대전지방법원천안지원-2020고합162

범 죄 사 실 피고인은 2015. 8. 초순 저녁시간경 천안시 서북구 B아파트 C호 내 피고인의 방에서, 피고인의 침대에 누워 휴대전화를 보고 있는 사촌동생인 피해자 D(여, 13세)에게 갑자기 입을 맞추고 피해자의 반바지, 팬티를 내리고 손으로 피해자의 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 아동·청소년이자 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 녹취서 1. 수사보고(고소인 전화진술 청취 보고) 1. 고소장(D) 1. 카톡내용, 진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(아동·청소년 강제추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자와 입을 맞추고 손으로 피해자의 음부를 만진 사실이 있으나, 이는 피해자와 합의 하에 행한 것으로 강제추행의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다. 강제추행의 고의는 위와 같은 추행으로 평가받는 행위 자체에 대한 인식과 의욕이 있으면 인정되고, 위와 같은 평가까지 상세히 인식․의욕할 필요는 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 2) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조). 또한, 기습추행이 성립하기 위한 가해자의 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위가 있었는지 여부는 그 추행 내지 폭행행위의 내용과 정도는 물론 그 경위, 피해자와의 관계, 추행 내지 폭행행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 범행 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 회피가 가능하였다고 판단된다고 하여 쉽사리 폭행 내지 추행행위에 이르지 아니하였다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 3) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는 것인데, 여기에서 말하는 ‘합리적 의심’이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. 그러므로 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 4) 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 따라서 피고인의 친딸로 가족관계에 있던 피해자가 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다. 그리고 친족관계에 의한 성범죄를 당하였다는 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성이 있다는 점을 고려해야 한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도6965, 2020전도74 판결 등 참조). 5) 성폭력 범죄에서 피해자의 동의가 있었다고 할 때에는 보통 그 의미를 ‘다른 사람의 행위를 승인하거나 시인’한다는 뜻으로 사용한다. 피해자에게 이루어진 행위에 대하여 피해자의 동의가 있다는 이유로 범죄의 성립을 부정하는 이유는 그러한 행위는 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해한 것으로 보지 않기 때문이다. 그런데 피해자가 일정 수준의 신체접촉을 용인한 측면이 있다 하더라도, 피해자는 신체의 자유와 자기결정권을 갖는 주체로서 언제든 그 동의를 번복할 수 있을 뿐 아니라 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉에 대해서는 이를 거부할 자유를 가지는 것이다. 