서울중앙지방법원-2006고합214

범죄사실 피고인 A은 2004. 3. 25. 서울중앙지방법원에서 출판물에의한명예훼손죄로 징역 1년 6월을 선고받고 같은 해 10. 1. 그 판결이 확정된 자로서 1993. 10. 20.부터 현재까지 D 주식회사(이하 'D'이라고 한다)의 실질적인 대표이사이고, 피고인 B은 1994. 10. 12.경 가칭 E주택조합(이하 '주택조합'이라 함)을 설립하여 현재까지 위 주택조합의 조합장으로 근무하는 자인바, 1. 피고인 A은 2002. 6. 19. 제주시 F호텔 옆 상호불상의 유흥주점에서 사실은 피해자 G이 H 주식회사(이하 'H'이라고 한다)로부터 20억을 교부받은 사실이 없을 뿐만 아니라 I 전의원에게 돈을 교부한 사실이 없음에도, J, K 등이 있는 자리에서 "G이 H로부터 20억 원을 교부받아 I, L 등에게 주었다"라고 말함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고, 2. 피고인 A, B은 공모하여, 2002. 6. 29. 불상의 장소에서, 사실은 피해자 G이 M부지 매각과 N캠퍼스 신축공사와 관련하여 H로부터 20억 원을 교부받은 사실이 없을 뿐만 아니라 위 돈을 I 전의원 및 O, P 등과 분배하여 사용한 사실이 없음에도 불구하고 피해자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 "M부지 매각과 N캠퍼스 공사를 주겠다는 명목으로 H의 부사장 Q으로 하여금 20억 원의 비자금을 조성하게 한 후 동 금원을 피진정인 G에게 지급하여 피진정인 L, I 전고문, O, P, G 등이 20억 원을 각 분배하여 이를 사용하였으나 … "라는 내용의 허위사실을 기재한 진정서를 작성한 다음 같은 날 서울 서초구 반포로 707에 있는 서울지방검찰청 당직실 성명불상의 직원에게 위 진정서를 제출하여 피해자를 무고하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(G 진술부분 포함) 1. G에 대한 각 검찰 피의자진술조서 사본 1. G에 대한 검찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(A이 D의 실질적인 사주임을 입증할 서류 첨부 보고), 수사보고(참고인 R, G 판결문 첨부보고), 수사보고(진정사건 2002진정1431호 기록사본 첨부 보고) 1. 피고인 A에 대한 범죄경력조회 1. 각 처분미상전과 확인결과보고서 피고인 A, B 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 피해자 G에 대한 명예훼손의 점에 대하여 피고인 A은, 그 당시 기자로부터 전해들은 의혹과 여러 가지 문제를 확인한 것에 불과하여 피고인에게 명예훼손의 고의가 없었고, 또한 제한된 장소인 술집에서 제한된 사람들 사이에서 위와 같은 말을 하였던 것에 불과하므로 명예훼손죄에서의 공연성의 요건을 충족하지 못하였다고 주장한다. 살피건대, 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄에 있어서의 범의는 그 구성요건사실 즉 적시한 사실이 허위인 점과 그 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이라는점을 인식하는 것을 말하고(대법원 1991. 3. 27. 선고 91도156 판결 참조), 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이고, 여기서 전파가능성의 유무는 발설 경위와 내용, 발설의 방법과 장소, 말을 들은 사람과 피고인 또는 피해자와의 관계, 발설 내용이 실제적으로 전파되었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고(대법원 2000. 11. 14. 선고 2000도2917 판결 등 참조), 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것인바(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결 참조), 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A은 누군가로부터 "피해자 G이 H로부터 20억 원을 교부받아 I에게 4억 원을 교부하고, G 자신이 3억 원을 쓰고, L 등에게도 돈을 주었다"라는 소문을 듣고 2002. 6. 19. 제주시 F호텔 옆 상호불상의 유흥주점에서 H의 S 회장의 매제인 J, J의 지인인 T 고문 등을 만나 J 등에게 "H에서 돈이 넘어 갔는데, 업무추진비로 나갔다고 그러더만, 나가서 20억 이 나갔대요. G이는 그 앞잡이고, 그러니까 돈은 그렇게 G이가 갖고 갔는데, H에서 돈을 줬을 때 20억이란 돈을 줬을 때 묵시적 암묵이라고 봐야 되겠죠. 캐보니까 I이가 우선 4억 원, G이가 한 3억 원 갖다 쓰고, 또 P이 뭐, O이, L이 해서 이 따위 사기극을벌인 거란 말이예요. 기자들이 냄새를 맡아서 터뜨리는 건 어쩔 수 없어요. 저도 못 막 잖아요. 기자들을 어떻게 막어. 오늘로 대서특필이 전 지면을 덮는 거예요. S, 그 다음에 U, I이 이걸로 터지는 건데 이게 안 터졌어요"라는 내용의 이야기를 한 사실, 피고인 A의 이 사건 범행 당시 피고인 A의 말을 들은 사람이 비록 2~3명 정도에 불과하였으나 J 등은 피고인 A과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니어서 이러한 피고인 A의 이야기를 전파하지 아니하고 비밀로 지켜줄 사정이 엿보이지 아니한 점, 또한 그 발설한 허위 사실의 내용도 피해자 G이 H로부터 20억 원을 교부받아 I, L 등에게 주었다는 것으로 피해자 G을 비방하는 것이어서 피고인 A이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자 G에게 전파되어 위 피해자가 고소를 제기하기에 이른 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A의 이 사건 범행은 행위 당시에 이미 공연성을 갖추었을 뿐만 아니라 피고인 A에게 전파가능성에 대한 인식 내지 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 할 것이고, 또한 피고인 A은 그 당시 피해자에 대한 확인되지 않은 풍문을 듣고 이를 J 등에게 발설한 것이어서 적어도 위 발설내용이 허위의 사실이라는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 할 것이므로, 피고인 A 및 그 변호인의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 A, B의 피해자 G에 대한 무고의 점에 대하여 피고인 A, B은, 피해자 G을 진정한 내용은 일부 사실로 밝혀졌기 때문에 허위의 사실이라고 볼 수 없고, 당시 시중에 소문으로 나돌고 있는 의혹을 듣고 그 의혹이 사실인지 여부를 수사하여 의혹이 사실일 경우 처벌해 달라고 하였던 것뿐이므로 자신들에게는 무고의 고의도 없었다고 주장한다. 살피건대, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄로서, 신고한 사실의 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요내용이 허위인가에 따라 판단하여 무고죄의 성립 여부를 가려야 하고(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1950 판결 등 참조), 무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다는 확신이 없는 사실을 신고함으로써 족하고 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 요하지 아니하는바(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결, 대법원 1963. 