광주지방법원-2020고합436

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(여, C일자 출생)의 계부로서, 2001년 무렵 피해자의 어머니 D과 재혼한 후 그때부터 피해자와 같은 집에 거주하면서 피해자를 양육하여 왔다. 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 및 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간) 피고인은 E일자 무렵 전남 영광군 F에 있는 피고인의 주거지에서 피해자(당시 8세)의 어머니가 출산을 위하여 병원에 입원한 사이 피해자를 간음할 것을 마음먹고, 작은 방에서 잠이 든 피해자를 깨워 안방으로 데리고 가 바닥에 눕힌 다음 피해자의 양손을 피고인의 손으로 붙잡아 반항을 억압한 후 피해자의 옷 위로 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 바지와 팬티를 벗겼다. 피고인은 울면서 저항하는 피해자의 입을 막고, 피해자의 음부를 손으로 수회 만지다가 피고인의 성기를 피해자의 음부에 강제로 삽입하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 여자인 피해자를 폭행으로 강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 및 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행) 가. 피고인은 2005. 10. 초 무렵 피해자(당시 11세)와 함께 피고인의 화물차를 타고 집으로 가던 중 피해자를 추행할 것을 마음먹고, 전남 영광군 G 인근 노상에서 화물차를 세운 뒤, 조수석에 앉아 있던 피해자의 상의 안으로 갑자기 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 1회 스치듯이 만지고, 피해자가 거부하였음에도 또다시 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 주무르듯이 만졌다. 나. 피고인은 2006년 가을 무렵 위 1항 기재와 같은 피고인의 주거지 안방에서 누워 있던 피해자(당시 12세)의 상의 안으로 갑자기 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 1회 만졌다. 다. 피고인은 2007. 1. 말 무렵 위 1항 기재와 같은 피고인의 주거지 작은방에서 침대에 누워 잠을 자고 있던 피해자(당시 12세)의 옆에 누운 뒤 갑자기 피해자의 상의 위로 가슴을 수회 만지고, 피해자의 왼손을 잡아 자신의 바지와 팬티 속으로 집어넣고 자신의 성기를 만지도록 하였다. 이에 피해자가 거부하면서 손을 빼자 피고인은 다시 피해자의 왼손을 잡아 피고인의 바지와 팬티 속으로 집어넣어 피해자로 하여금 피고인의 성기를 만지도록 하고, 계속하여 피고인의 혀를 피해자의 입안에 강제로 집어넣었다. 이로써 피고인은 3회에 걸쳐 친족관계에 있는 13세 미만의 사람인 피해자를 폭행으로 추행하였다. 3. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2008. 8. 무렵 피해자(당시 13세)의 어머니가 병원에 입원한 사이 피해자를 추행할 것을 마음먹고, 위 1항 기재와 같은 피고인의 주거지 안방에서 TV를 보고 있던 피해자의 뒤에 앉은 후 갑자기 피해자의 오른쪽 가슴을 옷 위로 스치듯이 2회 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 사람인 피해자를 폭행으로 추행하였다. 4. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2012. 5. 말 무렵 당시 피고인과 피해자(당시 17세)가 거주하던 전남 영광군 F에 있는 조립식 주택의 보일러실 앞에서 피해자를 보일러실 안으로 끌고 가 추행할 것을 마음먹고, 피해자의 오른손을 잡아 보일러실 안으로 끌어당겼다. 이에 피해자가 끌려가지 않으려고 몸에 힘을 주어 버티면서 “왜 나한테만 그러냐”라고 소리치는 등 거부하였음에도 피해자의 오른손을 양손으로 잡고 더욱 세게 잡아당겨 보일러실 안으로 끌고 들어가 피해자를 추행하려고 하였으나 피해자가 피고인의 손을 강하게 뿌리치는 바람에 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 사람인 피해자를 폭행으로 추행하려다 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재(피해자가 사랑스러워서 안아주고 입을 맞추고 옷 위로 가슴을 만진 사실은 있다는 취지) 1. 제2, 3회 공판조서 중 증인 B(피해자)의 진술 녹음 1. 녹음파일 CD 및 각 대화녹취록(피고인이 피해자나 그녀의 어머니와 대화를 하면서 범죄사실 제1항, 제2-다.항, 제4항을 일부 시인하는 내용) 1. 