울산지방법원-2019고합104

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다)는 피해자 C(큰 딸)과 B(작은 딸)의 친부이다. 피고인은 2014. 6.경 처인 D과 사실상 헤어진 이후부터 2017. 5.경 피고인의 피해와 B에 대한 아동복지법위반(아동학대) 사건을 계기로 피해자와 B이 피고인으로부터 벗어나 친모인 위 D과 함께 살게 되기 이전까지 홀로 피해자와 B을 보호·양육하여 왔고, 위 기간 동안 피고인은 피해자와 B이 청소를 제대로 하지 않거나 서로 싸우는 등 피고인의 마음에 들지 않는 일이 있으면 손으로 혹은 밀대 등을 이용하여 피해자와 B의 머리, 팔, 다리 등 온몸을 수회 때리는 등 피해자와 B을 폭행하여 왔다. 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에법률위반(13세미만미성년자강간등) 피고인은 2008. 가을에서 겨울 사이 일시불상경(밤) 울산 동구 E에 있는 주거지에서, 안방 침대 위에서 피해자(여, 6세)에게 다가가 피해자의 옆에 누운 다음 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부를 5~6분간 쓰다듬었다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음) 피고인은 2014. 겨울 일시불상경(밤) 울산 북구 F 아파트 G호 주거지 거실에서, 피해자(여, 12세)에게 '엄마랑 이혼하고 힘들다. 외롭다. 같이 자자'고 말하여 피해자로 하여금 피고인 옆에 눕도록 한 후 피해자의 상의를 위로 올리고 손으로 피해자의 가슴을 주무르고, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 간음하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 피고인은 2014. 겨울 일시불상경(일요일 낮) 위 제2항과 같은 장소에서, 피해자에게 'TV를 같이 보자'며 불러내어 피해자로 하여금 피고인 옆에 앉도록 한 후 TV를 보고 있는 피해자를 안고 피해자의 하의 속에 손을 넣어 손가락을 피해자의 음부 안에 넣고, 손으로 피해자의 가슴을 주무르고 혀로 핥았다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 4. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 피고인은 2015. 겨울 일시불상경(밤, 24:00 이전) 위 제2항과 같은 주거지의 피해자(여, 13세) 방에서, 피해자가 '아, 나가서 자'라고 하는데도 침대 옆에 누워 '우리 딸 같이 자자'라고 말하고 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 10~15분가량 피해자의 양쪽 가슴을 주무르고, 피해자의 바지 안에 손을 넣어 손가락을 피해자의 음부 안에 넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피해자 C의 법정진술 1. B, D, H의 각 법정진술 1. 내사보고(가족관계 확인 수사), 내사보고(피의자 주민등록초본 첨부), 수사보고(피의자 아동학대사건 및 동종 전과 사건 기록 공람 첨부), 수사보고(피의자와 참고인 D 이혼 날짜 확인 및 그에 따른 피해자, 참고인 진술에 대한) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제1항, 형법 제297조(위력에 의한 13세 미만 미성년자 간음의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제2호(위력에 의한 13세 미만 미성년자 유사성행위의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제2호(위력에 의한 아동·청소년 유사성행위의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10261호 성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제8조의2 제5항, 제3항, 형법 제298조(위력에 의한 13세 미만 미성년자 추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년 자위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 