서울남부지방법원-2019고합129

범죄사실 및 부착명령 원인사실 범죄전력 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2006. 9. 22. 수원지방법원 안산지원에서 강간치상죄 등으로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받았고, 2015. 5. 29. 서울고등법원에서 아동·청소년의보호에관한법률위반(강간)죄 등으로 징역 4년을 선고받아 2018. 12. 4. 춘천교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 범죄사실 피고인은 휴대전화 채팅 어플리케이션을 이용하여 성관계할 청소년을 물색하던 중, 교복을 입은 프로필 사진을 게재한 피해자 B(여, 17세)와 채팅으로 알게 되었는데, 피해자는 전체지능 61(매우 낮음), 사회 성숙도 65(낮음)인 지적장애 3급 장애인으로 2018. 12. 19. 기면상태(drowsy mentality) 및 급성당뇨 합병증으로 C병원에서 입원 치료중인 자이다. 1. 간음유인 피고인은 2018. 12. 24. 채팅 어플리케이션 '러블리'를 통해 피해자와 채팅을 하면서 피해자가 미성년자이고 C병원에서 입원 치료중이라는 사실을 알면서도 성행위에 관심을 보이는 피해자를 유인하여 간음할 목적으로, 피해자에게 자신의 나이를 25세로 속인 뒤 보호자가 없는 시간을 이용하여 병원 밖으로 나오면 피해자가 원하는 물건(수갑, 안대 등)을 제공하겠다고 제안하고, 다음날인 2018. 12. 25. 20:10경 서울 구로구 D에 있는 C병원 신관 1층 문 앞에 K7 승용차를 대기시킨 뒤, 환자복을 입고 링거 주사를 꽂은 채 밖으로 나온 피해자를 피고인의 승용차에 태운 다음 안산시 단원구 E건물 F호에 있는 피고인의 오피스텔로 데리고 갔다. 이로써 피고인은 간음 목적으로 미성년자인 피해자를 유인하였다. 2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음) 피고인은 2018. 12. 25. 21:37 경 위 오피스텔에서 피해자의 옷을 벗기고 안대를 착용하게 하여 앞이 보이지 않게 한 상태에서 피해자를 바닥에 눕힌 채 피해자의 음부에 성기를 2회 삽입하였다. 이로써 피고인은 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 장애 아동·청소년인 피해자를 간음하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2018. 12. 25. 21:13경 전항과 같은 장소에서 피해자가 안대를 착용하여 앞을 볼 수 없는 점을 이용하여 피고인의 휴대전화로 피해자가 수갑과 안대, 목줄을 착용한 채 피고인의 성기를 빠는 장면, 채찍으로 맞는 장면을 동영상으로 촬영한 것을 비롯하여 2018. 12. 26. 08:43경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 13회에 걸쳐 아동·청소년이용 음란물을 제작하였다. 부착명령 청구원인사실 위와 같이 피고인은 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되며, 19세 미만의 사람이자 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 영상녹화 CD에 수록된 B의 진술 및 속기록(피해자 진술조서) 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. I의 진술서 1. 아동 및 장애인 진술분석 의견서, 진술조력인 보고서 1. 수사보고(피의자-피해자 대화내역 관련), 수사보고(피의자-피해자 채팅내역 추가발견) 1. 수사보고(CCTV 열람 관련), 수사보고(피의자 특정 경위), 수사보고(피의자 동선 추적 및 검거관련), CCTV 영상 CD, 현장감식보고서 1. 내사보고(피해자 담당의사 진술관련), 수사보고(피해자 관련), 수사보고(정신의학과 진단서 첨부 관련), 각 진단서, 심리평가보고서 1. 수사보고(DNA 대조 결과 관련), 유전자감정서 1. 수사보고(피의자-피해자 SM 성관계 영상 관련), 동영상(피의자가 촬영한 휴대폰 영상) 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서, 수사보고(개인별 수용현황 및 동종 전과 판결문 첨부), 각 판결문 1. 판시 성폭력범죄의 습벽과 재범의 위험성: 앞서 본 각 증거와 부착명령 청구전 조사서에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 이 사건 이전에도 판시 범죄전력과 같이 강간치상죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 등의 성폭력범죄를 범하여 두 차례에 걸쳐 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 등으로 징역 4년을 선고받아 2018. 12. 4. 