서울중앙지방법원-2019고단5611

범 죄 사 실 범죄전력 피고인은 2018. 7. 26. 서울중앙지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받고 2019. 11. 28. 그 판결이 확정되었다. 피고인의 지위 및 피해자 B 의의 피고인은 2010. 6. 1.경부터 2012. 5. 14.경까지 피해자 ‘B’(이하 ‘피해자 법인’이라고 한다)의 부회장을 역임하고, 2012. 5. 15.경부터 피해자 법인의 회장을 역임한 사람이다. 피해자 법인은 ‘C일자.(D)을 전후한 혁명에 참가하여 상이를 입은 사람으로서 그 상이 정도가 국가보훈처장 실시 신체검사에서 상이등급으로 판정된 사람’들로 구성되어, D의 이념과 정신을 영구히 계승·선양하여 조국 통일에 기여하고, 회원 상호간의 친목을 도모하여 상부상조하며, 회원들의 자활정착과 복지후생에 기여함을 목적으로 설립된 비영리 사단법인이다. 구체적 범죄사실 피고인은 2012. 4.경부터 피해자 법인의 회장 직무대행으로서, 2012. 5. 15.경부터 피해자 법인의 회장으로서 피해자 법인을 대표하여 국가, 지방자치단체 및 그 밖의 공공단체와 피해자 법인 명의로 수의계약을 체결하고, 피해자 법인의 자금관리 및 자금집행 등 사무를 총괄하는 업무에 종사한 사람이다. 1. 비자금 임의 사용으로 인한 업무상횡령 E는 서울, 대전, 대구, 부산, 광주에 있는 국내 5대 F에 식자재를 납품하는 유통업체의 운영자이고, G은 H 김해지사 등 H 지사 3곳에 있는 매점 4개, 동대문지사에 있는 예상지 판매소, I 등 J 9곳의 자판기를 운영하는 업체의 운영자이며, K은 L 및 M에 청소용역을 제공하는 건물종합관리 용역 업체인 ㈜N의 운영자이고, O은 P, Q, R의 조경을 관리하는 업체의 운영자이다. 피고인은 위 업체 운영자들에게 피해자 법인 명의로 공공단체와 수의계약을 체결하여 수익사업을 할 수 있게 해주고, 그에 대한 대가로 위 업체 운영자들로 하여금 매출액의 5% 내지 10%를 수익금 명목으로 피해자 법인에 납부하게 하면서, 그와 별도로 피해자 법인에 대한 협찬금 등 명목으로 금원을 받아 피해자 법인을 위한 비자금을 조성한 후, 그 비자금의 존재를 피해자 법인 회원들이 모르는 것을 이용하여 조성한 비자금을 개인적인 용도에 임의로 사용하기로 마음먹었다. 가. F 식자재 유통업체 운영자 E로부터 받은 협찬금 업무상횡령 피고인은 위 E에게 피해자 법인 명의로 F에 식자재 납품 사업을 하게 해주고, 2012. 5. 2.경부터 2017. 10. 29.경까지 E로부터 피해자 법인 명의 S은행 계좌(계좌번호 (계좌번호 1 생략), (계좌번호 2 생략), (계좌번호 3 생략)) 및 피해자 법인의 직원 T 명의 U은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 피해자 법인에 대한 협찬금 명목의 금원을 송금받아 피해자 법인을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2013. 7. 2.경 서울 종로구 V에 있는 W 내 피해자 법인의 사무실에서, 피해자 법인 명의 S은행 계좌(계좌번호 (계좌번호 1 생략))에 보관되어 있던 피해자 법인 소유 자금 2,000,000원을 현금으로 출금하여 개인적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2014. 10. 13.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 법인 소유의 자금 합계 6,800,000원을 개인적인 용도에 임의로 소비하였다. 나. H 매점 등 관리업체 운영자 G으로부터 받은 협찬금 업무상횡령 피고인은 위 G에게 피해자 법인 명의로 H 매점 및 예상지판매소 운영과 자판기 운영 사업을 하게 해주고, 2012. 9. 10.경부터 2017. 10. 13.경까지 G으로부터 피해자 법인 명의 S은행 계좌(계좌번호 (계좌번호 1 생략), (계좌번호 3 생략)) 및 피해자 법인의 직원 T 명의 X은행 계좌(계좌번호 (계좌번호 5 생략), (계좌번호 6 생략)), 피해자 법인의 직원 Y 명의 Z은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 피해자 법인에 대한 협찬금 명목의 금원을 송금받아 피해자 법인을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2012. 