서울중앙지방법원-2020고단604-1

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 1. 23. 이 법원에서 범죄단체활동죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고, 2020. 10. 15. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] [모두사실] 1. '강수·강발 프로그램'에 관하여 소위 '보이스피싱'에 이용되는 악성 어플리케이션(일명 '강수·강발 프로그램')은, 그것이 보이스피싱 피해자의 휴대전화에 설치될 경우 보이스피싱 조직원이 해당 휴대전화 통화내역 및 문자메시지 등 정보를 확인할 수 있는 기능뿐만 아니라, 보이스피싱 피해자가 특정 금융기관의 대표번호 등에 전화를 걸 경우 이를 해당 금융기관이 아닌 보이스피싱 조직원이 수신하도록 하는 기능(일명 '강제수신기능', 이하 '강수기능'이라 한다) 및 보이스피싱 조직원이 보이스피싱 피해자에게 전화를 걸 경우 보이스피싱 피해자의 휴대전화에 특정 금융기관의 대표번호 등으로 표시되게 하는 기능(일명 '강제발신기능', 이하 '강발기능'이라 한다)을 가지고 있다. 보이스피싱 조직원은 보이스피싱 피해자에게 "본인인증 등에 필요한 어플리케이션이니 다운받도록 하라"는 취지의 메시지를 보내면서 강수·강발 프로그램을 다운받을 수 있는 아이피주소를 기재하여 보내고, 피해자가 그 아이피주소를 클릭하면 강수·강발 프로그램이 실행되며, 보이스피싱 조직원은 우리나라에 있는 관리자 서버(C&C서버)에 아이디 및 비밀번호를 입력한 다음 관리자 화면에서 강수·강발 프로그램이 설치된 휴대전화의 통화내역 및 문자메시지 등 정보를 확인할 수 있고, 강수기능과 강발기능을 설정할 수 있게 된다. 2. 피고인 등의 강수·강발 프로그램의 개발 및 납품 B은 2018. 6. 초순경 서울 중랑구 C 소재 자신의 사무실에서, 피고인과 D에게 "강수·강발 프로그램을 공동으로 개발해서 보이스피싱 조직원에게 판매하여 그에 대한 수익금을 분배하자"는 취지로 제안한 다음, 평소 알고 지내던 E에게 강수·강발 프로그램의 소스코드와 관리자 화면의 그림파일 등을 제공하여, E로 하여금 '.apk' 파일[안드로이드 응용프로그램 패키지(Android Application Package)로서, 안드로이드를 운영체제로 탑재한 스마트폰의 어플리케이션을 구동시키는 기능을 하는 프로그램 파일인데, 원격지에 있는 서버를 통한 제어가 가능하는 등 보안에 취약하다]을 생성하고 서버에 연동시키는 방법으로 강수·강발 프로그램을 개발하게 하였다. 한편 피고인과 D는 강수·강발 프로그램 개발에 필요한 자금 명목으로 B에게 각 1,000만 원씩 교부하고, 위와 같이 개발된 강수·강발 프로그램의 URL주소를 여러 휴대전화에 설치하여 수회 시험 작동한 다음 그 결과를 B에게 알려주는 방법으로 2018. 7. 초순경 강수·강발 프로그램이 보이스피싱 조직원들에게 판매할 수 있을 정도의 상용화 단계에 이르게 하였다. 그 후 B은 E와 평소 알고 지내던 F 등에게 일정한 대가를 지급하고 강수·강발 프로그램의 개발, 유지 및 관리 과정을 보조하게 하였다. [구체적 범죄사실] 성명불상의 보이스피싱 조직원들은 각자 역할을 분담하여, 불상의 방법으로 수집한 국내 불특정 다수인의 개인정보를 이용하여 금융기관 직원 등을 사칭하면서 피해자들에게 전화하여, 대출을 받기 위해서는 계좌에 있는 돈을 확인해야 한다는 등의 방법으로 속여 유인한 다음, 피해자들에게 강수·강발 프로그램을 설치하도록 하여 이를 통해 피해자들로 하여금 보이스피싱 조직을 금융기관 등으로 믿게 하였다. 피고인과 B, F, D는 2018. 10. 하순경 위와 같이 상용화 단계에 이르게 된 강수·강발프로그램을 성명불상의 보이스피싱 조직원들에게 전달한 후 위챗 메신저를 이용하여 강수·강발 프로그램을 지속적으로 유지·관리하고, 성명불상 보이스피싱 조직원들은 2019. 1. 13.경 불상지에서 피해자 G에게 "저금리로 대환대출을 해주는 상품이 있는데, 연 11%의 이자로 최대 30,000,000원까지 대출이 가능하다. 