광주지방법원-2017고합139

범죄사실 2017고합139 [범죄전력] 피고인은 2012. 6. 29. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받아 2012. 11. 17. 그 판결이 확정되었고, 2017. 4. 27. 광주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월 및 벌금 100만 원을 선고받아 2017. 5. 17. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 전북 완주군 C에 있는 피해자 ㈜D의 사실상 1인 주주로서 위 회사를 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2012. 1. 17.경 위 ㈜D의 법인통장과 인감도장을 업무상 보관하던 중, 서울에서 IT 사업을 추진한다는 명목으로 2012. 11. 14. 위 법인통장에서 200만 원을 처 E 명의의 계좌로 송금하여 생활비로 임의 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 5. 29.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 합계 102,717,481원 상당을 인출하여 개인 형사사건 합의금, 생활비 등 개인적인 용도에 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 2017고합139 1. 피고인, E에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. F, G, H에 대한 각 검찰 진술조서 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 I 전화진술 청취) 1. 거래내역, 계좌거래내역(우리은행), 계좌거래내역(농협), 농협은행 통장거래내역, 우리은행 통장거래내역, 우체국 통장거래내역, 전북은행 통장거래내역 1. 판시 전과 : 조회결과서, 판결문 사본, 수사보고(동종전과 판결문 첨부), 판결문(2017노792), 사건요약정보(2017노792) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시의 죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준의 적용: 판시 업무상횡령죄는 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않으나, 이하에서는 선고형 결정을 위한 참고자료로 삼기 위해 판시 업무상횡령죄의 양형기준에 따른 권고형의 범위를 살펴본다. [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] 실질적 1인 회사나 가족회사(감경요소) [권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 ~ 2년 3. 선고형의 결정: 징역 8월 피해자 회사가 실질적으로 피고인의 1인 회사인 점, 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 피고인이 ㈜D의 자금 1억 원여를 회사를 위하여 보관하던 중 횡령한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 ㈜D에 대한 횡령죄로 처벌받은 이후에도 아무런 죄의식 없이 계속 이 사건 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 -2017고합179 피고인은 학교법인 J의 설립자 망 K의 차남으로, 학교법인 J 이사회의 이사로 일하다가 1988. 2. 4.경 학내 분규로 인하여 교육부가 모든 이사들의 선임을 취소하고 임시이사를 파견함에 따라 이사 선임이 취소되었다. 2009년 11월경 교육과학기술부 산하 사학분쟁조정위원회에서 학교법인 J가 정상화되어 임시이사 선임사유가 해소되었다고 판단하여 정식이사를 선임하는 절차를 진행하자, 피고인은 'L', 'M' 등의 단체를 만들어 이사장의 직함을 사용하면서 설립자 측에 배정된 이사 추천권 행사 등으로 J이사회를 장악하여 대학교의 운영권을 되찾아 오기 위한 활동을 하였다. 이러한 활동을 함에 있어 경비 및 로비 자금이 필요하게 되자 피고인은 J 부설 N대학병원 장례식장의 운영권을 주겠다는 명목으로 금전을 교부받아 이를 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 1.말경 서울 서초구 O빌딩 3층에 있는 피해자 P, 피해자 Q의 사무실에서 'L' 직원인 R을 통하여 피해자들에게 "1년에 18억 원의 수익을 낼 수 있는 J 장례식장의 운영 사업이 있으니 보증금 4억 원을 투자해 주면 수익을 보장해 주겠다. 만약 운영권을 주지 못할 경우 2010. 9.말까지 이자를 포함하여 투자금 원금을 반환하겠다."는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 2007. 5. 17. 대법원에서 2006다19054호 사건으로 임시이사체제에서 정식이사체제로 전환하는 과정에서 설립자 측을 배제하고 임시이사들이 정식이사를 선임한 것은 무효라는 전원합의체 판결을 받았는데, 교육과학기술부에서는 이러한 판결이 나온 후에 임시이사체제에서 정식이사체제로 전환하는 절차를 사립학교법에 도입하면서 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 정식이사를 선임하되 이사선임과정에서 이해관계인의 의견을 청취하도록 규정하였으므로, 위 전원합의체 판결이 선고되었다는 것만으로 피고인이 학교법인 J의 운영권을 되찾아 올 수는 없는 상황이었고, 사학분쟁조정위원회 심의 결과 피고인 측에는 3명의 이사 추천권이 부여되어 피고인 측 정식이 사는 3명에 불과하였고, 나머지 6명은 피고인 측에 동조하지 않는 사람들이어서 피고인이 J의 운영권을 되찾은 상태는 아니었다. 