창원지방법원진주지원-2017고합5

범죄사실 피고인은 진주시 C에서 'D'라는 주점을 운영하는 사람이고 피해자 E(여, 18세)는 위 주점에서 아르바이트를 했던 사람이다. 피고인은 2016. 7. 5. 06:10경 진주시 F에 있는 G 노래방에서 피해자, 피해자의 친구 H, H의 남자친구 I과 함께 술을 마시고 노래를 부른 다음 피해자에게 집에 데려다 주겠다고 한 후 피해자를 피고인의 승용차 조수석에 탑승시켰다. 피고인은 같은 날 06:30경 진주시 J에 있는 K 인근에 피고인의 차를 세운 다음 조수석으로 건너가 술에 만취하여 잠이 든 피해자를 깨우는 척 하다가 항거불능 상태에 있는 피해자에게 키스를 하고 옷을 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 그리고 나서 다시 운전석으로 돌아와 위 승용차를 운전하여 같은 날 07:00경 진주시 L에 있는 M 모텔로 피해자를 데리고 간 다음 술에 취하여 몸을 가누지 못하는 피해자를 부축하여 위 모텔 206호로 데리고 가 여전히 항거불능 상태에 있는 피해자의 옷을 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, H의 각 법정진술 1. E에 대한 검찰 진술조서 1. E, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 피해자 영상녹화 CD, 속기록 1. 내사보고(응급키트 및 진료기록 등 첨부), 성폭력 피해자 동의서 등 진료기록, 신고자 H 휴대폰 촬영 사진, 감정의뢰 회보, 수사보고(모텔 CCTV 촬영 사진 첨부), 모텔 CCTV 사진, 타액 채취동의서(수사용), 감정의뢰, 유전자감정서, M 모텔 CD, 모텔 CCTV 녹화 CD, 수사보고(참고인 I 전화진술 청취), 녹취서 작성 보고, 수사보고(피해자 제출 사진 첨부 보고) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 승용차 안에서 피해자와 성관계한 적이 없고, 모텔 방안에서 피해자와 성관계를 하였으나 피해자와의 합의 하에 성관계를 한 것이며, 피해자는 피고인의 승용차에 탑승할 때부터 모텔 방안에서 성관계를 가질 때까지 심신상실 내지 항거불능상태에 있지 않았다. 2. 관련 법리 가. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 나. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 3. 이 사건의 경위 앞서 든 증거들에 의하면, 아래의 각 사실을 알 수 있다. 가. 피해자는 2016. 1. 경 약 1주일 동안 피고인이 운영하는 'D'라는 상호의 주점(이하 이 사건 주점이라 한다)에서 아르바이트를 하였다. 피해자는 아르바이트를 그만둔 후부터 이 사건 이전까지 약 2~3회 정도 친구와 함께 위 주점에서 술을 마시고 피고인으로부터 서비스 안주 등을 제공받은 적은 있었으나 피고인과 개별적으로 따로 연락을 주고받은 적은 없다. 나. 피해자는 사건 당일인 2016. 7. 5. 새벽 무렵 친구 H의 생일을 맞아 H와 1차로 이 사건 주점에서 술을 마셨다. 피고인은 당시 위 주점에 없었는데 피해자와 H는 피고인에게 언제 오냐며 피고인에게 문자메시지를 보내고 피고인과 전화통화를 하였다. 피해자는 H와 위 주점에서 나와 2차로 근처에 위치한 G 노래연습장(이하 이 사건 노래연습장이라 한다)에서 술을 마셨고 H의 남자친구인 I과 피고인이 중간에 합석하여 대화를 나누며 술을 마셨는데, 피고인은 자신이 가져온 승용차 운전 때문에 소주잔에 입만 대고 술은 거의 마지지 않았다. 반면 피해자는 이미 위 주점에서 소주 1병을 마시고 또 다시 위 노래연습장에서 소주 1~2병 정도를 더 마셨는데 이는 피해자의 평소 주량(약 소주 1병)을 넘어선 양이다. 다. 피고인, 피해자, H, I은 2016. 7. 5. 06:10 무렵 이 사건 노래연습장에서 나왔다. 피고인은 피해자를 자신의 승용차로 집에 데려다 주겠다고 제안하였고 피해자는 이에 응하여 피고인의 승용차 조수석에 탑승하였다. 피해자는 승용차에 탑승한 후 피고인의 지인이기도 한 피해자의 전 남자친구 N의 근황 등에 관한 이야기를 하다 잠이 들었고, 피고인은 피해자의 주거지인 진주시 O 소재 원룸으로 가던 중 원룸 근처 P아파트 부근에 승용차를 정차하였다. 한편 위 노래연습장에서 나온 H와 I은 귀가하기 위해 함께 택시를 탄 후 피해자의 안전한 귀가가 걱정되어 피고인의 승용차를 뒤따라가다가 피고인의 승용차가 피해자의 주거지 인근에 정차하는 것을 확인하고는 집으로 돌아갔다. 라. 피고인은 위와 같이 승용차를 정차하고 잠들어 있는 피해자를 깨우다 피해자에게 키스를 하고 피고인의 손을 피해자의 브래지어 안으로 집어넣어 피해자의 가슴을 만졌다. 