서울동부지방법원-2013고단286

범죄사실 피고인은 2005. 5. 25.경부터 2008. 11. 12.경까지 C가 운영하는 D 주식회사의 지배인으로 등재되어, 위 회사의 각종 인·허가 업무 처리와 민·형사 소송의 대리 및 관련 서류 작성·제출 등의 법률 사무에 종사해왔다. 1. 업무상 횡령 피고인은 2006. 3. 8.경 피해자 D 주식회사(이하 '피해자 회사'로 칭함)를 대리하여, 피해자 회사를 상대로 1,000만원을 편취한 E을 서울노량진경찰서에 사기죄로 고소한 후, 2006. 6. 13.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 매점에서 위 E과 위 사건에 대하여 합의를 하면서, 합의금 명목으로 2,000만 원을 수령하여 보관하게 된 것을 기회삼아, 이 중 1,000만 원을 피해자 회사에 전달하지 아니한 채 그 무렵 자신의 개인 채무 변제 등 명목으로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 사기미수 가. 2억 8,450만원 소송사기 미수 피고인은 2009. 5. 4.경 서울 광진구 구의동 서울동부지방법원에서 피해자 회사를 상대로 '2008. 4. 18.경부터 2008. 11. 12.경까지의 미지급 임금 2,100만 원을 지급하라'는 취지의 소장을 접수하여 위 법원 2009가합7913호로 임금 청구 소송을 진행하던 중 2009. 8. 12.경 마치 피해자 회사로부터 임금 외에 추가로 받아야 할 돈이 있는 것처럼 청구액을 2억 8,450만원으로 증액하는 내용의 청구취지 확장 신청을 한 후, 계속하여 2009. 9. 24.경 '친구들에게 2억 5,000만 원, 가족들에게 3,450만 원을 각각 빌려 D 주식회사의 공장 설치 인허가 업무용역비 3억 원을 건축설계사였던 F에게 대신 지급하였으나, C가 이 돈을 갚지 않는다'는 취지의 준비서면과 함께 F에게 일부 돈을 지급한 내역이 기재된 거래내역 및 수첩사본을 증거로 제출하고, 이어서 2009. 12.경에는 'A이 F에게 3억원을 주는 것을 본 사실이 있다'는 취지로 작성된 G의 사실확인서를, 2010. 2. 22.경에는 'A이 D 주식회사의 아스콘 공장 인허가 문제로 돈을 빌려달라고 하였고, F을 만나보니 일정한 약정금을 주면 인허가를 받아주겠다고 하여, A에게 몇 차례에 걸쳐 2억 원을 빌려준 사실이 있다'는 취지로 작성된 H의 사실확인서를 각각 증거로 제출하였다. 그러나, 사실은 피해자 회사는 위 F에게 공장 인허가와 관련한 용역업무를 위임한 사실이 없어, 피고인이 피해자 회사 대신 F에게 용역비명목으로 3억 원을 지급할 아무런 이유가 없고, 실제로 피고인이 H로부터 2억 원을 빌려 F에게 지급한 사실도 없었다. 이로써 피고인은 위 사건의 담당 재판장을 속여 피해자 회사로부터 2억 8,450만 원을 편취하려고 하였으나, 피해자 회사가 위 소송에 대응하여 2010. 10. 14.경 위 법 원에서 피고인에 대하여 패소 판결이 내려지고, 항소심 및 상고심을 거쳐 2012. 3. 29.경 위 판결이 그대로 확정되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 3,500만원 소송사기 미수 피고인은 2010. 10. 14.경 위 서울동부지방법원에서 D 주식회사를 운영하는 피해자 C를 상대로 '대여금 3,500만 원을 지급하라'는 취지의 소장을 접수하면서, 마치 피해자가 채권자 I이 위 회사의 부동산에 대하여 신청한 부동산 경매를 취하시키기 위해 제3자로부터 급전을 빌려 채무액 52,842,478원을 공탁한 후, 다시 위와 같이 빌린 급전을 막기 위하여 피고인에게 위 경매사건의 공탁서 원본을 담보로 맡기고 3,500만원을 빌린 것처럼 2006. 3. 6.자 공탁서 사본을 소장에 첨부하여 증거로 제출하고, 위 법원 2010가단62346호로 위 사건 소송을 진행하면서2010. 12. 30.경 'C로부터 돈을 건네받아 직접 공탁을 한 것은 사실이나, 공탁 후 공탁서 원본을 C에게 주었더니 이를 담보로 돈을 빌려달라고 애원하여, 3,500만 원을 빌려주었다'는 취지의 준비서면을 제출한 후, 계속하여 2011. 2. 28.