의정부지방법원-2018고정624

범 죄 사 실 피고인의 부 B은 1979. 7. 25.경 개발제한구역 및 상수원보호구역인 남양주시 C에서 식품접객업 영업신고를 하고 ‘D’이라는 음식점을 운영하다가, 2010. 3. 26.경 피고인 앞으로 영업자 명의를 변경하여 그 무렵부터 피고인이 위 ‘D’을 운영하고 있다. 1. 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 및 수도법위반 누구든지 영리를 목적으로 또는 상습으로 개발제한구역에서 관할 관청의 허가를 받지 아니하거나 관할 관청에서 받은 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 하여서는 아니 되고, 상수원 보호구역에서 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 건축물, 그 밖의 공작물의 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축ㆍ이전ㆍ용도변경 또는 제거 등을 하여서는 아니 된다. 가. 피고인은 2013. 2.경부터 2015. 10.경까지 사이에 개발제한구역 및 상수원보호구역인 남양주시 C에서, 관할관청의 허가를 받지 아니하고 영리를 목적으로 당초 주택으로 허가 받은 면적 179.09㎡의 건물을 위 ‘D’ 음식점으로 용도 변경하고, 2016. 3. 25.경 같은 장소에서 단독주택으로 허가를 받아 262.97㎡ 면적의 건물을 신축한 다음 2016. 4. 2.경부터 2017. 12. 29.경까지 위 신축 건물을 위 ‘D’ 음식점으로 용도 변경하였다. 나. 피고인은 2017. 1. 10.경 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 영리를 목적으로 위건물 1층에 보조주방 면적 65㎡, 현관 통로 면적 24.5㎡, 2층에 비가림시설물 면적 28.6㎡ 합계 118.1㎡를 증축하였다. 2. 하천법위반 누구든지 하천구역 안에서 토지의 점용, 하천시설의 점용, 공작물의 신축·개축·변경 등을 하려는 자는 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인은 하천관리청의 허가를 받지 아니하고, 2013. 2.경부터 2017. 12. 29.까지 사이에 하천구역인 남양주시 E에서 면적 80㎡에 현무암으로 산책로를 조성하여 위 토지를 점용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F, B에 대한 각 경찰 작성 진술조서 1. 내사보고(G사무소 관련자료 제출), 각 위법행위조사서, 현황사진, 토지이용규제정보서비스, 토지대장, 각 일반건축물대장, 건축물현황도, 건물등기사항전부증명서, 영업신고증, 개발제한구역내건축물대장, 각 건축물대장, 내사보고(인터넷 H, I 로드뷰 및 위성사진 첨부), 로드뷰위성사진, 수사협조의뢰에 대한 회신, 신고서, 건축허가신청서 신축,설계도면, 협의결과내역, 개발제한구역허가신청협의회신, 각 개발제한구역행위허가알림, 착공신고서, 건축허가사항변경서, 사용승인신청서, 환경정비구역지정알림, 공고문, 수사협조자료회신, 확인서, 수사협조의뢰회신, 부가가치세 신고내역, 부동산임대차계약서,통장거래내역, 상수원보호구역 현황도, 항공사진, 구 토지대장, 토지이동연혁, 건축물연혁, 위법행위조사서(E), 현황사진, 토지이용계획, 토지대장, 수사보고(1972. 8. 28. 개발 제한구역 지정일자 특정 관련임), 관보, 피고인이 증축한 부분, 건축물 현황 1. 범죄경력등조회회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제31조 제2항 제1호, 제12조 제1항 단서(개발제한구역에서 영리 목적 무허가 용도변경 및 건축물 건축의 점), 각 수 도법 제83조 제1호, 제7조 제4항(상수원보호구역에서 무허가 용도변경 및 건축물 건축의 점), 하천법 제95조 제5호, 제33조 제1항 제1호(무허가 하천점용의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄와 각 수도법위반죄 상호간) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 쟁점에 관한 판단 1. 무허가 용도변경의 점(판시 범죄사실 제1의 가항)에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 이 사건 남양주시 C 토지 지상 건물의 용도변경은 피고인의 부친B이 한 것이고, B은 위 C 토지가 개발제한구역으로 지정되기 전부터 위 C 토지 지상 건물을 음식점으로 용도를 변경하여 사용하였기 때문에 1979. 