광주지방법원순천지원-2021고합156

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인 B은 2020. 9. 24. 광주지방법원 순천지원에서 사기방조죄로 징역 10월에 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간을 선고받고 2020. 10. 6. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중이다. [범죄사실] 피고인들은 2021. 2. 1. 저녁 무렵 여수시 C에 있는 D에서 친구 E과 술을 마시다가, 같은 날 19:00경부터 피고인 B이 불러내 합석한 지인 관계인 피해자 F(여, 26세)과 함께 술을 마시게 되었다. 그 후 피고인들은 같은 날 21:30경 여수시 G모텔 H호 객실에 피해자 및 E과 투숙하여 술을 마셨으며, E이 귀가한 이후에도 피해자와 계속 술을 마시고 놀면서 같은 날 23:05경 피고인 A이 개설한 카카오톡 단체채팅방을 통해 피해자로부터 함께 촬영한 사진을 전송받았다. 피고인들은 2021. 2. 1. 23:30경부터 2021. 2. 2. 02:25경 사이에 위 객실에서, 위와 같이 사진을 전송하고 얼마 후 술에 취해 침대에 누워서 잠든 피해자에게 다가가 브래지어 후크를 풀고 바지와 팬티, 양말을 벗겨낸 다음 피고인 B은 피해자의 가슴을 입으로 핥거나 빨았으며, 피고인 A은 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 목 주변에 얼굴을 파묻고 입으로 핥거나 빨면서 음부에 성기를 삽입하려고 시도하다가, 잠에서 깨어난 피해자가 얼굴을 붙잡아 밀쳐내는 등 몸부림을 치면서 하지 말라고 거부하는데도 아래에 깔려 있는 피해자의 몸을 내리눌러 압박하면서 피해자의 팔을 붙잡아 움직이지 못하도록 하고 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 준강간하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 피고인 B의 일부 법정진술(제7회 공판기일에서 이루어진 피고인신문에서의 진술) 1. 증인 A, E의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 I의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. F에 대한 각 경찰 진술조서 1. I에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 발생보고서(강간), 각 내사보고서(증거목록 순번 2 내지 4, 15, 21, 25, 각 첨부자료 포함), 각 수사보고서(디지털포렌식 결과 및 전자정보 압수에 대해, B의 휴대전화 디지털포렌식 결과 누락 부분에 대하여) 1. 각 전자정보목록 및 전자정보확인서, 메시지 출력물, 카카오톡, 통화내역 사진 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 판시 전과: 처분미상전과 확인결과보고(B), 판결문, 범죄경력등조회결과서(B) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조(유기징역형 선택) 1. 정상참작감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인 A은 초범이고, 피고인 B은 동종범죄나 실형으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인들에 대한 실형의 선고와 이수명령, 취업제한명령, 신상정보 등록만으로도 피고인들의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 범행 수법과 결과, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과나 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 피해자를 단독으로 준강간한 사실은 인정하나, 피고인 B과 합동하여 술에 취한 피해자를 간음한 것은 아니다. 나. 피고인 B 피고인 A과 합동하여 피해자를 준강간한 사실이 없다. 피해자와의 합의 하에 피해자의 가슴 부위에 스킨십을 하였을 뿐이고, 당시 피해자는 잠이 들지 않고 깨어 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지도 않았다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성에 관한 판단 1) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 한편 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있는 것으로 판단된다. 