서울남부지방법원-2020고합228

Ⅰ. 무죄부분 [성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인 겸 피부착명령청구자, 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 피해자 B(여, 28세)의 사촌오빠로서 피해자와 친족관계이다. 가. 피고인은 2005. 1.경 서울 강서구 C에 있는 피고인의 집 방 안에서, 애완견의 성기를 만지면서 피해자(당시 13세)에게 만져보라고 말하고 이에 피해자가 고개를 흔들면서 거부하자, 피해자에게 방문을 닫으라고 말하고, 이에 무서워진 피해자가 방문 손잡이를 꽉 잡자, 피해자와 컴퓨터 모니터를 번갈아 쳐다보면서 피고인의 성기를 꺼낸 다음 손으로 성기를 잡고 흔드는 모습을 피해자에게 보여주었다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2005. 2. 9. 새벽경 서울 성북구 D에 있는 피고인의 큰아버지 집 방 안에서, 설 명절을 지내기 위하여 큰아버지 집에 방문하여 잠을 자고 있는 피해자(당시 13세)의 가슴을 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 다. 피고인은 2005. 3. 일자불상 새벽경, 경기 양평군 이하 불상지에 있는 피고인의 아버지 소유의 별장에서, 가족모임으로 방문하여 방 안에 누워 있는 피해자(당시 13세)의 가슴을 갑자기 양손으로 주물렀다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 라. 피고인은 2005. 8. 10. 새벽경 서울 성북구 D에 있는 피고인의 큰아버지 집 방 안에서, 할아버지 제사를 지내기 위하여 큰아버지 집에 방문하여 잠을 자고 있는 피해자(당시 14세)의 가슴을 손으로 주무르듯이 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 마. 피고인은 2005. 9. 18. 새벽경 서울 성북구 D에 있는 피고인의 큰아버지 집 방 안에서, 추석 명절을 지내기 위하여 큰아버지 집에 방문하여 잠을 자고 있던 피해자(당시 14세)의 가슴을 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 바. 피고인은 2006. 1. 29. 새벽경 서울 성북구 D에 있는 피고인의 큰아버지 집에서, 설 명절을 지내기 위하여 큰아버지 집에 방문하여 잠을 자고 있는 피해자(당시 14세)의 가슴을 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 사. 피고인은 2006. 8.경부터 같은 해 9.경까지 사이에, 전남 장흥군 H에 있는 피고인의 고모 집에서, 가족모임으로 고모 집에 방문하여 잠을 자고 있는 피해자(당시 15세)의 티셔츠 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 아. 피고인은 2006. 10. 6. 새벽경 서울 성북구 D에 있는 피고인의 큰아버지 집 거실에서, 추석 명절을 지내기 위하여 큰아버지 집에 방문하여 잠을 자고 있는 피해자(당시 15세)의 가슴을 손으로 만졌다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 자. 피고인은 2007. 1. 18. 새벽경 서울 강북구 I에 있는 피고인의 큰아버지 집에서, 설 명절을 지내기 위하여 큰아버지 집에 방문하여 방에 누워 있는 피해자(당시 15세)가 덮고 있던 이불을 잡아당기면서 피고인에게 “하지 말라.”고 하였으나 갑자기 양손으로 피해자의 가슴을 주물렀다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 차. 피고인은 2007. 8. 18. 새벽경 서울 강북구 I에 있는 피고인의 큰아버지집에서, 할아버지 제사를 지내기 위하여 큰아버지 집에 방문하여 안방에서 잠을 자고 있는 척하는 피해자(당시 16세)에게 다가가자, 피해자가 “하지 말라.”고 말하면서 이불을 손으로 잡고 있었음에도 불구하고, 손으로 피해자가 덮고 있던 이불을 잡아당긴 다음 피해자의 티셔츠 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 움켜쥐듯이 만졌다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 피고인은 위와 같이 10회에 걸쳐 지속적으로 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하거나 잠을 자고 있는 피해자를 추행하고 이로 인하여 피해자로 하여금 치료일수를 알 수 없는 주요우울장애 및 공황장애 등의 상해를 입게 하였다. 2. 이 사건 강제추행치상 범행에 대한 공소시효 특례규정의 해석에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실에 적용되는 공소시효 특례규정 이 사건 공소사실은 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’[2010. 4. 15. 법률 제10258호 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘법률 제10258호 성폭력특례법‘이라고 한다) 부칙 제5조 제10항에 의하여 ’성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률‘로 개정된 뒤 2010. 4. 15. 