울산지방법원-2018고단1038

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2013. 4. 4. 울산지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 12. 그 판결이 확정되었고, 2015. 8. 19. 같은 법원에서 배임죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 27. 그 판결이 확정되었고, 2016. 5. 11. 대구지방법원 경주지원에서 특수상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 19. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인은 2011. 12. 중순경 울산 남구 B에 있는 'C' 사무실에서 피해자 D에게 "경주시 E(248평), F(46평) 임야(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 가지고 있는데, 1억 3,300만 원에 매도하겠다. 현재 임야에 G조합과 H 앞으로 근저당권 등이 설정되어 있으나, G조합에 대한 채권최고액 5억 8,500만 원의 근저당권과 지상권은 이 사건 임야를 포함한 여러 부동산을 공동담보로 하여 G조합에서 대출을 받은 것이기 때문에 위 임야에 해당하는 채무부담은 실제 4,100만 원밖에 되지 않는다. 네가 위 임야를 매수하면, 내가 책임지고 G조합에 대한 채권최고액 5억 8,500만 원의 근저당권과 지상권을 해지하여 공동담보에서 제외해 주고 4,100만 원에 대한 대출채무 부분만 승계할 수 있도록 해 주겠다. 그리고 근저당권자 H의 채권최고액 2억 원은 계약을 체결하는 즉시 해지해주겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인의 재정 상황이 아주 어려워 피해자로부터 받은 돈을 이 사건 임야의 대출채무 변제가 아닌 다른 용도에 사용할 생각이었고 달리 위 근저당권 담보부 채무들을 해결할 방법도 없었기에, 피해자에게 위 임야를 매도하더라도 약속대로 위 근저당권 등을 해지해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 이 사건 임야에 관한 매매계약을 체결하고 피해자로부터 2011. 12. 20.경부터 2012. 4. 27.경까지 사이에 계약금 5,200만 원과 중도금 4,100만 원 등 매매대금 명목으로 합계 9,300만 원을 교부받았다. 2. 피고인은 2012. 3. 초순경 울산 남구 I에 있는 'J' 골프연습장에서 위 피해자에게"내가 경주시 K 답(이하 '이 사건 답'이라 한다)에 개발공사를 해 주고 L으로부터 위 답의 일부분인 200평을 받기로 했다. 네가 나에게 6,000만 원을 지급하면 개발허가와 분할 동시에 위답 200평 부분을 네 앞으로 소유권이전등기를 해 주겠다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 이 사건 답의 개발공사를 진행하지도 않았고 위와 같이 재정 상황이 어려워 피해자로부터 받은 돈을 다른 용도에 사용할 생각이었기에, 피해자에게 약속대로 위답 200평 부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 3. 23. 경부터 2012. 4. 3. 경까지 사이에 이 사건 답 중 200평 부분에 관한 매매대금 명목으로 6,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(L, M 진술 청취) 1. 이행각서, 약정서, 약속이행각서 각 사본 1. 각 두레 전표, 무통장 입금증, 거래명세표 각 사본 1. 각 등기사항전부증명서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(관련 사건 목록 및 판결문 사본 등 첨부), 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인과 변호인의 주장 및 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인과 변호인은 이 사건 공소사실 중 제1항에 관하여, 피고인은 피해자와 체결한 매매계약에 따라 이 사건 임야에 관하여 피해자 명의로 소유권이전등기를 경료해주었고, 피해자로부터 5회에 걸쳐 나누어 지급받은 