서울북부지방법원-2015고단2679

공소사실 피고인은 2010. 9. 8.경부터 춘천시 D 연립주택 15세대의 시행사 ㈜E의 대표이사로서, 위 연립주택의 공사 및 분양, 자금 관리 등 위 회사의 제반 업무를 담당한 사람이다. 공소외 F는 2007. 3. 23.경부터 2010. 9. 8.경까지의 위 회사의 대표이사였고, 공소외 G은 위 연립주택의 시공사 ㈜H의 대표이사이다. 위 F는 2007. 9.경 ㈜E 명의로 위 대지를 매수한 다음, I을 통하여 연립주택 신축공사를 진행하였으나, 자금부족 등 사정으로 공사를 진행하지 못하던 중, 2009. 4. 30.경 ㈜H과 공사대금 36억 원으로 정한 연립주택 신축공사도급계약을 체결한 다음, 위 공사대금 지급채무를 담보하기 위하여 2009. 5. 20.경 ㈜H 앞으로 위 대지에 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료해 주었다. 그리고 F는 2009. 6. 22.경 ㈜E의 대표이사로서, 자금조달을 위하여 피해자 J와 위 연립주택 중 404호에 관하여 분양대금 2억 원으로 정한 분양계약을 체결한 다음, 2009. 6. 24.경 피해자로부터 분양대금 2억 원을 일시불로 교부받음으로써 피해자에게 위 404호에 관한 소유권이전등기의무를 부담하게 되었다. 그런데 F는 2010. 5. 11.경 위 연립주택 전부에 대하여 ㈜E 명의로 소유권보존등기를 경료하였으나, 주식회사 E의 채권자들이 위 연립주택에 대하여 강제집행을 할 것이 우려되자 이를 방지할 의사로 G과 협의하여 2010. 6. 10.경 위 연립주택 전부에 관하여 주식회사 H 앞으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다. 하지만 F는 2010. 8.경 위 연립주택에 대한 추가 분양이 어렵자 공사대금 정산 과정을 거쳐 ㈜H에게 위 연립주택을 공사대금에 대한 대물변제로 제공하기로 마음먹고, 그 무렵 G에게 수회에 걸쳐 주식회사 E의 몫을 위 연립주택 중 404호를 포함한 5세대로 해 줄 것을 요구하였으나, G이 위 회사의 몫으로 3세대를 주장함에 따라 결국 공사대금 정산 합의에 이르지 못하였다. 피고인은 2010. 8. 말경 F로부터 ㈜E을 포기하겠으니 회사의 대표이사가 되어 G과의 공사대금 정산 등 업무를 마무리 해달라는 제안을 받고 이를 승낙하여, 2010. 9. 8.경 회사의 대표이사로 취임함으로써 피해자에 대한 위 404호의 소유권이전등기의무를 승계하게 되었다. 이러한 경우 피고인에게는 위 404호의 공사를 완료하여 소유권에 아무런 제한이 없는 상태로 피해자에게 소유권을 이전해 주어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 위 404호의 소유권을 제3자에게 이전해 주어서는 아니 될 임무가 있었다. 또한, 공사대금 정산 등을 위하여 일시적으로 위 404호에 관한 소유권을 ㈜H에게 이전하게 되더라도, ㈜E과 ㈜H 사이에 공사대금 정산에 관한 분쟁이 계속되고 있었고, 자금압박 등 사정으로 ㈜H이 공사를 계속 진행할지 여부가 불투명하였을 뿐 아니라, 위 404호를 포함한 연립주택을 담보로 대출을 받는 등 배신행위를 할 가능성도 배제할 수 없었으므로, 이러한 경우 피고인에게는 위 404호에 대한 공사를 완료하여 피해자에게 제한이 없는 상태의 소유권이 이전될 수 있도록 확실한 조치를 취한 다음, ㈜H에게 소유권을 이전해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 11. 23.경 G이 ㈜H의 직원을 통하여 ㈜E의 몫으로 위 연립주택 중 5세대를 인정해 줄 듯한 태도를 보이자, 아무런 조치도 취하지 아니한 채 G에게 위 연립주택 전부의 소유권 이전에 필요한 서류를 교부하여 G으로 하여금 ㈜H 앞으로 위 404호에 관한 소유권이전등기를 경료하게 함으로써 피해자의 위 404호에 관한 소유권이전등기청구권을 이행불능 상태에 이르게 하였다. 이로써 피고인은 피해자에 대한 소유권이전등기의무자 ㈜E의 대표이사로서 업무상 임무에 위배하여 ㈜H로 하여금 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 판단 1. 피고인의 변소요지 피고인이 대표이사가 된 뒤에도 공사대금을 지급하지 못하게 되어, ㈜E 전임 대표이사 F가 2010. 6. 10. 소유권이전청구권가등기를 이미 마쳐준 이 사건 연립주택 A동 404호에 관하여, 2010. 11. 23. 