제주지방법원-2019고합146

범죄사실 피고인은 제주시 B에 있는 피해자 주식회사 C(관광숙박업, 호텔, 국내·외 여행업, 부동산 개발 등을 목적으로 설립된 법인)의 대표이사로 법인 인사, 회계 및 재정 등에 대해 총괄 관리하는 업무에 종사하는 사람이다. 1. 피고인은 2016. 4. 14. 경 피해자가 주식회사 D으로부터 기업운영자금 용도로 대출받은 40억 원을 피해자 명의의 계좌로 입금 받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 달 15일경 위 40억 원 중 3억 원을 피고인 명의의 개인계좌로 이체시킨 후 주식투자금 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인은 2016. 6. 30. 경 피해자의 대표이사로서 그 자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 중 22,245,300원을 과점주주 취득세 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 3. 피고인은 2017. 2. 1. 경 피해자가 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)에 '피해자가 E에 제주시 B에 있는 C 호텔 1층을 임대한다'는 내용의 임대차계약을 하고, E으로부터 받은 임대차보증금 3억 원을 피고인 명의의 개인 계좌로 입금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 위 3억 원을 개인공사비용, 채무 상환 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 622,245,300원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F의 일부 법정진술 1. 피고인, G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. H에 대한 검찰 진술조서 1. 법인등기부등본, 공동시행사업계약서 1. 현금출납부, 감사보고서, 각 재무제표확인, 각 재무상태표 1. 세금납부고지서, 비상장법인의 과점주주 취득세 과세예고통지서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 108 내지 112, 114, 115, 118 내지 121, 125, 126번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 공소사실 기재와 같이 업무상 보관하던 피해자의 자금을 사용하였으나, 피해자에 대한 대표이사 가수금채권과 상계하면 문제가 없다는 자문을 받고 가수금 범위 내에서 사용하였으므로, 횡령의 고의와 불법영득의사가 없었다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인의 이복동생인 I은 2012. 3. 13. 농업회사법인 주식회사 J(이하 'J'라고 한다)를 설립하여 실질적으로 운영하고 있었는데, J는 호텔을 신축하는 사업을 위하여 2012. 11. 2. 제주시 K 대 443m² 외 7필지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 L으로부터 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다. 나. I은 이후 자금조달이 되지 않아 호텔 신축이 어려워지자 J의 주식과 경영권을 피고인에게 넘기기로 하여 2013. 4. 8. 일단 J 주식 중 19%에 해당하는 45,220주를 피고인에게 양도하였고(나머지 80%에 해당하는 주식 190,400주는 2013. 10. 24.자로 피고인 또는 피고인이 지정한 M, N 명의로 변경되었다), I과 그 가족들은 2013. 5. 2. 모두 J의 이사 및 대표이사직에서 사임하였으며, 같은 날 피고인은 J의 대표이사로, 피고인의 처인 O는 이사로 각 취임하였다. 다. 피고인은 J의 대표이사로서 2013. 7. 30. 제주특별자치도지사에게 이 사건 토지지상에 호텔을 신축하기 위한 건축계획심의신청서를 제출하였고, 제주특별자치도지사는 2013. 8. 1. 피고인에게 건축계획심의가 통과되었음을 통지하였다. 라. 피고인은 2013. 10. 24. 자본금 5,000만 원인 피해자(설립 당시 명칭은 '농업회사 법인 주식회사 P'이었는데, 2015. 9. 15. 현재의 명칭인 '주식회사 C'로 변경하였다)를 설립하였다. 마. 한편 피고인은 호텔 신축에 필요한 사업비와 건축자금 등을 마련하기 위하여 2013. 11. 1.경 J의 대표이사 지위에서 G 및 Q과 사이에, J는 이 사건 토지를 제공하고, G 및 Q은 5억 원의 유상증자대금과 건축비 등을 조달하여 이 사건 토지에 관광호텔을 건축하여 공동경영하는 것을 목적으로 하는 공동시행사업계약을 체결하였다(이하 '이 사건 사업'이라고 한다). 바. 이후 피고인은 J의 대표이사로서 이사회 결의를 거쳐 2013. 11. 