서울남부지방법원-2021고정279

범 죄 사 실 피고인은 김포시 B에 있는 주식회사 C의 실경영자로서 상시 60명의 근로자를 사용하여 이유식 제조판매업을 경영하는 사용자이다. 1. 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 휴일, 같은 법 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법ㆍ소정근로시간ㆍ휴일ㆍ연차유급휴가의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 그럼에도 피고인은 서울 강서구 D백화점 E 매장에서 2018. 11. 20.부터 2020. 7. 10.까지 근로하다 퇴직한 근로자 F와 2019. 2. 16.경 근로계약을 체결하면서 이를 이행하지 아니하였다. 2. 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니할 때에는 30일분의 통상임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2020. 7. 4.경 위 E 매장에서 매니저 G을 통하여 근로자 F에게 ‘정리대상이니 2020. 7. 10.까지만 근무하라’라고 말하여 30일 전의 사전예고 없이 해고 통지를 하면서 해고예고 수당 합계 1,920,000원을 해고일에 즉시 지급하지 아니하였다. 3. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 E 매장에서 위와 같이 근로하다 퇴직한 근로자 F의 주휴수당 4,593,750원, 연차유급휴가 미사용수당 1,607,000원 등 임금 합계 6,200,750원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 4. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 E 매장에서 위와 같이 근로하다 퇴직한 근로자 F의 퇴직금 2,685,626원(다만, 위 근로자는 2020. 8. 10.경 임금 및 퇴직금 합계 6,289,682원을 지급받았다)을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. F의 진정서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 각 근로계약서, 진정인 스케쥴표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로조건 명시의무 위반의 점), 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 근로조건 명시의무 위반으로 인한 근로기준법위반죄를 제외한 나머지 각 죄: 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 공소사실 제1항 피고인 및 변호인은 2019. 2. 16.자 근로계약서는 최저임금변동이 예상되는 상황에서 F와 합의 후 작성하려고 공란으로 비워 두었던 것으로, 이후 별다른 이의 제기 없이 상호 합의된 대로 임금이 지급되었고, F에게 사진을 찍어 두라고 하여 별도로 근로계약서를 교부하지 않았을 뿐 고의로 이를 교부하지 않은 것이라고 주장한다. 나. 공소사실 제2항 피고인 및 변호인은 피고인이 직원인 G을 통하여 2020. 7. 4. F에게 같은 달 10.까지 근무하되 해고예고수당은 지급되지 않으니, 30일간 근무하여야 한다는 이야기를 통보하였고, 해고통지는 서면으로 이루어져야 하는데, 피고인 측이 서면으로 해고를 통지한 사실이 없어 적법, 유효한 해고통지가 없었으므로, 해고의 효력은 발생하지 않았다고 주장한다. 다. 공소사실 제3항, 제4항 피고인 및 변호인은 주휴수당의 경우 주식회사 C가 포괄임금제를 두고 있고, 2019. 2. 16.자 근로계약서에는 주휴수당을 별도로 지급하지 않는다고 규정하고 있으므로, 주휴수당을 별도로 지급할 필요가 없으며, 연차유급휴가 미사용수당, 퇴직금의 경우 F의 근무기간, 일당 등을 기준으로 적절한 금액인지 판단할 필요가 있다고 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 다음의 각 사정을 종합하면, 위 각 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 가. 공소사실 제1항 주장에 관한 판단 피고인은 F에게 근로계약서를 교부하지 않은 사실은 인정하고 있는데, 근로기준법 제17조 제2항에 의하면, 사용자는 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 등의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 하므로, 설령 피고인의 주장과 같은 사실이 있었다고 하더라도 피고인이 근로조건 명시 의무를 이행하였다고 볼 수 없다. 나. 공소사실 제2항 주장에 관한 판단 1) 해고예고통보 관련 주장에 관한 판단 근로기준법 제26조에서 사용자가 근로자를 해고하는 경우 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 규정한 취지는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 것이므로, 사용자의 해고예고는 일정 시점을 특정하여 하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 하는데(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13833 판결 등 참조), 피고인은 G을 통하여 F에게 2020. 7. 4. 같은 달 10.