경에는 '친구들에게 공탁서 원본을 보이며 돈을 빌려달라고 하였고, J으로부터 돈을 빌려 이를 C에게 대여하였다'는 취지의 준비서면과 함께 'A이 공탁서 원본을 제시하며 돈을 빌려달라고 하여 3,500만원을 빌려준 사실이 있다'는 취지로 작성된 J의 사실확인서와 같은 부탁을 받은 사실이 있다는 취지로 작성된 G의 사실확인서를 각각 증거로 제출하였다. 그러나, 사실은 피해자가 2006. 3. 6.경 위 회사의 채권자 I을 상대로 의정부지방법원에 공탁한 위 52,842,478원은 위 회사의 자금으로 지출되었을 뿐만 아니라, 위 금원은 위 채권자에 대한 변제공탁금에 해당하여 위 공탁서에는 별다른 담보 가치가 없어, 피해자가 이를 담보로 맡기고 피고인에게 돈을 빌릴 아무런 이유가 없고, 실제로 피고인이 위 공탁서를 J에게 제시하여 3,500만 원을 빌린 사실도 없었다. 이로써, 피고인은 위 사건의 담당 재판장을 속여 피해자로부터 3,500만 원을 편취하려고 하였으나 피해자 회사가 위 소송에 대응하여 2011. 4. 15.경 위 법원에서 피고인에 대하여 패소 판결이 내려지고, 항소심을 거쳐 2011. 9. 17.경 위 판결이 그대로 확정되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 3. 변호사법위반 피고인은 2005. 5. 25.경 오직 D 주식회사의 각종 법률 사무를 취급하기 위한 방편으로 위 회사의 등기상 지배인이 된 후, 위 회사를 운영하는 C로부터 그 대가로 매월 300만 원을 받기로 약속하였다. 이에 따라 피고인은 변호사가 아님에도 불구하고, 다음과 같이 2건 소송 사건에 관하여 위 회사를 위하여 소송을 대리하고, 준비서면을 비롯한 법률관계 문서를 작성하여 제출하는 등 법률사무를 취급하였다. 가. 피고인은 2006. 1. 6.경 경기도 의정부시에 있는 의정부지방법원에서 위 회사를 대리하여 K를 상대로 주위토지통행확인 등을 구하는 소를 제기한 후, 위 법원 2006가단 708호로 진행된 제1심 소송에서 감정을 신청하고 준비서면을 제출하는 등 소송을 대리하고, 제1심에서 패소하자 이에 불복하여 항소를 제기한 후 2007. 8. 9.경 위 법원에 접수되어 2007나7714호로 진행된 항소심에서도 준비서면을 제출하고 2007. 12. 27.경 화해권고결정을 송달받는 등 위 회사의 소송을 대리하고, 법률관계 문서를 작성하여 제출하는 등 법률사무를 취급하였다. 나. 피고인은 2007. 3. 29.경 위 의정부지방법원에서 위 회사를 대리하여 포천시를 상대로 공장설립승인취소처분의취소를 구하는 소를 제기한 후 위 법원 2007구합1373호로 진행된 제1심 소송에서 준비서면을 제출하는 등 소송을 대리하고, 제1심에서 패소하자 이에 불복하여 항소를 제기한 후 2007. 10. 25.경 서울고등법원에 접수되어 2007누27778호로 진행된 항소심에서도 준비서면과 청구취지 변경신청서 등을 제출하고, 2008. 3. 26.경 항소를 취하하는 등 위 회사의 소송을 대리하고, 법률관계 문서를 작성하여 제출하는 등 법률사무를 취급하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, G, H의 각 일부 법정진술 1. C에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(C, H 진술 포함) 1. 중요업무수행사상, 지급내역표, 각 등기부등본, 각 소장사본, 약정서, 준비서면사본등, 각 판결문, 고소장사본(E고소), 거래명세서등 사본, 불기소이유통지사본, 고소취 소장사본, 청구취지확장 및 청구원인변경신청서 사본, 청구취지확장신청서 사본, 각 준비서면 사본, 거래내역 등 사본, 각 인증서 사본, 공탁서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항, 제352조, 제347조 제1항, 변호사법 제109조 제1호, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 업무상횡령의 점에 대하여 이 부분 공소사실에 기재된 합의금 2,000만 원 중 1,000만 원은 주식회사 L(이하 'L'라 한다)에 피해자 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)의 토석채취허가 연장신청에 관한보증의 대가로 피고인 자신이 D을 대신하여 교부해 준 돈을 반환받은 것인 데다가, D의 운영자인 C로부터 위와 같이 원래 피고인의 돈이었던 1,000만 원이 포함되어 있는 합의금 2,000만 원에 관하여 미지급 임금에 충당하는 등으로 피고인이 사용하겠다는 동의를 받아 사용하였으므로, 피고인이 피해자 D의 돈 2,000만 원을 횡령한 것이 아니다. 