서울북부지방법원-2013고단81

공소사실의 요지 피고인은 2008. 10. 13.경 서울 강남구 F에 있는 피고인 운영의 주식회사 G(이하, 'G'라고 한다) 사무실에서 피해자 E에게 "고양시 일산구 H에 신축중인 I건물 1,566세대의 분양대행권을 가지고 있는데 급히 돈이 필요하니 1억 원을 빌려주면 두 배로 변제하고 분양대행권도 주겠다. 돈을 빌려주면 2008. 11. 28.까지 원금 1억 원을, 같은 해 12. 30.까지 이자 1억 원을 각 지급하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 J 등 지인들에 대한 6억 원 이상의 채무를 가지고 있었고 위 회사 직원들의 급여를 정상적으로 지급하지 못하는 등 피해자로부터 돈을 빌리더라도 피해자에게 이를 변제할 의사나 능력이 없었고 피해자에게 분양대행권을 줄 의사나 능력도 없었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 1억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피고인의 주장 피고인이 1억 원을 빌릴 당시 고양시 일산구 H에 신축중인 I건물 1,566세대의 분양대행권을 가지고 있어서 피해자 측인 K에게 분양대대행권을 줄 수 있었고, 동문건설과 수분양자 사이에 분쟁이 발생하여 분양계약 체결에 어려움이 발생한데다가 민원이 해결된 직후 동문건설이 워크아웃되는 바람에 변제를 못하였을 뿐 차용금을 편취할 의사가 없었다. 3. 판단 가. 기초사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인이 운영하는 G는 2007. 12. 5. 시공사 동문건설 주식회사(이하, '동문건설'이라 한다), 분양의뢰인 디더블유개발 주식회사로부터 분양수수료를 36억 6,600만 원으로 하여 고양시 일산구 I아파트 총 1,556세대에 대한 분양을 대행하는 분양대행계약을 체결하고, 그 무렵부터 2009. 10.경까지 I아파트 분양업무를 진행하였다. G는 2008. 2. 12. 기준 1,556세대 중 857세대(분양률 55.1%)를 분양하였으나, 그 무렵 설계상의 문제로 I아파트의 동간 거리가 짧아서 사생활노출 등의 문제로 수분양자들이 민원을 제기하여 분양업무에 상당한 차질이 발생하였고, 이로 인하여 분양계약을 취소하는 등의 사태도 발생하여 2008. 9. 2.기준 분양세대는 2008. 2. 12. 기준 분양세대보다 15세대 늘은 872세대에 불과하였다. 민원이 발생한데다가 2008. 9.경 금융위기가 겹치면서 G는 임금을 지급하지 못하는 등 경영상황이 급격히 악화되었고, 이에 피고인은 급히 자금경색을 해소하기 위하여 급전을 마련하려고 L 등을 통하여 K을 소개받고, K에게 "분양대행을 하고 있는데 민원이 생겨서 분양수수료를 못 받고 있다. 민원이 해결되어야 돈이 나온다. 직원들 급여도 못주고 상황이 안 좋다", "민원이 거의 다 해결되어서 수수료가 곧 나올 것이다"라고 말하면서 1억 원을 급히 융통하여 달라고 부탁하는 한편, 피고인이 K에게 H 분양대대행권을 주기로 하였다(증인 K의 법정진술) 이에 K이 피해자에게 이와 같은 사정을 설명하여 피고인이 2008. 10. 13. 피해자로부터 1억 원을 차용하고, 피해자에게 원금 1억 원은 2008. 11. 28., 그 이익금으로 1억 원은 2008. 12. 30.에 각 지급하기로 약정하여 1억 원을 차용하였(다만, 피고인은, 이익금 1억 원은 K이 피고인으로부터 분양대대행권을 받고 그 이익금에서 지급하기로 하였다고 주장하고, K은 수사기관에서 피고인으로부터 H 분양대대행권을 받은 후 피고인과 K이 함께 분양수수료에서 지급하기로 하였다고 진술하였다, 수사기록 41, 43쪽 참조). 그러나, 민원이 즉시 해결되지 않는데다가(2009. 1.경 무렵에 이르러서야 민원이 해결된 것으로 보인다), 시공사인 동문건설이 2009. 1.경 워크아웃 기업으로 선정되고(피고인은, 2008. 12.경 워크아웃이 되었다는 진술이 있으나, 잘못 파악한 것으로 보인다), 2009. 3.경 워크아웃이 개시되면서 결국 차용금을 반환하지 못하였다. 이후 피고인은 피해자를 피공탁자로 하여 2013. 1. 29. 7,000만 원, 2013. 2. 4. 3,000만 원을 각 공탁하였고, 현재 G는 M건물, N건물 분양대행을 진행하고 있다. 