서울중앙지방법원-2021고합157

범죄사실 {성폭력범죄의처벌등에관한특레법위반(성적목적다중이용장소침입) 부분} 피고인은 공중화장실에서 성관계 장면이 나오는 동영상을 보면서 자위행위를 하기로 마음먹고, 2020. 7. 31. 21:00경 서울 동작구 B빌딩 1층에 있는 남녀 공용의 공중화장실(이하 '이 사건 공중화장실'이라 한다)에 들어가 그곳 3번째 용변칸에서, 피고인의 스마트폰(삼성갤럭시S6, 이하 '이 사건 스마트폰'이라 한다)에 저장된 성관계 장면이 나오는 동영상을 보며 자위행위를 하였다. 이로써 피고인은 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 불특정 다수가 이용하는 다중이용장소인 공중화장실에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제1회) 1. C, 피고인의 각 진술서 1. 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 신상정보 등록과 수강명령만으로도 재범을 방지할 수 있을 것으로 보이고, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행 후의 정황, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익 정도와 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위와 방법 등에 비추어 피고인이 자신의 직업·지위를 이용하여 성범죄 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성 및 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 처벌규정은 신체 노출이 수반되고 극히 내밀한 행위가 이뤄지는 다중이용장소에서 이용자들의 존재를 통해 자신의 성적 욕망을 만족시키기 위한 경우를 처벌하는 것으로 해석될 것이므로, 이러한 침해 없이 오로지 자신의 자위행위만을 위해 들어간 이 사건의 경우는 위 조항의 구성요건에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 동일한 취지의 규정이었던 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2017. 12. 12. 법률 제15156호로 개정되기 전의 것)상의 성적목적공공장소침입죄에 대하여 헌법재판소는 다음과 같이 판단한 바 있다. 위 죄는 법문상 "자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 공공장소에 침입하거나 같은 장소에서 퇴거의 요구를 받고 응하지 아니하는" 경우에 성립하므로, 범행 당시 피해자가 반드시 존재해야 하는 것은 아니다. 입법과정에서 위 범죄는 공공장소에서 이성의 신체를 몰래 훔쳐보거나 자위를 하는 등 피해자의 성적 수치심을 유발하는 성범죄를 처벌하기 위하여 마련되었으나, 남성이 여성화장실에 여성용 의류를 입어보기 위하여 침입한 경우, 남성이 빈 여자화장실 용변 칸에 들어가 성행위 장면을 상상하며 자위행위를 한 경우 등 피해자가 존재하지 않거나 피해자의 성적 자기결정권을 침해하지 않은 행위도 위 범죄의 구성요건에 해당한다. 즉, 형법상 주거침입죄는 주거권자의 의사에 반하여 침입하는 행위를 처벌하므로, 위 범죄만으로 성적 욕망을 만족시키기 위하여 주거권자가 없는 공공장소에서 타인의 신체를 훔쳐보거나 자위를 하는 등 행위를 처벌하는 데 한계가 있었다. 이에 입법자는 성폭력특례법의 전부개정을 통하여 성적목적공공장소침입죄를 신설함으로써 주거권자가 없는 경우에도 개인의 내밀한 행위를 보호하기 위하여 입장이 제한되어야 할 일정한 공공장소에 침입하는 행위를 처벌할 수 있도록 하였다(헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2014헌마709 전원재판부 판례 참조). 나. 위 법리에 기초해 이 사건을 보건대, 피고인은 경찰에서 '집에서 자위행위를 하는 것보다, 그러한 공공장소에서 자위행위를 했을 때 더 성적으로 만족하여서 그랬다.'