수원지방법원-2010고합503

수원지방법원 제12형사부 판 결 사 건 2010고합503 성폭력범죄의처벌등에괸한특례법위반(주거침입강간등) [일부 인정된 죄명 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)], 성폭력범죄의처벌등에관한특궤법위반(특수강간)[일부 인정된 죄명 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)] 피고인 A 검 사 임두환(기소), 오창훈, 이주영(공판) 변호인 변호사 B(국선) 판결선고 2012. 7. 26. 주 문 피고인을 징역 8년에 처한다. 피고인에 대한 공개정보를 10년간 정보통신망을 이용하여 공개한다. 피고인에 대한 고지정보를 10년간 고지한다. 이 사건 공소사실 중 2004. 11. 4.경 피해자 C에 대한 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입 강간 등) 및 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)의 점, 2010. 3. 16.경 피해자 D에 대한 구 성폭력 9 범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입 강간 등)의 점은 각 무죄. 이 유 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2003. 1.24. 수원지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 2년을 선고받아 2004. 9. 27. 목포교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2005. 2. 2. 인천지방법원 부천지원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2005. 5. 26. 위 판결이 확정되었으며, 2010. 6. 18. 수원지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받아 2010. 8. 18. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2004.11. 24. 02:30경 인천 남구 아파트 101동 206호 피해자 F(여, 23세)의 집에 발코니 창문을 통해 침입하여, 잠을 자고 있던 피해자를 강간할 마음을 먹고, 왼손으로 피해자의 입을 막은 후 소지하고 있던 위험한 물건인 칼(칼날길이 약 103 센티미터 정도)을 피해자의 목에 갖다 대고, ‘소리치면 가만두지 않겠다.'는 취지로 말하여 피해자의 반항을 억압한 후, 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 피해자에게 욕설을 하며 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 애무하도록 한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 제4회 공판조서 중 증인 G, H의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 I의 일부 진술기재 (피고인의 유전자형이 판시 피해자에 대한 사건에서 확보한 증거물에서 나타나는 유전자형과 일치하였고, 피고인의 유전자형과 동일한 유전자형이 다른 사람에게서 나타날 확률은 0에 가깝다는 취지의 진술 기재) 1. 이 법원의 신체검증조서 1. 감정인 이 작성한 감정서의 일부 기재 (법정에서 채취한 피고인의 유전자형과 판시 피해자에 대한 사건에서 검출된 유전자형이 동일한 지 여부에 대한 것) 1. F에 대한 경찰진술조서 {F에 대한 경찰진술조서의 증거능력에 관하여mm형사소송법 제312조 및 제313조에 규정된 조서 및 서류는 형사소송법 제314조에 의하여 증거로 할 수 있는데, 이를 위해서는 진술을 요하는 자가 사망·질병· 외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 하는바, 첫째 요건과 관련하여 '외국 거주'라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 이로써 그 요건은 충족된다고 보아야 한다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ) 피해자 F은 그 배우자 J와 함께 2007. 9. 2. 미국으로 출국하여 현재까지 귀국하지 않고 있고(검사가 2011. 9. 6. 제출한 참고자료 참조), 이 법원은 2011년 10월경과 2012. 1. 25. 두 차례에 걸쳐 대법원, 법무부 및 미합중국 주재 대한민국 영사를 통해 피해자의 미국 내 주소지(K)로 증인소환장 등 형사사법공조 촉탁서류의 송부를 요청하여 2012. 2. 1.과 2012. 5. 24. 그 회신을 받았으나, 그에 의하면 위 주소지에는 피해자가 아니라 L이 거주하고 있을 뿐이고, 위 L은 피해자가 미국 동부 해안으로 이사를 갔고 그 이후의 주소를 알지 못한다고 진술한 것으로 보이므로 피해자는 현재 이사불명인 상태임을 알 수 있는 점, 수원 지방검찰청에서 피해자의 부모와 피해자의 언니 등의 전화번호를 알아내어 피해자의 연락처를 수소문하였으나, 피해자의 가족들은 피해자의 연락처를 알려주기를 완강하게 거부하면서 다시 연락하지 말라고 요구하고 있어 피해자의 연락처 자체도 확인하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 진술을 요하는 자인 피해자가 외국에 거주하여 진술을 할 수 없고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 피해자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 피해자가 판시와 같은 피해를 입은 당일인 2004. 