4,100만 원은 피고인의 G조합에 대한 대출금 변제 목적으로 지급받은 것이 아니라 위 임야를 포함한 경주시 N 일대의 토지에 대한 토목공사비가 부족해서 피해자에게 상황을 설명하고 부탁하여 필요할 때마다 피해자로부터 매매대금 '잔금'을 미리 당겨 받은 것이며, 위 임야에 설정되어 있던 G조 합의 공동근저당권과 H의 근저당권은 피해자로부터 매매대금을 모두 지급받으면 그때 말소시켜줄 계획이었으나, 피고인이 위 임야에 대해 토목공사를 완료하였음에도 피해자가 매매대금 잔금 4,000만 원을 피고인에게 지급하지 아니함에 따라 위 근저당권을 말소해주거나 위 임야를 공동담보에서 제외해 줄 수 없었던 것이므로, 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취의 법의도 없었다고 주장한다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래 관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적·소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 당시 피해자에게 이 사건 임야를 매도하더라도 약속한 대로 위 임야에 설정되어 있던 G조합과 H의 근저당권 등을 해지해 줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자가 위 임야를 매수하면 바로 G조합과 H의 근저당권 등을 해지하여 위 임야를 공동담보에서 제외해 줄 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 매매대금 명목으로 합계 9,300만 원을 교부받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 그 당시 피고인에게는 미필적으로나마 편취의 범의도 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, 당시 'O'이라는 핸드폰 가게를 운영하던 P의 소개로 전원주택부지를 조성하고 있다는 피고인을 알게 되었고, 피고인이 2011. 12. 경 피해자에게 자신이 소유하고 있는 이 사건 임야를 1억 3,300만 원에 매도하겠다면서 위 임야에 G조합과 H 앞으로 근저당권 등이 설정되어 있는데, G조합의 근저당권과 지상권은 이 사건 임야를 포함한 여러 필지의 부동산을 공동담보로 하여 G조합에서 대출을 받으며 설정된 것이어서 실제 위 임야에 해당하는 채무부담은 4,100만 원밖에 되지 않으니, 피해자가 위 임야를 매수하면 자신이 책임지고 G조합의 근저당권과 지상권을 해지하여 위 임야를 공동담보에서 제외시켜 주고 4,100만 원에 대한 대출금채무 부분만 승계할 수 있도록 해 주겠으며, 또한 H의 근저당권은 매매계약을 체결하는 즉시 해지해주겠다는 취지로 말하였고, 이에 피해자는 피고인과 이 사건 임야에 관하여 매매대금을 1억 3,300만 원으로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금 5,200만 원은 계약 시에 지급하고, 중도금 4,100만 원은 먼저 피해자 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 피고인의 G조합 대출금채무를 승계하는 것으로 갈음하고, 잔금 4,000만 원은 피고인이 위 임야에 대한 토목공사를 완료한 후 지급하기로 약정하였으며, 이에 따라 2011. 12. 20. 경부터 같은 달 28. 경까지 3회에 걸쳐 피고인에게 계약금 명목으로 합계 5,200만 원을 지급하였고, 피고인의 G조합에 대한 대출금채무를 승계하는 것보다는 이를 변제하여 G조합의 근저당권 등을 해지하는 것이 좋을 것 같아서 피고인에게 위 임야에 설정된 G조합의 근저당권 등을 해지해 달라며 2012. 3. 2. 경부터 2012. 4. 27. 경까지 5회에 걸쳐 중도금 명목으로 합계 4,100만 원을 지급하였다고 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 2) 피고인은 2011. 12. 경 피해자와 이 사건 임야에 관하여 위와 같은 내용의 매매계약을 체결하고, 피해자로부터 2011. 12. 20. 경부터 같은 달 28. 경까지 3회에 걸쳐 계약금 명목으로 5,200만 원을 교부받았으며, 이에 따라 2011. 12. 28. 경 2011. 12. 2. 