법률 제10261호 ’성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률‘ 부칙 제2조로 폐지] 제9조 제2항에 의하여 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제2호에 의하여 공소시효는 10년이다. 그런데 법률 제10258호 성폭력특례법 제20조 제1항은 “미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조 제1항에도 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다.”고 규정하고(이하 ’이 사건 특례규정‘이라 한다), 그 부칙 제3조는 “이 법 시행 전에 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제20조를 적용한다.”고 정하였다. 따라서 피해자가 E.생으로서 당시 미성년자였던 이 사건 공소사실의 경우, 법률 제10258호 성폭력특례법이 시행된 2010. 4. 15. 기준으로 10년의 공소시효는 아직 완성되지 아니하였으므로, 공소시효의 진행에 관하여 이 사건 특례규정이 적용된다. 나. 이 사건 특례규정의 해석 1) 피고인 및 변호인 주장의 요지 이 사건 특례규정은 ’완성되지 아니한 공소시효의 진행을 일정한 요건 아래에서 장래를 향하여 정지시키는 것‘으로 해석해야 한다. 따라서 이 사건 공소사실에 대한 공소시효는 최종행위 시점인 2007. 8. 18.부터 약 2년 8개월 가량 진행하던 중 2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력특례법의 시행으로 정지된 다음, 피해자가 성년이 되는 날인 J일자부터 다시 진행한다. 그런데 이 사건 공소는 피해자가 성년이 된 때로부터 약 7년 6개월(= 이 사건 공소사실의 공소시효 10년에서 이미 진행한 공소시효 약 2년 8개월을 제외한 나머지 기간)이 경과한 이후인 2020. 5. 14. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 공소사실은 공소시효가 완성된 경우에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소판결이 선고되어야 한다. 2) 판단 아래에서 보는 사정들을 종합하면 이 사건 특례규정은 공소시효가 완성되지 않은 성폭력범죄에 대하여 공소시효의 기산점을 ’범죄행위를 종료한 때‘에서 ’피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날‘로 변경하는 것으로서, ’범죄행위를 종료한 때로부터 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날 이전까지의 기간‘은 위 특례규정에 따라 기산하는 공소시효 기간에 산입되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 이 사건 특례규정의 표제는 [공소시효 기산에 관한 특례]이고, 그 내용 역시 “미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조 제1항에도 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 특례규정은 조문의 문리적 해석상 공소시효의 기산점을 변경하는 내용임이 명백하다. 나) 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대하여 공소시효를 배제하거나 연장하는 등의 새로운 법률을 적용하는 이른바 부진정소급입법의 경우에는 공소시효의 연장 등을 통하여 달성하려는 처벌의 필요성에 관한 공익과 종래 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰를 비교형량하여 공익이 개인의 신뢰보호이익에 우선하는 때에는 소급효를 갖는 법률도 헌법상 정당화될 수 있다. 2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력특례법이 개정되면서 공소시효 기산에 관한 특례를 규정한 것은 K, L 사건, 도가니 사건 등 사회적으로 취약한 여성에 대한 성폭력범죄의 엄벌 필요성에 관한 전 사회적 공감대가 있었기 때문이므로, 미성년자를 대상으로 하는 성폭력범죄의 피해자가 성년에 이르기 전에 공소시효가 완성되지 않도록 함으로써 미성년자 대상 성폭력범죄자의 처벌강화와 재범 방지 등을 통해 미성년자 대상 성폭력범죄를 예방하려는 데 그 입법취지가 있다. 그런데 이 사건 특례규정 시행일인 2010. 4. 15. 기준으로 미성년자를 대상으로 하는 성폭력범죄를 범하였으나 아직 공소시효가 완성되지 않은 자가 가지는 공소시효에 관한 신뢰이익은 앞서 본 처벌 강화, 재범 방지 및 성폭력범죄의 예방이라는 공익보다 크다고 할 수 없다. 다) 이 사건 특례규정을 피고인 및 변호인의 주장과 같이 해석할 경우, 피해자가 성년이 된 이후 공소를 제기를 할 수 있는 기간이 개별 범죄행위의 종료시기에 따라 달라지게 되고, 심지어 2010. 4. 15. 기준으로 피해자가 더 어린 나이에 범한 성폭력범죄에 대하여 더 신속하게 공소시효가 완성되는 결과를 초래한다. 이는 미성년자대상 성폭력범죄에 대하여 ’범죄행위 종료시‘를 기준으로 하는 형사소송법상 공소시효 규정의 적용을 배제하고 일반인에게 경각심을 일으키게 하여 성폭력범죄를 예방하려는 특례규정의 입법취지와도 맞지 않는다. 