수원지방법원-2019고합265

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 12. 21. 수원지방법원 성남지원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 12. 29. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2009. 6.경부터 2011. 11.경까지 피해자인 B 종중(이하 'B종중'이라 한다)의 회장으로서, B종중 소유의 종중재산에 대한 관리 및 처분에 관한 사무를 처리하던 사람이다. 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 종중규약에 따라야 하고, 그에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다. 그런데 B종중은 2009. 6. 6. 종중총회 및 2009. 6. 13. 이사회에서 종중 소유인 성남시 분당구 C에 있는 전 4,258m²를 비롯한 27필지 토지와 D 지상 근린주택 및 E 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)에 매매대금 490억 원에 매매하기로 결의하였고, 그 결의에 따라 피고인은 2009. 7. 20.경 F과 사이에 계약금 49억 원은 2009. 8. 31.까지, 중도금 294억 원은 계약금 지급 후 10개월 이 내, 잔금 147억 원은 사업승인 후 1개월 이내에 각 지급받기로 하는 매매계약을 체결하고, 그 매매계약서 제3조 제3항에는 '갑(B종중을 지칭)은 본 계약 체결 후 계약금, 중도금을 지급받음과 동시에 지급받은 금원에 대하여 각각 을(F을 지칭)이 지정한 방식의 담보권(근저당, 토지신탁, 가등기 등) 설정에 필요한 구비서류 일체를 제출하여야 하며, 이에 따른 제비용은 을이 부담한다'라고 규정하고 있었다. 그러므로 종중 회장인 피고인으로서는 위 매매계약에서 규정한대로 F으로부터 계약금으로 49억 원을 지급받으면 그 계약금에 상응한 금액에 한하여 이 사건 부동산에 대하여 F이 지정한 방식의 담보권을 설정할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 종중회장으로서의 종중재산 관리 및 처분 임무에 위배하여, 2009. 10. 9. 이 사건 부동산에 대하여 F을 위하여 331억 원의 근저당권을 설정해 주기로 하는 것을 주요내용으로 하는 합의서를 F의 대표 G과 작성하고, 2009. 10. 12. 이 사건 부동산에 대하여 계약금을 담보하기 위한 근저당권 설정 외에 F의 자금 확보를 위한 추가 근저당권 설정에 동의하고, 설정금액은 331억 원으로 한다는 것을 주요내용으로 하는 추가 근저당권 설정 동의서를 G과 작성하고, 2009. 10. 20. 이 사건 부동산 매매계약에 따른 계약금 49억 원을 지급받음과 동시에 B종중 명의 계약금 지급 통장에 40억 원의 근질권을 설정하는 것을 주요내용으로 하는 근질권설정 동의서를 작성하고, 2009. 10. 29. B종중 이사들에게 개별적으로 전화를 하여 2009. 10. 27.자 B종중 이사회 결의서가 잘못 되었으니 수정해야 한다며 F 사무실로 모이게 한 후 참석이사들로 하여금 F의 자금확보를 위한 추가 근저당권 설정서류에 서명·날인하게 하고, 2009. 11. 5. 종중총회를 개최한 사실이 없음에도 마치 종원 33명이 H 마을회관에 참석하여 계약금 지급시 F의 채권확보를 위하여 B종중을 근저당권설정자, 채권최고액을 331억 원 한도로 하는 것을 주요내용으로 하는 허위 내용의 총회 결의서를 작성하고, 2009. 11. 19. 대주단과 이 사건 부동산에 관하여 채무자 F, 채권최고액 287억 원으로 하는 근저당권설정계약서를 작성하고, 위 B종중 결의서 등 대출 관련 서류를 제출하여 성남등기소에서 대주단 앞으로 이 사건 부동산을 공동담보로 근저당권을 설정해 주었고(이하 위 근저당권을 '이 사건 근저당권'이라 한다), 같은 날 F은 이 사건 부동산을 공동담보로 대주단으로부터 287억 원을 대출받아 그 대출금 중 49억 원을 B종중에 지급하였다. 그리하여 피고인은 종중 회장으로서의 임무에 위배하여, 종중 소유의 이 사건 부동산을 임의로 대주단에 공동담보로 제공하여 F으로 하여금 287억 원의 대출을 받게 하고, 종중은 그 중 49억 원만 지급받음으로써 F으로 하여금 238억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, B종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, G의 각 법정진술 1. 총회 회의록, 부동산매매계약서, 추가 근저당권 설정 동의서, 종중 정관, 이사회 결의서, 인증서, 등기사항전부증명서, 근저당권설정계약서, 합의서, 확인서면 1. 고소장 1. 