나. 소송사기미수의 점에 대하여 이 부분 공소사실 중 2억 8,450만 원에 대한 소송사기미수는 피해자 D과 협의하여 F에게 용역비를 실제 지급하였고, 3,500만 원에 대한 소송사기미수도 C로부터 공탁서 원본을 가지고 돈을 융통해 달라는 부탁을 받고 실제 3,500만 원을 C에게 빌려 주었고, 각 소송에서 제출된 사실확인서 등이 조작된 것이 아니므로, 소송사기죄에 해당하지 않는다. 다. 변호사법위반의 점에 대하여 피고인이 D의 운영자금 대출, 세금문제 등의 업무를 수행한 포괄적 영업대리권이 있는 실질적인 지배인이었고, 공소사실 제3항 기재 소송행위도 이러한 지배인으로서 한 행위이므로 변호사법위반에 해당하지 않는다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. D을 운영하는 C는 2005. 5. 초순경 피고인과 사이에, "피고인이 D의 대리인으로서 모든 업무를 처리하기로 하고, D로부터 수고비 150만 원, 판공비(경비) 150만 원(전액 영수증을 첨부하기로 함)을 매월 받기로 하되, 판공비(경비)의 경우 5만 원 이상은 영수증 결재를 받기로 내용의 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 하였다. C는 피고인의 부탁으로 이 사건 약정에 따른 업무처리의 편의를 위해 2005. 5. 26.경 피고인을 D의 지배인으로 등기하였다가 2009. 3. 9.경 D의 지배인에서 해임하였는데, 피고인은 D의 피용자로서 고용보험 등에 가입되지 않았다. 나. 피고인은 2005. 5. 25.경부터 2008. 11. 12.경까지 D을 대리하여 약 35건에 이르는 보전처분, 소송의 제기 및 진행 등의 법률사무를 처리하였다. 다. 피고인은 2006. 12.경 D을 상대로 이 법원 2006가단86147호로, 2005. 5. 25.부터 2006. 12. 18.까지의 임금 3,300만 원(월 300만 원 × 11개월) 및 퇴직금 600만원 합계 3,900만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 대하여 D이 다투지 아니하여, 위 법원은 변론을 열지 않고 2007. 3. 8. 'D은 피고인에게 3,900만 원 및 이에 대 하여 2006. 12. 29.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라'는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2007. 3. 30. 확정되었다(이하 '이 사건 확정판결'이라 한다. 또한 피고인은 2008. 4.경 D을 상대로 이 법원 2008차3946호로, 2008. 4. 18.까지 16개월 분의 임금 4,800만 원(300만 원 × 16개월)과 퇴직금 300만 원 및 경비 150만 원 합계 5,250만 원의 지급을 구하는 지급명령신청을 하였고, 이에 위 법원이 2008. 6. 12. 'D은 피고인에게 5,250만 원 및 이에 대하여 2008. 6. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라'는 지급명령을 발하였는데, 위 지급명령은 2008. 7. 5. 확정되었다(이하 '이 사건 지급명령'이라 한다). 라. 피고인은 2009. 5. 4.경 피해자 D을 상대로 하여 범죄사실 제2의 가.항 기재 이법원 2009가합7913호로 임금 등 청구소송(이하 '이 사건 제1소송'이라 한다)을 제기하여 진행하던 중 2009. 8. 12.경 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 D을 대신하여 F에게 지급한 3억 원에 대한 구상금을 청구하는 내용으로 청구취지를 확장하면서, F과의 일부 돈 거래내역 및 수첩사본뿐만 아니라, G, H 명의로 된 각 사실확인서를 제출하였다. 마. 피고인은 2010. 10. 14.경 피해자 C를 상대로 하여 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같이 대여금 청구소송(이하 '이 사건 제2소송'이라 한다)을 제기하였고, 위 소송에서 J 및 G 명의의 각 사실확인서를 제출하였다. 