라) 대법원 역시 이 사건과 동일한 사안에서 이 사건 특례규정이 시행되기 전 행하여진 성폭력범죄에 대하여 공소시효가 정지되는 것이 아닌, 피해자가 성년에 달한 날부터 공소시효가 새로이 진행된다고 해석하고 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13095 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2019도3306 판결 등 참조). 마) 피고인 및 변호인이 들고 있는 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016도7273 판결은, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제34조가 [공소시효의 정지와 효력]이라는 표제 밑에 제1항에서 “아동학대범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조에도 불구하고 해당 아동학대범죄의 피해아동이 성년에 달한 날부터 시행한다.”고 규정하고, 부칙이 “이 법은 공포 후 8개월이 경과한 날부터 시행한다.”고 정하고 있을 뿐 소급적용에 대한 명시적인 경과규정이 없는 경우에도 위 공소시효 특례규정이 적용될 수 있을 것인지 여부가 쟁점이 된 사건으로, 대법원은 명시적 경과규정이 없더라도 아동학대처벌법의 입법 목적 및 공소시효 특례규정의 신설·소급에 관한 법리에 비추어 공소시효 특례규정의 시행일인 2014. 9. 29. 당시 범죄행위가 종료되었으나 아직 공소시효가 완성되지 아니한 아동학대범죄에 대하여도 공소시효 특례규정이 적용된다는 취지의 판결이므로, 쟁점이 다른 이 사건에서 원용하기 적절하지 아니하다. 다. 소결론 그렇다면 피해자가 E.생으로서 당시 미성년자였던 이 사건 공소사실의 경우, 법률 제10258호 성폭력특례법이 시행된 2010. 4. 15. 기준으로 10년의 공소시효는 아직 완성되지 아니하였으므로, 그 공소시효는 이 사건 특례규정에 따라 피해자가 성년에 달한 날부터 진행하게 되는데, 이 사건 공소는 그처럼 피해자가 성년에 달한 날인 J일자로부터 10년이 경과하지 않은 2020. 5. 14. 제기 되었음이 기록상 명백하다(피고인 및 변호인은 이 사건 특례규정에서의 ‘피해자가 성년에 달한 날’이란 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호의 반대해석에 따라 ‘피해자가 만 19세에 도달하는 연도의 1월 1일이 되는 날’을 의미한다고 주장한다. 그러나 동 법률 제2조 제1호는 성범죄의 대상이 되는 아동·청소년의 범위를 규정한 것일 뿐, 성년의 범위를 정의한 규정으로 볼 수 없고, 달리 이 사건 특례규정의 기준이 되는 성년의 범위에 관하여 규정하고 있는 특별법이 없는 이상, 일반법인 민법 제4조에 따라 공소시효의 완성 여부를 판단함이 상당하다). 따라서 피고인 및 변호인의 공소시효 완성 주장은 받아들이지 않는다. 3. 이 사건 공소사실 인정여부에 관한 판단 가. 죄수에 관한 판단 1) 문제의 소재 검사는 피고인이 2005. 1.경부터 2007. 8. 18.경까지 약 2년 8개월 동안 10회에 걸쳐 피해자를 강제추행 또는 준강제추행을 하고 이로 인해 피해자에게 주요우울장애 및 공황장애 등의 상해를 입게 하였다는 이 사건 공소사실을 포괄일죄로 기소하였다. 이 사건 공소사실이 검사의 기소 취지와 같이 포괄일죄 관계에 있다면, 법원은 기본범죄인 각 추행행위 전체를 연속된 하나의 행위로 보고 이를 전제로 전체 추행행위와 피해자의 상해 발생이라는 중한 결과 사이에 상당인과관계가 존재하는지 여부를 판단할 수 있을 것이다. 반면 이 사건 공소사실이 실체적 경합범 관계에 있다면 법원은 각 추행행위 중 피해자에게 상해를 일으킨 범행이 무엇인지를 구체적으로 특정하여 상당인과관계가 인정되는지 여부를 판단하여야 할 것인데, 이는 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 관한 것으로서 검사에게 입증책임이 있다. 따라서 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계를 판단하기에 앞서 이 사건 공소사실의 죄수관계를 먼저 검토할 필요가 있다. 2) 관련 법리 포괄일죄는 형법에 직접적인 규정은 없으나 학설과 실무에서 인정된 개념으로서 여러 개의 범죄가 성립하는 것처럼 보이지만 포괄적인 평가에 의하여 전체가 일죄로 처단되는 경우를 말한다. 그리고 수개의 범죄행위를 포괄하여 하나의 죄로 인정하기 위해서는 각 범죄행위 사이에 시간적·장소적 연관성이 있고 범행의 방법 사이에도 동일성이 인정되는 등 수개의 범죄행위를 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당하여야 할 뿐만 아니라 범의의 단일성 및 계속성이 인정되어야 한다. 범행방법이 동일하지 않거나 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하는 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 참조). 각 범행이 포괄일죄가 되느냐 실체적 경합범이 되느냐는 결과적가중범 인정여부, 특별법 적용여부 등이 달라질 뿐 아니라 양형 판단 및 공소시효와 기판력에 이르기까지 피고인에게 중대한 영향을 미치게 되므로 신중하게 판단하여야 한다. 