서울동부지방법원-2020고합244

범 죄 사 실 1. 준강간 피고인은 2019. 9. 22. 21:09경부터 2019. 9. 23. 08:30경까지 사이에 서울 성동구 B아파트 C호에 있는 피고인의 주거지에서, 술과 디아제팜 등 약물에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자 D(가명, 여, 당시 26세)의 옷을 모두 벗긴 다음 피해자를 1회 간음하여, 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 2019. 9. 23. 05:37경 피고인의 위 주거지에서 피고인의 휴대폰 카메라를 이용하여 위와 같이 정신을 잃고 나체 상태로 누워 있는 피해자의 전신을 사진 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 D(가명)의 일부 진술기재 1. D(가명)에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 성폭력 피해자 진료기록, 피해자 사진(순번 10) 1. 유전자 분석서, 마약 감정서, 각 법화학 감정서, 유전자 감정서 1. 디지털 분석결과 보고서(순번 44) 1. 내사착수보고, 내사보고(아파트 CCTV수사), 내사보고(카카오톡 대화내역), - 피의자, 피해자 카카오톡 메시지, - 피해자, 피해자의 친구들 카카오톡 메시지, 내사보고(피해자 약물처방이력), 내사보고(피해자 상담실시), 내사보고(압수수색검증영장 집행), 내사보고(휴대전화 포렌식 자료 분석), 내사보고(피해자 사건진행의사), 수사보고(디아제팜 자료) 1. 각 피해자 사진(순번 46, 48) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등 이용촬영의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에 대한 형의 선고와 신상정보 등록 및 이수명령, 취업제한명령으로도 재범방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개․고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 준강간의 점과 관련하여, 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 한다. 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 경험칙이란 각개의 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 사물의 성상이나 인과의 관계에 관한 사실판단의 법칙이므로 경험칙을 도출하기 위하여서는 그 기초되는 구체적인 경험적 사실의 존재가 전제되어야 한다. 성폭력 범죄는 성별에 따라 차별적으로 구조화된 성을 기반으로 지극히 사적인 영역에서 발생하므로, 피해자라도 본격적으로 문제제기를 하게 되기 전까지는 피해사실이 알려지기를 원하지 아니하고 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 아니하며, 피해상황에서도 가해자에 대한 이중적인 감정을 느끼기도 한다. 한편 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있고(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 참조), 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다. 이와 같이 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 피해자의 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적인지 여부는 개별적, 구체적인 사건에서 성폭력 피해자가 처하여 있는 상황에 기초하여 판단하여야 하고, 그러한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 이러한 통념에 어긋나는 행동을 하였다는 이유로 섣불리 경험칙에 어긋난다거나 합리성이 없다고 판단하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조). 