전에 성폭력범죄로 형사처벌받은 전력은 없을 뿐만 아니라, 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후 정황 등에 비추어 볼 때 피고인에 대한 신상정보 등록, 상당 기간 동안의 수감생활, 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한을 명하는 것만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점과 그 밖에 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 이 부분 공소사실의 증거로는 피해자와 B의 진술이 있으나, 위 진술들은 신빙성이 없으므로, 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 위력으로써 피해자를 간음하거나 유사성행위 등을 하였다는 이 부분 공소사실을 합리적 의심 없이 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 가. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술 내용은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관될 뿐만 아니라, 피해자는 범행 당시 및 전후의 상황, 피고인의 행동, 피해자의 감정과 반응 등에 대하여 구체적으로 진술하고 있다. 나아가 위 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기 어렵다. 무엇보다도 피해자가 이 법정에서 진술할 당시 태도나 신문과정에서 보인 모습 등에 비추어 보면 그 진술에 믿음이 간다. 나. 공소사실 제2항 범행(위력에 의한 13세 미만 미성년자 간음)과 관련하여, 당시 피고인, 피해자와 함께 거실에서 잠을 잤던 작은 딸인 B은 수사기관에서 '확실히 기억은 안 나는데 사진처럼 진짜 딱 그렇게만 기억이 나거든요? 아무것도 기억 안 나고 진짜 딱 사진처럼? 그때 아빠(피고인)가 언니(피해자) 위에 올라가 있었어요, 그냥 그래서 진짜 그게 올라가 있다는 게 충격이었는지 그게 딱 기억이 나서 아직, 사진처럼 딱 기억이 나요', '언니(피해자)가 어떤 자세였고, 아빠(피고인)가 어떤 자세였는지 확실히 기억이 안 나는데 그냥 일단 언니(피해자)는 밑에 깔려 있었고 아빠(피고인)는 그 위에서 그냥 좀 웅크려 있는 고양이 자세? 느낌으로 있었어요'라고 진술하였고, 이 법정에서도 '그날은 아빠(피고인)가 언니(피해자) 위에 고양이 자세로 올라타고 있었고', '거실에서 같이 자다가 잠에 깨서 그 장면을 보았다'고 진술하였다. 또한, 피고인 역시 제1회 경찰 조사 시 '피해자의 가슴을 만진 것은 3, 4번, 음부를 쓰다듬은 것은 1, 2번, 질 안으로 손가락을 넣은 것은 1번으로 기억하는데, 정확한 일시가 기억나지 않는 것일 뿐, 제가 한 행동에 대해서는 인정합니다'라고 진술하였고, 제3회 경찰 조사 때까지 동일한 취지로 진술한 바 있다. 이후 검찰에서는 위와 같은 행위를 한 것을 인정하면서도 공소사실 기재 일시가 아니라 2016.경 이후에 한 것이라고 진술하였다. 이러한 사정들 역시 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 다. 피해자는 2019. 1.경 같이 살고 있던 새아빠와 늦은 귀가나 남자친구 문제에 관하여 얘기를 하던 과정에서 피해사실을 말하게 되었고, 이를 들은 새아빠가 수사기관에 이를 신고하게 되었는바, 이와 같은 신고의 경위에 부자연스러운 부분을 찾기 어렵다. 또한 피고인과 전처인 D은 2015. 1. 22. 협의이혼한 상태(2014. 5.경부터 D의 가출로 사실상 별거)로 현재 피고인과 위 D 사이에 채권채무 관계를 포함한 특별한 다툼이 있는 것으로 보이지 아니하고, 피해자 역시 피고인과 따로 살게 된 이후 피고인과의 사이에서 별다른 문제없이 각자 생활을 해 온 것으로 보일 뿐, 피해자가 없는 사실을 지어내어 피고인을 무고할 만한 사정은 찾아보기 어렵다. 라. 