수원지방법원안산지원-2014고단1714

범죄사실 피고인은 "여호와의 증인"을 믿는 사람이다. 피고인은 2014. 4.4. 안산시 상록구 B, 12동 1601호 피고인의 집에서, 2014. 5. 27. 102보충대로 입영하라는 내용의 인천경기지방병무청장 명의의 현역입영통지서를 받고도 입영일로부터 3일이 지난 같은 달 29.까지 정당한 사유 없이 입영하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 고발장, 병적조회, 우편물조회 1. 사실확인서사본, 고유번호증사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 본문 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은 종교적 양심에 따라 입영을 거부하였는바, 이는 헌법 제19조에 의하여 보장되는 양심의 자유에 따른 것이므로 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 헌법 제19조가 규정하는 양심의 자유 중에서 내심에 머무르는 양심형성의 자유는 그 무엇으로도 제한될 수 없는 것으로 절대적 보호의 대상이 되는 반면, 그와 같이 형성된 양심이 외부적으로 표현하고 실현되는 단계에서의 양심실현의 자유는 상대적 자유로서 법질서 자체에 위배되거나 다른 헌법적 가치와 충돌할 경우 법률에 의하여 제한될 수 있다고 할 것인바, 헌법 제39조 제1항에서 말하는 국민의 국방의 의무 중 하나인 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라고 할 것이어서, 양심실현의 자유가 이와 같은 병역의무와 충돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있고, 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3242 판결 참조). 또한 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 구체화된 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유 즉, 질병 등 의무불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 하는데, 종교적 양심에 기한 병역의무의 거부는 이에 포함되지 아니하고, 헌법재판소는 수차례 입영기피행위를 처벌하는 규정인 병역법 제88조 제1항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 일관되게 하고 있다(헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22 결정 등 참조). 한편, 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 '규약'이라 한다) 제18조는 "사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 또는 다른 사람과 공동으로 공적 또는 사적으로 예배의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표명하는 자유를 포함한다(제1항). 어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다(제2항). 자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서,공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한받을 수 있다(제3항)."고 규정하고 있고, 위 규정은 이른바 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 함께 포함되어 있음이 문면상 명백하므로, 자신이 믿는 종교적 교리에 좇아 형성된 인격적 정체성을 지키기 위한 양심의 명령에 따라 현역병 입영을 거부하는 것은, 적어도 소극적 부작위에 의한 양심의 표명행위에는 해당된다고 보아야 할 것이다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 병역법 제88조 제1항 제1호에 의하면 현역입영 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영기일부터 3일의 기간이 경과하여도 입영하지 아니한 때에는 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있고, 양심에 반한다는 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여 병역의무를 면제하거나 혹은 순수한 민간 성격의 복무로 병역의무의 이행에 갈음할 수 있도록 하는 그 어떠한 예외조항도 마련되어 있지 아니하므로, 병역법 제88조 제1항은 규약 제18조 제3항에서 말하는 양심표명의 자유에 대한 제한 법률에 해당한다. 하지만, 규약 제18조 제1항의 양심 표명의 자유의 일환으로 양심적 병역거부를 인정한다 하더라도, 첫째 대체복무제도를 두지 아니한 것 그 자체가 규약 위반으로 평가될 수는 없고, 둘째 단지 상당수의 가입국들이 징병제도를 폐지하거나 순수 민간적 성격의 대체복무제도를 두고 있다는 현실에 기반하여 그러한 가입국들과 문제가 되는 가입국이 처한 현실과 병력 유지의 필요성만을 비교하여 규약 위반 여부를 가리는 것은 적절치 못하며, 어디까지나 해당 가입국의 역사와 안보환경, 사회적 계층구조, 정치적, 문화적, 종교적 또는 철학적 가치 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러 요소에 기반한 정책적 선택이 존중되어야 한다. 결국, 양심적 병역거부자들에게 병역의무의 면제를 부여할 것인지 여부 혹은 순수한 민간 성격의 대체복무제도를 도입할 것인지 여부에 관하여는 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어야 한다. 장차 여건의 변화로 말미암아 양심의 자유 침해 정도와 형벌 사이의 비례관계를 인정할 수 없음이 명백한 경우에 조약 합치적 해석 혹은 양심우호적 법적용을 통하여 병역법 제88조 제1항 소정의 '정당한 사유'에 해당한다고 보아 적용을 배제할 여지가 전혀 없다고는 단정할 수 없겠으나, 현재로서는 대체복무제도를 두지 아니하였다 하여 규약 위반으로 평가할 수는 없고, 또한 양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체 복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다 하여 규약에 반한다고 볼 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 피고인이 종교적 양심에 따라 입영을 거부하는 것이 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당된다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 인정하지 않고 있는 현행법 하에서 피고인에 대한 처벌은 불가피하다 할 것이므로 실형을 선고하되, 피고인이 자신의 종교적 신념 아래 이 사건 범행에 이른 점, 다른 전과가 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행,환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 고려하여 피고인에게 병역면제의 요건에 해당하는 최소한의 형을 과하기로 하여 주문과 같이 판결한다.