그러므로 피해자에 대하여 이루어진 행위에 대하여 피해자의 동의가 있었는지 여부는 그 행위의 경위 및 태양, 피해자의 연령, 범행 당시 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 그 행위로 인하여 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권이 침해되었는지를 기준으로 삼아 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조). 6) 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 범죄사실 기재와 같은 내용의 추행을 당하였다는 피해자의 진술은 피고인을 유죄로 인정하기에 부족함이 없을 정도로 믿을만 하고, 피해자가 병원에서 치료받은 내역, 피고인과 피해자 사이에 주고받은 문자내역 등 객관적 증거도 이에 부합하므로, 피고인이 강제추행의 고의로 피해자에게 입을 맞추고 피해자의 반바지, 팬티를 내리고 손으로 피해자의 음부를 만진 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 경찰조사에서 ‘사건 당일 어른들은 피고인의 집 거실 등에서 술자리를 벌이고 있었고 피해자와 피고인은 피고인의 방 안 침대에 있었다. 피해자가 휴대전화로 친구들과 카톡을 하고 있는데 피고인이 난데없이 피해자에게 키스를 하였다. 피해자는 그런 경험이 처음이어서 제대로 거부하지 못했다. 그러다가 피고인이 피해자의 바지를 벗기고 피해자의 밑 부위(음부)를 만졌고, 자기 바지도 벗었다. 피고인은 손을 피해자의 음부에 넣으려고 하는데 잘 안됐는지 문질렀고 피해자의 체액을 손으로 만지더니 피해자의 입에 갖다대면서 먹이려고 했다. 피고인은 계속 관찰을 하면서 (음부를) 손으로 만졌고 누가 들어올 것 같으면 피해자의 바지를 입혀 놓고 아무렇지 않은 척했다. 그게 무한 반복이었다. 당시에 제 나이가 어리기도 하고 성에 대해 잘 몰랐기 때문에 그런 행동을 하는 것에 저항을 해야 하는지, 싫다고 표현을 해야 하는지도 잘 몰라 그냥 가만히 있었다. 피고인이 자신의 성기를 보여주기는 했는데 눈을 감고 있어 제대로 보지 못했다. 손을 끌어 당겨서 성기를 만지게 하려는 시도는 있었지만 피해서 만지지는 않았다. 남자 성기를 처음 보게 되어 충격을 받았고 누군가 제 성기를 만진 것도 충격적이라 고3 때도 계속 그 장면이 생각나서 힘이 들었다.’는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 비교적 구체적이고 일관되게 진술하였다. 피해자의 위 진술은 피고인의 구체적인 행위 내용 및 그 태양, 이에 대한 피해자의 반응과 당시 심리 상태 등 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 세부적이고 비정형적인 내용을 담고 있고, 그 진술내용 자체로 경험칙에 반하거나 특별히 모순되는 부분이 발견되지 아니한다. 또한 이 법정에서 증언하는 피해자의 얼굴 표정, 눈빛, 목소리 톤, 말하는 태도 등을 관찰하여 보았을 때 피해자가 특별히 거짓을 꾸며내서 말하는 것 같아 보이지 않았다. 2) 피해자의 진술에 의하면 피고인이 휴대전화를 보던 피해자에게 갑자기 키스를 하고 피해자의 바지를 벗기고 음부를 만지는 행위를 하였다. 이는 피해자가 전혀 예상하지 못한 상황에서 아무런 사전 동의 없이 일방적으로 피고인이 신체 접촉을 한 것으로, 추행행위와 동시에 폭행행위가 저질러진 이른바 기습추행에 해당한다. 피해자는 피고인의 기습추행으로 인하여 큰 충격을 받았을 것으로 보이고, 이는 피해자의 나이가 아직 어린데다 그러한 행위를 한 사람이 5살 연상의 사촌 오빠였다는 점에서 더욱 그러하다. 또한 피해자가 당시 어느 정도 성적 호기심이나 지식을 가질 만한 연령임을 고려하더라도 피고인의 추행은 그 정도가 중하고 기습적이어서 피해자의 수용 범위를 초과하였을 것으로 보인다. 