서울중앙지방법원-2019재고합2

공소사실 별지 공소사실 기재와 같다. 2. 사건 진행경과 가. 피고인은 1967. 4. 28. 공동피고인 B, C, D와 함께 공소제기되었는데, 그 중 B는 반공법상 금품수수, 회합, 특수목적 잠입·탈출, 반국가단체 가입, 국가보안법상 군사목적수행 간첩미수 등, C은 반공법상 편의 제공, D는 반공법상 불고지죄로 각 기소되었다. 피고인은 별지 공소사실에 대하여 유죄, 반국가단체 가입의 점, 특수목적 탈출의 점에 관하여 각 무죄로 인정되어 징역 15년 등의 형을 선고받았고, B는 반국가단체 가입의 점에 대하여 무죄 및 그 외 공소사실에 대하여 유죄로 인정되어 사형, C은 징역 3년 집행유예 5년, D는 징역 2년 집행유예 5년을 선고받고 항소 및 상고를 거쳐 위 각 형이 확정되었다(서울형사지방법원 1967. 9. 21. 선고 67고9486 판결, 이하 '재심대상판결'이라 한다). 나. 피고인은 재심 대상판결에 대하여 2019. 3. 11. 재심을 청구하였고, 이 법원은 2020. 3. 4. 재심 대상판결 중 유죄부분에 관하여 재심개시결정을 하였으며 항고기간 도과로 확정되었다. B는 1968. 6. 27. A의 처 E가 새로운 증인이라는 점과 F의 위증 등을 이유로 재심청구하였으나, 기각결정이 확정되었다(대법원 1970. 10. 13. 선고 70도84결정). 다. 피고인은 B, D, C과 이복형제이고, 북한에 있는 G와도 이복형제인데, 피고인 외 B, D, C은 G와 친형제간이다. 3. 검찰 증거에 관한 판단 가. 피고인의 수사단계 진술 피고인이 검사 이전 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면, 검사 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 등 참조). 재심 개시 전 공판절차와 증거에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 긴급구속 형식으로 체포되었으나 당시 긴급성을 인정하기 어렵고 실제 체포시점부터 법정 48시간을 경과하여 구속영장이 발부되는 등 불법체포에 의하여 위법한 수사가 진행되면서 그 당시 자백진술을 하였고, 이러한 점을 이유로 재심개시결정이 이루어진 점, 피고인 체포 전 1967. 3. 23. B가 체포되고 같은 달 24. 구속영장이 발부되었는데, 그 혐의내용 중 G를 만나게 된 경위에 관하여 피고인으로부터 듣지 않으면 알 수 없는 내용들이 매우 자세하게 기재되어 있고 그 내용이 공소장 내용과 대동소이한 점, 그러함에도 재심 대상판결 제1심 공판절차에는 B와 피고인 구속 전 조사내용은 제출되지 않은 채 각 1967. 3. 31.자 2회 경찰피의자신문조서부터 제출된 점, A의 검찰 진술서(순번 102번)에는 '제주시 방첩대에서 감북구를 받은 적 없다고 하니 저는 한 없이 구타당하였습니다, 제가 암호교신이 무엇이냐고 하자 그 때 역시 구타당하였습니다, 진술서 양식을 몰라 여러 번 욕도 먹고 뺨도 맞았습니다, 발로 차서 저는 이제야 입술이 아물었습니다, 1967. 4. 11. 검사님 앞에서 조금 구타당하였습니다'라는 취지의 기재가 있고, 재심 대상판결의 항소심 공판절차에서 제출된 탄원서(순번 65번)에는 'H, I 청취라 하는 것은 경찰에서 모진 고문으로 임시 살겠다는 희망 때문에 이야기하는 대로 진술서를 쓰게 하고 조서를 꾸미는데 본인은 정말 빨갱이 아닌 빨갱이가 되어 죽음만 같지 못하였습니다'라는 기재가 있는 점, 재심사건에 제출한 진술서를 통해서 '피고인은 제주에서 헌병대 막사에서 조사를 받았는데 손, 발을 때리는 건 기본이고 각목으로 허리하고 어깨를 내려치고 수갑 채워서 뒤로 묶어놓고 쓴 것을 보면서 다시 쓰라고 때리고 했습니다. 