서울중앙지방법원-2020고단1794

범 죄 사 실 피고인은 자신이 운영하는 ㈜B 명의로 2017. 3. 5.경 서울 동대문구 C을 소유한 피해자 D과 그 토지 위에 다가구주택을 건축하는 도급계약을 체결하였고, 당시 엘리베이터 공사를 건축주 별도 발주공사로 하여 도급 내용에 포함시키지 아니하였는데, 피해자의 요청을 받고 ㈜B 명의로 피해자를 대행하여 2017. 4. 5.경 ㈜E와 엘리베이터 설치 계약을 체결하였다. 피고인은 자신의 직원인 F를 통해, 2017. 5. 10.경 카카오톡으로 엘리베이터 계약금 10,560,000원의 지급을 요구하여 그 금원을 받은 후 ㈜E로 송금해 주었고, 2017. 6. 26.경 중도금 21,120,000원의 지급을 요구하여, 다음 날 그 금원을 ㈜B 명의의 은행계좌로 입금받아 피해자를 위해 보관하던 중, 그 무렵 서울 동대문구 휘경동 또는 서울 강남구 G(피고인 주거지) 등지에서 개인적으로 소비하여 21,120,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 법인등기부등본, 건설업표준도급계약, 2017가합27208 계약해지무효확인판결문, 견적서, 승강기제작판매설치계약서, 승강기계약변경합의서, 각 카카오톡 대화내용, 각 거래상세조회, 무통장입금증, 통장거래내역, 문자메시지 [피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자로부터 다가구주택을 신축하기로 하는 도급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결한 후 추가로 엘리베이터 공사를 포함시켰고, 이에 따라 피해자로부터 이 사건 계약에 따른 공사대금으로 위 돈을 지급받아 이 사건 공사를 위한 자금으로 소비하였던 것이므로, 피고인이 피해자를 위하여 위 엘리베이터 중도금 명목으로 지급받은 돈 21,120,000원을 보관하다가 이를 개인적인 용도로 소비하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 위탁자로부터 특정 용도에 사용하도록 위탁받은 금원을 수탁자가 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 소비한 경우에는 횡령죄를 구성한다(대법원 1990. 12. 3. 선고 89도904 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 피고인이 피해자로부터 ㈜E에 지급할 엘리베이터 중도금 명목으로 21,120,000원을 지급받아 이를 업무상 보관하는 지위에 있었음에도 이를 위 용도에 사용하지 않고 임의로 다른 용도에 사용하였으므로, 이는 업무상 횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 피고인이 2017. 3. 5. ㈜B 명의로 피해자와 사이에 서울 동대문구 C 지상에 다가구주택을 신축하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였는데, 이 사건 계약 체결 당시 엘리베이터 공사 부분은 건축주인 피해자가 별도로 발주하여 진행하기로 하고, 이 사건 계약내용에 포함시키지 아니하였다. 이후 위 B의 직원이 피해자를 대행하여 E(주)와 사이에 위 공사현장에 엘리베이터를 설치하는 내용의 엘리베이터 제작·판매·설치계약(이하 ‘이 사건 엘리베이터 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 엘리베이터 계약에 따르면 피해자 측이 지급해야 할 엘리베이터 대금이 계약금 10,560,000원, 중도금 21,120,000원, 잔금 3,520,000원으로 합계 35,200,000원이다. 피해자가 2017. 6. 27. 피고인 측에 지급한 21,120,000원은 이 사건 엘리베이터 계약에 따른 중도금에 해당되는 돈이다. 피고인 측이 2017. 6. 27. 피해자로부터 21,120,000원을 지급받은 경위를 보면, 위 B 직원이 2017. 6. 26. 피해자에게 이 사건 계약에 따른 공사대금 외에 엘리베이터 중도금 명목으로 21,120,000원(= 19,200,000원 + 1,920,000원)을 지급해 줄 것을 요청하였고, 이에 따라 피해자가 이 사건 계약에 따른 공사대금 중 중도금 46,800,000원 및 엘리베이터 중도금 21,120,000원을 합한 67,920,000원을 송금하였다. 이와 같은 계약 내용 및 지급 경위를 보면, 피해자가 2017. 6. 26. 피고인 측에 지급한 21,120,000원은 ‘E(주)에 지급할 엘리베이터 중도금’이라는 용도가 특정되어 있는 돈이다(이 사건 엘리베이터 계약에 따른 계약금 10,560,000원 또한 피고인 측이 2017. 5. 10. 피해자에게 이 사건 엘리베이터 계약에 따른 계약금 명목으로 10,560,000원을 지급해 줄 것을 요청하여 피해자가 같은 날 피고인 측에 계약금 10,560,000원을 지급하였고, 피고인 측이 그 무렵 이를 E(주)에 지급한 바 있다). 그런데 피고인이 피해자로부터 용도를 특정하여 지급받은 위 돈을 그 용도대로 E(주)에 지급하지 아니한 채 임의로 다른 용도로 사용하였다. 피고인 주장과 같이 피고인이 이 사건 공사현장 관련하여 자신의 하도급업체에 대한 하도급 공사대금 지급 등으로 사용하였다고 하더라도 특정된 용도대로 사용하지 않은 이상 횡령죄 성립에는 영향이 없다. 피해자가 2017. 7. 25.경 피고인 측에게 ‘2017. 8. 5.까지 공기의 95%를 완성하여 줄 것을 요청하고 이에 응하지 아니할 경우 이 사건 계약을 해지하겠다.’는 의사표시를 하였고, 2017. 8. 5.경 피고인 측에 공정률이 60%에 미치지 못함을 이유로 이 사건 계약을 해지하였다. 피고인은 피해자로부터 엘리베이터 중도금 명목으로 받은 위 돈 21,120,000원을 E(주)에 지급하지 아니하였고, 결국 E(주) 측에서는 2017. 11. 15. 피해자에게 이 사건 엘리베이터 계약에 따른 중도금 및 잔금 합계 24,640,000원을 지급해 줄 것을 요청하여 피해자는 E(주)에게 위 돈을 지급하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인이 용도가 특정된 금원을 보관하면서 임의로 소비하였음에도 이 사건 공사와 관련 있는 자신의 비용으로 지출하였음을 내세우면서 자신의 잘못을 반성조차 하지 않고 있는 점, 피고인이 피해 회복을 위한 노력조차 하지 않고 있는 점을 고려해 볼 때 그 죄질이 가볍지 않다. 다만 피고인이 동종 범죄전력이나 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점에다가 피해규모, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행에 이른 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.