서울남부지방법원-2013고단1968

범죄사실 2013고단1968 피고인은 2009. 4. 30.경 인천 계양구 D, 3층에 있는 E유치원을 그 설립자인 F의 사전동의 없이 G으로부터 양수받았다가 F로부터 유치원을 폐원시키겠다는 말을 듣고 F의 동의를 얻는 데 상당한 어려움을 겪던 중 F의 사학연금가입 등 요구를 들어주고 나서야 2012. 6. 13.경 가까스로 위 유치원 양수에 대한 동의를 얻으면서 '운영자가 유치원을 양도할 때 설립자의 필수적인 동의를 받고 설립자의 입회하에 양도하기로 하며, 만약 이를 위반할 시 설립자가 언제든지 유치원 인가를 폐원시켜도 법적인 문제를 제기할 수 없다'는 내용의 인증서를 작성하였고, 2012. 12.경부터는 F로부터 '10,000,000원 정도를 보상하여 줄 테니 유치원 문을 닫자'는 말을 들었기 때문에 위 인증서를 작성한 지 약 7개월만에 F의 사전동의 없이 유치원을 피해자 C에게 양도할 경우 F의 동의를 얻기 매우 곤란하였고, 피해자와 E유치원 매매계약을 체결하기 전에 F에게 동의를 요청한 사실도 없다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 1. 7. 위 E유치원에서 피해자와 유치원에 관한 양도계약을 체결하면서 피해자에게 위와 같은 사정을 고지하지 않은 채 마치 F의 동의를 얻는 데 문제가 없고 이를 쉽게 얻을 수 있는 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 1. 7.에 현금 8,000,000원을 지급받고, 2013. 1. 30. 42,000,000원, 2013. 2. 5.에 10,040,000원을 각 송금 받고, 피고인이 이미 교육청으로 지원받은 지원금, 유치원 원생들로부터 지급받은 교육비 등 16,089,675원을 피해자에게 돌려주어야 할 채무와 피해자가 지급하여야 할 같은 액수의 매매대금과 상계하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 76,129,675원을 교부받았다. 2013고단4431 피고인은 2013. 1. 7.경 인천 계양구 D에 있는 피고인이 운영하던 E유치원을 피해자 C에게 양도하였는데, 사실은 피고인이 위 E유치원 설립자인 F와 '위 E유치원을 양도하기 위해서는 필수적으로 설립자의 동의를 받아야 한다'는 내용으로 인증서를 작성하였기 때문에 위 E유치원을 피해자에게 양도하기 위해서는 F의 동의를 받아야 함에도 불구하고 F의 동의를 받지 아니하고 위 E유치원을 양도한 것이었다. 피고인은 2013. 2. 1.경 피해자에게 '피고인이 설립자의 동의를 받아주지 못할 경우 피해자가 교부한 보증금 50,000,000원, 권리금 80,000,000원과 손해배상금 20,000,000원의 합계 150,000,000원을 지급'한다는 내용의 확인서를 작성해주었고, 2013. 3. 12.경 피해자로부터 위 확인서에 약속한대로 150,000,000원을 돌려달라는 요청을 받았으며 2013. 3. 29.경 피해자로부터 사기죄로 고소를 당하여 수사를 받게 되었고, 계속하여 2013. 4. 12.경 위 150,000,000원을 지급하라는 내용의 내용증명을 받았고 2013. 5. 22.경 같은 내용의 지급명령신청도 받게 되었다. 이에 피고인은 피고인 명의의 서울 강서구 H아파트 125동 1002호 분양권에 대하여 피해자로부터 강제집행을 당할 우려가 있자, 2013. 6. 18. 서울 강서구 I에 있는 J 주택재건축정비사업조합 사무실에서 남편인 K 명의로 위 분양권의 명의를 변경하여 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉 또는 허위양도 하였다. 증거의 요지 2013고단1968 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3, 4회 공판조서 중 증인 F, C의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(C 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(C 진술부분 포함) 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. 고소장, 시설 양도·양수계약서, 확인서, 각 인증서, E 유치원 매매 권리양도 합의약정서, 권리양도계약서, 각 E 유치원 권리양도계약서, E 유치원 양도에 따른 합의약정 공증내용, 유치권에 관한 모든 제반사항에 대한 통지, 2013. 