자금을 유치한 것일 뿐 피해자를 기망한 사실이 없고 당시 편취 범의도 없었다. F가 피해자에게 J의 주식에 대하여 담보를 제공하지 못한 것은 사실이나, 피고인들은 약정 당시 보호예수기간 동안 해당 주식에 대한 질권 설정이 불가능하다는 사실을 몰랐고 약정 당시부터 해당 주식을 담보로 제공하지 않을 의사를 가지고 있었던 것도 아니다. 나. 피해자는 피고인 A가 설명한 F의 기업 현황, 위성통신을 이용한 와이파이기술 등을 신뢰하여 투자를 한 것이 아니라 부산의 소위 큰 손인 R이 F에 투자를 하였다는 말을 듣고 5배의 큰 수익을 얻기 위해 위험을 감수하고 이 사건 투자를 한 것이다. 즉, 피해자의 투자 결심 및 금전 교부는 피고인 A의 설명과 무관하게 외부적인 요인에 의해 이루어진 것이므로 피고인들의 행위와 피해자의 투자행위 사이에 인과관계가 없다. 다. 피고인 A는 피고인 B의 지시에 따라 담당 직원으로서 해당 업무를 수행한 것일 뿐 피해자와 I을 기망하여 금전을 편취하겠다는 의사가 없었고 사기죄의 실행행위도 하지 않았다. 설령 피고인 B에게 사기죄가 성립한다고 하더라도 피고인 A의 역할과 가담 정도 등에 비추어 피고인 A는 사기죄의 공동정범이 아니라 방조범에 해당한다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) F는 2016. 3. 28. 피해자와 아래와 같은 내용의 약정을 체결하였고, 당시 피고인 B는 F의 채무를 연대보증하였다(이하 '이 사건 약정'이라 하고, 위 약정에 기해 작성된 서류를 '이 사건 약정서'라 한다). 2) 피해자의 처 I은 F 사무실을 방문하여 피고인 A로부터 F의 기업 현황, 보유하고 있는 기술, 사업성 및 이 사건 약정서의 내용에 대한 설명을 들은 다음 피해자를 대신하여 이 사건 약정서에 날인하였고, 피고인 A는 F 및 피고인 B를 대신하여 이 사건 약정서에 날인하였다. 3) 피해자는 2016. 3. 29. F의 계좌로 2억 원을 송금하였다. 나. 기망행위와 편취 범의, 인과관계 여부에 관한 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B의 기망행위 및 편취 범의를 인정할 수 있고, 피고인들의 판시 기재 행위와 피해자, I의 착오 및 투자금 송금 사이에 인과관계를 인정할 수 있다. 1) 피해자의 처 I이 F의 주가 추이를 보고 F의 사업성을 높게 평가한 상태에서 F 사무실을 방문하였고, 피해자와 이 2억 원의 투자를 결정하게 된 것은 당시 F의 상승하고 있던 주가 추이와 부산의 소위 큰 손인 R이 F에 거액을 투자하였다는 점도 상당한 고려요소가 된 것은 사실이다. 그러나 피해자와 I이 이 사건 투자를 확정적으로 결정하게 된 것은, 이 위와 같이 F 사무실을 방문하여 피고인 A로부터 F의 기업 현황, 보유하고 있는 기술, 향후 사업성 등에 관한 설명을 듣고 본인이 나름대로 검토한 F의 사업성이 허황된 것이 아니라 실제 실현가능하고 수익성 높은 사업임을 직접 확인하였다는 점과, 그 자리에서 이 사건 약정서의 내용을 확인하고 F 및 피고인 B와 이 사건 약정을 체결함으로써 이 사건 약정이 정하고 있는 담보 및 수익률 등을 보장받고 투자에 대한 최소한의 위험을 방지하는 방식으로 투자자의 권리를 확보할 수 있다고 믿었기 때문이다. 피해자와 I은 이러한 절차를 거쳐 애초 1억 원을 투자하려다 최종적으로 2억 원을 투자하게 된 것으로 보인다. I은 이 법정에 출석하여, "피고인 A로부터 투자 설명을 듣기 전에는 과연 F가 추진하는 사업이 실현가능한 사업인가 고민을 했는데 위 설명을 듣고 F가 추진하는 사업이 충분히 실현가능하다는 생각을 했고 F가 보유한 기술이 정말 대단한 기술이라는 생각을 했다. 그런데 사후에 알고 보니 피고인 A가 설명한 사업은 전혀 불가능한 사업이었고 기술이 없는데 기술이 있는 것처럼 속인 것이었다. 자신이 유가증권 시장에서 직접 해당 주식을 사지 않고 이 사건 약정을 체결하는 방식으로 투자를 결정한 이유는 이 사건 약정서가 최소한의 위험 방지를 해주는 역할을 한다고 생각했고, F 사무실을 방문하여 그러한 내용을 확인하였기 때문이다."라는 내용으로 진술하였다. 이와 같은 I의 투자 경위에 관한 진술, 이 사건 약정서가 보장하는 내용 등을 종합하면, 피고인들이 주장하는 요소도 피해자와 이 투자를 결정하게 된 하나의 요인이 된 것은 맞지만, 피해자와 이 투자를 하기로 확실히 마음먹게 된 것은 피고인들이 설명한 F의 사업성 및 최소한의 수익률과 담보 등이 보장되는 이 사건 약정서의 내용 떄문으로 볼 수 있다. 