청주지방법원영동지원-2013고단122

범죄사실 피고인은 2007. 7.경 충북 옥천군 C에 있는 자신이 근무하는 'D' 사무실에서 피해자로부터 묘지 조성 용도로 충북 옥천군 E 토지에 대한 매수금 7,000만원 상당을 교부받은 다음, 2007. 8. 28.경 위 사무실에서 피해자에게 "이 산(위 E)에 허가를 받아 개발을하고 흙을 팔아 돈을 줄 테니 허가 및 공사비로 5,000만원을 달라, 그러면 3개월 안에 위 7,000 만원까지 한꺼번에 이자를 붙여서 변제하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 보유하고 있던 재산이 없었을 뿐만 아니라 옥천신용협동조합에 약 380만원의 채무가 있었으므로 피해자로부터 위와 같은 금원을 받더라도 3개월 내에 그 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 5,000만원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(F 진술 포함) 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. F, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서(증거기록 제2권 제32면) 1. 등기사항 전부증명서-토지(증거기록 제2권 제38 내지 44면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 죄와 판결이 확정된 재물손괴교사 등 죄 상호간) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1월 내지 10년 2. 양형기준상 권고되는 형량의 범위 [범죄유형] 사기범죄, 일반사기, 1억 원 미만 [형량범위의 결정] 기본영역(징역 6월 내지 1년 6월) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 피고인은 집행유예를 포함하여 다수의 전과가 있는 점, 그럼에도 피고인은 범죄사실 기재와 같이 고령으로 범죄에 취약한 피해자를 기망하여 금원을 편취한 점 등에 비추어 엄히 벌함이 마땅하나, 피고인이 피해자로부터 편취한 금원 중 일부를 변제한 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자에게 충북 옥천군 H 전 539m² 등 7 필지에 관하여 채권최고액 2억 원인 근저당권을 설정해 준 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형의 조건이 되는 사정들을 고려하여 보호관찰을 성실히 받고, 사회봉사명령을 성실히 이행할 것을 조건으로 주문과 같이 판결한다. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은 사기죄와 관련하여 피해자로부터 허가 및 공사비로 5천만 원을 수령한 사실은 인정하나, 공소사실과 같은 기망행위를 한 사실이 없어 무죄라는 취지의 주장을 한다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 등 참조). 따라서 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자 사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간 내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결). 이 사건에 관해 보건대, 피해자는 경찰 조사시부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 자신에게 5천만 원을 주면 3개월 이내에 매매대금 7천만 원까지 한 번에 변제하겠다고 말하여 이를 믿고서 5천만 원을 주었다고 진술하고 있는 점, 피고인은 충북 옥천군 E 토지(이하 'E 토지'라 한다)를 매수하면서 피해자로부터 받은 7천만 원을 계약금 및 중도금으로 지급하였으며, 잔금도 위 토지를 담보로 대출을 받아 지급하려고 하는 등 실제로 피고인이 피해자를 기망하여 5천만 원을 수령하였을 당시 미필적으로 위 돈에 대한 반환의 의사나 능력이 없었음을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 