서울남부지방법원-2017고합163

범죄사실 2017고합163, 169, 171, 239 범죄전력 피고인 B은 2015. 5. 21. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 2015. 9. 10. 위 판결이 확정되었고, 피고인 G은 2015. 7. 9. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받고, 2016. 8. 30. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 1. 피고인 B, D, E, G, F, A의 공동범행 [피고인들의 지위] 피고인 B은 2013. 11.경 셋톱박스 제작·판매업체인 주식회사 H(이하 법인 상호 중 주식회사 부분은 두 번째 기재부터 생략한다)를 인수하여 2016. 8.경까지 H를 실제 운영하였던 사람이고, 피고인 D는 2013. 12. 29.경부터 H의 경영지배인으로 근무하다가 2014. 12. 29.부터 H 대표이사로 근무하고 있으며, 피고인 E은 2014. 1.경부터 H의 이사로 근무 중이다. 피고인 G은 컨설팅 회사인 주식회사 I 운영자로 기업인수합병 관련 사업을 영위하면서 2015. 4.경부터 H의 회장으로 근무하고 있다. 피고인 F는 창업투자회사인 주식회사 J 및 K 주식회사의 운영자로 기업인수합병 관련 사업을 영위하고 있으며, 피고인 C은 2013. 12. 16.경부터 2013. 12. 23.경까지 H 이사로 근무하던 사람으로, 피고인 F와 함께 투자회사인 K를 운영하던 사람이다. 피고인 A은 전문 투자자로서 투자회사인 L의 회장으로 근무하고 있다. [H와 M의 재정 상태] 피고인 B은 2013. 11.경 대출금 154억 원을 포함한 약 230억 원(주당 평균 약 5,200원)을 들여 H 주식 580만 주(본인 명의 지분 140만 주(9%), 차명 지분 280만 주(19%), 우호 지분 160만 주(11%)]를 확보하는 방법으로 H의 경영권을 인수한 다음 피고인 D에게 H의 운영을 맡겼으나, 영업부진 등의 이유로 회사 주가가 2,400원대까지 하락하는 등 큰 손실을 보게 되어 대출금 변제와 회사 운영에 있어 어려움에 직면하게 되었고, 주식회사 M은 2010년경부터 2012년경까지 사옥 건축 과정에서 부지 매입비 및 건축비 명목으로 120억 원 상당을 대출받았으나, 영업부진으로 2010년경부터 자본잠식상태에 빠지는 등 대출금 변제 및 연구비 확보가 어려운 상황이었다. [피고인들과 공범들의 범행모의 과정] 피고인 G은 2014. 3.경 N 운영의 M이 경제적인 어려움을 겪고 있는 사실을 알게 되자, N에게 접근하여 '200억 원 이상의 투자를 할 수 있는 상장사를 찾아 투자를 받고, 투자금 중 일부를 상장사에 재투자하면 M에서 실제 투자를 받은 금액에 따라 자문수수료를 지급한다'는 내용으로 피고인 G이 운영하던 I 와 M 간에 투자금 유치와 관련한 자문계약을 체결하였다. 피고인 A은 2014. 3. 말경 피고인 F, G으로부터 M의 주식을 피고인 A이 소유하는 상장회사인 주식회사 (이후 P, L로 순차 상호변경)에서 인수하는 방법으로 M을 상장회사인 O에 속칭 '펄(Pearl)'로 붙이자는 취지의 제안을 받았으나, O의 경우 차명으로 보유하고 있는 주식의 수가 적어 즉시 이익을 실현하기 어렵고 피고인 A이 소유하는 회사에 M을 펄로 붙이는 것은 부담스럽다는 취지로 거절하면서, 대신에 M을 다른 상장회사에 펼로 붙이는 경우에는 위 상장회사의 유상증자에 100억 원 규모로 참여 하겠다는 취지로 답하였고, 이에 2014. 4. 초순경까지 피고인 F의 제안에 따라 Q이 대표이사로 있는 주식회사 R라는 상장사에 M을 펼로 붙이는 과정에서 R의 유상증자에 참여하는 것을 검토하였으나 피고인 F와 Q과의 협상이 결렬되어 참여하지 못하였다. 피고인 G은 M의 속칭 '쉘(Shell)'로 사용할 상장회사를 물색하던 중 피고인 F, C을 통하여 피고인 B, D, E(이하 이 3명을 총칭할 경우 '피고인 B 등'이라 한다)에게 접근하여, 'N 박사가 운영하는 줄기세포 연구 업체인 M을 H에 펼로 붙이면 H 주가를 최소 10,000원에서 15,000원 이상으로 부양할 수 있다. M에서는 200억 원 이상 투자를 요구하고 있으니 H에서 제3자배정 유상증자를 실시하여 투자금을 마련하되, M이 그 유상증자에 40억 원을 투자하여 참여하는 외양을 만들면 주가 상승의 호재로 작용할 것이다. 유상증자 대금은 문제없이 완납될 수 있도록 우리 쪽에서 책임을 질 테니 그 대가로 B이 S으로부터 H의 경영권을 인수하는 과정에서 주식회사 T 및 주식회사 U 명의를 이용하여 매수하여 사실상 처분권한을 가지고 있는 H 주식과 H에서 발행한 전환사채의 전환권 등을 양도하여 달라'는 취지의 제안을 하였고, 피고인 B 등은 이에 원론적으로 동의하였다. [구체적 사기적 부정거래 행위] 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용을 하여서는 아니 된다. 피고인 B의 지시를 받은 피고인 D, E과 피고인 G, F, C은 2014. 4. 4. 경 서울 강남구 V에 있는 W 호텔 커피숍에서, H가 M에 250억 원의 투자를 하기 위한 자금을 확보하기 위해 260억 원 규모의 제3자배정 유상증자를 실시하되, M이 40억 원 상당 투자자로 H의 유상증자에 참여하는 외관을 만들고, 피고인 G과 피고인 F가 M 이름으로 투자할 40억 원을 포함하여 유상증자 대금 전액이 납입되도록 책임을 지고, 위와 같이 유상증자 대금이 납입되는 경우 위 금액 중 250억 원을 M에 투자하기로 한다. 이에 대한 대가로 피고인 B은 피고인 G, F에게 피고인 B이 실질적인 처분권한을 가지고 있는 T 등 명의의 H 주식 173만 주를 2014. 4. 4. 종가인 주당 3,420원에 매도하고, 2014. 3. 31.자 전환사채 중 70억 원 상당의 전환권을 양도한다. H의 주가가 10,000원 이상으로 상승하면 피고인 B은 보유하고 있는 H 주식을 전부 매도함으로써 경영권을 피고인 G 측에게 양도하되, 그때까지 피고인 B 측과 피고인 G 측이 이사와 감사를 같은 수로 선임하여 H를 공동 경영하며, 경영권 양도 후 피고인 B이 새로이 회사를 인수할 경우 H에서 피고인 B에게 100~150억 원의 자금을 지원한다.는 내용에 합의하였다. 피고인 F는 2014. 4. 6.경 피고인 A에게 연락하여 M을 상장회사에 펄로 붙이려고 하는데 30억 원 상당의 구주를 저가에 매수하는 대신 피고인 F, G에게 50억 원 상당의 유상증자 참여 대금을 차용하여 주는 것을 포함하여 위 상장회사의 유상증자에 110억 원 규모로 참여하여 달라고 제안하였고, 피고인 A은 이에 동의하였다. 계속하여 피고인 G, F는 2014. 4. 7.경 기존 합의 내용에 따라 피고인 B으로부터 그가 실질적으로 처분권한을 가지고 있던 T 및 U 명의 H 주식 합계 173만 주(이하 '이 사건 구주'라 한다)를 2014. 4. 4. 종가로 매수하기로 하고, 이에 따라 피고인 G은 피고인 C을 통해 서울 송파구 AC에 있는 H 사무실에서 피고인 D, E에게 이 사건 구주매매 계약금 4억 8,000만 원을 전달하였다. 또한 피고인 G, F는 같은 날 피고인 B으로부터 2014. 3. 31.자 발행 전환사채의 콜옵션 70억 원 상당을 양수하였고, 피고인 A이 피고인 F에게 기존에 알려주었던 유상증자 참여자 명단이 피고인 D, E에게 교부되었다. 피고인 B 등은 위와 같이 250억 원을 M에 투자함에 있어 필요한 M에 대한 정밀실사 등 정상적인 기업가치 평가 절차를 생략한 채, 피고인 G과 M 측에서 합리적인 근거 없이 자의적으로 정한 30,000원으로 M의 1주당 가치를 확정하고, 피고인 G, D, E 등은 2014. 4. 8. 07:00경 서울 서초구 AD에 있는 법무법인 AE 사무실에서, H와 M 사이에 'H가 2014. 4. 29.까지 M에 250억 원을 투자하고 M은 M의 명의로 H에 40억 원을 투자하되, 위 40억 원 투자는 H의 투자금 250억 원 중 40억 원이 먼저 입금되고 나서 진행한다'는 내용의 투자합의(이하 '이 사건 투자합의'라 한다)를 체결하고, 피고인 B 등은 피고인 G, F 등과의 합의 내용에 따라 같은 날 07:15경 금융감독원 전자공시시스템 등을 통하여 M이 H에 투자하는 40억 원이 M의 자체 자금인 것처럼 'FH에서 타법인 증권 취득자금 조달 목적으로 보통주 8,965,517주를 주당 2,900원, 합계 25,999,999,300원에 발행하고 납입일은 2014. 4. 22., 신주 전량을 1년간 보호예수하며 이 중 M에게 1,379,311주(40억 원 상당)를 배정한다'는 내용의 제3자배정 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라 한다) 결정 공시를 하였다. 위와 같이 이 사건 유상증자 결정 공시가 이루어지자, 피고인 A은 2014. 4. 10.경 부하 직원인 AB, AF을 통해 구주 매수대금 2,838,600,000원을 지급하고 T 명의 H 주식 50만 주 및 U 명의 H 주식 33만 주를 현물로 교부받고, 피고인 G은 앞서 지급한 계약금을 제외한 나머지 구주 매수대금 2,598,600,000원을 지급하고 T 명의 H 주식 90만 주를 현물로 교부받았다. 이후 피고인 B의 지시를 받은 피고인 D, E과 피고인 C, G 등은 2014. 4. 11.경 서울 서초구 AG에 있는 법무법인 AH 사무실에서 '250억 원의 투자금이 전액 M 측에 지급되고 난 후에 M에서 H의 이 사건 유상증자 대금 40억 원을 납입하기로 한다. H가 납입기일을 지키지 못하는 경우 65억 원을 위약벌로 지급한다.'는 내용의 추가 합의서를 작성하고, 피고인 B 등은 합의 내용의 이행을 담보하는 의미로 같은 날 65억 원을 법무법인 AH 명의 계좌에 입금하였다. 피고인 B 등은 2014. 4. 14.경 M 주식의 22.12%에 해당하는 833,334주를 2014. 4. 29. 취득하는 내용의 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시를 하고, 투자주의 환기종목 지정을 피하기 위하여 위 2014. 4. 8.자 공시된 이 사건 유상증자의 납입기일을 2014. 4. 30.로 변경하는 내용의 정정공시를 하면서, 피고인들 내부적으로는 피고인 G, F 및 피고인 A이 모집한 투자자들이 H에 위 유상증자의 납입기일 하루 전인 2014. 4. 29.까지 유상증자 납입금 200억 원을 먼저 입금하면 H가 M에 대한 투자금 잔액 185억 원을 납입하기로 합의하였다. 이에 따라 피고인 A은 2014. 4. 29.경 AB 등에게 유상증자 대금 72억 5,000만 원을 입금하도록 지시하고, 같은 날 피고인 G에게 25억 원, 피고인 F에게 12억 5,000만 원을 빌려주어 피고인 G, F가 유상증자 대금으로 입금하도록 하여 주었다. 피고인 B 등은 2014. 4. 29.경 유상증자 대금 중 78억 원이 미리 납입된 것을 확인한 다음 M에게 185억 원을 송금하고, 2014. 4. 30.경 전체 260억 원의 유상증자 대금이 모두 납입된 것을 확인한 후에야 위 2014. 4. 10.자 T 지분 양도에 대한 주식 등의 대량 보유 상황보고 공시를 이행하였으며, 언론 등을 통하여 이 사건 유상증자가 성공하였음을 홍보하였다. 이와 같이 피고인 B, A, G, F 등은 2014. 4. 7.경 대주주인 피고인 B의 특별관계자이자 H의 2대 주주로서 피고인 B의 우호지분으로 알려져 있던 T 및 U 명의 이 사건 구주가 이 사건 유상증자 진행 과정에서 전부 처분되었다는 사실을 은폐하고, 이 사건 유상증자 참여자인 피고인 A, G은 이 사건 유상증자 참여에 대한 손실위험회피 및 이익보장 차원에서 일반투자자들 모르게 위와 같이 H의 구주 또는 전환사채를 양수하였으며, 2014. 4. 8.경 H에서 이 사건 유상증자 결정 공시를 함에 있어 M이 H와 바이오 사업을 공동으로 진행하거나 N이 H의 경영에 참여할 것과 같은 외관을 만들고, H가 M에 250억 원을 투자함에 있어 M에 대한 정당한 기업평가를 하지 않고 M이 임의로 정해준 주가에 따라 M의 주식을 인수하였음에도 마치 정상적인 기업평가를 거쳐 주당 30,000원의 가치가 있는 것으로 판단하여 인수하는 외관을 형성하는 등의 순차적 공모를 통한 일련의 부정행위를 통해 2014. 4. 7.경 종가 3,930원이었던 H의 주가를 2014. 5. 14.경 14,700원까지 인위적으로 부양하였다. 이로써 피고인 A, B, D, E, F, G은 순차 공모하여 위와 같이 주식의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 부정한 수단, 계획 또는 기교나 위계를 사용하여 불상의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 C 가. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 상장법인 및 상장법인의 임직원·대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자(이에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과하지 아니한 자를 포함한다), 그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 계약을 체결·교섭 또는 이행하는 과정에서 그 법인의 미공개중요정보를 알게 된 자, 이들로부터 미공개중요정보를 받은 자는 그 법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 피고인은 H의 이사였던 자로서 제1항 기재와 같이 F와 함께 H와 M간의 투자 계약을 교섭하면서 2014. 4. 4.경부터 H와 M간의 계약 논의 및 합의서 작성 과정에 모두 참여하였으며, B, D 및 E이 2014. 4. 8.경 'H가 이 사건 유상증자 결정 공시를 실시하고, 이 사건 유상증자에 N이 운영하는 M이 40억 원 규모로 참여할 예정이다.'라는 취지의 미공개중요정보를 알게 되었다. 피고인은 위와 같은 중요정보를 알게 되자 이를 이용하여 2014. 4. 7. 09:26 경부터 09:30경까지 피고인의 동생 AI 명의로 H 주식 15,298주를 매수하고, 같은 날 13:30경부터 13:33경까지 피고인과 F 등이 운영하는 K 명의로 H 주식 5,500주를 매수한 다음 2014. 4. 25. 및 2014. 7. 23. 2차례에 걸쳐 위와 같이 매수한 주식 합계 20,798주를 전량 매도함으로써 합계 92,411,061원 상당의 부당이득을 취하였다. 나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조 피고인은 제1항 기재와 같이, F 등이 위와 같이 부정한 기교를 이용하여 인위적으로 주가를 부양시켜 주식의 매매를 함을 알면서도 이를 돕기 위하여 F와 H 측 D, E의 이 사건 거래를 위한 만남을 주선하고, F 측 사람으로 2014. 4. 4. 논의 과정에 참여하였으며, 이 사건 구주 양도과정에 참여하여 계약금과 주식양수도계약서를 전달하고, E과 함께 A 측과 G에게 H의 구주 173만 주를 교부함으로써 그들의 사기적 부정거래 행위를 용이하게 하여 방조하였다. 2017고합170 3. 피고인 E의 단독 범행 가. 공무집행방해 및 상해 피고인은 2017. 1. 18. 