청주지방법원충주지원-2011고단595

범죄사실(예비적 공소사실) 피고인 B은 서울 서초구 D에 있는 C 변호사 사무실에서 사무장으로 일하면서 1997년경부터 E의 부동산을 관리해오던 중, E 소유의 충주시 F에 있는 부동산 11필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 근저당권지분(이하 '이 사건 근저당권지분'이라 한다)을 가지고 있는 피해자 G에게 채권채무관계를 해결해 주겠다고 접근하여 금원을 편취할 것을 마음먹고, 피고인 A에게 근저당권지분을 피고인 A 명의로 이전받으라고 제안하고, 피고인 A는 이에 동의하였다. 피고인들은 2004. 1. 9.경 서울 서초구 D에 있는 C 변호사 사무실에서 피해자 G에게 "충주시 F에 있는 부동산 11필지에 대하여 피해자가 E에 대하여 가지고 있는 근저당권 지분 및 채권을 피고인 A에게 넘겨주면, 곧바로 경매신청을 하고, 선순위 근저당권자인 H의 채권은 허위이니, 경매과정에서 허위인 것을 밝혀 H의 근저당권을 말소시킨 후 배당을 많이 받게 하여 줄 테니, 받은 배당액에서 비용을 공제한 나머지 중 1/2을 주겠다."라고 말하고, 이와 같은 내용의 약정서를 작성한 후 충주시 I 답 96㎡, J 답 158㎡, K 답 526㎡, L 잡종지 1,105㎡, M 답 766㎡, N 잡종지 316㎡, O 답 666㎡, P 답 410㎡, Q 전 1,291㎡, R 전 71㎡, S 전 1,217㎡에 관한 피해자 명의의 근저당권을 피고인 A 명의로 이전받았다. 피고인들은 위와 같이 피고인 A 명의로 근저당권을 이전받았으므로, 선순위 근저당권자인 H의 채권이 허위임을 밝혀 근저당권을 말소시키고 경매를 진행하여 그 이익금의 1/2을 피해자에게 지급해 주어야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 위와 같은 임무에 위배하여, 경매신청을 하지 아니한 채, 2008. 10. 30.경 C 변호사 사무실에서, 피해자의 동의 없이 피고인 A 명의의 근저당권을 피고인 B에게 양도하는 내용의 서류를 작성한 후, 2008. 11. 11.경 피고인 B에게 위 근저당권을 이전하고, 피고인 B은 2010. 8. 2.경 C 변호사 사무실에서 이를 다시 피해자의 채무자인 E의 요청을 받고 그 아들인 T, U에게 각 양도하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자에게 근저당권 채권최고액 6,890만 원 상당의 손해를 가하고, 동액 상당의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(G, V 진술기재 포함) 1. G, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 소장, 매매계약서, 각 등기부, 각 판결문, 각 입금증, 각 채권양도계약서, 각 약정서, 인증서, 통장내역서, 채권양도통지서, 수령증 1. 각 수사보고(첨부서류 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장 요지 피고인들은 이 사건 근저당권지분을 이 사건 토지의 소유자인 E의 아들 T, U에게 넘겨주면서, 피고인 A가 G과 사이에 맺었던 약정에서 정한 의무를 E 등이 그대로 승계하기로 정하였고, E 등이 G과 합의하여 분쟁을 해결할 것으로 믿었기 때문에, G에게 손해를 가할 의사가 없었다. 즉, 피고인들에게 배임의 범의가 없었다. 2. 판단. 가. 기초사실 피고인 A는 피고인 B의 입회 화에 피해자 G과 사이에 2004. 1. 9. 이 사건 근저당권지분에 대하여 아래와 같은 양도양수 약정을 체결하였다. 피고인 A는 이 사건 근저당권지분을 양수하면서 500만 원의 약정금을 G에게 지급한다. 피고인 A는 이 사건 근저당권지분을 양수받고 즉시 임의경매신청을 접수하여 채권청구를 이행한다(그 비용은 피고인 A가 부담한다). 피고인 A는 임의경매결과 또는 소유자 등으로부터 합의 제안이 있을 때에는 G과 합의한 후에 협의한다. 피고인 A는 어떠한 방법으로든지 (배당 혹은 합의) 권리금을 수령하게 되면 그 비용을 제외한 나머지의 1/2을 G에게 지급해야 한다. G은 H가 7억 원의 채권을 가지고 기 배당받은 사건과 근저당설정 최고액의 채권이 허위채권이라는 사실에 관하여 각 민사소송청구 및 고소(진정)의 소로써 사실을 판단 받을 수 있도록 실천해야 한다. 