대전지방법원천안지원-2008고합229

범죄사실 피고인 A은 천안 Q 지구 도시개발구역 내 R아파트 건설 시행사인 주식회사 S(이하 'S' 이라고만 한다)의 대표이사로서 위 회사의 경영업무 전반을 담당하는 사람, 피고인 B은 위 S의 관리부장으로 회사의 자금 및 회계업무 전반을 담당하는 사람, 피고인 C은 위 A의 친동생이자 위 S의 상무이사로서 회사의 토지매입 및 인허가, 관리업무 전반을 담당하는 사람이다. 1. 피고인 A, B, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) S은 2006. 11. 말경 국민은행으로부터 R아파트 건설사업을 위한 프로젝트 파이낸싱(Project Financing, 이하 'PF'라고 적는다) 자금 800억 원을 대출받게 되었는데, 이때 위 아파트의 시공사인 피해자 T 주식회사(이하 'T'이라고만 한다)의 지급보증을 받았고, 그 PF자금의 인출을 위하여는 지급보증인인 피해자 T의 승인이 필요하였다. 그런데 그 무렵 피고인들은 공모하여, 사실은 이 2005. 9. 13. 경 이미 U 소종중으로 1) 피고인 A, B에 대한 이 판결 선고 전 구금일수는 각 35일이다. 부터 위 Q지구 개발부지 내의 천안시 서북구 V 임야 7,792㎡ 를 W 명의를 빌려 27억 700만 원에 구입하였음에도, 그 토지의 소유 명의가 W으로 되어 있는 것을 기화로 이를 S이 W으로부터 위 금액 이상으로 다시 구입하는 것처럼 꾸며 PF자금을 대출받은 후 그 초과액으로 비자금을 조성하기로 결의하였다. 피고인들은 2006. 12, 26.경 천안시 X 301호에 있는 S 사무실에서, 위 V 임야 7,792m㎡를 S W으로부터 42억 4,260만 원에 구입하는 것처럼 매매계약서를 작성하고, 이계약서 및 인출요청서를 그 정을 모르는 피해자 T의 주택사업부 대리 Y에게 송부하여, 이에 속은 피해자 T의 인출승인에 따라 국민은행으로부터의 PF자금 중 위 토지 중도금 지급을 위한 대출금 명목으로 42억 4,260만 원을 송금받음으로써 실제 구입대금과의 차액 15억 3,560만 원을 편취한 것을 비롯하여, 위와 같은 방법으로 위 개발부지 내 7필지를 매입하면서 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 33억 3,750만 원을 초과 수령하여 이를 편취하였다. 2. 피고인 A, B, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인들은 2006. 11. 말경 국민은행으로부터 S의 아파트건설사업을 위한 PF자금 명목의 돈을 대출받았으므로, 피해자 S의 대표이사 내지 직원으로서 그와 같은 회사재산을 업무상 보관하면서 회사를 위하여 선량한 관리자의 주의로써 관리하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 그 중 일부를 제1항 기재와 같이 비자금으로 조성한 후 개인적인 용도에 임의 사용하기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여, 2006. 12. 14.경 S 사무실에서 제1항 기재와 같이 편취하여 보관중이던 비자금 가운데 720,380,000원으로 위 Q지구 개발부지에 포함되지 않은 천안시 Z 답 1,398m㎡ AA 명의로 구입한 후 2007. 1. 5.경 그 토지를 담보로 4억 8,500만 원을 대출받아 그 중 4억 5천만 원을 각 1억 5천만 원씩 나누어 갖고 생활비 등 개인용도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 A은 합계 1,029,980,000원, 피고인 B은 합계 574,990,000원, 피고인 C은 합계 674,990,000원을 각 업무상 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 범죄사실 제 1항 ] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A, B, C의 각 진술기재 1. 증인 Y, AB의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. Y, AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. 검찰 압수조서 및 압수목록 1. 각 검찰 수사보고(증거목록 순번 제10, 11, 17, 18, 21, 23, 32번) 1. 