대전지방법원서산지원-2015고합8

범죄사실 및 부착명령 원인사실 범죄사실 2015고합8 1. 야간주거침입절도 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2014. 12. 28. 19:30경 군산시 C에 있는 피해자 D의 집에 이르러 그곳 출입문을 통해 피해자의 집 안으로 침입하여 피해자의 지갑 안에 있던 현금 5,000원 및 자동차 열쇠를 가지고 나온 다음, 피해자의 집 옆에 주차된 피해자 소유의 시가 600만 원 상당의 E 스파크 승용차를 운전하여 갔다. 이로써 피고인은 야간에 주거에 침입하여 피해자의 재물을 절취하였다. 2. 강도상해 피고인은 2014. 12. 29. 20:50경 서산시 F에 있는 피해자 G(68세)의 집에 이르러 그곳 화장실 창문 방충망을 떼어 내고 집안으로 침입한 후 잠에서 깬 피해자 G에게 발각되자 피해자 G에게 다가가 피해자 G이 덮고 있던 이불로 피해자 G의 얼굴 부위 등을 덮어 누른 다음 주먹과 발로 피해자 G를 수회 때리고, "이런 씹할놈의 새끼, 너 몇 살이야. 가만히 있어라. 시키는 대로 해라."라고 협박하고 소지하고 있던 청테이프로 피해자 G의 입 주위를 감으려고 하는 등 피해자 G가 반항을 하지 못하게 하였다. 그 후 피고인은 피해자 G으로부터 현금 7만 원을 빼앗고, 방안에 있던 피해자 G 소유인 시가 미상의 휴대전화기 1개, 피해자 G의 딸인 피해자 H 소유인 시가 합계 약 100만 원 상당의 금목걸이 등 수량 미상의 귀금속, 약 25만 원 상당의 동전이 든 저금통 2개 및 주민등록증 등을 가져가고, 피해자 G에게 약 6주간의 치료가 필요한 늑골골 절상 등을 가하였다. 이로써 피고인은 피해자들의 재물을 강취하고 피해자 G에게 상해를 가하였다. 3. 도로교통법위반(무면허운전) 가. 피고인은 2014. 12. 28. 20:00경 군산시 회현면 오봉길 앞 도로에서부터 같은 날 20:30경 군산시 이하 불상지에 있는 상호불상의 분식점 앞 도로에 이르기까지 자동차운전면허를 받지 아니하고 E 스파크 승용차를 운전하였다. 나. 피고인은 2014. 12. 29. 06:00경 군산시 이하 불상지에 있는 교회 앞 도로에서부터 같은 날 13:00경 서산시 부석면 대두리 앞 도로에 이르기까지 약 140km 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 E 스파크 승용차를 운전하였다. 2015고합23 4. 피해자 I에 대한 범행 가. 강간 피고인은 스마트폰 채팅 어플을 통해 알게 된 성매매(일명 '조건만남')를 하려는 피해자 I(여, 13세)를 상대로 돈을 주고 성매매를 할 것처럼 모텔로 유인한 다음 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. 피고인은 2014. 9. 중순 02:00경 수원시 권선구 J에 있는 K 모텔 604호에서 피해자와 함께 위 모텔로 들어가자마자 손으로 피해자의 입을 틀어막고 피해자를 침대로 밀어 넘어뜨리고 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때려 피해자가 반항하지 못하게 하였다. 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자로 하여금 옷을 벗게 하고 입으로 피고인의 성기를 빨게 한 후 피해자를 간음하여 강간하였다. 나. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(카메라 등 이용 촬영) 피고인은 제4의 가항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 피해자를 강간한 다음 피해자가 신고하는 것을 막기 위해 카메라가 내장된 피고인의 스마트폰으로 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 가슴, 음부 등이 노출된 피해자의 알몸을 그 의사에 반하여 촬영하였다. 5. 피해자 L에 대한 범행 가. 강간 피고인은 스마트폰 채팅 어플을 통해 알게 된 피해자 L(여, 19세)를 모텔로 유인한 다음 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. 피고인은 2014. 10. 23. 01:00경 수원시 팔달구 M에 있는 N 모텔 504호에서 피해자와 함께 위 모텔로 들어가 피해자의 휴대전화 알람 소리가 울리자 피해자에게 "누구랑 연락하느냐."라고 하면서 손으로 피해자의 멱살을 잡아 밀쳐 피해자를 침대에 넘어뜨리고 이어 피해자의 목을 조르고 손바닥으로 피해자의 뺨을 수회 때려 피해자가 반항하지 못하게 하였다. 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자의 옷을 강제로 벗기고 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 한 후 피해자를 간음하여 강간하였다. 나. 강도 피고인은 제5의 가항 기재 일시, 장소에서 피고인의 폭행으로 항거불능 상태에 있는 피해자로부터 피해자 소유의 현금 6만 원을 빼앗아 강취하였다. 6. 피해자 O에 대한 범행 가. 