광주지방법원-2015고합375

범죄사실 피고인은 2012. 11. 8.경 광주 동구 C에 있는 피해자 ㈜ D(이하 '피해회사'라 한다) 소유의 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 8세대(201호, 102호, 103호, 104호, 301호, 105호, 202호, 101호, 이하 '이 사건 각 호실'이라 한다)에 대한 분양업무를 대표이사 E 등으로부터 위임받았다. 1. 피고인은 2013. 2. 19.경 광주 동구 F에 있는 G 공인중개사 사무실에서 이 사건 건물 301호에 대해 H에게 7억 원에 매도하기로 하는 계약을 체결한 후, 2013. 3. 18. H로부터 매매대금 4억 5,000만 원이 피해회사 명의 계좌로 입금되자 같은 날 광주 북구 무등로 174에 있는 수협은행 북광주지점에서 그 중 3억 2,400만 원을 인출하여 피해회사를 위해 보관하던 중, 그 무렵 광주 일원에서 2억 1,200만 원은 피고인의 개인사업 투자, 생활비 등 사적 용도에 사용하고, 1억 1,200만 원은 위와 같은 사적용도에 사용하기 위해 보관하였다. 2. 피고인은 2013. 2. 19.경 위 G 공인중개사 사무실에서 이 사건 건물 105호와 202호에 대해 I에게 3억 1,000만 원에 매도하기로 하는 계약을 체결한 후, 2013. 3. 20. [으로부터 매매대금 2억 7,900만 원이 피해회사 명의 계좌로 입금되자 같은 날 위 수협은행 북광주지점에서 그 중 1억 5,880만 원을 인출하여 피해회사를 위해 보관하던중, 그 무렵 광주 일원에서 피고인의 개인사업 투자, 생활비 등 사적 용도에 사용하였다. 3. 피고인은 2013. 4. 12.경 위 G 공인중개사 사무실에서 이 사건 건물 101호에 대해 J에게 10억 원에 매도하기로 하는 계약을 체결한 후, 2013. 4. 16. J으로부터 매매대금 6억 5,000만 원이 피해회사 명의 계좌로 입금되자 2013. 4. 17. 위 수협은행 북광주지점에서 그 중 3억 8,600만 원을 인출하여 피해회사를 위해 보관하던 중, 그 무렵 광주 일원에서 피고인의 개인사업 투자, 생활비 등 사적 용도에 사용하였다. 이로써 피고인은 합계 8억 6,880만 원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 E, K, L의 각 법정진술 1. 위임장 사본, 각 매매계약서 사본, 부동산 등기부등본, 자기앞수표 제시 내역 및 계좌거래내역, 각 계좌거래내역, 입금증 사본, 분양대금 보관증 사본, 각서 사본, 합의서 사본(순번 21번), 각 녹취록, 합의서 및 차용증서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(횡령의 점) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 피고인은 이 사건 분양계약 및 대금처리업무를 E, M, N로부터 위임받았으므로 이들에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하고, 피해회사에 대하여는 분양대금 보관자의 지위에 있지 않으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. E, M, N는 2012. 11. 8. 피고인에게 이 사건 건물에 대한 분양업무를 포괄적으로 위임하며 분양기준금액인 40억 원을 초과하는 분양금액에 대해서는 피고인에게 수수료로 지급하기로 하였고(이하 피고인이 주장하는 위 분양수수료 약정을 '이 사건 수수료 약정'이라 한다), 공소사실에 기재된 횡령금액은 다음과 같이 피고인이 정당하게 사용한 것이다. 1) 2013. 3. 18. 