서울중앙지방법원-2017고합269

범죄사실 피고인은 주류수입업을 목적으로 하는 주식회사 E(이하 'E')의 대표이다. 피고인은 2006. 7. 24.경 서울 종로구 F에 있는 피해자 G 유한회사(대표이사 H)의 'I'에서 피해자와 '피고인이 포도주 선물거래방식[엉 프리뫼르(En Primeur)]으로 포도주 300병의 수입대행을 하되, 피해자로부터 계약금을 받아 프랑스 현지 주류도매상(네고 시앙)에 송금하고 약 2년 후 포도주를 공급하면 잔금을 받기로 하는 내용'의 포도주 공급계약(이하 '이 사건 제1차 계약')을 체결하였다. 그런데 피고인은 2008. 4.경 E의 운영 자금 등이 부족하여 피해자로부터 잔금을 미리 받더라도 포도주를 수입하여 피해자에게 건네줄 의사가 없었음에도, 피해자에게 잔금을 미리 지급하면 통관비용 등으로 사용한 뒤 포도주를 공급하겠다고 거짓말하였다. 피고인은 이처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 4. 22. 피고인 명의의 신한은행계좌(J)로 86,460,000원, 2008. 7. 14. E 명의 신한은행계좌(K)로 141,240,000원의 잔금을 각각 송금받아 총 2회에 걸쳐 합계 227,700,000원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 각 물품납품계약서, 주문관련서류, 대화내용, 증거설명서 1. 주문확정서, 주문관련이메일 1. 통장 사본, 거래처 원장, 은행거래내역(E), 은행거래내역(A) 1. 판결서(2008가합95187 채무부존재확인), 판결(2009나43333 채무부존재확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택, 포괄하여) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 E의 자금 사정이 어렵다는 점을 설명하고 잔금을 미리 받은 것일 뿐 곧이어 포도주를 공급할 것처럼 피해자를 기망한 적이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어보면 피고인은 피해자에게 포도주를 공급할 의사가 없었음에도 공급할 것처럼 피해자를 기망하여 이 사건 제1차 계약의 잔금을 받았음을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다(설령 피고인이 피해자에게 자금 사정이 어렵다는 점을 설명하고 잔금을 미리 받았다고 하더라도 포도주 공급이 사실상 불가능한 사정을 설명하지 않았다면 그 자체로 부작위에 의한 기망이 될 뿐이다). H은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 포도주를 곧 공급할 수 있으니 통관비용 등으로 사용하기 위해 잔금을 미리 달라 하여 송금했을 뿐이라고 진술하였고, 피고인과 H의 메신저 대화 내용(수사기록 111쪽), H이 2014.경 피해자의 임원들에게 보낸 진술서(수사기록 373~379쪽) 등도 이에 부합한다. 피고인은 이 사건 제1차 계약 무렵 매일유업 주식회사(이하 '매일유업')에 납품하기 위한 약 8억 5,000만 원 상당의 포도주 선물거래 물량과 이 사건 제1차 계약 물량을 합하여 외국 주류도매상들과 포도주 선물계약을 체결하였으나, 매일유업 본사가 위 물량 상당의 거래를 인정할 수 없다며 대금 지급을 거부함에 따라 외국 주류도매상들에 대한 대금지급도 차질을 빚어 최종대금기일인 2006. 12. 말경까지 대금을 제대로 지급하지 못하게 되었다. 그 여파로 이 사건 제1차 계약 물량을 공급하기 위해 외국주류도매상들과 체결한 4건의 포도주 선물계약 중 L와 체결한 1건은 2006. 12.경 대금 미지급을 이유로 해제당하였고, 매일유업과 계약이 체결된 포도주 물량(약 2억 원상당)도 그 이행기인 2007. 하반기까지 이행을 못 하자 2008. 8.경 매일유업은 E로부터 교부받은 이행보증보험증권에 기한 보험금을 청구하여 2008. 10.경 지급받았다. 피고인이 2008. 9. 30. 매일유업을 상대로 약 8억 5,000만 원의 대금지급의무 불이행을 이유로 손해배상을 청구하였으나 1심에서 그와 같은 계약이 적법하게 체결되었다고 볼 수 없다는 이유로 패소판결이 선고되었고 항소심, 상고심을 거쳐 확정되었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 제1차 계약 잔금을 지급받을 무렵에는 피고인이 매일유업 물량을 이 사건 제1차 계약 물량과 함께 외국 주류도매상에 주문하였다가 매일유업으로부터 대금 지급을 받지 못하게 된 것으로 인해 그 이행이 제대로 되리라고 기대하기 어려운 상황에 처해 있었다고 보인다. 