인천지방법원-2016고합870

범죄사실 피고인은 2010. 7. 1. 실시된 제5대 전국동시지방선거 및 2014. 7. 1. 실시된 제6대 전국동시지방선거 인천 C 선거구에 출마하여 당선된 D구의회 의원이자 2018. 6. 13. 실시예정인 제7대 전국동시지방선거에서 후보자가 되고자 하는 자로, 인천 D구 선거구민 위주로 구성된 'E산악회(이하 '산악회'라고 한다)'의 회장이자 위 산악회의 활동을 재정적으로 지원하는 'F후원회(이하 '후원회'라고 한다)'의 회원인 사람이다. 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 또는 그 가족과 관계있는 회사 기타 법인·단체 또는 그 임·직원은 선거기간 전에는 당해 선거에 관하여, 선거기간에는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 후보자 또는 그 소속정당을 위하여 일체의 기부행위를 할 수 없다. 이 경우 후보자 또는 그 소속정당의 명의를 밝혀 기부행위를 하거나 후보자 또는 그 소속정당이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자 또는 정당을 위한 기부행위로 본다. 피고인은 2015. 2. 결성된 후원회로부터 2015. 4. ~ 11. 사이에 50만 원씩 총 7회에 걸쳐 350만 원의 후원금을 산악회 회비계좌로 지원받던 중, 2015. 11.경 후원회로부터 받은 지원금 등을 포함하여 산악회 회비가 300여만 원 이상 있는 상황이 되자 남은 산악회 회비를 다 소진하자는 명목 하에, 2015년 연말경 'E산악회 송년의 밤(이하 '이 사건 송년회'라고 한다)'을 개최하여 피고인의 인지도 제고를 위한 기회를 마련하되, 산악회 명의로 이 사건 송년회를 개최할 경우 공직선거법위반 혐의로 문제될 것을 대비하여, 실질적으로는 피고인이 회장으로 있는 산악회가 주관하는 행사임에도 외부적으로는 'E산악회장 A'라고 피고인의 명의를 밝힘과 동시에 '주관: E산악회 후원회'라는 표시를 부기함으로써 후원회가 이 사건 송년회를 주관하는 것 같은 외관을 만들기로 하였다. 이에 따라 피고인은 그 무렵 이 사건 송년회 행사 홍보 명목으로 인천 D구 각 동별 주민자치위원회장, 새마을협의회장, 새마을부녀회장 등 산악회 회원이 아닌 총 50여명에게 초대합니다! E산악회 창립 7주년을 맞이하여 송년의 밤 행사를 개최하고자 하오니 부디 참석하시어 자리를 빛내 주시기 바랍니다. 일시: 2015. 12. 8.(화) 18:00, 장소: G 웨딩홀(H), 회비: 1만 원, 행사내용: 제1부 내빈소개, 송년사, 축사 등, 제2부 노래자랑, 경품 추천 등 화합의 한마당, 2015. 11. E산악회장 A, E산악회 후원회장 I, 주관: E산악회 후원회라고 피고인의 명의를 밝힌 초대장을 발송하고, 2015. 12. 7. 산악회 회원을 비롯한 700여명을 상대로도 같은 취지의 초대 문자메시지를 발송하였다. 이후 피고인은 2015. 12. 8. 인천 J에 있는 G에서 개최된 이 사건 송년회에 참석한 248명(산악회원 61명, 비회원 187명)에게 1인당 1만 원씩을 모금함에 자발적으로 넣게 한 다음, 'E산악회장 A'로 소개를 받아 내·외빈 소개·감사장수여·인사말·경품 수여 등을 행하면서 그 곳에 참석한 사람들에게 23,000원 상당의 식사를 제공한 후, 식대 및 경품비 합계 6,975,000원 중 현장에서 모은 회비 4,080,000원을 제외한 나머지 2,895,000원을 산악회비 계좌에서 인출한 돈으로 지급하도록 하였다. 그 과정에서 이 사건 송년회의 참석자들 중 선거구민인 K, L, M, N, O, P, Q, R, S은 위 23,000원 상당의 식사와 음료 및 경품을 제공받고도 K은 돈을 내지 않았고, L, M, N, O, P, Q, R, S은 각 1만 원만을 모금함에 넣었다. 