서울중앙지방법원-2012고단3624

공소사실 피고인은 2004. 3.경부터 같은 해 4.경까지 과학기술부(현 교육과학기술부) 산하 한국과학문화재단 전문위원, 2004. 4.경부터 2006. 2.경까지 국회 국방위원회 소속 국회의원 G의 수석보좌관, 2006. 4.경부터 2009. 3.경까지 방위사업 관련 기술개발, 분석 및 평가 등 업무를 담당하는 방위사업청 획득기획국 H과장 등을 거쳐 2009. 8.경부터 I대학교 J연구소 연구교수 겸 같은 대학원 J학과 겸임교수로 근무하고 있다. 군사기밀은 공·사적인 사유를 불문하고 개인의 숙소 및 자가에 반출할 수 없고, 군사기밀의 열람·복사는 기밀취급인가자에 한해 기밀관리자의 승인을 받아 규정된 기밀관리절차에 따라 이루어져야 하며, 개인 소유의 컴퓨터나 주변장치(USB, CD 등)는 부대장의 승인과 보안담당관의 보안점검을 받지 않는 한 임의로 반·출입 할 수 없는 등 적법한 절차에 의하지 않은 방법으로 탐지·수집 할 수 없다. 가. 2006. 3.경 군사Ⅲ급 비밀 '06년 전력투자 예산(안) 등 군사III급 비밀 7건 탐지·수집 피고인은 2006. 2.경 제17대 국회 국방위원회 소속 국회의원 G의 수석보좌관으로 근무하면서 위 G의 국방 분야 입법 및 예산 업무 등을 보좌하며 관련 군사기밀 등을 취급하다가 계약직공무원인 방위사업청 획득기획국 H과장으로 내정되어 위 보좌관직을 사직하게 되자 그 기회에 보좌관 시절 취급하던 군사비밀을 빼돌려 개인적으로 활용할 것을 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2006. 3.경 서울 영등포구 여의도동에 있는 국회 의원회관 위 G의원 사무실에서, 기계화·기갑부대 개편, 전투함·고성능 전투기 확보, 조기경보 기반 구축, 위성통신 장비, 정밀타격, 중고도 UAV(무인항공기) 사업 등 방위력 개선사업 관련 계속 사업과 신규 사업에 대한 전력 현황, 필요성, 소요대수 및 예산 내용이 모두 포함되어 있어 누설될 경우 국가 안전보장 및 국가 이익에 상당한 위험을 초래할 수 있는 군사 III급 비밀인 '06년 전력투자예산안(투명바인더 1권 및 낱장 35장 1묶음 각 1건) 2건을 비롯하여 별지 1 기재와 같이 군사 Ⅲ급 비밀 7건을 박스에 담아 서울시 성북구 소재 피고인의 집으로 반출하였다. 이로써 피고인은 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 군사기밀을 탐지·수집하였다. 나. 2009. 3.경 군사Ⅲ급 비밀 2011~2025 핵심기술기획서(안) 등 군사 Ⅲ급 비밀 8건 탐지·수집 피고인은 2009. 3.경 방위사업청 획득기획국 H과장으로 근무하다가 계약 연장이 안 되어 면직되게 되자 그 기회에 위 H과장 시절 취급하던 군사비밀을 빼돌려 개인적으로 활용할 것을 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2009. 3.경 서울 용산구에 있는 위 방위사업청 획득기획국 H과 사무실에서, 고해상도 위성영상을 이용한 특정목표물 추출기법 등 2011년~2025년간 우리 군의 독자적인 첨단 무기 체계 개발과 관련된 국방 8대 기술분야의 471개 핵심기술연구개발 사업 (예산 약 4조 1,718여억원) 관련 목표·계획 등 내용이 포함되어 있어 누설될 경우 국가 안전보장 및 국가 이익에 상당한 위험을 초래할 수 있는 군사 Ⅲ급 비밀인2011~2025 핵심기술 기획서(안)1건을 비롯하여 별지 2 기재와 같이 군사 III급 비밀 8건을 박스에 담아 서울시 성북구 소재 피고인의 집으로 반출하였다. 