피해자는 지인으로부터 10%의 이자를 부담하고 5천만 원을 차용하여 피고인에게 지급하였는바, 피고인이 피해자의 주장과 같은 원금반환 약정을 하지 않았다면 피해자가 이자를 부담하고서까지 차용하여 피고인에게 지급하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 공인중개사무실을 운영하면서 토지매매 중개나 개발업무 등을 하여 토지 매매에 관하여 전문지식을 가진 것으로 보이나, 피해자는 80세의 고령이며 더구나 문맹으로서 피고인의 원금반환 약정을 믿고서 피고인에게 5천만 원을 지급하였을 가능성이 큰 것으로 보이는 점, 피고인은 E 토지를 담보로 3억 원의 대출을 받았음에도 불구하고, 대출 즉시 피해자에게 약속한 매매대금 7천만 원 및 허가. 공사비 5천만 원을 지급하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 5천만 원을 편취하였다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 무죄부분에 대한 판단 1. 선택적으로 횡령 또는 배임의 공소사실 가. 횡령 피고인은 2007. 8. 10. 경 충북 옥천군 C에 있는 자신이 근무하는 'D' 사무실에서, 피해자 F(79세)으로부터 위 피해자가 매수한 충북 옥천군 I, J, K, L 토지(이하 'M 토지'라 한다)에 대하여 개발 및 관리를 위임받았다. 피고인은 피해자를 위하여 개발 및 관리를 위임받은 위 토지를 보관하던 중, 2008. 5. 27. 경 충북 옥천군 옥천읍 금구리에 있는 옥천새마을금고에서 7,000만원을 대출받으면서 위 토지에 근저당권자 옥천새마을금고, 채권최고액 9,800만원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 위 토지를 횡령하였다. 나. 배임 피고인은 2007. 8. 10.경 충북 옥천군 C에 있는 자신이 근무하는 'D' 사무실에서 피해자 F(79세)과 '피해자가 N 소유의 충북 옥천군 I, J, K, L 4필지를 매수하고, 피고인이 위 4필지를 개발하여 미등기 전매한 후 그 이익금을 분배하되 위 전매권한을 행사하기 전에 미리 피해자와 협의한다'고 약정하고, 피해자는 그 약정에 따라 같은 날 위 N과 위 4필지에 대한 매매계약을 체결하고 위 N에게 매매대금 1억 5백만 원을 지급하였다. 이러한 경우 피고인은 실질적으로 피해자 소유의 위 4필지를 개발하여 피해자 동의 하에 전매할 권한이 있을 뿐이므로, 피해자의 허락이 있는 경우에만 위 4필지를 타인에게 매도하거나 담보로 제공하고 대출을 받아야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2008. 5. 27.경 충북 옥천군 옥천읍 금구리에 있는 옥천새마을금고에서 7,000만원을 대출받으면서 위 4필지에 대하여 근저당권자 옥천새마을금고, 채권최고액 9,800만원으로 하는 근저당권을 설정하여 위 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 횡령죄 성부에 대한 판단 살피건대, 기록에 의하면, 피해자가 1억 5백만 원을 피고인에게 지급하고, 피고인은 위 돈 중 1억 원을 N에게 지급한 사실, 그러나 피고인 명의로 M 토지에 대한 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 사실을 인정할 수 있다. 부동산물권변동에 관하여 성립요건주의를 취하고 있는 우리 법제상 피해자 명의로 소유권이전등기를 마쳐야 부동산에 대한 소유권을 취득하는데, 피해자는 N에게 M 토지의 매매대금을 지급하였을 뿐 소유권이전등기를 마치지 않아 M 토지의 소유권자가 아니므로, 피고인은 피해자의 재물인 M 토지를 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다. 따라서 피해자가 M 토지의 소유권을 취득하였음을 전제로 피고인이 임의로 M 토지를 담보로 대출받은 행위가 횡령죄가 성립한다는 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의해 무죄를 선고한다. 나. 