피고인은 운전석에서 조수석으로 넘어가 피해자 위로 올라타는 자세를 취하였다. 마. 피고인은 다시 운전석으로 이동하여 피해자를 진주시 L 소재 M 모텔로 데리고 갔다. 피해자는 모텔로 이동하는 동안 조수석에 기대어 잠들어 있었다. 피고인은 모텔 주차장에 승용차를 주차하고 차에서 내린 후 잠들어 있는 피해자를 깨우고 부축하여 모텔 206호로 데리고 갔다. 바. 피고인은 모텔 객실에서 피해자와 성관계를 하였고 성관계가 끝나고 10분 정도 후 피해자를 모텔 객실에 남겨두고 혼자 모텔 객실에서 나왔다. 이후 피해자는 울면서친구 H에게 "피고인한테 강간을 당했는데 여기가 어디인지 모르겠다"며 전화하였고 H는 택시를 타고 모텔에 도착한 후 피해자가 강간을 당하였다며 경찰에 신고하였다. 사. H는 사건 당일 14:0O 무렵 피고인에게 '아침에 무슨 일 있었는지 다 들었다. 피 해자는 상처를 크게 받았고 피고인에게 실망하였다. H의 생각에는 이번 일 좋게 못 넘어갈 것 같다.'는 취지의 Q 문자메시지를 보냈고, 피고인은 H에게 '내가 괜히 데려다준다고 했나 보다. 피해자한테 미안하다고 전해줘. 좋게 생각할 수도 있었는데. 미안해', '너무 나쁘게 생각하지 말아줘. 어떻게 보면 둘 다 실수일 수도 있으니'라는 취지의 문자메시지를 발송하였다. 아. 한편 피해자의 질 내용물, 자궁 경부 채취 면봉, 외음부 채취 면봉에 대한 콘돔성분검사 및 유전자검사 결과 위 채취물에서 콘돔에 사용될 수 있는 실리콘 오일 성분이 검출되었고, 남성 유전자형은 검출되지 않았다. 4. 판단 가. 승용차 안에서 피해자와 성관계한 적이 없다는 주장과 관련하여 앞서 본 사건의 경위 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합해 보면, 피고인이 승용차 안에서 피해자를 간음한 사실을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관하여 '피고인이 차 안에서 자고 있는 피해자에게 갑자기 키스를 하고 가슴을 만졌다. 피해자는 하지 말라고 하였는데 피고인은 피해자의 상의를 위로 올리고 하의는 아래로 내린 상태로 힘으로 제압하여 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다'는 취지로 진술하고 있는데, 그 진술이 구체적이고 일관성이 있어 신빙성을 배척하기 어렵다. 피고인은 검찰 조사에서 '승용차 안에서 피해자와 포옹을 하고 키스를 하였고 키스를 하면서 피고인의 손을 피해자의 브래지어 안으로 넣어 피해자의 가슴을 만졌다. 피고인이 운전석에서 조수석으로 넘어가 옆으로 좁게 앉은 자세에서 키스를 계속하다 피고인이 피해자 위로 올라탔는데 자세가 안 나와 피고인은 다시 운전석으로 이동하였다. 성관계까지 가능하면 하려고 했는데 차량 구조상 어려워 운전석으로 넘어온 것이다. 피고인이 피고인의 손을 피해자의 팬티 안으로 넣어 피해자의 음부를 만졌는데 그때 피해자의 팬티가 약간 아래로 내려갔을 수 있지만 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 사실은 없다'고 진술하였는데, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 승용차 안에서 피해자에 대하여 간음을 시도하였다는 것이고, 피해자의 성기에 자신의 손가락을 넣는 등의 유사간음 행위도 하였다는 것이다. 국립과학수사연구원의 유전자 검사 결과 피해자의 질 내용물, 자궁 경부 채취면봉, 외음부 채취 면봉에서 피고인의 유전자형이 검출되지 않았으나, 간음행위가 짧은시간 이루어졌다면 유전자형이 검출되지 않을 수도 있는 것이어서 위와 같은 유전자검사 결과만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 나. 모텔에서 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다는 주장과 관련하여 앞서 본 사건의 경위 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합해 보면, 피고인이 모텔 객실에서 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한 사실을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관 및 법정에서 '피고인이 모텔 객실에 들어가자 특별한 대화 없이 피해자를 침대에 눕히고 피고인이 피해자 위로 올라타 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 피해자는 하지 말라며 피고인을 밀치며 거부 의사를 표시했으나, 피고인은 피해자의 머리채를 잡는 등 힘으로 제압하여 강제로 성관계를 하였다. 