서울남부지방법원-2017고합392

범죄사실 피고인은 2017. 7. 5. 17:37경 서울 영등포구 D빌딩 지하 1층에 있는 피고인이 운영하는 'E' 마사지샵(이하 '마사지샵'이라 한다)에서, 교육을 받으러 온 피해자 F(여, 27세)을 마사지룸 안으로 데리고 들어가 약 30분간 피해자로 하여금 자신을 모델로 마사지하도록 시킨 다음 이내 자신이 "압을 어떻게 하는지 알려 주겠다"며 피해자를 베드에 엎드리게 하였다. 이후 피고인은 같은 날 18:07 경 위 장소에서 원피스를 입고 그 곳 베드 위에 올라가 엎드려 있는 피해자의 허벅지와 종아리에 크림을 발라 마사지를 하던 중 피해자가 "옷에 크림이 묻을 것 같다"고 하자 피해자로 하여금 일회용 팬티로 갈아입게 하였다. 그리고 나서 피고인은 베드에 엎드려 있는 피해자의 엉덩이, 등에 크림을 바르고 스스로 베드 위에 올라가 무릎을 꿇고 마사지를 하던 중, 피해자가 마사지 베드의 구멍 사이로 얼굴을 파묻고 피고인으로부터 마사지를 받는 것으로 생각하는 것을 이용하여 일회용팬티 위로 피해자의 음부를 손으로 만지고, 순간적으로 일회용 팬티를 젖히고 손가락을 피해자의 질 속에 넣었다. 이에 피해자가 피고인에게 "왜 그러세요?"라고 말하며 1) 고개를 돌리자, 피고인은 상체로 피해자의 등을 누르고 오른손으로 피해자의 고개를 돌려 잡아 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 피해자를 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 법정진술 1. 증인 G, H의 각 일부 법정진술 1. F에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1) 피해자는 피고인의 음부에 손가락을 삽입하였을 때 한 말에 대하여 경찰에서는 손으로 한 적이 있어요. 저에게 이야기를 하고 그런게 아니라 갑자기 그러셔서 제가 "왜그러세요?"라고 하고 뒤를 돌아본거에요"라고 진술하였다가, 검찰에서는 "왜 그러세요"라고 외쳤다는 취지로 진술한 바 있으나, 이 법정에서는 "왜 그러세요"라고 말하였다는 취지로 진술하였는바, 피해자진술의 전체적인 취지와 당시의 상황을 종합하여 보면, 공소사실 기재와 달리 피해자는 피고인이 질 속에 손가락을 삽입하였을 때 피고인에게 "왜 그러세요"라고 말하였다고 보는 것이 타당하고, 피고인도 피해자가 그렇게 외쳤다고는 주장하지 않는 이상 피고인의 방어권 보장에 지장이 없으므로 범죄사실을 위와 같이 정정한다. 1. 각 현장사진, 각 동영상 파일 1. 112신고내역서, 성폭력 피해자 진료기록, I 구인광고캡쳐화면, J 메시지캡쳐화면[피의자의 사촌동생(실장)과 피해자] J 메지시 캡쳐화면(피의자와 피해자), CD(CCTV 영상) 1. 수사보고(응급키트 국과수 미의뢰 관련), 수사보고(CCTV 영상 확인) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 묵시적 합의하에 정상적인 성관계를 한 것일 뿐, 피고인이 강간의 고의를 가지고 피해자를 폭행하여 반항을 억압한 후 피해자를 간음한 사실은 없다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 관련 법 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성 · 논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2010. 9, 9. 선고 20107403 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 충분히 신빙할 수 있다. 가) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 피해를 당하게 된 경위, 이 사건 범행 당시의 상황, 이 사건 범행 후의 정황에 대하여 2017. 6. 30. I이라는 구인·구직 사이트에서 피고인이 운영하는 마사지샵에서 낸 채용공고를 보고 전화로 지원해서 피고인의 사촌동생이자 가게 실장인 G에게 면접을 봤는데, 그 자리에서 면접을 통과하여 일을 시작하기에 앞서 2017. 7. 5. 수요일에 마사지 교육을 받고 다음 주 월요일부터 마사지샵에서 일하기로 하였다. 사건 당일 마사지샵으로 사전 교육을 받기 위해 갔는데, 당시 마사지샵 내부는 가게 오픈 전이라 인테리어 공사를 하고 있었고, 피고인과, G, 모르는 남자 한 명이 있었다. 마사지에 사용할 크림이 없어 G이 피고인 운영의 마사지샵 1호점에 크림을 가지러 갔다 왔다. 면접 당시에는 여자 부원장이 마사지 교육을 해줄 것으로 들었는데, 막상 도착해보니 피고인이 피해자를 상대로 교육을 하기로 해서 피고인과 함께 마사지실로 들어가게 되었다. 마사지실에 들어가기 전에 마사지 도중 오일이 묻을 것 같아 그곳 탈의실에서 미리 준비해 온 원피스로 갈아 입었고, 피고인은 샤워를 하고 일회용 속옷 위에 바지를 입고 가운을 걸쳤다. 마사지실 안에서 피고인이 가운과 바지를 벗고 일회용 속옷만 입은 채로 베드에 엎드린 후 피고인의 몸에 그림을 바르고 피고인을 마사지 하였다. 마사지 도중 피고인이 서혜부 부분을 손으로 눌러줘야 한다고 해서 피고인의 서혜부 부분을 누르다가 잘 모르겠다고 했더니 피고인이 알려 주겠다며 엎드려 보라고 했다. 당시 속옷과 속바지를 입고 있어서 옷에 크림이 묻으면 안 된다고 했더니 피고인이 크림이 안 묻게 마사지를 해준다고 해서 베드 위에 엎드렸는데, 피고인이 크림을 바르고 등과 다리 부분을 마사지 하던 도중 크림이 속옷에 묻을 것 같다며 일회용 팬티로 갈아입으라고 해서 피고인이 마사지실 밖으로 나간 동안 상의를 벗고 일회용 팬티로 갈아입었다. 그 후 베드에 엎드린 채로 피고인으로부터 마사지를 받았는데 엉덩이 부분을 마사지 받을 때는 관리를 받는 느낌이라 아무렇지 않았는데 갑자기 피고인이 일회용팬티 위로 음부 부분을 만지다가 손가락을 질 속에 넣었다. 놀라서 "왜 그러세요?"라고 하면서 뒤를 돌아보았더니 갑자기 피해자의 고개를 잡아 당겨서 피고인의 입으로 피해자의 입을 막고 상체로 등을 세게 누르면서 일회용 팬티를 옆으로 밀고 성기를 삽입하였다. 1분 남짓 정도 성기를 삽입하였다가 피해자의 표정이 좋지 않을 것을 보더니 성교를 그만두었다. 삽입이 너무 순식간에 이루어져서 반항할 새가 없었고, 소리를 지르지는 않았지만 몸을 흔들어도 빠져나 가지 못할 정도로 강한 힘으로 누르고 고개를 잡아 당겼기 때문에 반항하지 못하였다. 온몸에 크림이 발라져 있어 미끄러웠기 때문에 반항을 하기가 더 어려웠다. 피고인이 때리거나 협박을 하지는 않았지만 힘이 너무 셌다. 피해를 당한 후 면접보러 오는 사람에게 항상 이렇게 하느냐 따지자 피고인이 그렇지는 않고 네가 너무 예뻐서 그랬고 미안하다고 말했다, 그 후 베드 정리를 하려고 하니까 피고인이 정리하지 말고 옷을 갈아입으라고 해서 탈의실로 가서 옷을 갈아입었다. 탈의실 밖으로 나오니까 피고인이 교육비라며 10만 원을 주어 받았고, 피고인이 저녁을 먹고 가라고 하였는데 빨리 그 자리를 떠나고 싶은 마음에 약속이 있다고 둘러대며 가게를 나와 친구 사무실로 갔다. 그곳 소파에 누워 한 시간 정도 신고를 할지 고민하였는데 피고인이 몸에 문신도 있고 폭력 전과가 많은 사람 같아 신고를 하면 보복을 할 것 같아 무서웠으나 피해를 당한 일이 너무 억울해서 고민하다가 경찰에 신고하였다'라는 취지로 진술하였다. 