대전지방법원-2019고합427

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 23세)와 평소 카카오톡 등으로 연락을 주고받던 중 2019. 5. 10. 23:00경 충남 금산군 C에 있는 피해자의 집으로 찾아와 피해자를 만나게 되었다. 피고인은 피해자의 집에서 피해자와 함께 저녁 식사를 한 후 근처 음식점에서 술을 마시고 노래방에 갔다가 다음 날인 같은 달 11. 03:00경 피해자의 집으로 돌아와 다시 피해자와 함께 술을 마시다 잠이 든 피해자를 보고 강간할 것을 마음먹었다. 피고인은 잠이 든 피해자의 입에 키스를 하고 피해자의 상의와 속옷을 벗긴 후 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 피해자의 가슴을 빨았다. 계속하여 피고인은 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하였으나 때마침 잠에서 깬 피해자가 몸을 일으키며 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. B에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 제출자료 첨부), 수사보고(피해자 제출자료 첨부) 1. 112신고사건 처리표 1. 각 유전자감정서(순번 6, 13번) 1. 카카오톡 메시지, 녹음파일, 녹취서, 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제300조, 제299조, 제297조 1. 법률상감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 그동안 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 이 사건 범행의 경위와 수법 및 태양 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 실형 선고, 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수명령 및 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있다고 보인다. 그밖에 피고인의 연령, 직업, 환경, 가족관계, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 경위와 수단 및 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과와 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(이 사건 범행의 경위와 수법, 피해자와의 관계, 피고인의 연령, 성행, 직업, 환경, 전파 및 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과 등 제반사정을 종합하면, 피고인은 재범의 위험성이 현저히 낮거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 당시 피해자는 잠이 든 상태가 아니었으므로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다. 나. 설령 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 하더라도, 피고인은 피해자가 그러한 상태에 있음을 인식하지 못하였고, 그런 상태를 이용할 의사도 없었으며, 피해자를 간음(성관계)할 의도도 없었으므로, 준강간의 고의가 없다. 2. 판단 가. 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태 여부에 대한 판단 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 잠이 들거나 일시적으로 의식을 잃은 사람은 심신상실의 상태에 있다고 할 수 있다. 