대구지방법원-2021고합453

공소사실의 요지 피고인 A는 피해자 C(여, 17세)와 평소 알고 지내던 친구이고, 피고인 B은 위 A의 친구로서 2021. 2. 11.경 A의 연락을 받고 피해자의 주거지에 찾아 가 함께 술을 마시면서 피해자와 처음 알게 된 사이이다. 피고인들은 2021. 2. 11. 23:00경부터 경산시 E 소재 피해자가 거주하는 원룸에서, 피해자 및 피해자의 친구인 F와 함께 술을 마시던 중 일명 ‘클레오파트라’ 게임을 통해 피해자는 벌칙으로 소주 약 1병 반을 추가로 마시게 되었고, 위 F가 2021. 2. 12. 04:40경 귀가한 이후 피고인들이 같은 날 09:00경 귀가하기까지 사이의 불상시경 피고인들은 피해자가 만취하여 구토를 하는 등 몸을 가누지 못해 침대에 누워 항거불능 상태에 있는 것을 보고 번갈아가며 손가락을 피해자의 음부에 넣고 피해자의 가슴와 목 등을 입으로 빨고 피고인들의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 피고인들과 변호인 주장의 요지 피고인 B이 피해자의 음부에 성기의 일부를 삽입한 사실, 피고인 A가 피해자와 성관계를 한 사실은 있다. 그러나 피해자가 먼저 피고인들의 입에 손가락을 넣고 애무와 키스를 하면서 누워있는 피고인들의 몸 위로 올라와 성관계를 원하는 행동을 하였고, 이에 피고인들은 피해자가 성관계를 원하는 것으로 알고 성행위를 한 것이다. 그럼에도 피해자는 ‘알코올 블랙아웃’으로 당시의 상황을 전혀 기억하지 못하고 있다. 즉, 피해자는 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인들은 피해자가 동의한 것으로 알고 성행위를 한 것이다. 3. 판단 가. 관련 법리 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술‧약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응․조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃(black out)’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 이는 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다. 음주 후 준강간을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 또한 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다. 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령․경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적‧정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 나. 기초사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 A는 피해자와 중학교 3학년 때부터 알고 지낸 친구이다. 피고인 B은 피고인 A의 친구로 피해자와는 이 사건 당시 처음 만났다. 한편 F는 피해자의 친구로 피고인 B과는 같은 학교에 다니나 잘 아는 사이는 아니며, 피고인 A와는 서로 얼굴과 이름 정도만 알고 있을 뿐 이 사건 당시 처음 만났다. 2) 피해자는 2021. 2. 11. 20:59경 피고인 A에게 “울집오셈 심심해. 나 경산으로 이사옴. 오셈”이라는 메세지를 보냈고, 피고인 A가 ‘어디로 가면 되냐’고 하자 피해자가 혼자 거주하는 원룸 주소를 알려주었다. 이어서 피해자는 ‘누구랑 있냐’는 피고인 A의 물음에 “혼자. 개심심하다”라고 답하였고, 이후 “부를애 있음 같이오든가”라고 하였다(증거기록 49~51면 참조). 피고인 A는 2021. 2. 11. 22:30경 피해자의 원룸에 도착하였고, 그 자리에서 피고인 B에게 연락하여 피해자의 원룸으로 오라고 하였으며, 이후 피고인 B이 피해자의 원룸에 도착하였다. 피고인들과 피해자는 함께 피해자의 원룸에서 술을 마시기로 하였고, 2021. 2. 11. 22:47경 근처 편의점에서 피해자의 계산으로 소주(360ml) 2~3병과 맥주(500ml) 3~4캔을 구입하였으며, 배달앱을 이용하여 닭발을 안주로 주문하였다. 3) 피해자와 피고인들은 2021. 2. 11. 23:00경부터 술을 마시기 시작하였다. 이후 F가 2021. 