서울중앙지방법원-2015고단882

범죄사실 피고인 A는 2010. 1. 7. 서울고등법원에서 업무상횡령죄로 징역 2년 6월, 집행유예 3년을 선고받고, 2012. 3. 15. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A는 경기 김포시 L 신축공사의 시행사인 주식회사 M의 대표이고, B은 위 신축공사의 시공사인 주식회사 N의 대표이다. 피고인 A는 B과 2009. 6. 12.경 위 신축공사에 대한 하도급계약을 체결하고 공사를 진행하여 왔으나, 자금 상황이 악화되어 8개월 이상 공사가 중단되자 피해자 K로부터 상가 분양대금 명목으로 돈을 받아 편취하기로 하였다. 1. 피고인 A는 2011. 9. 8.경 경기 김포시 O에 있는 분양사무실에서, 피해자에게 '상가를 신축하여 공사 중에 있는데, 현재 경매가 진행 중이라 경매를 취하하기 위한 돈 4억 원이 필요하다, 4억 원을 빌려주면 2012. 1.경까지는 상가를 준공한 뒤 상가 지상 1층 105호, 지상 2층 203호를 분양해주겠다'고 말하였다. 그러나 그 무렵 위 상가 신축공사의 공정율은 50% 수준에도 미치지 못한 상태에서, 피고인 A는 2009. 4. 20.경 위 공사 부지를 담보로 김포농협협동조합으로부터 28억 원을 대출받고, 2010. 3. 30.경 B이 운영하던 주식회사 N의 명의를 빌려 주식회사 참엔씨상호저축은행으로부터 14억 원을 추가 대출받아 공사를 진행하였으나, 같은 해 12. 30.경 대출금 상환 연체로 인하여 임의경매 절차가 개시되는 등 자금 사정이 악화되었고, 당시 별다른 재산이나 수입이 없는 상태에서 위 은행 대출금 채무 이외에도 수 억원 상당의 개인 채무를 부담하고 있었으므로, 피해자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 정상적으로 상가를 분양해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 9. 8.경 위 공사의 신탁회사인 국제신탁 주식회사 명의의 우리은행 계좌로 4,000만 원을, 같은 달 16.경 같은 계좌로 6,000만 원을, 같은 달 22.경 같은 계좌로 3억 원을 송금받는 등 합계 4억 원을 분양대금 명목으로 송금 받았다. 2. 피고인 A는 2011. 11. 14.경 위 제1항 기재 사무실에서, 피해자에게 '돈이 없어서 공사 진행을 제대로 못 하고 있다, 돈을 더 빌려주면 2012. 6.경까지는 상가를 준공한 뒤 상가 지상 1층 106호를 추가 분양해주겠다'고 말하였다. 그러나 위 제1항과 같은 이유로 피고인 A는 피해자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 정상적으로 상가를 분양해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 11. 14.경 위 국제신탁 주식회사 명의의 우리은행 계좌로 5,000만 원을, 같은 달 20.경 같은 계좌로 1억 7,000만 원을 송금 받는 등 합계 2억 2,000만 원을 분양대금 명목으로 송금 받았다. 3. 피고인 A는 2012. 4. 10.경 위 제1항 기재 사무실에서, 피해자에게 '돈이 없어서 공사 진행을 제대로 못 하고 있다. 돈을 더 빌려주면 2012. 6.경까지는 상가를 준공한 뒤 상가 지상 2층 204호를 추가 분양해주겠다'고 말하였다. 그러나 위 제1항과 같은 이유로 피고인 A는 피해자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 정상적으로 상가를 분양해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 4. 10.경 위 국제신탁 주식회사 명의의 우리은행 계좌로 5,000만 원을, 같은 달 12.경 같은 계좌로 3,000만 원을, 같은 달 25.경 같은 계좌로 7,000만 원을 송금 받는 등 합계 1억 5,000만 원을 분양대금 명목으로 송금 받았다. 이로써 피고인 A는 피해자를 기망하여 3회에 걸쳐 합계 7억 7,000만 원을 교부받았다. [피고인은 100억 원 이상의 분양대금을 조달하여 신축공사비용을 충당하려 하였으나 경기의 침체 등으로 실제 분양은 극히 저조하였던 점, 시공사에 대한 공사비도 시공사가 금융기관에서 대출받은 돈을 차용하여 일부 지급하는 정도였던 점, 상가부지를 담보로 한 더 이상의 추가 대출도 불가능하고 달리 자금을 마련할 방법도 없었다고 보이는 점, 2011. 9.경 전체 공정율은 약 30% 정도에 그치고 있었던 점 등에 비추어 보면 피해자로부터 분양대금 명목으로 돈을 지급받아 시급한 문제인 경매를 취하시키더라도 추가적인 자금의 투입이 어려워 사실상 계약기간 안에 상가를 완공하고 분양할 수는 없었다고 할 것이다. 따라서 피고인이 분양의 의사나 능력에 있어 기망이 있었다고 판단된다.] 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 K, P, B의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. B에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 각 이행합의서 1. 