서울중앙지방법원-2014고합282

범죄사실 피고인은 2012. 2. 8.부터 서울 중구 D 소재 ㈜E(이하 '피해자 회사'라 한다)의 사내이사로 근무하면서 위 회사 명의의 통장을 보관하는 하는 등의 업무에 종사하고 있었다. 피해자 회사는 2006. 4. 25. 위 주소지에 위치한 지하 5층, 지상 8층의 쇼핑몰 건물을 관리하기 위한 목적으로 설립되었으며 2007. 3. 14. 위 쇼핑몰 건물 지하 1층 에이 10호 사무실에 대한 소유권을, 2007. 2. 10. 지하 2층 2호 사무실에 대한 소유권을 각 취득하였다. 위 상가의 구분소유자들의 모임인 F자치운영위원회(이하 '상가자치회'라 한다.)의 위원장이었던 피고인의 임기는 2013. 3. 8. 종료되었고, 그 이후 임원을 선출하지 못하여 현재는 임원 공석 상태에 있다. 피해자 회사는 2013. 5. 27. 회사 소유의 위 지하 1층 에이 10호 사무실을 G에게 6억5,000만원에, 지하 2층 2호 사무실을 H에게 4억8,880만원에 각 매각하는 계약을 체결하였고, 피해자 회사 명의의 우리은행 통장으로 같은 날 각 계약금 명목으로 G로부터 6,500만원이, H으로부터 5,000만원이, 같은 해 7. 16. 각 잔금 명목으로 G로부터 5억6,500만원이, H으로부터 4억3,880만원이, 같은 달 19. H으로부터 8만원 등 합계 11억1,888만원이 입금되었다. 한편, 2013. 5. 9. 피해자 회사 주주총회에서는 위 2개의 점포를 매각하고 그 매각대금을 F 전체를 관리하는 '관리단'으로 이체하기로 하는 의안을 총 주주 9명 중 참석한 주주 6명 전원(피고인도 찬성)의 찬성으로 의결하였다. 그러함에도 불구하고, 피고인은 피해자 회사의 우리은행 통장을 보관하고 있음을 기화로 위 통장에 입금된 돈을 상가자치회 통장으로 함부로 이체하거나, 통장에서 돈을 함부로 인출하여 사적용도로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은, 1. 2013. 7. 19. 피해자 회사 명의의 우리은행 통장에 예치된 위 상가 매각대금 중 8억원을 상가자치회 명의의 우리은행 계좌로 함부로 이체하고, 2. 같은 해 9. 30. 위와 같이 우리은행 통장에 예치된 상가 매각대금 중 400만원을, 같은 해 10. 8. 40만원을 각 인출하여 그 무렵 피고인의 교통비, 음식비 등으로 함부로 소비하고, 3. 같은 해 10. 11. 위와 같이 우리은행 통장에 예치된 상가 매각대금 중 304,160,339원을 인출하여 그 중 298,660,339원을 상가자치회 명의의우리은행 계좌로 함부로 송금하는 등으로 합계 1,103,060,339원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, J, K의 각 법정 진술 1. ㈜E 통장내역 1. 등기부등본, 정관, 2013년 제1차 주주총회 의사록, 사업자등록증, 공유관리자산이관요청 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피해자 회사의 상가 매각대금은 상가자치회에 귀속되는 재산이므로, 피고인이 위 매각대금을 상가자치회에 이전한 행위를 횡령으로 볼 수 없고, 피고인은 피해자 회사의 통장에서 인출한 440만 원을 피해자 회사의 업무를 위한 판공비로 사용하였으므로, 위 440만 원을 소비한 행위는 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 피고인이 상가자치회에 이전한 매각대금 부분에 관하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2010도93 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 기록에 의하면 서울 중구 D에 소재한 