광주지방법원-2021고단3356

범 죄 사 실 1. 도박개장 피고인은 B(본건과 동일한 범죄사실로 2013. 9. 27. 서울중앙지방법원에서 도박개장죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 그 판결이 확정됨), C(본건과 동일한 범죄사실로 2012. 9. 26. 서울중앙지방법원에서 도박개장죄 등으로 벌금 1,500만 원을 발령받고 그 약식명령이 확정됨), D(본건과 동일한 범죄사실로 2012. 9. 26. 서울중앙지방법원에서도박개장죄 등으로 벌금 700만 원을 발령받고 그 약식명령이 확정됨)등과 중국에서 스포츠토토와 유사한 프로그램을 이용하여 인터넷 도박사이트를 운영하기로 순차 공모하여, 피고인은 스포츠토토와 유사한 프로그램을 공급하는 한편 도박사이트 및 서버를 관리하고, B은 도박사이트의 운영을 총괄하며, C과 D은 사이버머니 충전 및 환전 업무를 담당하는 등 그 역할을 분담하였다. 이에 따라 피고인은 2010. 4.경 중국 청도시 청양구 소재 E 아파트 F호 내에서 컴퓨터 4대와 서버 7대를 비치하고 국내 외 운동경기 등의 승패를 놓고 도박을 할 수 있는 ‘G’(인터넷주소 1 생략) 도박사이트 프로그램 시스템을 개발하고 이를 B에게 제공하고 매월 서버 1대당 관리비 명목으로 20~30만 원 상당을 지급받으며 서버를 관리하였고, B, C, D 등은 불특정 다수인의 휴대전화로 ’G’를 광고하는 문자메시지를 발송한 후 위 도박사이트의 회원으로 가입한 사람들로 하여금 H 명의 I은행 계좌(계좌번호 1 생략), J 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략), K 명의의 L은행 계좌(계좌번호 3 생략)에 1만 원에서 100만 원까지의 현금을 입금하도록 한 다음 1만 원 당 1만 포인트의 비율로 사이버머니를 지급하였고, 위 도박사이트에 국내외 야구, 축구, 농구, 배구 등의 운 동경기 및 국내 스타크래프트 게임대회 등의 승패에 관한 배당률을 제시한 후 위 도박사이트에 접속한 회원들로 하여금 승패에 대한 베팅을 하게 하고, 승패를 맞춘 회원들에게는 베팅 금액에 일정한 배당률을 곱한 사이버머니를 지급한 후 환전을 원하는 회원들에게 회원가입시에 등록한 계좌로 1만 포인트 당 1만 원의 비율로 환전을 해주고,승패를 맞추지 못한 회원들이 베팅한 사이버머니를 취득하는 방법으로 위 도박사이트를 운영하면서 2011. 7. 3.경부터 같은 해 9. 5.경까지 사이에 H, J, K 명의의 계좌를 통해 M 등으로부터 총 4,335회에 걸쳐 합계 1,472,236,550원을 송금 받아 그 중 미상액을 회원들에게 배당금으로 지급하고 나머지 금액을 취득한 것을 비롯하여 2010. 4.경부터 2011. 12.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 약 50억 원의 도박 자금을 송금받아 영리의 목적으로 도박을 개장하였다. 2. 국민체육진흥법위반 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자 외에는 체육진흥투표권 발행이나 이와 비슷한 행위를 할 수 없다. 피고인은 서울올림픽기념국민체육진흥공단 또는 수탁사업자가 아님에도 불구하고 위 1항과 같이 체육진흥투표권 발행과 비슷한 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, C의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회) 1. C에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. B, N에 대한 경찰 진술조서 1. 개인별 출입국현황(A) 1. 판결문(B), 수사보고(피고인의 공범 관련 약식명령문 첨부), 약식명령문(서울중앙지법 2012고약23198) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제247조, 제30조(도박개장의 점, 포괄하여), 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 제53조, 제26조(체육진흥투표권 발행 유사행위의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공소시효 완성 주장 가. 주장의 요지 이 사건 범죄시기는 2011. 2.경부터 2011. 10.경까지이고, 그로부터 7년이 경과한 2018. 10. 30. 그 공소시효가 만료되었다. 그런데 피고인이 2009. 4. 30. 이미 중국으로 출국하여 2020. 10. 2.까지 거주 목적으로 계속 체류하고 있었으므로 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었던 것이 아니다. 이 사건 공소는 그 공소시효가 완성된 후에 제기되었으므로 피고인에 대하여 면소판결이 선고되어야 한다. 나. 판단 1) 형사소송법 제253조 제3항이 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외도 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다. 한편 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다고 보아야 한다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 판결 등 참조). 2) 이 사건 범죄는 법정형이 징역 5년 이하의 징역으로, 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 따라 그 공소시효가 7년인데, 이 사건 공소는 피고인의 범행종료일인 2011. 10.경으로부터 약 10년이 경과한 2021. 