서울중앙지방법원-2019고합395

범죄사실 피고인은 2012. 2. 3.경 서울 강남구 E빌딩에 있는 F 서울사무실에서, 피해자에게 '사업자금으로 3억 원을 빌려주면 2012. 5. 31.까지 이자 2억 원을 더하여 지급하겠다. 담보로 F의 모회사인 G 주식회사 소유인 F의 보호예수 주식 100만 주(이하 '이 사건 주식'이라고 한다) 및 A 소유인 5억 원 상당의 F 제5회 신주인수권부사채(이하 '이 사건 신주인수권부사채'라고 한다)를 제공하겠다.'라고 말하고, 같은 날 피해자로부터 현금으로 3억 원을 지급받았다. 계속하여 피고인은 2012. 2. 16.경 위 사무실 부근 카페에서, 피해자에게 '2억 원을 F 사업자금으로 추가로 빌려주면 2012. 5. 31.까지 이자 2억 원을 더하여 지급하겠다. 기존에 제공한 담보를 위 2억 원의 담보로도 제공하겠다. '라고 말하고, 같은 날 피해자로부터 수표로 합계 2억 원을 지급받았다. 그러나 사실은 피고인들은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 변제기인 2012. 5. 31.까지 돈을 갚을 의사나 능력이 없었고, 피해자에게 제공한 담보의 가치도 불분명한 상황이었다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 5억 원을 차용금 명목으로 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H의 법정진술 1. 증인 B, C, D의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. B, C, D에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. C, D에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. C, D에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(순번 39, 40) 1. 입금확인증, 입출금거래내역서, 보호예수증서, F 신주인수권부사채, 각 압수수색검증영장 회신자료, 압수영장 18-26641 직후 계좌 일부 자료, 이사회 회의록 및 F 공시자료, 대주주현황보고, 다트홈폐이지 공시내용 화면, 녹취록 1. 각 수사보고(피의자들의 별건 판결문 첨부, 피의자 A 자료 제출, A·C 관련사건) 및 첨부서류(순번 25 내지 27, 33 내지 38, 53번) 1. 고소장 및 첨부서류(순번 2 내지 6번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자에게 2012. 2. 3.경 피해자에게 "3억 원을 빌려주면 3개월 후에 이자로 2억원을 지급하겠다. 담보로 주식회사 F(변경 후 상호 주식회사 I, 이하 'F'라 한다)의 모회사인 G 주식회사(이하 'G'라 한다) 소유인 F의 보호예수 주식 100만 주 및 피고인 소유인 5억 원 상당의 F 제 5회 신주인수권부사채를 제공하겠다."라고 말하면서 3억 원을 빌린 사실, 2012. 2. 16.경 "2억 원을 추가로 빌려주면 3개월 후에 이자로 2억 원을 지급하겠다. 기존에 제공한 담보를 위 2억 원의 담보로 제공하겠다."라고 말하면서 수표로 2억 원을 지급받은 사실은 인정하지만, 피고인에게 약속한대로 충분한 가치의 담보를 제공하였으므로 피해자를 기망한 사실이 없다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 참조). 나아가 타인으로부터 돈을 빌리면서 그 빌린 돈의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에, 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 돈을 받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조). 3. 판단 가. 기초적 전제사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다(이하 사실 또는 사정의 인정은 모두 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하고, 따로 이러한 취지를 설시하지 않기로 한다). 1) 한국수자원공사에서는 1992~1995년경 J지구개발사업을 위해 안산시 K 임야 7,088m² 등 31필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 협의 취득하였다. 