인천지방법원-2017고합224

범죄사실 2017고합224(피고인 BB, BC, BD) 굵게{[범죄전력]} 피고인 BB은 2015. 4. 29. 서울중앙지방법원에서 상습절도죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2016. 6. 4. 경북북부제3교도소에서 위 형의 집행을 종료하였다. 굵게{[범죄사실]} 금중개무역상인 피해자 BI은 홍콩에서 대량 구입한 금괴를 일본 후쿠오카에서 처분하면서, 1인당 4kg을 초과하는 금괴에 대하여는 고율의 관세를 부과하는 일본 제도를 회피하고자, 2016. 11.경 지인 BM에게 인천공항에서 금괴를 건네받고 이를 나누어 일본까지 운반할 운반책들을 모집하게 하였고, 이에 BM은 다시 지인인 BN을 통하여 BA, BH, E, 피고인 BB에게 운반책 모집을 의뢰하였다. 피해자의 계획을 알게 된 피고인들은 E, BH 등과 2017. 1.경부터 2017. 2. 말경까지 서울 강남구 BO에 있는 E의 집과 부근 커피숍에서 운반책 모집과 금괴를 빼돌릴 방법 등을 논의하면서, 피고인 BB은 그들의 계획이 발각될 경우 모든 책임을 부담하는 속칭 '바지' 역할을, 피고인 BD은 2차 운반책 모집과 관리, 피고인 BC는 2차 운반책 감시 및 빼돌린 금괴의 운반 등을 담당하기로 모의하고, 1차 운반책인 BE, BP, BQ, BR, BS 등 5명 및 금괴를 빼돌려 일본 오사카로 운반할 2차 운반책으로 BT, BU, BV, BW, BX, BY 등 6명을 모집한 다음 이들에게 금괴를 빼돌리는 방법 등을 교육하였다. 그 뒤 피고인들과 E, BH 등은 위 1차 운반책들을 2017. 2. 20.경 및 2017. 2. 28.경 서울 강남구 BZ에 있는 피해자 사무실에서 2회에 걸쳐 실시된 운반요령 안내에 참여하게 하여 마치 피해자의 뜻에 따라 정상적으로 금괴를 일본 후쿠오카로 운반해 줄 것처럼 행세하게 하였다. 그러나 사실 피고인들과 E, BH 등은 피해자로부터 인천공항에서 금괴를 받으면 이를 빼돌려 일본 오사카로 운반한 후 몰래 처분할 생각이었다. 그리하여 피고인들과 E, BH 등의 지시를 받은 BE 등 1차 운반책은 2017. 3. 2. 09:40경 인천 중구에 있는 인천국제공항 면세지역에서 피해자로부터 금괴 29개를 건네받았다. 이로써 피고인들은 E, BH, BE 등과 공모하여 이에 속은 피해자로부터 금괴 29개 시가 1,305,000,000원 상당을 편취하였다. 2017고합235(피고인 BA, BE) 1. 피고인 BE 금중개무역상인 피해자 BI은 홍콩에서 대량 구입한 금괴를 일본 후쿠오카에서 처분하면서, 1인당 4kg을 초과하는 금괴에 대하여는 고율의 관세를 부과하는 일본 제도를 회피하고자, 2016. 11.경 지인 BM에게 인천공항에서 금괴를 건네받고 이를 나누어 일본까지 운반할 운반책들을 모집하게 하였고, 이에 BM은 다시 지인인 BN에게, BN 및 BN의 지인 CA은 다시 BA에게 운반책 모집을 의뢰하였고, BA은 후배인 BH, E, BB에게 이러한 정보를 제공하며 함께 운반책 모집을 진행하기로 하였다. 피해자의 계획을 알게 된 BH, E, BB, BC, BD 등은 2017. 1.경부터 2017. 2. 말경까지 서울 강남구 BO에 있는 E의 집과 부근 커피숍에서 운반책 모집과 금괴를 빼돌릴 방법 등을 모의하면서, 일본 후쿠오카로 갈 1차 운반책인 피고인과 BP, BQ, BR, BS 등 5명 및 금괴를 빼돌려 일본 오사카로 운반할 2차 운반책인 BT, BU, BV, BW, BX, BY 등 6명을 모집하여 이들에게 금괴를 빼돌리는 방법 등을 교육하였다. 그 뒤 BH, E, BB, BC, BD 등은 2017. 2. 20.경 및 2017. 2. 28.경 서울 강남구 BZ에 있는 피해자 사무실에서 피고인을 포함한 위 1차 운반책들로 하여금 2회에 걸쳐 실시된 운반요령 안내에 참여하게 하여 마치 피해자의 뜻에 따라 정상적으로 금괴를 일본 후쿠오카로 운반해 줄 것처럼 행세하게 하였다. 그러나 사실 피고인과 BH, E, BB, BC, BD 등은 피해자로부터 인천공항에서 금괴를 받으면 이를 빼돌려 일본 오사카로 운반한 후 몰래 처분할 생각이었다. 그리하여 피고인은 BH, E, BB, BC, BD 등과 함께 2017. 3. 2. 09:40경 인천 중구에 있는 인천국제공항 면세지역에서 피해자에게 마치 정상적으로 금괴를 일본 후쿠오카까지 운반해 줄 것처럼 행세하며 이에 속은 피해자로부터 금괴 29개를 건네받았다. 이로써 피고인은 BH, E, BB, BC, BD 등과 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 금괴 29개 시가 1,305,000,000원 상당을 편취하였다. 