인천지방법원-2020고합420

범죄사실 및 부착명령 원인사실 [범죄사실] 1. 피고인 겸 피부착명령청구자 A 가. 강간 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2020. 3.경 피해자 C(가명, 여, 25세)가 스마트폰 랜덤채팅 어플리케이션인 '즐겁게톡'(소위 '즐톡')에 '아이스(마약)를 구한다'는 글을 올린 것을 보고, 편의점을 운영하면서 과거 편의점에 현장출동했던 마포경찰서 소속 경찰관 D의 명함을 건네받아 소지하고 있던 것을 기화로, 피해자에게 경찰관 행세를 하면서 마약 범죄로 단속할 것처럼 협박하여 피해자를 강간하기로 마음먹고 '마약을 제공해 주겠다'고 연락하여 피해자를 불러내었다. 피고인은 2020. 3. 10.경 피고인이 미리 경찰관 D의 명의로 예약해 놓은 인천 계양구 E 모텔' F호 객실로 피해자를 데려간 뒤, 피해자에게 위 경찰관의 명함을 제시하며 "경찰이다. 내 말을 듣지 않으면 구속시키겠다."고 협박하여 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 강간하였다. 나. 준강제추행 피고인은 2019. 7. 1. 04:38경 서울 마포구 G에 있는 피고인 운영의 'H편의점'에서 손님으로 방문한 피해자 I(가명, 여, 35세)가 술에 취하여 편의점 테이블에 엎드려 잠이 든 것을 보고 다가가 피해자의 치마와 팬티를 들치고 손으로 음부를 문질러 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 1) 피고인은 2018. 여름 무렵 고양시 일산에 있는 상호불상의 모텔에서 B이 피해자 성명불상(여, 연령 불상)과 성관계하는 장면을 피고인의 스마트폰 카메라 기능을 이용하여 동영상으로 촬영한 뒤, 2018. 8. 22. 02:49경 피해자의 동의 없이 카카오톡 메신저를 이용하여 위 동영상을 B에게 전송해 줌으로써 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영한 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 제공하였다. 2) 피고인은 위 나항 기재 일시 및 장소에서, 위와 같이 술에 취해 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자 I를 추행하면서, 피해자의 치마 속과 음부 부위 등을 피고인이 소지한 갤럭시 노트5 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 촬영하는 등 같은 날 03:12경부터 06:06경까지 같은 방법으로 총 15회에 걸쳐 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 사진 또는 동영상으로 촬영하였다. 3) 피고인은 2019. 9. 25. 02:16경 위 나항 기재 편의점에서 손님으로 들어와 진열대에 있는 상품들을 둘러보고 있던 피해자 성명불상(여, 연령 불상)의 가슴 부위를 피고인이 소지한 갤럭시 노트10 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 몰래 동영상으로 촬영하였다. 4) 피고인은 2019. 10.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 서울 강서구 화곡동 소재 상호불상의 모텔에서 피해자 J(여, 17세)가 나체로 컵라면을 먹거나 거울을 보고 있는 모습을 피고인이 소지하고 있던 갤럭시 노트10 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 사진으로 촬영한 뒤, 2019. 11. 19. 10:13경 위 나항 기재 편의점에서 그 촬영물을 피해자의 동의 없이 카카오톡 메신저를 이용하여 B에게 전송해 줌으로써 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영한 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 제공하였다. 5) 피고인은 2019. 12.경 서울 마포구에 있는 상호불상의 모텔에서 B이 피해자 K(여, 연령불상)과 성관계하고 다른 피해자 성명불상(여, 연령불상)은 그 옆에 나체 상태로 누워있는 장면을 피고인의 갤럭시S4 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 사진으로 촬영한 뒤, 2019. 12. 3. 09:51경 피해자들의 동의 없이 카카오톡 메신저를 이용하여 B에게 전송해 줌으로써 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 촬영한 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 제공하였다. 6) 피고인은 2019. 12.