서울중앙지방법원-2017재고합38

공소사실 별지 공소사실 기재와 같다. 2. 사건의 진행경과 가. 재심대상판결의 확정 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인들은 1985. 9. 4. 공동피고인 K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U(이하 위 11명을 ‘K 등 공동피고인들’이라 한다)과 함께 별지 공소사실 기재 국가보안법위반, 간첩에 관하여 공소가 제기되었다. 2) 서울형사지방법원은 1986. 1. 20. 피고인들에 대한 별지 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 피고인 E, F을 각 사형, 피고인 G을 무기징역, 피고인 H을 징역 3년 및 집행유예 5년, 자격정지 3년에 각 처하는 판결을 선고하였다(서울형사지방법원 85고합977호). 3) 재심대상판결에 대하여 피고인들 및 검사(피고인 H에 대하여)가 각 항소하였으나, 서울고등법원은 1986. 5. 31. 각 항소를 기각하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 86노789호), 그 중 피고인 E, F, G이 상고하였으나, 대법원은 1986. 9. 23. 상고를 모두 기각하는 판결을 선고하여(대법원 86도1429호) 위 피고인들에 대한 재심대상판결이 모두 확정되었다. 나. 재심절차의 경과 피고인들은 2017. 9. 26. 이 법원에 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2018. 5. 28. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정을 하였으며, 위 재심개시결정은 항고기간의 도과로 확정되었다. 3. 검사가 신청한 증거들 및 그에 관한 피고인들 측 증거의견 가. 증거관계 재심개시의 결정이 확정된 사건에 대하여는 법원이 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다(형사소송법 제438조 제1항). 제1심 확정판결에 대한 재심심판절차에서 법원은 종전 소송절차의 증거를 그대로 사용해서는 안 되고, 증거신청, 당사자의 의견진술, 증거결정 및 증거조사의 실시 등 증거조사절차 과정 전체를 새로이 진행한 후 증거능력이 인정되고 적법한 증거조사를 마친 것에 한해서 범죄사실을 인정할 증거로 삼을 수 있다. 검사가 이 사건에서 신청한 증거는 다음과 같다. 1) 피고인들 및 K 등 공동피고인들의 재심 개시 전 제1심 및 항소심 법정진술이 기재된 각 공판조서 2) 증인 V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC의 재심 개시 전 제1심 또는 항소심 법정진술이 기재된 각 증인신문조서 3) 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 4) K 등 공동피고인들 및 V, W, X, AD에 대한 각 검찰 피의자신문조서 5) 참고인 AE, AF, AG, Z, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO에 대한 각 검찰 진술조서 6) 피고인들과 K 등 공동피고인들 및 V, W, X, AD, AP에 대한 각 안기부 피의자신문조서, 이들이 안기부에서 작성한 각 진술서 7) AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, AC, BC, BD, AA, BE, BF, Z, AG, AE, AF, BG, Y, AH, BH, BI, BJ, AJ, AK, AM, AN, AL, BK, BL, AI, BM, AO, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ에 대한 각 안기부 진술조서, 이들(AC, BE, BV, BW, BX 제외)과 CA이 안기부에서 작성한 각 진술서 8) 안기부 작성 각 압수조서 9) 안기부 작성 각 수사보고 및 실황조사서 10) 재심 전 공판기록에 첨부된 각 반성문, 각 진정서, 각 탄원서, 각 영사증명서, 각 최후진술서, 각 항소이유서 나. 피고인들 측 증거의견 1) 피고인들 측은, 피고인들 및 K 등 공동피고인들의 재심 개시 전 제1심 및 항소심 법정진술이 기재된 각 공판조서, 증인 V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC의 재심 개시 전 제1심 또는 항소심 법정진술이 기재된 각 증인신문조서에 대하여 모두 임의성을 부인하거나 증거로 함에 부동의하였다. 2) 피고인들 측은 검찰 수사단계에서 작성된 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서에 대하여 모두 임의성을 부인하였다. 3) 피고인들 측은 검찰 수사단계에서 작성된 K 등 공동피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서, V, W, X에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 참고인 AF, Z, AH, AJ, AK, AL, AM, AN, AO에 대한 각 검찰 진술조서에 대하여 모두 증거로 함에 부동의하였다. 반면 피고인들 측은 AD에 대한 검찰 피의자신문조서, 참고인 AE, AG, AI에 대한 각 검찰 진술조서에 대하여는 증거로 함에 동의하였다. 4) 피고인들 측은 안기부 수사단계에서 작성된 피고인들에 대한 각 안기부 피의자신문조서 및 진술서, K 등 공동피고인들에 대한 각 안기부 피의자신문조서 및 진술서, V, W, X, AD, AP에 대한 각 안기부 피의자신문조서 및 진술서에 대하여 모두 내용을 부인하거나 내용을 부인하는 취지로 증거로 함에 부동의하였다. 5) 피고인들 측은 안기부 수사단계에서 작성된 참고인 AQ, AT, AX, AY, AZ, AC, BC, AA, BE, Z, AF, BG, Y, AH, BH, BI, BJ, AJ, AK, AM, AN, AL, BM, AO, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ에 대한 각 안기부 진술조서 및 진술서(진술서를 작성하지 않은 AC, BE, BV, BW, BX는 제외), CA이 작성한 진술서에 대하여 모두 증거로 함에 부동의하였다. 반면 피고인들 측은 안기부 수사단계에서 작성된 참고인 AR, AS, AU, AV, AW, BA, BB, BD, BF, AG, AE, BK, BL, AI에 대한 각 안기부 진술조서 및 진술서에 대하여는 증거로 함에 동의하였다. 6) 피고인들 측은 안기부 작성 각 압수조서, 각 수사보고 및 실황조사서에 대하여 증거로 함에 부동의하였다. 7) 피고인들 측은 재심 전 공판기록에 첨부된 각 반성문, 각 진정서, 각 탄원서, 각 영사증명서, 각 최후진술서, 각 항소이유서에 대하여도 증거로 함에 부동의하였다. 4. 검사가 신청한 증거들의 증거능력에 관한 판단 가. 피고인들 및 K 등 공동피고인들의 재심 개시 전 제1심 및 항소심 법정진술이 기재된 각 공판조서 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있으므로(형사소송법 제311조), 피고인들 및 K 등 공동피고인들의 재심 개시 전 제1심 및 항소심 법정진술이 기재된 각 공판조서는 증거능력이 인정된다. 위 각 공판조서의 증거능력이 인정되지 않는다는 피고인들 측 주장은 아래에서 보는 바와 같이 이유 없다. 1) 진술의 임의성 여부를 확인하기 위한 절차 위반 주장에 대하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위 자백이라고 주장하는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술 내용, 피의자신문조서의 경우 조서 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 진술이 임의로 된 것인지를 판단하되, 자백의 진술 내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위는 어떠한가, 자백 외 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 신빙성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조). 이러한 법리는 공판조서에 기재된 진술의 임의성 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지다. 이 법원은 재심 개시 전 공판조서에 기재된 피고인들 진술의 임의성 판단을 위하여 이 법정에서 위 공판조서를 현출하여 피고인들 진술 중 공소사실을 부인하는 취지의 진술기재를 확인하였다. 