수원지방법원성남지원-2018고단2408

범죄사실 피고인들은 거래소 장내파생상품인 선물거래를 하기 위해서는 일정한 금액 이상의 증거금이 필요하고 증거금이 없으면 선물거래를 하기 어려운 점을 이용하여 정상적인 선물거래시장과 시세만 연동되어 있을 뿐 실제 거래가 되지 않는 사설 선물거래 사이트(이하 '위 사이트'라고 함)를 개설하고 K 등 인터넷 방송에서 선물옵션 관련 강의를 하는 리딩전문가 등으로부터 추천받은 이용자들을 회원으로 모집한 후 그들의 투자성향에 따라 일부는 위탁증거금이 예치된 증권계좌 등을 이용하여 선물거래를 하도록 중개하고, 나머지는 거래소 코스피200 지수 등과 연계하여 가상 선물거래를 하도록 한 다음 회원들로부터 거래 시마다 투자금의 일정 비율로 계산한 수수료를 받되 가상 선물투자의 경우 회원들의 손실금을 피고인들이 취득하는 방식으로 위 선물거래 사이트를 운영하기로 함과 동시에 도박공간을 개설하기로 모의하였다. 이에 피고인 A은 위 사이트를 운영하는 주식회사 L의 대표이사로서 전체 업무를 총괄하고, 피고인 B은 영업·관리이사로서 회원유치 업무를 담당하는 영업팀과 가상 선물거래 홈트레이딩시스템(이하 'HTS'라고 함) 프로그램 관리, 고객상담, 예치금 관리 업무 등을 담당하는 관리팀의 책임자 역할을, 피고인 C는 영업팀장으로서 회원유치 업무와 가상 선물거래 입출금에 사용할 대포통장을 모집하는 역할을, 피고인 H, 피고인 J은 영업팀원 역할을, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 I는 관리팀원 역할을 각각 담당하기로 하고, 그에 따라 피고인 A은 불상자로부터 'M' 등 HTS 프로그램을 대여 받은 후 피고인 B, 피고인 C, 피고인 H, 피고인 J에게는 리딩전문가 등을 섭외하여 그들을 통하여 회원을 유치하게 하고, 피고인 E, 피고인 F, 피고인 G, 피고인 I에게는 주간에, 피고인 D에게는 야간에 고객 상담과 입출금관리 업무 등을 하게 하여 위 사이트를 운영하기로 하였다. 피고인들은 2016. 5.경 서울 종로구 N에 있는 L 사무실에서 위 사이트를 개설하고, 코스피 200지수 등과 연동된 선물거래 종목을 거래할 회원들을 위와 같은 방법으로 모집하여 회원들에게 'M' 등 HTS 프로그램을 이메일로 전송한 다음 피고인들이 지정하는 계좌로 현금을 입금하면 1:1 비율로 환산한 매매거래용 사이버 머니로 적립시켜 주고, 회원들로 하여금 그들의 투자성향에 따라 사이버머니를 갖고 회원 컴퓨터에 설치된 HTS 프로그램으로 위탁증거금이 예치된 L가 관리하는 증권계좌 등을 이용하여 선물거래를 하도록 중개하거나 코스피 200지수 등과 연계한 가상 선물거래를 하도록 하고 1계약 당 수수료 명목으로 일정비율의 금액을 공제한 다음 회원들이 선물거래를 종료하고 남은 사이버머니의 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 회원계좌로 지급하는 방식으로 운영하면서, 가상 선물투자의 경우 회원들의 선물거래 손실금을 피고인들의 이익으로 하고 회원들의 수익금을 피고인들의 손실로 하는 방법으로 위 사이트를 운영하여 2017. 5.경부터 2018. 9.경까지 회원들로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 거래액 59,041,947,966원을 입금 받아 회원들에게 일부 수익 금액을 환급해 주었다. 이로써 피고인 A, 피고인 B은 2016. 5.경부터 2018. 9.경까지, 피고인 C는 2016. 12.경부터 2018. 9.경까지, 피고인 D은 2016. 9.경부터 2018. 9.경까지, 피고인 E은 2017. 1.경부터 2018. 9.경까지, 피고인 F은 2017. 10.경부터 2018. 9.경까지, 피고인 G은 2017. 8.경부터 2018. 9.경까지, 피고인 H은 2017. 4.경부터 2018. 1.경까지, 피고인 I는 2016. 5.경부터 2018. 4.경까지, 피고인 J은 2016. 11.경부터 2017. 8.경까지 순차적으로 공모하여 금융위원회로부터 인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하고, 거래소 허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하여 운영함과 동시에 불특정 다수의 회원들로 하여금 예상 적중 여부에 따라 수익과 손실이 피고인들과 회원들에게 귀속되게 하는 방식으로 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. O, P, Q에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. R(가명)에 대한 각 경찰진술조서 1. 