수원지방법원-2019고단1919

범죄사실 2019고단4140 1. 피고인 A 피고인은 사실 회사를 설립하여 실제 운영할 의사가 없음에도 불구하고 대포통장 모집책 D과 공모하여 속칭 '유령법인'을 설립하여 등기한 후 이를 이용하여 법인 명의의 계좌를 개설하고 그 계좌와 연결된 접근매체인 통장 및 현금카드 등을 만든 후 위 대포통장 모집책 D에게 이를 공급하고, 위 대포통장 모집책 D은 피고인으로부터 대포통장 등을 건네받아 이를 불법 스포츠토토, 대출사기, 보이스피싱 등을 하는 불상의 범죄조직에게 판매하기로 공모하였다. 가. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위와 같이 대포통장 모집책 D과 공모하여 2014. 11. 13.경 용인시 처인구 성산로7에 있는 수원지방법원 용인등기소에서, 법인 자본금을 납입하고 법인 사무소를 개설하는 등 실제 법인 대표이사가 되어 법인을 설립, 운영할 의사가 없음에도 마치 진정하게 자본금을 납입한 것처럼 잔액증명서 등 법인등기에 필요한 서류를 제출하여 성명불상의 등기담당 공무원에게 법인설립 등기 신청을 하였다. 그러한 사정을 모르는 위 등기담당 공무원은 공전자기록인 법인등기부 전산의 '주식회사 E' 법인등기부에 자본금에 관한 내용을 전산 입력하고, 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 법인등기부 전산을 비치하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인은 대포통장 모집책 D과 공모하여 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 법인등기부 전산에 비치하게 하여 행사한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 같은 달 14.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다. 나. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 전자금융거래에 사용하는 접근매체를 양도·양수하여서는 아니 된다. 피고인은 위와 같이 대포통장 모집책 D과 공모하여 2014. 11. 21.경 용인시 수지구 F에 있는 G은행 죽전지점에서 피고인이 대표이사로 등재된 '주식회사 E' 명의의 G은행 계좌(계좌번호 : H)를 개설하고, 위 계좌와 연결된 접근매체인 통장, 체크카드, OTP카드 및 비밀번호를 그 무렵 대포통장 모집책 D을 통하여 스포츠토토 등을 하는 범죄조직에 양도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 12. 31.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 23회에 걸쳐 대포통장 모집책 D을 통하여 스포츠토토 등을 하는 범죄조직에 전자금융거래의 접근매체 23개를 양도하였다. 다. 업무방해 금융기관에서 법인 명의 계좌를 개설하는 경우, 법인이 허위로 설립등기되었다거나 개설신청인의 재직증명서가 허위라는 사실이 밝혀지면 당해 법인의 계좌 개설이 불허되고 차후에 신청인의 재직증명서가 허위라는 사실이 밝혀지면 당해 계좌의 거래가 정지되는 등 계좌 개설 신청인의 대리권 및 그 신분을 입증하는 문서(위임장, 재직증명서 등)는 중요한 서류이며, 또한 당해 계좌가 보이스피싱 등의 범죄에 사용되는 경우 은행으로서는 과실 여부에 따라 전자금융거래법에 의한 손해배상책임을 부담해야 하므로, 당해 법인이 정상적인 법인인지 여부, 계좌 개설 신청인이 당해 법인의 직원 및 대리인인지 여부 등은 은행의 계좌개설 업무에 있어서 중요한 확인사항이다. 피고인은 위와 같이 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 2014. 11. 13.경 용인시 처인구 성산로7에 있는 수원지방법원 용인등기소에서 '주식회사 E' 상호로 법인을 설립한 다음, 같은 달 21.경 용인세무소에서 '주식회사 E'에 대한 사업자등록을 마치고, 같은 날 용인시 수지구 F에 있는 G은행 죽전지점에서 주식회사 E의 사업자등록증, 등기사항전부증명서, 인감증명서 등을 제출하여 마치 주식회사 E을 설립하여 모든 종류의 의류 도·소매 등 사업을 영위할 것처럼 행세하면서 주식회사 E 명의의 G은행 계좌 개설을 신청하고, 그 과정에서 금융거래목적확인서 양식에 '타인으로부터 통장대여 요청을 받은 사실이 있습니까?'라는 취지의 질문과 '법인의 관계자로부터 일시 고용되거나 고용을 약속받고 계좌개설 등의 사항을 위임받은 사실이 있습니까?'라는 취지의 질문에 각각 '아니오'라는 취지로 대답하여 주식회사 E 명의의 G은행 계좌(계좌번호 : H)를 개설하고 위 계좌에 연결된 통장, 현금카드, OTP카드 등을 발급받아 위계로써 피해자 G은행의 계좌개설 업무를 방해한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 23개의 계좌를 개설하여 위계로써 피해은행의 계좌개설 업무를 방해하였다. 2. 