서울남부지방법원-2015고합110

범죄사실 2015고합110 2015고합263 2015고합568 [범죄전력] 피고인 C은 2016. 9. 2. 서울고등법원에 상해치사죄로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받아 2016. 9. 10. 위 판결이 확정되었다. 피고인 D는 2014. 1. 9. 청주지방법원 충주지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받고 2014. 11. 27. 위 판결이 확정되었다. 피고인 E는 2007. 6. 29. 서울고등법원에서 증권거래법위반죄 등으로 징역 5년을 선고받고 서울남부구치소에서 그 형의 집행 중 2009. 10. 28. 가석방되어 2010. 5. 26. 가석방 기간.경과하였고, 2013. 12. 27. 서울중앙지방법원에.자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 2년 6월 선고받고 2014. 10. 6. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인들의 시세조종 행위 가. 범행 배경 및 공모 관계 주식회사 AL(이하 'AL'라고만 한다)는 1997. 7. 설립되어 2003. 5. 코스닥 시장에 상장된 법인으로 충북 지역에서 종합유선방송사업을 영위하는 회사이다. 2009. 4.부터 2012. 5.까지 AL 최대 주주였던 피고인 D는 2002년 이후 충주 지역 관광단지 개발 사업 등에 투자를 하여 큰 손실을 입었고, 2009. 4.경 자신이 보유하고 있던 ㈜AM(이하 'AM'이라고 한다) 주식과 ㈜AN(이하 'AN'이라고 한다)이 보유하고 있던 AL 주식을 맞교환하는 과정에서 교환 가액의 차이가 발생하여 AN으로부터 약 80억 원을 차입하였고, 국세청으로부터 약 100억 원의 양도소득세를 부과 받아 금융권에서 대출을 받아 해결하는 등 소요되는 자금의 대부분을 외부 차입에 의존하여 2011년 부채 규모가 200억 원이 넘었고, 연간 이자 부담액만도 16억 원에 이르러 자금사정이 매우 악화되었다. 이에 피고인 D는 AL 주가를 인위적으로 부양하여 자신이 보유하고 있는 AL 주식을 고가에 매도하여 자금난을 해결하기 위해 자신의 재산 관리인인 피고인 A에게 AL 주가 조작을 지시하였고, 피고인 A는 주식 브로커인 피고인 C 등에게 사정을 설명하면서 시세조종 전문가를 연결시켜 달라는 부탁을 하였다. 피고인 C은 이러한 피고인 A의 부탁을 받고 시세조종 전문가를 물색하던 중, 지인인 AO을 통해 피고인 E를 소개 받아 피고인 A에게 피고인 E를 연결시켜 주었고, 피고인 A는 피고인 E에게 주가 부양이 필요한 이유를 설명하면서 AL 주가를 인위적으로 부양시켜 달라는 부탁을 하였다. 이에 피고인 E는 피고인 A에게 시세조종을 위한 조건으로 스타트 자금 1억 5,000만 원, 주가를 500원 올릴 때마다 1억 5,000만 원 추가 지급, 보유주식 3,000원 대에서 매도할 시 매도대금의 30% 지급 등을 제시하였고, 피고인 A는 이를 승낙하였다. 이러한 합의에 따라 피고인 A는 피고인 E에게 시세조.자금으로 총 7억 5,000만 원, 그리고 주식을 매수해 줄 사람들에게 교부할 담보금 명목으로 AL 주식 30만 주를 교부하였고, 피고인 E는 피고인 A로부터 교부받은 시세조종 자금 등을 이용해 AL 주가를 인위적으로 부양하기 위해 지인인 피고인 B에게 AL 주식 29만 주를 담보로 교부하면서 주가 부양을 의뢰하였다. 피고인 B은 이와 같이 피고인 E로부터 AL 주식 29만 주를 담보로 제공받은 다음, 그 중 24만 주를 주식수급업자인 AP에게 다시 담보로 교부하면서 담보 비율에 맞게 주식을 매수해 주되 매수 과정에서 고가 매수 등 시세조종 주문을 제출하는 방법으로 AL 주가를 인위적으로 부양시키도록 하였고, 나머지 5만 주는 자신의 차명인 AQ 명의 계좌 등을 이용해 직접 주식을 매수하는데 담보로 사용하면서 고가 매수 등 시세조종 주문을 제출하여 AL 주가를 인위적으로 부양시키기로 하였다. 그리고 피고인 C은 피고인 A를 소개해 주고 시세조종에 가담하게 해 준 대가로 피고인 E로부터 4,000만 원을 교부받았고, 차명인 AR 명의 계좌 등을 이용해 직접 주식을 매수하면서 고가 매수 등 시세조종 주문을 제출하여 AL 주가를 인위적으로 부양시키기로 하였다. 나. 구체적인 시세조종 행위 누구든지 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 시세를 변동시키는 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 위와 같이 순차 공모하여 2011. 12. 19.경부터 2012. 3. 8.경까지 사이에 불상지에서, 서울 영등포구 여의도동 33에 위치한 한국거래소에 상장되어 있는 AL 주식을 매매하는 과정에서 상장증권의 매매거래를 유인할 목적으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 고가매수주문 1,043회(766,247주), 시·종가관여주문 32회(129,173주), 허수매수주문 25회(278,950주), 물량소진주문 242회(711,927주)를 제출하는 등 총 1,342회(1,886,297주)의 시세조종성 주문을 제출하여 AL 주가를 964원에서 최고 3,475원까지 인위적으로 상승시켜 2,134,756,701원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 D의 대량보유 보고의무 위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황 등을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 또한, 위와 같은 보고를 할 때 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하여서는 아니 된다. 피고인은 동생 AS와 함께 구미지역에서 케이블TV 유선방송사업을 하는 AM을 경영하고 있었는데, 2008. 11. 4.경 AN과 사이에 AM 지분 208만 주(79.2%)를 1,035억 원에 평가하여 양도하고, AL 주식 402만 주(85.4%)를 860억 원 상당으로 평가하여 1주당 21,414원에 양수하는 주식 맞교환(스왑) 계약을 체결한 뒤, 케이블TV 가입자 실사과정을 거쳐 2009. 4. 13. 1주당 가액을 20,020원으로 인수가액을 확정하고 인수하였다. 이후 AL는 2009. 9. 21. 주식 액면 분할을 결정하여 1주당 액면가가 5,000원에서 500원으로 변동되면서 발행주식 수 및 보유주식 수가 10배 증가하였다. 피고인은 2009. 12. 29. AS와 함께 AL 주식 334만 주(7.1%, 각각 167만 주)를 ㈜AT 등 3사에 장외매각하면서 주가가 일정수익률(9.86%)에 미달.경우 1년 후 재매입(buy-back) 할 것을 약정하였는데, 주가가 수익률 조건에 미치지 못하자 2010. 