수원지방법원-2017고합170

범죄사실(예비적 공소사실) 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 2015. 3. 15. 14:30경 화성시 D에 있는 피고인의 사무실에서 인터넷 사이트인 'E'에 접속하여, '러쉬' 제품이 '강한 최음효과와 황홀감을 느낄 수 있는 최고의 최음 환각제입니다', '강력한 환각 효과로 아주 작은 터치에도 민감해집니다' 등으로 설명되어 있는 것을 보고 위 제품을 마약류로 인식하여 임시마약류로 지정된 이소부틸 니트리트 성분이 포함된 위 제품을 구입하고, 위 사이트 운영 계좌로 22만 원을 송금한 후, 그로부터 약 일주일 후 위 사이트의 성명불상 운영자가 보내 준 '러쉬' 2병을 위 사무실에서 교부받았다. 이로써 피고인은 마약류범죄를 범할 목적으로 약물이나 그밖의 물품을 마약류로 인식하고 양수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 수사보고[수사착수 경위 등(종합) 및 피고인 입건이유], 수사보고(기 위장거래 하여 구매한 '러쉬'의 감정결과), 수사보고(임시마약류 지정 공고 첨부), 수사보고(알킬 니트리트 관련 논문 첨부), 수사보고(추징금 산정) 1. 송금내역(수사기록 29쪽) 1. 감정의뢰회보서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제2항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항 [추징금 220,000원, 산정근거 : 범죄행위로 인하여 취득한 물건인 '러쉬' 2병의 가액(피고인이 지급한 매수대금)] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 공소제기는 피고인에 대한 기소유예처분을 취소한다는 헌법재판소 결정의 기속력에 반하는 것으로서, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 이 사건 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄는 '마약류범죄'를 범할 목적으로, 약물 그 밖의 물품을 '마약류'로 인식하고 양수할 경우에 처벌하는 범죄(마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제2항, 이하 '마약거래방지법'이라고 한다)이다. 그런데 마약류 관리에 관한 법률(이하 '마약류관리법'이라고 한다) 제2조 제1호에 의하면 마약류는 마약, 향정신성의약품, 대마를 의미한다고 열거적으로 규정하고 있어 '러쉬'와 같은 임시향정신성의약품을 곧바로 마약류라고 해석할 수 없고, 마약거래방지법 상 처벌규정이 임시향정신성의약품의 경우에도 준용된다는 조항이 없으므로, 결국 임시향정신성의약품을 양수한 피고인을 마약거래방지법으로 처벌할 수는 없다. 피고인은 '러쉬'를 합법적인 물질로 생각하고 구입한 것이므로 '마약류로 인식'하고 양수한 것이 아니다. 2. 판단 가. 공소제기 절차가 무효라는 주장에 관한 판단 헌법재판소법 제75조에 의하면, 헌법소원 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하고(제1항), 헌법재판소는 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다(제3항). 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 해야한다(제4항). 한편 헌법재판소법 제75조 제1항이 헌법소원의 피청구인에 대하여 가지는 뜻은 헌법소원의 인용결정이 있으면 피청구인은 모름지기 그 인용결정의 취지에 맞도록 공권력을 행사하여야 한다는 데에 있다. 따라서 검사의 불기소처분을 취소하는 헌법재판소의 결정이 있는 때에는 그 결정에 따라 불기소한 사건을 재기수사하는 검사로서는 헌법재판소가 그 결정의 주문 및 이유에서 밝힌 취지에 맞도록 성실히 수사하여 결정을 하여야 한다(헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2010헌마312 전원재판부). 기록에 의하면, 피고인은 '마약류 취급자가 아니면서, 2015. 3. 5. 임시향정신성의약품으로 지정된 이소부틸 니트리트(알킬 니트리트의 한 종류) 성분이 함유되어 있는 러쉬 2병을 인터넷을 통해 22만 원에 구입하였다'는 마약류관리에관한법률위반(향정)의 피의사실에 관하여 2015. 12. 30. 수원지방검찰청 2015년 형제93564호로 기소유예처분을 받은 사실, 피고인은 2016. 2. 1. 