서울남부지방법원-2011고합514

범죄사실 1. 피고인 A 피고인 A는 P그룹(이하 'P그룹'이라 한다)의 사실상 지배주주 중 1명으로 Q(이하 'Q'라 한다)의 대표이사이자, Q의 자회사인 피해자 R 주식회사(이하 'R'이라 한다)의 등기이사로서 R의 의사결정에 지배적인 영향력을 행사해 왔다. 피고인은 2010. 3. 17.경 서울 종로구 S 24층 피고인의 사무실에서, R의 대표이사 T에게 R 법인자금 2억 원을 피고인의 아들 U에게 대여해 줄 것을 요청하였다. T과 R의 재무팀장 V은 자금 대여를 하는 경우 계약명의자인 U의 재산상태, 변제능력 등을 적정하게 심사한 다음 채권을 보전하기에 충분한 담보를 제공받는 등 회수 방안을 마련하여 대여를 실시함으로써 R의 재산에 손해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취해야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 V은 그 임무에 위배하여 U의 재산상태 등에 대한 적정한 심사를 제대로 거치치 아니한 채, 아무런 채권 보전 방안을 확보하지 아니한 채 이자율을 6.0%로 정하여 U에 대한 대여 승인 결재를 올렸고, T은 역시 임무에 위배하여 위 대여 집행을 승인하여 R 명의의 우리은행 계좌에 보관 중이던 법인 자금 2억 원을 U의 우리은행 계좌로 이체하였다. 이로써 피고인은 R 대표이사 T 등과 공동으로 U에게 금 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 R에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 이를 비롯하여 피고인은 R 대표이사 T 등과 공동으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 2010. 3. 17.경부터 2011. 1. 31.경까지 같은 방법으로 총 14회에 걸쳐 U에게 합계 34억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 R에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 2. 피고인 B 피고인 B은 W 주식회사(이하 'W'라고 한다)의 최대주주로서 1998. 8. 13.경부터 위 회사의 이사로, 2000.4. 6.부터 W 대표이사로 근무해 왔다. 가. X을 통한 W 자금 횡령 피고인은 2007. 12.경 동서인 Y과 사이에, Y이 'X'이라는 상호의 개인사업자 등록을 한 다음, 사실은 W가 주식회사 Z(이하 'Z'라 한다), 주식회사 AA(이하 'AA'라 한다)로부터 직접 HAMA 등 원료를 구매하는 것임에도 중간에 X을 끼워 넣어 마치 X이 Z, AA로부터 매입한 후 W에 납품하는 것처럼 위장하여, W는 X에 대금을 지급하면서 단가를 과다 계상하여 지급하고, X은 W로부터 과다 지급받은 대금을 남긴 채 Z, AA에게 정상 단가로 대금을 지급함으로써 피해자 W의 자금을 빼돌리기로 공모하였다. 피고인과 Y은 2008. 2. 15.경 W의 HAMA 등 원료 구매 과정에서, W로 하여금 X Y 명의의 계좌로 단가가 과다 계상된 대금 74,910,000원을 송금하게 하고, Y은 과다 지급받은 7,589,000원을 남긴 채 Z와 AA에게 정상 단가로 계산된 대금 67,321,000원을 송금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 8. 14. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 같은 방법으로 W 자금 합계 322,799,500원을 위 X 계좌로 빼돌렸다. 이로써 피고인은 Y과 공동으로 2008. 2. 15. 경부터 2009. 8. 14경까지 사이에 피해자 W의 자금 합계 322,799,500원을 횡령하였다. 나. 주식회사 AB을 통한 W 자금 횡령 피고인은 2010. 8. 경 AC과 사이에, AC을 최대 주주 겸 대표이사로 하고, W 소유의 오피스텔을 사무실로 하여 자본금 5,000만 원의 주식회사 AB(이하 'AB'이라 한다)을 설립한 후, 사실은 W가 Z, AA로부터 직접 HAMA 등 원료를 구매하는 것임에도 중간에 AB을 끼워 넣어 마치 AB이 Z, AA로부터 매입하여 W에 납품하는 것처럼 위장하여, W는 AB에게 대금을 지급하면서 단가를 과다 계상하여 지급하고, AB은 W로부터 과다 지급받은 대금을 남긴 채 Z, AA에게 정상 단가로 대금을 지급함으로써 피해자 W의 자금을 빼돌리기로 공모하였다. 피고인과 AC은 2010. 9. 15. 경 W의 HAMA 등 원료 구매 과정에서, W로 하여금 AB 명의의 계좌로 단가가 과다 계상된 대금 194,590,000원을 송금하게 하고, AB은 과다 지급받은 18,919,500원을 남긴 채 Z와 AA에게 정상 단가로 계산된 대금 175,670,500원을 송금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 5. 13. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 같은 방법으로 W 자금 합계 313,098,500원을 위 AB의 계좌로 빼돌렸다. 이로써 피고인은 AC과 공동으로 2010. 9. 15. 경부터 2011. 5. 13. 경까지 사이에 피해자 W 자금 합계 313,098,500원을 횡령하였다. 증거의 요지 [피고인 A] 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 AD, T의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. V, AE, T, U에 대한 각 검찰 진술조서 (8, 30, 31, 69) 중 각 일부 진술기재 1. V, AD, U 각 진술서 (7, 29, 54, 70) 1. 수사보고 1. 회계전표 등(30-1), 근질권설정계약서 , 경영정상화 계획 이행 약정서, R 차입금 현황(341-1), 채권단과 지배주주간 합의서 [피고인 B] 1. 피고인 B 법정진술 1. AF, Y, AG, AH에 대한 각 검찰 진술조서 (54, 118, 120, 137) 중 각 일부 진술기재 1. AF, Y 각 진술서(53, 81) 1. 각 수사보고(60, 103, 131, 132, 138, 141, 143, 146, 256) 및 첨부자료(61, 62, 95-1, 95-2, 133, 142, 143-1, 147) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(배임의 점) 나. 피고인 B: 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더욱 무거운 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재 업무상 횡령죄에 경합범가중) 1. 작량감경 피고인 A : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 각 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A의 유죄 이유(피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단을 포함하여) 1. 업무상 배임죄의 일반 법리 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이다. 또한, 배임죄의 성립 여부에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등). 한편 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 인정된다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등). 2. 이 사안의 경우 이 법원이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들 및 변론을 통해 알 수 있는 아래의 여러 사정을 종합하면, 판시 범죄사실 제1항 기재 대여행위는 T의 피해자 R에 대한 배임행위에 해당한다고 평가할 수 있고, T과 피고인 A의 배임의 고의도 인정된다. 한편, 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성하는바(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등), 이 사건에서는 피해자와 이익을 얻은 자, 배임행위의 내용이 모두 같고, 피고인의 배임의 범위 역시 단일한 범의에 기초한 것이라고 보이므로 별지 범죄일람표 기재 각 대여행위는 포괄하여 하나의 업무상 배임죄를 구성한다. 피고인 A는, 별지 범죄일람표 기재 각 대여행위를 할 당시 R 대표이사 T과 재무팀장 V 등 책임자들이 차주인 U의 자력이나 회수가능성에 대하여 충분히 심사하였고, 그 결과 아무런 위험이 없다고 판단하여 대여를 한 것이라고 주장한다. 그러나 여러 정황상 당시 R 측에서는 차주인 U이 R의 모회사인 Q의 대주주이고 보유 주식 평가액이 매우 크다는 인식은 가지고 있었던 것으로 보이나, 나아가 위 주식 평가액이 대출일 기준으로 얼마 정도 되는지, 당시 위 주식이 금융기관 대출금 등 다른 채무의 담보로 제공되어 있지는 않았는지, 만일 그렇다면 다른 채무의 대략적인 액수는 얼마이고 이와 관련하여 U이 매월 변제해야 하는 이자액은 얼마인지 등 U의 구체적인 재무상황에 관하여 제대로 알아보지 않았음을 알 수 있다. 특히 2009년 이전과 달리 2010. 2. 이후 발생한 아래의 중대한 사정을 고려하면, 위 각 대여행위 당시 U의 재산상태나 회수가능성에 객관적으로 큰 의문을 가지는 것이 합리적이라고 보아야 한다. 즉 P그룹은 AI 주식회사와 AJ 주식회사 등 그룹 내 핵심 회사들이 2009. 12. 30.경 유동성 위기를 극복하지 못하고 워크아웃을 신청하기에 이르는 등 그룹 전체가 심각한 경영난을 겪게 되었고, 이에 AK와 피고인 A, U 등을 포함한 P그룹의 일련의 지배주주들은 P그룹 경영정상화를 위하여 채권단 대표인 AL은행과 사이에 협상을 거친 끝에 2010. 