서울중앙지방법원-2012고합1078

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2007. 10. 8.경부터 서울 강동구 H 1층에 'I'이라는 본회를 운영하고 그 인근에 사무실 2개소를 직영으로 운영하면서 전화 권유를 통한 책자 판매업을 영위하는자이다. 피고인은 2010. 1. 3.경부터 2012. 7. 2.경까지 사이에 서울 강동구 H 1층에 'I'이라는 본회를 두고, 서울 강동구 J 205호, 서울 강동구 K 201호에 각각 직영으로 운영하는 지회 사무실을 차려 놓고, 각 사무실에 텔레마케터들을 고용하여 전화 권유를 통한 'L'책자 판매업을 영위하기로 하였다. 피고인은 시중에 유통할 수 없는 미등록 출판물인 L 책자를 고가에 판매하기 위해 각 성씨 종친회를 사칭하고 문중발전기금 명목으로 책을 판매하도록 텔레마케터들에게 지시하거나 텔레마케터들이 위와 같은 방법으로 L 책자를 판매하는 사실을 알면서도 묵인하였다. 피고인은 서울 강동구 J 205호 사무실에 M, N, O, P, Q, R, S, T, U을 텔레마케터로 고용하고, 서울 강동구 K 201호 사무실에 V, W을 텔레마케터로 고용한 후, 피고인 자신이 서울 청계천 일대의 헌책방 등에서 구입한 고등학교, 대학교 동문록 및 지역 향 우회 명단, 인명부 CD 등 개인정보가 수록된 인명록을 위 텔레마케터들에게 교부하여, 불특정 다수인에게 전화를 걸어 각종 성씨 종친회 사무실이라며 거짓말하게 하여 문중재정이 어렵다면서 발전기금 명목으로 'L' 책자를 전화권유하는 방법으로 판매하도록 하였다. 이에 텔레마케터인 P는 2012. 5. 31.경 X대학교 교수인 피해자 Y의 휴대폰으로 전화를 걸어 본인을 'Z씨 종친회 사무장'이라고 소개하며 "Z씨 종친회에서 발간한 'L' 책자를 편찬하였는데 문중 재정이 어려우니 발전기금이라고 생각하고 책을 사달라"며 꼭 구입해 달라고 말하였다. 그러나, 사실은 피고인이나 그 종업원인 텔레마케터 모두 2씨 종친회와는 아무런 관련도 없는 자로서 판매수익금을 Z씨 종친들을 위해 사용할 의사도 없었으며, Z씨 L 책자를 고가로 판매하고자 위와 같이 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 P와 함께 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 5. 31. AA 명의의 우체국 계좌(AB)로 20만 원을 송금받았다. 피고인은 상습으로 M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W과 공모하여 위와 방법으로 범죄일람표 1. A 중 범죄일람표 2. AC씨를 제외한 부분의 기재와 같이 2010. 1. 3.경부터 2012. 6. 26.경까지 총 40개 내지 50개의 성씨 7,931명에게 전화를 하여 각 성씨별 L 대금 명목으로 총 1,361,380,000원 상당을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피고인 B 가. 상습사기 피고인은 2010. 12. 13.경부터 서울 강동구 AD 201호에서 전화 권유를 통한 책자 판매업을 영위하는 자이다. 피고인은 2010. 12. 13.경부터 2012. 5. 16.경까지 사이에 서울 강동구 AD 201호에서 텔레마케터들을 고용하여 전화권유를 통한 'L' 책자 판매업을 영위하였다. 피고인은 시중에 유통할 수 없는 미등록 출판물인 L 책자를 고가에 판매하기 위해 각 성씨종친회를 사칭하여 문중발전기금 명목으로 사용한다며 책자를 직접 판매하고 또한 텔레마케터들에게 위와 같은 방법으로 L 책자를 판매하도록 지시하였다. 피고인은 서울 강동구 AD 201호 사무실에서 텔레마케터인 M, P, R, U, V, W, A, E, AF을 텔레마케터로 고용하여, A로부터 교부받은 고등학교, 대학교 동문록 및 지역 향우회 명단 등 성명, 전화번호, 주소 등이 기재된 개인정보 출력분을 텔레마케터에게 교부한 후 불특정 다수인에게 전화를 걸어 각종 성씨 종친회 사무실의 사무원이라고 거짓말하게 하여 문중발전기금 명목으로 모금한다며 'L' 책자를 판매하도록 하였다. 