서울중앙지방법원-2011고합364

범죄사실 [신분관계] 피고인 A는 2006년 4월경 주식회사 P증권(이하 'P증권'이라고 한다)에서 퇴사한 사람, 피고인 C은 2003년경 주식회사 Q증권에서 영업사원으로 일하던 중 퇴사한 사람, 피고인 E은 2009년 12월경 P증권 사이버팀에서 전산업무를 담당하던 중 퇴사한 사람, 피고인 D은 2009년 12월경 P증권 전산실에서 IT업무를 담당하던 중 퇴사한 사람으로서 위 피고인들은 함께, ELW(주식워런트증권, Equity Linked Warrant) 초단타 매매가 컴퓨터를 통해 이뤄지도록 하는 알고리즘 매매 프로그램을 개발한 후 이를 이용하여 ELW가 상장된 한국거래소(Korea Exchange)에서 ELW를 매매하면서 발생하는 시세차익을 얻기 위해 초단타 매매를 하는 개인투자자로서, 거래소에서 소위 '슈퍼 메뚜기'(이하 '스캘퍼'라고 한다)로 불리는 사람들이다. 피고인 A, C, D, E은 함께 이른바 'R팀'을 구성한 후 2009년 6월경부터 2011년 4월 초순경까지 피고인 A, C은 ELW 매매종목 선택 등 관련 전반적인 기획 업무를, 피고인 D은 주로 매매 프로그램 개발 및 업그레이드 업무를, 피고인 E은 화면개발 및 업그레이드 업무를 분장하되 피고인 A, C, D, E 모두 ELW 매매를 담당하면서, 거기에서 발생하는 이익은 균분하여 배분하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하게 되었다. 피고인 B은 ELW 발행 및 ELW 유동성 공급자(Liquidity Provider, 주로 증권회사가 담당) 역할을 하고, ELW 매매 중개를 하는 거래소 회원으로 등록된 P증권의 온라인기획부의 과장으로서, 2009년 4월경부터 현재까지 ELW 등 금융상품의 VIP 등급 고객의 관리, HTS 컨텐츠 기획 및 관리 업무 등을 하는 금융기관의 직원이다. 1. 피고인 A, C, D, E[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)] 피고인 A, C, D, E은 공모하여, 2010. 1. 6.경 서울 영등포구 S 소재 P증권 본점에서 P증권 직원인 B이 R팀에게 위 P증권 본점 2층 영업부 내 트레이딩 룸에서 P증권 내부 전산망에 R팀의 ELW 알고리즘 매매 프로그램이 탑재된 PC를 직접 연결하여 ELW 초단타 매매를 가능하도록 하여 주고, R팀의 ELW 매매주문에 가원장체크만을 하도록 하는 P증권 T 서버를 제공해주며, R팀에게 ELW 및 ELW 기초자산 관련 시세정보가 P증권의 다른 고객보다 빨리 제공될 수 있도록 도움을 주고, 또한 R팀의 ELW 매매주문 처리 속도가 지속적으로 향상될 수 있도록 R팀의 분당 및 S 소재 사무실이나 위 영업부 내 트레이딩 룸 내부에 설치된 R팀 사용의 PC 및 ELW 주문처리 관련 전산장비에 대한 속도를 측정해주고 동 장비를 관리해 주면서 최신 전략으로 ELW를 매매할 수 있도록 업데이트를 해주고, R팀과 경쟁관계에 있는 다른 스캘퍼의 매매종목, 매매시기, 매매현황 등을 알려주는 등의 편의를 제공하는 것에 관하여, 피고인 D의 계좌에서 1,500만 원, 피고인 E의 장모 계좌에서 2,000만 원 합계 금 3,500만 원을 위 B의 차명계좌인 외환은행 계좌(V)로 송금하여 준 것을 비롯하여, 2009. 11. 23.부터 2011. 2. 28.까지 사이에 범죄일람표 2 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 B에게 합계 1억 9,500만 원(단, 범죄일람표 2 순번 1번 기재 3,000만 원은 피고인 A, C만 공모하여)을 송금하여 주어 금융기관 임직원인 B의 직무에 관하여 금품을 공여하였다. 2. 피고인 B 금융기관의 임직원은 그 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속을 하여서는 아니 된다. 피고인 B은 2010. 1. 6. R팀에게 위 제1항 기재와 같이 편의를 제공해 준 것에 관하여, D과 E으로부터 피고인 B의 차명계좌인 외환은행 계좌(V)로 3,500만 원을 송금받은 것을 비롯하여 A, C, D, E으로부터 2009. 11. 23.부터 2011. 2. 28.까지 사이에 범죄일람표 2 기재와 같이 총 16회에 걸려 합계 1억 9,500만 원(단, 범죄일람표 2 순번 1번 기재 3,000만 원은 A, C으로부터만)을 송금받았다. 이로써 금융기관 임직원인 피고인 B은 그 직무에 관하여 금품을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. W에 대한 각 검찰 진술조서(X, Y 진술부분 포함) 1. 피고인 A, B 작성의 각 진술서 1. 수사보고(피의자 B이 P증권의 ELW VIP 고객을 관리한 사실과 피의자 A, C에게 빠른 시세 등 편의를 제공한 사실 확인 후 'ELW VIP 작업보고서' 첨부)(수사기록 4책 중 2권 2124쪽), 수사보고(R팀이 일반 ELW 고객보다 낮은 1억 원당 9,000원의 교섭 수수료를 적용받기로 하였음을 확인)(수사기록 4책 중 4권 4466쪽), 수사보고(피의자 B의 휴대전화 문자메시지 내용 분석(수사기록 1책 중 1권 1971쪽) 1. 피내사자 B, P증권 직원 확인 보고(수사기록 4책 중 2권 1410쪽), P증권 전산팀 출신 스캘퍼들과 사용계좌(수사기록 4책 중 2권 1646쪽), P증권 현직원 B은 스캘퍼로부터(R팀) 차명계좌(Z)로 2억 2천만 원 수수사실 확인 보고(수사기록 4책 중 2권 1652쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, C, D, E : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항, 제5조, 형법 제30조(각 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호, 제1항(포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 벌금형 병과 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제5항 1. 작량감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(뒤의 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 B : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, C, D, E : 각 형법 제62조 제1항(아래의 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A, C, D, E 피고인들이 P증권으로부터 범죄사실 기재와 같이 ELW 매매와 관련한 서비스들을 제공받은 것은 사실이나, B은 위 서비스들을 피고인들에게 제공할 수 있는 지위에 있지 않았으므로, 피고인들이 B에게 지급한 돈은 B이 P증권의 직원으로서 피고인들에게 편의를 제공한 대가는 결코 아니고, 피고인들과 개인적인 친분이 있고 ELW와 전산에 관한 지식도 풍부한 B을 자신들의 팀으로 영입할 의도를 가지고 B이 피고인들과 같은 팀이라고 생각하여, B에게 ELW 매매대금을 대여 및 생활비 보조금 명목으로 지급한 것에 불과하다. 나. 피고인 B 1) 피고인의 업무는 전산과 관련된 업무로서 대출과 같은 금융기관 본연의 업무와는 거리가 먼 것이므로, 피고인은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항에서 말하는 금융기관의 임직원에 해당하지 아니한다. 2) 피고인은 A, C, D, E으로부터 그들의 팀원으로 인정받아 피고인의 ELW 매매를 위한 연습자금 혹은 피고인의 ELW 매매손실 전보자금의 명목으로 A, C, D, E으로부터 그들이 얻은 수익 중 일부를 받은 것에 불과하고, 피고인이 금융기관인 P증권의 직원의 직무에 관하여 A, C, D, E에게 편의를 제공한 대가로 돈을 받은 것이 아니다. 3) 범죄일람표 2 순번 1번 기재 3,000만 원은 A가, 순번 2 내지 6번 기재 합계 7,500만 원은 D, E이, 순번 7 내지 16번 기재 합계 9,000만 원은 A, C, D, E이 지급한 것이어서 각 그 지급주체가 다르므로 위 각 부분은 포괄일죄 관계가 아닌 실체적 경합범의 관계에 있다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 A는 1999년 9월경 P증권에 입사하여 전산개발업무를 2006년 3월경까지 계속하다가 2006년 4월경 퇴사를 한 다음 ELW 매매에 전념하였다. 피고인 C은 1996년 6월경 Q증권에 입사하였다가 2003년 1월경 퇴사한 후 선물, 옵션 거래를 하여 왔다. 피고인 D은 2000년경 P증권의 협력사에 입사하면서 P증권 IT 관련 부서에서 파견근무를 하였으며, 2010. 1. 28.경 퇴사하였다. 피고인 E은 2002년경 P증권에 입사하여 사이버팀에서 근무하다가 2009년 12월 초순경 퇴사하였다. 나. 피고인 A는 P증권에서 퇴사한 후 평소 고객으로 알고 지내던 피고인 C과 함께 ELW 매매를 시작하였고, 2007년 1월경부터는 피고인 C과 한 팀을 이루어 수익분배를 반반씩 하였다. 그러던 중 2009년 6월 초순경 피고인 A, C은 알고리즘 매매 프로그램을 사용할 필요성을 느껴 P증권의 HTS(Home Trading System, 홈트레이딩시스템) 팀장 AA에게 알고리즘 매매 프로그램의 개발을 요구하였고, 이에 AA는 당시 P증권전산팀 직원이었던 피고인 E과 외주직원인 피고인 D을 피고인 A, C에게 배정해 주었다. 피고인 E은 프로그램의 기획, 설계, 테스트 업무를 진행하고, 피고인 D이 프로그램의 화면을 개발하여 그 무렵 피고인 A, C을 위한 알고리즘 매매 프로그램을 완성하였다. 다. 이에 따라 피고인 A, C은 2009년 6월 하순경부터 위 알고리즘 매매 프로그램을 이용하여 ELW 매매를 하기 시작하였고, 피고인 D, E도 2009년 7월경부터 피고인 A, C 몰래 위 알고리즘 매매 프로그램을 이용하여 ELW 매매를 하였다. 한달 후쯤 피고인 A, C은 위와 같은 사실을 알게 되었으나, 피고인 D, E에게 위 프로그램을 이용한 ELW 매매를 계속 하도록 하였다. 라. ELW 시스템 트레이딩을 시작하면서부터 주문속도 향상에 큰 관심을 갖고 있던 피고인 A, C은 주문속도 향상을 위해 P증권에 트레이딩 룸 사용을 문의하여 2009년 11월경 P증권 영업부 트레이딩 룸으로 들어가 시스템 트레이딩을 하게 되었다. 마. 한편, 피고인 D, E은 회사를 퇴사한 다음 2010년 1월경 피고인 A, C이 U 12층 1224호에 마련한 사무실에서 본격적으로 ELW 시스템 트레이딩을 하기 시작하였다. 그러던 중 피고인 A, C, D, E은 2010. 3. 31. 동업계약서를 작성하여 2010. 4. 1.부터 ELW 매매로 인한 수익금을 1/4씩 동등하게 분배하기로 하였다. 바. 위와 같이 피고인 A, C은 P증권 계좌를 이용해 활발하게 ELW 매매를 하다가, P증권으로부터 통정매매를 하였다는 이유로 AB(피고인 A의 부친) 계좌와 AC(피고인 C의 장인) 계좌가 수탁거부되자, 2010년 4월경 P증권 영업부 트레이딩 룸에서 철수하고, R팀의 계좌도 모두 AD증권으로 옮겨 ELW 매매를 하게 되었다. 사. 피고인 B은 2002년 8월경 P증권에 입사하여 2004년경까지 사이버팀에서 고객용 HTS 화면개발과 고객응대 업무를 하였고, 2005년경부터 2008년경까지 사이버팀에서 그룹웨어 개발자 관리와 모바일 업무를 담당하였으며, 2009년 4월경부터 온라인기획부에서 HTS 컨텐츠 기획과 관리, 파생상품 기획, VIP등급(주식, 선물, ELW) 등록업무, 은행연계업무, 모바일 프로모션 기획업무 등을 담당하였다. 아. 당시 대리였던 피고인 B은 P증권에서 R팀을 비롯한 다수의 스캘퍼 고객을 관리하는 ELW VIP 고객관리 업무를 하면서, P증권이 이들 스캘퍼 고객에게 범죄사실 기재와 같은 서비스들을 제공함에 있어 스캘퍼 고객들의 요구사항을 IT개발부서에 전달하고 이들의 ELW 매매를 지원하는 역할을 수행하였다. 이와 같은 과정에서 피고인 B은 2009. 9. 1.부터 2009. 12. 16.까지 'ELW VIP 작업 보고서'를 작성하였는데, R팀과 관련하여 다음과 같은 작업내용을 기재하였다. 2009. 9. 14. ELW의 시스템 트레이딩에 대한 가능성, 신규 화면설계에 대한 토의 2009. 10. 28. 영업부 트레이딩 룸 속도 문의, 시스템 매체에 대한 소개 2009. 