나아가 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 당시 피해자는 술에 취해 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었음을 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 피해자는 경찰 및 검찰 조사에서 일관하여 "당시 저의 집에서 피고인과 함께 술을 마시다가 너무 피곤해 잠이 들었는데, 잠결에 누가 가슴을 만지는 느낌이 들었다. 하지만 여전히 꿈인지 현실인지 분간할 수 없었고, 그 후 피고인이 저의 바지와 팬티를 벗길 때 비로소 정신을 차렸다"고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술은 아래에서 보듯이 충분히 믿을 수 있으므로, 당시 피해자는 술에 취해 잠이 들어 심신상실 상태에 있었고 잠이 깨서도 비몽사몽 상태로 여전히 심리적 또는 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 항거불능 상태에 있었음이 분명하다. 비록 피해자는 경찰 조사에서는 자신이 어떻게 침대에 누워 잠이 들었는지 전혀 기억나지 않는다고 진술했다가 검찰 조사에서는 피고인과 함께 술을 마시다가 너무 피곤하다고 말하고 침대에 누웠다가 바로 잠이 들었다면서 잠든 경위를 진술하였고, 경찰 조사에서는 피고인이 피해자에게 키스를 하거나 가슴을 빠는 것까지 인식한 것처럼 진술했다가 검찰 조사에는 피고인이 키스하거나 가슴을 빠는 것은 몰랐다고 진술하여 일부 진술이 다소 변경된 점은 있으나, 피고인과 함께 술을 마시다가 먼저 잠이 들었다는 점이나 잠결에 누가 가슴을 만지는 것을 처음 느낀 이후 피고인이 계속 성적 접촉을 시도하는 와중에도 여전히 꿈인지 현실인지 분간하지 못하는 비몽사몽 상태였다가 피고인이 바지와 팬티를 벗길 때 비로소 정신을 차렸다는 점에서는 그 진술이 명확히 일관되었다. 또한 피해자는 평소 주량은 소주 4병정도 된다고 솔직히 밝히면서도 그 무렵 있었던 보건소 실습 때문에 계속 잠을 제대로 자지 못한 상태여서 평소 주량 보다 적은 술에도 취했고 너무 피곤해서 먼저 잠이 들었다고 잠든 경위와 이유를 구체적으로 설명하였으며, 그렇게 잠이 들었다가 잠결에 누가 만지는 느낌이 들었던 상황부터 그에 대한 자신의 반응과 심리상태 및 정신을 차린 이후의 정황 등에 관해서까지 직접 경험하지 않고서는 진술하기 힘들 정도로 매우 상세하게 진술하였다. 특히 피해자는 잠결에 누가 계속 만지는 느낌이 들었지만 여전히 꿈인지 현실인지 분간하지 못해 그 무렵 실무수습을 받았던 보건소의 직원이 그러는 줄 알고 "보건소 직원이 이러면 되냐"고 잠꼬대처럼 헛소리를 했다고 진술하였는데, 이러한 피해자의 진술은 당시 정신을 차린 피해자가 피고인과 대화를 나누면서 녹음한 자료에 피해자가 피고인에게 "내가 술 먹고 정신이 없어서 순간 잠결에 보건소 직원이라고 착각해서 '어떻게 공무원이 그럴 수 있지'라는 생각에 그렇게 말한 거다"라고 말한 부분이 있고, 그와 별도로 피고인이 범행 중에 당시 상황을 녹음한 자료에도 첫머리에 피고인이 피해자에게 "보건소 뭔데?"라고 물어보는 부분이 있으며, 이에 대해 피고인이 검찰 조사에서 "제가 피해자의 음부를 만질 때 피해자가 갑자기 보건소 간다는 말을 해서 느낌이 이상해서 녹음하기 시작했다"고 진술한 것과 정확히 일치하고 있어 가공되지 않은 실제 기억에 의한 것으로서 진실임을 뒷받침하고 있다. 또한 피해자는 판시와 같은 성폭력 피해를 당한 직후 정신을 차려 옷을 입고 나서 바로 휴대전화의 녹음기능을 켠 다음 피고인에게 구체적으로 무슨 짓을 했는지 추궁하면서 사실대로 말하고 사과할 것을 요구했는데, 당시 피해자는 "내가 정신 오락 가락 할 때 그렇게 한 거에 대해 나는 용서 못한다", "내가 술 먹고 정신이 없어서 순간 잠결에 보건소 직원이라고 착각해서 '어떻게 공무원이 그럴 수 있지?' 이런 생각에 그렇게 말한 거고", "일어났을 때 난 이미 벗겨져 있었고, 내가 기억이 없는 상태에서 내가 벗었구나 아니면 벗겨졌구나 이렇게 생각했는데, 어떻게 된 거야? 다 어떻게 된 거야?"