전주지방법원-2021고단2064

범 죄 사 실 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2015. 6. 17. 최초 병역판정 신체검사시 신장 165cm, 체중 53kg, BMI(Body Mass Index, 체질량) 지수 19.4로 신체등급 2급 판정을 받아 현역병 입영 대상이 되었다. 피고인은 평소 체중 48kg~49kg으로 현역병 입영대상에 해당하는 체중을 유지하다가 2020. 9.경 병무청으로부터 재병역판정검사 통지를 받고 현역복무에 대한 부담을 느껴 신체등급 4급으로 보충역인 사회복무요원 판정을 받기 위해 체중을 감량하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2020. 11. 초순경부터 음식을 적게 먹거나 굶는 방법으로 인위적으로 체중을 약 2kg~3kg 감량한 후, 2020. 11. 12.경 전주시 완산구 관선3길 14 전북지방병무청 병역판정 검사장에서 실시한 재병역판정검사에서 신장 165.9cm, 체중 45.4kg, BMI 지수 16.4로 측정되어 신장체중 불시측정 사유로 처분보류를 받고, 2021. 2. 23.경 위 병역판정검사장에서 실시한 불시측정에서 신장 165.8cm, 체중 46.1kg, BMI 지수 16.7로 측정되어 신장체중 불시측정 사유로 처분보류를 받고, 2021. 5. 12.경 위 병역판정검사장에서 실시한 불시측정에서 신장 165.5cm, 체중 44.7kg, BMI 지수 16.3으로 측정되어 신체등급 4급으로 보충역인 사회복무요원 판정을 받았다. 이로써 피고인은 병역의무를 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 썼다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 병적조회 1. 진료이력 조회 결과 1. 병무용 진단서, 의무기록 사본증명서, 건강검진 결과 통보서 1. 신장, 체중 측정 확인서 1. 디지털증거분석결과 1. 각 문자메시지 1. 병역 판정검사 의사 의견서 [증거능력에 관한 변호인의 주장] 1. 변호인의 주장 B 작성의 진술서는 B가 수사기관의 진술 유도, 회유 등에 의하여 경황 없이 작성한 것이고, 수사기관이 피고인의 병역법 위반의 방조범의 심증을 가지고 있었음에도 불구하고 B에게 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리를 고지하지 않은 상태에서 작성된 것이므로 증거능력이 없다고 주장한다. 2. 판단 가. B는 피고인의 여자친구이다. 수사기관은 B가 피고인과 고의로 체중을 감량하는 것에 관한 문자메시지를 주고받은 것을 확인한 다음, B가 편하게 출석할 수 있는 장소로 가서 관련하여 알고 있는 내용을 자필로 작성하도록 하였다. B가 수사기관의 조사를 처음 받아보았을 것으로 보여 수사관은 피고인의 혐의 내용, 수사 진행 정도, 수사기관이 보유하는 자료, B가 작성하게 될 진술서의 형식, 진술서에 어떤 내용 위주로 기재되면 좋은지에 대하여 안내하였던 것으로 보인다. B는 조사과정을 수사관에게 알리지 않은 상태에서 녹음하였는데, 위 녹음자료에 의하더라도 수사관이 피고인에 대한 기소를 유예하겠으니 수사기관의 의도에 맞추어 진술하라는 식의 내용을 따로 찾아볼 수는 없고, 수사관이 B에게 작성내용을 불러주어 그대로 받아적게 하거나, 수사관이 B에게 강압적으로 진술을 강요하는 식으로 대화하였다고 볼 만한 부분은 없다. 또한 B의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 진술 경위 등 제반 사정에 비추어 B가 자신의 의사에 반하여 허위로 진술하였다고 보기 어려우며, 그 진술의 임의성을 의심할 만한 다른 정황이 전혀 드러나지 않은 점 등에 비추어 볼 때 위 진술서에 기재된 B의 진술은 그 임의성이 인정되므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 증인 C는 B를 조사할 무렵 피고인의 병역법 위반의 방조범이 될 수도 있겠다는 심증이 있었다고 이 법정에서 증언하였다. 그러나 결국 B는 피고인의 병역법 위반에 대한 방조범으로 입건되거나 기소되지 않았으며, 위 진술서를 작성할 무렵 또한 입건되지 않은 상태였다. 수사기관이 피의자가 아닌 참고인으로 조사하면서까지 진술거부권 등을 고지하여야 한다고 할 수 없고(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3039 판결 등 참조), 실제로 B에 대한 수사가 개시되지도 않았으므로 진술거부권과 변호인 조력권을 미리 고지하지 않은 부분에 위법이 있다고 판단하기 어렵다. 또한 B는 위 진술서 작성 중간에 부동문자로 인쇄된 ‘진술거부권 및 변호인 조력권 고지 등 확인서’에 “진술인은 위와 같은 권리들이 있음을 고지받았는가요?”에 자필로 “네”라고 기재하고, “진술인은 진술거부권을 행사할 것인가요?”에 자필로 “아니오”라고 기재하였으며, “진술인은 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인가요?”에 자필로 “아니오”라고 기재하기도 하였다. 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제86조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 본 사유를 참작) [피고인과 변호인의 주장 및 판단] 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인이 평소 저체중이었고 병역의무를 기피할 목적으로 고의로 감량하지 않았다. 2. 