수원지방법원안산지원-2013고합430

범죄사실 1. 범죄전력 피고인은 2010. 5. 28. 서울중앙지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아, 2010. 7. 24. 그 판결이 확정되었다. 2. 범죄사실 피고인은 시흥시 D에 있는 학교법인 E(이하 'E'이라 한다)의 이사이자 실질적인 운영자로, E 소속 F고등학교(이하 '이 사건 학교'라 한다)의 교장으로 재직하면서, E과 이 사건 학교의 운영 및 회계 등에 관한 업무를 전반적으로 통할하였다. 가. 피고인은 이 사건 학교의 교비회계에 속하는 자금을 업무상 보관하던 중, 2009. 6. 23.경 이 사건 학교의 사무실에서, 교비회계에 속하는 자금 중 27억 원을 인출하여, E의 명의로 매수한 시흥시 G 대 2,394m²(이하 '제1토지'라 한다), H 대 70m²(이하 '제2 토지'라 한다), 광명시 I 임야 80m²(이하 '제3토지'라 한다) 등 3필지(이하 '이 사건 각토지'라 한다)의 대금으로 지급하고, 2009. 6. 29.경 같은 사무실에서 교비회계에 속하는 자금 중 82,341,850원을 인출하여, 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기 등의 비용으로 사용하였다. 이로써 피고인은 이 사건 학교의 교비회계에 속하는 자금 2,782,341,850원(= 27억 원 + 82,341,850원)을 부동산 매수의 비용으로 임의 사용하여 다른 회계에 전출함과 동시에 이를 업무상 횡령하였다. 나. 피고인은 2009. 11. 27.경 이 사건 학교의 사무실에서 행정부장인 J를 통하여, 피고인의 아들인 K와 사이에 E 소유의 시흥시 L 대 595m²(이하 '제4토지'라 한다)를 대금 4억 9,000만 원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 이 사건 학교의 직원인 M과 사이에 E 소유의 제2, 3토지를 대금 6,500만 원 및 5,500만 원에 각 매도하기로 하는 계약을 체결한 후, 2010. 1. 5.경 K와 M에게 위 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이로써 피고인은 관할청의 허가를 받지 않은 채 학교법인인 E의 기본재산에 해당하는 위 각 토지를 매도하였다. 다. 피고인은 위 나항과 같이 E 소유의 제2 내지 4토지에 관한 매매계약을 체결할 무렵 시흥시의 어느 곳에서 K와 M에게 위 각 토지의 매수에 필요한 비용을 부담할 테니 명의만 빌려달라고 부탁하여 승낙을 받고, K 및 M과 사이에 위 각 토지에 관한 매매계약을 체결한 후, 그 무렵 이 사건 학교의 사무실에서 행정부장인 J에게 그 매매대금으로 피고인의 예금계좌에서 출금한 6억 1,000만 원(= 4억 9,000만 원 + 6,500만 원 + 5,500만 원)을 지급하고, 위 각 토지에 관하여 K와 M의 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 위 각 토지에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자인 K와 M의 명의로 등기하였다. 라. 피고인은, E이 2009. 6. 23.경 위 가항과 같이 대금 27억 원에 매수한 이 사건 각 토지 중 제1토지를 제4토지 및 시흥시 N 대 1,799m²로 분할한 후, 위 나항과 같이 제2 내지 4토지를 대금 합계 6억 1,000만 원에 매도하였다. 이로써 피고인은 업무상의 임무에 위배하여, E이 1m²당 대금 1,061,320원[= 27억 원 ÷ (2,394m² + 70m² + 80m²), 원 미만은 버림, 이하 같다]에 매수한 이 사건 각 토지 중 제2, 3토지를 M의 명의로 1m²당 대금 800,000원[= (6,500만 원 + 5,500만원) ÷ (70m² + 80m²)]에, 제4토지를 K의 명의로 1m²당 대금 823,529원(= 4억 9,000만 원 ÷ 595m²)에 각 매도함으로써, 그 차액 상당의 재산상 이익을 취득하거나 M과 K로 하여금 이를 취득하게 하고 피해자 E에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 판시 범죄사실 가. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 나. 증인 O의 법정진술 다. M에 대한 검찰 진술조서 라. P, J에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 마. 검찰 수사보고(학교용지 편입토지 및 관련토지 매입비 지출관련 자료 편철보고) 바. M의 사실확인서 사. 각 지출결의서 사본 아. 