창원지방법원통영지원-2017고단1569

범죄사실 2017고단1569 피고인은 거제시 B에서 'C'이라는 상호로 네일샵을 운영하는 사람이고 피해자 D은 위 네일샵에 손님으로 찾아가 피고인과 알고 지내게 된 사람이다. 1. 2016. 5. 6.경 범행 피고인은 2016. 5. 초순경 위 C 네일샵 내에서 피해자에게 "친구가 돈이 필요하다고 하는데 친구에게 빌려줄 190만 원을 빌려주면 며칠 후에 틀림없이 변제하겠다"고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 2014년경부터 신용불량자 신분이었고, 금융기관에 약 1,300만 원 이상의 채무를 지고 있었으며, 당시 운영하던 네일샵을 통해서는 매월 고정 지출액 상당의 수입만 있을 뿐 별다른 수익이 없었던 상황이었으므로 위와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었고 사실은 피해자로부터 받은 돈을 개인적으로 사용할 생각이었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 5. 6. 피고인이 관리하던 딸 E의 F계좌(계좌번호 : G)로 190만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 2016. 7. 13.경 범행 피고인은 2016. 7. 13.경 위 C 네일샵 내에서 피해자에게 "레이저기계 구입자금 700만 원을 빌려주면 이를 나중에 갚겠다"는 취지로 거짓말하였다. 그러나 피고인은 위 1항 기재와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 E의 F계좌로 700만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 3. 2016. 7. 15.경 및 2016. 8. 31.경 범행 피고인은 2016. 7. 15.경 위 C 네일샵 내에서 피해자에게 "레이저기계 구입자금을 빌려주면 2주 내에 변제하겠다"고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 위 1항 기재와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었고, 사실은 피해자로부터 받은 돈을 채무변제 등 개인적으로 사용할 생각이었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 7. 15.경 450만 원을, 2016. 8. 31.경 같은 명목으로 900만 원을 위 E의 F계좌로 송금받아 이를 각 편취하였다. 2018고단201 피고인은 2016. 8. 중순경 거제시 B에 있는 'C' 네일샵에서 피해자 H에게 "돈을 빌 려주면 네일샵을 오픈하는 데에 사용하겠다. 3,000만 원을 빌려주면 이를 임대차보증금으로 사용할 것이니 돈은 안전하다. 매월 300만 원의 이자를 지급하고 원금을 안전하게 갚겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 네일샵을 오픈하는 데에 필요한 임대차보증금은 500만 원에 불과하였고 나머지 돈은 권리금 지급, 개인 생활비 충당, 개인채무 변제에 사용할 생각이었고, 또한 피고인은 당시 지인들에 대한 약 6,800만 원의 채무가 있었고, 금융기관에 대한 약 1,300만 원 이상의 대출채무를 갚지 못한 신용불량자였으며 달리 축적한 재산이 없는 채무초과 상태에 놓여있었으므로 피해자 H으로부터 돈을 받더라도 피해자에게 돈을 변제할 의사와 능력이 없었다. 결국 피고인은 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2016. 8. 11. 15,000,000원을 피고인의 딸 E 명의의 F 계좌(계좌번호 : G)로, 2016. 8. 16. 15,000,000원을 같은 계좌로 각 송금받아 이를 편취하였다. 2018고단705 피고인은 2016. 10. 5.경 거제시 B에 있는 'C' 네일샵에서 피해자 I에게 "직원에게돈을 가불해줘야 한다. 나도 개인적으로 필요한 돈이 있다. 돈을 빌려주면 월말까지 갚겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 지인들에 대한 약 6,800만 원 상당의 채무가 있었고, 금융기관에 대한 약 1,300만 원 이상의 채무를 변제하지 못하는 신용불량자였으며 달리 축적한 재산이 없는 채무초과 상태에 놓여있었으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 370만 원을 피고인의 딸 E 명의의 F 계좌(계좌번호 : G)로 송금받아 이를 편취하였다. 