청주지방법원충주지원-2017고합95

범죄사실 피고인은 2009. 8. 10.부터 충주시 B에 있는 C 주식회사(이하 'C'이라 한다)의 대표이사로 재직하고 있고, 2012. 3. 27. 주식회사 D(소재지 충주시 E, 이하 'D'이라 한다)을 설립하여 대표이사로 재직하고 있다. F은 C의 회장으로 근무하고 있고, 피고인과 F은 C의 총 주식 5,000주 중 각 2,500주를 소유하며 위 회사를 공동으로 운영하였다(소위 '동업 관계'). 피고인은 2009. 8. 10.경 F과 함께 C을 설립한 후 공동으로 운영하는 과정에서 F과 피해자 C(명칭을 피해자라고 함이 상당하나, 공소사실에 등장하는 각 관련자, 법인과의 구분을 위해 회사 명칭으로 기재하고자 한다)의 운영 방침에 관한 계약을 체결하였다. 그 계약의 주된 내용은 C의 전반적인 운영은 피고인에게 위임하되, 중요사항에 관한 최종 결재권은 F에게 있다. 피고인은 F의 동의 없이 충주시 G, H, I, J(광업지적을 기준으로 한 지번)을 타인에게 증여 또는 매각하지 아니한다.는 것이다. 따라서 피고인은 F과의 위와 같은 약정 내용에 따라 C의 주목적인 '광업, 석재가공업, 산림골재 채취업'을 달성하는데 필요한 가장 중요한 재산인 위 K 광구와 관련한 토석채취허가권 등에 대한 처분 등의 법률행위를 함에 있어서는 F의 동의 또는 결재를 받음으로써 동업 계약의 내용을 준수할 업무상의 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, C이 2012. 4. 26.경 충주시장으로부터 충주시 L 외 2필지(대지면적 65,510m²)에서 토석 458,220m²를 채취할 수 있는 허가(이하 '이 사건 토석채취허가'라고 한다)를 득한 것을 기화로, 위와 같은 토석을 채취할 수 있는 권리의 가치에 대한 평가를 전혀 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라 F의 결재를 득하지 아니한 채, 2013. 4. 15.경 피고인이 대표이사로 재직 중인 D에 위 토석채취권을 양도하였다. 이로써 피고인은 D로 하여금 가액 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, C에 가액 불상의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 M의 일부 법정진술 1. 피고인, F에 대한 각 검사 피의자신문조서(대질) 1. F에 대한 각 검사 진술조서 1. 피고인, F에 대한 경찰 피의자신문조서(대질) 1. N, F, M에 대한 각 경찰 진술조서 1. F의 각 진술서 1. 수사보고(고소인면담 - 진술서 제출), 수사보고(피의자 전화진술 청취 - 2012. 4. 26.자 D 명의 토석채취허가 관련), 충주시청으로부터 수사관련 자료 회신, 수사보고(채광계획실측도 첨부), 수사보고(토석채취허가권 명의변경(양도) 관련, 시청자료 첨부), 수사보고(피의자 진술서 및 증거자료 첨부), 수사보고(산지전용허가에 따른 복구공사 인허가보증보험증권), 수사보고[(주)C 명의 통장사본 등], 수사보고(고소인 진술서, USB 첨부), 수사보고(고소인 자료 제출), 수사보고(피의자 자료 제출), 수사보고(고소인 제출 진술서 첨부) 1. C, O, D에 관한 등기사항전부증명서, F, A 사이의 각 운영계약서, 충주시청으로부터 정보공개결정통지서, 각 광업채굴원부, 채광계획인가, 각 채광계획인가서, 채광원석 공급(가)계약서, A 작성의 각 이행각서, 주식포기각서, O, C의 매매로 인한 광업권이전등록 신청서, 매도증서, 충주시청의 토석채취허가 알림, 충주시장의 토석채취허가 알림, C과 D 사이의 허가권 양도양수계약서, 각 토석채취허가증(기간연장), 토석채취허가증(법인명칭변경), M 작성의 조사보고서, 채광계획실측도, 토석채취허가증(법인명칭변경-D), 토석채취허가증(C), 토석채취허가증(C, 기간연장), 광산허가지 등지적도면, 인허가보증보험증권, 인허가보험료환급청구서 및 계좌입금의뢰서, P조합 예금잔액증명서(C), P조합통장사본(C), 인증서 및 허가권양도양수계약서, 광업채굴원부(광업권), 각 ㈜ Q 법인등기부등본, USB(R 뉴스 영상), 생산비용 관련자료 등, 조경석 조달청 계약 단가 내역, 원석생산 및 조경석 가공 공정표, 2010 월간 15,000톤 원석생산기준 채광장 필수 경비 소요 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 관련 법리 가. 업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이다. 여기서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지는 그 사무의 성질․내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 입혔다면 그에 관한 고의나 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도13868 판결 등 참조). 나. 여기에서 본인에게 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 참조). 2. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거에 따르면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가. F과 S 사이의 이 사건 이행약정 체결 1) S이 운영하는 주식회사 T(이하 'T'라고 한다)는 충주시 E, U, V, L 등(이하 '이 사건 토지'라고 한다)을 소유하고 있었다. S은 이 사건 토지에 골프장을 짓고자 하였고, F과 S은 위 토지에서 채광·채굴 사업을 함으로써 위 토지를 평탄화하여 골프장 부지를 조성하기로 하였다. 2) F이 실질적으로 운영하던 O 주식회사(이하 '0'이라 한다)는 2007. 10.경 T와 아래의 이행약정(이하 '이 사건 이행약정'이라 한다)을 체결하였다.3) S은 이 사건 이행약정에 따라 F이 이 사건 광업권, 채광계획인가, 산지전용허가 등을 취득하기 위해 필요한 비용을 부담하였다. 나. F의 광업권, 채광계획인가 등 취득 1) F은 2007. 7. 31. 이 사건 토지(광업지적으로 W 소단위 2, 4와 X 소단위 3, 4)에 존속기간 2007. 8. 1.부터 2027. 7. 31.