의정부지방법원-2017고합35

범죄사실 1. 피고인 A 가. 2016. 3. 18. 범행 피고인은 2016. 3. 18. 16:57경부터 같은 날 17:53경까지 의정부시 E에 있는 'F' 룸카페의 방 안에서, 교제 중인 청소년인 피해자 G(여, 14세)와 성관계를 하면서, 피고인의 휴대전화 카메라를 이용하여 구강성교 중인 피해자의 모습 6장과 피해자의 음부 부위 3장을 사진 촬영한 후, 피고인의 휴대전화에 저장하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 2016. 3. 25. 범행 피고인은 2016. 3. 25. 17:32경부터 같은 날 18:18경까지 의정부시 H에 있는 'I' 룸카페 방 안에서, 피해자와 성관계하면서 위 가항과 같은 방법으로 구강성교 중인 피해자의 모습 3장과 피해자의 음부와 가슴 부위 3장을 사진촬영한 후, 피고인의 휴대전화에 저장하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 피고인 B 가. 강요 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2016. 5. 11. 저녁 무렵 서울 강남구 청담동 이하 불상지에 주차된 피고인의 차량 안에서, 'J' 메신저를 통하여 이전에 피해자와 주고받은 성적인 내용의 문자메시지를 빌미로 피해자에게 "나의 노예가 되어라. 나체사진을 보내라. 안 그러면 너랑 했던 대화들을 K랑 L, M에게 뿌리겠다."라고 협박메시지를 보내어, 이에 겁을 먹은 피해자가 자신의 나체 사진 3장, 음부부위 사진 2장, 자위 동영상 1개를 촬영하여 피고인의 휴대전화로 전송하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 의무 없는 일을 강요하고, 위 사진과 동영상을 피고인의 휴대전화에 저장함으로써 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2016. 5. 14. 20:08경 의정부시 N, 101동 304호에 있는 피고인의 집에서 위 가항과 같이 전송받은 피해자의 나체 사진 3장, 음부 사진 2장, 자위동영상 1개를 K, L, M에게 'J 메신저'를 통해 전송하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 배포하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. P 작성의 진술서 1. 각 압수조서 1. 진술녹화 CD, 진술녹취록 1. 각 휴대폰 캡쳐사진, 룸카페 내부 사진, 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(유기징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제324조 제1항(강요의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(음란물제작의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항(음란물배포의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운2016. 3. 25.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 2016. 5. 11.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정 한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 이수명령 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 '아동·청소년대상 성폭력범죄'를 저지른 자에 대하여 신상정보의 공개명령 또는 고지명령을 선고하도록 규정하고 있으나, 같은 법 제2조 제3호는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄를 '아동·청소년대상 성폭력범죄'에서 제외하고 있으므로, 피고인들은 신상정보의 공개명령 또는 고지명령의 대상이 되지 아니한다. 피고인 A 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A이 이 사건 범죄사실 기재와 같이 아동·청소년인 피해자의 사진을 촬영한 사실은 있으나, 이 사건 당시 피해자는 자발적인 성적 자기결정권 행사에 따라 사진 촬영에 참여하였고, 피고인은 피해자의 사진을 촬영한 직후 바로 삭제한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 관련 법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자를 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하면서, 제2조 제5호에서 "아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다."고 정의하고, 같은 조 제4호는 각 목으로 '가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위'를 규정하고 있다. 이처럼 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계 없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 설사 피고인이 판시 기재 사진촬영에 대하여 피해자의 동의를 받았다고 하더라도 사리분별력이 충분한 아동·청소년이 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기 어려워 위법성이 없는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자는 이 사건 당시 만 14세의 중학생이었고 피고인은 23세의 성인이었다. 설령 피고인과 피해자가 당시 교제 중이었다고는 하더라도, 피고인과 피해자가 교제한 기간이 매우 짧았고(피고인은 피해자와 사귄 기간이 2달이라고 주장하고, 피해자는 2주 정도라고 진술하였다) 사귀는 기간 동안 단지 두 번 만났는바, 피고인은 처음 대면한 피해자를 밀폐된 공간인 룸카페로 데리고 가 당일 성관계를 하였을 뿐만 아니라 판시 기재와 같은 사진까지 촬영하였으며, 그로부터 일주일 후에도 피해자를 만나 다른 룸카페로 데리고 가 똑같은 행동을 반복하였다. 