위와 같이 피해자는 이 사건 범행의 주요 부분에 관하여 대체로 일관되게 진술하고 있는바, 위 진술은 매우 구체적이면서 직접 경험하지 않으면 알 수 없는 세부적인 사항까지 포함하고 있고, 그 진술내용에 있어 합리적이지 않거나 경험칙에 반한다고 볼 만한 내용은 찾아볼 수 없다. 또한 피해자가 이 법정에서 진술에 임하는 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등에 비추어 보더라도, 위와 같은 진술내용을 거짓으로 꾸며낸 것이라고 보이지 않는다. 이에 대하여 피고인의 변호인은, 피해자가 피고인으로부터 마사지를 받을 당시 베드 위에 수건을 깔지 않고 상의를 탈의한 채 엎드려 있었음에도 수사기관에서 베드 위에 수건을 깔았는지 여부에 관하여 자신에게 유리한 진술을 한 점, 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 삽입한 행위는 매우 충격적인 경험으로 범행 경위에 관한 중요한 사실임에도 수사기관과 법정에서 이에 관한 사실을 소극적으로 축소하여 진술한 점, 피고인이 피해자의 다리 사이에서 무릎을 꿇고 마사지를 하다가 성기를 만지고 손가락을 질 속에 넣었다가 갑자기 피해자의 상체를 누르며 성기를 삽입하였다는 피해자의 당시 상황설명은 물리적, 시간적으로 가능하지 않은 것인 점, 피해자는 당시 피고인과 키스를 하였는데, 당일 작성된 성폭력 피해자 진료기록에는 피고인과의 구강접촉이 없는 것으로 기재함으로써 이를 숨긴 점, 피해자는 피고인으로부터 성폭력 피해를 당하였음에도 외부에 피해사실을 알리지 않은 채 베드를 정리하고 태연히 마사지 가게를 나왔음에도 마사지샵을 탈출했다는 듯이 진술을 하면서 사건 후의 정황을 과장한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술은 신빙할 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인의 변호인이 든 사정만으로는 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다 할 것이다. 피해자가 경찰에서는 베드에 수건이 깔려 있었으나 마사지 도중 수건을 뺐다는 취지로 진술하였다가 검찰에서는 피고인이 수건을 가져다주지 않았다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 베드 위에 수건을 안 깔았던 것 같다고 진술한 점은 인정된다. 그러나 위와 같은 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술은 피고인으로부터 마사지를 받을 때 베드에 수건을 깔지 않고 엎드려 있었다는 취지로서, 피해자는 상체에 아무것도 입지 않고 베드에 엎드리게 된 경위에 관하여 '피고인도 프로이고 보통 마사지를 받을 때는 하는 방식이라서 상체에 아무것도 걸치지 않았다'는 취지로 진술하였고, 피고인 역시 피해자가 수건을 사용하지 않았다고 법정에서 진술하고 있어 수건을 사용하였는지 여부에 관한 진술은 일치하고 있다. 당시 크림을 이용한 등 부분에 대한 마사지도 이루어졌기 때문에 피해자로서는 원피스를 벗고 엎드려 있을 수밖에 없었던 점에 비추어 보면, 그에 관한 피해자의 진술은 충분히 수긍할 수 있는 것이다. 뿐만 아니라 피해자는 그 진술대로 마사지샵에서 일하기 전에 교육을 받는 상황이었기 때문에 특별히 피고인을 경계하지 않고 등 마사지를 위해 상체에 아무 것도 입지 않았던 것일 뿐이라고 여겨지므로, 피해자가 상의에 아무 것도 입지 않은 채 베드에 수건을 깔지 않고 엎드려서 마사지를 받았다는 사정이 이 사건에 있어 피해자에게 불리하게 작용하는 정황이라고 볼 수도 없다. 