부산지방법원-2021고단843

범 죄 사 실 [전제사실] 피고인은 2018. 9. 13. 부산 금정구 B 일대 C 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장으로 선출되어 재직하면서 조합의 업무 전반 및 운영을 총괄한 사람이다. 이 사건 조합은 2014. 4.경 정비업체인 ㈜D와 업무대행 용역계약을 체결하였고, ㈜D는 2019. 1. 23.경 이 사건 조합을 상대로 1,504,800,000원 상당의 기성금을 청구하는 내용증명을 보냈고 2019. 2. 11.경, 2019. 2. 21.경 계속하여 기존 기성금을 청구하는 2차, 3차 내용증명을 보낸 상태에서 2019. 3. 5.경 이 사건 조합을 상대로 위 금액의 지급을 구하는 지급명령을 부산지방법원에 신청하여 2019. 3. 23.에 확정되었다. 이 사건 조합 내 조합이사 E 등은 ㈜D에 기성금 지급은 이유가 없다는 이유로 이의신청을 하였으나 조합장인 피고인이 이의신청을 하지 않고 위 이의신청은 대표권 없는 자에 의한 이의신청으로 각하되는 등 조합 내 피고인과 피고인을 반대하는 조합 이사들 간의 갈등이 심화되는 상황에서 2019. 5. 17.경 조합 이사 E 등은 조합원 F을 발의자 대표로 하여 조합장인 피고인의 해임을 위한 임시총회를 2019. 6. 11. 개최할 것을 공고하였고, 2019. 6. 11. 임시총회에서 피고인에 대한 해임 안건이 가결되었다. [범죄사실] 1. 도시 및 주거환경정비법 위반 조합장을 비롯한 조합의 임원은 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약은 총회의 의결을 거쳐야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 3.경 이 사건 조합 사무실에서, 이 사건 조합 이사인 E 외 8명에 대하여 피고인의 3. 14.자 대의원회 개최 등 업무를 방해하였다는 내용의 형사 고소를 위하여 조합 총회나 이사회, 대의원회의 결의 없이 G 변호사와 ‘사건명 형사 고소(업무방해 등), 고소인 C 주택재개발정비사업조합 외 1명, 피고소인 E 외 8명, 변호사 보수 3,300,000원’으로 하는 내용의 ‘사건 위임계약(형사고소)’을 체결하고, 2019. 3. 22.경 이 사건 조합의 H은행 계좌에서 3,300,000원을 G 변호사의 계좌로 지급한 것을 비롯하여 그때부터 2019. 6. 28.경까지 별지 범죄일람표 1번 내지 5번 기재와 같이 5회에 걸쳐 조합 총회나 이사회, 대의원회의 결의 없이 조합원들을 상대로 한 민‧형사 사건의 변호사 위임 계약(합계 20,937,500원)을 체결하고, 6번 기재와 같이 2019. 6. 10.자 조합 정기총회 개최를 위한 121,890,000원의 용역 계약을 체결하였다. 2. 업무상횡령 가. 피고인은 2019. 5. 22.경 이 사건 조합 사무실에서, 피고인의 해임을 위한 임시총회 개최가 공고되자, 법무법인 로앤케이와 ‘사건 2019카합10296 총회개최금지 가처분, 당사자 A(피고인), 상대방 F, 착수금 5,500,000원’인 내용의 소송위임계약을 체결하고, 2019. 5. 23.경 피고인이 업무상 보관하는 이 사건 조합의 H은행 계좌에서 5,500,000원을 법무법인 로앤케이의 계좌로 임의로 지급하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2019. 6. 20.경 이 사건 조합 사무실에서, 부산지방법원에 채권자 A(피고인), 채무자 이 사건 조합으로 하는 위 임시총회 효력정지가처분을 신청하고, 2019. 6. 27.경 피고인이 업무상 보관하는 이 사건 조합의 H은행 계좌에서 위 신청의 법원 인지대 명목으로 272,800원, 같은 날 소송 관련 속기사무소 비용 명목으로 275,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. I에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(고소인 자료제출 및 전화 진술) 1. 사건위임계약(형사고소, 업무방해, 2019. 3.자), 납부확인서(2019가단321791호, 손해배상사건), 약정서(2019카합10296 총회개최금지가처분, 2019. 5. 22.), 약정서(2019카합10308 총회개치금지가처분, 2019. 5. 31.) 및 영수증 1. 각 근로계약서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제137조 제6호, 제45조 제1항 제4호(총회의 의결을 거치지 않은 계약 체결의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 가. 도시정비법위반의 점 이 사건 조합은 2018년에 분쟁으로 인하여 정기총회를 개최하지 못하여 2019년도 예산에 대한 결의를 할 수 없었다. 피고인은 별지 범죄일람표 기재 각 계약을 체결하기 전후에 2019년 1월부터 6월까지 이사회, 대의원회, 정기총회 등을 개최하여 각 계약 체결에 관한 의결을 하려고 했으나 조합원 E 등의 방해로 이사회 등이 무산되어 의결을 할 수 없었다. 따라서 총회의 의결이 없었다는 사실만으로 피고인을 도시정비법위반죄로 처벌하는 것은 부당하다. 나. 업무상횡령의 점 피고인이 판시 제2항과 같이 총회개최금지가처분을 신청하기 위하여 소송위임계약을 체결하고 소송대리인에게 착수금을 지급한 것과 총회효력정지가처분을 신청하고 비용을 지출한 것은 피고인이 조합장으로서 행한 업무집행행위와 관련된 것이고 개인적으로 소비한 것이 아니다. 