휴대폰에 어플리케이션을 설치하여 대출승인 조건을 입력하고 기존에 받은 타 대출업체의 대출금 중 최소 1건을 상환해야, 대출을 진행할 수 있다"라고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로 하여금 특정 인터넷 아이피주소로 접속하도록 하게 함으로써, 강수·강발 프로그램이 위 피해자의 휴대전화에 설치되도록 하였다. 그러나 사실 성명불상의 보이스피싱 조직원은 금융기관에 종사하는 사람이 아니고 단지 강수·강발 프로그램을 이용하여 보이스피싱 조직이 실제 금융기관처럼 보이도록 하는 등의 보이스피싱 수법을 이용해 위 피해자로부터 금원을 편취할 생각이었다. 성명불상의 보이스피싱 조직원은 위와 같이 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 날 H 명의의 I조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 3,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여, 2019. 1. 11.경부터 2019. 4. 9.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 163회에 걸쳐 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 합계 3,150,806,586원을 교부받았다. 이로써 피고인은 B, F, D와 공모하여 성명불상의 보이스피싱 조직원들이 피해자들을 기망하여 보이스피싱 사기범행을 저지르고 있다는 사실을 인식하면서도, 강수·강발 프로그램을 개발하여 성명불상의 보이스피싱 조직원들에게 전달하고 강수·강발 프로그램을 지속적으로 유지·관리하는 방법으로 성명불상의 보이스피싱 조직원들의 보이스피싱 사기범행을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, F, D의 법정진술 1. J에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. G, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, 성명불상자, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DH, DI, DJ, DK, DL, DM, DN, DO, DP, DQ, DR, DS, DT, DU, DV, DW, DX, DY, DZ, EA, EB, EC, ED, EE, EF, EG, EH, EI, EJ, EK, EL의 각 진술서 사본 1. 각 압수조서 및 압수목록 1. 각 압수조서 및 압수목록 사본 1. EM, EN, EO, EP의 각 진정서 사본 1. EQ의 피해신고서 사본 1. 내사보고(피의자 J의 별건 혐의 관련 수사서류 첨부 건) 사본, 각 수사보고[피해자 특정 경위 및 악성 프로그램 운용사이트에서 확인된 내용과 피해사실 일치 건, 피의자 B, F의 사기혐의 상당성에 대하여, 피해자 휴대전화에 설치하는 악성 어플 생성 및 설치방법에 대하여, 피의자 F 노트북에서 확인된 메모장 내용 분석, 악성프로그램(강수강발), 관리자 서버ip 할당정보, 악성앱 생성과정을 촬영한 영상 CD 첨부 건, 악성앱 생성·공급·유포 흐름도 및 콜센터 등 이건 조직도 첨부, 악성 프로그램(강수 강발) 관리자서버 IP 추적] 사본 1. 각 수사보고[별건 연태 보이스피싱 조직(총책 일명 'ER', 위챗 ID 'ES') 상담원 ET 관련 기록 사본 첨부, 악성 프로그램(일명 '강수강발') 관리자 서버 사용자 EU 상대수사, 피의자 B, F 금융계좌 거래내역 및 통화내역 분석, (주)EV로부터 압수한 서버 48개에 대한 디지털 증거분석 결과, 피의자 B 등의 보이스피싱 범죄단체 조직(연태콜센터) 관련 '피의자신문조서' 사본 및 '수사결과보고서' 첨부, (주)EV 서버에서 추출한 DB(phoneinfo)상 휴대전화번호 명의자 확인, 총 48개 악성앱(일명 '강수강발')에 의하여 발생한 피해사실 확인, 'Access Log' DB 추출 및 보이스피싱 콜센터 조직원이 사용한 IP 특정 경위, 