7. 25. 선고 63도144 판결 등 참조), 앞서 든 각 증거들에 의하면, 피고인 A은 2002. 6. 하순경 아래와 같은 내용이 포함된 진정서를 작성해가지고 서울 V에 있는 주택조합사무실로 찾아와 피고인 B에게 건네주면서 위 진정서를 서울지방검찰청에 제출했으면 좋겠다고 말한 사실, 이에 피고인 B은 당시 W 등과 상의한 결과 위 진정서를 서울지방검찰청에 제출하는 것이 좋겠다고 생각하고서 자신을 비롯한 조합대표들과 D의 대표이사인 K로부터 위 진정서에 날인을 받았고, K이 2002. 6. 29. 위 진정서를 서울지방검찰청 당직실에 제출한 사실, 위 진정서에는 "M부지 매각과 N캠퍼스 공사를 주겠다는 명목으로 H의 부사장 Q으로 하여금 20억 원의 비자금을 조성하게 한 후 동 금원을 피진정인 G에게 지급하여 피진정인 L, I 전 고문, O, P, G 등이 20억 원을 각 분배하여 이를 사용하였으나"라는 내용이 기재되어 있는 사실, 피고인 B은 위 진정사건(서울지방검찰청 2002. 7. 3. 진정 제1431호)에 대한 검찰조사시, G이 H의 부사장 Q으로 하여금 20억 원의 비자금을 조성하게 한 후 동 금원을 피진정인 G에게 지급하여 피진정인 L, I 전 고문, O, P, G 등이 20억 원을 각 분배하여 사용하였다는 것은 주변에서 나도는 소문을 진정한 것이고, I 등이 돈을 받은 이유에 대해 "풍치지구 및 고도제한 해제, 서울시 인허가 문제를 해결해주고, H을 U과 계약을 체결하고 위 사업을 원만히 성사시키기 위하여 돈을 받은 것 같다"라고 진술한 사실, 피해자 G은 위 진정사건에 대한 검찰수사과정에서, "주식회사 X(이하 'X'이라고 한다)이 Y㈜로부터 대출을 받은 것을 H에서 지급보증해 주는 방법으로 20억 원을 수령하였고, 위 20억 원의 지출 내역은, 2002. 4. 17. Z으로부터 같은 해 2월경 차용한 자금 1억 원을 이자와 함께 총 100,443,013원을 변제하였고, 같은 해 4. 17. AA이 대표이사로 등재되어 있는 ㈜AB의 법인인수대금으로 3억 5천 5백만 원을 지급하였으며, 같은 해 4. 17. AC에게 설계용역비 명목으로 1천만 원을 지급하였고, 같은 해 4. 18. 대표이사 가지급금 명목으로 2억 5천만 원을 지급하였으며, 같은 해 4. 18.부터 4. 29. 사이에 AD 3억 원, Z 1억 2천 9백만 원, AE 1억 2천만 원 등 총 5억 4천 9백만 원을 법인대출금 명목으로 지급하였고, 같은 해 4. 22. 지난 해 공사대금을 지급하지 못했던 AF회사 AG에게 미지급금 명목으로 3천만 원을 지급하였으며, 2002. 2. 25. 무렵 H의 AH에게 실무자로서 너무 고생을 하였기 때문에 고마워서 1,500만 원을 주었고, 그 이외에 직원급료, 컴퓨터 구입비 등 사무실 운용비 등으로 나머지 금액을 사용하고 현재 2억 원 정도가 남아있는 상태이다"라고 진술을 하였고, 이 법정에서 로비하기 위해 L, I 등에게 돈을 교부한 사실이 없다고 진술하고 있는 사실, 위 진정에 대한 검찰 수사 당시 피해자 G의 위 20억 원에 대한 사용처에 대한 주장을 뒷받침할 만한 증거로 피해자 G과 채권채무관계가 있었던 AE, AI, AJ, AK, AL의 확인서 및 통장사본 등 이 검찰에 제출된 사실, 위 진정내용에 대한 검찰수사과정에서 법원으로부터 압수수색영장을 발부받아 금융계좌를 추적한 결과 G이 926,000,000원을 횡령한 사실은 확인 하였으나 위 20억 원이 U 부지재개발과 관련하여 Q, L, AM 및 그 외 정, 관계인사에게 교부된 사실이 없음이 확인되었고, 그 후 피해자 G은 "2002. 4. 16.경 H의 보증 하에 Y 주식회사로부터 X 명의로 20억 원을 대출받아 업무상 보관하던 중 총 3회에 걸쳐 회사 자금 합계 905,443,013원을 사적인 용도로 임의 사용하여 횡령하였다"라는 범죄 사실로 기소되었고, 법원에서 위 범죄사실이 유죄로 인정되어 징역 2년에 집행유예 3년을 선고 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 진정내용 중 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요내용이라고 할 수 있는 부분은 피해자 G이 L, I 등에게 로비자금을 주었다는 것인데, 이는 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 할 것이고, 또한 위 피고인들이 G 등으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 단지 풍문으로 알게 된 위의 허위사실에 대하여 그 허위사실이 진실하다는 확신 없이 추측만으로 그와 같은 허위의 사실을 기재한 고소장을 작성하여 수사기관에 제출한 이상 위 피고인들에게는 적어도 미필적으로나마 무고의 고의가 있었다고 할 것이므로 위 피고인들 및 그 변호인들의 위 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 형법 제307조 제2항(명예훼손의 점, 징역형 선택), 형법 제156조, 제30조(무고의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B 형법 제156조, 제30조(무고의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리(피고인 A에 대하여) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 출판물에 의한 명예훼손죄 상호간) 1. 경합범가중(피고인 A에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 무고죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입(피고인 A, B에 대하여) 각 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 B에 대하여) 형법 제62조 제1항(아래 '양형의 이유'에서의 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인 A의 이 사건 범행은, 자신의 사업 목적 달성을 위하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자 G의 명예를 훼손하고, 피고인 B과 공모하여 허위사실을 기재한 진정서를 작성하여 서울지방검찰청에 제출하여 위 피해자를 무고한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 위 피고인은 동종의 출판물에 의한 명예훼손의 범행으로 징역 1년 6월을 선고 받은 점, 위 피고인은 피고인 B에 비하여 범행 가담 정도가 중한 점 등에 비추어보면 위 피고인에게는 이에 상응하는 처벌이 불가피하다고 할 것이므로, 위 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행가담정도 및 범행 후의 정황 등 여러 사정을 두루 참작하여 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인 B의 이 사건 범행은, 피고인 A과 공모하여 허위사실을 기재한 진정서를 작성하여 서울지방검찰청에 제출하여 피해자 G을 무고한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점에 비추어 보면, 위 피고인에게는 그에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 위 피고인에게 금고형 이상의 범죄전력이 없는 점, 피고인 A에 비해 범죄가담정도가 경미한 점 등 위 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행가담정도 및 범행 후의 정황 등 여러 사정을 두루 참작하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 A, C의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 1993. 