인천지방법원-2019고합646

범죄사실 피고인들은 마약류취급자가 아니다. 피고인들은 C, D 등과 공모하여 대한민국으로 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다)과 케타민을 밀수입하기로 하고, C은 말레이시아에서 필로폰과 케타민을 구한 뒤 이를 피고인 A에게 전달하는 역할을, D은 피고인 A이 국내에 체류하는 기간 동안의 숙박업소를 예약하는 역할을, 피고인 A은 전달받은 필로폰과 케타민을 대한민국으로 반입하는 역할을, 피고인 B은 피고인 A으로부터 필로폰과 케타민을 건네받은 뒤 이를 국내 판매책에게 전달하는 역할을 하기로 계획하였다. 이에 따라 C은 일자불상경 불상의 장소에서 케타민 20.13그램을 소형 지퍼백 10개에 나누어 담은 뒤 이를 녹차 밀크티 봉투 1개에 한꺼번에 넣어 밀봉하고, 필로폰 898.74그램은 소형 비닐백 12개에 나누어 담은 뒤 녹차 밀크티 봉투 9개와 커피 봉투 3개에 각각 넣어 밀봉한 후 여행가방 속에 은닉하고(이하에서는 위 필로폰 898.74그램과 케타민 20.13그램을 합하여 '이 사건 마약류'라 한다), D은 피고인 A이 국내에 체류하는 기간 동안의 숙박할 업소를 예약하여 피고인 B 등에게 알려주었다. 그 후 C은 2019. 8. 23. 20:00(현지시각)경 말레이시아 E 공항에서 피고인 A에게 위 필로폰과 케타민이 은닉된 위 여행 가방을 건네주었으며, 피고인 A은 건네받은 여행 가방을 기탁화물로 맡기고 같은 날 23:30경 F편에 탑승한 뒤 2019. 8. 24. 07:12경 G에 있는 H공항 제1여객터미널에 도착하였다. 이로써 피고인들은 C, D 등과 공모하여 이 사건 마약류인 필로폰 898.74그램과 케타민 20.13그램을 밀수입하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인의 법정진술 1. H공항 세관에서 작성한 적발보고서(증거목록 순번 2번) 1. 압수조서(증거목록 순번 19번, 증 제27호증 휴대전화 부분 제외), 압수조서(증거목록 순번 48번) 1. 각 분석결과회보서(증거목록 순번 43, 44번) [피고인 B] 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제2회 피의자신문조서 중 499면, 502면, 504면 내지 506면 제외), 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제1회 피의자신문조서 중 119면 이하 부분 제외, 제2회 피의자신문조서 중 452면 이하 부분 제외) 일부 기재 1. H공항 세관에서 작성한 적발보고서(증거목록 순번 2번) 1. 압수조서(증거목록 순번 19번, 증 제27호증 휴대전화 부분 제외), 압수조서(증거목록 순번 48번) 1. 각 분석결과회보서(증거목록 순번 43, 44번) 증거능력에 대한 판단 1. 피고인 B과 변호인의 주장 가. 피고인들이 각 소지한 휴대전화에 대하여 실시한 압수·수색 절차는 다음과 같은 이유로 적법절차 및 영장주의 원칙 등에 위배되어 위법하므로 위 휴대전화의 압수·수색을 통해 수집된 결과물은 위법수집증거 또는 이에 기초한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 1) 위 휴대전화에 대한 압수·수색 과정에서 압수의 대상물은 저장매체인 각 휴대전화 자체가 아니라 각 휴대전화에 저장된 전자정보이다. 그런데도 인천지방검찰청 소속 검사 또는 수사관은 위 각 휴대전화 자체를 압수한 후 피고인들에게 반환하지 아니하였으며, 피고인들에게 압수 대상 전자정보의 상세목록을 교부하지도 아니하였다. 2) 긴급한 상황의 예외 사유에 기하여 영장 없이 시행한 위 각 휴대전화에 대한 압수가 적법하다 하더라도, 별도의 영장 없이 위 각 휴대전화에 저장된 전자정보를 탐색, 복제, 출력하는 것은 위법하다. 3) 인천지방검찰청 소속 검사 또는 수사관은 위 각 휴대전화에서 이 사건 범죄혐의와 관련되지 않은 전자정보 일체를 복제하였고, 압수수색영장을 추가로 발부받지 아니한 채 이 사건 기소 직전까지 수시로 위 각 휴대전화를 탐색, 전자정보를 열람하였다. 4) 위 각 휴대전화에 저장된 전자정보의 탐색, 복제, 출력 과정에서 피고인 B 및 변호인의 참여권이 보장되지 아니하였다. 나. 인천지방검찰청 소속 검사는 압수대상을 코카인으로 한 사후 압수수색영장을 발부받았으나, 이후 위 백색 결정이 코카인이 아니라 케타민으로 밝혀지자 위 백색 결정을 피고인 A에게 반환한 후 다시 임의제출 형식으로 압수하였다. 그러나 피고인 A이 체포된 상태에서 위와 같은 임의제출이 이루어진 이상, 그 제출에 임의성이 있다고 할 수 없으므로, 압수된 케타민 및 그 압수조서는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 다. 