서울중앙지방법원-2020고단7961

공소사실 피고인은 부산 남구 B 2단계 공사(이하 ’이 사건 공사‘)의 시행사인 C 유한회사(이하 ’C‘)의 대표이사였던 자이다. 가. 창호공사 수주 명목 차용금 사기 피고인은 2014. 10.경 부산 남구 B 공사현장 부근 사무실에서 피해자 D에게 위 B의 창호시공 공사를 수주받도록 해주겠다고 제의하며 사업자금을 차용해 달라고 한 후, 계속하여 2014. 12.경 초순경 부산 이하 불상의 장소에서 피해자에게 전화하여 “B시공사가 E㈜로 변경되었지만 창호시공 공사는 그대로 수주받을 수 있도록 해주겠다. 반드시 창호시공사업을 따내게 해줄테니 돈을 빌려주면 PF자금이 나오는대로 한꺼번에 변제하겠다.”라고 거짓말하였다. 그러나 2015. 10.경 E㈜가 시공사로 최종 선정되었으나 위 E㈜는 사전심사를 통과한 10여 개의 업체 중 전자입찰을 통한 최저가 입찰자를 공개입찰방식으로 선정할 예정이었으며, 피고인은 위 공사업체선정과정에 아무런 영향을 미칠 지위에 있지 아니하여 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한 대로 창호공사를 수주시켜줄 의사나 능력이 없었고, 당시 C은 당시 별다른 수입이 없는데다 PF대출의 구체적 시기도 확정되지 않아 위 금원들을 빌리더라도 곧바로 C의 운영비 및 피고인의 개인적 경비로 모두 사용할 예정이어서 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 12. 11. 1억 원을 C 명의의 F은행 예금계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받고, 2015. 9. 14. 같은 명목으로 5,000만 원을 피고인 명의의 G 예금계좌(계좌번호 2 생략)로 송금받았다. 나. 모델하우스 창호공사대금 편취 사기 피고인은 2015. 4.경 불상의 장소에서 피해자에게 전화하여 “B 2단계 공사의 모델 하우스 창호공사를 해주면 B 2단계 공사 전체의 창호공사를 수주받게 해주겠다.”라고 말하여 부산 남구 H 소재 I 홍보관 내 위 B 모델하우스 사전 청약 홍보관을 개설하는 데 필요한 창호 및 유리공사를 의뢰하였다. 그러나 사실 피고인은 전항과 같이 피해자에게 위 B의 창호공사를 수주해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 그 말을 사실로 믿은 피해자가 2015. 5.경 해당 공사를 진행하게 하여 그 공사비용 19,300,000원 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐 같은 방법으로 공사대금 합계 62,400,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 법관은 증거능력이 있는 증거에 의하여 사실을 인정하여야 하고, 나아가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 범죄사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 유죄를 인정하여야 한다(형사소송법 제307조). 따라서 그와 같은 충분한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도12064 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다. ⑴ 이 사건 공소사실은 피고인이 B의 창호공사를 수주해줄 의사나 능력 없이 사업자금을 차용하거나 모델하우스 창호공사대금 상당의 이익을 얻었다는 것을 기망행위의 태양으로 적시하고 있다. ⑵ 먼저, 아래의 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 위 창호공사를 수주하게 해주겠다고 약속하였다는 사실을 인정하기 부족하다. 피해자가 운영하는 J 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)는 2014. 5. 16. C 및 피고인과 사이에, 피해자 회사가 C이 시행하는 B 조성사업 중 2단계사업의 창호공사 등을 시공사인 K 주식회사(이하 ‘K’이라고 한다)로부터 하도급받는 것을 조건으로, 피해자 회사가 C에게 5억 원을 대여하고 피고인이 위 대여금채무를 보증하며, 이를 담보하기 위해 피고인이 보유한 C의 사원출자지분 10만 좌 중 5%, 즉 5,000좌를 피해자에게 양도하기로 하는 내용의 조건부 차용계약 및 보증계약을 체결하였다. 피고인은 위 계약에 따라 2014. 5. 16. 피해자로부터 5억 원을 차용하였고, 피고인은 같은 해 8. 29. 피해자에게 위 5억 원을 변제하였다. 