배임죄 성부에 대한 판단 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 피해자의 허락 없이 M 토지를 담보로 대출을 받은 사실은 인정되나, 한편, 이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 정황들, 즉, 피해자는 M 토지에 관한 매매계약 체결 당시 동시이행관계에 있는 소유권이전등기를 마치지 못하였음에도 불구하고, 매매대금 전액을 지급한 점, 매매계약서상 매수인도 매수대금을 부담한 피해자가 아니라 무주택자인 G으로 기재되어 있는 점, 매매계약서 특약사항으로 '매도용인감은 2개월 이내에 매수자 원하는 주소로 발급해준다. '라고 기재되어 있는 점, 피해자는 검찰조사시 M 토지와 관련하여 '제가 토지대금을 1억5백만 원을 지급하고 2개월 뒤라도 땅이 팔리면 팔고, 팔리지 않으면 저 명의로 넘겨주기로 하였습니다. 땅을 개발하는 부분에 대하여는 저와 상의하여 했어야 하는데, 상의도 없이 피의자 마음대로 개발한 것입니다(증거기록 제1권 120, 219면)', '제가 땅을 살 때 G과 A이 위 땅을 살 사람이 있는데 휴가 끝나고 오면 며칠 내로 땅을 팔아서 단 500만원이라도 붙여서 준다는 말을 믿었고, 땅을 팔지 못하면 두 달 내에 넘겨준다는 말을 믿고 돈을 준 것입니다.(증거기록 제1권 135면)'라고 진술하여 피해자가 M 토지와 관련하여 1억5백만 원을 지급할 당시 위 토지를 제3자에게 매도하고 이익을 포함하여 반환하기로 하는 약정을 포함하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자에게 준각서, 영수증 등에는 M 토지와 관련하여 지급한 돈이 투자금으로 기재되어 있는 점(피해자가 문맹이기는 하나, 위 각서나 영수증은 피해자의 딸에게 제시되었다. 증거기록 제1권 34, 35, 138면), 피해자는 경찰조사시 피고인이 처음에는 M 토지를 바로 팔아서 며칠 내로 돈을 준다고 하였고, 땅을 못 팔면 2달 후에는 넘겨준다고 하였는데, 피고인이 돈을 2개월이 지나도 주지 않아 명의이전을 해 달라고 하였으며, 피고인에게 땅을 팔았으면 돈을 주어야 하는데, 피고인이 땅을 팔지 않았다고 하였다는 취지로 진술하여 피고인에게 M 토지와 관련하여 투자를 하고, 위 토지의 매도 후 투자금을 회수하기로 하였음을 자인한 점(증거기록 제1권 8면), M 토지를 실질적으로 매수한 O도 피해자가 M 토지와 관련하여 피고인에게 투자하였는데, 돈을 받지 못하였다는 취지로 진술한 점(증거기록 제1권 6면), G은 이 법정에서 당시 M 땅을 개발해서 전매하려는 것은 맞다고 증언하였으며, 경찰조사시 '처음에 고소인 F도 그 토지를 매입하고 난 후에 토지를 명의이전하면 취득세 등을 내야하기 때문에 그 상태 그대로 있다가 토지를 개발하여 다른 사람에게 매매를 하려고 하였던 것으로 생각됩니다. 그런데 토지가 매매되지 않자 고소인 F은 피의자 A에게 명의이전을 해달라고 했던 것입니다.'라고 진술한 점(증거기록 제2권 64면) 등에 비추어 볼 때, M 토지에 관한 토지매매계약서 작성 당시 피고인과 피해자 사이에 무주택자인 G 명의로 M 토지를 택지로 개발한 후 타인에게 전매하여 이익을 나누기로 하였는데, M 토지의 매도가 이루어지지 않자 피해자가 피고인에게 M 토지의 소유권을 넘겨 달라고 요구한 것으로 보여, 피해자가 피고인에게 지급한 1억5백만 원은 투자금으로 보는 것이 상당하며, 실제로 피고인은 피해자가 매매대금상당액에 해당하는 1억5백만 원 보다 높은 금액인 1억6천만 원(피고인이 M 토지를 담보로 대출받은 7천만 원은 매매대금에서 공제하고 실제로 9천만 원 수령)에 타인에게 매도하여 그 이익을 정산할 의무가 있는데 피고인이 위 정산의무를 이행하지 않은 것으로, 피고인이 M 토지를 매도하여 피해자에게 투자금 및 이익금을 지급할 의무는 타인의 사무라고 보기 어렵고, 나아가 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인이 M 토지를 전매나 담보설정 등 처분행위를 하기 전에 피해자와 미리 협의하기로 하였음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 그렇다면, 피고인에 대한 배임죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의해 무죄를 선고한다.