대전지방법원-2020고합155

범 죄 사 실 피고인은 2019. 12. 9. 15:30경 서울 강남구 B에 있는 C 편의점에서 종업원으로 근무하면서 손님으로 온 피해자 D(가명, 여, 11세)으로부터 선반 위에 놓여있는 컵라면을 내려 달라는 부탁을 받자 피해자의 뒤로 다가가 오른손으로 피해자의 가슴 부위를 붙잡고, 왼손을 피해자의 다리 사이에 집어넣어 피해자의 성기 부분을 받쳐 피해자를 위로 들어 올리면서 피해자의 음부를 만져 13세 미만의 미성년자인 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, F, G, H의 각 법정진술 1. D(가명)에 대한 영상녹화CD 및 속기록 1. F의 진술서 1. 내사보고(E 전화 진술) 1. 아동 성폭력 사건 전문가 의견서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(법률 제16622호, 2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 그동안 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 이 사건 범행의 경위와 수법 및 태양 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 성폭력 치료강의의 수강명령과 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 수단 및 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 편의점 선반에 있는 컵라면을 꺼내 달라는 피해자의 부탁을 받고 피해자의 뒤에서 피해자의 양쪽 허벅지 부위를 잡고 피해자를 들어올려 스스로 원하는 컵라면을 꺼낼 수 있도록 도와주었을 뿐, 피해자의 가슴이나 음부를 만져 추행한 사실이 없고, 추행의 고의도 없다. 2. 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 판시와 같이 폭행으로 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있고 추행의 고의도 인정되므로, 위 주장은 이유 없다. 가. 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 1) 피해자의 진술 피해자는 이 사건 피해를 당한 때로부터 3일 뒤인 2019. 12. 12. I센터에서 다음과 같이 진술하였는데, 시종일관 차분하고 침작한 태도로 막힘없이 진술하였다. 피해자는 기억나는 대로 얘기해 달라는 질문에 “라면을 사러 갔는데, 키가 안 닿는 거에요. 그래가지고 거기 있던 편의점 알바생한테 저 라면 좀 꺼내달라고 해가지고 제가 이제 꺼내주시겠지 하고 옆으로 물러났는데, 갑자기 제 앞 가슴 쪽으로 이렇게 안으면서 저를 옆으로 가라고 하시더니 약간 이렇게 안으면서 위로 올리면서 저 밑에 부분 그, 그, 그 부분을, 밑에 그 소중한 부분 거기 이렇게 닿으면서 이렇게 위로 올려가지고 꺼냈어요. 제가 엄청 싫은 티를 냈는데”, “거기 제가 이제 손으로 이렇게 (컵라면을) 뺐는데, 제가 계산을 하러 갔어요. 그런데 갑자기 이렇게 머리로 손을 건네면서 머리를 한 번 만져 봐도 되녜요. 그래가지고 머리 안 된다고 했어요. 이제 계산이 끝나고 나가려는데, 또 손을 만져 봐도 되냐고 물어보셨어요. 그래가지고 제가 안된다고 했어요. 그리고 이제 제가 나갈 때 뭐를 더 중얼거리셨는데 무시하고 나왔어요”, “그래가지고 가자마자 오빠를 만나서 오빠한테 말을 하고, 그래서 오빠가 편의점에 잠시 얼굴만 보러 갔다 왔고, 그 거기 알바생 얼굴을 보러 갔다 왔고, 그 다음에 저돌봐주시는 큰 엄마가 재활용을 버리고 오셔서 제가 아까 말한 그 내용을 큰 엄마한테 말했고, 그 다음으로 아빠한테 전화했어요, 제가요. 그리고 아빠는 엄마한테 전화했고, 엄마는 그 뒤로 편의점 가 가지고 알바생을 만나고, 거기 점주랑 이야기를 하고 경찰을 불러서 그 알바생이 체포됐어요”라고 피해 사실을 처음부터 끝까지 전혀 막힘없이 진술했다. 피해자는 피고인에게 컵라면을 꺼내달라고 부탁했을 때 피고인은 계산대에 있었는데 피해자가 도와달라고 하니까 피고인이 피해자 쪽으로 왔다고 하면서 당시 상황을 다시 묻는 질문에 “제가 이제 비켜줬거든요. 꺼내주시겠지 하고”라고 진술했고, ‘너는 옆으로 비켰어?’라는 질문에 “네. 근데 다시 저 이래가지고 위로 이렇게 옆으로 오시라고 하더니 이렇게 저를 안으셨어요”, “그러니까 제가 여기에서 옆으로 갔는데 알바생이 제 쪽으로 다가와서 저를 안았어요”, “그리고 그 상태로 밑 소중한 부위를 잡고 위로 올렸어요”, “뒤에서 안았어요”라고 진술했으며, ‘안아서 그 사람 팔은 어떻게 됐고 팔은 어디로 들어와서 어떻게 만졌는지 그 상황을 자세하게 이야기해줄래?’라는 질문에는 “앞으로 이렇게, 이렇게”라고 진술했고, ‘너 뒤에서 양팔로 벌려서 안았던 거야?’라는 질문에 “네. 어깨 쪽으로 이렇게 (양쪽) 겨드랑이 사이로 이렇게 (손이 들어왔어요)”라고 진술했으며, ‘그런 다음에 어디를 만졌어?’라는 질문에 “그 다음에 저 밑에 소중한 부위를 이렇게 받치고. 그런데 엉덩이를 받친 게 아니라 거기를 딱 받쳤어요”, “겨드랑이에 집어넣고 두 손 다 이렇게 잡은 다음에 밑 딱 거기를 딱 그 부분을 만지고 이렇게 잡고 올렸어요. 엉덩이를 잡은 게 아니고 거기를 잡았어요”라고 진술했고, ‘그러면 손이 들어와서 내 앞에 부분 소중한 부분을 만졌다는 거야?’라는 질문에 “네. 먼저 제 여기 위에 소중한 부분을 만지고”, “가슴이요”, “(가슴은) 그냥 바로 이렇게 댔어요. 