창원지방법원마산지원-2020고합65

범 죄 사 실 피고인은 2019. 12. 18.경 피해자 B(가명, 여, 24세)이 개설한 카카오톡 오픈채팅방을 통하여 피해자를 알게 되었다. 피고인은 2020. 2. 2. 새벽경 창원시 마산합포구 C에 있는 피고인의 주거지에서 피해자와 술을 마시던 중 피해자가 술에 취한 상태에서 수면제를 복용하고 침대에서 잠이 들자 피해자의 옆으로 다가가 피해자의 하의를 벗긴 후 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재(피고인이 피해자와 성관계를 가진 것은 사실이라는 취지) 1. 제2회 공판조서 중 증인 B(가명)의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 수사보고[(법화학감정서 첨부에 대한), (약독물감정서 첨부에 대한), (유전자감정서 첨부에 대한), (피해자 수면제 처방전 제출)] 1. 법화학감정서 2부, 약독물 감정서, 유전자감정서 1. 각 카카오톡 메시지 1. D정신의학과의원에 대한 사실조회 결과 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수명령으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 효과 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인에게 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한 명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 부칙 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다. 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 가졌으므로, 피고인에게는 준강간의 고의도 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다. 한편, 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 스마트폰 애플리케이션인 ‘카카오톡’에서 오픈채팅방을 운영하고 있었는데, 피고인이 2019. 12.경 위 채팅방에 가입하면서 피고인을 처음 알게 되었다. 2) 피해자는 위 오픈채팅방에 가입한 사람들과 주기적으로 오프라인에서 만나 노래방을 가고, 술을 마시는 등 모임을 가졌는데, 피해자와 피고인은 이 사건 이전까지 2019. 12. 27.경, 2020. 1. 9.경 및 같은 해 1. 11.경 3차례의 모임을 통하여 친분을 쌓게 되었고, 그 중 두 번의 모임은 피고인의 주거지에서 열렸다. 3) 피해자는 이 사건이 있기 약 3년 전부터 공황장애, 우울증 등으로 수면장애를 겪으면서 정신과병원에서 주기적으로 불면증치료제(이하 ‘수면제’라 한다)를 처방받아 복용하여 왔는데, 피해자가 처방받은 수면제는 수면장애가 없는 사람이 1~2알을 복용하였을 때 약 10시간 이상 수면을 취할 수 있는 약효를 가지고 있다. 하지만 피해자는 그 당시 담당의사에게 “수면제를 복용하여도 1~2시간 안에 잠들지 않는다.”고 여러 차례 호소한 상태였다. 4) 피해자는 이 사건 전날인 2020. 2. 1. 23:30경 공황장애 등으로 잠을 제대로 이루지 못하자 수면제 2회분을 복용하였는데, 자정이 지났을 무렵 피고인으로부터 ‘심심하니 놀러오라’는 연락을 받았다. 이에 피해자가 거절하였으나, 그 당시 교제하던 연인이 다른 여성과 결혼한 사실을 알게 되어 우울한 상태로 지내온 까닭에 술을 마시고 기분을 달랠 생각에서 피고인에게 다시 연락을 하여 만나자고 하였다. 5) 피해자는 2020. 2. 2. 01:00경 피고인을 만나 편의점에서 소주 3병을 산 다음 피고인의 집으로 가서 같이 술을 마시면서 대화를 하였는데, 갑자기 다리에 벌레가 기어 다니는 느낌이 드는 하지불안증후군 증세가 나타났다. 피해자는 피고인에게 이러한 사정을 말하였고, 피고인이 피해자의 다리를 주물러 주는 데도 증세에 별다른 호전이 없자 “도저히 안 되겠다. 나 먼저 자야겠다. 미안하다.”고 말한 후 수면제 1회분을 더 복용하고 침실로 가서는 그대로 잠이 들었다. 6) 피해자는 2020. 2. 2. 09:00경 잠에서 깨어 귀가한 후 곧장 피고인에게 연락하여 피해자의 동의 없는 성관계에 대해 항의하였다. 이에 피고인은 피해자에게 아래와 같이 카카오톡으로 “미안해.”라는 메시지를 보내었다. 7) 피해자는 2020. 2. 2. 오후경 마산중부경찰서를 찾아가 잠이 들어있는 상태에서 피고인으로부터 강간을 당하였다고 고소하였다. 8) 국립과학수사연구원의 법의학감정서 등에 의하면, 피해자의 혈중 알코올농도는 0.010% 미만이며, 생식기와 항문, 직장에서 콘돔에 사용될 수 있는 전분입자 및 실리콘 오일이 검출되었고(수사기록 117쪽), 피해자의 혈액과 소변에서는 중증 수면 장애치료 등에 사용되는 플루니트라제팜, 불면증 치료에 사용되는 수면제인 졸피뎀, 항경련제인 카르바마제핀 등 총 13종의 약성분이 검출되었으며(수사기록 123쪽), 피해자가 착용하고 있던 팬티, 생리대, 스타킹 뒷쪽 양쪽 엉덩이 중앙부분 봉제선 부위에 정액 양성반응이 나타나는데 이는 피고인의 Y-STR 디엔에이형과 일치한다. 