대구지방법원-2017고합276

범죄사실 [2017고합276] 피고인은 B 주식회사(이하 'B'이라 한다)의 대표이사이다. 피고인은 2016. 2. 일자 불상경 대구 수성구 C에 있는 'D'라는 상호의 커피숍에서, 피해자 E에게 "내가 운영하고 있는 B이 경북 영천시 F에서 일반산업단지를 조성하는 사업시행권 및 사업부지 소유권을 가지고 있던 G와 H으로부터 사업시행권 및 사업부지 소유권을 120억 원에 인수하기로 계약을 체결하고 울산지방법원으로부터 인가까지 받았다. 계약금으로 6억 원을 지급하고 잔금 114억 원을 지급하여야 하는데 못하고 있다. 잔금 중 60억 원을 대출받기로 하였으니 운영자금 약 11억 원을 포함하여 65억 원에 B 주식(법인)을 인수하세요. B을 인수하여 사업시행을 하면 약 400억 원 상당의 이익을 남길 수 있을 것이다. 이미 90% 이상 분양계약이 진행되어 2016. 5.경 되면 곧바로 공사가 진행될 수 있다. 다만 나한테는 위 사업의 시공권(토목공사)만 주면 B 주식 100%를 매도하겠다."라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 자금압박을 심하게 받고 있어 우선 위와 같이 인수자금을 마련한 다음 B을 이용하여 계속 자금을 조달하려고 하였기 때문에 피해자로부터 B 양도대금을 받는다 하더라도 피해자에게 B을 양도할 의사가 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 B 양도금 명목으로 2016. 2. 29. 50억 원, 2016. 3. 15. 14억 5,000만 원, 2016. 3. 15.경 5,000만 원 등 합계 65억 원을 교부받았다. [2017고합524] ㈜I은 2014. 6. 27.경 G㈜와 'J' 조성 사업의 건설공사 도급계약을 체결하였는데, 그 후 피고인이 2014. 9. 26.경 위 ㈜I을 인수하였다. 피고인은 ㈜ I의 대표이사로, 법인 운영 및 재산의 관리 등 전반적인 업무에 종사하면서 ㈜I이 G㈜와 체결한 위 건설공사 도급계약을 승계 받았다. 1. 업무상횡령 피고인은 2014. 10. 10.경 G㈜로부터 'J' 조성공사의 공사선급금 명목으로 1억 8,500만 원을 피해자 (주)I의 K 계좌로 송금 받아 피해자 법인을 위하여 업무상 보관하던 중, 2014. 10. 13.경 피고인 명의의 L은행 계좌로 1억 8,500만 원을 송금한 다음, 2014. 10. 15.경 피고인 명의의 M은행 계좌로 5,000만 원을 송금한 뒤, 이를 개인채무 변제 등의 용도로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 법인을 위하여 공사선급금 명목으로 업무상 보관하던 5,000만 원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 2015. 1. 26. G㈜로부터 'J' 조성공사의 공사비 명목으로 16억 6,500만 원을 ㈜I의 K 계좌로 송금 받은 다음, 같은 날 피고인이 운영하는 피해자 ㈜N 명의의 K 계좌로 16억 6,500만 원을 송금하여 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 이를 전액 수표로 인출하여, 피고인이 운영하는 ㈜O이 ㈜I을 인수하기 위해 대부업자 P로부터 차용한 채무 16억 6,500만 원을 변제하였다. 이로써 피고인은 피해자 법인을 위하여 업무상 보관하던 16억 6,500만 원을 피고인 운영의 다른 법인의 차용금 변제 명목으로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [2017고합276] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2, 3, 5, 7회 공판조서 중 증인 E, R, S, T의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 일부 1. U이 작성한 진술서, V가 작성한 확인서 1. J 수지분석표, 통장 사본 및 자기앞수표 사본, 주식양수도계약서, 각 녹취록, 조사보고서 1. 수사보고(고소인 E 제출 자료 편철) 및 그 첨부서류 [2017고합524] 1. 제6회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. W에 대한 경찰 피의자신문조서 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 A 제출 자료 첨부– 계좌 거래 내역 및 전표), 수사보고(피의자 A 제출 가수금 등 내역 첨부), 수사보고(P 전화 진술 청취 및 문서 첨부), 수사보고(2014. 10. 13.자 1억 8,500만 원 가지급금 사용 내역 정리), 수사보고(2015. 1. 26.