가족관계증명서, 주민등록표 등·초본, 입원확인서(범죄사실 제3항 범행일시 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 범죄사실 제1항 친족관계인 여자 강간: 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙 제5조 제10항에 따라 제명이 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’로 변경되고, 같은 일자 법률 제10261호 성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 별도의 표시가 없으면 같다) 제7조 제1항, 형법 제297조[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다] 13세 미만 여자 강간: 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항, 형법 제297조(다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 나. 범죄사실 제2항 각 친족관계인 사람 강제추행: 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제2항, 형법 제298조(다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 제2-가, 나.항의 각 13세 미만 사람 강제추행: 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항, 형법 제298조(다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 제2-다.항의 13세 미만 사람 강제추행: 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항, 형법 제298조(다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 다. 범죄사실 제3항 친족관계인 사람 강제추행: 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제2항, 형법 제298조(다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 라. 범죄사실 제4항 친족관계인 사람 강제추행미수: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제14조, 제5조 제2항, 형법 제298조 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[ 범죄사실 제1항의 각 죄 상호간: 죄질이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형으로 처벌, 범죄사실 제2-가.항의 각 죄 상호간, 범죄사실 제2-나.항의 각 죄 상호간, 범죄사실 제2-다.항의 각 죄 상호간: 각 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형에 경합범 가중] 4. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것) 부칙 제4조, 본칙 제21조(위 각 죄는 위 제21조에서 정한 ‘아동·청소년대상 성범죄’에 해당함) 5. 공개 및 고지명령의 미부과 및 면제 범죄사실 제1항, 제2-가.항의 각 죄: 아동·청소년 대상 성범죄로서, 신상정보 등록제도가 최초 시행된 2006. 6. 30. 전에 저지른 범죄이므로 공개 및 고지명령의 대상이 되지 않음 범죄사실 제2-나.항, 제2-다.항, 제3항의 각 죄: 아동·청소년 대상 성범죄로서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것) 부칙 제5조 제1항, 본칙 제49조 제1항에 따라 공개명령의 대상이 되나(고지명령의 대상에는 해당하지 않음), 위 제49조 제1항 단서에 따라 아래에서 보는 것과 같은 사유로 공개명령을 면제함 범죄사실 제4항의 죄: 아동·청소년 대상 성범죄로서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제38조 제1항, 제38조의2 제1항에 따라 공개 및 고지명령의 대상이 되나, 위 각 조항의 단서에 따라 아래에서 보는 것과 같은 사유로 공개 및 고지명령을 면제함 공개 또는 고지명령의 면제 사유: 피고인이 동종의 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 각 범행은 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 한 것이 아닌 점, 피고인에게 장기간의 실형을 선고하고 피고인의 신상정보를 등록하며 피고인에게 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한을 명하는 것만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 특히 이 사건에서 피해자는 피고인의 의붓딸로서 오랜 기간 함께 생활하였으므로 피고인의 신상정보가 공개·고지될 경우 피해자의 신상까지 노출될 우려가 있고, 그 과정에서 피해자에 대한 2차 피해가 발생할 우려가 있는 점, 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 가족적·사회적 유대관계, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단된다. 6. 