토지매입결정 및 매입비 지출 내부결재 공문 사본 자. 각 부동산 매매계약서 사본 차. 토지대장 및 지적도 카. 각 사진 2. 판시 범죄전력 가. 조회결과서 나. 수사보고(판결문 및 의견서) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 업무상 횡령의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 제2항, 형법 제356조, 제355조 제1항[벌금형 병과, 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다] 나. 교비회계수입 전출의 점 : 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항 다. 무허가 기본재산 매도의 점 : 사립학교법 제73조 제2호, 제28조 제1항 라. 명의신탁 등기의 점 : 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항 마. 업무상 배임의 점 : 형법 제356조, 제355조 제2항 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시 제2의 가항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 사립학교법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형으로 처벌] 3. 형의 선택 각 징역형 선택(판시 제2의 나의 사립학교법위반죄, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄, 업무상배임죄에 대하여) 4. 경합범의 처리 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 5. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과 같은 죄에 정한 벌금형을 병과] 6. 노역장 유치 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 일부 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 7. 집행유예 형법 제62조 제1항 8. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 사립학교법위반죄(판시 제2의 가항)에 관하여 E이 매수한 이 사건 각 토지는 이 사건 학교의 교육사업에 직접 필요한 재산이다. 따라서 이 사건 각 토지의 매수비용은 교비회계수입으로 정당하게 지출할 수 있으므로, 피고인이 이 사건 학교의 교비회계에 속하는 자금 중 2,782,341,850원을 이 사건 각 토지의 매매대금 지급 및 그 소유권이전등기 등의 비용으로 사용하였다고 하여 교비회계수입을 다른 회계에 전출하거나 이를 업무상 횡령하였다고 볼 수는 없다. 나. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 관하여 제2 내지 4토지의 매수인은 피고인이 아니라 M과 K이고, 피고인이 M 및 K와 사이에 위 각 토지에 관하여 명의신탁약정을 맺고 이들에게 그 등기명의를 신탁한 것이 아니다. 다. 업무상배임죄에 관하여 E이 이 사건 각 토지를 매수할 당시의 1m²당 가격에 비하여 낮은 가격으로 피고인이 제2 내지 4토지를 매도하기는 하였으나, 위 각 토지는 이 사건 학교의 뒤편 언덕에 위치하고 있어서 경제적 가치가 거의 없었고, 학교용지로서 이를 매수할 사람도 없었는데, 부족한 교비회계에 급히 충당하기 위하여 부득이하게 위 각 토지를 매도하게 된 것이다. 따라서 피고인에게는 배임의 고의가 없었고, 이로써 피고인 또는 M과 K가 재산상 이익을 취득하거나 E이 손해를 입은 것도 아니다. 2. 인정사실 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 각 토지 및 그 지상건물의 현황 E은 이 사건 학교와 Q중학교(이하 '중학교'라고만 한다)를 운영하고 있는데, 시흥시 R 토지(이하 '이 사건 관련토지'라 한다) 등 일대에 이 사건 학교의 교사 5개 동과 운동장 등이 있다. 제1토지는 이 사건 관련토지의 북서쪽에 인접하여 있는데, 그 지반이 이 사건 관련토지보다 높아서, 그 경계에 계단이 설치되어 있다. 제1토지의 지상에는 1942.경 건축된 것으로 보이는 흙벽돌조 슬레이트지붕의 단층 건물(면적은 약 76평이고, 건축물대장상 용도는 교사로 되어 있다. 이하 '이 사건 단층 건물'이라 한다)이 있고, 그 뒤편은 별다른 지장물이 없는 공터이며, 공터 오른쪽에 비닐하우스 2개 동이 있다. 이 사건 학교는 2003.경부터 2006.