대구지방법원-2018고합10

공소사실의 요지 피고인은 2017. 7. 5. 01:00경 경상북도 경산시 C에 있는 피해자의 주거지에서, 피해 자D(여,19세)이 술에 취하여 잠이 들자, 항거불능의 상태에 있던 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 몸 위로 올라타서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피해자와 합의 하에 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실은 없다. 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자는 2017. 7. 1. 산업디자인학과 동기인 E의 생일파티에 갔다가 피고인을 처음 만나게 되었다. 이후 생일파티 사진을 보내준다며 F 단체대화방이 만들어진 것이 계기가 되어, 피고인과 피해자는 F 메시지를 주고받게 되었다. 피해자는 2017. 7. 4. 20:18경, 집이 G 쪽에 있어 나오기 힘드니 내일 술을 마시자는 피고인에게 "지금 술을 먹고 싶다"고 F 메시지를 보냈고, 이에 같은 날 21:00경 피해자의 원룸 근처에서 피고인을 만나게 되었다. 피고인과 피해자는 2017. 7. 4. 21:15경부터 23:50경까지 인근 H에서 술을 마셨다. 피고인은 피해자와 술을 마시던 도중, 피해자의 산업디자인학과 동기인 I에게 "지금 순하리 네 병째인데 피해자가 술을 왜 이렇게 잘 마시느냐"는 취지의 F 메시지를 보냈다. 피고인과 피해자는 '순하리 처음처럼' 소주 5병을 나눠마신 뒤, 술집에서 나와 도보로 약 10분 정도 떨어져 있는 피해자의 원룸까지 걸어갔고, 2017. 7. 5. 00:05경 피해자의 원룸에 도착하였다. 피해자는 비밀번호를 입력하여 공동 출입문을 열었고, 피고인과 함께 계단을 걸어 올라가 2층에 있는 피해자의 원룸 안으로 함께 들어갔다. 피고인은 이 사건이 있기 직전인 2017. 7. 5. 00:21경 피해자의 원룸 안에서 피해자와 함께 사진을 찍었다. 당시 피해자의 남자친구였던 J은 2017. 7. 5. 01:53경 피해자에게 전화를 걸어 2분 35초가량 통화를 하였고, 곧이어 같은 날 01:56경 피해자에게 다시 전화를 걸어 2분 6초가량 통화를 하였다(수사기록 제301쪽). 피해자는 같은 날 02:13경 J에게 전화를 하여 3분 39초가량 통화를 하였고(수사기록 제304쪽), J은 같은 날 02:19경 피해자에게 전화를 걸어 3분 6초가량 통화를 하였다(수사기록 제301쪽). 피고인은 같은 날 02:21경 피해자의 원룸에서 나와 계단을 통해 공동 출입문 쪽으로 천천히 걸어 내려갔다. 피해자는 같은 날 02:46경 자신의 원룸에서 나와 휴대폰을 보며 계단을 걸어 내려간 뒤 공동 출입문 바로 옆의 주차장 바닥에 주저앉았다. 이어 피고인이 같은 날 02:50경 바닥에 주저앉아 있는 피해자에게 다가가 바로 옆에 나란히 앉아서 잠시 대화를 나눴고, 02:51경 피고인 혼자 일어나 집으로 돌아갔다. J은 같은 날 02:58경 피해자의 원룸에 도착하여 주차장에 있던 피해자를 만났고, 함께 피해자의 원룸으로 들어갔다. ⑩ 피고인은 같은 날 04:20경 피해자에게 "오늘 일은 죄송해요"라는 F 메시지를 보낸 것을 시작으로, 2017. 7. 13.경까지 여러 차례에 걸쳐 피해자에게 "반성을 많이 하고 있다, 죄송하다"는 등 사과하는 취지의 F 메시지를 보냈다(수사기록 제15, 16, 157 내지 164쪽). ⑪ J은 같은 날 15:37경 피고인에게 전화를 하여 약 20분간 통화를 하였고, 곧이어 같은 날 16:26경 다시 피고인에게 전화를 하여 약 2분간 통화를 하였는데(수사기록 제303쪽), 16:26경 통화를 할 당시 피고인은 "피해자가 갑자기 막 울어서 당황했다. 피해자와 서로 안고 있는데 피해자가 안긴 채로 갑자기 잠이 들었고, 깨웠는데도 일어나지 않아 그냥 눕히려다가 피해자의 옷을 벗기고 성관계를 하였다"는 취지의 말을 하였다(수사기록 제153, 154쪽). 