서울북부지방법원-2020고단1641

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2018. 2. 1. 인천지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 4월을 선고받아 2019. 3. 1. 인천구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실(2020고단2206) 피고인은 마약류취급자가 아니므로, 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 필로폰이라 한다)을 투약해서는 아니 된다. 피고인은 2020. 4. 4.경부터 같은 해 4. 9. 09:30경 사이 서울 강남구 일대에서 필로폰 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. 경찰 압수조서 사본 1. A 소변 감정결과 사본, A 모발 감정결과 사본 1. 수사보고(통신영장 집행결과-피의자 발신기지국 위치 관련) 1. 수사보고(추징금 산정) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 투약방법 추정을 위한 동종 판결문 첨부, 개인별 수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소사실 불특정 가. 주장의 취지 이 부분 공소사실의 기재는 그 공소내용이 특정되었다고 볼 수 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다. 나. 판단 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2694 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4854 판결 등 참조). 마약류 투약범죄는 그 범행이 은밀한 공간에서 목격자 없이 이루어지는 경우가 많고 관련 증거를 확보하기도 매우 어려운 사정이 있어 공소사실의 특정 여부를 판단함에 있어서도 해당 범죄의 특성이 충분히 고려될 필요가 있다. 그리고 소변감정결과는 모발감정결과에 비하여 정확성이 더 높을 뿐만 아니라, 소변은 외부오염의 가능성이 적고 체내 배출기간이 짧으며 개인별 신진대사속도의 편차가 적어 투약가능기간을 비교적 정확하게 특정할 수 있는바, 이 부분 공소사실은 비록 그 일시를 2020. 4. 4.경부터 같은 해 4. 9. 09:30경 사이로, 장소를 ‘서울 강남구 일대’로, 방법을 ‘필로폰 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다’로 각 기재하였으나, 소변감정결과를 토대로 필로폰 투약 일시를 10일 이내의 기간 중 피고인이 체포될 때까지로 특정하고 있고, 범행의 장소 역시 피고인의 이동전화 발신기지국 등을 토대로 특정하였으며, 투약의 방법은 따로 표시하지 않더라도 주사, 음용, 연기 흡입 등 몇 가지로 특정되고 1회에 투약하는 양 역시 비교적 일정할 수밖에 없어 다른 사실과 구별될 수 있으므로, 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 합리적인 정도로 특정된 것으로 판단된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 투약 고의 부존재 가. 주장 피고인은 이 부분 공소사실 기재 기간 중에 고의로 필로폰을 투약한 사실이 없고, 오히려 그 기간 중에 새로운 가게 오픈으로 매우 바빴는데, 누군가가 음료수 등에 몰래 필로폰을 섞어놓은 것을 알지 못하고 피고인이 마시는 등 피고인의 의사와는 무관하게 섭취되었을 가능성이 매우 크다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 스스로 필로폰을 투약한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인이 필로폰을 투약한 방법을 알 수 있는 범행도구 등이 증거로 제출되지 않은 점, 피고인의 투약 또는 필로폰 취득 정황을 알 수 있는 공범에 대한 수사도 이루어지지 않은 점 등의 사정은 있다. 그러나 압수·수색영장에 의하여 2020. 4. 13. 채취한 피고인의 소변과 모발(모근 부위에서 길이 약 3cm까지의 절단모발을 포함한 약 12cm까지의 모든 절단모발)에서 필로폰 성분이 검출되었다. 따라서 이 부분 공소사실 일시경 필로폰이 피고인의 체내로 투약된 사실은 명백하다. 2) 제3자가 몰래 또는 강제로 피고인에게 필로폰을 투약한다는 것은 매우 이례적이고, 이미 필로폰 투약 등으로 처벌받은 전력이 있는 피고인으로서, 제3자가 몰래 필로폰을 탄 음료수 등을 마신 경우 그 사실을 알아차리지 못할 가능성은 거의 없다고 보인다. 더욱이 피고인은 검찰에서 필로폰과 술을 같이 하면 술이 깨는 경우가 많은데 그 무렵 필로폰을 투약할 때 느꼈던 기분을 느끼지는 못하였다는 취지로 진술하기도 하였다. 3) 피고인이 주장하는 막연한 사정이나 증인 B의 법정진술만으로는 그러한 이례적인 사정이 있었다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 > 01. 투약·단순소지 등 > [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] - 가중요소 : 동종 전과(3년 이내 금고형의 집행유예 이상) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 ∼ 3년 2. 