서울서부지방법원-2019고합342

범 죄 사 실 피고인 및 피고인의 일행 B는 2019. 3. 16. 01:25경 서울 용산구 C 부근 길가에서 피해자 D(여, 19세, 러시아 국적) 및 피해자의 일행 E에게 함께 술을 마시자고 제안하여 같은 날 02:02경까지 서울 용산구 C에 있는 ‘F’라는 주점에서 함께 술을 마시다가 헤어지게 되었다. 피고인과 B는 같은 날 03:15경 서울 용산구 이태원로 길가에서 우연히 피해자 및 피해자의 일행을 다시 마주치게 되었는데, 당시 피해자가 술에 취하여 구토를 하는 등 힘들어하자 서울 용산구 G 모텔로 피해자 및 피해자의 일행을 안내해주었다. 피해자의 일행 E가 위 모텔 H호 방을 결제한 후, 피해자는 위 모텔 H호에서 잠을 자고, 피고인, 피고인의 일행 B, 피해자의 일행 E 3명은 함께 술을 더 마시러 갔다가 같은 날 04:20경 위 모텔로 돌아와 피고인, 피고인의 일행 B가 I호 방을 결제한 후 3명이 함께 I호 방으로 들어가게 되었다. 피고인은 2019. 3. 16. 04:56경 위 G건물 H호에서, 피해자의 일행 E가 소지하고 있던 H호 카드키를 불상의 방법으로 취득한 후 이를 이용하여 H호 안으로 들어갔다. 이로써 피고인은 피해자가 점유하는 방실에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술기재 1. 수사보고(현장CCTV분석), 수사보고(범행현장인 H호 피의자 출입과 점등 및 소등 확인), 수사보고(모텔에서의 시간순 행적 확인 보고) 1. 사건현장 CCTV 녹화영상 CD1장 1. 영수증 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 B는 이 사건 당일 피해자 일행과 함께 모텔에 투숙하기 위하여 G 모텔 H호(이하 ‘이 사건 객실’이라 한다)와 I호 객실 2개를 빌렸고, 이후 피고인은 이 사건 객실의 공동주거권자임이 분명한 E(이하 ‘E’라고만 한다)로부터 이 사건 객실 카드키를 건네받아 이 사건 객실에 출입할 수 있는 권한을 부여받았으므로, 피고인에게도 이 사건 객실에 대한 사용권한이 있었다. 설사 피고인에게 이 사건 객실에 대한 사용권한이 인정되지 않는다고 하더라도 피고인은 위와 같은 이유로 사용권한이 있다고 믿고 있었으므로 방실침입의 고의가 인정되지 않는다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인과 B, 피해자와 E는 이 사건 당일 03:15경 G 모텔에 들어왔고, 03:16경 E가 이 사건 객실의 요금을 결제하였다. 이후 피해자와 E만 모텔 2층으로 올라갔고 피고인과 B는 모텔 로비에 남아 있었는데, 03:20경 피해자만 이 사건 객실로 들어가고 E는 다시 모텔 로비로 내려와 피고인 일행과 술을 조금 더 마시기 위하여 모텔 밖으로 나갔다. 나. 피고인과 B, E는 04:20경 다시 G 모텔로 돌아왔고, B가 I호 객실의 객실요금을 결제한 후 셋이 함께 엘리베이터를 타고 모텔 2층으로 올라가 I호 객실로 들어갔다. 한편 E는 모텔 로비와 엘리베이터 안에서 피고인에게 H호 객실 키를 건네주려는 듯한 모습을 보이기도 하였다. 다. 피고인은 04:35경 I호 객실을 나와 카드키로 이 사건 객실의 문을 열고 들어가 약 20분간 머무르다가 04:55경 이 사건 객실에서 나왔다. 피고인은 04:56경 다시 카드키를 이용하여 이 사건 객실로 들어가서 약 9분 간 머무르다가 05:05경 이 사건 객실을 나왔다. 라. 피고인은 05:12경 이 사건 객실로 다시 들어가려 하였으나, 객실 문이 안쪽에서 잠겨있어 카드키로는 문이 열리지 않아 객실 안으로 들어가지 못하였다. 3. 판단 가. 관련법리 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단되어야 한다(2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조). 이는 방실침입죄에 있어서도 동일하다. 나. 구체적인 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 2019. 3. 16. 