판시 전과: 형사 판결문(증거목록 순번 23), 범죄경력조회, 이 법원에 현저한 사실 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항[유기징역형 선택, 다만, 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 상위 종중인 K종중으로부터 이 사건 부동산을 보호하기 위하여 B종중의 임원들과 합의하에 이 사건 근저당권을 설정하여 준 것이어서 종중 회장으로서의 임무를 위배한 사실이 없고, 그 과정에서 G로부터 기망당하였을 뿐이므로 피고인에게는 배임의 고의나 불법영득의사가 없다. 따라서 피고인에 대하여 배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 임무위배행위에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 업무상배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 종중 소유 재산의 관리·처분은 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따르고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 따라서 종중의 임원이 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무로서 타인에게 종중의 재산을 담보로 제공함에 있어 상당하고도 합리적인 조치를 취하지 아니한 채 만연히 담보로 제공해 주었다면, 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의 등에 기하여 그와 같은 담보제공이 허용된다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 이는 타인에게 이익을 얻게 하고 종중에 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 된다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 B종중 회장으로서 그 임무에 위배하여 대주단에 이 사건 근저당권을 설정하여 주고 F으로 하여금 대주단으로부터 대출을 받도록 한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) B종중은 2009. 6. 6. 전체 종원 130명 중 104명(위임 종원 포함)이 참석한 가운데 종중의 정관을 제정하고, 피고인을 종중 회장으로 선출하며, B종중 소유의 이 사건 부동산을 F에 매각하되 매매계약의 체결 등 부수적인 사항에 관한 권한을 이사회에 위임하기로 하는 등의 결의를 하였다. 나) B종중은 2009. 7. 20. F과 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였는데, 위 매매계약서 제3조 제3항은 'B종중은 본 계약 체결 후 계약금, 중도금을 지급받음과 동시에 지급받은 금원에 대하여 F이 정한 방식의 담보권 설정(근저당, 토지신탁, 가등기 등)에 필요한 구비서류 일체를 제출하여야 하며, 이에 따른 제비용은 F이 부담한다'고 규정하고 있다. 다) 피고인은 2009. 10. 12. B종중의 대표자로서 F과 사이에 '이 사건 부동산 매매계약의 계약금을 담보하기 위한 근저당권 설정 외에 추가로 F의 자금 확보를 위한 추가 근저당권설정에 동의하고 근저당권 설정금액은 331억 원을 한도로 한다'는 내용의 약정을 체결하였다. 라) B종중은 2009. 10. 27. 이사회를 개최하여 다음과 같은 내용의 결의를 하였다.마) 피고인은 2009. 10. 28. B종중 임원들에게 개별적으로 전화를 걸어 '10. 27.자 이사회 결의서가 잘못되어 수정해야 하니 F 사무실로 와 달라'고 연락한 다음 2009. 10. 29. F 사무실에서 임원들에게 미리 작성하여 둔 아래 이사회 결의서를 제시하였고, 피고인을 포함한 B종중 임원들은 위 이사회 결의서에 서명, 날인하였다.바) 피고인은 2009. 10. 30. 아래와 같은 내용의 B종중 임시총회 결의서를 작성하여 B종중 임원들로부터 서명, 날인을 받았다.사) 피고인은 2009. 11. 19. 근저당권설정자를 B종중, 대주 겸 근저당권자를 대주단, 차주 겸 채무자를 F, 채권최고액을 287억 원으로 정한 근저당권설정계약서에 서명, 날인하였고, 이 사건 근저당권설정을 위하여 자신의 주민등록증 사본, 주민등록표등본, 인감증명서, 대표자확인증명서를 첨부하여 제출하였다. 아) 이와 같이 피고인은 B종중의 재산인 이 사건 부동산에 2009. 7. 20.자 매매계약서 제3조 제3항에서 정한 B종중의 담보권설정 의무를 초과하는 추가 근저당권을 설정하기 위하여 B종중의 2009. 10. 29.자 이사회 및 2009. 11. 5.