바. 피고인은 2010. 11.경과 2010. 12.경에 의정부지방법원 2010타채21602호 및 2010카기1562호로 이 사건 확정판결 및 지급명령에 기한 채권 등에 기하여, D이 2009. 4. 3. 주식회사 삼호산업(이하 '삼호산업'이라 한다)에게 토석채취허가권 등을 매도함에 따른 D의 위 삼호산업에 대한 매매 잔금채권 중 '169,655,205원'에 관한 채권압류 및 추심명령을 신청하여 위 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았다. 피고인은 2010. 12. 30.경 삼호산업을 상대로 이 법원 2010가합23027호로 추심금 169,655,205원의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 대하여 삼호산업이 다투지 아니하여, 위 법원은 변론을 열지 않고 2011. 3. 10. '삼호산업은 피고인에게 169,655,205원 및 이에 대하여 2010. 12. 17.부터 2011. 1. 10.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.'는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2011. 3. 31. 확정되었다. 피고인은 삼호산업으로부터 위 추심금 사건의 확정판결 원리금으로 2011. 5. 25. 5,000만 원, 2011. 7. 20. 1억 3,500만 원, 합계 1억 8,500만 원을 지급받았다. 사. 이 사건 제1소송의 항소심[서울고등법원 2010나108007(본소) 임금 등, 2010나108014(반소) 부당이득금반환]은 2011. 11. 25. 피고인의 F에게 지급된 용역비에 관한 약 정금 청구 및 임금 청구에 대하여는 전부 이유 없다고 기각하였고, D의 부당이득금반환 청구에 대하여는 D이 피고인에게 수고비 등으로 지급하였다고 제출한 별지 지급내역표 기재 중 순번 1, 2, 6, 7, 8, 18, 19 기재 각 금원의 경우 D이 피고인에게 지급하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 순번 3 내지 5, 9 내지 17, 20 내지 29 기재 각 돈의 합계 4,355만 원은 D에서 피고인에게 지급된 사실은 인정되나, 이 사건 확정판결의 기판력에의해 위 4,355만 원이 지급된 것으로 볼 수 없으며, 순번 32 내지 52 기재 각 돈의 합계 4,782만 원은 2007. 4. 9.부터 2009. 1. 3.까지 D에서 피고인에게 지급된 것인데, 피고인 이 삼호산업에 대한 추심금에 의해 이중으로 변제받음으로써 위 금액 상당을 부당이득하였다고 판시하였다. 위 항소심 판결에 대하여 피고인이 대법원 2011다112810(본소), 2011다112827(반소)호로 상고하였으나 2012. 3. 29. 기각되었다. 아. C는 2012. 4. 27. 서울남부지방검찰청에 피고인의 이 사건 범행에 관한 고소장을 제출하였다. 3. 판단 가. 업무상횡령의 점에 대하여 위 인정사실 및 그 인정증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 D로부터 채석허가연장신청에 관한 보증인들에게 지급하는 대가 명목으로 2006. 2. 24. 800만 원, 같은 달 27. 700만 원 합계 1,500만 원을 교부받아 이 중 1,000만 원을 E에게 교부하였고, 이를 반환받지 못하자 피고인은 D의 지배인 자격으로 2006. 3. 8.경 E을 사기혐의로 고소하였다가, 2006. 6. 13.경 E으로부터 위 1,000만 원에 대한 차용원리금 및 민사소송비용 등의 명목으로 2,000만 원을 지급받은 후 E에 대한 고소를 취하한 점 [검사 제출 증제26호(고소장사본), 증제28호(거래명세서 등 사본), 증제29호(불기소이유통지 사본), 증제30호(고소취소장 사본), 피고인은 E 및 L에 이들이 보증을 서 주는 대가로 각각 1,000만원씩 지급하였고, 위와 같이 지급된 돈 중 1,000만 원은 피고인 자신이 개인적으로 소지한 돈을 가지고 교부해 주었다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 검사 제출의 위 각 증거들의 기재내용에 반한다], D의 대 표이사인 C는 '보증의 대가로 피고인을 통해 E에게 교부된 1,000만 원을 반환받지 못하자 피고인으로 하여금 E을 상대로 고소를 하도록 하게 하였으나 고소 이후 피고인으로부터 E과의 합의 여부 및 고소사건의 처리결과에 대해 듣지 못하였다가 2010. 