경 서울 강서구 화곡동에 있는 상호불상의 모텔에서 피해자 L(여, 연령불상)가 상의만을 입고 하의는 전혀 입지 않은 채 성기를 드러내고 모텔 침대 위에 앉아있는 모습을 그가 소지하고 있던 갤럭시 노트10 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 사진으로 촬영한 뒤, 2020. 2. 10. 10:28경 불상의 장소에서 그 촬영물을 피해자의 동의 없이 카카오톡 메신저를 이용하여 B에게 전송해 줌으로써 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영한 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 제공하였다. 라. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포) 1) 피고인은 2017. 6. 14. 15:00경 강원 홍천군 M 모텔'의 호수불상의 객실에서, 아동·청소년인 N(여, 17세)가 피고인과 성관계를 하는 장면을 피고인이 소지하고 있던 갤럭시S4 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 사진과 동영상으로 촬영하여 아동·청소년 이용음란물을 제작하였다. 2) 피고인은 2018. 2. 21. 15:30경 고양시 일산동구 O모텔'의 호수불상의 객실에서, 아동·청소년인 P(여, 18세)가 피고인과 성관계를 하는 장면을 피고인이 소지하고 있던 갤럭시 노트4 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 사진과 동영상으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 3) 피고인은 2020. 1. 11. 19:00경 위 나항 기재 편의점에서, 아동·청소년인 Q(여, 17세)가 음부 부위가 뚫린 스타킹과 티팬티를 입고 치마를 걷어 올린 채 엉덩이 부위가 카메라를 향하도록 엎드리고 있는 모습을 피고인이 소지한 갤럭시 노트10 스마트폰 카메라 기능을 이용하여 사진으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 4) 피고인은 2020. 1. 22. 16:49경 서울 강서구 R모텔'의 호수불상의 객실에서, 아동·청소년인 (여, 17세)가 속옷만 입은 채 엉덩이 부위를 노출하고 모텔 침대에 누워 있는 장면을 피고인이 소지하고 있던 갤럭시 노트10의 카메라 기능을 이용하여 사진으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 5) 피고인은 2020. 1. 31. 14:29경 서울 강서구 R모텔'의 호수불상의 객실에서, 아동·청소년인 Q(여, 17세)가 모텔 침대에 누워 카메라를 향해 음부 등을 노출하고 있는 장면을 피고인이 소지하고 있던 갤럭시 노트10 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 사진과 동영상으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 6) 피고인은 2020. 2. 7. 12:08경 서울 강서구 R모텔'의 호수불상의 객실에서, 아동·청소년인 Q(여, 17세)가 모텔 침대에 누워 음부와 유두 부위에 맥주병의 병마개를 올려놓는 등의 장면을 피고인이 소지하고 있던 갤럭시 노트10 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 사진으로 촬영하여 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 마. 공갈 피고인은 2020. 1.경 J(여, 17세)로부터 피해자 S(남, 24세)과 조건만남을 하고 있다는 말을 듣고 피해자를 협박하여 금원을 갈취하기로 마음먹고, 2020. 1. 28.경 서울 강서구 T에 있는 'U' 커피숍에서 피해자를 만나 마치 피고인이 J의 친부인 것처럼 행세하면서, '합의금으로 2,000만 원을 지급하지 않으면 미성년자와 조건만남한 것을 경찰에 신고하겠다'고 피해자를 협박하여, 이에 겁을 먹은 피해자로부터 합의금 명목으로 2020. 1. 9.경 현금 130만 원을, 2020. 2. 4.경 현금 1,870만 원을 각 교부받아 합계 2,000만 원을 갈취하였다. 2. 피고인들의 공동범행 피고인들은 약 17년 전부터 친구로 친하게 지내온 관계로, 아동·청소년인 Q(여, 17세)가 피고인 A이 제안하는 대로 성관계를 하거나 음란한 영상 및 사진을 촬영하는 것에 거부하지 않고 응하는 것을 이용하여 함께 아동·청소년이용음란물을 제작하기로 공모하였다. 가. 피고인들은 2020. 1. 11. 20:59경 서울 강서구 R모텔'의 호수불상 객실에서 아동·청소년인 Q가 피고인 B과 성관계하는 장면을 피고인 A이 소지하고 있던 갤럭시 노트 10 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 사진으로 촬영하였다. 