서울중앙지방법원-2018고합1029

범죄사실 피고인은 2011년경부터 서울 강남구 B에 있는 피해자 C 주식회사의 서울지사를 맡아 운영하는 한편, 2013년경부터 같은 장소에서 주식회사 D(이하 'D'이라고만 하며, 회사 상호가 최초로 언급되는 경우를 제외하고 회사 명칭 중 '주식회사' 기재를 생략한다)을 실제 운영하였다. 피해자는 2017. 1. 4. 주식회사 E로부터 김해시 F에서 시행하는 'G사업' 중 전기설비 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 공사대금 3,878,732,200원, 공사기간 2017. 1. 4.부터 2018. 12. 31.까지로 약정하여 하도급 받은 다음, 그 무렵 피고인이 운영하는 D에 이 사건 공사를 공사대금 3,516,000,000원에 하도급 하는 계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라고 함)을 체결하였고, D은 다시 이를 'H(대표 I)'라는 업체에 공사대금 33억 원(이상 공사기간은 동일)으로 정하여 하도급 하였는바, 위 H가 현장에서 공사를 실제 진행하기로 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자의 대표이사 J과 이 사건 하도급계약을 체결하면서 피해자로부터 피고인이 관리하는 D 명의 K은행 계좌(L, 이하 'D 계좌'라고 한다)로 공사대금을 지급받으면 이 사건 공사의 자재비 등으로 지출되도록 약정대로 H에 송금하는 등으로 공사를 정상적으로 진행할 것처럼 행세하였다. 그러나 사실 이 사건 하도급계약 당시 D의 부채는 15억 원에 이르고, 직원들에 대한 체불임금액이 2억 원을 초과하는 등 자금사정이 어려웠으며, 피고인은 피해자로부터 공 사대금을 송금 받으면 D 관련 채무 변제 등에 지출할 계획이었을 뿐 위 H에 공사대금을 제대로 송금하여 이 사건 공사를 정상적으로 진행할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 위 J을 기망하여 피해자로부터 D 계좌로 2017. 1. 26. 1억 4,000만원, 2017. 1. 31. 1억 9,000만원, 2017. 6. 9. 2억 4,200만 원 등 합계 5억 7,200만 원(이하 '이 사건 대금'이라고 한다)을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, M, N, O, P의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(J, M의 각 진술기재 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(순번 50 대질 조서의 경우 N의 진술기재 포함) 1. J, I에 대한 각 경찰 진술조서, N에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 건설공사 하도급계약서(순번 2), 건설공사 변경하도급 계약서(순번 3), 이행각서(순번 4), 각 금융거래내역(순번 5, 6, 21~25), 각 '현장운영 정상화를 위한 대책 수립 요청의 건' 공문(순번 42, 43), '과기성금 청구의 건' 및 '과기성금 사용에 대한 이행건' 공문과 이에 첨부된 각 인증서(순번 61~64) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 피고인은 애초에 그가 운영하는 D을 이 사건 공사의 하도급업체로 관여케 할 계획이 없었으나, 여러 부득이한 사정으로 D 명의로 위 공사를 피해자로부터 하도급 받고서 이 사건 대금을 사용용도 특정 없이 기성금 명목으로 송금 받았는데, 기존에 D 등에서 하도급 받아 진행하던 Q사업(이하 'Q 사업'이라고 한다) 쪽에 급히 자금이 필요하게 되어, 나중에 Q 사업과 관련하여 대금을 지급받으면 이 사건 공사에 투입할 생각으로 이 사건 대금 일부를 Q 사업 등에 지출한 것이고, 이후 후발적인 사정으로 Q 사업 관련 대금을 지급받지 못하게 되면서 결과적으로 이 사건 공사에 자금을 충분히 투입하지 못하게 되었을 뿐, 처음부터 편취의 범의로 피해자 측을 기망하여 이 사건 대금을 송금 받은 것이 아니다. 