창원지방법원마산지원-2016고단195

범죄사실 피고인은 피해자 D과 동업으로 2008. 11.경부터 2010. 12.경까지는 사업자등록 없이 지하철 등 실내 인테리어 사업을, 이후 2012. 12.경부터 2013. 5.경까지는 피해자 D 명의의 'E'이라는 상호로 같은 사업을 하였고, 2013. 5.경부터 2015. 4. 경까지는 피해자 D과 더불어 피해자 F도 동업에 참여하여 3명이 함께 피고인의 배우자 명의의 'G'라는 상호로 같은 사업을 운영한 사이이고, 동업 사업 운영에 따른 수익을 피해자들과 균분하기로 약정하여 피해자들은 주로 현장 작업을 맡고, 피고인은 업체 자금 관리, 재무업무 등을 담당하였던 사람이다. 1. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2011. 1. 16.경 창원시 의창구 팔용동에 있는 홈플러스에서 동업자 D의 인적사항을 알고 있는 것을 기화로 신한카드 설계사를 통하여 D 명의의 신한카드를 임의로 발급받아 사용할 것을 마음먹었다. 이에 피고인은 '신한카드 개인회원 가입신청서 양식에 신한 하이포인트 신용카드 1장을 신청하는 내용을 기재하고 그 신청인 성명란에 'D', 주민등록번호란에 위 D의 주민등록번호, 본인성명란에 'D'의 성명을 각 기재함으로써, 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 D 명의로 된 신용카드 가입신청서 1통을 위조하고, 그 자리에서 담당카드 설계사를 통하여 그 위조 사실을 모르는 신한카드 주식회사의 카드 발급 담당 직원에게 위와 같이 위조한 가입신청서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 2. 업무상횡령 가. 동업자금 관리 계좌 연계 체크카드 이용 관련 범행 피고인은 위와 같이 피해자들과 동업하며 동업 자금을 관리하는 업무에 종사하면서 다수의 계좌를 이용하여 동업 자금을 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2009. 1. 4.경 동업자금 관리 계좌인 H 명의의 농협 계좌(계좌번호 I)에 연계된 체크카드를 이용하여 피고인의 개인 채무 변제 등의 용도로 500,400원을 임의로 결제하여 사용한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1의 기재와 같이 그 무렵부터 2015. 5. 15.경까지 사이에 총 802회에 걸쳐 동업자금 관리 계좌들에 연계된 체크카드로 결제 내지 인출하는 방법으로 합계 146,863,920원 상당을 임의로 개인적 용도로 사용하여 횡령하였다. 나. 동업자금 관리 계좌 연계 신용카드 등 이용 관련 범행 피고인은 위 가항과 같이 동업자금 관리 계좌에 연계된 신용카드들을 임의로 개인적 용도로 사용하는 방법으로, 2009. 7. 27.경부터 2011. 7. 28. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 J 명의 농협 BC 신용카드를 총 25회에 걸쳐 합계 8,594,285원 상당을 결제하고, 2011. 3. 2.경부터 2012. 10. 10. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 D 명의 신한카드를 총 18회에 걸쳐 합계 8,903,075원 상당을 결제하고, 2011. 3. 6.경부터 2012. 7. 3. 경까지 사이에 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 D 명의 농협 기업신용카드를 총 51회에 걸쳐 합계 5,990,855원 상당을 결제하고, 2010. 1. 1.경부터 2013. 4. 30.경까지 사이에 J 명의 신한카드를 수회에 걸쳐 할부 결제, 현금서비스 등 명목으로 합계 3,470만 원 상당을 사용하고, 2010.5.10.경부터 2011.11. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 D 명의 롯데카드를 이용하여 총 4회에 걸쳐 합계 910,000원 상당을 현금서비스로 인출하여 사용함으로써, 피해자들을 위하여 업무상 보관 중이던 동액 상당을 각 횡령하였다. 다. 공사대금 반환액 관련 범행 피고인은 2013. 12. 13.경 동업하던 피해자들 중 별도 개인사업체도 운영하던 피해자 에게 동업 사업 관련 공사를 의뢰하고 지급한 공사대금에서 일부를 동업 관련 공금으로 사용한다며 피해자 F으로부터 돌려받아 업무상 보관하던 중, 친동생 K에 대한 개인적 채무 변제 명목으로 100만 원, 그 외 피고인의 개인적 용도로 140만 원 등 합계 240만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 라. 