그리고 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(위 2018도7709 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 종합하여 보면, ‘피고인의 집에 들어가 피고인이 주는 와인을 마신 후 기억을 잃었고, 다음날 아침 깨었을 때 머리가 깨질 듯이 아프고 음부에도 통증이 있어 약물에 의한 성관계를 의심하여 경찰에 신고하게 되었다’는 취지의 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 이와 같은 피해자의 진술과 함께 앞서 든 증거들까지 종합하여 보면, 피해자는 피고인의 집에 들어가 와인을 마신 후인 2019. 9. 22. 21:10경 이후 디아제팜 성분이 든 약물과 술의 영향으로 항거불능 상태에 빠졌음이 인정되고, 피고인이 피해자가 항거불능 상태에 있다는 것과 아울러 피해자의 그러한 상태를 이용하여 피해자를 간음한다는 사실을 인식하고 이를 용인한 상태에서 판시와 같이 피해자를 간음하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 이 사건 당일 오후, 약물에 의한 준강간 피해가 의심되어 직접 수사기관에 피해 사실을 신고하고 E에서 혈액 및 성폭력응급키트 채취를 하였다. 피해자는 이틀 뒤인 2019. 9. 25. 이루어진 최초 경찰 조사에서 3차 술자리로 와인바가 아닌 피고인의 집으로 가서 와인을 마시게 된 경위와 기억을 잃기 직전까지의 상황, 아침에 정신을 차리고 난 직후의 당혹스럽고 의아했던 상황, 당시 자신의 신체 상태와 이상 징후, 성관계에 관하여 드문드문 기억나는 단편적인 장면들, 그리고 준강간 피해를 의심하여 신고하게 된 과정에 관하여 구체적이고도 세부적으로 진술하였고, 이는 직접 경험하지 않고서는 도저히 진술하거나 묘사할 수 없을 정도로 상당히 비정형적이고 그 내용이 풍부하며, 그러한 진술에 비합리적이거나 모순되는 부분을 찾아볼 수 없다. 피해자는 이 법정에서도 일관되게 ‘피고인이 당초 3차로 와인바로 가자고 하고서는 야경을 보자는 이유로 피고인의 집으로 데리고 갔고, 피고인이 와인잔에 따라서 가져온 와인을 마시고 난 후 10분이 채 지나지 않아 기억을 잃었으며, 눈을 떠보니 옷이 모두 벗겨진 채로 피고인의 침대에 있었는데 정작 성관계에 이르게 된 과정이 전혀 기억나지 않아 의아했고, 무엇보다도 머리가 깨질 듯이 아파서 약물에 의한 성관계가 있었던 것이 아닌가 하는 생각에 신고하게 되었다’는 취지로 진술하였다. 비록 피해자의 이 법정에서의 진술이 수사기관에서의 진술에 비하여 구체성ㆍ세부성이 부족하고 상당 부분에 관하여 ‘기억이 나지 않는다’는 취지로 진술하긴 하였으나, 피해자가 이 사건 범행이 있었던 시점부터 2년이 넘게 경과한 뒤 이 법정에서 진술하게 되었던 점 등을 고려할 때 이는 시간의 경과 등으로 인한 기억의 산일(散逸)과 피해자가 처한 환경의 변화(피해자는 이 사건 이후 결혼을 하여서, 이 사건이 새삼 다시 문제되는 것 자체에 대한 강한 거부감을 나타내었다)에 따른 것으로 지극히 자연스럽다. 2) 피해자의 위와 같은 진술은 다음과 같은 친구들과의 대화 내용 및 상처 부위 사진에 의하여서도 뒷받침된다. 특히 친구들과 나눈 단체 카카오톡 대화 내용에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 집에 도착한 이후로도 친구들과 무리 없이 대화를 나누다가 불과 10분 이내에 의식을 잃은 것으로 보인다. 그리고 피고인이 다음날 08:34경 출근을 위해 엘리베이터에 탑승한 점으로 미루어 피해자는 피고인이 집에서 나가자마자 자신의 휴대폰을 찾아 친구들에게 자신의 당혹스러운 상황에 대해 알렸음을 알 수 있다. ➀ 피해자는 친구 3명이 있는 카카오톡 단체대화방에 2019. 9. 22. 20:59경 피고인의 집 옥상에서 본 야경을 동영상으로 올렸고, 그 무렵부터 21:09경까지 약 10여 분간 친구들과 피고인의 신상, 집 위치 등에 대해 카카오톡 대화를 나눴다. 