수원지방법원안양지원-2017고합22

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 2008.경부터 2014. 10. 경까지 여자친구인 D와 함께 D의 조카인 피해자 E(가명, F생), G과 함께 살고 있었고, 2013. 9. 6. 경까지 안양시 만안구 H 302호에 살다가, 안양시 만안구 아파트 3동 304호로 이사를 갔다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행) 피고인은 2013. 여름 새벽경 피고인의 집인 H 302호에서 잠을 자고 있던 피해자(당시 10세)의 방에 있는 문을 열고 들어갔다. 피해자는 피고인이 들어오는 소리에 잠을 깨었으나 자는 척을 하였고, 피고인은 피해자가 자는 줄 알고 피고인의 바지와 속옷을 벗어 성기를 노출한 뒤 피해자의 속옷을 벗겨내고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 문질렀다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하려고 하였으나 미수에 그쳤다.1) 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 피고인은 1. 항의 행위를 한 뒤 일주일 정도가 지난 새벽경 위 피고인의 집에서 잠을자고 있던 피해자(당시 10세)를 깨운 뒤 손으로 피해자의 성기를 쓰다듬고 피고인의 1) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정 되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는바, 이 사건의 심리 경과 등에 비추어 피고인에게 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보이므로, 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실보다 가벼운 범죄사실인 준강제추행불능미수로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행죄를 인정한다. 바지와 속옷을 벗은 뒤 피해자의 옷과 속옷을 벗겨 피고인의 성기를 피해자의 성기에문지르고, 피해자가 입고 있던 상의 안쪽으로 손을 집어넣어 가슴을 주물러 강제로 추행하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(13세 미만 미성년자강간) 가. 피고인은 2013. 여름경 위 피고인의 집에서 잠을 자고 있는 피해자(당시 10세)를 깨워 피고인의 방으로 오라고 한 뒤 피해자의 바지와 속옷을 벗겨 피고인의 성기를 피해자의 성기에 문지르고, 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이에 피해자가 고통을 호소하며 성관계를 거부하자 이 사실을 다른 사람에게 말하면 학교 친구들에게 소문을 내겠다고 협박을 하여 이에 겁을 먹은 피해자의 반항을 억압한 뒤 강간하였다. 나. 피고인은 2013. 9. 6. 경부터 2014. 10. 19. 경까지 사이 일자불상경 아파트 3동 304호에 있는 피고인의 집에서 잠을 자고 있는 피해자(당시 10세 ~ 11세)의 방에 들어가 피해자의 속옷을 벗기고 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 강간하였다. 다. 피고인은 2013. 9. 6.경부터 2014. 10. 19. 경까지 사이 일자불상경 [아파트 3동 4층 계단 부근에서 피해자(당시 10세 ~ 11세)에게 벽을 짚고 서있으라고 지시한 후 피 해자의 바지와 속옷을 벗긴 뒤 피해자의 뒤에 서서 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 강간하였다. 라. 피고인은 2013. 9. 6.경부터 2014. 10. 19. 경까지 사이 일자불상경 아파트 3동 304호에 있는 피고인의 집에서 피해자(당시 10세 11세)를 피고인의 방으로 오라고 한 뒤 피고인의 무릎에 피해자를 앉혀 손으로 피해자의 성기를 만지다가 피해자에게 일어서서 옷장을 붙잡고 서라고 지시한 뒤 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 피해자의 2) 공소장 기재 (11세-12세)'는 오기이다 뒤에 서서 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 증인 J, K, L, M의 각 법정진술 1. 