이로써 피고인은 후보자가 되고자 하는 자와 관계있는 단체인 산악회의 회장으로서 피고인을 위하여 K에게는 27,939원 상당의, L, M, N, O, P, Q, R, S에게는 17,939원 상당의 식사 등을 제공함으로써 합계 171,451원 상당의 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 T, I, U, V, K, R, P, Q, S의 각 법정진술 1. L, M, N, O에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(D구 선관위 제출 행사관련 동영상 및 사진 첨부), 사진, 행사진행 동영상 CD, 의정보고서 동영상 CD 1. 고발장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제114조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 관한 판단 1. 적용법조에 관하여 가. 주장의 요지 공직선거법 제113조 제1항은 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다, 이하 같다)의 기부행위를, 제114조 제1항은 정당 또는 후보자의 가족 등의 기부행위를 제한하는 규정이므로, 후보자가 기부행위를 한 경우에 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제114조 제1항을 적용하여 후보자를 처벌하는 것은 유추해석금치원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 공소제기는 법령에 위배된 것으로서 범죄가 되지 않는 경우에 해당된다. 나. 판단 공직선거법은 제113조에서 후보자 본인 및 그 배우자의 기부행위를, 제114조에서 정당·후보자 가족 등의 기부행위를 금지하고 있는데, 이 사건은 후보자가 되고자 하는 피고인이 후보자와 관련이 있는 단체인 산악회의 회장의 지위에서 산악회의 자금으로 기부행위를 한 것으로, 그 행위를 직접 실행한 후보자 관련 단체의 임원인 피고인을 기부행위에 관한 위 규정 중 어느 규정으로 처벌할 수 있을지가 문제된다. 살피건대, 공직선거법 제114조에서 규정하고 있는 회사 등의 임·직원에 후보자 본인을 제외할 합리적인 근거가 없는 점, 공직선거법 제113조는 후보자가 기부행위의 주체가 되는 경우에 후보자를 처벌하는 규정이고, 회사 등의 집행기관으로서 단순히 회사의 업무로서 기부행위에 가담하였을 경우에는 후보자 본인을 기부행위의 주체로 보기 어려우므로 공직선거법 제113조로 처벌할 수 없으나 처벌의 필요성은 여전히 있다고 할 것인데 이러한 경우 공직선거법 제114조가 적용된다고 볼 수밖에 없는 점, 위와 같은 경우 공직선거법 제114조가 적용된다고 보지 아니하면 회사 등의 기부행위의 집행에 관여한 임·직원이 여러 명 있을 경우 후보자가 아닌 임·직원은 공직선거법 제114조에 의하여 처벌받게 될 것인데, 정작 후보자 본인은 처벌받지 아니하는 결과가 되어 처벌의 형평을 기하기 어려워 불합리한 해석이 되는 점, 후보자가 기부행위를 하는 외양을 갖춘 경우 후보자가 실질적인 기부행위자일 때에는 공직선거법 제113조에 의하여, 후보자가 단순한 집행기관으로서 가담한 것일 때에는 공직선거법 제114조가 적용된다고 할 것이어서 반드시 해석상 조문체계에 부조화가 생기게 된다고는 볼 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건의 경우 산악회 회장으로서의 피고인은 공직선거법 제114조 위반죄로 처벌하는 것이 타당하다고 판단된다. 2. 피고인이 '후보자가 되고자 하는 자'인지 및 이 사건 기부행위가 '당해 선거에 관하여' 이루어진 것인지 여부 가. 주장의 요지 이 사건 송년회는 제7대 전국동시지방선거가 2년 6개월 정도 남은 시점인 2015. 12. 8. 피고인이 다년간 회장으로서 이끌어온 산악회의 회원들만을 참석 대상으로 하여 개최되었고, 식사비는 회원들이 낸 회비와 그 동안 적립된 산악회 후원금으로 지출하였다. 따라서 이 사건 송년회 당시 피고인이 차기 지방선거에서 후보자가 되고자 하는 자인지 불분명하고, 이 사건 기부행위가 당해 선거에 관하여 이루어졌다고 보기도 어렵다. 나. 