11. 24. 인천 연수경찰서에 직접 출석하여 진술하였고, 그 진술내용을 보더라도 그 진술이 일관되고 구체적이므로 그 진술내용에 허위개입의 여지가 거의 없으며, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에 해당하므로 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 볼 수 있다. 따라서 피해자에 대한 위 경찰진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다) 1. 감정의뢰 회보(유전자 검색 감정서, 증거기록 6~7면), 감정의뢰회보 (증거기록 21~23면) 1. 메일화면 출력물 (증거기록 35면) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회 등, 수사보고(피의자에 대한 판결문 등 첨부), 개인별 수감/수용 현황(증기기록 84면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것, 이하 같다) 부칙 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 5 (2010. 4. 15. 법률 제10258호로 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'이 제정되면서 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 제명 변경되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률'이라고 한다) 제5조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(주거침입 강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 형법 제297조(흉기 휴대 강간의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조{죄질이 더 무거운 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)죄에 정한 형으로 처벌 } 1. 형의 선택 유기징역형 선택{다만, 형의 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다) 1. 누범가중 형법 제35조{2003. 1. 24. 선고된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄의 전과가 있으므로, 다만 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서 } 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 {판시 범행과 2005. 5. 26. 및 2010. 8. 18. 판결이 확정된 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 상호간} 1. 공개명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제2조 제2항, 같은 법 제37조 제1항 제1호, 제3항 5 1. 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제2조 제2항, 같은 법 제41조 제1항 제1호, 제3항 양형이유 [법률상 처단형의 범위] 징역 5년징역 25년 [양형기준의 적용여부] 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함 [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피고인이 새벽 시간에 야음을 틈타 피해 여성의 주거에 침입하여 흉기인 칼로 피해자를 위협하여 반항을 억압한 다음 피해 여성으로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고 피해자를 강간한 사안으로 그 범행수법이나 행위태양 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 실제로 피고인은 이 사건 이전에도 이미 전주, 군산, 대전 등지에서 상습적으로 타인의 주거에 침입하여 금품 등을 절취하는 등의 범행을 저질러 왔고, 그 과정에서 14세에 불과한 여성을 면도칼로 위협하여 강간 범행을 저질렀다는 이유로 유죄 확정판결(광주고등법원 1992노49호)을 받아 실형을 복역한 전력이 있을 뿐만 아니라, 그 후에도 지속적으로 수원, 인천 등을 돌아다니면서 상습적으로 주거침입 절도 행각을 벌이다가 검거되어 여러 차례 실형 선고를 받은 전력이 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 위와 같이 상습절도죄로 실형을 선고 받고 그 형의 집행을 종료한 때(2004. 9. 27.)