그러므로 베드 위에 수건을 깔았는지 여부에 관하여 피해자가 자신에게 불리한 사정을 합리화하기 위하여 허위로 진술하였다고 볼 수 없다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 피고인이 피해자를 간음하기 전에 피고인의 손가락을 피해자의 질 속에 넣었다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서는 비교적 그 상황을 상세하게 진술하였다. 그런데 그 진술이 단지 질문자의 질문에 짧게 답하는 방식으로 이루어졌다고 해서 피해자가 피해사실을 소극적으로 진술하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피해자는 중국 국적 보유자로서 이 부분에 관하여 단지 다소 서툴게 진술하였던 것으로 보이는 점, 이 부분 피해진술을 소극적으로 축소하였다고 피해자에게 유리하다고 단정할 수도 없는 점 등을 고려하여 볼 때, 피해자가 이 부분에 관한 진술을 축소함으로써 의도적으로 본인에게 유리하게 진술하였다고 볼 수 없다. 이 사건 당시 피해자는 베드에 엎드려 있는 상황이었고, 피고인은 마사지용 바지와 일회용팬티만을 착용한 채 피해자의 다리 사이에 무릎을 꿇고 피해자를 마사지하던 중이었으므로, 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 집어넣었다가 갑자기 바지를 내린 다음 피해자의 등을 상체로 누르면서 성기를 삽입하였다는 것이 물리적·시간적으로 불가능해 보이지는 않는다. 피해자에 대한 성폭력 피해자 진료기록 2. 사건 관련 사항'의 '구체적 성폭력 행위'란 중 5) 구강 접촉(피해자의 구강이 가해자의 신체 일부에 접촉) 항목에 "아니오"라고 표시되어 있는 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 피해자는 수사기관에서부터 일관되게 피고인이 성기를 삽입할 때 피고인의 입으로 피해자의 입을 막았다는 취지로 진술하였으므로, 위와 같은 성폭력 피해자 진료기록의 기재내용만으로 피해자가 피고인과의 구강접촉 사실을 감추려 하였다고 볼 수 없다. 피해자가 피해과정이나 피해를 당한 후 외부에 도움을 구하지 않았고, 피해 직후 베드를 정리하려 하였으며, 마사지샵에 있던 G 등에게 피해사실을 알리지 않은 채 마사지샵을 나온 사실은 인정된다. 이에 대하여 피해자는 '당시 알몸이어서 밖에 있는 사람들이 문을 열고 들어올까 봐 걱정되고, 창피해서, 빨리 그 상황을 끝내고 싶은 생각뿐이었다. 과거에 이와 비슷한 일을 당한 적이 있는데, 그때 반항을 하였다가 심하게 폭행을 당한 경험이 있다. 사건 당일에도 그때의 기억이 나서 피고인에게 폭행을 당할까봐 겁이 났다. 마사지실 밖에 있는 사람들이 도와줄지 어떨지 몰랐다. 그 때는 알몸인 상태로 순식간에 당한 것이기 때문에 도움을 요청할 생각을 하지도 못했다'라는 취지로 진술하였다. 이 사건 범행이 일어난 마사지샵은 영업을 개시하지 않은 상태였고, 마사지실 밖에는 피고인의 친구 H와 G, 에어컨 설치기사 등 남자들만 있었는바, 알몸에 가까운 상태로 피고인에게 갑자기 성폭력 피해를 당한 피해자로서는 피해를 당할 때나 피해 직후에 낯선 남자들만 있는 마사지실 밖으로 나가 피해사실을 알리는 것이 상당히 곤란하였을 것으로 보이는 점 등을 감안하면 위와 같은 피해자의 진술은 충분히 수긍할 수 있으므로, 그와 같은 사정만으로 진술의 신빙성을 부정할 것은 아니다. 나) 피고인은 이 사건 범행 후 피해자가 탈의실에서 옷을 갈아입는 동안 피해자에게 저녁을 먹고 가라는 내용의 J 메시지를 보냈으나 피해자가 마사지 가게를 나온 후에야 위 메시지 내용을 확인하게 되자 자신의 전화번호와 이름을 알려주면서 "나 진짜 아뮤한테나 그러는사람 아니니까 나쁘게 생각하지 말아줘."(2017. 7. 5. 19:19경), "밥이라도 먹이고 보낼라고했는데 너무 도망치듯 가니까 쫌 민망하고 맘안좋네."(같은 날 19:19경)라는 내용의 J 메시지를 보냈다. 