이로써 피고인은 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 군사기밀을 탐지·수집하였다. 2. 판단 가. 쟁점의 정리 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 퇴직 무렵 업무상 취급하였던 군사기밀을 종래 보관 장소인 피고인의 사무실에서 피고인의 집으로 반출함으로써 위법하게 군사기밀을 탐지·수집하였다는 것이다. 이에 대해 피고인 및 변호인은, 사실관계는 다투지 않고, 다만 업무상 취급하였던 군사기밀을 반출하는 행위는 이미 군사기밀 취급 당시에 탐지·수집이 완성된 후의 사후행위에 불과할 뿐 별도로 탐지·수집을 구성하지 않으므로, 결국 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄라고 주장한다. 피고인 측 주장 뿐 아니라 직권으로 보아도, 공소사실 기재와 같은 반출 행위가 범죄가 되는 탐지·수집행위를 구성하는지 여부가 주된 쟁점이라 할 것이므로 이에 대해서 본다. 나. 죄형법정주의 아래에서의 문리해석 1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석하거나 확장해석하는 것을 금지하고 있다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 등 참조). 2) 피고인에게 적용된 군사기밀보호법 제11조는 "군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집"하는 행위를 범죄로 규정하나 위 법률은 위 처벌규정의 구성요건에서 주된 요소라고 할 '탐지', '수집' 행위에 대한 정의규정을 별도로 두고 있지 않으므로, 그 의미를 위와 같은 죄형법정주의의 틀 안에서 밝혀야 할 것이다. 일반적인 법률 해석의 외연은 문리해석이고, 이는 대개 처벌규정의 수범자들인 일반인들이 일상생활에서 말의 의미를 찾는 국어사전의 정의에서 출발한다. 이에 의할 경우 탐지는 보통드러나지 않은 사실이나 물건 따위를 더듬어 찾아 알아냄으로, 수집은여러 가지 물건이나 재료를 찾아 모음으로 풀이된다. 3) 한편 군사기밀보호법 등에서 탐지, 수집에 대해 정의규정을 두고 있지 않아도 이의 의미를 유추해 볼 수 있는 규정이 보인다. 군사기밀보호법은 여러 가지 경우로{우연히(12조 2항), 업무상 군사기밀을 취급하거나 취급하였던 사람이 그 업무상(13조 1항), 그 외의 사람이 업무상(13조 2항)} 군사기밀을 알게 되거나 점유한 사람이 군사기밀을 누설하거나, 군사기밀을 습득(拾得)하거나 타인으로부터 제공받아 점유한 사람이 수사기관 등의 제출요구에 응하지 않은 경우(16조 2항) 등을 처벌하도록 하고 있다. 군사기밀보호법이 군사기밀을 보호대상으로하는 특별법인 반면, 군사기밀을 포함하여 국가기밀을 보호하는 일반법이라 할 수 있는 현행 국가보안법은 탐지·수집된 국가기밀이 특정한 목적을 위하여 한정된 사람에게만 지득(知得)이 허용된 것이냐 여부에 따라서 형을 달리 정하고 있다(4조 1항 2호). 국가보안법이 1958. 12. 26. 개정으로 처음 국가기밀 보호 규정을 도입할 당시에는 위법하게 탐지·수집 등의 방법으로 취득(取得)한 국가기밀 등을 적에게 교부 등을 한 경우 처벌하는 규정(13조)을 두었다. 4) 그 동안 군사기밀보호법상 탐지·수집 행위를 공소사실로 한 재판 선례 중에서, 이 사건과 같이 업무상 군사기밀 취급권한을 상실한 후의 무단 반출 행위의 유·무죄여부를 다루었거나 혹은 사안은 달리하더라도 '탐지', '수집'의 해석에 관한 판단이 이 사건에 직접적으로 참고가 될 사건은 존재하지 않는 것으로 파악된다. 