서울동부지방법원-2015고단3150

범죄사실 피고인은 건축부지 매입, 사업권 확보 등을 진행하는 용역업체 'D'를 운영하는 사람이고, 피해자 주식회사 E는 서울 광진구 F 일대 부동산을 매입하여 복합시설건축사업을 시행할 예정에 있는 법인으로 G이 대표자이다(이하 위 회사와 대표자 G은 묶어 '피해자'라고 한다). 피고인은 2011. 4. 6.경 피해자와 '서울 광진구 H외 20필지' 부동산의 매입업무를 대행하는 용역계약을 체결하면서 용역비는 1,000,000,000원으로 하되, 피고인은 계약체결일로부터 15일 이내에 위 부동산의 소유자들과 부동산매매계약 체결을 완료하고 피해자로부터 용역비 50,000,000원을 지급받고, 매매대금 잔금 지급시 700,000,000원, 부동산 명도 완료시 나머지 용역비 250,000,000원을 각 지급받기로 약정하였다. 위 약정에 따라 피해자는 2011. 4. 6.경 피고인 명의의 하나은행 계좌로 용역비 50,000,000원을 선지급하고, 같은 날 부동산매입자금 250,000,000원을 송금한 다음 피고인이 매매계약을 모두 완료할 때까지 위 300,000,000원을 임의 사용할 수 없도록 위 계좌의 지급을 정지하였다가, 2011. 5. 4.경 피고인으로 하여금 부동산매입을 위한 경비, 부동산매입자금용도로만 사용할 수 있도록 허락하며 지급정지를 해제하고, 같은 해 5. 11.경 부동산매입자금 100,000,000원을 위 계좌로 추가로 지급하였다. 계속해서 피고인은 2011. 5. 19.경 피해자와 '서울 광진구 I, J' 부동산의 매입업무를 대행하는 용역계약을 추가로 체결하면서 같은 달 24.경 피해자로부터 위 I, J 부동산매입자금 50,000,000원을 피고인 명의의 위 하나은행 계좌로 송금받았다. 이처럼 피고인은 위 2011. 4. 6.자 및 2011. 5. 19.자 각 용역계약에 따라 부동산매입을 위한 경비, 부동산매입자금으로 사용하도록 허락받은 450,000,000원을 피해자를 위해 보관하던 중, 2011. 5. 5.경 K에게 10,000,000원을 개인용도로 임의 송금하여 횡령한 것을 비롯하여, 그때부터 2011. 8. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 34회에 걸쳐 합계 301,100,000원을 개인용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지(사본 표시 생략함) 1. 증인 G, L, M, N, O, P, K, Q의 각 법정진술 1. 피고인, R, O에 대한 각 검찰 피의자신문조서(G의 진술기재 포함) 1. L, G, Q에 대한 각 검찰 진술조서 1. N, R, O에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. G, M, P, K에 대한 경찰 진술조서 1. 각 고소장, 각 인증서, 각 진술서 1. 각 수사보고 1. 확인원, 용역계약서, 추가용역계약서, 부동산매매계약서, 차용증 사본, 금융거래내역회신, 금융거래내역, K·S에게 돈 빌려준 확인서, 녹취록, 문서감정결과통보, 의견서, 판결문, 통장거래내역 사본 유죄 인정 이유 1. 피고인의 주장(아래와 같이 정리해 본다) 일단 피고인이 피해자로부터 아래 표 기재와 같이 합계 452,000,000원을 지급받은 것은 인정한다.가. 피고인은 피해자로부터 2011. 4. 6. 착수금조의 용역비로 5,000만원을, 2011. 5. 11. 