특히 범의의 단일성과 계속성은 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 그리고 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었는지, 즉 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정이 있는지 등을 세밀하게 살펴 논리와 경험칙에 근거하여 합리적으로 판단하여야 한다. 3) 판단 이 사건 공소사실은 피고인과 피해자 사이의 친족관계를 배경으로 동일한 피해자를 상대로 한 반복적인 범행이라는 점에서 피해법익이 단일하다고 평가할 수 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 각 추행행위 사이의 시간적 간격, 개별 추행행위의 방법과 태양, 범행 장소 등 제반사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실은 각 추행행위 사이에 시간적·장소적 연관성이 미약할 뿐 아니라 피고인에게 범의의 단일성을 인정할 수 없으므로 포괄일죄 관계에 있다고 할 수 없고, 실체적 경합관계에 있다고 판단된다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 이 사건 각 추행행위는 약 2년 8개월 동안 10회에 걸쳐 이루어 졌는데 각 추행행위 사이의 시간적 간격을 살펴보면, 짧은 경우 1개월에서부터 긴 경우 7개월에 이르고 있다. 따라서 각 추행행위 사이의 시간적 근접성이 있다고 보기 어렵다. 나) 이 사건 각 추행행위는 피고인이 자신의 성기를 잡고 흔드는 모습을 피해자에게 보여준 행위(제1의 가.항 공소사실), 자고 있는 피해자의 가슴을 만진 행위(제1의 나, 라 내지 아.항 공소사실), 잠을 자기위해 누워있는 피해자의 가슴을 만진 행위(제1의 다, 자, 차.항 공소사실) 등으로 이루어져 있다. 위 각 추행행위는 범행의 형태나 방법이 다르고 적용법조 등에 차이가 있다. 다) 이 사건 각 추행행위가 이루어진 장소 또한 피고인의 집, 피고인의 큰 아버지 집(2007년경 강북구 G에서 강북구 I으로 주소지 변경이 있었다), 피고인 아버지 소유의 별장, 피고인의 고모 집 등으로 나누어져 있어 범행장소가 동일하지 않아 각 추행행위 사이에 장소적 근접성을 인정할 수 없다. 라) 위와 같이 각 추행행위 사이에 시간적·장소적 근접성을 인정할 수 없고, 그 범행 방법이 동일하다고 보기 어려운 이상 피고인에게 단일한 범의가 시간의 경과에 따라 갱신되거나 번복됨이 없이 계속 유지되고 있다고 볼 수도 없다. 마) 이 사건 공소사실과 같이 다수의 추행행위가 순차적으로 이루어지고 그 결과 피해자의 정신적 기능에 장애를 초래하는 결과가 발생한 경우, 어느 추행행위가 피해자의 상해에 직접적인 원인을 제공하였는지를 입증하기란 현실적으로 쉽지 않을 것으로 보인다. 그러나 그와 같은 현실적인 문제를 이유로 포괄일죄를 쉽게 인정한다면 개별 범행에 대한 입증책임을 완화하고 공소시효의 완성을 부정하며, 그에 따라 결과적으로 특별법에 의한 가중처벌을 용이하게 하는 등 형사법의 원칙에 배치되는 재판 및 형의 왜곡을 초래할 우려가 있다. 이는 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙인 무죄추정의 원칙에 반하는 것으로서 부당하다. 바) 이에 관하여 검사는, 대법원 2020. 6. 5. 선고 2020도4291, 2020전도29(병합) 결정, 대법원 2018. 4. 10. 선고 2018도2666 판결 등을 근거로, 대법원이 유사한 사례에서 포괄일죄 관계를 인정하고 있다고 주장한다. 그러나 대법원 2020. 6. 5. 선고 2020도4291, 2020전도29(병합) 결정은 “피고인이 5년 내지 6년의 기간 동안 6차례에 걸쳐 위력으로 13세 미만의 피해자를 추행하고 이로 인하여 피해자에게 외상성 신경증을 입게 하였다.”는 범죄사실을 포괄일죄로 판단한 제1심 판결에 대하여 피고인이 양형부당만을 이유로 항소한 후, 상고심에 이르러 비로소 원심의 사실오인 및 법리오해를 주장한 사안에서 “원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.”는 이유로 피고인의 상고를 기각한 결정에 불과하므로 이 사안에서 원용하기 적절하지 아니하다. 또한 대법원 2018. 4. 10. 선고 2018도2666 판결은 “피고인들이 2016. 5. 21. 23시 16분부터 2016. 5. 22. 01시 48분경까지 사이에 피해자의 관사에서 총 5회에 걸쳐 준강간미수 및 준강간 범행을 하였고, 이로 인하여 피해자에게 외상 후 스트레스 장애를 입게 하였다.”는 범죄사실을 포괄하여 성폭력범죄의처벌에관한특례법위반(강간등치상)죄로 판단한 것으로서, 이는 시간적·장소적 근접성이 인정되는 단일한 기회에 피고인들의 범의가 계속된 상태에서 이루어진 범죄에 대하여 포괄일죄의 관계에 있다는 판단을 한 것이므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 결과적가중범으로서 강제추행치상죄의 성립여부 1) 기본범죄인 이 사건 각 강제추행행위가 인정되는지에 관하여 가) 이 사건 공소의 문제점 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있다. 앞서 가.항 부분에서 살핀 바와 같이 이 사건 각 추행행위는 실체적 경합범 관계에 있으므로 검사는 각 추행행위 중 피해자에게 상해를 일으킨 범행이 무엇인지를 구체적으로 특정한 다음, 이를 전제로 결과적가중범인 강제추행치상죄의 구성요건(특히 상당인과관계)에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증하여야 한다. 