12. 30. ㈜AT 등 3사로부터 주식 재매입 요청을 받았다. 이에 피고인은 2011. 1. 10. 지인인 AU 명의로 ㈜AT 등 3사가 보유하고 있던 AL 주식 1,326,952주를 약 11억 원에 취득하였는바, 이로 인해 보유주식 합계가 발행 주식의 100분의 1 이상 변동되게 되었다. 따라서, 피고인은 2011. 1. 17.까지 AL 주식 보유상황을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 함에도 그러지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 대량보유 보고의무를 위반하였다. 3. 피고인 D의 소유주식 보고의무 위반 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있.경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 거짓으로 보고를 해서는 아니 된다. 피고인은 2009. 6. 5. AL 이사로 선임되어 임원이 되었기 때문에 주식 소유상황에 변동이 있을 경우 증권선물위원회와 거래소에 보고를 하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2010. 7. 28. 소유주식 중 25,064주를 장내에 매도하여 소유상황에 변동이 생겼음에도 2010. 7. 29.까지 변동상황을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 52회에 걸쳐 소유주식 보고의무를 위반하였다. 증거의 요지 [판시 제1조에 대하여] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AV, AW의 각 법정진술 1. 증인 AO, AX, AY, AR, AZ, BA, BB, BC의 각 일부 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 AW의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 BD, C, 제5회 공판조서 중 증인 E, 제6회 공판조서 중 증인 A×, 제7회 공판조서 중 증인 AO, 제8회 공판조서 중 증인 BE, 제9회 공판조서 중 증인 AU, 제10회 공판조서 중 증인 BF, BG, 제11회 공판조서 중 증인 A, 제12회 공판조서 중 증인 BH, BI, B, 제13회 공판조서 중 증인 D, 제14회 공판조서 중 증인 C의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AO에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AW에 대한 검찰 진술조서 1. BD, AR, BE, C/E/AX/AO/BD, A/C/E/AO/AX/BD, BI, A에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. E, AY, BA, BD, C, D, A 작성의 각 진술서 중 일부 진술기재 1. BJ, AU, BG, BH, BF에 대한 각 문답서 사본 1. 각 검찰 수사보고 및 첨부서류(증거목록 순번 80~83, 130~135) 1. 법인등기부등본 4부, AL 일자별 주가현황(2011. 1. 3.~2012. 12. 28. ) 1부, AL 주식입출고 내역 1부, 2차 시세조종 집계표 1부, 고가매수주문 내역(2차) 1부, 물량소진주문 내역(2차) 1부, 시가관여주문 내역(2차) 1부, 종가관여주문 내역(2차) 1부, 허수매수주문 내역(2차) 1부, B AL 주식 매수·매도 내역 각 1부, 약정서(주식매각대행) 사본 1부, 각 주식매매계약서(BK, A, AU) 1부, BK 잔고증명서(2011. 12. 15.) 1부, D 보유주식 변동내역 1부, 2012. 3. 2. A 애플증권 블록매매 내역 1부, A→C/A→AX 각 10만 주 입고내역 1부, A-E가 자필서명한 약정서(2011. 12. 5.) 사본 1부, 수표 사본 4매, C 명의 씨티은행계좌 거래내역서, D 출입국 현황조회서 1부, AL 주식변동 조사서(서울지방국세청) 1부, 추징세액정리표 및 납부예정액(2012년) 1부, D 차명 증권계좌에서 차입채무 상환거래내역 정리표 1부, AU 명의 국민은행 충주지점 거래내역 발췌 1부, BH 명의 국민은행 충주지점 거래내역 발췌 1부, 국민은행 충주지점 금융거래정보요구에 대한 회신내역(AU) 1부, 각종 입출금 거래내역 발췌본 사본 각 1부(증거목록 순번 2, 4, 23, 32~37, 53, 54, 65, 85~89, 91, 93, 94, 114, 116, 117, 126-129, 161) [판시 제2, 3죄에 대하여] 1. 피고인 D의 일부 법정진술 1. 증인 AV, AW의 각 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 AW의 진술기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 BE, 제9회 공판조서 중 증인 AU, 제10회 공판조서 중 증인 BG, BF, 제11회 공판조서 중 증인 A, 제12회 공판조서 중 증인 BH의 각 일부 진술기재 1. AU, BG, BH, BF에 대한 각 문답서 사본 1. 검찰 수사보고 및 첨부서류(증거목록 순번 159) 1. 법인등기부등본 4부, 각 주식매매계약서(BK, A, AU) 1부, BK 잔고증명서(2011. 12. 15. ) 1부, D 보유주식 변동내역 1부, 2012. 3. 2. A 애플증권 블록매매 내역 1부, A→C/A→AX 각 10만 주 입고내역 1부, AL 주식변동 조사서(서울지방국세청) 1부, 추징세액정리표 및 납부예정액(2012년) 1부, D 차명 증권계좌에서 차입채무 상환거래내역 정리표 1부, AU 명의 국민은행 충주지점 거래내역 발췌 1부, BH 명의 국민은행 충주지점 거래내역 발췌 1부, 국민은행 충주지점 금융거래정보요구에 대한 회신내역(AU) 1부, 각종 입출금 거래내역 발췌본 사본 각 1부(증거목록 순번 2, 85~89, 116, 117, 126~129, 161) [판시 전과] 1. 각 수사보고 및 첨부서류(증거목록 순번 5~8, 16~18, 138~140), 1. 각 범죄경력조회 등(증거목록 순번 102, 158, 155) 1. 서울고등법원 2015노3274호 판결문(증거목록 순번 167) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 D: .