즉, 당시 F의 주가 및 R의 투자만으로 피해자와 이 투자를 결정하게 되었다고 보기는 어렵고, 이러한 내용을 토대로 피고인 A의 사업 설명 및 이 사건 약정서가 보장하는 내용 등이 피해자와 이 최종적으로 2억 원을 투자하게 된 계기가 되었다고 볼 수 있다. 2) 그러나 피고인들에 대한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등 사건과 관련된 검찰 피의자신문조서의 내용 및 해당 판결(서울남부지법 2017고합39 등, 서울고법 2018노2888, 대법원 2019도5960 판결, 이하 '관련 판결'이라 한다)의 내용에 의하면, F는 I에게 설명한 것처럼 독자적인 위성통신기술을 가지고 있지 않았고, 피고인들은 피해자로부터 투자금을 송금받기 전에 이미 S에게 저궤도위성을 이용하여 상용화가 가능한 위성통신기술이 없다는 점을 어느 정도 알고 있었던 것으로 보인다. 만약 피해자가 위와 같이 F가 독자적인 위성통신기술을 갖고 있지 않고 F가 홍보한 위성 인터넷 통신사업의 사업성이 없다는 것을 알았다면 당연히 2억 원을 투자하지 않았을 것이다. 3) 이 사건 약정서의 주된 내용은, F 및 피고인 B가 피해자에 대하여 보호예수 기간 동안 J 주식에 대한 질권을 설정해주고, 보호예수가 해제되는 시점에 J의 신주로 상환하되, 보호예수가 해제되는 날의 종가에 불문하고 10억 원을 보장해주는 것이다. 그러나 앞서 본 F의 독자적인 위성통신기술 보유 여부, 위 기술을 이용한 사업성 등에 비추어 F 및 피고인 B가 피해자에 대하여 보호예수가 해제되는 시점에 10억 원 상당을 보장하기는 어려웠던 것으로 보인다. 또한 질권 설정과 관련하여, 피고인들은 보호예수가 되어 있는 주식에 대하여 질권 설정이 불가능하다는 점을 몰랐고 증권회사에 근무하는 이 이러한 사실을 몰랐다는 것은 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 약정이라는 것은 그와 같은 약정을 보장하는 쪽에서 약정 내용의 실현 여부를 검토한 다음 이를 상대방에게 보장해주는 것이고, 위 내용의 실현가능성을 사전에 확인하는 것은 그리 어렵지 않았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들이 이러한 확인 절차를 제대로 거치지 않은 상태에서 보호예수가 되어 있는 주식에 대하여 질권 설정이 가능한 것처럼 설명하고, 그것이 피해자와 이 투자를 결정하게 된 하나의 계기가 된 이상 이는 기망행위의 한 내용으로 평가할 수 있다. 피해자가 이러한 내용을 몰랐거나 제대로 확인하지 않았다는 것은 피해자도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 어느 정도 책임이 있다는 사유로 양형에 참작되는 것은 별론으로 하고 이를 이유로 기망행위를 부정할 수 없다. 다. 피고인 A의 방조행위와 방조 범의에 관한 판단 1) 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다. 또한, 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 미필적으로나마 B에 의하여 실현되는 이 사건 사기 범행을 인식 또는 예견하였음에도 피해자의 처 에게 F의 기업 현황과 사업성, 이 사건 약정서의 주요 내용 등을 설명하고 이 사건 약정의 체결을 대행함으로써 정범의 실행행위를 용이하게 한 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2015년 5월경 F에 입사하여 S이 보유하고 있다고 주장하는 위성통신기술에 관한 기업홍보자료를 제작하고 2015년 8월경부터 위 자료를 이용하여 투자자 등을 상대로 F의 기업 현황, 기술, 사업성 등을 설명하는 업무를 수행하였다. 나) 피고인은 I에게 이 사건 약정서의 내용을 설명하기 전에 F와 50억 원을 투자한 R과 사이에 이 사건 약정서와 유사한 내용으로 약정을 체결하는 업무에 관여한 적이 있다. 피고인의 F 근무기간 및 직책, 그동안 F에서 수행한 역할 등에 비추어 피고인은 적어도 이 사건 약정서가 보장하는 내용이 무엇인지 그 기본적인 내용에 대해서는 잘 알고 있었던 것으로 보인다. B는 F 내에 다른 직원들이 있었음에도 기업 현황 소개, 투자약정서 작성 등 투자 유치와 관련된 업무에 피고인을 투입시켰는바, 이는 피고인이 투자 유치와 관련된 기본적인 업무에 대한 이해도가 높았던 것으로 이해할 수 있다. 다) 피해자와 I은 피고인이 소개하는 F의 사업 등이 실현불가능하다는 사실을 알았다면 2억 원이라는 돈을 투자하지 않았을 것이다. 그럼에도 피고인은 I에게 F가 위 성통신기술을 보유하고 있고 위 기술을 이용한 와이파이 사업을 진행할 예정이며 이를 통해 큰 수익을 얻을 수 있다는 취지로 설명하였고, 이 사건 약정서가 보장하는 내용 또한 실현가능한 것으로 설명하였다. 