취업제한명령 아동·청소년 관련기관등: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙(2020. 5. 27. 시행된 것) 제56조 제1항 본문 제2호의3, 제6호의2, 제22호, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정된 것) 부칙 제2조 단서, 같은 법(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정된 것) 부칙 제3조, 본칙(2018. 7. 17. 시행된 것) 제56조 제1항 본문 아동관련기관: 아동복지법(2020. 4. 7. 법률 제17206호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙(2020. 10. 8. 시행된 것) 제29조의3 제1항 본문(같은 본칙 제3조 제7호의2 가목, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호 바목, 파목에 따르면 피고인이 저지른 위 각 죄는 보호자에 의한 ‘아동학대범죄’에 해당함) 장애인복지시설: 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 것) 부칙 제2조, 본칙(2019. 6. 12. 시행된 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 범죄사실과 같이 피해자를 강간하거나 강제추행한 사실이 없다. 의붓딸인 피해자를 보호자로서 사랑하는 마음으로 안아주는 등의 신체접촉을 한 적은 있으나, 추행의 의도로 한 것이 아니다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 1) 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 그 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11943 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2020도2433 판결 등 참조). 이러한 법리는 미성년자였던 피해자가 상당한 시간이 지난 뒤 성년자가 되어 자신의 보호자였던 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에도 기본적으로 마찬가지이다. 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해 보면 범죄사실과 같은 피해를 당하였다는 내용의 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 인정된다. 가) 피해자는 2020. 7. 2. 무렵 그녀의 어머니에게 피해사실을 이야기한 이래 이 법정에 이르기까지 범죄사실과 같은 피해 내용을 주요 부분에서 일관되게 진술하고 있다(2020. 7. 13.자 고소장에는 범죄사실 제1항의 피해사실만 적혀 있으나, 2020. 7. 2.자 대화의 녹취록에 의하면 피해자는 이미 그때부터 범죄사실 제2-다.항, 제3항, 제4항의 피해사실도 호소하였음을 알 수 있다). 피해자의 진술은 범행 당시 있었던 피고인의 행동을 구체적으로 특정하고 있고, 범행 당시 느꼈던 감정을 직접적으로 표현하고 있으며, 주변 상황과 관련한 구체적인 정보를 밝히고 있다. 나) 피해자의 진술은 이와 같이 실제로 경험한 사실에 관하여 사실대로 진술할 때 나타나는 특징들이 포함되어 있는 것과 아울러, 그 진술 내용 가운데 경험칙에 비추어 모순되거나 비합리적으로 보이는 부분을 찾기 어려우며, 피해자가 피고인을 무고하기 위하여 실제로 경험하지 않은 피해사실을 거짓으로 꾸며 내어 허위로 진술할 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다. 다) 피고인은 2020. 7. 2. 피해자의 어머니가 추궁을 하자 피해자와 그녀의 어머니 앞에서, 피해자가 초등학교 3~4학년 때에 피해자의 팬티를 절반 정도 벗긴 다음 옷을 벗고 피해자의 몸 위로 올라가 자신의 성기를 피해자의 음부에 갖다 대고 삽입하려고 시도하였으나 피해자가 아프다고 하자 입을 막은 뒤 곧바로 성기를 빼고 화장실에 간 사실이 있다는 점(증거기록 94~99쪽, 101~104쪽, 111쪽), 피해자가 초등학생인 때에 피해자의 손을 잡아 자신의 성기를 만지도록 하고, “뽀뽀는 이렇게 하는 것이다”라고 하면서 피해자와 키스를 한 사실이 있다는 점(증거기록 111~112쪽), 피해자가 고등학생인 때에 주거지 보일러실 앞에서 피해자에게 오토바이 헬멧을 건네주면서 피해자의 손을 잡아당긴 사실이 있다는 점(증거기록 89~92쪽) 등을 인정하였다(증거목록 순번 8 녹음파일 CD, 순번 12 녹취록). 