나. 설령 피고인이 피해자로부터 자금을 편취하였음이 인정된다고 하더라도, 실제로 이 사건 공사에 투입된 금액과 이 사건 공사의 하도급업체로서 D에 귀속될 이익 상당액(약 10%)은 편취금액에서 제외되어야 한다. 2. 관련법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 사실들을 인정할 수 있다. 가. D 등의 운영상황 1) 피고인은 2011. 8월경 피해자(C)의 대표이사인 J에게 'C의 서울지점을 내주면 해외전기공사를 수주 받아 오겠다, 대신 그 공사 수익금을 나누어 갖자'는 취지로 제안하고서 2011. 8. 30.경 C 서울지사를 개설하여 그때부터 독자적으로 위 서울지사를 운영하였고, 2014. 12. 30.경 R으로부터 D의 주식을 전부 양수하고서 그때부터 D을 실질적으로 운영하였으며, 그 무렵 주식회사 S도 실질적으로 운영하고 있었다(D, C 및 S를 통틀어 이하 'S 3개 회사'라고 한다). 2) S 3개 회사는 2014. 12. 29.경부터 2015. 1. 2.경까지 사이에, 주식회사 T이 한국국제협력단(코이카)으로부터 수주한 Q 사업 중 실시설계 도면작성, 전기공사 및 설비공급, 사업관리 등 용역을 T으로부터 계약금액 합계 33억 2,700만 원에 하도급 받 았고, 위 용역 중 일부를 주식회사 U 등에 재하도급 주었다. 이후 2016. 6. 1.경 위 계약금액이 3,917,575,000원으로 증액되었고, T은 2016. 12. 30.경까지 S 3개 회사에 위 계약금액 중 약 23억 1,800만 원을 선급금 또는 1차 기성금 명목으로 지급하였다(증인 O의 법정진술, 수사기록 제4권 제476쪽 등 참조). 3) 한편 피고인은 2015. 10월경 지인을 통하여 M과 N을 소개받고서 그 무렵부터 M에게 D 등의 외부공사수주 업무를, N에게 D 등의 투자유치 업무를 각각 맡겼다. N은 피고인의 요청으로 2017. 2. 28.부터 D의 대표이사로 등재되기도 하였다. 4) D은 주식회사 V으로부터 2016. 9. 30.경 4억 4,000만 원을, 2016. 12. 6.경 1억 원을 각각 대출받았고, 피고인은 D 등의 운영자금으로 사용하고자 N 등을 통하여 2016. 4. 25. W로부터 1억 원을, 2016. 10. 25.경 X으로부터 1억 6,000만 원을 각각 차용하였다. 아래와 같이 이 사건 공사가 시작될 무렵 D은 위 각 대출금·차용금 채무를 비롯하여 약 15억 원 정도의 채무를 부담하고 있었고, 약 2~3억 원 정도의 임금을 체불 중이었다(수사기록 제2권 제363~367쪽, 제4권 제237쪽, 제401쪽 등 참조). 나. 이 사건 공사 수주와 이 사건 하도급계약 체결 1) M은 2016년 말경 E로부터 피해자 명의로 이 사건 공사를 발주한다는 약속을 받았고, 피해자의 대표이사인 J은 처음에는 적자가 예상된다는 이유로 위 공사를 수주하기를 거절하였다. 이에 피고인이 J에게 '계약만 하면 본인이 알아서 공사를 하고 C(피해자)에는 세금관련 비용 포함 계약금액의 7%를 지급하겠다'고 설득하여 피해자가 E로부터 이 사건 공사를 하도급 받게 되었다(수사기록 제1권 제107쪽, 증거순번 20). 2) 피고인은 처음에는 M의 지인이 섭외해 온 I으로 하여금 전기공사업 면허를 보유한 다른 업체를 확보하도록 하거나 그가 운영하는 H 명의로 전기공사업 면허를 취득하도록 하여 피해자로부터 이 사건 공사를 하도급 받을 계획이었으나 위 계획이 뜻대로 실현되지 않자, D이 피해자로부터 이 사건 공사를 하도급 받고 이를 다시 H에 재하도급 주게 되었다. 이 과정에서 피해자와 D 사이, D과 H 사이의 각 하도급계약은 철도의 서면 작성 없이 구두로 체결되었다. 3) H는 2016. 12월 말경부터 이 사건 공사에 착수하였고, 이후 피해자는 2017. 1. 4.경 E과 사이에 공사기간 2017. 1. 4.부터 2018. 12. 31.까지, 계약금액 3,878,737,200원으로 하여 이 사건 공사를 하도급 받는 내용의 건설공사 하도급계약서를 정식으로 작성하였다. 