해병대 유치장에서 군인들이 주먹으로 얼굴도 때리고 발로 차고 하는 겁니다, 제주에서 중앙정보부 수사관들에게 고문 받으며 조사를 받을 때 어디 가서도 다른 소리하지 말고 지금 여기서 자백한 그대로 이야기해라, 안 그러면 죽을 줄 알아라, 너희 가족들도 다 잡혀서 똑같이 처벌 받는다고 협박해서 거짓을 말할 수밖에 없었습니다'라는 취지로 진술한 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정들에 의하면 피고인의 수사기관 진술을 내용으로 하는 증거들과 불법체포 당시 압수된 내용을 기재한 압수조서(순번 제169, 170번) 등은 위법수집증거이고 경찰 및 검찰 단계에서 내용이 대동소이한 그 진술의 임의성에 관한 의문을 해소시킬만한 증명이 없으므로 증거능력을 인정하기 어렵다. 나. B 진술 1) B의 법정 진술 B는 피고인에 대하여 공범이 아닌 공동피고인이므로 증인의 지위에 있는데, 선서없이 피고인의 지위에서 한 공판정 진술을 기재한 재심 개시 전 공판조서는 피고인에 대하여 증거능력이 없다. 2) B의 수사단계 진술 B의 수사기관 진술 중 먼저 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분 가운데 모친 J가 피고인으로부터 들었다는 이야기를 다시 D로부터 전해 들은 것은 재전문진술 또는 재재전문진술로 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. 다음으로 B가 사망하였으므로 그 수사기관 진술은 피고인이 동의하지 않는 한 그 증거능력을 위해서는 특신정황이 증명되어야 하고(형사소송법 제314조), 특히 피고인으로부터 들은 내용 중 그 내용의 신빙성을 대상으로 하는 경우 전문증거이므로 피고인 진술의 특신정황도 증명되어야 하므로(형사소송법 제312조 제4항), 각 공소사실별로 증거능력 여부를 판단하여야 한다. 다. 소결 따라서 검사 신청 증거들 중 증거능력이 인정되는 부분은 재심 개시 전 제1심 및 항소심의 피고인 법정진술이 기재된 각 공판조서와 B 수사단계 진술 중 특신정황이 인정되는 부분, 재심 대상판결 중 B, D, C에 대한 부분, J 등에 대한 공판조서, 피고인과 B가 스스로 재심 개시 전 제출한 문건 등이다(기록 제5권은 K, J, L에 관한 공판 및 수사기록이고, 기록 제6권은 B의 재심기록이므로 피고인에 대한 공소사실 증명과 직접 관련은 없고, 피고인과 B 진술의 보강증거 및 신빙성에 관한 증거가 될 뿐이다). 굵게{4. 반공법상 특수목적 잠입 및 단순잠입의 점[구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 국가보안법에 통합되어 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제2항, 제3항]} 가. 관련 법리 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며, 법령을 해석할 때에도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결). 재심대상판결 당시 피고인에게 적용되었던 법은 구 반공법인데, 그 후 1991. 5. 31. 반공법을 통합한 국가보안법을 개정하면서 '이 법을 해석 적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다'는 제1조 제2항을 신설하였고, 일부 조항에 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'라는 구성요건을 추가하여 그 구성요건 해당성을 제한하였다. 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 구 반공법 내지 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 구 반공법상 각 범죄에 대하여 그대로 적용된다. 이 사건 공소사실이 적용되는 구 반공법 제6조 특수목적 잠입행위, 제5조 금품수수, 회합·연락 중 처벌 대상은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 제한하여야 하고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려우면 처벌 대상에서 배제하여야 한다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2010도3810 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9152 판결 참조). 