선고형의 결정 : 징역 1년 2월 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 많고, 동종 범죄로 인한 누범 기간 중 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등의 불리한 정상, 단순 투약에 그친 점 등의 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법과 내용, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 필로폰을 제공하여서는 아니 되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다. 2020고단1641 피고인은 2019. 11. 22. 22:50경 서울 강남구 C에 있는 ‘D’ 주차장에서 E에게 일회용 주사기에 들어있는 필로폰 약 0.8g을 무상으로 건네주었다. 2020고단5019 피고인은 2019. 12. 5. 23:00경 서울 강남구 F에 있는 ‘G’에서 H에게 일회용 비닐봉지에 들어 있는 필로폰 약 0.5그램을 무상으로 교부하였다. 2. 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2014도3163판결 등 참조). 한편, 마약류 매매 여부가 쟁점이 된 사건에서 매도인으로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 마약류를 매수하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 신빙성 유무를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐 아니라 그의 인간됨, 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 한다. 특히, 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대해 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는, 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도, 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등을 살펴보아야 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1779 판결 등 참조). 이는 마약류의 무상 교부에 있어서도 마찬가지이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, E, H의 진술은 그 신빙성이 의심스러워 이를 그대로 믿기 어렵고, 그밖에 I의 진술이나 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실들이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가. 2020고단1641 1) E은 검찰 및 법정에서 피고인이 주점을 개업하였으니 놀러오라고 하여 I이 운전하는 자동차를 타고 주점으로 가는 도중에, 피고인이 아가씨들이 없으니 다음에 놀러오라고 하였고, 이에 자신이 ‘그렇다면 술(필로폰)을 가진 게 있냐’고 물었더니 피고인이 알아보겠다고 하여 필로폰을 얻을 수도 있겠다는 기대감에 주점으로 갔으며, 주점 건물 우측에 있는 주차장에 차를 주차시킨 후 I과 함께 주점 입구로 갔고, 지하에서 올라온 피고인에게 I을 소개시켰으며, 잠시 가게에 들렀다 가라고 하는 피고인에게 영업도 안할 거면서 왜 들어가느냐며 돌아가겠다고 하면서 I에게 차를 빼라고 하였는데, I이 차를 빼러 간 사이 피고인이 어깨에 멘 커다란 핸드백에서 휴지에 싸인 1회용 주사기를 주길래 바로 받아 상의 주머니에 넣고 피고인과 헤어져 I의 차를 타고 돌아갔다는 취지로 진술하였다. 2) 그런데 E의 위 진술은 다음과 같은 점에서 신빙성이 있다고 할 수 없다. 가) E은, 피고인이 자신에게 필로폰을 건네주는 모습을 I이 보았다고 하자 그 위치상 I이 자동차 안에서도 피고인과 자신을 볼 수 있었다는 취지로 진술하였다. 그런데 필로폰 거래는 은밀하게 진행되는데 I이 있는 곳에서 필로폰을 건네받았느냐는 검사의 질문에, 그렇기 때문에 I이 차에 가 있는 동안 필로폰을 건네주었다고 대답하여, 그 진술이 서로 모순된다. 나) E은 법정에서, 피고인이 가게에서 간단하게 차나 한 잔 하자고 들어오라고 하였는데 그냥 됐다고 하면서 필로폰만 받아가지고 온 것이라고 진술하였다. 그런데 다른 사람의 이목을 피하기 위해서는 피고인의 가게 안에서 이를 교부받는 것이 더 안전하고 자연스러운 것으로 보이는데, 피고인의 가게 안으로 들어가는 데에 많은 시간이 소요되거나 그 안에 다른 사람이 있는 등으로 거래에 장애가 있는 것으로 보이지 않음에도, 이를 거부하고 사람들의 왕래가 끊이지 않은 시각에 다른 사람들에게 노출될 수 있는 길거리에서 필로폰을 교부받았다는 E의 진술은 합리적인 것으로 보이지 않는다. 다) 피고인이 2011년경 E으로부터 필로폰을 수수하였다는 사실을 수사기관에 제보하여 E이 구속된 사실이 있음에도, 7 ~ 8년 만에 다시 만난 E에게, 피고인이 별다른 대화 등도 없이 0.8g이나 되는 필로폰을 무상으로 교부하였다는 E의 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 라) E은 검찰에서 그 날 필로폰을 받아, 그 다음날인가 절반을 자신의 집 화장실에 버리고, 나머지 절반은 2019. 