해당 계약서에는 선급금이 '0원'으로 기재되어 있었다. 다. 이 사건 대금 지급 경위와 Q 사업 등으로의 전용 1) H는 이 사건 공사에 착수할 무렵 D 측에 '착공준비 과정에서 소요되는 자금 지출에 대하여 1억 50만 원을 선 지급하여 달라'는 취지의 공문(수사기록 제2권 제305쪽)을 발송하는 등, 이 사건 공사에 필요한 자재비용 등을 선결적으로 지급하여 줄 것을 요청하였다. 이에 피고인은 C 서울지사의 V은행 계좌에서 2017. 1. 3. 20,000,000원, 같은 달 9. 10,000,000원을 각 I에게 송금하여 합계 3,000만 원의 선수금을 지급하였고(I의 법정진술 및 수사기록 제2권 제283~284쪽 등 참조), 내부회의를 거쳐 E로부터 과기성금 형식으로 공사대금을 가불받기로 하였다. 이에 따라 D 측은 피해자 측에 '이 사건 공사가 진행되기 위해서는 공사대금을 선급 받을 필요가 있다'는 취지로 요청하였고, H에는 자재비용을 D 측에서 책임지겠다고 약속하였으며, 이에 더하여 M이 E 관계자를 찾아가 '이 사건 공사에 필요한 자재비 등을 선급하여 주고 나중에 기성금에서 공제를 하라'는 취지로 요청하였다. 2) 피해자는 위 요청에 따라 2017. 1. 17.경 E에 과기성금 581,537,000원을 신청하는 취지의 공문을 발송하였다. 위 공문에는 "상기 과기성금은 공사자재 매입 및 인건비 지출을 최우선으로 사용할 것"이라는 문구가 기재되어 있었다. 이후 피해자는 2017. 1. 26. E로부터 그 명의의 Y조합 계좌(계좌번호 Z, 이하 '피해자 계좌'라고 한다)로 581,810,322원을 송금 받은 뒤, 위 계좌에서 피고인이 관리하는 D 계좌로 같은 날 1억 4,000만 원을, 2017. 1. 31. 1억 9,000만원을 각각 송금하였다(이 사건 대금 일부이다). 이후 피해자는 2017. 6. 8. E로부터 피해자 계좌로 500,091,450원을 송금 받은 뒤 2017. 6. 9. 위 계좌에서 D 계좌로 2억 4,200만 원(이 사건 대금 일부이다)을 송금하였으며, 2017. 6. 12.경 E에 '과기성금 500,235,000원을 신청하여 수령하였음을 확인한다'는 취지의 공문을 발송하였다. 피해자가 E로부터 지급받은 공사대금 및 피고인 등에게 송금한 내역은 다음 표와 같다. 한편 피해자는 아래 송금내역과 별개로 이 사건 공사비용으로 5억 원 이상을 지출하였다고 진술하였다(증거순번 9 참조). 3) 피고인은 위 1억 4,000만 원을 D 계좌로 입금 받은 당일(2017. 1. 26.) 위금액 전부를 이 사건 공사와 무관한 업체인 U에 외주비 명목으로 송금하였다. 또한 피고인은 위 1억 9,000만 원을 D 계좌로 송금 받은 당일(2017. 1. 31.) AA에게 1,358만 원을 체 불임금 지급 명목으로 송금하고, 2017. 2. 1. U에 5,000만 원을 외주비 명목으로 송금하고, 같은 날 15,723,349원을 체납되어 있던 D 직원들의 4대 보험료 납부에 사용하고, 2017. 2. 3. 4,200만 원을 이 사건 공사와는 별개의 용역계약 관련 비용으로 지출하고, 2017. 1. 31.부터 2017. 2. 6.까지 2,150만 원을 AB 명의의 계좌로 송금하여 체불임금 등변제에 지출하는 등, 위 1억 9,000만 원을 H에 송금하지 않고 그 대부분을 이 사건 공사와 무관한 용도에 사용하였다(수사기록 제2권 제79~81쪽, 제210~212쪽, 제3권 제82-83쪽, 제135쪽 등 참조). 4) 피고인은 2017. 3. 31.경 이 사건 공사를 D이 책임지고 시공함을 확인하고, D이 과기성금을 지급받으면 이를 H에 잘 전달하여 이 사건 공사가 문제없이 진행되도록 하겠다는 의미로, 'D 및 그 대표이사인 N은 이 사건 공사를 책임지고 시공할 것을 확인한다'는 내용의 이행각서(증거순번 4)를 작성한 뒤 N의 날인을 받아 위 각서를 피해자 측에 교부하였다(증인 N의 법정진술 등 참조). 5) 이후 피해자는 2017. 6. 8. E로부터 피해자 계좌로 500,091,450원을 송금 받은 뒤 2017. 