울산지방법원-2014고합87

범죄사실 피고인 A은 2013. 11. 28. 울산지방법원에서 사기, 업무상횡령, 횡령죄로 징역 2년을 선고받고 현재 같은 법원에서 항소심 계속 중이다. 1. 피고인 A, B의 업무상횡령 피고인 A은 피해자 H의 위임을 받아 피해자 주식회사 I(이하 '이 사건 회사'라 한다)을 운영한 사람이고, 피고인 B은 피고인 A의 동생으로서 위 회사의 명의상 대표이사이며 실제로는 실장으로서 위 회사의 실무를 담당한 사람이다. 피고인들은 C으로부터 차용한 이 사건 회사 자금 5억 원 중 피고인 B 명의의 경남은행 계좌에 입금되어 있던 3억 원을 2012. 4. 30.경 피고인 B의 약혼녀였던 J 명의의 대구은행 계좌로 송금한 후 그중 3,900만 원을 위 J 명의의 새마을금고 계좌로 이체한 후 피고인 A이 울산 남구 K 토지를 대금 489,000,000원에 매입하는 자금의 일부로 사용하였다. 그리하여 피고인들은 공모하여, 피해자인 위 회사 자금으로서 업무상 보관하고 있던 위 3,900만 원을 횡령하였다. 2. 피고인들의 업무상배임 피고인 C은 2012. 3. 29.부터 위 회사의 등재이사였고 2012. 6. 4.경부터 위 회사의 업무에 깊이 관여한 사람이다. 회사 임직원의 경우 개인 채무를 회사 채무로 공증해 주어 회사의 채권에 대하여 전부명령을 받아가도록 하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인 C은 2012. 4. 26.경 서울 성북구 길음동 이하 불상지에서 피고인 A에게 1,000만 원을 피고인 A 명의의 국민은행 계좌로 송금하여 대여하고, 2012. 5. 4.경 같은 장소에서 피고인 A에게 1,000만 원을 위 계좌로 송금하여 대여하고, 2012. 5. 22.경 같은 장소에서 피고인 A에게 1,000만 원을 피고인 A 명의의 국민은행 계좌로 송금하여 대여하고, 2012. 7. 10.경 같은 장소에서 피고인 A에게 1,000만 원을 피고인 A 명의의 국민은행 계좌로 송금하여 대여하여 피고인 A 개인에게 합계 4,000만 원을 빌려준 사실이 있었던바, 그러한 상황에서 2012. 7. 23.경 이 사건 회사 사무실에서 피고인 C이 적극 요구하여 그가 이전에 그의 보증 하에 대부업자 L로부터 빌려온 위 회사 채무 5억 원(이자 합하여 5억 2,500만 원)과 이전에 협약서를 작성한 위 회사 채무 4억 원 및 본건 4,000만원의 개인채무 및 이자(3,500만 원)조로 총 10억 원을 위 회사가 피고인 C에게 지급하기로 하는 공증서를 피고인 A의 지시를 받은 피고인 B이 피고인 C에게 작성하여 주었다. 그리하여 피고인들은 공모하여, 업무상의 임무에 위배하여 피해자인 이 사건 회사에게 위 7,500만 원 상당의 재산상 손해를 가하고, 피고인 C에게 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 3. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인 A, B은 2012. 3. 29.경 서울 성북구 길음동 이하 불상지에서 피고인 C으로부터 이 사건 회사 앞으로 5억 원을 차용하면서 위 회사 명의의 경남은행 계좌로 2억 원, B 명의의 경남은행 계좌로 3억 원을 각각 송금 받고 이에 대하여 원금과 이자조로 10억 원을 지급하기로 하는 공정증서를 작성하고, 제2항 기재와 같이 피고인 C에게 10억 원을 지급하기로 하는 공정증서를 작성하는 등 2회에 걸쳐 합계 20억 원의 채무 공증서를 작성해 주고, 피고인 C은 이를 근거로 2012. 8. 2. 울산지방법원으로부터 주식회사 I이 서울산개발 주식회사에 대하여 가지고 있던 M 조성공사와 관련한 공사대금채권 20억 원에 대한 압류 및 전부명령 결정을 받고, 그 결정문은 서울산개발 주식회사에 2012. 8. 3., 주식회사 I에 2012. 8. 7. 각각 송달되었고, 위 압류 및 전부명령 결정은 즉시항고 기간 도과를 이유로 2012. 8. 15.경 확정되었다. 그럼에도 피고인들은(2012. 8. 13.자로 이 사건 회사 대표이사가 된 피고인 C 포함) 2012. 9. 4.경 5억 원이 입금된 위 회사 명의의 통장을 피고인 A의 지시를 받은 피고인 B이 피고인 C에게 교부하고, 피고인 C은 이를 사채업자 L에게 제3항 기재 위 회사 채무 5억 원에 대한 원금 변제조로 교부하였다. 그리하여 피고인들은 공모하여, 업무상의 임무에 위배하여 피해자인 이 사건 회사에게 위 전부명령으로 소멸된 회사 채무를 이중으로 지급하는 손해인 5억 원의 재산상 손해를 입게 하고, 피고인 C에게 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 4. 