각 피해자 진술영상녹화 CD에 수록된 E(가명)의 각 진술 1. 피해자 진술 속기록, 피해자 아버지 N의 제적등본, 피해자 고모 D 주민등록 초본, 속기록의 각 기재 1. 피해자 진술분석 전문가 의견서의 기재 1. 전문 심리위원 O이 작성한 설명 등 요구 회신서의 기재 1. 각 사실조회 회신서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(13세 미만 미성년자에 대한 준강제추행미수의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자에 대한 강제추행의 점, 징역형 선택), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제1항, 형법 제297조(13세 미만 미성년자에 대한 강간의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제 의 가.항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조제1항 단서(등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 형의 집행과 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 이 사건 각 범행이 불특정 다수의 피해자를 대상으로 한 것이 아닌 점 등과 피고인의 나이, 가정환경, 이 사건 각 범행의 경위, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로써 기대되는 이익 및 성폭력범죄의 예방 효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 신상정보등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소사실의 각 범죄일자는 추행행위 내지 강간행위가 일어난 시간적 범위가 지나치게 넓어서 공소사실이 특정되었다고 보기 어렵다. 나. 피고인은 공소사실과 같이 피해자를 강제추행하거나 강간한 사실이 없고, 공소사실에 부합하는 피해자 진술의 신빙성도 인정하기 어렵다. 다. 피고인은 폭행 또는 협박으로 피해자를 추행하거나 강간한 사실이 없다. 2. 판단 가. 공소사실 불특정 주장에 대하여 1) 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실을 특정하도록 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위법 규정에서 말하는 범죄의 '시일'은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 더구나 그 범죄의 성격에 비추어 그 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결 등 참조). 2) 이 사건 공소사실에 관하여 보면, 피고인은 범행을 부인하고 있고, 피해자는 현재 만 14세의 청소년으로서 피고인으로부터 만 10세부터 공소사실 기재와 같이 여러 번 성폭행을 당하여 성폭행 피해를 당한 정확한 일자를 표현 - 진술하는 데 어려움이 있으며, 피해자의 진술 이외에는 객관적인 증거를 확보하기 쉽지 않은 성폭력범죄의 특성에 비추어, 검사로서는 피해자가 가진 진술능력의 한계로 말미암아 그 범죄일자를 일정한 시점으로 특정하기 곤란하였다고 판단된다. 더욱이 가정 내 성폭력범죄는 일반적으로 은밀하게 이루어지는 점, 아동 · .청소년에 대하여 일정 기간에 걸쳐 여러 차례 성폭력범죄가 행하여지고, 가해자와 피해자의 지위나 관계 등으로 인하여 피해사실에 대한 즉각적인 신고 등이 이루어지지 않은 채 상당한 시간이 경과한 경우에는 해당 범죄가 발생한 정확한 날짜나 시점을 알기가 어려운 특수성이 있는 점, 아동·청소년에대한 성폭력사건에 있어서 피해자의 학년, 학기, 방학, 계절 등 특별한 경험을 기준으로 피해자의 기억이 남아 있는 경우가 대부분인 점 등에 비추어, 범행 일자를 특정함에 있어 다소 포괄적인 기재가 부득이하다. 