서울중앙지방법원-2015고단5853-1

범죄사실 1. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위를 알선하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 2.경 F으로부터 속칭 대포통장을 개설하여 양도할 사람을 소개하여 달라는 부탁을 받고 그 무렵 피고인의 형 G을 F에게 소개하고, G은 2015. 2. 11.경 ㈜H를 설립한 다음 위 회사 명의로 2015. 2. 16.경 계좌 2개(농협은행 I, 산업은행 J), 2015. 3. 5.경 계좌 1개(대구은행 K)를 개설하고 2015. 3. 9.경 구미시 원평동에 있는 상호불상의 다방에서 위 3개 계좌의 통장과 현금카드, 보안카드, OTP생성기 및 공인인증서가 저장된 USB를 F에게 양도하였다. 피고인은 이와 같이 접근매체를 양도하는 행위를 알선하였다. 2. 횡령 피고인은 2015. 1. 초순경 F, L, M, N, O, P, Q, R, S과 함께 접근매체를 양도한 계좌에 입금된 돈을 인출하여 가지기로 모의한 다음, L, M, N, O, P, Q, R, S과 함께 수시로 계좌 잔고를 조회하여 입금 사실이 확인되면 F에게 보고하고, 피고인은 향후 접근매체를 양수한 성명불상자들이 문제를 삼을 경우 T과 함께 이를 무마하여 주기로 하는 한편 L과 M 등에게 수시로 계좌 잔고를 조회하도록 지시하고 그 결과를 점검하기로 하였다. 그러던 중 L은 2015. 1. 19.경 ㈜U 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 V)에 잔액이 있는 것을 확인하여 F에게 보고한 다음 잘못된 비밀번호를 반복적으로 입력하여 위 계좌의 지급이 정지되도록 하고, F은 2015. 1. 19. 11:28경 구미시 구미중앙로 89에 있는 국민은행 구미역지점에서 자신이 ㈜U의 대표이사로서 보관 중이던 위 계좌의 접근매체를 재발급받아 성명불상자 소유의 위 계좌 예금 23,120,000원을 인출하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2015. 2. 25.경까지 별지 범죄일람표⑶ 순번 1 내지 11 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 L, F, T, M, N, O, P, Q, R, S과 공모하여 ㈜U 명의의 3개 계좌에서 성명불상자들 소유의 예금 합계 308,740,000원을 인출하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 P, W의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 L, M의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. L에 대한 검찰 진술조서 사본 1. T, X, Y, O, Z, AA, AB, AC, Q, R, AD, S에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. AE, AF, AG, AH, AI에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 각 계좌개설신청서 사본, CD/ATM 통장지급 등록 신청서 사본, 등기사항전부증명서 사본, 계좌거래내역, 주식회사 설립등기신청 사본, 발기인회 의사록 사본, 정관사본, 잔액증명서 사본, 조사보고서 사본 1. 수사보고(피의자들 명의의 유령법인 특정 관련), 수사보고(금융계좌 분석 관련), 수사보고(금융계좌영장 2차 집행결과-농협, 국민은행, 신한은행, 기업은행, 우리은행), 수사보고(금융계좌영장 3차 집행결과-수표지급내역 분석), 수사보고(피의자 F, L, M, Q 이 주고받은 문자내역 분석) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제4호, 제6조 제3항 제5호, 제1호(접근매체 양도알선의 점), 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 관하여 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 관한 피해자는 피고인 등이 양도한 계좌에 입금된 돈을 소유하는 '성명불상자'라는 취지로 기재되어 있는바, 피고인 등이 양도한 계좌에 입금된 돈을 누가 소유하는지에 관하여는 법률적 평가를 통하여 확정될 문제이지 사실문제라고 보기는 어려운바, 이 부분 공소사실은 충분히 특정되었다고 볼 수 있다. 2. 횡령죄 성립 여부에 관한 판단 가. 보관자 지위 인정 여부 1) 횡령죄에서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태에 있는 경우를 포함한다. 그 보관은 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립하며, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 가진다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결). 