대전지방법원천안지원-2016고합153

범죄사실 피해자 E(여, 가명)은 'epilepsy(간질)' 발작 증세로 정신기능의 장애로 정상적인 판단 능력이 부족한 정신적인 장애가 있는 사람이다. 1. 피고인 A 피고인은 '사진작가' 행세를 하면서 인터넷 네이버 카페 'F' 게시판에 '세미누드 모델을 구한다. 시간당 2~3만 원을 지급하겠다'라는 글을 올린 뒤, 그 글을 보고 찾아온 여성을 대상으로 음란한 영상을 촬영하기로 마음먹었다. 피고인은 2016. 2. 12. 21:10경 천안시 서북구 G에 있는 H 모텔로 피해자를 데리고 가, 피해자의 옷 입은 모습을 촬영하다가 피해자에게 옷을 벗으라고 하여 나체 상태로 촬영을 하던 중, 피해자에게 "자위를 해봤냐."라고 물어보고 피해자가 해보지 않았다고 하자 "내가 해주겠다."라며 손으로 피해자의 음부를 만졌다. 피고인은 피해자의 하의를 벗기고 침대 위로 피해자를 데리고 가 한 손으로 가슴을 만지고 입으로 다른 한쪽 가슴을 빨다가 피해자가 '하지 말라'라며 몸을 빼고 침대 위쪽으로 이동하자 무서운 말투로 "왜 이럴까.", "가만히 있어라."라고 하면서 양손으로 피해자의 다리를 잡아당겨 끌어 내린 후, 양손으로 피해자의 다리를 벌리고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 2. 피고인 B 피고인은 피해자가 인터넷 네이버 카페 'F' 게시판에 올린 사진을 보고 '사진작가' 행세를 하면서 피해자를 대상으로 음란한 영상을 촬영하기로 마음먹고 I 등을 통하여 피해자에게 연락을 하였다. 피고인은 2016. 2. 13. 08:30경 피해자에게 촬영을 위해 나오라고 전화하고, 피해자가 위 1.항과 같은 사건 때문에 겁이 나 거부하자, 수차례 전화하여 화를 내면서 나오라는 취지로 말하여 피해자를 만나 천안시 서북구 J에 있는 K 무인텔로 피해자를 데리고 갔다. 피고인은 위와 같은 날 09:00경 위 모텔 208호에서, 피해자를 촬영하던 중 피해자의 스타킹을 찢어 성기를 촬영하고, 침대 위에 올라가 피해자의 성기를 만지고 입으로 피해자의 성기를 핥았으며 피해자가 '하지 말라'고 하면서 피하려고 하자 강제로 피해자의 다리를 붙잡아 피고인 쪽으로 당긴 후 손가락을 피해자의 성기에 넣고 피해자의 발가락도 빨았다. 이에 피해자가 몸을 뒤로 빼려고 하자 양손으로 피해자의 다리를 붙잡아 빠져나가지 못하게 한 뒤 피해자의 성기에 피고인의 성기를 1회 삽입하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 각 압수조서[임의제출, 임의제출-A, 임의제출-B, 임의제출물-B(2회)], 각 압수목록 1. 수사협조의뢰회신, 112신고사건 처리내역서, 성폭력 피해자 통합지원센터 속기록, 대화명 처리 I내용(16. 2. 22.자), 대화명 처리 I내용(16. 2. 28.자), CCTV 영상 캡쳐 사진(M SUV 차량), 2016. 2. 13.자 K 무인텔 CCTV 영상 CD, 대화명 처리 I 프로필 사진, 대화명 NI 프로필 사진, 피해자 사진, 디지털증거분석결과 회신(A), 디지털증거분석 결과물 사진 (피해자 포함), 각 디지털증거분석결과보고서, 각 디지털증거분석 결과 CD, 디지털 증거분석결과물 사진(피해자등), 심리평가 보고서(피해자), 만 13세 미만 아동 및 장애인 성폭력사건 의견서 1. 각 내사보고(단국대학교의료원 수사협조의뢰에 대한 회신, 사건발생일 이후 I 메시지 내용, 피의자와 피해자가 방문한 무인텔 CCTV 영상, 피해자 E의 휴대전화 I 용의자 프로필 사진, 피해자 E의 전신 및 치아 사진, 피해자 E 심리평가 결과보고서, 천안 장애인성폭력상담소의 장애인 진술의견서) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제5항 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인들에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. 이 사건 각 범행이 불특정 다수를 상대로 한 성폭력범죄가 아닌 점, 피고인들에게 성범죄전력이 없고, 이 사건의 경우 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램의 이수를 통하여 재범위험성을 저감하는 효과를 상당 부분 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계 등 여러 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 이로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는바, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 인정된다) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인의 주장의 요지 가. 