이렇게 손“이라고 진술했으며, ‘그 사람이 손을 가슴에 대고 난 다음에 그 사람 손이 어떻게 움직였는지?’라는 질문에는 ”그냥 계속 이렇게 잡는 상태로 있었고“, ”이렇게 해서 잡고 있었어요“, ”그 다음에는 계속 잡고 안으로 이렇게, 밑에 잡고 들어 올렸어요“라고 진술했고, ‘한 손으로 밑에 잡고 들어 올렸는지, 두 손으로 밑을 잡고 들어 올렸는지’를 묻는 질문에 ”한손으로 잡았어요“, ”왼손이요“라고 진술했으며, ‘피고인의 왼손이 그냥 가슴 만지고 바로 성기를 만진 건지, 아니면 왼손이 배를 지나치면서 만진 건지’를 묻는 질문에는 ”배를 지나치면서 만지지는 않고 이렇게 먼저 이렇게 안고 들어올린 다음에 밑을 딱 잡고 위로, 밑에 거기를 딱 잡고 들어 올렸어요“라고 진술했고, ‘엉덩이 부분이 아니라 앞쪽 안쪽으로 잡고 들어 올렸다는 거야?’라는 질문에 ”네“라고 진술했으며, 나중에 다시 조사자가 ‘피고인이 피해자를 안고 손으로 피해자의 성기를 만질 때 앞에서 만진 건지, 아니면 엉덩이 쪽으로 손이 가서 만진 건지, 받쳐서 들어 올린 건지’를 묻자 ”먼저 이렇게 들어서 저를 이렇게 안으면서 딱 만지고“, ”그리고 제 밑에를 들어서 그 부위를 이렇게 만지고 들어 올렸어요“, ”뒤에서 잡고 들어 올렸어요“, ”근데 그러면 엉덩이를 받치는 게 조금 더 자연스럽지는 않아 이러는데, 조금 넣어서 이렇게 들어 올렸어요“라고 진술했고, ‘앞에서 두 손이 들어갔고 손 하나는 다시 뒤에서 밑에 소중한 부분을 받친 거야?’라는 질문에 ”네“라고 대답했으며, ‘(엉덩이 쪽은 아니고) 안에 쪽이었어요”, ”엉덩이 이렇게 있으면 뒤로 좀 넣어서 이렇게 올렸어요“라고 진술했다. 피해자는 그 이후 상황에 대해 ”들어 올린 상태에서 그래서 (컵라면을) 꺼내야 하니까 일단 꺼냈는데, 위에서 좀 그 상태로 좀 있다가 내려왔어요“, ”한 3초, 5초. 꺼내고 나서 3초, 4초 정도 있었어요“, ”(피고인이 제가 컵라면을) 꺼낸 거를 몰랐을 수도 있겠지만, 그냥 이렇게 들고 있다가 내렸어요“라고 진술했으며, ‘그렇게 너를 들어 올리면서 그 아르바이트생이 한 말 있어?’라는 질문에는 ”어…. 일단 저는 분명히 꺼내달라고 했는데, 안 하고 이제 내려오면서 다 꺼냈냐고 물어보고 다가오더니, 이제 머리를 만져도 되냐고 하면서 제 머리카락을 이렇게 은근슬쩍 손을 건네는데 제가 피하면서 싫다고 했고“, ”아, 그리고 동전을 건네줄 때 그냥 건네주면 되는데 제 손을 이렇게 약간, 이게 손이면 약간 이렇게 하면서 줬어요“, ”계산은 지폐 1,000원짜리, 그게 제가 새콤달콤도 같이 꺼내서 계산해서 천 몇 백 원이 나왔던 것 같은데, 그래서 이때 피해자는 자기 양팔을 가슴 높이로 나란히 들어올려 앞쪽으로 내밀면서 양손이 교차하도록 안쪽으로 감싸안아 가슴 부위에 양손을 올려놓는 동작을 하였다. 이때도 피해자는 자기 왼손을 밑으로 내려 아래쪽으로 밀어넣어 밑을 받치고 오른손은 어깨넓이 만큼 벌려 손바닥이 안쪽을 향하게 세워 옆에서 거들면서 왼손과 오른손을 동시에 위로 올리는 동작을 하였다. 이때도 피해자는 자기 왼손을 손바닥이 위로 향하게 펴서 밑을 받치는 동작을 하였다. 이때도 피해자는 자기 왼손을 손바닥이 위로 향하게 펴서 앞으로 내밀면서 밑을 받치는 동작을 하였고, 오른손도 같이 들어 어깨넓이 만큼 벌려 옆에서 거드는 동작을 하였다. 이때도 피해자는 자기 왼손은 손바닥이 위로 향하게 펴서 앞으로 쭉 내밀어 밑을 받치고 오른손은 어깨넓이 만큼 벌려 손바닥이 안쪽을 향하게 세워 옆에서 거들면서 왼손과 오른손을 동시에 위로 올리는 동작을 하였다. 이때도 피해자는 자기 왼손은 손바닥을 펴서 밑을 받치고 오른손은 손바닥이 안쪽을 향하게 세워 옆에서 거드는 동작을 하였다. 2,000원을 냈고, 그 다음에 알바생이 돈을 건네주는데, 그냥 건네준 게 아니라 약간 손 쪽으로 이렇게 하면서 되게 살살 건네줬는데, 기분이 좀 불쾌했어요“, ”제가 이렇게 해서 손을 냈는데, 여기 이쪽을 이렇게 줬어요“, ”불쾌했어요“, ”저를 만지는 느낌이 들었어요“라고 진술했고, ‘머리는 만졌다는 거야? 안 만졌다는 거야?’라는 질문에는 ”머리 만지려고 이렇게 손을 이렇게 약간 댔어요“, ”그러니까 만지려고 하는 순간에 제가 비켰고“, ”그리고 제가 이제 손을 만져봐도 되냐고 했어요. 그리고 마지막에 그런데 제가 싫다고 했고, 그 뒤로 가게 됐어요“라고 진술했으며, 다시 순서를 묻는 질문에 ”처음에는 머리를 만져봐도 되냐고 했고, 그 다음에 또 손을 만져봐도 되냐고 했고, 제가 아니라고 하면서 하지 말라고 했는데, 또 기억나는 게 뭐 그러면 자기 손을 만져 어쩌고 저쩌고 중얼거렸어요“라고 진술했고, ‘동전은 언제 적 얘기야?’는 질문에는 ”동전 이제 머리도 만져도 되냐고 했고 그 다음에 제가 비켜섰고, 그 다음에 계산을 하려고 할 때 그때 했어요. 손 만져도 되냐고 하기 전에요“라고 진술했다. 피해자는 자기 키가 139cm이고 몸무게는 29~30kg 정도 된다고 진술했고, 복장에 대해서는 ”그날에는 바지는 츄리닝을 입었고“, ”그냥 바지는 츄리닝. 널널한 아디다스 세줄 츄리닝 같은 거랑. 아디다스 거는 아닌데 어쨌든 두세 줄 츄리닝 같은 거를 입었고“, ”위에는 모자가 좀 두꺼운 후드티를 입었어요“, ”잠바는 롱패딩을 입었어요“, ”좀 안 추울 것 같아서 그냥 까만 패딩이랑“, ”(롱패딩 길이는) 제 다리, 무릎보다 조금 아래 정도“라고 진술했는데, ‘그 알바생이 만진 거는 롱패딩 위의 너의 가슴과 소중한 부분이야?’라는 질문에 ”네. 