서울중앙지방법원-2020재고합4

공소사실의 요지 별지 공소사실 기재와 같다. 2. 사건의 진행경과 가. 재심대상판결의 확정 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인들 겸 재심청구인(이하 '피고인'이라고만 표시한다) D, C, E(개명 전 이름 F)과 피고인 망 A, 망 B는 1976. 11. 25. 국가보안법, 반공법위반 등 별지 공소사실로 서울형사지방법원에 공소제기되었고, 서울형사지방법원은 1977. 4. 6. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인 망 A에게 무기징역을, 피고인 망 B에게 징역 7년 및 자격정지 7년을, 피고인 C에게 징역 3년 및 자격정지 3년을, 피고인 D에게 징역 4년 및 자격정지 4년을, 피고인 E에게 징역 2년에 집행유예 3년 및 자격정지 2년을 각 선고하였다(서울형사지방법원 1977. 4. 6. 선고 76고합1045 판결, 이하 위 판결을 '이 사건 재심대상판결'이라 하고, 위 사건을 칭할 때에는 '이 사건 재심대상사건'이라고 한다). 피고인 E에 대한 위 판결은 피고인 E과 검사가 항소하지 않아 그대로 확정되었다. 2) 재심대상판결에 대해 검사와 피고인 망 A, 망 B, C, D가 서울고등법원에 항소하였으나, 서울고등법원은 1977. 7. 14. 검사 및 피고인의 항소를 모두 기각하였고(서울고등법원 77노813호), 피고인 망 A, 망 B, C, D가 상고하였으나, 대법원은 1977. 10. 11. 상고를 모두 기각하여(대법원 77도2470호) 위 피고인들에 대한 재심대상판결이 그대로 확정되었다. 나. 재심절차의 경과 1) 피고인 망 A은 1983. 5. 6. 사망하였고, 피고인 망 B는 2006. 8. 23. 사망하였다. 2) 피고인들은 2020. 3. 30. 이 법원에 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고(피고인 망 A, 피고인 망 B에 대하여는 그 자녀인 피고인 D가 재심을 청구하였다), 이 법원은 2021. 9. 8. '재심대상사건의 수사에 관여한 경찰관들은 피고인들을 피의자동행이라는 명목으로 강제로 연행하여 구속영장 발부 없이 구금하다가 내무부 치안본부로 인계하였고, 치안본부는 구금일로부터 24일 또는 28일 후에야 비로소 구속영장을 발부받아 집행하였는데(피고인 E은 3일 동안 영장 없이 구금되었다), 이와 같은 수사기관의 인신구속은 적법절차를 위반하여 긴급구속의 절차를 밟지 않고 피고인들을 불법으로 구금한 것으로서 형법 제124조 제1항에서 정한 불법체포·불법감금죄에 해당한다'는 이유로 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정(이하 '이 사건 재심개시결정'이라 한다)을 하였으며, 위 재심개시결정은 그대로 확정되었다. 3. 피고인들 및 변호인의 주장 피고인들은 공소사실 기재와 같은 행위를 한 바 없다. 6. 25. 이후 행방불명되었던 G(피고인 망 A의 조카)가 1976. 9. 19. 밤중에 갑자기 피고인 망 A의 집으로 찾아와, 피고인 D가 잠에서 깨 G와 인사하였고, 피고인 망 A과 G는 대한민국과 북한에 남아있는 서로의 친척들에 대한 안부를 물었을 뿐이다. 4. 판단 가. 관련 법리 재심개시의 결정이 확정된 사건에 대하여는 법원이 그 심급에 따라 다시 심판하여야 한다(형사소송법 제438조 제1항). 제1심 확정판결에 대한 재심심판절차에서 법원은 종전 소송절차의 증거를 그대로 사용해서는 안 되고, 증거신청, 당사자의 의견진술, 증거결정 및 증거조사의 실시 등 증거조사절차 과정 전체를 새로이 진행한 후 증거능력이 인정되고 적법한 증거조사를 마친 것에 한해서 범죄사실을 인정할 증거로 삼을 수 있다. 수사기관이 헌법과 형사소송법에 정한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조). 또한 임의성 없는 진술, 즉 허위진술을 유발하거나 강요할 위험성이 있는 상태 아래 이루어진 진술은 그 자체로 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있고, 나아가 그러한 진술에 대하여 증거능력을 부여한다면 그 진위를 떠나 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여질 우려가 있으므로, 이를 증거로 삼을 수 없고, 그러한 임의성에 다툼이 있을 때에는 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 참조). 나. 검사가 신청한 증거들에 대한 증거능력에 관한 판단 1) 이 사건의 증거관계 검사가 제출한 이 사건의 증거관계, 피고인들의 이에 대한 증거의견, 이 법원의 증거결정은 아래 표와 같다(일응 증거채택을 한 뒤 판결서에서 구체적으로 증거능력 여부를 판단하기로 한 증거도 포함하는바, 이 경우는 “△”로 표시한다). 2) 증거능력에 대한 구체적 판단 이 법원이 재심개시 이후 변론종결일 이전에 증거 기각한 증거를 제외한 나머지 증거들의 증거능력에 관한 판단은 아래와 같다. 가) 참고인 H가 이 사건 재심대상사건 공판절차에서 작성한 진술서(증거목록 순번 3번) 공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인의 지위에서 방어권을 행사하게 된다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조). 검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 한다면, 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 검사가 수사기관으로서의 권한을 이용하여 일방적으로 법정 밖에서 유리한 증거를 만들 수 있게 하는 것이므로 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 수 있으므로 피고인이 이를 증거로 하는 것에 동의하지 않는 한 증거능력이 없고, 위 참고인이 나중에 법정에 증인으로 출석하여 위 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다 하더라도 위 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없음은 마찬가지이다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인들에 대하여 1976. 11. 25. 공소제기가 이루어졌는데, 위 H 작성 진술서(증거목록 순번 3번)는 그 이후인 1977. 3. 15. 수사기관에서 작성되어 1977. 3. 16. 이 사건 재심대상사건 공판절차에 제출된 것으로 보이는바, 위 진술서는 수사기관이 이 사건 재심대상사건 공소제기 후 H로부터 작성받은 진술서로, 실질적으로 피고인들에게 불리한 진술을 기재한 수사기관 작성의 진술조서에 해당한다(형사소송법 제312조 제5항, 제4항). 따라서 위 진술서에 관하여는 피고인들이 증거로 할 수 있음에 동의하여야 비로소 피고인들에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다고 할 것인데, 피고인들이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않고 있으므로, 그 증거능력을 인정할 수 없다. 나) 피고인 E을 제외한 나머지 피고인에 대한 각 검사 작성 피의자신문조서(증거목록 순번 52번 내지 60번) 위 피고인들 주장의 요지 위 피고인들은 경찰에서 불법으로 구금당하였고 고문 등 가혹행위를 당하였는바, 그로 인한 임의성 없는 심리상태가 검사에게 조사받을 때에도 그대로 계속되고 있는 상태에서 공소사실 기재 각 범행에 대하여 자백하는 진술을 한 것이므로, 위 각 피의자신문조서는 증거능력이 없다. 관련 법리 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조). 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록에 의하면, 피고인 망 A, 망 B, D는 각 1976. 9. 20.에, 피고인 C는 1976. 9. 24. 여수경찰서 경찰관에 의하여 피의자동행이라는 명목으로 강제로 연행되었고, 피고인 E은 1976. 10. 15. 치안본부 경찰관에 의해 피의자동행이라는 명목으로 강제로 연행되었다가 1976. 10. 18. 석방된 사실, 피고인 망 A, 망 B, C, D는 이후 내무부 치안본부(이하 '치안본부'라 한다)로 신병이 인계되고, 치안본부 경찰관은 피고인 망 A, 망 B, C, D에 대하여는 각 강제연행 일시로부터 24일 또는 28일이 경과한 후인 1976. 10. 18. 구속영장을 발부받아, 1976. 10. 19. 각 집행한 사실이 인정된다. 구체적 판단 앞서 본 관련 법리에 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들은 경찰 조사단계에서 고문 등 가혹행위나 부당한 신체구속 등의 사정으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 것으로 보이므로, 위 피고인들에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 증거능력이 없다. 피고인 망 A, 망 B, C, D, E은 수사기관에 의하여 영장 없이 강제로 연행되었다. 피고인들에 대한 수사가 이루어질 당시의 구 형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형사소송법'이라고 한다) 제201조 제1항에 의하면 수사기관은 사전에 구속영장을 발부받아야 피의자를 구속할 수 있다. 위 구 형사소송법 제206조 제1항에 의하면 검사는 긴급을 요하여 구속영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 피의자를 구속할 수 있으나, 이러한 경우에도 수사기관이 피의자를 계속 구속하려면 지방법원판사가 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에, 기타의 시 또는 군에서는 72시간 이내에 구속영장을 발부받아야하고, 구속영장을 발부 받지 못한 경우 피의자를 즉시 석방하여야 한다(구 형사소송법 제207조 제1항, 제2항). 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 위 피고인들에 대한 사후 구속영장은 위 피고인들이 실질적으로 구금된 날로부터 24일 내지 28일 이후에야 발부되었고, 위 구속영장 발부 시까지 위 피고인들이 석방되지도 않았는바, 구속영장 발부 전까지의 구금은 불법구금에 해당한다. 이 사건 기록에서 나타나는 피고인 C, D, E의 진술에 비추어 볼 때, 피고인들은 경찰에서 불법구금을 당하는 동안 아래와 같은 고문과 가혹행위를 당하였다고 볼 상당한 의심이 든다. 피고인 D는 재심개시 전 이루어진 변호인과의 문답 과정에서 '여수경찰서에서 조사를 받는 동안 경찰이 발로 차고, 밤에도 잠을 재우지 않았으며, 졸면 머리를 때렸다. 여관으로 옮겨진 다음 조사를 받으며 경찰이 서류철로 머리를 때리거나, 쇠몽둥이를 손가락 사이에 끼워 비틀어 돌려 손가락이 퉁퉁 부었다. 그 쇠몽둥이로 머리와 등도 맞았고, 경찰들이 먹을 것도 주지 않고 잠도 재우지 않는 고문을 당하였다. 본인이 당하는 것보다 옆방에서 피고인 망 A이 비명을 지르는 소리, 물을 끼얹는 소리가 들리는 것이 힘들었다. 경찰관이아버지가 고문 그만 당하게 하려면 사실대로 다 써야한다. 왜 아버지와 말이 맞지 않느냐. 이렇게 써야 네 아버지가 더 맞지 않는다고 했다. 서울로 올라올 당시 피고인 망 A은 고막이 터져 귀에서 턱으로 흐른 피가 굳어 있었고, 피고인 망 B는 외상은 없었지만 얼굴이 하얗게 질려 벌벌 떨고 있었다'는 취지로 진술하였다[피고인 D에 대한 문답서(변호인 제출 증 제10호증), 재심청구서 159쪽 내지 161쪽 참조]. 피고인 C도 변호인과의 문답 과정에서 '배를 타고 고기잡이를 나갔다가 속히 항구로 귀환하라는 무전을 받고 항구로 돌아갔더니 자기를 보자마자 경찰관들이 다짜고짜 경찰서로 끌고 갔다. 경찰서 사무실에 아버지가 있었고 아버지 앞에서 자기를 나무몽둥이로 마구 때렸다. 아버지(피고인 망 A)도 많이 맞았는데 참다못한 아버지가 도망가자 아버지를 찾아오라면서 더 때렸다'는 취지로 진술하였다[위 재심청구서 30 내지 31쪽, 문답서(변호인 제출 증 제9호증) 참조]. 피고인 E도 변호인과의 문답 과정이나, 재심개시 후 작성한 진술서를 통해 '자신은 만삭이라 직접 구타당하지는 않았으나, 남편(L)는 많이 맞았다. 구금당하는 동안 경찰들이 온갖 욕설을 퍼붓고, 협박을 당하였으며, 잠을 재우지 않았다'[피고인 E에 대한 문답서(변호인 제출 증 제8호증)]고 진술하거나, '억지 자백을 강요하며 온갖 욕설과 함께 물고문실을 보여주며 저기 들어가면 살아서 나오지 못한다고 윽박질렀다', '석방되고 얼마 뒤 남자 두 명이 찾아와 지하실에 한 달 넘게 가둬두고 잠도 제대로 재우지 않았다. 조사받고 방으로 가는 중에 복도에서 아버지를 만났는데, 마치 산송장을 보는 듯 했다. 아버지를 불러보고, 안아보고 싶었지만 그러지 못하고 스쳐지나 갔다'는 내용을 진술하였다[피고인 E 진술서(변호인 제출 증 제20호증), 2021. 8. 11.자 변호인 의견서 1쪽 내지 3쪽] 피고인 E은 2021. 8. 11. 이 사건 재심개시결정 절차의 심문기일에 출석하여 '수사기관에서 조사를 받던 중 아버지(피고인 망 A)를 보았는데 산송장 같았다. 무서워서 아버지라고 부르지도 못했다'고 진술하기도 하였다. 이와 같이 피고인들은 수사기관에서 조사를 받으면서 그 당시에 있었던 고문과 그로 인해 자백에 이르게 된 경위에 관하여 직접 경험하지 않은 사실을 꾸며서 진술한다고 보기 어려울 정도로 구체적으로 진술한 반면, 재심개시 후 이러한 임의성에 대한 의문점을 없애는 검사의 적극적인 증명은 이루어지지 않았다. 위 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서는 피고인들에 대한 구속영장이 발부된 이후, 1976. 11. 10경부터 1976. 11. 18.경 사이에 작성되었다(증거목록 순번 53번 내지 61번). 그러나 피고인들이 종래의 구금이 불법구금임을 이유로 구금장소에서 석방되는 등의 사정은 없어, 그 구속영장 발부를 전후하여 위 피고인들의 신병에 별다른 변동이 없었다(특히 피고인 망 A, B의 경우에는 조사 장소가 서울구치소이기도 하였다). 피고인들 중 피고인 망 A을 제외하면 중등교육 수료 이상의 교육을 받은 사람은 없는 것으로 보이는바, 피고인 망 B는 가정주부로 별다른 직업이나 사회 경험이 없었고, 피고인 C는 경계성 지능장애(변호인이 제출한 증제15호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고인 C는 지능지수 73, 사회성 연령 12.0세, 사회적 지능 75으로, 인지 평가상 “경계성” 수준이다)로 초등(국민)학교를 겨우 졸업한 어부였으며, 피고인 E은 24세, 피고인 D는 20세의 젊은 여성이었다. 한편 피고인들은 이미 여수경찰서, 치안본부 등에서 수사를 받으면서 다수의 진술서, 피의자신문조서를 작성하였는데, 후술하는 바와 같이 그 문서에는 과거에 있었던 사실에 관하여 대남공작원들과의 접선 일시, 그 당시 나누었던 구체적인 대화의 내용, 공소사실에 따른 포섭 대상자들의 주소, 전화번호 등을 세부적인 부분까지 지나치게 상세하게 기재되어 있다. 