인천지방법원-2017고합309

범죄사실 피고인은 2013년 9월경부터 2016. 11. 18.경까지 서울 중구 D에 있는 피해자 주식회사 E(이하 '피해자 회사'라 한다)의 영업총괄이사로서 가맹점 설계 및 인테리어공사 등을 총괄하였던 사람이다. 1. 업무상배임 피고인은 피해자 회사의 영업총괄이사로 위 회사에서 발주하는 게스트하우스인 'F' 프랜차이즈 가맹점을 설계하여 점주와의 계약 및 인테리어를 비롯하여 각종 공사업체를 선정하고 계약을 체결함에 있어 회사에 가장 이익이 되는 업체 및 적정한 공사금액으로 계약을 체결해야 하는 것은 물론 업무를 집행함에 있어서도 회사에 이익 되게 해야 하고 개인적인 이익을 챙기는 방향으로 일을 해서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 가. 피고인은 2015. 12. 8. 서울 중구 G에 있는 2층 H에서 위와 같은 업무상 임무를 위배하여 주식회사 I을 운영하는 J과 인테리어시설공사 도급계약서를 작성함에 있어 주식회사 I에서 제출한 견적서의 대금 1억 3,200만 원을 1억 5,020만 원으로 부풀려 제출하게 하고, 1억 5,000만 원에 공사도급계약을 체결하였다. 피고인은 2015. 12. 8. 피해자 회사 사무실에서 J으로부터 피고인 명의의 새마을금고 계좌(K)로 부풀린 금액 1,800만 원을 되돌려 받아 1,800만 원의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인은 위와 같이 재산상 이익을 취한 것을 비롯하여 2015. 5. 19.부터 2016. 10. 26.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 14회에 걸쳐 106,125,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인은 2016. 5. 31. 서울 중구 L에 있는 M부동산 사무실에서 서울 중구 N에 있는 O모텔을 게스트하우스로 변경하기 위한 임대차 계약과 관련하여 전임차인이 3,000만 원의 권리금을 요구하자 위 임대차계약을 중개한 M 부동산과 사이에 2,000만 원은 새로운 임차인이 부담하고, 나머지 1,000만 원 중 400만 원은 M부동산에서, 600만 원은 피해자 회사에서 부담하기로 하고, 피해자 회사에서 일단 1,000만 원을 선 지급한 후 400만 원을 되돌려 받기로 합의하였다. 그럼에도 피고인은 같은 날 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사의 대표인 P에게 나머지 권리금 1,000만 원 중 M부동산에서 200만 원, 피해자 회사에서 800만 원을 부담하기로 하였다며 1,000만 원을 보내게 한 후 M부동산으로부터 차액 200만 원 중 수수료를 제외한 160만 원을 피고인 명의의 위 가.항 기재 계좌로 송금 받아 160만 원의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 배임수재 피고인은 2014년 5월 하순경 서울 중구 D에 있는 Q모텔 공사현장에서 피해자 회사의 이사로서 공사업체를 선정함에 있어 회사에 이익이 되는 방향으로 공정하게 업체를 선정하여 계약을 체결하는 것은 물론 회사를 대신하여 공사를 관리, 감독을 함에 있어서도 선량한 관리자로서 회사의 이익을 위하여 업무를 집행하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, R 건축디자인 대표 S에게 "공사를 주었으니 돈을 달라. 내가 공사를 관리, 감독할 권한이 있으니 말을 잘 들어라."라고 하면서 돈을 요구하여 앞으로도 계속 공사를 달라고 취지와 함께 공사를 관리, 감독함에 있어 편의를 봐달라는 취지의 묵시적 청탁의 의미로 위 S으로부터 돈을 주겠다는 승낙을 받고 그 사례비 명목으로 2014. 6. 3. 피해자 회사 사무실에서 피고인 명의의 계좌로 200만 원을 송금 받았다. 피고인은 위와 같이 부정한 청탁을 받고 S으로부터 200만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 2015. 6. 20.경까지 부정한 청탁을 받고 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 8회에 걸쳐 그 사례비 명목으로 53,442,000원을 송금 받았다. 3. 전자기록등손괴 피고인은 2016. 11. 18. 17:00경 피해자 회사 사무실에서 T의 컴퓨터 저장장치 안에 있는 피해자 회사의 가맹점 전체정보 파일 등 '빅하드 자료'를 전부 삭제하여 그 효용을 해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P, J, U, S, V의 각 법정진술 1. W에 대한 검찰 진술조서 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. 