그 형의 집행을 종료한 후, 불과 3주 후에 이 사건 범죄를 저지른 점, 위와 같이 피고인은 두 차례의 성폭력범죄를 저질러 징역형의 집행유예, 200시간의 사회봉사 및 보호관찰, 4년간의 실형, 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수 등의 처벌 또는 부수처분을 받았음에도 불구하고, 종전 범행 수법과 마찬가지로 휴대전화 채팅 어플리케이션을 통하여 미성년자이거나 자신 보다 어린 여성을 물색하여 또다시 성폭력범행을 저지른 점, 피고인에 대한 한국형 성범죄자 위험성 평가(KSORAS) 결과는 총점 16점으로 재범 위험성이 '높음' 수준으로 평가된 점, 그 밖에 피고인의 연령·성격·직업과 환경, 범행의 동기·수단·방법, 이 사건 범행 후의 정황 등을 고려할 때 피고인에게 성폭력범죄의 습벽과 재범의 위험성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제288조 제1항(간음유인의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항(장애 아동·청소년 간음의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년 음란물 제작의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[다만, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 공개명령 및 고지명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문[판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)죄에 한하여] 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제3호, 제4호, 제5호, 제9조 제1항 제2호, 제9조의2 제1항 제1호, 제2의2호, 제3호, 제4호, 제5호 1. 이수명령 미부과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제3항 단서(피고인에 대하여 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제4호에 따라 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 부과하므로 따로 이수명령을 병과하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피해자가 먼저 가학적 성행위를 제안하였고, 피고인은 이에 응한 것일 뿐이다. 따라서 피고인에게 간음유인의 고의가 있다거나 피고인이 유인행위를 하였다고 할 수 없고, 피해자는 자기의 의사에 따라 피고인의 거주지로 간 것이다. 나. 피고인은 성관계 당시 피해자에게 지적장애가 있다는 사정을 알지 못하였다. 피고인에게는 장애인과 간음한다는 고의가 없었고, 피해자와 합의하여 성관계한 것이므로 장애인간음죄는 성립하지 않는다. 다. 피고인은 피해자와 성행위를 하던 중 혹시라도 나중에 문제가 될 경우에 대비하여 증거로 사용할 목적으로 피해자의 동의를 받아 동영상을 촬영한 것이므로, 아동·청소년 이용 음란물을 제작하였다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 간음유인죄에 관하여 1) 관련 법리 형법 제288조에서 말하는 '유인'이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그흠 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말한다. 여기서 유혹이라 함은 기망의 정도에 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹해 판단의 적정을 그르치는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 필요로 하지 않는다. 또한, 피고인에게 유인의 행위에 대한 인식이 있으면 충분한 것으로서 유인하는 행위가 피해자의 의사에 반하는 것까지 인식하여야 하는 것은 아니며, 또 유인으로 인하여 피해자가 흠 있는 의사로 자유롭게 승낙하였다고 하더라도 본죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 피고인은 2018. 12. 23.경 채팅 어플리케이션을 통하여 피해자를 처음 알게 되었다. 당시 피해자는 교복을 입은 사진을 프로필로 사용하였고, 피고인과 채팅을 시작하면서부터 자신의 나이를 18세라고 밝혔다. 이에 피고인은 의도적으로 자신의 나이를 25살로 속이고 피해자와 대화를 이어 나갔다. 나) 피해자는 피고인과 채팅하면서 C병원에 입원하여 치료중인 사실, 병원에 부모님과 함께 있다는 사실을 명시적으로 말하였고, 부모님 때문에 만남에 제약이 따르고 5인용 병실을 사용하고 있다는 사실도 알렸다. 그러므로 피고인으로서는 피해자를 만나기 전부터 미성년자인 피해자가 부모의 보호 아래 입원 치료중에 있을 것이라는 사실을 예상할 수 있었을 것이다. 