판단 피고인이 '후보자가 되고자 하는 자'인지 여부 공직선거법 제113조의 '후보자가 되고자 하는 자'에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라, 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되고(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7419 판결 참조), 이러한 법리는 공직선거법 제114조 제1항에도 그대로 적용될 수 있다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면 피고인은 차기 지방선거에서 후보자가 되고자 하는 자임이 인정된다. 피고인은 2010년 및 2014년 실시된 지방선거에서 인천 D구의회 의원으로 당선되어 이 사건 송년회 개최 당시 및 현재까지도 D구의회 의원직을 맡고 있고, 2014. 7. ~ 2016. 6.까지는 D구의회 의장직을 수행하였다. 지방자치법상 지방의회의원은 3기의 재임제한이 있는 지방자치단체의 장과 달리 재임제한 자체가 없으므로 재선의원인 피고인이 차기 지방의회의원 선거에 재출마할 것이라는 점은 그 지역 선거구민 대부분이 예상할 수 있다. 피고인 스스로도 차기 지방의회의원 선거에 대한 불출마의사를 외부적으로 밝힌 바가 없다. 피고인은 이 사건 송년회에서 의정보고서를 배부하였는데, 이로써 이 사건 송년회에서 현역 지방의회 의원인 피고인에 대한 호감도를 높이고, 궁극적으로 지역사회에서의 입지 및 인지도 제고의 계기가 될 수 있다. 이 사건 기부행위가 '당해 선거에 관하여' 이루어진 것인지 여부 공직선거법 제114조 제1항에서 금지하고 있는 기부행위는 선거에 관하여 무상으로 금품이나 재산상 이익을 제공하는 일체의 행위로서 공직선거법 제112조 제2항에서 열거한 행위에 해당하지 아니하는 이상 그에 해당하고, 여기서 '선거에 관하여'라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15497 판결 등 참조). 나아가 공직선거법 제114조 후문은 후보자 등의 명의를 밝혀 기부행위를 하거나 후보자 등이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자 등을 위한 기부행위로 본다고 규정하고 있으므로 그와 같은 방법으로 기부행위를 하였음이 인정되는 경우에는 선거와 관련성이 있는 것으로 간주된다. 그리고 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제114조에 정한 기부행위 금지제한위반죄는 선거에 관하여 후보자 등을 위하여 기부행위를 함으로써 성립하고, 기부행위의 상대방이 선거와 관련성을 인식하였는지 여부는 기부행위제한규정 위반죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10365 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 본 항에 적시된 사실 또는 사정에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 더하여 보면, 이 사건 기부행위는 공직선거법 제114조 제1항 후문에 따라 피고인이 차기 지방선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 피고인을 위하여 기부행위를 한 것으로 볼 수 있거나, 그렇지 않더라도 피고인이 차기 지방선거를 염두에 두고 이를 빌미로 하여 후보자가 되고자 하는 피고인을 위하여 기부행위를 한 것이라고 판단된다. 이 사건 산악회는 피고인을 회장으로 하여 2008년 조직되었고, 산악회 회원들은 피고인을 회장님 또는 의장님으로 불렀다. 피고인은 'E산악회장 A'가 기재되어 있는 이 사건 송년회 초대 문자를 산악회 회원 700여명에게 발송하였을 뿐만 아니라, 그 외에 산악회 회원이 아니면서 지역 내에서 일정한 영향력을 가진 D구 주민자치위원회 위원장, 새마을협의회장, 새마을부녀회장 등 50여명에게도 똑같이 'E산악회장 A'가 기재된 송년회 초대장을 발송하였는데, D구 주민자치위원회 위원장 등은 피고인이 D구 의회 의원임을 알고 있었다고 보는 것이 합리적이다. 