이 사건 토지의 원지주들 중 일부는 2006년경부터 한국수자원공사를 상대로 위 개발사업이 종료되었음을 이유로 환매를 요구하면서 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나 제1, 2심에서 제척기간 도과를 이유로 패소하자, 그 중 일부 원 지주들은 재협상을 통하여 한국수자원공사가 사업을 종료한 후 일정 조건 하에 환매에 응하여 준다는 재매매약정을 체결하면서 소를 취하하고, 나머지 원 지주들은 협상에 불응하면서 소송을 계속 진행하였으나 2009. 3. 26. 대법원에서 환매권의 제척기간 도과를 이유로 상고기각판결을 선고받아 패소 확정되었다. 2) 한편 L 주식회사(이하 'L'이라 한다)의 전 대표이사인 M은 2007~2008년경 이 사건 토지 중 일부의 원 지주들과 환매권 매수계약을 체결하였으나, 미지급 매매대금이 85억 원을 상회하는 등 대부분 토지에 대한 중도금 및 잔금을 지급하지 못하여 2008. 9.경 대부분의 매매계약이 해제되었다. 3) N은 2010. 3. 31.경 L의 대표이사로 등재되었는데, L은 2009. 11. 30.경 이미 세금 체납으로 직권 폐업된 상태였다. 4) N은 2011. 7.경 주식회사 O(이하 'O'이라 한다)과 이 사건 토지를 신탁부동산으로 하는 신탁계약을 체결하고, 이에 기초하여 '위탁자 L이 이 사건 토지의 소유권을 취득하여 신탁회사 앞으로 신탁등기를 경료함을 조건'으로 하는 '조건부 수익권증서'를 발급받았다. 5) F는 2011. 12. 16.경 L과 사이에 '수익증권 발행 약정에 관한 양해각서'를 체결하였는데, 위 양해각서는 'L이 O을 통하여 수익자를 F로 하는 수익 한도액 400억 원 내 외의 담보부 제1순위 수익증권을 발행하여 주고, F는 그 수익증권을 수령하는 L에 300억 원 내외의 신주인수권부사채를 발행하여 주는 것'을 주된 내용으로 하고 있다. 6) 이에 따라 피고인은 2011. 12. 28.경 F와 사이에 F로부터 현금 30억 원과 210억 상당의 신주인수권부사채를 받기로 하는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 나. 구체적 판단 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 미필적으로나마 변제의사나 변제능력이 없음을 인식하면서 편취의 범의를 가지고 피해자를 기망하여 5억 원을 빌린 사실을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자의 금전 대여 경위 가) 피해자는 이 법정에서 B과 피고인으로부터 피고인이 F로부터 곧 30억 원을 받는다는 사실을 듣고 돈을 빌려주기로 한 것이고, 담보의 경우는 B으로부터 반드시 받아야 된다는 말을 듣고 담보제공을 받은 것인데, 피고인이 F로부터 30억 원을 받는다는 내용이 없었다면 피고인에게 돈을 빌려주지 않았을 것이라고 증언하였다. 나) B도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 F로부터 30억 원을 받는다는 이야기를 하면서 자금대여를 요청하였고, F의 30억 원 지급에 관한 내용을 금융감독원 공시자료[다만, 현재 금융감독원 전자공시시스템상으로 위와 같은 내용이 확인되지 않는데(순번 54번), 피고인이 제출한 각 정정신고서(증거기록 744, 745쪽)에 비추어 보면, 피고인은 돈을 빌릴 무렵 피해자와 B에게 F가 피고인에게 30억 원을 지급한다는 내용의 주요사항보고서(중요한 자산양수도 결정)를 보여준 것으로 보인다]를 통해 확인한 다음 확실한 투자처라고 생각하여 피해자에게 자금 대여를 권유한 것인데 피고인이 F로부터 30억 원을 받는다는 사실이 공시되지 않았다면, 고소인이 피고인에게 자금을 대여하지 못하도록 했을 것이라는 취지로 진술하였다. 다) 피고인 역시 이 법정에서 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 피해자와 B에게 F로부터 30억 원을 받기로 되어 있는 공시사항을 보여주었다고 진술하였고, 피해자에게 약속한 변제일인 2012. 5. 31.까지 돈을 갚지 못한 이유에 관하여도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 F로부터 30억 원을 지급받게 되면 돈을 갚으려고 하였으나 F로부터 30억 원을 지급받지 못하여 변제하지 못하였다는 취지로 진술하였다. 라) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 F로부터 30억 원을 받아 차용금을 변제할 것이라고 믿고 5억 원을 빌려준 것으로 보이며, 이 사건 주식이나 이 사건 신주인수권부사채의 담보제공은 금전을 대여하는데 있어 결정적인 사항이 아니었던 것으로 보인다. 피고인이 변제일인 2012. 5. 31.까지 약속했던 돈을 지급하지 아니하자 피해자는 B과 함께 피고인을 상대로 2012. 6. 5.