수원지방법원여주지원-2017고합41

범죄사실 2017고합41(피고인 A, B, C) [기초사실] 피고인 A은 1993년경부터 서울 성동구 N에 있는 주식회사 O(이하 'O'라고 한다)의 대표이사로서 O를 운영하던 중 O 소유의 서울 성동구 P, Q, R, S 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 매각하고 O를 정리하기로 마음먹었다. O는 2011. 6. 8.경 롯데자산개발 주식회사에 이 사건 토지를 총 308억 4,300만 원에 매도하고, 2011. 6. 8.경 계약금 및 중도금 합계 7,987,214,500원을, 2012. 4. 6.경 잔금 22,855,785,500원을 각 지급받았다. 한편 피고인 A은 2012. 3. 6.경 이종사촌동생인 피고인 B으로 하여금 경기 양평군 T에 피고인 B을 이사장으로 하는 재단법인 D을 설립하게 한 후, 롯데자산개발 주식회사로부터 받은 이 사건 토지의 매각대금 중 180억 원을 2012. 5. 25.부터 2012. 12. 12.경까지 기부의 방법으로 출연하였다. [범죄사실] 1. 피고인 A(업무상 횡령) 피고인 A은 재단법인 D(이하 '피해자 재단'이라 한다)의 실질적인 대표자로 근무하면서 피해자 재단의 재산 및 자금관리 등의 업무를 총괄하며 피해자 재단의 돈을 업무상보관하던 중, 2012. 8. 17.경 피해자 재단의 계좌에서 8,000만 원을 수표로 인출하여 이를 피해자 재단과 관계없는 경기 양평군 U, V, W, X 토지의 매수대금으로 사용한것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 3. 28.경까지 별지1. 범죄일람표 순번 1, 2, 4, 6, 9, 12, 19, 27, 29, 32, 33, 34, 37, 41, 49, 50, 52, 53, 54, 56, 67, 68, 69, 70-1, 72, 79 기재와 같이 피해자 재단의 금원 합계 485,721,700원을 횡령하였다. 2. 피고인 B(변호사법위반) 서울지방국세청은 2013. 9. 6.경부터 O에서 재단법인 D(이하 '이 사건 재단'이라 한다)으로 출연된 금원 및 이 사건 재단의 설립과정 등 O에 대한 세무조사를 시작하였고 서울지방국세청 소속 조사관 Y는 2013. 9. 10.경 이 사건 재단의 사무실을 방문하여 피고인 B과 A을 면담하는 등 조사를 실시하였다. 이에 피고인 B은 2013. 9. 중순경 경기 양평군 T 인근 'Z' 식당 2층에 있는 이 사건 재단의 임시사무실에서 A에게 "국세청에 아는 사람이 있으니 경비를 주면 이야기를 잘 해서 세금문제가 발생하지 않도록 일을 잘 해결해주겠다"라고 말을 하여 A으로부터 현금 500만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 12. 5.경까지 별지2. 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 세무공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 A으로부터 합계 1억 300만 원을 교부받았다. 3. 피고인 C(변호사법위반) A의 내연녀인 AA는 2015. 5. 말경 경기 양평군 AB에 있는 자신과 A의 거주지에서 서울지방국세청 조사국 소속 공무원들로부터 그곳에 있는 현금 9,500만 원, 미화 2,040달러(한화 약 220만 원) 상당의 금반지와 금목걸이 등 패물을 압류당하자, 피고인 C에게 압류물을 반환받을 수 있는지 알아봐달라고 부탁하였다. 피고인 C는 2015. 8. 15.경 위 AA의 거주지에서 A과 AA에게 "국세청 담당자에게 식사라도 대접하면서 압류해간 현금이나 패물을 돌려달라고 해야 할 것 같다.경비가 필요하다."는 취지로 말하고 A과 AA로부터 1,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 C는 세무공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 1,000만 원의 금품을 교부받았다. 2017고합48[피고인 A, 재단법인 D(건축법위반)] 피고인 재단법인 D(이하 '피고인 재단'이라 한다)은 불교 포교, 사찰 건립 및 유지 운영 등을 목적으로 설립된 법인으로 경기 양평군 AC 임야(이하 '이 사건 임야'라고 한다)의 소유자이자 2014. 5. 1.경 이 사건 임야에 '본관동 지하 1층, 지상 3층 연면적 7,380.44m², 대웅전 1층 358.44m², 요사체-1동 지상 1층 286.20m², 요사체-2동 지상 1층 286.20m²'에 대한 건축허가를 받은 건축주이고, 피고인 A은 피고인 재단의 실질적인 대표자이다. 1. 피고인 A 건축주가 허가를 받은 사항을 변경하려면 변경하기 전에 관할관청에 변경허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인 A은 2014. 10. 23.경부터 2015. 5. 하순경까지 이 사건 임야에서 사찰건물을 건축하면서 관할관청의 변경허가를 받지 아니하고 허가받은 내용과 다르게 대웅전 지하 1층 835, 요사체-1동 지하 1층, 지상 1층 954m², 요사체-2동 지하 1층, 지상 1층 등 2,234m²를 각 건축하였다. 2. 피고인 재단 피고인 재단은 피고인 재단의 실질적인 대표자인 A이 피고인 재단의 업무에 관하여 제1항 기재와 같은 위반행위를 하였다. 증거의 요지 2017고합41 1. 피고인 A, B, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 B, A, AA, C, AD의 각 법정진술 1. 피고인 A, B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. AD, AE, AA에 대한 각 검찰 진술조서 1. AD에 대한 경찰 진술조서 1. AD의 진술서 1. AA의 진술서 사본 1. 각 수사보고(관련기록 사본첨부, 압수수색영장 집행결과 보고, AA 수첩메모 사본 첨부) 1. 각 등기부등본(O, D, AF 소유 토지), 금융거래내역, 가족관계등록부, 계좌거래내역,매매계약서, 출연금내역, 영수증, 통장내역, 계약서, 법인등기부등본(AF), 세무용역계약서, 영수증, 녹취록 사본, 가등기신청, AG 경비사용내역, 전표검토메모메모, 분개장 2017고합48 1. 수원지방법원 여주지원 2016고단1232 사건의 제2회 공판조서 중 증인 AH, AI, AJ의 각 진술기재 1. 수원지방법원 여주지원 2016고단1232 사건의 제3회 공판조서 중 증인 AH, B의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 AH, B, AI의 각 진술부분 1. AH, AI, AJ, AK에 대한 각 경찰 진술조서 1. AI의 진술서 1. 건축대수선 용도변경허가서, 각 민간건설공사 표준도급계약서, 불법건축물 현황, 각건축물의 표준설계계약서, 건축허가 반려(양평군청 공문) 사본 1부, D 종교시설설계 및 감리 이력, 민원이력 조회내역, 건축허가 반려알림(양평군청 공문), 토지대장(재단토지등본) 1. 각 현장사진 1. 고발장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 건축법 제110조 제2호, 제16조 제1항(건축법위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 변호사법 제111조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 변호사법 제111조 제1항(벌금형 선택) 라. 피고인 재단 : 건축법 제112조 제3항, 110조 제2호, 제16조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 노역장유치 피고인 C : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 피고인 B, C : 각 변호사법 제116조 1. 가납명령 피고인 B, C, 재단법인 D : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 1) 판시2017고합41사건의 업무상횡령죄에 관하여 가) 피고인 A이 별지1. 범죄일람표 순번 1, 2, 67, 68, 69, 70-1 기재 금원의 인출에 관여하기는 하였으나 아래와 같이 이 사건 재단을 위해 사용한 것이고, 나머지 금원에는 관여한 바가 없다. 나) 설령 피고인 A이 나머지 금원의 인출에도 관여하였다고 하더라도 위 금원 역시 아래와 같이 이 사건 재단을 위해 사용하였다. 다) 따라서 피고인 A에게 업무상횡령의 책임을 물을 수 없다. 별지1. 범죄일람표 순번 1, 2 기재 2억 3,000만 원 피고인 A은 이 사건 재단에 기거하는 승려와 직원들이 사용할 농지로 사용하기 위해 AL와 AM로부터 경기 양평군 U, V, W, X 토지(이하 '이 사건 농지'라고 한다)를 구입하였고, 이 사건 재단이 농지취득자격이 없어 농업회사법인 주식회사 AF(이하 'AF'이라 한다)을 설립하여 AF 명의로 이 사건 농지에 관한 소유권이전등기를 마쳤을 뿐이므로, 피고인 A이 이 사건 농지의 구입대금에 사용한 위 금원을 횡령하였다고 할 수 없다. 별지1. 범죄일람표 순번 4 기재 60만 원 피고인 A은 이 사건 재단이 실질적으로 소유하는 이 사건 농지에서 포크레인 작업을 한 AN에게 공사비용을 지급하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 6 기재 500만 원 피고인 A은 2012. 10. 4.부터 2012. 10. 15.경까지 이 사건 재단의 운영에 필요한 주유대, 식대, 장갑 등 물품구입비, 장비 운반비 및 수리비 등 경비로 지출하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 9 기재 110만 원 피고인 A은 식대, 쌀 기부비용 등 이 사건 재단을 위한 경비로 지출하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 12 기재 659,750원 피고인 A은 포크레인 비용 등 이사건 재단을 위한 경비로 지출하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 19, 27, 29 기재 합계 400만 원 피고인 A은 2013. 2. 5.부터 2013. 