피해자가 21:09경 친구들에게 ‘피고인이 결혼하자고 한다’며 황당하다는 취지의 메시지를 보내자, 친구들이 21:10경 ‘(피고인이) 급한가보다’, ‘한번 자려고 입터는거 아니냐’는 등의 답을 곧바로 하였으나, 그 뒤로 피해자는 더 이상 메시지를 남기지 않았다(이에 관하여 피해자는 자신의 21:09경 메시지에 대해 불과 1분 뒤에 남긴 친구들의 메시지는 다음날 아침에 일어나서야 확인하였다고 진술하였다). ➁ 피해자는 다음날 08:36경에서야 “눈뜨니까 나 왜 여기 방이지” 등의 당황스럽다는 메시지를 남겼고, 이후로도 친구들에게 ‘피고인이 아는 펍 데려간다며 택시를 같이 탔는데 야경을 보여준다며 피고인의 집으로 데리고 갔고, 술 마시자며 아파트 옥상에서 한 층 내려왔는데 그 층이 피고인 집이었으며, 눈떴는데 침대인 것이 어이없고 그 것 때문에 지금 아침부터 혼란스럽다’는 등의 메시지를 남겼다. ➂ 혹시 성관계는 안 했느냐는 친구의 질문에 피해자는 “한거같은데 몰라ㅠㅠ 기억이 아예없어 근데 와인한잔 먹자마자 진짜 바로 스르륵 햇나바”, “근데 어제 진짜 그냥 알딸딸 햇는데 눈뜨니까 침대야”라며 당혹감을 표시했고, ‘음부 부위가 아픈데 기억이 없다’, ‘그냥 눈 떴는데 침대였고, 진짜 머리가 깨질 듯이 아파서 일어나지도 못했다’고 답했다. 특히 친구 중 한 명이 ‘불법촬영 같은 걸 당했을까봐 걱정된다’고 하자, 피해자도 ‘시야가 뿌옇게 보여서 사실 좀 무서웠다. 그리고 사실 옷도 벗겨져있었다’며 자신에게 벌어져있는 상황에 대해 두려운 마음을 내비쳤다. ➃ 이에 친구들이 진지하게 약물을 의심하자, 피해자도 ‘이렇게 통째로 기억이 안 나는건 처음이라 무섭다. 눈뜨니까 침대가 웬 말이냐. 나는 핸드폰 절대 안 끄는데 심지어 핸드폰도 꺼놨다’며 약물에 의한 준강간 피해가 의심스러운 정황에 대한 걱정을 나타냈다. 이어서 피해자가 신고에 이르기 전까지 친구들과 나눈 대화 내용 또한 신고 경위에 관한 피해자의 최초 경찰 진술 내용에 구체적으로 부합한다. ➄ 또한, 이 사건 당일 저녁 E에서 이루어진 진료 기록과 사진에 의하면, 피해자의 허벅지, 종아리 등에 다수의 멍과 긁힌 상처가 확인된다. 이에 대하여 피해자는 일어나 보니 다리 곳곳에 멍이 들어 있어서 무언가에 저항한 것 같았다고 진술하였다. 3) 실제로 피해자의 혈액과 소변에서는 피해자의 우려대로 수면마취제류 성분이 검출되었는바, 피해자의 위와 같은 진술과 신고 경위는 이러한 감정 결과에도 그대로 부합한다. 여기에 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 간음행위 당시 술과 약물의 영향으로 항거불능 상태에 있었음을 충분히 인정할 수 있다. ➀ 피해자의 혈액에서는 디아제팜, 노르디아제팜, 토피라메이트, 플루옥세틴의 확인 시험에서 각 양성 반응이 나왔고, 피해자의 소변에서는 노르디아제팜, 옥사제팜, 테마제팜, 토피라메이트, 플루옥세틴의 확인시험에서 각 양성 반응이 나왔다. ➁ 이와 관련하여 국립과학수사연구원은 디아제팜은 불안, 긴장, 골격근 경련의 완화, 간질 발작의 치료 보조제 등으로 사용되는 벤조디아핀계 신경안정제로서 향정신성의약품으로 지정되어 있고, 노르디아제팜, 옥사제팜 및 테마제팜은 디아제팜 복용 후 검출되는 생체 내 대사물로 디아제팜과 같은 작용이 있어 모두 향정신성의약품으로 지정되어 있으며, 일반적으로 디아제팜 복용시 소변에서는 디아제팜이 검출되기 어렵고 이들 대사체가 주로 검출된다는 분석 결과를 회신하였다. ➂ 피해자는 경찰 진술(2차)에서도, 자신이 이 사건 이후에도 친구들과 함께 소주와 맥주, 와인을 섞어서 많이 마셨는데도 자신만 술에 취하지 않고 멀쩡한 걸 보고서 이 사건 당시 자신이 술에 취한 게 아니었다는 확신이 들었다고 진술하기도 하였다. ➃ 피해자가 이 사건 당일 13:57경 피고인에게 ‘근데 어제 나 와인 한 잔 먹고 잔거 맞느냐, 와인 먹은 뒤로 기억이 없다’는 취지의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였고 이틀 뒤인 2019. 9. 25.에도 피고인에게 “그 날 관계 한거 맞아요? 