이는 범죄사실 제1항, 제2-다.항, 제4항에 관한 피해자의 진술과 주요 부분에서 일치한다. 라) 비록 피고인이 위 다)-과 같이 피해자를 상대로 간음행위를 시도한 적이 있다고 시인하기 전에, 피해자의 어머니가 마치 당시 피해자가 입고 있던 팬티가 아직 보관되어 있고 거기에 피고인의 소변 또는 정액이 묻어 있는 것처럼 피고인에게 가장한 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 스스로 시인한 사실관계가 구체적인 부분까지 피해자의 진술과 대부분 일치하는 점, 피고인이 여러 차례 반복하여 진심 어린 목소리로 피해자와 그녀의 어머니에게 사죄하면서 용서를 구한 점, 그 밖에 대화의 전체적인 분위기 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자와 그녀의 어머니 앞에서 시인한 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 볼 수 있다. 마) 피해자는 고등학교 2학년 때에 학교에서 성폭력 교육을 받은 뒤 친구들과 성폭력 피해 경험을 이야기하면서 ‘어렸을 때 피고인으로부터 성폭력을 당한 적이 있다’는 취지로 친구들에게 말한 적이 있다고 진술하고 있다. 이는 특별히 꾸며 낸 이야기 같지는 않다. 바) 피해자는 피고인으로부터 반복적으로 성폭력 피해를 당하였으면서도 오랜 기간 어머니에게 말을 하지 않았던 이유에 관하여 ‘어머니와 피고인 사이에 태어난 막내 동생이 있고 어머니가 재혼이었으므로 잘 살기를 바라는 마음이 컸기 때문이다’고 진술하고 있다. 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없는바, 피해자의 위와 같은 대처가 특별히 이례적이라고 하기 어렵고, 충분히 수긍이 되는 설명이다. 사) 피해자는 피해사실을 어머니에게도 말하지 못하고 있다가 고민 끝에 2020. 6. 무렵 ‘I 이모’라고 부르는 사람과 ‘J 삼촌’이라고 부르는 사람에게 먼저 피고인으로부터 어린 시절 추행을 당한 적이 있다고 털어놓은 것으로 보인다. 그 후 이를 전해들은 피해자의 어머니가 2020. 7. 2. 무렵 피고인을 추궁하기 시작하였고, 피고인이 처음에는 ‘사랑스러운 마음으로 안아주면서 한번 가슴을 살짝 만졌을 뿐이다’고 부인을 하자, 결국 피해자는 울면서 어머니에게 피고인이 간음행위를 시도한 적이 있다는 사실까지 말하게 되었다. 이에 피해자의 어머니가 피고인을 계속 추궁하자 피고인은 앞서 본 것과 같이 이를 시인한 다음 사죄의 뜻에서 자신 소유의 주택을 피해자에게 증여하기로 약속하였다. 그런데 이후 피고인은 약속과 달리 위 주택의 소유권이전등기를 거부하였고, 이에 피해자는 2020. 7. 13. 경찰에 피고인을 강간 혐의로 고소하기에 이르렀다. 위와 같은 피고인에 대한 수사 개시의 경위와 과정이 이례적이라고 보이지 않는다. 아) 이 사건 각 범행은 피해자가 위와 같이 고소를 하기 약 17년 전부터 8년 전까지 사이에 발생한 일이므로, 이에 관한 피해자의 기억이 과연 얼마나 정확할 것인지 의문이 제기될 수 있다. 그러나 오래 전의 사건이어서 구체적인 일시나 당시의 주위상황 등에 관한 피해자의 기억은 다소 부정확할 수 있을지 몰라도, 어린 시절 의붓아버지로부터 성폭력을 당한 경험은 피해자에게 커다란 충격과 상처로 남아 있을 것이므로 당시 피고인이 했던 행동이나 피해자가 느꼈던 감정 등에 관한 피해자의 기억은 시간이 흐른다고 하여 쉽게 지워지지 않을 것이다. 따라서 범행일시에 관한 피해자의 진술에 다소 일관성이 없다거나 당시의 주위 상황에 관한 피해자의 진술이 다른 관련자들의 진술과 어긋나는 부분이 있다고 하더라도, 피해자가 기억하는 것과 같은 내용의 강간, 강제추행 범행이 있었다는 것 자체에 관한 피해자 진술의 신빙성까지 가볍게 배척하여서는 안 된다. 자) 피해자는 각 피해사실마다 그 시기나 장소 등의 측면에서 특징적인 사정들을 구체적으로 진술하고 있다. 범죄사실 제1항은 어머니가 막내 동생을 출산하여 병원에 입원한 때에 발생하였고, 범죄사실 제2-가.항은 초등학교 5학년 2학기 때 화물차를 타고 가다가 폐쇄된 김 공장 부근에서 발생하였으며, 범죄사실 제2-나.항은 어머니가 피고인과 부부싸움을 크게 하여 경찰이 출동한 날 일어났고, 범죄사실 제2-다.항은 사촌 동생이 태어나 어머니가 작은엄마의 산후조리를 도와주러 간 때 일어났으며, 범죄사실 제3항은 중학교 여름방학 때에 어머니가 고추밭에서 고추를 따다가 알레르기로 병원에 입원한 동안에 발생하였고, 범죄사실 제4항은 고등학교 3학년 때에 취업 나가기 전에 집 보일러실 앞에서 피고인이 오토바이 헬멧을 건네주면서 저질렀다는 것이다. 