각 녹취록, 수사보고(고소인 제출 통장거래내역서 관련), 통장거래내역서, 업무합의 각서, 피의자 명의 통장거래내역서, 수사보고(입출금내역, 도급계약서 관련), 입출금거래내역, 도급계약서 및 내역서, 수사보고(견적서 관련), 견적서, 각 도급계약서 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1의 가.항 업무상배임의 점 1) 별지 범죄일람표 1 순번 6번 부분 피해자 회사는 서울 중구 X빌딩 2층에서 진행 중이던 Y(이하 'Y'이라 한다) 공사가 중단되자, 주식회사 I으로부터 기존에 지급한 착수금을 돌려받았고, 피고인도 J으로부터 받은 돈을 돌려주었다. 따라서 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 할 수 없으므로, 배임죄의 구성요건해당성이 없거나 미수에 그친다고 보아야 한다. 2) 별지 범죄일람표 1 순번 12번 부분 U은 가맹점주와 직접 에어컨 설치 계약을 체결하였으므로, 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하지 않았다. 나. 판시 제2항 배임수재의 점 피고인은 업계 관행에 따라 S, W으로부터 공사 수주에 따른 고마움의 표시로 일정 금원을 받은 것일 뿐, 부정한 청탁을 받고 수재한 것이 아니다. 2. 판 단 가. 판시 제1의 가.항 업무상배임의 점 1) 관련 법리 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 제359조는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이른다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 2) 별지 범죄일람표 1 순번 6번 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 피해자 회사와 주식회사 I 사이에 체결된 도급계약의 실제 대금을 부풀린 다음 그 차액을 주식회사 I으로부터 돌려받기로 하였고, 이와 같은 사실을 피해자 회사 대표인 P에게 보고하지 않은 점, 이와 같이 공사대금을 부풀려 계약함으로써 주식회사 I은 부풀린 금액에 대한 청구권을 취득하게 되었고 피해자 회사는 그 지급의 위험을 부담하게 된 점, 피해자 회사는 J에게 건물공사 착수금으로 51,480,000원을 현실적으로 지급하였던 점 등을 종합하면, 피고인의 행위로 인하여 피해자 회사에 구체적이고 현실적인 손해발생의 위험성이 발생하였다 할 것이고, 이후 피해자 회사가 J으로부터 위 착수금을 돌려받았다거나 피고인이 J으로부터 받은 돈을 다시 돌려주었다는 사정은 이미 성립한 업무상배임죄에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 별지 범죄일람표 1 순번 12번 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 피해자 회사와 U 사이에 체결된 도급계약의 실제 대금을 부풀린 다음 그 차액을 U으로부터 돌려받기로 하였고, 이와 같은 사실을 피해자 회사 대표인 P에게 보고하지 않은 점, U은 피해자 회사에 부풀린 공사대금을 기초로 한 견적서를 제출하여 구두계약이 이루어지면 피고인에게 일정 금원을 송금해온 것으로 보이는 점(증거기록 328면, U에 대한 증인신문녹취서 4면), U은 2016. 4. 13. Z 냉난방기 공사에 관하여, 원 견적서 가액인 29,521,000원보다 부풀린 34,668,000원으로 된 견적서를 피해자 회사에 제출하고 이후 2016. 5. 3. 피고인에게 200만 원을 송금하였고, U은 이 법정에서 위 송금이 이 부분 공사를 마친 후 이루어진 것이라고 진술하였는바(증거기록 341, 342면, U에 대한 증인신문녹취서 6면), 이 무렵에는 피해자 회사와 U 사이에 이 부분 공사에 관한 구두계약이 체결되어 피해자 회사가 U에게 공사대금 상당을 지급할 의무를 부담하게 된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자 회사에 구체적이고 현실적인 손해발생의 위험성이 발생하였다고 할 것이고, 이후 U과 숙박업체 점주가 직접 계약을 체결하여 피해자 회사가 공사대금지급의무를 면하게 되었다 하더라도 이미 성립한 업무상배임죄에는 영향이 없다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다. 나. 