수원지방법원성남지원-2016고단2663

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2016. 1. 22. 수원지방법원 성남지원에서 사기미수죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 12. 9. 위 판결이 확정되었다. [기초사실]1) 1)피고인의 방어권 지장이 없는 범위 내에서 변경하여 인정한다. 피고인은 2003. 5. 6.경 안산시 상록구 C 대 1708m²(이하 '이 사건 토지'라고 함)를 사위인 D 명의로 등기를 하고 실질적으로 소유하고 있었고, 2006. 6. 2.경 이 사건 토지 위에 건축 중이던 E 상가건물(이하 '이 사건 상가'라고 함)을 주식회사 에게 매도하여 주식회사 F으로 하여금 이 사건 상가의 건축을 완공하게 하려고 하였으나, 주식회사 F이 공사를 진행하지 못하고 매매대금을 지급하지 않자 소송을 제기하는 등 이 사건 상가의 건축에 어려움을 겪게 되었다. 피고인은 2009. 9. 초순경 피해자 주식회사 G의 대표이사인 H에게 이 사건 토지와 이 사건 상가를 매매하고 2009. 9. 14. 주식회사 G 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 경료해 주었다. 피고인은 2011. 2. 18.경 피해자가 자금부족으로 이 사건 상가에 대한 공사를 진행하지 못하고 매매대금 잔금을 지급하지 못하자, 피해자와 '피고인이 40억 원을 대출받아 주면 피해자는 20일 내 대출금으로 각종 하자를 정리하고 공사는 2011. 6. 18. 까지 완료한다.'는 취지의 합의서를 작성하였다. 피고인은 2011. 4. 4.경 위 약정대로 대출을 받지 못하고 피해자 또한 공사를 완료하지 못하게 되자, 피해자와 '피해자가 이미 사용한 공사대금 5억 원을 은행대출을 받아 지급하고, 피해자는 이 사건 상가 공사현장에서 철수한다.'는 취지의 추가 합의서를 작성하였다. [범죄사실] 피고인은 2011. 9. 중순경 안산시 상록구 사동에 있는 상호를 알 수 없는 중식당에서, 피해자에게 "가등기 때문에 대출을 받을 수 없다. 이 사건 토지와 상가에 대한 가등기를 해지해 대출을 받아 피해자가 기 지급한 공사대금 및 각종 채무 합계 6억 5천만 원을 대출 즉시 지급하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 피해자가 가등기를 해지해 주더라도 이 사건 토지와 이 사건 상가를 담보로 은행대출을 받아 다른 용도에 사용할 생각이었고, 피해자에게 약정대로 금원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 9. 28.경 이 사건 토지와 이 사건 상가에 대한 가등기를 해지하게 함으로써, 위 가등기의 담보가치에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, J의 각 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 증인신문조서(증제6호증의2) 중 일부 진술기재 1. 수사보고(피의자 A으로부터 변소자료 접수), 수사보고(고소인 H로부터 판결문 접수) 1. 합의서(A L 2011. 4. 4.자), 합의서(고소인 동업자 L) 1. 부동산등기부등본, 법인등기부등본(증제7호증) 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(판결문 등 첨부), KICS 자료 출력본 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인 및 변호인은, 2011. 7. 1. 이전에 피해자와 가등기를 말소로 하기로 이미 합의하였고, 2011. 9. 경에는 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같은 말을 한 사실 자체가 없다고 하면서 이 사건 공소사실을 부인한다. 2. 판단 가. 기초사실 1) 피고인(명의인은 D)은 2003년경 농업협동조합으로부터 대출을 받아 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하였다. 주식회사 G은 2009. 9. 경 피고인으로부터 이 사건 건물 등을 매수하기로 하고, 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다. 그러나 주식회사 G은 매매자금을 지급하지 못하게 되자, 피고인에게 수차례 자금 문제를 해결하지 못할 경우 조건 없이 토지 및 건물을 포기하겠으니 대신 공사 현장에 투입된 자금을 정산하여 줄 것을 요구하면서 유치권을 주장하였다. 2) 피고인(D 명의)은 2011. 4. 4. 