대전지방법원-2012고단3459

범죄사실 피고인 A는 2012. 2. 8. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2012. 12. 27. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A는 E 주식회사(이하 'E'라 한다)의 대표이사로서 E의 자금관리, 영업 등 경영전반을 총괄하였던 사람이고, 피고인 B은 E의 사내이사로 근무하였던 사람이며, 피고인 C은 E의 감사로 근무하였던 사람이다. E는 2011. 4. 13.경 대전 유성구 F에 있는 토지에 도시형생활주택을 신축·분양하는 사업을 위해 위 토지 매입 및 법인 운영자금 명목으로 G로부터 5억 5,631만 원을 투자받아 E와 시공사인 H 주식회사(이하 'H'이라 한다) 공동명의의 계좌인 국민은행 I계좌에 보관하였다. 1. 업무상횡령 가. 피고인들은 피해자 E를 위해 보관 중인 위 투자금 중 1,200만 원을 피고인 B에게 대출금 이자 명목으로 지급하려 하였으나, H 대표인 J가 위와 같은 명목의 자금출금에 반대하여 피고인 B에게 대출금 이자 명목의 자금을 출금할 수 없게 되자, 토지매도인 K에게 지급해야 할 토지대금을 부풀려 지급한 후 곧바로 K으로부터 위 돈을 돌려받아 피고인 B에게 대출금 이자 명목으로 1,200만 원을 지급하기로 공모한 다음, 2011. 4. 13.경 K에게 토지대금을 지급한다는 명목으로 8,080만 원을 송금한 후 같은 날 K으로부터 피고인 B 명의의 신한은행 L 계좌로 1,630만 원을 입금받아 피해자 E를 위하여 업무상 보관하던 중 이를 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인들은 사실은 피해자 E가 M에게 부담하여야 할 채무가 존재하지 않음에도 피해자 E를 위해 보관 중이던 위 투자금 중 3,000만 원을 M에게 채무변제 명목으로 지급하고 그 중 일부를 M으로부터 돌려받아 사용하기로 공모한 다음, 2011. 4. 18.경 M에게 채무변제 명목으로 3,000만 원을 임의로 송금함으로써 피해자 E를 위하여 업무상 보관 중이던 위 재물을 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인들은 피해자 E의 임원들로서 각 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 피해자 E의 재산을 충실히 관리하고 대전 유성구 F 소재 토지에 도시형생활주택을 신축·분양하는 사업을 성실히 추진할 업무상 임무가 있었고, 피해자 E의 영업 전부라고 할 수 있는 대전 유성구 F 소재 토지에 도시형생활주택을 신축·분양하는 사업권을 다른 사람에게 양도할 때에는 주주총회 의결을 거쳐야 했다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 임무에 위배하여 주주총회 의결 절차를 거치지 않고 2011. 10. 6.경 대전 유성구 N에 있는 O 커피숍에서, P 주식회사(이하 'P'이라 한다)의 대표이사 Q에게 피해자 E의 대전 유성구 F 소재 토지에 도시형생활주택을 신축·분양하는 사업권을 23억 원에 양도하여 피해자 E가 더 이상 사업을 추진하지 못하게 하고, 그 대가로 Q이 피고인 B에게 약 2억 원 상당의 청주시 상당구 R에서 신축 중인 오피스텔 401호의 분양계약서를 작성하여 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 E에게 시가 미상 상당의 사업권을 상실하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 S, J, G의 각 법정진술 1. 피고인들 및 Q에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인 C 및 S, J, K, G에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(이사회 회의록 등 참고자료 제출), 수사보고(금융계좌추적용 압수수색영장 집행결과 보고) 1. 판시 전과 : 처분미상전과확인결과보고, 판결문, 사건검색(공판기록) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 업무상횡령의 점) 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 업무상배임의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1.