경부터 2013. 2. 27.에 이르기까지 10여 차례에 걸쳐 변제확약을 문서로 받은 사실 및 F가 상장폐지실질심사 대상이 되었다고 코스닥 시장 본부가 공시를 하였던 2012. 12. 14.로부터 얼마 지나지 않은 시점에서 피해자가 C에게 A의 차용금에 대한 책임을 진다는 내용의 서면 작성을 강력하게 요구하였던 사실(순번 63번)에서도 피해자가 피고인이 5억 원을 차용할 당시 제공한 담보의 가치를 크게 신경 쓰지 않았거나, 신뢰하지 않았음을 알 수 있다. 2) F로부터 지급받기로 한 30억 원에 대한 검토 가) F는 이 사건 계약에 따라 그 체결일인 2011. 12. 28.부터 3개월 이내에 현금 30억 원을 지급하기로 하였으나 F는 피고인에게 30억 원을 지급하지 않았다. F가 위와 같이 피고인에게 30억 원을 지급하지 아니한 이유에 관하여 피고인은 "회사가 30억 원이 없었기 때문입니다. 그 이전에 제가 210억 원 신주인수권부사채가 2012. 12. 30.경 주식으로 전환되기 때문에, 그보다 9배 이상의 주식을 갖고 있었기 때문에. 회사가 별탈 없이 잘 되길 바랄 수 밖에 없었습니다"라고 진술하였고(증거기록 1178쪽), D는 "계약 체결일 당시에도 회사에 돈이 없었습니다. 어쨌든 피고인이 회사를 인수하는 조건이었기 때문에. 신주인수권부사채를 갖고. 현금화 할 수 있다고 하니깐. 회사의 주인은 피고인이니까요"(증거기록 1178쪽)라고 진술하였다. 나) 위와 같은 피고인과 B의 진술에 비추어 보면, 피고인이 F를 인수하기로 한 마당이어서 피고인이 F로부터 30억 원을 실제로 지급받는지 여부에 관하여는 피고인과 B 모두 중요하지 않았고, F가 실제 30억 원을 지급할 의사나 능력이 없었음을 상호 인식하고 있었던 것으로 보인다. 다) 가사 피고인이 이 사건 계약에 따라 F로부터 30억 원을 지급받는다고 하더라도 다음과 같은 이유에서 이를 가지고 피해자의 대여금 변제를 할 수 있는 상황이 아니었다. 피고인은 이 사건 계약을 체결한 후 그 다음날인 2011. 12. 29. L 및 P과 '수익권증서 및 환매권의 자금지원은 240억 원으로 하되, 계약시 2억 원, 2012. 3. 30. 28억 원, 2012. 12. 28. 70억 원, 2013. 6. 30. 50억 원, 2014. 8. 30. 90억 원을 각 지급하기로 약정하였다. L의 대표이사 N은 피고인 등을 상대로 피고인 등이 F를 우선수익자로 발급받은 350억 원 상당의 수익권증서를 양도해주면, 현금 30억 원과 신주인수권부사채 210억 원을 교부하여 주기로 거짓말하여 350억 원 상당의 수익권증서를 편취하였다는 취지의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 고소를 하였는데(서울중앙지방검찰청 2013형제27134호), 위 사건의 수사과정에서 피고인은 "2012. 4. 30. 수익권증서를 자산으로 편입하여 신주인수권부사채를 발행한 F로부터 제가 현금 30억 원을 받으면 N에게 현금 30억 원을 지급하기로 하였고, 신주인수권부사채 210억 원은 환매권 환수시점인 2014. 8. 30. 이후인 2015. 1.에 210억 원을 주는 것으로 약정을 하였다"고 진술하였다. 또한 피고인은 N이 Q으로부터 피고인으로부터 받기로 약정한 30억 원의 존재를 기화로 차용금 명목으로 1억 5,000만 원을 편취하였다는 내용의 사기 사건(서울중앙지방법원 2016고단8522호)의 수사 과정에서도 "저와 N 사이에서는 제가 총 210억 원을 N에게 지급하기로 하였는데, 그 지급방법으로는 제가 F로부터 현금 30억 원을 지급받으면 30억 원을 N에게 그대로 전달(하기로 하였다)"는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 74번). 결국 피고인은 피해자로부터 5억 원을 차용하기 전 이미 F로부터 30억 원을 지급받게 될 경우 N에게 지급하기로 약정한 상황이었다. 라) 한편, 피고인은 검찰에서 '2012. 2.경 R이라는 회사에 신주인수권부사채 50억 원 상당을 담보로 제공하고 현금 30억 원을 차용하기로 계약을 체결하였다'면서 이를 가지고 피해자에 대한 차용금을 변제할 수 있었을 것이라는 취지의 진술을 하기도 하였다. 그러나 피고인은 수사기관에서 위 주장과 같은 계약서를 제시하지도 못하였고, R으로부터 돈을 받지도 못하였다고 진술하였다(증거기록 1175쪽). 피고인과 R 관련 계약관계에 관하여 살펴보면, 피고인의 위와 같은 주장과는 달리, 피고인은 R의 직원 S과 사이에 2012. 4. 6. 