자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제2항 제2호, 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 형법 제30조, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조(포괄하여, 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, 징역형 선택하고 벌금형 병과), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제18호, 제147조 제1항(대량보유상황보고서 거짓 기재 및 기재 누락으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, 징역형 선택), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유상황 보고의무 불이행으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, 징역형 선택), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유변동상황 미보고 및 거짓보고로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 A, B, C: 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호, 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 E: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호, 제1항 제5호, 제176조 제2항 제1호, 형법 제30조, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조(포괄하여, 징역형 선택하고 벌금형 병과) 1. 누범가중 피고인 E: 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범처리 피고인 C, D, E: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[피고인 C에 대하여 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 판결이 확정된 상해치사죄 상호간, 피고인 D에 대하여 판시 .자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 상호간, 피고인 E에 대하여 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 판결이 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등 상호간] 1. 경합범가중 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 가. 피고인 A, B, C: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 나. 피고인 E: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장유치 피고인 D, E: 각 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B, C: 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 A, B, C: 각 형법 제62조의2 1. 추징 피고인 A, D: 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 A, D, E: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 부분 가. 주장의 요지 1) 피고인 A 피고인 D로부터 위임을 받아 피고인 D 차명의 AL 주식을 매각하던 중 손실이 발생하자 지인 BJ 등을 통해 이른바 시세조종 선수라는 피고인 E를 소개받고서, 피고인 D의 승낙 아래 피고인 E에게 AL 주가 부양을 의뢰하였다. 그러나 당시 AL는 베트남 국영방송국인 BL와 디지털방송용 셋톱박스 공급사업 등을 추진하였는바, 이에 대한 기대감이 AL 주가 상승의 한 요소로 작용하였다고 할 것이어서 이 사건 시세조종 기간 중 AL 주가 상승분 전체가 이 사건 시세조종 행위로 인한 것이라고 보기 어렵다. 2) 피고인 B 피고인의 AL 주식 매매는 개인적인 시세차익을 얻고자 한 것으로 피고인 E 등의 시세조종 행위와는 무관하며, 피고인 E로부터 향후 수익을 배분하는 조건으로 AL 주식을 담보로 제공받아 AL 주식을 매수해 줄 사람을 소개해 달라는 부탁을 받고서 AP을 피고인 E에게 소개하여 주었고, 그에 따라 피고인 E로부터 건네받은 AL 주식 29만 주 중 24만 주를 AP에게 전달해 주었을 뿐, 피고인 E로부터 주가 부양 의뢰를 받고서 시세조종성 주문을 제출하는 등 상피고인들의 시세조종 행위에 가담한 사실이 없다. 설령 피고인이 AL 시세조종에 가담한 것으로 인정된다 하더라도 그 시기는 피고인 E로부터 29만 주를 건네받은 2012. 2. 초순경 이후부터다. 3) 피고인 C 피고인은 피고인 A에게 시세조종 선수로 피고인 E를 소개해 주고서 소개비 및 수고비 명목으로 피고인 E로부터 4,000만 원, 피고인 A로부터 AL 주식 10만 주를 각 수령하였을 뿐이고, 그 과정에서 개인적으로 시세차익을 얻고자 AR 명의 계좌를 이용하여 AL 주식을 거래하였던 것으로 피고인 E 등과 공모하여 AL 시세조종 행위를 직접 하지도 않았으므로, 방조범에 불과하다. 4) 피고인 D 피고인 A에게 AL 주식의 매각 또는 담보제공을 통한 자금 조달을 위임하였을 뿐이지 AL 주가 부양을 지시하는 등 상피고인들의 시세조종 행위에 가담한 사실이 없다. 나아가 피고인 E 등은 개인적인 시세차익을 얻기 위한 주식거래를 하였을 뿐 시세조종 행위에까지 나아가지 아니하였으며, 설령 피고인 E 등이 시세조종 행위를 하였다고 하더라도 당시 AL 주가는 베트남 셋톱박스 공급사업, 선거관련 SNS 사업 추진 등 다른 호재들로 인하여 상승한 것이라 할 것이어서 AL 주가 상승분 전체가 피고인 E 등의 시세조종 행위로 인한 것이라고 보기도 어렵다. 또한 피고인의 부당이득과 관련된 계좌의 주식들은 모두 각 해당 계좌주들의 소유이지 피고인이 차명으로 보유하고 있는 주식이 아니므로, 위 주식들의 처분으로 이익이 발생하였다 하여 피고인이 이를 취득한 것은 아니다. 5) 피고인 E 피고인 A를 통하여 피고인 D와 AL 주식에 대한 시세조종 약정을 체결하였지만, 모 BM와 지인 BN 명의의 증권계좌를 이용하여 AL 주식 소량을 매수한 것이 전부이고, 나머지 시세조종 관련 계좌들의 주식 거래에는 관여하지 않는 등 시세조종 행위에까지 나아가지 아니하였으며, 이를 통한 시세차익 상당의 이익을 얻은 바도 없다. 나. 피고인들의 시세조종 가담여부에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 또한 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 참조). 나) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 함) 제176조 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은, 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 법칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서, 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 그리고 같은 조항 제1호 소정의 '그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 매매를 말하는 것으로서, 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 것까지는 필요하지 아니하고, 일련의 행위가 이어.경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 취지 등 참조). 2) 구체적인 판단 가) 피고인 B 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 비록 피고인에게 피고인 E 등과는 관련 없는 별도의 시세차익을 얻고자 하는 의사가 있었다고 하더라도, 피고인은 AL 주식을 매수해 줄 사람을 물색하고 있는 피고인 E에게 AP을 소개시켜 주고, 스스로 시세조종성 주문을 제출하는 등 피고인 E 등과의 묵시적·순차적인 공모 하에 시세조종 행위를 분담함으로써 상피고인들의 시세조종에 가담하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 피고인 E로부터, 2011. 12.경 AL가 좋아질 것이니 주식을 매수하면 많은 수익을 얻을 수 있을 것이라는 취지의 말을 듣고서 AQ, BO, BP 명의 증권계좌를 이용하여 AL 주식을 매매하기 시작하여, 2012. 1.말경에는 AL가 'BQ'의 BR과 사업을 할 예정이라는 얘기를 듣고서 본격적으로 AL 주식을 매수하였다고 진술하고 있다. 이와 같이 피고인은 AL의 재무제표나 진행하고 있는 사업의 전망 등에 관하여 자체적으로 검토해 보지 아니한 채 오로지 피고인 E의 얘기만을 듣고서 AL 주식을 매수하였는바, 이에 의하면 피고인으로서는 피고인 E의 위와 같은 말들을 통해 AL 주식이 소위 '작전주'라는 것을 인지하고 있었다 할 것이고, 피고인 E 또한 피고인이 AL 주식을 매수할 것임을 예상하고서 위와 같은 말들을 피고인에게 한 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 실제 피고인 E로부터 위와 같은 말들을 듣고서 2011. 12. 23.부터 2012. 3. 7.까지 사이에 총 788회에 이르는 AL 주식 매수 주문을 제출하였고, 그 중 상당 부분의 매수 주문이 고가매수, 물량소진매수, 시·종가관여매수 등 시세조종성 주문 형태를 띠고 있다. 한편 피고인은 피고인 E로부터 5:5 수익배분 조건으로 주식을 담보로 제공받고서 AL 주식을 매수해 줄 계좌주를 소개해 달라는 부탁을 받아 피고인 E에게 AP을 소개하고, 피고인 E로부터 제공받은 AL 주식 약 29만 주 중 약 24만 주를 AP에게 전달하였다. 이에 그치지 않고 피고인은 AP으로부터 그가 위와 같이 제공받은 주식을 담보로 매수한 AL 주식 수량을 확인할 수 있는 잔고장을 교부받아 피고인 E에게 확인시켜 주기도 하였다. 피고인은 저축은행으로부터 대출받은 금원을 자금으로 하여 AL 주식을 매수하였는데, 주가 하락으로 인한 담보 비율 부족으로 위와 같이 매수한 주식들이 반대매매될 위험에 처하자, 피고인 E로부터 받아 AP에게 전달하고 남은 나머지 약 5만 주를 담보 비율을 높이기 위해 자신이 운용하는 증권계좌에 입고하였다. 이와 같이 피고인은 개인적인 주식 거래차익을 얻을 목적으로 피고인 E와 무관하게 매수하였다고 하면서도 자신이 운용하여 AL 주식을 매수한 증권계좌의 손실을 전보하는 데 피고인 E로부터 받아 보관하고 있던 AL 주식을 사용하였고, 이에 관하여 피고인 E도 이의를 제기하거나 반환을 요청한 바 없는 것으로 보인다. 위와 같은 피고인의 진술, 피고인이 AL 주식을 매수하게 된 경위, 그 이후 피고인의 행위 및 주식매수 주문의 태양 등을 고려하면, 비록 피고인이 AL 주식을 매수함에 있어 피고인 E로부터 주식 매수 형태나 매수할 수량 등에 관하여 구체적인 지시를 받지 않았다고 하더라도, 피고인 E가 주가를 상승시키는 시세조종 행위를 하는 것을 알면서 이에 편승하여 자신도 주가를 상승시키는 방향의 주문을 제출하는 등 피고인과 피고인 E 사이에 AL 주식 시세조종에 관한 묵시적인 공모가 있었다고 할 것이다. 나) 피고인 C 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 단순한 소개자에 그치는 것이 아니라 AL 주가를 부양하고자 하는 피고인 A 등에게 속칭 시세조종 선수인 피고인 E를 연결시켜 줌으로써 이 사건 시세조종이 이루어지는 데 없어서는 안 될 중요한 역할을 담당하는 등 상피고인들과 순차로 공모하여 시세조종 행위를 분담함으로써 상피고인들의 시세조종 행위에 가담하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 AX으로부터 피고인 A가 AL 주가를 부양해 줄 사람을 찾고 있는 말을 듣고 BD을 통해 피고인 E를 소개받아 피고인 A와 피고인 E의 만남을 주선하였다. 피고인은 BD과 함께 피고인 E가 제시한 시세조종 조건을 AX 등을 통해 피고인 A에게 전달하는 등 피고인 A와 피고인 E 사이의 의견 조율 과정에 관여하여 피고인 A와 피고인 E 사이의 2011. 12. 5.자 약정서 초안까지 작성하였고, 아울러 위 약정 체결 자리에도 참석하였다. 피고인은 피고인 E로부터 주가부양을 의뢰한 피고인 A를 소개해 준 것에 대한 대가로 4,000만 원이라는 적지 않은 금원을 지급받았다. 또한 피고인은 피고인 A로부터 피고인 E에게 전달해야 할 위약금 명목으로 건네받은 AL 주식 50만 주를 보관하던 중 피고인 E와 적극적으로 협상하여 피고인 E 몫의 위약금을 30만 주로 하고, 남은 20만 주를 본인 및 AX의 수고비 명목으로 각 10만 주씩 챙기기도 하였다. 나아가 피고인은 비록 피고인 E 등과 관련 없이 별도의 시세차익을 얻을 목적으로 피고인 E의 구체적인 지시나 명시적인 합의 없이 AL 주식을 매매하였다고 하더라도, 피고인 E가 AL 주가를 상승시키는 시세조종 행위를 하는 것을 알면서 그에 편승하여 차명인 AR 증권계좌를 이용해 주가를 상승시키는 방향의 주문을 제출하는 방식으로 주식을 매수하는 등 피고인 E 등의 전체적인 시세조종 행위의 일환으로 행하여졌다고 보인다. 다) 피고인 D 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인.자신이 차명 등으로 보유하는 AL 주식을 시세에 영향을 미치지 아니한 채 매각하여 현금화하기 위해서는 인위적인 주가상승이 필요하다는 점을 미필적으로나마 인지한 상태에서 피고인 A와 피고인 E 사이에 체결한 2011. 12. 5.자 약정을 승인하고 그에 따른 대가 등을 지급하는 등 상피고인들과 순차 공모하여 이 사건 시세조종 행위에 가담하였다고 봄이 상당하다. 2011. 6~12.경 AL는 아래 제2의 나. 및 다.