고 진술한 바 있는데(증거기록 제28쪽), 이처럼 피고인이 단순히 밀폐된 장소가 필요해서가 아니라 위 장소의 특성을 이용하여 자신의 성적 욕망을 만족시키기 위해 이 사건 공중화장실 내 3번째 용변칸에 들어가 동영상을 보면서 자위행위를 한 이상, 그 당시 다른 여성이 이 사건 공중화장실을 이용하지 않았다 하더라도, 피고인이 이와 같은 목적으로 공중화장실에 들어가 자위행위를 한 이상 성폭력범죄의처벌등에관한특레법위반(성적목적다중이용장소침입)죄에 해당한다 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 1년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(성적목적다중이용장소침입)죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 피고인은 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 다중이 이용하는 공중화장실에 침입하여 스마트폰에 저장된 음란한 동영상을 보면서 자위행위를 하였다. 범행 내용이나 수법, 그 동기 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인이 2번의 벌금형 외에 달리 처벌받은 전력이 없고, 이와 같은 범행을 저지른데 대해서는 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 {아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분} Ⅰ. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2020. 7. 24.경 경기도 송탄시 소재 상호를 알 수 없는 모텔에서, 카카오톡 채팅방에서 알게 된 피해자 D(여, 18세)와 성관계를 하면서 그 장면을 촬영하기로 마음먹고, 이 사건 스마트폰 카메라 기능을 이용하여 피해자와의 성관계 장면을 피해자 몰래 동영상 및 사진으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작함과 동시에 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. Ⅱ. 당사자 주장의 요지 피고인과 변호인은, '경찰의 종용에 의해 피고인이 스마트폰을 제출하게 된 사정 등을 감안할 때, 임의제출의 '임의성'이 인정된다고 볼 수 없고, 설령 임의성이 인정된다 하더라도 그 제출 범위는 혐의사실에 국한되며, 경찰이 탐색한 디지털 증거는 참여권 보장 없이 이뤄진 것이어서 위법하다. 따라서 스마트폰에서 수집한 증거 및 이에 터잡은 증거들은 위법수집증거 내지 그 2차 증거로 증거능력을 인정할 수 없으므로, 이 부분 공소사실에 대해서는 무죄가 선고되어야 한다.'고 주장한다. 이에 대하여 검사는, '피고인이 자발적으로 스마트폰을 임의로 제출하였고, 수사기관에 디지털 증거를 임의제출한 경우에는 압수·수색시 관련성 범위를 한정한 형사소송법 제106조(압수) 등의 규정이 적용되지 않는 등 증거 수집 과정에 위법이 없다.'고 주장한다. Ⅲ. 관련 법리 가. 일반론 1) 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."고 규정하고 있다. 기본적 인권 보장을 위하여 강제처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 2) 나아가 위와 같은 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 영장주의에 관한 절차를 위반하여 위법하게 수집된 증거에 관하여 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도364 판결 등 참조). 3) 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조). 나. 