서울중앙지방법원-2018고합999

범 죄 사 실 피고인은 2016. 9. 17. 02:00경 서울 강남구 B 호텔 C호에서 평소 알고 지내던 피해자 D(여, 27세)이 술에 만취하여 정신을 잃은 틈을 이용하여 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1, 2회 각 공판조서 중 증인 D에 대한 진술기재 1. D에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서 1. 수사보고(당사자 간 주고받은 메시지 내용 관련) 1. 메시지 캡쳐 화면, 녹취록(증거목록 19번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서(피고인은 중국 국적의 외국인으로 한국어 의사소통이 원활하지 아니하여 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 통한 재범방지 효과를 기대하기 어려우므로, 피고인에게 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 국적, 나이, 직업, 재범 위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 국내에서 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 태양과 피해자와의 관계 등을 고려할 때 피고인에게 불특정 다수의 피해자를 대상으로 하는 성폭력의 습벽이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용, 범행 전후의 정황, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 및 성폭력범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 가졌다. 설령 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 하더라도 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태에 대한 인식이 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위 법리를 바탕으로 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 성적 행위에 대해 정상적인 판단을 할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 피고인이 이를 인식한 상태에서 판시와 같이 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 가) 피해자 진술의 내용 및 신빙성 피해자는 수사기관 및 이 법원에서 “평소 주량은 ‘자몽에이슬’ 2병 정도인데, 이 사건 당시 ‘자몽에이슬’ 2병 정도를 마신 후 피고인이 주는 소주 3, 4잔을 연거푸 마신 다음부터 기억이 없다. 정신을 차려보니 피고인이 천장을 보며 누운 피해자 위에서 간음하고 있었고, 놀라서 하지 말라며 손을 휘저었더니 피고인이 몸을 더 빨리 움직이며 간음하였다. 이에 몸을 옆으로 돌려 도망가려다 침대에서 떨어져 다리를 다쳤다. 그러자 피고인이 ‘내가 무슨 짓을 했는지 모르겠다, 지금 친구들이 E(클럽)에서 기다리고 있어서 가봐야 한다‘고 말하였고, 이후 다시 정신을 잃었다. 다시 정신을 차려보니 상의가 거꾸로 입혀져 있었고, 여러 차례 토를 한 후 호텔에서 나왔다.”고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 수사기관을 거쳐 이 법정에 이르기까지 주요 부분이 일관되어 있고, 당시 피고인의 말이나 행동 등 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 구체적인 상황까지 상세하게 묘사하고 있으며, 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기 어려우므로, 신빙성이 있다. 나) 이 사건 범행 이후의 정황 이 사건 범행 직후인 2016. 9. 17. 03:22 피고인은 피해자에게 “일어나면 전화 좀 줘.”라고 문자(위챗)를 보냈고, 피해자는 같은 날 18:28 피고인에게 “너 바쁜 것 같네. 친구랑 밥 먹어. 다 먹으면 좀 만나자. 너 나한테 할 말 있지 않아?”라고 문자를 보냈다. 이에 피고인은 같은 날 19:01 피해자에게 “알았어. 나 일단 중국 친구 좀 챙길게. 우리 언제 좀 만나자. 잘 쉬고 있어.”라고 문자를 보냈다. 이후 피고인은 2016. 9. 26. 피해자에게 “최근 중국에 일주일 정도 다녀왔고, 이번 주에 만나자.”고 문자를 보낸 후, 2016. 9. 29. 21:35 피해자에게 “좀 있다가 내 친구들 E(클럽) 가는데, 너도 갈래?”라고 문자를 보냈다. 이에 피해자는 2016. 9. 30. 17:59 피고인에게 “너 진짜 미쳤나 보네. 몇 번을 다시 생각해봐도 이해할 수가 없다. 네가 주말에 만나자고 하길래, 좀 늦긴 했어도 나한테 진심으로 사과하고 용서를 구하려는 줄 알았어. 근데, 뭐라고? 