서울중앙지방법원-2020재고합5

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1950. 7. 30.경 북한괴뢰군의 침구에 인하여 발생한 비상사태하에서 서울 종로구 C 소재 D의 집에서 D 외 2명이 'E 영원히 돌아오시라' 등의 삐라를 작성하여 살포하려는 것을 탐지하자, 그들 애국여성을 반동분자로 F원 G에게 밀고하여서 그들을 체포케 하고 D 외 1명을 살해케 하여 적의 범행을 가공하였다. 2. 이 사건의 경과 이 사건 기록에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1950. 11. 9. 서울지방법원 83형제3578호로 비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령위반의 공소사실로 기소되었다. 나. 위 법원은 1950. 12. 9. 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 무기징역을 선고하였고, 그 판결은 비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령(1951. 1. 30. 법률 제175호로 일부개정되기 전의 것) 제9조에 따라 즉시 확정되었다(이하 '재심대상판결'이라 한다), 피고인은 복역 중 1953. 5. 19. 형집행정지로 출소하였다가 1963. 7. 29. 재입소하여 복역하다가 무기징역이 징역 15년으로 감형되어 1973. 4. 6. 형기종료로 출소하였다. 다. 피고인은 2010. 4. 10. 사망하였고, 피고인의 아들인 B가 2017. 8. 16. 이 사건 재심청구를 하였다. 이 법원은, 피고인이 법원이 발부한 적법한 영장 없이 수사기관에 의하여 감금된 상태에서 수사를 받았고, 이러한 수사기관의 행위는 형법 제124조의 불법체포 및 불법감금죄에 해당하는데 공소시효가 경과되었음이 명백하므로, 이 사건은 공소의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범하였음에도 위 죄에 대한 확정판결을 얻을 수 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에서 정한 재심사유가 있다고 판단하여 2019. 8. 14. 재심개시결정을 하였고, 그 결정은 그대로 확정되었다. 3. 변호인의 주장 및 그에 대한 판단 가. 변호인의 주장 1) 증거능력에 관한 주장 가) 검사 작성의 H에 대한 증인신문조서에 관하여 H에 대한 증인신문조서는 현행 형사소송법이 아닌 재심 대상판결 당시의 형사소송 관계법령에 따라 증거능력이 판단되어야 한다. 원래 검사와 사법경찰관은 조선형사령 제12조에 따라 피의자 또는 증인을 신문할 수 있었기 때문에 그들이 작성한 조서는 증거능력이 있었다. 그러나 1948. 4. 1. 시행된 군정법령 제176호 '형사소송법의 개정'에 따라 조선 형사령 제12조가 폐지되었으므로, 1948. 4. 1.부터 1954. 5. 30. 형사소송법이 제정·시행되기 이전까지 검사가 작성한 증인신문조서는 법률상 근거 없이 작성된 것으로서 증거능력이 없다. 따라서 검사가 1950. 11. 1. 작성한 H에 대한 증인신문조서는 증거능력이 없다. H에 대한 증인신문조서의 증거능력을 판단함에 있어 현행 형사소송법이 적용된다고 하더라도, 그 조서가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 H에 대한 증인신문조서는 형사소송법 제314조에 정한 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 없다. 나) 재심개시전 제2회 공판조서 중 증인 I, J의 각 진술기재 부분에 관하여 비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령(이하 '특별조치령'이라고 한다)은 부역자 처벌을 위해 졸속으로 만들어진 것으로 일부 조항에 대해 위헌결정이 있었고, 나머지 조항도 위헌의 소지가 많다. 또한 당시 부역자 재판이 졸속으로 이루어졌으므로 재심대상사건의 공판진행 중 작성된 조서의 증거능력을 인정하여서는 아니된다. I, J의 진술 중 재전문진술에 해당하는 부분은 증거능력이 없다. 2) 공소사실에 관한 주장 피고인은 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 적이 없다. 피고인은 1950. 6. 29. 