서울남부지방법원-2019고합482

범죄사실 [형법 제37조 후단 경합범 전과] 피고인은 2018. 2. 6. 수원지방법원에서 액화석유가스의안전관리및사업법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 2. 14. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 서울 구로구 B에 있는 주식회사 C(2018. 9. 17. 상호를 주식회사 D으로 변경하였다. 이하 'C'라고 한다)의 대표이사이다. C는 2015년 당기순손실이 5억 2,223만 원 상당이고, 2016년 당기순손실은 8억 7,762만 원 상당으로 2016. 4. 19. 기준으로 채무불이행 가능성이 높은 'C' 등급이었다. 피고인은 2015년 개인회생 과정에 있었고 별다른 재산이나 수입이 없었다. 1. 2016. 9. 4.경 사기 피고인은 2016. 9. 4.경 형 E를 통해 알게 된 피해자 F에게 문자메시지 등으로 "추석 지나고 20일까지 다시 넣어드리겠습니다. 미안하지만 형님 2,000만 원이 꼭 필요합니다. 부탁 좀 드립니다. 내일 봉급날이라서요."라고 말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 위 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 9. 4. 피고인 명의의 우체국 계좌(G)로 1,500만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 2017. 2. 13.경 사기 피고인은 2017. 2. 11. 피해자 F에게 문자메시지 등으로 "형님 월요일 날 5,700만 원 이번 한번만 꼭 좀 도와주세요. 주변 분에게 빌려서 주시면 이자는 150만 원씩 드리겠습니다. 주식도 6만 주 넣어드리겠습니다. 상환하고 나면 주식은 다시 돌려주시면 되고요. 그리고 지난번 1,500만 원은 3월 달에 이자까지 정리해서 상환하겠습니다."라고 말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 위 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 2. 13. 피고인 명의의 우체국 계좌(G)로 3,000만 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 [판시 각 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, K의 각 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. F(제1회), L, K, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. F에 대한 제2회, 제3회 경찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. F의 고소장 1. 수사보고[㈜C 신용조사리포트 확인) 및 첨부 - 신용조사리포트 1. - 등기사항전부증명서(2015. 12. 18.자), - 등기사항전부증명서(2016. 9. 1.자), - 본인금융거래(출금), - 문자메시지내역, - 2015년 재무제표에 대한 감사보고서, 각 - 재무상태표, 각 - 손익계산서, 각 - 현금흐름표, - 2016년 재무제표에 대한 감사보고서, 각 표준대차대조표, 합계표준대차대조표, 각 표준손익계산서, 이익잉여금처분(결손처리)계산서, 2016년 표준재무제표증명, 2015년 표준재무제표증명, - 신용정보조회서, - ㈜ D 과세납부액, - 증 제10호증 영수증, - 입출금거래내역, - 금융거래명세조회 [판시 형법 제37조 후단 경합범 전과] 1. 범죄경력등조회회보서(A), 처분미상전과확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 더 무거운 판시 제2항 기재 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 합계 4,500만 원을 빌리고도 약속한 변제기일에 피해자에게 위 차용금을 변제하지 못한 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 결과적으로 위 차용금을 변제하지 못하게 된 것일 뿐, 차용 당시부터 위 각 차용금에 대하여 변제할 의사나 능력이 없었던 것은 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객 관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 '차용 시 약속한 변제기일 내'에 변제할 의사나 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 취지 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피해자를 기망하여피해자로부터 합계 4,500만 원을 편취한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 편취 범의도 인정된다. 1) 피고인은 2015. 