창원지방법원통영지원-2019고합116

범죄사실 피고인은 2019. 6. 24.경 거제시 옥포동에 있는 수변공원에서 아는 동생 B, 가출하여 B와 함께 있던 피해자 C(여, 15세)을 만나 함께 술을 마시다가 피해자로부터 잘 곳이 없다는 말을 듣고는 피해자와 함께 같은 시 D모텔 E호로 갔다. 피고인은 2019. 6. 25. 02:45경 위 E호에서 피해자가 침대 위에 나체로 있자, 그 장면을 영상통화로 다른 사람들에게 보여준 후 그곳으로 와 피해자와 성관계를 하도록 유인하기로 마음먹고, 아이폰6S 스마트폰을 이용하여 친구인 F와 영상통화하며 "이게 중3의 보지다. 빨리 와라."라고 말하면서, 피해자의 나체를 위 스마트폰의 카메라로 수회 비추어 촬영하였다. 이로써 피고인은 위 스마트폰의 카메라를 이용하여 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 영상녹화 CD에 수록된 피해자 C의 진술 1. 압수조서, 페이스북 메신저 대화내용 캡처 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강으로 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 이 사건 범행의 내용 및 경위, 범행의 방법과 결과, 그 밖에 공개명령 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 범행의 경위나 방법 및 범행 후의 정황 등에 비추어 자신의 직업·지위를 이용하여 성범죄의 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 취업을 제한하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준 미적용: 양형기준이 설정되어 있지 않음 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자가 침대 위에 나체 상태로 있는 장면을 스마트폰으로 촬영하여 영상통화로 친구 F에게 보여주었고 그 친구로 하여금 모텔로 와서 피해자와 성관계를 가지도록 유도하였는바, 이 사건 범행의 경위와 피해자가 받았을 성적 수치심 등을 고려하면 죄책이 가볍지 않다. 그럼에도 피고인은 피해자와 합의하거나 피해를 회복하지 못하였고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 인정하며 반성하고 있고, 범행 당시 만 18세의 소년이었던 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 사회적 유대관계가 분명한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 굵게[무죄 부분 굵게{1. 공소사실의 요지 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점]} 피고인은 2019. 6. 25. 02:45경 거제시 D모텔 E호에서 피해자의 의사에 반하여 피해자의 나체를 촬영하던 중 피해자로부터 "찍지 말라."라는 말을 듣자, 갑자기 손으로 피해자의 머리를 수회 때리고, 주먹으로 피해자의 골반 부위를 2회 때린 후 손가락을 피해자의 질에 수회 집어넣었다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 한편, '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이 든 무형적이는 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2019. 6. 24. 23:00~24:00경 거제시 옥포동에 있는 수변공원에서 아는 동생 B, B와 함께 있던 피해자를 만나 술을 마시던 중 피해자와 몇 차례 키스를 하였고, 피해자와 함께 거제시 D모텔 E호로 갔다(증거기록 43면, 58면, 62면, 64면). 피해자는 모텔로 가기 전 B에게 "섹스를 하고 싶어 가는 거다."라는 취지로 말하였다.(증거기록 182면, 198면). 나) 피고인은 2019. 6. 25. 02:00경 위 모텔에서 피해자와 성관계를 가졌다. 피고인은 누워 있고 피해자가 피고인의 몸 위에 올라 탄 상태에서, 피고인은 성기가 삽입된 모습을 2, 3분 정도 휴대폰으로 촬영하였다(증거기록 75면, 77면, 302면), 이후 피고인은 자신의 성기를 만지면서 피해자에게 피고인의 성기에 입을 대라고 하여 피해자의 입 안에 사정하였고, 피해자는 정액을 침대 위에 바로 뱉었다(증거기록 82면). 