전주지방법원정읍지원-2020고단607

공소사실의 요지 피고인은 2009. 12. 30.경 전남 무안군 B 이하 불상의 장소에서 피해자 C과 사이에 피해자가 구입한 소나무 126주를 공동으로 키워 이를 전매하여 이득금을 나누기로 하는 동업계약을 체결하였다. 이후 피고인은 2014. 4. 2.경 전북 고창군 D 소재 E 인근 대지에 피해자와 공동투자하여 구입한 소나무 121주를 경기 성남시 소재 F회사에 판매하면서 그 판매대금으로 1억 5,500만 원을 피고인 명의 G은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 받아 위 피해자를 위해 보관하고 있던 중, 그 무렵 개인적인 용도로 임의로 소비하여 횡령하였다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 2009. 12. 30. C과 소나무를 공동으로 키워 이득금을 나누기로 하는 동업계약을 체결한 사실 없다. 피고인은 2009. 11. 27.경 C에게 소나무를 매수할 대금으로 4,000만 원을 빌려주면서 4,000만 원 및 수익금 2,000만 원을 돌려받기로 하였는데, C이 2009. 12.경 위 차용금을 변제하는 대신 소나무로 대물변제하겠다고 제안해서 소나무를 받은 것에 불과하다. 3. 판단 가. H는 이 법정에서 피고인과 C 사이에 동업 여부에 관하여는 잘 모르고, C이 이야기해줘서 안다는 취지로 진술하였다. I도 이 법정에서 동업 여부에 관하여 잘 모른다는 취지로 진술하였다. J은 이 법정에서 C로부터 피고인과 동업을 한다는 내용을 들었는데 자세한 내용은 모르고, ‘수사기관과 통화하면서 5:5라고 말한 것은 C이 동업이라고 하니까 5:5라고 말한 것이다’라는 취지로 진술하였다. 따라서 공소사실에 부합하는 증거는 C의 수사기관 및 법정 진술이 유일하다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, C의 진술만으로는 피고인과 C 사이에 동업계약이 체결되었다는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 동업계약서의 작성 여부 피고인과 C 사이에 소나무에 관하여 출자비율, 손익분배비율 등을 기재한 동업계약서가 작성된 사실이 없다. 피고인은 수사기관에서 2009. 3. 23. K과 소나무를 공동 매입하고 판매하여 이득금을 나누기로 하는 동업계약을 체결하였는데, 위와 같이 동업계약을 체결한 K과는 동업계약서를 작성하였다고 진술하였다. 2) 피고인과 C의 출자 등에 관하여 가) C은 피고인으로부터 2009. 11. 27. 소나무 구입대금으로 4,000만 원을 빌리면서 3개월 후에 이자 2,000만 원을 포함하여 갚기로 했는데, 위와 같이 피고인이 빌려준 돈 합계 6,000만 원을 투자한 것으로 하고, C이 6,930만 원 또는 합계 8,100만 원(소나무 매매대금 4,300만 원 포함)을 투자하였으므로, 5:5로 동업약정을 하였다고 주장한다. 나) 구체적으로, C은 소나무 매매대금 4,300만 원, 소개비 400만 원, 숙박비 및 식대 500만 원, L 외 3명에 대한 굴취 작업비, 자재비 1,730만 원, 소나무 식재 경비 1,170만 원[= 숙박비 식대 외 450만 원 + 상차 준비 경비 150만 원 + 양수기 호스 60만 원 + 물차 2번 60만 원 + 소나무 전지비(M) 250만 원 + 소나무 운반비(N) 200만 원]의 합계 8,100만 원을 지출하였다는 것이다(수사기록 3권 25~26쪽). 다) C이 소나무 매매대금 4,300만 원을 지출한 사실은 인정된다. 그러나 나머지 4,800만 원 중 계좌내역으로 확인되는 것은 L에게 지급한 합계 7,513,700원, M에게 지급한 합계 2,504,300원, N에게 지급한 2,000,000원의 합계 12,018,000원 정도이다. 