피해자는 이 사건 고소장을 제출한 후 범행일시를 구체적으로 특정하고 기억을 더욱 구체적으로 떠올리기 위하여 폐쇄된 김 공장 앞에 가보고 파출소에 찾아가 경찰이 집에 출동한 날을 확인하려고 시도하였다고 하는바, 이는 피해자가 피해사실을 거짓으로 꾸며 내기 위한 것이 아니라 고소를 하기로 결심한 이후 기억을 최대한 되살려보려는 절박한 노력으로 봄이 자연스럽다. 차) 비록 피해자가 이 법정에서 범죄사실 제2-다.항, 제3항의 구체적인 정황에 관한 질문에 대하여 바로 대답을 하지 못한 적도 있으나, 자신이 작성한 진술서를 제시하고 기억을 환기시켜 주자 곧 이를 보지 않고도 당시의 상황을 구체적으로 진술하는 모습을 보였다. 피해자의 표정이나 말투, 태도 등에 비추어 보면 없는 사실을 지어내거나 외워서 진술을 하는 것 같지는 않았다. 카) 변호인은 범죄사실 제1항과 관련하여 E일자 무렵에는 피고인의 두 딸이 방학이라 광주 외가댁에 가 있어 피고인의 주거지에 없었을 개연성이 있으므로, ‘작은방에서 피고인의 두 딸과 함께 자고 있을 때 피고인이 피해자를 깨워 안방으로 데리고 가 범행을 하였다’는 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 변호인이 제출한 자료만으로는 E일자 무렵 피고인의 두 딸이 광주 외가댁에 가 있었다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 당시 누구랑 자고 있었는지에 관한 피해자의 기억이 정확하지 않더라도 이는 부차적인 사정에 불과하다. 피해자는 최초 고소장을 제출한 때부터 일관되게 ‘막내 동생이 태어난 날’ 피고인으로부터 강간 피해를 당하였다고 진술하고 있으며, 피고인이 피해자를 간음한 것은 그때가 유일하다. 피해자가 고소장을 제출한 때에 만약 이 부분 범행이 2003. 4. 16. 전에 있었던 사건이면 공소시효가 완성하였다는 점을 피해자나 그녀의 어머니가 알고 있었다고 보기 어려우므로, 피해자가 공소시효 완성을 피하기 위하여 범행일시를 꾸며 내었다고 보기도 어렵다. 나. 추행행위 또는 추행의 고의 인정 여부 1) 범죄사실 제2의 각 항 및 제3항은 그 경위 및 추행의 부위, 행위 태양 등에 비추어 피해자의 의사에 반하는 강제력의 행사이고, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감이 일어나게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위에 해당함이 분명하다. 피고인이 피해자의 의붓아버지라 하더라도 그러한 행위가 통상적으로 용인된다고 할 수 없고, 더욱이 피고인이 그 전에 범죄사실 제1항과 같이 피해자를 강간한 사실이 있는 점을 고려하면 피고인에게 성적 욕망을 충족하려는 의도가 없었다고 하기도 어렵다. 2) 범죄사실 제4항에 관하여 피고인은 추행의 고의가 없었다고 주장한다. 그러나 피해자의 진술에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 술에 취하여 피해자의 어머니가 운영하던 식당에 와서 피해자가 싫다고 하는데도 피해자에게 집으로 데려다 달라고 요구하였다. 피해자가 피고인을 집에 데려다 준 후 집 앞에 있는 오토바이를 타고 식당으로 돌아가려 하자 피고인은 헬멧을 주겠다고 하면서 피해자를 보일러실 앞으로 데리고 갔다. 피해자는 마지못해 피고인을 따라간 다음 피고인이 보일러실 안으로 들어가 헬멧을 건네주려고 하자 보일러실 앞에 선 채로 한 손만 뻗어 헬멧을 건네받으려고 하였으나, 갑자기 피고인이 피해자의 손목을 잡아 보일러실 안으로 끌어당겼다. 피해자는 보일러실 안으로 끌려 들어가면 예전처럼 성폭력을 당할 것 같은 두려움이 들어 다른 손으로 벽을 잡고 발에 힘을 주며 버티면서 손을 강하게 뿌리친 다음 도망가듯이 오토바이를 타고 식당으로 돌아왔다. 피고인도 2020. 7. 2. 피해자의 어머니에게 ‘창고에서 피해자에게 헬멧을 주면서 피해자의 손목을 잡아당긴 적이 있다’고 말하였다. 위와 같은 당시의 전후 상황에다가 피고인이 정말로 헬멧을 건네줄 생각이었다면 굳이 피해자의 손을 갑자기 잡아당길 필요가 없는 점, 피고인은 과거에도 술에 취한 상태에서 피해자를 강간하거나 강제추행한 사실이 있었던 점, 피고인도 당시 피해자가 당황하고 무서운 마음이 들었을 수 있다는 점을 피해자의 어머니와 대화하면서 인정하였고(증거기록 90쪽), 피해자와 그녀의 어머니에게 이 부분 행위에 대한 책임을 인정한다는 취지로 말하기도 하였던 점(증거목록 순번 8 녹음파일 중 ‘녹음 04’ 파일 9분 37초 부분) 등을 종합해 보면, 당시 피고인에게 적어도 추행의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 다. 