서울북부지방법원-2021고합171

범죄사실 피고인은 2020. 12.경부터 피해자 B(여, 48세)와 동거하던 사이로 피해자가 노래방 도우미로 돈을 벌며 피해자 가족들을 부양하는 것에 불만을 품고 있었다. 1. 특수상해 피고인은 2021. 2. 5. 저녁경 서울 강북구 C건물, D호 피고인과 피해자가 동거하던 주거지에서 외출하고 돌아온 피해자에게 갑자기 "딴 놈이랑 붙어먹다 왔냐?"라고 말하며 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리, 목 부위를 수회 때리고, 폭력을 막기 위해 엎드린 피해자의 몸을 발로 밟고 수회 걷어찬 후 분을 이기지 못하고 그곳 주방에 있던 위험 한 물건인 식칼(총 길이 33cm, 칼날길이 20cm)을 들고 와 피해자를 향해 휘둘러 피해 자의 배를 그어 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 머리 내 열린 상처가 없는 뇌진탕, 흉곽의 타박상, 눈꺼풀 및 눈 주위의 타박상, 상세불명의 신체 부위의 타박상, 복부 표재성 손상의 상해를 가하였다. 2. 강간 피고인은 위 제1항 기재 주거지에서, 2021. 2. 5. 밤경부터 2021. 2. 6. 새벽경 사이위 제1항 기재와 같은 폭행으로 정신을 잃은 피해자의 눈을 스카프로 가리고 피해자의 코트 허리끈을 이용하여 피해자의 손목을 묶고 피고인의 허리 벨트로 피해자의 발을 묶어 피해자의 반항을 억압한 후 정신이 든 피해자에게 “너는 내가 하고 싶으면 얼마 든지 대줘야 한다. 너 같은 년을 개보지라고 한다. 이놈 저놈 다 쑤시는 년이다”라고 말한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, “너 같은 년은 더 고통을 당해야 한다”며 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하고, 2021. 2. 7.경 잠을 자고 일어난 후 피해자에게 “너를 죽이는 꿈을 꾸었다”고 말하며 피해자에게 피고인의 성기를 빨라고 시키고, 피해자가 피고인의 폭행으로 입이 아파 성기를 빨지 못하자 “넌 똑바로 하는 게 뭐냐, 옆으로 누워, 똑바로 대”라고 명령하여 위와 같은 폭행, 협박으로 인하여반항이 억압된 상태에 있던 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고, 2021. 2. 7.경 술을 마시던 중 피해자가 술을 덜 마시면 안 되냐고 하자 “내가 네 말을 들어야 해?”라고 말한 후 위와 같은 폭행, 협박으로 인하여 반항이 억압된 상태에 있던 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고, 2021. 2. 8. 오전경 위와 같은 폭행, 협박으로 인하여 반항이 억압된 상태에 있던 피해자에게 다가가 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 3. 특수감금 피고인은 2021. 2. 5. 저녁경 위 제1항 기재 주거지에서 피해자의 휴대전화 사용을감시하고, 위 제1항 기재와 같이 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행하여 그때부터 2021. 2. 8. 15:00경까지 피해자를 집에서 나가지 못하게 하여 피해자를 감금하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고서(피해자 B 피해 부위 촬영 사진 첨부), 내사보고서(피혐의자 A의 피해자B에 대한 연락 시도 관련), 내사보고서(피해자 B가 남동생에게 연락한 내용 확인), 수사보고서(피의자 A 임의제출 압수 관련), 수사보고서(임의제출 압수물 감정의뢰 관련), 수사보고서(방범용 CCTV 영상 확인), 수사보고서(방범용 CCTV 영상 추가 확인), 수사보고서(피해자 B E 거래명세표 등 자료 제출 관련), 수사보고서(성폭력증거채취 응급키트 감정의뢰 회신), 수사보고서(피의자 A 구강세포 감정의뢰 회신), 수사보고서(피해자 B의 코트 허리벨트 감정의뢰 회신), 수사보고서(피해자 B 조사중, 직후 사진촬영 관련), 수사보고서(식칼 감정의뢰 회신), 수사보고서(식칼 감정의뢰 관련 국과수 전화통화 내용) 1. B의 진술서 1. 진단서, 문자내역 1. 각 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(위험한 물건 휴대 상해의 점), 각 형법 제 297조(강간의 점), 형법 제278조, 제276조 제1항(위험한 물건 휴대 감금의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2021. 