서울남부지방법원-2012고정2459

범죄사실 1.자격모용 사문서작성 피고인은 2011. 7. 22. (주)C의 대표이사 D으로부터 E을 상대로 한 일체의 민·형사소송 관련 행위를 피고인에게 위임한다는 취지의 '고소 및 피해청구 위임확인서'를 작성받았으나, 2011. 9. 8. E을 서울양천경찰서에 횡령죄로 고소하였다가 2011, 10, 5. 고소를 취하하여 2011. 11, 10. 각하결정 되었다. 그 후 2012. 2.경 피고인은 D의 매형이자 (주)C의 실제 운영자인 F로부터 "D EO로부터 3,000만 원을 지급받고 고소를 하지 않겠다는 각서를 써주었다"는 설명을 들었기 때문에 D E을 더 이상 형사고소 할 생각이 없다는 사실을 잘 알고 있었고, D으로부터 추가로 대리권한을 수여받은 사실도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 4. 2. 피고인의 집에서, 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터 워드를 이용하여 '제목' 란에 "고소장", '고소인' 란에 "주식회사 G(구C) 대표이사 D, 고소인의 대리인 A", '피고소인' 란에 "E", '고소취지' 란에 "E 2008.4. 25.부터 2011. 4. 25.까지 (주)C의 이사로 재직하였던 자인바, 2008. 6. 16.경부터 2009. 11. 16.경까지 대전 H 재개발 현장 철근콘크리트 공사의 현장책임자로 근무하면서 C로부터 자재대금 및 인건비로 지출하라는 명목으로 1,954,750,040원을 수령하여 이를 보관하던 중 545,400,800원만 용도에 맞게 지출하고 나머지 1,409,349,160원을 임의로 사용하여 횡령하고, 2008. 10. 15.경부터 2010. 2. 16.경까지 I 철근콘크리트 공사를 수행함에 있어 C로부터 2,584,010,127 원을 수령하였음에도 그 중 1,402,250,717원만 지출하고 나머지 1,181,759,410원을 임의로 사용하여 횡령하고, 2009. 12. 16.경부터 2011. 4. 15. 경까지 J 신축공사를 수행함에 있어 C로부터 1,590,621,060원을 수령하였음에도 그 중 1,217,216,734원만 지출하고 나머지 373,404,326원을 임의로 사용하여 횡령하고, 2010. 3. 15.경부터 2011. 4. 15. 경까지 K 공사를 수행함에 있어 C로부터 3,459,340,250원을 수령하였음에도 그 중 3,213,126,135원만 지출하고 나머지 246,214,115원을 임의로 사용하여 횡령하고, 2010. 9. 18.경부터 2011. 4. 15.경까지 E이 설립한 회사의 직원인 D, M 등에 대한 급여를 C이 시행하는 사업장에 대한 수입금 중에서 지급하여 176,103,080원을 횡령하는 등 수 회에 걸쳐 합계 3,386,830,091원을 횡령하였으니 처벌해달라"고 기재하고, 작성일자' 란에 "2012. 4. 2.", '작성자' 란에 "고소인의 대리인 A"이라고 기재한 다음 A의 이름 옆에 피고인의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 (주)C의 대표이사 D의 대리인 자격을 모용하여 사실증명에 관한 사문서인 고소장 1장을 작성하였다. 2. 자격모용작성사문서 행사 피고인은 2012. 4. 3. 서울남부지방검찰청 민원실에서, 위와 같이 작성한 고소장에 2011. 7. 22. 자 D 명의의 '고소 및 피해청구 위임확인서'를 첨부한 다음 위 고소장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 이름을 알 수 없는 담당공무원에게 제출하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 E의 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 진술조서 1. 동일 고소사건 기록 사본 첨부 1. 