대전지방법원-2020고단4661

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2019. 4. 9. 대전지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 17. 그 판결이 확정되었다. 또한 피고인은 2020. 12. 17. 대전지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2021. 3. 4. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피해자 ㈜B에 대한 사기 가. 피고인은 2017. 9. 초순경 시흥시 C에 위치한 피고인이 운영하는 D마트에서, 위 마트 상무인 E을 통하여 피해자 ㈜B 직원인 F에게 “D마트가 2017. 9. 중순경 오픈을하는데 행사세일 상품을 납품해 달라. 명절이 지나면 바로 입금해 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량 상태였기 때문에 G의 명의를 빌려 마트를 운영하려고 하였고, 위 마트 운영과 관련하여 이미 5억 원 상당의 채무가 있는 상태였기 때문에 피해자로부터 물품을 공급받더라도 그 대금을 정상적으로 지불할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달. 25.과 26. 2회에 걸쳐 합계 2,371,000원 상당의 세탁세제 등의 물품을 공급받았다. 나. 피고인은 2017. 12.경 인천 남동구 H에 있는 피해자 회사 사무실에서, 위 물품대금을 요구하는 위 F에게 “7,000만 원을 빌려주면 신용보증재단으로부터 보증서를 발급받아 마트 영업을 정상화 시킬 수 있다. 위 마트를 정상화 시킨 후 피해자 회사 명의로 이전하여 동업으로 운영하면 위 물품대금을 변제할 수 있다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 이미 위 마트와 관련한 채무를 전혀 변제하지 못하고 있는 상태에서 그 채권자 중 한 명인 I 측에 위 마트를 넘겨주기로 한 상황이었기 때문에 피해자로부터 돈을 받더라도 위 마트를 정상화시켜 운영을 하고 피해자 측에 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 14. 피고인 명의의 새마을금고 계좌로 차용금 명목으로 3,000만 원을 입금받았다. 2. 피해자 J에 대한 사기 피고인은 2018. 7. 8.경 청주시 K에 있는 피고인이 운영하는 L마트에서, 피해자 J에게 마치 위 마트가 정상적으로 운영되고 있는 것처럼 행세하면서 “L마트의 생선코너 보증금 2,000만 원을 주면 생선코너를 맡게 해 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 신용불량 상태로 별다른 재산이 없이 주변으로부터 돈과 마트 운영 명의를 빌려 운영하려는 생각을 하고 있었고, 위 마트 관련 2억 원 상당의 채무를 비롯하여 피고인이 종전에 운영하던 마트 또한 물품대금을 제대로 변제하지 못하고 있었던 상황이었기 때문에 피해자로부터 생선코너 보증금을 교부받더라도 피해자에게 위 코너를 정상적으로 운영하게 하거나 그 보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 7. 8. 생선코너 계약금 명목으로 200만 원, 2018. 7. 18. 생선코너 보증금 명목으로 1,800만 원 등 합계 2,000만 원을 피고인 명의의 새마을금고 계좌로 송금받았다. 3. 피해자 J에 대한 업무상횡령 피고인은 2018. 7. 중순경부터 같은 해 9. 초순경까지 사이에 제2항 기재 L마트를 운영하면서 위 마트의 각 코너에서 판매하는 물품의 대금 결제와 매주 수요일 각 코너별로 그 대금의 정산 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 2018. 7. 중순경 피해자 J가 운영하는 위 L마트의 생선코너에서 물품을 판매한 대금을 위 마트 POS 기계에서 일괄 결제한 후 그 대금이 피고인이 사용하는 L마트 계좌로 입금되면 피해자를 위하여 그 대금을 관리하던 중, 위 일시경부터 같은 해 9. 2.경까지 사이에 합계 4,996,676원을 피고인의 개인 채무 변제 등의 명목으로 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 J의 진술기재 1. 증인 F의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 제6번) 중 J 진술 부분, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(같은 순번 제19번), 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(같은 순번 제28번) 중 F 진술 부분, 1. J, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장, 부동산전대차계약서 등, 신용정보조회, 계좌거래내역, 개인신용정보 조회, 양수양도계약서, 계좌거래내역 1. 