각 부동산매매계약서 사본(수사기록 제772, 773, 775, 776, 778, 779, 782쪽), 각 등기부등본, 각 거래처원장 사본 [판시 범죄사실 제2항] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A, B, C의 각 진술기재 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AN에 대한 검찰 진술조서 1. 검찰 압수조서 및 압수목록 1. 각 검찰 수사보고(수사기록 제2230, 2250, 2269, 2359,2386,2899쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 판시 제1항 사기의 점(피고인 A, B, C) : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률2) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여) 나. 판시 제2항 업무상횡령의 점 (피고인 A, B, C) : 각 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 경합범가중 피고인 A, B, C : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조각 죄질이 더 무거운 특경법위반(사기죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 A, B, C : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유중 유리한 정상 각 참작) 1. 집행유예 피고인 A, B, C : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 A, B, C : 각 형법 제62조의2 제1항 양형의 이유 피고인들에 대한 선고형을 정함에 있어서는 다음과 같은 사정을 두루 참작하였다. 1. 가중적 F• 부정적 요소 - 계획적으로 허위계약서를 작성·제출하는 등 부당한 방법으로 피해자를 기망하여 2) 이하 편의상 '특경법'이라고만 한다. 거액의 PF자금을 인출받았고, 그 자금으로 비자금을 조성하여 회사의 업무과 무관한 개인용도로 사용하는 등 범행수법 및 태양이 불량함 1. 감경적·긍정적 요소 범행 시인하고 반성태도 보임 www위 PF자금 중 편취에 의하여 영득하였던 금원은 이 사건 공소제기 후 전액 변상하여 피해 회복함 횡령 피해자인 S은 피고인들이 100%의 지분을 보유한 사실상 개인회사 내지 가족회사로서의 성격이 강하고, 피고인들이 이 사건 공소제기 후 횡령금 전액을 회사에 변상하여 피해 회복함 피고인 B은 형사처벌 전력 없는 초범이고, 피고인 A. C은 벌금형 외에 처벌전력 없음 1. 기타 - 피고인들의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 가담 정도, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 사정을 모두 종합함 무죄부분 1. 피고인 D, E에 대한 공소사실의 요지 피고인 D은 전직 AC 의장, 같은 E은 위 D의 친구이다. 피고인들은 2005. 5. 일자불상경 천안 Q지구에서 민간도시개발사업을 추진하면서 개발부지 매입작업을 하던 S의 대표이사인 A으로부터 "개발부지 내의 천안시 서북구 AD과 AE의 2개 필지가 매물로 나왔는데 매수자금이 없다, 미리 땅을 사주면 나중에 PF자금 대출을 받아서 땅을 재매수하겠으며 평당 50만원 이상으로 해서 넉넉하게 그 차익을 챙겨 주겠다"는 취지의 요청을 받고 이를 승낙하였다. 피고인들은 2005. 6. 30.경 AF로부터 그 소유인 천안시 서북구 AD 전 2,506㎡를 대금 1,153,850,000원에 공동매수하면서 피고인 D의 체인 AG 명의로 계약서를 작성하고, 같은 해 7. 1.경 AH, AI으로부터 동인들이 각 1/2 지분씩 공유하고 있는 천안시 서북구 AE 전 4,109㎡를 대금 2,050,000,000원에 공동매수하면서 피고인 E의 처인 AJ 명의로 계약서를 작성하고, 이에 따라 위 매도인들에게 매수대금을 전액 지급하여 위 각 부동산을 취득하였으면 피고인들 명의로 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하여야 함에도 불구하고, S PF자금 대출을 받아 피고인들로부터 위 각 부동산을 재매수할 때 그 소유권등기를 위 원배도인들로부터 직접 S 앞으로 이전되는 것으로 하여 미등기전매 방식으로 양도소득세를 포탈하기로 마음먹었다. 