4. 판단 가. 공소사실에 부합하는 듯한 사정 먼저, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 이 사건 당시 술에 만취하여 술집에서 '순하리 처음처럼' 소주 5병째를 시킬 무렵부터는 기억이 없고, 이후 최초로 기억이 나는 것은 '옷이 다 벗겨진 채 원룸 침대에 누워 있는데 피고인도 옷을 벗은 채 자신의 몸 위에 올라타 있었던 장면'이라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자는 이 사건 당시 상당한 양의 술을 마셨던 것으로 보이는 점, 피고인의 진술에 의하더라도, 피해자가 피고인과 함께 영화를 보다가 잠시 잠이 들었고, 성관계를 마친 직후 울기 시작하였다는 것인 점, 이후 피해자는 남자친구 J과 전화통화를 할 때에도 무슨 일이냐고 묻는 J의 질문에 대답하지 않고 계속 울고 있었던 점, 피고인은 피해자의 원룸에서 나오면서 사정한 정액을 닦은 휴지를 들고 나오는 등 성관계를 한 사실을 은폐하려고 시도하였던 것으로 보이는 점, 피해자는 이 사건 당일 자신의 원룸으로 찾아온 J에게 "술에 취해서 잠이 들었는데 피고인으로부터 강간당했다"는 취지의 말을 한 점, 피고인은 이 사건 직후 여러 차례에 걸쳐 피해자에게 사과하는 취지의 F 메시지를 보냈고, 특히 이 사건 당일 16:26경 J과 전화통화를 하며 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 한 점, 이 사건 당시 피고인과 피해자는 만난 지 5일 밖에 되지 않았었고, 서로 교제하는 관계도 아니었으며, 한편 피해자는 J을 남자친구로 두고 있었던 점 등이 인정된다. 이러한 사실이나 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 당시 술에 취하여 잠이 든 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 정상적인 동의를 받지 않고 피해자를 간음한 것이 아닌가하는 의심이 들기는 한다. 나. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그리고 형법 제299조의 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위해서는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 또한 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결). 다. 판단 이 사건으로 돌아와 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 피고인과의 성행위 자체를 인식하지 못하거나 그 행위의 의미를 이해하지 못하는 심신상실의 상태나 그 밖의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다거나, 피고인이 이를 인식 및 이용하여 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음한 사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피해자 진술의 신빙성 여부 가) 피해자의 진술 먼저, 피해자는 피고인을 만나서 이 사건 공소사실에 이르게 된 경위에 대하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 다음과 같이 진술하고 있다.나) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 피해자는 경찰에서, 평소 주량이 소주 1병에서 1병 반 정도라고 진술하였고(수사기록 제10쪽), 이 법정에서도 자신의 평소 주량이 과일소주로 1병에서 1병 반 정도라고 진술하였다. 그럼에도 피해자가 피고인과 5병 가량 되는 상당한 양의 술을 나눠마셨던 점에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자가 술에 만취했을 가능성도 완전히 배제할 수는 없다. 