이처럼 회원들에게 이 사건 송년회 초대 문자를 보내고, 외부인사들에게 이 사건 송년회 초대장을 발송하는 역할은 피고인이 담당하였는데, 산악회 총무 U 및 후원회 총무 V는 경찰에서 이 사건 송년회를 계획할 당시 외부인사를 초청하기로 논의한 사실이 없고, 피고인이 왜 이렇게 외부 인사들을 초청하였는지 그 이유도 모른다고 진술한바 있다. 이 사건 송년회는 산악회가 주관(후원회 주관으로 치러질 예정이었으나, D구 선거관리위원회의 지도에 따라 행사 직전 산악회 주관으로 변경되었다)하는 것으로 산악회 회원들만을 대상으로 개최된 것 같은 외관을 가지고 있기는 하다. 그러나 피고인은 앞서 본 것처럼 산악회 회원들이 아닌 외부인사들에게 이 사건 송년회 초대장을 발송하고 그 외에 W초등학교 총동문회장 및 총무 등을 송년회에 초대하였고, 산악회 총무 U과 후원회 총무 V는 비회원들에게 1만 원짜리 뷔페가 있으니 와서 먹고 가고, 아는 사람도 데리고 오라고 하는 등 비회원들에게도 이 사건 송년회에 참석할 것을 권유하였다. 또한 산악회 임원이자 X정당 당원으로 2010년 피고인의 선거운동을 도운 적이 있었던 M은 함께 헬스장에 다니는 L, Y, Z 등에게 이 사건 송년회의 개최 사실을 알리고 송년회에 다 같이 참석하기도 하였다. 그리하여 이 사건 송년회 당일 다양한 경로로 비회원들이 송년회에 대거 참석하였다(다만, 산악회에서 회원과 비회원을 구별하는 엄격한 기준을 두고 있지 않았고, 산악회를 따라 등산을 간 적이 있었던 사람들 중에도 회원 명부에 누락된 사람이 있고, 본인 스스로는 산악회 회원이라고 생각하는데도 회원 명부에 기재되지 않은 경우도 있는 등 회원과 비회원의 구별이 다소 명확하지 아니하여 실질적인 비회원의 숫자는 공소장에 기재된 숫자보다는 적을 것으로 보인다). 그리고 피고인이 비회원들에게 보낸 초대장에 이 사건 송년회의 회비가 1만원으로 기재되어 있었고, 산악회 회원들에게 이끌려 이 사건 송년회에 참석한 비회원들도 회원들로부터 회비가 1만 원이라거나, 1만 원을 내고 3만 원짜리 뷔페를 먹을 수 있다고 전해 듣는 등 애초에 회원과 비회원을 구별하여 회비 액수에 차등을 둘 계획도 없었던 것으로 보인다. 더구나 이 사건 송년회가 열리는 뷔페 입구에는 모금함을 두어 자발적으로 회비를 넣도록 하였을 뿐, 산악회 임원들이 참석자들과 산악회원 명부를 일일이 대조하며 회원인지 비회원이지, 회비를 내었는지, 얼마를 넣었는지 정확히 확인한 것도 아니었다. 이러한 사실을 종합하여 볼 때, 산악회 회원들이 조직적으로 비회원들을 이사건 송년회에 데리고 온 것이라고 보기는 어렵다하더라도 적어도 이 사건 송년회는 처음부터 산악회 회원만을 상대로 개최하기로 예정되어 있었던 행사라고는 보기 어렵고, 회원, 비회원의 구별 없이 누구나 회비 1만 원만 내면 참석할 수 있는 행사였던 것으로 보인다. 피고인이 이 사건 송년회에서 의정보고서 100부를 배부함으로써 비회원들도 산악회 회장인 피고인이 D구의회 의원이라는 사실을 인식할 수 있었고, 나아가 산악회 회장 겸 D구의회 의원인 피고인이 이 사건 송년회를 주관하여 식사 및 경품을 지급하는 것으로 생각할 수도 있었으며, 결과적으로 피고인을 홍보하고 인지도를 높이는 계기로 삼을 수도 있었다. 더구나 의정보고서 비치는 사전에 총무들과 논의된 사항도 아니었다. 피고인이 산악회 차원의 사적 모임이었다고 주장하는 이 사건 송년회에는 D구의회 전 의장 AA, D구의회 의원 AB, AC, AD, AE, 시의원 AF, AG, D구 통장연합회장 AH, AI협회 AJ, D구 재향군인회 AK, D구 태권도협회 이사 AL, AM 전 국회의원, AN 국회의원 예비후보 등이 참석하였다. 피고인은 이 사건 송년회에서 스스로 외부인사들을 소개하였을 뿐만 아니라, 축사를 하고, 산악회 및 후원회 총무에게 감사패를 수여하기도 하였다. 전 X정당 국회의원 AM은 이 사건 송년회 개최 당시 산악회의 고문이 아니었음에도 산악회 고문의 자격으로 축사를 했는데, 이 때 AM은 X정당을 상징하는 AO를 입고 있었다. 3. 