아, 롱패딩을 제가 지퍼를 안 채웠어요“, ”그래서 거기를 맞고, 어, 여기“, ”롱패딩이 좀 널널하니까 거기 사이 틈으로 이렇게 좀 올렸어요“라 이때도 피해자는 자기 왼손을 손바닥이 위로 향하게 앞쪽으로 펴서 밑을 받치는 동작을 하였다. 고 진술했고, 나중에 조사자가 ‘뒤로 밑에 소중한 부분을 만졌을 때 패딩 위로 만진 건지?’라고 묻자 ”패딩이 이렇게 좀 널널하니까 그게 아래로 내려가고 저 바지 위로 이렇게 만진 거에요“라고 진술했으며, ‘그러면 패딩 위로 밑에 소중한 부분이 닿은 게 아니라 바지 위에 밑에 소중한 부분이 닿은 거야?’라는 질문에 ”네“라고 대답했다. 피해자는 ‘너 이렇게 들려져 올려 있을 때 기분이 어땠어?’라는 질문에 ”되게 불쾌했고, 알바생이 의도적이라는 생각이 들었어요. 저는 분명히 ‘꺼내주세요’ 이거 키가 안 닿아서 그러는데, ‘들어주세요’가 아니라 ‘꺼내주세요’라고 했어요“라고 진술했고, ‘혹시 몸이 흔들리거나 해서 무서웠는지’를 묻는 질문에는 ”그냥 괜찮았어요. 당황했고, 놀랐고“, ”한편으로는 또 무슨 짓을 할까 싶어서 약간 무섭기도 했어요“, ”당황했고, 놀랐고, 무서웠고, 되게 수상한 느낌도 들었고, 그리고 알바생이 약간 전부터 좀 이상한 면이 있긴 했었어요“, ”제 언니도 갔을 때 좀 이상하다고 느꼈다고 했고“라고 진술했으며, ‘이 건에 대해서 어떻게 해줬으면 좋겠어?’라는 질문에는 ”저는 그 사람을 감옥에 넣고 싶어요“, ”다시는 그런 짓 하면 안 되니까요“라고 진술했고, 조사 말미에 ‘더 할 말이 있어?’라는 질문에 ”좀 되게 기분이 되게 좀 뭔가 무섭기는 했어요“, ”제가 그 상태에서 원래는 ‘싫어요. 왜 뭐하시는 거에요?’ 이렇게 말을 했어야 됐는데, 너무 컸고, 일단“, ”그 알바생이. 비실비실해보이기는 했는데 그래도 너무 컸으니까 힘은 있을 거고 남자고 그래서 그런 말을 당황해서 못 했어요. 무섭기도 하고“라고 진술했다. 피해자는 ‘오빠한테 뭐라고 말했어?’라는 질문에 ”오빠한테는 일어난 일을 좀 뭔가 제가 아직은 그런 일의 약간 중요한 이렇게 심각성을 모르니까 대충 말했어요“, ”그래서 오빠가 당장 편의점에 쫓아가자고 했고, 제가 오빠보다 큰 사람인데, 좀 뭔가일이 일어날까봐 갔는데, 오빠가 갔을 때는 그 사람이 막 춤을 추고 있었고, 무슨 물건을 샀는데 그때 그 오빠한테 말을 걸었다고 했어요“라고 진술했고, ‘그러면 너는 누구한테 자세히 얘기한 거야?’라는 질문에는 ”아빠하고 큰 엄마“라고 대답했다. 2) 피해자 진술의 신빙성 위와 같은 피해자의 진술은 ‘피고인에게 컵라면을 꺼내달라고 하자 피고인이 다가와 피해자 뒤에서 양손을 피해자의 겨드랑이 사이로 집어넣어 피해자의 몸 앞쪽으로 가슴 부위를 감싸 안고 피해자를 들어 올리다가 왼손을 빼 피해자 뒤에서 다리 사이로 집어넣어 피해자의 성기 부분을 받쳐 위로 들어 올렸다’는 것으로서 판시 사실에 정확히 부합하는데, 이러한 피해자의 진술은 전후 사정을 비롯한 일련의 피해 경위와 상황 등에 관한 내용이 실제로 경험하지 않고서는 쉽게 진술하기 힘들 정도로 그 당시의 상황적 특징은 물론이고 피고인의 세세한 동작과 자세, 그에 대한 피해자 본인의 반응과 당시 느낀 감정 등까지 굉장히 구체적이고 사실적으로 묘사되어 있으며, 피해자가 진술하는 사건의 구체적인 진행 경과나 전체적인 흐름도 무척 자연스럽고 상황적 맥락도 끝까지 일관되게 유지되고 있으며, 시종일관 차분하고 침착하게 막힘없이 진술하거나 피고인이 피해자를 들어 올리려고 뒤에서 감싸 안았을 때 가슴 부위에 댄 손을 움직이지는 않았다고 솔직히 진술하는 등의 진술 태도 등에 비추어 보더라도 오로지 실제 경험과 기억에 따른 진술로서 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있다. 피해자는 피해 직후 집으로 돌아와 자신을 돌봐주는 E에게 피해사실을 알렸고 그녀의 조언대로 부모에게 피해사실을 알려 피해자의 모친이 그날 곧바로 판시 편의점을 찾아가 항의하고 112에 전화를 걸어 피해사실을 신고하였는데, 이러한 피해 신고 경위도 무척 자연스럽다. 당시 피해자로부터 피해사실을 전해들은 E도 피해 당일 경찰 전화 조사에서 ”피해자는 집에 돌아와서는 편의점에서 성추행을 당해서 기분이 나쁘다며 울먹이듯이 들어왔고 자세한 얘기를 들어보니 편의점에서 라면이 진열된 곳이 안 닿아 꺼내달라고 하니까 알바생이 뒤에서 손이 가슴 부분까지 닿도록 허그 하듯이 안아서 들어 올렸고 그 다음 한손으로 허리 부분을 감싸서 지탱한 다음 다른 한 손은 엉덩이 부분으로 들어왔고 나중에 라면을 계산하고 나서도 알바생이 머리 만져 봐도 되냐라고 해서 싫다고 하니까 이번엔 손을 만져도 되냐고 했다고 하여 피해자가 성추행을 당한 것 같아 부모에게 바로 전화하도록 하였다“고 피해자의 진술에 정확히 부합하는 진술을 하였다. E은 이 법정에서도 ”애가 편의점에 라면을 사러 갔는데, 갔다 와서 저한테 그런 일이 있었다고 이야기를 하더라고요. 그래서 제가 ‘네 기분이 어떤데?’라고 했더니 ‘되게 수치스러운데’라고 해서 ‘그러면 엄마한테 얘기를 해야 되지 않냐’라고 하니까 애가 엄마한테 전화를 해서 그렇게 알게 됐어요“, ”애가 라면을 사러 갔는데 라면이 조금 높은 곳에 있었나 봐요. 그래서 그냥 꺼내주면 되는데 애를 한쪽 손을 겨드랑이에 넣고 한 쪽 손을 다리 사이에 넣고 올리다 또 안 되니까 뒤에서 허그 식으로 이렇게 해서 올려서 라면을 주고, 계산을 하러 갔는데 ‘머리를 만져 봐도 되니?’라고 해서 애가 ‘싫다’고 했고, ‘손도 만져 봐도 되니?’