그러한 가운데에서도 검사는 피해자의 진술과 피해자, 피고인과 함께 살았던 피해자의 고모 D의 주소변동 일자를 기초로 범행시기를 크게 피고인과 피해자가 H 302호에서 함께 살던 기간(공소사실 제1의 가., 나.항, 제2의 가.항)과 I아파트 3동 304호에서 함께 살던 기간(공소사실 제2의 나., 다., 라.항)으로 구분하고, 피해자 진술에 나타난 당시 계절, 피해자 옷차림 등의 배경자료를 기초로 범죄사실의 선후관계 등을 특정하기 위해 노력하였다. 이러한 공소제기 경위 등에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실 기재 범행일자는 이중기소나 시효 저촉을 피할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 있고, 범행일자 외에 범행장소, 범행방법 등은 공소장에 구체적으로 기재되어 있어서, 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래하였다거나 그 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 또한 피고인의 변호인은 제3의 가.항 범죄사실 중 '피고인이 피해자에게 학교 친구들에게 소문을 내겠다고 협박을 하였다'라는 부분은 피해자 진술에 의하더라도, 피고인이 최초 강간 범행 당시 피해자에게 말하지 않은 내용이므로(수사기록 제76 ~ 78쪽), 이 사건 공소사실 중 제2의 가.항 부분(판시 범죄사실 제3의 가.항)은 다른 일자의 강간 범행 내용이 혼합되어 공소내용이 특정되지 않았다고 주장한다. 그러나 이 사건 공소사실 중 제2의 가.항 부분은 피고인이 피해자를 '최초'로 강간한 범행을 특정하여 기소하였다기 보다는, 피해자가 피고인으로부터 H에서 당한 여러 번의 강간 범행 중 피고인이 피해자에게 피해사실을 다른 사람에게 말하면 학교 친구들에게 소문을 내겠다'라고 말하면서 피해자를 강간한 행위를 기소한 것으로 보이므로 [피해자는 '자신이 H 302호에 살면서 피고인으로부터 5회 정도 강간 범행을 당하였고, 피고인이 그중 1번 정도 피해자에게 "피해사실을 다른 사람에게 말하면 학교 친구들에게 소문을 내겠다"라고 말하였다'라는 취지로 진술하였다(수사기록 제74 ~ 78쪽)], 이와 다른 전제에 서 있는 피고인의 변호인 주장도 받아들일 수 없다. 나. 피해자 진술의 신빙성에 관하여 1) 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 취지 참조) 2) 위 법리에 비추어 이 사건 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 각 공소사실에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 있으므로, 피고인이 판시와 같이 피해자를 추행하고 강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 피해자의 진술에는 피고인의 범행 방법 및 대상 신체 부위, 범행에 대한 피해자의 느낌, 피고인의 태도 등 범행 당시와 전후 정황과 같이 실제로 경험하지 않았다면 묘사하기 어려울 정도로 구체적이고 세부적인 내용이 다수 포함되어 있고, 진술 중 자발적인 피해감정을 노출하고 있으며, 피해자가 피고인을 모함하기 위하여 허위로 진술할 뚜렷한 동기나 이유를 발견하기 어렵다. 따라서 피해자는 자신이 실제 경험한 내용을 있는 그대로 진술한 것으로 보인다. 나) 피해자가 2016. 9. 26. 전남 통합지원센터에서 피해 진술을 할 당시 조사자는 피해자가 작성한 진술서를 확인하는 방법으로 조사를 진행하였는데, 피해자가 그 과정에서 충분한 자유회상진술로 진술할 수 있는 기회가 축소되었고, 다수의 유도 질문이 있었던 것으로 보이며, 피해자 진술이 일부 일관되지 않는 것처럼 보이거나 불명확한 부분이 있다. 