강간 피고인은 스마트폰 채팅 어플을 통해 알게 된 성매매를 하려는 피해자 O(여, 22세)를 상대로 돈을 주고 성매매를 할 것처럼 모텔로 유인하여 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. 피고인은 2014. 11. 24. 13:30경 수원시 권선구 P에 있는 Q 호텔 608호에서 피해자와 함께 위 모텔로 들어가 피해자가 모텔 전등불을 켜는 사이에 갑자기 손으로 피해자의 입을 틀어막고 피해자의 머리와 얼굴 부위를 수회 때리고 "말을 듣지 않으면 죽도록 때리겠다."라고 협박하여 피해자가 반항하지 못하게 하였다. 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자로 하여금 옷을 벗게 하고 입으로 피고인의 성기를 빨게 한 후 피해자를 간음하여 강간하였다. 나. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(카메라 등 이용 촬영) 피고인은 제6의 가항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 피해자를 강간한 다음 피해자가 신고하는 것을 막기 위해 카메라가 내장된 피고인의 스마트폰으로 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 가슴, 음부 등이 노출된 피해자의 알몸을 그 의사에 반하여 촬영하였다. 7. 피해자 R에 대한 범행 피고인은 스마트폰 채팅 어플을 통해 알게 된 성매매를 하려는 피해자 R(여, 19세)를 상대로 돈을 주고 성매매를 할 것처럼 모텔로 유인하여 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. 피고인은 2014. 12. 9. 01:30경 수원시 권선구 S에 있는 T호텔 307호실에서 피해자와 함께 모텔로 들어가 피해자가 가방을 내려놓는 사이에 피해자에게 다가가 위험한 물건인 칼을 피해자의 목에 들이대면서 "야 씨발년아, 소리 지르지 마. 안 그러면 죽여 버린다."라고 피해자를 협박하고, 주먹으로 피해자의 머리를 수회 때려 피해자가 반항하지 못하게 한 후, 항거불능 상태에 있는 피해자의 옷을 강제로 벗기고 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 그 과정에서 피해자에게 약 21일간의 치료가 필요한 두부 좌상 등을 가하였다. 부착명령 원인사실 피고인은 위와 같이 4회에 걸쳐 성폭력범죄를 범하여 그 습벽이 인정되고, 19세 미만인 피해자 I에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 [판시 제1 내지 3의 각 죄] 1. 피고인의 법정진술 1. G, H, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(피해자 H 피해내역 확인) 1. 차량 도난신고서 1. 압수조서 1. 유전자 분석의뢰 및 회신자료 1. 자동차 운전면허대장 1. 진단서 1. 현장 CCTV 및 도난 차량 사진, 피해 현장 및 피해자 사진, 피고인의 신발 등 사진, 범행현장 사진 [판시 제4 내지 7의 각 죄] 1. 피고인의 일부 법정진술(피해자 I, O을 강간한 뒤 나체를 촬영하고, 피해자 L을 강간하였으며, 피해자 R을 강간하여 상해를 입힌 것은 맞다는 취지) 1. 증인 L, R의 각 법정진술 1. O, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(현장 등 주변 수사) 1. 감정서 2부, 감정의뢰회보(86쪽, 92쪽, 493쪽) 1. 상해진단서 1. 피해자 O 나체 사진, 피해자 I 나체 사진 [판시 성폭력범죄 재범의 위험성] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 이 사건 유죄판결에 따른 형의 집행 이후에도 상당 기간 위치추적 전자장치 부착을 통한 전자감시의 방법으로 재범을 방지할 필요성이 있다고 판단된다. 피고인은 2014. 9. 중순부터 2014. 12. 9.까지 불과 3개월 동안 스마트폰 채팅 어플을 통해 만난 여성 4명을 모텔로 유인하여 강간하는 범행을 저질렀다. 피고인은 2010. 5. 12. 인터넷 채팅 사이트를 통해 만난 16세의 여자 청소년을 강간하려고 하다가 미수에 그쳤으나 피해자가 고소하지 않아 2010. 12. 6. 대전지방검찰청에서 공소권 없음 처분을 받았고, 2012. 10. 3. 인터넷 채팅 사이트를 통해 만난 여성을 강간하고 현금을 훔쳐 강간죄 등으로 공소제기되었다가 이후 강간에 대한 공소가 취소되어 공소기각결정을 받았으나, 2013. 7. 24. 대전고등법원에서 나머지 범행에 대하여 절도죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 1년여 만에 위와 같은 범행을 저질렀다. 피고인에 대한 성인 재범위험성 평가도구(KORAS-G) 적용 결과 총점 16점으로 재범위험성이 '높음' 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 적용 결과 총점 20점으로 정신병질적 성격에 의한 재범위험성은 '중간' 수준에 해당하며, 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 적용 결과 총점 17점으로 성범죄 재범위험성이 '높음' 수준에 해당하여 종합적인 재범위험성이 높은 것으로 평가되었다. 