성관계가 끝난 후 피해자는 침대에서 등을 돌린 채 누워울고 있었고 피고인은 특별한 대화 없이 옷을 입었다. 피해자는 피고인에게 욕을 하며 꺼지라고 하였고, 피고인은 객실 밖으로 나갔다'는 취지로 진술하고 있는데, 그 진술이 구체적이고 일관성이 있다. 피해자는 사건 발생 이틀 후 이루어진 2016. 7. 7. 최초 경찰 조사에서 '팔 부분에 조금 멍이 들었다. 잘 기억이 안 나지만 피고인의 행위에 저항하다 어딘가에 부딪힌 것 같다'는 취지로 진술하였고, 진술녹화 CD에 의하면 당시 피해자의 왼쪽 팔 부위의 멍든 자국이 확인되는데, 위 상처는 피해자가 피고인의 행위에 저항하는 과정에서 생긴 것일 수 있다. 피고인과 피해자는 피해자가 피고인 운영의 주점에서 1주일 동안 아르바이트를 하면서 알게 된 사이로, 피해자가 피고인의 주점에서 몇 차례 술을 마신 적이 있으나 개인적으로 연락을 주고받은 적은 없다. 단지 피고인이 사건 당일 피해자와 피해자의 친구 H의 연락으로 술자리에 합석하게 된 정도의 관계일 뿐이다. 사건 당일 술자리에서도 위와 같은 관계 이상의 친밀한 대화나 신체적 접촉 등이 있었다고 볼 만한 어떠한 정황도 없다. 피고인은 당시 만 37세의 기혼자였고 피해자는 만 18세로 고등학교를 갓 졸업한 어린 나이였다. 피고인은 검찰 조사에서 성관계 전후 피해자와의 대화 내용에 대하여 '피해자는 성관계 전까지 "콘돔 끼고 해"라는 말 외에 아무런 말이 없었고 성관계가 거의 끝날 무렵 피해자가 피고인의 지인이자 피해자의 전 남자 친구 이름인 N을 1~2번 내뱉었다. 그래서 기분이 나빴다'는 취지로 진술하였고, 성관계 이후의 상황에 대하여는 '피해자가 등을 돌리고 있으면서 휴대폰을 보고 있었고 피고인에게 먼저 가라고 하여 성관계가 끝나고 5~10분 후 객실에서 나왔다'는 취지로 진술하였는데, 이와 같은 피고인의 진술에 의하더라도 피고인과 피해자는 특별한 대화도 없이 성관계를 하고 피해자는 성관계 후 등을 돌리고 피고인에게 가라고 하였으며 피고인은 성관계 직후 어린 여성을 모텔 객실에 혼자 두고 먼저 나온 후에도 아무런 연락을 취하지도 않았다는 것인데, 이는 합의 하에 성관계를 가진 일반적인 남녀의 모습이라 보기는 어렵다. 피고인은 H와의 Q 문자메시지 대화 과정에서 '내가 괜히 데려다 준다고 했나보다. 피해자한테 미안하다고 전해줘. 좋게 생각할 수도 있었는데. 미안해. 너무 나쁘게 생각하지 말아줘. 어떻게 보면 둘 다 실수일 수도 있으니'라는 문자메시지를 발송하였는데, 피해자와 합의 하에 성관계가 이루어졌다면 위와 같은 내용의 문자메시지를 발송할 이유가 없었을 것이다. 신고 경위를 살펴보아도 피해자는 피고인이 모텔 객실에서 나간 후 친구 H에게 전화하였고 모텔에 도착한 H가 피해자의 상태를 확인한 후 바로 피해자 대신 경찰에 신고한 것으로 그 신고 경위에 의심스러운 정황이 없고, 피해자가 피고인에게 합의금을 요구하는 등의 정황도 없다. 다. 피해자가 항거불능 상태가 아니었다는 주장과 관련하여 앞서 본 사건의 경위 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합해 보면, 피해자는 피고인의 승용차에 탑승한 이후부터 모텔 객실에서 성관계를 가질 때까지 술에 취해 몸을 제대로 가누지 못하여 피고인의 일방적인 성행위 시도를 막을 수 없는 항거불능상태에 있었고, 피고인은 그 항거불능상태를 인식하면서도 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 피해자는 사건 당일 평소 주량보다 많은 양의 술을 마셔 상당히 취하였다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 '노래방에서 나올 때는 비틀비틀 하더라도 혼자서 걸을 수는 있었는데 차 안에서 잠이 들고 나서부터는 몸을 가누기 어려웠다. 피고인이 집에 다 왔다며 피해자를 깨웠으나 취하여 일어나지 못하였다. 이 사건 모텔로 이동한 경위는 기억나지 않고, 차에서 내릴 때 기억나는 것은 초록색 주차장 바닥 부분이다. 차에서 내려 엘리베이터를 타고 객실로 올라가는 과정은 기억나지 않는다. 모텔 객실 안에서는 장면, 장면만 기억이 난다. 피고인에게 하지 말라며 저항하였으나 술에 취해 몸을 가누기 어려웠고 피고인이 체격도 커서 좀 더 강하게 저항하지 못하였다'는 취지로 진술하였는데, 그 진술이 구체적이고 일관성이 있다. 피해자의 친구 H와 H의 남자친구 I은 이 사건 노래 연습장에서 함께 나올 당시 피해자가 걱정되어 택시를 타고 피고인이 피해자를 집에 잘 데려다주는지 확인하기 위하여 피고인의 승용차를 뒤따라갔는데, 이는 위 노래연습장에서 나올 당시 피해자가 정상적인 사고를 하기 어려울 정도로 정신이 없거나 만취해 있었음을 추정케 한다. 