그냥 나랑 같이 같이 놀자는 말을 하려고 했던 거야? (중략) 우리 둘이 같이 술 마셨고, 너는 많이 취해 있었으니까, 그래서 나를 강간(强奸)한 거라고 생각했어. 난 진짜, 네가 술을 너무 많이 마셔서 실수한 거라고 생각했다고. 하지만 그날 이후 너의 태도를 보니 아무래도 아닌 것 같다. (중략) 내가 어떻게 차 타고 호텔까지 왔는지는 기억나지 않지만, 네가 날 강간(强奸)할 때 그 순간 난 완전히 멀쩡했어. 술도 다 깼었고. 그래서 엄청나게 무서웠던 상황을 전부 기억한다고. 난 네가 어떻게 했는지 다 기억해. 내가 울었는데도 넌 멈추지 않았잖아. 내가 뛰어나가다가 다리에 상처가 나니까, 그제야 너는 하던 걸 멈췄어. (이하 생략)”라고 문자를 보냈다(증거목록 19번 녹취록). 위와 같이 피해자의 2016. 9. 30.자 문자 내용은 앞서 본 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 그 주요 내용이 일치한다. 또한 피고인은 피해자로부터 직접적으로 ’강간(强奸)‘에 항의하는 문자를 받았음에도 불구하고, 이 법정에서 주장하는 것처럼 ’당시 피해자도 성관계에 동의하였다‘고 변명하지 않고, 이후 계속 피해자와 통화를 시도하며 “좀 만나자, 전화 좀 받아줘.”라는 내용의 문자를 보냈을 뿐이다. 이러한 사정은 피고인 진술의 신빙성을 탄핵하고 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 다) 피고인과 피해자의 관계 피고인은 당시 피해자를 호텔 객실에 데려다주다가 서로 마음이 동하여 자연 스럽게 성관계를 가졌다고 주장한다. 그러나 피고인과 피해자는 2015년경 다른 친구의 소개로 알게 된 후 중국에서 피고인의 손님이나 친구가 오면 피고인이 중국어에 능통하고 사교성도 있는 피해자를 불러 함께 식사를 하거나 술을 마시며 친분을 유지하였을 뿐 이 사건 범행 이전까지 신체접촉이나 이성적 호감이 거의 없었다[피해자는 검찰에서 ’평소 피고인이 자신에게 집적대지 않았고 불필요한 신체접촉도 없어 피고인을 믿고 편하게 만났다‘고 진술하였고(증거목록 22번 진술조서), 피고인도 검찰에서 변호인을 통하여 ’피해자와 서로 이성적 호감을 가진 사이가 아니었고, 함께 술을 마시며 즐겁게 노는 부담 없는 친구 사이었다‘고 밝혔다(증거목록 14번 변호인 의견서)]. 이러한 피고인과 피해자의 관계에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 피해자가 다소 술에 취하였다는 이유만으로 피고인과 성관계를 가지는 것에 동의하였다거나 분위기에 취하여 피고인과 자연스럽게 성관계를 가지게 되었다고 보기 어렵다. 라) 피해자의 고소 경위 피해자는 고소 경위에 관하여 “거의 2년간 알고 지내며 자신의 다른 친구들과도 밀접한 친분이 있는 피고인이 이 사건 범행에 관하여 미안해하거나 사과할 것으로 생각하고 있었고, 피고인을 함께 아는 다른 친구들이 자신이 피고인으로부터 성폭행당하였다는 사실을 알게 될까 봐 고소를 머뭇거리고 있었다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 아무 일도 없었다는 듯 함께 클럽에 가자고 문자를 보내고, 2016. 10. 6. 자신을 만난 자리에서도 사과하지 않고 서로 친구임을 강조하며 ’계속 친구 관계를 유지하고 싶다‘고만 말하자, 범행 이후 약 20일이 지난 2016. 10. 7. 피고인을 고소하였다.”고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 고소 경위는 그 흐름이 자연스럽고, 고소과정에 의심스러운 사정이 발견되지 않는다. 또한 피해자가 수사기관에서 조사를 받게 될 부담감이나 무고죄 또는 위증죄로 처벌받을지도 모르는 위험 등을 감수하고 피고인을 상대로 굳이 허위의 사실을 꾸며내거나 사실을 과장하여 모해하였다고 보기도 어렵다. 마) 피해자의 주량 및 음주 정도 앞서 본 바와 같이 피해자는 “평소 주량은 ‘자몽에이슬’ 2병 정도인데, 이 사건 범행 당시 ‘자몽에이슬’ 2병 정도를 마신 후 피고인이 주는 소주 3, 4잔을 연거푸 마신 다음부터 기억이 나지 않는다. 그날 오전 정신을 차린 후에도 배가 아파 4~5번 정도 토를 하였다.”고 진술하였고, 2016. 9. 17. 18:40 피고인에게 보낸 문자에도 ‘지금 배가 아파서 뭐 적지도 못한다’고 하였다. 피해자는 이 사건 당시 20:40부터 23:00 정도까지(증거목록 2번 진술조서, 7번 피의자신문조서) 짧은 시간에 평소 본인의 주량보다 많은 알코올을 섭취하였던 것으로 보이고, 알코올의 영향은 개인적 특성 및 그날의 상황에 따라 다르게 나타날 수 있다는 점 등을 보태어 보면, 피해자는 당시 주량을 넘는 술을 마시면서 급격히 정신을 잃거나 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 빠졌던 것으로 보인다. 