2. 1. A가 설립자 F에게 보낸 문자메시지, 내용증명, E유치원 폐원 처분결과 알림, 확인서, 통장사본 [20134431] 1. 제6회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인의 진술서 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. 가족관계증명서, 각 등기사항전부증명서, 단독주택 매매계약서, 아파트 매매계약서, 부동산임대차계약서, 진료차트, J 재건축 조합원 공급계약서, 권리의무승계(명의변경) 현황, 시설양도양수계약서 • 영수증, 2013. 2. 1. 자 확인서, 인증서, 서울남부지방검찰청 2013 형제29268호 공소장, 인천지방법원 2013고약25219 약식명령문, 2013. 3. 18.자 내용증명, 2013. 4. 11자 내용증명, 지급명령신청서, 대법원 나의사건 검색자료 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 사기죄 관련 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다. 나. 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2009. 4. 30.경 인천 계양구 D, 3층에 있는 E유치원(이하 '이 사건 유치원'이라 한다)을 그 설립자인 F의 사전동의 없이 G으로부터 양수받았다가 F로부터 유치원을 폐원시키겠다는 말을 듣고 F의 동의를 얻는 데 상당한 어려움을 겪었던 사실, 피고인은 F의 사학연금가입 등 요구를 들어주고 나서야 2012. 6. 13.경 가까스로 위 유치원 양수에 대한 동의를 얻으면서 '운영자가 유치원을 양도할 때 설립자의 필수적인 동의를 받고 설립자의 입회하에 양도하기로 하며, 만약 이를 위반할 시 설립자가 언제든지 유치원인가를 폐원시켜도 법적인 문제를 제기할 수 없다'는 내용의 인증서(이하 '이 사건 인증서'라고 한다)를 작성하였고, 2012. 12.경부터는 F로부터 '10,000,000원 정도를 보상하여 줄 테니 유치원 문을 닫자'는 말을 들었던 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 1. 7. 피해자와 사이에 이 사건 유치원에 관한 양도계약을 체결할 당시 피해자에게 이 사건 인증서를 보여주거나 위 인정서의 내용을 설명하지 아니하였고, F에게도 이 사건 유치원의 양도 사실을 알리고 이에 관한 사전 동의를 구한 바 없는 사실, 피고인도 경찰 피의자신문 시 'G으로부터 유치원을 양수한 뒤로 F의 동의를 받으내는 데 많은 어려움이 있었던 것으로 여겨지고, F의 약정대로 F의 사전 동의와 입회 하에 유치원을 양도하지 않으면 그 뒤로 피고인이나 피해자가 F의 동의를 받아내는데 많은 어려움이 있을 것을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이는데 어떻게 생각하는가'라는 질문에 '예, 그렇긴 합니다만, 제가 그래서 F의 동의를 받아주려고 1,000만 원을 준다고까지 하였는데 거절을 당하였습니다'라고 답변한 사실(2013년 형제29268호 수사기록 제47쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 유치원에 관한 양도계약 체결 당시 피해자에게 이 사건 유치원 양도에 관한 F의 동의를 받아 줄 수 없거나 동의를 받더라도 용이하게 받아줄 수는 없다는 사정을 미필적으로나마 인식하면서도 그와 같은 사정을 피해자에게 제대로 고지하지 않은 사실이 인정되므로, 피고인의 기망행위 내지 편취범의가 인정되고, 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 2. 강제집행면탈죄 관련 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인 명의의 서울 강서구 H아파트 125동 1002호 분양권(이하 '이 사건 분양권'이라 한다)은 피고인의 남편 K이 피고인에게 명의신탁한 것이고, 따라서 피고인이 이 사건 분양권의 명의를 K으로 변경하였다고 하더라도 이는 강제집행면탈죄에 해당하는 허위양도라고 볼 수 없고, 피고인에게는 강제집행면탈의 고의도 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, 당초 서울 강서구 L 토지 및 그 지상 주택은 피고인의 시아버지 M의 소유였고, 피고인은 1980. 