이와 같은 피고인과 피해자의 나이, 관계, 교제 기간, 성관계 및 사진을 촬영하게 된 경위 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자와 정상적으로 교제를 하는 과정에서 피해자의 진지하고 자발적인 동의를 받아 판시 기재와 같은 사진을 촬영하였다고 보기 어렵다. 이 사건 당시 촬영된 사진에는 피해자를 특정할 수 있는 얼굴 부분을 포함하여 피해자의 성기 등 내밀한 신체 부위가 그대로 드러날 뿐 아니라 주로 피해자의 애무행위 등을 위주로 촬영되었을 뿐, 피고인의 애무행위나 피고인을 특정할 수 있는 부분은전혀 드러나지 않는 점, K는 경찰 조사 당시 "피고인이 J 메시지로 '피해자 소문을 퍼트려 달라, 피해자가 남자 많이 만나는 걸레다, 창녀다'라고 퍼트려 달라고 했고, 이에 싫다고 거절하자 '이 소문을 안 퍼트리면 너에 대해서도 걸레다, 창녀다'라고 퍼트린다고 했다, 이에 혹시나 제 나체사진과 같이 성관계 했을 때 동영상들을 아무 사이트에 올렸을까봐 걱정이 되었다."라고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인이 촬영한 사진들은 연인 사이에 상호간의 합의에 따라 소지할 목적으로 촬영되었다기 보다는 피고인이 일방적으로 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적이거나 후일 피해자를 협박할 목적으로 촬영된 것으로 볼 여지가 있다. 나아가 위와 같은 촬영된 부위, 장면 등에 비추어 설령 피해자가 사진촬영에 묵시적으로나마 동의하였다고 하더라도, 피해자 본인이 진정으로 원하여 촬영한 것으로는 도저히 볼 수 없고, 또한 비록 이 사건에서는 촬영된 사진이 유포되지 않았으나, 음란물이 제작되면 언제든지 무차별적으로 유포될 가능성이 내포되어 있으므로, 그와 같은 가능성에 관하여 충분히 인식하고 자발적으로 동의한 것으로도 볼 수 없다. 결국 위와 같이 촬영된 사진들이 사적인 생활영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기 결정권의 정당한 행사결과라고 보기 어렵다. 또한 이 사건 당시 피고인만이 자기 소유의 핸드폰으로 직접 피해자의 사진을 촬영하였던 것으로, 피해자는 수동적으로 사진 촬영의 대상이 되었을 뿐 직접 사진촬영을 하지는 않았고, 사진촬영에 피해자의 핸드폰이 이용되지 않은 점, 피해자는 피고인이 처음 자신을 촬영할 당시 사진촬영을 하지 말라는 거부의사를 밝혔다고 진술한 점 (피고인이 이 법원에 제출한 녹취록에 의하여도 피해자는 촬영을 하지 말라고 거부하였다가 피고인이 계속하여 촬영을 하겠다고 하자 묵시적으로 동의하였던 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 판시 기재와 같은 촬영행위가 아동·청소년인 행위자 본인이사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서 예외적으로 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 신상정보 등록 판시 강요죄를 제외한 나머지 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 4년 피고인은 나이 어린 피해자를 상대로 이 사건 각 범행을 저질렀는바, 범행의 내용 및 수법 등에 비추어 죄질이 가볍지 않은 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행이 피해자의 진지한 동의하에 이루어졌다고 주장하는 등 자신의 잘못을 진심으로 반성하고 있다고 보이지 않는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인은 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 각 범행 과정에서 폭행이나 협박 등의 강제력이 있었다고 보이지 않는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 기타 피고인의 성행, 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 21년 나. 양형기준의 적용 1) 강요죄 [유형의 결정] 권리행사방해, 강요 중 제1유형(일반강요) [특별가중요소] 범행에 취약한 피해자 [권고형의 범위] 가중영역, 징역 10월 ~ 2년 2) 다수범죄의 처리: 징역 2년 6월 이상 양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 아니한 범죄[각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄]가 형법 제37조 전단 경합범에 해당하므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위 하한으로서 법률상 처단형의 하한으로 수정된 징역 2년 6월 이상만 준수됨. 다. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 나이 어린 피해자를 협박하여 나체 사진 등을 촬영하게 강요하는 등으로 음란물을 제작하였을 뿐 아니라 이와 같이 제작된 음란물을 배포하기까지 하는 범행을 저질렀는바, 범행 내용 및 경위, 수법에 비추어 죄질이 중한 점, 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자가 상당한 성적 수치심 및 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 피해자와 합의가 되지 않은 점 등을 참작하면, 피고인에게 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인은 이 사건 각 범행을 자백하고 깊이 반성하고 있는 점, 피고인에게 벌금형 1회의 전과 외에는 별다른 형사처벌 전력이 없는 점을 유리한 양형요소로 고려하고, 기타 피고인의 성행, 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 이 법정에서의 태도 등 이 사건 기록 및 변론에 나타나는 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다.