나. 지령 수수의 점 1) 이 사건 공소사실에서 지령은, B를 제주도로 불러내려 G와 접선토록 할 것과 주위인사들에게 반정부의식을 고취시켜 동조세력을 규합하라는 것이고, B와 G의 접선을 위한 방법으로 '1,000원 송금' 전보를 쳐서 B의 제주도 귀향 대북신호를 하고 I에서 'H' 방송으로 G 남파 신호를 하여 M 해변에서 만난다는 것이다. B에 대한 재심대상판결, J에 대한 공판조서 등에 의하면 피고인이 이복형 G를 따라 북한에 갔고 G가 동생들을 만나게 해달라고 부탁하면서 특정 기간에 제주도로 내려올 것이라고 이야기한 사실, 피고인이 귀국 후 B의 친모 J에게 부탁하여 B를 제주도로 귀향하도록 한 후 B가 1,000원 송금 전보를 친 사실, 실제 B가 피고인의 안내로 G를 만나 월북하였다가 귀국한 사실 등은 인정된다. 2) 그런데 특수목적 잠입죄에서 지령 수수는 지령을 받은 이외에 국내 입국시에 그 지령수행 의사가 있을 것을 요하는데(대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결 참조), 기록에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음 사정에 의하면, 피고인이 '1,000원 송금' 전보와 I 'H'를 통하여 북한과 교신하는 지령을 받았다고 하기 어렵고, B를 G와 만나도록 하는 것은 B를 입북시키는 것을 전제로 하는데 그와 같은 목적으로 B와 G를 만나게 할 지령 수행의사가 있었다고 하기도 어렵다. 먼저 이 사건 공소사실 지령 중 '주위인사들에게 반정부의식을 고취하고 이북의 안전상을 선전하여 동조세력을 규합하도록 하라'는 부분은 그와 같은 지령 수수 사실을 인정할 증거가 없다. B가 피고인으로부터 직접 들은 내용으로 '1,000원 송금' 전보가 도착신호라고 이야기해서 전보를 쳤다는 부분, I에서 'H'가 나오므로 접선 약속이 되었다는 부분[B 사경진술서, 사경피의자신문조서, 검찰피의자신문조서(순번 제99번)]은 피고인 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로 특신정황이 인정되어야 하고 구체적 증명이 필요한데, B 스스로 위 수사기관 진술과 달리 재심 개시 전 제1심 공판조서에서 '1,000원 송금'과 'H'의 의미를 몰랐다고 진술하였고, 피고인은 재심 개시 전 항소심 공판절차에 제출된 탄원서(순번 제65번 1967. 12. 12.자)에서 위 내용이 연락방법이 아니고 수사기관의 고문에 의한 것이라고 진술하였던 점 등에 비추어 위 진술의 특신정황을 인정하기 어렵다. B는 직접 경험한 내용으로 8. 9. 오후 7시경 I에서 'H'가 방송되어 남파신호를 확인하였다고 검찰에서 진술(순번 제100번 제22쪽)하였으나, 이는 접선방법에 관한 핵심적 사항임에도 재심 개시 전 제1심 공판기일에서는 알지 못한다고 진술하였고, '1,000원 송금' 부분도 접선신호임을 알지 못하였다고 진술하다가 피고인이 '1,000원 송금'이 접선신호라고 진술하자 그때서야 이를 알았다고 진술을 번복하였던 점, 반면 피고인 스스로도 위 제1심 공판조서 기재와 달리 재심 개시 전 항소심 제출 탄원서(순번 65번)에서는 앞서 본 바와 같이 '1,000원 송금'이 연락방법이 아니고 고문에 따라 진술서를 썼다고 주장한 점 등에 비추어 B의 위 진술 역시 형사소송법 제314조의 특신정황을 인정하기 어렵다. 피고인은 이 부분 공소사실을 자백하는 것으로 재심 개시 전 제1심 공판조서가 기재되어 있고, 재심 개시 전 제1심 공판조서에서 '1,000원 송금'이 접선 신호라고 진술하기도 하였는데, 당시 피고인이 공소사실 중 북한노동당 가입 사실, 3만원 금원 수수사실을 부인한 점, 일정한 증거에 대해서는 부동의한 점(순번 30번, 제3차 공판조서) 등에 비추어 이 부분 진술 당시 수사기관에서의 임의성 없는 심리상태가 법정에서도 계속되었다고 하기는 어려워 공판조서의 증거능력 자체는 인정된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인은 항소심 제출 탄원서에서 '1,000원 송금'과 'H'가 접선신호임을 몰랐다는 근거로 B와 D 중 누가 제주도로 와서 G를 만날지 모르는 상황에서 C에 대한 '1,000원 송금' 전보가 대북신호가 될 수 없고 'H' 등의 내용도 고문에 의한 진술이라는 점을 들고 있는 점, 이 사건 재심절차에서 피고인은 G를 만나게 된 경위가 '1,000원 송금'이나 'H' 방송에 따른 접선에 의한 것이 아니라 'G가 8. 