라고 말했으며, 피고인도 "너 의사도 없이 내가 스킨십하고, 물론 이 부분에서는 내 잘못이 맞아", "너 의사도 없이 막 내 그냥 행동대로 한 것 진짜 진심으로 사과해"라고 사과하는 한편, 구체적인 행동을 묻는 피해자의 추궁에 "너 누워 자고 있는데"라고 말하기도 했다. 이러한 범행 직후 피고인과 피해자가 나눈 대화 내용도 앞서 본 피해자의 진술에 나타난 상황과 그대로 일치하고 있어 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하고 있다. 피고인은 피해자의 신체를 만지던 중에 피해자와 주고받은 대화 등을 녹음한 파일을 수사기관에 제출했는데, 그 녹음파일에 의하면, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자에게 첫머리에 "보건소 뭔데?"라고 말한 뒤 곧이어 피고인이 피해자의 신체에 입을 맞추거나 빠는 듯한 소리가 들리고, 또 피해자가 피고인이 만지거나 바지를 벗기려고 하는 것을 피해 몸을 돌리거나 움직인 듯한 상황에서 피고인이 피해자에게 "거기에서 뭐하는데, 바보야. 일로 와봐"라고 말한 뒤 곧바로 다시 2회에 걸쳐 피해자의 신체에 입을 맞추거나 빠는 듯한 소리가 들리며, 그때도 피해자는 몇 차례 신음소리를 짧게 낼 뿐 별다른 반응을 보이지 않았고, "싫어. 하지마"라고 말한 이후에도 계속 횡설수설하면서 느닷없이 피고인이 피해자에게 반말하는 것에 항의하다가 한참 뒤 비로소 조금 정신이 든 듯이 "내 핸드폰 어디 있어? 내 속옷이랑 옷은 왜 벗겼어? 니 공공직원에서 일하는데 그래도 되는 거야?" 라고 말하며 피고인에게 피해 사실을 추궁하기에 이르렀다. 이러한 녹음파일에서 확인되는 피고인의 발언과 피해자의 반응에 의하더라도, 당시 피해자는 여전히 비몽사몽인 듯 정신을 차리지 못한 채 한동안 자신이 당한 성폭력피해를 제대로 인식하지 못하고 의사표현도 정상적으로 하지 못하는 상태에 있었음을 알 수 있다. 피고인도 최초 경찰 조사에서 "피해자와 보드카를 반 병 정도 나눠 먹었는데, 아침 7시쯤 피해자가 먼저 졸리다며 침대에 누웠다"고 진술했고, 당시 피해자가 의식이 있었다고 생각했다고 진술하면서도 "피해자가 보건소 공무원 얘기를 하던데, 저는 그 말이 무슨 말인지 몰랐다", "당시에는 피해자가 제가 하는 행동을 알고 있었다고 생각했는데, 제가 착각한 것 같다"고 진술했으며, 검찰 조사에서도 "제가 피해자의 음부를 만질 때 피해자가 갑자기 보건소 간다는 말을 해서 느낌이 이상해서 녹음하기 시작했다", "그 전까지는 다른 말이 없다가 갑자기 뜬금없이 보건소 갈 거라고 말했다"고 진술했다. 이러한 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 피고인으로부터 추행을 당하는 상황에서 갑자기 보건소 운운하며 잠꼬대처럼 헛소리를 한 것은 분명하고, 이는 당시 피해자가 누가 자신을 만지는지는 물론이고 자신이 지금 어디에 있고 옆에 누가 있는지조차 분간하지 못하는 비몽사몽 상태였음을 의미한다. 피고인과 변호인은, 피해자가 집에 들어온 이후에도 줄곧 멀쩡한 상태로 술에 많이 취하지 않은 상태였고, 피고인이 침대에 누워 피해자에게 팔베개를 할 때도 고개를 조금 들어 주었으며, 피고인이 피해자에게 키스를 하고 가슴을 만지거나 빨 때도 아무런 거부 반응 없이 신음소리를 내거나 혀를 움직이는 등 호응하는 반응을 보였고, 피해자는 수사기관에서 진술할 때도 피고인이 자신의 신체를 만지거나 빠는 것을 기억하여 진술하였으므로, 당시 피해자는 잠이 들지 않았거나 적어도 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있지는 않았다고 주장한다. 그러나 우선 피고인의 주장대로라면 피고인이 피해자의 신체를 만지거나 바지를 벗기려고 할 때 피해자가 왜 갑자기 보건소 직원을 언급한 것인지 도저히 설명할 수 없다. 