서울중앙지방법원-2017고단6750

범죄사실 피고인은 B, C, D, 피해자 E와 형제자매 지간으로서, 2013.경 피고인, C, 피해자는 장남인 B를 상대로 서울중앙지방법원에 약정금 등 청구의 소를 제기하였다. 위 소송의 청구취지는 B가 피고인, C, 피해자들에게 각 1억원 및 이자를 지급하고, 부동산의 지분에 관하여 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 것이었다. 위 소송 계속 중인 2014. 1. 14.경 서울중앙지방법원에서는 조정절차를 통하여 'B는 피고인, C, 피해자에게 각 3억 7천만 원을 지급하기로 하되, 7천만 원은 2014. 5. 30.경까지 지급하고, 나머지 3억 원은 2016. 10. 31.경까지 지급'하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다(서울중앙지방법원 2013머531640호). 이와 같이 조정이 성립된 후 피고인은 2016. 1.경 미국령인 괌에 거주하고 있는 피해자로부터 위 금원을 피해자 대신 받아달라는 부탁을 받고 먼저 피고인이 위 조정조서에 따른 금액 전부를 송금받은 후 피해자 명의로 된 F은행 계좌로 입금하기로 합의하였고, 2016. 1. 18.경 B로부터 송금받은 2억 1,000만 원 중 피해자 몫인 7,000만 원을 피해자에게 송금하여 주었다. 그러나 피고인은 B로부터 2017. 2. 17.경 8억 원, 2017. 3. 25.경 8,000만 원 등 8억 8,000만 원을 교부받아 피해자의 몫인 3억 원 중 변호사 선임비용 3,000만 원을 제외한 2억 7,000만 원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 2017. 2. 17.경 1억 원을 피해자에게 송금한 나머지 1억 7,000만 원을 그 무렵 채무 변제 등 개인적인 용도에 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 E에 대한 증인신문조서 1. 서울중앙지방법원 조정조서(2013머531640), E 명의 통장사본, 수표, 거래명세조회, 예금거래실적증명서, D 명의 통장사본 [피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자에게 1998년경 상가 매수대금 미화 25만 달러(당시 환율로 계산할 경우 한화 4억 4,500만 원 상당)를 지급하였고, 2001~2002년경 자동차 2대, 오토바이 2대, 보트 1척을 인도하였으며, 2005년경 피해자의 처에게 3만 달러를 대여하는 등 채권이 있었는데, 피해자에 대하여 위 채권의 상환을 수차례 요구해도 피해자가 이에 응하지 않아 이 사건 조정대금 중 1억 7,000만 원을 피해자에게 지급하지 않은 것이라면서 불법영득의사가 없었다고 주장한다. 그러나 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임인을 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임인의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임인을 위하여 보관하는 관계에 있다. 따라서 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임인을 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 개인적 용도로 인출하여 사용하거나 자신의 위임인에 대한 채권의 변제에 충당하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성하고(대법원 2002. 9. 10. 선고 2001도3100 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8939 판결 등 참조), 위임을 받은 자가 위임인을 위하여 보관하는 금전을 일단 위임의 취지에 반하는 용도로 인출·사용한 다음 추후에 자신의 위임인에 대한 채권과 상계하는 등의 방법으로 정산 또는 반환하려고 하였더라도 불법영득의사가 인정된다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 따라서 피고인의 피해자에 대한 채권이 실제로 존재한다고 하더라도 피고인이 피해자의 동의 없이 피해자에게 지급하여야 할 조정대금 중 1억 7,000만 원을 자신의 피해자에 대한 채권에 충당한 행위는 그 자체로 횡령죄에 해당하고 그 당시 피고인의 불법영득의사는 넉넉히 인정되므로, 이와 견해를 달리하는 위 주장은 받아들이기 어렵다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 양형의 이유 양형기준상 권고형의 범위 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 선고형의 결정 피고인과 피해자는 남매지간인 점, 피고인 부부가 평소 형제들 중 막내인 피해자를 각별하게 챙긴 것으로 보이는 점, 2회 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이라고 할 것이지만, 기록상 인정되는 다음과 같은 불리한 정상들에 비추어 보면 피고인에 대한 실형의 선고가 불가피하다. 