대전지방법원-2017고단5133

이 사건 공소사실 [2017고단5133] 피고인은 505여단 3대대 진잠동대 소속 예비군으로서, 2017. 11. 6.경 대전 유성구 B아파트 C호 피고인의 주거지에서 '2017. 11. 20. 대전 유성구 예비군훈련장에서 실시하는 작계훈련(후반기) 2차 보충(6H)훈련에 참석하라'는 내용의 예비군훈련소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 11. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표1 기재와 같이 예비군훈련소집통지서를 전달받고도 총 8회에 걸쳐 정당한 사유 없이 예비군훈련을 받지 아니하였다. [2018고단2019] 피고인은 505여단 3대대 진잠동대 소속 예비군 대원으로서, 2018. 2. 12. 대전 유성구 B아파트 C호에 있는 피고인의 집에서 같은 해 3. 7. 대전 유성구 자운동에 있는 유성구 예비군 훈련장에서 실시하는 기본훈련 2차보충 이월훈련을 받으라는 육군 제1970부대 3대대장 명의의 훈련소집통지서를 전달 받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니한 것을 비롯하여, 그때부터 같은 해 5. 10.까지 사이에 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 정당한 사유 없이 예비군훈련을 받지 아니하였다. 2. 피고인 주장의 요지 D 신도인 피고인이 종교적 양심에 따라 공소사실 기재 각 예비군훈련을 거부한 것은 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 각 '정당한 사유'가 있는 경우에 해당한다. 또한 피고인의 이 사건 예비군훈련 거부행위는 이전의 거부행위와 동일한 것으로서, 기존에 예비군훈련을 거부하였다는 이유로 이미 처벌을 받았음에도 이 사건 공소사실과 같이 처벌하는 것은 이중처벌금지의 원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 공소사실은 모두 무죄로 판단되어야 한다. 3. 판단 가. 양심적 병역거부와 예비군법위반죄 성부 ⑴ 국가를 방위하기 위하여 예비군의 설치·조직·편성 및 동원 등에 관한 사항을 정하는 것을 목적으로 하는 예비군법은 그 제15조 제9항 제1호에서제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 사람은 1년 이하의 징역, 1,000만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 규정하고 있는바, 위 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인과 같이 예비군법 소정의 예비군훈련(병역의무의 하나인바, 이하에서 다른 설명 없이 병역의무라고 하면 예비군훈련을 받는 것을 가리킨다)을 받지 아니한 경우에도 벌할 수 없게 된다. 여기에서 '정당한 사유'는 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성에 관한 사정이 아니라 위 예비군법위반죄의 구성요건해당성 자체를 조각하는 사유라고 볼 것이다. ⑵ 한편, 양심에 따른 병역거부, 소위 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 이 사건에서 피고인이 말하는 '정당한 사유'가 바로 이것이다. 즉, 피고인은, 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무-예비군훈련을 받을 의무-를 이행할 수 없고 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 결국 양심을 포기할 수 없고 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시킬 수도 없기 때문에 불이행에 따르는 어떠한 제재라도 감수할 수밖에 없다는 것이 이 사건 피고인 주장의 요체이다. 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다"고 선언하고 있다. 양심의 자유는 도덕적·정신적·지적 존재로서 인간의 존엄성을 유지하기 위한 필수적 조건이다. 이 사건 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자들은, 헌법상 국방(병역)의 의무 자체를 부정하지 않는다. 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐이다. 결국 이 사건 피고인의 양심적 병역거부 내지 예비군 훈련 거부는 소극적 부작위에 의한 양심실현 행위의 하나에 해당한다고 할 것이다. ⑶ 살피건대, 예비군훈련을 받을 의무를 비롯한 국방의 의무는 법률이 정하는 바에 따라 부담한다(헌법 제39조 제1항). 즉 국방의 의무의 구체적인 이행방법과 내용은 법률로 정할 사항이다. 그에 따라 병역법이나 예비군법에서 병역의무를 구체적으로 정하고 있고, 입영의무나 훈련을 받을 의무의 불이행을 처벌하면서도 한편으로는 '정당한 사유'라는 문언을 두어 입법자가 미처 구체적으로 열거하기 어려운 충돌 상황을 해결할 수 있도록 하고 있다. 따라서 양심적 병역거부에 관한 규범의 충돌·조정 문제는 위 '정당한 사유'라는 문언의 해석을 통하여 해결하여야 한다. 이는 충돌이 일어나는 직접적인 국면에서 문제를 해결하는 방법일 뿐만 아니라 병역법과 예비군법 등이 취하고 있는 태도에도 합치하는 해석방법이다. 원래 헌법은 기본권 보장의 체계로서 기본권이 최대한 실현되도록 해석·운용되어야 하는 것인데, 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 이러한 점들에다가 우리나라의 양심적 병역거부 현황(입영거부자에 대하여 전시근로역 편입 대상에 해당하는 1년 6개월 이상 징역형의 실형을 일률적으로 선고하고 있음에도, 부자<父子> 또는 형제가 모두 실형을 선고받아 복역하는 상황도 적지 않게 발생하고 있으며, 이러한 형사처벌이 계속되고 있는데도 양심적 병역거부자는 우리 사회에서 매년 평균 약 600명 내외로 발생하고 있다), 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는 점, 자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 전제로 할 때에만 정당성을 확보할 수 있고 국민 다수의 동의를 받지 못하였다는 이유로 형사처벌을 감수하면서도 자신의 인격적 존재가치를 지키기 위하여 불가피하게 병역을 거부하는 양심적 병역거부자들의 존재를 국가가 언제까지나 외면하고 있을 수는 없다는 점 등의 여러 논거를 종합하건대, 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다고 할 것(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결)이다. ⑷ 요컨대, 자신의 내면에 형성된 양심을 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 예비군법 제15조 제9항 제1호의 '정당한 사유'에 해당한다. 