그나마 참고할 가치가 있는 유일한 사건으로는, '업무상 군사기밀 취급자가 퇴직 무렵 기존에 점유하였던 군사기밀을 별도의 저장매체(USB 메모리)에 저장하여 복제한 후반출한 행위'의 유·무죄 여부를 다룬 사건이 있다(제1심 서울중앙지방법원 2010. 8. 19. 선고 2009고단7653, 2심 서울중앙지방법원 2011. 12. 9. 선고 2010노3386, 현재 대법원 2012도58호로 계속 중). 피고인 측이 업무상 권한에 따라 보유하던 자료는 복제, 저장하더라도 탐지·수집이 아니라고 다투었으나, 1심은 "퇴직하는 이상 더 이상 군사기밀 관리 권한 역시 유지되지 못하는 것이어서, 퇴직하면서 휴대용 저장장치에 군사기밀을 저장한 것은 군사기밀 탐지·수집에 해당한다."고 판시하였고, 2심 역시 동일한 취지로 결론을 내렸다. 위 사건이 이 사건에 시사할 점은, 위 사건이 최종적으로 무죄로 인정된다면 이 사건 공소사실은 당연히 무죄로 보아야 할 것이다. 반면 위 사건에서 유죄로 인정된 논리를 이 사건에 그대로 적용하는 것은, 별도의 저장·복제행위라는 차이를 간과한, 부당한 확장해석이 될 여지가 있다. 5) 이 사건의 쟁점을 다룬 군사기밀보호법에 관한 문헌은 찾을 수 없다. 보호대상과 관련하여 군사기밀보호법이 특별법인 점을 제외하면 탐지·수집의 개념은 다를 것이 없을 것이므로 국가보안법에 관한 문헌을 살피는 것은 의미가 있다. 우선 개념 정의와 관련, 탐지는무형의 사실 또는 정보를 적극적으로 찾아서 지득하는 것으로, 수집은 유형적인 자료 즉 유형의 문서, 도화, 물건 등을 모으는 것으로 혹은 탐지는직접 기밀을 관찰, 청문, 촬영, 녹취 등의 형태로 취득하는 것으로, 수집은기밀을 문서, 도화, 물건 등의 형태로 취득하는 것으로 설명된다. 특히 탐지·수집은 기존에 없던 것을 새로이 입수하는 경우만을 뜻한다고 명시하는 문헌이 있다. 이에 비추어 또 다른 문헌에서 수집의 요건이라고 설명하는 '소지의 이동'은 행위자를 기준으로 행위자에게 없던 소지가 행위자에게 이동한 것을 의미하지, 행위자가 기존에 소지하여 온 것을 반출 등의 방법으로 소지 장소를 이동시킨 경우까지 포함하는 것은 아닐 것이다. 탐지와 수집의 관계에 관하여, 탐지와 수집이 용어나 표현상의 차이에 불과할 뿐 실질적인 차이가 없어 탐지는 광의의 수집에 포함된다는 견해도 있으나, 위 개념 설명에서 보듯이 대체로 탐지는 무형의 관념적인 방법으로, 수집은 유형물의 소지의 이동의 방법으로 기밀을 취득한다는 점에서 구별하고 있다. 6) 이 사건으로 돌아와 본다. 우선 탐지와 수집의 구분과 관련하여, 위와 같이 탐지와 수집이 구별이 되어야 할 구성요건적 행위이고, 수집이 유형물의 소지의 이동의 방법으로 기밀을 취득하는 것이라면, 이 사건에서 피고인의 무단 반출 행위는 위법한 탐지가 될 것은 아니고, 위법한 수집인지 여부가 문제된다. 결국 구성요건적 행위로서의 수집은, 기존에 업무상 취급하면서 점유하여 온 군사기밀에 대해서도 성립할 수 있는지 아니면 반대로 지금까지 소지하지 않던 것을 새로이 입수하는 경우에만 성립하는지가, 다시 정리된 이 사건에서의 유일한 쟁점이다. 우선 법률해석의 외연적 한계인 문리해석의 출발점인 국어사전의 풀이에서 수집을찾아 모음이라고 하는 이상, 수집은없던 것을 새로이 입수하는 것이지, 기존에 점유하여 온 것은 이미 수집된 상태일 뿐 적극적 행위로서의 수집은 될 수 없을 것이다. 또한 위에서 보았듯이 군사기밀보호법, 국가보안법 등은 실질적인 탐지·수집 행위인데 범죄 구성요건적 행위로서 규정하지 않는 행위에 대해서는 '알게 되거나 점유한', '습득', '지득', '취득' 등의 용어를 쓰고 있는바, '알게 된', '습득', '지득', '취득' 등이 모두없거나 모르던 것을 새로이 얻거나 알거나 갖게 되는 것으로 풀이될 수밖에 없으므로, '점유한'의 의미도 점유한 상태가 아니라 '점유하게 된' 즉기존에 소지하지 않던 것을 새로이 입수한 경우로 이해하여야 할 것이며, 이들 용어의 의미에서 공통적으로 들어간 '새로이'라는 요소는 '수집'의 해석에도 영향을 미칠 수밖에 없다. 