10. 20.부터 현재까지 D의 실질적인 대표이사이고, 피고인 C은 1996. 2.경부터 1997. 7.경까지 AN 주식회사(이하 'AN'이라고 한다)의 개발신탁3부장으로 근무하던 자인바, 위 피고인들은 공모하여, 1996. 6. 28. 불상의 장소에서 D, 주식회사 AO(이하 'AO'이라고 한다), AP 주식회사(이하 'AP'이라고 한다), AN, 학교법인 U(이하 'U'라고 한다)간에 M 부지(이하 'M 부지'라고 한다) 매매와 관련하여 기본약정을 체결하면서 "M 부지대금 및 공사대금 외에 D의 부채상환을 위하여 D이 발행하는 280억 원의 약속어음에 대하여 AO 및 AP이 각 1/2씩 지급 보증하되 위 약속어음은 N캠퍼스 준공정산시점까지 AN이 보관한다"라고 약정하였으므로 AN의 개발신탁3부장인 피고인 C은 N캠퍼스 준공정산시점까지 위 약속어음을 보관할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 N캠퍼스 준공 전임에도 불구하고 같은 해 10. 30.경 피고인 A의 부탁을 받은 AO의 대표이사 AQ으로부터 "임치어음인출 요청"의 공문을, AP 대표이사 AR으로부터 "U 이전 캠퍼스 및 AS 아파트 건립공사에 대한 부채상환금인출 요청"의 공문을 각 수령한 다음 U의 동의 없이 같은 달 31일경 AO이 지급보증한 140억 원권 약속어음 1매(어음번호:AT)를 피고인 A에게 반환하여, 같은 날 피고인 A이 AU 주식회사(이하 'AU'라고 한다)로부터 어음할인을 받도록 하고, 같은 해 11. 7.경 AP이 지급 보증한 140억 원권 약속어음 1매(어음번호:AV)를 피고인 A에게 반환하여, 같은 날 피고인 A이 AW 주식회사(이하 'AW'이라고 한다)로부터 M 부지를 근거로 AN이 발행한 1,435억 원권 수익권증서를 담보로 위 어음을 할인받아 그에게 위 약속어음 액면금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 U 및 AN에게 같은 액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인들의 주장 요지 ⑴ 피고인 C이 AN에서 보관중이던 280억 원의 약속어음을 주식회사 AX(이하 'AX'이라고 한다)에 교부한 것은 1996. 6. 28.자 기본약정서 제2조 제2항 단서 규정에 의하여 AN과 D, AP, AO이 D의 채권자인 AX과 협의하여 교부한 것이다. ⑵ 그리고 위 기본약정서상 협의의 당사자가 아닌 U의 동의 하에 이를 교부하여야 할 의무도 없다. ⑶ 또한 AN이 위 약속어음을 교부할 때 D 명의의 수령증과 AX이 D에 대하여 약속어음을 영수하였다는 영수증을 받은 다음 위 약속어음을 AX의 AY 전무에게 직접 교부하였고, 피고인 A에게 교부한 사실이 없으므로 피고인 A이 AU 및 AW으로부터 위 약속어음을 할인 받은 사실이 전혀 없다 ⑷ 결국 피고인 A, C에 대하여는 배임죄가 성립될 수 없다. 다. 판단 ⑴ 우선, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증인 G, AZ, BA, BB의 각 일부 법정진술, AZ, BA, BB에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재, 수사보고{140억 원짜리 약속어음(AO보증) 할인내역 첨부 보고}, 수사보고(AU 담당직원 전화통화 보고), 수사보고(AN에 보관 중인 어음 280억 원 인출 관련 서류 첨부 보고), 수사보고(AU로부터 할인받은 금액 확인 보고)의 각 기재는 아래의 인정사실에 비추어 믿기 어렵거나 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. ⑵ 인정사실 피고인 A, C의 각 법정진술, 증인 BC의 법정진술, 피고인 A, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재, 수사보고(AN 발행 처분신탁수익권증서 첨부 보고), 부동산매매약정서 및 판결문(소유권이전등기소송)의 각 기재에 의하면, AN, D, AP, AO, U 사이에 M 부지 개발과 관련한 기본약정서가 체결되기 이전에 D과 함께 M 부지 개발사업에 참여하였던 AX이 M 부지와 N캠퍼스에 대한 공사기득권 및 손해배상채권 등을 포기하는 대가로 D은 AX에 액면금 280억 원의 약속어음을 발행하여 주기로 한 사실, 이에 위 액면금 280억 원의 약속어음과 관련하여, 위 기본약정서 제2조 제2항 본문에 "병(AP, AO)이 을(D)의 부채 상환에 필요하여 발생하는 액면금 280억 원 약속어음(발행일 1996. 6. 28. 만기일 1998. 6. 30)에 대해 지급보증하되 동 약속어음은 N캠퍼스공사의 준공 정산시점까지 갑(AN)이 보관한다"라는 내용을 두게 된 사실, 그러나 같은 조 단서에서는 "단, 동 약속어음의 액면금 만기일 및 지급시기 등은 추후 갑, 을, 병이 을의 채권자와 협의하여 변경할 수 있다"라고 규정하여 AP, AO, D, AN은 D의 채권자인 AX의 협의 하에 N캠퍼스공사의 준공 정산시점 이전에도 AN이 보관하고 있는 위 약속어음을 AX에게 교부할 수 있도록 규정하고 있는 사실, 한편, 위 기본약정서를 체결한 당사자는 AN, D, AP, AO, U이지만, 위 제2조 제2항과 관련한 업무에 대하여서는 U는 협의의 당사자로서 제외되어 있는 사실, 피고인 C은 1996. 10. 24.경 D으로부터 'U 이전 캠퍼스 및 AS 아파트 건립공사에 대한 부채상환 협조 요청'이라는 제목으로 "1996. 6. 28. 우리사와 귀사 및 AP, ㈜AO과 체결한 기본약정서 제2조의 제2항에 의거하여, 채권자인 주식회사 AX 및 AP 및 ㈜AO과 협의하여 귀사에서 보관중인 약속어음 일금 28,000,000,000원을 지급하고자 하오니 협조하여 주시기 바랍니다"라는 내용의 공문을 수령하였고, 같은 달 30일경 AP로부터 'U 이전 캠퍼스 및 AS 아파트 건립공사에 대한 부채상환인출 요청'이라는 제목으로 "1996. 6. 28. 당사와 귀사 및 D간에 체결한 기본약정서 제2조 제2항에 의거하여 당사가 지급보증한 D 약속어음 일금 14,000,000,000원을 인출코자 하오니 협조하여 주시기 바랍니다"라는 내용의 공문을, 같은 달 31일 AO으로부터 '임치어음인출 요청'이라는 제목으로 "1996. 6. 28. 기본약정서에 의거 당사가 지급보증한 U 이전사업 관련 D어음 140억에 대한 인출을 요청하오니, 협조하여 주시기 바랍니다"라는 내용의 공문을 수령한 사실, 이에 피고인 C은 기본약정서 제2조 제2항 단서의 규정에 의거 당사자인 AP, AO, D의 어음인출 요청이 있음을 확인하고서 실무담당자, 과장, 실장의 결재가 된 품의서에 결재를 한 후 상무인 BC의 결재를 받고서 같은 달 31일경 AO이 지급보증한 D 발행의 140억 원의 약속어음을, 같은 해 11. 7.