7. 25.경 적법하게 영업신고를 한 후 허가를 받아 위 건물을 증·개축하면서 이를 음식점으로 사용한 것인바, 위 건물이 공부상 주택으로 등재되어 있더라도 B이 이를 본래의 현황에 따라 음식점으로 사용한 행위는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 및 수도법에서 제한하는 용도변경에 해당하지 아니한다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 부친 B은 남양주시 J 토지 지상 건물 81.04㎡에서 이 사건 ‘D’이라는 상호로 일반음식점 영업을 하면서 1979. 7. 25.경 일반음식점 영업허가를 받았는데(당시에는 일반음식점이 신고 대상이 아니라 영업허가 대상이었다), 당시 시행되던 구 도시계획법(1981. 3. 31. 법률 제3410호로 개정되기 전의 것) 제21조는 개 발제한구역에서의 건축물의 용도변경을 원칙적으로 금지하면서[구 도시계획법 제21조는 건축물의 ‘건축’ 등을 금지하면서 ‘용도변경’을 규정하지는 않았으나, 당시 시행되던 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호 전부개정되기 전의 것) 제48조, 구 건축법 시행령(1980. 11. 12. 대통령령 제10062호로 개정되기 전의 것) 제174조의2는 건축물의 용도를 변경하는 행위를 건축물의 ‘건축’으로 간주하면서 주택에서 근린생활시설로 용도를 변경하는 행위를 허가대상으로 규정하였는바, 구 도시계획법상 개발제한구역에서 금지되는 건축물의 ‘건축’에는 건축물의 용도변경 행위도 포함된다고 봄이 상당하다], 구 도시계획법 시행령(1981. 9. 25. 대통령령 제10473호로 개정되기 전의 것) 제20조, 구 도시계획법 시행규칙(29179. 12. 8. 건설부령 제256호로 개정되기 전의 것) 제2조 등에 규정된 요건을 충족한 경우에 예외적으로 이를 허용하였고, 구 수도법(1991. 12. 14. 법률 제4429호 전부개정되기 전의 것) 제3조는 상수원보호구역에서 수질의 오염을 초래할 우려가 있는 행위를 금지하거나 제한할 수 있다고 규정하면서, 구 수도법 시행령(1982. 8. 18. 대통령령 제10902호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에서 공작물의 신축, 개축, 변경 등을 허가대상행위로 규정하였는바, B이 위 ‘D’에 대하여 식품위생법상 영업허가를 받은 1979. 7. 25.경에도 개발제한구역 및 상수원보호구역 내에서 주택을 음식점으로 용도변경하는 행위는 원칙적으로 허용되지 아니하였고, 구 식품위생법과 구 도시계획법 및 구 수도법은 그 입법목적과 규제대상을 전혀 달리 하는 것으로서 구 식품위생법에 의하여 영업허가를 받았다는 사정만으로 구 도시계획법 및 구 수도법이 정한 용도변경 허가를 받았다고 볼 수 없는 점, 그 이후 개정·제정된 도시계획법, 수도법 및 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 등에서 개발제한구역 내지 상수원보호구역에서 거주하던 주민에 대하여 예외적으로 주택 등의 건축 등을 허가할 수 있는 규정을 두면서도 종래 허가 없이 용도변경한 건축물에 대하여 이를 허용하거나 합법화하는 취지의 경과규정을 두지 아니한 점, 위 J 토지 지상 건물 81.04 ㎡는 당초 ‘주택’ 용도로 건축되었고, B은 1985. 1. 24.경 허가를 받아 1985. 6. 7.경 위 건물 81.04㎡를 130.48㎡로 증축하였고(1988. 1. 6.경 위 J 토지에서 C 토지가 분할되었는데, 1994. 10. 26.경 현황측량 결과 위 건물의 지번이 J에서 C으로 정정되었다), 다시 1995. 1. 11.경 허가를 받아 1995. 3. 6.경 위 건물 130.48㎡를 179.09㎡로 증축하였으며, 2015. 10. 21.경에는 단독주택 및 단독주택(부속사) 용도로 신축허가를 받은 뒤 기존 건물을 철거하고 2016. 3. 25.경 262.97㎡ 상당의 현재 건물을 신축하였는바, B은 개발제한구역이자 상수원보호구역인 이 사건 C 토지에서는 일반음식점으로는 건축 및 용도변경이 허용되지 아니하여 1985. 1. 24.경 및 1995. 1. 11.