판시 제2항 배임수재의 점 배임수·증재죄에서 '부정한 청탁'은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. '부정한 청탁'에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 피해자 회사의 영업총괄이사로서 계약의 체결이나 유지 등에 관여하여 왔던바 계약체결과정에서 자신의 직위를 이용하여 부당이익을 취득하여서는 안 될 임무가 있었고, 피해자 회사의 대표인 P도 피고인에게 이를 주지시켰던 것으로 보이는 점(증거기록 97, 557-558면, P에 대한 증인신문녹취서 7면), S은 검찰 및이 법정에서, 공사를 매끄럽게 진행하여 공기가 지연되지 않도록 하고 공사비용을 절감하기 위해 피고인의 요구에 따라 공사대금의 3%에 미치지 못하는 선에서 피고인에게 돈을 교부한 것이라고 진술하였고(증거기록 626-629면, S에 대한 증인신문녹취서 7-12면), W은 검찰에서, 피해자 회사와 도급계약을 체결한 후 피고인의 요구에 따라 공사대금의 5% 선에서 재량껏 액수를 정하여 돈을 지급하였다고 진술한 점(증거기록 531면), S과 W은 피해자 회사와 계약을 체결할 때마다 피고인에게 돈을 지급한 것으로 보이고, 그 액수 또한 공사대금에 어느 정도 비례하였으며, W은 같은 날 피고인에게 공사 건 별로 2회에 걸쳐 다른 액수의 금액을 송금하기도 하였는바 금품의 제공과 공사계약체결과의 관련성이 분명히 드러나는 점(증거기록 477면), 피고인은 2017. 3. 14.경 J과 통화하면서, 감사의 표시로 돈을 받은 것으로 진술하기로 S, W과 미리 말을 맞추어 두었다는 취지로 말하기도 한 점(증거기록 424-427면), S과 W은 피해자 회사와 반복하여 공사계약을 체결해왔는바 피고인에게 일정 금원을 제공함으로써 우선적인 계약체결대상이 되었던 것으로 보이고, 피해자 회사와 계속적 거래관계가 없었다면 피고인에게 금품을 제공하지 않았을 것으로 판단되는 점, S, W이 피고인에게 제공한 금품에는 피고인의 주장처럼 거래에 대한 감사의 의사가 일부 포함되어 있다고 볼 수도 있지만, 피고인에게 제공한 금품(S 합계 20,570,000원, W 합계 32,872,000원)의 규모에 비추어 전액이 단순한 호의 내지 의례적인 감사의 표시라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인은 S, W으로부터 공사 진행의 편의 등 부정한 청탁의 대가로서 금품을 제공받은 것이라고 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 판시 제1의 가.항은 포괄하여), 각 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 공여자별로 포괄하여), 형법 제366조(전자기록등손괴의 점) 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가.항 기재 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 추징 형법 제357조 제3항 후문 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 15년 이하 2. 양형기준상 권고형량 가. 각 배임수재죄 [권고형의 범위] 배임수재 > 제3유형(5,000만 원 이상, 1억 원 미만) > 가중영역(1년 4월 - 3년 6월, 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승하였으므로 형량 하한의 1/3을 감경) [특별가중인자] 적극적 요구 나. 각 업무상배임죄 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상 - 5억 원 미만) > 기본영역(1년 - 3년) [특별양형인자] 없음 다. 전자기록등손괴죄 [권고형의 범위] 일반적 기준 > 제1유형(재물손괴 등) > 감경영역(1월 - 6월) [특별감경인자] 실제 피해가 경미한 경우 라. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 징역 1년 4월 - 5년 2월 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자 회사의 핵심적인 업무를 담당하는 직원으로서 위 회사로부터 맡겨진 업무를 청렴하고 충실하게 수행할 임무가 있음에도 오히려 피해자 회사의 거래업체에 적극적 요구를 하여 피해자 회사에 손해를 가하고 자신의 이익을 취득하였는바 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자 회사의 손해액 및 수수한 금품의 액수가 적지 않고, 피해 회복이 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등은 불리한 양형요소이다. 피고인에게 동종 전과나 실형을 선고받은 범죄전력은 없는 점, 전자기록등손괴의 경우 서버에 보관된 파일은 삭제되지 아니하여 원상회복이 가능하였던 점 등은 유리한 양형요소이다. 이러한 여러 사정과 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2016. 10. 28.부터 2016. 12. 30.까지 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 10. 10. 