이 법원이 위와 같이 위 공판조서를 조사한 것에 대하여 피고인들 측은, 위와 같은 조사방식은 ‘증거신청에 대한 결정을 보류하는 경우 증거신청인으로부터 증거서류 또는 증거물을 제출받아서는 아니 된다’는 형사소송규칙 제134조 제4항에 위반한 것이므로 위 공판조서가 적법한 증거로 채택될 수 없다고 주장한다. 그러나 위 공판조서에 기재된 피고인들 진술의 임의성 판단에 있어 그 진술 경위, 진술 내용을 검토해야 하는 것은 앞서 본 법리에 비추어 불가피한 점, 위 형사소송규칙은 증거채택이 되지 않은 증거서류나 증거물이 법원에 제출되어 판단에 근거가 되거나 영향을 미칠 가능성을 차단하고자 하는 것으로, 증거결정을 하기 위한 진술의 임의성 판단 과정에서 증거서류 일부를 확인한 것을 두고 위 형사소송규칙을 위반하여 증거서류가 제출된 것이라고 보기 어려운 점, 더구나 피고인들은 재심 개시 전 제1심 법정에서부터 이미 범행을 모두 자백한 것이 아니라 대부분 부인하는 취지로 진술하고 있어, 이는 진술의 임의성 판단에 중요한 요소이자 오히려 피고인들 입장에서는 자백하지 않았다는 근거가 되어 그들 주장에 유리한 부분인 점 등에 비추어 보면, 이 법원이 증거결정 전 이 법정에서 위 공판조서에 기재된 피고인들의 진술기재 부분을 확인한 것을 두고 증거결정 전 증거제출을 금지한 형사소송규칙 제134조 제4항을 위반하였다고 할 수는 없다. 2) 재심의 취지상 재심 개시 전 법정진술을 증거로 사용할 수 없다는 주장에 대하여 재심은 재심대상판결이 마치 없었던 것처럼 그 심급에 따른 절차를 처음부터 다시 진행하는 것으로 재심 개시 전 법정에서의 진술을 증거로 사용할 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수는 있다. 그러나 우리 형사소송법이 재심 제도를 둔 취지는 일정한 재심사유가 발생한 경우 재심대상판결의 재판 절차를 무효로 하고 해당 심급에 따른 공판절차를 다시 진행하여 원판결의 당부를 새로이 판단하려는 것으로, 재심 개시 전 공판절차에서 있었던 사실 자체를 부정하는 것이 아니라, 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 가치를 종합적으로 평가하여야 하는 점, 만일 재심 개시 전 법정에서의 진술이나 거기에 제출된 객관적 자료조차 증거로 사용할 수 없다고 보는 경우 증거가 멸실된 사건에서는 아무런 자료 없이 재판을 하게 되어 공판절차 자체가 부실화되고, 경우에 따라서는 실체 진실 발견을 저해하는 결과가 되는 점, 재심 개시 전 피고인이 한 불리한 법정진술은 아래와 같이 진술의 임의성 내지 신빙성 문제로 해결할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 재심 개시 전 법정진술이 임의성이 없어 증거로 사용할 수 없게 되는 경우는 별론, 무조건 증거로 사용할 수 없다고 볼 수는 없다. 3) 재심 개시 전 법정진술이 임의성이 없어 증거능력이 없다는 주장에 대하여 피고인이 수사기관에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 법정에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도3029 판결 등 참조). 그런데 기록과 변론에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 공소제기 당시 피고인 E는 CC대 재학 중 미국 유학을 다녀왔고, 피고인 F은 CD대, 피고인 G은 CE대를 각 졸업하였으며, 피고인 H은 CF대에 재학 중이었고, K 등 공동피고인들도 대학을 졸업하였거나 대학에 재학 중이어서 피고인들과 K 등 공동피고인들이 모두 상당한 수준의 학력과 지능을 갖추고 있는 점, 피고인들을 비롯한 K 등 공동피고인들은 재심 개시 전 법정에서 진행된 피고인신문 과정에서 검사 신문에 대하여는 ‘예’ 또는 ‘아니오’의 형태로 답변하며 범행을 인정하는 듯한 태도를 취하였으나 변호인 신문에 대하여는 범행을 대체로 부인하는 취지로 진술하였던 점, 피고인들은 모두 사선 변호인의 조력을 받았고 그 변호인들이 피고인들에 대한 공소사실을 다투는 취지로 변론을 개진하였던 점, 피고인들이 재심 개시 전 제1심에서부터 상고심에 이르기까지 안기부 및 검찰 수사단계에서의 진술이 불법구금과 가혹행위로 인한 허위자백이었다고 주장하면서도 재심 개시 전 제1심 및 항소심 법정진술의 임의성을 부인하지는 않은 점 등을 종합하면, 피고인들 및 K 등 공동피고인들의 재심 개시 전 제1심 및 항소심 법정진술에 임의성이 없었다고 단정할 수 없다. 나. 증인 V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC의 재심 개시 전 제1심 또는 항소심 법정진술이 기재된 각 증인신문조서 재심 개시 전 제1심 또는 항소심에 증인으로 출석하였던 증인들 중 증인 X, Z, AA은 이 법정에도 증인으로 출석하였다. 그런데 증인 X는 재심 개시 전 제1심 법정에서도 ‘CB’을 읽으면서 북한을 찬양한다고 느끼지 못하였다고 진술하기도 하였고, 이 법정에서도 재심 개시 전 법정에서 자신이 특별히 과장한다거나 거짓말을 하지는 않았다고 진술한 점(녹취서 제8쪽), 증인 Z은 재심 개시 전 제1심 법정에서 피고인 G이 북한의 주체사상이 좋다고 이야기한 일은 없다고 진술하기도 하였고, 이 법정에서 검사로부터 재심 개시 전 사건의 증인신문조서를 제시받고도 진술경위에 관하여 특별한 의견을 제시하지 않았던 점(녹취서 제11쪽), 증인 AA은 재심 개시 전 항소심 법정에서 피고인 F 측 증인으로 출석하여 피고인 F과의 관계, 피고인 F을 면회한 이야기나 피고인 F이 반성하고 있다는 등의 진술만 하였고 특별히 이 사건 공소사실의 입증과 관련된 이야기는 하지 않았으며, 이 법정에서도 위 증인신문 당시의 진술에 관하여 특별한 언급을 하지 않은 점, 위 증인들에 대하여 재심 개시 전 법정에서 피고인들의 반대신문권이 보장되었던 점 등을 종합하여 보면, 증인 X, Z, AA의 재심 개시 전 제1심 또는 항소심에서의 각 법정진술에 임의성이 없었다고 볼 수 없고, 나머지 증인들의 재심 개시 전 제1심 또는 항소심에서의 법정진술에도 그 내용과 경위 등에 비추어 임의성이 없었다고 보기 어려우므로, 위 각 증인신문조서의 증거능력은 인정된다. 다. 검찰 수사단계 각 피의자신문조서 1) 관련 법리 피고인이 검사 이전 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면, 검사 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 등 참조). 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다 할 것이다. 또한 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 등 참조). 2) 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 재심 개시 전 기록과 공판절차에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들을 비롯한 이 사건 관련자들 대부분이 안기부 수사관들에 의하여 영장 없이 강제 연행되어 약 2개월에 이르는 기간 동안 조사를 받았고, 매우 많은 진술서 및 피의자신문조서가 작성된 점, 피고인들에 대하여 1985. 7. 30. 발부된 구속영장은 그 유효기간 마지막 날인 1985. 8. 5. 안기부에서 각 집행되었고, 안기부가 같은 날 비로소 관계인들에게 피고인들의 구속사실을 통지한 점, 피고인들을 비롯한 대다수의 관계인들이 재심 개시 전 법정 및 이 법정에서도 안기부 수사관들로부터 가혹행위, 폭언, 협박을 받아 그들이 요구하는 내용의 진술서를 작성하였고 자백 취지의 피의자신문조서가 작성되었다고 진술하고 있는 점, 이 사건이 1985. 8. 5. 비로소 검찰에 송치되었으나 대다수의 피고인들 및 관계인들이 재심 개시 전 법정 및 이 법정에서 안기부 수사관들로부터 검찰에서 안기부에서와 달리 부인하는 진술을 하면 다시 안기부로 오게 되거나 불이익을 받게 될 것이라는 말을 듣고 자포자기 상태에서 안기부에서와 동일하게 진술하였다고 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인들의 임의성 없는 심리상태는 안기부에서는 물론 검찰 수사단계까지 미쳤다고 봄이 상당하고 달리 검사가 그 임의성에 관한 의문을 해소할 만한 증명을 하지 못하였으므로, 검찰 수사단계에서 작성된 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 모두 증거능력이 없다. 3) 피고인들을 제외한 나머지 사람들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 가) 검사는 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 외에 K 등 공동피고인들 및 V, W, X, AD에 대한 각 검찰 피의자신문조서를 증거로 신청하였다. 