서울중앙지방법원-2005고합613

범죄사실 피고인 A은 2003. 11. 14. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 4년을 선고받고 2004. 4. 9. 그 판결이 확정된 자로서, 전자제품 및 건강식품 방문판매업, 프렌차이즈사업, 한방병원 및 의원업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D의 이사이자 위 회사의 실제 운영자였고, 피고인 B는 2003. 7. 25. 인천지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받고 같은 해 8월 2일 그 판결이 확정된 자로서, 위 회사의 관리이사였던 자인바, 피고인들은 공모하여, 1. 2002년 1월 하순경 부천시 원미구 E빌딩 4층에 있는 주식회사 D 사무실에서 위 회사 자금을 업무상 보관하던 중, 피고인 A과 위 회사 대표이사인 F이 사기 등의 혐의로 구속되자, 피고인 B는 피고인 A에게 회사자금으로 변호사 선임비용을 지출하겠다고 보고하고, 피고인 A은 이를 승낙하여, 가. 002. 1. 23. G 변호사에게 변호사선임비용으로 회사자금 5,000만 원을 임의로 지급하고, 나. 2002. 2. 4. 피고인 A과 F에 대한 구속적부심사에서 석방결정을 받기 위하여 G 변호사에게 회사자금 2억 5,000만 원을 임의로 지급하여 합계 3억 원을 횡령하고, 2. 2002년 3월 초경 같은 장소에서 위 회사자금을 업무상 보관하던 중, 위 회사 광주지사장인 H, I이 방문판매등에관한법률위반죄로 기소되자 G 변호사에게 변호사선임비용으로 회사자금 4,000만 원을 임의로 지급하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. J에 대한 각 검찰 진술조서 1. G 작성의 진술서 사본 1. 계정별원장, 계좌내역, 형사사건 변호사선임 약정서 사본, 영수증 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 각 죄는 포괄하여, 징역형 선택) 검사는 모두 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하였으나, 아래 무죄 이유에서 보는 바와 같이 공소장 범죄일람표 3 내지 7번 각 범죄사실이 무죄로 판단되고, 아래 죄수 판단에서 보는 바와 같이 판시 제1, 2의 각 죄는 실체적 경합관계에 있어 각각 이득액이 5억 원 미만이므로, 형법상 업무상 횡령죄에 해당한다. 1. 경합범 처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인 B) 형법 제62조 제1항(아래 양형이유에서 설시하는 제반 정상 참작) 죄수 판단 검사가 판시 각 업무상횡령의 점을 모두 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 1죄로 기소하였으므로 판시 각 업무상횡령의 점이 포괄하여 1죄에 해당하는지에 관하여 살피건대, 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 피해법익도 동일한 경우에 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 보아야 할 것인데, 이 사건 증거들에 의하면 판시 제1의 업무상 횡령의 경우 피고인 B가 2002년 1월 하순경 피고인 A과 F이 주식회사 D의 업무로 인하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 구속되자 이들이 석방되도록 하기 위하여 당시 위 회사의 이사들인 피고인 A과 F의 승낙을 받아 2002. 1. 23. 및 2002. 2. 4. 회사자금으로 변호사 선임비용을 지급한 것이고, 판시 제2의 업무상 횡령의 경우 피고인 A과 F이 보석으로 석방된 이후인 2002년 3월 초순경 주식회사 D의 광주지사장인 H, I이 회사의 업무로 인하여 방문판매등에관한법률위반 등으로 구속되고 H, I으로부터 변호사 선임비용을 지원하여 달라는 부탁을 받자 위 회사의 이사들인 피고인 A과 F이 결의하여 회사자금으로 변호사 선임비용을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 판시 각 업무상 횡령의 점의 경우 피해자가 모두 동일하고 시간적으로 밀접하다고 하더라도 피고인 A과 F이 석방되도록 하기 위한 판시 제1의 업무상 횡령과 피고인 A과 F이 석방된 이후 직원들의 복지차원에서 H, I에게 변호사 선임비용을 지급한 판시 제2의 업무상 횡령이 피고인들의 단일하고 계속된 범의에 의하여 행하여진 것이라고 볼 수 없어, 판시 제1의 업무상 횡령과 판시 제2의 업무상 횡령은 별개의 범죄로서 실체적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 공소장 범죄일람표 3 내지 7항의 요지는 "피고인들은 공모하여 2002. 2. 20.