의정부지방법원-2010고합196

공소사실의 요지 [주위적 공소사실] 피고인 A은 2002.경부터 2009. 11.경까지 피해자 F 종중(이하 '종중'이라고만 한다) 회장이었던 자, 피고인 B은 2004. 11.경부터 2009. 11.경까지 피해자 종중의 부회장이었던 자, 피고인 C은 2004. 11.경부터 2009. 11.경까지 피해자 종중의 총무이었던 자로서, 피고인들은 피해자 종중의 업무 전반을 총괄하고 재산을 관리하는 역할을 담당하였던 바, 공모공동하여, 2004. 12. 18.경 양주시 율정동 소재 상호불상 식당에서, 피해자 종중을 대표하여 피 해자 종중 소유인 양주시 G 외 2필지 약 36,378평(이하 '토지'라고만 한다)을 H 외 1명에게 218억 3,000만 원에 매도하는 내용의 매매약정계약을 체결하고, 매매약정계약금 명목으로 10억 원을 2004. 12. 20. 피고인 B의 계좌로 송금받아 피해자 종중을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인들이 개인적으로 매수한 부동산인 양주시 I를 매수하면서 미지급한 잔금 지급 및 차용금 변제에 모두 임의 소비하여 횡령하였다. [예비적 공소사실] 피고인들은 공모공동하여, 2004. 12. 18.경 양주시 율정동 소재 상호불상 식당에서, 이 사건 토지를 H 외 1명에게 218억 3,000만 원에 매도하는 내용의 매매약정계약을 체결하고, H 외 1명으로부터 매매약정계약에 따른 매수인의 지위를 양수한 피해자 J에게 '이 돈은 매도인인 종중을 위하여 사용하여야 하고, 만약 위 부동산의 처분에 관하여 이 사건 종중의 총회결의나 대의원회의 의결을 받지 못할 경우 반환해야 한다.'라는 취지의 묵시적 부탁과 함께 매매약정계약금 명목으로 10억 원을 2004. 12. 20. 피고인 B의 계좌로 송금받아 피해자 J를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인들이 개인적으로 매수한 부동산인 양주시 I를 매수하면서 미지급한 잔금 지급 및 차용금 변제에 모두 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 피고인들의 주장 ⑴ 주위적 공소사실에 관하여, 피고인들이 피해자 종중을 대표하여 체결한 이 사건 매매약정계약은 피해자 종중 총회의 적법한 결의를 거치지 아니한 것으로 무효라고할 것이어서 피고인 B의 계좌로 지급된 매매약정계약금 10억 원은 피해자 종중에 귀속되는 것으로 볼 수 없으므로, 피고인들은 피해자 종중을 위한 매매약정계약금의 보관자 지위에 있지 않다. 나아가 매매약정계약금을 개인적인 이익을 위하여 사용한 것이 아니라 피해자 종중의 공원묘지 구입자금으로 사용하였는바 횡령의 범의도 없다. ⑵ 예비적 공소사실에 관하여, 피고인들과 피해자 J 사이에 기지급된 매매약정계약금반환의 경우를 전제로 하여 이를 보관하도록 하는 명시적·묵시적 위탁관계는 존재하지 않았으므로, 피고인들은 피해자 J를 위한 매매약정계약금의 보관자 지위에도 있지 않다. 나. 판단 ⑴ 인정사실 피고인들의 각 법정진술, 증인 K, L의 각 일부 법정진술, M 종회규약 및 재산관리규정, 부동산 공동매매약정계약서, 송금영수증, 정기총회결의서, 약정서 및 양수확인위임서, 각 영수증, 각 수사보고, 의정부지방법원 2009가합7288호 판결문 등의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ㈎ 피고인들은 이 사건 매매약정계약 당시 이 사건 종중의 회장, 부회장 및 총무이었던 자인바, 이 사건 종중의 재산관리규정 제7조에 의하면 재산의 취득, 매각 등에 관한 사항은 대의원회 결의로 결정한다고 규정하고 있다. ㈏ H, N은 2004. 12. 18.경 아파트 건설 사업의 사업부지를 확보하기 위하여 이 사건 종중의 임원들인 피고인들과 종중 소유의 이 사건 토지를 대금 218억 3,000만 원에 매수하되, 계약금 10억 원은 계약시, 중도금 40억 원은 계약 후 12개월 이내, 잔금 168억 3,000만 원은 사업승인 후 1개월 이내에 각 지급하기로 하는 매매약정계약을 체결하였다. ㈐ 다만 이 사건 매매약정계약서의 첨부서류란에는 '종중 대의원 결정서 1부'라고 기재되어 있으나 실제로는 종중 대의원 결정서가 첨부되어 있지 않고, H, N은 이 사건 매매약정계약 후인 2004. 5. 10.경 피고인 A, C과 사이에 이 사건 토지 중 일부에 관하여 '정식계약은 문중 총회 결의 후 체결하기로 한다.'