까지로 하는 광업권 설정 등록(등록번호 Y, Z, 이하 '이 사건 광업권'이라 한다)을 하였다. 그 후 이 사건 광업권에 관한 이전등록은 아래와 같다.2) O은 2009. 6. 11. 이 사건 광업권에 관하여 '광종명 사문석'으로 하는 채광계획인가를 받았다. 광업법에 따라 채광계획인가를 받으면 산지전용허가를 받은 것으로 의제되어 O은 산지전용허가도 받게 되었다. 다. F과 피고인 사이의 이 사건 운영계약 등 체결 1) O은 2009. 2. 17. 피고인이 운영하는 주식회사 AC(이하 'AC'이라 한다)과 채광원석 1m³당 3,500원을 지급하는 내용의 채광원석 공급계약 체결하였다. 2) F은 2009. 8.경 피고인과 광물 및 토석 채취를 목적으로 C을 설립하기로 하면서 아래와 같은 내용의 운영계약(이하 '이 사건 운영계약'이라 한다)을 체결하였다.3) 피고인은 그 무렵 아래와 같은 내용의 이행각서(이하 '이 사건 이행각서'라고 한다)를 작성하였다. 피고인은 같은 날 '이 사건 토지 내에서 채광채석작업을 종료할 때, 피고인이 조경석 생산을 철수할 때, 피고인이 F에게 발행한 위 이행각서상의 내용을 이유없이 일방적으로 이행을 거부할 때' 피고인의 C에 대한 주식 1,500주를 포기한다는 내용의 각서를 작성하였다.라. C 설립 1) C은 2009. 8. 10. 설립되었다. F의 아들인 AD이 C 주식 5,000주 중 2,500주를 보유하였고, C의 대표이사로 피고인, 사외이사로 AD, 감사로 F의 직원이었던 M가 선임되었다. 2) M는 2009. 8. 10. 조사보고서를 작성하였는데, 위 보고서에는 '2009. 8. 10. 5,000만 원 납입완료되었다. 회사가 부담할 설립비용이나 현물출자를 하는 자와 상법 제290조 규정 사항을 정관에 정한바 없으므로 법원에 검사인 선임신청 할 필요가 없다.'는 내용이 기재되어 있다. 3) C, O은 2009. 8. 18. 이 사건 광업권에 관하여 이전등록을 마쳤고, C은 2009. 9.경 0 명의로 되어 있던 산지전용허가 명의를 이전받았다. 마. 이 사건 토석채취허가권 등 취득 1) C은 2010. 11.경 토석채취허가를 신청하였고, 토사처리계획에 따르면 '절토량 458,220m², 채취량 412,398m³(석재, 절토의 90%) 그중 생산, 판매량은 179,859m², 278,361m²는 매립용 및 복토용으로 사용하겠다.'고 기재되어 있다. C은 2012. 4. 26.경 충주시청으로부터 충주시 L 외 2필지에 관하여 '벌채구역 면적 51,226m², 종류 및 수량 토석 458,220m², 채취용도(토목용)'으로 하는 이 사건 토석채취허가를 받았다. 2) C은 2011. 4.경 충주시청으로부터 이 사건 토지에 관하여 '벌채구역 면적 28,690m², 종류 및 수량 토사 80,749m², 채취용도 토목용'으로 하는 토석채취허가(기간연장)를 받았다. 바. S의 직원인 AB에게 이 사건 광업권 이전 및 AB과 조광권 계약 1) S 직원인 AB은 2011. 3. 10. S과 F의 합의에 따라 C과 AA로부터 이 사건 광업권을 이전받았다. 2) C은 2011. 4.경 AB과 이 사건 광업권에 조광권(타인의 광구에서 그 광업권의 목적으로 되어 있는 광물을 채굴·취득할 수 있는 권리) 설정 계약을 체결하였고, C은 2011. 4. 21.경 이 사건 광업권에 조광권 설정 등록을 하였다. 사. C의 이 사건 토석채취허가권 등 양도 1) 피고인은 2012. 3. 27. 골재파쇄업을 운영하기 위하여 자본금 1억 원을 투자하여 D을 설립하고 대표이사로 취임하였다. 2) C은 2012. 5. 24. D과 아래와 같은 내용으로 이 사건 토석채취허가권 등을 양도하였다.3) C은 2013. 1.경 충주시장으로부터 '광물채취(사문석) 기간 연장'을 목적으로 이 사건 토지에 관하여 산지일시사용허가를 받았다. 4) 피고인은 이 사건 토석채취허가에 관하여 D로 명의변경 신청을 하였고 2013. 4. 15. 이 사건 토석채취허가의 명의가 D로 변경되었다. 5) 토석채취허가권의 신규취득은 명의변경에 비해 절차가 복잡하고, 소요되는 비용이 다액이다. 3. 판단 가. 업무상 임무 위배 여부에 관한 판단 1) 피고인의 주장 F과 피고인이 C을 공동으로 운영하기로 하였다. 그러나 F은 자신의 지분에 해당하는 출자금 2,500만 원을 납입하지 않았고, 2009. 9.경 C의 경영권을 포함한 모든 권리를 포기하였다. 그리고 F이 출자하였다고 주장하는 광업권은 실질적으로 S의 소유이고 이 사건 토석채취허가권의 명의가 이전되기 전에 S 직원인 AB이 이 사건 광업권을 이전받았다. 이러한 사정을 고려할 때 F과 피고인 사이에 C에 관하여 체결한 운영계약은 유효하다고 볼 수 없다. C의 주주명부에 F의 아들인 AD이 기재되어 있고 C의 법인등기부등본에 AD이 사외이사로 등기되어 있으나 이는 피고인이 이미 동업관계가 종료되었음에도 서류상으로 정리하지 않은 것에 불과하다. 피고인은 독자적으로 C을 운영할 수 있으므로 토석채취허가권을 양도함에 있어 이사회를 개최해야 한다거나 F의 결재를 받거나 동의를 받아야 할 업무상 임무가 있다고 볼 수 없다. 2) 이 사건 운영계약이 무효인지 여부 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 위 증거에 따르면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 F으로부터 출자금 2,500만 원을 지급받지 않았음에도 자신의 자금 5,000만 원으로 C을 설립하였다. 그 후 피고인이 위 5,000만 원을 출금하 였는데, T가 2009. 9. 28. C에 5,000만 원을 이체하여 C은 같은 날 5,000만 원을 보유하였다. 2009년에 작성된 것으로 추정되는 'AD의 주식포기 각서와 주식양도계약서'에는 F 또는 AD의 서명이나 날인이 없다. 2010. 6. 30.경 R 방송에서 채광계획인가만 받았음에도 토석을 채취하였다는 취지의 방송이 보도됨에 따라 충주시청 공무원들이 AE에 있는 광산에 대한 조사가 이루어졌다. 피고인은 2010. 10. 21. 청주지방법원 충주지원 2010고단462호 '피고인이 2010. 3. 중순경 충주시 U 임야 중 4,725m²에 대하여 산지전용허가 받지 아니하고 진입로 개설하고, E 임야 중 11,775m²에 대하여 채광장으로 가는 운반도로를 개설하였다'는 내용의 산지관리법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년 선고를 받았다. 