대구지방법원포항지원-2021고단1043

범 죄 사 실 (피고인 A) 피고인 A은 2018. 9. 20. 대구지방법원 포항지원에서 수산자원관리법위반죄로 징역 10월을 선고받아 2019. 4. 17. 포항교도소에서 그 형의 집행을 마쳤다. 피고인 A은 ‘C’의 선장 겸 선주이고, B은 ‘C’의 선원이다. 피고인 A은 2021. 5. 10. 12:00경 B․D․E과 함께 ‘C’에 승선하여 같은 날 15:00경부터 18:00경까지 포항시 남구 호미곶 북동방 30km 해역 부근에서, B은 양망기 기계를 조작하여 미리 투망해 두었던 대게통발을 양망하고 그물에 걸린 대게를 선상에 털어내며, 피고인 A은 그 중에서 포획이 금지된 암컷대게․체장미달대게를 선별하여 정상적인 대게와 별도의 자루에 담은 다음 같은 날 21:10경 포항시 남구 동해면 흥환항으로 입항하였다. 피고인 A은 포획이 금지된 암컷대게 약 720마리와 9cm 미만 체장미달대게 약 348마리를 포획하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 압수조서․압수목록 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 피의자 A의 누범 및 동종전력 확인 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 수산자원관리법 제64조 제1호, 제14조 (징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조 양형의 이유 동종 실형 2회 및 벌금형 1회 등의 형사처벌 전력이 있고, 동종 누범 기간 중 재범하였으며, 종전의 동종 형기 및 본건 범행까지 재범의 시간적 간격, 범행 수법․태양, 포획한 대게의 수(1,000마리 이상), 피고인 A의 역할․지위 등을 종합하여 징역형으로 처벌하되, 피고인 A의 나이․경력․가족관계․건강상태 등을 참작하였다. 무죄 부분 (피고인 B) 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인 A과 공모하여 포획이 금지된 암컷대게 약 720마리와 9cm 미만 체장미달대게 약 348마리를 포획하였다. 2. 피고인 B의 주장 요지 피고인 B은 피고인 A의 범행 제안을 거절하였을 뿐 공모한 적이 없으므로 공동정범에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 3. 판단 공소사실에 부합하는 듯한, D의 경찰 피의자신문조서는 아래에서 보는 바와 같이 증거능력이 없고, 피고인 A의 일부 수사기관 및 법정진술만으로는 아래의 사정에 비추어 피고인 B의 공모관계나 기능적 행위 지배를 인정하기 어려우므로, 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다. 가. D의 경찰 피의자신문조서 (증거능력 부정) 1) 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서・진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법 제312・313조가 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인・변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 2) 기록에 따른 아래의 사정을 종합하면, D의 경찰 피의자신문조서는 형사소송법 제314조에서 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여졌음’에 관한 증명이 이뤄졌다고 볼 수 없으므로, 위 조문에 따른 증거능력을 인정할 수 없다. 가) 피고인 B과 D은 수사과정에서 대질하여 신문을 받은 적이 없다. 나) 피고인 B은 피고인 A이 암컷․체장미달 대게를 선별하여 마대에 담는 과정에서 적극적으로 반대의사를 표시하였다고 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 진술하였고, D도 ‘선별은 선장인 피고인 A이 다했다.’고 진술하면서도 ‘작업을 하던 중 불법으로 대게를 포획하는 것에 대해 확실히는 모르겠지만, 머리 염색한 친구가 저건 뭐 하러 담느냐고 선장인 피고인 A에게 따졌고, 선장은 그냥 담아라 해서 조금 궁시렁거리는 소리만 들었다.’는 취지로 진술하였다. 다) D의 위 진술 중 ‘머리 염색한 친구’가 피고인 B을 가리키는 것인지, 선장인 피고인 A이 ‘그냥 담아라’고 지시한 대상에 피고인 B도 포함되는 것인지, 그 이후에 암컷․체장미달 대게를 담는 과정에 피고인 B도 가담한 것인지 등에 관하여 그 내용이 분명하지도 않다. 라) 결국 D의 위 진술은 법정에서 피고인 B 측의 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도로 진술 내용에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 것에 대해 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명된 것이라고 단정할 수는 없다. 나. 피고인 A의 일부 수사기관 및 법정진술 (증명력 부정) 1) 피고인 A의 경찰 피의자신문조서는 모두 증거능력이 없다. 2) 피고인 A의 일부 검찰 및 법정진술(증언)은 아래와 같은 이유에서 피고인 B의 공모관계에 관하여 객관적인 증명력을 인정하기에 부족하다. 가) 피고인 A은 검찰에서 ‘암컷․체장미달 대게를 직접 선별해서 마대에 담았다. 다른 선원들은 어떤 건지 몰랐고, 피고인 B은 불법이기에 하지 말라고 했다. 그렇지만 나는 그냥 대답 없이 계속 담았다.’라고 진술하였다. 즉, 피고인 B은 사전에 피고인 A과 범행을 공모하지 않았고, 피고인 A의 범행을 알게 된 이후에도 명시적으로 반대의사를 표시한 셈이다. 나) 피고인 A은 법정에서 ‘양망기 작동․조작에는 시간이 걸리기 때문에 사후적으로 암컷․체장미달 대게가 포획된 것을 알았다고 해서 바로 양망기를 멈출 수는 없다. 피고인 B은 정상적인 조업으로 생각하고 양망기를 작동시켰고, 양망기에서 정상적인 수산물만 털어내는 것은 불가능하다.’고 진술하였다. 즉, 피고인 B이 피고인 A과 같이 ‘작업’을 마무리하였으나, 그 ‘작업’이 판시 범행을 의미한다고 단정하기 어렵고, 단순히 ‘양망 작업’을 계속했던 것으로 보일 뿐이다. 다) 피고인 A은 법정에서 ‘내가 암컷․체장미달 대게를 선별해서 별도의 자루에 담았고, 피고인 B은 도와주지 않았다. 오히려 나에게 그걸 바다에 던지라고 했고, 그래서 내가 일부는 방류했다.’고 진술하였다. 이는 피고인 B에게 피고인 A의 범행에 관한 고의・공모관계를 인정할 수 없는 대표적인 정황이다. 라) 피고인 A은 법정에서 ‘피고인 B은 어느 자루에 뭐가 있는지 제대로 알지 못했고, 내가 입항 즈음 자루를 꺼낸 시점에서야 알게 되었다. 그 때도 피고인 B은 나에게 욕을 하면서 아직도 다 버리지 않았냐고 말하면서 당장 버리라고 했지만, 내가 월급을 줘야 하고 경제적 사정이 좋지 않다고 하면서 거절했다.’고 진술하였다. 즉, 이는 피고인 B이 피고인 A의 범행 완료 후에서야 그 사정을 알게 되었다는 것일 뿐 피고인 B이 피고인 A의 범행에 가담하였다거나 공동정범에 해당할 정도로 기능적 행위 지배를 하였다고 보기 어려운 정황이다. 마) 이러한 사실관계 아래에서 피고인 B의 언동을 묵시적 공모관계나 공동정범으로 포섭한다면, 자신이 가담하지 않은 범행을 사후에 알게 된 이후에 강제력을 이용해서라도 범행으로 포획된 대게를 방류하는 조치를 취했어야 한다는 것인데, 이는 공모관계를 지나치게 확장시키거나 책임주의에 반하는 해석이다.