단 그 소송행위에 대한 변호인 선임관계는 피고인 A가 부담한다. G은 피고인 A가 경매 및 고소와 진정(고소) 사건에 관하여 적극적인 협조를 해야 하며 만약 부동산의 소유자 및 H의 권유에 따라 양수인(피고인 A)에게 피해를 주는 행위가 있을 시에는 피고인 A에게 이를 배상해야 한다. 단 피고인 A가 근저당권 양수를 받은 후 경매신청을 하지 않고 고의적으로 약정을 위반할 시는 약정금을 G의 소유로 하고 본 약정을 해지하는 것으로 하고 근저당권 양도를 원상회복해야 한다. 피고인 A는 2004. 1. 9. 위 약정을 체결하면서 G에게 약정금 500만 원을 지급하였다. 피고인 B은 2005. 12. 5.부터 2006. 3. 3.까지 위 500만 원을 포함하여 그에 대한 이자 및 비용 등의 명목으로 피고인 A에게 770만 원을 지급해 주었다. 피고인 A가 이 사건 근저당권지분에 기한 임의경매신청을 하지 않자, G은 2008. 6. 10. 피고인 A를 상대로 이 사건 근저당권지분을 말소해 달라는 소를 제기하였고, 그 소송은 2009. 9. 23. G의 승소로 마무리되었고, 피고인 A가 항소 및 상고하였으나 모두 기각되어 2010. 12.경 확정되었다. 피고인 B은 2010. 7.경 이 사건 근저당권지분의 채무자인 E의 요청으로, E의 아들 T, U와 사이에, 이 사건 근저당권지분을 T, U에게 이전해 주고, T 등은 G에게 피고인 A와 G 사이에 체결되었던 약정 내용대로 이행하고, T 등은 피고인 B에게 800만 원을 약정금으로 지급하며, G에게는 별도의 합의금을 지불한다는 내용의 근저당권부 채권양도계약을 체결하였다. 이에 따라 피고인 B은 2010. 8. 2. 이 사건 근저당권지분을 T, U에게 이전해 주고, 같은 날 E으로부터 800만 원을 지급받았다. 나. 판단 위 기초사실에 의하면, 피고인들이 이 사건 근저당권지분을 T, U에게 이전해 주면서, E과 사이에 T 등이 G에게 피고인 A와 G 사이에 체결되었던 약정 내용대로 이행하고 G에게 별도의 합의금을 지불한다는 내용으로 약정을 체결한 점이 인정되기는 한다. 그러나, 위 기초사실 및 위 각 증거에 의해 인정되는 다음의 사정들을 종합해 보면, 피고인들이 G과의 약정에서 정한 의무에 위반하여 근저당권을 임의로 T 등에게 이전해 주어 G에게 손해를 가하였음을 인정할 수 있다. 피고인들이 이 사건 근저당권을 T 등에게 이전해 준 2010. 8.경에는 이미 G이 피고인 A를 상대로 이 사건 근저당권지분을 말소해 달라는 소를 제기하여 피고인 A가 1심에서 패소한 뒤 항소심 계속 중이었던 시점으로서, 당시 피고인들은 그 판결이 확정될 경우 피고인 A 명의의 이 사건 근저당권지분이 말소될 것임을 충분히 알고 있었을 것으로 보임에도, 이를 T 등에게 이전해 주었다. 피고인들이 E과 사이에 E으로 하여금 G에게 합의금을 지급해 주도록 하는 내용의 약정을 하였다 하더라도, 피고인들이 최초 G으로부터 이 사건 근저당권지분을 이전받을 당시부터 E과 G 사이에는 금전 채권채무 관계 및 선순위 근저당권 피담보채무 액수 등에 관하여 다툼이 있어 왔고, 피고인들 역시 G으로부터 그러한 사정을 들어서 알고 있었으므로, E이 G에게 위 약정에서 정한 의무를 이행할 가능성은 극히 적었던 것으로 보이고, 피고인들 역시 그러한 점을 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 피고인들은 G이 경매신청 의무를 이행하지 않아 G으로부터 500만 원을 돌려받을 할 권리가 있는데 G이 이를 돌려주지 않았고, 피고인 B은 피고인 A에게 지급한 770만 원(이 돈은 피고인 A가 G에게 지급한 500만 원에 대하여 피고인 B이 원금 및 이자 등의 명목으로 피고인 A에게 돌려 준 돈으로 보인다)을 G으로부터 돌려받으려 했는데 G과는 합의가 되지 않았으며, 이때 E이 800만 원을 준다고 하자 E으로부터 돈을 받고 T 등에게 이 사건 근저당권지분을 이전해 주게 되었다고 주장한다. 