부산지방법원-2013고합240

범죄사실 피고인 A은 2002.경부터 2010. 11.경까지 부산 강서구 I 소재 피해자 주식회사 J(이하 '피해 회사'라 하고, 다른 회사 경우에도 편의상 '주식회사' 등을 생략하고 상호만으로 지칭한다)의 전무이사로 피해 회사의 관리 및 경리 업무를 담당하였던 사람이고, 피고인 B는 피고인 A의 형이자 피해 회사의 대표이사이며, 피고인 C은 피해 회사의 상무이사이다. 2013 고합 240 피고인 A은 피해 회사의 거래처로부터 물품을 공급받으면서 실제로 공급받는 물품보다 더 많은 물품을 공급받는 것처럼 세금계산서를 작성받은 다음, 실제의 물품 대금보다 부풀려진 물품대금을 지급한 후, 거래처로부터 그 차액을 위 피고인이 관리하는 위 피고인 명의의 기업은행 계좌(K), 피고인 B 명의의 기업은행 계좌(L), 피고인 A의 처인 M 명의의 부산은행 계좌(N), 피고인 A의 처형인 O(개명 전 이름 P) 명의의 부산은행 계좌(Q) 등으로 송금받거나 현금으로 지급받는 등의 다양한 수법으로 이른바 '비자금'을 조성하고, 이를 부동산 매수자금 등의 개인적인 용도로 사용하여 피해 회사의 돈을 업무상 횡령하기로 마음먹은 후, 아래 제1 내지 5항 기재와 같이 총 319회에 걸쳐 합계 5,980,909,707원을 업무상 횡령하였다. 1. 별지 'A - 범죄일람표' 순번 1 내지 187, 238 내지 246 관련 업무상횡령 피고인 A은 2009. 6. 18.경 피해 회사 소재지에서 피해 회사가 피해 회사의 지입차주이던 R의 범칙금을 대납해준 것을 돌려받는 과정에서 피고인 B 명의의 계좌로 57,500원을 송금받은 것을 비롯하여 2002. 10. 18.경부터 2010. 6. 17.경까지 별지 'A- 범죄일람표' 순번 1 내지 187, 238 내지 246 기재와 같이 합계 3,863,507,613원(= 별지 'A - 범죄일람표' 순번 1 내지 187 합계 2,106,827,613원 + 별지 'A - 범죄일람표 '순번 238 내지 242 합계 1,592,180,000원 + 별지 'A - 범죄일람표' 순번 243 내지 246 합계 164,500,000원)을 업무상 횡령하였다. 2. 별지 'A - 범죄일람표' 순번 188 내지 236 관련 업무상횡령 피고인 A은 부산 강서구 AA 소재 피해 회사가 도금한 판넬 등 자동차부품에 대한도 금물 검사를 한 가내수공업자(일명 부업종사자)들에게 지급하는 부업비에 관한 회계처리를 함에 있어, 세금과 보험 및 퇴직금 등의 문제와 비용 등을 처리하기 위하여 2006. 9. 1. 피해 회사의 사업장 내에 피고인 A의 처형인 AB 명의로 'X'라는 상호의 사업장을 개설한 것을 기화로, 2006. 12.경부터 2010. 12.경까지 X가 실제로 부업종사자들에게 송금한 금액은 별지 'A - 범죄일람표' 순번 188 내지 236 기재 '횡령방법'란 중 각 '부업자에게 실제 송금한 금액(ㄴ)'의 합계인 517,053,288원임에도, 피고인 A의 지시로 피해 회사의 경리직원 등이 X의 회계서류를 작성하면서 실제로 작업한 부업비의 2배 정도로 부풀려진 금액으로 세금계산서를 작성하여 위 기간 동안 총 49회에 걸쳐 별지 'A - 범죄일람표' 순번 188 내지 236 기재 '횡령방법'란 중 각 '피해 회사에서 X로 송금한 금액(ㄱ)'의 합계인 1,085,964,382원을 피해 회사로부터 X 명의의 기업은행 계좌(AC)로 송금받아 그 차액인 568,911,094원(= 1,085,964,382원 - 517,053,288원)을 업무상 횡령하였다. 3. 별지 'A - 범죄일람표' 순번 247 내지 312 관련 업무상횡령 피고인 A은 2008. 7. 30. 피해 회사 사무실에서 피해 회사의 거래처인 S으로부터 제품을 공급받으면서 실제 공급받은 제품보다 더 많은 제품을 공급받은 것처럼 세금계산서를 작성받은 후, 그 차액을 S 대표 T으로부터 액면금 5,000,000원권 자기앞수표 1장, 액면금 3,000,000원권 자기앞수표 1장을 전달받아 피고인 A이 관리하는 제1항 기재 O명의의 부산은행 계좌에 입금하는 등의 방법으로 S으로부터 제1항 기재 피고인 A 명의의 기업은행 계좌 및 O 명의의 부산은행 계좌 등으로 지급 또는 송금받거나, 위와 같이 지급 또는 송금받은 돈을 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 창원시 진해구 일대 토지의 매수대금 지급에 사용하는 등 개인 용도로 사용한 것을 비롯하여 2006. 4. 7.경부터 2010. 5. 10.경까지 총 66회에 걸쳐 별지 'A - 범죄일람표' 순번 247 내지 312 기재와 같이 합계 1,478,491,000원(= 별지 'A - 범죄일람표' 순번 247 내지 282 합계 1,149,385,000원 + 별지 'A - 범죄일람표' 순번 283 내지 312 합계 329,106,000원)을 횡령하였다. 4. 별지 'A - 범죄일람표' 순번 313 내지 317 관련 업무상횡령 피고인 A은 2009. 3. 2. 피해 회사 사무실에서 사실은 경북 영덕군 AD 소재 Y에서 피해 회사의 배기닥트 보수공사를 한 사실이 없었음에도, Y에 요구하여 허위내용의 공급가격 4,400만 원의 세금계산서를 발급받아 2009. 