수원지방법원평택지원-2020고합157

범죄사실 피고인은 2020. 4. 15. 제7대 B시장 C선거에 D정당 후보자로 출마하여 낙선한 사람이다. 지방자치단체 장의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2019. 11. 3. 09:00경 E에 있는 F 축구장의 스탠드와 구령대 사이 계단에서, G 아파트 입주민 등으로 구성된 'H' 축구클럽 사무장 I을 부른 후, I에게 "회원들 위해서 물을 사먹든 음료수를 사먹든 밥을 사먹을 때 보태서 쓰라"라고 말하면서 소지하고 있던 현금 5만 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 당해 선거구 안에 있는 단체인 'H' 축구클럽 사무장인 I에게 현금 5만 원을 교부하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. I의 법정진술 1. J, K의 경찰 진술조서 1. J의 문답서 1. 선거법 위반에 대한 익명제보, 카카오톡 캡쳐사진, H임원진 단톡방 캡쳐사진, 매출전표(L, M, N), 내사보고(A의 B시장 출마 관련 언론보도에 대한), 언론기사 스크랩, 금전출납부, 각 카톡내용, H 회원명부, 제보자료, 카톡자료 등, 단톡방 캡쳐사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 가. 피고인은 'O축구회' 회장으로서, 'H(이하 '이 사건 축구모임'이라 한다)'에서 선수를 영입하여 'O축구회'가 축구대회에서 좋은 성과를 낸 것에 대해 고마운 마음을 표시하기 위해 이 사건 축구모임의 사무장인 I에게 5만 원을 지급하였다. 이는 피고인이 'O축구회' 회장으로서 예산을 사용한 것으로, 차후에 피고인이 'O축구회'에 납입하여야 할 회비의 일부로 정산하였다. 또한 피고인은 당시 후보자가 되려는 자도 아니었다. 따라서 피고인에게는 기부행위의 범의가 없고 피고인의 행위는 기부행위에 해당하지도 않는다. 나. 피고인의 행위는 그 규모나 지급방법에 비추어 관례적, 의례적인 것으로 위법성이 없다. 2. 판단 가. 피고인이 공직선거법이 정한 후보자가 되고자 하는 자'에 해당하지 않는다는 주장에 관한 판단 1) 기부행위 제한의 주체가 되는 '후보자가 되고자 하는 자'에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보 의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도736 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 D정당(구 P정당, 이하 같다) 소속으로 과거 B시 시의원으로 당선되어 활동한 경력이 있는 정치인인 점, B시장이던 Q가 2019. 9. 10. 공직선거법위반죄로 벌금 200만 원이 확정되어 B시장직을 상실하였고, 그 결과 C선거가 예정되었던 점, 피고인은 종전 지방선거에서 D정당 예비후보로 출마하기도 하였던 자로 B 시장 후보 중 하나였던 점, 피고인은 이 사건 기부행위를 하고 얼마 지나지 않은 2019. 12. 28. 공식적으로 B시장 C선거에 출마선언을 하였고, D정당 당내경선에서 승리하여 2020. 4. 15. 이루어진 B시장 C선거에 D정당 후보자로 출마한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 2020년 B시장 C선거에서 B시장 후보로 입후보할 의사를 가진 것으로 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람으로 보기에 충분하므로 '후보자가 되고자 하는 자'에 해당한다. 나. 피고인에게 기부행위의 범의가 없고, 기부행위에 해당하지도 않는다는 주장에 관한 판단 1) 기부행위의 범의는 공직선거법상의 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되는 것이나, 피고인이 기부행위의 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조). 공직선거법 제112조 제1항은 "이 법에서 '기부행위'라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다."라고 규정하는 한편, 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다."고 규정하면서, 같은 항 제1호는 "통상적인 정당활동과 관련한 행위"를, 제2호는 "의례적 행위"를, 제3호는 "구호적·자선적 행위"를, 제4호는 "직무상의 행위"를, 제5호는 "제1호로부터 제4호까지의 행위 외에 법령의 규정에 근거하여 금품 등을 찬조·출연 또는 제공하는 행위"를, 제6호는 "그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위"를 열거하고 있다. 2) 이 법원이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 각 사실 내지 사정에 비추어 보면 피고인이 I에게 준 5만 원(이하 '이 사건 돈'이라 한다)은 피고인이 '0축구회'의 대표로서 교부한 것이 아니라 피고인 본인이 교부한 찬조금임을 인정할 수 있고, 피고인이 I에게 이 사건 돈을 교부한 행위는 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 기부행위에 해당하며 공직선거법 제112조 제2항에 의하여 허용되는 행위에 해당하지도 않아 공직선거법상 처벌되는 기부행위라고 보아야 하며, 피고인은 기부행위의 고의로 이와 같은 행위를 하였다고 봄이 타당하다. 