광주지방법원-2016고합509

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2008. 9. 25. 광주지방법원 순천지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 4년을, 2013. 4. 4. 춘천지방법원 강릉지원에서 같은 죄로 징역 3년을 각각 선고받고 2016. 2. 1. 춘천교도소에서 그 형의 집행을 종료하였으며, 그 외에도 동종 절도 전과가 5회 더 있다. [범죄사실] 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 피고인은 2016. 9. 30. 12:30경 나주시 C에 있는 피해자 D의 집에 이르러 닫혀 있는 대문을 열고 열려 있는 부엌문을 통하여 안방까지 들어가 안방 구석에 있는 가방 안에 들어있던 피해자 소유의 현금 250,000원 및 피해자 명의 농협 체크카드 1장을 가지고 나와 절취하였다. 이로써 피고인은 상습적으로 재물을 절취하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝난 후 3년 이내에 다시 상습으로 다른 사람의 재물을 절취하였다. 2. 사기 및 여신전문금융업법위반 피고인은 2016. 9. 30. 13:31경 전남 나주시 E에 있는 피해자 F이 운영하는 'G편의 점'에서 담배 1갑 및 음료수 1병을 구입하면서 위 제2항과 같이 절취한 위 D 명의의 농협 체크카드를 제시하면서 마치 피고인이 위 카드의 정당한 사용권자인 것처럼 피해자를 기망하여 피해자로부터 시가 5,700원 상당의 담배 1갑 및 음료수 1병을 교부받고, 도난된 직불카드를 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 9. 30. 18:27경까지 사이에 별지 범죄일람표와 같이 총 6회에 걸쳐 절취한 위 D 명의의 농협 체크카드로 별지 범죄일람표의 피해자들을 기망하여 합계 279,790원 상당의 재물을 교부받고 도난된 직불카드를 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 거래내역 1. 판시 전과: 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(범죄전력 보고), 각 판결문, 개인별 수용 현황 1. 판시 상습성: 판시 각 범행전력, 범행수법, 출소 후 단기간 내 동종 범행을 저지른 점 등에 비추어 절도죄의 습벽 인정 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 형법 제329조(상습절도의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(직불카드 부정사용의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[2016. 2. 1. 집행을 종료한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 전과가 있으므로] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 정한 형에 경합범가중하되, 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 25년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄(제1범죄) [유형의 결정] 절도 > 특정범죄가중법상 절도 > 제2유형(상습누범절도) [특별양형인자] - 감경요소: 처벌불원 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 1년6월~3년 나. 각 사기죄(제2, 3범죄) [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] - 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 1년~2년6월 다. 여신전문금융업법위반죄: 양형기준 미설정 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄에 대한 권고형량 범위의 하한만 준수한다) 3. 선고형의 결정 피고인은 이미 동종의 상습절도 범행으로 수차례 실형 선고를 받았고, 2016. 2. 1. 위 상습절도로 인한 징역형의 집행을 마치고 출소한 후 1년이 채 되지 않은 시점에 이 사건 범행을 저지른 점은 불리한 정상이다. 다만, 이 사건 범행으로 인한 절도 및 각 사기 피해가 비교적 경미한 점, 피고인이 절도 피해자와 원만히 합의한 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 9. 30. 12:30경 나주시 C에 있는 피해자 D의 집에 이르러 재물을 훔칠 생각으로 닫혀 있는 대문을 열고 열려 있는 부엌문을 통하여 안방까지 들어가 피해자의 주거에 침입하였다. 2. 판단 살피건대, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위법조에 규정된 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만을 구성하고 상습절도 등 죄와는 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 등 참조). 이 법리는 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 규정된 죄의 가중적 구성요건인 같은 조 제6항에 규정된 죄에 대하여도 마찬가지라 할 것인데, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항도 법정형을 낮춘 것 외에는 구법과 같은 내용을 규정하고 있으므로 동일한 법리가 적용된다. 그렇다면 피고인의 주거침입행위는 절도범행의 수단으로 이루어진 것으로서 절도의 상습성이 발현된 것인 이상 상습절도죄에 흡수되고 별도로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.