이는 그 진술 등이 수사기관의 집요한 반복적인 질문과 답변, 이를 통한 세부내용의 보충 및 다시 동일한 과정의 반복 등을 통해 임의성이 의심가는 상황에서 행해졌음을 추단케 하는 사정 중 하나라고 할 것인데, 이후 피고인들이 검사로부터 신문을 받으면서 변호인의 조력을 받은 사정 등이 보이지 아니하고, 그 외에도 피고인들이 법률적 소양 등이나 학식을 갖추어 수사기관의 위법한 수사상황 내지 검사 이전의 수사기관에서의 진술을 자유롭게 번복하는 등 임의성 있는 진술을 할 수 있었다고 볼 별다른 자료가 없다. 이러한 사정을 종합하면 위 각 피의자신문조서를 작성할 당시 피고인들이 추가적인 가혹행위를 당한 바 없거나 사후에 구속영장이 발부되었다고 할지라도, 피고인들이 검찰 이전의 수사단계에서 장기간의 불법구금, 가혹행위 등을 당한 점에 미루어 볼 때 이전 수사단계에서의 심리적 압박감이나 정신적 강압상태가 검찰 조사단계까지 계속되어 진술하게 된 것으로 의심할 만한 충분한 이유가 있다. 다) 공판조서 중 피고인들 진술부분(증거목록 순번 2, 4, 5, 8, 9, 13번), 각 항소이유서(증거목록 순번 6, 7번), 각 상고이유서(증거목록 순번 10, 11, 12, 14번) 피고인들 주장의 요지 위 각 증거는 피고인들에 대한 수사기관에서의 가혹행위 등으로 인한 임의성 없는 심리상태가 계속되어 법정에서도 공소사실을 자백하였고, 그러한 심리상태가 계속되어 피고인들이 항소이유서, 상고이유서를 작성하여 제출한 것이므로, 자백취지의 법정진술 및 각 항소이유서, 상고이유서에 기재된 자백취지의 진술도 임의성이 없다. 판단 (가) 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있으므로(형사소송법 제311조), 피고인들의 이 사건 재심대상사건 및 항소심 법정진술이 기재된 각 공판조서는 원칙적으로 증거능력이 인정된다. 또한 피고인들은 항소이유서, 상고이유서를 스스로 작성하여 법원에 제출하였음은 다투지 않고 있다. (나) 피고인이 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 되고, 피고인이 수사기관에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 법정에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도3029 판결 등 참조). (다) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 이 사건 재심대상사건 공판 및 그 항소심 절차에서 한 각 법정진술 및 피고인들이 작성하여 제출한 각 항소이유서, 상고이유서는 그 진술의 임의성을 인정할 수 있다. 이 사건 재심대상사건의 제2, 3회 공판기일 및 항소심에서의 공판기일에는 피고인들에 대하여 국선변호인이 선임되어, 변호인이 출석한 상태에서 피고인들의 진술이 이루어졌다. 피고인 E을 제외한 나머지 피고인들은 1977. 3. 2. 이 사건 재심대상사건의 제2회 공판기일에서 위와 같이 변호인의 조력을 받으면서 진술하였는데, 피고인들은 대부분의 공소사실을 인정하였으나 일부 공소사실에 관하여는 이를 부인하기도 하였다. 구체적으로 피고인 망 A은 자신에 대한 공소사실 라.항과 관련하여 피고인 망 B의 관여 사실을 부인하였고, 공소사실 바.항과 관련하여 맹세문을 작성한 사실을 부인하였으며, 피고인 망 B는 자신에 대한 공소사실 마.항과 관련하여 수사기관에서 한 진술과 달리 G 등에게 사진을 제공한 사실을 부인하였고, 피고인 C는 자신에 대한 공소사실 가.항과 관련하여, 수사기관에서의 진술과 달리 G 등으로부터 돈을 받은 사실은 없다고 부인하였으며, 피고인 D는 수사기관에서의 진술과 달리 1976. 9. 19. 피고인 망 A을 깨운 바 없다고 부인하였다. 이러한 부인 진술은 공판기일에서 피고인들의 이익되는 사실 진술권이 보장되고 실제로 피고인들이 그러한 진술을 하였음을 보여준다. 이 사건 재심대상사건 공판은 1977. 3. 2. 변론종결 되었다가 피고인 E에 대한 공소사실이 병합되어 변론이 재개되었다. 피고인 E은 1977. 3. 23. 이 사건 재심대상사건의 제3회 공판기일에서 공소사실을 인정하는 취지의 진술을 하였는데, 피고인 E은 그 무렵 석방되어 있었으며, 위와 같은 법정진술도 변호인의 조력을 받으며 이루어졌다. 이 사건 재심대상판결 선고 이후, 피고인 E을 제외한 나머지 피고인들은 항소를 진행하면서 공소사실에 관한 상세한 경위와 이유를 밝히면서, 일부 공소사실에 대하여 부인하거나, 유리한 양형사유들을 기재하였다. 피고인 망 A, C는 이 사건 재심대상사건의 제2회 공판기일에서 부인한 공소사실에 대하여는 항소이유서에도 대체로 이를 부인하는 태도를 유지하였으며, 피고인 C는 R 경비상황을 알려준 사실을 추가적으로 부인하기도 하였다. 위 피고인들은 항소심 제1회 공판기일에서도 변호인 S의 조력을 받으며 각 항소이유서를 진술하였다. 라) H가 피고인들에 대한 수사과정에서 작성한 각 진술서(증거목록 순번 27번 내지 29번) 원진술자 H의 사망과 증거능력 참고인 H는 2013. 2. 3. 사망하였으므로, 위 참고인이 공판기일에 진술할 수 없는 때에 해당하여 형사소송법 제314조 단서에 따라 위 각 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 증명된 때에 이를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 피고인들 주장의 요지 위 각 진술서는 다음과 같은 이유로 그 증거능력이 인정되지 않는다. 위 각 진술서에는 날짜 기재가 누락되어 있는바, 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 볼 수 없으므로, 그 증거능력이 없다. H는 위 각 진술서를 작성할 당시 수사기관에서 조사받는 피의자의 지위에 있었으므로, 위 각 진술서는 실질적으로 피의자신문조서에 해당한다. 따라서 H는 그 진술서를 작성함에 있어 진술거부권을 고지 받았어야할 것인데, 그와 같은 진술거부권의 고지를 받은 바 없다. H는 남파간첩으로, 그 진술에 따르더라도 북한이 R에서 펼친 일련의 간첩 작업을 총괄하던 자이므로, 피고인들에 대한 공소사실에 있어 피고인들과 공범관계에 있다. 따라서 피고인들이 위 각 진술서의 내용을 부인하는 이상 H가 작성한 진술서는 형사소송법 제312조 제3항에 의하여 증거로 쓸 수 없다. H가 작성한 진술서 중 H가 직접 관여하였다는 1976. 3. 이전의 공소사실의 증명에 관한 부분은 H가 직접 경험한 것이 아니라, 다른 남파간첩들로부터 전해들은 진술내용을 기재한 서류로서 재재전문증거에 해당하므로, 피고인들이 증거로 사용함에 동의하지 않는 이상 증거능력이 없다. H는 남파간첩으로, 당시의 수사기관에 협조할 수밖에 없는 상황이었다. H가 작성한 위 각 진술서는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것이라고 할 수 없으므로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다. 위 각 진술서의 구성 및 내용, 작성경위 (가) 증거목록 순번 27번 진술서 위 진술서는 1976. 10.경 H가 'R 엄호 연락거점 확보 공작을 진행함에 있어 지득한 사실, 본인이 진행한 공작에 대하여 별지 여하와 같이 진술한다'는 부분과(증거목록 순번 27번, 증거기록 2권 188쪽, 189쪽), 그에 별지로 첨부된 구체적인 진술서(같은 증거, 증거기록 2권 190쪽 내지 248쪽, 이하 '별지 첨부 진술서'라 한다)로 구성되어 있다. '별지 첨부 진술서'는 H가 간첩 등 혐의로 수사기관의 조사를 받던 중 1976. 9. 23.경 작성한 것으로, 1976. 2. 1. G와 만난 다음 R 공작 총화 보고문건을 열람하거나 G의 진술을 듣고 이른바 'R 공작' 중 기존에 이루어진 공작내용을 지득한 내용을 진술한 부분(같은 증거, 증거기록 2권 194쪽 내지 207쪽, 이른바 '1차 공작'부터 8차 공작'까지), H가 1976. 3.경 이후 'R 공작'에 인입되어 1976. 3. 5.경, 1976. 5. 3.경, 1976. 9. 19.경 직접 진행한 3차례 공작에 관한 부분(같은 증거, 증거기록 2권 207쪽 내지 248쪽, 이른바 '9차 공작'부터 '11차 공작'까지)으로 이루어져 있다. (나) 증거목록 순번 28번 진술서 위 진술서는 H가 '9차 공작'부터 '11차 공작'에 이르기까지 3차례 대남공작을 진행하면서 피고인 망 A, D와 접선한 방법을 그 내용으로 한다. (다) 증거목록 순번 29번 진술서 위 진술서는 H가 '9차 공작' 이전에 진행된 'R 공작'의 공작 내용을 G로부터 전해듣거나, 공작사업 총화보고 문건을 읽고 이해한 내용으로, G가 피고인 망 A, C로부터 R 해안 경비상황을 전해들었다는 것을 그 내용으로 한다. (라) 위 각 진술서 작성 경위 기록(검사가 제출한 각 추가증거, H가 위 각 진술서 작성 시 특신상태를 증명하기 위한 용도로 검사가 제출하였는바, 위 각 진술서 작성의 특신상태 판단을 위한 전제사실로 검사가 제출한 위 추가증거를 통하여 각 진술서의 작성경위를 살펴본다)에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. H는 1979. 9. 19. 북한에 의해 R에 간첩으로 파견되었다가, 동행한 간첩인 G, T을 사살하고 자수하였다. H에 대하여 국가보안법, 반공법위반, 간첩 등의 혐의로 1976. 9. 20. 사건이 접수되어(추가증거목록 순번 7번, 추가증거기록 178쪽) 수사기관에서 조사를 받게 되었다. 중앙정보부가 작성한 사건송치서에는 H가 1966. 12.경부터 1976. 9. 19.경까지 진행하였던 일련의 대남공작활동이 H에 대한 범죄사실로 기재되어 있고(추가증거목록 순번 6번, 추가증거기록 22쪽 내지 86쪽), 그와 같은 범죄사실 중 일부에는 H가 1976. 1.경 이후로 R 일대의 간첩 공작을 담당하는 공작조의 조장이 되어 1976. 3. 5.경, 1976. 5. 3.경, 1976. 9. 19.경 3차례에 걸쳐 대한민국에 잠입한 뒤, 피고인 망 A, 망 B, D 등과 접선하여 간첩활동을 하였다는 것도 포함되어 있다(같은 증거, 추가 증거기록 58쪽 내지 86쪽, 이른바 '9차 공작'부터 '11차 공작'). H는 위와 같은 혐의사실로 수사기관 조사를 받던 중, 1976. 9. 23. 자신이 1966. 12.경부터 진행해왔던 일련의 대남공작 과정을 자세히 진술한 진술서를 작성하였는데(추가증거목록 순번 10번, 추가증거기록 193쪽 내지 409쪽), '별지 첨부 진술서'는 H가 위와 같이 작성한 진술서의 일부(추가증거목록 순번 10번, 추가증거기록 295 내지 353쪽)이다. H는 1977. 2. 22. 수사기관으로부터 위와 같은 범죄사실에 관하여 기소유예 처분을 받았다. 작성일자 미기재에 따른 증거능력의 유무(위 주장에 관한 판단) (가) 수사과정에서 작성된 진술서의 증거능력 인정 기준 수사기관이 상대적으로 엄격한 조서의 증거능력 인정 요건을 탈피하기 위해 조서로 작성되어야할 내용을 진술서 형식으로 작성하는 것을 방지하기 위한 현행 형사소송법 제312조 제5항의 기본이념은 위 각 진술서 작성 당시에도 적용되어야 한다고 봄이 상당하다. 앞서 본 위 각 진술서 작성 경위에 비추어 보면 위 각 진술서는 수사기관에서 작성된 것으로 일응 보이고, 이러한 경우 검사가 위 각 진술서가 수사과정에서 작성된 진술서가 아님을 증명하지 못한다면 그 진술서는 현행 형사소송법 제312조 제5항의 수사과정에서 작성된 진술서와 같이 진술조서에 준하여 그 증거능력이 인정되어야 할 것인데, 이 사건에서 진술자가 조사받기 전 자의로 자신의 진술을 정리하여 위 각 진술서를 작성한 것임을 인정할 아무런 자료가 없다. 한편, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 하는바(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리는 진술증거에도 일부 적용될 수 있다. (나) 증거능력에 관한 구체적 판단 위 각 진술서 작성 당시 적용되던 구 형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정되기 전의 것) 제50조는 '조서에는 조사 또는 처분의 연월일시와 장소를 기재'하도록 규정되어 있으나, H가 작성한 위 각 진술서는 그 작성일이 '1976년 10월'이라고 기재되어 있을 뿐, 그 구체적인 작성일자는 적혀 있지 않다. 그러나 위 각 진술서의 작성일자가 누락된 것이 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 경우라고 보기 어렵고, 그것이 증거능력을 배제할만한 사유에 해당한다고 보이지는 아니한다. 그 이유는 다음과 같다. 위 구 형사소송법은 진술서의 형식에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않았는바, 위 구 형사소송법 제48조 제1항은 피고인, 피의자, 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인을 신문하는 때에는 조서를 작성하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 참고인의 진술은 조서의 작성대상에서 제외되어 있었다. 위 구 형사소송법에는 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여, 수사기관이 작성한 조서의 증거능력에 관한 규정을 준용하도록 하는 현행 형사소송법 제312조 제5항과 같은 규정은 존재하지 않았고, 사인이 작성한 진술서와 수사과정에서 작성한 진술서를 구별하지 않고 구 형사소송법 제313조 제1항에서 한꺼번에 규정하고 있었다. 또한 위 각 진술서가 작성될 당시에는 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 피의자신문조서에 기재되어야할 진술내용을 진술서 형식으로 피의자로 하여금 작성하여 제출케 한 경우, 증거능력에 관한 판단은 피의자신문조서와 동일하게 보아야 한다는 대법원 판결(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1479 전원합의체 판결)이 선고되기 전이었고, 위 대법원 판결에는 수사과정에서 작성된 진술서도 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 판단해야 한다는 별개의견도 존재하였는바, 수사과정에서 작성된 진술서에 관하여 조서와 같이 엄격한 방식의 작성 방식을 거쳐야 한다는 점이 법리적으로 명확하게 확립되기 전이었다고 보인다. 나아가 수사기관이나 H가 위 각 진술서의 작성일자를 누락한 것이 구체적인 작성일자를 외부에 은닉하기 위한 것이라거나, 이를 통해 증거능력 인정에 관한 법원의 판단을 회피하기 위한 것이라는 정황도 보이지 않으며, 위 기재에 의하더라도 H가 작성한 각 진술서가 피고인들에 대한 공소제기 전 작성된 것임은 명확하므로, 구체적 날짜가 기재되지 않은 것만으로는 증거능력이 부정되어야할 만한 위법사유로 보기 어렵다. 나머지 주장(위 , , 주장)에 관한 판단 (가) 관련 법리 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 '진술조서, 진술서, 자술서'라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 특히 조사대상자의 진술 내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7098 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결 등 참조). 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 형사소송법 제312조 제3항은 형법 총칙의 공범 이외에도, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 자들 사이에서도 적용된다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 등 참조). 