자 16억 6,500만 원 계좌 추적 결과 보고) 및 그 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[피해자 ㈜N에 대한 업무상횡령의 점], 형법 제356조, 제355조 제1항 피해자 ㈜I에 대한 업무상횡령의 점, 징역형 선택] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 구 특정경제범죄법위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 2017고합276 사건[구 특정경제범죄법위반(사기)죄] 가. 주장의 요지 피고인이 피해자로부터 합계 65억 원을 받은 사실은 있으나, 위 돈은 이 사건 사업을 위하여 투자를 받거나 차용한 것일 뿐, 피해자에게 B을 양도하기로 한 것은 아니다. 피고인이 피해자에게 B의 주식 100%를 양도한다는 내용의 2016. 3. 15.자 주식양수도계약서는 단순히 투자금 또는 차용금을 담보하기 위하여 작성된 것이다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인이 운영하는 B은 2015. 10. 26. 영천시 X 일원의 1,564,950m²에서 일반 산업단지 조성사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 시행사로 당시 법정관리 중에 있던 G 주식회사(이하 'G'라고 한다) 및 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)로부터 위 사업시행권과 기존 매수된 사업부지 내 토지 소유권 등을 120억 원에 인수하기로 하는 계약을 체결하였다. 2) 피해자는 B에 이 사건 사업을 위한 인수자금으로 2016. 2. 29. 50억 원, 2016. 3. 15. 14억 5,000만 원 및 5,000만 원, 합계 65억 원을 지급하였다. B은 2016. 3. 15. 울산지방법원에 피해자로부터 받은 금액과 브릿지 대출로 받은 60억 원을 합하여 위 인수자금으로 납부하였다. 이에 따라 B은 2016. 6. 16. 이 사건 사업시행자로 지정되었다(경상북도 고시 Y). 3) 한편 피해자는 2016. 3. 15. B에 모두 65억 원을 지급하면서 피고인과 사이에 '피해자가 피고인으로부터 B의 주식 100%를 인수하되, 6개월 후에 양수인(피해자)의 요청에 따라 명의개서 절차를 이행하는 내용'의 주식양수도계약을 체결하였다(이하 '이 사건 주식양수도계약'이라 한다). 다. 쟁점의 정리 1) 피고인은 피해자로부터 65억 원을 투자받은 것이라고 주장하고, 피해자는 위 돈을 B 인수대금으로 준 것이라고 진술하는 등 피해자가 피고인에게 지급한 65억 원의 성격에 대하여 양측의 주장이 상반된다. 최초 피고인과 피해자의 만남을 주선한 Z가 수사기관에서 한 진술이나 법정진술은 피고인의 주장에 일부 부합하는 듯 하다. 그러나 Z는 자신의 증언 내용과 다른 취지의 진술서를 작성하기도 하는 등 진술이 일관되지 못하고, 상호 모순되기도 하여 이를 그대로 믿기 어렵다. 더욱이 Z는 피해자와 피고인을 소개해 주고, 자신의 관점에서 피해자에게 투자 등을 설명해주었다고 진술할 뿐, 당시 어떤 경위로 피해자가 피고인에게 65억 원을 지급하였는지는 모른다는 취지로 증언하기도 하여(Z에 대한 증인신문조서 26쪽 등 참조), Z의 진술을 근거로 위 금원의 성격을 파악하기는 어렵다. 나아가 나머지 관계인들(R, S, AA, W 등)의 진술도 모두 정황 증거에 불과할 뿐, 자금의 성격을 판단하기에는 부족하다. 그렇다면 이 사건은 결국 피고인과 피해자의 진술 중 누구의 진술이 더 합리적이고 이를 믿을 수 있는지가 쟁점이다. 2) 진술의 신빙성 여부는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등을 종합하여 논리와 경험칙에 기초하여 판단하여야 한다. 그리고 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나(형사소송법 제307조 제2항) 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 요즘사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 논리와 경험칙에 기한 의문으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 둔 것이어야 하므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(뇌물죄에 관한, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3570 판결 등 참조). 라. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴 보면, 위 65억 원이 B의 인수대금이라는 취지의 피해자의 진술은, 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 그 신빙성을 인정할 수 있는 반면, 위 돈을 피해자로부터 투자받았거나 차용한 것이라는 취지의 피고인의 진술은 이를 쉽게 믿기 어렵다. 2) 피해자의 일관된 진술 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "피고인으로부터 B을 인수하라는 제의를 받고 65억 원을 지급하고 이를 인수하되, 피고인에게는 이 사건 사업시행에 따른 공사시공권을 주기로 약정하였다. 