가) 피해자는 수사기관에서 “2021. 2. 1. 오후에 피고인 B과 연락을 하게 되었는데, 위 피고인이 ‘일 끝나고 친구들과 술을 마시고 있다’고 하였다. 이에 19:00경 위 피고인이 술을 마시고 있는 ‘D’이라는 술집으로 가게 되었고, 당시 술자리에는 피고인들과 이름을 알지 못하는 오빠가 한 명 더 있었다. 위 술집에서 함께 술을 마시다가 다 같이 자리를 옮겨 2차로 ‘J’라는 술집에서 술을 마셨고, 21:00경 위 술집에서 나왔다. 이후 오빠들이 본인들이 자주 가는 모텔이 있다면서 그 모텔에서 술을 더 먹자고 하여, 피고인들을 포함한 총 4명이 술을 더 마시기 위해 모텔로 가게 되었다. 모텔에서 술을 마시던 중 피고인들을 제외한 나머지 1명이 먼저 갔고, 피고인들과 함께 셋이서 사진도 찍고 술을 마시던 중 필름이 끊겨 모텔 침대에서 잠이 들었다. 자다가 잠이 깨서 정신을 차려 보니 침대에서 누군가가 자신을 덮치고 있었다. 깜짝 놀라 그 사람을 밀어냈는데 자신을 못 움직이게 하면서 자신의 음부에 성기를 삽입하였고, 이에 계속 그 사람을 발로 차고 얼굴이랑 몸을 밀어내면서 몸싸움을 했다. 간신히 침대에서 도망쳐 나왔으나 모텔 거실의 소파에서 다시 잡혔고, 그 사람을 발로 찬 후 하의를 입지도 못한 채 모텔방에서 도망쳐 나왔다. 모텔방 문을 열고 나가 계단으로 도망쳤고, 모텔 1층 프론트 문을 두드리면서 도와달라고 했더니 모텔 주인이 밖으로 나왔다. 모텔 주인에게 ‘신고를 해달라’고 했는데, 모텔 주인이 ‘신고는 무슨 신고냐’고 하면서 ‘일단은 와보라’고 하여 2층에 있는 방에 있도록 했다. 모텔 주인이 쉬라고 했으나, 당시 너무 무서웠고, ‘주인이 손해를 볼까봐 신고를 안 해주려고 하나보다’고 생각해서 2층에서 그냥 뛰어내리기로 했다. 그런데 생각보다 높이가 높아서 갈팡질팡하며 난간에 매달려 있는데 마침 어떤 여자분이 지나 가길래 ‘경찰에 신고해 달라’고 했고, 그 분이 깜짝 놀라서 신고를 해줬다. 그리고 뛰어내리려고 하는데 그 순간 아는 오빠(I)가 지나가면서 자신의 이름을 불렀고, 자신이 난간에 매달려 있으니까 경찰과 그 오빠가 자신을 난간에서 끌어올려 주었다”는 취지로 진술한 이래, 법정에 이르기까지 일관하여 위와 같은 취지의 진술을 하였다. 나) 피해자의 위와 같은 피해진술은 그 내용이 주요 부분에서 일관성이 있고, 이 사건이 발생하게 된 경위, 이 사건 범행 당시 및 전후의 상황, 피해자가 범행 직후 발생한 일련의 상황 속에서 느꼈던 감정 등에 관하여 상당히 구체적이며, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 부분까지 비교적 상세하게 묘사하고 있다. 또한 진술내용 자체로 특별히 비합리적이거나 모순되는 부분이 없고, 피고인들의 행위나 자신의 대응방법 등에 관하여 과장하는 진술을 하지 않고 있으며, 피해자의 진술이 타인에 의해 오염되었거나 수사관의 유도에 따라 이루어진 것으로 보이지도 않는다. 다) 더욱이 피해자가 피고인들을 무고할 목적 등으로 허위의 피해사실을 지어내어 진술하였다거나, 피고인들을 무고할 만한 동기나 이유가 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없다(이에 대해서는 피고인들 및 변호인도 별다른 주장을 하지 않고 있다). 특히, 수사과정에서의 DNA감정 분석결과를 통해 피해자의 가슴에서 피고인 B의 타액이 검출되었고, 피해자의 질, 자궁경부 및 외음부에서 피고인 A의 DNA가 검출되었으며, 이를 바탕으로 이 법정에서 피고인 A은 피해자를 단독으로 준강간한 사실은 인정하고 있고, 피고인 B은 피해자의 가슴 부위를 접촉한 사실 자체는 인정하고 있다. 그럼에도 피해자는 법정에서, “이 사건 당시 잠을 깨기 이전에 누군가 자신의 몸을 만지거나 강제로 접촉을 시도한 것은 전혀 기억이 나지 않고, 자신이 잠에서 깬 이후에 자신을 강간하던 1명 이외에 다른 사람이 모텔방에 있다는 느낌은 받지 못했다. 당시 피고인 A과의 성관계는 상상할 수 없었기 때문에, 처음에는 평소 자신과 수차례 성관계를 가졌던 피고인 B이 자신을 강간한 것으로 생각하였다”는 취지로 진술하였다. 피해자의 위 법정진술에 비추어 보더라도, 피해자는 오로지 자신의 기억을 토대로 피고인들의 범행사실을 오히려 축소하여 진술하는 태도를 보이고 있다. 나. 