대전지방법원-2020고합399

범죄사실 1. 피해자 B(가명)에 대한 범행 피고인은 2020. 9. 초순경 랜덤채팅 어플리케이션을 통해 피해자 B(여, 가명, 16세)를 알게 된 후 피해자와 성적 대화를 주고받으면서 지속적으로 피해자에게 만나자고 요구하여 2020. 9. 19. 21:07경 피해자의 집 부근에서 피해자를 처음 만나 피고인의 티볼리 차량에 태운 다음 세종시 C 부근 노상으로 피해자를 데려갔다. 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간), 아동·청소년성착취물 제작으로 인한아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 같은 날 21:14경 위 장소에서 피해자가 모텔이 아닌 장소에서 성관계를 하지 않겠다고 하였음에도 소지하고 있던 남성 성기모양의 자위기구를 피해자의 음부에 밀어 넣고 피고인의 하의를 탈의한 다음 피해자에게 구강성교를 요구하였으나, 피해자가 이를 거부하자 손으로 피해자의 머리를 누르고 피해자의 뺨을 수회 때리면서 피해자에게 "맞는 거 좋아하지 않냐? 걸레잖아."라고 말하면서 피해자가 입으로 피고인의 성기를 빨게 하였다. 계속하여 피고인은 피해자의 하의를 벗긴 후 피해자에게 여성용 자위기구(우머나이저)를 건네주면서 자위행위를 하라고 요구하고, 피해자가 자위행위를 하자 소지하고 있던 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 그 모습을 동영상 및 사진 촬영하면서 피해자에게 "촬영해도 되지?"라고 묻고, 피해자가 거부하면서 고개를 돌리자 손으로 피해자의 뺨과 가슴을 수회 때리면서 피해자가 여성용 자위기구로 자위하는 모습을 동영상 및 사진 촬영하였다. 이후 피고인은 차량 운전석 쪽에서 피해자가 있는 조수석 쪽으로 이동하여 위와 같은 피고인의 폭행으로 반항이 억압된 피해자를 간음하였다. 계속하여 피고인은 피해자로부터 집에 보내달라는 부탁을 받자 자위행위를 하면 집에 보내주겠다고 하면서 피해자에게 여성용 자위기구 두 개를 건네주어 피해자가 자위행위를 하자 피고인의 스마트폰을 이용하여 그 장면을 사진 및 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자를 강간하고, 아동·청소년성착취물을 제작함과 동시에 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 아동·청소년성착취물 제공으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 같은 날 21:35경부터 21:37경 사이 위 장소에서 피고인의 스마트폰을 이용하여 'D' 메신저로 'E', 'F', 'G'라는 닉네임을 사용하는 성명불상자들에게 전항과 같이 촬영한 피해자의 자위동영상 및 사진을 전송하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제공함과 동시에 피해자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 제공하였다. 2. 피해자 H(가명)에 대한 범행 가. 아동·청소년성착취물 제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 피고인은 2020. 6. 27.경 랜덤채팅 어플리케이션을 통해 알게 된 피해자 H(여, 가명, 15세)에게 모텔에 가자고 제안하여 2020. 6. 28. 11:44경 피해자의 집 부근에서 피해자를 만나 피고인의 티볼리 차량에 태운 다음 충남 아산시 I무인텔'로 피해자를 데려갔다. 피고인은 같은 날 위 'I무인텔' 불상의 호실에서 피해자와 성관계한 후 피해자에게 다른 남성을 불러 성관계 할 것을 제안한 후 채팅 어플리케이션 '킹톡'으로 J과 연락하여 위 모텔로 오게 한 다음 피고인이 소지하고 있던 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 피해자가 위 J과 성관계하면서 피해자의 입으로 위 J의 성기를 빠는 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하고, 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 나. 아동·청소년성착취물 제공으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2020. 9. 9. 20:25경 충남 아산시 K아파트 L호 피고인의 집에서 피고인의 스마트폰을 이용하여 'D' 메신저로 B(가명)에게 전항과 같이 촬영한 피해자의 성관계 동영상을 전송한 것을 비롯하여 2020. 7. 9.경부터 위 일시경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 성관계 동영상 등을 전송하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제공함과 동시에 사후에 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영물을 제공하였다. 3. 피해자 M(가명)에 대한 범행 가. 아동·청소년이용음란물 제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2019. 7.경 채팅 어플리케이션을 통해 피해자 M(여, 가명, 17세)을 만나 피해자와 성관계할 목적으로 피해자를 피고인의 집으로 데려갔다. 피고인은 2019. 7. 20. 16:03경 충남 아산시 N아파트 O호 피고인의 집에서 피해자와 성관계하면서 소지하고 있던 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 피해자와 성관계하는 장면을 동영상 촬영한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2에 기재된 것과 같이 그때부터 2019. 8. 16.경까지 총 3회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자와의 성관계 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제작하였다. 나. 아동·청소년이용음란물 제공으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 2020. 7. 9. 10:34경 장소를 알 수 없는 곳에서 피고인의 스마트폰을 이용하여 'D' 메신저로 P에게 전항과 같이 촬영한 피해자의 성관계 동영상을 전송한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 8. 5.