이에 따라 피고인은 피해자에게 이 사건 주식양수도계약서를 작성하여 주었음에도 주식을 양도하지 않았고, 이후 B을 이용하여 추가 자금을 조달하려고 하는 등 사실은 B을 양도할 의사 없이 피해자를 속여 금원을 편취한 것이다. "라는 취지로 비교적 일관되게 진술하고 있다. 피해자의 위와 같은 진술은 뒤에서 자세히 보는 바와 같이 특별히 그 신빙성을 의심할 정도로 비합리적이거나 논리와 경험칙에 반한다고 할 수 없고, 다른 증거나 제3자의 진술과도 상당히 부합한다. 3) 당시 피고인이 처한 상황 등 가) 피고인은 이 사건 사업의 시행권 인수를 위하여 조속히 잔금 114억 원을 지급하여야 했다. 그 중 60억 원은 제2 금융권으로부터 대출을 받기로 하였으나, 대출을 받기 위하여는 B이 자기자금 65억 원을 반드시 마련해야 하는 상황이었다. 피고인은 2016. 2. 경 무렵 이 사건 사업의 인수대금 잔금을 지급하지 못하여 B이 우선협상자 지위를 이미 상실하였거나 상실할 위험에 처해 있었으므로(울산지방법원 2015회합523호 회생 사건에 제출된 조사보고서 참조, 증거기록 1,036쪽), 우선 제3자에게 B을 양도하는 방법으로라도 인수대금을 마련하여 우선협상자 지위를 확보할 충분한 동기가 있었다. 나) 피고인은 피해자로부터 65억 원을 받기 전 이 사건 사업 매각 관련하여 다른 인수자와 어려 차례 만나기도 하였으나, 입장 차이로 무산되기도 하였다. 피고인은 2016. 1.경에는 대구 ㈜AB와 협의를 진행하여, 당초 ㈜AB가 위 사업권을 인수하는 것을 조건으로 피고인에게 토목공사 20%를 주겠다는 식으로 협의가 되었지만, 피고인이 20%가 아닌 30%의 공사를 할 수 있게 해달라고 요구하여 매각이 무산된 바도 있다(증인 T. W의 증언 등 참조). 피고인은 2016. 2.말경까지 T과 함께 B을 인수할 사람을 함께 찾기도 하였다. 다) H의 부사장으로 재직하였던 S에 의하면, "2016. 12.경 피고인으로부터 'B을 넘길 테니 이를 인수할 회사를 알아봐 달라'고 하여 AC이 B을 인수하되 피고인에게 300억 원의 공사시공권을 주기로 하는 계약이 진행되었다가 2017. 1.경 피고인의 거부로 위 계약 체결이 무산된 바 있다."고 진술하였다. 라) 위와 같이 피고인은 피해자에게 한 것과 유사한 방법, 즉 인수자가 B을 인수하고 그 인수자금으로 사업을 시행하는 대신, 피고인은 이 사건 사업으로 인한 공사시공권을 받는 조건으로 제3자와 협의한 적이 몇 차례 있다. 4) 주식양수도계약서 관련 가) 의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서의 서면으로 작성한 경우에, 서면에 사용된 문구에 구애받지는 아니하지만 어디까지나 당사자의 내 심적 의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하며(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다51222 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결 등 참조), 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하는 것이 원칙이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 주로 민사재판에서 처분문서의 해석을 둘러싼 당사자의 의사해석 문제에 적용되지만, 형사사건에서 작성자의 법률행위의 의미를 자유로운 심증으로 해석함에 있어서도 마찬가지로 적용할 수 있다. 나) 피고인은 "피해자와 65억 원에 대한 담보 목적으로 이 사건 주식양수도계약서를 작성하였다. 계약 체결 후 6개월이 지난 때에 주식 명의개서를 할 수 있도록 한 것은, 브릿지 대출 이후 제1 금융권으로부터 PF(Project Financing, 이하 'PF'라고만 한다) 대출을 받는데 기간이 소요될 것으로 예상하였고, 위 PF 대출이 시행되면 피해자의 투자금을 변제하기로 하였기 때문에 6개월의 유예기간을 두었다."고 주장한다. 반면에 피해자는 "이 사건 주식양수도계약서는 담보 목적으로 작성된 것이 아니고, 시공사 선정이라든지 금융기관과의 계약 관계, 관공서와의 업무진행 등이 모두 피고인 명의로 되어 있었고, 곧바로 피해자 명의로 바뀌면 사업 진행에 문제가 생길 수 있으니 이를 정리할 기간이 필요하다는 피고인의 요청에 따라 6개월의 유예기간을 두게 되었다."는 취지로 진술한다(증거기록 1,743쪽 등 참조). 다) 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 주식양수도계약서가 단지 투자금에 대한 담보의 목적으로 작성되었다는 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 일반적으로 회사에 많은 자금을 투자하거나 대여하면서 차용증이나 투자 약정서, 또는 그 과정에서 있을 회사 지분 취득, 자금 회수방안, 회사의 경영 참여 등에 대하여 합의를 하지 않거나 이를 문서화하지 않는 것은 매우 이례적이다. 