라고 해서 ‘싫다’고 그랬다고 이야기만 들었어요“라고 진술하였고, 뒤에서 허그식이라고 했다는 말의 의미를 묻는 질문에는 ”뒤에서 가슴 쪽으로 안았다(는 뜻입니다)“라고 진술했으며, 엉덩이 부분을 받쳤다는 말의 의미에 대해서도 ”엉덩이 사이 부분을 받쳤다고 했어요“, ”겨드랑이하고 엉덩이 부분“이라고 진술했고, ‘혹시 그때 피해자가 성기 부분을 이야기하였나요?’라는 질문에는 ”성기 부분은 잘 모르겠고, 하여튼 그쪽 어디를 들었…“, ”지금 기억이 잘 없는데, 그런 것 같기도 하고, 하여튼 다리 사이에 넣어가지고 그런 이야기만 들은 것 같아요“라고 진술했으며, 당시 피해자의 복장에 대해서도 ”그냥 트레이닝바지 같은 하여튼 바지를 입고 있었고 그 위에 롱패딩을 입고 있었다“고 진술했고, ‘피해자가 피고인이 겨드랑이에 손을 넣어 만질 때 패딩 옷 안으로 만졌다고 하였는지, 아니면 패딩 위로 만졌다고 하였는지’를 묻는 질문에도 ”패딩 위로 만진 것이지요. 겨드랑이하고 밑에 넣고 나중에는 가슴 쪽으로 허그하고요“라고 진술했으며, 당시 피해자의 상태에 대해서도 ”저한테 큰엄마라고 하는데, ‘큰엄마, 그렇게 했는데 기분이 너무 안 좋다’라고 해서 ‘기분이 안 좋으면 어떻게 해야 되니?’라고 하니까 ‘엄마한테 알려야 되겠다’고 하더라고요. 그렇지만 기분 상태는 오래 돼서 잘 모르겠어요“라고 진술했고, ‘피해자가 울면서 들어왔다거나 상기되어 있다는 등 기억나는 것이 있나요?’라는 질문에는 ”그냥 놀란 것 같이 이야기를 했어요“, ”그런 일을 당했다고 하면서 놀라 하면서 이야기를 했어요“라고 진술했는데, 이 역시 전체적으로 피해자의 진술에 부합하고, 비록 E의 법정진술에는 경찰 전화 조사 때와 비교해서 피고인이 피해자를 들어 올릴 때 했던 동작의 순서가 뒤바꿔져 있고 피해자가 울거나 울먹였는지 또는 부모에게 연락한 경위 등도 조금 다르긴 하지만 이는 이 사건이 발생한 지 약 9개월이 지나서 한 진술임을 감안하면 충분히 수긍할 수 있을 뿐더러 오히려 실제 기억에 따른 솔직한 진술임을 의미한다고 볼 수 있다. 피해자의 모친 F도 피해 당일 경찰 전화 조사에서 ”남편과 같이 맞벌이를 해서 딸을 봐주는 사람이 있는데 이 분에게 딸아이가 집에 울먹이는 상태로 와서는 편의점에서 성추행이 있었다는 얘길 들었고 실제 딸아이도 전화가 와서는 편의점에서 라면을 고르는데 성추행을 당했다고 얘길 하여 곧바로 경찰에 신고를 하였다“고 진술했고, 이 법정에서도 ”제가 회사에 있었는데 아이한테 전화가 왔습니다. 울먹울먹 하면서 앞서 갔던 편의점에서 거기에 있던 오빠가 자기를 뒤에서 안았다고 울먹울먹해서 제가 너무 놀라서 바로 현장으로 갔습니다“, ”오면서 전화로 아이에게 이야기를 조금 더 들었고, 아이를 봐주시는 큰엄마라고 부르는 분이 계신데, 그분한테 전화해서 상황을 다시 한 번 들었습니다“, ”아이가 키가 크지 않아서 편의점에서 컵누들을 사러 갔었는데, 컵누들이 너무 높이 올려 있어서 본인이 손으로 잡을 수가 없었기 때문에 편의점에 근무하고 있는 알바생에게 내려달라고 부탁을 했고, 아이가 기대한 것은 편의점 높은 매대에 있는 것을 자기에게 꺼내줄 것으로 알았는데, 갑자기 뒤에 와서 안아서 아이가 굉장히 놀랐고, 물론 바지를 입고 두꺼운 패딩을 입고 있기는 했지만 손이 엉덩이 밑으로 내려간 상태로 아이를 들어 올렸기 때문에 아이가 그 순간 되게 수치심을 느껴 너무 떨려서 빨리 잡고 나가야겠다는 생각을 했다고 합니다. 그래서 계산대에 와서 빨리 계산하고 나가려고 했는데, 갑자기 그 학생이 뭐가 순서인지는 모르겠지만 ‘머리를 만져봐도 되냐’라고 말해서 놀라서 ‘안 된다’라고 말을 했더니 ‘그러면 손을 만져도 되겠니’라고 해서 아이가 그 순간 너무 소름이 끼쳐서 ‘안 된다’라고 말하고 계산을 마치고 나오는데, 나온 순간 울음이 터져서 집까지 울면서 왔다고 이야기를 했었습니다“라고 진술했으며, ‘당시 피해자가 엉덩이 말고 성기라는 표현을 사용한 적이 있냐’는 질문에는 ”제가 사실 시간이 지나서 정확하게 기억은 하지 못합니다만 아이들 표현으로 똥꼬 밑으로 손을 내렸다고 이야기했던 것으로 기억을 합니다. 그런데 사실 그것은 제가 거기에 대한 확신이 없습니다“, ”똥꼬 쪽으로 손을 받쳤다고 이야기를 했었습니다“라고 진술했고, ‘피고인이 피해자를 안아서 들어 올릴 때 두꺼운 롱패딩 겉으로 안았는지 아니면 손을 패딩 안쪽까지 넣었는지에 대한 이야기를 했냐’는 질문에는 ”그것에 대해서는 정확하게 이야기를 하지 않았습니다. 그런데 아이는 일단 그분이 그것을 의도한 것은 아니라고 하더라도 아이가 갓난아기는 아니기 때문에 받치는 과정에서 뒤에 손을 댔을 수 있기는 하지만 어린아이가 아니고 초등학교 고학년이기 때문에 내려달라고 한 것에 대해서 자기를 뒤에서 안았다는 행동 자체에 대해서 아이가 스치심을 느꼈습니다“라고 진술했으며, 피해자의 반응과 감정에 대해서는 ”그 행동에 대해서 안아 올린 상태에 대해서 우리 아이가 이야기하기를 제가 ‘왜 그 상황에서 내려달라고 하지 않았어?’라고 물어봤더니 ‘그때는 이 행동을 어떻게 평가해야 할지 헷갈렸다’라고 했습니다. 그러면서 ‘너무 당황스러운데 빨리 사고 밖으로 나가고 싶은 마음뿐이었고, 이것을 어떻게 해야 할지 몰랐는데, 갑자기 머리를 만져도 되겠냐, 손을 만져도 되겠느냐라고 하는 순간 소름이 너무 끼쳐서 그때 그래서 나왔다’라고 했습니다“, ”아이 표현에 의하면 그 안에 있을 때까지는 너무 약간 경황이 없고, 당황스러웠는데, 나오는 순간 갑자기 기분이 이상하면서 눈물이 막 났다고 했습니다“라고 진술했는데, 이러한 피해자 모친의 진술도 피해자의 진술에 부합하고 있다. 