울산지방법원-2023고단2153

범 죄 사 실 피고인은 2022. 11. 24. 15:07경 불상의 장소에서부터 울산 남구 B에 있는 ‘C’ 선착장 앞 도로까지 술을 마신 상태에서 (차량번호 1 생략) 승용차를 운전한 후, 위 여객선 안으로 들어가 큰 소리를 치는 등 난동을 피워 그곳에서 진행되는 행사를 방해하였고, 이에 ‘정박해 있는 D 1층에서 남자가 난동을 부리고 있다’는 112 신고를 받고 현장에 출동한 울산남부경찰서 E지구대 소속 경찰관으로부터 울산 남구 B 앞 노상에서 피고인에게서 술 냄새가 나고 현장 CCTV에서 운전 사실이 확인되는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 3회에 걸쳐 음주감지기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 피고인은 이를 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. F, G, H에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고서(현장 상황 등에 대한), 수사보고서(112 신고자 전화통화), 각 수사보고서(C 선원 전화통화), 수사보고(참고인 I 전화통화에 대한), 수사보고서(해양경찰관 전화통화) 1. 주취운전자 정황진술보고서, 음주운전 단속결과 통보서, 112 신고사건 처리표, 사건 관련 사진(CCTV 캡처화면) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 범죄사실 기재 승용차(이하 ‘벤츠 승용차’라 한다)를 운전하여 귀가하다가 지인 J의 연락을 받고 범죄사실 기재 여객선에서 열리는 행사를 구경하러 갔다. 피고인은 2022. 11. 24. 14:18경 벤츠 승용차를 주차하고, 여객선 안으로 들어가 J과 소주를 마셨다. 이후 경찰이 출동하여 같은 날 14:43경 무렵 여객선 안으로 들어와 피고인에게 ‘음주운전을 하였느냐‘고 물었고, 피고인이 이를 부인하자 ’여객선 밖으로 나가 음주측정을 하자‘며 임의동행을 요구하였다. 피고인은 음주운전을 한 사실이 없고, 여객선 안에서 술을 마셨으므로, 여객선 밖에서 음주측정에 응할 경우 불이익을 받을 것으로 예상하여 이를 거부하였다. 그럼에도 경찰은 유형력을 행사하여 피고인을 여객선 밖으로 강제로 데려갔고, 당시 경찰이 피고인에게 동행을 거부할 수 있음을 알려준 사실도 없다. 따라서 이는 불법체포에 해당한다. 또한 경찰은 피고인이 벤츠 승용차의 운전을 종료한 시점부터 약 50분이 지난 이후에야 음주측정을 요구하였다. 그러므로 이 사건에서 경찰의 음주측정 요구는 그 요구경위에 비추어 교통안전과 위험방지를 위한 것이 아니라 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서, 위법한 체포 상태에서 이루어져 부적법하다. 따라서 피고인이 음주측정을 거부하였다고 하더라도, 피고인은 무죄이다. 2. 판단 및 결론 가. 관련 법리 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제41조 제2항의 규정에 비추어 보면 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다. 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 음주측정 요구 당시 개별운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특히 운전자의 운전이 종료한 후에는 운전자의 외관·태도 및 기왕의 운전 행태, 운전자가 마신 술의 종류 및 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정의 요구까지의 시간적·장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000도6026 판결 등 참조). 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서 의미를 가지는데, 도로교통법상 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상 강제처분에 관한 형사소송법상 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구까지 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 등 참조). 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제44조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정 방법, 즉 음주측정기에 의한 측정으로 이해하여야 한다. 그리고 경찰 공무원이 음주 여부나 주취 정도를 측정하는 경우 합리적으로 필요한 한도 내에서 측정 방법이나 측정 횟수에 관하여 어느 정도 재량을 갖는다. 