서울북부지방법원-2014고단3520

공소사실의 요지 피고인은 2012. 12. 24. 서울 광진구 자양2동 680의 22 소재 서울동부지방법원에서 원고를 피고인으로, 피고를 피해자 D으로 하여 '피고는 원고에게 교환계약 취소로 인하여 발생한 손해금 150,000,000원과 원고가 공사를 위하여 지급한 금액 924,000,000원 및 의정부시청의 철거 및 보완공사비로 발생한 197,000,000원의 합계 1,271,000,000원에서 원고와 피고 간의 확인각서를 작성 시 최초 피고와 소외 모플이 공사하기로 계약한 금액인 594,000,000원을 공제한 677,000,000원을 원금으로 지급해야 한다.'는 취지의 손해배상 청구의 소(서울동부지방법원 2012가합104241호)를 제기하여 소송 계속 중이었다. 그런데 피고인은 2013. 6. 14.경 위 법원에서 '피고는 원고에게 교환계약 취소로 인하여 발생한 손해금 150,000,000원과 이행강제금 40,000,000원, 2012년 전기 전기세 3,111,060원, 2012년 후기 전기세 3,111,060원, E건물 관리비 7,511,530원, 불법 건축물 벌금 1,500,000원 합계 205,233,650원을 지급하라.'는 내용으로 위 소송에 대해 '청구취지 및 청구원인 변경신청서'를 제출하면서 피고인이 F에게 위 이행강제금 부담 명목으로 40,000,000원을 지급하였다고 허위로 주장하며 그 증거자료로 'G(피고인)이 2012. 5. 24. H(F의 동생)에게 2,300만 원을 송금'한 신한은행의 인터넷뱅킹 이체확인증인 'F 송금내역'(갑 제15호증의 1), '임차인 F이 임대인 I으로부터 보상금 4천만 원을 영수하였다'는 2012. 5. 24.자 F 명의로 작성된 'F 영수증'(갑 제15호증의 2) 등을 첨부하고, 피고인이 2013. 1. 31. E건물 관리비 7,511,530원을 지급하였다고 허위로 주장하면서 그 증거자료로 'E건물 관리비지급 영수증'(갑 제13호증) 등을 첨부하였다. 그러나 사실은 피고인이 임차인인 F에게 위 'G' 모텔에 대한 '이행강제금' 부담 명목으로 40,000,000원을 지급하거나, E건물 관리비 7,511,530원을 납부한 사실이 없고, 그 증거로 제출하는 자료 중 'F 송금내역', 'F 영수증'은 공사비에 관한 것으로 위 명목과는 무관한 것이었고, 'E건물 관리비지급 영수증'은 실제 영수했다는 날인이 없는 것이었다. 위와 같이 피고인은 그 정을 모르는 담당 재판부를 기망함으로써 이행강제금과 관리비 합계 47,511,530원 상당의 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 2013. 8. 13. 위 이행강제금 40,000,000원 부분은 청구를 취하하고, 2013. 9. 3. 위 E건물 관리비 7,511,530원 전액에 대해 승소 판결을 받았으나 위 소송의 피고인 피해자가 항소하여 미수에 그친 것이다. 2. 판단 가. 피고인과 변호인의 변소요지 피해자가 건축허가도 없이 이 사건 모텔의 리모델링 공사를 하였고 그와 관련하여 발생될 이행강제금 상당의 손해액을 청구하였다가, 법리상 납부기한이 도래하지 않아 청구금액을 확정하기 어려운 점이 있어 청구취지를 감축한 것에 불과하여 기망의 고의가 없고, 피고인이 관리비 청구와 관련하여 위조된 사문서 등을 민사소송에 제출한 바 없으므로, 피고인에게 소송사기죄를 적용하는 것은 부당하다. 나. 소송사기의 법리 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결 등). 다. 전제 사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. J 소유이던 서울 서초구 K 외 1필지 지상 E건물 2차 제6층 제501호(이하 '이 사건 빌라'라 한다)에 관하여 시행된 공매절차에서 2011. 8. 22. 피해자 D이 이를 공매취득하였다. 피고인은 2011. 9. 20. 