새벽경 패전하여 후퇴 중이던 군인인 K에게 갈아입을 옷을 주어 북한군의 눈에 띄지 않게 도망하게 하였는데, 이를 목격한 L의 밀고로 인해 그 무렵 인민군 내무서에 끌려가 고문을 당하였고, 도중에 잠시 풀려난 것을 기화로 이웃 사람인 'M'의 소개로 자녀와 함께 양주군 N에 소재한 그녀의 시가로 도망하여 그녀의 시동생인 O과 동거하다가 1950. 9. 28.경 이후 국군이 서울을 수복하였다는 말을 듣고 서울로 되돌아온바, 공소사실 기재 일시경 피고인은 범행 현장에 있지 않았다. 나. 판단 1) 증거능력에 관한 판단 가) 검사 작성의 H에 대한 증인신문조서의 증거능력 재심대상판결 당시의 형사소송 관계법령에 따라 증거능력 판단이 이루어져야 한다는 주장에 대하여 형사소송법 제438조 제1항은 "재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다."고 규정하고 있다. 여기서 '다시' 심판한다는 것은 재심대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 피고 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 의미한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014도2946 판결 참조). 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 재심대상판결 당시에 적용되는 절차법과 재심판결 당시 적용되는 절차법이 다른 경우, 법원은 재심판결 당시 적용되는 절차법을 적용하여야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 전제를 달리하는 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 형사소송법 제314조에 정한 요건을 충족하지 못하였다는 주장에 대하여 (가) 검사가 작성한 H에 대한 증인신문조서는 서류의 명칭이 '증인신문조서'로 되어 있고, 검사가 H을 '증인'으로 신문한 것으로 기재되어 있기는 하나 실질은 피고인에 대한 특별조치령위반 피의사건에 관하여 검사가 법정이 아닌 수사기관에서 H을 참고인으로 소환하여 진술조서를 작성한 것에 해당한다. (나) H은 1950. 11. 1.(단기 4283. 11. 1.) 검찰에서 조사받을 때 나이를 24세로 밝혔는데, 기록에 의하면 1923. 1. 1.부터 1933. 12. 31. 사이 출생한 사람 중 이름이 H 또는 P인 사람은 총 4명이고 그들은 모두 사망하였으므로, 검사 작성 증인신문조서의 원진술자인 H이 사망으로 인해 공판기일에 출석하여 진술할 수 없다는 사실은 인정된다. (다) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 H이 검찰에서 한 진술이 변호인의 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있을 정도로 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점에 대해 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 검사가 작성한 H에 대한 증인신문조서는 형사소송법 제314조에 정한 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 없다(검사 작성 H에 대한 증인신문조서에 관하여는 형사소송규칙 제139조 제4항을 적용하여 증거배제결정을 한다). H은 '피고인이 H 본인을 포함하여 D, L, Q 4인을 F에 밀고하여 잡혀 들어가서 본인과 L는 무수히 난타당하고 석방되었으나 D와 Q은 아직까지 어떻게 되었는지 전혀 모르는 것으로 보아 그쯤 살해당한 것으로 알고 있다.'고 진술하였다. 그러나 피고인은 D, L, R을 밀고하였다는 혐의로 수사기관의 조사를 받고 공소제기 되었는바, 피고인이 밀고한 사람들의 이름이 상이하다. H은 피고인이 자신을 밀고하였다고 진술하면서도 그와 관련하여 피고인이 특별히 활동한 사실이 있는지에 대한 검사의 질문에 모른다고 대답하였고, 피고인이 H을 밀고하였다는 부분은 이 사건 공소사실에서 제외되어 있다. H과 함께 밀고당하여 고초를 겪고 생환하였다는 L에 대하여 수사기관에 의한 조사가 이루어진 바 없다. 나) 재심개시전 제2회 공판조서 중 증인 I, J의 각 진술기재 부분의 증거능력 공판조서 자체의 증거능력이 없다는 주장에 대하여 (가) 변호인은 헌법위원회에서 특별조치령에 대한 위헌결정이 있었음을 들어 공판조서의 증거능력을 부정해야 한다는 취지로 주장한다. 제1공화국 헌법위원회는 1952. 9. 9. 