피고인에 대한 청구전조사에 의하면, 알코올 사용장애 선별 검사(AUDIT-K) 결과 총점 21점으로 문제 음주자에 해당하고, 판시 각 성폭력범죄가 모두 술을 마신 상태에서 행해진 것으로 음주 습관에 문제가 있어 재범위험성이 있다고 평가되었다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제330조(야간 주거침입 절도의 점), 형법 제337조(강도상해의 점, 유기징역형 선택), 각 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점, 징역형 선택), 각 형법 제297조(강간의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 형법 제333조(강도의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제4조 제1항, 형법 제297조(흉기 휴대 강간상해의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(강간 등 상해)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 공개명령 및 고지명령[판시 각 강간죄, 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(카메라 등 이용 촬영)죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(강간 등 상해)죄에 대하여] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제2호, 제50조 제1항 본문 제2호 1. 위치추적 전자장치 부착명령 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3, 4호, 제9조 제1항 제1호 1. 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 신상정보 등록 판시 각 강간죄, 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(카메라 등 이용 촬영)죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(강간 등 상해)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자 L으로부터 현금 6만 원을 빼앗지 않았고, 피해자 R를 강간할 당시 칼을 휴대하지 않았다. 2. 판단 가. 피해자 L의 현금을 강취하였는지 여부 피해자는 법정 및 수사기관에서 "범행 당일 아침 어머니로부터 현금 10만 원을 받았는데, 낮에 친구들을 만나 돈을 쓰고 6~7만 원 정도 남아있었다. 피고인이 강간 범행 직후 저에게 이불을 뒤집어쓰게 한 뒤 저의 옷과 핸드폰, 지갑이 들어있는 가방을 화장실 변기 뒤쪽에 숨겨놓고 모텔 방 밖으로 나갔다. 피고인이 나간 이후 지갑을 살펴보니 안에 들어있던 현금이 모두 없어졌다."고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 구체적이고 일관되며, 피해자가 허위로 진술할 만한 이유나 사정도 찾아볼 수 없으므로 신빙성이 있다. 또한 피고인이 모텔 방을 나간 뒤 피고인 이외에 제3자가 모텔 방을 출입하여 현금을 가져갔다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없으므로, 피고인이 피해자의 현금을 가져간 사실을 충분히 인정할 수 있다. 또한 피해자의 진술에 의하면, 피고인은 판시 제5항 기재와 같이 피해자의 멱살을 잡아 밀치고 목을 조르고 뺨을 때린 직후 모텔 방 안에 있던 피해자의 소지품을 뒤져 피해자의 지갑 안에서 현금을 꺼내어 간 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 폭행 행위와 현금취득 행위는 시간적·장소적으로 매우 근접해 있었고, 피고인이 피해자의 현금을 취득할 당시 피고인의 폭행 행위로 인해 피해자가 여전히 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 강도죄에 해당한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결, 대법원 1977. 9. 28. 선고 77도1350 판결 참조). 나. 피해자 R에 대한 강간 행위 당시 칼을 휴대하였는지 여부 피해자는 법정 및 수사기관에서 "모텔에 들어가자마자 피고인이 상의 안쪽에서 칼을 꺼내어 목에 들이대고 협박했다. 휴대폰을 빼앗기지 않기 위해 피고인과 실랑이하는 과정에서 칼이 제 코끝을 스치고 지나가기도 했다. 피고인이 모텔 방 불을 끈 상태에서 칼을 꺼냈기 때문에 처음에는 칼이라고 확신하지 못했으나, 제가 엎드린 상태로 피고인에게 맞고 있을 때 피고인이 바닥에 칼을 떨어뜨린 것을 보고 확실히 알게 되었다. 칼이 TV 앞에 떨어져 있었고 TV가 켜진 상태여서 칼의 형체를 볼 수 있었다. 