8. 31.까지 이 사건 재단의 운영에 필요한 경비로 지출하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 33 기재 500만 원 피고인 A은 이 사건 재단의 운영에 필요한 식대 등 경비로 지출하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 34 기재 1,059,800원 피고인 A은 1,059,800원을 인출하여 다른 현금과 함께 신용카드 선결제금 2,439,180원의 지급에 사용하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 37 기재 100만 원 피고인 A은 2013. 11. 18.경부터 2014. 1. 10.경까지 이 사건 재단의 운영에 필요한 식대, 유류비용 등 경비로 지출하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 41 기재 100만 원 피고인 A은 2014. 2. 3.경부터 2014. 6. 5.경까지 이 사건 재단의 운영에 필요한 식대, 유류비용, 물품비용 등 경비로 지출하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 50 기재 306,150원 피고인 A은 이 사건 재단의 운영에 필요한 사무실 전기요금, 공사현장 전기요금 등 경비로 지출하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 53 기재 20만 원, 순번 56 기재 100만 원 피고인 A은 이 사건 재단의 운영에 필요한 등기수수료, 식대, 물품비용 등 경비로 지출하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 67 기재 1억 원, 순번 68 기재 1억 원, 순번 69 기재 900만 원, 순번 70-1 기재 6,696,000원 피고인 A은 AO 주식회사(이하 'AO'이라 한다)와 분쟁이 있어 AO이 이 사건 재단의 계좌를 압류할 것에 대비하여 인출하였다가 다시 이 사건 재단의 계좌로 입금하였다. 한편 순번 67 기재 1억 원 중 543만 원은 AP에 공사대금을 지급한 것이다. 별지1. 범죄일람표 순번 72 기재 100만 원 피고인 A은 이 사건 재단의 운영에 필요한 교통비, 식비, 주차비용 등 경비로 지출하였다. 별지1. 범죄일람표 순번 79 기재 100만 원 피고인 A은 2016. 3. 31.부터 2016. 4. 11.까지 이 사건 재단과 관련된 작업의 인건비, 관리비 등 경비로 지출하였다. 2) 판시2017고합48사건의 건축법위반죄에 관하여 피고인 A은 이 사건 임야에서 관할관청의 변경허가 없이 이루어지는 건축행위에 관여한 사실이 없다. 나. 피고인 B(판시2017고합41사건의 변호사법위반죄에 관하여) 피고인 B이 A으로부터 세무조사와 관련하여 2013. 9경 500만 원, 2013. 10.경 2,000만 원을 각 교부받은 사실은 있으나, 2,000만 원은 AQ 세무사에게 세무조사 대응용역대금 명목으로, 500만 원은 이 사건 재단의 인근 주민들과의 분쟁을 해결하는데 사용할 명목으로 교부받았을 뿐, 세무공무원의 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 1억 300만 원을 교부받지는 않았다. 다. 피고인 C(판시2017고합41사건의 변호사법위반죄에 관하여) 피고인 C는 A과 AA가 임의로 1,000만 원을 교부하기에 이를 받았다가 곧바로 반환하였을 뿐, 세무공무원에게 청탁 또는 알선한다는 명목으로 받은 것은 아니다. 2. 판단 가. 피고인 A의 판시2017고합41사건의 업무상횡령죄 주장에 관한 판단 1) 피고인 A이 인출에 관여하였다고 인정하는 부분에 관한 판단(별지1. 범죄일람표 순번 1, 2, 67, 68, 69, 70-1 기재 각 금원) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 다음과 같이 이 사건 재단의 금원 445,696,000원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 별지1. 범죄일람표 순번 1, 2 기재 2억 3,000만 원 부분 피고인 A은 이 사건 농지를 구입하면서 자신의 내연녀인 AA 명의로 매매계약서를 작성하였다. 피고인 A은 이 사건 재단의 돈인 2억 3,000만 원을 AR(AL와 AM의 대리인이다)에게 매매대금 중 일부로 지급하였음에도 나머지 매매대금 5억 7,000만 원은 자신의 돈으로 지급하였는바, 이 사건 재단이 이 사건 농지를 구입한 것이라면 피고인 A이 잔금을 부담할 이유가 없다. 이 사건 재단의 분개장에도 위 2억 3,000만 원 중 1억 5,000만 원은 '이사장에 대한 가수금 정리'라고 기재되어 있다. 피고인 A이 사재 1억 원을 출연하여 AF을 설립하였을 뿐 AF의 설립과정에 이 사건 재단이 관여되지는 않았다. AF의 대표이사이자 주주로 등재된 B은 이 사건 재단의 이사장이기도 하나, 이 사건 농지의 계약 당시 참석한 사실도 있음에도 검찰과 이 법정에서 피고인 A이 사적으로 이 사건 농지를 매수한 줄 알았고, 매매대금에 이 사건 재단의 돈이 포함된 사실도 몰랐다고 진술하였고, B이 2015년 12월경 AF의 대표이사직 사임의 의사를 표시하면서 피고인 A에게 보낸 확약서에는 '이 사건 농지는 피고인 A과 AA의 채권'이라는 내용과 'AF의 주식을 AS・AT에게 무상증여키로 한다'라는 내용이 기재되어 있다. 이 사건 재단의 이사였던 AD도 검찰과 이 법정에서 이 사건 농지는 피고인 A 개인의 돈으로 매수한 것으로 알고 있었다고 진술하였다. 피고인 A의 검찰진술에 의하더라도 AF과 이 사건 재단은 아무 관계가 없다는 것이고, 피고인 A은 단지 '나중에' 이 사건 농지를 이 사건 재단에 헌납할 생각을 가졌던 것에 불과하며, AF은 엄연히 이 사건 재단과는 별개 법인이다. 나) 별지1. 범죄일람표 순번 67 기재 1억 원, 순번 68 기재 1억 원, 순번 69 기재 900만 원, 순번 70-1 기재 6,696,000원 피고인 A은 AO의 압류에 대비하여 2015. 4. 22.부터 2015. 5. 26.까지 위 금원들을 인출하였다고 주장하나, 이 사건 재단의 계좌로 2015. 4. 22.과 2015. 5. 11. 각 액면금 1억 원의 수표가 입금된 사실도 있어, 피고인 A이 AO 압류를 당하지 않기 위해 위 금원들을 인출하였다고 보기는 어렵다. 피고인 A은 2015. 7. 13.경 위 금원들과 금고에 보관하고 있던 다른 금원과 함께 우리은행과 농협 계좌로 총 30억 5,000만 원을 입금하였다고 주장하나, 2015. 3. 6. 기준으로 피고인 A이 자신의 금고에 보관하고 있던 이 사건 재단의 금원이 22억 원을 상회하고, 2015. 5. 29. 이 사건 재단이 가입한 적금을 해지하여 수령한 금원도 20억 원을 상회하여, 피고인 A이 2015. 7. 13.경 우리은행과 농협에 입금한 30억 5,000만 원에 위 금원들이 포함된다고 보기도 어렵다. 피고인 A은 순번 67 기재 1억 원 중 543만 원을 공사대금을 지급하였다고 주장하나, 이 사건 재단의 분개장에는 543만 원이 '미지급금'으로 계상되어 있을 뿐 지출되었다는 내역은 기재되어 있지 않다[다만 순번 70-1, 70-2 기재 금원으로 인출된 8,496,000원 중 순번 70-2 기재 금원 180만 원은 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 이 사건 재단의 이사 AD과 AU에게 지급된 것으로 보이므로, 순번 70-1 기재 금원 6,696,000원(= 8,496,000원 - 180만 원)만 유죄로 인정한다]. 달리 피고인 A이 순번 67, 68 기재 각 1억 원, 순번 69 기재 900만 원, 순번 70-1 기재 6,696,000원을 이 사건 재단을 위해 사용하였다는 객관적인 증빙자료가 존재하지 않으므로, 피고인 A이 215,696,000원(= 순번 67 기재 1억 원 + 순번 68 기재 1억 원 + 순번 69 기재 900만 원 + 순번 70-1 기재 6,696,000원)을 횡령하였다고 봄이 상당하다. 2) 피고인 A이 인출에 관여하지 않았다고 인정하는 부분에 관한 판단(별지1. 범죄일람표 순번 4, 6, 9, 12, 19, 27, 29, 32, 33, 34, 37, 41, 49, 50, 52, 53, 54, 56, 72, 79 기재 각 금원) 가) 피고인 A이 위 각 금원들을 인출하였다고 평가할 수 있는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A은 이 사건 재단의 실질적인 대표자로서 위 각 금원들의 인출 및 사용에 관여하였다고 봄이 상당하다. B은 수사기관부터 이 법정에서 일관되게 자신은 명의만 이사장이었을 뿐, 실질적으로는 피고인 A이 이 사건 재단을 운영하였다고 진술하고 있다. 이 사건 재단의 이사였던 AD 역시 피고인 A이 이 사건 재단의 실질적 운영자이고, B은 필요할 때만 이 사건 재단의 사무실에 출근하였을 뿐이라고 진술하고 있다. 이사건 재단의 이사장으로 취임한 적이 있던 C도 검찰에서 "B과 피고인 A의 요청으로 이사로 취임하였고, 이 사건 재단의 인감도장, 통장은 피고인 A이 관리하였다. B이 피고인 A에게 '아무리 출연자라고 하여도 개인적인 용도로 재단 돈을 사용하면, 나중에 문제가 될 수 있다.'라고 말하는 것을 수차례 들었다."라고 진술하였다. 이 사건 재단의 직원인 AE도 검찰에서 피고인 A이 이 사건 재단의 사무실에 출근하여 업무지시를 하였다고 진술하였다. 피고인 A은 이 사건 재단 소유의 차량을 사용하였고, 세금 등 제반비용도 이 사건 재단의 돈으로 지불되었다. 이 사건 재단의 2014년 전표검토 서류에는 이 사건 재단의 회계감사를 담당한 회계사가 자동차세 지출내역에 대하여 '회장님(피고인 A)이 D 운영에 관여하고 있다는 증빙이 됨. 제외가 타당'이라고 지적한 내용이 기재되어 있다. 또한 피고인 A은 이 사건 재단이 신축 중인 건물에 관한 공사비 서류에 직접 '감액공사비 1억 원 계약서조작'이라고 기재하기도 하였다. 피고인 A은, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재단의 돈을 이 사건 농지의 매각대금으로 지출하기도 하였고, 이 사건 재단의 경리였던 AV(2014년 10월경부터 근무했던 것으로 보인다)는 자신의 내연녀인 AA의 딸로 특수관계에 있으며, 이사건 재단의 신임 이사들의 자격을 문제 삼으며 2016. 