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 성관계 동영상 등을 전송하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제공하였다. 4. 피해자 Q(가명)에 대한 범행 가. 비동의 촬영으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2020. 5. 29. 17:33경 충남 당진시 R에 있는 'S' 부근 상호를 알 수 없는 모텔에서 채팅 어플리케이션으로 만난 피해자 Q(여, 가명, 20세)와 성관계하면서 소지하고 있던 스마트폰의 카메라 기능을 이용하여 성관계 장면을 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 촬영물 제공으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 피고인은 2020. 7. 9. 14:12경 장소를 알 수 없는 곳에서 피고인의 스마트폰을 이용하여 'D' 메신저로 'E'이라는 닉네임을 사용하는 성명불상자에게 전항과 같이 촬영한 피해자의 성관계 동영상을 전송하였다. 이로써 피고인은 피해자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 제공하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 각 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 B(가명)의 진술기재 1. 각 경찰 압수조서(임의제출)(순번 3, 8, 44), 각 압수목록(순번 4, 9, 45), 전자정보 상세목록(순번 14) 1. 수사보고[피해자 B(가명)를 촬영한 사진 및 동영상 내용 확인, 인스타그램 DM 사진 촬영 및 음성녹음파일 내용 확인보고](순번 62, 64) 1. CD(순번 16), 각 사진(순번 17, 36), 피의자 스마트폰 촬영 사진(순번 19), 인스타그램 메시지(순번 38), 각 D 메신저 대화내용(순번 54, 56) [판시 제2항 각 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 H(가명)의 일부 진술기재 1. D 대화내용(순번 30) 1. 메신저 대화내용(순번 55), 메신저 프로그램 대화내역(순번 69) [판시 제3항 각 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 M(가명)의 진술기재 1. 메신저 프로그램 대화내역(순번 69) [판시 제4항 각 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 Q(가명)의 진술기재 1. 메신저 프로그램 대화내역(순번 69) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(아동·청소년 강간의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항(아동·청소년성착취물 제작의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항(아동·청소년성착취물 제공의점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항(카메라 등 이용 촬영물 제공의 점), 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[ 피해자 B에 대한 아동·청소년성착취물 제작 관련 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌, 피해자 B에 대한 아동·청소년성착취물 제공 관련 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌, 피해자 H에 대한 아동·성착취물 제공 관련 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여 각 유기징역형, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동·청소년의성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(신상정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 가할 필요가 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 외에 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령과 직업, 이 사건 범행의 경위와 내용,가정환경 및 사회적 유대관계, 신상정보 공개·고지명령으로 기대되는 예방 효과와 그에 수반될 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있음) 1. 취업제한명령 가. 판시 제3의 가항 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포 등)죄 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조,구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 나. 판시 나머지 각 범죄 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 배상명령신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임 범위가 명백하지 아니하므로 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 절차의 위법성 관련 주장에 관한 판단 가. 현행범체포의 위법성 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인은 2020. 9. 19. 22:40경 현행범으로 체포되었는데, 피고인이 피해자 B에 대한 동영상 또는 사진을 촬영한 행위는 2020. 9. 19. 21:44경 종료하였고, 당시 현장에 출동한 경찰관도 이를 확인하였던 점 등을 고려하면 피고인은 체포 당시 '범죄 실행의 즉후인 자'로 볼 수 없어 현행범에 해당하지 않는다. 2) 판단 가) 관련 법리 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 '범죄의 실행의 즉후인 자'라고 함은 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명 백한 경우를 일컫는 것이고, '범죄의 실행행위를 종료한 직후'라고 함은 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정된다면 현행범인으로 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도7158 판결 등 참조). 