부산지방법원동부지원-2021고합124

범죄사실 1. 미성년자의제강간 피고인과 피해자 B(여, 13세)은 SNS를 통해 알게 된 사이로, 피고인은 피해자에게 피고인이 중학교 3학년이라고 거짓말하고 피해자와 교제하였다. 가. 피고인은 2020. 7. 15. 17:00경 부산 해운대구 C아파트 D호에 있는 피해자의 주거지에서, 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 나. 피고인은 2020. 7. 28 오전경 위 피해자의 주거지에서, 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 2회에 걸쳐 간음하였다. 2. 미성년자의제유사강간 가. 피고인은 2020. 7. 21. 불상시경 위 피해자의 주거지에서, 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 나. 피고인은 2020. 9. 8. 11:30경 위 피해자의 주거지에서, 피해자의 가슴을 만지고 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 13세 이상 16세 미만인 피해자를 2회에 걸쳐 유사간음하였다. 3. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2019. 12. 26.경 불상지에서 피해자 E(여, 15세)에게 음부와 나체 사진을 보내달라고 요구하여 피해자로 하여금 음부 등 사진을 촬영하도록 한 다음 이를 페이스북 메시지를 통해 피고인의 휴대전화로 전송하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2명의 아동·청소년인 피해자들에게 음란한 행위를 시키는 등 성적 학대행위를 하고, 아동·청소년인 피해자들이 등장하여 신체의 전부 또는 일부를 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 내용 등의 아동·청소년성착취물 7개를 제작하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 속기록 1. 내사착수보고, 피의자 출입국내역 1부, 피의자 작성 반성문 3부, 감정서 1부, 정보저장매체원본반출확인서, 수사보고(디지털포렌식 분석의뢰에 대한), 복제본 획득 확인서, 획득 사진, 수사보고(아동복지법 위반 혐의 추가에 대한), 수사보고(피해 사진 첨부에 대한), 피의자가 휴대전화에서 발견한 피해자 사진 13장, 수사보고(피의자 휴대전화 내 사진파일에 대한), F 회신 자료, 수사보고(피의자 통신자료에 대한), 수사보고(피의자와 통화에 대한), 수사보고(범죄사실 수정에 대한), 수사보고(범죄일람표 작성에 대해), 수사보고(범죄사실 추가에 대한), 수사보고서(피의자 열람 피해 사진), 피의자에게 열람시킨 피해 사진 26장, 수사보고(피해자 인적사항 확보 등), 피해자 모친과 문자메시지 수발신 내용사진, 수사보고(피해자 E 피해 사진에 대한), E의 피해 사진 첨부, 수사보고(성착취물 관련 범죄일람표 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제305조 제2항, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 의제강간의 점), 각 형법 제305조 제2항, 제297조의2(13세 이상 16세 미만 미성년자에 대한 의제유사강간의 점), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률’이라 한다) 제11조 제1항, 형법 제34조 제1항(별지 범죄일람표 순번 1번, 2번 기재 아동·청소년이용음란물 제작의 점, 포괄하여 유기징역형 선택), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 제34조 제1항(별지 범죄일람표 순번 3 내지 7번 기재 아동·청소년성착취물 제작의 점, 각 유기징역형 선택), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 3번 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 과거 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 형사처벌, 신상정보 등록, 성폭력 치료 프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 나이, 성행, 환경, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 [피고인 및 변호인의 법리적 주장] 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 제3항 기재 피고인의 행위는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항에서 정한 ‘제작’에 해당하지 않는다. 즉, 피고인은 단순히 피해자들로부터 신체의 전부 또는 일부가 노출되는 사진을 촬영하도록 요청하였을 뿐, ‘원재료를 가지고 기능과 내용을 가진 새로운 물건이나 예술작품을 만드는 행위’를 요구한 바 없으므로, 피고인의 행위는 사전적 의미의 ‘제작’이 아니다. 2. 구체적 판단 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원 절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하여 제정된 법률로서(제1조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서는 ‘아동·청소년성착취물’이란 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.’