그런데 피해자는 피고인에게 65억 원을 지급하면서 차용증이나 투자약정서 등을 작성하지 않고, 오직 이 사건 주식양수도계약서만 작성하였다. 위 주식양수도계약서의 내용을 직접 작성한 U 변호사는 "당시 피해자는 피고인으로부터 대금 65억 원으로 하여 B 주식 전부를 인수하는 내용의 계약서 작성을 요구하였고, 이에 따라 위 주식양수도계약서를 작성하여 준 것이며, 만약 위 금원의 성격이 대여금 내지 투자금이었다면 투자계약서나 차용증을 작성하여 주었을 것이다. "라고 진술하였다(증거기록 1,689쪽). 주식양수도계약이 담보 목적으로 체결될 경우, 담보권자가 미리 주식명의개서 절차를 마치지 않으면 주식에 대한 실효성 있는 담보권을 확보하기 어렵다. 그러므로 담보권자인 피해자로서는 피고인에게 65억 원 지급 즉시 주식을 양도받고, 나중에 투자 원리금을 받으면 주식을 다시 넘겨주는 방식으로 담보 계약을 체결하는 방법이 보다 자연스럽다. 그런데 피고인 주장대로, 위 주식양수도계약서가 담보의 의미만 갖는 것이라면, 피해자는 실질적인 담보 방법, 예컨대 위 주식에 질권을 설정하든지 피고인이나 B이 보유한 부동산에 근저당권을 설정하는 등으로 자신의 채권을 확보하기 위한 확실한 조치 등을 취하였을 것으로 보이는데도, 굳이 위와 같이 실효성이 적은 방법으로 담보 계약을 체결한 점을 쉽게 납득하기 어렵다. 또 피고인은 "이 사건 주식양수도계약서에서 6개월의 유예기간을 둔 이유가 PF 대출 기표 시까지 투자금의 변제기한을 둔 것이다."라고 주장한다. 위와 같이 변제기한을 둔 것이라면, 위 내용을 명시하거나 유예기간을 둔 이유를 분명히 기재하였을 것으로 보인다. 그러나 위 계약서에는 변제기한이나 유예기간을 둔 이유를 명시적으로 기재하지 않았다. 오히려 피해자의 주장과 같이, 피해자로서는 당시 피고인에게 인수대금 65억 원을 지급하고, B의 주식 100%를 양수하여 법인만 인수하면 되기 때문에, 이 사건 주식양도계약서에 특별한 내용(위와 같이 유예기간을 둔 이유나 변제기, 투자하는 사업의 구체적인 내용 등)을 기재할 필요가 없었다고 보는 것이 더 합리적이다. 피고인은 6개월의 기간이 PF 대출을 받는데 필요한 예상 소요기간이라고 하나, B은 계약이 체결된 2016. 3. 15.로부터 약 2년이 넘은 현재까지도 PF 대출을 받지 못한 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보더라도, 피고인의 주장은 믿을 수 없다. 반면 피고인으로서는 시공권을 얻기 위하여 이 사건 사업의 상당 부분을 진행할 필요가 있어 즉시 대표자 명의 변경 등을 해줄 수 없었을 것으로 보이는데, "법인 인수과정에서 명의를 정리하는 데 필요한 시간이다. "라는 피해자의 일관된 진술은 이러한 사정에 부합한다. 피고인은 2016. 7. 6. 피해자에게 50%의 주식을 이전하는 새로운 주식양수도계약서를 작성한 점에 비추어 보더라도, 이 사건 주식양수도계약서는 주식을 양도하기 위하여 작성된 것이 아니라고 주장한다. 이에 대하여 피해자는 피고인이 B의 대표이사라는 지위를 이용하여 임의로 돈을 차용하니, 명의개서를 위하여 둔 6개월의 기간 내에 주식 50%를 양도하라고 하여 작성한 것이라고 진술한다. 위와 같은 피해자의 진술은 증인 R의 법정진술, 아래에서 보는 녹취록에 나타난 내용 및 사건 전후의 사정 등에 비추어 보면, 충분히 설득력이 있다고 보인다. 5) 이자 약정 관련 피고인의 변호인은 수사기관에 제출한 의견서에서, "피고인이 피해자에게 투자약정서를 작성할 것을 요청하였으나, 피해자가 약정 당시 65억 원에 대한 이자는 그만 두고 이익금을 절반 배분해달라고 하였다. "고 주장하였다(증거기록 401쪽). 반면 피고인은 수사기관에서 "피고인이 피해자에게 65억 원을 받기 이전에, 원금에 대한 이자는 연 8%를 지급하기로 구두 약정하였고, 사업종료 후 이익금의 50%를 지급하는 조건이다."이라는 취지로 진술하다가(증거기록 708, 1364쪽), 이후 "최초 피해자가 투자를 할 때 이자와 관련된 이야기는 없었고, 이 사건이 진행되면서 연 8% 이야기가 나오게 되었으며, 피해자가 이자를 요구하면 지급하도록 하겠다."고 진술을 번복하였다(증거기록 1,767쪽). 한편 피고인은 2018. 3. 16. 제9회 공판기일에서 한 피고인신문에서는 "연 8% 이자는 PF 대출 기표 시에 상환을 하기로 피해자와 이야기가 되었다"라고 진술하였다(피고인신문조서 3, 4쪽). 피고인의 주장처럼 65억 원이 투자금 또는 차용금이라면, 통상 원금에 대한 이자의 이율이나 지급시기, 방법 등에 관한 약정을 하는 것이 상거래의 관행이나 경험칙에 부합한다. 