피고인이 F 신주인수권부사채 50억 원 상당을 S에게 제공하면, S이 이를 이용하여 R 주식 308만 주를 인수하여 R의 대표이사에 취임하되, 피고인과 S의 지분은 5:5 의 비율로 정하고, S은 피고인에게 R의 이사 2명의 선임권과 현금 2억 원을 주기로 하는 약정을 체결한 사실이 인정되고, 위와 같은 약정은 F 주식의 투자주의 환기종목 편입에 따라 이행되지 못한 것으로 보일 뿐이다(증거기록 1242 내지 1255쪽). R으로부터 돈을 빌려 피해자에게 변제하는 것은 결국 돌려막기가 아니냐는 검사의 질문에 피고인은 "돌려막기가 아니고 그때 F로부터 30억 원을 받을 것이 있었다"며 또다시 F로부터 지급받기로 한 현금 30억 원에 대하여 언급하였다(증거기록 1174쪽). 3) 피고인이 제공한 담보에 관한 검토 피고인이 피해자로부터 5억 원을 빌리면서 담보 명목으로 이 사건 주식 및 이 사건 신주인수권부사채를 제공한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 아래에서 보는 것처럼 피고인이 피해자에게 제공한 담보는 별다른 경제적 가치가 없었다고 판단된다. 가사 상당한 경제적 가치가 있었다고 하더라도, 앞서 본 것처럼 피고인이 변제자금 마련(F로부터 현금 30억 원을 받아 변제)에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지한 이상 위와 같은 사정은 사기죄의 성립에 영향을 주지 않는다. 가) F 발행 보호예수주식의 경우, 주권예탁제도가 적용되는 상장주권 및 코스닥 상장주권의 경우 예탁기관에 예탁된 주식에 대하여 질권 등의 담보를 설정할 수 있는데, 이때에는 증권예탁결제원에 혼장 임치된 주권이 현실로 움직이지 않고 투자자계좌부 또는 예탁자계좌부상의 담보설정자의 계좌로부터 담보권자의 계좌로 대체기재 되고, 이러한 대체기재에는 주권의 교부가 있었던 것과 동일한 효력이 인정되는바[자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제311조 제2항], 피고인은 F 발행 보호예수주식에 관하여 위와 같은 질권 등 설정 절차를 밟지 않았다. 다만, 피고인은 피해자에게 한국예탁결제원 발행의 보호예수증서를 제공하기는 하였으나, 위 증서 유의사항에 기재되어 있는 바와 같이 보호예수증서는 한국예탁결제원이 보호예수 증권 등을 접수한 후 교부하는 것으로 양도나 질권설정 등의 처분이 불가능하다. 더욱이 피고인이 F를 인수하기로 한 2011. 11.경 F의 사업 손실이 지속되면서 기업으로서의 존속 능력이 의문시 될 정도로 자금난을 겪고 있었고(증거기록 474쪽), 피고인은 F의 주식이 투자주의 환기종목에 편입된 상태라는 사실을 잘 알고 있었다(증거기록 475, 1253쪽). 나) 상법 제476조 제1항에 의하면, 사채모집이 완료되면 이사는 지체 없이 사채인수대금을 납입시켜야 하고, 상법 제488조 제4호에 의하면 사채원부에 사채인수대금의 납입사실을 기재하여야 하며, 상업등기법에 의하면, 상법 제476조에 따른 납입이 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 신주인수권부사채에 관한 상업등기를 하여야 하는데, 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 신주인수권부사채는 등기가 마쳐져 있다(증거기록 83 내지 85쪽). 이 사건 신주인수권부사채의 상환일은 2016. 12. 28.이고 이율은 0%인데, 피고인도 인정하는 바와 같이 피고인은 신주인수권부사채에 관한 사채인수대금을 납입한 사실이 없다. 다) 이 사건 신주인수권부사채의 경우 이 사건 토지의 신탁에 따른 수익권증서를 전제로 발행된 것인데, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 스스로도 위 수익권증서의 가치에 관하여 의문을 가지고 있었다고 봄이 상당하다. N은 이 사건 계약을 체결하기 전에 이미 몇 차례 이 사건 토지와 관련한 수익권증서를 이용하여 대출을 받고자 시도하였으나 실패하여 수익권증서가 담보 가치를 갖지 않는다는 사실을 잘 알고 있었을 뿐 아니라, 2011. 9. 22.경에는 이 사건 토지의 신탁회사인 O으로부터 'O이 발행한 조건부 우선수익권 증서 사본이 대출 등을 위하여 금융기관 등에 제시되고, 해당 금융기관 등에서 그 효력에 대한 문의가 끊임없이 접수되고 있다. 우선수익자들에게 우선수익권증서의 효력이 없음을 충분히 인지하게 하여 우선수익권증서(사본 포함)의 금융기관에 대한 유통을 금지하여 주고, 원지주들과의 충분한 협의를 통하여 더 이상 담보신탁과 관련한 문의나 항의가 접수되지 않도록 하여 달라.'는 공문을 받기까지 하였다(증거기록 488쪽). F는 이 사건 계약에 따라 2011. 12. 28. O에 대하여 우선수익금액 한도를 350억 원으로 한 조건부 수익권증서를 발급하여 줄 것을 요청하였다. 