2. 피고인 BA 피고인은 BE, BH, E, BB, BC, BD 등이 위와 같이 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 금괴 29개 시가 1,305,000,000원 상당을 편취함에 있어 사전에 위 계획을 들어 알고 있었음에도, 피고인에게 금괴 운반의 교육장소를 알려준 피해자 측 BN에게 BB과 직접 금괴 운반에 관한 연락을 하라고 말하여 그 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다. 2017고합262(피고인 E, BF, BG, BH) 금중개무역상인 피해자 BI은 홍콩에서 대량 구입한 금괴를 일본 후쿠오카에서 처분하면서, 1인당 4kg을 초과하는 금괴에 대하여는 고율의 관세를 부과하는 일본 제도를 회피하고자, 2016. 11.경 지인 BM에게 인천공항에서 금괴를 건네받고 이를 나누어 일본까지 운반할 운반책들을 모집하게 하였고, 이에 BM은 다시 지인인 BN에게, BN 및 BN의 지인 CA은 다시 BA에게 운반책 모집을 의뢰하였고, BA은 후배인 피고인 BH, 피고인 E, BB에게 이러한 정보를 제공하며 함께 운반책 모집을 진행하기로 하였다. 피해자의 계획을 알게 된 피고인들 및 BB, BC, BD 등은 2017. 1.경부터 2017. 2. 말경까지 서울 강남구 BO에 있는 피고인 E의 집과 부근 커피숍 등에서 만나 운반책 모집과 금괴를 빼돌릴 방법 등을 모의하면서, 일본 후쿠오카로 갈 1차 운반책인 BE, BP, BQ, BR, BS 등 5명 및 금괴를 빼돌려 일본 오사카로 운반할 2차 운반책인 BT, BU, BV, BW, BX, BY 등 6명을 모집하여 이들에게 금괴를 빼돌리는 방법 등을 교육하고, 피고인 BH, 피고인 E는 전체적인 범행을 계획하고 지시하는 등 주도적 역할을, 피고인 BF은 범행에 필요한 항공비, 일본 숙박비 등 자금을 지원하는 등의 역할을, 피고인 BG은 빼돌린 금괴를 처분할 상대방을 물색하고 일본 오사카 현지에서 금괴를 처분하는 등의 역할을 담당하였다. 위와 같은 준비 과정에서, 피고인들 및 BB, BC, BD 등은 2017. 2. 20.경 및 2017. 2. 28.경 서울 강남구 BZ에 있는 피해자 사무실에서 위 1차 운반책들로 하여금 2회에 걸쳐 실시된 운반요령 안내에 참여하게 하여 마치 피해자의 뜻에 따라 정상적으로 금괴를 일본 후쿠오카로 운반해 줄 것처럼 행세하게 하였다. 그러나 사실 피고인들 및 BB, BC, BD 등은 피해자로부터 인천공항에서 금괴를 받으면 이를 빼돌려 일본 오사카로 운반한 후 몰래 처분할 생각이었다. 이와 같이 피고인들 및 BB, BC, BD 등은 공모하여 2017. 3. 2. 09:40경 인천 중구에 있는 인천국제공항 면세지역에서 마치 정상적으로 금괴를 일본 후쿠오카까지 운반해 줄 것처럼 행세하며 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 금괴 29개 시가 1,305,000,000원 상당을 편취하였다. 증거의 요지 2017고합224 1. 피고인 BB, BC, BD, E, BH의 각 법정진술 1. BI에 대한 검찰 진술조서 1. BP, BQ, BR, BS, CB에 대한 각 경찰 피의자신문조서(BR, CB에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인 BB, BD에 한하여) 1. BM, CC, CD에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 녹취서 작성보고 및 첨부된 녹취서 1. 각 검찰 수사보고(피해자 측 교육실시자 CE 교육일시 장소 특정보고, 피의자 전과 재판서 첨부) 및 첨부자료 1. 각 경찰 수사보고(BB 출국심사 취소 공문 발송 및 회신에 대한 건, CF 등 6명 인적사항 발췌에 대한 건, 피의자 BP 등 4명 출입국 현황 첨부, 피의자 BD, BA, BG 출입국 현황 첨부) 및 첨부자료 1. 각 압수조서 및 압수목록, 압수물 사진 1. 각 개인별 출입국현황 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(피고인 BB), 개인별수용현황(피고인 BB) 2017고합235 1. 피고인 BE, E, BH의 각 법정진술 1. 피고인 BA, BB의 각 일부 법정진술 1. 