서울동부지방법원-2021고단271

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2015. 11. 18. 서울동부지방법원에서 사문서위조 등으로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 2016. 6. 3. 위 판결이 확정된 사실, 2016. 9. 30. 수원지방법원 성남지원(2014고단2936)에서 사기미수 등으로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 3. 29. 확정된 사실, 2019. 10. 25. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 2020. 1. 30. 확정된 사실이 인정된다. [범죄사실] 피고인은 2013. 2. 12. 주식회사 B(이하 ‘B’라고 한다)의 대표이사로 취임하고, 같은 달 13. 이를 등기하였으며, 2013. 12. 4. 서울 광진구 C 대지 및 그 지상 다세대 주택인 D 건물(이하 ‘이 사건 건물이라 하고 그 부지를 합하여 이 사건 부동산’이라고 한다)에 대하여 B 명의로 소유권보존등기를 마치고, 같은 날 피고인의 아들인 E이 대표이사로 있던 주식회사 F(이하 ‘F’라고 한다)로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 2014. 9. 12. 서울 광진구 G에 있는 H공인중개사사무소에서 피해자 I과 이 사건 부동산 중 J호에 대하여 임대인을 F로 하고, ‘임대차기간 2014. 12. 31.부터 2016. 12. 30.까지 2년, 임대차보증금 2억 7,000만 원’으로 하는 임대차계약을 체결하면서 이 사건 부동산에는 아무런 문제가 없고, 계약기간 만료시 임대차보증금을 정상적으로 반환해 주겠다는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 2014. 1. 28.경 이미 피고인을 B의 사내이사 및 대표이사로 선임한 B의 주주총회, 임시주주총회 및 이사회의 각 결의가 부존재한다는 이유로 대표이사 및 이사 직무집행정지 가처분 결정이 있었고(서울동부지방법원 2014. 1. 28.자 2013카합1656호 결정, 확정), 피고인은 이 사건 건물 신축공사의 하도급 공사업자인 K으로부터 2014. 5. 22.경 이 사건 부동산의 소유권을 F로 이전한 것과 관련하여 채권자취소소송을 제기당하여 같은 달 27.경 위 소송의 소장을 송달받은 상태였으며(서울동부지방법원 2014가단25147호, K 승소확정), 이 사건 부동산은 B의 유일한 재산이고, 그 거래상 대방인 F의 경우 그 대표이사가 형식상 피고인의 아들인 E이지만, 실질적인 운영자는 피고인으로서 그러한 거래행위는 소위 이사의 자기거래에 해당하므로 주주총회의 특별결의 및 이사회 결의가 있어야 하지만 이러한 결의가 없는 상태였고, 피고인이 이 사건 부동산의 소유명의를 B에서 F로 이전하는 과정에서 실제 수수한 금원이 확인되지 아니하여 이 사건 부동산 매매행위는 그 효력이 인정되지 아니하는 등(서울동부지방법원 2015가합5659 B가 원고가 되어 제기한 소유권이전등기말소소송에서 F 패소 확정) 피고인은 B 대표자 권한 소재와 건물 공사대금 분쟁에 대해 잘 알고도 건물 완공 직후 서둘러 위와 같은 무리하게 소유권을 이전함으로써 정상적으로 피해자에게 위 J호를 임대차보증금의 담보로 제공하여 이를 임대해 줄 의사나 능력이 없었을 뿐 아니라 그 당시 채무초과 상태라 임대차기간 만료시 임대차 보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 9. 12. 계약금 명목으로 1,000만 원을 교부받고, 같은 해 11. 17. 중도금 명목으로 160,741,381원을 피고인 명의의 M 계좌로, 49,258,619원을 F 명의 기업은행 계좌로, 같은 해 12. 31. 잔금 명목으로 4,600만 원을 F 명의 기업은행 계좌로 각 송금받았으며, 같은 날 400만 원을 교부받아 합계 2억 7,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N의 이 법정진술 1. E, 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 사건검색), 나의사건검색(2013카합1656) 1. 수사보고(피의자 E 자료제출), 주주명부 1. 수사보고(피의자의 판결문 첨부), 각 판결문 1. 각 등기사항전부증명서, 부동산매매계약서, 등기부등본 1. 