피고인 A, 피고인 B의 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 피고인들은 2012. 5. 21. 피고인 A이 울산 남구 K 토지를 N으로부터 대금 489,000,000원에 매입함에 있어 위 토지의 실제 매수자는 피고인 A임에도 불구하고, 피고인 A의 지시를 받은 피고인 B이 자신의 약혼녀였던 J에게 부탁하여 J 명의로 소유권이전등기를 하였다. 그리하여 피고인들은 공모하여, 부동산에 관한 등기를 명의신탁하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 및 피고인 B, C의 각 일부 법정진술 1. O에 대한 검찰 진술조서 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. P, Q의 각 진술서 1. 수사보고(주식회사 I명의 통장계정정별원장 및 통장사본 첨부), 수사보고(주식회사 I공사내역서 첨부), 수사보고(자료제출 보고), 수사보고(공사내역 제출보고), 수사보고(통장거래내역 첨부보고), 수사보고(등기부등본 첨부보고), 각 수사보고(자본금 사용내역 확인보고), 수사보고(서울산개발 출자금 출처 확인보고), 각 수사보고(차용금 사용처 확인보고), 수사보고(통장거래내역 제출보고), 수사보고(서울산개발 자료 제출보고), 수사보고(서울산개발 출자금 내역 및 차용내역), 수사보고(서울산개발 출자금 출처 확인보고), 수사보고(자금출처 확인보고), 수사보고(법인자금 잔고 확인보고), 수사보고(통장거래내역 제출보고), 수사보고(자금 사용내역 확인보고), 수사보고 (고소인 차용금 확인보고), 수사보고(통장거래내역 첨부보고), 수사보고(피의자 C 자료제출), 수사보고(채권 가압류결정문 첨부), 참고자료 제출, 공정증서 등본, 수사보고(피항고인 제출의 자료 첨부), 제출서류표목, B 명의의 H 차용 이전의 개인자금통장내역(아파트 구입자금), 예금거래내역증명(개인 명의로 C 3억 원의 용처), 저축예금 거래내역(C 전부명령으로 받은 금액 및 시기), 자본금 통장에 대한 H 가압류 자료, 자본금 준비금 대여사유 자료, I 경남은행 법인계좌 거래내역, I 농협법인 계좌 거래내역, 직원급여 및 수당 미지급내역, I 주주명부, 직원급여 및 수당 지급내역, I 기성금 지급현황, 약정서, 공정증서, 20억 원에 대한 압류 및 전부명령 결정, 수사보고(자본금 5억 입금관련 자료 첨부), 자본금 5억 입금관련 자료, 수사보고(참고자료 제출 첨부보고), 관련자료 2차 제출, 참고자료 제출, 참고자료 요약서 및 거래내역 통장 사본, 통장거래내역 사본, 등기사항 전부증명서 사본, 가수금 내역에 대한 답변서 사본, 단기채무 입금내역 사본, 수사보고(관련 등기부등본 첨부), 등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, B : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2012. 7. 23.자 업무상배임의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2012. 9. 4.자 업무상배임의 점), 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제30조(부동산등기 명의신탁의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2012. 7. 23.자 업무상배임의점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(2012. 9. 4.자 업무상배임의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 A, B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 각 경합범 가중] 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중} 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(위 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사 피고인 A : 형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 가. 주장의 요지 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄(판시 범죄사실 제3항)에 관하여, 피고인 A은 회사에 손해를 가한다는 고의가 없었고, 피고인 B은 명의상 대표이사로서 위와 같은 행위가 이루어지는지 잘 알지 못하였으며, 피고인 C은 전부명령의 효력을 잘 알지 못한 상태에서 행위 한 것이므로, 피고인들은 모두 배임의 고의가 없었고, 회사에 현실적으로 손해가 발생하지도 아니하였다고 주장한다. 