5.경에서야 피고인이 E과의 합의사실 및 합의금 횡령사실을 알게 되었다'고 진술하고 있는 반면, 이 사건 제1소송의 계속 중이던 2010년 및 2011년경에는 피고인에게 송금한 2006. 2. 24. 800만 원, 같은 달 27. 700만 원 합계 1,500만 원 전부를 이 사건 약정에 따라 지급된 수고비 및 경비라고 주장하였던 점, 검사 제출의 중요업무수행사항(증 제4호증)에 의하면 피고인이 2005년경에 수행한 소송 및 보전처분의 건수가 여러 건에 이르러 그 수행으로 인한 경비가 발생하였고, 나아가 피고인이 E으로부터 합의금을 교부받은 2006. 6. 13.경 당시 피고인에게 미지급된 수고비 및 경비가 적어도 1,000만 원에 상응하였을 것으로 보이는 점[별지 지급내역표 중 2006. 6. 13.경 이전에 해당하는 순번 1 내지 18번 중 1, 2, 6, 7, 8번에 대하여는 피고인에게 수고비 등으로 지급하였음을 인정할 증거가 없어 이 부분을 제외한 나머지 순번 기재 각 돈의 합계는 약 2,600여만 원에 이르고, 이중 보증의 대가로 교부된 1,000만 원을 제외하면 약 1,600만 원 상당이 D이 피고인에게 수고비 및 경비 명목으로 지급한 것으로 보이는데, 2005. 5. 9.부터 2006. 6. 9.까지 이 사건 약정에 따라 D이 피고인에게 지급할 수고비는 1,950만 원(150만 원 × 11개월)이고, 여기에 지출된 경비를 합하면 그때까지 수고비 등으로 지급된 위 1,600만 원 외에도 피고인이 수고비 등으로 받지 못한 돈이 적어도 1,000만 원 정도는 되었을 것으로 보인다], D의 대표이사인 C는 피고인을 업무상횡령 혐의로 고소하기 전까지 피고인에게 보증대가로 교부하였던 1,000만 원에 대하여 아무런 문제제기를 하지 않았던 점, 반면, 피고인은 E으로부터 합의금으로 2,000만 원을 받은 사실을 C에게 고지하였다고 주장하나, C는 이 사건 제1소송에서 자신이 교부한 1,000만 원만을 수고비 등으로 지급한 것으로 주장하고 있을 뿐, 합의금 2,000만 원에 대하여 이를 수고비 등으로 충당하였다는 주장은 하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 이 법정에서 신문 당시 'C와 사전에 E과의 합의금 액수 등에 관한 상의를 하지 않았다'고 진술한 점, 경찰에서 피고인과 C가 대질조사를 받을 당시 C는 "고소인 입장에서는 1,000만 원이 합의금이었고 당시 피고인에게 급여를 주지 못한 금액이 일부 남아 있었다"고 진술하였고, 피고인은 "그 당시 급여를 받지 못한 금액이 2-3천만 원 상당인데 이 중 1,000만 원을 정산하였다"고 진술한 점(수사기록 2권 146쪽) 등을 종합해 보면, 피고인이 E으로부터 합의금 명목으로 교부받은 2,000만 원은 D에 귀속되어야 할 돈임에도 불구하고, 피고인이 위 2,000만 원 중 1,000만 원에 관하여는 D의 대표이사인 C에게 E과의 합의금으로 고지하고서 C의 동의하에 위 1,000만 원을 그때까지 미지급된 수고비 등에 충당하였으나, 나머지 1,000만 원에 관하여는 C에게 합의금으로 받았음을 고지하지 않고서 개인적인 용도로 사용하였다고 보이므로, 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 피고인이 합의금으로 교부받은 2,000만 원 중 수고비 등으로 충당한 1,000만 원 한도 내에서 이유 있다. 나. 소송사기미수의 점에 대하여 1) 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결 등 참조). 