04:56경 이 사건 객실에 현재하는 피해자의 승낙 없이 이 사건 객실의 문을 카드키로 임의로 열고 들어감으로써 당시 이 사건 객실에서 잠들어 있던 현재하는 방실 점유자인 피해자의 사실상의 평온 상태를 해하였고, 적어도 피고인은 이에 대한 미필적인 고의를 가지고 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 모텔의 객실은 카드키를 사용하여 출입할 수 있지만, 객실 내부에 별도로 설치된 시정장치를 이용하여 출입문을 잠그면 카드키로도 문을 열 수 없는 구조로 되어 있어, 객실 사용자가 객실 안에 머무를 때에는 그의 명시적인 허락 없이는 카드키로 객실을 출입하는 행위를 차단할 수 있도록 설계되어 있었다. 2) G 모텔의 CCTV 영상에 의하면 피해자의 일행인 E가 이 사건 객실 요금을 결제하고 그로부터 1시간 가량이 지난 후 피고인의 일행인 B가 I호 객실 요금을 결제한 사실이 확인되므로, 당초에 이 사건 객실에 투숙하기로 했던 사람은 E와 피해자이지, 피고인이나 B는 아니었던 것으로 보인다. 3) 이 사건 당일 03:20경 G 모텔에서 근무하였던 J은 이 법정에 증인으로 출석하여, ‘이 사건 객실 비용을 결제할 당시, 만취한 여성이 아닌 다른 외국인 여성이 피고인 일행에게 클럽에 가자고 이야기를 하였고, 경상도 사투리를 쓰는 피고인 일행끼리 첫차를 타고 귀가하는 이야기를 들은 기억은 있으나, 객실 비용을 반반씩 결제한다거나 객실을 함께 사용하자는 이야기를 들은 기억은 없고, 나중에 피고인이 H호와 I호 객실을 오가는 모습을 보고 조금 이상하게 생각하였다’는 취지로 진술하였다. 따라서 피고인의 주장처럼 피고인 일행과 피해자 일행 사이에 이 사건 객실과 I호 객실을 함께 사용하기로 하는 사전 합의가 있었던 것으로는 보이지 않는다. 4) 증인 B의 이 법정에서의 진술이나 G 모텔의 CCTV 영상에 의하면 피고인은 이 사건 카드키를 E로부터 건네받았을 가능성이 있고, 그 카드키를 이용하여 이 사건 객실에 출입하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 피해자와 함께 이 사건 객실에 투숙하였던 현재하지 않는 공동점유자인 E의 승낙이 있었다고 하여 이 사건 객실의 현재 점유자인 피해자의 승낙이 있었다고 볼 수 없고, 나아가 이 사건 객실을 빌릴 당시 피해자는 술에 취해 지친 상태에서 로비 소파에 앉아 있었을 뿐 피고인이나 B와 특별히 대화를 나누지는 아니하였던 점, 피해자는 03:20경 이후에는 이 사건 객실에서 혼자 잠들어 있었으므로 피고인 일행이 I호 객실을 추가로 빌린다는 사실조차 알지 못하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자가 이 사건 방실에 올라간 03:20경 이후로 이 사건 범행 직전까지 피해자와 대화한 사실조차 없는 점 등에 비추어 보면 피고인이 피해자로부터 이 사건 객실의 출입허락을 받은 사실도 없었음은 분명하다. 피고인은 ‘이 사건 범행일 오전 3시경 피해자 일행과 G 모텔로 걸어가면서 “Half, Half”, “We sleep together”라고 말을 하여 객실비를 반반씩 부담하되 객실은 함께 사용하기로 하였으므로 이 사건 객실에 출입할 권한이 있었다’는 취지로 주장하고, 증인 B도 이 법정에 증인으로 출석하여 같은 취지로 진술하고 있기는 한다. 그러나 피고인의 주장대로 피고인과 피해자 사이에 “Half, Half”, “We sleep together”라는 대화가 오간 사실이 있다고 하더라도 그러한 단어 사용만으로 이를 ‘모텔비를 반반씩 결제하되, 서로의 객실을 공유한다’는 의미로 해석하기는 어렵고, 특히 당시 피해자는 술에 취하여 구토를 하는 등 제대로 된 판단이나 의사표현을 하기 어려운 상태였던 것으로 보여 피해자와의 관계에서 객실 공유에 관한 진정한 의사합치가 있었다고 보이지도 않으며, 그러한 사정만으로 아직 빌리지도 않은 객실에 관한 출입 권한이 있다고 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 한편 피고인과 변호인은 E와 피해자는 절친한 관계였으므로 피해자의 사전 허락이 없었다면 E가 