이에 피고인의 연령, 성행, 범행경위, 피해정도, 피해자와의 관계, 범죄 후의 정황 등을 참작해서 주문과 같이 형을 정하되(다만 위의 유리한 정상을 참작해서 양형기준 하한보다 낮은 형을 선택하였다), 피해자와의 화해 내지 피해자의 피해회복을 위한 노력을 기울일 기회를 주는 의미에서 법정구속은 하지 아니한다. - 피고인은 1997년말 당시 초등학교 6학년이던 자신의 아들 G을 피해자가 거주하는 괌으로 유학보내면서 G의 학비 및 양육비는 물론이고 당시 다니던 학교에 적응을 하지 못해 학비가 비싼 학교로 전학해야 했던 G과 함께 피해자의 자녀가 같이 전학해주면 그 학비까지 지급해주겠다고 약속하였으나 2005년 피해자의 처에게 보낸 3만 달러를 제외하고는 특별히 피해자의 자녀를 위한 학비를 부담한 적이 없다. - 한편 피고인은 공판과정에서 위 3만 달러에 대해 피해자 처에 대한 대여금이라고 주장하고 있는바, 그렇다면 위 3만 달러는 피고인이 피해자 자녀를 위해 선의로 지급한 학비라고 보기도 어렵다. - 피고인은 1999년경 피해자의 권유로 괌 소재 2층짜리 상가를 미화 25만 달러에 매수하여 1층은 피해자가 상가로 사용하고 2층은 임대를 주어 그 수익으로 G의 학비에 보태라는 권유를 받고 승낙하였다. 그런데 피고인이 위 상가매수와 관련하여 지급한 대금은 10만 달러가 전부이다[증인 E의 증언, 피고인 제출의 영수증(제2호증)]. - 피고인이 자신의 형제들과 그 가족들이 괌에 갈 때마다 각자 현금 1만 달러씩 소지하고 가서 피해자에게 지급함으로써 나머지 상가대금을 모두 충당하였다고 주장하는데, 피해자의 증언내용에 의하면 위와 같이 피고인 및 피해자의 형제들과 그 가족들이괌에 방문할 경우 피해자 집에서 거처하면서 숙식을 해결하였고, 그로 인한 경제적 부담은 피해자 부부의 몫이었으므로, 만일 피고인의 주장처럼 괌을 방문한 피고인 형제들과 그 가족들이 미화를 들고 가 피해자에게 지급하였더라도 그 돈이 위 사람들이 자신들의 괌 체제비 내지 여행비용으로 위 돈을 충당하지 않고 그 전액을 위 상가대금 명목으로 피해자에게 지급하였을 것이라고 단정하기 어렵고, 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료도 제출되어 있지 않다. - 피고인은 위 상가의 임대수익으로 G의 학비 및 양육비를 모두 충당할 수 있다는 판단에서인지 앞서 본 10만 달러 이외에는 별도로 G의 학비나 양육비를 피해자에게 지급한 적이 없다. - 피고인 부부가 괌으로 보낸 자동차 2대, 오토바이 2대, 보트 1척은 모두 피고인의 아들 G이 사용하다가 처분해서 그 대금을 취하거나 결국 고장나서 폐기한 것으로 보일 뿐 위 물건들로 인한 경제적 이익이 종국적으로 피해자에게 귀속되었다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. - 피고인은 B에 대한 민사조정절차가 진행되는 동안은 물론 피해자의 위임에 따라 B로부터 송금받은 돈에서 피해자에게 2016. 1. 18. 7,000만 원, 2017. 2. 17. 1억 원을 각 송금할 때까지도 피해자에 대한 반대채권을 전혀 주장하지 않다가 잔액 1억 7,000만 원이 남은 상황에서 갑자기 태도를 바꾸어 피해자에 대한 송금을 거부하였는데, 만일 피고인의 주장이 사실이라면 이와 다르게 조정조항에 그 내용을 반영하거나 피해자와 사전에 송금할 액수를 협의하는 것이 일반적이다. - 피고인 주장에 의하더라도 피고인이 주장하는 피해자에 대한 반대채권은 2017. 2. 17. 기준으로 역산하여 10년이 경과된 채권이어서 그 당시 이미 시효로 소멸하였을 가능성이 매우 높다. - 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인의 피해자에 대한 반대채권은 존재하지 않는다고 봄이 상당함에도 피고인은 끝내 자신의 채권의 존재를 주장하면서 1억 7,000만 원의 지급을 거부하고 있는 상황이고, 피해자 역시 법정에 나와 그러한 피고인에 대하여 처벌의사를 유지하겠다는 의사를 표시한 바 있다.