피해자 D과, 피고인 소유의 의정부시 L 소재 'G' 모텔 건물 및 대지(이하 '이 사건 모텔'이라 한다)와 피해자 소유의 이 사건 빌라를 교환하되, 피해자가 2011. 10. 1.까지 이 사건 모텔과 이 사건 빌라의 가치 차액 상당인 210,000,000원을 피고인에게 지급하기로 하는 내용의 교환계약(이하 '이 사건 교환계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 2011. 10. 4. 이 사건 빌라에 관한 소유권이전등기를 마쳤고(그 후에도 J은 이 사건 빌라에 계속 거주하였다), 피해자는 이 사건 모텔에 대한 소유권이전등기를 마치지 않은 채 그 점유를 이전받아 영업을 하다가, 2011. 11. 2. 모플이노베이션 주식회사(이하 '모플'이라고 한다)와 이 사건 모텔 리모델링 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 594,000,000원에 도급주어 시공하도록 하는 공사도급계약을 체결하였다. 피해자가 이 사건 공사를 진행하던 중 피고인에게 가치 차액 상당인 210,000,000원을 지급하지 못하자, 피고인과 피해자는 2011. 11. 25.'이 사건 교환계약을 해제한다. 피해자가 이 사건 공사로 인하여 발생되는 건축법과 소방법에 대한 민·형사상 모든 책임을 지며 그에 따른 손해배상이 발생되었을 경우 피고인에게 전액 즉시 변상한다. 이 사건 빌라에 관한 소유권이전 시 피고인이 지출한 비용(취득세와 등록세, 법무사비용 등), 기타 손해는 2011. 12. 18.까지 피해자가 피고인에게 지급하며, 그 이후 이 사건 빌라에서 발생하는 모든 제세공과금 및 피고인의 손해를 피해자가 전부 배상한다.'는 내용으로 이 사건 교환계약을 해제하였다. 피고인과 피해자는 2011. 12. 29. 다시 이 사건 교환계약의 해제를 무효화하기로 하고, '피해자는 피고인에게 교환계약의 해제에 따른 손해배상으로 2012. 1. 31.까지 100,000,000원을, 2012. 3. 15.까지 50,000,000원을 지급하며, 피해자가 이를 지급하지 못할 시에는 피고인 명의로 되어있는 이 사건 빌라를 매각하여 이를 손해배상금액에 충당한다. (중략) 이 사건 빌라에 발생되는 모든 비용은 피해자가 전부 배상하고(제6항), 피해자가 이 사건 공사 계약 당사자로서 공사로 인해 발생되는 건축과 소방에 대해서는 민·형사상의 모든 책임을 지며 그에 따른 손해 전부를 피고인에게 추가 변상한다(제7항)'는 내용의 공정증서 및 확인각서(이하 '이 사건 확인각서'라 한다)를 작성하였다. 피고인은 이 사건 해제합의에 기한 손해배상채권을 보전하기 위해 서울서부지방법원 2012카합700호 및 수원지방법원 2012카단10294 사건으로 피해자 소유의 부동산에 관하여 가압류집행을 하였고, 이에 피해자의 신청에 의하여 제소명령이 발령되어 2012. 12. 7. 피고인에게 그 명령이 송달되었다. 피고인은 위 제소명령에 기한 제소기간 내인 2012. 12. 24. 피해자를 상대로, 서울동부지방법원 2012가합104241호 사건으로 구체적인 청구원인을 적시하지 아니한 채 손해배상금 571,357,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 그런데 위 법원이 피고인에 대하여 청구원인을 특정하도록 보정명령을 발령하자, 피고인은 2013. 1. 10.자 준비서면을 통해, 이 사건 교환계약의 취소로 인하여 발생한 손해금 150,000,000원과 피고인이 공사를 위하여 지급한 금액 924,000,000원 및 의정부시청의 철거 및 보완공사비로 발생한 197,000,000원의 합계 1,271,000,000원에서, 피고인이 승계한 피해자와 모플의 최초 공사금액 594,000,000원을 공제한 677,000,000원을 원금으로 지급해야 한다는 내용으로 청구원인을 특정하여 제출하였다. 이에 대하여 피해자가 답변서를 제출하면서 다투자, 피고인은 2013. 6. 14. 