따라서 경찰공무원은 운전자의 음주 여부나 주취 정도를 확인하기 위하여 운전자에게 음주측정기를 면전에 제시하면서 호흡을 불어넣을 것을 요구하는 것 이외에도 그 사전절차로서 음주측정기에 의한 측정과 밀접한 관련이 있는 검사 방법인 음주감지기에 의한 시험도 요구할 수 있다. 한편 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하였는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위, 측정 요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정 불응에 따른 관련 서류의 작성 여부, 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 그리고 경찰공무원이 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 전 단계에 실시되는 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고, 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것으로 볼 수 있다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도16121 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 이 사건 기록에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인에 대하여 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립함이 충분히 인정된다. 피고인은 2022. 11. 24. 07:30~12:30 경주시 K에 있는 L 골프장에서 골프를 친 후, 벤츠 승용차를 운전하여 범죄사실 기재 ‘C’ 선착장 앞 도로 근처에 도착하였다. 피고인은 같은 날 14:18경 무렵 벤츠 승용차를 선착장 앞 횡단보도에 주차한 후 여객선 입구로 걸어갔다. 피고인은 같은 날 14:20 무렵 입장권 없이 여객선 안으로 들어가려고 하였고, 여객선 선원들은 이를 제지하였다. 그러나 피고인은 선원들을 뿌리치고 여객선 입구를 통과하여, 여객선 안에서 열린 ‘M’ 행사장 안으로 들어갔다. 이에 관하여 선원들은 수사기관에 ‘피고인과 마주한 시간이 몇 초 정도로 너무 순식간이었기 때문에 피고인이 술에 취한 상태였는지는 모르겠다. 그러나 피고인이 매우 격한 행동을 하는 등 정상적인 상태는 아니었다(N). 피고인이 막무가내로 행사장 안으로 들어가려고 하는 등 술에 취한 사람처럼 보였다(O)’고 진술하였다. 피고인은 행사장 안에서 큰 소리를 지르고 바닥에 드러눕는 등 소란을 피웠다. 이에 행사 참석자들과 선원이 피고인을 제지하고, 같은 날 14:24경 무렵 행사장 뒷자리로 데려가 피고인에게 물을 따라주었다. 행사 참석자인 P은 같은 날 14:30경 무렵 “정박해 있는 D 배 1층에서 남자분이 난동부리고 있다.”라는 내용으로 112 신고를 허였다. 112 신고를 접수한 E지구대는 해양경찰에 공조를 요청하였고, 해양경찰은 같은 날 14:30경 무렵 선착장에 도착하였다. E지구대 소속 경찰들도 같은 날 14:35경 무렵 선착장에 도착하였다. 해양경찰과 E지구대 소속 경찰들은 같은 날 14:43경 무렵 함께 여객선 안으로 들어갔다. 피고인이 소란을 피우지 못하도록 피고인을 관리하던 행사 참석자들은 출동한 경찰들에게 피고인을 인계하였다. 행사 참석자들은 경찰들에게 ‘피고인이 직접 운전을 하고 여객선 입구 앞 도로에 주차를 하였는데, 운전석에서 내릴 당시부터 얼굴이 붉고 술 냄새가 나는 등 음주운전이 의심된다. 피고인이 술에 취한 상태에서 입장권 없이 여객선 안으로 들어와 소란을 피웠다’고 하였다. 이에 경찰들은 피고인에게 신분을 밝힐 것과 여객선에서 퇴거할 것을 요청하였으나, 피고인을 이를 거부하였다. 경찰들은 여객선 CCTV를 확인하여 피고인이 운전을 한 사실을 알게 된 후, 피고인에게 음주감지 및 측정을 해야 하니 여객선에서 퇴거할 것을 요청하였다. 그러나 피고인은 ‘운전을 한 사실이 없고 배 안에서 술을 마셨다’고 주장하면서 이를 거부하였다. 이후 피고인과 경찰들은 같은 날 14:53경 무렵 여객선 밖으로 나가 범죄사실 기재 도로의 벤치로 갔다. 당시 피고인은 성명불상 여성의 부축을 받고 있었다. E지구대 소속 경찰들은 피고인에게 3회에 걸쳐 음주감지기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정을 요구하였으나, 피고인은 이를 거부하였고, 인적사항도 밝히지 않았다. 이에 E지구대 소속 경찰들은 같은 날 15:06경 무렵 피고인을 도로교통법위반(음주측정거부) 혐의로 현행범 체포하였다. 당시 함께 출동한 해양경찰들도 이를 지켜보고 있었고, 음주감지기, 음주측정기를 소지한 상태였다. 