그러나 O은 2012. 1. 3. '우선수익자의 변경 등 처분은 신탁회사의 동의를 받아야 하나 아직 동의를 얻지 않았으므로 조건부 우선수익권증서의 발행이 불가능하다. 피고인은 O과 아무런 거래관계가 없고, 개인에게는 우선수익권증서가 발행되지 않는다. F가 발급을 요청한 조건부 우선수익권증서는 우선수익권에 관한 아무런 효력이 발생하지 않고 있고, 그에 따라 유가증권성은 물론 유통가능성도 없다. 당사는 신탁등기가 경료되기 전까지는 우선수익자에게 아무런 의무를 부담하지 않고, 신탁대상 부동산의 전부 또는 일부가 당사에 신탁될 것을 보장하지 않는다.'는 내용의 공문을 F에 보냈다. F는 2011. 12. 29. O에서 발행한 수익권증서를 F에서 240억 원에 배입하기로 하였다는 내용을 공시하였고, 이에 금융감독원은 F에서 공시한 내용을 확인하고, O에게 그 사실 여부를 조회 하였다(증거목록 순번 70번), O은 2012. 1. 9. L에 '금융감독기관으로부터 공시 정정 요구를 받은 기업인 F에 대한 우선수익권 양도는 동의할 수 없고, 이에 따라 F에 대한 조건부 우선수익권증서의 발행은 불가하다.'고 통보하였다. 나아가 O은 L에 '조건부 우선수익권증서의 위법한 유통 가능성으로 인한 선의의 피해자 발생을 방지하기 위하여 종전 발행된 우선수익권증서를 모두 회수하고, 우선수익권증서의 효력에 관한 문구를 수익권증서 표지에 추가로 기재하여 재발행하며, 조건부 우선수익권증서와 관련하여 L 측이 형사 처벌되는 경우 신탁계약을 합의해지하는 것으로 신탁계약을 변경하자.'고 제안하였고, L은 이를 수용할 의사를 밝혔으나 변경 계약의 체결을 지연하다가 2012. 1. 30. O과 체결한 부동산 담보신탁계약 자체를 해지하였다. 피고인은 위와 같은 O과 신탁계약해지 부분에 관하여 깊이 관여하였다고 인정하였고(증거목록 순번 68번), 위와 같이 O으로부터 수익권증서를 발급받는 것이 어렵게 되자 L에 자신이 알고 있는 T 직원인 U을 연결시켜주었다(증거기록 495쪽, 증거목록 순번 68번). 한편, 피고인은 2011. 12. 말경까지 F 인수자금을 유치하고자 하였으나 당시 F의 주식이 투자환기 종목으로 지정되어 있어 여의치 않던 중, 2011. 12.경 이 사건 토지와 관련한 수익권증서를 이용하여 자금을 조달하는 방안을 추진하였던 것인데(증거기록 475쪽), 이 사건 계약 체결 전 피고인은 환매권과 관련하여 좋지 않은 소문을 들은 사실이 있었고(증거기록 480쪽), 2012. 2.경에는 L의 환매권 매매잔금이 40억 원 정도 미지급되었다는 사실도 알고 있었으며(증거기록 484쪽), 이 사건 토지에 대한 환매권이 자신에게 있다는 V이 나타나 환매권의 정당한 귀속주체가 누구인지 문제가 되는 상황이었다(증거목록 순번 68번). F는 L의 잔금 미지급 사실을 알게 된 이후인 2012. 2. 27. 피고인으로부터 '이 사건 신주인수권부사채 중 40억 원에 대하여 수익권증서상의 신탁일인 2014. 8. 16.까지 F의 신탁 자산 보호를 위해 미수령한다.'는 내용의 확인서를 받기도 하였다(증거기록 502쪽). 4) 피고인이 피해자로부터 5억 원을 빌릴 당시 앞서 본 바와 같이 F는 극심한 경영난에 빠져있었고, 피고인도 당시 F의 수익사업이 존재하지 않았다고 인정하였다(증거기록 1189쪽). 5) 피고인이 피해자로부터 5억 원을 빌리기 전 B이나 피해자에게 언급한 것으로 보이는 F의 폐구리사업의 경우에도, F는 영어 온라인 맞춤형 교육 콘텐츠 사업을 주된 사업으로 하는 법인으로서, 피고인이 F를 인수하기 전 폐구리 사업을 영위한 바 없는 것으로 보이고, 2012. 1. 17.경 W와 폐구리 15,381,627,862원 상당을 공급하는 계약(공급기간 : 2012. 1. 17.~2012. 7. 16. 자체 생산)을 체결하였다며 공시하고, 2012. 1. 31.경 X과 폐구리 5,627,598,768원 상당을 공급하는 계약(공급기간 : 2012. 2. 16.~2012. 4. 15. 자체 생산)을 체결하였다며 공시하고, 2012. 3. 8.경 Y과 폐구리 약 117억 원 상당을 공급하는 계약(공급기간 : 2012. 3. 7.~2012. 6. 6. 자체 생산)을 체결하였다며 공시하였으나 각 계약에 따른 물량을 공급하지 못하여 위 거래업체들로부터 독촉을 받던 중 X로부터 채무불이행을 이유로 계약을 해지 당하였을 뿐이다(증거기록 523쪽). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 감경요소 : 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 9월~4년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6월~4년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 8월 불리한 정상 : 이 사건 범행은 회사운영 자금 등으로 돈을 빌려주면 곧 변제할 것처럼 피해자를 기망하여 합계 5억 원을 편취한 것으로 범행경위, 편취금액 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않다. 이 사건 범행으로 발생한 피해가 대부분 회복되지 않았고, 피해자는 위 범행으로 상당한 정신적, 물질적 고통을 받은 것으로 보이며, 피고인의 처벌을 원하고 있다. 유리한 정상 : 피고인이 차용금의 대부분을 회사 운영자금으로 사용한 것으로 보이고, 이 사건 범행은 미필적 고의에 의한 것으로 범행에 이르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있다. 피고인에게 벌금형을 초과하는 동종 전과가 없다. 피해자도 단기간에 고수익을 얻으려는 욕심으로 피고인에게 속은 것으로 피해발생에 상당한 책임이 있다. 피고인은 피해자에게 재산적 피해를 입힌 사실에 대하여는 반성하면서 향후 피해 회복을 위해 노력할 것을 다짐하고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 D는 2011. 2. 18.부터 2012. 10. 23.까지 코스닥 상장법인인 주식회사 F의 대표이사직을 수행한 자로서, F의 최대주주인 주식회사 G의 대표이사이자 최대주주인 자이고, A은 2011. 11.경부터 F의 경영권을 인수하기 위해 지인들의 자금을 유치해오는 등 사실상 경영권 행사에 관여하여 온 자이며, 피고인 C는 2012. 3. 30.경부터 현재까지 F의 대표이사 내지 이사직을 수행한 자이고, 피고인 B은 평소 A 및 피해자 H과의 각 친분관계를 바탕으로 피고인들과 A에게 피해자를 소개하고 A의 지시를 받아 그의 업무를 보조해온 자이다. 피고인 D는 F가 2010.경부터 지속적인 사업손실을 보아 코스닥 상장규정에 따라 관리대상종목에 편입될 위험이 있었음에도 마땅한 자본증가의 방법이 없던 중, 한국수자원공사가 소유하고 있는 안산시 단원구 K 등 토지 31필지를 신탁재산으로 하고, 이 사건 토지의 소유자가 아니라 단지 이 사건 토지의 원 지주들로부터 한국수자원공사에 대하여 가지는 '환매권'을 인수하였다고 주장하는 L(대표이사 N)을 위탁자로 하며, 신탁계약 체결 당시 신탁등기가 마쳐질 수 없어 수탁자인 신탁회사가 신탁재산의 관리·처분권을 이전받지 못함에 따라 신탁재산의 운용으로 발생하는 신탁이익이 무엇인지, 또한 '신탁이익의 향유'라는 수익권 내지 우선수익권이 무엇인지도 불분명한 비정상적인 수익권증서를 자산으로 인수한다는 구실로 F의 신주인수권부사채를 발행하고 그로써 자본을 증가시키기로 마음먹었다. A은 2011. 11.경부터 같은 C와 함께 F의 경영권을 인수하기 위해 자금을 유치하던 중, F가 L로부터 위 수익권증서를 자산으로 인수한다는 구실로 발행하는 신주인수권부사채를 L이 아닌 자신이 지급받는 근거를 마련하게 되면 향후 신주인수권을 행사하는 방법으로 쉽게 F의 주식을 취득하기로 마음먹었다. 이에 피고인 D와 N은 2011. 12. 16. 'L이 F에 이 사건 토지와 관련한 수익권증서를 발급하여 주고, F는 그에 대한 대가로 L에게 신주인수권부사채를 발행하여 준다'는 내용의 양해각서(MOU)를 체결하였고, 2011. 12. 28.경 'L이 이 사건 토지에 관한 수익권증서를 A을 통하여 F에 발급하여 주고, F는 A에게 현금 30억 원을 지급하고 가액 210억 원 상당의 신주인수권부사채를 발행하여주며, L은 A으로부터 우선적으로 현금 30억 원을 지급받는다'는 내용으로 3자간 합의를 하기에 이르렀다. 한편, 피고인들과 A은 피고인 B과 피해자 사이의 친분관계를 이용하여 위 F의 위 신탁계약에 따른 이 사건 토지 개발사업 우선수익자 지위, 폐구리 재활용 사업 등을 통한 수익창출을 명목으로 피해자로부터 돈을 빌린 다음 이를 개인적으로 사용하거나 사무실 임대료, 급여 등 회사 운영자금에 충당할 것을 마음먹었다. A과 피고인 B, C는 2012. 2. 3.경 서울 강남구 E빌딩에 있는 F 서울사무실에서, 피해자에게 'A과 C가 F를 인수하려고 한다. F는 현재 2 토지 개발사업의 우선수익자로 지정되어 막대한 개발이익이 예상되고, 폐구리 재활용 사업을 통해서도 높은 수익을 얻을 수 있다. 사업자금으로 3억 원을 빌려주면 3개월 후에 이자로 2억 원을 지급하겠다. 담보로 F의 모회사인 G 주식회사 소유인 F의 보호예수 주식 100만 주 및 A 소유인 5억 원 상당의 F 제5회 신주인수권부사채를 제공하겠다.'라고 말하고, 같은 날 피해자로부터 현금으로 3억 원을 지급받았다. 