한편, '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 공소사실 제1항 범행 당시 피해자의 나이는 6세에 불과하였고, 피해자는 당시 '친아빠니까 무서워서 자는 척을 했다'고 진술하고 있는 점, 공소사실 제2 내지 4항 범행 무렵 피해자는 12, 13세 정도였던 데다가, 당시 피해자의 친모가 가출함에 따라 피고인과 피해자 그리고 작은 딸인 B만이 아파트에 거주하고 있었고, 피해자는 그 부친인 피고인에게 전적으로 의지할 수밖에 없는 상태였던 점, 특히 공소사실 제2 내지 4항 범행 무렵 피고인은 피해자와 B이 청소를 제대로 하지 않거나 서로 싸운다는 이유로 자주 폭행을 하였고, 아동복지법 위반(아동학대)으로 입건되어 아동보호사건송치 처분을 받기도 하였던 점, 위와 같은 피고인의 잦은 폭행으로 피해자와 B은 피고인을 무서워하고 있었던 점, 이 부분 각 범행 당시 피해자는 깨어 있는 상태였음에도(공소사실 제1, 2, 4항 범행 무렵 피해자는 깨어 있었으나, 자는 척을 하고 있었고, 공소사실 제3항 범행은 함께 TV를 보다가 저지른 것이다) 피해자는 별다른 저항을 하지 않았고, 피고인은 당시 피해자가 깨어있다는 사실을 알고 있었거나 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점등에 비추어 보면, 피고인의 행위 자체가 피해자의 의사에 반하는 유형력행사로 평가할 수 있을 뿐만 아니라, 만약 피해자가 저항할 경우 피해자의 그러한 의사를 제압하려는 피고인의 위력 행사는 능히 예상되는 만큼, 피고인이 '위력'으로써 이 부분 각 범행을 저질렀다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 22년6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등간음)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제5유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8년 ~ 12년 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 ~ 9년 다. 제3범죄[아동 청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년 ~ 19년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 여성이 지니는 모성은 우리 사회가 마땅히 보호해야 할 대단히 중요한 가치이다. 특히 민감하고 상처받기 쉬운 성장 중의 어린 여성에 대하여는 더욱 신중하고 특별한 배려가 필요하다. 아동이 성범죄로 인하여 입은 육체적 또는 정신적 피해가 어른들의 상상을 초월할 정도로 심각하리라는 점은 누구나 충분히 예상할 수 있다. 아동들의 정신력으로는 성적 학대를 받는 순간의 공포와 혼돈을 홀로 감당할 수 없어, 그들은 고통을 외부적으로 표현하는 대신 대개는 고통과 타협하게 되면서 아이들의 영혼에 지울 수 없는 상흔을 남기게 된다. 그러므로, 성범죄로 인한 피해의 후유증은 즉시 발현될 수도 있지만, 억눌린 상태로 숨어 있다가 오랜 세월이 흐른 후에 나타나기도 하고, 신체적인 이상 징후는 물론 사물에 대한 집중력이 저하되거나, 사회와 사람에 대한 적응장애가 발생하기도 하며, 외출을 꺼리기나 심리적 불안증을 지속적으로 호소하기도 할 뿐만 아니라, 적절한 시기에 적절한 방법의 정신과 치료를 통하여 충격을 제대로 극복하지 못할 경우 청소년이 된 연후에도 자존감을 현저하게 상실한 나머지 극단적인 선택을 하는 경우도 있으며, 성에 대한 강한 혐오감과 자신의 성정체성에 대한 부정적 인식, 그리고 사람에 대한 전반적이고 광범위한 불신 등 대단히 심각한 후유증을 앓게되어 평생을 정상인으로서 생활하는 것이 불가능하게 될 우려가 매우 크다. 이와 같은 성적 폭력의 심각한 후유증은 모성의 훼손에 해당하는 것이고, 영혼의 살해에 준하는 것으로서 이후 피해아동을 평생토록 괴롭힐 수 있는 것이어서, 그 폐해는 이를 다 열거할 수 없을 정도라고 할 것이다. 이 사건에서 보건대, 피고인이 친딸인 피해자를 최초로 추행할 당시 피해자의 나이는 6세에 불과했다. 피고인은 자신이 양육하고 보호해야 할 피해자를 돌보기는커녕, 피해자의 친모가 가출하자 자신의 성적 만족을 해결하기 위한 목적에서 당시 12, 13세였던 피해자를 간음하거나 유사성행위를 하기도 하였다. 그럼에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 범행 사실을 부인하며 피해자로 하여금 법정에 다시 출석하게 함으로써 피해자에게 추가적인 고통을 가하였다. 