서울동부지방법원-2007고단996

범죄사실 피고인 A은 2002. 3. 경부터 현재까지 주식회사 D(이하 'D'라고 함)의 실제 경영자 및 주식회사 E(이하 'E'라고 함)의 대표이사로서 회사의 인사, 자금관리 등 각 회사 경영을 총괄하는 한편 병무청으로부터 정보처리분야 병역특례 산업기능요원(전문연구요원) 편입 지정업체로 선정된 위 각 회사의 고용주인 자, 같은 B은 가정주부인 자, 같은 C은 주식회사 G의 대표이사인 자, 같은 D, 같은 E는 각 소프트웨어개발업 등을 목적으로 설립된 법인인바, 산업기능요원(전문연구요원)제도는 군 소요인원의 충원에 지장이 없는 범위 내에서 병역자원을 효율적으로 활용하기 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에 생산 및 제조분야에 기술인력을 지원하는 병역대체복무제도로서,산업기능요원(전문연구요원으로 편입된 자는 편입당시 지정업체의 해당분야에 성실히 종사하여야 하고, 병역법은 산업기능요원 편입으로 병역을 면탈하기 위한 기도를 방지하고 지정업체가 병역자원을 임의로 활용하는 것을 방지하기 위하여 여러 규정을 두고 있고 그 내용으로, 지정업체의 장은 지정업체가 특정한 대상자의 담당부서와 담당업무를 확인하여 기재한 편입신청서를 병무청에 제출하여 병무청이 승인토록 하고 지정업체에 산업기능요원이 편입될 당시 지정업체의 해당분야 즉 편입당시의 기술자격 면허와 관련된 생산·제조분야에만 종사하도록 하고 편입자에 대한 복무기록표, 개인별 복무상황부, 출근부 등에 연수, 훈련, 조퇴, 외출, 출장, 휴가 등을 상세히 기재하여야 하며 다른 분야 종사, 병가, 출장, 전직, 파견, 무단결근 등에 관해서는 병무청에 신상이동통보를 하여야 하고 동일업종 또는 같은 분야 지정업체간, 동일법인 내 비지정업체 제조 생산 공장으로의 출장, 관련업무 수행을 위한 출장, 파견근무 등에 병무청의 승인을 받아야 하고 편입자의 국외여행의 경우 병무청의 허가를 받아야 하며 병무청의 실태조사시 조사에 적극 협조하고, 자료제출요구(산업기능요원 명부, 복무기록표, 신상이동통보 관계철, 실무지침,의무종사기간 만료처분 관계철, 국외여행 결과서)나 질문에 불응하지 못하고 지정업체의 장과 인사 담당자 및 편입자는 지방병무청장의 복무관리 교육을 받아야 하는 등 지정업체의 장에게 병역대체복무자들의 복무기강을 엄정하게 관리하도록 의무를 부과하고 있으며, 병무청장은 복무실태를 점검하기 위하여 매년 1회 불시 실태조사를 하고 지정업체의 효율적 관리를 위해 지정업체의 복무관리능력 평가를 실시하고 실태조사시 지적된 사항에 따라 고발, 또는 행정처분조치를 하고 다음 연도의 인원배정 제한, 선정취소, 편입자에 대한 편입취소, 기간연장 처분을 하도록 하고 있는바, 1. 피고인 A, B은, 공소외 F와 공모하여 피고인 B의 아들인 위 F가 2004. 11.경 카투사 시험에 응시하였으나 불합격되고 현역 대상자로서 학생연기해제에 의하여 군에 입대하여야 할 입장에 놓이게 되자, 피고인 B은 위 A에게 위 F의 편입 대가로 금원을 제공하고, 같은 A은 위 B의 부탁을 받고 위 F를 위장 편입시켜 주고, 위 F는 위 D에 위장 편입하는 방법으로 병역의무를 면탈하기로 마음먹고 2004. 12. 초순경 서울 구로구 H 소재 D 사무실에서, 사실은 산업기능요원 대상자인 위 F(현역 대상자)는 병역 면탈을 위하여 위 D 에 위장 편입한 것일 뿐만 아니라 향후 위 회사 개발팀 소속 소프트웨어 개발업무에 종사시킬 상황이 아니었음에도 불구하고, 피고인 A은 위 F 명의의 산업기능요원편입신청서 공통기재사항 중 지정업체 (재직)사항의 근무부서 란에 "개발팀", 담당업무 란에 "소프트웨어개발"이라고 기재해 주어 마치 위 F가 위 신청서 작성일 현재 위 회사 개발팀에서 소프트웨어개발업무를 담당하고 있고 향후에도 같은 업무에 종사시킬 것처럼 허위 내용을 확인하여 준 다음 같은 해 12. 9. 경 그 편입신청서를 서울지방병무청에 제출하고, 위 F는 같은 해 12. 10.경 편입승인을 받은 후 위와 같이 위장 편입한 산업기능요원 F로 하여금 2004. 12, 10.경부터 2007. 4. 27.경까지 지정업체인 D에 출근하지 않거나 변리사 시험준비를 하게 함으로써 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니하고, 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 아니함으로써 위 F를 산업기능요원으로 근무하지 아니하게 하여 병역의무를 기피할 목적으로 사위행위를 하고, 2. 피고인 A, C은 공모하여 피고인 A이 감사로 있고 피고인 C이 대표이사로 재직 중이며 병역특례업체 지정을 받지 못한 주식회사 G의 직원 공소외 I(보충역 대상)을 위 D의 산업기능요원으로 위장 편입시켜 주기로 마음먹고 2006. 