단기 4285년 헌위제2호 사건에서 특별조치령 제9조에 대하여 최고법원인 대법원의 심판을 받을 국민의 헌법상의 기본권을 박탈하는 것이라는 이유로 특별조치령 제9조("동조 제1항 중 지방법원 또는 동지원의 단독판사가 행한다"의 부분을 제외한다)의 규정은 헌법에 위반된다고 결정하였다. 구 헌법위원회법(1950. 2. 1. 법률 제100호) 제20조는 "헌법위원회의 위헌결정은 장래에 향하여 효력을 발생한다. 그러나 형벌조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.", 헌법재판소법 제47조는 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다(제2항). 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다(제3항). 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(제4항)."고 규정하고 있다. 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 의하여 소급효가 인정되는 '형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항'이라 함은 범죄의 성립과 처벌에 관한 실체적인 법률 또는 법률의 조항을 의미하는 것이고, 형사소송법 등 절차적 법률 또는 법률의 조항은 비록 그 법률의 내용이나 성질상 실체적인 법률 또는 법률의 조항과 동일시 될 수 있을 정도의 중대한 것이라고 하더라도 여기에 포함된다고 할 수 없는바(대법원 1999. 8. 9.자 98모143 결정 참조), 위 특별조치령 제9조의 단심제 규정은 일반 형사소송절차의 특례를 규정한 형사절차적 조항으로서 구 헌법위원회법 제20조 단서나 헌법재판소법 제47조 3항에서 소급효를 인정하는 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에는 해당하지 아니하므로 특별조치령 제9조에 대한 위헌결정은 소급효가 없다고 할 것이다. 비록 피고인이 위 위헌결정이 있기까지 유효한 특별조치령 제9조에 따라 단심제에 의하여 유죄판결을 선고받고 상소를 할 수 없었다고 하더라도, 피고인에 대한 재판 과정에서 작성된 조서의 증거능력이 당연히 부정된다고 볼 수는 없으므로 형사소송절차에 관한 규정인 위 특별조치령 제9조에 대한 위헌결정을 들어 재심개시전 공판조서의 증거능력을 부정할 수 없다. 따라서 이 부분 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. (나) 변호인은 특별조치령이 적법한 절차를 거쳐 공포되었거나 승인되었는지 여부가 불분명하고, 국회의 승인도 지체없이 이루어지지 않았으므로 특별조치령 자체가 위헌·무효인 법률이고, 특별조치령의 처벌조항이 모호하거나 형벌이 지나치게 과중하여 위헌적인 요소가 많으므로, 그에 따른 재판절차도 모두 무효라는 취지로 주장한다. 이 사건 기록에 의하면, 특별조치령은 1950. 6. 25. 제정·시행되었고, 1950. 6. 28. 발행 관보 제382호로 게재·공포되었으며, 위 법령이 국회에 승인요청된 것은 1950. 7. 27.이고, 이틀 뒤인 29일에 승인되었다. 비록 특별조치령이 긴급명령 발동 후 한 달이 지난 시점에서 국회의 승인을 얻기는 하였으나 당시는 한국전쟁으로 인한 전시 상황으로 피난정부 및 국회가 계속해서 이동 중이었던 점을 고려하면 특별조치령이 '지체없이' 국회의 승인을 얻지 못하여 무효인 법령이라고 단정할 수 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 특별조치령이 헌법에서 정한 긴급명령권 발동의 절차와 요건을 갖추었다고 할 것이며, 그 처벌조항이 헌법상의 평등의 원칙이나 비례의 원칙에 당연히 위배된다고 단정하기도 어려우므로 특별조치령 자체가 위헌·무효임을 전제로 한 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 또한, 위헌결정으로 인하여 소급적으로 무효가 되는 것은 실체적인 형벌조항에 한정되고, 기존의 재판절차 자체가 당연 무효가 되는 것은 아니므로 이와 다른 전제에 선변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. (다) 변호인은, 역사적으로 서울 수복 이후 부역자에 대한 수사와 재판이 총체적으로 부실하게 이루어졌고, 재심 대상판결도 졸속으로 이루어졌으므로 그 과정에서 생성된 공판조서에 증거능력을 부여하는 것은 부당하다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 당시 작성된 조서가 부존재하는 재판이 마치 진행되었던 것과 같은 외관을 작출할 목적으로 작성되었거나, 