결론 범죄사실과 같은 피해를 당하였다는 내용의 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 이에 따르면 피고인은 폭행으로 피해자를 강간, 추행하거나 추행하려고 시도하였음을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 범죄사실의 각 죄 중 범죄사실 제1항의 각 죄 상호간, 범죄사실 제2의 각 항의 각 죄 상호간은 각 상상적 경합관계에 있다. 그런데 양형기준은 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하지 않고 있다. 다만, 적정한 양형을 위한 참고자료로서, 범죄사실 제1항의 경우 죄질이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄의 형량범위를, 범죄사실 제2의 각 항의 경우 각 법정형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄의 형량범위를 이 부분 양형을 할 때 참고하기로 한다. 가. 제1범죄: 범죄사실 제1항의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제5유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8년 ~ 12년 나. 제2범죄: 범죄사실 제2-다.항의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 이상 대상 성범죄 > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행 [특별양형인자] 가중요소: 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년 ~ 7년 다. 제3범죄: 범죄사실 제2-가.항의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 이상 대상 성범죄 > [제2유형] 친족관계에 의한 강제추행 [특별양형인자] 가중요소: 범행에 취약한 피해자 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년 ~ 7년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년 ~ 17년 10개월(제1범죄의 상한 + 제2범죄의 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정 및 이유: 징역 8년 가. 범행의 개요 이 사건은 피고인이 의붓딸인 피해자를 상대로 피해자가 8세(초등학교 3학년)인 때에 강간을 하고, 이후 피해자가 18세(고등학교 3학년)에 이를 때까지 총 5차례(그중 3번은 피해자가 13세 미만일 때 이루어졌다)에 걸쳐 강제추행하거나 그 미수에 그친 사안이다. 나. 유리한 정상 범죄사실 제1항의 경우 피고인이 자신의 성기를 피해자의 음부에 살짝 삽입을 하였다가 피해자가 아프다고 하자 곧바로 범행을 중단한 것으로 보이는 점, 범죄사실 제2의 가, 나.항, 제3항은 추행의 정도가 심하지 않은 점, 범죄사실 제4항은 강제추행이 미수에 그친 점, 전반적으로 강간이나 강제추행의 과정에서 행사한 유형력의 정도가 중하지 않은 점, 피고인에게 성범죄의 전력 및 징역형의 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 다. 불리한 정상 그러나 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인을 장기간 사회로부터 격리하여 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고 피고인의 그릇된 성행을 바로잡을 계기를 만들어주는 것이 마땅히 필요하다고 판단된다. 1) 피고인은 의붓딸인 나이 어린 피해자를 보호하고 양육할 책임을 저버린 채 자신의 성적 욕망을 채우기 위해 보호감독 아래에 있어 쉽게 반항하지 못하는 피해자를 상대로 장기간에 걸쳐 반복적으로 강간, 강제추행을 하였다. 이는 인륜에 반하는 범죄일 뿐만 아니라 범행 중 상당수가 피해자가 13세 미만이었던 때 이루어졌던 것으로 피해자의 정상적인 성적 정체성과 가치관 형성을 방해할 수 있는 범죄이다. 그러므로 이 사건 각 범행은 죄질이 매우 나쁘다. 2) 피해자는 이 사건 각 범행으로 말미암아 어려서부터 정신적 충격을 받아 성인이 된 지금도 그 고통에서 벗어나지 못하고 있다. 피해자가 이를 극복하려면 앞으로도 적지 않은 시간과 노력이 필요할 것으로 보인다. 3) 피고인은 피해자와 그녀의 어머니에게 잠시 용서를 구하는 듯 하다가 곧 이를 번복해 피해자에게 다시 한 번 상처를 주었다. 피해자에게 사죄의 뜻에서 자신 소유의 주택을 증여하겠다고 하였다가 그 등기 신청에 협력하지 않고 오히려 자신의 형에게 가등기를 마쳐 줌으로써 피해자가 피해 배상을 받는 것마저 곤란하게 만들었다. 