서울동부지방법원-2020고단3853

범죄사실 [범죄 전력] 피고인 A은 2019. 12. 5. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 6월을, 피고인 B은 같은 날 위 법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 각 선고 받고, 2020. 8. 13. 그 판결이 확정되었다. [범죄 사실] 피고인 A은 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)의 사내이사로서 실질적인 운영자이고, 피고인 B은 C의 명의상 대표이사이다. 피고인들은 2019. 1. 3. 15:00경 서울 송파구 D 11층 사무실에서 피해자 E에게 “C가 D 10층 푸드코트를 운영할 권한이 있다. C가 관리비로 사용할 1,000만원을 빌려주면, 나중에 좋은 위치의 점포 영업권을 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 C는 2018. 4. 20. 위 건물의 임차인인 F 주식회사(이하 ‘F’이라 한다)와 현장제조납품 계약을 체결하였지만, 약정한 보증금을 전혀 지급하지 못하여 2018. 5.경 위 계약이 해지되었기 때문에 피해자에게 점포 영업권을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2019. 1. 4. 1,000만원, 2019. 1. 29. 1,000만원, 2019. 2. 28. 1,000만원 합계 3,000만원을 지급받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자들에 대한 판결문) 1. 법인등기부등본, 명함사본, 이체확인증, 계약서, 이체확인증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인들의 판시 전과와는 형법 제37조 후단 경합범관계에 있으므로 함께 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피해자가 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점 등 정상 참작) 피고인들과 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 피고인들은 당시 I(이하 ‘I’라 한다)와 푸드코트에 대한 임대차계약을 체결하기 위해 협의중이었고 피해자에게 그러한 사실을 충분히 고지하였으며 임대차계약이 무산되면 푸드코트에 입점하지 못할 가능성도 알려주었으므로 피해자를 기망한 사실이 없다. 피고인들은 I와 실제 임대차계약을 협의하던 중 관련 사건으로 차례로 구속되는 바람에 더 이상의 사업이 무산되고 약속한 투자금도 반환하지 못한 것일 뿐 처음부터 편취의 범의가 있었던 것은 아니다. 2. 판단 가. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 아래 사실이 인정된다. 1) 임대차계약 및 현장제조납품계약 ◯ I는 2013. 8. 26. F에 서울 송파구 J 전문상가 K 지상 10층 푸드코트 매장을 임대보증금 7억 100만 원, 월 임대료 58,416,000원, 임대기간 5년에 임대하였다. ◯ F은 위 10층에서 직접 푸드코트를 운영하는 대신 2013. 10. 24. 주식회사 L에게 푸드코트 영업에 필요한 제반 설비의 설치, 제조, 납품, 판매 업무 등을 위탁하고, 판매 수수료를 받기로 하는 현장제조납품 계약을 체결하였다. 2) M의 계약상 지위승계 등 ◯ F은 주식회사 L가 푸드코트 운영에 실패하자 F, 주식회사 L, 주식회사 M(이하 ‘M’이라 한다)의 3자간 합의로 2016. 4. 20. M이 주식회사 L의 위 현장제조납품 계약상 권리의무 일체를 승계하기로 하였다. ◯ M은 N, O이 주주로 있었는데, 피고인 A은 2017. 7. 24. N으로부터 M의 지분 48%를 5억 원에 인수하기로 하는 ‘공동사업계약’을 체결하였다. ◯ 위 공동사업계약의 내용은 ‘피고인 A은 푸드코트의 경영정상화를 위하여 5억 원을 2017. 8. 25.