결론적으로 군사기밀보호법 제11조가 규정한 금지되는 수집 행위를 문리해석하면, 행위자가 기존에 소지하지 않던 유형적 자료를 새로이 입수하는 경우만을 뜻하고, 기존에 소지하여 왔던 자료를 반출하는 등으로 소지의 방법이나 장소가 달라지는 경우에 불과할 때에는 이에 해당하지 않는다고 볼 것이다. 다. 다른 규정과의 합목적적 해석 1) 군사기밀보호법은 처벌되는 누설행위를 몇 가지 유형으로 규정하고 있다. 첫째로, 군사기밀을 탐지·수집한 사람이 누설한 경우, 둘째로 우연히 군사기밀을 알게 되거나 점유한 사람이 누설한 경우, 셋째로 피고인과 같이 업무상 군사기밀을 취급하였던 사람이 그 업무상 점유한 군사기밀을 타인에게 누설한 경우 등이다(12조, 13조 등). 그런데 간첩죄와 관련하여 우리 대법원은 "형법 제98조 제1항에 규정된 간첩행위는 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지 수집한 때에 기수가 되는 것이고 간첩이 이미 탐지·수집하여 지득하고 있는 사항을 타인에게 보고, 누설하는 행위는 간첩의 사후행위"라고 일관되게 판시하고 있다(가령 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 논리는 군사기밀보호법상의 군사기밀 관련 범죄에 대해서도 마찬가지로 적용될 수 있어, 이미 군사기밀의 탐지나 수집행위가 군사기밀보호법위반죄를 충족하는 경우라면 그 이후의 누설 행위는 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 볼 것이다. 따라서 군사기밀을 업무상 취급함으로써 점유하게 된 피고인과 같은 행위자에 대해서는 누설 금지 조항으로써 규제하는 것으로 족할 뿐 아니라 오히려 이 규정이 적극적으로 적용될 수 있으므로, 범죄가 되는 탐지·수집 행위가 성립될 여지가 없다고 할 것이다. 2) 공소사실 나항은 피고인이 방위사업청 직원으로서 업무상 군사기밀 취급자의 지위에 있다가 퇴직 무렵 그 업무상 점유하여 온 군사기밀을 반출한 경우이다. 그런데 피고인이 근무하였던 방위사업청의 보안업무시행규칙(방위사업청 훈령 제30호, 2006. 9. 15. 제정)에 의하면 그 직원이 숙소 또는 기타의 장소로 군사기밀을 불법 지출한 경우에는 경징계에 처하도록 규정하고 있다(별표 3, 1항). 위 규칙이 법률의 해석에 영향을 미칠 수는 없는 것이나, 위 규칙이 정한 기준에 의할 때 피고인의 행위는 경징계 사안인데, 실제로는 피고인이 위 규칙의 수범자의 지위를 벗어났으므로 경징계 대상조차도 아닌 것이다. 3. 결론 피고인의 공소사실 기재와 같은 무단 반출 행위를 규제할 필요성은 일반적으로 수긍될 수 있을 것이나, 이를 어떠한 방법으로 규제할 것인지, 특히 당해 공무원의 무단 반출 행위에 대해서는 경징계 대상으로 하고 있고, 누설 행위를 통해 위험이 현실화된 경우에 별도로 범죄로 규정하고 있는 등의 사정에 비추어, 퇴직자의 무단 반출 행위를 범죄로 규정하여 처벌할 것인지는 새로운 입법론적 논의가 필요하다. 분명한 것은 죄형법정주의 아래에서 이러한 규제의 필요성에 대한 요구가 처벌 규정을 해석함에 있어서 피고인에게 부당하게 불리하게 영향을 미칠 수는 없다는 것이다. 이상의 이유로 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 피고인에게 무죄를 선고한다(형사소송법 325조 전단).