의정부지방법원-2010고단85

공소사실의 요지 가. 사기 피고인은 2008. 9. 19. 포천시 D건물 2층 'E(2008. 11. 경 'F'로 상호가 변경되었고, 이하 '이 사건 나이트클럽'이라 함)'에서 피해자 G에게 "나이트클럽 지분 55%를 주면 지분에 대한 대가 2억 원과 영업준비자금 2억 5,000만 원을 지불하겠다. 2억 원 중 1억 원은 2008. 10. 10. 지급하고, 나머지는 2009. 1. 9.까지 지급하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나, 사실 피고인은 2008. 12.경까지 6,100만 원만 지급하고, 이후 피해자에게 주기로 한 돈은 1억 원이라고 주장하는 등 피해자에게 2억 원을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 그 자리에서 2억 원 상당인 이 사건 나이트클럽 지분 55%를 넘겨받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취하였다. 나. 배임 G, 피해자 H, I은 동업으로 이 사건 나이트클럽을 운영하다가 2008. 9. 19.경 G의 지분 55%를 피고인에게 넘기기로 하고, 그 때부터 피고인, H, 이 동업으로 이 사건 나이트클럽을 운영하기로 하였다. 다만, H, I은 나머지 지분 45%에 대해 G과 동업 관계를 유지하기로 내부적으로 합의하였다. 한편, 피고인은 2008. 9.경 H, I과 함께 동업으로 이 사건 나이트클럽을 운영하기로 하되, 피고인은 제1항과 같이 G으로부터 지분 55%를 받는 대신 2억 5,000만 원을 투자해 J에게 담보로 제공된 이 사건 나이트클럽 임차보증금 2억 원의 반환채권(이하 '이 사건 보증금채권'이라 함)을 되찾아 오고, 피고인의 명의로 임대차계약서를 새로 작성하기로 하였다. 피고인은 2009. 1. 5.경 J에게 피고인 소유 부동산에 관해 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정해주고, 임대차보증금을 연체차임을 공제한 1억 4,000만 원으로, 임차인 명의를 피고인으로 하는 임대차계약서를 새로 작성하는 방법으로 이 사건 보증금 채권을 돌려받았다. 따라서, 피고인은 동업재산인 이 사건 보증금채권을 동업자인 피해자 H, I을 위해선량한 관리자의 주의로서 유지·관리할 임무가 있었다. 그럼에도, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2009. 2. 27. 서울 송파구 K에 있는 L 사무실에서 M으로부터 3,000만원을 빌리면서 기존 차용금 1억 원을 합한 1억 3,000만 원의 채무를 담보하기 위해 이 사건 나이트클럽 임대차계약서의 임차인을 M의 아들 N으로 한 새 계약서를 작성해주는 방법으로 1억 4,000만 원의 이 사건 보증금채권을 M에게 양도하였다. 이로써 피고인은 이 사건 보증금채권액 1억 4,000만 원 상당의 재산상 이득을 취하고 피해자들에게 같은 액수의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 사기의 점에 대한 판단 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 피고인, H, I은 2008. 9. 19. 이 사건 나이트클럽에 관하여 피고인이 55%, H, I이 45%의 지분을 갖는 내용으로 동업 계약을 체결한 사실, 피고인은 당시 이 사건 나이트클럽 지분 70%를 갖고 있던 G에게 2008. 10. 10.까지 1억 원, 2009. 1. 19.까지 1억 원을 지급하는 내용의 지불각서(증거목록 7번)를 작성해 준 사실이 인정된다. 한편, H, G은 수사기관과 이 법정에서, 피고인은 G으로부터 지분을 이전 받는 대가로 위 지불각서 내용과 같이 2억 원을 주기로 했다는 취지로 진술한다. 