이와 같이 피고인이 저지른 이 사건 범행에 대한 비난가능성, 이로 인하여 피해자가 기왕에 겪었거나 앞으로 겪게 될 크나큰 고통의 강도에 비추어 보면, 피고인은 중한 처벌을 면하기 어렵다. 다만, 간음행위의 경우 피해자의 음부 입구에 피고인 성기의 끝 부분을 1회 삽입한 것에 그친 점, 교통범죄 등으로 몇 차례 벌금형을 받은 것 외에 특별한 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행의 횟수와 기간, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 부착명령 청구에 대한 판단 1. 청구의 요지 피고인은 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구(K-SORAS) 평가 결과 재범위험성이 '높음' 수준이었고, 정신질병자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 재범위험성이 '중간' 수준 이었던 점 등에 비추어 피고인은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고, 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 이 사건 전까지 성폭력범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가도구(K-SORAS) 적용 결과 총점 14점으로 재범 위험성이 '높음' 수준으로 나타나긴 하였으나, 해당 구간(총점 13점 이상이면 '높음'으로 분류됨)에서는 낮은 편에 속하고, 사이코패스 선별도구(PCL-R) 평가 결과 역시 총점 9점으로 재범 위험성이 '중간' 수준으로 나타났으며(총점 40점 중 25점 이상인 경우 '높음'으로 분류됨), 종합적인 재범위험성 역시 '중간' 수준으로 나타난 점, 피고인에게 상당한 기간의 수감생활과 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한을 명함으로써 어느 정도 재범방지와 성행교정의 효과를 기대할 수 있을 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 이 사건 범행의 경위와 내용을 비롯하여 기록과 변론에 나타난 제반사정들을 종합하면, 검사가 제출한 자료들만으로는 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 추상적인 재범의 가능성에서 더 나아가 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 보기에 부족하다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 무죄 부분 1. 큰 딸인 피해자 C에 대한 주위적 공소사실 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 C(큰 딸)과 B(작은 딸)의 친부이다. 피고인은 2014. 6.경 처인 D과 사실상 헤어진 이후부터 2017. 5.경 피고인의 피해자와 B에 대한 아동복지법위반(아동학대) 사건을 계기로 피해자와 B이 피고인으로부터 벗어나 친모인 위 D과 함께 살게 되기 이전까지 홀로 피해자와 B을 보호, 양육하여 왔고, 위 기간 동안 피고인은 피해자와 B이 청소를 제대로 하지 않거나 서로 싸우는 등 피고인의 마음에 들지 않는 일이 있으면 손으로 혹은 밀대 등을 이용하여 피해자와 B의 머리, 팔, 다리 등 온몸을 수회 때리는 등 수시로 피해자와 B을 폭행함으로써 어린나이로 인하여 상황 판단 및 대처 능력이 미약하고, 더구나 부모의 이혼으로 달리 의지할 데가 없었던 피해자와 B로서는 피고인의 행동을 거부할 수 없는 항거불능 상태에 놓이게 되었다. 1) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한준강제추행) 및 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에법률위반(13세미만미성년자강간등) 피고인은 2008. 가을에서 겨울 사이 일시불상경(밤) 울산 동구 E에 있는 주거지에서, 안방 침대 위에서 피해자(여, 6세)에게 다가가 피해자의 옆에 누운 다음 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부를 5~6분간 쓰다듬었다. 