11. 26. I에게 무상으로 주었다고 진술하였으며, 법정에서는 피고인으로부터 받은 필로폰을 투약하려다가 겁이 나서 버렸다고 진술하였다. 이 부분 공소사실 기재 무렵인 2019. 11.경 및 2019. 12.경 다른 사람들로부터 필로폰을 매수하거나 투약하였다는 등의 범죄사실로 유죄 판결을 받은 E이 피고인으로부터 받은 필로폰을 투약하려다가 겁이 나서 버렸다는 진술을 납득하기 어렵다. 마) E은, I이 2019. 11. 26. E으로부터 필로폰을 매수하였다고 진술하여, 경찰에서 그에 대한 조사를 받는 과정에서 피고인으로부터 필로폰을 받아 그 중 일부를 I에게 매도한 것이라고 진술하기 시작하였다. 즉, I에게 매도한 필로폰의 상선에 대하여 조사를 받게 되자 2011년경 피고인으로 인하여 구속된 사실에 대한 좋지 않은 감정으로 인하여, 또는 수사협조를 통해 유리한 정상을 만들기 위하여 허위 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 바) 한편, I은 E이 피고인으로부터 필로폰을 교부받는 것을 직접 목격하지 못하였을 뿐만 아니라, I의 진술은 E이 피고인으로부터 필로폰을 교부받은 사실을 알게 된 경위 등에 있어서 일관되지 않는다. 나. 2020고단5019 1) H은 검찰에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. 즉, 교도소에서 피고인과 펜팔을 하게 되어 알게 된 지 10년 정도 되었고, 자주 통화하던 사이였는데, 이 사건 당시 지인으로부터 필로폰 약 1그램을 20만 원에 매수하기로 하였으나 그 약속이 갑자기 취소되어, 피고인과 통화하던 중 마침 피고인이 질이 좋지는 않지만 필로폰을 조금 가지고 있으니 필요하면 와서 가져가라고 하였고, 이에 피고인이 일하는 룸살롱 부근의 설렁탕집으로 가서 피고인을 처음 만나게 되었다. 피고인이 비닐 지퍼백에 들어 있는 필로폰 약 1그램 정도를 주어 그것을 들고 화장실로 가 약 0.5그램을 덜어내 자신이 피우던 담배 비닐봉지에 담아 주머니에 넣고 나머지는 피고인에게 돌려주었다. 당시 피고인이 필로폰을 투약할 1회용 주사기를 사오라고 하여 J 앞 K에서 1회용 주사기 10개들이 1봉지를 구입하여 가지고 갔는데, 막상 피고인이 주사기를 달라고 하지 않아 주사기를 주지는 않았다. 2) 이에 반하여 피고인은, H이 돈 많은 선배와 함께 피고인이 일하는 L이라는 카페에서 술을 팔아주겠다고 연락하여 만났고, 식사를 하지 않은 피고인이 설렁탕집에서 식사하고 있는데 H이 필로폰을 가진 게 있느냐고 물어 없다고 하였으며, 화장실에 다녀온 H이 선배가 바쁜 일이 생겨 자신이 먼저 술을 마시고 있으면 선배가 나중에 와서 계산을 하겠다고 하였는데, 이를 거절하였더니 그냥 나가버렸다고 주장한다. 피고인과 H이 위 일시에 만나 피고인이 설렁탕집에서 식사를 하였고, H이 화장실을 다녀왔다가 돌아간 사실에 대해서는 일치하여 진술하고 있으면서도, 필로폰 수수와 관련하여서는 진술이 상반되는바, 피고인의 진술보다 H의 진술에 더 높은 신빙성이 인정된다고 볼만한 객관적 자료가 없다. 3) 오히려 H은 법정에서, 처음에 필로폰을 달라고 할 의도로 피고인을 만난 것은 아니었는데, 만나서 필로폰을 달라고 부탁하였다는 취지로도 진술하였는바, 그 진술은 피고인이 주사기를 사오라고 하였다는 검찰 진술과 들어맞지 않는다. 또한 그 전에 전화로 필로폰을 달라고 하였는지 또는 피고인으로부터 받은 필로폰을 어떻게 하였는지에 대하여는 헷갈려서 잘 모르겠다는 취지로 진술하기도 하였다. 4) H은 당시 다른 사람으로부터 필로폰 1그램을 20만 원에 매수하려고 했는데 그 거래가 취소되었다고 하면서도, 피고인으로부터 무상으로 받은 약 0.5그램에 대하여는 양이 워낙 적어 돈을 주고받을 상황이 아니었다는 취지로 다소 납득하기 어려운 진술을 하였다. 5) H은 필로폰 투약 등으로 조사를 받는 과정에서 위와 같은 진술을 하였는바, 수사협조를 통해 유리한 정상을 만들기 위해 허위 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 더욱이 피고인으로부터 필로폰을 수수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여는 공소가 제기되거나 처벌받지 않은 것으로 보인다. [조서말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인(무인 포함)이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 할 것이고, 그 날인이나 간인이 없는 것이 피고인이 그 날인이나 간인을 거부하였기 때문이어서 그러한 취지가 조서말미에 기재되었다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도237 판결 참조). 그런데 이 법원은 피고인의 서명, 날인, 무인이 없는 검사 작성 피고인에 대한 피의자신문조서를 증거로 채택하고 증거조사까지 마쳤으므로, 위 조서에 대하여 증거배제결정을 한다.] 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.