나. 피고인들은 2020. 1. 12. 19:01경 위 가항 기재 모텔의 호수불상 객실에서 피고인 B이 침대 위에 나체로 엎드려 있는 아동·청소년인 Q의 음부 부위를 입으로 빠는 장면을 피고인 A이 소지하고 있던 갤럭시 노트10 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 사진으로 촬영하고, 이어서 피고인 B이 같은 스마트폰을 건네받아 피고인 A이 Q과 성관계하는 장면을 동영상으로 촬영하였다. 다. 피고인들은 2020. 2. 8. 19:49경 위 가항 기재 모텔의 호수불상 객실에서 아동·청소년인 Q가 피고인 B과 성관계하는 장면을 피고인 A이 소지하고 있던 갤럭시 노트10 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 아동·청소년이용음란물을 각 제작하였다. [피고인 A의 부착명령 원인사실] 피고인 A은 2011. 12. 15. 서울고등법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받은 전과가 있음에도 불구하고, 다시 판시 제1의 가, 나항 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 저질렀는바, 그 습벽이 인정되고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 A의 일부 법정진술(피고인 B의 범죄사실에 한하여) 1. C(가명), S, I(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서(임의제출), 각 압수조서, 각 압수목록 1. 각 디지털증거분석 결과보고서, 각 디지털증거분석(획득결과보고서) 1. 각 전자정보 확인서 및 전자정보 상세목록 1. 감정서 1. 각 수사보고[휴대전화 압수에 대한 건, 관련자 Q 특정 및 수사, 관련자 P 수사, 피해자 카톡대화 확인, 여죄-준강제추행, 카메라등이용촬영죄, 여죄-아청법위반(음란물 제작) 피해자 N 특정, 휴대전화 및 디지털전자정보 압수수색검증영장 집행, 피해자 Q 특정경위, 피혐의자 B 범행사진 등, 압수영장 집행 등, 관련자 J 수사, 피해자 S 수사, 피해자 Q 수사 등, 본건 피해자들의 당시 아동·청소년 확인 보고], 각 내사보고(압수물에 관한 건, 피혐의자 범행 자백, 현장 확인 및 CCTV 분석, 각 내사착수 경위 등) 1. 성폭력 피해자 동의서 및 진료기록 1. CCTV 캡쳐 사진, 사진출력물, 카카오톡 대화내용 캡쳐 사진, 수령증, 주민등록표등본(A), 공갈에 사용된 청소년증 사진, 캡쳐 사진(여죄), 불법촬영 영상 캡쳐 사진, 현장사진(B), 아동·청소년이용음란물 캡쳐 사진, 촬영된 영상물 캡쳐 사진 등 1. 판시 전과(피고인 A): 범죄경력 등조회회보서(A), 수사보고(피의자 A의 동종전과 판결문 첨부 보고) [피고인 A의 성폭력범죄 습벽 및 재범의 위험성] 청구전조사서 회보 및 앞에서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 인정된다. 피고인 A은 2011. 12. 15. 서울고등법원에서 '공범과 합동하여 인터넷 채팅사이트를 통해 만난 만 16세의 피해자들 2명을 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤고, 약 3개월 뒤 다시 인터넷 사이트를 통해 만난 만 16세의 다른 피해자를 2회에 걸쳐 강간하였다.'는 범죄사실로 징역형의 집행유예를 선고받은 전과가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 7. 1. 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자 I의 음부를 만져 추행하면서 그 장면을 휴대폰으로 몰래 촬영하였고, 약 9개월 뒤인 2020. 3. 10.에는 마약 단속 중인 경찰관인 것처럼 행세하면서 마약을 구하려던 피해자 C를 협박하여 간음하기도 하였다. 피고인 A은 인터넷 사이트나 어플을 통해 처음 만나거나 술에 취한 일면식도 없는 여성들을 상대로 성폭력범죄를 반복하고 있고, 경찰관을 사칭하면서 피해자를 협박하여 간음하는 등 범행의 수법도 점점 대담해지고 있어 그 위험성이 상당히 높아 보인다. 