26. J가 피해자에게 이 사건 토지와 사업권을 매도하는 형식을 취하여 2013. 11. 29. 이 사건 토지에 관하여 피해자 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 이후부터는 피해자가 이 사건 사업을 진행하는 주체가 되었다. 사. 피고인은 2014. 6. 27. 피해자의 대표이사로서 R 주식회사(이하 'R'이라고 한다)와 이 사건 토지 위에 지하 2층, 지상 4층의 120호실 규모 호텔을 신축하는 내용의 공사도급계약을체결하였는데,공사대금을10,396,000,000원(부가가치세포함 11,435,600,000원)으로, 준공예정일을 2015. 5. 15.로 각 정하였다(이하 '이 사건 도급계약'이라고 한다). 아. 피해자로서는 자체 자금이 부족하여 이 사건 도급계약의 공사대금 대부분을 은행 대출금으로 충당할 수밖에 없었는데, 공사대금 중 적어도 30%에 해당하는 금액을 자체 자금으로 확보하여야만 은행으로부터 대출을 받을 수 있었다. 이에 피고인은 2014. 7.경 피해자가 이 사건 도급계약의 공사대금 중 일부를 R로부터 차용하되 피고인 또는 피해자의 이사이자 G의 처인 S가 R로부터 이를 지급받아 피고인이 대표이사 가수금으로 피해자 계좌에 입금하는 형식으로 처리함으로써 피해자의 자체 자금을 부풀리기로 R과 합의하였다. R은 이에 따라 2014. 7. 21.부터 2015. 9. 25.까지 피해자에 합계 21억 8천만 원을 대여하였는데, 실제 지급한 금액은 아래 표와 같다. 자. 피해자의 대표이사 가수금 잔액은 2014. 7. 21. 기준으로 '0원'이었는데, R이 피해자에게 자금을 대여하기 시작한 무렵인 2014. 7. 22. 137,833,180원이 계상된 것을 시작으로 2014년도 말에는 785,198,880원이 되었고, 이후 대표이사 가수금 계정 원장에 아무런 구체적인 입금 내역이 없음에도 2015, 9. 9. 기준 2,783,198,880원으로 대폭 증가하였다가, 2015년도 말에는 2,884,498,880원이 되었으며, 2016년도 말에는 다시 855,000,000원으로 감소하였다. 차. R은 2015. 11.경 이 사건 도급계약에 따라 이 사건 토지 위에 호텔 신축공사를 완료하였고(이하 '이 사건 호텔'이라고 한다), 2015. 12. 2. 이 사건 호텔에 관하여 피해자 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 카. 피해자는 2014. 7. 17.부터 2016. 4. 14.까지 R에 합계 12,680,000,000원을 지급하였는데, 그 그중 이 사건 도급계약의공사대금 11,435,600,000원을 초과하는 1,244,400,000원(= 12,680,000,000원 - 11,435,600,000원)은 R이 피해자에 빌려준 21억 8천만 원 중 일부 변제한 돈이다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 참조). 2) 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도7360 판결 참조), 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도 9250 판결 참조). 3) 업무상횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하므로, 횡령 범행을 저지른 사람이 물건의 소유자에게 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 이전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 참조). 4) 또한, 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성하고, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 횡령의 고의와 불법영득의사로 업무상 보관하던 피해자의 자금을 사용하였다고 충분히 인정되므로, 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 판시 제1항 기재와 같이 피해자 계좌에 입금된 D 대출금 40억 원 중 3억 8,000만 원을 피고인의 V 계좌로 이체한 다음 그 중 3억 원을 다시 피고인의 W 계좌로 이체하여 자신의 개인적인 주식투자에 사용하였다(증거기록 제3권 제298, 307, 627면). 같은 날 피해자의 대표이사 가수금 계정에 1,565,003,000원의 반제가 계상되기는 하였으나(증거기록 제3권 제170면), 피고인이 3억 원에 이르는 피해자의 회사 자금을 인출하여 개인적인 용도에 사용한 이상 피고인에게는 횡령의 고의와 불법영득의사가 인정된다. 2) 나아가 앞서 인정사실에서 살펴본 바와 같이, 자체 자금이 부족하였던 피해자는 이 사건 도급계약 공사대금의 30%에 해당하는 자금을 확보하여야만 은행으로부터 공사대금을 대출받을 수 있었는데, 피고인은 실제 피해자가 X에도 자신 또는 S를 차주로 하여 2014. 