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조), 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 등 참조). 나) 인정사실 이 사건 기록 및 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피해자 B는 2020. 9. 19. 21:52경 피해자가 평소에 연락하던 T에게 '피고인으로부터 불법 영상을 찍혔다'는 내용으로, 22:04경 '피고인이 옆에 있어 신고를 못하겠는데 피고인이 자신의 성기를 계속 빨아달라고 하고 있다'는 내용으로 메시지를 전송하였다. 그 후 피해자 B는 GPS 기능이 있는 휴대전화 어플리케이션을 이용해 T에게 자신의 위치를 전송하였고, T은 이를 토대로 22:15경 112에 신고하였다. T의 112 신고 이후, 22:29경 근방에 있던 U지구대 경찰관들이 최초 도착하였고, 22:34경 피고인을 현행범체포한 세종경찰서 V팀 경사 W, 경장 X, 경장 Y이 도착하였다. 위 112 신고의 내용은 "피해자가 강간, 강제추행, 불법촬영 관련 SOS 문자가 저에게 왔습니다. 현재 (피해자는) 가해자와 함께 있습니다."라는 내용이다. 현장에서 피고인과 피해자 B는 바로 분리되었는데, 피고인은 경장 X에게 휴대전화를 보여주었고, 경장 X은 피해자 B의 성기, 가슴이 찍힌 사진을 확인하였다. 한편 경장 Y이 피해자 B에게 신고내용에 대해 물어보니 처음에는 아무런 대답을 하지 않다가, 강간, 강제추행, 불법촬영 피해를 당한 사실이 있다고 전달을 받았는데 사실이냐고 물었을 때 피해자 B는 고개를 끄덕였다. 현장에 출동한 경사 W, 경장 X, 경장 Y은 협의를 거쳐 피고인이 현행범이라고 판단하여 현행범으로 체포하였다. 다) 구체적 판단 앞서 인정한 사실과 이 사건 기록에 드러난 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 경찰관들이 피고인을 현행범으로 체포한 것이 위법하다고 볼 수 없으므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 피해자 B의 사진 및 동영상 촬영을 종료한 시각이 21:44경이라고 하더라도, 피해자 B는 이 사건 범죄 현장인 피고인의 차에서 벗어나지 못하고 있는 상황이었고, 22:04경에는 신고를 하고 싶어도 피고인이 옆에 있어 신고를 하지 못하고 있으니 T에게 신고를 해달라는 취지로 메시지를 전송하였다. 피해자 B가 T에게 전송한 범죄 현장 위치를 근거로 경찰관들은 출동하였고, 22:29경 경찰관들이 해당 장소에 도착할 당시에도 피고인과 피해자 B는 여전히 피해자 B가 신고를 부탁한 현장에 있었다. 경장 X은 피고인의 휴대전화를 확인하여 피해자 B를 촬영한 동영상 및 사진 등을 발견하였는데 이는 신고 접수된 내용인 '강간, 강제추행, 불법촬영'과 일치하여 피고인에게 명백히 범죄혐의가 존재하였고, 피해자 B도 경장 Y에게 위와 같은 피해를 받은 사실이 있다는 취지로 고개를 끄덕였으므로, 위와 같은 신고내용 범죄가 발생한 시각과 경찰관들이 도착한 시각이 근접해있었다고 판단했을 것으로 보인다. 그밖에 피고인이 위 동영상 및 사진 등을 인멸할 우려, 피고인이 자신의 차를 타고 도주할 가능성, 피해신고가 이루어진 경위 등에 비추어 보았을 때 경찰관들이 피고인을 현행범으로 체포한 것은 경험칙에 비추어 경찰관의 합리적인 판단의 범위 내에서 이루어졌다고 보인다. 당시 체포현장에 출동한 경찰관들은 피고인의 동의 하에 피고인의 휴대전화를 확인하였고, 그 결과 휴대전화에 성관계 영상이 촬영되어 있는 것을 확인하였는바, 피고인이 소지하고 있던 휴대전화는 '범죄에 사용되었다고 인정하기에 충분한 물건'으로 봄이 상당하고, 따라서 경찰관이 피고인을 체포할 당시 피고인은 준현행범인으로 볼 수 있다. 나. 휴대전화 임의제출의 위법성 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수수색은 현행범체포 현장에서 허용되지 않는다. 가사 임의제출 후 압수가 가능하다고 하더라도, 현행범체포 후 피고인이 위축된 상태에서 휴대전화 제출을 요구 받았을 것으로 보이므로 임의로 제출한 것으로 볼 수도 없다. 따라서 영장 없이 이루어진 휴대전화 압수는 위법하다. 2) 판단 가) 관련 법리 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조), 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결, 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 사건 기록에 드러난 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 경찰관들이 피고인으로부터 휴대전화를 임의로 제출 받은 것이 실질적으로 강제적인 압수라고 보기 어려우므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 경찰관들이 체포현장에 도착했을 당시 경장 X은 피고인에게 휴대전화를 보여달라고 요청하였고, 피고인은 경장 X에게 휴대전화를 보여주었다. 경장 X은, 피고인에게 휴대전화를 보여주지 않아도 된다는 취지의 말은 하지 않았다고 증언하였는데(증인 X 녹취서 27면), 한편 휴대전화를 그냥 가져오고 그렇게 할 수는 없으니 압수에 대한 얘기는 했는데 구체적으로 기억이 나지 않는다고 증언하였다(증인 X 녹취서 20면). 경사 W는, 경장 X이 피고인으로부터 휴대전화를 받을 당시 임의제출이라는 말을 한 것으로 기억한다고 증언하였다(증인 W 녹취서 11면). 피고인으로부터 휴대전화를 건네받을 당시 경찰관들은 피고인에게 임의제출과 관련한 고지를 한 것으로 보이고, 피고인도 이를 듣고 휴대전화를 건네준 것으로 보인다. 피고인과 경찰관들이 2020. 9. 19. 22:40경 경찰서에 도착한 이후 경위 Z과 경사 W는 23:50경 피고인의 휴대전화를 임의제출 받아 압수한다는 압수조서를 작성하였다. 그 과정에서 경위 Z 또는 경사 W는 피고인에게 다시 한 번 임의제출 과정에서 영장에 의할 수도 있고, 임의로 할 수도 있으며, 임의로 할 의무는 없다는 취지를 고지하였으며(증인 W 녹취서 8면, 증인 Z 녹취서 5면), 경장 X도 이를 들었다고 증언하였다(증인 X 녹취서 11면). 현행범체포 현장에서 경찰서에 도착하여 피고인이 임의제출 서류를 작성하기까지 피고인의 휴대전화를 경찰관들이 가지고 있었고 피고인에게 돌려주지는 않은 것으로 보인다. 