피고인 BA에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. BC, BD에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BI에 대한 검찰 진술조서 1. BP, BQ, BR, BS, CB에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. BM, CC, CD에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 녹취서 작성보고 및 첨부된 녹취서 1. 검찰 수사보고(피해자 측 교육실시자 CE 교육일시 장소 특정보고) 및 그 첨부자료 1. 각 경찰 수사보고(BB 출국심사 취소 공문 발송 및 회신에 대한 건, CF 등 6명 인적사항 발췌에 대한 건, 피의자 BP 등 4명 출입국 현황 첨부, 피의자 BD, BA, BG 출입국 현황 첨부) 및 그 첨부자료 1. 각 개인별 출입국현황 2017고합262 1. 피고인 E, BF, BH, BB의 각 법정진술 1. 피고인 BG의 일부 법정진술 1. 피고인 E, BF, BH에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 BG에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(단, 제2회 검찰 피의자신문조서 중 실질적 진정성립을 부인하는 부분은 제외) 1. BE, BB에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BI에 대한 검찰 진술조서 1. BP, BQ, BR, BS, CB에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. BM, CC, CD에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 녹취서 작성보고 및 첨부된 녹취서 1. 검찰 수사보고(피해자 측 교육실시자 CE 교육일시 장소 특정보고) 및 그 첨부자료 1. 각 경찰 수사보고(BB 출국심사 취소 공문 발송 및 회신에 대한 건, CF 등 6명 인적사항 발췌에 대한 건, 피의자 BP 등 4명 출입국 현황 첨부, 피의자 BD, BA, BG 출입국 현황 첨부) 및 그 첨부자료 1. 각 압수조서 및 압수목록, 압수물 사진 1. 각 개인별 출입국현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 BB, BC, BD, BE, E, BF, BG, BH : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점) 나. 피고인 BA : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(사기방조의 점) 1. 누범가중 피고인 BB : 형법 제35조, 제42조 단서 1. 방조감경 피고인 BA : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인 BC, BD, BA, BE, BF, BG : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 피고인들에 대한 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 BE, BF : 각 형법 제62조 제1항(위 피고인들에 대한 양형의 이유 중 각 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 여부 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는 외에는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012도15805 판결 등 참조). 검사는 압수된 삼성 휴대폰 1대(인천지방검찰청 2017년 압 제1568호의 증 제1호), 삼성 휴대폰 1대(인천지방검찰청 2017년 압 제1335호의 증 제1호), 삼성 갤럭시 S5 휴대폰 1대(인천지방검찰청 2017년 압 제 1852호의 증 제1호)의 몰수를 구하므로 보건대, 위 휴대전화기 들이 비록 범죄행위에 제공된 물건이기는 하나 이 사건 범행만을 위하여 사용된 물건이 아닌 점, 그 몰수로 범행 반복의 위험성을 예방하는 목적을 달성하기도 어려운 점 등에 비추어 보면 그 몰수의 필요성이 있다고 보기 어려우므로 이를 몰수하지 아니한다. 1. 