동업 수익금의 임금 명목 횡령 범행 피고인은 피해자들과 각 동업 기간 중 동일한 임금 명목의 금원을 지급받는 한편, 동업 기간 중 발생하는 수익금도 각자 균등하게 배분하기로 약정하였음에도, 2009. 1.경부터 2013. 4. 경까지 사이 업무상 보관하던 사업 운영 수익금 중 피해자 D과 균분 정산하여야 할 합계 113,220,000원을 모두 피고인의 임금 명목으로 초과하여 임의로 가져가 사용하고(상세 내역은 별지 범죄일람표 6 기재 참조), 이어 2013. 5.경부터 2013. 10. 경까지 사이 업무상 보관하던 사업 운영 수익금에서 피해자들과 균분 정산하여야 할 금액 중, 총 6개월간 매달 2,000,000원씩 합계 12,000,000원을 모두 피고인의 임금 명목으로 초과하여 임의로 가져가 사용함으로써 이를 각 횡령하였다. 마. L, M 임금 명목 금원 관련 범행 피고인은 피해자들과의 동업 사업상 세제 혜택 등을 이유로 자신의 배우자의 지인 L, M이 각 'G'의 직원이 아님에도 직원인 것처럼 보험관리공단에 등재한 것을 기화로, 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 회사 공금 중 2013. 8. 23.경부터 2014. 9. 25.경까지 사이에 L의 임금 명목으로 총 14회에 걸쳐 매월 90만 원씩 합계 1,260만 원을, 2014. 7. 25.경부터 2014. 9. 25.경까지 사이에 M의 임금 명목으로 총 3회에 걸쳐 7월은 60만 원, 8, 9월은 각 90만 원씩 합계 240만 원을 L, M에게 지급하였다가 곧바로 되돌려 받아 개인적 명목으로 사용하는 방법으로 이를 각 횡령하였다. 증거의 요지 1) 공소장에는 70만 원으로 기재되어 있으나 증거기록에 의하면 90만 원의 오기임이 명백하고(증거기록 제403쪽, 제432쪽, 제589쪽), 합계금은 90만 원임을 전제로 하여 240만 원으로 기재되어 있어 공소장 변경 없이 이를 정정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보이지 않으므로, 위와 같이 정정한다. 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, F, N의 각 법정진술 1. M, L에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 각 통장 거래내역, 각 카드 사용내역, 신한카드 개인회원 가입신청서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조제3항 제3호 (배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 범죄사실 제2의 가항에 관하여 10만 원을 초과하는 현금 인출 부분은 횡령한 것이 아니다. 범죄사실 제2의 다항에 관하여 개인적 용도로 140만 원을 횡령하지 않았다. 범죄사실 제2의 라항에 관하여 피고인에게 'E' 운영에 관한 전권이 주어져 있었고, D이 부담하여야 할 세금, 대출금 등을 피고인의 돈으로 변제하였는데 그 돈이 횡령 금액보다 크므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 관련 법리 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일은 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조). 나. 범죄사실 제2의 가항 주장에 관한 판단 위와 같은 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 막연히 현금 인출 부분 중 10만 원이 넘는 부분은 현금을 인출하여 사업에 필요한 식대, 숙박비 등에 사용하였다고 주장할 뿐이고 그 구체적인 사용 내역을 밝히거나 증거 자료를 제출하지 못하고 있는 점(증거기록 제158쪽, 제535쪽), 피해자 D은 경찰에서 피고인으로부터 현금 인출에 관하여 모텔비에 사용한다고 들은 적이 있고 그 외에는 사용처에 관한 이야기를 들어본 적이 없다고 진술하였고(증거기록 제157쪽), 이 법정에서도 이 사건 범죄사실 기재 돈은 피고인이 사용한 돈 중에서 사업에 관련하여 사용한 것으로 인정되는 것을 제외한 것이라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 돈을 횡령하였다고 보는 것이 타당하다. 