수원지방법원성남지원-2020고단3102

범 죄 사 실 피고인은 광주시 B, C호에서 D라는 상호로 분양대행사업을 하는 사람이며, 건축주 E과 광주시 F, G 등에 위치한 신축 빌라 H 16세대를 분양해주는 분양대행계약을 체결하고 위 빌라의 분양대행 업무를 하게 되었다. 피고인은 2020. 2. 18.경 피해자 I과 건축주 E과의 사이에 광주시 J건물 K호 분양계약에 대하여 분양대행을 한 후, 피해자로부터 2020. 4. 4. 위 부동산에 대한 중도금 명목으로 피고인 명의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 2,000만 원을 이체받아 피해자를 위하여 보관하던 중 2,000만 원을 건축주에게 지급하지 아니하고 개인적으로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공판조서 중 증인 I, E의 진술기재 1. 입금내역, 분양계약서, 분양대행계약서, 차용증, 이체내역서, 문자메시지, 거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 수분양자인 피해자로부터 계약금 및 중도금 합계 8,000만 원을 지급받은 후 건축주로부터 지급받아야 할 분양대행수수료 명목으로 위 금원 중 2,000만 원을 공제한 나머지 6,000만 원만 건축주에게 지급하였다. 그런데 위 2,000만 원은 피고인과 건축주 사이의 민사문제일 뿐이고, 피고인이 피해자와의 관계에서 위 2,000만 원에 대한 보관자의 지위에 있었다고 볼 수 없으므로, 위 2,000만 원을 소비한 행위가 피해자에 대하여 횡령이 될 수는 없다. 또한 피고인과 건축주의 관계에서 보더라도 위 2,000만 원은 피고인이 건축주로부터 정당하게 지급받아야 할 분양대행수수료이므로, 이를 분양자에게 지급하지 않고 상계정산 방법으로 처리한 것을 두고 횡령이라고 평가할 수도 없다. 2. 판단 가. 관련법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도462 판결, 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도757 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 1) 건축주는 2019. 4. 10.경 피고인과 사이에, 피고인이 광주시 F 외 3필지 지상건물 16세대에 관하여 분양업무를 대행하되 그 수수료로 1세대당 2,000만 원을 지급받는 내용으로 분양대행계약(이하 ‘이 사건 분양대행계약’이라 한다)을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 2) 피고인은 2020. 2. 18.경 수분양자인 피해자 I이 건축주로부터 아래와 같이 분양대상 부동산 중 K호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 분양받는 내용으로 분양계약 체결을 대행하였다. 그 과정에서 피고인은 피해자에게 입주 전까지 계약금 및 중도금 8,000만 원을 저의 계좌로 입금하면 위 돈을 건축주에게 전달하겠다. 대출이 안 나오거나 대출이 부족하게 나오는 등 문제가 생기면, 책임지고 해결해주겠다.라고 말하였고, 이에 피해자는 피고인 명의의 기업은행계좌에 계약 당일 300만 원, 2020. 2. 21. 200만 원, 2020. 2. 22. 500만 원, 2020. 3. 30. 5,000만 원, 2020. 4. 4. 2,000만 원 등 계약금 및 중도금 합계 8,000만 원을 입금하였다. 3) 피해자는 ‘2020. 4. 30.경까지 잔금 대출과 등기가 모두 이루어진다’는 피고인의 말을 듣고 2020. 4. 8.경 건축주의 양해하에 일단 이 사건 부동산에 입주하였으나, 이후 대출이 제대로 진행되지 아니하였다. 4) 한편, 피해자는 2020. 5. 초순경 우연히 건축주를 만났고 건축주에게 계약금 및 중도금 8,000만 원은 잘 받았는지 여부를 물어보았으나, 건축주는 6,000만 원만 받았다고 대답하여, 자신이 피고인에게 건네준 8,000만 원 중 6,000만 원만 건축주에게 지급되었음을 알게 되었다. 5) 이에 피해자는 2020. 7. 