합동관계 존부에 관한 판단 1) 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 위 법리에 더하여 신빙성 있는 피해자의 진술과 나머지 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인들은 사전에 이 사건 범행을 명시적으로 공모하였거나 적어도 피해자와 함께 모텔로 이동한 이후 피해자를 간음할 것을 암묵적으로 공모하였고, 나아가 시간적·장소적 협동관계를 이루어 피해자를 간음한 것으로 봄이 타당하다. 가) 피고인 B은 2019. 9.경 소개를 통해 피해자를 처음 만난 후 이 사건 발생 이전까지 약 1년 6개월 동안 피해자와 정식으로 교제를 하지는 않으면서, 소위 ‘파트너’ 관계를 유지하며 상호 합의 하에 약 5~10회 정도의 성관계를 가졌다. 피고인 B은 위와 같은 피해자와의 평소 친분이 있었기 때문에, 이 사건 발생 당시 피해자를 피고인들의 1차 술자리(D)에 참석하게 할 수 있었고, 그 이후 2차 술자리(J)와 모텔까지 피해자를 동행시킬 수 있었다. 그리고 피고인들이 피해자와 1차 술자리에서부터 2차 술자리를 거쳐 모텔까지 함께 이동하며 술을 마시는 과정에서 피해자가 잠시 자리를 비운 시점을 이용하여 명시적으로 이 사건 범행을 공모하였을 가능성을 배제할 수 없다. 나) 실제로 피고인 B과 피고인들의 친구인 I이 이 사건이 발생한 당일 오후인 2021. 2. 2. 14:57:30경부터 같은 날 14:59:50까지 나눈 아래와 같은 카카오톡 대화내용을 살펴보면, 피고인들이 이 사건 범행을 사전에 대략적으로나마 명시적으로 공모하였을 가능성이 농후하다. 다) I은 수사기관과 법정에서 “이 사건이 발생한 직후 피고인 A으로부터 부탁을 받고 이 사건 범행이 발생한 모텔방에 남아 있던 피고인 A의 소지품을 가져다주었다”는 취지로 진술하고 있다. 그리고 I은 실제로 이 사건 범행 직후 위 범행이 발생한 모텔을 방문하였고, 그 과정에서 모텔 2층 난간에 매달려 있던 피해자를 발견한 후 현장에 도착한 경찰관과 함께 피해자를 위 난간에서 끌어 올려 주었다. 그런데 여성이 한밤중에 모텔 난간에 매달려 있는 것 자체가 일상생활에서 흔히 발생할 수 없는 상황이고, 더욱이 그 여성이 평소 자신과 친분이 있는 피해자였으며, 당시 피해자와 피고인들이 모텔에 함께 있었던 것을 알고 있었던 것으로 보임에도, I은 위와 같은 상황이 발생한 이유에 관하여 피해자와 피고인들 중 어느 누구에게도 제대로 물어보는 것조차 하지 않았다. 이러한 정황은 I이 피고인들의 이 사건 범행을 이미 인지하고 있었을 뿐만 아니라, 피고인들이 이 사건 범행을 사전에 명시적으로 공모하였음을 방증한다. 라) 피해자는 피고인들과 함께 모텔로 이동하여 술을 마시던 중 술에 취해 잠이 들었다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 피해자와의 스킨십 즉, 피해자의 가슴을 입으로 빨거나 핥은 사실 자체는 이 법정에서 인정하고 있는데, 피해자가 이에 대해서는 아무런 기억을 하지 못하고 있고, 단지 잠에서 깼을 때 피고인 A의 간음 행위에 대해서만 기억하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인 B의 위와 같은 행동은 피해자가 잠이 들고 난 후 피고인 A이 피해자를 간음하기 이전에 이루어진 것이 분명하다. 그리고 피고인들 사이의 상호 관계 및 피고인들과 피해자의 평소 관계 등에 비추어 보면, 피고인 B의 위와 같은 행동은 피고인 A이 피해자와 성관계를 할 수 있는 여건 내지 기회를 만들어 준 것으로 평가할 수 있다. 이와 관련하여 피고인 B은 수사과정에서, “피고인 A이 자신이 피해자의 가슴을 빠는 것을 봤을 수도 있고, 못 봤을 수도 있다”는 취지로 진술함으로써(증거기록 제1282쪽), 피고인 A이 자신의 위와 같은 행동을 보고 있었을 가능성도 부정하지 않았다. 따라서 이러한 사정은 피고인들이 설령 사전에 명시적으로 이 사건 범행을 공모한 것은 아니라 하더라도, 적어도 피해자와 함께 모텔로 이동한 이후 피해자를 간음할 것을 암묵적으로 공모하였고, 나아가 이 사건 범행에 관한 실행행위의 분담 즉, 시간적·장소적 협동관계를 이루었음을 보여준다. 마) 한편 피고인 B은, 피고인 A이 피해자를 간음할 당시 모텔의 거실 소파에서 잠을 자고 있었기 때문에 피고인 A의 간음행위를 전혀 알지 못하였고, 따라서 피고인 A과 이 사건 범행에 관한 공모 및 실행행위의 분담을 하지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인들이 피해자를 간음할 것을 적어도 암묵적으로 공모하였고, 나아가 이 사건 범행에 관한 시간적·장소적 협동관계를 이루었음은 앞서 자세히 살펴본 것과 같고, 이에 더하여 다음과 사정들 즉, 피고인 B은 이 사건 범행이 발생한 직후인 2021. 2. 2. 