기억이 잘 안 나고 그래서”, “왜 그런거에요?”, “걍 뜨문뜨문 기억나서 물어보는거에요”, “근데 뭐 이런말은 오빠가 믿던안믿던 오빠 마음인데 나는 사실 이런경우가 처음이라”라며 이 사건 당시 있었던 일에 대해 피고인에게 물어보기도 하였던 점, 그리고 범죄사실 제2항 기재와 같이 피고인이 피해자의 의사에 반하여 촬영한 피해자의 전신 나체 사진(이하 ‘이 사건 불법촬영물’이라 한다)은 이 사건 당일 05:37경에 촬영된 것인데 그 당시에도 피해자는 의식을 완전히 잃은 상태로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 집에 들어가 와인을 먹고 10여분이 지난 이후로는 의식을 잃고 그 이후 상황에 관하여 구체적으로 기억하지 못하는 상태에 이르렀음을 넉넉히 추단할 수 있다. ➄ 한편 피고인은 2019. 12. 18. 피해자를 만나서 이 사건에 관한 여러 질문들을 던지며 그 당시 상황을 몰래 녹음하였는데, 그 녹취록에 따르면 피고인이 ‘우리 술 깬 상태에서, 거의 아침인가 아무튼 그랬어. 맞지?’ 라고 묻자 피해자가 ‘새벽?’이라고 반문하고, 이어서 피고인이 ‘새벽? 그러니까 그때 니가 이제 내 거 이렇게 빨아줬잖아. 기억나지, 그거는?’이라고 묻자 피해자가 ‘당연히 기억나지’라고 대답하였으며, 피해자가 이 법정에서 ‘아침에 관계 가진 것 기억난다’고 진술한 점은 인정된다. 그러나 피해자는 최초 경찰 진술에서도 구강성교에 관하여 “피고인이 내 머리채를 잡고 구강성교를 했던 것 같다. 왜냐하면 다음날 목구멍이 너무 아파서 헛구역질을 하기도 했었다. 내 머리를 잡고 피고인이 성기를 내 입에 갖다 댔는데 당시 자세에 대해서는 기억이 나지 않는다.”는 취지로 진술하였고, 당시 위 녹취록 기재와 같이 말한 이유에 대해서도 이 법정에서 ‘그냥 대화하다가 흘러가는 대로 얘기한 것 같다’고 진술하고 있으며, 피해자의 법정진술의 전체적인 취지는 ‘당시 성관계에 대해 합의한 바 없을 뿐만 아니라 기억이 드문드문 나고 꿈인지 현실인지 구분이 안 갔다’는 것이다. 4) 피고인은 피해자가 최초 경찰 진술 이후 일부 진술 내용을 변경하거나 신고 의사를 번복하였다는 점에서 피해자의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없고, 피해자가 신고 이후 밝힌 처벌불원의사의 내용대로 피해자가 피고인과 합의하에 성관계를 한 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 피해자가 최초 신고 이후 수사기관에 신고 철회 의사와 처벌불원의사를 밝히게 된 데에는 다음과 같은 피고인의 개입과 피해자의 피고인에 대한 호감 및 장래 관계 진전에 대한 기대감이 사후적으로 영향을 미친 것으로 판단되고, 피해자가 이 사건 이후로 피고인에 대해 호감을 가지고 피고인과 친밀한 관계를 이어왔다는 사정만으로 앞서 본 여러 사정들을 뒤집고 그 진술의 신빙성이 배척될 수 있는 것도 아니다. 가) 피해자는 최초 경찰 진술 이후 피고인과 여러 차례 만난 뒤, 2019. 10. 30. 수사 담당 경찰관에게 ‘피고인과 이야기를 나눠 보니 내가 많이 취해서 기억을 못 하는 것인데 피고인을 오해하여 신고한 것 같다’며 신고를 취하하고 싶다는 문자메시지를 보냈다. 그러나 경찰이 2019. 11. 5.경 피해자에게 피해자의 혈액과 소변에서 수면마취제류 성분이 검출되었다는 감정 결과를 안내하자, 피해자는 종전 취하 의사와 달리 사건을 계속 진행하겠다는 의사를 밝혔다. 나) 피해자는 2019. 11. 21. 이루어진 2차 경찰진술에서 ‘피고인의 말을 들어보니 내가 2차에서 소주 2병을 마셨고 피고인 집에서도 와인 2병을 먹었는데 취해서 기억을 못하는 것이라고 하여 실제로 그랬나 싶어 섣불리 신고한 것 같아 취하 의사를 밝힌 것’이라며 다시금 자신이 스스로 기억하는 범위 내에서 진술하였는데, 그 내용은 1차 진술 내용과 모순되는 부분이 없이 대체로 일관된다. 그리고 피해자는 피고인이 이 사건 당시 2병을 마셨다고 계속 우기면서 ‘너는 스스로 멀쩡하다고 했지만 술을 마시다 보면 갑자기 훅 갈 수 있는 것 아니냐, 너는 그때 취해 있었다’고 말하니 피고인의 말을 믿게 되어 자신이 실수로 신고를 하였다고 생각하게 되었고, 그래서 2019. 10. 13.