나) 공범인 공동피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정하여야 하고, 공범이 아닌 공동피고인에 대한 검찰 피의자신문조서와 공범도, 공동피고인도 아닌 제3자에 대한 검찰 피의자신문조서는 당해 피고인에 대한 관계에서는 참고인 진술조서와 같은 것이어서 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 제3자가 현재 사건에 증인으로 출석하여 그 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정되므로, 이 법정에 출석하지 않은 재심대상사건 공동피고인 M, Q, R, S 및 V, W에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 피고인들 측이 이 법정에서 증거로 함에 동의하지 아니하였고 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정함을 인정하지도 않았으며 사망한 W의 경우 특신정황이 인정되지 아니하므로, 모두 증거로 쓸 수 없다. 다) 한편, 재심대상사건 공동피고인 L, P, K, T, N, O, U 및 AD, X는 이 법정에 증인으로 출석하였으나, 공동피고인 L은 이 법정에서 검찰 수사단계에서 작성된 각 피의자신문조서에 대하여 조서를 읽어보고 확인한 후 지장을 찍은 것은 맞다고 진술하였으나, 안기부에서 위축된 상태로 조사를 받았고 그 상태가 검찰에서도 지속되었으며 자포자기 상태였기 때문에 자의로 진술한 것은 아니라는 취지로 진술한 점(녹취서 제4, 13쪽), 공동피고인 P은 이 법정에서 이 사건 당시 안기부에 끌려가 고문 등 가혹행위를 당했고 안기부에서 검찰에 가서도 똑같이 진술하지 않으면 다시 불러와 재조사를 하겠다는 협박을 받아서 검찰에서도 안기부 진술서대로 똑같이 진술할 수밖에 없었다는 취지로 진술한 점(녹취서 제6쪽), 공동피고인 K는 이 법정에서 당시 안기부에서 고문을 당했고 검찰에 가서 다 인정하지 않으면 다시 안기부로 올 테니까 알아서 하라는 말도 들었기 때문에 검찰에서도 안기부에서 고문을 당했던 연장선에 있었다고 진술한 점(녹취서 제3, 28쪽), 공동피고인 T은 이 법정에서 안기부에 끌려가서 많이 맞았고 안기부에서 말을 바꾸면 죽인다고 하여 검찰에서 검사가 부르는 대로 자포자기 심정으로 다 인정을 하였다고 진술한 점(녹취서 제8, 9쪽), 공동피고인 N는 이 법정에서 안기부에서 30일 동안 구타나 가혹행위를 당했고 검찰에서도 자포자기하는 심정이었다고 진술한 점(녹취서 제8, 9쪽), 공동피고인 O은 이 법정에서 수사기관에서 말을 많이 지어내서 진술하였고 사형을 선고받은 피고인들에 비하면 자신이 당한 것은 고문이 아니라고 진술한 점(녹취서 제26, 29쪽), 공동피고인 U은 이 법정에서 안기부에 잡혀 들어간 순간부터 무조건 ‘예’라고 해야지 살 수 있겠다는 생각을 해서 부인한 것이 하나도 없고 무엇을 물어보든 ‘그렇다’고 답변하였다고 진술한 점(녹취서 제8, 9쪽), AD는 이 법정에서 수사기관에서 2개월 가까이 있으면서 많이 맞았고 검찰에 가서도 자유롭게 진술할 수 없었다고 진술한 점(녹취서 제3, 4쪽), X는 이 법정에서 안기부에서 좀 맞았고 진술을 번복하면 죽인다는 이야기를 들었으며 검찰에서는 조서를 읽어보지도 않았다고 진술한 점(녹취서 제3 내지 5쪽) 등에 비추어 공동피고인 L, P, K, T, N, O, U 및 AD, X에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 그 진정성립을 인정할 수 없거나 임의성이 없으므로 증거능력이 없다(AD에 대한 검찰 피의자신문조서는 피고인들 측이 증거로 함에 동의하였으나, 그와 관계없이 임의성이 없어 마찬가지로 증거능력이 없다). 4) 소결 따라서 검사가 신청한 피고인들과 K 등 공동피고인들 및 V, W, X, AD에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 모두 증거능력이 인정되지 않는다. 라. 검찰 수사단계 각 진술조서 1) 검사는 참고인 AE, AF, AG, Z, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO에 대한 각 검찰 진술조서를 증거로 신청하였고, 피고인들 측은 그 중 참고인 AE, AG, AI에 대한 각 검찰 진술조서만 증거로 함에 동의하였다. 2) 이 법정에 출석하지 않은 참고인 AH, AJ, AK, AL, AM, AN, AO에 대한 각 검찰 진술조서는 피고인들 측이 이 법정에서 증거로 함에 동의하지 아니하였고 원진술자의 공판기일 증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되지도 않았으므로, 모두 증거로 쓸 수 없다. 3) 위 참고인들 중 AF, Z은 이 법정에 증인으로 출석하였으나, AF는 이 법정에서 검찰 및 안기부 수사단계에서 작성된 진술조서에 대하여 ‘당시 참고인으로 조사하겠다고 불러서 3박 4일 동안 잠도 안 재우고 때리면서 공포스러운 분위기에서 여러 번 썼다 말았다 하면서 만든 것입니다’라고 진술한 점(녹취서 제8, 9쪽), Z은 이 법정에서 당시 안기부 수사관들로부터 물리적 가혹행위는 별로 받지 않았으나 수사관들이 ‘엎드려뻗쳐’를 시키거나 얼굴에 보자기를 씌워놓고 질문을 하기도 하였고, 검찰 진술조서에 대하여는 조서를 확인하면서 약간 부인을 하자 아주 강압적인 표정으로 내리치면서 ‘네가 진술해 놓고 이제와서 부인하면 어떻게 하냐’는 말을 들었는데 그게 검찰이었는지는 잘 모르겠다고 진술한 점(녹취서 제12, 22쪽) 등에 비추어, AF, Z에 대한 각 검찰 진술조서는 그 진정성립을 인정할 수 없거나 임의성이 없으므로 증거능력이 없다. 4) 따라서 검사가 신청한 위 각 참고인들에 대한 검찰 진술조서 중 피고인들 측이 증거로 함에 동의한 AE, AG, AI에 대한 각 검찰 진술조서를 제외한 나머지 각 검찰 진술조서는 증거능력이 인정되지 않는다. 마. 안기부 수사단계 각 피의자신문조서 및 진술서 안기부 수사단계에서 작성된 피고인들과 K 등 공동피고인들 및 V, W, X, AD, AP에 대한 각 피의자신문조서와 이들이 작성한 진술서는 피고인들이 그 내용을 부인하거나 내용을 부인하는 취지로 증거로 함에 부동의하고 있으므로 증거능력이 인정되지 않는다. 바. 안기부 수사단계 각 진술조서 및 진술서 1) 검사가 신청한 안기부 수사단계에서 작성된 참고인들에 대한 각 진술조서 및 진술서에 대하여 피고인들 측은 AR, AS, AU, AV, AW, BA, BB, BD, BF, AG, AE, BK, BL, AI에 대한 각 안기부 진술조서 및 진술서에 대하여는 증거로 함에 동의하였다. 2) 이 법정에 출석하지 않은 BG, Y, AH, BH, BI, BJ, AJ, AK, AM, AN, AL, BM, AO, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BY, BZ에 대한 각 안기부 진술조서와 이들의 각 진술서는 피고인들 측이 이 법정에서 증거로 함에 동의하지 아니하였고 원진술자의 공판기일 증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되지도 않았으므로, 모두 증거로 쓸 수 없다. 3) 참고인 AA, AF, Z, AQ, AZ, BX, BC는 이 법정에 증인으로 출석하였는데, AF, Z은 앞서 진술조서 부분에서 본 바와 같이 이 법정에서 안기부에서 고문을 당하였다는 취지로 진술한 점, AA은 이 법정에서 안기부에서 구타를 당하였고 안기부에서 조사를 받을 때 ‘모른다’고 하면 쓴 것을 찢어버리기도 해서 안기부 각본대로 진술이 만들어졌으며 25일 동안 안기부에 머물렀는데 기소되지 않고 집에 돌아온 것만으로도 천운으로 여긴다고 진술한 점(녹취서 제2 내지 4쪽, 11쪽), AQ은 이 법정에서 안기부 조사 당시 눈감고 들어가서 조사를 받아 심리적으로 굉장히 당황해서 무엇을 썼는지 잘 기억이 나지 않고 당시 상당히 강압적인 분위기였다고 진술한 점(녹취서 제2, 11쪽), AZ은 이 법정에서 안기부에서 조사를 받으면서 50%는 불러주는 대로 썼다고 진술한 점(녹취서 제1쪽), BX도 이 법정에서 안기부에서 수사관이 알려주는 대로 진술하고 기재하였다고 진술한 점(녹취서 제15쪽), BC는 이 법정에서 안기부에서 조사받은 적이 없고 안기부에서 작성된 진술조서 및 진술서에 대하여 자신이 쓴 글씨가 아니라고 진술한 점(녹취서 제1쪽) 등에 비추어 AA, AF, Z, AQ, AZ, BX, BC에 대한 각 안기부 진술조서 및 진술서는 그 진정성립을 인정할 수 없거나 임의성이 없으므로 증거능력이 없다. 4) 따라서 검사가 신청한 참고인들에 대한 안기부 진술조서 및 진술서 중 피고인들 측이 증거로 함에 동의한 AR, AS, AU, AV, AW, BA, BB, BD, BF, AG, AE, BK, BL, AI에 대한 각 안기부 진술조서 및 진술서를 제외한 나머지 안기부 진술조서 및 진술서는 증거능력이 인정되지 않는다. 