나) 이 사건 운영계약이 F이 출자의무를 이행하지 않아 무효인지 여부 M는 이 법정에서 피고인과 F의 C 출자에 관하여 '반반으로 출자한 것으로 알고 있다'라고 진술했다가 다시 'F은 출자한 게 없다'고 진술하였다(녹취록 19면). 또한 M는 '자신이 이 사건 운영계약서를 작성하고 피고인으로부터 도장을 받았다. 2009. 8. 10. 작성된 조사보고서에 따르면 주식대금 5,000만 원 납입된 것으로 되어 있으나 위 대금을 누가 어떻게 납입하였는지 모른다.'고 진술하였다. M의 위와 같은 진술에 따르면 M는 이 사건 운영계약의 주된 내용을 알지 못하고 자본금 5,000만 원을 누가 부담하였는지도 모르고 있다. 이러한 상황을 고려하면 M의 앞선 진술의 취지는 F이 C의 주식 중 1/2을 보유하고 있음에도 C 설립함에 있어 돈을 지급한 것이 없다는 의미로 보인다. 반면, AF은 아래[이 판결문 15면 항]에서 보는 바와 같이 수사기관에서피고인이 2009. 8. 중순경 F에게 '불법훼손에 관해 누가 책임을 질 것이냐' 묻고, '(F이납부하지 않은 C) 출자금 2,500만 원을 납부하라'고 하였다라는 취지의 확인서를 제출하고 이 법정에서도 그와 같은 취지로 진술하였다. 그런데 피고인과 F 사이의 이 사건 운영계약, 이행각서, 주식포기 각서에 'F이 출자금 2,500만 원을 납입하기로 약정하였다.'는 내용이 없고 피고인은 C을 설립할 당시 F으로부터 2,500만 원을 받지 않았음에도 자신의 자금으로 C을 설립하기도 하였다. 그리고 C 설립 후 피고인이 5,000만 원을 출금하고 T가 C에 5,000만 원을 지급하였으므로, 결국 피고인이 자신의 자금으로 C을 설립하였다고 보기 어려운 측면이 있다. 위와 같은 사정 등을 고려하면, 앞서 본 AF의 진술은 신빙성을 인정하기가 어렵고 피고인의 주장과 같이 F이 출자금 2,500만 원을 납입하기로 약정하였다고 볼 수 없다. 설령 이러한 출자의무가 있더라도, 이 사건 운영계약이 F의 출자의무이행을 정지조건부로 체결되었다거나 위 출자의무불이행을 이유로 이 사건 운영계약이 해제되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, F이 출자의무를 이행하지 않았다는 사정만으로 일단 체결된 이 사건 운영계약이 무효가 된다고 볼 수 없다. 다) F이 2009. 9.경 C의 경영권을 포기하였는지 여부 위 인정 사실을 통해 알 수 있는 아래와 같은 사정에 F의 아들 AD이 이 사건 변론종결일까지 C의 사외이사로 등재되어 있고 주주로 등재되어 있는 점 등을 고려하면 F이 2009. 9.경 C의 경영을 포기하였다고 보기 어렵다. 피고인은 'F이 불법 법목을 하였는데 이를 복구하는데 7,500만 원이 들고, F이 출자금 2,500만 원을 지급하지 않았으며 S으로부터 C 운영을 위하여 3,000만 원을 받았으나 다 썼다고 하여 위 금액을 모두 면제해 주고 앞으로 톤당 500만 원만을 지급하는 것으로 합의하였다.'고 진술하였다. 뒤에서 보는 바와 같이 C이 설립된 시기, 불법벌목이 문제된 시점, M의 진술 등을 고려하면 피고인의 위와 같은 진술은 신빙성을 인정하기 어렵다. AF은 수사기관에서피고인이 2009. 8. 중순경 F에게 불법훼손에 관해 누가 책임을 질 것이냐 묻고, (C) 출자금 2,500만 원을 납부하라고 하였다. 그러자 F이 피고인에게 '법인이고, 돈이고, 광산 일이고, 나는 모르겠으니 네가 다 알아서 하고 광업권 사용료로 조경석 1톤당 500원씩만 달라.'고 하였다.는 내용의 확인서를 작성하였다. AF은 그 후 수사기관과 이 법정에서 피고인이 2009. 9.경 F에게 불법훼손에 대한 책임을 지라고 말하고 C 설립에 따른 출자금 2,500만 원을 지급할 것과 광산허가비로 쓰고 보내준 돈 약 5,000만 원의 지급을 요구하였다. 그러자 F이 'S으로부터 광업권 설정을 위해 받은 돈 3,000만 원은 다 쓰고 없으니, 돈이고, 법인이고, 광산 일이고, 불법훼 손이고 나는 모르겠으니, 광업권 사용료로 조경석 나가는 데로 1톤당 500원씩만 달라.'고 하였다.는 내용의 확인서를 작성하거나 그와 같은 취지로 진술하였다. AF은 당초 수사기관에서는 F이 출자금 2,500만 원을 납부하지 않는 대신에 조경석 1톤당 500원을 받는 것으로 경영권을 포기하였다는 내용의 확인서를 작성하였는데, 이 사건 이행각서에 따르면 F이 C의 경영권을 포기하지 않더라도 피고인으로부터 톤당 500원을 지급받을 수 있자, 경영권을 포기하면서 F이 부담하지 않아도 될 금액이 늘어났다. 또한 AF이 F과 함께 일한 적이 있기는 하지만 2009. 1. 23.경부터 피고인으로부터 돈을 받고 피고인을 위하여 일하였던 점, C이 설립된 시기, 불법 벌목이 문제된 시점, M의 진술 등을 고려하면 쉽게 신빙성을 부여하기 어렵다. AG은 2018. 4. 10. '2009. 9. C이 운영하는 AE 광산에 갔었다. 광산 길의 경사도가 너무 센 것 같아서 공사하는 길이 진입로인지 물어보자, 누군가가 도면을 보여주기에 자세히 보니 도면과 다르게 벌목을 하고 있었다. 자신이 작업자에게 잘못 벌목하고 있는 것 같다고 하였더나, 작업자는 F이 시키는 대로 작업을 하였다고 말하였다.'는 내용의 사실확인서를 작성하였다. 그러나 이에 따르더라도 F이 2009. 9.경 불법 벌목을 하였다는 사실만이 증명될 뿐이다. 2010. 6. 30. R 방송이 보도된 후 충주시청 공무원들의 AE 광산에 관한 조사가 시작되었다. 피고인의 주장대로 F이 2009. 9.경 불법 벌목을 하였다고 하더라도 충주시청 공무원의 조사가 없었고 C이 설립된 후 약 1달이 경과된 시점에서 가정적인 위험만으로 F이 자신의 경영권을 포기하였다고 선뜻 인정하기 어렵다. 피고인은 2009. 9.경 주식포기 각서와 주식양도계약서를 작성하였다고 주장하면서도 당시 F 또는 AD으로부터 위 서면에 그의 서명이나 도장을 받지 않았다. 또한 피고인은 F이 2009. 9.경 C의 경영권을 포기하였다고 하면서도 2011. 2. 14.경 F으로부터 C 명의의 광업권을 S에게 양도하라는 말을 듣고 그에 따라 S의 직원인 AB에게 C 명의의 광업권을 양도하였다고 주장하는데, F이 C의 경영권을 포기하고 피고인 단독으로 C을 운영하였다면 F의 말을 들을 필요가 없어 보인다. 