전주지방법원-2009고합13

범죄사실 피고인은 2001. 8.30. 광주지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고 그 형의 집행 중 2002. 5. 18. 가석방되어 2002. 7. 18. 그 가석방기간이 경과하였고, 2005. 12. 16. 전주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 6월 및 벌금 200만 원을 선고받아 2006. 3. 9. 그 판결이 확정되었다. 1. 사기 피고인은 익산시 C에 주사무소를 두고 농업 경영 등을 목적으로 하여 설립된 D법인의 대표이사이던 사람이다. 피고인은 2002. 12. 16.경부터 2003. 1. 23.경까지 사이에 위 법인의 운영자금 명목으로 피해자 E로부터 수회에 걸쳐 합계 금 5억 5,400만 원을 차용하고, 그에 대한 담보로서 위 법인의 소유이던 익산시 C 과수원 24,452㎡ 및 그 지상의 온실 등 제1호, 제2호 건물, F 과수원 619 ㎡에 대하여 2002, 12. 17. 채권최고액을 2억 5,000만 원으로 하는 근저당권을, 2002. 12, 30. 채권최고액을 6억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 각각 피해자 명의로 설정하여 주었다. 이후 피해자는 2003. 5.경 위 법인 운영에 관여한 바 있는 G에게, 위 차용금 5억 5,400만원 중 2억 5,400만 원은 위 근저당권 해지에 앞서 지급하고 나머지 3억 원은 2003. 10. 30.까지 지급하는 것을 조건으로 위 2건의 근저당권 해지에 필요한 피해자의 위임장, 인감증명 등의 서류를 교부하였고, G는 피해자의 위임에 따라 그 서류들을 보관하여 왔다. 피고인은 G로부터 위와 같이 근저당권 해지에 필요한 피해자의 위임장 등 서류들을 보관하고 있다는 사실을 전해 듣고, G로부터 위 서류들을 넘겨받아 이를 이용하여 위 2건의 근저당권을 임의로 해지하기로 마음먹었다. 피고인은 2003. 10. 중순경 몽골에 있는 피고인의 사무실에서 G에게 위 서류들을 주면 피해자에게 약속한 시한인 2003. 10. 30.까지는 피해자를 만나 돈을 갚던지 어떻게든 채무 문제를 해결하겠다고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 G로부터 위 서류들을 교부받더라도 피해자에게 제대로 채무를 변제할 의사나 능력이 없었고 앞서와 같이 위 서류들을 이용하여 위 2건의 근저당권을 임의로 해지할 생각이었다. 피고인은 위와 같이 G를 기망하여 이에 속은 G로부터 그 자리에서 그가 보관하고 있던 위 2건의 근저당권 해지에 필요한 피해자의 위임장, 인감증명 등의 서류들을 교부받았다. 그런 다음 그 무렵 H에게 위 서류들을 주면서 한국으로 돌아가 이를 이용하여 근저당권을 해지하도록 하였고 H은 2003. 11. 7. 익산시 주현동에 있는 전주지방법원 익산등기소에서 위 서류들을 제출하여 피해자 명의로 설정된 위 2건의 근저당권을 해지하여, 피해자로 하여금 그 근저당권의 피담보채권인 위 5억 5,400만 원 상당의 차용금 채권에 대한 담보권을 상실하게 함으로써 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2003. 11. 7. 위와 같이 H으로 하여금 위 익산등기소에서 전항 기재 부동산들에 관하여 근저당권자 E 명의로 경료된 위 2건의 근저당권설정등기에 대한 말소등기를 신청하게 하면서 그곳 담당공무원에게 말소등기신청에 관한 E의 위임이 있었던 것처럼 E의 위임장, 인감증명 등의 서류들을 제출하도록 하였다. 그러나 사실은 앞서와 같이 E는 피담보채무의 변제를 조건으로 위 서류들을 G에게 보관하도록 하였던 것이고 피고인이 G를 기망하여 E의 의사에 반하여 위 서류들을 교부받았던 것일 뿐이므로, E로부터 말소등기신청에 관한 권한을 위임받은 바가 없었다. 피고인은 위와 같이 H으로 하여금 근저당권자인 E가 위 2건의 근저당권설정등기에 대한 말소등기신청을 하는 것처럼 허위의 신고를 함으로써, 그곳 담당 공무원으로 하여금 위 부동산들에 관한 부동산등기부와 동일한 공전자기록에 각각 2003. 