위 기소유예처분이 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구한 사실, 헌법재판소는 2016. 10. 27. 2016헌마82호로 위 기소유예처분이 피고인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다는 결정을 한 사실, 결정의 주된 이유는 임시향정신성의약품으로 지정된 알킬 니트리트가 실질적으로 마약류관리법 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품[이하 '㈎목 향정신성의약품'이라고 한다]과 마찬가지로 중추신경계에 작용하고 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하다는 요건을 갖추었는지에 관한 증명이 부족하였기 때문인 사실, 검사는 2017. 3. 31. 식품의약품안전처 G부서 H 연구관 등이 작성한 알킬 니트리트의 신경독성과 정신적 의존성에 관한 논문(이하 '이 사건 논문'이라고 한다)을 근거로 피고인을 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 기소한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 헌법재판소는 알킬 니트리트가 ㈎목 향정신성의약품에 준하는 정도의 효과가 입증되지 않았기 때문에 기소유예처분을 취소한 것으로 보이는바, 검사가 알킬 니트리트의 정신적 의존성이 ㈎목 향정신성의약품에 준한다는 점을 증명하기 위하여 피고인의 헌법소원심판 청구가 있은 후 새롭게 발표된 이 사건 논문 등의 증거를 추가로 수집하고 이를 근거로 공소를 제기한 것이 헌법재판소 결정 취지에 반하는 불성실하고 자의적인 수사에서 기인하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소제기가 헌법재판소 인용결정의 기속력의 저촉된다고 볼 수 없고, 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 임시향정신성의약품의 경우 마약거래방지법 제9조 제2항으로 처벌할 수 없다는 주장에 관한 판단 마약거래방지법 제9조 제2항은 마약류범죄(마약류의 양도·양수 또는 소지에 관련된 것으로 한정한다)를 범할 목적으로 약물이나 그 밖의 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 살피건대 마약거래방지법 제1조에 "이 법은 국제적으로 협력하여 마약류와 관련된 불법행위를 조장하는 행위 등을 방지함으로써 마약류범죄의 진압과 예방을 도모하고, 이에 관한 국제협약을 효율적으로 시행하기 위하여 마약류관리법과 그 밖의 관계 법률에 대한 특례 등을 규정함을 목적으로 한다."고 규정되어 있는 점, 위 마약거래방지법 제2조 제1항에 의하면 마약류란 마약류관리법 제2조 제2호에 따른 마약, 같은 조 제3호에 따른 향정신성의약품 및 같은 조 제4호에 따른 대마를 말하며, 위 마약거래방지법 제9조 제2항 규정의 문리해석상 마약류로 인식하고 수입한 물품을 마약류의 원료나 반제품 등이라고 해석하여야 할 특별한 근거를 찾아 볼 수 없는 점, 마약류관리법 제59조에 의하면 마약류의 원료가 되는 식물, 물질 등을 매매하는 행위를 처벌하고 있고, 같은 법 제58조 제3항, 제4항에 의하면 마약류 매매행위의 미수범 또는 예비・음모범도 처벌하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 마약거래방지법 제9조 제2항의 규정 취지는 위와 같이 마약류관리법에 정한 '마약류'로 처벌되는 제품 또는 원료가 아닌 물품이더라도 같은 법 소정의 마약류로 오인하고 수입 또는 수출하는 경우와 같이 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우에도 이를 처벌하고자 하는 데 있다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건에서 마약류로 인식하였는지 여부의 대상이 되는 물질로서 피고인이 취급한 '약물이나 그 밖의 물품'에 해당하는 '러쉬'가 피고인의 주장과 같이 마약류관리법 상 '마약류'에 해당하여야 하는 것이 아니므로, '러쉬'가 향정신성의약품이 아니라 임시향정신성의약품이라는 점만으로 마약거래방지법 제9조 제2항이 적용되지 않는다고 볼 수 없다. 또한 위 조항이 마약류 거래에 따른 위험성을 예방, 차단하는데 목적이 있는 만큼 어떤 약물 등 대상을 마약류로 오인하여 인식하였는지 여부는 통상적인 일반인의 인식 수준을 기초로 하여야 할 것이고, 마약류관리법의 개별 조문의 체계나 대통령령이 정하는 물질의 명칭 등을 명확히 구별하여야 한다고 볼 수 없는바, 아래 다.