광주지방법원목포지원-2022고합71

범 죄 사 실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 2018년경 무렵부터 피해자 B(가명, 여, 12세)의 어머니와 법률혼 관계를 맺고 피해자와 함께 살면서 인척관계에 있게 되었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행) 가. 2022. 2.~3.경 범행 피고인은 2022. 2.~3.경 불상시에 전남 영암군 C 아파트 D호에서 피해자의 방문을 열고 들어가 침대에서 잠을 자고 있던 피해자의 옆에 앉아 상의 위로 손을 대 가슴을 주무르듯이 만진 후, 계속하여 바지 속으로 손을 집어넣어 피해자의 성기를 더듬어 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 나. 2022. 4.~5.경 범행 피고인은 2022. 4.~5.경 저녁 무렵 위 가.항 기재 장소에서 피해자의 방문을 열고 들어가 침대에서 잠을 자고 있던 피해자의 옆에 앉아 상의 위로 손을 대고 가슴을 주무르듯이 만지고, 계속하여 바지 속으로 손을 집어넣어 피해자의 성기를 더듬어 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위) 피고인은 2022. 6.경 일자 불상의 새벽경 제1의 가.항 기재 장소에서 피해자의 방으로 문을 열고 들어가 침대에서 잠을 자고 있던 피해자의 옆에 누워 피해자의 상의 속옷 안으로 손을 넣어 가슴을 주무르듯이 만지고, 계속하여 바지 속으로 손을 뻗어 오른쪽 두 번째 손가락을 피해자의 성기에 넣었다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사성행위를 하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간) 가. 2022. 8. 1.~8. 8.경 범행 피고인은 2022. 8. 1.~8. 8.경 02:00경 제1의 가.항 기재 장소에서 피해자의 방문을 열고 들어가 침대에서 잠을 자고 있던 피해자의 가슴을 옷 위로 주무르듯이 만지고, 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입한 후, 잠에서 깬 피해자가 양손으로 피고인을 밀쳤음에도 불구하고 계속하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자인 피해자를 항거불능 상태를 이용하여 준강간하였다. 나. 2022. 9. 10. 01:00~02:00경 범행 피고인은 2022. 9. 10. 01:00~02:00경 제1의 가.항 기재 장소에서 피해자의 방문을 열고 들어가 침대에서 잠을 자고 있던 피해자에게 다가가, 피해자의 바지를 벗기고 혀로 피해자의 음부를 핥은 후 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다. 그런데 피해자는 피고인이 음부를 핥자 잠에서 깨어났고, 성기 삽입 당시에는 항거불능에서 벗어난 상태였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자인 피해자를 항거불능 상태를 이용하여 준강간하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 속기록 1. - 진술분석 전문가 의견서(B, 여, 가명) 1. - 가족관계증명서 1. - 수사보고서(피해자 진술 분석), 수사보고서(범죄일시 특정에 대한), 발생보고서(아동·청소년의성보호에관한법률위반) [피고인 및 변호인은, 판시 범죄사실 제3의 가.항과 관련하여, 피고인이 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나 성기를 삽입할 당시 피해자는 이미 잠에서 깨어난 상태였으며, 범행이 발생한 시각은 02:00경이 아니라 07:00경이고, 성관계 도중에 피해자가 피고인을 밀쳐내지는 않았고 ‘아빠 미쳤어’라고 말하기만 하였다고 주장한다. 살피건대, 피해자는 E해바라기센터(F병원)에서 ‘2022. 8. 초순경 새벽 2시 무렵에 잠을 자고 있었는데 잠에서 깨어나니 아빠가 성기를 삽입한 채 있었고, 일단 자는 척을 하고 있다가 범행 중간에 깬 척을 하고 아빠를 밀쳐냈음에도 아빠가 계속하여 성기를 삽입했다.’라고 진술하였다(증거기록 58~64면). 피해자의 당시 느낌과 반응, 범행 전후의 상황에 관한 피해자의 진술은 일관되고 구체적이다. 그 밖에 피해자는 2022. 9. 10.자 준강간 범행에 대하여는 본인이 잠에서 깬 이후에 아빠가 성기를 삽입한 것이 맞다고 진술하면서도 2022. 8. 초순경에 있었던 이 부분 범행에 대하여는 본인이 잠을 자고 있을 때 아빠가 성기를 삽입하였다고 분명히 진술하여 피해자가 당시 상황, 피해사실 등을 비교적 정확하게 기억하고 구분하는 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인과 피해자의 관계, 이 사건에 이르기까지의 경위 등을 종합하면, 피해자의 진술은 그 신빙성이 있다. 결국, 피해자의 진술 등 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2022. 8. 초순경 새벽 2시 무렵에 잠이 든 피해자의 음부에 성기를 삽입하고, 그 후 잠에서 깬 피해자가 피고인을 밀쳐냈음에도 계속하여 간음을 함으로써 친족관계에 있는 13세 미만자를 준강간 한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자 준강제추행의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제2항 제2호, 형법 제299조(13세 미만 미성년자 준유사성행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자 준강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자 준강간미수의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강간미수의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄와 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)죄 상호간, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)죄 상호간, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간미수)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간미수)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간미수)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 유기징역형 선택[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간미수)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2022. 