부산지방법원동부지원-2017고단301

공소사실의 요지 피고인은 D에 재직 중인 사람으로서, 과거 E지하철역 편의시설 공사 지원업무수행자였다. 피고인은 2009. 11.경 부산 E지하철 편의시설 공사 현장에서, 본인의 감독 부주의로 E역 11번 폴사인이 분실되자, 위 편의시설 중 15번 폴사인 설치를 하던 피해자 F에게 "당초 폴사인 1개만 설치해주기로 했는데 추가로 1개를 더 설치해주면 나중에 4호선 반송지하철 공사할 때 그 비용을 추가해서 챙겨주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 피해자에게 폴사인 추가 설치를 요구하더라도 비용을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 E역 지하철 11번 폴사인을 설치하게 하고 대금 4,720,000원을 지급하지 않아 D로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 시공사가 승강기 설치공사를 위해 일시 제거한 후 보관 중이던 폴사인을 분실함에 따라 '폴사인을 원상복구시키라'는 취지로 정당한 업무지시를 한 사실이 있을 뿐이므로, 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취고의도 없었다. 3. 판단 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다 할 것이나, 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은검사에게 있는 것이며 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2004도3490 판결). 나. 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, D는 2008. 1.경 한웅건설㈜에 '부산도시철도 E지하철역 편의시설(승강기 및 에스컬레이터) 설치공사'(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 도급하였는데, 수급자의 사업양수도 등의 사정으로 2009. 4. 15. G㈜과 H㈜이 공동 시공사로 변경되었던 사실, 한편 ㈜I은 위 시공사들로부터 토공사, 철근콘크리트공사, 금속창호공사 부분을, ㈜J(F)는 H로부터 15번 출구의 폴사인 설치공사를 각 하수급하였고, ㈜청석엔지니어링, ㈜K이 감리자(감리단장 L)로 선정되었던 사실, 위 공사 도중 2009. 9.경 11번 출입구에 설치된 폴사인(이하 '이 사건 폴사인'이라 한다)을 임시로 철거하였다가 재설치하는 것으로 설계가 변경되었는데, 위 시공사들은 2009. 11. 20.경 이 사건 공사에 대한 준공검사를 요청하였고(이 사건 공사의 준공기한은 2009. 11. 20.이었다), 감리자도 2009. 11. 30. 준공검사를 거쳐 2009. 12.경 준공검사결과보고서를 D에 제출하였던 사실, 시공사는 위 준공검사 요청 직전 피고인에게 '이 사건 폴사인이 철거 후 부주의로 파손되었다'고 말하였는데, 피고인은 시공사, 감리자 및 하수급업자 F 등에게 '이 사건 폴사인이 설치되지 않으면 준공검사가 불가능하다'는 취지로 말한 사실, F은 그 무렵 이 사건 폴사인을 재설치한 사실, D는 2009.12. 11. 준공을 통보한 사실이 각 인정되고, 위 인정사실에 다음의 각 사정들까지 종합하면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인이 F을 기망하였다거나 편취고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거도 존재하지 않는다. 즉, 피고인이 F에게 "큰일 났다. 폴 사인을 하나 잊어버렸다. 이 사건 폴사인을 제작·설치하여야 한다"는 취지로 말하였던 것으로는 보이나, 위 발언에, D와 시공사 사이의 도급계약에 따르면, 시공사는 승강기 공사를 위해 제거한 기존 폴사인을 보관해 두었다가 재설치할 의무가 있었는데도 이를 분실하였던 것이므로, 시공사는 스스로의 부담으로 이 사건 폴사인을 새로 설치할 의무가 있었던 점, 도급인(D)의 대리인 지위에 있었던 피고인은 시공사와 감리인에게 위와 같은 내용의 이행을 촉구하였던 것으로 보이는 점, 당연히 시공사와 감리인도 위와 같은 계약상 의무에 관하여 충분히 공감하고 협조하겠다는 입장이었을 것으로 보이는 점, F이 도급인과 직접 계약관계에 있었던 것은 아니나, 하수급인으로서 시공사의 이행을 보조하는 입장에 있었고 다른 폴사인 시공업체를 선정하기에는 공사기한이 촉박하였으므로, 피고인은 시공사 측 이행보조자인 F에게도 도급계약에 따른 계약이행 의무를 확인시키고 협조를 요청하였던 것으로 보이는 점, 당시 피고인은 F이 이 사건 폴사인 설치 공사를 추가로 실시하는 경우 시공사가 F에게 추가공사대금을 지급할 것으로 인식하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 발언의 의미는, '시공사가 추가공사대금을 지급할 것이니, 준공기한에 맞추어 이 사건 폴사인을 추가로 설치하여야 한다'는 취지로 해석할 여지가 다분하다. 실제로 F은 묵시적 합의 또는 상법 제61조에 따라 시공사에 대하여 이 사건 폴사인 추가 설치공사에 따른 공사대금채권을 가지는 것으로 보인다. 설령 피고인이 당시 '향후 다른 지하철역 공사에 편의를 제공하겠다'는 취지의 말을 하였다고 하더라도, 이 사건 폴사인 설치공사 여부를 결정함에 있어서 주된 고려요소는 공사대금을 실제로 받을 수 있는지 여부였던 것으로 보이는 점, F도 '공짜로 공사를 해달라는 의미로 이해하여서 거부하였다'는 것이므로, 공사대금 지급 여부에 주된 관심이 있었다는 취지인 점, 그러나 피고인은 당시 '공사대금은 시공사가 당연히 지급할 것이다'라는 전제로 말하였던 것으로 보이는 점, 설령 F이 피고인의 위와 같은 말을 '완전히 공짜로 공사를 해 달라'는 취지로 오해하였다고 하더라도, 이는 F이 스스로 일으킨 착오일 뿐이고, 피고인에게 공사비용(공사대금) 지급에 관한 기망행위나 이에 관한 고의가 있었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어, 위와 같은 말을 한 피고인의 내심은 '향후 공사에서 편의를 제공할 수도 있지 않겠는가?'하는 정도로서 단순히 추가공사계약(시공사와 F 사이의 묵시적인 구두계약)을 돕기 위한 거래유인 행위에 불과하였던 것으로 보인다. F은 이 사건 공사일로부터 7년 가량이나 지나서야 뒤늦게 이를 문제 삼고 있으므로, F의 진술을 그대로 신빙하기도 어려운 측면이 있다. M(G의 현장소장)은 당시 계약 내용이나 폴사인 설치공사 경위가 기억나지 않는다는 취지로 진술하였으나, 그 진술이 일부 모순되거나 불명확한 점, G은 F에 대하여 최종적으로 공사대금지급채무를 부담할 지위에 있는 점 등에 비추어, 그 진술을 그대로 믿기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시한다.