서울중앙지방법원-2019고단7549

범 죄 사 실 피고인은 안마시술소를 운영하는 사람이다. 안마사가 아니면 안마시술소를 개설할 수 없다. 피고인은 2011. 9. 8.경부터 2019. 6. 12.경까지 고양시 일산동구 B건물 4층에서 ‘C’라는 상호로 마사지방, 탈의실, 탕비실, 화장실 등의 시설을 갖추어놓고, 안마사가 아닌아르바이트생들로 하여금 불특정 손님들을 상대로 목, 어깨, 팔, 다리, 골반 부위 등을 손과 팔꿈치 압력 등을 이용하여 순차적으로 누르고 주무르고 문질러 뭉친 근육을 풀어주는 등 안마를 하게 하고 손님들로부터 90분에 100,000원 등의 요금을 받았다. 이로써 피고인은 안마사가 아님에도 불구하고 안마시술소를 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 발생보고(의료법위반) 1. D의 진술서 1. 사업자등록증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 함) 제87조 제2항 제2호, 제33조 제2항, 제82조 제3항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 안마사에 관한 규칙 제2조는 구 의료법 제87조 제2항 제2호의 처벌대상을 규정하고 있는데, 이는 죄형법정주의, 법률유보원칙, 과잉금지원칙에 위배되어 국민의 직업의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해하는 위헌ㆍ위법한 규칙이다. 2. 판단(관계 법령은 별지와 같다) 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 이를 심사할 권한을 가진다(헌법 제107조 제2항 참조). 이 사건 공소사실은 구 의료법 제87조 제2항 제2호에서 정한 구성요건으로서 피고인이 안마사가 아님에도 불구하고 안마시술소를 개설하였다는 것이고, 안마사의 규칙 제2조는 안마사의 업무한계로서 ‘안마사의 업무는 안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다’고 규정하고 있다. 그런데 다음과 같은 사정을 종합하면, 의료법상의 안마행위는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위에 한정된다고 해석할 수 없고, 이 사건 규정이 안마행위의 개념을 의료법상의 개념과 달리 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는 행위까지 확장하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 규정이 헌법이나 법률에 위반되어 무효라고 하더라도, 피고인의 행위가 위 구성요건에 해당하는지 여부를 판단하는 데 영향을 미치지 않는다. 결국 이 사건 규정이 구 의료법 제87조 제2항 제2호의 처벌대상을 규정하는 것으로서 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 이 재판의 전제가 된 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 변호인의 주장은 이유 없다. 안마행위라 함은 사람의 건강증진이나 피로회복을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 이에 부수하여 간단한 전기기구 등을 사용하는 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위이고 이러한 이해는 안마에 대한 일반인의 상식적 이해와 일치한다. 따라서 의료법에서 안마의 정의규정을 두고 있지 않더라도 그 개념이 모호하거나 불명확하다고 할 수 없다. 의료법상의 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 안마사의 자격인정에 대하여는 의료법에서 규정하고 있으나, 위 에서 본 안마의 개념 뿐만 아니라 아래에서 보는 내지 을 종합하면, 의료법상의 안마에는 의료행위와 같이 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만을 포함한다고 볼 수 없다. 의료법은 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 목적으로 제정된 법률이다. 따라서 건강증진이나 피로회복을 위해 이루어지는 안마행위는 곧바로 질병의 예방 또는 치료행위로 이어지지 않는다고 하더라도 의료법이 달성하려는 목적과 관련이 있다. 의료법은 제2조에서 의료인으로서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사로 한정하고 있는바, 여기에는 안마사가 포함하고 있지 않다. 또한 위 의료인들은 보건위생에 관한 사무를 관장하는 보건복지부장관의 면허를 받아야 하는 반면, 안마사는 소정의 교육과정을 마치고 시ㆍ도지사로부터 자격인정을 받을 것을 요하고 있을 뿐이다. 또한 의료법 제81조에서 의료법 시행 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사(接骨士), 침사(鍼士), 구사(灸士)를 ‘의료유사업자’로 보아 의료법상의 의료인과 의료기관에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으나, 안마사에 대하여는 의료인과 의료기관에 대한 규정 중 일부 규정만 준용하고 있을 뿐, 그러한 일반적인 규정을 두고 있지 않다. 게다가 의료법은 안마사 자격 없는 자의 안마행위는 무면허 의료행위와 달리 영리의 목적이 있는 경우에만 처벌하고 있고 그 법정형도 무면허 의료행위보다 낮게 설정하고 있다(구 의료법 제87조 제2항 제2호, 제27조 제1항과 제88조 제3호의 비교). 결국 의료법은 안마사와 안마행위를 의료인과 의료행위를 뚜렷하게 구별하여 규정하고 있다. 의료법 제27조는 의료인이 아닌 사람의 의료행위를 금지하고 있는데, 제82조 제2항에서는 안마사는 위 제27조에도 불구하고 안마업무를 할 수 있다고 규정하고 있다. 안마도 그 구체적인 도구의 종류, 대상부위, 시행방법, 강도 및 대상자의 건강상태 등 여러 조건에 따라 대상자의 신체에 상당한 물리적 충격이 가해짐으로써 질병의 치료행위에까지 이를 수 있는바, 그렇다면 이는 안마사의 안마업무를 의료행위나 이에 준하는 행위로 제한하는 규정이라기보다는 안마의 과정에서 그와 같은 위험이나 보건위생상 위해가 발생하더라도, 안마행위의 범위를 벗어나지 않는 한 이에 대한 별도의 면허를 받을 필요가 없다는 규정으로 봄이 상당하다. 의료법 제82조 제4항은 안마사의 업무한계 등을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있고, 이 사건 규정은 안마사의 업무한계로서 ‘안마사의 업무는 안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다’고 규정하고 있다. 이는 ‘업무한계’로서 규정되어 있는바, 안마사의 교육과정에 안마, 마사지, 지압 등 일반적인 안마행위에 관한 기술뿐만 아니라 침구술이나 한방 등 다른 의료인의 업무범위에 해당하는 것이 포함되기도 하는 점 등을 고려하여 법적으로 허용되는 업무의 범위를 고유의 안마행위를 중심으로 명확하게 하려는 규정으로 봄이 자연스럽다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 신청의 요지 시각장애인에 한하여 안마사 자격을 부여하고, 그와 같은 자격을 가진 자에게만 안마시술소의 개설을 허용하는 의료법 제82조 제1항, 제3항, 구 의료법 제87조 제2항 제 2호는, 비시각장애인을 안마업무 영역에서 배제하게 되어 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 등에 위배된다. 2. 위헌법률심판제청신청의 대상이 된 법률조항 3. 판단 가. 재판의 전제성 의료법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 이 사건의 유ㆍ무죄의 결론이 달라지므로, 재판의 전제성은 일응 인정된다. 나. 과잉금지원칙 위반 여부 살피건대, 이 사건 법률조항은 시각장애인에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 그 목적이 있으므로 입법목적이 정당하고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 이 사건 법률조항은 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이라고 할 수 있다. 나아가 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업인 점, 안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않은 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 최소침해성 원칙에 반하지 아니하고, 이 사건 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반 국민의 직업선택 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 내용이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권 제한 입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유 등을 본질적으로 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2017. 12. 28. 선고 2017헌가15 전원재판부 결정, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2533 판결 등 참조). 4. 결론 그렇다면, 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.