피고인에게 이 사건 객실의 카드키를 건네주지는 않았을 것이라고도 주장하나, E는 증인으로 출석하여 피고인에게 카드키를 건넨 사실 자체를 전혀 기억하지 못한다는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라, 설사 E가 피고인에게 카드키를 주었다고 하더라도 E는 이 사건 당일 피해자와 함께 소주 2병에 칵테일 2~3잔을 섞어 마신데다 피고인 일행과 다시 소주 1병 이상을 나누어 마셔 상당히 술에 취한 상태였으므로 자신의 행위 및 그 의미를 정확하게 이해하고 피고인에게 카드키를 건넨 것으로 보이지는 않는다. 나아가 위에서 언급한 바와 같이 이 사건 객실을 빌릴 당시에는 피해자가 상당히 술에 취해 있었으므로 피해자가 E와 객실 공유에 관해 진정한 의사교환을 할 수 있었던 상황이었다고 보이지도 않는다. 따라서 피해자의 친구인 E가 피고인에게 이 사건 객실의 카드키를 건넸을 것이라는 사정만으로 E와 피해자 사이에 피고인의 이 사건 객실 출입을 허락하기로 하는 사전 합의가 있었다고 단정할 수 없다. 5) 피고인은 ‘이 사건 범행 직전인 2019. 3. 16. 04:36경 E로부터 카드키를 건네받아 E와 B가 성관계를 가지도록 자리를 비켜주기 위하여 이 사건 객실 문을 카드키로 열고 들어갔고, 약 20분간 깊이 잠이 든 피해자와 함께 이 사건 객실에 머무른 후 04:55경 이 사건 객실을 나갔다’고 진술하고 있으므로, 적어도 그 무렵부터는 피해자가 이 사건 객실 안에서 깊이 잠들어 있다는 사실을 알았던 것으로 보인다. 그런데 다른 사람이 잠들어 있는 모텔 객실에 공동사용자가 아닌 제3자가 노크를 하거나 벨을 누르는 등의 행위 없이 카드키를 이용하여 객실 문을 열고 임의로 들어가는 것은, 비록 불법적인 방법으로 카드키를 소지하게 된 것이 아니라고 할지라도 현재 하는 객실 점유자에 대한 관계에서 통상적인 객실 출입 방법으로 보기는 어렵다. 실제로 이 사건 당시 잠에서 깬 피해자도 E가 아닌 피고인이 들어와 두려웠다는 취지로 진술하는 점 등에 비추어 피고인의 행위로 현재하는 객실 점유자의 사실상의 평온상태는 깨어졌다고 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 벌금 500만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 벌금형에 관하여는 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 300만 원 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 술에 취하여 이 사건 객실에서 자고 있다는 사실을 잘 알면서도 피해자의 일행이 소지하던 카드키를 이용하여 피해자의 승낙 없이 이 사건 객실에 침입하여 피해자의 주거의 평온을 해한 것으로, 범행의 경위나 방법, 피해자가 받은 정신적인 충격 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 다만 피고인은 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 인정하면서 반성하고 있고, 이 사건 이전에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 피해자에게 상당한 금액을 지급하고 피해자와 합의하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 3. 16. 05:00경 판시 범죄사실 기재와 같이 G 모텔 H호 안으로 침입하여 술에 취하여 잠들어 있는 피해자의 팬티를 벗기고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 1회 삽입하였다. 이처럼 피고인은 피해자의 방실에 침입 후 잠이 든 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하고자 하였으나, 사실은 피해자가 깨어났다가 너무 두려워 잠든 척 가만히 있었을 뿐이었기 때문에 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않음으로써 미수에 그쳤다. 2. 