피고인은 피해자가 평소 자주 가는 동네 편의점에서 근무하는 직원일 뿐인데, 피해자가 그런 피고인에 대하여 성적 수치심이나 수사기관에서 조사받게 될 부담감을 무릅쓰고 피고인이 하지도 않은 일을 거짓으로 꾸며 내 진술할 아무런 이유가 없고, 그렇게 구체적이고 사실적으로 거짓말을 꾸며 내 진술하기도 어렵다. 피고인은 양손으로 피해자의 무릎 위 허벅지 부분을 잡고 들어 올렸을 뿐이라고 변소하고 있지만, 피고인이 피해자의 신체 어느 부위를 잡았는지만 제외하면 피고인이 진술하는 사건 경위와 상황은 대부분 피해자의 진술과 일치하고 있는데, 이 또한 피해자의 진술이 객관적 사실에 근거하고 있음을 의미한다. 즉, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 피고인에게 선반 높은 곳에 진열된 컵라면을 꺼내달라고 부탁했고, 피고인은 피해자에게 ‘내가 너를 올려줄 테니 직접 꺼내볼래?’라고 의사를 물어보거나 아무 말도 하지 않은 채 피해자 뒤에서 피해자의 몸을 잡아 올려 피해자로 하여금 직접 컵라면을 꺼내도록 하였으며, 당시 피해자의 허벅지를 잡고 들어 올렸을 때 피해자의 허벅지를 롱패딩이 아니라 트레이닝 바지 위로 잡았던 것으로 기억하고, 그 후 카운터로 이동해 계산할 때 피해자에게 ‘머리를 쓰다듬어 줘도 되냐’고 물어봤으며, 당시 피해자는 ‘싫다’고 대답했다는 것이므로, 이는 피해자의 진술과 거의 일치한다. 피해자의 진술을 분석한 진술분석전문가 G도 피해자의 진술은 ”일관성이 잘 확보되었으며 구체적 정보들이 충분히 진술되었고 피해 당시 가해자와 주고받은 대화, 가해자의 다른 행위를 거절했던 상호작용을 진술하였으며 그 상황에서 아동이 느꼈던 감정과 생각을 잘 표현하였고 피해 이후 있었던 상황과 부모님을 통해 들었던 사건 관련 이야기와 아동이 자신이 직접 경험한 것을 명확히 구분하여 진술하였고 신고 및 진술 과정에서 타인의 강압, 학습에 의한 허위 보고 가능성은 관찰되지 않았다“는 이유로 자신이 직접 경험한 것을 진술하였을 가능성이 높을 것으로 판단된다는 의견을 밝혔고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하면서 ”(피해자가) 그런 교육이나 코치를 받았다고 보기에는, 그러한 흔적이 전혀 없었고, 아이는 자발적으로 이야기를 되게 잘 했거든요. 제가 이제 기억이 나는데, 우리가 이해를 못했었는데, ‘그때 패딩을 입고 있었는데, 그 패딩이 무릎 밑으로 내려오는 패딩이 아니었고 그래서 손이 여길 딱 닿았고’ 이런 식으로 엄청 자세하게 표현을 잘 했거든요. 누군가의 코치를 받고 했다면 디테일한 부분들을 잘 드러나지 않고 비슷한 말을 반복하는 방식인데, 이 사건 피해자는 그러지 않았어요“, ”이 피해자가 누군가의 코치를 받았거나 학습을 했다면 이 순서를 외워 왔을 것인데, 아이가 이렇게 헷갈려서 이야기했다는 것은 떠오르는 대로 기억나는 대로 기억 안 나는 것은 안 나고 헷갈리는 것은 헷갈린 채로 이야기를 잘 했다라고 저는 평가를 했습니다“라고 진술했다. 3) 변호인이 주장하는 사정들에 대한 판단 변호인은, 피해자의 진술에 따르면 피해자는 피고인이 자기 쪽으로 다가와 갑자기 가슴 쪽을 안으면서 추행을 하는데도 아무런 반응 없이 ‘피고인이 라면을 꺼내주겠지’라고 생각하면서 그냥 옆으로 비켜섰다는 것인데 이는 이해하기 어렵다고 주장한다. 그러나 피해자에 대한 영상녹화CD에 의하면 당시 피해자는 피고인에게 컵라면을 꺼내달라고 부탁한 다음 피고인이 자기 쪽으로 다가왔을 때 ‘피고인이 라면을 꺼내주겠지’라고 생각하고 옆으로 비켰다고 진술했을 뿐, 그 후 피고인이 피해자 뒤에서 가슴 쪽을 감싸 안을 때 그런 생각이 들었다고 진술한 적은 없으므로, 이와 다른 전제에 선변호인의 위 주장은 이유 없다. 변호인은, 피해자의 진술에 따르면 피고인은 옆으로 비켜선 피해자 옆으로 다가왔다는 것인데 그런 상황에서 피고인이 피해자를 뒤에서 안았다는 것은 부자연스럽다고 주장한다. 그러나 피해자의 진술은 피고인이 옆으로 비켜선 피해자에게 다가와 갑자기 피해자 뒤에서 피해자를 안아 들어 올렸다고 했을 뿐, 피고인이 피해자 옆에 선 채로 피해자를 뒤로 안았다고 진술한 적은 없고, 피해자의 이 부분 진술에 피해자의 옆으로 다가온 피고인이 피해자의 뒤로 이동한 과정이 명시적으로 드러나지 않는다는 이유만으로 그 진술 내용이 부자연스럽다고 할 수는 없으므로, 변호인의 위 주장도 이유 없다. 변호인은, 피해자의 진술에 따르면 피고인은 먼저 손을 피해자의 겨드랑이에 집어넣어 안아 올린 다음 다시 왼손으로 피해자의 성기 부분을 만져 들어 올렸다는 것인데, 이미 양손으로 피해자를 들고 있는 상태에서 한손으로만 버티면서 다른 한손으로 피해자의 엉덩이가 아닌 성기 부분에 손을 넣는다는 것은 매우 부자연스럽고, 더구나 피해자는 피고인이 왼손으로 성기 부분을 만질 때 오른손은 무얼 하고 있었는지 기억하지 못하고 있어 전체적인 그림이 잘 그려지지 않으며, 오른손잡이인 피고인이 왼손으로 피해자를 받쳐 들었다는 것도 이해하기 어렵고, 그럴 거면 처음부터 피해자의 다리 사이에 손을 넣어 들어 올렸을 것이지 굳이 번거롭게 양손을 겨드랑이에 집어넣어 들어 올린 상태에서 다시 다리 사이에 손을 넣었을 리도 없다고 주장한다. 그러나 건장한 체구의 젊은 성인 남성인 피고인이 어린 피해자 뒤에서 겨드랑이 사이로 양손을 집어넣어 피해자의 몸 앞쪽으로 가슴 부위를 감싸 안고 피해자를 들어 올리다가 여의치 않자 왼손을 빼 피해자 뒤에서 다리 사이로 집어넣어 피해자의 성기 부분을 받쳐 더 위로 들어 올리는 것이 그 경위나 자세 등에 비추어 부자연스럽다거나 피고인이 그렇게 번거롭게 자세를 변경할 이유가 없다고 할 수 없다. 