서울동부지방법원-2019고합68

공소사실 피고인은 2018. 8. 26. 03:09경부터 같은 날 04:34경까지 사이에 서울 송파구 B, C호에 있는 피고인의 집에서 침대에서 잠을 자고 있던 피해자 D(가명, 여)의 옷을 벗긴 다음 피해자의 몸 위에 올라타 성관계를 하려던 중 잠에서 깬 피해자가 양손으로 밀며 거부하자 손으로 팔등으로 피해자의 쇄골 부분을 누르고, 이에 계속 일어나려는 피해자의 양 팔을 잡아 누르고 간음하고, 계속하여 팔을 잡아 피해자를 어깨 뒤쪽을 잡아 누르고, 피해자의 골반을 잡아 움직이지 못하게 한 다음 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하여 강간하였다. 2. 판단 가. 먼저, 이 사건 공소사실에 부합하는 증인 E의 법정진술에 관하여 살펴본다. 형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 '피고인 아닌 자'라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다(대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도7173 판결 등 참조). 증인 E은 이 법정에서 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 그 내용은 모두 피해자로부터 들었다는 것인데, 증인 E은 제3자이어서 피고인 아닌 자에 해당함이 명백하고 피해자가 제1심 법정에 출석하여 증언을 한 이 사건에 있어서는 원진술자인 피해자가 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로 피해자의 진술을 그 내용으로 하는 증인 E의 법정진술은 전문증거로서 증거능력이 없다. 나. 다음으로, 이 사건 공소사실에 부합하는 증인 D(가명)의 법정진술, E에 대한 검찰진술조서, D(가명)에 대한 경찰진술조서, 수사보고(참고인 E 전화통화)는 모두 피해자의 진술이거나 이를 전해들은 내용인데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 공판과정에서 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 이를 모두 믿기 어렵고, 상해 부위 및 정도 촬영사진, 유전자 감정서, 내사보고(F CCTV 확인 -2, 수사기록 68면), 진단서, 감정의뢰 회보, 각 CCTV 동영상 CD, 통신내역만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 피해자는 오토바이를 좋아하여 2018. 8. 21.경 피고인이 스쿠터 등과 관련하여 개설한 '카카오톡' 오픈채팅방에 참여하면서 피고인과 메시지를 주고받다가 같은 달 25일 17:30경 서울 강남역 11번 출구 앞에서 피고인을 만나게 되었다. 이후 피고인과 피해자는 강남역 부근에 있는 커피숍에서 커피를 마신 후 코인노래방에 갔다가 사람이 많아 피고인의 스쿠터를 함께 타고 신천역으로 이동하여 'G'이라는 식당에서 밥을 먹으면서 피고인만 소주 반병 정도를 마셨고, 코인노래방, 오락실을 들렀다가 다시 'H'라는 식당에서 각 소주 1병을 마신 후 'T'라는 주점에서 각 맥주(330cc) 3병을 마셨다. 피해자는 이 법정 및 수사기관에서, 피고인이 위 주점에서 입맞춤과 스킨십을 여러 차례 시도하여 거부하였고 집으로 돌아가기 위해 위 주점에서 나왔는데, 집이 멀어 피고인에게 모텔에 데려다 주고 가라고 말하였고, 모텔에서는 피해자만 숙박할 생각이었다고 진술하였는바, 피고인의 입맞춤이나 스킨십에 거부감이 있었고 집으로 돌아가기 위해 위 주점을 나온 피해자가 단순히 집이 멀다는 이유로 모텔에서 혼자 자겠다고 하면서 피고인에게 근처 모텔에 데려다 달라고 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자는 이 법정 및 수사기관에서, 근처 모텔에 빈방이 없어 피고인에게 스쿠터로 피해자의 집까지 데려다 달라고 했는데, 피고인이 피해자를 태우고 피해자의 집이 아닌 피고인의 집으로 갔다고 진술하였는바, 피해자의 진술대로라면 피고인의 집 앞에 도착한 피해자로서는 매우 당황스럽고 화가 났을 것임에도 피해자가 피고인의 집 앞에 도착해서 피고인에게 화를 냈다거나 항의하였다는 사정이 보이지 않고, 또한 피해자로서는 그 상황에서도 자신의 집으로 돌아갈 수 있었을 것으로 보임에도 자신의 집으로 가려고 하지도 않았던 것으로 보인다. 피해자는 이 법정 및 수사기관에서, 피고인의 집 근처에 도착한 이후 피고인이 '집을 치워야 되니 밖에서 기다리라'는 취지로 말하여 계단에서 기다렸다고 진술하였는바, 피해자의 진술대로라면 피해자의 의사에 반하여 피고인의 집 앞까지 오게 되어 매우 화가 났어야 할 피해자가 피고인이 집을 치울 때까지 밖에서 기다릴 이유도 없어 보이고, 그 상황에서도 피해자로서는 자신의 집으로 돌아갈 수 있었을 것으로 보임에도 그렇게 하지 않았다. 피해자는 이 법정에서, 피고인이 피해자에게 자신의 집에서 자라고 하고 자신은 다른 곳에 있겠다는 취지로 이야기 하였다고 진술하였는바, 새벽 3시경에 집에 도착한 피고인이 자신이 있을 만한 마땅한 곳도 없이 오로지 피해자를 위해 자신의 집을 비워주었다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다. 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 이 사건 직전까지 술에 만취한 것으로 보이지 않고, 이 사건 직후 실시된 감정에서 피해자의 혈중알코올농도는 0.01% 미만이었으며, 피해자가 피고인의 스쿠터를 함께 타고 피고인의 집까지 이동하였고, 피고인의 집에 도착한 이후에도 피해자의 거동에 아무런 문제가 없었던 것으로 보인다. 피해자는 수사기관에서, 자고 있는 도중에 뭔가 좀 이상해서 정신을 차려 눈을 떠 보니 피고인이 옷을 다 벗은 채로 피해자의 몸 위에서 성관계를 하고 있었고, 피해자의 옷도 다 벗겨진 상태였다고 진술하였으나, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 이 사건 당시 레깅스를 입고 피고인의 침대에서 누워 잠을 자고 있었다는 것이므로, 피고인이 피해자가 잠을 자는 동안 피해자가 깨지 않게 피해자의 의사에 반하여 피해자의 옷을 모두 벗기기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 한편, 피해자는 이 법정에서는 누군가 몸을 만지는 느낌이 들어서 잠에서 깨어났더니 피고인이 옷을 벗기고 있었다고 진술하고 있는바, 이는 위 수사기관에서의 진술과도 일치하지 않아 피해자 진술의 신빙성에 의문이 든다. ⑩ 피해자가 피고인과의 성관계가 끝난 후 피고인의 집에서 나가려고 하였을 때 피고인은 별다른 제지를 하지도 않았던 것으로 보이는바, 피해자의 진술대로 피해자의 의사에 반하여 강간을 한 피고인이 집에서 나가는 피해자를 달리 제지하지 않았다는 것도 쉽게 이해하기 어렵다. ⑪ 피해자가 피고인과의 성관계 과정에서 생긴 것으로 생각하는 오른쪽 팔 부위의 멍은 피해자가 피고인의 스쿠터를 넘어뜨리면서 함께 넘어지는 과정에서 발생하였을 가능성도 있어 보여 위 멍이 발생한 경위에 관한 피해자의 진술도 신빙성이 높지 않다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.