피고인과 변호인의 주장 이 사건 범행 당시 피해자는 깨어 있었고 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 것이므로 준강간의 고의가 없었고, 결과 발생의 위험성이 없어 준강간의 불능미수가 성립할 수도 없다. 3. 판단 가. 관련법리 1) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없지만, 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였고 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다. 다만 이와 같은 준강간죄의 불능미수가 성립하기 위해서는, 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 인정할 수 있어야 하고, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 2) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 구체적 판단 1) CCTV 영상을 포함한 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 점, 이 사건 당일 03:15경 피해자가 E의 부축을 받으며 G 모텔로 걸어갔고, 03:16경 G 모텔에 도착하여서도 피해자는 줄곧 모텔 로비 소파에 앉아 피곤한 기색으로 쉬고 있었던 점, E는 수사기관 및 이 법정에서 ‘피해자의 신발과 코트, 상의 셔츠를 벗긴 후 침대에 눕히고 이불을 덮어준 후 방에서 나왔다’고 진술하고 있고, 피고인도 04:35경부터 04:55경까지 피해자는 이 사건 객실 침대에 누워 자고 있었다고 진술하고 있는 점, 이 사건 직후 채취된 피해자 혈액의 혈중알코올농도는 0.105%이었던 점 등에 비추어볼 때 이 사건 성관계 당시에도 피해자는 여전히 어느 정도 술에 취한 상태였던 것으로 보이기는 한다. 2) 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 피해자와 성관계를 가질 당시에 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한다는 준강간의 고의가 있었다는 점에 관해 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인은 피해자와 성관계를 가지게 된 상황에 관하여 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 아래와 같이 진술하였는바, 그 진술 내용이 매우 구체적이고 일관될 뿐만 아니라, 쉽게 꾸며내기 어려워 보이는 세부적인 내용을 포함하고 있고, 특별히 모순되거나 비합리적인 부분은 발견되지 않는다. 이 사건 당일 04:20경부터 04:55경 사이의 상황 : 이 사건 당일 04:20경 피고인, B, E와 함께 I호 객실로 올라갔고, 피고인은 B가 샤워를 하러 화장실로 들어간 이후 E와 성관계를 가졌다. 이후 샤워를 마치고 나온 B가 E와 성관계를 가질 수 있도록 비켜주기 위하여 E로부터 이 사건 객실 카드키를 받아 이 사건 객실로 들어갔는데, 당시 피해자는 잠들어 있었다. 피해자가 자고 있는 것을 깨우고 싶지 않아 불도 켜지 않고 이 사건 객실에서 20분 정도 머무르다가 I호 객실로 돌아갔다. 04:56경부터 05:05경 사이의 상황 : 그런데 B가 E와의 성관계가 끝나지 않았으니 조금 더 기다려 달라고 하여, 다시 이 사건 객실로 돌아왔는데, 그 때는 피해자가 잠에서 깨어 인기척을 내었고 피해자와 눈이 마주쳤다. 피해자에게 “쏘리”라고 말하고 침대에 걸터앉아 피해자의 허벅지 부위에 손을 대었는데 피해자도 피하는 것 같지 않아 피해자와 성관계를 가지려고 “콘돔”이라고 말을 하였고, 콘돔을 찾기 위해 전등을 켜려고 객실 카드키를 찾았다. 카드키를 찾기 위해 객실 문 근처의 센서등을 켜려고 객실 문 쪽으로 가서 팔을 여러 번 흔들고, 이불을 여러 차례 털어 낸 끝에 카드키를 찾아서 전등을 켠 후 파우치에 들어 있던 콘돔을 찾았다. 