11. 6. 해지를 원인으로 하는 2건의 근저당권설정등기말소등기를 경료하도록 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위와 같이 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 보존하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 E, G의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(E, G 진술) 1. G, E, I, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. G에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 피의자신문조서(대질 5회)(G 진술) 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. G, E 작성의 각 진술서 1. 각 등기부등본 1. 확약서 1. 불기소이유 사본 1. 차용증, 영수증, 약정서 1. G 3억 지급내역서, 영수증, 자기앞수표 사본, 통장 사본 1. 해지증서 확인서면 등 첨부보고 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A의 최근 사기전과 판결문 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 사기의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 공전자기록불실기재의 점 : 형법 제228조 제1항(징역형 선택) 불실기재공전자기록행사의 점 : 형법 제229조, 제228조 제1항(징역형 선택) 1. 누범가중 각 형법 제35조[다만, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 범위 내에서] 1. 형법 제37조 후단의 경합범 감경 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄에 정한 형에 경합범 가중] 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 피해자 E로부터 5억 5,400만 원이 아닌 2억 5,400만 원만을 차용한 것이고, G로부터 근저당권설정등기 말소에 필요한 서류(이하 '이 사건 말소서류'라 한다)를 교부받은 이유는 G가 D법인(이하 '법인'이라 한다) 소유의 전주시 덕진구 J 대 446㎡ 및 그 지상 건물(이하 'J 토지 및 건물'이라 한다)을 자신에게 넘겨주면 자신이 E에 대한 채무를 포함한 법인의 채무를 모두 해결하겠다고 말을 하여 그 반대급부로 이 사건 말소서류들을 교부받은 것일 뿐 G에게 그 서류들을 주면 E에게 2003. 10. 30.까지 빌린 돈을 갚든지, 채무를 해결하겠다고 기망하여 교부받은 것이 아니다. 설령 피고인이 G를 기망하여 근저당권 이 사건 말소서류를 교부받아 위 각 근저당권 설정등기를 말소한 것이라고 하더라도, 피고인은 E로부터 2억 5,400만 원만을 차용한 것이기에 위 E 명의의 2002. 12. 17.자 근저당권 설정등기(채권최고액 2억 5,000만 원, 이하 '1차 근저당권 설정등기'라 한다), 2002. 12. 30.자 근저당권 설정등기(채권최고액 6억 5,000만 원, 이하 '2차 근저당권 설정등기'라 한다) 등 2개의 근저당권 설정등기(이하 '이 사건 각 근저당권설정등기'라 한다)의 피담보채권은 2억 5,400만 원에 불과하므로, 편취 액수가 5억 원 이상임을 전제로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 성립하지 아니하고, 단순 사기죄에 불과하다. 2. 판단 가. 