18.부터 20.까지 사이에 무조건 제주로 찾아갈 테니 목포에 사는 D나 서울에 사는 B를 데리고 오라. 만약 만나게 해주지 않으면 각오하라. 너희 집은 이미 우리에게 발각되었으니 모조리 몰살될 수 있다고 협박하였다'고 진술하는 점 등에 의하면, 피고인이 B를 통해 '1,000원 송금' 전보를 보낸 행위가 북한과의 의사연락 방법이라는 재심개시 전 공판조서 피고인 진술 기재의 신빙성을 인정하기 어렵다. 이 사건에서 피고인이 G의 생모 J를 통하여 B를 제주도에 오도록 하고 결과적으로 B가 G와 함께 입북하게 되었는데, 이를 이유로 '지령 수수'를 인정할 수 있는지에 관하여 본다. 기록에 의하면 피고인은 B를 G와 만나게 해 준 사실에 관하여 'G는 피고인에게 B나 D를 이북에 데려오는 것이 아니라 고향에서 만나게만 해 주면 된다고 하고, 만나게 해 주지 아니하면 이북 가족은 죽게 된다고 하고, 만나게 해주면 월남할 수 있다고 하면서 한편으로는 피고인 가족을 몰살시킨다는 협박도 하였다'고 밝힌 점(재심 개시 전 항소이유서), G가 죽은 줄 알고 생일에 맞춰 제사까지 지내던 J에게 피고인이 G 생존사실을 알렸고 J가 G 친동생인 B와 D에게 이를 알리면서 G가 다른 형제들을 만나고 싶어 하며 제주도로 특정기간에 다시 온다고 했던 내용을 전한 점, 모친 J로부터 G의 출현과 B를 만나려 한다는 의사를 전해 들은 D는 목포에 들른 B에게 'G형을 자수시키고 그것이 불가능하면 자유통일이 될 때까지 찾아다니지 말라고 이야기해야 한다'고 했고 B도 같은 의견을 밝혔다고 진술한 점(D 검찰진술서, B 사경진술서), 피고인 역시 G를 자수시키기로 B와 약속하고서 만삭이었던 처 E까지 대동한 채 M 해안으로 나갔고 처를 G에게 인사까지 시켰는데 그 후 G가 B에게 함께 북한으로 가자고 하고 자신과 E에게는 집으로 돌아가라고 하면서 G의 동행인이 자신들에게 권총을 겨누고 소리를 지르며 위협하여 자신은 귀가하고 B는 G를 따라갔다고 하는 점 등을 알 수 있다. 이에 의하면 피고인이 B를 G와 만날 수 있도록 한 진정한 목적과 의도가 다소 불분명한 것으로 보이고 결과적으로 B가 G를 따라 월북하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 이유로 피고인이 지령을 수수하고 이를 수행할 의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 하기 어려운 이상 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 다. 잠입의 점 기록에 의하면 피고인이 G를 따라 밀입북하였다가 국내로 입국한 사실은 인정된다. 그런데 재심 대상판결에서도 피고인이 일본에 가는 줄 알고 G를 따라 나섰다가 배를 탄 후에야 북한으로 가는 것을 알게 되어 끌려간 것이라고 보고 탈출의 점에 관하여 무죄 판결을 하였던 점, 앞서와 같이 지령수수 목적이 인정되지 아니하는 이상 북한으로 끌려갔던 피고인이 국내로 입국한 사실만으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우라고 단정하기 어렵고, 이는 뒤에서 살펴보는 피고인의 금원 수수나 회합·연락의 점에서와 같이 피고인의 입국 후 활동에서도 드러나는 점, 재심 개시 전 이 사건 대법원 판결에서 피고인의 국내 잠입이 기대가능성 없는 강요된 행위가 아니라고 판단한 것은 피고인의 금품 수수와 지령수수가 인정되는 것을 전제로 하는 것인데 이 사건 재심에서 그 판단이 그대로 유지되기 어려운 점 등을 종합하면 피고인에게 구 반공법상 단순잠입의 죄책을 물을 수는 없다 할 것이다. 4. 