경 피고인을 만나서는 자신이 와인을 마신 이후의 기억이 전혀 없는 등의 여러 정황 때문에 약물이 의심되어 경찰에 신고하였다는 점과 경찰관으로부터 약물 복용 이력을 요청받았다는 점 등 수사진행사항에 대해 피고인에게 다 말해주었으며, 이후 신고 취하 의사를 밝히게 된 것이라는 취지로 진술하였다. 또한 피해자는 자신의 이 사건 신고로 인하여 자신에게 피고인의 회사 내 소문에 대해 알려주었던 친구에게 직장 내 불이익한 처우 등의 피해가 있지는 않을지, 피해자 자신에게도 위해가 가해지지는 않을지 등 2차적인 피해에 대해서도 우려하며 피고인의 처벌에 다소 소극적인 태도를 보였다. 그러나 피해자는 조사 과정에서 담당 경찰관을 통해 피고인의 휴대폰 포렌식 결과 확인된 이 사건 불법촬영물을 확인하고 나서, “머릿속이 하얗게 되어버렸다”며 크게 충격을 받고 피고인에 대한 수사와 처벌을 원한다는 의사를 분명하게 다시 밝혔다. 다) 피해자는 2차 경찰조사 일주일 뒤인 2019. 11. 28. 이루어진 범죄피해자 심리평가를 위한 1차 상담에서 피해자는 ’신고를 한 것에 대한 불안과 두려움을 반복하여 표현하면서도 피고인에 대한 분노를 반복해서 표현하는 등 전반적으로 혼란스럽고 불안해하는 태도를 보인다‘고 보고되었으며, 보고서에 첨부된 2019. 12. 8. 자 피해자 작성 진술서에는 ’현재 가해자한테 연락이 오는데도 차단을 안 하는 이유는 이런 상황을 눈치 못 채게끔 하고 싶어서이고, 처벌을 엄히 받을 수 있었으면 한다‘는 내용이 자필로 기재되어 있다. 실제로 피해자가 2차 경찰 조사와 2회에 걸친 위 상담이 이루어지던 기간 중 피고인과 주고받은 카카오톡 메시지를 살펴보면 피해자는 피고인에게 자신이 2차 경찰 조사와 범죄 피해자 상담을 받았다는 사실을 알리지 않은 채로 피고인과 일상 대화를 주고받고, 피고인의 요구대로 브라질리언 왁싱을 해주기도 하였다. 라) 다만 한편으로는 피해자가 그 이후로도 피고인과 성관계를 갖는 등 여전히 피고인에 대하여 상반된 호감 또한 가지고 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자는 2019. 12. 14. 결국 피고인에게 이 사건 불법촬영물에 대해 언급하면서(그 전까지 피해자는 피고인에게 자신이 이 사건 불법촬영물의 존재를 알고 있음을 알리지 않은 채로 피고인을 만나고 성관계도 하였다), “지금까지 한 이야기들이 다 거짓말이었냐. 온몸이 떨리고 수치스럽고 속상하다”, “나는 오빠 진심으로 좋아서 먼저 다가가려고 했고 오빠 말만 믿고 아니라고 오해였다고 부정했는데”라며 피고인을 진심으로 좋아하게 된 감정과 피고인의 말이 사실이라고 믿고 싶은 마음, 배신감 등이 복합적으로 얽힌 혼란스러운 심경을 솔직하게 토로하였다. 마) 이후 피해자는 2019. 12. 22. 피고인을 만나서, 피고인이 미리 변호사를 통해 받아둔 사실 확인서 및 처벌불원서 초안을 피해자의 자필로 다시 그대로 작성하였다. 그 내용은 ➀ 신고를 하게 된 계기, ➁ 동의하에 관계를 맺음, ➂ 착오로 인한 신고 및 처벌불원의사의 목차로 구성되어 있는데, 구체적으로는 피해자와 피고인이 합의 하에 피고인의 집에 갔고 와인을 마신 뒤 손을 잡고 침실로 이동해서는 탈의 후 장난치면서 사진(이 사건 불법촬영물을 의미한다)을 찍었으며 서로 안고 자다가 새벽에 일어나 성관계를 하였다는 점, 자신이 착오로 신고를 하였으나 오해였음을 깨달았으며 경찰 조사 당시 이 사건 불법촬영물을 보고 순간적으로 당황하여 처벌 의사를 밝히고 합의하에 촬영한 것이 아니라고 진술하였으나 이는 자신이 사건 당일 과음을 하여 기억에 없었던 것일 뿐 피고인과 대화를 나눠보니 장난을 치면서 서로 합의하에 촬영하였던 것이 기억났다는 점 등의 내용으로 되어 있다(위와 같이 피해자가 자필로 작성한 것을 ’이 사건 처벌불원서‘라 한다). 그리고 피고인은 2019. 12. 24. 변호인을 통해 이 사건 처벌불원서를 경찰에 제출하였다. 바) 2020. 2. 18.경 경찰이 피고인과 피해자에게 각각 다시 출석을 요청하자 피해자는 예전에 이 사건 처벌불원서를 어떤 내용으로 기재하였는지 기억나지 않아 피고인에게 그 내용을 묻는 한편 자신이 무고로 처벌받을 가능성에 대하여 염려하였다. 