이로써 피고인은 항거불능의 상태에 있는 친족관계인 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강간) 피고인은 2014. 겨울 일시불상경(밤) 울산 북구 F 아파트 G호 주거지 거실에서, 피해자(여, 12세)에게 '엄마랑 이혼하고 힘들다, 외롭다, 같이 자자'고 말하여 피해자로 하여금 피고인 옆에 눕도록 한 후 피해자의 상의를 위로 올리고 손으로 피해자의 가슴을 주무르고, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 항거불능의 상태에 있는 친족관계인 13세 미만의 피해자를 강간하였다. 3) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위) 피고인은 2014. 겨울 일시불상경(일요일 낮) 위 2)항과 같은 장소에서, 피해자에게 'TV를 같이 보자'며 불러내어 피해자로 하여금 피고인 옆에 앉도록 한 후 TV를 보고 있는 피해자를 안고 피해자의 하의 속에 손을 넣어 손가락을 피해자의 음부 안에 넣고, 손으로 피해자의 가슴을 주무르고 혀로 핥았다. 이로써 피고인은 항거불능의 상태에 있는 친족관계인 피해자를 강제로 추행함과 동시에 항거불능의 상태에 있는 13세 미만의 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 4) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위) 피고인은 2015. 겨울 일시불상경(밤, 24:00 이전) 위 2)항과 같은 주거지의 피해자(여, 13세) 방에서, 피해자가 '아, 나가서 자'라고 하는 데도 침대 옆에 누워 '우리 딸 같이 자자'라고 말하고 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 10~15분가량 피해자의 양쪽 가슴을 주무르고, 피해자의 바지 안에 손을 넣어 손가락을 피해자의 음부 안에 넣었다. 이로써 피고인은 항거불능의 상태에 있는 친족관계인 피해자를 강제로 추행함과 동시에 항거불능의 상태에 있는 아동·청소년 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 나. 관련 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실 기재 각 범행 당시 피해자가 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 검사는 이 부분 공소사실 모두에 '피고인이 2014. 6.경 처인 D과 사실상 헤어진 이후부터 2017, 5.경 발생한 아동복지법위반(아동학대) 사건을 계기로 피해자와 작은 딸인 B이 피고인으로부터 벗어나 친모인 위 D과 함께 살게 되기 이전까지 홀로 피해자들을 보호·양육하는 동안, 피고인이 피해자와 작은 딸인 B에 대하여 저지른 지속적인 폭력 등'으로 인하여 피해자가 항거불능 상태에 놓이게 되었다고 기재하고 있다. 그러나 이 부분 공소사실 중 1)항은 2008.경 저지른 범행인데, 당시에는 피고인, 피해자와 작은 딸인 B 그리고 친모인 D이 같이 살 때였고, 그 당시에도 피고인이 위와 같은 지속적인 폭력을 행사하였다고 볼 만한 자료는 없다. 이 부분 공소사실 2) 내지 4)항 범행과 관련하여서도, 피고인의 전처인 D이 집을 나간 후 홀로 피해자와 작은 딸인 B을 양육하는 과정에서 피해자와 B을 자주 폭행한 사실은 인정되나, 모두 사실에 기재된 바와 같이 '피해자와 작은 딸인 B이 청소를 제대로 하지 않거나 서로 싸우는 것'이 폭행의 주된 원인이었다는 것이고[아동복지법위반(아동학대) 사건도 피고인이 같은 이유로 피해자와 B을 폭행하여 신체적 학대행위를 하였다는 내용이다], 피해자나 B의 진술에 의하더라도 위와 같은 사유가 폭행의 주된 원인이었던 것으로 보이고, 피해자가 피고인의 요구에 불응하거나 지시를 따르지 않았다는 이유만으로 피해자와 B을 폭행하였다거나 불이익을 주었다는 등의 정황은 보이지 않는다. 오히려 피해자는 수사기관에서, 공소사실 3)항 범행(거실에서 TV를 보다가 유사성행위)과 관련하여 '부끄러우니까. 어떻게 쳐다봐야 될지도 모르겠고, 어떻게 반응해야 될지도 몰라서 가만히 있다가 이제 동생(B)이 나오면 아빠(피고인)가 그 때 손을 뗐다', '어떻게 해야 되는지 몰랐다. 