대전지방법원-2021고합442

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B(여, 12세), 피해자 C(남, 10세)의 친부로, 대전 서구 D아파트 E호에서 피해자들과 함께 거주하였다. 1. 피해자 B에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 가. 피고인은 2015.경부터 2016.경까지 사이 일을 마치고 위 주거지에 돌아온 뒤, 피해자 B(당시 7세 또는 8세)를 껴안고 피해자가 발버둥을 치자 “괜찮다, 아무것도 아니다”라고 말하면서 피해자의 뒤에서 양손을 피해자의 겨드랑이 사이로 넣어 피해자의 양쪽 가슴을 주무르듯이 만졌다. 나. 피고인은 2018. 12. 하순경 위 주거지 안방에 누워 잠을 자고 있는 피해자 B(당시 10세)의 다리 위에 앉은 뒤, 양손으로 피해자의 양쪽 가슴을 약 3분 가량 주무르듯이 만졌다. 다. 피고인은 2019. 2.경부터 같은 해 3.경까지 사이 오전경 위 주거지 안방에서 휴대전화로 게임하는 피해자 B(당시 10세)를 불러 휴대전화를 동생에게 양보하라고 하였으나 피해자가 싫어하는 태도를 보이며 뒤돌아 앉자, 피해자의 뒤에서 양손을 피해자의 겨드랑이 사이로 뻗어 피해자의 양쪽 가슴을 주무르듯이 만졌다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 친족관계에 있는 피해자 B(당시 10세)를 강제로 추행하였다. 2. 피해자 C에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 평소 피해자에게 하루에 10분간 피고인의 휴대전화로 게임을 할 수 있도록 허락하였는데, 수시로 피해자의 성기를 만지면서 “안해주면 휴대폰은 누나만 시켜 준다”라고 말하여 피해자가 성기 만지는 것을 거부하면 휴대전화로 게임을 시켜주지 않겠다는 태도를 보여 왔다. 피고인은 2017.경 위 주거지 안방에 누워 있다가 그곳 베란다에서 B와 함께 휴대전화로 게임을 하고 있던 피해자 C(당시 6세 또는 7세)을 안방으로 불러 피고인의 옆에 눕게 한 다음, 휴대전화로 게임을 하지 못하게 될까봐 거부하지 못하는 피해자의 팬티 속에 손을 넣고 피해자의 성기를 주물러 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자 C을 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 공소사실 제1항에 관하여, 피고인은 공소사실 기재와 같이 B의 가슴을 주무르듯이 만져 추행한 사실이 없다. 공소사실 제2항에 관하여, 피고인은 공소사실 기재와 같이 C의 성기를 주물러 만진 사실은 있으나 피고인과 C이 부자지간인 점 등을 고려할 때 피고인의 행위는 사회상규에 위반되지 않으므로 처벌할 수 없다. 3. 판단 가. 공소사실 제1항 1) 관련 법리 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 형사재판에서 범죄사실에 대하여 유죄로 판단하기 위해서는 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거가 있어야 한다. 특히 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 판단하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력이 있어야 하고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 지적능력, 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해 사실 중 일부에 위와 같은 증명력이 없고 허위일 가능성을 배제할 수 없다면, 나머지 피해 사실에 관한 진술만은 진실하다고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다. 