객실 불이 켜지자 피해자가 눈이 부신지 팔로 눈을 가렸던 것 같고, 불이 켜진 상태에서 피해자와 성관계를 가진 후 피해자 팔에 있던 문신에 관한 대화를 나누기도 하였다. 성관계 이후의 상황 : 그 직후 이 사건 객실을 나와 I호 객실로 돌아갔는데 B가 조금 더 기다려달라고 하여 다시 이 사건 객실 앞으로 돌아와서 카드키로 문을 열려고 하였다. 그런데 카드키로 문이 열리지 않아서 모텔 복도에서 좀 서성이다가 B와 함께 용산역으로 가서 기차를 타고 세종시에 있는 집으로 귀가하였다 나) G 모텔 내부의 CCTV 영상이나 이 사건 객실의 점등 및 소등상태에 관한 자료들에 의하면, 피고인과 B, E가 04:20경 I호 객실로 들어갔고, 이후 04:35경 피고인만 I호 객실을 나와 이 사건 객실로 들어갔다가 04:55경 이 사건 객실에서 나왔으며, 다시 04:56경 이 사건 객실로 들어가서 약 9분 간 머무르다가 05:05경 이 사건 객실에서 나온 사실, 피고인은 05:12경 이 사건 객실로 다시 들어가려 하였으나 객실문이 안쪽에서 잠겨있어 안으로 들어가지 못한 사실, 피고인이 최초로 이 사건 객실에 들어갔을 때(04:35경부터 04:55경까지)에는 이 사건 객실의 전등이 소등 상태로 있었으나, 두 번째로 이 사건 객실에 들어간 직후인 04:59경 점등된 후 05:05경까지 객실 전등이 계속 켜져 있었던 사실이 확인되는바, 객관적인 증거들에 의해 확인되는 상황이 피고인의 진술 내용에 부합한다. 또한 이 사건 현장감식결과보고서에 의하면, ’이 사건 객실의 침대 위에 이불이 널부러져 있었고, 방 화장대 위에는 세면도구들이 쏟아져 나와 있고 콘돔이 들어있는 봉투가 놓여 있었으며, 화장실 쓰레기통에서 사용한 콘돔이 발견되었다‘고 기재되어 있는바, 이는 ’이불을 털어 낸 끝에 카드키를 찾았으며, 불을 켠 이후 테이블 등을 살피면서 파우치에 든 콘돔을 찾았고, 피해자와 성관계를 가진 후 콘돔을 휴지통에 버렸다‘는 피고인의 진술에 부합한다. 이러한 피고인의 진술에 부합하는 상황들을 고려해 볼 때, 만약 피고인에게 잠들어 있는 피해자를 준강간하려는 고의가 있었다면, 객실의 불을 켜고 테이블과 화장대 등을 뒤지면서 콘돔을 찾아낸 후 객실의 불을 켜둔 상태에서 피해자를 간음하고, 그 직후 사용한 콘돔을 이 사건 객실 내 휴지통에 버리고 나오는 행동을 하지는 않았을 것으로 보인다. 다) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘평소 주량은 소주 5병 정도인데, 이 사건 당시 마신 술의 양은 소주 두병에 칵테일 3잔 정도였고, 술을 섞어 마셔 더 많이 취한 것 같다. G 모텔에 도착해서 E가 객실 비용을 결제한 후 이 사건 객실로 올라갔고, 침대에 누워 잠이 들었는데, 중간에 문을 여는 소리가 나서 잠에서 깼다. 당연히 E가 들어오는 것으로 생각하였는데 문 쪽을 쳐다보니 피고인이 서 있어서 놀랐다. 피고인이 두려워서 잠든 척하고 있었고 실제로 살짝 졸기도 하였는데, 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 성관계를 했다. 피고인이 성관계를 하면서 폭행이나 협박을 하지는 않았지만, 피고인의 행동에 충격을 받고 놀라 몸을 움직일 수 없었고, 피고인을 쳐다보기도 싫어 눈을 감고 있거나 다른 곳(주로 벽이나 창문 쪽)을 응시하고 있었다’는 취지로 진술하였고, 그에 따라 이 사건 공소사실도 피고인은 피해자가 항거불능 상태에 있었다고 인식하였으나 실제로는 피해자가 항거불능 상태에 있지 않아 준강간의 결과 발생이 처음부터 불가능하였음을 전제로 하고 있다. 그런데 위에서 본 피해자 진술에 따르더라도, 피해자는 피고인이 객실 문을 열고 들어올 때 눈을 뜨고 피고인이 들어오는 것을 보았고, 문을 열고 들어온 사람이 피고인이라는 사실도 어느 정도 인지하고 있었으며, 성관계를 가질 때에도 피고인을 보기 싫어 벽 쪽을 바라보기도 하였다는 것인데, 앞서 살펴보았듯이 피고인이 이 사건 객실에 들어왔을 때 일시적으로 출입문 쪽 센서등이 켜졌고, 그 직후인 04:59경 피고인이 이 사건 객실 전등을 켜서 객실 안이 밝았던 사실이 인정되므로, 당시 피고인이 피해자가 눈을 뜨고 문이나 벽을 응시하는 모습을 보았을 가능성이 충분히 있다. 