경까지 사이에 조리실습실용 교사 1개 동을 신축하여 그 건물에서 정규수업을 진행해 왔고, 그에 따라 이 사건 단층 건물은 주로 방과 후 학생들의 조리실습을 위한 연습실이나 동아리 활동장소 등으로 사용되던 중, 2011.경부터 2013. 초경까지는 방치된 상태로 있다가, 2013. 3.경부터 다시 일부 공간을 중학교의 특별활동시간에 이용하여 오고 있다. 2013. 6. 4. 현재 이 사건 단층 건물은 창문에 철창이 설치되어 있고, 양쪽 출입문에는 모두 '학생출입 통제구역(안전사고 위험지역), F고등학교'라고 기재된 푯말이붙어 있으며, 그 중 한쪽 출입문은 철봉 등으로 폐쇄되어 있고, 반대쪽 출입문은 잠겨 있다. 나. 이 사건 각 토지의 매수과정 시흥시장은 2001. 12. 4. 제1토지를 포함한 일대의 토지 합계 17,564m²에 관하여 학교용지로 도시계획결정 및 고시를 하였고, 이후 경기도교육감은 2005. 12. 7. E의 신청에 따라 아래와 같은 내용으로 학교시설사업시행계획 변경승인을 하였다. E은 위 학교시설사업시행계획에 따라 제1토지에 총 건축비 약 30억 원이 소요되는 '다목적 식문화체육관'(지하 1층, 지상 2층, 연면적 2,205m²규모)의 건축계획을 수립한 다음, 2009. 3. 31.경 시흥시에 그 사업계획서를 제출하였고, 이후 위 사업의 소요재원 확보를 위하여 여러 차례에 걸쳐 시흥시 및 경기도교육청 관계자들과 협의를 하면서 사업비 지원을 요청하였으나, 사업비를 지원받지는 못하였다. 한편, E은 '다목적 식문화체육관'의 건축 예정부지인 제1토지를 확보하기 위하여, 2009. 5. 15. 이 사건 학교의 행정실장인 P을 통하여 경기도교육청에 교비회계 이월금 15억 원을 토지매입비로 사용하겠다며 교비회계예산서를 작성·제출하였으나 승인을 받지 못하였다. 이후 E은 이 사건 각 토지의 소유자들(당시 S, T, U, V, W, X이 공동으로 소유하고 있었다)로부터 이 사건 각 토지를 매수하기로 하고, 2009. 6. 23. '도시계획변경결정에 의한 학교용지 편입토지 및 관련토지 매입비 지출' 명목으로 이 사건 각 토지의 매입비 27억 원을 교비회계에서 지출하기로 결의한 다음, 같은 날 위 소유자들과 사이에 이 사건 각 토지에 관하여 대금 합계 27억 원으로 된 매매계약을 체결하고, 2009. 6. 29. 그 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 E은 시흥시와 경기도교육청으로부터 '다목적 식문화체육관'의 신축에 필요한 사업비를 지원받지 못하여, 현재까지 이를 건축하지 못하고 있는데, 2013. 9. 16. 시흥시에 이 사건 각 토지가 아닌 시흥시 Y 토지에 '조리전문도서관'을 신축하기 위한 사업비 지원요청을 하여, 2013. 12. 28. 시흥시로부터 보조금 5억 원을 교부받았다. 다. 제2 내지 4토지의 매도과정 E은 이 사건 각 토지를 매수한 후, 2009. 11. 27. 피고인의 아들인 K와 사이에 제1토지의 일부인 제4토지(2010. 1. 4. 분할등기가 이루어짐)를 대금 4억 9,000만 원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 이 사건 학교의 행정실 직원인 M과 사이에 제2, 3 토지를 대금 합계 1억 2,000만 원(= 6,500만 원 + 5,500만 원)에 매도하기로 하는 계약을 체결한 후, 2010. 1. 5. K와 M에게 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 그런데 위 각 매매계약(이하 '이 사건 각 매매계약'이라 한다)에 따른 매매대금 합계 6억 1,000만 원(= 4억 9,000만 원 + 1억 2,000만 원)은, 피고인이 2010. 1. 27. 자신의 우리은행 예금계좌에서 합계 3억 2,000만 원을 자기앞수표로 인출하여 이 사건 학교의 농협 예금계좌에 입금하고, 2010. 2. 23. 위 우리은행 예금계좌에서 1억 원을자기앞수표로 인출하여 그 다음날 위 농협 예금계좌에 입금하고, 2010. 2. 26. 피고인의 농협 예금계좌와 또 다른 우리은행 예금계좌에서 합계 1억 9,000만 원(= 1억 7,000만 원 + 2,000만 원)을 자기앞수표로 인출하여 이 사건 학교의 위 농협 예금계좌에 입금함으로써, 합계 6억 1,000만 원(= 3억 2,000만 원 + 1억 원 + 1억 9,000만 원)이 모두 지급되었다. 제2 내지 4토지에 관하여 K와 M의 명의로 이루어진 각 소유권이전등기는 그 후 2010. 2. 17. 이 사건 각 매매계약의 합의해제를 원인으로 말소되었다가, 같은 날 위 각 토지의 거래가액을 제2토지는 당초의 6,500만 원에서 7,050만 원으로, 제3토지는 당초의 5,500만 원에서 2,600만 원으로, 제4토지는 당초의 4억 9,000만 원에서 6억 4,750만 원으로 각 변경하여 다시 소유권이전등기가 이루어졌다. 