이 법원은 제1, 2회 공판기일에 검사에게 상해의 원인이 된 추행행위가 무엇인지 특정할 것을 요구하는 취지의 석명을 하였다. 그러나 검사는 “이 사건 각 공소사실을 포괄일죄 취지로 기소하였다.”는 의견을 진술하였을 뿐 이 사건 변론종결일까지 상해의 원인이 된 추행행위를 특정하지 않았다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 중한 결과에 대한 인과관계 및 예견가능성의 전제가 되는 ‘기본범죄의 발생’이라는 구성요건을 이루는 사실에 관하여 검사가 그 증명책임을 다하였다고 보기 어렵다. 나) 제1의 가.항 기재 추행행위가 있었는지 여부 통상적으로 추행행위가 이루어질 것으로 예상하기 곤란한 상황에서 강제추행이 있었는지를 판단하는 데 피해자의 진술이 유일한 증거인 경우, 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단하기 위해서는 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄주장을 배척하기에 충분할 정도로 신빙성이 있어야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 제1의 가.항 기재 추행행위(2005. 1.경 추행행위)에 대한 직접적인 증거로는 피해자의 진술이 있는데, 피해자는 이에 관하여 “갑자기 A(피고인)이 요크셔테리어 성기를 만지더니 저한테도 만져보라고 하기에, 웃으면서 제가 고개를 절래절래 거렸어요. …(중략)… 자기 성기를 빼더니 자위를 했어요. 그러면서 저 한번 보고 컴퓨터 한번 보고 태연하듯이. 그때 너무 무서워서 문만 잡고 그랬던 기억이 생생해요.”라고 진술하였다. 그러나 피고인이 제출한 ‘애완견 입양진행 중 나눈 이메일’, ‘애완견 엑스레이 사진’에 의하면, 피고인은 2007. 11.경 이후에 처음으로 강아지(요크셔테리어)를 입양한 것으로 보이므로, 피해자의 이 부분 진술은 일부 객관적인 증거와 모순된다(피해자가 구체적인 추행시기를 혼동할 가능성도 있다. 그러나 피해자가 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “2007. 8.경 이후에는 피고인으로부터 추행당한 사실이 없다.”고 일관되게 진술한 점에 비추어보면, 피고인의 추행행위가 더 이상 없었던 2007. 8.경 이후에 입양한 강아지가 2005. 1.경 추행행위에 관한 피해자의 진술에 등장하는 것은 쉽게 납득하기 어렵다). 따라서 이 사건 공소사실 중 제1의 가.항 기재 추행행위가 있었다는 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 다) 제1의 나.항 내지 차.항 기재 추행행위의 존재 가능성 일정 기간 동안에 발생한 일련의 피해자의 강제추행 피해 주장에 대하여 일부 피해 주장에 관한 피해자의 진술의 신빙성을 부정하는 경우에도, 나머지 강제추행 피해사실에 관하여는 피해자 진술의 신빙성을 달리 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되면 그 부분 피해자의 진술을 믿어 강제추행 범죄의 성립을 긍정할 수 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해내용을 그 주요부분에서 일관되고 구체적으로 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 범행의 경위와 수법, 전후 사정 등에 관한 진술 내용이 매우 구체적이고 명확하며, 당시의 상황적 특징을 자세히 묘사하고 있다. 이에 더하여 피해자가 미국에서 생활하던 중 이 사건 고소를 위해 가족과 함께 귀국한 점, 피해자에게 피고인을 무고할 만한 뚜렷한 동기나 이유가 드러나지 않는 점 및 이 법원에 증인으로 출석하여 보여 준 피해자의 진술 태도 등을 종합하여 보면, 제1의 나.항 내지 차.항 기재 추행행위 중 일부는 실제 있었던 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 이하에서는 이 사건 공소에 위 가)항 기재 문제점이 있음에도 불구하고, 공소사실 중 일부 추행행위가 인정되고 그 추행행위가 상해의 원인으로 특정되었음을 전제로 강제추행치상 범행이 성립하는지에 관하여 나아가 살펴보기로 한다. 2) 각 추행행위와 상해 사이의 인과관계 인정여부 가) 이 사건에서 문제되는 상해의 내용 이 사건 공소사실상 피해자가 입은 상해는 치료일수를 알 수 없는 주요 우울장애 및 공황장애 등이다. 강제추행치상죄에 있어서 상해의 결과는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행위 그 자체 또는 강제추행에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1934 판결 등 참조). 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17465 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 2007. 5.경 서울 양천구 N에 위치한 ‘O정신건강의학과’에서 진료를 받은 사실, 이후 2007. 6. 19.부터 P병원 정신의학과에서 수면장애를 원인으로 진료를 받기 시작한 사실, 한편 피해자는 중학교 3학년 때인 2006년경 수면장애로 인해 잦은 결석을 하였고, 고등학교 1학년 때인 2007. 5. 23. 자퇴한 사실을 인정할 수 있다(증거기록 302쪽, 14쪽, 157쪽, 165쪽). 