위 피해자 회사 사무실에서 Y 가맹사업과 관련하여 주식회사 AA을 운영하는 AB 건축사로부터 2회에 걸쳐 건축물의 발코니와 다른 층에 고시원이 있는 등 건축물대장과 상이하여 위법 건축물로 판단되어 용도변경이 불가하다는 통보를 받았으므로 위 사업을 시행해서는 안 될 상황이었다. 그럼에도 피고인은 숙박업 인·허가 등 필요한 사항에 대하여 제대로 파악하여 사후에 인·허가 등의 문제로 게스트하우스 공사가 중단되는 사태가 발생하지 않도록 해야 할 임무에 위배하여 위 사실을 숨기고 점주 및 인테리어업체와 공사도급계약을 체결하고 공사를 진행하게 하여 2016. 10. 28. 건축사에게 건축 인·허가비용으로 2,750,000원을 지급하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 건축사 및 철거업체 등으로 하여금 51,835,200원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, P, AB의 진술 등 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 배임죄의 성립에 필요한 임무위배의 인식 내지 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 1) 피고인은 건축사 AD이 Y 건물 2층의 용도변경이 가능하다고 답변한 것을 신뢰하고 위 공소사실 기재와 같이 게스트하우스 공사를 진행한 것이라고 주장하고, 2016. 10. 28.경 AD에게 용역비를 송금한 자료도 있다(증거기록 10면). 피해자 회사의 대표인 P은 피고인이 AD의 의견을 듣고 공사를 진행한 사실을 알게 되자, 공사진행 중 AD에게 용도변경 허가를 받을 수 있는 것이 확실한지 여부를 직접 문의하기도 하였다(증거기록 567면, P에 대한 증인신문녹취서 15면). 이처럼 피고인의 변소에 대한 근거가 전혀 없는 것이 아님에도 AD의 진술 등 피고인 주장의 진위를 가릴 수 있는 증거는 전혀 제출되지 않았다. 2) 용도변경과 같은 행정청의 승인이 필요한 사항에 관한 의견은 건축사마다 다를 가능성이 없지 않고, 증인 AB도 그러한 취지로 진술하였는바(AB에 대한 증인신문녹취서 4면), 상반되는 건축사의 의견 중 어느 한 쪽을 신뢰하고 업무를 추진하였다가 예상했던 결과에 이르지 못했다고 하여 임무에 위배한 행위라고 단정 지을 수 없고, 당시 공사를 중단하게 된 이유가 용도변경허가 때문이라고 인정할 객관적 자료도 없다. 게다가 실제로 Y 건물 2층은 2017. 5. 12. 숙박시설(호텔)로 용도변경이 이루어져 현재 게스트하우스로 운영되고 있다(피고인 제출 증 제1 내지 3호증). 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 전자기록등손괴업무방해의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 11. 18. 17:00경 피해자 회사 사무실에서 회사의 업무를 방해하려는 의도로 피해자 T의 컴퓨터 저장장치 안에 있는 가맹점 전체정보 파일 등 '빅하드자료'를 전부 삭제하여 전자기록을 손괴하여 정보처리에 장애를 발생하게 함으로써 피해자의 게스트하우스 프랜차이즈 운영 업무를 방해하였다. 나. 판단 형법 제314조 제2항의 전자기록등손괴업무방해죄가 성립하기 위해서는 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록이 손괴된 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하고, 이로 인하여 업무방해의 위험을 초래할 것을 요한다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도382 판결, 2010. 9. 30. 선고 2009도12238 판결 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 위와 같이 T의 컴퓨터에 저장되어 있던 자료를 삭제한 후 원본 파일이 저장되어 있는 서버인 '빅하드'의 비밀번호를 변경하였다가 2016. 11. 22.경 T에게 아이디와 비밀번호를 알려주어 자료를 내려 받을 수 있도록 한 사실 및 서버에 저장된 원본 파일은 삭제하지 않은 사실(증거기록 361-362, 573-574면) 등을 인정할 수 있을 뿐이고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 T이 사용하던 컴퓨터에 저장된 파일을 삭제한 행위로 인하여 위 컴퓨터가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였다고 단정하기 어려우므로, 피고인에 대한 전자기록등손괴업무방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 전자기록등손괴죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.