한편, 2009. 8. 27. 보금자리주택 확대정책 발표에 따라 국토해양부는 2010. 5.경 이 사건 관련토지 등 일대에 관하여 'Z 보금자리주택지구 지구계획 승인 및 지형도면 등의 고시'를 하였고, 이 사건 각 토지는 위 보금자리주택지구에 편입되었다. 3. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 사립학교법위반죄(판시 제2의 가항)에 관하여 사립학교법 제29조 제2항의 위임에 의하여 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 사립학교법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출을 그 각 호에서 정한 경비로 한다고 하면서, 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비(제1호), 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비(제2호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비(제5호) 등을 들고 있으므로, 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 당해 학교의 교육에 직접 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 한편 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하므로, 결국 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결 참조). 그리고 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비라고 하더라도 학교법인이 관할관청으로부터 위 경비 집행을 승인받는 과정에서 승인의 조건으로 법인부담금을 부담하게 되었다면 이는 학교법인의 법인회계에서 지출하여야 할 것이지 교비회계에서 지출할 수는 없다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도6482 판결 참조). 기록에 의하면, 제1토지에 있는 이 사건 단층 건물이 2009년 이전까지 학생들의 조리실습 연습실이나 동아리 활동장소로 사용되기도 한 사실, 이 사건 학교의 교사 5개 동에 관한 등기부상 제1토지가 그 소재지의 하나로 기재되어 있는 사실, 이 사건 각 토지가 도시계획결정에 따라 E의 학교용지로 편입되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위에서 인정한 사실 및 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 토지가 이 사건 학교의 교육에 직접 필요한 것이라고 보기는 어렵다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 E이 2005. 12. 7. 경기도교육감으로부터 학교시설사업시행계획 변경승인을 받을 당시 그 재원은 학교회계에 속한 교비회계가 아니라 그와 별도인 법인회계에서 충당할 것을 조건을 하여 승인을 받았으므로, 이 사건 각 토지의 매수자금을 이 사건 학교의 교비회계에서 지출하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 피고인이 이 사건 학교의 교비회계에 속하는 자금 2,782,341,850원을 이 사건 각 토지의 매수자금 및 그 소유권이전등기 등의 비용으로 사용한 것은 교비회계를 다른 회계에 전출하여 사립학교법 제29조 제6항을 위반한 것임과 동시에 업무상횡령죄에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이에 관한 주장은 받아들이지 않는다. (가) 이 사건 학교의 교사 5개 동은 이 사건 관련토지 등 13필지에 걸쳐 있는데, 그 중 대부분은 이 사건 관련토지에 위치하여 있고, 제1토지에 위치한 부분은 거의 없거나 미미한 것으로 보인다. (나) 제1토지의 대부분은 현재 공터로 되어 있는 것으로 보이는데, 그 지상에 있는 이 사건 단층 건물은 면적이 약 76평(251m²)로 제1토지 면적(2,394m²)의 10% 정도에 불과하고, 건물의 상태가 낡고 노후하여, 2006년경 조리실습실 건물이 신축된 이후로는 거의 사용되지 않았던 것으로 보인다. (다) E이 이 사건 각 토지를 매수한 주된 이유는 제1토지에 학교시설사업의 일환으로 '다목적 식문화체육관'을 신축하기 위한 것으로 보이는데, 경기도교육감은 2005. 12. 