청구전조사서회보에 의하면, 피고인의 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과는 12점으로 재범위험성이 '중간' 수준으로, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과는 10점으로 재범 위험성이 '중간' 수준으로 나타나 종합적인 재범 위험성은 '중간'에 해당하는 것으로 평가되었으나, 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과는 재범위험성이 '높음'(13~29점) 수준의 경계에 있고, 청구전조사서회보를 작성한 조사관은 피해자가 다수이고, 피고인 A이 책임을 회피하는 태도를 보이는 점 등에 비추어 재범방지를 위하여 피고인 A에게 형 집행 종료 후 위치추적 전자장치 부착명령 또는 보호관찰명령을 통한 보호관찰관의 지도 감독이 필요하다'는 의견을 밝혔다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 형법 제297조(강간의 점), 형법 제299조, 제298조(준강제추행의 점), 형법 제350조 제1항(공갈의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제1항(판시 제1의 다. 1)항 기재 카메라 등 이용 촬영물 제공의 점), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(판시 제1의 다. 2), 3)항 기재 카메라 등 이용 촬영의 점, 판시 제1의 다. 2)항 기재 죄에 대하여는 포괄하여), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제1항(판시 제1의 다. 4)~6)항 기재 카메라 등 이용 촬영물 제공의 점), 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년이 용음란물 제작의 점, 판시 제2항 기재 각 죄에 대하여는 형법 제30조 추가) 피고인 B: 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 형법 제30조(판시 제2항 기재 아동·청소년 이용음란물 제작의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조[판시 제1의 다. 5)항 기재 피해자들에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자 K에 대한 위 죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 피고인 A: 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여는 유기징역형을, 준강제추행죄, 공갈죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄에 대하여는 징역형을 각 선택 피고인 B: 유기징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나항 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 피고인들: 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 1. 이수명령 미병과 또는 부과 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 1. 취업제한명령 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제 17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 피고인 A: 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제2호, 제3호, 제2항, 제9조의2 제1항 제3호, 제4호 신상정보의 등록 및 제출의무 피고인 A에 대한 판시 강간죄, 준강제추행죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 범죄사실 및 피고인 B에 대한 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우에, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 피고인 A의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년인데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 공갈죄의 형과 죄질 및 범정의 경중 등을 종합하면, 전체 선고형에 따라 신상정보 등록기간이 정해지는 것이 부당하다고 인정되지는 않으므로, 같은 법 제45조 제4항에 따라 피고인 A의 위 신상정보 등록기간을 단축하지는 않는다. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B은 피고인 A과 사이에 아동·청소년이용음란물을 제작하기로 공모한 사실이 없다. 나. 아동·청소년 Q은 이 사건 당시 만 17세 고등학생으로서 충분한 지적·사회적 능력을 갖추고 있었고, 평소 가학적(피지배적) 성행위를 선호하는 독특한 성적 취향을 가지고 있어서 피고인들이 성행위 장면 등을 촬영하는 것에 동의하였으며, 촬영 과정에서도 피고인 A의 지시에 따라 자세를 취하는 적극적인 태도를 보였다. 