그러나 위에서 본 바와 같이, 65억 원에 대한 이자를 약정하였는지 여부 및 그 이율, 지급방법이 분명하지 않고 이에 대한 피고인의 진술도 일관되지 않는다. 피고인의 주장과 같은 65억 원의 대가, 즉 연 8%의 이자 및 이익금의 50% 약정이 있었다면 피고인과 피해자 사이의 대화 과정에 이를 추론할 만한 언급이 여러 차례 확인되어야 함에도 뒤에서 보는 바와 같은 녹취록의 기재상 분명하지 않다. 또한, 이자 약정에 관한 피고인의 주장에도 불구하고, 피고인은 위 돈을 수령한 이후 지금까지 단한 번도 이자를 지급한 적이 없다. 6) 주식회사 AD 등이 공동 시행사에 빠진 이유에 관한 진술 부분 피고인은 "피해자가 운영하는 주식회사 AD, AE(이하 'AD 등'이라 한다)이 그 이득금을 분배하기로 하여 공동 시행하기로 하였는데, PF 대출 연대보증 문제 때문에 공동 시행사에서 빠졌다."고 진술한다. 반면 피해자는 "분양률을 높이기 위한 피고인의 요청으로 AD 등을 공동시행자로 넣었다."라고 진술한다(증거기록 1,142쪽 및 1,367쪽). 경상북도 AF자 도보(AG)에 의하면, 이 사건 사업의 시행자는 총 5회에 걸쳐 변경되었다. 그런데 산업입지 및 개발에 관한 법률 시행령 제19조 제3항 제1호 나목에 의하면, 사업시행자는 해당 산업단지 내 산업시설용지의 100분의 30 이상을 직접 사용하여야 한다. 따라서 이 사건 사업의 시행 대표사인 B을 운영하는 피고인으로서는 '사업시행자의 산업시설용지 내 100분의 30 실수요자 요건'을 맞추어야 한다. 피해자가 말하는 분양률은 위 실수요자 요건을 말하는 것으로 보이고, 반면 이익 분배를 위하여 공동 시행사로 참여한 회사가 단지 PF 대출 과정의 연대보증 문제 때문에 공동 시행사에서 빠졌다는 것은 쉽게 납득이 되지 않는다. 7) 녹취록의 내용 가) 피고인과 피해자 진술의 신빙성을 판단하기 위한 주요 증거로는 피고인과 피해자 사이의 녹취록이 있다. 일반적으로 녹취록은 각자 자신들이 유리한 부분만을 편집하거나 발췌할 염려가 있으므로, 세세한 문구에 구애받는 것보다 전체적인 대화의 내용, 문맥의 의미 등을 종합하여 당사자의 진의를 파악하는 것이 타당하다. 피고인과 피해자의 녹취록의 주요 내용을 정리하면 다음과 같다. 피고인이 말한 주요 내용 [2016. 6~8.경 피고인, R의 대화(증거목록 순번 84, 98의8 등)] ·제가 말씀드렸잖아요. N분의 1이라는 게 갈라 달라고 권리를 주장하는 게 아니고, 회장님 테이블에 올려라. 그 대신 이 N분의 1을 할 수 있는, N분의 1도 아니다. 이 것을 갖다가, "이 자금에 대하여 권리를 내한테 줄 수 있으냐?" "가져가십시오" 내다 가져가."이 N분의 1 권리 좋습니다. 하십시오." ·"950억 원에 할 수 있나?" "할 수는 있습니다. 지금 있는 걸로 한다면, 변경이나 이런게 없이, 지금 있는 내역대로 할려면 할 수는 있어요. 여기서 남습니다. 950억 원은요. 그런데 변경이 분명히 있기 때문에 이거는 그 변동사항이 있습니다. 950억 원에 요건만 딱! 한다면 할 수는 있습니다.", 이익금은 우리가 10%정도 잡았죠. ·다 가져가셔도 됩니다. 저는 시공사에 대한 이익.돈에 대한 이익금은 저는 필요 없습니다. 나는 시공을 해서 돈을 벌면 됩니다. 내 열심히 일해 가지고.저는 제가 시공이라는 부분이 있기 때문에 거는 거기서 남기겠습니다. ·제가 지금 불안한 게 애초에 회장님하고 약속이 시행사 이익은 회장님 다 가져가시고 시공사 이익은 내가 알아서 내가 벌어서 내 가져가께 그 구도였는데 [2016. 9. 5. 피고인, 피해자, R의 대화(증거목록 순번 98번의9)] ·아니 주식은 넘어간다니까요. 그거는 회장님하고 애초의 약속이지 않습니까. ·PF 나오고 원금상환하고 공사구도 확정되고 나서, 자 회장님 이익을 주식으로 가져가셔야 되지 나중에 이익금에 대해서 가져가실 거 아닙니까. ·제 공사 구도에 대해서 확정을 짓고 나서 제가 넘겨드린다니까요. PF 나오면 넘겨드리겠습니다. 공사구도 확정되고 나서 · 아니 회장님은 시행사에 대한 권리나 이익을 다 가져가시는 거잖습니까 피해자가 말한 주요 내용 [2016. 6. 또는 7.경 피고인, 피해자와 대화(증거목록 순번 73번 등)] · 9월 15일까지 니는 뭐 PF 나와가 그 돈 전부 뭐~니 마음대로 쓸 수 있다고 생각하고 있는데, 빚도 갚고, 그거 안 된다. ·PF 나와서 니 마음대로 하라고 투자했나, PF 나오면 돈 돌려줄 수 있다 안캤나 · 니 나한테 돈 빌려달라 해서, 언제 갚아주노 하니, PF 해서 갚아준다며 · PF 나오면 갚아준다고 해서 했다. 법인에서 돈을 빌렸으면 이자를 줘야 한다. AE의 대표이사가 그 돈의 이자를 줘야 된다. · 공동대표로 해서 의논하고 하면은 문제가 안 생겨. 니 혼자 맡겨놓으면 문제가 생기는 걸 뻔히 보고 내가.공동대표이사 해서 건설 일정을 내하고 같이 하게끔 그런 구도를 만들든지. 캐야지 · AE에서 내가 빌려왔는 돈이고 하니까. 그러면 이자부터 내고, 나중에 이게 분양이 돼서 자금이 남으면 그때 돼서 원금상환을 합시다. 