서울중앙지방법원-2015고합620-2

공소사실 피고인은 2008. 1. 14.경부터 2010. 1. 13.경 및 2010. 2. 11.경부터 2010. 6. 30.경까지 과거사위원회에서 DY 겸 K소위원회(L위원회) 위원으로 재직하면서 진실규명신청 사건 등에 관한 각종 조사와 심의․의결 등 업무에 종사하였고, 2000. 4. 7.부터 2014. 6. 16.까지는 서울 서초구 DZ 소재 법무법인 EA의 대표변호사로, 그 이후는 같은 법인의 구성원변호사로 활동 중인 사람이다. 변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없고, 공무원이 아닌 과거사위원회의 DY은 형법 등에 의한 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 의제된다. 가. 과거사위원회에서의 사건 취급 EB는 2006. 10. 23. 과거사위원회에 ‘재일교포 유학생 EB 간첩조작 사건‘에 대하여 진실규명신청을 하였고, 이에 대하여 과거사위원회는 2008. 5. 6. ‘조사개시상정’ 및 2008. 5. 20. ‘조사개시’로 각 심의․의결을 하고 조사를 진행한 후, 2009. 10. 13. ‘진실규명상정’ 및 2009. 11. 10. ‘진실규명재상정’으로 각 심의․의결을 하고 2009. 11. 17. ’보안사가 1977. 4.경 재일교포 유학생인 EB와 EC을 영장 없이 불법구금하고 고문 등 가혹행위를 하여 국가보안법위반에 대한 허위 자백을 받고 이를 토대로 기소 및 재판이 진행되어 유죄가 확정되는 등 EB와 EC의 인권이 침해되었다‘는 취지의 ‘진실규명결정’으로 심의․의결을 하였고, 피고인은 과거사위원회의 DY로서 위 각 심의․의결 등에 참여하였다. 나. 소송사건 수임 피고인은 2010. 1. 13. 과거사위원회의 DY 직에서 퇴임하기 전인 2009. 12.경 또는 2010. 1. 초순경 위 법무법인 EA 사무실에서 위 EB와 EC으로부터 위 사건과 관련하여 ‘불법구금 상태에서 고문 등 가혹행위를 통한 허위 자백임‘을 이유로 한 형사재심사건, ’불법구금‘을 이유로 한 형사보상사건, ’불법구금과 가혹행위 등 불법행위‘를 이유로 한 손해배상사건을 각 수임한 후, 형사재심사건에 대하여는, 2010. 1. 8. 서울고등법원에 위 EB와 EC에 대한 재심청구서를 제출하고 서울고등법원 ED 사건의 담당변호사로서 소송을 수행하여 2011. 9. 23. 무죄 판결을 선고받고, 대법원 EE 사건의 담당변호사로서 소송을 수행하여 2013. 5. 9. 검사 상고기각 판결을 선고받고, 형사보상사건에 대하여는, 2013. 5. 28. 서울고등법원에 위 EB와 EC을 대리하여 형사보상청구서(청구금액 합계 345,091,200원 상당)를 제출하고 서울고등법원 EF 사건의 담당변호사로서 소송을 수행하여 2013. 7. 15. 인용 결정(인용금액 합계 345,091,200원)을 받고, 손해배상사건에 대하여는, 2013. 11. 1. 서울중앙지방법원에 위 EB와 EG(EB의 모친)를 대리하여 피고 대한민국을 상대로 손해배상청구 소장(청구금액 합계 2,000,000,000원)을 제출하고 서울중앙지방법원 EH 사건의 담당변호사로서 소송을 수행하여 2014. 11. 26. 일부승소 판결(승소금액 합계 197,565,421원)을 선고받고, 2014. 12. 12. 서울고등법원에 항소하여 담당변호사로서 항소심 소송을 수행하던 중 2015. 1. 22. 소송대리인 사임서를 제출하였다. 다. 결론 이로써 피고인은 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 과거사위원회 DY로 재직하면서 직무상 취급한 사건과 관련된 소송사건을 수임하여 변호사의 직무를 각 수행하였다. 2. 피고인(변호인) 및 검사의 주장 요지 가. 피고인 및 변호인 1) 형벌의 규정은 국가의 형벌권을 행사하기 위한 것으로서 죄형법정주의의 기본원칙인 명확성의 원칙에 따라 엄격하게 해석하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하여서는 안된다. 