경 AP이 지급보증한 D 발행의 140억 원의 약속어음을 AX에 교부한 사실, 위 약속어음을 AX에 각 교부할 당시 피고인 C은 D이 위 약속어음을 AN으로부터 수령하였다는 내용으로 D이 AN에 발행한 각 수령증을, 다시 AX이 D으로부터 위 약속어음을 영수하였다는 내용으로 AX이 D에 발행한 각 영수증을 작성한 다음 D 및 AX의 대표이사의 직인을 날인받았는데, 실제로는 피고인 C이 위약속어음을 D에 교부하지 아니하고 AX의 전무인 AY에게 직접 교부하여 준 사실을 인정할 수 있다. ⑶ 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인 C이 D의 채권자인 AX에 대한 채무 상환을 위하여 AN에서 보관하고 있던 위 각 약속어음을 AX에 교부한 것은, AN의 개발신탁3부장으로서 기본약정서 제2조 제2항 단서 규정에 따라 한 정당한 업무집행이었다고 할 것이고, 달리 피고인 C이 D이 발행한 위 280억 원의 약속어음 보관의 업무와 관련하여 기본약정서에 위배하여 임무위배행위를 하였음을 인정할 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면, 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되지 아니하는 이상 피고인 C과 공모하여 피고인 C의 배임범행에 가담하였다는 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실 역시 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 각 선고한다. 2. 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 피해자 AW에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은, 1996. 6. 28.경 M부지 매매대금 1,200억 원 중 600억 원은 AP의 지급보증을 받아 455억 원권 약속어음 1매와 145억 원권 약속어음 1매를 각 발행하였는바, 145억 원 약속어음은 만기일에 원금에 이자를 붙인 금액을 액면금으로 한 약속어음을 재발행하여 할인받아 종전 어음금을 지급하는 방법으로 만기일을 연장하다가 1997. 9. 23. 금 170억 원권 약속어음 1매를 발행하여 할인받았으나 1998. 1. 9. D의 부도로 어음금을 지급하지 못하였고, 455억 원권 약속어음은 1997. 6. 28. 위와 같은 방법으로 만기일이 1997. 12. 23.인 약속어음 5매를 재발행하고, 1997. 12. 22. 위와 같은 방법으로 만기일이 1998. 1. 23.인 약속어음 5매를 재발행한 상태에서, 사실은 D이 1998. 1. 9. 부도처리되었고, 위 약속어음의 지급보증인인 AP이 같은 달 14일 AN에 대하여 일방적으로 공사중단을 통보하여 부도처리가 예상된 상태였으므로(AP 부도일 1998. 1. 21.) 약속어음을 발행하더라도 그 어음금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 1998. 1. 14. 불상의 장소에서, AP의 부도가 예상되자 1997. 12. 22. 발행한 약속어음 5매 액면금(만기일 1998. 1. 23.) 합계 48,732,071,175원의 어음금을 지급하기 위하여 발행일이 1998. 1. 14.인 액면금 22,685,590,254원권 약속어음 1매(어음번호 : BD, 만기일:1998. 4. 14.) 및 액면금 28,732,071,175원권 약속어음 1매(어음번호 : BE, 만기일:1998. 4. 14.)를 각 발행한 후 그 무렵 AW으로부터 위 약속어음을 할인하여 종전 발행한 위 약속어음 5매의 어음금을 지급하는 방법으로 위 어음금 합계 51,417,661,429원을 편취하였다. 나. 피고인 A의 주장 요지 D이 위 약속어음을 발행하고 AP이 지급보증한 것은 1996. 6. 28. 체결한 기본약정서에 따른 것으로서 위 기본약정서 제2조 제7항에 따라 당사자간의 협의에 따라 약속어음의 만기일에 어음갱신을 통하여 그 만기일을 연장해 오던 중 1998. 1. 14. 당시 AW의 요청에 의하여 약속어음을 재발행, 교부한 것으로 사기죄가 성립하지 아니한다. 다. 판단 ⑴ 인정사실 피고인 A, C의 각 법정진술, 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재, 수사보고(D 당좌거래 중지 확인서 첨부보고), 부동산매매약정서 및 판결문(소유권이전등기소송) 등 첨부 보고의 각 기재, 변호인이 제출한 금융거래정보제출 요구에 대한 회신의 기재에 의하면, 1996. 6. 28.자 기본약정서 제2조 제1항에서는 "AP과 AO은 D이 M 부지의 매매대금을 지급하기 위하여 U를 수취인으로 하여 발행하는 액면금 합계 157,000,000,000원의 약속어음에 배서함으로써 이를 지급보증한다", 같은 조 제5항에서는 "지급보증금액에 관한 AP과 AO의 구성원 내부의 분담비율은 각 1/2씩으로 하며, AP과 AO은 각자의 분담 금액별로 분할하여 발행한 D의 약속어음에 각자 단독으로 지급보증한다", 같은 조 제6항에서는 "AP과 AO이 지급보증한 D의 약속어음을 만기일에 할인하기 위한 금융기관은 AP과 AO이 선정한다", 같은 조 제7항에서는 "AN과 D 및 AP과 AO은 위 지급보증된 약속어음금을 완납할 때까지 어음갱신을 통한 위 약속어음의 만기일 연장에 적극 노력하며, (중간 생략), 단, AP과 AO이 대위지급하는 경우 AP과 AO은 그 원금에 소정의 이자를 가산하여 상환하여야 하며"라고 규정하고 있는 사실, AP과 AO의 D에 대한 지급보증금 구상채권과 공사대금 채권의 담보를 위하여 AN은 U에 M 토지의 처분신탁계약에 기한 처분신탁수익권증서를 발행한 다음 위 수익권 상에 AP과 AO 또는 그들이 지정하는 제3자를 1순위 질권자로 하는 근질권을 설정하여 질권자에게 수익권증서를 교부하여 주기로 하며, AP과 AO은 AN의 동의하에 근질권이 설정된 수익권을 제3자에게 전질 또는 담보로 제공할 수 있도록 한 사실(기본약정서 제5조), 기본약정서 제5조에 따라 AN은 1996. 7. 15. U에 M 토지의 처분신탁계약에 기한 수익권증서를 발행하였고, U는 같은 날 그 수익권에 AW(AP이 질권자로 지정하였다)과 AO 앞으로 근질권을 각 설정하고 AW 및 AO에 수익권증서를 교부하여 준 사실, 한편, AN, D, AP, AO은 1997. 4. 29. 기본약정서 제2조에 제8항(제7항의 만기일 연장에 따라 발행하는 D의 이자해당금액은 AP이 지급보증한 원금에 추가하여 지급보증키로 하고, 추후 사업정산시 AN의 정산방식에 따라 정산키로 한다)을 추가하는 내용의 추가약정을 체결한 사실, D은 1996. 6. 28. M부지 매매대금 1,200억 원 중 600억 원에 대하여 액면금 145억 원과 455억 원의 약속어음 각 1매를 발행하여 AP의 지급보증을 받아 AN에 교부하였고, 위 각 약속어음은 그 당시 D과 어음거래약정(AP이 연대보증인이었다)을 맺고 있던 AW에서 할인되었는데, 위 145억 원의 약속어음에 대하여는 1996. 7. 15. 할인금 13,127,068,494원, 위 455억 원의 약속어음에 대하여는 1997. 1. 15. 할인금 42,719,638,357원이 각 지급되었고, 위 할인금은 U에 M 토지의 매매대금의 일부로 지급된 사실, 한편, 위 455억 원의 약속어음은 만기인 1997. 6. 28. D이 액면금에 할인이자를 더한 금액의 약속어음을 AW에 재발행하여 교부하고, AP이 그 약속어음에 지급보증하는 방식으로 계속연장되어 온 사실(위와 같이 D이 발행한 각 약속어음은 만기시 실제로 D에 할인금이 지급된 것이 아니라 D과 AW간의 어음거래약정에 따른 회전거래를 통하여 만기일이 연장되었을 뿐이다), D은 1997. 12. 22. 약속어음 5매 액면금 합계 48,732,071,175원(만기 1998. 1. 23.)을 재 발행하였는데, 위 약속어음의 지급보증인인 AP이 위 각 약속어음의 만기가 도래하기 전인 1998. 1. 14. AN에 일방적으로 공사중단을 통보하여 AP이 부도위기에 이르게 되자 AW과 AP의 요구에 의하여 D은 같은 날 1998. 1. 14. 액면금 22,685,590,254원인 약속어음 1매 및 액면금 28,732,071,175원인 약속어음 1매를 재발행한 후 AP의 지급보증을 받아 이를 AW에 교부하여 만기를 1998. 4. 14.로 연장하였고, 그 만기일에 위 약속어음금이 지급되지 아니하여 같은 날 최종 부도처리된 사실을 인정할 수 있다. ⑵ 판단 위 인정사실에 의하면, D은 기본약정서 및 AW과 사이의 어음거래약정에 따라 AN, AW, 지급보증인 AP과 협의를 통하여 위 각 약속어음을 재발행하는 방법으로 만기를 연장해 오던 중, 1997. 