앞서 본 바와 같이 F이 출자금 2,500만 원을 납부할 의무가 있었다고 보기 어렵고, T가 C에 5,000만 원을 지급하기도 하였으므로, 피고인이 출자의무를 이행하지 않았다는 이유로 C의 영업을 포기하였다고 보기 어렵다. 또한 F은 이 사건 이행각서를 통해 C을 운영하면서 피고인으로부터 톤당 500원을 지급받을 수 있었음에도, 단지 톤당 500원의 지급만 받는 것으로 C의 경영권을 포기하였다고도 보기 어렵다. M는 이 법정에서 'F이 톤당 500원을 받은 후부터는 C에 관여하지 않았다.'고 진술하고 있는데, F은 2010. 7.까지 톤당 500원에 해당하는 금원을 지급받았으므로, M의 증언에 따르더라도 F이 적어도 2010. 7.까지는 C의 운영에 관여하였다는 것으로 보인다. 이 사건 운영계약서에 따르면 C의 전반적인 운영은 피고인이 맡기로 하였으므로, F이 C이 운영하는 광산에 출입하지 않았다고 하여 C의 운영을 포기하였다는 근거가 될 수 없다. 라) 이 실질적으로 이 사건 광업권의 소유자 등이라는 이유로 이 사건 운영계약이 무효인지 여부 F과 S 사이에 체결한 이 사건 이행약정에 따르더라도 광업 채광 개발 사업이 종료하기 전까지(한시적으로 골프장 부지 조성을 확보할 때까지) F 또는 F이 운영하는 0에서 광업개발허가권을 보유하고 그에 따라 광업 업무를 총괄하기로 정하였다. 따라서 광업 채광 개발 사업이 종료할 때까지는 F은 광업권과 관련한 권리를 행사할 수 있다. 그리고 F이 2011. 2. 14.경 S에게 이 사건 광업권을 양도하였다고 하더라도, C은 S의 직원인 AB과 조광권 계약을 체결하였고 이 사건 토석채취허가권을 받아 채광사업과 토석채취 사업을 계속적으로 영위할 수 있었으므로, 그러한 사정만으로 이 사건 운영계약이 무효로 되었다고 보기 어렵다. 3) 피고인은 C의 대표이사로 이사회 결의를 거치지 않고 F의 동의 또는 결재를 받지 않고 이 사건 토석채취허가권을 양도한 것이 배임행위인지 본다. 가) 상법 제383조 제1항 단서, 제383조 제6항은 '자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 이사를 1명 또는 2명으로 할 수 있다. 그런 경우 정관에 따라 대표이사를 정한 경우에는 대표이사가 회사를 대표하며 제393조 제1항(중요한 자산의 처분 등 회사의 업무집행은 이사회 결의로 한다)에 따른 이사회 기능을 담당한다.'고 규정하고 있다. C은 자본금 총액이 5,000만 원이고 정관 제30조, 제34조에서 '자본금이 5억 원에 이르기 전까지는 이사를 1인 또는 2인으로 할 수 있고 대표이사가 회사를 대표한다.'고 정하고 있으며 그에 따라 C의 사외이사는 AD, 사내이사이자 대표이사는 피고인인 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인이 대표이사로서 별도의 이사회 결의 없이 이 사건 토석채취허가권을 양도하였다는 것만으로 피고인이 그 임무를 위배하였다고 보기 어렵다. 나) 다만 이 사건 운영계약상 C의 중대한 사항에 대하여는 F이 최종 결재권을 F의 아들인 AD이 C의 5,000주 중 2,500주를 가질 뿐만 아니라 사외이사임은 앞서 본 바와 같다. C의 설립 목적에 비추어 이 사건 토석채취허가를 양도하는 것은 C의 중대한 사항에 해당하므로 이 사건 운영계약상 피고인은 이 사건 토석채취허가권을 양도하기 전에 F에게 동의를 받거나 결재를 받았어야 함에도 그러하지 않았다. 그리고 피고인은 C의 대표이사로서 중요한 자산 유출을 방지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 의무를 다하지 않은 것으로 C과의 관계에서 그 신임을 저버리는 임무위배행위에 해당한다. 그와 같은 임무위배행위로 D로 하여금 가액 불상 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 C에 같은 액수 상당의 손해를 가하였으므로 피고인의 위와 같은 행위는 업무상 배임죄에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 배임의 고의가 있는지 여부 1) 피고인의 주장 피고인은 자신이 C을 실질적으로 단독으로 운영함을 전제로 아래와 같이 주장한다. C의 산지전용허가지역에 잡석이 쌓여 있었는데 골재 파쇄업을 운영하지 않으면 잡석을 처리할 수 없었다. 골재 파쇄업을 영위하기 위해서는 자본금 10억 원이 필요하고 추가 기계를 설치하여야 하는데, 자본금 5,000만 원에 불과한 C으로 이러한 조건을 충족하기 어려웠다. 피고인은 C 명의로 이 사건 토석채취허가를 받아 산지전용허가 지역에 쌓인 잡석과 토사를 처리하고, 골재파쇄기를 설치할 부분에 채석을 하여 평탄화 작업을 마치면, D 명의로 토석채취허가를 이전하여 골재 파쇄업을 하기로 계획하였다. 피고인은 이 사건 토석채취허가를 받기 위해 개인자금으로 자금을 투입하기도 하였다. 피고인이 이 사건 토석채취허가를 이전한 것은 C의 적자를 D에서 골재 파쇄업을 하여 보전하고자 한 것이므로, 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위하여 합리적인 경영판단을 한 것이다. 또한 C이 당초 위와 같은 목적으로 이 사건 토석채취허가를 받은 것이므로, 이 사건 토석채취허가를 이전할 당시에는 이미 그 목적을 달성하여 골재 파쇄업을 운영하지 않는 이상 다른 사업을 진행할 수 없어 수개월 내에 허가가 취소될 수 밖에 없었다. 따라서 위와 같은 사정을 고려할 때 피고인에게 배임의 고의를 인정할 수 없다. 2) 판단 가) 이 사건 기록에 따르면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 골재 파쇄업을 운영하기 위해 설립된 D의 자본금은 1억 원이다. C은 2009년도 당기순이익은 54,922,208원, 2010년도 당기순이익은 163,379,478원, 2011년도 당기순이익 11,589,187원, 2012년도 당기순이익 89,489,938원이었다. 나) 피고인은 자신이 단독으로 C을 운영하고 있음을 전제로 위와 같이 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 F이 2009. 9.경 C의 경영권을 포기하였다고 볼 수 없으므로 피고인과 F이 C을 공동으로 운영하고 있었다. 