9. 14.경 위 피해자 법인 사무실에서, 피해자 법인 명의 S은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보관되어 있던 현금 1,000만 원을 인출하여 개인적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 9. 7.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 법인 소유의 자금 합계 52,604,000원을 개인적인 용도에 임의로 소비하였다. 다. BM 청소용역 제공 업체 운영자 K으로부터 받은 협찬금 등 업무상횡령 피고인은 위 K에게 피해자 법인 명의로 L, M에 대한 청소용역 제공 등 사업을 하게 해주고, 2012. 11. 5.경 K으로부터 피해자 법인에 대한 협찬금 명목으로 30,000,000원을 피해자 법인 명의 S은행 계좌(계좌번호 8 생략)로 송금받아 피해자 법인을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2012. 12. 18. 피해자 법인 명의 위 S은행 계좌에 보관되어 있던 4,500,000원을 현금으로 출금하여 개인적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2013. 1. 10.경까지 별지 범죄일람표 중 순번 2 내지 5 기재와 같이 피해자 법인 소유의 자금 합계 11,200,500원을 개인적인 용도에 임의로 소비하였다. 라. AA 조경 관리업체 운영자 O로부터 받은 협찬금 등 업무상횡령 피고인은 위 O에게 피해자 법인 명의로 Q, P, R의 조경 관리 사업을 하게 해주고, 2013. 6. 11.경부터 2017. 9. 8.경까지 O로부터 피해자 법인 명의 기업은행 계좌(계좌번호 9 생략), S은행 계좌(계좌번호 (계좌번호 10 생략), (계좌번호 11 생략), (계좌번호 12 생략), (계좌번호 1 생략)) 및 피해자 법인의 직원 T 명의 X은행 계좌(계좌번호 (계좌번호 5 생략)), 피해자 법인의 직원 Y 명의 Z은행 계좌(계좌번호 7 생략), Y 명의 X은행 계좌(계좌번호 13 생략)로 피해자 법인에 대한 협찬금 등 명목의 금원을 송금받아 피해자 법인을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2013. 6. 18.경 위 피해자 법인 사무실에서, 피해자 법인 명의 S은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보관되어 있던 1,000,000원을 피고인 사용의 AB 명의 계좌로 500,000원을 이체하고, O을 소개한 피해자 법인의 사무총장 AC 명의 계좌로 500,000원을 이체하여 개인적인 용도에 임의로 소비한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 9. 18.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 법인 소유의 자금 합계 39,000,000원을 개인적인 용도에 임의로 소비하였다. 2. AD으로부터 받은 수익정산금 임의 사용으로 인한 업무상횡령 AD 주식회사(이하 ‘AD’이라고 약칭한다)는 피해자 법인 명의로 AE 청소용역 제공사업을 하던 업체로서, 2014. 10.말경 피해자 법인 명의를 빌려 사업을 하던 것이 발각되어 국가보훈처 감사에 지적되었고, 그로 인해 AE와의 청소용역 계약이 해지되어 2015. 1. 21.경 폐업하였다. 피고인은 2015. 2. 12.경 AF, AG을 통하여 AD으로부터 수익정산금 28,983,109원(AD은 피해자 법인 명의로 사업을 하는 대가로 피해자 법인에 매월 수익금의 50%를 지급하였음)을 AF 명의 우체국 계좌(계좌번호 14 생략)로 송금받고, AF와 직원 T를 통해 위 수익정산금 중 28,900,000원을 현금으로 전달받아 피해자 법인을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2015. 