증거로 제출된 마약류 월간동향 사본은 형사소송법 제315조 각호의 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당하지 아니하므로, 증거능력이 없다. 2. 판단 피고인 A은 증거능력에 관하여 다투지 아니하였으나, 피고인 A이 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 위법수집증거는 증거능력이 배제되어야 하므로, 이하에서는 피고인 A에 대한 증거의 증거능력에 관하여서도 함께 판단한다. 가. 압수된 각 휴대전화 및 저장정보 복제물, 출력물 등의 증거능력 1) 관련법리 가) 형사소송법 제106조 제3항은 "법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있다."라고 규정하고 있다. 이러한 형사소송법의 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용된다고 할 것이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조), 나) 한편, 형사소송법 제219조, 제129조에 의하면, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 그리고 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리 행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 등 참조). 다) 수사기관이 헌법과 형사소송법 등이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니 하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래한다고 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인 A은 2019. 8. 24. 07:11경 H공항을 통해 대한민국으로 입국하였는데, 세관검사 과정에서 이 사건 마약류를 녹차 밀크티 봉투 등에 은닉하여 이를 기탁 가방 내에 보관한 사실이 적발되어 이 사건 마약류를 수입한 혐의로 긴급체포되었고, 이 사건 마약류와 위 피고인이 소지한 휴대전화기 1대가 형사소송법 제217조 제1항에 의하여 압수되었다. 나) 피고인 A은 수사에 협조하기로 하고, 이 사건 마약류를 전달하기 위하여 2019. 8. 24. 13:25경 서울 강남구 1역 인근 제과점에서 피고인 B을 만났다. 피고인 B은 13:40경 현장에서 긴급체포되었고, 같은 날 피고인 B이 소지한 휴대전화기 1대가 형사소송법 제217조 제1항에 의하여 압수되었다(이하 위와 같이 압수된 피고인들의 각 휴대전화를 '이 사건 각 휴대전화'라 한다). 다) 피고인들은 2019. 8. 25. 검찰에 압수 또는 임의 제출된 정보저장매체 등에 대하여 하드카피, 이미징, 전자정보의 탐색, 복제(이미징 포함) 또는 출력 등 증거물 확보 과정에 참관하지 않겠다는 취지의 정보저장매체 제출 및 이미징 참관여부 확인서를 제출하였다. 라) 인천지방검찰청 소속 검사 및 수사관(이하 '검사 등'이라 한다)은 피고인들로부터 압수한 압수물에 대하여 사후 압수수색 검증영장을 신청하였고, 2019. 8. 26.자로 발부된 사후압수수색영장(이하 '이 사건 사후영장'이라 한다)의 "계속 압수할 물건" 관련 일부 기각 란에는 '-- 휴대전화기에 저장된 범죄 혐의 관련 전자정보로 계속 압수할 물건을 제한함,휴대전화기에서 해당 전자정보를 복제, 출력하여 압수한 후, 휴대전화는 피의자에게 반환해야 함,압수·수색의 전체과정 (저장매체 또는 그 복제본의 탐색·출력 .복제 포함)에 걸쳐 피압수자의 참여권을 보장할 것, - 전자정보의 탐색·출력·복제 완료 후 지체 없이 압수대상 전자정보의 상세목록을 교부할 것'이라고 기재되어 있다. 마) 검사 등은 이 사건 범행의 증거자료를 확보하기 위해 피고인들이 참여하지 않은 상태에서 피고인들의 휴대전화를 탐색하였고, 피고인들에게 압수 대상 전자정보의 상세목록을 교부하지 아니하였으며, 이 사건 변론종결일까지도 피고인들에게 이 사건 각 휴대전화를 반환하지 아니하였다. 3) 구체적 판단 가) 먼저 검사 등이 이 사건 각 휴대전화를 압수한 후 피고인들에게 반환하지 아니한 것과 압수대상 전자정보의 상세목록을 교부하지 아니한 것이 위법한지 여부에 관하여 본다. 나) 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나(형사소송법 제217조 제1항), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하고, 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다(같은 조 제2항). 