경합범처리(피고인 A) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판결이 확정된 판시 첫머리의 사기죄와 판시 각 죄 상호간) 1.경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 업무상횡령의 점 1) 1.의 가.항 업무상횡령의 점 피고인 B이 E에 투자한 2억 원에 대한 이자 1,200만 원의 지급을 요구하여 이에 관하여 이사회 결의를 거친 후 J에게 그 사정을 설명하여 그의 동의하에 공소사실 기재와 같은 방법으로 피고인 B에게 그 돈을 지급한 것이므로, 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 2) 1.의 나.항 업무상횡령의 점 E의 설립 과정에서 피고인 A가 M으로부터 차용한 3,000만 원을 반환한 것으로서 이는 회사의 채무를 변제한 행위이므로, 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 업무상배임의 점 시공사인 H이 선급금을 지급받고도 차일피일 시간만 끌면서 공사를 진행하지 않아 H과의 도급계약을 해지하고 다른 시공사를 찾아 공사를 계속하기 위한 과정에서 P의 제안을 받고 경영상 해결방안의 하나로서 이사회 결의를 거쳐 행한 행위이므로, 임무에 위배하는 행위라고 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판단 가. 업무상횡령의 점에 관한 주장에 대한 판단 1) 1.의 가.항 업무상횡령의 점에 관한 주장에 대한 판단 이 부분은 E가 피고인 B에게 대출금 이자 명목으로 1,200만 원을 지급할 법률상 의무가 있는지 여부가 쟁점이라고 할 것인바, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 J는 검찰에서, "K으로부터 8,080만 원 중 3,130만 원을 돌려받아 사용한 것으로 보아 피고인 A, B이 공모하여 횡령한 것으로 생각된다", "피고인 B에게 지급한다는 대출금 이자 1,200만 원의 지출을 내가 동의하지 않자 피고인 A가 나를 속이고 피고인 B에게 출금해 주기 위해 그렇게 하였을 것으로 짐작된다", "피고인 B이 K에게 지연이자로 1,000만 원과 감정료를 지급했다는 말을 들었기 때문에 그 돈을 회사에서 피고인 B에게 지급해야 한다는 것에 대해서는 인정하고 있었으나 대출금 이자 1,200만 원에 대해서는 출금할 수 없다고 하였다"고 진술한 점(증거기록 1권 111면, 2권 756면, 757면), S은 검찰에서, "G로부터 투자받은 6억 원의 사용내역에 대해 피고인 A가 그 사용명세서를 작성해 주었는데, 그 중 차용금 상환 명목으로 3,000만 원을 지출한 것이 있어 그 이유를 물으니 피고인 A가 피고인 B으로부터 빌린 것이라고 말했으나, 통장을 검토해 보니 K이 피고인 B에게 3,130만 원을 입금한 내역이 있어 이를 따지자 피고인 A, B이 K으로부터 위 돈을 돌려받은 경위에 대해 아무 설명도 하지 못했다"고 진술한 점(증거기록 1권 112면, 113면), K은 검찰에서, "피고인 A로부터 4,970만 원만 받으면 되는데 피고인 A가 8,080만 원을 입금해 주어 그 이유를 묻자 추가로 더 입금된 3,130만 원을 피고인 B 명의 계좌로 다시 입금해 달라고 하여 시키는 대로 했다"고 진술한 점(증거기록 1권 593면, 594면), 한편, 피고인 A는 검찰에서, "피고인 B의 대출금 이자 1,200만 원의 지출에 대해 처음에는 J도 동의하였으나, 정작 출금하려고 한 2011. 4. 13.에는 출금을 거절하였다. 이에 피고인 B의 불만이 많아 이 돈을 출금해 주기 위해 피고인 B, C과 협의하여 이사회 의사록을 작성한 후 K에게 토지잔금으로 8,080만 원을 입금하는 것처럼 한 후 다시 3,130만 원을 돌려받아 피고인 B에게 2,700만 원을 주었다", "피고인 B이 E에 1억 7,500만 원을 투자한 것을 S도 인정하여 이사회 의사록을 작성하였는데, 피고인 B이 회사에 위 돈을 빌려준 사실이 있다는 뜻으로 작성한 것은 아니다"라고 진술하였고(증거기록 1권 635면, 692면, 2권 1257면), 피고인 C의 검찰진술(증거기록 2권 796면, 1048면, 3권 442면) 및 피고인 B의 검찰진술(증거기록 2권 984면)도 이에 부합하는 점 등을 종합하여 보면, E가 피고인 B에게 대출금 이자 명목으로 1,200만 원을 지급할 법률상 의무는 없다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인들의 행위는 비록 형식상 이사회 결의를 거친 것이라 하더라도 업무상횡령죄가 성립하는 데 아무런 지장이 없다 할 것이므로, 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 1.