그냥 되게 무섭고', 'TV볼 때도 제가 안 나가고 싶다 이러면서 그냥 나 여기 있을래 이러면, 그럴 때는 이제 안 나갔는데, 그래도 이제 아빠(피고인)가 나오라 하면 그때 나가고 그랬다', 'TV보러 나오라고 해서 (나가면) 만지기 전에 분위기는 좋다', '옆에 앉으라고 할 때는 좋다', '그때 막 무섭게 하거나 이런 건 없었다. 그냥 TV 보면서 웃고 그거 밖에 없다. 그러다가 만지는 거다'라고 진술하였고, 공소사실 4)항 범행(피해자의 방 침대에서 유사성행위)과 관련해서도 '저는 좀 불편하니까, 아 나가서 자, 이러면서 장난식으로 얘기하면, 우리 딸 같이 좀 자자고 하면서 옆에 끝까지 붙어 있다가, 제가 잠든 거 같으면 만지고', '어떻게 반응해야 될지 몰라서 부끄럽기도 하고, 무섭기도 하니까 자는 척 밖에 못했다', '다음 날 어떻게 봐야되지, 어떻게 반응해야 되지 싶었다'고 진술하였다. 또한, 피해자는 이 법정에서 '평소 아빠(피고인)와 서로 애정표현도 많이 하고 살갑게 지내는 편이었고, 아빠(피고인)에게 자신이 찍은 동영상이나 사진 등을 카카오톡으로 보내기도 하는 등 친밀하고 다정한 관계였는지'라는 질문에 '좋을 때는 사진도 보내고 친밀한 적도 있었다'고 진술하였고, 작은 딸인 B도 수사기관에서 '언니(피해자)랑 아빠(피고인)랑 좀 많이 친했어요, 언니(피해자)가 애교도 많고 사회성 그런 것도 좋고 그렇거든요'라고 진술하였으며, 이 법정에서도 '아빠(피고인)는 언니(피해자)와는 서로 애정표현도 많이 하고 살갑게 지내는 편이었고, 언니(피해자)는 아빠(피고인)에게 평소 자신의 사진전송도 자주 하고 연락도 자주 했다'는 취지로 진술하고 있는바, 이러한 진술을 종합하여 보면, 비록 피해자가 피고인이나 피고인의 행동이 무섭다고 느끼고 심리적으로 상당히 위축되었을 것으로 보이기는 하나, 더 나아가 피고인의 평소 폭력행사로 말미암아 피해자가 심리적 또는 물리적으로 피고인에게 완전히 제압당하여 반항이 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 항거불능 상태에까지 있었다고 보기는 어렵다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 작은 딸인 피해자 B에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)의 점 가. 공소사실의 요지 모두 사실은 큰 딸인 C에 대한 주위적 공소사실의 모두 부분과 같다. 1) 피고인은 2014. 가을 일자불상 02:00에서 03:00경 울산 북구 F 아파트 G호 주거지 거실에서, 피해자(여, 11세)에게 '엄마랑 이혼하고 힘들다, 외롭다, 같이 자자'고 말하여 피해자로 하여금 피고인 옆에 눕도록 한 후 피해자가 잠이 들자 피해자의 상의를 위로 올리고 손으로 피해자의 가슴과 배를 만졌다. 이로써 피고인은 항거불능의 상태에 있는 친족관계인 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 피고인은 2014. 가을 일자불상[위 1)항 범행 발생 10여 일 이후] 22:00에서 24:00경 위와 같은 장소에서, 위와 같이 말하여 피해자로 하여금 피고인 옆에 눕도록 한 후 피해자가 잠이 들자 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴과 배를 만졌다. 3) 피고인은 2014. 가을 일자불상[위 2)항 범행 발생 일주일 쯤 이후] 새벽경 위와 같은 장소에서, 위와 같이 말하여 피해자로 하여금 피고인 옆에 눕도록 한 후 피해자가 잠이 들자 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴과 배를 만지다가한 팔로 피해자를 끌어안고 다른 한 팔로 피해자의 하의 안에 손을 넣어 엉덩이를 만졌다. 이로써 피고인은 항거불능의 상태에 있는 친족관계인 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 항거불능의 상태에 있는 피해자를 추행하였다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 공소사실 1)항과 관련하여, 피해자는 수사기관에서 '손이 올라와도 얹혀만 있을 수도 있고 쓰다듬을 수도 있고 주무를 수도 있고 방법이 많잖아. 그게 어떻게 있었는지'라는 질문에, '얹혀져 있었다는 것에 더 가까운 것 같아요', '딱히 뭔가 막 확실히 움직였다. 