전화통화녹음 녹취록 작성보고 1. 피의자 E과 통화내용 1. 고소장, 고소 및 피해청구 위임확인서의 각 기재 및 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제232조(자격모용에 의한 사문서 작성의 점), 형법 제234조, 제232조(자격모용 작성 사문서 행사의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인(피고인)의 주장에 대한 판단(자격모용 사문서작성 및 행사 부분) 1. 변호인(피고인)의 주장 피고인이 2011. 9. 8. E을 횡령죄로 고소하였다가 2011. 10. 5. 고소를 취하하였으나 당시 피고인은 증거자료를 보충하여 향후 진행여부를 다시 고려할 예정이었고, 피고인이 F로부터 D E 사이에 합의가 있었다는 말은 들었으나 그 내용을 D으로부터 확인을 받지는 못하였고 둘 사이의 합의서도 수사과정에서 처음 접하였던바, 2011. 7. 22. 피고인이 D으로부터 위임받은 고소대리권은 소멸한 것이 아니므로, 피고인이 D의 고소대리인으로서 진행한 이 사건 고소는 정당한 대리권에 기한 것이다. 2. 판단 그러나, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 고소 당시 피고인이 2011. 7. 22. D으로부터 위임받은 E에 대한 고소대리권은 이미 철회되어 소멸되었다고 보는 것이 옳다. 가. 피고인은 2011, 7. 22. D으로부터 E에 대한 고소 등의 권한을 피고인에게 위임하는 확인서를 교부받았고, 2011. 9. 8. 자신의 명의로 E을 횡령 혐의로 고소하였다가 취하하고, 다시 2012. 4. 3. 위 위임확인서를 첨부하여 D의 고소대리인으로서 이 사건 고소장을 수사기관에 접수하였다. 나. 피고인은 2012. 2.경 D의 매형이자 ㈜G(변경 전 C)의 실제 대표인 F에게 이 피고인과 합의할 의사가 없는 거 같아 다시 고소해야겠다고 하자, F가 D E에게 3천만 원을 받고 형사고소를 하지 않는다는 각서를 써줬다고 말함으로써 피고인은 D E에 대한 형사고소 의사를 철회하였다는 사실을 이미 알게 되었다. 다. 피고인은 그 이후로 D으로부터 E에 대한 고소권한을 새로이 위임받은 적은 없다. 라. 피고인은 2012. 3.경 D으로부터 공정증서원본불실기재 등으로 형사고소를 당하자 자신도 2012. 4.경 D을 상대로 사기 등으로 형사고소 하였는바, 이 사건 고소 당시 피고인과 D의 신뢰관계가 이미 깨어져 D이 피고인에게 위임한 E에 대한 고소대리권이 여전히 유지되고 있었다고 보기 어렵다. 3. 소결 따라서, 변호인(피고인)의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄 부분(무고 부분) 1. 공소사실 피고인은 2012. 4. 2. 서울 서초구 N 오피스텔 224호에 있는 피고인의 집에서, "E은 2008. 4. 25.부터 2011. 4. 25.까지 (주)C의 이사로 재직하였던 자인바, 2008. 6. 16.경부터 2009. 11. 16.경까지 대전 H 재개발 현장 철근콘크리트 공사의 현장책임자로 근무하면서 C로부터 자재대금 및 인건비로 지출하라는 명목으로 1,954,750,040원을 수령하여 보관하던 중 545,400,800원만 용도에 맞게 지출하고 나머지 1,409,349,160원을 임의로 사용하여 횡령하고, 2008. 10. 15.경부터 2010. 2. 16.경까지 I 철근콘크리트 공사를 수행함에 있어 C로부터 2,584,010,127원을 수령하였음에도 그 중 1,402,250,717원만 지출하고 나머지 1,181,759,410원을 임의로 사용하여 횡령하고, 2009. 12. 16.경부터 2011. 4. 15.경까지 J 신축공사를 수행함에 있어 C로부터 1,590,621,060원을 수령하였음에도 그 중 1,217,216,734원만 지출하고 나머지 373,404,326원을 임의로 사용하여 횡령하고, 2010. 3. 15.경부터 2011. 