그러나 피해자는 조사 과정에서 조사자의 질문을 정정·부정하는 등 피암시성에 저항할 수 있는 능력이 어느 정도 있는 것으로 보이고, 피해자의 위 피해 진술은 이 사건 최초 범행 시로부터 약 3년이 경과하여 이루어진 것으로 기억력의 한계로 피해자가 이 사건 각 범행 당시의 모든 정황을 정확히 기억하리라 기대하는 것은 다소 무리가 있으며, 성지식에 한계가 있었을 범행 당시 피해자의 나이 등을 고려하면, 위와 같은 사정들을 피해자 진술의 신빙성을 배척할 사정으로 보기 어렵다. 다)이 사건에 대한 수사는 피해자가 친구에게 피해사실을 이야기하고, 위와 같은 사실이 피해자가 다니는 학교 선생님에게 알려져 개시된 것으로서 수사기록 제9쪽), 피해자가 수사기관에 피고인을 무고하기 위해 의도적으로 고소하였다고 볼 수 없다. 라) 피해자의 주변 인물 중 피해자의 아버지와 피해자의 고모 D는 피해자의 피해 사실을 전적으로 신뢰하지 못하는 태도를 가진 것으로 보여서, 위 사람들이 피해자로 하여금 허위진술을 하도록 하였을 가능성은 없어 보인다. 마) 피해자 진술의 신빙성에 관한 전문가들의 의견 아래에서 보는 바와 같이 피해자 진술을 분석한 전문가들도 피해자 진술을 신뢰할 수 있다는 판단을 하였다. 아동·장애인 진술분석 전문가 J(수사기록 제225 ~ 256쪽) 피해자의 진술내용에 피해 일시, 피해 장소, 피고인과의 상호작용, 피해 내용 등이 비교적 구체적이고 일관성이 있다. 사실성 평가를 활용하여 피해자 진술을 평가한 결과, 명료성, 지각 정보, 공간 정보, 시간 정보, 이야기의 재구성, 정서와 감정,현실성 등 피해자 진술의 신빙성을 지지하는 준거에 해당하는 내용이 적절히 나타난 가운데, 거짓 준거에 해당하는 내용이 일부 발견되었다. 피해가 발생하고 약 2년이라는 비교적 긴 시간이 경과한 후 진술이 이루어졌음을 고려하면, 피해자가 피해에 대하여 진술한 내용은 전반적으로 비교적 명료한 편이었다. 피해자가 진술한 내용은 피해가 발생한 대략적 시기, 피해가 발생한 구체적 장소, 피해 당시 피고인과 피해자의 위치, 피해 내용, 피고인과의 상호작용, 피해 당시의 지각 및 정서 경험 등을 적절히 포함하고 있었으며, 그 내용이 일관성과 통일성을 갖추고 있었고 현실적이었다. 피해자가 진술한 피해 내용은 전반적으로 일관성과 통일성을 갖추고 있는 가운데, 일부 일관되지 않은 내용이 발견되었다. 다만 그 내용이 전체 진술의 양에 비하여 극히 일부에 불과하였고, 해당 내용은 모두 피해자의 의도적인 진술 왜곡 시도와는 거리가 있어 보인다. 피해자가 진술한 내용 중 인지적 조작에 해당하는 내용이 일부 발견되었는데, 이에 해당하는 내용은 모두 일반적 추론에 가까워 보이며, 피해자의 의도적인 진술 왜곡 시도와는 거리가 있어 보인다. 따라서 피해자 진술내용은 실제 피해자가 경험한 내용을 바탕으로 하였을 가능성이 커 보인다. 전문 심리위원 O(설명 등 요구회신서) 피해자의 진술행동을 관찰한 결과, 허위 혹은 과장 진술의 징후는 발견되지 않았다. 피해자는 기억을 더듬어가면서 자연스럽게 진술하였고, 필요에 따라 정보를 추가하거나 이전 진술을 정정할 수 있었고, 기억나지 않는 것을 솔직히 말하였다. 시점간 진술일관성을 검토한 결과, 비록 몇몇 사건에서 사건발생 맥락 정보가 불일치하거나 세부 정보 중 일부가 일관되지 않으나, 이 사건이 일생생활 속에서 오랜 시간에 걸쳐 비슷한 맥락으로 반복하여 발생하였고, 사건 후 오랜 시간이 지난 후에 조사(면담)가 이루어졌음을 감안할 때 수용할 만한 정도이다. 피해자의 진술을 CBCA를 통해 분석한 결과, 각 사건별로 세부정보의 양과 질에 편차가 있었으나, 진술에서 비상식적이거나 모순되는 요소들이 발견되지 않았고, 피해자 진술만으로도 당시 어떤 일이 발생했는지 이해하기에 어려움이 없었다. 또 사건마다 나름의 생생함과 독특함을 드러내었고, 실제 경험한 것을 보고하는 사람의 진술에서 자주 발견된다고 하는 준거들을 다수 포함하고 있었다. 피해자 진술에 영향력을 행사할 만한 내적 및 외적 요인을 검토한 결과, 피해자 진술의 타당성을 의심할 만한 결정적 문제점은 발견되지 않았다. 피해자는 발달 수준에 맞는 언어로 자연스럽게 진술 내용에 부합하는 감정만을 드러내면서 진술하였다. 적어도 주어진 자료 범위 내에서는 피해자가 과장하거나 허위로 이 사건을 진술할 만한 내적 및 외적 압력의 징후도 발견할 수 없었다. 