피해자교부 피고인 BB, E : 각 형사소송법 제333조 제2항, 제1항 [압수된 5만 원권 지폐 88매(인천지방검찰청 2017년 압 제1335호의 증 제2호), 5만 원권 지폐 76매(인천지방검찰청 2017년 압 제1871호의 증 제1호)의 경우 피고인들이 이 사건 재산범죄로 취득한 장물인 금괴를 처분하여 대가로 엔화를 취득한 후, 그 엔화를 또다시 처분하여 대가로 취득한 것이므로 피해자교부의 대상이 된다고 봄이 상당하다] 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(피고인들의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정됨) 피고인 BD, BA, E, BF, BG 및 그 변호인들의 책략절도 관련 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 운반책들로 하여금 후쿠오카 공항까지 금괴를 운반하도록 하기 위하여 한정적으로 점유를 이전해 준 것에 불과하고 여전히 금괴는 피해자의 간접점유 하에 있었다고 보아야 하는바, 피고인들은 피해자의 처분행위가 아니라 이 사건 금괴를 빼돌리는 별개의 행위, 이른바 책략절도에 의해 금괴를 취득한 것이므로 사기죄가 성립된다고 볼 수 없다. 2. 판단 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면, 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다. 사기죄에서 피기망자의 처분의 사는 기망행위로 착오에 빠진 상태에서 형성된 하자 있는 의사이므로 불완전하거나 결함이 있을 수밖에 없다. 처분행위의 법적 의미나 경제적 효과 등에 대한 피기망자의 주관적 인식과 실제로 초래되는 결과가 일치하지 않는 것이 오히려 당연하고, 이 점이 사기죄의 본질적 속성이다. 따라서 처분의사는 착오에 빠진 피기망자가 어떤 행위를 한다는 인식이 있으면 충분하고, 그 행위가 가져오는 결과에 대한 인식까지 필요하다고 볼 것은 아니다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결). 살피건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 인천공항에서 후쿠오카 공항까지 금괴를 운반하기 위하여 피고인들의 1차 운반책들에게 금괴를 교부하였으나, 피고인들과 1차 운반책들 모두 피해자로부터 금괴를 교부받을 당시부터 피해자의 의도대로 금괴를 후쿠오카까지 운반할 의사가 없었던 점, 1차 운반책들은 5~6개의 금괴가 담긴 허리 가방을 옷 속에 착용하는 방법으로 금괴를 보관하였고 그 상태에서 금괴를 후쿠오카 공항까지 각자 운반하기로 되어 있었는바, 피해자가 위와 같이 금괴를 교부함으로써 금괴에 대한 점유를 제1차 운반책들에게 이전하는 재산상 처분행위를 한 것으로 보아야 하고 피해자에게 그 처분행위에 대한 인식도 있었다고 봄이 상당한 점, 이 사건 금괴의 구체적인 보관 및 운반 방법에 비추어 볼 때, 피해자가 1차 운반책들에게 금괴를 교부한 이후에도 금괴를 물리적으로 소지하고 있었다거나 자신의 배타적 지배영역 내에 두고 있었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 기망행위에 의하여 피해자가 착오에 빠져 금괴의 점유를 이전하는 처분행위를 하였음을 인정할 수 있으므로, 법률적으로 사기죄가 성립할 수 없다는 취지의 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 BA과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 자신의 친구인 CA으로부터 피해자의 금괴를 운반해 줄 사람을 소개해달라는 부탁을 받고 BH을 소개시켜 주었다가 이 사건 범행 이전에 BH으로부터 그 범행계획을 들어 알게 되었을 뿐, 피고인이 BH 등과 함께 이 사건 범행을 공모한 사실이 없다. 2. 판단 가. 공동정범 인정 여부 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로, 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여, 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012도12732 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대한 공소사실에 부합하는 BB의 진술 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 BH 등과 공모하여 이 사건 사기 범행을 위한 범죄 공동체를 형성하였다거나 위 사기 범행의 주요 부분을 지배하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) BB은 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 이 사건 금괴의 운반 정보를 가져왔고 이 사건 범행의 모의에 함께 참여하여 공모하였다는 취지로 주장하고 있는바, BB의 구체적인 진술 내용을 보면 "피고인이 처음부터 범행을 목적으로 금괴의 운반 정보를 소개한 것은 아니나, 피고인과 BH 사이에서는 이미 금괴를 빼돌리기로 이야기가 된 상태에서 전체적인 모의가 이루어졌다"는 취지로 보인다(BB에 대한 피고인 신문 녹취서 제6쪽). 