따라서 피고인들은 사리분별력이 있는 아동·청소년 Q의 정당한 자기결정권의 행사에 기초한 동의를 받아 아동·청소년 Q을 대상으로 한 아동·청소년이용음란물을 제작한 것이므로, 피고인들의 제작 행위는 예외적으로 위법성이 없는 경우에 해당한다. 2. 판단 가. 피고인 A과의 공모관계 성립 여부 1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2009도4 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B은 피고인 A과 암묵적으로 공모하여 아동·청소년 Q을 대상으로 한 아동·청소년이용음란물을 제작하였다고 봄이 타당하다. 피고인 B은 약 17년 전부터 피고인 A과 친한 친구 사이로 지내왔다. 피고인 A은 이 사건 이전인 2018. 여름경 및 2019. 12.경 이미 휴대폰 카메라로 피고인 B과 여성들이 성관계를 갖는 장면을 촬영한 후 그 촬영물을 피고인 B에게 전송해준 사실이 있었다. 피고인 B은 그러한 사실을 알면서도 촬영 행위를 제지하거나 피고인 A에게 활영물의 삭제를 요구하는 등의 조치를 취하지 않았다. 피고인 B은 검찰에서는 '피고인 A이 2020. 1. 11.경 저에게 "Q과 함께 모텔에 들어가서 놀자"라고 말하여 이전(위 항)과 마찬가지로 Q와 성행위 등을 하면 피고인 A이 그 장면을 촬영할 것으로 생각하였다. 2020. 2. 8.경에는 피고인 A이 "오늘은 기구로 놀자"라고 말하여 Q의 음부에 성기구를 가져다 대는 장면 등을 촬영할 것이라고 생각하였다.'고 진술하였다. 피고인 A도 이 법정에서 '이 사건 당시 피고인 B과 Q을 촬영하기 전에 "찍겠다. 찍어도 되냐"라고 말한 것으로 기억하고 있다.'고 진술하였다. 피고인 B은 피고인 A이 성행위 장면 등을 휴대폰으로 촬영할 것이 충분히 예상되는 상황에서, 2020. 1. 11. 처음 만난 Q과 함께 모텔에 가서 피고인 A이 쳐다보는 앞에서 Q과 성관계를 하였고, 피고인 A이 그 장면을 촬영하고 있다는 사실을 알고 있었음에도 촬영을 제지하지 않았다. 피고인 B은 그 다음날인 2020. 1. 12. 피고인 A의 요구에 따라 Q의 음부에 입을 갖다 대는 자세를 취해주어 피고인 A으로 하여금 사진을 촬영하도록 한 뒤, 피고인 A의 휴대폰을 건네받아 직접 피고인 A과 Q가 성관계를 갖는 장면을 동영상으로 촬영하였고, 2020. 2. 8. 피고인 A의 요구에 따라 Q의 양 다리를 끈으로 묶은 뒤 성기구를 Q의 음부에 넣는 모습을 취해주어 피고인 A으로 하여금 그 모습을 사진으로 촬영하도록 하였다. 그렇다면 설령 피고인들 사이에 음란물 제작에 관한 명시적 구체적인 모의는 없었다고 하더라도, 이전에 해왔던 것처럼 피고인들이 함께 Q을 상대로 성행위를 하면서 그 장면 등을 촬영하기로 암묵적으로 공모하였다고 봄이 타당하고, 이에 따라 피고인 B은 Q와 성행위를 하던 도중 촬영을 위해 피고인 A이 요구하는 특정한 자세를 취해주거나, 피고인 A과 Q의 성관계 장면을 직접 촬영하여, 아동·청소년이용음란물 제작에 필요한 실행행위를 분담하였다. 나. 아동·청소년이용음란물 제작 행위의 위법성 조각 여부 1) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 아청법'이라 한다)은 제2조 제5호, 제4호에서 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐, 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 않다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동 청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 구 아청법의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물'에, 해당하지 아니한다거나 이를 '제작한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면 피고인 B과 피고인 A이 공모하여 Q와의 성행위 장면 등을 휴대폰으로 촬영할 당시 Q의 동의가 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영되었다는 사정만으로는 아동·청소년이용음란물을 제작한 것이 아니라고 할 수 없음은 앞서 살핀 바와 같다. 