초순경 피고인을 통하지 않고 주택담보대출을 받아 건축주에게 부동산 잔금(다만, 피해자는 건축주와 사이에, 미지급된 위 2,000만 원에서 등기수수료 등 일반 경비 등을 일부 공제한 16,671,607원을 건축주로부터 차용한다는 내용으로 차용증을 작성하였다)을 치르고 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 피고인이 피해자에 대하여 보관자의 지위에 있었는지 여부 1) 쟁점의 정리 피고인 및 변호인의 주장은, 피고인이 건축주로부터 분양업무를 위임받아 피해자와 분양계약체결을 대행하였으므로, 피해자로부터 지급받은 8,000만 원은 피고인이 이를 받는 즉시 건축주의 소유에 귀속되고, 이에 따라 피고인이 피해자와의 관계에서는 위 8,000만 원을 보관하는 지위에 있는 것이 아니라는 취지로 이해된다. 만약 이 사건 분양대행계약상 피고인이 건축주로부터 분양대금을 수령할 권한까지 위임받은 것이라면, 피고인이 피해자로부터 위 8,000만 원을 지급받는 즉시 이 돈은 위임인인 건축주의 소유로 귀속되는 것이므로, 피고인이 건축주와의 관계에서 보관자의 지위에 있을 뿐 피해자와의 관계에서 보관자의 지위에 있는 것은 아니고, 이와 달리 피고인이 분양대금을 수령할 권한을 위임받지 않은 것이라면, 피고인은 피해자로부터 위 8,000만 원을 지급받아 이를 보관하다가 그 보관의 목적과 용도에 맞게 건축주에게 그대로 지급하여야 하므로, 피고인이 피해자와의 관계에서 보관자의 지위에 있는 것이다. 따라서 이 부분의 쟁점은 이 사건 분양대행계약상 피고인이 건축주로부터 분양대금을 수령할 권한을 위임받았는지 여부이다. 2) 구체적인 판단 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 분양대행계약상 피고인은 건축주로부터 분양대금을 수령할 권한까지 위임받은 것은 아니므로, 피해자로부터 지급받은 계약금 및 중도금 8,000만 원은 피해자를 위하여 보관하고 있었던 것으로 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 이 사건 분양대행계약상 분양대금 일체는 건축주가 지정한 계좌로 입금하여야 한다(분양대행계약 제2조). 또한 피고인이 대행하여 작성한 건축주와 수분양자 사이의 분양계약서에도 건축주(L)의 은행계좌가 수기로 기재되어 있다. 따라서 수분양자인 피해자는 건축주의 은행계좌로 분양대금을 입금하여야 하고, 설령 피고인의 요청에 따라 피고인에게 계약금 및 중도금 8,000만 원을 지급하였다고 하더라도, 건축주의 양해가 없었던 이상 피고인이 그중 6,000만 원만 건축주에게 건넸다면 수분양자와 건축주 사이에서는 건축주가 6,000만 원만 수령한 것으로 보아야 한다. 위 분양대행계약서 및 분양계약서를 제외하고도 건축주가 피고인에게 분양대금을 직접 수령할 권한을 주었다고 볼 만한 증거는 전혀 없다. 피고인 측 증인인 M도 이 법정에서 분양대행업자가 분양대금을 수분양자로부터 건네받은 것은 이례적이다. 분양대행업자와 건축주 사이에 특약이 있으면 가능하다.라는 취지로 진술하였다. 아울러 건축주(E)도 이 법정에서 분양대금은 건축주 명의의 계좌로 바로 입금하기로 약정하였다. (중략) 돈도 수분양자가 건축주에게 바로 넣어주는 줄 알았지, 피고인이 받아서 준다는 것은 나중에 일이 터지고 나서 알았다.라는 취지로 진술하였다. 건축주와 수분양자 사이에도 피고인이 임의로 소비한 2,000만 원과 관련하여 분양대금이 미지급된 것이라는 공통된 인식이 있어서, 수분양자가 잔금을 치를 때 위 2,000만 원 중 등기수수료 등 일부 경비는 건축주가 분양대금을 깎아주는 의미에서 이를 부담하되, 수분양자가 향후 건축주에게 잔금 16,671,607원(위 2,000만 원에서 일부 경비를 제외한 잔금)을 변제한다는 내용으로 차용증을 작성하였고, 이에 건축주가 수분양자에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었던 것이다. 라. 정당한 분양대행수수료의 취득이라는 주장에 대한 판단 1) 위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인이 수분양자로부터 계약금 및 중도금 8,000만 원을 지급받아 보관하다가 그중 2,000만 원을 임의로 소비한 것은 횡령에 해당함이 분명하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인은 수분양자로 하여금 직접 건축주의 지정 계좌로 분양대금을 입금하게 하거나 수분양자로부터 지급받은 분양대금을 수분양자를 위하여 보관하다가 건축주의 지정 계좌로 입금해야 할 의무가 있었음에도, 계약금 및 중도금 8,000만 원 중 2,000만 원을 임의로 소비하였다. 