경 위와 같이 위 C 토지 지상 건물의 종래 용도인 주택으로 증축허가를 받아 증축을 하고, 2012. 12. 28.경 위C 토지가 환경정비구역으로 지정되어 행위제한이 완화되자 2015. 10. 21.경 상수원관리규칙 제15조 제1호 (가)목에 따라[같은 조 제2호 (라)목에서 일반음식점의 증축 및 용도변경을 규정하고 있다] ‘단독주택’ 용도로 262.97㎡ 상당의 현재 건물에 대한 신축허가를 받은 것으로 보이고, 피고인은 수사기관에서 “건물이 노후화되었고, 환경정비구역으로 지정되어 건물을 신축할 수 있는 연면적이 완화되면서, 토지 및 건물주인 부친 B이 허가를 받아 건축하였다. 이곳은 개발제한구역 및 상수원보호구역으로 지정되어 있어 용도변경의 대상이 아니기 때문에 남양주시에 용도변경 허가나 신고를 하지 아니하였다”라는 취지로 진술하는 등(증거기록 제195, 196면 등) 위와 같은 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, B은 수사기관에서 “2010년경 피고인 명의로 영업자를 바꾼 이후 피고인이 이 사건 ‘D’을 운영하고 있고, 이로 인한 수익도 모두 피고인이 취득하면서 나에게 임대료 명목으로 7~800만 원을 지급하고 있다. 피고인에게 식당 운영을 넘겨주고 나서는 식당 운영에 관여하지 않았다”라는 취지로 진술하였고(증거기록 제444, 449면 등), 피고인도 2010. 3. 26.경 위 ‘D’의 영업자 명의를 피고인으로 변경하고, 그 무렵부터 위 ‘D’의 영업을 양수하여 이를 운영하면서 B에게 임대료를 지급하고 있는 사실은 인정하고 있는바, 피고인이 2010. 3. 26.경부터(다만, 이 부분 공소사실은 공소제기일로부터 5년을 역산하여 ‘2013. 2.경’ 이후 부분만을 기소하였다) 일반음식점으로 용도가 변경된 이 사건 C 토지 지상 건물 179.09㎡에서 위 ‘D’을 운영하면서 이를 계속 사용하는 행위도 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 및 수도법이 원칙적으로 금지하고 있는 건축물의 용도변경에 해당한다고 할 것이고, 2016. 3. 25.경 단독주택 용도로 신축된 262.97㎡ 상당의 현재 건물에 대하여는 그 무렵 위 ‘D’을 운영한 피고인이 직접 일반음식점으로 용도를 변경하여 사용하였다고 봄이 상당한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 개발제한구역 및 상수원보호구역에서 허가 없이 건축물의 용도를 변경한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 2. 판시 범죄사실 제1의 나항 중 현관 통로 및 비가림시설 증축의 점에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 이 사건 현관 통로 및 비가림시설은 피고인의 부친 B이 설치한 것이고, 위 구조물은 건축물 지상층에 일반인이나 차량이 통행할 수 있도록 설치한 보행통로나 차량통로 등에 해당하여 건축면적에 산입되지 않는다고 할 것이므로, B이 이 부분 공소사실 기재와 같이 허가 없이 이를 설치하였다고 하더라도 건축물의 증축에 해당하지 아니한다. 나. 판단 살피건대, 건축법 시행령 제2조 제2호는 "증축"이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 C 토지 지상 건물은 1층 단독주택 149.51㎡, 2층 단독주택 47.49㎡, 1층 단독주택(부속사) 65.97㎡의 합계 262.97㎡의 연면적으로 허가를 받아 건축되었고, 이 사건 현관 통로 및 비가림시설은 위 건물의 연면적에 포함되어 있지 아니한 점, 이 사건 현관 통로는 149.51㎡ 상당의 1층 단독주택과 65.97㎡ 상당의 1층 단독주택(부속사) 사이에 위 두 건물의 출입문이 설치된 벽면을 양쪽 벽으로 삼고, 유리, 샤시 등으로 나머지 양쪽 면에 벽 및 현관문을 설치하고 그 위에 지붕을 얹은 것으로서, 내부에 전기 및 인테리어 시설 등을 갖추고 독립된 공간으로 이용되고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 비가림시설은 2층 단독주택 47.49㎡ 건물 부분 앞에 철제로 된 기둥을 설치하고 그 위에 같은 종류의 철제 지붕을 얹은 것으로서, 그 면적이 28.6㎡에 이르고, 기둥과 지붕이 철제 구조물로 되어 있어 무게가 상당할 것으로 보일 뿐만 아니라 주요 골격인 철제 기둥이 2층 건물 바닥에 고정되어 있는 것으로 보이는 등 