이런 느낌은 아니었어요'라고 답변하였고, 이 법정에서도 '친아빠(피고인)의 손이 증인의 배와 가슴 사이에 놓여서 움직이고 있었는가요'라는 검사의 질문에 '예'라고 답변하긴 하였으나, 그 후 변호인의 반대신문과정에서는 수사기관에서와 같이 '당시 아빠(피고인)의 손이 자신의 몸에 닿은 것은 맞지만, 자신의 몸을 쓰다듬거나 주무르거나 하는 느낌은 아니었다'고 답변하였는바, 피해자의 진술만으로는 피고인의 행위가 일상적인 신체접촉을 넘어 추행행위에 해당한다고 단정하기 어렵다. 공소사실 2)항과 관련해서도, 피해자는 수사기관에서 '첫째 날이랑 비슷해서 그날은 잘 기억이 안 나요. 그냥 바로 아빠(피고인)를 깨웠었거든요', '옷도 별로 많이 안 올라와있고 그냥 진짜 옷 밑에 손을 넣고 있어가지고 위치도 잘 기억이 안 나서', '옷이 위로 가있거나 그렇지도 않았어요. 그때도 배랑 가슴 사이였던 것 같은데 정확히는 기억안나요'라고 진술하였고, 이 법정에서도 검사의 주신문 시 당시 상황에 대해서 주로 '기억이 나지 않는다'는 취지로 답변하였으며, 변호인의 반대신문 시에도 '손이 올라와 있었던 것은 기억이 난다'고 하면서도 당시 추행이라고 볼 만한 상황에 대해서는 진술한 바가 없다. 특히 피해자는 이 법정에서, 피해자와 피해자의 언니인 C, 피고인이 거실에서 잠을 잘 때, '항상 언니만 아빠(피고인) 옆에서 잤다', '자신은 항상 아빠(피고인)한테서 떨어져서 잠을 잤다', '평소에 잘 때는 자신과 아빠(피고인) 사이의 거리는 굉장히 멀고, 아빠(피고인)와 언니 사이 거리가 굉장히 좁은 상태에서 잠을 자기 시작했다'고 진술하였고(피해자의 언니인 C도 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다), '증인이 자다가 아빠(피고인)가 만져서 깼다고 했을 때는 아빠(피고인)가 증인 옆으로 바짝 붙어와 있었는가요'라는 질문에도 '아니요. 제가 자다가 몸부림으로 돌아다녔습니다'라고 답변하였으며, '증인이 돌아다니면서 아빠(피고인) 옆쪽으로 가게 된 것인가요'라는 질문에 '예'라고 답변하였는바, 이러한 피해자의 법정진술을 보더라도 당시 피고인이 의도적으로 피해자의 옆 자리로 간 것은 아닌 것으로 보이므로, 설령 피고인의 손이 피해자의 신체에 접촉한 부분이 있더라도 이것이 피고인의 고의에 의한 행위인지에 대한 의문이 든다. 공소사실 3)항의 경우, 앞선 공소사실 1), 2)항과 달리 이에 관한 피해자의 진술이 수사기관에서부터 이 법정에서 이르기까지 비교적 일관되고 그 내용이 구체적이며, 행위 역시 피해자의 엉덩이 부분을 만졌다는 것이므로, 이는 추행에 해당될 여지가 있어 보이긴 한다. 그러나 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인의 잦은 폭행으로 인하여 항거불능의 상태에 있던 피해자를 추행하였다'는 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인의 잦은 폭행으로 인하여 피해자나 큰 딸이 심리적으로 상당히 위축되었을 것으로 보이기는 하나, 더 나아가 항거불능의 상태에까지 이르렀다고 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정할 수 없다(한편, 이 부분 공소사실 기재에 의하면 '피해자가 당시 잠이 든 상태'라고 되어 있어, 공소사실 기재 상으로는 잠이 들어 항거불능상태에 빠진 피해자를 추행한 것으로 볼 여지가 있고, 나아가 피고인의 평소 폭력행사가 항거불능상태까지 초래하지 않았다 하더라도, 피해자에 대한 위력에 해당한다고 볼 여지도 있으나, 피해자의 수사기관 진술에 의하면, 피고인이 피해자의 엉덩이를 만질 당시 피해자가 완전히 잠들어 있었던 것으로 보이지 않을 뿐 아니라, 설령 피해자가 잠든 상태였다 하더라도, 항거불능의 원인 사실이 상이하고, 항거불능과 위력을 이용한 추행은 그 행위의 객체, 상대방의 상태, 행위의 내용과 방법 등이 서로 상이하므로, 공소장변경없이 직권으로, 항거불능의 원인사실을 달리하거나 위력에 의한 강제추행으로 공소사실을 유죄로 인정하는 것은, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 수 있어 허용될 수 없다고 판단된다). 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.