2. 초순경 경영정상화 협약을 체결하게 되었다. 이에 따라 피고인 A와 U은 2010. 2. 8. AL은행과 사이에, AL은행이 Q에 제공하였거나 장래 제공할 여신, 지급보증 등의 신용공여와 관련하여 Q가 AL은행에 부담하는 채무를 담보하기 위하여 사실상 전 재산이나 마찬가지인 Q 및 AM 주식 전부에 관하여 AL은행을 위한 근질권을 설정하고, 위 주식의 의결권을 AL은행에 위임하기로 합의하였으며, 이와 함께 AL은행이 경영정상화 과정에서 담보로 제공된 위 주식을 임의로 감자하거나 처분하는 것에 관하여 미리 포괄적으로 동의하는 내용의 감자및주식처분동의서까지 제출하였다. 위 2010. 2. 8.자 합의 이후 실제로 피고인 A과 U은 합의 내용대로 자신들이 보유한 Q 및 AM 주식 전부에 관하여 AL은행을 위하여 근질권을 설정하는 약정을 체결하는데, 이에 따르면 Q의 피담보채무 이행지체시 AL은행은 스스로 정한 방법에 따라 담보로 제공받은 위 주식을 임의로 처분하거나 변제에 충당할 권리를 보유하였다. 사정이 이러하였음에도 당시 R 대표이사 T과 재무팀장 V은 아무런 경영상 필요 없이 만연히 거액의 돈을 대여하기로 의사결정하였고(위와 같은 사정은 언론에 공개되어 많은 언론에서 이를 보도하기도 하였는바, T과 V의 회사 내 지위, 임무 등에 비추어 그들이 위와 같은 사정을 몰랐을 리 없다), 자금 회수에 문제가 생길 경우를 대비하여 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 회수조치를 마련할 생각을 해 보지도 않은 채 대여를 실행하였으므로, 대여 당시 이미 R으로서는 재산상 손해 발생의 위험이 발생한 것으로 보아야 한다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준(2011. 7. 1. 시행)에 따른 권고형의 범위 [범죄유형] 횡령·배임범죄군 > 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 않은 경우, 임무위반 정도가 경미한 경우, 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 특별감경영역(징역 1년 6월 ~ 3년. 양형기준상 권고형 하한은 원래 징역 9월이나, 위 법률상 처단형의 하한이 1년 6월이므로 1년 6월이 권고형의 하한으로 된다) [집행유예 여부] 긍정요소 : 임무위반 정도가 경미한 경우, 상당 부분 피해회복된 경우, 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우, 사회적 유대관계 분명, 집행유예 이상의 전과가 없음, 상당금액 공탁 또는 일부 피해회복 또는 진지한 피해회복 노력, 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 않은 경우 부정요소 : 반복적 범행, 공범으로서 주도적 역할 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월에 집행유예 4년 피고인은 피해 회사의 등기이사이자 모회사인 Q의 지배주주 겸 대표이사이므로, 누구보다도 자신이 보유·경영하는 회사와 주주·근로자의 이익을 최대한 실현하기 위하여 노력해야 할 높은 수준의 도덕적·법적 의무를 부담한다. 더군다나 피고인은 거대 기업집단인 P그룹의 지배주주 중 한 명이자 오랜 기간 직접 경영을 해 온 경영인이기도 하므로, 피고인에 대한 우리 사회와 법의 기대수준은 더욱 높다고 하지 않을 수 없다. 그러나 피고인은 이러한 기대와는 다르게 자신의 아들의 개인적 이익을 위하여 자신이 실질적으로 직접 보유·경영하는 것이나 다름없는 피해 회사의 법인자금을 마치 개인계좌에서 돈을 인출하듯 너무나 손쉽게 이용하였고, 이로 인하여 피해 회사에 거액의 재산상 손해 발생의 위험을 야기하였다. 여러 정황상 당시 피고인이 피해 회사의 임직원들에게 대여를 해 줄 것을 강요하거나 종용하기에 이르렀다고 보기는 어려우나, 모기업의 지배주주이자 대표이사인 피고인의 요청을 거부하는 것은 임직원들로서는 아마도 생각하기 어려웠을 것이다. 피고인으로서는, 이러한 방식의 대여가 종전부터 관행적으로 행하던 것이라거나, 자신이나 U의 자력이 좋기 때문에 피해 회사에 현실적인 손해를 끼칠 리는 없다고 안이하게 생각했을 수 있고, 이에 따라 일반적인 배임의 경우보다는 고의나 위법성의 인식이 다소 낮을 수는 있다. 그러나 소유와 경영의 분리, 지배주주의 윤리의식 강화 요청 등 오늘날의 회사에 관하여 우리 사회가 갖고 있는 법인식에 의하면 이러한 관행은 허용하기 어려운 것이고, 앞으로는 오늘날보다도 더욱 엄격한 법의 잣대가 적용될 것으로 예상되고 있다. 따라서 피고인의 행위는 그 죄의 질이 결코 가볍지 아니하다. 다만 피해 회사에 손해 발생의 위험이 발생하였을 뿐, 실제로 손해가 발생하지는 아니한 점(U은 2011. 4. 28. 원리금 전액으로 보이는 8,307,101,368원을 피해 회사에 변제하였다), 이 사건 대여로 인하여 피해 회사가 무형의 경영상 어려움을 겪었다고 볼 자료도 없는 점, 이 사건 대여에 관한 피고인이나 피해 회사 임직원들의 위법성의 인식이나 고의의 정도가 확정적인 것이라기보다는 미필적인 수준에 그쳤다고 볼 여지가 상당한 점, 피해 회사 임직원들이 피해 회사에 손해가 되지 않도록 할 의도로 나름대로 계산하여 이자율을 정하고, 정식의 의사결정 과정을 거쳤으며, 회계처리나 공시 등 법령에서 요구하는 절차를 모두 거친 점 등을 고려하면 임무 위반 정도가 비교적 가볍다고 할 것인 점, 피고인에게 벌금형을 두 번 받은 것 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점(두 번 모두 배임·횡령으로 인한 것은 아니다) 등 피고인에게 유리한 양형 인자도 상당수 존재한다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 대여의 동기, 대여 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 피고인을 징역 2년 6월에 처하되, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준(2011. 7. 1. 시행)에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄(판시 범죄사실 제2의 가.항) [범죄유형] 횡령·배임범죄군 > 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 기본영역(징역 1년 ~ 3년) [일반양형인자] 가중요소 : 횡령 범행인 경우 감경요소 : 진지한 반성 나. 추가범죄(판시 범죄사실 제2의 나.항) [범죄유형] 횡령·배임범죄군 > 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고형의 범위] 기본영역(징역 1년 ~ 3년) [일반양형인자] 가중요소 : 횡령 범행인 경우 감경요소 : 진지한 반성 다. 다수범죄 처리기준 적용 : 징역 1년 ~ 4년 6월 [상한 산출 근거 : 기본범죄의 권고형 상한인 3년 + 추가범죄의 권고형 상한의 1/2인 1년 6월] 라. 집행유예 여부 긍정요소 : 상당 부분 피해회복된 경우, 실질적 손해의 규모가 상당히 작은 경우, 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음, 상당금액 공탁 또는 일부 피해회복 또는 진지한 피해회복 노력 부정요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우, 반복적 범행 3. 선고형의 결정 : 징역 2년에 집행유예 3년 피고인은 자신이 경영하는 피해 회사의 법인자금을 상당 기간 위법하게 유출하였고, 이로 인하여 피해 회사에 같은 금액의 실제 손해를 야기하였는바 피고인의 행위는 그 자체로 죄의 질이 가볍지 아니하다. 다만 횡령 범행으로 인하여 피고인 본인이 직접 얻은 이익은 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 2011. 5. 31. 피해 회사에 피해액을 변제한 점, 수사단계부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 자신의 잘못을 모두 시인하면서 반성하고 있는 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 양형 인자도 상당수 존재한다. 이러한 여러 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 횡령의 동기 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 피고인을 징역 2년에 처하되, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 무죄 부분 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점 가. 공소사실 [AI 내부자 신분] 피고인은 2009. 6.경 P그룹의 사실상 지배주주 중 1명으로, 위 그룹 화학부문 회장, 그룹 지주회사인 AI 주식회사(이하 'AI'이라 한다)의 대주주 겸 이사, AI의 계열회사인 Q의 대표이사, AJ 주식회사 및 AN 주식회사의 이사로서 P그룹의 경영에 참여한 자이다. [미공개중요정보 생성 배경] P그룹은 2006. 12. 15. AI 주도로 그룹 내 5개 계열사들이 18개 재무적 투자자들과 컨소시엄을 구성하여 한국자산관리공사 등으로부터 주식회사 AO(이하 'AO'이라 한다) 발행주식 총수의 72.11%에 해당하는 244,665,611주를 6조 4,255억 원(주당 26,262원)에 인수하면서, 위 재무적 투자자들로부터 AO 주식 134,244,992주(AO 발행주식 총수의 39.57%)에 대한 인수대금 3조 5,000억 원을 지원받는 대가로 재무적 투자자들과 사이에 2009. 12. 