앞서 본 인정사실과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 A은 대한민국 입국 과정에서 공항에서 체포되었기 때문에 검사 등이 현장에서 압수 대상인 저장매체로부터 전자정보를 추출하기 곤란한 상황이었던 점, 피고인 A의 진술 및 압수된 이 사건 마약류의 분량을 고려할 때 공범의 존재가 예상된 점, 검사 등은 피고인 B의 의심을 피하기 위하여 피고인 A을 통한 통제 배달 방식의 수사기법을 사용하였으므로 현장 포렌식 장비를 소지할 수 없었으며 긴급체포 장소가 제과점이어서 체포 현장에서 압수 대상인 저장매체로부터 전자정보를 추출하기도 곤란한 상황이었던 점, 피고인 B은 단지 피고인 A을 숙소까지 데려다 주기 위해 만났을 뿐이라고 주장하면서 이 사건 범행에 관하여 부인하고 있는 점을 종합하면, 검사 등이 피고인 B을 긴급체포할 당시는 증거 인멸 및 공범 도피의 우려를 막고 보강증거를 확보하기 위하여 이 사건 각 휴대전화를 긴급히 압수할 필요성이 인정되고, 또한 현장의 사정으로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 해당하므로, 저장매체인 이 사건 각 휴대전화 자체에 대한 압수가 허용된다고 판단된다. 다) 그러나 한편, 인천지방법원 판사가 2019. 8. 26. 이 사건 각 휴대전화에 저장된 범죄 혐의 관련 전자정보로 계속 압수할 물건을 제한하고, 이 사건 각 휴대전화에서 해당 전자정보를 복제, 출력하여 압수한 후 이 사건 각 휴대전화는 피고인에게 반환하여야 한다는 취지로 이 사건 사후영장 청구를 일부 기각한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 사후영장이 발부된 이후 검사 등이 이 사건 각 휴대폰을 피고인들에게 반환하지 아니한 것은 이 사건 사후영장에 기재된 계속 압수할 물건의 범위를 초과하여 이 사건 각 휴대전화를 계속 압수한 것으로서 위법하다. 라) 이에 대하여 검사는 이 사건 각 휴대전화의 저장정보 중에는 포렌식 절차를 거치더라도 파일로 현출되거나 복원이 되지 않는 부분이 포함되어 있고 추후 피고인들의 위·변조 주장에 대비하여 원본을 확보해 두고자 부득이하게 이 사건 각 휴대전화를 반환하지 못하였다고 하면서, 이러한 절차 위반은 경미하여 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하므로, 이 사건 각 휴대폰 및 저장된 전자정보, 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 휴대전화 및 그 저장정보, 그 저장정보를 기초로 수집된 2차 증거는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서, 그 절차 위반의 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이어서, 그 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의실현의 취지에 합치된다 할 것이다. 검사가 이 사건 각 휴대전화에 저장된 정보를 복제 또는 출력한 다음 증거로 제출한 사실에 비추어 이 사건 각 휴대전화의 저장정보 중 포렌식 절차를 거쳤음에도 파일로 현출되지 않거나 복원되지 않는 부분이 있을 것으로 보이지 아니하고, 설령 파일로 현출되거나 복원되지 않는 경우에도 이를 파일 형태로 복제하는 것은 가능하다고 보인다(검사는 2020. 1. 7.자 의견서 제 3면에서 포렌식 과정에서 복원하지 못한 파일이 있었으나 이를 CD에 복제하여 증거로 제출하였다고 기재하였다). 검사는 이 사건 변론종결일까지도 이 사건 각 휴대전화의 저장정보 중 파일로 현출되거나 복원되지 않는 부분을 구체적으로 특정하지 아니하였다. 검사 등은 이 사건 각 휴대전화의 저장정보를 복제한 후 원본과 복제본의 각 해쉬(Hash)값을 비교함으로써 위변조 여부를 식별할 수 있을 것으로 보인다. 형사소송법은 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의 원칙, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접 심리주의와 증거재판주의 원칙을 기본원칙으로 채택하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인의 지위에서 방어권을 행사하게 된다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 판결 등 참조). 