12. 22. 발행한 약속어음 5매의 만기일을 얼마 앞두지 아니한 1998. 1. 14. AP의 부도가 예상되자 위 약속어음이 부도처리되는 것을 막으려는 AP과 AW의 요구에 따라 AW에 액면금 22,685,590,254원 및 28,732,071,175원의 약속어음 각 1매를 재발행, 교부한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 앞서 본 사실관계를 종합하여 인정되는 다음의 사실 즉, 금융기관의 신용정보체계가 철저하고 신속하다는 점에 비추어 볼 때 금융기관인 AW이 이미 1998. 1. 9. 부도가 발생한 D이 발행하여 교부하는 약속어음을, 부도가 발생한 사실을 전혀 알지 못한 채 만기에 어음금이 정상적으로 지급될 것이라고 믿고서 이를 받고 기존 약속어음과 교환해 주었다는 것이 상식적으로 쉽게 납득이 되지 아니하는 점, AW은 D 및 AP의 자금사정이 좋지 아니하다는 사정을 잘 알고 있었음에도 D의 약속어음금 지급채무에 대한 충분한 담보(처분신탁수익권증서)를 확보하고 있었기 때문에 D으로부터 위 약속어음을 교부받고서 기존 약속어음을 교환해 준 것으로 보이는 사정을 보태어 보면, 결국 AN이 1998. 1. 14. 피고인 A의 기망행위에 의하여 속아 D이 발행한 위 각 약속어음이 만기에 정상적으로 지급될 것이라고 믿고서 위 피고인에게 위 각 약속어음을 할인하여 주었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 피해자 R에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 사실은 1999. 8. 19. D, AN, U간에 체결된 M 부지에 관한 매매계약이 해제되었음에도 2001. 1. 30. D이 U 및 AN을 상대로 "주위적으로, 금 1,300억 원을 지급받음과 동시에 M 부지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하고, 예비적으로 M 부지 대금으로 지급한 1,200억 원 중 일부인 18억 원을 지급하라"는 취지의 민사소송을 제기하여 2003. 2. 14. 위 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 주위적 청구는 기각되고, 18억 원을 지급하라는 예비적 청구가 인용되자 항소하여 2005. 1. 14. 동일 취지로 항소가 기각되고 현재 대법원에 재판계속 중인 상태이고, D의 채권자인 AW은 D이 18억 원을 지급하라는 예비적 청구에서 승소하자 위 채권을 가압류한 상태에서 2003. 3. 7.경 D 및 피고인 A, BF를 상대로 856억 원을 변제하라는 대여금청구 소를 제기하여 2003. 11. 13. 승소하여 그 판결이 확정되었으므로 D은 위 UM 부지에 관련하여 아무런 권한이 없음에도 불구하고, K, BG과 공모하여, 2002. 9.경 BH은행 투자금융본부에 찾아가 팀장인 피해자 R에게 M 부지에 관한 사업권이 있다며 M 부지를 담보로 자금대출이 가능한지 여부를 상담하고, 그때부터 2003. 10.경까지 주 2회 정도 위 피해자를 방문하여 마치 M 부지에 관련한 사업권을 보유하고 있는 것 같은 태도를 취하며 자금 조달방법을 상의하다가, 2003. 10. 중순 일자불상경 서울 중구 북창동 소재 상호불상의 경양식집에서 피고인 A 및 K, BG은 위 피해자를 만나 점심식사를 하던 중 피고인 A이 위 M 개발사업권을 타인에게 매각하려는 듯한 태도를 취하고, 이에 속은 위 피해자로부터 위 사업권을 양도해달라는 제의를 받고 마치 M 부지 사업권이 있는 것처럼 태도를 취하며 M 부지 사업권을 280억 원에 매각하기로 하고 계약금으로 10억 원을 지급하고, 나머지 270억 원은 주택조합에 대한 채무를 떠안는 방법으로 위 사업권을 양도하기로 구두 약정한 다음 위 K, BG은 계약금 명목으로 같은 해 11. 29. 금 4억 5,000만 원, 같은 해 12. 4. 금 5억 5,000만 원 등 2회에 걸쳐 합계 금 10억 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인 A의 주장 요지 2003. 10. 중순 서울 중구 북창동에 있는 상호불상의 식당에서 피해자 R을 만난 사실이 없을 뿐만 아니라 M 부지 사업권이 있는 것처럼 태도를 취하여 위 피해자에게 M 부지 사업권을 양도하기로 구두 약정한 사실이 없음은 물론 K, BG과 공모하여 위 피해자를 속이고 돈을 편취한 바가 전혀 없다. 다. 판단 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 우선 아래와 같은 R의 법정 및 검찰에서의 진술이 있다. ⑴ R의 진술 내용의 요지 2003. 10. 중순경 서울 중구 북창동에 있는 상호불상의 경영식집에서 피고인 A 및 BI초등학교 친구인 K을 만나 점심을 먹으면서 자신이 피고인 A에게 D에서 M 부지 사업권을 투자자들에게 매각하려고 하는데 정말로 매각을 하려고 하느냐고 물어보자 피고인 A이 그렇다고 대답하여 자신이 피고인 A한테 정식으로 사업권을 인수하겠다고 제의하여 피고인 A과의 사이에 구두로 위 사업권을 280억 원에 인수하기로 하되 계약금으로 10억 원을 지급하고, 나머지 270억 원은 주택조합에 대한 채무를 인수하기로 약정하였다. 그 후 같은 해 10월 말경 BG이 K과 함께 자신이 근무하는 사무실로 찾아왔는데, K이 자신에게 BG을 소개시켜주면서 "A이 지금 구속되어 있어 일을 볼 수 없다. 이 분이 A으로부터 모든 위임을 받았으니 앞으로 모든 문제는 BG 전무와 상의를 하라"고 말을 하였고, BG도 "내가 D의 전무인데 A으로부터 모든 위임을 받았으니 앞으로 나하고 일처리를 하자"고 말했다. A이 구속된 이후인 같은 해 10월경부터 같은 해 12월경까지 BG과 K을 약 20여 차례 만났고, BG과 K에게 계약금으로 같은 해 11. 28. 4억 5,000만 원을, 같은 해 12. 4. 5억 5,000만 원을 건네주었으며, 같은 해 12. 4.경 K과의 사이에 정식으로 사업양도·양수계약서를 작성하였고, 그 후 K이 돈을 더 달라고 하여 추가로 2억 원을 더 주었다. 자신이 사기죄로 구속되어 영등포구치소에 수감 중이던 2005. 4.초순경 피고인 A과 BJ이 면회를 왔는데, 그 때 피고인 A이 자기가 구속된 사이에 K과 어느 정도 금액에 사업양도양수계약서를 작성하였으며 돈은 누구한테 얼마를 주었는지 여부를 물어보았고, 이에 자신이 계약금 명목으로 K과 BG한테 수차례에 걸쳐 12억 원을 주었다고 말을 하자 피고인 A이 돈을 준 내역만 확인된다면 자기가 실질적인 사주로서 책임을 지겠다고 말하였다. ⑵ 그러나 위와 같은 R의 진술은, 피고인 A의 법정 진술, 증인 BJ의 법정진술, 증인 G, R의 각 일부 법정진술, 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재, R, G에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재, 변호인이 제출한 인증서(BK 작성의 진술서), 각 접견표의 각 기재 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 그 당시 피고인 A은 AN이 D에 대하여 한 계약해제의 효력을 다투며 AN, U 등을 상대로 여러 건의 소송을 제기하여 소송계속 중인 상태였고, M 부지 사업에 새로운 사업자로 참여한 X의 대표이사인 G과의 사이에서도 심한 대립과 다툼이 있는 상태이었으므로 그러한 상황에서 피고인 A이 R에게 쉽게 위 사업권을 양도한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, R이 2003. 10. 