이에 피고인은 추가로 피고인 측 이사를 선임하기 위하여 반대 측 이사 4명에 대한 이사선임무효 소송 등을 제기하였으나, 당시는 제1심 진행 중이었고, 그 소송의 결과를 장담할 수도 없었으므로, 2010. 9. 30.까지 학교법인 J 이사회를 장악하여 N대학병원 장례식장의 운영권을 피해자들에게 줄 수 없었다. 가사 피고인이 소송에 이기더라도 학교법인의 이사들이 학교법인에 귀속해야 할 보증금을 피고인이 받아 사용한 사실을 인정하고 피해자들에게 N대학병원 장례식장 운영권을 주는 것에 대하여 찬성할지 여부를 장담할 수 없었으며, N대학병원 장례식장의 운영방식은 N대학병원장이 정하고, N대학병원장은 N대학총장이 임명하는 것이어서 피고인이 학교법인 J의 이사회를 장악한다고 하더라도 N대학병원장으로 하여금 N대학병원 장례식장의 운영권을 피해자들에게 주도록 시키는 것이 가능하다고 단정할 수도 없었다. 또한 당시 피고인이 소유하고 있던 주식회사 D의 영업이익은 연 1억 원 정도로 이 돈을 피고인이 판공비 명목으로 가져다가 사용하였으나 부족한 형편으로 피고인이 운영하던 위 단체들에서 일하던 직원들의 월급도 제대로 지급하지 못하는 상황이었고, 당시 채무가 15억 원 상당에 이르는 등 경제사정도 좋지 않아, 2010. 9.말경 N대학병원 장례식장 운영권을 주지 못할 경우 즉시 그 보증금 명목으로 받은 돈을 반환할 능력도 없었다. 따라서 피고인은 2010. 9.말경까지 N대학병원 장례식장의 운영권을 피해자들에게 주거나 그 보증금을 반환하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 3. 19.경 위 R을 통하여 피해자들에게 'L(이사장 A)이 지분 100%를 소유하고 있는 ㈜S는 T와 N대학교병원 장례식장 운영에 관한 용역계약을 체결키로 약정한다.'는 내용의 약정서를 작성하여 주고, 이를 믿은 피해자 P은 합계 2억 원을, 피해자 Q은 합계 1억 원을 각각 마련하여 피고인의 아들 U 명의의 우리은행 계좌(V)로 2010. 3. 19. 1억 원을, 2010. 3. 25. 1억 2,000만 원을, 2010. 4. 9. 2,000만 원을, 2010. 4. 16. 1,500만 원을, 2010. 4. 30. 2,500만 원을, 2010. 5. 27. 2,000만 원을 각각 보증금 명목으로 송금하였다. 피고인은 이와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 합계 3억 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 피해자들을 기망한 사실이 없고, 피해자 Q이 이로 인하여 착오에 빠진 적도 없다. 3. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조), 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도14731 판결 등 참조). 이 사건의 경우 공소사실 기재에 의하더라도, 피고인이 'N대학교 장례식장 운영권을 주지 못할 경우 2010. 9. 말까지 이자를 포함하여 투자금 원금을 반환하겠다'라고 말하였다는 것으로서, 피해자들도 피고인이 N대학교 장례식장 운영권을 주지 못할 가능성을 알고 있었다는 것이고(R도 2017. 4. 25. 검찰에서 '피고인이 이사회 구성원의 과반수를 구성하기 위하여 일을 진행 중이라고 피해자들에게 말해 주었다.'라는 취지로 진술하였다), 이후 피고인은 R의 요구로 2010. 10.경 피해자 Q에게 2억 2,000만 원을 반환하였는바, 비록 피고인이 공소사실 기재와 같이 2010. 9. 말까지 이자를 포함하여 투자금 원금 '전액'을 반환하지 못하였다고 하더라도, 이러한 사실만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다(2억 2,000만 원의 분배는 함께 투자한 피해자 Q과 피해자 P 사이의 내부 문제일 뿐이다). 나. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조), 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 이 사건 증거들에 의하면, 피해자 Q과 피해자 P은 ㈜W 명의로 컨설팅 사업 등을 영위하고 있었고, 장례식장 운영권 투자는 R이 피해자들에게 직접 권유한 것인데, 피해자 Q은 경찰에서 '동생 R이 투자를 권유하였을 때 피해자 P이 함께 참여하지 않으면 투자하지 않겠다고 하여 투자하였다.', 검찰에서 '피해자 P이 함께 투자하자고 하여 주변에서 1억 원을 빌려 피해자 P의 회사인 ㈜X 명의의 계좌로 돈을 송금하였다.'라는 취지로 각 진술한 사실, 피해자 P은 자신의 투자금 2억 원에 관하여 Y이 N대학병원 장례식장 위탁운영사업을 추진하는 ㈜W에게 2억 원을 투자하는 내용으로 2010. 4. 2.자로 투자계약서를 작성한 사실, ㈜W는 피해자 Q에게 2억 2,000만 원이 반환된 후인 2011. 8. 26. Z과 사이에 'N대 장례식장 운영현황 및 예상수익표', '지불각서(2011. 11. 30.까지 1억 5,000만 원)', '㈜S와 ㈜W 사이의 약정서' 등을 첨부하여 N대학병원 장례식장 위탁운영사업에 관하여 1억 5,000만 원을 투자받는 내용의 투자계약서 초안을 작성한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 피해자들은 피고인이 학교법인 J의 이사회 및 부속병원에 실질적인 영향력을 행사할 수 있게 되면 N대학교 부속병원의 장례식장 운영권에 투자하는 것이 사업성이 있다고 판단하여 공소사실 기재와 같이 3억 원을 송금하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피해자들이 피고인의 기망에 빠져서 3억 원을 투자하였다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.