나) 아래와 같이 녹취록의 대화 내용을 종합하여 보면, 피해자는 피고인으로부터 B의 주식 100%를 인수하기로 하고 그 대금조로 65억 원을 지급한 것으로 보이고, 따라서 이에 반하는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 피해자가 피고인에게 "니 내한테 돈 빌려 달라 캐가 언제 갚아주노, PF 대출해서 갚아준다며"라고 말한 내용 등은 피고인의 변소에 일부 부합하는 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 녹취록의 다른 기재 내용을 종합적으로 비교·검토하여 보면, 그 전반적인 내용은, 시행사 또는 시행이익은 피해자가, 시공사의 이익은 피고인이 갖기로 약정한 것으로 보인다. 또한, 뒤에서 보는 바와 같이 피해자는 '투자'와 '인수'라는 개념을 명확히 구별하여 사용하지는 않은 것으로 보인다. 시행이익을 피해자가 가져가기 위해서는 시행사인 B의 주식을 인수하는 것이 당연하다. 피해자가 피고인에게 "PF 대출이 나와서 니 마음대로 쓸 수 있다고 생각하는데, 그것은 안 된다."고 진술하는 부분이 있다. 위 내용은 전후 사정에 비추어, 피고인이 피해자에게 법인을 양도하였음에도 피해자와 상의 없이 B 명의로 많은 금액의 자금을 차용하는 등 법인을 임의로 운영하자, 이에 화가 난 피해자가 피고인에게 이를 제지하는 내용으로 보인다. 피해자는, 피고인이 "PF 대출 발생 시점에 이 사건 사업의 인수비용으로 투입된 자금 120억 원을 피해자가 전액 회수할 수 있다."고 말하였다고 진술한다. 제출된 녹취록의 전반적인 내용에 비추어 보면, 피고인의 위 말은 "피해자로부터 받은 투자금을 변제하겠다."는 의미가 아니라, 피고인이 피해자에게 인수를 유도하기 위하여 "PF 대출이 상당히 진행되었고, PF 대출만 발생하면 피해자의 인수대금을 신속하게 회수할 수 있다."는 취지로 해석될 수 있다. 따라서 피해자가 PF 대출 시 돈을 회수할 수 있다는 취지만으로, 65억 원의 성격을 투자금 또는 차용금으로 단정할 수 없다. 이 사건 사업권 인수와 관련하여 피고인은 직접 투자한 금원이 없다. 반면 피해자는 65억 원을 개인적으로 차용하여 피고인에게 지급한 것으로 보인다. 결국 피해자는 위 원금을 신속히 회수하기 위해서라도 이 사건 사업의 진행에 관하여 많은 관심이 있었고, 법인 인수와 더불어 위 원금 회수도 주된 관심사였을 것이다. 따라서 피해자가 피고인에게 PF 대출을 받아 돈을 갚으라고 말한 취지는, 절차가 진행되어 자신이 차용한 원금이 빠르게 회수되도록 할 것을 주문하는 내용으로 짐작된다. 피해자가 사용하는 투자라는 용어는 본래적 의미의 투자가 아니라 인수라는 표현을 달리 쓴 것으로 판단된다. 즉 B을 인수하기 위하여 65억 원을 지급한 행위 자체를 투자로 보아 그와 같은 표현을 사용한 것으로 보인다. 따라서 '투자'라는 단어가 나온다고 해서 이를 투자금으로 단정할 것은 아니다. 8) 그 밖의 정황 가) 피고인이 피해자를 기망한 내용과 유사한 290억 원의 시행이익이 남는 수지분석표가 존재한다(증거기록 43쪽). 또 최초 Z가 피고인과 피해자를 중개하면서 사용한 설명 자료에는 법인을 인수하고, 다만 하도급 공사 30%를 피고인에게 줄 것을 요구하는 내용이 기재되어 있다. 이는 판시 범죄사실에 기재된 피고인이 한 기망 내용과 유사하다. 나) 피해자는 2016. 6. 초순경 법무사에게 법인변경등기 등에 관한 의뢰를 하기도 하였다(증거기록 91쪽). 다) 피고인은 피해자에게 아무런 대가 없이 B 법인을 양도하였을 리가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 65억 원에 B을 인수하여 이 사건 사업을 시행하면, 피고인은 약정대로 950억 원의 토목 시공권을 행사하여 예상된 수익을 남길 수 있으므로, 피해자로부터 일정한 대가를 받지 않더라도 B 법인을 양도할 동기가 충분히 있었다. 2. 2017고합524 사건[업무상횡령죄 및 구 특정경제범죄법위반(횡령)죄] 가. 주장의 요지 1) 5,000만 원에 대한 업무상횡령 부분 주식회사 I(이하 'I'이라고 한다)은 2014. 10. 10. 피고인의 L은행 계좌로 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)에 대한 하도급 공사대금 선급금으로 1억 8,500만 원을 송금하였다. 그 중 피고인이 2014. 10. 15. 자신의 M은행 계좌로 송금한 5,000만 원은, 2014. 2.경 AH으로부터 1억 원을 차용하여 N을 위하여 사용한 5,000만 원을 변제한 것일 뿐이다. 그러므로 피고인이 위 5,000만 원을 횡령한 것이 아니다. 2) 16억 6,500만 원에 대한 구 특정경제범죄법위반(횡령) 부분 N은 2015. 1. 26.경 I으로부터 공사선급금 16억 6,500만 원을 받았는데, 같은 날 피고인에게 주식회사 O(이하 '0'이라 한다)의 I에 대한 인수대금 명목으로 대여하였다. 