7. 21.부터 2015. 9. 25.까지 시공사 R로부터 합계 21억 8천만 원을 빌린 다음, 이를 피해자 계좌에 입금하고 마치 피고인이 피해자에게 빌려준 것처럼 대표이사 가수금으로 회계처리하여 위 요건을 충족하도록 하였고, 결국 2014. 7. 21. 당시 '0원'이었던 피해자의 대표이사 가수금 계정은 2015. 9. 30. 2,788,698,880원까지 증가하였으며, 이 사건 범행 직전인 2016. 4. 12.에는 3,082,498,880원이 되었는바(증거기록 제3권 제167 내지 170면), 위와 같은 피고인의 대표이사 가수금이 당초 R로부터의 차입금으로 처리하여야 할 합계 21억 8천만 원을 대표이사 가수금으로 허위 계상함으로써 발생한 이상, 이에 기초한 피고인의 대표이사 가수금채권은 가공의 것으로 보아야 하므로, 대표이사 가수금채권과 반제하였다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 피고인은 2016. 6. 30. 피해자 계좌에서 22,245,300원을 '제주도지방세' 명목으로 인출하여 피고인과 처 O의 개인적인 과점주주 취득세 납부에 사용하였다(증거기록 제1권 제252면, 제3권 제634면). 피고인은 피해자에 대한 가수금채권과 상계하려고 하였다고 주장하나, 피해자의 대표이사 가수금 계정에는 이를 뒷받침할 아무런 기재가 없다. 4) 피고인은 2017. 2. 1. 자신을 임대인으로 하여 E과 이 사건 호텔 1층 레스토랑에 관한 임대차계약을 체결하고 임대차보증금 3억 원을 자신의 계좌로 입금받았는데(증거기록 제3권 제603, 630면), 이 사건 호텔이 채권자인 V 명의로 신탁되어 있어 부득이하게 대표자인 피고인 개인을 임대인으로 하여 임대차계약을 체결하고서는 수령한 임대차보증금을 소유자인 피해자 계좌에 입금하지 아니하였고, 피해자의 대표이사 가수금 계정에도 위 돈과 관련하여 아무런 기재가 없으며, 피고인은 이를 자신이 개인적으로 운영하는 인천 Y호텔 보수공사에 사용하였다(증거기록 제3권 제633, 638면). 5) 피고인은 판시 범죄사실 제3항과 관련하여 E 대표자 Z로부터 2018. 1. 8. 피해자 계좌로 3억 원을 입금받아 이를 임대차보증금 계정으로 회계처리하였으나, 이는 피고인이 이미 이 사건 호텔 1층 레스토랑 임대차보증금 3억 원을 자신의 계좌로 받아 개인적으로 사용한 다음 1년 가까이 경과하여 사후적으로 범행을 은폐하기 위하여 꾸며낸 정황에 불과하다. 6) 피고인은 제1회 경찰 조사에서는 자신의 피해자에 대한 가수금채권이 얼마인지 모른다고 진술하였고(증거기록 제1권 제147면), 제2회 경찰 조사에서는 피고인이 대표자로서 출연한 금액이 36억 원에 달하지만 회계상 근거를 갖춘 28억 원만을 가수금으로 계상하였다고 진술하였으나(증거기록 제2권 제505면), 검찰에서는 피고인의 대표이사 가수금으로 계상된 금액 중 789,000,000원을 초과하는 금액은 모두 자본금, 국세환급금, R로부터 차용한 돈, 임대차보증금, 은행 대출금 등 피해자의 법인 자금을 이용하여 허위로 계상한 금액이라고 진술하였는바(증거기록 제3권 제636, 637면), 피고인 스스로도 가수금채권의 정확한 액수를 정확히 파악하지 못한 채 피해자의 회사 자금을 인출하여 개인적인 용도에 사용하였고, 계상된 가수금채권의 대부분이 허위로 밝혀진 이상, 막연히 가수금채권과 상계처리한 사정 또는 추후 상계할 생각이었다는 사정만으로는 피고인에게 횡령의 고의와 불법영득의사가 없다고 할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 30년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 이상 3년 이하 3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년 피고인은 피해자의 대표이사로서 피해자의 자금을 성실히 관리하여야 할 지위에 있음에도 오히려 자신의 업무상 권한을 악용함으로써 합계 622,245,300원에 이르는 자금을 횡령하여 개인용도에 사용하였는바, 그 범행 경위, 피해의 정도와 규모, 범행의 기간 등에 비추어 죄질이 불량하고 죄책 또한 무겁다. 다른 한편, 피고인이 범행의 객관적 사실관계를 대체로 인정하고 있고 동종 범죄 전력이 없는 사정, 피고인이 피해자를 실제 경영하면서 이 사건 토지를 피해자 명의로 취득하는 등의 용도로 지출한 돈이 총 1,421,500,000원에 이르는 등 실제 출자한 돈이 상당하다고 보이고, 피고인이 처 O와 합쳐 90% 지분을 소유한 대주주이자 대표이사로서 이 사건 호텔의 신축에 성공하는 등 피해자의 경영에 기여한 면이 있으며, 피해 금액을 모두 변제하여 피해가 대부분 회복된 사정은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 제반 양형조건과 위 양형기준의 정함을 종합하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.