3. 28. 이 사건 재단의 농협계좌(계좌번호 AW)에서 48억 1,400만 원을 인출하여 자신의사무실 금고에 보관하기도 하였고, 위 금고에는 위 48억 1,400만 원 외에 이 사건 재단의 현금과 수표가 보관되기도 하였는바, 피고인 A은 이 사건 재단의 자금관리에 직접적으로 관여하였다고 봄이 상당하다. B은 이 사건 재단의 돈 중 7억 원을 자신의 친구가 AX으로 있는 양평산림조합에 예금할 때 피고인 A의 승낙을 받기도 하였다. 한편 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있고(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 참조), 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 재단 법인의 실질적인 대표자에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 나) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 다음과 같이 이 사건 재단의 금원 41,825,655원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 별지1. 범죄일람표 순번 4 기재 60만 원 부분 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 농지의 소유자가 이 사건 재단이라고 볼 수 없으므로, 피고인 A이 이 사건 농지의 공사대금으로 사용한 돈을 이 사건 재단을 위한 비용의 지출이라고 할 수 없다. 별지1. 범죄일람표 순번 6 기재 500만 원 부분 피고인 A은 주장하는 바와 같이 이 사건 재단의 경비로 사용되었음을 입증할 만한 영수증 등 객관적인 증빙서류를 제출하지 못하고 있다. 이 사건 재단의 분개장에 피고인 A이 주장하는 2012. 10. 4.부터 2012. 10. 15.경까지의 지출내역이 존재하기는 하나, 위 분개장에는 2012. 10. 2. 현금 1,000만 원이 인출되었다는 내역도 기재되어 있을 뿐만 아니라 피고인 A이 주장하는 지출내역은 총 11,456,000원으로 500만 원을 훨씬 초과한다. 별지1. 범죄일람표 순번 9 기재 110만 원 부분 피고인 A 주장의 지출내역은 4개 항목 368만 원으로 110만 원을 훨씬 초과할 뿐만 아니라 피고인 A이 110만 원을 위 4개 항목의 내역에 분산하여 지출하였다는 것도 쉽게 납득이 가지 않는다. 달리 110만 원에 대한 피고인 A의 주장을 뒷받침하는 영수증 등 객관적인 증빙서류가 제출되지 않았다. 별지1. 범죄일람표 순번 12 기재 659,750원 부분 이 사건 재단의 분개장에는 피고인 A은 주장하는 포크레인 비용의 지출내역이 기재되어 있지 않고, 달리 피고인 A은 자신의 주장을 뒷받침하는 영수증 등 객관적인 증빙서류를 전혀 제출하지 못하고 있다. 별지1. 범죄일람표 순번 19, 27. 29. 기재 합계 400만 원 피고인 A이 주장하는 지출내역들은 2013. 2. 5. 부터 2013. 8. 31. 까지 이 사건 재단의 분개장에 기재된 현금 지출 내역들을 모두 합산한 것에 불과하고, 이 사건 재단은 2013. 5. 15. 과 2013. 5. 16. 현금외 출금으로 약 500만 원을 출금한 사실도 있어, 위 400만 원이 피고인 A 주장의 지출내역에 사용되었다고 보기 어렵다. 달리 피고인 A은 자신의 주장을 뒷받침하는 영수증 객관적인 증빙자료를 제출하지 못하고 있다. 별지1. 범죄일람표 순번 32 기재 660만 원, 순번 49 기재 550만 원, 순번 52 기재 200만 원, 순번 54 기재 300만 원 피고인 A은 위 금원들의 사용처에 대한 주장이나 객관적인 증빙자료를 제출하지 못하고 있다. 별지1. 범죄일람표 순번 33 기재 500만 원 피고인 A은 500만 원을 이 사건 재단의 운영에 필요한 경비로 사용하였다고 주장하면서도, 그 주장을 뒷받침하는 객관적인 증빙자료를 제출하지 못하고 있다. 별지1. 범죄일람표 순번 34 기재 1,059,800원 피고인 A은 1,059,800원을 이 사건 재단의 신용카드 선결제금에 사용하였다고 주장하나, 이 사건 재단의 분개장 및 계정별원장에 위 주장과 같은 내역은 기재되어 있지 않다. 달리 피고인 A은 자신의 주장을 뒷받침하는 객관적인 증빙자료를 제출하지 못하고 있다. 별지1. 범죄일람표 순번 37 기재 100만 원 피고인 A이 주장하는 지출내역들은 2013. 11. 18.경부터 2014. 1. 10.경까지 약 2달 동안 이 사건 재단의 분개장에 기재된 현금으로 지출된 내역들을 모두 합산한 것에 불과하고, 이 사건 재단은 2013. 12. 2. 현금 446,020원을 인출하고, 2013. 12. 16. 현금외 출금으로 174만 원을 인출한 사실도 있는바, 위 100만 원이 피고인 A이 주장하는 지출내역에 사용되었다고 보기 어렵다. 달리 피고인 A의 주장을 뒷받침하는 영수증 객관적인 증빙자료가 제출되지 않았다. 별지1. 범죄일람표 순번 41 기재 100만 원 피고인 A이 주장하는 지출내역들은 2014. 2. 3.경부터 2014. 6. 5.경까지 약 4달 동안 이 사건 재단의 분개장에 기재된 현금 지출 내역들을 모두 합산한 것에 불과하고, 이 사건 재단은 2014. 2. 27. 30만 원을, 2014. 3. 18. 60만 원을, 2014. 4. 28. 181,000원을 각 인출한 사실도 있는바, 위 100만 원이 피고인 A 주장의 지출내역에 사용되었다고 보기 어렵다. 달리 피고인 A의 주장을 뒷받침하는 영수증 객관적인 증빙자료가 제출되지 않았다. 별지1. 범죄일람표 순번 50 기재 306,150원 이 사건 재단의 분개장에는 306,150원에 대한 현금 인출 내역이 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 피고인 A이 주장하는 '전기요금'에 대한 지출내역도 기재되어 있지 않고, 이는 계정별원장도 마찬가지이다. 달리 피고인 A의 주장을 뒷받침하는 영수증 객관적인 증빙자료가 제출되지 않았다. 별지1. 범죄일람표 순번 53 기재 20만 원, 순번 56 기재 100만 원 피고인 A이 주장하는 지출내역들은 2014. 9. 19.경부터 2014. 12. 30.경까지 약 3달 동안 이 사건 재단의 분개장에 기재된 현금 지출 내역들을 모두 합산한 것에 불과하고, 이 사건 재단은 2014. 10 21.부터 2014. 12. 9.까지 현금 및 현금외 출금으로 약 900만 원을 인출하기도 하였는바, 위 120만 원이 피고인 A이 주장하는 지출내역에 사용되었다고 보기 어렵다. 달리 피고인 A의 주장을 뒷받침하는 영수증 객관적인 증빙자료가 제출되지 않았다. 별지1. 범죄일람표 순번 72 기재 100만 원 이 사건 재단의 분개장과 계정별원장에는 100만 원에 대한 지출 내역이 전혀 기재되어 있지 않는바, 위 돈을 피고인 A이 주장하는 이 사건 재단의 경비에 사용하였다고 보기 어렵다. 달리 피고인 A의 주장을 뒷받침하는 영수증 객관적인 증빙자료가 제출되지 않았다. 별지1. 범죄일람표 순번 79 기재 100만 원 피고인 A이 주장하는 지출내역은 인건비, 관리비 등 모두 800만 원으로 100만 원을 훨씬 초과하는 점, 피고인 A은 위 지출 근거가 발생하기 시작한 2016. 3. 31.부터 약 20일 전에 미리 100만 원을 출금해 두어야 할 이유에 대하여 합리적인 설명도 하지 못하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인 A이 위 100만 원을 이 사건 재단의 인건비, 관리비 등에 사용하였다고 보기 어렵다. 달리 피고인 A의 주장을 뒷받침하는 영수증 객관적인 증빙자료가 제출되지 않았다. 3) 소결 따라서 피고인 A이 이 사건 재단의 금원을 487,521,655원[= 1)항 445,696,000원 + 2)항 41,825,655원]을 횡령하였다고 봄이 상당하다. 나. 피고인 A의 판시2017고합48사건의 건축법위반죄 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 이 사건 임야에서 건축변경허가를 받지 아니하고 건축행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인 재단은 2014. 5. 1. 양평군수로부터 이 사건 임야 지상에서의 사찰 건축허가를 받았는데, 건축허가 내용에 의하면 '대웅전', '요사체-1동', '요사체-2동'에 대한 지하층 건축 부분은 허가 항목에 포함되어 있지 않다. 이후 피고인 재단의 실질적인 대표자인 피고인 A은 주식회사 AY의 대표 AI에게 '대웅전', '요사체-1동', '요사체-2동'의 지하층 건축이 가능하도록 설계변경을 지시하였고, AI은 피고인 A과 구체적인 설계변경 내용을 협의하였다. AI은 양평군수로부터 건축변경허가를 받을 수 있다고 판단하고 2014. 9. 2. 피고인 재단과 설계변경계약을 체결하였고, 피고인 재단은 2014. 7. 13. 및 2014. 10. 13. AO과 이 사건 임야의 사찰건물 신축공사에 관하여 공사계약을 체결하였는데, 공사내역에는 '대웅전'과 '요사체 2동'에 대한 지하층 공사부분도 포함되어 있다. 한편 피고인 A은 위 공사계약들이 체결되는 장소에 직접 참석하였다. AO은 2014. 10. 23.경 위 공사계약에 따라 '대웅전', '요사체-1동', '요사체-2동'의 지하층 건축이 포함된 위 사찰건물 신축공사에 착수하였다. 이에 대하여 AI은 피고인 A에게 설계변경이 이루어지지 않았다는 이유로 공사 진행을 만류하기도 하였으나, 피고인 A은 AI에게 계속 공사를 진행하자고 말하였고, 이후 피고인 A, AI, AO의 현장대리인 AH이 모여 설계변경이 진행 중에 있다는 이유로 터파기공사와 골조공사를 계속 진행하기로 협의하였다. 다. B의 판시2017고합41사건의 변호사법위반죄 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B이 세무공무원에게 청탁 또는 알선한다는 명목으로 A으로부터 1억 300만 원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 B과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. A은 검찰에서 "피고인 B이 2013. 