건축법이 들고 있는 건축물로서의 구조상 요건을 충족하는 것으로 보이고, 카페 영업에 이용되는 위 2층 단독주택 47.49㎡ 부분과 결합하여 햇빛 내지 비 등을 차단하여 위 카페를 이용하는 손님들의 이동 내지 휴게 등을 위한 공간으로 이용되고 있는 것으로 보이는 점, 위와 같이 건물 2층에 기둥을 갖추고 설치된 이 사건 비가림시설이 건축법 시행령 제119조 제1항 제2호에서 정한 ‘차양’이라거나 ‘건축물 지상층’에 일반인이나 차량이 통행할 수 있도록 설치한 보행통로나 차량통로에 해당하여 건축면적에 산입되지 아니한다고 볼 수는 없는 점(이 사건 비가림시설은 1층에서 2층으로 올라가는 계단 위에 설치된 비가림시설과 별개의 구조물이다), B은 수사기관에서 ”이 사건 현관 통로 및 비가림시설 등은 피고인이 이 사건 ‘D’을 운영하는데 필요하여 설치한 것인데, 토지 및 지상 건물의 소유자인 나와 의논하고 설치한 것은 맞다“라는 취지로 진술하였고(증거기록 제446, 447면 등), 피고인은 2010. 3. 26.경부터 이 사건 ‘D’의 영업을 양수하여 위 건물을 사용하고 있는바, 2017. 1. 10.경 설치된 이 사건 현관 통로 및 비가림시설이 피고인의 부친 B이 설치한 것이고, 피고인은 이에 관여한 사실이 없다는 취지의 피고인의 변소는 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 허가 없이 이 사건 현관 통로 및 비가림시설을 설치한 사실을 인정할 수 있고, 당초 바닥면적에 산입되지 아니한 이 사건 현관 통로 및 비가림시설을 설치하여 손님들에게 제공하는 등 독립적인 공간을 만들어 활용한 이상 이는 바닥면적에 포함되어 연면적이 증가하게 되는 것이므로, 건축법상 증축으로 봄이 상당하다. 3. 무허가 하천점용의 점(판시 범죄사실 제2항)에 대하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 이 사건 남양주시 E 토지 지상 산책로는 피고인의 부친 B이 설치한 것인데, 위 E 토지는 오래 전 남양주시가 정화조 관련 시설을 설치하는 과정에서 이미 토지의 형질이 변경되었으므로, B이 위 토지에 산책로를 설치하였다고 하더라도 토지의 형질을 변경하거나 점용한 것으로 볼 수 없다. 나. 판단 살피건대, 하천법 및 공유수면관리법에 규정된 하천 또는 공유수면의 점용이라 함은 하천 또는 공유수면에 대하여 일반사용과는 별도로 하천 또는 공유수면의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 의미하는 것인바(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 참조), 그와 같은 하천의 특별사용은 반드시 독점적·배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 하천의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있으므로 하천의 점용 부분이 동시에 일반공중에 공용되고 있다고 하여 하천의 점용이 아니라고 할 수 없다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 남양주시 E 토지는 국가 소유의 하천인데, 위 E 토지 440㎡ 중 약 80㎡ 부분에 현무암 등을 이용한 바닥과 돌 테이블 및 의자 등이 설치되어 있는 점, B은 수사기관에서 “2012. 3.경 위 E 하천 중 약 80㎡ 부분에 공원식으로 바닥에 현무암을 설치하여 산책로를 만든 사실이 있다”라는 취지로 진술하였고(증거기록 제448면 등), 피고인은 수사기관에서 “부친 B이 이 사건 E 토지에 개인 골프연습장을 설치하였다가 이를 사용하지 않아 철거하였고, 2012. 3.경 철거한 부지에 사람들이 전망을 감상할 수 있도록 B과 함께 현무암과 돌 테이블을 설치하였다”라는 취지로 진술하였던 점(증거기록 제456, 457면 등), 피고인은 위 E 토지 약 80㎡을 피고인이 운영하는 이 사건 ‘D’을 이용하는 손님들에게 휴게 공간 등의 용도로 제공하였던 것으로 보이는바, 피고인이 위 E 하천 지상 약 80㎡ 부분에 산책로를 조성하여 손님들에게 제공하는 등의 방법으로 이를 고정적·유형적으로 이용하였다고 봄이 상당한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 허가 없이 하천 부지에 산책로를 조성하는 등 토지를 점용한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 살피건대, 피고인이 1994년경 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 벌금형의 처벌을 2회 받은 것 외에는 특별한 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 인정된다. 