이에 이후로 이어진 피고인의 행위 즉 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 보여주고, 손가락을 피해자의 음부에 넣으려고 하거나 문지르고, 피해자의 체액을 묻혀 피해자의 입에 갖다대는 등의 행위는 이미 심리적 공황 상태에 빠진 피해자에게는 전부 추행행위인 동시에 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행에 해당하고, 이러한 추행이 계속될수록 피해자는 더욱 무기력한 상태에 빠져 장시간 피고인에게 추행을 당하면서도 적극적으로 거부의사를 표시하거나 도와달라는 요청을 하지 못하였을 것으로 보인다. 이에 대해 피해자는 수사기관에서 손에 뭐 묻는 거 보는 것도 힘들어서 비닐장갑을 끼고 만지거나 먹었고, 누가 향을 맡아보라고 꽃을 코에 갖다대거나 할 때 손가락을 얼굴에 갖다대기만 해도 싫었으며, 그때 당시를 회상해보면 너무 치욕스럽고 반항을 하지 못한 것에 자책감이 들어서 고3 때 정신병원에도 가고 성폭력 상담소에도 가서 상담을 받았다고 진술하고 있는바, 피해자는 이 사건 범행으로 커다란 정신적 충격을 받았고, 이러한 심리적 상처가 오랜 기간 지속된 것으로 보인다. 결국 피고인의 행위는 피해자가 예상할 수 없었던 것으로 피해자의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 기습추행에 해당한다. 3) 피해자는 사건 발생으로부터 약 3년반이 지난 2019. 3.경부터 카카오톡, 페이스북 메시지를 통하여 피고인에게 위와 같은 피해사실로 인해 극심한 정신적 고통을 겪고 있음을 토로하였고, 이에 피고인은 대체로 본인의 잘못을 인정하면서 피해자에게 사과하였다(증거기록 34 내지 40면, 43면). 또한 피해자는 2019. 5.경 병원에서 정신과 진료 중 담당 의사에게 위 피해사실을 털어놓았고(증거기록 45면), 이 법정에서는 ‘(피해자가) 오랜 기간 이 사건에 대한 기억을 가지고 살고 있었다’는 취지로 진술하였다(증인 D에 대한 법정진술 녹취서, 15면). 이와 같이 피해자가 이 사건 이후로 계속하여 정신적 고통을 겪은 것으로 보이는 점, 피해자가 병원 진료 중에 거짓말을 할 특별한 사정은 보이지 않는 점, 피고인이 피해자의 호소에 본인의 잘못을 인정하는 태도로 응한 점 등의 사정은 피해자의 진술에 부합되는 정황들이다. 4) 피해자는 2020. 2. 12.경이 되서야 이 사건 고소를 하였다. 그러나 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 사건 당시 피해자가 13세의 어린 나이여서 본인이 받은 피해를 명확히 인식하거나 이를 타인에게 알리기 어려웠을 것으로 보이고, 특히 가해자가 사촌임을 고려하면 부모에게도 말하기 어려웠을 것인 점, 이후 피해자가 정신적으로 성숙하여 피해의 실체를 어느 정도 식별하게 되고, 이 사건 범행으로 인한 트라우마로 힘들어하다가 2019년경 고등학교 3학년이 되어 학업 스트레스까지 겹치자 더 이상 견디지 못하고 부모에게 피해사실을 알리고 피고인에게는 사과를 요구한 것으로 보이는 점(증거기록 25 내지 27면, 34 내지 40면, 43면), 결국 피해자가 고등학교 졸업 무렵 피고인을 고소한 점, 피고인을 고소함으로써 친척들과의 관계가 파탄에 이를지 모른다는 피해자의 고민도 있었던 것으로 보이는 점, 실제로 피해자의 고소 이후 다른 친척들로부터 이 사건을 조용히 넘어가 줄 것을 종용당한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 고소가 늦어진 경위가 수긍이 가고 달리 피해자가 피고인을 무고할 만한 사정이 보이지 않는다. 5) 사건 당시 피고인의 방에 피고인과 피해자 2명만 있었는지, 아니면 다른 사촌들도 그곳에 있었는지에 관하여 피고인과 피해자의 진술이 엇갈리기는 하다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 명확하고 일관되게 다른 사촌들과 함께 방에 있다가 E 등 다른 사촌들은 거실 등으로 잠을 자러 가고 피고인과 피해자만 피고인의 방에 남게 되었고 그 이후 피고인에게 이 사건 범행을 당하였다고 진술하면서, 당시 입고 있었던 옷이나 피고인이 한 행동, 이에 대한 자신의 반응과 당시 심리상태 등을 구체적이고 일관되게 진술하였다. 