이는 N이 하도급 공사를 수주하기 위한 것이었으므로, N에는 손실이 없고 오히려 이익에 부합하는 것이어서 N에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 피고인이 사실상 자기 소유인 1인 주주 회사들 중의 한 개 회사 소유의 금원을 자기 소유의 다른 회사의 채무변제를 위하여 지출한 경우, 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서는 행위의 주체와 그 본인 및 다른 회사와는 별개의 인격체이므로, 그 법인인 주식회사 소유의 금원은 임의로 소비하면 횡령죄가 성립된다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결 등 참조). 나아가 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 또, 회사의 대표이사가 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 성립한 업무상횡령죄에 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등). 나) 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고인이 사실상 피고인의 1인 소유인 1이나 N의 금원을 피고인 소유의 다른 회사의 채무변제를 위하여 지출하였더라도 피고인에게 횡령죄가 성립하고, 나아가 I이나 N이 피고인에게 지급한 가지급금은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 피고인이 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 사용한 것으로, 사후에 피고인이 이를 가수금 명목으로 반환하거나 변제하였다고 하더라도 불법영득의사를 인정하는 데에 별다른 지장이 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. I은 O이 100% 주식을 소유하고 있고, O과 N은 피고인이 실질적으로 100% 지분을 보유하고 있다(증거기록 1,089, 1,951쪽). 그렇지만 앞서 본 법리와 같이, 위 각 회사는 별개의 인격체이므로, 피고인이 임의로 I의 자금을 N을 위하여 사용하거나 N의 자금을 0을 위하여 소비하였더라도, 피고인에게는 횡령죄가 성립한다. 피고인은 수사기관에서 "I이 G로부터 지급받은 공사대금 선급금 18억 5,000만 원을 공사가 진행하는데 사용하지 않고, 피고인이 I을 인수하기 위한 차용금을 변제하는 등의 용도로 사용하였다."고 진술하였다(증거기록 159, 182쪽). 특히 I의 법인 자금 5,000만 원을 횡령한 부분에 관하여, 피고인은 "2014. 10. 13. I으로부터 송금받은 1억 8,500만 원 중에서 같은 달 15. 피고인의 M은행 계좌로 송금된 5,000만 원은 개인적인 용도로 사용하였다."고 자백하기도 하였다(증거기록 519, 520쪽). 피고인은 I의 가지급금으로 1억 8,500만 원을, N의 가지급금으로 16억 6,500만 원을 각 처리하였는데, 위 각 회사로부터 총 18억 5,000만 원을 받으면서 이자나 변제기를 정하지 않았고, 그에 대한 이사회 결의 등을 거치지도 않았다(증거기록 524, 525쪽). 더욱이 피고인에게 2015. 1. 26.자로 지급된 16억 6,500만 원은 2016. 1. 1.자로 '가지급금의 단기채권 대체'로 기재되어 있어 2016년에야 비로소 가지급금으로 수정된 것으로 확인된다(증거기록 1,543쪽). 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인은 N에서 받은 가지급금 16억 6,500만 원을 O의 I에 대한 인수자금으로 사용하였다는 것인데, 위 인수자금은 N의 사업목적과는 무관하다. 또 N의 2015년 1기 매출 공급가액은 2,193만 원에 불과한데(증거기록 1,094쪽), 피고인에게 가지급된 16억 6,500만 원은 당시 N의 매출액에 비하여 그 규모가 매우 크다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 N을 위한 것이 아니라 사적으로 차용한 I의 인수대금을 변제하기 위하여 N의 법인자금을 인출한 것으로 판단된다. 피고인은 수사기관에 I의 법인자금 1억 8,500만 원에 대한 사용처를 제출할 때도, "2014. 10. 15. 피고인 계좌로 송금된 5,000만 원에 대하여는 개인용도로 사용하였다. "고 진술하였다(증거기록 540쪽). 또한 피고인은 위 5,000만 원에 대하여 1,000만 원 수표 5장을 발행하여 사용하였는데, 어디에 사용한 것인지 합리적으로 설명하지 못하였고(증거기록 1,382, 1,393쪽), 제출된 수표에는 배서인 또는 최종소지자에 대한 정보 내역이 없다(증거기록 1,750쪽). 피고인은 이 법원에서 "I이 N에 하도급 공사대금의 계약금으로 1억 8,500만 원을 지급하였고, 이를 I의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 송금한 것이다. "라는 취지로 그 사용처를 구체적으로 주장한다. I은 2014. 