반공법상 회합·연락의 점(구 반공법 제5조 제1항) 재심 개시 전 제1심 공판조서 피고인 진술기재와 이 사건 재심에서의 피고인 진술 및 기록에 의하면 이 부분 공소사실 중 피고인이 북한에서 돌아온 후 제주도에서 G를 만난 사실 자체는 인정된다. 그런데 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 구 반공법 제5조 제1항에서 정하고 있는 회합·연락 등 죄에 대하여도 그대로 적용된다. 앞서 특수목적 잠입의 점에서 살펴 본 바와 같이 피고인이 밀입북 당시 G로부터 동생들을 만나게 해 달라는 부탁을 받은 사실은 인정되지만 국내 입국 후 전보송신 이나 N을 통하여 G 등 북한과 의사연락을 하였던 점에 관한 증명이 부족하고, 다음의 금품수수의 점에서 보는 바와 같이 피고인이 북한에서 받은 금원으로 라디오를 구비하고 이를 이용하여 북한과 연락하였다는 점에 관한 증명도 부족하며, 친형제 간인 G와 B를 만나게 하면서 사전에 G를 자수시키자고 B와 약속하고 만남 장소에 나갔으나 G와 그 동행인이 권총으로 위협하면서 B를 데리고 함께 월북한 사정이 인정된다. 이러한 점에 비추어 보면 피고인이 이복형인 G를 제주도에서 만난 사정이나 결과적으로 B가 월북하게 된 사정만을 들어 피고인이 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 또는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·연락을 한 것으로 보기는 어렵다. 5. 반공법상 금품수수의 점(구 반공법 제5조 제1항) 이 부분 공소사실은, 피고인이 북한으로부터 지급받은 3만 원으로 라디오를 구입하였고 이를 이용하여 N을 듣고 G가 다시 제주도로 내려온다는 신호인 'H'를 확인하였다는 것 등이다. 이에 대해서는 라디오를 들었다는 B의 수사기관 진술, 피고인이 G로부터 3,000원을 B에게 주라고 받아왔으나 1,000원이 남아서 C에게 보내주라고 했다는 B 탄원서(순번 제257번 69. 4. 30.자)가 있기는 하다. 그런데 앞서 특수목적 잠입의 점에서 본 바와 같이 B 자신의 검찰 진술과 법정진술이 '1,000원 송금'과 'H'의 의미를 알았는지, 실제 청취하였는지에 관하여 엇갈리고 있어 형사소송법 제314조의 특신정황을 인정하기 어렵고, B의 수사기관 진술만으로 B와 피고인이 집에 있는 라디오를 들었다는 것을 넘어서 라디오가 북한의 지령청취 수단이었고 나아가 그 라디오를 북한에서 받은 돈으로 구입하였다는 근거로 삼기는 어렵다. 또 B의 위 탄원서는 자신에 대한 사형 판결이 확정된 후 피고인을 원망하는 내용으로 재심 개시 전 공판절차에서 보였던 태도와 크게 달라 이를 선뜻 믿기 어렵다. 피고인은 G로부터 금원을 받은 적이 없다면서 금원 수수 사실을 재심 개시 전 제1심 공판절차에서부터 부인하였고, 항소이유서, 상고이유서를 통해서도 G가 피고인 친모 K에게 3만 원을 주었을 뿐 자신은 받은 바 없다고 주장해 왔다. 또 피고인은 자신이 작성한 '10개년 가족계획 1966년 가정 소비계획'에 라디오 1대를 구입할 것으로 계획하였고 금액도 가정에서 생산된 곡물을 매도하여 구입한 것이라고 라디오 구입 근거를 상고이유서에서 밝혔고, 이 사건 재심절차 증인으로 나온 전처 E는 자신이 라디오를 혼수로 사온 것 같다는 취지로도 진술하였으므로 이에 비추어 피고인이 가지고 있던 라디오의 존재만으로 금원 수수사실이 합리적 의심없이 증명된다고 하기 어렵다. 한편 피고인은 북한에서 책자를 받아 온 점에 관하여, 피고인이 재심 개시 전 제1심 공판절차에서부터 인정하면서 친모 K을 시켜 귀국 후 곧바로 소각하였다고 하고, K의 수사기관 진술도 동일한 취지이다. 그런데 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 구 반공법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리에 비추어 피고인의 책자 수수 사실을 피고인의 중졸 학력, 앞서 책자의 처분 경과 등과 종합해 보면 위 사실만으로 피고인의 구 반공법 위반을 인정하기는 어렵다 할 것이다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 따라 판결의 요지를 공시한다.