영장에 의한 디지털 증거의 수집 방법 1) 증거의 선별수집 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서 출력 또는 파일복사 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 하는 것은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄 혐의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 혹은 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정). 2) 증거 탐색 중 발견한 별건 디지털 증거 수집 방법 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다고 할 것이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 다. 스마트폰 임의제출의 경우 '임의성' 판단 기준 1) 문제점 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다. 그런데 영장에 의하지 않는 임의제출의 경우에는 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 특히 영장주의의 원칙이 제대로 미치지 않는 스마트폰에 대한 임의제출은 헌법이 금지하는 자기부죄(自己負罪, self-incrimination)에 가까운 것인 점에서, '임의성' 인정을 신중히 할 것이 요구되는데, 그 이유는 아래와 같다. 2) 스마트폰의 고유한 특성 [보급률과 사용의 일상성] 스마트폰은 2007년 출시된 후 기술의 발전 속도와 사용량 등이 폭발적으로 증가하였다. 현재 우리나라 국민 중 95%가 스마트폰을 사용하고 있고, 현대인에게 스마트폰은 눈을 뜰 때부터 잠을 잘 때까지 함께 하는 생활필수품이 되었다. 현대인은 스마트폰으로 다른 사람과 대화를 나누고, 사진이나 영상을 찍으며, 관심 분야를 웹서핑하고 각종 결제 업무까지 처리하는 자신의 모든 일상을 스마트폰에 담고 있다. 이제 스마트폰은 내밀한 사적 내용을 기록·저장하는 일기장 또는 타인의 시선 등으로부터 침해받지 않고 활동할 수 있는 사적 공간인 주거와 같다. [정보의 대량성과 복원가능성] 현재 출시되는 스마트폰의 정보 용량은 대개 64GB에서 512GB에 이르는데, 64GB 자체 용량의 스마트폰은 500쪽 분량의 책 65,536권 정도의 정보를 저장할 수 있고, 나아가 클라우드 서버에 연결하여 전자정보를 저장하고 이를 활용할 수도 있다. 일반 종이 서류와 같은 유체물은 훼손되거나 소멸하는 경우 이를 복원하는 것이 불가능한 반면, 스마트폰에 담긴 디지털 정보는 사용자가 삭제하였다 하더라도 기술적으로 이를 복원까지 할 수 있다. [증거탐색 과정의 비밀 침해성] 디지털 정보는 육안으로 식별할 수 없는 디지털 형태로 저장되고 범죄혐의 관련 정보와 무관 정보가 혼재되어 있으므로, 디지털 정보의 내용을 가시화하는 과정 즉, 증거 수집과정에서 파일을 열어 그 내용을 확인하는 탐색·분석 과정이 요구되고, 그 과정에서 정보의 대량성이라는 특성과 결합하여 혐의사실과 무관한 정보 수집이라는 문제가 불거지는 것이 불가피하다. 그런데 주로 업무 등으로 이용되는 회사나 일상에서 사용하는 컴퓨터와 달리 스마트폰의 경우 사적인 대화나 사진 또는 영상, 개인의 내밀한 생각이나 이동 장소·거리·위치 등 개인의 내밀한 정보가 빠짐없이 저장되기 마련이므로, 수사기관의 증거탐색 과정에서 헌법상 보장되어야 하는 사생활의 비밀과 자유(제17조), 통신의 비밀(제18조), 표현의 자유(제21조 제1항)가 침해될 소지가 매우 크다. [사회현실 변화에 따른 수사기관의 남용가능성] 이러한 스마트폰의 특성으로 인해, 수사기관은 막대한 정보 탐색이 가능한 스마트폰의 확보에 주력하고, 임의제출을 영장을 우회하여 스마트폰을 확보하는 수사기법으로 활용하는 것으로 보이고, 이와 같은 스마트폰 임의제출 방식의 수사는 '원칙적 선별압수, 예외적 매체압수'라는 디지털 증거의 수집방법(위 Ⅲ의 나 1)항 법리)을 전도하는 결과에 이를 가능성이 크다. 