다만 그 과정에서 피고인이 휴대전화를 달라고 요구한 사실은 없는 것으로 보이고, 경찰관이 피고인의 휴대전화를 임의로 탐색한 사실도 없어 보인다. 또한 휴대전화 임의제출 이후 피고인은 수사기관에 휴대전화를 사용할 것을 요청하여 실제로 사용한 사실도 있다(증거기록 291면의 사건 발생일시 전후 통화기록에 의하면, 임의제출 후 얼마 지나지 않은 시각인 2020. 9. 20. 01:13, 01:33, 01:34경 피고인의 휴대전화를 통해 통화를 시도한 사실이 존재한다). 피고인은 2020. 9. 21. 10:42경 진행된 피의자신문 과정에서, 휴대전화를 제출하지 않아도 된다고 고지받고도 수사에 협조하기 위해 스스로 제출하였냐는 질문에 맞다고 대답하였다. 사법경찰관이 아닌 사법경찰리 경장 X이 피고인으로부터 최초 휴대전화를 제출받기는 하였으나, 피고인으로부터 임의제출서를 작성 받고 압수조서·압수목록 등을 작성할 당시에는 사법경찰관인 경위 Z의 지휘가 이루어진 것으로 보이므로, 최초 사법경찰리가 제출받았다는 사정만으로 임의제출이라는 절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이라고 보기는 어렵다. 다. AA 클라우드 전자정보 임의제출의 위법성 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 피고인은 현행범체포 후 수사기관의 요청에 따라 AA 클라우드 계정에 저장된 전자정보 중 피해자 B에 관한 부분(사진 11, 동영상 2)만 한정하여 임의제출 하였다. 그런데 이를 넘어서 이루어진 별건에 관한 전자정보(이하 '별건 전자정보'라 한다) 탐색은 범위를 넘어서 이루어진 압수로서 위법하고, 이를 통하여 획득한 2차적 증거의 증거능력도 모두 배제되어야 한다. 2) 위법수집 여부에 관한 판단 가) 인정사실 이 사건 기록 및 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 자신이 촬영한 동영상 및 사진을 자동으로 AA 클라우드에 업로드하도록 연동해 두었는데, 2020. 9. 20. 자신의 AA 클라우드에 저장되어 있는 전자정보들에 대하여도 임의제출하고 소유권을 포기하는 서류를 작성하였다. 다만 해당 서류의 '품종'란에는 'AA클라우드(사진 11, 동영상 2)'로 기재되어 있고, '사진 11, 동영상 2'는 피해자 B를 촬영한 사진과 동영상의 전자정보 개수를 의미한다. 한편 경찰관이 작성한 압수조서 및 압수목록에는 'AA클라우드'로만 기재되어 있다. 수사기관은 위 임의제출과 관련하여 전자정보 상세목록을 작성하였는데, 이 역시 피해자 B와 관련된 사진 11개, 동영상 2개의 전자정보 목록만을 작성하였다. 경위 Z은 2020. 9. 21. "피해자 B에 대하여 불법 촬영한 영상(2개) 및 사진(11개) 이외에 피고인의 AA 클라우드에서 추가로 다수의 여성들을 불법 촬영한 것으로 판단되는 영상(별건 전자정보를 말한다)이 다수 발견되었으며 이를 토대로 진술을 거부하던 피의자를 추궁하여 피해자를 특정하고, 이와 관련된 동영상들을 첨부한다."는 내용의 수사보고서를 작성하였고, 같은 날 추가로 별건 전자정보를 캡처한 사진을 첨부하는 수사보고서를 작성하였다. 그러나 별건 전자정보에 대하여 피고인이 임의제출서를 작성하거나, 법원이 발부한 압수·수색영장에 의하여 수사기관이 압수한 사실은 없다. 나) 구체적 판단 앞서 인정한 사실과 이 사건 기록에 드러난 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 AA 클라우드에서 피고인이 임의제출한 피해자 B 관련 사진 11개, 동영상 2개를 제외한 나머지 별건 전자정보는 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없다. 임의제출의 방식으로 전자정보를 압수하는 경우 임의제출자가 전자정보의 범위를 한정하여 임의제출한다는 의사를 표시하는 것도 가능하고, 그러한 경우 그 한정된 범위에 속하는 전자정보만이 임의제출에 의한 압수의 대상이 된다. 이때 임의제출자의 의사는 임의제출 당시, 즉 압수가 이루어지는 과정에서 나타난 의사표시를 기준으로 임의제출 당시의 제반 상황을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다. 피고인은 AA 클라우드의 전자정보에 대하여 임의제출하면서 그 범위를 '사진 11, 동영상 2'로 특정하여 임의제출서, 소유권 포기서를 작성하였고, 수사기관도 이를 기초로 압수증명, 전자정보 확인서 및 전자정보 상세목록을 작성하였다. 따라서 피고인의 의사는 AA 클라우드에 저장된 전자정보 중 위 대상물에 한정하여 임의제출한다는 의사로 보아야 한다. 경사 W는 '사진 11, 동영상 2'가 자신의 글씨체로 보이나 AA 클라우드의 전자정보 범위를 정해서 임의제출 받는다는 생각은 아니었다는 취지로 증언하였으나(증인 W 녹취서 15면), 이는 임의제출서나 소유권 포기서, 전자정보 확인서의 기재와 배치되고, 실제 수사기관은 AA 클라우드를 추가로 탐색하면서 별건 전자정보를 발견하고 수사보고서를 작성한 것으로 보이므로, 수사기관의 의도도 피고인의 최초 임의제출 당시에는 사진 11개, 동영상 2개만 압수하겠다는 취지로 보인다. 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다고 할 것이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 이러한 법리는 피고인이 범위를 한정하여 전자정보를 임의제출한 경우에도 적용된다고 할 수 있는바, 피고인이 범위를 한정하여 제출한 전자정보와 관련된 범죄 혐의와 무관한 별개의 전자정보를 수사기관이 발견한 경우라면 수사기관으로서는 새롭게 임의제출을 받거나, 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아야 한다. 그러나 이 사건에서 별건 전자정보에 대하여 수사기관이 피고인으로부터 임의제출을 받았다거나, 압수·수색영장을 발부받은 사실은 없으므로 별건 전자정보는 위법하게 수집된 증거로 보아야 한다. 비록 피고인이 2020. 9. 21. 10:42경 진행된 피의자신문 과정에서, AA 클라우드에 저장된 사진 등에 대한 전자정보를 제출하지 않아도 된다는 사실을 고지받고 임의로 제출하였냐는 질문에 맞다고 대답하긴 하였으나, 이는 범위를 한정하여 제출한 사진 및 동영상에 대한 부분에 관한 것으로 보아야 할 것이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 이 사건의 경우 이러한 예외적인 특별한 사유가 존재한다고 볼만한 사정이 없다. 