4.경 위 D 사무실에서, 피고인 C은 피고인 A에게 "병역의무자인을 계속 G 직원으로 고용하여야 하는데 군대 문제를 해결할 필요가 있으니 D의 산업특례요원으로 위장 편입을 시켜달라, 업무는 G에서 시키고 그 월급도 내가 D에 보내주겠다"라고 부탁하고, 피고인 A은 위 부탁을 받고 위 I 명의의 산업기능요원편입신청서 공통기재 사항 중 지정업체(재직)사항의 지정업체 란에 "주식회사 D" 근무부서 란에 "개발팀", 담당업무 란에 "네트웍솔루션개발"이라고 기재해 주어 마치 위 1이 위 신청서 작성일 현재 D 개발팀에서 네트웍솔루션 개발업무를 담당하고 있고 향후에도 같은 업무에 종사시킬 것처럼 허위 내용을 확인하여 준 다음 같은 해 6. 1. 경 그 편입신청서를 서울지방병무청에 제출하고 같은 해 6. 7.경 편입승인을 받아 고용주가 편입에 관련하여 부정한 행위를 하고, 3. 피고인 A은 가. 고용주는 산업기능요원을 병역특례제도의 취지에 맞게 해당업무 수행에 적합한 자를 편입시켜 그 해당업무에 종사하게 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 2004. 11.경 위 D 사무실에서, 병역특례 대상자 F의 모친인 위 B로부터 "사례금을 줄 테니 아들 F를 회사 병역특례 산업기능요원으로 편입시켜 주고, 회사 월급도 받지 않을 테니 F가 변리사 시험 준비를 하는데 편의를 좀 봐달라"는 부정한 청탁을 받고 같은 해 12. 3. 피고인이 지정한 위 회사 직원 J 명의의 조흥은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 3,000만원, 같은 K 명의의 농협 계좌(계좌번호 2 생략)로 2,000만원, 같은 L 명의의 조흥은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 2,000 만원 등 합계 금 7,000 만원을 위 B로부터 송금 받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 나, 고용주는 산업기능요원(전문연구요원)으로 하여금 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하여야 하고, 그 해당분야에 종사하지 아니 하거나 해당분야의 관련업무수행을 위한 파견근무를 실시하게 된 때에는 그 사유 발생일로부터 14일 이내에 관할지방병무청장에게 그 사실을 통보하여야 함에도 2006.6. 7.경부터 2007. 4. 27.경까지 위 D 사무실에서 판시 제2항과 같이 위장 편입한 산업기능요원 I으로 하여금 지정업체인 D에 출근하지 않거나 지정업체가 아닌 주식회사 G의 업무를 하게 함으로써 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니하고, 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 아니하고, 2006. 12. 20.경부터 2007. 1. 30. 경까지 서울 구로구 H 소재 위 E 부설 연구소에서 소프트웨어 개발업무를 수행하고 있던 위 연구소 소속 전문연구요원 M(현역 대상)을 같은 건물 옆 사무실인 피고인 운영의 위 D 사무실로 파견을 보내 소프트웨어 개발업무에 종사하게 하였음에도 그 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 아니하고, 2007. 4. 18.경부터 같은 해 5. 4.경까지 위 주식회사 E 부설 연구소에서 소프트웨어 개발업무를 수행하고 있던 위 연구소 소속 전문연구요원 M(현역 대상), N(현역 대상)을 같은 건물 옆 사무실인 위 D 사무실로 파견을 보내 소프트웨어 개발업무에 종사하게 하였음에도 그 사실을 관할 지방병무청장에게 각 통보하지 아니하고, 4. 피고인 B은 위 3. 의 가.항과 같은 일시 장소에서 위와 같이 피고인의 아들 F를 산업기능요원으로 편입시켜 달라는 부정한 청탁의 대가로 위 A에게 금 7,000 만원을 공여하고, 5. 피고인 D는 위 제2항, 제3의 나항과 같은 일시 장소에서 피고인의 고용주인 위 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 각 위반행위를 하고, 6. 