부산지방법원-2013고단8165

범죄사실 피고인 A은 E의 대표이던 사람이고, 피고인 B은 위 E의 직원이던 사람이다. 피고인들은 함께 2011. 6. 20.경 유성사이언스타운 주상복합 신축공사의 시공사인 동남종합건설 주식회사와 에어컨 및 전자제품 납품 하도급 계약을 체결함에 있어 피해자 주식회사 F가 실제 공사를 진행하고, 피고인들은 피해자를 대신하여 E 명의로 위 동남종합건설과 계약서를 작성한 후 위 동남종합건설로부터 기성금을 받아 피해자에게 전달하기로 피해자와 약정하였다. 피고인들은 2013. 3. 5.경 부산 사상구 G에 있는 E 사무실에서 위 동남종합건설 주식회사로부터 기성금 7,500만 원을 지급받아 위와 같은 약정에 따라 피해자를 위하여 보관하던 중 피해자의 허락 없이 마음대로 E의 보험료 등 용도로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 H, I, J의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(I, J 진술부분 포함) 1. K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 명함, 영업양도약정서, 건설공사표준하도급계약서, 물품매매계약서, 견적서 및 내역서, 업체별 매출 거래내역, 수취인어음번호별 어음정보조회, 배서전자어음 상세조회, 법인계좌별 출금내역, E사업자폐업에 따른 계약파기 협조문, 피의자 B 제출서류(7,500만 원 사용 내역 일체), 전자세금계산서, 계좌입출금 내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형종의 선택 각 형법 제355조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래의 유리한 양형요소 참작) 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 변호인의 주장에 관한 판단 1. 변호인의 주장 요지 피고인의 변호인은, 이 사건 에어컨 등 납품계약은 피고인들과 피해자 사이에 하도급계약에 기한 것이어서 피고인들이 동남종합건설 주식회사로부터 받은 기성금은 피해자의 재물이 아니어서 피고인들로서는 피해자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지도 아니할 뿐 아니라 피고인들은 동남종합건설 주식회사로부터 받은 기성금을 모두 피해자가 E(이하 'E'이라 한다) 및 L(이하 'L'라 한다)에 부담하는 채무의 변제에 사용한 이상 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 2. 판단 가. 보관자의 지위에 있었는지 여부 1) 앞서 든 유죄의 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. 피고인들은 2010. 1. 22.경 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 대표인 I과 사이에 자신들이 운영하던 E 및 L에 관하여 "사무실 운영은 피고인 B이, 최종 결재 및 운영책임은 피해자 F 대표이사인 I이, 새로이 설립되는 주식회사 M 공조 부산지점 사무실의 지사장을 피고인 A이 각 하는 것으로 하고, E 및 L의 세금 및 채무는 F의 대표인 N, I 이 책임지며, E 및 L의 회사 건물 및 사업자 등록 명의를 N(I)에게 이전하는 것"을 내용으로 하는 영업양도약정을 체결하였다. 그 후 E 등의 사업자 등록 명의가 N 등에게 이전되지 않고 있던 2011. 6. 20.경 동남종합건설에 에어컨 및 전자제품을 납품하기로 하는 건설공사 표준하도급 계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)이 체결되었는데, 당시 그 계약서에는 수급사업자로 E(대표자 피고인 A), 수급자의 보증인으로 F의 대표자 N, I로 각 기재되었다. 그에 따라 에어컨 및 전자제품의 납품은 F에서 전적으로 담당하였고, 피고인들은 이 사건 범죄사실 기재 기성금을 수령하기 이전의 기성금은 모두 동남종합건설로부터 받는 즉시 피해자 측에 전달하다가 2013. 3. 5.경 이 사건 기성금 7,500만 원을 피해자에게 전달하지 아니한 채 피해자로부터 사전에 허락받은 바 없이 E의 보험료 등 용도로 사용하였다. 실제 피고인 A은 수사기관에서 자신이 명의상 하도급계약을 체결한 것일 뿐 실제 공사는 피해자 측에서 진행하기로 상호 약정되었고, 기성금 역시 당연히 피해자 측이 받는 것으로 약정되어 있었다고 진술하였다. 2) 위 인정 사실과 위 인정 사실에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 하도급계약을 체결할 당시에는 I이 E을 양수한 이후로서 당시 E의 명의상 대표자로 남아 있던 피고인 A으로서는 E의 대표로서 독자적으로 이 사건 하도급계약을 체결할 아무런 이유가 없는 점(이러한 점에서 피고인 A의 고향친구인 동남종합건설의 O로부터 에어컨 등 설치공사를 하도급받기 위하여 편의상 E의 대표자로 남아 있던 피고인 A의 명의만 빌린 것으로 보인다), 피고인들은 기성금 7,500만 원을 다른 용도로 사용한 이후인 2013. 3. 18.에 이르러서야 E과 동남종합건설 사이의 하도급계약을 폐기하겠다는 내용의 내용증명을 발송한 점 등의 사정을 더하여 보면, 피고인들은 그들이 동남종합건설과 사이에 이 사건 하도급계약을 체결하고, 그들이 도급받은 에어컨 등 납품계약을 다시 피해자인 F에 재하도급 하였다기보다는 단순히 E의 명의로만 이 사건 하도급계약이 체결되었을 뿐 실제로는 F가 동남종합건설에 에어컨 등을 납품하기로 하는 계약을 체결한 것이어서 피고인들은 그들 명의로 체결된 계약에 따라 동남종합건설로부터 교부받아 물품대금을 그대로 전달하여 줄 보관자의 지위에 있었다고 할 것이다. 나. 불법영득의사가 있었는지 여부 1) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다. 일단 불법영득의 의사로써 보관중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 1995.3.14. 선고 95도59 판결 등 참조). 2) 이 사건에 돌이켜, 비록 피고인들의 주장과 같이 I이 E 및 L의 영업양수 이후 E 등에 채무를 부담하게 되었다고 하더라도 사전에 F로부터 기성금을 I의 E 등에 대한 채무의 변제에 사용하겠다는 점에 대한 사전 허락이 없었던 이상 횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형이유 피고인들은 자신들의 범행을 부인하며 이 사건 범행 이후 피해자로부터 용서를 받지도 못하고 있는 등 불리한 정상이 있다. 그러나, 피고인들이 동종의 범행이나 집행유예 이상의 형으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들은 I 등과 사이에 E 등의 양수와 관련된 정산문제(물론 이는 I과의 문제에 불과할 뿐 피해자인 F와는 무관하기는 하다)가 남아 있어 이를 해결하는 과정에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 참작할 바가 있는 점, 피고인들이 횡령하였다고 하는 금액을 개인적인 용도로 사용한 것으로는 보이지 아니하는 점 등 유리한 정상이 있는바, 이러한 제반 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.