바) 피해자가 호텔에 가게 된 경위에 관한 피고인의 주장 피고인은 당시 피해자와 함께 호텔에 가게 된 경위에 관하여 “파주에서 대리운전을 이용하여 피해자와 차를 타고 가다가 집에 가겠다는 피해자를 집 근처인 F역에 내려주었으나, 피해자가 몇 걸음 걷다가 주저앉는 것을 보고 피해자에게 호텔에서 쉬겠냐고 물어본 후 함께 호텔에 갔다.”고 주장한다. 그러나 피고인의 주장처럼 당시 피해자가 술에 취한 상태가 아니었다면 집에 가기 위해 집에서 매우 가까운 F역에 내렸음에도 불구하고, 몇 걸음 걷지 못하다가 주저앉고, 휴식을 취하기 위해 집 근처를 떠나 다시 차를 타고 호텔로 간다는 것은 일반적인 상식이나 경험칙에 반한다. 따라서 위와 같은 피고인의 주장은 이를 그대로 믿기 어렵다. 오히려 피고인의 주장과 같이 피해자가 행동하였다면, 이는 당시 피해자가 술에 취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었음을 뒷받침하는 사정으로 볼 수 있다. 사) 호텔 직원들의 진술 한편, 이 사건 범행 당시 호텔 프론트에서 근무하였던 직원은 “피고인과 프론트에서 10분 정도 대화하였고, 피해자는 프론트에서 5~10m 뒤에 있는 기둥에 서 있었다. 피해자가 술에 취해 있었는지 기억나지는 않지만, 인사불성 정도로 취하였다면 휠체어에 태워 객실에 데려다주는데, 그러지 않았으므로 술에 취해 몸을 가누지 못할 정도는 아니었던 것으로 기억한다.”고 진술하였고(증거기록 8번 및 29번 각 수사보고), 벨보이로 근무하였던 직원은 “당시 피고인과 피해자 모두 어느 정도 술을 마신 것처럼 보였지만, 걸음걸이나 혈색 등에 대해서는 기억나는 것이 없고, 이동하는 모습을 보지는 못하였다. 다만 만취 상태로 거동이 불편한 경우 휠체어로 객실까지 안내하는데 그 정도는 아닌 것으로 기억한다.”고 진술하였다(증거기록 9번 수사보고). 그러나 위 직원들의 진술은 대체로 ‘피해자가 술에 취해 있었는지 잘 기억나지는 않지만, 휠체어를 타고 객실에 간 것이 아닌 점에 비추어 보면 만취상태가 아니었다‘는 취지로, 당시 피해자와 직접 대화를 나누거나 피해자를 주의 깊게 보고 위와 같이 진술한 것이 아닌 점, 알코올의 영향은 개인적 특성 및 상황에 따라 다르게 나타날 수 있고, 피해자가 어느 순간 몸을 가누지 못할 정도로 비틀거리지 않고 스스로 걸을 수 있었다는 이유로 범행 당시 심신상실 등의 상태에 있지 않았다고 단정하기 어려운 점, 오히려 피해자는 앞서 본 바와 같이 짧은 시간 동안 자신의 주량이 넘는 술을 마셨고, 이 사건 범행 이후에도 몇 차례 토를 하였거나 저녁까지도 배가 아파 음식을 섭취할 수 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 직원들의 진술을 근거로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 2) 피고인의 범의 피고인과 변호인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상황을 인식하지 못하였다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 술을 마시고 의식이 불분명하였던 피해자의 옷을 벗기고 간음한 점, 피해자가 간음행위 중 의식을 찾는 듯한 모습을 보이자 간음행위를 중단한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상황을 충분히 인식하고 이를 이용하여 범행한 것도 충분히 인정할 수 있다(설령 이 사건 범행 당시 피해자가 피고인과의 성관계에 다소나마 응하는 듯한 행동을 보였다 하더라도, 피해자의 상태, 피고인과 피해자와의 관계 등을 고려할 때 피고인은 그와 같은 피해자의 행동이 정상적인 의사결정에 따른 행동이 아니라는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보인다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 평소 친하게 지내던 피해자가 술에 취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 이르자 이를 이용하여 피해자를 간음한 것으로, 범행 경위와 수법, 피해자가 느꼈을 정신적 충격과 고통 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않고 비난가능성도 작지 않다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 용서를 구하고 그 피해를 회복하거나 위로하려고 노력하기는커녕, 오히려 합의에 따른 성관계라고 주장하며 범행을 극구 부인하고 반성하지 않고 있다. 또한 피해자는 현재까지도 이 사건 범행으로 인한 정신적 고통으로 병원 치료를 받고 있고, 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 사정들을 고려하면, 피고인에 대하여 그 책임에 상응하는 엄중한 형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없고, 가족들과 직업 등 사회적 유대관계가 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.