서울중앙지방법원-2020고단38

범죄사실 피해자 B, 그녀의 남편 피해자 C, 그녀의 딸 피해자 D은 서울 관악구 E 아파트 F호에서 거주하고 있다. 1. 2018. 11. 22. 주거침입 피고인은 2018. 11. 22. 22:00경 위 아파트 G동 공동출입문 앞에서 피해자 D이 공동출입문을 열어준 틈을 타 계단으로 올라가 F호 현관문 안으로 침입하여 피해자 B, 피해자 C, 피해자 D이 있는 가운데 "내가 B의 남편이다"라고 소리를 질렀다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자들의 주거에 침입하였다. 2. 2018. 11. 23. 건조물침입 피고인은 2018. 11. 23. 10:00경 위 장소에서, 위 공동출입문이 열려있는 틈을 타 위 아파트 공동복도로 침입하여 위 F호 앞으로 이동하여 손으로 현관문을 여러 차례 두드리며 "B 나와, 내가 너의 남편이지 않느냐, 내가 이 집 주인이다"라고 소리쳤다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자인 위 아파트 관리자 성명불상자가 관리하는 건조물인 위 아파트에 침입하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 C, B, D의 각 법정진술 1. 고소장 1. B의 진술서 사본 1. B의 사직서 사본 1. 112 출동내역서, 각 112신고사건 처리내역서 1. 각 문자메시지 캡처 (증거목록 순번 16, 18) 1. 수사보고(고소인 B 불기소결정서 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제319조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 2018. 11. 22.자 범행(이하 '제1차 범행'이라 한다)과 관련하여 1) 공소장변경의 부적법 아래와 같은 사정을 고려하면, 2020. 6. 17.자 공소장변경허가신청은 기존의 공소사실과 기본적 사실관계의 동일성이 없고, 그로 인해 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하므로, 기각되어야 한다. 가) 공소장 변경에 의하여 기존의 'D이 계단을 내려와 택배기사인 줄 알고 공동출입문을 직접 열어주자 그녀를 밀친 후 계단을 통해 올라가' 부분이 삭제되었다. 변경 후 공소사실은, D이 피고인임을 확인하고 집안 인터폰으로 공동출입문을 열어 주어 공동출입문이 자동으로 열렸다는 것인지, D이 계단을 내려와 피고인임을 확인하고 직접 공동출입문을 열어주었다는 것인지, 혹은 피고인임을 확인하지 않고 이를 열어 주었다는 것인지 불분명하여 공동현관문에 들어가는 과정이 특정되지 않았고, 그로 인해 피고인이 위 공동현관문을 어떻게 들어갔는지 여부에 관하여 다양한 해석의 여지가 있다. 나) 공소장 변경에 의하여 기존의 '열려진 현관문 안으로 침입하여' 부분 중 '열려진' 부분이 삭제되었다. 위 삭제로 인해 피고인이 개인현관문 벨을 누르자 D이 개인 현관문을 열어 주어 주거에 들어간 것인지, D이 열어 두었던 개인 현관문을 통해 들어간 것인지 불분명하여 개인 현관문에 들어가는 과정 역시 특정되지 않았고, 그로 인해 '침입'이라는 행위 태양에 관하여 다양한 해석의 여지가 있다. 2) 침입행위와 고의의 부존재 피고인은 서울 관악구 E 아파트 F호(이하 '이 사건 호실'이라 한다) 개인현관문 앞에서 초인종을 눌렀고, 피해자 D이 직접 개인현관문을 열어 주었으며, 개인현관문 밖에서 피해자 B과 대화를 나누었을 뿐 위 주거에 들어간 사실이 없고, 공소사실 기재와 같이 소리친 사실도 없으므로, 피고인이 피해자들의 주거의 평온을 해쳤다고 볼 수도 없다. 가사 피고인이 당시 위 호실에 들어갔었더라도, 사건 당일 오후경 피해자 B이 피고인 운영의 회사에서 근무하던 중 갖고 있던 현금카드 또는 신용카드 및 우체국 통장(이하 '이 사건 카드 등'이라 한다)을 돌려줄 터이니 찾아오라고 하였으므로, 피고인의 입장에서는 피해자들의 의사에 반한다는 사정을 인식하지 못하였고, 위와 같이 주거에 들어간 행위에 관하여 피해자 B을 비롯한 피해자들의 승낙 또는 양해가 있었다고 보아야 한다. 나. 2018. 11. 23.