서울중앙지방법원-2017고단978

공소사실 피고인은 2016. 9. 22. 17:00경 피고인의 딸인 D(여, 11세)으로부터 친구들이 휴대전화를 가져가 액정을 깨버리겠다고 하면서 돌려주지 않았다는 전화 연락을 받고 같은 날 17:13경 서울 종로구 E에 있는 F대학 부설초등학교로 찾아가 운동장에서 놀고 있던 피해자 G(11세), H(11세)으로부터 피해자들이 손에 들고 있던 휴대전화를 건네받은 다음 피해자들을 위 학교 건물과 옆 건물인 I중학교 건물 사이 후미진 장소로 데려갔다. 피고인은 계속하여 위 후미진 장소에서 사실은 피해자들이 피고인의 딸 휴대전화를 운동장에서 주운 것임에도 이를 훔친 것으로 오해하고 피해자들에게 "왜 D 휴대전화를 훔쳤냐"라고 큰 소리로 다그치고 이에 피해자들이 훔친 것이 아니라 주운 것이라고 말을 하는데도 계속하여 큰 소리로 "변명 따위는 필요 없다. 조용히 해라. 주운 게 아니라 뺏은 거겠지. 눈 깔아라. (피해자 G에게) 너의 부모님은 학원 선생님이면서 이렇게 가르쳤냐? 너희도 부모님과 통화가 안 되는 기분을 느껴봐라"라고 하면서 피해자 G의 휴대전화를 꺾어 부러뜨리려는 시늉을 하고 피해자 H의 휴대전화를 위에서 아래로 던지는 시늉을 하였다. 피고인은 계속하여 위 D이 위 후미진 장소에 도착하자 피해자들에게 큰 소리로 "D에게 사과해라. 뭘 잘못했는지 다 말해라. 인정해! 인정! 나중에 이상한 말 나오지 않도록 동영상을 찍을 것이다"라고 하고 사과할 문구를 알려 주면서 피해자들로 하여금 위 D에게 사과를 하도록 시키고 피해자 G이 어깨를 들썩거리고 말을 잇지 못할 정도로 심하게 울면서 사과하는 모습 등을 피해자들의 의사에 반하여 피고인의 휴대전화로 동영상 촬영하고 피해자 H의 사과하는 태도가 마음에 들지 않는다는 이유로 큰 소리로 "너는 진심이 느껴지지 않는다. 나는 눈만 봐도 사람의 진심을 알 수 있다. 학교폭력대책위원회를 열겠다"라고 하고 휴대전화를 돌려받으려는 피해자 H과 몸싸움하여 피해자 H의 휴대전화 보관용 가방끈을 끊어지게 하였다. 이로써 피고인은 피해자들의 상황 설명을 묵살한 채 휴대전화를 부술 듯이 행동하고 피해자들의 굴욕적인 모습을 그 의사에 반하여 동영상 촬영하며 학교폭력대책위원회를 열겠다고 하는 등 약 40분간 피해자들을 강압적으로 다그치고 휴대전화를 돌려주지 않는 방법으로 아동인 피해자들의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 함과 동시에 위와 같이 피해자들을 협박하여 피해자들로 하여금 동영상이 촬영되는 상황에서 사과하도록 함으로써 의무 없는 일을 강요하였다. 판단 가. 관련법리 아동복지법 제17조 제5호는 '아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위'를 금지행위로 규정하고 있는데, 아동의 신체에 손상을 주는 행위 가운데 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치지 않는 행위를 상정할 수 없는 점 및 위 각 규정의 문언 등에 비추어 보면, 제5호의 행위는 유형력 행사를 동반하지 아니한 정서적 학대행위나 유형력을 행사하였으나 신체의 손상에까지 이르지는 않고 정서적 학대에 해당하는 행위를 가리킨다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 등 참조). 아동복지법 제3조 제7호는 "아동학대"란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다고 정의하고 있는바, 아동에 대한 정서적 학대행위를 신체손상 등에 의한 신체적 학대행위, 유기 또는 방임행위 등과 같은 조항에서 같은 형으로 처벌하고 있는 아동복지법의 규정취지와 그 상호관계, 아동복지법상 아동학대죄와 형법상 학대죄에 있어서 그 보호법익과 보호대상의 차이를 고려할 때, 아동복지법상 아동학대죄에 있어서 정서적 학대행위는 최소한 아동의 신체에 손상을 주는 등의 행위나 보호·감독 아래 있는 아동을 유기하거나 방임하는 행위에 준하여 정서적 폭력이나 가혹행위 등으로 아동의 정신건강 및 발달에 위험을 가져올 것이 명백히 인정되는 행위로 해석함이 상당하다. 