11. 23. ~ 27. 영업부 매매환경 점검 및 테스트, 영업부 VIP 테스트 지원 2009. 11. 30. 영업부 매매환경 점검 및 테스트, 영업부 VIP 테스트 지원, 분당 사무실 방문, T 계좌등록(A 고객) 2009. 12. 1. 영업부 매매환경 점검 및 테스트, 영업부 VIP 테스트 지원, 분당 사무실 방문 2009. 12. 7. ~ 11. 영업부 매매환경 점검 및 테스트, 장중 영업부 VIP 테스트 지원, 퇴근 후 현 상황에 대한 회의 2009. 12. 14. 영업부 매매환경 점검 및 테스트, 장중 영업부 VIP 테스트 지원, C 고객 PC만 9시 30분경부터 시세속도 느려졌음(1시간 정도), 분당 오피스텔보다는 속도가 빠름 2009. 12. 15. 영업부 매매환경 점검 및 테스트, 장중 영업부 VIP 테스트 지원, 초기느렸던 속도로 다시 돌아가 원인분석중 2009. 12. 16. 영업부 매매환경 점검 및 테스트, 장중 영업부 VIP 테스트 지원, 13:00까지 속도 안나옴, 지점 트레이딩 룸 방화벽 예외처리(PC 4대) 3. 피고인 B의 금융기관 임직원 해당 여부에 관한 판단 살피건대, 금융기관 임직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 입법취지는 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있고(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결), 위 법률 제2조 제1호 나.목에서 명시적으로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 '증권금융회사'를 '금융기관'으로 정의하고 있는바, 증권금융회사의 주된 업무인 유가증권의 매매와 관련된 업무를 제외하고 변호인의 주장과 같이 대출 관련 업무를 취급하는 자만이 위 법률에서 말하는 '금융기관의 임직원'이라고 볼 아무런 근거가 없으며, 뇌물수수죄에 준하여 그 주체를 엄격하게 해석하더라도, 앞서 살핀 바와 같이 피고인 B이 담당한 업무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있는 것도 아니므로, 피고인 B은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 말하는 금융기관의 임직원에 해당한다고 봄이 상당하다. 4. 직무관련성 내지 대가성에 관한 판단 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항에 규정된 '금융기관의 임직원이 그 직무에 관하여'라 함은 금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위 뿐만 아니라 이에 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 모두 포함되고, 또한 그 직무가 독립적인 권한에 기한 것이든 상사의 직무를 보조하는 지위에 기한 것이 든 구별할 것이 아니다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결, 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결). 그리고 금융기관의 임직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정하는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고인 B이 R팀으로부터 P증권의 직원으로서 그 직무에 관하여 돈을 받은 것임을 충분히 인정할 수 있다. 가. 피고인 B은 P증권의 직원으로서 ELW VIP 고객인 R팀을 관리하면서 그들의 요구사항을 회사에 전달하고, R팀의 ELW 매매를 지원하였다. 위와 같은 과정에서 피고인 B은 R팀으로부터 돈을 받기 시작하였다. 나. 피고인 B은 R팀의 부탁을 받고 R팀에게, 자신이 관리하는 고객이 매매하는 ELW 종목, 수량, 매매수익 등의 정보를 제공하였다. 이는 R팀에게 아주 중요한 정보인바, R팀으로서는 위와 같은 정보제공의 대가로 AD증권으로 옮긴 이후에도 피고인 B에게 계속하여 돈을 지급했던 것으로 보인다. 이와 관련하여 피고인들은 검찰에서 다음과 같이 진술하였다. 피고인 B : 증권사 직원은 자기가 관리하는 고객의 경우 그룹웨어로 관리되어 매매현황을 알 수 있다. 매매현황을 알게 되면 고액 스캘퍼가 매매하는 종목을 피할 수 있고, 그 종목의 매매에 대처하는 방법이 달라질 수 있어 알고 싶어하는 것이다. A의 경우 당시 거래금액 등 여러 모로 경쟁자였던 AE의 매매현황에 관심이 있어 자주 물어보았다. 피고인 A : 다른 팀의 매매수익에 관한 정보를 1주일에 2-3회 정도 물었다. 내가 B에게 물어볼 시점의 AE 팀이 매매하는 ELW의 종목, 그리고 그 종목에서 얻은 이익을 B으로부터 확인하였다. 거래대금 규모를 알면, 우리와 경쟁상대가 되는지 알 수 있고 수익액도 추정해볼 수 있으며, 이를 통해 우리가 잘했는지 여부도 비교해 볼 수 있다. 피고인 E : 사실 B은 여전히 P증권 직원으로 근무하고 있었기에 우리가 ELW 매매를 하면서 B에게 전화해서 P증권에서 ELW 매매를 하는 다른 팀들은 어떤지 등에 대해서 물어보는 등 도움을 받은 것은 있었다. ELW 매매와 관련해서는 다른 팀의 수익이 어느 정도 되는지, 그리고 다른 팀들이 주로 어떤 종목을 매매하는지 등의 동향에 대해서 물어본 것이다. B의 휴대폰으로 연락을 했는데, 주로 나와 A가 연락해서 물어보았고 C이나 D이 연락할 때도 있었다. 나는 일주일에 한 번 정도 연락했는데, 다른 사람들은 어땠는지 모르겠다. B이 제공한 다른 팀에 대한 매매정보들이 A 팀이 ELW 매매를 하는데 참고가 되었던 것은 사실이다. B이 우리들을 도와준 것은 사실이고, 우리들도 그게 고마워서 돈을 준 것은 사실이다. 피고인 C : B이 우리를 도와줬다고 할 수 있는 부분은 우리와 가장 경쟁 관계인 AF 팀이 어떤 종목을 거래하는지, 얼마의 수익이 났는지 아주 가끔씩 A에게 알려주는 정도였다. 피고인 D : 사실은 B으로부터 우리 팀이 편의제공을 받은 것은 사실이다. 팀에서 매매정보를 받은 사실이 있는데, 나 같은 경우에는 매매정보를 받았던 기억은 별로 없고, 2010년 2월경 VIP 시세서버의 IP를 받았다. 예를 들어 시세서버가 4대 정도 있으면 그 중 특정 1대를 우리 팀을 비롯한 스캘퍼 팀만 쓸 수 있도록 IP를 알려주었다. ELW의 경우 선물시세가 매우 중요한데, 일반고객보다 더 빨리 선물시세를 받을 수 있는 시세서버 IP를 제공받으면 선물시세화면을 거래소로부터 우선하여 받을 수 있다. 다. P증권에서 함께 근무한 적이 있어 서로 알고 있었던 피고인 B과 피고인 A는 피고인 A가 2006년 4월경 P증권을 퇴사한 후 아무런 연락이 없이 지내다가 2009년 5월경 피고인 A가 피고인 B에게 파생상품 관련 문의를 하면서 다시 연락을 하게 되었는바, 이들 사이에 특별한 친분관계가 있었다고 보이지 않는다. 그리고 피고인 B과 피고인 C, D, E은 피고인 B이 "A가 술 한잔 하자고 할 때 함께 모이는 정도로 아주 친한 사이는 아니었다"고 진술한 관계에 불과하다. 따라서 피고인 B이 1억 9,500만 원이나 되는 거액의 돈을 단순히 R팀과의 친분관계에 의하여 받았다고는 볼 수 없다. 위와 같은 점을 의식하여서인지 피고인 A, C, D, E은 피고인 B을 자신들과 한 팀으로 생각하고 수익금의 일부를 나누어 준 것이라는 취지의 주장을 하나, 피고인 B은 자신의 자금을 R팀에 투자한 바가 전혀 없고, 일방적으로 R팀으로부터 돈을 지급받은 것에 불과한 점, 피고인 A 진술에 의하면, 피고인 B은 2010년 3월 내지 4월경 '돈보다는 명함이 더 좋다'는 이유로 피고인 A의 영입제의를 거절하였다는 것인데, 그 이후에도 R팀이 피고인 B을 한 팀으로 생각하고 꾸준히 돈을 주었다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, 정작 돈을 받은 당사자인 피고인 B은 검찰에서 "자기들은 많이 버니까 이 정도 금액은 충분히 감당이 된다며 그냥 후배 도와주는 차원이니 필요한 곳에 사용하라면서 그냥 보내주었다. 그러면서 퇴사해서 같이 일을 해보자고까지 제안했는데, 내 입장에서는 '돈을 많이 버니까 그냥 주나보다'라고 생각했고, 한두 번 보내다 말겠지, 보내지 않으면 어쩔 수 없다는 정도만 생각했는데 최근까지 계속 보내와서 받게 되었다. 나도 처음에는 이상해서 왜 계속 보내주느냐고 물어보았는데 대가성 없이 보내주니까 문제없을 것이라고 하여 그렇게 받아들였다"라고 진술하였을 따름인 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 라. 피고인 B은 2011. 1. 7. 피고인 D으로부터 "쏘리^^ 600F37 A형이 치는거랴"라는 문자메시지를 받자 "미안은요^^ 당연한거죠. 그거 아까 알아서 튕겨졌어요. 이미 치고 있다구^^"라는 문자메시지를 보냈고, 2011. 1. 17. 피고인 D으로부터 "570F77 문제생겨서 잠깐풀어논건데^^"라는 문자메시지를 받았으며, 2011. 3. 11. R팀이 아닌 다른 스캘퍼 AG에게 그가 문의한 ELW 종목에 관한 매매 정보를 문자메시지로 보낸 사실이 있는바, 피고인 B은 위와 같이 R팀과 연락을 주고받으면서 R팀에게도 계속하여 ELW 매매에 관한 정보를 주었던 것으로 보인다. 5. 죄수 주장에 관한 판단 금융기관 임직원이 그 직무에 관하여 여러 차례 금품을 수수한 경우에 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정하는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B이 범죄일람표 2 기재와 같이 2009. 11. 23.부터 2011. 2. 28.까지 약 1년 3개월 남짓 사이에 총 16회에 걸쳐 합계 1억 9,500만 원을 모두 피고인 B의 내연녀 Z의 계좌로 송금받았는바, 그 송금받은 일시의 간격, 금액 등에 비추어 보면, 이는 정기적으로 지급받은 것으로 보이는 점, 비록 R팀이 P증권에서 ELW 매매를 하던 2010년 4월경까지는 R팀이 피고인 B을 매개로 P증권으로부터 제공받는 편의에 대한 대가도 포함되어 있지만, 범죄일람표 2 기재와 같이 피고인 B이 돈을 받은 명목에는 모두 피고인 B이 R팀에게 다른 스캘퍼의 ELW 매매 관련 정보를 준 것에 대한 대가가 포함되어 있다는 점에서는 그 명목이 동일한 점, 검찰에서, 피고인 E은 "나와 D이 회사를 그만두고 나와 본격적으로 시스템트레이딩을 시작할 무렵 A가 '너희가 시스템트레이딩을 해서 얻은 이익의 얼마를 B에게 좀 주라'고 하여 나와 D이 상의해서 수익의 5%를 B에게 주기로 했다. 그래서 내가 2,000만 원, D이 1,500만 원을 준 것이다"라고 진술하였고, 피고인 D은 "A와 C 형들이 '너네들은 그동안 수익이 좀 많이 나고 했으니 B을 도와주는 것이 어떻겠느냐'라고 해서 도와주게 되었다. 전달에 형들이 3,000만 원을 빌려준 것이 있으니까, 그 다음에는 나와 E이 보내주는 것이 어떻느냐고 해서 보내주게 된 것이다"라고 진술하였는바, 범죄일람표 2 순번 2 내지 5번 기재 합계 6,500만 원도 피고인 D, E이 피고인 A, C과 함께 보낸 것으로 보아야 하는 점, 피고인 B은 검찰에서 "2010. 1. 6. 받은 2,000만 원은 A팀에서 ELW를 한번 매매해 보라고 하면서 그 지원금으로 보내 준 돈이다. 같은 날 받은 1,500만 원 역시 ELW 매매지원금으로 받은 돈이다. (위 1,500만 원은) 내가 D에게 직접 요청한 돈은 아니고 A가 이 사람들의 동의를 받아서 내게 보내준 돈으로 알고 있다. 2010. 2. 4. (AH 명의 계좌로부터) 1,000만 원을 받았으나, AH는 A팀에서 사용하는 계좌라는 사실만 알고 있었지, AH가 누구인지는 몰랐다"고 진술하였는바, 피고인 B도 범죄일람표 2 순번 2 내지 5번 기재 합계 6,500만 원 부분도 모두 A팀, 즉 피고인 A, C, E, D으로부터 받는다고 명확하게 인식하고 있었던 점, 범죄일람표 2 순번 1번 기재 3,000만 원은 피고인 A, C으로부터 지급된 것이고 나머지는 R팀으로부터 지급된 것이기는 하나, 피고인 A가 R팀의 리더 역할을 하였고 범죄일람표 2 기재 전체의 돈이 모두 그의 의사에 따라 지급되었으므로 위 순번 1번 부분과 나머지 부분이 분리되어 그 사이에 피고인 B의 범의가 단절되거나 갱신된 것으로 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 범죄일람표 2 기재와 같이 돈을 받은 범행은 이를 통틀어 포괄일죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 6. 