변호사법 제113조 제4호는 같은 법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임한 변호사를 처벌하는 규정이고, 그 범죄구성요건은 ‘변호사가 공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건을 수임’하는 것이라는 점은 문언상 명백하다. ‘수임’이라는 의미가 ‘수행’을 포함한다고 해석하는 것은 전형적인 확장 해석에 해당한다. 민법에서 위임계약의 성격이 계속적 계약이라는 점이 변호사법 제113조에서 처벌하는 ‘수임’의 의미를 ‘수임’은 물론 그 이후의 위임사무를 수행하는 것‘까지 포함하는 것으로 확장 해석하는 근거가 될 수는 없다. 2) 2000. 1. 28. 전면 개정된 변호사법에서는 제31조에 수임제한 규정을 두고, 수임제한에 해당하는 행위 유형 가운데 ‘사건을 수임한 경우’에 대해서만 처벌규정을 신설하였다. 이처럼 여타 행위 유형은 징계 대상으로 하면서 특별히 ‘사건을 수임한 경우’에 대해서만 처벌 규정을 신설한 것만 보더라도, 위 규정에서 말하는 ‘수임’은 ‘위임계약(위임사무 처리와 그에 대한 경제적 대가를 약속)’을 의미하며 ‘수행’의 개념도 포함된 것으로 확대 해석하여서는 안된다. 3) 변호사법 제113조 제4호의 입법 취지는 ‘부당한 대가’가 수반될 가능성이 있는 ‘위임계약’을 처벌하는 데 그 목적이 있으며, 수임 이후 ‘소송 등을 수행하는 행위’를 처벌하려는 것이 아니다. 따라서 변호사법 제113조 제4호의 ‘사건을 수임’한 행위는 ‘사건 위임계약’을 체결함으로써 성립하는 상태범 또는 즉시범에 해당하는바, 피고인에 대한 공소는 공소사실에 기재된 의뢰인들과 위임계약을 체결한 시점인 2009. 12.경 또는 2010. 1.초순경으로부터 현행 형사소송법에 따른 공소시효 기간 5년이 도과된 후인 2015. 7. 14. 제기되었다. 나. 검사 1) 변호사의 사건 위임계약의 법적 성격이 민법상 위임계약으로 ‘계속적 계약’이므로, 변호사법 제113조 제4호의 ‘수임’은 사건 위임계약의 성립과 함께 범죄가 기수에 이르러 범죄행위가 종료되는 이른바 즉시범이 아니고, 그 위임계약에 따른 소송수행 등 직무수행이라는 위임사무가 계속됨으로써 위법상태가 지속되는 동안 범죄행위도 종료되지 않고 계속되는 계속범의 성격을 갖고 있는바, 공소시효는 위임계약 체결 시에 기산되는 것이 아니라 수임사무 종료 시에 기산됨이 명백하다. 2) 변호사법 제113조 제4호 및 제31조 제1항 제3호는 각종 진상규명 위원회 제도의 존립 목적과 관련 사법제도에 대한 사회의 신뢰와 공정성을 담보하기 위한 규정이라 할 것이므로, 여기서 규제하는 것은 단순히 위원회에서 사건을 취급한 전력이 있는 변호사가 위원회를 퇴임한 후 당해 사건의 당사자와 사이에 내부적으로 위임계약을 체결했다는 사실 자체에서 그치는 것이 아니라, 그 후 해당 변호사가 대외적으로 각종 민·형사 소송절차에까지 관여해 특정 사건당사자를 위한 각종 대리활동을 하는 것까지 포함해서 사후적인 변호사로서의 직무수행까지 포괄적으로 엄격하게 규제하는 것이라고 해석하는 것이 건전한 상식과 법 감정에 입각한 법 해석이라고 할 것이다. 따라서 변호사법에서의 ‘수임’은 ‘위임계약’ 체결에 한정되는 것이 아니라 이에 기한 변호사로서의 ‘직무수행(소송수행 등)’을 포함하는 계속적 개념임이 명백하다. 3. 판단 가. 변호사법 관련 규정 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 라 한다)의 담당변호사로 지정되는 경우 나. 검토 1) 법 해석은 법적 안정성을 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위하여는 가능한 한 원칙적으로 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제정․개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적․논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 타당성 있는 법 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도13345 판결 참조). 