2) 먼저 2억 8,450만 원 소송사기미수의 점에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 그 인정증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 D과 F 사이에 D의 아스콘 공장설치 인허가 업무에 관한 용역계약을 체결하였다는 사실 및 피고인이 D을 대신하여 F에게 그 용역비로 3억 원 상당을 지급한 사실에 관한 객관적 자료가 전혀 없는 점(피고인 제출증제1호증 내지 증제6호증은 위와 같은 자료가 될 수 없다), H은 이 법정에서 증언 당시 피고인에게 용역비로 사용할 돈 2억 원을 대여하였다고 진술하였으나, 경찰에서는 제출된 사실확인서의 기재된 내용과는 상이하게 4회에 걸쳐 명백하게 2,000만 원 정도를 빌려 준 것으로 진술하였을 뿐만 아니라, 이 법정에서도 대여횟수, 1회 교부 금액 등에 관하여 그 진술이 일관되지 않고, 피고인과의 관계 등에 비추어 볼 때, 피고인의 변소에 부합하는 H의 진술은 믿기 어려운 점, G은 이 법정에서 증언 당시 F이 2007. 8.경 변사체로 발견된 후 피고인으로부터 'F에게 용역 계약금을 지급했으니 큰일났다'는 얘기를 들었다고 진술하였으나, 이 사건 제1소송에서 제출된 G의 사실확인서(검사 제출 증제36호)에는 'D의 대표 C 사장과 F간에 만나 용역비를 금 3억 원으로 약정한 사실이 있고, D은 돈이 없어서 회사 지배인 피고인이 용역 약정금액을 친구로부터 차입 아스콘공장 설치허가건 때문에 F에게 돈을 지불하여 주고 그 이후 업무적으로(금전관계) 피고인과 F간에 약간의 언쟁이 있었던 사실이 있었습니다'라고 기재되어 마치 G이 D과 F 사이에 업무용역비 약정사실 및 피고인의 용역비 지급사실을 목격한 것처럼 기재되어 있는데다가, 피고인과 G 사이의 관계 등에 비추어 보면, 피고인의 변소에 부합하는 G의 진술도 믿기 어려운 점, 피고인이 D 대신 F에게 용역비 명목으로 3억 원을 지급할 아무런 이유가 없는 점 등을 종합해 보면, D과 F 사이에 아스콘 공장 설치허가 업무에 관한 용역계약이 체결된 적이 없고, 더구나 피고인이 D을 대신하여 F에게 용역비 3억 원을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인은 D에 대하여 대신 지급한 용역비를 약정금으로 청구하는 이 사건 제1소송을 제기하면서 그 증거자료로 허위내용의 H, G의 각 사실확인서를 제출하여 법원을 기망하여 D의 돈을 편취하려다가, 패소판결을 받아 확정됨으로써 미수에 그친 사실이 충분히 인정된다. 3) 다음으로 3,500만 원 소송사기미수의 점에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 그 인정증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인이 피해자인 C로부터 공탁서 원본을 가지고 돈을 차용해 달라는 부탁을 받은 사실 및 피고인이 J으로부터 3,500만 원을 빌린 후 C에게 3,500만 원을 대여한 사실에 관하여 객관적인 자료가 전혀 없는 점, 오히려 검사 제출 증제43호증(답변서사본)에 의하면, C는 자신 명의의국민은행 통장에 들어있던 돈을 가지고 52,842,478원을 변제공탁하였는데, C가 위 금액 상당을 타인에게 빌려와 이를 급히 갚아야 할 사정 내지 피고인에게 돈을 빌린 만한 이유가 있었다고 보이지 않는 점, 피고인이 주장하는 공탁서 원본은 변제공탁에 관한 것으로, 타인으로부터 돈을 차용함에 있어 그 담보가치가 있다고 보이지 않는 점, 피고인이 공탁서 원본을 제시하며 돈을 빌려달라고 하여 3,500만 원을 빌려주었다는 J의 사실확인서(검사 제출 증제46호) 및 이 법정에서의 진술은 그 대여액수가 상당한 반면 공탁서에 담보가치가 있다고 보지 않았음에도 대여약정에 관한 어떠한 처분문서도 작성하지 않은 채 빌려주었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인과 J 사이의 관계 등에 비추어 믿을 수 없고, 공탁서 원본을 제시하며 돈을 빌려달라는 부탁을 받았다는 G의 사실확인서(검사 제출 증제45호증) 및 이 법정에서의 진술도 피고인과 G 사 이의 관계, 공탁서의 담보가치 등에 비추어 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고인이 공탁서를 담보로 하여 J으로부터 3,500만 원을 빌려 C에게 3,500만 원을 빌려 준 적이 없었음에도 불구하고, 피고인은 C에게 대여금 3,500만 원을 청구하는 취지의 이 사건 제2소송을 제기하면서 그 증거자료로 허위내용의 H, G의 각 사실확인서를 