이러한 결과를 종합할 때, 각 사건에 대한 피해자 진술은 신빙성이 매우 높다고 판단된다. 물론 사건 A의 정보가 사건 B의 세부정보로 잘못 언급되었을 가능성은 완전히 배제할 수 없으나, 이는 사건 특성상 불가피한 오류여서, 이를 이유로 진술의 신빙성을 부정하는 것은 타당하지 않다. 더욱이 사건에 대한 피해자의 기억이 스크립트화된 면이 많아 보이는 중에서 피해자는 블리치 만화가 켜져 있던 것, 성기를 빨라고 시킨 것, 계단에서 뒤에서 삽입한 것, 옷장을 짚고 뒤로 서게 한 후 뒤에서 삽입한 것 등과 같이 특유해서 다른 것과 구분되어 기억될법한 사건들을 생생하게 진술하였는데, 이 정도로 생생하고 독특한 진술을 여러 시점에서 일관되게 하는 것은 실제 경험한 사람이거나 고도로 훈련받은 전문 연기자가 아닌 한 불가능에 가깝다. 바) 관련자들의 진술도 피해자의 진술에 부합한다. 피고인은 검찰에서 '취미는 게임과 일본 애니메이션을 보는 것이다. 나루토, 블리츠, 진격의 거인 등 유명한 것은 고등학교 때부터 보아왔다. D의 사촌언니 P은 Q역에 있는 R에서 화장품 판매 일을 했기 때문에 퇴근이 좀 늦은 편이었다. 항상 밤 10시에서 12시 사이에 들어왔다. P은 H에 살 때는 늦더라도 집에는 들어왔다. 집에 자주 안 들어왔던 것은 I아파트에 살 때로 기억한다. 그때 결혼할 남자친구를 만났었다. D는 오후 8시쯤 출근하였다. 밤에는 빠르면 12시에 오고, 늦게 오면 새벽 2시나 3시에 들어왔다. 피해자의 오빠는 D가 늦게 퇴근할 때, 그 소리를 듣고 깨거나 한 적은 없다. 피해자와 P이 I아파트에서 같은 방을 사용하였는데, 이때 P이 결혼한다면서 집을 자주 비웠다. 집에 안 들어오는 날이 많았다'라는 취지로 진술하였다(수사기록 제320, 346, 347, 350, 352쪽). 또한 D는 경찰에서 '자신은 노래방도우미 일을 하고 있어서 출근은 저녁 8시 반 정도에 했고, 집으로 돌아오는 것은 빠르면 새벽 2시이고 거의 3시 이전에는 왔다. 사촌언니(P)는 마트에서 화장품 판매 일을 해서 집에 오면 자정이 넘었다. 피해자의 아버지는 같이 살기는 했는데, 대리운전을 하느라 밤에는 집에 없었다. 피해자의 아버지는 2014년 초까지만 같이 살았고, 그 이후에는 여수로 가서 같이 살지 않았다. 피해자의 오빠는 잠이 많아서 초저녁부터 잤다. 한참 성장기라 완전 기절할 듯이 잔다. 사촌 언니는 당시 결혼준비 때문에 집을 많이 비웠다'라는 취지로 진술하였다(수사기록 제214, 215쪽). 피고인과 D의 위 각 진술에 의하면, 저녁 시간 무렵에 집안에 다른 성인(D, 피해자의 아버지, P)이 없이 피고인, 피해자 및 피혜자 오빠만 있었던 시간이 존재하였던 것으로 보이고, 피해자의 오빠는 초저녁부터 깊게 잔다는 것이므로, 오빠가 자는 동안 피고인으로부터 성범죄를 당하였다는 피해자 진술에 부합한다. 또한 게임과 일본 애니메이션이 취미라는 피고인의 진술은 '피고인이 성범죄 전후에 TV로 블리츠라는 애니메이션이나 게임 프로그램을 보았다'라는 취지의 피해자 진술에 부합하는 사정이다(수사기록 제43, 95쪽). 사) 피고인 및 변호인은, 피해자를 진료한 의사들이 작성한 진단서에 '피해자의 처녀막이 파열되지 아니하였다'라는 취지의 내용을 중시하여, 이는 피해자의 진술의 신빙성이 없음을 나타내는 주요한 근거라고 주장하고 있다. 그러나 피해자를 진단한 의사 S, T은 공통적으로 처녀막 모양, 형태, 질입구의 크기, 선천적인 처녀막 조직의 탄력성 정도에 대한 개인차가 매우 커서, 처녀막 파열유무만으로는 성관계 유무를 확정짓는 것은 어렵다는 의견을 밝혔고(수사기록 제183, 184쪽), 아동의 경우에는 파열된 처녀막이 아물 수도 있는 점 등을 고려하면, 피해자의 처녀막이 파열되지 않았다는 진단이 있었다거나 피해자의 고모 D가 이 사건 당시 피해자를 목욕시키면서 피해자의 음부 또는 신체에 특별히 이상한 점을 발견하지 못하였다는 진술이 있었다는 것이 피고인으로부터 강간 범행을 당하였다는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 사정으로 보기 어렵다. 다. 폭행·협박이 없었다는 주장에 관하여 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다. 