대구지방법원김천지원-2020고합53

범 죄 사 실 피고인은 구미시 B에서 ‘C’라는 상호로 사우나 및 식당을 운영하는 사람이고, 피해자 D(가명, 여, 46세)은 ‘C’에서 2019. 2. 5.경부터 2019. 3. 17.까지 근무한 종업원이다. 피해자는 2019. 3. 3.경 위 식당에서 근무하던 중 손님에게 화상을 입히게 된 사실로 경찰 조사를 받게 되면서 피해자가 위 식당에서 근무하면서 실업급여를 부정수급한 사실이 드러날 것을 염려하여 피고인과 사이에 피해자가 위 식당에 근무한 것이 아닌 것으로 말을 맞추기로 하고, 수사기관에 제출할 자료를 만들기 위하여 2019. 9. 17. 19:00경 위 ‘C’에서 피고인과 만나게 되었다. 피고인은 2019. 9. 17. 23:00경 위 ‘C’ 내 수부실에 피해자가 들어오자 갑자기 뒤에서 피해자를 양팔로 끌어안고 피해자가 고개를 뒤로 돌리자 피해자에게 입을 맞추다가 피해자의 앞으로 이동하여 양팔로 피해자를 움직이지 못하도록 세게 끌어안은 채 피해자에게 입을 맞추었으며, 계속하여 피해자의 양팔을 뒤로 꺾어 한손으로 움직이지 못하게 움켜잡아 제압하고 다른 한 손으로 피해자의 가슴을 주무르듯 만지다가 피해자가 입고 있는 청바지 속으로 손을 넣어 피해자의 엉덩이와 음부를 만지고 손가락을 항문과 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공판외 조서 중 증인 D(가명)이 한 이에 들어맞는 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 이에 들어맞는 진술기재 1. D(가명)에 대한 검찰 진술조서 중 이에 들어맞는 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 이에 들어맞는 진술기재 1. D(가명), E에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 이에 들어맞는 진술기재 1. 각 수사보고(피의자 면담, CCTV 영상 및 사진 첨부, 유전자 감정 의뢰 결과, 피해자가 피의자에게 제시한 가짜 거래명세서, 사건 발생 장소 사진 첨부, 대구과학수사연구소 F 감정관 상대 수사, 피의자 E 전화통화, 피의자 G 전화통화, 피해자와 피의자의 문자메시지 내용 첨부, 관련사건 판결문 등 첨부, CCTV 오차 시간 및 실제 범행시각 확인, 고소인 영상녹화 CD 재생 확인, 국과수 H 연구관 진술청취 및 압수물 사진 확인, 각 첨부서류 있는 경우 첨부서류 포함) 1. C CCTV 영상 CD, CCTV 영상 사진, 감정의뢰 회보(2019-D-6097), 유전자 감정서(증거목록 순번 12), 거래명세서 사본, 사건 현장 사진, 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조의2(포괄하여) 2. 이수명령 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제16조 제2항 본문 3. 공개명령 및 고지명령의 면제 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 ｢아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률｣(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행의 수법, 경위 등에 비추어 피고인에게 불특정인을 대상으로 성범죄를 저지르는 성향이 있다고 단정할 수 없고, 피고인에 대한 실형의 선고, 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 취업제한 명령만으로도 피고인의 재범 위험성을 상당 부분 저감할 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행의 방법과 결과, 공개․고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방효과와 그로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 4. 