결론 따라서 피고인들의 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 B 피고인 B은 금융기관 임직원의 직무에 관하여 금품을 수수함으로써 금융기관의 임직원의 직무의 청렴성을 훼손하여 금융기관의 신용을 실추시킨 점, 수수한 돈도 1억9,500만 원에 이르는 거액인 점, 피고인 B이 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있는 점은 피고인 B에게 불리한 상이다. 한편, 피고인 B이 먼저 적극적으로 돈을 요구하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인 B은 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점은 피고인 B에게 유리한 정상이다. 따라서 위와 같은 사정과 피고인 B의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A, C, D, E 이 사건 범행은 피고인 A, C, D, E이 금융기관 임직원의 직무에 관하여 거액의 금품을 공여한 것으로 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수는 없는 점, 위 피고인들이 범행을 부인하며 자신들의 잘못을 뉘우치지 않고 있는 점은 위 피고인들에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인 A, E은 아무런 범죄전력이 없는 초범이고, 피고인 C, D은 각 한 차례의 벌금 전과 외에 다른 범죄전력은 없는 점은 위 피고인들에게 유리한 정상이다. 따라서 위와 같은 사정과 피고인 A, C, D, E의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 [피고인들에 대한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점] I. 공소사실 [2011고합364] 피고인 A, B [신분관계] 피고인 A는 2006년 4월경 주식회사 P증권(이하 'P증권'이라고 한다)에서 퇴사한 후 평소 알고 지내던 옵션 매매를 업으로 하던 C과 함께 ELW(주식워런트증권, Equity Linked Warrant)매매를 업으로 하여 오던 중 2009년 6월경 P증권 전산실에서 같이 근무하면서 알게 된 E(2009년 12월경 P증권 퇴사), D(P증권 전산실 외주 직원, 2009년 12월경 퇴사)과 함께 ELW 초단타 매매가 컴퓨터를 통해 이뤄지도록 하는 알고리즘 매매 프로그램을 개발한 후 위 C, E, D과 함께 동 프로그램을 이용해 ELW가 상장된 한국거래소(Korea Exchange, 이하 '거래소'라고 한다)에서 ELW를 매매하면서 발생하는 시세차익을 얻기 위해 초단타 매매를 하는 개인투자자로서, 거래소에서 소위 '슈퍼 메뚜기'(이하 '스캘퍼'라고 한다)로 불리는 사람이다. 피고인 A는 위 C, E, D과 함께 이른바 'R팀'을 구성한 후 2009년 6월경부터 2011년 4월 초순경까지 피고인 A와 C은 ELW 매매종목 선택 등 관련 전반적인 기획 업무를, D은 주로 매매 프로그램 개발 및 업그레이드 업무를, E은 화면개발 및 업그레이드 업무를 분장하되 피고인 A와 C, E, D 모두 ELW 매매를 담당하면서, 거기에서 발생하는 이익은 균분하여 배분하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하게 되었다. 피고인 B은 ELW 발행 및 ELW 유동성 공급자(Liquidity Provider, 주로 증권회사가 담당, 이하 'LP'라고 한다) 역할을 하고, ELW 매매 중개를 하는 거래소 회원으로 등록된 P증권의 온라인 기획부의 과장으로서, 2009년 4월경부터 현재까지 ELW 등 금융상품의 VIP 등급 고객의 관리, HTS 컨텐츠 기획 및 관리 업무 등을 하는 금융기관의 직원이다. [범죄사실] 1. 기초사실 가. 일반투자자의 ELW 주문 등 통상의 전산 처리 과정 일반투자자가 ELW를 매매 시, 통상의 경우, 거래소 회원사인 증권회사(이하 '증권회사'라고 한다) 전산망 외부에서 일반투자자 개인 컴퓨터(PC)의 HTS(home trading system) 프로그램을 이용하여 ELW 매매주문을 발송하는바, 그 ELW 매매주문은 인터넷 통신망을 통하여 증권회사 내부 접속서버(일명 BEP 서버)에 접속한 다음, 증권회사의 상품주문서버에서 원장체크절차(본인확인·계좌유효성체크·증거금체크 등) 등 금융상품 매매주문 처리가 이루어진 후, 거래소와 직접 연결된 증권회사 내부 대외계 서버(일명 FEP 서버)를 거쳐 거래소에 매매주문이 도달된다. 또한 일반투자자가 특정 ELW 매매의사 결정을 위해 필수적인 정보인 해당 ELW 및 ELW 기초자산과 관련된 시세정보(KOSPI 200 지수 선물 등)는 거래소의 자회사인 KOSCOM → [증권회사 시세 FEP 서버 → 시세정보 편집이 이루어지는 증권회사 시세서버 → 증권회사 BEP 서버] → 일반 투자자 PC로 전달된다. 나. 스캘퍼가 ELW 시세차익을 확보하기 위한 필요조건 ELW 시장의 경우 대부분의 거래는, 다수의 투자자들 사이에 매매가 이루어지고 있는 주식시장과 달리, LP와 투자자들 사이에 이루어지고 있으며 이에 따라 특정 ELW의 가격은 LP가 제시한 매매 호가에 의해 결정되는 구조이다. 따라서 스캘퍼가 ELW 시장에서 매매차익을 얻기 위해서는 LP가 ELW 가격변동 요인을 ELW 가격에 반영시키기 전에(즉, LP가 새로운 매매호가를 제시하기 전에) 기히 형성된 가격으로 매매하여야 하고, 이를 위해서는 LP가 ELW 호가를 변동시킬 것으로 예상되는 특정 ELW 종목에 대한 스캘퍼의 매매주문이 일반 개미투자자나 다른 스캘퍼보다 빠르게 증권회사를 거쳐 거래소에 도달시켜 매매가 체결되도록 할 필요가 있다. 특히 ELW 시세차익 확보를 위해 컴퓨터 프로그램화된 초단타 매매 전략을 사용하는 스캘퍼의 입장에서는, 자신의 알고리즘 매매 프로그램이 탑재된 컴퓨터에서 이루어진 ELW 매매주문이 인터넷 통신망을 통하여 증권회사에 전송될 경우에 나타날 수 있는 '매매 정보 등 DATA 전송 속도의 저하'를 방지하고 그 DATA 전송 속도를 가능한 한 빠르게 하여야 하며, 또한 1초당 수십 건까지 계속하여 자동으로 발송될 수 있는 스캘퍼의 ELW 매매주문이 증권회사 내에서 신속히 처리되도록 'ELW 주문 처리 속도를 향상'시키는 것이 ELW 시세차익 확보의 필요조건이 된다. 이를 위해서 스캘퍼는 증권회사로부터, 다른 일반 투자자들은 이용할 수 없는, DATA 전송 소요시간을 단축시키기 위해, ELW 매매주문이 행해지는 스캘퍼 컴퓨터와 거래소 사이 전산망의 물리적 총 거리를 단축시키거나 스캘퍼 컴퓨터와 증권회사를 인터넷으로 연결하여 ELW 매매 DATA를 전송하는 경우 반드시 거치게 되는 중계 및 보안장치(라우터, 방화벽 등) 등을 거치지 않도록 하는 방법이 필요하고, 이를 위해서는 스캘퍼의 ELW 알고리즘 매매 프로그램이 탑재된 컴퓨터를 증권회사 내부 전산망에 직접 연결시키고(증권회사 내부 전산망을 이용), 스캘퍼 전용 증권회사의 BEP· 상품주문처리 서버·FEP 서버를 설치 및 전용(專用)하거나(스캘퍼 전용 증권회사 서버 이용), 일반투자자들의 ELW 매매주문시 고객 전체 database(이하 'DB'라고 한다)에서 고객 정보를 가져와 각 매매주문마다 일일이 주문의 유효성 관련 항목을 모두 체크하는 반면, 스캘퍼 ELW 주문에는 소수의 스캘퍼 정보로만 구성된 DB를 구축, 사용하여 스캘퍼 정보를 검색, 확인하는데 소요되는 시간을 단축시키고, 주문 유효성 관련 체크 항목 역시 일반투자자에 비해 일부를 생략시켜 스캘퍼 ELW 매매주문 정보의 처리 소요시간을 단축시키거나(가원장체크), 또한 스캘퍼는 자신의 ELW 자동 매매주문 결정을 일반투자자나 다른 스캘퍼보다 빨리 하여야 하고, 이는 ELW 자동 매매주문 프로그램(위 ELW 알고리즘 매매 프로그램)의 입력변수인 ELW 및 그 ELW 기초자산에 관한 시세정보를 상대적으로 빨리 받을 수 있는지에 달려 있는바, 위에서 본바와 같이 일반투자자가 KOSCOM으로부터 시세정보를 받는 과정 중, 스캘퍼는 증권회사의 시세정보 편집 등의 절차가 생략된 채 시세정보를 받아야 한다(시세정보 우선제공). 다. 증권회사와 스캘퍼는 스캘퍼의 ELW 대량·초단타 매매를 통해 공생 스캘퍼는 위에서 본 바와 같이 증권회사로부터 내부 전산망 이용, 스캘퍼 전용 증권회사 서버 이용, 가원장체크, 시세정보 우선제공 등의 부정한 수단을 제공받아 스캘퍼 1인당 매월 평균 수백억 원에 이르는 대량·초단타 ELW 매매를 할 수 있게 되고 이 과정에서 ELW 시세차익을 일반투자자나 여타 스캘퍼와 비교하여 월등히 확보할 수 있게 된다. 게다가 스캘퍼는 이러한 대량 ELW 매매를 한 결과로 부담해야 할 수수료를 일반 투자자나 여타 소규모 스캘퍼에게는 허용되지 아니하는 파격적인 업계 최저 수수료율을 적용받음에 의해 더욱더 용이하게 자신의 ELW 대량·초단타 매매를 할 수 있게 되고, 그 외 계속적인 ELW 매매 처리 속도 측정 및 속도 향상을 위한 컴퓨터 장치 업그레이드 서비스를 받거나, 증권회사 내부에 트레이딩 룸을 제공받는 등의 혜택을 누리게 된다. 증권회사는 스캘퍼에게 위와 같은 부정한 수단 및 특별대우를 제공해주는 대가로, R팀의 예에서 볼 수 있듯이, R팀이 매월 약 4조 3,000억 원 가량의 대량·초단타 ELW 매매 거래를 하게 될 때 최저 우대 수수료율을 적용하더라도 이 경우 발생하는 수수료 수입으로 매월 약 4억 원을 취득하고, 또한 2010년 상반기 한국 ELW 시장 월 평균 거래대금이 약 30조 원인 점을 고려해 볼 때 R팀의 매월 평균 ELW 거래대금(약 4.3조 원)은 한국 전체 ELW 시장 규모의 약 14%에 이르는 규모이므로 증권회사의 시장점유율에 대한 경쟁이 치열하였던 당시 상황에서 증권회사가 R팀과 같은 스캘퍼를 유치할 경우 증권회사는 자신의 시장점유율을 상승시키는데 결정적인 계기가 될 수 있었다. 결국 증권회사와 스캘퍼 사이에 이루어지는 위와 같은 부정한 수단의 제공은 증권회사와 스캘퍼 사이에 형성되는 공생 관계 유지의 기초가 된다. 2. 구체적 범죄사실 가. 피고인 A 누구든지 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도, 피고인 A는 C, E, D과 함께 앞서 본 바와 같이 알고리즘 매매 프로그램을 이용하여 짧은 기간에 발생한 대량의 R팀 ELW 매매주문이 일반적인 매매주문 처리에 소요되는 시간보다 빠르게 증권회사에서 처리되어 거래소에 도달되도록 하기 위해 거래소 회원사인 P증권, AD증권, AI증권의 ELW 전산처리 절차 관련 업무를 담당하는 피고인 B 등 증권회사 임직원들에게 부탁하여 R팀이 ELW 알고리즘 매매 프로그램이 탑재된 컴퓨터(이하 'R팀 컴퓨터'라고 한다)를 위 3개 증권회사 내부 전산망에 직접 연결시켜 사용할 수 있도록 하였는바, 구체적으로는 P증권의 경우 R팀 컴퓨터를 영업부 트레이딩 룸에 위치시킨 후 P증권 내부 전산망을 통해 스캘퍼 전용 BEP 서버에 직접 연결하고, AI증권의 경우 R팀의 알고리즘 매매 프로그램을 스캘퍼 전용 FEP 서버에 탑재하며, AD증권의 경우 R팀의 알고리즘 매매 프로그램을 스캘퍼 전용 상품주문 처리 서버에 탑재하고, R팀이 P증권 전산망 외부에서 스캘퍼 컴퓨터를 이용해 P증권에 매매주문을 낼 경우, 해당 주문이 R팀 전용 BEP 서버에 접속토록 하고, 위 3개 증권회사는 모두 기초사실 제1의 나. 기재와 같이 R팀의 ELW 매매주문을 처리함에 있어 가원장체크만을 하며, 위 3개 증권회사 모두 R팀의 컴퓨터에 기초사실 제1의 나. 기재와 같이 ELW 및 ELW 기초자산에 관한 시세정보를 우선하여 제공하는 등의 방법으로, R팀의 ELW 매매주문이 일반 투자자(속칭 개미)들이나 다른 스캘퍼보다 빠르게 거래소에 도달되는데 필요한 전산처리절차 수단을 이용할 수 있도록 P증권, AD증권, AI증권의 임직원들의 승낙을 받아 ELW 매매를 하기로 하였다. 이에 따라 피고인 A는 C, E, D과 공모하여, 2010년 6월경 서울 강남구 AJ에 있는 AD증권 신사지점에서 R팀만이 사용할 수 있는 내부 트레이딩 룸을 제공받은 후, AD 증권 내부 전산망 내 ELW 스캘퍼 전용 파생상품주문처리 서버에 R팀이 자체 기획 개발한 ELW 알고리즘 매매 프로그램을 탑재시켜 초단타 매매주문이 이루어지도록 한 후, 위 트레이딩 룸에 R팀이 설치한 PC 7대를 통해 초단타 매매가 이루어지는 상황을 체크, 관리할 수 있도록 하였다. 