서울동부지방법원-2017고합322

범죄사실 범죄전력 피고인 B는 2014. 4. 30. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년 2월에 집행유예 3년을 선고받고 같은 해 5. 8. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인들은 각 G의 아들로서, 동복이성 형제이다. 피고인들과 G은 2011. 11. 22.경 피고인 A을 임차인으로 하여 서울 송파구 H아파트 113동 2503호를 임차하는 계약을 체결하고, 위 아파트의 공동소유자로서 임대인인 피해자 I(2016. 8. 30. 사망)에게 2011. 12. 14.경까지 전세보증금 명목으로 합계 금 5억 원을 지급하였다. 이후 피고인들은 2013. 3. 11.경 피고인 A의 위 아파트 전세보증금 반환채권을 피고인 B의 채권자인 J에게 채무변제조로 양도하였고, 2013. 3. 28.경 피고인 B와 J은 피해자를 만나 '위 전세보증금 반환채권을 피고인 A으로부터 J에게 양도하는 것을 승낙한다.'는 취지의 채권양도승낙서에 피해자의 서명을 받았다. 한편, 피고인 B는 위 임대차계약의 만료일인 2013. 12. 13. 무렵 피해자에게 임차기간을 2개월 연장해달라고 요청하여 동의를 받았다. 피고인 A과 G은 위와 같이 임대차 기간이 만료된 후인 2014. 2. 18.경 서울 송파구 K 소재 L공인중개사 사무소에서 위 전세보증금을 반환받겠다며 피해자를 만났고, 피해자는 위와 같이 채권양도를 승낙하고도 착오로 전세보증금 반환 명목으로 합계금 5억 원을 피고인 A과 G에게 교부하였다. 이미 채권을 양도하여 보증금을 반환받을 권원이 없었던 피고인들과 G은 공모하여, 피해자의 착오로 지급된 위 5억 원을 신의칙상 피해자를 위하여 보관하게 되었음에도 그 무렵 피고인 B의 형사사건 변호인 수임료, 피고인 B 가족의 생활비, 피고인 A과 G의 생활비 등에 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. I, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. M에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술 기재 1. O의 각 진술서 1. 각 수사보고(순번 12, 17, 18, 24, 30, 32, 33, 36, 39, 46, 50, 53번) 1. 각 아파트 전세계약서, 채권양도승낙서, 계좌거래내역 조회서, 채무확인서, 각 확인서, 통지서, 채권양도계약서, 자기앞수표 추적 결과표, 이체확인증, 차용증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항, 제30조 1. 경합범의 처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 죄와 판결이 확정된 판시 자본시장과 금융투자업에관한법률위반죄 상호간) 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 피고인 B의 J에 대한 채무 담보 목적으로 J에게 피고인 A의 피해자에 대한 전세보증금 반환채권을 양도하고, 그 대항요건까지 구비하여 주었는바, 채무자인 피해자가 착오로 피고인들에게 전세보증금을 반환하였다고 하더라도, 피해자와 피고인 A과의 관계에서는 채권자인 피고인 A이 위 전세보증금을 반환받을 권원이 있는 것이고, J은 피해자를 상대로 양도된 위 전세보증금 반환채권을 청구하는데 아무런 문제가 없으므로, 피고인들이 채무자인 피해자를 위하여 위 금원을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 B는 2014. 2. 18. 경 당시 G이 I으로부터 이 사건 전세보증금을 반환받아 보관하고 있다는 사실을 전혀 알지 못하였으므로, 피고인 A 및 G과 공모하여 위 전세보증금 5억 원을 횡령하였다고 볼 수 없다. 2. 