각 분양계약서 1. 입금표, 입금증, 거래확인 영수증 1. 약속어음 1. 수익권증서 1. 등기사항전부증명서 1. 부동산처분신탁계약서, 부동산처분신탁변경계약서 1. 기성청구서, 금전차용증서 1. 사업계획서 1. 판시 전과 : 범죄경력등 조회회보서, 수사보고(판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상신청인이 피고인으로부터 일부 돈을 지급받은 점 등에 비추어 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 양형의 이유 편취금액이 크고 상당부분 피해회복이 이루어지지 않은 점은 불리한 정상이다. 다만, 피해자는 직접 이행합의서를 마련하여 피고인과 체결하였는데, 계약위반시 위약금, 담보로 제1순위 우선수익자 지정, 시행사와 분양대행자의 어음공증 등 불이행의 경우에 대비한 상세한 내용을 마련하였으며, 피해자는 피고인이 사업 당시 책정한 분양단가보다 상당히 낮은 분양대금으로 계약한 점 등에 비추어 보면 피해자는 피고인의 자금상황, 공사중단 경위, 사업의 전망 등에 대하여 충분한 조사를 거쳐 정보를 수집한 상태에서 분양계약을 체결한 것으로 보인다. 피고인이 피해자에게 적극적으로 거짓 정보를 제공하지는 않았으며, 피고인은 피해자에게 2억 5,000만 원을 지급 및 공탁하였다. 이러한 점을 유리한 사정으로 반영하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 두루 참작하여, 주문과 같은 형을 정한다. (피고인은 수사 및 재판에 성실하게 임하였으며, 사업의 진행과 피해회복을 위하여 노력을 하고 있는 것으로 보이는 점 등을 참작하여 추가적인 피해회복, 피해자와의 합의 등의 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 아니한다.) 무죄 부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 피고인 B은 경기 김포시 L 신축공사의 시공사인 주식회사 N의 대표이다. 피고인 B은 A와 2009. 6. 12.경 위 신축공사에 대한 하도급계약을 체결하고 공사를 진행하여 왔으나, 자금 상황이 악화되어 8개월 이상 공사가 중단되자 피해자 K로부터 상가 분양대금 명목으로 돈을 받아 편취하기로 공모하였다. 1. 피고인 B과 A는 2011. 9. 8.경 경기 김포시 O에 있는 분양사무실에서, A는 피해자에게 '상가를 신축하여 공사 중에 있는데, 현재 경매가 진행 중이라 경매를 취하하기 위한 돈 4억 원이 필요하다, 4억 원을 빌려주면 2012. 1.경까지는 상가를 준공한 뒤 상가 지상 1층 105호, 지상 2층 203호를 분양해주겠다'고 말하고, 피고인 B은 '내가 시공사의 대표인데 책임을 지고 준공을 하도록 하겠다, 2012. 1.경까지 4개월만 시간을 주면 공사를 완공할 수 있다'고 말하였다. 그러나 그 무렵 위 상가 신축공사의 공정율은 50% 수준에도 미치지 못한 상태에서, 피고인 A는 2009. 4. 20.경 위 공사 부지를 담보로 김포농협협동조합으로부터 28억 원을 대출받고, 2010. 3. 30.경 피고인 B이 운영하던 주식회사 N의 명의를 빌려 주식회사 참엔씨상호저축은행으로부터 14억 원을 추가 대출받아 공사를 진행하였으나, 같은 해 12. 30.경 대출금 상환 연체로 인하여 임의경매 절차가 개시되는 등 자금 사정이 악화되었고, 당시 별다른 재산이나 수입이 없는 상태에서 위 은행 대출금 채무 이외에도 수 억원 상당의 개인 채무를 부담하고 있었으며, 피고인 B은 위와 같은 피고인 A의 자력 상태를 충분히 인식하고 있는 상태에서 이미 위 공사와 관련된 하도급업자들에 대하여 10억 원 상당의 채무를 부담하고 있었으므로, 피고인들은 피해자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 정상적으로 상가를 분양해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 9. 8.경 위 공사의 신탁회사인 국제신탁 주식회사 명의의 우리은행 계좌로 4,000만원을, 같은 달 16.경 같은 계좌로 6,000만원을, 같은 달 22.경 같은 계좌로 3억 원을 송금 받는 등 합계 4억 원을 분양대금 명목으로 송금 받았다. 2. 피고인 A는 2011. 11. 14.경 위 제1항 기재 사무실에서, 피해자에게 '돈이 없어서 공사 진행을 제대로 못 하고 있다, 돈을 더 빌려주면 2012. 6.경까지는 상가를 준공한 뒤 상가 지상 1층 106호를 추가 분양해주겠다'고 말하고, 피고인 B은 '2012. 6.경까지 책임지고 준공을 하도록 하겠다'고 말하였다. 그러나 위 제1항과 같은 이유로 피고인들은 피해자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 정상적으로 상가를 분양해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 11. 14.