2. 12. 00~01시경 성인 남성 1명과 함께 피해자가 전화로 부탁한 소주 2~3병을 구입하여 가지고 왔으며(F는 2021. 2. 11. 19:49경 피해자로부터 ‘술 마시자’는 메세지를 받았다), 그 직후 피해자, F, 성인 남성 1명은 함께 라면을 끓여 먹었다. 이후 F는 2021. 2. 12. 01:00경 함께 왔던 성인 남성 1명을 데려다주기 위하여 피해자의 원룸에서 나갔다가 약 30분 후 피해자의 원룸으로 돌아왔고, 그때부터 피해자, F, 피고인들이 게임을 하면서 다시 술을 마시기 시작하였다. F는 2021. 2. 12. 04:40경 콜택시를 불러 귀가하였고, 그 무렵 술자리도 마무리되었다. 4) 이후 피고인들은 피해자의 방에서 공소사실 기재와 같이 손가락을 피해자의 음부에 넣고 피해자의 가슴와 목 등을 입으로 빨고 피고인들의 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 행위를 하였다. 피고인들은 2021. 2. 12. 09:00경 피해자의 원룸에서 나와 귀가하였다. 5) 피해자는 2021. 2. 12. 13:00경 후드원피스와 속옷을 입은 상태로 잠에서 깼는데, 약 1달 전 수술을 한 이후부터 약한 하혈로 인해 착용하던 생리대가 없고 침대 주변에 피해자의 피로 보이는 혈흔이 많은 것을 발견하고 성관계를 의심하게 되었다. 그러나 피해자는 성관계와 관련한 기억은 전혀 나지 않았고, 술자리에 왔었던 성인 남성에게 전화하여 위 상황을 이야기하였는데, 그로부터 ‘성폭행을 당한 것 아니냐’는 이야기를 들었다. 이후 피해자는 119에 신고하여 병원에 갔고, 위 병원은 2021. 2. 12. 14:23경 경찰에 ‘피해자가 성폭행을 당한 것 같다’라는 내용으로 신고하였다. 6) 2021. 2. 12. 17:18경 채취한 피해자의 소변에서 음주대사체인 엘틸글루쿠로나 이드(ethyl glucuronide, EtG) 370.56mg/L가 검출되었다. 위 음주대사체의 농도가 70mg/L 이상일 경우 상당량의 음주를 한 것으로 추정할 수 있고, 이는 음주량과 채취시간, 개인의 대사능력에 따라 상이하다. 다. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로 피해자가 이 사건 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었고, 피고인들이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다는 점에 관하여 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 고등학생이 되면서부터 술을 마시기 시작하였고, 평소 주량은 소주 2~3병 정도이며, 1주에 3~4차례 술을 마신다. 이 사건 당시 피해자, 피고인들, F는 총 소주 4병과 맥주 3~4캔 정도를 마셨는데, 피해자는 소주 2병 반 정도를 마신 것으로 보인다. 피해자는 2021. 2. 11. 23:00경부터 다음날 04:40경까지 술을 마셨고, 그 과정에서 F 등과 함께 라면을 끓여 먹기도 하였으며, F가 성인 남성을 데려다주고 다시 돌아오기까지 약 30분 동안은 술을 마시지 않았다. 즉 피해자는 이 사건 당시 약 5시간 동안 소주 2병 반 정도를 마셨다. 2) 또한 피해자는 F가 처음 성인 남성과 피해자의 원룸에 오기까지 약 1~2시간 동안 소주 1병을 마셨고, 이후 F가 나갔다가 돌아와 술자리가 마무리되기까지 약 3시간 동안 소주 1병 반 정도를 마신 것으로 보인다. 이처럼 피해자는 이 사건 당시 평소 주량을 넘기지 않는 정도의 술을 마셨고, 앞서 살펴본 음주시간과 음주 속도 등을 고려할 때, 피해자가 평소에 비해 더욱 술에 취할 만한 상황도 아니었던 것으로 보인다. 3) 피해자는 평소 주량을 초과해서 마시는 경우뿐만 아니라 주량에 비해 적게 마시는 경우에도 ‘술자리에서는 정상적으로 행동하였으나 당시의 기억을 전혀 하지 못하는 경험’을 종종 하였다[피해자에 대한 증인신문 녹취서(이하 ‘녹취서’라고만 한다) 13, 14, 22, 28면 참조]. 4) 피해자의 고소 당시부터 이 법정에 이르기까지의 진술내용을 종합하면, 피해자는 F가 2021. 2. 12. 01:00경 성인 남성을 데려다주기 위하여 나갔다가 약 30분 후에 다시 돌아와 이후 게임을 하면서 함께 술을 마신 것까지는 기억하나, 그 이후 즈음인 2021. 2. 12. 02:00~03:00경 무렵부터 같은 날 13:00경 잠에서 깰 때까지의 기억은 전혀 하지 못하는 것으로 보인다. 