창원지방법원-2019고단1660

범죄사실 피고인은 2014. 7. 11. 창원지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 위 판결이 2014. 7. 19. 확정되었다. 피고인과 피해자 B은 2011. 7. 15.경 항타 및 항발기 1대 및 부속자재를 2억 5,000만원에 매수하여 2012. 2. 2.경 피고인과 피해자가 50:50 지분으로 공동 소유하는 것으로 건설기계등록원부에 등록하는 한편, 2011. 7. 20. C 주식회사를 설립하여 공동 운영하면서, 위 기계를 운용하여 발생하는 수익금을 피고인과 피해자가 균등하게 나누어 가지기로 하는 동업계약을 체결하였다. 따라서 피고인과 피해자 각각에게는, 위 기계 운용 수익금이 발생하는 경우 이를 회사에 입금시키는 등으로 잘 보관하였다가 정산하고, 기계 역시 사용이 종료하는 대로 피고인과 피해자의 공동관리 상태로 복귀시켜야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 8. 초순경 창원시 의창구 D 소재 C 창고에서 피해자의 동의하에 위 기계를 같은구 E아파트 공사현장으로 반출, 이후 2012년 9.경 공사를 완료하고 그 공사수익금 1,700만 원을 수령하였음에도, 즉시 위 기계를 C 창고로 반납하고 공사수익금도 회사에 입금시키라는 피해자의 요구를 거절한 채, 그 무렵 불상지에서 공사수익금 1,700만 원을 불상의 개인적 용도로 전액소비하고, 위 기계 역시 피해자 모르게 2014. 7. 25.경 부산 기장군 F 조성사업 공사현장, 2014. 10. 18.경 거제시 G현장, 2016. 6.경 부산 동구 H 현장 등에 피고인 임의로 설치하여 운용하는 등으로 피해자의 관여를 배척하였다. 이로써 피고인은 위 기계 2억 5,000만원 상당 및 공사수익금 1,700만 원을 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(B 대질 부분 포함) 1. 감정목적물건설기계등록증사본 1. 판결문 1. 변호인 의견서 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 수사보고(관련사건 공소장 등 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항 (징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 2012. 4월말부터 2012. 5월초 사이에 피해자와 동업계약을 해지하면서 피해자가 판시 항타 및 항발기 1대(이하 '이 사건 기계라 한다) 및 부속자재를 담보로 I 주식회사로부터 대출받은 8천만 원 중 남은 원리금 약 7,500만 원을 피고인이 상환하는 것을 조건으로 이 사건 기계의 소유권을 피고인에게 귀속시키기로 하였고, 이러한 동업계약 해지 및 청산합의에 따라 이 사건 기계를 점유·운용하였으므로 피고인이 이 사건 기계를 피해자에게 반납하지 않고 단독으로 운용하였다 하더라도 이 사건 기계 및 공사수익금을 횡령하였다고 볼 수 없으며, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수도 없다(제1 주장). 설령 위와 같은 동업계약 해지 및 청산합의가 인정되지 않는다고 하더라도 피고인은 피해자와의 동업계약에 따라 이 사건 기계 및 부속자재를 점유·운용하여 수익을 창출할 권한이 있었고, 조합이 해산되어 청산절차에 들어간 이상 피고인은 청산인으로서 조합의 잔여재산인 이 사건 기계를 점유할 권한이 있으므로 피해자에게 이 사건 기계에 대한 반환을 거절하였다 하여 업무상횡령죄를 저질렀다고 볼 수 없다(제2 주장). 한편 이 사건 기계에 대한 반환거절행위가 업무상횡령에 해당한다고 하더라도 그 이후에 이루어진 공사수익금의 반환거절은 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 횡령죄를 구성하지 아니한다(제3 주장). 2. 판단 가. 불법영득의사가 인정되는지 여부(제1, 2 주장에 대한 판단) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 사람이 불법영득의 의사로 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 하고(형법 제356조, 제355조 제1항), 여기서 '불법영득의 의사'라 함은 타인의 재물을 보관하는 사람이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다. 