사. 안기부 작성 각 압수조서 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 이러한 법리에 따라 각 압수조서 및 압수물의 증거능력에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 안기부 수사관들이 피고인들을 비롯한 이 사건 관련자들을 영장 없이 불법으로 연행하여 조사하였던 점, 안기부가 피고인들 또는 K 등 공동피고인들에 대한 구속영장이 각 발부될 때까지 약 1~2개월 가량 불법 감금 상태에서 수사를 하였던 점, 위 각 압수조서에 의한 압수물들이 피고인 E, F이 불법으로 구금되어 있던 시기에 그들로부터 임의제출 형식으로 압수되었던 점, 이러한 압수와 관련하여 사전 또는 사후에 영장이 발부된 적이 없고 피고인 E, F이 이를 임의로 제출하였다고 인정할 자료도 없는 점 등을 종합하면, 위 각 압수물은 형식적으로만 임의제출된 것이고, 그 실질은 위와 같은 불법수사 과정에서 얻어낸 진술에 터 잡아 강제로 수집한 증거에 해당한다. 그럼에도 영장 없이 압수가 이루어졌고, 사후에도 적법한 시간 내에 지체 없이 압수영장이 발부되지 않았으므로, 해당 압수물들 및 그 압수조서는 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한다고 할 것이어서, 모두 증거능력이 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결 등 참조). 아. 안기부 작성 각 수사보고 및 실황조사서 안기부 작성 각 수사보고 및 실황조사서는 적법성 및 성립의 진정이 원진술자의 진술 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명된 바가 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다. 자. 재심 전 공판기록에 첨부된 각 반성문, 각 진정서, 각 탄원서, 각 영사증명서, 각 최후진술서, 각 항소이유서, 1) 각 반성문, 각 진정서, 각 탄원서, 각 최후진술서, 각 항소이유서 가) 위 각 반성문 등 서류들 중 작성자인 각 해당 피고인을 제외한 나머지 사람들이 작성한 서류들은 피고인들 측이 이 법정에서 증거로 함에 동의하지 않았고 원진술자의 공판기일에서의 증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되지도 않았으므로 모두 증거로 쓸 수 없다. 나) 위 각 반성문 등 서류들 중 피고인들이 각 작성자에 해당하는 서류들은 그 작성자인 피고인의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있고 공판절차에서 피고인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 특신상태에서 그 진술이 이루어진 때에는 증거로 할 수 있으나(형사소송법 제313조 제1항, 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 참조), 이 법정에서 피고인들의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되지도 않았으므로 모두 증거로 쓸 수 없다. 2) 각 영사증명서 영사 CH, CI이 작성한 각 영사증명서는 북괴공작책인 CJ의 미국 활동과 피고인 E, F, G의 주거 현황 및 북괴서적을 보았다는 도서관, 피고인 G이 CJ과 접선하였다는 중국집과 커피숍 등에 관한 내용이고, 영사 CK가 작성한 영사증명서는 피고인 F이 1983. 6.경 헝가리 북한 대사관에 갈 때 머물렀던 호텔 등에 관한 내용이며, 영사 CL이 작성한 영사증명서는 피고인 E가 비엔나에서 북한공작원과 접선하였다는 카페나 식당, 피고인 E가 들렀다는 오스트리아 북한 대사관, 피고인 F이 헝가리 북한 대사관에 갈 때 비엔나에서 들렀던 식당 또는 호텔, 피고인 F이 동독으로 갈 때 이용했던 열차 등에 관한 내용이다. 이러한 각 영사증명서는 영사 CH, CI, CK, CL이 공무를 수행하는 과정에서 작성한 것이지만 그 목적이 공적인 증명에 있다기보다는 상급자 등에 대한 보고에 있는 것으로서 엄격한 증빙서류를 바탕으로 하여 작성된 것이라고 할 수 없으므로, 위와 같은 내용의 각 사실확인 부분은 형사소송법 제315조 제1호에서 규정한 호적의 등본 또는 초본, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서라고 볼 수 없고, 또한 같은 조 제3호에서 규정한 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 있는 서류라고 할 수 없다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 참조). 한편, 위 각 영사증명서는 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 영사들의 각 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 형사소송법 제313조에 의하여 증거능력이 인정될 수 없고, 나아가 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 취득 여부에 관하여 보더라도, 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우라거나, 이 사건에서 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 위 영사들을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있다고 볼 자료가 없고, 위 각 영사증명서의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라고 볼 자료도 없으므로, 위 각 영사증명서는 증거능력이 인정되지 않는다. 차. 소결 결국 검사가 신청한 증거들 중 증거능력이 인정되는 증거들로는 피고인들 및 K 등 공동피고인들의 재심 개시 전 제1심 및 항소심 법정진술이 기재된 각 공판조서, 증인 V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC의 재심 개시 전 제1심 또는 항소심 법정진술이 기재된 각 증인신문조서, 피고인들 측이 증거로 함에 동의한 참고인들에 대한 각 검찰 및 안기부 진술조서와 그 참고인들이 작성한 진술서가 있다. 5. 국가보안법의 개정 및 이 사건 관련자들의 진술 가. 관련법리 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며, 법령을 해석할 때에도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결). 나. 국가보안법의 개정 재심대상판결 당시 피고인들에게 적용되었던 법은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가보안법’이라 한다)인데, 그 후 1991. 5. 31. 국가보안법을 개정하면서 ‘이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다’는 제1조 제2항을 신설하였고, 일부 조항에 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 구성요건을 추가하여 그 구성요건해당성을 제한하였다. 다. 피고인들에 대한 각 공소사실 및 그 적용법조 1) 피고인 E 2) 피고인 F 3) 피고인 G 4) 피고인 H 라. 이 사건 관련자들의 진술 1) 피고인들의 재심 개시 전 법정 및 이 법정에서의 각 진술 피고인들은 재심 개시 전 법정에서, 검사의 피고인신문 과정에서 일부 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하기도 하였으나, 변호인의 피고인신문 과정에서는 범행을 대체로 부인하였던 점과 이 법정에서의 그 경위에 관한 진술 및 공소사실에 관한 이 법정진술 등을 종합하면, 재심 개시 전 법정에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 공소사실을 모두 부인하고 있다고 할 수 있다. 2) 공동피고인들 또는 증인들의 이 법정에서의 각 진술 가) 피고인 E의 고등학교 후배인 공동피고인 K는 이 법정에서, 당시 피고인 E로부터 북한에 다녀왔다는 말이나 CM에 관한 이야기를 듣지 않았고, 5·18에 북한의 특수부대가 개입하였다는 말과 관련하여 북한에 관한 이야기를 하였을 뿐이며, 북한에 관한 내용은 자신이 피고인 E보다 더 많이 알고 있었고, 자신이 광주 CN 타격을 계획한 사실은 있지만 피고인 E는 관련이 없다고 진술하였다(녹취서 제4, 5, 6, 14, 21쪽). 