00:50 서울 구로구 AJ에 있는 AK 앞 도로에서 발생한 음주운전 교통사고 신고를 받고 출동한 서울구로경찰서 AL계 소속 경위 AM, 경사 AN가 현장에 도착하여 교통사고 관련자인 AO로부터 진술을 청취한 후 피고인이 술 냄새가 나는 등 음주운전을 하였다고 의심할 만한 충분한 사유가 있어 도로교통법위반죄의 현행범으로 체포하려 하자 이에 저항하기 위하여 경위 AM의 멱살을 잡고 욕설을 하면서 오른 손바닥으로 얼굴을 1회 때리고, 옆에 있던 경사 AN의 얼굴을 오른 손바닥으로 1회 때리고, 계속하여 순찰차 차량의 뒷좌석에 승차한 후 경찰서로 연행되어 가던 중 옆 좌석에 있던 경사 AN 머리를 엄지손가락으로 치고 옆으로 누우면서 오른 발바닥으로 입술부위를 차고, 머리를 잡아 차량 유리에 5회 가격하며 머리를 잡고 누르는 등 폭행하여 경찰관의 현행범인체포에 관한 직무집행을 방해함과 동시에 경사 AN에게 약 2주간의 치료가 필요한 입술의 열린 상처의 상해를 가하였다. 나. 도로교통법 위반(음주운전) 피고인은 전항과 같은 일시경 서울 영등포구 AP에 있는 AQ마트 부근 도로에서부터 서울 구로구 AJ에 있는 AK 앞 도로까지 약 1km 구간에서 혈중알코올농도 0.166%의 술에 취한 상태로 AR 아우디 승용차를 운전하였다. 증거의 요지 2017고합163, 169, 171, 239 1. 피고인 B, D, E의 각 법정진술 1. 피고인 A, C, F, G의 각 일부 법정진술 1. 증인 E, D, F, G, B, AS, AT, AU, AV, Q, AB, AF, AW의 각 일부 법정진술(증인신문 기일에 불출석하여 변론분리된 피고인에 대하여는 각 제외) 1. 피고인 B, E, D, AT에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A, C, F, G, AS에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. D에 대한 검찰 진술조서(2014. 7. 20.) 사본 1. AB, AS, AX, AU, AF에 대한 각 검찰 진술조서 사본 중 일부 진술기재(AX에 대한 제1회 검찰 진술조서는 제외) 1. D, E, B에 대한 각 검찰 진술조서 사본 1. AY, AZ에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(H 지분 관련 공시 현황 정리 및 첨부 보고), (주)H 공시 현황, 지분권 변동 관련 공시 내용 출력물 1. 수사보고서[등기부등본(H, BA, BB, BD 등) 첨부], 주식회사 H 등기사항일부증명서 1. 수사보고서[등기부등본(BE, U) 첨부], U 주식회사 등기사항일부증명서(말소) 1. 수사보고서(등기부등본 BF, T, I, BG 첨부), BF 등기사항일부증명서, T 등기사항일부증명서(말소 및 폐쇄), 주식회사 I 등기사항일부증명서(말소) 1. 수사보고서(H 지급 70억 원에 대한 자금 성격 보고) 1. 수사보고서[투자합의서 및 이사회의사록(M) 첨부] 1. 수사보고서[주식양수도계약서 (BC 등 6명) 등 첨부] 1. 수사보고[H 전환사채 자금 200억 원과 H의 주가급등과정의 관련성 확인], 보고의무 발생일 2014.4.10.자 T가 보고한 '주식 등의 대량보유상황보고서', 보고의무 발생일 2014.5.1.자 A이 보고한 '주식등의 대량보유상황보고서', 보고의무 발생일 2014.5.23.자 G이 보고한 '임원 주요주주 특정증권등 소유상황보고서', H 주식거래 내역 및 내역별 계약서 사본 1. 수사보고서(B 및 AA 휴대폰 문자메시지 첨부), 수사보고(B 휴대폰 문자메시지 전체 첨부) 사본, 수사보고(AA 휴대전화 문자메시지 발췌본 첨부) 사본 1. 수사보고서(피의자 B 관련, 판결문 첨부), 서울남부지법 2016고약53 판결문 1. 수사보고서(본건 피의자 및 관련자들에 대한 가족관계등록부 등 첨부), H 주가조작 관련인 가족관계현황 1. 변호인의견서 및 첨부서류(증거목록 순번 142, 143) 1. 수사보고(A 측 모찌계좌 매도차익 및 260억 원 유상증자 배정자 보고), BH에서 제출한 A 측 혐의 군 매매차익 현황, 2014. 8. 22. 주식등의 대량보유상황보고서 [(주)P) 1. 수사보고서(유상증자에 참여한 A 측 110억 원에 대한 원금 보장) 1. 수사보고[(주)H 등에 대한 2차 계좌추적 결과보고} 1. 수사보고(BI(주)에서 압수한 자료 첨부 및 검토보고) 1. 수사보고((주)M의 H 유상증자 참여 자력 유무 검토), (주)M 제6기 재무상태표, 손익계산서 1. 수사보고(N과 (주)M 관련 상장사 공시 및 언론보도 첨부) 1. 수사보고(BJ회계법인 AS 회계사가 작성한 (주)M 기업가치평가보고서 등 첨부), 2014. 4. 10.자 주식회사 M 기업가치평가보고서 1. 수사보고(BJ회계법인 AS 회계사 제출자료 첨부-M 기업가치평가 관련자료), 용역계약서(주식회사 H-BJ회계법인), 투자관련 이슈사항, 질문사항 등 1. 수사보고(본건과 동일한 구조를 이용한 G의 범죄사실 확인), 전환사채 관련 공시(2015. 10. 21.자) 출력물, 주식등의 대량보유상황보고서(2015. 10. 28.자) 출력물, 주식등의 대량보유상황보고서(2015. 11. 4.자) 출력물 1. 수사보고(H 등 M 주식 취득 관련 뉴스 기사 첨부), 인터넷에서 출력한 관련 뉴스 기사 1. 수사보고(C 미공개정보이용 관련, 부당이득금 산정 보고), C 부당이득 산정내역, AI 명의 BK 거래내역, K(주) 명의 IBK증권 거래내역, AI 매수내역(체결장), AI 매도내역(체결장), K(주) 매수내역(체결장), K(주) 매도내역(체결장) 1. 수사보고(H와 M 투자합의서 뒷면 메모 관련), AX의 다이어리 사본 1. 수사보고(M 행정국장 AX의 다이어리 사본), AX의 2014년 다이어리 사본 1. 수사보고(피의자 G, A 등 H 구주 173만주 매수, 매도 내역 보고) 1. 수사보고[공동 경영 양해각서(2014. 4. 7. 작성) 첨부보고], '공동 경영 양해각서' 사본 1. 수사보고(피의자 A H 구주 매수에 따른 지분율 검토보고), AF의 업무일지 사본, H 분기보고서 주식의 총수(2014. 3. 31. 기준) 1. 참고자료 제출(증거목록 순번 551) 1. 수사보고(M 가치평가 관련 AS과 AX 이메일 관련), 2014. 4. 7.자 제목 '질문사항' 이메일, 2014. 4. 14.자 제목 '퇴직금추계명세서' 이메일 1. 수사보고(AT 압수물 중 G이 도주 중 맡긴 서류 사본 첨부), 압수자료 사본 1. 피고인 B, G의 판시 전과 : 각 범죄경력자료 조회, 서울중앙지법 2014고합962 판결문, 서울고법 2014노3726 판결문, 대법원 2015도8837 판결문, 서울남부지법 2014호고합520 판결문, 서울고등법원 2015노2150, 대법원 2016도5049 판결문 2017고합170 1. 피고인 E의 법정진술 1. AN에 대한 경찰 진술조서 사본 1. AO, BL의 각 진술서 사본 1. 경찰관 신체사진 1. 주취운전자 정황진술보고서, 주취운전자 적발보고서 1. 소견서 1. 수사보고(위드마크 공식적용) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, B, D, F, G : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제30조 나. 피고인 C : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제32조 제1항(부정거래행위 방조의 점), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제4호(미공개 중요정보 이용행위의 점) 다. 피고인 E : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제30조(부정거래행위의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 도로교통법 제148 조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항(음주운전의 점) 1. 상상적 경합 피고인 E: 형법 제40조, 제50조(각 공무집행방해죄와 상해죄 상호간, 형이 가장 중한 상해죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 A, B, D, F, G : 각 징역형 선택 나. 피고인 C : 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 자본시장과금융투자업에 관한법률위반(방조죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 다. 피고인 E : 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 상해죄, 도로교통법위반(음주운전)죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 방조감경 피고인 C : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[판시 자본시장과금융투자업에 관한법률위반(방조)죄에 대하여] 1. 경합범 처리 피고인 B, G : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 C, E : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 C에 대하여 형이 더 중한 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중. 피고인 E에 대하여 형이 가장 중한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 집행유예 피고인 A, C, D, E : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 C : 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 1. 가납명령 피고인 C : 형사소송법 제334조 제 1항 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 1. H의 이 사건 유상증자 결정 공시와 그 후 이어진 일련의 행위들이 부정한 수단, 계획 또는 기교나 위계의 사용에 해당하는지에 대하여 가. 이 부분 주장 요지 1) 피고인 A, F, G 측의 공통 주장 M과 H 사이의 상호출자는 전략적 제휴관계를 맺기 위한 합법적 지분교환으로 행해진 것이어서 사적 자치의 영역에 속하는 사항이므로, 이를 가지고 사기적 부정거래행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이 사건 유상증자 결정 공시 당시 M 측의 이사회결의가 없었기 때문에 250억 원 투자 부분을 공시할 수 없었던 것이고, 오히려 H가 M에 투자할 가능성이 있다는 것은 이미 시장에 알려져 있는 상황이었으므로, 어떠한 허위의 외관 작출로 인한 시장의 오인, 혼동도 없었다. M의 주식을 1주당 30,000원으로 평가한 것이 잘못된 것이라고 단정할 수 없고, H가 M의 주식을 1주당 30,000원으로 매수하기로 한 계약내용을 그대로 공시한 것을 두고 사기적 부정거래 행위로 볼 수도 없다. 2) 피고인 G 측의 개별 주장 투자자들은 H가 M에 투자를 하여 신규사업에 진출하고 M도 H의 유상증자에 참여하여 두 회사가 사업적으로 제휴를 한다는 사실에 주된 관심을 보이고 투자를 결정하게 된 것이고, 반면 H가 M에 먼저 투자를 하여 그 자금으로 M이 H에 투자를 한다는 사실은 투자자들이 투자판단을 함에 있어 중요한 사실로 보기 어렵다. 피고인 G은 이 사건 유상증자 결정공시에 관여하지 않았다. 나. 인정사실 판시 증거들에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 1) M과 I 사이의 자문계약의 체결 피고인 G 운영의 I가 2014. 3. 10.경 M과 사이에 체결한 이 사건 자문계약서의 주요 내용은 다음과 같다. 2) 투자회사의 물색 등 가) 피고인 G은 피고인 F에게 M에 자금을 투자할 만한 상장사를 찾아봐 달라고 부탁하면서, ' 상장사가 M에 200억 원 이상을 투자할 수 있어야 한다. 자체자금으로 투자할 여력이 안 되면 유상증자대금을 책임져주는 조건으로 유상증자를 해줄 수 있는 회사여야겠다. 부채가 많이 없는 회사여야겠다, 유상증자 이후 단기간에 매도를 하여 이익을 창출할 수 있는 구주 등을 갖고 있는 회사이면 좋겠다' 등을 투자할 상장사의 조건으로 제시하였다. 나) 피고인 F는 피고인 G으로부터 위와 같은 부탁을 받고 투자할 상장사로 주식회사 BM, 피고인 A이 운영하는 O, R를 소개하였으나, BM은 관리종목으로 지정됨에 따라, O은 대주주가 보유하는 구주가 많지 않고, 피고인 A이 구설에 오르기 싫다는 이유로 거절함에 따라, R는 Q이 피고인 G, F가 요구한 구주나 전환사채 수량을 맞춰 주지 못함에 따라 각 거래가 무산되거나 중단되었다. 다) 그 후 피고인 F는 2014. 4. 3.경 피고인 C을 통해 알게 된 피고인 D, E에게 접촉하여 판시 범죄사실 중 범행모의 과정 기재 제안내용과 같이 M에 대한 투자를 제안하였고, 피고인 D, E의 보고를 받은 피고인 B이 이를 승낙하였으며, 2014. 4. 4. 오후 무렵 W 호텔에서 판시 범죄사실 기재와 같이 2014. 4. 4.자 합의에 이르렀다. 3) 피고인 G과 H 측의 투자조건의 협상 가) 피고인 G은 2014. 4. 6. 18:04경 피고인 E에게 H와 M 사이의 투자합의서 초안과 언론대처방안에 대한 서면을 이메일로 발송하였다(수사기록 제3,769쪽 이하). 위 투자합의서 초안과 언론대처방안에 대한 서면의 주요 내용은 다음과 같다. 나) 피고인 E은 피고인 G이 보낸 위 투자합의서 초안을 아래와 같이 수정하여 피고인 G에게 회신하고, 2014. 4. 6. 18:26경 피고인 D에게 위 수정한 투자합의서 초안을 전달하였다(밑줄친 부분이 피고인 E이 수정한 부분이다). 다) 피고인 G은 2014. 4. 7. 09:26경 다시 피고인 E에게 다음과 같이 수정된 투자합의서 초안을 이메일로 발송하였다. 라) 피고인 E은 2014. 4. 7. 14:52경 다시 피고인 G에게 기존 투자합의서 초안 제3조의 제1, 2항을 "갑과 을은 본 투자 이후 신의성실의 원칙하에 바이오 사업과 관련한 상호협의를 진행한다. 한편 을이 제3자와 공동으로 사업을 추진하고자 할 경우, 을은 갑과 상호협의 하에 갑에게 우선적으로 공동사업에 참여할 수 있는 지위를 부여한다"는 내용으로 수정하여 제안하는 내용의 이메일을 발송하였다. 마) AT은 2014. 4. 7. 15:24경 AU과 피고인 G에게 다음과 같은 내용의 투자합의서 수정안 파일과 함께, "제3조 제1항은 '상호협의 '이기 때문에 어느 한 당사자가 협의를 하지 않을 경우 아무런 구속이 없는 문구입니다. 제3조 제2항은 N박사님의 의견을 반영하였습니다"라는 내용의 이메일을 발송하였고, 피고인 G은 같은 날 16:09경 위 이메일을 피고인 E에게 전달하였다. 4) H와 M 사이의 투자합의 계약의 체결 H와 M은 2014. 4. 8. 07:00경 법무법인 AE에서 H가 M의 신주 250억 원 상당을 1주당 30,000원의 가액에 인수하는 방식으로 M에 투자하기로 이 사건 투자합의를 하였다. 이 사건 투자합의서의 주요 내용은 다음과 같다. 5) 2014. 4. 8.부터 2014. 4. 30.까지 H의 주요 공시 현황 가) 2014. 4. 8. 