조서에 허위의 기재가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 단지 재판이 졸속으로 진행되었다는 사정만으로 당해 재판 과정에서 작성된 조서의 증거능력을 함부로 부정할 것은 아닌바, 재심대상사건은 공개된 법정에서 관선변호인이 선임된 상태에서 공판기일이 진행되었고, 제2회 공판조서에는 I와 R의 모친이라는 J이 증인으로 출석하여 진술한 내용이 기재되어 있으며, 피고인도 생전에 I와 R의 모친의 진술내용에 대해서는 기억나지 않지만, I와 R의 모친이라는 사람이 법정에서 증인으로 출석하여 진술한 것을 기억한다고 진술한 점에 비추어 제2회 공판조서는 실제 개정된 재판의 진행과정을 기록한 조서임이 인정되므로 제2회 공판조서 중 증인 I, J의 진술기재 부분은 형사소송법 제311조에서 정한 공판기일에 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당하므로 증거능력이 있다[다만, 아래 (재)전문진술과 관련된 기재 부분은 제외]. 따라서 공판조서 자체의 증거능력이 없다는 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 재전문진술과 관련된 주장에 대하여 재심개시전 제2회 공판조서 중 증인 I가 한 진술기재 중 '피고인이 자신의 집에 하숙하던 D, L, R을 내무서에 밀고하여 3명 중 2명을 피살당하게 하였다는 말을 이웃사람(隣人)으로부터 전해 들었다. '는 부분, 증인 J이 한 진술기재 중 '피고인이 D, L, R이 삐라를 쓰는 것을 보고서 변소에 간다고 하고 나가 괴뢰군들을 데리고 와 위 세명을 체포하여 갔다는 말을 이웃사람으로부터 전해 들었다.'는 부분에 관하여 본다. 위 공판조서상 증인 I와 J의 진술기재 부분의 의미가 명확하지 않은바, 피고인이 D 등을 밀고한 것을 목격한 이웃사람으로부터 전해 들었다는 취지라면 I와 J의 위 진술 기재 부분은 '전문진술'에 해당하고, 피고인이 D 등을 밀고하였다는 말을 들은 이웃사람으로부터 전해 들었다는 취지라면 와 J의 위 진술기재 부분은 '재전문진술'에 해당한다고 할 것이어서 경우를 나누어 증거능력에 관하여 살펴본다. (가) 전문진술인 경우 형사소송법 제311조에 정한 공판기일에 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당하더라도 조서에 기재된 진술의 내용이 전문진술이라면 당사자의 동의가 없는 한 형사소송법 제316조에 따라 다시 증거능력의 인정 여부가 결정되어야 할 것이다. 증인 I와 증인 J이 재심개시전 제2회 공판기일에서 한 진술은 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에 해당하는데, I, J은 위와 같은 말을 전해 준 이웃사람이 누구인지 특정하지 못하였고, 검사가 제출한 증거들을 살펴보아도 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없다는 사정이 증명되지 않았으므로 위 각 진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거능력이 없다. (나) 재전문진술인 경우 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다( 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 참조). 변호인이 I와 J의 위 각 진술 부분에 대하여 증거로 함에 동의하지 않았으므로 와 J의 위 각 진술 부분은 증거능력이 없다. (다) 소결론 따라서 제2회 공판조서 중 증인 I, J의 위 각 진술기재 부분은 증거능력이 없다(위 각 진술기재부분에 관하여는 형사소송규칙 제139조 제4항을 적용하여 각 증거배제결정을 한다). 2) 이 사건 공소사실 증명 여부 재심개시전 제2회 공판조서 중 증인 J이 한 진술기재 중 '자녀인 R이 내무서에 구속된 후 며칠 뒤 R과 친한 S과 함께 피고인을 찾아가 피고인을 추궁하였더니 피고인이 처음에는 범행을 부인하다가 나중에는 혼을 내려고 한 것이 그렇게 되었다고 말하였다.'는 부분은 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에 해당하고, J의 이 부분 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 판단되므로 이 부분 진술기재는 형사소송법 제311조, 제316조 제1항에 따라 증거능력이 인정된다. 