9. 중순경 '국세청에 아는 사람이 있으니 돈을 주면 이야기를 잘 해서 세금문제가 생기지 않도록 일을 잘 해결해주겠다.'라고 말을 해서 피고인 B에게 500만 원을 주었고(순번 1), 그 때부터 20일 후 피고인 B이 'AQ이 세무서 쪽에 아는 사람이 많다. AQ과 함께 세무공무원에게 잘 이야기를 해서 세금이 문제되지 않도록 일처리를 할 수 있으니 그에 대한 경비를 달라.'라고 말을 해서 피고인 B에게 5,000만원을 주었으며(순번 2), 그 다음달에 피고인 B이 '세금문제가 안 끝난 것 같다. 계속 일을 알아보고 있는데 경비가 더 필요하다.'고 말을 해서 3,000만 원을 주었고(순번 3), 2014년 봄경 피고인 B이 '형님 아들이 국세청에 진정서를 제출하였는데 해결하려면 국세청에 다시 들어갔다 와야 할 것 같습니다. 경비가 더 필요합니다.'라고 말을 하여 현금 1,000만 원을 주었으며(순번 4), 2014. 12. 5.경 피고인 B이 '열심히 일을 하고 있는데 세무서에 문제가 생겼다. 담당자에게 이야기를 해서 무마시키겠다. 경비가 필요하다.'고 말을 하여 현금 800만 원을 주었다(순번 5)"라는 취지로 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있는데, 이 법정에 이르기까지 위와 같이 금원을 지급하게 된 동기와 경위, 지급한 현금액, 지급장소, 지급을 전후로 한 피고인 B의 언행 등 진술 내용이 비교적 구체적이고 일관된다. 또한 A은 2014. 12. 5.경 피고인 B에게 800만 원을 지급할 당시(순번 5), 피고인 B이 개인적으로 사용하는지 의심스러워 자신의 돈을 지급하지 않고 AA로부터 돈을 빌려 지급하였다고 진술하였는데, AA 명의 통장에는 2014. 12. 5. 800만 원 인출내역이 존재하고, 그 옆에 AV가 'B회장'이라고 기재하기도 하였는바, 이는 A의 진술과도 부합한다. A이 피고인 B에게 현금을 지급한 일시는 서울지방국세청이 0에 대한 세무조사를 시작한 때부터 A의 자택에서 현금과 패물을 압류가 이루어진 2015. 5.경 사이에 있었고, 세무조사와 그에 따른 조치가 이루어지고 있던 시점이며, A은 피고인 B으로부터 AQ 세무사를 소개받은 적도 있어, A은 피고인 B이 세무공무원과 친분이 있다고 충분히 믿었을 것으로 보인다. 현재 피고인 B과 A 사이가 악화된 상태이기는 하나, 이 사건 범행이 드러난 경위는 AD이 검찰에 제출한 진정서에 '피고인 B이 A으로부터 A의 세금문제가 생기지 않도록 한다면서 5,000만 원을 받았다.'라는 취지의 내용이 기재되어 있었기 때문이고, A은 검찰에서 O에 관한 조세포탈 혐의에 대하여 조사를 받다가 '피고인 B에게 세금관련 문제를 무마해달라면서 현금을 준 사실이 있는가요.'라는 검사의 질문에 '그런 사실이 있습니다. 총 1억 300만 원을 줬습니다. 처음에 500만 원을 줬고, 그 다음에 5,000만원, 3,000만 원, 1,000만 원, 800만 원으로 나눠서 줬습니다. 800만 원은 제 돈이 아니고 제가 AA에게 받아서 준 돈입니다.'라고 대답을 하면서 피고인 B에게 현금을 교부한 사실을 진술하기 시작하였다. 따라서 A이 피고인 B에게 무고할 목적으로 허위로 진술하였다고 보기 어렵고, A이 거짓으로 꾸며내었다면 현금 지급순서와 그에 따른 지급액수를 일관되게 진술하지는 못할 것으로 보인다(또한 피고인 B이 2014. 11.경 이 사건 재단의 이사장직 사임의 의사를 표시하였다고 하여 A과 사이가 이미 틀어졌다고 보기도 어렵다). 또한 피고인 B이 세무공무원에게 한다는 청탁내용은 A이 운영하던 O가 납부하지 않은 법인세 문제를 잘 처리해 달라는 것인데, 법인세 포탈 및 체납처분 면탈 혐의로 검찰에서 수사를 받고 있던 A으로서는 자칫 자신에게 불리하게 작용할 수 있는 피고인 B에 대한 금원지급사실을 거짓으로 꾸며낼 특별한 이유도 없어 보인다. A은 O로부터 2012년 약 10억 원 상당을 퇴직금과 상여금으로 지급받은 바 있고 그 중 일부는 현금으로 보유하고 있었던 것으로 보여, 피고인 B에게 1억 원이 넘는 돈을 선뜻 지급할 수 있는 재력도 충분한 상태였다. AD도 수사기관과 이 법정에서 "A으로부터 'B에게 5,000만 원을 현금으로 주었다. B이 세무담당자에게 손을 써야 된다면서 경비를 달라고 하여 주었다.'라는 말을 수차례 들었다."(순번 3)라고, "피고인 B이 2014. 12. 5. 이 사건 재단의 임시사무실에서 세무서에서 문제가 생겼다며 A으로부터 돈을 받아가는 것을 봤다. 피고인 B이 가자 A이 '아무래도 나를 속이는 것 같다.'라고 말했다."(순번 5)라고 진술하였고, AE 역시 검찰에서 "A이 저에게 '여러 차례에 걸쳐서 돈을 주었는데 문제가 해결되지 않았다. 속았다.'라고 말했다."라고 진술하였다. 피고인 B은 A으로부터 세무조사와 관련하여 2,500만 원만 교부받아 그 중 2,000만 원을 AQ 세무사에게 세무용역대금으로 지급하였다고 주장하나, 이에 대한 세무용역계약서에 의하면 용역대금은 1,500만 원 또는 2010. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 O의 매출액의 0.1%(피고인 B의 주장에 의하더라도 3,000만 원 정도이다)인데, 피고인 B이 AQ 세무사에게 어느 용역대금과도 맞지 않는 2,000만 원을 지급한다는 것이나, AQ 세무사도 본 적이 없는 용역대금으로 3,000만 원이 기재된 또 다른 세무용역계약서를 작성해 두었다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다(설령 피고인 B이 A으로부터 교부받은 돈 중 2,000만 원을 AQ에게 지급하였다고 하더라도 이는 세무공무원에 대한 세무조사 무마 명목의 성질과 불가분적으로 결합되어 있으므로, 변호사법위반죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는다). 따라서 세무공무원에 대한 청탁 또는 알선 명목으로 피고인 B에게 현금1억 300만 원을 지급하였다는 A의 진술은 충분히 신빙성이 있다. 라. 피고인 C의 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 C가 세무공무원에게 청탁 또는 알선한다는 명목으로 A과 AA로부터 1,000만 원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 C와 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. AA는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인 C에게 1,000만 원을 교부한 경위에 대하여 "현금과 패물이 압류된 사실을 피고인 C에게 이야기 하였더니 피고인 C가 국세청에 있는 아는 사람을 통해 알아보겠다고 하였다. 피고인 C가 2015. 8. 15. 찾아와서 '국세청 담당자에게 식사라도 대접하면서 말을 해 압류된 현금과 패물을 돌려달라고 해야 할 것 같다. 경비가 필요하다.'라고 말을 해서 1,000만 원을 건네주었다."라는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, AA는 피고인 C에게 1,000만 원을 교부한 후 자신의 메모지에 'C이사가 왔다감. 패물값 천만이 갔다.'라고 기재하기도 하였다. 피고인 C도 검찰에서 "A과 AA로부터 '국세청에서 AA의 현금이랑 패물을 압류해 갔는데 찾을 방법이 없냐.'는 말을 들고 "알아보겠다."라고 말하였다. 그러자 A과 AA가 1,000만 원을 교부하였다."라고 진술하였는바, A과 AA는 서울지방국세청으로부터 압류당한 현금과 패물을 찾아오기 위해 피고인 C에게 1,000만 원을 교부하였다고 봄이 상당하고, 그 외에 A과 AA가 피고인 C에게 1,000만 원을 교부할 특별한 이유도 없다. AD도 수사기관과 이 법정에서 "피고인 C로부터 '국세청 AZ을 만나서 압수된 현금과 패물에 대하여 이야기를 했다. 그런데 담당자가 꼴통이라 말을 듣지 않는다고 하더라.'라는 말을 들었다."라고 진술하였다(피고인 C가 실제로 청탁을 하였는지 여부는 죄의 성립에 영향을 미치지 않는다). A은 검찰에서 "피고인 C가 몇 달 후 '일이 잘 되지 않았다'고 하면서 1,000만 원을 그대로 돌려주었다"라고 진술하였다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 12년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본영역) 2) 건축법위반죄 양형기준이 설정되어 있지 아니함. 3) 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 1년 이상(양형기준이 설정되어 있는 업무상횡령죄는 양형기준이 설정되어 있지 않은 건축법위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 다수범죄 처리 규정에 따라 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자 재단의 계좌를 관리하면서 피해자 재단의 돈 약 4억 8,500만 원을 임의로 사용하고, 관할관청으로부터 적법하게 건축변경허가를받지 않은 상태에서 사찰의 건축행위를 감행한 사안으로, 횡령범행의 횟수와 기간 및 피해액의 규모, 건축법위반범행으로 위법하게 건축된 건축물의 규모에 비추어 그 죄질이 무겁다. 피고인은 진지한 반성도 하고 있지 않고, 피해자 재단의 피해가 회복되지도 않았다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 피해자 재단에 현금 180억 원을 출연하는 등 피해자 재단이 소유하는 재산의 대부분은 피고인이 출연한 돈과 토지로 이루어졌다. 