피해자는 13세의 어린 나이에 이 사건 범행을 당하였으므로 이에 대한 정신적 충격으로 그러한 상황에 대한 기억이 비교적 명확한 것으로 보여 이에 대한 피해자의 진술은 충분히 믿을만 하다. E은 이 법정에서 본인도 피고인의 방에서 잠을 잤다고 진술하고 있기는 하나(증인 E에 대한 법정진술 녹취서 8면), E은 자신에게는 별다른 특이사항이 없었던 6년전 일이므로 이를 명확히 기억하고 있지는 아니한 것으로 보이며(피해자는 짧은 바지와 줄무늬의 미키마우스 반팔티를 입고 있었다고 진술하고 있고 피고인도 당시 피해자가 반바지를 입고 있었던 것으로 기억하는 반면, E은 당시 피고인과 피해자가 무슨 옷을 입고 있었는지 잘 기억나지 않는다고 진술하였다), 이 사건 범행 당시는 8월 한여름으로 에어컨이 설치되지 아니한 작은 방에서 4명이 함께 잠을 잤다는 점에서도 E의 위와 같은 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 게다가 위 진술 외에는 E이 당시 상황에 관하여 구체적으로 기억하는 것이 거의 없는 점, 위 진술도 당시 피고인과 피해자를 비롯한 사촌들이 친하게 지냈다는 점에 근거한 추정으로 보이는 점, 피고인의 변호인은 E의 증언 이전에 E의 증언 내용을 이미 알고 있었던 것으로 보이는데[E이 법정증언한 2021. 5. 26. 제출된 변론요지서(6쪽)에 같은 날 진술한 E의 증언 내용이 이미 현출되어 나타난다] 피고인측으로부터 유도·암시 등으로 기억의 혼동 내지 왜곡이 있었을 가능성도 배제할 수 없는 점에 비추어 E의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. E은 이 법정에서 자신이 잠을 잤던 방에서 별다른 일이 없었다고도 진술하였다(증인 E에 대한 법정진술 녹취서 8면). 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행 당시 E은 피고인, 피해자와 같은 방에 있지는 아니한 것으로 보이고, 설령 E이 사건 당시 같은 방에 있었다고 하더라도 피고인의 주장에 의하더라도 E은 침대가 아닌 방바닥에서 잠을 잤고, E이 자고 있는 사이에 이 사건 범행이 이루어졌다는 것이므로, E이 이 사건 범행을 인식하지 못했다고 하여 피고인의 이 사건 범행에 대한 피해자의 명시적·묵시적 동의가 있었다고 단정할 수도 없다. 한편 이 사건 범행 당시 피해자가 13세에 불과하였고 이 사건 범행에 관한 피해자의 진술이 이 사건 범행으로부터 4년 6개월 가까이 경과한 시점에 이루어진 점을 고려하면, 피해자에게 이 사건 범행 당시를 포함한 범행 전후 사정에 관하여 고도로 정확한 진술을 하도록 요구하는 것은 기대하기 어렵고, 따라서 범행 전후 사정에 대하여 일부 세부적인 내용이나 일부 기억이 정확하지 않다고 하더라도 그러한 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정하기 어렵다 할 것인데, 이 사건 범행에 관한 피해자의 진술은 주요한 부분이 구체적이고 일관되며 그 진술이 경험칙에 비추어 비합리적이라거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없어 충분히 믿을만 하다. 6) 피고인 및 변호인은 피해자가 피고인의 이상한 낌새를 느꼈음에도 그대로 침대에 누워있었다거나, 장시간 추행을 당하였음에도 어른들에게 말하지 않았으며, 피해를 당한 다음날에도 어른들을 따라 외출하지 아니하고 집에 남았던 것은 피해자로서의 행동이라 보기 어렵다고 주장하나, 피해자의 어린 나이, 피해자와 피고인의 관계, 총 10명의 친척들이 피고인의 집에 모여 피고인 가족의 입주를 축하하는 당시 분위기와 상황 등을 고려할 때, 피해자가 즉시 어른들에게 피해를 알리거나 피고인으로부터 이탈하지 못한 위와 같은 행동들이 이해되지 못할 바는 아니다. 