또한 피고인의 주장대로 C과 D을 단독으로 운영하였다고 한다면, C의 당기순이익이 합계 319,280,811원이었음에도 피고인이 C이 아니라 별도의 D을 설립하여 추가로 1억 원의 자본금을 투자하고 기계를 설치할 이유를 찾기 어렵다. 피고인의 개인 자금을 투입하여 이 사건 토석채취허가를 취득하였다고 하더라도 이는 대표이사 가지급금으로 회계처리할 수 있으므로, 개인자금을 투입하였다는 것만으로 배임의 고의를 부정하기 어렵다. 또한 앞에서 본 바와 같이 C의 설립 목적, 내용에 비추어 이 사건 토석채취허가권은 C의 중요한 자산이라고 할 것인데, 이 사건 운영계약상 C에 관한 최종 결재권은 F에게 있음에도 피고인은 C의 중요한 자산을 F의 동의를 얻지 않고 피고인이 단독으로 운영하는 D로 양도하였다. 이러한 점을 고려하면, 피고인이 경영판단으로 위와 같은 행위를 행한 것이라고 보기 어렵다. 또한 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요 없이 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있으면 바로 그 죄가 성립하는 위태범에 해당한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003도7356 판결 등 참조). 이 사건 토석채취허가권을 받을 당시 토사처리계획에 따르면 C은 이 사건 토석채취허가권을 취득한 후 179,859m²를 채취하여 생산·판매하고자 하였으므로, 이 사건 토석채취허가권이 경제적 가치가 전혀 없다고 보기 어렵다. 또한 D의 자본금이 1억 원이고 C의 자본금은 5,000만 원이므로 C에서 골재 파쇄업을 영위할 수 있었음에도 굳이 D에 이 사건 토석채취허가권을 양도한 점, 이 사건 토석채취허가권의 경제적 가치가 전무하였다면 피고인이 이를 D에 양도하였을 것으로 보이지 않은 점, C은 F과 동업으로 운영하고 D은 피고인이 단독으로 운영하고 있다는 점 외에는 피고인이 이 사건 토석채취허가권을 D에 양도할 특별한 이유가 없는 점, 피고인은 F의 동의를 얻지 않고 피고인이 단독으로 운영하는 D에 양도하였던 점 등을 고려하면, 피고인의 위와 같은 배임행위로 인하여 D에 재산상 이익을 취득하게 하여 C에 그와 같은 손해를 가할 배임의 고의를 인정할 수 있다. 다. 손해액에 관한 판단 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 이득액은 단순일죄 또는 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다고 할 것이지만, 위 법조항의 입법취지에 비추어 그 이득액은 실질적인 이득액을 말한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 따라서 회사 소속의 임원이 법령과 정관의 규정에 따라 성실하게 회사에 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 위반하여, 회사가 수주한 용역을 다른 회사가 수주한 것으로 하여 그 용역대금을 지급받은 경우, 지급받은 용역대금에서 통상적인 소요 경비 등을 공제한 나머지 금액만이 다른 회사가얻게 된 이익 및 회사가 입게 된 손해라고 할 것이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009도13682 판결 참조). 피고인은 정당한 사유 없이 C의 이 사건 토석채취허가권을 D로 변경함으로써 D에 재산상 이익을 취득하게 하고, C에 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다. 다만 C은 토석채취허가를 받은 후 약 1년이 지나 D에 토석채취허가권을 양도하였다. 그리 고 업무상 배임의 손해를 산정함에 있어 통상적인 소요 경비 등을 공제한 나머지 금액만이 C이 입게 된 손해에 해당한다. 이 사건 토석채취허가권을 양도함에 따른 손해는 이 사건 토석채취허가권 신청 당시 토사처리계획에 기재된 채취량에서 C이 이 사건 토석채취허가권을 보유한 기간 동안 채취한 양을 공제하고 통상의 비용 또한 공제하였어야 함에도 검사는 이를 공제하지 않고 이 사건 토지에서 채취한 토석의 양과 양도일 기준 톤당 시세 12,000원을 곱한 금액을 손해로 보았다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 채취량에 해당하는 금액 전액이 재산상 손해라는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 이 사건 범행으로 인한 재산상 이익 내지 손해의 가액을 산정할 수 없다. 라. 토석채취허가권을 양도할 수 있는지 여부 관련 행정관청은 토석채취허가자의 명의를 변경할 때 '허가받으려는 산지의 소유권 또는 사용, 수익권 증명할 수 있는 서류, 허가받은 자의 명의변경 동의서'를 요구하고 있다. 또한 토석채취허가권의 신규취득의 경우 명의변경에 비해 절차가 복잡하고, 소요되는 비용이 다액인데 비해, 토석채취허가를 받은 자를 변경하는 것은 경미한 사항에 해당하여 시장 등에게 신고하는 것으로 갈음할 수 있다. 위와 같은 점을 고려하면 토석채취허가권은 양도할 수 있는 재산으로 볼 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 10년 이하의 징역 2. 양형기준상 권고형의 범위 : 양형기준에서는 업무상배임죄에 관하여 배임 이득액을 기준으로 양형기준을 정하였다. 그런데 이 사건의 경우 배임 이득액을 확정할 수 없어 양형기준을 그대로 적용하기 어렵다. 3. 선고형의 결정 C의 운영 목적, 내용에 비추어 C이 이 사건 토석채취허가권을 보유하는 것이 중요하였고, 이 사건 운영계약상 C을 운영함에 있어 최종 결정권은 F에게 있었다. 그럼에도 피고인은 F의 동의나 결재를 받지 않고 중요한 자산인 이 사건 토석채취허가권을 자신이 실질적으로 운영하는 D에 양도하였다. 그로 인하여 C에 가액 불상의 손해를 가하고, D에 같은 액수 상당의 이익을 가하였다. C은 이 사건 범행으로 인한 피해가 회복되지 아니하였고, C의 최종 결재권자인 F은 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 다만 피고인은 2003년 종합금융회사에관한법률위반죄로 징역 6월, 집행유예 2년을, 2010. 10. 21. 