피의자 F의 휴대폰에서 추출한 카카오톡 단체방 대화내용 첨부, 피의자 B, F, A, D에 대한 카카오톡 단체방 대화내용 분석] [피고인 및 변호인은, F에 대한 압수수색검증영장(이 법원 2019-9660호)의 집행 당시 F가 수사관에게 "범행에 사용한 휴대폰은 '갤럭시A6' 휴대폰이고, '아이폰A+' 휴대폰은 사적으로 사용한 휴대폰으로서 범행에 사용하지 않았다"고 명확히 밝혔음에도, 수사관이 객관적·합리적인 이유 없이 임의로 아이폰A+ 휴대폰을 작동시켜 카카오톡 대화내용을 확인한 후 이를 압수하였는바, 이는 휴대폰 등의 압수수색의 적법절차를 위반한 행위이므로, 결국 아이폰A+ 휴대폰 및 그 내장 정보는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 이를 기초로 획득한 일련의 증거들(피고인이 부동의한 증거들) 역시 2차적 증거로서 증거능력이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 사건과 같이 압수수색 현장에 피압수자가 점유·사용하는 수개의 휴대폰이 있는 경우, 피압수자 등의 참여 기회 보장하에 현장에서 저장매체 내 전자정보를 선별하는 과정이 원칙적으로 필요하다. 이는 수사기관이 현장에서의 선별 과정 없이 무분별하게 전자정보 저장매체를 외부로 반출하는 것을 방지하기 위함이다. 한편, 어느 휴대폰에 범죄혐의와 관련된 정보가 있는지를 판별하는 과정에서, 수사기관으로서는 피압수자에 의한 증거은닉 가능성 등에 비추어 볼 때 이에 대한 피압수자의 주장·의견에만 반드시 기속되어야 한다고 볼 수 없다. 기록에 의하면, F는 위 압수수색검증영장의 집행과정에서 아이폰A+ 휴대폰에 대한 암호·패턴 등 제공에 동의하되, 모바일기기, 디지털기기 및 저장매체에 대한 탐색, 복제, 출력과정에 참여하지 않겠다는 내용의 '전자정보확인서(모바일기기 반출용)'를 작성하여 수사관에게 제출한 사실, 수사관은 F의 동의를 얻어 현장에서 아이폰A+ 휴대폰에 대한 잠금해제 암호(Password)를 제공받아 범죄혐의와 관련된 정보를 선별한 사실, 이때 수사관이 카카오톡 어플리케이션에서 영장 혐의사실에서의 공범으로 특정된 B 등과의 대화내용을 확인하여 아이폰A+ 휴대폰을 압수한 후 F의 동의하에 이를 출력·복제한 사실을 인정할 수 있다. 이를 종합하여 보면, F의 아이폰A+ 휴대폰에 대한 영장집행 참여권이 보장되었고, 그 후에 이루어진 아이폰A+ 휴대폰 및 그 내장 정보에 대한 압수수색 절차 역시 적법하게 이루어졌다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들이지 아니한다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 법률상 감경(종범) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(이 사건 각 죄와 판결이 확정된 범죄단체활동죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 공소기각 주장에 대한 판단 1. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인에 대한 공소사실에는, 피고인이 성명불상의 보이스피싱 조직원들에게 강수·강발 프로그램을 각 전달한 일시·장소·방법 등이 특정되지 않았고, 또한 피고인이 강수·강발 프로그램을 어떻게 유지·관리하였는지에 대해서도 특정되지 않았다. 나. 판단 1) 형사소송법 제254조 제4항에 의하면 "공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 되어 있는바, 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 그리고 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2016도6757 판결 등 참조). 2) 이 사건 공소사실의 기재에 의하면, 검사는 정범의 실행행위 즉, 성명불상의 보이스피싱 조직원들이 2019. 1. 11.경부터 2019. 4. 9.