6. 9. 위 계좌에서 D 계좌로 2억 4,200만원(이 사건 대금 일부이다)을 송금하였으며, 2017. 6. 12.경 E에 '과기성금 500,235,000원을 신청하여 수령하였음을 확인한다'는 취지의 공문을 발송하였다. 위 공문에도 "상기 과기성금은 공사자재 매입 및 인건비 지출을 최우선으로 사용할 것"이라는 문구가 기재되어 있었다. 그런데 피고인은 위 2억 4,200만 원을 D 계좌로 송금 받은 당일(2017. 6. 9.) 그중 1억 1,000만 원을 X 등에 대한 차용금 변제에 사용하는 등 이 사건 공사와 무관한 용도로 대부분 사용하였다(수사기록 제2권 제89쪽, 제211~212쪽, 제3권 제84쪽, 제135쪽 등 참조). 라. Q 사업 관련 분쟁 발생 및 이 사건 공사의 타절 1) T 측은 2017년 초순경 피고인으로부터 'Q 사업과 관련하여 T으로부터 지급받은 용역대금 중 약 5억 원 정도를 종합건설회사 인수 작업에 투입하였는데 인수 작업이 실패하여 자금난이 발생하였다'는 취지의 말을 듣고서, Q 사업과 관련하여 S 3개 회사로부터 하도급을 받은 업체들을 상대로 확인한 결과, 실제로 위 금액 상당이 위 업체들에 지급되지 아니하였음을 확인하였다. 이후 T과 S 3개 회사 사이의 하도급 관계는 사실상 중단되었으며, T은 현재도 S 3개 회사에 Q 사업 관련 대금을 지급하기를 거절하고 있다(증인 O의 법정진술 등 참조). 2) E은 2017. 4. 17.경 '귀사(피해자)의 자재수급 문제로 인해 공사현장의 자재입고가 지연되고 있으니 조속히 해결하여 달라'는 취지의 공문을, 2017. 5. 15.경 '2017. 4월말을 기준으로 3개월간 미불금이 발생하고 있는 상황이므로 즉각 미불금을 해소하여 달라'는 취지의 공문을 각각 피해자에게 발송하였다(증거순번 44). 이후 E은 2017. 9. 25.경 피해자와 사이에 이 사건 공사의 하도급 금액을 4,315,967,552원으로 증액하는 내용의 변경계약을 체결하였다. 3) 피고인이 I에게 자재비나 기성고에 따른 공사대금을 지급하지 아니하여 I이 공정률 37% 가량 단계에서 공사를 중단하였고, E은 2017. 10. 30.경 피해자에게 '귀사(피해자)의 자금수지 악화로 인해 2017. 10월 현재 이 사건 공사가 중단되어 있는바, 당사(E)는 귀사에 계약이행을 최고하며, 공사 중지 상황이 즉각 해결되지 않을 경우 계약을 해지하겠다'는 취지의 공문을 발송하였다(증거순번 45). 피해자는 2017. 11. 6.경 E에 '이 사건 공사를 수행할 수 없게 되어 잔여 공사 일체를 포기한다'는 취지의 공사포기각서를 제출하였다(증거순번 10). 4. 판단 가. 사기죄 성부 관련 위 인정사실에 앞서 든 증거들을 보태어 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인은 처음부터 이 사건 대금을 이 사건 공사와 무관한 용도로 사용한 후 공사대금이 필요한 때에 회수할 가능성이 희박하여 공사대금으로 사용할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 위 대금을 H에 송금하여 위 공사에 사용되게 할 것처럼 피해자 측을 기망하여 편취의 고의로 위 대금을 송금 받았다고 할 것이다. 1) 피해자가 이 사건 대금의 송금처와 용도를 특정하여 D 계좌로 입금하였다는 사정 및 피고인이 이 사건 대금을 위 송금처 및 용도에 지출하지 아니할 것임을 피해자에게 고지할 의무가 있었다는 사정 가) 피해자의 대표이사인 증인 J은 이 법정에서 '이 사건 공사의 자재대금, 인건비 등에 쓰이도록 H에 지급할 것을 전제로 이 사건 대금을 D 계좌로 송금한 것'이라는 취지로 진술하였고, 검찰 조사에서 '피고인이 이 사건 대금을 Q 사업 등에 전용할 것임을 알았다면 당연히 피고인 측에 돈을 보내지 않았을 것'이라는 취지로 진술하였다(수사기록 제2권 제370쪽). 