2. 5. 밤경부터 2021. 2. 6. 새벽경 사이 강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 신상정보 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 수강명령, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인에 대한 수강명령, 신상정보 등록만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 취업제한명령으로 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다) [검사는 압수된 식칼 1자루(증 제4호)의 몰수를 구하나, 위 식칼은 피해자가 거주하던집에 있었던 것이고, 피해자는 위 식칼이 피고인 단독소유가 아니라는 취지로 진술하였다(증거기록 88, 89면). 따라서 위 식칼이 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한다고 보기 어려우므로 몰수를 선고하지 아니한다.] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 식칼을 휘둘러 상해를 가한 사실이 없다. 또한 스카프, 코트 허리끈, 벨트 등으로 피해자를 결박한 사실도 없다. 피고인은 위험한 물건을 휴대하지 않았고 피해자는 2021. 2. 5.부터 같은 해 2. 8.까지 자유롭게 휴대전화를 사용하고 외출할 수 있었으므로 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 감금하지 않았다. 2. 판단 가. 피고인이 식칼을 휘둘러 상해를 가하였는지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 식칼을 휘둘러 상해를 가하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 식칼을 휘둘러서 자신의 복부에 상해를 가하였다고 진술하였다(증거기록 15, 59, 88, 258, 259면, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 7, 8면). 피해자의 진술은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려울 정도로 구체적이고, 주요한 부분이 대체로 일관된다. 2) 피해자는 이 사건 범행이 종료되고 얼마 지나지 않은 2021. 2. 9. 신경외과의원에 내원하여 진단을 받았다. 당시 피해자를 진단한 의사가 2021. 2. 9. 작성한 진단서에는 ‘복부에 칼에 그어진 상처 있음’이라는 기재가 있다(증거기록 68면). 위와 같은 진단서 기재는 피해자의 진술에 부합한다. 3) 수사기관이 2021. 2. 9. 확보한 피해자의 복부 사진 영상에 따르면 피해자의 진술에 부합하는 날카로운 물체에 그어진 것으로 보이는 상처가 확인된다(증거기록 25면). 나. 피고인이 피해자를 결박하였는지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 스카프, 코트 허리끈, 벨트 등으로 피해자를 결박하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 자신을 결박하였다고 진술하였다(증거기록 15, 55, 94, 263 내지 265면, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 10면). 피해자의 진술은 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려울 정도로 구체적이고, 주요한 부분이 대체로 일관된다. 피고인도 이 사건 강간 범행 자체는 인정하고 있는데, 피해자가 이 사건 강간 범행 중 일부 범행방법에 관하여서만 허위 진술을 할 동기도 없다. 2) 수사과정에서 피해자의 진술에 부합하는 스카프와 코트 허리끈이 확인되었고, 코트 허리끈에서 피해자와 피고인의 DNA형이 혼합 검출되었는데(증거기록 212, 213, 253면), 이에 비추어 피해자의 진술에 신빙성이 있다. 다. 피고인이 피해자를 감금하였는지 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 감금하였다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 피고인이 2021. 2. 5. 저녁경 주방 칼을 꺼내 위협하며 ‘너 도망가면 죽여버린다. 너희 부모도 찾아가서 다 죽여버릴 거다.’라고 말했다고 진술하였다(증거기록 15면). 