또한 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황 등에 따라 다르게 나타날 수 밖에 없는데 피해자로서는 이전에 한번도 경험하지 못한 상황에 따른 당황스럽고 수치스러운 감정 내지 공포심, 충격 등으로 피고인이 주장하는 바와 같은 대처를 미처 하지 못하고 이를 생각하였더라도 실제로 실행에 이르지 못하였을 가능성이 충분히 있다. 한편 피고인 및 변호인은 피해자가 사건 다음날 같은 피해를 입었다고 수사기관에서 진술하고 있음에도 그 부분은 기소조차 되지 않았으므로 피해자의 사건 당일 진술 역시 믿을 수 없다는 취지의 주장을 하나, 공소제기 권한을 가지고 있는 검사가 나름의 법률적 판단을 한 것을 가지고 피해자의 이 사건 피해진술의 신빙성을 부인할 것은 아니다. 7) 피고인과 변호인은 피고인이 피해자의 명시적 또는 묵시적 동의하에 판시 범죄사실과 같은 행위를 하였다고 주장하고 있다. 그러나 피고인이 판시 범죄사실과 같은 행위를 할 무렵 피해자의 명시적 또는 묵시적 동의가 있었다는 피고인의 진술은 판시 각 증거들로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 믿기 어렵다. 위 주장은 받아들이지 아니한다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 판시 범죄사실과 당시 있었던 상황에 대하여 구체적이고 일관된 진술을 하였고 그 전체적인 흐름 역시 자연스럽다. 이에 반해 피고인은 경찰에서는 ‘오후에 거실에서 피해자가 피고인의 성기를 툭툭치는 행동을 했고 피해자에게 하지 말라고 주의를 준 적 있고 밤에 피해자와 같은 침대에서 자고 있는데 피해자가 오빠 자냐고 하면서 깨워서 잠에서 깨게 되었고 피해자가 자신의 손을 피고인의 성기 위에 올리면서 “오빠 같은 남자친구가 있었으면 좋겠다”라는 말을 하여 피고인도 피해자에게 나도 만지게 하여 달라고 요구를 하고 피해자의 성기를 만졌다’고 진술하였다가, 검찰 조사 초반부에는 ‘오후에 피해자가 피고인의 성기를 장난식으로 툭툭 쳤고 밤에 침대에 같이 누워 있을 때도 피고인의 성기를 툭툭 쳐서 “왜 너만 만지냐. 나도 만져도 되냐”고 하니 피해자가 고개를 끄덕였고 그 후 자연스럽게 키스도 하고 서로의 성기를 만지기 시작했다’고 진술하고, 검찰 조사 중반부에는 위와 같은 피고인의 경찰 진술에 대해 확인을 하자 피해자가 먼저 피고인의 바지 위로 성기 위에 손을 올리면서 피고인 같은 남자친구가 있으면 좋겠다고 말한 것이 사실이라고 뒤늦게 진술하였다. 위와 같은 피고인의 진술은 시간이 지날수록 당시 상황에 대한 진술이 더 구체적이고 명확해지는데다 사건 당시 피고인과 피해자가 했다는 말에 대해서도 일관성이 부족하고 피고인이 당시 잠을 자고 있었는지 여부도 불분명하게 진술하고 있어 이를 그대로 믿기 어렵다. 더욱이 피고인과 피해자는 명절 때나 한 번씩 보는 5살 차이가 나는 사촌지간으로 피고인은 당시 피해자를 고등학교 1학년 내지 2학년이라고 생각했을 정도로 피해자에 대해 잘 알지 못하였고, 피해자 역시 피고인의 나이를 잘 알지 못하고 회사에 취직했다는 정도만 알고 있었을 뿐이며, 피고인의 나이는 당시 19세인데 반하여 피해자의 나이는 13세에 불과하여 피고인과 피해자가 서로에게 성적인 호감을 가질 사이가 아닌 것으로 보임에도, 피고인의 위와 같은 진술에는 이러한 피고인과 피해자의 관계가 급진전되어 합의 하에 진한 스킨십을 나눌 정도가 된 경위 등에 관한 아무런 구체적인 묘사나 설명이 없다. 