집합건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 분양자인 주식회사 케이티앤지(이하 '케이티앤지'라 한다)는 위 건물의 상가(판매시설) 수분양자들로부터 개발비 명목으로 분양대금 중 9차 중도금을 지급받았는데, 분양계약서에서 위 개발비는 상가홍보, 활성화 등에 충당하기 위한 갹출금으로서 추후 '상가자치관리위원회'가 위 개발비의 반환을 청구하는 경우 케이티앤지가 위 돈을 상가자치관리원회에 인계하기로 하고, 상가자치관리위원회는 상가 소유자 총수의 51% 이상의 동의를 얻어 구성된 단체라고 규정한사실(증 제12호증의 1), 그런데 상가자치회는 위 건물의 상가 구분소유자들이 설립한 단체이고(증 제8호증의 1), 케이티앤지는 상가 구분소유자들로부터만 개발비를 지급받았는데, 위 개발비는 케이티앤지에서 상가자치회를 거쳐 피해자 회사에게 이전되었고, 피해자 회사는 위와 같이 이전받은 개발비로 이 사건 건물 지하 1층 에이 10호 사무실과 지하 2층 2호 사무실을 매수한 사실(주식회사 케이티앤지에 대한 사실조회회보서, 수사기록 56쪽, 117쪽), 피해자 회사의 2013. 5. 9.자 주주총회 의사록에는 피해자 회사의 상가매각대금을 상가자치회에 이체하는 것이 맞다는 내용이 기재된 사실(증 제2호증)이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피해자 회사의 상가 매각대금은 위 쇼핑몰 건물의 상가 구분소유자들로부터 지급받은 개발비로 매수한 상가를 매각하여 마련한 자금이므로 위 대금은 결국 상가자치회에 귀속된다고 볼 수도 있다. 그러나, 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 위 상가 매각대금을 상가자치회로 이전한 행위는타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위로 봄이 상당하여, 이를 횡령행위로 인정할 수 있으므로, 이에 반하는 피고인의 위 주장은 이유 없다. 피해자 회사의 2013. 5. 9.자 주주총회에서는 위 상가 매각대금을 이 사건 건물의 관리단에게 이전한다는 내용의 결의가 있었으므로, 피해자 회사의 유일한 이사로서 대표자인 피고인은 위 주주총회의 결의에 따라 위 매각대금을 위 관리단에게 이전해야 할 의무가 있다(더구나 피고인도 위 결의내용에 동의하였다)(수사기록 24쪽, 58쪽, 216쪽). 또한, 피해자 회사의 정관에는 위 회사의 보유재산을 처분함에 있어 주주의결권의 과반수 이상의 찬성으로 처리한다고 규정하고 있으므로(제21조의 1, 수사기록 35쪽), 피고인이 피해자 회사의 보유재산인 위 매각대금을 이전하기 위해서는 의결권의 과반수 이상을 보유한 주주들의 동의가 필요하다고 할 것임에도, 피고인이 위 매각대금의 이전에 있어 그와 같은 주주들의 동의를 받았다고 볼 아무런 자료가 없고, 오히려 피해자 회사의 주주인 I, K, M는 모두 피고인이 위 매각대금을 임의로 처분하였다고 진술하였다. 더구나, 이 사건 건물의 임시관리인 J는 위 2013. 5. 9.자 주주총회 의사록의 맨 마지막에 기재된 부분인 '상가 매각대금을 관리단에 이체한다'는 부분만 보고 위 의사록에 서명하였을 뿐 다른 내용은 자세히 모르고 위 의사록은 피고인이 작성하였다고 진술하였고(증인신문조서 26쪽, 27쪽, 28쪽), 위 주주총회에 참석한 I, K는 위 상가매각대금이 상가자치회로 귀속되어야 한다는 내용을 피고인이 일방적으로 기재하였다거나(I에 대한 증인신문조서 17쪽), 그러한 내용을 모른다고 진술하였으며(K에 대한 증인신문조서 4쪽, 수사기록 316쪽), 실제로 위 의사록에 기재된 피고인을 제외한 다른 주주들의 의견에는 위 대금을 원칙적으로 상가자치회로 이전함이 옳다는 내용이 전혀 언급되지 않은 바(수사기록 61쪽), 위 의사록에 기재된 상가자치회로의 매각대금 귀속에 관한 내용은 피고인이 의사록을 작성하면서 당시 논의되지 않은 내용을 임의로 기재한 것일 가능성도 있다고 보인다. 