경 주식회사 D의 자금을 업무상 보관하던 중, 피고인 A과 F이 보석으로 석방되도록 하기 위하여 회사자금 1,000만 원을 G 변호사에게 지급한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 달 26일경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 주식회사 D의 회사자금 합계 1억 6,000만 원을 피고인 A과 F의 변호사 비용으로 임의로 지급하여 이를 횡령하였다"라고 함에 있다. 살피건대, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다고 할 것이다. 이 사건 증거들에 의하면 주식회사 D의 이사로서 실제운영자인 피고인 A과 위 회사의 대표이사 F이 2002년 1월 하순경 위 회사의 업무로 인하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 구속되자 위 회사의 관리이사 피고인 B에게 변호사 선임을 위임한 사실, 그리고 피고인 B가 피고인 A과 F의 승낙을 얻어 같은 달 23일 G 변호사에게 변호사 선임비용으로 회사자금 5,000만 원을 지급하고, 같은 해 2월 4일 G 변호사에게 피고인 A과 F이 구속적부심사에서 석방결정이 내려지는 것을 조건으로 하여 회사 명의의 통장에서 회사자금 2억 5,000만 원을 지급한 사실(이하 이 2억 5,000만 원의 지급을 '이 사건 1 횡령행위'라 한다), 그런데 피고인 A과 F에 대한 구속적부심사에서 석방이 불허가되자 G으로부터 회사명의 통장으로, 같은 달 6일 1억 5,000만 원, 같은 달 7일 7,000만 원, 같은 달 8일 3,000만 원을 각 송금 받은 사실, 그 후 피고인 A과 F이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 기소되자 보석으로 석방되도록 하기 위하여 회사 명의의 다른 통장에서 인출하여 같은 달 20일 G 변호사를 통하여 K 변호사에게 변호사 선임비용으로 회사자금 1,000만 원을 지급하였고, 그 결과 피고인 A과 F이 보석으로 석방되자 같은 달 26일 성공보수금으로 G 변호사에게 1억 원, K 변호사에게 5,000만 원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있는바(이하 이 1억 6,000만 원의 지급을 '이 사건 2 횡령행위'라 한다), 위 인정사실에 의하면 피고인들은 피고인 A과 F이 회사의 업무로 인하여 구속되자 구속적부심사에서 석방되는 것을 조건으로 하여 회사자금을 변호사선임비용으로 지급함으로써 이 사건 1 횡령행위를 한 이상 이로써 회사자금 2억 5천만 원에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보아야 할 것이므로 이미 2억 5천만 원에 대한 횡령이 이루어진 것이고, 이후 구속적부심사에서 피고인 A과 F이 석방되지 아니하여 2억 5천만 원을 잠시 회사 명의의 통장으로 반환받았다고 하더라도, 위 금원을 반환받을 당시 피고인들이 피고인 A과 F의 석방이 이루어질 때까지 계속하여 위 금원을 변호사 선임비용으로 사용할 의사로 반환받은 것이지 위 반환된 금원에 대한 횡령행위를 그만 둘 의사로써 회사 명의의 통장으로 위 금원을 반환받은 것이 아닌 이상 2억 5,000만 원을 회사 명의의 통장으로 반환받은 것이 이 사건 1 횡령행위의 범의가 소멸되고 그 범죄로 인하여 회사가 입은 손해를 회복시킨 것으로 보기 어려우므로, 그 후 피고인들이 피고인 A과 F이 보석으로 석방되게 하기 위하여 위와 같이 반환되어진 회사 명의의 통장과는 다른 회사 명의의 별도의 통장에서 회사자금 1억 6,000만 원을 변호사 선임비용 및 성공보수금으로 지급하였다고 하더라도 이 사건 2 횡령행위는 이미 이루어진 이 사건 1 횡령행위로 인한 2억 5,000만 원의 범위 내에서 이루어진 횡령물의 처분행위로서 결국 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1의 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 양형의 이유 이 사건 범행은 주식회사 D의 회장 피고인 A, 대표이사 F 및 직원들이 구속되자 피고인들이 회사의 자금을 보관하고 있음을 이용하여 회사의 자금을 마치 자신들의 소유처럼 자신들의 형사사건에 대한 변호사 비용으로 지급한 것이고, 또한 피해액이 적다고 할 수 없어 그 죄질이 중하다고 할 것이다. 다만, 이 사건 범행으로 인한 금원은 모두 피고인 A, 대표이사 F 및 직원들이 회사의 업무로 인하여 구속되어 이를 방어하기 위하여 사용한 점, 피고인들과 F이 주식회사 D의 주식을 100% 소유하고 있는 점, 피고인들이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점, 특히 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 동시에 판결한 경우와의 형평성을 고려하여 피고인들을 각 징역 2월에 처하고, 다만 피고인 B에 대하여는 1년간 그 형의 집행을 유예하기로 한다.