항에서 살펴보는 바와 같이 피고인(차명 포함) 및 관계인이 발행주식 총 4,708만 주인 AL 주식의 대부분을 보유하고 있어 시장에서 거래되고 있는 수량이 적었고, 따라서 피고인이 보유하고 있는 AL 주식을 대량 처분할 경우 주가에 적지 않은 영향을 미칠 것임은 충분히 예상할 수 있었다. 이러한 상황에서 피고인은 피고인 A에게 주가에 영향을 미치지 않도록 AL 주식을 매각하여 현금화하여 달라며 주식매각 위임을 하면서, 자신이 차명으로 AL 주식을 보유하고 있는 BG, BF, BH, AU(이와 같이 피고인 A가 계좌를 관리한 BG 등 4명만을 지칭할 때는 이하 'BG 등'이라고 함) 명의의 증권계좌를 건네주었다. 그에 따라 피고인 A는 BG 등의 증권계좌 및 자신의 지인과 친인척 등의 증권계좌를 통해 AL 주식 거래를 해 오다가, 지인 BJ을 통해 만난 AX 등을 거쳐 일명 시세조종 선수라는 피고인 E를 소개받아 2011. 12. 5. 피고인 E와 사이에 아래와 같은 내용의 약정서를 체결하였다(증거기록 제2283, 2284쪽 참조). 1. 피고인 E는 대주주 및 관계인이 보유하고 있는 AL 주식을 주당 3,000원에 최소 1,300만 주~최대 2,000만 주를 매각대행하기로 하며, 약정 이행 종료기간은 2012. 3. 30.까지로 한다. 2. 피고인 A는 피고인 E의 매각업무 협조를 위하여 다음의 조건을 제공하기로 약정한다. 가. 업무추진수수료-선지급 후정산: 매각업무를 위한 업무추진비조로 약정 체결 즉시 1억 5,000만 원을 지급하고, 이후 주식 시세 1,000원을 기준으로 500원 상승시마다 5,000만 원씩을 지급하여 주식 시세 3,000원까지 총 5회 7억 5,000만 원을 지급하기로 한다. (후략) 피고인 A는 피고인 E에게, 시세조종 스타트 자금 1억 5,000만 원을 지급하였고, 2011. 12. 19.경 900원 후반대인 AL 주가가 상승하여 2012. 2. 말경 3,000원 대까지 오르자 2011. 12. 5.자 약정서에 따라 주가가 500원씩 상승할 때마다 1억 5,000만 원씩을 지급하여 도합 7억 5,000만 원을 지급하였는데, 이는 피고인 A가 관리하던 피고인 D의 차명인 BG 등의 증권계좌에서 매각한 주식대금 등으로 지급되었는바, 결국 피고인 E에게 지급된 금원은 대부분 피고인 D의 자금으로 보인다. 한편, 피고인은 2011. 12.경 AL 주식 1,200만 주를 담보로 제공하고서 사채업자인 BI로부터 60억 원을 차용하였는데, 그 직후 피고인 E는 사채시장에서 피고인이 AL 주식을 담보로 금원을 차용하였다는 소문을 듣게 되자 피고인 A를 통해 피고인에게 이에 대한 확인을 요청하였고, 아울러 피고인 A와 사이에 향후 피고인의 주식이 사채시장에 담보로 제공된 것이 확인될 경우 위약금으로 AL 주식 50만 주를 지급받기로 약정하였다. 이후 위 사실이 드러나자 피고인은 피고인 C과 함께 찾아온 피고인 A에게 위 위약금 명목으로 AL 주식 50만 주를 건네주었고, 이는 피고인 C을 통해 피고인 E에게 지급되었다. 이후 AL 대주주를 만나보고 싶다는 피고인 E의 요청에 따라 피고인은 BS 소재 BT 식당에서 피고인 E를 만나기도 하였다. 또한 피고인은 사채업자 BI로부터 받은 주식담보대출의 상환기간이 도래하지 않았음에도, 피고인 E가 주선해 온 주식담보대출업자인 BU으로부터 BI와 동일한 담보비율(당시 피고인은 BI에게 대출금 60억 원 중 20억 원을 변제하고서 400만 주를 상환받고, 나머지 800만 주를 담보로 40억 원을 대출함)로 대환대출 하였다. 이에 대해 피고인은, 피고인 E가 사채업자들이 담보로 제공받은 주식을 임의로 처분하는 등 위험성이 있다며 안전한 주식담보대출업자를 소개해 주기에 이를 변경한 것뿐이라고 한다. 그러나 시세조종을 하여 주가를 인위적으로 부양하기 위해서는 시세조종 도중 AL 주식이 대량 매도되어서는 아니 된다 할 것인바, 매물이 대량으로 나오는 것을 사전에 방지하기 위해 피고인 E는 대주주인 피고인의 주식이 사채업자들에게 담보로 제공된 것이 있는지를 확인하였고, 이를 어길 경우를 대비하여 위약금 약정까지 하게 된 것이었다. 그런데 그 후 피고인의 주식 1,200만 주가 명동 사채업자인 BI에게 담보로 제공되어 있음이 드러나 AL 50만 주를 위약금 명목으로 피고인 E에게 지급하게 되었고, 향후 BI로부터 AL 주식 매각 물량이 나올 것을 방지하고자 하는 피고인 E의 요청에 따라 주식담보대출업자를 변경한 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 BV에게 AL 주식을 담보로 제공하고 금원을 차용하였는데, AL 주가가 오르자 BV가 2012. 3. 초경에 주식을 매각하기 시작하였고, 그에 따라 주가가 하락하는 바람에 피고인 E는 매도 물량이 나오는 곳을 확인하기 위해 피고인을 만났고, 이후 피고인이 BV에게 주식 매도 중단을 요청하기도 하였다. 라) 피고인 E 앞서 본 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피고인 A, D 등과 AL 주가를 부양하기로 모의하고서 지인 계좌를 이용하여 직접 시세조종 행위를 하였을 뿐만 아니라 피고인 B, BB, AZ, AY 등에게 AL가 작전주임을 암시하는 말을 하여 피고인 B 등으로 하여금 시세조종 주문을 제출하도록 하는 등 상피고인들과의 묵시적·순차적인 공모 하에 시세조종 행위를 분담함으로써 상피고인들의 시세조종에 가담하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 피고인 A, D 등과 AL 주가를 부양하기로 모의하고서 모 BM와 지인 BN 명의의 증권계좌를 이용하여 시세조종성 주문을 제출하였고, 피고인 B을 통해 소개받은 AP에게 AL 주식을 담보로 제공하고서 주식을 매수하도록 하였다. 피고인 E 관련 계좌 중 AO·AX은, 피고인 C과 마찬가지로 피고인 A에게 피고인 E를 소개하였을 뿐만 아니라 그 과정에서 피고인 E가 AL 주가를 상승시키는 시세조종 행위를 하는 것을 알면서 그에 편승하여 본인 및 차명 계좌를 이용해 주가를 상승시키는 방향의 주문을 제출하는 방식으로 주식을 매수하는 등 이는 비록 개인적인 시세차익을 얻을 목적으로 피고인 E의 구체적인 지시나 명시적인 합의 없이 AL 주식을 매매하였다고 하더라도, 피고인 E 등의 시세조종 행위에 편승하여 전체적인 시세조종 행위의 일환으로 행하여졌다고 보인다. 피고인 E 관련 계좌 중 BB, AZ, AY은, 앞서 본 피고인 B의 경우와 마찬가지로 AL의 재무제표나 진행하고 있는 사업의 전망 등에 관하여 자체적으로 검토해 보지 아니한 채 오로지 피고인 E로부터 AL가 좋아질 것이라는 취지의 말만을 듣거나 또는 이후 주식거래량이 늘어나고 주가가 상승하는 방향으로 움직이는 것을 확인하고서 AL 주식을 매수하였는바, 이에 의하면 BB, AZ, AY은 AL 주식이 작전주인 것으로 인지하고서 그에 편승하여 지인들 계좌를 이용하여 AL 주가를 상승시키는 방향으로 주문을 제출하거나 지인들에게 추천하여 AL 주식을 매수하도록 하였고, 피고인 E 또한 BB, AZ, AY이 이와 같이 AL 주식을 매수할 것임을 예상하고서 AL 주식을 추천한 것으로 봄이 상당하다. 