서울북부지방법원-2016고합290

범죄사실 피고인은 상근예비역 입영대상자로서 병역의무자이다. 피고인은 2015. 11. 11. 서울 성북구 동소문로 315 현대백화점 미아점에서 서울지방병무청장 명의의 현역 입영 통지서를 직접 수령하고도 정당한 사유 없이 소집기일인 2015. 11. 17.부터 3일이 지나도록 상근예비역 소집에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 고발장, 고발인진술서의 기재 1. 현역병(상근예비역) 입영통지, 입영통지서 등기 송달 내역, 입영통지서 수령증의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 섬유근통증후군 및 정신과적 질환 등으로 인해 현역복무가 어려울 정도의 상태에 있었고, 당시 병역처분 관련 행정소송의 재심을 진행 중에 있었으며, 병역법상 규정된 30일 간의 송달기간을 보장받지 못한 채 통지를 받은 후 불과 5일 만에 입영하도록 강제한 것은 부당할 뿐 아니라, 가족들의 생계, 부양 문제에 대한 대책을 세우느라 어쩔 수 없이 입영하지 못한 것이므로, 피고인에게는 병역법 제88조가 규정한 '정당한 사유'가 있었다. 2. 판단 가. 관련 법리 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 말한다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012도13318 판결 참조). 나. 주장별 판단 1) 육체적·정신적 질환으로 인해 현역복무가 어려울 정도의 상태에 있었다는 주장에 대하여 기록에 의하면 피고인이 2011년경부터 이 사건 입영기일까지 섬유근통증후군 및 만성적인 우울감 등의 질환을 앓고 있었던 사실은 인정되나, 피고인이 위와 같은 질환을 호소하면서 병역처분변경을 신청하였으나 현역병 입영이 가능하다는 취지의 3급 판정을 받았고 관련 행정소송에서도 패소 판결이 확정되었던 점, 피고인의 위와 같은 증상이 입영기일 무렵 크게 악화되었다고 볼 만한 뚜렷한 자료가 없고 설령 증상이 악화되었다고 하더라도 집행정지를 신청하거나 일단 소집에 응한 후 신체검사를 통해 귀가조치를 받는 등의 적법한 절차를 거치지 않고 독자적인 판단 아래 소집에 응하지 아니하였던 점, 당시 피고인이 지정된 입영기일에 입영하지 못할 정도의 육체적·정신적 상태에 있었다고는 보기 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 바와 같은 사정을 들어 병역의무 불이행을 정당화할 만한 사유로 볼 수 없다. 2) 병역처분 관련 행정소송의 재심을 진행 중이었다는 주장에 대하여 기록에 의하면 피고인이 2012. 11. 15.자로 현역병입영대상자처분 및 현역병(상근예비역) 입영처분의 각 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 2015. 1. 8. 패소하였고, 피고인의 항소가 2015. 4. 29. 기각되고 2015. 9. 10. 상고도 기각되어 위 판결이 확정된 사실, 피고인이 2015. 9. 18. 서울행정법원 2015재구합121호로 소송대리인 없이 재심을 청구하였던 사실이 인정되나, 재심청구로 인해 행정처분의 효력이 당연히 정지된다고 볼 수 없고 피고인이 이 사건 입영 통지에 따라 입영하는 경우 위 재심소송의 수행에 불편을 겪는다고 하더라도 이는 피고인에게 적법하게 부과된 병역의무의 이행에 따른 반사적이고 사실적인 불이익에 불과한 바, 이러한 사정이 병역의무의 불이행을 정당화하는 사정이 될 수는 없다. 3) 병역법상 규정된 입영통지서 송달기간을 보장받지 못하였다는 주장에 대하여 피고인은 병역법 제21조 제2항에 따라 현역병입영통지서의 송달기간을 단축할 수 있는 별도 입영대상자에 해당하므로(증거기록 제46~48쪽), 병역법 제21조 제1항이 정하는 30일의 기간을 준수하지 않았더라도 이 사건 입영통지는 적법하다. 또한 별도 입영 대상자에 대하여는 송달기간을 단축할 수 있다고만 규정되어 있을 뿐 그 단축의 한도가 정하여져 있지 않은 점, 피고인이 위 기간이 촉박하다는 사정을 호소하면서 입영기일을 늦추거나 뒤늦게라도 입영하려고 노력했다는 사정이 보이지 않는 점 등에 비추어 보면 다소 입영기일이 촉박하였다는 사정만으로 피고인이 입영기일로부터 3일이 지나도록 입영하지 않은 것이 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 사정에 의한 것으로 볼 수 없다(더군다나, 기록에 의하면 해당 병무청에서 2015. 9. 25.경 2015. 11. 17.자 입영대상자 통지를 결정한 후 2015. 9. 30.부터 피고인에게 수차례 통지를 시도하였는데 피고인이 집에 자주 들어가지 않은 사정 때문에 입영통지일이 입영기일에 근접하게 된 사실도 인정할 수 있어 입영통지 지연에는 피고인의 책임도 적지 않은 것으로 보인다). 4) 가족들의 생계, 부양 문제로 인하여 입영하지 못한 것이라는 주장에 대하여 피고인이 가족들의 생계를 책임지는 위치에 있었다고 하더라도, 위와 같은 상황은 피고인이 현역병입영처분을 받고 관련 행정소송을 진행하는 도중에도 계속되어 왔던 것으로서 적어도 행정소송에서 패소판결이 확정된 후부터는 미리 인지하고 대처할 수 있었던 것으로 보이는 점, 가족의 생계 문제가 입영기일 무렵에 급격하게 심화되었다고 보기도 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 관련 법령이 정하는 적법한 절차를 거치지 않고 피고인의 독자적인 판단 하에 통지받은 입영기일로부터 3일이 지나도록 입영하지 않은 것을 두고 병역의무의 불이행을 정당화하는 사정이 있었다고 볼 수 없다. 다. 소결 따라서 피고인에게 병역법 제88조 제1항이 규정한 '정당한 사유'가 있다고 보기 어려우므로, 이를 다투는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 배심원 평결 및 양형 의견(총 7명) 1. 유·무죄에 관한 평결 배심원 7명 만장일치 유죄 의견 2. 양형에 관한 의견 징역 1년 6월 : 3명 징역 1년 6월, 집행유예 2년 : 4명 양형의 이유 병역의무의 이행은 국가안보의 근간을 이루는 것인바, 피고인의 주관적·독자적인 판단 아래 입영통지를 받고서도 지정된 입영기일로부터 3일이 지나도록 응하지 않은 피고인의 죄책이 가볍다고 볼 수는 없다. 다만, 피고인 자신이 육체적·정신적 질환을 앓으면서도 가족들을 부양해야 하는 곤란한 상황에 있었던 점, 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형 조건들과 배심원의 평결 결과를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.