그러나 '소주 병', '맥주 병'과 같이 일컬어지는 '평소 주량'이라는 것은, 위 주량을 마셨을 때 어느 정도의 주취 상태에 이르게 되는지 그 기준이 모호하고 음주자의 주관적 판단에 좌우될 뿐만 아니라 구체적인 시점에 따라 당시 마신 술의 종류, 같이 섭취한 음식, 음주 시간, 음주자의 신체적·정신적 상태와 건강 상태, 외부 환경 등 다양한 요소에 따라 같은 양의 술을 마시더라도 주취 상태가 상당히 달라질 수 있는 것이므로, 피해자가 평소 주량을 초과하는 양의 술을 마셨다는 사정만으로 이 사건 당시 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정할 수는 없다. 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵다. 피해자는 피고인과 함께 술집에서 나와 피해자의 원룸까지 함께 걸어갈 당시 전혀 비틀거림 없이 정상적으로 걸어갔고, 중간에 앞머리를 손가락으로 빗어 내리며 정돈하는 모습 등이 길거리에 설치된 방범용 CCTV 영상에 포착되었다. 피해자는 자신의 원룸 공동 출입문 비밀번호 4자리와 내부 현관문 비밀번호 5자리를 오류 없이 단번에 입력하였다. 피해자는 자신의 원룸에서 피고인과 함께 다정한 자세로 커플 사진을 셀프카메라로 찍고 영화를 보기도 한 것으로 보이며, 피고인과 피해자가 함께 찍은 사진을 보더라도, 피해자의 얼굴이 상기되어 있다거나 눈이 풀려 있는 등 술에 만취한 것으로 볼만한 사정이 전혀 엿보이지 아니한다. J은 이 법정에서, 이 사건 당일 새벽 3시경 피해자의 원룸으로 가 피해자를 만났는데 당시 피해자로부터 만취 상태에 이른 정도의 술 냄새가 나지는 않았다는 취지의 진술을 하였다. 그럼에도 피해자는 술집에서 '순하리 처음처럼' 소주 5병째를 마실 무렵 이후의 상황은 기억이 나지 않는다고 진술하고 있는바, 이는 이 사건 당시에 있었던 피해자의 행동이 피해자가 의식이 있을 때 이루어졌음에도 나중에 기억해내지 못하는 증상, 즉 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(Black-Out, 알코올이 임시 기억저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상에 따른 것일 가능성을 배제할 수 없다. 피해자는 이 법정에서, 블랙아웃 현상을 겪은 경험이 가끔씩은 있었다고 진술하기도 하였다. 다) 피해자의 고소 경위 피해자는 이 사건 직후 남자친구 J을 만나 "일 커지게 하기 싫으니 피고인을 신고하지 않겠다"고 말하였는데, J이 계속 신고를 하라고 설득을 하여 결국 고소에 이르게 되었던 것으로 보인다(수사기록 제11, 123쪽). 또한 J은 이 사건 당일 피해자에게 "주변에서 유사한 사건이 있었는데 1,500만 원에 합의를 하였다"는 말을 하는 등 합의금에 대한 언급을 하였고, 피고인과의 통화를 녹음하는 등 유리한 증거를 확보해 주겠다고 하였으며, 피해자가 경찰에 고소장을 접수할 당시에도 동행하였고, 경찰 조사 당시 피해자가 피해사실에 관하여 제대로 진술하지 못하자 피해자로부터 들은 사실에 근거하여 자신이 대신 진술을 하는 등 고소의 전 과정을 주도적으로 진행하였다(수사기록 제103쪽 등 참조). 위와 같이 고소 과정에서 피해자가 보인 소극적인 태도는 성폭력 피해를 당한 피해자가 통상적으로 취할만한 태도와는 거리가 있어 보이고, 나아가 피해자가 남자친구가 있음에도 피고인과 성관계를 하게 된 이후 남자친구인 J과의 관계를 고려하여 마지못해 고소에 이르게 된 것이 아닌가하는 의심도 든다. 