피해자와 이 피고인의 설명을 듣고 최종적으로 투자를 결정한 이상 이러한 피고인의 행위는 B가 피해자를 기망하여 투자금을 편취하는 것을 직·간접적으로 용이하게 한 행위로 볼 수 있다. 라) 설령 피고인이 이 사건 약정서의 내용 중 보호예수기간 동안 해당 주식에 대한 질권 설정이 불가능하다는 점은 몰랐다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인은 F가 홍보하는 위성통신기술이 실현가능성이 없다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고, 피고인이 F에 입사하여 투자자 등을 상대로 F의 기술, 사업성 등을 설명한 기간, 피고인이 수행한 역할 등에 비추어 볼 때 피고인은 적어도 B가 피해자와 에게 보장한 F의 사업성 및 10억 원 보장 등의 내용들이 실현 불가능하거나 어렵다는 점을 미필적으로 나마 인식 또는 예견하였던 것으로 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 피고인 B, A 불리한 정상 : 이 사건 범행 경위, 방법 및 내용, 피해금액의 규모 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 현재까지 피해자와 합의하거나 피해 회복을 위하여 별다른 조치를 취하지 않은 점 유리한 정상 : 피해자 측의 적극적인 요구로 투자설명이 이루어지게 된 점, 기망행위의 정도가 비교적 중하지 않은 점, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 책임이 있는 점, 판시 판결이 확정된 죄와 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점, 피고인 A의 경우 방조범에 해당하고, 이 사건 범행으로 인해 취득한 경제적 이익이 거의 없으며, 위 판결이 확정된 죄 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 위와 같이 피고인들에게 유·불리한 정상들과 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 형을 정하되, 가담 정도, 범행을 통해 취득한 경제적 이익 등을 고려하여 피고인 B에 대하여 징역형의 실형을, 피고인 A에 대하여 징역형의 집행유예를 선고한다. 2. 피고인 C, D, E 불리한 정상 : 피고인들은 B의 도주 사실을 알면서 B의 도피를 용이하게 하기 위해 도피처 물색·제공, 차량·통신수단·생필품 등 제공, 도피자금 마련 등 각종 행위를 한 것으로, 범행 내용 및 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점 유리한 정상 : 피고인들이 반성하고 있고 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들은 모두 B와 긴밀한 인적관계에 있고, 그러한 인적관계로 인해 B의 부탁을 거절하기 어려운 사정이 있는 등 범행에 이르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인 C은 음주운전으로 2회 벌금형을 받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 D는 사기죄로 2004년 징역형의 집행유예 및 2005년 벌금형을 받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 피고인 E은 1998년 1회 벌금형을 받은 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 위와 같이 피고인들에게 유·불리한 정상들과 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 형을 정하되, 가담 정도, 가담 기간, 수행한 역할 등을 고려하여 피고인 C, E에 대하여 징역형의 집행유예를, 피고인 D에 대하여 벌금형을 선고한다. 무죄 부분 1. 피고인 B 가. 2018고단5000호 사기의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 주식회사 Y의 대표이다. 피고인은 2016. 3. 6.경 서울 강남구 T 소재 U에서, V을 통해 피해자 W 조합(이하 '피해자 조합'이라 한다)의 투자자인 X에게 "Y가 상장기업인 J의 주식 170만 주를 인수하려고 하는데 현재 계약금이 부족한 상황이어서 재무적 투자자 (경영에는 참여하지 아니하고 수익만 취득하는 투자자)를 모집한다"고 이야기한 다음 위 X와 직접 통화하면서 X에게 "내가 J 주식 170만주를 총 98억 6,000만 원에 매수하는데 피해자 조합이 재무적 투자자로 참여해 달라. 20억 3,000만 원을 투자하면 그에 해당하는 35만주를 배정해 줄 수 있는데 우선 계약금이 필요하니 4억 4,000만 원을 마련해 달라. 