피고인의 3억 원의 추가 차용여부 살피건대, 증인 E, G의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술, 차용금증서,차용증, 영수증, 약정서(증 제47, 48호, 증거기록 6책 3권 9 내지 12쪽), 영수증(증 제12호, 증거기록 6 책 1권 339쪽, 증 제94호, 증거기록 8 책 5권 168쪽), 불기소이유사본(증 제23호, 증거 기록 6 책 1권 396쪽)의 각 기재 등에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 G를 통하여 E로부터 2억 5,400만 원 이외에도 3억 원을 추가로 차용한 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 2002. 12. 16. E로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 위 1차 근저당권설정등기를 경료해 준 사실 피고인은 2002. 12. 30. E로부터 3억 6,000만 원을 차용하면서 그 중 3억 원은 피고인이 G에게 지급하여야 할 3억 원을 E가 대신 지급하는 것으로 그 차용금의 대여에 갈음하는 것으로 하기로 약정한 사실(증인 E의 일부 법정진술, 증인 G의 일부 법정진술, 위 약정서) 이에 E는 같은 날 G에게 1억 7천만 원을 지급하면서 1억 원은 G에 대한 기존의 채권과 상계하고, 나머지 3,000만 원은 G가 피고인으로부터 받을 씨감자 관련 기술이 전료와 관련하여 E가 피고인에게 말을 하여 3억 원에서 4억 원으로 높여 준 것(피고인은 위 기술이전료로 G에게 지급하여야 할 4억 원 중 1억 원은 2002, 12. 초경 G에게 송금하였고, 나머지 3억 원은 2002. 12. 30.자 E와의 위 약정에 따라 동인이 G에게 지급하였다)에 대한 수고비로 G로부터 지급받은 것으로 처리하기로 약정하고, G로부터 금 3억 원의 영수증을 교부받은 사실(증인 G의 법정진술, 증인 E의 법정진술, 증 제23호 불기소이유사본 증거기록 6 책 1권 396쪽, 위 영수증, 증 제93호 G 3억 지급내역서, 증 제95호 자기앞수표 사본, 증 제96호 통장사본 등) 피고인은 그 밖에도 E로부터 3,000만 원 (그러나 같은 날 법인에서 E에게 월급 명목으로 1,000만 원을 지급함으로써 차용금 계산은 2,000만 원으로 하기로 함), 같은 달 31. 2,000만 원, 2003. 1. 23, 400만 원을 각 차용하여, 피고인이 직접 E로부터 차용금을 수령한 금액은 합계 2억 5,400만 원인 사실 나. G가 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류를 피고인에게 교부한 경위 살피건대, 피고인의 판시 제1항의 공소사실을 인정할 수 있는 직접증거로는 증인 G의 진술이 있는데, 증인 G는 동인이 E로부터 교부받은 이 사건 말소서류를 피고인에게 교부하게 된 경위, 법인 소유의 J 토지 및 건물을 증인 G의 처 K 명의로 이전받은 경위 등에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 다음과 같이 구체적으로 일관되게 진술하고 있고, 아래에서 보는 바와 같이 관련 서류증거가 이에 부합하고 있다. E는 2003. 5.경 피고인과 연락을 못해 그를 대리하여 법인 운영에 관여하고 있던 G를 만나, 우선 위 대여금 중 2억 5,400만 원을 같은 달 말경까지 지급받으면 위 1차 근저당권 설정등기를 해지·말소하여 주고, 나머지 3억 원에 대하여는 같은 해 10. 30.까지 지급하겠다는 확실한 약속을 피고인 및 법인으로부터 각서 형태로 받아 오면 위 2차 근저당권 설정등기도 해지·말소하여 주기로 약속하였다(증인 E, G의 법정 진술, 증 제11호 확약서, 증거기록 6책 1권 338쪽, 증 제88호 피의자에 대한 검찰 피의자신문조서 중 G 진술부분, 증거기록 8책 5권 115, 116쪽) 증인 G는 그 후 피고인을 만나 위 확약서 작성 경위를 설명하면서 이 사건 각 근저당권의 피담보채무를 변제하던가 적어도 그 채무를 변제하겠다는 각서라도 작성해 달라고 하였으나, 피고인은 이 사건 각 근저당권 피담보채무의 금액에 이의가 있다고 그 요구를 거절하였고 같은 해 10. 