이에 피고인은 ’(이 사건 처벌불원서 내용) 그대로 서로 동의하에 찍었다고 하면 이상 없을 것 같다‘고 답하며 피고인의 변호인과 피해자가 통화를 하도록 연결해주었다. 사) 피해자는 2020. 2. 21. 3차 경찰 조사를 받으면서 초반에는 이 사건 처벌불원서에 기재된 내용대로 ’피고인과 서로 동의하여 이 사건 불법촬영물을 촬영한 것‘이라고 진술하였으나, 이 사건 불법촬영물 속 피해자의 모습이 어떠했는지에 관하여 재차 묻자 피해자는 ’사실 이 사건 처벌불원서에 이 사건 불법촬영물을 서로 동의하에 찍은 것이라고 기재한 것 정도 밖에 기억이 나지 않아서 이 사건 처벌불원서의 내용대로 진술한 것‘이라는 취지로 말하면서, “결혼 준비를 하게 된 상황에서 이 사건으로 피고인과 연락이 계속 되어 불안한 마음이 들었고, 피고인이 변호사를 통해 다 알아봤다며 이 사건 처벌불원서를 자필로 작성해서 제출하면 수사가 다 마무리 된다고 하여서 피고인이 준비해온 내용대로 써준 것이다. 피고인이 경찰 조사 받았던 내용을 알려주면서 내 몸에서 약물이 검출된 것도 없고 피고인의 집에서 압수해 간 물건도 다 돌려받았다고 하기에, 나는 경찰 수사에 착오가 있었던 것인가 싶어서 이 사건 처벌불원서를 작성하면 다 끝나는 것으로 알고 작성하였다.”고 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼35년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6개월∼5년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 다. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼30년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 술과 수면마취제류 성분 약물에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하고, 이와 같이 정신을 잃고 나체 상태로 있는 피해자의 전신을 피해자의 의사에 반하여 촬영하는 이 사건 각 범행을 저질렀는바, 피고인과 피해자의 관계, 범행 경위와 방법 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 범행 이후 피해자에게 서로 동의하에 성관계를 하고 사진도 촬영하였다는 내용의 처벌불원서를 작성해달라고 부탁하여 이를 수사기관에 제출하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 피해자는 범행 피해를 입은 직후 큰 당혹감과 두려움을 느꼈고 수사 과정에서 피고인이 불법 촬영을 한 사실까지 확인되자 큰 정신적 충격과 성적 불쾌감을 호소하였다. 특히 이 사건 이후 결혼을 하게 된 피해자는 위와 같은 범행 피해 자체로 인한 정신적 고통뿐만 아니라 이 사건이 피해자의 결혼 생활에 악영향을 미치게 될 가능성에 대한 우려와 두려움을 떠안고 있는 것으로 보인다. 아울러 피해자는 카메라 등 이용 촬영 범행에 관하여는 처벌을 원한다는 의사를 분명하게 밝혔다. 다만, 피고인은 카메라 등 이용 촬영 범행은 인정하고 있고, 음주운전 등으로 여러 차례 처벌받은 것 외에 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌을 받은 전력은 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 마약류취급자가 아니다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2019. 9.경 발리 여행에서 알게 된 D(가명)을 만나 향정신성의약품인 수면마취제류 ‘디아제팜’이 함유되어 있는 불상의 약물을 와인에 탄 후 이를 D에게 먹여 항거불능 상태로 만든 후 D을 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 9. 22. 21:09경부터 같은 날 22:00경까지 사이에 서울 성동구 B아파트 C호에 있는 피고인의 주거지에서 디아제팜이 함유된 약물을 탄 와인을 D에게 건네주어 D으로 하여금 위 와인을 마시게 하여 정신을 잃게 하였다. 