나. 판단 분양대대행권을 줄 의사와 능력이 없었는지의 여부에 대한 판단 G는 2007. 12. 5. 시공사 및 시행사로부터 I아파트에 대한 분양대행계약을 체결하여 분양대행권을 갖고 있었던 점, G는 그 분양수수료 매출액의 80%가 동문건설과의 분양대행계약에 비롯된 것으로서 동문건설과 특수한 관계에 있는 것으로 보여(현재에도 동문건설을 대행하여 분양사업을 하고 있다), 피고인이 G의 분양대행권의 범위 내에서 K에게 분양대대행권을 부여할 능력이 충분히 있었다고 보이는 점, 그러나, 차용 이후 피고인이 K과 사이에 분양수수료 및 분양사무실 인력수에 이견이 발생한데다가 동문건설이 워크아웃 기업으로 선정될 정도로 경영상태가 급속히 악화되어 결과적으로 분양대대행권을 부여하지 못한 것으로 보이는 점, K은 이미 분양대행업을 하여 왔던 경험이 있는 자로서 피고인이 자신에게 분양대대행권을 줄 수 있는지의 여부를 판단할 능력이 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 차용 당시 K에게 분양대대행권을 줄 의사와 능력이 없거나 K 또는 피해자를 기망하였다고 단정할 수 없다. 변제할 의사와 능력이 없었는지의 여부에 대한 판단 검사는, G가 차용 당시 I아파트 분양률을 56%밖에 달성하지 못하여 분양대행계약에서 정한 계약이행보증금으로 유보된 금액(분양률 90% 이상)이나 실적금을 청구할 요건에 미달하여 동문건설에게 유보금 또는 실적금을 청구할 수 없으므로, 차용 당시 변제능력이 없었다고 주장하나, 비록 차용 당시 유보금이나 실적금을 청구할 있는 요건을 달성하지 못하였다고 하더라도, 민원이 해결되는 등 분양여건이 좋아지면 분양률을 높일 수 있고, 이에 따라 분양수수료를 받거나 유보금액을 청구할 수 있는 것이어서, 곧바로 피고인이 변제능력을 상실하였다고 보기 어려운 점, 분양대행경험이 있는 K이 혼자 또는 피고인과 같이(이 부분은 K과 피고인 사이에 다툼이 있다) 차용 후 분양대행업을 통한 수수료로 이익금을 변제하기로 하여 K 또한 분양률을 높일 수 있다고 기대한 것으로 보이는 점, G가 분양대행계약 체결 후 약 3개월 만에 857세대(55.1%, 미분양세대 637세대)를 분양한 점에 비추어, 2008. 봄경부터 민원이 발생함에 따라 분양을 원활하게 하지 못했다고 하더라도, 민원이 해결되는 경우 몇 개월 내에 분양률을 90%이상 달성하지 못한다고 단정할 수 없는 점, 당시 시공사와 시행사, 수분양자 사이에 민원 해결을 위한 협상을 진행하고 있었던 것으로 보여 G로서는 민원이 곧 해결되어 다시 분양률을 높일 수 있을 것으로 믿었던 것으로 보이는 점, 피고인은 차용 전부터 K에게 민원이 발생하였던 것이나 경제적 사정이 악화된 점을 설명하고 급전을 요청하였던 점, 피고인은 자금경색을 타게 하기 위하여 피해자로부터 급전을 빌렸던 것으로서 피해자도 피고인 및 G의 자금사정이 어렵다는 것은 차용 당시부터 알고 있었던 것으로 보이고, 그 위험부담으로 3개월 만에 원금과 같은 금액인 이익금 1억 원을 지급받기로 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 차용 당시 민원이 해결되면 분양률을 높일 수 있고, 그에 따라 그 수수료 또는 유보금으로 차용금을 반환할 수 있다고 믿었다고 봄이 상당하고, 피해자 또한 피고인으로 인하여 변제능력에 대한 착오가 유발되었다고 보기 어렵다고 할 것이어서, 차용 당시 G가 동문건설에게 유보금이나 실적금을 청구할 수 없었다고 하더라도, 그것만으로는 변제능력이 상실하였다거나 처음부터 변제의사가 없었다고 보기 어렵다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조). 또한 그 외에 차용 전후에 걸쳐 피고인이 여러 차례 채무를 갚지 못한 사정(이로 인하여 형사고소가 있었으나 기소되지 아니한 것으로 보인다) 또는 장기간 도피한 사정과 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 기망하여 편취하였다고 단정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하고 배상신청인의 배상신청은 이유 없어 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 의해 이를 각하한다.