오히려 수사기관은 위법하게 수집한 증거를 토대로 범행을 부인하는 피고인을 추궁하여 피해자를 특정하고 별건 수사를 진행한 것으로 보인다. 3) 위법수집증거에 따른 증거능력에 관한 판단 가) 별건 전자정보(증거순번 26번 CD) 적법한 압수절차 없이 피고인의 AA 클라우드를 통해 획득한 별건 전자정보는 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없다. 나) 2차적 증거의 증거능력 관련 법리 형사소송법 제308조의2는 '위법수집증거의 배제'라는 제목으로 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."라고 규정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 그리고 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 기초하여 획득한 2차적 증거의 증거능력도 부정되어야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 판결 등 참조). 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 등 참조). 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 않은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질·침해 정도·피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 등 참조). 검사가 신청한 증거 중 증거능력 없는 증거 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 검사가 신청한 아래의 증거들은 위법하게 수집된 1차적 증거에 터 잡아 획득한 2차적 증거들이고, 증거 획득 과정에서 위법 요소가 제거되었다거나 배제되었다고 볼 만한 사정이 존재하지 않으므로 증거능력이 없다. 피고인의 법정 진술 피고인신문 과정을 포함한 피고인의 법정 진술 중 별건 전자정보를 기초로 발견하여 특정된 피해자 H, M, Q 등과 관련된 진술은, 피고인이 최초 별건 전자정보를 기초로 진술한 2020. 9. 21. 이후 약 6개월이 경과하여 이루어진 것이고, 피고인은 사건이 검찰청으로 송치된 이후에는 변호인을 선임하여 변호인의 조력을 받아 조사를 받았으며, 공소제기 이후에도 변호인의 충분한 조력을 받으면서 진술거부권을 고지받는 등 적법한 절차를 통해 임의로 이루어진 사정 등을 전체적·종합적으로 고려해 볼 때, 위 법수집증거와의 인과관계가 단절되었거나 희석된 것으로 보아 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 피해자 H, M, Q의 법정 진술 피해자 H, M, Q는 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 법정에 출석하여 위증의 벌을 경고 받고 선서한 후 자신이 직접 경험한 사실을 임의로 진술하였고, 피고인도 변호인의 충분한 조력을 받아 반대신문권이 보장된 가운데 그들에 대한 증인신문절차가 마쳐졌으므로, 위 피해자들이 법정에서 한 진술은 물적 증거와 달리 인격을 지닌증인들의 자발적인 행위가 개입됨으로써 위법수집증거와의 인과관계가 단절되었거나 희석된 것으로 보아야 하고, 따라서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 2. 판시 제1항 범죄사실 피해자 B 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 1) 피고인과 피해자 B는 2020. 9. 9.경부터 랜덤채팅 어플리케이션을 통해 알게 된 이후 수차례 연락하면서, 실제로 만나면 자위기구인 우머나이저를 사용하고 성관계를 하자는 취지의 대화를 한 사실이 있고, 2020. 9. 19.경에도 피해자 B를 만나 성관계를 하면서 피해자 B의 반항을 억압할만한 폭행·협박을 한 사실이 없으므로 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄가 성립하지 않는다. 2) 피고인이 피해자 B가 자위하는 모습을 촬영하기 전에 피해자 B에게 촬영을 할 테니 얼굴은 나오지 않도록 하라고 이야기 하였고, 피해자 B는 거부 의사를 표현하지 않았으므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄가 성립하지 않고, 촬영 경위에 비추어 피해자 B의 성적 자기결정권 행사가 제한되지 아니하였으므로, 피고인의 촬영행위는 위법성이 조각되어 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄도 성립하지 않는다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 관련 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 폭행·협박으로 피해자 B를 강간하였음을 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 당일인 2020. 9. 19.경 피고인과 피해자 B가 만나기 직전 나눈 메시지 내용을 보면 피고인은 "할래말래.", "기대만 하게 해놓고 좆같네 진짜.", "아 우머나이저만 해줄게."라고 하였고, 이에 피해자는 "아, 화장하기 귀찮은데 큰일이네.", "생각 좀.", "그냥 만나지 말자.", "아 모르겠어 그냥 삘 받으면 (성관계) 하는 거고."라고 하고, 피고인이 "주소 주세용."이라고 하자, "아 몰라 이래도 되나."라고 하면서 주소를 알려주었다. 피고인과 피해자 B가 2020. 9. 9.경부터 성관계를 하고 싶다는 메시지를 주고받은 것은 맞지만, 실제 사건 당일에 피해자 B는 피고인을 만나는 것을 주저하였던 것으로 보인다. 피해자 B는, 피고인이 모텔 옆을 차로 지나가자 "저기 모텔이 있으니 가자."라고 했으나 피고인이 싫다고 하였고, 피고인이 다른 차들이 잘 지나지 않는 도로 갓길에 차를 세우자 모텔로 가는 것이 아니었냐며 피고인에게 말하기도 하는 등 피고인에게 차에서 성관계를 하는 것은 원치 않는다는 의사를 표시하였다. 피고인과 피해자 B가 성관계를 하기 전에 피고인은 피해자의 머리를 잡아 피고인의 성기를 빨게 하거나, 피해자 B의 성기에 여성용 자위기구인 우머나이저와 삽입형 자위기구인 딜도를 넣게 하였으며, 이러한 장면을 동영상과 사진으로 촬영하였다. 피해자 B의 자위 장면을 동영상으로 촬영하면서 피고인은 피해자 B의 뺨을 5회, 가슴을 2회 때렸는데, 이러한 이유에 대하여 피고인은 피해자 B가 맞는 것을 좋아하기 때문에 성적으로 흥분시키기 위해 때린 것이라고 진술하였다. 