그러나 피고인들이 G과의 약정에서 정한 경매신청 의무를 이행하지 않은 이상 위 약정금은 G 소유가 되므로, 피고인들이 G에게 이를 돌려달라고 할 권리는 없는 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인들은 G이 선순위 근저당채권이 허위라는 점에 대한 소송제기 의무를 이행하지 않아 피고인들 역시 경매신청을 하지 않은 것이라고 주장하나, G의 의무가 선이행의무라거나 위 두 의무가 동시이행의무라고 보기도 어려워{관련 민사소송의 확정 판결(피고인 A와 G 사이의 근저당권말소소송, 청주지방법원 충주지원 2008가단5366, 청주지방법원 2009나5811, 대법원 2010다82516 판결) 참조}, 피고인들의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다. 양형 이유 피고인들이 피해자의 근저당권을 임의로 말소시켜 피해자에게 경제적 피해를 가하였음에도 범행을 부인하는 등 죄질이 무겁다. 다만, 피고인들의 의무 위반으로 인해 실질적으로 이득을 얻은 자는 피고인들이라기 보다는 근저당권채무자였던 토지 소유자로 보이는 점, 피고인 A는 1회 벌금형 전과 이외에 별다른 전과 없이 살아온 점, 피고인들의 범행 가담 정도 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 면소 부분(주위적 공소사실) 1. 공소사실 요지 피고인 B은 서울 서초구 D에 있는 C 변호사 사무실에서 사무장으로 일하면서 1997.경부터 E의 부동산을 관리해오던 중, E 소유의 충북 충주시 F에 있는 부동산 11필지에 근저당권지분을 가지고 있는 피해자 G에게 채권채무관계를 해결해 주겠다고 접근하여 금원을 편취할 것을 마음먹고, 피고인 A에게 근저당권지분을 피고인 A 명의로 이전받으라고 제안하고, 피고인 A는 이에 동의하였다. 피고인들은 2004. 1. 9.경 서울 서초구 D에 있는 W 법무사 사무실에서 피해자 G에게 "충주시 F에 있는 부동산 11필지에 대하여 피해자가 E에 대하여 가지고 있는 근저당권 지분 및 채권을 피고인 A에게 넘겨주면, 곧바로 경매신청을 하고, 선순위 근저당권자인 H의 채권은 허위이니, 경매과정에서 허위인 것을 밝혀 H의 근저당권을 말소시킨 후 배당을 많이 받게 하여 줄 테니, 받은 배당액에서 비용을 공제한 나머지 중 1/2을 주겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들은 선순위 근저당권자인 H의 채권이 허위채권인지 알지 못하였고, 경매를 신청하여 피해자에게 배당금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도, 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 자리에서 '충주시 I 답 96㎡, J 답 158m², K 답 526㎡, L 잡종지 1,105㎡, M 답 766㎡, N 잡종지 316㎡, O 답 666㎡, P 답 410㎡, Q 전 1,291㎡, R 전 71㎡, S 전 1,217m²에 관한 피해자 명의의 근저당권지분 및 6,890만원의 채권을 피고인 A 명의로 이전하고, 피고인들은 즉시 근저당권지분에 기한 임의경매신청을 이행한다'라는 내용의 약정서를 작성하고, 2004. 1. 20. 충주시 교현2동 720-2에 있는 청주지방법원 충주지원에서 위 부동산에 대하여 피고인 A 명의의 근저당권지분이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 근저당권 채권최고액 6,890만 원 상당의 이익을 취득하였다. 2. 판단 사기죄는 10년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서(형법 제347 제1항), 이 사건 범행 당시의 구 형사소송법(제8730호 2007. 12. 21. 법 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효가 7년인바, 이 사건 공소는 범죄행위가 종료된 때부터 7년이 경과된 2011. 7. 22.에 제기되었음이 기록상 명백하다. 따라서 이 부분 공소는 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 하나, 예비적으로 공소가 추가된 배임의 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 이상, 이 부분에 관하여 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다.