이를 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었는지에 관하여 본다. (가) 앞서 본바와 같이 J은 피고인이 자신에게 이 사건 범행을 자백하였다고 진술하고는 있다. 그러나 다음과 같은 사정, 즉 사법경찰관이 작성한 피의자 검거 전말보고서에는 정보 제공자가 R의 모친이라고 기재되어 있으나 이름이 '씨명불상'으로 기재되어 있을 뿐이고, J의 법정진술 이외에 기록상 J과 R의 친자관계를 증명할 증거가 전혀 없는 점, 아래에서 살펴본 바와 같이 피고인이 D, L, R을 밀고하였다는 1950. 7. 30.경과 J이 피고인을 추궁하였다는 1950, 8. 초순경에는 피고인이 서울이 아닌 양주에 거주하였을 개연성이 있는 점 등에 비추어 보면 J의 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. (나) 한편, I는 재심대상사건의 제2회 공판기일에서 (I 본인은) 1950. 6. 28.경 피난을 갔다가 국군이 입성한 이후 귀환하였고, 피고인이 국군 1명을 괴뢰군이 남침하였을 때 의복을 갈아입혀 구호해 준 사실 및 양주방면으로 피난 간 사실이 있으며, 피고인이 좌익분자는 아니라고 생각한다.'고 진술하였고, T은 서울지방법원 94재고단14호 사건에 증인으로 출석하여 '자신과 가족들은 양주군 U에 거주하고 있었는데, 서울에 살던 백모(큰어머니)가 1950. 7.경 피고인을 자신의 부친의 재혼배필로 데려왔다. 피고인이 1950. 9. 28.경 서울이 수복된 후 볼 일을 보러 간다며 서울에 갔고, 이후 연락이 두절되었다. 피고인과 자신의 아버지는 약 두 달 정도, 석 달은 되지 않는 기간 동안 함께 살았다.'고 진술하였으며, K는 같은 사건에 증인으로 출석하여 '1950. 6. 28. 새벽 무렵 망우리 고개에서 패퇴하여 청계천 다리 밑에 숨어 있다가 피고인의 집에 들어가게 되었고, 피고인으로부터 옷과 밥을 제공받은 사실이 있다.'고 진술하였다. (다) 피고인은 재심대상사건의 제1회 공판기일에서 북한군이 남침할 때 국군 1명을 구호해 준 것을 기화로 내무서원이 못살게 굴어 양주로 피난 갔고, 서울 수복 이후 되돌아왔다고 진술하였다. 피고인의 진술 중 국군 1명을 구호해 주었고, 양주로 피난 간 사실이 있다는 부분은 I, T, K의 위 진술과 일치한다. 피고인이 국군을 구호해 준 것이 원인이 되어 양주로 피난을 갔고, 공소사실 기재 일시경인 1950. 7. 30.경에는 양주에 거주하고 있었다는 피고인의 변소는 신빙성이 있다. (라) 이에 반해, 1950. 6. 28. 새벽 무렵 국군을 구조한 전력이 있는 피고인이 한 달 뒤에 자신의 집에 세 들어 살던 D 등을 밀고할 특별한 계기나 이유를 찾아볼 수는 없다. 따라서 검사가 제출한 증거능력 있는 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 면소 판단 가. 관련 법리 1960. 10. 13. 폐지된 특별조치령은 한국전쟁 당시 비상사태에 승하여 감행한 동령소정의 부역 행위에 대하여 기존법령에 의하여 처벌할 수 있는 행위라도 특히 형벌을 가중하기 위하여 판정한 특별법으로서 동령을 폐지함은 동령위반행위 전부를 불문에 붙이기 위한 것이 아니고 형법 가중 조건만을 폐지하였다고 할 것이므로 동령위반으로 기소된 공소사실 내용 여하에 따라 그 부역행위가 살인 등으로서 형법 기타 법령에 위반되는 경우에는 그 법령에 의하여 다시 처단하여야 할 것이고, 그렇지 않은 경우에는 면소 등 적절한 조치를 취하여야 할 것이다(대법원 1960. 11. 18. 선고 4293형상212 판결, 대법원 1962. 5. 10. 선고 62도52 판결 등 참조). 한편, 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령이 폐지된 경우에 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이나, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우에는 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하고, 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 같은 법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 나. 특별조치령의 제·개정 및 폐지의 과정 1) 특별조치령은 1950. 6. 25. 대통령 긴급명령 제1호로 '1950. 6. 25. 북한괴뢰집단의 침구에 인하여 발생한 비상사태'에 있어서 발생한 '반민족적 또는 비인도적 범죄'를 신속히 엄중 처단하기 위한 목적으로 제정·시행되었다. 