자 종중총회가 개최된 적이 없음에도 마치 적법하고 유효한 이사회 및 종중총회가 개최된 것처럼 허위의 이사회 결의서 및 종중총회 결의서를 각 작성하는 등 종중재산 처분절차를 위반하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마쳐주었다. 이 사건 부동산을 포함한 그 일대 토지에서 추진 중이던 도시개발사업이 성공적으로 이루어질 경우 지가상승으로 인하여 B종중이 얻을 수 있는 이익이 상당할 것으로 예상되었던 점을 고려하더라도, 그와 같은 기대만으로 총회 결의나 종중의 진정한 의사를 확인할 수 있는 다른 절차를 거치지 아니한 채 F의 사업자금 확보를 위해 대주단에 이 사건 근저당권을 설정해 주고 으로 하여금 거액의 대출을 받도록 한 것이 B종중의 의사에 부합하는 것이었다고 보기는 어렵고, 따라서 피고인의 이와 같은 행위는 종중의 회장으로서 종중의 재산을 적정하게 유지·관리하여야 하고, 종중의 재산을 처분하고자 할 경우에는 적법한 절차를 거쳐 종중에 손해가 발생하지 않도록 처분하여야 할 업무상 임무에 위배하여 F에 이익을 얻게 하고 B종중에 손해를 가한 행위로서 B종중에 대하여 배임행위가 된다고 보아야 한다. 자) 한편 피고인은 2009. 10. 27.자 이사회 결의 당시 B종중 임원들 사이에 상위 종중인 K종중으로부터 B종중의 재산을 보호하기 위한 조치의 일환으로 이 사건 근저당권설정등기를 한다는 합의가 있었다고 주장한다. 살피건대, 앞선 2009. 10. 12.자 약정서에 이 사건 부동산에 관하여 추가 근저당권을 설정한다는 내용이 기재되어 있기는 하나, 이는 종중총회 결의 없이 피고인이 F과 임의로 체결한 약정일 뿐만 아니라 그 목적에 관하여도 F의 추가자금 확보를 위한 것으로만 되어 있을 뿐, 상위 종중과의 재산분쟁으로부터 B종중 재산을 보호하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정한다는 취지는 나타나지 않으며, 그로부터 얼마 지나지 않아 개최된 2009. 10. 27.자 이사회에서도 '추가 근저당권설정'에 관한 결의는 따로 이루어지지 않았다. 또한 2009. 10. 29.자 이사회 결의서에는 근저당권자, 채권최고액에 관한 사항이 수기로 기재되어 있는데, 이는 임원들이 위 결의서에 서명, 날인을 한 후 추가로 기입된 것으로(2009. 11. 5.자 총회 결의서 역시 마찬가지이다) 당시 임원들이 추가 근저당권 설정과 관련하여 채권최고액 등 구체적인 내용을 알고 위 결의서에 서명, 날인하였다고 보기는 어렵다. 실제 당시 B종중의 총무로 위 각 결의서에 서명, 날인한 J(현재 B종중 회장이다)은 수사기관 및 이 법정에서 '피고인이 2009. 10. 27. 결의가 된 내용이니까 볼 필요가 없다고 해서 그 내용을 제대로 확인하지 않고 이사회 결의서 등에 서명·날인했고, 추가 근저당권에 관해서도 향후 지급받을 중도금 등에 대한 근저당권으로 이해하였을 뿐 F의 자금확보를 위한 취지인지 알지 못하였다'고 진술하였다. 또한 2009. 6. 6.자 종중총회결의에서는 이 사건 부동산을 F에 매각하되 매매계약의 체결 등 부수적인 사항에 관한 권한만을 이사회에 위임하였는바, 2009. 7. 20.자 매매계약서 제3조 제3항에 따라 B종중이 부담하는 담보권제공의무의 범위를 벗어나 이 사건 근저당권과 같은 추가 근저당권을 설정하는 것은 이 사건 부동산 매매계약과 별개의 재산처분행위에 해당하고, 따라서 설령 B종중 임원들 사이에 이에 관한 합의가 있었다고 하더라도 피고인의 이 사건 근저당권설정행위가 적법한 총회결의 없이 이루어진 이상 배임행위에 해당함에는 변함이 없다. 나. 피고인에게 배임의 고의 및 불법영득의사가 있었는지 여부 1) 관련 법리 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의가 있어야 하는바, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하고, 이와 같은 배임의 범의는 피고인이 이를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도8289 판결 등 참조). 배임죄에서 말하는 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는바, 경영자의 경영상 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하고(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도15052 판결 등 참조), 이는 종중의 회장으로서 종중의 사무를 처리하는 대표자에게도 마찬가지로 적용될 수 있다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인에게 이 사건 근저당권 설정과 관련하여 B종중 회장으로서 임무위배의 인식과 F의 이익을 위하여 B종중에 재산상 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의와 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 가) 이 부분 주장은 피고인이 G로부터 '상위 종중인 K종중으로부터 이 사건 부동산을 지키기 위해 형식적으로 이 사건 근저당권을 설정해 두어야 한다'는 취지의 말을 듣고 이에 기망당하였음을 전제로 한다. 