이 사건 교환계약의 해제합의에 따른 손해금 150,000,000원과 이행강제금 40,000,000원, 2012년 전기 전기세 3,111,060원, 2012년 후기 전기세 3,111,060원, E건물 관리비 7,511,530원, 불법 건축물 벌금 1,500,000원 합계 203,233,650원을 지급하라는 내용으로 청구취지를 변경하였다. ⑩ 한편 피고인이 2013. 8. 13. 이행강제금 40,000,000원 부분에 대한 청구를 취하함에 따라 변론이 종결되었고, 2013. 9. 3. 위 E건물 관리비 7,511,530원을 포함한 청구금액 전액인 165,233,650원에 대하여 승소판결(일부 지연손해금 청구만 기각됨)을 받았다. ⑪ 이에 피해자가 항소한 후(서울고등법원 2013나2021879) 그 항소이유서에서 '피고인이 제출한 E건물 관리비 지급 영수증(갑 제13호증)은 관리비 청구서일뿐 관리비를 냈다는 영수증이 아니다'고 주장하였으나, 항소심 법원은 2014. 12. 18. 결정이유에서 피고인이 건축법위반 사건에서 무죄가 선고되어 벌금 150만 원이 감축되어야 한다는 사정만 언급하였을 뿐 관리비에 대하여는 아무런 언급 없이 '피고(피해자)의 항소를 취하한다'는 내용으로 화해권고결정을 하였고, 위 결정은 피해자 측의 이의신청이 각하됨으로써 그대로 확정되었다. ⑫ 한편, 피고인이 위와 같이 2013. 1. 10.자 제출한 준비서면에서 주장한 '피고인이 공사를 위하여 지급한 금액 924,000,000원' 및 '의정부시청의 철거 및 보완공사비로 발생한 197,000,000원' 부분 중 일부 금액에 대하여는 이 법원 2013고단3045, 3228(병합) 사건으로 사기미수죄가 인정되어 징역 1년이 선고되었는데, 피고인이 항소하여 현재 항소심(2015노385) 계속 중이다. ⑬ 다른 한편, 피고인은 증축신고 없이 이 사건 모텔 7층에 옥탑방을 건축하여 32.46㎡를 증축하였고, 피해자는 대수선허가를 없이 이 사건 모텔의 리모델링 공사를 하면서 내력벽을 철거하여 95.4㎡를 대수선하였다는 건축법위반 범죄사실로 기소되어 유죄판결을 받았다(서울동부지방법원 2013고정1537). 이에 대하여 피고인과 피해자가 모두 항소하였는바(서울동부지방법원 2014노6), 피해자의 항소는 기각된 반면(그 후 상고도 기각되었다), 피고인에 대하여는, 이 사건 모텔에 대한 리모델링 공사를 피해자로부터 인수인계 시점까지는 피해자가 실질적 건축주로서 공사에 대한 건축법위반의 책임을 부담해야 하고, 인수인계 받은 이후에는 공사인계 시점을 특정할 수 없을 뿐만 아니라 피고인 주장대로 피고인이 '지붕공사와 벽면조적공사 등이 끝난 상태에서 피해자로부터 공사를 인수인계 받아 샷시, 전기, 도배, 장판 등의 마감공사만 실시하였다'고 하더라도 그 정도의 규모의 공사를 한 것만으로 피고인이 이 사건 모텔을 '증축'하였다고 보기는 어렵다는 이유로 무죄판결이 선고되었다. 라. 판단 1) 이행강제금 40,000,000원 부분 가) 유죄로 의심되는 사정 피고인이 임차인 F에게 이행강제금 4,000만 원 중 일부는 계좌로 송금하고 나머지는 현금으로 지급하였다고 주장하다가(수사기록 2권 14쪽, 청구취지 및 청구원인 변경신청서), 검찰조사 시부터 계좌이체한 금원 이외의 부분은 비품대금 채권, 카드대금 등과 상계하였다고 주장을 변경한 사실, 피고인이 이행강제금 중 2,300만 원을 지급하였다는 자료로 제출한 인터넷뱅킹 이체확인증(수사기록 2권 43쪽)의 거래메모에는 'G 공사비'라고 기재하였고, 피고인이 작성한 기간별 거래보고(수사기록 2권 67쪽)에도 '7층 공사비 H'이라고 기재한 사실, 2012. 5. 24.