또한 피고인의 진술에 의하더라도 당시 피해자는 밤 10시쯤 피고인을 만나 피해자 집에서 식사를 한 뒤 D에서 각자 소주 1병 반을 마시고 노래방에서 캔 맥주를 마신 다음 다시 집으로 돌아와 새벽까지 보드카 2/3병 가량을 피고인과 나눠마셨다는 것이므로 피해자의 평소 주량을 감안하더라도 당시 피해자는 이미 적지 않은 술을 마신 상태로 보이고, 피해자와 피고인은 그렇게 밤늦게 만나 새벽 3~4시쯤에 피해자의 집에 돌아와 새벽 6시에서 6시 30분쯤 해가 어슴푸레 떴을 때 비로소 자려고 침대에 누웠다는 것이어서 그때는 이미 술의 영향이 없더라도 잠이 올 수밖에 없거나 졸음을 참기 힘든 시간대였으므로, 피고인과 함께 술을 마시다가 너무 피곤해서 먼저 잠이 들었다는 피해자의 진술은 충분히 수긍할 수 있고 달리 그 진위를 의심할 만한 별다른 사정이 없다. 또한 당시 피해자가 피고인이 침대에 같이 자는 것을 허락했다고 볼 만한 어떠한 자료도 없고, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자가 먼저 침대에 누운 다음 테이블을 치우고 따라 침대에 누웠을 뿐이며, 오히려 피해자는 수사기관에서 일관하여 "당시 피고인은 분명히 저에게 '나는 그냥 바닥에서 잘게'라고 말했었다"고 진술했다. 또한 피고인이 피해자에게 팔베개를 할 때 피해자가 무의식적으로 혹은 잠결에 반사적으로 고개를 조금 움직였을 수도 있고, 피고인이 키스를 하거나 피해자의 신체를 만질 때의 피해자 반응이라고 주장하는 것도 단순히 그런 수준의 반응이었을 수 있으므로, 그것만으로 피해자가 잠이 들지 않았거나 의식이 있었다고 보기는 어렵고, 피고인의 진술에 의하더라도 당시 피해자는 위와 같은 반사적이고 소극적인 반응만 간헐적으로 보였을 뿐, 이후 보건소 운운하며 잠꼬대를 할 때까지도 아무런 말을 하지 않았고, 오히려 앞서 본 바와 같이 "싫어. 하지마"라고 말한 이후에도 한동안 계속 횡설수설했을 뿐이며, 피고인을 끌어안는 등 적극적으로 호응하는 행동도 전혀 없었다. 피해자는 경찰 조사에서 피고인이 자신의 가슴을 만진 것뿐 아니라 키스를 하거나 가슴을 빠는 것까지 전부 기억하는 것처럼 진술한 적은 있으나, 그러면서도 피해자는 "그때까지만 해도 저는 꿈인지, 실제인지 알지 못했다"고 진술한 점에 비추어 보면, 앞서 본 피해자의 경찰 진술은 잠결에 어렴풋이 인식하거나 느낀 상황에 관한 진술로서 의식이 전혀 없는 상태는 아니었다는 것만을 의미할 뿐, 당시 피고인이 그렇게 자신을 추행하고 있는 것을 정상적으로 인식했다는 취지로 보기는 어렵다. 오히려 피고인은 범행 직후 피해자와 나눈 대화에서 "너 의사도 없이 내가 스킨십했다"거나 "너 누워 자고 있는데 그랬다"고 말했는데, 당시 피해자가 별로 술에 취하지 않았거나 잠이 들지 않았다면 피고인이 피해자에게 순순히 그렇게 말했을 리 없고, 당시 피해자에게 "너 안 자고 있었잖아"라거나 "너도 알고 있었잖아" 혹은 "너도 응해 줬잖아"라는 등과 같이 자신은 다르게 인식했다는 취지의 표현으로 이해될 만한 어떤 말도 한 적 없다. 또한 당시 피해자는 피고인에게 자신이 잠든 상태에서 구체적으로 무슨 일이 있었는지를 계속 추궁하였는데, 만일 피해자가 정신이 온전한 상태에서 벌어진 상황을 제대로 인식하고 있었다면 굳이 피고인에게 잠든 상황에서 있었던 일을 추궁하지는 않았을 것으로 보인다. 피해자는 피고인을 집에서 내 보낸 다음 곧바로 E에 전화를 걸어 상담받은 후 오전 10:55경에 112에 전화를 걸어 "오늘 아침 9시에 성폭행을 당했다"고 피해사실을 신고하였다. 위와 같은 피해 신고 경위도 자연스럽고, 피해자가 그동안 피고인에게 합의 등을 내세워 금전적인 요구를 한 적도 전혀 없는 것으로 보이며, 이런 피해자가 몇 년 전에 처음 피고인을 한 번 만난 뒤 그동안은 가끔 연락만 주고받다가 오랜만에 두 번째로 만났을 뿐인 피고인에 대해 무고죄로 처벌받을 위험을 감수하면서까지 수사기관에서 여러 번에 걸친 허위 진술로 피고인을 무고할 만한 별다른 동기나 이유도 찾아볼 수 없으므로, 이 점에서도 피해자의 진술은 믿을 수 있다. 나. 