보관자의 지위 인정 여부 채권양도가 다른 채무의 담보목적으로 이루어졌다고 하더라도 채권은 양도인으로부터 양수인에게 이전되고, 나아가 채무자가 그 채권양도에 대하여 승낙하였다면 특별한 사정이 없는 한 채권양도인에게는 채권을 추심할 권한이나 변제를 수령할 권한이 없으므로, 채무자가 착오로 채권양도인에게 채무 변제금에 해당하는 돈을 송금한 경우 채권양도인과 채권양도를 승낙한 채무자 사이에서는 위 돈에 대하여 신의칙상 보관관계가 인정된다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2016도6643 판결 참조). 그런데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 2013. 3. 11.경 피고인 B의 J에 대한 투자금 등 반환채무의 채무변제 명목으로 J에게 피고인 A의 판시 범죄사실 기재 H아파트 113동 2503호(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)에 대한 전세보증금 반환채권을 양도하였고, 피해자는 2013. 3. 28.경 위 채권양도에 승낙한 사실, 그런데 피해자가 2014. 2. 18.경 착오로 전세보증금 5억 원을 피고인 A과 G에게 교부하였고, 그 무렵 피고인들은 위 전세보증금이 착오로 지급된 사실을 알면서도 이를 피고인 B의 형사사건 변호인 수임료 등으로 임의로 사용한 사실이 인정된다(이에 대하여 피고인 B는 당시 위 전세보증금이 착오로 지급된 사실을 몰랐다고 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 B도 피고인 A이 위 전세보증금을 지급받을 당시 위 전세보증금이 착오로 지급된 것임을 알고 있었다고 봄이 상당하다). 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 채권양도를 승낙하고도 착오로 전세보증금 5억 원을 피고인 A에게 지급한 피해자와 이를 수령한 피고인들 사이에는 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인들이 이러한 사정을 알면서도 착오로 지급된 위 돈을 임의로 사용한 행위는 횡령죄에 해당한다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다(피고인들은 이 사건 채권양도가 채무의 담보목적으로 이루어진 것이라고 주장하나, 설령 이 사건 채권양도가 채무변제 목적이 아닌 채무이행의 담보목적으로 이루어진 것으로 보더라도, 앞서 본 법리에 의하면 마찬가지로 피해자와 피고인들 사이에는 신의칙상 보관관계가 성립하므로, 피고인들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 횡령 범죄의 성립에는 방해가 되지 않는다). 3. 피고인 B의 공모 여부 가. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 한편, 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인 B는 2014. 2. 18.경 피해자가 피고인 A과 G에게 착오로 전세보증금 5억 원을 교부한 사실을 알고 있었고, 피고인 A 및 G과 공모하여 착오로 수령한 위 전세보증금 5억 원을 임의로 소비하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B와 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인 A을 임차인으로 하여 2011. 11. 22.경 체결된 이 사건 아파트에 관한 임대차계약은 계약상 만료일이 2013. 12. 13.이었는데, 위 임대차계약은 위 만료일 무렵 피해자와 피고인 A 측의 합의로 2개월 후인 2014. 2. 18.로 연장되었다. 이에 관하여 피해자는 수사기관에서 "B로부터 연락이 와서 자신들이 2개월 정도 더 살고 싶다고 하였다. 그런데 그 당시 집을 매매하려고 부동산에 내놓은 상태였다. 그런 취지로 말하자 B가 그러면 가격이 맞으면 자신들이 살 수도 있겠다는 취지로 말하였다. 그 당시 전세금이 2억 원 정도 올랐었는데, 그냥 2개월 더 아무런 대가 없이 더 살 수 있도록 편의를 봐주어 2014. 