공직선거법 제112조 제2항 제2호 타목의 의례적인 행위에 해당하는지 여부 가. 주장의 요지 이 사건 송년회는 산악회의 회원들만을 참석 대상으로 하여, 회원들이 낸 회비와 그 동안 적립된 산악회 후원금으로 산악회 회원들에게 '식사류의 음식물 또는 싼 값의 기념품을 제공'한 것에 불과하므로, 이 사건 송년회에서 이루어진 이 사건 기부행위는 공직선거법 제112조 제2항 제2호 타목의 의례적인 행위로써 기부행위에 해당하지 않는다고 보아야 하고, 그렇지 않더라도 사회상규에 위배되지 않는 행위로 위법성이 조각된다. 나. 판단 공직선거법 제112조 제2항 제2호 타목에서 '공직선거법 제114조 제2항에 따른 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이 개최하는 정기적인 창립기념식·사원체육대회 또는 사옥준공식 등에 참석한 소속 임직원이나 그 가족, 거래선, 한정된 범위의 내빈 등에게 회사 등의 경비로 통상적인 범위에서 유공자를 표창하거나 식사류의 음식물 또는 싼 값의 기념품을 제공하는 행위'를 기부행위로 보지 않는 것을 비롯하여 공직선거법 제112조 제2항에서는 기부행위로 보지 않는 경우를 열거하고 있다. 그리고 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10365 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 2의 나 에서 본 것처럼 이 사건 송년회가 산악회 회원들만을 참석자로 제한하여 개최된 행사가 아니었다는 점에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 이 사건 송년회는 2008년 산악회가 조직된 이래 정기적으로 해 오던 행사가 아니라 2015년 처음 개최된 일회성 행사였다는 점, 이 사건 송년회가 개최된 경위와 관련하여, 피고인과 U은 경찰 및 검찰에서 산악회에 대한 후원회 지원금이 2015. 11. 말경 3,367,630원 정도 남아 있었는데, 이 지원금을 이월시키지 않고 소비하기 위하여 이 사건 송년회를 개최하였다고 진술하였고, 후원회 회장 I는 검찰에서 후원회에서만 송년회를 하기로 하였다가 U이 시산제를 2016년 1, 2월경에 하게 되면 4월에 예정된 국회의원 선거 때문에 선거 관련 법령에 위반될 소지가 있어 시산제를 하지 못한다고 하자 본인이 산악회와 함께 송년회를 하자고 제안하였다고 진술하였으며, 피고인은 검찰에서 2015년 후원회가 생기면서 후원회의 목소리가 커지니까 후원회에서 하자는 대로 했을 뿐이라고 진술하는 등 이 사건 송년회의 개최 경위에 대한 관련자들의 진술이 불일치하는 점, 피고인이 회장으로 있는 산악회 주관으로 이 사건 송년회를 개최하는 경우 공직선거법에 위반될 염려가 있어 후원회 주관으로 송년회를 개최하기로 하였다고 하면서도 비용은 처음부터 산악회에서 지불하기로 예정되어 있었던 점, 공직선거법 제112조 제3항, 공직선거관리규칙 제50조 제6항에서는 통상적인 범위에서 1명에게 제공할 수 있는 식사류의 가격을 1만 원 이하로 정하고 있는데, 이 사건 송년회에서는 애초에 3만 원 상당의 식사를 제공하려고 했었고, 산악회와 뷔페측과의 협상에 따라 식사비가 최종적으로 23,000원으로 정해진 점 등을 더하여 보면, 이 사건 기부행위는 산악회의 비회원들뿐만 아니라 회원들에 대하여도 의례적인 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 사회상규에 위배되지 않는 경우로 위법성이 조각된다고 보기도 어렵다. 4. 