나아가, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들의 판시 제2항 기재 아동·청소년이용음만물의 제작행위가 아동·청소년인 Q의 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 기초하여 이루어진 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 B과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인 A은 즉석만남 어플이나 인터넷 사이트를 통해 만난 다수의 여성들(아동·청소년 포함)과 수차례에 걸쳐 성매매 내지 성관계를 하면서 그 장면을 휴대폰 카메라로 촬영하여 소지해왔고, 피고인 B은 친한 친구인 피고인 A의 위와 같은 행위에 직접 동참하거나, 피고인 A이 단독으로 촬영한 음란물을 함께 공유해왔다. 이 사건의 경우에도 피고인 A이 먼저 트위터 등에서 자신보다 20살 가까이 어린 만 17세의 아동·청소년인 Q을 알게 되었고, 며칠 뒤 피고인 B과 함께 Q을 모텔로 데리고 가 성행위를 하면서 그 장면이나 Q의 은밀한 신체 부위를 촬영하였다. 피고인들은 Q과 정상적이고 진지한 관계를 맺으려고 하기보다는, 이전과 마찬가지로 자신들의 왜곡된 성적 욕구를 해소하기 위해 Q와의 성행위 장면 등을 활영한 것으로 보인다. 피고인들이 제작한 음란물의 대부분은 피고인 A의 즉흥적인 결정에 따라 피고인 A의 휴대폰으로 촬영한 것으로 보일 뿐, Q이 먼저 제안하여 제작된 것은 없는 것으로 보이고, 음란물에는 피고인들의 얼굴은 잘 보이지 않는 반면(피고인 B은 손으로 자신의 얼굴을 가리기도 하였다), Q의 얼굴 및 음부 등 내밀한 신체 부위는 적나라하게 노출되어 있으며, 피고인 A이 Q의 음부에 맥주병이나 성기구를 집어넣는 장면이나 Q에게 욕을 하고 목을 조르며 성관계를 갖는 장면 등과 같이 음란물이 유출되었을 경우에 Q에게 심각한 정신적 상처를 안겨줄 수 있는 장면이 포함되어 있다. 아동·청소년인 Q이 별다른 신뢰관계가 형성되지 않은 피고인들에게 자신의 얼굴과 신체가 완전히 노출된 영상이나 변태적인 성행위 영상을 촬영하도록 하였다는 점만 보더라도, 17세의 아동·청소년인 Q이 사리분별력이 충분한 상태에서 자발적이고 진지하게 음란물 제작에 동의하였다고 보기는 어렵다[Q의 손목에 자해를 한 흔적도 확인된다(증거기록 235쪽)]. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 아동·청소년이용음란물 제작을 엄하게 처벌하는 이유는, 아동·청소년이용음란물은 아동·청소년에게 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적인 가치관을 조장하므로, 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있기 때문이다. 이 사건 음란물의 경우에는 주로 성인 남성인 피고인들 두 명이 아동·청소년인 Q한 명을 번갈아가면서 성적 노리개로 취급하는 듯한 장면을 담고 있어 이를 시청하는 사람들에게 아동·청소년들에 대한 왜곡된 성인식 및 비정상적인 성적 가치관을 조장할 가능성이 크다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 5년~45년 나. 피고인 B: 징역 2년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 제1범죄(강간) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별감경인자] 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 1년 6월~3년(감경영역) 2) 제2범죄(준강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별가중인자] 극도의 성적 수치심 증대(범행 장면을 사진 또는 동영상으로 촬영) [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 1년 6월~3년(가중영역) 3) 제3범죄(공갈) [유형의 결정] 공갈범죄 > 일반공갈 > [제1유형] 3,000만 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 징역 6월~1년(기본영역) 4) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물 제작·배포등)죄: 양형기준이 설정되어 있지 않음. 5) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상 (양형기준이 설정된 범죄의 권고형 범위의 하한만을 준수한다.) 6) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년 이상 나. 피고인 B: 양형기준이 설정되어 있지 않음. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 9년 피고인 A은 2019. 7.경 술에 취해 편의점에서 잠이 든 피해자 I의 음부를 손으로 만져 추행하면서 위 피해자의 음부 부위 등 신체를 촬영하였고, 약 9개월 뒤인 2020. 3.