7. E에 대하여 학교시설사업시행계획 변경승인을 하면서 그 승인조건으로 사업시행지 내의 사유지에 대하여는 토지소유자와 협의하여 소유권 이전을 완료하도록 하면서 학교시설사업의 재원은 법인회계, 경기도 교육비 특별회계 및 지자체 보조금으로 조달하도록 정하였다. (라) E은 이 사건 각 토지를 매수하기 이전에 2009. 5. 15. 경기도교육청에 교비회계자금 15억 원을 토지매입비로 사용하겠다며 교비회계예산서를 작성·제출하였으나 승인을 받지 못하였다. (마) E이 건축하려 한 '다목적 식문화체육관'은 이 사건 학교의 교육에 직접 필요한 시설이라고 보기 어렵고, 오히려 E이 2009. 8. 13. 경기도교육감에게 제출한 '일반사업 재정투·융자사업(이 사건 학교 다목적 식문화체육관 증축) 심사의뢰서'에 의하면, 수영장과 체육관 등을 마련하여 지역 주민에게 유료로 제공하는 것을 계획한 것으로 보인다. (바) E은 이 사건 각 토지가 이 사건 학교의 교육에 필요하다고 하면서도, 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 지 불과 약 5개월 만에 그 중 제2 내지 4토지를 K와 M 앞으로 매도하였는데, 이는 납득하기 어려운 일이다. 이와 관련하여서는 피고인도 검찰에서, 위 각 토지가 이 사건 학교의 교육에 특별히 필요하지 않아서 매도하였다는 취지로 진술한 바 있다. 나. 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄에 관하여 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 "명의신탁 약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말한다."라고 규정하고 있는바, 부동산에 관한 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적인 징표 중의 하나는 그가 과연 그 부동산에 관한 물권의 취득 자금을 부담하였는지 여부라 할 것이다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2008도7546 판결 참조). 기록에 의하면, K와 M이 제2 내지 4토지에 관한 재산세를 납부한 사실이 나타나기도 한다. 그러나 앞서 인정한 사실과 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 자신의 아들인 K 및 이 사건 학교의 직원인 M과 사이에 제2 내지 4토지에 관하여 명의신탁약정을 한 다음 그에 따라 이들에게 K 및 M의 명의로 이 사건 각 매매계약을 체결하고 위 각 토지에 관하여 이들 명의의 소유권이전등기를 마친 것으로 봄이 상당하여, 피고인과 변호인의 이에 관한 주장도 받아들이지 않는다. (가) 피고인은 자신의 예금계좌에서 합계 6억 1,000만 원을 인출하여 이 사건 학교의 예금계좌로 입금함으로써 제2 내지 4토지에 관한 이 사건 각 매매계약의 대금 합계 6억 1,000만 원을 전액 부담한 것으로 보인다. (나) M은 제2, 3토지의 매입경위에 관하여 2012. 12. 28. 자필로, '2009. 11.경 교장(피고인)의 권유에 따라 명의를 빌려준 것으로, 실제로는 자신의 소유가 아니고, 매매대금 또한 지급한 사실이 없다.'라는 취지의 사실확인서(증거기록 104쪽)를 작성하여, 경기도교육청 소속 공무원 O에게 교부하였다. (다) M은 검찰에서, 처음에는 피고인에게 제2, 3토지에 관한 매수인 명의를 빌려준 사실을 부인하다가, 그와 같은 진술이 거짓임을 시인하면서 위 사실확인서의 내용이 사실이라고 밝혔다. (라) 피고인은 M에게 제2, 3토지의 매매대금 1억 2,000만 원을 대여하였다고 주장하기도 하나, 그에 관하여 변제기 및 이자를 정하지 않고 차용증도 작성하지 않았다고 하는 점 및 M이 제2, 3토지에 관한 등기필증을 소지하고 있지도 않은 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 주장은 믿기 어렵다. (마) K는 자신의 돈으로 제4토지를 매수하였다고 하면서 이와 같은 자금의 출처를 뒷받침할 자료로 자신의 금융거래내역을 제시하고 있으나, 그 금융거래의 시기가 제4토지의 매매대금이 지급되기 수개월 전인 데다가, 그마저도 대부분은 계좌이체의 방식이 아니라 수표 또는 현금으로 인출하여 피고인에게 지급하였다는 것이어서, 이를 그대로 믿기 어렵다. 다. 업무상배임죄에 관하여 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 참조). 한편, 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결, 2010. 7. 15. 