이러한 원칙에 의하면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 설령 이 사건 각 휴대전화에 저장된 정보가 방대하고 대부분의 정보가 외국어로 구성되어 있어 그 정보를 식별·수집하기 위하여 상당한 시간이 소요되었다고 하더라도, 검사는 기소 이후에는 이 사건 사후영장에 의한 압수·수색을 할 수 없고, 수소법원에 의한 압수·수색만이 가능하다고 할 것이므로, 적어도 기소가 이루어질 무렵에는 전자정보의 탐색 및 출력, 복제를 종료하여야 하고, 그 무렵에는 이 사건 각 휴대전화를 반환하였어야 한다. 마) 설령 검사 등이 이 사건 각 휴대전화를 반환하지 않은 것이 적법하다고 하더라도, 피고인들에게 이 사건 각 휴대전화에 저장되어 있는 전자정보 중 압수된 전자정보의 상세목록을 교부하지 않은 이상 이 사건 각 휴대전화에 저장된 저장정보에 대한 압수는 위법하다. 나아가 형사소송법 제129조 등에서 압수목록 등을 교부하게 한 취지, 전자정보 저장 매체에 대한 탐색이 완료되어 압수대상이 특정된 이상 그 상세목록을 작성, 교부하기 위하여 많은 노력과 시간이 요구될 것으로 보이지 않는 점, 반면 피고인들은 압수대상 전자정보의 상세목록을 교부받지 못하면 이 사건 사후영장에서 범죄 혐의 관련 전자정보로 계속 압수할 물건을 제한하였음에도 수사기관이 이 사건 사후영장에 의하여 적법하게 범죄와 무관한 전자정보를 제외하고 범죄 혐의 관련 전자정보만을 압수·수색하였는지 판단할 근거가 없어 압수처분에 대한 준항고 등의 권리행사를 적시에 할 수 없었을 것으로 보이고 압수대상 정보를 파악하지 못하여 기본적인 방어권 행사에 상당한 지장을 받았을 것으로 보이는 점을 종합하면, 검사 등이 피고인들에게 압수 대상 전자정보의 상세목록을 교부하지 아니한 잘못은 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 것이라고 판단된다. 바) 따라서 이 사건 각 휴대전화 및 그에 대한 압수조서(증거목록 순번 제19번 중 증 제27호증 휴대전화 부분, 제24번), 이 사건 각 휴대전화에 저장된 저장정보(증거목록 순번 제28, 29, 33, 59, 64, 72, 75, 77, 85, 94, 96번), 그 저장정보에서 파생된 2차적 증거[증거목록 순번 제27, 31(수사기록 119면 이하 부분), 32, 58, 61, 63, 67, 74, 76, 78(수사기록 452면 이하 부분), 81, 84, 86(수사기록 499면, 502면, 504면 이하 부분), 89, 90, 93번]는 나머지 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 증거능력이 없다 할 것이므로, 이 사건 공소사실의 증거로 사용할 수 없다. 또한 이미 조사를 마친 증거에 대한 증거신청의 철회는 있을 수 없고, 증거조사를 마친 증거가 증거능력이 없는 것으로 판명된 때에는 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 그 증거의 전부 또는 일부를 배제한다는 취지의 결정을 하여야 하므로, 피고인 A에 대해서는 위 증거들 전부를, 피고인 B에 대해서는 위 증거들 중 증거로 채택된 증거목록 순번 제19번 중 증 제27호증 휴대전화 부분, 제24, 28, 29, 31(수사기록 119면 이하 부분), 33, 59, 61, 64, 72, 75, 77, 78(수사기록 452면 이하 부분), 85, 86(수사기록 499면, 502면, 504면 이하 부분), 90, 94, 96번을 증거에서 배제하기로 결정한다. 다. 압수된 케타민의 증거능력 1) 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로(같은 법 제218조), 현행범 체포 현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 검사 등은 2019. 8. 24. 이 사건 마약류를 소지한 채 H공항을 통해 대한민국으로 입국한 피고인 A을 이 사건 마약류 수입 등의 혐의로 긴급체포하였고, 당시 소지하고 있던 필로폰으로 추정되는 백색 결정 898.74 그램 및 코카인으로 추정되는 백색 결정 20.13그램(이 사건 마약류이다)이 은닉된 12개의 소형 비닐 팩을 긴급압수하였다. 나) 당시 검사 등은 위 20.13그램의 백색 결정을 코카인으로 추정하고, 이 사건 사후영장 청구서에 계속하여 압수할 물건으로 '필로폰'과 '코카인'을 기재하였다. 이에 따라 2019. 8. 26. 발부된 이 사건 사후영장의 계속 압수할 물건란에는 '필로폰'과 '코카인'이라고 기재되어 있다. 다) 2019. 8. 28. 위 압수물에 대한 분석 결과, 압수물 중 '코카인'으로 추정된 백색 결정이 케타민으로 확인되었다. 라) 검사 등은 피고인 A에게 이 사건 마약류 중 케타민을 반환한 후 2019. 9. 3.