또한, 횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문한다(2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, F, L 등은 법인을 설립하여 법인 명의로 이른바 '대포통장'을 개설하고 그 계좌의 접근매체를 인터넷 도박사이트를 운영하는 통장양수인 측에 양도하였고, 통장양수인들은 이 사건 각 계좌를 도박참가자들로부터 도박자금을 입금받는 데 이용하거나 다른 계좌를 통해 입금받은 도박자금을 다시 이체하여 보관하는 데 사용한 사실, 피고인과 F, L 등도 이 사건 각 계좌가 위와 같은 용도로 사용된다는 사정을 인식한 채 위 각 계좌의 접근매체를 점유한 도박사이트 운영자가 위 각 계좌를 매개로 금전거래를 하고 또 위 각 계좌를 도박자금의 보관처로 이용하는 것을 용인하였던 사실이 인정된다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, F은 계좌명의인인 법인의 대표자로서 이 사건 각 계좌에 입금된 금원에 대하여 법률상 지배·처분이 가능한 지위에 있었고, 이러한 지위에서 도박사이트 운영자의 편의를 위하여 위 각 계좌에 입금된 금원을 예금의 형태로 보관하였다고 할 것이므로, 결국 F은 도박사이트 운영자에 대한 관계에 있어 횡령죄상 '보관자의 지위'에 있었다고 봄이 상당하고, 피고인은 F의 범행에 가담하였으므로 피고인에게도 횡령죄의 성립이 인정된다. 나. 불법원인급여에 해당한다는 주장에 관하여 1) 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것이므로, 그와 같은 불법원인급여물을 위임의 목적대로 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 다만, 반사회적 행위에 의하여 조성된 재산이라고 하더라도, 이를 이용하여 또 다른 범죄행위의 자금으로 사용할 것을 지시하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 소극적으로 은닉하기 위하여 임치한 것만 가지고는 사회질서에 반하는 법률행위로 볼 수는 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도5822 판결 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보면, 이 사건 각 계좌에 입금된 돈은 도박사이트 운영자가 도박사이트 이용자로부터 도박자금으로 받은 것으로서 그 조성 과정에 있어 반사회적 요소가 있는 것이기는 하나, 달리 통장양수인이 이러한 금원을 또 다른 범죄행위의 자금으로 사용할 것을 지시하는 등의 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서, 통장양수인인 도박사이트 운영자가 F, L 등에게 범죄수익금을 단순히 보관시킨 것을 가지고 불법원인급여에 해당한다고 할 수는 없다(설사 불법원인급여에 해당한다고 하더라도, 이 사건 횡령 범행의 치밀한 계획성 및 조직성, 범행 과정에서 보인 피고인과 공범들의 행태, 범행수법 등에 비추어 보면, 피고인과 공범들의 불법성이 도박사이트 운영자의 불법성보다 현저히 커 민법 제746조 본문의 적용이 배제된다고 할 것이다). 3. 별지 범죄일람표⑶ 순번 1 내지 4 기재 횡령범행에는 가담한 적이 없다는 주장에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 F은 검찰에서, "2015. 1. 19.자 횡령범행을 범하기 이전에 피고인, T과 사이에 통장을 넘겨준 AB가 문제를 삼으면 피고인과 T이 해결을 해 주기로 하였다. 통장을 잠글 때(횡령범행을 위하여 잘못된 비밀번호를 계속 입력하여 계좌의 지급을 정지시키는 작업) 언제가 좋을지도 피고인과 상의를 해서 정하였다"고 진술하고 있는 점, 피고인은 T과 함께 F으로부터 2015. 1. 19.자 횡령금액 중 2,400만 원을 받아 그 중 피고인이 1,200만 원을 가졌던 점, L도 검찰에서, "피고인이 T과 함께 구미에 있는 모텔에 와서 본인과 M, O에게 계좌의 잔액조회를 시켰다."고 진술하였던 점 등에 비추어보면, 피고인은 F이 2015. 1. 19. 횡령범행을 범할 것을 알고도 문제가 생길 경우 이를 무마하여 주기로 하였고, 그 대가로 횡령금 중 일부를 지급받았다고 할 것이므로, 피고인이 F 등과 공모하여 별지 범죄일람표 순번 1 내지 4 기재 횡령범행을 범하였다고 인정된다. 양형의 이유 피고인은 다른 공범들과 함께 조직적·계획적으로 이 사건 범행을 범한 점, 피고인이 횡령 범행으로 취득한 이익이 상당한 점, 폭력 범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있는 점, 재판 진행 도중 도주하기까지 한 점 등에 비추어 피고인에게 상당 기간의 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 전자금융거래법위반의 점은 인정하고 잘못을 뉘우치고 있는 점, 관련 사건에서의 공범들의 양형, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 수단과결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.