까지 투자하기로 한다. N은 피고인 A이 푸드코트의 원활한 경영에 필요한 서울시(P 관리단)와의 임대계약 연장, 유치권의 해소 등 정상적인 운영에 장애가 되는 모든 사항을 해소하기로 한다. 원활한 영업준비를 위하여 계약서 작성 익일 M의 대표이사를 피고인 A이 선임한 사람으로 변경하여 등기해 주기로 한다. 투자금이 전액 투자되면 지분을 양도하기로 한다.’고 되어 있다. 3) 피고인들의 M 대표이사 및 이사 취임, 임차인 모집 ◯ N과 피고인 A은 2017. 7. 26. “피고인 B에게 M의 대표이사직을 등기상 기재하여 준다. 단 2017. 8. 25.까지 계약 불이행시 계약금 및 대표이사직 일체 무효이며 계약금은 포기하여야 한다.”라는 내용의 이행각서를 작성하였다. ◯ 위 각서에 따라 N, O은 M의 대표이사이자 사내이사, Q은 사내이사였는데, N은 2017. 7. 26. 대표이사를 사임하고, 피고인 B은 2017. 7. 26. 사내이사이자 대표이사에, 피고인 A은 같은 날 사내이사에 각 취임하였다. ◯ M은 2017. 10. 말부터 같은 해 12.경 사이에 다수의 임차인들을 모집하여(R은 그 이듬해인 2018. 5. 20.경 모집함) 푸드코트 점포의 판매촉진용역 대행자로 지정하고, M이 조리한 음식물을 판매할 수 있도록 하는 내용의 ‘중간관리계약’을 체결한 다음 임차인들로부터 총 4억 9,000만원 정도의 시설보증금을 지급받았다. 4) 피고인들의 해임 및 C의 현장제조납품 계약 ◯ 한편 위 푸드코트의 개점이 지연되자 O, N, Q은 2018. 2. 14.경 M의 이사회 및 주주총회를 개최하여 피고인들을 대표이사 및 사내이사에서 해임하였다. ◯ 피고인 B은 S 주식회사의 대표이사였는데 2017. 11. 7.경 S의 사내이사로 T(N의 아내), 피고인 A이 각 취임하였고, 2017. 11 .14.경 위 회사의 상호를 C로 변경하였다. ◯ F은 2018. 4. 16. M에 위 ‘현장제조납품 계약’ 제9조 제1항의 1)호의 ‘M의 귀책사유로 개점이 현저히 지연되거나 개점이 불가능하다고 인정되는 경우’에 해당함을 이유로 해지통보를 하였고, 2018. 4. 20. C와 ‘현장제조납품 계약’을 체결하였다. 5) C의 보증금 미지급 및 계약해지통보 F과 C 사이의 ‘현장제조납품 계약'에 따르면 2018. 4. 말까지 보증금 중 1억 원을, 2018. 8. 10.까지 잔금 6억 원을 지급하기로 되어 있는데 C는 보증금을 전혀 지급하지 않았고, F은 2018. 5. 16.경 C에 계약해지통보를 하였다. 6) H와의 분쟁 한편 위 푸드코트의 공사업자 H가 공사대금채권에 기해 유치권을 행사하자, F이 서울동부지방법원 2016가합102939호로 H를 상대로 건물 인도소송을 제기하여 2017. 12. 8. 원고 승소판결이 선고되었으나, 항소심인 서울고등법원 2018나2001429 사건에서 2018. 11. 22. 원고 패소판결이 선고되었으며, 상고심인 대법원 2018다299204 사건에서 상고기각되어 2019. 4. 5. 위 항소심 판결이 확정되었다. 나. 구체적인 검토 위 각 증거에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 운영하던 C는 I와 위 푸드코트에 대한 재임대계약을 체결하지 않고는 피해자에게 약속한 푸드코트내 점포 영업권을 양도해 줄 수 없었고, 또한 피고인들이 새로운 투자자를 모집하지 않고는 I와의 계약에 필요한 임대보증금을 조달할 수도 없었던 사실, 그런데 당시 피고인들은 다수 임차인들로부터 5억원에 이르는 시설보증금을 편취하였다는 범죄혐의로 수사를 받고 있었으므로 새로운 투자자를 모집하기도 어려웠던 사실이 인정되고, 결국 피고인들은 푸드코트 영업권을 확보하여 피해자에게 그 중 일부 점포를 양도해 줄 가망이 거의 없었음에도, 이를 가장하며 피해자로부터 그 대가로 시설보증금 명목의 돈을 받은 행위는 편취의 범의에 기한 기망행위가 되기에 충분하고, 피고인 B은 C의 단순한 대표이사 명의대여자가 아닌 실질적으로 운영에 관여하고, 피해자의 투자금유치에도 가담한 사실이 인정된다. 위 주장은 받아들이지 아니한다. ◯ 피고인 A이 2019. 1. 4. G의 소개로 피해자로부터 1,000만원을 차용하고 C 운영자금 등으로 사용한 것을 비롯하여 2019. 