검사는 피고인의 지속적인 추행행위로 인하여 피해자에게 위와 같은 수면장애가 발생하였고, 이후 시간이 지남에 따라 그 증상이 악화되어 우울장애 및 공황장애로 발전되었음을 전제로 이 사건 공소를 제기한 것으로 보인다(증거기록 333쪽). 따라서 피고인의 각 추행행위와 피해자의 수면장애 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지 여부, 나아가 수면장애 증상이 악화되어 우울장애 및 공황장애로 발전된 것으로 볼 수 있는지 여부 등에 관하여 살펴볼 필요가 있다. 나) 인과관계 인정여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 추행행위로 인하여 피해자에게 수면장애가 발생하였다는 점, 나아가 위 증상이 악화되어 우울장애 및 공황장애로 발전되었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 피해자에 대한 2007년경부터 2010년경까지의 의료기록 피해자는 2007. 6. 19.부터 2008. 9.경까지 P병원에서 수면장애를 주원인으로 정신건강의학과 진료를 받기 시작하였다. 2009. 12. 3. 위 병원 전문의 Q(이하 ‘주치의’라 한다)은 피해자에 대한 심리검사결과 등을 토대로 피해자에게 ‘정신장애 3급’의 장애진단을 하였고, 피해자는 그로부터 2010. 11. 25.까지 약 1년간 위 병원에서 우울장애 등에 관한 치료를 받았다. 그러나 피해자는 이 사건 공소사실 범행을 겪은 후로부터 약 3년간 위와 같이 수차례에 걸쳐 정신과 치료를 받았음에도, 주치의에게 자신이 피고인으로부터 성추행을 당하였다는 사실을 진술하지 않았다. 피해자는 2007. 6. 19. P병원을 처음으로 내원하면서 주치의에게 ‘심한 졸림’ 증상을 주로 호소하면서 “2005년경 시작되었고(O/S 2년전), 2006년경부터 저녁에 학원을 다니면서 악화되었다(agg 1년전).”고 진술하였다(증거기록 14쪽). 또한 피해자는 2009. 11. 23. 심리검사를 하는 과정에서 임상심리전문가에게 “고등학교 1학년 때인 2007년부터 학교생활이 재미가 없고, 친구들이 자신을 모두 싫어한다고 느껴 우울한 기분을 경험하고 자주 울었다. 그 당시부터 잠을 많이 자게 되었다. 이때부터 계속 졸고 잠이 지나치게 많아졌고, 아무것도 하기 싫었으며, 우울함이 계속되었다.”는 취지로 진술하였다(증거기록 135쪽). 위 심리검사 당시 시행한 문장검사에서도 피해자의 성적 수치심이나 이 사건 공소사실을 추단할 수 있는 기재는 발견되지 않았고, 주치의가 발급한 2009. 12. 3.자 피고인에 대한 장애진단서에도 ‘장애원인’란에 ‘미상’이라고 기재되어 있을 뿐이다. 결국 검사가 제출한 피해자에 대한 2007년경부터 2010년경까지의 의료기록만으로는 피해자가 당시 수면장애 또는 우울장애 등으로 치료를 받았다는 사실이 인정될 뿐이고, 위 증거들은 이 사건 각 추행행위와 피해자의 수면장애 사이의 인과관계를 입증할 자료로 볼 수 없다. 오히려 피해자가 2007. 6. 19. P병원을 처음으로 내원할 당시 주치의가 작성한 기록지에 의하면, 주치의는 피해자의 증상을 기면증(Narcolepsy)으로 진단하고 그에 따른 치료를 한 것으로 보인다. 그런데 기면증은 일반적으로 청소년기에 생기는 하이포크레틴세포의 자가면역성 파괴 때문에 생기는 것으로 알려져 있고, 성폭력 피해 등의 심리적 원인에 의해 발생한다는 근거는 제시된 바 없다. 그렇다면 피해자가 당시 겪은 수면장애는 이 사건 추행행위로 인해 발생한 것이 아닌, 자가면역질환의 일종으로 볼 여지도 있다. 위 치료 당시 피해자의 심리상태 위 ⑴항에서 본 바와 같이 수면장애의 원인에 피고인의 추행행위가 드러나지 않는 점에 관하여, 피해자는 그 당시 진료 및 상담을 받을 때 수치스러워서 피고인의 추행사실을 이야기 하지 않았다거나(증거기록 258쪽), 주치의 또는 상담사가 물어보지 않아서 이야기 하지 않았다고 진술하고 있다(피해자 증인신문 녹취서 51쪽). 그러나 피해자는 2004년경 사촌 여동생인 R에게 피고인의 추행사실을 이야기하며 R와 함께 피고인을 ‘변태오빠’라고 놀린 적이 있고, 2006. 1. 28. 자신의 언니에게 피고인의 추행사실을 털어 놓았으며, 그 다음날 부모에게 피고인의 추행사실을 알리기도 하였다. 이처럼 피해자가 피고인의 범행을 명확히 인식하고, 주변에 말한 사실이 있음에도 불구하고, 수년간 앓고 있던 수면장애를 치료하기 위하여 여러 병원을 방문하고 심리검사를 받는 과정에서 피고인의 추행사실을 이야기 하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 오히려 피해자도 2007년경부터 수면장애로 치료를 받을 당시에는 그 원인이 피고인의 범행으로 인한 것이라는 생각을 하지 않았을 가능성이 더 높다. 피해자는 수사기관에서 정신적 장애의 원인을 묻는 수사관의 물음에 “그 상황에서는 원인을 몰랐어요, 제가. 왜 이런 장애를 가지고 있는지. 제가 무슨 하늘에서 저한테 벌주는 건가, 이렇게 생각했단 말이에요. 그런데 뭐 성인이 되면서 이게 인지가 된 거지요.”라고 답하기도 하였다(수사기록 264쪽). 피해자에 대한 2020. 8.경 이후의 의료기록 검사 및 피해자변호인은, 이 사건 각 추행행위로 인해 피해자가 현재까지도 정신적 상해를 입고 있다며 2020. 8.경 이후의 의료기록 등을 제출하였는데, 구체적인 내용은 다음과 같다. 피해자는 2020. 8. 13. P병원 정신의학과 외래심리검사실에서 성인종합심리평가를 받았다. 