15. AO 주가가 기준가격인 34,500원에 미달하는 경우 AI 또는 AI이 지정하는 매수인이 재무적 투자자들의 보유주식을 위 기준가격에 매수하기로 하는 풋백옵션(Put-Back Option) 약정을 체결하였다. 2008년부터 진행된 미국의 이른바 '서브프라임 모기지 사태'와 미국의 투자은행인 '리먼브라더스 사태'에 따른 세계적인 금융위기로 인해 2008년 말 AO 주가가 10,000원에도 미치지 못하는 등 약세를 면치 못하는 상황에 이르자, P그룹 경영진은 새로운 투자자를 유치하여 풋백옵션 해결에 필요한 약 4조 2,287억 원의 자금을 조달하는 방안을 추진하기 시작하였다. 한편 P그룹의 주채권은행인 AL은행(이하 'AL은행'이라 한다)은 2009. 1.부터 2009. 3.까지 AO 주가가 10,000원에도 미치지 못하는 약세가 계속되자, 2009. 3. 말경부터 P그룹에 대한 재무구조개선 본약정 체결을 요구하면서 AO 풋백옵션 문제 해결을 위하여 'AO을 AL은행이 주도하는 AL은행 PEF(Private Equity Fund, 사모투자펀드) 앞으로 매각'하는 내용의 특별약정을 체결할 것을 요구하기 시작하였다. 이에 P그룹 회장 AK, P그룹 전략경영본부 본부장 AP 등 경영진은 '재무구조개선 약정 체결은 P그룹의 재무구조에 외부에 알려지지 않은 심각한 문제가 존재한다는 것을 공식적으로 인정하는 것이 되어 당시 진행 중이던 새로운 투자자 유치도 좌절될 수밖에 없을 뿐만 아니라, 자구계획의 일환으로 추진 중이던 자산매각도 상대적으로 불리한 가격으로 매각할 수밖에 없는 상황을 초래한다.'는 이유로, 2009. 5. 말까지 새로운 투자자를 찾아 AO 풋백옵션 문제를 포함한 재무구조 문제를 해결하겠다고 주장하면서, AO 풋백옵션 문제 해결을 위한 특별약정은 물론 재무구조개선 본약정의 체결도 거부하였다. [이 사건 미공개중요정보의 생성] 그러나 2009. 5. 하순경 협상을 진행해 오던 새로운 투자자들 중 핵심 투자기업 측에서 투자 안건이 최고 경영진에게 보고조차 되지 못하는 등 2009. 5. 말까지 양해각서(MOU) 체결이 불가능한 것으로 확인되었고, AL은행에서 P그룹의 새로운 투자자유치 계획의 진정성과 실현가능성에 의문을 표시하면서 AO 주식의 구체적인 인수가격까지 거론하며 AL은행 PEF 앞으로 AO을 매각할 것을 압박해 오자, P그룹은 2009. 5. 말경 AL은행에서 요구하는 재무구조개선약정을 체결할 수 밖에 없는 상황으로 몰리게 되었다. 다만, P그룹 경영진은 그동안 진행해 오던 새로운 투자자 유치를 그대로 포기할 수 없어 AL은행과 협상한 결과, '2009. 7.말까지 그동안 진행해 오던 새로운 투자자 유치 계획을 계속 추진할 수 있는 기회'를 보장받게 되어, 2009. 6. 1. P그룹 계열주인 AK와 AL은행 사이에, '재무구조개선 본약정'과 함께 2009. 7.말까지 P그룹 자체 계획(플랜A, AO 경영권 유지)에 따라 새로운 투자자를 유치하지 못하면 AL은행 주도로 AO을 매각한다(플랜B, AO 경영권 상실)는 내용의 AO 풋백옵션 해결을 위한 '특별약정'이 체결되었다. 2009. 6. 1. 무렵 시장에서는 특별약정 체결과 관련하여 '플랜A에 따른 새로운 투자자 유치'를 AI이 AO 경영권을 유지하면서 풋백옵션 문제를 해결하여 재무구조를 개선하는 '호재'로, '플랜B에 따른 AO 매각'을 AI이 당시 AO 주가를 기준으로 한 헐값에 AO을 매각하여 손해를 볼 수 밖에 없는 '악재'로 인식하는 분위기였으나, 언론은 플랜 A의 구체적인 내용을 알지 못한 채 특별약정 체결 소식만 보도함으로써 시장에서는 각종 추측이 난무하였는바, '플랜A의 성사가능성' 여부를 판단할 수 있는 정보가 AI 주식 거래 여부를 결정하는데 중요한 정보로 대두되었다. 그런데 P그룹 자체 계획인 플랜A는 새로운 투자자가 P그룹의 '풋백옵션 약정 없이' 2009. 6. 1. 기준으로 약 1조 5,347억 원 상당의 AO 주식 139,027,397주를 약 3조 1,976억 원(주당 23,000원)에 매수하면서 AO 주식 80,753,687주 약 9,355억 원 상당을 P그룹으로부터 담보로 제공받는 것을 내용으로 하고 있었는바, 이는 주가가 그대로 유지된다는 가정 하에 담보가 전부 실행되더라도 이자는커녕 원금 약 7,273억 원을 고스란히 잃게 되는 결과를 낳는 조건이어서, 합리적 투자자의 입장에서 볼 때 그 자체로 실현가능성이 거의 없는 계획이었고, 더구나 재무구조개선약정 체결로 인해 플랜A에 따른 새로운 투자자 유치는 객관적으로 성사가능성이 희박한 상황이었다. 결국 P그룹이 재무구조개선약정을 체결할 수 밖에 없는 상황에 몰리고, 그 자체로 실현가능성이 희박한 플랜A가 구체화된 2009. 6. 1.경 'AL은행 주도로 AO을 매각할 수 밖에 없다는 상황 정보' 내지 이를 판단할 수 있는 '플랜A' 정보가 생성되었다. [중요정보의 공개 경위] 2009. 6. 1. 재무구조개선약정이 체결되자, 새로운 투자자들 중 핵심 투자기업에서는 2009. 6. 6.경 그동안의 협상 조건을 변경하여 투자조건으로 풋백옵션 약정을 새롭게 요구하기 시작하였고, 이는 풋백옵션 문제 해결을 위해 새로운 풋백옵션 약정을 한다는 것은 단순 만기 연장을 의미할 뿐 재무구조 개선의 근본적인 해결책이 될 수 없어 협상 시작단계에서부터 이미 배제된 조건이었는바, 핵심 투자기업의 입장 변경으로 플랜A의 실패가 현실화되었다. 그 후 플랜A의 대안으로 다른 투자조건 등이 일부 검토되었으나, 플랜A 실패가 기정사실화된 상황에서 AO 매각 결정을 더 이상 늦출 수 없다고 생각한 P그룹 경영진은 2009. 6. 22.(월)경 그 주 내로 언론을 통해 AO 매각 결정 사실을 발표하기로 결정하고, 2009. 6. 28.(일) '새로운 투자자 유치에 실패하여 AO을 매각하기로 결정했다.'는 취지의 보도자료를 언론에 배포한 후, 2009. 6. 29. 17:34경 한국거래소의 AO 매각 관련 보도 및 풍문에 대한 조회요구 공시에 대한 답변으로 "AI은 AO Put-Back Option을 해결하기 위하여 (주)AO을 매각하기로 결정하였다."라고 공시함으로써 시장에 공개되었다. [피고인의 이 사건 미공개중요정보 인식] 피고인은 P그룹의 사실상 지배주주이자 재무구조개선 본약정 및 특별약정의 주된 의무이행 주체인 Q의 대표이사로서, 보고를 통해 2009. 3.말경부터 AL은행에서 재무구조개선 본약정 체결뿐만 아니라 AO 풋백옵션 해결을 위해 AO을 AL은행 PEF 앞으로 매각할 것을 요구하고 있다는 그룹 내부의 사정과 재무구조개선 본약정 체결이 새로운 투자자 유치 및 그룹의 자구계획에 주는 영향 등을 잘 알고 있었다. 이에 피고인은 2009. 4.경 P그룹과 AL은행의 재무구조개선약정 체결을 지켜보면서 Q의 위임장이 제출되지 않으면 재무구조개선약정이 체결될 수 없을 것으로 판단하여, Q 대표이사 인감 보관을 담당하는 임원으로부터 대표이사 인감 3개를 모두 넘겨받아 보관하기 시작하였고, 2009. 5.말경 재무구조개선약정 체결을 위해서 P그룹 전략경영본부 임원 AQ가 Q의 위임장에 대표이사 인감 날인을 받기 위해 피고인을 찾아와 Q DK 사장을 통해 재무구조개선약정서를 피고인에게 전달하면서까지 인감 날인을 해 줄 것을 설득하였으나 날인을 거부하였다. 피고인은 2009. 6. 1. P그룹과 AL은행의 재무구조개선약정 체결 이후에도 계속하여 Q의 약정 체결 위임장에 대한 날인을 거부하면서, P그룹 전략경영본부의 거듭된 위임장 날인 요청에 마지못해 2009. 6. 5.경 재무구조개선약정 체결은 중요한 사안이라는 이유로 Q 이사회를 통해 결정할 것을 지시하였고, 이에 2009. 6. 11. 11:40경 AR호텔 37층 식당 'AS'에서 '재무구조개선약정서 체결 위임 승인' 안건이 Q의 이사회에서 상정되어 의결되었다. 따라서 피고인은 2009. 5.말경 또는 적어도 2009. 6. 11. 이전에는 재무구조개선약정서를 통해 플랜A의 구체적인 내용을 정확히 지득하였을 뿐만 아니라, 플랜A의 내용 및 그 이전부터 보고받은 재무구조개선약정 체결 경과에 관한 내용 등 그동안 그룹 내부에서 취득한 종합적인 정보를 통해 새로운 투자자 유치가 어려워져 AO을 매각할 수 밖에 없다는 상황을 인식하고 있었다. [이 사건 미공개중요정보 이용을 통한 손실회피] 피고인은 2009. 6. 11. Q 이사회에서 '재무구조개선약정 체결 위임 승인' 안건이 의결되어 더 이상 피고인이 반대해 온 재무구조개선약정의 효력 발생을 저지할 수 없게 되자, AO 매각 발표로 주가 급락이 예상되는 AI 지분을 전량 매각하여 손실을 회피하기로 마음먹고, 공식적인 AO 매각 발표가 있기 전에 최대한 빨리 AI 주식을 매각하기로 계획한 후, 2009. 6. 12.(금) Q 자회사인 R 자금 28억 원을 이용하여 아들 U 명의로 보유 중인 AI 주식(347,000주)을 출고하기 위해 대신증권 담보대출금을 상환하는 등 AI 주식 처분을 준비하는 한편, P그룹 회장 AK, AT, AU 등에게 P그룹 4가계 사이에 체결된 2006. 12. 6.자 공동경영합의서 해지를 내용증명으로 통보하여 향후 있을 수 있는 다른 가계와의 법적 분쟁에 대비하였다. 그 후 피고인은 2009. 6. 15.(월) 서울 종로구 S에 있는 피고인의 사무실에서 골든브릿지증권 AV지점 상무 AW에게 전화로 골든브릿지증권의 U 명의 계좌(AX)에 입고되어 있던 AI 주식 중 587,090주를 11,191,696,670원 상당에 매도한 것을 비롯하여 그날부터 2009. 6. 29.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 피고인 및 U 명의의 AI 주식 2,620,144주를 46,711,910,972원(피고인: 18,025,809,442원, U: 28,686,101,530원) 상당에 매도하였다. 이로써 피고인은 AI의 AO 매각 결정과 관련된 미공개 중요 정보를 이용하여 합계 10,239,443,042원(피고인: 3,236,487,084원, U: 7,002,955,958원) 상당의 손실을 회피하였다. 나. 