부산지방법원동부지원-2015고단2318

범죄사실 피고인은 부산 수영구 E에서 F㈜라는 건설업체를 운영하던 사용자이다. 피고인은 2013. 12. 3.부터 2015. 5. 31.까지 위 회사에서 근로하다 퇴직한 G의 2015년 3월 내지 5월 임금 13,500,000원 및 퇴직금 6,585,163원 등 합계 20,085,163원을 비롯하여, 별지 범죄일람표의 순번 제1 내지 3, 6, 18, 25, 26, 29 내지 31, 34, 39, 42, 45 내지 53번 및 별지 범죄일람표의 순번 1 내지4, 6, 7번 기재 각 퇴직 근로자들의 각 임금 및 퇴직금을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. H, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. H, G, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X 작성의 각 진술서(첨부 자료 포함) 1. 각 진정서 1. 각 고소장 1. 각 평균임금 및 퇴직금 산정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 본문 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 그 변호인 주장의 요지 피고인 및 그 변호인은, 해외 공사의 작업인부들인 별지 범죄일람표의 순번 1 내지4, 6, 7번 기재 각 근로자에게 지급된 해외근무수당은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 없는 성질의 금원이므로 해외근무수당이 포함된 평균임금을 기초로 산정된 각 해당 퇴직금의 미지급이 근로자퇴직급여보장법위반죄를 구성하지 않는다는 취지로 주장한다. 2. 판단 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하고(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항), "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 여기서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비 변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 않는다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도5385 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 일부 근로자들의 근로계약서에는 해외근무수당을 급여 이외에 별도로 지급한다는 내용이 기재되어 있고, 국외에서 시행되는 공사에 투입된 작업인부들에 대하여는 근로계약서에의 위 수당 명시 여부를 불문하고 해외근무수당이 지급된 점, 해외근로자들에 대하여는 매달 200만 원 내지 300만 원 정도로 정해진 금액이 일률적으로 지급된 점, 별지 범죄일람표 기재 각 근로자들은 입사 이래 해외 공사현장에서만 근무하였기 때문에 이들에게 지급된 해외근무수당이 근무여건의 변화에 따라 일시적으로 지급된 것이라고 볼 수도 없는 점, 위 각 근로자들에 대하여는 해외근무수당 이외에 별도로 숙식이 제공되었으므로 위 수당이 실비에 해당하는 숙식비용으로 변상된 것이라고 해석할 수도 없는 점, 위 각 근로자들은 해외의 근로문화, 작업의 진행정도 등에 따라 매달 26일 정도 근로를 제공하였는데, 이는 국내의 매달 작업일수를 상당히 초과하는 것으로 해외근무수당이 이러한 근로 제공의 대가에 해당한다고 볼 수 있는 점, 일부 근로계약서에는 해외근무수당이 실비 변상의 명목으로 지급된다는 내용이 포함되어 있으나, 어떠한 수당이 평균임금에 포함되지 않는 실비 변상적 금원에 해당하는지 여부는 수당의 지급경위, 지급의 계속·정기성, 근로와의 대가관계 등에 비추어 판단되어야 하고, 근로계약서의 문언에 얽매일 것이 아닌 점 등을 종합해 보면, 별지 범죄일람표의 순번 1 내지4, 6, 7번 기재 각 근로자들이 지급받은 해외근무수당은 해외라는 특수한 지역에서 고정적 근로를 제공하는 것에 대한 대가로서 계속적·정기적으로 지급된 금품으로서 퇴직금의 산정 기초인 평균임금에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 아래와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조에서 정한 여러 가지 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 그 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인이 근로자들에게 지급하지 않은 임금 및 퇴직금의 합계액이 수억원에 이르러 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 유리한 정상 : 별지 범죄일람표 기재 각 근로자들 중 대부분이 체당금으로써 임금 및 퇴직금을 지급받았다. 피고인에게는 자격정지 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없다. 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 부산 수영구 E에서 F㈜라는 건설업체를 운영하던 사용자이다. 피고인은 2014. 4. 1.부터 2015. 5. 31.까지 위 회사에서 근로하다 퇴직한 Y의 2015년 5월 임금 2,800,000원 및 퇴직금 3,196,890원을 비롯하여, 별지 범죄일람표의 순번 제4, 5, 7 내지 17, 19 내지 24, 27, 28, 32, 33, 35 내지 38, 40, 41, 43, 44번 및 별지 범죄일람표의 순번 5, 8번 기재 각 퇴직 근로자들의 각 임금 및 퇴직금을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 및 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 각 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항 및 근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에 의하여 근로자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없는데, 기록에 의하면, 별지 범죄일람표의 순번 제4, 5, 7 내지 17, 19 내지 24, 27, 28, 32, 33, 35 내지 38, 40, 41, 43, 44번 및 별지 범죄일람표의 순번 5, 8번 기재 각 근로자들이 이 사건 공소제기 이후에 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.