이로써 피고인은 향정신성의약품을 사용하였다. 나. 강간 피고인은 2019. 9. 22. 21:09경부터 2019. 9. 23. 08:30경까지 사이에 피고인의 위 주거지에서 위와 같이 디아제팜이 함유되어 있는 약물을 탄 와인을 마시고 정신을 잃은 피해자 D을 피고인의 방 침대로 데려가 피해자의 옷을 모두 벗긴 다음 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 강간하였다. 2. 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 ➀ 피해자는 피고인이 와인잔에 따라서 건네준 와인을 마시고 10분이 채 지나지 않아 의식을 잃은 점, ➁ 피해자는 다음날 아침 깨어났을 당시 머리가 깨질 듯이 아팠고 시야가 뿌옇게 보였으며 피고인과 성관계에 이르게 된 과정은 전혀 기억나지 않는데도 정황상 성관계를 가진 것 같아 당혹스럽고 무서웠다는 취지로 진술한 점, ➂ 결국 피해자는 약물에 의한 성관계를 의심하고 산부인과에서 사후피임약을 처방받고 수사기관에 신고를 한 점, ➃ 그런데 실제로 피해자의 혈액과 소변에서 수면마취제류 성분인 디아제팜 등이 검출된 점, ➄ 피해자가 2017년경 수면장애로 치료를 받은 전력은 있으나 이는 이 사건 범행 일시로부터 수년 전이고, 피해자는 이 사건 무렵 수면제를 처방받거나 복용한 적이 없다고 진술하고 있으며, 피해자가 술자리 약속을 가면서 굳이 수면제를 복용했을 이유도 찾기 어려운 점, ➅ 피해자의 신고로 피고인에 대한 내사가 진행될 당시인 2019. 10. 13.경 피해자가 피고인을 만나서는 자신이 약물에 의한 성관계가 의심되어 경찰에 신고한 사실이 있다는 것을 피고인에게 먼저 알려주었고 그 이후에야 비로소 피고인에 대한 압수수색이 이루어진 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 피고인의 집으로 데리고 가 피해자로 하여금 디아제팜이 함유된 약물을 탄 와인을 마시게 하여 정신을 잃은 피해자를 간음한 것이 아닌가 하는 매우 강한 의심이 든다. 그러나 이 사건 기록과 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ➀ 피고인에 대한 압수수색검증영장이 집행되어 수사기관이 2019. 11. 3.과 2019. 11. 5. 피고인의 집과 차량을 각각 수색하였으나 피고인의 집에서 발견된 약물은 벤조디아제핀계 신경안정제인 알프라졸람 성분의 약물이었고 디아제팜이 함유된 약물은 발견되지 아니한 점, ➁ 피고인에 대한 2014. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지의 진료이력에서 피고인이 2015. 1. 22. 상세불명의 수면장애로 진료를 받은 사실은 확인되나 이 사건 범행 무렵에 디아제팜 성분이 함유된 약물을 처방받았을 만한 진료 내역은 확인되지 않는 점, ➂ 이 법원의 국민건강보험공단 서울강원지역본부에 대한 문서제출명령 회신 결과에 따르면 피고인이나 피해자가 2019. 1. 1.부터 2019. 9. 22. 사이에 디아제팜 또는 토피라메이트 성분을 함유한 의약약품을 처방받은 요양급여내역은 확인되지 않은 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 디아제팜 성분이 함유된 향정신성의약품을 직접 사용하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한, 이 사건 공소사실 중 강간의 점은 피고인이 피해자에게 디아제팜이 함유된 약물을 탄 와인을 마시게 한 행위 자체를 강간죄에서의 폭행으로 전제하여 기소된 것이어서, 마찬가지의 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위와 같은 방법으로 피해자를 폭행하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 따라 그 요지를 공시한다. 이 사건 공소사실 중 강간의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 준강간죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.