2. 26.경 C를 설립한 이후 모바일 홈쇼핑 사업 등 여러 사업을 추진하였으나 별다른 매출을 달성하지 못하고 매출액을 훨씬 초과하는 비용을 지출하는 등 회사 설립 이후 피해자로부터 돈을 차용할 무렵인 2016. 9.경까지 회사 수익을 전혀 창출하지 못하는 상태였다. 실제 C의 당기순손실은 2015년 522,373,430원, 2016년 877,623,052원에 달했다. 2) 피해자는 2016. 1. 25.경 C의 이사에 등재되기는 하였으나 C 경영에는 전혀 관여하지 않은 것으로 보인다. 피해자는 C의 전반적인 경영 상황 등을 피고인으로부터 전해들은 것으로 보이는데, 피고인은 피해자에게 "C 사업이 잘 된다."는 취지로 이야기한 것으로 보인다(F에 대한 녹취서 4면, 7면, 19면). 3) 피해자는 2016. 9. 4. 피고인과 아래와 같은 문자메시지를 주고받은 후(증거기록 1권 120면, 121면), 피고인의 우체국 계좌로 1,500만 원을 송금하였다.위 문자메시지 내용에 비추어 보면, 피해자는 당시 여유 자금이 그다지 많지 않은 상태에서 피고인이 약속한 2016. 9. 20.까지 대여금 1,500만 원에 대한 변제가 이루어질 것으로 생각하고 피고인에게 위 돈을 빌려준 것으로 보인다. 4) 피고인은 2017. 2. 6.부터 2017. 2. 12.까지 피고인과 아래와 같은 내용의 문자메시지를 주고받은 후 2017. 2. 13. 피고인의 우체국 계좌로 3,000만 원을 송금하였다.위 문자메시지 내용에 비추어 보면, 피해자는 당시 여유 자금이 거의 없었음에도 피고인이 약속한 2017. 6. 12.경(4개월 후) 대여금 3,000만 원에 대한 변제가 완료되고, 2016. 9. 4.자 대여금 1,500만 원은 2017. 3. 말경까지 변제될 것으로 생각하고 피고인에게 위 3,000만 원을 추가로 빌려준 것으로 보인다. 5) C의 당시 경영 상황, 피고인의 신용 정도 및 피고인이 위 각 차용금을 약속한 변제기일 이후 이 사건 변론종결일까지 전혀 변제하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 약속한 변제기일 내에 위 각 차용금을 변제할 능력과 의사가 없었던 것으로 판단된다[피고인은 2019. 9. 19. 검찰 조사 직후 수사관에게 "다음 달에 2억 원 가량 돈 나올 곳이 있다. 피해자에게 피해금 일부를 변제하겠다."는 취지로 말하였음에도(증거기록 3권 1389면) 이를 전혀 이행하지 않았다]. 3. 결론 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ∼ 15년 2. 양형기준 미적용: 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 아래와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소와 2018. 2. 14. 판결이 확정된 판시 액화석유가스의안전관리및사업법위반죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 불리한 정상: 피고인은 C의 사업자금 등으로 사용하기 위해 피해자로부터 돈을 편취하였는데, 편취액 합계가 4,500만 원으로 적지 않다. 유리한 정상: 이 사건 변론종결 이후 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 이 사건 각 범행으로 인한 편취금 대부분을 C의 사업자금으로 사용한 것으로 보이고 피고인이 개인적으로 취한 이익은 많지 않은 것으로 판단된다. 피고인은 이 사건 각 범행 이전까지 다른 종류의 범죄로 징역형에 대한 집행유예 1회, 벌금형 7회를 받은 외에 사기죄로 처벌받은 전력은 없다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2018. 2. 6. 수원지방법원에서 액화석유가스의안전관리및사업법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 2. 14. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 서울 구로구 B에 있는 C의 대표이사이다. C는 2015년 당기순손실 1억 7,451만 원 상당, 2016년 당기순손실 8억 7,762만 원 상 당, 2017년 당기순손실 6억 874만 원 상당(자본잠식 2억 원)으로 2016. 4. 19. 기준으로 채무불이행 가능성이 높은 'C' 등급, 2017. 9. 9. 기준으로 채무불이행 가능성이 매우 높은 'CC' 등급이었다. C는 별다른 사업을 영위하고 있지 않았을 뿐만 아니라 회사 자산이나 수입도 없어 회사 주식의 가치가 사실상 없었고 주식발행 후 지금까지 매매도 전혀 이루어진 바가 없었다. 피고인도 2015년 개인회생 과정에 있었고 별다른 재산이나 수입이 없었음에도 형 E를 통해 알게 된 피해자 F이 79세의 고령으로 아르헨티나에서 거주하다가 한국으로 돌아와 국내 사정에 어둡다는 점을 이용하여 C가 정상적으로 운영되고 있어 C 주식 가치가 액면금 100원보다 훨씬 높아 담보로서 가치가 있는 것처럼 피해자를 기망하여 돈을 편취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2016. 1. 13.경 위 C 사무실에서 피해자에게 '구속된 형 E를 보석으로 빼내야 하는데 보석절차를 진행하기 위한 변호사 비용 3,000만 원을 빌려주면 반드시 갚겠다.'라고 말하였으나, 사실은 위와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 별다른 재산이나 수입이 없어 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 1. 14. 차용금 명목으로 피고인 명의의 O은행 계좌(P)로 3,000만 원을 송금 받는 등 그때부터 2016. 7. 12.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 합계 7억 1,000만 원을 이체 받았다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 편취하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인이 F으로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 7억 1,000만 원을 송금 받은 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 C 발행주식을 F에게 매도하고F으로부터 위 7억 1,000만 원을 주식 매매대금으로 받은 것으로, 피고인이 F에게 C 발행주식을 담보로 제공하고 F으로부터 사업자금 등 명목으로 위 돈을 빌린 것이 아니다. 3. 판단 F은 경찰 제2회 조사 시부터 이 법정에 이르기까지 피고인으로부터 C 발행주식을 담보로 제공받고 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인에게 합계 7억 1,000만 원을 사업자금 등 명목으로 빌려준 것이라고 진술하고 있다. F의 고소대리인이 수사기관에 제출한 – 문자메시지 내역에 의하면, 피고인이 2017. 11. 8. F 등 C의 주주들에게 "제발 부탁드립니다. 지금 개발 중인 코인이 곧 지갑생성이 될 예정입니다. 그때는 저희 회사가 추진 중인 코넥스 상장과 관계없이 주주님들이 원하시는 대로 환불을 해 드릴 예정입니다. 어떤 일이 있어도 주주님들이 보유 중인 저희 회사 주식은 제 개인보유 주식입니다. 저도 회사경영상 반드시 회수해야 하는 주식입니다."라는 문자메시지를 보낸 사실은 인정된다(증거기록 1권 131면). 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, F의 진술과 위 문자메시지 내용 등 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 피고인이 F으로부터 C 발행주식을 담보로 합계 7억 1,000만 원을 빌렸다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 하는 이 부분 공소사실은 받아들일 수 없다. 가. F은 2018. 9.경 경찰에 제출한 최초 고소장에서 "피고인이 'C 주식이 주당 2,000원에 거래되는데, 특별히 주당 1,000원에 양도하겠다. C는 곧 주식시장에 상장할 예정이다'라고 말하면서 F을 기망하여 이에 속은 F에게 C 비상장주식(주당 액면가 100원) 86만 주를 7억 1,000만 원에 매도함으로써 F으로부터 7억 1,000만 원을 편취하였다."