그럼에도 피고인은 피해자의 "섹스좋아해?", "SM모르지" 등과 같은 질문에 대하여 원하는 대로 해주겠다는 취지로 적극적으로 호응하는 답장을 보내고, 자신이 수갑과 안대를 사가겠다고 하는 등 피해자의 성적 호기심을 자극하면서 유혹하였다. 다) 무엇보다도, 2018. 12. 25. 20:10경 피해자를 처음 만났을 당시에 피해자는 병원 환자복을 입고 링거와 의료기기를 몸에 부착한 상태로 있었으므로, 피고인으로서는 피해자에게 부모의 보호와 병원의 치료가 필요하다는 점을 분명하게 인식하였을 것이다. 그럼에도 피고인은 병원 현관에 차량을 잠시 정차한 후 조금의 망설임도 없이 피해자를 조수석에 태운 후 서울시 구로구에 있는 병원으로부터 상당한 거리에 있는 안산시 단원구에 소재한 자신의 오피스텔까지 갔다. 그러고 나서 피고인은 피해자가 꽂고 있던 링거와 의료기기를 제거하여 이를 차량의 조수석에 그대로 둔 채 피해자를 자신의 집으로 데려갔다. 라) 피고인이 피해자를 만나기 전에 한 대화의 내용이나, 피해자를 자신의 집에 데려간 직후 성행위에 나아간 점 등에 비추어, 피고인이 애초부터 성관계를 목적으로 피해자를 자신의 집까지 데리고 간 사실을 인정함에도 지장이 없다. 마) 위와 같은 점들을 종합하면, 피고인이 간음 목적으로 미성년자이자 부모의 보호 아래 병원에 입원하여 치료중인 피해자를 유인하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실적 지배 아래에 둔 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그리고 간음 목적 유인죄는 간음행위를 할 목적으로 피해자를 유인한 때에 성립하는 것으로 유인된 자의 '성적 자기결정권'이 아니라 '신체 또는 생활상의 자유'를 보호법익으로 하는 것이다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결 취지 참조). 따라서 간음 목적 유인죄에서의 '간음 목적'이란 '남녀 사이에 성관계를 할 목적'을 말하는 것이고, '강간(폭행·협박으로 간음) 목적'만을 의미하는 것은 아니다. 그렇다면 피고인 주장대로 피고인이 피해자와 화간할 목적만을 가지고 있었다고 하더라도, 피고인이 피해자를 그 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시킨 이상 피고인에 대하여 위 죄가 성립하는 데에는 영향을 미치지 않는다고 보아야 한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2017도952 판결 참조), 나아가 설령 피해자가 성관계를 원하여 피고인을 따라간 측면이 있더라도, 이는 아래 나.항에서 보는 바와 같은 피해자의 지적장애 상태에 비추어 볼 때 진정한 의사에 기한 것이라고 평가할 수 없고, 피고인도 피해자의 비정상적인 상태를 알고 이용한 것으로 보인다. 피고인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)죄에 관하여 1) 관련 법리 아동, 청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항에서 말하는 '사물을 변별할 능력'이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력을 의미하고, '의사를 결정할 능력'이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미하는데, 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것은 아니다. 한편 위 각 능력이 미약한지 여부는 전문가의 의견뿐 아니라 아동·청소년의 평소 언행에 관한 제3자의 진술 등 객관적 증거, 공소사실과 관련된 아동·청소년의 언행 및 사건의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단할 수 있는데, 이때 해당 연령의 아동·청소년이 통상 갖추고 있는 능력에 비하여 어느 정도 낮은 수준으로서 그로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족하다고 판단되면 충분하다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2014도17346 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 범행 당시 피해자가 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 지적장애인임을 인식한 상태에서 피해자와 간음하였다고 봄이 타당하다. 이와 다른 피고인의 주장은 이유 없다. 가) C병원의 피해자 담당 의사는, 피해자가 실종된 직후 '현재 피해자는 정신증상이 심해져 개인위생관리를 안하고 환청이 들려 귀에 휴지를 박고 다닌다. 지적장애 3급으로 판단능력이 좋지 않다. 정신질환이 심해서 2019. 1. 2. 폐쇄병동으로 이동할 계획이었다'라고 진술하였다(수사기록 22면). 나) 피해자는 2018. 12. 26. 09:00경 피고인의 주거지에서 발견된 직후 C병원 응급실로 후송되었다. 당시 처치를 담당하였던 의사는, '피해자는 11세에 지적장애 3급을 받았는데 이는 저학년 수준의 지능을 갖고 있다는 것이다. 