그리고 피고인 D는 같은 날 위와 같은 금전 소비대차계약을 체결함에 있어 자신이 대표이사로 있는 G가 F의 주식을 담보로 제공하는 것에 동의한다는 내용의 담보제공동의서를 작성하여 피고인 A을 통하여 피해자에게 제공하였다. 계속하여 A과 피고인 B, C는 2012. 2. 16.경 위 사무실 부근 카페에서, 피해자에게 '2억 원을 F 사업자금으로 추가로 빌려주면 3개월 후에 이자로 2억 원을 지급하겠다. 기존에 제공한 담보를 위 2억 원의 담보로도 제공하겠다.'라고 말하고, 같은 날 피해자로부터 수표로 합계 2억 원을 지급받았다. 그리고 피고인 D는 같은 날 위와 같은 금전소비대차계약을 체결함에 있어 이 사건 주식을 담보로 제공하는 것에 동의하였다. 그러나 사실은, 1) 피고인 D는 이 사건 주식에 관하여 보호예수된 주식에 관한 담보권설정절차를 이행하지 아니하였고, 피고인 A은 이 사건 신주인수권부사채에 관하여 그 사채대금을 전혀 납입하지 아니하여 그 각 담보가치가 매우 낮았고, 2) 피고인들은 위 차용금 합계 5억 원 중 대부분을 자신들의 명의의 개인 계좌로 송금하거나 회사채무 변제, 직원 급여, 사무실 임대료 등 회사 운영자금으로 사용할 생각이었고, 3) 위 Z 토지 개발사업에 관하여는 당시 사업부지 환매권조차 적법하게 취득되지 않은 상태였고, 위 폐구리 재활용사업에 관하여는 계약에 따른 물량을 제대로 공급하지 못하여 거래상대방으로부터 계약을 해지당하는 등, 제대로 된 수익이 실현될 가능성이 낮았는바, A과 피고인들은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 갚을 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 A과 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 5억 원을 차용금 명목으로 편취하였다. 2. 주장의 요지 이 사건 차용금은 A이 피해자로부터 개인적으로 빌린 것일 뿐, 피고인들은 A을 포함, 서로 공모하여 피해자로부터 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망함으로써 차용금 명목으로 5억 원을 편취한 사실이 없다. 3. 관련 법리 가. 형사재판에서 범죄사실은 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거로 인정하여야 하므로, 검사가 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장에 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 나. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결 등 참조). 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄 실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 4. 판단 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 A과 공모하여 편취의 고의로 피해자를 기망하였음을 합리적 의심의 여지없이 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 차용금의 채무자 피고인들과 A은 피해자로부터 돈을 빌린 주체에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 A 개인이라고 진술하고 있다. 처분문서는 진정성립이 인정되면 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는 것인데, 위와 같은 차용주체에 관한 피고인들의 주장은 피해자가 피고인에게 돈을 대여할 당시 작성되었던 각 차용증 및 첨부서류로도 뒷받침 된다(증거기록 28 내지 37쪽). 나. 2012. 6. 5.자 사실확인서(확약서) 2012. 6. 5.자로 A과 피고인 C, B의 이름이 기재된 다음과 같은 사실확인서가 작성되었고, 이에 A과 피고인 B이 자신의 이름 옆에 날인을 하고, 서명을 한 다음 피해자에게 교부한 사실은 인정된다. 1) 수사기관은 위 사실확인서가 피고인들이 A과 공모하여 피해자로부터 차용금 명목의 돈을 편취한 것이라는 중요한 근거로 판단한 것으로 보인다. 2) 그러나 오히려 위 사실확인서의 기재내용에 비추어 보더라도 피해자로부터 돈을 빌린 주체는 A일 뿐만 아니라 피고인 C는 날인이나 서명을 한 사실이 없고, 피고인 D는 이름조차 기재되어 있지 않다(피고인 D는 피해자를 만난 적이 없다고 주장하는데, 피해자 역시 이 법정에서 피고인 D를 만난 적이 없다고 증언하였다). 