중순경 피고인 A과의 사이에 양도·양수대금이 280억 원이나 되는 계약을 체결하면서 계약서를 작성하지 아니하고 구두로 약정하였다는 점 및 피고인 A이 M부지 매매대금 중 계약금 및 중도금으로 이미 1,200억 원을 AN에 지급한 상태에서 R으로부터 계약금 10억 원 만을 실제로 지급받기로 하고 사업권을 양도하고 모든 권리를 포기하기로 하였다는 점 역시 상식적으로 납득하기 어려운 점, R은 K에게 계약금 10억 원을 건네줄 무렵 피고인 A에 대해 BG에게 위 사업권 양도에 관하여 위임을 해 준 사실이 있는지 여부를 전혀 확인을 하지 않았고, 그 때부터 2년이 경과하도록 피고인 A에 대하여 아무런 법적 조치를 취하지 않고 있다가 검찰에서 3회 조사를 받은 후인 2006. 2. 17.에서야 비로소 피고인 A 등을 사기 혐의로 고소한 점, 피고인 A은 당시 D의 전무인 BG에게 자신을 대신해서 사업을 원만히 추진하라고 U, H, X 등과의 협상을 위한 업무위임을 한 사실은 있으나 사업권양도에 대한 위임을 해준 것이 아니고, 자신과 회사 주주총회 등의 동의 없이는 사업권을 양도할 수 없다고 진술하고 있는 점, 위 사업권 양도와 같은 중요한 사안에 관하여는 회사 이사회 및 주주총회의 결의가 있어야 할 것임에도 그 당시 그에 대한 이사회 및 주주총회의 결의가 없었던 점, 또한 피고인 A과 대질조사시, R은 피고인 A을 고소한 이유는 피고인 A이 D의 실질적인 운영자이기 때문이라고 진술하기도 한 점, BJ은 이 법정에서, 피고인 A의 처인 BL를 통하여 영등포구치소에 있는 R이 여러 차례 면회를 와 달라고 부탁하는 연락을 받았다는 이야기를 전해 듣고서 2004. 5. 6.경 R을 면회갔는데, R이 자신에게 U 이전사업과 관련하여 D의 K 사장과 BG 전무에게 계약금 10억 원을 주었는데, 피고인 A이 위 10억 원을 받았다고 인정하여 주고, 자신의 형사사건의 피해자들에게 U 이전사업에 관하여 분양대행권을 주겠다고 해 주면 석방될 수 있으니 피고인 A에게 전해 달라는 부탁을 하였고, 그 후 자신이 R의 말을 확인하기 위해 당시 서울구치소에 수감되어 있던 피고인 A을 면회갔는데, 그 때 피고인 A은 K과 BG이 R으로부터 돈을 받은 사실을 전혀 모르고 있었으며, 피고인 A이 출소한 이후 2005. 3.경 피고인 A과 함께 영등포구치소로 R을 면회갔는데, 그 때 피고인 A이 R에게 "고객으로부터 의뢰받은 일의 정보를 악용하여 남의 사업을 가로채려고 하였으니 천벌을 받아 마땅하다. 어떻게 나 몰래 K과 짜고 D의 권리를 멋대로 사고 파는 그런 짓을 할 수 있느냐"라고 야단을 치자 R이 K과 BG은 피고인 A이 오랫동안 데리고 있던 사람들이니까 퇴직금 준 셈 치고 자기를 한 번만 도와 달라고 하였고, 피고인 A이 구속된 후 BG이 자신에게 돈이 조금 생겼는데 피고인 A의 처인 BL에게 생활보조금과 그동안 피고인 A에게 진 빚을 좀 갚기 위해 BL에게 돈을 좀 주었다고 말하였다고 진술하고 있는 사실, 피고인 A을 이 사건 명예훼손, 무고 혐의로 고소하였던 G은 R이 피고인 A을 이 사건 사기 혐의로 고소할 무렵인 2006. 1~3. 경 청송교도소 및 서울구치소에 수감되어 있는 R을 여러 차례 면회를 갔는데, G은 면회를 가서 R에게 "나중에 R씨가 나오면 잘 살 수 있는 기반조성을 내가 도와 줄께요. R씨보다 더 큰 벌을 받아야 할 사람이 있는데 A씨야"라고 말하였고, R은 G에게 "기반 마련을 부탁드립니다. 직장은 이사급 정도로 해 주시면 생활하는데 도움이 되겠습니다"라고 말한 사실, R은 이 법정에서, 피고인 A이 출소한 이후인 2005. 3. 경 자신을 면회왔었는데, 그 때 피고인 A이 자신에게 "왜 K과 BG을 고소하지 않았느냐"라는 말을 한 사실이 있다고 진술하고 있는 사실, ⑩ R은 검찰에서, 위와 같이 사업권을 양수받기 이전에 이미 D, AN, U간에 체결된 M 부지에 관한 매매계약이 해제된 사실을 알고 있었다고 진술하고 있는 사실에 비추어 볼 때 쉽사리 믿기 어렵다. ⑶ 그 밖에 검찰이 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로 제출한 증거들에 의하면, R이 K, BG에게 계약금 명목으로 교부한 돈 중 일부인 6,000만 원이 피고인 A의 처인 BL의 BH은행 계좌로 입금되어 이중 일부가 당시 구속되어 있던 피고인 A의 변호사 선임비용으로 사용된 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 BJ의 이 법정에서의 진술 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사정만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 이 사건 공소사실 중 피고인 B의 각 업무방해의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 B은, 사실은 1994. 10. 12.경 주택조합이 M 부지에 관한 모든 권한을 D에 양도하여 M 부지에 관한 권한이 전혀 없고, 또한 그 권한을 양도받은 D 역시 계약불이행으로 U와의 매수계약이 적법하게 해제되어( 2000. 2. 2. AP이 AN을 상대로 제기한 처분금지가처분신청이 '매매계약해제'를 이유로 기각, 2000. 1. 29. D이 AN을 상대로 동일 내용으로 가처분신청을 하였으나 위와 동일한 사유로 기각되고 2001. 4. 10. 재항고하였으나 대법원에서 'D과 U간에 체결된 매매계약이 1999. 8. 19. 적법하게 해제되었다'라고 판시, 2001. 1. 30. D이 U를 상대로 1,300억 원을 지급받음과 동시에 M부지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지의 민사소송을 제기하였으나 위 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 2심까지 패소하여 대법원에 상고 중) 피고인 B 및 D은 M 부지에 대한 권한이 전혀 없음에도 불구하고, 2001. 1. 30. 제기한 민사소송(위 항) 역시 대법원에서 패소가 확실시 되자 BM 주식회사(이하 'BM'이라고 한다) 및 X 등이 M부지에 대하여 진행하고 있는 아파트 개발사업을 방해할 목적으로, ⑴ 2005. 5. 11. 서울 용산구 V에 있는 주택조합 사무실에서 진정서를 작성하면서 제목을 "U 개발사업 MOU 체결관련 진정"이라고 하고, 그 내용을 "저희 조합은 무주택 서민들로 구성된 주택조합으로서 M부지 상에 조합아파트를 건립하기 위해 10여 년 전부터 조합사업을 추진해왔는바, 1993. 9. 7.자로 학교법인 U과 최초로 부동산매매약정을 체결한 당사자가 저희 조합이며, 본건 조합사업은 저희 1,200여 조합원 가족들의 생존권이 걸려 있는 사업으로 어느 누구도 저희 조합지분(22,061.49m²)에 대한 조합사업권을 탈취할 수 없을 뿐만 아니라 조합의 법적 권리를 침해할 경우 법적으로 강력 대응할 것입니다. … "라고 허위 사실을 적시하여 마치 주택조합(조합장 : 피고인 B)이 M 부지 중 위 조합지분만큼의 권한이 있는 것처럼 위계하고, " … G이 조합과 사전합의나 약정 없이 업무를 추진하고 있으므로 향후 1,200여 명의 조합원 가족들이 모든 합법적인 수단을 총 동원하여 강력 투쟁해 나갈 것입니다 … "라고 작성한 후 그 무렵 위 진정서를 BN단체 회장에게 보내고, 같은 달 30일 제목을 "진정서 회신에 대한 이의 및 추가진정"이라고 하고 그 내용을 "저희 조합사업을 방해하는 어떠한 집단에 대해서도 합법적인 범위 내에서 모든 수단을 동원하여 강력 저지할 것이며, BN단체에서 당 조합 진정에 대해 또 다시 회신내용이 부실할 경우 1차 진정서에서 언급한 바와 같이 감독기관 등에 추가진정이 불가피하며, 동시에 BN단체 건물 앞에서 전 조합원 가족들의 규탄집회를 개최할 예정입니다 … "라고 작성한 후 그 무렵 위 추가 진정서를 BN단체 회장에게 보내 위 BN단체이 M부지 개발과 관련한 대출을 보류하도록 하여 위력으로써 피해자 H 및 X의 M부지 개발사업 업무를 방해하고, ⑵ 2005. 