스마트폰에 저장된 일체의 전자정보가 개인의 일기장과 같고, 사용공간이 주거에 가깝다면, 스마트폰은 개인의 내밀한 사생활이 펼쳐지는 주거권에 준하는 정도의 보호가 필요하다 할 것이다. 스마트폰에 담긴 내밀한 사적 정보를 수사기관으로 하여금 무제한적으로 탐색하도록 허용하는 것은 마치 수사기관이 자신의 집에 들어와 모든 것을 수색하도록 허용하는 것과 같다. 헌법(제16조)은 주거에 대한 압수·수색에는 반드시 영장에 의할 것을 천명하고 있다는 점을 염두에 둘 필요가 있다. 3) 임의제출 관련 규정의 개정에 의한 임의제출의 통제 필요 [형사소송법 또는 검찰·경찰 훈령상 대물적 강제처분 규정에 대한 개정] 형사소송법상 수사와 관련된 압수·수색 규정으로 영장주의 원칙을 담은 제215조, 영장주의의 예외를 규정한 제216조와 제217조는 전자정보의 등장 등 사회현실 변화에 따른 압수·수색의 통제를 위해 그 요건이나 범위 등이 여러 차례 개정되어 온 반면, 현행 임의제출 규정인 형사소송법 제218조는 1954. 9. 23. 형사소송법이 제정되면서 도입된 후로 현재까지 단 한 차례의 개정도 이뤄지지 않았다. 이에 디지털 증거의 임의제출에 대해서는 과거와 같은 수사실무가 그대로 유지되어 온 탓에 수사실무상 '임의성' 요건은 쉽게 긍정되어 왔고, 실제 수사실무는 현행범체포나 긴급체포 등 과정에서 임의제출을 통한 피의자의 스마트폰 확보에 초첨이 맞춰져 있는 것으로 보인다. 최근 검찰의 디지털 증거의 수집·분석 및 관리 규정(대검찰청 예규 제1151호, 2021. 1. 1. 시행) 제25조나, 경찰의 디지털 증거의 처리 등에 관한 규칙(2020. 7. 23. 훈령 제975호) 제22조이 개정되면서 영장에 의한 디지털 증거 압수·수색과 동일하게 임의제출의 경우에도 제출의 취지나 범위를 확인하거나, 정보탐색 등에 참여권 등을 보장하는 내용이 도입되기는 하였지만, 수사기관이 제출자에게 사전에 임의제출을 거부할 수 있다는 사실을 고지하는 등 임의제출의 요건인 '임의성' 자체를 실질적으로 보장하기 위한 규정은 도입되지 않았다. [사후영장을 요하는 압수수색 통제와의 균형 필요] 사전영장 없이 허용되는 체포현장에서의 압수·수색(제216조 제1항 제2호), 범죄장소에서의 긴급 압수·수색(제216조 제3항 전문), 긴급체포 시의 압수·수색(제217조 제1항)은 모두 사후 48시간 내에 또는 지체 없이 압수수색영장을 받거나 청구하여 수사단계에서의 법원에 의한 적법성 통제를 받아야 한다. 이에 반해 임의제출은 수사기관의 권유나 요구 등으로 제출자가 해당 사건과 관련된 물건을 제출하기만 하면 일단 형식상으로 '임의성'이란 요건을 갖추게 되는데, 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에서 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하다(따라서 제출자의 의사와 관계없이 수사기관이 점유를 계속할 수 있고, 제출자는 이를 반환받을 수 없다). 사건이 기소된 뒤 제출의 '임의성' 여부가 다투어지기 전까지 수사기관은 법원으로부터 어떠한 통제도 받지 않고 손쉽게 증거물을 확보할 수 있는 것이다. 사전영장 없이 허용되는 앞선 압수·수색 방법이 긴급성 등 특수한 상황적 요건으로 인해 영장주의가 다소 완화되어 규정된 것일 뿐임에 비하여, 임의제출이라는 수사기관의 증거수집방법은 국민의 기본권을 보호하기 위한 기본적인 장치이자 수사기관의 강제수사활동에 대한 사법적 통제장치인 영장주의의 완전한 사각지대에 놓여 있고, 수사단계에서는 '임의성' 판단이 오로지 수사기관에 의해서만 좌우되기 때문에 형사소송법이 그 요건으로 규정한 '임의성' 요건은 보다 엄격하게 심사될 필요가 있다. 4) 소결론 앞서 본 바와 같이 스마트폰은 그 사용자에 관한 다양하고 방대한 정보를 담고 있을 뿐 아니라 혐의사실 관련 정보와 일상에 관한 정보가 혼재되어 있는 특성상 다른 어떤 증거방법보다 사생활 침해의 위험이 큰데도, 이를 임의제출하는 경우에는 법원의 영장에 의한 통제를 전혀 받지 않게 된다. 