피고인들 및 변호인의 주장 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 '성폭법'이라 한다) 제6조 제5항에서 정한 장애는 장애인복지법상의 기준에 따라 판단되어야 하는바, 피해자에게 이러한 장애가 있다고 할 수 없고, 설령 이러한 장애가 있다 하여도 피고인들은 각 이 사건 범행 당시 이러한 장애의 존재를 인식하지 못하였다. 나. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A은 피해자의 동의하에 피해자와 성관계를 맺은 것이고, 그 과정에서 피해자에게 무서운 말투로 '왜 이럴까.', '가만히 안 있으면 때린다.'라고 하면서 양손으로 피해자의 다리를 잡아당겨 끌어내린 후 양손으로 피해자의 다리를 벌린 사실이 없는바, 피해자에게 위력을 행사한 사실이 없다. 2. 판단 가. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1) 구 성폭법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다'고 규정하였고, 위 법률 규정에 대하여 대법원은 '법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다'고 설시(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조)한 바 있다. 그런데 위 법률 규정이 2011. 11. 17. 개정되어 구 성폭법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제1항 내지 제3항에서 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자 내지 사람'에 대하여 강간, 유사강간, 강제추행을 한 경우 각 해당 형법 규정에 비하여 가중 처벌하도록 하고, 같은 조 제5항, 제6항에서 '신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자 내지 사람'에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음, 추행한 경우도 처벌하도록 하였으며, 같은 조 제4항에서 "신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다."고 규정함으로써 신체적 또는 정신적인 장애로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 이용한 간음, 추행, 이른바 장애인준강간죄, 장애인준강제추행죄에 대하여 규정하였다. 위와 같은 법률 개정 경과 및 취지, 문언 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인들의 이 사건 각 간음행위가 성폭법 제6조 제5항에서 정한 위력에 의한 장애인 간음죄에 해당하기 위하여 반드시 피해자의 신체적인 또는 정신적인 장애가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도에 이르러야 하는 것은 아니라고 할 것이고, 객관적으로 피해자의 성적 자기결정권의 행사를 비장애인 보다 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도로 신체적인 또는 정신적인 장애가 있으면 족하다고 할 것이며, 한편 피고인들이 각 범행 당시 피해자가 위와 같은 정도의 장애상태에 있었음을 인식하면 족하다고 할 것이다{서울고등법원 2014. 12. 4. 선고 2014노3126, 2014전노339(병합) 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도17712, 2014전도282(병합) 판결 참조}. 2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자는 성폭법 제6조 제5항에서 정한 정신적인 장애가 있는 사람에 해당하고, 피고인들은 피해자가 그와 같은 장애 상태에 있음을 미필적이나마 인식하고 있었다고 봄이 옳다. 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자의 이 법정에서의 진술 태도 및 행동 등을 보면, 피해자는 일상적인 대화를 나누는 데는 크게 무리가 없으나, 피해자의 외모, 전반적인 진술 태도, 답변 내용, 질문에 대한 이해의 정도 등에서 낮은 인지능력과 판단력을 가지고 있음이 드러난다. 피해자는 단국대병원 신경과에서 '간질병' 진단을 받고 현재도 약물 치료를 받고 있다. 피해자는 단국대병원 신경과에 각 2014. 4. 22., 2014. 6. 18., 2014. 8. 13., 2014. 11. 5., 2015. 8. 4., 2016. 1. 13. 내원하여 진료를 받기도 하였다. 피해자의 어머니(L)는 피해자에 대하여, '보통 사람들에 비하여 어떤 일에 대한 판단을 하거나 또는 생각하는 부분이 많이 떨어지고, 학습장애도 있었으며, 친구들과도 잘 어울리지 못해 항상 혼자 다녔다. 무슨 일을 할 때 사리 분별을 못하고 자기가 생각나는 대로 행동하고, 특히 사회 돌아가는 물정에 대해서는 관심도 없고 판단도 하지 못한다', '피해자는 겉으로 볼 땐 일견 멀쩡해 보여도 말을 몇 마디 시켜 보면 대답을 제대로 하지 못하여 금방 이상하다는 것을 알 수 있고, 상대방과 대화할 때 눈을 마주치지 않고 묻는 말에도 대답을 잘 하지 않는다'고 진술하였다. 