칼의 크기는 과도 정도 되었고 모양은 뾰족했다. 피고인이 칼을 목에 들이댔을 때는 직접 본 것이 아니어서 장난감일 수도 있다고 생각했지만, 위와 같이 그 모양을 정확히 보고 칼이라고 알게 되었다."는 취지로 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 구체적이고 일관되며, 피해자가 허위로 진술할 만한 이유나 사정도 찾아볼 수 없으므로 신빙성이 있다. 피해자는 특히 피고인이 휴대한 도구를 칼이라고 인지하게 된 경위에 관하여 상세하게 기억하고 있다. 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 범행 당시 칼을 휴대하고 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피해자가 다른 물체를 칼로 오인할 가능성은 없어 보인다. 다. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이상 45년 이하 2. 양형기준의 적용 가. 제1 범죄 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(강간 등 상해)죄 [권고형의 범위] 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세 이상/상해치상 > 제6유형(특수강간) > 기본영역(8년 ~ 13년) [특별양형인자] 없음 나. 제2 범죄 : 판시 제4의 가항 기재 강간죄 [권고형의 범위] 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) > 기본영역(2년 6월 ~ 5년) [특별양형인자] 없음 다. 제3 범죄 : 강도상해죄 [권고형의 범위] 상해의 결과가 발생한 경우 > 제1유형(일반강도) > 감경영역(2년 ~ 4년) [특별감경인자] 처벌불원 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 8년 ~ 16년 10월(= 제1 범죄 권고형 범위의 상한인 13년 + 제2 범죄 권고형 범위 상한의 1/2인 2년 6월 + 제3 범죄 권고형 범위 상한의 1/3인 1년 4월) 3. 선고형의 결정 피고인은 스마트폰 채팅 어플을 통해 알게 된 피해자들을 상대로 성매매를 할 것처럼 속여 모텔로 유인한 뒤 강간하고, 피해자들이 경찰에 신고하는 것을 막기 위하여 일부 피해자들의 나체를 휴대폰 카메라로 촬영하였으며, 그 소지품을 숨겨두는 과정에서 발견한 현금을 강취하였다. 또한 야간에 타인의 주거에 침입하여 금품을 절취하거나 강취하였으며, 훔친 승용차를 이용하여 무면허 운전을 하였다. 피고인은 강간과 강도 범행 과정에서 노인과 여성들을 상대로 상당한 폭력을 행사하였고, 그로 인해 피해자 G과 R에게 6주 및 3주간의 치료를 요하는 골절상 등을 가하였다. 위와 같은 범행 횟수, 범행 방법과 경위, 피해자가 다수이고 피해 정도 역시 무거운 점 등에 비추어 죄질 및 범정이 매우 나쁘다. 이 사건 각 범행으로 인해 피해자들이 적지 않은 재산상 피해와 커다란 신체적 고통을 입은 것으로 보이고, 특히 성폭력범죄의 피해자들은 매우 큰 성적 수치심과 정신적 충격을 겪었을 것으로 보임에도 그들에 대한 피해 회복이 전혀 이루어지지 않았고 피해자들 모두 피고인에 대한 엄한 처벌을 원하고 있다. 피고인은 성폭력범죄를 저질러 수사기관에서 수사가 진행 중이라는 사실을 알고 도피 생활을 하는 중에도 대담하게 범행을 계속하였고, 강도 범죄로 형사처벌받은 전력이 있음에도 반복하여 범행을 저질렀는바, 그 책임에 상응하는 중형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인의 어머니가 피해자 D, G, H과 원만히 합의하여 위 피해자들이 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 일부 피해품이 회수된 점, 피고인이 대체로 범행을 인정하고 잘못을 뉘우치고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피해자 I에 대한 강도강간의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 9. 중순 02:00경 수원시 권선구 J에 있는 K 모텔 604호에서 손으로 피해자의 입을 틀어막고 침대로 밀어 넘어뜨리고 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때려 반항하지 못하게 한 다음, 피해자의 지갑을 뒤져 현금을 강취하려고 하였으나 피해자가 돈이 없는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 계속하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 한 뒤 피해자를 강간하였다. 나. 판단 피고인은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자를 강간한 것은 사실이나 피해자로부터 현금을 강취하려고 하지는 않았다고 주장한다. 위 공소사실에 관한 유일한 증거로는 피해자가 경찰에서 "모텔에 들어가 피고인이 제 얼굴을 주먹으로 마구 때리면서 눈을 감으라고 했다. 