피고인도 검찰 조사에서 J의 위 검찰 진술과 동일한취지로 진술한바 있고(수사기록 제2권 제368쪽), 경찰 조사에서 이 사건 대금이 선급금으로서 용도와 목적이 특정된 자금임을 인정하는 취지로 진술하기도 하였으며(수사기록 제3권 제96쪽), D 측 인물인 N도 경찰 조사에서 같은 취지로 진술하였다(수사기록 제1권 제80쪽). 나) 위에서 본 바와 같이 피해자는 공사대금 선급이 필요하다는 D 측의 요청에 따라 이 사건 공사의 자재매입 및 인건비 지출에만 사용할 것임을 전제로 E에 과기성금의 지급을 신청하였고, E은 그 무렵 피해자가 과기성금으로 신청한 금액과 거의 같은 금액을 피해자 계좌로 송금하였으며, 피해자는 그 직후 E로부터 송금 받은 돈의 일부를 D 계좌로 송금해 주었는바, 이러한 사정이 위 각 진술에 부합한다. 다) 나아가 앞서 본 이 사건 하도급계약 체결 경위, I이 D에 선급금을 요청하였고, D이 I에게 3,000만 원의 선급금을 지급한 점, 피해자는 피고인으로부터 이행각서를 작성받기 이전에도 E로부터 받은 과기성금을 D 계좌와 피고인이 지정한 H 계좌 등으로 송금한 점 등을 고려하면, D이 전기공사업 면허를 보유한 업체를 인수하여 공사를 수행하든 별도의 면허 보유 업체를 물색하여 공사를 수행하게 하든, 이 사건 하도급계약 체결 당시부터 D 측이 피해자와의 관계에서 이 사건 공사를 책임지고 진행하기로 한 것으로 보인다. 피고인은 검찰 조사에서 'H가 개인 사업자이고 (전기공사업) 면허도 없어서 C 본사(피해자) 입장에서는 믿기가 어려워 피고인 본인이 책임지는 모습을 부여주기를 원해서 D 계좌 등으로 이 사건 대금을 송금한 것'이라고 진술하였다(수사기록 제2권 제362쪽). 실제로 피고인은 앞서 본 바와 같이 2017. 3. 31.경 '과기성금을 H에 문제없이 전달하겠다'는 의미로 피해자에게 이행각서를 교부하기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 보더라도, 피해자로서는 D이 이 사건 공사의 이행을 책임질 것이라고 신뢰하고서 이 사건 대금을 D 계좌로 송금한 것이므로, 피고인으로서는 위 대금을 임의로 사용하지 아니하고 위 공사에 지출되도록 H에 송금하여야 할 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 라) 증인 J은 이 법정에서 '이 사건 공사에만 문제가 없다면, 피고인이 이 사건 대금을 어디에 사용하는지 본인에게 알려주어야 하는 것은 아니다, 피고인이 이 사건 대금을 Q 사업에 썼다가 그 사업과 관련하여 대금을 받아서 이 사건 공사를 원활히 진행하였다면 문제는 없다'고도 진술하였다. 그러나 그 전반적인 증언 내용과 위에서 본 바와 같은 이 사건 하도급계약 체결 경위 및 이 사건 대금의 송금 경위 등에 비추어 보면 J의 위 진술은 '이 사건 대금을 이 사건 공사 이외의 용도에 전용하여서는 아니 되나, 이 사건 공사는 피고인 측에서 책임지고 진행하는 것이었으므로 피고인이 자금사용내역을 일일이 피해자에게 보고할 필요까지는 없었고, 위 공사가 문제없이 진행되었다면 그 전용사실을 굳이 사후적으로 문제 삼지 않았을 것'이라는 취지로 이해된다. 한편 증인 N은 이 법정에서 '이 사건 대금이 Q 사업 등에 사용될 것임을 피해자 측이 용인하고서 위 대금을 D 계좌로 송금하였다고 생각한다'는 취지로 진술하면서도 '피고인과 피해자의 대표이사인 J이 서로 친한 사이여서 위와 같이 추측한 것이고, 본인이 피해자 측에 이 사건 대금을 Q 사업 등에 사용할 것이라고 명시적으로 고지한 적은 없다'는 취지로도 진술하였다. 또한 피고인도, 본인이 이 사건 대금을 다른 용도로 전용할 것임을 피해자가 알았다면 피고인에게 위 대금을 송금하지 않았을 것이라는 취지로 진술하였다(증거순번 33, 수사기록 제2권 제368쪽). 그렇다면 위 각 진술만으로 앞서 가)항부터 다)항까지의 사정을 배척하고 '피해자가 이 사건 대금을 이 사건 공사 이외의 용도로 사용할 것을 알고도 이를 용인하였다'고 볼 것은 아니다. 마) 피해자는 E로부터 공사대금을 입금 받고서 그에 대한 세금계산서를 발행하면서 '외주기성'이라는 표현을 사용하였고(변호인 제출 증 제24호증), E 관계자는 경찰과의 전화통화에서 '피해자에게 지급한 공사대금은 선급금이 아닌 기성금'이라는 취지로 진술하였다(증거순번 37 수사보고). 