의정부지방법원고양지원-2013고단1691

범죄사실 C(2014. 6. 8. 사망, 공소기각결정)는 피해자 D의 친동생으로, 피해자 E, F의 이모이고, 피고인은 C의 배우자이다. 피해자 D는 1990년경부터 편집성 정신분열증으로 3급의 정신장애를 앓고 있었고, 피해자 F은 정신발육지연으로 정신지체장애 3급 및 IQ 61의 상태로 정상적인 사회생활이 불가능한 상황이었다. 피해자 D의 배우자인 G은 2007. 4. 8.경 사망하면서, 상속재산으로 고양시 일산서구 H 토지 외 8필지 및 고양시 덕양구 I 토지(이하 'I' 토지라 한다) 등의 부동산을 남겼다. 피고인과 C는 2007. 5.경 고양시 일산서구 J 소재 건물 1층에 있는 자신들의 집에서 정신장애 등으로 인해 재산관리가 어려운 피해자들에게 'G의 사망으로 인한 채권·채무 및 상속세 정리 등의 일처리를 책임지고 해 줄 테니, D, E, F 명의의 신분증과 인감도장, 통장을 만들어 달라.'라는 취지로 이야기하여 피해자 D 명의의 외환은행 계좌(K)와 농협계좌(L, M), D, E, F 명의의 신분증 및 인감도장을 각각 건네받아 보관하면서 피해자들의 재산관리를 담당하였다. 1. 송포농협 대출금 및 토지매매대금에 대한 횡령 피고인과 C는 2007. 10. 5.경 고양시 일산서구 가좌동 310-3 소재 송포농협 가좌지점에서 피해자들에게 "G의 사망으로 인한 상속세 및 취득세를 납부하고, 망 G의 채무를 변제하려면 돈이 필요하니 상속 부동산을 담보로 대출을 받고, I 토지를 N에게 매각하자."고 제의하여 피해자들의 동의를 받은 다음, 송포농협으로부터 피해자 D 명의로 15억원을 대출받아 피해자 D 명의의 농협계좌(L)로 송금 받고, N로부터 매매대금 명목으로 6억원[2007. 10. 2. E 명의 계좌로 5,000만원, 2007. 10. 5. E 명의 계좌로 1억 5,000만원, 2007. 10. 23.경 D 명의 계좌로 4억원]을 지급받아 합계 21억원을 보관하던 중, 2007. 10. 5.경부터 2009. 5. 29.경까지 피해자들을 위하여 합계 1,839,646,185원[2007. 10. 4. 상속등기비용 5,000만원 + 망인 금융기관 대출금 상환 832,886,470원 + 대출 관련 비용 1,900만원 + 2007. 10. 5.자 피해자 D 상속세 507,535,350원 + 2007. 10. 5.자 취득세 106,720,560원 + 2007. 10. 24.자 재산세 2,916,180원 + 2007. 12. 4.자 종합부동산세 321,260원 + 2008. 10.경 재산세 3,076,050원 + 2008. 12. 15.자 종합부동산세 872,160원 + 2009. 4. 28.자 피해자 D 상속세 2,500만원 + 2009. 5. 29.자 피해자 D 상속세 26,916,370원 + 대출 알선료 500만원 + 대출금 이자 174,733,865원 + 대출금 환불이자 569,920원 + 세무사 비용 300만원 + J 주택 수리비 639만원 + O, P 관련 소송비용 48,296,000원 + 상속 토지 과태료 7,937,000원 + 상속 토지 측량비 530만원 + 상속 토지 폐기물 처리비용 13,175,000원]을 사용한 후 그 무렵 나머지 260,353,815원을 C 명의 계좌로 이체하거나 현금으로 출금한 다음 피고인과 C의 생활비 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 2009. 5. 29.자 파주축협 대출금에 대한 횡령 피고인과 C는 2009. 5. 28.경 파주시 금촌동 56-2에 있는 파주연천축산업협동조합(이하 '파주축협'이라 한다)에서 피해자들에게 "망 G과 관련하여 술값 외상금 등의 문제로 소송을 해야 된다. 그러기 위해서는 돈이 필요한데, 현재 송포농협으로부터 15억원을 대출받은 것은 다 소비를 하여 돈이 부족하니 연천축협에서 대출을 받도록 하자."고 제의하여 피해자들의 동의를 받은 다음, 파주축협으로부터 채무자를 D로 하여 위 상속 부동산 중 일부를 담보로 제공하고 21억원을 대출받아 대출금 21억원을 피해자 D 명의의 농협계좌(M)로 송금 받아 보관하던 중 피해자들을 위하여 합계 2,080,621,987원[2009. 5. 29. 송포농협 대출 원금 변제 15억원 + 2009. 5. 29. 송포농협 대출 관련 비용 52,028,859원 + 2009. 6. 6. 상속 토지 폐기물 처리 비용 13,175,000원 + 2009. 9. 24. 재산세 2,076,910원 + 2009. 12. 15. 상속 토지 과태료 3,863,000원 + 2010. 