그런데 이 사건 범행의 주범 중 한명인 BH은 이 법정에서 "피고인은 순수하게 금괴 운반 아르바이트를 소개해 준 것이고, 내가 미리 범행계획을 이야기해 주기는 하였으나 범행을 함께 모의한 사실은 없다"는 취지로 BB의 주장과는 엇갈리는 진술을 하였고(BH에 대한 피고인신문 녹취서 제1, 2쪽), 이 사건 범행을 모의하는 자리에 주로 동석했던 공범들 중에서 BC는 "BA은 제가 이 건 시작 전에는 마주한 적이 없고, 2017. 3. 7.경 E 등 형들을 만나러 강남에 있는 술집에서 잠시 마주쳤는데, 그때 피고인이 이미 자리를 뜨려고 하는 상황이어서 배웅 인사만 한 상황이었다. 그래서 어떤 역할을 했는지는 잘 모르겠다"(증거기록 제1213쪽 BC에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서), BD은 "피고인은 사건화되고 나중에 다른 애들을 통해서 들은 바로는 원래 아르바이트를 하는 애들을 구해서 피를 남겨먹는 일을 하는 사람이라고 들었는데, 본건 정보를 BH에게 알려준 정도의 사람으로 알고 있다. 정확히 잘 모르겠다"(증거기록 제1238쪽 BD에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서)라고 각각 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 범행을 함께 모의하였다는 취지의 BB의 위 진술 부분은 그대로 신빙하기 어렵다. 2) 그렇다면 피고인은 수고비를 받을 일거리를 소개한다는 의도로 금괴의 운반 정보를 BH에게 전달하였고, 이후에 BH과 E, BB 사이에서 주도적인 범행모의가 이루어졌다고 보이는바, 피고인이 이처럼 범행의 의도 없이 금괴의 운반 정보를 소개한 것 이외에 다른 실행행위를 분담하였다고 인정할 증거가 없는 상황에서 범행 이전에 범행계획을 알게 되었다는 사정만으로는 피고인에게 다른 공범자들을 통하여 이 사건 범행을 실현시킨다는 공동가공의 의사와 그에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 단정하기 어렵다. 나. 방조범 인정여부 1) 한편 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도9500 판결). 판시 증거들에 의하면 피고인은 CA과 BN로부터 피해자의 금괴를 운반할 사람을 소개해달라는 부탁을 받고 그 일을 BH 등에게 소개시켜 주고 중간에서 연락을 전달하는 역할을 하였던 사실, 피고인은 사전에 BH으로부터 범행계획을 모두 들어 알게 되었음에도 불구하고, BN에게 전화를 걸어 BB과 직접 금괴 운반에 관한 연락을 하라고 말한 사실이 인정되는바(증거기록 제1418쪽), 이로써 피고인이 이 사건 범행을 용이하게 하는 방조행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 2) 또한 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인에 대하여 공동정범으로 기소된 범죄사실보다 가벼운 방조범의 범죄사실을 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않으므로 공소장변경 없이 직권으로 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조의 범죄사실을 유죄로 인정한다. 피고인 BG과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 BH 등의 범행계획을 듣고 금괴의 처분을 알선해 준 것에 불과하므로, 피고인에게 이 사건 범행의 공동정범으로서의 공동가공의 의사나 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 함은 앞서 본 바와 같으나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하고(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조), 비록 전체의 모의과정이 없었다 하더라도 수인 사이에 순차로 의사의 결합만 있으면 공동정범이 성립될 수 있다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2226 판결 참조). 