경까지 기간 동안 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 163회에 걸쳐 피해자들의 재물을 편취하는 사기범행에 있어서, 피고인과 B, F, D가 공동으로 그 기망수단이 된 '강수·강발 프로그램의 개발·유통·유지 및 보수 행위 등'을 기능적으로 역할 분담을 함으로써 위와 같은 정범의 실행행위를 용이하게 하게 한 행위에 대하여, 피고인과 B, F, D를 '사기방조의 공범' 혐의로 기소하였다. 3) 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 혹은 사정들 즉, 이 사건의 수사 진행과정을 살펴보면, 이 사건 보이스피싱 사기범죄의 피해사실들이 수사당국에 인지되고 나서 일명 '보이스피싱 콜센터 사무실'에 대한 수사가 이루어진 끝에, 보이스피싱 사기범죄의 피해사실들과 이를 실행한 범행주체인 보이스피싱 콜센터 사무실을 서로 연결하여 특정시킬 수 있게 된 점, 나아가 수사당국은 이 사건 보이스피싱 사기범죄에서 그 기망수단으로 특수하게 사용된 강수·강발 프로그램에 대하여 수사를 진척시켰고, 그 과정에서 강수·강발 프로그램의 개발 등을 주도한 B과 보이스피싱 콜센터 사무실의 연결고리를 포착한 점, 그리하여 B과 F의 강수·강발 프로그램의 개발·유통·유지 및 보수 행위 등에 대한 수사가 본격적으로 이루어졌고, 그 결과 강수·강발 프로그램의 개발 초기부터 함께 공모하고 일정한 역할을 분담수행한 피고인과 D의 행위가 역추적되어 밝혀진 점, 이 사건 공소사실에는 비록 보이스피싱 사기범죄 정범들의 정체가 제대로 특정되어 있지는 아니하나, 정범의 실행행위의 피해자, 피해일시, 피해금액, 피해방법이 대부분 특정되어 있고, 정범의 실행행위와 그 방조행위의 연결고리인 강수·강발 프로그램 자체가 특정되어 있는 점, 한편 비록 B 등이 성명불상의 보이스피싱 조직원들에게 강수·강발 프로그램을 유통시킨 일시, 장소 등을 비롯한 유통 거래 과정이 명확하게 특정되지는 않았으나, 위와 같이 이 사건 보이스피싱 사기범행의 기망수단으로 사용된 강수·강발 프로그램이 B 등이 유통한 대상물 그 자체라는 점이 특정되어 있는 이상, 그 유통 거래 과정이 세세하게 특정되어 있지 않다는 사실이 B을 비롯한 강수·강발 프로그램의 공급책집단의 방조행위를 특정하는 데에 방해가 되지 않는다고 보아야 하는 점, 피고인과 B, F, D는 이 사건 방조행위 즉, 강수·강발 프로그램의 개발·유통·유지 및 보수 행위 등에 기능적 행위지배로 공동가공하였는데, 이 사건 공소사실에는 각각 분담한 행위들이 대체적으로 특정되어 있는 점, 이 사건과 같이 보이스피싱 사기범죄에 관여한 행위는 그 특성상 은밀하게 이루어지는 특성을 가지고 있어 그 일시와 장소 등이 다소 개괄적으로 표시되는 것이 불가피할 수 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인과 B, F, D에 대한 사기방조의 공소사실은 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 것이고, 이 사건 공소사실에 대한 유무죄 판단은 별론으로 하고 그와 같은 기재가 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 이중기소 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인에 대한 공소사실은 판시 첫머리 기재와 같이 판결이 확정된 피고인에 대한 범죄단체활동죄 등의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일하여 이중기소에 해당한다. 나. 판단 1) 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2015도1968 판결 등 참조). 