경 피고인 A으로부터 다시 케타민을 임의제출 받았고, 같은 날 임의제출확인서를 작성하여 위 피고인으로부터 서명 날인을 받았으며 위 확인서에는 통역사의 성명과 연락처가 수기로 기재되어 있다. 3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사 등이 케타민을 압수하기 전에 피고인 A에게 통역인을 통하여 임의제출의 의미, 효과 등에 관하여 고지한 것으로 보이는 점, 피고인 A은 이미 동일한 백색결정(당시에는 코카인으로 추정되었다)을 긴급압수당한 바 있어, 동일한 백색 결정을 검사 등에게 다시 제출할 경우 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알았을 것으로 보이는 점, 피고인 A은 체포될 당시 수입 범행 자체에 관하여서는 인정하였고, 검사 등이 케타민을 임의로 제출받기 위하여 피고인을 기망하거나 협박하였다고 볼 아무런 사정이 없는 점, 이 사건 사후영장에 비록 백색결정 20.13그램의 명칭이 케타민이 아닌 코카인으로 기재되었으나 이는 위 백색결정의 성분을 오인함으로써 잘못 기재된 것이고, 압수의 대상은 피고인 A이 소지하고 있던 백색결정 20.13그램이라는 사실은 변하지 않는 것이므로 이 사건 사후영장에 의하여 케타민을 계속 압수하는 것이 명백히 위법하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 케타민은 피고인 A으로부터 임의로 제출받은 것으로서 적법한 절차에 따라 취득하였다고 할 것이고 설령 위법한 점이 있다고 하더라도 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그 증거능력이 인정된다. 4) 피고인 B과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 마약류 월간동향보고의 증거능력 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 '기타'라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 '굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서'를 의미한다. 나아가 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적 규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인 검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 필로폰과 케타민은 종래부터 암거래 되어오던 종류로서 객관적인 암거래 시세가 형성되어 있다고 보이는 점, 대검찰청이 발간한 '마약류 월간동향'에 수록된 마약류 암거래 가격표는 적발된 마약 거래에서 확인되는 통계 등을 토대로 매월 산정되고 있어 작성자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 보이는 점, 대검찰청은 홈페이지에 마약류 월간동향을 게시하고 있어 사후적으로 내용의 정확성을 확인할 기회가 부여된 점을 종합하면, 대검찰청이 발간한 마약류 월간동향은 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'에 해당한다고 판단된다. 피고인 B과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(각 필로폰, 케타민 수입의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조[필로폰, 케타민 수입으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간: 죄질이 더 무거운 필로폰 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 유기징역형 선택 1. 몰수 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 피고인 B과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 B은 피고인 A의 이 사건 마약류 수입 범행에 가담하거나 공모한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련법리 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실 발견에 적합하기 때문이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이란 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조). 그리고 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 참조). 나. 