선고 2008도9066 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실과 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, E이 이 사건 각 토지를 1m²당 대금 1,061,320원에 매수한 이후, 피고인이 그로부터 불과 약 5개월 만에 E으로부터 이 사건 각 토지 중 제2 내지 4토지를 M과 K의 명의로 1m²당 대금 800,000원(제2, 3토지) 또는 823,529원(제4토지)에 매수함으로써, 그 차액 상당의 재산상 이익을 취득하거나 M과 K로 하여금 이를 취득하게 하고 피해자 E에 같은 금액 상당의 손해를 가하였고, 또한 피고인에게는 이러한 점에 관한 고의도 충분히 있었던 것으로 봄이 상당하여, 피고인과 변호인의 이에 관한 주장 역시 받아들이지 않는다. (가) 피고인이 E으로부터 제2 내지 4토지를 M과 K의 명의로 매수한 시기는 E이 이 사건 각 토지를 매수한 때로부터 불과 약 5개월밖에 지나지 않은 때여서, 그 사이에 제2 내지 4토지의 시가가 크게 변동되지는 않았을 것으로 보이는데, 피고인은 검찰에서, E이 이 사건 각 토지를 매수한 대금 27억 원이 시가감정결과보다 저렴하였다고 진술한 바 있기도 하다. (나) 이 이 사건 각 토지를 매수한 가액 중 제2 내지 4토지에 상당하는 부분은 790,683,962원(= 27억 원 × 745m²/2,544m²)인 반면, 피고인이 E으로부터 위 각 토지를 매수한 가액은 6억 1,000만 원이어서, 그 차액이 1억 8,000만 원 이상에 이른다. (다) 피고인은 E의 명의로 이 사건 각 토지를 매수하고, 그 중 제2 내지 4토지를 다시 M과 K 앞으로 매도하는 과정에 모두 관여하여, 제2 내지 4토지의 매수가액과 매도가액 사이의 차액이 위와 같이 1억 8,000만 원 이상에 이른다는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. (라) 피고인은 제2 내지 4토지의 입지조건이 좋지 않은 데다가 학교용지인 관계로 매수인을 구할 수 없어 당초 매수가액보다 낮은 가액에 매도하게 되었다고 주장하나, 제2 내지 4토지는 이 사건 각 토지와 동일하거나 그 일부여서 이 사건 각 토지에 비하여 입지조건 등이 다르다고 보기는 어렵다. 오히려 피고인이 2009. 11. 27. M과 K의 명의로 제2 내지 4토지에 관하여 이 사건 각 매매계약을 체결하고, 2010. 1. 5. 그 소유권이전등기를 마친 이후, 2010. 5.경 위 각 토지가 보금자리주택지구에 편입됨으로써 그 시세가 상승하였을 가능성도 있어 보인다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 내지 22년 6월 및 2,782,341,850원 이하의 벌금 2. 선고형의 결정 이 사건은, 피고인이 실질적으로 운영하던 E에 소속된 이 사건 학교의 교장으로 재직하면서 용도가 엄격히 정해진 교비회계에 속한 자금 27억여 원을 이 사건 각 토지의 매수자금으로 사용하여 횡령하고, 그 후 얼마 지나지 않아 관할청의 허가도 받지 않은 채 E의 기본재산에 해당하는 이 사건 각 토지 중 제2 내지 4토지를 자신의 아들과 교직원의 명의로 매수함으로써 E에 그 차액 상당의 재산상 손해를 가한 것으로, 죄질 및 범정이 좋지 않은 점, 특히 피고인은 교육자로서 무엇보다도 청렴성을 유지할 필요가 있음에도 이를 저버린 채 학교법인의 재산을 마치 자신의 사적 소유물과도 같이 임의로 다루어, 그에 대한 사회적 비난가능성이 큰 점, 그런데도 피고인은 이 사건 범행을 대부분 부인하면서 자신의 입장을 정당화하려고만 하는 태도를 보이면서 E이 입게 된 피해를 회복하기 위한 조치는 취하지 않고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인의 죄책이 무겁다고 하지 않을 수 없다. 다만, 피고인이 E의 명의로 이 사건 각 토지를 매수하는 과정에서 이 사건 학교의 교비회계자금을 그 매매대금 및 소유권이전등기 등의 비용으로 사용한 것이고, 피고인의 사적 용도에 사용한 것은 아닌 점, 그 동안 E을 운영하여 오면서 교육계에 기여한 공로도 적지 않을 것으로 보이는 점, 이 사건 범행이 모두 이미 판결이 확정된 판시범죄전력의 업무상횡령죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어서 이와 동시에 심판받았을 경우와 형평을 고려할 필요도 있는 점, 이 사건 이전까지는 한 차례 가벼운 벌금형을 받은 외에 달리 범죄전력이 없었던 점, 현재 77세의 고령인 점 등의 유리 한 정상도 나타난다. 위와 같은 점들 및 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 중 징역형에 대하여는 집행을 유예하기로 한다.