자 매매를 원인으로 위 임야에 관하여 피해자 명의로 소유권이전등기가 경료되었으며, 이후 피고인은 2012. 3. 2.경부터 같은 해 4. 27.경까지 5회에 걸쳐 피해자로부터 합계 4,100만 원을 중도금 명목으로 교부받았다. 그러나 피고인은 위와 같이 피해자로부터 매매대금 명목으로 교부받은 돈을 피해자의 동의나 승낙을 받지 않은 채 자신이 추진하던 경주시 Q와 R 일대 토지개발사업의 자금 등으로 사용하였고, 위 매매계약 체결 당시 피해자에게 약정한 바와 달리 이 사건 임야에 설정되어 있던 H의 근저당권과 G조합의 근저당권 및 지상권을 해지해주거나 위 임야를 공동담보에서 제외해 주지도 않았다. 그로 인해 이 사건 임야는 결국 공동담보에 포함된 다른 토지와 함께 2014. 4. 30. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 제3자인 S 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다(한편 위 임야에 경료되어 있던 H의 근저당권설정등기와 G조합의 근저당권 및 지상권설정등기는 피고인의 노력에 의해서가 아니라 2014. 4. 30. 강제경매로 인한 매각에 의해 말소되었다). 3) 위 매매계약 당시 이 사건 임야는 매매대금으로 정한 1억 3,300만 원 이상의 가치가 있었다고 볼 수도 있으나, 위 임야에는 H과 G조합 앞으로 채권최고액 합계 7억 8,500만 원의 근저당권이 설정되어 있어서 피고인이 위 채권자들에게 채무를 변제하지 못할 경우 언제든지 위 채권자들의 신청에 따라 임의경매 등으로 다른 사람에게 소유권이 이전될 수 있었으므로, 피해자의 입장에서는 이 사건 임야를 매수할 경우 바로 위 임야에 설정되어 있던 H과 G조합의 근저당권 등을 모두 해지해주겠다는 피고인의 약속이 이 사건 매매계약의 체결 여부를 결정하는 데 중요한 사항이었다고 할 수 있다. 그러나 피고인은 검찰에서 피해자에게 이 사건 임야를 매도하기 전에 근저당권자인 H 등과 위 임야에 설정된 근저당권의 해지에 관하여 의논하거나 협의하지는 않았다고 진술하였고, H도 이 법정에서 그 당시 피고인이 피해자에게 이 사건 임야를 매도하면서 위 임야에 설정된 자신의 근저당권을 말소해주기로 한 사실을 전혀 몰랐다고 진술하였다. 4) 한편 피고인은 2011. 11.경 토지개발 사업을 위해 H으로부터 이 사건 임야를 포함한 경주시 Q 일대 토지를 매수하면서 재정 상황이 어려워 H에게 매매대금 중 잔금 2억 원 정도를 지급하지 못하였고, 위 토지를 담보로 G조합 등으로부터 5억 6,000만 원 정도의 돈을 대출받아 이를 대부분 자신이 추진하던 경주시 Q R 일대 토지개발사업의 자금으로 사용하였으나 운영자금이 부족하여 어려움을 겪고 있었으며, 그로 인해 피고인은 피해자로부터 이 사건 임야의 매매대금 명목으로 교부받은 돈(9,300만 원)을 그 용도와 달리 자신이 추진하던 위 토지개발사업의 자금으로 사용하였고, 이 사건 임야 외에 피해자에게 소유권을 이전해주기로 한 이 사건 답 중 200평 부분에 관하여 매매대금 명목으로 교부받은 돈(6,000만 원)도 위 토지개발사업의 자금으로 전부 사용하였다. 이와 같은 사정에 비추어 볼 때, 당시 피해자가 피고인의 재정 상황과 피고인이 추진하던 토지개발사업의 운영 상태, 매매대금 명목으로 피고인에게 지급한 금원의 실제 용도, 이 사건 임야에 근저당권이 설정된 경위와 그 피담보채무의 규모 및 해지 가능성 등에 대해 피고인으로부터 제대로 된 고지를 받았더라면 피고인과 매매계약을 체결하거나 피고인에게 계속적으로 매매대금 명목의 금원을 지급하지 않았을 것으로 보인다. 5) 이와 관련하여 피고인은 이 사건 매매계약을 체결한 후 피해자로부터 5회에 걸쳐 나누어 지급받은 4,100만 원에 대해 피고인의 G조합에 대한 대출금 변제 목적으로 지급받은 것이 아니라, 위 임야를 포함한 경주시 N 일대의 토지에 대한 토목공사비가 모자라자 피해자에게 상황을 설명하고 필요할 때마다 피해자에게 부탁하여 매매대금 잔금을 미리 당겨 받은 것으로서 그에 따라 매매대금의 지급순서가 변경되었고, 피고인이 토목공사를 완료하고 난 후 피해자와 사이에 피고인의 G조합에 대한 대출금채무를 피해자가 승계하는 대신 피고인이 피해자로부터 매매대금 잔금 4,000만 원을 지급받아 피고인의 돈 100만 원을 더해 위 대출금채무를 변제하는 방법으로 이 사건 