7. 6. 위 주택조합 사무실에서 진정서를 작성하면서 제목을 "M부지개발 및 이전사업관련 조합입장 통보"라고 하고, 그 내용을 "저희 조합은 M 부지 상에 조합아파트 건립을 위해 1993. 9. 학교법인 U과 부동산매매약정서를 체결, 40,800여 평의 부지상에 3,900여 세대의 조합아파트를 건립할 계획이었으나 풍치지구 등 건축규제가 해제되지 않아 조합토지지분을 3필지 6,674평으로 규모를 축소하여 사업추진을 하게 되었습니다"라고 허위 사실을 적시하여 마치 주택조합(조합장 : 피고인 B)이 M 부지 중 위 조합지분만큼의 권한이 있는 것처럼 위계하고, "2001. 11. 조합사업 시행대행사인 D 주식회사와 저희 조합은 기존의 사업권자로서 채권 및 사업권확보를 위해 M 및 N캠퍼스부지 상에 가압류 및 가처분결정을 받아 본안소송을 진행하고 있음으로 … , 저희 조합 및 D은 2002년도에 이중매매행위로 귀사 담당임원 및 과장 포함 U 이사장 등을 서울지검에 형사고소까지 하게 되었으며 … , 저희 조합원들의 생존권인 조합사업권 확보를 위해 D과 법적조치를 강구하면서 청와대 등 관계기관에 진정, 고소, 규탄집회 개최 등 사활을 걸고 투쟁해 왔으며 … , 어느 누구라도 저희 조합의 동의 없이는 조합지분을 매매하거나 담보권 설정 등 처분행위를 할 수 없을 것인바, 이러한 행위를 할 경우 저희 조합은 민법 및 신탁법에 의거 채권자로서 권리행사를 함과 동시에 형사적인 책임을 물을 것이며, 동시에 관계기관 등에 진정, 공사재개 방해 및 전 조합원들의 규탄집회 개최 등 강력하게 대처할 것입니다."라고 작성한 후 그 무렵 위 진정서를 H에 보내 H이 위 M부지 개발사업을 포기하도록 하여 위력으로써 피해자 X의 M 부지 개발사업 업무를 방해하고, ⑶ 2005. 10. 13.경 위 주택조합 사무실에서, H이 M 부지 개발사업을 포기하고 대신 BM이 사업시공자로 참여하게 되자 M 부지 개발사업을 방해할 목적으로, 진정서를 작성하면서 제목을 "M부지 및 N캠퍼스 부지 개발사업 관련 조합입장 통보"라고 하고, 그 내용을 "당 조합은 M 부지 개발사업 관련 최초 약정 당사자로서 현재까지도 법적 권리가 유효하게 존속하고 있는바, 1993. 9. 7.자로 당 조합과 U간에 매매약정을 체결한 이후 U의 자체 사정 및 책임문제로 2회에 걸쳐 추가매매약정을 체결하는 과정에서도 당 조합의 법적 권리가 명백하게 규정되어 있음에도 불구하고 U은 1999년도 이후 정당한 권리자인 당 조합을 배제하고 … "라고 허위 사실을 적시하여 마치 주택조합(조합장 : 피고인 B)이 M 부지 중 위 조합지분 만큼의 권한이 있는 것처럼 위계하고, " … 6년 동안 수많은 시행사 및 시공사들과 접촉해 왔으나 당 조합 및 조합사업 시행대행사인 D 주식회사의 강력한 저지로 무산되었는바, 이러한 불법행위에 대해 민, 형사상 법적조치는 물론 청와대 등 관계기관에 대한 탄원, 교육부 및 U 등의 불법비리의혹을 성토하기 위해 강력한 규탄집회를 개최한 바 있습니다 … , M부지 일부에 대해 부동산처분금지 가처분결정을 받아 조만간 본안소송을 제기할 예정에 있을 뿐아니라 이와 별도로 추가 소송 또한 준비 중에 있어 당 조합과 합의 없이는 소송이 종결되는 시점까지 어느 누구도 조합지분을 침해할 수 없음을 강력 경고합니다 … , 2004. 10.경 H이 당 사업을 강행하였으나 2005. 7.경 주택조합이 H 사장에게 강력한 경고 공문을 발송하여 결국 H가 U 사업을 포기하였습니다 … , 당 조합은 과거 H에 대한 조치 이상으로 단계별로 강력 대응할 방침이며 귀사는 불의의 재산상의 손해 또한 감수해야 할 것임을 통보하오니 유념하시기 바랍니다 … "라고 작성한 후 그 무렵 위 진정서를 BM에 보내, BM이 위 개발사업의 진행을 소극적으로 하게 하여 위력으로써 피해자 X의 M 부지 개발사업 업무를 방해하고, ⑷ 2005. 4. 15. 서울서부지방법원에 M부지 135,107평방미터(40,857평) 중 주 출입구의 토지인 서울 용산구 BO 대 284평방미터(약 84평)에 대하여 부동산 처분금지 가처분(2005카합573)을 신청하였으나 2006. 1. 19. 가처분결정취소 결정으로 위 부동산 처분금지가처분이 취소되고, 같은 해 11. 19. 같은 법원에 U와 AN을 상대로 "금 1,300억 원을 지급받음과 동시에 M 부지 284평방미터(약 84평)의 소유권이전등기절차를 이행하라"는 취지의 소유권이전등기 등 청구의 소(2005가합11275)를 제기하였는바, 청구취지가 284평방미터(약 84평)를 2,500억 원(기지급분 1,200억 원 포함)에 매수하겠다는 취지로 위 소의 목적이 승소판결을 받기위한 것이라기보다는 M부지의 개발사업을 방해하려는 것임이 명백하고, 마치 주택조합(조합장 : 피고인 B)이 M 부지 중 위 조합지분만큼의 권한이 있는 것처럼 소장에 허위사실을 적시하여 위와 같이 소제기를 하여 위계로써 피해자 X 및 BM이 매매계약에 따른 M부지의 소유권이전등기를 받지 못하게 하여 M 부지 개발사업 업무를 방해하였다. 나. 피고인 B의 주장 요지 이 부분 공소사실 기재와 같이 BN단체, H, BM에 각 진정서를 보내고 2005. 4. 15. 서울서부지방법원에 2005가합11275호로 소유권이전등기 등 청구의 소를 제기한 것은 사실이지만, 자신의 권리가 침해되는 상태에서 자신의 권리를 주장하고 억울함을 호소하며 단호한 태도를 보이는 진정서를 작성하여 보내고, 자신의 권리를 국가권력에 의하여 승인받고 실현하기 위하여 소송을 제기하는 것은 누구에게나 허용되는 당연한 일이므로 이를 두고 위계 또는 위력으로써 타인의 업무를 방해한 것이라고 할 수 없다. 다. 판단 ⑴ '위계'에 의한 업무방해죄의 성부 검사는 E 주택조합이 1994. 10. 12.경 M 부지에 관한 모든 권한을 D에 양도하여 M 부지에 관하여 아무런 권한이 없고, 권한을 양도받은 D 역시 계약불이행으로 U와의 매매계약이 적법하게 해제되어 결국 주택조합이 M 부지에 관한 권한이 전혀 없음에도 피고인 B이 위 주택조합의 조합장으로서 M 부지에 관한 권한이 있는 것처럼 행세하면서 이러한 취지를 기재한 각 진정서를 BN단체, H, BM에 보내고, 이러한 취지를 기재한 소장을 작성하여 2005. 4. 15. 서울서부지방법원에 2005가합11275호로 소유권이전등기 등 청구의 소를 제기한 행위가 업무방해죄의 범죄태양 중 하나인 '위계'에 해당한다고 보아 기소하고 있는바, 과연 위 피고인의 위와 같은 행위가 업무방해죄에서의 '위계'에 해당하는지 보기로 한다. 살피건대, 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립되는바(대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결 등 참조), 피고인 A, B의 각 법 정진술, 증인 G의 일부 법정진술, 피고인 A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재, G에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재, 수사보고(소장 및 판결문 등 첨부보고), 수사보고(소송현황 첨부 보고), 부동산매매약정서 및 판결문(소유권이전소송) 등 첨부보고, 변호인이 제출한 사업약정서(증 제20호)의 각 기재에 의하면, D이 AN, U를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구 소송(2001가합73959)의 쟁점은 AN이 D에 대하여 D측의 귀책사유를 이유로 한 매매약정 해제가 적법한지에 대한 법률적 판단 부분으로서 비록 1, 2심에서 위 해제가 적법하다는 내용의 판결이 선고되고, D이 앞서 AN을 상대로 제기한 부동산처분금지가처분 소송에서도 대법원에서 위 해제가 적법하다는 내용의 판결이 선고되었지만, 위 소유권이전등기청구 소송은 현재 대법원에 소송계속중이서 아직 판결이 확정되지 아니한 상태인 사실, 한편, 주택조합은, 1993. 