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. 나아가 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조). (나) 내용부인 및 진술거부권 미고지에 따른 증거능력 판단(증거목록 순번 27번 진술서 중 '9차 공작'부터 '11차 공작'까지 부분 및 28번 진술서) 증거목록 순번 27번 진술서 중 '별지 첨부 진술서'의 부분은 H가 1976. 9. 23. 경 H 자신이 진행한 대남공작을 전체 망라하여 작성한 진술서 'R 공작'에 관한 일련의 부분을 발췌한 것이고, 증거목록 순번 28번 진술서는 H가 위와 같이 3차례 공작을 진행하면서 피고인 망 A, D와 접선한 방법에 관한 것이다. 그런데 H는 위 진술서를 작성할 무렵 1976. 3. 5.경부터 1976. 9. 19.까지 3차례 걸쳐 있었던 일련의 대남공작(이른바 '9차 공작'부터 '11차 공작')과 관련하여, 대한민국에 잠입하여 피고인 망 A, 망 B, D와 접선한 뒤 간첩활동을 한 피의사실로 수사기관으로부터 조사를 받고 있었음은 앞서 살펴본 바와 같다. H가 작성한 각 위 진술서(증거목록 순번 27번, 28번)는 H의 진술은 단순히 피고인들에 대한 공소사실의 혐의에 관한 내용에 그치는 것이 아니라, H가 대한민국에 잠입하여 피고인 망 A, D와 간첩활동을 하였다는 내용을 비롯하여 피고인들과 무관한 H의 잠입, 간첩활동에 관한 내용까지도 포함되어 있다. 따라서 위 각 진술서는 제3자인 피고인들의 피의사실 뿐만 아니라 자신의 범행사실에 관한 것임은 분명하므로, 위 각 진술서는 그 실질이 피의자신문조서의 성격을 갖는다고 할 것인데, H가 위 각 진술서를 작성할 당시 진술거부권을 고지 받았다는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 위 각 진술서는 적법절차를 위반하여 작성된 서류이다. 또한 이와 같은 H에 대한 혐의사실은 피고인 망 A에 대한 공소사실 아.항 내지 차.항, 피고인 망 B에 대한 공소사실 바.항, 피고인 D에 대한 공소사실 라.항 및 마.항의 각 공소사실과는 필요적 공범 내지는 대향범의 관계에 있다. 따라서 위 피고인들이 위 진술서에 대하여 내용부인 취지로 부동의하는 이상, 위 각 진술서를 위 피고인들에 대한 해당부분의 증거로 쓸 수 없다. (다) 특히 신빙할 수 있는 상태의 존부(형사소송법 제314조, 제316조 제2항) H는 2013. 2. 3. 사망하였으므로, H가 작성한 위 각 진술서는 H의 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태' 하에서 이루어져야 피고인들에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 위 각 진술서 중 이른바 '2차 공작'부터 '8차 공작'까지의 부분은 H가 G로부터 전해들은 내용인데 원진술자인 G가 사망하였으므로, G의 진술도 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어졌어야 증거로 사용할 수 있으므로(형사소송법 제316조 제2항), 이른바 '2차 공작'부터 '8차 공작'까지는 G의 진술에 관한 '특히 신빙할 수 있는 상태'도 추가로 요구된다고 할 것이다. 그러나 기록에 의하여 다음과 같은 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어보면 위 각 진술서는 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 작성된 것으로 보기 어렵다. H는 1976. 9. 19.경 같은 남파간첩인 G, T을 사살하고 대한민국에 귀순하여 중앙정보부에서 조사를 받고 있었다. H로서는 간첩 관련 수사에 적극적으로 응할 수밖에 없었을 것으로 보이고, 능동적인 태도를 보임으로써 관계 기관의 신뢰를 얻고자 하였을 것이다. 실제로 H의 진술을 기초로 유죄의 확정판결이 이루어진 별건 사건에서도 나중에 재심이 개시되어 H의 진술의 신빙성을 부정하고, 무죄가 선고되어 확정되기도 하였다[서울중앙지방법원 2018. 8. 28. 선고 2015재고합123 판결(2018. 7. 6. 확정), 변호인 제출 증 제27호증의 1 참조]. H는 1976. 9. 23. 두 차례에 걸쳐 진술서를 작성하였다. 그런데 그 중 추가증거목록 순번 23번 진술서(추가증거기록 903쪽 내지 941쪽, 이하 위 진술서와 관련된 증거기록 쪽수 표기는 기록 하단 중앙에 표기된 숫자를 기준으로 한다)에는 H가 그동안 자신이 진행한 대남공작에 관하여 매우 상세하게 기재되어 있는 반면, 이른바 'R 공작'에 관하여는 '9차 공작'부터 '11차 공작'까지만 2쪽 내외로 매우 간략하게 기재되어 있을 뿐, '1차 공작' 내지는 '8차 공작'에 관한 내용, '9차 공작' 및 '10차 공작'의 일자나, 구체적인 공작 내용, 피고인 D를 대동 입북하려다 실패된 경위 등에 관하여 아무런 기재가 없고, 피고인 망 B, C는 언급조차 되지 않는다. H가 수사기관으로부터 수사를 받게 된 이유가 이른바 'R 공작' 과정에서 다른 간첩들을 사살하고 자수하게 된 것이고, 위 진술서 작성 이전인 1976. 9. 20. 피고인 망 A, 망 B, D가 H의 진술로 강제연행된 상황이었던 점(각 임의동행보고 증거목록 순번 15번 내지 18번)을 고려하면, 그동안 H가 진행한 다른 공작 내용은 상세하게 진술된 반면, 'R 공작'의 내용이 매우 부실한 것은 쉽게 납득이 가지 않는다. 반면 H가 같은 날 작성한 진술서(추가증거목록 순번 10번 진술서)는 H가 그때까지 진행한 대남공작을 총 망라한 것으로서 그 분량이 217쪽에 달하고, 그 내용도 추가증거목록 순번 23번 진술서보다 더욱 상세하고 풍부한바, 이러한 점에 비추어보면 위 진술서는 추가증거목록 순번 23번 진술서 작성 시점보다 이후에 작성된 것으로 보인다. 위 진술서에는 H가 G로부터 전해들은 내용을 포함하여 '1차 공작'부터 '8차 공작'까지의 내용이 상세히 기재되고, '9차 공작'부터 '11차 공작'까지의 내용도 날짜가 특정되어 있으며, 그 내용도 구체적으로 기재되는 등, 같은 날 작성된 순번 23번의 진술서에 비하여 자신이 경험하지 않은 내용을 포함하여 갑자기 상세한 진술을 하고 있다. 1976. 9. 23.자 각 진술서(추가증거목록 순번 10번, 23번)에는 피고인 망 B의 행위에 관하여는 아무런 기재가 없고, 1976. 9. 26.자 자수인진술조서(추가증거목록 순번 12번)에 이르러서야 비로소 피고인 망 B가 1975. 3.경 '5차 공작' 및 1975. 6.경 '6차 공작'에서 G 등과 접촉하였다는 기재가 등장한다(추가증거기록 597쪽, 600쪽). 그러나 피의자동행보고(증거목록 순번 16번)에 의하면, 위 H는 이미 1976. 9. 20.경 우리 수사기관에 '1974. 3.경부터 1975. 4.경까지 3차례에 걸쳐 피고인 망 B가 G 등과 접선하였다'고 진술하여(증거기록 2권 117쪽, 118쪽), 같은 날 피고인 망 B가 수사기관에 의해 강제연행된 상황이었다. 이에 비추어보면 1976. 9. 23. 작성된 각 진술서에 피고인 망 B에 관한 아무런 기재가 없는 것이나, 1976. 9. 26.자 H가 작성한 자수인진술조서와 위 피의자동행보고로 추단되는 H 진술 사이에 피고인 망 B와의 접촉시기, 횟수에 관하여 그 내용이 상이한 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 또한 피고인 D에 대한 피의자동행보고(증거목록 순번 18번)에도 '피고인 D가 1976. 4.경부터 1976. 9. 19.까지 피고인 망 A, 망 B와 함께 H 등과 동석회합 하였다는 제보가 있다'고 기재되어 있고(증거기록 2권 123쪽), 위 제보자는 H 외의 제3자를 추단하기 힘드나, H가 작성한 진술서 중 어느 진술서에 따르더라도 H는 위 기간 동안 피고인 망 B와 직접 접촉한 바 없다. 추가증거목록 순번 23번 진술서에 의하면 1976. 9. 19. '11차 공작' 당시 H는 피고인 D와 접선한 것으로 기재되어 있다. 같은 날 작성된 '별지 첨부 진술서'도 '11차 공작' 당시 H와 G, T이 함께 피고인들의 집에 침투한 뒤, 피고인 D로부터 큰 올케(W)이 와 있다는 이야기를 듣자 피고인들의 집 부엌에서 피고인 G가 피고인 D를 상대로 공작을 진행하였고, T이 밖에서 엄호하였으며, G가 그와 같은 공작을 마치고 결과를 보고한 시각이 1976. 9. 20. 1:15경이었다는 내용이고(증거목록 순번 27번, 증거기록 2권 246쪽, 247쪽), 피고인 망 A에 대해 진행한 공작에 관하여는 아무런 언급이 없다. 그런데 H가 작성한 1976. 9. 26.자 자수인 진술조서(추가증거목록 순번 12번)에는 H, G가 함께 피고인들의 집 헛간에서 피고인 D에 대한 접선을 한 뒤(증거기록 2권 678쪽), 피고인 D가 피고인 망 A을 불러내었는데, 피고인 망 A은 그날 집에 있는 W이 수상히 여길 것을 우려하여 바로 집에 들어갔고, G가 피고인 D에게 향후 대동입북을 위한 접선 방법과 이를 기록한 메모를 건네준 것으로 되어있으며, G와 피고인 망 A, D가 나눈 대화도 H가 직접 들은 것처럼 자세하게 기재되어 있다(추가증거기록 677쪽 내지 685쪽). 반면 H가 작성한 1977. 3. 15.자 진술서에 의하면 T은 밖에서 엄호하고, H와 G만 피고인들의 집에 침투하여 피고인 D와 접선한 다음, G가 혼자서 헛간에서 피고인 D와 피고인 망 A을 상대로 공작을 진행하고, H는 뒤뜰 우물에서 대기 중이었으며, 공작이 종료된 이후 G가 H에게 공작 내용을 보고한 것으로 기재되어 있다. 위 진술서에는 G가 피고인 망 A을 상대로 진행한 공작에 대하여는 '말소리'를 들었다고 했을 뿐 G가 피고인 망 A과 나눈 구체적 대화 내용에 관하여 아무런 기재가 없다(증거기록 1권 142쪽 내지 144쪽). 이와 같이 H가 1976. 9. 19. 직접 진행하였다는 '11차 공작'에 관한 내용도 각 진술마다 그 공작내용이나 진행상황, 공작의 경위와 태양이 모두 다르다. 피고인 D에 대한 검사 작성 피의자신문조서(증거목록 순번 57번)에 의하면, 피고인 D는 대동입북의 시점을 1976. 11.경으로 진술하였다가, 검사로부터 G가 피고인 D에게 주었다는 메모(증 제3호증)에 기재된 신호 약속일자(적기가를 청취하기로 한 날)가 그보다 상당히 앞선 1976. 10. 19.부터 1976. 10. 20.인 것으로 기재된 점을 추궁 받았다(증거기록 3권 906쪽 내지 908쪽, 증거기록 3권의 경우 증거기록 하단 중앙에 기재된 쪽수를 기준으로 한다, 이하 같다). 그런데 피고인 D에 대한 1976. 9. 20.자 피의자동행보고(증거목록 순번 18번)에 의하면 피고인 D가 대동입북하기로 약정한 시점이 1976. 10.경으로 되어 있고, 동행보고상 제보자는 H 외의 제3자를 상정하기 힘들다. H의 1976. 9. 23.자 '별지 첨부 진술서'나, 1976. 9. 26.자 자수인진술조서(추가증거목록 순번 12번)에 의하면 피고인 D와 약정한 대동입북일은 위와 달리 1976. 11.경으로, 이를 위한 '적기가 청취일'이 1976. 11. 30.부터 1976. 12. 1.로 기재되어 있다(증거기록 2권 247쪽, 추가증거기록 682쪽, 685쪽). 이에 반해 1976. 10.경 작성된 H의 증거목록 순번 28번 진술서에 의하면, 위 메모(증 제3호증)에 기재되어 있다는 적기가 청취일자가 1976. 11. 19.부터 1976. 11. 20.으로 기재되어 있고(증거기록 2권 254쪽), H가 작성한 1977. 3. 15.자 진술서에는 G가 작성하여 피고인 D에게 교부하였다는 메모나, '적기가 청취일'에 관하여 아무런 언급 없이 단지 피고인 D와 1976. 11.경 접선하기로 하였다는 기재만 되어있다(증거기록 1권 135쪽). 이와 같이 피고인 D와 대동입북하기로 약정하였다는 위 H의 진술은 그 자체로 일관성이 없이 계속 변경되고 있다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 G가 작성하여 피고인 D에게 교부하였다는 메모에 기재된 '적기가 청취일'은 1976. 10. 19.부터 1976. 10. 20.으로 보이므로, 피고인 D와 1976. 11.경 대동입북하기로 하였다는 H의 진술과는 그 자체로 배치된다. 나아가 '별지 첨부 진술서' 및 추가증거목록 순번 12번 진술조서에 의하면, H와 G는 1976. 11. 30.부터 1976. 12. 1.까지 '평양방송에서 적기가가 나오지 않으면' 피고인 D와 접선하기로 약정하였다는 것인데, 이와 같이 접선일을 특정하였음에도 피고인 D가 1976. 10.경 또는 1976. 11.경이라는 모호한 시기에 월북하기로 약속하였다는 진술은 그 자체로 믿기 어렵다. 이에 비추어보면 위 진술서(증거목록 순번 28번)의 내용 중 '적기가 청취일'이 1976. 11. 19.부터 1976. 11. 20.으로 기재된 부분은, 증거물인 메모(증 제3호증)와의 상이함 및 진술의 모순점을 해결하기 위해 수사기관에 의해 사후에 추가로 작성된 것으로 볼 여지가 있다. 나아가 위 메모에 기재된 적기가 청취일(1976. 10. 19. 내지 1976. 10. 21.)로는 피고인 D가 1976. 11.경 남파간첩과 접촉하여 대동입북 하기는 매우 곤란할 것으로 보이는바, 1977. 3. 15.자 H 작성 진술서는, 1976. 11. 15. 피고인 D가 검찰에서 수사를 받으면서 메모에 기재된 신호약속일(적기가 청취일)이 대동입북 약정일보다 훨씬 앞선 것을 추궁받자, 메모나 '적기가 청취일'에 대하여 아무런 언급 없이 대동입북 약정일만을 기재하여 작성한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. H가 작성한 '별지 첨부 진술서'에 따른 각 공작일과 공작금에 관한 진술은 별지 2. 1항 기재 표와 같다. 이와 같은 H의 진술 내용을 피고인들에 대한 공소사실을 종합한 별지 2. 2항 기재 표와 비교해보면, H의 진술과 피고인들에 대한 공소사실 사이에 회합 일시나 수수한 공작금, 회합자에 상당한 차이가 있음을 확인할 수 있다. 1976. 9. 24. 작성된 피고인 C에 대한 피의자동행보고(증거목록 순번 17번)에 의하면, 피고인 C는 1974. 3. 24. 및 1974. 7. 18. 두 차례에 걸쳐 피고인 망 A, 망 B와 함께 G 등과 회합하여, R 경비 상황을 제보한 것으로 기재되어 있는바, 피고인 C의 위 혐의에 대한 수사기관 제보자도 H 외의 제3자를 상정하기 어렵다. 그런데 별지 2.항 기재 각 표를 비교하면, 1974. 3. 24.나 1974. 7. 18.은 H의 진술 또는 공소사실에 의하더라도 회합이 진행된 바 없는 날이다. 또한 '별지 첨부 진술서'에는 G가 피고인 망 A, C로부터 R 경비상황을 전달받았다는 점을 추단할만한 아무런 기재가 없다. R 경비상황 전달 상황은 1976. 9. 26.자 자수인 진술조서(추가증거목록 순번 12번)에 '피고인 망 A이 R 경비상황을 전달한 내용을 공작 시 필요한 정보자료로 읽었다'는 내용으로 등장할 뿐이고(추가증거기록 636쪽), 피고인 C로부터 R 경비 자료를 전달받았다는 취지의 진술은 그 이후 작성된 증거목록 순번 29번 진술서에 이르러서야 비로소 나타나며, R 경비 상황을 전달받은 시점은 1977. 3. 15.자 진술서(증거목록 순번 3번)에서야 1974. 9.로 구체화된다. 그런데 1974. 9.