이에 피해자와 그녀의 어머니는 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있다. 라. 결론 이러한 사정들에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 이 사건 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실: 2003. 5. 무렵 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등), 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)의 점 피고인은 피해자 B(여, C일자 출생)의 계부로서, 2001년 무렵 피해자의 어머니 D과 재혼한 후 그때부터 피해자와 같은 집에 거주하면서 피해자를 양육하여 왔다. 피고인은 2003. 5. 무렵 전남 영광군 F에 있는 피고인의 주거지 안방에서 피해자(당시 8세)를 자신의 옆에 눕게 한 후 갑자기 피해자의 상의 위로 가슴을 1회 움켜잡았다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 사람인 피해자를 폭행으로 추행하였다. 2. 변호인의 주장 요지 피고인은 위 일시에 피해자를 강제로 추행한 사실이 없다. 설령 그 무렵 그러한 사실이 있었다고 하더라도 범행일시가 2003. 4. 16. 전이면 공소시효가 완성하였는데, 2003. 4. 16. 이후에 그러한 범행이 있었다고 볼 증거가 부족하다. 3. 판단 가. 피해자는 ‘범죄사실 제1항의 강간 피해를 당하기 몇 달 전에 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 추행을 하면서 “우리 딸 가슴 많이 커졌네”라고 말하였고, 그것이 피고인으로부터 처음 성폭력을 당한 것이었다’고 일관되게 진술하고 있다. 피고인도 2020. 7. 2. 피해자의 어머니에게 ‘피해자가 초등학생인 때에 피해자를 안으면서 “우리 딸 앞가슴 많이 커졌네”라고 말하면서 가슴을 만진 적이 있다’고 시인하였다(증거기록 88쪽 대화녹취록). 따라서 피해자가 초등학교 3학년 때인 2003년 무렵 피고인이 이 부분 공소사실과 같은 방법으로 피해자를 강제추행한 것은 사실로 보인다. 나. 쟁점 그런데 이 부분 공소사실은 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제7조 제2항, 형법 제298조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항, 형법 제298조에 의하여 그 법정형이 3년 이상의 유기징역(친족관계에 의한 강제추행), 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2,000만 원 이하의 벌금(13세 미만 사람에 대한 강제추행)에 해당하는 죄로서, 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 부칙 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하여 공소시효 기간이 7년이다. 한편, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호) 부칙 제3조, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되어 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제20조 제1항에 따르면, 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행하고, 이는 위 법률 시행일인 2010. 4. 15. 당시 공소시효가 완성되지 않은 성폭력범죄에 대하여도 적용된다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13095 판결 참조). 따라서 이 부분 범행 시기가 2010. 4. 15.로부터 역산하여 7년 이내인 2003. 4. 16. 전이라면 공소시효가 완성하였는바, 앞서 본 것과 같이 2003년 무렵 피고인이 피해자를 강제추행하였다고 하더라도 그 범행일시가 2003. 4. 16. 이후라는 점은 엄격한 증명의 원칙에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다. 다. 이 부분 범행일시가 2003. 4. 16. 이후인지 여부(= 소극) 1) 이 부분 범행은 피해자가 최초로 어머니에게 피해사실을 털어놓은 2020. 7. 2. 무렵으로부터 적어도 17년 이전에 발생한 일인데, 피해자가 작성한 일기, 메모 등 객관적으로 그 일시를 특정할 증거는 없고, 피해자가 고소 이후에 스스로 피해사실을 정리한 진술서, 피해자가 경찰 및 이 법정에서 한 진술, 피고인이 2020. 7. 2. 피해자의 어머니에게 범행을 시인하는 것이 녹음된 파일과 그 녹취록이 있을 뿐이다. 2) 먼저 피해자의 진술에 관하여 살펴본다. 