판시 범죄전력 : 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(피의자 현재 재판 중 사건 진행상황 보고), 판결문, 판결문(2021도494호, 대전지법 2020노1440호, 대전지법 천안지원 2018고단2990호, 대전지법 2020고단3260호), 통합사건검색 출력물, 통합사건검색 출력물 1부, 피고인에 대한 확정판결문 사본 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 사기의 점에 대한 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 피해자들의 요청에 따라 피고인이 판시 제1항 피해자로부터 물품을 공급받고 돈을 투자받았으며, 판시 제2항 피해자와 생선코너 임대차계약을 체결하였으므로, 피고인이 피해자들을 기망한 바 없다. 나. 피고인은 피해자들의 채무를 변제할 의사와 능력이 있었으므로 피고인에게는 편취의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 기망이 없었다는 주장에 대하여 앞서 든 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 판시 제1의 가항 범행과 관련하여 피해자 ㈜B가 피고인이나 피고인 운영 마트 직원에게 물품거래를 요청하였다고 하더라도, 공급을 받는 자인 피고인이나 그 직원이 공급자인 위 피해자에게 구체적인 물품의 종류, 개수를 지정하여 주문을 하는 것이고, 피고인이 운영하던 D마트 상무 E이 판시 제1의 가항과 같이 위 피해자에게 주문한 것을 피고인이 위 피해자를 기망한 것으로 볼 수 있는 점(수사기록 제1권 제144쪽 참조), 피해자들이 피고인에게 판시 제1의 나항 기재 동업이나 판시 제2항 기재 생선코너 입점을 요청 하였다고 하더라도, 피고인이 판시 제1의 나항과 관련하여 약정서(증거목록 순번 제22번)를, 판시 제2항 기재 생선코너와 관련하여 부동산전대차계약서(증거목록 순번 제2번)를 각 작성하면서 피해자들에게 위 각 돈의 변제와 반환을 약속하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들을 기망한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 편취의 범의가 없었다는 주장에 대하여 위 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 판시 각 마트 개설 당시 피고인이 적극재산을 초과하는 채무를 부담하고 있었고, 위 각 마트 개설에 필요한 자금 대부분을 채무를 부담하거나 외상거래 등으로 마련하였던 점, 피고인은 위 각 마트를 운영하면서 얻은 이익으로 피해자들의 채무를 변제할 수 있었다고 주장하나, 당시 피고인이 보유하고 있었던 여유자금은 없었던 반면, 앞서 살핀 바와 같이 위 각 마트 운영수익으로 변제할 채무는 매우 많았고, 위 각 마트 운영수익이 예상에 미치지 못하는 경우 피해자들의 채무를 변제할 구체적인 방안도 없었던 점, 피고인은 현금이 부족하여 위 각 마트의 물품을 구매하지 못하였고, 물품 부족으로 방문하는 손님이 줄어들면서 위 각 마트의 운영이 더욱 어려워지게 되었으며, 결국 얼마 지나지 않아 위 각 마트의 운영이 중단되었던 점, 실제로 피해자 ㈜B가 2017. 12. 14. 피고인 명의의 계좌로 3,000만 원을 송금하였으나, 그 직후 대부분의 돈이 빠져나가 그 다음날 위 계좌의 잔액이 391만 원 정도에, 같은 달 24일 위 계좌의 잔액이 9만 원 정도에 각 불과하였고(수사기록 제3권 제105, 106쪽 참조), 피고인이 2018. 7. 18. 피해자 J로부터 피고인 명의의 계좌로 3,000만 원을 송금받자마자 자신의 다른 채권자인 M에게 3,000만 원을 송금하였던 점(수사기록 제1권 제72쪽), 피고인이 판시 범죄전력 기재 사기죄 등에 관한 항소심에서 편취범의가 없었다고 주장하였으나, 위 항소심이 피고인의 위 주장을 배척하고 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하였으며, 위 판결이 상고심을 거쳐 그대로 확정되었던 점(유죄판결이 확정된 사기죄 등 사건에서의 마트와 이 사건에서의 마트는 동일하다) 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자들에게 물품대금, 차용금, 보증금을 변제하거나 반환할 능력이 없었다고 할 것이고, 피고인으로서는 미필적으로나마 이를 인식하고 있었다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 유리한 정상 : 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 피고인에 대한 형을 정하여야 한다. 