이후 피해자가 "솔직히 이해 안가요. 저한테 그러신게. 저는 면접보고 교육받으러 갔는데 조금 기분이 안좋아요ㅠㅜ" (같은 날 20:08 경)라고 J 메시지를 보내자, 피고인은 "아.난 마서지 알려 주려다가. 너도 괜찮아 하는줄알고. 기분나빳으면 미안해." 같은 날 20:37) 라고 메시지를 보냈고, 이에 피해자가 "초면에 어떻게 괜찮을수가있어요 ㅠㅜ"(같은 날 20:37) 라고 메시지를 보내자 피고인은 피해자에게 "미안해. 근데 막 너를쉽게보고 그래서 그런건 정말아니야." (같은 날 20:39), "기분 나빴으며 정말 미안해. 나도 이런적은 첨이라."라고 메시지를 보냈다. 위와 같은 J 메시지의 내용은 이 사건 피해사실에 관한 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 다) 피해자는 위와 같이 피고인과 J 메시지를 주고받다가 같은 날 20:38:59 경 서울지방경찰청 112 종합상황실에 전화하여 피해사실을 신고하였다. 당시 피해자는 피고인에 고용되어 며칠 후부터 마사지샵에서 일을 할 예정이었음에도 그 기회를 포기하는 불이익을 감수하면서까지 경찰에 피해사실을 신고하였고, 위와 같은 신고 과정에서 피해자가 피고인을 무고하였다고 의심할 만한 정황도 찾아볼 수 없다. 라) 피고인은 검찰 및 이 법정에서 '피해자를 마사지할 당시 피해자가 "느낌이 이상해요. 기분이 이상해요"라고 3~4회 정도 반복해서 말을 했고, "아"라고 신음소리도 수차례 냈다. 서혜부 마사지를 하다가 피해자도 좋아하는 것 같아서 팬티 위로 음부를손으로 만졌을 때 아무런 반응을 보이지 않아서 피해자의 질 속에 손가락을 집어넣었다. 1~2분 정도 애무하듯이 손가락을 왕복하여 움직였는데 손가락을 집어넣을 때까지도 아무 반응이 없었다. 등과 엉덩이를 마사지 할 때 베드 위에 올라가 무릎을 꿇고 마사지를 해 주었는데 그러다가 손가락을 질 속에 넣어 보고 난 다음에 손가락을 빼고 한 손으로 베드를 짚고 다른 한 손으로 반바지를 벗은 다음 다리를 쭉 펴고 엎드린 채로 상체를 위로 들고 양 손으로 버티면서 삽입을 하게 되었다. 삽입을 한 뒤 같이 키스를 나누었고, 성기를 뺀 후 서로 마주앉은 상태에서 서로의 몸을 애무해 주기도 하였다. 그 때 피고인도 상의를 벗고 서로 마주앉아 서로의 몸을 끌어안은 채로 다시 성기 삽입을 하고 성관계를 하였는데 성기삽입시간은 5분 이상 걸렸을 것이다. 베드 위에 두 손을 버틴 채로 상체를 위로 들고 있었기 때문에 피해자를 힘으로 제압한 적이 없다. 성관계 후 피해자는 아무렇지도 않게 마사지실을 정리하고 가게를 나갔다. 처음에 경찰에서 너무 억울해서 피해자가 꽃뱀인 것 같다고 이야기하였는데, J 메시지 내용을 보면 피해자가 자기를 무시한다고 느껴서 신고한 것 같다'라는 취지로 진술하였으나, 앞서 본 피해자의 진술과 배치되는 피고인의 진술은 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다. 피고인과 피해자는 당시 처음 만나 친분이 전혀 없었고, 피고인이 피해자를 마사지하기 전까지 두 사람이 마사지 방식에 관한 대화 외에는 별다른 대화를 나누지도 않았는데, 피고인이 피해자를 마사지 하는 도중에 피해자가 성적 흥분을 암시하는 듯한 말을 하고 신음소리를 내다가 피고인이 음부를 만지고 질 속에 손가락까지 삽입하였는데 아무런 반응을 보이지 아니하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 피고인은 검찰에서 피해자가 성기 삽입 후 "왜 그러세요, 갑자기"라고 말했다는 취지로 진술하면서도 피해자의 말이 반항하듯 거친 말투로 한 것이 아니라 조용히 혼잣말 하듯 한 것이라고 진술하였는데, 당시 피해자의 반응에 관한 피고인의 진술내용은 마사지샵 근무에 앞서 마사지 교육 받던 사람으로서의 행동으로서는 매우 부자연스럽고 이례적인 것으로 판단된다. 