강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조). 나. 기초사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. H, G(각 남, 11세)은 2016. 9. 22. F대학 부설초등학교 운동장에서 피고인의 딸 D(여, 11세)이 잃어버린 휴대 전화를 습득하였는데, 피고인의 딸 D에게 휴대 전화를 찾아가라고 하였음에도 D이 별 반응이 없자, 피고인의 딸 D의 휴대 전화 액정을 깨버리겠다는 등으로 장난을 쳤다. 그러자 피고인의 딸 D은 H, G으로부터 위 휴대 전화를 돌려받은 후 울면서 피고인에게 전화를 걸어 H, G이 휴대 전화를 훔쳐가 돌려주지 않았고 액정을 깨겠다는 식으로 말하였다고 알렸다. 그러자 이에 화가 난 피고인은 곧바로 위 부설초등학교로 찾아갔다. 피고인은 같은 날 17:13경 위 부설초등학교 운동장에서 놀고 있던 G, H으로부터 그 자리에서 휴대 전화를 건네 받아 피해자들과 위 초등학교 건물과 옆건물인 I중학교 건물 사이 장소로 이동하였다. 위 초등학교 건물과 옆건물인 I중학교 건물 사이 장소는 훤히 트인 장소여서 운동장 쪽과 건물 뒤편에서도 보이는 장소로서 타인의 접근이 쉬운 곳이다. 피고인은 위 장소에서 G, H에게 딸아이의 휴대전화를 훔쳐갔던 것, 액정을 깨버리겠다고 하면서 돌려주지 않은 것에 대하여 딸아이에게 사과하라고 하였고, 사과장면을 피고인의 휴대전화로 녹화하였다. 그 후 피고인은 G이 심하게 울자 세면대에 가서 세수를 하고 오라고 시켰는데, 당시 H은 G이 없는 상황에서 피고인에게 휴대 전화를 돌려줄 것을 요구하였고, 피고인이 돌려주지 않자 휴대 전화를 물리력으로 뺏으려고 시도하였다. 이에 피고인은 휴대 전화를 든 손을 위로 들었고, H은 펄쩍 뛰어 피고인의 손에 있는 휴대 전화를 낚아채려고 시도하였는데, 피고인은 H에게 휴대 전화를 빼앗기지 않으려 하고, H은 피고인으로부터 휴대 전화를 물리적으로 빼앗으려고 하는 과정에서 H와 피고인은 서로 상대방의 신체에 약간의 물리력을 행사하였다. 그 후 피고인은 그 후 위 장소로 돌아온 G과 함께 생활지도부장이자 H, G의 담임교사인 J가 있는 교실로 이동하였는데, H은 위 교실로 이동하자는 피고인의 요구를 거절하였다. 피고인은 위 J에게 H, G의 휴대전화를 건네 주었다. 그 직후 피고인은 피고인의 딸 친구인 K으로부터 H이 위험한 물건을 휴대한 채 운동장을 배회하고 있어 조심해야 한다는 전화를 받고 운동장에 있던 H에게 가서 위험한 물건을 휴대하고 있는지 확인하였는데, H은 드라이버를 소지하고 있었다. 이에 피고인은 위 J에게 그러한 사실을 알렸다. 이 사건이 발생한 후 H, G, 그 친구인 L 등 남자아이들의 학부모와 피고인측 사이에 상당한 분쟁이 발생하였고, 서로간의 감정적인 골이 깊어진 상황이다. 다. 피고인이 아동학대를 하였는지 여부에 대하여 공소사실에 부합하는 증거로는 H, G의 수사기관에서의 진술, L의 진술서가 있다. 살피건대, 다음과 같은 사정을 참작하면 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다. 검사는 위 장소가 후미진 장소라고 공소장에 기재하였으나, CCTV 및 변호인이 제출한 동영상에 의하여 보면 당시 해가 떠 있어 밝은 상황이고, 위 장소는 초등학교 건물과 중학교 건물 사이의 공간으로서 양 옆이 모두 트여 있으며, 운동장 쪽에서 피고인과 H, G이 서 있던 곳을 모두 볼 수 있고, 중학교 학생, 초등학교 학생, 어른들과 학교보안관들도 주변에 있는 사실이 인정되므로, 후미진 장소라 할 수 없다. 기록에 의하면 피고인이 H, G에게 "왜 D의 휴대전화를 훔쳤냐"고 이야기한 사실은 인정된다. 