9.경 재산세 1,990,890원 + 2011. 9.경 재산세 2,009,280원 + 2009. 5. 29.자 파주축협 대출금 이자 505,478,048원]을 사용한 후 그 무렵 나머지 19,378,013원 상당을 피고인과 C의 생활비 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 3. 2012. 3. 27.자 파주축협 대출금에 대한 횡령 피고인과 C는 2012. 3. 27.경 파주시 금촌동 56-2에 있는 파주축협에서 피해자들에게 "대출이자를 내야 하는데 돈이 부족하다. 추가로 대출을 받아 대출이자를 갚아야 한다."고 제의하여 피해자들의 동의를 받은 다음, 파주축협으로부터 채무자를 D로 하여 위 상속 부동산 중 일부를 담보로 제공하고 5,000만원의 대출신청을 하여 대출금 4,998만원을 피해자 D 명의의 농협계좌(M)로 송금 받아 보관하던 중, 위 대출금에 대한 이자 명목으로 1,736,656원 상당을 사용한 후 그 무렵 나머지 48,243,344원 상당을 피고인과 C의 생활비 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 4. 2012. 5. 18.자 파주축협 대출금에 대한 횡령 피고인과 C는 2012. 5. 18.경 파주시 금촌동 56-2에 있는 파주축협에서 피해자들에게 "대출이자를 내야 하는데 돈이 부족하다. 추가로 대출을 받아 대출이자를 갚아야 한다."고 제의하여 피해자들의 동의를 받은 다음, 파주축협으로부터 채무자를 D로 하여 위 상속 부동산 중 일부를 담보로 제공하고 3억 원의 대출신청을 하여 대출금 3억원을 피해자 D 명의의 농협계좌(M)로 송금 받아 보관하던 중, 피해자들을 위하여 합계 9,176,718원[대출금에 대한 이자 명목으로 합계 7,137,368원 + 2012. 9. 24. 재산세 명목으로 2,039,350원]을 사용한 후 그 무렵 나머지 290,823,282원 상당을 피고인과 C의 아파트 분양대금 및 생활비 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 5. N에 대한 채권 회수금에 대한 횡령 가. 피고인과 C는 2009. 4. 30.경부터 2009. 11. 20.경까지 N가 망 G으로부터 빌린 3억원에 대한 채무 변제 명목으로 E 명의의 제일은행 계좌(Q)로 4,000만원을 송금하자 E에게 채무에 대한 이자 등 납부에 사용하여야 한다고 하면서 그 중 2,900만원을 교부받아 피해자들을 위하여 보관하던 중 그 중 900만원을 송포농협 대출금으로 사용한 후 나머지 2,000만원을 피고인과 C의 보험료, 카드대금 등 생활비 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인과 C는 2007. 11. 6.경부터 2012. 8. 4.경까지 N로부터 망 G으로부터 빌린 3억원에 대한 채무 원금 및 이자 변제 명목으로 D 명의의 위 계좌로 합계 102,053,400원[원금 6,700만원 + 이자 35,053,400원]을 송금 받아 피해자들을 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인과 C의 아파트 분양대금 및 생활비 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, D, R, S의 각 법정진술 1. 송포농협 대출금 거래내역 조회, 각 파주연천축협 대출금 거래내역 조회, 납세증명서, 세목별 과세(납세) 증명서, E 제일은행 계좌거래내역, D 외환은행 계좌거래내역, 각 등기부등본, 각 A 농협 계좌, A 국민은행 계좌, A 외환은행 계좌, C 농협 계좌, 각 D 명의의 농협계좌 거래내역, 영수증, 거래명세표 등, 참고자료 제출, A의 통장 거래내역, 민사판결문(2012가합1471) 및 나의사건검색결과 1. 수사보고(피의자 상속세 및 취득세 납세 계산서 제출, 고소인 변호인 측 추가자료 제출, 친족상도례의 적용 여부) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 가. 피고인과 피해자들은 2007. 4.경부터 2010. 4.경까지는 고양시 일산서구 J 주택에서, 그 이후 2012. 9. 17.경까지는 파주시 T, 205동 703호에서 일상생활을 공동으로 하여 형법 제361조, 제328조 제1항이 정한 동거친족이므로, 형이 면제되어야 한다. 나. 동거친족에 해당하지 않더라도 형법 제328조 제2항이 정한 친족에는 해당하는데, 피해자들이 고양지청에 '나머지 소소한 소비내역은 고소에서 제외하고자 합니다'라고 하여 고소를 취소하는 의사를 표시하였으므로, 생활비로 소비하였다는 공소사실 부분은 공소기각 되어야 한다. 