수원지방법원-2021고합721

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(여, 12세, 가명)는 2021. 4. 28.경 피해자가 개설한 C 오픈채팅방(방제 ‘D’)을 통해 알게 된 사이이다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 피고인은 2021. 4. 28. 23:05경 수원시 권선구 E건물 F호 피고인의 당시 주거지에서 피해자와 C으로 대화하던 중 피해자로부터 피해자가 교복을 입고 양다리를 벌리고 있는 사진을 전송받자, 피해자에게 “다른 거 없어?”, “다른거 보고 싶은데”, “보지사진 보내봐”, “가슴”이라며 피해자의 신체 부위가 촬영된 사진을 전송할 것을 요구하여 피해자로 하여금 피해자의 음부와 가슴을 촬영하게 하고, 피해자의 음부가 드러난 사진 3장과 피해자의 가슴이 드러난 사진 2장을 전송받았다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 제작하였다. 2. 미성년자의제강간 피고인은 2021. 4. 29. 15:30경 수원시 권선구 G 다세대주택 건물 1층 안쪽에 위치한 창고에서 당시 14세로 알고 있던 피해자의 가슴을 빨고 피해자에게 피고인의 성기를 빨게 한 뒤, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 자로서 13세 이상 16세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰, 검찰 각 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 각 속기록 1. 압수조서 및 압수목록 1. 감정의뢰회보 1. 디지털증거분석결과보고서 1. 현장 CCTV 저장 CD 1. 내사보고서(현장 CCTV 탐문) 및 첨부 CCTV영상캡처사진, 수사보고서(디지털포렌식 결과), 수사보고서(피의자 스마트폰에 저장된 전자정보 제출에 대한 수사) 및 첨부 피의자 스마트폰 전자정보, 수사보고서(성착취물 소지 관련 사진 첨부 등) 및 첨부 사진, 수사보고서(피의자 휴대전화 디지털포렌식 결과) 및 첨부 전자정보 캡처사진, 추가송부서(국과수 감정결과) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항(아동·청소년 성착취물 제작의 점, 유기징역형 선택), 형법 제305조 제2항, 제297조(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령의 부과만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 공개명령이나 고지명령으로 인해 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것), 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 동영상이 아닌 사진까지 ‘아동·청소년성착취물’에 해당한다고 보는 것은 유추해석금지의 원칙 또는 확대해석 금지의 원칙에 위배되고, 따라서 위와 같은 해석을 근거로 한 검사의 이 사건 공소제기는 위법하다. 판시 범죄사실 제1항 기재 각 사진(이하 ‘이 사건 각 사진’이라 한다)에는 피해자의 음부나 가슴이 드러날 뿐 그 자체만으로 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이 등장하지 않으므로, 이를 아동·청소년성착취물에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인은 피해자에게 이 사건 각 사진 촬영에 대한 구체적인 지시를 하지 않았을 뿐 아니라 위 각 사진이 동영상과 같이 재생 가능한 형태로 저장된 것도 아니므로, 성착취물의 ‘제작’에 해당하지도 않는다. 나. 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인은 간음 당시 피해자를 14세라고 인식하였으므로, 13세 미만 미성년자 간음에 대한 고의가 없어 미성년자의제강간죄는 성립할 수 없다. 다. 피고인은 이 사건 각 범행 당시 지병인 해리 장애 등으로 인해 심신미약 상태에 있었다. 2. 판단 가. 이 사건 각 사진을 촬영하도록 한 것이 ‘성착취물 제작’에 해당하는지 여부 1) 관련 규정 및 법리 가) ‘아동·청소년성착취물’이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 ‘성교 행위’, ‘구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위’, ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’, ‘자위 행위’ 중 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다[구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제4호]. 