피고인 E는 위 제3의 나 ,항과 같은 일시 장소에서 피고인의 고용주인 위 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 각 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. F, I, L, K, J에 대한 각 검찰 진술조서 1. N, M, O의 각 진술서 1. N, M의 각 출근부 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제357조 제1항, 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것, 이하 구병역법이라고만 한다) 제86조, 병역법 제92조 제2항, 제36조, 제84조 제2항, 제40조, 제92조 제1항, 제39조 제3항, 형법 제30조 피고인 B: 형법 제357조 제2항, 구 병역법 제86조, 형법 제30조 피고인 C : 병역법 제92조 제2항, 제36조, 형법 제30조 피고인 D: 병역법 제96조, 제92조 제1항, 제2항, 제84조 제2항 피고인 E: 병역법 제96조, 제84조 제2항 1. 경합범가중(피고인 A, B, D, E) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 작량감경(피고인 B) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 노역장유치(피고인 A) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입(피고인 A, B) 각 형법 제57조 1. 집행유예 (피고인 B, C) 각 형법 제62조 제1항(각이 사건 범행에 이른 경위와 범행 정도, 이 사건 재판 중 피고인 B의 자인 위 F가 현역병으로 입영한 점, 각 초범, 개전의 정 등 참작) 1. 추징(피고인 A) 제357조 제3항 1. 가납명령(피고인 A, D, E) 각 형사소송법 제334조제1항 무죄 부분 피고인 A, D에 대한 이 사건 공소사실 중 위 F의 산업기능요원부정편입으로 인한 병역법위반의 점, 위 F의 지정업체해당분야미종사로 인한 병역법 위반의 점 및 위 의신상이동통보불이행으로 병역법 위반의 점의 요지는 '피고인 A은 위 D의 고용주로서, 산업기능요원을 편입할 경우 그 편입에 관련한 직무에 위배하여서는 아니 됨에도, 판시 범죄사실 제1항 일시 장소에서, 제1항과 같은 방법으로 위 F 명의의 산업기능요원 편입신청서에 허위 내용을 확인하여준 다음 그 편입신청서를 서울지방병무청에 제출하고 편입승인을 받아, 편입에 관련하여 부정한 행위를 하고, 고용주로서는 편입된 산업기능요원으로 하여금 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하여야 하고, 그 해당분야에 종사하지 아니 하거나 해당분야의 관련업무수행을 위한 파견근무를 실시하게 된 때에는 그 사유 발생일로부터 14일 이내에 관할 지방병무청장에게 그 사실을 통보하여야 함에도 위 D 사무실에서 위와 같이 위장 편입한 산업기능요원 F로 하여금 2004. 12, 10. 경부터 2007. 4. 27. 경까지 지정업체인 D에 출근하지 않거나 변리사 시험준비를 하게함으로써 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니하고, 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 아니하고, 피고인 D는 위 피고인의 고용주인 위 A이 위 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 한 것이다'라고 함에 있다. 살피건대, 구 병역법 제86조는 '병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위 행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다'라고 규정하고 있다(위 법률 제7541호로 개정된 병역법 제86조와의 차이는 법정형의 상한이 3년에서 5년으로 변경된 것 외에는 없다). 위 사위행위죄의 구성요건적 행위인 사위 행위라 함은 '도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면받을 신체적 상태를 야기하는 것은 아니지만, 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위 일반으로서 병무행정의 적정성을 침해할 만한 직접적인 위험을 야기하는 일련의 행위'를 뜻한다. 이 사건에 있어 사위행위죄의 구체적 구성요건적 행위는 '병역특례지정업체의 고용주가 대상자와 공모하여 산업기능요원으로 복무하지 아니할 대상자를 마치 산업기능요원으로 종사시킬 것처럼 허위 내용을 확인한 편입신청서를 병무행정당국에 제출하여 편입승인을 받고도 그 대상자를 당해 지정업체의 해당 분야에 종사시키지 아니하면서 대상자의 신상이동에 관하여 허위 통보를 하거나 신상이동통보를 하지 아니하여 대상자를 산업기능요원으로 복무시키지 아니함으로써 대상자의 병역의무를 면탈하는 일련의 행위'를 가리킨다고 보아야 하지, 단순히 산업기능요원 대상자에 대한 허위 내용을 확인한 편입신청서를 병무행정당국에 제출하여 편입승인을 받음으로써 편입에 관한 부정한 행위를 한 것만이나, 산업기능요원 대상자를 당해 지정업체의 해당 분야에 종사시키지 아니한 행위만이나, 산업기능요원 대상자의 신상이동통보를 하지 아니하거나 허위 통보를 한 것 그 자체만을 가리키는 것은 아니다. 