3. 31. 피해 회사에서 Y 명의의 은행 계좌로 위 금액을 송금하게 하고, 다시 2009. 4. 1. 제1항 기재 피고인 A 명의의 기업은행 계좌로 2회에 걸쳐 1,500만 원, 같은 날 제1항 기재 O 명의의 부산은행 계좌로 2회에 걸쳐 1,500만 원, 2009. 4. 2. 위 O 명의의 부산은행 계좌로 1,000만 원 합계 4,000만 원을 송금받아 이를 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 부동산 매수 등의 개인 용도로 소비하여 이를 횡령하였다. 5. 별지 'A - 범죄일람표' 순번 237 관련 업무상횡령 피고인 A은 2007. 6. 30. 피해 회사 사무실에서, 사실은 피해 회사가 인천 서구 AE 소재 Z으로부터 도금가공을 수주하여 도금작업 후 납품하였음에도, 피고인 A의 사촌동생인 AF으로부터 AG 명의의 계좌와 세금계산서를 빌려서 AG와 Z 간의 거래인 것처럼 가장하여 세금계산서 3장을 발행한 다음, 2007. 7. 16.경부터 2008. 4. 25.경까지 총 9회에 걸쳐 합계 407,453,493원을 Z으로부터 AG 명의의 계좌로 송금받은 후, 도금 하청업체인 AH와 AI에 280,613,847원을 지급하고, 거래처인 AJ 대표 AK에게 45,068,315원을 송금한 후, 남은 81,771,332원을 피해 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 피고인B와 공모하여 2007. 9. 12. 별지 'A - 범죄일람표' 순번 237 기재와 같이 피고인 B의 아들 명의의 부동산 매수자금 명목으로 30,000,000원을 송금하여 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2013고합630 1. 피고인 B 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 B의 동생인 피고인 A은 피해 회사의 거래처로부터 제품을 공급받으면서 실제 공급받은 제품보다 더 많은 제품을 공급받은 것처럼 세금계산서를 작성받은 후 그 차액을 피고인 B 명의의 기업은행 계좌(L) 등으로 되돌려 받거나 S 대표 T 등 거래처로부터 물품대금 등을 자기앞수표 등으로 받은 돈을 임의로 지출하기로 마음먹었고, 피고인 B도 위와 같은 사실을 알면서 피고인 A으로부터 그가 위와 같이 불법적으로 조성한 자금 중 일부를 넘겨받아 부동산 구입자금 등으로 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 A이 2009. 6. 18.경 피해 회사 소재지에서 피해 회사가 지입차주이던 R의 범칙금을 대납해준 금원을 돌려받는 과정에서 피고인 B 명의의 기업은행 계좌로 57,500원을 송금받은 것을 비롯하여 2002. 10. 18.경부터 2010. 6. 17.경까지 위와 같이 피해 회사의 대납금 및 거래처 등으로부터의 부풀려진 대금 등을 업무상 보관하던 중, 피고인 B는 2003. 1. 7.경 피고인 A으로부터 피고인 B의 아들 U 명의로 창원시 진해구 V 및 W 소재 각 부동산을 구입하는 데 필요한 대금 명목으로 2억 원을 송금받은 것을 비롯하여 2001. 9. 26.경부터 2010. 12. 23.경까지 별지 'B - 범죄일람표 '기재와 같이 총 80회에 걸쳐 합계 1,757,320,212원을 부동산 구입대금 명목 등으로 사용하였다. 이로써 피고인 B는 피고인 A과 공모하여 피해 회사 소유의 돈 합계 1,757,320,212원을 업무상 횡령하였다. 나. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 피고인 B는 2012. 4.경 피해 회사 사무실에서, 피고인 B의 조카인 AL의 명의로 등기해 둔 창원시 진해구 AM 대 223m²에 관하여 동생인 피고인 A으로부터 압류 등 강제집행을 당할 것을 염려하여 피고인 C에게 가족의 명의를 빌려 달라고 요청하였고, 이에 피고인 C은 그의 딸인 AN의 명의를 빌려주기로 하였다. 이에 따라 피고인 C은 2012. 4. 하순경 AN에게 명의를 빌려줄 것을 요청하여 AN로부터 승낙을 받은 다음, AN의 인감증명서 및 인감도장 등 부동산 소유권 이전 등기에 필요한 서류를 건네받아 이를 피고인 B에게 전달하였다. 피고인 B는 2012. 5.경 창원시 진해구 AO 소재 AP부동산 사무실에 의뢰하여 위 부동산의 매도인을 AL, 매수인을 AN, 매매대금을 8,000만 원, 계약일을 2012. 4. 30.으로 각 기재한 부동산매매계약서를 작성한 다음, 2012. 5. 29. 창원지방법원 진해 등기소에서 위 부동산에 관하여 AN 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인 B는 위 부동산에 관한 소유권을 명의수탁자인 AN 명의로 등기하였다. 2. 피고인 C 피고인 C은 위 제1의 나.항 기재와 같이 AN에게 명의를 빌려주도록 하여 위 제1의 나.항 기재 부동산에 관하여 AN 명의로 소유권이전등기가 경료되도록 하였다. 이로써 피고인 C은 명의수탁자인 AN로 하여금 위와 같이 B에게 명의를 빌려주도록 교사하였다. 2014고합334 피고인 A은 2008. 12. 31.