그러나 이는 E과 피해자 사이의 원청계약이 계약금액 전액을 기성금으로 하는 내용으로 작성되었기 때문으로 보이고, 피해자가 E에 신청하여 2017. 1. 26. 581,810,322원, 2017. 6. 8. 500,091,450원을 과기성금으로 지급받았으며, 과기성금의 성격이 선급금과 같이 이 사건 공사에 사용하기 위하여 미리 지급된 것임은 앞서 본 바와 같다. 2) 피고인이 이 사건 대금의 송금처와 용도가 정하여져 있음을 알면서도 처음부터 위 대금을 해당 송금처 및 용도에 지출하지 아니할 의사로 피해자를 기망하여 위 대금을 송금 받았다는 사정 가) 증인 J과 N 모두 이 법정에서 '이 사건 대금이 선급금으로(즉 이 사건 공사에만 쓰도록 용도가 특정된 돈으로) 지급된 것임을 피고인도 알고 있었다'는 취지로 진술하였고, 피고인도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '처음부터 마음먹고 공사비를 전용할 생각은 없었다'고 주장할 뿐 이 사건 대금이 공사대금으로 사용되도록 지급된 돈임을 부인하지 않았다. 앞서 본 피고인의 지위(D의 실제 운영주), D 내부 회의에서 E로부터 과기성금을 지급받는 방안이 논의된 사실과 그 경위, 2017. 3. 31.자 이행각서 작성 사실 및 작성 경위, 피고인이 수사기관에서 보인 진술태도 등에 더하여, 피고인이 이 법정에서 '2016년 말경 당시 H가 이 사건 공사 착수에 소요되는 비용을 자체적으로 조달할 여력이 되지 아니하였다'는 취지로 진술하였는바(제3회 공판기일에서 한 피고인신문 참조) 피고인으로서는 공사 초기 피해자로부터 입금된 공사대금이 H로 전달되어야 H가 이 사건 공사를 차질 없이 수행할 수 있음을 알았을 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 대금이 이 사건 공사의 자재비 등에 쓰이도록 H에 송금되어야 할 자금임을 알면서 피해자로부터 위 대금을 송금 받았다고 봄이 상당하다. 나) 피고인은 Q 사업에 투입할 자금에 더하여 은행대출금, 차용금, 체불임금 등 D이 부담해야 할 다액의 채무가 존재하여 그에 대한 자금 투입이 필요한 상황에서, 이 사건 대금이 D 계좌로 송금되자마자 같은 날 입금액의 전부 또는 일부를 Q 사업 관련 비용이나 위 차용금·체불임금 등의 변제에 지출하였으며, 그 후로도 이 사건 대금의 대부분을 이 사건 공사와 무관한 용도에 사용하였다. 이에 비추어 보면 피고인은 단순히 사후적으로 이 사건 대금을 전용한 것을 넘어, 처음부터 위 대금을 Q 사업비용이나 D 채무 변제 등에 사용할 의사로 D 계좌로 송금 받았다고 봄이 상당하다. 다) 피고인은 위와 같은 의사를 이 사건 대금 송금 이전에는 물론 그 이후로도 한동안 피해자에게 알리지 아니하였다. 오히려 피고인은 앞서 본 바와 같이 2017. 3. 31.경 피해자로부터 지급받는 과기성금을 H에 잘 전달하는 등 차질 없이 공사를 진행하겠다는 의미로 피해자에게 이행각서를 교부해주었다. 3) 피고인 및 변호인이 주장하는 사정 중 피고인에게 편취의 범위와 묵시적 기망 등을 인정하는 데에 방해가 되지 아니하는 사정 가) D이 처음부터 직접 피해자로부터 이 사건 공사를 하도급 받을 계획이었다기보다는 면허를 가진 업체를 인수하거나 I 등이 섭외해 오는 다른 업체로 하여금 위 공사를 하도급 받게 하려한 것으로 보이기는 하나, 이는 이 사건 하도급계약이 체결된 경위와 관계된 사정일 뿐, 피고인이 편취의 고의로 피해자를 기망하여 이 사건 대금을 지급받았다는 것과 모순되거나 배치되는 사정이라고 할 수는 없다. 나) 이 사건 대금은 앞서 본 바와 같이 H에 전달되어 이 사건 공사의 자재비 등에 사용되도록 그 용도가 특정된 자금으로서, 피고인은 그 용도에 사용할 것을 전제로 피해자로부터 위 대금을 D 계좌로 송금 받은 것이다. 