다. 구체적 판단 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리를 토대로 살펴보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자 진술의 신빙성에 관하여 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “이 당시 피고인으로부터 같이 놀자는 연락을 받고 술을 마실 생각에서 피고인을 만났는데, 이전에도 피고인의 집에서 오픈 채팅방 모임을 가지면서 술을 마신 적이 있어 피고인의 집으로 갔다. 피고인과 친분이 깊지는 않았기 때문에 대화는 별로 없었고, 노래만 틀어 놓은 채 술을 마시던 중 하지 불안증후군 증세를 느꼈는데, 도저히 버티지 못하겠다는 생각이 들자 수면제 1회분을 먹고 잠들었다. 새벽 무렵 잠에서 잠시 깨었을 때 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입한 것을 보았지만, 술에 취한데다 불면증치료제로 인하여 그 순간 꿈과 현실이 잘 구분되지 않는 등 정신이 없어 피고인에게 ‘괴롭다’고 말한 채 다시 잠든 것만 기억이 날 뿐이다. 아침에 일어났을 때 피고인은 밖에서 아무렇지 않은 듯 게임을 하고 있었고, 이에 피해자가 ‘어제 밤에 뭐냐’고 말하였더니, 피고인은 ‘뭐가’라고 대답하며 전혀 모른다는 태도를 취하였는데, 그 순간 피고인의 친구와 그 연인이 피고인의 집에 들어온 상황이라 더 이상 뭐라 말할 수가 없어 그대로 집으로 돌아온 다음 피고인에게 연락을 하여 ‘니가 어제 나한테 성폭행을 한 것이 맞지 않냐’고 항의하였다. 이러한 피해자의 진술 내용은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관될 뿐만 아니라 매우 구체적이고, 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기 어려워 신빙성이 인정된다. 나) 피해자는 아침에 일어나 피고인에게 위와 같이 항의하던 중 피고인의 친구가 오는 바람에 피고인의 주거지에서 나와 귀가하였는데, 술과 수면제로 인하여 머리가 너무 아파 두통약을 먹고 잠을 잤고, 잠에서 깬 다음 피고인에게 다시 전화로 강력히 항의한 후 바로 경찰서를 찾아가 신고하였다고 진술하였는바, 이러한 피해자의 고소 경위는 매우 자연스럽다. 다) 피고인 및 변호인이 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 이유로 주장하는 사정들은 아래에서 보는 것과 같이 피해자의 성정이나 구체적인 상황에 따라 대처양상이 다르게 나올 수 있다는 사정을 고려하지 않은 것이거나 부수적인 사항에 불과하여 피해자 진술 전체의 신빙성을 부정할 합리적 근거가 되기 부족하다. 피고인 및 변호인은, 피고인의 주거지 침실 내에 불이 꺼져 있었고, 술과 수면제로 의식을 잃을 상태였다면서 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하는 것을 보았다는 것은 이례적이고, 피고인이 피해자와 이전에도 밀접한 신체적 접촉을 가졌던 점에 비추어 볼 때 성관계에 대한 피해자의 승낙이 있었다고 보는 것이 자연스러우며, 피해자가 수면제를 복용하고 피고인의 주거지에 와서 술을 마시는 등의 행동을 한 것은 일반적인 성범죄의 피해자 모습으로 보기 어렵다는 점들이 피해자의 진술을 그대로 믿기 어려운 사정이라고 주장한다. 그러나, 피고인 역시 침실에 들어갔을 때 피해자가 누워있는 구체적인 모습과 착의 여부를 확인하였던 점에 비추어 완전히 사물의 식별이 불가능할 정도의 암흑 상태는 아니었던 것으로 보이고, 술과 수면제로 인한 진정작용은 시간이 경과함에 따라 약화되는 것이 보통이어서 일시적으로 인지가 돌아오는 것이 이례적이라고 할 수 없으며, 깊게 잠들어 있거나 술․약물 등에 의하여 완전히 의식을 잃지 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조)는 점에서 위와 같은 피해자의 상태가 형법에서 규정하는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 포함되지 않는다고 보긴 어렵다. 피고인과 피해자가 이 사건 이전에 밀접한 신체접촉을 가진 사실은 인정되나, 그 당시에도 피해자는 피고인의 성관계 제의를 분명하게 거절하였던 것으로 확인될 뿐 아니라 피고인이 이 사건 성관계에 대한 피해자의 동의가 있었다고 주장하는 근거인 ‘편의점에서 나눈 대화와 술자리에서 한 야한 농담’ 역시 성관계에 대한 피해자의 승낙으로 보기 부족하다. 그리고 피해자가 2020. 1. 9.