이에 텔레마케터인 AF은 2012. 3. 30.경 피해자 AG의 휴대폰으로 전화를 걸어 본인을 'AH씨 종친회 사무원'이라고 소개하며 "AH씨 종친회에서 발간한 'L' 책자를 편찬하였는데 문중 재정이 어려우니 도와달라"며 꼭 구입해 달라고 말하였다. 그러나, 사실은 피고인이나 그 종업원인 텔레마케터들은 AH씨 종친회와는 아무런 관련도 없는 자들로서 판매수익금을 AH씨 종친들을 위해 사용할 의사도 없었으며, AH씨 L 책자를 고가로 판매하고자 위와 같이 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 AF과 함께 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자 AG으로부터 2012. 3. 30.경 AA 명의의 우체국 계좌(AB)로 19만 원을 송금받았다. 피고인은 상습으로 A, M, P, R, U, V, W, AE, AF과 공모하여 위와 같은 방법으로 범죄일람표 3. B 기재와 같이 2010. 12. 13.경부터 2012. 5. 16.경까지 총 20여개 성씨 1,261명에게 전화를 하여 각 성씨별 L 대금 명목으로 총 208,460,000원 상당을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 방문판매등에관한법률위반 전화권유판매업자는 상호·주소·전화번호·전자우편주소(법인인 경우에는 대표자의 성명, 주민등록번호 및 주소를 포함한다) 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 공정거래위원회 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 그럼에도 피고인은 관할행정기관에 전화권유판매업을 신고하지 않은 채 2010. 12. 13.경부터 2012. 5. 16.경까지 사이에 위 피고인이 운영하는 사무실에서 전화권유 판매원인 M 등 8명의 텔레마케터를 고용하여 전항과 같이 총 1,261명의 고객에게 L 책자를 판매함으로써 전화권유 판매업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 피고인 B의 법정진술 1. 증인 B의 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 증인 M, R, V, AF, AI, AJ, AK, AL, AM의 각 법정진술 1. AA, N, W, AN, S, P, U, O, T에 대한 경찰 피의자신문조서 1. AO, AG, AP, Y, AQ, AR에 대한 각 경찰 진술조서 1. AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC의 각 팩스로 받은 피해자 간이 진술서 1. BD, BE의 각 진술서 팩스로 받은 사본(피해자 간이 진술서) 1. 내사보고(L 책 사진촬영 및 안내문 사본 첨부), 내사보고(BF씨 대종회 사무총장 전화 통화 진술 관련), 수사보고(BG씨 종사 발간 계약서 등 관련), 수사보고(피해자 22명과의 전화통화 내용), 수사보고(BH씨 종친회에서 기재한 종친 사칭 사기 주의 안내글), 수사보고(피해자 41명에 대한 진술청취 및 전화통화 내용), 수사보고(피해자 65명의 전화 통화 내용 정리), 수사보고(강동구청 상대 방문판매 영업신고 등록 확인), 수사보고(추가 피해자 전화통화 확인), 수사보고(압수된 장부에 기재된 피해자들을 상대 피해경위 전화통화), 수사보고(피해자 121명에 대한 직접 진술 및 팩스 전화 진술 관련) 1. 각 압수조서, 각 압수목록 1. 판시 각 상습성: 이 사건 사기 범행이 피고인 A의 경우 2010. 1. 3.부터 2012. 7. 2.까지, 피고인 B의 경우 2010. 12. 13.부터 2012. 5. 16.