그럼에도 불구하고 아직 법이나 관련 규정에 제출의 '임의성'을 실질적으로 담보하기 위한 요건이나 절차에 관한 규정은 마련되지 못하고 있다. 결국 개별적 사건에서 법원이 그 제출에 관련된 모든 사정을 고려하여 '임의성' 여부를 신중하게 판단할 수밖에 없는 상황이다. 그런데 스마트폰의 제출을 요청받았을 때 이를 거부할 권리는 헌법이 보장하는 사생활의 비밀 등의 권리에 터 잡은 것이고, 스마트폰의 제출에 동의하는 것은 스마트폰의 앞서 본 특성들을 고려해 볼 때 자백을 하는 것 이상의 의미를 지닐 수도 있다는 점을 고려할 때, 자신에게 스마트폰의 제출을 거부할 수 있는 권리가 있음을 알면서도 자유롭고 자발적으로 이러한 권리를 포기하고 제출한 경우가 아니라면 그 제출이 임의로 이루어진 것이라 보기 어려울 것이다. 따라서 스마트폰의 제출자가 그 제출에 앞서 수사기관으로부터 스마트폰의 제출을 거부할 수 있음을 고지받았거나, 설령 이를 고지받지 않았다 하더라도 자신에게 그 제출을 거부할 수 있는 권리가 있음을 이미 알고 있었는지 여부는 '임의성' 판단에 중요한 요소가 되어야 할 것이다. 이러한 점을 모두 종합해 볼 때, 스마트폰 임의제출의 '임의성' 여부를 판단함에 있어서는 제출자가 스마트폰 제출의 전부 또는 일부를 거부할 수 있는 권리가 있음을 알았는지, 제출 당시의 상황과 제출 경위, 제출자의 나이·지능·교육 정도, 정보 분석과정에서 참여할 수 있는 권리가 보장되었는지 등의 사정을 살펴, 오로지 제출자의 자발적인 의사에 의하여 그 제출이 이뤄졌음이 명백하게 입증되는 경우에 한하여, '임의성'이 인정된다고 보아야 할 것이다. 5) 덧붙여: 스마트폰 내 전자정보의 범위 제한 필요 스마트폰의 임의제출은 사실상 스마트폰에 저장된 전자정보가 제출되어 그 전자정보에 압수의 효력이 미치는 것임에도, 실무상 '스마트폰'만을 제출하는 것으로 압수목록에 기재되므로, 제출된 전자정보의 범위가 어디까지인지가 불분명하다. 임의제출에 의한 압수는 영장에 의한 압수와 달리 '범죄 혐의사실'이나 '압수할 대상물' 등이 분명히 기재된 법원의 영장이 존재하지 않기 때문이기도 하다. 그러나 스마트폰 자체가 임의제출되었다고 해서 제출자가 스마트폰에 저장된 전자 정보 모두를 제출하겠다는 의사가 있었다고 단정할 수는 없다. 스마트폰에 담긴 전자정보의 대량성, 스마트폰 임의제출의 통제 필요성 등을 고려하면, 이 경우에도 압수의 범위가 합리적인 범위 내로 제한되어야 함은 헌법과 형사소송법이 보장하고 있는 적법절차의 원리, 비례의 원칙, 영장주의 등에 비춰 당연하다. 따라서 스마트폰 임의제출의 경우에도 앞서 본 전자정보에 대한 압수·수색 영장에 관한 디지털 증거의 증거수집 방법의 법리(위 Ⅲ의 나항 부분)가 적용되어야 할 것인데, 이 경우 임의제출자의 의사를 우선하여 제출하는 전자정보의 범위를 정하되, 의사가 불분명한 경우 혐의 사실과 그 제출 경위 등을 살펴 스마트폰에 저장된 전자정보 중 혐의사실과 관련된 전자정보만이 '임의성' 요건을 갖춰 제출된 것이라고 보아야 하고, 그 밖의 전자정보는 수사기관의 추가 압수 필요에 따라 별도의 영장을 발부받아야 할 것이다. Ⅳ. 이 사건의 판단 1. 사실관계 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 가. 피고인은 2020. 7. 31. 21:00경 이 사건 공중화장실에서 이 사건 스마트폰에 담긴 성관계 장면이 나오는 동영상을 보면서 자위행위를 하다가, 노래방 업주에게 발각되었다. 나. 노래방 업주는 피고인으로부터 스마트폰을 확보한 뒤 같은 날 21:41경 '화장실에서 몰카범을 잡았다.'는 내용으로 112 신고를 하였고, 서울동작경찰서 F지구대 소속 경찰관 G과 H은 21:45경 현장에 도착하였다. 노래방 업주로부터 스마트폰을 건네받은 경찰관은 스마트폰에 저장되었을 것으로 의심되는 여러 동영상이나 사진을 탐색해 보았지만 화장실에서 촬영된 것으로 추정되는 동영상을 발견하지 못하였다. 다. 피고인은 같은 날 22:05경 서울동작경찰서로 임의동행하였고, 22:09경 이 사건 스마트폰을 제출(이하 '제1 제출'이라 한다)하였다. 