피고인에게 동종전과는 없고, 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력도 없다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 불리한 정상 및 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 변호사법위반 > 제4유형(1억 원 이상) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 4년(기본영역) 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 O의 세무조사와 관련하여 세무공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 A으로부터 1억 300만 원을 교부받은 사안으로, 교부받은 돈이 고액이고 세무공무원의 직무집행에 관한 공정성 및 그에 대한 사회적 신뢰를 훼손하는 범죄라는 점에서 죄질이 나쁘다. 피고인은 진지한 반성도 하고 있지 않다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인에게 동종전과는 없고, 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력도 없다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 불리한 정상 및 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1천만 원 이하 나. 벌금형을 선택하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 다. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 세무공무원에게 청탁하여 AA가 세무관청으로부터 압류당한 물품과 현금을 찾아준다는 명목으로 AA와 A으로부터 1,000만 원을 교부받은 사안으로, 세무공무원의 직무집행에 관한 공정성 및 그에 대한 사회적 신뢰를 훼손하는 범죄라는 점에서 죄질이 나쁘다. 피고인은 진지한 반성도 하고 있지 않다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 피고인은 교부받은 1,000만 원을 그대로 A과 AA에게 돌려주었다. 피고인에게 동종전과는 없고, 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력도 없다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 불리한 정상 및 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 재단 가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1억 원 이하 나. 선고형의 결정 : 벌금 200만 원 직접적 위반행위자인 A의 범행 경위와 그 위반행위의 내용과 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A, B[2017고합41사건의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)위반의 점, 조세범처벌법위반의 점] 가. 이 사건 공소사실의 요지 1) 주위적 공소사실[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)] 피고인 A은 1993년경부터 O의 대표이사로서 O를 운영하던 중 O 소유의 이 사건 토지를 매각하고 O를 정리하기로 마음먹었다. 그런데 피고인 A은 이 사건 토지를 매각하면 그 처분이익 상당에 해당하는 O의 수익에 대해 약 50억 원의 법인세가 부과될 것이 예상되자, 이종사촌동생인 피고인 B과 이 사건 토지의 매각대금을 피고인 B이 설립하는 재단법인으로 이전하는 등 O의 자산을 외부로 유출한 다음 O를 폐업하는 방법으로 법인세를 포탈하기로 모의하였다. 한편 O는 2011. 6. 8.경 롯데자산개발 주식회사에 이 사건 토지를 총 308억 4,300만 원에 매도하여, 2011. 6. 8.경 계약금 및 중도금 합계 7,987,214,500원을,2012. 4. 6.경 잔금 22,855,785,500원을 각 지급받았고, 피고인 A은 이 사건 토지의 매 각대금 중 일부를 O의 채무 변제에 사용하고, O로부터 2012. 2. 29.경 퇴직금 명목으로 2,901,917,800원을, 그 무렵 2012년도 상여금 등(가지급금 변제 등) 명목으로 2,722,141,874원을 각 지급받는데 사용하였다. 이후 피고인 A은 2012. 3. 6.경 피고인 B으로 하여금 경기 양평군 T에 피고인 B을 이사장으로 하는 재단법인 D(이하 '이 사건 재단'이라 한다)을 설립하게 한 후, 이 사건 토지의 잔여 매각대금 180억 원에 대하여, 이 사건 재단에 2012. 5. 25.경 12억 원을, 2012. 5. 29.경 1억 원을, 2012. 10. 29.경 20억 원을, 2012. 11. 19.경 5억 원을, 2012. 12. 12.경 142억 원을 각 기부의 방법으로 출연하여 이를 O의 외부로 유출하였다. 또한 피고인들은 2012. 12. 28.경 피고인들과 특수관계가 아닌 BA을 O의 대표이사로 취임시키고 피고인 A 소유의 O 주식 전부를 BA과 BB에게 명의신탁한 후, 2013. 2. 8.경 O에 대한 해산결의를 하였으며, BA 명의로 2013. 3. 29.경 성동세무서에 O의 2012년도 법인세 과세표준을 신고하면서 O가 이 사건 재단에 출연한 기부금 내역 및 피고인 A에게 지급된 금원을 0원으로 기재하고, 그 증빙서류로 제출한 O의 법인세 과세표준 및 세액조정신청서, O의 주요계정명세서, 2012년도 손익계산서 등에도 O의 이 사건 토지의 매각을 통해 얻은 수익이 2,750,797,239원으로, 기부금으로 지출된 액수는 0원으로 기재하여 O의 2011년도 결손금을 공제하여 세액을 계산하면 법인세가 70,551,512원이 되는 것으로 허위의 과소신고를 하고 법인세 70,551,512원을 납부한 후, 2013. 4. 30.경 O에 대한 청산종결등기를 마치고 O를 폐업하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 조세의 징수를 회피할 목적으로 O의 재산의 전부 또는 대부분을 은닉, 탈루시킨 채 허위의 과소신고를 하는 등 사기나 그 밖의 부정한 행위를 통하여 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 함으로써 합계 4,630,702,763원 상당의 법인세를 포탈하였다. 2) 예비적 공소사실(조세범처벌법위반) 피고인 A은 1993년경부터 O의 대표이사로서 O를 운영하던 중 O 소유의 이 사건 토지를 매각하고 O를 정리하기로 마음먹었다. 그런데 피고인 A은 이 사건 토지를 매각하면 그 처분이익 상당에 해당하는 O의 수익에 대해 약 50억 원의 법인세가 부과될 것이 예상되자, 이종사촌동생인 피고인 B과 이 사건 토지의 매각대금을 피고인 B이 설립하는 재단법인으로 이전하는 등 O의 자산을 외부로 유출한 다음 O를 폐업하는 방법으로 체납처분을 면탈하기로 모의하였다. 한편 O는 2011. 6. 8.경 롯데자산개발 주식회사에 이 사건 토지를 총 308억 4,300만 원에 매도하고, 2011. 6. 8.경 잔금 및 중도금 합계 7,987,214,500원을, 2012. 4. 6.경 잔금 22,855,785,500원을 각 지급받아 이를 점유하고 있었다. 피고인 A은 2012. 3. 6.경 피고인 B으로 하여금 이 사건 재단을 설립하게 한 후, 롯데자산개발 주식회사로부터 지급받은 이 사건 토지의 매각대금 중 일부를 O의 채무 변제, 자신의 퇴직금 및 상여금 지급에 사용하고, 나머지 180억 원에 대하여 이 사건 재단에 2012. 5. 25.경 12억 원을, 2012. 5. 29.경 1억 원을, 2012. 10. 29.경 20억원을, 2012. 11. 19.경 5억 원을, 2012. 12. 12.경 142억 원을 각 송금하였다. 이후 피고인들은 2012. 12. 28.경 피고인들과 특수관계가 아닌 BA을 O의 대표이사로 취임시키고 피고인 A 소유의 O 주식 전부를 BA 등에게 명의신탁한 다음, 2013. 2. 8.경 O에 대한 해산결의를 하였으며, 2013. 3. 29.경 성동세무서에 O의 2012년도 법인세를 70,551,512원으로 과소신고한 다음 법인세 70,551,512원을 납부한 후, 2013. 4. 30.경 O에 대한 청산종결등기를 마치고 폐업하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 납세의무자인 O의 재산을 탈루하였다. 나. 주위적 공소사실에 관한 판단 1) 관련 법리 '사기나 그 밖의 부정한 행위'란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다. 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 한편 과세표준을 제대로 신고하는 등으로 조세의 확정에는 아무런 지장을 초래하지 아니하지만 조세포탈죄의 기수시기에 그 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하고 그것이 조세의 징수를 면하는 것을 목적으로 하는 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 결과인 경우에도 조세포탈죄가 성립할 수 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 A이 피고인 B으로 하여금 이 사건 재단을 설립하게 하면서 "O의 자산을 매각하면 양도소득세가 50억 원 정도 나오는데 재단을 만들어 매각대금을 기부하면 모든 세금을 내지 않아도 되니 재단을 하나 설립하여 그 이사장직을 맡아달라."라고 부탁한 점, 피고인 A이 O의 이 사건 토지매각대금을 이 사건 재단이 출연하고 O에 남겨둔 자산은 약 5억 원으로, 이는 O가 정당한 절차를 밟았더라면 산출 되었을 세액 약 47억 원에 한참 미치지 못하는 금액인 점, O는 담당 세무사가 따로 있었음에도 피고인 A은 2011년 8월경 피고인 B으로부터 피고인 B이 평소 알고 지내던 AQ 세무사를 소개받았고, 이후 AQ 세무사가 O의 세무업무를 담당하였는데, AQ 세무사는 O의 2012년도 법인세를 신고하면서 총액주의가 아닌 순액주의를 적용하였고, 그에 따라 이 사건 재단에 대한 기부금 한도 초과 부분이 누락되고 이 사건 토지의 양도차익 소득 부분이 잘못 계산되어 정상적인 방법으로 법인세를 계산하였다면 23,373,517,283원이 산정되었어야 할 과세표준이 452,757,551원만 산정되어 법인세가 70,551,512원으로 과소신고된 점, 이후 피고인들은 C로부터 소개받은 BA(BA의 친형의 장모가 C이다)과 BB(피고인 B의 사위이다)에게 피고인 A의 O 주식 5,000주(100%)를 이전하고 BA을 대표이사로 등재한 다음 2013. 