관련 법리 병역법 제86조는 행위자가 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적을 가지고 그 목적달성을 위하여 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하거나 사위행위를 한 경우에 충족되는 것으로서, 그 행위 유형 중의 하나인 '신체손상'의 개념은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 '상해'의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 등 참조). 3. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2015. 6. 17. 최초 병역판정검사에서 신장 165㎝, 체중 54㎏(BMI 지수 19.4)으로 신체등위 2등급에 해당하여 현역병 입영 대상이었는데 피고인이 대학생으로서 학업을 마치기 위해서 2015. 6. 17.부터 2018. 12. 3.까지 입영연기를 신청하였고 그 입영연기신청이 받아들여졌다. 2) 피고인은 2019. 11. 1. 설사를 동반한 자극성 장증후군 등 질병을 사유로 입영연기를 신청하였다. 3) 2020. 11. 12. 병역판정검사에서 피고인의 신장은 165.9㎝, 체중 45.4㎏(BMI 지수 16.4)이었다. 이때 재병역판정검사를 받도록 하는 처분이 있었고, 피고인에 대한 2021. 2. 23. 재병역판정검사 결과 피고인의 신장이 165.8㎝, 체중 46.1㎏(BMI 지수 16.7)으로 또다시 재병역판정검사를 받도록 하는 처분이 있었으며, 2021. 5. 12. 재병역 판정검사 결과 피고인의 신장은 165.5㎝, 체중 44.7㎏(BMI 지수 16.3)으로 신체등위 4 등급, 사회복무요원 소집대상 판정을 받았다. 4) 피고인은 2021. 1. 28. 내과의원에서 건강검진을 받았는데, 이때 피고인의 신장은 165.8㎝, 체중은 47.4㎏(BMI 지수 17.2)였다. 5) 피고인의 2021. 9. 13.당시 신장은 166㎝, 체중은 51.5㎏(BMI 지수 18.6)이었다. 6) 피고인은 2019년경 전북대학교병원에서 설사를 동반한 과민대장증후군으로 치료를 받았는데, 마지막으로 진료를 받은 일자는 2019. 11. 1.(앞서 본 질병으로 인한 입영연기 신청일)이다[이후 2021. 7. 9.(사회복무요원 소집대상 판정일 이후) 혁신편안내과의원에서 상세불명의 위장염 및 결장염의 치료를 받았다]. 7) 피고인은 재병역판정검사를 받을 무렵에 여자친구와 다음과 같은 내용의 문자메시지를 주고받았다. 피고인 여자친구 몸무게 46. 8) 병역판정의는 2021. 9. 13. 피고인에 대한 소변검사 시 케톤 3+, 요비중 1.035의 결과는 당뇨, 운동 등 다른 원인이 배제되는 경우 탈수에 의한 케톤뇨증 및 요비중이 상승된 것으로 금식의 가능성이 있을 것으로 판단되며 다만, 수검자의 기저질환이나 운동 여부 등 다른 원인도 감별해 보아야 한다는 의견을 내었다. 나. 위 인정 사실에 의하면, 피고인의 체중은 2015. 6. 17. 신체등위 2급 기준에 해당하였으나 점차 체중이 줄어들어 두 차례 재병역판정검사 때에 신체등위 4급 기준에 해당하는 체중 이하로 체중을 감량하였던 것으로 보인다. 다. 피고인은 소화기(消化器)와 치아 건강에 문제가 있어서 자주 설사와 소화불량으로 고생하였으며 이를 치료하기 위해 간헐적 단식을 하거나 탄수화물 식이를 제한하는 형태의 식사를 하였고 이러한 결과로 체중이 자연스럽게 줄어든 것일 뿐 피고인이 병역을 피하기 위해서 체중을 감량한 것이 아니라는 취지의 주장을 하고 있다. 절식과 식이요법이 체중감소를 초래한다는 점 자체는 피고인도 인식한 것으로 보이고, 피고인의 주장대로 소화 장애 등으로 인한 생활습관의 개선 문제라면, 4급 판정(2021. 5. 12.)을 받은 이후에 장염 진단을 받았음(2021. 7. 9.)에도 불구하고 4개월(2021. 9. 13.)만에 체중이 증가하여 신체등위가 2급 수준(현역 대상)에 도달하였음을 설명하기 어렵고, 재병역판정검사 즈음 피고인의 여자친구와 판정검사를 대비하여 체중을 줄이는 것에 대한 이야기를 나눈 사실에 비추어 보면, 피고인이 병역판정검사를 앞두고 시행한 절식과 식이요법 등을 사회복무요원 소집대상으로 판정받은 이후에는 지속적으로 수행하지 않았던 것으로 보인다. 따라서 절식과 식이요법이 체중감량을 위한 특별한 노력이 아니라는 취지의 주장을 받아들이지 않는다. 4. 결론 결국 피고인의 체중이 신체등위 4급에 해당하도록 감량한 것은 피고인의 체중감량을 위한 특별한 노력에 따른 일시적인 현상이고, 그와 같은 감량이 이루어진 시기가 재병역판정검사를 앞둔 시점인 점 등을 함께 종합하면 피고인에게 병역의무 감면의 목적이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 아래 각 정상 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이 사건 범행은 국민의 기본의무인 현역병으로 근무하지 않기 위하여 고의적인 감량을 통하여 신체를 손상한 것으로 그 죄질이 불량하다. 피고인이 원래 저체중 상태였던 점, 피고인이 병역의무 감면을 위하여 감량한 정도는 크지 않은 점을 고려한다.