인천지방법원-2013고합577

범죄사실 피고인은 2013. 6. 16. 03:00경 인천 남구 C에 있는 'D' 사우나 남탕 안에서 물장난을 하며 놀고 있는 피해자 E(12세)와 그의 친구인 F 등(이하 이 항에서 '피해자 등'이라 한다)을 발견하고 피해자 등에게 "너네 몇 학년이냐"라고 말을 걸고, 피해자 등이 6학년이라고 대답을 하자, "고추가 크네. 야. 고추 좀 세워봐. 안마 물줄기에 갖다 대면 커질거야. 딸딸이를 쳐봐"라며 말을 하였다. 피고인은 피해자 등이 시키는 대로 하지 않자 피해자 등에게 다가가 피고인의 손으로 성기를 쥐듯이 주먹을 말아 쥐고 앞뒤로 흔들어 자위행위를 하는 흉내를 내며 계속 "딸딸이를 쳐봐라"고 말을 하여, 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 피해자의 성기를 스스로 만지고 흔들게 하고, 갑자기 손을 뻗어 피해자의 엉덩이를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 위력으로써 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 각 영상녹화 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항(벌금형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작) 1. 선고유예할 형 벌금 1,500만원 1. 선고유예 형법 제59조 제1항[피고인이 초범이고, 피해자의 아버지(법정대리인)와 합의한 점, 이 사건 추행의 정도가 비교적 경미한 점 등 참작] 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피해자로 하여금 스스로 피해자의 성기를 만지고 흔들게 한 부분에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 피해자를 상대로 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 하면서 피해자의 성기를 스스로 만지고 흔들도록 권유한 사실은 있으나, 당시 피고인은 피해자에게 폭행·협박을 하지 않았을 뿐만 아니라, 무섭게 하거나 위압적인 태도를 보인 사실도 없다. 이 부분 공소사실 기재 장소인 사우나는 폐쇄된 공간이 아니고, 당시 그곳에는 피고인과 피해자 및 피해자의 친구 F 등 외에 다른 사람도 있었던 점, 피고인이 피해자에게 말을 걸 당시 피해자, F와 함께 놀고 있었던 G은 피고인으로부터 아무런 제지를 받지 않고 바로 사우나 밖으로 나갔던 점 등에 비추어 보면 이 사건 피고인의 행위를 '위력으로써' 피해자를 추행한 것이라고 평가할 수 없다. 나. 판단 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행죄에 있어서 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164, 2011전도124 판결 등 참조). 이 사건의 경우 앞서 본 증거들과 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. 이 사건 당시 피고인은 만 50세의 어른이고 피해자는 만 12세의 어린이로서 이 사건 당시 처음 만나는 사이였다. 이 사건이 일어날 당시는 새벽경이어서 사우나에는 피고인과 피해자와 피해자의 친구인 F 등 외에는 다른 성인 1명 밖에 없었는데, 그 다른 성인 1명은 이 사건이 발생한 온탕이 아닌 다른 곳에 있었고 피고인과 피해자의 행동을 보고 있지 않았다. 피해자는 실제로 피고인의 재촉에 따라 피고인 앞에서 성기를 만지며 자위행위를 하였는데, 이에 대하여 피해자는 피고인이 피해자에게 공소사실 기재와 같이 자위행위를 시켜서 안하면 뭐라고 할 것 같아서 하게 되었고, 자위행위를 하는 과정에서 성기 부분이 아팠으며, 마음이 더럽고 이상한 기분이었다고 진술하고 있다. 또한 피해자는 피고인이 친근하게 다가오기는 했지만, G과 같이 나가거나 사우나 내에 있던 다른 성인에게 도움을 요청하면 피고인이 위협할까봐 두려웠다는 취지로도 진술하고 있다. 위와 같은 사실 및 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정들을 감안하더라도 피고인이 피해자를 상대로 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 하여 피해자로 하여금 스스로 피해자의 성기를 만지고 흔들게 한 것은 '위력으로써' 피해자를 추행한 것이라고 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 2. 피해자의 엉덩이를 만진 부분에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자의 엉덩이를 만진 사실은 있으나, 말을 걸기 위하여 만진 것일 뿐 추행의 의사가 전혀 없었다. 나. 판단 앞서 본 증거들과 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. 피고인이 피해자의 엉덩이를 만진 것은 피해자에게 자위행위를 시키고 난 후의 일이고, 피고인이 피해자의 엉덩이를 만질 무렵 피고인이 피해자의 성기를 만지려고도 하였는데 피해자가 이를 피하기도 하였다. 피고인은 최초 이루어진 경찰 조사에서 조사관이 성적 만족을 위하여 피해자에게 자위행위를 시키고 몸을 만지면서 추행한 것이 아닌지 물어보자 '잘은 모르지만 약간 술이 취한 상태에서 아무래도 그렇게 된 것 같다'고 진술하기도 하였다. 비록 피해자가 경찰 조사 과정에서 자신의 엉덩이를 만진 부분에 관하여 이를 성추행으로 생각하지 않는다고 진술한 사실이 있기는 하지만, 이는 조사관이 성추행이 아닌 것을 성추행으로 오해한 것은 아닌지 물어보는 질문에 대응하여 수동적으로 답변하는 과정에서 나온 진술로서 피해자의 연령 등에 비추어 그것이 진정한 의사라고 보기 어려운 사정이 있고, 오히려 경찰조사 개시 당시 피해자는 조사관의 개입 없이 스스로 피고인이 자신의 엉덩이를 만진 사실을 언급하며 그것을 성추행으로 생각한다는 취지로 진술하였다. 위와 같은 사실 및 사정들을 종합해보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 엉덩이를 만진 것은 추행의사에 기한 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 6. 16. 03:00경 인천 남구 C에 있는 'D' 사우나 남탕 안에서 물장난을 하며 놀고 있는 E와 피해자 F(12세)을 발견하고, E와 피해자(이하 이 항에서 '피해자 등'이라 한다)에게 "너네 몇 학년이냐"라고 말을 걸고, 피해자 등이 6학년이라고 대답을 하자, "고추가 크네. 야. 고추 좀 세워봐. 안마 물줄기에 갖다 대면 커질거야. 딸 딸이를 쳐봐"라며 말을 하였다. 피고인은 피해자 등이 시키는 대로 하지 않자 피해자 등에게 다가가 피고인의 손으로 성기를 쥐듯이 주먹을 말아 쥐고 앞뒤로 흔들어 자위행위를 하는 흉내를 내며 계속 "딸딸이를 쳐봐라"고 말을 하여, 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 피해자의 성기를 스스로 만지고 흔들게 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 위력으로써 추행하였다. 2. 판단 살피건대, 앞서 유죄부분에서 판단한 E와 달리 피해자의 경우에는 피고인의 공소사실 기재와 같은 행위로 말미암아 피해자가 성기를 스스로 만지고 흔든 사실이 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 E에 관한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.