제3자배정 유상증자 결정 공시 H는 이 사건 투자합의 계약이 체결된 직후인 2014. 4. 8. 07:15경 신기술 도입, 재무구조 개선 등 회사의 경영상 목적 달성을 위한 타법인 증권취득자금을 조달하기 위하여 2014. 4. 7.자 이사회결의로 총액 25,999,999,300원(이하에서는 260억 원으로 간주한다) 규모의 제3자배정 형식의 이 사건 유상증자를 결정하였고, 신주 8,965,515주 중 3,999,999,000원(이하에서는 40억 원으로 간주한다) 상당의 1,379,310주를 M에게 배정하였다는 사실을 공시하였다. 나) 2014. 4. 9. 조회공시 요구에 대한 답변 BH는 2014. 4. 9. 08:36경 H에 M에의 출자 관련 보도의 사실 여부 및 구체적인 내용에 대해 조회공시 요구를 하였고, H는 같은 날 14:28경 M에 250억 원의 대규모 투자를 통한 지분 취득을 검토 중이라는 내용으로 조회공시 요구에 대해 답변하였다. 다) 2014. 4. 14. 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시 H는 2014. 4. 14. 14:20경 줄기세포 공동사업을 위한 출자를 위하여 M이 실시하는 제3자배정 유상증자에 참여하여 M 보통주 833,333주를 24,999,990,000원(1주당 30,000원, 지분비율 22.12%, 이하에서는 250억 원으로 간주한다)에 취득(취득예정일 2014. 4. 29.)하기로 결정하였다는 내용의 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 사실을 공시하였다. 라) 2014. 4. 14. 이 사건 유상증자 결정 정정 공시 H는 2014. 4. 14. 14:51경 이 사건 유상증자 결정 공시내용 중 납입일을 2014. 4. 22.에서 2014. 4. 30.로 정정하고, 그에 따라 신주교부예정일과 신주상장예정일도 정정하였다. 마) 2014. 4. 30. 증권발행결과 공시 H는 2014. 4. 30. 15:19경 이 사건 유상증자 결정 공시에 따른 발행예정주식이 모두 발행되었다는 내용을 공시하였다. 6) H의 일별 주가 추이 이 사건 유상증자 결정 공시를 전후한 2014. 4. 1.부터 2014. 5. 15.까지 H의 일별 주가 추이는 아래 표 기재와 같다. 다. 관련 법리 1) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 2) 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 '풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박'을 하는 것을 금지하고 있는데, 여기서 '위계'란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, '기망'이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조). 자본시장법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있으므로, 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위 또는 위계인지 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인 착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적·전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 참조). 라. 이 부분의 쟁점 검사는, 이 사건 유상증자 결정 공시는 M이 H에 투자하는 외관을 만들어 H의 주가를 단기적으로 부양할 의도로 이루어진 것일 뿐 피고인 G, F, B 등은 실제로 M과 사이에 H를 공동경영하거나 공동사업을 진행할 의사가 없었고, 정당한 기업 가치평가 없이 M에 대한 주식을 주당 30,000원에 인수하는 외관을 형성하였으므로, 자본시장법상 사기적 부정거래로서 금지하는 위계에 해당한다고 주장한다. 그러므로 이하에서는 이 사건 유상증자 결정 공시 직후 보도된 언론기사와 주가의 동향 등을 통해 시장에서 이 사건 유상증자 결정 공시를 어떻게 받아들였는지, 이 사건 유상증자 결정 공시 당시 실제로 M이 H와 공동으로 바이오 사업을 진행할 계획에 있었는지, 이 사건 유상증자 결정 공시가 시장의 오인 또는 착각을 유발할 위험이 있었는지 및 피고인 F, G에게 그러한 오인·착각을 유발할 의도가 있었는지, H가 M의 주식을 30,000원으로 산정한 것이 적정한 것이었는지에 관하여 순차로 살피고, 그에 따라 이 사건 유상증자 결정 공시가 자본시장법이 금지하는 부정한 수단, 계획 또는 기교나 위계의 사용에 해당하는지에 대하여 판단하기로 한다. 마. 판단 1) 시장에서 이 사건 유상증자 결정 공시를 어떻게 받아들였는지에 대하여 앞서 인정한 사실 및 판시 증거들에 의하면, 이 사건 유상증자 결정 공시가 있은 직후인 2014. 4. 8. 언론에서는, "BO", "BP"라는 제목과 함께 H와 M이 줄기세포 관련 바이오 사업을 공동 추진할 계획이라는 기사를 보도하였고, 2014. 4. 9.에는 H와 M이 향후 합병할 계획이라는 기사가 보도되기도 하였으며, 그 결과 H의 주가는 이 사건 유상증자 결정 공시 직후부터 2014. 4. 16.까지 6거래일 연속 상한가를 기록하였다. 위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때, 시장에서는 이 사건 유상증자 결정 공시를 통해 N이 H의 경영에 참여하거나 H를 통해 M의 우회상장을 시도할 가능성이 있으며, H와 M이 공동으로 바이오 사업을 추진할 것이라고 예측하였고, H의 주가가 급격히 상승한 것은 이러한 시장의 전망과 기대를 반영한 것이라고 볼 수 있다. 2) 이 사건 유상증자 결정 공시 당시 실제로 M이 H와 공동으로 바이오 사업을 진행할 계획에 있었는지에 대하여 가) M이 H의 유상증자에 참여하게 된 경위 이 사건 자문계약서는 M이 상장사로부터 투자를 받은 금액에서 상장사에 재투자하는 금액을 공제한 순 현금 유입액을 기준으로 자문수수료를 정하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 한편 2014. 3. 22.과 2014. 3. 24. 사이에 작성된 것으로 보이는 M 행정국장 AX의 다이어리의 "250억 투자 40~50억 주식 매입, 3~40억 추진"이라는 기재내용(수사기록 9,332쪽) 등에 비추어 볼 때, 피고인 G은 적어도 2014. 3. 24. 이전에 이미 M이 상장사와 상호출자를 하는 방식을 계획하고 이와 같은 계획을 M 측에 제안한 것으로 보인다. 피고인 G은 수사기관에서 이와 같은 상호출자 방식이 검토된 경위에 관하여, '처음 M에서 유치하기로 이야기된 투자금액은 200억 원이었는데, 그 후 피고인 F와 상의 하는 과정에서 M이 상장사로부터 투자만 받고 업무적으로 협조해주지 않을 가능성을 염려하여, M 측에 투자하는 상장사에 N이 이사로 참여하는 방안, 화장품 사업 관련 독점권 및 사업에 대한 우선권을 상장사에게 부여하는 방안, 주식스왑 방식으로 상호출자의 형식을 취하는 방안 등을 제안하였다'고 진술하였고(수사기록 9,519쪽), 피고인 F도 수사기관에서 'G으로부터 상장사를 구할 때 상장사가 결정되면 상호출자도 생각하고 있다는 말을 들었다'고 진술하였으며(수사기록 9,401쪽), 피고인 G을 M 측에 소개했던 AT 역시 피고인 G이 당시 M 측에 위와 같은 제안을 한 사실이 있다고 진술하였다. 그런데 AT, AU의 법정진술에 의하면, N은 위와 같은 피고인 G 측의 제안에 대해 먼저 우회상장은 안 된다는 조건을 걸고, 바이오 사업을 할 능력이 검증되지 않은 회사와 공동으로 사업을 진행할 수 없다는 이유로 화장품 사업과 개 복제 사업 등 바이오 사업에 대한 우선권을 상장사에 부여하는 것에 반대하였으며, 자신이 상장사의 이사로 참여하는 것도 끝내 거절하였다는 것인바, 그 결과 이 사건 자문계약서에는 자문수수료 규정을 통해 상호출자를 암시하는 내용 정도만 포함된 것으로 보인다. 이러한 제반 사정 및 앞서 인정한 사실관계에 판시 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 G은 투자할 상장사가 정해지지도 않은 단계에서 M 측에 상호출자 방식을 제안하였고, M 측은 이 사건 투자합의서 초안이 검토되는 무렵에서야 비로소 투자할 상장사가 H라는 사실을 알았던 것으로 보이는 점, 피고인 G은 M과 H가 공동사업을 할 계획이었다고 주장하면서도 정작 N과 AX을 처음 만난 것은 이 사건 투자합의서가 체결된 때로부터 1년 정도 지난 시점이었다고 진술한 점(수사기록 9,757쪽), 피고인 G이 제안한 N의 상장사 경영참여와 바이오 사업 능력 없는 상장사에 대한 공동사업 우선권 부여는 N이 모두 명시적으로 거절한 점, M은 상호출자에 대해 동의는 하면서도, 유상증자 납입대금은 당초 투자금 200억 원과 별도로 상장사에서 먼저 지급하여 줄 것을 요구한 점, 당초 H 측은 유상증자 납입 대금을 모두 피고인 G, F가 조달하여 주는 조건으로 이 사건 거래에 참여하였던 것이고, 이 사건 투자합의서에 따라 H가 40억 원을 먼저 납입해야 할 필요가 생기기 전까지 투자금 조달에 대해 아무런 검토도 하지 않았던 점, 피고인 G, F는 H와 M 사이의 투자합의와 이를 둘러싼 자금조달 방식 등 이 사건을 둘러싼 거래의 설계를 담당하였고, 피고인 B 등과 협상과정에서도 주요 부분을 그들의 계획대로 결정하였으며, 이는 피고인 E, G 사이의 앞서 본 이메일 교환내용에서 나타난 바와 같이 피고인 B 등이 처음에 제안했던 공동사업에 관한 내용을 사실상 거절당한 채 피고인 G과 M 측 입장에 따라갈 수밖에 없었던 상황에서도 잘 나타나는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 H는 AS 회계사로부터 M에 대한 가치평가보고서를 받기도 전에 M과 이 사건 투자합의 계약을 체결하는 등 M의 회사 가치, 특허권의 가치 등에 대해 제대로 된 실사를 거치지 않은 점 등에 비추어 볼 때, M의 H에 대한 출자는 전적으로 피고인 G, F의 요구에 따라 H의 주가 부양을 목적으로 계획된 것으로, 이 점에서 H 주식 매수로 인한 손해를 보고 있던 피고인 B과 이해관계가 일치함에 따라 그 계획대로 실행된 것에 불과할 뿐이고, 두 회사의 경영상 필요에 따라 상호출자를 결정하였다거나 실제 상호출자를 통해 전략적 제휴관계를 맺고 공동사업을 진행할 예정이었다고 볼 수 없다. 정상적으로 행해지는 전략적 투자로서 상호출자 내지 주식맞교환은 두 회사 사업의 연관성과 상호 발전 등 시너지 효과를 얻기 위한 것을 주된 목적으로 하는 것인데 반하여, 이 사건 상호출자는 당시까지 두 회사 사이에 공통된 사업이 존재하지 않았고, H에서 진출할 신규사업에 대한 구체적인 사업계획도 세우지 않았으며, 피고인 B의 손실 만회가 H 측의 이 사건 상호출자에 있어 주된 관심사였던 점을 아울러 고려해 볼 때, 더욱 그러하다. 나) 이 사건 투자합의서 중 공동사업에 관한 조항이 갖는 의미와 그에 대한 인식 아래에서 보는 이 사건 투자합의서의 내용과 그 작성 경위 등에 비추어 볼 때, 이 사건 유상증자 결정 당시 M은 H와 공동으로 바이오 사업을 진행할 의사가 없었고, 따라서 시장에서 예측한 바와 같이 H가 M과 줄기세포 공동사업을 추진할 가능성도 사실상 없었으며, 피고인 G, F, B, D, E은 이 사건 투자합의 계약 체결 당시 위와 같은 사정을 충분히 인식하였다고 판단된다. 피고인 E은 수사기관에서, 2014. 4. 8. 오전 7시에 이 사건 투자합의서가 체결되기 전까지 H와 M 사이에 공동사업에 대한 우선권 문제로 약간의 다툼이 있었다고 진술하였고(수사기록 3,446쪽), 피고인 F 역시 2014. 4. 7.에 공동경영에 관해 이견이 있었던 것으로 안다고 진술하였다(수사기록 9,400쪽). 한편 피고인 G 측 입장에서 이 사건 유상증자의 성공 가능성을 높이기 위해 그날 중으로 H와 M 사이에 투자합의에 이르는 것이 대단히 중요한 일이었음에도 다음날 새벽이 되어서야 이 사건 투자합의서가 체결된 점, 앞서 본 바와 같이 N은 능력이 검증되지 않은 상장사와 공동으로 바이오 사업을 하는 것에 대해 부정적인 입장을 취하였던 점 등을 위 진술과 아울러 볼 때, 당시 공동사업에 대한 우선권 문제로 피고인 G과 M 사이에 갈등이 있었음은 명백해 보인다. 피고인 G, E 사이에서 주고받은 이메일에 첨부된 투자합의서 초안의 내용을 보더라도 투자금에 대한 대가로 M이 H에 어떠한 내용의 바이오산업 관련 공동사업권을 부여할 것인지에 대하여 H, 피고인 G 측과 M 측 사이의 합의 과정에서 의견 절충에 어려움을 겪었음을 쉽게 알 수 있다. 또한 위 투자합의서 초안의 변천 과정에서 H가 M에 대하여 갖는 우선 사업권의 내용은 점점 더 유명무실한 내용으로 바뀌고 있고, AT이 AU에게 최종안을 보내면서 제3조 제1항의 '상호협의'는 구속력이 없는 문구라고 설명하였음에도 최종적으로 체결된 이 사건 투자합의서에서 '상호협의' 조항은 삭제되었으며, 그 결과 이 사건 투자합의서의 공동사업권에 관한 조항은 "M이 제3자와 바이오사업을 추진하고자 하는 경우 H가 그 제3자와 동일하거나 양호한 조건을 제시할 경우 우선 협상 대상권을 부여할 수 있다"는 정도의 특별한 의미를 부여하기 힘든 내용에 그치고 말았다. 실제 H는 이 사건 투자합의 이후 2년이 지난 시점까지 바이오 사업과 관련하여 아무런 매출을 발생시킨 바 없고, 2016. 3. 25.에 이르러서야 정관의 사업목적에 화장품 관련 사업과 동물복제 사업을 추가하였으며(수사기록 926쪽), M이 H와 공동으로 바이오 사업을 진행하기 시작한 것은 M이 2016. 7.경 장내에서 H의 주식을 추가로 매수하여 H의 최대주주가 되고 주식 보유목적을 경영참여 목적으로 변경한 이후이다. 3) 이 사건 유상증자 결정 공시가 시장의 오인 또는 착각을 유발할 위험이 있었는지 및 피고인 F, G의 그에 대한 인식에 대하여 이 사건 유상증자 결정 공시가 2014. 4. 14.자 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시보다 먼저 이루어진 점, H는 2014. 4. 9. BH의 조회공시 요구에 대해 M에 250억 원의 대규모 투자를 통한 지분취득을 검토 중이라고 답변하고, 2014. 4. 14. M이 실시하는 제3자배정 유상증자에 250억 원 규모로 참여한다는 내용의 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시를 하면서 취득 목적을 '줄기세포 공동사업을 위한 출자'로 공시한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 유상증자 결정 공시 및 그 직후 이어진 공시들은 N이 H의 경영에 참여하거나 자체적인 경영 판단에 따라 M이 H와 공동으로 바이오 사업을 추진한다는 외관을 형성하여 일반투자자의 오인을 유발하기에 족한 것이었다고 평가할 수 있다. 