위 검사 결과에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다(2020. 9. 11.자 피해자변호인의견서 참고자료 1). 피해자는 2020. 8. 28. 주치의로부터 외상 후 스트레스장애(Post traumatic stress disorder), 우울장애(Depressive disorder)라는 임상적 추정 진단을 받았다(2020. 9. 11.자 피해자변호인의견서 참고자료 1). 피해자는 2020. 11. 3. 주치의로부터 정신병적 증상이 없는 중증의 우울에피소드, 광장공포증이 없는 공황장애(Panic disorder whithout agoraphobia)라는 임상적 추정 진단을 받았다(증거목록 순번 61). 주치의가 2021. 3. 4. 작성한 피해자에 대한 소견서에는 “상기 환자(피해자)는 6-17세경 성추행을 당하였으며, 이와 연관되어 현재 반복적인 침습적 사고, 과각성(불면), 우울, 공황증상 등을 나타내고 있으며 이에 대해 전문 가료중입니다.”라고 기재되어 있다(증거목록 순번 62). 그러나 피해자가 2020. 8. 13. 받은 성인종합심리평가는 임상심리전문가에 의하여 진행되었는데, 임상심리전문가로서는 환자의 호소와 진술을 경청하고 대체로 공감하며 환자의 진술내용을 검사결과에 수용·반영하게 될 가능성이 높다. 나아가 정신과적 증상에 대한 진단은 외형적, 객관적으로 드러나는 증상도 중요하겠지만 환자의 주관적 진술에 상당부분 의존하는 것이 일반적이다. 이러한 심리검사결과 및 정신과적 진단의 특성에 비추어 보면, 피해자는 임상심리전문가 또는 주치의에게 자신의 상태와 증상의 원인을 “피고인의 추행행위”라고 단정적으로 진술하는 과정에서 다소간의 과장이 포함되었거나, 피해자가 경험한 스트레스가 실제보다 더 크게 반영되었거나 스트레스 발생의 원인이 일부 왜곡되어 전달되었을 가능성을 배재할 수 없고, 이를 기초로 하여 앞서 본 성인종합심리평가결과 및 진단서가 작성되었을 가능성이 높다. 실제 피해자의 2020. 8. 13.자 성인종합심리평가에 대한 심리학적평가보고서 1쪽에는 “환자는 11년 전 당시 나이가 어리고 겁이 나서 솔직하게 말하지 못하였는데 6살부터 약 10년 간 사촌에게 성추행을 당하였으며, 현재 과거 성추행 사건에 대한 고소를 진행 중이라고 한다. 이에 법원에 진단서 제출 및 현 상태에 대한 정신과적 진단과 치료의 일환으로 종합심리평가에 의뢰되었다.”고 기재되어 있고, 피해자에 대한 주치의의 2020. 8. 28.자 진단서에도 “상기 환자는 어려서부터 고등학생 무렵까지 사촌오빠에게 성추행을 당했다고 하며(환자 진술에 의함)”이라고 기재되어 있다. 결국 앞서 본 2020. 8.경 이후 피해자에 대한 의료기록 중 피해자에 대한 증상의 원인을 기재한 부분은 피해자의 진술에 의존하여 작성된 것에 불과하여 이를 인과관계 입증의 증거로 삼기에는 부족하다. 이 사건 추행행위의 정도 이 사건 각 추행행위는 피고인이 자신의 성기를 잡고 흔드는 모습을 피해자에게 보여주어 피해자를 추행하고, 자고 있거나 잠을 자기 위해 누워있는 피해자의 가슴을 만진 행위 등으로 피해자를 추행하였다는 것이다. 위와 같은 각 추행행위는 피해자에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 한 경우가 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 범주에 속한다. 각 추행행위 과정에서 피해자에 대한 강력한 유형력의 행사가 수반되지는 않았고, 기습추행이 지속된 시간이 길다고 보기도 어려우며, 대부분 피해자가 상의를 입고 있는 상태에서 가슴 부위를 만지거나 옷 위를 스치듯이 만졌다는 것으로 추행의 정도가 비교적 경미하다. 위와 같은 이 사건 각 추행행위의 경위와 수법, 범행 당시 피고인의 나이 및 피해자와의 관계, 범행 이후의 피해자의 대응상태 등에 비추어 보면, 평균적 일반인의 관점에서는 피해자에게 이 사건 각 추행행위로 인해 통상적으로 수반되는 성적 수치심이나 이에 따른 정신적 고통을 넘어, 범행이 종료된 때로부터 약 13년이 넘는 기간 동안 외래치료가 필요한 정신적 기능의 장애가 초래되리라는 사정을 예상하기 쉽지 않다. 다른 원인의 개입 가능성 위 ⑴항에서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 범행 이후 상당기간 정신과 치료를 받았음에도 진료, 상담 과정에서 자신이 피고인으로부터 성추행을 당하였다는 사실을 진술한 바 없다. 또한 피고인의 추행행위는 2007. 8. 18. 이후 더 이상 발생하지 않았고, 피고인과 피해자는 그 후 거의 만나지 않았던 것으로 보이는데, 그럼에도 피해자의 증상은 2007. 8.경 이후 2010. 11.경까지 계속되었다. 한편 피해자는 2011년경부터 2018년경까지 국내에서 우울장애를 원인으로 치료를 받지 않았고(증거기록 69쪽), 그 사이인 2016. 6. 24. 종래에 등록한 3급 정신장애에 관한 장애인 등록을 취소하기도 하였다(증거기록 118쪽). 피해자는 2014. 2.경부터 2019. 1.경까지 독일, 영국, 호주, 미국 등지에서 유학생활을 하였고(증거기록 63쪽), 2018. 9.경 미국에서 생활하던 중 처음으로 공황장애 증상을 겪게 되었다(증거기록 141, 262쪽). 