피고인들은 공모하여 2006. 12. 초순 일자불상경 천안시 서북구 X에 있는 S 사무실에서, 피고인 E이 위 A과 위 각 부동산에 대한 재매수 금액에 대하여 협의하던 중 피고인들이 위 원매도인들로부터 매수한 금액보다 부풀린 금액으로 A 계약서를 재작성하고 국민은행에 제출하여 PF자금을 추가대출받는 방법으로 피고인들의 전매차익을 보전하고 아울러 위 계약서 제작성에 따라 AF 등 원매도인들의 증가된 양도소득세도 AF 등의 요구에 따라 최종매수인인 S에서 보전해 주기로 하여 위 사정들을 전부 감안하여 피고인들과 S 간에 위 각 부동산을 평당 250만 원에 매매하기로 결정한 다음, 위 A으로 하여금 위 AD 전 2,506㎡를 원소유자인 AF로부터 S 이 대금 1,895,000,000원에 직접 매수하는 형식의 계약서를 재작성하도록 하였다. 그리고 2006. 12. 7. 경위 S 사무실에서 위 A으로 하여금 위 AE 전 4,109㎡ 중 2005. 8. 2. 자로 공유자인 AH, AI에게 1/2지분씩 분할되어 AH 명의로 소유권등기가 경료된 위 AE 전 2,054㎡를 위 AH로부터 S이 대금 1,553,000,000원에 직접 매수하는 형식의 계약서를 재작성하도록 하였다. 그후 피고인들은, 최종 매수인인 S에서 별지 지급일람표 기재와 같이 위 2필지에 대한 매매대금을 지급하고 2006, 12, 14.경 S 명의로 위 2필지에 대하여 그 소유권이전등기를 경료하도록 하여 위 각 부동산을 미등기 전매하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 각 부동산 거래에 관련된 양도소득의 신고를 하지 않는 등 부정한 행위를 하여 위 거래에 관한 양도소득세 합계 888,405,000원 상당을 포탈하였다. 2. 판단 가. 전제되는 법리 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(구 국토이용관리법, 이하 '국토계획법'이라고만 한다)상의 토지거래허가구역 내에 있는 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있으나, 이와 달리 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도10033 판결 등 참조). 또한, 위와 같은 토지거래허가구역 내의 토지에 대하여 소유자인 최초 매도인이 중간 매수인에게 매도하고, 다시 중간 매수인이 최종 매수인에게 순차 매도하였다면, 각 매매계약의 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 하는 것이고 그와 같은 허가를 받지 아니한 경우 각 매매계약은 무효라 할 것인데, 이와 같이 토지거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 무효라면 단지 매매대금이 먼저 지급되어 양도인이 이를 보관하고 있다 하여 이를 두고 양도소득세의 부과대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 할 수는 없다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8361 판결, 대법원 2003. 7. 8. 선고 20019776 판결 등 참조).3) 한편, 위와 같은 토지거래계약허가를 받아야 하는 토지에 대한 제1차 매매계약이 거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효인 상태에서 그 계약을 합의해제하고 제2차 매매계약을 체결한 후 토지거래허가를 받은 경우, 부동산에 대한 매매계약이 합의해제되면 매매계약의 효력은 상실되어 양도소득세의 과세대상이 되는 양도는 처음부터 없었던 것으로 보아야 하므로, 제2차 계약에 관하여 토지거래허가를 받은 것만으로 제1차 계약이 유효하다고 보아 그에 따른 양도를 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없다(대법원 2000. 10. 27. 선고 98두13492 판결 등 참조), 나. 인정사실 피고인 D, E의 각 법정진술, 제3회 공판조서 중 증인 A, B, AH, AF의 각 진술기재, 증인 A, B의 각 법정진술, S의 토지대금 지급내역 관련 전표, 각 매매계약서 사본, 각 등기부등본 등 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. S은 2005년경부터 '천안 Q 지구 도시개발사업'을 추진하면서 천안시 AK 주변 62 3) 소득세법 제4조 제1항 제3호, 제88조에 의하면 양도소득에 있어 자산의 양도라 함은 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하는바, 경제적인 측면에서만 양도소득을 파악하여 이득의 지배관리나 향수를 하고 있는 지위에 있는 것만으로 양도소득이 있다고 판단하여서는 안 된다(대법원 2000. 