피고인이 이를 위 공사와 무관한 용도로 사용하였고, 당시 D의 자금사정이 매우 어렵고 Q 사업에 분쟁이 발생하여 피고인이 Q 사업에 투입한 이 사건 대금을 이 사건 공사에 필요한 시점에 회수할 가능성이 희박하였으며, 이후 사정변경이 생긴 것도 아닌 이상, 피고인이 주관적으로 막연히 다른 공사의 대금을 지급받아 이 사건 공사를 진행할 수 있으리라고 생각하였다 하더라도 그것만으로 피고인이 피해자 측을 기망한 것이 아니라거나 피고인에게 이 사건 대금을 편취하려는 고의가 없었다고 볼 수는 없다. 나. 편취금액 관련 1) 피고인이 2017. 6. 15. D 계좌에서 H의 계좌로 19,930,210원을 송금하는 등 이 사건 대금 중 극히 일부를 이 사건 공사에 투입한 것으로 보이기는 한다(수사기록 제2권 제90쪽 등). 그러나 앞서 든 사정들에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 대금 전액 또는 적어도 위 대금의 대부분이 H에 송금되어 이 사건 공사의 자재비 등에 사용될 것임을 전제로 위 대금을 D 계좌로 송금한 것으로서, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 대금의 대부분을 H에 송금하지 아니한 채 위 공사와 무관한 용도로 사용할 것임을 알았더라면 이 사건 대금 전부를 D 계좌로 송금하지 않았을 것이라고 봄이 타당하다. 2) 한편 이 사건 대금 중 일정비율(약 10%)을 D의 이익으로 귀속될 부분이라는 주장은 피고인의 변호인이 최후변론(제9회 공판기일)에서 비로소 제기한 것이나, D이 위 주장과 같이 피해자로부터 일정 비율의 이익을 약속받았음을 뒷받침할 아무런 자료가 없다. 설령 위 주장이 사실이라 하더라도, D이 그와 같은 이익을 귀속 받으려면 피해자로부터 송금 받은 이 사건 대금 중 그 이익분에 해당하는 금액을 제외한 나머지를 H에 송금하여 이 사건 공사에 쓰이도록 하였음이 전제되어야 할 것이므로, 피고인이 위 대금 대부분을 H에 송금하지 아니하고 위 공사와 무관한 용도로 사용할 것임을 피해자가 알았다면 피고인에게 귀속될 이익분을 포함한 위 대금 전체를 D 계좌로 송금하지 않았을 것이다. 3) 결국 피해자가 이 사건 대금 전액에 관하여 피고인의 기망에 속아 처분행위를 한 것이므로 위 대금 전액을 이 사건 편취금액으로 보아야 하며, 위 대금 중 일부가 실제로 이 사건 공사에 투입되었다거나 D의 이익으로 귀속될 부분이었다고 하더라도 해당 금액을 편취금액에서 공제할 것은 아니다. 5. 결론 결국 앞서 본 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~4년 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 불리한 정상 : 이 사건 편취금액이 5억 7,200만 원에 달한다. 이 사건 범행으로 피해자는 이 사건 대금에서 지출되었어야 할 자재대금 등 공사비용을 대신 지출하고, E 협력업체 자격을 정지당하며, 계약이행보증금을 부담할 위험에 처하는 등의 손해를 입었다. 피고인은 현재까지 위와 같은 손해들을 회복시켜주지 못하였다. 비록 오래된 전력이기는 하나 피고인이 동종 범행으로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력도 있다. 유리한 정상 : 이 사건 범행은 적극적인 수단을 동원하여 피해자를 기망한 것이기보다는, 이 사건 공사에 사용되도록 용도가 특정된 과기성금 명목의 금원을 송금 받으면서 그중 상당 금액을 위 공사와 무관한 용도에 사용하리라는 점을 제대로 알리지 아니한 수준에 그치는 것이어서 그 기망의 정도가 비교적 약하다. 이 사건 편취금액과 비교하여 미미하기는 하나, 피고인이 D의 자금을 H에 송금하는 등으로 이 사건 공사에 투입한 금원이 일부 존재한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소들을 고려하여 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 사실 피해자로부터 공사대금을 송금 받더라도 D 관련 채무 변제 등에 지출할 계획이었을 뿐 위 H에 공사대금을 제대로 송금하여 이 사건 공사를 정상적으로 진행할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자로부터 공사대금을 지급받으면 이 사건 공사의 인건비 등으로 지출되도록 약정대로 H에 송금함으로써 공사를 정상적으로 진행할 것처럼 행세하여, 피해자로부터 현장관리계좌로 2017. 