자 범행(이하 '제2차 범행'이라 한다)과 관련하여 피고인이 서울 관악구 E 아파트 G동(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 공동복도에까지 들어간 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 피해자 B으로부터 이 사건 카드 등을 반환받기 위해 이 사건 아파트를 방문한 것이지 범죄 목적으로 이 사건 아파트를 방문한 것이 아니다. 나아가 피고인은 이 사건 호실의 개인현관문 앞에서 초인종을 눌렀으나 답이 없어 몇 차례 문을 두드리다가 피해자들에게 전화를 걸었을 뿐 소리친 사실도 없어 건조물의 평온을 해친 사실이 없다. 또한 피고인은, 피해자 B이 이 사건 카드 등을 돌려주겠다고 했었기 때문에 부득이 10:30경 이 사건 아파트를 다시 방문한 것이고, 가사 피해자 B이 위와 같은 말을 한 바 없었더라도, 피해자 B은 이 사건 카드 등과 지원받았던 돈을 반환하겠다는 자신의 약속을 계속하여 지키지 않았고, 피고인은 이를 반환받기 위하여 부득이 이 사건 아파트에 들어간 것이다. 따라서 이는 사회상규에 반하지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 1) 피해자 B은 2014. 11. 27. 전 남편이 뇌출혈로 H 병원에 입원했을 때 같은 병원에 입원했던 피고인을 알게 되어 2015년 초경 피고인과 내연 관계가 되었다. 피해자 B은 그 무렵 피고인으로부터 이 사건 카드 등을 받아 이를 생활비 명목으로 사용하였고, 2017년경까지 남편의 병원비, 주거지 보증금, 자녀 학비, 생활비 등 명목으로 총 수 천만 원을 피고인으로부터 지원받아 왔다(증인 B의 법정진술). 2) 피해자 B은 2015. 6. 8. 피고인의 배려로 피고인이 운영하는 I에 입사하였다가 2018. 4. 5.경 위 I에서 퇴사하였다. 피해자 B은 그 무렵부터 피고인에게 내연 관계의 정리를 요구하였다(증인 B의 법정진술, 증거기록 제78, 79쪽). 3) 피해자 B은 2018. 11.초경부터 피해자 C 및 피해자 B의 두 딸인 피해자 D 및 J와 이 사건 호실에서 동거하던 중 피해자 C과 재혼하여 2018. 11. 19. 혼인신고를 마쳤다(증인 B, C의 각 법정진술). 4) 피해자 B은 2018. 11. 20. 저녁 K시장에 있는 'L'이라는 호프집에서 피고인을 만났고, 피고인은 그 자리에서 피해자 B에게 전 남편에게 지원해 주었던 주거지 보증금 1,000만 원의 반환을 요구하였다(증인 B의 법정진술). 5) 피고인은 제1차 범행 당일인 2018. 11. 22. 10:49경 피해자 B에게 "이 사건 카드 등을 받아야 하니 13:00에 만나자"고 전화로 이야기 하였다. 피해자 B이 피고인과의 만남을 거부하자 "그럼 어떻게 저녁에 집에서 만나?"라고 말하였다. 이에 피해자 B은 "그러셔요, 그럼, 집으로 오세요"라고 대답하였다(증 제1호). 그러나 피해자 B은 약 10분 뒤인 11:00경 피고인과의 전화통화에서 "13:00 M백화점 앞에서 만나자, 다만 이 사건 카드 등은 지금 못 가져 간다"는 취지로 이야기하였고, 그럼에도 피고인은 "N에서 만나자"고 말하였다. 결국 피고인과 피해자 B은 같은 날 13:00~17:00경까지 O에 있는 'N'라는 고기집에 함께 있었다(증인 B의 법정진술, 증 제1호). 피해자 B은 그 자리에서 "이 사건 카드 등을 찾을 수 없다. 재발급 받으면 되지 않느냐? 재발급 받아 사용하라"는 취지로 이야기하였다(증인 B의 법정진술). 6) 피고인은 2018. 11. 26. 피해자 B에게 "남편(C)은 무엇이 두려워 옆에서 말로만 지시하나? 제대로 된 남편이라면 내 전화 받아서 B이 방어해야지, 그것이 사나이, 정말 실망', '찾아가도 문도 안 열고 경찰 고발한 매정한 B, 날 문전박대하고 경찰을 불러?'라는 취지의 문자메시지를 보냈다(증거기록 제104쪽). 7) 피고인은 2018. 12.경 딸인 P(피고인과 함께 I의 공동대표인 사람이다)를 통하여 피해자 B이 위 I에서 근무하는 동안 회사 물품 등을 빼돌렸다는 취지로 형사고소를 하였다(증거기록 제160쪽). 피고인이 이어 2019. 2.