나머지 약 3,600만 원은 C이 지출하였다는 점이 계좌내역이나 그밖에 객관적인 증거로 확인되지 않는다. 나아가 위와 같이 L, M, N에게 지출한 비용도 C의 주장과 같이 이 사건 소나무와 관련하여 지출되었다는 점을 인정할 증거가 부족하다. 라) C이 주장하는 비용 지출내역은 위와 같이 객관적인 증거에 의하여 뒷받침되지 않을 뿐만 아니라, 그 지출내역에 관한 C의 진술도 수사기관 및 법정에서 일관되지 않는다. C은 소나무 매수대금 4,300만 원에 굴취비용이 포함되어있다고 진술하였다가(수사기록 3권 44쪽), 별도의 굴취비용이 들어갔다고 진술하는 등 진술이 달라졌다. 또한, 위와 같이 숙박비, 식대 500만 원을 별도의 항목으로 쓰면서 소나무 식재 경비 중 450만 원도 숙박비, 식대 등의 명목으로 기재하였는데, 항목별로 중복된 항목이 있는 것은 아닌가 하는 의문도 든다. 마) C의 주장에 의하면, C이 피고인에게 갚아야 할 돈 6,000만 원을 피고인이 투자한 것으로 하고, C이 지출한 6,930만 원 또는 8,100만 원을 C이 투자한 것으로 하고 5:5로 동업하기로 하였다는 것이다. C은 위와 같은 6,000만 원을 피고인에게 갚은 사실이 없다. 그렇다면, C이 지출한 돈 중 6,000만 원은 위와 같이 피고인으로부터 빌린 6,000만 원으로 지출한 것이 되고, 자신의 계산으로 지출한 돈은 2,100만 원에 불과하게 되므로(C이 주장대로 8,100만 원을 모두 지출하였다고 인정할 경우), 실질적으로 대부분 피고인이 지출한 돈으로 투자하게 되는 것이어서 출자비율이 5:5라고 보기 어려운데도, 5:5로 비율을 정한다는 것을 납득하기 어렵다. 바) 나아가 C이 지출한 돈이 매매대금 4,300만 원 및 위 다)항과 같이 계좌내역에 의하여 확인되는 1,200만 원의 합계 5,500만 원 정도에 불과하다고 볼 경우, C은 피고인에게 변제해야 할 6,000만 원에 미달하는 금원을 지출하는 것이므로 실질적으로 지출하는 비용이 없는데도, 피고인과 동등하게 5:5의 지분을 가지는 동업약정을 하게 되었다는 것인데, 이는 피고인에게 지나치게 불리한 결과이므로 위와 같은 동업약정을 한다는 것을 수긍하기 어렵다. 오히려 이러한 점에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 소나무를 대물변제로 지급받았을 가능성이 크다고 보인다. 3) 소나무 식재 이후의 비용 지출, 관리 등에 관하여 C의 주장에 의하더라도, 소나무를 이식할 땅을 피고인이 제공했고, 소나무를 이식한 후의 관리와 비용 지출은 전부 피고인이 했다. 소나무를 이식한 후에 C이 소나무에 관하여 비용을 지출한 것은 없는 것으로 보인다. 4) 비용의 정산 및 수익의 분배 요구 등에 관하여 피고인은 C에게 소나무 관리비용에 관한 정산을 요구한 사실이 없고, C은 피고인에게 소나무로 인한 수익을 나누어달라고 요구한 사실이 없다. C은 피고인이 2014. 4. 2.경 이 사건 소나무를 처분하였다는 것을 약 2~3개월 후 J을 통해 전해들어 알게 되었음에도 약 6년 가까이 아무런 법적인 조치를 취하지 않다가 2020. 1. 17.경에서야 피고인을 고소하였다. C의 주장대로 동업계약이 있었던 것이라면 위와 같이 비용이나 수익을 정산한 사실이 없고, 6년이 지나서야 법적인 조치를 취했다는 점을 쉽게 이해하기 어렵다. 5) 소결 따라서 C의 위와 같은 진술만으로는 동업계약의 체결사실을 인정하기에 부족하고, 피고인의 주장과 같이 C로부터 대물변제로 이 사건 소나무를 받았을 가능성을 배제할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 그 요지를 공시한다.