9. 10.경 N과 공사 하도급 계약을 체결하기는 하였다. 그런데 당시 시행사는 J 조성공사를 빨리 착공하지 않으면 사업이 무산될 위기 있어, 그 때문에 위 조성공사 계약 등을 서둘러 체결하였지만(증거기록 1,791쪽), S 등 관련자들의 진술에 비추어 보면, 도급공사가 실제로 진행되지는 않은 것으로 보인다(증거기록 457쪽). 이러한 사정을 종합하면, 원도급 공사가 진행되지도 않았는데도, 피고인의 변소대로 과연 하도급 공사대금이 지급된 것인지에 대하여 쉽게 이해하기 어렵다. 더욱이 피고인은 수사기관에서 "G가 피고인에게 I을 빨리 인수하라고 하였고, 이에 피고인이 개인적으로 차용하여 인수대금을 줄 테니 공사대금 선급금을 주면 그 돈으로 채무를 상환하겠다."고 말하기만 하였을 뿐(증거기록 183쪽), I이 N에 대하여 1억 8,500만 원을 하도급 공사대금의 선급금으로 지급한 점'을 진술하지 않았다. 위와 같은 자금의 사용처는 중요한 사항이었던 것으로 보이는데, 피고인이 수사 당시에는 이를 진술하지 못하다가 시간이 지나면서 그 용도를 구체적으로 주장하고 있다는 점에서 위 주장이 합리적인지는 의문이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[구 특정경제범죄법위반(사기)죄] [권고형의 범위] 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고형의 범위] 감경영역(3년 ~ 6년) 나. 제2범죄[구 특정경제범죄법위반(횡령)죄] [권고형의 범위] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사, 상당부분 피해회복 된 경우 [권고형의 범위] 특별감경영역(9월 ~ 3월) 다. 제3범죄(업무상횡령) [권고형의 범위] 횡령·배임 > 제1유형(1억 원 미만) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사, 상당부분 피해회복 된 경우 [권고형의 범위] 특별감경영역(1월 ~ 10월) 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 3년 ~ 7년 9월 10일 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 피고인은 산업단지 조성사업의 진행을 위하여 급박하게 자금을 조달해야 할 상황에서, 마치 사업의 시행회사 자체를 양도할 것처럼 피해자를 기망하여 65억 원이라는 거액을 수령하였다. 그리고 약정된 명의개서를 이행해야 할 시점에 이르자, 돌연 입장을 변경하여 주식 양도가 아니라 투자금이라고 허위 주장하면서 약정의 이행을 거부하였고, 수사기관 및 법정에서도 태연히 같은 거짓말을 반복하였다. 아직 피해회복은 전혀 이루어지지 않았고, 현재 피해자와의 사이에 위 약정의 이행과 관련된 민사소송이 계류 중에 있으며, 피해자는 피고인의 엄벌을 거듭 탄원하고 있다. 또한, 횡령 범행에 있어서도, 적법한 절차 없이 회사의 돈을 임의로 인출하여 사용하였고, 그 규모도 약 17억 원에 이르러 그 비난가능성이 작지 않다. 그러나 한편, 횡령 범행의 경우 피해 회사가 모두 피고인의 1인 회사라는 점, 횡령 금액의 대부분이 피해 회사에 대한 가수금 등으로 입금되어 사실상 피해가 회복된 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소가 된다. 또한, 피해자가 피고인에게 65억 원을 지급한 것은 결국 이 사건 사업의 시행을 위한 것인데, 피고인은 피해자로부터 지급받은 위 65억 원 전부를 이 사건 사업을 인수하는 데에 사용하여 B이 사업시행자로 지정되었고, 그 후 사업 진행이 이 사건 분쟁 등으로 인하여 다소 지연되고는 있지만, 현재까지 별다른 취소 없이 진척되고 있다. 따라서 피해자가 관련 민사소송이나 당사자 간 합의 등을 통하여 애초에 약정한 바와 같이 B의 주식을 모두 인수하게 될 경우, 피해자의 피해가 회복될 수 있음은 물론 일정한 수익도 기대해 볼 수 있다. 또한, B이 제1 금융권으로부터 PF 대출을 받는다면, 피해자가 원리금을 돌려받는 방법으로 손해를 전보받을 수도 있을 것이다. 이러한 사정 역시 피고인에게 유리한 양형요소로 삼기로 한다. 위와 같은 사정을 모두 고려하여, 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다. 불구속 피고인에 대하여 실형을 선고할 경우 법정구속하는 것이 원칙이다. 그러나 이 사건의 경우, 산업단지의 조성을 둘러싸고 여러 관계인들의 경제적 이해관계가 맞물려 있는 점, 앞서 본 바와 같이 다양한 방법을 통한 피해자와의 합의 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 피고인에게 합의 및 피해회복의 기회를 주기 위하여 이 판결 선고 시에는 법정구속하지 않기로 한다.