는 H의 '별지 첨부 진술서'나 '자수인 진술조서'에 따른 공작 진행일과는 일치하지 않고, 오히려 피고인들의 진술을 종합한 공소사실의 기재에 따른 것인바(별지 2. 각 항 기재 표 참조), 이러한 경과를 살펴보면 H가 피고인들에 대한 공소사실에 맞추어 자신의 진술을 수정하였다는 강한 의심이 든다. ⑩ 이와 같이 H의 각 진술은 대체적인 공작내용에서는 일관된다고 할 수 있으나, G로부터 전해 들었다는 내용이나(이른바 '2차 공작'부터 '8차 공작') 자신이 직접 경험한 부분(이른바 '9차 공작' 내지 '11차 공작')은 모두 세부적인 내용에서 일관성이 없다. 특히 앞서 살펴본 바와 같이 각 피의자동행보고(증거목록 순번 15번 내지 19번)의 공작내용은 H가 1976. 9. 20. 자수 직후에 한 진술에 의하여 특정된 것으로 보이는데, 이로 인해 추단되는 H의 진술은 H가 그 이후에 작성한 진술서와는 상당히 다르다. 또한 H가 직접 경험한 1976. 9. 19.자 '11차 공작'의 진행 과정에 관한 진술도 납득하기 어려울 정도로 일관성이 없을 뿐만 아니라, 내용면에서도 G가 작성하였다는 메모(증 제3호증)와 모순되어 객관적으로 부합하지 않는다. H가 작성한 각 진술서(증거목록 순번 28, 29, 3번)는 이와 같은 모순점을 점차 수정하는 한편, 피고인들에 대한 공소사실에 맞추어 진술 내용을 보충해 갔을 개연성이 있는바, 그렇다면 위 H가 작성한 각 진술서는 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 작성된 것이라고 보기 어렵다. 소결 그렇다면 위 각 진술서는 모두 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 라) 참고인 K, L, M에 대한 진술조서(증거목록 순번 32, 41, 49번) 각 원진술자의 사망 참고인 K은 1999. 3. 11. 사망하였고, 참고인 L는 2018. 4. 12. 사망하였으며, 참고인 M는 1998. 6. 6. 사망하였으므로, 위 참고인들이 공판기일에 진술할 수 없는 때에 해당하여 형사소송법 제314조 단서에 따라 위 각 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 증명된 때에 이를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 관련 법리 형사소송법이 원진술자 또는 작성자(이하 '참고인'이라 한다)의 소재불명 등의 경우에 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 형사소송법 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 할 것이다(대법원 1987. 3. 24. 선고 87도81 판결, 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 등 참조). 한편 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 하고, 진술조서는 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있고, 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하지 못하면 그 진술조서는 증거능력이 없다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2001도3931 판결 등 참조). 참고인 K에 대한 진술조서(증거목록 순번 32번) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 관련 법리에 비추어보면, 위 참고인 K에 대한 진술조서의 진술 내용은 그 임의성을 의심케 하는 사정이 존재하는데, 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 합리적이고 구체적인 사실이나, 위 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 작성되었음을 뒷받침할 만한 구체적이고 외부적인 사정에 관하여 적극적인 증명을 하지 아니하였다. 그렇다면 위 진술조서는 그 내용이 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기 어려운바, 증거능력을 인정할 수 없다. 참고인 K은 피고인 망 A의 여동생이다. W(피고인 망 A의 큰아들인 X의 부인이다)은 변호인과의 문답 과정에서, '자신과 X가 1976. 9. 20.경 함께 연행되어 자신은 이틀 뒤 풀려났는데 X는 풀려나지 않았다. 시고모님(참고인 K)에게 전화를 드렸는데, K이자신과 두 아들, X가 같이 광주 어딘가에 갇혀 있다가, 혐의가 없어 풀어주겠다고 하여 집에 갈 준비를 하고 있었는데 X만 어디론가 끌려갔다고 말했다'[W에 대한 문답서(변호인 제출 증 제14호증), 재심청구서 184쪽], 'X가 뇌경색으로 쓰러진 뒤 (자신에게)고모(참고인 K), 사촌동생들과 같이 여수에서 광주로 보내져 함께 갇혀 있었다. 혐의 없다고 집으로 돌려보내준다더니, 자기만 다른 방으로 끌려가 무자비하게 얻어맞고, 지프차에 태워져 남산으로 보내졌다고 말한 적 있다'는 취지로 진술하였다(같은 증거, 재심청구서 186, 187쪽). 위 진술에 따르면 참고인 K은 수사기관에 강제로 연행되어 언제든지 경찰에서 자유롭게 퇴거할 수 없는 상황이었을 가능성이 있다. 참고인 K에 대한 진술조서는 1976. 9. 30. 전라남도 경찰국 정보과에서 작성되었는데, 당시 전라남도 경찰청은 광주광역시에 위치하고 있었고 그곳은 K의 주거지인 여수시(구 여천군)를 관할하는 경찰서가 아니다. 이는 참고인 K이 X 등과 함께 광주로 연행되었다는 W의 진술이 진실한 것일 가능성을 뒷받침한다. 앞서 본 바와 같이 당시 적용되던 형사소송법에 의하면 수사기관이 피의자를 계속 구속하려면 지방법원판사가 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에, 기타의 시 또는 군에서는 72시간 이내에 구속영장을 발부받아야하고, 구속영장을 발부 받지 못한 경우 피의자를 즉시 석방하여야 하는데, 위 W의 진술서에 의하면 K은 X가 연행당한 1976. 9. 20.경 무렵 수사기관에 연행되어 1976. 9. 30. 무렵까지 광주에서 구금당했을 개연성이 있고, 기록상 K에 대하여 구속영장이 발부되었다는 별다른 자료가 없으므로, 위 K에 대한 진술조서도 영장에 의하지 아니한 불법구금 상태에서 작성되었을 가능성을 배제하기 어렵다. 위 진술조서가 작성되기 전 참고인 K의 조카인 Y가 국가보안법위반으로 재판을 받은 바 있다. Y는 G의 친동생으로 역시 K의 조카이고, K에 대한 진술조서가 작성될 무렵에 K의 오빠인 피고인 망 A, 올케인 피고인 망 B, 조카들인 피고인 C, D, E이 모두 강제연행되어 불법으로 구금된 상황이었다. 이렇듯 가까운 일가친척들이 이른바 '간첩 사건'으로 조사를 받고 있었던 상황과, K이 Y의 변호사 선임에 관여하였던 점 및 당시의 억압된 정치·사회적 분위기와 반공을 강조하던 시대상황을 고려해보면, K이 경찰 조사를 받을 당시 K은 자신이나 자신의 가족들까지 이 사건으로 처벌 받을 수 있다는 생각에 심리적으로 위축되었을 여지가 있다. Y는 피고인 망 A, 참고인 K의 조카로 1973년 무렵부터 1975년 사이에 재판을 받고 있었고, 그 재판 절차에서 변호사 Z, AA가 Y에 대한 변호인으로 선임되었다. 이 사건 변호인이 제출한 면회상황기록(변호인 제출 증 제39호증의2)에 의하면, 변호사 Z은 1973. 12. 6. 이전에 Y에 대한 재판의 제1심 변호사로 선임되었고 참고인 K이 그 선임 사실을 Y에게 알려준 것으로 보인다(위 면회상황기록, 2021. 12. 9.자 변호인 의견서 93쪽 참조). 같은 증거에 의하면 변호사 AA는 위 Y의 친인척(당사자들은 '고숙'으로 표현하고 있다)으로 1974년 5월 내지 같은 해 6월 사이에 선임되었는데, AB이 AA의 선임에 관여한 것으로 보인다(위 면회상황기록, 2021. 12. 9.자 변호인 의견서 95쪽). 반면 K에 대한 경찰 진술조서에는 K이 'Y의 변호인 선임을 위해 1974. 6.경 피고인 망 A으로부터 10만 원을 받아 광주의 AA 변호사를 선임하고, 위 AA의 소개로 순천의 Z 변호사를 변호인으로 선임하였다'는 취지로 기재되어 있다(증거기록 2권 343쪽 내지 347쪽). 이러한 진술조서의 내용은 위 면회상황기록에서의 대화 내용과 배치될 뿐만 아니라, 참고인 K이 자신이 Y에게 변호인 선임 사실을 직접 알려주거나 그 선임 과정에서 관여한 것으로 보임에도, 수사기관에서 위 면회상황기록과는 다른 내용으로 진술하고 있는 점은 선뜻 납득하기 어렵다. 이는 피고인들의 주장과 같이 위 진술조서상 참고인 K의 진술은 수사기관으로부터 그와 같은 내용으로 작성할 것이 강요되었던 것이라고 의심할만한 정황에 해당한다. 참고인 L에 대한 진술조서(증거목록 순번 41번) 참고인 L는 피고인 E의 남편으로, 피고인 E은 재심개시 이후 '자신이 수사기관에 강제로 연행당할 당시 L도 함께 연행 당하였다가 당일 자정 무렵에서야 풀려났는데, L도 고문을 당하여 제대로 걷지 못했고, 몸을 가누지 못할 정도로 망가져 있었다. 허리에 부상을 입어 한동안 회사에도 나가지 못하고 몇 날 몸져 누워만 있었다(또는 회사를 그만 두었다)'는 취지로 진술하고 있다[피고인 E에 대한 문답서(피고인 제출증 제8호증), 재심청구서 151쪽 및 이 사건 재심청구사건 심문조서 참조]. 피고인 E이 1976. 10. 15. 수사기관에 강제로 연행 당했음은 앞서 본 바와 같고, 참고인 L에 대한 진술조서는 1976. 10. 16. 작성되었으므로, 위 진술조서 작성 무렵 참고인 L가 강제로 연행되어 고문을 당하였거나, 또는 그와 같은 강제연행 및 고문에서 풀려난 직후에 위와 같은 진술조서가 작성되었을 개연성이 있다. 이러한 사정은 진술 내용의 임의성을 의심케 하는 사정에 해당하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 합리적이고 구체적인 사실에 관하여 아무런 증명을 하지 않고 있으므로, 위 참고인 L에 대한 진술조서는 그 증거능력을 인정할 수 없다. 참고인 M에 대한 진술조서(증거목록 순번 49번) (가) 피고인들 및 변호인들은 참고인 M도 광복 이후 좌익활동을 하였고, 6. 25. 전쟁 때는 인민군에 가담하여 빨치산 활동을 하면서 유격대대 부대장을 지내는 등 좌익활등을 한 전력이 있었던 점에 비추어 위 진술조서도 강제연행 등 불법적인 과정을 통해 수집된 위법수집증거일 개연성이 있으며, 위 M의 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 작성된 것으로 보기 어렵다고 주장한다. (나) 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 이 사건 재심대상사건의 공판절차에서 위 진술조서에 관하여 증거동의를 하였던 점, 참고인 M는 이 사건 각 공소사실과는 별다른 연관이 없을 뿐만 아니라, AC고등학교를 거쳐 일본 AD 대학을 2년 수료하여 고등교육을 접한 적이 있는 사람인 점(증거목록 순번 49번, 증거기록 2권 777쪽, 778쪽), 참고인 M는 피고인 망 A과는 9촌 관계로 친척관계가 가깝다고 할 수는 없고, 그 진술내용도 수사기관의 추궁에 자신의 이익되는 사실을 비교적 명확히 진술하고 있는 것으로 보이는 점, 진술조서가 작성될 무렵에 대하여 강제연행이 이루어졌다거나, 수사과정에서 가혹행위가 있었다고 볼만한 별다른 정황은 나타나있지 않은 점에 비추어보면, 위 진술조서는 허위개입의 여지를 의심할 만한 별다른 사유가 없어 증거로 사용할 수 있다고 할 것이고, 피고인들이 주장하는 사정만으로 위 진술조서가 임의성이 없는 진술 또는 위법수집증거에 해당한다거나, '특히 신빙할 수 없는 상태' 하에서 작성된 것이라고 하기 어렵다. 마) 각 압수조서(증거목록 순번 19, 21번), 각 압수물(증거목록 순번 20, 22번) 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것)의 규정 구 형사소송법 제206조 제1항에 따르면 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 제2호, 제3호에 해당한 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 구속영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있다. 구 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의하면, 같은 법 제206조의 긴급구속 규정에 따라 피의자를 구속하는 경우 체포현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있고, 같은 법 제217조 제1항에 의하면 긴급구속할 수 있는 자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 피의자를 구속한 때로부터 48시간 또는 72시간 내에 한하여 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나, 같은 법 제216조 제1항 2호 또는 제217조 제1항에 따라 압수한 물건은 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 즉시 환부하여야 하고, 다만 압수를 계속할 필요가 있는 때에는 압수·수색영장의 발부를 받아야 한다(제2항). 구체적 판단 (가) 위 구 형사소송법 제217조에 의하여 영장 없이 압수, 수색 또는 검증이 이루어지는 경우, 영장주의 예외의 근거가 되는 위 법 제206조의 긴급구속이 위법하면 그에 따라 영장 없이 이루어진 압수는 위 법 제217조의 요건을 충족하지 못한 것으로서 역시 위법하다고 봄이 타당하다. 그런데 각 피의자동행보고(증거목록 순번 15번 내지 18번)에 의하면 피고인 E을 제외한 나머지 피고인들은 1976. 9. 20.부터 1976. 9. 24. 사이에 임의동행 형식으로 강제연행된 것으로 보이고, 그 무렵 수사기관이 구 형사소송법 제70조 제1항 제2호, 제3호에 해당한 사유가 있음을 고지하고 피고인들을 구속하였다고 볼만한 아무런 자료가 없는바, 결국 위 피고인들의 구속은 구 형사소송법 제206조의 긴급구속 절차 요건을 충족하지 못한 불법체포라 할 것이므로 결국 위 각 압수물에 대한 압수는 영장주의의 예외를 규정한 위 구 형사소송법 제217조의 요건을 충족하지 못한 것으로 위법하다고 봄이 상당하다. (나) 또한 수사기관이 피고인들을 긴급구속하면서 위 압수물을 긴급구속 현장에서나 피고인들이 소유, 소지 또는 보관하는 물건으로 압수하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 수사기관은 피고인 E을 제외한 나머지 피고인들을 24일 내지 28일 동안 구속영장 없이 불법구금하였는바, 그렇다면 수사기관이 위 구 형사소송법 제217조 제1항에서 정한 48시간 내지 72시간 내에 구속영장을 발부받지 아니하여 이 사건 각 압수물을 피고인들에게 환부할 의무가 발생하였음에도 이를 환부하지 않았던 것이 된다. 이와 같이 위 구 형사소송법 제217조 제1항이 긴급구속시 비교적 단기간 내에 사후 구속영장을 발부받지 아니한 경우 압수물을 환부하도록 한 이유는, 긴급구속시 영장 없이 압수·수색을 허용하는 위 규정이 그 자체로 압수·수색이라는 강제수사에 있어 사전 영장주의의 원칙에 관한 예외에 해당하므로, 이를 제한하여 영장 없는 강제수사로부터 피의자의 방어권을 보호하기 위함이라 할 것이다. 