항에서 보는 바와 같이 피고인이 '러쉬'를 마약류로 인식하고 매수한 이상 범죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 다. 이 사건 '러쉬'가 마약류라는 인식이 없었다는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 적어도 미필적으로라도 '러쉬'가 마약류라는 점을 알면서도 이를 매수하였다는 점이 충분히 증명되었다고 판단된다. 피고인이 '러쉬'를 구입한 인터넷 사이트 'E'(이하 '이 사건 사이트'라고 한다)은 성기능 관련 제품을 판매하는 사이트로서, 이 사건 사이트의 메인화면에는 의사의 처방이 필요한 약물인 비아그라, 시알리스 등에 관한 판매정보가 게시되어 있다. 피고인이 이 사건 사이트에 접속한 경위 내지 경로에 비추어 보면 피고인은 이 사건 사이트가 불법적인 성격을 가지고 있음을 알았을 것으로 보인다. 피고인은 구글에 '아로마'를 입력하여 검색하던 중 우연히 이 사건 사이트에 접속하게 되었다고 주장하나, 이 사건 사이트와 같이 의사의 처방 없이 불법적으로 의약품을 판매하는 사이트는 '아로마'와 같이 일상적인 용어로는 쉽게 검색이 되지 않도록 은폐되어 있는 경우가 일반적이다. 이 사건 사이트에서 제공하는 '러쉬'에 대한 상품설명에는 '러쉬는 강한 최음효과와 황홀감을 느낄 수 있는 최고의 아로마 최음 환각제입니다', '지상 최고의 환각을 경험하게 됩니다', '센슈얼한 아로마 향이 뇌와 말초신경을 자극하여 서서히 편안하고 강력한 환각상태에 도달합니다' 라고 기재되어 있다. 광고문구가 제품의 효능을 과장하는 측면이 있다는 것을 감안하더라도, 최음, 환각과 같은 문구는 정상적인 건강보조식품이나 의약품 보다는 마약류에 보다 어울리는 표현이다. 피고인은 이 사건 사이트에 대표자의 이름과 주소, 사업자등록번호 등이 표시되어 있었고, '법에 준수하며 위반하는 행동은 하지 않습니다', '미국, 호주, 유럽에서 합법적으로 유통, 판매되고 있는 아로마 환각제입니다'라는 문구가 기재되어 있었기 때문에 '러쉬'가 합법적인 물품인 것으로 알았다고 주장한다. 그러나 이 사건 사이트에서 판매하는 물품의 종류, 제품설명 내용 등에 비추어 피고인의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다. 피고인은 '러쉬'가 임시향정신성의약품이라는 점은 인식하였을지언정 마약류라는 점은 인식하지 못하였다는 취지로도 주장하는 듯하나, 이는 '러쉬'가 합법적인 물품인 것으로 생각하였다는 피고인의 주장과도 배치될 뿐만 아니라, 마약류 관련 전과도 없고 마약류에 관한 전문적인 지식을 가진 것으로 보이지도 않는 피고인이 마약류와 임시향정신성의약품을 명확히 구분하여 인식하였다고 볼 수도 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 양형기준이 설정되어 있지 않음 3. 선고형의 결정 : 벌금 150만 원 이 사건은 피고인이 임시향정신성의약품을 마약류로 인식하고 구입한 것으로, 비록 피고인이 마약류를 구입하였다는 범죄사실로 처벌받는 것은 아니지만, 기본적으로 피고인이 마약류와 유사한 효과를 가진 물질을 구입하였다는 점에서 죄질이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인이 2004년 음주운전으로 1회 벌금형의 형사처벌을 받은 것을 제외하고는 마약류 관련 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행도 1회에 그친 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기, 범행 이후의 정황, 특히 피고인이 러쉬를 구입하여 임시향정신성의약품을 매수하였다는 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관하여 2015년 기소유예처분을 받았다가 피고인이 제기한 헌법소원심판 결정을 거쳐 기소유예처분이 취소된 후 마약류불법거래방지에관한특례법위반죄로 처벌하게 되는 결과가 된 점 등을 종합적으로 고려하여 형을 정하였다. 무죄부분(주위적 공소사실) 1. 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2015. 3. 5. 14:30경 화성시 D에 있는 피고인의 사무실에서 인터넷 사이트인 E에 접속하여 위 사이트의 운영 계좌로 22만 원을 송금한 후 그로부터 약 일주일 후 위 사이트의 성명불상 운영자가 보내 준 임시 마약류로 지정된 이소부틸 니트리트 성분이 포함되어 있는 일명 '러쉬' 2병을 위 사무실에서 교부받아 이를 매수하였다. 