그리고 앞서 본 피고인 G이 N에게 제안하였다가 거절당한 여러 제안들의 내용, 피고인 G이 H 측에 보낸 언론대처방안의 내용에 피고인 F 역시 피고인 G과 함께 이 사건을 둘러싼 거래의 설계를 담당하였으므로, 이러한 내용을 공유하였을 것으로 보이는 점 등을 아울러 고려하여 볼 때, 피고인 G, F에게 이 사건 유상증자 결정 공시로 H와 M이 상호출자를 하는 외형을 창출하여 시장에서 위 두 회사가 공동으로 바이오 사업을 진행할 것이라는 오인 착각을 유발하려는 인식 내지 의도가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 단지 H의 공시업무에 관여하지 않았다는 사정만으로 피고인 G, F에게 위와 같은 시장의 오인·착각에 대한 책임이 없다고 볼 수 없다. 4) M의 주식가치 평가에 관하여 가) 인정사실 판시 증거들에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다. N은 AU에게 'M이 가장 최근에 투자를 받은 것이 주당 3만 원 정도 되는데 그 이상은 해야 기존 투자자한테 비난도 안 받고 또 앞으로 회사의 가치가 그 이상은 충분히 된다'고 말하면서 3만 원 미만의 금액으로 신주를 발행할 생각은 없다는 의사를 여러 차례 피력하였고, AU은 이러한 N의 의사를 피고인 G에게 전달하였다. 피고인 G은 BJ회계법인 소속 공인회계사인 AS에게 M에 대한 기업가치 평가 용역을 의뢰하면서, 그 용역대금 3,000만 원은 추후에 용역의뢰 상대방이 정해지면 지급하기로 약정하였다. 피고인 G은 2014. 2. 하순경 BJ회계법인 소속 공인회계사인 AS을 M에 소개하였고, AS은 곧바로 M 측에 가치평가 용역업무를 수행하기 위한 기초자료의 제공을 요청하였으나, M 측의 비협조로 인하여 가치평가를 위한 자료수집에 곤란을 겪었고, M의 2013년도 재무제표 등은 2014. 4. 2.에 이르러서야 비로소 이메일로 송부받았다. 피고인 E은 2014. 4. 6. 일산에 거주하는 AS을 찾아가 M의 주당 가치가 3만 원으로 평가될 수 있는지 문의하였고, AS은 M이 진행하는 바이오 사업에 대한 전망을 말해주면서 주당 가치가 3만 원으로 나오는 데 문제가 없다고 말해 주었다. AS은 이 사건 투자합의서가 체결된 이후인 2014. 4. 10. M에 대한 기업가치를 781억 7,900만 원(주당 26,652원)으로, 가중평균자본비용 변동에 따른 민감도 분석결과 기업가치를 688억 4,100만 원~888억 3,800만 원(주당 23,500원~30,286원)으로 추정하는 내용의 M 가치평가 결과보고서를 H에 제출하였다. H는 2014. 4. 22. AS에게 피고인 G이 당초 약정한 가치평가 용역대금 3,000만 원을 지급하였다. AS은 피고인 G으로부터 M이 발행할 신주의 가치를 주당 3만 원으로 해달라는 부정한 청탁을 받고 고의로 특허가치를 부풀리는 등의 방법으로 M의 수익가치 평가에 영향을 미칠 인자들을 의도적으로 조작하였다는 범죄사실로 기소되어 현재 형사재판이 진행 중이다. 나) 판단 위와 같은 사실관계에 판시 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, H는 정당한 기업가치 평가를 거치지 않고 M 측에서 일방적으로 정한 주당 3만 원이라는 가격에 따라 M의 주식을 인수한 것이고, M에 대한 가치평가는 요식적인 절차에 불과하였던 것으로 보인다. M이 유상증자를 통해 투자금을 유치하고자 할 경우 유가증권 발행가액의 적정성에 대하여 회계법인 등 분석기관의 평가를 필수적으로 거쳐야 하는데, N은 3만 원 미만의 금액으로 신주를 발행할 생각은 없다는 의사를 명확히 밝혔으므로, 가치평가 결과 주당 3만 원이라는 결과가 나오지 않을 경우 M의 유상증자 자체가 무산될 수밖에 없고, 이 경우 피고인 G이 보유한 상장사를 통한 독점적인 투자유치권 역시 의미가 없어지게 된다. 따라서 피고인 G으로서는 상장사를 통한 투자유치를 실현시키기 위해 N이 제시한 주당 3만 원이라는 단가를 반드시 충족시킬 필요가 있었다. 피고인 B 등 H 경영진의 입장에서도 주당 3만 원이라는 단가를 수용한 상황에서 추후 비상장주식 고가매수로 인한 배임 문제가 발생하는 것을 막기 위해 M의 주당 가치가 3만 원이 된다는 가치평가보고서가 필요한 상황이었다. 상속세 및 증여세법상 평가 방식 또는 자산가치 평가 방식에 의하여 평가하는 경우 M은 가치가 전혀 없다는 결론이 나올 수밖에 없다는 점은 AS도 인정하고 있고, 그리하여 AS은 M의 가치를 평가하면서 미래가치를 부풀릴 수 있도록 현금흐름할인법을 사용한 것으로 보인다. 그런데 AS이 작성한 가치평가보고서는 M의 특허권 존속기간을 특허법 제88조가 정한 존속기간인 '특허 출원일로부터 20년이 되는 날까지'가 아닌 '특허 등록일로부터 20년이 되는 날까지'로 적용하여 근거 없이 특허권 존속기간을 9년 연장시키고 있고, 위와 같이 연장된 기간에 해당하는 2024년부터 2033년까지 사이에 M의 특허 관련 매출액이 폭발적으로 증가하는 것으로 예상하여 M의 가치를 부당히 높게 평가하고 있다. 앞서 본 바와 같이 주당 3만 원이라는 신주발행가액의 적정성이 확인되지 않은 상태에서 M이 신주발행을 위한 이사회결의를 할 수는 없었고, 실제 M은 AS이 2014. 4. 10. 주당 가치를 3만 원으로 평가한 가치평가보고서를 제출하자 비로소 다음날 이사회를 열어 신주발행을 결의하였다. 반면 H는 가치평가보고서가 제출되기 전인 2014. 4. 8. 이 사건 유상증자 결정 사실을 공시하고, 2014. 4. 9. BH의 조회공시 요구에 대해 M에 250억 원 규모로 지분 취득을 검토 중이라고 답변하였다. M의 가치를 주당 3만 원으로 평가한 가치평가보고서 가 제출되지 않을 경우 H와 M 사이의 이 사건 투자합의의 실현이 거의 불가능할 상황에서 H가 이렇듯 주가에 영향을 미칠 수 있는 공시를 강행할 수 있었던 것은 가치평가 절차가 이미 결과가 정해져 있는 요식적인 절차에 불과하였다는 사정을 방증한다. 바. 소결론 그러므로 극심한 자금난을 겪고 있던 M은 단지 투자금을 유치하기 위해 피고인 G, F의 일부 제안에 응하였을 뿐, 자체적인 경영판단에 따라 H의 경영에 참여하거나 H와 공동으로 바이오 사업을 추진하기 위해 H가 실시하는 유상증자에 참여한 것으로 볼 수는 없다. 한편으로 H는 정당한 가치평가나 사업성 검토 절차를 거치지 않고 단지 주가 부양이라는 목적 달성만을 위해 M 측이 일방적으로 정한 주당 3만 원이라는 가격을 수용한 것이므로, H가 M에 250억 원을 투자하여 그에 상응하는 가치가 있는 M 주식을 취득한 것으로 보기도 어렵다. 그럼에도 시장에서는 이 사건 유상증자 결정 공시를 그릇된 방향으로 해석하였고, 위와 같은 오인·착각이 H의 주가상승을 이끌었으며, 이러한 결과는 피고인 B, D, E, F, G의 의도에 따른 것이다. 결국 이 사건 유상증자결정 공시와 이후 이어진 일련의 행위들은 자본시장법이 금지하는 부정한 수단, 계획 또는 기교나 위계의 사용에 해당한다. 위 판단에 반대되는 취지의 피고인 A, F, G 측의 주장을 받아들일 수 없다. 2. 이 사건 구주 매매계약이 자본시장법이 금지하는 부정한 수단, 계획 또는 기교나 위계의 사용에 해당하는지에 대하여 가. 이 부분 주장 요지 1) 이 사건 구주 매매계약이 유상증자 참여에 대한 대가 내지 조건이 아니라는 피고인 A, F 측의 주장 피고인 A은 2014. 4. 7. 시점에 H의 구주가 존재한다는 사실조차 인식하지 못하고 있었고, 이 사건 유상증자 공시 이후인 2014. 4. 8.에 피고인 F로부터 구주 인수제안을 받고 자체 검토를 거쳐 2014. 4. 10. 이 사건 구주 매매계약을 체결하였다. 이처럼 피고인 A은 이 사건 유상증자 참여와 별개로 이 사건 구주 인수를 검토하여 매매계약을 체결하였으므로, 이 사건 구주 매매계약이 유상증자 참여의 조건이었다고 볼 수 없다. 2) 구주 인수가 유상증자 참여에 대한 손실보전 내지 원금보장이 될 수 없다는 주장 가) 피고인 A 측의 주장 유가증권 시장에서는 거래상 필요에 따라 구주 인수와 유상증자 참여가 동시에 이루어지는 경우가 실제 빈번하게 발생하고 있고, 구조적으로 구주와 신주는 등락을 함께 하기 때문에 경제적 측면에서 보더라도 구주의 인수가 유상증자 참여에 대한 손실보전 내지 원금보장이 될 수 없다. 법리상으로도 유상증자 참여의 대가를 제공한 행위가 사기적 부정거래 행위로서 처벌된 사례는 확정적인 원금보장의 수단을 제공한 경우로서, 본건 거래의 구조와 본질적으로 구별된다. 나) 피고인 F, G 측의 주장 이 사건 구주 매매계약의 경우 2014. 4. 4. 구두 합의한 바에 따라 2014. 4. 4. 종가로 매수한 것인바, 특별히 저가로 체결한 것이 아니다. 또한 동일한 주식을 매수하는 것으로는 손실 위험을 회피할 수 없고, 이익보장이 되려면 즉시 환가할 수 있어야 하는데 이 사건 구주 매매계약은 전매금지 특약과 위약벌까지 약정하는 등 즉시환가를 금지하고 있으므로 이익보장이 될 수 없다. 3) 이 사건 구주가 피고인 B의 특별관계자가 보유하는 주식이라는 사실을 당시에 알지 못하였다는 주장 가) 피고인 A 측의 주장 피고인 A은 T와 U가 보유하던 이 사건 구주가 피고인 B의 차명주식이거나 우호지분에 해당하는지 여부와 어떠한 경위로 매각하는 것인지 알지 못하였고, 이 사건 구주의 처분과 관련된 공시의무의 주체는 이 사건 구주 보유자인 피고인 B 내지 T 및 U이므로, 공시의무자가 아닌 피고인 A은 위 공시와 관련하여 의무를 위반한 바가 없고 인위적인 주가부양을 위하여 공모한 바도 없다. 나) 피고인 G 측의 주장 피고인 G은 T가 피고인 B의 특별관계자인지 알지 못하였고, 이 사건 구주에 관한 T의 2014. 4. 30.자 공시에 관여한 사실도 없다. 4) 피고인 G 측의 개별 주장 피고인 B은 H 경영권을 취득하는 시점에서부터 이 사건 구주를 차명으로 매집한 것이어서 이는 신고의무 위반에 해당할 뿐 이 사건과는 관계가 없다. 또한 M이 H를 통해 우회상장하려고 한다는 것이 이미 언론을 통해 보도가 되었으므로, 일반투자자들로서는 H의 대주주가 구주를 매도하는 것을 예측할 수 있었다. 피고인 G은 장차 H를 공동경영하기로 한 사람이고, 피고인 A은 주식시장에서 성공적인 투자자로 알려진 사람이므로, 그들이 거액의 유상증자에 참여하고 기존 대주주로부터 구주 및 전환사채까지 매수한다는 사실이 알려졌다면, 오히려 이는 주식시장에서 호재로 작용하였을 가능성이 높다. 나. 인정사실 1) 이 사건 구주 매매계약의 체결 등 가) T와 U는 2014. 4. 10. 이 사건 구주에 관하여 1주당 매매가격을 2014. 4. 4. 종가인 3,420원으로 정하여 아래 표 기재와 같이 매도하는 매매계약을 체결하였다. 나) 이 사건 구주 매매계약에는 다음과 같은 처분금지 특약이 포함되어 있다. 다) 이 사건 구주 매매계약서 중 피고인 G 측으로 분류되는 BC, BR, BQ이 매수인인 각 매매계약서의 매매계약 체결일란에는 "2014년 4월"까지가 부동문자로 기재되어 있고, 공란으로 비워져 있는 일자란에는 숫자 "10"이 수기로 기재되어 있다. 반면 피고인 A 측으로 분류되는 BS, BT, AZ, AB, BU이 매수인인 각 매매계약서 중 피고인 A 측이 보관하고 있던 각 매매계약서와 H 측이 보관하고 있던 각 매매계약서 중 BU이 매수인인 매매계약서를 제외한 나머지 매매계약서는 모두 부동문자로 인쇄된 "2014년 4월 7일"의 숫자 "7" 부분을 숫자 "10"으로 수정한 것이 육안으로 확인되고, 한편 H 측이 보관하고 있는 BU의 매매계약서는 부동문자로 인쇄된 "2014년 4월 7일"이 수정되지 않은 상태로 남아 있다(수사기록 12,665쪽). 2) 이 사건 구주 매수인별 미실현 이익 이 사건 구주 매매대금이 지급된 2014. 4. 10.과 이 사건 유상증자 대금 중 200억 원 가량이 납입된 2014. 4. 29. 각각의 일자의 저가를 적용하여 매수인별 미실현 이익을 계산하면 아래 표 기재와 같다. 3) 이 사건 구주 매수인별 실현이익 가) 이 사건 구주 매매계약의 매수인들이 그 후 이 사건 구주를 매도하여 얻은 실현이익을 계산하면 아래 표 기재와 같다. 나) 이 사건 유상증자에서 피고인 A 측이 배정받은 주식 수와 대금 이 사건 유상증자 참여자 중 피고인 A 측으로 분류되는 사람들이 배정받은 주식 수와 주식대금은 아래 표 기재와 같다. 다. 관련 법리 1) 자본시장법 제176조 제2항 소정의 '매매를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 투자자에게는 그 시세가 증권시장 등에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 한편 위 조항 제1호 소정의 '그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'라 함은 본래 정상적인 수요 공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 증권 등의 성격과 발행된 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 등 참조). 2) 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 '풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박'을 하는 것을 금지하고 있는데, 여기서 '위계'란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, '기망'이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 라. 이 부분의 쟁점 검사는, T 및 U가 이 사건 구주를 처분한 사실은 악재성 정보에 해당함에도 피고인 A, F, G은 피고인 B이 특별관계자에 해당하는 T와 U가 소유하는 이 사건 구주에 관한 대량보유상황보고를 하지 않고 있음을 인식하고 이를 적극적으로 이용하여 이 사건 구주 매매사실을 은폐하였고, 이 사건 유상증자 참여에 대한 대가 내지 조건으로서 이 사건 구주를 매수하여 이 사건 유상증자 납입 대금에 대한 손실위험 회피 내지 이익보장을 받았는바, 이는 자본시장법이 금지하는 위계의 사용 내지 허위의 공시에, 해당한다고 주장한다. 그러므로 이하에서는 이 사건 구주의 성격과 피고인 B에게 위 주식에 관한 대량 보유 보고의무가 있었는지, 피고인 A, G이 이 사건 구주 매매계약 당시 T와 U가 피고인 B의 특별관계자라는 사정을 인식하고 있었는지, 피고인 A, G에게 피고인 B이 이 사건 구주에 관한 대량보유 보고를 하지 않고 있는 상황을 적극적으로 이용하여 이 사건 구주 거래 사실을 은폐하려는 의도가 있었는지, 이 사건 구주 매매계약이 이 사건 유상증자 참여에 대한 손실위험 회피 및 이익보장의 성격을 갖고 있는지에 대하여 순차로 살피고, 그에 따라 이 사건 구주 매매계약이 자본시장법이 정한 부정한 수단, 계획 또는 기교나 위계의 사용에 해당하는지에 대하여 판단하기로 한다. 마. 판단 1) T와 U 명의 이 사건 구주의 성격 및 위 주식에 관하여 피고인 B에게 대량 보유 보고의무가 있었는지에 대하여 가) 인정사실 피고인 B에 대한 서울중앙지방법원 2014고합962호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 사건에서 위 법원은 피고인 B이 대표이사를 사직한 2013. 5. 29. 이후에도 U를 실제 운영하였고, 2014. 8. 11. 현재 U의 주식 100%를 보유하고 있다는 사실을 인정하였다. 피고인 B은 CB 주식회사의 연대보증을 받아 U가 주식회사 CC과 주식회사 CD로부터 대출받은 자금을 이용하여 2013. 12. 2. H 대표이사인 S으로부터 H 주식 140만 주(9.49%)를 주식회사 BF 명의로 매수하고, 2014. 