한편 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 위와 같은 정도의 증명력을 가진 증거가 있어야 하고, 그러한 증거가 부족한데도 다른 시기에 범행하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 쉽게 판단하여서는 아니 된다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015도17518 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 B와 관련된 이 사건 공소사실 제1항에 대하여 모두 부인하고 있고, 위 공소사실을 인정할 직접증거로는 사실상 B의 수사기관 진술이 유일하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 공소사실에 부합하는 B의 수사기관 진술은 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성을 갖추었다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 가) B는 2019. 12. 26.자 경찰 조사에서 B와 관련된 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 한 이래 2021. 2. 18.자 검찰 조사, 이 법정에 이르기까지 피해 사실에 대하여 진술하였다. 그런데 그 진술 내용을 살펴보면 아래와 같이 진술의 일관성이 떨어지는바, B가 실제로 위 공소사실과 같은 일을 겪은 것이 맞는지 의심스럽다. 공소사실 제1의 가.항에 관하여, B는 경찰조사에서 “제가 7, 8살 때(2015, 2016년) 피고인이 술 냄새를 풍기시면서 ‘돌아왔다’면서 저를 안았다. 안고 있는 상태에서 제가 발버둥 치니까 ‘괜찮다’고 ‘아무것도 아니’라고 하셔서 가만히 있었다. 그래가지고 한 10, 20초 뒤에 만졌다. 피고인은 제 뒤쪽에 있었고, 제 겨드랑이 사이로 손을 넣어서 가슴을 주무르듯이 만졌다. 저를 처음 만질 때 이야기이다”라는 취지로 진술하였고(증거기록 2권 85, 88, 91면), 검찰 조사에서는 ”7살 때부터 1학년 때 있었던 일 있잖아요? 있었던 일 중에 딱 하루 기억나는 하루의 일이 있어요?“라는 심리분석관의 질문에 ”그냥 (피고인이) 가슴만진 것밖에 없었다“라고 진술하였다(증거기록 1권 92면). 그런데 B는 이 법정에서 이 부분 공소사실과 같은 일이 있었냐는 취지의 검사의 질문에 ”기억이 안 난다“라거나 ”아마도 (그런 일이) 있는 것 같기도 하고, 모르겠어요“라고 진술하였고, 경찰 조사에서 이 부분 공소사실 기재와 같은 취지로 진술한 것은 기억이 난다고 하면서도 ”그 때 겪은 일을 말한 것이잖아요. 없던 일을 지어내서 이야기한 것도 있었나요“라는 판사의 질문에도 ”잘 모르겠다“고 진술하여(B 증인신문 녹취서 2, 3, 12면) 전체적으로 수사기관에서의 진술을 번복하였다. 물론 B의 증언 시점이 범행 시점으로부터 약 7년이 흐른 시점이고, 일반적으로 사람의 기억은 시간이 지날수록 흐려지게 마련이라지만, B가 경찰 조사에서 이 부분 공소사실에 관하여 아버지가 당시 자신을 처음 추행하였다는 취지로 설명하였고, 그 과정에서 기억을 상기한 사실도 있음을 고려해보면, 아버지가 자신을 처음 추행한 충격적인 사건에 관하여 단지 시간이 지나 기억이 나지 않는 것으로 보기에는 선뜻 이해되지 않는 점이 있다고 할 것이다. 공소사실 제1의 나.항에 관하여, B는 경찰조사에서 ”3학년(2018년) 12월 마지막 주였다. 잠자고 있을 때였다. 피고인이 들어왔고 옷을 다 벗고 씻고 나왔다. 그리고 안방으로 들어오시더니 제 가슴을 약 3분 동안 만지시고 TV를 켜고 1시간 보다가 잠드셨다. 피고인이 누워 있는 제 다리 위에 앉아있었다. 위에서 손을 대고 양 손으로 가슴을 주무르며 만졌다. 피고인이 자자마자 울음을 터트렸다. 당시 저는 털로 되어있는 곰돌이 잠옷을 입고 있었다. 그로부터 얼마 안 지나서 1월 19일, 20일, 21일 그 정도 사이에도 만졌고, 다른 기억나는 날은 없다“는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 96∼100면). 그리고 검찰 조사에서는 ”잠을 잘 때 갑자기 만졌던 거 또 하루 기억나는 거 있으면 이야기 해줄래요?“라는 심리분석관의 질문에 ”2학년 아니면 3학년 때다(2017년 아니면 2018년). TV소리가 들리길래 ‘아, 피고인이 또 (TV를) 보는가보다’ 라고 생각하고 자려고 했는데, 피고인이 가슴을 만지길래 자는 척을 하다가 3, 4분 되니까, 피고인이 자려고 하길래 ‘아 이제 끝났나보다’ 하고, 몸을 옆으로 돌렸다. 피고인이 주물럭거리다가 TV 끄고 가만 있길래 몸을 이렇게 돌리고 저렇게 돌리다가 피고인 손이 쓱 빠지길래 C이 쪽을 보고 잤다, 아예 제 다리까지 움직였다. 