나아가 피고인 E는 수사기관에서 피고인 A로부터 시세조종의 대가로 받은 금원 중 약 2억 원 정도를 BB의 지인들이 AL 주식을 매수하여 손실 난 부분에 대한 보전 명목으로 BB에게 지급하였다고 진술하기도 하였다(증거기록 668쪽 참조). 피고인은 피고인 A로부터 시세조종 스타트 자금 1억 5,000만 원뿐만 아니라, 2011. 12. 19.경 900원 후반대인 AL 주가가 상승하여 2012. 2. 말경 3,000원 대까지 오르자 2011. 12. 5.자 약정서에 따라 주가가 500원씩 상승할 때마다 1억 5,000만 원씩 도합 7억 5,000만 원을 지급받기도 하였다. 또한, 피고인은 피고인 D가 사채시장에서 AL 주식을 담보로 금원을 대출하여 사용하고 있다는 소문을 듣고서 피고인 A를 통해 피고인 D에게 주식담보대출 사실에 대한 확인을 요청하고, 피고인 A에게 향후 피고인 D의 주식담보대출이 사실로 확인될 경우 위약금으로 AL 주식 50만 주를 요구하기도 하였으며, 이후 피고인 D의 주식담보대출 소문이 사실로 밝혀지자 피고인 C등을 통해 위약금 명목으로 AL 주식을 지급받았다. 그리고 피고인은 AL 대주주인 피고인 D를 만나기를 요청하여 피고인 D와의 만남을 갖기도 하고, 피고인 D에게 요구하여 피고인 D의 기존 주식담보대출업자를 자신이 알선해 온 주식담보대출업자로 변경하였으며, 2012. 3.초 매도 물량이 나와 주가가 하락하자 그 출처를 확인하기도 하였다. 이와 같이 피고인은 AL 주가부양에 방해되는 요소들을 적극적으로 점검하였다. 다. 부당이득액에 관한 판단 1) 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 주식시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 한편, 위와 같은 인과관계가 인정되기 위하여 반드시 위반행위가 이익 발생의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니고, 다른 원인이 개재되어 그것이 이익 발생의 원인이 되었다고 하더라도 그것이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 위반행위와 이익 사이의 인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 참조). 또한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익이라면 이에 해당된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결 취지 등 참조). 한편, 여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이지 범행에 가담한 각 범인별로 얻은 이익을 말하는 것이 아니다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도7404 판결 등 참조). 다만, 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조), 2) 판단 가) 시세조종 행위와의 인과관계가 배제될 사정이 있는지 여부 AL의 베트남 관련 셋톱박스 사업이나 선거관련 SNS 사업 추진과 같은 호재성 정보로 인하여 주가가 상승되었을 수도 있으므로, 피고인들의 시세조종 행위와 피고인들이 취득한 부당이득 사이의 인과관계가 배제될 수 있는지 여부에 관하여 본다. 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 AL 관련 호재성 정보들로 인하여 피고인들의 시세조종 행위와 피고인들이 취득한 부당이득 사이의 인과관계가 배제된다고 보기도 어렵다. AL는 2011. 11. 25. 주식회사 BW과 사이에, 베트남에 셋톱박스 제조공장 설치를 목적으로 한 베트남 국영 위성방송국인 BL와의 합작회사 설립사업을 공동으로 추진하기 위한 합의를 체결하고, 2012. 1. 18.경에는 BL, BW, BX과 베트남에 셋톱박스 제조공장을 설치하고 이를 위한 합작회사를 설립하기로 하는 계약을 체결하였다. 또한 2012. 3. 6.경 AL가 선거관련 SNS 사업에 진출한다는 내용의 기사가 보도되기도 하였다. 한편, 2011. 12. 19.경 900원 후반대에 머물고 있던 AL 주가는 2011. 12. 말경에 상승세를 유지하다가 2011. 12. 28. 상한가를 기록하면서 1,000원 대 초반에 진입하였고, 그 뒤 소폭으로 등락을 거듭하면서 꾸준히 상승하여 2012. 1. 중순경에는 1,500원 대, 2012. 2. 초경에는 2,000원 대, 2012. 2. 말경에는 3,000원대까지 상승하여 2012. 2. 29. 장중 최고가 3,475원까지 올랐다가 2012. 3. 2.경부터 하락하기 시작하여 2012. 3. 6~12.까지 연달아 다섯차례 하한가를 기록하면서 1,380원까지 하락하였으며, 이후 소폭으로 등락을 거듭하면서 꾸준히 하락하였다. 이와 같이 AL의 베트남 국영방송 셋톱박스 사업이 진행 중에 있고, 2012. 3. 6. 선거관련 SNS 사업에 진출한다는 기사가 보도되었음에도, 2012. 3. 초경 매물이 대량 나오기 시작하자 AL의 주가는 급격히 하락하였는바, 위와 같은 정보는 AL 주가에 큰 영향이 없었던 것으로 보인다. 이 사건 시세조종 행위는 1,043회(766,247주)의 고가매수주문, 32회(129,173주)의 시·종가관여주문, 25회(278,950주)의 허수매수주문, 242회(711,927주)의 물량소진주문 등 총 1,342회(1,886,297주)로 호가관여율(4.7%)은 높지 않으나, 당시 시AL는 총 발행주식 4,708만 주의 대부분을 대주주인 피고인 D(차명 포함) 및 관계인들이 보유하고 있어 일 평균 거래량이 적게는 몇 만 주에서 많게는 몇 십만 주 정도에 불과하였다. 그래서 많은 수량이 아닌 시세조종성 주문에도 주가가 손쉽게 상승하였던 것으로 보인다. 나) 피고인 D의 부당이득액에 관한 판단 살피건대 피고인 D의 부당이득액은, 피고인 D의 차명(아래 제2의 나. 및 다.항 참조)계좌와 피고인 D의 채권자 BV 등 8명의 계좌에서 시세조종기간 중 처분된 총 간주매도금액[매각된 주식들의 실제 매각금액 + 출고된 주식들의 가격(출고된 수량 × 출고 당시의 시가)]을 총 간주매도수량(매각된 주식 수 + 출고된 주식 수)으로 나누어 간주매도단가를 구한 다음, 이와 같이 처분된 주식의 총 간주매수금액[(처분된 주식 중 시세조종 전부터 보유하고 있던 주식 수 × 시세조종 시작 전일 종가) + (처분된 주식 중 입고된 주식 수 × 입고 주식의 취득단가)]을 간주매수수량(간주매도수량과 동일)으로 나누어 간주매수단가를 구하여, 간주매도단가와 간주매수단가의 차액을 간주매도수량에 곱하여 실현이익을 산출한 다음, 여기에서 수수료 및 거래세를 공제한 나머지 2,133,332,774원으로 산정된 것으로 보이며, 이와 같은 계산 방법은 적정한 것으로 판단된다. 