04:34경부터 같은 날 05:30경까지 경찰에서 참고인 조사를 받았는데, 위 피고인은 당시 피해자에게 어떠한 상황이 발생한 것인지 제대로 알지 못하였다는 취지로 주장하면서도(피고인 B에 대한 피고인신문 녹취서 제21쪽 등), 위 참고인 조사를 받고 나와 약 30여 분이 지난 2021. 2. 2. 06:08경 피해자에게 “괜찮아? 자고 있는데 경찰 와서 조사받고 왔어. 미안해 오빠 때문에”라는 내용의 사과하는 카카오톡 메시지를 보낸 점, 피고인 B은 이 사건 범행 직후 피해자의 부정확한 신고로 인해 경찰로부터 자신이 피해자를 간음한 피의자로 의심을 받고 있는 상황이었음에도, 피해자에게 위와 같이 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 직후인 2021. 2. 2. 06:14:18경 피고인 A에게 “나도 우선 가서 말은 잘 해놨으니까 가게 되면 전혀 안 따먹으려 했다고 모른다고 우기면 나중에 검찰까지 가서 더 머리 아픈께, 그냥 좋게 좋은 마음 있어서 좀 거칠게 표현을 하려고 하다 보니까 그런 상황까지 간 거라 그렇게 된 거 같다고 깊은 반성을 하고 있다고 그렇게 말해 우선, 뭐 큰일 아닌께, 나도 피해자에게 잘 말 해놓을 테니까 너무 걱정하지 말고”라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냄으로써, 오히려 피고인 A의 간음행위를 이미 단정한 상태에서 피고인 A에게 유리한 답변 방향까지 조언한 점, 피고인 B은 수사기관 및 법정에서 피고인 A의 간음행위 당시 피고인 A과 피해자가 싸우는 소리를 들었는지 여부 내지 그 정도에 관하여 계속하여 진술을 번복하였는데, 법정에서 “자다가 중간에 티격태격 싸우는 소리를 듣고 깼는데 꿈이었던 건지 진짜 들은 건지 기억이 안 난다”는 취지로 진술하면서도, 곧바로 “중간에 피고인 A이 피해자와 강제로 성관계를 한다는 낌새를 들은 것도 있어서 피고인 A의 범행을 단정지었다”는 취지로 진술한 점(피고인 B에 대한 피고인신문 녹취서 제8, 10쪽), 실제로 이 사건 범행이 발생한 모텔방은 거실과 침실이 형식적으로 구분되어 있기는 하나, 침실로 들어가는 별도의 방문이 존재하지 않는 사실상 개방된 형태의 구조로 되어 있기 때문에, 피고인 A의 간음행위 당시 피고인 B이 모텔 거실에 있었다고 하더라도, 피고인 A의 침실에서의 간음행위 및 이로 인해 피고인 A과 피해자가 몸싸움을 벌인 사실을 그리 어렵지 않게 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 한편 피해자는 수사기관 및 법정에서 “이 사건 범행 당시 자다가 깨어 피고인 A의 간음행위에 저항할 때 피고인 B의 인기척은 느낄 수 없었다”는 취지로 일관되게 진술하고 있으나, 피해자는 당시 극도의 공포심 등으로 인해 주변의 상태를 정확히 살필 경황이 없었을 것으로 보이고, 특히 위 모텔방에는 베란다가 존재하여 피고인 B이 잠시 베란다에 나가 있었을 가능성도 배제할 수 없기 때문에, 피해자가 설령 범행 당시의 객관적인 상황과 다른 진술을 하였더라도 위와 같이 잘못 기억하는 것을 충분히 납득할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인 B은 이 사건 범행 당시 피고인 A의 간음행위를 인지하고 있었던 것으로 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 위 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. 피해자의 심신상실 또는 항거불능 여부 등에 관한 판단 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 취해 잠이 들어 성적 행위에 대해 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인들은 이를 인식한 상태에서 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있으며, 피고인 B이 피해자와의 합의를 통해 피해자의 가슴 부위에 스킨십을 한 것으로 볼 수도 없다. 가) 피해자의 진술 등에 비추어 보면, 피해자의 주량은 대략 소주 2병 정도로 판단된다. 그런데 피해자는 피고인들과 모텔에 가기 전 1차 및 2차 술자리에서 이미 자신의 평소 주량에 거의 근접한 정도의 술을 마신 것으로 보이고, 모텔에 간 이후에도 적지 않은 양의 술을 마심으로써(피해자에 대한 증인신문 녹취서 제4, 13쪽 등), 이 사건 범행 직전에 짧은 시간 동안 결과적으로 평소 본인의 주량을 초과하는 술을 마신 것으로 추정된다. 