판단 이 사건에서 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들 및 변론을 통하여 알 수 있는 아래의 여러 사정에 비추어 보면, 2009. 6. 1.경 공소사실 기재와 같은 미공개 중요 정보, 즉 'AL은행 주도로 AO을 매각할 수 밖에 없다는 상황 정보' 내지 이를 판단할 수 있는 '플랜A' 정보가 생성되었다는 점이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 1) 공소사실 기재 재무구조개선약정(이하 '이 사건 재무구조개선약정'이라 한다)과 동시에 체결된 특별약정(이하 '이 사건 특별약정'이라 한다)의 내용은 별지 기재와 같다. 위 특별약정에는 그동안 P그룹 측이 추진해 온 자구계획인 이른바 '플랜A'의 개략적인 내용이 담긴 'P그룹(Plan A)'라는 제목의 문서가 첨부되어 있다(위와 같이 P그룹이 추진해 온 자구계획을 이하 '이 사건 플랜A'라 하고, 위 문서를 '이 사건 플랜A 문서'라 한다). 2) 검사는 이 사건 플랜A가 그 내용 자체로 실현가능성이 거의 없는 계획이라고 주장한다. 즉 투자자의 입장에서 보면 P그룹으로부터 풋백옵션을 부여받지도 못한 채 2009. 6. 1. 기준 시가 약 1조 5,347억 원에 불과한 AO 발행주식 139,027,397주를 시가보다 훨씬 비싼 약 3조 1,976억 원(주당 23,000원으로 계산)에 매수하면서 고작 약 9,355억 원 상당의 AO 발행주식 80,753,687주를 P그룹으로부터 담보제공받는 것을 내용으로 하므로, AO의 주가가 상승하지 못하고 그대로 유지된다면, 위 담보가 전부 실행되더라도 원금 약 7,273억 원을 고스란히 잃게 되기 때문에 합리적 투자자의 입장에서 실현가능성이 거의 없는 계획이라는 것이다. 이에 더하여, 검사는 이 사건 재무구조 개선약정 및 특별약정 체결로 인하여 원래 희박했던 위 플랜A의 실현가능성이 더욱 낮아졌다고 주장한다. 이러한 점들을 전제로, 아무리 늦게 보더라도 그 자체로 실현가능성이 희박했던 이 사건 플랜A의 내용이 확정되어 이 사건 특별약정에 첨부되기에 이른 2009. 6. 1.경에는 'AL은행 주도로 AO을 매각할 수 밖에 없다는 상황 정보' 내지 이를 판단할 수 있는 '플랜A' 정보가 생성되었다는 것이 이 사건 공소사실의 요지이다. 따라서 이 사건에서는 'P그룹의 자구계획인 이 사건 플랜A가 합리적 투자자의 입장에서 볼 때 그 자체로 실현가능성이 거의 없는 계획이었는지 여부'가 핵심 쟁점이 되므로 이하에서 살펴본다. 3) 이 사건 플랜A 문서의 내용에 의하면, P그룹은 투자자(PEF)에게 AO 발행주식 139,027,397주(이는 전체 발행주식 중 약 42.68%이고, 아래 담보를 포함할 경우 전체 발행주식의 약 68.70%이다)를 약 3조 1,976억 원(주당 23,000원으로 계산에, AY 발행주식 5,493,003주(이는 전체 발행주식 중 약 24.08%이고, 아래 담보를 포함할 경우 전체 발행주식의 약 50.01%이다)를 약 8,239억 원(주당 150,000원으로 계산)에 일괄 매각하면서, AO 발행주식 84,753,687주 및 AY 발행주식 5,954,020주를 담보로 제공하게 되고, 투자자는 P그룹에 약 4조 215억 원을 지급하게 된다. 다만 위 문서에는 위 담보의 실행 방식 등 상세한 내용은 담겨 있지 않다. 그러나 P그룹은 그전부터 이 사건 플랜A의 실현을 위하여 AZ, BA 주식회사(이하 'BA'이라 한다), BB 주식회사(이하 'BB'라 한다)의 세 회사로 구성된 투자자들과 진지하게 협상을 해 왔는데, 위 문서에 기재되지는 않았으나 협상 과정에서 투자자들에게 이른바 '페널티 콜 옵션(Penalty Call Option)'을 부여할 의사로 협상을 진행하였음을 알 수 있다. 이러한 일련의 협상 결과 P그룹은 2009. 5. 22. BB와 사이에, 2009. 5. 29. BA과 사이에 각기 그간의 협상 경과를 반영한 양해각서(MOU, 이하 2개의 양해각서를 통칭하여 '이 사건 각 양해각서'라 한다)를 체결하기에 이르렀는데, 위 각 양해각서에 첨부된 '예시 투자조건'에서는 이 사건 거래의 매각대상 주식의 수, 투자금액 등 구체적인 내용을 상세하게 규정하면서 '인수인의 Penalty Call Option' 항목을 별도로 두어 행사요건, 대상주식, 행사가격, 대상주식 처분제한 등 구체적인 사항을 규정하고 있다. 그간의 협상 경과를 바탕으로 위 각 양해각서의 문언을 해석하면, 인수인이 위 각 양해각서에 기재된 'Put Option'(이 옵션의 의미에 관하여는 아래에서 별도로 살핀다)을 행사하였음에도 불구하고 P그룹이 그 의무를 이행하지 아니할 경우 인수인이 페널티 콜 옵션을 행사할 권리를 갖는 것으로 이해된다. 즉, AO 발행주식 주가가 기준 주가에 이르지 못하는 경우, 투자자들이 담보로 제공된 AO 및 AY 발행주식을 무상으로 취득할 권리를 갖는 것으로 이해된다. 이러한 점들을 전제로, '거래 당시의 주가가 그대로 유지되는' 경우, 즉 AO 발행 주식 주가가 기준주가에 이르지 못하여 투자자들이 페널티 콜 옵션을 행사하여 담보주식을 취득하는 경우를 살펴본다. 이 경우 투자자가 취득하는 전체 주식을 시가로 환산하면 약 3조 4,315억 원 상당이 된다. 그런데 투자자는 앞서 본 것처럼 4조 215억 원가량을 투자해야 하므로 얼핏 보아서는 투자자가 위 두 금액의 차이인 5,900억 원가량을 손해 보게 되는 것이 아닌가 생각해 볼 여지가 있다. 그러나 투자자들은 담보 주식 취득시 AO과 AY 발행주식의 과반수를 취득하게 되므로 두 회사의 경영권을 취득하게 되고, 이러한 경우 경영권을 확보할 수 있는 지분에 대해서는 시장에서 상당히 큰 비율의 금전적 가치, 이른바 '경영권 프리미엄'을 추가로 인정한다고 알려져 있다. 경영권 프리미엄의 정확한 가액을 산정하는 것은 이론상 쉽지 않고 당시 시장 상황이나 거래 당사자들의 협상력 등 많은 변수에 따라 크게 달라질 수 있기는 하나, 건설업계 및 물류업계의 수위 기업인 AO과 AY의 경영권에 관한 당시 시장의 관심이 높았던 점, 두 회사를 인수하려고 시도한 회사가 수년간 실제로 여럿 있었던 점 등 두 회사를 둘러싼 그간의 여러 정황을 고려하면, 두 회사의 경영권 프리미엄은 보수적으로 평가하더라도 위 5,900억 원을크게 상회할 가능성이 상당히 높아 보인다(아무리 적게 잡아도 위 5,900억 원에서 크게 모자란 금액은 아닐 것으로 보인다). 그렇다면 합리적인 투자자들의 입장에서 보았을 때, 경영권 프리미엄을 감안하면 이 사건 플랜A에 응하여 거래를 하는 것이 상당히 합리적이라고 이해될 가능성이 높아 보이므로, 이 사건 플랜 A가 투자자들에게 일방적으로 불리하여 그 자체로 실현가능성이 거의 없다는 취지의 검사의 주장은 별도의 근거가 없는 이상 받아들이기 어렵다. 이에 대하여 검사는, 이 사건 플랜A의 상대방은 이른바 '재무적 투자자'이고, 재무적 투자자는 경영권을 얻는 것보다 투자 수익을 올리는데 관심이 있으므로 인수가액의 적정성 여부를 판단함에 있어서 경영권 프리미엄을 고려하는 것이 부적절하다는 취지로 주장하나, 아래의 점에 비추어 그렇게 보기는 어렵다. 어떤 거래에서 인수가액의 적정성 여부를 판단하면서 경영권 프리미엄을 고려해야 할 것인지의 여부는 투자자의 성격(재무적 투자자인지 여부)에 따라 달라지는 것이 아니다. 이는 당해 거래의 대상이 된 주식 지분이 경영권을 확보할 수 있는 수준의 지분인지 여부에 따라 달라지는 것이다. 이 사건 플랜A의 상대방이 경영권에 전혀 관심이 없는 순수한 재무적 투자자라고 하더라도 그들 역시 경영권을 확보할 수 있는 지분을 취득하게 되면 향후 시장에서 제3자에게 경영권 프리미엄을 포함한 가격에 다시 매각할 수 있으므로, 이 경우에도 경영권 프리미엄은 당연히 인수가액의 적정성 여부 판단에 있어서 고려 대상이 되는 것이다. 그뿐만 아니라, 이 사건 플랜A의 상대방이 순수한 재무적 투자자에 한정된다고 볼 근거도 없다. 실제로도, 이 사건에서 P그룹의 협상 상대방 중 가장 중요한 당사자였던 AZ는 AY의 경영권을 직접 취득함으로써 기존의 사업분야를 강화함과 동시에 새로운 사업분야를 개척하려는 의도가 있었던 것으로 보인다. 요컨대, 이 사건 플랜A의 내용상 합리적 투자자의 입장에서 볼 때 그 자체로 실현가능성이 거의 없는 계획이라는 검사의 주장은 그 근거가 부족하므로, 이 사건 공소사실은 미공개 중요 정보의 존재에 관한 가장 핵심적인 전제사실이 입증되지 않아 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4) 한편 이와 별도로 살피건대, 이 사건 플랜A 문서에는 기재되어 있지 않으나, 이 사건 각 양해각서의 내용이나 그간의 협상 자료 등 여러 자료에 의하면 P그룹이 투자자들에게 페널티 콜 옵션과 별개로 풋백옵션까지 부여할 의사가 있었던 것이 아닌가 의심할 만한 정황이 존재한다. 즉 이 사건 각 양해각서에 첨부된 '예시 투자조건'에서는 '인수인의 Put Option' 항목을 두어 대상주식, 행사가액, 행사기간, 지급기한, 의무자, 소멸 등 구체적인 내용을 적고 있고 그 내용 역시 실무에서 흔히 발견할 수 있는 것으로 보이는바, 위와 같은 문언(물론 '예시 투자조건'이라고 기재되어 있으므로 확정된 내용은 아닐 수 있다)에 P그룹과 투자자들을 위하여 직접 자문을 제공했던 증인 BC의 일부 법정진술(P그룹과 투자자들은 처음부터 풋백옵션을 부여할 것을 전제로 협상을 진행하였고, 이 사건 특별약정 체결 이후 투자자 측에서 갑자기 풋백옵션을 요구한 적은 없다는 취지로 진술하였다), 그간의 협상 자료에 나타난 문언(증가 제101호증, 증가 제102호증. AZ에 보낸 투자제안서 등으로, 위 각 양해각서의 풋옵션 항목과 동일한 내용이 이미 담겨 있었음을 알 수 있다)을 보태어 보면 P그룹과 투자자들 사이에서는 이 사건 특별약정 체결 이전부터 풋백옵션을 부여하는 것을 전제로 협상을 해 온 것으로 볼 여지가 제법 있다. 