제출하여 법원을 기망하여 C의 돈을 편취하려다가 패소판결을 받아 확정됨으로써 미수에 그친 사실이 충분히 인정된다. 4) 따라서, 소송사기미수의 점에 대한 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 변호사법위반의 점에 대하여 위 인정사실 및 그 인정증거들에 비추어 보면, 피고인이 D의 지배인으로 등기된 것은 D이 변호사법을 위반하여 변호사가 아닌 피고인으로 하여금 D의 법률사무를 처리할 수 있도록 하기 위한 하나의 방편에 불과하였고, 피고인이 공소사실 제3항 기재 각 소송에서 소송대리 및 준비서면 등 법률문서를 작성하는 등의 법률사무를 수행한 것도 위와 같은 형식적인 지배인으로서 수행한 약 35건의 소송 등 법률사무에 관한 행위 중의 하나라고 보이고, 피고인이 간혹 D의 금융대출, 세금문제의 해결 및 인허가신청에 관여한 적도 있으나 이는 D에 대한 포괄적인 대리권이 있는 지배인으로서 행위를 한 것이 아니라, 이러한 D의 행위와 관련된 법률사무에 한하여 보조적으로 관여한 것에 불과하다고 보이므로(피고인 제출의 증제1호 내지 증제6호의 각 기재내용만으로 피고인이 D의 실질적인 지배인으로서 행위를 하였다고 볼 수 없다), 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 업무상횡령으로 인한 피해자 D의 피해가 그리 크지 않은 점, 피해자 D로서도 저렴하게 법률사무를 처리하고자 피고인을 이용한 측면이 있는 점, 피고인이 고령의 나이로 '불안정 협심증'의 질환이 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 반면 이 사건 범행은 피고인이 변호사법을 잠탈하고 D의 지배인을 가장하여 법률사무를 처리함으로써 사법질서를 교란하였을 뿐만 아니라, 나아가 법원을 기망하여 피해자 D 및 C를 상대로 2억 8,450만 원 및 3,500만 원을 편취하려다가 미수에 그친 것으로 범행의 태양, 수법 등에 비추어 그 죄질이 무거운 점, 동종 및 이종 범행으로 5회 실형 및 4회 벌금형을 선고받은 전과가 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 여기에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 성행, 가정환경 등 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2006. 3. 8.경 피해자 D 주식회사(이하 '피해자 회사'로 칭함)를 대리하여, 피해자 회사를 상대로 1,000만원을 편취한 E을 서울노량진경찰서에 사기죄로 고소한 후, 2006. 6. 13.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 매점에서 위 E과 위 사건에 대하여 합의를 하면서, 합의금 명목으로 2,000만원을 수령하여 보관하게 된 것을 기회삼아, 위 금액 전부를 피해자 회사에 전달하지 아니한 채 그 무렵 자신의 개인채무 변제 등 명목으로 임의 소비하여 횡령하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실의 요지는 범죄사실 제1항에서 업무상횡령으로 인정된 1,000만 원 외에 나머지 1,000만 원도 피고인이 횡령하였다는 취지인바, 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단에서 살펴본 바와 같이 피고인이 합의금 명목으로 교부받은 2,000만 원 중 개인적인 용도로 사용한 1,000만 원을 제외한 나머지 1,000만 원 부분은 피고인이 피해자와 동의하에 미지급 보수 등에 충당한 것이고, 달리 검사 제출의 증거들만으로 위 나머지 1,000만 원까지 피고인이 D의 의사에 반해 개인적으로 임의 소비하여 횡령하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서, 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명의 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄관계에 있는 범죄사실 제1항 부분을 유죄로 인정하는 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.