경 부산 강서구 I 소재 피해 회사의 사무실에서, 차량부품 제조업체인 S에 크롬바이져 등의 도급 용역을 제공한 것에 대한 매출세금계산서를 교부하면서, 실제 공급가액은 66,540,335원임에도 마치 61,085,790원 상당의 용역을 제공한 것처럼 허위 내용을 기재한 세금계산서를 교부한 것을 비롯하여 2008. 12. 31.경부터 2009. 12. 31.경까지 별지 '조세범처벌법위반 관련 범죄일람표' 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 공급가액 차액 합계 424,249,090원 상당의 허위 세금계산서 11매를 교부하였다. 증거의 요지 2013고합240 중 부산지방검찰청 2012년 형제21026, 37426호 부분 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제1, 2, 12, 15회 각 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 제12회 공판조서 중 증인 AQ의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B, AR, AQ에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 경찰 수사보고(기계납품계약 첨부에 대한, 자료제출) 1. 각 고소장 1. 법인등기부 등본, B 명의의 통장거래내역, 각 확인서, 은행거래신청서, 출금전표 등, AS 법인회원권 보유 현황, C 명의의 통장거래내역, C 거래내역 사본, AT 거래내역사본, 기계납품계약서 사본, AU 공사대금 지급내역, AV 주식회사의 거래처 원장(2003 내지 2008년도분), AH의 거래처 원장(2006, 2008, 2009년도분), AJ의 거래처 원장(2006년도 분), AW의 거래처 원장(2002 내지 2003년도분), AX의 거래처 원장(2006년도 분), 주식회사 J의 계좌별 거래명세표, 2009년도 이자수익명세서, 2008.12.경 주식회사 J이 AH에 선지급한 6억 1,000만 원에 대하여 이자 지급에 대한 공문, 자료제출, 법인회계장부 사본, B 개인통장 예금거래내역서, 주식회사 J 예금거래 내역서, 부산은행 계좌, 피의자 횡령금액 시인내역 등, 입출금 내역서, 각 계좌별 거래명세표 2013고합240 중 부산지방검찰청 2012년 형제97927호, 2013년 형제14343, 22849호 부분 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제3, 12, 15회 각 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 제12회 공판조서 중 증인 AQ의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AQ에 대한 각 경찰 진술조서 1. T에 대한 경찰 제2회 진술조서 1. 각 경찰 수사보고(AY 차용금 변제 확인에 대한, 자료제출 첨부, 참고인 AR 진술조서 사본 첨부)(첨부 포함) 1. 각 고소장, 고소장 정정서 1. 확인서와 등기부등본 및 질권해지 내역 등, 계좌거래내역, 송금내역, 통장거래내역 사본 첨부, 횡령내역, 통장거래내역서 사본, 각 금융거래현황 자료통보 2013고합240 중 부산지방검찰청 2013년 형제99348호, 2014년 형제4423호 부분 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 제12, 15회 각 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 B의 진술기재 1. 제12회 공판조서 중 증인 AQ의 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AB, AZ에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AQ, BA, AF에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 검찰 수사보고(피의자 A 면담조사 실시, X 관련 실제 부업비 2배 청구내역 등 정리, 참고인 BB 전화진술 청취, Z 거래 관련 횡령금액 확인) 1. 각 경찰 수사보고(금융계좌 추적용 영장 집행, X 계좌거래내역, AB 명의 부산은행 계좌, A 명의 기업은행 계좌, AZ 명의 부산은행 계좌, 금융계좌정보, 금융계좌 영장 집행) 1. 각 고소장, 추가 고소장 1. 각 확인서, X 부업선별비 차액내역서, X 월별 결산서, 세금계산서, 부업비 횡령 내역 정리, 계좌거래내역(AB), 사업자등록증 사본, X 계좌(AB 계좌) 거래내역서, 거래처 원장, 세금계산서, 금융거래현황 자료통보, 거래신청서, 고객기본정보 조회, X 금융거래 내역서, AB 계좌내역서(BC), AB 계좌내역서(BD), A 계좌내역(K), AZ 계좌 내역(BE), 자기앞수표 입금 등 자금흐름, 자기앞수표 입금 등 추적, 각 S 횡령 내역, S 관련 거래내역서, 자기앞수표, 각 확인서, S 무자료거래, 각 계좌거래내역(A), Y 관련 횡령액, BF(현 BG) 대여금 원장, AW 관련 횡령액, AW 대여금 원장, AH 관련 횡령액, 계좌거래내역(B), AJ 관련 횡령액, 각 AX 관련 횡령액, 계좌거래내역(B, M, O), 계좌 거래내역(A, M, AF), 계좌거래내역 및 송금확인증, 각 계좌거래내역, X 차입금 명세서, Z 거래내역, 세금계산서, 입출금전표, J 명의 계좌, 세금계산서(Y), AG에서 피의자에게 송금한 거래내역, 일람표, X 계좌 사용명세서, 결산보고서 2013고합630 중 부산지방검찰청 2013년 형제4196, 6802, 67623호 부분 1. 