피고인의 준강간의 고의 여부에 대한 판단 1) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 준강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19295 판결 등 참조). 2) 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 술에 취해 잠이 들어 심신상실 상태에 있거나 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 항거불능 상태에 있음을 인식하고 이를 이용하여 간음을 할 의도로 판시와 같은 행동을 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장도 이유 없다. 우선 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 키스를 하거나 가슴을 빨고 바지와 팬티를 벗길 때 피해자는 술에 취해 잠이 들었거나 잠에서 깼더라도 아직 정신을 차리지 못해 여전히 꿈과 현실을 분간하지 못하는 비몽사몽 상태에 있었음이 분명한 이상, 바로 옆에서 그런 일련의 행동을 하고 있던 피고인이 그러한 피해자의 심신상태를 인식하지 못할 수는 없다. 더구나 피고인의 진술에 의하더라도 그때는 이미 해가 어슴푸레 떠서 사물을 변별하는 데 아무런 지장이 없을 때였다. 피해자의 경찰 진술에 의하면, 피해자는 피고인이 실습 끝나는 날 만나자고 해서 알겠다고 하면서 "근데 내가 실습을 하면서 잠을 못자서 많이 피곤할거다"라고 말했다고 진술하였고, 피고인의 진술에 의하더라도 당시 피고인은 피해자가 보건소 실습을 하고 있다는 것을 알고 있었던 데다 밤 10시쯤 피해자를 만나 D, 노래방, 집으로 장소를 옮겨가며 새벽 6시 이후까지 술을 마시던 중 새벽 7시쯤 피해자가 졸리다면서 먼저 침대에 누웠다는 것이므로, 그런 상황이라면 피고인으로서도 그렇게 졸리다며 먼저 침대에 누운 피해자가 금방 잠이 들었다는 사실을 알지 못했을 리 없다. 피고인은 당시 피해자를 따라 침대에 바로 누워 피해자에게 팔베개를 하자 피해자가 고개를 들어주었고 키스할 때도 혀를 움직여주었으며 옷을 벗길 때 팔을 들어주고 가슴을 애무할 때 신음소리까지 내서 피해자가 분명히 의식이 있다고 생각했다고 변소하고 있다. 그러나 별다른 대화 없이 그 정도에 그친 피해자의 반응과 거동만으로 피해자가 잠들지 않았다고 생각했다는 것은 그야말로 일방적이고 주관적인 추측에 불과하다. 더구나 피고인이 말하는 그런 피해자의 반응은 잠든 상태에서 무의식적으로 혹은 잠결에 반사적으로 이루어질 수 있는 소극적인 반응에 불과하고, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 피고인이 바지를 벗기려고 하거나 바지 속으로 음부를 만질 때 보건소 간다는 뜬금없는 말을 하기 전까지는 아무런 말도 하지 않았다는 것이며, 당시 피해자가 눈을 뜨고 있었다는 진술도 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피해자는 "싫어. 하지마"라고 말한 이후에도 한동안 계속 횡설수설했을 뿐이고, 피고인을 끌어안는 등 적극적으로 호응하는 행동도 전혀 없었다. 무엇보다 피고인의 진술에 의하면, 피해자는 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 키스를 하거나 가슴을 빤 뒤 바지 속으로 손을 넣어 음부를 만지고 바지를 벗기려고 할 때 피해자가 뜬금없이 "보건소 간다"는 헛소리를 해 느낌이 이상해서 녹음을 시작했다는 것인데, 이는 피고인도 당시 피해자가 여전히 잠들어 의식이 없는 상태에서 잠꼬대를 하거나 적어도 비몽사몽인 상태에서 도대체 자신이 지금 어디에 있고 누구한테 어떤 일을 당하고 있는지조차 분간하지 못하는 등 사리 변별력과 판단능력이 온전치 못하고 자신의 의사도 제대로 표현하지 못하는 항거불능 상태에 있다는 사실을 어느 정도 인식하고 있었음을 의미한다. 그런데도 피고인은 그 후에도 계속 피해자의 신체를 만지거나 빨았고 피해자가 싫다고 말하는데도 피해자의 바지와 팬티까지 벗겼으므로, 피고인은 피해자의 심신상태가 온전치 못한 점을 잘 알면서도 이를 이용하여 피해자를 간음한다는 결과 발생을 용인하는 내심의 의사로 위와 같은 행동으로 계속 나아간 것으로 볼 수 있다. 