그러나 피해자 B는, 피고인이 일방적으로 "맞는 것 좋아하지 않냐, 걸레잖아."라고 말하며 자신을 때렸고, 자신은 맞는 것을 좋아한다고 말한 사실이 없다고 진술하였다. 피고인과 피해자 B가 이 사건 발생 전에 나눈 메시지 내용 중에, 자위기구와 관련된 내용은 있지만 피해자가 맞는 것을 좋아한다고 말하는 내용은 없는 점, 실제 얼마 만나지 않은 시점에서 피해자 B가 아무런 이유 없이 자신을 때려달라고 했을 것으로 보기는 어려운 점, 피해자 B가 미성년자인 점 등을 고려하면 피고인은 피해자 B의 동의 없이 피해자 B를 때린 것으로 보인다. 피고인이 피해자 B를 촬영한 동영상에서 피고인은 "빨리 흔들어, 뭐해? 쌀때까지 하는 거야."라거나, "빨리 흔들어 씨, 쉬지 마."라고도 말하였는바, 피해자 B는 스스로 원해서가 아니라 피고인이 강요에 의해 자위기구를 사용한 것으로 보인다. 이러한 피고인의 강압적인 행동과 폭행, 동영상 및 사진 촬영으로 인해 피해자 B는 반항을 억 압당한 상태였고, 피고인은 이 과정에서 조수석으로 넘어가 피해자 B와 성관계를 하였는데, 성관계 당시까지도 피해자 B의 억압상태는 계속 되었다고 봄이 타당하다. 피해자 B는 성관계가 강제였냐는 질문에 대하여, 경찰 수사단계에서는 "피고인이 숙박업소에서는 하기 싫다고 얘기를 해서 '이건 좀 에바다' 말했는데, 피고인이 조수석으로 넘어와 성관계를 했다. 성관계는 강제가 아니었다. 동의를 해서 하게 된 것이다."라고 진술하거나(증거기록 79면), "성관계를 목적으로 만난 것이었기 때문에 성관계는 강압적인 것이 아니었다. 근데 구강성교랑 제 성기에 기구를 넣는 것은 원하지 않았다. 제가 차에서 하는 것은 원하지 않는다고 했는데 그냥 차를 세우고 한 것이다."라고 진술하였고(증거기록 207면), 검찰 수사단계에서는 "피고인이 강제로 자위기구를 삽입하였고, 구강성교 및 폭행을 당하는 등 성관계 당시에는 피고인과 성관계를 하고자 하는 마음이 없었다. 피고인에게 뺨과 가슴을 맞고 촬영물이 유포될 걱정 등의 사정으로 성관계 거부의사 내지 반항하는 언동은 하지 못하였다."고 진술하였다(증거기록 549면). 이 법정에서는 "잘 모르겠다. 만남을 갖자고 한 이유 중 하나가 성교이기도 하고, 앞뒤 상황을 보면 원치 않는다고 이야기 했는데, 결국 성교를 원해서 만난 것이기 때문에 그 부분은 뭐라고 설명을."이라고 증언하는 등(증인 B 녹취서 8면), 성관계를 강제로 하였는지에 대하여 불분명한 태도로 진술하였다. 성적 자기결정권은 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관념을 확립하고 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리로 이해된다[헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 결정 등 참조]. 여기에는 자 신이 하고자 하는 성행위를 결정할 권리라는 적극적 측면과 함께 원치 않는 성행위를 거부할 권리라는 소극적 측면이 함께 존재하게 된다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 등 참조). 실제 성기의 삽입이라는 성관계가 이루어지기 전까지 상대방은 성관계가 이루어지는 장소, 상황, 상대방의 태도 등에 따라 성관계를 거부할 수 있고, 이러한 거부에도 불구하고 성관계가 이루어졌다면 이는 성적 자기결정권을 침해당한 것으로 보아야 한다. 피해자 B는 피고인과 성관계를 하기 위해 만난 것은 맞다고 일관되게 진술하고 있다. 그러나 피해자 B는 성관계의 장소, 성관계 전에 이루어진 구강성교, 자위행위 등에 대해서 거부 의사를 밝힌 것으로 보이고, 피고인으로부터 일방적인 폭행, 동영상 촬영 등으로 이어지는 와중에 피고인과 성관계가 이루어졌다. 피해자 B 입장에서는 애초에 성관계를 목적으로 만난 것이니 성관계 자체에 대해서는 동의한 것으로 이해할 여지도 있다. 그러나 피해자 B는 아동·청소년으로, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있는 점, 피해자 B는 성관계를 하기 위한 목적이 '상대방이 자신을 원한다는 느낌이나 사랑 받는 느낌이 들기 때문'이라고 증언하였는데(증인 B 녹취서 22면), 이 사건에서 피고인의 일련의 행위들로 피해자 B가 위와 같은 느낌을 받았다고 보기는 어려운 점,성관계 전의 피고인의 행위들에 대해 피해자 B는 모두 거부의사를 밝힌 점 등을 놓고 보면, 성관계 자체만 떼어 놓고 이를 피고인과 피해자 B가 합의하에 이루어진 것이라고 판단할 수 없다. 다. 피해자 B의 촬영 동의 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 B의 동의를 얻지 않고 사진 및 동영상을 촬영했던 것으로 보이므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인과 피해자 B가 2020. 9. 9. 처음 알게 되어 메시지를 주고받을 때, 피고인이 피해자 B에게 성관계 장면이 담긴 동영상을 전송하자 "나 근데 영상찍는 새끼들 안 만나. 미안 자기야."라고 말하며 동영상 및 사진 촬영에 대해서는 거부의사를 표시하였다(증거기록 358면). 피해자 B가 수사기관에서 최초로 작성한 진술서에도 '피고인이 영상을 촬영하셔서 촬영하지 말아달라고 하였으나 계속 촬영하였다'고 작성하였고, 그 이후 경찰 조사에서부터 법정 증언에 이르기까지, 피고인이 '촬영해도 돼지?'라고 말하자 촬영되는 소리가 들렸고, 찍지 말라고 여러 차례 얘기했는데도 결국 플래시가 터지면서 촬영이 되었으며, 자신은 촬영에 동의한 사실이 없다고 명백히 진술하였다. 피해자 B는 피고인의 동영상 촬영 직후인 2020. 9. 19. 21:52경 신고자인 T에게 '나 큰일 났다, 나 영상 찍혔어, 나 어떡해'라는 내용으로 메시지를 전송하였다. 피해자 B가 동영상 및 사진 촬영에 동의하였다면 이러한 내용의 메시지를 T에게 전송했을 것이라고 보이지 않는다. 라. 아동·청소년성착취물 제작의 위법성 조각 여부에 관한 판단 이 사건에서 위와 같이 피해자 B가 피고인의 아동·청소년성착취물 촬영에 동의했다고 볼 수 없는 이상 위법성 조각 여부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 3. 