1. 26. 1억 원, 2017. 4. 21. 170만 원, 2017. 5. 19. 3,000만 원, 2017. 6. 15. 5,900만 원, 2017. 7. 19. 8,100만 원, 2017. 8. 21. 100만 원 등 합계 2억 7,270만 원을 송금 받았다. 2. 판단 검사가 제출한 증거들에 의하면 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단'에서 인정한 사실들에 더하여 피해자가 E로부터 송금 받은 이 사건 공사 대금 일부를 위 공소사실 기재와 같이 현장관리계좌로 송금한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고인이 현장관리계좌로 송금된 금원에 대해서까지 이 사건 공사비용으로 사용할 의사나 능력이 없음에도 이 사건 공사비용에 사용할 것처럼 피해자를 속여 해당 금원을 송금 받은 것이라고 단정하기에 부족하고, 달리 피고인이 편취의 고의로 피해자를 기망하여 위 공소사실 기재 2억 7,270만 원을 송금 받았음을 인정할 증거가 없다. 현장관리계좌는 피해자가 공사대금이 어떤 식으로 사용되는지를 확인할 의도로 개설한 것이고(수사기록 제1권 제69쪽), 현장관리계좌로 송금된 금원은 이 사건 공사에 필요한 비용으로 지출되었다(증거순번 29, 41 각 수사보고 등 참조). 피고인은 처음부터 피해자로부터 지급받은 합계 8억 4,470만 원의 공사대금 중 D의 계좌로 송금 받은 금액 상당의 5억 7,700만 원에 대해서는 자신이 이전에 수주한 다른 공사대금이나 법인채무, 인건비 등 법인 운영자금으로 전용하여 공사가 중단되었다고 사실관계를 인정하였으나(증거순번 20), 현장관리계좌 부분의 전용은 인정하지 않았다. 피고인이 현장관리계좌로 송금 받은 금원 중 2017. 1. 26. 1억 원과 2017. 6. 15. 5,900만 원은 피해자가 E로부터 과기성금을 지급받아 이를 피고인에게 송금한 것으로 보이나, 나머지 합계 113,700,000원(2017. 4. 21. 170만 원, 2017. 5. 19. 3,000만 원, 2017. 7. 19. 8,100만 원, 2017. 8. 21. 100만 원)은 E로부터 받은 기성금을 송금한 것으로, 피해자와 피고인의 관계에서도 기성고에 대한 대가로 지급받은 것일 뿐, 공사대금으로 사용하기로 용도가 특정된 과기성금을 받은 것이라고 볼 수 없다. 피고인이 2017. 1. 26. 송금 받은 1억 원 중 일부(기존 차용금 변제 등 명목으로 2017. 1. 26. M에게 1,500만 원, 같은 날 C 서울지사의 V은행 계좌로 8천만 원 송금 등)가 일시적으로 이 사건 공사 이외의 용도로 사용되기도 하였으나, 얼마 뒤 그에 상응하는 금액이 다시 입금(2017. 2. 24. 1,999,500원, 2017. 3. 14. 22,500,000원,2017. 3. 20. 27,382,200원, 2017. 4. 25. 20,000,000원, 2017. 5. 23. 1,900,000원, 2017. 6. 15. 24,000,000원 등)되어 현장인건비와 I이 사용하는 카드대금 결제 등 이 사건 공사에 필요한 비용으로 사용되었다. 피고인은 피해자로부터 과기성금을 최초로 송금 받은 날인 2017. 1. 26. 이전에 I에게 선급금 명목으로 3,000만 원을 지급(증거순번 32 중 수사기록 제2권 제278쪽)하였는데, 피해자로부터 받은 과기성금을 위 선급금 회수에 사용하는 것은 가능하다고 보이고, 피고인이 2017. 1. 26. 8천만 원을 송금한 C 서울지사의 V은행 계좌는 I에게 선급금을 송금한 계좌로서 그 범위 내에서는 선급금을 회수한 것으로 볼 여지도 있다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.