제4, 13회 각 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 및 제4회 공판조서 중 피고인C의 진술기재 1. C, AQ, BH에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. A에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 1. 각 검찰 수사보고(등기사항전부증명서 첨부, 계좌별 거래명세표 첨부)(첨부 포함) 1. 고소장 2013고합630 중 부산지방검찰청 2014년 형제6941호 부분 1. 제12, 13회 각 공판조서 중 피고인 B의 일부 진술기재 1. A에 대한 경찰 진술조서 1. 각 검찰 수사보고(A 퇴사 시기 및 B 횡령 제외 부분 확인, 토지등기부 등본 첨부)(첨부 포함) 1. 경찰 수사보고(BI 등 전화통화) 1. 고발장, 추가 고발장 1. 계좌거래내역서 및 영수증서, 매매계약서, 각 영수증, 각 계좌거래내역, 건물등기부등본, 각 토지등기부 등본, 각 입금증, 각 건물등기부등본 2014고합334 1. 제12회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. BJ, BK에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 경찰 수사보고 1. 고발서 1. 구매정산서, 세금계산서 사본, 각 통고서 사본, A 계좌내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 단 형법 제30조는 판시 2013고합 240 사건의 범죄사실 제5항에 한하여, 유기징역형 선택), 각 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의 2 제4항 제1호(허위 세금계산서 교부의 점, 벌금형 선택) 나. 피고인 B : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 포괄하여), 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(명의신탁의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C: 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제31조 제1항(명의신탁 교사의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중(피고인 A, B) 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호, 구 조세범 처벌법 제4조 제2항[판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)죄에 정한 징역형과 구 조세범처벌법 제4조 제2항에 의하여 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가 중 규정을 적용하지 아니하고 판시 각 조세범처벌법위반죄마다 벌금액을 정하여 이를 합산한 벌금형을 병과] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경(피고인 A, B) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호[다만, 피고인 A의 경우에는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 징역형에 대하여, 아래 '양형의 이유'중 위 피고인들에게 유리한 정상 참작] 1. 노역장유치(피고인 A, C) 각 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인 A, C) 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 A에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 기수시기에 관하여, 피고인 A이 위 피고인 명의의 기업은행 계좌(K, 이하 'A계좌'라 한다) 및 피고인 B 명의의 기업은행 계좌(L, 이하 'B계좌'라 한다) 등을 개설한 목적은 피해 회사의 운영자금 등을 마련하기 위함이지 비자금을 조성·관리하여 이를 임의로 사용하는 데에 있지 않으므로, 위 각 계좌로 돈을 입금받은 때가 아니라 피고인 A이 부동산 매수 등을 위하여 위 각 계좌에서 돈을 인출한 때에 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 기수가 성립한다. 별지 'A - 범죄일람표' 중 순번 117, 118에 관하여, B계좌에는 비자금뿐만 아니라 피고인 A의 개인적인 돈도 혼재되어 있고, 위 각 일시에 피해 회사 명의의 계좌에서 B계좌로 해당 금원이 송금되거나 인출된 내역이 없다. 