그럼에도 수사기관은 위 피고인들에게 이 사건 압수물을 환부하지 아니하여 형사소송법상 영장주의의 원칙을 위반하였다 할 것이므로, 그로부터 상당한 시간이 지난 후에 사후적으로 위 피고인들에 대한 구속영장이 발부·집행되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 피고인들에게 이 사건 각 압수물을 환부하지 아니한 위법성이 치유된다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 압수목록과 압수조서의 기재는 형사소송법상 영장주의 원칙에 위배하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다 할 것이므로, 모두 증거능력이 없다. (다) 위 각 증거가 영장이 필요 없는 임의제출물일 가능성에 대하여 살피건대, 1976. 9. 20.자 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 19번, 20번)에 의하면, 수사기관은 피고인 D가 은닉한 증 제1호증 내지 3호증을 확인하여 압수한 것으로 되어 있을 뿐, 피고인 D가 위 각 증거들을 임의제출하였다고 볼만한 아무런 기재가 없고, 1976. 9. 23.자 압수조서 및 압수목록(증거목록 순번 21번, 22번)에도 각 압수물은 수사기관이 피고인 망 A을 신문한 결과 압수한 것으로 보일뿐, 그 소유자로 되어 있는 피고인 망 A, 망 B가 이를 임의제출하였다고 볼만한 아무런 기재가 없는바, 위 각 압수조서 및 압수목록이 임의제출된 것으로서 별도의 사후영장 없이 압수할 수 있는 물건에 관한 것이라고도 보기 어렵다. 소결 위 각 압수조서, 압수물은 여러모로 증거능력이 없다. 바) 각 지도 및 사진(증거목록 순번 24번) 이는 수사기관에서 작성한 서류로, 각 '지도'는 피고인들이 거주하는 주거지의 위치, 위 주거지의 구조, H 등의 침투경로, G 등이 사살된 현장에 관한 약도로 구성되어 있고, 각 '사진'은 피고인들이 거주하던 여천군 AE의 전경을 촬영한 사진, 피고인들의 집을 입구 방향에서 촬영한 사진, 위 피고인들의 집을 보다 근접하여 촬영한 사진, 피고인 망 A이 공소사실 기재와 같이 G 등과 접선하였을 때 사용하였다는 호롱불 및 그 위치가 촬영된 사진으로 구성되어 있다. 살피건대 위 각 지도와 사진은 대상물의 성질이나 형태 자체를 재현하기 위하여 작성되거나, 촬영된 것으로서, 공소사실의 직접적인 요증사실을 촬영하거나 재현한 것으로 보기 어렵다. 피고인들도 그 지도 및 사진이 나타내고자 하는 피고인들이 살던 가옥의 구조나 위치, 마을의 전경, 피고인들의 집, 호롱불걸이 등 각 사진의 촬영대상이 그 사진과 동일하다는 점에 관하여는 별다른 이의가 없는 것으로 보이며, 달리 위 지도 및 사진 자체가 조작되었다고 볼만한 정황도 보이지는 않는다. 그렇다면 위 각 지도 및 사진은 원진술자가 이 법정에 출석하여 그 진정성립을 인정하는 진술을 하지 않았다 하더라도 증거능력이 있다(지도는 검증의 결과로 볼 여지도 있으나, 이는 위 각 지도가 작성될 당시의 기술적 한계상 현재의 사진에 준하는 정확성을 가지는 자료를 따로 제작할 수 없었기 작성된 것으로 보이므로, 사진과 달리 취급하는 것은 적절하지 않다고 보인다). 다만 위 지도 중 '침투경로약도'(증거기록 2권 156쪽)는 수사기관이 남파간첩 H 등의 침투 경로를 약도에 기재한 것으로, 그 대상물 자체의 성질, 형태를 재현한 것이라기보다는 요증사실에 관한 것으로 성질상 수사기관의 검증이라고 할 것인바, 피고인들이 이를 증거로 하는 것에 부동의 하였고 그 작성자가 진정성립을 인정한 바 없으므로, 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제312조 제6항). 사) 소결 그렇다면 검사가 제출한 증거들 중 증거능력 있는 증거는 이 사건 재심대상사건, 항소심, 상고심의 각 공판조서(증거목록 순번 1, 2, 4, 5, 8, 9, 13번), 피고인 E을 제외한 나머지 피고인들이 작성한 각 항소이유서, 상고이유서(증거목록 순번 7번, 11번, 12번), 지도 및 사진(증거목록 순번 24번, 다만 앞서 본 바와 같이 '침투 경로 약도' 부분은 제외한다), 참고인 M에 대한 진술조서(증거목록 순번 49번)가 있다. 다. 이 사건 공소사실에 적용될 법령에 관한 판단 1) 공소제기 당시 검사가 적용한 법조 및 당사자들의 주장 가) 검사는 별지 기재 공소사실에 대하여 피고인 망 A에 대하여는 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가보안법'이라 한다) 제2조, 제5조 제2항, 구 반공법(국가보안법이 1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부 개정됨에 따라 위 국가보안법에 통합되어 폐지되기 전의 것, 이하 '구 반공법'이라 한다) 제5조 제1항, 구 형법(1975. 3. 25. 법률 제2745호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제98조 제1항, 제99조, 제37조, 제38조, 피고인 망 B에 대하여는 구 국가보안법 제2조, 구 반공법 제5조 제1항, 구 형법 제98조 제1항, 제99조, 제37조, 제38조, 피고인 C에 대하여는 구 반공법 제5조 제1항, 구 형법 제99조, 제37조, 제38조, 피고인 D에 대하여는 구 국가보안법 제2조, 제5조 제2항, 제9조, 구 반공법 제5조 제1항, 제6조 제6항, 구 형법 제98조 제1항, 제37조, 제38조, 피고인 E에 대하여는 구 국가보안법 제9조가 각 적용되어야 한다고 주장한다(2021. 12. 8.자 검사 의견서 참조). 나) 반면 피고인들 및 변호인들은 피고인들에게 현행 국가보안법, 형법이 적용되어야 함을 전제로, 피고인 망 A, 망 B에 대하여는 국가보안법 제4조 제1항 제1호, 형법 제99조, 국가보안법 제4조 제1항 제2호 가목 또는 나목, 형법 제98조 제1항, 국가보안법 제5조 제2항, 국가보안법 제8조 제1항이, 피고인 C에 대하여는 국가보안법 제8조 제1항, 형법 제99조가, 피고인 D에 대하여는 국가보안법 제4조 제1항 제2호 가목 또는 나목, 제5조 제2항, 제8조 제1항, 제6조 제5항, 제1항이, 피고인 E에 대하여는 국가보안법 제10조가 각 적용되어야 한다고 주장한다. 피고인 및 변호인이 주장하는 각 적용법조는 아래와 같다(다만 형법 제98조, 제99조는 구 형법과 변동이 없다). 다) 검사가 주장하는 적용법조와, 피고인들 및 변호인이 주장하는 적용법조를 비교하면 아래와 같다(구 형법 제37조, 제38조는 경합범에 관한 일반적인 처리 규정이므로 기재를 생략한다).2) 구 국가보안법, 구 반공법과 현행 국가보안법의 차이 구 국가보안법, 구 반공법과 현행 국가보안법을 비교하여보면, 범죄의 구성요건에서 다음과 같은 차이가 있음을 알 수 있다. 구 국가보안법 제5조 제2항(금품수수)과 현행 국가보안법 제5조 제2항(금품수수) 및 구 반공법 제6조 제1항(탈출)과 현행 국가보안법 제6조 제1항(잠입·탈출)을 비교하면, 현행 국가보안법에는 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'라는 주관적 구성요건이 추가되었다. 구 반공법 제5조 제1항(회합, 통신등)은 '반국가단체나 공산계열의 이익이 된다는 정을 알면서' 그 구성원 또는 지령을 받은 자와 회합 또는 통신 등을 한 자를 처벌하는 반면, 현행 국가보안법 제8조 제1항(회합·통신등)은 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서' 위와 같이 회합 또는 통신 등을 한 자를 처벌한다. 구 국가보안법 제9조는 반국가단체구성(제1조), 군사목적수행(제2조), 일반목적수행(제3조), 선동, 선전(제4조), 자진지원, 금품수수(제5조), 불법지역왕래(제6조) 및 위 각 죄의 미수범(제7조), 위 제1, 2조, 제3조 제1호 내지 3호 및 제3조 제4호, 제4조와 이에 대하여 각 제5조 제1항이 의용의 경우에 관한 예비·음모죄(제8조)의 죄를 범한 자를 알면서 고지하지 않은 자를 처벌하는 반면, 현행 국가보안법 제9조는 반국가단체의 구성등(제3조), 목적수행(제4조), 자진지원 및 그 미수 또는 예비·음모(제5조 제1항, 제3항, 제4항)의 죄를 범한 자를 알면서 고지하지 않은 자를 처벌하도록 한다. 3) 관련 법리 가) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 재심판결 당시의 법령을 적용해야 하며, 법령을 해석할 때도 재심판결 당시를 기준으로 해야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 참조). 나) 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 구 반공법 내지 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 구 반공법 위반의 죄를 범한 사람에 관한 회합·통신 등 죄에 대하여도 그대로 적용되는바, 구 반공법 제5조 제1항의 회합·통신 등 행위 가운데 처벌의 대상은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려우면 처벌의 대상에서 배제하여야 한다. 따라서 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서의 회합·통신등으로 인정되면 족하지만, 그에 이르지 아니하고 의례적, 사교적인 차원에서 이루어진 데 불과한 것이면 위 조항의 회합·통신 등 죄에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도320 판결 등 참조). 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 구 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 하므로, 금품의 수수행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 없는 경우에는 구 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄로 처벌할 수 없다(대법원 1994. 4. 15. 선고 94도126 판결 등 참조). 다) 국가보안법이 적용되는 경우로서 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있는 경우라 함은 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시키는 경우에 한정한다고 풀이함이 타당하다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 4) 구체적 판단 앞서 위 3)의 가)항의 관련 법리에서 살펴본 바와 같이 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 원칙적으로 이 사건에서도 피고인들에 대하여 적용할 법조는 구 국가보안법, 구 반공법, 형법(벌칙규정인 형법 제98조 및 제99조에 한하여)이 적용되어야 한다. 구 반공법은 1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조 본문에 의하여 폐지되었으나, 위 부칙 제2조 단서는 “반공법 폐지 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”라고 정하여 경과규정을 두고 있고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 국가보안법 부칙 제2항에서 '이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여는 종전의 규정에 의한다'고 규정하였기 때문이다. 한편 구 반공법과 구 국가보안법을 통합한 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부 개정된 것)은 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되면서 '이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서 는 아니된다.'는 제1조 제2항이 신설되었고, 일부 조항에 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'라는 구성요건이 추가되어 그 구성요건 해당성을 제한하였다. 이는 위 처벌규정이 문언의 다의성과 적용범위의 광범성으로 인하여 형사처벌이 확대될 위헌적 요소가 있으므로 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우만으로 축소하여 적용하는 것으로 해석하는 것이 헌법합치적 해석이라는 헌법재판소의 한정합헌 결정(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113)에 따른 것이다[헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌바85, 102(병합) 결정 등 참조]. 따라서 피고인들에게 적용되는 구 반공법 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제6항, 구 국가보안법 제5조 제2항에 그 각 조항에 대응하는 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 국가보안법 규정(각 국가보안법 제8조 제1항, 제6조 제1항, 제6항, 제5조 제2항)과 달리 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'라는 명문의 요건을 부가하지 않고, 위 구 반공법, 구 국가보안법으로 기소된 사건에 있어서도, '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'라는 요건을 부가한 현행 국가보안법에 관한 해석이 마찬가지로 적용되어야 함이 타당하다. 또한 벌칙 규정이 아닌 해석·적용 원칙에 해당하는 현행 국가보안법 제1조 제2항은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 재심 판결 당시의 법령을 적용한다는 법리에 따라 그 시행 전의 행위에 대하여도 해석의 기준으로 적용될 수 있다. 따라서 이 사건 공소사실에 구 국가보안법 제5조 제2항(금품수수의 점), 구 반공법 제5조 제1항(회합의 점), 제6조 제1항(탈출의 점)을 적용함에 있어서 그 각 위반행위 가운데 처벌의 대상은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 나머지 구 국가보안법 조항을 해석함에 있어서도 현행 국가보안법 제1조 제2항의 해석기준에 따라야 할 것이다. 라. 이 사건 각 공소사실 인정 여부에 관한 판단 1) 증거능력 있는 증거들의 신빙성 판단 가) 피고인들이 이 사건 재심대상사건 및 항소심에서 한 법정진술의 신빙성 관련 법리 형사소송법 제309조는 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있을 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 규정하여 임의성 없는 자백의 증거능력을 배제하고 있는바, 위와 같은 진술의 자유를 침해하는 위법사유가 없어 자백의 임의성이 인정된다고 하더라도 이것은 그 자백이 엄격한 증명의 자료로서 사용될 자격, 즉 증거능력이 있다는 것에 지나지 않고 그 자백의 진실성과 신빙성 즉 증명력까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아니다. 