2018고단1032 피고인은 J 'K7' 승용차를 운행하는 사람이다. 피고인은 2017. 8. 15. 20:35경 부산시 강서구 천성동과 거제시 장목면을 연결한 거가대교 요금소에서 결제카드가 삽입되지 않은 하이패스 무선단말기를 장착한 상태로 위 승용차를 운전하여 유료자동설비인 하이패스 차로를 통과하여 통행료 10,000원을 납부하지 않은 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 2. 9. 12:38경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 143회에 걸쳐 합계 1,430,000원 상당의 통행료를 지급하지 아니하고 하이패스 차로를 통과하였다. 이로써 피고인은 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 유료자동설비인 하이패스가 작동되는 고속도로를 이용하여 1,430,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2019고단790 피고인은 2016. 12. 15. 거제시 K에 있는 피고인이 운영하는 L에서, 피해자 M와 1년간 위 샵 내 일부 위치에 네일샵을 함께 운영하기로 하는 동업계약을 체결하면서, 피고인은 네일샵 운영에 필요한 재료 등을 제공하고, 피해자는 네일서비스 제공 등 노무를 제공하되, 그로부터 발생하는 수입을 5:5로 나누기로 약정하였다. 피고인은 2017. 7. 15.부터 같은 해 9. 29.까지 위 네일샵 운영으로 발생한 수입금 합계 3,247,000원을 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 생활비 등 임의로 소비하여 횡령하였다. 공소사실 중 변경하여 인정한 부분 사기의 공소사실별로 피고인이 부담하던 금융기관 채무 금액 기재에 차이(2,000만 원, 1,300만 원, 6,000만 원)가 있어, 이 중 가장 적은 금액을 기준으로 하여 '1,300만 원 이상'으로 통일한다. 증거의 요지 2017고단1569 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 녹취록 사본, 녹취록, 수사보고(수정된 녹취록 첨부 등), 각 녹취서 작성보고 1. 예금거래내역서 2018고단201 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, D의 각 법정진술 1. 녹취록 1. 이체내역, 약속증서, 공정증서 1. 신용정보조회 회신자료, 수사보고(채무내역 정리) 2018고단705 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 차용증 사본, I 명의 F 계좌 예금거래내역서 1. 거제시법원 2017가소1583 대여금 판결문 사본 1. 신용정보조회 회보, 수사보고(채무내역 정리) 2018고단1032 1. 피고인의 법정진술 1. N의 진술서 1. 진술조서 등 첨부서류 1. 통행료 미납내역 1. 자동차 운용리스(대여) 계약서 2019고단790 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M의 법정진술 1. 수사보고(고소인이 제출한 회원명부관련 회원들 상대 전화통화) 1. 장부내역, 계약서 1. 수사보고(피해금 특정) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 사기죄 성부 가. 편취 범의 유무 피고인은 각 사기의 공소사실에 대하여, 당초 피고인이 운영하던 네일샵의 수입금으로 차용금을 변제할 계획이었는데 이후 예상과 달리 영업에 차질이 생겨 변제하지 못하게 된 것이지, 처음부터 이를 변제하지 않을 생각은 없었다고 주장하며 편취 범의를 부인하고 있다. 그러나 이 사건 범죄사실에 기재된 사기 피해자만 3명(D, H, I)으로, 피고인 스스로의 주장에 의하더라도 D로부터 빌린 돈으로 O에 대한 차용금을 상환하고, I로부터 빌린 돈으로 P에 대한 차용금을 상환하였으며, 그밖에도 위 차용금으로 그때그때 직원월급과 생활비를 충당하였다는 데서 알 수 있듯이, 피고인이 구체적인 변제 방안 없이 여기저기 지인들에게 돈을 빌려달라고 하여 다른 지인에 대한 채무를 변제하는 등 이른바 '돌려막기' 방식으로 생활하고 있었던 사정에 비추어 보면, 적어도 미필적으로나마 차용금 상환이 불가능할 수 있다는 점에 대한 고의가 있었다고 볼 수 있으므로, 이와 다른 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 그밖의 주장에 대한 판단 1) D로부터의 차용 명목 피고인은 직원 월급 및 가게 확장 비용으로 사용하기 위해 D로부터 돈을 빌렸을 뿐, 레이저기계 구입대금 명목으로 돈을 빌린 적은 없다고 주장한다. 