2) 피해자는 2021. 2. 10. 경찰에서, '제 핸드폰이 항상 피고인이 볼 수 있는 자리에 있었습니다.', '엄마가 걱정할 것 같아 피고인의 허락하에 엄마에게 전화를 해서이번 설날 때 가지 못한다고 연락을 드렸고, 그 뒤로도 핸드폰으로 다른 사람에게 연락을 하거나 도움을 청하려고 하면 피고인이 무섭게 “왜, 뭐하게”라고 말해 핸드폰을 시계 보는 용도로밖에 사용하지 못했습니다.’, '화장실을 가려고 해도 제가 나올 때까지 화장실 문을 노려보고 있는 상태로 있었습니다. 마치 여차 제가 도망가면 쫓아 나가겠다는 생각으로 절 쳐다보는 느낌이었는데 얼마나 공포스러웠겠어요.’라는 취지로 진술하였다(증거기록 57, 58면). 3) 피해자는 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 2021. 2. 5. 저녁경부터 같은 해 2. 8. 오후에 집 밖으로 나가기 전까지 외출을 하지 못하였다고 일관되게 진술 하였다(증거기록 58면, 증인 B에 대한 증인신문 녹취서 11면). 수사기관은 2021. 2. 6. 00:00부터 같은 해 2. 8. 15:00경까지 회전형 CCTV 영상을 확인하였으나, 피해자가 집 밖으로 나가는 모습을 확인하지 못하였다(증거기록 225면). 해당 CCTV가 회전형이라는 점을 고려하더라도 위와 같은 사정은 피해자의 진술에 부합한다. 4) 피해자는 2021. 2. 21. 경찰에서, ‘피고인에게 변비가 있다며 편하게 일 좀 보고 싶다고 한 후 핸드폰을 갖고 화장실에 들어갔고, 동영상을 보는 척 음악을 틀어놓은 후 엄마 핸드폰으로 문자를 보내고 제 핸드폰에서는 문자 내역을 삭제했습니다.들키면 죽을 수도 있으니깐 저는 그때그때 지웠고.’라는 취지로 진술하였다(증거기록 93면). 또한 피해자는 이 법정에서도, ‘남동생한테 문자를 보내려고, 제 핸드폰이 듀얼폰이라 유튜브 소리를 내면서 문자를 할 수 있었습니다.’라는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 11면). 피해자와 남동생이 문자메시지를 주고받은 사진 영상에 의하면, 피해자는 남동생에게 “나중에 설명할게 같이 사는 친구 때문에 그래.”, “도착해서 전화로 나 수유3동 우체국 앞이야 아빠 도장 누나한테 있다며 그리고 엄마 우체국 통장 마그네틱이 안 되나봐 그것도 재발급해야 돼 라고 말해 내가 연락도 없이왔냐 하면 누나가 전화 안 받았잖아 해. 그리고 아무 말 마.”, “도착해서 전화할 때 내가 알려준 대로 말하고 내가 못 나간다 한 번 할 테니 네가 찾아온다 해 내가 니가 주소 아냐고 물을 테니 전에 트리트먼트 보내줬던 주소 아니야? 그렇게 말해 그러면 내가 알았어 할게 그러면 우체국에서 기다릴께 해. 알았지? 대답하고 이제 문자 그만.“ 등과 같은 문자메시지를 전송하였다(증거기록 106, 107면). 위 문자메시지 내용에 비추어 당시 감금당하였다는 피해자의 진술에 신빙성이 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 3년∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 내지 3범죄(각 강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼3년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월∼5년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼5년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 연인관계에 있던 피해자를 상대로 이 사건 각 범행에 이르렀다. 피고인의 범행 방법과 범행 횟수에 비추어 피고인의 죄질이 무겁다. 피해자는 피고인의 범행으로 인해 상당한 고통을 겪었을 것으로 보인다. 다만, 피고인은 강간 범행 자체는 인정하고 반성하고 있다. 피고인은 피해자에게 일정 금액을 지급하고 합의하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피해자는 탄원서를 통해 이 사건 범행이 우발적으로 발생한 것이고 피고인에 대한 처벌의사가 전혀 없으며 피고인이 하루빨리 사회에 복귀할 수 있도록 선처해 달라고 탄원하였다. 피고인은 구속되기 전 자책하며 수면제 여러 알을 복용하고 자해를 하는 등 건강 상태가 좋지 않은 것으로 보인다(증거기록 218, 222면). 