1. 8. 다시 S으로부터 H 주식 33만 주를 매수하였다. T는 2014. 1. 9. 금융위원회와 BH에 2014. 1. 6.자로 BF로부터 H 주식 140만 주를 80억 원에 매수하였다는 취지의 주식등의 대량보유상황보고를 하면서 대표자 Y 명의로 경영권에 영향을 주기 위한 행위를 하지 않겠다는 내용의 확인서를 제출하였다. 피고인 B은 서울남부지방법원 2016고약53호로 피고인 B이 실질적으로 운영하는 U가 위와 같이 2013. 12. 2. BF 명의로 H 주식 140만 주를 매수하여 대량보유 보고의무가 발생하였음에도 보고기한인 2013. 12. 12.까지 취득내역을 보고하지 않고, 2014. 1. 8. 다시 S으로부터 H 주식 33만 주를 취득하였음에도 보고기한인 2014. 1. 15.까지 변동내역을 보고하지 않았으며, 2014. 4. 10. 이 사건 구주를 처분하였음에도 보고기한인 2014. 4. 17.까지 변동내역을 보고하지 않았다는 등의 범죄사실로 벌금 300만 원의 약식명령을, U는 실질적인 대표이사인 B이 위와 같이 위반행위를 하였다는 범죄사실로 벌금 500만 원의 약식명령을 각 발령받았고, 위 약식명령은 그대로 확정되었다. 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 구주는 U가 법인 명의로 대출받은 자금으로 매수한 것이므로, 이 사건 구주의 실제 소유자는 U라 할 것이고, U는 피고인 B이 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 법인의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 법인으로서 자본시장법 제9조 제1항 제1호, 구 자본시장법 시행령(2016. 7. 28. 대통령령 제27414호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1호 차목에 따라 피고인 B의 특수관계인에 해당한다. 그리고 특수관계인은 자본시장법 제133조 제3항, 자본시장법 시행령 제141조 제1항에 따라 특별관계자에 해당하고, 자본시장법 제147조에 따라 본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상 보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유 목적 등에 관한 사항을, 그 보유 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 각 금융위원회와 거래소에 보고할 의무가 있는데, 피고인 B은 H의 경영권을 확보하기 위하여 이 사건 구주를 취득한 것이므로, 피고인 B과 U는 이 사건 구주 중 140만 주를 보유하게 된 2013. 12. 2.과 추가로 33만 주를 취득한 2014. 1. 8., 그리고 이 사건 구주를 양도한 2014. 4. 10.로부터 각 5영업일 이내에 주식등의 대량보유상황을 보고할 의무가 있었다. 2) 이 사건 구주 매매계약 체결 당시 T와 U가 피고인 B의 특별관계자라는 사정을 피고인 A, F, G이 인식하고 있었는지에 대하여 가) 먼저 피고인 F, G에 관하여 보건대, 피고인 B이 H 구주를 양도하는 것이 전체적인 거래조건의 일부분이었음은 피고인 F, G도 인정하고 있는 점, 피고인 E, D는 수사기관에서 2014. 4. 3. 또는 2014. 4. 4.경 피고인 F가 구주가 얼마나 있냐고 물어보았고, 이에 대해 피고인 C이 H 인수 때부터 함께 작업을 했기 때문에 모두 알고 있다고 생각하여 사실대로 주식 수를 다 이야기하면서 T와 U는 피고인 B의 차명주식이고, CE, CF은 피고인 B의 특수관계인이며, 나머지는 의결권 행사를 위해 지인들 명의로 100만 주 더 있을 것이라는 취지로 이야기하였다고 진술한 점(수사기록 4,245쪽), 피고인 G 역시 스스로 수사기관에서 '본건 딜의 진행과정에서 구주나 전환사채를 인수할 수 있을 것이라고 예상하였다'고 진술한 바 있고, 피고인 F와 이 사건 구주 및 전환사채 양도를 거래조건에 포함시키고 이에 관한 배분을 논의하는 과정 및 2014. 4. 4. 피고인 D, E과 직접 만나서 논의하는 과정에서 충분히 이 사건 구주의 실질적인 처분주체가 피고인 B이라는 사정을 인지하였을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 결국 피고인 F, G은 이 사건 구주 명의자인 T와 U가 피고인 B의 특별관계자에 해당한다는 사정을 충분히 인식한 상태에서 이 사건 구주 매매계약을 체결하였다고 인정할 수 있다. 나) 다음으로 피고인 A에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 피고인 A 역시 이 사건 구주 매매계약 체결 당시 이 사건 구주 명의자인 T와 U가 피고인 B의 특별관계자에 해당한다는 사정을 충분히 인식한 상태에서 이 사건 구주 매매계약을 체결하였다고 인정할 수 있다. 이 사건 구주 매매 과정에서 피고인 A 측이 접촉한 매도인 측 담당자는 H 직원인 피고인 E, CG이 유일하고, 달리 피고인 A 측에서 T나 U 직원 등을 만난 사실이 없다. 이처럼 H 직원의 관여 하에 같은 날 같은 장소에서 같은 양식으로 작성된 매매계약서에 따라 같은 가격으로 T와 U 명의 H 주권 실물을 양도받는다는 사실만으로도 이 사건 구주를 H 측에서 처분하는 것이라는 사정은 쉽게 추단할 수 있었다고 보인다. AB 역시 수사기관에서, "2014. 4. 9. 피고인 F에게 '계약서는 제가 만들어야 합니까, 아니면 H 쪽에서 만듭니까'라고 물어보았다"고 진술하고, 2014. 4. 10. 오전에 피고인 C으로부터 유상증자가 성공하기 전에 구주를 매도하는 것을 예방하기 위해서 구주 매매계약서에 매도금지 조항이 들어있다는 설명을 들었다고 진술하여, 이 사건 구주 거래의 상대방이 H 측이라는 사실을 인식하고 있었다는 취지로 진술하였다(수사기록 12,139쪽). 이 사건 구주가 이 사건 유상증자 참여에 따른 대가 내지 조건으로 제공된 것으로 인정된다는 점은 아래에서 보는 바와 같은바, 그렇다면 피고인 G은 물론이고 피고인 A 측 역시 이 사건 구주를 제공하는 주체가 유상증자 성공에 이해관계가 있는 H 사주 또는 대주주라는 사실을 이 사건 구주에 관한 구체적 매매계약에 관한 논의 무렵에는 알게 되었거나 충분히 예상할 수 있었다고 보지 않을 수 없다. 이 사건 구주 매매계약에서 정한 주식 매매단가 3,420원은 이 사건 구주 매매대금이 지급되고 주식 실물이 인도된 2014. 4. 10. 시점의 주가인 5,960원 대비 약 57%에 불과한 금액이고, 위 시점의 매매차익만 43억 9,420만 원에 달한다. 만일 T와 U가 피고인 B이 실질적으로 지배하는 법인이 아니라 단순한 우호적 사업파트너에 불과하였다면, 이처럼 매도인에게 불리한 가격에 보유하던 H 주식 전량을 매도하는 거래가 성사될 수 있었던 사유를 합리적으로 설명하기 어렵다. AF이 2014. 4. 9. AB에게 보낸 이메일 중 '최대주주의 주식을 매매하는 것으로 가정하였습니다'라는 기재내용, AB의 수첩 2014. 4. 10.란의 '해제조건부, 매도인 대주주?'라는 기재내용(수사기록 12,175쪽), 2014. 4. 25.란 뒷면의 '거래상대방 대주주 특수관계인 몰랐다'는 기재내용(수사기록 12,184쪽), AF의 업무일지 2014. 4. 11.란의 '어제 H 주식 매매 - B - CK, CL → 횡령자금으로 M인수'라는 기재내용(수사기록 12,254쪽) 등에 비추어 보더라도 피고인 A 측은 이 사건 구주 거래 상대방이 H 대주주인 피고인 B의 특별관계자라는 사정을 인식하고 있었거나 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 보인다. 3) 피고인 A, G이 이 사건 구주 매매계약의 대량보유 보고의무 위반 사실을 인식하면서 상호 이용하는 관계에 있었다고 인정할 수 있는지에 대하여 가) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 나) 판시 증거들에 의하면, T는 이 사건 구주 중 140만 주에 관한 대량보유 상황보고를 하면서 대표이사 Y 명의로 H의 경영권에 영향을 주기 위한 행위를 하지 않겠다는 내용의 확인서를 제출한 사실, 피고인 B은 이 사건 구주 실물이 인도된 직후인 2014. 4. 10. 15:46경 피고인 D에게 '특수관계인이라 기준일이 오늘도 될 수 있고 잔금납입일도 될 수 있단다. 글구 증여세는 주식 안 팔아도 무조건 낸댄다. 근데 내용이 다 오픈된 상태고 CB가 관계가 없으니까 증여를 하기 힘들 수도 있다네. 근데 이놈들은 코에 걸면 코걸이니까 오늘 해야 되나 말아야 되나 모르겠어. 생각 좀 해봐. 이따가 갈 테니까. '라는 내용의 문자메시지를 보낸 사실(수사기록 2,044쪽), 피고인 E은 H가 이 사건 유상증자가 성공하였다는 사실을 공시한 직후인 2014. 4. 30. 15:50경 금융위원회와 BH에 T가 2014. 4. 10. 보유하던 H 주식 140만 주 전량을 BC 외 5명에게 1주당 3,420원에 장외매도하였다는 내용의 대량보유상황보고서(약식)를 제출한 사실을 각 인정할 수 있고, 피고인 B이 특별관계자인 U가 그 명의 또는 T 명의로 취득한 이 사건 구주에 관하여 대량보유상황보고를 하지 않고 2014. 4. 10. 이 사건 구주를 처분하였음에도 보고기한인 2014. 4. 17.까지 변동내역을 보고하지 않았다는 등의 범죄사실로 약식명령이 발령되어 그 무렵 확정되었다는 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 다) 위와 같은 사실관계에 다음과 같은 사정들을 더하여 살펴보면, 피고인 B 등은 이 사건 구주 처분 이후 5영업일 이내에 대량보유 보고를 할 의무가 있다는 사실을 인식하면서도 주가 하락을 막고 이 사건 유상증자의 성공가능성을 높이기 위해 의도적으로 대량보유 보고의무를 위반하였고, 비록 피고인 B이 대량보유 보고의무를 위반함에 있어 피고인 A, G과 공모하였다고 볼 직접적인 증거는 없지만, 피고인 A, G은 당시 위와 같이 피고인 B이 보고의무 위반이라는 부정한 수단 또는 위계를 사용한다는 사정을 함께 인식하면서 대주주 특별관계자의 구주 처분 사실을 은폐하여 이 사건 유상증자의 성공 가능성을 높인다는 하나의 부정한 공동목적과, 일반투자자들이 알지 못하게 구주를 매도하여 시세차익을 거두려는 위 피고인들의 이익 달성이라는 개인적 목적을 위해 이를 적극적으로 이용하였다고 볼 수 있고, 따라서 피고인 B 등과 위 피고인들 사이에 피고인 B의 대량보유 보고의무 위반이라는 부정한 수단 또는 위계를 이용하여 이 사건 유상증자의 성공 가능성을 높이고, 개인적 이익을 취하려는 의사의 순차적 합치가 암묵적으로나마 있었다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 2014. 4. 10. D에게 (T가) 특수관계인이라 기준일을 언제로 보아야 할지 확인해달라고 문자메시지를 발송하였던 점, 피고인 E은 2014. 4. 30.자 T의 대량보유상황보고를 한 실무자로서, 수사기관과 이 법정에서 T 소유 주식은 경영권 지분이므로 당시 2014. 4. 10.부터 5영업일 이내에 공시해야 하는 것으로 알고 있었다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 B 등은 이 사건 구주 명의인인 T와 U가 피고인 B의 특별관계자에 해당하여 이 사건 구주 처분일로부터 5영업일 이내에 대량보유 변동내역을 보고해야 한다는 사정을 충분히 인식하고 있었음에도 이 사건 유상증자 납입일전에 H의 주가의 하락을 막고 유상증자 성공가능성을 높이기 위해 의도적으로 보고를 늦춘 것으로 보인다. 피고인 G 측은, 대주주의 주식 처분이 시장에 알려지는 것이라도 매수인 측에 공동경영 예정자나 성공적인 투자자가 참여할 경우 호재성 정보에 해당할 수도 있다고 주장하지만, 이 사건의 경우 구주 매수 명의인이 피고인 A, G이 아님은 앞서 본 바와 같이 명백하여 공동경영 예정자 내지 성공적인 투자자가 참여한 경우도 아닐 뿐만 아니라, 일반적으로 회사를 실제 경영하는 대주주가 처분가능한 대규모의 주식을 염가로 처분하는 것이 시장에 알려질 경우 경영권 불안 우려를 안겨주어 악재로 받아들여질 개연성이 있고, 이 사건의 경우 이 사건 유상증자 결정 공시를 통해 H가 M과 바이오 사업을 공동으로 진행할 것이라는 예측에 따라 연일 H 주가가 상한가를 기록하고 있는 상황에서, 실사주이자 최대주주인 피고인 B의 특별관계자가 보유하던 H 주식 전량을 당시 주가의 57%에 불과한 금액에 상호투자의 상대방인 M이 아닌 제3자에게 매도하였다는 사실이 알려질 경우 일반투자자의 입장에서 이 사건 유상증자의 성공 가능성, H의 바이오사업 참여 가능성 내지 주가조작 가능성에 대해 의구심을 품을 수밖에 없었을 것으로 보이므로, 이는 전형적인 악재성 정보에 해당한다. 가령 일말이라도 위 주장과 같이 구주매수자 측을 고려할 경우 대주주 주식처분 정보가 시장에 호재로 작용할 수 있다 하더라도, 이와 같은 정보가 앞서 본 바와 같이 이 사건 구주매수와 결부된 이 사건 유상증자의 부정적 목적 은폐와 더불어 만들어낸 정보라는 것을 고려할 경우 정보의 악재성 여부를 불문하고 주식시장에 그릇되고, 부정한 정보 유출로 인하여 이익을 취득한 것임에는 변함이 없다. 피고인 A, F, G이 이 사건 구주 매매계약 당시 T와 U가 피고인 B의 특별관계자에 해당한다는 사정을 인식하였음은 앞서 살핀 바와 같은바, 위 피고인들의 자본시장 투자경력이나 직업에 비추어 상당한 관련 전문지식이 있음은 자명한 점, 피고인 A은 수시로 금융감독원 출신 전문가, 변호사의 조력을 받으면서 투자에 임하고 있는 점, 피고인 E, D는 수사기관에서부터 일관되게 피고인 F 측에서 T와 U 명의 이 사건 구주의 성격을 물어본 후에 먼저 이 사건 구주를 대가로 요구하였다고 일치된 진술을 하였고(수사기록 4,245쪽), 피고인 F도 이 법정에서 자기가 먼저 이 사건 구주를 대가로 요구한 사실은 인정한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 A, F, G은 모두 이 사건 구주 매매계약 체결 당시 특별관계자가 소유하는 이 사건 구주에 관하여 피고인 B이 대량보유 보고를 하지 않고 있다는 사실을 인식하고 있었다고 볼 수 있다. AB은 수사기관과 이 법정에서 자신의 수첩 2014. 4. 25.란 뒷면에 '거래상대방 대주주 특수관계인 몰랐다'고 기재하고(수사기록 12,184쪽), 2014. 4. 28.란에 'H 구주 딜우리측 문제x(by CM 형님)'라고 기재한 경위에 대하여, 이는 2014. 4. 24.경 피고인 G이 금융감독원 조사에 임하면서 자신에게 상의를 구하기에 CM 변호사와 함께 논의한 바를 기재한 것이라고 진술하면서도(수사기록 13,586, 13,587쪽), 그 구체적인 의미에 대해서는 불명확한 진술을 하거나 답변을 회피하였다. 위와 같은 AB의 수첩 기재내용과 이에 관한 AB의 진술에 비추어 볼 때, 피고인 A 측과 피고인 G은 늦어도 2014. 4. 24. 시점에는 이 사건 구주 거래의 문제점에 대해 여러 각도로 검토를 마쳤을 것으로 보이는 점, 당시에 이 사건 구주 거래에 관하여 가장 먼저 제기되고 검토할 수밖에 없는 문제는 피고인 B이 특별관계자 보유 주식의 변동사항에 대하여 보고기한 내에 대량보유 보고를 하지 않고 있다는 사실임은 쉽게 추측할 수 있는 점, AB의 2014. 