대전지방법원천안지원-2018고정399

범죄사실 1. 식품위생법위반 일반음식점 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 관할 당국에 신고하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2017. 2. 중순경부터 2017. 3. 중순경까지 천안시 서북구 B건물 C호에서, 관할 당국에 신고하지 아니하고, 테이블 6개와 의자 등 시설을 갖추고 'D'라는 상호로 불특정 손님들에게 맥주와 소주, 마른 안주 등을 판매하는 주점을 운영하였다. 2. 준사기 피고인은 2017. 2.경 천안시 서북구 B건물 C호에 있는 'D' 주점에서, 인터넷 E에 게시한 위 '건전 모던바 알바 모집' 광고를 보고 찾아 온 피해자 F(여, 25세)이 정신지체로 인하여 연령에 비하여 의사결정 능력과 판단 능력이 부족한 상태라는 것을 알게 되자 이를 이용하여 피해자로 하여금 투자금 등 명목으로 금원을 교부받기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2017. 2.경 위 주점에서, 피해자에게 "우리가 운영하는 주점에서 아르바이트를 하지 말고 투자를 해라. 투자를 하면 주점 사장을 시켜주고, 300만 원을 투자하면 가게 수익의 5%를, 500만원을 투자하면 가게 수익의 10%를 주겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 사업자 등록만 하였을 뿐 관할 당국에 위 주점 영업 신고를 하지 않아 주류업체로부터 주류를 공급받지 못하는 상황이었고, 주점 운영에 필요한 종업원도 구하지 못하고 있었을 뿐만 아니라 피해자를 위 주점 임대차계약의 임차인으로 변경하고 월 차임과 관리비 등을 부담하게 할 생각이었을 뿐 피해자로부터 투자를 받더라도 주점을 운영하여 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 웩슬러 성인용 지능검사상 '지적 능력 52'로서 정신지체에 해당하는 피해자의 심신장애를 이용하여, 피해자로부터 2017. 2. 17.경 투자금 명목으로 300만 원을 피고인 명의의 예금계좌로 송금받고, 2017. 2. 21.경 같은 명목으로 200만 원을, 2017. 2. 28.경 같은 명목으로 100만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 F의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 G의 진술기재 1. 수사협조의뢰에 대한 회신 1. 공정증서 사본, 부동산 상가 월세 계약서, 수사보고(피해자 제출서류 첨부), 수사보고(고소인 F 제출자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 식품위생법 제97조 제1호, 제37조 제4항(미신고 영업의 점), 형법 제348조 제 1항(준사기의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 준사기 부분과 관련하여 피해자와 주점 영업을 함께 하기로 하고 피해자로부터 투자를 받고 운영수익을 분배해주기로 하였으나 이후 피해자가 변심하여 투자금 반환에 관한 분쟁이 발생한 것일 뿐이다. 또한 피고인은 피해자가 정신지체로 인하여 의사결정능력과 판단능력이 부족한 상태라는 것을 전혀 알지 못하였다. 2. 판단 가. 피고인이 피해자의 심신장애를 알고 있었는지 여부 피해자는 한국판 웩슬러 성인용 지능검사 결과 지적 능력이 52이고, 바인랜드 적응행동척도로 측정한 사회적응능력은 58로 경도 정신지체 수준으로 연령에 비해 저조한 수준이라는 진단을 받았고, 실제로 이 법정에서의 증언 내용이나 진술하는 태도 등에 비추어 보면 투자나 거래관계 등에 관한 개념을 제대로 이해하지 못하고 일반인에 비하여 지적능력이 상당히 부족하다고 보이며, 피해자와 대화를 나누어 보면 피해자의 지적능력이나 판단능력이 일반인에 비하여 부족하다는 점을 손쉽게 알 수 있을 것이라고 판단된다. 