로부터 두 달도 채 되지 않은 시점에 타인의 주거에 침입한 기회에 저지른 범행으로서 누범에 해당하는 점, 이 사건의 경우 강간 피해를 당한 피해 여성의 질액에서 피고인의 유전자형에 해당하는 물질이 검출되어 피고인의 범행 사실에 관한 증거가 명백함에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하고 뉘우치기는커녕 유전자 검사결과의 오류가능성만을 문제 삼으면서 변명으로 일관하고 있어 그 그 개전의 정정을 전혀 인정할 수 없는 점, 또한 이 사건으로 인하여 피해 여성이 받았을 정신적, 육체적 고통이 적지 않았을 것으로 보이고(피해자는 최초 경찰에서 진술할 당시 피고인에 대한 강력한 처벌의사를 밝힌 바 있다), 피고인이 피해회복을 위한 어떠한 노력도 기울이지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에 대해서는 중형을 선고하여 사회에서 장기간 격리시켜야 할 필요가 매우 크다. 다만, 이 사건 범행은 판결이 확정된 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 그밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 모두 감안하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정하기로 한다. 신상정보 등록대상 및 제출의무 판시 범죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제2조 제1항, 같은 법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 피해자 C에 대한 공소사실 부분 및 피해자 D에 대한 공소사실 부분의 요지 가. 2004. 11. 4. 경 피해자 C에 대한 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입 강간 등) 및 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)의 점 피고인은 2004. 11. 4. 02:40경 대전 서구 M아파트 103동 103호 피해자 C(여, 22세)의 집 현관문을 열고 안으로 침입한 후, 잠을 자고 있던 피해자를 깨워 불상의 흉기로 위협하여 항거불능 하게 한 다음 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 나. 2010. 3. 16. 경 피해자 D에 대한 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입 강간 등)의 점 피고인은 2010. 3. 16. 02:30경 수원시 권선구 N아파트 808동 205호 피해자 D(여, 42세)의 집 발코니 창문을 열고 안으로 침입하여 손으로 피해자의 입을 막고 피해자에게 '큰소리치면 칼을 꺼내겠다'고 말하여 반항을 억압한 다음 피해자를 1회 간음하여 강간하였다. 2. 판 단 가. 피고인의 주장 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 위 각 공소사실 기재 일시 경 피해자들의 주거에 침입한 사실이 전혀 없음은 물론이고, 위 각 공소사실 기재처럼 피해자들을 불상의 흉기로 위협하거나 큰소리를 내면 칼을 꺼내겠다고 위협하여 피해자들을 강간한 사실이 없다고 주장한다. 나. 위 각 공소사실에 부합하는 증거관계 먼저, 피해자 C에 대한 공소사실 부분에 관하여는 제4회 공판조서 중 증인 0, I, P의 각 진술기재, 감정인 0 작성의 유전자형 분석 감정서 (증거기록 28~29면), 감정인 I의 유전자 검색감정서 (증거기록 7면) 중 피해자 C에 대한 부분 (대전 둔산 경찰서 사건), 수사보고서(피해자 C에 대한 전화진술청취) 등이 제출되었고, 다음으로 피해자 D에 대한 공소사실 부분에 관하여는 제3회 공판조서 중 증인 Q의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 O, I의 각 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 R의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 S의 진술기재, 감정인 0 작성의 유전자 분석 감정서 (증거기록 32~34면), 감정인 I의 유전자 검색감정서 (증거기록 7면) 중 피해자 D에 대한 부분(경기 지방경찰청 사건), 수사보고서 (피해자 D에 대한 전화진술청취), T병원 원스톱지원센터 개별상담기록표 (상담자 : 경장 S) 및 초기면접서류(상담사 R, 담당의사 Q) 등이 제출되었다. 다. 판 단 피해자 C에 대한 공소사실 부분에 관하여 살피건대, 제4회 공판조서 중 증인 0, I의 각 진술기재와 감정인 0 작성의 유전자형 분석 감정서, 감정인 I의 유전자 검색감정서에 의하면, 피해자의 몸에서 피고인의 유전자형과 동일한 유전자형의 물질(정액)이 검출된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 위 공소사실 기재 일시 경 현장에 있었다거나 피고인이 당시 사정을 하였음을 인징할 수는 있겠으나, 더 나아가 피고인이 당시 피해자의 주거에 침입하여 흉기를 들고 피해자를 폭행, 협박하여 피해자와 강제로 성교를 한 사실까지 인정하기에는 위 증거들만으로는 부족하고, 이에 관하여는 피해자의 피해사실에 관한 진술이 필요하다고 할 것이다. 