8. 경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 선고하는 형, 신상정보등록, 이수명령, 취업제한명령만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령 및 건강, 직업, 범죄전력, 환경, 사회적 유대관계, 재범의 위험성, 범행의 동기, 경위, 범행 과정,방법, 범죄의 경중, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 10년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 상상적 경합범 및 미수범이 포함되어 있으므로 양형기준은 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 12년 가. 유리한 정상 1) 피고인은 이 사건 각 범행의 사실관계를 대체로 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있다. 한편, 피해자 및 피해자의 친모는 이 법원에 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 이에 관하여 살펴보면, 대법원 양형위원회 제정 양형기준상 특별감경인자인 ‘처벌불원’이란 피고인이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우치고 합의를 위한 진지한 노력을 기울여 피해에 대한 상당한 보상이 이루어지고, 피해자가 처벌불원의 법적·사회적 의미를 정확히 인식하면서 이를 받아들여 피고인의 처벌을 원하지 않는 경우를 의미하는데(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도6965, 2020전도74 판결 참조), 이 사건의 경우 피해자의 진술 내용, 나이 등을 고려할 때 위와 같은 요건에 해당하는지 의문이 있다(경제적 어려움을 이유로 피고인의 선처를 희망하고 있는 피해자의 친모의 의사가 피해자가 처벌불원의 의사를 표시함에 있어서 영향을 미친 것으로 보인다). 또한 피해자에 대한 후견적 보호의무를 지고 있는 국가기관인 법원으로서는 피해자가 어린 나이에 피고인과의 관계나 가족의 회유 등으로 인하여 자신이 처한 상황을 파악하여 자신의 복리나 이해관계에 부합하는 올바른 판단을 내리기 어려운 처지에 있다는 점을 고려해야 하므로, 이 사건에서는 피해자의 처벌불원의 의사표시를 피고인에 대한 특별히 유리한 정상으로 참작하지는 않는다. 2) 피고인은 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 나. 불리한 정상 1) 이 사건 각 범행은 피고인이 만 12세의 의붓딸인 피해자가 잠들어 있어 항거불능에 있음을 이용하여 여러 차례에 걸쳐 강제추행, 유사성행위, 간음을 하였다는 것으로, 피고인은 피해자의 아버지로서 피해자가 올바르게 성장할 수 있도록 보호하고 양육할 의무와 책임이 있음에도 이를 저버리고 피해자를 자신의 왜곡된 성적 욕망을 해소하기 위한 도구로 삼아 패륜적이고 반인륜적인 범죄를 반복하여 저질렀는바, 그 죄질이 매우 나쁘다. 피고인이 임신을 걱정하는 피해자에게 임신테스트기를 사주면서도 자신의 차량에도 여분의 임신테스트기를 두었던 점 등 범행 이후의 정황도 비난가능성이 매우 높다. 피해자의 친모가 피고인의 휴대폰을 보다가 우연히 이 사건 각 범행이 드러나게 된 것으로, 위와 같은 경위로 이 사건이 경찰에 신고되지 않았다면 피고인이 계속하여 이와 유사한 범행을 저질렀을 가능성을 배제할 수 없다. 2) 이 사건 각 범행으로 피해자가 받았을 정신적 충격은 평생 회복되기 어려운 상처로 남을 수 있고, 피해자의 올바른 인격 및 성적 가치관 형성에도 악영향을 미칠 것으로 보인다. 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. – 무죄 부분 2022. 9. 10.자 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간) 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2022. 9. 10. 01:00~02:00경 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재 장소에서 피해자의 방문을 열고 들어가 침대에서 잠을 자고 있던 피해자에게 다가가, 피해자의 바지를 벗기고 혀로 피해자의 음부를 핥은 후 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 미성년자인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다. 한편, 형법은 제25조 제1항에서 “범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.”라고 하여 장애미수를 규정하고 있다. 장애미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참고). 나. 구체적인 판단 1) 준강간 범행의 실행의 착수 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피고인이 2022. 9. 10. 01:00~02:00경 피해자가 잠을 자는 사이 바지를 벗기고 혀로 피해자의 음부를 핥았던 사실이 인정되는바, 피고인이 13세 미만의 친족인 피해자에 대하여 준강간 범행의 실행에 착수하였음은 인정하는 것에는 아무런 문제가 없다. 2) 구성요건적 결과의 발생 여부 이 부분 준강간 범행이 기수에 이르렀는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자의 음부를 핥은 이후에 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피해자는 피고인이 자신의 음부를 핥자 잠에서 깨어났으나, 이를 피고인에게 알리지 않기 위하여 계속 잠을 자는 척을 하였고, 그 이후에야 피고인이 성기를 삽입하였다고 진술하고 있을 뿐이고[피해자는 E해바라기센터(F병원)에서 ‘잠을 자고 있었는데 음부에 혀로 핥는 듯한 이상한 느낌이 나서 잠에서 깼다. 