6. 13. 선고 98581 판결 등 참조). 필기 합계 82,006m²(약 24,807평)의 부지 매입작업을 하고 있었는데, 당시 AF 소유였던 천안시 AD 전 2,506㎡, AH, AI의 공유였다가 뒤에 AH의 소유로 분할된 AE 전 2,054㎡ 2개 필지(이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)는 위 사업지구 내에 위치한 토지였다. 한편, 이 사건 각 토지는 2002. 4.경 이후 구 국토이용관리법 및 현행 국토계획법상의 토지거래허가구역으로 지정된 자연녹지지역이었기 때문에 매매계약 등 거래계약의 당사자들은 관할관청인 천안시장의 허가를 받아야 했다. S의 대표이사 A, 직원 B은 2005년경부터 위 천안시 AD 토지를 매입하고자 소유자인 AF를 수차례 찾아가 매도를 권유하고 그 과정에서 매매대금 액수를 협상하기도 하였으며, AE 토지를 매입하고자 부동산 중개인 AL를 통하여 당시 소유자인 AH, AI에게 매도를 제외하고 매매가액을 협상하였다. 따라서 위 최초 매도인인 AF, AH는 이 사건 각 토지의 매수인이 S인 것으로 알고 있었다. 4) 그러나 S의 대표이사인 A은 이 사건 각 토지의 매입자금을 낼 자력이 부족하여 피고인 E에게 "이 사건 각 토지를 좀 잡아달라, 나중에 PF자금이 대출되면 적당히 가격을 쳐주겠다"고 부탁하였고, 이에 피고인 E과 그로부터 투자를 권유받은 피고인 D은 공동으로 자금을 투하하여 이 사건 각 토지의 매매대금을 대신 지급해주고 뒤에 그와 관련한 이득을 챙기기로 하였다. 이후 피고인 D, E 2005. 6. 30.경 AF로부터 천안시 AD 토지를 'S' 및 피고인 D의 처 'AG'의 공동명의로 대금 1,153,850,000원에 매수하는 것처럼 매매계약서를 작성하고, 2005. 7. 1.경 AH로부터 천안시 AE 토지(1/2지분)를 'S' 및 피고인 E의 처 'AJ' 4) AH는 피고인 E과 그의 처 AJ 이 대금 지급시마다 항상 참여하는 것을 보고 일종의 전주(錢主)로 알고 있었다고 하고, AF는 D의 처 AG가 매매계약의 공동매수인으로 추가된 것을 보고 S의 직원이나 동업하는 사람인 줄 알았다고 진술한다. 의 공동명의로 대금 1,025,000,000원에 매수하는 것처럼 매매계약서를 작성한 뒤, 피고인들의 자금 또는 이 사건 각 토지를 담보로 받은 대출금으로 각 매매대금을 지급하였다(제1차 매매계약). 그러나 이 사건 각 토지에 대하여 자신들 앞으로의 토지거래허가절차에 들어가거나 소유권이전등기를 경료하지는 않았다. S은 2006. 11. 말경 국민은행으로부터 PF자금 대출을 받게 되자, 2006. 12. 7. 원매도인인 AF, AH로부터 이 사건 각 토지를 이 바로 매입하는 것으로 하여, 매매대금 액수를 당초보다 합계 약 12억원 가량 증액한 매매계약5)을 다시 체결하였고(제2차 매매계약), 위 금원 중 위 AF, AH의 양도소득세를 대신 지급해준 것 외에는 모두 피고인들에게 지급하였다. 그 후 S은 이 사건 각 토지에 관하여 위 AF, AH와 S 사이의 직접 매매 (제2차 매매계약)에 따른 토지거래허가를 취득한 후 2006, 12, 14.경 S 명의로 그 소유권이전등기를 각 경료하였다. 다. 판단 AF, AH와 피고인 D, E 사이의 매매계약의 효력 앞서 본 바와 같이 피고인 D, E이 원매도인인 AF, AH로부터 이 사건 각 부동산을 매수하는 것처럼 매매계약서를 작성하고 그 대금을 지급하였다고는 하나, 그 매매계약은 'S' 및 피고인들의 처인 'AG, AJ'을 공동매수인으로 하고 있었던 점, 이 사건 각 토 5) 이 사건 각 토지별 매매계약의 대금액수 및 그 차액은 다음 표와 같다. 