4. 25.란 뒷면 수첩 기재내용은 위 공시위반 문제에 대해 거래상대방이 특수관계인이라는 사실을 몰랐다고 주장하면 피고인 A 측에 문제가 없을 것이라고 판단한 내용을 기재한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A, G은 늦어도 위 시점에는 피고인 B이 특별관계자 보유 주식에 관하여 대량보유 보고를 하지 않고 있다는 사실을 인지하고 있었다고 볼 수 있다. 피고인 A은 이 사건 유상증자로 총 1,232,759주(= 피고인 A 448,276주 + BS 448,276주 + BV 336,207주)를 배정받아 취득하는 신주만으로 지분비율이 5.11%가 되어 2014. 5. 9.까지 대량보유 보고를 해야 할 의무가 발생하자 2014. 5. 2.부터 2014. 5. 8.까지 BS이 취득한 구주 160,188주 중 157,269주를 매도하는 등 피고인 B의 대량보유 보고에서 이 사건 구주가 누락되어 있는 점과 T가 약식으로 대량보유 보고를 하여 매수인이 개별적으로 특정되지 않는 상황을 이용하여 자신이 대량보유 보고를 하기 전에 특별관계자의 주식 처분 사실을 시장에 알리지 않고 매수한 구주의 대부분을 처분하였다. 피고인 G은 특별관계자인 BC, I 보유 지분을 포함하여 지분비율이 5%가 넘었음에도 BC 명의로 취득한 구주에 관하여 아예 대량보유 보고를 하지 않고, 2014. 5. 30. 임원 등의 소유상황 보고를 하면서 H의 사내이사로 취임한 2014. 5. 23.부터 2014. 5. 30.까지 BC 명의로 취득한 구주의 처분 사실도 은닉하여 단기매매차익 반환의무를 회피하는 등 피고인 B의 대량보유 보고에서 이 사건 구주가 누락되어 있는 점과 T가 약식으로 대량보유 보고를 하여 매수인별로 매수한 주식 수량이 개별적으로 특정되지 않는 상황을 이용하여 개인적 이익을 취하였다. 4) 이 사건 구주 매매계약과 이 사건 유상증자 참여 사이에 대가 내지 조건 관계가 있다고 볼 수 있는지에 대하여 앞서 인정한 사실관계에 다음과 같은 사정들을 더하여 살펴보면, 피고인 B은 피고인 G, F가 H에 M을 펄로 붙이고 이 사건 유상증자 대금 납입을 책임져 주는 대가로서 이 사건 구주와 전환사채를 제공한 것이고, 따라서 이 사건 구주 매매계약이 별개의 경제적인 목적 아래 체결된 것이라고 볼 수는 없으며, 피고인 A 역시 이 사건 구주 매매계약 체결 당시 위와 같은 구주 매매와 유상증자 참여 사이의 대가 관계를 충분히 인식한 상태에서 이 사건 구주 매매계약을 체결한 것으로 인정할 수 있다. 피고인 D, E은 피고인 G, F가 M을 H에 펼로 붙이고 유상증자 대금 납입을 책임져 주는 것과 이 사건 구주 및 전환사채 전환권 양도는 전체적으로 하나의 거래조건이었다고 일관되게 진술하였다. 피고인 G은 수사기관과 이 법정에서, '본건 딜의 진행과정에서 (H 측으로부터) 구주나 전환사채를 인수할 수 있을 것이라고 예상하였다.'고 진술하고, 피고인 B이 취득한 가격보다 낮은 가격에 구주를 양도한 이유에 대하여, '구주를 넘겨주는 것이 전체적인 딜의 한 부분이니까 이 부분을 B이 지키지 않으면 다른 사람들도 유증에 참여하지 않을 수 있고, 그러면 딜이 다 망가지는 것이지요.'라고 진술하였으며(수사기록 9,776쪽), 피고인 A은 유상증자 참여나 전환사채 인수를 결정하는 경우 구주 거래도 함께 요구하는 경향이 있다고 진술하였다(수사기록 13,228쪽). 피고인 F는 수사기관에서 'A은 유상증자에 참여하는 경우 구주도 같이 들어오는 스타일이기 때문에 충분한 구주가 확보된 종목을 선택하여 A에게 투자를 제안하려고 하였다.' (수사기록 11,151쪽), '구주는 락(보호예수)이 안 걸려 있기 때문에 주가가 올랐을 경우 바로 매도하여 이익을 얻을 수 있다. 그렇기 때문에 A은 거의 대부분의 투자에서 구주를 인수하는 방식을 병행하였던 것이다'(수사기록 11,160쪽)는 취지로 확고하게 진술하였고, 수사 초기부터 이 법정에 이르기까지 피고인 A에게 유상증자 참여 요청과 동시에 구주 인수를 제안하였고, 그 시점은 2014. 4. 6. 이라고 일관되게 진술하였다. 실제로 피고인 A은 피고인 G이 진행한 거래(CN, CO)에서 전환사채를 인수하면서 구주를 함께 매수하는 투자형태를 보인 바 있고, AB은 수사기관에서, 'F에게 이 대신 CP를 M의 셀로 제공하려고 했다. 그 경우 유상증자를 찍는 것은 기본적으로 하는 것이고, F 등과 A 측이 서로 나눠 가진 구주와 전환사채를 통해 수익을 내는 것이다. CP가 쉘로 선정되지 못한 것은 F 등에게 나누어 줄 수 있는 저가의 구주, 전환사채 등이 충분하지 않았고, 구주 가격과 전환사채 발행가격이 F 측이 매력을 느낄 수 있는 가격이 아니었기 때문이다. '라는 취지로 진술하였다(수사기록 13,585쪽). 이러한 피고인 G, F, AB의 진술에다가 AB이 작성한 수첩의 2014. 4. 3.란의 '명단(유증) 확인 →구주 딜 구조 확인→CM 형님 미팅→명단 확정'이라는 기재내용(수사기록 12,173쪽)과 2014. 4. 10.란의 '해제조건부, 매도인 대주주?'라는 기재내용(수사기록 12,175쪽) 및 피고인 A 측은 이전부터 유상증자에 참여하는 과정에서 상장회사의 구주 또는 전환사채로 수익을 내는 방식에 대해 충분한 지식과 경험을 가지고 있었음을 아울러 고려하여 볼 때, 이 사건 M 관련 거래에서도 이 선정되기 전부터 유상증자 참여 과정에서 구주 등 거래가 있을 것이라는 점을 충분히 예상하고 있었던 것으로 보이며, 이와 달리 이 사건 유상증자 참여를 결정한 이후에서야 비로소 피고인 F로부터 구주 매수 제안을 받고 구주 매수를 검토하였다고는 도저히 볼 수가 없다. 이 사건 구주 양도가 이 사건 유상증자 결정 공시 이후 불과 며칠 만에 H 상무인 피고인 E의 관여 하에 이루어진 점, 이 사건 구주 매매계약은 특약으로 이 사건 유상증자 대금 납입일까지 매수인의 구주 처분을 금지하고 이를 위반할 경우 위약금으로 100억 원을 지급하도록 정하고 있는데, 피고인 E은 수사기관에서 위 매도금지 특약은 원상회복을 위한 것이라고 진술한 바 있고(수사기록 3,960쪽), AB의 수첩 2014. 4. 10.란의 '해제조건부'라는 기재(수사기록 12,175쪽)가 피고인 E의 위 진술을 뒷받침하는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 구주 매매단가는 2014. 4. 10. 시점의 주가 대비 57%에 불과한 금액이고 그 시점에도 H의 주가는 상한가를 기록하고 있었는데, 피고인 A 측의 주장처럼 이 사건 구주 매매계약이 2014. 4. 10.경 이 사건 유상증자와 무관하게 체결된 것이라면 매도인이 이처럼 불리한 가격에 구주를 양도할 이유가 없다는 것은 상식에 비추어 보더라도 명백한 점 등에 비추어 보더라도, 피고인 A 역시 이 사건 구주가 이 사건 유상증자 참여에 대한 대가 내지 조건으로 제공된 것이라는 사정 및 이 사건 거래의 구조, 즉 피고인 B 입장에서 이 사건 유상증자 대금 납입을 조건으로 이 사건 구주를 양도하고, 피고인 A 측 입장에서 이 사건 구주 양도를 조건으로 이 사건 유상증자 대금 납입을 하는 구조를 충분히 인식한 상태에서 이 사건 구주를 매수하였다고 인정할 수 있다. 피고인 A 측은, 이 사건 유상증자 결정 공시 이후인 2014. 4. 8. 저녁 무렵에야 피고인 F로부터 구주 매수 제안을 받았고, 그에 따라 검토를 마친 후인 2014. 4. 10. 이 사건 구주 매매계약이 체결되었다는 사실주장을 근거로 이 사건 구주 매매와 이 사건 유상증자 참여 사이에 대가관계가 인정될 수 없다고 주장하나, 피고인 A 측으로서는 피고인 B이 미리 약정한 바에 따라 이 사건 구주를 양도하지 않을 경우 유상증자 납입일인 2014. 4. 30.에 대금을 납입하지 않는 등 유상증자 참여를 철회할 수 있는 것이므로, 이 사건 구주 양도일이 이 사건 유상증자 납입일보다 시기적으로 앞서는 구조가 유지되는 이상 반드시 이 사건 유상증자 결정 공시와 동시에 이 사건 구주 매매계약이 체결되어야만 둘 사이에 대가 내지 조건관계를 인정할 수 있다고 볼 것은 아니다. AB 역시 수사기관에서, CN과 관련하여 G으로부터 2015. 10. 19.부터 2015. 10. 20. 사이에 구주 32억 원 상당과 전환사채 50억 상당을 동시에 참여 해달라는 제안을 받았지만 딜을 추진하는 당일에는 업무가 많아 주식매매계약서는 2015. 10. 27.자로 작성하였다고 진술하여(수사기록 13,571쪽), 실제 거래 과정에서 당사자의 사정에 따라 주식매매계약서 작성은 늦춰질 수도 있다는 취지로 진술하였다. 오히려 이 사건처럼 H 주가가 연일 상한가를 기록하고 있음에도 고정적인 가격에 이 사건 구주를 매도하기로 약정되어 있는 상황이라면, 뒤로 갈수록 이 사건 구주 매매로 인해 매수인이 손해를 볼 가능성은 낮아지므로, 피고인 A, G 입장에서는 증여의제 문제가 발생하지 않는 범위에서 최대한 매매잔금 지급 시점을 늦추는 것이 유리하다. 5) 이 사건 구주 매매가 이 사건 유상증자 참여에 대한 손실위험 회피 내지 이익보장적 성격을 갖고 있는지에 대하여 아래에서 보는 사정에 비추어 볼 때, 피고인 A, G은 이 사건 구주 매매를 통해 이 사건 유상증자 참여로 손실이 발생할 위험을 사실상 제거한 상태에서 이 사건 유상증자에 참여한 것으로 평가된다. 피고인 A 측으로서는 이 사건 유상증자 결정 공시 이후에도 유상증자 납입일인 2014. 4. 30.까지 여러 사정을 감안하여 유상증자 참여 여부나 배정받을 신주 수량을 변경할 수 있는 것이고, 피고인 A도 수사기관에서 조건이 좋지 않게 변경되면 유상증자 참여 여부를 철회할 수 있다고 진술한 바 있다. 한편 피고인 A이 구주 매매를 전제로 이 사건 유상증자 참여를 결정하였다는 점은 앞서 살핀 바와 같고, 이 사건과 같이 매수한 구주 물량이 적지 않고 구주 매매일과 유상증자 납입일 사이에 시간적인 간격이 있는 경우에 결국 피고인 A 입장에서 유상증자 참여 여부를 결정하는 1차적인 조건은 유상증자 납입일 시점에서의 주가와 그에 따른 시세차익이었다고 보지 않을 수 없다. 피고인 A, G 측은 구조적으로 구주와 신주는 등락을 함께 하기 때문에 경제적인 측면에서 구주의 인수가 유상증자 참여에 대한 손실보전 내지 원금보장이 될 수 없다고 주장한다. 그러나 위 주장은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건에서는 구주 양수가 유상증자 참여에 대한 이익보장 내지 손실위험 회피로 기능하는 측면과 피고인 A, G이 같은 날 구주와 신주를 동시에 양수한 것이 아니라 구주를 취득한 후 상당한 시일이 경과한 후에야 신주 대금을 납입하는 것이고, 그마저도 유상증자 대금 납입 시점의 H 주가에 따른 시세차익에 따라 얼마든지 유상증자 참여를 철회하거나 취득하는 신주수량을 조절할 수 있었다는 측면을 도외시하는 주장으로 부당하다. 먼저 이 사건 구주 양수대금이 지급되고 주식 실물이 인도된 2014. 4. 10. 시점을 기준으로 보건대, 앞서 본 바와 같이 위 시점의 H 주가 5,960원을 기초로 계산한 구주 매매차익만 43억 9,420만 원{=(5,960원-3,420원)×173만 주}에 달하므로 전체 구주 매매대금 59억 1,660만 원의 상당 부분을 회수할 수 있는 상황이었고, 나아가 그 무렵 H 주가는 연일 상한가를 기록하고 있었으므로, 설령 이 사건 구주 매매계약이 유상증자대금 납입 시점까지 매도금지 특약을 두고 있더라도 위 시점에 매수인이 이 사건 구주매매로 인해 손해를 입을 가능성은 극히 낮았다고 볼 수 있다. 다음으로 이 사건 유상증자 대금 중 200억 원이 납입된 2014. 4. 29. 시점을 기준으로 보건대, 위 시점의 H 주가 10,650원을 기초로 계산한 구주 매도차익(미실현)은 125억 790만 원{=(10,650원-3,420원)×173만 주}에 달하고, 그 중 피고인 A 측 매도차익은 60억 90만 원, 피고인 G 측 매도차익은 65억 700만 원이다. 한편 피고인 A이 직접 또는 친족과 지인들을 통해 납입한 유상증자 대금은 7,649,999,900원이고, 피고인 G이 피고인 A으로부터 자금을 빌려 납입한 유상증자 대금은 25억 원인바, 위 시점에 이미 피고인 G은 구주 매도차익만으로도 차용한 유상증자 대금을 모두 변제하고 40억 원의 수익을 거둘 수 있는 상태였고, 피고인 A은 취득한 신주의 가격이 1년 후에 79% 이상 하락하지만 않는다면 이 사건 유상증자로 인해 손해를 보지 않는다는 계산이 된다. 실제 피고인 A 측 매수인들은 이 사건 유상증자 대금 납입일로부터 채 1개월도 지나지 않아 매수한 구주 전량을 매도하여 7,292,813,156원의 매도차익을 거두었는바, 위 매도차익은 피고인 A 측 유상증자 참여자들이 납입한 유상증자 대금 7,649,999,900원에 근접한 금액이다. 설령 피고인 A 측 구주 매수인들을 하나의 이해집단으로 간주할 수는 없더라도 피고인 A이 마련하여 배분한 구주로 수익을 얻고자 한 이익집단임은 부정할 수 없는바, BS, BT이 거둔 구주 매도차익 3,198,255,309원은 피고인 A, BS, BV이 납입한 유상증자 대금 3,575,001,100원의 약 89%에 해당하는 금액이고, AB, BU이 거둔 구주 매도차익 2,521,392,509원은 AB, BU이 납입한 유상증자 대금 1,999,999,500원의 약 126%에 해당하는 금액이므로, 위 구주 매도를 통해 피고인 A, BS, BV, AB, BU은 사실상 이 사건 유상증자 납입 대금의 전액 또는 대부분을 회수하였다고 볼 수 있다. 피고인 G의 경우 BC 명의로 매수한 구주 60만 주를 2014. 5. 9.부터 2014. 5. 26. 사이에 모두 매도하여 5,629,812,149원의 매도차익을 실현하였는바, 이로써 피고인 G은 구주 매매대금 2,052,000,000원과 유상증자 납입대금 25억 원을 모두 변제하고도 남을 정도의 이익을 거둔 셈이 된다. 6) 소결론 그러므로 이 사건 구주는 이 사건 유상증자 참여의 대가 내지 조건으로 수수된 것이고, 이 사건 구주를 통해 피고인 A, G은 이 사건 유상증자로 취득한 신주의 주가가 보호예수기간 동안 하락하여 입을지도 모르는 손실발생의 위험을 사실상 제기한 상태에서 이 사건 유상증자에 참여하였는바, 이는 통상적인 투자 판단에 따라 원금손실 위험을 부담하면서 참여한 것이 아니므로, 정상적인 제3자의 유상증자 참여로 볼 수 없다. 나아가 피고인 A의 그간의 투자전력과 관련자들의 진술 등에 비추어 볼 때, 피고인 A은 구주로 이익이 확보되지 않았다면 이 사건 유상증자에 참여하지 않았을 것이 자명하다고 보이는데, 이 사건 유상증자 전체 납입금에서 피고인 A이 부담한 납입금이 차지하는 비중만 해도 43%에 이르는 점에 비추어 볼 때, 피고인 A 측의 참여가 없었다면 이 사건 유상증자의 성공 가능성은 불투명하였을 것으로 판단된다. 