피고인은 검찰에서 '잔금을 받을 당시 피해자에게 매일유업 소송 건 등이 있어서 이 사건 제1차 계약 이행을 위한 포도주 수입 진행 경과를 설명하지 못하였다'고 진술하였는바(수사기록 357쪽), 이 사건 제1차 계약 이행이 순조롭게 진행되기 어려운 사정이 발생한 것에 관하여 피해자에게 아무런 설명을 하지 않았던 것으로 보인다. 변호인은 이 사건 제1차 계약 이행이 충분히 가능하였다는 취지로도 변론하고 있으나, 잔금을 수령한 이후 2008. 10. 말경까지 피해자가 지급한 대금의 30%에도 미치지 못하는 약 1억 800만 원 상당의 포도주 96병만을 공급했을 뿐이다. 변호인 주장에 의하더라도 이 사건 제1차 계약 잔금을 물품 통관비용으로 사용하겠다며 받은 것이 아니라 회사가 어려우니 미리 달라고 하였다는 것인바(앞서 본 대로 H은 통관비용으로 주었을 뿐이라고 진술하고 있다), 그러한 주장에는 잔금을 받은 것이 이 사건 제1차 계약의 이행을 위한 것이 아님을 내포하는 것이다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소(미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우) [권고형의 범위] 감경영역, 징역 10개월~2년 6개월 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6개월, 집행유예 4년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상의 권고 형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [불리한 정상] 이 사건 범행은 오랜 거래관계로 신뢰관계에 있는 피해자를 기망하여 227,700,000원을 편취한 것으로 범행 방법, 피해액에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 2008. 10. 말경 피해자에게 약 1억 800만 원 상당의 포도주를 공급하고 약 6년 동안 아무런 조치를 취하지 아니하다가 2014. 경에 이르러서야 피해자의 독촉으로 1,200만 원 상당의 포도주를 대체 지급하는 등 장기간 피해를 방치했다. 피해자는 피고인에게 이 사건 제1차 계약을 비롯하여 포도주 선물거래방식에 의한 수입대행을 위해 총 642,420,000원을 지급했으나 위와 같이 약 1억 2,000만 원 상당의 포도주만이 공급되었다. 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있다. [유리한 정상] 피고인이 처음부터 피해자에게 포도주를 공급할 의사가 없었던 것이 아니라 매일유업과의 분쟁 같은 사정변경 때문에 포도주를 공급할 수 없게 된 것으로 보이고, 그 과정에서 외국 주류도매상에게 계약금 일부를 몰취 당하는 등 손해를 입었다. 범행 이후 일부 포도주를 수입해서 피해자에게 공급하는 등 피해자와의 계약 이행을 위해 노력하기도 하였다. 피고인은 늦게나마 피해자에게 변제계획을 발송하는 등 피해 회복을 위한 노력을 하고 있다. 피해자는 막연히 피고인의 말만 믿고 아무런 조치를 취하지 않다가 범행종료일부터 약 8년이 지나서야 피고인을 고소하였다. 피고인은 초범이다. 무죄 및 면소 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자와 포도주 선물거래방식으로 계약을 체결하고 그 대금을 받더라도 물품을 수입하여 피해자에게 건네줄 의사가 없었음에도 피해자를 기망하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2006. 7. 24. 이 사건 제1차 계약을 체결하고 그 계약금으로 148,500,000원을 송금받고, 2007. 7. 24. 포도주 600병을 수입 대행하기로 하는 계약(이하 '이 사건 제2차 계약')을 체결하고 그 계약금으로 2007. 8. 27. 100,000,000원, 2007. 8. 28. 166,220,000원을 각 송금받아 편취하였다. 2. 판단 가. 