실제로 피해자는 경찰이나 성폭력센터에서 피고인이 아니라 실제 만남을 약속하였으나 만나지 않은 사람에 대해서도 진술을 하였고, 자신이 약속한 날에 그를 만나지 않았다는 이유로 사기죄에 해당되지 않느냐고 묻는 등 자신이 입은 피해에 대한 인식이 부족한 모습을 보였다. 피해자의 어머니(L)는 '피해자는 상대방의 나이 구분도 잘 못하는 것 같고, 나이가 조금 먹은 사람이면 50대, 젊은 사람이면 30대 이런 식으로 말한다'고 진술하였는데, 실제로 피해자는 성폭력 센터에서 피고인 A(1977년생)의 나이가 어느 정도 되냐는 질문에 '나이는 30대인지 50대인지'라고 대답하였고, '30대와 50대는 확 틀리지 않냐. 모르겠냐'는 질문에 '그렇다'고 대답하였으며, 피고인 B(1963년생)의 나이가 어느 정도 되냐는 질문에는 '나이가 30대. 그 두 사람(피고인들) 나이가 헷갈려요'라고 대답하였다. 피고인 A은 범행 당시 피해자가 멍해 보였다고 진술하였고, 피고인 B은 범행 당시 피해자의 말수가 적었고 이런 상태로 어떻게 사진 촬영을 하러 나왔는지 의심스러울 정도로 소심해 보였다고 진술하였다(각 이 법원 제2회 공판기일). 또한 피고인 A은 피해자의 온몸에서 검은 때가 보이고 외관상으로 더럽다고 느꼈으며, 이빨이 누런 치석으로 덮여 있었고(증거기록 378쪽), 비정상적인 사람으로 보였다고 진술하기도 하였다(증거기록 608쪽). 한편, 피해자는 치아 상태가 좋지 않고 특히 앞쪽 윗니가 부러져 있고 치석이 노랗게 많이 끼어 있어 한 눈에 이를 알아볼 수 있으며(증거기록 220쪽), 몸에서 다소 악취가 난다(증거기록 354쪽). 피고인들과 피해자는 '세미누드' 사진을 찍기로 합의하고 만났음에도 불구하고[피해자는 '세미누드'를 내의만 입는 것(녹취록 14쪽) 내지 옷을 입고 있는 것(녹취록 1쪽)이라고 생각하기도 하였다] 결과적으로 성기가 노출되는 사진을 여러 장 찍고 성관계를 갖기까지 하였는데, 피해자는 이러한 행위의 대가로 피고인 A로부터 50,000원을, 피고인 B으로부터 60,000원을 각 받았다. 이러한 피해자의 행동은 정상적인 성인 여성이라면 생각하기 어려운 일인바, 피고인들이 처음 만나 아무런 유대관계도 없었던 피해자에게 속옷 탈의, 성기 근접 촬영, 성관계 등을 요구한 것 자체가 피해자의 판단능력이 부족하여 이러한 요구를 거절하지 못할 것을 인식하고 행동한 것으로 보인다. 실제로 피고인 A은 2016. 5. 11. 경찰에서 '정상적인 여성이 온몸에 검은 때로 덮여 있고 치아는 누런 치석으로 덮여 있을 수 있다고 생각되나요'라는 질문에 대답을 하지 못했고, '정상적인 여성이라면 하드 모델 사진을 촬영하고 성관계까지 맺도록 하는데 5만 원만 받았을 것이라고 생각하는가'는 질문에 '아니요'라고 대답하였으며, '피해자에게 정신적인 문제가 있다는 전문가의 의견에 대해 어떻게 생각하느냐'는 질문에 '제가 생각하기에도 맞는 것 같습니다'라고 대답하였다. 한편 피고인 B은 2016. 5. 13. 경찰에서, '많은 시간 동안 단둘이 이야기 했으면서도 피해자의 정신상태나 치아 상태 등을 몰랐다는 피고인의 진술은 믿기 어려워 허위 진술이 아니냐'는 취지의 물음에 고개를 숙이고 대답을 하지 못했으며, '정상적인 사리분별 능력이 있는 여성이라면 하드모델(성기노출) 사진 촬영을 하고 성관계까지 맺도록 하는데 겨우 6만 원만 받았을 것이라고 생각하나요'라는 질문에 '잘못했습니다'라고 대답하였다. 피해자에 대한 충남해바라기센터 성폭력피해자 통합지원센터의 심리평가 내용(증거기록 354쪽 내지 359쪽)에 의하면, 피해자는 은둔형 외톨이이며, 학습적인 부분은 보통사람 수준이나 인지 능력 면에서 비현실적이어서 웹상에서 대인관계를 충족하려는 경향을 보이며, 대화 능력 면에서도 응용심화 부분이 떨어져 깊이 있는 대화는 어렵고, 사물의 형태를 있는 그대로 보지 않고 어둡다, 우울하다 등의 느낌이나 감정적으로 반응하고 있어 대인 관계 등 소통이 부족하여 사회적응 능력이 떨어지는바, 결론적으로 피해자의 정신 상태는 보통이지 않고 정신분열 및 망상 견해가 보이며 모든 상황이나 사물을 비현실적으로 받아들여 왜곡된 반응을 보이며, 피해자가 일반인들은 생각할 수 없는 것을 이해하고 피고인들에 대해 맞추어주려고 노력한 점 등을 보면 피해자가 발달과정에서 미성숙함을 알 수 있고, 피고인들은 이런 미성숙한 피해자를 이용한 것이라고 분석하였다(이러한 분석은 이 법원이 지정한 전문심리위원의 판단과 유의미한 차이를 보이지 않는다). 3) 한편 피고인들 및 변호인은 성폭법 제6조 제5항에서 말하는 장애는 장애인복지법상의 기준에 따라 판단해야 한다는 취지로 주장하나, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 "장애인복지법 제2조 제1항에 따른 장애인으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 13세 이상의 아동·청소년"에 대한 간음 행위를 처벌하는 규정(제8조)을 둔 것과 달리 위 법률 조항에서 정신적 장애인을 장애인복지법상 장애인으로 한정하지 아니하였고, 위 법률 조항의 취지에 비추어 피해자에게 객관적으로 피해자의 성적 자기결정권의 행사를 비장애인보다 특별히 보호해야 할 필요가 있을 정도로 정신적인 장애가 있으면 족하다고 해석함이 타당하므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1) 성폭법 제6조 제5항은 장애인의 성적 자기결정권을 보호하기 위하여 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음하는 행위를 처벌한다. 