별지 'A - 범죄일람표' 중 순번 188 내지 236에 관하여, X의 운영자는 AB이고, 피해 회사는 부가가치세를 비롯한 각종 세금 및 사업경비를 포함한 적정한 금액을 지급하였으므로, 피해 회사가 X에 지급한 금액과 X가 부업 종사자들에게 지급한 금액의 차액 상당 부분을 업무상 횡령하지 아니하였다. 별지 'A - 범죄일람표' 순번 237에 관하여, 피해 회사가 아닌 AG와 Z 간의 거래가 맞고, 이 부분의 3,000만 원은 A계좌의 비자금이 AG의 AF 명의의 은행계좌로 송금되었다가 인출된 것이므로, 위 3,000만 원의 인출행위는 별도의 비자금 조성에 의한 업무상 횡령에 해당하지 아니한다. 별지 'A - 범죄일람표' 중 순번 238 내지 242에 관하여, 피해 회사 명의의 은행계좌에서 B계좌로 이체한 돈은 피고인 A이 A, B계좌에 입금된 비자금을 피해 회사 명의의 은행계좌로 이체하였다가 다시 이를 B계좌로 이체한 것이고, B계좌에는 피고인 A의 개인적인 돈도 혼재되어 있었기 때문에 이를 다시 A계좌로 이체받은 것이므로, 피고인 A의 A, B계좌를 통한 비자금 조성행위와 별도로 이를 업무상횡령죄로 기소한 것은 이중기소에 해당한다. 별지 'A - 범죄일람표 중 순번 243 내지 246에 관하여, 이 부분의 각 금원은 피고인 A이 피해 회사에 운영자금을 대여해주었다가 변제받은 것이다. 2. 판단 가. 관련 법리 업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도, 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면, 그 조성행위 자체로써 불법 영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). 한편, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데, 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 나. 업무상횡령의 기수시기에 관하여 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A 스스로도 수사기관 이래 이 법원에 이르기까지 "피고인 B와 함께 비자금을 조성하기 위하여 B계좌를 개설하고, 거래처로부터 초과 지급한 대금의 차액을 직접 A, B계좌로 송금받거나 현금으로 받아 이를 위 각 계좌에 입금하는 등의 방법으로 비자금을 조성·관리하였다"라는 취지로 진술한 점, 피해 회사가 설립된 2002.경부터 피고인 A이 피해회사에서 퇴사한 2010.경까지 형인 피고인 B는 생산 업무를, 동생인 피고인 A은 회계를 비롯한 피해 회사의 사무 전반을 각각 맡아 운영한 것으로 보이는 점, 피고인 A이 조성한 비자금은 판시 2013고합240 사건의 범죄사실 기재와 같이 위 피고인이 피해 회사에서 근무한 기간 내내 수회에 걸쳐 A, B계좌 및 M, O 명의의 각 부산은행 계좌를 통하여 입·출금이 반복되면서 부동산 매수자금 등 개인적인 용도로 사용되어 온 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 비자금을 조성하기 위하여 B계좌 및 M, O 명의의 각 부산은행 계좌를 개설한 뒤, 위 각 계좌 및 A계좌를 실질적으로 관리하면서 거래처로부터 위 각 계좌로 직접 돈을 송금받거나 거래처로부터 받은 현금을 위 각 계좌에 입금한 행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이라고 볼 수 있으므로, 피고인 A이 A, B계좌 등으로 돈을 입금받은 때에 이미 업무상횡령죄의 기수가 성립한다고 봄이 상당하다(피고인 A은 위 각 계좌에 입금된 돈 중 상당 부분이 피해 회사의 운영자금으로 사용되었다는 취지로 주장하나, 위 각 계좌에 입금된 돈은 그와 같이 입금이 됨으로써 피고인 A이 비자금 조성을 위하여 개설 관리하는 위 각 계좌를 통하여 조성된 비자금이 되었다고 볼 것이므로, 그 후에 위 돈 중 일부가 피해 회사의 운영자금으로 사용되었다고 하더라도, 이는 위와 같이 이미 조성된 비자금의 소비 형태 중 하나에 불과하다고 볼 것이다). 따라서 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 별지 'A - 범죄일람표' 중 순번 117, 118 및 순번 238 내지 246에 관하여 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A은 경찰 수사 과정에서 별지 'A - 범죄일람표' 순번 117, 118 기재 각 금원에 관하여 처음에는 피해 회사에 대한 가수금을 환수받은 것이라고 주장하였다가, 경찰로부터 피해 회사의 가수금 원장에 위 내역이 기재되어 있지 아니함을 추궁당하자 부동산을 전매하여 받은 돈이라고 진술을 번복하였던 점(판시 2013고합240 사건 중 부산지방검찰청 2012년 형제21026, 37426호의 증거기록 제3권 1,273~1,275쪽), 피고인 A은 개인적으로 대여해주고 변제받은 돈도 B계좌에 혼재되어 있었다고 주장하나, 피고인 A의 피해 회사에서의 월 급여가 2000.경에는 200만 원 정도에 불과하였고, 2008~2010.