그러나 피고인이 레이저기계 구입에 필요하다며 여러 차례 돈을 빌려달라고 요청했다는 부분에 관하여 D의 수사기관 및 법정에서의 진술이 일관될 뿐만 아니라, 이후 D의 진술과 마찬가지로 피고인이 D으로부터 빌린 돈으로 레이저기계를 구입하지 않았음을 실토하며 무릎을 꿇고 사과하였다는 모습을 목격하였다는 O의 수사기관 진술(증거목록 순번 19) 및 그 사실을 적극적으로 다투지 않으면서 술에 취해 기억이 나지 않는다는 피고인의 검찰 진술(증거목록 순번 20), Q이 D의 의뢰를 받은 법무사의 전화를 받고 피고인이 레이저기계 명목으로 돈을 빌린다고 했지만 이는 거짓말이었다고 답변한 Q의 발언 녹취록(증거목록 순번 6, 증인 Q은 위 전화 이전에 D으로부터 협박과 함께 허위진술을 강요받고 법무사의 질문에 사실과 다르게 답변하였다는 취지로 주장하나, 그 대화내용에 사전 협박을 의심할 만한 부분이 없고, Q이 검찰에서 전화조사를받으면서도 허위진술 강요에 관한 언급을 하지 않은 점에 비추어 이 부분 Q의 진술은 믿을 수 없음) 등이 이에 부합하는 사정 등을 종합하면, 증인 D 증언의 신빙성을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 2) H로부터의 차용 명목 피고인은 H로부터 지급받은 3,000만 원은 차용금이 아니라 '원금보장약정이 포함된 투자금'에 해당하고, 3,000만 원을 임대차보증금으로 사용하겠다고 말한 적도 없다고 주장한다. 그러나 피고인의 주장에 따르더라도 위 3,000만 원에 대하여 매달 매장에서 발생한 수익을 정산하여 분배하는 것이 아니라 영업 성과와 관계없이 고정 금액으로서 300만 원씩 지급하겠다고 약정하였다는 것이므로 이를 H도 사업의 위험을 부담하는 '투자약정'으로 볼 여지는 없고, 피고인이 자신에게 처음에는 투자를 권유하였다가 거절당한 이후 투자 대신 임대차보증금에 사용할 자금을 빌려달라고 요구하기 시작하였다는 등 대여 경위에 관한 증인 H 진술의 일관성, 구체성 및 법정에서의 태도 등에 비추어 증인 H 증언의 신빙성을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 3) I로부터의 차용 주체 피고인은 I로부터 송금받은 370만 원 중 250만 원만 자신이 빌린 것이고, 나머지 120만 원은 자신이 아니라 종업원인 Q이 I로부터 직접 빌리면서 단지 피고인 명의의 계좌를 이용한 것이고, 이에 따라 2016. 10. 6. 370만 원을 수령하여 당일 이 중 120만 원을 Q 측에 전달하였다고 주장한다. 증인 Q도 피고인의 주장과 유사하게 증언하였다. 그러나 Q은 피고인이 부탁하지 않았음에도 I가 피고인에게 돈이 얼마나 필요한지 물어보며 자진하여 돈을 빌려주었다고 증언하는 등 그 내용을 쉽게 납득하기 어려울 뿐만 아니라, 그 증언에 따르더라도 I는 피고인과 친분이 있었을 뿐 Q과는 직접 친분관계가 없었는데 I가 "언니(피고인) 믿고 너(Q)도 빌려줄께"라고 말하면서 피고인의 계좌를 통해 자신에게도 돈을 빌려주었다는 것이어서, 자금의 실질적 수요자는 별론으로 하더라도 피고인이 법적인 차용 주체로서 돈을 빌렸다는 범죄사실에 배치된다고 보기 어렵다. 여기에 돈을 변제하지 못하고 있던 피고인이 I의 요구에 따라 자신을 채무자로, 차용금을 370만 원으로 기재한 차용증(증거목록 순번 81)을 작성하였고, 이후 I가 제기한 민사소송에서도 차용금액에 대하여 적극적으로 다투지 않아 차용금 370만 원 및 이에 대한 지연손해금을 명하는 판결(창원지방법원 통영지원 거제시법원 2017. 4. 6. 선고 2017가소1583 판결)이 선고되어 그대로 확정된 사정 등을 종합하면, I가 송금한 370만 원 전부에 대한 차용 주체가 피고인임을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이와 다른 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 2. 