라는 취지로 진술하였다. F은 고소장에서 2016. 9. 4.자 1,500만 원, 2017. 2. 13.자 3,000만 원은 피고인에 대한 대여금이라고 진술하면서 별지 범죄일람표 기재 합계 7억 1,000만 원과 위 차용금 합계 4,500만 원을 명확히 구분하여 진술하였다. F은 2018. 9. 12. 경찰 제1회 조사 당시에도 "2016. 1. 14.경부터 피고인과 주식거래를 시작하게 되었다. 피고인의 말과 달리 C는 주식시장에 상장된 사실이 없고 상장될 능력도 없는 회사로서 피고인이 F에게 거래관계의 중요한 사실을 고지하지 않고 주식을 매도하였으므로 사기이다."라고 말하는 등 고소장의 진술과 같은 취지로 진술하였다. F은 2018. 11.경 법무법인을 고소대리인으로 선임하고 2018. 12. 14.경 고소대리인을 통해 제출한 의견서에서부터 위 7억 1,000만 원의 성격을 주식 매매대금에서 차용금으로 변경하였는데, 이에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다(F은 이 법정에서 "고소장을 제출할 때 지인인 공인회계사의 도움을 받았다."는 취지로 진술하였는데, F이 전문가의 도움 없이 착오 등으로 사실과 다른 내용이 기재된 고소장을 제출한 것으로 보이지도 않는다). 나. F은 2016. 1. 14.부터 2016. 7. 12.까지 피고인에게 합계 7억 1,000만 원을 빌려줬다고 진술하면서도 위 대여금에 대한 변제기, 이율 등 구체적인 대여조건에 대하여는 전혀 진술하지 못하고 있다. 위 차용금과 관련하여 금전소비대차계약서나 차용증이 작성된 사실도 없다. 다. 피고인은 2016. 1. 26. F과 C 발행주식 45만 주에 대하여 다음과 같은 내용의 주식취득 양수도계약서를 작성하였다(증거기록 1권 312면, 313면, 증거기록 2권 540면, 541면).그런데 위 주식취득 양수도계약서에서 단순히 양수도 대상 주식 수와 대금만을 정하고 있는 것이 아니라 양수인인 F의 지분율(5.96%)과 함께 추후 외부 재무적 투자 시 F의 지분율이 변동될 수 있음도 함께 규정하고 있는 점, F은 2016. 1. 27. 위 주식취득 양수도계약 내용과 같이 C 법인등기부등본에 취임일자를 2016. 1. 25.로 하여 이사로 등재되었고(증거기록 1권 8면, 9면), 2016. 1. 26.경부터 2017. 2.경까지 약 200만 원 정도의 월급과 C 법인카드를 제공받은 것으로 보이는 점, C 주식 45만주에 대한 명의개서가 이루어져 F은 C의 주주명부에 위 45만 주에 대한 주주로 등재되었던 점 등을 고려하면, 피고인과 F 사이에 작성된 위 주식취득 양수도계약서가 그 내용 및 형식과 달리 '주식에 대한 양도담보' 목적으로 작성되었다고 보기는 어렵다. 라. 피고인은 F으로부터 최초로 송금받은 2016. 1. 14.자 3,000만 원과 관련하여, '피고인의 형 E에 대한 보석 관련의 대여금'이라는 F의 주장과 달리 위 주식취득 양수도계약에 따른 계약금 명목으로 지급받은 것이라고 주장하고 있다. 그런데 피고인이 2016. 1. 14.부터 2014. 2. 29.까지 별지 범죄일람표 순번 1번 내지 5번 기재와 같이 5회에 걸쳐 F으로 송금 받은 돈의 합계가 4억 원으로 위 주식취득 양수도계약상의 매매대금인 4억 원과 일치하는 점, F이 자금을 투자한 적이 있는 회사인 주식회사 Q의 운영자인 R은 이 법정에서 "시기는 정확하게 기억나지 않으나 S이 F이 마련한 돈을 봉투에 넣어 피고인의 동생인 T에게 'E에 대한 변호사 비용 명목'으로 건넨 적이 있다."는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 위 2016. 1. 14.자 3,000만 원은 피고인의 주장과 같이 위 주식취득 양수도계약에 따른 계약금 명목일 가능성이 있다[피고인의 동생 T은 경찰 제1회 및 제2회 조사 당시 "F이 2016. 1. 14. 3,000만 원을 E에 대한 변호사 비용 명목으로 피고인에게 입금하여 준 것이 맞다."는 취지로 진술하였으나(증거기록 3권 910면, 913면, 917면), 2019. 4. 18.경 경찰에 제출한 자술서 및 이 법정에서는 위 3,000만 원에 대하여 '주식취득 양수도계약에 따른 계약금 명목'이라고 진술을 변경하였다]. 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.