나. 판단 업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조). 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보므로(민사집행법 제231조), 전부명령이 확정된 후 피고인들이 L에게 위 전부명령의 집행채권의 일부 변제조로 5억 원을 교부한 것은 피해자 회사에 손해를 가한 배임행위라고 봄이 상당하고, 전부명령의 당사자들이 그 효력을 알지 못하였다고 할 수는 없으며, 피고인 B은 아래 제2항에서 보는바와 같이 피고인 A과 공모하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인들의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 B 가. 주장의 요지 판시 각 범죄사실에 관하여, 피고인은 명의상 대표이사로서 피고인 A의 지시에 따랐을 뿐이고, 피고인 A과 공모하는 등으로 범행에 가담한바 없다고 주장한다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 회사의 명의상 대표이사이기는 하였으나, 실질적 대표이사인 피고인 A의 친동생으로서 회사에서 상무 또는 실장이라는 직함으로 불리며 회계와 직원관리 등의 업무를 하였던 사실, 피고인은 이 사건 고소인인 H이 회사의 업무에 관하여 물어보는 것이 있으면 설명을 해주고는 했던 사실, 피고인은 이 사건 회사의 직원 채용시 면접을 보기도 하였고 외견상 회사의 주요 임무를 수행하였으며, 회사가 C, 공소외 O, L 등으로부터 돈을 차용하여 변제한 경위 등에 대해서도 상세히 알고 있었고, C과 협약서를 검토하고 작성하기도 하는 등 회사 운영에 적극적으로 관여해온 것으로 보이는 점, 계좌이체, 공정증서 작성, 계약서 작성 등 각 범행의 실행행위도 분담한 점 등을 종합하면 피고인이 피고인 A과 공모하여 이 사건 각 범행에 나아갔음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 C의 업무상배임죄에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 판시 업무상배임죄(판시 범죄사실 제2항)에 관하여, 피고인 C은 2012. 4.경부터 2012. 7.경까지 피고인 A에게 4,000만 원을 빌려주고 그 원금과 이자에 대하여 회사 명의의 공정증서를 작성받은바 있으나, 피고인 C으로서는 피고인 A이 이 사건 회사의 실질적 대표이사로서 회사를 위하여 차용하는 것이라고 생각하였고, 개인적으로 사용할 용도로 차용한다는 사실은 알지 못하였으므로 배임의 고의가 없었다고 주장한다. 나. 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 A은 수사기관에서 자신이 개인적으로 차용한 원금 4,000만 원에 대하여는 회사채무와 명확히 구분하면서, 서울에 오가는 경비조로 차용한 것이라고 진술하였던 점, 피고인 C 역시 수사기관에서 위 4,000만 원은 피고인 A이 개인적으로 빌린 것이라고 진술하였던 점, 위 대여금은 모두 피고인 A 명의의 개인계좌에 입금되었고, 피고인 C이 그동안 이 사건 회사에 대여하였던 액수에 비해 상당히 소액이었던 점 등을 종합하면 위 피고인은 위 대여원금 4,000만 원이 이 사건 회사가 아닌 피고인 A의 개인채무임을 알면서 집행권원을 획득할 목적으로 이 사건 회사에 대한 채권과 함께 일괄적으로 공정증서를 작성하게 된 것이라고 인정할 수 있으므로, 피고인 C의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준상 권고형량 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우[피해액의 대부분을 차지하는 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 경우, 피고인 C이 전부명령을 받은 채권 20억 원 중 5억 원 만큼을 2014. 7. 14. 피해자에게 양도하고 위 사실을 제3채무자인 서울산개발 주식회사에 통지하였으므로, 이를 유리한 양형요소로 참작한다. 이하 같다.] [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 [일반양형인자] - 감경요소 : 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우, 진지한 반성 - 가중요소 : 횡령 범행인 경우(판시 업무상횡령죄에 한하여 고려) [집행유예 여부] - 주요참작사유(긍정적) : 상당부분 피해 회복된 경우 - 일반참작사유(부정적) : 동종 전과(1990.