이에 대하여 피고인은, 자신은 동업계약 당시 H, I만 지분권자이고 G은 이미 그 지분을 모두 포기한 것으로 알았고, 지분을 포기한 G을 달래기 위해 돈을 주어야 하니 2억 원을 지급하겠다는 각서를 써주면 그 중 1억 원은 자신이 부담하겠다는 H의 말을 듣고 위 지불각서를 작성해 준 것이이어서 G에게 1억 원만 지급하면 되었고, 2008. 12. 22.까지 7, 700만 원을 지급한 후 나머지는 이 사건 나이트클럽을 운영하면서 지급하는 것으로 G의 동의를 받았다고 주장한다. 살피건대, 지불각서의 작성경위 및 그 기재내용의 의미에 관한 피고인의 주장 중 쉽게 납득이 가지 않는 부분이 있기는 하다. 그러나, 지불각서의 의미에 관해 G 등의 주장을 받아들인다고 하더라도, 피고인은 그에 따라 2008. 10. 10.까지 지급해야 할 1억 원 중 상당 부분을 지급했다. 또한, 피고인은 나머지 1억 원의 지급기일이 도래하기 전인 2008. 12. 26. 합의각서(증거목록 9번)를 작성하고 2억 원을 지급받는 대신 동업 관계에서 탈퇴하기로 하면서, G에게 지급해야 할 1억 4,000만 원 또한 H 등이 부담하는 것으로 합의했고(이하 '이 사건 탈퇴합의'라 함), 이 사건 나이트클럽의 운영권도 H에게 넘겨주었다(증거기록 175쪽). 또한, G도 이 법정에서 H로부터 이 사건 탈퇴합의에 관해 전해 들었다는 취지로 진술했으며, 그에 대해 별다른 이의를 제기하지는 않은 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 설사 피고인이 G의 지분을 이전받는 대가로 지급해야 할 돈에 관해 사실과 달리 주장하고 있다고 하더라도, 피고인이 처음부터 그 돈을 지급할 의사 없이 지분을 이전받음으로써 피해자를 기망했음을 인정하기에 부족하다. 나. 배임의 점에 대한 판단 동업관계에서 탈퇴한 사람은 그로 인한 계산이 끝날 때까지 동업재산을 선량하게 보존할 의무가 있고(대법원 1987. 5. 12. 선고 86도2566 판결 참조), 그 임무를 위반한 행위는 배임이 될 수 있다. 한편, 동업자 1인이 취득한 재산이 동업재산이 되는지 여부는 조합 및 합유에 관한 민법의 법리에 따라 정해지는바, 동업체의 이름으로 취득한 재산이 동업 재산이 됨은 당연할 것이나 동업자 1인의 개인명의로 취득한 재산은 특별한 사정이 없는 한 별도의 이전행위 없이 자동적으로 동업재산이 되는 것은 아니다. 위와 같은 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 이 사건 보증금채권을 양수받은 날은 이 사건 탈퇴합의를 하고 H에게 이 사건 나이트클럽의 운영권을 넘겨준 이후인바, 이미 동업관계 탈퇴가 예정된 후에 피고인이 자신의 명의로 취득한 채권을 두고 동업재산이 된 것으로 볼 수 있는지에 관해 먼저 살피기로 한다. 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 당초 동업약정에 의해 G이 이 사건 보증금채권을 담보 명목으로 양도하여 J으로부터 빌린 1억 2,000만 원을 변제하고 이 사건 보증금채권을 되찾아 올 의무가 있었으나, 그 후 이 사건 탈퇴합의에 따라 J에 대한 위 차용금을 H 등이 부담하기로 했으므로(증거목록 9번 합의각서 제3항), 피고인은 그 의무에서 벗어났다. G은 J에게 차용금의 변제기인 2009. 1. 8.을 지급기일로 한 약속어음 공정증서(증거목록 6번)를 작성해 주었으므로 위 일자 이후에는 언제든지 이 사건 나이트클럽과 관련된 재산이 강제집행의 대상이 될 수 있었고, 더욱이 G, H 등은 2009. 1.19.까지 차용금을 변제하지 않으면 이 사건 나이트클럽의 시설 일체를 포기한다는 취지의 각서를 J측에 써주기까지 했음에도(증거기록 209쪽), 그들이 J에게 차용금을 변제하려 했던 정황을 찾을 수 없다. 이 사건 탈퇴합의에서 정한 의무에도 불구하고 H 등이 J에 대한 차용금 이자를 변제하지 않아, 피고인이 2009. 1. 2. 1,250만 원을 J측에 지급했다(변호인 제출 증거 증 제30호의 1, 2). 피고인은 포천시 O 등 토지에 관해 J에게 근저당권을 설정해주고 2009. 