수원지방법원-2020고단8030

범 죄 사 실 [전제사실] B 사이트(2019. 4. 19.경부터 2019. 10. 23.까지) 또는 C 사이트(2019. 10. 24.경부터 2020. 5.경까지)는 영국 파운드(GBP)와 호주 달러(AUD)의 매수 또는 매도 차익을 통하여 수익을 실현하는 ‘FX 마진거래 투자’를 가장한 사이트로서, 실제 ‘FX 마진거래 투자’와는 전혀 관련이 없고, 단지 호주 달러에 대한 영국 파운드의 상대 가치(GBP/AUD)가 상승할 것인지 하락할 것인지를 예측하여 매 2분 단위로 회원들이 상승 또는 하락 중 하나를 선택하여 돈을 베팅하고, 그 후 위 상대가치가 0.0002만큼 상승하거나 하락하면 거래가 종료되며, 그 결과를 적중한 경우 위 사이트 운영자가 회원들에게 베팅금의 2배를 지급하고 그 중 베팅금의 12%를 수수료(본사 4%, 총판 1%, 지사 1%, 지점 6%)로 가져가고, 그 결과를 적중하지 못한 경우 위 사이트 운영자가 베팅금을 전부 가져가는 방식으로, 우연에 의하여 승패와 득실이 결정되는 도박 사이트로서, D는 위 사이트 및 본사를 총괄하고, E가 위 사이트의 지사 및 지점의 모집 및 관리를 담당하였다. [범죄사실] 피고인은 2019. 10. 23.경 경기 화성시 F에 위치하고 있는 B G지사 사무실에서 위 사이트를 운영하는 D, E 등과 위 사이트의 A지사 및 강남논현점에 대한 가맹점계약을 체결하고, 장차 피고인이 운영하는 위 지사 및 위 지점에 소속된 회원들이 위 사이트에 접속하여 호주 달러에 대한 영국 파운드의 상대 가치가 0.0002만큼 상승 또는 하락하는지 돈을 베팅하여 적중한 베팅금 중 위 지사는 1%, 위 지점은 6%를 가맹점 수수료로 지급받기로 약정하였다. 피고인은 2019. 10. 23.경부터 2020. 4.경까지 위 계약에 따라 위 지사의 지사장 및 위 지점의 지점장으로서 위 사이트를 주변 사람들에게 홍보하거나 인터넷 등 매체를 통하여 홍보하여 지점을 유치하고 회원(도박 행위자)들을 모집하는 역할을 담당하는 등으로 위 지사 및 위 지점을 운영하면서, 위 지사 및 위 지점에 소속된 회원 약 80여 명으로 하여금 위 사이트에 접속하여 위와 같은 방법으로 돈을 베팅하게 하고, 위 D, E 등으로부터 가맹점 수수료로 56,416,485원을 지급받았다. 이로써 피고인은 위 D, E 등과 공모하여 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. D, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. 수사보고(피의자 범죄사실 및 수익금 산출 경위와 근거에 대해) 1. 피의자 제출 졔좌거래내역, 피의자 지사 명단, 피의자 수익금 계좌거래내역 및 수사보고(진술청취보고 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제247조, 제30조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하, ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 제10조 제1항, 제8조 제1항(추징금 산정 근거: 판시 수익금 56,416,485원 – H에게 배분한 돈 11,188,413원 - I에게 반환한 돈 4,335,000원 = 40,893,000원) [검사는, 피고인이 취득한 범죄수익에 대하여 형법 제48조 제2항, 제1항 제2호를 적용하여 추징할 것을 구형하였다. 그런데 위 증거들에 의하면, 피고인은 본사의 D, E 등으로부터 이 사건 범죄행위에 대한 수익 56,416,485원을 은행 계좌로 송금받은 사실이 인정된다. 이러한 경우 피고인은 은행에 대한 예금채권을 취득한 것일 뿐이고, 위 은행에 대한 예금채권을 가리켜 범죄수익은닉규제법에서 정한 ‘범죄수익’에 해당한다고 볼 수 있으나 형법 제48조 제1항 각호의 ‘물건’에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2016도11877 판결 참조). 따라서 피고인이 은행계좌 송금 방식으로 취득한 수수료 등 수익은 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 아니한다. 그러나 추징은 일종의 형으로서 검사가 공소를 제기하면서 관련 추징 규정의 적용을 빠뜨렸다 하더라도 법원은 직권으로 이를 적용하여야 한다(대법원 2018. 11. 9 선고 2018도13239 판결 등 참조). 도박공간개설죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호 [별표], 제8조 제1항 제1호, 제10조 제1항에 따라 추징의 대상이 되므로, 이 사건에서도 위 법령을 근거로 피고인으로부터 이 사건 범죄행위에 대한 수익을 추징한다. 다만 범죄수익은닉규제법 제8조 제1항에 의한 몰수와 추징은 임의적이므로 이를 몰수 또는 추징할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결, 대법원 2011. 12. 13 선고 2011도10229 판결 등 참조). 그리고 범죄수익은닉규제법상 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조), 수인이 공동으로 도박개장을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수․추징하도록 하여야 한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도4640 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 피고인이 취득한 56,416,485원 중에는, H이 2020. 2.경 피고인의 강남논현점 명의를 빌려 영업을 하고, 본사로부터 위 영업으로 발생한 수익을 피고인의 은행 계좌로 지급받은 다음, 그 수익 중 절반에 해당하는 11,188,413원을 피고인으로부터 분배받은 부분이 있는데, 이는 피고인이 H과 강남논현점을 일시적으로 동업하면서 그 수익금을 나누어 가진 것과 사실상 동일하고, H이 분배받은 11,188,413원은 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익금이라고 볼 수 없으므로 이를 추징액에서 제외함이 타당하다. 또한 I이 피고인의 지점 중 하나인 산하점을 개설하면서 본사에 지급한 가맹비 1,000만 중 500만 원을 피고인이 A 지사장으로서 본사로부터 인센티브 명목으로 지급받은 다음, I에게 그 중 4,335,000원을 되돌려준 것이 있는데, 이 돈도 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익금이라 볼 수 없으므로, 이 돈도 추징액에서 제외함이 마땅하다. 한편 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로, 추징할 범죄수익에서 공제할 것이 아니다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11789 판결 등 참조). 피고인이 공제를 주장하는 다른 명목의 금원들은 피고인이 이 사건 지점 등을 운영하기 위해 지출한 비용들이므로 이는 추징할 범죄수익에서 공제할 수는 없다고 할 것이다. 그러므로 피고인으로부터 추징할 금액은 판시 수익금 56,416,485원에서 H에게 배분한 위 11,188,413원과 I에게 반환한 돈 4,335,000원을 뺀 40,893,000원으로 한다.] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 합법적인 선물거래 방식인 FX 마진거래를 가장하여 환율의 상승 및 하락에 베팅하게 하는 도박 사이트의 개설ㆍ운영에 가담한 것으로, 범행의 죄질이 나쁘다고 할 것이나, 피고인이 범행에 대한 불법 인식이 확고했던 것으로 보이지는 않는 점, 불법임을 명확히 인식한 후에는 바로 사이트 운영을 중단한 점, 피고인이 자신의 잘못을 모두 인정하며 반성하고 있는 점, 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 이 사건과 동일한 내용의 범죄를 저지른 다른 사람들에게 선고된 형사처분과의 형평성 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형조건이 되는 여러 사정들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.