의 나.항 업무상횡령의 점에 관한 주장에 대한 판단 이 부분도 E가 M에 대하여 3,000만 원의 차용금채무를 부담하고 있었는지 여부가 쟁점이라고 할 것인바, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 S은 검찰에서, "피고인 A는 소개료로 3,000만 원 지급했는데 회계처리상 소개료로 처리할 수 없어 M이라는 여자에게 용역을 준 것으로 하여 용역비로 처리하였다고 말했으나 이를 믿을 수 없다", "피고인 A가 M에게 입금한 3,000만 원을 다시 돌려받아 2,000만 원은 피고인 C에게 주었고, 나머지 1,000만 원은 피고인 B에게 주었다고 했다", "M으로부터 운영경비로 빌린 돈을 변제한 것이라는 피고인 A의 말은 믿을 수 없다.자료를 제출하지 못하고 있다"고 진술한 점(증거기록 1권 114면, 3권 424면, 425면), J는 검찰 및 이 법정에서, "M은 피고인 B의 여자친구인데, 피고인 A가 K 외에 또 소개료를 주어야 하는 사람이 있으니 3,000만 원을 출금해 달라고 하여 그렇다면 주어야 한다고 생각하고 용역비로 처리하여 지출을 하자고 했던 것이다", "피고인 A가 M에게 3,000만 원 용역비로 지급하는 계약서를 가지고 와 동의해 준 것이다", "피고인 A는 실제로 용역비를 지급받을 사람은 M이 아니고 다른 사람(T)이라고 하였다", "M에게 입금된 돈을 누가 사용하였는지 궁금하다", "피고인 A가 M으로부터 운영경비를 빌렸다는 것을 입증할 차용증 등을 보여주었다면 출금하는 데 반대할 이유가 없다"고 진술한 점(증거기록 2권 759면, 760면, 761면, 1336면, 법정진술), 한편, 피고인 A는 검찰에서, "2011. 1. 24. E 설립 이후 J가 운영경비를 지급하지 않아 사무실 운영경비로 사용하기 위해 M으로부터 빌린 3,000만 원을 변제하기 위해 입금한 것이다. 이러한 사정을 J에게 말하자 회사 돈을 그냥 출금하면 안되니 회계처리를 하기 위해 M에게 용역을 준 것처럼 용역계약서를 작성해야 한다고 말하였다. J도 이 출금내역을 잘 알고 있다", "M으로부터 같은 날(2011. 4. 18.) 다시 1,500만 원을 받았은데, 이는 2011. 3. 20. M 소유 토지(공주)의 토목공사비 잔금조로 받은 것이다. 위 돈을 장비업자 3명에게 공사비로 지급하였다"고 진술하였고(증거기록 1권 639면, 2권 1258면, 1335면), 피고인 C의 검찰진술(증거기록 2권 797면, 1050면, 3권 439면) 및 피고인 B의 검찰진술(증거기록 2권 1262면)도 이에 부합하며, M도 이 법정에서 "피고인 A에게 E의 초기 운영자금 약 3,000만 원 정도를 빌려준 사실 있다. 2011. 4. 18. E로부터 3,000만 원을 입금받았는데 이는 위 대여금을 변제받은 것이다. 그 직후 피고인 A에게 1,500만 원을 송금했는데 이는 2011. 3. 20.경 피고인 A와 사이에 공주시 U 임야에 관하여 체결한 공사도급계약(금액 4,500만 원)의 잔금 1,500만 원을 지급한 것이다"라고 진술한 바 있으나, 이는 M에게 지급한 3,000만 원의 명목에 관하여 S, J가 검찰에서 한 진술과 다를 뿐 아니라, M의 진술 외에 피고인 A가 E의 운영경비로 M으로부터 3,000만 원을 차용한 사실을 입증할 만한 객관적 자료는 존재하지 않는 점, 또한 피고인 C은 검찰에서, "내가 개인적인 용도로 M으로부터 빌린 900만 원도 피고인 A가 위와 같이 M에게 3,000만 원을 입금하여 변제한 것이다"라고 진술한 점(증거기록 3권 440면) 등에 비추어 보면, 당시 E가 M에 대하여 3,000만 원의 차용금채무를 부담하고 있었다고 보기는 어려우므로, 결국 피고인들의 행위는 업무상횡령죄가 성립한다 할 것이어서, 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 나. 