뿐만 아니라, 위 2013. 5. 9.자 주주총회 의사록에는 '상가자치회 운영위원회의 임기만료로 인하여 후임 임원들을 선출하지 않아 유명무실하여 매각대금을 받을 주체가 없다'는 내용이 명백히 기재되어 있고(수사기록 58쪽), 그 이후로 피고인이 위 상가매각대금을 상가자치회로 이체하기 시작한 2013. 7. 19.경까지 상가자치회에 새로이 임원이 선출되어 위 주주총회 당시 상가자치회와는 달리 임원진이 구성되는 등 사정변경이 생겼음을 인정할 아무런 자료도 없는 이상, 피고인이 위 의사록에 기재된 취지와 달리 위 매각대금을 상가자치회로 이전할 마땅한 이유가 없다. 게다가, 위와 같이 상가자치회가 임원 공석상태에 있는 이상 상가자치회의 은행계좌를 독자적으로 관리하는 피고인이 위 은행계좌에 입금된 돈을 사용하는 행위를 감시할 사람이 아무도 없을 뿐만 아니라, 피고인은 상가자치회를 위하여 위 매각대금을 이전했다고 주장하지만 실제로 위 이전된 대금 중 일부를 다시 피해자 회사의 은행 계좌에 입금하여 피해자 회사의 부가가치세 납부를 위한 목적으로 유용하기도 하였다(수사기록 223쪽, 244쪽). 한편, 피고인은 상가자치회로 이전된 매각대금을 상가자치회를 위하여 사용하였다고 주장하면서 그에 관한 증거자료를 제출하고 있다. 그러나, 이 사건 건물은 2005. 9.경부터 현재까지도 상가자치회가 아닌 피해자 회사, N 주식회사 등이 관리해 왔고(수사기록 48쪽, 212쪽, 213쪽), J가 2009. 3. 19.경 위 건물의 관리직무대행자로 선임되어 현재까지도 계속 관리인 임무를 수행하고 있는 것으로 보이는 바(수사기록 213쪽), 이러한 상황에서 상가자치회가 지속적으로 자금을 지출할 만한 별다른 이유가 보이지 않음에도, 피고인은 2012. 6. 1.부터 2013. 1. 10.까지 상가자치회를 위한 단기차입금으로 65,691,000원을 사용하였다고 주장하고 있고, 그에 관한 증거도 임의로 작성된 문서에 불과한 것으로 보이며(증 제15호증의 1), 2014. 3. 31.경 상가자치회에 이전된 대금을 다시 피해자 회사를 위하여 유용한 것으로 보이는 점 등을 고려하면(증 제16호증의 1 내지 5), 상가자치회를 위하여 위 매각대금을 이전하여 사용하였다는 피고인의 주장을 그대로 믿기 어렵다. 더구나, 피고인은 피해자 회사의 은행계좌에 보관된 매각대금에 관하여 보건대, 피해자 회사의 정관에 업무추진비 내지 판공비에 관하여 아무런 기재가 없음에도(수사기록 32쪽 내지 38쪽) 피고인이 판공비 명목으로 월 100만 원을 임의로 책정하여 사용하였고(수사기록 50쪽, 185쪽), 나중에 업무를 볼 때 현금이 필요할까봐 600만 원을 인출하였다가 다시 400만 원을 인출하였다고 진술하기도 하였고(수사기록 184쪽, 185쪽), 피고인이 현금으로 인출한 돈을 판공비로 사용하였다면서 제출한 영수증의 상당 부분이 택시비 영수증인 데다(수사기록 247쪽 내지 264쪽), 이에 대하여 피고인은 고소인 측과의 사이에 많은 송사 때문에 이동이 잦았다고 진술한 것에 불과한 점(수사기록 235쪽) 등을 고려하면 피고인이 위 매각대금을 상가자치회에게 이전하기 전부터 위 대금을 개인적인 용도로 계속하여 사용하였을 수도 있다는 의심이 든다. 뿐만 아니라, 피해자 회사는 2011. 7. 11. 내지 2011. 7. 13.경 이 사건 건물에 관한 관리계약이 해지되어 2012년경까지 건물 관리업무를 수행하지 않았던 것으로 보임에도(수사기록 48쪽, 212쪽, 213쪽), 피고인은 2011. 8. 2.경 새롭게 모집한 보안요원들에게 피해자 회사의 자금으로 280만 원을 지급하였다고 진술하고 있다(수사기록 235쪽). 