대구지방법원경주지원-2011고단936

이 사건 공소사실 피고인은 2011. 3. 29. 대구지방법원 경주지원에서 병역법위반죄와 상습사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 2011. 6. 14. 대구지방법원 경주지원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 4년을 선고받아 현재 각 집행유예 기간 중에 있는 사람으로서, 상근예비역(현역병) 입영대상자이다. 피고인은 2011. 8. 9. 대구 중구에 있는 대구경북지방병무청 현역입영과 사무실에서 2011. 9. 5. 14:00까지 포항시 남구 오천읍 용덕리에 있는 해병교육훈련단에 입영하라는 대구경북지방병무청장 명의의 입영통지서를 받았음에도 입영일로부터 3일이 경과한 2011. 9. 8.까지 정당한 사유 없이 입영하지 않았다. 2. 판단 가. 주장 피고인과 변호인 병역법시행령 제24조 제1항은 모법인 병역법 제88조 제1항에서 제한하지 않고 있는 지연입영자의 범위를 아무런 법적 근거 없이 제한하고 있어 무효임에도, 병무청 담당 공무원은 위와 같은 무효인 규정을 근거로 피고인의 지연입영 신고에 대한 조치를 하지 않았고, 이에 따라 피고인은 입영기일로부터 3일 이내에 입영을 하지 못했다. 따라서 피고인의 경우에는 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유가 있다. 검사 피고인 동종 병역법위반죄로 두 번이나 집행유예 형으로 선처받은 점 등을 참작하면, 피고인의 입영지연에 대한 변명에는 정당한 사유가 없다. 나. 병역법시행령 제24조 제1항이 무효인지 여부 병역법령의 규정 병역법 제88조(입영의 기피 등) 제1항 제1호는 '현역입영을 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 지나도 입영하지 아니하면 3년 이하의 징역에 처한다.'라고 규정하고 있고, 병역법시행령 제24조(지연입영 신고 등)는 ' 현역병입영 대상자로서 천재지변, 교통 두절, 통지서 송달의 지연, 그 밖의 부득이한 사유로 입영기일에 입영할 수 없는 사람은 입영기일부터 3일 이내에 입영할 수 있다. 제1항에 따라 지연입영을 하려는 사람은 지방병무청장에게 지연입영 신고를 하고 그 신고입영일에 입영하여야 하며, 부득이한 경우에는 전신·전화 등의 방법으로 신고할 수 있다. 지방병무청장은 제1항에 따라 지연입영할 사람의 명단과 병적기록표를 입영부대의 장에게 송부하여야 한다. 입영부대의 장은 제3항에 따라 지연입영할 사람의 명단과 병적기록표를 받은 경우에는 신고된 입영기일에의 입영 여부를 확인한 후 입영하지 아니한 사람의 병적기록표를 지방병무청장에게 송부하여야 한다.'라고 규정하고 있다. 판단 살피건대, 현역입영 대상자에 대해서는 입영한 날로부터 5일 이내에 신체검사를 실시하여 그 신체검사의 결과에 따라 귀가조치를 취할 수 있도록 규정(병역법 제17조 제1항, 제2항)하고 있어, 입영한 날로부터 5일 이내에는 아직 현역병으로서의 신분이 뚜렷하지 아니함을 이유로 본격적인 군사훈련이 행해지지 않는 점, 그 사유가 제한적으로 규정되어 있기는 하나 입영기일로부터 3일 이내에 입영할 수 있는 지연입영절차가 마련되어 있는 점(병역법시행령 제24조) 등에 비추어 보면, 병역법 제88조 제1항은 입영기일로부터 3일이 경과하여도 입영하지 않은 자는 정당한 사유가 있는 경우에만 처벌하지 않지만, 입영기일로부터 3일 이내에 입영한 자는 정당한 사유 유무를 불문하고 처벌하지 않는다는 취지로 해석할 수밖에 없으므로, 국가로서는 입영기일로부터 3일 이내에 입영의 의사표시를 한 자에 대하여 지연입영절차를 밟도록 하거나 입영기일을 연기하여 주는 등의 일정한 구제조치를 취하여 그를 형사소추의 부담에서 벗어나게 할 책무가 있다고 할 것이다. 그런데 병역법 자체에는 입영기피자에 대한 처벌규정만 있을 뿐 입영기일로부터 3일 이내에 입영의사를 표시한 자에 대해서는 아무런 구제절차를 두지 아니하고, 병역법시행령 제24조 제1항과 제2항에 비로소 지연입영절차를 규정하고 있는바, 이는 국가가 취할 수 있는 구제조치 중 지연입영에 관한 절차규정에 불과하고, 모법이 제한하지 아니한 지연입영자의 범위를 제한하는 규정이라고 할 수는 없으며, 병역법상 입영기피죄의 성립 여부는 앞서 본 것처럼 위 시행령의 규정과는 무관하게 입영기일로부터 3일이 경과하여도 입영하지 아니한 자에게 입영하지 않은 데에 정당한 사유가 있는지 여부에 의하여 결정되는 것이므로, 위 시행령 규정이 무효라고 할 수 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5365호 판결 등 참조). 따라서 위 시행령 규정이 무효임을 전제로 한 피고인과 그 변호인의 주장은 이유가 없다. 다. 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'가 존재하는지 여부 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'란 입영대상자 본인에게 입영기피의 결과를 책임지울 수 없는 사유를 의미한다. 이 사건의 경우 피고인의 법정진술, 증인 C의 법정진술 등을 종합하면, 피고인은 2011. 9. 5. 15:30경 대구경북지방병무청의 담당공무원 C으로부터 당일 17:00까지 입영하라는 전화를 받은 사실, 피고인은 C에게 "입영일자를 2011. 9. 15.로 착각하여 지금 경기도 포천에 있는 친구를 만나던 중인데 오늘 17:00까지 입영하는 것은 불가능하다. 입영일로부터 3일 이내에는 입영이 가능하다고 들었는데, 내일까지 입영하면 안 되겠느냐."라는 취지로 물은 사실, C은 피고인에게 "피고인의 경우에는 병역법 시행령 제24조 제1항에서 규정한 천재지변과 같은 부득이한 사유가 없으므로 지연입영이 안 되니까 반드시 입영해야 된다."라는 취지로 답한사실, 그 후 대구경북지방병무청장은 입영기일로부터 3일이 경과한 후 피고인을 이 사건 병역법위반죄로 고발한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 사실관계에 의하면, 당시 피고인은 입영의사가 있었으나 C의 위와 같은 언동에 따라 입영을 포기한 것으로 보이고, 나아가 앞서 본 것처럼 국가는 최소한 입영기일로부터 3일 이내에 입영의 의사표시를 한 자에 대하여 지연입영을 시키거나 입영기일을 연기하여 주는 등의 일정한 구제조치를 취하여야 할 책무가 있음에도, 병무청 담당자가 병역법 제88조 제1항을 자의적으로 해석하여 지연입영을 신고하는 피고인에 대하여 아무런 구제조치를 취하지 아니하였고, 이로 인하여 피고인이 입영을 포기한 것으로 판단된다. 따라서 피고인의 입영기피는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이므로, 피고인의 경우에는 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유가 있다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.