경 무렵에는 1,500만 원 정도였던 것으로 보이며(위 증거기록 제3권 1,530쪽), 특별히 위 피고인이 위 일시경에 피해 회사로부터의 급여 외에 다른 수익을 가지고 있었다는 등 위 피고인 주장과 같은 개인적인 대여금 등의 자금출처가 확인되거나 차용증 등의 증빙서류가 제출되지 아니한 점, 피고인 A이 피해 회사에 운영자금을 대여해주었다고 주장하는 기간인 2002. 초순경 위 피고인 명의로 피해 회사에 돈이 입금된 내역이나 피해 회사의 2002년 계정별 원장에 위 피고인 명의의 가수금이 회계처리된 내역이 전혀 남아있지 아니한 점, 설령 피고인 A의 주장과 같이 B계좌에 위 피고인이 개인적으로 대여해 주었다가 변제받은 돈도 혼재되어 있다고 하더라도, 그 돈의 상당 부분은 피고인 A이 비자금 조성을 위하여 개설 관리하였던 A, B계좌 등에서 나온 것으로 보이는 점, 위와 같은 사정들 및 위에서 본 A, B계좌의 개설 및 그 사용 목적과 금전의 불특정성 등에 비추어, 피고인 A이 A, B계좌로 조성한 비자금이 그 특정성을 유지한 채 피해회사의 계좌로 입금되었다가 다시 그대로 A, B계좌로 이체되었다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 이상, 피고인 A의 A, B계좌를 통한 비자금 조성행위와 피해 회사의 계좌의 돈을 A, B계좌로 이체한 행위는 별개의 업무상횡령 행위에 해당한다고 볼 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A은 별지 'A - 범죄일람표' 중 순번 117, 118 및 순번 238 내지 246 각 기재와 같이 피해 회사의 자금을 빼돌려 이를 업무상 횡령하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 별지 'A - 범죄일람표' 중 순번 188 내지 236에 관하여 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A의 처형인 AB은 2006. 9.경 X의 사업자등록에 자신의 명의를 대여하였고, X와 관련된 일은 AB의 남편인 AZ이 관여하였으나, 당시 AZ은 'BL'라는 다른 회사에서 근무 중이었던 점, X는 피해 회사가 부업종사자들에게 도금완성품에 대한 검사 용역을 주는 데에 따라 지출되는 세금 및 비용을 줄이기 위하여 만든 일종의 페이퍼컴퍼니인 점(판시 2013고합240 사건 중 부산지방검찰청 2013년 형제99348호, 2014년 형제4423호의 증거기록 제1권 102, 165~166쪽), 피고인 A은 수사기관에서 "피해 회사의 부업비 지급과 관련한 세금 문제 등을 해결하기 위하여 AB의 명의를 빌려 X를 설립하고, 피고인 A이 X를 실질적으로 운영하였다. 피해 회사 소속 직원이 부업종사자들 개인별로 작성된 검사 수량을 파일로 작성하여 월말에 피해 회사로 보내면, 거래처에 납품한 도금품 수량과 검사한 수량을 확인하여 부업종사자들 개인별로 부업비를 정리한 자료를 결산 내역서에 첨부하여 피해 회사 소속 자재 경비 담당자에게 보내어 부업비를 정리하게 한 다음, 피해 회사 소속 직원이 정리된 부업비에 마진을 더한 금액으로 X 명의의 세금계산서를 발행하였다"라는 취지로 진술한 점(위 증거기록 제1권 259~263쪽), 피고인 A은 AB 명의의 X의 통장 및 도장을 직접 가지고 있으면서 수회에 걸쳐 X의 은행계좌의 돈을 출금함과 동시에 이를 A계좌로 송금한 점(위 증거기록 제2권 786쪽), 피고인 A은 수사기관에서 "피해 회사가 X에 지급한 돈이 실제 부업비보다 초과되어 지급된 것은 AZ이 가족이라 보상 차원에서 마진을 후하게 계산한 것이다"라고 진술하였고 (위 증거기록 제3권 1,558쪽), 실제로 피해 회사는 X가 부업종사자들에게 지급한 부업비의 약 2배 상당의 돈을 X에 송금하였음에도(위 증거기록 제3권 1,548쪽), 피고인 A이 X에 지급하는 마진을 산정하는 일정한 방침 내지 협의는 전혀 없었던 것으로 보이는바, 이는 피고인 A이 애초에 X라는 페이퍼컴퍼니를 설립한 취지와도 모순되는 점, 피고인 A 및 AZ은 위 피고인이 X로부터 수회에 걸쳐 개인적으로 돈을 차용하였다고 주장하나, 피해 회사의 회계를 비롯한 회사의 사무 전반을 맡아 운영하던 피고인 A이 X로 부업비 명목의 돈을 송금한 뒤, 다시 직접 X의 통장과 도장을 가지고 위 돈을 인출하여 이를 개인적으로 차용하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, A계좌에서 AB 명의의 계좌로 송금된 돈이 인출되어 다시 A계좌로 입금되기도 한 점(위 증거기록 제2권 620쪽) 등을 종합하여 보면, 피해 회사의 회계를 비롯한 피해 회사의 사무 전반을 맡아 운영하던 피고인 A은 X라는 페이퍼컴퍼니를 직접 설립·운영하면서, 임의로 산정한 마진을 가산하여 실제 부업비의 약 2배 상당의 돈을 피해 회사에서 X로 송금한 뒤, 이를 인출하여 위 피고인이 비자금을 조성·관리하는 A계좌로 입금하는 등의 방법으로 피해 회사가 X에 지급한 돈과 실제 부업비의 차액 상당을 업무상 횡령하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 별지 'A - 범죄일람표' 순번 237에 관하여 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 기록상 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 AG는 피고인 A과 고종사촌지간인 AF이 대표자로 등재되어 있는 점(판시 2013고합240 사건 중 부산지방검찰청 2013년 형제99348호, 2014년 형제4423호의 증거기록 제3권 1,348~1,350쪽), 피고인 A은 2007. 