또한 피고인 F, G은 피고인 B이 이 사건 구주에 관하여 특별관계인 보유 주식으로 보고하지 않고 T에게 경영참가 목적이 없다고 공시되어 있는 상황임을 인식한 상태에서, 이 사건 유상증자 납입일까지 변동사실을 보고하지 않을 수 있는 이 사건 구주를 적극적으로 요구하여 이 사건 구주에 관한 대량보유 보고가 이 사건 유상증자 납입기일까지 공시되지 않도록 계획하여 실행한 것으로 평가되고, 피고인 A 역시 그러한 사정을 인식한 상태에서 대주주 특별관계자의 구주 처분사실을 은폐한 채 이루어진 이 사건 유상증자의 성공 가능성을 높인다는 하나의 부정한 공동목적과 이 사건 구주 매도로 인한 개인적 이익 달성을 위해 그와 같은 의무위반 상태를 적극적으로 이용한 것으로 볼 수 있는바, 그로 인하여 일반투자자들은 피고인 B의 특별관계자인 T와 U가 보유하는 H 주식을 시가보다 부당하게 낮은 가격에 전량 매도한 사실을 바로 알지 못하고, 상당한 시일이 경과한 이후에야 이 사건 유상증자 성공이라는 호재성 공시에 가려진 상태로 알게 될 수밖에 없었다. 결국 피고인 B 등과 피고인 A, F, G의 이 사건 구주 매매와 관련된 위와 같은 일련의 계획과 행위는 자본시장법이 금지하는 부정한 수단, 계획 또는 기교나 위계의 사용에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 위 판단에 반대되는 취지의 피고인 A, F, G 측의 주장을 받아들일 수 없다. 3. 이 사건 사기적 부정거래 행위와 피고인들이 취득한 이익 사이의 인과관계에 대하여 가. 관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다. 나. 이 부분 공소사실에 대한 판단 검사는 이 사건 구주 및 피고인 B이 본인 및 AA 명의로 소유하는 H 주식을 매도하여 얻은 매매차익 25,145,332,261원 전액이 이 사건 사기적 부정거래 행위로 인한 부당이득액으로 주장하므로, 그 당부에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 피고인 G 등이 위계로서 상호 출자의 외관을 창출함으로써 단지 상장사가 M에 투자하는 기존 방식보다 주가에 급격한 영향을 미칠 수 있었던 것으로 보이는 점, 실제 바이오 공동사업은 피고인 G 등이 만들어 낸 허상에 불과하고 피고인들은 처음부터 바이오 사업을 통해서가 아니라 구주 매매 등으로 단기에 시세차익을 도모할 계획이었던 점, 피고인들은 N에 대한 시장의 기대에 편승할 의도로 N에게 접근하여 이 사건 전체 거래구조를 계획하고 실행한 것이므로, 그중 특정 요인만을 분리할 이유가 없다고 볼 소지도 없지 않고, 특정 요인에 의한 주가 변동분만을 객관적으로 산정하는 것은 기술적으로 곤란한 측면이 많은 점 등 위 이득액 전부가 이 사건 사기적 부정거래 행위와 인과관계가 인정된다고 판단할 여지도 없지는 않다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정에도 불구하고 검사가 제출한 증거만으로는 위 금액 전액이 피고인들의 사기적 부정거래 행위와 인과관계가 인정되는 이득액이라고 보기 어렵고, 달리 위 금액 중 피고인들의 사기적 부정거래 행위로 인한 부분만을 구분하여 특정할 증거가 없으므로, 결국 이 사건 사기적 부정거래 행위로 인하여 피고인들이 취득한 이익 또는 회피한 손실액에 대한 증명은 없다고 할 것이다. 종래부터 시장에서는 과거 대주주가 N을 지원한 적이 있다는 등의 사실만으로 CO, CR 등 몇몇 회사들이 N 관련주로 분류되고, N과 관련된 뉴스가 보도될 때마다 주가가 급등하는 현상이 종종 확인되었다. 2014. 1.경 과학잡지 'CS'에 N의 재기를 다룬 특집기사가 실렸다는 소식과 2012. 2. 11. N 연구팀이 만든 CT 줄기세포(CU)가 미국에서 특허등록되었다는 소식이 언론에 보도되자, 그 즉시 바이오 관련주의 주가가 일제히 상승하였다. 과거 N과 관련이 없다는 입장을 밝힌 CQ의 경우 특허등록 소식이 보도된 2012. 2. 11. 장마감 직전부터 상한가를 기록하여 다음날 오전에도 장중 상한가를 기록하였다. H는 2014. 4. 14.자 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시에서 M의 요약 재무상황을 함께 공시하였다. 일반투자자들은 위 공시를 통해 M이 3회계년도 연속으로 매년 10억 원이 넘는 당기 순손실을 기록하고 있고, 완전자본잠식 상태에 빠져있는 상태라는 사실을 확인할 수 있었을 터인데, 그럼에도 H의 주가는 2014. 4. 16. 다시 상한가를 기록하는 등 M의 재무상태나 사업의 현황과는 무관한 움직임을 보였고, 한편으로 피고인들이 시세조종 등을 통하여 인위적으로 H의 주가를 부양하였다고 볼 증거는 없다. 결과적으로 상호출자를 통해 H와 M은 서로 상대방 회사에 대해 2대 주주가 되었는데, 앞서 본 바와 같이 실제 N과 큰 관련이 없는 회사들도 N 관련주로 분류되어 N 관련 뉴스가 보도될 때마다 주가가 크게 변동되었던 사례 등에 비추어 볼 때, N의 경영 참여나 바이오 공동사업 추진에 대한 기대감과 별도로 H가 M이 서로 상대방 회사의 2대 주주가 된다는 사실만으로도 H의 주가에 영향을 미쳤을 가능성을 배제할 수 없다. M은 이 사건 사기적 부정거래 행위의 주체가 아니고, M을 이용한 것이라고 할 것인데, M의 이 사건 유상증자 참여로 인한 주가상승은 이 사건 사기적 부정거래 행위, 즉 상호출자를 가장한 부정한 유상증자 및 구주 매수로 얻은 이익과는 별개의 이익이라고 할 것이고, 위 두 가지 이익을 분리할 수 없다. 이 사건 사기적 부정거래 이후 N의 경영 참여나 바이오 공동 사업이 실제 실현되거나 진행되지 않는 것이 어느 정도 확인되고, 이 사건 구주 처분 사실이 T, 피고인 A, G의 대량보유 보고를 통해 공시된 상황에서도 H의 주가는 비교적 높은 수준을 유지하였다. 4. 그 밖의 주장에 대한 판단 가. 구체적인 실행행위에 관여한 바 없으므로 공모관계를 인정할 수 없다는 피고인 A, F 측의 주장에 대한 판단 1) 이 부분 주장 요지 가) 피고인 A 측의 주장 피고인 A은 다른 피고인들이 이 사건 유상증자와 관련된 거래구조를 설계하고 협의, 결정하는 데 전혀 관여하지 않았고, M의 가치평가 관련 논의나 구주 계약금 전달 과정, 2014. 4. 7.자 법무법인 CV에서의 합의서 작성에도 관여한 바 없으며, 유상증자 및 투자자금 공시의무의 주체는 H인데, 피고인 A은 위 공시와 관련하여 의무를 위반한 바가 없으므로, 피고인 A에 대하여 공모관계가 인정될 수 없다. 나) 피고인 F 측의 주장 피고인 F는 2014. 4. 8.자 이 사건 투자합의서와 2014. 4. 11.자 추가합의서를 작성하며 구체적인 딜의 조건을 상의할 당시 참여하지 않았고, M의 주식 가치평가에 관여하지 않았으므로, 공모관계가 인정될 수 없다. 2) 관련 법리 시세조종행위와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제176조와 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니므로, 주식시세 조종 등의 목적으로 자본시장법 제176조와 제178조에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 자본시장법 제176조와 제178조에서 정한 시세조종행위 및 부정거래행위 금지 위반의 포괄일죄가 성립한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 한편 공모공동정범에 있어서의 모의는 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야 공모공동정범이 성립되는 것이고, 이와 같은 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 사람의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87도2368 판결 등 참조). 3) 판단 가) 피고인 A 측의 주장에 대한 판단 피고인 A 측의 주장과 같이 피고인 A이 이 사건 유상증자와 관련된 거래구조를 설계하고, 협의·결정하는 데 관여하였거나 M의 가치평가 관련 논의 등에 관여하였다고 볼 만한 증거는 없다. 그러나 이 사건 유상증자 결정 공시에 관련된 부정거래 행위와 이 사건 구주 매매계약에 관련된 부정거래 행위는 모두 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 반복된 행위로서 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이고, 한편 앞서 본 바와 같이 피고인 B 등과 피고인 A, G은 T가 피고인 B의 특별관계자로 신고되지 않고, 보유 주식에 대하여도 경영참가 목적이 없다고 신고되어 있는 상황을 이용하여 이 사건 유상증자가 성공하기 전까지 이 사건 구주 처분 사실이 알려지지 않도록 암묵적인 의사의 합치 아래 행동하였으며, 피고인 A은 2014. 4. 6. 이 사건을 둘러싼 거래의 설계를 담당한 피고인 F로부터 이 사건 유상증자 및 구주거래에 관한 내용을 듣고 이를 인식한 이후부터 줄곧 이 사건 사기적 부정거래 중 자금과 관련된 모든 부분에 가담하였고, 피고인 A 측 직원인 AB은 피고인 G과 함께 이 사건 유상증자 과정이 진행되는 동안 금융감독원 조사에 대비하여 T가 피고인 B의 특수관계인인 줄 몰랐다고 주장하자는 취지로 모의하기도 하였다. 이와 같은 피고인 B 측의 대량보유 보고의무 위반에 관한 피고인 A의 인식과 관여 정도 및 그 이용행위에 앞서 본 이 사건 구주 매매계약의 구조와 이익보장의 방식 등을 두루 고려해 볼 때, 피고인 A에게 공동가공의 의사와 공동가공의 행위가 모두 인정할 수 있으므로, 설령 피고인 A이 일부 구체적인 실행행위에 관여한 바가 없다고 하더라도 포괄일죄의 관계에 있는 전체 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 인정함에 지장이 없다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나) 피고인 F 측의 주장에 대한 판단 앞서 본 피고인 E, D, G의 진술들을 종합하면, 피고인 F가 피고인 G보다 먼저 피고인 E, D를 만나 전반적인 거래의 구조를 설명하고, H 측에서 줄 수 있는 대가에 관하여 논의한 사실, 유상증자 자금 마련을 위해 피고인 A과 사이의 거래 역시 주도한 사실, 피고인 F는 피고인 G과 사이에서 전체 거래 대가의 절반에 가까운 구주와 전환사채의 처분권을 취득한 사실 등 이 사건 범행 전반에 관여하면서 주도적인 역할을 하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 일부 실행행위에 관여하지 않았다는 사정만으로 피고인 F가 다른 공범들과 공모관계에 없었다고 볼 여지는 없다. 따라서 피고인 F의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 C 측의 주장에 대한 판단 1) 주장 요지 자본시장과금융투자업에관한법률위반방조의 점과 관련하여, 피고인은 2014. 4. 4. 모임에서 거래구조를 설명한 사실이 없고, 구주양도 과정에서 단순히 입회하였을 뿐 주식양수도계약서를 전달하거나 피고인 A 등에게 H 구주를 교부한 사실이 없다. 피고인 G의 주식양수도 계약금을 피고인 E, D에게 전달한 사실이나 2014. 4. 11. AH 사무실에서 추가합의서를 작성한 사실도 없다. 2) 관련 법리 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도9500 판결 참조). 3) 판단 살피건대, 피고인 E, D은 M 관련 건으로 연락을 받고 피고인 F, C 등을 만난 자리에서 구주 이야기가 나왔고, 피고인 C이 T가 H 주식 취득경위를 알고 있어 사실대로 T 보유 지분이 피고인 B의 지분이라고 말하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 E은 2014. 4. 5.에 피고인 C이 전화로 피고인 B의 차명주식을 요구하여 거절하였다고 진술하기도 한 점, 이 사건 구주 매매계약과 관련하여 피고인 C이 매도인에게 계약금을 전달하고 매도인과 매수인 사이에서 계약서를 전달하는 역할을 하였으며, 구주 실물 교부장소에도 출석하였다는 점에 관하여 피고인 C을 제외한 피고인 E, G과 AB의 진술이 일치하는 점, 피고인 G은 2014. 4. 11.자 추가합의서 작성 당시에도 피고인 C이 있었다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 C은 이 사건에서 피고인 F를 도와 구주계약 체결 과정이나 M과의 합의서 작성 과정 전반에 관여한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 C 측의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 피고인 G 측의 주장에 대한 판단 1) 주장 요지 보호예수에 걸려 있는 신주라고 하여도 보호예수 기간 중에 예약매매를 통해 수익실현을 할 수 있으므로, 이익실현 또는 손실회피 명목으로 구주를 받을 필요가 없다. 특별관계자의 주식처분 관련 공시의무 위반은 이른바 진정신분범이므로 피고인 G에게 공범관계를 인정할 수 없고, 이 부분에 관하여 피고인 G이 어떠한 내용으로 공모를 하였는지에 관한 내용이 공소사실에 구체적으로 적시되어 있지 않다. H는 이사회 결의를 거친 후 M의 주식을 1주당 3만 원에 취득하기로 한 내용을 그대로 공시하였는바, 허위사실을 유포하거나 허위의 표시를 하였는지 여부는 공시내용 자체가 허위인지 여부에 따라 판단하여야 한다는 판례 법리상 이를 두고 사기적 부정거래 행위라고 볼 수 없다. 주식가치평가보고서는 공시되는 것이 아니므로, 주식가치평가보고서에 오류가 있다고 한들 일반투자자의 투자판단에 위험을 일으킬 수 없다. 2) 판단 주장에 대하여 보건대, 이 사건에서 '원금 보장'이라고 보는 부분은 상장회사나 대주주가 투자자들의 유상증자 참여를 유인하기 위하여 납입한 유상증자 대금의 전부 또는 일부를 보전하거나 추후 발생할지도 모르는 손해를 미리 보전할 수 있게끔 신주와 별개로 구주 등을 제공하여 조기에 매매차익을 실현할 수 있게 하는 행위를 말하는 것이므로, 유상증자를 통해 취득한 신주를 보호예수 기간 전에 매도할 수 있는지 여부는 이 부분 판단과 무관하거나 논의의 평면을 전혀 달리 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 주장에 대하여 보건대, 이 사건은 검사가 대량보유자의 보고의무 위반 또는 임원 등의 소유주식 보고의무 위반으로 기소한 것이 아니고 단지 위와 같은 의무 위반을 사기적 부정거래 행위로 의율하여 기소한 것이므로, 보고의무 위반이 진정신분범에 해당하는지 여부는 이 사건과 아무런 관련이 없다. , 주장에 대하여 보건대, 이 부분 공소사실 역시 이 부분 타법인 주식 취득결정 공시가 허위의 표시에 해당한다는 취지가 아니라 마치 M에 대하여 정상적인 기업평가를 거쳐 1주당 30,000원의 가치가 있는 것으로 판단하여 인수하는 외관을 형성한 것이 부정한 수단이나 위계의 사용에 해당한다는 취지라고 할 것이므로, 이 부분 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, B, D, F, G : 징역 10년 이하 나. 피고인 C : 징역 15년 이하 다. 피고인 E : 징역 15년 이하 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A, D, F [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중 요정보 이용·시세조종·부정거래) > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우(가중요소) [권고영역의 결정] 특별가중영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년 9개월 나. 