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다. 2) 변호사법 제113조 제4호의 경우 법문 자체에서 구성요건을 ‘제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임’하는 것이라고 명확히 표현하고 있어 문언상 그 구성요건에 ‘수행’이라는 행위 유형은 포함하지 않고 있다. 변호사법의 다른 조항의 규정 형식에 비추어 보더라도 변호사법 제31조 제1항 및 제4항 제3호에서 ‘수임’과 ‘수행’ 행위를 별개로 구별하여 규정하고 있고, ‘수임(受任)’과 ‘수행(遂行)’의 사전적 의미 역시 명백히 구별된다. 3) 변호사법 제113조 제4호가 같은 법 제31조 제1항 자체를 위반한 행위를 구성요건적 행위로 규정하지 않고 같은 법 제31조 제1항 중 ‘제3호에 따른 사건을 수임한 변호사’에 대해서만 처벌규정을 두고 있는 이상, 그 입법 취지가 형벌법규인 위 조항을 ‘수행’하는 행위까지 포함하여 해석하도록 한 것이라고 보기는 어렵다. 오히려 위와 같이 ‘수행’하는 행위까지 포함하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 확대 해석 내지 유추 해석에 해당한다. 4) 비록 변호사법 제113조 제4호에서 명시적으로 규정하고 있지 않은 같은 법 제31조 제1항을 위반한 직무 수행 행위로 인한 처벌의 공백이 발생할 우려는 있으나, 같은 법 제91조 제2항에 따른 징계 등에 의하여 처벌할 수 있을 것이고, 변호사법위반죄로 의율하여 처벌하고자 할 경우에는 처벌규정을 다시 신설하는 등 입법적으로 해결하여야 할 문제이다. 5) 검사의 주장과 같이 위 변호사법위반죄가 시간적 계속을 필요로 하는 계속범으로서 수임사무처리 종료 시에 범죄행위가 종료되는 것이라면, 수임행위만을 하고 수행은 하지 않는 경우 범죄의 성립 여부 자체가 문제가 되고, 법무법인에서 수임에는 관여하지 않고 수행에만 관여한 변호사의 경우 공범의 성립과 관련하여 문제가 될 수 있으며, 재판부나 상대 당사자의 사정 등 행위자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 소송이 지연되는 경우까지도 공소시효가 진행되지 않게 되어 불합리하다. 따라서, 변호사의 사건 위임계약이 민사상 위임계약으로 계속적 계약의 성질을 지니고 그 종료 사유가 발생할 때까지 그 계약관계가 유지되고 선관주의의무 역시 계속되는 것이긴 하나, 위와 같은 금지의무를 위반하여 형벌법규를 근거로 처벌하는 구성요건적 행위로서의 사건 수임과는 엄연히 구분하여 살펴야 할 것이다. 6) 변호사법 제113조 제4호를 위반하여 변호사법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임하는 행위는 의뢰인들과 위임계약을 체결하여 사건을 수임함으로써 종료되어 변호사법위반죄의 구성요건이 충족되고, 수임한 이후에 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 아니한다고 할 것이다. 7) 결국, 변호사법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임함으로 인한 변호사법 제113조 제4호 위반죄는 수임행위의 완료 시점인 의뢰인들과 위임계약을 체결한 시점으로부터 공소시효가 진행한다. 4. 결론 변호사법 제113조 제4호 위반죄는 법정형이 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 따라 그 공소시효가 5년이다. 그런데 이 사건 공소는 범죄행위가 종료된 때부터 5년이 지난 2015. 7. 14. 제기되었음이 기록상 명백하다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.