2. 13.경 서울 중구 AH에 있는 ‘AI’ 제과점에서, 위 T를 통해 전달받은 피해자 법인 소유인 위 수익정산금 중 현금 10,000,000원을 AF, AG에게 각각 5,000,000원씩 교부하여 합계 10,000,000원을 개인적인 용도에 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 피고인이 보관하던 피해자 법인 소유의 자금 합계 119,604,500원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 AJ, AK의 각 일부 법정 진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 AL의 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 E, G, K의 각 일부 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AM의 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 AN, AF, AG의 각 일부 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 T, AO의 각 일부 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 Y의 일부 진술기재 1. 제11회 공판조서 중 증인 AC, AP의 각 일부 진술기재 1. 제14회 공판조서 중 증인 AQ의 일부 진술기재 1. E, T, AG, AF, AL, AR에 대한 각 증인신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. T, Y, E, G, K, AF, AG, AC에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AS, AN, AM에 대한 각 검찰 진술조서 1. AK, AT, AU, AV, AW, AL, AR, AP, AQ, AX, AY, AB, AZ에 대한 각 경찰 진술조서 1. 감사결과보고서, 문자메시지, 각 계좌거래내역, 정산금 내역, 통장 사본, 급여지급내역, 사실확인서, 복지금정산내역, 합의서, 각 입출금거래내역, 각 위촉장 사본, 과거거래내역, 이체확인증 사본, 예금거래내역서 사본, BA마트 쌀대금 청구 거래명세표 사본, 명단 사본, 통장 사본, 업무일지 사본, 감사문 사본, 복명서, 이체영수증 사본, 회원복지비 지급내역, 각 T 통장 거래내역, Y 통장 거래내역, 규정집, 정관, 거래내역 원본(압수수액영장 회신자료), 각 B 계좌,각 수사보고서(증거목록 순번 24, 26, 34, 35, 66, 80, 81, 84, 98, 151, 362 내지 365, 394 내지 397) 1. 판시 전과: 범죄경력자료조회, 각 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 비자금 임의 사용으로 인한 업무상횡령의 점: 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 나. AD으로부터 지급받은 수익정산금 임의 사용으로 인한 업무상횡령의 점: 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소권남용 주장에 관하여 변호인은, 검사가 피고인에 대한 선행 형사사건(서울중앙지방법원 2018고합144, 서울고등법원 2018노2262, 대법원 2019도13227)에서 이 사건 공소사실을 함께 기소할 수 있었음에도 그 소추재량을 남용하여 선행 형사사건의 1심 판결 선고 이후에야 이 사건 공소사실을 뒤늦게 추가 기소함으로써 피고인에게 실질적인 불이익을 주고 있으므로 이 사건 공소제기는 공소권남용에 해당하여 무효라고 주장한다. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조). 서울지방경찰청은 피고인에 대한 업무상횡령, 배임수재 등 사건에 대한 수사를 진행하여 2018. 1. 22. 피고인을 기소의견으로 검찰에 구속 송치하였고, 검사는 2018. 2. 8. 