현재는 나이가 들어 정확한 진단은 정신과로부터 받아야 하지만 그래도 평균적으로 초등학교 수준의 지능으로 생각하면 된다'고 진술하였다. 또한 피해자에 대한 진단서 상 "2018. 12. 19. drowsy mentality로 내원했다"는 기재는 피해자가 입원할 당시 정신적으로 붕괴된 상태로 입원했다는 뜻이고, 소위 '제정신이 아닌' 상태로 입원했으며 대화조차 되지 않는다고 진술하였다(수사기록 113면). 다) C병원의 정신의학과 전문의는 2018. 12. 27.자 진단서에 주상병으로 "지적장에, 당뇨병성 케톤산혈증"이라고 기재하였고, "피해자는 혈당관리의 어려움으로 인한 당뇨병성 케톤산혈증 및 급성기 스트레스 상태로 의식 명료하지 않아 신뢰성이 있는 면담이 가능할 때까지 일정 시간(3~4일)이 소요될 것으로 임상적으로 판단된다"는 소견을 기재하였다(수사기록 168면). 라) C병원에서 2019. 1. 11. 실시한 피해자에 대한 심리평가결과에 의하면, 피해자의 전체 지능은 61, 매우 낮음 수준으로 전반적인 인지 능력의 발달 및 발휘가 제한되어 적응 상 어려움이 초래될 가능성이 시사되고, 사회성숙도는 65, 낮음 수준으로 실제 연령에 비해 사회적응행동의 발달이 지연되어 있는 상태라고 분석되었다(수사기록 300면). 마) 피해자는, '피고인이 차에서 불안한 표정을 지었다. 피고인에게 지적장애가 있다고 말하였는데, 피고인이 지체장애로 알아들어서 지적장애라고 알려주었다', '피고인이 신고를 안 할 것인지 계속하여 물어보았다'(수사기록 333면)라는 취지로 진술하였다. 피고인 역시 수사기관에서 '수갑을 보고 너무도 좋아하는 피해자가 계속 이상하다는 생각이 들어 차를 세웠다'(수사기록 501면), '피해자가 지척장애가 있다고 하였다'(수사기록 502면), '피해자가 정신적으로 좀 이상하다고 느껴 계속해서 괜찮은지 물었는데 피해자는 아무런 문제가 없다고 하였고, 다 자신이 알아서 하고 저한테는 피해를 주지 않겠다고 하였다'(수사기록 503면)라고 진술하여 피해자의 진술과 상당 부분 부합하는 내용의 진술을 하였다. 이와 같이 피해자는 피고인에게 지적장애가 있다는 사실을 알렸고, 피고인도 피해자의 언동 등을 통하여 피해자가 정상 상태가 아니라는 점을 인식하였기에 운전 도중 차량을 세우거나 피해자에게 신고할 것인지 여부를 거듭 물어보았던 것으로 보인다. 바) 위와 같이 이 사건 범행 일시를 전후한 피해자의 건강 상태 및 지적장애 정도, 의사소통 능력 등의 객관적인 사정에다가, 피해자의 진술 내용, 피해자가 병원에 입원하여 치료 중이었던 점, 이례적인 성관계 상황 등을 고려할 때, 피해자와 성관계를 하기 전 1시간 이상 단둘이 있으면서 의사소통을 한 피고인으로서는, 피해자가 정신적인 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하다는 사실을 충분히 알았거나 적어도 미필적으로 알 수 있었을 것으로 보인다. 사) 한편, 2019. 2. 13. J에서 있었던 피해자의 진술을 분석한 진술분석가는, '피해자는 지적장애 3급을 받은바 있으나, 언어 및 지식수준이 크게 떨어지는 점이 관찰되지 않았다', '언어 및 회상 능력이 비장애인과 거의 차이가 없을 정도로 발달한 것으로 평가되었다'라는 견해를 밝혔다. 그러나 이는 피해자가 2018. 12. 19. 'drowsy mentality' 상태로 입원하고 정신질환이 심해 폐쇄병동으로 이동할 예정이었던 상황, 그리고 이 사건 범행 피해를 당한 직후 의식이 명료하지 않던 상황에서 벗어난 이후에 이루어진 진술을 분석한 견해에 불과하여, 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자의 지적장애를 인식하지 못하였다 점을 지지하는 충분한 근거가 되기에 부족하다. 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 관하여 1) 관련 법리 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법'이라 한다)은 다음과 같이 아동·청소년이용음란물의 제작 등을 처벌하는 규정을 두고 있다. 즉, 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다(제11조 제1항). 아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말하는데(청소년성보호법 제2조 제5호), 그 제4호는 '가. 성교 행위, 나, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위'를 정하고 있다. 청소년성보호법은 '아동·청소년이용음란물'의 의미에 관하여 위와 같은 규정을 두고 있을 뿐이고 아동·청소년이용음란물의 제작 등 범죄성립의 요건으로 그 행위의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부를 묻지 않고 있다. 