경 위 국제신탁 주식회사 명의의 우리은행 계좌로 5,000만원을, 같은 달 20.경 같은 계좌로 1억 7,000만원을 송금 받는 등 합계 2억 2,000만원을 분양대금 명목으로 송금 받았다. 3. 피고인 A는 2012. 4. 10.경 위 제1항 기재 사무실에서, 피해자에게 '돈이 없어서 공사 진행을 제대로 못 하고 있다, 돈을 더 빌려주면 2012. 6.경까지는 상가를 준공한 뒤 상가 지상 2층 204호를 추가 분양해주겠다'고 말하고, 피고인 B은 '2012. 6.경까지 책임지고 준공을 하도록 하겠다'고 말하였다. 그러나 위 제1항과 같은 이유로 피고인들은 피해자로부터 분양대금 명목으로 돈을 받더라도 피해자에게 정상적으로 상가를 분양해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 4. 10.경 위 국제신탁 주식회사 명의의 우리은행 계좌로 5,000만원을, 같은 달 12.경 같은 계좌로 3,000만원을, 같은 달 25.경 같은 계좌로 7,000만원을 송금 받는 등 합계 1억 5,000만원을 분양대금 명목으로 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망하여 3회에 걸쳐 합계 7억 7,000만원을 교부받았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 분양계약 및 이행합의서상 정한 기간 내에 공사가 완료되지 못하고 최종적으로 2012. 9.경 공사가 중단되어 K는 상가를 분양받지 못한 사실은 인정된다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 A와 공모하여 K로부터 상가분양대금 명목으로 돈을 받아 편취하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. K는 분양대행업무를 하던 P으로부터 L건물에 대한 설명을 듣고 투자를 계획하고, A와 구체적 계약내용을 협의하여 분양계약에 이르게 되었고, 피고인으로부터 적극적으로 분양요청을 받은 것은 아니다. 분양계약서 및 이행합의서상 상가를 분양할 의무는 시행사인 주식회사 M의 의무이고, 특약사항으로 계약불이행시 시행사의 의무는 상세히 기재되어 있으나 시공사에 대하여는 "책임준공"을 명시하였을 뿐 특별한 의무가 구체화되어 있지 않다. "책임준공"의 의미는 시공사가 시행사와의 공사도급계약상 시공의무를 성실하게 수행한다는 의미를 가지는 외에, 시공사가 수분양자인 K에 대하여 위 공사도급계약상의 의무를 넘는 어떠한 구체적이고 특별한 책임을 부담하는지 알 수 없다. 쌍무계약인 공사도급계약상 시행사의 의무불이행의 경우에도 "책임준공"이라는 기재만으로 시공사가 K에게 무조건적이고 절대적인 시공 및 분양 의무를 부담한다고 보기는 어렵다. K는 사업의 전망, 시행사의 자금상태, 부지에 대한 경매상황, 공사진행 정도, 자신의 분양대금이 실제 사용될 용도 등에 대하여 상세하게 검토하고 시행사의 구체적 의무에 대하여도 상세히 정하여 계약을 체결하였다. K는 분양대금을 분양계약에 정한 자금관리사의 계좌로 지급하였고, 이는 당사자들이 정한 용도에 적합하게 경매취하를 위한 대출금의 이자, 공사비, 신탁수수료 등으로 사용되었다. 2011. 9.경 신축공사의 공정율은 30% 정도였고, 2012. 10.경 최종적으로 공사가 중단될 당시 공정율은 65% 정도로 지상 11층까지 골조공사가 이루어져 공사가 이루어졌다. 공사도급금액 중 공정율 65%에 따른 공사비는 약 35억 원 정도이나 N는 상당 부분을 지급받지 못하였고, 2011. 11.경부터 2012. 6.경까지도 피고인은 자금관리사로부터 지급받은 약 4억 원 외에 약 3억 원 정도의 공사비를 자체 지출하여 공사를 이어왔다. N는 자본금 부족으로 인한 등록기준미달로 2011. 3. 2. 영업정지처분을 받고, 2011. 11. 3. 건설업 등록말소처분을 받았으나, 건설산업기본법에 따라 위 처분 이전에 체결된 도급계약에 따른 이 사건 공사를 시공함에는 법적 하자가 없고, 실제 이후에도 공사를 하였다. 영업정지 및 등록말소의 사실을 두고 N가 시공의 의사나 능력이 없었다고 할 수 없다. 2012. 10. 이후 상가 부지의 경매에서 피고인이 주식회사 N 명의로 낙찰받았다가 다시 Q가 낙찰을 받는 등 부지와 건물이 경매에서 제3자에게 넘어가는 복잡한 권리관계변동이 있었는데, 이는 피고인이 이러한 상황을 계획적으로 의도한 것이 아니라 지속적인 시행사의 자금난으로 더 이상 공사가 진행될 수 없는 상황에 직면하여 예상하지 못한 방향으로 진행된 것으로 보일 뿐이다. 그 과정에서의 피고인의 행위를 두고 이 사건 편취의 고의를 추단할 수는 없다. ⑩ 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 시공사의 입장에서 성실하게 시공할 것을 약속하는 정도의 의미로 분양계약에 참여한 것일 뿐 분양계약의 직접적 당사자인 A와 공모하여 분양계약을 체결하고 분양대금을 편취하였다고 할 수는 없다. 3. 결론 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.