나) 한편 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 성착취물을 촬영하게 한 경우 피고인이 직접 촬영행위를 하지 않았더라도 그 영상을 만드는 것을 기획하고 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용성착취물 ‘제작’에 해당하고, 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이른다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도18443 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020도18285 판결 등 참조). 다) 위 규정의 문언적 해석, 취지 및 위 법리에 비추어 볼 때, 휴대전화에 내장된 카메라를 이용하여 촬영한 사진 또한 휴대전화 화면 등에 영상의 형태로 표현할 수 있는 것이므로 위 규정에서 말하는 ‘화상·영상 등의 형태로 된 것’에 포함된다고 봄이 타당하고, 성착취물에 등장한 사람이 아동·청소년이라는 사실이 인정되는 경우에는 그와 선택적 요건에 있는 ‘아동·청소년임이 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하는지 여부’는 달리 성착취물 해당성을 인정하는 데 방해가 되지 않는다고 보아야 하며, 피고인이 아동·청소년인 피해자에게 촬영에 대한 구체적인 지시를 하여 피해자로 하여금 성착취물에 해당하는 사진을 스스로 촬영하도록 하고, 그 촬영을 마쳐 휴대전화 화면 등에 영상으로 표현할 수 있는 형태의 파일로 저장이 된 때에는 성착취물의 제작에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 이 사건 각 사진 촬영 당시 피해자는 13세로서 아동·청소년에 해당하고, 피고인은 당시 피해자가 미성년자인 점을 알고 있었던 점(피고인은 이 사건 당시 피해자를 14세의 미성년자로 인식하였다고 진술하였다), 피고인이 피해자에게 구체적인 신체 부위(음부, 가슴)까지 특정하며 스스로 사진을 찍어 피고인에게 전송하라는 취지로 이야기하였고, 그에 따라 피해자가 이 사건 각 사진을 촬영한 뒤 저장된 사진 파일을 피고인에게 C 메신저로 전송한 점, 이 사건 각 사진은 여성 아동·청소년인 피해자의 음부, 가슴 등이 노골적으로 노출된 것으로 그 영상이 일반인의 성적 수치심을 일으키는 것이라고 보기에 충분한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로 하여금 이 사건 각 사진을 촬영하여 그 저장된 사진 파일을 피고인에게 전송하게 한 것은 성착취물의 제작에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인의 고의 여부에 따른 미성년자의제강간죄 성립 여부 1) 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄 성립 여부 살피건대, 아래 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이 검사는 당초 피고인에 대하여 ‘피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 일시, 장소에서 피해자의 가슴을 빨고 피해자에게 피고인의 성기를 빨게 한 뒤, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입함으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다’라는 공소사실로 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄로 기소하였는데, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 간음 당시 피해자가 만 13세 미만이라는 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인에게 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄가 성립한다고 볼 수 없다. 2) 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄 성립 여부 가) 문제의 소재 형법 제305조 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음을 한 19세 이상의 자를 미성년자의제강간죄로 처벌하고 있는바, 이 사건의 경우처럼 19세 이상의 피고인이 13세 미만의 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 경우 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄가 성립할 수 있는지 여부가 문제된다. 나) 구체적 판단 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다. 그러나 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합하고(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 참조), 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석도 배제되는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결 등 참조). 