까지 불특정다수인을 상대로 계획적·조직적으로 이루어졌고, 피고인들이 이를 주도한 점 등에 비추어 그 습벽이 인정됨 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조 나. 피고인 B: 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(상습사기의 점, 징역형 선택),구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1호, 제5조 제1항(무신고 전화권유판매의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 판시 상습사기죄에 정한 형에 경합범가중(각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 참조) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 참조) 피고인 A과 그 변호인의 주장 및 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 K과 J에 사무실을 두고 텔레마케터들을 통하여 피고인이 제작하여 보급하는 L을 판매한 사실, 위 사무실에서 일한 일부 텔레마케터들이 전화로 L 등 책자의 판매를 권유하는 과정에서 "종친회" 등 명칭을 사용한 사실은 인정한다. 하지만 피고인은 피고인의 사무실에서 일한 텔레마케터들과 이 사건 사기범행을 공모하지 않았고, 오히려 텔레마케터들에게 사전에 종친회를 사칭하지 말도록 하기까지 하였다. 나. 피고인이 책자를 판매한 대금을 수금하는 AA 명의의 우체국 계좌로 책 대금이 2010. 1. 3.부터 2012. 6. 26.까지 사이에 총 7,931명으로부터 1,361,380,000원이 송금된 사실은 인정한다. 그러나 위 1,361,380,000원 중에는 피고인의 사무실에서 판매한 L뿐만 아니라, B, M, AI, AK, AL, AJ 등 외부거래처에서 피고인과 무관하게 독립적으로 책을 판매한 부분이 포함되어 있다. 피고인은 위 외부거래처에 L 책자를 공급만 해주었을 뿐 L의 판매과정에는 아무런 관여를 한 사실이 없어 위 B 등의 사기범행에 대해서는 기능적 행위지배를 인정할 수 없다. 다. 피고인은 이 사건 범죄사실에 기재된 기간 중 BG씨 종친회 중 하나인 BI의 회장AM으로부터 BG씨 BJ을 위탁받아 230회에 걸쳐 39,500,000원 상당을 판매하였다. 피고인은 BI가 BG씨 중 하나의 종친회라고 생각했으므로 이 부분 범죄사실에 대해서는 기망의 고의가 없다. 라. 가사 피고인과 B 등이 공모하여 피해자들에게 종친회를 사칭하였다고 하더라도, 피해자들은 이 사건 L을 먼저 송부받은 후 책 대금을 피고인에게 송금할지 여부를 결정하게 되는데, 피해자들로서는 해당 L의 대금을 송금하기 전에 L을 살펴보고 종친회가 발간한 것이 아니라는 사실을 알 수 있으므로, 텔레마케터들이 L 판매과정에서 종친회를 거론하였다고 하더라도 텔레마케터들의 사건 기망행위와 피해자들의 처분행위 사이에는 인과관계가 없다. 2. 이 사건 사기 범행에 있어 피고인의 지위 및 역할 가. 인정 사실 각 증거에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 1) 피고인 운영의 사무실 현황 가) 피고인은 이 사건 범행 당시 서울 강동구 H 1층에 'I'(이하 '본원'이라 한다), 서울 강동구 J 205호(이하 'J 지점'이라 한다), 서울 강동구 K 201호(이하 'K 지점'이라 한다)을 각 운영하였다. 나) 피고인은 BK씨, BL씨, BM씨 등 40~50개 성씨의 L을 만들어 판매하였다. 피고인은 각 지점에 한달에 한 두차례 정도 방문하였을 뿐 주로 본원에서 근무하였다. 본원에서는 L의 제작, 발송 및 책자 판매대금 수금 업무가 이루어졌고, J 지점과 K 지점에서는 피고인이 고용한 텔레마케터들에 의해 L의 판매 업무가 이루어졌다. 다) 한편, B, AI, AJ, AK, AL은 피고인과 별도로 사무실을 운영하면서 피고인과 L 판매계약을 체결하고, 텔레마케터를 고용하거나 직접 피해자들에게 전화하여 L을 판매하였다(이하 위 B 등이 운영한 사무실을 '외부거래처'라 하고, 위 B 등을 '거래처 사장'이라 한다. 