피고인은 과거 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있으나, 지난 10년간 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력은 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 실체적 경합관계에 있는 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하면, 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없어 보이므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)의 점의 요지 피고인은 2021. 2. 5. 저녁경부터 2021. 2. 6. 새벽경 사이 서울 강북구 C건물, D호 피고인과 피해자가 동거하던 주거지에서 외출하고 돌아온 피해자에게 갑자기 "딴 놈이랑 붙어먹다 왔냐?"라고 말하며 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리, 목 부위를 수회 때리고, 폭력을 막기 위해 엎드린 피해자의 몸을 발로 밟고, 수회 걷어찬 후 분을 이기지 못하고 그곳 주방에 있던 위험한 물건인 식칼(총 길이 33cm, 칼날길이 20cm)을 들고와 피해자를 향해 휘둘러 피해자의 배를 긋고, 계속된 폭행으로 정신을 잃은 피해자의 눈을 스카프로 가리고, 피해자의 코트 허리끈을 이용하여 피해자의 손목을 묶고, 피고인의 허리 벨트로 피해자의 발을 묶어 피해자의 반항을 억압한 후 정신이 든 피해자에게 “너는 내가 하고 싶으면 얼마든지 대줘야 한다. 너 같은 년을 개보지라고 한다. 이 놈 저놈 다 쑤시는 년이다”라고 말한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, “너 같은 년은 더 고통을 당해야 한다”며 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하고, 2021. 2. 7.경 잠을 자고 일어난 후 피해자에게 “너를 죽이는 꿈을 꾸었다”고 말하며 피해자에게 피고인의 성기를 빨라고 시키고, 피해자가 피고인의 폭행으로 입이 아파 성기를 빨지 못하자 “넌 똑바로 하는 게 뭐냐, 옆으로 누워, 똑바로 대”라고 명령하여 위와 같은 폭행, 협박으로 인하여 반항이 억압된 상태에 있던 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고, 2021. 2. 7.경 술을 마시던 중 피해자가 술을 덜 마시면 안 되냐고 하자 “내가 네 말을 들어야 해?”라고 말하며 컵을 깨트려 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고, 2021. 2. 8. 오전경 위와 같은 폭행, 협박으로 반항이 억압된 상태에 있던 피해자에게 다가가 피고인의 성기를 피해자의 항문에 삽입하여 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 머리 내 열린 상처가 없는 뇌진탕, 흉곽의 타박상, 눈꺼풀 및 눈 주위의 타박상, 상세불명의 신체 부위의 타박상, 복부 표재성 손상의 상해를 가하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 지닌 채 피해자를 강간하여 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 상해를 가하였다. 2. 판단 가. 피고인이 강간의 기회에 피해자에게 상해를 가하였는지 강간상해의 죄책은 강간범이 강간의 기회에 피해자에게 상해를 가한 경우에 인정되는 것인바, 상해가 강간행위 자체로 인하여 발생하거나, 강간에 수반하는 행위로 발생하거나, 강간의 수단인 폭행으로 발생하거나, 폭행과 간음이 시간적·장소적으로 밀접하여야 한다. 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 강간의 기회에 피해자에게 상해를 가하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인과 피해자는 이 사건 당시 연인관계였고, 동거하면서 여러 차례 성관계를 가지는 사이였다. 2) 피해자는 2021. 2. 9. 경찰에서 피고인이 자신의 외도를 의심하며 구타하였다는 취지로 다음과 같이 진술하였다(증거기록 15면). 3) 피해자는 2021. 2. 10. 경찰에 다시 출석하여, 2021. 2. 5. 저녁경 피고인이 피해자의 외도를 의심하고 피해자의 부모님을 부양하는 것과 관련하여 말다툼을 한 후 자신을 구타하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 54, 55면). 4) 피해자는 2021. 