7. 초순경 AF으로 하여금 AF 명의의 기업은행 계좌(BM)를 개설하게 한 뒤, AF으로부터 위 계좌의 통장 및 도장을 교부받아 위 피고인이 직접 관리하였던 점(위 증거기록 제3권 1,356쪽), AF은 수사기관에서 "AG는 Z과 거래한 적이 없었으나, 피고인 A이 세금계산서를 요구하여 위 피고인에게 AG 명의의 세금계산서 용지를 교부하였고, 위 피고인에게 교부한 AF 명의의 기업은행 통장과 도장 및위 세금계산서 용지는 전적으로 위 피고인이 관리하였다"라는 취지로 진술한 점(위 증거기록 1,355~1,357쪽), 피고인 A 스스로도 수사기관에서 "Z으로부터 용역 의뢰를 받았으나, 피해 회사의 명의로 거래하면 외부 감사를 받아야 하기 때문에 이를 피하기 위하여 피해 회사 대신 AG 명의로 거래할 수밖에 없었고, AF이 사업 경험이 부족하여 위 피고인이 직접 Z과의 거래를 주관하였다"라는 취지로 진술한 점(위 증거기록 제3권 1,606쪽), AF 명의의 위 기업은행 계좌내역에 따르면, 위 은행계좌는 2007. 7. 9.피고인 A에 의하여 개설된 뒤, 2007. 7. 16. 처음으로 Z으로부터 1억 원이 입금되었고, 그 후 2007. 9. 12. 위 은행계좌에서 BN 명의의 은행계좌로 3,000만 원이 송금될 때까지 다른 돈이 위 은행계좌에 입금된 내역이 없는 점(위 증거기록 제3권 1,364쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 A은 실질적으로는 피해 회사와 Z 간의 거래임에도, 형식적으로만 AG와 Z 간의 거래로 가장하여 피고인 A이 관리하는 AF 명의의 AG 계좌로 Z으로부터 돈을 송금받은 뒤, 2007. 9. 12. 위 AF 명의의 계좌에서 피고인 B 아들 명의의 부동산 매수자금 명목으로 3,000만 원을 부동산중개업자의 남편인 BN 명의의 은행 계좌로 송금하여 별개의 업무상횡령 행위를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A에 대한 징역형 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고 형량범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역) 2. 피고인 A에 대한 벌금형 판시 각 조세범처벌법위반죄에 대한 벌금 1,000만 원(= 별지 '조세범처벌법위반 관련 범죄일람표' 순번 1, 5 내지 9, 11 기재 각 조세범처벌법위반행위 7회 × 1회 당벌금 50만 원 + 별지 '조세범처벌법위반 관련 범죄일람표' 순번 2, 3, 10 기재 각 조세범처벌법 위반행위 3회 × 1회당 벌금 150만 원 + 별지 '조세범처벌법위반 관련 범죄일람표' 순번 4 기재 조세범처벌법위반행위 1회 × 1회당 벌금 200만 원) 3. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 17년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고 형량범위] 징역 2년 ~ 5년 2) 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 양형기준이 설정되어 있지 아니함 3) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고 형량범위 : 징역 2년 이상 4. 선고형의 결정 : 피고인 A에 대하여 징역 3년 및 벌금 1,000만 원, 피고인 B에 대하여 징역 1년 6월, 피고인 C에 대하여 벌금 200만 원 가. 피고인 A, B에 대하여 피고인 A, B의 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행은 피고인 A, B가 2002.경부터 2010.경까지 형인 피고인 B는 피해 회사의 생산 업무를, 동생인 피고인 A은 회계를 비롯한 피해 회사의 사무 전반을 각각 맡아 운영하면서, 피고인 A이 주도적으로 자신이 관리하는 A, B계좌 등을 이용하여 피해 회사의 자금으로 몇 년에 걸쳐 수십억 원에 달하는 비자금을 조성한 뒤, 단독으로 또는 피고인 B와 공모하여 이를 횡령한 것이고, 피고인 A의 이 사건 각 조세범처벌법위반 범행은 수회에 걸쳐 허위 내용의 세금계산서를 발행하여 부가가치세를 포탈한 것이며, 피고인 B의 이 사건 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 범행은 부동산등기제도를 악용하여 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 관한 소유권에 대해 AN의 명의를 빌린 것으로, 피고인 A, B의 위 각 범행의 수법과 내용 등에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 