수원지방법원성남지원-2006고합244

범 죄 사 실 피고인 A은 제3회 전국동시지방선거에서 C시장으로 당선되어 C시장으로 재직하다가 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 D정당 C시장 후보로 출마하여 다시 당선된 자이고, 피고인 B은 피고인 A의 조카이자 선거운동을 도와주는 자원봉사자인바, 지방자치단체의 장은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관, 단체, 시설 등에 기부행위를 할 수 없고, 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할 구역과 같거나 겹치는 선거의 후보자가 되고자 하는 경우 선거일 전 1년부터 선거일까지 직무상 행위와 관련하여 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 선거구민에게 명목 여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 1. 피고인들은 2006. 5. 9. 15:00경 E건물 7층 C시장 예비후보자인 피고인 A의 선거사무소 개소식장에서 피고인 B은 피고인 A의 개소식 준비 지시에 따라 다과회 음식으로 식사류인 돼지고기 수육(검사는 이를 돼지고기 편육이라고 하여 기소하였으나, 피고인들이 제공한 것은 돼지고기를 삶아 썰은 것으로 돼지고기 수육에 해당되고, 이하 ‘돼지고기 수육’이라고 한다) 75만원 상당을 준비하고, 피고인 A은 위 개소식에 참가한 D 정당 당원 및 C지역 주민 등 약 1,500명에게 위 돼지고기 수육을 제공하여 기부행위를 하고, 2. 피고인 A은 가. 2005. 3. 28. 오전 무렵 F 소재 C시청 시장 사무실에서 의전팀장인 G에게 해외시찰을 나갈 예정인 C시의회 의장 등에게 격려금을 지급할 것을 지시하여 위 G로 하여금 시책추진업무추진비조로 시예산 100만원을 지급받은 다음 그 때쯤 위 C시청 7층에 있는 C시의회 의장실에 찾아가 H C시의회 의장에게 위 피고인이 격려금을 전달 지시하였다고 말하면서 현금 100만원을 제공하도록 하여 기부행위를 하고, 나. 같은 해 9. 7. I 소재 J 뷔페식당에서 C시 체육회장인 위 피고인이 참석한 가운데 위 체육회 사무국장인 K으로 하여금 L에 위치한 M중학교 축구부 코치 N에게 C시 체육회 명의로 300만원의 지원금 증서를 교부하도록 하여 직무행위와 관련하여 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 법령이 정하는 외의 금품을 주었다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 O의 법정진술 1. 증인 P, K, Q의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. R, G에 대한 각 검찰 진술조서 1. S 작성의 진술서 1. 고발장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 판시 제1항, 제2의 가.항의 각 기부행위의 점 : 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(각 벌금형 선택) 판시 제2의 나.항의 기부행위의 점 : 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제3항 본문, 제4항 제2호(벌금형 선택) 나. 피고인 B 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 가.항의 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항의 죄에 관하여 가. 주장 피고인 A은 피고인 B에게 공직선거법에 저촉되지 않도록 개소식을 준비하라고 지시하였을 뿐 제공되는 음식물에 관하여 지시를 하거나 보고를 받은 사실이 없고, 실제로 개소식장에서 돼지고기 수육이 제공되었는지 여부에 관하여 알지도 못하였으므로, 이 사건 돼지고기 수육 제공에 관한 고의가 없다. 돼지고기 수육은 공직선거법 제112조 제2항 제1호 마.목의 통상적인 범위 안에서 제공되는 다과류의 음식물에 포함되므로 돼지고기 수육의 제공행위는 공직선거법에 의하여 허용되는 기부행위에 포함되고, 설사 위 다과류의 음식물에 포함되지 않는다고 하더라도, 돼지고기 수육은 일반적으로 개업식에서 제공되는 것으로 준비된 양도 1인당 500원 상당에 불과하여 사회통념상 용인되는 범위 내의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하므로 위법성이 조각된다. 관할 선거관리위원회에서 돼지머릿고기를 썰어 제공하는 것은 허용된다고 교육하였고, 회계책임자 R이 선거관리위원회에 문의한 결과 돼지고기 수육의 제공이 허용된다는 회신을 받았으므로, 피고인들은 돼지고기 수육의 제공행위가 공직선거법에 위반되지 아니한 것으로 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 해당하므로, 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없다. 나. 판단 고의가 없었다는 주장에 대한 판단 가사 피고인 A이 주장하는 바와 같이 음식물 제공에 관하여 지시를 하거나 보고를 받은 바가 없어 이 사건 돼지고기 수육 제공행위가 이루어질 것이라는 점을 예상하지 못한 채 개소식장에 입장하였다고 할지라도, 증인 O의 이 법정에서의 진술 및 증인 P의 이 법정에서의 일부 진술에 의하면, 다과회장에는 5개의 긴 탁자마다 2~3 접시의 돼지고기 수육이 놓여져 있었고, 피고인 A은 개소식장에 입장하여 맨 앞의 테이블 앞에 서서 건배제의를 하는 등 개소식장에서 10여 분간 머무른 사실이 인정되는바, 이에 의하면 피고인 A은 적어도 사람들이 다과회장에 꽉들어차기 전에 개소식장에 입장할 무렵 혹은 10여 분간 그곳에 머무르는 동안 돼 지고기 수육이 제공된 사실을 알았고 이후 이를 묵인하였다고 봄이 상당하고, 또한 피고인 A은 개소식 참석자들이 돼지고기 수육 제공행위가 주최자인 피고인 A의 의사에 터잡아 이루어지는 것으로 생각하게 될 것이라는 점 역시 인식할 수 있었다고 보여지므로, 피고인 A에게 돼지고기 수육 제공행위에 관한 고의를 인정할 수 있다. 