또한 피고인이 직접 고용한 텔레마케터는 "소속 텔레마케터", 외부거래처 사장이 고용한 텔레마케터는 "외부 텔레마케터"라 한다). 2) 텔레마케터들의 L 판매 방법 가) 피고인이 특정 성씨의 L을 새로 제작하면, 피고인은 소속 텔레마케터들 및 거래처 사장들에게 새로운 L이 제작되었다는 사실을 알리고, 아래 라)항기재와 같은 안내장을 송부한다. 피고인은 경우에 따라서는 소속 텔레마케터들이나 거래처 사장들에게 해당 성씨의 이름, 주소, 전화번호 등이 기재된 인명부를 제공하기도 하였다. 나) 거래처 사장은 외부 텔레마케터들에게 피고인이 새로운 L을 제작하였다는 사실을 알리고, 소속 텔레마케터나 외부 텔레마케터들은 피고인으로부터 건내받은 인명부나 자신이 이미 가지고 있던 인명부를 활용하여 해당 성씨에 해당하는 사람에게 무작위로 전화를 걸어 L 책자 구입을 권유한다. 다) 텔레마케터들이 피해자에게 하는 이야기는 텔레마케터들에 따라 부분적으로 차이는 있다. 그러나 텔레마케터들은 종친회를 사칭하지 않는 경우 L의 판매가 어렵기 때문에 자신을 중앙종친회 사무장이라고 소개하고, 지난 종친회 총회에 참석하지 못하여 전화를 하게 되었으며, 중앙종친회에서 우리 가문의 뿌리를 정리한 L 편찬하게 되어 이를 보내드릴 예정인데, 종친회 재정이 어려우니 발전기금으로 L 대금 190,000원을 송금해달라는 식으로 L 책자의 판매를 권유한다. 라) 피해자가 L을 받아보기로 하는 경우(일부 텔레마케터의 경우 피해자가 L을 받아보겠다고 하지 않는 경우에도 L을 막무가내로 보내는 경우가 있다), 텔레마케터는 L을 발송한 명단을 정리하여 피고인에게 전달하고, 피고인은 그에 따라 해당 성씨에 해당하는 L을 아래의 내용과 같은 안내문을 첨부하여 피해자에게 발송한다(편의상 AH씨 L 보금에 관한 안내문을 기재하였다. 다른 성씨의 경우에도 굵은 글씨 부분을 해당 성씨로 수정하는 것 외에는 그 내용은 거의 동일하다). 마) 텔레마케터는 피해자가 위 L을 받으면 다시 전화를 걸어 문중발전기금 명목으로 190,000원을 보낼 것을 독촉하고, 피해자가 반송할 뜻을 비추는 경우, 최소한 100,000원이라도 보내 줄 것을 사정하는 방법으로, 피해자로 하여금 위 우체국 계좌(이하 '이 사건 계좌'라 한다)로 L 대금을 송금하게 한다. 3) 피고인, 소속 마케터, 거래처 사장간의 수익금 배분 방법 가) 피해자로부터 L 대금이 이 사건 계좌로 입금되는 경우 피고인은 미리 정해 진 수당을 지점의 경우 소속 텔레마케터에게 직접 지급하고, 외부거래처의 경우 거래처 사장에게 총 판매 대금에 비례한 수당을 지급한다. 지급하는 수당은 텔레마케터 별로 차이는 있으나 대체로 아래와 같다. 나) 한편, L 발송에 따른 택배비 2,600원, 수거비 1,500원, 반송비 2,600원, 전화비 55,000원의 비용은 텔레마케터가 부담해야 한다. 또한 L 책을 보냈으나 4개월 동안 L 대금이 송금되지 않고, L이 반송조차 되지 않는 경우, 텔레마케터들은 피고인에게 L 책 값으로 60,000원을 지급해야 한다. 다) 피고인은 위와 같은 방식에 따라 소속 텔레마케터 또는 거래처 사장에게 지급해야 할 수당에서 각종 비용을 공제한 금원 매월 정산하여 정해진 날에 소속 텔레마케터 및 거래처 사장에게 지급한다. 나. 이 사건 사기범행에 있어 피고인의 역할 1) 위 인정 사실에서 본 바와 같이, 이 사건 사기 범행은 다음과 같은 단계로 이루어진다. 피고인이 먼저 특정 성씨의 L을 제작함 ⇒ 텔레마케터들이 종친회를 사칭하여 피해자들에게 L을 받아볼 것을 권유함 ⇒ 승낙한 피해자들 명단을 취합하여 피고인이 L을 피해자들에게 발송함 ⇒ 텔레마케터가 피해자에게 다시 전화하여 L 대금을 송금할 것을 독촉함 ⇒ 피해자가 이 사건 계좌로 L 대금을 송금하면 피고인이 텔레마케터나 거래처 사장에게 수당을 정산함 2) 피고인이 L의 제작, 발송, L 대금의 수령 및 대금의 분배 업무(위 범행 단계 중 , , )를 담당한 사실은 스스로 인정하고 있다. 