는 내용이 포함된 매매계약을 체결하였다. ㈑ 그 후 H, N은 이 사건 매매계약에 따른 매수인의 지위 및 아파트시행사업권과 관련한 일체의 권리를 주식회사 O에 양도하였다. ㈒ J는 2004. 12. 20. 주식회사 O의 대표이사인 P의 부탁을 받고, 이 사건 종중의 부회장인 피고인 B의 계좌로 계약금 10억 원을 송금하였고, 그 무렵 주식회사 O는 1년 이내에 사업승인이 불가능하여 F 종중으로부터 기지급한 계약금을 반환받게 되는 경우 그와 관련된 일체의 권리를 J에게 위임한다는 내용의 위임장을, 피고인 A, B은 그 반환을 위임받은 자에게 계약금을 반환하겠다는 내용의 F 종중 명의의 이행결의서를 작성하여 J에게 각 교부하였다. ㈓ 그 후 주식회사 O는 아파트 건설사업을 위한 준비를 하였으나 이 사건 토지가 Q 택지 개발예정지구에 포함됨으로써 관할관청으로부터 사업승인을 받지 못하였고, J는 사업승인이 무산되자 기지급한 계약금의 반환을 수차례에 걸쳐 요구하였고, 이 에 피고인들은 2006. 5. 10.경 J가 지급한 계약금 10억 원을 피고인 B의 차용금으로 전환하기로 하는 약정을 체결하였다. ⑵ 판단 ㈎ 주위적 공소사실에 관하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 주위적 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 이 사건 매매약정계약금이 피해자 종중의 소유임이 전제되어야 할 것이나, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 매매약정계약서에 종중 대의원 결정서가 첨부되어 있지 않고, 이 사건 매매약정계약 후 H, N이 피고인 A, C과 사이에 이 사건 토지 일부에 관하여 종중 총회 결의 후 정식계약을 체결하자는 약정을 한 사실 등에 비추어 보면, 이 사건 매매약정계약은 피해자 종중과의 사이에서 종중 총회 또는 대의원회 결의를 거쳐 정식으로 체결된 계약이 아니라 그 전단계에서 내부 결의 없이 H, N과 피고인들과의 사이에서 체결된 일종의 가계약에 불과한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 매매약정계약은 피해자 종중 총회의 적법한 결의를 거치지 아니한 것으로 무효라고 할 것이어서 피고인들과 피해자 종중과 사이의 법률관계는 무권대리인과 본인과의 법률관계와 같이 피해자 종중이 계약을 추인하지 않은 이상 피해자 종중은 이 사건 매매약정계약의 매도인에게 어떠한 법률상 의무도 부담하지 않는다고 할 것인바, 피고인 B의 계좌로 지급된 매매약정계약금 10억 원도 피해자 종중에 귀속되는 것으로 볼 수 없으며, 따라서 위 10억 원이 피해자 종중의 소유가 아닌 이상 피해자 종중의 소유를 전제로 한 피고인들의 피해자 종중을 위한 매매약정계약금의 보관자 지위는 인정할 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 주위적 공소사실의 기재와 같이 피고인들이 피해자 종중을 위한 매매약정계약금의 보관자 지위에 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ㈏ 예비적 공소사실에 관하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 처벌하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 이 사건 매매약정계약금에 대하여 피고인들과 피해자 J 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 종중을 대표하여 체결한 이 사건 매매약정계약은 종중 총회의 적법한 결의를 거치지 아니한 것으로 무효라고 할 것이고, H, N이 주식회사 O를 거쳐 피해자 J에게까지 순차로 양도한 매매약정계약금반환채권에 대한 피고인들의 책임은 위 무효에 따른 부당이득금반환 또는 이행결의서에 따른 민사상의 채무에 기한 것에 불과하다고 할 것이므로, 이를 가지고 피고인들이 피해자 J를 위하여 매매약정계약금을 법률상 또는 사실상 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 예비적 공소사실 기재와 같이 피고인들과 피해자 J 사이에 계약금의 보관에 대한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하고, 아울러 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.