판시 제2항 범죄사실 피해자 H 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 1) 피해자 H은 피고인 및 J과 합의하에 성관계를 가졌던 것이므로 피고인의 행위가 피해자 H에게 성적 수치심을 주는 행위라거나 음행을 매개한 행위라고 볼 수 없어 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄가 성립하지 않는다. 2) 피해자 H은 피고인이 동영상을 촬영하는 것에 대해 동의하였으므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄가 성립하지 않고, 촬영 경위에 비추어 피해자 H의 성적 자기결정권 행사가 제한되지 아니하였으므로, 피고인의 촬영행위는 위법성이 조각되어 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄도 성립하지 않는다. 나. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 관련 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 아동복지법 제17조 제2호의 '성적 학대행위'란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도3448 판결 등 참조). 이에 해당하는지 여부는 행위자와 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도7787 판결 등 참조). 아동·청소년은 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 완성해가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 H을 제3자와 성관계하도록하고 위 성관계 장면을 동영상으로 촬영한 행위는, 아동·청소년인 피해자 B에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위라고 볼 수 있으므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자 H은 피고인에게 자신을 고등학교 1학년생이라고 소개했다고 증언하였고, 피고인도 피해자가 아동·청소년에 해당한다는 사실은 알고 있었다. 피고인은 피해자 H과 성관계 이후 휴대전화 어플리케이션을 이용하여 가장 가까운 위치의 접속자인 제3자 J을 모텔에 오도록 하였다. 피고인과 J은 서로 알지 못하는 사이였고, 피해자 H도 J과 알지 못하는 사이였다. 피해자 H은 J과의 성관계에 대하여, "J이 진짜로 해도 되냐고 물어봐서 저는 싫다고 했는데, 피고인이 '해도 된다'고 하였다. 피고인과 J에게 하지 말라고 직접적으로 얘기 하였다."라고 증언하였다(증인 H 녹취서 9면). 한편 J은, "피고인의 성관계 제의를 받고 피고인과 피해자 H을 만났고, 처음에는 약간 얼떨떨해서 갔는데 제가 여자분한테 이거 해도 되는 거냐고 한 번은 양해를 구했고, 괜찮다는 얘기가 나와서 그때 이후로 성관계를 했다. 모텔에서 나왔을 때도 편의점에 가서 제가 마실 것을 사고, 담배를 사는 등 서로의 얘기를 주고받으면서 오늘 진짜 괜찮았냐 했는데, 그럼에도 괜찮다 해서 재밌게 놀았으면 됐다. 이런식으로 서로 합의에 의한 분위기였다."라고 증언하였다(증인 J 녹취서 2, 3면). 다만 위 사건 이후 피해자 H이 피고인에게 "피고인과 성관계가 아팠지만 좋았다, 보고싶다."라고 메시지를 보낸 사실이 있다(증거기록 344면). 위와 같은 메시지 내역, 모텔에서 나온 후 피고인, J, 피해자 H이 편의점에서 같이 물건을 샀던 행동들, J은 피고인과 피해자 H 모두를 알지 못하는 자로서 객관적으로 증언했을 가능성 등을 고려해 보면, 피고인 및 J의 주장처럼 피해자 B가 피고인이 보는 앞에서 J과 성관계하는 것을 당시에는 피해자 B가 동의하에 한 것이라고 볼 수도 있다. 그러나 이 사건 이후 피고인이 "삼대일 해볼까?"라고 묻자 피해자 B가 "힘들어."라고 답변하고, "그냥 일대일이 좋아?"라고 묻자 "응."이라고 답변하였으며, "다른 남자 구해오면 내 앞에서 그 남자랑 하는 거 보여줄 수 있오?"라고 묻자 "왜? 변태."라고 답변하는 등 제3자가 성관계에 참여하는 행위에 대하여는 부정적인 태도를 보였다. 피해자 H은 피고인 및 J과 처음 만난 사이인 점, 만남의 목적도 성관계만을 위하여 만난 것으로 보이는 점, 피해자 H이 아직 아동·청소년인 점, 제3자가 보는 앞에서 성 관계를 하는 것이 사회통념상 일반적인 성관계의 모습이라고 볼 수는 없는 점 등을 고려하면 피해자 H이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추어 성관계를 동의했다고 보기 어렵다. 피해자 H은 동영상 촬영에 대하여, "제가 싫다고 해서 안 찍는 줄 알았다.", "피고인이 휴대전화로 절 촬영하는 것도 몰랐다. 찍는 것에 대해 싫다고 얘기 하였다."라고 증언하였다(증인 H 녹취서 11, 18면). J은, "제가 이거 찍어도 되냐고 물어봤고, 얼굴만 안 나오면 상관없다고 피해자가 답변하였다. 제가 찍은 동영상은 며칠 후 삭제하였다.", "피고인이 찍은 동영상은 보지 못하였는데, 피고인이 명시적으로 피해자의 동의를 얻지는 않았던 것으로 기억한다."고 증언하였다(증인 J 녹취서 3, 4, 7면). 위와 같이 피해자 H과 객관적 제3자의 입장인 J의 증언에 의하면 피고인이 피해자 H과 J의 성관계 장면을 촬영하는 것에 대해 피해자 B가 동의하였다고 보기 어렵다. 결국 피고인이 피해자 H의 성관계 장면을 동의 없이 촬영한 행위는 아동·성착취물을 제작하는 행위로서, 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위로 봄이 상당하다. 다. 피해자 H의 아동·청소년성착취물 촬영 동의 여부 및 위법성 조각 여부에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피해자 H이 J과의 성관계 동영상 촬영에 동의했다고 볼 수 없고, 그렇다면 위법성 조각 여부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 4. 