1.중순경 J측으로부터 이 사건 보증금채권을 피고인에게 양도한다는 취지의 양도양수계약서를 받았다(증거기록 180, 194쪽). 피고인은 와 같이 행동한 이유에 관해 "J의 차용금을 2009. 1. 19.까지 변제하지 않으면 담보물을 타에 처분한다고 들었기 때문"이라는 취지로 진술하고 있고 (증거기록 184쪽), 의무가 없음에도 과 같이 이자를 변제한 이유도 다르지 않을 것으로 보인다. 이 사건 탈퇴합의 당시 작성된 합의각서 제8항에 따라, 합의된 의무를 불이행한 측은 자신의 지분을 포기하는 것으로 간주된다. 살피건대, 피고인은 이 사건 탈퇴합의에 따라 이 사건 나이트클럽의 운영권을 H에게 넘겨주었으므로, 그때부터 동업관계를 지속할 의사가 더 이상 없었다고 보인다. 한편, 피고인은 H 등이 이 사건 탈퇴합의에서 정한 바대로 2억 원을 지급하지 않을 경우 그들로 하여금 지분을 포기하도록 함으로써 위약에 대비한 바 있다. 그런데, 만약 G 등이 J에게 채무를 변제하지 못해 담보인 이 사건 보증금채권과 이 사건 나이트클럽의 시설물 등이 처분될 경우, 이 사건 나이트클럽은 계속 운영이 곤란해짐으로써 그 지분이 가치를 거의 잃게 될 것이다. 그렇게 된다면, 피고인은 H 등의 의무이행을 강제할 수단을 상실하게 될 위험에 처하게 된다. 위와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인은 일단 J이 담보를 처분할 위험에서 벗어나기 위해 자신의 의무가 아님에도 다른 담보를 제공하고 이 사건 보증금채권을 양수한 것으로 볼 수 있다(그 과정에서 다른 동업 재산이나 G, H 등의 개인 재산으로부터의 출재는 전혀 없었다). 그렇다면, 피고인이 이 사건 보증금채권을 H 등과 합유하려고 했다고 볼 다른 증거가 없는 이상 이를 두고 자동적으로 동업재산이 되었다고 인정하기는 어렵고, 피고인은 이를 단독으로 처분할 권리가 있다고 할 것이다. 역시 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, H는 이 사건 탈퇴합의 후 2008. 12. 하순경 피고인으로부터 이 사건 나이트클럽의 운영권을 넘겨받았으나, 임대인인 P에게 차임과 공과금을 지급하지 못해 단전을 당하기까지 했고(증인 P의 법정진술), 2009. 1. 하순경 운영을 그만둔 점, G은 2009. 1.22. 피고인이 동업계약에 따른 의무를 이행하지 않았음을 이유로 동업계약을 파기하고 손해배상을 청구하겠다는 취지의 내용증명우편을 보냈다고 주장하고 있는 점(증거목록 28번), 피고인은 2009. 1. 29. G과 H에게 내용증명우편으로 이 사건 탈퇴합의에 따라 2009. 1. 30.까지 2억 원을 지급할 것을 촉구했으나(변호인 제출증거 증 제54호) 결국 이를 다 받지 못한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인과 H 등과의 동업사업은 2009. 1. 전후로 상호 신뢰관계가 파괴됨으로써 계속 유지·존속되기 어렵게 되었다고 보인다. 피고인은 운영이 중단된 이 사건 나이트클럽을 다시 열기 위한 자금을 마련하기 위해 공소사실과 같이 M으로부터 돈을 빌리면서 이 사건 보증금체권을 담보로 양도한 것이라고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 이미 동업사업으로서의 이 사건 나이트클럽 운영은 중단되었고 장차 계속될 전망도 없었으므로 동업관계는 종국적으로 해소될 것이 예견되었는바, 피고인이 동업재산도 아닌 이 사건 보증금채권을 타에 담보로 제공한 것을 두고 동업관계에서 비롯된 선관주의의무를 위반한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 그로 인해 공소사실과 같은 이익을 취하고 피해자에게 손해를 가했다고 인정할 수도 없다. 3. 결론 따라서, 피고인에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다.