대전지방법원-2014고정447

공소사실 피고인은 2012. 8. 2. 대전 서구 둔산동 대전지방법원 민원실에서 피고인의 처 D 및 피고인의 지인 E 명의로 근저당설정등기말소 청구소송의 소장(대전지방법원 2012가합32793호)을 제출하였다. 그 소장은 "F은 피고인을 상대로 사기도박을 하였고, 도박으로 인하여 발생한 채무를 담보하기 위하여 D 소유 대전 동구 G아파트 104동 402호와 E 소유 충북 옥천군 H 토지에 F 명의로 각 근저당권설정등기를 한 것이므로 위 등기의 말소를 구한다."는 취지였다. 그러나 사실은, 피고인은 2012. 1. 5. I 소유 대전 서구 J 대지를 매입하면서 F이 위 대지에 설정된 근저당권의 채권금액 6,500만 원 중 일부인 2,500만 원을 F에게 지 급하고 나머지 4,000만 원에서 100만 원을 깎은 3,900만 원으로 차용증을 작성하고 이를 근거로 피고인의 처 D 소유 대전 동구 G아파트 104동 402호에 채권최고액 4,800만 원으로 근저당권을 설정해주고 I 소유 토지의 소유권을 이전받았고, E은 2012. 3. 6. F으로부터 1억 원을 차용하면서 차용증을 작성해주고 E 소유인 충북 옥천군 H 부동산을 담보로 F이 피고인과 E이 각 위 채무금을 변제하지 않아 2012. 4. 20.경 근저당권이 설정된 위 대지와 아파트에 대하여 임의경매를 신청하자, 피고인은 위와 같은 허위내용이 기재된 근저당설정등기말소 청구소송을 제기하여 승소판결을 받으려 하였으나, 2013. 6. 20. 대전지방법원에서 각하 및 기각 판결을 선고받음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결, 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조). 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2526 판결, 1993. 9. 28. 선고 93도1941 판결, 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 K이 그동안 F 등과 함께 피고인을 상대로 사기도박을 하였다고 자백하자 2012. 7. 9. F, L, M, K을 사기도박으로 고소한 사실, 피고인은 2012. 8. 2. 피고인의 처 D 및 피고인의 지인 E 명의로 F으로부터 채권을 양도받은 N을 상대로 대전지방법원 2012가합32793 근저당설정등기말소 청구소송을 제기한 사 실, 위 민사소송의 청구원인은, F은 피고인을 상대로 사기도박을 하였고, 도박으로 인하여 발생한 채무를 담보하기 위하여 D 소유 대전 동구 G아파트 104동 402호와 E 소유 충북 옥천군 H 토지에 F 명의로 각 근저당권설정등기를 한 것이므로 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구한다는 취지인 사실, 피고인은 2012. 11. 7. 위 민사소송에서 청구원인변경(추가)신청서를 제출하여 '사기도박으로 인한 손해배상채권과 상계에 따른 피담보채권의 소멸'을 선택적 청구원인으로 추가하고, 상계의 의사표시를 한 사실, 피고인과 F은 상습도박죄로 기소되어 각 유죄판결(대전지방법원 2013고단2097)을 받았는데, 위 형사판결에서, 피고인은 2008. 8. 11.경부터 2012. 2. 17.경까지 52회에 걸쳐 최소 4억 9,940만 원 상당의 도금을 가지고 상습으로 '바둑이' 도박을 하였고, F이 소위 '탄'이라고 불리는 카드를 일부 사용한 적이 있으며, F, L, M이 피고인을 상대로 대부분 도금을 취득한 후 그 이익을 대체로 균등하게 분배한 점이 인정된 사실, 위 민사소송은 2013. 6. 20. 'F이 피고인을 상대로 사기도박을 하였다거나, 도박채무를 위하여 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정하기 어렵다'는 이유로 기각되었고, 피고인은 위 판결에 불복하여 항소(대전고등법원 2013나3161)한 사실, F은 2013. 7. 11. 피고인을 소송사기로 고소한 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 위 민사소송의 소장에서 한 '도박채무를 담보하기 위해 F에게 이 사건 근저당권을 설정해 주었다'는 주장은 허위라고 봄이 상당하다. 그러나 다른 한편으로, 피고인은 F과 도박하여 4억 원이 넘는 돈을 잃었고, K로부터 사기도박을 당했다는 말을 듣자 F을 형사고소하는 한편 위 민사소송을 제기한 점 등에 비추어 보면, 비록 위 각 소송에서 F의 사기도박이 입증되지 않았다고 하더라도, 피고인으로서는 F으로부터 사기도박을 당한 것이라고 믿을 수밖에 없었을 것으로 보인다. 따라서 법률전문가가 아닌 피고인의 입장에서는 이 사건 근저당권의 피담보채권도 F의 사기도박에서 기인한 것이라고 판단하여 그 피담보채권을 도박채무라고 주장했을 가능성도 없다고 단정할 수는 없다. 게다가 피고인은 위 민사소송을 제기한 후 얼마 지나지 않아 더욱이 F이 피고인을 소송사기로 고소하기 훨씬 전인 2012. 11. 7. 청구원인변경(추가)신청서를 제출하여 '사 기도박으로 인한 손해배상채권과 상계에 따른 피담보채권의 소멸'을 선택적 청구원인으로 추가하고, 상계의 의사표시를 한 사실에 미루어 보면, 피고인은 변호사와의 상담을 통해 피고인의 잘못된 법률적 주장을 올바르게 고치는 방향으로 청구원인을 (선택적으로) 변경한 것으로 보이고, 위 변경된 청구원인에 따르더라도 결국 피담보채권의 소멸이라는 동일한 결론에 이르게 되는 것인바, 피고인이 소송사기의 범의를 가지고 위 민사소송을 제기하였다고 단정하기 어렵다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 위 민사소송을 제기하면서 단순히 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 잘못된 주장을 한 것에 불과할 뿐, 그 주장이 허위인 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.