수분양자로부터 지급받은 위 8,000만 원은 그 목적과 용도가 정해진 금원이므로, 피고인과 건축주 사이에 분양대행수수료의 지급 시기나 분양대행계약상 채무의 완전한 이행 여부 등이 확정되지도 아니하여 분양대행수수료 채권의 발생 여부가 불분명한 상태에서 위 돈으로 분양대행수수료를 임의로 상계정산하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 이러한 방법의 상계정산에 관하여 수분양자가 명시적, 묵시적으로 허락한 사실도 없다. 건축주는 피고인과 사이에 위와 같은 방식으로 분양대행수수료를 상계정산하기로 약정하였다거나 그러한 상계정산을 허락한 사실은 없다고 분명히 진술하였다(오히려 건축주는 ‘세금 문제 등으로 수분양자로부터 곧바로 건축주 계좌로 입금해달라고 여러 차례 피고인에게 요구하였다’는 취지로 진술하였다). 또한 수분양자도 자신이 지급한 8,000만 원이 당연히 모두 건축주에게 전달될 것으로 알고 있었다. 이 사건 분양대행계약상으로도 분양대행수수료의 지급은 ‘잔금 납부일과 동시에 건축주가 피고인에게 현금으로 지급’하도록 규정되어 있다. 피고인 측 증인인 M도 이 법정에서 통상적으로 분양대행업무를 수행하면서 수분양자로부터 지급받은 계약금과 중도금 등으로 분양대행업자의 건축주에 대한 분양대행수수료 채권을 곧바로 상계정산하는 경우는 흔하지 않고, 그것은 건축주와 특약이 있는 경우에 가능하다.라는 취지로 진술하였다. 게다가 피고인은 건축주에게 위 2,000만 원을 상계한다는 취지의 의사를 표시한 사실도 전혀 없다. 2) 이에 대하여 피고인은 ‘수분양자로부터 계약금 및 중도금을 입금받아도, 건축주에게 이를 지급하지 않고 그대로 보관하고 있다가, 수분양자가 잔금까지 모두 지급하면 그때 건축주에게 입금가(분양대행계약상 건축주에게 지급해야 할 분양대금을 의미한다)만 일괄 지급하면 된다’는 취지로도 주장한다. 그러나 이 사건 분양계약상 계약금, 중도금, 잔금 지급시기는 분명히 구분되어 정해져 있고, 그 계약 당사자는 건축주와 수분양자이므로, 수분양자가 해당 일자에 건축주에게 해당 금원을 지급하는 것이 원칙인 점, 피고인의 주장대로라면 수분양자도 피고인에게 잔금일자에 맞춰 분양대금을 일괄 지급하면 되지, 각 정해진 일자별로 계약금, 중도금, 잔금을 나누어 미리 지급해야 할 이유가 없는 점, 피고인은 분양대행계약서에 수기로 기재된 ‘입금가’ 등의 내용을 근거로 위와 같은 주장을 하고 있으나, 위 증거만으로는 피고인과 건축주 사이에 입금가의 액수를 정해두었다는 사실을 넘어, 피고인과 건축주 사이에 위와 같이 잔금일에 모두 일괄하여 입금가를 지급한다거나 그것도 입금가에서 분양대행수수료를 상계정산하여 지급하기로 약정하였다고 보기는 부족한 점, 건축주(E)는 이 법정에서 분양업무가 모두 마무리되지 않았음에도, 건축주와 수분양자가 모두 모르는 상태에서 피고인이 분양대행수수료를 마음대로 가져간 것이 문제이다.라는 취지로 분명히 진술한 점 등에 비추어, 피고인의 위 주장은 수긍하기 어렵다. 마. 소결론 이상을 종합하면, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 판단된다. 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월~1년4월 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년4월 3. 선고형의 결정: 징역 6월 및 집행유예 2년 다음의 정상과 형법 제51조에서 정한 제반 양형 조건을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 불리한 정상: 범행의 경위, 수법, 피고인과 피해자 및 건축주의 관계 등을 고려할 때 피고인의 죄책이 가볍지 않은 점, 그럼에도 피고인은 범행을 부인하고 잘못을 반성하지 않는 점, 피해를 회복하거나 피해자로부터 용서를 받지 못한 점 등 유리한 정상: 분양대행계약이 정상적으로 진행되었다면 피고인이 분양대행수수료를 전부 지급받을 수 있는 지위에 있었고, 향후 민사소송 등을 통하여 분양대행계약상 피고인의 채무가 불완전하게 이행되었다거나 불이행되었다고 판명되더라도, 피고인이 건축주와 수분양자 사이의 분양계약 체결을 위하여 투입한 노력과 그로 인한 성과(기성고)에 상응하는 분양대행수수료는 종국적으로 피고인에게 일부 귀속되는 것이 타당한 점, 초범인 점 등