혐의 입증이 충분하다고 판단한 배임수재 및 일부 업무상횡령의 점에 대하여 먼저 공소를 제기함과 아울러 이 사건 공소사실을 비롯한 나머지 범죄사실에 대하여는 경찰에 보강수사를 지휘하였다. 서울지방경찰청은 2018. 6. 7. 보강수사를 거쳐 이 사건 공소사실을 다시 검찰에 송치하였고, 검사는 이 사건 공소사실의 입증을 위해 다수의 사건 관계자들에 소환 조사를 실시하는 등 수사를 계속 진행하였다. 한편 피고인에 대하여 먼저 공소가 제기된 배임수재 및 일부 업무상횡령의 점에 대하여는 2018. 7. 26. 1심(서울중앙지방법원 2018고합144)에서 징역 2년, 집행유예 3년의 유죄판결이 선고되었고, 검사와 피고인 모두 위 1심 판결에 불복하여 항소하였다. 검사는 2019. 1. 21. 위 선행 형사사건의 항소심(서울고등법원 2018노2262)에서 기존 공소사실에 이 사건 공소사실을 추가하는 형태의 공소장변경허가신청을 하였으나, 항소심 법원은 2019. 6. 27. 선행 형사사건의 공소사실과 이 사건 공소사실 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다고 판단하여 검사의 위 공소장변경허가신청을 불허하는 결정을 하였고, 이에 검사는 2019. 8. 30. 이 사건 공소를 제기하였다. 위와 같은 피고인에 대한 선행 형사사건의 수사 및 공판절차 진행 경과, 이 사건 공소사실에 대한 보강수사 및 추가 기소 경위 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 공소제기는 혐의 입증을 위한 보강수사의 진행과 선행 형사사건 공판절차에서의 공소장변경 허가신청 불허 결정에 따른 후속조치로 보일 뿐, 검사가 피고인에게 불이익을 줄 의도를 가지고 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사하였다고 보이지는 않는다. 따라서 이 사건 공소제기의 절차가 공소권남용에 해당하여 무효라는 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 비자금 임의 사용으로 인한 판시 제1항 기재 업무상횡령죄에 관하여 피고인 및 변호인은, 피고인이 E, G, K, O로부터 받은 돈은 피고인이 개인적으로 협찬받은 돈이므로 피해자 법인 소유의 자금이라고 할 수 없고, 피고인이 피해자 법인을 위하여 이를 보관하는 지위에 있지도 아니하였으며, 위와 같이 지급받은 돈은 모두 피해자 법인의 운영을 위하여 사용되었다는 점에서 피고인에게는 불법영득의사도 없었다고 다툰다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 E, G, K, O로 하여금 피해자 법인 명의로 F에 대한 식자재납품 사업, H 매점 및 예상지판매소 운영과 자판기 운영 사업, L과 M에 대한 청소용역 제공 등 사업, AA 조경 관리 사업 등을 영위하도록 해주고, 그들로부터 매출액의 5% 내지 10%에 해당하는 금액을 피해자 법인 명의의 수익금 계좌로 지급받는 한편, 그와 별도로 피해자 법인의 운영비, 임원 활동비 등으로 사용한다면서 E, G, K, O로부터 피해자 법인의 다른 예금계좌나 피해자 법인의 직원 T, Y 명의 계좌로 협찬금 내지 기부금 명목의 돈을 정기적으로 송금받아 온 점, 피고인은 검찰 조사에서 E, G, K, O로부터 송금받은 돈은 피고인이 개인적으로 지급받아 취득한 돈이 아니라 피해자 법인이 협찬 받은 법인 소유의 자금이라고 진술한 바 있고, E, G도 검찰 조사에서 피고인으로부터 피해자 법인의 운영비로 사용할 협찬금을 지급하여 달라는 요청을 받고 피고인 개인이 아닌 피해자 법인에 협찬금을 지급하였던 것이라고 분명하게 진술하였으며(E, G은 이 법정에 이르러 피고인 개인에게 협찬금을 지급하였다는 취지로 종전 검찰 진술을 번복하였으나, 진술 번복의 경위와 시점, 번복된 진술 내용 등에 비추어 E, G의 법정 진술보다는 종전 검찰 진술이 훨씬 더 신빙성이 있다), K 역시 검찰 및 법정에서 피해자 법인의 사무총장 AC의 요구로 피해자 법인에 협찬금을 지급한 것이라고 일관되게 진술한 점, 위와 같이 피고인은 피해자 법인의 대표자 자격에서 E, G, K, O에게 협찬금 내지 기부금을 요청하였고, E, G, K, O 역시 