다) 피고인 A의 부당이득액에 관한 판단 살피건대 피고인 A의 부당이득액은, 피고인 A 계좌에서 시세조종 기간 중 매도 및 출고된 주식에 관하여 앞서 본 계산방식에 따라 산정된 것으로 보이고, 그에 따라 산정된 1,423,927원은 적정하다고 판단된다. 라) 피고인 E의 부당이득액에 관한 판단 살피건대 피고인 E의 부당이득액은, 피고인 E 관련 시세조종 계좌에서 시세조종 기간 중 매도된 주식에 관한 실현이익을 앞서 본 계산방식에 따라 산정하고, 시세조종 기간 종료 이후 보유 중인 수량에 관하여 시세조종 말일 종가와 매수간주단가의 차액을 감안하여 미실현이익을 산정한 것으로 보인다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 앞서 본 바와 같이 피고인 E와의 묵시적인 공모관계가 인정되는 BB, AZ, AY 외에 이들로부터 순차적으로 추천을 받아 주식을 매수한 계좌주들 모두가 BB 등과 공모하여 AL 주식을 매수하는 등 이 사건 시세조종에 가담하였다고 단정하기 어렵다. 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같이 BB 등으로부터 추천받아 매수한 계좌주에게 귀속된 이익을 제외한 피고인 E의 부당이득액을 산출할 수 없다. 마) 결론 따라서 피고인들이 이 사건 시세조종으로 얻은 부당이득액은 피고인 D의 부당이득액 2,133,332,774원과 피고인 A의 부당이득액 1,423,927원을 합한 총 2,134,756,701원이다. 2. 피고인 D의 대량보유상황 및 소유상황 보고의무위반 부분 가. 주장의 요지 BY·BH·BF·BZ·CA·AU·BG·CB·CC·CD·CE(이하 통틀어 지칭할 때 'BY 등 11명'이라고 함)가 피고인 D 및 AS로부터 매수한 AL 주식, AU이 ㈜AT·㈜CF·㈜CG(이하 통틀어 지칭할 때 'AT 등'이라고만 함)으로부터 매수한 AL 주식, AU 및 피고인 A가 ㈜BK(이하 'BK'라고만 함)로부터 각 매수한 AL 주식은 모두 해당 명의자들이 실질적으로 보유하고 있는 주식이지 피고인의 차명 주식이 아니다. 따라서 별지 범죄일람표, 기재 중 해당 부분은 대량보유상황 및 소유상황 보고의무를 위반한 것이 아니다. 나. 기본적인 사실관계 1) 2009. 4.경부터 2013. 3. 28.경까지의 대략적인 AL 주식보유 및 변동 현황은 별지 주식보유 및 변동 현황 기재와 같다. 2) ㈜CH은 피고인의 배우자인 CI이 대표이사이고, BK[별지 기재 BK]는 피고인의 아들인 CJ이 대표이사, 동생인 AS가 사내이사로, 모두 피고인이 실제로 운영하고 있는 것으로 보이며, CK는 AU이 대표이사로 AL의 협력업체이다. 다. 판단 1) BY 등 11명의 보유주식이 피고인의 차명주식인지 여부 앞서 본 기본적인 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2009. 4.경 피고인 및 피고인의 동생인 AS가 AL 총 발행주식 4,708만 주의 약 85.5%에 해당하는 주식을 보유하게 됨에 따라 주식분산기준(소액주주 소유주식 수가 유동주식수의 20% 및 소액주주수 200인 미만) 미달로 AL가 상장폐지될 위험에 처하자, 이를 피하기 위해 피고인은 BY에게 46만 주, BH에게 43만 주, BF·BZ에게 각 35만 주, AS는 CA·AU·BG·CB·CC·CD에게 각 40만 주, CE에게 30만 주 합계 429만 주를 주당 11,000원에 각 매도하게 된 점, BY 등 11명은 모두 피고인, AS, 피고인의 배우자 CI의 지인들(특히 BG은 피고인 D의 운전기사, BH은 AL의 협력업체인 CK의 직원, BF는 피고인 D가 운영하는 CL 내 이발소 운영자, AU은 AL 소유인 주유소 소장)로, 이들의 부탁에 따라 AL 주식을 매수하게 된 점, 또한 BY 등 11명은 모두 피고인 또는 AS로부터 차용한 금원으로 위 각 주식 매수대금을 지급하였고, 피고인 또는 AS에게 이자를 지급하거나 차용금을 변제한 적 없는 점, 피고인은 AL 직원 BE로 하여금 BY 등 11명으로부터 위와 같이 매도한 AL 주식이 들어있는 증권계좌 등을 건네받아 보관하도록 하고, 그 중 일부 증권계좌를 피고인 A에게 매각 위임을 하면서 건네주는 등 주식을 매도하고도 여전히 해당 주식을 관리해 온 것으로 보이는 점(앞서 본 바와 같이 피고인이 피고인 A에게 매각위임을 하면서 건네준 증권계좌에 AS 보유의 주식을 양수한 AU, BG 명의의 증권계좌도 포함되어 있는바, AS로부터 양수한 사람들의 AL 주식도 피고인이 관리하였던 것으로 보인다), BY 등 11명은 양수한 주식의 매각 여부, 그로 인한 이익 및 손해 여부, 매각 후 잔존하는 주식 수량 등에 관하여 전혀 알지 못하고 있는바, 이는 금원까지 차용하여 주식을 매수한 사람들이 취하는 정상적인 모습이라고 보기 어려운 점, 서울지방국세청은 피고인 및 AS가 BY 등 11명에게 AL 주식을 매도한 것이 명의신탁에 따른 증여라고 판단하고서 증여세를 부과한 점 등을 종합하면, BY 등 11명이 보유하고 있는 AL 주식은 모두 피고인의 차명주식이라고 봄이 상당하다. 2) AU이 AT 등으로부터 매수한 주식이 피고인의 차명주식인지 여부 앞서 본 기본적인 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2009. 12. 29.경 AS와 함께 AL 주식 334만 주(각각 167만 주)를 AT 등에 장외매각하면서 주가가 일정수익률에 미달할 경우 1년 후 재매입 (buy-back) 할 것을 약정하였는데, 주가가 수익률 조건에 미치지 못하자 2010. 12. 30. AT 등 3사로부터 주식 재매입 요청을 받은 점, 이에 AU은 피고인의 부탁을 받고서 2011. 1. 10. AT 등으로부터 AL 주식 약 133만 주를 약 11억 원에 취득하였는바, AU은 그 취득자금 출처에 관하여 밝히지 못하고 있는 점, 피고인 A가 피고인으로부터 위임받아 AU의 증권계좌를 관리하면서 일부 주식을 매각하였고, AU이 위와 같이 매수한 주식을 관리하지 아니한 점, 앞서 본 피고인과 AU의 관계 등을 종합하면, AU이 AT 등으로부터 매수한 AL 주식은 피고인의 차명주식이라고 봄이 상당하다. 3) AU 및 피고인 A가 BK로부터 각 매수한 주식이 피고인의 차명주식인지 여부 앞서 본 기본적인 사실관계 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2011. 12. 27.경 BK가 보유하고 있는 AL 주식 약 243만 주 중 120만 주를 AU이 약 11억 원에, 나머지 약 123만 주를 피고인 A가 약 11억 원에 각 매수하였는데, AU 및 피고인 A 모두 피고인의 부탁으로 매수하게 된 점, 계약금(매매대금의 10%)에 관하여, AU은 CK, 피고인, AS로부터 차용증도 작성하지 아니한 채 빌려서 지급하였다고 진술하고 있으며, A는 자신이 피고인으로부터 위임받아 관리한 BG 등의 증권계좌에서 주식을 매도한 자금 등으로 대부분 지급하였다고 진술하고 있는 점, BK는 계약금 10%만 지급받은 상태에서 AU, 피고인 A에게 주식을 이전해 준 점, AU이 매수한 주식 120만 주는 2012. 