다세대 전세계약서, 임대보증금영수증, 등기부등본, 거래내역 1. 판시 전과 : 수사보고(판결확정 등 확인), 각 판결문, 사건요약정보 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인과 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장요지 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없고 기망의 고의도 없었으며 피고인이 B의 대표이사로 취임한 후 개인적으로 자금을 조달하여 이 사건 건물을 준공하고 소유권을 이전한 후 적법한 권한에 따라 피해자와 임대차계약을 체결하였으며, F가 피해자에게 임대보증금을 반환해 줄 의사나 능력도 있었다. 2. 기초사실 위 각 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다. 가. 이 사건 건물 신축 전(前) 과정 O은 서울특별시 광진구로부터 서울 광진구 C 대 243㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)를 매수한 후 그 지상에 5층 다세대 주택(8세대)인 이 사건 건물을 건축하여 분양하는 사업을 진행하고자 2012. 8. 2. B를 설립하였다. 설립 당시 B의 주주명부상 주주는 P(500주), Q(22,500주), R(22,500주), O(4,500주) 등 4인이었고, 사내이사로 R, Q가, 대표이사로 S가, 감사로 O이 각 등기되었다. O, T은 2012. 9.경 피고인에게 이 사건 대지 매입을 위한 계약금 1억 2,500만 원을 빌려달라고 부탁하였다. 이에 피고인의 남편 U은 B가 광진구로부터 이 사건 대지를 12억 5,000만 원에 매수한 2012. 10. 25. 계약금 1억 2,500만 원을 광진구청에 송금하였다. O은 2012. 12. 23.경 형사사건으로 구속되었다가 실형을 선고받고 2015. 4. 30.경 출소하였다. 한편 O이 구속되자, O, T과 피고인은 이 사건 건물 건축 분양사업을 계속하기 위하여 2013. 2. 6.경 피고인이 B의 대표이사에 취임하고, 위 사업을 공동으로 하여 이후 수익금을 절반씩 분배하기로 하는 내용의 합의약정서를 작성하였다. 다만, 위 합의약정서에 의하면 피고인이 O, T에게 이익금 1억 원을 선지급해야 하고 약정서의 효력도 공증한 때로부터 발생하는 것으로 정하였으나, 피고인은 위 합의약정서에 공증을 받지 않았고, O, T에게 이익금 1억 원을 지급하지도 않았다. 나. 사내이사 및 대표이사 직무집행정지가처분 피고인은 2013. 2. 12. B의 사내이사 및 대표이사로 각 취임하였고, 2013. 2. 13. 그 사실이 등기되었으며, 같은 날 S가 2012. 12. 24. B의 대표이사직에서 사임한 것으로 등기되었다. 2013. 2. 13. O은 2013. 2. 12. 감사직에서 해임되고, T이 2013. 2. 12. 감사로 취임하였다는 내용의 임원변경등기도 마쳐졌다. O은 2013. 10. 29. 피고인을 상대로 서울동부지방법원 2013카합1656호로 B 사내 이사 및 대표이사 직무집행정지가처분을 신청하였고, 그 가처분신청서 부본이 2013. 11. 21. 피고인에게 송달되었다. 위 법원은 2014. 1. 28. 피고인을 사내이사 및 대표이사로 선임한 B의 주주총회, 임시주주총회 및 이사회의 각 결의가 부존재한다는 이유로 피고인에 대하여 B의 대표이사 및 이사로서의 직무집행을 정지하는 가처분 결정을 하였다. 다. 이 사건 부동산 소유권이전 피고인은 B의 이 사건 대지 취득을 위하여 광진구청에 합계 1,342,820,950원을 지급하였고, 피고인이 2013. 12. 2. 광진구청에 이 사건 건물에 관한 취득세를 신고하면서 기재한 건물 취득가액은 922,370,728원이다. 피고인은 위와 같은 자금을 마련하기 위하여 2013. 3. 19. V조합으로부터 8억 7,500만 원을 대출받고 V조합에게 이 사건 대지에 관하여 채무자를 피고인, 채권최고액 11억 3,750만 원의 근저당권 및 지상권을 설정하였다. 또한, 피고인은 2013. 3. 19. W에게 이 사건 대지에 관하여 채무자를 B, 채권최고액을 6억 4,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주면서 W으로부터 하남시 X건물 Y호, Z호의 소유권을 U, T의 처남 AA 명의로 각 이전받은 다음, 위 X건물 Y호를 담보로 하여 U 명의로 2억 3,000만 원을, 위 X건물 Z호를 담보로 하여 AA 명의로 2억 1,500만 원을 각 대출받았다. 