부산지방법원-2017고합340

범죄사실 피고인은 창원시 성산구 B에 신축한 상가 건물인 'C'의 분양사업자인 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)으로부터 위 건물에 대한 분양대행을 위임받은 E 회사로부터 분양대행 업무를 재위임 받은 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)의 직원으로, 위 'C' 상가와 관련하여 분양계약을 체결하는 경우 총 분양대금의 1.5% 가량을 수수료로 받기로 한 자이고, 피해자 G은 위 'C' 상가 건물에 약국을 독점 분양 받은 자이다. 피고인은 2015. 6. 5.경 위 'C' 상가 분양사무실에서 피해자에게 "현재 해당 상가에 약국과 제일 관련성이 많은 류마티스 내과, 일반 내과, 소아과, 산부인과가 분양 및 임대로 들어오기로 확정되어 있다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위와 같은 병원들이 'C' 상가에 입점하기로 확정되었거나 계약이 체결된 사실이 없었고, 피해자로 하여금 보다 높은 가격에 서둘러 약국 분양계약을 체결하도록 하기 위한 것이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 분양사업자인 D과 'C' 상가의 H호, I호 점포에 대하여 총 분양금액 1,860,728,400원에 분양계약을 체결하도록 하고, D에게 2015. 6. 5.부터 2015. 12. 7.까지 계약금 및 중도금 명목으로 651,254,940원을 지급하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 D으로 하여금 651,254,940원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 증인 J의 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. C 약국분양협조사항, 녹취록, 녹취 CD 1. 각 수사보고(증거목록 순번 13, 18, 19 각 첨부자료 포함) 1. 분양대금납입금 확인서 2부, 공급계약서 2부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 피해자에게 류마티스 내과, 일반 내과, 소아과, 산부인과가 분양 및 임대로 들어오기로 확정되었다고 말한 사실이 없다. 설령 피고인이 위와 같은 말을 하였다고 하더라도 분양대행사인 F의 대표이사 L 등과 회의를 하면서 전달받은 내용을 안내한 것이므로, 피해자를 기망하거나 재산상 이익을 편취할 범의가 없었다. 2. 판단 가. 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 나. 기망행위 및 편취의 범의 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인의 기망행위와 더불어 피고인에게 미필적으로나마 편취의 범의가 있었음을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 2015. 6. 4.경 'C' 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 분양사무실에서 분양사업자의 분양책임자로 피고인을 소개받았다. 위 자리에서 피고인은 약국을 운영하려 한다는 피해자에게 "현재 이 사건 상가에 약국과 제일 관련성이 많은 류마티스 내과, 일반내과, 소아과, 산부인과가 분양 및 임대로 들어오기로 확정되어 있다."라고 안내했다(증거기록 70~71쪽). 2) 피고인은 위와 같은 자신의 말을 토대로 하여 2015. 10.경 피해자에게 '약국분양 협조사항'이라는 제목으로 "현재 류마티스 내과, 일반 내과, 소아과, 산부인과가 분양 및 임대로 입주키로 되어 있고, 최근 한의원과 치과가 분양 받은 바 있다.", "약국 독점권을 인정하여 분양하되, 약국 독점에 관해 M, N, O동 전 상가분양계약서에 명시한다."는 취지로 확인해 주기도 하였다(증거기록 66쪽, G 증인신문조서 10쪽). 3) 피해자는 2015. 6. 5. 피고인의 말을 믿고 약국의 독점 영업권을 보장받을 것으로 생각하여 이 사건 상가 H호, I호 점포에 관하여 일반분양보다 훨씬 비싼 총 분양금액 1,860,728,400원에 분양계약을 체결하고, 분양사업자인 D에게 2015. 6. 5.부터 2015. 12. 7.까지 계약금 및 중도금 명목으로 651,254,940원을 지급하였다(증거기록 20~29, 104쪽). 