2. 판단 검사는 '러쉬'를 매수한 피고인을 마약류관리법(이하 '법'이라고만 한다) 제58조 제1항 제3호의 '법 제3조 제5호를 위반하여 제2조 제3호 ㈎목 향정신성의약품을 매매한 자'에 해당함을 전제로 공소를 제기하였다. 여기서 법 제3조 제5호는 ㈎목 향정신성의약품의 매매행위를 금지하는 규정이다. 그리고 ㈎목 향정신성의약품 매매행위 금지 규정(법 제3조 제5호)은 임시향정신성의약품의 경우에도 준용되고(법 제5조의2 제5항), ㈎목 향정신성의약품 매매행위 처벌규정(법 제58조 제1항 제3호) 역시 임시향정신성의약품의 경우에도 준용된다(법 제58조 제1항 제1호 참조). 결국 임시향정신성의약품의 매매의 경우 금지규정과 처벌규정 모두 ㈎목 향정신성의약품 매매의 금지규정과 처벌규정을 따르게 된다. 그런데 이러한 조문체계는 심히 부당한 결과를 야기하는바, 피고인을 이 부분 공소사실로 처벌하기 위해서는 문제가 된 임시향정신성의약품이 ㈎목 향정신성의약품과 마찬가지로 중추신경계에 작용하고 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하다는 요건을 갖추어야만 한다고 제한해석 해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 임시향정신성의약품의 제한해석 필요성(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015도5608 판결 등) ⑴ 법 상 향정신성의약품 및 임시향정신성의약품의 구별 구 법(2014. 3. 18. 법률 제12495호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호는 '향정신성의약품이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다'고 규정하면서, 향정신성의약품의 오남용 정도, 의료용으로 사용되는지 여부 및 그 범위, 안전성 여부, 신체적 또는 정신적 의존성의 정도에 따라 이를 가목부터 라목까지 네 종류로 구분하여 정의 규정을 두고 있다. 향정신성의약품 중 법 제2조 제3호 ㈎목 향정신성의약품은 '오용하거나 남용할 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질'을 말하며, 의료용으로 쓰이고 있는 물질로서 그 오남용의 우려 및 신체적·정신적 의존성의 경중에 따라 단계적으로 구분되는 ㈏목 내지 ㈑목의 향정신성의약품과 구별된다. 법 제3조 제5호는 위 ㈎목 향정신성의약품의 오남용을 우려하여 다른 향정신성의약품과는 달리 이를 소지, 소유, 사용, 관리, 수출입, 제조, 매매, 매매의 알선 또는 수수하는 행위를 일반적으로 금지하고 있다. 한편 종전의 마약류 관리 제도는 신종 마약류로 인한 폐해 발생 시에 이를 마약류로 등록하기 위한 지정 절차가 복잡하고 신체적·정신적 의존성 및 그 오남용의 위해성을 규명하여 이를 마약류로 지정하기까지 상당 기간이 소요되어 신종 마약류가 이미 유통이 확산된 다음에 단속 근거가 마련되는 문제점이 있었는바, 위 법이 2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정될 때 마약류 대용으로서 그 오남용으로 인한 보건상 위해가 우려되는 물질에 대하여는 그 정신적·신체적 의존성 등이 규명되기 이전이라도 이를 신속히 차단하여 국민 보건상의 안전을 강화할 수 있도록 하는 임시마약류 지정 제도가 위 문제점의 해결방안으로 신설되었다. 이에 따라 식품의약품안전처장은, 약사법에 따라 의약품 품목허가를 받거나 품목신고를 한 의약품 및 승인을 받은 임상시험용 의약품이 아니면서 마약류가 아닌 물질·약물·제제·제품 등 중 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해가 우려되어 긴급히 마약류에 준하여 취급·관리할 필요가 있다고 인정하는 물질 등을 임시마약류로 지정할 수 있는데, 이때는 임시마약, 임시향정신성의약품 또는 임시대마로 구분하여 지정하여야 하고 지정사유와 효력 기간 등을 공고하여야 한다(법 제5조의2 제1항, 제2항). 그리고 임시마약류로 지정되면 누구든지 이를 소지·소유·사용·운반·관리·수입·수출·제조·조제·투약·매매·매매의 알선·수수 또는 제공하거나, 이를 기재한 처방전을 발급하는 행위가 금지되고(법 제5조의2 제4항), 나아가 그 취급 및 처분 등에 관하여는 마약류에 대한 규정 중 일반 행위 금지규정인 제3조가 준용되며, 아울러 식품의약품안전처장의 수입·판매·사용 등에 대한 금지·제한, 출입·검사·수거 및 압류 등의 처분 권한을 정한 제5조 제3항, 제41조 및 제47조가 준용된다(같은 조 제5항). ⑵ 동일한 처벌규정 적용의 부당성 법은 향정신성의약품과 임시향정신성의약품에 관한 금지규정에 위반한 행위에 대한 처벌에 관하여는 다음과 같이 달리 규정하고 있다. 