더구나 피고인은 이 법정에서 피해자가 당시 그런 말을 하였는지, 자신이 검찰에서 그렇게 대답하였는지 잘 기억나지 않는다고 하면서 본인에게 불리한 내용에 대한 진술을 회피하였다. 피고인은 검찰에서 '피해자가 성교가 끝난 뒤 피고인에게 "면접보러 온 사람들에게 다 그런 식으로 하냐"고 묻길래 피해자에게 "나도 이런 일은 처음이다. 너도 좋아 하는 것 같아서 그랬다. 기분이 나빴다면 미안하다"라고 말하였다'는 취지로 진술하였는바, 피고인의 진술을 종합하여 보면, 피해자가 마사지를 받다가 성적으로 흥분하여 기분이 이상하다는 말을 하고 신음소리를 냈는데, 피고인이 성기를 삽입한 후에는 "왜 그러느냐?"고 중얼거리면서 성관계에는 계속 응했고, 서로 마주앉아 서로 키스하고 애무하면서 자세를 바꾸어 성관계까지 하였다가, 성관계가 끝난 후에는 면접보러 온 사람들에게 이런 식으로 대하느냐고 따졌다는 것인데, 그와 같은 피해자의 말과 행동에 관한 피고인의 진술은 앞뒤가 모순되고, 상식과 경험칙에 비추어 납득하기 어려운 것이다. 더구나 이 사건 범행 후 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자와 J 메시지를 주고받을 때 피해자에게 당시 합의하에 성관계를 하였는데 갑자기 왜 태도를 돌변하느냐고 따지기는커녕 오히려 피해자에게 미안하다고 다시 사과하였다. 피고인은 성기 삽입 과정에서 바지를 벗고 베드 양끝을 손으로 잡고 상체를든 상태였기 피해자의 몸을 움직이지 못하게 누르거나 한 적이 없다고 주장하나, 당시 피고인은 마사지 과정에서 손에 크림이 많이 묻어 있었을 것으로 보이므로, 미끄러운 양손으로 베드를 짚은 상태에서 피해자의 도움도 없이 성기를 삽입하기는 상당히 어려웠을 것으로 보여 성관계 자세에 관한 피고인의 진술도 설득력이 없다. 피고인 측은, 당시 성관계 도중에 피해자가 마사지실 밖에 있는 사람들에게 도움을 구하지 않았고, 성관계가 끝난 다음에는 피해자가 아무렇지 않다는 듯이 베드를 정리하고 옷을 갈아입은 뒤 교육비를 받아 가게를 떠났는데, 이는 성폭력 피해를 당한 사람의 일반적인 행동으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 당시 피고인의 성기 삽입이 예상치 못하게 순간적으로 이루어졌고 성기삽입 시간도 1분 남짓으로 짧았던 점, 당시 알몸에 가까운 상태로 낯선 곳에서 마사지를 받던 피해자가 갑자기 피고인으로부터 성폭력 피해를 당하였을 때 낯선 남자들만 있는 마사지실 외부에 피해사실을 알리며 도움을 구하기는 상당히 곤란하였을 것으로 보이는 점, 피해자로서는 일단 그 장소를 빠져나온 후에 이 사건에 대응하려 한 것으로 보이는 점 등 당시 피해자가 처한 상황 등을 종합하여 보면, 피고인 측의 위 주장은 받아들일 수 없다. 마) 피고인 측은 이 사건 마사지실은 마사지샵 중 개방되어 방음이 되지 않는 장소이고, 당시는 마사지실 밖에 G, 피고인의 친구 H, 에어컨 설치기사가 있었으며, 인테리어 공사가 진행되고 있어서 피고인이 피해자를 강간할 객관적 상황이 되지 못하였고, 피고인으로서는 피해자를 강간한다는 의사를 가질 수 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 범행이 일어나는 동안에는 마사지실의 문이 닫혀 있었으므로 마사지실 밖에 있던 G, H 및 에어컨설치기사는 마사지실 내의 상황을 전혀 알지 못하였던 점, 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 성관계 도중 사정에 이르지 않고 성관계를 그만 둔 경위에 관하여 '흥분했던 상태라 관계를 맺은 