임의로운 진술은 진실을 반영하는 개연성이 큰 것이 사실이지만, 범죄혐의를 받은 피의자는 임의로운 상태에서도 진실에 반하는 자백을 하는 경우가 있으며 특히 피의자가 외부와 격리된 상황에서 자기를 진범이라고 확신하는 수사관들로부터 집중적인 조사를 받는 경우에는 비록 그 수사의 방법이 피의자의 진술의 자유를 침해하는 정도의 위법성을 띤 것이 아니라고 하여도 스스로 방어의 의사를 포기하고 수사기관의 의도에 영합하는 허위 자백을 하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 이 사건과 같이 피고인의 자백이 주된 증거가 되어 있는 사건에 있어서는 자백의 임의성은 물론 나아가 그 신빙성의 측면을 신중하고 면밀하게 검토하여 보아야 할 것이다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도712 판결 등 참조). 구체적 판단 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피고인들의 각 법정진술은 임의성이 인정된다 하더라도, 각 진술의 신빙성을 인정할 수 없다. (가) 피고인들은 재심개시 후, 재심개시 전 법정진술은 불법구금이나 가혹행위에 의하여 자백한 것이라고 진술하고 있다. 피고인들이 영장 없이 임의동행 형식으로 연행되어, 피고인 E은 약 3일 동안, 나머지 피고인들은 24 내지 28일 동안 불법구금을 당하였다는 점이나, 피고인들이 수사기관에서 가혹행위를 당했을 개연성이 높음은 앞서 살펴 본 바와 같다. 이로 인한 임의성 없는 심리상태가 피고인들의 이 사건 재심대상사건 및 항소심에서의 자백에도 어느 정도 영향을 미쳤을 것으로 보인다. (나) 피고인들에 대해 구속영장이 발부된 후 1976. 11. 10.부터 1976. 11. 18.까지 검찰 조사가 이루어졌는데, 이때 피고인들은 검사 이전의 수사기관에서의 진술과 크게 다르지 않게 전부 자백 취지의 진술을 하였으며, 이를 전제로 공소가 제기되었다. 피고인들의 각 법정진술은 공판에서 검사가 공소사실이 사실인지 물으면, 피고인들이 일부 부인 부분을 제외하고 '네'라고 단순하게 대답한 것 외에 공소사실의 범행 경위, 동기, 내용, 방법 등에 관하여 구체적으로 진술한 내용은 찾아 볼 수 없어 그 자체로 증거가치가 높다고 보기 어렵다. (다) 또한 위와 같이 피고인들은 법정진술은 피고인들이 수사기관에서 한 진술을 기초로 하는 것인데, 피고인들은 재심대상사건 법정진술의 기초가 된 수사기관에서의 진술은 수사관들로부터 고문 등 가혹행위를 당하거나, 회유를 당하여 수사관들이 불러주는 내용으로 작성된 것이라고 주장하고 있다. 실제로 피고인 망 A, 망 B, C, D는 1976. 9. 20.부터 1976. 9. 24. 사이에 수사기관에 연행되었는데, 위 피고인들의 진술서 또는 피고인들에 대한 진술조서가 작성된 시점은 1976. 10. 16.경 이후인바, 피의자로 수사기관에 연행된 자가 그로부터 한 달 가까이 지난 이후에야 비로소 피의사실에 관해 진술서 또는 진술조서를 작성한다는 사정은 매우 이례적이어서, 그 기간 동안 수사기관이 피고인들의 진술을 정리하여 서로 모순되는 점이 없도록 내용을 구성한 것이 아닌가하는 합리적인 의심이 든다. 또한 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면 위와 같이 피고인들이 불법감금, 가혹행위를 당하였거나, 진술서, 진술조서 작성 경위에 의구심이 든다는 외부적인 사정 외에도, 피고인들의 진술 자체의 신빙성도 떨어진다. 피고인 망 A이 수사기관에서의 작성한 진술서(증거목록 순번 30번)나, 검사가 작성한 피고인 망 A에 대한 제1, 2회 피의자신문조서(증거목록 순번 53, 54번)에는 의하면 피고인 망 A이 남파간첩들과 접선한 날짜와 시각, 대화내용이 상세히 특정되어 있을 정도로 매우 구체적이다. 다른 피고인들에 대한 각 피의자신문조서도 피고인들이 당시 G 등 남파간첩 등과 접촉하여 나누었던 대화의 내용이 매우 상세하게 기재되어 있다. 이러한 피고인들의 진술은 남파간첩인 H가 체득하였다는 진술과 비교하더라도 훨씬 구체적일 뿐만 아니라, 각 공작이 있었던 일시와 진술서 또는 피의자신문조서가 작성된 일시와의 시간적 간격을 고려할 때 진술이 사후적으로 재구성된 것이라는 의심이 든다. 피고인 C가 작성한 진술서(증거목록 순번 35번) 및 피고인 C에 대한 수사기관 작성의 각 피의자신문조서의 경우, 앞서 본 피고인 C의 지능 정도, 피고인 C 작성의 항소이유서 및 상고이유서의 형식과 내용, 피고인 C가 이 법정에서 보여준 태도 등에 비추어보았을 때, 피고인 C가 직접 작성한 것이라거나, 피고인 C의 진술을 그대로 기재한 것이라고는 믿기 어려울 정도로 그 내용이 매우 논리정연하고 상세하며, 당시 G 등과 나눈 대화내용도 육하원칙에 따라 상세하게 진술하고 있어, 과연 피고인 C가 스스로 작성한 진술서 내지는 위 C의 진술을 그대로 기재한 조서가 맞는지 의심스럽다. 피고인 망 A, C가 작성한 각 진술서(증거목록 순번 30번, 33번, 35번)에 의하면, 1974. 3. 23.(또는 1973년 음력 2월 그믐)과 1974. 7. 18. 두 차례에 걸쳐 피고인 망 A, 망 B, C가 G 등과 접선했고(H 진술 중 이른바 '4차 공작' 내지 '5차 공작'에 대응하는 것으로 보인다), 피고인 C가 첫 번째 접선일(1974. 3. 23.) 다음 날 피고인 D에게 G와의 접선 사실을 알려준 것으로 기재되어 있다(증거기록 2권 262쪽, 264쪽, 434쪽, 437쪽, 438쪽). 피고인 D의 진술서와 위 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서도 모두 피고인 D가 1974. 3. 하순경 위 접선사실을 알게 되었다고 기재되어 있다(증거목록 순번 37쪽, 38쪽, 증거기록 2권 520, 521쪽). 그러나 피고인 망 B가 작성한 진술서(증거목록 순번 33번)에는 1974. 3. 하순과 1974. 9.경 위 피고인들이 G와 접선한 것으로 되어, 두 번째 접선일에 관한 피고인 망 A 및 피고인 C의 진술과는 상이하다(증거기록 2권 362쪽, 365쪽). 이후 피고인 망 B에 대하여 경찰 피의자신문조서가 작성되었는데, 피고인 망 B는 두 번째로 접선한 날에 관한 진술을 1974. 7. 중순경으로 변경하였고(증거목록 순번 34번, 증거기록 2권 396쪽), 그와 같이 진술이 변경된 이유에 대하여는 아무런 조사가 이루어지지 않았다. 나아가 피고인 망 A은 검찰에서도 위 항 기재 각 접선일을 1974년 음력 2월 그믐, 1974. 7. 18.이라고 진술하였고(증거목록 순번 53번, 증거기록 3권 811쪽, 817쪽), 피고인 망 B의 검찰 진술도 위 각 접선일을 1974. 3. 하순경 및 1974. 7. 중순경으로 진술하였다(증거목록 순번 55번, 증거기록 3권 856쪽, 861쪽). 그런데 피고인 D는 갑자기 진술을 번복하여 피고인 C로부터 G가 왔다간 사실을 들은 날이 1974. 6. (초순)경 또는 1973년 추석 무렵부터 1974년 추석 이후 무렵이라고 진술하였고(증거목록 순번 56번, 증거기록 3권 881쪽, 증거목록 순번 57번, 증거기록 3권 899쪽, 증거목록 순번 59번, 증거기록 3권 933쪽), 피고인 C도 검찰에서 G 등 남파간첩과 처음 접선하여 피고인 D에게 접선 사실을 알려준 날은 보리를 수확한 이후인 1974. 6.경일 것이라고 진술을 번복하였으며(증거목록 순번 58번, 증거기록 3권 918쪽), G 등과 두 번째로 접선한 날에 관한 진술도 1974. 9.경으로 번복하였다(증거목록 순번 58번, 증거기록 3권 922쪽). 그 이후 피고인 망 A에 대한 추가 조사가 실시되어, 검사가 위 피고인들의 진술을 들려준 뒤 재차 위 각 접선일에 관하여 묻자, 피고인 망 A은 1974. 6.경과 1974. 9.경 G 등과 만났다고 진술을 변경하였고(증거목록 순번 60번, 증거기록 3권 938쪽, 939쪽), 피고인 망 B의 진술도 첫 번째 접선일은 보리를 벤 직후인 1974. 5.경 또는 6.경이고, 두 번째 접선일은 그로부터 3달 뒤라고 변경하였다(증거목록 61번, 증거기록 3권 944쪽, 945쪽). 이와 같이 위 각 접선일에 관한 위 피고인들의 진술은 일관성이 없을 뿐만 아니라, 피고인들은 위 각 접선일을 날짜까지 정확하게 특정하여 진술하다가 그 날짜가 상당한 기간적 차이를 두고 변경되었음에도, 진술이 변동되게 된 경위에 대해서는 아무런 조사도 이루어지지 않았다. 나아가 피고인들이 모두 접선일에 관하여 일치된 진술을 하다가, 갑자기 진술을 번복한 피고인 C, D의 진술에 따라 피고인 망 A, 망 B마저 진술을 번복한다는 것은 이례적일 뿐만 아니라, 피고인 망 A이 다소 지능수준이 낮은(경계성 지능에 해당한다) 피고인 C의 진술을 듣고 이에 따라 진술을 번복한다는 것(증거목록 순번 60번, 증거기록 3권 938쪽 'C가 그렇게 말했다면 그 말이 맞을 것으로 생각합니다'라는 기재)도 선뜻 납득이 가지 않는다. 피고인 C에 대한 피의자동행보고(증거목록 순번 17번)에 의하면, H가 1974. 3. 24. 및 1974. 7. 18. 두 차례에 걸쳐 피고인 망 A, 망 B, C가 G와 회합한 것으로 진술한 것으로 보인다는 점은 앞서 살펴본 바와 같고, 위 날짜는 항에서 살펴본 피고인들의 진술과 거의 일치한다. 그런데 이에 부합하는 H의 진술서가 제출된 바 없다. 또한 H가 1976. 9. 23. 작성한 '별지 첨부 진술서'도 1974. 3.경에는 접선 자체가 실패하였고, 1974. 6.경에서야 비로소 피고인 망 A에 대한 접선을 시작하였다는 내용임은 앞서 살펴본 바와 같다. 이에 비추어보면 수사기관은 처음부터 1974. 3. 23.(또는 3. 24.) 및 1974. 7. 18. 피고인들이 남파간첩과 접선한 것처럼 처음부터 사건의 내용을 정해두었다가, 그 내용이 이후에 이루어진 위 H의 진술과 모순되자, 위 H의 진술에 맞추어 피고인들의 진술을 변경시켰을 개연성이 있다. 또한 피고인 D의 진술에 따르면, 피고인 D는 1976. 11.경 대동입북을 약정하였다는 것이나, 그 내용은 메모(증 제3호증)의 내용과 객관적으로 모순되고, 이에 따라 H의 진술도 변경된 것으로 보인다는 점도 앞서 살펴본 바 있다. 피고인들의 진술은 그 공작이나 회합 내용에 관하여는 매우 상세하고 일관되며 공동피고인들 사이에도 별다른 모순점 없이 서로 부합되는 진술이 이루어지고 있는 반면, 남파간첩과의 접선일에 관하여는 앞서 본 바와 같이 일관성이 없이 변동되었고, 이에 맞추어 다른 피고인들도 진술을 변경하고 있다. 이처럼 피고인들이 공작 내용에 관하여는 명확하게 기억을 하면서(심지어 피고인 망 A은 AF의 주소나 전화번호 마저도 명확하게 기억하고 있었다), 그 접선 시기는 계절조차 다르게 기억하는 등 불명확한 점은 쉽게 납득하기 어렵다. 이러한 점에 비추어보면, 이 사건 수사 당시 수사기관이 미리 공작내용에 관하여 얼개를 맞추어두고, 접선일에 관하여는 H의 진술에 맞추어 피고인들로 하여금 수정 진술을 하도록 강요한 것은 아닌가 하는 강한 의심이 든다. (라) 이 사건 재심대상사건의 공판조서 및 그 항소심 공판조서에 의하면, 이 사건 재심대상사건 공판절차에 국선변호인들이 선정되어 있었으나, 선정된 국선변호인이 불출석하여 당일 법정에 재정한 변호사 중 한 명이 국선변호인으로 선임되어, 피고인들은 그 국선변호인의 조력을 받아 공판절차를 진행한 것으로 보인다(증거목록 순번 2번, 증거기록 1권 105쪽, 증거목록 순번 4번, 증거기록 1권 146쪽, 증거목록 순번 8번, 증거기록 1권 239쪽). 이와 같이 당일 선정된 국선변호인들에게 피고인들과 접견한 뒤 기록을 열람하여 사건을 파악할 충분한 시간이 주어졌다고 보기 어렵고, 피고인들에 대하여 적절한 법률적 조언을 진행할만한 상황이었다고 확신하기 어렵다. (마) 피고인들은 모두 가족으로, 피고인 E을 제외한 나머지 피고인은 이 사건 재심대상사건의 공판절차에서도 구속된 상황이었고, 그 공판기일 전까지 서로 만나거나, 변호인이나 친척을 통해 서로의 사정을 공유하거나 심리적 지원을 받을 수도 없었다[피고인 E에 대한 문답서(변호인 제출 증 제8호증), 재심청구서 152쪽, 피고인 C에 대한 문답서(변호인 제출 증 제9호증), 재심청구서 157쪽, 피고인 D에 대한 문답서(변호인 제출 증 제10호증 참조), 재심청구서 162, 163쪽]. (바) 피고인들은 가족들이 대부분 구속되어 수사기관에서 모두 혐의사실에 대하여 임의성 없는 자백을 하였다. 피고인들은 다른 피고인이 가혹행위 등을 받은 사실은 인지하고 있었을 것으로 보이고, 수사기관도 피고인들이 작성한 각 진술서의 내용이 서로 상이한 경우, 이를 가지고 피고인들을 압박한 것으로 보인다. 피고인들도 공동피고인들의 관계에 있는 다른 피고인들이 수사기관에서 범행을 자백하였음을 인지하고 있었던 것으로 보이며, 법정에서는 다른 피고인들이 자백하는 것을 들을 수 있는 상황이었다. 피고인들이 제출한 각 항소이유서, 상고이유서에서도, 피고인들은 자신에 대한 범죄사실을 대체로 인정하면서도 가족들에 대하여는 선처를 탄원하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 모든 사정을 종합해 보면 피고인들은 이처럼 일가족이 구속되어 있는 상황에서, 차라리 공소사실에 대한 진위를 불문하고 일단 자백하고, 자신이나 가족들에 대한 관대한 처분을 바라는 것이 낫다고 생각하여 재심대상사건 법정에서 공소사실을 대체로 모두 인정하는 진술을 하였을 가능성도 배제할 수 없다. (사) 피고인 D는 재심개시 전 작성된 변호인과의 문답 및 이 법원의 최종변론에서 '남산 지하실에서 AG(AH)이라는 수사관이 와서 안부를 묻고 친절하게 대해주었다. AG는 자기를 삼촌이라고 부르라고 하면서묻는 말에 사실이라고 답만 하면 가족 전부를 집에 보내준다. 조금만 고생하면 된다고 했는데, 여수에서 고문을 받다가 친절한 사람을 만나 그 말을 그대로 믿었다. 그래서 변호인에게도 사실이라고 허위 진술을 했고, 재판받을 때도 묻는 말에예라고만 답했다'고 진술하기도 하였는바 [피고인 D에 대한 문답서(변호인 제출 증 제10호증), 재심청구서 162쪽 참조], 이는 피고인 D의 재심대상사건 공판에서의 법정진술이 회유에 의해 행해졌을 강한 의심이 들게 하는 사유이다. (아) 피고인 E은 수사과정에서 석방되어 재심대상사건의 공판절차에서는 불구속 상태에 있었다. 그러나 피고인 E은 재심개시 전 작성된 변호인과의 문답 과정에서 '재판정에서 친정 식구들(나머지 피고인들)이 줄줄이 묶여 나온 것을 보고 자지러지게 놀라 벌벌 떨기만 했으며, 재심대상사건 당시 무슨 말을 했는지, 검사가 질문을 했는지 여부도 기억나지 않는다'는 취지로 진술하였다[피고인 E에 대한 문답서(변호인 제출 증 제8호증), 재심청구서 153쪽]. 나) 피고인 망 A, 망 B, C, D가 작성한 각 항소이유서, 상고이유서의 신빙성 증거능력 있는 증거들인 위 피고인들 작성의 각 항소이유서, 상고이유서의 기재에 의하면, 피고인 E을 제외한 나머지 피고인들은 항소이유서나 상고이유서를 각 작성하여 법원에 제출하였는바, 그 내용은 대체적으로 공소사실을 인정하면서도 공소사실을 일부 부인하는 취지의 내용, 자신에 대한 유리한 사정을 변소하는 내용이다. 피고인 D는 항소이유서, 상고이유서를 통해 공소사실을 정리하고, 이에 대한 자신의 입장을 밝히기도 하였다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 고려하면, 위 각 항소이유서나 상고이유서의 기재가 피고인들에 대한 각 공소사실을 뒷받침하기에 충분하다거나 신빙성 있는 증거라고 보기 어렵다. 피고인들은 이 사건 재심대상사건이나 항소심, 상고심 절차에서 석방된 바 없다. 따라서 수사기관에서의 임의성 없는 심리상태는 피고인들이 항소이유서 내지는 상고이유서를 작성할 때에도 어느 정도 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 또한 위 항소이유서, 상고이유서 진술의 기초가 된 수사기관에서의 진술 자체가 불법구금 상태에서 임의성 없는 진술일 뿐만 아니라, 그 진술 자체로 신빙성이 없음도 앞서 살펴보았다. 