경 피해자 B을 상대로 '내연 관계에 있던 기간 동안 지원해 준 돈이 5,500만 원에 이르는데, 그 중 변제된 돈을 제외한 나머지 3,470만 원을 반환하라'는 소를 제기하였다(증인 B의 법정진술). 8) 피해자 B, C은 2019. 5. 10. 이 사건을 경찰에 신고하면서 피고인을 고소하였다(증거기록 제4쪽). 나. 제1차 범행과 관련하여 1) 공소장변경과 관련된 주장에 대하여 가) 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용된다. 공소장변경 절차에서 공소사실의 동일성 여부를 판단하기 위해서는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16031 판결 참조). 한편 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(형사소송법 제254조 제4항). 범행의 방법이나 범행 경위는 이들이 범죄를 구성하는 요소로 되어 있는 경우를 제외하고는 본래 공소 범죄사실 그 자체는 아니고 단지 공소사실을 특정하는 하나의 수단에 불과하다. 이러한 점에서 범행 경위나 범행 방법은 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다(대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결 참조). 나) 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실은 그 장소와 시일이 동일하고, '주거권자들의 의사에 반하여 이 사건 호실에 침입하였다'는 범죄구성요건 자체에는 아무런 변동이 없다. 다만 피고인이 이 사건 아파트의 공동현관문을 어떻게 통과하였는지, 피고인이 이 사건 호실에 침입할 당시 개인현관문이 열려 있는 상태였는지에 관한 기존의 기술이 삭제되었다. 그러나 피고인이 이 사건 아파트의 공동현관문을 어떻게 통과하였는지 여부는 이 사건 호실에 관한 주거침입죄 성부에 아무런 영향이 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 범행 장소와 시일에 변경이 없다는 점에서, 어떻게 공동현관문을 통과하였는지 여부는 이 사건 호실에 관한 주거침입의 공소사실과 다른 사실을 구분하는데 필수 불가결한 요소로 보기도 어렵다. 나아가 '침입'이라 함은 거주자 또는 간수자의 의사에 반하여 들어가면 족한 것이고 어떤 저항을 받는 것을 요하지 않으므로(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결 참조), 열린 문으로 들어가는 경우와 같이 비폭력적인 방법을 사용하거나 은밀하지 않고 공공연하게 들어가는 것도 거주자의 의사에 반하는 이상 주거침입죄가 성립한다. 따라서 이 사건 호실의 개인현관문이 당시 열려 있는 상태였는지 여부 역시 범죄구성요건 및 피고인의 방어권 행사와 큰 관련이 없다고 봄이 타당하다. 다) 결국 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실은 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하고, 공소장변경에 의하여 삭제된 공소사실은 범행 경위나 방법에 관한 것으로서 그 삭제에도 불구하고 공소사실의 특정 여부나 피고인의 방어권 행사와 별다른 관련이 없다고 보이므로, 검사의 이 사건 공소장변경신청은 적법하다. 2) 침입의 유무 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 주거권자인 피해자들의 명시적 또는 묵시적 의사에 반하여 이 사건 호실에 들어감으로써 피해자들의 주거의 평온을 해쳤다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 이 사건 당시 피해자 D의 신고를 받고 출동했던 경찰관이 작성한 112신고 사건 처리내역(증거기록 제13쪽)에는 '현장에는 B과 C, 피고인이 언쟁 중에 있어 B 및 D에게 진술 청취한바, 피고인이 찾아와 문을 열어 주었으나 언쟁이 심해져 신고했다는 것으로 다른 특이사항 없어 피고인을 퇴거시킨 후(후략)'라고 기재되어 있다. 피고인은 이 사건 호실에 들어간 사실조차 없다는 취지로 변소하고 있으나 위 '퇴거시킨 후'라는 기재에 비추어 보면, 피고인이 당시 이 사건 호실에 들어간 사실이 충분히 인정된다. 