다만 당시 P그룹에서 이 사건 각 양해각서 및 이 사건 특별약정 체결과 관련한 실무를 총괄했던 AQ는 당시 AL은행의 부정적인 태도를 고려하면 풋백옵션은 부여할 수 없다고 처음부터 이해하고 있었기 때문에 풋백옵션 부여는 협상대상이 아니었고, 위 각 양해각서의 예시 투자조건에 기재된 인수인의 풋옵션은 흔히 말하는 풋백옵션이 아니라 인수인의 복리 9%의 수익률을 보장하는 취지라고 이 법정에서 진술한 바 있으나, 위와 같은 여러 정황에 비추어 보면 AQ의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. 결국 P그룹과 투자자들 사이의 협상 과정에서 풋백옵션 부여 역시 논의 대상이 되었다고 본다면, 이 사건 플랜A가 그 자체로 실현가능성이 희박하다는 검사의 주장 및 이러한 점을 기초로 삼은 이 사건 공소사실을 받아들이기는 더욱 어렵게 된다. 2. 피고인 A에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 중 일부 공소사실 가. 공소사실의 요지 피고인은 R 대표이사 AE 등과 공동으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 2008. 11. 28.경부터 2009. 6. 30.경까지 판시 범죄사실 제1항 기재 방법과 같은 방법으로 총 9회에 걸쳐 U에게 합계 73억 5,000만 원 상당을 대여하도록 하여 U에게 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 R에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 나. 판단 피고인 A가 위 공소사실 기재 대여를 요청한 것 역시, 유죄로 인정한 판시 범죄사실 제1항 기재 대여와 마찬가지로 P그룹과 같은 거대 기업집단의 지배주주이자 피해회사의 이사로서 할 만한 바람직한 행동이 아님은 분명하고 도덕적으로도 비난의 여지가 없지 않다. 그러나 이 사건의 증거와 변론을 통해 알 수 있는 아래의 여러 사정을 고려할 때 이것이 형법상 처벌 대상이 되는 배임행위에 해당한다는 점이 충분히 입증되었다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 제1항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 각 대여 당시 R은 Q의 우량 자회사로서 재정적으로 상당한 여유가 있었던 것으로 보인다. 즉, 각 대여가 실행된 2008. 11.부터 2009. 6.경까지 R이 보유한 여분의 현금 및 예금이 적게는 189억 원에서 많게는 502억 원에 이르렀던 것으로 보인다(증가 제67호증). 각 대여 당시 U의 재산상태 역시 비교적 안정적이었던 것으로 보인다. 즉, 각 대여가 실행된 2008. 11.부터 2009. 6.경까지 U이 보유하고 있었던 Q 및 AI 발행주식의 시가는 다소 등락을 거듭하기는 하였으나 비교적 안정적이었고, 그 시가 합계 역시 최소 400억 원 이상이었다(최대 691억 원). 그리고 각 대여일을 기준으로 주식 시가 합계에서 타 금융기관 주식 담보 대출금 및 R의 대여금을 더한 금액을 모두 공제하더라도 최소 42억 원 이상(최대 280억 원)의 차액이 항상 존재하였던 것으로 보인다. R은 재무팀의 기안을 거쳐 대표이사의 결재를 받아 위 대여를 실행하고, 각 대여시 U과 사이에 차용증을 작성하는 등 정식의 절차를 거쳤던 것으로 보인다. 회계장부에도 단기대여금으로 계상되었고, 특수관계자 대여에 해당하기에 관련 법령에 따른 공시도 이루어졌다. R은 회사의 가중평균차입이자율을 산정한 후 그보다 조금 높은 수준의 이율을 적용하였고, 그 결과 6.0%에서 6.87%의 이율이 적용되었다. 당시 R은 주로 회사 내 여유자금을 활용하여 대여를 실행한 것으로 보이는데, 위 여유자금에 대하여 R이 적용받은 은행 이율이 얼마였는지 이 사건에서 정확히 알 수 없으나 경험칙상 6.0%보다는 크게 낮았을 것으로 보이고 이와 달리 볼 자료가 없다(다만 2009. 6. 12.자 28억 원의 대여는 회사채 30억 원어치를 13일간 6.10% 할인하여 조달한 자금을 통해 이루어졌다). 검사는 위 대여가 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제398조에 따라 이사(피고인 A)와 회사 간의 자기거래에 해당하기 때문에 당시 R은 이사회 승인을 거쳤어야 하고, 이를 거치지 않은 이상 절차적 위법이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 다음의 여러 사정 즉, 위 금전대여계약의 내용 및 문언(각 대여시 작성된 차용증의 계약당사자로 U이 기재되어 있을 뿐이다), 각 대여금의 사용주체(각 대여금은 전액 U 명의 우리은행 계좌로 송금되었고, U의 금융기관 대출금 이자 변제 등의 용도로 전액 사용되었다), 거래당사자들의 의사(피고인 A가 U을 대신하여 대여 업무 전반을 처리한 점은 피고인 스스로 인정하고 있으나, 피고인이나 R 측 담당자들, U 모두 U을 차주로 삼을 의도로 거래한 것이라고 진술하고 있는 이 사건에서, 실은 당사자들의 의사가 이와 달랐다고 볼 아무런 자료가 없다), 위 각 대여의 경제적 효과(각 대여로 인하여 피고인 A가 어떠한 경제적 이익을 직접 얻었다거나, U이 얻은 경제적 이익이 실은 피고인 A가 경제적 이익을 얻은 것이나 마찬가지라고 볼 근거가 부족하다) 등을 고려하면, 위 각 대여가 구 상법 제398조에서 정한 것처럼 피고인 A가 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 하는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다(다만 이사의 직계비속이 회사와 거래를 하는 경우 역시 회사의 이익 보호를 위하여 입법론상 이사회의 승인 대상으로 삼는 것이 바람직해 보이기는 하는데, 실제로 위 각 대여 후 개정된 현행 상법 제398조는 이사의 직계비속이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하는 경우 역시 이사회 승인사항으로 규정하여 그 적용범위를 확장한 바 있다). 따라서 검사의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 A에 대한 약속어음 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 가. 공소사실 피고인은 2009. 7. 초순경 Q 지분 취득 자금을 마련하기 위하여 Q에 포장용 나무박스를 납품하는 주식회사 BD(이하 'BD'이라 한다)의 대표이사 BE에게 Q에서 BD에 납품대금을 지급하는 것으로 가장하여 약속어음을 발행해 주면 이를 BE가 할인하여 피고인에게 교부하는 방법으로 Q의 자금을 횡령하기로 마음먹고, Q 울산공장 공장장 전무 BF과 Q 관리담당 상무 BG에게 BE의 요청대로 BD에 30억 원의 자금이 지원될 수 있도록 조치할 것을 지시하였다. 이에 따라 BG는 2009. 7. 7. 서울 종로구 S Q 사무실에서 원료팀 담당자인 BH에게 BD에 포장용 나무박스 납품대금 명목으로 31억 9,880만 원 상당의 어음을 발행하여 교부할 것을 지시하여, 같은 날 발행인 Q 주식회사, 어음금액 31억 9,880만 원, 만기일 2009. 9. 7. 로 된 전자어음을 발행하여 BD에 지급하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중인 피해자 Q 발행의 약속어음 31억 9,880만 원 상당을 횡령하였다. 나. 판단 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 때 성립하는 범죄이다. 그런데 이 사건 공소사실 문언상 피해자 Q 소유의 재물이 무엇이라는 것인지 분명하지 않고(공소사실 첫 번째 문단에는 'Q의 자금을 횡령하기로 마음먹고'라고, 두 번째 문단에는 '약속어음 31억 9,880만 원 상당을 횡령하였다'라고 각기 기재되어 있다), 이 사건에서 증거조사를 거친 증거를 살펴보아도 피해자 Q의 '재물'을 횡령했다고 보기 어렵다(즉 검사가 주장하는 사실관계를 그대로 받아들이더라도, Q는 약속어음을 발행함으로써 발행인으로서의 어음상 채무를 부담하게 되었을 뿐 Q의 금원이 유출되지 않은 것은 분명하고, 공소사실 기재 약속어음 역시 재물에 해당한다고 볼 수 없다). 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 가. 공소사실 1) 앞머리 [W 계열분리 배경] 피고인 A는 Q의 대표이사로서 1998. 2.경 P그룹의 비주력 계열사 정리방침에 따라 CMB 제조·판매를 주된 사업으로 하던 자회사인 BI 주식회사(이하 'BI'이라고 함, 1998. 2. 28. 약 41.02억 원 상당의 자본잠식 상태)와 무역·오퍼를 주된 사업으로 하던 자회사인 주식회사 BJ(이하 'BJ'이라 한다)에 대한 구조조정 업무를 추진하게 되었다. 피고인 A는 BI과 BJ에 대한 구조조정 업무를 추진하는 과정에서 비교적 재무구조가 튼실하고 흑자를 내고 있던 BJ에 BI을 흡수·합병시켜 BI의 부실을 덜어낸 다음, Q와의 거래관계 등으로 피고인 A의 지시를 따를 수밖에 없는 사람들에게 형식적으로 매각하는 절차를 밟은 후, 피고인 A 주도의 유상증자와 Q를 통한 불법·부당한 지원을 통해 실질적으로 피고인 A가 지배·소유하는 이른바 '차명회사'로 만들어 개인 사금고처럼 활용하기로 마음먹었다. [W의 주주 구성 및 경영] 이에 따라, 피고인 A는 1998. 3. 4.자로 P그룹의 승인을 받아, BI을 BJ에 흡수 합병시킨 다음(합병비율 0 : 1), 1998. 4. 1. 피고인 A와 개인적인 친분이 있으면서 Q와 거래관계가 있는 피고인 B, BK, BL에게 합병된 BJ의 지분 3분의 1씩을 각각 5,000만 원에 인수시키고, 1998. 8.부터 1999. 12.까지 4차에 걸쳐 BJ에 대한 20억 5,000만 원의 유상증자를 실시하여 자신의 측근, 전·현직 P그룹 계열회사 임직원 또는 Q 거래업체 관계자 등 자신의 지시를 따를 수밖에 없는 사람들을 추가로 주주로 참여시켜 실질적으로 피고인 A가 지배·소유하는 회사를 만든 다음, 1998. 