그러나 피고인은 기망의 실행행위(위 범행단계 중 , )에는 직접적인 관여를 하지 않았다고 주장하고 있고, 실제 피고인이 텔레마케터들에게 종친회를 사칭하여 L을 판매할 것을 개별적·직접적으로 지시했다는 점을 인정할 증거는 부족하다. 그러나 이 사건 사기범행이 성공하기 위해서는 텔레마케터들이 단순히 종친회를 사칭하는 것만으로는 부족하고, 종친회가 제작한 것으로 오인될 수 있는 L의 존재가 필수적이다. 피고인은 40~50여 종에 이르는 L을 직접 제작하였고, 제작한 직후에는 소속 텔레마케터나 거래처 사장에게 L이 제작된 사실을 알려 신규 제작한 L 판매할 수 있게 하였다. 또한 L을 피해자에게 배송할 때 첨부하는 'L 보급에 관한 안내문'의 기재를 보면, '어떻게 하면 AH씨 전체의 맥락과 뿌리를 쉽게 이해하고 인멸해 가는 귀중한 문헌들과 유적들을 수합 정리하여 전수시킬 것인가를 생각하던 끝에'라는 문구가 있고, 또 그 제작 주체가 'AH씨L편찬회'로 되어 있어, 피해자들이 위 L을 'AH씨 종친회'와 실제 관련이 있는 단체가 제작한 것으로 오인할 수 있는 내용이 있다. 3) 피고인은 피해자들이 L 대금을 송금하기 이전에 먼저 L을 피해자에게 발송하였다. 그런데 위에서 본 바와 같이 L 책자가 피해자에게 발송되었다가 반송이 되거나 입금이 되지 않는 경우 그에 따른 추가 비용은 모두 마케터에게 전가(대금 입금이나 L책자가 반송도 되지 않는 경우 텔레마케터가 62,600원을 부담해야 한다)가 되기 때문에, L 책자가 발송되는 경우 텔레마케터들은 무조건 책자 대금을 수령할 수 있도록 노력할 수 밖에 없고, 사실상 종친회를 사칭하는 방법으로 L이 판매되고 있는 상황에서는, 피고인이 텔레마케터들에게 종친회를 사칭할 것을 권유하지 않더라도 위와 같은 구조 때문에 텔레마케터들은 종친회를 사칭하거나 종중발전기금 명목으로 대금 지급을 피해자들에게 강권할 수밖에 없는 구조를 가지고 있다. 4) 또한 피해자가 송금해야 하는 계좌를 텔레마케터가 피해자에게 직접 알려주는 방식이 아니라, 피고인이 작성한 안내문에 기재하여 알리게 하여 피해자들로 하여금 이 사건 계좌로만 L의 판매대금이 입금되게 하였다. 5) 결국, 피고인이 텔레마케터들에게 책자 판매 방법을 지시하지 않는다고 하더라도, 텔레마케터들은 자발적으로 종친회를 사칭하여 L을 판매할 가능성이 매우 높고(특히 이 사건에서와 같이 많은 판매량을 기록하기 위해서는 종친회를 사칭하는 것이 필수적이다), 피고인은 이 사건에 있어 편취대금이 자신이 지배하는 이 사건 계좌로 입금 될 수밖에 없는 장치를 마련해두고 있다. 6) 이렇게 볼 때, 피고인은 이 사건 사기범행에 있어 가장 핵심적이고 중요한 역할을 담당하고 있다고 평가할 수밖에 없다. 3. 피고인이 소속 텔레마케터들과 이 사건 범행을 공모하였는지 여부 가. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 나. 판단 각 증거에 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2004. 1. BR이 운영하는 사무실에 텔레마케터로서 BS씨, BT씨 BU 등을 판매한 이래, 2004. 10. J에 직접 사무실을 차려 AC씨 BV, BS씨 BW 등을 텔레마케터 4~10명을 두고 판매하다가 2006년경부터 2012. 6.