피고인은 피해자와 상당한 시간동안 함께 일하였고 대화하거나 문자메시지 등을 주고받았으며 계약서를 작성하기도 하였는바, 피고인은 피해자가 일반인에 비하여 지적능력 등이 부족하여 심신장애상태에 있다는 점을 충분히 알고 있었다고 인정된다. 나. 심신장애를 이용하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 특히 피고인과 피해자 사이의 약정의 내용과 그 약정이 이루어지게 된 경위 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 의사결정능력과 판단능력이 일반인에 비하여 부족하다는 등의 심신장애상태에 있음을 충분히 알면서 이를 이용하여 마치 피해자가 정상적인 투자를 하는 것처럼 계약서, 차용증 등을 작성하여 피해자로부터 600만 원을 교부받았다고 판단된다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 쉽게 돈을 벌게 해주겠다고 말하여 피고인에게 돈을 투자하게 되었다고 일관되게 진술하고 있고, 피해자는 피고인에게 2017. 2. 17. 300만 원, 2017. 2. 21. 200만 원, 2017. 2. 28. 100만 원을 주었다. 피고인은 피해자로부터 위 투자금 중 500만 원을 지급받은 2017. 2. 21. 천안시 서북구 B건물 C호(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 대한 월세계약의 임차인 명의를 피고인의 동업자였던 H에서 피해자로 변경하였다. 또한 위 월세계약서(수사기록 2권 26쪽)에는 "보증금 5백만 원은 상기 F 인계함. 2017. 2. 21. H"이라고 기재되어 있고 H의 서명이 되어 있다. 피고인도 검찰에서 조사받을 당시 피해자가 자신의 명의로 무엇인가 되어 있어야 한다고 생각해서 자신의 명의로 임차인 명의를 바꾼 것이라고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 월세계약서의 임차인 명의를 H에서 피해자로 변경한 것은 피해자의 투자금 500만 원을 담보하기 위한 것으로 보인다. 이후 피해자가 2017. 2. 26.경 피고인에게 피해자가 이 사건 건물의 월세를 내는 것을 이해할 수 없다고 하면서 이의를 제기하고, 2017. 2. 27.경 피고인에게 사업을 하지 않겠다고 하면서 500만 원을 돌려받지 못하더라도 그만두겠다는 내용의 문자메시지를 보내자, 피고인은 2017. 2. 28.경 오히려 피해자가 1,500만 원을 돌려주어야 한다고 주장하면서 피해자를 보증금 500만 원 횡령혐의로 경찰서에 신고한다고도 하는 등으로 말하였다. 피고인과 피해자는 2017. 2. 28.경 '피해자가 이 사건 건물을 피고인에게 무상으로 임대하고 월세, 관리비, 전기료 등 모든 비용은 피해자가 부담하기로 하고, 피고인은 그 대가로 이 사건 건물에서 발생한 수익의 20%를 피해자에게 지급하기로 하며, 이 사건 건물의 임대보증금 500만 원은 피해자가 납입한 금액이 아니므로 이를 피고인에게 지급하기로 하고 그 구체적인 상환에 대해서는 차용증을 작성하기로 한다'는 취지의 사실관계확인 및 계약서를 작성하였다(수사기록 2권 27쪽). 또한 피고인은 2017. 2. 28.경 위 사실관계확인 및 계약서와 함께 '피해자가 피고인에게 500만 원의 채무를 가지고 있고 매월 100만 원씩 5회에 걸쳐 갚기로 한다'는 내용의 차용증을 작성하였고, 같은 날 500만 원 중 일부로서 100만 원을 피해자로부터 받았다. 피고인은 2017. 2. 21.경 피해자로부터 합계 500만 원을 지급받고 위 투자금에 대한 담보 목적으로 임차인 명의를 변경해주었음에도 불구하고 불과 7일 뒤에는 피해자가 위 임대차보증금을 피고인에게 변제해야 하고, 월세와 관리비 등의 비용을 모두 피해자가 부담한다는 내용으로 피해자에게 일방적으로 불리한 내용의 차용증과 사실관계 확인 및 계약서를 작성하고 그러한 명목으로 100만 원을 지급받았다. 피해자는 2017. 3. 2.에도 피고인과의 계약관계에서 빠지고 싶다는 의사를 다시 표시하였으나, 피고인은 2017. 