취업제한명령 ｢아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률｣ 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 ｢아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률｣(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 주장 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 유사강간한 사실이 없다. 2. 관련 법리 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 나. 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합해 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 신빙성이 인정되는 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 2019. 9. 17. 23:00경 위 ‘C’ 내 수부실에서 판시와 같이 피해자를 유사강간한 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자의 진술 취지 피해자는 유사강간 당시의 상황에 대하여, “수부실에서 피고인이 피해자를 끌어안고 입을 맞추려고 하였고, 이를 피했지만 입술이 닿았다. 피고인이 피해자의 팔을 등 뒤로 하여 붙잡아 움직이지 못하게 한 뒤, 피해자의 가슴을 주무르다가 바지 안에 손을 넣어 피해자의 음부와 항문 안에 손가락을 넣었다”고 그 주요부분에 있어 비교적 일관되게 진술하고 있고(증거기록 2권 49, 74면, 1권 16, 17, 144, 145, 146면, 피해자에 대한 녹취서 10, 11, 12면), 피해자가 진술한 추행행위의 태양과 그 전후 상황 등에 관한 내용은 직접 경험하지 않고서는 떠올리기 어려울 정도로 구체적이다. 나. 피해사실을 알린 과정과 신고 시점 피해자는 피해를 당한 직후 위 ‘C’를 빠져나와 자신의 남자친구와 전 남편에게 피해 사실을 알리고(증거기록 제1권 47, 100면, 피해자는 이 사건 발생 직후인 2019. 9. 17. 23시 27분경 남자친구와 통화를 하였다) 경찰서에 피해사실을 신고하였는데(증거기록 제2권 3, 49면, 피해자는 이 사건 발생 직후인 2020. 9. 18. 00:30경 고소장을 제출하였다), 피해 진술이 이루어지기까지의 경과도 자연스럽다. 다. 피해자가 허위진술할 동기가 있었는지 여부 피해자는 이 사건 범행 당시 피고인이 운영하는 ‘C’ 내 식당에서 근무하던 중 손님에게 화상을 입히게 된 일로 경찰 조사를 받고 있었다. 피해자는 위 식당에서 근무하면서 실업급여를 받았던 사실이 드러날 것을 염려하여, 피고인에게 피해자가 돈을 받고 위 식당에 근무한 것이 아닌 것으로 말을 맞추어 줄 것을 부탁하였다. 사건 당일은 곧 있을 경찰 조사를 앞두고 피해자가 그동안 피고인으로부터 수령한 급여의 근거자료로 삼기 위해 ‘C’와 피해자의 전 남편이 운영하는 조명회사와의 허위 거래명세표를 만들어 와, 이를 작성해달라고 하기 위해 피고인과 만났던 것으로, 이와 같이 실업급여 부정수급 사실을 숨기기 위해 피고인에게 부탁하는 처지에 있던 피해자가 위 부정수급 사실이 발각당할 위험을 무릅쓰고 피고인으로부터 유사강간을 당하였다고 허위로 진술할만한 동기가 보이지 않는다. 라. CCTV 영상 분석 피해자는 이 법정에서 여러 차례 당시 위 부정수급 문제를 숨기는 것이 자신에게 있어 얼마나 중요한 일이었는지 호소하였다. 사건 당일도 피해자는 피고인을 설득하여 위 부정수급 문제를 해결하기 위해 적어도 4시간가량 ‘C’에서 피고인과 시간을 보냈던 것으로 보인다(피해자는 2019. 9. 17. 19:00경 위 ‘C’에서 피고인과 만났고, 이 사건 범행이 있었던 23:00경까지 위 장소에 피고인과 함께 있었다). 한편 CCTV 영상에 의하면, 피해자가 사건 당일 23:24:16경 피고인이 있던 수부실로 들어갔다가 1분 7초가 지난 같은 날 23:25:23경 나온 이후(증거기록 제1권 239면), 피해자는 거래명세표 작성이나 위 부정수급 관련 문제가 마무리되기 전임에도 갑자기 자신의 짐을 챙겨 위 ‘C’를 나오는 모습을 확인할 수 있다. 이는 피고인과 함께 위 수부실에서 있었던 시간 동안 피해자가 부정수급 문제를 해결하는 것마저 포기하고 ‘C’를 빠져나올만한 사건이 발생하였음을 짐작하게 하는 사정이다. 