자 F의 영수증(수사기록 2권 42쪽)은 '임차인 F이 임대인 I으로부터 보상금 4,000만 원을 영수하였다'고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있어, 위 금원이 이행강제금으로 지급된 것이 아니라, 피고인이 피해자로부터 공사를 인수인계 받은 이후에 이 사건 모텔에 대한 마감공사 또는 피해자가 불법으로 건축한 건축물에 대한 철거공사비로 지급한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 나) 피고인의 변소 가능성 그러나 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 F에게 이 사건 모텔을 임대하면서 피해자가 공사한 불법건축물로 인한 이행강제금이 나올 것을 예상하여 이를 미리 지급하였을 가능성도 배제할 수 없고, 그렇다면 이 사건 확인각서 제7항에 의하여 피해자가 피고인에게 배상할 의무가 있다고 해석될 여지가 있어 그로 인한 지출금액을 피해자에게 청구한다고 하여 허위의 주장이라고 할 수 없으므로, 위 가)에서 인정한 사정만으로 피고인이 위 이행강제금과 관련하여 명백히 사실과 다르거나 피고인이 이를 인식하였다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들에 의해서도 이를 인정하기에 부족하고 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다. 피고인은 2012. 3. 28. F에게 이 사건 모텔을 보증금 8억 원, 월 차임 3천만 원으로 각 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하면서, 피해자가 공사한 불법건축물이 있음을 임차인에게 고지한 후 강제이행금이 나오면 배상해주기로 하고, 임대차계약 당시 사전에 4,000만 원을 미리 지급하였다고 주장하고 있고, 위 임대차계약서에도 '건물 내 불법 건축물이 있음을 알고 있습니다. [캐노피, 7층 증축] 강제이행금 2년 2천만 원을 지불하고 강제이행금은 임차인이 지불한다'는 특약사항이 기재되어 있다. 그 후 피고인은 2012. 5. 4. 이 사건 모텔을 I에게 매도하고 같은 달 22. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고인이 수사기관에서 기간별 거래보고에 '7층 공사비 H'이라고 기재한 것은, '피고인이 일부 마감공사 등을 하였지만 강제이행금의 경우에도 공사비에 포함되어 있기 때문에 공사비로 표기하였을 뿐이다', '공사와 관련되어 지급된 비용이어서 대 항목인 공사비로 장부에 기재하였다'고 진술하고 있고, F의 사실확인서(수사기록 2권 142쪽)에도 '보상금(강제이행금)'이라고 기재하고 있다. 피고인이 2013. 8. 13. 위 민사소송에서 강제이행금 부분을 취하하게 된 경위와 관련하여, 담당 판사가 강제이행금 납부 통보를 받고 납부를 하지 않은 상태에서 이행강제금 상당의 손해는 확정되지 않았다고 볼 여지가 있다는 의견에 따라 그 부분 청구를 취하하게 되었다고 진술하고 있는데, 이는 납부기한이 도래하지 않은 이행강제금 상당의 손해를 인정할 것인지와 관련하여 실무상 문제될 수 있는 것이고 취하 당일 변론이 종결된 점에 비추어 상당히 신빙성이 있는 진술이다. 피고인이 F에게 지불한 4,000만 원에 대하여 지불 내역은 다소 차이가 있으나 일관되게 이를 미리 지급하였다고 진술하고 있고, 한편 인터넷송금한 2,300만 원 이외 나머지 1,700만 원 부분의 세부내역은 다소 진술이 달라지는 듯하나, 피고인이 당시 이 사건 모텔과 관련하여 여러 계약을 체결하였을 뿐만 아니라 3년 정도 지난 일이라 세부항목을 정확히 기억하지 못하였다가 구체적으로 진술하는 과정이라고 볼 여지가 있다. 피고인이 관할관청으로부터 이행강제금이 부과되기 전에 F에게 미리 금액을 산정하여 지급하게 된 경위와 관련하여서는, 인터넷을 통하여 위반된 면적에 따라 5년 동안 부과된다고 나와 있어 1년에 800만 원 정도로 계산하여 4,000만 원을 산정한 것이라고 진술하고 있고, 실제 부과된 금액도 이와 유사하다. F도 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 '자신은 공사를 한 적이 없어 위 수령금원은 모두 공사비가 아니라 이행강제금이고, 애초에 7층 증축부분을 감안하여 임대차계약서처럼 2,000만 원으로 산정하였다가 나중에 6층과 화단문제로 4,000만 원으로 증액되었다. 인터넷뱅킹으로 받은 2,300만 원 이외에는 모텔의 비품 등으로 받았다'고 일관되게 진술하여 피고인의 진술과도 일치한다. I도 이 법정에서 '건축주인 자신이 2012. 