피고인에게 기부행위의 고의가 없었는지 여부 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 송년회 개최와 관련된 비용 등 세부적인 사항에 관하여는 산악회 및 후원회의 임원들에게 일임하였고, 산악회 회원들만이 이 사건 송년회에 참석하는 것으로 알고 있었으므로, 결국 피고인은 이 사건 기부행위에 대한 고의가 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인은 산악회의 회장이자 책임자로서 산악회 및 후원회의 임원들과 이 사건 송년회 개최와 관련하여 세부적인 사항들을 상의하고, 피고인의 지인을 통하여 이 사건 송년회가 공직선거법에 위배될 소지가 있는지 자문을 구하기도 한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 앞서 2의 나항에서 본 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 피고인이 회원들에게는 이 사건 송년회 초대 문자를, 비회원인 외부인사들에게는 이 사건 송년회 초대장을 직접 발송하고, 이 사건 송년회에 다른 임원들과 상의 없이 의정보고서를 비치함으로써 참석자들로 하여금 피고인이 D구의회 의원이라는 사실을 인식할 수 있도록 하였으며, 이 사건 송년회에서 외부인사들을 소개하고, 축사를 하는 등 적극적인 역할을 담당한 점, 이 사건 송년회가 산악회 회원들만을 참석자로 제한하여 개최된 행사가 아니었다는 점 등을 더하여 보면, 피고인에게 이 사건 기부행위에 대한 고의가 없었다고 볼 수 없다. 5. 결론 결국 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 1천 만 원 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 선거 > 기부행위 금지·제한 위반 > 기부행위 [특별양형인자] 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 [권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만 원 ~ 300만 원 3. 선고형의 결정: 벌금 50만 원 이 사건 범행은 피고인이 산악회의 회장으로서 제7대 전국동시지방선거에서 후보자가 되고자 하는 피고인을 위하여 다수의 선거구민들을 이 사건 송년회에 초대하여 회비를 상회하는 가격의 식사를 제공하여 결국 회비와 식사비 차액 상당의 재산상 이익을 제공함으로써 기부행위를 한 것으로, 선거와 관련된 기부행위는 선거의 공정성과 투명성을 훼손하고, 유권자의 자유로운 의사결정을 방해할 위험성이 있다는 점에서 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인이 이 사건 송년회에서 선거와 관련된 내용을 언급하거나 피고인에 대한 지지를 호소한 사실이 없는 점, 이 사건 송년회와 차기 지방선거일 사이에 약 2년 6개월 정도의 상당한 시간적 간격이 있는 점, 이 사건 송년회가 산악회의 행사로서의 성격이 없었다고 보기는 어려운 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은, 이 사건 송년회 행사에 참석한 248명 중 K, L, M, N, O, P, Q, R, S(이하 'K 외 8명'이라 한다)을 제외한 나머지 AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW(이하 'AP 외 7명'이라 한다), AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, Y, AV, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, AU, BK, BL, BM, BN, BO(이하 'AX 외 20명'이라 한다) 등 239명(유죄로 인정한 위 K 외 8명을 제외한 인원)에게, 판시 범죄사실 기재와 같이 1인당 1만 원씩을 내도록 하고, 23,000원 상당의 식사 등을 제공한 후 현장에서 모은 회비를 제외한 2,723,549원 상당(유죄로 인정된 171,451원을 제외한 금액)을 산악회비 계좌에서 인출한 돈으로 지급하도록 함으로써 후보자와 관계있는 단체인 산악회 회장으로서 피고인을 위하여 기부행위를 하였다. 2. 