경 횡령죄) - 일반참작사유(긍정적) : 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 피해기업에 대한 소유지분비율이 높은 경우(피고인이 실질적 대표이사로서 그 비율이 어느 정도인가에 관하여 다툼은 있으나 높은 비율의 지분을 확보하고 있는 사실은 인정되므로 이를 유리한 양형인자로 고려하고, 이하 피고인과 공모한 다른 피고인에 대하여도 위 양형인자를 유리한 정상으로 고려한다) 다. 선고형의 결정 피고인이 이 사건 각 범행을 주도적으로 실행하였던 점, 1990.경 동종범죄로 벌금형을 선고받은 이외에 달리 동종범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 상기한 양형요소, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준상 권고형량 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 [일반양형인자] - 감경요소 : 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우, 진지한 반성 - 가중요소 : 횡령 범행인 경우(판시 업무상횡령죄에 한하여 고려) [집행유예 여부] - 주요참작사유(긍정적) : 상당부분 피해 회복된 경우 - 일반참작사유(긍정적) : 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 피해기업에 대한 소유지분비율이 높은 경우 다. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 회사의 명의상 대표이사로서 피고인 A에 비해 가담정도가 크다고 할 수 없는 점, 1998. 절도죄 등으로 집행유예 판결을 선고받은 이외에 달리 처벌받은 전력은 없는 점, 상기한 양형요소, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 20년 나. 양형기준상 권고형량 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년 [일반양형인자] - 감경요소 : 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우, 진지한 반성 [집행유예 여부] - 주요참작사유(긍정적) : 상당부분 피해 회복된 경우 - 일반참작사유(긍정적) : 사회적 유대관계 분명, 진지한 반성, 피해기업에 대한 소유지분비율이 높은 경우 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 회사에 금전을 대여한 후 이를 변제받기 위한 과정에서 이루어진 것으로 보이는 점, 2회의 음주운전으로 벌금형을 받은 외에는 처벌받은 전력이 없는 점 등, 상기한 양형요소, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 그 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, B에 대한 차용금 이자 과다지급으로 인한 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 2012. 3.경 당시 위 회사는 보유자금이 거의 없기는 하였지만 1년 9개월에 걸쳐 200퍼센트의 고율 이자를 지급하면서까지 5억 원을 빌려야 할 급박한 재정적 상황이 전혀 없었고, 또한 위 회사는 M 조성공사와 관련하여 발주처로부터 받아야 할 공사 기성금이 2012. 1.경부터 2013. 9.경까지 총 12회에 걸쳐 합계 132억 9,990만원이 이미 발생하였거나 향후 발생할 상황이었으며, 그리고 실제로 위 공사 기성금 중 4,513만원이 2012. 6. 4.경 위 회사 명의의 경남은행 계좌로 입금되었고 2012. 7. 31.경 공사 기성금 중 1억 5,610만원이 위 회사 명의의 농협 계좌로 입금되었으며 2012. 9.경부터 2013. 5.경까지 총 5회에 걸쳐 공사 기성금 합계 12억 3,203만원이 본건 등을 근거로 위 회사의 채권자를 자처하는 C에게 입금되는 등 2012. 3.경 당시 위 회사에 10억 원 이상의 자금이 조만간 들어올 상황이어서 타인에게 200%의 이자를 지급하기로 하면서까지 5억 원을 빌려야 할 이유가 전혀 없었다. 회사 임직원의 경우 타인으로부터 회사의 운영자금 명목으로 돈을 차용하려고 하는 때에는 적정한 이자를 약정함으로써 회사가 최소한의 이자 부담을 지도록 해야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인들은 위와 같은 업무상의 임무에 위배하여 2012. 3. 29.