까지 L 제작 및 판매를 하여 텔레마케터들이 사실상 종친회를 사칭하는 방법으로 L을 판매하고 있다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인은 직점을 방문하여 소속 텔레마케터들이 일하는 것을 보기도 하였던 점, 소속 텔레마케터들은 한달에 40 ~ 50여개 성씨의 다양한 L을 적게는 10권에서 많게는 50권이 넘는 L을 판매하였던 점, 종친회를 사칭하는 방법으로 L이 판매되고 있다는점을 피고인도 잘 알고 있다고 다수의 소속 텔레마케터들이 진술하고 있는 점, 비록 피고인이 가끔 소속 텔레마케터들에게 종친회를 사칭하지 말라고 한 사실은 인정되나, 이는 특정 종친회로부터 강력하게 항의가 들어오는 경우 자신의 책임을 면할 목적에서 이루어지는 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 피고인은 소속 텔레마케터들과 이 사건 사기범행을 암묵적으로 공모하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 피고인에게 거래처 사장들의 범행에 기능적 행위지배가 인정되는지 여부 가. 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공동정범으로서의 죄책을 지기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2009. 6. 22. 선고 2009도2994 판결 등 참조). 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없는 것이지만, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 나. 판단 위에서 본 이 사건 사기 범행에 있어 피고인의 역할 및 지위와 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 앞에서 본 바와 같이 피고인은 텔레마케터들이 종친회를 사칭하는 방법으로 피해자를 기망하지 않는다면 L을 판매하는 것은 쉽지 않고, 특히 거래처 사장들의 판매량에 비추어 볼 때 그와 같은 사정을 충분히 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 새로운 성씨 L을 제작하는 경우 외부거래처 사장들에게 새로운 L이 나온 사실 및 새로 제작한 안내문을 보낸 점, 피고인이 보낸 안내장에는 피고인 본사의 전화번호가 기재되어 있어 피해자들이 본사에 전화로 반송등을 문의할 때 거래처 사장들이 종친회를 사칭한다는 사실을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 앞에서 본 바와 같이 배송비, 포장비, 특히 반송비까지도 모두 텔레마케터들에게 부담시키는 이 사건 사업구조 때문에 텔레마케터들은 L이 피해자에게 배송되는 경우 어떻게 해서든 대금을 결제하도록 종친회를 사칭할 수밖에 없는 구조인점, 피고인의 본점에서 2011. 9. 초순부터 2012. 7. 2.까지 일을 한 O은 수사기관에서 "거래처 사장 들이 각 사무실을 별도로 사용하려고 하면 L이 피고인으로부터 나가기 대문에 피고인과 의논을 하지 않으면 안된다. 어떤 식의 사업 방식이고 어떤 식으로 영업을 하는지 피고인과 일단 상의를 해봐야 한다"고 진술한 점, 특히 앞에서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 범행에 있어 가장 핵심적인 역할을 수행한 점을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 미필적으로나마 거래처 사장 또는 외부 텔레마케터들이 피해자들을 상대로 종친회를 사칭하여 이 사건 범행의 일부 과정을 수행한다는 사정을 잘 알면서도 거래처 사장 및 외부 텔레마케터들과 순차적·암묵적 공모관계를 이루어 피해자들에게 L을 배송하거나 피해자들이 송금한 돈을 수금하여 이를 공범에게 전달하는 역할 분담을 통하여 이 사건 범행에 공동정범으로 가담하였음을 인정할 수 있고, 비록 피고인이 거래처 사장 또는 외부 텔레마케터들이 종친회를 사칭하는 행위에 직접적으로 관여하지 않았다고 하더라도 그에 대하여 암묵적인 공모는 물론 분담한 역할 수행을 통한 기능적 행위지배가 있었던 것으로 볼 수 있으므로 거래처 사장 또는 외부 텔레마케터에 의하여 실행된 범행에 대하여도 공동정범으로서의 죄책을 진다고 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 역시 이유 없다. 5. 