4. 1. 매각 이후부터 Q가 지급보증채무를 부담하고 있는 BJ의 금융권채무 62.9억 원의 해소를 명분 삼아 BJ에게 Q 및 Q 계열사와의 위장거래를 통한 상품매출, Q의 원자재 구매단가 부풀리기를 통한 각종 수수료 매출 등을 만들어 불법적으로 지원해주기 시작하였다. 한편 피고인 A는 IT 분야 사업 진출을 위해 1999. 4. 15. BJ의 상호를 W(W) 주식회사(이하 'W'라 한다)로 변경하면서 2000. 3. 6. 사업목적에 각종 화학화공약품 제조·판매업, 정보통신 관련 상업 등을 추가시킨 다음, 2000. 4. 6. 피고인 B을 대표이사로 취임시키고, 그 무렵부터 그를 내세워 W를 운영하기 시작하였는데, Q 아산공장 전자재료사업본부의 반도체 관련 화공약품인 PAG, RESIN 등(이하 '전자재료'라고 함)의 원천기술 및 연구시설을 무상으로 제공받게 하고, Q 계열회사의 연구인력도 배치하여 Q 아산공장 부지와 공장에서 전자재료 시험생산 등을 거쳐 2005.부터 본격 양산체제에 이르도록 하는 등 Q를 통한 부당한 지원으로 W의 새로운 수익 창출 사업기반까지 구축하였다. [피고인 A의 불법지원에 의한 W의 성장] 피고인 A가 1998. 4. 1. 피고인 B 등을 내세워 Q의 자회사였던 BJ을 인수한 무렵부터 2009. 7. 28. Q 대표이사에서 해임될 때까지 피고인 B 등과 공모하여 W를 실질적으로 지배·소유하면서 Q의 자금 등 자산을 아래 2), 3)과 같이 W로 빼돌리거나 Q의 일방적인 출혈지원으로 W의 전자재료사업을 급성장시킨 결과, W는 피고인 A의 사금고로서 2009. 7. 7. Q 지분 매입자금 20억 원을 피고인 A에게 지원할 정도로, 2009년 말 기준 미처분이익 잉여금만 128억 원이 축적된 우량기업으로 성장하였다. 2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 피고인들은 1998년 말경부터 Q가 국내외 공급업체들로부터 각종 원자재를 구매하는 과정에서, Q는 공급업체들에 구매단가를 부풀려 대금을 지급하면서 그 부풀려진 대금을 W에 수수료 명목으로 지급할 것을 요구하고, W는 그 공급업체들로부터 Q가 부풀려 지급한 대금을 수수료 명목으로 지급받아 Q의 자금을 W로 빼돌리는 방법으로 피해자 Q의 자금을 횡령하기로 마음먹었다. [SOIL 수수료] 피고인들은 1999. 1. 경부터 2009. 7. 경까지 Q의 SOIL 구매과정에서, Q는 해외 SOIL 공급업체인 'BM Co LTD(이하 'BM'라 한다)'에게 대금을 지급하면서 톤당 5달러를 과다 지급하고, W는 BM로부터 Q에서 과다 지급한 톤당 5달러를 정상적인 톤당 수수료 5달러와 함께 수수료 명목으로 지급받아 피해자 Q의 자금을 W로 빼돌리기로 공모하였다. 피고인 A는 1999. 3. 27. 경 W로 하여금 BM로부터 그 무렵 Q에서 BM에 과다 지급한 납품대금 6,223,875원을 지급받도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 7. 13. 경까지 W로 하여금 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 202회에 걸쳐 1,141,686,268원을 같은 방법으로 지급받도록 하여 피해자 Q의 자금을 W로 빼돌렸다. [나무박스 수수료] 피고인들은 1999. 3. 경부터 2009. 6. 경까지 Q의 포장용 나무박스 구매과정에서, Q는 국내 나무박스 완제품 또는 원자재 공급업체인 BN 주식회사(이하 'BN'이라 한다), 주식회사 BD(이하 'BD'이라 한다), BO 주식회사(이하 'BO'이라 한다)에게 대금을 지급하면서 나무박스 1조당 2,000원 내지 4,500원 또는 목재 대금의 10%를 과다 지급하고, W는 각 공급업체로부터 Q에서 과다 지급한 금액을 수수료 명목으로 지급받는 방법으로 피해자 Q의 자금을 W로 빼돌리기로 공모하였다. 피고인 A는 1999. 3. 30. 경 W로 하여금 BN으로부터 그 무렵 Q에서 BN에 과다 지급한 납품대금 4,433,450원을 지급받도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 6. 30. 경까지 W로 하여금 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 258회에 걸쳐 합계 4,929,579,430원을 같은 방법으로 지급받도록 하여 피해자 Q의 자금을 W로 빼돌렸다. [벙커C유 수수료] 피고인들은 1999. 8. 경부터 2002. 12. 경까지 Q의 벙커C유 구매과정에서, Q는 해외 벙커C유 공급업체인 'BP INC(이하 'BP'이라 한다)', 'BQ(이하 'BQ'라 한다)'에 대금을 지급하면서 톤당 5달러 내지 7달러를 과다 지급하고, W는 각 공급업체로부터 Q에서 과다 지급한 금액을 수수료 명목으로 지급받는 방법으로 피해자 Q의 자금을 W로 빼돌리기로 공모하였다. 피고인 A는 1999. 8. 19. 경 W로 하여금 BQ로부터 그 무렵 Q에서 BQ에 과다 지급한 납품대금 180,000,000원을 지급받도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2002. 12. 5. 경까지 W로 하여금 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 합계 2,698,000,000원을 같은 방법으로 지급받도록 하여 피해자 Q의 자금을 W로 빼돌렸다. [SM 수수료] 피고인들은 2001. 8. 경부터 2004. 9. 경까지 Q의 SM 구매과정에서, Q는 해외 SM 공급업체인 'BR INC(이하 'BR'라 한다)', 'BS LTD(이하 'BS'이라 한다)'에 대금을 지급하면서 톤당 10달러를 과다 지급하고, W는 각 공급업체로부터 Q에서 과다 지급한 금액을 수수료 명목으로 지급받는 방법으로 피해자 Q의 자금을 W로 빼돌리기로 공모하였다. 피고인 A는 2001. 8. 29. 경 W로 하여금 BR로부터 그 무렵 Q에서 BR에 과다 지급한 납품대금 25,588,000원을 지급받도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2004. 9. 22. 경까지 W로 하여금 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 103회에 걸쳐 합계 2,493,698,677원을 같은 방법으로 지급받도록 하여 피해자 Q의 자금을 W로 빼돌렸다. 이로써 피고인들은 공모하여, 1999. 3. 경부터 2009. 7. 경까지 피해자 Q의 자금 11,262,964,375원을 W로 빼돌려 이를 횡령하였다. 3) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 피고인 A는 Q의 대표이사로서 Q 울산공장의 고무생산 과정에서 발생하는 D급 스크랩 고무를 판매하는 수익사업을 함에 있어 적정한 가격에 판매할 수 있도록 지도·감독하여 Q의 이익추구에 최선을 다해야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A와 W 대표이사 피고인 B은 실제로는 'BT'라는 고무재생·판매업체를 운영하는 BU가 Q 울산공장으로부터 D급 스크랩 고무를 kg당 450원 내지 600원에 직접 매입해가는 것임에도, 마치 W가 Q 울산공장으로부터 D급 스크랩 고무를 kg당 50원에 매입하여 BU에게 kg당 450원 내지 600원에 재판매하는 것처럼 가장함으로써 D급 스크랩 고무 판매 수익 중 대부분을 W로 하여금 취득하게 하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 A는 2006. 3. 3. 경 실제로는 BT에게 D급 스크랩 고무 8,700kg을 3,915,000원에 판매하는 것임에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 W에게 D급 스크랩 고무 8,700kg을 kg당 50원씩 합계 435,000원에 판매하여 W로 하여금 운송료 부담액 435,000원을 제외한 3,045,000원의 재산상 이익을 취득하게 한 것을 비롯하여 2006. 3. 3.경부터 2009. 7. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 506회에 걸쳐 같은 방법으로 W로 하여금 D급 스크랩 고무 재판매 수익 명목으로 합계 2,181,414,500원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여 W로 하여금 합계 2,181,414,500원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 Q에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 1) W가 피고인 A의 차명회사인지 여부 가) 검사는, 피고인 A가 W를 자신이 지배·소유하는 이른바 '차명회사'로 만들었음을 전제로, W를 부당지원하는 과정에서 피고인들이 Q를 피해자로 한 일련의 횡령·배임행위를 저질렀다고 주장하므로, 우선 W가 피고인 A가 실질적으로 지배·소유하는 차명회사인지 여부를 살펴본다. 나) 이 법원이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들 및 변론을 통해 알 수 있는 아래의 여러 사정을 종합하면, 피고인들의 주장과는 달리, 피고인 B이 W를 실질적으로 전부 지배·소유하고 있다기보다는, 피고인 A가 W의 지배·소유에 관하여 그 구체적인 내용을 알 수는 없으나 깊은 이해관계를 가지고 있다고 추론하는 것이 더욱 합리적이다. BJ 인수 과정에의 관여(원래 피고인 B은 Q 실무자 선에서 작성된 BJ 인수자 후보 명단에 포함되어 있지 않았다가 상무였던 BV이 피고인 A에게 보고하는 과정에서 뒤늦게 포함되었는바, 피고인 A가 자신과 각별한 친분이 있었던 피고인 B을 인수자로 포함시킨 것으로 보인다) W의 주주 구성 및 운영상의 특이점(W의 설립 초기 명목상 주주는 각 1/3 지분을 인수한 피고인 B, BK과 BL이었으나, BK과 BL은 피고인 A와의 이해관계 때문에 피고인 A의 요청에 따라 소극적으로 주식을 인수하였을 뿐 W에 출근하거나 경영에 일체 관여하지 아니하였으며 그 후 유상증자 과정에서 자신들의 지분을 처분하였고, 아직 대표이사가 되기 전이었던 피고인 B이 모든 업무를 처리하였다. 