대전지방법원서산지원-2020고정67

범 죄 사 실 피고인 A은 충남 태안군 C에서 건축신고를 하고 소매점 용도의 건축물을 건축하는 건축주이고, 피고인 B은 A으로부터 위 건축물의 신축공사를 위임받아 공사를 시행한 공사시공자이다. 1. 건축법위반 건축주가 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 2019. 2. 28.경 관할 관청에 충남 태안군 C에서 소매점 용도의 건축물에 대한 건축 신고를 마친 후, 공작물 축조를 내용으로 하는 변경신고를 하지 아니한 채 2019. 4. 10.경부터 2019. 4. 20.경까지 위 건축물을 건축하기 위한 대지를 조성할 목적으로 굴삭기를 이용하여 높이 0.3m 내지 2.3m, 길이 18.335m의 옹벽을 축조하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 변경신고를 하지 아니하고 공작물을 축조하였다. 2. 국토의계획및이용에관한법률위반 공작물을 설치하거나 토지의 형질을 변경하려는 자는 관할 관청의 개발행위허가를 받아야 한다. 피고인들은 개발행위허가를 받지 아니하고 제1항 기재 일시, 장소에서, 소매점 용도의 건축물 부지를 조성하기 위하여 굴삭기를 이용하여 높이 최대 2.3m를 성토하고, 사면을 절토하고 지반을 절토ㆍ성토한 뒤 위와 같이 옹벽을 축조하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 개발행위허가를 받지 아니하고 공작물을 설치하고, 토지의 형질을 변경하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, E의 각 진술기재 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 고발장(증거기록 2책 2권 3쪽을 제외한 나머지 부분에 한하여) 1. 불법행위현장조사표, 현황사진, 건축대수선용도변경신고서, 배수설비설치신고서, (임시)사용승인신고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 각 건축법 제111조 제1호, 제16조, 형법 제30조(무변경신고 공작물 축조의 점), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(무허가 개발행위의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인들: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 신고의제 주장에 대하여 피고인들과 변호인은, 피고인들이 축조한 이 사건 옹벽은 이 사건 토지 위에 신축된 소매점 용도의 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)과 일체로 축조된 것이므로, 건축법 제11조 제5항 제2호에 따라 건축물에 대한 신고만 하면 일괄로 옹벽에 대한 신고까지 의제되기 때문에 별도로 신고 대상이 아니라고 주장한다. 건축법 제83조 제1항에 따르면 대지를 조성하기 위한 옹벽 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체의 장에게 신고하여야 한다. 이에 따라 건축법 시행령 제118조 제1항은 ‘높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장(제5호)’을 신고대상으로 정하되, 건축물과 분리하여 축조되는 공작물에만 신고의무를 부과하고 있다. 여기서 ‘건축물과 분리되어 축조되는 경우’는 옹벽이 건축물과 무관하게 미리 축조되거나 건축물이 건축된 이후 별도로 축조되는 경우를 의미하고, 건축물과 함께 축조되는 경우에는 별도로 건축법 제83조 제1호에 따른 신고를 할 필요가 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도13062 판결 참조). 이 사건 건축물은 계획관리지역 내 연면적 합계가 44.29㎡인 1층 건물로, 건축법 제14조 제1항 제2호에 따라 건축신고로서 건축물의 건축허가를 갈음할 수 있다. 피고인들은 2019. 2. 28. 이 사건 건축물의 신축을 위한 건축신고를 하였고(피고인 A은 건축허가를 받았다고 주장하나, 제출된 증거에 의하면 건축신고를 한 사실이 인정될 뿐이다), 이 사건 옹벽은 2019. 