경 주식회사 G(대표이사 K), L과 사이에 "주식회사 G 및 L은 이 현장에서 즉시 철수하되, D는 주식회사 G 등이 기지불한 공사비용 5억 원을 은행대출시 지급한다"는 내용의 합의서를 작성하였다. 3) 피고인(D 명의)과 주식회사 G(대표이사 H)은 2011. 4. 4. 자 합의서를 복사한후, "3. 1억 5,000만 원 추가한다(합계 6억 5,000만 원). 4. 단, 경매시 무효로 한다. "와같이 3, 4항을 추가하는 내용의 합의서(이하 변경된 합의서를 '이 사건 합의서'라 한다)를 작성하였다. 4) 주식회사 G은 2011. 9. 28. 경 이 사건 가등기 말소를 승낙한다는 내용의 승낙서를 작성하였고, 같은 날 해제를 원인으로 이 사건 가등기가 말소되었다. 나. 이 사건 합의서의 작성시기에 관한 판단 1) 주식회사 G의 대표자 H 등은 이 사건 합의서가 2011. 9. 27. 내지 28. 경 작성되었다는 점 등을 들어 피고인이 그 무렵 공소사실 기재와 같은 말을 하였다고 주장하는 반면, 피고인은 이 사건 합의서는 2011. 7. 1. 이전에 작성되었다는 취지로 주장하면서 2011. 9. 경에는 가등기 말소에 관한 조건을 논의한 바 없다고 진술한다. 따라서 이 사건의 쟁점 중 하나는 이 사건 합의서의 작성시기로 보인다. 2) 그런데 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 합의서는 2011. 9. 27, 내지 28.경 작성된 것으로 보인다. 피고인은 L, H에 대한 형사소송(서울북부지방법원 2011고합428)에서 이 사건 합의서를 2011. 9.경 작성하였다고 증언한 바 있다(증제6호증의2). 피고인도 이 법정에서 2011. 9. 경 과 만난 사실은 인정하고, 이 사건 합의서에 입회인으로 서명한 I은 2011. 9.경 H과 피고인이 만나 '가등기 해지 조건으로 공사대금 지불에 관한 합의가 있었다고 진술하였다. 이 사건 합의서에는 H이 주장하는 합의서 작성시점에 근접한 2011. 9.20. 발행된 주식회사 G의 인감증명서가 첨부되었다. 주식회사 G에서 2011. 9. 28.경 이 사건 가등기 말소를 승낙한다는 취지의 승낙서를 작성하여 주었다. 이 사건 합의서상의 채권을 양수한 양수인들의 D를 상대로 한 양수금 소송에서 이 사건 합의서는 2011. 9. 28.경 작성되었다고 판단되었다(인천지방법원 부천지원 2015가합1689, 서울중앙지방법원 2013가합30580). 다. 소결론 위와 같은 이 사건 가등기 말소 무렵 이 사건 합의서가 작성된 점 및 그 밖에 H의 일부 법정진술 및 I, J의 각 법정진술 등에 비추어 보면, 피고인인 2011. 9.경 이 사건 공소사실 기재와 같이 "가등기를 말소하여 주면 대출을 받아 6억 5,000만 원을 지급하겠다(이 사건 합의서상의 금액)"는 말을 하였고, 이에 속은 피해자가 이 사건 가등기를 말소하였음을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리(양형기준 미적용) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 아래와 같은 정상들 및 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 두루 참작하여, 주문과 같은 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 2회 집행유예 2회) 있다. 피해자보다 후순위로 가압류등기한 M(가압류 청구금액 719,670,100원)가 이 사건 건물 등에 관한 경매절차에서 595,993,354원을 배당받은 점에 비추어 보면(N에 대한 증인신문조서 8면), 이 사건 가등기가 말소되지 않았다면 피해자가 상당한 금액을 회수하였을 가능성도 배제할 수 없다. 피고인은 피해자와 합의하지 못하였다. 유리한 정상 : 이 사건 합의서상의 채권을 양수한 양수인 OCH의 인척이다)과 D 사이의 양수금 소송에서 (인천지방법원 부천지원 2015가합1689), 피고인과 주식회사 G 사이의 채권채무관계는 2011. 4. 4. 합의서를 작성함으로써 모두 정산되었다고 판단되었으므로(수사기록 139면), 이 사건 가등기가 담보하는 채권은 이 사건 합의서상의 채권에 한정된다. 그런데 이 사건 합의서 중 1억 5,000만 원 부분은 이 사건 합의서 제4항에 의하여 무효가 되었고, 주식회사 G은 이 사건 합의서상의 채권을 모두 타에 양도하였으며(2억 원은 가등기 말소 전 P에게 양도하였다), 양수인들의 채권 회수 상황(수사기록 152), 144면) 등을 고려하면 피해자가 실질적으로 입은 피해는 아주 크다고 볼 수는 없다. 그리고 피고인에게는 형법 제37조 후단 경합범관계에 있는 전과가 있다. 판사 강윤희 2) P은 이 사건 합의서에 기하여 이 사건 건물에 가압류를 경료한 것으로 보인다.