피고인은 수사기관에서 '피해자가 승용차 안에서 잠이 들어 재워야겠다는 생각에 모텔로 갔다'는 취지로 진술하였는데, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 승용차 안에서 술에 취한 상태로 의식을 잃고 잠들어 있었다는 것이다. 모텔 CCTV 영상 및 사진에 의하면, 피고인은 모텔 주차장에 도착하여 승용차를 정차한 후 운전석에서 내린 다음 조수석 쪽으로 가서 조수석 문을 열고 피해자를 조수석에서 끌어내듯이 부축하여 데리고 나오기까지 상당한 시간이 걸렸고 피해자는 조수석에서 내린 이후에도 피고인의 부축을 받으며 걷고 있음이 확인되는데, 이러한 사정에 비추어 보더라도 피해자가 혼자서는 걷지 못하고 부축을 받아야 할 정도로 술에 만취한 상태였음을 알 수 있다. H는 이 법정에서 피해자의 전화를 받고 모텔 객실에 도착하였을 때의 상황에 대하여 '피해자가 바지를 반대로 뒤집어서 거꾸로 입고 있었고 윗 속옷을 잠그지도 못한 상태로 있었다. 피해자의 팬티가 침대 위에 있었고 콘돔이나 쓰레기가 널려 있었다. 화장이 번져서 눈도 못 뜨고 머리가 헝클어져 떡이 되어 있었다고 해야 하나 충격적이었다. H가 피해자에게 옷을 입혀주었다. 피해자는 주저앉아 울고 있었고 어떻게 된 거냐고 계속 물어봐도 말도 잘 못하고 강간을 당했다고 했다. 대화 자체가 잘 안 통하는 상태였고 술이 덜 깬 상태였다'는 취지로 진술하였는데, 이는 피해자가 성관계 이후 H가 도착할 무렵에도 자신의 몸조차 추스를 수 없는데다 의사소통도 제대로 하지 못할 정도로 정신이 없거나 만취한 상태였음을 추정케 한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조1) 각 형법 제299조, 제297조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(법정이 더 중한 2016. 7.5. 07:00경 준강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인의 연령, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 볼 때 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 1) 공소장 기재에 비추어 볼 때 검사는 포괄일죄로 기소한 것으로 보이나, 실체적 경합범으로 의율함이 상당하다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 가. 기본범죄 및 제1경합범죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 일반강간(제1유형) [특별양형인자] 가중요소, 감경요소 : 각 없음 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역 : 징역 2년 6월 ~ 5년 나. 다수범죄 처리기준 적용 후 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 7년 6월 (양형기준이 설정된 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관한 다수범죄 처리기준에 따라기본범죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산함) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 만 18세의 나이 어린 피해자가 술과 잠에 취하여 항거불능 상태에 있음을 기화로 피해자를 2차례에 걸쳐 준강간한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 성적 수치심과 함께 큰 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해 회복을 위한 노력을 전혀 하지 않았을 뿐 아니라 반성이나 개전의 정을 찾기 어려운 점 등은 피고인에게 불리한 양형사유로 고려한다. 다만, 피고인이 성폭력범죄나 집행유예 이상으로 처벌받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 양형사유로 고려한다. 이상의 사정들과 아울러 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및결과, 범행 후의 정황, 피해자와의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들과 앞서 본 양형기준에 따른 권고형량범위를 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.