나. 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인이 비록 범행의 실행에는 가담하지 않았다고 하더라도 BH 등과 이 사건 범행을 공모하여 피해자로부터 금괴를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 사전에 BH, E로부터 피해자의 금괴를 빼돌릴 계획을 듣고 금괴를 처분할 수 있는 곳을 알아봐 주기로 하였고, 실제로 그 계획에 따라 나머지 공범들이 이 사건 범행을 실행한 날인 2017. 3. 2. 혼자서 미리 일본 도쿄의 하네다 공항에 도착하여 'CG'라는 사람을 통해 금괴의 중개매매업자인 'CH'를 소개받았다. 피고인은 다음날인 2017. 3. 3. 하네다 공항에서 금괴를 가져온 BH, BC를 만났고, 피고인의 소개에 따라 BH, BC는 위 공항 5층 비즈니스룸에서 위 금괴를 처분하였으며 피고인도 그 자리에 함께 동석하였다. 이 사건에서 장물인 대량의 금괴를 외국에서 즉시 처분하는 것은 범행의 중요한 부분을 차지한다고 보이는 점, 피고인이 위와 같이 범행 당일 따로 일본으로 출국하여 금괴를 처분할 곳을 미리 마련해두었던 점 등을 고려하여 보면, 피고인에게는 적어도 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 인식이 있었다고 할 것이다. 2) 비록 이 사건 범행이 기수에 이른 뒤의 사정이기는 하나, 피고인은 주범 중 한명인 E의 부탁을 받고 2017. 3. 5. 다시 일본으로 출국한 후 2017. 3. 6. 피고인 자신이 알아본 방법대로 엔화를 잡지 사이에 끼워 캐리어에 담아 BH, BC와 함께 한국으로 가지고 오는 등 이 사건 범행의 이후의 과정에서도 중요한 역할을 담당하였고, 나머지 공범들이 한국에서 엔화를 환전을 한 이후인 2017. 3. 7. E로부터 범죄수익금으로 적어도 7. 100만 원을 교부받았다. 양형의 이유 1. 피고인 BB 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 50년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 E, BH과 함께 이 사건 범행의 계획과 실행을 주도하였고, 범죄수익금 중 상당 부분을 취득하였는바 그 죄책이 무거운 점, 피고인이 누범 기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 다수의 동종 전과가 있는 점, 이 사건 피해 금액이 13억 원을 넘는 거액임에도 불구하고 아직까지 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 한편 피고인이 자신의 범행을 인정하고 반성하는 점, 피고인 등에게 수당을 주고 편법으로 고가의 금괴를 홍콩에서 일본으로 반입시키려고 한 피해자에게도 위 범행 발생에 일부 책임이 있다고 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 BC 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 나. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 이 사건 범행에서 금괴의 운반과 처분, 엔화의 국내반입 및 환전에 모두 관여하였는바 범행 가담의 정도가 작다고 볼 수 없는 점, 이 사건 피해 금액이 13억 원을 넘는 거액임에도 불구하고 아직까지 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 한편 피고인이 자신의 범행을 인정하고 반성하는 점, 피고인이 취득한 범죄수익금이 다른 주범들과 비교할 때 상대적으로 크지 않은 점, 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인 등에게 수당을 주고 편법으로 고가의 금괴를 홍콩에서 일본으로 반입시키려고 한 피해자에게도 위 범행 발생에 일부 책임이 있다고 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 BD 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 피고인은 최초부터 BB, BH, E와 함께 이 사건 범행을 모의한 것으로 보이고, 위 범행 당일에도 인천공항에서 BH 등과 함께 일본으로 출국하려고 하였으나 공익근무요원이라는 신분적 제약으로 인해 출국하지 못한 것에 불과할 뿐, 피고인이 한국에서 엔화의 환전에도 관여한 것을 고려할 때 피고인의 범행 가담의 