우선, 향정신성의약품에 관하여는 법 제2조 제3호 각 목에 정한 물질 등의 종류와 행위 유형에 따라 처벌규정을 따로 두고 있고 각각의 법정형에도 상당한 차이가 있다. 반면 임시향정신성의약품에 관하여는, 법 제58조 제1항 제7호에서 미성년자에게 임시향정신성의약품을 매매·수수·조제·투약·제공한 사람을 처벌하는 규정을 두고 있을 뿐 법 제5조의2 제4항 등의 금지규정을 위반한 행위에 대한 직접적인 처벌규정은 두고 있지 않다. 대신 법 제58조 제1항 제1호에서, 법 제5조의2 제5항에 의하여 마약 등에 관한 일반적 금지규정인 제3조를 임시마약류의 취급 및 처분 등에 준용하는 경우를 포함한다고 규정하여, 제3조가 준용되는 범위 내에서는 향정신성의약품에 관한 벌칙 규정이 임시향정신성의약품 등에도 적용되도록 하고 있다. 그런데 법 제3조는 제5호에서 ㈎목 향정신성의약품에 대한 소지·소유·수출입·매매 등 일정한 행위를 금지하는 취지를 규정하고 있을 뿐, ㈏목 이하의 향정신성의약품에 관해서는 따로 규정한 것이 없다. 그 결과 임시향정신성의약품에 관한 금지규정을 위반하게 되면 향정신성의약품 중 중독성 등이 가장 강해서 그중 엄하게 처벌되는 ㈎목의 향정신성의약품에 관한 금지규정 위반행위에 관한 처벌규정을 준용하여 처벌할 수밖에 없는 구조로 되어 있다. 한편 법 제5조의2 제1항 단서는 약사법 제31조 제2항 및 제3항에 따라 식품의 약품안전처장으로부터 의약품 품목허가를 받거나 품목신고를 한 의약품은 임시마약류 지정 대상에서 제외하도록 규정하고 있다. 뿐만 아니라 임시향정신성의약품은 그 성질상 의료용으로 쓰이는 물질 등에는 해당하지 아니하거나 그렇게 쓰일 수 있는지 여부가 규명되지 아니한 것이니 그에 대하여 향정신성의약품과 같이 법 제2조 제3호의 각 목을 특정하여 지정할 경우에는 ㈎목 이외에는 지정 대상이 될 수가 없다. 그러나 임시향정신성의약품이라고 하여 모두 향정신성의약품 중 가장 중독성과 위해성이 강한 위 ㈎목 향정신성의약품에 준하는 것이라고 일률적으로 단정할 수는 없다. 그럼에도 임시향정신성의약품을 소지·소유·수출입·매매하는 등 금지행위를 한 데 대한 처벌은 모두 ㈎목 향정신성의약품에 대한 처벌규정을 준용하는 것은, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다는 헌법상의 일반원칙에 부합한다고 볼 수 없다. 이와 같이 어떤 법률 규정을 문면 그대로 적용하면 위헌적 결과가 초래될 수 있는 경우에 그 적용요건이나 효력범위를 제한하여 해석함으로써 헌법의 규범 질서에 합치되도록 할 수 있다면, 헌법을 최고규범으로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석은 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반원리이기도 하다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결 등 참조). 뿐만 아니라, 법령의 어느 조항이 특정 사항에 관하여 규율하고 있는 다른 조항을 준용한다고 규정할 때 그 '준용'한다는 취지는, 특정 사항에 관한 다른 조항을 기계적으로 그대로 적용한다는 뜻이 아니라 규율의 내용과 성질에 반하지 않는 범위 안에서 그 다른 조항을 적용한다는 의미로 새겨야 할 것이다. 특히 그 준용 규정이 형벌법규와 관련된 경우 그 해석은 엄격하여야 하며 피고인에게 불리한 방향으로 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003도4158 판결, 대법원 2006. 10. 19. 선고 2004도7773 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 임시향정신성의약품에 관한 처벌규정은, 미성년자에 대한 매매 등 행위에 관한 법 제58조 제1항 제7호에서는 처벌 대상인 행위의 객체를 '임시향정신성의약품'으로 직접 규정한 반면, 그 밖의 임시향정신성의약품에 관한 금지 위반행위에 대하여는 '제5조의2 제5항에 의하여 제3조가 준용되는 임시향정신성의약품'으로 구분하여 규정하고 있으므로, 해당 규정을 해석할 때에는 이러한 문언의 차이에 유의할 필요가 있다. 한편 위에서 본 것처럼 임시마약류 중 임시향정신성의약품으로 지정된 물질 등은 의약품이 아니어야 하므로 향정신성의약품 중에서는 ㈎목에 준하는 것으로 분류될 수밖에 없다. 