나) 위 기재에는 '문을 열어 주었으나'라는 기재도 있다. 피고인 및 변호인은 이 부분 기재를, 당시 피해자들의 승낙이나 양해가 있었다는 근거로 들고 있는 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 열린 문으로 공공연하게 이 사건 호실에 들어가는 경우라도 그것이 피해자들의 명시적, 묵시적 의사에 반하는 이상 주거침입에 해당하는 것이고, 피고인의 방문에 대하여 개인 현관문을 열어주었다는 사실이 곧 이 사건 호실에 대한 피고인의 진입을 허용한 것이라고 할 수는 없다. 위 인정사실에서 본 바와 같이 피해자 B은 2018. 4. 5.경 I에서 퇴사할 무렵부터 피고인에게 내연 관계의 정리를 요구하였고, 제1차 범행이 있기 며칠 전 피해자 C과 재혼하여 혼인신고까지 마친 상태였다. 또한 피해자 C은 제1차 범행이 있기 전까지 피해자 B과 피고인 사이의 내연 관계는 물론 피고인의 존재 자체도 모르고 있었다(증인 C의 법정진술). 피고인의 존재 자체를 모르는 배우자 C도 함께 거주하고 있던 이 사건 호실에 대한 피고인의 진입이, 피고인과의 내연 관계를 정리하고 얼마 전 피해자 C과 재혼한 상태였던 피해자 B의 의사는 물론 피해자 C, D의 의사에도 반한다는 사실은 경험칙상 어렵지 않게 인정할 수 있다. 다) 피해자 B은 제1차 범행 직전 피고인으로부터 그 동안 지원받은 경제적 지원의 반환을 요구받으면서 이 사건 카드 등을 빌미로 만남을 요구하는 피고인을 피하던 상황이었다. 이와 관련하여 피고인 및 변호인은 제1차 범행 당일의 전화 통화에서 "그러셔요, 그럼, 집으로 오세요"라는 피해자 B의 발언을 근거로 피해자 B의 승낙이 있었다거나 주거침입의 고의가 없었다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 피고인과 피해자 B, C의 관계, 앞서 살핀 제2차 범행 직후 피고인이 피해자 B에게 보낸 문자메시지의 내용, 위와 같은 발언 직후 피해자 B이 "이 사건 카드 등을 찾지 못해 줄 수는 없다. 만나기는 하겠으나 우리 집이 아니라 M백화점 앞에서 만나자"는 취지로 다시 이야기하였던 점, 결국 피고인과 피해자는 제1차 범행이 있기 약 5시간 전인 같은 날 17:00경까지 약 4시간 동안 이 사건 카드 등의 반환과 관련하여 충분한 이야기를 나누었을 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 피해자 B의 위 발언을 진정한 의사에 기한 승낙이나 위 약 4시간의 대화를 마친 이후에도 계속 유효한 승낙이라고 평가하기는 어렵고, 피고인 역시 그러한 사정을 충분히 인식하였다고 봄이 상당하다. 라) 피해자들은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인이 피해자들의 의사에 반하여 이 사건 호실에 들어왔다'는 취지로 진술하고 있다. 다만 피고인이 이 사건 아파트의 공동현관문을 통과하게 된 경위, 이 사건 호실에 들어갈 당시 이 사건 호실의 개인현관문이 열려 있었는지 여부에 관하여 피해자들 간 진술이 상호 불일치하거나 자신의 수사기관에서의 진술과 다른 취지의 법정진술이 이루어지기도 하였다. 그러나 피해자들의 고소 자체가 제1차 범행이 있은 후 약 6개월 뒤에 이루어졌고, 이 법정에서의 진술은 다시 그로부터 1년 뒤에 있었던 점에 비추어 볼 때 위와 같은 진술의 불일치는 시간의 흐름에 따른 자연적인 기억의 한계로 인한 착오로 보이고, 피해자 C은 제1차 범행 당시 안방에 있어 피고인의 침입 순간을 직접 목격하지는 못했던 것으로 보인다(증인 C의 법정진술). 이러한 사정들을 고려하면, 위와 같은 진술의 불일치는, 피해자들의 진술 중 당시 피고인의 '침입'이 있었는지 여부에 관한 부분의 신빙성을 탄핵할 정도라고 보기 어렵다. 마) 피해자들의 고소 자체가 제1차 범행 후 한참 뒤에 이루어졌고, 제1차 범행 당일 경찰관이 현장에 출동하였음에도 피해자들이 경찰관에게 피고인에 대한 처벌을 요구하지는 않았던 것으로 보인다. 