수원지방법원-2019고단4915

범죄사실 1. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 가. 피고인은 인터넷 광고 글을 보고 연락이 된 성명불상자로부터 '피고인 명의로 법인을 설립한 후, 그 법인 명의의 통장을 개설하여 양도하여 주면 법인 설립대가로 150만 원을 지급하고, 통장당 매월 50만 원씩 지급하겠다'는 취지의 제안을 받고 이에 응하여 사실은 처음부터 보이스피싱 조직원인 성명불상자로부터 자본금 상당의 금원을 이체받아 이를 이용하여 은행으로부터 잔고증명서를 발급받고 설립등기까지 마친 후 그 무렵 다시 이를 인출하여 위 성명불상자에게 송금할 계획이었으므로 자본금을 실질적으로 납입한 사실이 없고, 등기 목적대로 사업을 영위할 의사가 없음에도 피고인 명의의 인감증명서, 주민등록등본, 신분증 등 법인 설립에 필요한 서류를 불상의 법무법인 직원에게 교부하여, 2017. 1. 6.경 서울 송파구 법원로 101에 있는 서울중앙법원 등 기소에서 위 법무법인 직원으로 하여금 피고인이 진정하게 법인을 설립하는 것처럼 허위의 법인 설립등기신청서를 등기담당 공무원에게 제출하게 함으로써 그 사실을 모르는 담당 공무원으로 하여금 상업등기부와 동일한 공전자기록인 상업등기부 전산정보처리시스템에 주식회사 B의 자본금을 전산입력하게 하고, 그 즉시 위와 같은 부실의 사실이 기재된 상업등기부 전산정보처리시스템을 저장, 구동하게 하였다. 나. 피고인은 2017. 1. 12.경 위 '1의 가'항의 장소에서, 위 '1의 가'항과 같은 방법으로 담당 공무원으로 하여금 상업등기부와 동일한 공전자기록인 상업등기부 전산정보처리시스템에 주식회사 C의 자본금을 전산입력하게 하고, 그 즉시 위와 같은 부실의 사실이 기재된 상업등기부 전산정보처리시스템을 저장, 구동하게 하였다. 다. 2017. 9. 5.경 위 '1의 가'항의 장소에서 피고인은 위 '1의 가'항과 같은 방법으로 담당 공무원으로 하여금 상업등기부와 동일한 공전자기록인 상업등기부 전산정보처리시스템에 상호 주식회사 D의 자본금을 전산입력하게 하고, 그 즉시 위와 같은 부실의 사실이 기재된 상업등기부 전산정보처리시스템을 저장, 구동하게 하였다. 이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여, 공무원에게 주식회사 D의 자본금에 관한 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 부실의 사실을 기록하게 하였고, 그 무렵 위 등기소에서 이를 비치하게 하여 행사하였다. 2. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은, 성명 불상자로부터 위 '1의 가'항과 같은 취지의 제안을 받고 이에 응하여 위 '1의 가'항과 같이 주식회사 B을 설립한 뒤, 2017. 2. 8.경 서울 강남구 E에서, 주식회사 B 명의의 F은행 계좌와 연결된 통장, OTP카드, 출금카드, 비밀번호 등을 퀵서비스 기사를 통해 위 성명불상자에게 양도한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 11. 20.경까지 이와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 접근매체를 양도하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 진정서 및 진술서 1. 수사보고(가장납입 관련 거래내역 첨부보고) 1. 각 거래내역 등, 이체확인서 등, 이체확인서, 각 등기사항전부증명서, 각 인감증명서 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 행사의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양도의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 접근매체별 전자금융거래법위반죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 범죄사실 제2항의 전자금융거래법위반죄와 관련하여 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호에서 규정하고 있는 접근매체의 '양도'란 접근매체에 대한 사용·수익·처분의 권능이 행위자에게 존재한다는 전제에서 타인에게 접근매체의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전하여 주는 것을 의미한다. 그런데 피고인은 성명불상자의 제안을 받아 그의 지시에 따라 법인예금계좌를 개설하고 이를 그대로 성명불상자에게 전달하는 사실행위만을 하였으므로 피고인이 자신이 개설한 예금계좌 및 그에 연결된 접근매체에 대하여 소유권 또는 그에 준하는 지배를 하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 전자금융거래법 제6조 제3항 제1호에서 말하는 접근매체의 '양도'는 양도인의 의사에 기하여 접근매체의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전하는 것을 의미한다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도4004 판결 등). 