중순경 몽골에 입국한 G를 만나 동인이 2003. 10. 30.까지 E를 직접 만나거나 H을 통하여 위 채무를 반드시 해결하겠으니 우선 이 사건 말소서류를 달라고 요구하여 G로부터 이를 교부받았다(법정진술, 증 제52호 G에 대한 피의자신문조서 72~73쪽). 그러나, 피고인은 E에게 차용금을 갚지 않고 H으로 하여금 이 사건 말소서류 중 위임장과 확인서면의 각 피위임란에 날인된 법무사 L 명의의 고무인 부분을 화이트로 지우고 법무사 M 명의의 고무인을 날인하는 방법을 통해 법무사 M에게 위임하게 하여 이 사건 근저당권 설정등기를 말소하였다. 피고인이 2003. 3.경 N로부터 J 토지 및 건물을 11억 원에 매수하면서 그 대금을 지급하지 아니한 채 우선 법인 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 이를 담보로 조흥은행으로부터 법인을 채무자로 하여 11억 원을 대출받아 그 중 6억 원만을 매수대금의 일부로 N에게 지급하고, 나머지 4억 5천만 원은 N 명의로 위 조흥은행 예금하였는데, 위 예금채권에 대하여는 위 조흥은행에서 위 대출금 11억 원을 피담보채권으로 하여 질권설정하였으므로, 위 질권설정된 4억 5천만 원은 위 대출금 11억 원의 변제가 연체되어 문제가 된다면 N가 찾아갈 수 없기에 결국 N로서는 매매대금의 일부를 지급받지 못하는 상황에 이르게 되었다(증인 N의 법정진술). 한편, N는 피고인으로부터 잔금을 지급받지 못하고 있던 중인 2003. 7.경 증인 G와 함께 몽골에 있는 피고인에게 찾아가 잔금 지급을 독촉하자, 피고인은 증인 G에게 J 토지 및 건물을 매수해서 잔금을 갚아 달라고 부탁하고, N도 피고인으로부터 잔금을 지급받지 못하고 있으면서 피고인이 2003. 7.경 몽골로 도피하여 위 대출금 11억 원의 원리금을 변제하지 아니하여 그 상태가 지속되면 경매에 들어갈 수밖에 없는 상황인데다가 피고인의 처 0에게 위 대출금의 이자 1,330만 원을 빌려주고 변제받지 못하고 있는 상태여서 답답한 나머지 증인 G에게 J 토지 및 건물을 8억 5천만 원에 인수받고 잔금을 갚아 줄 것을 부탁하였다(증인 N의 법정진술, 증 제9호 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 G 진술, 증거기록 6 책 1권 321쪽, 증 제52호 G에 대한 피의자신문조서 증거 기록 6 책 3권 76~77쪽). 이에 증인 G는 피고인과 N의 동의를 받아 위 J 토지 및 건물과 관련된 법인 명의의 11억 원 대출금 채무만을 인수하고, N에게 잔금 2억 원을 지급하는 조건으로 J 토지 및 건물에 관하여 증인의 처 K 명의로 매매예약 가등기를 경료하였다가 본등기를 경료한 것으로서, J 토지 및 건물의 이전과 이 사건 말소서류의 교부는 무관한 것이다(증인 G의 법정진술, 증 제52호 G에 대한 피의자신문조서 6 책 3권 76~77쪽, 증 제76호 G에 대한 피의자신문조서 증거기록 6 책 6권 284쪽). 당시 법인의 채무가 약 30억 원인데, 감정평가액 10억 원 상당의 재산적 가치만 있는 위 J 토지 및 건물을 그와 관련된 법인의 채무만이 아니라 E에 대한 채무를 포함한 법인의 모든 채무를 인수받는 조건으로 이전받을 이유가 전혀 없다(증 제76호, G에 대한 피의자신문조서 6 책 6권 282쪽, 증 제74호증, 증거기록 6 책 3권 273쪽). 이와 같은 위 G의 진술은 다음과 같은 점에서 신빙성이 높다 할 것이고, 달리 그 신빙성을 의심할 만한 사정은 엿보이지 아니하므로, 피고인이 G에게 위 J 토지 및 건물의 소유권을 이전하는 조건으로 동인이 법인의 E에 대한 채무를 포함하여 법인의 모든 채무를 인수하기로 합의하고, 그에 따라 이 사건 말소서류를 동인으로부터 교부받은 것이라는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 이 사건 각 근저당권 설정등기의 피담보채무는 합계 5억 5,400만 원이고, 그 채무 중 2억 5,400만 원은 피고인이 차용하여 사용하고, 나머지 3억 원도 피고인이 G에게 