그리고 횡령죄에서 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄가 성립하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립할 수 있다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도7637 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인이 피해자를 상대로 제기한 민사소송[부산지방법원 동부지원 2013가합1692(본소), 2014가합2692(반소)]에서 위 법원은 피고인과 피해자 사이의 동업계약이 2012. 5월경 합의에 의하여 해지되어 조합관계는 청산의 목적 범위 내에서 존속하는데, 피고인과 피해자가 동업재산인 이 사건 기계의 처리 및 조합채무의 정산방법에 대하여 구체적으로 합의하였다고 인정할 증거가 없으므로 조합재산인 이 사건 기계는 여전히 피고인과 피해자의 합유에 속하고 이 사건 기계에 대한 수익금분배약정도 청산의 목적 범위 내에서 여전히 유효하다고 판단한 점, 위 민사소송이 확정된 이후 피고인은 2019. 4. 25. 위 청산절차를 마무리하기 위하여 피해자를 상대로 조합의 유일한 재산인 이 사건 기계를 경매에 붙여 그 대금을 잔여재산분배비율에 따라 분배하여 줄 것을 청구하는 합유물분할청구소송(부산지방법원 2019가단313981)을 제기한 점, 피고인은 2012. 8월경 피해자의 승낙을 받아 이 사건 기계를 창원시 의창구 E 아파트 공사현장에서 약 1개월간 파일 박는 공사에 사용하였다가 2012. 10월경 피해자로부터 위 공사현장에서 발생한 수익금을 회사에 입금시키고 이 사건 기계를 회사 보관창고인 창원시 의창구 D 창고로 반납하라는 요구를 받았음에도 이에 응하지 않은 점, 피고인은 2012. 10. 19. 피해자에게 이 사건 기계를 어느 한 사람이 인수하기로 하되 인수 및 포기 금액은 만나서 협의할 것을 제안하며 합의가 되지 않으면 법적으로 공유물분할을 청구하여 지분 비율대로 나누자는 내용증명우편을 보낸 점 등을 종합하면 피고인이 주장하는 사유는 이 사건 기계의 반환 거부에 대한 정당한 사유로 볼 수 없고, 피고인은 자신의 이익을 꾀할 목적으로 자신이 보관하는 조합재산인 이 사건 기계를 자신의 단독소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 가지고 그 반환을 거부하였다고 판단된다. 따라서 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 공사수익금 횡령이 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(제3 주장에 대한 판단) 앞서 본 바에 의하면 피고인은 2012. 10월경 피해자로부터 위 공사현장에서 발생한 수익금을 회사에 입금시키고 이 사건 기계를 회사 보관창고인 창원시 의창구 D 창고로 반납하라는 요구를 받았음에도 이에 응하지 않고 오히려 2012. 10. 19.경 피해자에게 법적 조치를 취하겠다는 내용증명 우편을 보냄으로써 이 사건 기계 및 공사수익금에 대한 불법영득의 의사를 외부에 객관적으로 표출하였다고 봄이 상당하므로 이 무렵 이 사건 기계 및 공사수익금에 대한 횡령죄는 기수에 이르렀다고 보인다. 또한 이와 같이 피고인과 피해자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람인 피고인은 동업재산이나 동업재산의 운용에 따른 수익금을 임의로 취득할 권한이 없는 것이므로 판시 공사수익금을 피해자에게 분배하지 않은 것은 이 사건 기계를 횡령한 것과 별개로 업무상횡령죄에 해당한다. 따라서 변호인의 위 주장도 이유 없다. 양형의 이유 아래와 같은 정상 및 이 사건 범행의 경위, 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 이 사건 기계를 잠시 사용할 것처럼 하여 피해자로부터 승낙을 받고 이 사건 기계를 가져간 이후 현재까지도 반환하지 않아 죄질이 좋지 않은 점, 피해액수가 적지 않은 점 유리한 정상: 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 피고인과 피해자 사이의 동업계약에 따른 정산문제는 민사소송에서 가려질 것으로 보이는 점, 판결이 확정된 판시 특수절도죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평성