한편 J은 자신의 주도 하에 고소가 이루어져 피고인에 대한 수사가 개시되었음에도 그 이후 경찰에서, 처음에 생각했던 것과 달리 피고인과 피해자 양쪽의 이야기를 다 들어본 결과 기억이 나지 않는다는 피해자의 말보다 피고인의 말이 더 맞는 것 같다며 더 이상 관여하고 싶지 않다고 진술하였는바(수사기록 제113 내지 115쪽), 이 점에서도 피해자의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 라) 남자친구에게 전화를 거는 상황에 대한 진술 부분 또한 피해자가 진술한 바와 같이, 피고인을 등지고 책상 앞에 서서 울면서 남자친구에게 여러 차례 전화를 걸었다면, 피고인이 피해자의 뒤에 서 있었다고 하더라도 피해자가 누군가와 전화통화를 시도하고 있다는 사실을 몰랐을 리가 없다. 그럼에도 피고인이 피해자에 대하여 전화를 걸지 못하도록 하거나, 휴대폰을 빼앗으려 하거나, 폭행 또는 협박을 하지도 아니한 채 단순히 뒤에서 성기 삽입만을 시도하였다는 피해자의 진술 부분은, 그 자체로 경험칙에 비추어 선뜻 납득하기 어렵다(같은 상황에 대하여 피고인은 일관되게, "성관계를 마친 직후 피해자가 갑자기 휴대폰을 붙잡더니 울기 시작하였고, 놀라서 왜 우냐며 달랬지만 피해자는 계속 울며 옷 입고 빨리 나가라고 하였다", "피해자가 휴대폰으로 통화를 하는 것을 보거나 듣지는 못했다"고 진술하고 있다). 마) 소결 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 피고인과 술을 마시던 중간부터 기억이 나지 않고 정신을 차려보니 피고인이 성관계를 하고 있었다는 피해자의 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 가사 피해자의 진술이 사실이라 하더라도 주취에 따른 일시적인 기억상실증인 블랙아웃 증상에 의한 것으로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 인정하기는 어렵다. 2) 피고인 진술의 신빙성 가) 피고인의 일관된 진술 피고인은 수사기관으로부터 이 법정에 이르기까지 일관되게, 피해자가 침대에 누워 잠시 잠을 자다가 덥다면서 팬티를 제외한 나머지 옷을 스스로 벗었고, 잠시 뒤 팬티마저 벗으려고 하는데 힘들어하기에 팬티 내리는 것을 도와주었으며, 성관계를 해도 되냐고 묻자 피해자가 고개를 끄덕였고, 침대에서 성기 삽입을 시도하였으나 첫 경험이라 잘 되지 않았으며, 이후 피해자가 책상에 걸터앉아 다리를 벌리기에 성관계를 잘 할 수 있도록 도움을 준 것으로 생각하여 결국 성기를 삽입할 수 있었다고 진술하고 있다. 나) 피고인의 공소사실을 인정하는 듯한 진술에 대하여 피고인이 2017. 7. 5. 16:26경 J과 전화통화를 하는 과정에서, 갑자기 잠이 든 피해자를 깨웠는데도 일어나지 않아 옷을 벗기고 성관계를 하였다며 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 한 사실은 앞서 인정사실에서 본 바와 같다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건으로 인해 피해자로부터 고소를 당하고 수사를 받게 되는 상황 자체가 두려워 이를 피하기 위하여 사실과 다르게 J이 원하는 내용의 진술을 하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. J은 2017. 7. 5. 15:37경 피고인에게 전화를 걸어 약 20분간 통화를 하였는데, 당시 피고인이 전화를 받자마자 욕설을 하며 피해자를 강간한 사실에 대하여 따졌다(수사기록 제315쪽). 그런데 피고인이 강제로 성관계를 하지 않았다고 하며 범행을 부인하자, J은 "피해자에게 잘못했다는 내용의 사과 메시지를 보내고 그 내용을 캡처해서 나에게 보내주면 신고를 하지 않을 것이다"라는 취지의 말을 하였다(수사기록 제111쪽). 이에 피고인은 피해자에게 여러 차례에 걸쳐 사과하는 내용의 F 메시지를 보낸 뒤 휴대폰 화면을 캡처하여 그 캡처 파일을 J에게 발송하였고, J이 "그래 잘했다 계속 사과하고!!"라고 답신하자 "알겠습니다!"라고 대답하였다(수사기록 제64쪽). 이후 J이 같은 날 16:26경 피고인에게 다시 전화를 걸어 통화내용을 녹취할 당시 피고인이 공소사실에 부합하는 듯한 취지의 말을 하게 된 것인데, 그 당시에도 피고인이 "그냥 눕히려다가 그냥 그렇게."