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 이 사건 당시 만 10세 ~ 11세의 아동이고 피고인은 신체건강한 30대의 남자였던 점, 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인은 이 사건 당시 피해자를 종종 혼내기도 하여서, 피해자가 피고인을 무서워하였다는 것인 점(수사기록 제168, 193, 194쪽), 이 사건 각 범행은 대부분 피해자의 고모 D나 피해자가 함께 살았던 D의 사촌언니 이 집에 없었던 시간에 이루어져서, 나이 어린 피해자가 회피할 수도 없고 주위의 도움을 청할 수도 없는 상황에서 이루어진 점, 피해자로서는 위와 같이 피고인을 벗어날 수 없는 상황에서 평소 무서워하던 피고인이 추행 또는 성교 행위를 시도하는 사실만으로도 심리적으로 위축되었을 것으로 보이는 점, 피해자는 '자신이 피고인의 강간 행위 당시 울면서 아프다는 의사를 표시하였다'라고 진술하는 등(수사기록 제71쪽), 거부의사를 표시하는 것으로 추단되는 행위를 하였으나, 피고인은 계속 강간 범행을 지속하였던 것으로 보이는 점, 사춘기에 들어서는 초등학교 고학년 여자 아이는 학교생활과 또래와의 상호작용을 삶에 주요한 가치로 여기고, 성폭력 사실이 또래에게 알려질 경우 친구들로부터 따돌림이나 비난을 받게 될 것이라고 걱정할 수 있고, 피해자는 '성폭행 피해 사실이 알려질까 봐 무서웠다'라는 취지로 진술하였는바(수사기록 제78쪽), 피고인은 아파트에서 강간 범행을 할 때에도 피해자에게 '성폭행 사실을 다른 사람에게 말하면 학교 친구들에게 소문을 내겠다'라고 협박한 사실이 있는 점(수사기록 제83쪽), 부모의 이혼 이후 고모인 D로부터 양육 받아왔던 피해자는 이 사건 각 범행이 알려지는 경우 피고인과 고모 사이의 관계가 깨져 고모가 상처받을 수 있고, 고모 이외에는 피해자를 제대로 돌보아 줄 사람이 없다는 두려움에 피고인의 범행에 별다른 저항을 하지 못하고 이를 인내하고 있었던 것으로 보이는 점(수사기록 제105쪽) 등을 종합하면, 피고인이 피해자에게 성행위를 시도하는 경우 피해자는 사실상 저항할 수 없는 상황이었다고 판단되므로, 피고인이 폭행 또는 협박으로 피해자를 판시 제2, 3항과 같이 추행하거나 강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [기본범죄 및 경합범죄 1, 2] 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간죄 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 제5유형(강간) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8년 ~ 12년 [다수범죄 처리기준] 징역 8년 이상 3) 2. 선고형의 결정 피고인은 아직 성적 가치관을 확립하지 못한 어린 피해자를 상대로 판시와 같이 장기간에 걸쳐 여러 차례 성폭력 범행을 저질렀는데, 그 죄질이 매우 나쁘고 비난가능성이 큰 점, 이 사건 각 범행으로 나이 어린 피해자가 큰 정신적 충격과 함께 씻을 수 없는 마음의 상처를 입었을 것으로 보이는 점, 피고인은 피해회복을 위한 어떠한 노력도 기울이지 않고 있고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점, 아동을 대상으로 한 성폭력 범죄는 그로 인한 정신적 상처가 쉽사리 치유되지 않아 피해 아동의 삶을 황폐화시키므로 국가 및 사회가 엄정한 대처를 할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 형사처벌 전력이 없는 점 등 유리한 정상이 있고, 그 밖에 대법원 양형위원회 양형기준에 따른 권고형량 범위를 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 제1의 가. 항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점에 관한 공소사실 요지 피고인은 2013. 