여기에서 '위력'은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도나 이용한 행위자의 지위 또는 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 참조). 2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 앞서 본 피해자의 정신장애 상태 등을 아울러 고려하여 보면, 피고인 A이 판시 간음행위 당시 피해자에게 행한 언동은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이라고 봄이 상당하므로, 피고인 A이 위력으로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 간음하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 A 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 피해자의 진술내용은 구체적이면서도 자연스러워 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하거나 표현하기 어려운 점들이 많다. 피해자는 경찰에서, '(피고인 A이) 여러 포즈를 찍고 나서 갑자기 자위를 할 수 있냐고 그래서 안해봤다고 하면 안 시킬 줄 알고 할 줄 모른다고 하니까 젖어야 된다면서 위로 올라와서 가슴을 빨고 애무하다가 성기를 삽입하려고 해서 다리로 조였더니 두 팔로 다리를 잡고 강제로 조금씩 넣었다. 임신할거랑 아플까봐 무서워서 최대한 반항하고 반 정도 넣었다가 더 넣으려는 걸 밀어서 못하게 했다'라는 내용의 자술서를 작성하기도 하였고, 성폭력 센터에서는 피고인 A이 힘으로 피해자를 눌러 성기를 삽입했다고 진술하였으며, 검찰에서도 피고인 A이 삽입을 할 때 피해자가 싫어서 하지 말라고 말을 하였고 몸을 빼려고 침대 위쪽으로 움직였더니 피고인 A이 무서운 말투로 '왜 이럴까' 하면서 피해자의 다리를 양손으로 잡고 피해자의 몸을 당겨 삽입을 하였다고 일관되게 진술하였다. 피고인 A 스스로도 이 사건 범행 당시 피해자에게 '왜 이럴까?', '가만히 있어라'는 취지로 말을 한 사실은 인정하고 있다(이 법원 제2회 공판기일). 또한 피해자는 이 법정에서, 범행 당시 피고인 A이 '때린다'는 말은 하지 않았으나 '왜 이럴까, 가만히 있어' 등의 말을 했으며, 계속 반항하면 강제로 (성관계를)하거나 때릴 것 같았고, 가만히 있으면 좀 덜 심하게 끝날 수도 있을 것을 반항했다가 더 험한 꼴을 당할까봐 겁이 났다고 진술하였다(녹취록 2쪽). 또한, 방문이 닫혀있고 피해자가 피고인 A으로부터 갇혀 있는 상황에서 피고인 A이 한 말이 무섭게 느껴졌다고 진술하였다(녹취록 14 내지 15쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 2년 6개월 이상 15년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제4유형(강간) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 6년 이상 9년 이하 3. 선고형의 결정 : 각 징역 4년 이 사건 범행은 피고인들이 사회적으로 관심을 가지고 보호해야 할 장애인인 피해자가 성적 자기보호능력이 부족한 점을 이용하여 피해자에 대한 음란한 사진을 찍고 피해자를 간음한 것으로서 그 죄질이 몹시 좋지 않다. 또한 피해자는 이 사건으로 말미암아 심한 정신적 피해를 입고 타인에 대한 경계심 및 거부반응을 일으키고 수면에 장애를 겪기도 하였다. 더구나 피고인 A의 경우 이 사건 범행 이후 다시 피해자를 간음할 목적으로 피해자에게 연락을 하기도 하였다. 따라서 피고인들에게는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 A은 아무런 처벌 전력이 없고, 피고인 B의 경우 2001년 도로교통법위반으로 벌금 30만 원의 처벌을 받은 것을 제외하고 아무런 처벌전력이 없는 점, 피고인들은 각 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고, 그 과정에서 행사한 위력이 중하지 않은 점을 각 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여, 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인들에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.