이처럼 피해자가 2010년경 이후로는 약 9년간 우울장애로 치료를 받은 내역이 없고, 이 사건 공소사실에 기재된 ‘공황장애’는 이 사건 각 추행행위가 있은 뒤 약 11년 후에 피해자에게 처음 발병한 것이며, 피해자는 2014년경 이후부터 계속해서 외국에서 생활을 하여 왔으므로, 피해자가 겪고 있는 주요우울장애 및 공황장애의 원인으로 이 사건 각 추행행위가 아닌 다른 원인이 개입되었을 가능성도 배제할 수 없다. 그럼에도 검사는 위와 같이 약 10년에 이르는 기간 동안 피해자의 행적이나 피해자의 생활방식, 정서상태, 교우관계 및 외국에서의 의료기록이나 심리상담자료 등의 정황자료를 제시하지 아니하였다. 피해자와 그 가족들이 피해자의 사생활이 노출되는 것을 꺼리거나 수사와 재판에 연루되기를 원하지 않는 사정과 피해자의 불안한 정신 상태 등을 고려하면, 검사가 이 사건 공소사실 이후 피해자의 행적, 생활 등에 관하여 추가 조사를 하지 아니한 데에는 충분히 공감할 여지가 있다. 그러나 그러한 사정을 이유로 범행 주장 일시로부터 약 13년이 지난 이후에 이루어진 피해자의 진술에만 근거하여 피해자의 정신적 상해가 피고인의 행위로 인한 것이라고 인정하는 것은 범죄사실 증명책임의 주체와 증명의 정도에 관한 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 4. 소결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 아래에서 보는 바와 같이 이와 일죄의 관계에 있는 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등)의 점에 대하여 면소를 선고하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. Ⅱ. 면소부분[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등)의 점] 1. 공소사실의 요지 피고인은 앞서 본 Ⅰ. 무죄부분[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간치상등)의 점] 제1항 기재와 같이 2005. 1.경부터 2007. 8. 18.경까지 사이에 10회에 걸쳐 지속적으로 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하거나 잠을 자고 있는 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 축소사실에 대한 판단 필요성 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 강제추행치상 범행에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로, 그에 포함된 축소사실인 피해자에 대한 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등)의 점에 관하여 더 나아가 살펴본다. 나. 공소시효 완성여부에 대한 판단 이 부분 각 공소사실은 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제2항에 의하여 그 법정형이 5년 이상의 징역에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 공소시효는 7년이다. 그런데 법률 제10258호 성폭력특례법 제20조 제1항은 “미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조 제1항에도 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다”고 규정하고, 그 부칙 제3조는 “이 법 시행 전에 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제20조를 적용한다.”고 정하였다. 피해자가 E.생으로서 당시 미성년자였던 이 사건 범죄의 경우, 법률 제10258호 성폭력특례법이 시행된 2010. 4. 15. 기준으로 7년의 공소시효는 아직 완성되지 아니하였으므로, 그 공소시효는 위 규정에 따라 피해자가 성년에 달한 날인 J일자부터 다시 7년의 공소시효가 진행한다. 결국 이 사건 공소는 J일자부터 7년이 경과한 후인 2020. 5. 14. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 이 부분 각 공소사실은 공소시효가 이미 완성되었다. 다. 소결론 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여는 공소의 시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 각 면소를 선고한다. Ⅲ. 부착명령청구 및 보호관찰명령청구에 관한 판단 1. 청구의 요지 피부착명령 및 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 앞서 본 Ⅰ. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간치상등)의 점 제1항 기재 공소사실과 같이 19세 미만인 피해자에 대하여 성폭력범죄를 10회 범하였고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호, 제4호, 제21조의2 제1호에 따라 위치추적 전자장치 부착 및 형집행 종료 후 보호관찰을 부과할 필요가 있다. 2. 판단 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자에게 면소를 선고하는 때에는 부착명령청구 및 보호관찰명령 청구를 기각하여야 하므로, 전자장치부착법 제9조 제4항 제2호, 제21조의8에 따라 이 사건 부착명령청구 및 보호관찰명령청구를 모두 기각한다.