마. 피해자 진술의 신빙성을 더해주는 사정들 유전자 감정 결과, 피해자가 사건 당일 입고 있었던 티셔츠 하단 중앙의 얼룩에서 피고인의 DNA가 검출되었는데, 이는 사건 당일 피고인과 피해자 사이에서 신체적인 접촉이 있었음을 뒷받침하는 사정이다. 피고인은 ‘피해자와 함께 거래명세표를 찾으면서 닿았을 수 있다’고 하고 있으나(증거기록 2권 87면), 피고인의 DNA가 검출된 부분은 피해자 티셔츠의 배 부위 중앙으로(증거기록 1권 292 내지 296면) 통상 바지의 벨트 라인이나 지퍼 부분이 있을 법한 위치인데, 이는 거래명세표 등 서류를 찾는 과정이나 일상생활에서의 신체 접촉이 이루어지기는 어려운 부분이고, 단순한 신체 접촉만으로 티셔츠에 얼룩이 생겼을 것으로 보기도 어려우므로, 이와 같은 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 반면, 피해자는 앞서 본 바와 같이 “피고인이 바지 안으로 손을 넣어 피해자의 음부와 항문 안에 손가락을 넣었다”고 진술하고 있는데, 위 감정 결과는 이와 같은 피해자의 진술 내용과도 부합한다. 바. 피고인 진술의 신빙성 이 사건 범행이 있었던 수부실은 찜질복과 각종 집기 등이 보관되어 있는 비교적 좁은 장소로, 피해자와 피고인이 위 장소에서 1분 동안이나 같이 있어야 할 다른 이유가 있었던 것으로 보이지 않는다. 이에 대하여 피고인은 ‘피해자가 들고 온 거래명세표를 맞추어 보기 위해 수부실에 있었고, 피해자도 이로 인해 수부실에 함께 들어오게 된 것’이라거나(2020. 11. 17.자 변론서 1면), ‘수부실에서 함께 거래명세표를 찾았던 것 같다’고 진술하고 있는데(증거기록 2권 86, 88면), 피고인은 술에 취해 범행 당시의 상황이 전혀 기억나지 않는다고 하면서도(증거기록 2권 88면, 1권 129면 등), 수부실에서 거래명세표를 찾았던 것만은 기억이 난다는 것이고, 만약 피해자와 피고인이 위 수부실에서 거래명세표를 찾거나 맞추어보았다면, 거래명세표 작성으로 위 부정수급 사실을 숨길 수 있을 것이라는 희망을 가지고 있었을 피해자가 위 부정수급 사건에 대한 결말이 지어지지 않은 상태에서 갑자기 피고인을 남겨두고 찜질방을 나올 이유가 없다는 점에서, 위와 같은 피고인의 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 사. 피해자 진술의 신빙성 이와 같이 이 사건 유사강간 사실에 관한 피해자의 진술은 그 주요 부분에 있어서 일관되고, 피해자가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 사정도 발견되지 않으며, DNA 감정 결과 등 다른 객관적인 사정과도 부합하여 신빙성이 있고, 비록 피해자가 피고인이 있던 수부실로 들어가게 된 경위 등을 정확하게 기억하여 진술하지는 못하고 있으나, 이 사건 범행으로 피해자가 받았을 정신적 충격을 생각하면 위와 같은 부수적이고 지엽적인 부분을 정확하게 기억하여 진술하고 있지 못하다는 것만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사유가 되지 않는다. 아. 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하는 주장에 대한 판단 변호인은 이외에도, 수부실에서 나올 당시 피해자의 옷차림 등이 흐트러지지 않았다거나, 피해자가 뛰쳐나오지 않았다는 등의 사유를 들어 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하고 있으나, 피해자는 피고인이 피해자의 옷을 벗겼다고 진술한 적이 없고(피해자는 피고인이 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 추행하였다고 진술하고 있다), 성폭력 피해를 당한 피해자가 반드시 그 장소를 뛰쳐나와야 한다고 단정할 수도 없으며, 앞서 본 바와 같이 피해자는 수부실에서 나온 이후 당시 피해자에게 중요한 문제였던 실업급여 부정수급 문제를 해결하는 것마저 포기한 채 즉시 ‘C’를 빠져나와 경찰에 피해사실을 신고하였는데, 이와 같은 점에 비추어 피해자의 행동이 성폭력 피해자의 대처 양상으로서 이례적이라고 보기 어려우므로, 이와 같은 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 ※ 성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월∼3년 4월 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 2년∼3년 4월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] 피고인은 실업급여 부정수급 사실을 숨기기 위하여 피고인의 도움을 받아야 할 상황에 있던 피해자를 유사강간하였다. 