피고인은 위와 같이 ‘음주운전을 하지 않았고, 여객선 안에서 지인인 J이 준 소주를 마셨을 뿐이다’고 주장하였고, J도 수사기관에서 ‘여객선 안에서 피고인에게 소주를 따라주었다’고 이에 들어맞는 진술을 하였다. 그러나 행사 참석자인 G, F, H, P은 수사기관에서 ‘피고인은 행사장 안으로 들어오자마자 큰 소리를 지르고 바닥에 드러눕는 등 행패를 부렸다. 피고인은 걸음이 비틀거리고, 몸을 제대로 가누지 못하고, 술 냄새가 많이 나는 등 행사장에 들어올 당시부터 만취한 상태였다. 행사장 안에는 술이 준비되어 있지 않았고, 따라서 피고인에게 술을 준 사실이 없으며, 물을 한 잔 주었을 뿐이다. 피고인이 여객선 안에서 술을 마시는 모습은 보지 못하였다. 행사를 원활히 진행하기 위해 피고인을 빨리 퇴거시키기를 바랐고, 피고인 때문에 출항이 늦어졌다’고 진술하였다. 특히 I은 수사기관에 ‘피고인을 제지하려고 가까이 가니 술 냄새가 많이 났다. 피고인이 자신에게 술을 가져오라고 말하기도 하였다. 피고인이 행사장 뒷자리에서도 소리를 질러 피고인을 데리고 갑판으로 나갔는데, 피고인의 지인이 피고인에게 술을 어디서 마셨냐고 묻기도 하였다. 피고인과 피고인의 지인은 대화만 하였고, 술은 마시지 않았다’고 진술하였다. 위와 같이 행사 참석자들의 진술이 구체적이고 서로 들어맞는 점, J은 피고인의 지인으로 피고인에게 유리한 내용의 진술을 할 가능성이 높은 점을 고려하면, 피고인과 아무런 이해관계 없는 행사 참석자들의 진술이 더욱 믿을 만하다. 피고인은 벤츠 승용차를 운전하여 선착장 앞 도로에 도착한 직후, 여객선 입구를 통해 행사장 안으로 들어갔다. 그런데 피고인은 운전 직후인 여객선 입구 통과 당시부터 과격한 행동을 하였고, 참석 대상이 아님에도 행사장 안으로 들어가 소란을 피웠으며, 당시 몸을 제대로 가누지 못하고 술 냄새가 많이 나는 등 만취한 것으로 보이는 상태였다. 이에 행사 참석자가 피고인을 경찰에 신고하였고, 출동한 경찰들은 행사 참석자들로부터 피고인의 음주운전 정황을 전해 듣고 CCTV로 피고인이 운전하는 모습을 확인한 후 피고인에게 음주측정을 요구하였다. 그런데 당시 여객선 안에서는 행사가 진행되는 중이었고, 출항이 예정되어 있었으므로, 행사 참석자들은 피고인의 퇴거를 요청하였다. 따라서 여객선 안에서 음주측정을 하기는 곤란한 상황이었다. 이에 경찰은 피고인을 여객선 밖으로 나오도록 하여 여객선 근처인 범죄사실 기재 도로의 벤치에서 피고인에게 음주감지기로 음주측정을 요구하게 되었다. 따라서 위와 같은 경위로 경찰이 피고인을 여객선 밖으로 나오게 한 것은 경찰관 직무집행법 제4조 제1항 제1호가 규정한 적법한 보호조치로 봄이 타당하다. 그 과정에서 피고인은 경찰이 아닌 성명불상 여성의 부축을 받았고, 경찰들이 피고인을 강제로 연행하지도 않았으며, 피고인을 그 당시 곧바로 경찰서로 연행하지도 않았으므로, 이러한 행위를 현행범인 체포로 보기도 어렵다. 그리고 위와 같은 행사 참석자들의 진술, CCTV 영상, 피고인이 운전을 마친 후 약 40분이 지나 운전을 종료한 장소 인근에서 음주측정을 요구한 점 등을 고려하면, 피고인이 술에 취한 상태에서 벤츠 승용차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 경찰이 피고인에게 음주감지기로 음주측정을 요구한 것은 적법하고, 피고인이 이를 거부하였으므로 도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 교통범죄 ＜ 03. 음주・무면허운전 ＜ [제5유형] 음주측정거부 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월 ~ 2년 3. 선고형의 결정 불리한 정상: 음주운전은 무고한 타인의 생명・신체・재산에 피해를 줄 수 있는 사회적 위험성이 큰 범죄로 엄중히 처벌할 필요성이 있음, 운전을 하여 선착장에 도착한 후 입장권 없이 여객선 안으로 들어가 행사장에서 소란을 피우는 등 음주운전이 의심되는 행동을 하여 경찰이 음주측정을 요구하였음에도 이를 거부하였고, 이 법정에 이르러서도 범행을 부인하는 등 범행을 진정으로 뉘우치지 않음, 동종 전과 다수[도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 2011. 11. 3. 징역 8개월, 집행유예 2년, 2013. 1. 10. 벌금 500만 원, 2013. 12. 17. 징역 1년, 2015. 10. 23. 징역 1년 6개월] 유리한 정상: 2015. 10. 23. 이후 교통관련 전과 없음 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 이 사건 수사 및 재판과정에서 보인 태도 등 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정함