여름 새벽경 피고인의 집인 H 302호에서 잠을 자고 있던 피해자(당시 10세)의 방에 있는 문을 열고 들어가서 피고인의 바지와 속옷을 벗어 성기를 노출한 뒤 피고인이 들어오는 소리에 잠을 깬 피해자의 속옷을 벗겨내고 피고인의 성기를 3) 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄의 경합범이므로 양형기준의 하한만 적용 피해자의 성기에 문질러 강제로 추행하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 이 사건 당시 피고인이 문을 열고 들어오는 소리에 잠을 깬 사실, 방에 들어 온 피고인은 위 공소사실과 같이 그의 성기를 피해자의 성기에 문질렀는데, 피해자는 계속 자는 척 한 사실을 인정할 수 있고, 피해자는 '피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 자는 걸로 알고 있었을 것이다'라는 취지로 진술하였다(수사기록 제41, 44, 49, 50쪽, 문답 109, 140, 141, 142, 191, 194). 따라서 피고인은 피해자가 자고 있어서 항거불능 상태에 있다고 인식한 채 이를 이용하여 피해자를 추행하겠다는 의사로 위 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것으로, 피고인은 준강제추행의 고의를 가지고 있었다고 할 것이므로, 피고인에게 강제추행의 고의가 없었고, 피고인이 폭행 또는 협박으로 위 공소사실과 같이 피해자를 강제추행한 사실도 인정되지 않는다[피해자가 실제로는 잠을 자고 있지 않음으로써 대상의 착오로 인하여 준강제추행 결과 발생이 불가능하였으나, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 객관적으로 일반인의 판단으로 보았을 때 준강제추행 결과가 발생할 위험성은 있다고 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 준강제추행죄의 불능미수에 해당한다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결 등 취지 참조)]. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 13세미만 미성년자에 대한 준강제추행미수로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 부착명령청구에 관한 판단 1. 청구 요지 피부착명령청구자는 판시 각 범죄사실 기재와 같이 19세 미만의 사람인 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경,당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나아가 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치부착 등에 관한 법률에 의한 성폭력범죄자에 대한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 조치로, 형집행 종료 후 보호관찰만을 받는 것에 비하여 그 법익침해의 정도가 훨씬 크기 때문에 부착명령을 위한 재범의 위험성을 판단함에 있어서는 보호관찰을 명하는 것에 비하여 엄격한 기준이 적용되어야 한다. 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피부착명령청구자가 이 사건 각 범행 전까지 성폭력범죄로 인하여 처벌받은 전력은 없는 점, 피부착명령청구자에 대한 청구전 조사서에 의하면, 피부착명령청구자에게 일탈적 성적 관심 또는 성폭력에 대한 인지적 왜곡이 확인되지는 않은 점, 수형생활 및 성폭력 치료프로그램 이수 등을 통하여 피부착명령청구자의 왜곡된 성적 충동이 완화되거나 교화될 여지가 있다고 보이는 점, 이 사건 각 범행 경위와 내용에 비추어 보면 피부착명령청구자가 특정한 환경이나 인적관계 등을 떠나 불특정 다수의 피해자들을 대상으로 성범죄를 저지르는 성향이 있다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피부착명령청구자에게 위치추적 전자장치의 부착을 명할 정도로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.