서울서부지방법원-2021고단68

범 죄 사 실 한국철도공사와 주식회사 B은 C민자역사 사업추진협약을 체결하고 1997. 1. 8. 피해자 D 주식회사(이하, ‘피해자 회사’라 함)를 설립한 후 서울 E 외 2필지에 지하 1층, 지상 6층 규모의 C민자역사(이하, ‘이 사건 건물’이라 함)를 신축하여 임대사업 등을 영위하였고, 피고인은 2016. 3. 30.부터 2018. 3. 28.까지 피해자 회사의 대표이사로 근무하면서 이 사건 건물을 비롯한 피해자 회사 소유의 부동산 등 재산을 관리하는 등 경영과 재정 관리업무를 총괄하였다. 상법 제388조는 주식회사 이사의 보수를 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 정하도록 규정하고, 상법 제398조는 이사가 자기의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받도록 규정하고, 피해자 회사의 정관 제27조는 이사와 감사의 보수는 주주총회에서 정하고 퇴직위로금은 주주총회에서 정한 임원퇴직위로금 지급규정으로 정하도록 규정하였다. 피해자 회사는 ▲ 2016. 3. 30.자 정기주주총회에서 이사의 보수액을 ‘0’원으로 결의하였고 ▲ 2016. 5. 9.자 임시주주총회에서 임원에 대해 월 28만 원의 급여를 지급하기로 결의하였으며 ▲ 2017. 3. 31.자 정기주주총회에서 임원보수 지급한도액과 대표이사 성과보수에 관한 안건을 심의한 결과, 경영 정상화 시점 이후 차기 임시주주총회를 개최하여 결정하기로 하였으나, 그 외 성과보수 등의 보수나 퇴직위로금의 구체적인 금액을 정하거나 이를 지급하기 위하여 피해자 회사 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 주주총회나 이사회 결의를 한 사실이 없었다. 피고인은 개인의 이익을 위해 피해자 회사 소유 자산에 재산상 손해를 가하여서는 아니 되고, 피해자 회사에 대한 채권자 등 이해관계인의 신뢰를 보호하여야 하며, 주주총회의 결의나 이사회 역할을 수행한 비상경영위원회의 의결이나 승인이 없이 지출이나 담보권 설정 등 재산을 처분하거나 자기거래를 하여서는 아니되는 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그 임무에 위배하여 마치 2017. 3. 31. 정기주주총회 당시 성과보수를 1,518,750,157원으로 산정하여 그 지급을 담보하기 위하여 피해자 회사 소유의 이 사건 건물에 관하여 채권자를 피고인, 채무자를 피해자 회사로 하는 근저당권을 설정한다는 내용의 결의가 있었던 것처럼 허위로 2018. 3. 31.자 ‘대표이사(A)의 미지급보수 근저당권 설정의 건’ 서류를 작성한 후, 2018. 4. 2. 피해자 회사 소유의 이 사건 건물 중 F, G, H, I, J, K, L, M호에 관하여 채권자를 피고인, 채무자를 피해자 회사, 채권최고액을 250,126,500원으로 정한 2018. 4. 2.자 설정계약을 원인으로 하는 근저당권설정등기를, 2018. 4. 12. 피해자 회사 소유의 이 사건 건물 중 F, G, K, L, M호에 관하여 채권자를 피고인, 채무자를 피해자 회사, 채권최고액을 1,518,751,000원으로 정한 2018. 4. 2.자 설정계약을 원인으로 하는 근저당권설정등기를 임의로 마쳤다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 피담보가액 합계 1,768,877,500원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 액수의 재산상 손해를 가하려고 하였으나, 위 각 근저당권 설정행위가 대표권 남용행위에 해당하여 무효인 바람에 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2, 3, 4회 공판조서 중 증인 N, O의 각 법정진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(N, O 진술 부분 포함함) 1. N에 대한 경찰진술조서(P, Q, R, O 진술 부분 포함함) 1. 항고이유서, D(주) 정관자료(증거목록 14, 79), D(주) 퇴직금 지급규정 자료(증거목록 15), 2016. 3. 30.자 정기주주총회 의사록 및 이사회의사록, 2016. 5. 9.자 임시주주총회 의사록, 2017. 3. 31.자 정기주주총회 의사록(증거목록 16), 전임대표이사 근저당설정신청서, 이사회 승인서류(증거목록 17), 예금압류 및 도덕적 해이실태보고 자료(증거목록 18), 녹취서(증거목록 23), 고소대리인 의견서(증거목록 41), 2016. 3. 30.자 이사회 회의록(증거목록 42), 위조된 2017. 3. 31.자 정기 주주총회 회의록(증거목록 43), 2017. 3. 31.자 정기 주주총회 녹취록(증거목록 44), 2018. 3. 31.자 허위 근저당권설정 내부기안 문서(증거목록 46), 고소인 의견서(증거목록 72), 고소장(증거목록 78), 등기사항전부증명서(건물, 증거목록 81) [피고인은, 피고인이 피해자 회사에 대하여 임금채권, 퇴직금채권, 성과보수 채권을 가지고 있으므로 이를 보전하기 위하여 근저당권을 설정하는 행위가 배임행위에 해당하지 않을 뿐 아니라, 당시 피해자 회사가 회생절차에 들어가는 등 어려운 상황에 처해 있어 피고인이 임금채권 등의 보전조치를 할 필요성이 있어 불가피하게 근저당권을 설정한 이상 배임의 고의도 없었다는 취지로 주장한다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.”