울산지방법원-2012고단3439

범죄사실 1. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 피고인은 2008. 3. 3. 울산 남구 C에 있는 D 법무사 사무실에서 실제로 E가 피고인으로부터 6,240만 원을 차용한 바 없음에도 F으로 하여금 E가 피고인으로부터 2008. 2. 11. 금 육천이백사십만원(62,400,000원)을 차용하였다는 내용으로 금전소비대차계약 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라고 한다)를 작성하게 하고 이를 비치하게 하였다. 이로써 피고인은 공증인에게 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 행사하였다. 2. 사기미수 피고인은 2012. 2. 20.경 울산 남구 옥동에 있는 울산지방법원 민원실에서 위와 같이 불실의 사실이 기재된 이 사건 공정증서의 정본 1통을 첨부하여 마치 피고인이 피해자 E에 대하여 가지고 있는 진실한 채권액인 3,216만 원과 이에 대한 이자 또는 지연손해금을 초과하여 3,024만 원과 이에 대한 이자 또는 지연손해금 채권을 더 가지고 있는 것처럼 행세하면서 채권압류 및 추심명령신청을 하였으나 피해자가 이의를 제기함에 따라 이에 기한 추심을 하지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 G, H의 각 일부 진술기재 1. 녹취록(E, A) 1. 공정증서(2008년 제498호) 사본, 채권압류 및 추심명령신청서 사본 1. 차용증서(2,000만 원, 2008. 2. 28.) 사본, 위 차용증서 뒷면 사본 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 피해자의 부모인 G, H로부터 그들의 계금 채무를 포함한 금액에 관하여 피해자를 채무자로 한 공정증서를 작성하도록 허락받았으므로 공정증서원본불실기재의 고의가 없고, 그 공정증서상의 채무는 실제로 존재하는 것이므로 이에 기한 채권압류 및 추심명령을 받은 것이 소송사기에 해당한다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 아래 무죄부분에서의 판단에서 보는 바와 같이 G, H(이하 'G 등'이라고 한다)가 피고인에게 피해자를 채무자로 한 공정증서를 작성하도록 하는 권한을 위임하지 아니하였다는 공소사실 부분에 관하여는 상당한 의문이 있다. 그렇지만, 공정증서원본불실기재죄는 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본에그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 '불실의 사실'을 기재하도록 함으로써 성립하는 것으로서(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결) 권한의 존부만을 문제삼는 사문서위조죄와 달리 그 내용의 진실성 여부도 문제삼는 죄이므로, 피고인이 공정증서를 작성하도록 할 권한을 위임받았다고 하더라도 그 위임의 범위가 이 사건 공정증서에 기재된 6,240만 원이 아니었다고 인정된다면, 이 사건 공정증서의 기재는 결국 실체관계에 부합하지 아니하는 것이 되므로 위 죄가 성립되게 된다. 그리고 사기죄 역시 피해자의 금융기관에 대한 채권에 관한 추심명령을 받은 것이 문제되므로 그 청구금액이 피해자에 대하여 갖는 정당한 채권의 범위를 벗어난다면, 실제로 G 등에 대하여는 그러한 채권을 가지고 있다고 하더라도 사기죄의 성립은 인정된다. 그러므로 피고인과 G 등 사이에서 피해자에게 부담시키기로 한 금액 즉, 피해자를 채무자로 하여 공정증서를 작성하도록 피고인에게 위임한 권한의 범위가 어느 정도인지를 살펴본다. 나. 그 범위에 관하여 피고인은, 그 즈음 G 등이 추가로 차용한 2,000만 원과 이에 대한 2008. 10. 5.까지의 이자 280만 원, G 등이 이미 수령한 계급에 관하여 불입하여야 할 금액 3,460만 원 및 피고인이 I에게 대위변제한 500만 원의 구상금 채무였다고 주장한다. 그러나, 다음과 같이 피고인이 주장하는 G 등의 위 채무를 모두 합하더라도 이 사건 공정증서상의 금액에 미치지 아니한다. 즉, 이 사건 공정증서에서는 원금 6,240만 원에 대하여 2008. 2. 12.