피고인 B 피고인은 사실 회사를 설립하여 실제 운영할 의사가 없음에도 불구하고 대포통장 모집책 D, I와 공모하여 속칭 '유령법인'을 설립하여 등기한 후 이를 이용하여 법인 명의의 계좌를 개설하고 그 계좌와 연결된 접근매체인 통장 및 현금카드 등을 만든 후 위 대포통장 모집책 D, I에게 이를 공급하고, 위 대포통장 모집책 D, I는 피고인으로부터 대포통장 등을 건네받아 이를 불법 스포츠토토, 대출사기, 보이스피싱 등을 하는 불상의 범죄조직에게 판매하기로 공모하였다. 가. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위와 같이 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 2016. 11. 21.경 안산시 단원구 광덕서로 75에 있는 수원지방법원 안산지원 등기과에서, 법인 자본금을 납입하고 법인 사무소를 개설하는 등 실제 법인 대표이사가 되어 법인을 설립, 운영할 의사가 없음에도 마치 진정하게 자본금을 납입한 것처럼 잔액증명서 등 법인등기에 필요한 서류를 제출하여 성명불상의 등기담당 공무원에게 법인설립 등기 신청을 하였다. 그러한 사정을 모르는 위 등기담당 공무원은 공전자기록인 법인등기부 전산의 '주식회사 J' 법인등기부에 자본금에 관한 내용을 전산 입력하고, 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 법인등기부 전산을 비치하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인은 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 법인등기부 전산에 비치하게 하여 행사한 것을 비롯하여, 같은 날 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다. 나. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 전자금융거래에 사용하는 접근매체를 양도·양수하여서는 아니 된다. 피고인은 위와 같이 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 2016. 11. 28.경 안산시 상록구 K에 있는 L은행 상록수지점에서 피고인이 대표이사로 등재된 '주식회사 J' 명의의 L은행 계좌(계좌번호 : M)를 개설하고, 위 계좌와 연결된 접근매체인 통장, 체크카드, OTP카드 및 비밀번호를 그 무렵 I 등 대포통장 모집책을 통하여 스포츠토토 등을 하는 범죄조직에 양도한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 1. 18.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 I 등 대포통장 모집책 등을 통하여 스포츠토토 등을 하는 범죄조직에 전자금융거래의 접근매체 11개를 양도하였다. 다. 업무방해 금융기관에서 법인 명의 계좌를 개설하는 경우, 법인이 허위로 설립등기되었다거나 개설신청인의 재직증명서가 허위라는 사실이 밝혀지면 당해 법인의 계좌 개설이 불허되고 차후에 신청인의 재직증명서가 허위라는 사실이 밝혀지면 당해 계좌의 거래가 정지되는 등 계좌 개설 신청인의 대리권 및 그 신분을 입증하는 문서(위임장, 재직증명서 등)는 중요한 서류이며, 또한 당해 계좌가 보이스피싱 등의 범죄에 사용되는 경우 은행으로서는 과실 여부에 따라 전자금융거래법에 의한 손해배상책임을 부담해야 하므로, 당해 법인이 정상적인 법인인지 여부, 계좌 개설 신청인이 당해 법인의 직원 및 대리인인지 여부 등은 은행의 계좌개설 업무에 있어서 중요한 확인사항이다. 피고인은 위와 같이 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 2016. 11. 21.경 안산시 단원구 광덕서로 75에 있는 수원지방법원 안산지원 등기과에서 '주식회사 J' 상호로 법인을 설립한 다음, 같은 해 11. 28.경 안산세무소에서 '주식회사 J'에 대한 사업자등록을 마치고, 같은 날 안산시 상록구 K에 있는 L은행 상록수지점에서 주식회사 J의 사업자등록증, 등기사항전부증명서, 인감증명서 등을 제출하여 마치 주식회사 J을 설립하여 속옷 도·소매업 등 사업을 영위할 것처럼 행세하면서 주식회사 J 명의의 L은행 계좌 개설을 신청하고, 그 과정에서 금융거래목적확인서 양식에 '타인으로부터 통장대여 요청을 받은 사실이 있습니까?'라는 취지의 질문과 '법인의 관계자로부터 일시 고용되거나 고용을 약속받고 계좌개설 등의 사항을 위임받은 사실이 있습니까?'라는 취지의 질문에 각각 '아니오'라는 취지로 대답을 하여 주식회사 J 명의의 L은행 계좌(계좌번호 : M)를 개설하고 위 계좌에 연결된 통장, 현금카드, OTP카드 등을 발급받아 위계로써 피해자 L은행의 계좌개설 업무를 방해한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 1. 18.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 11개의 계좌를 개설하여 위계로써 피해은행의 계좌개설 업무를 방해하였다. 