그리고 피해자는 ‘피고인이 어느 쪽 손으로 밑을 잡고 들어 올렸는지’에 대한 질문에 ‘왼손이요’라고 진술한 다음 ‘그럼 오른손은 뭐하고 있었어?’라는 질문에 ”오른손은 기억이 안 나요‘라고 진술한 적은 있는데, 당시 자세 등 상황에 비추어 보면 피고인에 의해 위로 들어 올려지고 있는 피해자로서는 피고인이 오른손을 어떻게 하고 있는지 직접 보지 못했거나 피고인이 왼손으로 자신의 성기 부분을 밑에서 받친 것 때문에 너무 수치스럽고 당황한 나머지 피고인의 반대쪽 손이 무얼 하고 있는지는 주의 깊게 보지 못했을 것으로 보이므로 위와 같은 피해자의 진술은 충분히 수긍할 수 있고, 더구나 피해자는 자기 뒤에서 다리 사이로 들어와 자신의 성기 부분을 받치는 피고인의 손이 어느 쪽 손인지도 직접 보지는 못했을 것인데도 그 손이 왼쪽 손이라고 분명히 진술하면서 시종일관 피고인이 그 상태에서 반대쪽 오른손은 왼손과 어깨넓이 만큼 떨어진 위치에서 손바닥이 안쪽을 향하게 세워 옆에서 거드는 동작을 취했던 점에 비추어 보면 피해자는 자신의 신체에 닿는 느낌으로 피고인이 왼손으로는 피해자의 성기 부분을 밑에서 받치고 오른손은 그 전처럼 계속 피해자의 몸 앞쪽으로 가슴 부위를 잡고 있었다고 인식했던 것으로 보이므로, 피해자의 전체적인 진술 중 단편적인 일부 진술만으로 피해자의 진술이 부자연스럽다거나 기억이 분명하지 않다고 할 수는 없다. 또한 만일 변호인의 주장대로 피고인이 오른손잡이라고 하더라도 피고인이 양손으로 피해자를 감싸 안아 들어 올리던 중 여의치 않아 한손을 빼 피해자의 성기 부분을 밑에서 받치는 동작을 하려면 비록 짧은 순간이기는 하지만 다른 한손으로만 피해자를 감싸 안고 있어야 하는 점을 감안해 보면 상대적으로 힘을 더 쓸 수 있는 오른손으로 피해자를 계속 안고 있으면서 왼손을 빼 아래 쪽 피해자의 다리 사이로 집어넣어 성기 부분을 밑에서 받치는 것이 이례적이라고 할 수도 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. 변호인은, 피해자의 진술에 따르면 당시 피해자는 무릎 조금 아래까지 내려오는 롱패딩을 입고 있었다고 하면서도 피고인이 롱패딩 안으로 손을 넣어 바지 위로 성기 부분을 만졌다는 것인데, 두 손으로 피해자의 가슴 부분을 잡고 들어 올린 다음 한손으로 피해자를 들고 버텨야 하는 상황에서 무릎 아래까지 감싸고 있는 롱패딩을 비집고 손을 집어넣어 피해자의 성기 부분을 만지는 것은 매우 어렵다고 주장한다. 그러나 피해자의 진술에 따르면 당시 피해자는 무릎보다 조금 아래까지 내려오는 롱패딩을 입고 있었지만 지퍼를 채우지 않고 열고 있어 롱패딩이 몸이 착 달라붙어 있지 않고 널널한 상태였으며 그래서 피고인이 피해자 뒤에서 다리 사이로 왼손을 집어넣어 피해자의 성기 부분을 밑에서 받칠 때 롱패딩 위가 아니라 바로 바지 위로 만질 수 있었다는 것인데 이러한 피해자의 진술은 충분히 수긍할 수 있으므로, 당시 피해자의 롱패딩이 무릎 아래까지 감싸져 있는 상태임을 전제로 한 변호인의 위 주장도 이유 없다. 더구나 피고인도 피해자의 무릎 위 허벅지 부분을 잡고 위로 들어 올릴 때 롱패딩 위로 잡은 것이 아니라 바로 바지 위로 잡았던 것으로 기억하고 있다는 것이다. 변호인은, 피해자의 진술에 따르면 피해자는 무척 당황했고 무서워 말도 하지 못했다고 하지만 정작 그런 피해자는 피고인으로부터 추행을 당하는 상황에서도 자신이 원하는 컵라면을 집어 들었고 카운터로 이동한 후에도 다른 과자까지 집어 들어 같이 계산했으며 피고인이 머리를 쓰다듬어도 되냐고 물었을 때도 확실하게 싫다고 말했으므로 피해자의 진술을 그대로 믿을 수 없다고 주장한다. 그러나 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없는데(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도6965, 2020전도74 판결 등 참조), 피해자는 그 과정에서 수치스럽고 불쾌한 신체 접촉을 당했기는 하지만 어찌됐든 피고인이 자신을 들어 올려 직접 컵라면을 꺼낼 수 있게 해 주었기 때문에 그저 컵라면을 꺼낸 것으로 보일 뿐이고, 더구나 그러한 경위와 상황 때문에 어린 피해자로서도 피고인이 의도적으로 자신을 추행한 것인지 확신할 수 없었을 것으로 보이는 데다 그 추행의 정도도 심각한 수준은 아니었으므로 피해자로서는 충분히 수치심과 불쾌감을 참고 당초 편의점에 온 목적을 달성하려고 했을 수 있으므로, 피해자가 피고인으로부터 추행을 당하면서 컵라면을 꺼내고 다른 과자도 추가로 구입하였다고 해서 그런 피해자의 행동이 성폭력 피해자로서 납득하기 어려운 행동이라거나 성폭력 피해와 양립불가능한 사정이라고 할 수는 없다. 피해자의 진술을 분석한 전문가인 G도 이 법정에서 이 부분에 관하여 “그것과는 별개로 보일 것 같습니다”, “아이가 성에 대한 지식이 얼마나 있는지 모르겠고, 성감수성이 얼마나 발달했는지 모르겠는데, 엄청 두려운 상황은 아니었잖아요. 엄청 강압적으로 뭘 한다거나 그런 게 아니고, 그때 진술할 때도 그랬던 것 같아 요. ’도와주려고 이렇게 하기는 했는데, 자기 여기랑 여기를 만져서 그게 의도가 있다고 느껴서 되게 불쾌했다‘라고 했거든요. 그것은 그거고, 너무 불쾌했다면 사려고 했던 것도 안 사고 나왔겠으나, 사려고 했던 것은 사고, 아이니까 충분히 저는 그럴 수 있는 상황이라고 보입니다”라고 진술했다. 