인수가 완료되면 위 주식을 배정해 줄 것이다"라고 거짓말하였다. 그러나, 사실 피고인은 당시 별다른 재산이 없는 상태에서 피해자 조합으로부터 받은 자금을 피고인의 다른 채무를 변제하는데 사용할 계획이었고 피고인이 J을 인수하더라도 그 주식을 다른 곳에 담보로 제공하고 자금을 마련할 계획이었기 때문에 결국 피해자 조합으로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 피해자 조합에 약속한 대로 J의 주식을 제공할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자 조합 측 X를 기망하여 이에 속은 피해자 조합으로부터 2016. 3. 7.경 투자금 명목으로 9,000만 원을, 2016. 3. 8.경 투자금 명목으로 3억 5,000만 원을 각각 위 주식회사 Y 명의 은행 계좌로 송금받았다. 2) 판단 가) 이 부분 공소사실은, 피고인이 2016. 3. 6.경 피해자 조합 측 X를 기망하여 2016. 3. 7.과 2016. 3. 8.경 피해자 조합으로부터 투자금 명목으로 4억 4,000만 원을 편취하였다는 것이다. 나) 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 V을 통해 또는 직접 피해자 조합 측 X를 기망하였거나 당시 피고인에게 편취 범의가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자 조합과 관련된 대표조합원, 일반조합원, 관련자들은 이 법정에 출석하여 피해자 조합의 4억 4,000만 원 투자는 X가 주도적으로 관여하였고 자신들은 위 투자에 대해서 잘 모른다고 진술하였다. 즉, 피해자 조합의 대표조합원 AA는 이 법정에 출석하여, AB이 피해자 조합을 설립하는데 명의를 빌려달라고 해서 명의를 빌려준 것이고, 피해자 조합이 4억 4,000만 원을 투자한 내용에 대해서는 잘 알지 못하며, 당시 피고인을 만나거나 피고인과 이야기를 나눈 사실이 없다고 진술하였다. 피해자 조합의 조합원 AC 또한 수사기관 및 이 법정에서, AB, X, V 등이 4억 4,000만 원 투자를 주도적으로 진행하였고 본인은 잘 알지 못한다고 진술하였다. AB은 수사기관에서 X가 실제 업무진행을 하였기 때문에 자신은 잘 모른다는 취지로 진술하였고, 이 법정에 출석하여서도 피고인을 만나 투자에 관한 사항을 논의한 것은 X이고, 투자 조건 등에 관한 구체적인 내용은 X로부터 전해들은 것이라고 진술하였다. 이 법정은 가능한 한 다양한 방법을 통해 X의 증인 소환을 위해 노력하였으나, X는 증인으로 소환된 사실을 알고 있음에도 여러 차례 고의적으로 증인 출석을 회피하였다. 검사가 이 법정에서 X와 직접 통화를 하여 소재불명이 아님을 확인하고 출석을 독려하였음에도 X는 계속적으로 이 법정에 출석하지 않았다. 결국 X의 수사기관 진술은 이 법정에서 원진술자인 X의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지 않았고, 형사소송법 제314조의 증거능력에 대한 예외 사유에도 해당하지 않아 증거능력이 없다. X의 진술이 없는 현재 상태에서는 X 또는 피해자 조합이 어떤 경위로 피고인에게 4억 4,000만 원을 송금한 것인지, 위 돈의 성격, 위 돈을 송금받는 대가로 피고인이 약속한 내용 등이 무엇인지 알 수 없다. 오히려 피고인으로부터 J 주식 인수에 필요한 계약금이 부족하다는 말을 듣고 이를 X를 전달한 V은 이 법정에 출석하여 "자신이 X에게 계약금이 부족하다는 말을 전했을 뿐 피고인과 X가 직접 이야기를 나눈 적은 없고, 당시 X와 위 돈을 송금하는 조건이나 대가 등에 관하여 서로 이야기를 나눈 것은 없다. 당시 피고인, X, AD 등과 함께 상장회사를 인수하는 일을 하고 있던 상태라 피고인으로부터 J 주식을 인수하는 데 계약금이 부족하다는 이야기를 듣고 X에게 전화해서 계약금이 부족하다고 하니 계약금을 넣어주자고 하여 X가 4억 4,000만 원을 마련한 것으로 알고 있다. 자금 조달은 각자 알아서 진행하는 것이라 당시에는 X가 위 돈을 피해자 조합에서 마련하였다는 것을 알지 못하였다. 그 당시에 X, AD과 공동으로 일을 하고 있었기 때문에 J 주식을 함께 인수하는 구도로 해서 계약금을 송금한 것이고 피고인에게 4억 4,000만 원을 빌려준 것이라고 보기는 어렵다. 또한 그 후에도 피고인, X, AD과 함께 상장회사 인수작업을 계속 진행하였고, X, AD과 함께 AE를 인수하는데 피고인이 계약금 30억 원을 지원하기도 하여, 피고인이 특별히 자신을 속인 것은 없다고 생각한다."라고 진술하였다. 이와 같은 진술 및 관련 증거 등을 종합하면, 피고인은 2016. 3. 