경 울산 남구 신정동 대원빌딩 1층 소재 법무법인 정우 사무실에서 위 회사를 채무자로 하여 무등록 대부업자인 C으로부터 5억 원을 차용함에 있어, 이에 대하여 '10억 원을 위 회사가 매 기성금 수령시 수령액의 15%~20%를 10억 원이 될 때까지 지급하고, 회사가 2회 이상 약속 불이행시 C은 현장에 대한 전부명령 등 법적 조치를 할 수 있고 10억 원 상환완료시까지 회사는 C에게 회사 주식 20%를 양도하고 대여금 상환기일은 2013. 12. 30.로 한다. 위 회사의 M 준공시점의 회사 가치를 9억 원으로 합의하고, 준공시점에 회사는 C에게 위 회사 주식 50%를 4억 5,000만원에 양도하여야 한다'라는 내용의 약정서를 작성하고 공증을 하여 주었다. 그리하여 피고인들은 공모하여, 위 5억 원의 채무에 대하여 그때부터 2013. 12. 30.까지 10억원의 원금 및 이자를 C에게 지급해야 하는 의무를 피해자인 위 회사에게 부담하게 하여, 피해자에게 적정한 이자와 위 5억 원의 이자와의 차액에 해당하는 금액 미상의 재산상 손해를 입게 하고, 위 C에게 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 판단 1) 법리 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적인 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 2012. 3. 29.경 C으로부터 5억 원을 차용하면서 이에 대하여 공소사실 기재와 같은 내용의 약정서를 작성하여 공증을 한 사실이 인정되는바, 이와 같은 행위가 이 사건 회사에게 재산상 손해를 끼치는 행위인지에 관하여 살피건대, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 회사가 자금난에 빠져 다급한 상황에서 변제기를 1년 9개월 뒤로 하여 5억 원을 차용하면서 5억 원의 이자를 지급하기로 한 것이 회사에 손해를 끼친다는 인식 하에 행해진 것이라고 보기 어렵고, 결국 피고인들에 대하여 배임의 고의를 인정할 수 없다. 피고인이 2012. 3. 29. 이 사건 회사로 하여금 5억 원을 이자 합계 5억 원, 변제기 2013. 12. 30.으로 하여 차용한 사실, 위 10억 원의 상환은 이 사건 회사가 공사 기성금 수령시마다 수령액의 15% 내지 20%를 10억 원이 될 때까지 지급하는 방식으로 하기로 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 기성금 수령일 및 수령예정액수가 명확하지 않으므로 위 변제기한에 위 10억 원을 모두 갚는 것으로 가정하면 위 대여금의 이자는 연 200%(어떻게 계산해도 대여금의 이자가 연 200%가 되지는 않는다)에 훨씬 미치지 못하는 비율에 불과하다. 이 사건 회사는 2012. 3. 29. 무렵 경남은행에 잔고 6원, 농협에 잔고 21,036원만이 남아있는 등 보유자금이 거의 없었고, 수천만 원의 체불임금이 밀려 있는 상태였다. 이 사건 회사는 (주)서울산개발에서 발주하고 (주)현대엠코 등 4개 업체가 참여하여 진행하는 M 조성공사에서 25.5%의 지분을 가지고 있었는바, 이에 따라 총 공사금액 약 890억 원 중 220억 원 정도를 발주처로부터 공사 기성금으로 받기로 되어 있기는 하였으나, 위 공사 기성금은 2개월마다 공사진행 정도에 따라 지급되는 것으로서, 발주회사인 (주)서울산개발에서 대표 시공사인 (주)현대엠코에 전체 기성금을 지급하면, (주)현대엠코에서 각 시공회사별로 원가투입비에 대한 분담금을 계산하여 이를 공제한 후 남은 수익금을 각 시공회사에 분배하여 지급하였는바(원칙적으로는 분담금을 납부한 후 기성금을 지급받는 형식이나, 이 사건 회사의 경우 분담금을 제때 납부하지 못하여 위와 같이 분담금을 공제한 기성금을 지급받아왔다), C으로부터 5억 원을 차용한 후 2개월여 후인 2012. 6. 4.경 비로소 위 공사 기성금 중 약 4,513만 원이 이 사건 회사 명의의 경남은행 계좌로 입금되었으며, C으로부터 5억 원을 차용하기 전인 2012. 1. 30. 및 3. 27.자 기성금의 경우 이 사건 회사에 지급될 기성금보다 공제될 분담금이 더 많아 결국 그때까지 이 사건 회사는 기성금을 하나도 지급받지 못하고 있는 상태였다. 이 사건 회사는 울산광역시로부터 자본금 부족을 이유로 2012. 6. 4.경부터 2012. 9. 3.경까지 3개월간 영업정지를 당하기도 하였는데, 2012. 7. 3.경 자본준비금을 조달하기 위하여 C을 통하여 공소외 L로부터 자본준비금 5억 원을 차용하여 농협 법인계좌에 입금하였던 사실이 있고, 2011. 7.경부터 2012. 8. 6.