경에 마약을 구하려는 피해자 C에게 접근하여 경찰인 것처럼 행세하면서 피해자를 협박하여 강간하였으며, 아동·청소년들 3명과 반복적으로 성행위를 하면서 총 9회에 걸쳐 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등 비교적 짧은 기간 동안 무려 17회에 걸쳐 성폭력범죄를 저질렀다. 이 사건 각 범행의 경위와 내용이 상당히 좋지 않을 뿐 아니라, 그 수법도 점점 대담해지는 양상을 보이고 있다. 특히 피고인 A이 제작한 아동·청소년이 용음란물에는 단순히 성관계를 가지는 영상뿐만 아니라 아동·청소년들을 성적 노리개로 취급하는 변태적인 영상이 다수 포함되어 있는바, 이 사건 아동·청소년이용음란물 제작 범행으로 인하여 해당 아동·청소년들은 앞으로 건강한 성적 정체성과 가치관을 형성하는 데 심각한 악영향을 받을 것으로 보이고, 사회적으로도 아동·청소년들에 대한 왜곡된 성인식이 조장되고 성범죄가 증가할 우려가 있어 그 해악이 크다. 피고인은 2011년경에도 만 16세에 불과한 아동·청소년들 3명을 상대로 강간(미수 포함) 범행을 저질러 징역형의 집행유예를 선고받은 전과가 있음에도 불구하고, 자신의 왜곡된 성적 욕구를 전혀 통제하지 못한 채 인터넷이나 어플 등을 통해 처음 만난 여성들이나 술에 취한 일면식도 없는 여성들을 상대로 끊임없이 성폭력범죄를 저지르고 있어, 중한 성폭력범죄를 재범할 위험성도 상당히 높아 보인다. 또한 피고인은 성폭력범죄 이외에도 아동·청소년과 조건만남을 한 피해자 S를 협박하여 2,000만 원을 갈취하는 추가적인 범죄도 저지른 점을 고려하면, 과연 피고인에게 법을 준수하려는 의지가 있는지조차 의문이 든다. 이러한 불리한 정상들을 종합하면, 피고인을 사회로부터 상당 기간 동안 격리하는 것이 필요하다고 판단된다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있고, 강간죄 피해자인 C 및 아동·청소년이용음란물 제작 범행의 아동·청소년들 중 P와 Q은 피고인의 형사처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 이 사건 범행 이전에는 실형으로 처벌받은 전과는 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B: 징역 3년 피고인 B은 왜곡된 성적 욕구를 해소하기 위해 피고인 A과 함께 3회에 걸쳐 아동·청소년이용음란물 제작 범행을 저질렀다. 비록 피고인들이 아동·청소년 Q의 동의하에 음란물을 제작하기는 하였으나, 피고인들보다 20살 가까이 어리고 정신적으로 완전히 성숙하지 못한 Q이 합리적인 사고와 판단에 기초하여 음란물 제작에 동의하였다고 보기 어렵다. 그 음란물의 내용도 성인 남성인 피고인들 두 명이 만 17세에 불과한 Q 한 명을 성적 노리개로 취급하는 듯한 변태적인 영상으로 구성되어 있는바, 이로 인하여 Q은 앞으로 건강한 성적 정체성을 형성하는 데 심각한 악영향을 받을 것으로 보이고, 사회적으로도 아동·청소년에 대한 왜곡된 성인식이 조장되고 성범죄가 증가할 우려가 있어 그 해악이 크다. 따라서 피고인에 대해서도 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 아동·청소년이용음란물 제작 범행을 주도하지는 않았고, 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전과가 없는 초범이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피보호관찰명령청구자 A(이하 '피고인 A'이라 한다)은 판시 제1의 가, 나항 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 저질렀고, 범행 경위와 수법, 피고인 A의 범죄 전력과 성행 등에 비추어 보면, 피고인 A에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의2 제1호에 의하여 피고인 A에 대한 형 집행 종료 후 보호관찰명령을 청구한다. 2. 판단 살피건대 피고인 A에 대하여 주문과 같이 위치추적 전자장치 부착을 명하는바, 부착명령을 선고받은 사람은 전자장치 부착 등에 관한 법률 제13조 제1항에 따라 형 집행 종료 전에 신체에 전자장치가 부착되고, 같은 법 제9조 제3항에 따라 그 전자장치 부착기간 동안 보호관찰 등에 관한 법률에서 정한 보호관찰을 의무적으로 받게 되므로, 별도로 보호관찰명령청구를 청구할 이익이 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 보호관찰명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의 8, 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.