피고인 B, G : 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 다. 피고인 C 1) 기본 범죄 : 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중 요정보 이용·시세조종·부정거래) > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 범행수법이 매우 불량한 경우(가중요소) [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년 6개월 2) 경합범죄 : 자본시장법 위반방조죄 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3) 다수범 처리 : 징역 1년 이상(양형기준이 적용되는 범죄와 양형기준이 적용되지 않는 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 기본범죄에 대한 권고형의 하한만 따른다) 라. 피고인 E 1) 기본 범죄 : 자본시장법위반죄 [유형의 결정] 증권·금융 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중 요정보 이용·시세조종·부정거래) > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우(가중요소) [권고영역의 결정] 특별가중영역 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년 9개월 2) 경합범죄 : 상해죄 상상적 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3) 다수범 처리 : 징역 1년 이상(양형기준이 적용되는 범죄와 양형기준이 적용되지 않는 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 기본범죄에 대한 권고형의 하한만 따른다) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 G, F 피고인들은 시장에서 N과 관련된 회사라는 소문만으로 주가가 급등하는 현상을 이용하여 오로지 M을 상장사에 펄로 붙여 주가를 부양하고 그 과정에서 거액의 이익을 취득할 목적으로 이 사건 범행에 이르렀다. 비록 피고인들이 이 법정에서 H와 M이 전략적 제휴를 위해 이 사건 상호투자에 이른 것이었다는 취지로 강변하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 M은 투자금 유치, H는 주가 부양이 절실히 필요하여 이 사건 거래에 이르렀을 뿐 피고인들이 주장하는 전략적 제휴란 주가부양을 위한 허상에 불과한 것이었다. 피고인들은 주가부양의 효과와 개인적 이익을 극대화할 목적으로 상호투자의 외관을 창출하는 등 시장의 오인을 이끌어 낼 수 있는 방식을 주도적으로 계획하고, 그 중 일부를 실행에 옮겼으며, 구주 취득 등으로 주가부양의 효과를 직접 누리기도 하였다. 비록 앞서 본 바와 같이 피고인들이 취득한 이득액 중에서 이 사건 범행으로 인한 부분만을 분리하는 것이 곤란하여 자본시장법 제443조 제2항의 적용이 배제될 수밖에 없으나, 피고인들이 취득한 이익액은 부정거래 행위 없이 취득할 수는 없는 것이고, 피고인들의 행위로 인한 자본시장의 공정성 훼손 정도가 지대하다. 이렇듯 피고인들이 이 사건 범행에서 중요한 역할을 수행하였고, 피고인들에게 이 사건 범행 경위, 동기, 수법, 결과 면에 좋지 않은 정상이 있음에도 피고인들은 자신의 잘못을 인정하지 않으면서 제대로 반성하지 않고 있다. 피고인들 사이의 형을 정함에 있어서는 이 사건 범행 및 그 이후 과정에서 피고인들이 취득한 이득액의 규모, 피고인 G의 경우 이 사건 범행이 피고인 G의 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있는 점, 피고인 F의 경우 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 이 사건 범행에 나아갔고, 이 사건 범행으로 인하여 직접 취득한 것으로 인정할 수 있는 이익이 크지는 않는 점 등 제반 사정을 참작하여 형을 정하기로 한다. 나. 피고인 B 피고인은 상장회사의 실사주로서 사회적으로 상당하다고 인정되는 정상적인 방법으로 H의 발전과 이익을 도모해야 할 사회적 책무가 있었던 사람이다. 그럼에도 피고인은 오로지 경영권 취득 과정에서 입은 손실을 단기에 주가를 부양하여 만회할 욕심으로 만연히 G, F가 계획한 사기적 부정거래를 위해 상장회사인 H를 쉘로 제공하여 이 사건 범행의 주요한 축으로서 의사결정을 하였으며, 이로 인하여 실제 적지 않은 이익을 취득하는 등 피고인의 행위로 인한 자본시장의 공정성 훼손 정도가 지대한바, 피고인이 이 사건 범행에서 중요한 지위와 역할을 수행하였고, 피고인에게 이 사건 범행의 동기, 결과 면에 좋지 않은 정상이 있다. 다만 당시 피고인이 경제적으로 궁지에 몰린 상황에서 추가적인 자본 투여 없이 거액의 이익을 취득할 수 있다는 G, F의 제안에 따라 이 사건 범행에 나아가는 등 범행 경위에 일부 참작할 사정이 있는 점, 아직까지 H의 일반투자자들에게 큰 손해를 발생시킨 바는 없는 점, 피고인의 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건 범행은 피고인의 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등의 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있는 점 등 제반 사정을 참작하여 형을 정하기로 한다. 다. 피고인 D, E 피고인 D는 H의 경영지배인, 피고인 E은 H의 이사로서 이 사건 범행 초기부터 B의 의사결정에 조력하거나 공시 관련 실무를 담당한 것을 비롯하여 이 사건 범행 과정에 있어 H 측의 모든 업무에 관여하는 등 핵심적인 역할을 하였다. 피고인들 모두 이 사건 범행으로 간접적이지만 적지 않은 이익을 취득, 보유하였고, 피고인들의 행위로 인한 자본시장의 공정성 훼손 정도가 지대한바, 피고인들에게 이 사건 범행 경위, 수법면에 좋지 않은 정상이 있다. 한편 피고인 E은 음주운전으로 처벌받은 전력이 있음에도 재범하였고, 그 과정에서 경찰관의 정당한 직무집행을 방해하고 경찰관에게 상해까지 가하는 등 단독으로 기소된 별건 범죄의 정상도 그리 좋지 않다. 다만 피고인들이 이 사건 범행을 통해 직접적으로 취득한 이익이 없는 점, 피고인들의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인 D는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 E은 판시 상해죄의 피해자에게 일정한 금전을 공탁하며 피해회복을 위해 노력한 점 등 제반 사정을 참작하여 형을 정하기로 한다. 라. 피고인 A 피고인은 F, G에게 상장사에 투자할 자금의 조달을 약속한 사람으로서, 실제로 피고인이 이 사건 유상증자 대금의 상당액을 조달하였는바, F와 G이 이 사건 범행을 계획하고 실행함에 있어 피고인의 자금동원력은 이 사건 유상증자의 성패에 핵심적인 요소로 평가할 수 있다. 나아가 피고인은 자신의 가족과 직원, 친구를 동원하여 유상증자 대금 조달의 대가로 대량의 구주를 양수하고, 그 구주 매매차익이 유상증자 참여에 따른 투자위험을 사실상 배제할 정도에 이른 상태에서 이 사건 유상증자에 참여한 것임에도 이 사건 구주에 관한 B의 대량보유 보고 공시가 이루어지지 않는 상황을 이용하여 마치 피고인이 정상적인 투자위험을 안고 이 사건 유상증자에 거액의 대금을 납입하고 참여하는 듯한 외관을 형성하였고, 그 후 대량보유 보고를 통해 구주 취득 및 처분 사실이 시장에 알려지기 전에 배우자 명의로 취득한 구주의 대부분을 처분하여 거액의 매매차익을 실현하는 등 비정상적인 방식으로 이 사건 범행의 중요한 역할을 수행하고, 이익을 실현하였는바, 피고인의 행위로 인한 자본시장의 공정성 훼손 정도가 지대하다. 위와 같은 피고인의 투자방식은 일반투자자로 하여금 H의 투자가치를 그릇 판단하게 만들 소지가 다분한 것이고, 전문가의 조력 등으로 피고인이 위 투자방식이 갖는 위법성을 인지하였음이 명확하다. 이렇듯 피고인이 이 사건 범행에서 맡은 역할과 범행 방법, 결과 면에 좋지 않은 정상이 있음에도 피고인은 이 법정에 이르기까지 자신은 단순투자자에 불과하고 정상적인 투자의 일환이었다는 취지로 강변하며 제대로 반성하지 않고 있다. 다만 이 사건에서 구주를 통해 이익을 취득하는 구조를 만들고 구주를 배분하는 등 주도적인 역할을 한 것은 F, G이고, 피고인은 이렇게 만들어진 구조에 다소 소극적으로 가담한 것이라고 볼 여지가 있는 점, 1983년에 1차례 벌금형을 선고받은 전력 외에 형사처벌 전력이 없는 점 등 제반 사정을 참작하여 형을 정하기로 한다. 마. 피고인 C 피고인은 초기부터 F 측에 가담하여 이 사건 구주 매매계약 과정에 관여하는 등 이 사건 사기적 부정거래 행위를 용이하게 돕는 역할을 수행하였고, 그 과정에서 취득한 미공개 중요정보를 이용하여 부정한 이익을 취득하기도 하였는바, 피고인이 이 사건 범행에 가담하게 된 경위, 수법, 결과 면에 좋지 않은 정상이 있음에도, 이 사건 부정거래에 대한 가담 정도나 인식 정도에 관하여 상식에 반하는 주장을 하는 등 반성하지 않고 있다. 다만 피고인이 일부 범죄사실에 대해서는 잘못을 인정하고 반성하는 점, 2007년 이후 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 제반 사정을 감안하여 형을 정하기로 한다. 무죄 부분 1. 이 사건 유상증자 결정 공시가 중요사항의 기재 또는 표시를 누락한 것에 해당하는지에 대하여 가. 공소사실 중 이 부분 주장 요지 검사는, 이 사건 유상증자 결정 공시는 이 사건 투자합의의 주된 내용인 H가 M에 250억 원을 투자한다는 내용의 기재를 누락하고, 부수적인 내용인 M이 H에 40억 원을 투자한다는 내용만 기재하였으므로, 이는 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 정한 '타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서'에 해당한다고 주장한다. 나. 판단 살피건대, M이 유상증자를 위한 이사회결의를 하기 전에 먼저 H 측에서 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시를 할 수는 없는 것이고, 달리 이 사건 유상증자 결정 공시에서 M에 대한 250억 원 투자를 예정하고 있다는 내용을 공시할 마땅한 방안도 없다고 보이는 점, 오히려 H는 2014. 4. 9. BH의 조회공시 요구에 대한 답변에서 M에 대한 250억 원 출자를 검토하고 있다는 취지로 회신하였던 점 등에 비추어 볼 때, M이 이사회결의로 제3자배정 유상증자를 결정한 것은 2014. 4. 11.이므로, 위 유상증자결정이 있기 전에 H 측에서 M의 신주를 취득할 예정이라고 공시할 수는 없었다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 하나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 A, B, D, E, F, G에 대한 자본시장법위반죄와 피고인 C에 대한 자본시장법 위반(방조)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 피고인 B이 대량보유 보고를 하면서 특별관계자가 보유하는 이 사건 구주의 기재를 누락하고, T가 경영참여 목적이 없다고 대량보유 보고를 한 것이 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시에 해당하는지에 대하여 가. 공소사실 중 이 부분 주장 요지 검사는, T와 U가 특별관계자에 해당하므로 피고인 B은 이 사건 구주 처분일인 2014. 4. 10.부터 5영업일이 되는 2014. 4. 17.까지 대량보유 보고를 해야 함에도, T와 U를 특별관계자로 신고하지 않고 T의 대량보유 보고 과정에서 경영참여 목적이 없는 것으로 신고를 하여 대량보유 보고를 미룰 수 있었는바, 대표이사의 특별관계자 보유 주식의 매도 여부는 주가에 직접적인 영향을 미치는 내용으로 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'에 해당하므로, 피고인들이 위와 같이 고의적으로 이 사건 구주매매와 관련된 사실을 은닉한 것은 그 자체로 자본시장법이 금지하는 허위의 공시에 해당한다고 주장한다. 나. 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B이 이 사건 구주 매매계약이 있은 2014. 4. 10.부터 2014. 4. 30. 사이에 이 사건 구주를 누락한 대량보유 보고를 새로 하였다고 인정할 증거가 기록상 확인되지 않는 점, U가 그 명의로 취득한 이 사건 33만 주에 대하여 대량보유 보고를 한 적이 없는 점, T가 경영참여 목적이 없다고 밝히면서 대량보유 보고를 한 것은 2014. 1. 9.로서 이 사건 범행보다 상당히 앞선 시점인 점 등의 사정에다가 피고인 B이 이 사건 구주를 특별관계자 보유 주식으로 보고하지 않은 것은 2013. 12.경 H를 적대적으로 인수하는 과정에서 당시 사주인 S 모르게 H 지분을 취하기 위함이었다고 보이고, 달리 위 시점부터 피고인 B이 이 사건 범행을 계획하였다거나 다른 피고인들과 공모하였다고 볼 만한 증거는 없는 점 등의 사정을 더하여 볼 때, 피고인 B은 특별관계자가 보유하는 이 사건 구주가 누락한 대량보유 보고 문서를 단순히 시정하지 않고 방치하는 행위에 그친 것이어서 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 정한 중요사항의 기재가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 이용하는 적극적인 행위를 하였다고 볼 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 A, B, D, E, F, G에 대한 판시 자본시장법위반죄와 피고인 C에 대한 판시 자본시장법 위반방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 3. 부당이득에 관한 주장 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A, B, D, E, F, G은 순차 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같은 부정한 수단, 계획 또는 기교나 위계를 사용하여 25,145,332,261원 상당의 부당이익을 취득하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 위 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단 중 제3의 나항 기재와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에 포함되어 있는 피고인 A, B, D, E, F, G에 대한 판시 자본시장법위반죄와 피고인 C에 대한 판시 자본시장법 위반방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.