정도가 작다고 볼 수 없는 점, 피고인에게 최근 5년 이내에 3회의 동종 전과가 있는 점, 이 사건 피해 금액이 13억 원을 넘는 거액임에도 불구하고 아직까지 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 한편 피고인이 자신의 범행을 인정하고 반성하는 점, 피고인이 취득한 범죄수익금이 다른 주범들과 비교할 때 상대적으로 크지 않은 점, 피고인 등에게 수당을 주고 편법으로 고가의 금괴를 홍콩에서 일본으로 반입시키려고 한 피해자에게도 위 범행 발생에 일부 책임이 있다고 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 BA 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 9월 ~ 7년 6월 나. 피고인은 방조범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 2월 피고인이 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 위 범행으로 7,000만 원의 범죄수익금을 취득한 점, 이 사건 피해 금액이 13억 원을 넘는 거액임에도 불구하고 아직까지 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 한편 피고인은 이 사건 사기 범행을 방조한 것으로서 필요적 감경사유에 해당하는 점, 피고인 등에게 수당을 주고 편법으로 고가의 금괴를 홍콩에서 일본으로 반입시키려고 한 피해자에게도 위 범행 발생에 일부 책임이 있다고 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 5. 피고인 BE 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월에 집행유예 2년 이 사건 범행의 피해 금액이 13억 원을 넘는 거액임에도 불구하고 아직까지 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점은 불리한 정상이다. 한편 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 점, 피고인은 1차 운반책으로 단순한 실행행위를 분담한 것으로 보이고, 피고인이 취득한 범죄수익금도 다른 주범들과 비교할 때 상대적으로 크지 않은 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등은 유리한 정상이다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 6. 피고인 E 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 BB, BH과 함께 이 사건 범행의 계획과 실행을 주도하였고, 범죄수익금 중 상당 부분을 취득하였는바 그 죄책이 무거운 점, 피고인이 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 피해 금액이 13억 원을 넘는 거액임에도 불구하고 아직까지 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 한편 피고인이 자신의 범행을 인정하고 반성하는 점, 피고인 등에게 수당을 주고 편법으로 고가의 금괴를 홍콩에서 일본으로 반입시키려고 한 피해자에게도 위 범행 발생에 일부 책임이 있다고 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 7. 피고인 BF 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월에 집행유예 2년 이 사건 범행의 피해 금액이 13억 원을 넘는 거액임에도 불구하고 아직까지 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점은 불리한 정상이다. 한편 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 반성하는 점, 주범인 E의 여자친구인 피고인이 이 사건 범행에 필요한 자금을 지원하는 역할을 하기는 하였으나 범행 모의나 실행행위에 주도적으로 가담하지는 않은 것으로 보이고 피고인이 취득한 범죄수익금도 다른 주범들과 비교할 때 상대적으로 크지 않은 점, 피해자를 위하여 1,000만 원을 공탁한 점, 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인 등에게 수당을 주고 편법으로 고가의 금괴를 홍콩에서 일본으로 반입시키려고 한 피해자에게도 위 범행 발생에 일부 책임이 있다고 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 8. 