즉 산업기능요원의 대체 복무에 관한 구 병역법상의 사해행위 개념은 그 구체적 행위 태양으로서 대상자의 편입에 관한 부정한 행위 뿐만 아니라 이어 대상자를 당해 지정업체의 해당 분야에 종사시키지 아니한 행위 및 이에 부수되는 대상자의 신상이동통보 불이행 행위나 허위통보 행위를 포괄하는 일련의 행위라고 보아야 한다. 따라서 피고인 A에 대한 위 F의 산업기능요원부정편입행위가 병역법 제92조 제2항, 제36조의 구성요건을, 위 F의 지정업체해당분야미종사행위가 병역법 제92조 제1항, 제39조 제3항의 구성요건을, 위 F의 신상이동통보불이행행위가 병역법 제84조 제2항, 제40조의 구성요건을 각 충족한다고 하더라도, 판시 범죄사실 제1항과 같이 피고인 A에 대하여 위 각 죄를 포괄하는 병역법 제86조의 사위행위죄의 공동정범으로 처벌하는 이 사건에 있어서는 위 산업기능요원부정편입으로 인한 병역법위반의 죄, 위 지정업체해당분야미종사로 인한 병역법위반의 죄 및 위 신상이동통보불이행으로 병역법위반의 죄는 모두 위 사위행위로 인한 병역법위반의 죄에 흡수되어 위 사위행위로 인한 병역법위반죄의 1죄만이 성립할 뿐이지, 별도의 위 산업기능요원부정편입으로 인한 병역법위반죄, 위 지정업체해당분야미종사로 인한 병역법위반의 죄 및 위 신상이동통보불이행으로 인한 병역법 위반의 죄는 성립하지 않는다고 봄이 타당하다. 결국 위 공소사실 각 부분은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 그렇다면, 피고인 A에 대하여는 앞서 본 바와 같이 위 각 병역법 위반의 죄와 단일죄 관계에 있는 판시 사위행위로 인한 병역법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하되, 피고인 D에 대하여는 현행법상 고용주가 병역법 제86조(사위행위)를 위반하더라도 행위자를 벌하는 외에 그 법인을 처벌하는 규정이 없으므로 위 각 병역법위반의 점에 관하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 A의 변호인은, 위 사위행위로 인한 병역법 위반죄에 흡수되는 산업기능요원부정편입으로 인한 병역법위반죄와 지정업체해당분야미종사로 인한 병역법위반의 죄, 신상이동통보불이행으로 인한 병역법 위반의 죄 상호 관계에 있어 지정업체해당분야미종사로 인한 병역법 위반의 죄와 신상이동통보불이행으로 인한 병역법위반의 죄가 산업기능요원부정편입으로 인한 병역법위반죄의 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하므로, 피고인 A에 대한 위 I의 지정업체해당분야미종사로 인한 병역법 위반의 점과 신상이동통보불이행으로 인한 병역법 위반의 점은 모두 무죄라는 취지로 다툰다. 따라서 살피건대, 위 각 죄는 모두 산업기능요원의 대체복무에 관한 병무행정의 적정성 보호라는 법익을 전체적으로 같이 하기는 하지만, 산업기능요원부정편입으로 인한 병역법위반죄는 산업기능요원의 편입업무 측면에서, 지정업체해당분야미종사로 인한 병역법위반의 죄와 신상이동통보불이행으로 인한 병역법 위반의 죄는 편입된 산업기능요원의 관리업무 측면에서 각 고용주에게 요구되는 의무의 위반으로서 구체적 보호법익과 그 법익침해 태양이 서로 다르다. 또한 비록 법정형이 상대적으로 가볍기는 하나 고용주의 지정업체 해당분야종사의 무위반행위나 신상이동통보의무 위반행위로 인한 법익침해의 양이 고용주의 부정편입행위로 인한 법익침해의 양보다 반드시 적다고 볼 수도 없다. 게다가 고용주가 산업기능요원을 부정 편입하였다 하여 그 고용주에게 편입된 산업기능요원을 지정업체해당분야에 종사시키지 아니하거나, 편입된 산업기능요원의 신상이동에 관한 통보를 하지 아니할 것을 병역법이 예정하고 있다고 단정짓기도 어렵다. 그렇다면, 고용주의 지정업체해당분야종사의무 위반행위나 신상이동통보의무 위반행위가 고용주의 부정편입행위로 인한 법익침해의 위법상태에 이미 평가되어 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는다고 볼 수 없는 이상, 고용주의 지정업체 해당분야종사의무 위반행위나 신상이동통보의무 위반행위를 고용주의 부정편입행위에 대한 불가벌적 사후행위라고 보기는 어렵다. 위 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.