산지관리법위반죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받았고 그 외 벌금형 8회 전과가 있기는 하나, 동종 범죄전력은 없다. 피고인이 운영하는 D은 이 사건 토석채취허가권을 양수하면서 채광계획인가의 산림복구 비용과 이 사건 토석채취허가권과 관련된 산림복구 비용을 부담하기로 하였으므로, C이 입은 손해가 크지 않을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. AE 소재 광구의 토석채취허가권 양도 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. 공소사실 요지 피고인은 이 사건 토석채취허가권을 처분하는 행위를 함에 있어서는 F의 동의 또는 결재를 받고 C의 이사회 결의를 거쳐야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 이행하지 않고 판시 범죄사실 기재 일시에 자신이 대표이사로 재직 중인 D에 토석채취허가권을 양도함으로써 D로 하여금 토석채취허가권의 가액 상당인 14,296,464,000원(토석채취량 458,220m³×m³당 채취량 2.6톤×양도일 기준 톤당 시세 12,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, C에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 '피고인과 변호인의 주장에 대한 판단'의 3. 다.항 기재와 같이 피고인이 그 임무에 위배하여 D로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이라고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실 중 피고인의 배임행위로 인한 이득액 또는 손해액이 14,296,464,000원이라는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 2. 충주시 AE 소재 광산의 개발권 관련하여 광물대금 상당의 재산상 이익 편취 가. 공소사실의 요지 F은 O도 운영하였는데, 이 사건 토지에 대한 채광을 최초로 인가받아 보유하고 있던 중 위 토지에 대한 소유자인 T(대표자 S)로부터 위 토지에 대한 사용을 승낙받았고, 이후 피고인과 F은 C을 함께 운영하며 위 토지에 대한 채광을 공동으로 운영하기로 하였다. 피고인은 2009. 2.경 장소를 알 수 없는 곳에서, 피해자 F에게 '이 사건 토지에 있는 광산의 개발권을 나에게 양도하여 주면 매월 7만 톤 이상을 채굴하여 정부에 조달물자로 납품하는 방법으로 수익을 창출하고, 톤당 500원을 그 대가로 지급하겠다.'고 거짓말을 하며 피해자 F과 '피해자 F이 운영 중인 O이 보유하고 있는 광산개발권을 C이 승계하되, 피고인은 피해자 F에게 1톤당 500원을 지급한다'는 취지의 약정서를 작성하였다. 그러나 사실은 피고인은 채굴한 광석에 대한 대가 및 피해자 F과 약정한 채굴량에 대한 대가를 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 F으로부터 2009. 2. 17.경 양수한 광산개발권을 행사하여 광물 1,831,227톤을 채굴하였음에도 그 대가인 915,613,500원을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 피해자 F을 기망하여 위 915,613,500원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 판단 1) 이 사건 기록에 따르면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인이 운영하는 주식회사 AH이 2010. 1. 31.부터 2010. 4. 30.까지, 피고인이 운영하는 주식회사 AI가 2010. 5. 31.과 2010. 6. 30. F이 실질적으로 운영하는 0에 아래 표 중 '세금계산서 발행 내역'란 기재 해당 날짜에 그와 같은 금액을 세금계산서로 발행하였다. 그리고 피고인이 운영하는 주식회사 AJ가 2010. 4. 21.부터 2010. 5. 25.까지, 주식회사 AI가 2010. 6. 15.부터 2010. 7. 16.까지 0에 아래 표 중 '실제 지급내역'란 기재 해당 날짜에 그와 같은 금액을 지급하였다.나) M가 위 2010. 1. 31.자 세금계산서의 합계 금액 '146,300원'으로 기재된 옆에 '입금요망'으로 기재하였고 그 후 위 세금계산서에 '100% 입금'으로 적었다. 그리고 M는 위 2010. 3. 30.자 세금계산서에 '50% 입금'으로 기재하고 세금계산서의 합계 금액 '1,482,800원' 옆에 '741,400원 입금 요망'으로 기재하였다. 또한 M는 위 2010. 4. 30.자 세금계산서 합계 금액 '6,901,400원' 옆에 '50% 지급, 3,340,700원'으로 기재하였다. 다) 충주시청 공무원들의 이 사건 토지에 있는 광산에 관해 조사함에 따라 C은 2010. 7.경부터 2011. 4.경까지 공사중지 명령을 받아 채굴·채광을 할 수 없었다. 라) S 직원인 AB은 2011. 3. 10. 이 사건 광업권을 이전받았고, S이 운영하는 T는 2011. 9. 30.부터 2012. 5. 31.까지 임대료라는 명목으로 C에 세금계산서를 발행하였다. 2) 위 인정 사실을 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 고려하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 채굴한 광석에 대한 대가 및 F과 약정한 채굴량에 대한 대가를 지급할 의사나 능력 없었음에도 F을 속여 광물을 채굴하고 그 대금 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 보기 어렵다. 가) 피고인은 '피고인은 자신이 운영하는 회사 명의로 F이 운영하는 0에 세금계산서를 발행하였고, 그에 해당하는 금액을 지급하였다. 그 후 C이 운영을 할 수 없게 됨에 따라 F에게 톤당 500원에 해당하는 금액을 지급하지 못하였다. S의 직원인 AB이 2011. 3. 10.경 이 사건 광업권을 이전등록 받음에 따라 광업권의 대가를 S에게 지급해야 된다고 생각하여 톤당 500원에 해당하는 금액을 S에게 지급하였다.'라고 진술하였다. 