당시 여름인 것 같았다. 제가 얇은 옷을 입고 있었고, C이가 반팔을 자고 입고 자고 있었다. 피고인이 한 손으로 만졌다. 피고인은 항상 한 손이다“라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 107∼114면). 그리고 이 법정에서는 이 부분 공소사실에 대하여 ”만지긴 만졌던 것 같은데 자세히는 (기억이) 안 난다“, ”옷 속으로 손을 넣었던 것 같다“, ”주물주물 만졌던 것 같다“, ”(피고인이) 다리 위에 올라간 것은 모르겠는데 만진 것은 기억이 난다“, ”계절은 여름인 것 같다”라고 진술하는 한편(B 증인신문녹취서 3, 9, 12, 14, 15면), “첫 번째 조사 받았을 때와 두 번째 조사 받았을 때 진술 내용이 다른 부분이 있는데 둘 중에 어느 이야기가 맞느냐”는 취지의 변호인의 질문에 “모르겠어요”라고 진술하고, “실제로 있었던 이야기를 했던 것이냐?”라는 질문에도 “잘 모르겠다”고 진술하였다(B 증인신문녹취서 17, 18면). 위와 같은 B의 수사기관 진술은 사건 당시 상황에 관하여 피고인이 B의 가슴을 만진 뒤 TV를 켰는지 아니면 TV를 보면서 B의 가슴을 만졌는지, 피고인이 B의 다리 위에 앉아 있었는지 아니면 B가 다리를 포함하여 몸을 돌릴 수 있는 상태였는지, 피고인이 양 손으로 B를 만졌는지 아니면 한 손으로 만졌는지, 사건 당시 B가 입고 있던 옷과 계절 등에 관하여 상반된 진술을 하는 등 일관성이 떨어지고, 이 법정에서도 “자세히는 기억이 안 난다”고 하며 사건 당시 상황에 관하여 구체적인 진술을 하지 못한바, B가 실제로 겪은 일을 진술한 것인지 의문이 든다. 특히 B는 경찰 조사에서 “피고인이 자신이 자는 동안 가슴을 만진 날은 2018. 12경과 2019. 1.경 외에 다른 기억나는 날은 없다”는 취지로 진술했는데, 그로부터 상당 기간이 지나 이루어진 검찰 조사와 법정 진술 과정에서 피고인이 2018년 여름경 자신이 자는 동안 가슴을 만졌다는 취지로 진술한 점도 피해 진술의 신빙성을 의심하게 하는 사정이라고 할 것이다. 공소사실 제1의 다.항에 관하여, B는 경찰 조사에서 “4학년 때(2019년) 2월, 3월 정도 마지막으로 추행 당했을 때 일이다. 피고인의 휴대폰으로 게임을 하고 있었다. 그런데 피고인이 저에게 ‘게임하지 말라’고 하며 ‘동생한테 좀 양보해 너 때문에 동생이 맨날 못하잖아’라고 했다. 그래서 ‘나도 하고 싶어, 나도 할래’ 이러니까 피고인이 갑자기 1분 안에 가슴 만지고, ‘밖에 나가 놀아’라고 했다. 피고인이 ‘양보 좀하라’고 했는데, 제가 ‘알았어’라고 이야기도 하지 않고 ‘흥’이라고 하니까 피고인이 갑자기 만졌다. 제가 ‘흥’하고 앉아서 아빠 다리 하고 있는데, 피고인이 갑자기 제 겨드랑이 사이로 넣으면서 만졌다”라는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 92면). 그런데 B는 이 법정에서 이 부분 공소사실과 같은 일이 있었냐는 취지의 검사와 변호인의 질문에 “가슴을 만진 것은 기억이 안 나는데, 때린 것은 기억이 난다”, “그랬던 것 같기도….”, “명확히 기억은 안 난다” 등으로 진술하여(B 증인신문녹취서 4, 7, 12면) 전체적으로 수사기관에서의 진술을 번복하였다. B는 최초 경찰조사에서 이 부분 공소사실의 시점을 정확히 기억하는 이유에 관하여 ”상처는, 오래 되도 깊이 남는다“, ”그 때 싫었는데 아빠가 자꾸 만져서 마음의 상처를 받았다“라고까지 진술한 사실이 있는데(증거기록 2권 86면), 그럼에도 이 법정에서 이 부분 공소사실에 관하여 “가슴을 만진 것은 기억이 안 난다”라고 하는 등 사건에 관하여 구체적으로 진술하지 않은 점은 자연스럽다고 보기 어렵다고 할 것이다. 그리고 B는 이 법정에서 이 부분 공소사실에 관하여 변호인이 “피고인이 증인을 뒤에서 안아들어 옮기는 방식으로 억지로 떼어놓으니까 그게 기분이 나빴고 그 과정에서 가슴 부위에 손이 닿은 사실이 있는데 이것을 몸을 만졌다고 생각해서 성교육 받은 후에 그 때 아빠 행동이 추행이구나 생각했던 것인가요?”