한편 C은 L증권을 위 사업의 금융자문주간사로 하여 K을 시공사로 선정하기 위한 협상을 진행하다가 협상이 결렬되어 K을 시공사로 선정하지 못하고, 대신 2014. 9. 29. E 주식회사(이하 ‘E’이라고 한다)를 시공사로 선정하게 되었다. 피고인은 2014. 12. 11. 피해자로부터 이 사건 공소사실 가항 기재와 같이 1억 원을 차용하였는데, 그 3개월 전에 이미 위 공사의 시공사로 E이 선정되었다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 위 공사의 시공사로 K이 선정되기 전에, 시공사로 K이 선정될 것을 예상하고 창호공사 등을 피해자 회사가 수주 받도록 최선의 노력을 다한다는 ‘선의성실의무’를 규정한 조건부 차용계약 및 보증계약을 체결하였는데, 예상과 달리 시공사로 E이 결정된 후에, 그것도 위와 같은 서면 약정도 없이 ‘확정적’으로 피해자 회사가 창호공사를 수주 받도록 해주겠다고 약정하면서 돈을 차용하였다고 보기는 어렵다. C은 시공사로 선정된 E에게 피해자 회사를 창호공사업체로 추천하며 공사에 참여할 수 있도록 협조해줄 것을 요청하였고, C의 출자사원이자 위 사업의 공동시공사인 주식회사 M 역시 같은 취지로 E에게 피해자 회사를 추천하였다. 이에 E이 피해자 회사에게 창호공사를 맡기기 위해 협의를 진행하였으나 피해자 회사의 견적에 따르면 공사비가 당초 예정에 비해 9억 6,000만 원 정도 상승하게 되어 결국 피해자 회사에 대한 하도급이 이루어지지 않았다. 위 사정에 비추어 보면, 위 공사의 시공사로 K이 아니라 E이 선정된 이상 K과 피해자 회사가 창호공사 하도급계약을 체결함에 있어 위 조건부 차용계약 및 보증계약이 예정한 조건이 반영되도록 할 C의 신의성실의무는 더 이상 존속하지 않는다고 보인다. 설령 위 의무가 피해자 회사가 위 계약이 예정한 조건대로 E으로부터 창호공사를 하도급 받도록 할 C의 신의성실의무로 변형되어 존속한다고 가정해보더라도, 앞서 본 C의 E에 대한 피해자 회사의 추천 과정 등을 고려하면 그러한 신의성실의무의 위반이 있다고 보기 어렵다. 또한, 당시 피고인이 적극적으로 창호공사를 수주 받게 해주겠다고 과시하였다고 볼 만한 객관적인 사정이 부족하다. 피고인이 그 실현 가능성 등에 관하여 일부 과장한 면이 있다고 하더라도, 피고인이 그 수주 가능성을 확정적이라는 등 적극적인 기망수단을 사용한 것이 아니라면, 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다. 더구나 피해자는 동종 업계에서 오랫동안 종사하여 왔던 자로서 시공사 등이 아닌 피고인이 창호공사를 수주 받게 해 줄 수 있는 확정적인 능력이 없다는 사실도 충분히 알았다고 봄이 타당하다. 나아가, 피고인은 2014. 5. 16. 피해자로부터 5억 원을 차용하였다가, 같은 해 8. 29. 피해자에게 위 5억 원을 변제하였고, 2014. 12. 11. 피해자로부터 1억 원을 차용하였다가, 같은 달 31. 그중 5,000만 원을 변제하였다. 이러한 사정에다가 아래 민사소송의 과정과 그 결과, 피고인의 자력, 그리고 피고인이 2021. 4. 30.경 2015. 9. 14.자 차용원리금을 변제한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 위 돈을 차용할 당시 변제의사나 변제능력이 없었다고 단정하기도 어렵다. ⑶ 피해자와 피해자 회사는 C과 피고인을 상대로 주식명의개서절차 이행 청구 등의 소(울산지방법원 2020가합10288)를 제기하였다. 위 법원은 피해자 회사가 별지 범죄일람표 기재 모델하우스에 창호공사를 시행한 사실을 인정하면서도, 피해자 회사가 위 제1 내지 3차 모델하우스 ‘전부’의 창호공사를 시공하였다거나, 그 공사비가 6,240만 원이었음을 인정하기에 부족하고, 설령 피해자 회사의 시공 사실을 가정해보더라도 그러한 공사로 인하여 이익을 얻은 주체가 C이라거나 피해자 회사의 위와 같은 급부에 관하여 법률상 원인이 없음을 인정하기 부족하다는 이유로 피해자 회사의 청구를 기각하였다. 한편 C은 자신의 출자사원인 주식회사 M에게 위 제1, 2차 모델하우스 공사를 일괄 도급하였고, 주식회사 M는 다시 그 중 창호공사를 피해자 회사에게 하도급하고 그 공사대금을 이미 지급하였다. 즉, 설령 피해자 회사가 지급받지 못한 공사대금이 일부 남아 있다고 하더라도, 그로 인한 이득의 주체는 피고인이 아니라 위 모델하우스 창호공사 등을 피해자 회사에게 하도급하여 준 주식회사 M로 봄이 타당하다. 따라서 이와 전제된 사실관계를 달리하는 이 부분 공소사실은 인정될 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지는 따로 공시하지 않는다.