2. 21. 경찰에 다시 출석하여 진술하였는데, 당시 수사기관은 다음과 같이 ‘폭행’과 ‘원하지 않는 성관계’라는 두 사건을 각각 구별하여 피고인이 각 범행마다 위험한 물건을 지니고 있었는지 물었다. 피해자도 ‘폭행’ 범행의 경우 피고인이 당시 식칼을 가지고 있었다고 진술하였으며, 배에 생긴 상처는 피고인이 ‘2021. 2. 5. 자신을 폭행할 때’ 칼을 휘둘러 생긴 상처라고 진술하였다. 나아가 피해자는 ‘폭행’ 범행 이후 피고인이 재차 흉기를 사용한 적은 없다고 명확하게 답변하였다. 한편 피해자는 ‘원하지 않는 성관계’ 범행의 경우 피고인이 당시 위험한 물건을 가지고 있지 아니하였으며 강간 범행으로 다친 곳은 없었다고 진술하였다(증거기록 88, 89, 99, 100면). 피해자는 위와 같이 피고인의 두 행위를 구별하여 서로 다른 답변을 하였다. 이는 피해자가 2021. 2. 5. 저녁경 이루어진 특수상해 범행과 2021. 2. 5. 밤 이후 이루어진 강간 범행을 명확히 구별되는 별개의 범행으로 인식하고 있었기 때문으로 보인다. 5) 피해자는 이 법정에서도 다음과 같이 종전 진술과 동일한 취지로 특수상해 범행 경위에 관해 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 5, 6면). 6) 위와 같이 피해자는 2021. 2. 9. 경찰에서 최초 진술한 이후 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 외도를 의심하고 가족과 인연을 끊을 것을 요구하며 자신을 구타하였고, 그 와중에 칼을 휘둘렀다고 진술하였다. 또한 피해자는 일관되게 2021. 2. 5. 저녁경 특수상해 범행과 그 후 강간 범행들을 명확하게 구분하여 진술하였다. 피고 인이 이 사건 특수상해 범행 당시 피해자에게 한 말에 비추어 보더라도 위 범행의 동기는 피고인의 외도 의심 내지 이 사건 공소장에 기재된 것과 같이 피해자가 노래방 도우미로 돈을 벌며 피해자 가족을 부양하는 것에 불만을 품고 있었던 것에서 비롯된 것으로 보이고, 달리 피해자를 강간하기 위하여 상해를 가한 것으로 보기는 어렵다. 7) 피고인은 이 사건 범행 이후 피해자에게 “그래 때린 거 니가 미워서 때렸어 집에서는 결혼 언제 하나 여자친구 있냐 손자 보고 싶다 하는데 넌 니네 가족만 생각하지 내가 몇 년만 인연 끊고 여유 될 때 하자고 하는 게 큰 잘못이니”라는 문자메시지를 보냈는데, 위 내용에 비추어 보더라도 피고인은 피해자가 자신의 가족을 부양하는 데 불만을 품고 특수상해 범행에 이르렀다고 보인다(증거기록 80, 201면). 8) 피해자의 진술에 비추어 보더라도 피고인은 피해자를 구타할 당시 성관계를 요구하거나 강제로 성관계를 시도한 사실이 없었다. 당시 피해자는 옷을 입지 않은 상태였음에도 피고인은 피해자의 신체에 성적인 접촉을 시도하지 않았다. 또한 피고인이 2021. 2. 5. 밤 또는 2021. 2. 6. 새벽경 피해자를 강간하기 전까지 피해자에게 성관계를 연상하게 하는 말을 한 사실도 없었다. 나아가 피고인과 피해자는 동거하던 곳에서 옷을 벗고 있던 적이 자주 있었고(증거기록 56면), 이 사건 당시에도 피해자는 옷을 벗고 있었으므로 피고인이 피해자를 간음하는 데 별다른 장애가 없었던 상황이었다. 피고인과 피해자는 동거하며 합의 하에 여러 차례 성관계를 했던 사이였고, 특수상해 범행 당시 그와 같은 사정이 변경되지도 않았다. 그럼에도 피고인에게 자유로운 의사로 동거하던 집에 온 피해자를 처음부터 강간하기 위해 폭행할 동기가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 외도를 추궁하거나 가족과의 인연을 끊을 것을 요구하며 피해자를 1시간가량 폭행한 것을 두고 피고인이 처음부터 강간의 고의를 가지고 폭행한 것이라고 보기는 어렵다. 9) 한편, 피해자는 2021. 3. 24. 경찰에 다시 출석하여 ‘피고인에게 폭행을 당하여 기절하였다가 깨어났을 때 강간을 당했다고 진술했는데, 그게 언제쯤인지 기억하나요?’라는 물음에, ‘밤이나 새벽 시간일 텐데 정확한 시간은 모르겠어요.’라고 진술하였다(증거기록 268면). 앞서 본 바와 같이 피해자는 2021. 2. 5. 오후 6시쯤 집에 돌아왔고, 피고인으로부터 1시간가량 폭행을 당했다고 진술했다. 따라서 2021. 2. 5. 오후 7시경 피고인의 특수상해 범행은 종료되었다고 봄이 타당하다. 이후 피해자는 기절하였고, 상당한 시간이 경과한 2021. 2. 5. 밤이나 2021. 2. 6. 새벽경 피해자가 깨어난 다음에야 비로소 피고인의 강간 범행이 시작되었다. 