3. 피고인 C 피고인은 사실 회사를 설립하여 실제 운영할 의사가 없음에도 불구하고 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 속칭 '유령법인'을 설립하여 등기한 후 이를 이용하여 법인 명의의 계좌를 개설하고 그 계좌와 연결된 접근매체인 통장 및 현금카드 등을 만든 후 I 등 대포통장 모집책에게 이를 공급하고, I 등 대포통장 모집책은 피고인으로부터 대포통장 등을 건네받아 이를 불법 스포츠토토, 대출사기, 보이스피싱 등을 하는 불상의 범죄조직에게 판매하기로 공모하였다. 가. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 위와 같이 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 2016. 4. 14.경 대전 서구 둔산중로78번길 15에 있는 대전지방법원 등기과에서, 법인 자본금을 납입하고 법인 사무소를 개설하는 등 실제 법인 대표이사가 되어 법인을 설립, 운영할 의사가 없음에도 마치 진정하게 자본금을 납입한 것처럼 잔액증명서 등 법인등기에 필요한 서류를 제출하여 성명불상의 등기담당 공무원에게 법인설립 등기 신청을 하였다. 그러한 사정을 모르는 위 등기담당 공무원은 공전자기록인 법인등기부 전산의 '주식회사 N' 법인등기부에 자본금에 관한 내용을 전산 입력하고, 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 법인등기부 전산을 비치하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인은 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 법인등기부 전산에 비치하게 하여 행사한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 같은 달 26.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다. 나. 전자금융거래법위반 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 전자금융거래에 사용하는 접근매체를 양도·양수하여서는 아니 된다. 피고인은 위와 같이 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 2016. 4. 26.경 대전 유성구 O에 있는 P은행 유성지점에서 피고인이 대표이사로 등재된 '주식회사 N' 명의의 P은행 계좌(계좌번호 : Q)를 개설하고, 위 계좌와 연결된 접근매체인 통장, 체크카드, OTP 카드 및 비밀번호를 그 무렵 I 등 대포통장 모집책을 통하여 스포츠토토 등을 하는 범죄조직에 양도한 것을 비롯하여, 2016. 4. 19경부터 같은 해 6. 2.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 I 등 대포통장 모집책 등을 통하여 스포츠토토 등을 하는 범죄조직에 전자금융거래의 접근매체 16개를 양도하였다. 다. 업무방해 금융기관에서 법인 명의 계좌를 개설하는 경우, 법인이 허위로 설립등기되었다거나 개설신청인의 재직증명서가 허위라는 사실이 밝혀지면 당해 법인의 계좌 개설이 불허되고 차후에 신청인의 재직증명서가 허위라는 사실이 밝혀지면 당해 계좌의 거래가 정지되는 등 계좌 개설 신청인의 대리권 및 그 신분을 입증하는 문서(위임장, 재직증명서 등)는 중요한 서류이며, 또한 당해 계좌가 보이스피싱 등의 범죄에 사용되는 경우 은행으로서는 과실 여부에 따라 전자금융거래법에 의한 손해배상책임을 부담해야 하므로, 당해 법인이 정상적인 법인인지 여부, 계좌 개설 신청인이 당해 법인의 직원 및 대리인인지 여부 등은 은행의 계좌개설 업무에 있어서 중요한 확인사항이다. 피고인은 위와 같이 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 2016. 4. 14.경 대전지방법원 등기과에서 '주식회사 N' 상호로 법인을 설립한 다음, 같은 해 4. 26.경 북대전세무소에서 '주식회사 N'에 대한 사업자등록을 마치고, 같은 해 4. 26.경 대전 유성구 O에 있는 P은행 유성지점에서 주식회사 N의 사업자등록증, 등기사항전부증명서, 인감증명서 등을 제출하여 마치 주식회사 N를 설립하여 모든 종류의 의류 도·소매를 영위할 것처럼 행세하면서 주식회사 N 명의의 P은행 계좌 개설을 신청하고, 그 과정에서 금융거래목적확인서 양식에 '타인으로부터 통장대여 요청을 받은 사실이 있습니까?'라는 취지의 질문과 '법인의 관계자로부터 일시 고용되거나 고용을 약속받고 계좌개설 등의 사항을 위임받은 사실이 있습니까?'라는 취지의 질문에 각각 '아니오'라는 취지의 대답을 하여 주식회사 N 명의의 P은행 계좌(계좌번호 : Q)를 개설하고 위 계좌에 연결된 통장, 현금카드, OTP카드 등을 발급받아 위계로써 피해자 P은행의 계좌개설 업무를 방해한 것을 비롯하여, 2016. 4. 19경부터 2016. 6. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 16개의 계좌를 개설하여 위계로써 피해은행의 계좌개설 업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 수사보고(피의자 B 법인잔액증명서 관련), 수사보고(피의자 A 법인잔액증명서 관련), 수사보고(피의자 C 법인잔액증명서 관련) 1. 법인명의 계좌개설신청서 및 관련서류 일체 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재 공전자기록 행사의 점), 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(업무방해의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 형법 제30조(접근매체 양도의 점) 1. 상상적 경합 피고인들 : 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 피고인들 : 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인들 : 형법 제62조의2 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인들이 불법적인 용도에 사용되리라는 점을 인식하고서도 대포통장 모집책과 공모하여 유령법인을 설립하여 그 명의의 계좌를 개설한 다음 대가를 받고 접근매체를 전달하거나 양도한 것으로, 이는 보이스피싱, 인터넷 도박 등 불특정 다수인을 상대로 한 다른 범죄를 용이하게 하는 수단이 될 수 있어 그 사회적 폐해가 심각한 범죄이므로 엄히 처벌할 필요가 있다. 피고인들은 경제적 이익을 도모하기 위하여 수개의 유령법인을 설립한 후 그 유령법인 명의의 계좌를 개설하여 상당한 기간 동안 다수의 접근매체를 전달 또는 양도하는 범행에 가담하였고, 피고인들이 전달 또는 양도한 접근매체가 실제로 전화금융사기범죄나 불법 도박사이트 등에 이용된 것으로 보이는바, 피고인들의 죄책이 결코 가볍지 아니하다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행을 인정하고 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 A, B은 각 이 사건 범행 이전에 동종범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인 C은 초범인 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A - 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 판시 제1항과 같이 대포통장 모집책 D과 공모하여 2014. 11. 13.경 용인시 처인구 성산로7에 있는 수원지방법원 용인등기과에서, 법인 사무소를 개설하는 등 실제 법인 대표이사가 되어 법인을 설립, 운영할 의사가 없음에도 마치 모든 종류의 의류 도·소매 등의 목적으로 진정하게 주식회사를 설립하는 것처럼 허위의 법인등기신청서를 작성하고 법인등기에 필요한 서류를 제출하여 성명불상의 등기담당 공무원에게 법인설립 등기 신청을 하였다. 그러한 사정을 모르는 위 등기담당 공무원은 법인등기부 전산에 '주식회사 E'의 설립등기가 경료 되도록 전산 입력을 하고, 위와 같이 자본금을 제외한 나머지 사항에 관하여 불실의 사실이 기록된 위 법인등기부 전산을 비치하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인은 대포통장 모집책 D과 공모하여 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 법인등기부 전산에 비치하게 하여 행사한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 같은 달 14.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 나. 피고인 B - 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 판시 제2항과 같이 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 2016. 11. 21.경 안산시 단원구 광덕서로 75에 있는 수원지방법원 안산지원 등기과에서, 법인사무소를 개설하는 등 실제 법인 대표이사가 되어 법인을 설립, 운영할 의사가 없음에도 마치 모든 종류의 의류 도·소매 등의 목적으로 진정하게 주식회사를 설립하는 것처럼 허위의 법인등기신청서를 작성하고 법인등기에 필요한 서류를 제출하여 성명불상의 등기담당 공무원에게 법인설립 등기 신청을 하였다. 그러한 사정을 모르는 위 등기담당 공무원은 법인등기부 전산에 '주식회사 J'의 설립등기가 경료 되도록 전산 입력을 하고, 위와 같이 자본금을 제외한 나머지 사항에 관하여 불실의 사실이 기록된 위 법인등기부 전산을 비치하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인은 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 법인등기부 전산에 비치하게 하여 행사한 것을 비롯하여, 같은 날 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 다. 