피해자는 이 부분 범행일시를 2003. 5. 무렵으로 특정하면서, 그 근거로 당시 어머니가 막내 동생을 임신하여 만삭인 상태였고(E일자 막내 동생을 출산함), 날씨는 더웠으며, 집 안에서 반팔이나 반바지를 입고 있을 때였다는 점 등을 들고 있다. 그러나 당시 어머니가 어느 정도로 배가 부른 상태였는지에 관하여 구체적인 진술이 부족하여 ‘어머니가 만삭이었다’는 정도의 진술만으로는 그 시기적 범위를 분명하게 특정하기 어렵다(출산 4개월 전인 2003. 4. 초에도 배가 상당히 불렀을 수 있다). 또한, 봄날에도 따뜻하거나 때로는 더운 날이 있을 수 있고, 피해자의 어머니는 이 법정에서 ‘5월이 안 되어도 피해자는 집안에서 반팔이나 반바지를 입었다’고 진술하였으므로, 날씨나 옷차림에 관한 단편적인 정보만으로는 범행일시가 2003. 4. 16. 이후라고 단정하기 어렵다. 3) 다음으로 피고인의 진술에 관하여 살펴본다. 피고인은 2020. 7. 2. 피해자의 어머니에게 이 부분 범행과 같은 방법으로 피해자를 추행한 사실을 시인하였으나 그 일시에 관하여는 ‘피해자가 초등학생인 때’라고만 말하였고, 이를 구체적으로 기억하지는 못하였던 것으로 보인다. 4) 결국 이 부분 범행이 공소사실과 같이 ‘2003. 5. 무렵’에 있었다는 점에 부합하는 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 피고인의 일부 진술만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이 부분 범행이 2003. 4. 16. 이후에 있었다고 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 부착명령청구에 대한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 범죄사실 기재와 같이 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로, 재범 방지와 성행 교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 위치추적 전자장치를 신체에 부착할 필요가 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다. 이와 같은 습벽의 유무는 행위자의 나이·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 또한, 같은 항에 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들과 더불어 피부착명령청구자의 나이, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피부착명령청구자에게 전자장치의 부착을 명할 필요성이 있을 정도로 ‘성폭력범죄의 습벽’이나 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이 있다고 단정하기 어렵다. 1) 피부착명령청구자는 이 사건 각 범행 외에는 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다. 2) 이 사건 각 범행은 피부착명령청구자가 의붓딸인 피해자를 상대로 저지른 것으로 범행의 경위, 수단과 방법 등에 비추어 보면 성폭력범죄에 관한 습벽의 발현이라고 단정하기는 어렵다. 피해자는 현재 성인이고 피해자의 어머니는 피부착명령청구자와 이혼을 할 것으로 예상되므로 피부착명령청구자가 앞으로 피해자에게 성폭력범죄를 다시 범할 가능성은 낮고, 피부착명령청구자가 다른 제3자를 상대로 이와 유사한 수법의 범행을 저지를 개연성이 있다고 볼 만한 자료도 없다. 3) 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 성범죄 재범 위험성이 총 10점으로 ‘중간’ 수준에 속하며, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성이 총 5점으로 ‘낮음’ 수준에 속한다. 종합적인 재범 위험성은 ‘중간’ 수준으로 평가되었다. 4) 피부착명령청구자에 대한 심리·성적 발달, 일탈적인 성적 관심에 대한 조사 결과 등에서 피부착명령청구자에게 성폭력에 대한 인지적 왜곡이나 비정상적 성적 취향, 일탈적 성적 관심 등이 있다고 의심할 만한 사정이 드러나지 않았다(강간통념 수용척도에 의한 검사는 피부착명령청구자가 글을 읽을 수 없다는 이유로 거부하여 실시하지 않았다). 5) 이 판결이 확정되면 피부착명령청구자는 장기간 사회에서 격리되어야 한다. 위와 같이 장기간의 실형의 선고와 함께 피부착명령청구자의 신상정보를 등록하고, 피부착명령청구자에게 성폭력 치료프로그램의 이수와 취업제한을 명하는 것만으로도 부착명령을 통해 얻을 수 있는 재범 방지와 성행 교정의 효과를 기대할 수 있을 것으로 보인다. 다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.