피고인 B은 최초 인수 당시 지분이 1/3에 불과했고, 이후 1998년부터 1999년까지 실시된 4차례의 유상증자 이후에도 지분이 20.53%에 불과하였다. 당시 주주들 대부분이 피고인 A가 여전히 영향력을 갖는 Q 관계자 출신이나 납품업체 관계자, 피고인 A의 지인이었던 반면, 피고인 B은 이들과 거의 친분이 없었다. 그렇다고 해서 위 주주들이 피고인 B을 위하여 W의 영업에 직접 도움을 준 적도 없다. 피고인들의 주장을 그대로 믿으면, 피고인 B이 단독으로 지배 소유한 회사에 피고인 B이 아닌 피고인 A의 지인들이 대거주주로 들어와 과반수 지분을 취득하고 계속 유지하였다는 것인데, 이는 경험칙상 쉽게 이해하기 어려우므로, 실은 피고인 B이 과반수 지분을 취득하지 못하였음에도 피고인 A의 묵시적 양해를 얻어 W의 업무를 처리해 온 것이 아닌가 하는 의심이 든다) W 인수 초기 회사 운영에의 관여(여러 정황에 의하면 피고인 A는 적어도 W의 설립 초기 2~3년간은 피고인 B과 함께 W의 중대한 경영상 의사결정에 관여한 것으로 보인다. 몇 가지 사례를 들면, W는 설립 초기 피고인 A의 집무실이 있던 P그룹 서울 본사 회의실에서 이사회 및 주주총회를 2~3회가량 열었는데, 당시 주주가 아니었던 피고인 A도 잠시 참석하여 상정 안건에 대하여 자연스럽게 들었음을 알 수 있다. 또한, 피고인 A는 W의 1998년도 1차 유상증자 시 여러 지인들에게 직접 참여를 권유하였고, 나중에 그들이 주식 매각을 요청하면 이를 직접 처리해 주기도 하였으며, W 설립 초기에 자신이 대표이사로 있던 Q 임직원들에게 'W를 우선적으로 도와주라.'는 취지로 지시하기도 하였다. 피고인 A는 그 외에도 2002년 또는 2003년경 열린 것으로 보이는 W 주주총회에서 W 아산공장 내 CMB 제조설비 증설문제나 Q 아산연구소 부지 내 W Pilot Plant 건설 문제와 같은 중요안건을 직접 승인하기도 한 것으로 보인다) 기타 정황(피고인의 처 BY은 BJ이 피고인 B 등에게 인수되기 전인 1997. 6.경부터 BJ의 임원으로 등재되어 급여를 매월 수령해 왔고, 1998년의 인수 이후에도 2001. 12.경까지 3년 넘게 W의 임원으로 등재되어 매월 급여를 수령해 왔는데, 피고인들은 단순착오임을 뒤늦게 발견해서 2001. 12.경 바로잡은 것이라고 하나 그 금원 액수가 합계 1억 8천만 원에 달하는 점을 고려하면 이를 그대로 믿기는 어렵다. 한편 피고인 B은 2006. 12. 21.경 W의 다른 직원들과 함께 영업비밀 공개·누설 금지, 동종업체 전직금지, 위반시의 위약벌 등을 규정한 '비밀유지약정서'에 서명한 사실이 있다. 이는 2006. 6.경 W의 영업담당 임원 한 명이 회사 기밀을 빼돌려 경쟁업체에 취업한 일을 계기로 한 것으로 보이는데, 피고인들의 주장대로 W가 피고인 B이 단독으로 지배·소유하는 회사가 맞다면 피고인 B이 직접 위 문서에 서명하는 것은 경험칙상 이례적으로 보인다. 또한, W는 피고인 A의 대여 요청에 따라 2009. 7. 7. 담보도 없이 20억 원을 이율 연 7.5%, 변제기 2010. 7. 7.로 정하여 피고인 A에게 대여했는데, W의 회사 규모 등에 비추어 거액이라 하지 않을 수 없는 위 돈을 경영상 필요가 없음에도 주주도 아닌 피고인 A에게 선뜻 대여하는 것 역시 상당히 이례적이다. 피고인 B도 W가 위 대여 외에 제3자에게 금원을 대여한 적은 없다고 진술하기도 하였다) 다) 위와 같은 의심스러운 사정들에도 불구하고, 다만 아래의 여러 사정 등을 아울러 고려하면, 한 걸음 더 나아가 공소사실 기재와 같이 피고인 A가 W를 실질적으로 지배·소유하고 있다는 점, 즉 W가 피고인 A의 차명회사라는 점이 합리적 의심이 들지 않을 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵다. 피고인 B은 원래 자신의 개인사업체인 'CC'를 통해 Q에 대한 SOIL 공급중개업무를 영위해 오다가, 1999. 1.경 W의 경영 개선을 위하여 W에 위 영업부분을 무상으로 귀속시킨 바 있다. 위 귀속 이후 W가 SOIL 중개업무를 통해 얻은 누적 수수료 수익은 공소사실 기재대로 약 11억 4천만 원에 달하는 것으로 보이고, 이는 곧 그 절반의 수수료를 받아 오던 피고인 B의 입장에서는 위 무상귀속으로 인하여 약 5억 7천만 원의 손실을 보았다는 것과 마찬가지이다. 또한, 피고인 B은 2000. 4. 15. 대표이사로 선임된 날 W의 채권자인 한화생명(당시 대한생명)에 W 명의의 신용대출금 3억 원에 관하여 연대보증을 제공하였고, 2000. 11. 23.에도 추가로 같은 채권자에게 신용대출금 3억 원에 관하여 연대보증을 제공하는 등 총 6억 원의 연대보증을 제공하였다. 또한, 피고인 B은 2000. 4. 20. W의 채권자인 우리은행(당시 한빛은행)을 위하여 자신이 소유한 아파트에 관하여 채권최고액 6억 원의 근저당권을 설정해 준 바 있다. 만일 피고인 B이 실제 사주인 피고인 A를 위하여 W를 대리하여 운영하는 자에 불과하다면, 피고인 B의 위와 같은 행동을 쉽게 이해하기 어렵다. 검찰이 피고인들을 포함하여 관계자들의 금융계좌 등에 관하여 여러 차례의 압수수색을 하였음에도 불구하고, 아직 W의 자금이 피고인 A에게 전달되었다는 직접적인 정황이 발견된 바 없다. 2) 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 인정 여부 가) 이 부분 공소사실이 범죄로 성립하기 위해서는 (i) Q가 공급업체들로부터 각종 원자재를 공급받으면서 W가 받을 수수료만큼 공급단가를 부풀려 공급업체에 대금을 지급하였다는 점(이른바 "횡령의 성립"), (ii) 피고인 A가 각 원자재 공급과 관련한 수수료액 상당의 횡령에 지시나 묵인 등을 통해 관여하였다는 점(이른바 "피고인 A의 관여")이 모두 합리적 의심이 들지 않을 정도로 입증되어야 한다. 그런데 이 사건에서 적법한 증거조사를 채택한 증거들 및 변론에 의하여 알 수 있는 여러 사정에 의하면, "횡령의 성립" 및 "피고인 A의 관여" 모두 검사가 합리적 의심이 들지 않을 정도로 입증하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나) 횡령의 성립 여부 이 사건의 증거들을 살펴보면, W가 피고인 B과 Q의 대주주이자 대표이사인 피고인 A 사이의 각별한 친분 등을 바탕으로 장기간 Q에 대한 여러 품목의 원자재 공급 중개업무를 사실상 독점하면서, 원래 회사의 역량이나 역할을 감안하면 얻기 어려웠을 큰 금액의 이익을 얻었음을 어렵지 않게 알 수 있고, 이 과정에서 W가 공급업자들이 취득했어야 할 이윤 중 상당 부분을 가져갔으므로 도덕적으로 비난받아 마땅하다. 다만, 이 사건 증거들을 살펴보면 각 공급업체들은 W가 Q와 밀접한 관련이 있는 업체임을 잘 인식한 상태에서, Q에 대한 새로운 공급 개시나 기존의 공급물량 감축 방지 등 나름대로 경영상 판단을 하여 W에 수수료를 지급하기로 의사결정한 것으로 보이고, W에 지급된 수수료 중 전부, 또는 적어도 상당 부분은 자신들의 이윤 중 일부를 떼서 지급한 것이라고 봄이 합리적이다. 즉, Q가 W에 지급될 수수료만큼 공급단가를 부풀려 공급업체에 지급하였다고 단정하기는 상당히 어렵다(검사가 주장하는 이러한 변칙행위를 이하에서는 편의상 '공급단가 부풀리기'라 한다). 이하에서는 이러한 점을 공소사실 기재 원자재별로 좀 더 상세히 살펴본다. 1 SOIL 다음의 여러 사정 즉, (i) W가 별다른 이유 없이 다른 업체들보다 이례적으로 많은 수수료를 지급받은 점[피고인 B은 자신의 개인사업체인 CC를 통해 Q에 대한 SOIL 공급을 장기간 중개해 오다가, 1999. 1.경 위 영업 부문을 W에 양도하였다. 그런데 CC는 톤당 5달러의 수수료를 지급받았는데, W는 추가로 수행한 역할이 전혀 없음에도 톤당 10달러의 수수료를 지급받았다. 참고로 피고인 B은 CC 명의로 CD(CD, 변경된 상호 CE)이라는 통상업체의 Q SOIL 공급 중개 영업도 병행한 것으로 보이는데 이 중개업무를 통해서도 톤당 5달러의 수수료만 지급받았다], (ii) 공급을 받는 Q 측에서 공급단가를 결정하는 것이 기본 상식에 맞음에도, 중개업체에 불과한 W의 대표인 피고인 B이 SOIL 공급단가를 실질적으로 결정한 것이 아닌가 의심할 정황이 엿보이는 점, (iii) 같은 기간 W가 중개를 맡은 BM 제공의 일본산 SOIL이 같은 기간 공급된 대만산 SOIL보다 상당히 고가였던(즉, 톤당 적게는 11달러부터 많게는 16달러까지 비쌌다) 점 등을 종합하면, 혹시 Q가 W에 일정한 금원을 지원하기 위하여 공급단가 부풀리기를 한 것은 아닌가 의심할 여지는 있다. 그러나 다음의 여러 사정 즉, (i) Q가 공급단가 부풀리기를 한 것이 사실이라면 W가 수수료를 지급받게 된 이후 공급단가가 별다른 이유 없이 상승하여야 할 것인데, 실제의 공급단가 자료를 보면 W가 CC로부터 위 중개 부분을 인수한 1999. 1. 이후 공급단가가 오히려 톤당 5달러 하락한 점(즉 1998. 4.부터 1998. 12.까지는 톤당 190달러에 공급되다가, 1999. 1.부터 185달러로 5달러 하락하여 1999. 6.까지 유지되었다), (ii) 피고인들의 주장에 의하면 BM가 제공한 일본산 SOIL이 대만산 SOIL보다 고가에 공급된 것은 양 제품의 품질·운임·납기 등의 차이에 기인한 것이어서 자연스러운 현상이라고 주장하는데, 이러한 주장에 상당한 설득력이 있는 반면 실은 이 주장이 거짓임을 인정할 자료가 없는 점 등을 아울러 고려하면, 위에서 본 일부 사정만으로는 Q가 공급단가를 부풀렸다는 사실이 입증되었다고 볼 수 없다. 