다. 피고인은 피해자 D에게 금원 사용에 관하여 설명하고 알아서 처리하라는 방식의 포괄적 승낙을 받았으므로, 횡령죄가 성립하지 않는다. 라. 2012. 5. 18.자 대출금 3억원 중 1억 5,000만원은 피해자 D의 다른 계좌로 입금되었고, 피고인이 그 계좌를 관리하지 않아 그대로 남아 있을 것으로 보이므로, 이를 횡령하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 동거친족 여부에 대하여 형법 제328조 제1항이 정한 동거친족은 같은 주거에서 일상생활을 공동으로 하는 친족을 의미하는 것으로, 주거에서 생활하더라도 취사, 기거, 생활용품을 따로 하는 타가 친족 등은 동거친족이라고 볼 수 없다. 앞서 든 증거들에 의하면, 피해자들은 G이 사망한 2007. 4.경 고양시 일산서구 J 주택의 2층으로 이사하여 피해자 D의 어머니 U, 동생 S과 같이 거주하며 생활하고 잠을 잤고, 피고인과 C는 위 주택의 1층에 거주한 사실, 위 주택 2층에 출입하기 위해여는 위 건물 외부에 별도로 설치된 계단을 이용하여야 하고, 1층과 2층에 있는 2세대는 별도의 출입문을 사용하며, 1층과 2층 각각의 거주지에는 별도의 취사시설이 설치되어 있는 등 독립된 생활이 가능하였던 사실, S이 자신의 급여 중 일부로 피해자들, U, 자신의 생활에 필요한 부식 구입 등 생활비를 지급하였고, 나중에 피해자 D가 그에 대한 대가로 U에게 3,000만원을 지급하였으며, 피고인, C, 피해자들, U, S 등이 1주일에 2~3회 같이 모여 식사를 하기도 한 사실, 피고인과 C는 2010. 3.경 피해자들과 함께 파주시 T, 205동 703호로 이사하였고, 2011. 7. 피고인 자녀가 유학에서 돌아오자 피해자 D가 같은 단지 안에 있던 동생 R의 아파트(204동 302호)로 이사하였으며, 2012. 9. 말경 피해자 E, F이 R의 아파트로 이사한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인과 피해자들이 위 주택에서 일상생활을 공동으로 하였다고 볼 수 없고, 위 아파트에서 피해자 D의 경우 2010. 3.경부터 2011. 7.경까지, 피해자 E, F의 경우 2010. 3.경부터 2012. 9.경까지를 제외한 기간은 일상생활을 공동으로 하였다고 볼 수 없으므로, 위 기간에 해당하는 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 나. 고소취소에 대하여 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지 여부는 자유로운 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 고소의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미치고, 고소취소는 범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 수사기관 또는 법원에 대한 고소권자의 의사표시이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도425 판결 등 참조). 고소인의 주장과 같이 피해자들의 고소대리인 V 변호사가 2013. 5.경 수사기관에 수사요청서를 제출하면서, 피고인과 C가 피해자들의 금원을 횡령하여 "피고인의 농협계좌에서 본인들의 건강보험료, 자동차세, 전기세, (A)카드대금, 각종 보험료 등 모든 금원이 지급되었는 바, 기간이 장기일 뿐만 아니라, 그 내역이 너무 많아 나머지 소소한 소비내역은 고소에서 제외하고자 합니다."라고 기재한 점은 인정된다. 한편 위 고소대리인은 고소장(증거목록 순번 1)에 피고인과 C가 피해자들로부터 가져간 대출금, N의 채무 변제 원리금 등 30억 4,700만원 중 상속세 등으로 사용한 금액을 제외한 1,566,000,702원을 횡령 및 편취하였다는 혐의를 기재한 점도 인정된다. 따라서 위 고소의 효력은 피고인이 피해자들의 재산관리를 담당하면서 위탁의 취지에 따라 사용하지 않은 횡령액 전체에 미친다고 보아야 하고, 위 수사요청서의 기재는 문언으로 보아도 처벌을 구하는 의사를 철회하는 의사표시가 아니라 단순히 소소한 소비내역을 고소의 범위에서 제외한다고 취지로 보는 것이 타당하며, 소소한 소비내역을 고소의 범위에서 제외하였다고 하더라도 여전히 위와 같은 횡령액 전체에 고소의 효력이 미치는 것이므로, 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 다. 