피고인은 당시 녹음까지 하면서 피해자에게 수차례 신체 접촉에 대한 의사를 물어보았고, 피해자가 거절하자 즉시 행동을 중단하고 더 이상 아무런 신체 접촉을 시도하지 않았으므로, 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 의사에 반하여 간음할 의사가 없었다는 취지로 변소한다. 그러나 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자의 의사를 확인한 시점은 피고인이 피해자의 상의를 전부 벗기고 키스를 하고 가슴을 뺀 다음 바지 속에 손을 넣어 피해자의 음부를 만지며 바지를 벗기려고 할 때였다는 것으로서 피고인은 그렇게 피해자의 의사를 확인하기 전에 이미 위와 같이 지속적으로 피해자의 신체 부위를 만지고 상의를 전부 벗긴 것은 물론, 하의까지 벗기려고 한 것일 뿐, 그러한 행동을 하기 전에 미리 피해자에게 성관계는 물론이고 신체 접촉에 대한 의사를 물어 확인한 적이 전혀 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자가 뜬금없이 보건소 운운하면서 잠꼬대 같은 헛소리를 하여 이상하다고 느껴 녹음을 하며 피해자에게 의사를 물어 보면서도 계속하여 피해자의 신체를 만지거나 빨았고 피해자가 싫다고 말했는데도 같은 행동을 반복한 끝에 또다시 피해자의 바지와 팬티를 내려 허벅지 밑으로 벗기기까지 했으며, 이때 다시 피해자가 하지 말라고 하니까 그제야 비로소 멈춘 것이므로, 처음부터 피해자의 의사에 반해 그런 행동을 할 의사가 없었다는 피고인의 변소는 도저히 납득하기 어렵다. 더구나 피고인은 그 이후 피해자가 자신이 자는 동안 무슨 짓을 했는지를 추궁하자 "너 의사도 없이 내가 스킨십하고, 물론 이 부분에서는 내 잘못이 맞아", "너 의사도 없이 막 내 그냥 행동대로 한 것 진짜 진심으로 사과해"라고 사과하는 한편, 구체적인 행동을 묻는 피해자의 추궁에 "너 누워 자고 있는데"라고 말하기도 했는데, 이러한 피해자의 범행 직후 발언도 피고인의 변소와는 전혀 맞지 않는다. 피고인은 당시 피해자를 기분 좋게 해 주기 위해 애무만 할 생각이었지, 간음할 의사까지는 없었고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 한 적도 없다고 변소한다. 우선 피해자의 진술에 의하더라도 당시 피고인은 바지를 벗은 적이 없는 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인은 경찰 조사에서 성관계 의도는 없었다고 진술하면서도 "피해자가 동의를 해주면 성관계까지 생각할 수도 있었을 것이다"라고 진술하였고, 검찰 조사에서도 "제가 술에 취하면 발기가 잘 되지 않기 때문에 성관계까지는 가지 못했을 것이다"라고 하면서도 "피해자가 좋아했다면 할 수도 있다"고 진술하기도 했으므로, 이러한 피고인의 진술에 의하더라도 당시 피고인에게 피해자와 성교할 의사, 즉 간음의 의사가 전혀 없었다고 보기는 어렵다. 그게 아니더라도 무엇보다 피고인이 집에 피해자와 단 둘이 있는 상황에서 침대에서 잠이 든 피해자의 상의를 전부 벗기고 키스를 하거나 가슴을 빨며 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 음부를 만진 것에 그치지 않고 계속하여 피해자의 바지와 팬티까지 전부 벗기려고 한 것은 성교 직전의 행위에 해당하는 것으로 누가 보더라도 간음의 수단이라고 볼 수 있는 행동에 해당한다. 