12. 12. 의정부시장으로부터 무단증축에 따른 이행강제금 7,407,060원을 부과 받았지만, 이미 피고인이 2012. 3. 28. F과 임대차계약을 체결한 상태였으므로, F이 2013. 1. 12. 피고인으로부터 받은 40,000,000원 중에서 위 이행강제금을 납부하였다'고 진술하고 있다. 또한 위 4,000만 원이 이 사건 모텔 중 7층 불법건축물에 대한 철거공사비라고 하더라도, 피해자가 증축신고 없이 이 사건 모텔 7층에 옥탑방을 건축하여 증축하였다는 건축법위반으로 처벌 받았으므로, 이 사건 확인각서 제7항에 의하여 '이 사건 공사를 시행하는 과정에서 발생되었거나 발생할 수 있는 건축 및 소방 관련 손해'로서 피고인에게 이를 배상할 의무가 있다고 해석될 여지가 있어 그에 따른 지출금액은 결국 피해자가 부담해야 할 여지가 크다. 2) 관리비 7,511,530원 부분 고소장에 첨부된 청구취지 및 청구원인변경신청서, 판결문 사본, 피고인의 의견서(수사기록 1권 123, 124쪽) 등에 의하면, 피고인이 2013. 6. 14.자 청구취지변경신청서의 청구원인에 관리비를 "납부"하였다고 명시하였고, 이에 따라 법원(서울동부지방법원 2012가합104241)은 2013. 9. 3.'피고인이 2013. 1. 31. 관리비 명목으로 7,511,530원을 지출한 사실'을 인정하여 피고인 승소판결을 하였으나, 실제 피고인은 2013. 12. 14.에서야 관리비를 납부한 사실은 인정된다. 그러나 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 E건물 관리비 7,511,530원을 청구하면서 명백히 허위라고 인식하였거나 전혀 근거도 없는 증거를 조작하기에 이른 것은 아니라고 할 것이니, 이러한 피고인의 청구취지변경 행위가 그 본질에 있어서 자신의 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것이라고는 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들에 의해서도 이를 인정하기에 부족하고 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다. 이 사건 빌라에는 전 소유자이던 J이 임대차계약을 체결하지 않고 전입신고도 없이 무상거주하고 있었다. 위 J이 관리비를 지급하지 않자, 이 사건 빌라의 관리소장은 2013. 1. 31. 위 빌라의 등기부상 소유자였던 피고인에게 약 10개월간의 관리비 7,511,530원을 납부하라는 납부고지서를 교부하였다. 피고인은 위 관리비 부과금액은 이 사건 확인각서 제7항에 따라 '이 사건 공사계약 당사자로서 공사로 인해 발생되는 건축과 소방에 따른 손해'로서 피해자가 책임을 지기로 하였기 때문에 결국 피해자가 피고인에게 지급해야할 금액이라고 해석하였다. 한편 피고인이 민사소송의 소송대리인 변호사로부터 손해와 관련한 자료제출을 요청받고서, 위와 같이 피해자가 부담해야 할 금액이라고 생각하여 청구서와 영수증이 함께 기재된 자료(수사기록 2권 20쪽)를 변호사사무실에 제출하였고, 위 소송대리인이 법원에 제출하면서 영수증에 날인이 없는 것을 간과하고 피고인이 관리비를 지급한 것으로 오인하여 "지급"이라는 표현을 사용하여 청구취지 및 청구원인을 변경하였다(같은 날 제출된 다른 영수증은 모두 지출된 내역이다). 피고인이 위 청구서와 영수증을 소송대리인에게 전달하면서 그 서류에 허위의 날인을 하거나 변조한 사실은 없다. 그 후 위 관리비 7,511,530원을 포함한 청구금액에 대한 인용판결이 선고되었고, 피해자가 이에 대하여 항소하면서 항소이유서에서 '위 관리비 금액은 청구서일뿐 납부한 영수증이 아니다'라고 다투었음에도 관리비에 대하여는 아무런 언급 없이 '피고(피해자)의 항소를 취하한다'는 내용으로 화해권고결정이 확정되었다(위 전제사실 ⑪항 참조). 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.