라는 질문에 “아마도 그랬던 것 같아요”라고 진술하기도(B 증인신문녹취서 8면)한바, B가 수사기관에서 과장된 사실을 진술한 것은 아닌지 의심스러운 사정도 있다고 할 것이다. B는 최초 경찰조사에서 “피고인이 B의 가슴을 만진 것이 몇 번이나 되느냐”는 질문에 “제가 7, 8살 때부터 시작하여 2019년 3, 4월까지 만졌고, 1주일에 2, 3번씩 만졌다”는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 84, 87, 90면). 그런데 B는 검찰조사에서는 같은 취지의 질문에 대하여 “제가 7살 때부터 시작하여 4학년(2019년) 9월까지 만졌고, 하루에 1번이나 많은 때는 2번 만졌다”는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 90면). 즉, B는 수사기관에서 피고인이 피해자를 추행하였던 기간과 빈도에 대해서 진술하였는데(증거기록 1권 92~100면), 사건의 시점 및 내용, 경위 등에 비추어 이 사건 공소사실과 다른 사건에 대해 진술한 것으로 보인다. 도 일관되지 않은 진술을 하였다. 나) 피해자는 사건 당시 7, 8세 또는 10세에 불과한 나이였고, 이 법정에서 증언한 현재에도 중학교 1학년 재학 중인 비교적 어린 나이이므로, 그 진술의 신빙성이나 증명력을 판단하는 데 있어 성인과는 다른 판단 기준을 적용하는 등 신중한 접근이 필요한 것은 사실이다. 그러나 그러한 점을 감안하더라도, B가 수사기관에서는 이 사건 공소사실에 관하여 자발적이고 구체적으로 진술하였고, B의 경찰 진술을 분석한 진술분석가도 “B의 인지기능이 양호한 것으로 판단되며, 이에 자신의 경험 사실이나 생각, 본 행동 등을 적절히 진술할 수 있는 것으로 판단된다”고 평가하고 있음에도(증거기록 1권 23면) 이 법정에서는 이 사건 공소사실에 전반에 관하여 “기억이 나지 않는다”는 이유로 구체적인 진술을 하지 않은바, 수사기관에서 실제로 겪지 않은 일을 진술한 것은 아닌지 또는 과장된 사실을 진술한 것은 아닌지 의구심이 들 수밖에 없다고 할 것이다. 다) 친족 관계에 의한 성범죄를 당하였다는 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성이 있다는 점을 고려해야 하는 것이기는 하다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2020도2433 판결 등 참조). 그러나 B는 C과 함께 2019. 9.경 아동 양육 시설에 보호조치 됨으로써 피고인과 분리된 이후 현재까지 피고인과 함께 살고 있지 않은 것으로 보이고, 이 법정에서 “최근에 피고인과 연락한 적이 없다”, “피고인과 개인적으로 연락한 적이 전혀 없다”, “어머니와 연락도 한 번 하고 끝났다”는 취지로 진술하였으며, 아울러 “지금 피고인에 대한 감정이 어떻느냐”라는 질문에 “피고인을 만나고 싶지 않다”고도 진술한바(B 증인신문녹취서 12, 13면), B의 번복 진술이 피고인에 대한 이중적인 감정이나 피고인 등 가족들의 회유와 압박 등에서 비롯되었다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다. 그리고 위와 같이 피해자가 법정에서 진술을 번복할 만한 동기나 경위가 명확히 드러나지 않는다면, 공판중심주의 및 직접심리주의의 형사소송이념에 비추어 볼 때, 공개된 법정에서 피고인 측 반대신문을 거치면서 이루어진 법정진술의 내용에 보다 비중을 두는 것이 타당하다고 판단된다. 나. 공소사실 제2항 1) 관련 법리 ‘추행’이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 제2항 기재와 같이 피해자의 팬티 속에 손을 넣고 피해자의 성기를 주물러 만진 사실은 인정된다. 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인의 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위는 아들에 대한 애정의 표시로 보이고, 행위 당시 피고인에게 아들을 강제로 추행한다는 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. C은 피고인의 친아들이고, 피고인과 피고인의 아내가 자녀들을 방임하였다는 이유로 2019. 9.경 B와 C이 아동 양육 시설에 보호조치 되기 전까지 피고인과 함께 생활하였다. C은 2019. 12. 26. 이루어진 최초 경찰 조사에서 “혹시 엄마, 아빠가 일하러 가시면서 안 들어오는 거 말고 혹시 너를 아프게 하거나 속상하게 하는 일 있어?”