앞서 본 세금계산서 발행 내역, 피고인이 실제 운영하는 회사가 세금계산서에 해당하는 금액을 실제 지급하였던 점, F이 그와 같이 돈을 지급함에 있어 이의를 제기하지 않은 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 진술은 신빙성이 인정된다. 나) F은 '피고인이 톤당 500원을 지급하지 않았고 M와 허위로 세금계산서를 발행했을 뿐이다.'라고 진술하였다. 한편 F은 이 법정에서 'M가 증인의 지시 없이 일을 잘 못하여 피고인이 혼내거나 그런 것 없었다.'고 진술하였다. M의 진술, F의 M에 대한 진술 등을 고려하면 F이 '피고인으로부터 톤당 500원을 지급받지 않았다'는 진술은 신빙성을 인정하기 어렵다. 다) M는 이 법정에서 'C을 했을 때 납품되는 금액의 톤당 500원을 받았는데, 운영계약서나 그런 걸 보면 원석대금을 받기 위한 것이라고 생각하였다. 자신이 0에서 근무할 당시 총무, 회계, 경리 등 모든 실무 업무를 수행하였다. 피고인이 2010. 1.경부터 자신에게 매일 일일출하 일보라는 서류를 팩스로 보내고 그와 관련된 엑셀 파일도 보냈다. 자신은 F에게 일일 장부를 매일 보고하고 그에 관해 거의 매일 결재를 받았다. F도 일일 출하일보가 들어온다는 사실을 잘 알고 있었다. 피고인이 일일 출하일보를 보내다가 한 달이 되면 총 판매된 조경석을 톤으로 계산하여 톤당 500원을 곱한 금액을 자신에게 세금계산서로 보내고 피고인이 그 대금을 송금하였다. 자신이 세금계산서 발행할 때 F에게 보고하고 그에 관해 결재를 받는다. 법인 통장으로 돈이 들어오면 F에게 당연히 보고해야 하는데, 톤당 500원으로 계산한 돈은 법인 통장으로 들어왔다. F이 톤당 500원으로 계산한 금액을 법인 통장으로 받으라고 하여 법인 통장으로 받은 것이다. F이 체크카드를 가지고 다니면서 현금을 인출해서 썼고, 그렇지 않은 경우 자신에게 이체할 곳을 알려주면 자신이 F이 말한 곳에 계좌이체를 했다. 그리고 그에 관해 F에게 보고했다. F은 피고인이 돈을 지급하지 않는 것에 관해 문제 삼은 적은 없다.'고 진술하였다. M는 F이 실질적으로 운영하는 회사에 직원으로 약 10년 정도 일하였고 진술 내용에 따라 경제적 이익 등을 볼 만한 아무런 이해관계가 없는 점 등을 고려하면, 특별히 F에 대하여 불리하게 허위진술을 할 만한 동기가 존재한다고 보기 어렵고, M의 위와 같은 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정 역시 보이지 않는다. 라) 이 사건 운영계약서, 이행각서의 내용에 비추어 볼 때 피고인은 광업권, 채광계획 인가 등을 이용하는 대가로 F에게 톤당 500원을 지급하기로 약정하였던 것으로 보인다. 이 사건 이행각서에 따르면 피고인은 F 또는 F이 지명하는 자에게 지급하기로 하였으므로, 피고인이 F의 요청에 따라 F이 운영하는 0에 위 금원을 지급한 것으로 보인다. 또한 피고인은 2011. 2. 14.경 S에게 이 사건 광업권을 양도하였고, 그에 따라 피고인은 이 사건 광업권의 대가로 T에 톤당 500원을 지급하였는데, 피고인으로서는 이 사건 광업권의 대가로 F에게 톤당 500원을 지급하였다가 이 사건 광업권이 S의 직원에게 이전되었으므로 F에게 그 대가를 지급하지 않아도 된다고 생각하였을 것으로 보인다. 3. 충주시 AE 소재 광산의 개발권 관련하여 광산개발권 지분 상당의 배임 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 C을 실질적으로 운영하던 대표이사로서, '무죄 부분'의 2.의 가.항 기재와 같이 C이 0으로부터 양수한 광산개발권의 행사에 따른 채굴 작업을 성실히 이행하여야 할 뿐만 아니라 C의 중요 재산인 위 광산개발권을 처분하는 등의 법률행위를 함에 있어서는 F의 동의 하에 행하거나, 결재를 받음으로써 동업 계약의 내용을 준수하고, C의 이사회 결의를 거쳐야 할 업무상의 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 위 광산개발권의 가치에 대한 평가를 전혀 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라 C의 이사회 결의 절차를 누락하고, F의 결재를 득하지 아니한 채, 2011. 3. 10.경 AB에게 위 광산개발권의 지분 50%를 양도하였다. 이로써 피고인은 AB으로 하여금 위 광산개발권의 지분 50%에 상당하는 불상의 액수에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 C에 같은 금액의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 이 사건 기록에 따르면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가) S은 F을 청주지방검찰청 충주지청 2010형제10266호로 횡령 및 배임죄로 고소하였고, F은 2011. 2. 14. 오후경 위 사건과 관련하여 영장실질심사가 예정되어 있었다. 나) F은 같은 날 오전 F의 아들이며 주식회사 AA의 대표이사였던 AD과 M를 법무법인 AK 사무소로 보냈다. 다) AD은 2011. 2. 14. 아래와 같은 내용의 서약서를 작성하였다. 라) AD은 2011. 2. 14. 광업권 이전 등록 위임장과 매도증서의 '매도인'란의 'AA'의 대표이사 옆에 자신의 이름을 서명하고 AA 도장을 찍었는데, AD이 서명한 바로 다음 줄에 매도인에는 'C'이 기재되어 있었다. 그리고 AD은 같은 날 '이 사건 광업권 매매로 인한 이전등록에 대해 매수인(매수인란은 공란이었다)과 계약함에 있어 이전등록신청서를 등록기관인 광업등록사무소에 제출하기 위하여 매도인 C 대표이사 A과 AA 본인의 신분증 확인 및 신분증 사본의 자필서명, 매도증서, 위임장에 자필서명한 것이 틀림 없음을 확인하고, 동 신청서 작성 및 제출에 관한 제반사항을 쌍방 대리인(대리인은 특정되지 않고 공란이었다)에게 위임한다는 내용을 공증받았음이 틀림없음을 확인한다.'는 내용의 확인서에 서명하고 AA 도장을 날인하였는데, 위 확인서 중 '광업권자'란에 AA 외에 C이 있었고, 도장을 날인하는 부분에도 'C'이 기재되어 있었다. 마) 공증인가 법무법인 AK은 2011. 3. 10. '매도인 C의 대표이사 A, 매수인 AB, 매도인 AA 대표이사 AD의 대리인 AB 등은 사서증서에 기명 날인이 본인의 것임을 확인한다'는 내용의 공증을 하였다. 