구체적 판단 위 법리에 비추어 피고인 B이 이 사건 마약류 수입 범행에 가담하였는지 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피고인 B은 C, 피고인 A 등과 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 이 사건 마약류 수입에 관한 의사의 결합이 이루어졌다고 할 것이므로, 판시 공소사실 기재와 같이 피고인 A 등과 공모하여 이 사건 마약류를 수입하였다고 인정할 수 있다. 피고인 B과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 A은 대한민국에 도착한 다음 C의 지시에 따라 서울 강남구에 소재한 I역 인근에서 C에게 연락하였다. C은 피고인 A에게 누군가를 보낼 테니 그 사람에게 여행 가방을 건네주고 함께 숙소에 가서 체크인을 하라고 하였고, 이후 피고인 B이 피고인 A이 기다리던 장소에 나타나 숙소까지 안내해 주겠다고 하면서 피고인 A의 여행 가방을 가져가려 하였다. C은 위 여행 가방에 이 사건 마약류가 들어 있다는 것을 알고 있으므로 피고인 B이 여행 가방의 내용물을 모르는 상태임에도 이를 피고인 B에게 전달하라고 하였다는 것은 납득이 되지 않는다. 피고인 B은 피고인 A이 C과 함께 마약류 밀수 범행을 마치고 말레이시아로 귀국한 무렵인 2019. 6. 말경 말레이시아 조호르바루에 있는 식당에서 C의 소개로 피고인 A을 만나 함께 식사를 하였다. 이에 대하여 피고인 B은 수사기관에서, C이 친구의 생일파티에 피고인 A을 데려와 함께 식사를 하게 되었다는 취지로 진술하였으나, 생일파티의 주최자도 아닌 C이 다른 사람의 생일파티에 피고인 A을 데려 왔다는 것은 수긍이 가지 않는 점, 이에 대하여 피고인 A은 C과 식사를 하기로 했는데 C이 피고인 B을 데려왔다는 취지로 진술하고 있어 피고인들의 진술이 일치하지 않는 점에 비추어 보면, 위와 같은 피고인 B의 진술은 믿을 수 없다. 피고인 B은 D으로부터 피고인 A이 투숙할 숙소의 주소와 위치, 숙소 출입문의 비밀번호를 전달 받았고, 피고인 A의 입국 하루 전인 2019. 8. 23.경 저녁 무렵 위 숙소를 미리 방문하였다. 피고인 B은 수사기관에서, C에 관하여서는 2019.초 알게 되어 약 10회 정도 만났으나 인터넷 메신저 왓츠앱으로만 연락할 뿐 본명, 나이, 전화번호, 직업은 정확히 알지 못하고, D에 관하여서는 알고 지낸지 1년 이상 되었지만 왓츠앱으로만 연락할 뿐 본명, 연락처는 알지 못한다고 하면서, C으로부터 피고인 A을 숙소에 데려다주라는 부탁을 받았고, D으로부터 피고인 A이 투숙할 숙소의 주소와 위치를 전달받았으며, C이 아닌 D이 숙소의 주소와 위치를 전달한 이유에 관해서는 정확히 알지 못하지만 아마도 D이 여행사를 운영하기 때문으로 짐작한다는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 B은 2019. 11. 1.자 변호인의견서를 통하여 D과는 중국인 투자자들을 대상으로 부동산 사업을 함께 진행하는 사이이고, C은 사업상 알게 된 지인이라고 하면서, 2019. 8. 21.경 D으로부터 피고인 A을 자신이 예약한 숙소까지 안내해 주라는 부탁을 받았고, 이후 2019. 8. 24.경 J과 C으로부터 피고인 A을 숙소까지 안내해 주고 여행 가방도 가져다주라는 부탁을 받았으며, D, J, C과 사업상 원만한 관계를 유지하기 위하여 그 부탁을 들어준 것이라고 하였다. 그러나 이 사건 범행 당일 피고인 A을 만난 경위에 관한 피고인 B의 진술이 일관되지 않은 점, 피고인 A이 머물 숙소가 필요하다면 직접 예약하여 찾아가면 충분하므로 D이 피고인 A을 대신하여 숙소를 예약하거나 피고인 B에게 피고인 A을 숙소까지 데려다 달라고 부탁할 이유가 없는 점을 종합하면, 피고인 B의 위와 같은 진술은 믿기 어렵다. 수사기관에서 피고인 A은 C으로부터 피고인 B에게 여행 가방을 건네주라는 지시를 받았다고 진술하였고, 피고인 B은 C, D으로부터 피고인 A의 여행 가방을 가지고 피고인 A을 숙소까지 데려다 주라는 요청을 받았다고 진술하였다. 피고인들의 진술은 피고인 B으로 하여금 여행 가방을 직접 가지고 있도록 하였다는 점에서 일치하고, 이는 피고인 B이 피고인 A으로부터 이 사건 마약류를 건네받는 역할을 담당하였다는 점에 대한 중요한 정황이 된다. 또한 피고인들은 여행 가방을 주고받으라는 지시 내지 요청만을 받았고, 피고인 B이 여행 가방을 받은 이후의 행동에 대하여는 어떤 지시나 요청을 받았다는 점이 보이지 아니한다. C과 피고인 B이 사업상 지인에 불과하고 피고인 B이 이 사건 마약류에 대하여 알지 못하는 상황이라면, 피고인 B에게 여행 가방의 처분에 대한 지시가 별도로 있어야 할 것이다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인 B에게 여행 가방의 처분에 대한 어느 정도의 재량이 있거나 사전에 별도의 지시가 있었을 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년30년 2. 