피고인이 BG씨 종친회와 BG씨 BJ 판매 위탁계약을 체결하였다고 믿었는지 여부 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, BI는 AM이 개인자격에서 BG씨 중 앙종친회와 아무런 관련도 없이 독자적으로 설립한 단체로 보이는 점, BI 회장인AM은 이 법정에서 피고인에게 BI가 중앙종친회와 관련이 있다는 설명을 한 적이 없다고 진술한 점, 피고인 역시 수사기관에서 "자신은 BG씨 중앙종회와는 아무 상관이 없고, 단지 BI단체 AM과 개인적으로 계약을 했을 뿐이다"라고 진술하면서, "B에게도 BG씨 종친회와 계약했다고 말한 사실이 없고, 단지 BI단체 AM 회장과 계약이 되었다는 말만 하였다"고 진술하여, BI가 BG씨 종친회와 관련이 없다는 사실을 잘 알고 있었음을 인정한 점을 종합하여 보면, AM 회장이 설립한 BI는 BG씨 종친회와는 아무런 관련이 없는 AM이 개인적으로 설립한 단체에 불과하고, 피고인은 그와 같은 사정을 잘 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 6. 피고인의 기망행위와 피해자들의 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부 가. 법리 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 공여와의 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 하지만, 착오에 빠진 원인 중에 피기망자 측에 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조) 나. 판단 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 앞에서 본 바와 같이 마케터들은 피해자들에게 종친회를 가장하여 전화를 한 후 이 사건 L이 종친회에서 발간한 책자이며, 종친회 발전기금 명목으로 L 대금의 지급을 요구하였던 점, L에 동봉된 안내문의 내용은 그 자체로 종친회에서 L을 편찬한 것으로 오인될 여지가 있을 뿐만 아니라, 특히 마케터의 종친회에서 발간하였다는 취지의 설명을 듣고 읽을 경우 종친회로 오인할 가능성이 매우 큰 점, 실제 수사기관에서 조사한 피해자들은 모두 L을 종친회에서 발간한 것으로 알고 구입하였다고 진술하였고, 피해자들 중 상당수는 만약 종친회에서 발간한 것이 아니라는 사실을 알았다면 L을 구매하지 않았을 것이라고 진술하고 있는 점, 마케터들도 스스로 종친회를 사칭하지 않는다면 L을 팔기 어렵다는 사실을 자인하고 있는 점, 피해자들이 L 서문을 자세히 살펴봤다면 종친회가 만들것이 아니라는 것을 알 수 있었다고 하더라도, 그와 같은 과실이 사기죄의 성립에 있어 아무런 장애가 되지 않는 점을 종합하여 보면, 피고인의 기망행위와 피해자들의 처분행위 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 양형 이유 1. 피고인 A 가. 처단형의 범위: 징역 1년 6월 이상 15년 이하 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년(기본영역) 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 A이 거래처 사장 및 소속 텔레마케터들이 문중 종친회를 사칭하여 L을 판매한다는 사정을 잘 알면서도, 문중 종친회가 제작한 것으로 오인할 수 있는 L을 무려 40~50여 종을 직접 제작하여 문중 종친회가 L을 제작 및 판매하는 것으로 오인한 피해자들로부터 문중발전기금 명목으로 L 책자 대금 명목으로 7,931명의 피해자로부터 총 1,361,380,000원 상당을 편취한 사건이다. 