피고인 C - 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 피고인은 제4항과 같이 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 2016. 4. 14.경 대전 서구 둔산중로78번길 15에 있는 대전지방법원 등기과에서, 법인 사무소를 개설하는 등 실제 법인 대표이사가 되어 법인을 설립, 운영할 의사가 없음에도 마치 모든 종류의 의류 도·소매 등의 목적으로 진정하게 주식회사를 설립하는 것처럼 허위의 법인등기신청서를 작성하고 법인등기에 필요한 서류를 제출하여 성명불상의 등기담당 공무원에게 법인설립 등기 신청을 하였다. 그러한 사정을 모르는 위 등기담당 공무원은 법인등기부 전산에 '주식회사 N'의 설립등기가 경료 되도록 전산 입력을 하고, 위와 같이 자본금을 제외한 나머지 사항에 관하여 불실의 사실이 기록된 위 법인등기부 전산을 비치하게 하여 행사하였다. 이로써 피고인은 I 등 대포통장 모집책과 공모하여 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 법인등기부 전산에 비치하게 하여 행사한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 같은 달 26.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 2. 판단 형법 제228조 제1항은 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조). 한편 법인인 주식회사의 설립과 관련한 하자는 그 하자의 정도에 따라 회사가 '부존재하는 경우'와 '회사설립에 무효사유가 있는 경우'로 구분된다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들과 대포통장 모집책(이하 '피고인들 등'이라 한다)이 서류를 허위로 작성하여 법인설립등록신청을 한 사실은 인정된다. 그러나 피고인들 등이 회사를 정관에 정한 목적대로 운영할 의사는 없었다고 하더라도 적어도 회사를 설립하여 회사 명의의 계좌를 개설할 의사는 있었고, 회사설립등록이 실제로 이루어져 회사 명의의 계좌까지 개설된 이상 회사가 부존재한다고 평가할 수는 없다. 그리고 주식회사설립에 있어서 회사설립에 법률상 무효사유가 있더라도 회사설립무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 이를 주장할 수 있고, 그 판결의 효력이 소급하지 않으므로(상법 제328조, 제190조), 회사설립이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 회사설립사실을 담당공무원에게 신고하여 상업등기부 전산시스템에 기록되도록 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위의 신고를 한 것이라거나 그 기록이 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조). 따라서 피고인들 등이 제1항 기재 회사들을 정상적으로 설립한 사실이 없으면서도 공전자기록에 회사설립사실을 기재하게 하였다고 하더라도 위 회사들이 부존재한다고 볼 수 없고, 회사설립이 판결로써 무효로 확정되지도 않았으므로 피고인들 등이 회사 설립사실에 대하여 불실의 사실을 기재하게 하였다고 할 수는 없는바, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다만, 피고인들에 대한 각 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 공소사실에는 피고인들 등이 실질적으로 자본금을 납입한 사실이 없음에도 허위신고를 하여 자본금이 납입된 것처럼 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다는 공소사실이 포함되어 있고, 이는 판시 제1의 가항, 제2의 가항, 제3의 가항과 같은 각 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사죄에 해당한다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 피고인들에 대한 위 각 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사의 공소사실 중 공전자기록인 법인등기부에 자본금을 제외한 나머지 사항에 관하여 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다는 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이는 유죄로 인정하는 피고인들이 공전자기록에 자본금에 관하여 불실의 사실을 기재하게 하고 행사하였다는 공소사실 부분과 일죄 관계에 있으므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.