나무박스 다음의 여러 사정 즉, (i) 피고인들의 주장과 달리 W가 BN의 중국산 목재 공급을 주선한 것 외에 실질적으로 수행한 역할이 별로 없었던 것으로 보이는 점, (ii) Q는 W가 중개업체가 되어 공급업체들로부터 수수료를 수령하고 있었음을 처음부터 잘 알고 있었고, 적어도 나중에는 그 수수료 액수까지 알고 있었던 점, (iii) BO의 대표 CI는 검찰 진술 당시 Q 구매담당 상무였던 망 CJ가 2001. 3.경 나무박스 1 조당 3,000원씩 납품단가를 올려 지급해 줄 테니 그 돈을 W에 지급해 줄 것을 자신에게 요청하였고, 그 무렵 W에서 나무박스 1조당 3,000원의 중개수수료를 지급하는 것을 내용으로 하는 계약서를 가지고 왔다는 취지로 진술한 적이 있고, BG 역시 검찰 진술 당시 CI에게 이러한 취지의 말을 전해 들은 바 있다고 진술한 점, (iv) 피고인 A가 W 설립 초기 W를 도울 것을 직접 지시한 정황이 일부 엿보이는 점 등을 종합하면, 혹시 Q가 W에 일정한 금원을 지원하기 위하여 공급단가 부풀리기를 한 것은 아닌가 의심할 여지는 있다. 그러나 다음의 여러 사정 즉, (i) Q가 공급단가 부풀리기를 한 것이 사실이라면 W가 수수료를 지급받게 된 이후 공급단가가 별다른 이유 없이 상승하여야 하는데, 실제의 공급단가 자료를 보면 W가 수수료를 지급받은 이후 나무박스 공급단가가 상승하지 않는 점, (ii) Q가 공급단가 부풀리기를 한 것이 사실이라면 동일한 원자재를 공급해 온 BO, BD, BN의 세 업체로 하여금 W에 서로 다른 액수의 수수료를 지급하도록 할 이유가 없는데, 사실상 동일한 가격에 나무박스를 공급해 온 세 공급업체가 W에 지급한 수수료 액수나 지급기간이 상당히 다른 점을 보면, 결국 세 공급업체가 각자 W와 사이에 협상을 거쳐 자신의 이윤에서 수수료를 지급한 것으로 강하게 추정되는 점, (iii) BO, BN은 원자재 가격 인상이나 화재로 인한 손실 등 경영상 어려움을 겪게 되자 W에 수수료 인하를 지속적으로 요청한 것으로 보이고, 실제로 그 후 수수료 액수가 점차 줄거나 중단(BO은 2008. 3.부터 2008. 7.까지 수수료 지급을 중단하였고, BD은 2004. 11. 이후부터 수수료 지급을 완전히 중단하였다)되기도 한 점(이는 결국 Q와 무관하게 각 업체와 W 사이의 진지한 협상에 따라 수수료 액수가 정해졌다는 강한 정황이 된다) 등을 아울러 고려하면, 위에서 본 일부 사정만으로는 Q가 공급단가를 부풀렸다는 사실이 입증되었다고 볼 수 없다. 벙커C유 다음의 여러 사정 즉, (i) 피고인들의 주장과 달리 W가 BP과 BQ를 위하여 중개업체로서 행한 역할이 많아 보이지 않는 점, (ii) Q가 BP과 BQ에 보낸 주문요청서(Purchase Order) 중 일부에 W에 대한 7달러의 수수료 지급을 언급한 문구가 포함되어 있는데 이는 경험칙상 매우 이례적인 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 혹시 Q가 W에 일정한 금원을 지원하기 위하여 공급단가 부풀리기를 한 것은 아닌가 의심할 여지는 있다. 그러나 다음의 여러 사정 즉, (i) Q가 공급단가 부풀리기를 한 것이 사실이라면 W가 수수료를 지급받게 된 이후 공급단가가 별다른 이유 없이 상승하여야 할 것인데, 이러한 정황이 발견되지 않는 점(오히려 과점체제였던 국내 업체들로부터 공급받던 벙커C유를 해외 업체로부터 공급받게 됨에 따라 공급단가가 하락한 것으로 보인다), (ii) 위 각 주문요청서의 작성시기가 W에 대한 수수료 지급이 시작된 이후 약 2년 가까이 경과한 후의 것인 점, 그 이전에 BQ의 원 중개업체로서 W에 수수료를 지급하는 입장이었던 CM(CM)가 1999. 7. 27.자로 Q에 보낸 '10월 인도분 확정제안서'에서도 톤당 121달러의 공급단가에 W에 대한 5달러의 수수료가 포함되어 있음을 이미 기재한 바 있는 점, CM는 1999. 4.경부터 W와 사이에 협상을 거쳐 톤당 5달러의 수수료를 지급하기로 합의한 것으로 보이는데, 당시 이 금액이 너무 과중하다는 이유로 W에 공개적으로 불만을 나타내면서 향후의 수수료 조정을 위한 조항을 둘 것을 제안하기도 한 점(증가 제9 내지 14호증) 등을 종합하면, 한국시장에 진출하기 위하여 CM가 자신의 이윤 중 상당 부분을 떼어 W에 수수료로 지급한 것으로 볼 여지는 큰 반면 공급단가가 부풀려졌다고 볼 별도의 정황은 없는 점, (iii) 검사가 공소사실의 증거 중 하나로 내세운 수수료가 기재된 수입실적표(수사기록 1940면)는 피고인 A가 2009. 7. 28. Q 대표이사직에서 해임된 후 이루어진 P그룹의 자체조사에서 이를 담당한 BG의 지시에 따라 CN이 수수료 관련 내용을 추가 기재하여 작성한 것으로 보이므로증거가치가 높지 않은 점 등을 아울러 고려하면, 위에서 본 일부 사정만으로는 Q가 공급단가를 부풀렸다는 사실이 입증되었다고 볼 수 없다. SM 다음과 같은 여러 사정 즉, (i) Q의 주요 원자재인 SM 중개업무에 관하여 아무런 경험이나 노하우가 없는 W가 갑자기 등장한 것 자체가 상당히 이례적으로 보이고, 피고인들의 주장과 달리 W가 BR와 BS을 위하여 중개업체로서 행한 역할도 그다지 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 혹시 Q가 W에 일정한 금원을 지원하기 위하여 공급단가 부풀리기를 한 것은 아닌가 의심할 여지는 있다. 그러나 다음의 여러 사정 즉, (i) Q가 공급단가 부풀리기를 한 것이 사실이라면 W가 수수료를 지급받게 된 이후 공급단가가 별다른 이유 없이 상승하여야 할 것인데, 이러한 점에 관하여 아무런 증거가 없는 점 (ii) 이 사건 공소사실에 기재된 다른 원자재와 달리 SM은 톤당 수입가격이 상당히 높은데다가, 해외 수급현황이나 환율 등 여러 변수에 따라 가격 변동폭이 매우 큰 품목이었기에 Q의 입장에서는 일정한 가격에 공급을 받는 것보다 필요한 수량을 적절한 시기에 공급받는 것이 가장 중요했던 것으로 보이는 점, (iii) 해외 공급업체를 통해 SM을 공급한 BR와 BS로서도 이러한 Q의 요구에 부응하여 적절한 시기에 필요한 수량을 공급할 수만 있다면 상당한 이윤을 얻을 수 있었던 것으로 보이므로, 피고인들의 주장대로 그들이 W에 지급하기로 한 톤당 10달러의 수수료는 Q와의 관계 유지에 도움만 된다면 큰 부담이 아니었을 가능성이 높아 보이는 점, (iii) 검사는 AC 작성의 2009. 8. 20. 자 수첩 기재 내용을 공급단가 부풀리기의 증거로 제시하고 있으나(AC은 이 법원의 증인 소환에 여러 차례 불응하는 등 현재까지 소재불명이다), 이는 AC이 BX의 말을 들은 후 그 말을 수첩에 적은 내용이라는 것인데, 그 문언이나 작성 경위 등을 종합하면 그다지 유력한 증거로서의 가치가 있다고 보이지 않는 점 등을 아울러 고려하면, 위에서 본 일부 사정만으로는 Q가 공급단가를 부풀렸다는 사실이 입증되었다고 볼 수 없다. 다) 피고인 A의 관여 여부 앞서 본 것처럼, 우선 "횡령의 성립" 자체가 충분히 입증되었다고 보이지 않으나, 이와 별도로 피고인 A가 각 원자재 공급과 관련한 수수료액 상당의 횡령에 지시나묵인 등을 통해 관여하였다는 점 역시 충분히 입증되었다고 볼 수 없다. 즉, 피고인 A가 W의 설립 초기 Q 임직원들에게 W를 우선적으로 도울 것을 지시한 사실은 인정되나, 이는 특정한 내용 없이 추상적으로 지시한 것으로 보일 뿐(피고인 A는, 당시 Q가 지급보증채무와 관련하여 W를 어느 정도 지원해 줄 의무를 부담하고 있었기에 적법한 범위 내에서 도울 것을 지시했을 뿐, 결코 불법이나 편법을 동원하여 도울 것을 지시한 것이 아니라고 주장하고 있다), 나아가 피고인 A가 W를 도울 방법에 관하여 더욱 구체적인 지시를 하였다거나, 사후에라도 임직원들로부터 W의 수수료 수령 현황 등에 관하여 어느 정도 구체적인 보고를 받는 등 W가 중개업체로 등장하여 수수료를 장기간 수령한 일련의 경과에 직접 관여하였다고 볼 충분한 근거가 없다. 3) 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 인정 여부 여러 사정을 종합하면, Q가 2001.경부터 2009. 7.경까지 울산공장 생산 과정에서 부산물로 생성된 이른바 "스크랩 고무" 거의 전량인 6,310톤가량을 경쟁입찰을 거치지 않고 독점적으로 W에 매각한 사실, W는 BT를 운영하는 BU에게 이를 다시 매각하여 장기간에 걸쳐 큰 차익을 거둔 사실을 인정할 수 있으나, 공소사실 기재와 같이 Q가 실은 BU에게 스크랩 고무를 직접 매각하였음에도 W에 매각한 것처럼 가장한 것이라고 볼 아무런 근거가 없는 점, 스크랩 고무는 원래 생산 과정의 부산물에 불과하여 과거에는 비용을 들여 처리해야 하는 폐기물 취급을 받기도 했던 점, 이에 따라 스크랩 고무가 언젠가부터는 상당한 가치가 있게 되었다는 점을 Q 임직원들이 제대로 알고 있었는지 의문인 점, Q에 스크랩 고무의 매각을 요청한 제3의 업체가 있었다고 볼 증거도 없는 점, Q는 울산공장과 여수공장 두 군데에서 스크랩 고무를 부산물로 생산하고 있는데, 정작 여수공장에서는 1992.부터 2008. 3.까지 장기간 'CR'를 운영하는 CS에게 스크랩 고무를 W가 매입한 가격의 10분의 1인 kg당 5원에 독점적으로 매각한 점, 한편 울산공장이 CS에게 2000년부터 2001. 3.까지 kg당 150원의 가격에 스크랩 고무를 매각한 경우가 몇 차례 있는 것으로 나타났으나 위 고무의 등급·품질이 W가 이 사건에서 매입한 것과 동일하다고 볼 자료도 부족한 점(설령 품질이 동일했던 것으로 밝혀지더라도, 위의 일련의 사정을 아울러 고려하면 바로 임무위배가 입증된 것으로 볼 수 없다) 등을 고려하면, 배임죄의 성립에 필요한 '임무 위배'가 충분히 입증되었다고 볼 수 없고, 피고인 A의 관여를 인정할 근거도 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.