횡령죄 성부 피고인은 M와 동업계약을 체결한 적이 없고, 단지 M를 피고인 운영 네일샵의 종업원으로 고용한 것이므로 임금을 지급할 의무를 부담할 뿐 수입금을 정산할 의무는 없으므로, 수입금 정산을 전제로 한 횡령죄는 성립할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 M가 네일샵 근무를 시작할 무렵인 2016. 12. 15. 피고인과 M가 함께 작성한 'Shop in Shop 계약서'(증거목록 순번 153)는 그 계약 제목에서부터 알 수 있듯이 단순한 근로계약이 아니라 피고인 운영의 네일샵에 M가 독립적인 매장을 운영할 것임을 명시하고 있을 뿐만 아니라, 위 계약서 제4조는 "네일아트 시술 금액을 갑(피고인)과 을(M)이 5:5로 분배 정산한다"고 규정하고 있어 그 계약서의 해석상 피고인은 M와 사이에 수입금의 정산 및 분배를 전제로 하는 동업 또는 이에 준하는 법률관계를 형성한 것이 분명하고, M가 위 계약서 제3조("을은 보증금 200만 원을 갑에게 입금하고, 계약기간 종료 시 갑은 을에게 보증금 전액을 반환한다")에 따라 실제로 보증금 200만 원을 피고인에게 지급하였고, 피고인이 2016. 12.경부터 2017. 6.경까지의 수입금을 5:5 비율로 정산 분배하는 등 이 사건 전까지는 계약내용이 이행되어 온 점 등에 비추어, 위 계약서가 가장행위를 목적으로 작성되어 실제의 법률관계를 반영하지 못한다고 의심할 만한 정황도 없다. M가 몇 차례 피고인에게 '월급'을 지급해달라고 독촉한 사실은 있으나, 이는 편의상 정산 분배금을 월급으로 표현한 것에 불과하여 위 계약서의 법적 성격 및 효력에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다. 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결). 결국 피고인이 위 계약서 제4조에 따른 분배 정산의무를 이행하지 않은 채 임의로 수입금을 지출한 행위는 횡령죄를 구성하므로, 이 부분 피고인의 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(각 사기의 점), 형법 제348조의2(각 편의시설부정이용의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월~15년 2. 양형기준이 설정된 범죄와 설정되지 않은 범죄 사이의 경합범 이 사건 범행 중 편의시설부정이용죄에 관하여는 양형기준이 설정되어 있지 않으므로, 양형기준이 설정된 나머지 죄들에 관한 권고 형량범위의 하한을 준수하여야 함 3. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(각 사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~1년 나. 제2범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월~10월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1월~1년 5월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 4. 선고형의 결정 피고인은 피해자 D, H, I를 기망하여 합계 5,610만 원 상당을 편취하고, M와의 정산 약정에 위반하여 3,247,000원을 횡령하였으며, 고속도로를 부정하게 이용하여 1,430,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인이 편의시설부정이용죄를 제외한 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 인정하지 않고 있고, 아직까지 H, I와 합의하지 못한 것이 불리한 양형요소이다. 다만, 변제의사, 능력이나 차용금의 용도를 속인 것으로 사기 범행의 기망의 정도가 비교적 심각하다고 보기는 어렵고, 피고인이 D, M 및 고속도로 관리업체와 합의하여 이들이 피고인의 처벌을 원하지 않고 있으며, 피고인이 지금까지 H에게 합계 15,625,000원, I에게 합계 320만 원(Q이 변제한 70만 원 포함)을 각 변제한 점, 피고인에게 벌금형 외의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 참작하여, 주문과 같이 형을 정하고 사회봉사명령의 성실한 이행을 전제로 그 형의 집행을 유예하기로 한다.