라는 질문에 “없다”라고 진술하였고, “엄마랑 아빠랑 너랑 어떤 사이 같아?”라는 질문에도 “좋은 사이”라고 진술하였으며, “엄마, 아빠 어떻게 해줬으면 좋겠어?”라는 질문에 “F(C이 거주 중인 아동 양육 시설이다)으로 오라고 하면 좋겠어요”라고 진술하기도 하였다(증거기록 2권 50∼53면). 위 진술들에 비추어 보면, 피고인과 C의 평소 관계가 그리 나빴다고 보이지 않고 오히려 좋은 편이었던 것으로 보인다. 앞서 살펴보았듯 C은 최초 경찰 조사에서 피고인이 집에 들어오지 않는 것 외에 자신을 아프게 하거나 속상하게 하는 일이 있었냐는 질문에 “없다”고 답변하면서 달리 이 사건 공소사실에 관하여 진술하지 않았다. 그런데 B가 경찰 조사에서 피고인이 자신의 남동생인 C의 성기를 만지는 것을 보았다고 진술하였고, 이에 C에 대한 검찰 조사에서 이 사건 공소사실에 대하여 조사가 이루어졌다. C은 검찰 조사 당시 “우리의 몸은 다 소중하지?”, “다 소중한데, 누가 나를 만지거나 해서 싫거나 한 적 있어?”라는 등 C의 몸을 누군가 만진 적이 있느냐는 심리분석관의 계속된 질문에 처음에는 “어…. 만진 사람 없는데”, “모르겠어요”, “없는데” 등으로 진술하였다가(증거기록 1권 159∼161면), “누나가 ‘아빠가 너한테 어떻게 하는 것을 봤다’고 이야기를 해줬어”라는 심리분석관의 질문에 비로소 아버지가 자신의 성기를 만진 사실에 대하여 진술하게 되었다. 위와 같은 C의 진술 경위에 비추어 볼 때, 피고인과 마찬가지로 C 또한 자신의 성기를 만지는 아버지의 행위를 특별하게 생각하지 않았던 것이 아닌가 하는 의구심이 드는 부분이다. C은 검찰 조사에서 이 사건이 일어나기 이전 시점에 “피고인에게 성기 만지는 것에 대해서 “싫다”고 말한 사실이 있다“는 취지로 진술하기는 하였다(증거기록 1권 180, 182면). 그러나 한편, B는 경찰 조사에서 이 사건 공소사실에 관한 것은 아니나 “피고인이 고추 만지게 해주면 게임하게 해준다 했어요. 그래서 C이가 그 말 듣고 바로 바지 내렸어요”라고 진술한 사실이 있고(증거기록 2권 106면), C은 검찰 조사에서 이 사건 공소사실에 관하여 “너는 어떻게 했어? 아빠가 고추 만질 때”라는 질문에 “저요? 그냥 가만히 있었는데요”라고 진술하였다(증거기록 1권 178면). 위와 같은 진술들에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 행위를 할 당시를 포함하여 평소에 C의 성기를 만질 때 C이 적극적인 거부 의사표시를 하지 않은 것으로 보인다. 이러한 사정에다가 피해자가 당시 6세 또는 7세의 비교적 어린 나이로서 아버지와 사이에 빈번하게 신체 접촉이 이루어 질 수 있다는 점까지 함께 고려해보면, 피고인에게 C의 의사에 반하여 C의 성적 자유를 침해한다는 고의가 있었을지 의문이 든다. C은 검찰 조사에서 이 사건 공소사실과 다른 날에 일어난 사건이기는 하나 “어머니와 누나가 보고 있는데 자신의 성기를 만진 사실이 있다”는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 1권 185면). 위와 같이 피고인이 평소 공공연하게 아들의 성기를 만진 적이 있다는 점에 의하더라도, 피고인이 아들을 성적으로 추행한다는 고의가 있었을지 의문이다. C은 이 사건 당시의 기분에 관하여 “기분이 안 좋았어요”라고 진술하기는 하였다(증거기록 1권 176∼179면). 그러나 한편, C은 이 사건 공소사실과 다른 날에 일어난 사건에 관하여, “누나가 볼 때 너를(성기를) 만졌을 때는 어땠어”라는 취지의 심리분석관의 질문에 ”어…. 그냥 그랬는데요“, ”괜찮았다는 말이겠죠?“라고 진술하기도 하였고(증거기록 1권 191면), 여기에 앞서 항에서 살펴본 것과 같이 피고인이 수사기관에서 이 사건 공소사실에 대하여 자발적으로 진술하지 않은 점까지 더하여 보면, 피고인이 이 사건 공소사실의 행위를 할 당시를 포함하여 평소에 C의 성기를 만질 때 C이 큰 정신적 충격이나 성적수치심을 겪지 않은 것으로 볼 여지가 있다고 판단된다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시를 원하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지는 않는다.