2. 18.까지 임대차기간을 연장해 주었다. 그러고 나서 새로운 임차인을 찾던 중, P라는 사람이 2개월 후 들어오겠다는 조건으로 2013. 12. 16. P와 새로운 임대차계약을 체결한 것이다."라고 진술하였고(증거기록 순번 10번 38쪽), 피해자가 2013. 12. 16. P와 사이에 이 사건 아파트에 관하여 임대차보증금 6억 8,000만 원, 임대기간 2014. 2. 18.부터 2016. 2. 17.까지로 정하여 체결한 것으로 보이는 아파트 전세 계약서(증거기록 순번 4번 19쪽)가 증거로 제출되었는바, 이와 같은 피해자의 진술 등에 비추어 보면, 피고인 B는 이 사건 아파트 임대차계약의 만료일인 2013. 12. 13.무렵 이 사건 임대차계약의 기간이 2개월 연장되어 2014. 2. 18.경에는 종료될 것이고, 당시 이 사건 아파트에 거주하고 있었던 피고인 A과 G이 다른 곳으로 이사를 가야될 상황임을 충분히 알고 있었을 것으로 보인다. 검사가 증거로 제출한 이체결과조회(증거기록 순번 29번 192쪽) 및 피고인 B의 검찰에서의 진술(증거기록 순번 55번 230쪽) 등에 의하면, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 전세보증금 5억 원 중 4억 5,000만 원을 피고인 B가 지급한 것으로 보이는 점, 피고인 B는 자신의 J에 대한 채무변제를 위하여 피고인 A 명의의 이 사건 전세보증금 반환채권을 양도하고 피해자로부터 직접 위 채권양도에 대한 승낙을 받았으며, 이 사건 임대차계약 연장에 대하여도 피고인 B가 피해자와 협의하였던 점, 피고인 A과 G이 피해자로부터 이 사건 전세보증금 5억 원을 수표로 수령한 날(2014. 2. 18.)로부터 이틀 후인 2014. 2. 20. 피고인 B가 아내인 M으로부터 위 5억 원 중 2억 원 짜리 수표 1매를 지급받아 사용한 점, 피고인 A과 G이 수령하였던 이 사건 전세보증금 5억 원 가운데 4억 4,600만 원이 피고인 B의 변호사 비용, 피고인 B의 전처에 대한생활비 등 피고인 B와 관련된 비용으로 지출된 점 등에 비추어 보면, 피고인 B가 사실상 이 사건 전세보증금 반환채권에 대한 관리·처분권을 행사하였던 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약 기간의 연장을 요청하여 2014. 2. 18.경 이 사건 임대차계약이 종료될 것임을 이미 알고 있었던 피고인 B가 피고인 A과 G이 2014. 2. 18.경 이 사건 전세보증금을 수령하였다는 사실을 알지 못했다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 피고인 B는 M으로부터 받은 2억 원 짜리 수표의 출처와 관련하여 수사기관에서 "2억 원 짜리 수표를 받을 당시 그 수표가 어디서 났는지 M에게 물어보았는데, M이 '알아서 했어'라고 하여 M의 삼촌들이 해 준 것이라고 생각하여 그냥 더 묻지 않았다."라고 진술한 바 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 전세보증금 중 4억 5,000만 원을 피고인 B가 부담하였고, 이 사건 전세보증금 반환채권을 피고인 B가 관리하였던 것으로 보이는 점, M이 위 2억 원 짜리 수표의 출처에 관하여 이 사건 전세보증금 수령사실을 숨길 만한 특별한 이유나 동기를 찾기 어려운 점, 그 당시 처가를 통해서도 자금 융통이 힘들었다는 M의 수사기관에서의 진술 등에 비추어 보면, 2억 원 상당의 거액의 출처에 대해 제대로 물어보지 않고 단순히 받아서 사용하였다는 피고인 B의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피고인 B는, 2014. 2. 10.경 피고인 B가 운영하는 회사에서 불미스러운 일이 발생하여 약 2주 동안 집에 들어가지 못하고 밖에서 생활하였고, 2014. 2. 26. 자진 출석하여 체포된 후 구속되어 있었으므로, 전세보증금 수령 사실을 몰랐다고 주장하고 있으나, 피고인 B는 이 사건 전세보증금 수령일(2014. 