것인데 금방 정신이 들어 그만두었다'라는 취지로 진술한 점 등 당시의 제반사정을 종합하여 보면, 당시 피고인이 피해자를 강간할 의사를 전혀 가질 수 없었다는 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 폭행으로 인한 강간죄의 성립 여부 1) 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 또한 강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948 판결 등 참조). 2) 판단 살피건대, 피고인은 베드에 엎드려 있던 피해자의 다리 사이에 무릎을 꿇은 상태로 피해자의 등과 다리를 마사지하다가 갑자기 손가락을 피해자의 질 속에 넣었고 이에 놀란 피해자가 피고인 쪽으로 고개를 돌리자 피해자의 고개를 잡아 당겨 입을 맞추면서 자신의 상체로 피해자의 등을 세게 눌러 움직이지 못하도록 함과 동시에 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 간음행위를 계속하였는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반하여 기습적으로 피해자가 움직이지 못하도록 반항을 억압하면서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고 간음행위를 계속한 것으로서, 비록 간음행위를 시작하기 전 피고인이 피해자에게 유형력을 행사하지 않았다고 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 것으로 볼 수 있으므로, 이는 강간죄에 있어서의 폭행에 해당한다. 3. 결론 따라서 피고인이 피해자를 폭행하여 반항을 억압한 후 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제297조 1. 작량감경(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 이수명령 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(기록상 인정되는 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과관계에 나타나는 낮은 재범의 위험성, 그 밖에 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인의 신상정보를 공개, 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6개월 ~ 15년 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 강간죄 (13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) [권고형의 범위] 2년 6개월 ~ 5년(기본영역) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6개월 유리한 정상 : 이 사건 범행이 계획적으로 이루어진 것으로 보이지는 않고, 피고인이 다소 충동적이고 우발적으로 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종처벌전력은 없는 점 불리한 정상 : 피고인은 마사지 교육을 받기 위해 찾아온 피해자를 교육한다는 명목으로 마사지를 하던 도중 기습적으로 강간하였는바, 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 여성으로서 치유하기 어려운 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 잘못을 반성하지 않고 있는 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.