양형기준의 미적용: 상상적 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 피고인들은 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 A은 이 사건 범행을 자백하면서 뉘우치고 있다. 그러나 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고, 재범의 위험성이 높으며, 사회 전반에 미치는 부정적인 영향이 크다. 특히 마약류의 수입은 마약류의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 위험성이 매우 높고, 이는 마약조직의 핵심 구성원뿐만 아니라 운반책책 , 전1달책 등 실행행위를 분담하는 자자들의 협력에 의하여 지속적으로 이루어질 수 있다는 점에서, 피고인들의 죄책을 결코 가볍게 평가할 수 없다. 특히 피고인 B은 국내에 미리 입국하여 있다가 운반책이 운반한 필로폰을 수거하여 이를 다른 공범에게 전달하는 등 이 사건 마약류의 국내 유통에 있어 중요한 역할을 담당한 것으로 보인다. 위와 같은 양형 요소와 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 공모하여 시가 약 51,982,500원 상당의 필로폰 898.74그램과 케타민 20.13그램(이 사건 마약류)을 밀수입하였다. 2. 판단 가. 검사는 '마약류 월간동향'에 따른 서울 지역 필로폰 암거래 도매가인 그램당 50,000원, 전국 케타민 암거래 소매가인 그램당 350,000원을 적용하여, 이 사건 마약류의 가액을 합계 51,982,500원[= 필로폰 가액 44,937,000원(= 그램당 50,000원 × 필로폰 898.74그램) + 케타민 가액 7,045,500원(= 그램당 350,000원 × 케타민 20.13그램)]으로 보아 피고인들에 대하여 가액 5,000만 원 이상의 향정신성의약품 수입으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄를 적용하였다. 나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조는 마약의 '수량'이라는 객관적 불변의 기준을 제쳐두고 소지한 마약의 "가액"이라는 항상 변하는 기준을 가지고 범인을 처벌하고 있으므로 이러한 경우에 법원으로서는 그 가액"의 해석을 객관적으로 엄격하게 할 수 밖에 없다 할 것이다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결 참조). 다. 위 법리에 비추어 이 사건에 대하여 본다. 1) 피고인 A에 대하여 보건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 A의 수사기관과 이 법정에서의 자백과 2009. 7. 마약류 월간동향 중 마약류 암거래가격 사본 1부(증거목록 순번 92번, 이하 '마약류 월간동향 사본'이라 한다)가 있다. 마약류 암거래 가격은 거래되는 양과 거래되는 시기 및 지역에 따라 그 거래가격이 다르다 할 것인데, 검사가 제출한 마약류 월간동향 사본 좌측 하단에는 '마약류 월간동향 7월호'라고만 기재되어 있을 뿐 마약류 월간동향 사본이 어느 시점에 작성된 것인지 정확히 기재되어 있지 아니하다. 따라서 마약류 월간동향 사본은 피고인 A의 자백에 대한 보강증거로 삼기에 부족하므로, 위 자백은 피고인 A에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 형사소송법 제310조에 의하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 마약류의 가액이 합계 51,982,500원이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 피고인 B에 대하여 보건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 마약류 월간동향 사본이 유일하다. 그런데 위 1)항과 같은 이유로, 마약류 월간동향 사본만으로는 이 사건 마약류의 가액이 합계 51,982,500원이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 소결 따라서 피고인들이 수입한 이 사건 마약류의 가액이 합계 51,982,500원임을 전제로 하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄는 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정하는 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.