이에 더하여 위와 같은 피고인과 피해자의 관계 및 친밀도, 10명의 사람들이 21평 가량의 집에 함께 있었던 당시의 상황, 이 사건과 같은 성폭력범죄의 특성상 피고인은 조용하고 은밀하게 범행을 하였을 것으로 보이는데 피고인의 주장대로 E과 그 동생까지 같은 방에 있었다면 피고인과 피해자가 위와 같은 대화를 나누는 것 자체가 이러한 상황 및 주장에 전혀 들어맞지 않는 점, 피해자가 자발적으로 피고인에게 판시 범죄사실과 같은 행위를 하도록 유혹 또는 유도하거나 피고인에게 그와 같은 행위를 하도록 허용할 만한 어떠한 동기나 이유도 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피해자와 피고인이 위와 같은 대화를 나누었다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 오히려 앞서 본 판시 각 증거들에 의하면, 피고인은 피해자로부터 이 사건에 대한 사과를 요구받자 처음에는 “너도 참 대단하다 너만 피해자인척 말하는게”, “누가 보면 나만 쓰레기짓한줄 알겠내 양심에 손을 얹고 생각해보자”라는 문자를 보내며 범행을 부인하다가 그 이후 피해자로부터 위와 같은 피해사실로 충격을 받아 트라우마에 한번씩 시달리고 고3때 자살하고 싶었고 피고인을 죽이고 싶었으며 자신의 다리를 잘라버리고 싶었던 적이 한두번이 아니라며 이 사건 범행에 대한 사과를 지속적으로 요구받게 되자 “전에 있던 일은 진심으로 사과할게 미안했다”, “평생 뉘우치며 살겠다”, “고소하고 싶으면 하고 죄지었으니 벌은 받겠다”는 취지의 문자를 보내며 자신의 잘못을 결국 시인한 사실, 피해자가 이 사건으로 인하여 트라우마에 시달리다가 정신과에서 치료를 받기도 한 사실, 피고인이 이 사건 이전 가족 모임에서 피해자의 입에 자신의 손가락을 넣기도 한 사실이 인정되는바, 위와 같은 피고인의 일방적인 추행 전력, 피해자가 이 사건으로 상당한 정신적 충격을 받아 수년 동안 힘든 나날을 보낸 점, 피고인이 이처럼 범행을 부인하면서도 피해자가 먼저 피고인을 유혹하거나 유도하였다는 취지보다는 피해자도 적극적으로 저항하지 않고 즐긴 것 아니냐는 취지의 문자를 보냈다가 자신의 잘못을 인정하고 죄값을 받겠다고 한 점 등에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 주장을 받아들이기 어려운 사정들만 알 수 있을 따름이다. 한편 피고인의 침대에 피해자가 함께 있었다는 사정과 이 사건 범행 당시 피해자가 피고인의 행위에 대해 적극적으로 저항하지 못하고 주변에 도움을 요청하지 못한 사정만으로는 피고인의 이 사건 행위에 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었다고 보기도 어렵다. 특히 이 사건 범행은 기습추행이라는 점에서 묵시적인 동의가 있었다고 보기가 더더욱 어렵다. 피고인과 변호인은 피해자가 금전적인 배상을 얻을 목적으로 허위로 이 사건 고소를 하였다는 취지로도 주장을 하나, 이와 관련하여 피고인이 제출한 자료는 피해자의 어머니가 이 사건 고소 이후 피해자의 외할아버지에게 보낸 문자로서 피해자의 고소 경위와 수사기관 및 이 법정에서의 진술 내용과 태도 등에 비추어 볼 때 이를 피해자의 의사로 단정하기는 어렵고, 피해자의 어머니가 피해자의 외할아버지에게 위와 같은 문자를 보내게 된 경위도 피해자 어머니의 진술서와 피해자의 탄원서 내용에 비추어 볼 때 충분히 수긍이 가므로 위 주장도 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 범죄가 상상적 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 나이 어린 사촌동생인 피해자를 추행한 것으로, 범행의 경위, 내용, 추행 정도에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 겪은 것으로 보인다. 피해 회복이 이루어지지 않았다. 유리한 정상: 피고인이 피해자에게 한 행위 자체는 인정하고 반성하고 있다. 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후 정황 등 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.