나아가 보건대, H, G이 D의 휴대 전화를 훔친 것이 아님은 분명하고, H, G이 D의 휴대 전화를 습득한 후 D에게 처음에 돌려주려고 하였고, 그 후 액정을 깨버린다는 등의 이야기를 하기는 하였으나 결국 D에게 돌려준 점에 비추어 볼 때 H, G에게 점유이탈물횡령죄의 범의가 있었던 것으로 보이지는 아니한다. 다만 H, G의 진술에 의하더라도 이들이 D의 휴대 전화를 습득한 후 잠시 돌려주지 아니하고 깨버리겠다는 등의 장난을 친 것은 분명하고, 이는 H, G이 D 휴대전화의 효용을 잠시나마 해한 것으로 볼 소지도 있다고 할 것이다. 이러한 상황이라면 피고인으로서는 H, G이 D의 의사에 반하여 휴대전화를 가져갔거나, 장시간 돌려주지 않았다고 오해할 수 있는 상황이고, 이에 대하여는 H, G의 잘못도 적지 아니하다. 이에 피고인이 H, G에게 "왜 D의 휴대전화를 훔쳤냐"고 말하였다고 하더라도 그것이 아동의 신체에 손상을 주는 등의 행위나 보호·감독 아래 있는 아동을 유기하거나 방임하는 행위에 준하여 정서적 폭력이나 가혹행위 등으로 아동의 정신건강 및 발달에 위험을 가져올 것이 명백히 인정되는 정서적 학대행위에 해당한다고 보기에는 무리가 있다. 다음으로 "변명 따위는 필요 없다. 조용히 해라. 주운 게 아니라 뺏은 거겠지, 눈 깔아라('눈 깔아라'는 H에게 한 말로 보인다), 너의 부모님은 학원 선생님이면서 이렇게 가르쳤냐? 너희도 부모님과 통화가 안 되는 기분을 느껴봐라라고 하면서 피해자 G의 휴대전화를 꺽어 부러뜨리려는 시늉을 하고 피해자 H의 휴대전화를 위에서 아래로 던지는 시늉을 하였으며, "D에게 사과해라, 인정해! 인정! 나중에 이상한 말 나오지 않도록 동영상을 찍을 것이다"라고 하여 G, H의 의사에 반하여 휴대전화로 동영상을 촬영하며, 학교폭력대책위원회를 열겠다고 하였다"는 부분에 대하여 본다. 피의자 촬영 동영상 CD에 의하면, H은 다소 침울한 표정으로 D에게 사과를 하고 있고, G은 울면서 D에게 사과를 하고 있는 장면이 녹화되어 있다. 위 동영상 CD 및 H, G의 각 진술에 의하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 H, G을 다그치고 강제로 동영상을 촬영한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그런데, H은 각주 6번과 같이 피고인의 행위에 대하여 사실과 다른 이야기를 하였고, G, L의 각 진술 역시 그 진술이 부모나 주변사람으로부터 영향을 받은 것일 가능성을 쉽사리 배제하기 어려운 점, 또한 피고인이 공소사실 기재와 같이 위협하면서 공포분위기를 조성하였다면 위 동영상 촬영 직후 11세에 불과한 어린 소년인 H이 휴대 전화를 도로 빼앗기 위하여 피고인에게 달려들 수 있었을 것인지, 교실로 가자는 피고인의 요구를 H이 거절할 수 있었을 것인지하는 의문이 든다. 게다가 기록에 의하면, H이 피고인과 함께 있을 당시 H의 모친이 H의 휴대 전화로 전화를 건 사실이 인정되는바, 이에 관하여 H은 피고인이 전화를 받지 못하게 하였다고 진술하지는 않고 있고, 피고인은 H에게 전화를 받을 거냐고 물어보았는데, H이 거절하자 그럼 피고인이 전화를 대신 받아도 되겠냐고 물어보았으나 H은 이 역시 거절하였다는 취지로 진술하고 있다. H의 진술 중 일부를 살펴보면, H이 피고인을 따라 본관으로 이동한 것은 피고인이 1학년 때 같은 반이었던 D의 모친이고, H의 모친에게 전화를 하겠다고 하기에 마지못해 따라갔다는 것인데, 이러한 H의 일부 진술과 피고인의 변소 내용을 종합하여 보면, 당시 H은 D의 휴대 전화를 잠시 돌려주지 않고 깨버리겠다고 했던 장난 때문에 H의 모친에게 혼날까봐 불안해 하고 있었던 상황이어서 H 모친의 전화를 H 스스로의 의사에 따라 받지 아니한 것으로 보인다. 