4. 30. O에 대한 청산종결등기를 마친 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 O의 법인세를 포탈한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 나) 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조), 앞서 본 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 '사기나 그 밖에 부정한 행위'로 O의 2012년도 법인세를 포탈하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 검사가 들고 있는 피고인 A의 '사기나 그 밖에 부정한 행위'는 이 사건 토지의 매각대금 중 180억 원을 이 사건 재단으로 유출하여 O의 재산을 남기지 않은 행위, O의 주식을 BA과 BB에게 명의신탁하고 O의 대표이사로 BA을 선임한 다음 O를 폐업한 행위, O의 2012년도 법인세를 신고하면서 이 사건 재단에 대한 기부금을 누락하고 이 사건 토지의 처분이익을 줄여 법인세를 허위로 과소신고한 행위이다. 이 사건 토지의 매각대금 중 180억 원을 이 사건 재단으로 유출하여 O의 재산을 남기지 않은 행위를 '사기나 그 밖에 부정한 행위'로 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 비록 피고인 A이 피고인 B으로 하여금 설립하게 한 이 사건 재단에 기부금으로 출연한 180억 원이 피고인 A의 불교재단 설립이라는 순수한 의도만으로 이루어진 것으로 보이지는 않지만, 180억 원의 출연은 진정한 처분행위이고 허위의 사실 또는 가장행위라고 볼 수는 없는 점, 피고인 A은 2012. 5. 25.부터 2012. 12. 12.까지 5회에 걸쳐 180억 원을 출연하면서, O의 양평축협 계좌(계좌번호 BC)에서 대체지급의 방법으로 이 사건 재단의 계좌에 직접 180억 원을 송금하였고, 송금과정에서 차명계좌 등 다른 계좌를 사용하지도 않은 점, O의 2012년도 계정별원장에도 위 180억 원을 포함한 이 사건 토지의 매각대금의 사용내역이 '처분이익 정리'라는 항목으로 사실대로 기재되어 있는 점에 비추어 피고인 A이 O의 이 사건 토지매각대금 중 180억 원을 이 사건 재단으로 유출한 행위를 법인세를 포탈하겠다는 적극적인 은닉의도가 객관적으로 드러난 '사기나 그 밖의 부정한 행위'라고 단정할 수 없다. 다음으로 O의 주식을 BA과 BB에게 명의신탁하고 O의 대표이사로 BA을 선임한 다음 O를 폐업한 행위를 '사기나 그 밖에 부정한 행위'로 볼 수 있는지에 관하여 본다. 계정별원장은 회사의 모든 거래를 계정별로 그 수입과 지출 등을 수록한 장부인 총계정원장의 어느 한 계정의 내용을 자세히 보여주는 장부로서, 결산서 작성의 기초가 되는 중요한 장부이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 O의 2012년도 계정별원장은 허위 내용의 기재 없이 제대로 기재되어 있고, 그 밖에 분개장 등 O의 회계장부가 허위로 작성되지도 아니하였으며, 이 사건 토지의 매매와 관련하여 매매대금이 허위로 기재된 매매계약서 등 서류가 작성되지도 아니하였다. 위와 같이 O가 허위의 회계장부 등을 작성하여 구비하는 등의 구체적인 행위가 없는 이 사건에서 피고인 A이 O를 폐업한 행위만을 가지고 이를 법인세를 포탈하겠다는 적극적인 은닉의도가 객관적으로 드러난 '사기나 그 밖의 부정한 행위'라고 보기는 어렵다. 또한 조세범 처벌법 제3조 제5항 제2호에 의하면 납세의무자의 신고에 의하여 정부가 부과·징수하는 조세 이외의 조세(법인세가 여기에 포함된다)는 그 신고·납부기한의 경과로 기수가 되고(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결 등 참조), 법인세법 제60조, 제64조, 제66조의 각 규정에 따르면 법인세는 납세의무 있는 내국법인이 각 사업연도의 종료일이 속하는 달의 말일부터 3개월 이내에 당해 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 납세지 관할세무서장에게 신고하고 납부하는 것이 원칙이어서, O의 2012년도 법인세 신고·납부기한은 2013. 3. 31.까지이고, O는 2013. 3. 29. 2012년도 법인세를 신고하였는데, O의 폐업(청산종결등기)은 그 이후인 2013. 4. 30.에 이루어졌다. 피고인 A이 소유하는 O의 주식을 BA과 BB에게 명의신탁하였다거나 O의 대표이사를 BA으로 변경하였다는 사정은 납세의무자인 O의 2012년도 법인세 포탈범죄의 성립 여부와는 직접적인 연관이 없다. 결국 O의 2012년도 법인세를 신고하면서 이 사건 토지의 처분이익을 줄이고, 이 사건 재단에 대한 기부금을 누락하여 법인세를 허위로 과소신고한 행위만 남게 되는데, 이는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것에 불과하여 '사기 그 밖의 부정한 행위'라고 할 수 없다. O의 담당세무사였던 AQ이 법인세 신고를 하면서 총액주의가 아닌 순액주의를 적용하여 기부금한도초과액 20,198,617,848원을 기재하지 않은 '법인세과세표준 및 세액조정계산서', '주요계정명세서', '표준대차대조표', '표준손익계산서', '재무상태표', '손익계산서'를 세무관청에 제출하였으나, 이러한 서류들은 법인세 신고서류 및 첨부서류이고, 분개장, 계정별원장 등 O의 회계장부가 허위로 작성되지 않았다는 점은 앞에서 살펴본 바와 같다. AQ은 실제로 기장대리 등 O의 세무업무를 담당하였고, 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 "2013년 3월이 되어 O의 2012년도 법인세를 신고해야 하는데, O의 계좌상 잔고가 거의 없었고 어차피 제대로 계산하여도 부과될 법인세를 납부하지 못한다는 사실을 알고, 추후 세무조사가 나오면 정리를 하여 고지받고자, 기부금을 모두 비용처리를 한 다음 법인세를 과소신고 하였다. 그 과정에서 피고인들로부터 과소신고에 대하여 지시를 받은 적은 없다."라고 일관되게 진술하였으며, 2012년도 법인세 신고에 관하여 피고인들로부터 특별히 대가를 지급받은 것도 없다. 다) 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄는 신분범[조세범 처벌법 18조에서 규정한 '법인'(O)의 대표자로서 범죄의 주체가 된다]으로서 비신분자인 피고인 B에게 공동정범으로서 죄책을 지우기 위해서는 먼저 신분자인 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 범행이 전제되어야 하는데, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 범행을 저지른 사실이 인정되지 않는 이상, 피고인 B 역시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 죄책을 부담하지 않는다. 다. 예비적 공소사실에 관한 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 A이 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 납세의무자인 O의 재산을 탈루하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 조세범 처벌법 제7조 제1항은 '납세의무자 또는 납세의무자의 재산을 점유하는 자가 체납처분의 집행을 면탈하거나 면탈하게 할 목적으로 그 재산을 은닉·탈루하거나 거짓 계약을 하였을 때'에 처벌한다고 규정하고 있는바, 조세범 처벌법상 체납처분면탈죄는 '납세의무자' 또는 '납세의무자의 재산을 점유하고 있는 자'가 현실적으로국세징수법 등에 의한 체납처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서 주관적으로 체납처분을 면탈하려는 목적으로 재산을 탈루하는 등의 행위를 하여 체납처분 집행에 위험이 발생하면 성립한다고 보아야 할 것이다. 한편 국세기본법 제2조 제9호는 '납세의무자'를 '세법에 따라 국세를 납부할 의무가 있는 자'라고 규정하고 있으므로, 납세의무자란 납세의무의 주체로서 조세실체법상의 권리·의무관계에서 조세채무를 부담하는 자라고 할 것이다. 또한 국세기본법 제2조 제1호 나목, 제21조 제1항 제1호에 의하면, 국세에 속하는 법인세는 '과세기간이 끝나는 때' 납세의무가 성립되어, O의 2012년도 법인세의 납세의무는 해당 사업연도의 말일인 2012. 12. 31.에 성립된다. 그런데 검사가 피고인 A이 O의 재산 180억 원을 이 사건 재단에 출연하여 탈루하였다고 지적하는 행위는 2012. 5. 25.경부터 2012. 12. 12.경까지 이루어진 것이어서, 당시 O가 '납세의무자'의 지위에, 피고인 A이 '납세의무자의 재산을 점유하고 있는 자'의 지위에 있었다거나 체납처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에 놓여있었다고 단정할 수도 없다. 검사는 사해행위취소소송에의 피보전채권의 성립에 관한 '고도의 개연성 이론'을 근거로 납세의무 성립일 이전에 있었던 재산의 탈루에 관하여 O와 피고인 A에게 '납세의무자'와 '납세의무자의 재산을 점유하고 있는 자'의 지위 및 '체납처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태'를 인정할 수 있다고 주장한다. 