판단 가. AP 외 7명에 대하여 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위란 원칙적으로 당사자 일방이 상대방에게 무상으로 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말하므로(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결 등 참조), 후보자가 상대방에게 금전·물품 기타 재산상 이익을 제공하였다고 하더라도, 상대방이 제공한 반대급부와 사이에 정당한 대가관계가 인정되는 경우에는 기부행위에 해당하지 않는다. AP의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, AU, AV의 경찰에서의 각 진술, AW의 이 법정에서의 진술에 의하면, AP이 이 사건 송년회에 함께 간 AQ, AR, AS, AT 등 총 5명의 몫으로 15만 원을 회비로 낸 사실, AU, AV는 각 3만 원, AW는 5만 원을 이 사건 송년회의 회비로 낸 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 송년회에서 1인당 제공된 식사 및 음료, 경품비용은 많이 잡아도 식사비 23,000원, 음료 및 경품비 4,939원 합계 27,939원에 불과하므로, 결국 피고인이 27,939원 이상을 회비로 지불한 AP 외 8명에 대하여 회비와 식사비의 차액 상당의 재산상 이익을 제공하였다고 보기 어렵고, 달리 이들에 대하여도 공직선거법상 기부행위에 해당하는 행위가 있었다고 볼 증거가 없다. 나. AX 외 20명에 대하여 공직선거법 제112조 제1항에서 정하고 있는 기부행위는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 의미하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7087 판결 등 참조). 피고인의 선거구가 인천 D구인 사실은 앞서 본 바와 같고, 송년회 참석자 명단(정리), 선거구에 주소지가 되어 있지 않은 비회원 명단 및 수사보고(비회원 휴대전화 가입자료 확인 수사)의 각 기재에 의하면, AX, BB, BE은 인천 BP구, AY은 광주 북구, AZ는 인천 BQ구, BA은 서울 송파구, BC, BH는 부천시, BD은 안산시, Y, BF, AU, BL은 인천 BR구, AV, BK는 인천 BS구, BG(수사기록 1154쪽, 순번 14, BT)는 경남 고성군, BI은 서울 용산구, BJ은 용인시, BM(수사기록 42쪽, AS)는 전주시, BN은 안동시에 주소지를 두고 있는 사실을 인정할 수 있으며, 수사기록을 모두 살펴보아도 BO의 주소지는 알 수 없다. 따라서 AX 외 20명에 대하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 AX 외 20명이 선거구 밖에 있음에도 불구하고 선거구민 누군가와 어떠한 종류의 관계를 맺고 있고 그리하여 그 선거구민의 의사결정에 영향을 미칠 가능성이 있다고 인정되어야 할 것인데, 검사가 제출한 증거만으로는 이러한 점이 충분히 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 유죄로 인정된 K 외 8명 및 AP 외 8명, AX 외 20명을 제외한 나머지 참석자들에 대하여 검사가 제출한 증거를 모두 종합하여 보아도 나머지 참석자들이 얼마의 회비를 지급하였는지, 그리하여 어느 정도의 재산상 이익을 제공받았다고 볼 수 있는지 특정하기 어려우므로(검사는 이 사건 송년회 행사에 참석한 사람들로부터 1인당 1만 원씩을 걷었음을 전제로 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 참석자들로부터 1인당 1만 원씩만을 거둔 것이 아니고 모금함에 자발적으로 회비를 내도록 함으로 인해 기부행위의 수령자로 볼 수 없는 참석자들이 있는 이상, 나머지 참석자들에 대하여도 구체적인 개별 수령액을 특정하지는 않더라도 적어도 그 식사비 등이 참석자들이 개별 납부한 회비와 정당한 대가관계가 인정되지 않는다는 점에 관하여 검사가 이를 증명하여야 할 것이다), 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 나머지 참석자들에게 회비와 식사비의 차액 상당의 재산상 이익을 제공함으로써 기부행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.