구체적인 일례로, 피해자는 2021. 2. 12. 03:00경 술을 마시던 중 양반다리 상태에서 다리를 들어올려 팬티가 노출되었고 이에 F가 ‘팬티가 보이니까 가리라’고 말하자 “내가 가리던 안가리던 뭔 상관인데!”라고 말한 사실이 있으나, 이를 전혀 기억하지 못한다(녹취서 5면, 증거기록 100면 참조). 또한 피해자는 ‘F가 같은 날 04:40경 귀가한 사실’을 전혀 기억하지 못하고(녹취서 29면 참조), 귀가한 F에게 전화를 하여 ‘어디야’라고 물어보며 전화통화를 한 사실이 있으나, 이 또한 전혀 기억하지 못한다(증거기록 40면 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자는 2021. 2. 12. 04:40경 F가 귀가하기까지 피고인들, F와 함께 게임을 하면서 술을 마셨고, F가 귀가할 당시에도 깨어 있는 상태였으며, 그 이후 귀가한 F와 전화통화까지 하였다. 여기에 피해자의 당시 음주량과 음주속도, 술자리 상황에 대한 F의 진술내용 등을 고려하면, 피해자는 당시 술에 취한 상태로 보이기는 하였으나 몸을 가누지 못할 정도의 상태는 아니었으며, 자신의 의사를 표현하고 능동적으로 행동하는 등 대체로는 정상적으로 행동하였던 것으로 보인다. 한편 피해자가 술을 마시던 중 속옷이 노출되었음에도 개의치 않은 것은 정상적인 상황이라면 하지 않았을 행동이기는 하나, 친구들과의 술자리에서 어느 정도 술에 취한 상태였던 점에 비추어 이를 매우 이례적인 행동으로 보아 당시 피해자가 술에 취해 정상적인 사고능력이 현저하게 저하된 상태였다고 보기는 어렵다. 더욱이 F는 피해자와 신뢰관계를 형성한 가장 친한 친구인데, 피해자가 단지 술에 취한 상태를 넘어 몸을 제대로 가누지 못하는 등으로 평소에 비해 비정상적인 상태로 보였다면, F가 피해자를 피고인들과 함께 있는 상태에서 그대로 두고 혼자 귀가한 상황도 이해하기 어렵다(앞서 F는 피해자의 속옷이 보이자 이를 저지하기도 하였다). 이러한 사정들을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 정상적으로 행동은 하나 술에 취해 기억이 나지 않는 소위 블랙아웃의 상태에 있었을 가능성이 높다. 5) 피고인들은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자와 성행위를 한 경위에 대해 다음과 같은 취지로 진술하였다. 그 진술내용은 “F가 귀가한 이후 피고인들은 피해자의 침대에 나란히 누워 잠을 자려고 하였고(피고인 B이 벽 쪽에 눕고, 그 옆에 피고인 A가 누웠다), 피해자는 휴대폰을 보면서 약 10분 정도 방바닥에 앉아 있다가 미등은 켠 상태에서 실내등을 끄고 침대로 올라와 피고인 A의 옆에 누웠다. ⇨ 이후 피해자는 피고인 A의 입에 손가락을 넣고 돌리는 행동을 하였고, 이에 피고인 A가 ‘하지 말라’고 하며 피고인 B과 자리를 바꾸었다. ⇨ 그러자 피해자는 피고인 B의 입에 손가락을 넣고 뺨과 입술에 키스를 하면서 피고인 B의 몸 위로 올라가 허리를 앞뒤로 움직이는 행동을 하였다. 피고인 B은 피해자가 성관계를 원하는 것으로 생각하여 피해자에게 키스하면서 하의를 벗고 성기의 일부분을 피해자의 성기에 삽입하였으나, 발기가 제대로 되지 않아 더 이상 성관계를 하지 못하였다. ⇨ 피해자는 찡그리는 표정과 함께 우습다는 표정을 지은 다음, 피고인 A에게 가서 종전과 같은 행위를 하였다. 피고인 A도 피해자가 성관계를 원한다고 생각하여 피해자와 성관계를 하였다. 그리고 피고인들은 위 과정에서 피해자의 음부에 손가락을 넣기도 하였다”라는 것이다. 즉 피고인들은 피해자가 먼저 피고인들의 입에 손가락을 넣어 돌리고 뺨과 입술에 키스를 하면서 몸 위로 올라와 허리를 움직이는 등의 행동을 하였고, 이에 피해자가 성관계를 원하는 것으로 생각하여 피해자와 성관계를 하게 되었다는 것이다. 위와 같은 피고인들의 진술내용은 대체로 일관되고 구체적이며, 피고인 B의 경우 발기가 제대로 되지 않아 피해자가 자신을 우습다는 표정으로 쳐다본 사실 등 다소 수치스러울 수 있는 내용도 포함하고 있다. 6) 다만 피고인들은 최초 경찰의 수사가 시작되자 페이스북 메세지 등으로 서로 연락하며 이 사건 당시의 상황에 대해 논의하였고, 그 과정에서 실제 사실과는 달리 “피해자와 성관계를 하지 않았고, 잠만 잤다고 하자”는 등으로 진술내용을 모의하기도 하였으며, 피고인 A는 “(피해자가) 우리 손가락 튕군것도 기억하고 있으면 어얌?”