나) 피고인 E의 고등학교 후배인 공동피고인 T은 이 법정에서, 피고인 E로부터 북한의 발전상이나 우월성에 관한 이야기를 듣지 않았다고 진술하였다(녹취서 제3쪽). 다) 피고인 E의 고등학교 동창인 공동피고인 O은 이 법정에서, 당시 피고인 E로부터 공산주의, 주체사상과 관련하여 들은 적이 없고, 피고인 E로부터 무기고나 폭발물과 관련하여 들은 적이 없다고 진술하였다(녹취서 제6, 12, 22, 25쪽). 라) 피고인 F의 과외 학생이었던 공동피고인 L은 이 법정에서, 피고인 F으로부터 ‘공산주의 혁명의 당위성’, ‘공산주의 사회의 우월성’ 등과 북한의 발전과 자립경제에 대한 교육을 받은 사실이 없고, 피고인 F과는 국내 민주화와 관련된 이야기만을 나누었으며, ‘CO’은 별도의 조직이 아니라 ‘CB’이라는 유인물을 발간하는데 있어 정한 발간명의일 뿐이라고 진술하였다(녹취서 제3, 6, 9, 11, 12쪽). 마) 피고인 F과 결혼을 약속하기도 하였던 증인 AA은 이 법정에서, 피고인 F과 북한에 대해 특별한 이야기를 나눈 기억은 없고 당시 피고인 F과 북한에 관하여 한 진술은 모두 잘못된 진술이었다고 진술하였다(녹취서 제3쪽). 바) 미국 CP 대학 어학과정에 입교한 후 피고인 E, F, G을 알게 된 증인 AQ은 이 법정에서, 당시 피고인 E, F, G과 북한 체제나 주체사항, 공산주의 혁명과 관련한 대화는 거의 없었던 것으로 기억한다고 진술하였다(녹취서 제6쪽). 사) 미국 CP 대학에서 피고인 E, F, G을 알게 된 증인 CQ도 이 법정에서, 당시 북한에 대한 이야기는 전혀 할 필요도 없었고 알지도 못했다고 진술하였다(녹취서 제7쪽). 아) W을 통해 피고인 E를 알게 된 증인 BX는 이 법정에서, 광주에서 피고인 E를 만났으나 폭탄제조방법에 관하여 이야기하지는 않았고 북한 관련 이야기도 듣지 못했으며 CN을 폭파할 계획이라는 말도 듣지 못했다고 진술하였다(녹취서 제6, 8쪽). 3) 공동피고인들 또는 증인들의 재심 개시 전 법정에서의 각 진술 가) 공동피고인 N는 재심 개시 전 법정에서, 피고인 E를 만났을 때 피고인 E와 김일성 주체사상 이야기는 하지 않았고, 피고인 E로부터 북한에 다녀왔다는 이야기도 듣지 않았다고 진술하였다(제1317, 1321쪽). 나) 공동피고인 K는 재심 개시 전 법정에서, 피고인 E가 기밀을 수집하라고 한 일은 없었고, 지하조직 구성경위를 피고인 E에게 보고한 사실도 없으며, 피고인 E로부터 CN 타격에 관한 지령을 받지도 않았다고 진술하였다(1008, 1018, 1044쪽). 다) 공동피고인 L은 재심 개시 전 법정에서, 피고인 F은 민주주의를 가장한 공산주의자가 아니고, ‘CO’은 ‘CB’의 발행처 명의일 뿐 단체나 조직이 아니며, 피고인 F으로부터 혁명의 주공방향에 관하여 설명을 들은 것은 사실이나 사회주의 혁명이라는 말은 없었고, 피고인 F으로부터 받은 50만 원이 북괴공작금 중 일부라고는 생각지 않고 다만 해외 운동권의 국내지원자금 중 일부라고 생각하였다고 진술하였다(1057, 1079, 1090, 1647쪽). 라) 공동피고인 M는 재심 개시 전 법정에서, 피고인 F이 유인물을 제작하여 우송하라고 한 사실은 있으나 반미투쟁이 아니라 반독재, 즉 반정부투쟁이라고 말했고, 피고인 F으로부터 교부받은 ‘인식과 전략’에는 북괴의 대남적화혁명 전략전술이 담긴 것은 아니며, 피고인 F이 교육한 ‘남한혁명의 주공방향’은 사회주의 혁명을 완수하기 위해서가 아니라 민족해방을 위해서라고 진술하였다(1269, 1283, 1304쪽) 마) 공동피고인 O은 재심 개시 전 법정에서, 피고인 E가 간첩이라는 사실을 알았고 피고인 E가 공동피고인 K에게 사식을 넣어주는 행동 등은 피고인 E가 간첩활동의 일환으로 하는 일이라고 생각하였다고 증언하는 등(1350, 1357쪽) 피고인 E에 대한 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하였다. 그러나 한편 공동피고인 O은 당시 수사기관 등에서 조사를 받을 때 의사의 억압을 받지 않았고 안기부에서 육체적, 정신적으로 크게 고통받은 적도 없었다고 증언하기도 하였는데(1347, 1633쪽), 이 증언은 당시 수사기관에서 말을 많이 지어냈다는 이 법정진술과 모순되어 믿기 어렵다. 이러한 점에서 공소사실에 부합하는 듯한 위 재심 개시 전 진술 역시 믿기 어렵다. 바) 공동피고인 P은 재심 개시 전 제1심 법정에서, 검사의 피고인신문 과정에서 피고인 F으로부터 북괴를 찬양하는 말을 들었다는 등 피고인 F에 대한 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하였으나(제1372, 1388쪽 등), 변호인의 피고인신문 과정에서는 피고인 F이 독일 유학을 가면 북한세력과 연결시켜 줄 수 있다는 말을 하지 않았고, 피고인 F의 권유로 읽은 ‘북한방문기’에는 북괴에 대한 부정적 측면도 많이 기술되어 있었으며, 군 복무 중 피고인 F이 면회를 왔을 때 어떤 사실을 알고자 하여 이것저 것 묻는 눈치는 아니었다고 진술하였고(1543, 1954, 1955쪽), 항소심 법정에서는 피고인 F이 공산주의를 찬양한다거나 자본주의의 모순이 어떻다든지 이런 얘기를 구체적으로 한 적은 없었다고 진술하였다(3697쪽). 사) 공동피고인 T은 재심 개시 전 법정에서, 피고인 E로부터 북괴의 우월성에 관한 이야기를 들었다는 등 피고인 E에 대한 공소사실에 부합하는 듯한 진술을 하였으나(1494쪽 등), 한편 당시 안기부와 검찰에서 모두 사실대로 진술하였다고도 진술하였는데(1506쪽), 이러한 진술은 안기부에서 많이 맞고 검찰에서도 안기부 진술을 바꾸지 못했다는 이 법정진술과 모순되어 믿기 어렵다. 이러한 점에서 공소사실에 부합하는 듯한 위 재심 개시 전 진술 역시 믿기 어렵다. 아) 증인 X는 재심 개시 전 법정에서, ‘CB’, ‘인식과 전략’을 읽으면서 이북관계나 이북찬양을 느끼지 못했다고 진술하였다(2014쪽). 자) 증인 Z은 재심 개시 전 법정에서, 피고인 G과 북한의 주체사상이 좋다는 이야기를 하지 않았고, 피고인 G이 북괴나 공산주의를 찬양하는 언동을 하거나 지하혁명조직을 결성하도록 지시하지 않았다고 진술하였다(2243, 2251쪽). 6. 공소사실 인정 여부에 관한 판단10) 가. 피고인 E, F, G의 각 구 국가보안법 제8조(회합·통신등) 제1항 위반의 점(회합, 통신, 연락 관련) 1) 관련규정 구 국가보안법 제8조 제1항은 ‘반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있었다. 그러나 현행 국가보안법 제8조 제1항은 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하여 ‘반국가단체의 이익이 된다는 정을 알 것’이라는 구성요건을 삭제하고, ‘국가의 존 검사는 피고인 E에 대한 공소사실 제3, 5항(단순탈출 및 금품수수 부분), 피고인 F에 대한 공소사실 제3, 4, 9, 10항(단순탈출 및 금품수수 부분)에 대하여만 유죄를 구형하였고, 피고인 E, F에 대한 나머지 공소사실과 피고인 G, H에 대하여는 무죄를 구형하였다. 립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알 것’을 구성요건에 추가하였다. 2) 관련법리 가) 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다고 함은 대한민국의 독립을 위협·침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴·마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등을 일컫고, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴·변혁시키려는 것이다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가 113 전원재판부 참조) 나) 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제8조에서 정하고 있는 회합·통신등죄에 대하여도 그대로 적용된다. 