특별조치령의 내용은 아래와 같다. 2) 특별조치령은 제정 당시부터 처벌조항의 과중한 법정형, 단독판사 심리에 의한 단심제, 기소 후 선고기한의 단기 조항(기소 후 20일 이내에 공판을 열고, 40일 이내 선고하여야 함) 등에 대한 비판이 있었고, 그에 따라 1951. 1. 30. 법률 제175호로 일부 개정되어 1951. 2. 20. 시행 되었는바, 개정 법률의 주요 내용은 법정형의 하향 조정, 재심판조항의 신설, 사건 처리기한의 연장 등이다. 3) 1960. 10. 13. 비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령폐지와동법에기인한형사사건임시조치법(법률 제559호, 이하 '형사사건임시조치법'이라 한다)이 제정·시행됨에 따라 특별조치령이 폐지되었고, 특별조치령위반의 확정판결에 대하여 재심판청구가 가능하게 되었다. 4) 그러나 1961. 5. 16. 군사정변으로, 1961. 8. 7. 형사사건 임시조치법이 개정되어(법률 제673호) 특별조치령위반의 확정판결에 대한 재심판청구를 할 수 없게 되었고, 이후 형사사건임시조치법은 2010. 3. 24. 법률 제10184호로 폐지되었다. 다. 판단 1) 이 사건 공소사실에 적용된 법령인 특별조치령은 1960. 10. 13. 폐지되었다. 한편, 이 사건 공소사실에 적용된 법조는 특별조치령 제4조 제4호이고, 그 구성요건은 비상사태에 승(乘)하여 적에게 정보제공 또는 안내를 한 행위이다. 형법상 특별조치령 제4조 제4호와 유사하다고 볼 수 있는 범죄로는 여적죄(제93조), 간첩죄(제98조), 일반이적죄(제99조)가 있다. 그런데, 여적죄의 경우 '적국에 합세하여 대한민국에 항적한 자'를 처벌 대상으로 삼은바, 항적은 적국의 군무에 종사하는 것을 의미하므로, 단순한 정보제공 또는 안내행위는 여기에 포함된다고 볼 수 없다. 간첩죄의 경우 간첩죄에 정한 '간첩하는 행위'는 국가기밀을 탐지·수집하는 행위 내지 군사기밀을 탐지·수집하는 행위를 의미하고, 특별조치령 제4조 제4호와 일부 구성요건이 중복될 여지가 있기는 하지만, 피고인이 수집·보고한 내용이 국가기밀이나 군사기밀이 아님은 분명하므로 피고인의 행위는 간첩죄의 구성요건에도 해당하지 않는다. 일반이적죄의 경우 대한민국의 군사상 이익을 해하거나 적국의 군사상 이익을 공여한 자를 처벌하고 있는데, 특별조치령 제4조 제4호와 일부 구성요건이 중복될 여지는 있다. 그러나 이 사건은 피고인이 일반 시민이 삐라를 날리는 것을 정보원에게 알렸다는 것으로, 피고인의 행위는 일반이적죄의 구성요건에 해당하지 않으므로 일반이적죄로 처벌할 수 있는 경우가 아니다. 그 외 피고인의 행위를 처벌할 수 있는 다른 특별법 규정도 없다. 2) 한편, 앞서 본 법리에 의하면, 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우에는 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단 이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당하여 무죄의 선고를 하여야 하는바, 이 사건 공소사실에 적용된 특별조치령 제4조 제4호가 당초부터 위헌·무효인지에 관하여 살펴본다. 가) 국가긴급권은 평상시의 헌법 질서에 따른 권력 행사방법으로서는 대처할 수 없는 전쟁이나 내란, 경제공황, 자연재해 등 국가의 존립과 안전을 위태롭게 하는 비상사태가 발생하는 경우, 이를 극복하기 위하여 발동되는 비상입법조치라는 속성으로부터 일시적이기는 하나 다소간 권력분립의 원칙과 개인의 기본권에 대한 침해를 가져오는 것은 불가피하다. 따라서 긴급조치가 헌법 소정의 요건과 한계에 부합하는 것이라면 그 자체로 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이라는 기본권제한의 한계로서의 과잉금지의 원칙을 준수하는 것이 되는 것이다(헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 전원재판부 결정 참조). 나) 제헌 헌법 제57조는 "내우, 외환, 천재, 지변 또는 중대한 재정, 경제상의 위기에 있어서 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치를 할 필요가 있는 때에는 대통령은 국회의 집회를 기다릴 여유가 없는 경우에 한하여 법률의 효력을 가진 명령을 발할 수 있고, 긴급명령은 지체없이 국회에 보고하여 승인을 얻어야 하며, 만일 국회의 승인을 얻지 못한 때에는 그때부터 효력을 상실한다."고 규정하고 있다. 