대전지방법원-2013고정40

범죄사실 피고인 A는 2012. 3. 초순경부터 2012. 4. 초순경까지 대전 유성구 D에 있는 'E' 유흥주점에서 웨이터로 근무하였다. 식품접객영업자등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야 하는바, 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인 A는 2011. 12. 26. 인터넷 네이버 카페 'F'에 '바이킹 1인 15만 원, 처음부터 *까지, 술, 안주, 언니, 노래, * 모두 포함, 1인 15만 원, 자세한 문의는 G, H실장'이라는 글을 올린 뒤, 이를 보고 연락한 불특정 다수의 사람들에게 네이버 카페 쪽지를 이용하여 2012. 3. 28.경 'I 시스템 말씀드릴꼐요!! I는 정통룸스타일입니다, 양주세트 15만 원 여우티시 8만 원 에프터 17만 원입니다, 대전 최고 수질 자랑하구요. 물론 초이스 가능합니다!! 맥주, 안주, 음료는 무제한 서비스 되구요!! 에프터는 모텔로 이동합니다!!! 위치는 유성에 J 호텔 정문 맞은편에 K건물 2층입니다. J 호텔 오셔서 전화주시면 마중나가겠습니다'라는 내용의 쪽지를 발신하는 방법으로 사람들로 하여금 'E' 유흥주점에 오도록 하는 호객행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. 모니터링자료 1. 수사보고(피의자 A 전화통화) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 식품위생법 제97조 제6호, 제44조 제1항, 식품위생법 시행규칙 제57조 제6항 하목(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인은 성매매가 가능한 것처럼 보이는 문구들을 이용하여 식품위생법상 금지되어 있는 호객행위를 하였는바, 죄질이 불량하여 엄벌함이 마땅하다. 다만, 피고인의 나이, 학생인 점, 형사처벌 전력이 없는 점 등을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 (피고인 B) 1. 공소사실의 요지 식품접객영업자의 지위를 승계한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전청장 또는 행정자치단체장에게 신고하여야 한다. 그러나 피고인 B는 2012. 3. 9. L으로부터 대전 유성구 D에 있는 'E' 유흥주점을 인수하였음에도 1개월이 지난 현재까지 명의를 변경하지 않았다. 2. 판단 가. 식품위생법상 '영업양도'의 판단기준 식품위생법 제39조는 제1항에서 영업자가 영업을 양도하는 경우에는 양수인이 영업자의 지위를 승계한다고 규정하면서, 제3항에서 제1항에 따라 영업자의 지위를 승계한 자는 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 관할 당국에 신고하도록 규정하고 있는바, 위 영업양도에 따른 지위승계 신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도인과 양수인 사이에 이미 발생한 사법상 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질적으로 양도자의 사업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이므로, 위와 같은 영업양도가 있다고 볼 수 있는지 여부는 영업양도로 인하여 식품위생법상의 영업자의 지위가 양수인에게 승계되어 양도인에 대한 사업허가 등이 취소되는 효과가 발생함을 염두에 두고, 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도6561 판결). 나. 인정사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) L은 2010.경 대전 유성구 D에 있는 2층에 있는 점포를 보증금 1억 원, 월 차임 550만 원에 임차하여 'E' 유흥주점을 운영해 왔는바, 1년에 3,000만 원 정도 나오는 중과세가 부담이 되어 2012. 3.경 피고인 B에게 유흥주점을 양도하려고 하였으나, 피고인 B는 임대차보증금 1억 원 및 L이 제시한 권리금 1억 5,000만 원을 마련할 수 없었다. 2) 이에 L은 2012. 3. 9. 피고인 B와 사이에 L은 2012. 3. 12.부터 2013. 3. 12.까지 1년 동안 피고인 B에게 'E' 유흥주점을 사용·수익하도록 하는 한편, 피고인 B는 재산세 중과세 2,700만 원을 부담하고, 매월 차임 550만 원 중 300만 원을 지급하며, 운영기간 동안 피고인 B의 잘못으로 발생할 수 있는 손해의 담보로 L에게 2,000만 원을 지급하기로 하는 약정을 하였다. 3) 피고인 B는 위 약정대로 L에게 대가를 지급하고 2012. 3. 9.부터 'E' 유흥주점을 실질적으로 운영해 왔다. 4) 위 약정서 제5항은 "피고인 B는 'E' 유흥주점 내의 집기, 비품, 시설 일체에 대하여 아무런 권리가 없다"고 명시하였고, 제7항은 "피고인 B가 'E' 유흥주점의 실제 운영자로서 위 목적물을 사용하는 동안 발생된 일체의 법적 책임을 부담한다"고 명시하였다. 다. 판단 살피건대, 피고인 B가 L과의 약정에 따라 2012. 3. 12.부터 2013. 3. 12.까지 'E' 유흥주점의 사용·수익권을 가지고 실질적인 영업을 하였고, 그 영업 과정에서 발생하는 일에 대하여 법적 책임을 부담하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고인 B가 L으로부터 점포에 대한 임차권을 양도받은 것은 아닌 점[피고인 B는 L에게 임대차보증금 1억 원을 전액 지급하지도 못하였고, 위 약정기간 동안 차임의 일부도 L이 내기로 하였다. 한편, 임차권은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못하는바(민법 제629조 제1항), L과 피고인 B가 체결한 위 약정은 당사자 사이에만 효력이 있을 뿐이고, 임차권의 양도 또는 임차물의 전대로써 대외적인 효력을 가질 수도 없다], 피고인 B가 점포 내부에 있는 집기, 비품, 시설 등에 대하여도 1년 동안 사용·수익권을 설정받았을 뿐, 그 소유권을 이전받은 것은 아닌 점, 위 약정의 기간이 1년으로 종기가 정해져 있었던 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인 B가 L으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 'E' 유흥주점을 운영한 것이라고 보기는 어렵고, 달리 피고인 B가 L으로부터 영업양도를 통하여 영업자의 지위를 승계하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 따라서 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 B에 대하여 무죄를 선고한다.