이라고 말하기도 하였다. 이러한 사정들은 앞서 본 피고인들 진술내용의 신빙성을 의심스럽게 하는 것이다. 그러나 다음의 사정들, 즉 ➀ 피고인 B은 피해자의 고소 직후(2021. 2. 14.) 인 터넷에 이 사건에 대한 법률적 조언을 구하며 “제 친구랑 제가 12일에 여자애 자취방에 가서 여자가 술을 먹자길래 술을 먹고 셋다 취한 상태에서 여자애가 하자길래 하고 난 뒤 …”라는 글을 게시하였는데, 그 내용이 피해자가 먼저 성관계를 원하는 행동을 하여 성관계를 하였다는 피고인들의 진술내용에 부합하는 것인 점(증거기록 146면 참조), ➁ 피고인 A는 피고인 B과의 페이스북 대화 도중 “좆같은데 있는 그대로 말할까”, “존나 억울하네”, “우리 잠만 잤다고 탕쳤다 걸리면 조지는 거고”, “DNA 안나와도 그 새끼가 당했다고 지랄해도 조지는 거고”, “어차피 들어갈 수도 있는거 사실대로 말할까. 그 새끼가 먼저 시작했다고”라고 말하였는데(증거기록 179~180면 참조), 이는 피해자가 먼저 원하여 성관계가 이루어졌다는 피고인들의 진술에 부합할 뿐만 아니라, 그 내용이 ‘사실’임을 전제로 하고 있는 점, ➂ 피고인들이 나눈 대화의 전체적인 내용 등을 종합하면, 피고인들은 당시 18세의 어린 나이에 처음 성범죄 사건으로 조사를 받게 되자 자신들의 기억과 경험을 그대로 진술하여 대응하기 보다는 인터넷 등을 통해 얻은 잘못된 조언에 기반하여 대응방향을 논의하였을 가능성이 있는 점, ➃ 이후 피고인들은 경찰에 출석하여서는 당초 모의한 것과 달리 피해자와 성관계가 있었고 그 경위에 대해서도 앞서 본 바와 같이 구체적으로 진술하였으며, 이에 대해 “처음에는 서로 사건을 은폐하기 위하여 말을 맞추려고 하였으나, 휴대폰이 압수된 이후 그냥 사실대로 말하기로 하였다”는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 피고인들이 사건 초기 진술을 모의하였다는 등의 사정만으로 앞서 본 피해자와의 성행위가 이루어진 경위에 관한 피고인들의 진술 내용을 배척하기는 어렵다. 7) 피해자는 평소 피고인 A에 대해 ‘여자를 밝히며 성관계를 많이 하고 다닌다’라고 생각하고 있었으나, 이에 대해 특별히 반감을 가지거나 경계심을 가지지는 않았던 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 당시 먼저 피고인 A에게 연락하여 혼자 살고 있는 자신의 원룸으로 와서 놀자고 하였고, 이후에도 피고인들에게 먼저 자신의 원룸에서 술을 마시자고 제의한 것으로 보이며, 피고인들이 자신의 원룸에서 자고 가는 것을 허락하였다. 또한 F는 처음부터 술을 마시다가 귀가할 것임을 이야기하였으므로, 피해자는 그날 술을 마시고 피고인들과 3명이 함께 잠을 잘 것임을 예상하고 있었다. 한편 피해자는 이 사건 무렵 남자친구가 없는 상태였는데, 이 사건 발생 직전 1주일의 기간 동안 콘돔을 착용하지 않은 채 2명의 남성과 각 1회씩 성관계를 하였다(녹취서 31면, 증거기록 74면 참조). 이러한 사정들을 종합하면, 피해자와 피고인들이 현실적으로 전혀 성관계를 할 수 없는 사이라고 볼 것은 아니고, 나아가 피해자가 피고인들과 성관계를 할 동기나 이유가 없었다는 사정만으로는 당시 피해자가 술에 취하여 이성적 판단에 기반한 성적 자기결정권의 행사능력이 다소 저하되었다고 볼 수 있을 뿐, 이를 넘어 피해자가 성적 자기결정권을 전혀 행사할 수 없는 심신상실 또는 항거불능 상태에 이르렀다고 인정하기에 부족하다. 8) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 이 사건 당시 어느 정도의 인지능력이나 의사형성능력에 기초하여 비교적 정상적으로 말하고 행동하였음에도 나중에 이러한 행동조차 기억하지 못하는 ‘알코올 블랙아웃’을 겪고 있었을 가능성이 크고, 이와 달리 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 항태에 있었다거나 피고인들이 피해자의 이러한 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 무죄판결 요지를 공시하기로 한다. 그리고 이 사건 배상신청은 이유 없으므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제2호에 따라 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.