이는 피고인의 경우에도 마찬가지이므로, 이제 문제는 피고인의 이 사건 각 예비군훈련 거부가 '진정한 양심에 따른 것인지'를 판별함에 있을 뿐이다. 나. 진정한 양심에 따른 예비군훈련 거부 여부에 대한 판단 ⑴ 기본법리 ㈎ [개괄] 진정한 양심에 따른 병역거부만이 예비군법 제15조 제9항 제1호의 '정당한 사유'에 해당하여 구성요건 조각사유에 해당함은 앞서 지적한 바와 같다. ㈏ [구성요건 조각사유로서의 '양심'의 의의] 여기에서 말하는 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 신념이 깊다는 것은, 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻한다. 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다. 신념이 확고하다는 것은, 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻한다. 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만, 그 신념은 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다. 신념이 진실하다는 것은, 거기에 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻한다. 설령 병역거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다. ㈐ [판단의 방법] 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. 예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 경위와 이유, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형으로 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다. 그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심은 그 사람의 삶 전체를 통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출되었을 것이기 때문이다. ㈑ [입증(거증)책임의 소재] 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시해야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다. ⑵ 이 사건에 대한 판단 위 기본법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 'D' 신도로서 예비군 훈련을 거부한 행위는 깊고 확고하며 진실한 양심에 기한 것으로서 이는 예비군법 제15조 제9항 제1호에서 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 할 것이다. 피고인은 어릴 때 어머니의 영향으로 'D' 집회에 정기적으로 참여하면서 성경을 공부하기 시작한 후 고등학교 졸업시까지 성실하게 종교활동을 하였다. 다만, 당시까지 피고인은 습관적으로 교회에 다니는 상황으로서 세례를 받고 D 신도가 될 생각을 하지는 않았다. 피고인은 고등학교를 졸업하고 취업하면서 생업에 몰입하여 이전보다 종교 활동이 뜸해지게 되었다. 피고인은 자신의 직장이 대체복무가 가능한 방위산업체라는 점을 알게 되었고, 여기에서 대체복무를 하고자 관련 자격증을 취득한 후 4주간의 군사훈련을 받은 후 보충역으로서 2011. 12. 중순경까지 36개월 동안 사회복무요원 복무를 하였다. 사회복무요원 복무 당시 동료 직원들이 피고인의 신분과 대체복무를 연결시켜 폭언·폭설을 하는 등으로 괴롭혔고, 이로 인한 정신적 스트레스에 시달리던 피고인은 대체복무를 마치면서 직장에서 퇴사하였다. 그 와중에 과거 교회에서 배운 성경의 교리들이 떠올랐고, 성격을 공부하면서 마음의 안정을 되찾아 D 교리에 심취하게 되었다. 피고인은 2012. 7. 28. 침례를 받아 정식으로 'D' 신도가 되어 그 신앙에 따라 생활하기 시작하였으며, '전도인'으로 임명되어 매월 70시간 이상의 전도봉사를 시행하고 있으며, 'E'이라는 직책을 부여받아 종교활동을 하고 있다. 피고인이 신봉하는 위 종교(D)는 비무장 복무라 하더라도 군복무를 수행할 수 없다는 입장을 고수한다. 피고인 또한 "성경에서 내 이웃을 사랑하라고 하였는데, 예비군훈련 자체가 사람을 해치는 연습을 하는 것이기 때문에 성경의 교리에 따라 예비군훈련을 받지 않고 있다"라는 입장을 견지하고 있다. 피고인은 현재까지 신앙을 이유로 예비군 훈련을 거부하여, 수년간 수십 차례 계속되는 조사를 받았고, 향토예비군설치법위반 및 예비군법위반으로 기소되어 여러 차례 벌금형 선고를 받았는바, 피고인이 예비군 훈련을 거부함으로써 받게 되는 불이익이 예비군 훈련에 참석함으로써 발생하는 시간적, 육체적, 경제적 불이익보다 결코 가볍지 않을 것으로 보인다. 피고인이 'D' 신도가 된 이후 그 종교적 신념에 반하는 폭력적인 성향을 보였던 사정이 있었음을 인정할 만한 자료는 수집·제출된 바 없다. 피고인은 "만약 성서에 위배되지 않고 남을 도울 수 있는 일이 있다면 기꺼이 참여할 의사가 있다"라고 말하는 등 종교적 신념에 어긋나지 않는 순수민간대체복무제가 도입되면 이를 통해 병역의무를 이행하겠다는 의지를 나타내고 있다. 다. 소결론 이상에서 살펴본 것처럼, 양심적 병역거부를 주장하는 피고인이 자신의 이 사건 예비군훈련 거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파괴되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 일응의 소명자료가 제출된 상태이다. 반면 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵할 별다른 자료를 제출하지 못하고 있다. 따라서 이 사건 각 예비군훈련 거부가 정당한 사유 없이 이루어졌다는 점(이 사건 예비군법위반죄의 구성요건 중 하나)에 대한 입증이 이루어지지 않았다고 볼 일이다. 그밖에 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.