추가 용역비로 1억 원 합계 1억 5,000만 원의 용역비를 지급받았고, 이를 실제 용역비로 지출하였거나 피고인의 소유 금원이므로 개인 용도로 소비하였다. 나. 피고인은 피해자의 지시로 V부지 용역과 관련하여 K, S에게 7,800만 원을 지급하였다. 다. 피고인은 실제 U 지주 W에게 약정금으로 3,000만 원, 지주 P에게 약정금으로 5,200만 원 합계 8,200만 원을 지급하였다(이는 피해자도 인정하고 있고 공소사실에서 제외되었다). 라. 피고인은 2011. 5. 24. 예치금 6억 3,000만 원을 만들기 위하여 피해자로부터 받았던 5,000만 원을 이후 4,500만 원을 반환하였다(피해자도 인정함). 마. 따라서 피고인은 현재 피해자로부터 받은 돈 중 160,000,000원을 보관하고 있으나 이는 피고인의 용역비 정산 및 피해자의 잘못으로 인한 용역계약 무산에 따른 손해배상의 정산을 거쳐야 한다(아래 표 기재와 같이 T 용역비 200만 원을 제외하면 총 450,000,000원이고, U 용역비라고 주장하는 150,000,000원을 피고인의 소유로 보면 결국 피고인이 피해자에게 반환해야 할 금액은 95,000,000원이 될 것인데, 피고인이 U 용역비로 받은 150,000,000원 중에 실제 지출하지 않고 남은 돈이 있어 결국 피고인은 현재 160,000,000원 정도를 보관하고 있다는 취지로 이해된다).2. 판단 판시 각 증거에 의하면 아래의 사실과 사정들을 인정할 수 있다. 가. 최초 용역비 5,000만 원 관련 2011. 4. 6.자 지주작업 컨설팅용역계약서 제4조에 " 매입대상부동산 전체에 대한 매매약정계약서가 작성된 후 약정금 지급시 금 오천만원(50,000,000), 매매대금 잔금 지급시 용역대가의 70%를 지급하고, 잔금은 대상 부동산 명도완료시 정산·지급한다."라고 용역비는 최초부터 실비 개념으로 지급하거나 정산하는 개념이 아닌 시점마다 지급하기로 되어 있었고, 특히 2011. 4. 6. 예치한 5,000만 원 용역비의 경우 그 약정지급시기는 '매매약정계약서가 작성된 후 약정금 지급시'로 정해져 있었고, 당시 피고인이 지주작업이 이미 다 되어 있다고 피해자에게 말했다. 위 계약서 제4조에 용역의 대가 및 지급방법이라고 되어 있지 용역비라고 되어 있지 않고, 5,000만 원 역시 용역의 대가의 일부이지 실비 개념의 용역비라고 보기 힘들다. 그리고 제7조 제4항에 "갑은 본계약 체결과 동시에 본조 제항에 의한 약정금과 을의 용역대가 중 금 5천만원을 을이 지정하는 금융기관에 예치하여야 하며"라고 규정되어 있는데, 위 예치는 그 지급시기 전에 지급을 보증하기 위한 예치이지 선지급이라고 볼 수 없고, 용역비 5,000만 원과 약정금 2억 5,000만 원은 별도로 구분되지 않고 함께 예치되어 지급정지되어 있었던 것으로 보인다. 2011. 5. 4. 지급정지가 해제된 것은 실제 매매약정계약을 체결하기 위한 약정금 지급을 위한 것이라고 보이고 아직 피고인에게 지급할 시기가 도래하지 아니한 용역비 5,000만 원의 지급을 위한 것으로 볼 수는 없고(용역비 지급 관련하여 위 용역계약의 내용이 변경되었다고 보이지 않는다), 그렇기 때문에 피고인이 지급정지해제된 위 5,000만 원을 피고인의 소유로 생각하여 별도로 자신의 다른 계좌로 전부 다 이체하여 소비하지 않았던 것으로 보인다. 2011. 5. 4. 