앞서 재심대상사건 공판절차 및 항소심 절차에서 피고인들이 변호인의 적절한 조력을 받지 못한 것으로 의심되는 사정이 있다. 피고인 D는 재심개시 전 변호인과의 문답 과정에서 변호사는 '재판이 전부 끝날 때까지 한 번만 만나보았을 뿐'이라고 진술하였는바[피고인 D에 대한 문답서(변호인 제출 증 제10호증), 재심청구서 163쪽 참조], 위 피고인들이 위 항소이유서, 상고이유서를 작성하면서 변호인의 충분한 조력을 받았을 것으로도 보이지 않는다. 재심대상판결로 피고인들에 대하여 실형이 선고되었고, 특히 피고인 망 A에 대하여는 무기징역이 선고되었다. 피고인들은 재심대상사건 공판기일에서 공소사실을 대부분 인정하였는바, 이후 작성된 피고인들의 항소이유서나 상고이유서에서 피고인들이 대체로 공소사실을 인정하면서도 자신들은 공산주의자가 아님을 강조하거나 간첩을 자수시킬 의도였다는 등 담당 재판부에게 유리한 양형사유를 부각시키고 자신이나 가족들에 대한 선처를 탄원하는 내용이 주를 이루는 점에 비추어볼 때, 위 각 항소이유서, 상고이유서는 피고인들이 이 사건 공소사실을 실제로 행하였음을 인정하는 자백의 취지가 주안점이라기보다는, 판결로 중형을 선고받자 자신이나 가족들의 형을 감경받고자 하는 의도에서 작성된 탄원 내지 호소의 성격이 더 크다고 보인다. 보다 세부적으로 살펴보면, 피고인 망 A, 망 B가 작성한 각 항소이유서, 상고이유서는 구체적으로 각 공소사실을 인정하는 취지가 아니라, 단순히 겁에 질려 공소사실 기재 행위를 했고, 가난에 친척인 남파간첩이 준 돈을 받았다거나(증거목록 순번 7번, 증거기록 1권 219쪽), 전체 공소사실을 구별 없이 인정하고 관대한 처분을 바란다는 내용에 불과하다(증거목록 순번 7번, 증거기록 1권 224쪽 내지 229쪽). 피고인 C가 작성한 항소이유서, 상고이유서에는 잘못을 인정한다고 하면서도(증거목록 순번 7번, 증거기록 1권 234쪽 “저의식구들이주굴재를지였습니다”라는 기재), 자신은 G로부터 돈을 받은 적도 없고, R 경비상황을 알려준 사실도 없으며, 집 안에서 있었던 일은 잘 알지 못하고, 1974. 6.경 피고인 D에게 G가 왔다갔다는 것을 알려준 사실도 없다는 내용이 포함되어 있어, 실질적으로 자신과 공동피고인들에 대한 공소사실을 대체로 부인하는 취지이다. 피고인 D는 항소이유서 및 상고이유서에 구체적으로 공소사실을 정리하고 이에 관한 자신의 의견을 밝히고 있으나, 주안점을 둔 것은 자신의 가족은 공산주의자가 아니라는 점, 자신이 실제로는 월북할 의사가 없었다는 점, 부모에 대한 선처를 호소하는 부분이므로, 항소이유서나 상고이유서에서의 피고인들의 자백 취지의 진술은 믿을 수 없거나 그 각 기재만으로는 위 피고인들에 대한 해당 공소사실을 인정하기에 부족하다. 2) 각 공소사실 항목별 판단 가) 피고인 망 A에 대한 공소사실에 대한 판단 공소사실 가.항(1973. 8.경 공소사실) 이 부분 공소사실은 피고인 망 A이 1973. 8.경 하순 남파간첩인 AI과 만나, AI에게 월북한 가족 안부를 물어보고, 그로부터 '다음에 G가 올테니 또 만납시다'는 말을 들었다는 것이다. 그러나 증거능력이 없는 증거를 제외하면 피고인 망 A이 위 공소사실 기재 일자·장소에서 남파간첩인 AI을 만났음을 증명할만한 증거는 피고인 망 A의 자백뿐이고, 이에 관한 아무런 보강증거가 없으며, 위 자백마저도 믿기 어렵다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 나아가 위 공소사실 자체도 피고인 망 A이 AI과 인사를 나누고 친척들의 안부를 물었다는 것에 불과하다. H가 작성한 진술서에 따르더라도 북한 측에서 피고인 망 A을 비롯하여 피고인들을 포섭하려는 작전이 개시된 것은 1974. 6.경이었는바, 설령 피고인 망 A이 그 이전에 남파간첩인 친척을 만난 사실이 있다하더라도 이를 두고 피고인 망 A이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 공소사실 나.항, 라.항(1974. 6.경 회합, 금품수수의 점 및 1974. 9.경 각 공소사실) 이 부분 각 공소사실은 피고인 망 A은 1974. 6.경 G 등 대남공작원으로부터 친형(AJ)의 소식을 듣고, 북한에 대한 선전을 들은 뒤, 상호 신호조직을 지시받고, Y의 구명운동비로 금 15만 원을 교부받았고, 1974. 9.경 G 등으로부터 북한에 대한 선전을 들은 뒤 R 경비상황 등을 제공하고 공작금 10만 원을 교부받았다는 것이다. 이 부분 각 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 망 A 및 공동피고인인 피고인 망 B, C, D의 각 법정진술(피고인들이 작성한 각 항소이유서, 상고이유서를 포함한다. 이하 특정하지 않는 한 같다)이 있을 뿐인데, 위 피고인들의 법정진술의 신빙성을 인정할 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다. 이 부분 공소사실에 해당하는 위 피고인들의 진술과 H의 진술이 일관성 없이 수차례 변경된 점은 앞서 강조하여 지적한 바 있다. 설령 피고인 망 A이 G 등과 접선하였다 하더라도, 공소사실 내용이 서로 친척의 안부를 묻고, G의 동생인 Y의 구명운동비조로 돈을 전달받았다는 것이어서, 회합 및 금품수수가 의례적·사교적 차원에서 이루어진 것에 지나지 않을 가능성도 배제하기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 망 A이 위 각 공소사실 기재 일시에 그와 같은 행위를 하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 공소사실 다.항(1974. 6.경 간첩방조의 점) 앞서 항에서 본 바와 같이 1974. 6.경 피고인 망 A이 대남공작원과 접촉한 사실을 인정하기 어려운 이상, 그 지령에 따라 간첩활동을 방조하였다는 이 부분 공소사실도 인정하기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 망 A이 위 공소사실과 같이 간첩활동을 방조하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 나아가 형법 제98조 제1항은 “적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하는바, 여기에서 간첩이라 함은 적국에 제보하기 위하여 은밀한 방법으로 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집하는 것을 말하는 것이고(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 등 참조), 단순히 피고인의 활동상황에 관한 보고내용에 불과한 포섭대상, 포섭결과, 하숙이동상황, 이북방송의 청취상태, 자기가 수사기관에 연행되었다는 등의 사항은 기밀에 해당하지 않는다(대법원 1982. 11. 9. 선고 82도2239 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면 피고인 망 A이 K에게 Y의 구명운동비용을 전달한 것은 결국 Y의 변호인 선임에 소요된 비용을 말하는 것인바(증거목록 순번 53번, 증거기록 3권 815쪽, 816쪽), 설령 피고인 망 A이 대남공작원으로부터 지령을 받아 Y를 위한 변호인 선임비로 전달한 사실이 있더라도, 이는 피고인 망 A의 활동상황에 관한 보고내용에 불과하여 기밀에 해당하지 않는다. 따라서 피고인 망 A이 위와 같이 간첩활동을 방조하였다고 할 수 없다. 공소사실 마.항 및 바.항(1975. 4.경 공소사실 및 1975. 7.경 회합, 금품수수, 간첩활동 방조의 점) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 피고인 망 A의 법정진술과, 공동피고인인 망 B, 공동피고인 D의 각 법정진술이 있는바, 위 피고인들의 법정진술이 믿기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같다. 특히 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 각 공소사실 기재 일시는 H 진술에 따른 대남공작원과의 접선일과 일치하지 않는 점(별지 2. 표 참조), 더구나 3명의 대남공작원들이 무게가 상당할 것으로 보이는 높이 1.5m 동백나무 두 그루를 단지 'AK에 대한 선물' 용도로 취거하여, 발각의 위험성을 감수하고 약 800m라는 상당한 거리를 이동하여 배에 싣고 간다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, 이에 대한 합리적 설명도 없는 점 등에 비추어보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 망 A이 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 설령 피고인 망 A이 위 각 일시에 대남공작원들과 접선한 사실이 있었다고 하더라도, 피고인 망 A이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 G 등과 회합하고, 금품을 수수하였는지에 대해서는 합리적 의심을 배제할 수 없다. 또한 피고인 망 A이 AF의 소재를 대남공작원에게 보고하였다는 간첩활동 방조 부분은, 기밀에 해당하지 않는 단순한 피고인의 활동상황에 관한 보고내용에 불과한 포섭대상, 포섭결과 등의 사항에 해당(대법원 1982. 11. 9. 선고 82도2239 판결 등 참조)할 여지가 크다. 이러한 점에서도 피고인 망 A의 간첩활동 방조의 점은 인정되기 어렵다. M 동향에 관한 정보 제공 관련 부분(1975. 7.경 공소사실 바.의 1)항 및 1975. 11.경 공소사실 사.항 중 간첩방조의 점) (가) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 피고인 망 A의 법정진술과 M에 대한 경찰 진술조서이다. 그러나 피고인 망 A의 법정진술이 믿기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같고, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면 M의 진술도 그대로 믿기 어렵거나 공소사실을 인정하기에 부족하여, 이 부분 공소사실도 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. M에 대한 경찰 진술조서 중 이에 부합하는 부분은, M가 피고인 망 A으로부터 '1975. 7.경 피고인 망 A이 찾아와같은 동리에 사는 AL이 일본에서 누나를 만나, 그 누나로부터 AM(M의 형)가 M에게 편지를 전달하고 싶어 하니 의사를 알아봐달라는 연락을 받았다'는 말을 전해들었다는 것이다. 이와 같은 M의 진술은 피고인 망 A의 진술을 그 내용으로 하는바, 이는 재전문진술에 해당하여 증거능력이 인정되더라도 그 신빙성을 인정함에 있어서는 더욱 신중할 필요가 있다. M는 빨치산으로 활동하다 귀순하는 등 좌익활동을 한 전력이 있고, 다수의 친척들이 월북한 상황이었으며, 수사기관에서도 조사 중 M의 가족, 친척들이 좌익사상을 갖게 된 배경을 질문하기도 하였는바(증거목록 순번 48쪽, 증거기록 3권 779쪽) M로서는 자신에게도 간첩 혐의가 씌워지는 것을 방지하기 위해 수사기관에 협조적으로 진술하였을 개연성이 있다. 피고인 망 A은 수사기관에서 M에 대한 공작을 지시받았다는 시기를 1975. 7. 8.로, 실제 공작을 진행한 날을 1975. 7. 12.로 날짜까지 정확하게 진술하였으나(증거목록 순번 31번, 증거기록 2권 304쪽, 증거목록 순번 53번, 증거기록 3권 831쪽, 836쪽), H의 진술에 따르면 위 공작을 지시한 날은 1976. 6.경으로 구체적 시기에 차이가 있다(추가증거목록 순번 12번, 추가 증거기록 599쪽). 또한 북한에 있다는 M의 형에 관하여도, M는 'AM'라고 진술하였으나(증거목록 순번 49번, 증거기록 2권 780쪽), H는 'AN'라고 하고(증거목록 순번 27번, 증거기록 2권 201쪽), 피고인 망 A은 'AM'(증거목록 순번 30번, 증거기록 2권 254쪽)와 'AO'(증거목록 순번 53번, 증거기록 3권 836쪽)를 혼용한다. 피고인 망 A은 다리가 불편하여 왕래에 지장이 있었던 것으로 보이는바, 피고인 망 A이 피고인 망 B 등 자신을 보조할 사람을 대동하지 않고 서울 천호동까지 혼자 왕래하였다는 것도 선뜻 납득하기 어렵다. 설령 피고인 망 A이 1975. 7. 중순 무렵 서울에서 M를 만났다하더라도, M는 당시 그와 같은 이야기를 공개된 장소인 점심 먹던 식당에서 나누었고, 피고인 망 A이 간첩과 접선하여 포섭해 보려고 하는 기색이나 의심점은 발견하지 못했다고 진술하였는바(증거목록 순번 49번, 증거기록 2권 781쪽, 782쪽), 그렇다면 피고인 망 A이 단순히 의례적·사교적인 차원에서 M를 만났을 가능성도 배제하기 어렵다. (나) 1975. 11.경 간첩방조의 점은 피고인 망 A이 위와 같은 M에 대한 포섭대상, 포섭결과를 대남공작원에게 보고하였다는 것인바, 앞서 본 것처럼 피고인 망 A의 법정진술의 신빙성을 인정하기 어려운 데다가, 설령 피고인 망 A이 그러한 행위를 하였다고 할지라도 단순히 피고인의 활동상황에 관한 보고내용에 불과한 포섭대상, 포섭결과 등의 사항은 기밀에 해당하지 않으므로(대법원 1982. 11. 9. 선고 82도2239 판결 등 참조), 이를 두고 피고인 망 A이 간첩활동을 방조했다고 할 수 없다. 공소사실 사.항(1975. 11.경 공소사실 중 회합, 금품수수의 점) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 망 A, 망 B, D의 각 법정진술이 있다. 피고인들의 법정진술이 믿기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같고, 이 사건 기록, 특히 H가 작성한 '별지 첨부 진술서'에 의하더라도 북한 공작원들이 1975. 11.경 피고인들과의 접선에 실패하였다는 것이므로, 이 부분 공소사실에 관하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 망 A이 위 공소사실 기재 일시에서 대남공작원과 회합하여, 그로부터 금품을 수수하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 나아가 금품수수의 점에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실 기재 그 자체에 의하더라도 피고인 망 A은 G가 윗사람에게 줄만한 특산물을 구해달라는 부탁을 받고 5만 원을 받았다는 것인바, 설령 대남공작원인 G가 그 상급자에게 전달할 목적이라 하더라도, 특산물을 구해달라는 것이 그 자체로 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시키는 경우라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 공소사실 아.항(1976. 3.경 각 공소사실) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 망 A, D, E의 각 법정진술이 있다. 위 피고인들의 법정진술이 믿기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같다. 