부터의 연 24% 이자를 가산하고 있는바[공정증서 사본(증거 순번 2)], 그럼에도 공정증서상의 원금을 정하면서 이를 중복하여 계산하였을 것으로 보이지 아니하므로 그 이자 상당액은 원금에 포함될 수 없는 것이다. 그리고 2008. 3. 17. 현재 연체되어 있던 계불입금은 1,216만 원이었던 것으로 보이고[차용증서 뒷면 사본(증거 순번 14)], 위 계는 2007. 4. 5.부터 2008. 11. 5.까지 진행되는 것이었으므로[계금수령확인증(증거 순번 11)] 2008. 3. 17. 이후에 G 등이 추가로 지급하여야 할 계불입금은 2,656만 원[1,216만 원 + (180만 원 × 8월)]이었을 뿐이다. 게다가 마찬가지로 이 사건 공정증서에서 이에 관한 연 24%의 이자를 가산하므로 아직 변제기가 도래하지도 않은 계불입금까지 이 사건 공정증서의 원금으로 가산하였을 것으로 보이지 아니한다. 또 피고인이 I에게 G의 채무 중 200만 원을 초과하여 대위변제하였다고 볼 만한 자료도 없다(증 제18호). 이와 같이 계산되는 G 등의 채무를 모두 합하더라도(피고인과 G 등이 근저당권의 피담보채무로 보고 있었던 것이 분명한 채무들을 제외함) 이 사건 공정증서상의 채무액에 미치지 아니하므로 G 등이 피고인에게 피해자를 채무자로 하여 채무액 6,240만 원의 공정증서를 작성하라고 하였을 것으로 보이지 아니한다. 피고인은 이 사건 공정증서에 포함될 금액에 관하여 정하지 아니하였다가 이 사건 공정증서의 작성 후에 G 등이 항의하기에 구체적으로 금액을 계산한 후 해당 부분의 서명을 받고 600만 원을 지급하여 정산하였다고 주장하기도 한다. 그러나, 피고인이 600만 원을 지급하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 당시 장래 지급할 계불입금 채무에 관하여 작성하였다는 메모(증 제22호)는 그 내용상 2008. 10.경에 근접하여 향후 지급방법을 정하기 위하여 작성한 것으로 보일 뿐, 이 사건 공정증서 작성 직후에 그 금액을 정산하기 위하여 작성된 것으로 보이지는 아니한다. 다. 설령 피고인이 주장하는 대로 G 등에 대한 채권을 가지고 있었다고 하더라도 이에 더하여 그 해당 금액 전부에 관하여 채무자를 피해자로 변경하거나 피해자를 채무자에 추가하기로 하였다는 점이 인정되는 것은 아니다. 2,000만 원의 차용증서(증거 순번 13)은 피해자 명의로 작성되었고, 그 뒷면에는 2008. 3. 17. 현재의 곗돈이 1,216만 원이라는 기재와 함께 피해자의 이름과 주민등록번호가 기재되어 있는바(증거 순번 14)(필적감정회보서에 의하면, 위 각 증거의 작성은 G이 한 것으로 인정된다), 위 각 기재에 의하면, 위 금액 상당의 채무에 관하여는 피해자로 하여금 부담하게 하겠다는 의사의 합치가 있었던 것으로 보여 위 금액 상당에 관한 공정증서를 작성한 것은 위임한 권한의 범위 내라고 보인다. 그런데, 피고인이 주장하는 그 외의 채무들에 관하여는 피해자로 하여금 이를 부담하도록 하겠다는 취지가 드러난 자료가 전혀 없을 뿐만 아니라, 피고인도 피해자에게 설명하면서 당시의 채무는 3,216만 원이지만, 향후 계불입금을 포함하여 이 사건 공정증서를 작성한 것인데, H가 이를 모르고 있었다고 하였고[녹취록(증거 순번 29)], 실제로 G 등이 아직 지급기일이 도래하지도 않은 채무에 관하여 높은 이자를 붙이면서 미리 지급하겠다고 하였을 것으로 보이지 아니하는 점, 피고인이 이 사건 공정증서의 작성일로부터 1년 가량 지난 2009. 2. 9.경에야 울산 남구 J 대지와 건물에 관하여 설정되어 있던 근저당권에 기한 임의경매를 신청한 사정[부동산임의경매신청서 사본(증거순번 6)]에 비추어 보면, 이 사건 공정증서를 작성할 때까지는 위 근저당권의 채권최고액과 실채무액 사이에 어느 정도 여유가 있었던 것으로 보여 이를 굳이 피해자에게 추가로 부담시킬 이유는 없었던 것으로 보이는 점, 계불입금 채무에 관하여는 피고인이 G 등에게 계금을 지급할 당시에도 아무런 담보가 없던 채무였기 때문에 적어도 앞으로 지급기일이 도래할 계불입금 채무에 관하여는 담보를 받지 아니하더라도 피고인이 종래의 상태보다 불안한 지위에 처하게 되는 것은 아니었던 점 등에 비추어 보면, 당시 피고인으로서는 종래의 채권에 관하여도 적극적으로 이를 피해자에게 부담시키고자 할 상황은 아니었던 것으로 보이고, G 등으로서 이를 자신의 딸인 피해자에게 부담시키는 것에 응하지 않았을 것으로 보인다. 