경까지 공동원가투입비 분담금을 한 번도 제때 납부하지 못하여 현대엠코(주)로부터 독촉을 받던 중 C의 신청에 의하여 울산지방법원으로부터 산업단지 조성공사의 기성금청구채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받게 됨에 따라 위 사업에서 정상적 역할 수행이 불가능하다는 공동 시행사들의 판단에 의하여 2012. 8. 14. 위 M조성공사에서 퇴출된다는 통지를 받기도 하였다. 피고인들은 C으로부터 차용한 5억 원을 대부분 회사 경비, 직원 체불급여 등으로 사용하였다. 2. 피고인 C에 대한 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 국가에 대부업 등록을 하지 아니한 채, 2012. 3. 29.경 서울 성북구 길음동 이하 불상지에서 이 사건 회사에게 5억 원을 대여하면서 위 회사 명의의 경남은행 계좌로 2억 원, B 명의의 경남은행 계좌로 3억원 을 각각 송금하고 이에 대하여 원금과 이자조로 10억 원을 받기로 하는 공정증서를 작성하고, 2012. 4. 26.경 서울 성북구 길음동 이하 불상지에서 피고인 A에게 1,000만 원을 피고인 A 명의의 국민은행 계좌로 송금하여 대여하고, 2012. 5. 4.경 같은 장소에서 피고인 A에게 1,000만 원을 위 계좌로 송금하여 대여하고, 2012. 5. 22.경 같은 장소에서 피고인 A에게 1,000만 원을 피고인 A 명의의 국민은행 계좌로 송금하여 대여하고, 2012. 7. 10.경 같은 장소에서 피고인 A에게 1,000만 원을 피고인 A 명의의 국민은행 계좌로 송금하여 대여하고, 그에 대하여 2012. 7. 23.경 울산 남구 옥동 583-4 삼호빌딩 2층 소재 법무법인 원율 사무실에서 총 3,500만 원의 이자를 받기로 하는 공정증서(총 10억 원의 채무 공정증서 중 본건 이자부분은 3,500만 원임)를 작성하고, 위 2건의 공증서를 근거로 위 회사가 서울산개발 주식회사에 대하여 가지고 있던 M 조성공사 중 이 사건 회사의 공사 기성금 채권 20억 원에 대한 압류 및 전부명령을 받음으로써 무등록 대부업을 영위하였다. 나. 판단 1) 법리 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조 제1호 본문에 따른 대부업이란 금전의 대부를 업으로 하는 것을 말하는데, 여기서 '업으로' 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 금전 대부의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결 등 참조). 2) 판단 피고인이 금전 대부 등을 '업으로' 하였는지에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 피해자에게 돈을 빌려줄 무렵부터 현재까지 금전 대부에 대한 광고를 하거나 대부업무를 위한 별도의 사무실을 두지 않아 영업의사가 외부에서 인식할 수 있는 상태에 있지도 않은 점, 피고인이 금전거래를 한 상대방은 피고인 A과 그가 실질적 대표이사로 있는 이 사건 회사 뿐이었고 위와 같이 영업의사의 객관적 인식가능성도 없어 거래상대방의 규모가 확대될 여지도 없어 보이는 점, 피고인과 이 사건 회사 사이에 작성된 차용증 내지 계약서는 양 당사자의 합의 하에 작성한 것으로서 미리 작성된 것이 아닌 점, 피고인은 2010. 말경부터 이 사건 회사를 양수하기 위해 피고인 A과 여러 차례 협상을 한 사실이 있으나 의견이 맞지 않아 결렬된 사실이 있고, 2011. 8.경 이 사건 회사의 공소외 O에 대한 채무 2억 원을 승계하면서 대신 M공사 준공금 수령 즉시 이 사건 회사로부터 4억 원을 변제받되, 위 공사 중 최소 1개 이상의 협력업체로서 공사에 참여한다는 조건으로 협약서를 작성하는 등 이 사건 회사의 운영에 관심을 보여왔던 점, 피고인은 또한 이 사건 5억 원을 대여하면서 이자로 5억 원을 받는 외에 M 현장이 준공되면 이 사건 회사의 50% 지분을 4억 5,000만 원에 매입할 수 있는 권리를 인정받는 내용의 약정을 하였던 점, 위 대여 당일인 2012. 3. 29. 이 사건 회사의 지분 70,000주 중 14,000주를 양도받고 사내이사로 취임하여 2012. 6. 4.경 위 회사가 영업정지 된 사실을 알게 된 이후부터는 매월 4 ~ 5회 정도 출근하며 회사의 운영에 관여해온 점, 2012. 8. 13. 이 사건 회사의 대표이사로 취임한 점 등을 종합하면, 검찰이 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 금전의 대부를 계속하여 반복할 의사로 하였다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.