지급하여야 할 기술이전료를 E가 대신 지급함으로써 피고인이 전액 에게 부담하게 된 상황에서 G가 이 사건 J 토지 및 건물의 소유권취득으로 인한 이득 2억 5,000만 원을 기대하고, 피고인에게 이 사건 말소서류를 넘겨주었다는 피고인의 변소는 경험칙에 반하는 점 증인 N도 이 법정에서 "피고인에게 J 토지 및 건물을 11억 원에 매도하고 매도대금 중 계약금 명목의 6억 원만을 지급받고 잔금을 지급받지 못하여 G와 함께 피고인이 있는 몽골로 찾아갔는데, 피고인이 J 토지 및 건물을 포기하겠다고 하여 G로부터 잔금 2억 원을 지급받는 조건으로 J 토지 및 건물을 G에게 이전하게 되었다"고 진술(제5회 공판기일)하여 G의 진술에 부합하는 점 주식회사 신한은행 기업여신관리부장 작성의 사실조회회신서의 기재에 의하면, 위 은행으로 합병되기 전의 주식회사 조흥은행 익산지점에서는 위 J 토지 및 건물의 시가를 1,061,864,480원(토지감정가액 579,800,000원, 건물감정가액 482,064,480원의 합계)으로 감정평가하고, 이를 담보로 위 법인에게 11억 원을 대출하여 주면서, 담보부족을 보강하기 위하여 위 대출금 중 4억 5천만 원을 N 명의로 위 조흥은행 익산지점에 예치시킨 후 위 예금에 대하여 위 대출금을 피담보채권으로 하여 질권설정한 사실, 위 질권설정된 4억 5천만 원에 대하여 피고인의 주장하는 바와 같이 대출실행일(또는 질권설정일)로부터 3개월이 경과하면 언제든지 예금명의인이 사용할 수 있다는 등의 특별약정은 존재하지 아니한 사실, 실제로 위 4억 5,000만 원은 2003. 10. 10. 상환된 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위와 같은 사실도 G의 진술에 부합하고, 위 질권설정된 4억 5,000만 원의 예금은 자유로이 인출하여 사용할 수 있었기에 G가 2억 5천만 원(N에 대한 매매가와 위 J 토지 및 건물의 감정가와의 차액)을 노리고, 피고인에게 이사건 각 말소서류를 건네준 것이라는 피고인의 주장은 받아들이기 어려운 점 다. 결론 앞서 본 유죄의 증거를 종합하면, 채권자인 E를 대신하여 이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채무를 피고인으로부터 전액 지급받으면 피고인에게 이 사건 말소서류를 교부해 주라는 취지의 위임을 받은 G를 피고인이 마치 위 채무를 변제할 것처럼 기망하여 이 사건 말소서류를 교부받은 다음 E에게 위 채무를 변제하지 아니한 채 이 사건 각 근저당권 설정등기를 임의로 말소한 사실을 인정할 수 있는 바, 그와 같은 행위는 이 사건 각 근저당권의 말소에 관한 권한을 E로부터 위임받은 G로 하여금 이 사건 말소서류를 피고인에게 교부하는 내용의 재산적 처분행위를 하게 한 다음 금 5억 5,400만 원 상당의 담보가치를 가지는 이 사건 각 근저당권 설정등기를 말소함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것이므로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있다. 양형 이유 피고인은 동종 실형 전과가 3회 나 있을 뿐 아니라 동종 범죄로 인한 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행의 책임을 G에게 전가하는 태도를 보여 자신의 범행에 대하여 깊이 뉘우치지 아니하는 것으로 보이는 점, 비록 피고인이 이 사건 각 근저당권 설정등기가 말소된 후 새로이 설정한 I 명의의 3순위 근저당권을 피해자의 요구로 뒤늦게 동인에게 이전해 준 바는 있지만, 피해자 E는 경매절차에서 위 건물이 낮은 가액에 낙찰되고 선순위 근저당권자인 주식회사 나라상호저축은행과 P이 있어 결국 전혀 배당받지 못하였음에도 피해회복을 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 전과 등 이 사건 공판과정에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 판결한다.