전주지방법원-2017고단1954

범죄사실 피고인은 2016. 2. 초순경부터 전주시 덕진구 소재 피해자 D 유한회사 사무실에서 E(관리이사), F(실운영자, 명의대표는 G) 등을 만나 중고의류 판매 사업에 대한 의논을 해오던 중, 동업 계약을 체결하기로 하면서 그 계약내용은 피해자가 한국에서 키르키즈스탄에 있는 피고인에게 재활용 물품인 의류, 신발, 가방 등을 보내주면 피고인이 이를 받아 보관 및 판매하고, 그 수익금의 70%를 피해자가, 30%를 피고인이 나눠 갖기로 하는 것이었다. 이에 피고인은 키르키즈스탄을 오가면서 시장조사 및 사업준비를 하게 되었고, 위 동업약정을 이유로 2016. 4.경 초기 비용(총 43,600,052원) 등을 피해자로부터 지급받아 키르키즈스탄에 'H'이라는 현지 회사를 설립하는 등 준비를 하였다. 이후 피고인은 2016. 7. 8.경 당시 키르키즈스탄에 있던 피고인의 주거지에서 피해자로부터 위 계약에 따라 2016. 6. 8., 같은 해 8. 18., 같은 해 9. 9.(각 한국에서 보낸 날짜) 3회에 걸쳐 피해자로부터 컨테이너 3대 분량(각 약 24톤으로 대당 약 1억 2,000만원 상당)의 재활용 물품을 받았다. 한편, 위 E은 2016. 9. 중순경 1, 2차 분량의 물품을 보냈음에도 피고인이 단 한푼의 정산도 하지 않자 피고인이 있는 키르키즈스탄에 가 1차 분량은 대부분 팔리지 않았고, 2차 분량은 대부분 판매가 되었음에도 전혀 동업계약에 따른 정산을 하지 않았음을 확인하였고, 이에 2016. 10. 16.경 더 이상 동업계약을 유지할 수 없다고 판단되어 피고인과 다툼을 한 후, 피고인으로부터 남아 있는 물품 중 우선 준비된 차량으로 운반이 가능한 일부(약 17톤)를 회수하는 방법으로 피고인에게 더 이상 동업계약을 유지할 의사가 없음을 표시하였고, 이후 추가로 회수해가려하는 상황에서, 피고인이 E 및 현지 직원들을 절도죄로 고소하여 현지 경찰에 체포되는 바람에 더 이상 회수가 되지 않았다. 피고인은 위와 같이 2016. 10. 16.경 동업계약 불이행, 신뢰상실 등을 이유로 피해자와의 동업계약이 해지되어 피고인이 보관하고 있는 물건을 정산할 의무가 있었음에도 2016. 10. 18.경 3차 수령분 중 E이 회수해간 약 17톤을 제외한 나머지 및 판매하고 남은 1차, 2차 수령분 약 5,268만 원 상당의 19.056톤 가량의 재활용 물품을 I에게 임의 처분하여 현금 및 처 J 명의 농협계좌로 판매대금을 지급받아 생활비 등으로 임의사용하는 방법으로 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(E 진술부분 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 송장(한국에서 1, 2, 3차분 보낸 송장) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인이 피해자와 사이에 공소사실 기재와 같은 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라 한다)을 체결한 것은 사실이나, E이 피고인에게 이 사건 동업계약을 해지할 의사를 표시한 사실이 없으므로 피고인이 2016. 10. 18.경 의류를 처분할 당시에도 이 사건 동업계약은 유효하게 존속하고 있었고, 이 사건 동업계약은 '익명조합원인 피해자가 피고인의 영업을 위하여 금전 및 의류를 출자하고 영업자인 피고인이 그 영업으로 인한 이익을 분배하기로' 약정하였다는 점에서 익명조합계약에 해당한다. 따라서 피해자가 출자한 의류는 영업자인 피고인의 재산이 되어 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로 피고인이 의류를 임의로 처분하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 가사 이 사건 동업계약이 조합 내지는 내적 조합계약에 해당하고, E이 계약해지의 의사표시를 하였다 하더라도, 2인 조합의 경우 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 탈퇴하지 않은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되므로 피고인이 잔존재산인 의류를 처분한 것은 횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 첫째 주장에 관하여 1) 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서 특정한 사업을 공동 경영하는 약정을 말하는데, 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 이른바 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 또한 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건 