피고인 개인에게 사사로이 금품을 공여하였던 것이 아니라 피해자 법인의 운영을 지원한다는 의사로 자금을 송금한 것이었으며, E, G, K, O이 협찬한 돈은 피고인의 개인 계좌나 피고인의 아들 AB, AX 명의의 계좌가 아닌 피해자 법인의 법인계좌와 피해자 법인의 운영과장 T, 회계담당 직원 Y 명의의 계좌로 입금되었으므로, 이는 피고인 개인 소유의 자금이 아니라 피해자 법인에 귀속된 법인 자금으로 보아야 하는 점, 피고인은 피해자 법인의 대표자로서 법인 사무를 총괄하였고, 법인 자금의 관리 업무를 담당하던 T, Y에게 자금 지출이나 입출금을 직접 지시하는 등 법인 자금의 지배‧처분이 가능하였으므로, E, G, K, O로부터 협찬받은 피해자 법인 소유 자금을 보관하는 지위에 있었다고 봄이 타당한 점, 피고인은 위와 같이 E, G, K, O로부터 송금받은 돈을 피해자 법인의 공식 수익금 계좌가 아니라 피해자 법인이 사용하지 않던 다른 예금계좌나 피해자 법인의 직원명의 계좌에 예치한 뒤 수입결의나 지출결의 등의 회계처리를 전혀 거치지 아니하고 결산도 받지 아니한 채 이를 자유롭게 사용하여 온 점, 특히 판시 제1항 기재 각 금원은 피고인이 위와 같이 사용한 자금 중 피해자 법인의 업무와 무관하거나, 현금으로 인출되어 그 사용처가 전혀 확인되지 않거나, 정관이나 이사회 결의 등의 아무런 근거도 없이 지출된 돈으로, 이는 피고인 본인이나 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 피해자 법인 소유의 자금을 마치 피고인 개인 소유의 자금과 같이 임의로 사용한 것이라고 볼 수밖에 없는 점, 피고인이 주장하는 바와 같이 E, G, K, O로부터 송금받은 돈 중 일부는 피고인이 직접 취득한 것이 아니라 일부 임직원들에 대한 활동비, 격려비, 휴가비 등의 명목으로 지급된 것도 사실이나, 정작 피고인으로부터 위와 같은 명목의 돈을 지급받은 다수의 임직원들은 수사과정에서 피고인이 개인 자금으로 해당 금원을 지급한 것이라고 생각하였지 법인 자금으로 이를 지급하였다는 사실을 전혀 알지 못하였다고 진술한 바 있어, 피고인은 피해자 법인 대표자의 지위를 이용하여 법인 자금을 개인 소유의 자금처럼 사용하면서 회원들로부터 우호적인 평가나 좋은 평판 등 무형의 이익을 얻은 것으로 평가되는 점, 업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니므로(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조), 피고인이 아무런 기준이나 근거 없이 법인 자금을 마치 개인 자금처럼 임의로 사용하여 소비한 이상, 피고인이 직접 해당 금원을 직접 취득하지 아니하였다고 하더라도 피고인의 불법영득의사를 인정함에는 아무런 장애가 되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 법인의 대표자로서 E, G, K, O로부터 협찬받은 피해자 법인 소유의 자금을 보관하면서 불법영득의 의사로 이를 임의로 사용하여 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. AD으로부터 지급받은 수익정산금 임의 사용으로 인한 판시 제2항 기재 업무상횡령죄에 관하여 피고인 및 변호인은, AF가 피해자 법인 사무실에 전달한 28,900,000원은 AF가 일방적으로 가져온 돈일 뿐 피해자 법인 소유의 자금이라고 할 수 없으므로 피고인이 피해자 법인을 위하여 이를 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없고, 당시 피고인은 AF로부터 쌀값 1,800여만 원을 기부받고 나머지 1,000만 원을 AF에게 그대로 반환하였던 것 뿐이므로 피고인이 법인 자금을 횡령하였다고 할 수도 없다고 다툰다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 AD은 피해자 법인 명의를 빌려 AE 청소용역 제공 사업을 영위하면서 피해자 법인에 매월 수익금을 지급하여 오다가 2014. 10.말경 국가보훈처 감사에 지적되어 더 이상 위 사업을 영위하지 못하게 되자 2015. 1. 21.