1. 16.부터 2013. 3. 30.까지 전량 매도되었는데, 그 주식 매각대금 중 일부가 피고인의 운전기사인 BG 명의의 계좌로 이체된 점, BG 계좌로 이체된 금원은 수표로 출금되었는데, 그 중 4,000만 원이 피고인 C에게 지급된 점(이는 피고인 C이 피고인 E로부터 소개비 명목으로 받은 4,000만 원으로 보인다), 앞서 본 피고인과 AU, 피고인 A의 관계 등을 종합하면, AU 및 피고인 A가 BK로부터 각 매수한 AL 주식 역시 피고인의 차명주식이라고 봄이 상당하다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B, C: 각 징역 1년 6월~15년 나. 피고인 D: 징역 3년~45년 및 벌금 50,000원~6,404,270,103원 다. 피고인 E: 징역 1년 6월 ~25년 및 벌금 25,000원~3,202,135,051원(원 미만 버림) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A, B, C, E [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별 양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년 나. 피고인 D 1) 기본범죄: 시세조종으로 인한 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년 2) 제1, 2경합범죄: 각 대량보유상황 보고서 거짓 기재로 인.자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 증권범죄 > 자본시장의 투명성 침해 범죄 > 제2유형(증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년 6월 3) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위: 징역 3년~7년 3월 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인은 피고인 D로부터 AL 주식 매도 의뢰를 받고서 지인들을 통하여 시세조종 선수인 피고인 E를 물색해 오고, 피고인 D를 대리하여 피고인 E와 의사소통을 하는 등 이 사건 시세조종에서 피고인의 역할이 적지 아니한 점, 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 시세조종으로 인하여 피고인이 실제 얻은 이익은 소액인 점, 피고인이 피고인 D로부터 대가 등을 받은 것으로는 보이지 않는 점, 동종 범죄는 오래 전에 처벌 받은 것이고, 그 외 1회의 벌금형 처벌을 받은 것이 전부인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인은 피고인 E에게 주식수급업자를 소개시켜 주고, 스스로 시세조종성 주문을 제출하는 등 그 가담 정도가 경미하다고 볼 수 없는 점, 피고인이 이전에도 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 이 사건 시세조종으로 얻은 이익은 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 처벌받은 증권거래법위반죄는 고객들로부터 일임받은 주식거래를 하면서 고객의 결정을 얻지 아니하고 임의로 거래하였다는 이유로 2회 벌금형 처벌을 받은 것인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 C 피고인은 피고인 A에게 시세조종 선수인 피고인 E를 소개해주고, 스스로 시세조종성 주문도 제출하는 등 그 가담정도가 경미하다고 볼 수 없는 점, 피고인이 피고인 E로부터 시세조종 의뢰인을 소개해 준 대가로 수수한 금원은 4,000만 원으로 적지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 이 사건 범죄와 판시 판결이 확정된 상해치사죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점, 피고인에게 동종 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 라. 피고인 D 피고인은 시세에 영향을 미치지 아니한 채 자신이 차명 등으로 보유하고 있는 주식을 매도하여 자금을 마련하기 위해서 피고인 A가 알선해 온 시세조종 선수인 피고인 E에게 시세조종을 의뢰하였는바, 그 죄책이 매우 무겁다. 그로 인하여 피고인이 차명으로 보유하고 있는 계좌들을 통해 취득한 이득도 20억 원 상당으로 매우 크다. 또한 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 실형을 선고받고 복역한 전력도 있다. 따라서 피고인에게 실형의 선고는 불가피하다. 다만, 이 사건 각 범죄와 판시 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 마. 피고인 E 피고인은 시세조종 의뢰를 받은 다음 직접 시세조종 주문을 제출하였을 뿐만 아니라, 주식시장에 퍼져 있는 자신의 명성 등을 이용하여 주변 사람들에게 AL 주식이 작전주임을 암시하는 듯한 말을 하면서 매수추천을 하는 방식으로 주가를 부양하는 등 그 죄책이 무겁다. 더욱이 피고인은 동종의 범죄로 중형을 선고받고 복역한 전력이 있음에도 누범 기간 중에 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 또한 피고인이 이 사건 시세조종의 대가로 피고인 D로부터 받은 금원도 7억 5,000만 원으로 적지 않다. 따라서 피고인에게 실형의 선고는 불가피하다. 다만, 이 사건 범죄와 판시 판결이 확정된 자본시장법위반죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점, 피고인이 수사기관의 수사에 적극 협조한 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 제1항 범죄사실 기재 시세조종 행위로 인하여 3,283,219,632원의 부당이익을 취득하였다. 2. 판단 살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 시세조종 행위로 피고인들이 얻은 이익이 앞서 본 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 제1의 다.항에서 인정한 2,134,756,701 원을 넘어 3,283,219,632원에 이른다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄사실 제1항 기재 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.