이러한 상황을 고려하면 피고인이 H, G이 핸드폰을 돌려받지 못하는 기분을 느끼면 어떻겠냐는 취지로 휴대 전화를 받아서 돌려주지 아니한 것은 맞으나, 피고인으로서도 H, G이 그 부모님과 연락을 하지 못하는 상황을 만들려고 하지는 않았던 것으로 보이고, 그 부모님과 연락을 단절시키려는 의사도 없었던 것으로 보인다(피고인이 H, G가 함께 있다가 담임교사인 J에게 위 휴대전화를 인계하였고, 당시 그 자리에 H이 없었으므로 H이 휴대 전화가 없는 상황에 잠시 처하기는 하였으나, 이는 H이 교실로 가자는 피고인의 제안을 거절하고 건물 밖에 남아 있었기 때문으로 보이고, 담임교사인 J에게 휴대 전화가 인계됨으로써 H 역시 휴대 전화를 언제든지 다시 찾을 수 있게 되었던 것으로 보인다). 이와 같이 피고인 역시 H이 그 모친과 휴대전화로 연락할 수 있는 상황을 유지하려고 하였던 것으로 보이는데, 피고인이 H, G에게 "너희도 부모님과 통화가 되지 않는 기분을 느껴봐라"라고 위협했다는 것은 쉽사리 믿기가 어렵다. 게다가 위 장소는 CCTV가 설치되어 있는 곳이고, 운동장에서 곧바로 보이는 곳이며, 피고인 역시 보육교사로서 학교 곳곳에 CCTV가 설치되어 있다는 사실을 알고 있었을 것으로 보이고, 인근에 학교보안관, 초등학교 학생들, 중학생들이 있었다. 피고인이 CCTV가 있고, 인근에 학교보안관, 초등학교 학생들, 중학생들이 있는 곳에서 피해자들을 위협하고 휴대전화를 부숴버리려는 행동을 하였다는 진술 역시 쉽사리 믿기 어렵다. 물론 피고인이 촬영한 동영상에 의하면 G이 울고 있기는 하나, 그것이 피고인이 다그쳤기 때문인지, G이 자신이 저지른 잘못 때문에 선생님이나 G의 부모에게 혼날 것이 두려웠기 때문인지 불분명하므로 이러한 증거들만으로 피고인이 위 공소사실 기재와 행위를 하였다고 인정하기는 어렵다. 또한 H, G이 D의 휴대 전화를 잠시 돌려주지 않고 액정을 깨버리겠다고 장난을 친 이상, 잘못한 것에 대하여 사과하는 것은 공소장의 표현대로 굴욕적인 것이라고 단정하기 어렵다. 피고인이 H, G과 함께 있는 동안에도 G는 피고인의 권유에 따라 세수를 하러 갔다 왔고, 피고인이 H에게 교실로 함께 이동하자고 하였음에도 H이 이를 거부하였으며, 그 과정에서 H, G이 다른 사람에게 도움을 요청한 바도 없다. H은 수사기관에서 휴대 전화가 피고인 손에 쥐어져 있으니까 도망갈 수도 없었다(문657, 답 658)고 진술하고 있으나, 피고인이 말을 안 들으면 휴대 전화를 부숴버릴 듯이 위협하였다면 정작 피고인이 G과 교실로 이동할 때 H에게 같이 가자는 이야기를 하였음에도 H이 이를 과연 거부할 수 있었을까 하는 의문이 든다. 피고인이 동영상을 촬영하기는 하였으나, 이에 관하여 피고인은 보육교사로서 혹시 나중에 아이들이 말을 바꾸어 자신의 잘못을 부인할까봐 혹시나 하여 녹화해 둔 것이라고 변소하고 있는바, 그 시간은 35초로서 매우 짧고, 다른 곳에 공개한 바 없는 점에 비추어 볼 때 동영상 촬영 자체가 아동의 신체에 손상을 주는 등의 행위나 보호·감독 아래 있는 아동을 유기하거나 방임하는 행위에 준하여 정서적 폭력이나 가혹행위 등으로 아동의 정신건강 및 발달에 위험을 가져올 것이 명백히 인정되는 정서적 학대행위에 해당한다고 보기에도 무리가 있다. 피고인은 보육교사로서 아동학대에 관한 상당한 지식이 있는 자인바, 피고인이 만일 공소사실 기재와 같이 H, G을 위협하고 공포분위기를 조성하는 등으로 아동학대 범행을 저질렀다면, 그 직후 G과 함께 담임교사인 J가 있는 교실로 이동하기 보다는 범행을 은폐하기 위한 시도(H, G에게 "너 다른 데 가서 이런 이야기하면 정말 혼날 줄 알아!"로 위협하는 등)를 하였을 것인데, 이러한 시도가 있었던 흔적은 전혀 보이지 않고, 담임교사인 J에게 H, G의 휴대 전화를 인계하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 아이들간의 문제를 슬기롭게 해결하지 아니하고, 오히려 어른스럽지 못한 행동으로 아이들간의 문제를 그 부모들간의 다툼으로까지 발전시킨 것은 큰 잘못이라 할 것이지만, 피고인이 공소사실 기재와 같이 H, G을 정서적으로 학대하였다거나, 의무 없는 일을 강요하였다고 인정하기 어렵다.