따라서 피고인에게는 횡령의 고의와 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 도시정비법위반의 점 이 사건 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1) 대의원회의, 이사회의 목록(증거기록 제98쪽)의 기재에 의하더라도 2019년 1월부터 5월까지 개최되거나 무산된 이사회, 대의원회의 안건 중에는 별지 범죄일람표 기재 각 사건위임계약 체결이나 각 소송대리 약정 체결, 근로계약 체결에 관한 안건이 없다. 2) 피고인은 수사기관에서 “전부 나를 해임하려고 하는 상황이라 총회나 이사회, 대의원회를 열 수 있는 상황이 아니어서 총회 의결 없이 계약을 체결하고 (변호사 보수를) 지급했다. 변호사 선임을 안 하면 억울하게 당할 것 같았다. 전부 (나의) 반대편에 서 있어서 이사회나 대의원회를 열 수 없었고 의결을 받을 수 있는 상황도 아니었다.”고 진술하였다(증거기록 제58쪽 이하). 3) E 등은 2019. 3. 14.자 대의원회의를 위력으로 방해하였다는 업무방해 혐의에 대하여 2019. 7. 31. 혐의없음 불기소 결정을 받았고(증거기록 제747쪽), 2019. 4. 11.자 이사회를 위력으로 방해하였다는 업무방해 혐의에 대하여 2020. 4. 23. 혐의없음 불기소 결정을 받았다(증거기록 제881쪽). 4) 별지 범죄일람표 순번 5번 기재 위임계약과 관련한 손해배상사건(부산지방법원 2019가단321791호)에서, 위 법원은 ‘피고인은 2019. 6. 11. 임시총회에서 해임되었고 피고인이 위 임시총회의 효력을 정지해달라는 가처분신청을 하였으나 2019. 11. 4. 기각되어 피고인은 이 사건 조합을 대표할 권한이 없으므로 대표권 없는 피고인이 제기한 소는 부적법하다’는 이유로 2020. 5. 28. 위 소를 각하하고 소송비용은 피고인이 부담한다는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(증거기록 제861쪽). 도시정비법 제45조 제1항 제4호에 의하면 조합장은 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하려면 사전에 총회의 의결을 거쳐야 한다. 그런데 피고인은 별지 범죄일람표 기재 각 계약을 체결하면서 사전에 총회의 의결을 거치지 않았고 사후에도 총회의 의결을 거치지 않았다. 위 인정사실을 종합하면, 피고인은 E 등의 방해로 인하여 대의원회, 이사회, 총회를 개최하지 못한 것이 아니라 이 사건 당시 대의원회, 이사회, 총회를 개최한다 하더라도 피고인이 원하는 대로 의결을 받기 어렵다는 사정을 잘 알고 있었기 때문에 도시정비법에 어긋난다는 점을 알면서도 자신이 조합장에서 해임되는 것을 막고 반대편인 E 이사 등을 해임하거나 처벌받게 할 목적으로 가처분, 고소, 총회개최 등을 하기 위한 각 위임계약, 근로계약을 체결하였다고 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다. 나. 업무상횡령의 점 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민‧형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 여러 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에는 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다74895 판결 등 참조). 위 법리에 따라 이 사건을 살펴보면, 피고인은 판시 제2의 가항 기재와 같이 자신을 조합장에서 해임하기 위한 임시총회가 개최를 앞두고 있을 때 자신이 직접 적극적 당사자가 되어 총회개최금지 가처분을 신청하면서 이 사건 조합의 자금으로 변호사 비용을 지출하였고, 위 총회에서 자신에 대한 해임안건이 가결되자 판시 제2의 나항 기재와 같이 임시총회효력정지 가처분을 신청하면서 이 사건 조합의 자금으로 인지대와 속기 비용을 지출하였다. 임원 해임을 위한 임시총회 개최는 조합 운영과 관련하여 경우에 따라 발생할 수 있는 문제로서 정관에서 그 절차까지 예정하고 있는 사항이고, 그러한 총회 개최 자체를 저지하기 위한 가처분 신청, 총회효력을 정지시키기 위한 가처분 신청에 특별한 필요성이 있다고 보기 어려우며, 이 사건 조합으로서도 위와 같은 가처분 신청사건의 결과 그 자체에 특별한 이해관계가 있다고 보기 어렵다. 위와 같이 피고인을 해임하는 총회의 개최 여부, 그 총회의 효력정지 여부에 관한 법적 분쟁이 이 사건 조합과 업무적인 관련이 깊고 당시의 여러 사정에 비추어 이 사건 조합의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우라고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 조합의 비용으로 위 가처분의 변호사 선임료나 소송비용을 지출할 수 없다. 피고인도 이 사건 당시 이 사건 조합의 이익을 위해서가 아니라 피고인 자신의 해임을 막기 위해서 비용을 지출하는 것이므로 이 사건 조합의 비용으로 변호사 선임료나 소송비용을 지출할 수 없음을 충분히 알고 있었고, 알면서도 이 사건 조합의 비용으로 위 변호사 선임료나 소송비용을 지출한 것이어서 횡령의 고의와 불법영득의사가 있었다고 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없어 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 도시정비법위반죄로 선고유예와 약식명령을 각 1회 받은 것 이외에 범죄전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.