피고인 BG 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 편취한 금괴의 처분과 엔화의 국내 반입에도 관여하여 이 사건 범행 전후에 걸쳐서 주요한 역할을 담당하였는바 그 죄책이 무거운 점, 피고인이 위 범행으로 적어도 7,100만 원의 범죄수익금을 취득한 점, 이 사건 피해 금액이 13억 원을 넘는 거액임에도 불구하고 아직까지 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 한편 피고인의 범행 가담 정도가 주범인 BB, E, BH에 비하여는 상대적으로 가볍고, 취득한 범죄수익금도 위 주범들보다 적다고 보이는 점, 피고인 등에게 수당을 주고 편법으로 고가의 금괴를 홍콩에서 일본으로 반입시키려고 한 피해자에게도 위 범행 발생에 일부 책임이 있다고 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 9. 피고인 BH 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 BB, E와 함께 이 사건 범행의 계획과 실행을 주도하였고, 범죄수익금 중 상당 부분을 취득하였는바 그 죄책이 무거운 점, 피고인이 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 피해 금액이 13억 원을 넘는 거액임에도 불구하고 아직까지 피해 회복이 전혀 이루어지지 않고 있는 점 등은 불리한 정상이다. 한편 피고인이 자신의 범행을 인정하고 반성하는 점, 피고인 등에게 수당을 주고 편법으로 고가의 금괴를 홍콩에서 일본으로 반입시키려고 한 피해자에게도 위 범행 발생에 일부 책임이 있다고 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 BA) 1. 공소사실 금중개무역상인 피해자 BI은 홍콩에서 대량 구입한 금괴를 일본 후쿠오카에서 처분하면서, 1인당 4kg을 초과하는 금괴에 대하여는 고율의 관세를 부과하는 일본 제도를 회피하고자, 2016. 11.경 지인 BM에게 인천공항에서 금괴를 건네받고 이를 나누어 일본까지 운반할 운반책들을 모집하게 하였고, 이에 BM은 다시 지인인 BN에게, BN 및 BN의 지인 CA은 다시 피고인에게 운반책 모집을 의뢰 하였고, 피고인은 후배인 BH, E, BB에게 이러한 정보를 제공하며 함께 운반책 모집을 진행하기로 하였다. 피해자의 계획을 알게 된 피고인 및 BH, E, BB, BC, BD 등은 2017. 1.경부터 2017. 2. 말경까지 서울 강남구 BO에 있는 E의 집과 부근 커피숍에서 운반책 모집과 금괴를 빼돌릴 방법 등을 모의하면서, 일본 후쿠오카로 갈 1차 운반책인 BE과 BP, BQ, BR, BS 등 5명 및 금괴를 빼돌려 일본 오사카로 운반할 2차 운반책인 BT, BU, BV, BW, BX, BY 등 6명을 모집하여 이들에게 금괴를 빼돌리는 방법 등을 교육하고, 또한 피고인은 BN 및 CA과 연락하여 피해자측의 구체적 금괴 운반 일정 및 방법, 피해자측의 운반요령 안내 행사 일정 등 주요 정보를 취득하여 전달하고 범행 시기 및 방법 등 조율하는 역할을 담당하였다. 그 뒤 피고인과 BH, E, BB, BC, BD 등은 2017. 2. 20.경 및 2017. 2. 28.경 서울 강남구 BZ에 있는 피해자 사무실에서 피고인을 포함한 위 1차 운반책들로 하여금 2회에 걸쳐 실시된 운반요령 안내에 참여하게 하여 마치 피해자의 뜻에 따라 정상적으로 금괴를 일본 후쿠오카로 운반해 줄 것처럼 행세하게 하였다. 그러나 사실 피고인과 BH, E, BB, BC, BD 등은 피해자로부터 인천공항에서 금괴를 받으면 이를 빼돌려 일본 오사카로 운반한 후 몰래 처분할 생각이었다. 그리하여 피고인은 BE, BH, E, BB, BC, BD 등과 함께 2017. 3. 2. 09:40경 인천 중구에 있는 인천국제공항 면세지역에서 피해자에게 마치 정상적으로 금괴를 일본 후쿠오카까지 운반해 줄 것처럼 행세하며 이에 속은 피해자로부터 금괴 29개를 건네받았다. 이로써 피고인은 BE, BH, E, BB, BC, BD 등과 공모하여 피해자를 기망하여 피해자로부터 금괴 29개 시가 1,305,000,000원 상당을 편취하였다. 2. 판단 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 앞서 피고인 BA과 변호인의 주장에 대한 판단, 부분에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.