청소년성보호법의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년 이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동·청소년을 이용한 음란물 '제작'을 원천적으로 봉쇄하여 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동·청소년을 이용한 음란물 제작을 처벌하는 이유가 있다. 그러므로 아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 청소년성보호법 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물의 제작'에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 피고인은 13차례에 걸쳐 30분이 넘는 시간 동안 별지 범죄일람표 기재와 같이 동영상을 촬영하였다. 이 사건 동영상에는 피해자가 피고인의 성기를 빠는 장면, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하는 장면, 피고인의 성기를 피해자의 얼굴에 갖다대면서 핥으라고 강요하는 장면, 피고인이 알몸 상태의 피해자를 목줄, 수갑, 끈 등으로 묶고 끌고 가는 장면, 성행위 도중 피해자를 때리고 학대하는 장면 등이 담겨 있다. 피고인은 피해자의 은밀한 부위를 근접하여 촬영하는 등 과도하고도 노골적으로 행하여진 성행위를 적나라하게 활영하였다. 이와 같이 이 사건 동영상에 담긴 성적 행위의 내용과 그 표현 방법, 동영상 촬영을 전후한 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 동영상의 촬영은 '아동·청소년이용음란물의 제작'에 해당한다고 보기에 충분하고, 단지 문제가 발생하였을 경우 유리한 증거로 제출하기 위하여 촬영한 것이라는 피고인의 주장은 도무지 받아들이기 어렵다. 앞서 본 법리에 의하면, 피해자의 동의 여부가 이 사건 범죄의 성립 여부에 영향을 준다고 할 수도 없다. 나아가 피해자는 피고인이 동영상을 촬영하는 것을 알지 못하였다고 진술하고 있을 뿐만 아니라 피고인은 피해자와 성관계를 할 때 피해자를 수갑으로 묶고 뺨을 강하게 때리는 등 가학적인 행위를 하였고 그와 같은 상황에서 이루어진 촬영행위에 지적장애인인 피해자가 충분한 성적 가치관과 판단능력을 가지고 진지하게 동의하였다고 보기 어렵다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제2유형] 의제간음/강제추행 [특별양형인자] 가중요소: 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대, 특정강력범죄(누범)에 해당하지 않는 동종 누범 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 4년 ~ 9년 나. 제2범죄(간음유인) [유형의 결정] 약취·유인·인신매매범죄 > 01. 약취·유인·인신매매(은닉·국외 이송·모집·운송·전달 포함)만 한 경우 > [제2유형] 추행·간음·결혼·영리 목적 약취·유인·인신매매 [특별양형인자] 감경요소: 의사능력 있는 피해자 본인의 동의가 있는 경우 가중요소: 피해자가 신체적 또는 정신적 장애상태인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄: 양형기준 미설정범죄 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 채팅 어플리케이션을 통해 정신적으로 미성숙한 피해자를 유혹한 후 자신의 집으로 데리고 가 이 사건 각 범행을 저질렀다. 당시 피해자는 지적장애가 있는 미성년자이었을 뿐만 아니라 부모의 간호 아래 종합병원에 입원 치료중이어서 상시 보호가 필요하고, 올바른 성적 자기결정을 내리기에 부족한 상태에 있었다. 피고인은 이와 같은 사정을 알면서도 피해자를 성적 대상물로만 여기고 이 사건 각 범행을 저질렀다. 만약 피해자가 제때 발견되지 않았더라면 피해자의 건강에 심각한 위험이 초래되었을 가능성이 상당해 보이고, 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자의 부모 역시 큰 충격을 받았을 것임이 명백하다. 더욱이 피고인은 노골적이고 적나라한 방법으로 성행위 장면을 촬영하고, 촬영 도중 피해자를 폭행하는 등 매우 가학적인 행위를 하였다. 이러한 점들에 비추어 피고인의 행위는 죄질이 불량하고 그 비난가능성이 매우 크다. 피고인은 미성년자를 대상으로 한 성폭력범죄로 징역 4년을 선고받아 그 형의 집행을 종료한지 불과 3주 만에 재차 미성년자이자 지적장애가 있는 피해자를 상대로 이 사건 각 범행을 저질렀고, 피해자나 그 가족으로부터 용서받지 못하였으므로 엄벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 피해자의 의사를 무시하고 강압적으로 범행한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄와 등록대상 성범죄가 아닌 판시 간음유인죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.