수원지방법원평택지원-2011고단1292

범죄사실 1. 피고인 A 피고인은 2002. 5.8.C과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다. 가. 피고인은 2010. 9. 중순 23:00경 평택시 D모텔의 2층 호실을 알 수 없는 방에서 B과 1회 성교하였다. 나. 피고인은 2010. 12. 초순 19:00경 평택시 공단 공원 앞에 주차된 B이 운전하는 45인승 버스 안에서 B 과 1회 성교하였다. 다. 피고인은 2011. 2. 하순경 20:00경 평택시 공단 공원 앞에 주차된 B이 운전하는 45인승 버스 안에서 B 과 1회 성교하였다. 라. 피고인은 2011. 3. 중순경 20:00경 평택시 공단 공원 앞에 주차된 B이 운전하는 45인승 버스 안에서 B과 1회 성교하였다. 마. 피고인은 2011. 4.경 13:00 평택시 F모텔 2층 호수를 알 수 없는 방에서 B 1회 성교하였다. 이로써 피고인은 5회에 걸쳐 위 B과 각 간통하였다. 2. 피고인 B 피고인은 위 A가 배우자가 있는 자임을 알면서도 위 항과 같은 일시, 장소에서 위와 같이 A와 5회 성교하여 각 상간하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 고소장 1. C에 대한 경찰 진술조서 [피고인 B] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 A, C의 각 법정진술 1. 피고인 B에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A, B에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 피고인 A의 진술기재, 피고인 B의 일부 진술기재 1. 고소장 1. C에 대한 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 형법 제241조 제1항 전문(각 징역형 선택) 나. 피고인 B: 각 형법 제241조 제1항 후문(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(피고인들은 모두 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 피고인 A는 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 참작) 피고인 B과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 공소사실 기재와 같이 성관계한 것은 사실이나, 2010년 9월 중순경 처음 성관계한 날 피고인 A와 성관계하기 전에 피고인 A와 술을 마셨고, 그때 피고인 A가 피고인 B에게 '이혼해서 혼자 지내고 있고, 아이가 둘이 있어서 아이들 양육문제로 전남편과 가끔 만나서 상의하는데 항상 의견이 맞지 않아 싸우게 된다'고 말하였기 때문에 피고인 B은 피고인 A가 이미 이혼한 것으로 알고 있었다. 2. 판단 가. A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 등 증거들을 종합하면, A는 피고인 B과 2010. 9. 중순경 처음으로 성관계하기 이전부터 '나도 일하는데 남편은 애들과 나에게 소홀히 하고 살림을 잘 도와주지 않아 직장생활을 하기 힘들다'는 취지로 남편과의 문제에 대해 말한 사실이 인정되므로, 피고인 B이 'A가 이미 남편과 혼인신고를 마친 적이 있다'는 사실은 알고 있었다고 인정된다. 나. 문제는 2010. 9. 중순경 피고인들이 처음으로 성관계를 한 날 A가 피고인 B에게 '남편과 이미 이혼했다'는 취지로 말했고, 그에 따라 피고인 B은 'A가 그 당시에는 이미 이혼했다'고 믿었는지 여부이다. A와 C의 진술 가운데 믿기 어려운 부분 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, A는 "B과 2010. 9. 경 처음 성관계를 하기 전부터 홧김에 B에게 '이혼을 할 것이다. 이혼소송 중이다'라고 말한 적이 있다"고 진술하였다. 한편, A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, A는 "B 처음 성관계를 한 2010. 9. 경에는 B에게 이혼이라는 말조차 한 적이 없다"는 취지로 진술하였다. A가 제2회 검찰 피의자신문 과정에서 전회 진술을 번복한 경위를 살펴보면, A 에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 진술기재 중 위와 같은 취지의 진술 부분을 그대로 믿기 어려운 것은 사실이다. 또한, 증인 C과 증인 A의 각 증언 가운데, "2010. 8.경 B이 A에게 전화를 했을 때, C이 그 전화를 받아 B에게 'A는 유부녀인데 왜 이상한 문자를 보내고 전화하느냐'고 말한 사실이 있다"는 부분은 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 진술기재 즉, '2010년 10월 내지 11월경에 남편 C이 B에게 전화로 따져물었다'는 진술기재에 비추어 볼 때, 그 시점이 2010년 10월 또는 11월경이 아닌 2010년 8월경이라는 부분에 대해서는 그대로 믿기 어려운 것도 사실이다. 유죄로 인정하는 이유 그러나, 적어도 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서의 진술기재는 다른 증거들과 대조해볼 때 충분히 믿을 만한 것으로 보이고, 이에 따르면, A는 B에게 '이혼소송 중이다'라는 취지로 말했을 뿐, '이혼하였다'는 취지로 말하지 않은 사실이 인정된다. 이러한 점은 A에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 "2010년 9월경 처음 성관계를 한 날 외박을 했다는 이유로 그 다음 날 남편에게 결혼 후 처음으로 맞았고, 그로부터 2, 3일 후에 B에게 '남편이 때려서 같이 못살겠다. 이혼해야겠다'라고 말했다"는 취지로 진술기재, 증인 A의 증언 중 "2010년 9월경 처음 성관계를 하고 난 다음날 남편에게 맞았을 때 B은 A의 맞은 몸을 보고 A에게 '남편에게 잘해라'라고 말한 바 있다"는 취지로 진술(증인신문조서 속기록 제3쪽 참조)1) 등에 의해 뒷받침된다. 1) 다만, 검사가 '2010. 12.경 증인이 피고인 B에게 '파스좀 달라'라고 한 적이 있나요'라고 물었을 때, A가 '예'라고 답한 것(증인신문조서 속기록 제4쪽)에 관해 살펴보면, 검사가 B의 진술번복을 추궁하기 위해 B의 경찰 진술에 기초하여 그 시점을 12월로 특정하여 질문하였기 때문에 위와 같이 답한 것이지, 그 시점이 9월이 아닌 12월이라는 취지로 증언한 것은 아닌 것으로 보이고, 이는 9월에 있었던 멍이 12월까지 지속되었을 리 없는 점, 9월에 맞은 것과 관련하여 구태여 12월에 그와 같이 요청하고멍을 보여주었을 리 없는 점에서 분명하다. 그런데 이혼소송 중이라는 사실만으로 간통의 종용에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 설사 피고인 B이 '이혼소송 중이다'라는 A의 말을 듣고 A의 남편이 간통을종용한 것이라고 믿었다고 하더라도, 이러한 사정은 친고죄인 간통죄에 있어서 소송조건인 고소요건에 대한 착오에 불과할 뿐 피고인 B의 간통죄의 범의 인정 여부에 영향이 없다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도5620 판결 참조). 다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없고, 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 판사 윤진규