공증에 첨부되어 있는 문서는 광업권 이전 등록 위임장, 매도증서, 확인서인데, 이는 2011. 2. 14. 작성된 위임장, 매도증서, 확인서와 형식 또는 내용이 달랐다. 위 문서에는 앞서 본 바와 같이 매도인은 'AA 뿐만 아니라 C'도 기재되어 있었고, AD은 위 문서에 매도인 AA 대표이사 AD 옆에 자신의 이름을 서명하고 AA 도장을 날인하였으며, 문서마다 자신의 서명과 AA 도장으로 간인하였다. 바) S은 2011. 2. 14. F에 대하여 형사고소를 취하하였다. 2) 아래에서 인정한 사정 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 F의 동의를 받지 않고 광산개발권을 처분하였다고 보기 어렵다. 가) 앞에서 본 바와 같이 C은 중요자산을 처분한 경우에도 이사회 결의를 거치지 않아도 된다. 나) 2011. 2. 14.과 2011. 3. 10.경 F의 아들 AD은 위임장, 매도증서 등에 자신의 이름을 서명하고 AA 도장을 날인하였는데, 위와 같은 서면에는 공동 매도인으로 C이 기재되어 있었다. AD이 2011. 2. 14. 위 서면 등에 AA 도장을 날인하러 갈 당시 F 직원이었던 M도 함께 있었으므로, F의 생각과 다르게 내용이 기재되어 있었다면, AD 또는 M가 그에 대해 이의를 하였을 것으로 보인다. 다) F은 수사기관과 이 법정에서 '자신은 M에게 AA의 이 사건 광업권 지분만 S에게 이전하라고 하였다. 그러나 피고인이 자신의 동의를 받지 않고 이 사건 광업권 중 C 지분도 이전하였다.'는 취지로 진술하고 있다. 그러나 당시 F이 처했던 상황, M의 진술, 공동 매도인으로 C이 적혀있는 매도증서 등에 AD의 서명이 있는 점 등을 고려하면 F의 위와 같은 진술은 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 라) M는 수사기관에서당시 F이 S과의 형사사건 문제로 급박한 상황이었음. F 그 상황을 면하고자 S의 요구대로 광업권을 넘긴 것임. F은 '그 쪽에서 원하는대로 다해주고 오라'는 취지로 말했음. 공동광업권 관련해서 C과 AA 전부를 넘기는 것인지 AA에 한해서 넘기는 것이었는지는 처음부터 알지 못했음. 다만 개인적인 생각으로 S 쪽에서 일부만 넘겨받기를 원한 것은 아니었다고 생각함으로 진술하였다. 그리고 그 후 M는 수사기관과 이 법정에서 S이 F을 고소하였고 처음에 F이 강경하게 대응하다가 본인이 구속될 위험에 처하자 자신에게 전화하여 'AD이를 데리고 가서 빨리 취하서에 도장을 직어주고 다 넘겨줘라. 광업권 넘겨줘라.'고 말하였다. F으로부터 C에 있는 것을 S에게 다 넘기라는 얘기를 들었다. F이 AA 광업권만 넘겨주라고 특정해서 얘기하지 않았고 워낙 급한 거였다 보니깐 그냥 다 넘겨주라고 이야기 했다. 자신이 확실히 기억나는 것은 저에게 '아, 다 포기해야겠다. 다 넘겨줘라. 다 해달라는 대로 해줘라.' 그렇게 이야기하는 것을 들었다. F이 자신에게 'AA의 광업권 지분만 넘기라고 했는데, 왜 다 넘기고 왔냐.'고 이야기한 적 없다.라고 진술하였다. M는 F이 실질적으로 운영하는 회사에 직원으로 약 10년 정도 일하였고 진술 내용에 따라 경제적 이익 등을 볼 만한 아무런 이해관계가 없는 점 등을 고려하면, 특별히 F에 대하여 불리하게 허위 진술을 할 만한 동기가 존재한다고 보기 어렵고, M의 위와 같은 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정 역시 보이지 않는다. 위와 같이 M의 증언에 따르더라도 F은 당시 S으로부터 업무상 횡령 등으로 고소를 당하여 이 사건 광업권 전부를 포기하는 것을 조건으로 합의를 하였던 것으로 보인다. 마) 피고인은 'F은 2011. 2. 14.경 피고인에게 전화를 하여 광업권이 모두 S에게 넘어가니깐 이전 서류에 도장을 찍어달라고 전화가 왔다. 자신이 F에게 여러차례 전화를 하자 F은 구속되기 전에 합의를 해야 한다고 하면서 이전서류에 도장을 찍어주라고 하였다.'라고 진술하였다. 당시 F이 처했던 상황, M의 진술 등을 고려하면 피고인의 위와 같은 진술은 신빙성이 인정된다. 피고인이 수사기관에서 '2011. 3. 10.경 AK사무실에서 AD을 만났다. 2011. 2. 14.과 2011. 3. 10. M를 만나지 못하였다. 두 날 모두 M를 본 기억은 나지 않는다. 다만 AD은 2011. 3. 10. 처음 보았기 때문에 확실히 기억난다.'고 진술하였다. 그러나 공증인가 법무법인 AK이 공증한 인증서에는 'AA 대표이사 AD의 대리인 AB이 사서증서에 기명 날인이 본인의 것임을 확인한다'고 기재되어 있어 AD이 2011. 3. 10. 법무법인 AK 사무실에 가지 않은 것으로 보인다. 다만 공증된 사서증서에 AD의 서명과 AA 날인이 되어있고, AD이 문서마다 자신의 서명과 AA 날인으로 간인하였으므로, 피고인이 그와 같이 착각하였을 가능성이 높으므로 그와 같은 사정만으로 피고인의 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 바) AF은 수사기관에서 'F은 2011. 2. 14.경 S의 고소로 구속영장이 청구될 지경에 이르자 이 사건 광업권을 S에게 넘기기로 하고 합의하였다'는 내용의 확인서를 제출하였다. 당시 F이 처했던 상황, M의 진술 등을 고려하면 AF의 위와 같은 진술 내용은 신빙성이 인정된다. 4. 소결론 위 1.의 나.항, 2.의 나.항, 3.의 나.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의증명이 없는 경우에 해당한다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(위 1.의 나.항)에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여 하나 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 업무상 배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 그리고 사기의 점(2.의 나.항)과 업무상 배임의 점(3.의 나.항)에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.