이런 방법으로, R팀은 AD증권에 개설된 AK(피고인 A의 처) 명의의 ELW 거래계좌로 ELW(대우 0238 KOSPI 200 call ELW 등) 매매주문을 내어 그 주문이 AD증권에서 일반 투자자나 다른 스캘퍼보다 빠른 속도로 처리되어 거래소에 도달되게 하여, 2010년 6월 1개월 동안 약 1조 8,544억 원의 ELW매매 거래를 한 것을 비롯하여 2009년 9월경부터 2011년 2월경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피고인 A는 C, E, D과 함께 P증권 직원인 피고인 B 등 P증권 임직원, AD증권, AI증권 임직원과 공모하여, 위 , , , 기재와 같은 방법으로 R팀의 ELW 매매주문이 다른 일반투자자나 스캘퍼보다 빠른 속도로 위 3개 증권회사 내부 전산망에서 처리, 전송되어 거래소에 도달되게 하는 방법으로 AL(피고인 A의 아들), AM(C의 딸) 등 13개의 차명계좌, 피고인 A와 C, E 등 본인계좌 4개 등 17개의 ELW 매매계좌를 이용해 ELW 거래대금 총 약 77조 3,362억 원을 매매하여 피고인 A와 C은 위 기간 중 각 약 100억 원의 순이익(수수료 등 거래비용을 공제한 금액)을, E, D은 위 기간 중 각 약 50억원의 순이익(수수료 등 거래비용을 공제한 금액)을 얻음에 있어, 거래소에 상장된 금융투자 상품인 ELW의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. 나. 피고인 B 누구든지 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도, 피고인 B은 피고인 A 및 C, E, D 등 R팀의 알고리즘 매매 프로그램을 이용한 대량·초단타 ELW 매매주문이 일반 투자자(속칭 개미)들이나 다른 스캘퍼의 매매주문처리에 소요되는 시간보다 빠르게 P증권에서 처리되어 거래소에 도달되도록 하기 위해, 위 제2의 가. 항 중 의 ··· 기재와 같은 부정한 수단, 기교 등을 R팀에게 제공하기로 협의하였다. 이에, 피고인 B은 2009년 11월경부터 2010년 4월경까지 사이에 P증권 본점 영업부 내 R팀을 위한 트레이딩 룸에서, R팀의 ELW 알고리즘 매매 프로그램이 탑재된 컴퓨터를 P증권 본사 내부 전산망(R팀 전용 BEP 서버)에 직접 연결시켜 사용할 수 있도록 하고, R팀의 ELW 매매주문은 가원장체크만이 이루어 지도록 T(Midas) 서버를 R팀에게 제공해주며, R팀 컴퓨터에 ELW 기초자산 관련 시세정보를 우선하여 제공하는 등의 방법으로, 피고인 B은 R팀의 ELW(AD 9656 KOSPI 200 call ELW 등) 매매와 관련하여 부정한 수단이 사용될 수 있도록 한 것을 비롯하여, 2009년 9월경부터 2010년 4월경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 중 순번 2, 3, 4, 5, 8, 9, 11, 12, 13, 14 기재(단, 해당 순번 중 P증권 부분에 한정)와 같이 R팀에게 위 기재와 같은 부정한 수단을 제공하거나, R팀이 P증권회사 전산망 외부에서 R팀 컴퓨터를 통해 P증권에 매매주문을 낼 경우, 해당 주문이 R팀 전용 BEP 서버에 접속되도록 하고, R팀과 경쟁관계에 있는 다른 스캘퍼 팀이 매매하는 ELW의 종목, 수량, 매매 시기 등 거래현황과 경쟁 팀의 ELW 주문 처리 속도 및 전략을 추정해 볼 수 있는 총 주문량 대비 체결율 등을 매주 1~2회에 걸쳐 R팀에게 알려주어 R팀의 특정 ELW 매매 전략 수립에 도움이 되게 하는 등으로 R팀의 ELW 매매에 부정한 수단이 제공되도록 하였다. 이로써, 피고인 B은 R팀과 공모하여, R팀이 2009년 9월경부터 2010년 4월경까지 사이에 P증권에서 피고인 A의 장인 AN 등 R팀 4명의 친, 인척 및 지인 명의로 개설된 총 10개의 ELW 매매 차명계좌를 이용해 ELW 거래대금 총 약 28조 8,403억 원을 매매를 함에 있어, 거래소에 상장된 금융투자 상품인 ELW의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. [2011고합598] 피고인 C, D, E [신분관계] 피고인 C은 2003년경 주식회사 Q증권에서 영업사원으로 일하던 중 퇴사한 사람, 피고인 E은 2009년 12월경 P증권 사이버팀에서 전산업무를 담당하던 중 퇴사한 사람, 피고인 D은 2009년 12월경 P증권 전산실에서 IT업무를 담당하던 중 퇴사한 사람으로서 A와 함께, ELW 초단타 매매가 컴퓨터를 통해 이뤄지도록 하는 알고리즘 매매 프로그램을 개발한 후 이를 이용하여 ELW가 상장된 한국거래소에서 ELW를 매매하면서 발생하는 시세차익을 얻기 위해 초단타 매매를 하는 개인투자자로서, 거래소에서 소위 '슈퍼 메뚜기'로 불리는 사람이다. 피고인들은 위 A와 함께 이른바 'R팀'을 구성한 후 2009년 6월경부터 2011년 4월 초순경까지 피고인 C과 A는 ELW 매매종목 선택 등 관련 전반적인 기획 업무를, 피고인 D은 주로 매매 프로그램 개발 및 업그레이드 업무를, 피고인 E은 화면개발 및 업그레이드 업무를 분장하되 피고인들은 모두 모두 ELW 매매를 담당하면서, 거기에서 발생하는 이익은 균분하여 배분하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하게 되었다. [범죄사실] 1. 기초사실 [2011고합364] 사건의 기초사실과 같다. 2. 구체적 범죄사실 누구든지 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하여서는 아니 된다. 그럼에도, 피고인들은 A와 함께 앞서 본 바와 같이 알고리즘 매매 프로그램을 이용하여 짧은 기간에 발생한 대량의 R팀 ELW 매매주문이 일반적인 매매주문처리에 소요되는 시간보다 빠르게 증권회사에서 처리되어 거래소에 도달되도록 하기 위해 거래소 회원사인 P증권, AD증권, AI증권의 ELW 전산처리 절차 관련 업무를 담당하는 B 등 증권회사 임직원들에게 부탁하여 R팀이 ELW 알고리즘 매매 프로그램이 탑재된 컴퓨터를 위 3개 증권회사 내부 전산망에 직접 연결시켜 사용할 수 있도록 하였는바, 구체적으로는 P증권의 경우 R팀 컴퓨터를 영업부 트레이딩 룸에 위치시킨 후 P증권 내부 전산망을 통해 스캘퍼 전용 BEP 서버에 직접 연결하고, AI증권의 경우 R팀의 알고리즘 매매 프로그램을 스캘퍼 전용 FEP 서버에 탑재하며, AD증권의 경우 R팀의 알고리즘 매매 프로그램을 스캘퍼 전용 상품주문 처리 서버에 탑재하고, R팀이 P증권 전산망 외부에서 스캘퍼 컴퓨터를 이용해 P증권에 매매주문을 낼 경우, 해당 주문이 R팀 전용 BEP 서버에 접속토록 하고, 위 3개 증권회사는 모두 기초사실 제1의 나. 기재와 같이 R팀의 ELW 매매주문을 처리함에 있어 가원장체크만을 하며, 위 3개 증권회사 모두 R팀의 컴퓨터에 기초사실 제1의 나. 기재와 같이 ELW 및 ELW 기초자산에 관한 시세정보를 우선하여 제공하는 등의 방법으로, R팀의 ELW 매매주문이 일반 투자자(속칭 개미)들이나 다른 스캘퍼보다 빠르게 거래소에 도달되는 데 필요한 전산처리절차 수단을 이용할 수 있도록 P증권, AD증권, AI증권의 임직원들의 승낙을 받아 ELW 매매를 하기로 하였다. 이에 따라 피고인들은 위 A와 함께 2010년 6월경 서울 강남구 AJ에 있는 AD증권 신사지점에서 R팀만이 사용할 수 있는 내부 트레이딩 룸을 제공받은 후, AD증권 내부 전산망 내 ELW 스캘퍼 전용 파생상품주문처리 서버에 R팀이 자체 기획 개발한 ELW 알고리즘 매매 프로그램을 탑재시켜 초단타 매매주문이 이루어지도록 한 후, 위 트레이딩 룸에 R팀이 설치한 PC 7대를 통해 초단타 매매가 이루어지는 상황을 체크, 관리할 수 있도록 하였다. 이런 방법으로, R팀은 AD증권에 개설된 AK(A의 처) 명의의 ELW 거래계좌로 ELW(대우 0238 KOSPI 200 call ELW 등) 매매주문을 내어 그 주문이 AD증권에서 일반 투자자나 다른 스캘퍼보다 빠른 속도로 처리되어 거래소에 도달되게 하여, 2010년 6월 1개월 동안 약 1조 8,544억 원의 ELW매매 거래를 한 것을 비롯하여 2009년 9월경부터 2011년 2월경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피고인들은 위 A와 함께 B 등 P증권, AD증권, AI증권 임직원들과 공모하여, 위 , , , 기재와 같은 방법으로 R팀의 ELW 매매주문이 다른 일반투자자나 스캘퍼보다 빠른 속도로 위 3개 증권회사 내부 전산망에서 처리, 전송되어 거래소에 도달되게 하는 방법으로 AL(A의 아들), AM(피고인 C의 딸) 등 13개의 차명계좌, 피고인 C, E 및 A 등 본인계좌 4개 등 17개의 ELW 매매계좌를 이용해 ELW 거래대금 총 약 77조 3,362억 원을 매매하여 A와 피고인 C은 위 기간 중 각 약 100억 원의 순이익(수수료 등 거래비용을 공제한 금액)을, 피고인 E, D은 위 기간 중 각 약 50억 원의 순이익(수수료 등 거래비용을 공제한 금액)을 얻음에 있어, 거래소에 상장된 금융투자 상품인 ELW의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하였다. Ⅱ. 피고인들의 주장 요지 피고인 A, C, D, E이 공소사실 기재와 같이 P증권, AD증권, AI증권(이하 '이 사건 증권사들'이라고 한다)으로부터 증권회사 내부 전산망 사용, 스캘퍼 전용 서버 사용, 가원장체크, 시세정보 우선제공의 속도 관련 서비스들(이하 '이 사건 속도 관련 서비스들'이라고 한다)을 제공받은 것은 사실이다. 그러나 위 서비스들은 전 세계적으로 허용되어 있을 뿐 아니라 확대되는 추세에 있기까지 한 DMA 방식의 한 유형일 뿐이다. 증권사가 고객에게 발달된 IT기술 등을 이용하여 빠른 주문처리속도를 갖춘 시스템을 제공하는 일은 우리나라에서도 이미 폭넓게 행하여지고 있고, 투자자들에게 널리 알려진 사실이기도 하다. 따라서 위 피고인들이 이 사건 증권사들로부터 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공받은 행위를 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획, 기교'라고 볼 수 없다. III. 판단 1. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 피고인 A, C, D, E이 이 사건 증권사들로부터 제공받은 이 사건 속도 관련 서비스들이 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획, 기교'에 해당하는지 여부이다. 검사는 이 사건 속도 관련 서비스들은 '주문 처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다'는 원칙에 위반되는 것이라는 점, 피고인 A, C, D, E이 다른 고객들 몰래 이 사건 증권사들로부터 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공받았다는 점, 이 사건 속도 관련 서비스들을 이용한 피고인 A, C, D, E의 ELW 시장에서의 투자 수익은 결국 일반투자자들이 손해로 연결될 위험성이 있다는 점 등을 근거로 이 사건 속도 관련 서비스들이 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획, 기교'에 해당한다고 주장하므로 이에 관하여 차례대로 살펴보기로 한다. 2. '주문 처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다'라는 원칙이 존재하는지 여부 검사는 '금융투자업자의 신의성실의무'를 규정한 자본시장법 제37조와 거래소의 업무규정들 및 행정기관들의 행정지도내용, 특히 그 중에서도 '유가증권시장 업무규정 시행세칙 제123조' 및 '증권거래소, 금융감독원, 금융위원회의 행정지도 공문들'에서 '주문처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다'라는 원칙을 정하고 있다고 해석하면서 이를 근거로 '증권사는 고객의 주문을 접수한 이후 거래소에 주문 정보를 전송하기까지의 과정, 즉 주문 처리 과정에서 그 처리 속도에 차이를 두어서는 아니 될 법률상 의무를 부담하고 있다. 