이 사건으로 피해자는 상당한 성적 수치심을 느끼고 정신적 고통을 받았던 것으로 보인다. 피고인은 2003년경 이미 한 차례 성범죄를 범하여 집행유예의 선처를 받은 바 있음에도 다시 이 사건 범행을 저질렀다. [유리한 정상] 피고인은 2003년경 친족관계에 의한 강간 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 2년의 형을 선고 받은 이후 약 15년이 넘는 기간 동안 동종의 성범죄 전력이 없다. 무죄부분 1. 공소사실 중 강제추행의 점의 취지 검사는 판시 범죄사실 중 피고인이 뒤에서 피해자를 양팔로 끌어안고 피해자가 고개를 뒤로 돌리자 피해자에게 입을 맞추다가 피해자의 앞으로 이동하여 양팔로 피해자를 움직이지 못하도록 세게 끌어안은 채 피해자에게 입을 맞추며, 계속하여 피해자의 양팔을 뒤로 꺾어 한손으로 움직이지 못하게 움켜잡아 제압하고 다른 한 손으로 피해자의 가슴을 주무르듯 만진 행위를 피해자에 대한 유사강간 행위와 구별되는 별개의 범죄행위로 보아 실체적 경합범으로 공소를 제기하였다. 2. 판단 가. 법리 1) 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것)은 ‘남녀 성기 사이의 삽입’만을 강간죄로 처벌하고 이와 유사한 성교행위는 강제추행죄로만 처벌하고 있었다. 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 형법은 성폭력범죄의 다양한 양상을 반영하여 종래 강제추행죄에 해당하던 행위 중 유사 성교행위를 중하게 처벌하기 위하여 같은 법 제297조의2에서 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하여 유사강간죄를 신설하되, 종래 강제추행죄에 관한 같은 법 제298조는 그대로 존치하였다. 2) 한편, 유사강간죄와 강제추행죄 모두 ‘폭행 또는 협박’을 수단으로 하는 성범죄를 대상으로 하고 있다. 또한 유사강간죄는 강제추행죄와 마찬가지로 피해자의 성적 자기결정권을 주된 보호법익으로 삼고 있다. 이와 같은 유사강간죄의 신설 취지와 강제추행죄와 사이에 구성요건이 유사하고 보호법익이 동일한 점을 종합적으로 고려하여 볼 때, 유사강간 범행의 과정에 수반되어 유사강간에 해당하지 않는 강제추행 범행이 저질러졌다고 하더라도 그것이 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 유사강간 범행과 분리하여 독립적으로 처벌할 필요성이 없는 경우 그 강제추행 범행은 유사강간죄에 흡수되어 별도의 강제추행죄가 성립하지는 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2014도17372 판결의 취지 등 참조). 나. 판단 1) 이 사건의 경우, 피고인은 수부실에 들어온 피해자를 끌어안고 입을 맞추거나 가슴을 주무르는 등 강제추행 행위를 하다가, 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 피해자의 음부 및 항문에 피고인의 손가락을 집어넣는 유사강간 행위를 하였고, 이와 같은 피고인의 각 강제추행 행위와 유사강간 행위는 동일한 기회에 이루어진 것으로 시간적·장소적으로 불가분적으로 접속·연속되어 있다. 2) 그렇다면 피고인은 단일한 범의 아래 앞서 본 강제추행 행위와 판시 유사강간 행위를 하였다고 봄이 타당하므로, 위 강제추행 행위는 판시 유사강간 범행에 흡수되어 유사강간죄 1죄만 성립하고 별도로 강제추행죄는 성립하지 않는다. 3) 따라서 위 각 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 유사강간죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.