3. 3.경 위 사실관계확인 및 계약서와 차용증에 공증받는 것에 상호 협조한다고 하였으니 공증을 거부하면 계약위반이라고 피해자에게 문자메시지를 보내어 피해자로 하여금 '피해자가 피고인으로부터 400만 원을 차용하였다'는 내용의 공정증서를 작성하게 하였다. 피고인이 운영하는 업소는 수익이 나지 않고 있었고 주점 영업신고도 하지 아니하여 주점으로 정상적인 운영이 어려운 상태에 있었으므로 향후 수익이 발생할 것으로 보기도 어려웠다. 그럼에도 피고인은 수익의 20%를 지급한다고 하면서 위와 같이 피해자로부터 투자금 명목으로 500만 원을 지급받고, 다시 이 사건 건물의 차임과 관리비 등의 비용을 피해자에게 전가하면서 오히려 임대차보증금으로 투입한 돈 상당액을 돌려받아야 한다고 주장하면서 100만 원을 지급받고 추가로 400만 원을 대여하였다는 취지의 공정증서를 작성하기까지 하였는바, 이러한 피고인과 피해자 사이의 일련의 계약은 급부와 반대급부 사이에 현저한 불공정이 있다고 판단되고, 정상적인 이해능력과 판단능력을 갖춘 일반인이라면 쉽사리 이와 같이 불공정한 계약을 체결하지 않을 것이다. 피고인은 피해자가 피고인과 동업자들을 믿지 못하여 자신 명의로 사업을 하겠다고 하였고 그 대가로 피고인과 다른 동업자들이 그동안 투자한 돈에 상응하는 500만 원을 지급받은 것이며 피해자가 실제로 사업을 운영하다가 운영이 어렵게 되자 그 투자금을 반환받고자 이 사건 형사고소를 하게 된 것이라는 취지로 주장하기도 한다. 그러나 피해자가 이 사건 토킹바를 운영하였다는 점을 인정할만한 증거는 없다. 오히려 피해자는 2017. 2. 26.경 피고인에게 '서류상 자신이 사장이라고 하지만 실제 사장님은 피고인인데 왜 피해자가 월세를 내야 하는지 모르겠다'는 내용의 문자메시지를 보내기도 하였고, 그 무렵 성매매 사이트를 검색하는 일을 하면서 이를 피고인에게 물어보고 피고인의 지시를 받기도 한 정황이 있을 뿐이다. 이에 더하여 앞서 언급한 피해자의 지적능력 등에 비추어 보면 피해자가 실제로 이 사건 토킹바를 운영하였다고 볼 수 없다. 피고인이 수사기관에서 제출한 녹음파일(수사기록 2권 97쪽)의 경우, 대화 전체가 녹음되어 있지 않고 주로 피고인이 피해자에게 자신의 주장을 반복적으로 설명하는 부분만이 제출되어 있는 점, 피해자가 반박하려고 할 때 자신의 진술을 들어보라고 하면서 일방적으로 진술하거나 피해자가 진술하려는 부분은 삭제된 것으로 볼만한 정황이 있는 점, 변호사 사무실에서 상담하는 것을 녹음한 내용의 경우 상담을 받을 때 어떠한 사실관계가 있다고 설명을 했는지가 제대로 녹음되어 있지 않는 점과 함께 피해자의 지적능력과 판단능력이 상당히 부족하여 피고인의 주장을 쉽사리 반박하지 못하거나 자신이 경험한 사실을 제대로 이해하지 못할 것으로 보이는 점을 종합적으로 고려하면, 위 녹음파일의 내용을 그대로 믿기 어렵다. 피고인은 피해자가 계약서 등을 작성하기 전에 변호사 사무실에 상담을 받았으므로 피고인이 피해자의 심신장애를 이용하였다고 볼 수 없다는 취지로도 주장하나, 앞서 인정한 바와 같은 피해자의 지적능력이나 판단능력을 고려하면 피해자가 피고인과 있었던 사실을 제대로 설명하면서 상담을 받았다거나 그 상담결과를 제대로 이해하고 이를 계약에 반영하였다고 보기는 어렵다. 3. 결론 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인은 정신지체로 심신장애 상태에 있던 피해자의 심신장애를 이용하여 돈을 교부받았음에도 불구하고 자신의 범행을 부인하면서 오히려 피해자로부터 정당한 투자금을 받은 것이라고 주장하면서 반성하지 아니하고 있어 그 죄질이 불량하다. 다만 피고인은 초범이고, 피해자와 합의한 점은 유리한 정상이다(다만 그 합의금은 이 사건 피해금에 비해 적은 금액이다). 이를 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 재판 과정에서 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.