검사는 피고인이 판시 범죄사실의 사기죄(편취금 227,700,000원)와 별지 범죄일 람표 기재 이 사건 제1, 2차 계약금(148,500,000원 및 266,220,000원)을 받은 행위가 포괄일죄가 된다고 보아 그 편취금 합계액이 5억 원 이상이라는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소하였다. 나. 먼저 이 사건 제1차 계약의 계약금 부분(별지 범죄일람표 순번 1)에 관하여 본다. 1) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정, 즉, 피고인이 이 사건 제1차 계약 이전에 외국 주류도매상 4곳과 이 사건 제1차 계약 물품이 상당량 포함된 포도주 선물계약을 체결하였고, 이 사건 제1차 계약금을 받기 전에 이미 위 외국 주류도매상들에 약 235,000,000원 상당의 대금을 지급한 점, 앞서 본 대로 이 사건 제1차 계약 물품뿐 아니라 매일유업 공급분까지 포함하여 외국 주류도매상들과 포도주 선물계약이 체결되었는데, 매일유업이 대금지급을 거절하는 예상 못 한 상황이 발생함에 따라 외국 주류도매상들에 대한 대금지급 역시 차질을 빚게 된 점 등을 고려하면 검사 제출 증거만으로는 피고인이 처음부터 포도주를 수입하여 공급할 의사 없이 계약금을 받았다고 단정하기 어렵다[그렇다면 피고인의 사기범행 이득액이 5억 원 이상이라 볼 수 없으므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여는 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 범죄사실의 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다]. 2) 따라서 이 부분 공소사실이 무죄로 판단되는 이상 더는 별지 범죄일람표 순번2의 공소사실 및 판시 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 아니라 법정형이 10년 이하의 징역 또는 20,000,000원 이하의 벌금에 해당하는 형법상 사기죄가 적용되고, 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효는 7년이며, 이 사건 공소는 이 부분 공소사실의 범죄종료일인 2006. 7. 24.부터 7년이 경과한 2017. 3. 20. 제기되었음이 기록상 명백하므로 공소시효가 완성되어 형사소송법 제326조 제3항에 의하여 면소를 선고한다. 다. 이 사건 제2차 계약의 계약금 부분(별지 범죄일람표 순번 2)에 관하여 본다. 1) 검사는 이 부분 공소사실, 판시 범죄사실, 별지 범죄일람표 순번 1의 공소사실이 서로 포괄일죄의 관계에 있음을 전제로 기소하였으나, 앞서 본 대로 위 순번 1의 공소사실은 범죄의 증명이 없고, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거를 통해 인정되는 다음의 사정, 즉, 판시 범죄사실은 이 사건 제1차 계약에 따른 잔금 지급에 관한 것인데 앞서 본 대로 이 사건 제1차 계약 체결이나 계약금을 받은 행위에 편취 범의가 있었다고 보기 어려운 점, 이 사건 제1차 계약이 체결된 시기와 이 부분 공소사실인 이 사건 제2차 계약 체결시기는 약 1년의 간격이 있고, 그 사이에 선물거래방식은 아니지만 피고인과 피해자 간에 정상적으로 이행된 다수의 포도주 공급계약이 있었던 점, 피고인이 피해자와 선물거래방식으로 포도주 공급계약을 체결한 것이 이 사건에서 문제가 된 두 건뿐인 점을 종합하여 보면 이 부분 공소사실과 판시 범죄사실은 범의의 단일성이나 연속성, 행위의 동일성을 인정할 수 없어 포괄일죄가 아닌 실체적 경합의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 2) 그렇다면 이 부분 공소사실의 이득액이 총 266,220,000원인 이상 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 아니라 법정형이 10년 이하의 징역 또는 20,000,000원 이하의 벌금에 해당하는 형법상의 사기죄가 적용되고, 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효가 7년이며, 이 사건 공소는 범죄종료일인 2007. 8. 28.부터 이미 7년이 경과된 2017. 3. 20.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되어 형사소송법 제326조 제3항에 의하여 면소를 선고한다.