본인이 잠에서 깼다는 사실을 아빠가 알면 안 될 것 같아서 계속 자는 척을 하였는데, 그 후 아빠가 성기를 삽입하였다. 삽입 중에 잠에서 깬 척을 하고 아빠한테 뭐하냐고 나가라고 하였다. 아빠가 나갔다가 미안하다며 초콜렛을 주었다.’라는 취지로 진술하였다(증거기록 48~50면)], 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 피해자가 항거불능 상태에 있는 순간에 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 결국, 피고인은 피해자가 잠을 자고 있어 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였으나, 피해자는 그 이전에 잠에서 깨어나 항거불능의 상태에 있지 않았던 사실만이 인정될 뿐인바, 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생, 즉 ‘항거불능 상태를 이용한 간음’의 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 그밖에 이 부분 준강간 범행은 기수에 이르렀음을 인정할 증거가 없다. 3) 장애미수 여부 피고인이 피해자의 옷을 벗기고, 혀로 성기를 핥는 등 실행의 착수 당시에 피해자는 잠을 자고 있는 등 항거불능 상태에 있었다. 만약 그 이후 피해자가 잠에서 깨어나 항거불능 상태에서 벗어나는 사정과 같은 외부적인 장애 사유가 없었더라면, 피고인이 의도한 준강간 범행의 구성요건적 결과가 발생할 수 있었다. 즉, 준강간 범행의 실행의 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때에는 피고인이 의도한 준강간 범행의 기수가 성립할 가능성이 있었다. 결국, 이 부분 준강간 범행은 범죄의 실행에 착수하였음에도 결과가 발생하지 아니한 때에 해당하므로, 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)의 각 장애미수죄로 처벌할 수 있다(이와 같이 장애미수는 실행의 착수 당시부터 피해자가 항거불능 상태에 있지 아니하는 등으로 준강간의 기수가 될 가능성이 ‘처음부터’ 객관적으로 배제되는 불능미수의 사례와 구별이 된다). 더 나아가, 구성요건적 결과 발생 가능성 여부를 준강간 범행의 실행의 착수 시기가 아닌 기수 시점을 기준으로 판단한다고 하더라도, 형법 제27조 본문은 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다.’라고 규정하고 있는바, 피고인이 피해자가 잠을 자고 있어 항거불능 상태에 있었다고 인식한 상태에서 실제로 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음 행위로 나아가기까지 한 점, 성기 삽입 당시 피해자의 의사 등을 고려하면, 객관적으로 일반인의 관점에서 보았을 때 준강간 범행의 결과가 발생할 위험성이 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 결국, 피고인을 준강간미수죄로 처벌할 수 있다는 사실에는 아무런 영향을 미치지 않는다. 부착명령 청구사건 부분 1. 부착명령 청구원인사실의 요지 피고인은 판시 각 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간)죄 등을 저질렀으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호의 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’에 해당할 뿐만 아니라 같은 법 제5조 제1항 제3호의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 저질러 그 습벽이 인정될 때’에 해당한다. 피고인은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 매우 높으므로, 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착명령을 부과할 필요가 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률에서 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 이 사건 각 범행 이전에 아동·청소년대상 성폭력범죄 또는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 실형 선고와 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램의 이수명령, 취업제한명령으로도 향후 피고인의 재범 방지, 사회복귀 촉진 및 성행의 교정 등을 기대할 수 있다고 보이는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(K-SORAS) 평가 결과는 총점 12점으로 재범 위험성이 ‘중간’ 수준에 해당하고(다만, 위 평가도구는 한국인을 대상으로 만든 것이어서 외국인에 대한 결과는 정확도가 다소 떨어질 수 있다고 보인다), 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가는 피고인이 외국인인 관계로 실시하지 못하였으나, 기타 재범 요인 등을 고려할 때, 피고인에 대한 종합적인 재범 위험성이 ‘중간’ 수준에 해당한다고 판단된 점(이와 관련하여 피고인에 대한 조사를 수행한 조사관은 피고인에 대한 전자장치 부착에 대하여 신중한 검토가 필요하다는 의견을 밝혔다), 그 밖에 피고인의 성행, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행 후의 정황, 특히 피고인은 외국인으로 본 사건으로 징역형 이상의 유죄판결이 확정되어 그 집행을 종료하는 경우 한국에서 계속 거주하지 못할 가능성이 높은 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 위치추적 전자장치 부착명령을 해야 할 정도로 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.