라. 이러한 사정들을 종합해 보면, 피고인이 당시 G 등으로부터 수여받은 권한의 범위는 3,216만 원(차용금 2,000만 원 + 계불입금 연체액 1,216만 원)에 관하여 피해자 명의 공정증서를 작성하는 것이었을 뿐이었고, 이를 초과하는 금액에 관하여까지 피해자 명의의 공정증서를 작성하기로 하는 의사의 합치는 없었다고 인정할 수 있다. 그러므로 위 금액을 초과하는 채무액으로 작성된 이 사건 공정증서는 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실이 기재된 것이라서 그것을 작성하게 하고 행사한 것이 공정증서원본불실기재죄와 동 행사죄를 성립하고, 채권압류 및 추심명령을 신청한 청구금액 중 위 금액을 초과하는 부분은 피해자에 대하여 갖는 정당한 채권의 범위를 벗어난 것으로서 사기미수죄를 성립한다고 할 것이므로 이 부분에 관한 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점), 제229조(불실기재공정증서원본행사의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형이유 이 사건 공정증서의 채무액 중 절반 가량은 진정한 것으로 보이는 점, 나머지 부분도 피해자의 부모인 G 등에 대하여는 채권을 가지고 있는 점, 피고인의 사기범행이 미수에 그쳐 피해자에게 현실적 손해를 입히지는 아니한 점, 피고인에게 동종의 범죄전력 없는 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄부분 1. 공소사실 가. 사문서위조 피고인은 2008. 2. 중순경 불상의 장소에서 권한 없이 위임장 용지에 검정색 펜을 이용하여 "채무자 : E, 금 육천이백사십만원, 변제기한 : 2008년 10월 5일, 위임인 주소 : 울산시 남구 J, 5층, 위임인 성명 : E"라고 기재한 후 E의 이름 옆에 미리 보관하고 있던 E의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 E 명의로 된 위임장 1통을 위조하였다. 나. 위조사문서행사 피고인은 2008. 3. 3. 울산 남구 C에 있는 D 법무사 사무실에서 그 위조사실을 모르는 공증인 F에게 금전소비대차계약 공정증서 작성을 의뢰하면서 위와 같이 위조한 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 건네주어 행사하였다. 다. 사기미수 피고인은 2012. 2. 20.경 울산 남구 옥동에 있는 울산지방법원 민원실에서 이 사건 공정증서의 정본 1통을 첨부하여 마치 피고인이 피해자 E에 대하여 3,216만 원과 이에 대한 이자 또는 지연손해금 채권을 가지고 있는 것처럼 행세하면서 채권압류 및 추심명령신청을 하였으나 피해자가 이의를 제기함에 따라 이에 기한 추심을 하지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 사문서위조, 위조사문서행사의 점 문서위조죄의 성립 여부는 그 문서의 작성 명의로 타인의 명의를 모용하였느냐는 형식에 의하여 결정할 것이고, 그 문서 내용의 진실 여부는 특별한 처벌규정이 있는 경우 외에는 위 죄의 성립 여부에 영향이 없다. 그러므로 타인의 대리인이 그 대리 명의를 사용하여 문서를 작성할 권한을 가지는 경우 그 권한을 남용하여 자기의 이익을 도모할 목적으로 마음대로 그 대리 명의로 문서를 작성하였더라도 문서위조죄는 성립하지 아니한다(대법원 1983. 10. 25. 산거 83도2257 판결). 그러므로 이 부분에서는 이 사건 공정증서를 작성하기 위한 위임장에 기재된 금액의 당부는 문제되지 아니하고, 실제로 피고인에게 위임장을 작성할 권한이 있었는지 여부만이 문제된다. 피고인에게 공정증서를 작성하기 위한 E 명의의 위임장을 작성할 권한이 없었다는 점에 부합하는 증거는 E, G, H의 각 법정과 수사기관에서의 진술이 있다. 그러나, E는 직접 피고인과 만난 바는 없이 G 등에게 인감도장과 인감증명서를 교부하였을 뿐이라서 피고인과 G 등 사이에 어떠한 말이 오가 피고인이 어떠한 권한을 부여받았다고 생각하였는지에 관하여는 알 수 없는 지위에 있다. 