그리고 피해자가 구입한 컵라면과 과자를 결제하는 과정에서 피고인으로부터 머리와 손을 만져 봐도 되냐는 말을 들었을 때 확실하게 자신의 의사를 밝힌 것도 당시 피해자는 피고인이 그렇게 미리 물어봤기 때문에 자신의 의사를 밝힌 것으로서 만일 피고인이 피해자를 안아 들어 올릴 때도 미리 피해자의 의사를 물어봤다면 그때도 피해자는 충분히 자신의 의사를 밝혔을 수 있으므로, 피해자의 행동과 반응에 일관성이 없다고 할 수는 없고, 더구나 앞서 본 바와 같이 컵라면을 꺼낼 당한 피해를 의도적인 성폭력이라고 명확하게 인지하지 못했던 어린 피해자로서도 그 후 피고인으로부터 머리나 손을 만져봐도 되냐는 말을 들었을 때는 피고인에게 성적인 의도가 있다거나 의도적으로 자신을 만진 것이라고 좀 더 분명히 인식하게 되어 좀 더 분명하게 자신의 의사를 밝힐 수 있었을 것으로 보이므로, 이러한 피해자의 행동과 반응은 지극히 자연스러워 보일 뿐이다. 피해자의 모친도 이 법정에서 “안아 올린 상태에 대해서 우리 아이가 이야기하기를 제가 ‘왜 그 상황에서 내려달라고 하지 않았어?’라고 물어봤더니 ‘그때는 이 행동을 어떻게 평가해야 할지 헷갈렸다’라고 했습니다. 그러면서 ‘너무 당황스러운데 빨리 사고 밖으로 나가고 싶은 마음뿐이었고, 이것을 어떻게 해야 할지 몰랐는데, 갑자기 머리를 만져도 되겠냐 손을 만져도 되겠느냐 라고 하는 순간 소름이 너무 끼쳐서 그때 그래서 나왔다’라고 했습니다“라고 진술했다. 변호인은, 피해 당일 편의점으로 가서 피해자의 모친을 만나 피해 사실을 들었던 본사 직원 H에 의하면 피해자는 사건 직후 집에 돌아가서 모친과 자신을 돌봐주는 사람에게는 컵라면을 집어 던지고 도망을 나왔다고 거짓말을 한 것으로 보인다고 주장한다. 우선 변호인이 제출한 2020. 4. 14.자 녹취록에 의하면 H는 피고인의 모친과 전화통화에서 ”그 어머니 말을 있는 그대로 말씀드릴게요“라고 하면서 ”그래서 ‘아저씨저한테 또 왜 그러세요? 저 물건 안 사요’ 이러고 물건 집어던지고 도망 나와서 집에 가서 울었다고 하더라고요“라고 말한 것으로 보인다. 그러나 피해자는 물론이고 피해 당일 피해자로부터 피해사실을 들은 E과 모친 F 모두 당시 피해자는 구입한 컵라면과 과자를 그대로 가지고 집에 돌아왔다고 일치하여 진술하고 있고, H는 편의점을 관리하는 본사 직원으로서 당일 피해자의 모친이 편의점에 찾아온 다음 피고인을 통해 연락을 받고 급하게 편의점으로 와서 피해자의 모친으로부터 피해사실을 간략하게 들은 것에 불과하므로 피해자의 모친으로부터 전해 듣는 과정에서 의사소통에 오류나 혼동이 있을 수 있고 그 후 약 4개월 뒤에 피고인의 모친과 전화통화할 때도 기억의 오류나 혼동이 충분히 있을 수 있으므로, 그런 H의 진술만으로 피해자가 피해 당일 모친 등에게 거짓말을 했다고 보기는 어렵다. H도 이 법정에서 위 녹취록에 기재된 대화내용을 묻는 질문에 ”말씀 중에 죄송하지만, 제가 직접 봤다면 상세하게 말씀드리겠지만, 제가 피의자가 피해자가 아닌 이상, 저도 경황이 없을뿐더러 기간이 경과한 상태에서 제가 전화로 이야기하는 부분에 있어서 충분히 기억을 제대로 못하거나 헷갈릴 수 있는 부분이라고 생각합니다“라고 진술했다. 변호인은, 당시 피고인은 편의점 내부는 물론이고 사건 발생 지점 바로 옆에 CCTV가 설치되어 있고 상시 녹화되고 있다고 알고 있었는데, 그런 상황에서 피고인이 피해자의 가슴과 성기를 만져 추행했을 리 없다고 주장한다. 우선 당시 편의점 내부 사진에 의하면 편의점 내부에 CCTV로 보이는 시설이 설치되어 있고 피고인이 피해자를 들어 올려 컵라면을 꺼내도록 한 곳에도 CCTV로 보이는 시설이 설치되어 있었던 것으로 보인다. 물론 그 전에 편의점을 운영하던 업주가 CCTV 녹화 장비를 임의로 철거하는 바람에 이 사건 당시 CCTV는 정상적으로 녹화되고 있지 않았던 것으로 보이지만 피고인으로서는 CCTV가 정상적으로 가동되어 편의점 내부 상황이 상시 녹화되고 있다고 믿었을 수 있다. 그러나 범행장소 혹은 그 부근에 설치된 CCTV는 범죄행위와 범인의 발견을 용이하게 하므로 고의적인 범죄행위를 주저하게 만드는 요소임은 분명하나, 그런 CCTV의 존재만으로 범인이 범죄를 실행하려는 마음을 완전히 억제할 수는 없는 노릇이고, 그 범죄가 계획적이지 않고 충동적이고 우발적인 것이라면 더욱 그럴 것이므로, 피고인이 이 사건 범행을 실행하는 장소에 CCTV가 정상적으로 가동되고 있는 것처럼 설치되어 있었다고 하더라도 그런 사정만으로 피고인이 그런 상황에서라면 도저히 그런 범행을 저지를 리 없다고 단정할 수 없다. 뿐만 아니라 어찌됐든 겉으로 봐서는 피고인은 피해자가 직접 컵라면을 꺼낼 수 있도록 피해자를 위로 들어 올려주고 있는 모습일 뿐이고 피고인도 그렇게 변소하고 있으므로, 피고인이 CCTV를 의식해서라도 도저히 그런 행동을 하지 못할 것이라고 볼 수도 없고, 더구나 피해자의 진술에 따르면 피고인은 그 후 카운터 앞에서 피해자의 머리 쪽으로 손을 내밀면서 피해자에게 머리를 만져 봐도 되냐고 묻기도 했는데, 이처럼 피고인은 CCTV를 별로 의식하지 않고 그런 부적절한 행동을 반복했던 것으로 보일 뿐이므로, 변호인의 위 주장도 이유 없다. 나. 추행 및 추행의 고의에 대한 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 들어 올리면서 피해자의 가슴과 성기 부분을 만진 것은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행에 해당하고, 그 추행행위의 형태와 당시의 정황, 피해자와의 관계 등에 비추어 볼 때 미필적으로나마 추행의 고의도 충분히 인정할 수 있다. 피고인이 만진 피해자의 신체 부위는 가슴과 성기 부분으로 그 누구라도 함부로 만질 수 있는 부위가 아니고, 아주 짧은 시간의 순간적인 접촉만으로도 충분히 상대방에게 상당한 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 수 있는 부위이다. 