4. 10.경부터 2019. 4. 20.경까지 축조되었다. 그 밖에 옹벽의 형태, 구조, 크기나 위치 등을 고려하면 이 사건 옹벽은 건축물과 함께 축조된 경우라고 보는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 옹벽은 독립하여 건축법 제83조 제1항에 따른 신고가 필요한 대상은 아니라고 해석된다. 다음으로 이 사건 건축물의 건축신고에 따라 이 사건 옹벽에 대한 축조신고까지 의제되었는지를 살펴본다. 건축법 제11조 제5항 제2호에 의하면 제1항에 따른 건축허가를 받은 경우 제83조에 따른 공작물의 축조신고를 한 것으로 보고, 이 조항은 제14조 제2항에 따라 건축신고에도 준용된다. 그런데 제11조 제3항은 제1항에 따라 허가를 받으려는 자가 제5항 각호에 따른 신고를 의제받기 위해서는 관계법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하도록 요구하고 있다. 준용규정인 제14조 제2항은 제11조 제5항만을 명시적으로 나열하고 제11조 제3항은 빠져 있으나, 제11조 제3항은 제5항에 따라 의제되는 신고의 효과를 받기 위한 전제요건 내지 절차를 기술하는 조항이므로 제5항만 분리하여 준용된다는 해석은 타당하지 않다. 건축법 시행규칙의 별지 제6호 건축신고서 서식을 보더라도 ‘일괄처리사항’란을 두고 의제신고 사항에 √표시를 하도록 요구하고 있다. 나아가 건축법 제11조 제5항을 건축신고에도 준용하는 취지는 건축물에 부수한 공작물 등의 축조신고를 건축신고와 함께 일괄하여 할 수 있도록 허용해주기 위함일 뿐, 공작물 등의 신고에 요구되는 서류의 제출까지도 면제하는 취지라고는 해석하기 힘들다. 이를 종합하면, 건축물과 함께 옹벽을 축조하는 경우, 건축주 등은 건축물의 건축신고와 일괄하여 공작물의 축조신고를 하려면 건축법 시행령 제118조 제2항이 제출을 의무화하는 공작물 축조신고서와 설계도서를 함께 제출하여야 한다. 그런데 이 사건의 경우 피고인들이 제출한 이 사건 건축물 건축신고서의 ‘일괄처리사항’란을 보면 ‘[ ]공작물 축조신고’가 √표시가 없는 채로 빈칸이었고, 신고 당시 제출된 설계도면에도 이 사건 옹벽에 관한 사항은 누락되어 있었다. 법령이 요구하는 공작물 축조신고 의사를 표시하지 않았고, 설계도서도 제출하지 않은 셈이다. 따라서 피고인들은 이 사건 옹벽에 관하여 의제신고의 효과를 받기 위한 요건을 충족하지 못하였으므로, 이 사건 옹벽을 적법하게 축조하기 위해서는 건축법 제16조에 따른 건축신고의 변경신고를 통해 이 사건 옹벽을 이 사건 건축물의 신고사항에 반영하였어야 한다. 그럼에도 피고인들은 아무런 변경신고 없이 이 사건 옹벽의 축조공사를 하였던 것이어서 건축법 제111조 제1호를 위반하였음이 인정된다. 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 위법성의 인식에 관한 주장에 대하여 피고인들은 담당 공무원인 D에게 문의하여 이 사건 옹벽을 축조하기 위하여 별도로 신고나 허가가 필요가 없다는 답변을 들어 법에 저촉되는 행위임을 몰랐다는 취지로도 주장한다. 그러나 우선 주무 공무원이었던 D가 실제로 위와 같이 답변하였는지 불분명하다(오히려 D는 이 사건 건축물의 신축신고 당시에는 피고인들이 이 사건 옹벽을 축조할 예정이라는 것을 알 수 없었고, 완공 이후에 변경신고 없이 축조된 옹벽을 발견하여 고발에 이르게 되었다고 증언하였다). 피고인들의 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인들은 이 사건 범행을 부인하고 있고, 피고인 A은 증인으로 출석한 주무 공무원이 거짓말을 한다고 비난할 뿐 반성하는 태도를 보이고 있지 않다. 다만 피고인 A에게는 동종 범죄전력이 없고, 사후에라도 개발행위허가를 받아 하자를 보완하였다. 이 사건 옹벽은 경사로에 축조되다 보니 신고의무 부과기준 2m에 미달하는 부분도 있다. 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 범행의 경위, 수단과 방법, 결과 및 범행 후의 태도 등 여러 가지 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.