당시는 이미 피고인이 매매약정계약을 완료하였어야 할 시점을 지나 용역계약상 의무를 지체한 때였고, 당시까지 실제 지출한 용역비가 거의 없는 상황이었는데 결국 당시는 용역비가 없어서 지주작업을 못하는 것이 아니었으며, 지주약정금의 확보가 시급한 시기였다. 따라서 지급정지 해제로 인하여 용역비 5,000만 원이 곧바로 피고인에게 지급되어 그 실지출 비용의 액수에 상관없이 피고인의 소유로 귀속되는 것이라고 볼 수 없고, 굳이 사용한다면 실제 용역비가 지출되면 그 지급에만 사용할 수 있는 상태라고 보아야 한다. 즉 위 지급정지해제로 위 약정 중 용역의 대가 부분에 대한 부분이 바뀌었다고 볼 수는 없다. 그런 취지에서 피해자는 "그런 예기를 서로 오갔던 것만 사실이지 제가 그런 재량을 위임한 사실이 없습니다. 일도 전혀 하지 않은 상태에서 매매약정작업비(용역대)를 어떻게 쓸 수 있습니다. 계약대로 한 것은 전혀 없습니다."라고(증거기록 12쪽, 이하 쪽수만 기재한), (그럼 고소인의 주장도 이 사건 용역계약서 제4조의 내용과 다르게 용역비 금 5,00만원을 먼저 지급한 이유는 무엇인가요) 용역계약서 제4조 2항에 기재된 매매약정계약서 작성 후에 금 5,000만원을 주기로 하였기 때문입니다."라고(116쪽) 진술하였고, 또한 피해자는 "계약서에 기재된 바와 같이 피고소인이 매매약정서를 받아올 때까지는 용역비 5,000만 원은 보관시킨 것이지 피고소인이 사용할 수가 없는 것이고, 나아가 그 보관시킨 금 5,000만 원의 금액을 넘어 토지매매약정금으로 보관시킨 금액까지 사용한 것을 용역비로 정당화할 수는 없는 것입니다(14쪽)"라고 진술하기도 하였다. 피고인이 피해자에게 작성해 준 2011. 12. 26.자 확인원에 "H 외 20필지 U 매입 용역에 따른 용역비(오천만원) 포함 지주 약정금 사억오천이백만원을 용역발주자인 ㈜E 대표이사 G로부터 수령 보관중임을 확인합니다."라고 기재되어 있다. 별지 범죄일람표에는 위 450,000,000원 중 피고인이 실제 용역비로 지출하였다는 22,550,000원이 제외되어 있다(555쪽). 나. 2011. 5. 11.자 1억 원의 용도 관련 위 2014. 4. 6.자 계약서에 따라 피고인은 15일 이내에 매매약정계약을 완료하여야 함에도 이를 제때에 완료하지 못하였는데, 위와 같은 15일 이내라는 기한은 피고인이 이미 지주작업이 완료되어 있다는 전제를 함에 따라 정해진 것으로 보이는데, 이와 관련하여 Q은 "참고인은 1-2개월의 말미를 줄 생각이었으나 피의자와 X이 이미 사전 지주작업이 되어 있으니 15일 정도면 될 것 같다고 하여 위와 같이 기재하였다"라는 취지로 진술하였다(446쪽), 또한 피고인은 "L가 처음으로 와서 지주작업을 부탁하였는데 제가 거절하였고, 그 뒤에 Y의 ㈜Z가 지주작업을 부탁하여 제가 계약을 체결하였는데 제가 지주작업을 완료하였는데도 Y이 지주약정금을 가져오지 못하여 Y이 포기를 하였습니다."라고 진술하기도 했다. 당시도 마찬가지로 용역비가 부족하여 매매약정계약이 완료되지 못한 것이 아니며, 당시까지 피고인이 지출한 용역비조차도 피고인이 주장하는 용역비 착수금 5,000만 원에 미치지 않는 상황이었는데 더 추가로 용역비가 필요하다는 것은 맞지 않고(피고인은 고소될 때까지 실비 개념으로 지출한 용역비와 관련하여 지주작업원에게 합계 22,552,500원, 사무실 경비 1,845,170원, 사무실 월세 1,901,000원이라고 하였다. 70-74쪽), 또한 실제 당시 매매약정체결을 위해서는 지주에게 지급할 약정금의 지급이 최우선이던 시기였는데, 그런 의미에서 L는 "그 당시 용역비는 더 필요한 상황이 아니었고 돈이 더 필요하면 지주들에게 지급해야 할 약정금이 더 필요한 상황이었다고 생각됩니다"라고 진술한 것은 그 당시 상황에 부합하는 진술이고, 피고인이 이미 지주작업이 사실상 다 되어 있다고 하여 피해자가 피고인과 2011. 