경 피고인과 장난을 치면서 피고인의 성기를 만진 것은 피고인이 피해자의 의사를 무시하고 계속하여 신체접촉을 시도하자 피해자가 느끼는 불쾌감을 전해주려는 의도에서 행한 것으로 보일 뿐 애정이나 친밀함과는 거리가 멀어 보인다. 피해자는 이 사건 당시 피고인과의 만남을 예정하지 않은 상태에서 수면제를 복용하였고, 피해자의 수면장애 정도는 수면제를 복용하고도 1~2시간 안에 잠들지 못할 만큼 중증이었기 때문에 직접 운전을 하여 피고인의 주거지로 갔다는 진술이 이례적이라고 보이지 않는다. 또한, 피고인은 앞서 오프라인채팅 모임을 가지면서 피고인의 주거지에서 술을 마시다가 그 곳에서 잠이 들었음에도 별다른 일이 없었던 경험을 바탕으로 비교적 마음을 풀고 이 당시 피고인의 주거지에서 잠을 잤던 것으로 보이고, 이러한 사정만으로 이 사건 당시 피고인과 피해자 사이에 성관계의 합의가 있었다고 보기는 어렵다. 2) 피고인 진술의 신빙성에 관하여 피고인은 최초 경찰조사에서 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였는지와 관련하여 ”피해자는 잠이 든 거 같지는 않았다. 콘돔을 착용하고 피해자에게 삽입을 하려고 하였으나 정확하게 옆으로 누워 새우잠을 자고 있던 피해자의 엉덩이 사이인지 성기 사이인지 모르겠는데 피해자가 ‘하지마라’고 하여 성관계를 중단하고 거실로 나가 컴퓨터 게임을 하였다.“라고 하면서 부인하였고(수사기록 59쪽), 2회 경찰조사에서도 ”엉덩이 사이인지 성기 사이인지 정확한 위치를 찾지 못하고 있었는데 피해자가 ‘하지마라’고 하여 그 즉시 행위를 멈추었다.“라며 부인하였다(수사기록 140, 142쪽). 그러나, 피해자의 생식기 뿐 아니라 항문, 직장에서 콘돔에 사용될 수 있는 전분입자 및 실리콘 오일이 검출되고, 피해자가 착용하고 있던 팬티, 생리대, 스타킹 뒷쪽 양쪽 엉덩이 중앙부분 봉제선 부위에 정액 양성반응까지 확인되자 성기삽입에 의한 성관계가 있었음을 인정하며 이를 번복하였는바, 이러한 피고인의 진술은 전혀 일관성이 없다. 또한, 이 사건 직후 피해자가 ‘술먹고 약먹고 뻗었는데 멋대로 혼자 넣었지?’라고 항의하는 데에 아무런 반박을 하지 못한 채 순순히 잘못을 시인하는 피고인의 모습까지 더하여 볼 때, 피고인의 진술을 그대로 믿기는 더욱 어렵다. 피고인은 피해자와 성관계가 있기 직전의 상황에 대해서도 ”방에 불이 꺼진 상태여서 피해자가 눈을 뜨고 있었는지 보이지는 않고, 피해자가 말을 한 것도 기억이 나지 않는다. 피해자가 깊게 잠들지 못했을 것이라 생각했고, 성관계를 해도 되는지 물어본 적은 없으나 서로 자연스럽게 성관계를 하게 되었다. 피해자를 껴안고 있다가 키스를 하였고, 분위기가 달아올라서 관계를 맺으려고 옷을 벗고 콘돔을 낀 다음 피해자의 스타킹과 속옷을 벗겼다.“는 취지로 진술하였다(수사기록 139쪽, 199쪽). 피고인과 피해자가 합의하에 성관계를 가진 것이고, 피고인의 주장과 같이 당시 상황이 ‘분위기가 달아올라서’ 성관계에 이르게 될 정도였다면, 피고인의 행동에 대한 피해자의 반응이나 행동이 추가적으로 있었을 것으로 보는 것이 합리적이나, 피고인의 진술에는 피고인의 일방적인 행동만이 나타나 있다. 특히, 피고인의 진술에 나타난 피해자의 모습은 성관계 직전부터 끝날 때까지 피고인을 등친 채 옆으로 누운 상태이고, 피고인이 옷을 벗고 콘돔을 착용하는 동안에도 아무런 행동이 없었을 뿐더러 피해자의 스타킹과 속옷도 피고인이 벗겼다. 피고인은 피해자와 키스를 할 때에 피해자가 혀를 움직이며 반응이 있었다고 진술하였으나, 피고인이 피해자의 등 뒤쪽에서 키스를 하는데도 피해자가 몸의 방향을 돌리는 등 아무런 움직임이 없었던 점에 비추어 볼 때 이는 무의식에서 나온 반사적인 행동에 불과한 것으로 보일 뿐이며 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하였다고 볼 여지가 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월 이 사건 범행은 피고인이 술과 수면제에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 것으로, 그 범행 경위와 수법, 범행전․후의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 죄책이 무겁고, 비난가능성이 높다. 더욱이, 피고인은 아직까지 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자가 입은 피해회복을 위하여 노력한 정황 역시 찾아보기 어렵다. 다만, 피고인에게 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전․후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 신상정보의 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄 판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.