피고인은 피해자가 손님으로 찾아간 편의점에서 근무하고 있던 직원일 뿐, 피해자와 평소 아무런 친분이 없다. 더구나 피고인은 컵라면을 대신 꺼내달라고 부탁하는 피해자에게 미리 동의나 양해를 구하지 않았을 뿐더러 피해자에게 아무런 말도 하지 않고 갑자기 피해자 뒤에서 가슴 부위를 감싸 안고 위로 들어 올리고 다리 사이로 손을 집어넣어 성기 부분을 받쳐 위로 들어 올렸으므로, 이는 명백히 피해자의 의사에 반하는 신체 접촉으로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이 분명하며, 그렇게 전혀 예상치 못한 순간에 기습적으로 자신의 가슴과 성기 부분을 의사에 반하여 만져지는 피해를 당한 피해자로서는 누가 보더라도 충분히 상당한 성적 수치심과 혐오감을 느낄 수 있고, 이러한 피고인의 행동은 아직 너무 어려 판단력과 대처능력 등 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 아동을 대상으로 한 것으로서 선량한 성적 도덕관념에도 반한다. 나아가 위와 같은 추행의 구체적인 경위와 수법, 피해 부위, 당시 피해자가 처한 상황과 피해자의 연령, 피고인과 피해자와 관계 등에 비추어 보면, 피고인으로서도 그렇게 피해자에게 미리 동의나 양해를 구하거나 미리 말해주지 않고 갑자기 피해자를 들어 올리면서 피해자의 가슴과 성기 부분을 손으로 만지게 되면 그로 인해 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으킬 수 있다는 점을 충분히 인식할 수 있었으므로, 그런 인식 하에 위와 같은 행동을 한 이상, 미필적으로나마 추행의 고의가 있다고 인정할 수 있다. 변호인은, 피고인이 어린 시절부터 외국(카자흐스탄)에서 성장하면서 협동심과 미국식 예절, 특히 어린이와 여자를 도와야 한다는 가르침을 받아 왔고 부모와 선생으로부터 무엇이든 스스로 해결하도록 배웠기 때문에 이 사건 당시에도 어렸을 때부터 배워 온 대로 피해자가 직접 컵라면을 꺼낼 수 있도록 도와준 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 강제추행의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니므로(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조), 설령 피고인이 피해자로 하여금 직접 원하는 컵라면을 꺼낼 수 있도록 해 주려고 했을 뿐, 자신의 성욕을 자극․흥분․만족시키려는 동기나 목적은 없었다고 하더라고, 자신의 그런 행동이 피해자의 의사에 반하는 것으로서 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으킬 수 있음을 충분히 인식할 수 있었던 이상, 추행의 고의를 인정하는 데에는 아무런 지장이 없다. 피고인을 오랜 기간 돌봐온 피고인의 모친 J도 이 법정에서 ‘피고인이 외국에서 국제학교를 다닐 때 성교육을 받았냐’, ‘동성 간이든 이성 간이든 신체 접촉은 조심해야 한다는 정도의 교육은 받았냐’, ‘만일 피고인이 피해자의 진술처럼 가슴 부분을 잡거나 성기 쪽에 손이 닿는 식으로 피해자를 들어 올렸다면 그것이 부적절한 신체접촉이라는 것을 피고인도 잘 알 수 있냐’는 질문에 모두 ”예“라고 대답했고, 피고인이 굳이 양손으로 피해자의 무릎 위 허벅지만 잡았을 뿐 피해자의 가슴과 성기 부분에는 손을 대지 않았다고 부인하고 심지어 그렇게 양손으로 피해자의 허벅지를 잡아 올렸다고 하면서도 자신의 몸이 피해자의 몸에 붙지도 않았다고 주장하고 있는 것도 바로 그런 점을 의식했기 때문으로 보인다. 더구나 아무리 약자를 배려하고 도우려는 것이라고 하더라도 상대방의 의사를 물어보지도 않고 자기 마음대로 과도한 신체 접촉이 수반되는 행동을 일방적으로 감행하는 것이 피고인이 그동안 받아온 교육에 부합하는 것인지도 매우 의문이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 11세에 불과한 여자 초등학생의 가슴과 성기 부분을 함부로 만져 추행하였으므로, 그 경위와 수법 및 장소, 그로 인한 피해자의 정신적 충격과 피해자의 연령 등에 비추어 죄질이 가볍지 않고, 어린 아동을 대상으로 한 성폭력범죄라는 점에서 비난가능성도 작지 않다. 피고인은 그렇게 피해자를 추행하고도 계속하여 피해자의 머리나 손을 만지려고 시도하기도 했다. 그러고도 피고인은 범행을 완강히 부인하면서 전혀 반성하고 있지 않고, 피해자로부터 용서를 받지도 못했으며 피해 회복도 전혀 이루어지지 않았다. 유리한 정상: 피고인은 어린 피해자로 하여금 직접 원하는 물건을 꺼낼 수 있도록 해 주기 위해 피해자를 들어 올리는 과정에서 경솔한 판단으로 우발적으로 피해자의 가슴과 성기 부분을 만지게 된 것으로 보인다. 그 과정에서 행사한 유형력의 정도도 중하다고 보기는 어렵다. 다행히 어린 피해자도 시간이 지나면서 이 사건으로 인한 충격과 불안으로부터 벗어나 안정을 되찾은 것으로 보인다. 피고인은 어린 시절 외국으로 나가 오랜 기간 머물다 병역의 의무를 다하기 위해 국내로 돌아와 군복무를 하던 중 정신질환을 얻게 되었고 그로 인해 지금도 일상생활을 하는 데 지장이 있을 정도로 건강이 좋지 못하다. 그동안 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 피고인의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.