4. 15.경까지 K 공사를 수행함에 있어 C로부터 3,459,340,250원을 수령하였음에도 그 중 3,213,126,135원만 지출하고 나머지 246,214,115원을 임의로 사용하여 횡령하고, 2010. 9. 18.경부터 2011. 4. 15.경까지 E이 설립한 회사의 직원인 D, M 등에 대한 급여를 이 시행하는 사업장에 대한 수입금 중에서 지급하여 176,103,080원을 횡령하는 등 수 회에 걸쳐 합계 3,386,830,091원을 횡령하였으니 처벌해달라"는 내용의 고소장을 작성하였다. 그러나, 사실은 E은 2009. 4. 25.부터 2011. 4. 25.까지 (주)C의 이사로 형식상 등재되어 있었을 뿐 실질적으로는 위 회사에 재직한 사실이 전혀 없었고, (주)C과 E은 도급자와 수급자의 관계로 (주)C이 원청으로부터 하도급받은 철근공사를 E에게 재하도급해주면 이 현장인부, 자재 등을 구하여 공사를 진행하고, (주)C이 원청으로부터 지급받은 총 공사대금 중 5-8% 상당을 (주)C의 이익금으로 공제한 다음 그 나머지 금액을 E에게 지급하여 기성고를 결제해주는 방식으로 수 년간 거래하여 왔고, 따라서 (주)C이 에게 지급해준 공사대금은 에게 전적으로 사용권한이 있을 뿐 (주)C과 E 사이에 보관위탁 관계는 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 E으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 위와 같이 허위사실을 기재한 고소장을 작성한 다음, 2012. 4. 3. 위 고소장을 서울남부지방검찰청 민원실에 제출하여 E을 무고하였다. 2. 판단 가. 이 사건 기록에 의하면, E은 2009. 4. 25.부터 2011. 4. 25.까지 (주)C의 이사로 형식상 등재되어 있었을 뿐 실질적으로는 위 회사에 재직한 사실이 없었고, (주)C과 E은 도급자와 수급자의 관계로 (주)C이 원청으로부터 하도급받은 철근공사를 에게 재하도급 해주면 이 현장인부, 자재 등을 구하여 공사를 진행하고, (주)C이 원청으로부터 지급받은 총 공사대금 중 5-8% 정도를 (주)C의 이익금으로 공제한 다음 그 나머지 금액을 E에게 지급하여 기성고를 결제해주는 방식으로 수 년간 거래해 온 사실은 인정할 수 있다. 나. 그러나, 다른 한편, E 은㈜C로부터 건설면허를 대여받아 사용하면서 현장인부, 자재업체 등과 계약을 체결할 때에도 ㈜C의 명의를 사용하였고, 2010. 9. 경부터는 ㈜C의 회계처리를 위해 ㈜C의 법인 통장을 통해서만 ㈜C로부터 공사대금을 지급받아 현장인부 등에게 지급하게 되었으며, 피고인이 2011. 2. 28, ㈜C을 양도받은 후, E이 2011. 5. 16. K 공사현장의 노임을 지급하지 않아 현장인부들이 시위를 하는 등 문제가 발생하자 피고인은 ㈜C 법인 통장으로 E에게 지급했던 기성금을 인출하여 인부들에게 직불해주었고, 이에 대해 E은 자신은 K 골조공사의 "현장관리자" 인데 앞으로 현장에서 발생한 미불 자재대, 노무비, 경비 등 일체를 ㈜C에서 전적으로 책임지고 지급하는 것으로 알고 일체 현장관리에 관여하지 않겠다는 의사를 표시하였으며, 2011. 5. 이후 K 공사현장의 다수의 현장인부, 자재업체 등이 자신들의 미불임금과 자재대금 채권을 보전하기 위한 채권가압류를 ㈜C을 채무자로 하여 집행한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 법률전문가가 아닌 피고인으로서는 위와 같은 객관적 사실들로부터 E1 ㈜C의 공사대금을 보관하는 자의 지위에 있는 것으로 판단할 여지가 있었다고 보인다. 다. 따라서, 피고인은 객관적 사실에 대해 나름대로의 주관적 법률평가를 잘못하여 E을 횡령으로 고소한 것이라 할 것인바, 이를 가지고 허위사실을 신고한 것에 해당하여 무고죄가 성립한다고 단정할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.