6. X를 포함하여 피해자 조합과 관련된 사람들을 만난 적은 없고 V에게 J의 주식을 인수하는데 계약금이 부족하니 계약금을 마련해달라고 말한 것으로 보일 뿐이다. 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 판시 기재와 같이 X를 기망하여 피해자 조합으로부터 투자금을 편취하였다고 단정할 수 없다. 나. 2019고단560호 범인도피교사의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 판시 제2의 가항 기재와 같이 도주하고 2018. 10. 24.경부터 같은 해 11. 27. 저녁경 경기 양평군 L 소재 단독주택에서 검거될 때까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 C, D, E으로 하여금 도피처를 물색·제공, 차량과 통신수단 등 편의를 제공, 옷가지 등 생필품을 제공, 피고인과 그 내연녀인 C의 생활비 등 도피자금을 마련하게 하는 등의 방법으로 피고인을 도피하게 하였다. 이로써 피고인은 C, D, E으로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 피고인을 각 도피하게 하였다. 2) 판단 가) 관련 법리 형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다. 한편 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하는 것이므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하는 것이며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다. 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결, 서울고등법원 2018. 1. 19. 선고 2016노3974, 2017노2749(병합), 2866(병합) 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 피고인과 C, D, E의 관계, C, D, E이 B의 도피를 용이하게 한 행위의 태양과 내용, 행위 당시의 구체적 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 행위는 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 정도에 이르지 않은 통상적인 도피행위의 한 유형으로 볼 여지가 크다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 자신의 방어권을 남용하여 범인도피교사죄를 범하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. C은 피고인과 사실혼 관계의 처이고, D는 피고인과 약 20년 동안 가깝게 지내온 지인이며, E은 피고인에게 고용된 운전기사이다. 피고인이 사실혼 관계에 있던 C과 친밀한 관계에 있었던 D, E으로 하여금 은신처를 마련하도록 하거나 휴대전화, 차량, 생필품 등을 제공하도록 한 행위, 차량을 이용하여 자신을 이동시키도록 하거나 자신의 소재가 드러날 것을 염려하여 새로운 휴대전화를 개통하여 비밀 메신저로 연락하도록 한 행위 등은 모두 자신의 발견을 곤란하게 하는 일반적인 도피행위의 범주에 속하는 것으로 볼 수 있다. 피고인의 이러한 행위는 피고인이 도주한 당해 사건의 가중적 양형 사유로 참작하는 것은 별론으로 하더라도 이러한 행위가 타인으로 하여금 허위의 자백을 하도록 하는 경우와 같이 범인의 발견을 어렵게 할 뿐만 아니라 범인이 누구인지를 확정하는 것조차 곤란하게 함으로써 실체적 진실 발견을 위한 형사사법의 작용 자체에 지장을 초래하여 결국 자신의 방어권을 남용한 경우에 이르렀다고 보기는 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 각 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다. 2. 피고인 A - 2018고단6641호 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 B의 지시에 따라 판시 제1항 기재 일시, 장소에서 피해자 H의 처 I상대로 투자설명회를 하면서 I을 상대로 판시 제1항 기재와 같이 거짓말을 하였다. 그러나 피고인과 B는 판시 제1항 기재와 같이 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 약속한 대로 J의 주식을 제공하거나 5배의 수익을 제대로 확보해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 B와 공모하여, 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 3. 