피고인은 이 사건 부동산이 2013. 12.경 완공되자 이 사건 부동산은 B의 유일한 재산임에도, B를 대표하여 2013. 12. 2. 아들인 E이 대표이사로 등기된 F에게, 이 사건 부동산을 매매대금 26억 5,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 피고인은 B를 대표하여 2013. 12. 4. 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마치고, 같은 날 F에게 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 한편 위 매매계약에서 매매대금은 B가 이 사건 건물 신축사업 과정에 차입한 금원으로 대신하기로 하였으나, 당시 B가 부담하던 채무액이 얼마인지, 채권자가 누구인지에 관하여는 매매계약서에 구체적으로 기재되어 있지 않아 위 매매대금이 실제 정산된 것인지도 알 수 없었고, 당시 B가 위 건물 건축과 관련하여 부담하던 채무액이 26억 5,000만 원에 이른다고 볼 증거도 없었으며, B 채권자들이 승낙하였다는 정황도 없어 B가 채무를 면하였다고 볼 수도 없었다. 또한 이 사건 건물 신축, 분양사업은 당시 B가 영위하던 사실상 유일한 영업이었다. 따라서 위 매매계약은 단순한 영업용 재산의 양도가 아니라 그 처분으로 말미암아 B의 가장 중요한 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에 해당하므로, 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회의 특별결의가 필요함에도 그러한 결의를 거치지 않았다. 라. 임대차계약 F는 2014. 9. 12. 피해자 I에게 이 사건 부동산 중 J호를 ‘임대차기간 2014. 12. 31.부터 2016. 12. 30.까지 2년, 임대차보증금 2억 7,000만 원’으로 하여 임대하는 계약을 체결하고, 2014. 9. 12. 계약금 1,000만 원, 같은 해 11. 17. 중도금 160,741,381원 및 49,258,619원, 같은 해 12. 31. 잔금 4,600만 원 및 400만 원의 합계 2억 7,000만 원을 지급받았다. 피고인은 위 임대차계약 체결 당시 F 대표이사 AB과 함께 참석하여 계약체결을 주도하였다. 마. 관련 형사판결의 확정 피고인은 2019. 10. 25. 서울고등법원 2017노3546호로 ‘B의 대표이사로서 선관주의의무를 부담하고 있음에도 주주총회 또는 이사회의 결의를 거치지 아니하고, 현실적인 대가도 전혀 받지 아니한 채, 자신의 아들인 E이 대표이사로 있는 F 앞으로 B의 거의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.’라는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고 받았다. 피고인은 위 판결에 대하여 상고하였으나, 대법원이 2020. 1. 30. 상고를 기각함에 따라 위 판결이 그대로 확정되었다. 바. 관련 민사판결의 확정 B(당시 대표이사 R, O)는 F를 상대로 서울동부지방법원 2015가합5659호로 이 사건 부동산의 각 구분세대에 관하여 F의 명의로 마쳐진 각 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였다. B는 위 소송에서 ‘B가 2013. 12. 2. F와 체결한 위 매매계약은 당시 B의 대표이사였던 피고인이 이사회의 결의 없이 원고의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 아무런 대가를 받지 아니하고 이전한 배임행위에 해당하고, 그 상대방인 F가 피고인의 배임행위에 적극 가담하였으므로, 위 매매계약은 민법 제103조에 반하여 무효’라는 취지로 주장하였고, 서울동부지방법원은 2018. 2. 1. 위와 같은 원고의 주장을 받아들여 ‘F는 원고에게 이 사건 부동산의 각 구분건물에 관하여 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.’라며 원고의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였다. F는 위 판결에 대하여 항소하였으나, 2018. 12. 11. 항소취하 간주로 위 판결이 그대로 확정되었다. 3. 판단 가. 