하지만 임시향정신성의약품은 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해가 우려되는 물질로서 아직 신체적·정신적 의존성 및 그 오남용의 위해성이 확실하게 규명되지 아니한 것이어서, 향정신성의약품 중 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있고 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 ㈎목 향정신성의약품과는 위해성이나 그 확실성 등에 차이가 있으므로, 임시향정신성의약품에 대하여 ㈎목 향정신성의약품에 관한 규정을 준용할 때에는 이러한 차이를 고려하여야 한다. 이상과 같은 관련 법령의 규정 체계 및 법리와 아울러 임시마약류 지정 제도의 취지, 임시향정신성의약품과 ㈎목 향정신성의약품의 실질적인 차이 등을 종합적으로 고려하여 보면, 임시향정신성의약품에 대하여 향정신성의약품에 준하여 취급·관리할 필요가 있다고 보아 일반 행위를 금지하는 제3조를 준용하는 데에서 더 나아가, 임시향정신성의약품으로 지정·공고된 물질을 수입한 자에 대하여 ㈎목 향정신성의약품에 대한 제3조 제5호 위반행위와 마찬가지로 보아 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 제58조 제1항 제3호 위반죄로 처벌하기 위하여는 그 임시향정신성의약품이 실질적으로 ㈎목 향정신성의약품에 준하는 물질에 해당하여야 한다고 제한적으로 해석함이 타당하다. 따라서 임시향정신성의약품이라 하여도 ㈎목의 향정신성의약품과 마찬가지로 중추신경계에 작용하고 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하다는 요건을 갖추어야 법 제58조 제1항 제3호가 적용될 수 있으며, 그 요건에 대한 증명이 없는 경우에는 위 규정에 의하여 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 나. 이 사건 '러쉬'의 경우 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 알킬 니트리트의 일종인 이소부틸 니트리트 성분의 흥분제인 '러쉬' 2병을 인터넷을 통해 주문하여 매수한 사실, 식품의약품안전처장은 법 제5조의2 제1항의 위임에 따라 2016. 11. 11.자 식품의약품안전처 공고 제2016-704호 붙임 1. 연번 14번으로 알킬 니트리트(alkyl nitrite)[그 공고의 '화학명칭'란에 열거된 이소부틸 니트리트(isobutyl nitrite) 등 7종에 한한다]를 그 효력기간을 2019. 11. 10.까지로 정하여 임시 향정신성의약품(법 제2조 제3호 가목)으로 지정하였고, 그 지정사유로 '구조적, 효과적 분류군 : 기타', '약리효과 : 혈관확장'. '부작용 : 다른 혈관확장제와 병용시 의식상실 등'을 들고 있는 사실, 이 사건 논문에 의하면, 알킬 니트리트가 학습, 기억력을 저하시킴으로써 신경독성을 유발하고, 의존성 가능성이 있어 도파민 효과를 나타낸다고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 공고에 의하면 알킬 니트리트는 '암페타민 계열' 등으로 분류된 다른 물질들과는 다르게 '기타 계열'로 분류되고 있고, 이 사건 논문에 의하면, 알킬 니트리트가 신경독성을 유발하고 의존성을 일으킨다고 기재되어 있을 뿐, ㈎목의 향정신성의약품과 마찬가지로 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 나타나는지 여부에 관하여는 언급이 없으며, H은 이 법정에 출석하여 위 연구로 인해 '알킬 니트리트가 의존성을 유발할 가능성이 있다는 것이 밝혀졌을 뿐, 의존성의 정도에 관하여는 연구가 이루어지지 않았다'고 증언하였는바, 이 사건 논문 및 증인 H의 법정진술만으로는 알킬 니트리트의 일종인 이소부틸 니트리트 성분이 포함되어 있는 이 사건 '러쉬'가 중추신경계에 작용하고 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하여 ㈎목 향정신성의약품에 준하는 효과가 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 검사가 제출한 증거들을 모아 보더라도 이에 대한 충분한 증명이 있다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 예비적 관계에 있는 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.