4. 6.자 용역계약을 체결하기에 이른 사정에서 보면 더 추가적인 용역비가 굳이 필요할 이유도 없다고 보인다. 실제 이후 단시간내에 추가로 1억 원을 용역비로 지출하지도 않았고, 피고인은 피해자가 약정금도 제대로 마련하지 못하였다고 하고 있는데 피해자가 더 급한 약정금이 아닌 용역비를 지급할 이유가 없던 시기였다. 피고인이 피해자에게 작성해 준 2011. 12. 26.자 확인원에 "H외 20필지 U 매입 용역에 따른 용역비(오천만원) 포함 지주 약정금 사억오천이백만원을 용역발주자인 ㈜E 대표이사 G로부터 수령 보관중임을 확인합니다."라고 기재되어 있다. 피고인이 순수한 추가 용역비로 즉시 지급하는 것이 맞다면 약정금과 혼합이 될 수 있는 사업자(D) 명의 계좌로 받지 않고 별도의 계좌로 받을 수 있었을 것이고, 설사 사업자 명의 계좌로 받았더라도 약정금과 분리하여 별도의 계좌로 1억 원 전부를 다 이체하여 사용할 수 도 있었을 것임에도 그러하지 않았다. 피고인은 "당시 이미 대부분의 지주들로부터 매도확약서를 교부받은 상태였기 때문에 약정금이 충분히 있었으면 지주작업을 마무리 할 수 있었는데"라고 주장하는데, 실제 지주 P, W 외에는 약정금을 지급한 적이 없는바, 일단 매도확약서를 교부받은 상태라면 약정금이라도 되는대로 지주들에게 지급하고 그 지주들에게라도 약정계약서를 체결할 수 있었을 것임에도 피고인은 그러하지 않았다. 다. V부지 용역비라는 7,800만 원 관련 위 7,800만 원의 지급내역은 아래 표 기재와 같다. 피해자는 피고인과 2011. 5. 19. V부지 관련하여 추가용역계약을 체결하였을 뿐이어서 피해자가 피고인에게 V부지 용역비를 K이나 S에게 직접 지급할 아무런 의무가 근거가 없다. 2011. 5. 5. K에게 지급한 1,000만 원의 경우 아직 위 2011. 5. 19.자 추가 용역계약이 체결되기도 전이어서 V부지 관련 용역비를 지급할 시기가 아니라고 보이고, 2011. 5. 5. 위 1,000만 원과 2011. 5. 19. K에게 지급한 1,000만 원의 경우 2011. 5. 19. 추가용역계약서를 체결하면서 위 2,000만 원에 대한 아무런 언급이 없는 점(이미 용역비로 지급한 것이 있다면 해당 계약에서 다루었어야 마땅할 것이다). S과 K이 작성한 2010. 6. 20.자 차용증과 관련하여서(2010년은 2011년의 오기로 보인다), 피고인은 "(K으로부터 차용증을 받은 이유는 무엇인가요) 제가 가지고 있는 돈은 U 약정금으로 받은 돈이기 때문에 K이나 S에게 지급할 돈이 아닌데, 고소인이 자꾸 K, S에게 주라고 하여 준 것으로."라고, "(그 경위가 어떻게 되는가요) 제가 S 측에서 용역비를 달라고 독촉하여 제 돈으로 준 것이 2011. 6. 20.까지 4,000만원이었습니다. 그래서 제가 S 측에 6억 3,000만원을 받으면 4,000만원을 저에게 달라고 하면서 증거를 남겨놓기 위하여 차용증을 작성한 것입니다. 제가 4,000만원을 빌려준 사실은 없습니다."라고 한다. 