내사보고(이건 S HTS회원가입 미치 거래절차증거파일 첨부) 1. 수사보고(영업계좌-유한회사 T 계좌거래내역분석) 1. 유한회사T계좌거래내역, U 유한회사 계좌거래내역, 유한회사 V 계좌거래내역, 유한회사 W 계좌거래내역, X 명의 Y은행 계좌거래내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 피고인들 : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조, 형법 제30조(실제 선물거래 중개행위와 관련한 무인가 금융투자업 영위의 점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호, 제373조, 형법 제30조(가상선물 거래행위와 관련한 무허가 금융투자상품시장 개설·운영의 점), 형법 제247조, 형법 제30조(도박공간개설의 점), 각 징역형 선택 1. 상상적 경합 피고인들 : 형법 제40조, 제50조[무허가 금융투자상품시장 개설·운영으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄(이하 '자본시장법위반죄'라고 한다) 및 도박공간개설죄 상호간, 형이 더 무거운 무허가 금융투자상품시장 개설·운영으로 인한 자본시장법 위반죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A을 제외한 나머지 피고인들 : 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 B, C : 형법 제62조의2 1. 몰수 피고인 A, E : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 피고인 A : 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 추징금에 관한 판단 1. 관련 법리 형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 '법'이라고 한다) 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조), 수인이 공동으로 도박개장을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하도록 하여야 하고, 여기서의 범인에는 공동정범자 뿐만 아니라 종범 또는 교사범도 포함되고 소추 여부를 불문한다(대법원 1984. 5.29. 선고 83도2680 판결, 1985. 6. 25. 선고 85도652 판결 등 참조). 다만, 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결 참조). 또한 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결 참조). 2. 추징대상 범죄 이 사건 추징의 대상범죄는, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항, 제2조 제1호 [별표] 제1호 사목에 의하여, 도박공간개설죄 및 이와 상상적 경합범관계에 있는 무허가 금융투자상품시장 개설·운영에 관한 자본시장법위반죄이다. 따라서 위 각 범죄와 실체적 경합범 관계에 있는 무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장법위반죄의 범죄수익은 추징의 대상이 될 수 없으므로, 검사가 구형을하면서 추징금 산정의 기초로 삼은 실제 선물거래 수수료 340,809,583원(증거기록 1556면 이하)은 추징의 대상에서 제외된다. 3. 추징금 산정 1) 이 사건 추징대상인 범죄수익은 가상거래에 따른 거래수수료와 고객의 투자손실금(반대로 고객의 투자이익금은 피고인에게는 손실로써 수익이 아니므로 공제해야 할 것임)이고, 여기에서 다른 공범에게 분배된 수익금은 공제되어야 한다. 2) 검사는, 가상거래로 얻은 수익금 총액을 피고인 E으로부터 압수한 USB에 담긴수익현황표(증거기록 1556면 이하)에 근거하여 14,008,573,226원이라고 주장하고 있으나(2019. 1. 30.자 의견서), E에 대한 검찰피의자신문조서(증거기록 1730, 1731면) 및 이 사건 기록에 의하면, 위 수익현황표는 결손금 등을 누락하여 일부 수익금이 과다계상 되어 있고, 위 표의 가상실현이익과 총 수익금 항목의 경우 가상거래수수료가 중복 산정되는 등 오류가 있음이 인정되므로, 이를 근거로 수익금을 산정할 수 없다. 3) 오히려 피고인 A이 자인하고 있는 사실(2019. 1. 25.