3) 다만, 피고인 B은 자신이 '연대채무 보증인'으로 표시된 위 서면에 서명·날인을 한 사실이 있다. 그러나 위 사실확인서는 A의 차용금 변제기인 2012. 5. 31.이 지나서 작성된 것으로서 기존의 A과 피해자 사이의 2012. 2. 3.자 및 2012. 2. 16.자 금전소비대차계약체결 이후 A을 피해자에게 소개시켜주었다는 책임감에 피고인 B이 위 A의 차용금 채무의 보증인으로 입보한다는 의사를 표시한 것으로 해석될 여지가 있을 뿐(그러나 이마저도, 피해자가 이 법정에서 위 연대채무 보증인이라는 의미는 A이 차용금을 갚지 못할 경우 피고인 B이 대신 갚겠다는 의미가 아니라 사실확인서의 내용을 피고인 B이 보증한다는 의미라고 증언하였다. 위 사실확인서 이후 작성된 A 명의의 변제확약에 관한 각서 등에도 피고인 B의 서명이 있으나 그 자격에 관한 아무런 표시가 없거나 '확인자'로만 기재되어 있을 뿐인 점에 비추어 보면, 피해자와 피고인 B 사이에서 '연대채무 보증인'의 의미는 피해자의 위 증언 내용과 같은 것으로 판단된다), 사기의 공모 근거로 삼을 수 있는 별다른 사정이 없다. 4) 피고인 C는 차용금 채무에 아무런 관여를 하지 않았다는 이유로 위 사실확인서에 날인을 거부하였고, 피고인 C가 F의 대표이사로 취임한 이후인 2013. 1. 2.에도 자신을 찾아와 차용금의 채무에 대해 책임을 인정하는 내용의 서면의 작성을 요구하는 것으로 보이는 피해자에게 끝까지 거부의 의사표시를 하였다. 다. 차용당일 피고인들의 금전 거래내역 A 이 피해자로부터 3억 원을 빌린 2012. 2. 3. 48,289,870원이 F 법인계좌에서 피고인 B 계좌로 송금되고, 피고인 B 명의로 AB 명의 법인계좌에 500만 원이 입금된 사실, A이 피해자로부터 2억 원을 빌린 2012. 2. 16. 1억 원이 피고인 D에게, 1,000만 원이 피고인 C의 처 AC에게, 5,000만 원이 피고인 B의 처 AD에게 지급된 사실은 인정된다(증거기록 163, 656, 1259쪽). 1) 당시 피고인 D는 F의 대표이사였고, 피고인 C는 F의 사내이사로서 F의 자금을 조달하는 A의 보조자 역할을 한 것으로 보이는데, 피고인들이 F 사업자금이나 급여 등 명목으로 위와 같이 돈을 받았다고 하는 주장은 충분히 수긍할만하고[특히, F 법인계좌내역(증거기록 163쪽 이하)에 비추어 보더라도, F 법인계좌에서 피고인 D에게 송금이 되는 내역은 위 2012. 2. 3. 이외에도 자주 발견되는바, 2012. 2. 3.자 입금내역이 특별한 것으로 보이지도 않는다], 달리 위와 같은 지급 내역에 더하여 피고인들이 A과 공모하여 피해자로부터 차용금 명목의 돈을 편취한 다음 이를 나누어 쓴 것이라는 정황을 발견할 수 없다. 2) 피고인 B의 경우 A으로부터 받은 돈이 당시 피고인 B이 사용하던 E 사무실을 F 사무실로 인수하기로 하는 과정에서 받은 돈이라고 주장하고 있는데, 이는 A의 주장에도 부합하고, 금전 대여 당시 피고인 B이 서울 강남구 E 소재 F 사무실 공간을 사용하고 있었다고 하는 피해자의 진술에 비추어 보더라도 피고인 B의 위 주장은 신빙할만하다. 3) 위와 같은 차용금의 사용내역은 A의 편취금 사용방법에 불과한 것으로 보일 뿐 달리 피고인들이 A과 사기범행을 공모하였다는 근거로 삼기에는 부족하다. 라. 피고인 C의 2016. 10. 26.자 변제 피고인 C는 2016. 10. 26. 피해자에게 2,000만 원을 지급한 사실이 있다. 1) 피고인 C는 A이 피해자로부터 변제독촉에 시달려 괴로워하고 있었고, A으로부터 피해자가 쓰러졌다는 이야기를 듣고 피해자의 밀린 병원비 명목으로 2,000만 원을 지급한 것이라고 진술하였다(증거기록 1138쪽). 또한 피고인 C는 이 법정에서 당시 A에게 줄 돈이 있었고, 피고인 C에게 돈이 생긴 걸 알게 된 A으로부터 자신에게 줄 돈을 피해자에게 보내달라는 요청에 따라 2,000만 원을 송금하게 된 것이라고 증언하였다. 2) 피해자는 이 법정에서 피고인 C로부터 2,000만 원을 받았을 무렵, A에게 채무변제를 독촉하였는데, 피고인 C 명의로 돈이 들어왔고, 당시 요양병원비가 밀린 상황이었다고 증언하여, 피고인 C의 위 주장에 대체로 부합한다. 3) 피고인 C가 2,000만 원을 피해자에게 송금한 날짜는 A의 금전 차용일로부터 4년 반 정도 지난 시점이었던 데다가 그 액수 및 위와 같은 송금 경위에 비추어 볼 때, 피고인 C가 A의 사기 범행에 공모하였다는 점을 추단할 수 있는 사정으로는 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 피고인 B, C, D에 대한 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다.