3.경 K과 결 혼하여 위 주택에서 거주한 사실, 피고인의 남편인 K은 난청이 심해서 직장생활을 하기가 어려워 피고인과 함께 장사를 하면서 생계를 유지한 사실, 피고인과 K 1989년 위 L 지상에 있던 기존 주택을 헐고 3층 주택을 신축하였는데, 위 신축 공사대금은 피고인과 K이 장사를 하여 번 돈과 위 신축 주택의 전세자금으로 지출되었으나 위 L 토지의 소유자가 M이어서 M 명의로 신축 주택에 관한 보존등기를 마친 사실, 피고인과 K은 2009. 3. 18.경 위 L 토지 및 신축 주택을 7억 원에 매도한 후(위 7억원 중 실 수령액은 4억 2,000만 원임), 피고인 명의로 2009. 3. 21. 재건축 예정인 서울 강서구 N아파트 2동 204호를 5억 5,000만 원에 매수하였고(피고인은 2009. 5. 14. 위 N아파트를 담보로 3억 원을 대출받아 위 매수대금 등으로 사용함), 그 무렵 K 명의로 서울 강서구 아파트 B동 403호를 보증금 1억 5,000만 원에 임차한 사실 피고인은 2009. 7. 3. 수탁자 J주택재건축정비사업조합에 위 N아파트의 소유권을 이전하였고, 2011. 3. 12. J주택재건축정비사업조합과 사이에 서울 강서구 H아파트 125동 1002호에 관한 공급계약을 체결함으로써 이 사건 분양권을 취득한 사실, 피해자가 2013. 5. 22. 피고인을 상대로 인천지방법원 부천지원 2013차19호로 1억 5,000만 원의 지급을 구하는 지급명령을 신청하자, 피고인은 2013. 6. 18. 서울 강서구 I에 있는 J 주택재건축정비사업조합 사무실에서 K 명의로 위 분양권의 명의를 변경한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 피고인이 피해자로부터 지급받은 유치원 매매대금이 이 사건 분양권 관련 자금으로 사용된 것으로 보이는 점, K이 위 L 토지를 M으로부터 증여받았다거나 피고인과 별도로 독자적인 경제적 활동을 하였음을 인정할 만한 직접적 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 단지 이 사건 분양권 취득 과정에서 시아버지 M 의 출재가 있었다는 사정만으로는 남편인 K이 피고인에게 이 사건 분양권에 관한 명의를 신탁하였다고 보기 어렵고, 이와 같이 K이 피고인에게 명의를 신탁하지 아니하였음에도 불구하고 피고인이 K에게 이 사건 분양권에 관한 명의를 변경한 것은 피고인 명의재산을 인식한 것으로 봄이 상당하고, 위와 같은 피고인의 이 사건 분양권 취득 경위, K에게 그 명의가 변경된 시점 및 경위 등에 비추어 보면 피고인의 강제집행면탈의 고의도 인정된다고 할 것이므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제327조(강제집행면탈의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호(피고인이 편취금액 중 일부를 배상하는 등 배상신청인에 대한 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령이 적절하지 아니함) 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형 ■ 권고형의 범위 : 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) ■ 특별양형인자 : 없음 ■ 양형기준이 설정되지 않은 강제집행면탈죄 사이의 경합범이므로, 하한만 양형기준이 설정된 위 각 범죄의 형량범위 하한에 따른다. 2. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 기망하여 76,129,675원을 편취한 후 그 강제집행을 면탈한 것으로서 그 죄질이 좋지 아니하다. 다만, 피고인이 피해자에게 35,000,000원을 배상하였고, 관련 민사재판을 통하여 확정된 손해를 배상하겠다고 다짐하고 있는 점, 피고인에게 사기범죄에 관한 확정적인 고의가 있었던 것으로 보이지는 아니한 점, 이 사건 분양권 취득 과정에서 피고인 시아버지 M과 남편인 K의 출재 및 기여도 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여, 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 징역형의 집행유예를 선고한다.