가등기에 기한 본등기를 마쳐주었을 뿐이지, 배임범의를 갖고 본등기절차에 협력한 것은 아니었다. 2. 판단 가. 범의 여부 (소극) 인정사실 ㈜E은 2009. 4. 30.경 수급인 ㈜H에게 연립주택 신축공사(총 15세대)를 발주하였다. 당시에 ㈜H은 공사대금(총 36억 원)의 지급담보를 위해 소유권이전청구권가등기를 경료받기로 약정함과 동시에, 향후 대물변제 명목으로 12세대(돈 36억 원 상당 = 1세대 3억 원 × 12세대)의 소유권이전을 미리 약정하였다(공사도급계약서 특약사항 제13항, 제22항). ㈜E 대표이사 F는 2009. 6. 22. 피해자 J와 이 사건 신축연립주택 404호에 관하여 분양계약을 체결하고, 2009. 6. 24. 분양대금 2억 원을 수령하여 신축공사 및 회사운영자금으로 사용하였다. 신축공사는 2010. 5월경 마무리되어, ㈜H이 공사대금 지급을 요구하였으나, ㈜E은 당시까지 사전분양에 성공하지 못해 공사대금을 지급할 수 없었다(증거기록 제2권 제8쪽). 도급인 ㈜E의 당시 대표이사 F는, 다른 채권자를 내세워 아직 사용승인이 되지 않은 신축건물에 대하여 가압류를 하는 방법으로 보존등기를 마친 다음(민사집행법 제81조), 이를 타인에게 담보로 제공하여 돈을 빌리기로 하였다. 그리하여 2010. 5. 11. 미등기 신축건물에 대한 가압류절차에 따라 소유권보존등기를 마치는 한편, 2010. 6. 10. 수급인 ㈜H 앞으로 소유권이전청구권가등기까지 마쳐주었다(증거기록 제1권 제113쪽). 그럼에도 ㈜E 대표이사 F는 자금조달에 실패하였고, 이에 ㈜H 대표이사 G이 2010. 8월 무렵 F를 사기죄로 고소하였다. 그러자 F는 2010. 9. 8. ㈜H 대표이사에서 사임하고 피고인에게 대표이사를 넘겨주었다(증거기록 제2권 제7쪽). 그 이후에도 F는 G과 협의를 계속하였는데, 신축된 총 15세대 중 13세대를 ㈜H로 넘겨주는 합의가 이루어져(이 사건 A동 404호 포함. 본래 도급계약에서 약정한 12세대에 1세대를 추가함), G이 F에 대한 고소취소를 하였다. 그런데 F가 위 합의를 이행하지 아니하는 바람에 G이 민사소송을 진행하자, F는 ㈜E 직원 K 부장과 피고인을 통해 이 사건 A동 404호를 포함한 신축건물에 관하여 소유권이전의 본등기를 ㈜H에 마쳐주었다(증거기록 제2권 제7, 19쪽). ※ 한편, 대지권등기는 2010. 11. 29.에 이르러 경료되었다. 판단 무릇, 중도금을 수령한 이후의 매도인은 배임죄에서 일컫는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하므로, 분양계약과 대금수령을 한 분양자(매도인)가 분양목적물에 관하여 타인에게 가등기를 하였다면, 원칙적으로 배임죄가 성립한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결 참조). 그런데 이 사건의 경우에는 이미 부지에 관하여, 피해자의 분양(2009. 6. 22.) 및 집합건물의 대지권등기(2010. 11. 29.)에 앞서, 2009. 5. 20. ㈜H 앞으로 소우권이전등기청구권가등기가 경료되어 있었던 점, 신축 연립주택 12세대에 관하여는, 공사대금 미지급의 경우에 대물변제 약정이 체결되어 있었는데, 피고인이 대표이사로 취임하기(2010. 9. 8.) 이전에, 이 사건 분양목적물 A동 404호를 포함한 신축건물 전부에 관하여 전임 대표이사 F가 ㈜H에 소유권이전청구권가등기를 이미 마쳐주었던 점(2010. 6. 10.), 피고인의 대표이사 취임 이후에도, 전임 대표이사 F가 회사 밖에서 주요사항을 결정하였고, 피고인은 선의로 대표이사가 되어 잔존사업을 마무리하고 그동안의 약정을 이행하는 업무만을 취급하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 최초 도급계약내용 및 전임 대표이사가 체결한 대물변제약정을 이행하는 차원에서 2010. 11. 23. 가등기에 기한 본등기절차에 협력했던 것으로 보이므로, 검사신청 증거로는 피고인의 배임범의를 인정할 수 없다. 나. 불가벌적 사후행위 (적극) 나아가, 직권으로 보건대, 피해자가 분양계약(2009. 6. 22.)을 체결하고 대금을 완납하였음에도, 당시 ㈜E 대표이사 F가 신축건물에 관하여 ㈜H에 소유권이전청구권가등기를 경료하여 주었는데(2010. 6. 10.), F의 그와 같은 행위가 선행 배임행위에 해당하고, 그 이후에 ㈜E의 대표이사가 된 피고인이 가등기에 기한 본등기절차에 협력하였다(2010. 11. 23.)고 하여 별개의 후행 배임죄가 성립하는 것이 아니라, 불가벌적 사후행위에 해당하는 것은 아닌지에 관하여 본다. F의 2010. 