피고인 A은 주도적으로 피해 회사의 자금으로 수십억 원의 비자금을 조성하여 이를 업무상 횡령하였음에도, 수사기관에서 수사가 개시되자 거래처로부터 개인적으로 대여해주고 상환받은 돈이라는 등의 허위 진술을 하고, 투자거래계약서 등을 위조하여 수사기관에 제출하였으며 (판시 2013고합240 사건 중 부산지방검찰청 2012년 형제97927, 2013년 형제14343, 22849호의 증거기록 제1권 243쪽), X 관련 횡령 사건에 관하여는 AZ 및 AB명의의 은행계좌로 일시적으로 돈을 송금하였다가 다시 이를 수표 등으로 입금받는 형식을 취하여 범행을 은폐하려는 시도를 한 것으로 보이고(판시 2013고합240 사건 중 부산지방검찰청 2013년 형제99348호, 2014년 형제4423호의 증거기록 제3권 1,567쪽), 수사기관에서는 피해 회사를 실질적으로 운영하였다고 진술하는 반면, 국세청의 세무조사를 받을 때는 피해 회사의 직원에 불과하다고 진술하는 등 상황에 따라 자신에게 유리한 방향으로 진술을 번복하는 등 범행 후의 정황도 상당히 좋지 아니한 점, 피고인 B는 자신의 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행을 인정하면서도 피고인 A으로부터 받은 돈이 비자금이라는 사실을 알고 받은 것이 아니어서 확정적 고의가 아닌 미필적 고의에 불과하다는 취지로 주장하나, 중소기업은행의 내부규정상 신규 예금거래신청은 원칙적으로 신청자가 직접 은행을 방문하여 예금거래신청서를 작성하여야 하는 사정(판시 2013고합240 사건 중 부산지방검찰청 2012년 형제21026, 37426호의 증거기록 제3권 1,663쪽) 등에 비추어, 피고인 B가 2002. 8.경 피고인 A과 함께 중소기업은행 녹산공단지점을 방문하여 직접 신규 예금거래신청을 함으로써 B계좌를 개설하였거나, 당시 피고인 A이 피해 회사의 회계를 비롯한 전반적인 운영·관리를 하던 상황에서 피고인 A에게 피해 회사의 대표이사이던 피고인 B 명의의 은행 계좌를 개설하는 권한을 위임하였을 가능성이 큰 것으로 보이므로, 피고인 B는 처음부터 피고인 A의 비자금 조성행위를 알았거나 이에 관여함으로써 피고인 A과 공모하여 업무상 횡령하였다고 봄이 상당한 점, 수사기관 이래 이 법원에 이르기까지 피고인 A은 "이 사건의 비자금은 피고인 B의 지시로 조성한 것으로, 위 비자금 중 대부분이 피고인 B의 부동산 매수자금 등으로 사용되었다. 피고인 A은 지금이라도 피해 회사와 합의를 하고 싶으나, 피고인 B 측이 이를 받아들이지 않고 있다"라는 취지의 주장을, 피고인 B는 "이 사건의 비자금은 피고인 A이 주도적으로 조성한 것으로, 위 비자금 중 대부분을 피고인 A이 임의로 소비하였고, 피고인 B는 피고인 A이 주는 돈을 수동적으로 받아 사용하였을 뿐이다. 피고인 B는 피고인 A과의 원만한 합의를 원하고 있으나, 피고인 A이 이를 거부하고 있다"라는 취지의 주장을 각각 하면서 모든 책임을 서로 상대방에게 전가하고 자신들의 책임을 회피하고 있어, 위 피고인들이 진심으로 자신들의 이 사건 각 범행을 반성하고 있는지 상당히 의심스러운 점, 피고인 A의 경우 현재까지 피해 회사에 대한 피해회복도 제대로 이루어지지 아니한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고인 A, B에게 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다고 볼 것이다. 다만, 피고인 A은 이 사건 범행 중 일부를, 피고인 B는 전체적으로 이 사건 범행 전부를 인정하고 있는 점, 피고인 B의 경우 어느 정도 피해회복을 하였거나 피해 회복을 위한 노력을 한 정황이 엿보이는 점, 피고인 A, B는 동종 범죄로 형사처벌을 받거나 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등과 그 밖에 위 피고인들의 연령, 경력, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 및 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 피고인 A에 대한 징역형 및 피고인 B의 경우에는 양형기준에 따른 권고 형량범위의 하한을 이탈하여, 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 C에 대하여 피고인 C의 이 사건 범행은 부동산등기제도를 악용하여 피고인 B로 하여금 강제집행을 면하게 하기 위하여 피고인 C의 딸인 AN로 하여금 피고인 B에게 부동산에 관한 소유권 명의를 빌려주도록 교사한 것으로, 그 범행 수법과 내용 등에 비추어 죄질이 불량한 점 등을 고려할 때, 피고인 C에게 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다고 볼 것이다. 다만, 피고인 C이 이 사건 범행을 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 초범인 점 등과 그 밖에 위 피고인의 연령, 경력, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.