라고 규정하고 있고, 위 규정의 보수에는 연봉, 수당, 상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 모든 대가가 포함되는데, 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정인 점, 또한 상법 제361조는 “주주총회는 본법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 주주총회 결의사항은 반드시 주주총회가 정해야 하고 정관이나 주주총회의 결의에 의하더라도 이를 다른 기관이나 제3자에게 위임하지 못하므로, 정관 또는 주주총회에서 임원의 보수 총액 내지 한도액만을 정하고 개별 이사에 대한 지급액 등 구체적인 사항을 이사회에 위임하는 것은 가능하지만, 이사의 보수에 관한 사항을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 않는 점, 피고인은 한국철도공사에 근무하던 N의 무보수에 업무추진비 월 200만 원으로 피해자 회사에 근무해 달라는 제안을 받고 이를 수락하여 피해자 회사의 대표이사로 근무하게 되었는데, 피해자 회사의 정관 제27조는 ‘이사의 보수는 주주총회에서 결정하고, 이사의 퇴직위로금은 주주총회에서 정하는 임원퇴직위로금 지급규정에 의한다’고만 규정되어 있고, 피해자 회사의 2016. 3. 30.자 정기 주주총회에서는 이사의 보수 지급한도액이 0원으로 결의되었던 점, 그 후 2016. 5. 9.자 임시 주주총회에서는 이사의 보수가 28만 원으로 결의된 후, 2017. 3. 31.자 정기 주주총회에서도 경영정상화 가능 시점까지 임원보수는 최저급여 28만 원, 총괄 복리후생비 월 200만 원으로 하고, 그 이후 시점의 임원보수를 상기 시점 도래 즉시 차기 임시주주총회를 개최하여 별도 협의하기로 결의되었을 뿐, 피고인의 주장과 같은 보수나 퇴직금, 성과보수금이 피해자 회사의 주주총회에서 결의가 된 적이 없으므로 피고인이 피해자 회사에 대하여 보수나 퇴직금, 성과보수금 채권을 가지고 있는 것으로 보이지 않는 점, 피고인의 주장과 같이 피해자 회사가 피고인의 보수나 퇴직금, 성과보수금 등의 지급을 위하여 주주총회나 이사회에 피고인의 보수 등과 관련한 안건을 여러 차례 상정한 적이 있고 피해자 회사의 주주들이 피해자 회사의 경영이 정상화가 되면 피고인에게 보수나 퇴직금, 성과보수금 등을 지급할 의사가 있었던 것으로 보이기는 하나 피해자 회사의 경영 정상화는 이루어 진 것으로 보이지 않고 실질적으로 주주총회에서 피고인의 보수나 퇴직금, 성과보수금 등에 관한 결의가 없었을 뿐 아니라 이사회에서 피고인의 보수나 퇴직금, 성과보수금 등에 관한 결의를 할 수는 없으므로 위와 같은 사유만으로 피고인의 피해자 회사에 대한 보수나 퇴직금, 성과보수금 등의 채권이 있다고 보기는 어려운 점, 피고인도 피고인의 보수나 퇴직금, 성과보수금 등과 관련하여 피해자 회사의 정관에 그와 관련한 사항이 없고, 주주총회 결의도 없었다는 것을 잘 알고 있었음에도 피해자 회사 소유 건물이 공매로 넘어가게 되자 피고인 스스로 회사 내부 결제 서류인 품의문을 만들어 법원 공무원에게 제출하는 방법으로 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 점 등의 사정에 비추어 보면 피고인이 이 사건 건물에 근저당권설정등기를 한 것은 그 임무에 위배하여 피해자 회사에 손해를 가하는 행위로 보일 뿐이므로 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제359조, 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 피고인이 피해자 회사에 대한 보수 등의 채권이 없음에도 임무에 위배하여 이 사건 각 근저당권을 설정하였는데, 그 피보전채권 금액이 1,768,877,500원 상당에 달하는 점, 피해자 회사가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등을 불리한 정상으로, 피고인이 27개월 동안 피해자 회사에서 무보수로 근무를 한 점, 피고인이 피해자 회사의 이사인 N, S에게 법정관리에 대비해 자신의 퇴직금 등에 대한 담보설정을 요청한 적이 있는데, 위 이사들은 담보권 설정하더라도 부인될 가능성이 높다고 판단하고 있었고 실제로 피고인의 근저당권설정행위는 피해자 회사의 회생절차에서 부인되었던 점, 피고인이 도로교통법위반죄로 벌금형으로 1회 처벌받은 이외에 아무런 전과가 없는 점, 피해자 회사의 주주들이 피고인의 보수 등을 지급하려고 한 사정은 있는 점 등을 유리한 정상으로 각 참작하는 것을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범행 횟수와 양 등 여러 양형요소들을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.