기망행위 인정여부 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효인 것을 아는 임대인은, 임차인이 목적부동산에 관한 임대인 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기라면 다액의 임차보증금을 지급하고 임차하지 않을 것이므로, 임대인으로서는 임차인에게 그 소유권이전등기가 원인무효라는 사실을 고지할 의무가 있다(원인무효의 소유권이전등기에 터잡은 매매의 경우에 관한 대법원 1967. 12. 5. 선고 67도1152 판결의 법리가 이 사건에도 적용될 수 있다). 위 법리에 기초하여 이 사건을 보건대, F가 피해자에게 해당세대를 임대할 당시 관련 민사사건 및 관련 형사사건에서 F 명의 소유권이전등기의 원인이 된 B간 위 매매계약이 B에 대한 배임행위로서 민법 제103조에 위반하여 무효임이 확인되기 전이었다 하더라도, 피고인이 주도하여 B의 유일한 재산으로서 전체 주주와 채권자들의 공동담보재산이라고 할 수 있는 이 사건 부동산을 처분하면서도 B 이사회 및 주주총회의 결의를 거치지 않았던 점, 매매상대방인 F는 피고인이 이 사건 부동산 소유권을 취득하여 분양할 목적으로 설립한 회사이고, 피고인의 아들인 E은 대표이사로 등재만 되었을 뿐 피고인이 실질적으로 운영하였으며, 주주인 E 등의 주식인수대금도 피고인이 모두 지급함으로써 사실상 피고인이 지배한 회사로 보이는 점, 피고인에 대한 B의 사내이사 및 대표이사 직무집행정지 가처분사건의 신청서 부분이 피고인에게 송달된 직후 위 매매계약을 서둘러 체결하고 매매대금도 지급되거나 정산되기 전에 소유권이전등기까지 마쳤으며, 위 가처분결정이 고지되고 집행된 후에 피해자에게 이 사건 부동산 중 해당세대를 임대한 점에 비추어 보면, 피고인은 임대 당시 이미 B와 F간 위 매매계약이 B에 대한 배임행위로서 민법 제103조에 위반한 것으로서 무효이고 따라서 F 명의 소유권이전등기는 원인무효의 등기임을 알았다고 봄이 타당하고, 피고인이 이 사건 부동산에 관한 F 명의 소유권이전등기가 원인무효임에도 이를 숨기고 피해자에게는 정상적으로 임대할 권한이 있는 것처럼 그 중 해당세대를 임대하는 행위는 계약체결행위에 의한 적극적 또는 소극적 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 나. 편취의 범의 및 손해의 발생 한편 피해자는 이 사건 부동산에 관하여 2015. 10. 27. B가 원인무효를 인한 소유권이전등기 말소청구권을 피보전권리로 한 가처분등기를 마치자 그 무렵 F에게 임대차계약 해지 및 임대보증금반환청구를 하였음에도 현재까지 임대차보증금을 반환받지 못하고 있는 점, 피해자가 B에 대표이사(피고인)의 불법행위로 인한 임대차보증금 상당의 손해배상채권을 취득하였고, 그에 기해 B의 해당세대에 대한 인도청구를 저지하는 등 권리보전수단이 있다 하더라도, 임차목적 부동산 자체에 관하여 임차보증금반환채권이 담보되는 것과 같다고 할 수 없는 점, F는 이 사건 부동산 분양사업을 위해 피고인이 설립하여 사실상 운영하는 1인 회사에 불과하고 별다른 자력이나 영업활동이 없는 점에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 기망하여 임대차보증금을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이고, 피해자가 해당세대를 임대차기간이 훨씬 지나도록 사용수익하였던 사정은 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 양형의 이유 피고인이 이 사건 부동산 신축, 분양사업을 위한 토지 취득 및 건물 건축을 위하여 개인적으로 상당한 자금을 조달하였고 자신의 B에 대한 채권을 보전하려는 의도 아래 이 사건 부동산 소유권을 F로 이전, 임대하였다 하더라도, 위 소유권이전등기가 무효로 확인됨으로써 피해자에 대한 다른 피해를 발생케 한 이상 그에 대한 형사책임을 져야 할 것이고, 피해자의 피해도 회복되지 않았다. 한편 피해자는 임대차기간이 지나도록 위 해당세대를 사용수익한 점, B에 임대차보증금 상당의 손해배상채권을 취득하였고 이에 기해 인도청구를 저지하거나, 이 사건 부동산 등 B가 보유한 재산으로 보증금 상당액을 회수할 여지가 있는 점, 판시 각 전과의 죄와는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 점 등 유리한 사정도 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 함께 참작하여 형을 정한다.