서울중앙지방법원-2022재고단82

이 사건 공소사실의 요지 별지 2 공소사실 기재와 같다. 2. 판단 가. 재심대상판결의 확정과 재심개시결정 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) B 전 대통령이 1979. 10. 26. 총격 사건으로 피살되자, C 전 대통령 권한대행은 1979. 10. 27. 제주도를 제외한 전 지역에 비상계엄을 선포하였고, 육군대장 D 계엄사령관은 같은 날 별지 1 기재와 같이 계엄포고 제1호를 발령하였다(이하 ‘이 사건 계엄포고’라 한다). 2) 피고인은 별지 2 공소사실 기재와 같은 포고령위반의 공소사실로 수도경비사령부 계엄보통군법회의 보군형제351호로 공소제기 되었는데, 위 계엄보통군법회의는 1980. 1. 25. 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하고 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조, 제13조, 이 사건 계엄 포고 제1항, 형법 제30조 등을 적용하여 피고인에게 징역 2년, 집행유예 3년을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 3) 이 법원은 2023. 2. 13. 재심대상판결에 대하여 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유로 재심개시결정을 하였고, 그 결정은 그대로 확정되었다. 나. 이 사건 계엄포고가 위헌·무효인지 여부 1) 계엄포고에 대한 사법심사권 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항은 “명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”라고 규정하고 있다. 따라서 대법원은 구체적 사건에 적용할 명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 수 있는 권한을 가진다. 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다) 제54조 제3항은 “비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론․출판․집회․결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 “비상계엄지역내에서는 계엄사령관은 군사상 필요한 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다”라고 규정하고, 같은 법 제15조는 “제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’는 구 헌법 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 그러므로 법원은 현행 헌법 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌․위법 여부를 심사할 권한을 가진다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결). 2) 이 사건 계엄포고의 위헌․위법성 가) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결단은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 참조). 구 헌법 제54조 제1항은 “대통령은 전시․사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”라고 규정하고, 구 계엄법 제4조는 “비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 “비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상황이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 계엄포고는, B 전 대통령이 1979. 10. 26. 총격 사건으로 피살되고, C 전 대통령권한대행에 의하여 1979. 10. 27. 제주도를 제외한 전지역에 비상계엄이 선포되자, 계엄사령관에 의하여 발령된 것으로, 비록 장기간에 걸쳐 최고통수권자로 있던 B 전 대통령이 총격 사건으로 피살되는 비상사태로 인하여 사회에 다소의 혼란이 발생할 가능성이 있었다고 하더라도, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여야만 할 상황이었다고 보기 어려워 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였다. 나) 이 사건 계엄포고의 내용은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 하며 시위 등의 단체활동을 금하고(제1항), 언론·출판·보도는 사전에 검열을 받아야 하며(제2항), 정당한 사유 없이 직장 이탈 및 태업행위를 금하고(제4항), 유언비어의 날조 및 유포행위를 금하며(제5항), 모든 대학(전문대학 포함)은 별명이 있을 때까지 휴교 조치를 하고(제7항), 이를 위반한 자는 영장 없이 체포·구금·수색한다는 것이다. 위와 같은 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 언론․출판과 집회․결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어를 날조․유포하는 일체의 행위’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예견하기 어려우므로, 죄형법정주의의 ‘명확성의 원칙’에도 위배된다. 다) 이와 같이 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 발동 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유, 학문의 자유, 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제되거나 실효되기 이전부터 구 헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배되어 위헌이고 위법하여 무효이다(서울고등법원 2019. 11. 15. 선고 2014재노19 판결 참조). 다. 형벌에 관한 법령의 폐지와 무죄사유 1) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이 사건 계엄포고는 유신헌법 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘특별한 조치’로서 이루어졌고, 이는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 그런데 앞서 나.항에서 본 바와 같이 이 사건 계엄포고는 당초부터 위헌·무효이므로, 이 사건 계엄포고 제1항을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당한다. 3. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.