불리한 정상 : 피고인이 편취하거나 횡령한 금액이 5,700만 원을 초과하여 다액이다. 피고인이 피해자들로부터 용서받지 못하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 제반 양형사유들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인이 판시 제1의 가항과 같이 피해자 ㈜B를 기망하여 피해자로부터 2017. 9. 25.과 같은 달 26. 합계 4,375,800원 상당의 세탁세제 등의 물품을 공급받았다’는 것이다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 이 법원에 이르기까지 일관되게, 물품대금액에 대하여 다투고 있다. 살피건대, 피고인과 피해자 회사 사이의 물품거래은 위 공소사실 기재 물품거래가유일한데, 문자메시지(증거목록 순번 제26번)에 나타난 바와 같이 피해자 회사 관리 이사 유선기가 2017. 12. 27. 피고인에게 2017. 9. 납품한 세탁세제 대금 2,371,000원의 지급을 독촉하였던 점, 피해자가 물품대금을 908만 원으로 과다하게 산정하여 피고인을 고소하였던 점, 거래명세서(증거목록 순번 제31번)에 피고인이나 피고인이 운영하던 마트 직원의 서명이나 인영이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 증인 N의 법정진술, 수사보고(납품물품가격에 대한 거래명세서, 같은 순번 제30번), 거래명세서(같은 순번 제31번)는 이를 그대로 받아들이기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자 회사가 피고인에게 납품한 물품이 4,375,800원 상당이라는 점을 인정하기에 부족하다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 제1의 가항 기재 합계 2,371,000원 상당의 물품 편취의 사기죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인이 2018. 7. 중순경 피해자 J에게 전화로 정육코너를 운영하기로 한 사람이 계약을 파기하여 자리가 비었는데, 보증금 1,000만 원을(추가로) 내고 (정육코너까지) 해보라고 거짓말을 하여 피해자로부터 2018. 7. 18. 정육코너 보증금 명목으로 1,000만 원을 편취하였다’는 것이다. 이에 대하여 피고인은 수사기관에서 이 법원에 이르기까지 일관되게, ‘정육코너 보증금은 1억 3,000만 원인데, 피해자가 정육코너 계약금 1,000만 원을 지급한 이후 일방 적으로 계약을 파기하였으므로 자신이 피해자에게 위 1,000만 원을 반환할 의무가 없다’고 주장하고 있다. 살피건대, 피고인과의 경찰 대질 조사 당시 피해자는 ‘피고인에게 정육코너 계약금 1,000만 원을 지급하였고, 피고인이 생선코너 및 정육코너 계약과 관련하여 보증보험증권을 발급해 주기로 했는데, 보증보험증권을 발급해주지 않아 자신이 피고인에게 정육코너 계약의 해지를 통보하였다’고 진술하였으나(수사기록 제1권 제83쪽), 생선코너에 대한 부동산전대차계약서(증거목록 순번 제2번)에는 보증보험증권과 관련하여 아무런 기재가 없을 뿐만 아니라, 피고인이 생선코너에 대하여 보증보험증권을 발급해 주지 않았음에도 피해자는 45일 정도 생선코너를 운영하였다. 한편 증거들에 의하면, 피고인이 2018. 9. 27. 피해자에게 4,400만 원을 2018. 11. 30.까지 분할하여 변제할 것을 약속하는 내용의 채무변제(준소비대차)계약공정증서 및지불각서를 작성해준 사실을 인정할 수 있고, 피해자는 수사기관 및 이 법원에서 ‘수산코너 보증금 2,000만 원(판시 제2항이다), 정육코너 계약금 1,000만 원, 수산물 판매대금 500만 원(판시 제3항이다), 수산물 재고물품 900만 원으로 계산하여 4,400만 원으로 산정하였다’고 각 진술하고 있으나, 앞서 살핀 피해자의 진술 등에 비추어 보면, 위 4,400만 원 산정 근거에 관한 피해자의 진술도 그대로 받아들이기 어렵다. 설령 위 4,400만 원에 정육코너 계약금 1,000만 원이 포함되어 있다고 하더라도, 피해자가 정육코너에 관한 계약을 일방적으로 파기하였으나, 피고인이 피해자에 대한 판시 제2, 3항과 관련한 미안한 감정 등과 피해자의 채무변제독촉에 시달린 나머지 피해자에게 위 공정증서 및 지불각서를 작성해주면서 위 1,000만 원도 변제할 것을 약속하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 판시 제2항의 수산코너 보증금 2,000만 원 편취의 사기죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.