까지 출근하라고 구두로 통보하여 적법하게 해고예고를 통보한 것으로 보이지 않고, 설령 F로부터 해고예고수당 관련 질문을 받으면서 해고예고수당은 지급되지 않으니, 30일 동안 근무하여야 한다고 이야기하였다고 하더라도 이를 두고 적법한 해고예고통보를 한 것으로 인정할 수는 없다. 2) 해고의 효력 관련 주장에 관한 판단 근로기준법에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 근로계약관계의 종료를 의미한다. 그런데 근로기준법은 제23조에서 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못하도록 규정하고 있고 제27조에서 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않으면 해고는 효력이 없는 것으로 규정하고 있다. 근로기준법이 위와 같이 일정한 요건을 갖춘 해고만을 유효한 해고로 인정하는 취지는, 일반적으로 우월한 지위에 있는 사용자의 일방적 의사에 의해 위와 같은 요건을 갖추지 못한 해고에도 불구하고 그 지위를 박탁당할 우려가 있는 근로자를 보호하기 위한 것이지 오히려 그와 같이 효력이 없는 해고에 의해 근로자가 영업장을 떠나게 된 상황에서 사용자의 해고예고의무나 해고예당 수당 지급의무를 면책시키려는 것이라고 볼 수는 없다. 아울러 아무런 대책 없이 뜻하지 않게 사용자로부터 해고를 당하는 근로자의 불안정한 지위를 보호하기 위하여 근로자를 해고하면서 해고예고를 하지 않거나 30일분 이상의 통상임금을 지급하지 않은 사용자를 형사처벌하는 근로기준법 제110조 제1호, 제26조의 규정취지까지 고려해 보면, 근로자가 사용자의 일방적 의사에 의해 실제로 근로를 제공할 기회를 잃게 된 이상 근로기준법 제110조 제1호, 제26조 위반죄의 성립에 있어 해고가 실체적으로 또는 절차적으로 적법, 유효할 것까지 요구되는 것은 아니다. 따라서 근로기준법 제26조 본문에 따라 사용자가 근로자를 해고하면서 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때 근로자에게 지급하는 해고예고수당은 해고가 유효한지와 관계없이 지급되어야 하는 돈이고, 해고가 부당해고에 해당하여 효력이 없다고 하더라도 근로자가 해고예고수당을 지급받을 법률상 원인이 없다고 볼 수 없으므로(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 등 참조), 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 다. 공소사실 제3항, 제4항 주장에 관한 판단 1) 포괄임금제 약정 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나, 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시․단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조). 한편, 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 위 법리에 비추어, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합하면, 피고인과 F 사이에 유효한 포괄임금제 약정이 있었다고 보기 어려우므로, 이 부분 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. F는 2018. 11. 20.부터 2020. 7. 10.까지 주식회사 C에 근무하였고, 소정근로시간은 8시간이며, 2019. 12. 30.까지는 일급으로 평일에 70,000원, 휴일에 75,000원, 2020. 1. 1.부터 퇴사 시까지는 평일, 주말 모두 80,000원을 매달 10일에 지급받기로 하였는데, 일당에 주휴수당 등을 포함시킬지 여부에 관하여는 아무런 합의를 하지 않았던 것으로 보인다. 피고인은 수사기관에서 F에게 주휴수당이 일급에 포함되지 않음을 설명하지 않은 사실에 대하여 인정하기도 하였다. F는 매장에서 고객응대, 상품진열, 재고조사, 판매하는 업무를 수행하였고, 실제 근무한 일수에 합의된 일당을 곱하여 산출된 급여를 지급받았으며, 그로 인해 실제 근로일수에 따라 매달 급여는 조금씩 다르게 지급되었으나, 정직원의 휴가일 비번일에 근무하여 전달 말일 주식회사 C 측으로부터 스케줄근무표를 받아 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하지 않는다. 2019. 2. 16.자 계약서 제11조에는 ‘당사는 상기 급여 이외에 제수당, 상여, 주휴수당은 별도로 지급하지 않는다’고 기재되어 있으나, 위와 같이 피고인과 F 사이에 주휴수당을 일당에 포함하여 지급하기로 하는 등의 합의가 없는 이상 주휴수당을 지급하지 않는 것은 근로기준법 제55조 위반을 주장하는 것으로 받아들일 수 없다. 2) 임금, 퇴직금액 주장에 관한 판단 가) 관련 법령 나) 구체적인 판단 위 법령에 따라 서울지방고용노동청은 F가 근무한 기간 중 주휴수당을 4,593,750원, 연차수당을 1,607,000원, 퇴직금을 2,685,626원(= 4,964,000원/91일 × 599일/365일 × 30일)으로 산정하였는데, 위 산정방식은 정확한 것으로 보인다. 양형의 이유 약식명령의 벌금액은 범행의 경위, 범행 전후의 정황, 피고인의 범죄전력, 유사사건과의 양형상 균형 등 제반 양형조건을 종합하여 결정된 것으로 과다하다고 볼 수 없고, 약식명령 고지 후 양형에 참작할 만한 사정변경이 없으므로, 약식명령에서 정한 벌금액을 그대로 유지한다.