301호의 매매대금 중 피고인이 인출한 3억 2,400만 원 위 금원 중 2,000만 원은 공인중개사들에게 중개수수료로 지급하였고, 1억 9,200만 원은 이 사건 수수료 약정에 따라 피고인이 정당하게 지급받은 용역비이며, 1억 1,200만 원은 수표로 인출한 후 피해회사의 고소 대리인인 K에게 교부하였다. 2) 2013. 3. 20. 105호, 202호의 매매대금 중 피고인이 인출한 1억 5,880만 원 위 금원 중 3,000만 원은 공인중개사들에게 중개수수료로 지급하였고, 1억 2,880만 원은 이 사건 수수료 약정에 따라 피고인이 정당하게 지급받은 용역비이다. 3) 2013. 4. 17. 101호의 매매대금 중 피고인이 인출한 3억 8,600만 원 이 사건 수수료 약정에 따라 피고인이 정당하게 지급받은 용역비이다. 2. 피고인이 피해회사에 대하여 분양대금 보관자의 지위에 있었는지에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해회사로부터 분양업무 및 대금처리업무를 위임받아 피해회사에 대한 관계에서 분양대금 보관자의 지위에 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인에게 '이 사건 건물의 각 호실에 대한 분양업무를 포괄적으로 위임한다'는 내용의 위임장(수사기록 제2권 제10쪽)의 작성 주체는 피해회사와 M, N이고, E는 위임의 주체가 아니다. M, N와 피해회사의 대표이사인 E는, M과 N가 피해회사의 동업관계에서 탈퇴하는 대신 피해회사에서 40억 원을 정산금으로 지급하기로 하였고, 이중 18억 5,000만 원이 미지급되자 피해회사 소유의 이 사건 건물 중 분양이 되지 않은 이 사건 각 호실을 분양하여 미지급 정산금을 지급하기로 하였다. 이에 따라 M, N와 피해회사는 2012. 11. 8. 피고인에게 피해회사 소유의 이 사건 각 호실을 제3자에게 분양하고 분양대금에서 임대차보증금 및 금융기관 대출금 등을 변제한 후 나머지 금액 중 18억 5,000만 원을 위 정산약정에 따라 M, N에게 지급하는 것을 내용으로 하는 분양업무 및 대금처리업무를 위임하였는데, 이는 동업관계 정산에 따라 피해회사가 M, N에게 이행하기로 한 업무일 뿐이고, M, N가 피고인에게 실질적으로 위임한 사무는 존재하지 않는다. 피고인은 분양업무를 수행하는 과정에서 피해회사의 계좌로 분양대금을 입금 받았고, 이 사건 위임에 따라 분양대금 중 일부를 M과 N의 계좌로 입금할 때에도 피해회사 명의로 입금하였다. 3. 이 사건 수수료 약정의 존부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인과 피해회사의 대표이사 E, M, N 사이에 이 사건 수수료 약정이 있었음을 인정할 수 없다(한편, 설령 피해회사와 피고인 사이에 이 사건 각 호실의 분양대금 중 40억 원을 초과하는 부분에 관하여 피고인의 수수료로 인정하는 내용의 약정이 있었다 하더라도, 피고인은 총 분양대금이 40억 원에 이르지 않은 상태에서 피해회사와 아무런 정산절차를 거치지 않고 임의로 분양대금 중 일부를 사용하였고, 피고인이 분양한 이 사건 각 호실의 분양대금이 총 40억 2,000만 원에 불과함에도 임의로 사용 또는 보관한 금액이 8억 6,880만 원에 이르는 점 등에 비추어보면, 피고인이 피해회사의 분양대금을 임의로 횡령하였음을 인정할 수 있다). 피고인이 수수료 약정 당시 작성한 것이라고 주장하는 확인서(수사기록 제2권 제123쪽, 이하 '이 사건 확인서'라 한다)에는 "상가 분양 시 분양금액에 준하여 발생되는 수수료 부분을 피고인에게 위임한다. 단, 제시한 분양금액은 지킨다."라고 기재되어 있을 뿐, 그 문언 상 피고인의 주장과 같이 이 사건 각 호실의 분양대금 중 40억 원을 초과하는 부분을 전부 피고인에게 수수료로 지급하기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 없다. 