창원지방법원-2009고합364

범 죄 사 실 피고인은 피해자 서★★(여, **세)과 2000. 1. 16. 혼인신고를 하고 2005. 1.경 이혼한 후 2008. 2.경 재혼하였으며, 2009. 11.경 다시 협의이혼하기로 하고 이혼신청서를 법원에 제출한 후 2009. 12. 5.경부터 별거 생활을 하고 있으며 현재는 이혼숙려기간 중에 있다. 피고인은 2009. 12. 8. 12:15경 창원시 동 ***-** 2층에 있는 피해자의 집에서, 현관문을 열고 들어가, 안방 침대에서 속옷만 입고 자고 있는 피해자를 발견하고, 침대 위에 있는 이불로 피해자를 덮은 후 손으로 피해자의 머리를 2~3회 때리면서 피해자의 반항을 억압한 후 피해자가 착용하고 있던 약 30만원 상당의 18K 금반지 1개와 약 33만원 상당의 귀걸이 한 쌍을 빼앗았다. 계속해서 피고인은 거실에서 청색 테이프를 가지고 와 이를 이용하여 피해자의 눈을 가리고, 왼 팔과 왼 쪽 다리를 함께 묶고 오른 팔과 오른 쪽 다리를 함께 묶은 후 피해자가 입고 있는 팬티를 가위로 자르고 방안 건조대에 있는 피해자의 다른 팬티를 피해자의 입속에 집어넣고 위 테이프로 입을 막은 다음, 거실 씽크대 옆에 있는 관장액을 피해자의 항문에 투여하고 피고인의 성기를 피해자의 항문과 질에 번갈아 가며 약 5분간 삽입하였다. 그 후 피고인은 피해자의 입에 물린 테이프를 떼어낸 후, 반항하는 피해자의 머리를 잡고 자신의 성기를 피해자의 입에 넣어 사정한 다음, 피해자의 뺨을 때리며 정액을 삼키게 하고, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자의 재물을 강취한 후 강간함과 동시에 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 오른쪽 발목 타박상 등을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 서★★의 법정진술 1. 각 압수조서 및 목록 1. 각 피해사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제339조(강도강간의 점), 형법 제337조(강도상해의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 강도강간죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 유기징역형을 선택 1. 자수감경 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 불법영득의사 유무에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 피해자가 다른 남자로부터 귀걸이와 반지를 받아 착용하고 있는 것에 화가 나 그것들을 더 이상 착용하지 못하게 하기 위해서 빼앗은 것이므로 이 사건 발생 당시 피고인에게는 불법영득의사가 없었다. 나. 판단 강도죄의 성립에는 주관적 위법요소로 불법영득의 의사가 있음을 요하고, 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로, 단순한 점유의 침해만으로는 강도죄를 구성할 수 없으나 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이든 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든을 불문하고 그 재물에 대한 영득의 의사가 있으면 족하다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조). 그런데 이러한 불법영득의사는 주관적이고 내심적 분야에 속하고 있으므로 그 판단에 있어 객관적으로 나타난 제반정황에 비추어 구체적인 상황에 즉응하여 규범적으로 그 의사의 유무를 판단할 수밖에 없다. 살피건대, 위에서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 자신의 신분을 은폐하며 피해자로부터 귀걸이와 목걸이를 강취한 점, 피고인은 범행 이후에도 귀걸이와 목걸이에 대해서 피해자에게 말을 하지 않고 있다가 수사기관에 자수를 하면서 담당 경찰관이 빼앗은 물건을 내놓으라고 하자 그때서야 위 목걸이와 귀걸이를 내어 놓은 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 범행당시부터 위 목걸이와 귀걸이를 피해자에게 돌려줄 의사는 없었고, 자신의 소유처럼 이를 처분할 의사가 있었다고 할 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 없었다는 위 주장은 이유 없다. 2. 부부간의 강간죄 성부에 관하여 가. 주장의 요지 이 사건 범행당시, 피고인과 피해자가 법률상 혼인관계에 있었고, 피고인과 피해자가 비록 협의이혼신청 후 잠시 별거를 하고 있었으나, 그 기간에도 서로 통화를 하고 있었으며, 부양할 자녀가 세명이나 되어 협의이혼신청을 취하할 가능성도 있었던 점 등으로 보아 피고인과 피해자의 혼인관계가 실질적으로 파탄에 이르렀다고 보기는 어려우므로 피고인의 법률상 처인 피해자는 강간죄의 객체가 되지 않는다. 나. 판단 혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 성행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8601 판결 등 참조). 살피건대, 위에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자는 2009. 11.경 협의이혼신청을 하고, 2009. 12. 5.경부터 별거 상태에 있었으며, 이 사건 범행 이후인 2010. 2. 22.경 창원시청에 이혼신고를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 발생당시 피고인과 피해자가 아직 법률상 부부관계에 있기는 하였으나, 실질적으로는 혼인관계가 파탄이 난 상태에 있었다고 보아야 할 것이고, 피고인의 주장처럼 피해자가 이혼숙려기간 중 시부모와 왕래가 있었고, 이번 사건으로 피고인이 경찰서에 구속되어 있을 때 피고인의 옷을 사서 넣어준 사실이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 따라서, 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 상해의 점에 대하여 가. 주장의 요지 이 사건 범행으로 인하여 피해자의 신체적 건강상태가 불량하게 변경되었거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 볼 만한 증거가 없고 피해자의 발목에 든 멍이 자연치유되었으므로 강도상해죄에 있어서의 상해를 인정할 수 없다. 나. 판단 살피건대, 위에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 범행의 과정에서 피해자의 손목과 발목 부위를 청테이프로 묶었는데, 그 자리에 피하 출혈이 발생하였고, 피해자는 범행을 당한 뒤 발목 부위가 아파서 며칠동안 걷기가 힘들었던 사실 등을 인정할 수 있으므로, 피해자의 위 상해가 그 후 별도의 치료를 받지 않고 치유되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그 상처가 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없다거나, 생활기능에 장애를 가져오지 않는 상처라고 할 수 없다. 따라서, 위 상해는 강도상해의 상해에 해당한다고 볼 것이므로 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 별거 중인 피해자의 재물을 강취하고 판시 범죄사실과 같이 처인 피해자를 비정상적인 방법으로 강간하여 상해를 입힌 것으로, 그 범행수법 및 죄질이 매우 불량하므로 엄벌의 필요성은 인정된다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 시인하면서 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 자수한 점, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 고소를 취소하고 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하고 있는 점, 피고인이 노부모의 봉양과 자녀의 양육을 위하여 계속적으로 경제활동을 할 필요가 있는 점, 동종 전과가 없고 이 사건 범행 이전에 벌금형보다 중한 형사상의 처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.