현행 헌법 제76조 제2, 제3항은 "대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있고, 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다."고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 특별조치령은 한국전쟁 발발일인 1950. 6. 25. 대통령 긴급명령 제1호로 제정되었고, 1950. 6. 28. 발행 관보 제382호로 게재·공포되었는바, 위 법령이 국회에 승인요청된 것은 1950. 7. 27.이고, 이틀 뒤인 29일에 승인되었다. 특별조치령이 긴급명령 발동 후 한 달이 지난 시점에서 국회의 승인을 얻기는 하였으나 당시는 한국전쟁으로 인한 전시상황으로 피난정부 및 국회가 계속해서 이동 중이었던 점을 고려하면 이를 두고 특별조치령이 '지체없이' 국회의 승인을 얻지 못한 것이라고 쉽게 단정할 수 없다. 특별조치령은 대한민국이 한국전쟁이라는 비상사태에 돌입한 상황에서 북한군에 부역함으로 반민족적 범죄를 저지르거나 비상사태에 기하여 감행한 강력범죄를 저지른 자를 가중처벌하기 위하여 발령된 것으로 제헌 헌법 및 현행 헌법에서 정한 긴급명령권 발동요건을 충족하여 발령되었고, 그 후 국회의 승인을 얻었으므로 헌법에서 정한 절차와 요건을 갖추었다고 봄이 타당하다. 다) 특별조치령 제4조 제4호는 "비상사태에 승하여 관권을 모용하거나 또는 적에게 정보제공 또는 안내한 행위를 범한 자는 사형, 무기 또는 10년 이상의 유기징역에 처한다."고 규정하고 있다. 법정형이 사형, 무기, 10년 이상의 유기징역으로 엄중한 처벌을 규정하고 있다는 점에서 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배되고, 범죄의 구성요건 중 '적에게 정보제공 또는 안내한 행위' 부분이 추상적이거나 포괄적이어서 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 있다. 그러나 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 분야이다. 물론 그러한 재량권이 무제한한 것이 될 수는 없으나 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계 상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽게 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없다. 특별조치령 제4조 제4호가 비상사태에 승하여 적에게 정보제공 또는 안내를 한 죄를 범한 자를 사형, 무기 또는 10년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있어서 앞서 본 일반 형법에 규정된 유사한 범죄의 법정형에 비하여 하한선이 무겁게 규정되어 있기는 하나, 전시상황에서 북한군에 부역함으로써 반민족적인 범죄를 저지르거나 이를 기화로 강력범죄를 저지른 자를 가중처벌하기 위하여 발령된 것으로 그 입법취지 및 일반 형법상의 유사 범죄의 법정형 등에 비추어 보면 위 조항이 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 당연히 위배된다고 단정하기 어렵다. 또한, 구성요건으로 규정된 '정보제공' 또는 '안내' 등의 내용과 범위가 포괄적이고 광범위하다는 의문이 제기될 수 있으나 그와 같은 내용과 범위가 포괄적이고 광범위하다는 것이 곧바로 '정보제공' 또는 '안내'의 의미 자체가 불명확하다는 것을 뜻하는 것은 아닐 뿐만 아니라, '정보제공' 또는 '안내'의 내용이나 태양의 다양성으로 인하여 이를 미리 구체화하여 규정하는 것이 반드시 가능하다고도 보이지 않는다. 다) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 재판의 전제가 된 특별조치령 제4조 제4호를 포함하여 특별조치령이 당초부터 위헌·무효라고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실에 대해 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄의 선고를 하여야 하는 경우에 해당된다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범행 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하므로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고한다.