그러나 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하므로(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7268 판결 등 참조), 비록 검사의 주장과 같이 조세범 처벌법 제7조 제1항을 해석하지 않을 경우 국가의 조세채권을 제대로 보호하지 못하는 불합리한 결과가 발생할 여지는 분명히 존재하나, 납세의무 성립일 이전이어서 추상적으로나마 납세의무가 발생하였다고 볼 수 없는 시기의 처분행위까지 체납처분 면탈행위로 보는 것은 피고인 A에게 지나치게 불리한 확장해석 또는 유추해석에 해당한다고 보아야 한다. 2) 피고인 A의 조세범처벌법위반죄는 신분범으로서 비신분자인 피고인 B에게 공동정범으로서 죄책을 지우기 위해서는 먼저 신분자인 피고인 A의 조세범처벌법위반의 범행이 전제되어야 하는데, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A이 조세범처벌법위반의 범행을 저지른 사실이 인정되지 않는 이상, 피고인 B 역시 조세범처벌법위반의 죄책을 부담하지 않는다. 라. 소결 그렇다면, 피고인들에 대한 각 주위적 및 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A[2017고합41사건의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)위반의 점] 가. 전체 공소사실의 요지 피고인 A은 2012. 3. 6.경 설립된 피해자 재단의 실질적인 대표자로서 피해자 재단의 재산 및 자금관리 등의 업무를 총괄하며 피해자 재단의 돈을 업무상 보관하던 중, 2012. 8. 17.경 피해자 재단의 계좌에서 8,000만 원을 수표로 인출하여 이를 피해자 재단과 관계없는 경기 양평군 U, V, W, X 토지의 매수대금으로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 3. 28. 경까지 별지1. 범죄일람표 기재와 같이 피해자 재단의 금원 합계 743,606,069원을 횡령하였다. 나. 판단[별지1. 범죄일람표 순번 3, 5, 7, 8, 10, 11, 13 내지 18, 20 내지 26, 28, 30, 31, 35, 36, 38, 39, 40, 42 내지 48, 51, 55, 57 내지 66, 70-2, 71, 73 내지 78, 80 부분 합계 257,884,369원] 1) 관련 법리 피고인이 불법영득의 의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 금원의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 회사의 금원을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 금원을 별도로 회사에 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 회사의 금원을 불법영득의 의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004도5598 판결, 2006. 12. 21. 선고 2006도5970 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 불법영득의 의사로 아래와 같이 합계 257,884,369원을 자신의 생활비 등에 임의로 사용하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 별지1. 범죄일람표 순번 5 기재 500만 원, 순번 7 기재 3,728,000원, 순번11 기재 550만 원, 순번 14 기재 300만 원, 순번 18 기재 3,055,500원, 순번 20 기재 300만 원, 순번 23 기재 3,897,490원, 순번 25 기재 6,415,370원, 순번 26 기재3,915,370원, 순번 28 기재 3,855,570원, 순번 31 기재 500만 원, 순번 35 기재 500만원, 순번 36 기재 500만 원, 순번 39 기재 500만 원, 순번 40 기재 500만 원, 순번 42 기재 500만 원, 순번 43 기재 700만 원, 순번 44 기재 700만 원, 순번 45 기재 500만 원, 순번 46 기재 5,172,380원, 순번 47 기재 500만 원, 순번 48 기재 5,045,370원, 순번 51 기재 500만 원, 순번 55 기재 500만 원, 순번 57 기재 5,604,350원, 순번 58 기재 500만 원, 순번 61 기재 500만 원, 순번 62 기재 500만 원, 순번 65 기재 550만 원, 순번 66 기재 500만 원 위 각 금원의 출금내역들은 이 사건 재단의 급여일인 10일을 전후한 6일부터 13일 사이에 출금된 금원들이다. 이 사건 재단의 분개장과 계정별원장에도 AD, BD, AV, B을 등에게 현금으로 급여를 지급하였다고 명확히 기재되어 있고, 이에 부합하는 이 사건 재단의 수입·지출결의서도 일부 존재한다. 일부 금원은 10원 단위로 인출되기는 하였으나, 이 사건 재단의 분개장에는, 순번 7 기재 3,728,000원의 경우 '3,315,000원'이 급여로 지출되었다고, 순번 23 기재 3,897,490원의 경우 '3,897,490원'이 그대로 급여로 지출되었다고, 순번 25 기재 6,415,370원의 경우 '3,855,490원'이 급여로 지출되었다고, 순번 26 기재 3,915,370원의 경우 '3,915,370원'이 그대로 급여로 지출되었다고, 순번 28 기재 3,855,570원의 경우 '3,855,570원'이 그대로 급여로 지출되었다고, 순번 46 기재 5,172,380원의 경우 '5,172,380원'이 그대로 급여로 지출되었다고, 순번 48 기재 5,045,370원의 경우 '5,045,3700원'이 그대로 급여로 지출되었다고 각 기재되어 있어, 100만 원 단위가 아니라고 하여 급여로 사용되지 않았다고 볼 수는 없다. 한편 순번 28 기재 금원이 지출된 2013. 6. 11. 이전에는 300만 원 ~ 390만 원 정도만 급여로 지출된 것으로 보이고, 순번 5, 11, 25 기재 금원은 500만 원을 초과하기는 하나, 이 사건 재단의 분개장에는 순번 5 기재 금원과 관련하여 출금일 당일 '여비교통비'로 200만 원이 지출되었다고 기재되어 있고, 순번 11 기재 금원과 관련하여 출금일 다음날 '포크레인작업비'로 145만 원이 지출되었다고 기재되어 있으며, 순번 25 기재 금원과 관련하여 출금일 당일 '복리후생비'로 300만 원이 지출되었다고 기재되어 있어, 당시 출금액이 300만 원 ~ 390만 원을 초과한다는 사정만으로 급여로 지출되지 않았다고 볼 수도 없다. 또한 순번 43 기재 금원은 700만 원이 인출되었으나, 그 다음날인 2014. 3. 11. 이 사건 재단의 계좌(계좌번호 BE)로 200만 원이 입금되었고, 순번 44 기재 700만 원의 경우 해당 월인 2014년 3월 직원 BD가 퇴직하여 퇴직금 200만 원이 더 필요했던 것으로 보인다(BD의 퇴직금은 이 사건 분개장과 계정별원장에도 그 내역이 기재되어 있고, 달리 이 사건 재단의 계좌에서 BD의 퇴직금 명목으로 보이는 돈이 출금되었다는 사정도 보이지 않는다). B도 이 법정에서 이 사건 재단에 대한 급여를 현금으로 받았고, 현금 500만 원을 받을 경우 AD에게 300만 원을, AV에게 100만 원을 각 지급하고, 자신이 100만 원을 수령하였다고 진술하였으며, AD 역시 급여는 현금으로 수령하였다고 진술하였다. 달리 이 사건 재단의 계좌에서 위 각 금원들이 지출된 달에 계좌이체의 방법으로 급여가 지출되었다는 사정도 보이지 않는다. 따라서 위 각 금원들은 대부분 이 사건 재단에 근무하는 사람들의 급여 또는 그 무렵에 지출될 이 사건 재단의 운영비로 사용되었다고 봄이 상당하다. 나) 별지1. 범죄일람표 순번 3 기재 50만 원, 순번 8 기재 1,082,300원 부분, 순 번 10 기재 2,165,000원, 순번 13 기재 400만 원 부분, 순번 16 기재 1,174,100원, 순 번 30 기재 1,055,000원, 순번 60 기재 50만 원, 순번 70-2 기재 180만 원, 순번 76 기재 100만 원 이 사건 재단의 분개장에는, 50만 원(순번 3)에 대한 현금 인출 항목의 아래 항목에 피고인 A이 주장하는 인출 현금에 상응하는 현금 지출내역(페인트비용, 운반비 등)이 기재되어 있고, 1,082,300원(순번 8)에 대한 현금 인출 항목의 아래 항목에 피고인 A이 주장하는 인출 현금에 상응하는 현금 지출내역(인감, 식대, 유류비,트랙터수리비 등)이 기재되어 있으며, 2,165,000원(순번 10)에 대한 현금 인출 항목의 아래 항목에 피고인 A이 주장하는 인출 현금에 상응하는 현금 지출내역(전기요금, 차임, 식대, 트랙터 수리비 등)이 기재되어 있고, 400만 원(순번 13)에 대한 현금 인출 항목의 아래 항목에 피고인 A이 주장하는 인출 현금에 상응하는 현금 지출내역(조경수 비용, 식대, 유류비용 등)이 기재되어 있으며, 1,174,100원(순번 16)에 대한 현금 인출 항목의 직전 및 아래 항목에 피고인 A이 주장하는 인출 현금에 상응하는 현금 지출내역(차임, 식대 등)이 기재되어 있고, 1,055,000원(순번 30)에 대한 현금 인 출 항목의 아래 항목에 피고인 A이 주장하는 인출 현금에 상응하는 현금 지출내역(법무사 의뢰비용, 식대, 운반비 등)이 기재되어 있으며, 50만 원(순번 60)에 대한 현금 인출 항목의 아래 항목에 피고인 A이 주장하는 인출 현금에 상응하는 현금 지출내역(물품비용, 등기수수료, 자물쇠 교체비용 등)이 기재되어 있고, 2015. 5. 26.자 8,496,000원에 대한 현금 인출 항목의 아래 항목에 피고인 A이 주장하는 바와 같이 180만 원을 이사 AU(20만 원 교통비)과 이사 AD(180만 원 미지급금)을 지급하였다는 지출내역이 기재되어 있으며, 100만 원(순번 76)에 대한 현금 인출 항목의 아래 항목에 피고인 A이 주장하는 인출 현금에 상응하는 현금 지출내역(간식대, 직원식당 운영비, 과일 구입비용 등)이 기재되어 있다. 또한 이 사건 재단의 계정별원장에도 위 분개장과 동일하게 현금 인출 및 지출내역이 기재되어 있고, 위 분개장과 계정별원장의 내용이 허위라는 사정도 보이지 않는다. 한편 위 현금 인출내역과 지출내역들 사이에, 지출내역에 사용되었다고 볼 만한 다른 현금 인출내역이 존재하지도 않는다(다만 순번 60 기재 50만 원은 같은 날 현금 20만 원이 출금되기는 하였으나, 피고인 A이 주장하는 지출내역은 약 90만 원이어서 위 지출내역에 함께 사용되었을 가능성이 있다). 결국 위 금원들은 이 사건 재단을 위한 경비로 지출되었다고 봄이 상당하고, 이 사건 재단의 다른 금원으로 위 경비의 지출에 사용되었다는 사정도 보이지 않으므로, 피고인 A이 위 각 금원들을 횡령하였다고 단정하기 어렵다. 