제가 실눈을 뜨고 보았더니 피고인이 제 지갑을 뒤지기 시작했다. 저에게 돈 없느냐고 물어봐 제가 아무것도 없다고 하자 먼저 옷을 벗고 샤워장으로 들어가면서 따라 들어오게 한 뒤 강간하였다."라고 한 진술이 있다. 그러나 피고인은 판시 제4 내지 7항 기재와 같이 4회에 걸쳐 이 사건과 동일한 수법으로 스마트폰 채팅 어플을 통해 만난 여성을 강간하는 범행을 저질렀는데 그 과정에서 여성들이 경찰에 신고하는 것을 막거나 지연시키기 위하여 핸드폰을 가져가거나 소지품을 뒤져 모텔 방 곳곳에 숨겨놓았고, 이 사건에서도 피해자의 핸드폰 등을 찾아 숨겨놓거나, 피고인의 주장처럼 피해자가 미성년자인지 의심스러워(피해자 I은 당시 13세였음) 신분증을 찾기 위하여 가방 또는 지갑을 뒤졌을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인은 피해자에게 "돈이 없느냐."라고 물어보았으나 피해자가 "없다."라고 하자 더 이상 금품을 요구하거나 수색하는 언동을 하지 않았고 곧바로 강간 범행에 나아간 점, 피고인이 실제로 취득한 금품이 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 피해자의 경찰에서의 진술만으로는 피고인이 피해자의 재물을 강취하려고 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에는, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있고(대법원 1987. 5. 12. 선고 87도792 판결 참조), 위 공소사실에는 판시 제4항 기재 강간죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 강간죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피해자 L에 대한 강도강간의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자를 모텔로 유인하여 현금을 강취하고 강간할 것을 마음먹고, 2014. 10. 23. 01:00경 수원시 팔달구 M에 있는 N 모텔 504호에서 피해자의 멱살을 잡아 밀쳐 침대에 넘어뜨리고 목을 조르고 손바닥으로 피해자의 뺨을 수회 때려 반항하지 못하게 한 다음 피해자를 강간하고, 피해자의 지갑에서 현금 6만 원을 빼앗아 강취하였다. 나. 판단 1) 강도강간죄는 일종의 신분범과 같아 강도범이 재물을 강취하는 기회에 부녀를 강간하는 경우에 성립되는 것으로서 강도가 실행에 착수하였으나 아직 강도행위를 완료하기 전에 강간을 한 경우도 이에 포함되나, 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이다(대법원 1977. 9. 28. 선고 77도1350 판결, 대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1880 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 처음부터 강도의 범의를 가지고 있었다거나 피해자에 대한 강간 행위가 강도의 기회에 행하여졌다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고인은 2014. 10. 23. 01:00경 피해자를 만나 모텔로 들어갔고, 피해자의 휴대폰에서 알람이 울리자 "누구와 연락하냐."라고 하면서 피해자를 밀쳐 침대에 넘어뜨리고 목을 조르고 뺨을 때리면서 피해자의 옷을 벗기고 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 한 다음, 피해자를 강간하였다. 나) 피고인은 강간 범행을 마치고, 피해자에게 "내가 나갈 때까지 이불을 뒤집어쓰고 있어라. 휴대폰은 화장실에 두고 갈 테니까 나갈 때 가지고 가라."라고 말하며, 피해자의 옷과 지갑, 핸드폰 등이 들어있는 가방을 화장실 변기 뒤쪽에 숨겨놓은 뒤 모텔 방 밖으로 나갔다. 다) 피해자는 처음 모텔 방에 들어가 탁자 위에 피해자의 가방을 두었는데, 피고인은 강간 범행 이후 피해자의 핸드폰과 가방을 화장실로 옮겨 놓는 과정에서 피해자의 지갑 안에 든 현금을 발견하고 이를 꺼내어 갔다. 라) 피해자는 침대 위에서 잠시 이불을 뒤집어쓰고 있다가 핸드폰 벨이 울리자 화장실로 가 핸드폰을 받았고, 그곳에서 피해자의 지갑 안에 들어있던 현금이 없어진 것을 발견하였다. 마) 피고인은 강간 범행을 마치기 이전까지는 피해자에게 금품을 달라고 요구하거나 피해자의 지갑을 뒤지는 등 피해자로부터 금품을 강취하려는 범의를 엿볼 수 있는 태도를 보이지 않았다. 다. 결론 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 제5항 기재 강간죄와 강도죄의 공소사실이 포함되어 있고, 이 사건 심리의 경과에 비추어 위 강간죄와 강도죄를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되어 공소장 변경 없이 이를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.