2. 18.)로부터 8일 후인 2014. 2. 26. 구속되었으므로, 위 전세보증금 수령 사실을 가족들로부터 전해 듣기에 시간이 부족하다고 볼 수 없는 점, 피고인 B는 전세보증금 수령일로부터 2일 후인 2014. 2. 20. M으로부터 이 사건 전세보증금 중 2억 원을 수령하여 사용하는 등 구속되기 전에도 M과 연락을 주고 받으면서 금원을 수령하기도 한 점, 앞서 본 바와 같이 M이 피고인 B에게 이 사건 전세보증금 수령 사실을 알리지 않을 만한 특별한 사정을 찾기 어려운점 등에 비추어 보면, 피고인 B의 위와 같은 변명은 납득하기 어렵다. 피고인 B의 주장에 부합하는 듯한 G, M의 진술은 위 피고인과 G, M의 관계 및 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 그대로 믿기 어렵다. G은 이 사건 전세보증금의 출처나 일부 전세보증금을 M 또는 피고인 B에게 지급한 경위에 관하여 수사과정에서 사실과 다른 진술을 하거나 여러 차례 그 진술을 번복하였다. G은 최초 검찰 조사 당시 '이 사건 전세보증금 5억 원 중 2억 5,000만 원을 피고인 B가 마련하였고, 나머지 2억 5,000만 원은 G 본인이 마련한 것 같다.'는 취지로 사실과 다르게 진술하였다(증거기록 순번 27번 178쪽). G은 두 번째 검찰 조사에서 'B나 M에게 보증금 5억 원 중 2억 원을 지급한 사실이 없다.'는 취지로 진술하였다가(증거기록 순번 40번 355쪽), 이후 '다만 B가 구치소를 가기 전인지 가고 나서인지는 모르겠지만 M이 본인에게 와서 돈을 얼마를 빌려주면 나중에 전세로 갈 때 다시 돌려주겠다고 말한 적이 있다.'(증거기록 순번 40번 356쪽), 'M이 차용해달라고 얘기해서 빌려주었지 B에게 건넨 사실은 전혀 없다.'(증거기록 순번 45번 87쪽)고 진술하는 등 앞서의 진술을 번복하였다. G은 피고인들과의 검찰 대질조사(3회)에서 "Q아파트으로 이사한 후 M이 '집이 왜 이렇게 되었느냐'고 물어봤고, 그래서 본인이 '빌라를 알아보던 중 시간이 급해서 Q아파트으로 깔세를 얻어서 지금 지내고 있다'고 했다. 그 때 M이 '그러면 보증금이 있겠네요'라고 말하면서 G에게 '회사 일이 급해서 그러니 돈을 좀 대여해달라'고 하였고, 그래서 본인이 돈 중 2억 원을 M에게 주었다."라고 진술하였다(증거기록 순번 55번 242쪽). 그러나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 전세보증금 중 4억 5,000만 원을 피고인 B가 부담한 점, M은 검찰에서 '내 통장에서 A의 계좌로 보증금 명목으로 4억 5,000만 원을 송금하였다. 그 돈은 사실은 내 돈이다. G이 나한테 준 돈이 그 돈이었다면 내가 그냥 돌려받을 것을 받는 것처럼 하였겠지만 그 당시에는 G이 돈을 융통해 주는 것 같아서 참 감사했었다.'라고 진술한 점(증거기록 순번 47번 110쪽) 등에 비추어 보면, 전세보증금 중 2억 원을 직접 주고받았던 G과 M의 그 지급경위에 관한 진술이 서로 다를 뿐만 아니라, 피고인 B가 이 사건 전세보증금 중 4억 5,000만 원을 마련해 준 상황에서 반환받은 전세보증금 중 일부를 M이 피고인 B의 회사 일로 G으로부터 대여하였다는 것도 상식적으로 납득하기 어렵다. M은 G으로부터 2억 원 짜리 수표를 지급받은 경위에 관하여 검찰에서 '세월호 등 사업과 관련하여 큰 문제가 발생하자 B가 힘들어하는 것을 보고 돈을 구할 데를 찾던 중이었다. 그 무렵에 이미 삼촌들에게 돈을 부탁한 상황이었고, 삼촌들도 그 무렵에는 바로 자금 융통이 어려운 상황이어서 고민고민하다가 시어머니인 G에게 결국 돈을 부탁드렸다. G은 평소 정기예금 등을 활용하여 수 천만 원 정도를 가지고 있는 것을 자주 봐왔기 때문에 자금을 부탁했던 것이고, 1억 원 수표를 보면서 그런 적금을 해지해서 준 것이라고 생각하였다. 