9. 7. U와의 사이에 M 토지를 대금 245,145,000,000원에 매수하는 내용의 부동산 매매약정(이하 '선행약정'이라고 한다)를 체결하면서 U에게 계약금 및 1, 2차 중도금으로 270억 원을 지급하였고, 1994. 10. 11. D이 U와의 사이에 M 토지에 대한 매매약정을 체결하는 것에 동의하고, 선행약정에 따른 주택조합의 모든 권리를 D에 이양하기로 하는 확인서를 작성하여 준 것은 사실이지만, D, U, AN 등 사이에 체결된 기본약정서 관련규정(제1조 : "D은 M 부지의 매수예정자 겸 조합주택건설사업의 대행사로서", 제9조 : "M 부지에 대한 토지대금의 정산이 완료되면 AN은 D 및 주택조합에게 M부지의 소유권을 이전함과 동시에 AN과 D(주택조합을 포함한다) 간에 위 부지에 대한 개발신탁계약을 체결한다"}, D이 1996. 6. 28. AN, U와 사이에 체결한 매매약정의 관련 규정{제2조 제1항 : "D은 (중간생략) 주택조합의 위임을 받은 매수인의 대표자로서 위 매수인으로서의 모든 권리를 행사함과 동시에", 제2조 제3항 : "U와 AN은 D이 지정, 통보하는 주택조합에게 그의 소유지분에 따른 소유권이전등기를 이행한다"}, 1997. 6. 10. D과 사이에 체결된 부동산명도약정서의 관련 규정{제1조 : "M 부지 중 풍치지구를 제외한 일반 주거지역 중에서 D이 계획을 완수하여 특정한 지역의 토지 중 약 5,000평을 분할 또는 공유지분으로 주택조합에게 명도하기로 한다", 제2조 : "D은 (중간생략) 조합설립인가를 득할 주택조합의 위임을 받은 대표자를 본 약정서상의 매수인으로서의 모든 권리를 행사할 수 있도록 하고 동시에 대금지급 등 매수인으로서의 권리를 이행하도록 한다"} 등에 비추어 볼 때 주택조합이 M 부지 개발사업을 둘러싼 권리관계에서 완전히 이탈되어 배제되었다고 볼 수 없다면서 주택조합의 몫 부분에 관하여는 U 및 AN을 상대로 직접 소유권이전등기청구권이 있고, D이 아니라 오히려 U, AN 측에서 채무불이행을 하였다고 주장하고 있는 사실, U가 2002. 4. 11. H과 사이에 체결한 사업약정서는 그 제2조 제1항에서 "U는 M 부지 및 N캠퍼스 부지의 소유자로서 N캠퍼스 신축공사 및 M 부지 개발사업의 원활한 추진을 위하여 신탁계약의 해지, 기존 이해관계인들과의 관계 청산 및 M 부지 개발사업에 필요한 조치 등에적극 협조하여야 한다", 그 제2조 제2항에서 "H은 M 부지의 매수(예정)자 및 N캠퍼스 신축공사의 시공자로서 이 약정 및 향후 체결될 N캠퍼스 신축공사 도급계약, 기타 계약상 의무를 성실히 이행하여야 한다", 그 제3조에서 "본건 사업 추진과 관련하여 기존의 이해관계인들(D, AX, AP, AO, AN, 주택조합 및 조합원 등)과 사이의 법률관계를 청산하는 문제를 U가 H과 협력하여 처리하며(이하 생략)"라고 규정하고 있는 사실, 2002년 무렵 주택조합 비상대책위원회 공동대표를 맡았던 BP는 이 법정에서, 2005년 초경 G을 만났고, 그 때 G이 시행권을 인수했는데 자기에게 유리하다는 취지로 말하면서 조합원들에게 원금을 반환해 주겠다는 이야기를 하였다고 진술하고 있는 사실, 당시 피해자 H, BM, X은 그 동안의 M 부지 개발 사업의 진행과정을 잘 알고 있었을 뿐 아니라 D이 U, AN을 상대로 제기한 부동산처분금지가처분 소송과 소유권이전등기 청구 소송 등에서 AN의 D에 대한 매매약정 해제가 적법하다는 것을 이유로 D이 패소한 사실도 잘 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 주택조합은 M 부지에 관한 권리가 전혀 없다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 피고인 B에게 주택조합이 M 부지에 관한 아무런 권리가 없다는 사실을 잘 알고 있으면서도 상대방을 기망하여 착오에 빠지게 한다는 인식이 있었다고 볼 수 없고, 더욱이 진정서를 수령한 BN단체, BM, H이 피고인 B이 발송한 진정서 내용으로 인하여 오인, 착각 또는 부지를 일으켰다고 볼 수도 없다. 또한, 소송사기를 쉽게 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져 올 수 있다는 점에서 제소 당시 그 소송상 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 당사자가 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때에 한하여 제한적으로 소송사기죄가 성립하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 소송사기죄가 성립하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다는 법리(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결 등 참조) 및 앞서 본 바와 같이 위계의 개념에 사기죄에서와 같은 기망의 개념이 포함된다는 점에 비추어 볼 때 당사자의 제소행위가 위계에 의한 업무방해죄를 구성하는지 여부를 판단할 경우에도 마찬가지로 위와 같이 제한적으로 해석해야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 소유권이전등기 청구 소송(서울서부지방법원 2005가합11275호)의 쟁점은 법률적 평가문제인 AN의 D에 대한 계약해제의 효력 유무인데, 위 계약해제가 무효일 뿐 아니라 주택조합은 D과는 별개의 단체로서 앞서 본 바와 같이 U 등으로부터 그 권리를 인정받고 있다고 주장하는 피고인 B에게 위 소송을 제기함에 있어 위계로써 타인의 업무를 방해한다는 인식이 있었다고 볼 수 없다. 결국 피고인 B의 위와 같은 행위를 업무방해죄에서의 '위계'에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ⑵ '위력'에 의한 업무방해죄의 성부 또한, 검사는 피고인 B이 BN단체, H, BM에 발송한 각 진정서의 내용에 비추어 볼 때, 위 피고인의 위 진정서 발송행위를 업무방해죄에서의 '위력'에도 해당한다고 보아기소하고 있는바, 과연 위 피고인의 위와 같은 행위 역시 업무방해죄에서의 '위력'에 해당하는지 보기로 한다. 살피건대, 업무방해죄에 있어서의 '위력'이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등을 포함한다고 할 것인바(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도8447 판결 등 참조), 피고인 B의 법정진술, 피고인 B에 대한 각 검 찰 피의자신문조서의 각 진술기재, 수사보고(추가고소장 및 업무방해를 입증할 증거서류 첨부보고)의 기재에 의하면, 피고인 B이 위 공소사실 기재와 같은 내용이 기재된 진정서를 BN단체, H, BM에 발송한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 각 진정서에 "강력 대응", "투쟁" 등 다소 감정적이고 과격한 표현방법이 사용된 것은 사 실이나, 위 각 진정서의 취지는 조합의 권리를 침해하는 세력에 대하여는 합법적인 범위 내에서 모든 수단을 동원하여 저지하겠다는 것으로서 전체적으로 보아 자유의사를 제압할 만한 정도로 위 수신인들을 협박하거나 압박하는 것이라고 보기 어렵고, 오히려 사회통념상 충분히 허용되는 한도 내의 행위라고 할 것이므로, 결국 위 피고인의 위와 같은 행위 역시 업무방해죄에서의 '위력'에 해당하는 행위라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.