4) 피고인은 분양계약 체결 무렵 피해자에게 "이 사건 상가의 분양계약서에 직업란이나 업종이 표시되지 않아 다른 수분양자가 의사인지 여부, 어떤 병원을 개원하는지 여부가 나타나지 않는다. 분양을 직접 상담하는 분양사무실에서만 그 정보를 정확하게 알고 있다."는 취지로 말하고 실제로 분양계약서에 직업란이 없는 사실을 확인시켜 주며 피해자를 설득하기도 하였는바(G 증인신문조서 7쪽), 이로 인해 피해자는 피고인의 말을 더욱 신뢰할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 5) 이 사건 건물은 2015. 4.경 '복합문화쇼핑타운'으로 기획되어 그 중 4~6층에 학원과 병원 등을 유치할 예정이었던 것으로 보이나(증거기록 121쪽), 분양계약 체결 당시는 건물 준공까지 1년여가 남은 시점으로, 수분양자의 사정에 의하여 분양계약이 해지되거나 개업하기로 한 업종이 변경될 수도 있어 분양대행사가 병원 입점 여부를 확정할 수 없었다(증거기록 105쪽). 6) 만일 피해자가 피고인으로부터 사전에 이러한 사정에 관해 고지받았더라면 이 사건 상가 H호, I호 점포를 분양받지 않았거나 적어도 같은 조건으로 분양계약을 체결하지는 않았을 것으로 보이고, 나아가 중도금 납입 전에 계약을 해지하는 등으로 계약의 이행에 나아가지 않았으리라고 추단된다. 7) 약국 개업을 준비하던 피해자에게 병원 입점 확정 여부는 거래상 중요한 사항에 해당하고, 이 사건 상가 분양대행업무를 담당한 피고인이 계약 체결 당시 피해자에게 분양계약 해지 및 업종변경 가능성 등에 대해 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라 적극적으로 병원 진료과목까지 구체적으로 특정하여 입점이 확정되었다는 취지로 허위사실을 고지한 것은, 거래상 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 것으로서 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 8) 피고인은 분양대행사의 직원으로 대표이사로부터 전달받은 사항을 안내했을 뿐이라고 주장하나, 피고인이 2000년경부터 현재까지 약 18년간 분양대행사 직원으로 근무해 온 점(증거기록 102쪽), 피고인이 병원 입점 확정 시점과 관련하여 "통상 분양계약 잔금 완납 및 내부 인테리어 공사 등이 완료되고 기업 일자가 정해진 경우에 한해 병원 입점이 확정된 것으로 본다."는 취지로 진술한 점(증거기록 105쪽) 등에 비추어 보면, 분양대행사가 이 사건 상가 분양계약 체결 당시 병원 입점을 확정할 수 없다는 사정을 알고 있었거나 쉽게 알 수 있었다고 판단된다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 1년 6월 ~ 4년 3. 선고형의 결정 피고인은 상가분양대행사 직원으로서 수분양자인 피해자에게 병원 입점이 확정되었다고 기망하여 이를 신뢰한 피해자로 하여금 18억 원이 넘는 고가의 분양계약을 체결하도록 하고, 계약금 및 중도금 약 6억 5,000만 원을 분양회사에 납입하도록 했다. 편취금액이 상당하고, 기망행위의 내용, 그 후의 정황 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건으로 인해 상당한 재산상 손해를 입었다. 피고인은 피해자와 현재까지 합의하지 못하였다. 다만, 피고인이 분양대행업무를 하면서 개인적인 이익을 위하여 범행하였다거나 확정적으로 분양대금을 편취하려던 것은 아니고, 만연히 분양대행사의 관행 등에 비추어 피해자에게 약국 운영 수익이 보장될 수 있으리라 짐작하고 미필적 고의로 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이익은 분양대행 수수료 640만 원으로 편취금액에 비해 그다지 많지 않다. 피해자는 시행사 측인 주식회사 P으로부터 납입금 약 6억 5,000만 원에서 이 사건 상가 매매수수료와 임차보증금 2억 원을 제외한 3억 3,500만 원 가량을 반환받았고, 2016. 12.경부터 현재까지 위 2억 원을 보증금으로 하여 이 사건 상가 같은 호수에서 임차약국을 운영하고 있다. 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건과 위 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.