대전지방법원논산지원-2021고단456

범 죄 사 실 피고인은 2017. 5. 15.경 논산시 B에 있는 피고인이 운영하는 ‘C’ 식당에서, 피고인 소유의 논산시 D 임야 25426㎡ 중 약 660㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매매대금 106,000,000원에 피해자 E에게 매도하되, 계약금은 계약 당일 1,000,000원, 중도금은 2017. 5. 29.경 79,000,000원, 잔금은 쌍방이 협의한 날에 26,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 같은 날 피해자로부터 계약금 1,000,000원을 지급받고, 2017. 5. 26.경 피해자로부터 중도금 79,000,000원을 지급받았으므로, 이 사건 토지에 대해 피해자 명의로 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2019. 4. 23.경 이 사건 토지가 속해 있는 논산시 D 임야를 매매대금 4,000,000,000원에 F주식회사에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 2019. 7. 10.경 위 F주식회사 명의로 논산시 D 임야에 대한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인은 임무에 위배하여 이 사건 토지의 매매대금인 106,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. H의 진술서 1. 예금거래내역서 1. 각 부동산매매계약서 1. 등기사항전부증명서 1. 판결문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 토지에 관하여 F주식회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이유는 이 사건 토지가 포함된 토지 전체가 분할 불가능한 상황에서 원활한 분양 업무를 위하여 불가피한 것이었고, 추후 개발행위가 완료되어 토지 분할이 가능해지면 F주식회사가 이 사건 토지의 매수인인 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하였다. 따라서 피고인이 이 사건 토지를 F주식회사에 이중으로 매도한 것이 아니다. 나. 이 사건 매매계약은 개발행위허가를 조건으로 한 것이고 개발행위허가가 반려되면 매매대금을 반환하기로 하는 해제조건부 계약이었는데, 개발행위 불허가 처분이 확정됨으로써 이 사건 매매계약은 해제되었다. 다. 피고인이 이 사건으로 취득한 재산상 이익은 피해자로부터 받은 계약금과 중도금 합계 8,000만 원에 불과하다. 2. 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립되고, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함되며, 위임받은 타인의 사무가 부동산 소유권 이전등기의무인 경우에는 임무위배 행위로 인하여 매수인이 가지고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2019. 4. 23.경 F주식회사에 이 사건 토지를 포함한 논산시 D 임야를 매도할 당시 F주식회사가 위 임야 전체에 대한 택지개발사업을 진행하고 위 임야를 분필한 이후 피고인과 매매계약을 체결한 토지 매수인에게 소유권을 이전해주기로 약정한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 피고인과 F주식회사 사이의 약정 내용에 비추어 F주식회사가 추후 피해자에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳐 주는 것이 불가능하다고 할 수는 없으나, 그 이행이 확보되었다고 볼 수도 없는 점, 실제 F주식회사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이후에도 D 임야에 관한 분필등기가 이루어지지 않았던 점, 오히려 피고인이 F주식회사를 상대로 D 임야 등에 대한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구하는 판결을 받았음에도 2021. 9. 27. 위 토지에 대한 공매절차에서 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 점 등을 종합하면, 피고인이 2019. 4. 23.경 F주식회사에 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 피해자가 이 사건 토지를 취득하는 데 구체적이고 현실적인 위험이 초래되어 배임죄가 성립하였다. 피고인과 F주식회사 사이의 약정에 따라 추후 F주식회사가 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하였다는 사정만으로는 이미 성립한 배임죄에 영향이 없다. 나. 위 증거에 의하면 이 사건 매매계약 특약사항으로 “개발을 못할 시는 전액 환불하기로 한다”라고 정한 사실, 피고인 등이 논산시장에 이 사건 토지 등에 대하여 개발행위허가, 산지전용허가 및 신고를 신청하였으나 논산시장이 이를 불허한 사실, 이에 피고인 등이 논산시장을 상대로 불허가처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 11. 20. 피고인 등의 청구가 기각되었고, 이에 대한 피고인 측 항소와 상고가 모두 기각되어 위 판결이 2020. 12. 11. 그대로 확정된 사실(대전지방법원 2018구합105124, 대전고등법원 2019누13150, 대법원 2020두27717)은 인정할 수 있다. 그러나 문언상 위 특약사항을 개발이 되지 않을 경우 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다는 해제권 유보조항으로 해석하는 것이 자연스럽고, 이 사건 토지에 대한 개발 불허가 처분이 있었다는 사정만으로 최고나 통지 없이 해제할 수 있다는 자동해제 특약이라고 보기는 어렵다. 또한 피고인이 F주식회사에 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전해 준 2019. 4. 23. 당시 피고인 등이 논산시장을 상대로 제기한 불허가처분에 대한 취소 소송이 계속 중이었으므로 개발행위 불허가 처분이 확정된 상태도 아니었다. 따라서 피고인이 F주식 회사에 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳐 줄 당시 이 사건 매매계약이 해제되어 효력이 없었다고 볼 수 없다. 다. 부동산 이중매매의 경우 피고인이 배임행위로 얻은 재산상 이익은 부동산의 시가 상당액이다. 피고인이 F주식회사에 소유권이전등기를 마쳐 줄 당시 이 사건 토지에는 근저당권이나 지상권 등이 설정되어 있지 않아 부담이 없는 상태였으므로, 그 시가 상당액 106,000,000원을 피고인의 재산상 이득액이자 피해자의 재산상 손해액으로 보는 것이 타당하다. 라. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 3. 선고형의 결정 피고인이 취득한 이익과 피해 정도가 적지 않다. 피해가 전혀 회복되지 않았고 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만 피고인이 이 사건 토지 등을 개발하려는 계획으로 토지를 매도하였으나 개발행위 허가가 나지 않아 결국 피해자에게 소유권을 이전해 주지 못하게 된 것으로 보여 그 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 적이 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 피해회복의 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 아니한다.