라) 위 1)항에서 살펴본 바와 같이 피해자가 이 사건 객실에 들어가기 직전에 술에 취한 모습을 보였고 피고인도 이를 목격하였던 사실은 인정된다. 그러나 피해자가 G 모텔에 도착하기 전에 구토를 하였고 이 사건 객실에서 잠이 든 지 약 1시간 40분이 경과한 이후에 성관계가 이루어졌으므로, 위와 같은 피해자의 상태가 피고인과 성관계 당시까지 지속되고 있었다고 단정하기 어렵고, 피고인이 피해자가 문이 열리는 쪽을 응시하거나 성관계 중에 눈을 뜨고 벽 쪽을 바라보는 모습을 목격하고는 피해자가 충분한 휴식을 취하여 잠에서 깨어났고 성관계 등을 원하지 않는다면 자신에게 거부 의사를 분명히 표현할 수 있을 것이라고 인식하였을 가능성도 배제할 수 없다. 마) 피고인이 최초로 이 사건 객실에 들어갔을 때에는 피해자는 깊은 잠에 빠져 피고인이 들어왔다는 사실조차 알지 못하였으므로, 피고인에게 심신상실 내지는 항거불능 상태의 피해자를 간음하려는 의사가 있었다면 이 사건 객실에 첫 번째로 들어갔을 때 피해자와 성관계를 가지는 것이 자연스럽다. 그러나 피고인은 이 사건 객실에 첫 번째로 들어갔을 때에는 피해자의 잠을 깨우지 않기 위해 불도 켜지 않은 채 20분간 방에서 머무르다가 B에게 귀가를 독촉하기 위해 I호실로 돌아갔으므로, 적어도 04:35경부터 04:55경까지는 피고인에게 잠들어 있는 피해자를 간음하려는 의사는 없었던 것으로 보인다. 따라서 그 직후인 04:56경 이 사건 객실에 두 번째로 들어가면서 갑자기 피고인에게 준강간의 고의가 생겼다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아보기는 어렵고, 오히려 피고인으로서는 앞선 첫 번째 방문과는 달리 피해자가 잠에서 깨어 의식을 회복한 것으로 생각하여 피해자와의 성관계를 시도하였다고 보는 것이 자연스럽다. 바) 한편 피해자는 이 사건 직후 곧바로 피고인이 다시 이 사건 객실로 들어올 수 없도록 출입문의 내부 잠금장치를 잠그고 지인들에게 메신저로 ‘성폭행을 당하였으니 경찰에 신고해 달라’고 연락하였고, 피해자 지인의 신고를 받고 06:01경 이 사건 현장에 출동하였던 경찰관도 이 법정에서 ‘출동 당시 피해자가 겁에 질려 있었다’고 진술하기도 하였는바, 앞서 본 성관계 직전의 상황에 관한 피해자의 진술 내용과 더불어 이러한 피해자의 행동이나 심리상태 등에 비추어 볼 때 피고인에 의한 준강간 범행의 실행이 있었던 것은 아닌가 의심스러운 점이 있기는 하나, 실제 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았을 뿐만 아니라, 피고인의 진술에 의하면 피해자와 눈이 마주치거나 눈을 뜨고 있는 피해자의 모습을 목격하기도 하였고, 비록 일방적인 대화로 보이기는 하나 피해자에게 말을 걸고 피해자 팔에 있는 문신의 의미에 관해서도 들었다는 것이고, 이에 어느 정도 부합하는 객관적인 증거들도 존재하고 있으므로, 위와 같이 의심스러운 사정만으로 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점을 인식하고 이를 용인하면서까지 성관계를 하였다고 쉽게 단정할 수는 없다. 사) 앞서 살펴보았듯이 피고인이 피해자와 성관계를 가지기 전에도 이 사건 객실에 드나든 사실은 인정되나, 이는 피해자를 간음하기 용이한 기회를 노린 것이라기 보다는 I호실에서 E와 성관계를 가지고 있던 B를 기다리기 위해서였던 것으로 보인다. 또한 B의 이 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 피해자와 성관계를 가진 이후에는 최대한 빨리 귀가하여 처에게 외박한 사실을 들키지 않으려고 노력하였고, 범행 이후에 B와 함께 용산역까지 가면서도 ‘외박한 사실을 처에게 어떻게 변명할 것인지’에 관하여만 걱정하였을 뿐, 피해자와 성관계한 것이 법적인 문제가 될 것이라고는 전혀 생각하지 않았던 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 방실침입죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.