6. 10.자 소유권이전청구권가등기 경료 행위 : 배임죄 성립 아래와 같은 사정을 보면, F가 2010. 6. 10. 가등기를 마쳐줌으로써 이 사건 연립주택 A동 404호의 재산가치에 대한 배임죄는 이미 성립하였던 것으로 보인다. 도급인 ㈜E는 2010. 6. 10. 무렵 사전분양 실패로 극심한 재정위기를 겪고 있었다(배임동기). 그리하여 ㈜E 대표이사 F는, 사용승인을 받지 못한 신축건물에 대하여, 채권자의 가압류를 통한 우회적 소유권보존등기 절차를 수단으로 이 사건 A동 404호를 포함한 신축건물 전체에 대하여 부동산담보대출을 마음먹게 되었다(배임범의). 본래 신축공사 도급계약 때부터, 수급인 ㈜H에 대한 공사대금 지급을 위해 대물변제 약정까지 하였고(15세대 중 12세대), 실제로 공사대금 지급불능 상황이 되어 2010. 6. 10. ㈜H에게 신축된 15세대 전부에 대하여 가등기를 마쳐준 이상(배임실행. 대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 참조), 그중 A동 404호의 수분양자 J에 대한 소유권이전등기의무는 이미 이때부터 사실상 이행불능에 빠지는 위험이 발생하였다(대법원 1985. 8. 20. 선고 84도2109 판결 참조). 피고인의 2010. 11. 23.자 본등기 경료 행위 : 불가벌적 사후행위 무릇, 소유권이전등기청구권 가등기는 순위보전의 효력만이 있을 뿐이므로, 가등기에터 잡은 본등기가 마쳐질 때 비로소 소유권이 완전히 침해되므로, 배임죄는 가등기가 아니라 본등기가 마쳐지는 때에 성립한다고 보아, 이 사건과 같은 피고인의 본등기 이행은 배임죄의 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다는 견해도 있다(서울북부지방법원 2008. 1. 31. 선고 2007노967 판결 참조). 그러나 이미 분양계약이 체결된 부동산에 관하여, 예컨대 분양자가 타인에게 담보권을 설정해주는 배임행위를 한 이후에, 또다시 추가로 새로운 담보권 설정행위를 하거나 소유권이전등기를 하였고, 그 후행 행위에 대하여 별개의 배임죄가 성립하는지 여부는, 후행행위로 인해 본인에게 현실적이든 잠재적 위험이든 재산상의 손해가 발생하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 따라서 후행행위의 새로운 담보권이 파악하는 담보가치의 추가가 있거나(전자의 경우) 또는 교환가치 중 종전의 담보가치를 공제한 나머지 잔여가치에 대한 침해가 있는 때(후자의 경우)에만 배임죄가 구성되고(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도7505 판결 참조), 그렇지 않을 경우에는 불가벌적 사후행위로 보아야 한다. 살피건대, 형식상, 피고인은 대표이사 취임 전에 확정되어 이미 경료된 가등기 범위 내에서 본등기를 이행하였을 뿐이지, 이를 초과하여 소유권이전등기를 함으로써 추가적 가치침해를 한 것은 아닌 것으로 보이는 점(대법원 1995. 2. 17. 94도3297 판결 참조), 실질적으로 더 들어가 보더라도, 수급인 ㈜H 명의로 이미 경료된 가등기 내지 이에터 잡은 본등기는 공사대금지급 담보 내지 대물변제가 주된 목적이므로, (이에 대해 F는 다른 채권자들의 가압류를 막아 사용승인을 받을 목적이었다고 진술하였으나, 도급계약서 내용과 앞서 본 경위에 비추어 보면, 결국에는 공사대금 지급을 위했던 것으로 판단할 수 있다), 비록 피고인에 의해 본등기가 마쳐졌더라도, 아직 정산절차가 종료되지 않은 이상 법리적으로는 언제든지 본등기에 대하여 말소청구가 가능한 것이어서(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도1703 판결 참조), 본등기가 경료된 이후의 사정과 그 이전에 공사대금 지급담보 목적의 가등기가 되었을 때의 사정이 별반 다르다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 본등기 이행이 별개의 배임죄를 구성한다고 인정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고사건은 범죄가 되지 않거나 검사의 범죄사실 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 판결요지를 형법 제58조 제2항에 따라 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.