그에 더하여 당시 피고인은 위와 같이 잠이 든 피해자의 상의를 전부 벗기고 가슴을 빨고 바지 속으로 손을 넣어 음부를 만지는 등 일련의 추행을 계속하면서 그 정도가 점차 심해졌고, 처음 피해자의 음부를 만지고 바지를 벗기려고 할 때 피해자가 거부 반응을 보이는데도 이를 무시하고 계속 피해자의 신체를 만지거나 빨면서 결국 팬티까지 벗겼으므로, 당시 피고인에게 강한 성적 욕구와 충동이 있었다고 보이고, 피고인도 검찰 조사에서 "키스를 한 다음에 피해자의 상의를 전부 벗기고 가슴을 만지고 빠는 과정에서 피해자가 신음소리를 크게 내자 저도 흥분상태에 빠져 피해자의 바지를 벗기려고 했다"고 진술하여 그런 성적 욕구와 충동을 해소하기 위해 피해자의 바지를 벗긴 것임을 사실상 시인하였으며, 피고인이 그런 일련의 행동을 멈추게 된 것도 자신의 바지와 팬티가 벗겨지는 것을 인지한 피해자가 재차 거부의사를 명확히 밝혔기 때문이었던 점 등에 비추어 보더라도, 당시 피고인은 간음의 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 한 것으로 보기에 부족함이 없다. 한편 판시 범죄사실에 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하였다는 기재 부분은 피고인이 간음의 의도를 갖고 있었음을 표현한 것일 뿐, 실제로 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려는 행동을 현실적으로 실행했다는 의미는 아니다. 피고인은 수사기관에서 당시 상황이나 경위에 관하여 여러 번 진술을 번복하기도 했는데, 이는 책임을 최대한 줄이기 위해 실체적 진실을 있는 그대로 밝히기를 주저하거나 일부러 숨기려는 모습으로 보여 이러한 피고인의 진술을 그대로 믿기 어려운 점도 있다. 즉, 피고인은 경찰 조사에서는 "목 주변과 쇄골 주변에 키스하였고, 가슴에는 입을 대지 않았다"고 진술했다가 피해자의 가슴에서 남성 타액 반응이 확인되었다는 감정결과를 제시받자 그제야 입으로 가슴을 빨았다고 진술을 번복하였다. 또한 피고인은 피해자의 팬티를 벗긴 경위에 관해서도 경찰 조사에서는 "팬티는 벗기지 않고 팬티 속으로 손만 넣었을 뿐이다"라고 진술했다가 조사 후반부에는 "피해자의 음부를 만지며 하의와 팬티를 허벅지까지 내렸다"고 진술을 번복했고, 검찰 조사에서는 "팬티 위로 음부를 만졌다"고 다르게 진술하기도 했다. 특히 피고인이 경찰 조사에서 처음에 피해자의 팬티를 벗기지 않았다고 거짓말을 한 것은 자신의 그런 행동이 간음의 의도로 보일 것을 알았기 때문으로도 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 준강간미수죄에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않음 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 정상: 피고인은 호감을 가지고 만나던 피해자와 단 둘이 함께 술을 마시다 잠이 든 피해자를 보고 순간 자제력을 잃고 충동적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 피고인은 그동안 형사처벌을 받은 전력이 없다. 불리한 정상: 피고인은 피해자의 집에서 단 둘이 술을 먹게 된 것을 기화로 술에 취해 잠든 피해자를 함부로 간음하려다 피해자가 저항하는 바람에 미수에 그쳤으므로, 그 경위와 수법 및 태양, 범행 장소와 당시 상황, 피해자와의 관계 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 그로 인해 피해자는 큰 정신적 충격과 고통을 입었을 뿐만 아니라 피고인이 피해자를 간음하려고 하면서 피해자의 신음소리를 비롯한 당시 상황을 녹음한 것을 뒤늦게 알고 경악을 금치 못할 정도로 더 큰 정신적 충격과 불안을 겪어야 했다. 그러고도 피고인은 피해자가 술에 취해 잠이 들었는지 몰랐다거나 팬티까지 벗겼지만 간음할 의사는 없었다는 등 납득할 수 없는 변명만 하면서 진정으로 반성하고 있지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였고, 피해자도 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 피고인은 수용된 교정시설의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.