경 폐업하게 되었고, 그 과정에서 AD의 청산인 AN은 2015. 2. 11. AD 회장 AS의 지시에 따라 피해자 법인 명의 계좌로 수익정산금 합계 28,983,109원을 송금한 점, 당시 피고인은 피해자 법인의 대표자로서 AS과 AD을 상대로 손해배상청구소송(서울중앙지방법원 2013가합533881, 서울고등법원 2014나2039778)을 진행하는 등 AD 측과 극심한 분쟁을 겪고 있던 상황이었기 때문에 위와 같이 송금된 돈을 그대로 AD에 반환한 점, 이에 피해자 법인의 자문위원이자 AD 감사인 AG은 AN에게 위 수익정산금을 피해자 법인 계좌가 아닌 피해자 법인의 회원 AF 개인 명의 계좌로 다시 송금하여 줄 것을 요청하였고, AN은 AG의 요청에 따라 2015. 2. 12. AF 명의 우체국 계좌로 위 수익정산금 28,983,109원을 재송금하였으며, AF는 같은 날 위와 같이 송금된 수익정산금 중 28,900,000원을 현금으로 인출하여 피해자 법인 사무실을 찾아가 이를 피해자 법인의 직원 T에게 전달한 점, 피고인은 AF로부터 전달받은 돈이 AD으로부터 지급받은 수익정산금이라는 사실을 알지 못하였다고 변명하나, 정작 AF는 수사기관 및 법정에서 자신이 T에게 전달한 현금 28,900,000원이 AD으로부터 지급받은 수익정산금이라는 사실을 피도인도 잘 알고 있었다고 분명하게 진술하였고, 피해자 법인의 업무를 총괄하던 피고인이 그 명목도 모른 채 위와 같은 거액의 현금을 수령하였다는 것은 수긍하기 어려우므로, 피고인은 AF로부터 전달받은 현금이 당초 AD으로부터 송금받았다가 반환하였던 수익정산금이라는 사실을 명확히 인식하고 있었다고 보는 것이 상식과 경험칙에 부합하는 점, 위와 같이 피고인이 AF로부터 전달받은 현금은 AD이 피해자 법인에 수익정산금 명목으로 지급한 돈이었고, 피해자 법인 측에서도 위와 같은 사정을 알면서 AF로부터 전달받은 현금을 AD 측에 반환하지 아니한 이상, 위 현금 28,900,000원은 당연히 피해자 법인의 소유로 귀속되는 법인 자금으로 보아야 하고, 피해자 법인의 대표자로서 법인 사무를 총괄하던 피고인은 위 현금에 대하여 보관자의 지위에 있었다고 판단되는 점, 피고인은 AF로부터 전달받은 현금이 AD에서 재송금한 수익정산금이라는 사실을 인식하고 있었음에도 그 중 1,800만 원은 AF가 개인적으로 피해자 법인에 기부한 돈으로 처리하여 피해자 법인의 쌀 구매대금으로 사용하고, 나머지 1,000만 원은 아무런 근거도 없이 AF, AG에 명절 휴가비 명목으로 임의로 지급한 것이므로, AF, AG에게 지급한 위 1,000만 원은 피고인이 피해자 법인의 자금을 임의로 사용하여 횡령한 것으로 봄이 마땅하고, 이는 피고인이 위 1,000만 원을 직접 영득한 것이 아니라고 하더라도 달리 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 AD으로부터 지급받은 피해자 법인 소유의 수익정산금을 보관하면서 위 수익금정산금 중 1,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월 이상 15년 이하 2. 양형기준의 적용 여부: 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인은 D의 이념과 정신을 계승‧선양하고 자유민주주의 발전에 헌신하기 위해 설립된 피해자 법인의 대표자로서의 본분을 망각한 채 피해자 법인 소유의 자금을 임의로 사용하여 횡령함으로써 피해자 법인에 적지 않은 재산상 손해를 가하였다. 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 1억 2,000만 원에 달하는 거액임에도 피해회복을 위한 충분한 조치가 이루어지지 아니하였고, 피해자 법인 회원들 중 일부는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 한편, 피고인은 D에 참여하였다가 부상을 당하여 건국포장을 수여받은 국가유공자로서 상당한 기간 동안 피해자 법인의 대표자로 재직하며 회원들의 복지향상을 위하여 노력하여 왔다. 