그런데 나중에 알고보니 임차보증금이었다. G으로부터 돈을 빌릴 때 그 돈이 보증금이라는 것을 전혀 예상치 못했고, G이 기존에 보관하고 있던 돈이라고 생각했다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 순번 47번 110~112쪽). 그러나 M의 위와 같은 진술은, 전세보증금에서 일부 돈을 빌려달라고 M이 요청하였다는 취지의 G의 진술, M은 당시 G이 이사가는 것을 알고 있었다는 취지의 G의 진술(증거기록 순번 40번 355쪽), M도 이 사건 전세보증금 반환채권 양도계약을 체결하는 자리에 같이 있었다는 취지의 J의 검찰 및 이 법정에서의 일관된 진술 등에 비추어 볼 때, 이를 그대로 믿기 어렵다. 또한 M은 검찰에서 'B에게 수표를 교부할 때 사업이 너무 어려워 서로 말하면 상처가 될 상황이라 그냥 돈을 주었고, B도 돈을 그냥 받았다.'는 취지로 진술하였으나, 피고인 B는 검찰에서 '2억 원 짜리 수표를 받을 당시 그 수표가 어디서 났는지 M에게 물어보았다.'는 취지로 진술하였던 점, 2억 원 상당의 거액을 주고 받으면서 서로 간에 돈의 출처에 대해 아무런 얘기를 하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, M의 위와 같은 진술도 그대로 믿기 어렵다. 피고인 B는 2016. 5. 25. 피해자에게 "본인 B는 이 사건 아파트의 임대인이었던 피해자에게 권한 없이 임대보증금 5억 원을 반환받아 개인적 용도로 사용하였는바, 이에 대한 원금 및 손해배상금을 배상할 의무가 있음을 확인하며 동생 A 또한 임차인으로서 책임이 있음을 확인한다."는 내용의 채무확인서(증거기록 순번 6번 21쪽)를 작성하여 교부하는 등 이 사건 범행 이후 이 사건 전세보증금을 권한 없이 수령하여 사용한 것에 관하여 자신의 책임을 인정하는 태도를 취하기도 하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 피고인들: 각 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준상의 권고형량범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 나. 피고인 B 형법 제37조 후단 경합범으로서 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 [ 피고인 A: 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 피고인 B: 징역 2년, 집행유예 3년] 이 사건 범행은 이미 전세보증금 반환채권을 양도하여 보증금을 반환받을 권원이 없었던 피고인들이 공모하여 착오로 지급된 5억 원을 피해자에게 반환하지 않고, 이를 임의로 사용하여 횡령한 것으로서, 그 범행경위와 결과 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인들은 본인들의 행위로 인하여 피해가 발생하였다는 점에 대하여 깊이 반성하고 있고, 이 사건 전세보증금 반환 명목으로 지급받은 5억 원 중 대부분을 채권양수인인 J에게 송금하는 등 피해회복을 위하여 노력한 점, 피고인 A은 이 사건 임대차계약상의 임차인으로서 이 사건 전세보증금 반환채권을 실제로 관리하였던 피고인 B의 이 사건 횡령 범행에 소극적으로 가담했던 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 전까지, 피고인 A은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 B는 이종 범행으로 벌금형을 선고받은 것 이외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 피고인들에게 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인 B에 대한 판시 범죄는 형법 제37조 후단 경합범으로서 판결이 확정된 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 함께 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.