판시 제3항 범죄사실 피해자 M 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피해자 M은 피고인이 동영상을 촬영하는 것에 대해 동의하였고, 촬영 경위에 비추어 피해자 M의 성적 자기결정권 행사가 제한되지 아니하였으므로, 피고인의 촬영행위는 위법성이 조각되어 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등, 성착취물제작·배포등)죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 1) 관련 법리 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 아청법'이라 한다)은 제2조 제5호, 제4호에 '아동·청소년성착취물(개정 후 아동·청소년성착취물)'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제8조 제1 항(개정 후 제11조 제1항)에서 아동·청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 구 아청법의 입법목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 그 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제8조 제1항의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다[대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조]. 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자 M에 관한 아동·청소년이용음란물을 제작한 행위는 위법성이 조각되는 행위라고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 피해자 M과 성관계를 하면서 사진 및 동영상을 촬영하였는데, 피해자 M은 사건 발생 후 약 18개월이 지난 후 법정에 출석하여, "성관계를 할 때 피고인이 촬영하는 것에 동의했지만, 얼굴만 안 나오면 상관없다고 해서 찍었고 사진 촬영만 동의하였다."며 동영상 촬영에는 동의한 사실이 없다고 증언하였다(증인 M 녹취록 4면). 설령 피해자 M이 당시에 동영상 촬영에 동의하였다고 하더라도, 피고인과 피해자 M은 불특정 상대방을 서로 연결해주는 어플리케이션을 통해 만난 점, 만남의 목적 이 주로 성관계였다는 점, 실제 피고인은 촬영한 동영상을 다른 사람에게 유포한 것으로 보이는 점, 당시 피해자 M의 나이가 17세에 불과하여 정신적으로 미성숙하고 충동적인 아동·청소년이었던 점 등을 고려하면, 피해자 M의 동의가 자발적이고 진지하게 이루어졌다고 보기 어렵다. 피고인은 자신의 휴대전화로 직접 주도적으로 촬영한 것으로 보이고, 피해자 M이 이러한 동영상 촬영에 적극적으로 협조하였다거나, 피해자 M도 위 동영상을 개인적으로 소장하기 위하여 촬영하였다고 볼만한 사정도 없다. 5. 판시 제4항 범죄사실 피해자 Q 관련 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피해자 Q는 피고인이 동영상을 촬영하는 것에 대해 동의하였으므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자 Q의 동의를 받아 성관계 동영상을 촬영했다고 볼 수 없으므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피해자 Q는 "피고인이 휴대전화로 성관계 장면을 촬영하고 싶다고 하여 처음에는 거절했지만 피고인이 계속 원하였고, 3~4번 거절한 후 얼굴이 나오지 않고 삽입하지 않는 사진 한 장만 찍기로 합의했다.", "사진을 찍었을 때 분명히 얘기를 전달하였다. 제 얼굴이 나오지 않고 삽입하는 장면만 찍도록 한 장만 허락해주었다."라며 동영상 촬영은 허락하지 않았다고 증언하였다(증인 Q 녹취서 2, 4면). 성관계 행위를 촬영하는 것은 은밀하고 지극히 사적인 행위를 기록물로 남기는 행위로서 쉽게 유포될 수 있다는 점에서 쉽게 동의하기 어려운 점, 피고인과 피해자 Q는 불특정 다수가 사용하는 어플리케이션을 통해 만났는데, 피해자 Q 입장에서는 피고인이 촬영물을 유포하지 않으리라는 신뢰가 높지 않았을 것으로 보이는 점, 실제 피고 인은 피해자 Q와 촬영한 성관계 동영상을 다른 사람에게 유포하기도 한 점 등을 고려하면, 얼굴이 나오지 않는 사진 1장만 찍기로 합의하고 동영상 촬영은 허락하지 않았다는 피해자 Q의 진술은 신빙성이 높다고 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간 [특별양형인자] 가중요소: 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년~9년 나. 제2, 3범죄[각 아동·청소년성착취물 제작으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)]: 양형기준 미설정 범죄 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6년~45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정: 징역 6년 피고인은 휴대전화 어플리케이션을 통해 만난 여성들과 성관계를 하면서 피해자들의 의사에 반하여 동영상을 촬영하고 이를 쉽게 다른 사람에게 전송하는 등 피해자들의 인격을 존중하지 않는 태도를 보였다. 아동·청소년인 피해자 B에 대해서는 의사에 반하여 자위기구를 사용하게 하고, 그 장면을 촬영하였으며, 나아가 강간하기에 이르렀다. 피고인은 촬영한 사진과 동영상을 바로 제3자에게 전송하면서 자신의 현재 상황을 부러워하게끔 만들어 피해자 B를 성적인 유희의 수단으로만 여겼다. 이 사건 피해자들의 다수는 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추지 못한 아동·청소년들이다. 자위기구의 사용이나 성관계영상의 촬영이라는 것이 자신에게 어떠한 영향을 미치고 그것이 나중에 어떻게 작용하는지 진지하게 고민하기 어려운 시기이다. 피고인은 이러한 아동·청소년들의 취약점을 이용하여 성관계를 하였고 동영상 촬영을 하였다. 피해자들이 향후 겪을 고통이나 느낄 수치심이 매우 클 것으로 보인다. 이와 같은 이 사건 각 범행의 경위, 수법, 내용 및 결과 등을 감안하면 이 사건 각 범행은 그 죄질이 매우 불량하다. 이 사건 피해자들은 모두 피고인의 처벌을 원하고 있다. 이러한 사정을 감안하면 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 이 사건 각 범행 이전까지 처벌받은 전력이 없고, 현재는 자신의 행동을 반성하는 태도를 보이고 있으며, 이혼 후 아내가 키우고 있는 자신의 딸을 생각하며 책임감 있게 살 것을 다짐하고 있다. 이러한 정상은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 여러 가지 사정과 더불어 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인은 신상정보 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.