수원지방법원안산지원-2020고단1704

범죄사실 피고인은 2019. 4. 초순경 피해자 B으로부터 '포천시 C, 2층에 있는 단독주택 및 D에 있는 토지'의 매수를 위임받고 위 부동산들에 대한 매매 대금 명목으로 피해자로부터 1억 원을 교부받아 2019. 4. 4. 위 부동산의 매도인인 E과 위 부동산들에 대한 매매계약을 체결하면서 계약금 및 중도금 명목으로 위 1억 원을 E에게 지급해주었다. 그 후 피고인은 2019. 7. 초순경 잔금 미지급을 사유로 E과 사이에 체결한 위 부동산 매매계약이 해제되자 위약금 2,000만 원을 제외한 8,000만 원을 E으로부터 반환받아 피해자를 위해 위 금원을 보관하게 되었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 위해 위 8,000만 원을 보관하고 있던 중, 2019. 7. 중순경 시흥시 등 일대에서 피해자의 허락을 받지 아니한 채 개인적인 대출금 상환 및 생활비 등 용도로 위 8,000만 원을 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 기재 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서(순번 8번) 중 B 대질부분 1. B에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 부동산 매매계약서 등 1. 수사보고(피의자 제출 예금거래 실적 증명서 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 당시 피해자가 관계된 F식당 운영권과 관련하여 피해자에 대하여 1억 4,000만 원 및 이에 대한 이자 상당의 채권을 보유하고 있는 상태에서 위 8,000만 원(이하 '이 사건 반환금'이라 한다)을 돌려주고 나면 자기 명의로 재산을 보유하고 있지 않은 피해자로부터 채권을 변제받기 어려울 것이라고 생각했고, 한편 위 반환채무가 피고인의 채권과 당연히 상계된다고 판단하여 이를 돌려주지 않은 것이므로 횡령의 고의가 있다고 할 수 없고, 위 E은 계약금을 반환해줄 의무가 없었음에도 피고인과의 특별한 관계에 기하여 이 사건 반환금을 돌려준 것이어서 피해자가 손해를 입은 것이라고 할 수도 없다. 나. 또한 당시 피고인이 장기간 피해자에 대한 채권을 변제받지 못하였던 사정 등을 감안하면 피고인의 위 행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위로서 위법성이 조각되거나, 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각된다고 보아야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다 할 것이므로, 위임을 받은 자가 이를 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 임의로 자신의 위임자에 대한 채권에 상계 충당한 경우는, 미리 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4503 판결 등 참조). 이 경우 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니다(대법원 1989. 1. 31. 선고 88도1992 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면, 피해자는 2019. 4. 초순경 피고인에게 판시 기재 이 사건 각 부동산을 매수해달라고 위임하며 1억 원을 지급한 사실, 이에 따라 피고인은 E과 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여, 매수인을 '피고인 외 1인'으로 정한 매매계약을 체결하고, 그 무렵 E에게 피고인으로부터 받은 1억 원을 계약금으로 지급한 사실, 이 사건 매매계약상 매매잔금 합계 3억 7,500만 원의 지급기일은 2019. 5. 20.이었는데, 피해자는 위 잔금의 지급을 지체한 사실, 이에 E이 피고인에게 잔금 지급을 2-3회 독촉하다가 2019. 7. 초순경 잔금 미지급을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다고 통지한 사실, 그 무렵 E은 계약금으로 받은 1억 원 중 3,000만 원을 몰취하고 7,000만 원만 돌려준다고 하였다가 몰취금액이 너무 많다는 취지의 피고인의 요청을 받아들여 8,000만 원을 반환해준 사실, 피해자는 위와 같은 사정을 전혀 알지 못하다가 이 사건 각 부동산이 다시 매물로 나온 것을 확인하고 나서야 위 매매계약이 해제된 것을 알게 된 사실, 피고인은 이 사건 반환금의 반환을 거절하고 대출금 상환 등 개인적 용도로 사용한 후 피해자가 피고인을 고소한 이후인 2020. 4.경 '피고인의 피해자에 대한 채권으로 이 사건 반환금 채무를 상계한다'는 내용의 내용증명우편을 발송한 사실이 인정된다. 2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 부동산에 관한 매수 사무처리를 위임받고 매매계약을 체결하였다가 매매계약이 해제되어 계약금을 반환받은 이상 그 대금은 그 수령과 동시에 피해자의 소유에 속하는 것이고 피고인이 이를 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있다 할 것이다. 또한 피고인의 피해자에 대한 채권과 이 사건 반환금 채무를 서로 상계한다는 합의가 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고인이 피해자에게 대금수령 사실도 고지하지 아니한 채 개인적으로 사용한 후 피고인의 피해자에 대한 별도의 채권에 상계충당한다고 주장하면서 그 반환을 거부한 이상, 실제 피고인의 피해자에 대한 그 주장 채권의 존재가 인정되는지 여부와 관계없이 피고인에 대하여 횡령의 고의를 인정할 수 있다. 그리고 이 사건 반환금이 그 수령과 동시에 피해자에게 귀속되는 이상 피고인과의 관계를 고려하여 반환금 액수가 정해진 것이라고 하더라도 피해자에게 손해가 발생하였다고 봄이 타당하다. 3) 한편, 위와 같은 피고인의 행위는 적어도 상당성, 보충성 등의 요건을 갖추었다고 보기 어려워 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보기 어렵고, 이 사건에서 피고인이 적법행위로 나아가는 것이 전혀 불가능하였다고 평가할 수도 없으므로, 기대가능성이 없어 책임이 조각된다고 보기도 어렵다. 4) 피고인 및 변호인의 위 주장을 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 횡령금 액수가 적지 않은 점 등 불리한 정상이 있으나, 피고인도 피해자에 대하여 금전채권을 가지고 있는 상태에서 이를 변제받지 못하여 고통을 겪었다고 호소하는 등 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 민사소송절차를 통하여 피고인과 피해자 사이의 금전관계가 정산될 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인이 1998년에 이종 범죄로 벌금형의 처벌을 1회 받은 외에는 형사처벌 전력이 없는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.