위 각 법리에 비추어 형법 제305조 제1항 및 제2항의 각 문언, 형법 제305조의 개정 취지와 목적, 개정 연혁, 형법 제305조 제1항과 제2항의 관계 등을 종합하여 보면, 이 사건의 경우처럼 19세 이상의 피고인이 13세 미만의 피해자를 13세 이상 16세 미만의 미성년자로 인식하고 간음한 경우에는 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄의 기수가 성립한다고 봄이 타당하다. 그 구체적 근거는 아래와 같다. 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행한 자만을 처벌하던 구 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정되기 전의 것) 제305조를 현행 형법 제305조와 같은 내용으로 개정한 취지는, 위 개정 무렵 미성년자 성착취물 제작․유포로 사회적으로 큰 물의를 일으킨 소위 ‘H 사건’, ‘I 사건’ 등 미성년자를 대상으로 한 성범죄 사건들이 사회적 문제가 되자 미성년자 대상 성범죄에 대한 처벌 강화를 요구하는 국민적 공감대를 바탕으로 미성년자의제강간 및 미성년자의제강제추행 피해 미성년자의 연령 기준을 13세에서 16세로 상향하되, 다만 피해 미성년자가 13세 이상 16세 미만인 경우에는 19세 이상의 행위자에 대해서만 처벌하도록 하는 것에 주된 목적이 있었다. 형법 제305조 제1항과 제2항은 법정형과 범행의 태양이 완전히 동일하게 규정되어 있고, 여기에 위 개정 취지를 더하여 보면 형법 제305조 제2항이 제1항과 구별되는 별개의 새로운 죄나 구성요건을 신설한 것이 아니라, 피해 미성년자의 연령 기준을 기존 13세 미만에서 16세 미만으로 상향하되, 다만 피해 미성년자의 나이가 13세 이상 16세 미만인 경우 행위자의 연령이 19세 미만인 자에 한하여 벌하지 아니한다는, 즉 처벌받는 ‘행위자의 요건’에 제한을 가한 것으로 봄이 타당하다. 형법 제305조 제1항과 제2항이 행위자나 피해자의 연령에 따라 별개의 구성요건을 규정한 것으로 볼 경우 다음과 같은 불법성과 처벌 사이의 불균형이 발생할 우려가 있다. 즉, 만약 이 사건과 같이 19세 이상의 자가 13세 미만의 미성년자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 경우, 형법 제305조 제1항이 정한 ‘13세 미만’이라는 점에 대한 고의를 인정할 수 없어 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄는 성립할 수 없게 되고, 형법 제305조 제2항은 범행의 객체를 ‘13세 이상 16세 미만’의 사람으로 규정하고 있어 대상의 착오로 인하여 형법 제305조 제2항에 따른 미성년자의제강간의 불능미수만이 성립한다고 볼 수밖에 없게 되는바, 이는 인식과 실제가 일치하는 범행(피해자를 13세 이상 16세 미만이라고 인식하고 간음하였는데 실제로 피해자가 13세 이상 16세 미만인 경우)을 저질러 기수로 처벌받는 행위자에 비해 결과적으로 더 큰 불법(피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음하였으나 오히려 피해자가 그보다 더 어린 13세 미만인 경우)을 저지른 행위자를 오히려 미수범으로 처벌하는 것이 되어 불법의 크기와 처벌 사이의 균형이 맞지 아니하여 부당하다. 앞서 본 형법 개정의 취지, 형법 제305조 제1항과 제2항의 각 문언 및 규정형식 등에 비추어 보면, 입법자는 위 형법 개정을 통해 형법 제305조 제2항을 신설하면서 제1항과 제2항의 법정형 및 행위 태양은 완전히 동일하게 유지하되, 다만 피해 미성년자가 13세 미만인 경우에는 행위자의 연령에 상관없이 처벌하고, 13세 이상 16세 미만인 경우에는 행위자가 19세 이상인 경우에만 처벌하기 위하여 형법 제305조의 구성요건을 제1항과 제2항으로 분리하여 규정하는 입법형식을 취한 것으로 보이는바, 형법 제305조 제2항에서 정한 범죄에 있어 고의의 핵심은 ‘피해 미성년자가 16세 미만이라는 점을 인식하는 것’에 있다고 해석하는 것이 타당하다. 이 사건과 같이 19세 이상의 행위자가 피해자를 16세 미만이라고 인식하며 간음하였고 실제로 피해자가 16세 미만인 경우에는 형법 제305조의 미성년자의제강간죄가 성립하고, 설령 그 범위 안에서 피고인이 피해자의 나이를 실제보다 많게 오인하였던 것이라고 하더라도 그와 같은 사정이 범죄성립 및 기수 여부에 어떠한 영향을 미치지 않는다고 보는 것이 앞서 본 형법의 개정 취지 뿐 아니라 사회통념이나 일반상식에도 부합한다. 3) 소결론 따라서 19세 이상의 피고인이 12세의 피해자를 14세로 인식하고 간음한 이 사건에서 피고인에게 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄가 인정된다고 볼 수는 없으나, 형법 305조 제2항의 미성년자의제강간죄의 기수가 성립한다고 봄이 타당한바, 형법 제305조 제2항의 법정형과 행위 태양이 형법 제305조 제1항과 완전히 동일한 점, 피고인은 수사기관에서부터 이 사건 당시 피해자를 14세의 미성년자로 인식하고 간음하였다는 취지로 일관하여 진술한 점 등에 비추어 보면, 공소장 변경 없이 직권으로 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 할 수 없으므로, 직권으로 피고인에 대하여 판시 범죄사실 제2항 기재와 같은 13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간의 점을 유죄로 인정한다. 