이 사건 확인서 작성 당시 E를 대리한 K은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 "당초 동업관계를 청산하며 이 사건 건물을 담보로 금융기관으로부터 40억 원을 차용하여 M, N에게 정산금을 지급하기로 하였고, 피고인에게 이에 관한 대출업무를 위임하며 컨설팅 비용으로 1억 5,000만 원을 지급하였다. 그러나 피고인은 금융기관으로부터 20억 원밖에 대출을 받지 못하였고, 이로 인해 이 사건 각 호실을 분양하여 정산금을 지급하는 것으로 정산약정이 변경된 것이며, 피고인에게 이미 대출컨설팅 비용으로 1억 5,000만 원을 지급하였으므로 수수료에 관하여 따로 정하지는 않았다. 다만, 피고인이 매수인들로부터 받는 중개수수료에 대해서는 이의를 제기하지 않는다는 취지에서 위 합의서를 작성한 것이다."라고 진술하였고, 위 확인서 작성 당시 M과 N를 대리한 L도 수사기관 및 이 법정에서 "피고인에게 분양업무를 위임할 당시 M과 N가 분양대금에서 은행 채무 등을 공제하고 예정된 정산금을 제대로 받기 위해 이 사건 각 호실의 분양금액을 최소한 40억 원 이상으로 해야 한다는 얘기가 있었을 뿐, 피고인의 수수료에 관해서는 구체적인 논의가 없었다."고 일관되게 진술하였다. 피고인은 경찰에서 "분양대금이 40억 원을 초과하는 경우 초과분의 귀속에 관하여 정확히 정한 바는 없다. 40억 원을 초과하는 부분에 대해서 전부 가져갈 수 있는 것은 아니라고 생각되지만, 6억 8,000만 원 정도는 가져갈 수 있다고 생각한다."라고 진술하였는데(수사기록 제2권 제145쪽), 이에 의하더라도 피고인과 피해회사, M, N 사이에 명시적으로 40억 원을 초과하는 부분에 대하여 피고인이 이를 취득하기로 하는 약정이 있었던 것은 아니었던 것으로 보인다. 피고인은 E와 M, N 사이에 동업관계 정산금 지급에 관하여 분쟁이 발생하자 '피고인이 분양대금 중 5억 원을 보관하고 있다.'는 내용의 분양대금 보관증(수사기록 제2권 제23쪽)과 '101호 분양대금 중 1억 8,000만 원을 수협은행 승인일로 지정일까지 M, N에게 지급할 것을 약속한다.'는 내용의 각서(수사기록 제2권 제24쪽)를 작성하였고, 2014. 12. 9.경에는 "피고인이 D 분양대금 6억 8,000만 원에 대해서 차용증을 작성하여 E에게 변제하기로 한다."는 내용의 합의서(수사기록 제2권 제106쪽)를 작성해 주었으며, 특히 2015. 4. 17.에는 "피고인이 E를 대신하여 M, N에게 지급하라고 위임받은 7억 원을 지급하지 않고 유용한 사실이 있고, 이에 따라 피고인이 E에게 위 7억 원 중 5억 원은 2015. 5. 31.까지 지급하고, 나머지 2억 원은 2015. 7. 30.까지 지급하기로 한다."는 내용으로 합의서와 차용증서(수사기록 제1권 제241쪽 이하)를 작성하여 피고인이 분양대금 중 일부를 횡령하였음을 스스로 인정하였다. 또한 피고인은 2014. 11. 3.과 2014. 11. 5. 피해회사 관계자들에게 분양대금 중 6억 8,000만 원을 자신이 가지고 있다는 취지의 말을 하였고, 이후로도 K과의 통화에서 수차례에 걸쳐 분양대금 중 6억 8,000만 원을 보관하고 있다는 취지의 말을 하였는데, 피고인이 이 사건 합의서에 따라 분양대금 중 40억 원을 초과한 부분을 취득할 권리가 있었다면 위와 같은 내용의 각종 서류를 작성하고, 피해회사 관계자들에게 분양 대금 중 6억 8,000만 원을 자신이 보관하고 있다는 취지의 말을 하지 않았을 것으로 보인다. 4. 위임약정에 따라 중개수수료 등으로 적법하게 사용하였다는 주장에 관한 판단 가. 적용법리 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도690 판결 등 참조). 나. 