따라서 피고인의 특수상해 범행과 강간 범행은 시간적인 측면에서도 상당한 차이가 있다. 결국 피고인이 강간의 고의를 가지게 된 시점은 특수상해 범행이 종료되고 상당한 시간이 경과한 2021. 2. 5. 밤이나 2021. 2. 6. 새벽경이었던 것으로 보이고, 그 전에 피고인에게 강간의 고의가 있었다고 보기는 어렵다. 10) 앞서 살핀 바와 같이 피해자는 수사과정에서 강간 범행으로 자신에게 상처가 발생하거나 다친 곳은 없다고 명확히 답변하였다(증거기록 100면). 피해자는 이 사건 범행이 종료되고 얼마 지나지 않은 2021. 2. 9. 신경외과의원에 내원하여 판시 범죄사실 기재와 같은 상해 진단을 받았는데, 당시 의사가 작성한 진단서에는 수상일이 2021. 2. 5.로 기재되어 있다(증거기록 68면). 이에 비추어 피해자는 당시 병원에 내원하여 2021. 2. 5.에 상해를 입은 것으로 진술한 것으로 보인다. 이는 특수상해 범행 외에 강간 범행으로는 상해를 입지 않았다는 피해자의 위 진술에 부합하는 사정이다. 11) 결국 특수상해 범행은 피고인이 피해자의 외도를 의심하고 피해자가 가족을 부양하는 것에 불만을 표출하면서 일어난 것이므로 당시 피고인에게 강간의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 특수상해 범행이 종료된 이후 상당한 시간이 경과된 후에야 비로소 강간 범행이 시작되었고, 피해자도 특수상해 범행의 종료와 강간 범행의 시작을 명 확히 구별하여 인식한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 특수상해 범행 당시 피해자에게 가한 폭행이 강간의 수단인 폭행이었다고 단정하기 어렵고, 특수상해 범행과 간음 행위가 시간적으로 밀접하고 연속되어 있었다고 보기도 어렵다. 나. 피고인이 위험한 물건을 지닌 채 피해자를 강간하였는지 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항이 규정한 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 강간죄를 범한 사람’이란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 또는 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 범행 현장에 있는 흉기 또는 위험한 물건을 널리 이용하는 것도 포함하나, 여기서의 이용은 단순한 이용 가능성만으로는 부족하고 현실적으로 이용하는 것을 의미한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도4817 판결 참조). 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 위험한 물건을 지닌 채 피해자를 강간하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 2021. 2. 5. 저녁경 피해자의 외도를 의심하고 피해자가 가족을 부양하는 것에 불만을 표출하면서 피해자를 폭행하던 중에 식칼을 휘둘렀다. 이와 관련하여 피해자는 2021. 3. 24. 경찰에서, 피고인이 칼을 휘두르고 난 이후 계속 폭행을 하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 259면). 피해자는 이 법정에서도 다음과 같이 피고인이 식칼을 휘두른 후에도 계속 폭행하였다고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 7면). 앞서 살핀 바와 같이 피고인은 특수상해 범행 당시 강간의 고의가 없었다. 피고인은 식칼을 휘두른 이후에도 폭행을 계속하였고, 특수상해 범행이 종료된 이후 상당한 시간이 경과한 후에야 비로소 강간 범행에 나아갔다. 따라서 피고인이 특수상해 범행 도중에 식칼을 휘두른 것을 두고 그로부터 상당한 시간이 경과한 후에 발생한 강간 범행에 위험한 물건을 이용한 것이라고 보기는 어렵다. 또한 강간 범행 당시 피고인이 식칼을 범행 장소 근처에 놓아두었다거나 식칼을 언급하며 반항을 억압하였다고 볼만한 증거도 없다. 피해자도 수사과정에서 피고인이 특수상해 범행 이후에는 흉기를 사용한 적이 없었다고 답변하였으며(증거기록 89면), 피고인이 강간 범행을 할 때 흉기나 위험한 물건을 가지고 있지 않았다고 명확하게 답변하였다(증거기록 99면). 또한 앞서 살핀 바와 같이 피고인은 2021. 2. 5. 저녁경 특수상해 범행 당시 성관계에 관한 언동을 전혀 하지 않았다. 오히려 피고인이 식칼을 휘두르며 한 말은 ‘너 도망가면 죽여버린다. 