그러나 피고인은 앞서 본 2009. 10. 12.자 추가 근저당권 설정 동의서, 2009. 10. 29.자 이사회 결의서, 2009. 11. 5.자 임시총회 결의서에 모두 자필로 서명하고 날인하였는데, 위 서류들에는 모두 'F의 자금 확보를 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다'는 내용이 분명히 기재되어 있었다. 이에 관하여 피고인은 F의 자금 확보 명목이라는 기재 내용을 확인하지 않은 채 서명날인을 하여 주었을 뿐이라고 진술하나, 위 각 서류 작성 경위, 피고인의 지위 및 위 서류의 내용이 B종중의 입장에서 매우 중요한 재산 처분의 의미를 가진다는 점 등을 고려할 때 그와 같은 피고인의 진술은 납득하기 어렵다. 나) 또한 B종중과 K종중 사이에 2009. 10. 28. 합의가 성립되어 다음날 K종중이 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 이미 취하하였는바, 이후 B종중이 K종중의 추가적인 법적 조치를 예방하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 둘 이유도 없었던 것으로 보인다. 다) 피고인이 2009. 12. 말경 F을 대표한 G로부터 '이 사건 근저당권설정등기는 K종중과의 문제로 설정한 것인 만큼 F의 책임 하에 2010. 12. 말까지 근저당권설정을 해지하고, 만약 근저당권 설정과 관련하여 종중에 피해가 발생할 시 F이 법적인 책임을 부담한다'는 취지의 확인서를 교부받은 사실은 인정된다. 그러나 G은 위 확인서의 의미에 대해 '피고인이, 일부 종원들이 이 사건 부동산을 담보로 대출해준 것에 대해 항의를 한다면서 확인서를 작성해 달라고 요구하여 써준 것일 뿐이고, 사업추진의 주체가 추진위원회이기 때문에 다소 무리가 있어도 추진위원인 피고인의 요구를 들어줄 수밖에 없었다'고 진술하는바, 앞서 본 이 사건 근저당권 설정 경위에 더하여 위 확인서의 내용, 작성시기 및 피고인의 지위 등을 고려할 때 위와 같은 내용의 확인서 작성의 경위에 관한 G의 진술은 신빙성이 있다. 라) 실제 G은 '피고인을 기망하여 피고인으로 하여금 이 사건 근저당권을 설정하게 하여 재산상 이익을 취득하였다'는 공소사실에 대하여 2019. 2. 14. 무죄 판결을 선고받았고(수원지방법원 성남지원 2017고합303호), 그 판결이 그대로 확정되었다. 마) 이와 같이 피고인은 추가 근저당권 설정이 F의 사업자금 확보를 위한 것이었음을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이고, 수년간 B종중의 회장으로서 재산 유지·관리 업무를 처리해 온 피고인으로서는 종중 재산의 처분을 위해서는 종중규약 등이 정하는 요건을 구비한 종중총회의 결의가 요구된다는 사정 역시 충분히 알고 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 근저당권을 설정함으로써 F으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 B종중에 손해를 가하였는바, 피고인에게는 이에 관한 업무상 배임의 고의 및 불법영득의사가 있었다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 이 사건과 판결이 확정된 업무상횡령죄 등이 형법 제37조 후단 경합범 관계이므로 양형기준 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 피고인은 B종중의 회장으로서 이 사건 부동산을 관리하는 지위에 있음을 이용하여 이를 담보로 제공하고 F으로 하여금 대출을 받도록 하였는바, 범행의 경위와 방법, 피해액수의 규모 등에 비추어 그 책임이 무겁고 비난가능성 또한 높다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 범행을 부인하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 다만, 이 사건 근저당권은 소송을 통해 결국 말소되었고, 이에 따라 B종중이 손해배상채무의 이행으로 입은 실질적인 피해액은 판시 범죄사실 기재 금원에 미치지 아니하는 점, 이 사건 범행은 이미 판결이 확정된 업무상횡령죄 등과 제37조 후단의 경합범관계에 있어 그와 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.