피해자가 피고인에게 지시하여 K측에게 지급한 용역비가 맞다면, 피해자로서는 이미 지급한 용역비만큼 빼고 나머지 용역비를 K측에게 지급하면 간단히 해결될 것이고(피해자가 다시 K에게 지급한다면 이는 피해자가 K에게 이미 지급된 것을 모른다는 것이다), 또한 K에게 용역비로 지급한 돈은 U에 대한 지주 약정금인데 이를 피해자의 지시에 의하여 지급하였다면 피고인이 이를 K으로부터 돌려받을 이유가 없고, 필요하면 피해자가 피고인에게 그 금액만큼 지주 약정금을 다시 지급하여야 하는 것일 뿐인바(용역비의 일부라고 하더라도 마찬가지이다), 피고인이 K에게 차용증을 받을 이유가 없고, 만약 피고인이 K에게 지급하여야 할 용역비라면 역시 차용증을 받을 이유가 없고, 더군다나 U 지주에게 지급할 약정금도 모자라는 상황이라는 것인데 아직 지급할 의무가 발생하지도 않은 V부지 관련 용역비를 지급한다는 것도 납득할 수 없고, 따라서 K의 진술(용역비를 피해자로부터 A을 통해서 지급받은 것입니다)도 사리에 맞지 않고, 그렇다면 K이 피고인에게 차용증을 작성해 줄 이유도 없다. Q 일지를 보면, "5/7(계) A여사(9:36) : 오후에 만나기로 -> 댁방문(15:45) -> K : 용역비 --> 매매약정시 일부 지급요 --> 5천만원 논의 -> R사장(16:32) : K 용역비 일부 지급 요구 설명"라고 되어 있으나, K의 용역비 지급 요구의 내용은 '매매약정시'라는 것이고, 더군다나 피해자에게 K의 지급 요구를 설명하였다는 것이지 어디에도 승낙하였다는 내용은 오히려 없다. 위 차용증에 대하여도 피고인은 피해자가 훔쳐갔었다고 진술하기도 하고(201쪽), 'K, S에게 돈 빌려준 확인서'와 관련하여서도 "저는 서명날인하여 준 적이 없습니다. G이 제 필체를 연습하여 비슷하게 서명한 것입니다"라고(202쪽) 진술하였다가, "(2011. 12. 26.경 확인원을 작성하여 준 사실이 있지요) 제가 작성한 것입니다. 당시에는 제가 G의 말을 잘 들었습니다. G이 세무서 제출자료로 지출내역을 내야 한다면서 불러주는대로 작성한 것입니다"라고 진술하였다. 또한 피고인은 "제가 자발적으로 빌려준 것이 아닙니다. G이 주라고하여 준 것입니다. 제가 빌려준 것이 아니라 6억 3,000만원 중에 K, S에게 주어야 하는데 돈이 없어서 주지 못하자 K, S이 제 통장을 압류하겠다고 하였습니다. 그래서 제가 G에게 얘기하였더니 우선 제 돈에서 조금씩 주라고 하였습니다. 돈도 G이 직접 보는데서 주었습니다"라고 하나, 6억 3,000만 원 중에 일부를 K과 S에게 주어야 하더라도 주어야 하는 시기는 추가용역계약서가 작성된 이후의 시기여야 할 것이고, K이 피고인의 통장을 압류할 근거도 없거니와(추가약정서 제2항에 의하면, 6억 3,000만 원은 매매약정계약 체결이 완료되어야만 처분할 수 있다고 되어 있다. 34쪽) 더군다나 설사 압류하겠다는 말이 나왔더라도 그 말이 나온 시기 역시 추가용역계약서 작성일인 2011. 5. 19. 이후여야 마땅한데, 그렇다면 피고인이 2011. 5. 5. 지급한 1,000만 원과 2011. 5. 19. 지급한 1,000만 원 합계 2,000만 원은 압류하겠다는 말과도 전혀 시기상 맞지 않다. Q이 "피의자가 S 등에게 지급한 7,800만원은 S이 고소인에게 V 부지 지주작업 관련하여 지급하여야 할 용역비 5억 원 중 1억원 선지급을 요구하자 고소인이 피의자에게 일단 가지고 있는 돈을 대신 주라고 하여 준 것이며."라고 하나, S이 선지급을 요구할 이유가 없고, 선지급을 요구하더라도 적어도 2011. 