따라서 위 법률상 의무를 위반하여 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공한 피고인들의 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단, 계획, 기교에 해당한다'라고 주장한다. 따라서 이하에서는 '주문 처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다'는 원칙이 존재하는지 여부에 관하여 검토한다. 가. '주문 처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다'라는 원칙의 실현을 위한 조건 1) 주문처리 속도를 동일하게 만드는 방법 검사 주장의 '주문 처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다'는 원칙에서 말하는 '주문 처리 과정'의 시작은 증권사가 고객의 주문을 접수받는 시점이고, 그 끝은 증권사가 그 주문정보를 거래소로 전송하는 시점, 즉 증권사의 주문 FEP 서버에서 주문프로세스를 통해 거래소 전산시스템을 향하여 주문 정보를 송출하는 시점이다. 그런데 오늘날 정보통신기술의 발전과 함께 증권사가 고객의 주문을 접수받는 방식은 다양해졌다. 역사적으로 보면, 최초에는 증권거래를 위하여 설치된 객장에서 투자자가 직접 주문전표를 작성하여 증권사 임·직원에게 이를 건네줌으로써 주문을 접수하던 방식()에서, 전화·전보·모사전송 등의 방법으로 증권사 임·직원에게 주문의 의사를 표시함으로써 주문을 접수하던 방식() 이 추가로 도입되었고, 이후 증권사와 사전에 전자통신방법에 의한 수탁 계약을 체결한 뒤 컴퓨터 기타 이와 유사한 전자통신의 방법으로 주문을 접수하는 방식()이 도입되었으며, 최근에는 앞서 본 바와 같은 DMA 방식을 통해 고객이 자신의 주문을 직접 통제하면서 증권사 전산시스템을 경유하여 거래소로 전송하는 방식()도 널리 활용되고 있다. 위 내지 의 주문접수방식은 그 고유한 특성에 따라 증권사의 내부 시스템에서 각기 다른 경로를 통해 주문을 처리하여 증권사 FEP 서버에 주문 정보를 도달시키도록 설계되어 있다. 이와 같은 설계의 차이는 필연적으로 각각의 경로 사이의 주문처리 속도 차이를 낳는다. , 의 방식에 있어서는 주문 처리 과정에서 인간인 증권사 임·직원이 객장이 설치되어 있는 영업점단말기에 주문정보를 입력하는 행위가 개입되는바, 이러한 인간의 행위가 개입되는 이상 , 의 방식과 같이 자동화된 전자장치에 의하여 주문이 처리되는데 소요되는 시간보다 훨씬 더 긴 시간이 소요될 수밖에 없다. , 의 방식으로 접수되는 주문을 , 의 방식과 유사한 수준의 속도로 처리하는 것은 물리적으로 불가능하다. 또한 , 의 방식 사이에서도 전산 시스템 설계 차이에 따른 속도 차이가 발생한다. 방식은 주문 지시가 생성되는 서버와 증권사 주문 FEP 서버 사이에 추가적인 서버가 존재하지 아니하는 것을 특징으로 한다. 따라서 방식은 BEP 서버와 원장처리서버를 거치도록 설계되어 있는 기존의 방식보다 논리적으로 주문 처리속도가 빠를 수밖에 없다. 그밖에 같은 , 방식 사이에서도 증권사 임·직원이 사용하는 영업점단말기와 증권사 전산 시스템 사이의 지리적인 원근에 따라 주문 처리에 소요되는 시간의 차이가 생기게 된다. 위와 같은 사정에도 불구하고 모든 접수방식에 대하여 소요되는 주문 처리 시간을 동일하게 하기 위해서는, 우선 주문 접수 방식에 따른 시스템 설계의 차이 자체를 규제하여야 한다. 그런데 위 설계 차이는 각 주문방식의 고유한 특성에 따른 것으로, 이러한 설계 차이를 허용하지 않는다는 것은 그 주문방식 자체를 허용하지 않는 결과가 된다. 따라서 내지 의 주문 접수 방식을 모두 허용하는 한, '주문 처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다'는 원칙을 실현하는 것은 사실상 불가능하다. 2) 주문 접수 순서대로 주문 정보가 거래소로 전송되도록 통제하는 방법 검사가 주장하는 '주문 처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다'는 원칙의 취지는 결국 다른 투자자들의 주문과 동시에 또는 그보다 더 늦게 접수된 주문이 다른 투자자들의 주문보다 더 빠르게 주문 처리된 후 거래소로 전송되어서는 아니 된다는 취지이다. 따라서 그러한 취지를 구현하는 방법으로는 '주문 처리 속도 자체를 차이가 나지 않도록 하는 방법' 이외에도 '어느 주문이 더 먼저 접수된 것인지를 명확히 하여 먼저 접수된 순서대로 차례로 거래소로 전송되도록 통제하는 방법'을 생각할 수 있다. 그러나 위 후자의 방식을 실현하기 위해서는 두 가지가 전제되어야 한다. 우선 첫째로, 증권사 전산 시스템 상에 먼저 접수된 주문이 거래소에 전송되기 이전에 뒤에 접수된 주문이 거래소에 전송되는 일이 없도록 뒤에 접수된 주문의 거래소 전송을 일시적으로라도 대기시킬 수 있는 기능이 부여되어야 한다. 그런데 고객의 주문이 전산시스템 상 하나의 통로로 접수되어 하나의 경로를 통해 거래소로 전송된다면 물리적으로 그 순서가 뒤바뀌기 어렵기 때문에 뒤에 접수된 주문이 먼저 전송될 우려가 크지 않을 것이나, 주문 접수 방식의 차이와 전산 시스템 설계의 차이로 인하여 접수 통로와 거래소 전송 경로가 다양한 지금의 현실에서는 특정한 방식으로 접수되어 그에 따라 설계된 경로로 이동한 주문정보가 다른 방식으로 접수되어 다른 경로로 이동하고 있는 주문정보를 추월하는 일은 빈번히 발생할 것으로 예상된다. 둘째로, 서로 다른 방식으로 접수된 여러 가지 주문들 사이에서 어떤 주문이 먼저 접수된 것인지를 판정할 수 있는 명확한 기준이 있어야 한다. 그런데 이 역시 고객의 주문이 하나의 통로로 접수되는 경우에는 큰 문제가 되지 않을 것이나, 접수 방식과 통로가 다양한 지금의 현실에서는 각 접수 방식 별로 언제를 접수 시점으로 보아야 할 것인지 판단하는 것이 쉽지 않다. 가령 위 1)에서 본 , 의 방식의 경우에는 유가증권시장 업무규정 제81조, 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제12조 제1항 제27호 가목, 제108조 제14호, 제109조 제2항, 제3항에서 고객이 직접 접수시간을 기재한 주문표를 증권사 임·직원에게 건네주어 그 임·직원이 영업점단말기에 주문을 입력하거나 전화를 받은 임·직원이 증권사 시스템에 주문 내용을 입력하고 주문표를 출력하면서 증권사 BEP 서버에 도달시키도록 되어 있는데, 이 경우 고객이 접수시간을 기재하여 주문표를 건넨 시점과 영업점단말기 입력시점, 증권사 BEP 서버 도달시점 중 어느 시점이 다른 방식으로 접수된 주문들과 우선순위를 정하는데 기준이 되는 접수시점인지가 불명확하다. 또 의 방식의 경우에는 고객이 주문 지시를 자신의 입력매체에 입력한 시점과 증권사 BEP 서버 도달시점 중 어느 시점이 접수시점인지가 불명확하다. 나아가 의 방식의 경우에는 증권사 BEP 서버 자체를 거치지 아니하고 바로 증권사 주문 FEP 서버에 도달하므로 접수시점을 특정하는 것이 더욱 어렵다. 만약 이 경우 고객이 주문 지시를 자신의 입력매체에 입력한 시점 또는 고객의 주문 지시가 생성된 시점을 접수시점으로 본다고 하면, 그 입력매체 또는 생성기기는 증권사가 통제하는 장치가 아닐 수 있기 때문에 당해 장치가 주문 정보와 함께 보내오는 시간정보를 신뢰할 수 있을지의 문제도 발생한다. 그 이외에 위와 같이 시간정보를 보내오는 장치들의 시계를 세밀하게 일치시킬 방법이 없다는 기술적인 한계도 존재한다. 증권사로 일순간에 쏟아져 들어오는 주문 정보들 사이에서 접수시점의 선후는 0.001초의 차이로 결정되는 경우도 많을 것인데, 그 정도로 세밀하게 위 장치들의 시계를 일치시키기가 사실상 불가능하다. 따라서 위 내지 의 방식을 모두 허용한다는 전제하에 '주문 접수 순서대로 주문 정보가 거래소로 전송되도록 통제하는 방법'을 구현하기 위하여는, 우선 서로 다른 방식으로 접수된 주문들 사이의 접수 선후를 판정하기 위하여 '접수시점을 언제로 볼 것인지'에 대한 명확한 기준이 제시되어야 하고, 다음으로 시계 일치에 필요한 기술적인 한계를 극복할 수 있는 방법이 제시되어야 한다. 나. 검사 주장의 관련 규정 및 공문의 검토 1) 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제123조 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제123조 제1항은 '문서에 의한 방법' 또는 '전화 등 방법'으로 위탁받은 주문에 대하여 접수순에 따라 '증권사 주문단말기'에 입력하여야 한다고 정하고 있다. 그러나 위 조항을 '모든 방식'으로 접수된 주문을 접수순에 따라 '거래소로 전송'하여야 한다는 의미로 확대해석할 수는 없다. 이 사건에서 주로 문제되는 '전자통신방법'으로 위탁받은 주문의 처리절차는 주문표를 작성하지 아니하고 (위 시행세칙 제109조 제5항) 증권사 주문단말기를 거치지도 아니하는 등 '문서에 의한 방법' 또는 '전화 등 방법'으로 위탁받은 주문의 처리 절차와는 완전히 다르고, 또 위 시행세칙 제123조 제1항에 의하더라도 전국적으로 증권사의 각 영업점마다 설치되어 있는 주문단말기로부터 증권사의 주문 FEP 서버에 도달하기까지 소요되는 시간의 차이에 대하여는 아무런 규정이 없기 때문이다. 위 조항은 어디까지나 각 객장에서 '문서에 의한 방법' 또는 '전화 등 방법'으로 주문을 위탁받은 증권사 임·직원에게 자신이 위탁받은 순서대로 업무를 처리할 의무를 부여하는 취지라고 해석된다. 한편, 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제123조 제4항은 모든 주문에 대하여 '주문입력매체의 특성' 등을 감안하여 위탁자의 주문간 및 위탁자의 주문과 증권사의 상품 운영을 위한 호가 간에 형평이 이루어지도록 처리하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 앞서 위 가.항에서 논의한 주문접수 방식의 차이에 따라서 발생하는 주문 처리 속도의 차이를 인정하되, 그 이후의 주문제출 단계, 가령 주문프로세스의 부당한 배정으로 인한 지나친 속도의 차이 때문에 주문 간에 형평이 깨져서는 아니 된다는 취지로 판단된다. 2) 감독 당국의 각종 행정지도 공문 가) 금융위원회의 행정지도 공문 금융위원회는 2010. 10. 29.경 'ELW 시장의 과도한 투기성, 불공정성 및 투자자 손실 확대 등에 대한 우려가 지속적으로 제기되고 있으므로, 문제점을 개선하여 ELW 시장이 보다 건전하게 영위될 수 있는 여건을 조성한다'는 취지로 'ELW 시장 건전화 방안'을 발표하였다. 위 방안의 주된 내용은 스캘퍼들이 시장을 교란할 가능성이 있으므로 LP의 호가제출기간을 늘려 위 가능성을 차단하되, LP 자체에 대한 규제 역시 강화하고, 증권사가 스캘퍼들을 우대하는 행위에 대하여 대응하겠다는 것이다. 이 사건과 관련하여 중요한 부분은 위 ''부분인데, 위 공문 자체만으로는 '스캘퍼를 일반투자자에 비해 우대하는 조치'가 구체적으로 무엇인지, 금감원 및 거래소에서 향후 점검할 구체적인 대상이 무엇인지 알 수 없다. 위 ''부분에 대하여 위 공문에서 언급된 것은 '예)'에서 언급된 것이 유일한데, 그 '예)'는 증권사 FEP 서버와 거래소 사이의 주문프로세스와 관련된 내용으로서 이미 거래소에서 규율하고 있던 부분일 뿐 아니라 이 사건 증권사들이 피고인 A, C, D, E에게 제공한 이 사건 속도 관련 서비스들과는 무관하다. 나) 거래소의 행정지도 공문 거래소는 회원사에 2006. 9. 20.자로 '투자자주문처리시 유의사항'이라는 제목의 행정지도 공문을 보냈다. 위 공문은 거래소 매매체결과 관련한 '시간우선의 원칙'의 훼손 우려를 근거로, 증권사 전산 시스템을 이용하지 않고 거래소에 주문이 전달되는 형태의 보증형 DMA를 금지하고, 증권사 FEP 서버와 거래소 사이의 주문프로세스를 특정 위탁자에게 전용회선으로 배정하는 것을 금지하는 내용이다. 그 후 거래소는 2010. 11. 1. 회원사에게 '회원의 주문전달시스템 공정운영을 위한 유의사항'을 보냈다. 위 공문은 앞서 본 금융위원회의 2010. 10. 29.자 ELW 시장 건전화 방안에서 정한 '불공정거래, 차별대우 등에 대한 모니터링 강화' 방침과 관련된 후속 공문이었는데, 위 공문에서 제시한 기본원칙은 기존의 2006. 9. 20.자 거래소 공문 내용과 동일하였고, 세부적으로는 예전과 마찬가지로 주로 주문프로세스의 배분 문제를 다루고 있다. 