지는 애초부터 S의 사업부지로 편입될 예정이었고, 다만 S의 자금사정으로 인하여 피고인들이 이를 '잡아준 것이었던 점, 매매계약 체결과정에서 원매도인들에게 매도를 제의하거나 매매대금 액수 등 주요한 사항을 협상하고 결정하였던 것은 S이고, 원매도인인 AF, AH 역시 이 사건 각 토지 매매거래의 상대방은 이라고 알고 있었으며, 피고인 D, E은 대금의 지급 이외에는 위 매매계약 체결과정에 관여하지 않았던 점, 위 피고인들은 매매대금을 전부 지급한 후에도 이 사건 각 토지에 대하여 자신들(또는 배우자들)의 명의로 토지거래허가나 소유권이전등기절차를 전혀 밟지 않았고, 이후 원매도인인 AF, AH와 S 사이에 직접적으로 제2차 매매계약을 원인으로 한 토지거래허가 및 소유권이전등기가 경료된 점 등에 비추어 보면, 국토계획법상의 토지거래허가구역 내의 이 사건 각 토지에 관하여 위 피고인들은 처음부터 토지거래허가를 받고 이를 취득할 의사는 없이 단지 자금을 투자하여 토지를 '잡고'(제3자에게 매도되지 못하도록 모종의 역할을 하고)만 있다가 당초 예정했던 대로 S이 이를 온전히 매수할 수 있도록 하여주고 그 대가나 이득을 챙기려고 하였던 것뿐이라고 풀이된다. 그렇다면 위 매매계약(제1차 매매계약)은 처음부터 토지거래허가를 받을 의사 없이 이를 배제·잠탈하는 내용의 계약으로서 그 자체로 무효이거나, 아니면 적어도 위 피고인들이 그 토지거래허가를 받지 아니한 유동적 무효 상태에서 S1 최종적으로 제2차 매매계약을 통하여 이 사건 각 토지에 관한 토지거래허가 및 소유권이전등기를 마침으로써 더이상 소급하여 유효화될 여지 없이 무효로 확정되었다고 할 것이다. 피고인 D, E에게 양도소득세의 부과대상인 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 할 것인지 여부 위와 같이 이 사건 각 토지에 관한 원매도인인 AF, AH와 피고인 D, E 사이의 매매계약이 무효인 이상, 위 피고인들이 그 각 토지의 소유권(또는 그 토지를 취득할 수 있는 권리)를 취득하였다가 이를 S에게 양도하였다고는 할 수 없고, 따라서 S이 원매도인들로부터 이 사건 각 토지의 소유권을 이전받는 중간 과정에서 위 피고인들이 미등기전매(轉賣)를 하였다고 할 수도 없다(또한, 가사 위 피고인들이 이 사건 각 토지에 관한 권리를 일단 취득하였다고 본다 하더라도, 피고인들과 S 사이의 매매, 즉 전매계약 역시 토지거래허가구역 내인 이 사건 각 토지에 관하여 처음부터 토지거래허가를 배제·잠탈하는 내용의 계약이므로 확정적으로 무효인 것은 마찬가지이다). 그렇다면, 설사 피고인 D, E이 이 사건 각 토지의 매매과정에서 S로부터 공소사실 기재와 같이 일정한 이익을 얻었다고 하더라도, 이를 가지고 양도소득의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나, 자산의 양도로 인한 소득이라고 할 수는 없고, 그밖에 달리 피고인들의 양도소득세 포탈이라는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 D, E에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제 6) 한편, 계약의 합의해제는 명시적으로 뿐만 아니라 묵시적으로, 즉 계약 후 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기가 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에도 묵시적으로 합의해제된 것으로 볼 수 있는바(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336,5343 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 200437904, 37911 판결 등 참조), 앞서 본 사정에 비추어 보면 원매도인들이 2005년경 잠정적으로 피고인들과 제1차 매매계약을 체결하였다가 2006. 12.경 S과 사이에 다시 제2차 매매계약을 체결함으로써 위 원매도인들과 피고인들 사이의 제1차 매매계약은 결국 합의해제 내지 실효되었다고 해석할 여지도 있다. 그렇다면, 원매도인들과 피고인들 사이의 매매계약의 효력은 소급적으로 그리고 종국적으로 상실되었으므로, 그 계약이 유효함을 전제로 미등기 전매를 인정하여 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수는 없다 [양도계약의 해제시 양도소득세)을 부정하는 취지로, 대법원 1989. 7. 11. 선고 86누8609 판결, 2000. 10. 27. 선고 98두13492 판결 등 참조] 결국 어느 모로 보더라도 피고인들에 대하여 이 사건 각 토지의 취득 후 전매, 즉 양도로 인한 소득을 인정하기는 힘들다. 2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.