다. 심신미약 인정 여부 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 해리장애 증상을 호소하여 정신건강의학과 진단 및 약물 처방을 받은 것으로 보이는 사정은 있으나, 이 사건 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 당시 및 범행 전후에 보인 행동, 피고인의 수사기관에서의 진술 내용, 범행 이후 정황 등에 비추어 보면, 피고인이 범행 당시 심신장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월∼22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)] [유형의 결정] 디지털성범죄 > 01. 아동·청소년성착취물 > [제1유형] 제작 등 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년 나. 제2범죄(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간) 양형기준이 설정되어 있지 않음 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년∼22년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 성인인 피고인이 아직 성에 관한 올바른 가치관이 확립되지 않은 만 12세의 어린 피해자를 상대로 신체의 은밀한 부위를 촬영하여 전송하라고 요구하여 그 촬영물을 전송받고, 나아가 직접 피해자를 만나 창고에 데려간 뒤 간음한 것으로, 죄질이 좋지 않다. 이 사건으로 인해 피해자는 향후 성적 정체성과 가치관을 형성해 나가는 데 부정적 영향을 받을 것으로 판단된다. 피고인은 피해자와 합의에 이르지 못하였다. 다만, 이 사건 범행 과정 전반에 걸쳐 피고인이 피해자에게 폭력이나 협박 등 강제력을 행사하였다고 보이지는 않은 점, 피고인이 피해자로부터 받은 사진을 유포하지는 않은 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 양형기준 권고형의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분(13세 미만 미성년자의제강간의 점) 1. 공소사실의 요지 피고인과 피해자 B(여, 12세, 가명)는 2021. 4. 28.경 피해자가 개설한 C 오픈채팅방(방제 ‘D’)을 통해 알게 된 사이이다. 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 일시, 장소에서 피해자의 가슴을 빨고 피해자에게 피고인의 성기를 빨게 한 뒤, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만임을 알면서 그와 간음하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 하나, 피해자가 13세 미만이라는 객관적 사실만으로는 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결의 취지 등 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 간음 당시 피해자가 만 13세 미만이라는 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 수사기관에서부터 피해자가 스스로를 14세라고 밝혔다는 취지로 일관하여 진술하고 있다. 피해자는 J센터에서 ‘피고인에게 나이를 이야기한 적 있냐’라는 질문에는 고개를 저은 뒤 ‘피고인이 (피해자에게) 어느 중학교에 다니는지 물었고, (피해자의) C 프로필을 보더니 중학교 다니냐는 취지로 이야기하였는데, 몇 학년인지 여부를 안다고 이야기하지는 않았다‘라는 취지로 진술하였다(증거기록 41쪽). 피고인이 들어간 피해자 개설 C 오픈채팅방의 방제는 ‘D’로 피해자의 출생연도를 추정할 수 있는 내용이 있긴 하나, 구체적 생일이 기재되어 있지는 않다. 당시 피해자의 C 프로필에는 피해자가 다니는 중학교 이름과 중학교 1학년 학생으로 추정할 수 있는 학번이 기재되어 있었던 것으로 보이기는 하나, 이 사건 당시 2008년생으로서 중학교 1학년 학생인 경우 당해연도의 생일이 지난 경우에는 만 13세 이상일 수 있다는 점 등을 고려하여 보면, 위 C 프로필 내용만으로 피고인이 이 사건 당시 피해자가 만 13세 미만이라는 점을 알았다고 인정하기에 부족하다. 피고인과 피해자는 위 오픈채팅방을 통해 알게 되어 온라인상으로 연락을 주고 받다가 위 범죄사실 기재 일시에 처음으로 만났는데, 피고인은 경찰에서 피해자가 중학교 1학년 내지 2학년 학생처럼 보였고, 따라서 14세 내지 15세 정도로 생각하였다는 취지로 진술하였고, 위 일시에 CCTV로 촬영된 피해자의 모습을 보면 피해자의 나이가 어려보이기는 하나 외관상 13세 미만이라는 점을 쉽게 단정할 수 있다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일성이 인정되는 판시 범죄사실 제2항(13세 이상 16세 미만 미성년자의제강간의 점)을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.