그리고, 소송에서 법인이 형식적으로 소송당사자가 되어 있을 뿐 실질적인 당사자가 따로 있고 법인으로서는 그 소송의 결과에 있어서 별다른 이해관계가 없다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 소송의 수행이 법인의 업무수행이라고 볼 수 없어 법인의 비용으로 이를 위한 변호사 선임료를 지출할 수 없다고 할 것인데(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도9679 판결 등 참조), 피고인은 자신을 피해자 회사의 임원에서 해임시키고자 하는 목적의 주주총회 소집신청(서울중앙지방법원 2013비합100)에 대응하기 위하여 변호사를 선임하고, 2013. 7. 10.경 위 변호사 선임비 550만 원을 지출하고 이를 피해자 회사의 자금으로 보충한 것으로 보이는 바(수사기록 49쪽, 63쪽, 163쪽, 237쪽), 피해자 회사가 위 신청절차의 당사자이기는 하나, 이는 실질적으로 피고인의 경영권 분쟁에 관련된 절차에 불과하여 그에 관한 변호사 비용을 피해자 회사의 자금으로 보충하는 행위가 정당하다고 볼 수 없다는 점을 고려하면, 피고인이 피해자 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용해온 것으로 보인다. 위와 같이 피고인이 피해자 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용해오다가 위 2013. 5. 9.자 주주총회에서 위 매각대금을 관리단에게 이전한다는 결의가 있었고, 그 후에도 이 사건 건물의 임시관리인 J가 위 결의 이행을 촉구하였으며(수사기록 137쪽), 피고인이 이에 불응하자 피해자 회사의 주주인 K, I이 2013. 6. 20. 피고인의 해임을 위한 주주총회의 소집을 요청하기도 한 점을 고려하면(수사기록 166쪽), 피고인으로서는 피해자 회사에서 해임됨으로써 위 매각대금에 관한 관리권을 상실할 것을 우려하여 자신이 동의한 주주총회의 결의내용 및 정관 규정에 위배하여 임의로 매각대금을 상가자치회에 이전한 것으로 볼 가능성도 충분하다. 나. 피고인이 인출하여 소비한 440만 원 부분에 관하여 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 돌아와 보건대, 앞서 본 바와 같이 피해자 회사의 정관에는 판공비 내지 업무추진비 등에 관하여 아무런 정함이 없으므로, 그에 관한 정관 규정이 마련되기 전까지 피고인이 피해자 회사의 자금을 판공비 명목으로 사용하는 행위가 정당화된다고 보기 어렵다. 뿐만 아니라, 피고인이 판공비 명목으로 사용하였다는 자금의 사용처 상당 부분이 피해자 회사를 위한 것이라고 인정하기도 어렵고 오히려 피고인의 개인적인 용도에 사용하였다고 볼 만한 자료가 더 많아 보이는 이상, 피고인이 피해자 회사의 자금을 불법영득의 의사로서 횡령한 것이라고 추단할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 있는 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [일반양형인자] 가중요소 : 횡령 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 동종 범죄전력이 없고, 벌금형 전과만 있을 뿐이며, 피고인이 횡령한 금원 중 일부를 다시 피해자 회사를 위하여 사용하였다는 점은 참작할 만한 사정이다. 그러나, 이 사건 범행은 피해자 회사의 대표자인 피고인이 자신이 동의한 주주총회 결의내용과 정관의 규정에 위배하여 회사 재산을 개인적인 관리 아래 둔 후 이를 임의로 사용한 것으로서 그 죄질이 좋지 아니함에도, 피고인은 범행을 부인하면서 자신의 행위가 상가자치회를 위한 정당한 행위였다고 변명하고 있는 바, 위와 같은 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.