그리고 국가보안법 제8조 제1항의 회합·통신등죄는 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서(구 국가보안법) 또는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신등을 하면 성립되는 것으로서, 목적수행을 위한 일련의 활동과정에서의 회합·통신등으로 인정되면 족하지만, 그에 이르지 아니하고 의례적, 사교적인 차원에서 이루어진 데 불과한 것이면 위 조항 소정의 회합·통신등죄에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도320 판결 참조). 3) 판단 이 부분 공소사실은, 피고인 E(제1, 2, 6, 14, 17항), F(제1, 2, 4, 5, 7, 10항), G(제4 내지 12항, 제14항)이 ‘반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자’인 CJ 또는 CQ 등과 회합·통신(연락)하고, 피고인 F이 헝가리 또는 동독 등에서 CJ 등 반국가단체의 구성원과 회합하였다는 점 등을 내용으로 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 위 피고인들이 해외에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 CJ, CQ, 반국가단체 구성원을 만난 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거들만으로는 CJ, CQ이 ‘반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자’라는 사실 또는 피고인들이 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’ 이 부분 공소사실 기재와 같이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 피고인들의 각 구 국가보안법 제7조(찬양·고무등) 제1항 위반의 점(찬양, 고무, 동조 관련) 1) 관련규정 구 국가보안법 제7조 제1항은 ‘반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자는 7년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있었다. 그러나 현행 국가보안법 제7조 제1항은 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 이하 피고인들에 대한 각 항의 기재는 별지 공소사실의 피고인들에 대한 각 공소사실 해당 항을 의미한다. 피고인 G에 대한 공소사실 제11항은 피고인 G이 피고인 E와 통신·연락하였다는 것으로, 피고인 E가 ‘반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자‘라는 사실 또한 인정되지 않는다. 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다’고 규정하여 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알 것’을 구성요건에 추가하였다. 2) 관련법리 국가보안법 제7조 제1항의 찬양죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양하면 성립되는 것으로서, 그 행위에 다른 목적이 있었다 하더라도 현실적으로 반국가단체가 이를 우리 내부의 교란책 등으로 악용할 수 있는 것은 역시 우리 나라의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 수 있는 것에 해당한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6310 판결). 같은 조문에 의해 금지되는 동조행위는, 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도8137 판결). 북한의 정책과 궤를 같이 하는 주장이라고 할지라도 통일·군사·안보 정책에 대한 건설적 비판, 남북상황, 대북정책 등에 대한 사적인 견해의 피력 역시 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전·동조하기 위한 목적으로 행해지는 것이 아니므로 이적행위 조항에 의해 처벌되지 아니함이 명백하다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2012헌바95,261,2013헌가26,2013헌바77,78, 192,264,344,2014헌바100,241,2015헌가7). 3) 판단 이 부분 공소사실은, 피고인 E가 CJ이 북한공작원임을 알고서도 그 발언에 동조하고(제1항), O에게 주체사상을 찬양하며(제8항), K에게 북한을 찬양하였다는 점(제12항), 피고인 F이 수필집 ‘인민 속에서’에 감명받았다고 찬양하였다는 점(제4항), 피고인 G이 북한 통일론에 찬성하는 내용의 기고문을 CR에 투고하였다는 점(제13항), 피고인 H이 M로부터 북한을 찬양하는 내용의 교육을 받고 이에 공감을 표시하였다는 점(제1항) 등을 내용을 한다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 사실 또는 피고인들이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인 E, F, G의 각 구 국가보안법 제6조(잠입,탈출) 제2항 위반의 점(특수목적 잠입,탈출) 및 제1항 위반의 점(단순 잠입,탈출) 1) 관련규정 구 국가보안법 제6조 제2항은 ‘반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있었는데, 위 조항은 현재까지 개정되지 않았다. 2) 판단 이 부분 공소사실은, 피고인 E가 CJ과 함께 미국에서 프랑크푸르트, 비엔나, 부다페스트, 모스크바, 북경을 거쳐 평양으로 지령받기 위하여 탈출하였고(제3항), 다시 하바로프스크, 모스크바, 부다페스트, 비엔나, 프랑크푸르트, 파키스탄, 동경을 거쳐 서울로 지령수행 목적으로 잠입하였다는 점(제5항), 피고인 F이 지령을 받기 위하여 주헝가리 북한대사관으로 탈출하였다가 지령수행 목적으로 서울로 잠입하였고(제3, 4항), 다시 지령을 받기 위하여 동베를린 소재 북한대사관 아지트로 탈출하였다가 지령수행 목적으로 서울로 잠입하였다는 점(제9, 10항), 피고인 G이 CJ으로부터 지령을 받아 지령수행 목적으로 뉴욕에서 서울로 잠입하였고(제1항), CJ의 지령을 받기 위하여 서울에서 뉴욕으로 탈출하였으며(제3항), 다시 CJ의 지령수행 목적으로 뉴욕에서 서울로 잠입하였다는 점(제15항) 등을 내용으로 한다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여’ 잠입 또는 탈출한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(피고인 G에 대한 이 부분 공소사실은, 피고인 G이 미국에서 CJ에 포섭되어 지령수행 목적으로 국내로 잠입하고, CJ의 지령을 받기 위하여 미국으로 탈출하였다가 다시 국내로 잠입하였다는 것으로 CJ이 ‘반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자’라는 사실을 인정할 증거가 없다). 다만, 피고인 E, F에 대한 이 부분 공소사실은 위 피고인들이 ‘반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하였다’는 공소사실을 포함하고 있는 것으로 해석할 여지가 있고, 이는 구 국가보안법 제6조 제1항에 해당하는 죄이므로, 위 피고인들이 구 국가보안법 제6조 제1항을 위반하였는지 여부에 관하여 본다. 3) 피고인 E, F이 구 국가보안법 제6조 제1항을 위반하였는지 여부 가) 관련규정 구 국가보안법 제6조(잠입,탈출) 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나, 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 구 국가보안법 제6조 제1항은 ‘반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나, 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있었다. 한편 현행 국가보안법 제6조 제1항은 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하여 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알 것’을 구성요건에 추가하였다. 