한편, 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다고 할 것이고(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조), 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론이고 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 성립한다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면, 피고인은 판시 첫머리 기재 확정된 판결에서 강수·강발 프로그램의 개발·유통·유지 및 보수 행위 등과 관련하여 사기죄 및 사기방조죄의 범죄사실로 유죄판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 위 확정 범죄사실과 이 사건 공소사실을 비교하여 볼 때, 정범의 실행행위 자체가 각기 다른바, 피고인과 B, F, D가 강수·강발 프로그램의 개발·유통·유지 및 보수 행위 등에 기능적 행위지배로 공동가공하였다는 이 사건 사기방조행위에 있어서, 개별 정범에 대한 강수·강발 프로그램의 유통·유지 및 보수 행위 역시 각기 다르다고 평가할 수밖에 없다. 설령 피고인이 실제로 분담한 역할이 강수·강발 프로그램의 개발에 기여하였다는 부분이 한정되어 있다거나 공통되어 있다고 하더라도, B, F 및 D의 기능적 행위지배에 의한 공동가공 역할 부분 전체에 대한 사기방조의 공범 책임을 면할 수 없다. 결국 위와 같은 규범적 요소들을 아울러 고려하면, 피고인에 대한 공소사실은 판시 첫머리 기재와 같이 판결이 확정된 피고인에 대한 범죄단체활동죄 등의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일하지 않다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1월 ~ 7년 6월 [양형기준의 적용 여부] 방조범인데다가, 이 사건 각 죄는 판결이 확정된 범죄단체활동죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다. [선고형의 결정] 징역 10월 이 사건 각 범행은 피고인 등이 국내 불특정 다수의 사람들에게 전화하여 다양하고 교묘한 기망행위로 사람들로부터 돈을 송금받아 편취하는 '보이스피싱'에 의한 지능적인 사기범행에 있어서, 그 핵심 기망방법의 도구가 되는 악성 어플리케이션인 '강수·강발 프로그램'에 관하여 기존 소스에 기반한 변형개발·유통·유지 및 보수 등의 방법으로 방조한 것이다. 이러한 보이스피싱 사기범행의 경우 그 사회적․경제적 폐해가 심각함에도 그 범행이 매우 조직적으로 이루어져 범인의 검거가 용이하지 아니한바, 이에 적극적으로 관여한 행위에 대하여 엄중히 처벌함으로써 그 재발을 방지할 필요성이 매우 크다. 피고인은 D와 함께 B이 주도한 강수·강발 프로그램의 변형개발에 자본을 투자하는 한편 그 변형개발 과정에서 소위 '베타테스트' 과정을 보조하였고, 계속해서 B과 지속적인 정보공유를 하면서 동등한 지분으로 손익분배에 참여하였으며, 나아가 B과 함께 중국 현지 보이스피싱 콜센터 부근에 방문한 사정도 엿보인다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 극구 부인하면서 반성하지 아니하는 점, 피해회복을 위하여 별다른 노력을 한 것으로도 보이지 아니하는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 그 행위에 상응하는 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인이 이 사건 이전에 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 전체적으로 볼 때 피고인은 B과의 관계에서 초기 자본을 투자한 이후로는 수동적인 위치에 있었고, 강수·강발 프로그램의 유통·유지 및 보수 등의 실무에는 거의 관여하지 아니한 것으로 보이는 점, 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판시 범죄단체활동죄 등과 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위와 동기, 수단과 결과, 횟수, 규모, 범행 가담의 정도, 공범들 사이의 처벌상 형평성, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.