임의제출 압수조서(증거목록 순번 6)의 압수경위에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있고, 임의제출(순번 23) 및 소유권포기서(순번 24) 각 서류에는 '반환 원함'이 기재되어 있다. 라. 당시 경찰에서 '화장실에 들어간 이유, 경위, 화장실 내 다른 사람을 촬영하였는지 등'에 관한 피의자신문이 이뤄졌고, 피고인은 원본반출확인서(부동문자로 기재된 내용은 아래와 같다. 순번 26)에 서명·무인을 하는 한편, '참여하지 않겠습니다.'란에 표시하였다. 마. 서울지방경찰청(디지털포렌식계)은 2020. 8. 11. 이 사건 스마트폰과 USIM에 대해 삭제된 영역을 포함한 데이터 복원을 마친 '디지털 증거분석 결과 보고서'를 작성하였고, 추출된 디지털 증거(이하 '이 사건 디지털 증거'라 한다)는 아래와 같다. 바. 서울동작경찰서는 2020. 8. 13. 서울지방경찰청으로부터 이 사건 디지털 증거를 전달받은 다음, 2020. 8. 16. '본건과 관련한 사진과 영상은 확인하지 못하였다. 그러나 2020. 7. 24. 촬영 동영상 1개, 사진 7장 확인한 뒤 해당 여학생과 전화통화해 본 결과 성관계는 합의된 것이었지만 동영상 촬영은 동의된 것이 아니다.'는 내용의 수사보고서(순번 11)를 작성하였다. 사. 서울동작경찰서는 2020. 8. 27. 피고인으로부터 '동영상 1개, 나체 사진 6매, 카카오톡 메시지 내용 등(시각화 메시지 사진 2매)'이 담긴 전자정보(순번 16, 총 9개 파일로 이하 '이 사건 동영상 등 전자정보'라고 한다)를 제출(이하 '제2 제출'이라 한다)받고 압수조서(순번 13)를 작성하는 한편, 피고인으로부터 전자정보확인서(부동문자로 기재된 내용은 아래와 같다. 순번 15)·임의제출(순번 29)·소유권포기서(순번 33) 각 서류를 징구하였다. 아. 경찰과 검찰은 이 사건 동영상 등 전자정보를 기초로 피의자신문 등 수사를 진행하였고, 2021. 2. 24. 이 부분 공소사실을 기소하였다. 2. 판단 가. 제1 제출의 적법 여부 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 경위 G은 현장 도착 후 20분 가량 피고인의 스마트폰에 담긴 여러 사진이나 동영상을 검색하였음에도 화장실에서 촬영된 동영상을 발견하지 못하자, '몰카범으로 몰리지 않기 위해서는 혐의자가 적극적으로 해명하여야 한다.'는 이유를 들면서 피고인에게 임의제출을 하라고 한 점, 피고인은 자신이 화장실에서 자위행위 한 사실을 순순히 시인하는 한편 경찰이 스마트폰을 검색하는 것을 허용하는 등 수사에 적극 협조하였음에도 경찰이 영상을 발견하지 못한 탓에 자신이 계속 몰카범으로 몰리게 된 상황에 놓였던 점, 또한 노래방 업주가 피고인의 스마트폰을 가지고 있다가 경찰에 이를 건넨 것으로, 제출 과정에서 피고인의 처분권한에도 상당한 제약이 있었던 점, 몰카범으로 몰리고 스마트폰도 노래방 업주나 경찰관에게 건네진 상황에서 피고인이 그 반환을 요구하기도 어려웠을 것으로 보이는바, 이러한 사정을 고려하면 피고인에 대한 임의제출 요구는 강요에 가깝다고 평가되는 점, 무엇보다 경위 G은 피고인에게 스마트폰을 임의제출받으면서 제출을 거부할 수 있다는 사실을 고지하지 않았기 때문에(증인 G의 녹취서 제16쪽), 피고인으로서는 자신이 스마트폰을 제출하지 않아도 된다는 것을 잘 알지 못한 채로 마지 못해 이를 제출한 것으로 보이는 점(피고인은 제출 및 피의자 조사과정에서 반복적으로 스마트폰의 반환을 요청하였다) 등에 비춰 보면, 증인 G의 증언이나 압수조서 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 스마트폰을 오로지 자발적인 의사에 의하여 제출하였다고 보기 어렵고, 달리 임의성을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 제1 제출의 임의성이 인정되지 않는 이상, 수사기관이 이 사건 스마트폰을 압수·수색한 것은 적법하다 할 수 없으므로 이 사건 스마트폰 및 이에 저장된 이 사건 디지털 증거는 모두 증거능력이 없다. 