그러나 이에 관한 증거로는 제4회 공판조서 중 증인 P(당시 사건을 담당하였던 경찰관)의 진술기재가 있기는 하나, 이는 모두 피해자로부터 구체적인 피해경위를 들었고, 피해자 아버지의 만류로 진술조서를 작성하지 못하였다는 취지의 진술로서 전문진술(傳聞陳述)에 불과하여 형사소송법 제310조의2에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 원진술자(피해자)가 사망·질병·외국거주 · 소재불명, 그밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고(필요성의 요건), 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때 (신용성의 정황적 보장의 요건)에 한하여 예외적으로 증거능력이 있을 뿐인데(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결 등 참조), 수사보고서 (피해자 C에 대한 전화진술청취) 등에 의하면, 수사기관이 피해자의 연락처를 알고 있을 뿐만 아니라(따라서 소재불명이라고 볼 수 없다), 피해자는 9 그때의 기억을 떠올리기 싫다는 이유로 수사기관이나 법정에 출석하여 피해 진술을 하지 않겠다면서 진술거부의 의사를 명백히 밝히고 있음을 알 수 있다. 하지만 원진술자인 피해자가 위와 같은 이유로 진술거부의 의사를 밝혔다는 사정이 형사소송법 제316조 제2항에서 명시하는 필요성의 요건(사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그밖에 이에 준하는 사유)에 해당한다고 보기는 어려우므로 제4회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 가운데 피해자의 진술을 내용으로 하는 부분은 예외적으로 증거능력을 인정받기 위한 필요성 요건을 구비하지 못하였다고 할 수밖에 없다. 결국 검사 제출의 각 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재 일시 경 피해자의 주거에 침입하여 흉기를 들고 피해자를 폭행, 협박하여 피해자와 강제로 성교를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 D에 대한 공소사실 부분에 관하여 살피건대, 제4회 공판조서 중 증인 0, I의 각 진술기재와 감정인 이 작성의 유전자형 분석 감정서, 감정인 I의 유전자 검색감정서에 의하면, 피해자의 몸에서 피고인의 유전자형과 동일한 유전자형의 물질이 검출된 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 피해자에 대한 위 공소사실을 인정하기 위해서는 피해자의 피해사실에 관한 진술이 필요하다. 그리고 이에 관한 증거로는 제3회 공판조서 중 증인 Q의 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 R의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 S의 진술기재와 T병원 원스톱 지원센터 개별상담기록표 (상담자 : 경장 S) 및 초기면접서류(상담사 R, 담당의사 Q) 등이 있으나, 먼저 제3회 공판조서 중 중인 Q의 진술기재, 제5회 공판조서 중 중인 R의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 가운데 피해자로부터 주거침입 강간 피해를 당하였다는 이야기를 들었다는 취지의 진술 부분은 모두 전문 진술(傳聞陳述)에 해당하여 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 예외적으로만 증거능력을 인정할 수 있을 뿐인데, 수사보고서(피해자 D에 대한 전화진술청취) 등에 의하면, 수사기관이 피해자의 연락처를 알고 있을 뿐만 아니라(따라서 소재불명이라고 볼 수 없다), 피해자는 피해사실이 가족들에게 알려지는 것이 싫다는 이유로 수사기관이나 법정에 출석하여 피해 진술을 하지 않겠다면서 진술거부의 의사를 명백히 밝히고 있음을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정만으로는 앞서 본 바와 같이 형사소송법 제316조 제2항에서 요구하는 필요성의 요건을 구비한 것으로 보기 어렵고, 위와 같은 전문 진술의 기재 부분은 그 중거능력을 인정할 수 없다. 다음으로 T병원 원스톱 지원센터 개별상담기록표(상담자 : 경장 S) 및 초기면접서류(상담사 R, 담당의사 Q)의 경우 변호인이 2011. 1. 31. 제출한 증거인부서에 의하여 이에 대하여 증거동의를 한 바 있으므로, 그 증거능력 자체를 인정할 수 있기는 하나, 위 증거들 역시 S, R, Q이 주거침입 강간 피해를 당하였다는 피해자로부터 피해 사실을 전해 듣고 이를 작성한 것으로서 그 주된 부분이 전문 진술에 해당하므로 원진술자인 피해자가 수사기관에서는 물론 이 법정에서도 피해사실에 관하여 전혀 진술하지 않고 있는 이상 그 증명력이 높다고 보기는 어렵다. 결국 검사 제출의 각 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실 기재 일시 경 피해자의 주거에 침입하여 큰 소리를 치면 칼을 꺼내겠다고 피해자를 협박하여 피해자를 강간하였음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결 론 따라서 이 사건 공소사실 중 2004. 11. 4.경 피해자 C에 대한 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입 강간 등) 및 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)의 점, 그리고 2010. 3. 16.경 피해자 D에 대한 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입 강간 등)의 점에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김정운 판사 정영호 판사 신일수