고 정의하고 있다(제2조 제5호). 나. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 ‘아동·청소년성착취물’을 위와 같이 정의하면서도 ‘제작’에 관한 정의 규정을 두지 않고, 제작의 방법이나 목적에 아무런 제한을 하고 있지 않으므로, 아동·청소년성착취물의 ‘제작’에 해당하는지 여부는 문언의 통상적인 의미의 범주 내에서 그 입법목적을 충분히 고려하여 해석할 필요가 있다. 제작(製作)의 사전적 의미는 ‘재료를 가지고 기능과 내용을 가진 새로운 물건이나 예술 작품을 만드는 것’으로 그 사전적 의미 역시 제작의 재료나 제작의 방법에 어떠한 제한이 있는 것은 아니다. 다. 피고인은 피해자들로 하여금 ‘신체의 전부 또는 일부를 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’를 하도록 하고, 이를 사진으로 촬영하여 페이스북 메시지를 통해 피고인의 휴대전화로 전송하도록 하였다. 피고인이 전송받은 사진은 기존에 존재하지 않던 사진이고, 피고인의 피해자들에 대한 촬영행위를 통하여 새롭게 작출된 것이므로, 피고인의 위와 같은 사진을 촬영하도록 한 행위는 ‘재료를 가지고 기능과 내용을 가진 새로운 물건 등을 만드는 것’이라는 ‘제작’의 문언적 의미에 충분히 포섭된다고 할 것이고, 달리 피고인 및 변호인의 주장처럼 반드시 ‘피해자들에게 성행위 내지는 유사성행위를 하게 하여 그런 행위를 촬영하도록 요구하거나 신체의 성기 부분을 새로운 형태로 변형하게 하는 등의 신체의 기본적 형태의 변화를 요구하여 촬영한 사진’만이 ‘제작’의 문언적 의미에 포섭된다고 할 수 없으며, 그 법정형이 ‘무기징역 또는 5년 이상의 유기징역’으로 매우 높다는 사정만으로 ‘제작’의 의미를 변호인의 주장과 같이 한정하여 해석할 수는 없다. 라. 이처럼 판시 범죄사실 제3항 기재 피고인의 행위는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 ‘제작’에 포섭된다고 할 것이므로, 피고인에게 아동·청소년성착취물을 제작한다는 고의가 없었다고 할 수 없다. 나아가 성착취물을 제작하는 행위의 법정형이 형벌 사이의 비례성을 잃었다는 피고인 및 변호인의 주장은 이 사건 범죄 성립에 영향을 미치지 아니하므로, 이를 다투는 피고인의 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 [일반양형인자] 없음 다. 제3범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 [일반양형인자] 없음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 5년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 5년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 등 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 피고인이 이 사건 아동·청소년성착취물을 제3자에게 유포하였다고 볼 만한 사정이 존재하지 아니하고, 아동·청소년성착취물을 요구하는 과정이나 이를 전송받은 이후 그와 관련한 추가적인 범행을 하지는 아니한 것으로 보이는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점 불리한 양형조건 : 피고인은 SNS를 통하여 중학생인 척하면서 피해자 B에게 접근한 후 성관계를 요구하였고, 성관계를 주저하는 피해자에게 여러 차례 성관계를 요구하여 피해자의 승낙을 받아 만나기로 하여 피해자 B과 성관계를 하였고, 그 이후에도 1회의 성관계 및 2회의 유사간음을 하였으며, 나아가 피해자 B으로 하여금 나체를 촬영하여 피고인에게 전송하도록 하기도 하였는바, 피고인이 피해자 B에 대한 범행방법이나 범행경위에 비추어 그 책임이 매우 중한 점, 피고인은 피해자 B 이외에 피해자 E에게도 위와 같이 SNS를 통하여 중학생인 척 행세하면서 접근한 후 나체 사진을 요구하여 이를 전송받았는바, 이와 같은 행위 역시 피고인의 책임을 가중하는 요소인 점, 특히 아동·청소년은 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없고 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 스스로를 적절히 방어할 능력이 부족할 뿐만 아니라, 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해 가는 과정에 있기 때문에 그에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 위험이 있어(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조) 그 처벌의 필요성이 매우 큰 점, 이 사건 각 범행으로 피해자들은 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 피해자들의 피해가 회복되지 아니하였고 피고인이 피해자들로부터 용서받지도 못하였으며, 피해자들이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점(달리 피고인이 피해자들의 정신적인 고통을 치유하기 위한 노력을 하였다고 볼만한 흔적도 보이지 않는다) 신상정보등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.