그런데 거래소의 위 공문들에는 이 사건 속도 관련 서비스들의 규제기준을 정립하기 위해서 문제 되는 주문 접수시점이나 이 사건 속도 관련 서비스들과 관련된 전통적 DMA의 허용 여부 등에 관하여는 아무런 언급이 없다. 이와 관련하여 거래소 직원 AO는 서울중앙지방법원 2011고합600호 사건의 법정에서 "거래소에서는 증권회사가 주문을 거래소로 전달하는 주문프로세스를 공평하게 운영하도록 규율하여 왔을 뿐, 증권회사가 고객들에게 이 사건과 같이 빠른 속도 편의를 제공하는 것은 증권회사가 고객서비스 차원에서 자율적으로 정하는 것이고, 이는 거래소에서 규율해 온 사항이 아니다"라는 취지로 진술하였고, 금융위원회 서기관 AP 역시 위 법정에서 "(위 공문이 시행된 이후인) 2011. 5. 19. 추가건전화방안을 논의할 때에도 거래소의 입장은 주문이 접수된 이후에 처리경로가 가원장이냐 일반원장이냐에 따라서 다를 수 있기 때문에 그 원장이 처리된 마지막 단계 즉, 주문처리 단계에서의 순서에 따라서 거래소에 보내는 것으로 하여야 한다는 의견이었고, 거래소는 증권사가 주문을 처리한 후에 거래소에 보내는 부분만 신경을 쓰고 감독을 하겠다는 취지였다"고 진술한 바 있다. 다) 금융감독원의 행정지도 공문 금융감독원은 2010. 12. 31. '금융투자업자의 고객주문자동전달시스템 운영 관련 유의사항'이라는 제목의 행정지도 공문을 시행하였다. 위 공문의 주된 내용은 금융투자업자가 고객들에게 DMA 서비스를 제공하는 데에 있어서 유의해야 할 사항을 정한 것인데, 위 공문에는 '거래소에 호가를 집중처리함에 있어 고객주문 수탁방법별로 주문처리 속도가 차별되게 취급·처리되어서는 아니 된다'라는 내용이 있다. 그런데 한편, 위 공문은 그 자체에서 사전통제를 전제로 '고객주문 자동전달시스템'이라고 표현한 DMA 서비스 운영을 허용한다는 취지를 드러내고 있다. 그런데 DMA 서비스를 운영하면서도 주문 처리 속도 차별을 하지 않으려고 하면, 결국 DMA 서비스를 통해 자동전달되는 고객의 주문을 기존의 전표주문 등의 방식으로 접수한 고객 주문과 같은 속도로 처리하여야 한다는 결과에 이르게 된다. 이렇게 하려면 전자의 주문 처리 속도를 통제하거나 그 주문을 일시적으로 대기시킬 수 있는 수단을 확보하여야만 한다. 그러나 위 가.항에서 자세히 살펴본 바와 같이 이러한 통제 내지 대기 방식은 주문 접수시점에 대한 기준이 불명확하다는 점, 전자통신 기술적인 측면에서 현실적으로 구현하기가 어렵다는 점 등 여러 가지 문제를 불러일으킨다. 그런데 위 공문에는 이러한 부분에 대하여 아무런 언급 없이 추상적으로 '주문처리 속도 차별 금지'라고만 기재되어 있고, 그에 대한 <예시>로는 앞서 본 거래소의 행정지도 공문들과 마찬가지로 주문 처리 절차와는 직접적인 관련이 없는 주문프로세스에 대한 내용만 기재되어 있다. 이와 관련하여 금융감독원에서 증권회사의 내부통제 및 리스크관리 관련 업무를 담당하면서 위 공문을 직접 기안한 금융투자업무팀 소속 선임조사역 AQ는 서울중앙지방법원 2011고합600호 사건의 법정에 증인으로 출석하여, "실질적으로 전화주문이나 팩스주문, HTS, DMA 등 매매주문 방법별로 처리하는 과정에서 100% 속도 차이가 안 나는 것은 현실적으로 불가능합니다", "현실적으로 전화나 DMA 등 주문 방법이 다르고, 지역적 거리 차이가 난다든지 하는 과정에서 절대적으로 속도차이가 안 날 수는 없지 않습니까? 그런 것들을 감안하지 않을 수는 없어서 그 이후에 감독원이 또 다시(다른 기준을) 만들게 되었습니다", "DMA가 허용이 되는 것입니다", "그 당시 (공문이) DMA를 없애자는 측면은 아니었습니다. DMA 서비스를 제공하더라도 지금처럼 어떤 기준이 없이 적용하는 것은 문제가 있어서 저희들이 내부통제나 그런 차원에서 관리방안을 제시한 것입니다"라고 진술하였고, "당시 속도 편의 제공 서비스는 DMA를 포함하여 여러 증권사에서 널리 이루어지고 있었지요"라는 변호인의 질문에 "예. 있었던 것으로 알고 있습니다"라고 답하였다. AQ는 나아가 주문접수시점과 관련하여도 "(2011. 5. 19.자) 추가 건전화 방안이 나오기 이전에는 주문접수 시점을 언제로 볼 것인지에 대한 기준 자체가 없었지요"라는 변호인의 질문에 "예. 명확하지 않았습니다"라고 답하였고, 같은 취지의 재판장의 질문에 "(금융)감독원에서 제시한 그런 구체적 기준은 없었습니다"라고 답하였으며, "어느 주문이 먼저 들어왔는지를 증권사가 어떻게 판단을 합니까?"라는 변호인의 질문에 "들어오는 것을 판단하기는 어렵습니다"라고 답하고, 그 후 변호인이 "그냥 접수순서대로 하면 되고 접수는 방화벽을 통과한 시점으로 한다는 식으로 쉽게 할 수 있는 문제가 아니지요"라고 묻자 "예. 그것은 사실입니다", "그렇게 하는 것들이 현실적으로 불가능한 측면이 있었기 때문에 고민을 많이 했습니다"라고 답하였다. 한편, 위 행정지도 공문을 전달받은 증권사들 측은 위 공문의 내용과 관련하여 그 명확한 의미를 파악하고자 하였고, 이에 준법감시협의회 임원진은 위 기안자인 AQ 및 금융감독원의 담당 팀장과 면담을 요청하여 2011. 1. 14.경 그 면담이 성사되었다. 위 준법감시협의회 임원진은 당시의 면담결과를 바탕으로 'DMA관련 유의사항에 대한 유권해석안내'라는 문서를 작성하여 증권사들에게 배포하였다. 그런데 위 문서는 오직 주문프로세스와 관련된 내용만을 담고 있고, 앞서 본 주문수탁방법 별 속도 차이 문제에 대하여는 아무런 언급이 없다. 이 부분과 관련하여 AQ는 서울중앙지방법원 2011고합600호 사건의 법정 증언 과정에서, "증권사 입장에서는 12. 31.자 공문의 의미가 FEP 이후 단계에서 주문프로세스 배정에 관해서 감독당국에서 이와 같은 지침을 준 것으로 이해하고 돌아갔던 것이 사실이지요"라는 변호인의 질문에 대하여 "예. 그렇게 이해했을 것입니다"라고 답변하였고, 나아가 "(애초에 증인이 기안한) 지도공문의 앞부분(DMA)은 리스크관리나 내부통제 차원에서 접근한 것입니다. 지도공문의 뒷부분은 주문프로세스와 관련해서 속도 차이 문제가 언급이 되어 있습니다"라고 증언한 바 있다. 3) 관련 규정과 행정지도 공문으로부터 '증권사는 고객의 주문 처리 과정에서 속도의 차이를 두어서는 아니 된다'라는 법률상 의무를 도출할 수 있는지 여부 앞서 본 바와 같이 검사 주장의 유가증권시장 업무규정 시행세칙 및 금융위원회, 거래소, 금융감독원의 행정지도는 증권사의 주문 FEP 서버 이후의 단계인 주문프로세스에서 차별이 없도록 하라는 취지임은 분명하지만, 다음과 같은 점들을 고려해 보더라도 증권사가 고객의 주문을 접수받아 주문 FEP 서버로 주문 정보를 송출하기까지의 단계에서 속도의 차이가 없도록 하라는 취지로 해석하기는 어렵다. 가) 현재 증권사와 고객들 사이에서 실제로 활용되고 있는 여러 가지 주문 방식을 하나로 통일하고 그 이외의 주문 방식을 규제하지 아니하는 한 주문 처리 과정에서 속도의 차이가 발생하는 것을 막는 것은 사실상 불가능하다. 그런데 위 여러 가지 주문방식(주문표, 전화, HTS, DMA 등)에 대하여는 현재 보증형 DMA를 제외하고는 법률상 이를 금지하는 규정이 없고, 금융감독기관에서도 전통적 DMA가 허용된다는 전제하에 각종 행정지도를 하여 왔다. 유가증권시장 업무규정 시행세칙도 위 주문접수방식의 허부에 대한 아무런 규제 없이 이를 주문위탁이라는 측면에서 3가지 방식으로, 그리고 주문입력이라는 측면에서 5가지 방식으로 단순히 분류하고 있을 뿐이다. 나) 고객들의 주문을 증권사에 접수된 순서대로 거래소에 전송되도록 함으로써 주문처리 과정에서 발생하는 속도의 차이를 우회적으로 규제하기 위해서는, 필요에 따라 주문이 거래소로 전송되는 것을 대기시킬 수 있도록 하는 기능이 필요한데, 이러한 대기시스템은 전 세계에 유래가 없을 뿐 아니라 오히려 자본시장법의 규정 태도와 배치된다. 현재 자본시장법은 증권회사가 어떤 방식으로든 일단 접수된 고객의 주문을 즉시 처리하여야 한다는 전제하에 이를 즉시 처리하지 않는 경우 오히려 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 나아가 이러한 대기시스템은 거래량의 급감을 초래하여 금융투자업의 발전에 기여한다는 자본시장법의 목적과 거래소의 설립 목적의 달성에 역행하는 결과를 낳을 것으로도 예상된다. 다) 위와 같은 우회적 규제를 위해서는 그 이외에도 주문 접수 시점에 대한 명확한 기준 제시가 필요하다. 또 증권사 내부의 서버에서 주문이 발주되는 경우에는 주문 접수라는 절차 자체가 존재하지 아니하므로 이 경우 어떠한 기준을 통해 해결할 것인지도 문제된다. 그러나 이 사건 당시 법령상, 그리고 금융감독당국의 행정지도 상으로도 위와 같은 기준이 제시된 바가 없다. 금융감독원 선임조사역인 AQ, 거래소 AR팀장인 AO, 코스콤 직원인 AS는 서울중앙지방법원 2011고합600호 사건에 증인으로 출석해서 모두 일치하여 "2011년 5월경까지 주문 접수 시점에 대한 정의가 없었다", "증권사로서는 어느 시점을 접수 시점으로 보아야 하는지 매우 어려운 문제이다", "그래서 증권사들은 주문 FEP 서버에 도착한 시점을 접수 시점이라고 생각하고 있었다"라는 취지로 진술한 바 있다. 따라서 검사 주장의 위 업무규정 및 행정지도 공문들을 근거로 '증권사는 주문 처리 과정에서 속도의 차이를 두어서는 아니 된다'는 법적인 의무를 도출하기는 어렵다. 다. 소결론 이상에서 상세히 살펴본 바와 같이, 증권사에 '주문 처리 과정에서 속도의 차이를 두어서는 아니 된다'는 법적인 의무가 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 속도 관련 서비스들이 '주문처리속도와 관련하여 고객 간에 차이가 없어야 한다'는 원칙의 위반이라는 점에서 부정한 수단, 계획, 기교에 해당한다는 검사의 주장은 이유가 없다. 3. 피고인 A, C, D, E이 이 사건 속도 관련 서비스들을 몰래 제공받았는지 여부 검사는 피고인 A, C, D, E이 다른 투자자들 몰래 이 사건 증권사들로부터 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공받아 그들의 주문을 우선적으로 거래소에 전송하게 함으로써 다른 투자자들이 불합리하게 차별받았다는 점에서 피고인 A, C, D, E이 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공받아 ELW 거래를 한 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위에 해당한다는 취지로 주장한다. 여기서 '몰래 제공하였다'라는 표현의 취지가 분명하지는 않으나, 피고인 A, C, D, E이 이 사건 증권사들과 비밀리에 접촉하여 배타적으로 서비스를 제공받았다는 취지이거나, 이를 일반대중에게 공시·공개하지 않았다는 취지로 보이는바, 이를 나누어 살펴보기로 한다. 가. 피고인 A, C, D, E이 이 사건 속도 관련 서비스들을 비밀리에 배타적으로 제공받았는지 여부 피고인 A, C, D, E이 이 사건 증권사들로부터 비밀리에 또는 배타적으로 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공받은 것인지 보건대, 검찰이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 오히려 이 사건 기록의 증거에 의하면, 2009년 11월경부터 P증권이 위 피고인들에게 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공하였고, 그 무렵 다른 증권회사들도 이 사건 속도 관련 서비스들과 같은 고객 맞춤형 전용 전산 시스템을 개발하고 고객 유치를 위한 홍보활동을 벌여 온 사실, AD증권의 경우 2009년 11월경부터 인터넷 포털사이트인 네이버와 증권 전문 포털사이트인 팍스넷(Paxnet) 등에 '이제 ELW 주문을 Quick하게', '전용서버와 맞춤화면 제공!' 등의 내용으로 광고를 한 사실, 당시 언론에 AD증권의 위 서비스와 관련하여 'VIP 전용서버 및 개별맞춤화면을 제공받을 수 있어, 빠르고 편리한 시세조회 및 주문이 가능하다'는 내용의 기사가 게재된 사실, 신영증권의 경우 2010. 12. 13.