피고인 A 및 텔레마케터들은 피해자들이 평소 종친회에 나가지 못하여 종친회에 미안한 감정을 가지고 있는 점을 악용하여, 종친회 발전기금 명목으로 L 대금을 요구하고 이를 편취한 것으로, 그 범행 횟수가 많고, 그 기간이 매우 장기인 점, 피해자들에 대핸 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점, 특히 피고인의 이 사건 범행을 보면 처음부터 사기죄의 공범으로 처벌받지 않을 목적에서 계획적으로 L 판매 업무와 L 제작 및 판매대금 수령 업무를 분리하여 이 사건을 준비하고 실행해 나간 정황까지 보여 엄히 벌할 필요가 있다. 그러나 피고인 A이 만든 L은 실제 청계천의 헌책방 등에서 실제 해당 성씨의 족보나 여러 자료를 수집하여 만든 것으로, 그와 같은 L이 아무런 가치가 없는 것이라고 단정하기 어렵고, 그 내용이 허위라고 볼 증거도 없을 뿐만 아니라 한문으로 작성된 족보나 관련 자료를 한글로 정리하는 것이 그렇게 용이한 일이라고 할 수도 없다. 실제로 피해자들 중에는 종중 종친회를 돕는다는 목적 외에 부수적으로 자신의 뿌리를 알기 위해 L을 구입한 피해자가 있을 수도 있다. 그렇다면 비록 양형기준상 권고형의 범위는 징역 3년 이상 징역 6년 이하이지만, 개별 피해자들의 피해액이 크지 않은 점, 피고인이 이 사건 편취금 중 실제 얻은 이익은 크지 않아 보이는 점, 특히 L이 그 자체로 일정한 가치가 있다고 볼 여지가 있는점을 감안하여 양형기준을 이탈하여 주문과 같은 형을 선고한다. 2. 피고인 B 가. 처단형의 범위: 징역 11년 이하 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기, 일반사기, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 6년(가중영역) 다. 선고형의 결정 피고인 B의 범행횟수, 범행기간 및 피해회복이 이루어지지 않은 점을 감안하여 보면 그 죄질이 가볍지 않으나, 피고인 B이 실제 취득한 이득은 이 사건 편취금에 비해 현저히 적을 것으로 보이는 점, 특히 수사 초기 단계에서부터 자신의 범행을 모두 자백하고, 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점을 감안하여 양형기준을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 AC씨 CD롬 족보(이하 'CD롬'이라 한다)를 2011. 11. 11. 피해자 BX를 기망하여 위 피해자 BX로부터 200,000원을 편취한 것을 비롯하여, 2011. 11. 11.부터 2012. 6. 22.까지 범죄일람표 2. AC씨 기와 같이 80명으로부터 합계 13,320,000원을 편취하였다는 것이다. 2. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A이 판매한 CD롬 족보는 피고인 A이 제작한 것이 아니라 AC씨 중앙종친회에서 직접 제작한 것인 점, 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A은 과거 AC씨 종친회와 CD롬 족보 판매계약을 체결한 후 그에 따라 CD롬 족보를 판매하였고, 과거 AC씨 종친회로부터 구입했던 CD롬 족보 중 재고로 남은 것을 판매하였을 가능성이 있는 점, 피고인 A이 AC씨 종친회와 정식으로 CD롬 족보 판매계약을 체결하고, AC씨 종원들에게 CD롬 족보를 판매한 것이라면, 설사 텔레마케터들이 종친회 명의로 CD롬 족보를 판매하였다고 하더라도 이를 기망이라고 보기 어려운 점, 반면, 피고인 A이 AC씨 종친회와 무관하게 CD롬 족보를 팔았다는 점에 부합하는 증거로는 수사보고(BG씨 종사 발간 계약서 등 관련) 중 4~5년 전부터는 책자 및 BV를 판매하고 있지 않다는 취지의 AC씨 중앙종친회의 종보 편찬위원 BY에 대한 전화진술 청취 보고뿐인데, 위 증거만으로 피고인 A이 AC씨 종 친회무관하게 CD롬 족보를 판매하였다고 보기에는 부족한 점을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 AC씨 종친회를 사칭하여 CD롬 족보를 판매하였다고 인정하기에 부족하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.