동업계약의 법적 성격에 관하여 살피건대, 이 법원이 조사한 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 동업계약의 내용은 피해자가 한국에서 키르키즈스탄에 있는 피고인에게 재활용 물품인 의류, 신발, 가방 등을 보내주면 피고인이 이를 판매하고, 그 판매 대금에서 원가, 경비 등을 제외한 이익금의 70%를 피해자가, 30%를 피고인이 나눠 갖기로 하는 것인 점, 피고인은 '일주일에 한 번씩 피해자 대표이사 F의 카카오톡으로 얼마를 판매하였고 얼마를 어떻게 사용하였는지 영수증 첨부해서 자료를 보냈고, 피고인이 고용한 직원을 통하여 일주일 단위로 피해자의 해외 마케팅 담당인 K 과장에게 이메일로 판매대금의 사용처를 알려주었다', ' 판매대금은 E이 없을 때는 내가 관리하였고, E이 있을 때는 E이 관리하였으며 둘이 있을 때는 의논하여 관리하였다'고 진술한 점 등을 종합하면, 피해자는 단순히 자금과 의류를 투자만 한 것이 아니라 의류 판매 및 판매대금 관리 업무에 관해서도 협의 및 관여를 했던 것으로 보이므로, 피고인과 피해자의 이 사건 동업 계약은 상법상 익명조합이라기보다는 민법상 조합계약에 해당한다고 판단된다. 따라서 이 사건 동업계약이 익명조합이라는 전제에서 한 피고인 측의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 둘째 주장에 관하여 1) 이 법원이 조사한 각 증거에 의하여 알 수 있는 바와 같이, E은 검찰에서 '2016. 10. 16. 자신이 피고인으로부터 물건을 받은 날부터 이 사건 동업계약이 해지된 것으로 봐야 한다'는 취지로 진술하였고, 피고인도 검찰에서 '2016. 10. 16. E이 물건을 가지고 감에 따라 피해자 회사에서 이 사건 동업계약을 일방적으로 파기한 것으로 봐야 한다'는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, 피해자는 2016. 10. 16. E을 통하여 피고인에게 이 사건 동업계약을 해지하겠다는 취지의 의사를 표시하였음이 인정된다. 2) 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다. 그리고 민법 제716조에 의한 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 조합 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것인 반면, 민법 제720조에 의한 조합의 해산청구는 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이다. 조합 당사자 사이의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 깨어지고 특정조합원의 탈퇴나 제명으로도 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 특정조합원이 다른 조합원에게 해지통고를 한 것이라면 이는 조합의 소멸을 동반하는 조합의 해산청구로 볼 수 있다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29174 판결 참조). 또한 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로, 그 때까지 동업재산은 공동소유에 속한다고 할 것이어서 피고인이 보관하던 동업재산 중 일부를 동업체를 위하여 상용하지 아니하고 자기 또는 제3자를 위하여 임의로 소비하였다면 피해자에게 상환하여야 할 이익금 또는 투자금의 액과 관계없이 피고인이 임의소비한 금액을 바로 횡령금액으로 볼 수 있다(대법원 2000. 1. 10. 선고 2000도3013 판결 참조). 3) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 앞선 본 바와 같이 피해자는 피고인과 의류 판매대금 정산문제로 갈등이 발생하는 등 신뢰관계가 깨졌던 상황에서 이 사건 동업계약 해지의 의사를 표시하게 된 점, 피해자의 의류 공급 없이는 이 사건 동업계약에 따른 사업을 유지할 수 없는 점 등에 비추어 피해자가 2016. 10. 16.경 이 사건 동업계약 해지의 의사를 표시한 것은 조합의 소멸을 동반하는 조합의 해산청구로 보아야 할 것이다. 그런데 위와 같은 조합의 해산청구 이후 피고인이 공소사실 기재와 같이 의류를 처분할 때까지 조합 청산에 관한 합의가 이루어지지 않았으므로 피고인이 보관하고 있던 의류는 여전히 동업재산이라 할 것임에도, 피고인이 이를 임의로 처분하여 그 판매대금을 소비한 행위는 횡령에 해당한다. 따라서 피고인 측의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피해금액이 적지 않음에도 피해 회복이 되지 아니한 점에 비추어 실형 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.