라며 말끝을 흐리자 J이 재차 "니가 옷을 벗긴거네?"라고 물었고 이에 "네 형"이라며 수동적으로 답변하는 정도에 그쳤을 뿐, 적극적으로 술에 취해 잠이 든 피해자의 옷을 벗기고 성관계를 하였다고 진술하였던 것은 아니다. J은 이 법정에서, 피고인과 2017. 7. 5. 16:26경 전화통화를 할 당시 강압적인 분위기였는지 진솔하게 자유로운 상황이었는지 여부를 묻는 검사의 질문에 "그것은 받아들이는 사람에 따라 다를 거라 생각하는데, 들은게 있고 확인도 했으니까 그렇게 이야기를 했다"며 어느 정도 강압적인 분위기가 있었음을 부인하지는 않았다. 피고인은 이 사건 직후부터 피해자, 피해자의 남자친구 J, 피해자의 남자친구임을 자처한 K 등에 대하여 대체로 일관되게 이 사건 범행을 부인하였다. 한편 피고인이 J과 2017. 7. 5. 15:37경 전화통화를 하기 이전에도 피해자에게, 같은 날 04:20경 "오늘 일은 죄송해요", 14:19경 "제가 어제 한 행동들은 일단 다 사과드릴게요 누나", 15:01경 "누나 지금 충분히 힘드실 거 알고 어제 제가 한 행동 다 사과드릴게요."라는 내용의 F 메시지를 보낸 사실은 인정된다(수사기록 제157, 158쪽). 그러나 위 각 메시지의 문언 자체 및 피고인이 같은 날 15:00경 "제가 어느 부분에서 강제성을 띄었는지도 알고싶어요"라며 피해자의 주장을 반박하는 취지의 메시지도 함께 보냈던 점에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 사과하는 내용의 F 메시지를 보낸 것을 두고, 자신과 교제하는 사이가 아니었고 따로 남자친구까지 있었던 피해자와 성관계를 하게 된 사실 자체에 대하여 사과한 것을 넘어, 이 사건 준강간 범행까지 자인하였던 것으로 보기는 어렵다. 3) 피고인에게 준강간의 고의가 있었는지 여부 앞서 살펴 본 바와 같이 피해자가 블랙아웃 증상에 따라 이 사건 당시의 상황을 사후에 기억해내지는 못하고 있지만, 피고인과 성관계를 할 당시에는 성관계 전후의 상황을 인식하고 의식적으로 행동하였던 것으로 보이는 점에 더하여, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들까지 아울러 종합하여 보면, 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다는 사실을 인식하였다거나, 피고인에게 이러한 상태를 이용하여 간음한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 피고인은 피해자의 적극적인 요청에 따라 늦은 시간까지 함께 술을 마시며 공감대를 형성하였던 것으로 보인다. 피해자는 피고인에게 남자친구가 있다는 말을 하지도 않았다(수사기록 제120쪽). 술을 마신 이후 피고인은 피해자가 혼자 사는 원룸에 함께 가게 되었는데, 걸어가는 길에 피해자의 팔을 잡거나 어깨에 손을 얹었고, 피해자의 원룸 건물에 도착하여 계단을 걸어 올라가는 동안에도 피해자의 허리를 뒤에서 감싸안는 등 자연스럽게 스킨십을 하였다. 그 과정에서 피해자는 전혀 거부 의사를 밝히지 않았다. 피고인은 이 사건이 있기 직전 피해자의 원룸 안에서, 피해자를 옆에서 감싸 안고 얼굴을 서로 맞닿게 하는 등 다정한 자세로 함께 사진을 찍었다. ) 피고인은 피해자와 술을 마시던 도중 피해자의 동기 I에게 "지금 순하리 네 병째인데 피해자가 술을 왜 이렇게 잘 마시느냐"라는 취지의 F 메시지를 보냈고, 앞서 "1) 나)"항에서 본 바와 같이 피해자가 정상적으로 자신의 원룸까지 걸어가 출입문 비밀번호를 입력하는 모습을 보았으며, 원룸 안에서도 취기를 찾아보기 어려운 모습의 피해자와 함께 사진까지 찍었다. 이러한 상황에서 피고인으로서는 피해자가 술에 별로 취하지 않았다고 생각했을 가능성이 있다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.