2. 28.까지 총 3,000만원을 차용하였으며, 당시 피해자에게 I와 푸드코트에 대한 임대차계약을 협의중에 있고 계약이 무산되면 푸드코트에 입점하지 못할 가능성도 알려준 것으로 보이며, C와 피해자가 운영하는 U 주식회사간에 작성된 2019. 2. 27.자 계약서에 따르면 ‘U 주식회사는 시설보증금 또는 차용금으로 3,000만원을 C에 예치하며, 현재 C가 I와 임대차계약 준비중에 있음을 U 주식회사가 인식하고 2019. 6. 이후 C가 푸드코트를 운영할 수 없다고 판단되면 3,000만원을 돌려주기로 한다’는 내용이 기재되어 있다. ◯ 피해자도 이 법정에서, 피고인들이 I와 임대차계약을 직접 해결하려고 협의중에 있고 몇 개월이 지나면 해결될 것이라는 말을 들은 것 같고, 피고인 A이 I와 법적인 분쟁에서 이기면 우리가 점포를 운영할 수 있다고 하였으며, 피해자 스스로 패소할 가능성도 감안했고, 잘못되도 돈은 반환해 준다고 하여 투자하게 되었다는 취지로 진술하였다. ◯ 그러나 F이 2018. 4. 16. M에 푸드코드 개점지연을 이유로 계약해지통보를 하고 2018. 4. 20. C와 다시 현장제조납품계약을 체결하였으나, C도 위 계약에 따른 보증금을 전혀 지급하지 못하여 2018. 5.경 계약해지통보를 하였으며, C는 2018. 7. 6. 푸트코트에서 철수하였다. ◯ 피고인들은 F이 I 사이의 임대차기간이 만료되어 2018. 10. 25. 푸드코트에서 철수하자, 위 현장제조납품계약 이행과정에 푸드코트에 인테리어와 집기 비용 등 투입비용에 기한 유치권이 있다고 주장하면서 푸드코트를 다시 점유하는 한편 I와 직접 임대차계약을 체결하기 위한 협의를 진행하였으나, I는 2019. 3.경 C를 상대로 서울동부지방법원 2019고단103117 사건으로 푸드코드에 대한 인도청구소송을 제기하여 승소판결을 선고받아 2019. 12. 6. C의 점유를 배제하고 인도집행을 완료하였다. ◯ 또한 피고인들은 피해자가 투자할 당시 ‘2017. 10. 말부터 같은 해 12.경 사이에 M를 운영하면서 다수의 임차인들을 모집하여(R은 그 이듬해인 2018. 5. 20.경 모집함) 푸드코트 점포에 관한 시설보증금 약 4억 9,000만원을 지급받아 편취하였다’는 범죄혐의로 수사를 받고 있었고, 그 사건에서 2019. 4.경 차례로 구속되었으며 2019. 12. 5. 피고인 B은 징역 2년, 피고인 A은 징역 2년 6개월의 실형을 각 선고받고 그 판결이 확정되었다. ◯ 피해자는 투자경위에 대하여 친구 G의 오랜 권유로 투자목적으로 방문하였다가, C가 유치권을 행사하고 있었고 푸드코트 코너가 굉장히 좋아보여 둘째 딸에게 주기 위해 매장얘기를 물어보니 매장을 줄 수 있다고 하여 매장을 받기 위해 투자한 것이고, G가 자신이 받기로 한 지분 30% 중 일부를 나누어 준다고 하면서 투자를 재촉하였다고 진술하였고, 피고인들이 푸드코트의 지분이 아닌 투자를 중개한 G에게 배분할 푸드코트 운영에 관한 C의 지분 즉 C의 주식지분 중 G와 피해자가 협의한 일부를 양도하기로 한 것으로 보인다(계약서 4항 참조, 수사기록 67면). ◯ 또한 푸드코드 인테리어 공사업자 H가 2014. 11. 24.부터 유치권을 행사하였던 것은 사실이나, 2017년경에는 그 점유를 상실하여 피해자의 투자 당시에는 C가 푸드코트를 점유하고 있었고, H가 2018. 12. 14. C, F, I를 상대로 부동산 점유회복청구소송을 제기하였으나, 2020. 7. 15. H가 늦어도 2017. 12. 8.경 푸드코드에 관한 점유를 상실하였고 그로부터 제소기간 1년이 도과한 후 소가 제기되었다는 이유로 소각하판결이 선고되고 확정되었으나, H의 유치권이 결국 부인되었다고 하더라도 피고인들이 푸드코드내 점포 영업권을 확보하여 피해자에게 양도할 능력이 없었던 사정이 변하지는 않는다. ◯ 피고인 B은 푸드코트 윗층(11층)에 있는 M 사무실에 상주하면서 수리공사, 계약서 등 서류 작성 등의 업무를 하였고, M 명의의 농협 계좌를 관리하면서 M의 자금관리를 담당하였으며, 피해자가 투자할 당시에도 계약서 작성업무를 담당하고, 입금된 자금을 집행하였다.