경 뒤늦게 '전용서버 구축과 다양한 주문 기능으로 매매의 속도와 편의를 높인 ELW 전용 시스템을 출시하였다'는 내용의 광고를 하고, 신영증권 홈페이지에는 '데오스 LINK 서비스'라는 서비스와 관련하여 '고객이 시스템 위치 선택 가능', '일반원장'과 대비하여 '트레이딩원장', '시세수신방법은 거래소 원시세, 당사 편집시세 중 선택가능합니다', '주문 경로 및 고객시스템 위치 등 상세협의 가능합니다'라는 설명이 게시된 사실, 그 이외에도 대부분의 증권회사들이 스캘퍼에게 제공된 속도 관련 서비스들과 동일한 요소들을 포함하고 있는 DMA 서비스를 고객들에게 제공하여 왔고, 그러한 사실이 증권가와 금융감독당국에 널리 알려져 있었던 사실, P증권에서 VIP 고객을 위한 전용 서버를 이용할 수 있도록 등록된 고객이 2011년 12월경 약 1,100여 명 이상(계좌수는 약 2,800여 개 이상)에 이르고, T 시스템 폐쇄 당시 그 계좌수는 162개였던 사실 등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 P증권이 비밀리에 피고인 A, C, D, E을 접촉해서 이들에게만 배타적으로 속도 서비스를 제공한 것이라고 보기는 어렵다(즉, 위 피고인들이 아니더라도, 속도 관련 서비스를 신청하는 고객이 있는 경우 일정한 협의를 거쳐서 해당 서비스를 제공하는 절차를 밟았을 것으로 보이고, 이때의 협의는 시설여건이나 비용 등 실무적인 문제 때문에 필요한 것으로서, 이러한 절차를 비밀접촉 또는 배타적 제공을 위한 것으로 보기는 어렵다). 나. 이 사건 속도 관련 서비스들을 일반 대중에게 공시할 의무가 있는지 여부 검사는 자본시장법 제44조를 근거로 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공받은 투자자와 그렇지 못한 투자자 사이에서의 이해상충을 야기하므로 이 사건 속도 관련 서비스들이 제공되는 사실을 ELW 거래 투자자들에게 알려야 하고, 그 이해상충이 발생할 가능성을 투자자 보호에 문제가 없는 수준으로 낮춘 후 매매 기타 거래를 하여야 할 의무가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 아래 제4항에서 자세히 살펴보는 바와 같이 ELW 시장의 특수성에 비추어 볼 때 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공받은 투자자와 그렇지 못한 투자자 사이에는 이해충돌의 여지가 극히 낮은 것으로 보인다. 더욱이 이러한 속도 관련 서비스들의 공시에 대하여 이 사건이 발생하기 이전까지 어떠한 규정 지침이나 관련 감독기관의 지도가 있었다는 점을 인정할 만한 자료도 없다. 그렇다면 이 사건 증권사들에게 이 사건 속도 제공 서비스들에 대한 공시의무가 부과된다고 보기는 어려운바, 이러한 서비스의 이용자에 불과한 피고인 A, C, D, E에게는 더더욱 위와 같은 의무를 인정할 여지가 없다. 다. 소결론 이상에서 살펴본 바와 같이, 피고인 A, C, D, E이 이 사건 속도 관련 서비스들을 비밀리에 배타적으로 제공받은 것으로 보기 어렵고, 이 사건 증권사들에게 이 사건 속도 관련 서비스들을 공시할 의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인 A, C, D, E이 다른 투자자들 몰래 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공받았다는 점에서 부정한 수단, 계획, 기교에 해당한다는 검사의 주장은 이유가 없다. 4. 이 사건 속도 관련 서비스들이 다른 투자자들의 이익을 침해할 위험성이 있는지 여부(이 사건 속도 관련 서비스들을 이용하는 피고인 A, C, D, E과 일반투자자들의 이해충돌 여부) 검사는 피고인 A, C, D, E이 이 사건 증권사들이 제공한 이 사건 속도 관련 서비스들을 이용하여 ELW 거래를 함으로써 스캘퍼들이 아닌 일반투자자들이 거래 기회를 현실적으로 상실하고 있거나 또는 상실할 위험성이 있다는 점에서 이 사건 속도 관련 서비스들이 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단에 해당한다고 주장한다. 따라서 이 사건 속도 관련 서비스들을 이용한 피고인 A, C, D, E의 거래가 ELW 거래에 참여하는 다른 일반투자자의 거래 기회를 빼앗을 실질적인 위험성이 있는지, 즉 ELW 거래에 있어서 스캘퍼와 스캘퍼가 아닌 일반투자자들 사이에 이해충돌 문제가 발생하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 가. 직접적인 이해충돌 여부 1) ELW 시장에서의 LP와 개인투자자들의 대향 관계 ELW 시장의 거래참여자는 크게 LP, 국내개인투자자, 외국법인투자자, 기관투자자 등으로 구분할 수 있으나, 실제로는 외국법인투자자, 기관투자자는 ELW 거래에 거의 참여하지 아니하여 사실상 ELW 시장은 LP와 개인투자자 위주의 시장이라고 할 수 있다. 한편 ELW 시장에서는 개인투자자들 사이에서의 거래가 거의 이루어지지 않고 개인투자자와 LP 사이에서 대부분의 거래가 이루어진다. 따라서 ELW 시장에는 LP와 개인투자자들 사이의 1 대 다수의 대향적 관계가 형성되어 있고, LP가 ELW 가격 결정력을 행사할 뿐 아니라 '장 초반 공급독점, 장 중 대량 호가 제출, 장 막판 수요독점'의 형태로 우월적인 지위를 누리고 있다. 이는 다수 대 다수의 대향적 관계가 형성되어 있는 일반 유가증권시장과는 매우 다른 특수한 구조이다. 2) LP의 ELW 호가 산정방식 LP는 기초자산 가격 등을 기초로 스스로 일정한 파생상품가격결정모델을 이용하여 ELW의 가치에 대한 이론적인 가격(이하 '이론가'라 한다)을 계산하고, 그 이론가를 기준으로 매도·매수 호가를 제출한다. 우리나라에서 대부분의 LP가 사용하는 파생상품 가격결정모델은 다음의 6가지 ELW 가격 결정요인, 즉 기초자산의 현재가격, ELW 행사가격, 기초자산의 변동성(이른바 '내재변동성'), 잔존만기, 무위험 이자율, 기초자산 배당정보 등의 요인을 활용한 계산식의 형태로 되어 있는 '블랙숄즈 모델'을 기본으로 하고 있다. 위 6가지 ELW 가격 결정요인 중 '내재변동성' 항목을 제외한 나머지 5가지 항목은 LP의 의사와 관계없이 외부에서 주어지는 값이다. 반면, '내재변동성' 항목은 일반적으로 '향후 만기시점까지 기초자산의 가격이 얼마나 변동할 것인가에 대한 시장참여자들의 기대를 계량화한 값'이라고 정의하는데, 이러한 내재변동성을 산출하기 위하여 적용하는 획일적인 기준이나 이론은 없다. 많은 경우 LP는 과거의 기초자산 가격의 변동과 관련된 데이터를 기초로 하여 향후의 변동가능성을 추론하는 방식을 사용하지만, 그 추론 방식은 LP마다 다를 수 있다. 따라서 동일한 기초자산과 조건을 가진 ELW라 하더라도, LP가 다르면 ELW의 가격이 다를 수 있다. 위 블랙숄즈 모델은 계산식의 형태로 되어 있으므로 LP는 이를 컴퓨터 프로그램으로 작성하여 호가를 자동으로 계산하고 제출하도록 시스템을 갖추고, 여기에 거래 손실 추이, 헤지(hedge) 가능여부, 기초자산 호가상황 등에 따라 장중에 인간이 수동으로 개입하여 조정할 여지를 두기도 한다. 위 시스템에 의하여 자동으로 제출된 LP의 호가는 앞서 본 6가지 항목 중 하나인 기초자산 가격이 변동되는 경우 그에 따라 함께 변동된다. LP가 사용하는 위 시스템은 기초자산 가격의 항목에 변동된 가격을 입력하고 블랙숄즈 모델을 이용하여 이론가를 다시 계산한 뒤, 이론가가 기존에 제출된 LP의 호가와 다를 경우 기존의 호가를 취소하고 새롭게 계산된 호가를 자동으로 제출하도록 설계되어 있다. 이때 위 시스템이 기초자산 가격의 변동을 인식하고 새로운 이론가를 계산한 뒤 새로운 호가주문 정보를 생성하여 거래소에 도달시키기까지 일정한 시간이 소요된다. 이러한 시간 소요로 인하여 기초자산 가격이 변동된 시점부터 LP의 새로운 호가가 실제로 거래소에 제출되기까지는 매우 짧은 시간적 틈새가 발생하게 되는데, 이를 'LP 지연효과'라고 부르기도 한다. 3) 피고인 A, C, D, E을 비롯한 스캘퍼들의 ELW 거래기법 스캘퍼들은 ELW 거래에 있어서 LP의 호가 변동이 기초자산 가격 변동과 관련된 일정한 법칙에 따라 기계적으로 이루어지고 있다는 점과 기초자산 가격이 변동된 시점부터 LP의 호가가 변경되는 시점 사이에 짧은 시간적 틈새가 발생한다는 점에 착안하여 변동된 기초자산 가격을 기초로 LP가 새롭게 제출할 호가를 예측하는 기능을 갖춘 전산 프로그램을 개발하여 그 짧은 시간적 틈새 사이에 ELW 거래를 함으로써 호가 차익 상당의 수익을 올리는 투자방법을 구사한다. 구체적으로 보면, 스캘퍼들은 기초자산의 가격이 변동된 경우 중 그 변동의 결과로 인하여 LP가 호가를 높일 것이라고 예측되는 순간에 앞서 본 LP 지연효과를 이용하여 LP가 호가를 변경하기 전에 그 호가 물량을 매수하고, 기초자산 가격의 변동으로 인해 LP가 호가를 하락시킬 것으로 예측되는 순간에 앞서 본 LP 지연효과를 이용하여 LP가 호가를 변경하기 전에 그 호가물량을 매도하는 방식으로 매매차익을 얻는다. LP는 프로그램을 통해 자동화된 방식으로 호가를 제출하므로, 대체로 LP 지연효과가 발생하는 시간은 0.01초 내지 0.05초의 극히 짧은 시간이다. 따라서 스캘퍼들은이 극히 짧은 시간 내에 자신의 주문을 거래소에 도달시켜야 하므로 빠른 주문 발주 및 처리 시스템이 필수적이다. 더 나아가 다른 스캘퍼들과 사이에 LP의 호가물량을 선점하기 위해 경쟁하여야 한다는 점까지 고려하면, 스캘퍼들의 입장에서는 속도가 곧 수익을 결정하는 가장 핵심적인 요인이 된다. 그렇기 때문에 스캘퍼들은 속도를 확보하기 위해 자동화된 프로그램을 이용하여 LP의 호가를 예측할 뿐 아니라, 이 사건 속도 관련 서비스들과 같이 증권사가 기존에 기관투자자 등에게 제공하던 여러 가지 전산상의 서비스들 중 주문발주 및 처리속도를 높일 수 있는 요소들을 규합하여 새롭게 구성된 별도의 주문 처리 시스템을 증권사로부터 제공받아 이를 이용하여 알고리즘 매매 방식으로 1초도 안 되는 극히 짧은 시간 동안에 반복적으로 매도·매수 주문을 제출한다. 4) 스캘퍼들과 일반투자자들 사이의 이해충돌 여부 앞서 본 바와 같이 스캘퍼들은 LP의 호가 변동 사이의 순간적인 틈새에 주문을 낸다. 그러나 기초자산 가격 변동과 LP의 호가 변동 사이의 순간적인 틈새는 대략 0.01초 내지 0.05초에 불과하므로, 인간의 지각능력으로 그 틈새를 인식하고 그 시간 내에 어떠한 반응을 하는 것은 물리적으로 불가능하다. 우리나라에서 방송사들이 아날로그 방송 당시 전송하던 초당 정지화면 수는 30개였고, 인간이 한차례 눈을 깜박이는데 소요되는 시간은 아무리 짧아도 평균 0.1초 이상이 소요되는 것으로 알려져 있다. 따라서 투자자가 기초자산 가격의 변동과 LP의 호가 변동을 실시간으로 동시에 확인한다고 하더라도, 기초자산 가격과 LP의 호가가 서로 연동되어 순간적으로 함께 변동한다고 인식할 수 있을 뿐이다. 그렇기 때문에 스캘퍼와 같은 형태의 매매전략은 알고리즘 매매를 하지 아니하고 인간의 지각능력을 이용하는 투자자들은 취할 수 없는 전략이다. 즉, 일반투자자가 LP의 호가 변동과 관련된 기초자산 가격의 변동을 인지하고 주문을 시도하더라도 주문을 시도하는 순간 이미 LP의 호가는 변동되었기 때문에 위 투자자의 주문은 스캘퍼들의 존재 여부와 관계없이 체결될 수가 없는 것이다. 따라서 이러한 경우 스캘퍼들과 일반투자자들 사이에 직접적인 이해충돌 문제는 발생하지 않는다[스캘퍼들이 거래대상으로 목적한 것은 기초자산 가격 변동과 LP의 호가 변동 사이의 순간적인 틈새에 있는 ELW 거래물량이고 기초자산 가격 변동 이전의 ELW 거래물량이 아니므로, 기초자산 가격 변동 이전에 일반투자자들이 낸 주문과 스캘퍼들의 주문 사이에는 처음부터 이해충돌의 문제가 발생한다고 보기 어렵다. 기초자산 가격 변동 이전의 일반투자자들의 주문은 대부분 기초자산 가격 변동 이전에 도달하게 될 것이므로 스캘퍼들의 주문과 무관하기 때문이다. 설령 우연히 일반투자자의 기초자산 가격 변동 이전의 주문이 기초자산 가격 변동 이후에 도달하는 경우라고 하더라도 기초자산 가격 변동 직후 LP의 호가가 변동됨으로 인해 계약이 체결되지 아니하는 경우가 아니라, 기초자산 가격 변동 직후 LP의 호가 변동 이전의 짧은 시간 사이에 우연히 주문이 도달하였으나 그 사이에 스캘퍼의 주문이 먼저 도달함으로 인해 계약이 체결되지 아니하는 경우는, 통계적으로 볼 때 사실상 매우 미미하여 실질적인 의미를 부여하기 어려울 것으로 보인다]. 