판단 위와 같은 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 분양대금 중 일부를 위임약정에 따라 중개수수료와 피해회사의 대리인인 K에게 지급하였다는 주장은 믿기 어렵고, 이 부분 또한 피고인이 불법영득의 의사로 횡령한 것임을 인정할 수 있다. 피고인은 301호의 분양대금 3억 2,400만 원 중 2억 2,400만 원을 수표로, 나머지 1억 원을 현금으로 인출하여 그중 수표 1억 1,200만 원은 피해회사의 대리인인 K에게 지급하였고(한편, 피고인은 피해회사가 제권판결을 통하여 위 수표를 회수하였으므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장도 하나, 피고인이 분양대금 중 일부를 위임약정에 따라 M, N에게 지급하지 않고 수표로 인출하여 보관함으로써 불법영득의사를 객관적으로 외부에 표시한 이상 횡령죄는 이미 기수에 이른 것이고, 이후 피해회사가 제권판결을 통하여 수표금을 회수하였다 하더라도 범죄성립에는 영향이 없다.), 현금 1억 원 중 2,000만 원은 공인중개사 수수료로 사용하였다고 주장하나, 이를 인정할 수 있는 자료를 전혀 제출하지 못하였다. 또한 피고인은 경찰 조사 시 "301호의 분양대금 중 (제권판결이 선고된) 수표 1억 1,200만 원을 2014. 11. 26. 이전에 지급제시 하였고(수사기록 제2권 제108쪽), 1억 원은 수수료(변호사 비용 5,000만 원, 동부증권 자산관리팀으로부터 대출받으면서 관련 비용 2,000만 원, 회계사 비용 2,000만 원, 기타 비용으로 1,000만 원)로, 1억 1,400만 원은 사업자금으로 사용하였다(수사기록 제2권 제108쪽, 190쪽)."고 진술하였다가, 검찰조사 시에는 "301호 분양대금 중 제권판결을 받은 수표 1억 1,200만 원의 행방에 대해서는 알지 못하고, 1억 1,200만 원은 김포 삼성 래미안 아파트 투자금 명목으로 N에게 지급하였으며, 나머지 돈은 의류대리점 개설비용 등으로 사용하였다"고 진술(수사기록 제1권 제261쪽, 321쪽)하는 등 301호 분양대금의 행방이나 사용처에 대하여 일관되게 진술하지 못하였다. 뿐만 아니라 수사기관에서는 이 법정에서의 주장과 달리 제권판결을 받은 수표를 K에게 지급하였다거나, 공인중개사에게 2,000만 원을 수수료로 지급하였다는 내용의 진술은 하지도 않았다. 피고인은 이 법정에서 105호, 202호 분양대금 중 1억 5,880만 원을 인출하여 그 중 3,000만 원을 공인중개사 수수료로 사용하였다고 주장하나, 피고인이 사용한 계좌 및 수표 거래내역 등을 살펴보면 피고인은 105호와 202호 분양대금 중 1억 5,000만 원을 수표로 출금하여 그중 1억 1,000만 원은 ㈜ 심스에게 지급하고, 4,000만 원은 피고인의 처 0에게 주었을 뿐(피고인의 검찰에서의 진술 또한 이와 일치한다. 수사기록 제1권 제261쪽), 피고인이 공인중개사에게 3,000만 원을 지급하였음을 인정할 수 있는 아무런 자료가 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 3년~30년 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 3년~5년(권고형의 하한이 처단형의 하한보다 낮으므로, 처단형의 하한을 기준으로 한다.) 3. 선고형의 결정 피고인이 동종 범죄로 인한 집행유예 기간 중이었음에도 자숙하지 않고 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행으로 인한 피해가 상당함에도 피해자들에 대한 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점 등의 불리한 정상과 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.