이에 더하여 알코올의 영향은 개인적인 특성 및 그날의 상황에 따라 얼마든지 다르게 나타날 수 있다는 점까지 고려한다면, 피해자는 당시 자신의 주량을 넘는 술을 마시면서 급격히 정신을 잃거나 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠졌던 것으로 봄이 타당하다. 실제로 피해자는 피고인 B이 자신의 가슴 부위를 빨거나 핥은 사실에 대해서는 전혀 기억조차 하지 못하고 있다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 제25쪽 등). 나) 피해자가 이 사건 범행 당시 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음은, 피고인들과 I이 이 사건 범행이 발생한 당일 저녁인 2021. 2. 2. 18:21:40경부터 같은 날 18:29:01경까지 나눈 아래와 같은 카카오톡 대화 내용을 보더라도 넉넉히 짐작할 수 있다. 다) 한편 피고인 B은, 피해자와의 합의 하에 피해자의 가슴 부위에 스킨십을 한 것이라는 취지의 주장을 한다. 그러나 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 이 사건 당시 술에 취해 잠이 들었기 때문에, 피고인 B이 자신의 가슴 부위를 빨거나 핥은 사실에 대해서는 기억조차 하지 못하고 있는 점, 피고인 B은 수사과정에서 “자신이 피해자의 가슴을 빨았어도 피해자가 전혀 거부하거나 피해자와 싸운 사실이 없기 때문에 피해자의 동의가 있었다고 생각한다”는 취지로 진술하였는데(증거기록 제1282쪽), 피해자는 이미 만취로 인해 심신상실 또는 항거불능 상태에 있어 정상적인 거부의사를 표시할 수 있는 상태가 아니었으므로, 위 피고인의 위와 같은 설명은 쉽게 수긍하기 어려운 점, 피고인 B과 피해자가 이 사건 이전에 단 둘이 수차례의 성관계를 가진 사이라고 할지라도, 피해자가 피고인 B 이외에 피고인 A까지 같은 모텔에 있는 상황에서도 자신의 가슴 부위에 피고인 B이 스킨십을 하는 것을 동의하였을 것이라고 볼 만한 아무런 근거가 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자와 피고인 B 사이에 스킨십에 관한 묵시적인 합의도 없었던 것으로 봄이 타당하다. 라. 소결 결국 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인들은 술에 취해 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 합동하여 간음한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 각 징역 3년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 각 징역 3년∼5년 6월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 각 징역 3년 6월∼5년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 각 징역 3년 6월 이 사건 범행은 친구관계인 피고인들이 피고인 B과 평소 친분이 있던 피해자와 함께 술을 마신 후, 모텔에서 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠진 피해자를 합동하여 강간한 것으로, 범행의 경위, 내용 및 방법 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다. 피해자는 이 사건 범행 직후 하의도 모두 탈의한 채 간신히 모텔방을 빠져 나와 모텔의 2층 난간에 매달려 지나가는 행인에게 도움을 요청할 정도로 극도의 공포심을 느꼈던 것으로 보이고, 범행 이후에도 상당한 정신적 충격을 받은 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인들에게 그 죄책에 상응하는 엄중한 형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인들이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인들에 대한 처벌불원의 의사표시를 한 점, 피고인 A의 경우 이 사건 범행 중 준강간 부분은 인정하고 있고 전과가 없는 점, 피고인 B의 경우 피해자에 대한 간음행위까지 나아가지는 않았고 동종전과는 없는 점, 그 밖에 피고인들의 각 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수법과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여, 주문과 같이 각 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.