그리고 G, H는 E의 부모일 뿐만 아니라, 피고인이 G 소유의 주택에 설정된 근저당권을 실행하고 스스로 이를 경락받아 피고인으로부터 많은 피해를 입었다고 생각하는 것으로 보이고, 1,000만원 차용증서, 계금수령확인서, 2,000만 원 차용증서와 그 뒷면 등 자신들이 작성한 문서(필적감정회보서)에 관하여 그 작성사실을 부인하는 허위진술을 하기도 하는 등의 사정이 있어 그 진술을 그대로 믿을 수 없다. 오히려 E 명의의 2,000만 원의 차용증서와 그 뒷면의 1,216만 원, E 이름, 주민번호는 G에 의하여 작성된 것으로 보이고(필적감정회보서), 그 취지는 위 금액 상당을 E로 하여금 부담하게 하려는 취지로 보이는데, 그 중 1,216만 원 부분은 E가 부담한다는 구체적인 기재가 없어 그러한 부담관계를 분명히 할 다른 문서가 작성될 것을 예정하고 있는 것으로 보이는 점, G은 차용증서를 작성한 후 인감도장을 가지고 오는 것을 잊어 며칠 간 피고인이 E의 도장을 가지고 있었다고 하는바, 인감도장은 중요한 물건이라고 생각하는 일반적인 사회통념에 비추어 볼 때, G의 진술에 의하더라도 차용증서에 도장을 한두번 날인하는 방법으로 사용하였을 뿐임에도 이를 가지고 오는 것을 잊었다는 위 진술은 믿기 어렵고, 피고인이 며칠 간 인감도장을 가지고 있었던 것은 이를 이용한 다른 문서를 작성하도록 위임받았기 때문인 것으로 봄이 상당한 점, 피고인과 G 등은 모두 그 즈음 추가로 차용하게 된 돈은 근저당권만으로 담보되기 어렵다고 하여 E를 채무자 또는 보증인으로 세우게 되었다고 진술하는바, 피고인이 위 주택에 근저당권을 설정하기 이전에는 G에게 2,500만 원을 대여하면서 차용증서뿐만 아니라 공정증서를 작성한 적이 있어(증거 순번 19) 피고인과 G 사이에서는 특별한 물적 담보가 없는 경우에는 공정증서를 작성하였던 것으로 보이므로 당시에도 E 명의의 차용증서 외에 공정증서도 작성하기로 하였을 가능성이 많아 보이는 점, 이 사건 공정증서에는 E의 주소로 G 등의 주거지가 기재되어 있어 공정증서의 작성 사실이 기재된 등기우편물이 그 주소지로 송달되었을 것이라서[수사보고서(공정증서의 채무자 미수령 가능성 등 확인)] G 등이 이를 받아보았을 것임에도 피고인에게 아무런 이의를 제기하지 아니한 점(위 증거에 의하면, 위 등기우편물에 공정증서상의 채무액 등은 기재되지 아니한다는 것이라서 이를 송달받았다고 하여 G 등이 6,240만 원이 채무액으로 기재되었다는 사정을 알 수는 없었을 것이므로 이로써 앞서 공정증서원본불실기재죄에서 인정한 사실을 달리 보게 되는 것은 아니다) 등을 종합하면, 당시 G 등은 피고인에게 E 명의의 공정증서를 작성하도록 하는 권한을 위임하였던 것으로 보이기도 한다. 이와 같이 피고인은 E로부터 인감도장 사용권한을 수여받은 G 등으로부터 공정증서를 작성할 권한을 위임받았다고 생각하여 작성권한 없이 위임장을 위조한다는 범의 없이 이 사건 공정증서를 작성하기 위한 위임장을 작성한 것일 가능성이 적지 않아 보이는데, 검찰이 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 G 등이 피고인에게 위임장 작성권한이 위임된 바 없다는 점을 인정할 만한 증거가 없어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 나. 사기미수의 점 앞의 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 부분에서 본 바와 같이 피고인과 G 등 사이에서는 3,216만 원(차용금 2,000만 원 + 계불입금 연체액 1,216만 원)에 관하여는 이를 E에게 부담시키고, 그 취지의 공정증서를 작성하기로 한 것으로 보이는데, 검찰이 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 위 금액조차 E가 부담하지 않기로 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없어 피고인이 E에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하여 위 금액 상당액을 집행하고자 한 부분에 관하여는 피고인의 편취 범의를 인정할 수 없다. 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 사기미수죄를 유죄로 인정하였으므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.