이 사건 축구모임은 G 아파트 입주민들이 2010년경 결성한 축구모임으로, 현재에도 회원 대부분이 피고인이 정치활동을 하고 있는 B시 거주자들이다. 이 사건 축구모임은 정기적/비정기적으로 축구경기를 하는데 축구경기가 끝나면 참석한 회원들이 함께 식사를 하고, 식사비용은 일반적으로 식사를 하는 회원들이 갹출하여 마련하였다. 피고인은 이 사건 축구모임에서 선수로 활동하거나 임원으로 활동한 사실이 없고, 이 사건 돈을 준 2019. 11. 3.에도 축구경기에 출전하거나, 응원을 하거나, 식사자리에 참석하지도 않았고 다만 이 사건 돈을 주고 바로 축구장을 떠났다. 피고인은 이 사건 돈은 처음에는 다른 사람이 전해달라는 돈을 받아서 전해준 것이라는 취지로 주장하다가, 진술을 번복하여 'O축구회'에서 주는 돈이라는 취지로 주장을 변경하였다. 그런데 피고인은 I에게 이 사건 돈을 줄 당시나 그 이후에 '0축구회'에서 주는 돈이라는 취지로 이야기하지 않았고, 이 사건 축구모임 관계자에게 이런 취지로 이야기하지도 않았다[피고인이 이와 같이 이야기하는 것을 들었다는 R의 진술(증거기록 675쪽)은 그 진술경위(R은 피고인이 진술을 번복한 이후에야 이러한 취지로 진술하였다), 다른 증거와 부합하지 않는 점(돈을 직접 받은 I은 이런 말을 듣지 못하였다고 진술하고 있다), 이 사건 축구모임 단체 카카오톡방에 '피고인이 찬조하였다'는 취지로 공지되었음에도 피고인이 이를 'O축구회'에서 주는 돈이라고 정정하지 않은 점 등에 비추어 믿기 어렵다]. 이 사건 축구모임은 이처럼 식비 등을 찬조받을 경우 그 사실을 회원들 모두에게 공지하고 있는데, 피고인은 이 사건 돈을 주기 이전에도 이 사건 축구모임에 오뎅 등을 찬조하여 이를 알고 있었으며, 이 사건 돈을 줄 경우 이 사건 축구모임 회원들에게 공지될 것을 예상할 수 있었다. 위 가.항에서 본 것과 같이, 피고인은 당시 B시장 C선거에 출마할 것이 유력시 되는 사람이었고, 이 사건 돈을 주고 얼마 되지 않아 출마선언을 하기도 하였다. 다. 피고인의 행위에 위법성이 없다는 주장에 관한 판단 1) 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 등 참조). 2) 비록 이 사건 돈이 비교적 소액이기는 하지만, 위 나. 항에서 본 사정들에다가 이 사건 축구모임의 회원 수가 상당히 많은 점, 피고인과 이 사건 축구모임 사이의 관계, 이 사건 축구모임 회원 상당수가 선거구민인 점, 피고인이 이 사건 돈을 준 시기, 기부행위를 엄격히 제한하고 있는 공직선거법의 취지 등에 비추어 보면, 피고인이 I에게 찬조금을 준 행위가 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 경우에 해당한다거나 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다. 라. 피고인 및 그 변호인의 주장은 모두 이유 없어 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~1,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 감경요소: 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 / 가중요소: 후보자, 후보자의 배우자나 직계 존·비속, 선거관계인의 범행 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 100만 원~500만 원 3. 선고형의 결정: 벌금 80만 원 기부행위는 유권자의 자유로운 의사결정에 따라 공정하게 이루어져야 할 선거에서 부정한 이익이 개입해 유권자의 의사결정을 왜곡시킬 위험성이 있기 때문에 공직선거법이 이를 그 명목이나 형식에 불구하고 엄격하게 금지하고 있는 점, 피고인은 동종범죄로 처벌받은 전력이 있어 공직선거법상 기부행위가 엄격히 제한됨을 알 수 있었을 것으로 보임에도 이 사건 범행을 저지른 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인이 제공한 금품의 액수가 비교적 경미한 점, 피고인이 선거에서 낙선하여 피고인의 행위가 선거에 큰 영향을 끼친 것으로 보이지 않는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 양형기준에 따른 권고형 범위의 하한보다 다소 낮은 형을 정한다.