5. 19. 약정 체결 이후에야 선지급을 요구할 수 있었을 것인바, 그 이전에 지급한 2,000만 원이 선지급된 이유를 설명할 수 없다. 라. 반환하지 않는 이유 피고인은 "그러면서 가압류가 들어올 것 같아서 이를 인출하여서 따로 보관시켰고 더욱이 고소인은 지주 중에 토지약정이 아닌 정식으로 매도계약을 체결을 요구하면서 매매대금 중 계약금을 준비하지 못하면서 오히려 돈을 돌려달라고 해서 따로 빼놓다가 우리은행에 입금하여 보관하고 있습니다"라고 하나, 피고인은 2011. 8. 24. 사업자 D 명의 계좌의 잔고가 0원이 될 때까지 모두 피고인이 개인용도에 따라 지출하였을 뿐 어디에도 따로 옮겨서 보관하였다는 내역은 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 다른 사람도 아닌 보관시킨 피해자가 돌려주라고 하기 때문에 따로 보관한다는 것은 납득하기 힘들다. 피고인은 "(그럼 피의자가 우리은행 잔금 1억 5,705만원을 고소인에게 반환할 의사가 있는 것인가요) 아니오, 절대 못 주겠습니다. 제가 주었다가는 저도 V 부지 관련해서 S이 저를 사기죄로 고소한다고 겁을 주어서 줄 수 없고, 더욱이 저도 이 사건 용역을 하면서 많은 돈이 들어갔습니다."라고 하나, S이 겁을 주는 것과 반환거부가 연관이 되는지 이해할 수 없고, 용역하면서 든 많은 돈이 얼마라는 것이길래 반환을 거부하는지 수긍하기 힘들다. 특히나 피고인은 "21억원의 추가 소요자금을 확보하지 못한 상황에서, V측 협력자들이 동년 6월 15일경에 예치금 인출사실을 알게 되었고, 이후 V측 협력자들의 압박과 요청으로 영역비 집행이 전면 중지되면서 피고소인등 작업원들은 기본적인 활동비마저도받을 수 없는 상황이 되었으며, 사실상 토지매매 약정작업은 중단될 수밖에 없게 되었으며(56쪽)"라고 하는데, 그렇다면 피고인 스스로도 용역작업이 중단되었다고 주장하는 시기인 2011. 6. 15. 이후에는 용역비로 지출된 것이 없음에도 피고인이 사용한 돈이 무려 247,693,750에 이른다(2011. 6. 15. 잔고는 위 금액이다). 2014. 4. 6.자 용역계약서의 제5조 손해배상과 관련하여 보면, 피고인이 매매약정계약을 15일 이내에 완료하지 못한 관계로 제2항에 의하여 피고인이 의무를 이행하지 않은 것으로 볼 가능성이 있을 지라도, 제1항에 의하여 피해자가 의무를 이행하지 않은 것으로 보기는 힘든 상황인데, 손해배상은 오히려 피고인이 피해자에게 해주어야 할 가능성이 높다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 형법 제355조 제1항 (징역형 선택) 양형의 이유 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 기본영역(1년-3년) [선고형의 결정] 피고인이 지주용역계약을 맺은 것을 기화로 용역비와 약정금을 미리 받아서 그 용도에 맞게 사용하여야 함에도 토지매매약정체결은 하지 않고 개인적인 용도로 사용하였고, 그 금액이 3억 원이 넘는 점, 아무런 피해 회복이 이루어지지 않고 있는 점에서 실형이 불가피하다. 다만, 동종 범행 전력 없고, 1996년 이후로는 2014년에 사기죄로 벌금 800만 원의 처벌을 받은 외에는 달리 처벌 전력 없는 점, 피고인의 연령 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 판결한다.