이러한 법령개정 내용 등에 의하면 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 제한적으로 국가보안법이 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제6조 제1항에서 규정한 잠입·탈출죄에도 그대로 적용된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9152 판결 참조). 나) 불이익한 자백의 증명력 피고인 E는 북한에 다녀온 사실을 인정하고 있고, 피고인 F은 헝가리 및 동독 소재 북한 대사관에 다녀온 사실을 인정하고 있다. 그러나 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로, 보강증거가 없이 피고인의 자백만을 근거로 공소사실을 유죄로 판단한 경우에는 그 자체로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있는 것으로 보아야 하고(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7835 판결 참조), 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조 반공법 제6조 제1항에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역이라 함은 북한과 같이 북괴가 불법점거하고 있는 대한민국의 영토의 일부에 국한한다고 해석하여야 할 근거는 없고, 반국가 단체가 사실상 지배하고 있는 모든 지역을 포함한다고 해석함이 상당할 것이므로(대법원 1969. 3. 31. 선고 68도1870 제2부판결), 피고인 F이 방문하였다는 헝가리 및 동독 소재 북한 대사관도 북한의 지배하에 있는 지역이라고 함이 상당하다. 공동피고인 T은 이 법정에서 당시 피고인 E의 집에서 잠결에 피고인 E로부터 북한에 다녀왔다는 말을 듣기는 하였다고 진술하였다(녹취서 제3쪽). 의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결). 검사가 신청한 증거들 중 앞서와 같이 증거능력이 인정되는 재심 개시 전 사건의 공판조서 및 증인신문조서와 피고인들 측이 증거로 함에 동의한 각 진술조서 및 진술서들은 위와 같은 피고인 E, F의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도로 보강하는 증거라고 할 수 없고 달리 위와 같은 피고인 E, F의 자백에 대한 보강증거가 없다. 다) 피고인 E, F이 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’ 북한 또는 해외 소재 북한 대사관을 방문하였는지 여부 설령, 피고인 E, F의 위와 같은 자백에 대한 보강증거가 존재하여 피고인 E, F이 이 부분 공소사실 기재와 같이 반국가단체인 북한 또는 해외 소재 북한 대사관 등을 방문한 탈출 사실이 인정된다고 하더라도, 피고인 E는 CJ과 함께 유럽을 가는 비행기 안에서 갑작스럽게 입북 제안을 받아 우발적으로 이를 승낙하였고 입북 기간 동안 북한 관광지를 구경하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 F은 CJ으로부터 유럽에서 북한 사람들과 토론해보지 않겠냐는 제안을 받고 헝가리 소재 북한 대사관을 방문하였는데 기대한 대로 토론은 하지 못하고 인적사항에 대한 조사만 받았으며 그 후 다시 CJ으로부터 통일에 대한 토론을 해보자는 제안을 받고 동독 소재 북한 공관을 방문하여 주체사상 등에 대해 토론을 하였다고 진술하고 있는 점, 위 피고인들이 위와 같이 북한 또는 해외 소재 북한 대사관 등을 방문한 이후 북한 측 이익을 위해 활동하였다거나 북한 구성원 또는 북한으로부터 지령을 받은 자들과 추가로 접촉하여 교류를 지속하였다거나 위 피고인들의 입북사실이 대한민국 내부의 교란책으로 악용되었다는 증거가 발견되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인 E, F의 잠입·탈출을 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 잠입·탈출에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 또 피고인 E, F이 그 당시 북한 또는 해외 소재 북한 대사관 등을 방문하게 된 진정한 목적과 의도가 다소 불분명한 것으로 보이는 등 위 피고인들에게 상당한 의심이 간다고 하더라도, 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 부분 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력이 없는 이상 위 피고인들의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 라. 피고인 E, F, G의 각 구 국가보안법 제5조(금품수수) 제2항 위반의 점(금품수수 관련) 1) 관련규정 구 국가보안법 제5조 제2항은 ‘반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 그 정을 알고 금품을 수수한 자는 7년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있었다. 그러나 현행 국가보안법 제5조 제2항은 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수한 자는 7년 이하의 징역에 처한다’고 규정하여 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알 것’을 구성요건에 추가하였다. 2) 관련법리 구 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 수수하는 상대방이반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그 금품을 수수함으로써 성립되고, 그 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수의 목적은 가리지 아니하나, 같은 법의 입법목적 및 금품수수죄의 보호법익상 이러한 수수행위가 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 없는 경우에는 금품수수죄로 처벌되지 아니한다(대법원 1994. 4. 15. 선고 94도126 판결). 3) 판단 가) 피고인 F, G이 CJ으로부터 금품을 수수한 부분 피고인 F, G에 대한 이 부분 공소사실은, 피고인 F(제2항), G(제1항)이 각 CJ으로부터 금품을 수수하였다는 것인데, 검사가 제출한 증거들만으로는 CJ이 ‘반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자’라는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 피고인 E의 금품수수 부분 및 피고인 F이 CJ 외의 자로부터 금품을 수수한 부분 피고인 E, F에 대한 이 부분 공소사실은, 피고인 E가 북한을 방문하여 6,000달러를 수수하고(제5항), 피고인 F이 헝가리 방문시 5,000달러, 동독 방문시 10,000달러를 각 수수하였다는 것(제4, 10항)으로, 위 피고인들은 위와 같은 공소사실을 인정하고 있기는 하다. 그러나 위 피고인들이 위와 같은 금품수수 사실 자백에 대한 보강증거를 찾기 어렵다. 설령 보강증거가 있어 위 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 금품을 수수한 사실이 인정된다고 하더라도, 피고인 E는 위와 같이 수수한 6,000달러로 카메라와 렌즈를 사고 여기저기 술집에 다니며 다 소비하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 F은, 헝가리에서 받은 5,000달러와 동독에서 받은 10,000달러는 인지상정으로 여비 차원에서 주는 것으로 알았고, 위 5,000달러는 가방, 벨트를 사거나 여행을 하는데 소비하였으며, 위 10,000달러는 독일에서 1달 정도 머무르면서 그 중 7,000달러를 소비한 후 나머지 3,000달러를 국내로 가지고 들어왔다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같은 금품수수 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 마. 피고인 E, F, G의 각 구 국가보안법 제4조(목적수행) 제1항 제2호, 형법 제98조 위반의 점(간첩, 국가기밀 탐지, 수집 관련) 1) 관련규정 구 국가보안법 제4조 제1항 제2호는 ‘형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지·수집·누설·전달·중개하거나 폭발물을 사용한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다’고 규정하고 있었다. 