다. 범죄사실 제2의 다항 주장에 관한 판단 위와 같은 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자 F에게 공사대금을 지급하고, 피해자 F에게 2013. 12. 13.경, 2014. 2. 26.경 지급한 공사대금 중 일부를 다른 사람들이나 피고인에게 지급하여 줄 것을 요구하였는데, 그 중 O, P, Q, R, S, T 등 다른 사람들에게 송금한 돈에 관하여는 그 사용처를 특정하고 있으면서도 피고인에게 지급된 140만 원에 관하여는 그 용도는 기억나지 않지만 횡령하지 않았다고 막연히 주장하고 있는 점, 오히려 피고인은 검찰에서는 위 돈을 개인적 용도로 사용하였다고 진술한 바 있는 점(증거기록 제682쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 위 돈을 횡령하였다고 보는 것이 타당하다. 라. 범죄사실 제2의 라항 주장에 관한 판단 위와 같은 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2009. 1.경부터 2013. 4. 경까지 범죄사실 기재와 같이 피고인이 더 많은 임금을 지급받는 것에 관하여 피해자 D으로부터 동의를 받은 적이 없는 점(증거기록 제584쪽), 피고인은 2013. 5.부터 2013. 10.까지 사이에 피고인은 월 500만 원, 피해자들은 각 월 300만 원씩 지급받았는데 이에 대해서 피해자들에게 양해를 구하고 지급한 적은 없는 점(증거기록 제532쪽, 제585쪽), 피고인은 피해자 D을 대신하여 지급하였다는 세금, 대출금에 대하여 그 구체적 금액, 액수에 대하여 아무런 주장을 하고 있지 않을 뿐 아니라, 설령 위 주장을 수사기관에서와 같이 피고인이 위 기간 동안 지급받은 임금은 235,820,000원이지만 E 부채와 밀린 세금을 갚는 것에 전세금 1억 원을 빼서 사용하고, 세무서에 별도로 지급한 세금이 4,000만 원, E 대출금 상환액 2,000만원 등 다시 공금통장에 입금한 돈이 156,108,901원이므로 위 돈은 횡령금액에서 제외하여야 한다는 취지로 보더라도, 피고인이 E에서 임금을 받은 것은 2013. 4. 까지이고 위 돈을 지급하였다는 시기는 2013. 5.경 이후이므로(수사기록 제628쪽 내지 제656쪽) 이미 횡령이 이루어진 후인 위 시점에 이를 상환, 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 점(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 등 참조), 설령 피고인의 주장과 같이 피고인에게 E 운영에 관한 전권이 있었다고 하더라도, 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없으며(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 등 참조), 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는바(대법원 2000, 11, 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조), 피고인이 동업재산을 임의로 사용한 이상 횡령죄 성립에는 영향이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 돈을 횡령하였다고 보는 것이 타당하다. 마. 결론 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 3년 [권고형의 범위] 제2유형 (1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 2. 선고형의 결정 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인이 횡령한 돈이 약 3억 5,000만 원에 이르는데도 피해자들에게 피해 변제를 하지 못하고 있고, 피해자들로부터 용서를 받지도 못하였다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자들은 채무 독촉에 시달리는 등 극심한 손해를 입은 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 선고기일에 수차례 고의로 불출석 하는 등 진정으로 이 사건 범행을 반성하고 있는 것으로 보이지 않는다. 유리한 정상 : 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없다.