29. 경 F 명의 K은행 계좌로 2억 원을 송금받았다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제30조에 규정된 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행 사실이 필요하다. 공동가공 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의 사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조). 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람에게도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서 죄책을 지울 수 있지만, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 또는 장악력 등을 종합적으로 고려할 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 적어도 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B와 공모하여 이 사건 사기 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정할 수 있을 정도로 관여하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피해자의 투자금 유치 및 이 사건 약정시의 주요 내용 등은 피고인이 피해자의 처 I을 만나기 전에 이미 피해자 측과 B 사이에 어느 정도 협의된 상태였고, 피고인의 역할은 B의 지시에 따라 F 사무실을 방문한 I을 상대로 기업 현황 등을 설명하고 이 사건 약정서에 F의 법인인감 및 B의 개인인감을 대신 날인한 것이었다. B는 이 법정에서, "애초 피해자와 같은 소액 투자자의 투자는 받지 않을 생각이었으나 F에 50억 원을 투자한 R을 소개해 준 증권회사 직원 Q이 투자에 관심 있는 소액 투자자가 있으니 투자에 참여할 수 있는 기회를 달라고 요청하여 부득이 2016. 3. 28. I 등을 상대로 투자 설명을 하게 되었다. 당시 피고인에게 이러한 사정을 구체적으로 설명하지는 않았고 단지 오후에 손님이 올 것이고 금액과 계약 내용 등은 어느 정도 협의된 상태니 회사 현황 소개를 하고 날인만 대행하라고 지시를 하였다. 피고인은 F의 직원으로서 자신의 지시에 따라 I 등을 상대로 기존과 유사한 형태의 투자 설명을 한 것일 뿐 피해자의 투자 유치 및 투자 조건을 결정한 것은 본인이었다."라는 내용으로 진술하고 있다. B에게 피해자와 같은 소액 투자자도 투자에 참여할 수 있는 기회를 달라고 요청하였고, 당시 I과 함께 F를 방문하여 피고인을 만난 Q 또한 이 법정에서, "피고인은 준비된 절차에 따라 설명을 하는 것이 주된 업무였고 적극적으로 투자를 권유하지는 않았으며, 피고인은 F의 직원에 불과하여 다른 투자자들이 B를 사기죄로 고소할 때 피고인을 사기죄의 공범으로 고소하지 않은 것 같다."라는 내용으로 진술하고 있다. 실제 피해자와 유사한 내용의 약정서를 작성하고 F에 투자한 다른 거액의 투자자들이 B를 사기죄로 고소하여 진행된 형사사건에서도 피고인은 이 사건과 유사한 역할을 수행하였으나, 사기죄의 공범으로 고소되거나 처벌받지 않았다. 피고인은 B의 지시에 따라 I에게 F의 기업 현황과 이 사건 약정서의 기본적인 내용 등을 설명한 이외에 적극적으로 F가 추진하는 사업에 2억 원을 투자할 것을 권유한 것으로는 보이지 않는다. 또한 피고인은 피해자의 투자 경위, 투자금의 실제 사용처 등에 대하여는 명확히 알지 못하였던 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 사기 범행에서 차지하는 지위와 역할, 피고인과 B의 관계, 피고인이 I에게 기업 현황을 소개하고 약정서 날인을 대행하게 된 경위, 피해자의 투자금 지급에 따라 피고인이 얻을 수 있는 이익 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인과 B 사이에 이 사건 범행에 관하여 순차적 또는 암묵적 공모관계가 있었다고 보기 어렵다. 또한 이 어느 정도 투자 의사를 가지고 F 사무실을 방문하기 전 및 피해자가 투자금을 송금하기 전후로 피고인과 B 사이에 어떠한 범행 결의가 있었다거나 사기 범행을 공모하였다고 볼 만한 자료도 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 사기방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.