그러나 특히 피해자 B 입장에서는 피해자 C과 재혼한 직후로서 기존 내연남이던 피고인과의 인연을 단절하고, 피해자 C과의 안정된 혼인생활을 위해 제1차 범행의 형사사건화를 원치 않았던 것으로 충분히 짐작되고, 그럼에도 피고인이 민사소송이나 형사고소를 계속하자 이에 대항하여 뒤늦게 이 사건 고소를 한 것으로 보인다. 바) 피고인 및 변호인은 제1차 범행 당시 공소사실 기재와 같이 소리를 지른 바 없으므로, 피해자들의 주거의 평온을 해친 바 없다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 그와 같은 행위 유무에 관한 피해자들의 일관된 진술에 의하여 위 공소사실이 인정될 뿐만 아니라, 주거침입죄란 주거에 침입하는 행위 자체로서 범죄의 객관적 구성요건은 충족되는 것이고, 주거의 평온은 주거침입죄의 보호법익으로서 주거침입행위 자체로 침해되는 것인바, 가사 소리를 지른 바 없었다 하더라도 제1차 범행의 성립 자체에는 아무런 영향이 없다. 다. 제2차 범행과 관련하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 아파트의 공동현관에 들어간 행위 역시 피고인의 건조물침입으로 평가되고, 이를 사회상규에 반하지 않는 정당행위로 보기 어렵다. 이 부분 피고인 및 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. 1) 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시 관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당할 수 있고(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 참조), 위 공동주택이 관리자에 의하여 관리되고 있는 상태라면, 위 복도는 또 다른 주거침입죄의 객체인 '건조물'에 해당할 수 있다. 2) 이 사건 아파트에는 방문 호실에서 열어 주어야만 들어갈 수 있는 공동현관문이 있는바, 이 사건 아파트의 복도는 위 '건조물'에 해당한다. 위와 같은 공동주택의 복도에 관하여 거주자 또는 관리자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하면 주거침입죄 또는 건조물침입죄를 구성하는 것이지 반드시 범죄 목적으로 공동주택의 복도에 들어간 경우 한하여 주거침입죄 또는 건조물침입죄가 성립하는 것은 아니다. 따라서 당시 피고인에게 범죄 목적이 없었다는 피고인 및 변호인의 주장은 제2차 범행의 성립 여부와 직접적인 관련이 없다. 3) 피고인 및 변호인은 이 사건 카드 등을 반환받기 위해 이 사건 아파트 복도에 간 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 살핀 피고인과 피해자들의 관계, 제2차 범행은 경찰관의 출동까지 이루어졌던 제1차 범행 바로 다음날 오전에 있었던 점, 피해자 B은 제1차 범행 당일 피고인에게 이 사건 카드 등을 찾을 수 없어 이를 반환할 수 없다는 의사를 이미 명백히 했던 점, 앞서 살핀 취지와 같이 이 사건 아파트 복도에서 소리를 질렀는지 여부는 제2차 범행의 성립 자체에는 아무런 영향이 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 아파트 복도에 대한 피고인의 진입이 피해자들과 성명 불상의 이 사건 아파트 관리자의 의사에 반한다는 사실이 넉넉히 인정된다. 4) 피고인의 주장과 같이 이 사건 아파트 복도에 침입한 동기가 '이 사건 카드 등의 수령'에 있었다 하더라도, 위와 같은 침입이, 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 충족하는 정당행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 양형의 이유 피고인이 초범이라는 유리한 정상사실이 있다. 그러나 내연 관계에 있다가 관계 정리를 요구하면서 이미 재혼까지 하여 배우자와 함께 거주하고 있는 여성의 주거 및 그들이 거주하고 있는 아파트에 침입하여 재혼한 배우자로 하여금 위 내연 관계를 알게 하였다는 점에서 그 죄질이 매우 좋지 않고, 그로 인해 피해자들이 입은 실질적인 피해가 적지 않았을 것으로 보인다. 위와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.