그러나 한편, 피고인이 허가 없이 개발제한구역이자 상수원보호구역인 이 사건 C 토지 지상의 주택을 일반음식점 용도로 사용하거나 현관 통로 등을 설치하여 증축하고, 하천을 무단으로 점용한 이 사건 각 범행은 그 범행 내용과 방법 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 이 사건 각 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 반성하고 있지 아니한 점, 용도변경한 일반음식점의 규모가 상당하고, 현재까지 완전한 원상복구가 이루어지지 아니한 점, 동종·유사 사건에서의 일반적인 양형과의 균형, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 전과관계, 가족관계, 경제적 사정 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(식품위생법위반의 점) 1. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 일반음식점 영업을 하려는 자는 관할관청에 신고하여야 하고, 신고한 사항 중 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하는 경우에도 변경신고를 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2016. 4. 2.경부터 2017. 12. 29.경까지 위 ‘D’에서 면적 변경 신고를 하지 아니하고 신고 면적(1979. 7. 25. 최초 허가 당시 허가 면적 81.04㎡)을 181.93㎡ 확장한 262.97㎡ 면적의 건물을 신축하여 일반음식점 영업을 하였다. 2. 판단 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 식품위생법 제37조 제4항 후문은 ‘신고한 사항’ 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에 신고하도록 규정하고 있는데, B이 이 사건 ‘D’에 대하여 영업허가를 받은 1979. 7. 25.경 시행되던 구 식품위생법(1980. 12. 31. 법률 제3334호로 개정되기 전의 것) 제23조 및 구 식품위생법 시행령(1981. 4. 2. 대통령령 제10268호로 개정되기 전의 것) 제12조에 따르면 당시에는 '영업장의 면적'이 일반음식점의 영업허가를 받고자 하는 자가 허가신청서에 기재해야 하는 사항이 아니었던 점, 현재까지 위 ‘D’의 영업장 면적은 영업신고증 내지 영업신고 현황 등에 기재되어 있지 아니하는 등 B은 1979. 7. 25.경 허가신청서에 영업장 면적을 기재하지 아니하고 이 사건 ‘D’의 영업허가를 받은 것으로 보이고, 피고인이 2010. 3. 26.경 위 ‘D’의 영업자 명의를 변경할 때에도 영업장의 면적을 신고하지 아니한 것으로 보이는 점, 영업장의 면적 및 그 변경의 신고의무는 구 식품위생법 시행규칙(2003. 12. 27. 보건복지부령 제264호) 별지 제25호 영업신고서 양식에 ‘영업장면적’란이 추가되고, 2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 구 식품위생법 시행령(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부개정되기 전의 것) 제13조의2 제3항의2가 신설되면서 부과된 것으로 보이는데, 위 구 식품위생법 시행령 및 시행규칙은 기존에 영업을 신고하거나 신고한 것으로 간주되는 자에 대하여 영업장의 면적을 신고하여야 한다는 경과규정을 두지 않았고, 현재까지도 종전 영업장의 면적을 신고하지 않고 영업을 해오던 자에 대하여 영업장 면적의 추가 신고의무나 변경 신고의무를 부과하는 규정은 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 영업장의 면적을 최초 81.04㎡로 신고하고, 이후 262.97㎡로 변경하였음에도 영업장 면적의 변경신고를 이행하지 아니하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.