5) 속도 관련 서비스를 이용하지 않는 스캘퍼들과의 이해충돌 여부 서울중앙지방법원 2011고합600호 사건에서 검찰 측 증인으로 법정에 출석한 AT는 증언 과정에서 "증권사로부터 제공받은 공개 API(Open Application Programming Interface, 이하 '공개 API'라고 한다)를 이용하여 개발한 알고리즘 매매 프로그램을 자신의 컴퓨터에 탑재하고 집에서 스캘핑을 시도하였으나 증권사로부터 속도 관련 서비스를 제공받지 못하여 성공하지 못하였다" 또는 "현재 이러한 방식으로 스캘핑을 시도하고 있는데 DMA 방식으로 매매하는 다른 스캘퍼들 때문에 속도가 느려서 물량을 차지하지 못하는 경우가 많다"라는 취지로 진술한 바 있다. 위 각 진술의 취지는 증권사의 속도 관련 서비스를 이용하지 않고 스캘핑을 시도하는 투자자들와 스캘퍼들 사이의 이해충돌의 문제에 대하여는 앞서 살펴 본 일반투자자의 경우와는 별도로 평가하여야 한다는 취지로 이해된다. 그러나 이러한 투자자들 역시 스캘퍼들의 존재 여부와 관계없이 처음부터 LP의 호가 물량을 선점하는 전략으로 거래하여 성공을 거둘 가능성은 없다. 증권사의 공개 API를 이용하는 경우 결국 자신의 컴퓨터에서 탑재된 알고리즘 매매 프로그램을 이용하여 주문을 발주하게 되므로, 자신의 컴퓨터에서 주문이 발주될 수밖에 없다. 그와 같이 발주된 주문은 결국 투자자의 컴퓨터에 설치되어 있는 HTS를 통해 인터넷 공용망을 경유하여 증권사 BEP 서버로 접수된다. 위 주문이 증권사 BEP 서버로 접수되는 이상 그 주문은 알고리즘 매매 프로그램을 이용하지 아니하고 HTS를 통해 주문을 제출하는 일반투자자의 주문과 동일하게 일반적인 원장처리절차를 거쳐 주문 FEP 서버로 전달되는 주문 처리 절차를 거친다. 이러한 주문은 처음부터 LP의 주문보다 먼저 거래소에 도착할 가능성이 없다. LP는 증권사 내부 서버에 탑재된 알고리즘 매매 프로그램에서 주문을 바로 발주하며, 가원장 방식으로 원장처리절차를 거치기 때문이다. 따라서 위 투자자들의 주문은 스캘퍼들의 존재 여부와 관계없이 LP의 호가가 이미 변동되었기 때문에 체결될 수가 없다. 따라서 이러한 투자자들의 경우에도 스캘퍼들과 직접적인 이해충돌의 문제가 발생하지는 아니한다. 6) 소결론 이상에서 살펴본 바와 같이, LP가 존재하는 ELW 시장 구조의 특성상 스캘퍼들과 그 이외의 일반투자자들 사이에는 직접적인 이해충돌의 가능성은 극소수의 사례들을 제외하면 존재하지 아니한다고 판단된다. 즉, ELW 시장에서 스캘퍼들이 이익을 보고 일반투자자들이 손해를 본다고 하더라고, 스캘퍼는 LP와의 거래에서 이익을 보고, 일반투자자들은 LP와의 거래에서 손해를 보는 것일 뿐, 스캘퍼들의 이익과 일반투자자들의 손해 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵고, 스캘퍼들의 거래로 인해 일반투자자들이 거래 기회를 상실했다고 보기도 어렵다. 금융감독원에서 ELW 시장 감시 및 위험요인 분석업무를 담당하고 있는 선임조사역 AV과 ELW 거래 경험이 있는 알고리즘 매매 전문가라는 AT(검찰 측 증인)도 서울중앙지방법원 2011고합600호 사건의 법정에서, 위와 같은 논지에서 스캘퍼들로 인한 일반투자자들의 거래 기회 상실 문제가 발생하지 않는다고 일치하여 진술하였다. 나. 간접적인 이해충돌 여부 한편, 증권사 및 스캘퍼들과 그 이외의 개인투자자들 사이에는 다음과 같은 간접적인 이해충돌의 문제가 있다는 견해가 있다. 즉 거래량이 많아 매매가 성황인 것으로 보이는 ELW 종목에 유인되는 것이 투자자들의 일반적인 습성인데, 증권사는 이러한 일반적인 투자자들의 습성을 이용하여 거래량을 늘릴 목적으로 스캘퍼들에게 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공하여 그들의 거래를 유치하고, 그 결과 일반투자자들의 거래가 늘어나면서 결과적으로 일반투자자들이 더 많은 손실을 입는다는 것이다. 그러나 증권사로부터 속도와 관련된 서비스를 제공받은 스캘퍼들이 해당 증권사가 LP로 있는 종목을 주로 거래하고, 나아가 그로 인하여 당해 종목에 대한 거래량이 증가한다고 하더라도, 거래량 증가가 스캘퍼가 아닌 일반투자자들의 손실로 귀결되는 것은 어디까지나 LP와 전체 개인투자자들(즉 스캘퍼를 포함한 개인투자자들)의 대향관계라는 ELW 시장의 구조적 특성과 위 개인투자자들의 매매방식에 기인하는 것이다. 즉 LP와 위 개인투자자들은 거래량의 다소에 관계없이 구조적으로 이해충돌의 관계에 놓여 있고, 그러한 구조 속에서 LP에게는 호가제시를 통해 위 개인투자자들에게 투자유인을 제공할 법적인 의무가 부여되어 있으며, 그러한 투자유인이 성공하여 거래량이 늘어나면 LP로서는 거래량 부족으로 인한 손실을 피하고 나아가 ELW 매매차익의 증가를 기대할 수 있다. 한편 LP의 ELW 매매차익이 증가한다는 것은 전체 개인투자자들의 매매차손의 합계액이 증가한다는 것을 의미한다. 이러한 상황에서 어떤 투자자의 거래로 인하여 전체 거래량이 증가한 것 자체를 다른 투자자들의 이익을 침해하는 행위라고 평가하려면, 당해 거래가 정상적인 투자행위가 아니라 타인의 거래를 유도할 목적으로 행하는 행위여야 하는데, 피고인 A, C, D, E이 LP와 통정매매를 하였다거나 시세에 영향을 줄 만한 거래를 하였다는 증거가 없다. 따라서 속도에 대한 서비스 제공의 문제와 관련하여 피고인 A, C, D, E이 그 이외의 일반투자자들 사이에 간접적인 이해충돌의 문제가 있다고 보기도 어렵다. 다. 소결론 이상에서 살펴본 바와 같이, ELW 시장 구조의 특수성에 비추어 볼 때 스캘퍼와 스캘퍼가 아닌 일반투자자들 사이의 이해충돌 문제는 없는 것으로 보이는바, 스캘퍼들의 이익과 일반투자자들의 손해가 인과관계가 있다고 보기 어렵고, 스캘퍼들의 거래로 인해 일반투자자들이 거래 기회를 현실적으로 상실하고 있거나 또는 상실할 위험성이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 일반투자자들의 손해 발생 위험성을 이유로 이 사건 속도 관련 서비스들이 부정한 수단, 계획, 기교에 해당한다는 검사의 주장은 이유가 없고, 달리 검사의 주장을 인정할 증거가 없다. 5. 피고인들의 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획, 기교'에 해당하는지 여부 가. 부정한 수단, 계획, 기교의 의미 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조). 한편, 금융투자상품의 매매와 관련한 어떠한 행위가 사회통념상 부정한 수단, 계획, 기교에 해당하는지 여부는 해당 금융투자상품 거래 시장의 구조, 당해 행위가 거래 시장에 미치는 영향, 다른 투자자들의 이익을 침해할 위험성, 관계 법령의 규정 및 신의성실의 원칙 등을 종합적으로 고려하여 판단하되 형사처벌의 영역이 과도하게 확대되지 아니하도록 신중하게 판단하여야 할 것이다. 나. 이 사건 속도 관련 서비스들이 부정한 수단, 계획, 기교에 해당하는지 여부 피고인 A, C, D, E이 이 사건 증권사들로부터 이 사건 속도 관련 서비스들을 제공받을 수 있었던 것은 위 피고인들이 ELW 거래를 대량으로 하는 '우수 고객'으로서 증권사에 많은 수수료를 지급할 것이라는 이 사건 증권사들의 경제적인 판단 때문이었고, 위 피고인들이 이 사건 증권사들로부터 제공받은 이 사건 속도 관련 서비스들을 기반으로 하여 ELW 시장에서 이례적으로 안정적인 투자 수익을 얻은 것이 사실이다. 그리고 위 피고인들의 이러한 안정적인 투자 수익 확보는 ELW 시장에 참여하여 막대한 손실을 입고 있는 다른 일반투자자들의 상대적 박탈감을 초래하는 측면이 있는 것 또한 사실이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관계 법령상 이 사건 속도 관련 서비스들의 제공 자체를 위법하다고 단정할 근거가 없고, 이 사건 속도 관련 서비스들이 위 피고인들에게만 몰래 제공된 것이라고 보기도 어려우며, 이 사건 속도 관련 서비스들로 인해 일반투자자들이 손해를 볼 위험성이 있다고 보기도 어렵다. 그리고 증권사의 주문 접수 시점 또는 개개 주문의 선후를 정확히 판별하거나 주문 속도를 일치시킬 기술적인 방법조차 없는 현재의 상태에서 이 사건과 같은 행위를 형사처벌하고자 하는 것은, 형사처벌의 영역을 너무 확대함으로써 문제를 해결하는 것이 아니라 오히려 혼란을 가중시키고 전자통신 기술의 발전으로 인하여 등장하는 여러 가지 서비스들을 모두 구분 없이 위축시키는 결과로 이어질 우려가 있다. 현재 ELW 시장에서 발생하고 있는 여러 가지 문제들의 해결을 위한 가장 합리적인 접근 방식은, 먼저 금융감독기관이 공정성과 대외 경쟁력, 전자통신 기술의 발전상황 등에 대한 다각도의 충분한 검토를 거친 다음 명확한 정책 방향을 제시하고, 이를 바탕으로 세밀하게 설계된 행정규제를 마련하여 대처하는 것이다. 현재로서는 무엇보다, DMA 서비스의 허용 범위 및 그로 인하여 발생하는 속도 차이에 대한 허용 기준을 명확하게 제시하고 이를 실현할 수 있는 방법을 고안하여 증권사의 전산 시스템 설계 단계에서부터 그것이 반영되도록 할 필요가 있고, 위 허용 범위 내에서 투자자들의 접근기회를 보장하고 형평성을 제고하기 위하여 속도 관련 서비스들의 사용료 또는 사용자격 등에 대한 기준을 제시하여 투명성을 높일 필요가 있다. 더 나아가, ELW 시장에서 일반투자자들이 막대한 손실을 입고 있는 문제는 스캘퍼 등 일부 투자자들의 거래기법 자체에 대한 규제보다는 ELW 시장의 구조적인 요인에 대한 근본적인 검토를 통해서만 해결될 수 있다고 생각된다. 그리고 그와 같은 정책적·행정적 규제를 갖추었음에도 불구하고 거기에 현저히 위반하는 경우에 비로소 그 행위를 형사처벌의 영역에서 다룰 수 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 현재 ELW 시장에서 발생하고 있는 여러 가지 문제들의 해결을 위하여 적절한 행정규제를 하는 것은 별론으로 하고, 현 단계에서 피고인들의 행위를 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획, 기교'에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 피고인들의 행위가 부정한 수단, 계획, 기교에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다. IV. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [피고인 D, E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점] I. 공소사실 피고인 D, E은 A, C과 공모하여, 2009. 11. 23.경 서울 영등포구 S 소재 P증권 본점에서 P증권 직원인 B이 R팀에게 위 P증권 본점 2층 영업부 내 트레이딩 룸에서 P증권 내부 전산망에 R팀의 ELW 알고리즘 매매 프로그램이 탑재된 PC를 직접 연결하여 ELW 초단타 매매를 가능하도록 하여 주고, R팀의 ELW 매매주문에 가원장체크만을 하도록 하는 P증권 T 서버를 제공해주며, R팀에게 ELW 및 ELW 기초자산 관련 시세정보를 P증권의 다른 고객보다 빨리 제공될 수 있도록 도움을 주고, 또한 R팀의 ELW 매매주문 처리 속도가 지속적으로 향상될 수 있도록 R팀의 분당 및 S 소재 사무실이나 위 영업부 내 트레이딩 룸 내부에 설치된 R팀 사용의 PC 및 ELW 주문처리 관련 전산장비에 대한 속도를 측정해주고 동 장비를 관리해 주면서 최신 전략으로 ELW를 매매할 수 있도록 업데이트를 해주고, R팀과 경쟁관계에 있는 다른 스캘퍼의 매매종목, 매매시기, 매매현황 등을 알려주는 등의 편의를 제공하는 것에 관하여, C의 장모 계좌에서 3,000만 원을 위 B의 차명계좌인 외환은행 계좌(V)로 송금하여 금융기관 임직원인 B의 직무에 관하여 금품을 공여하였다. Ⅱ. 판단 피고인 A, C이 위 공소사실과 같이 2009. 11. 23. B에게 3,000만 원을 지급한 사실이 인정됨은 앞서 범죄사실 제1항에서 본 바와 같다. 그러나 피고인 A, C의 위와 같은 행위에 피고인 D, E이 공모·가담하였는지에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 피고인 B은 검찰에서 "(2009. 11. 23.경 처음 3,000만 원을 교부받은 것에 관하여) 피고인 E, D은 둘 다 P증권 전산실에 근무하고 있었기 때문에 관계된 바가 없다"고 진술하고 있을 따름이다. III. 결론 그렇다면 피고인 D, E에 대한 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 D, E에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.