다) 별지1. 범죄일람표 순번 15 기재 12,333,110원, 순번 17 기재 200만 원, 순번 21 기재 100만원, 순번 22 기재 803,300원, 순번 24 기재 3,200,453원, 순번 59 기재 30만 원, 순번 63 기재 1,500만 원, 순번 64 기재 1,500만 원, 순번 71 기재 200만원, 순번 73 기재 80만 원, 순번 74 기재 3,214,860원, 순번 75 기재 351,160원, 순번 78 기재 80만 원 이 사건 재단의 분개장에는, 12,333,333원(순번 15)이 '덤프구입경비'로, 200만 원(순번 17)이 '양평군청의 하자보수보증금'으로, 100만 원(순번 21)이 '복리후생비'로, 803,300원(순번 22)이 '사무실임차료 및 수수료'로, 3,200,453원(순번 24)이 '사무실용품 미지급금'으로, 30만(순번 59)이 '스님 방문비용'으로, 1,500만 원(순번 63)이 '사무실보증금'으로, 1,500만 원(순번 64)이 '임대차보증금'으로, 200만 원(순번 71)이 '이사회교통비 지급수수료'로, 80만 원(순번 73)이 '명절보너스'로(이 사건 재단의 수입·지출결의서에도 동일한 내용이 기재되어 있다), 3,214,860원(순번 74)이 '공과금, 관리비, 예수금, 미지급금, 잡손실'로(일부 내역은 이 사건 재단의 수입·지출결의서에도 기재되어 있다), 351,160원(순번 75)이 관리비, 미지급금'으로(일부 내역은 이 사건 재단의 수입·지출결의서에도 기재되어 있다), 80만 원(순번 77)이 '미지급금'으로(분개장에는 '미지급금'으로 기재되어 있으나, 이 사건 재단의 수입·지출결의서에 '상여금'으로 지급한다고 기재되어 있다) 각 인출되었다고 명확히 기재되어 있다. 또한 이 사건 재단의 계정별원장에도 위 분개장과 동일한 내용이 기재되어 있다. 이는 피고인 A에 대하여 유죄로 인정되는 현금의 항목에 '시제출금', '보통 예금 현금인출'이라고 기재되어 있는 것과도 다르다. 따라서 위 금원들은 피고인 A의 주장과 같이 이 사건 재단을 위한 비용으로 사용되었다고 봄이 상당하다. 라) 별지1. 범죄일람표 순번 38 기재 4,000만 원 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 AD의 검찰 및 이 법정에서의 진술이 있으나, AD은 2013. 12. 9. BF으로부터 4,000만 원을 돌려받은 경위에 대하여 검찰에서는 '업계약서'가 작성되어 있는 것을 확인하고 이 사건 재단 사무실에서 BF으로부터 4,000만 원을 지급받은 후 잔금 125,417,554원을 지급하였다고 진술하였다가, 이 법정에서는 BF에 잔금 125,417,554원을 지급한 다음 BF으로부터 4,000만 원을 지급받았다고 진술하는 등 일관되지 않는 진술을 하고 있다. BF의 대표자 BG는 검찰에서 법인 계좌에서 임의로 돈을 출금할 수도 없고, 이 사건 재단에 4,000만 원을 지급한 사실이 없다고 진술하였고, 이 사건 재단과 BF 사이에 목재대금에 대한 '업계약서'가 작성되었다거나 2013. 12. 9. 무렵 BF의 계좌에서 4,000만 원 상당의 금원이 인출되었다는 증거도 없다. 한편 피고인 A은 2013. 12. 9. 서울대학교병원에서 외래진료를 받은 바 있어 당시 이 사건 재단의 사무실에 있지도 않았던 것으로 보인다. 마) 별지1. 범죄일람표 순번 77 기재 330,049원 피고인 A은 2015. 12. 28. 330,049원을 출금하면서 동시에 47억 6,000만 원을 수표로 출금하였다. 그런데 피고인 A은 이틀 후인 2015. 12. 30. 47억 6,000만 원을 수표로, 330,050원을 현금으로 다시 입금하였고, 피고인 A이 4,760,330,049원(= 47억 6,000만 원 + 330,049원)을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금하였다는 사정은 보이지 않으므로, 피고인 A이 330,059원을 인출하였다는 사실만으로 피고인 A에게 위 금원에 대한 불법영득의사를 인정할 수는 없다. 바) 별지1. 범죄일람표 순번 80 기재 885,637원 피고인 A은 2015. 12. 28. 885,637원을 출금하면서 48억 1,400만 원을 수표로 인출하였고, 이로써 이 사건 재단의 농협계좌(계좌번호 AW)의 잔고는 0원이 되었다. 피고인 A은 당시 이 사건 재단의 이사장과 이사로 선임된 사람들의 정당성을 문제 삼으며 위와 같이 수표 48억 1,400만 원과 현금 885,637원을 모두 인출한 것으로 보이고, 이 사건 재단의 이사장이었던 C가 피고인 A에 대하여 위 48억 1,400만 원에 대한 횡령 혐의로 고소하였으나, 수원지방검찰청 여주지청은 2016. 11. 29. 피고인 A에 대하여 불법영득의사가 없다는 이유로 혐의없음 처분을 하였다. 달리 피고인 A이 위 885,637원을 위 48억 1,400만 원의 수표 출금과 다르게 피고인 A이 개인적으로 사용할 목적으로 출금하였다는 사정도 보이지 않으므로, 피고인 A에게 불법영득의사를 인정할 수 없다. 3) 소결 따라서 위 1.의 가.항 전체 공소사실 중 별지1. 범죄일람표 순번 3, 5, 7, 8, 10,11, 13 내지 18, 20 내지 26,28, 30, 31, 35,36,38,39, 40, 42 내지 48, 51, 55, 57 내지 66, 70-2, 71, 73 내지 78, 80 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에 대하여 무죄를 선고하여야 하고, 이 경우 피고인 A에 대하여 인정되는 횡령액은 앞서 본 판시2017고합41사건의 제1항 업무상횡령 부분 기재와 같이 5억 원 미만[485,721,700원(= 743,606,069원 -257,884,369원)]이어서 당초 공소제기된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 A 및 피고인 재단(2017고합41사건의 산지관리법위반의 점) 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인 A 산지전용을 하려는 사람은 그 용도를 정하여 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 관할관청의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 피고인 A은 2014. 4. 14.경부터 2015. 5. 하순경까지 관할관청의 허가 없이 이 사건 임야 중 3,311m²에서 벌목(1,458m²), 잡석 포설(441m²), 건축자재 적재(1,049m²), 마동 건물의 건축(363m²)을 하여 그 형질을 변경함으로써 산지를 전용하였다. 2) 피고인 재단 피고인 재단은 피고인 재단의 실질적인 대표자인 A이 피고인 재단의 업무에 관하여 위 1)항 기재와 같은 위반행위를 하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 산지를 전용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 먼저 '벌목' 부분에 관하여 보건대, 다음과 같은 점에 비추어 피고인 A이 벌목의 직접적인 행위자라고 단정하기 어렵다. 산지전용 허가 없이 '벌목'이 이루어진 부분은 AO이 이 사건 재단으로부터 도급받은 사찰건물의 신축공사 현장(이 부분은 건축허가를 통해 산지전용허가도 이루어졌다)에 바로 연접한 지역이다. 신축공사내역서에는 '수목정리비 1,000만 원'이 포함되어 있고, AO은 벌목작업을 인부들에게 하도급주었다. AO의 현장대리인 AH은 피고인 A이 인부들에게 벌목을 지시하였다고 주장하면서도 그 내용은 피고인 A이 인부들을 '쫓아다니며' 벌목에 관여하였다는 것에 불과하다. 더욱이 AH도 당시 벌목 부분이 허가구역 안에 위치한다고 생각하고 있었을 뿐만 아니라, 양평군청이 벌목으로 고발한 산지전용 부분은 1,458m²로 AH이 피고인 A이 직접 벌목하였다고 주장하는 벌목 부분 500m²를 훨씬 초과하는바, 벌목작업이 피고인 A의 판단과 지시에 의하여 결정되고 수행되었다고 볼 수만은 없다. AO로부터 일부 공사를 하도급받은 AN는 이 법정에서 자신은 벌목작업을 하지 않았고, 다른 사람이 벌목작업을 하는 것을 본 적은 있지만 그곳에 피고인 A은 없었다고 진술하였다. 사찰건물 신축공사 현장인 이 사건 임야에 상주했던 주식회사 AY의 직원 AJ도 이 법정에서 피고인 A이 벌목작업을 지시하는 행동을 목격하지 못하였다고 진술하였고, 주식회사 AY의 대표 AI 역시 피고인 A이 공사의 세부적인 진행사항에 관여하는 것은 보지 못하였다고 진술하였다. 다음으로 '잡석 포설', '건축자재 적재', '마동 건물의 건축' 부분에 관하여 보건대, 다음과 같은 점에 비추어 피고인 A이 위와 같은 행위의 직접적인 행위자라고 단정하기 어렵다. '마동 건물' 부분은 대웅전을 짓는데 필요한 자재와 목재들을 보관하는 장소이고, AJ의 이 법정에서의 진술에 의하면 산지전용 허가지 밖에 '적재된 건축자재'들은 사찰건물의 신축에 사용되는 자재들도 아니고, AO 소유의 자재들이 상당수 포함되어 있다. 또한 '잡석 포설' 부분은 '마동 건물'과 '적재된 건축자재' 인근에 위치하여 통로(진입로)로 사용되는 곳인데, BH은 이 법정에서 레미콘 차량 등이 통행하는 것을 목격한 바 있다고 진술하였다. 위와 같은 '잡설 포설', '건축자재 적재', '마동 건물의 건축'의 현황을 보면 AO이 사찰건물 신축공사 등 회사의 필요에 따라 설치한 것으로 볼 여지도 있고, 피고인 A이 위와 같은 세부적인 부분까지 개입하여 지시한다는 것은 오히려 이례적으로 보인다. AI도 이 법정에서 피고인 A이 세부적인 진행사항에 관여하는 것은 보지 못하였다고 진술하였고, 공사현장에 상주한 AJ 역시 동일한 내용으로 진술하였다. AH은 피고인 A에 대하여 건축변경허가를 받지 않은 부분과 벌목작업 부분에 대하여 수사기관에 고발하면서, '잡석 포설', '건축자재 적재', '마동 건물의 건축' 부분은 고발하지 않았다 다. 소결 따라서 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 피고인 A의 의무 위반행위를 전제로 한 피고인 재단에 대한 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.