피고인이 임의로 사용한 돈은 피해자 법인이 원래부터 소유하고 있었던 자금이 아니라 피고인의 노력에 의하여 피해자 법인에 귀속된 자금이었고, 그 중 일부는 피고인 개인이 아니라 피해자 법인의 다른 임직원들에게 지급되어 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 실질적으로 취득한 이익은 판시 횡령금액에 현저히 미치지 못할 것으로 보인다. 피해자 법인에는 피고인의 회장 취임 전부터 거래업체로부터 수익금 외에 별도의 협찬금을 비공식적으로 지급받아 이를 임직원 활동비로 충당하는 그릇된 관행이 존재하였고, 피고인 역시 그와 같은 관행을 그대로 답습하다가 이 사건 범행에 이르게 된 측면이 있다. 비록 피고인이 법리적인 이유를 들어 범죄 성립 여부를 다투고 있기는 하나, 자신의 부적절한 행위에 대하여만은 진지한 반성의 태도를 보이고 있고, 피해자 법인의 상당수 회원들이 피고인의 선처를 탄원하고 있기도 하다. 피고인은 만 76세의 고령이고 안면신경 마비, 당뇨, 고혈압, 녹내장 등의 질환으로 건강상태도 좋지 아니하다. 피고인은 판시 첫머리 기재와 같이 별건 업무상횡령 등 사건으로 유죄판결을 선고받고 그 판결이 확정된 바 있어, 이 사건과 이미 판결이 확정된 별건을 동시에 판결하는 경우와의 형평을 고려하여야 하고, 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 위 전과 외에는 이제까지 형사처벌을 받은 전력도 없다. 위와 같은 주요 정상들과 함께 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 피고인이 취득한 이익과 피해자 법인의 실질적인 피해 등 이 사건 공판과정에 드러난 제반 양형조건을 두루 감안할 때, 피고인에 대하여는 당장의 실형보다는 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예함이 옳다고 보고 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 11. 5.경 판시 제1의 다.항 기재와 같이 K으로부터 피해자 법인에 대한 협찬금 명목으로 30,000,000원을 피해자 법인 명의 S은행 계좌(계좌번호 8 생략)로 송금받아 피해자 법인을 위하여 업무상 보관하게 되었다. 피고인은 2012. 11. 5.경 피해자 법인 사무실에서 별지 범죄일람표 중 순번 1 기재와 같이 피해자 법인 명의 위 S은행 계좌에 보관되어 있던 15,678,500원을 피고인 사용의 AB 명의 계좌로 이체하여 개인적인 용도에 임의로 소비함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 피고인은 피고인의 아들 AB 명의 계좌로 이체된 위 15,678,500원에 대하여, 피해자 법인이 2012. 9.경 BB조합공동사업법인으로부터 대금 15,678,000원 상당의 쌀을 구매하고 그 대금을 법인카드로 결제하였으나 2012. 10.경 법인 계좌에 카드결제대금이 부족하게 되자 일단 피고인이 사용하던 AB 명의 계좌에서 피해자 법인 명의 계좌로 15,678,500원을 이체하였다가 2012. 11. 5. 피해자 법인 명의 계좌에서 AB 명의 계좌로 같은 금액을 이체하여 이를 반환받은 것이라고 해명하였고, 피해자 법인의 경리직원 T도 수사기관 및 법정에서 피고인의 해명에 부합하는 진술을 하였다. BB조합공동사업법인이 발급한 공급확인서에는 피해자 법인이 2012. 9.경 BB조합공동사업법인으로부터 대금 15,678,000원 상당의 쌀을 구매하였다는 내용이 기재되어 있고, AB의 계좌거래내역에서는 2012. 10. 25. AB 명의 Z은행 계좌에서 피해자 법인 명의 계좌로 3회에 걸쳐 합계 15,678,500원이 이체된 내역과 2012. 11. 5. 피해자 법인 명의 계좌에서 AB 명의 위 Z은행 계좌로 15,678,500원이 다시 이체된 내역이 확인되는 등 피고인의 해명에 부합하는 객관적인 자료도 발견되고 있어, 피고인이 피해자 법인 소유의 자금 15,678,500원을 AB 명의 계좌로 임의로 이체하여 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 비자금임의 사용으로 인한 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.