포괄적 승낙이 있었는지에 대하여 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 망 G의 채권·채무 및 상속세 정리를 위탁받아 피해자들의 재산을 관리한 사실을 인정할수 있을 뿐 피고인의 위 주장에 부합하는 다른 자료가 없으므로, 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 라. 1억 5,000만원이 피해자 D의 계좌에 남아있는지에 대하여 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 2012. 5. 18.자 대출금 중 290,823,282원을 횡령한 사실을 인정할 수 있을 뿐 피고인의 위 주장에 부합하는 다른 자료가 없으므로, 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 각 항목별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 형의 면제 형법 제361조, 제328조 제1항[위 각 증거들과 피해자 D의 가족관계증명서(증거목록순번 2), C의 가족관계증명서(증거목록 순번 80)에 의하면, 피고인과 피해자들은 2촌 내지 3촌의 인척(피고인 배우자의 형제자매, 피고인 배우자의 형제자매의 직계비속)이고, 2010. 3.경부터 2011. 7. 내지 2012. 9.경까지 동거한 사실은 앞에서 인정한 바와 같아 동거친족에 해당하므로, 판시 범죄사실 제3, 4항, 제5의 나.항 중 위 기간에 해당하는 원금 4,700만원(2010. 3. 22. 500만원, 2010. 4. 6. 500만원, 2010. 7. 7. 500만원, 2010. 8. 30. 700만원, 2010. 10. 11. 500만원, 2011. 3. 4. 1,000만원, 2012. 8. 4. 1,000만원), 이자 19,375,900원(2010. 3. 10. 140만원, 2010. 4. 12. 1,311,600원, 2010. 5. 18. 1,341,600원, 2010. 6. 10. 1,495,000원, 2010. 7. 12. 1,462,500원, 2010. 8. 17. 1,462,500원, 2010. 9. 9. 1,417,000원, 2010. 10. 13. 1,384,500원, 2010. 11. 10. 1,384,500원, 2010. 12. 23. 1,384,500원, 2011. 2. 1. 1,384,500원, 2011. 3. 18. 1,315,900원, 2011. 4. 21. 1,315,900원, 2011. 7. 5. 1,315,900원)의 합계 66,375,900원에 대하여 형을 면제한다. 다만, 위 제5의 나.항 부분은 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제5의 나.항 중 나머지 범죄사실 부분에 대하여 형을 선고하는 이상 따로 주문에서 형의 면제를 선고하지 아니한다(서울중앙지방법원 2013고합322, 841(병합)사건, 서울고등법원 2013노3096, 3301(병합) 사건 참조). 판시 범죄사실 제3, 4항에 관하여 보건대, 피고인이 그 범죄사실 기간 동안 피해자 D와 동거하지는 않았으나 피해자 E, F과는 동거하였으므로, 피고인에게 유리하게 위와 같이 형을 면제한다.] 양형의 이유 양형기준 : 횡령·배임범죄, 제2유형(이득액 합산, 1억원 이상, 5억원 미만), 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 피고인은 정신적 문제, 사회적 무경험 등의 어려운 사정에 있는 피해자들의 재산관리를 맡은 가까운 친척이면서도 의심을 받기 충분할 정도로 불투명하게 관리하였고, 형의 면제 부분을 제외하고도 피고인이 횡령한 금액이 3억 3,500만원 정도의 다액이며, 피해자들의 피해가 회복되지 않아 앞으로 피해자들이 경제적으로 어렵게 생활할 것이 예견된다. 한편, 피고인이 피해자들을 위하여 생활비 등으로 더 사용한 부분이 있을 것으로 보이나 시간의 경과, 소명자료 산일 등으로 입증에 어려움이 있는 것으로 보이고, 피고인에게 이 사건과 이종의 범행으로 1회 벌금형 처벌을 받은 전력만 있으며, 이 사건 과정에서 피고인의 배우자가 사망하는 불운을 겪었다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범죄전력, 이 사건의 경위, 그 이후의 경과 등 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.