자 의견서)과 이 사건 기록(참고자료 3 등)에 의하면, 피고인 A은 이 사건 범행기간 가상거래 수수료로 합계 11,050,690,000원을 받은 반면, 같은 기간 고객이 올린 가상거래 매매손익 합계액은 2,329,070,000원으로 그 금액만큼 손실을 입은 사실, 그리고 피고인 A은 가상거래수수료와 매매이익금 중에서 고객을 소개한 증권전문가들에게 소개비로 합계 6,762,510,000원을 지급하고, 이 사건 범죄에 이용된 가상 선물거래 홈트레이딩시스템 프로그램을 제공한 업자에게는 이용료로 매달 900만 원씩 합계 153,000,000원(=17개월 × 900만 원)을 지급한 사실, 증권전문가들과 프로그램 제공자는 모두 피고인들이 불법으로 가상선물투자거래를 운영한다는 사실을 알면서도 고객을 소개하거나 프로그램을 제공하고 그 대가로 위 수익금 등을 교부받은 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 추징대상인 범죄수익금은 1,806,110,000원(= 11,050,690,000원 - 2,329,070,000 - 6,762,510,000원 - 153,000,000원)으로 봄이 타당하다. 4) 한편 변호인은 나머지 피고인들이 받은 급여 약 2억 6,840만 원을 범죄수익에서 공제해야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 추징대상범죄가 아닌 무 인가 금융투자업 영위와 관련된 자본시장법위반행위에 가담하고 있었으므로, 추징대상범죄가 아니더라도 위 급여는 직원들인 피고인들에게 지급하여야 했던 금전으로 보이고, 추징대상 범죄수익의 배분조로 급여를 지급하기로 약정하였다고 인정할만한 자료도 없는 점에 비추어 보면, 위 급여는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니라고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 공통된 양형인자 선물거래는 다른 금융투자 상품보다 지수변동 폭이 커 손실 위험이 크고 이에 따라 자본시장법 등 관련 법령에서 증거금과 일정기간 교육이수의무를 부가하는 등 진입장벽을 높여 투자자들을 보호하고 있다. 이러한 규제를 회피하기 위해 무인가로 선물투자거래를 중개하고, 사설 가상거래소를 직접 개설하여 운영함으로써 금융시장질서를 어지럽혔을 뿐 아니라 사행심을 조장하여 건전한 근로의식을 저하시키는 등 이 사건 범행의 사회적 해악성이 가볍지 않다. 나아가 대포통장을 이용하고, 가상거래 프로그램 명칭을 수시로 변경하였으며, 해외서버와 우회 프로그램을 통해 IP추적을 어렵게 하는 방법으로 단속을 피하였고, 수시로 관련 자료를 폐기함으로써 증거인멸을 시도하는 등 범행이 매우 치밀하고, 계획적으로 이루어져 그 죄질이 불량하다. 2. 개별 양형인자 가. 피고인 A, B, C 피고인 A : 피고인은 L의 대표이사로서 전체 업무를 총괄하는 등 범행에 주도적 역할을 한 점, 범행기간이 짧지 않고 취득한 이익의 규모가 작지 아니한 점, 동종범죄로 벌금형 처벌과 기소유예처분을 받은 전력이 있음에도 범행을 반복한 점은 불리한 정상으로 참작하고, 자백하고 반성하고 있는 점, 과거 투자실패로 수십억 원의 손실을 보게 되자 손실회복을 위해 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 일부 경위에 참작할 사정이 있는 점은 유리한 정상으로 참작한다. 피고인 B : 피고인은 영업 및 관리이사로서 회원을 유치하고, 가상선물거래 프로그램 관리하며, 직원을 채용하고, 고객상담, 예치금 관리 업무를 담당하는 관리팀의 책임자 역할을 하는 등 업무전반을 총괄하는 지위에 있어 그 가담정도가 가볍지 아니한 점은 불리한 정상으로 참작하고, 초범인 점, 자백하고 반성하고 있는 점, 급여 이 외에 투자수익을 배분받은 자료를 발견할 수 없어 취득한 범죄수익이 크다고 보기 어려운 점 등은 유리한 정상으로 참작한다. 피고인 C : 고객을 유치하고 대포통장을 모집하는 등 가담정도가 가볍지 아니한 점은 불리한 정상으로 참작하고, 초범인 점, 자백하고 반성하고 있는 점, 급여 이외에 특별한 범죄수익을 배분받은 자료를 발견할 수 없어 취득한 범죄수익이 크다고 보기는 어려운 점은 유리한 정상으로 참작한다. 나. 피고인 D, E, F, G, H, I, J 피고인들은 L 직원들로서 A, B 등의 지시로 범행에 가담하게 된 것으로 이 사건 범행에 있어서 차지하는 지위, 역할, 가담정도가 중하지는 아니한 점, 자백하고 반성하고 있는 점, 피고인 E, F, G은 초범인 점은 유리한 정상으로 참작한다. 다. 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행에 이른 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.