임야를 공동담보에서 제외해 주기로 새로 합의하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자가 피고인의 위 주장과 배치되는 진술을 일관되게 하는 상황에서도 그 당시 피해자의 동의나 승낙으로 위 매매계약의 내용이 위와 같이 변경되었다거나 매매대금(중도금이나 잔금)의 지급방법에 관하여 피해자와 사이에 위와 같이 새로운 내용의 합의가 성립하였다는 점을 인정할 만한 어떠한 객관적인 입증자료도 제출하지 못하고 있는 점, 당초 매매계약에서 중도금으로 정한 금액이 4,100만 원이고, 비록 5회에 걸쳐 지급하기는 하였으나 피해자가 피고인에게 중도금 명목으로 지급한 금액이 합계 4,100만 원으로서 위 매매계약에서 정한 금액과 일치하는 점, 피고인은 피해자로부터 이 사건 임야의 매매대금 명목으로 교부받은 돈을 위 임야에 설정된 근저당권을 해지하기 위해 그 담보채무를 변제하는데 사용하지 않고 자신이 추진하던 경주시 Q와 R 일대 토지개발 사업자금 등으로 사용한 점, 피해자는 수사기관에서 판시 범죄사실 제2항과 관련하여 이 사건 답 중 200평 부분에 대한 소유권을 이전해준다고 해서 그 매매대금 명목으로 피고인에게 교부한 6,000만 원을 피고인이 추진하던 경주시 Q 일대 토지개발사업의 자금으로 사용할 줄을 정말 몰랐고 만약 이러한 사정을 알았다면 피고인에게 결코 위 돈을 지급하지 않았을 것이라고 진술하였는바, 이는 피해자가 이 사건 임야의 매매대금 명목으로 피고인에게 교부한 돈의 사용처와 관련하여서도 마찬가지라고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 변소는 쉽사리 납득하기 어렵다. 6) 이상의 사정을 종합해 보면, 이 사건 당시 피고인은 피해자에게 이 사건 임야를 매도하더라도 그 매매계약에서 약정한 대로 위 임야에 설정되어 있던 G조합과 H의 근저당권 등을 해지해주거나 위 임야를 공동담보에서 제외해 줄 수 있는지 여부가 불확실한 상황이었음에도 불구하고 마치 피해자가 위 임야 매수하면 즉시 위 임야에 설정되어 있던 근저당권 등을 해지하여 공동담보에서 위 임야를 제외해 줌으로써 위 임야에 관한 완전한 소유권을 취득할 수 있는 것처럼 말하여 피해자를 기망하였다고 봄이 상당하다. 또한 피고인은 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하고 피해자로부터 계약금과 중도금 명목으로 금원을 교부받을 당시 피해자와 약정한 대로 위 임야에 설정되어 있던 G조합과 H의 근저당권 등을 해지해주거나 위 임야를 공동담보에서 제외해 줄 능력이 없거나 부족하다는 사실을 인식한 상태에서 위 약정을 이행하지 못하더라도 어쩔 수 없다고 용인하며 그 범행에 나아간 것으로 보이므로, 피고인에게는 적어도 미펄적으로나마 편취의 범의가 있었다고 할 것이다. 양형의 이유 ■ 본건 범행수법과 태양, 범행의 경위와 당시 정황 등에 비추어 그 죄질 및 범정이 좋지 아니한 점, 본건 범행으로 인해 결국 피해자는 피고인에게 거액의 대금을 지급하고도 이 사건 임야와 답 등 부동산의 소유권을 취득하지 못하는 결과가 발생하였고, 본건 범행으로 인한 피해 금액이 합계 1억 5,000만 원을 넘어 그 죄책이 중한 점, 본건 범행 시로부터 무려 7년이 지난 현재까지도 피해자와 합의하거나 피해 회복이 전혀 이루어지지 아니하였고, 이에 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, 동종 범행으로 수차례 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질러 그 비난가능성이 클 뿐만 아니라 재범의 위험성도 상당한 점 등을 고려할 때, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응한 실형의 선고가 불가피하다. ■ 다만, 피고인이 일부 범행에 대해서는 시인하며 반성하는 태도를 보이는 점, 본건 기망행위가 악의적·계획적이라거나 편취의 범의가 적극적 · 확정적이라고는 보이지 않는점, 이 사건 범행과 각 판결이 확정된 판시 사기죄, 배임죄, 특수상해죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 피고인의 건강상태가 좋지 않은 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.