다) 피해자는 피고인과 성관계를 마치고 침대에 엎드려 있었는데, 피고인이 피고인의 친구 F와 영상통화를 하면서 피해자를 촬영하여 F에게 보여주려고 하였고, 영상에 피해자의 얼굴이 안 보인다는 이유로 피해자에게 팔을 치우라면서 피해자의 머리에 딱밤을 몇 대 때렸다(증거기록 76~77면), 이후 피고인은 영상통화를 하면서 손가락을 피해자의 질에 수회 넣었고, 피해자는 아프다면서 피고인에게 손을 치우라고 하였다. 이에 피고인이 피해자에게 "반항하냐."라고 말하며 주먹으로 피해자의 골반부위를 2회 때렸다(증거기록 77~78면). 라) 피고인의 연락을 받은 F는 2019. 6. 25. 03:00경 위 모텔방을 찾아왔고, 피해자에게 자신의 성기를 발기시켜달라고 하며 손으로 피해자의 가슴을 만졌다. 피해자는 F의 성기를 2~3분 정도 만져주다가 F에게 같이 씻자고 하여 피고인과 함께 화장실에 들어가 씻고 나와 브래지어와 팬티를 입었다(증거기록 88~91면, 139면). 마) 이후 G는 F와 통화를 한 후 2019. 6. 25. 04:30경 위 모텔방에 찾아와 피해자에게 "쟤(F)랑 잘래 나(G)랑 잘래?"라고 물어보았고, 피해자가 "오빠(G)랑 자겠다."라고 답하자 피해자와 성관계를 가졌다(증거기록 98면). 2) 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 피고인과 모텔로 이동할 당시 피고인과 성관계를 할 마음을 먹고 있었고, 실제로 모텔에서 피해자의 동의하에 성관계가 이루어졌던 점, 피고인이 위와 같이 성관계를 한 직후 손가락을 피해자의 질에 집어넣었을 때 피해자가 이를 거부하지 않았으므로, 피고인이 피해자의 질에 손가락을 집어넣은 행위를 쌍방의 동의하에 이루어진 성관계와 분리하여 보기 어려운 점, 공소사실에는 피고인이 피해자의 머리와 골반 부위를 때린 행위가 피해자를 추행하기 위하여 행사한 위력의 행위태양으로 특정되어 있으나, (a) 피고인이 피해자의 머리를 때린 것(피해자는 "딱밤을 몇 대 때리고…"라고 표현하고 있다)은 친구와 영상통화를 하면서 피해자의 얼굴을 가리고 있는 팔을 치우기 위함이었을 뿐, 피해자의 성기에 손가락을 집어넣기 위한 수단은 아니었고, (b) 피고인은 손가락을 피해자의 질에 여러 번 넣었고 이에 대하여 피해자가 거부의사를 표시하지 않았는데, 그 이후 피해자가 아프다고 호소하며 몸을 비틀면서 피고인에게 손을 치우라고 하자 그때 비로소 피해자의 골반 부위를 2회 때렸던 것인바, 피고인이 피해자의 골반 부위를 때린 것도 피해자의 성기에 손가락을 집어넣기 위한 수단이었다고 단정할 수 없는 점, 피고인은 검찰에서, 영상통화를 하기 전에 피해자와 성관계를 할 때에도 피해자의 성기에 손가락을 넣었다고 진술한 점(증거기록 303면), 피해자는 "어떤 부분이 무서웠냐."는 조사자의 질문에 대하여 "동영상이 찍혔다는 게 마음에 걸리고 무서웠다. "는 취지로 답변하였고(증거기록 82면), 이 사건 당시 F가 모텔방에 들어오자 피해자는 "니도 똑같을 거면 나가라. 니도 동영상 찍고 사진 찍을 거면 나가라."라는 취지로 말하고, F가 안 찍는다고 대답하자 F와 성적 행위를 시작하였는데(증거기록 104~105면), 피해자가 이 사건 당시 문제를 삼았던 피고인의 행위는 성관계나 피해자의 질에 손가락을 넣은 행위가 아니라 피해자를 휴대폰으로 촬영한 행위였던 점, 피해자는 피고인, F, G를 '집단강간 및 카메라등이용촬영' 혐의로 고소하였는데, 창원지방검찰청 통영지청 검사는 F에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률(유사성행위) 피의사실과 G에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률(강간) 피의사실에 대하여 각 혐의없음 처분을 하였고, 피고인에 대하여는 강간의 범죄사실로 공소제기하지 않았던 점 등 이 사건 행위가 이루어진 전후 사정, 경위 및 태양, 피고인이 피해자에게 준 위압감 및 피해자의 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 피고인과 피해자의 관계, 범행 당시의 정황 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위력을 행사함으로써 피해자를 추행하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.