살피건대, 피고인은 자신이 직접 피고인 명의의 인감증명서, 주민등록등본, 신분증 등 법인설립에 필요한 서류를 발급받은 후 이를 등기소에 제출함으로써 해당 법인의 대표이사가 되었고, 아래 무죄부분에서 살피는 바와 같이 그 회사의 설립이 무효라고 볼 수도 없는 이상 그 회사 명의로 발급받은 접근매체는 피고인이 처분권을 갖는다고 봄이 상당하다. 따라서 이를 성명불상자에게 넘겨준 행위는 접근매체의 처분권을 확정적으로 이전하는 것으로서 전자금융거래법상의 '양도'에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 불리한 정상 - 피고인의 이 사건 범행은 보이스피싱과 같은 사기범행을 용이하게 하는 범죄로서 그 폐해가 매우 크고, 피고인이 설립에 관여한 유령법인의 수와 피고인이 양도한 접근매체에 연결된 유령법인 명의의 은행계좌가 적지 않다. 유리한 정상 - 피고인은 성명불상자에게 법인명의 계좌를 사용하도록 하기 위하여 접근매체를 대여하였다는 전자금융거래법위반의 공소사실로, 서울중앙지방법원으로부터 2018. 3. 14. 벌금 500만 원의 약식명령을, 수원지방법원으로부터 2018. 10. 31. 벌금 300만 원의 약식명령을 받아 각 처벌받은 사실이 있다. 그러나 이 사건 각 범행은 위 각 약식명령의 확정 이전의 범행이므로 위 약식명령의 범죄사실은 이 사건 각 범행과 유사한 시기에 함께 이루어진 범행으로 보이는바, 피고인이 이 사건 각 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력은 없다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 성명불상자와 공모하여 범죄사실 제1항 기재 각 주식회사의 설립등기신청을 하면서 상호, 본점, 목적, 대표이사에 관하여 공전자기록인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 각 행사하였다는 것이다. 2. 판단 형법 제228조 제1항은 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 참조). 한편, 법인인 주식회사의 설립과 관련한 하자는 그 하자의 정도에 따라 회사가 '부존재하는 경우'와 '회사설립에 무효사유가 있는 경우'로 구분된다. 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 서류를 허위로 작성하여 법인설립등록신청을 한 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사는 없었다고 하더라도 적어도 회사를 설립하여 회사 명의의 계좌를 개설할 의사는 있었고, 회사설립등록이 실제로 이루어져 회사 명의의 계좌까지 개설된 이상 회사가 부존재한다고 평가할 수는 없다. 그리고 주식회사 설립에 있어서 회사설립에 법률상 무효사유가 있더라도 회사설립무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 이를 주장할 수 있고, 그 판결의 효력이 소급하지 않으므로(상법 제328조, 제190조), 회사설립이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 회사설립사실을 담당공무원에게 신고하여 상업등기부 전산시스템에 기록되도록 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위의 신고를 한 것이라거나 그 기록이 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 참조). 따라서 피고인이 회사를 정상적으로 설립한 사실이 없으면서도 공전자기록에 회사설립사실을 기록하게 하였다고 하더라도 그 회사가 부존재한다고 볼 수 없고, 회사설립이 판결로써 무효로 확정되지도 않았으므로 피고인이 회사설립사실에 대하여 불실의 사실을 기록하게 하였다고 할 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다만, 이 사건 공소사실 중 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 공소사실에는 피고인이 실질적으로 자본금을 납입한 사실이 없음에도 허위신고를 하여 자본금이 납입된 것처럼 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하였다는 공소사실이 포함되어 있고, 이는 범죄사실 제1항 기재와 같이 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사죄에 해당한다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 피고인에 대한 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 공소사실 중 범죄사실 제1항 기재 각 주식회사의 상호, 본점, 목적, 대표이사에 관하여 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다는 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이는 범죄사실 제1항 기재와 같이 유죄로 인정되는 부분, 즉 위 각 주식회사에 대한 자본금에 관하여 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다는 공소사실 부분과 일죄관계에 있으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.