업무상배임의 점에 관한 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 E의 정관은 주주총회와 이사회의 결의사항에 대해 구체적으로 규정하지 않고, 다만 제38조에서 정관에 규정되지 않은 사항은 주주총회 결의와 상법 기타 법령에 따른다고 규정하고 있는 점(증거기록 1권 346면), 상법상 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하는 주주총회 특별결의를 거쳐야 하는 점(상법 제374조 제1항 제1호, 제434조), 이 사건 사업권은 E의 전재산이므로{S의 진술(증거기록 1권 117면, 법정진술), 피고인 C의 검찰진술(증거기록 2권 885면), Q의 검찰진술(증거기록 2권 928면, 958면)}, 양도시 이사회 결의가 아닌 주주총회 특별결의를 거쳐야 하는 점, 2011. 1. 24. 합의서 작성 당시 주식 비율은 'J 55%, 피고인 A 15%, 피고인 B 15%, 피고인 C 15%'였다가{합의서(증거기록 1권 37면), J의 검찰진술(증거기록 1권 107면), 피고인 C의 검찰진술(증거기록 2권 793면)}, 2011. 4. 13. G로부터 6억 원을 투자받은 후에는 그 비율이 '피고인 A 15%, 피고인 B 15%, 피고인 C 15%, J 15%, G 40%(= G 15%, V 15%, S 10%)'로 변경되었는데(증거기록 1권 105면, G의 법정진술), 피고인들은 피해자 E의 영업의 전부라 할 수 있는 이 사건 사업권을 P에 양도하면서 이사회 결의만 거쳤을 뿐 주주총회 특별결의는 거치지 아니한 점{피고인 A의 검찰진술(증거기록 1권 700면, 701면, 711면, 2권 1338면), 피고인 C의 검찰진술(증거기록 2권 801면, 802면, 805면, 3권 445면, 446면), 피고인 B의 검찰진술(증거기록 2권 1001면, 1002면), S의 진술(증거기록 1권 106면, 116면, 3권 428면, 법정진술), G의 진술(증거기록 2권 907면, 법정진술), Q의 검찰진술(증거기록 2권 923면, 924면, 960면, 968면), J의 법정진술}, 이에 대해 피고인 A는 검찰에서, "J가 1억 원을 납입하고 주식 55%를 받았는데 나중에 위 돈을 모두 빼가서 자기자본이 0이 되었기 때문에 다른 주주는 실질적으로 주주가 아니어서 주주총회를 개최할 필요가 없었다"고 진술하였으나(증거기록 2권 1260면, 1338면, 1339면), 이는 추가로 6억 원을 투자하여 주주가 된 G에 대한 관계에서는 주장할 수 없는 사유로 보이는 점, 한편, 확인서(증거기록 1권 722면)에는 '소유권 이전이 되지 못할 경우 계약을 무효로 한다'는 내용이 있으나, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이므로(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 참조), 확인서에 위와 같은 내용이 있다고 하여 배임죄의 성립 여부에 영향을 미친다고 볼 수는 없는 점, 피고인 C은 검찰에서, "사업권을 실제로 Q에게 양도한 것이 맞다"고 진술하였고(증거기록 2권 807면), Q은 검찰에서, "현장의 신축사업이 사업성이 있을 것으로 판단되어 인수하겠다고 하였다. 피고인들과 양도양수조건에 대하여 충분히 협의한 후 결정하였다. 지금까지 현장을 점거하고 있다"고 진술하였으며(증거기록 2권 921면, 923면, 926면), S과 J는 검찰에서, "Q이 사업권을 양도받았다고 하며 현장을 점거하고 있어 E가 사업을 추진하지 못하기 때문에 엄청난 손해가 발생한 것이다"라고 진술하였고(증거기록 3권 429면, 증거기록 2권 1345면), G는 이 법정에서 "실질적으로 일이 진행이 되어 원래대로라면 작년 9.경 벌써 준공이 끝났어야 하는데, 이제 착공을 한다는 것이다"라고 진술하였으며, S은 이 법정에서 "착공을 못함으로써 2년 동안 사업부지가 쉬고 있고, 현재 15억 원에 대한 대출금 이자가 월 800만 원 정도 발생하고 있다"고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 행위는 임무에 위배하는 행위로서 업무상배임죄가 성립한다 할 것이므로, 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 양형 이유 피고인들이 횡령한 금액 및 배임행위로 인하여 E가 입은 손해가 적다고 볼 수는 없으나, 한편, 이 사건 범행은 피고인들과 J 등과의 경영권 분쟁 과정에서 야기된 것으로 보이는 점, 피고인 B도 일정 금원을 투자하였다가 손해를 입고 있는 것으로 보이는 점, 피고인 A는 후단 경합범 관계에 있고, 피고인 B은 초범이며, 피고인 C은 2회의 벌금형 전과 외에는 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 피고인들에 대한 형을 주문과 같이 정한다.