너희 부모도 찾아가서 다 죽여버릴 거다(증거기록 15면).’, ‘우리 같이 죽자. 너에게 두 개의 패를 줄게 너 나랑 죽을래 아니면 가족하고 인연을 끊을래(증거기록 59면).’ 등이었다. 피해자는 이 법정에서 피고인이 식칼을 휘두를 당시 ’너 죽을래 아니면 가족하고 인연을 끊을래’라는 말을 몇 번 반복하였다고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 6면). 피해자는 이 법정에서 &apos그러면 언제 칼로 위협 했다는 것인가요.&apos라는 물음에, &apos저한테 “가족하고 인연을 끊을래 아니면 죽을래”라고 위협하면서 그때 썼습니다.'라고 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 7면). 피 해자는 수사과정에서도 특수상해 범행과 관련한 부분 이외에는 식칼에 관한 언급을 하지 않았다. 피고인이 식칼을 강간 범행 장소 근처에 두었다거나 이를 언급하였다면 피해자가 이를 수사과정에서 진술하였을 법하나 피해자는 강간 범행과 관련하여 식칼과 관련한 위협을 받았다는 진술은 하지 않았다. 결국 피고인이 특수상해 범행 도중 식칼을 휘두르며 한 말들은 피해자가 가족을 부양하는 것에 대한 불만을 표출하는 내용이었고, 피고인이 식칼을 이용한 시점도 특수상해 범행에 한정되었던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 특수상해 범행이 종료되고 상당한 시간이 경과한 후 강간 범행에 나아갔을 때 위 식칼을 이용하였다고 보기는 어렵다. 2) 한편, 피고인이 2021. 2. 7.경 깨진 컵을 지닌 채 피해자의 반항을 억압하여 강간하였다고 보기도 어렵다. 이와 관련하여 피해자는 2021. 2. 21. 경찰에서, ‘2021. 2. 7. 새벽 제가 자고 일어났는데 피고인이 술을 마시고 있었어요. 피고인이 술을 마시면 눈에 살기가 보이면서 이상해지는데 그게 무서워서 저는 아픈 몸을 이끌고 냉장고에서 삼겹살을 꺼내 구워줬습니다. 덜 취하게 하려구요. 제가 나체로 무릎 꿇은 상태인데“술 조금만 드시면 안돼요?”라고 하자 “내가 네 말을 들어야 해?”해서 제가 “무서워 죽겠어요”라며 울었고, 피고인이 컵을 깼고, 저는 아픈 몸으로 깨진 컵을 치웠어요. 그후 침대에 누워 있었는데, 저를 계속 때리려고 피고인 손이 올라갔는데 제가 무서워서 피했는데 피고인이 제 가슴을 만지더니 제 손을 또 잡아당겨 피고인의 성기를 만지도록 하였고, 또 성기에 삽입을 했습니다.’라는 취지로 진술하였다(증거기록 98, 99면). 또한 피해자는 이 법정에서도, '저는 그때 힘들어서 누워 있었는데 냉장고에서 술을 꺼내와서 폭주하기 시작했습니다. 술을 마시면 어떻게 변할지 모르고 너무 두려워서 아픈 몸으로 그 사람 옆에 있었습니다. 그렇게 하지 않으면 또 맞으니까요. 그런데 화가나서 그런건지 소주잔을 쾅쾅 내리치더니 결국에는 깨버렸습니다. 그래서 제가 기어 내려와서 물티슈나 이런 걸로 다 정리를 하고, 다칠 수 있기 때문에 제가 빌면서 제발 좀 가만히 있으라고 다친다고 하면서 제가 치웠습니다.'라는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 10, 11면). 이러한 피해자 진술에 따르면 피고인이 컵을 깬 후 피해자가 직접 깨진 컵을 치웠고, 피해자는 침대에 가 있었다. 그로부터 불상의 시간이 경과한 후 피고인이 피해자를 계속 때리려고 손을 올렸고 피해자가 무서워서 피하자 강간 범행이 시작되었다. 피해자도 피고인이 화가 나서 컵을 깬 것 같다고 진술하였는데, 이에 비추어 피고인이 컵을 깬 것은 화가 나서 우발적으로 한 행동으로 보이고 피해자를 강간할 의도에서 비롯한 것이라고 단정하기 어렵다. 또한 피해자가 깨진 컵을 치우면서 피고인에게 ‘제발 좀 가만히 있으라고 다친다’는 취지로 말한 것에 비추어 당시 피고인이 컵을 깬 것으로 인해 피해자가 강간과 관련한 항거불능 상태에 빠졌다고 보기도 어렵다. 나아가 피해자가 깨진 컵을 치우고 침대로 돌아가고 나서 불상의 시간이 경과한 후 비로소 피고인이 피해자를 손으로 위협하고 강간하였다는 점에서도 피고인이 깨진 컵을 지닌 채 피해자를 강간하였다고 볼 수 없다. 결국 피고인은 기존 폭행에 의한 항거불능 상태를 이용하여 강간한 것으로 보이고, 피고인이 컵을 깨서 강간 범행에 이용하였다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 특수상해죄와 강간죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.