9. 9.에야 제기되었다. 3) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 2008. 5. 10.부터 2009. 8. 6.까지는 11회에 걸쳐 중국, 말레이시아 등으로 출국하였다가 단기간만 체류한 뒤 귀국하기를 반복한 반면, 2009. 6. 26. 피고인에 대하여 범인도피교사, 게임산업진흥에관한법률위반 등의 혐의로 지명수배가 내려지자 피고인이 2009. 8. 6. 중국으로 출국한 후 약 11년 동안이나 귀국하지 않다가 2020. 10. 2.에야 귀국한 점, 이 사건은 피고인이 범인도피교사죄 등에 대한 형사처분을 면할 목적으로 국외에 도피한 기간 중 저질러진 범행인 점, 이 사건의 공범인 B, C, D 등에 대하여 2011년경 지명수배가 내려져 중국에 체류하던 C과 D은 자진입국하여 조사를 받았고, B은 2013년경에야 국내에 입국하였는데, B은 이 법정에서 ‘중국에서 피고인이 서버관리를 하고 있을 때 제가 수배 떨어진 것을 이야기했는데, 피고인이 그럼 중국에 계속 있으면 된다고 말하였다’라고 진술한 점, 피고인이 B, C 등의 도박개장죄 범행에 가담한 사실은 범죄사실기재와 같고, 피고인은 그 위법성을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 도박사이트의 실제 운영자인 B은 이 사건 범행으로 징역형의 실형을 선고받고, 직원으로 근무하던 C, D은 벌금형을 선고받았는데, 위 도박사이트를 관리한 피고인이 해외에 체류하지 않았더라면 공범들과 함께 수사받고 기소되어 형사처벌될 가능성이 컸던 점, 피고인의 가족은 모두 국내에 거주하였고, 피고인이 중국에서 운영하였다고 주장하는 회사의 구체적인 실체에 관한 아무런 자료가 제출되지 않은 상황에서 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 주관적 의사가 명백히 드러난 객관적 사정이 있었다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행이 종료된 2011. 10.경부터 귀국일인 2020. 10. 2.까지 기존에 저지른 범인도피교사 등의 범행은 물론이 사건 범행에 대한 형사처분을 면할 목적으로 중국에 체류하였다고 인정함이 상당하다. 4) 따라서 이 사건 범행의 공소시효는 2011. 10.경부터 2020. 10. 2.까지 정지되었고, 정지된 기간을 제외하면 이 사건 공소는 공소시효 기간인 7년 내에 제기되었음이 역수상 명백하므로, 이 사건 범행의 공소시효가 완성되었다는 주장은 받아들이지 않는다. 2. 공동정범이 아닌 방조범 성립 주장 가. 주장의 요지 피고인은 중국에서 B으로부터 스포츠토토 도박사이트가 디도스 공격을 받으니 서버를 관리해달라는 부탁을 받고 중국의 서버관리업체와 연결시켜주고 중간에 서버비 차액을 받은 사실이 있을 뿐이어서 이는 도박개장죄의 공동정범이 아닌 방조범으로 의율되어야 한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 B은 이 법정에서 ‘O로부터 프로그램 소스를 샀고, 그쪽 개발실에서 프로그램을 만들어서 받았는데, 이것이 문제가 있어 중국 청도에서 피고인에게 그 소스를 주면서 프로그램을 다시 만들어달라고 했다’, ‘피고인이 소스를 달라고 해서 넘겼다’, ‘피고인이 만든 프로그램은 기존 도메인 주소와 홈페이지 화면(웹디자인)이 모두 바뀐 것이었다’,‘도메인이 바뀌어서 회원들에게 바뀐 도메인주소를 문자로 발송하여 새로이 회원을 모집하였다’라고 진술한 점, 피고인은 기계공학 전공자로서 2007년경까지 게임물 등 급분류의 심의를 대행하는 법인을 운영하였고, 이후 중국에서 스크린골프 설치사업을 하는 등 컴퓨터 프로그램 운영과 관련한 업무에 종사하여 온 점, B을 비롯한 C, D 등 당시 중국에 체류하였던 공범들은 도박사이트 또는 컴퓨터 프로그램에 관하여 전혀 문외한이었고, 디도스 공격 등으로 서버가 다운되는 상태를 스스로 해결할 능력이 없었던 점, B은 피고인이 자신을 ‘프로그램을 만드는 개발자’로 소개한 것으로 기억하고, 중국에서 피고인을 우연히 만난 기회에 이 사건 도박사이트가 자꾸 다운이 되는 문제를 언급하였는데, 피고인이 B의 부탁을 받고 이 사건 도박사이트의 프로그램 소스를 받아 도메인, 웹페이지 등을 새로 만들어 서버에 연결해 주었고, 매월 고정적인 비용을 받고 서버를 관리하여 준 점, 피고인의 위와 같은 프로그램 제공 및 서버관리행위가 없었더라면 이 사건 도박사이트가 제대로 운영되지 못하였을 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 판시 도박개장죄의 공동정범으로 의율하기 충분할 정도의 공동가공의 의사 및 실행행위의 분담사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 범행은 고도의 사행성을 조장하는 불법 도박사이트를 운영한 것으로 그 사회적 해악이 작지 않고, 피고인은 도박사이트 프로그램의 제공 및 서버관리에 가담함으로써 범행을 실행하였음에도 불법임을 인지하지 못하였다고 범행을 부인하고, 장기간 해외에 체류하다가 귀국하는 등 개전의 정이 부족한 점은 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 프로그램 제공 및 서버관리 명목으로 1,300만 원 가량을 지급받은 것 외에 다른 수익을 얻은 것으로 보이지 않고, 공범들도 실제 사이트 운영 및 회원모집 등의 업무에 피고인이 관여한 것은 없다고 진술한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행에 이른 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.