특히 이 사건 기록 중 H의 진술에 의하면, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 망 A과 H 등 대남공작원이 새롭게 접선방법으로 약정하였다는 방법은 그 이전부터 G 등 대남공작원이 약정하였다는 접선방법과 동일한 것이고(증거목록 순번 27번, 증거기록 2권 210쪽, 증거목록 순번 28번, 증거기록 2권 252쪽), 피고인 망 A이 공작금을 수령한 용도도 명확하지 않아, 과연 피고인 망 A이 이 부분 공소사실 기재 일시에 G 등 대남공작원과 접촉한 사실 자체가 있는지 불분명하다고 할 것이다. 설령 피고인 망 A이 대남공작원과 접선하여 금품을 수수하였더라도 검사가 제출한 증거만으로는 그와 같은 회합이나 금품수수가 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시킬만한 것이었는지 여부도 의심스럽다. 공소사실 자.항(1976. 5.경 각 공소사실) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 망 A, 망 B, D의 각 법정진술이 있다. 위 피고인들의 법정진술이 믿기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같다. 이 사건 기록 중 H의 '별지 첨부 진술서'나 '자수인 진술조서'의 기재에 의하면 위 공소사실과는 달리 H의 '별지 첨부 진술서'나 '자수인 진술조서'에는 북한의 우월성에 관한 교양·선전 등과 관련된 진술은 전혀 등장하지 않는다(공소사실에 따르면 이는 H가 직접 진행한 것이다). 또한 H가 작성한 각 진술서에 의하더라도 서울 및 경기도 주민등록증을 구해놓으라는 지시를 받고 공작금을 받은 사람은 피고인 망 A이 아니라 피고인 D이고(증거목록순번 27번, 증거기록 2권 236, 237쪽, 추가증거목록 순번 12번, 추가증거기록 652쪽), 그 외에 피고인 망 A이 금품을 수수하였다는 자료가 없다. 이러한 점에 비추어보면, 피고인 망 A이 위 공소사실 기재 일시에 대남공작원과 접선한 사실조차 명확하지 않을 뿐만 아니라, 설령 접선한 사실이 있다 하더라도 검사가 제출한 증거만으로는 회합·금품수수의 점이 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시킬만한 것이었는지도 의심스럽다. 공소사실 차.항에 관한 판단(1976. 9. 19. 공소사실) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 망 A, D의 법정진술과, 지도 및 사진(증거목록 순번 24번)이 있다. 위 피고인들의 법정진술이 믿기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같고, 지도 및 사진만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 한편 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 D는 이 사건 재심개시결정 이후, 1976. 9. 19.에는 피고인 망 A, 망 B가 G와 만나 짧게 인사를 나눈 것이 전부라고 이 법정에서 진술하고 있는 점, 반면 1976. 9. 19. 회합에 관한 H의 진술은 그 구체적인 내용이나 공작진행 경위, 내용에 관하여 전혀 일관성이 없고, 피고인 망 A이 이에 관여했는지 여부나 그 관여 정도에 관한 진술도 일관성이 없는 점 등에 비추어보면, 이 날 피고인 망 H가 G 등 대남공작원과 함께 피고인 망 A을 만났다고 하더라도 A으로서는 조카인 G를 의례적·사교적 차원에서 만났을 가능성을 배제할 수 없다. 다만 피고인 D가 재심개시 이후 한 진술에 따르더라도, 월북한지 상당한 시간이 지난 G가 대남공작을 진행하면서 피고인 망 A의 집을 정확히 찾아왔다는 것인데, 이러한 사정에 비추어보면 피고인 망 A과 G 사이에 그 이전에도 어떠한 방식으로든 접촉이 있었을 것이라는 의심이 들기는 하나, 검사가 제출한 증거만으로는 그러한 의심을 넘어 구체적인 접촉의 유무나 일시, 방법, 내용을 확인할 수 없고(예컨대 H의 진술과 같이 G가 그 전에 P, Y 등과 접촉한 사실이 있다면, 그들로부터 피고인 망 A의 주소지를 전해 들어 알고 있었을 가능성도 배제할 수 없다), 그러한 접촉이 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시킬만한 것이었다고 단정할 수도 없다. 소결 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 망 A에 대한 각 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 나) 피고인 망 B에 대한 공소사실에 관한 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인들의 각 법정진술과 지도 및 사진(증거목록 순번 24번)이 있다. 위 피고인들의 법정진술이 믿기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같고, 지도 및 사진의 기재와 영상만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 특히 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 망 B가 공소사실 기재와 같은 행위를 하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. H가 작성한 '별지 첨부 진술서'에 따르면, H나 G가 피고인 망 B에 대한 각 공소사실 기재 일시에 피고인 망 B와 접선하였다는 점에 관하여 아무런 기재가 없다. H가 그 이후에 작성한 '자수인 진술조서'(추가증거목록 순번 12번)에서야 비로소 피고인 망 B와 1975. 3.경 및 1975. 6.경 두 차례에 걸쳐 접선하였다는 기재가 나타날 뿐이다. 피고인 망 B의 공소사실 기재 일시와 관련하여, 피고인 망 B가 대남공작원과 접선하였다는 공소사실 기재 각 일시는 H의 진술과도 대부분 일치하지 않는다(별지 2. 표 참조). 특히 공소사실 마.항(1975. 11.경 공소사실)과 관련하여, '별지 첨부 진술서'에는 H가 접선에 실패하였다고 기재하고 있다. 공소사실 가.항 및 나.항(1974. 6.경 및 1974. 9.경 각 공소사실)과 관련하여, 피고인 망 A, 망 B, C의 진술이 일관성이 없고, 그 진술의 변경 경위에도 합리적인 설명이 없다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 공소사실 바.항(1976. 5.경 공소사실) 관련하여 H가 작성한 '별지 첨부 진술서'에는 H가 1976. 5. 3. 피고인 망 A, D와 접선한 것으로 기재되어 있고, 이는 '자수인 진술조서'에서도 마찬가지이다. 오히려 위 '자수인 진술조서'에 따르면 H는 피고인 망 B와 직접 접선하였다고 진술하였다가, 이를 삭제하기도 하였다(추가증거목록 순번 12번, 추가증거기록 693쪽). 그렇다면 피고인 망 B가 공소사실 기재 일시에 대남공작원과 접선하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인 망 B가 대남공작원과 접선한 사실이 있다 하더라도 그 일시가 공소사실에 기재된 일시에 이루어진 접선인지에 대해 충분한 증명이 있다고 할 수 없다. 다) 피고인 C에 대한 공소사실에 관한 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 피고인 망 A, 망 B, C, E의 각 법정진술, 지도 및 사진이 있다. 위 피고인들의 법정진술이 믿기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같고, 지도 및 사진의 기재와 영상만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 특히 이 부분 공소사실에 부합하는 접선일(1974. 6.경 및 1974. 9.경)에 관한 피고인들의 진술이 믿기 어렵다는 점은 앞서 살펴보았다. 나아가 피고인 C는 이 사건 재심대상 사건 공판절차에서 AI 등 남파간첩으로부터 돈을 받은 것은 못 보았다고 부인하였고, 위 피고인 작성의 항소이유서, 상고이유서의 내용도 피고인들이 남파간첩으로부터 돈을 받거나, R 경비 상황을 알려준 적이 없다는 내용인 점을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 C가 이 부분 각 공소사실 기재와 같은 행위를 하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 라) 피고인 D에 대한 공소사실에 관한 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 피고인 망 A, 망 B, 피고인 D, E의 각 법정진술과 지도 및 사진(증거목록 순번 24번)이 있다. 위 피고인들의 법정진술이 믿기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같고, 지도 및 사진(증거목록 순번 24번)의 기재와 영상만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 특히 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 D가 공소사실 기재와 같은 행위를 하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 피고인 D는 재심개시결정 후 이 사건 공판절차에서 1976. 9. 19. G와 만나 인사를 나누고, G가 피고인 망 A, 망 B에게 큰 절을 올린 뒤 친척들의 안부를 묻고 곧 가버렸을 뿐 그 이외에 G와 만난 적이 없다고 진술하였다[2021. 11. 4.자 변호인 의견서 17쪽, 피고인 D 진술서(변호인 제출 증 제45호증), 2022. 1. 12.자 변호인 의견서 8쪽]. 피고인 D가 1976. 9. 19. 이전에 G, H, AI 등 대남공작원과 접촉하였음을 인정할만한 증거는 믿기 어려운 피고인 D 및 공동피고인들의 진술 외에는 존재하지 않는다. 공소사실 가.항(1974. 6.경 불고지의 점)과 관련하여, 피고인 망 A, 망 B, C가 1974. 6.경 G 등 대남공작원과 접선하였다는 피고인들의 진술을 믿기 어렵다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 그렇다면 이 부분 공소사실의 전제가 되는 1974. 6.경 피고인 C가 대남공작원과 접선하였다는 사실 자체가 증명되었다고 할 수 없다. 공소사실 나.항 및 라.항(1975. 7.경 및 1976. 5. 초순경 각 공소사실)과 관련하여, 믿기 어려운 피고인 D 및 공동피고인들의 법정진술 외에는 피고인 D가 그 무렵 G 등 대남공작원과 접선하였음을 인정할만한 아무런 증거가 없다. 설령 피고인 D가 1974. 9. 19. 이전에 G 등 대남공작원과 접선하여 대남공작의 대상이 된 사실이 있다고 하더라도, H는 피고인 D가 1975. 7.경 이후로 대남공작원의 대동입북 요구를 지속적으로 거절하고 서울 또는 경기도의 주민등록증을 전달하지도 않았다고 진술하였으므로, 피고인 D가 대남공작의 대상이 된 상황을 모면하기 위해 일단 대남공작원의 요구를 들어주는 척 가장하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 따라서 피고인 D가 위 일자에 대남공작원과 접촉하였다 하더라도, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있었다거나, 피고인 D가 이를 알면서 회합한 것으로 보기 어렵고 이를 인정할 다른 증거도 없다. 공소사실 다.항(1976. 3.경 불고지의 점)과 관련하여, 피고인 E은 이 사건 재심대상사건 제3회 공판기일에서 1976. 3.경 G가 왔다간 사실을 알았다고 진술하였으나, 더 나아가 그 사실을 피고인 D에게 알려주었다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 피고인 D의 위 법정진술이 믿기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같고, 그에 더하여 피고인 D가 피고인 E으로부터 1976. 3.경 G가 왔다갔다는 사실을 전해 들었음을 인정할만한 증거가 없다. 공소사실 마.항(1976. 9. 19.자 각 공소사실)과 관련하여, 앞서 항에서 살펴본 바와 같이 피고인 D는 G와는 간단히 인사만 나누었을 뿐이고, G는 곧 가버렸다는 취지로 진술하고 있는바, 피고인 D가 대남공작의 일환으로 회합하였다기보다는, 월북하여 오랫동안 보지 못한 친척인 G와 의례적·사교적인 차원에서 인사를 주고 받은 것에 지나지 않는 것으로 보인다. 설령 피고인 D가 1976. 9. 19. G 등 대남공작원들의 공작 대상이 되었다 하더라도, 위 일자의 대남공작 내용이나 경위에 관한 H 진술이 일관성이 없어 믿기 어려울 뿐만 아니라, 메모(증 제3호증)의 내용과도 모순된다는 점은 앞서 살펴보았고, H의 진술에 의할지라도 D가 계속해서 여러 사유를 대며 대동입북을 거절하였고 남파간첩들도 그 거절을 순순히 받아들여 계속 입북 시기가 늦추어져 왔다는 것인데, 이러한 사정에 비추어보면, 피고인 D을 입북케 한다는 대남공작이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 명백하고도 현존하는 구체적인 위험을 발생시킬만한 성질의 것이었는지는 여전히 의문의 대상이다. 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 D가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합하고 금품을 수수한 하거나, 탈출을 약속한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마) 피고인 E에 대한 공소사실에 관한 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 피고인 망 A, 망 B, D의 각 법정진술이 있다. 위 피고인들의 법정진술이 믿기 어려움은 앞서 살펴본 바와 같다. 한편, 구 국가보안법 제9조의 불고지죄는 본범의 행위가 구 국가보안법 제1조 내지 제8조의 죄를 범한 행위자라는 사실을 확실히 인식하고도 이를 수사정보기관에 고지 아니하였을 때 성립하는 것인바(대법원 1972. 2. 22 선고 71도2247 판결, 대법원 1977. 6. 8선고 74도2523 판결, 대법원 1980. 12. 23. 선고 80도2570 판결 등 참조), 피고인 E의 법정진술에 의하면, 피고인 E은 오래 전 행방불명된 G가 피고인 망 B에게 돈을 주고 갔다는 사정을 들어 알게 되었다는 것에 불과하고, 더 나아가 G가 남파간첩인지, G가 피고인 망 A, B, C, D와 접선하여 대남공작을 벌였다는 점을 알고 있었는지에 관하여는 이를 인정할만한 아무런 진술이 없으며, 이에 부합하는 증거능력 있는 증거도 존재하지 않는다. 그렇다면 피고인 E이 설령 'G가 피고인 망 B에게 상당한 돈을 주었다'는 사실을 들어 알게 되었다 하더라도 그것만으로 G가 남파간첩이라는 사실을 확실히 인식하였다고 보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 E이 공소사실 기재와 같은 행위 를 하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 따라 판결의 요지를 공시한다. 거도 존재하지 않는다. 그렇다면 피고인 E이 설령 'G가 피고인 망 B에게 상당한 돈을 주었다'는 사실을 들어 알게 되었다 하더라도 그것만으로 G가 남파간첩이라는 사실을 확실히 인식하였다고 보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 E이 공소사실 기재와 같은 행위를 하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 따라 판결의 요지를 공시한다.