설령 제출의 임의성이 인정된다 하더라도, 임의 제출의 범위는 관련 혐의사실인 전자정보에 한정된다 할 것인데, 수사기관의 디지털 증거분석 결과 혐의사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(성적목적다중이용장소 침입)과 관련된 증거도 발견되지 않았고, 나머지 정보에 관하여는 영장이 발부된 바도 없으므로, 제1 제출에 터잡아 이뤄진 수사기관의 후속 증거수집절차는 모두 위법하다 할 것이다. 나. 제2 제출의 적법 여부 앞서 본바와 같이, 경찰은 이 사건 스마트폰을 임의제출의 형식으로 제출받은 다음 디지털 증거분석을 거쳐 이 사건 디지털 증거를 확보하였고, 탐색 과정에서 발견한 성관계 동영상 및 사진, 피고인과 여학생이 카카오톡으로 나눈 대화내용을 바탕으로 성관계나 동영상 등 촬영이 여학생의 동의 없이 이뤄졌는지를 확인하기 위해 여학생과 전화통화까지 하여 이를 확인하였는바, 이러한 증거들은 모두 위법수집증거라 할 것인데, 이러한 증거수집을 모두 마쳐 혐의사실을 명백하게 한 뒤에서야 뒤늦게 피고인에게 이 사건 동영상 등 전자정보를 임의제출받았다. 경찰 스스로도 이 부분과 관련한 증거들은 최초 혐의사실과 무관한 별건임을 인지하였던 점, 이 사건 스마트폰이 위법한 절차를 통해 먼저 수집되지 않았다면 이 사건 디지털 증거는 물론 그 탐색과정에서 새롭게 발견한 이 사건 동영상 등 전자정보 및 해당 여학생에 대한 전화 등의 수사는 이뤄질 수 없었을 것으로 판단되는 점, 제2 제출은 사실상 모든 증거들을 위법하게 확보한 뒤 피고인에게 혐의사실을 자백하는 방식으로 이뤄졌던 점 등의 사정을 보면, 피고인이 오로지 자발적인 의사에 의하여 이 사건 동영상 등 전자정보를 제출하였다고 보기 어렵고, 달리 이 부분 제출의 임의성을 인정할 증거가 없다. 나아가 예외적으로 이 사건 동영상 등 전자정보의 증거능력을 인정할 수 있는지에 관하여 보건대, 앞서 본바와 같이 제1, 2 제출 모두 임의성이 인정되지 않아 위법하고, 이 사건 동영상 등 전자정보는 디지털 증거수집 방법 법리에도 반하여 수집된 것으로 절차 위반의 정도가 매우 중한 점 등을 종합해 보면, 수사기관이 영장 없이 이 사건 동영상 등 전자정보를 임의제출받은 것은 위법하고, 앞서 Ⅲ의 가 3)항에서 본 예외적 증거능력을 인정할 만한 특별한 사정도 찾을 수 없으므로, 예외적으로도 이 사건 동영상 등 전자정보의 증거능력을 인정할 수 없다. 결국 제2 제출은 어느 모로 보나 위법하다. 다. 그 밖의 2차적 증거들의 증거능력 이 사건 동영상 등 전자정보 외 그 밖의 2차적 증거들로는 피고인에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서(순번 17), 수사보고(피의자 전화 진술 청취보고, 순번 20) 및 전화 녹음 CD(순번 21), 이 사건 동영상 등 전자정보에 관한 압수조서(순번 13)·임의제출(순번 29) 등이 있다. 이들 증거들은 수사기관이 앞서 본바와 같이 위법하게 이 사건 스마트폰을 임의제출받거나 이를 기초로 탐색하여 결과 획득한 이 사건 스마트폰에 저장되어 있던 이 사건 동영상 등 전자정보를 기초로 하여 얻어진 증거들이고, 수사기관이 이 사건 스마트폰이나 이 사건 동영상 등 전자정보를 위법한 절차를 통해 먼저 수집하지 못했다면, 이들 증거들도 수집될 수 없었을 것으로 판단되므로, 이들 2차적 증거들은 모두 증거능력이 없고, 앞서 살펴본 바와 같이 절차에 따르지 않은 증거수집과 위 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 만한 사정도 없다. 결국 위 증거들 모두 증거능력이 없다 할 것이다. 3. 소결론 따라서 검사가 이 부분 공소사실과 관련하여 제출한 증거들은 모두 증거능력이 인정되지 않거나, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. Ⅴ. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김래니