그러나 현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호는 국가기밀의 정도를 나누어 ‘군사상 기밀 또는 국가기밀이 국가안전에 대한 중대한 불이익을 회피하기 위하여 한정된 사람에게만 지득이 허용되고 적국 또는 반국가단체에 비밀로 하여야 할 사실, 물건 또는 지식인 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다’(가목), ‘가목 외의 군사상 기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형·무기 또는 7년이상의 징역에 처한다’(나목)고 정하고 있다. 2) 관련법리 현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다. 다만 국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다 할 것이다(대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결). 3) 판단 이 부분 공소사실은, 피고인 E가 공동피고인 O으로부터 반정부운동 등에 관한 자료를 교부받거나 운동권 학생들의 동향을 보고받고(제7, 22항), 군복무(방위병)를 하면서 군사기밀을 탐지·수집하며(제9, 10, 11항), 미군 비행장 내에 들어가 군사기밀을 탐지·수집하고(제13항), K로부터 광주 시내 치안대비상황을 보고받거나 국내 정치, 사회 등을 왜곡 평가한 책자 등을 교부받아(제15, 16, 19, 21항) 군사기밀을 탐지, 수집하여 간첩하였다는 점(목적수행), 피고인 F이 공동피고인 L으로부터 국내 운동권 학생들에 관한 서적을 입수하거나 운동권 학생들의 동향 등에 관한 자료를 수집하여(제8, 12항) 군사기밀을 탐지, 수집하여 간첩하였다는 점(목적수행), 피고인 G이 사회 제반 정세에 대한 왜곡된 평가 자료 등이 수록되어 있는 책자를 구입하는(제2항) 등 군사기밀을 탐지, 수집하여 간첩하였다는 점(목적수행) 등을 내용으로 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공동피고인 K는 이 법정에서 당시 피고인 E에게 유인물을 주기는 하였지만 피고인 E는 학생운동에 관하여 아무것도 모르는 사람이라 지시하고 말고 할 것이 없었고 피고인 E에게 건넨 자료 등은 모두 학생 운동권에서 많이 돌아다니는 유인물 등 자료라고 진술한 점(녹취서 제10, 11, 39쪽), 공동피고인 P은 이 법정에서 피고인 F이 자신과의 친분이 있어서 자신이 군복무를 하고 있던 부대(21사단)에 면회를 왔고 자신은 피고인 F에게 비밀 또는 북한에 알려지면 안 되는 정보를 이야기하지 않았다고 진술한 점(녹취서 제9쪽), 증인 AF는 이 법정에서 당시 피고인 G과 주고받은 편지에 북한에 관한 언급은 없었고, 피고인 G에게 ‘민주민족, 민중혁명론’이라는 유인물 1부를 복사해주기는 하였으나 그 유인물은 당시 학생운동이나 사회단체를 하는 사람이라면 얼마든지 구할 수 있는 수준의 자료였다고 진술한 점(녹취서 제4, 13쪽), 증인 Z은 이 법정에서 ‘지하혁명조직’이라는 용어를 안기부에서 처음 들었고 피고인 G으로부터 조직의 보안을 유지하라는 말을 들었지만 피해의식 속에서 항상 문제가 될 것 같아서 그런 이야기를 한 것이라는 취지로 진술한 점(녹취서 제10, 15, 19쪽) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 E, F, G이 이 부분 공소사실 기재와 같은 정보를 탐지·수집하는 등의 간첩행위를 하였다는 사실 또는 위 피고인들이 탐지·수집한 정보가 공지의 사실이 아니라 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이라거나 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백한 기밀이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 바. 피고인 E, F, H의 각 구 국가보안법 제7조(찬양·고무등) 제5항 위반의 점(이적표현물 관련) 1) 관련규정 구 국가보안법 제7조 제5항은 ‘제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다’고 규정하고 있었다. 그러나 현행 국가보안법 제7조 제5항은 ‘제1항ㆍ제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 제작ㆍ수입ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다’고 정하고 있고, 제1항에는 앞서 본 바와 같이 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알 것’을 구성요건에 추가하였다. 2) 관련법리 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2010. 7. 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위(제1항), 국외공산계열의 활동을 찬양·고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위(제2항), 위 제1, 2항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입하는 행위(제3항), 위 제3항 기재 단체의 구성원으로서 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조·유포 또는 사실을 왜곡하여 전파하는 행위(제4항)을 의미한다. 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전ㆍ선동하는 행위(제1항), 위 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입하는 행위(제3항), 제3항에 규정된 단체의 구성원으로서 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포하는 행위(제4항)를 의미한다. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결). 행위자가 이적표현물임을 인식하고 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니되고, 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2007도10121 판결). 3) 판단 이 부분 공소사실은 E(제17항), F(제6, 14항), H(제3, 4, 5항)이 이적표현물을 취득, 반포, 제작 또는 제작의 미수에 그쳤다는 것이다. 그런데 이 부분 공소사실 기재 이적표현물들(현대철학, 한국과 미국, 해외 한민, 민주한국, 한국민중 민주주의 민족혁명론, CR, CB, 학생운동이 반미운동으로 전개되어야 한다는 내용의 유인물, 반미선동 대자보, CS, 혁명의 주공방향, ‘서울 CN 점거사태를 지지하며’ 제목의 유인물 등)은 증거로 제출되지 않아 그 내용을 알 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 이적표현물들이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라거나 당시 위 피고인들에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 사. 피고인 E, F, H에 대한 나머지 구 국가보안법위반의 점 피고인 E에 대한 공소사실 중 북한 조선노동당 가입의 점(제4항, 구 국가보안법 제3조 제1항 제3호), 목적수행을 위한 무기취거 예비·음모의 점(제18항, 구 국가보안법 제4조 제3항, 제1항 제4호), 목적수행을 위한 폭발물 사용 예비·음모의 점(제20항, 구 국가보안법 제4조 제3항, 제1항 제2호), 목적수행을 위한 현주건조물방화 예비·음모의 점(제23항, 구 국가보안법 제4조 제3항, 제1항 제3호, 형법 제164조), 피고인 F에 대한 공소사실 중 반국가단체의 활동에 동조하는 행위 등을 목적으로 하는 단체인 ‘CO’을 구성한 점(제11항, 구 국가보안법 제7조 제3항, 제1항), 목적수행을 위한 상해 예비의 점(제13항, 구 국가보안법 제4조 제4항, 제1항 제5호, 형법 제257조), 피고인 H에 대한 공소사실 중 반국가단체의 활동에 동조하는 행위 등을 목적으로 하는 단체인 ‘CO’에 가입한 점(제2항, 구 국가보안법 제7조 제3항, 제1항)은 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 7. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 따라 판결의 요지를 공시한다.