따라서 이 점에 관한 피고인 A 및 변호인들의 주장은 이유 없다. 공직선거법상의 기부행위가 아니라거나 정당행위라는 주장에 대한 판단 공직선거법 제112조 제2항은 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동과 관련된 행위 등으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다라고 하면서, 제1호 마.목에서 통상적인 정당활동과 관련한 행위로서 통상적인 범위 안에서 선거사무소·선거연락소 또는 정당의 사무소를 방문하는 자에게 다과․떡․김밥․음료(주류는 제외한다) 등 다과류의 음식물을 제공하는 행위를 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 제2항에서 ‘통상적인 범위 안에서 제공하는 음식물’이라 함은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 금액 범위 안에서 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하며, 기념품 또는 선물로 제공하는 것은 제외한다라고 규정하고 있는바, 이에 의하면 돼지고기 수육은 같은 법 제112조 제2항 제1호 마.목의 다과․떡․김밥․음료 등의 다과류의 음식물에 해당하지 아니하여 그 제공행위를 공직선거법에 의하여 적법하게 허용되는 행위로 볼 수 없고, 나아가 돼지고기 수육은 통상적인 다과의 범위를 벗어난 수준의 음식물이고, 준비된 양도 무려 100㎏에 달하는 등 일상적인 예를 갖추는 데에 필요한 정도로 보기 어려운 점 등 제공된 음식물의 종류, 양에 비추어 이러한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 것으로 평가하기는 어렵다고 할 것이므로, 이 점에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 법률의 착오라는 주장에 대한 판단 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 살피건대, S 작성의 진술서 및 R에 대한 검찰 진술조서의 각 기재에 의하면, T선거관리위원회 지도계장 S는 2006. 3. 초순경과 2006. 5. 14.경 두 차례에 걸쳐 각 후보 선거사무소 회계책임자 등을 상대로 한 교육에서 ‘개소식 등에서 고사를 지내는 의미로 돼지머릿고기를 준비하고 이를 썰어 나누어 먹는 정도는 허용될 수 있다’라는 취지로 교육한 사실이 인정되나, 이는 돼지고기의 종류나 양에 관계없이 준비할 수 있다는 취지가 아니라 일상적인 예를 갖추는 데에 필요한 정도로 돼지 머릿고기를 준비하여 썰어 먹을 수 있다는 취지로서 ‘고사를 지내는 의미’라는 부분이 의미있다고 보여지는바, 피고인들로서는 위 선거관리위원회의 교육내용을 보더라도 이 사건 돼지고기 수육 제공행위가 공직선거법에 위반될 여지가 있음을 인식할 수 있었다고 보여지고, 달리 공직선거법 위반의 가능성을 회피하기 위하여 진지한 노력을 다하였다는 점을 찾아볼 수 없으므로(피고인들 및 변호인들은 회계책임자 R이 선거관리위원회에 질의하여 담당 직원으로부터 돼지고기 수육의 제공이 가능하다는 회신을 받고 제공한 것이라고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거는 없고, 오히려 R에 대한 검찰 진술조서, R 작성의 문답서의 각 기재에 의하면 R이 선거관리위원회에 전화로 질의한 결과 돼지머릿고기는 고사를 지내는 측면에서 허용된다는 취지의 답변을 받은 사실이 인정된다), 이 사건 돼지고기 수육 제공행위가 죄가 되지 않는다고 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 판시 제2의 가.항의 죄에 관하여 가. 주장 해외시찰을 나가는 시의회 의원들에 대한 격려금 지급행위는 피고인 A의 임기 개시 이전부터 정기적, 의례적으로 행하여져 온 공직선거법 제112조 제2항 제4호의 직무상 행위이거나, 공직선거법 제86조 제3항 단서에 의하여 허용되는 ‘직무상의 행위와 관련하여 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 온 행위’에 해당한다고 할 것이므로, 구성요건해당성을 결여한다. 가사 구성요건해당성이 있다고 하더라도, 위 격려금 지급행위는 피고인 A의 임기 개시 이전부터 유관기관업무 협조차원에서 관례적으로 행하여 왔고, 그 금액도 과다하지 아니하여 사회통념상 용인되는 범위 내의 행위로서 사회상규에 위배되지 않으므로 위법성이 조각된다. 나. 판단 공직선거법상 허용되는 기부행위라는 주장에 대한 판단 공직선거법 제112조는 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법령의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 법 제112조 제2항 제4호 가.목 소정의 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는 나.목 소정의 ‘대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의함 금품제공행위’에 해당하거나 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상, 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항의 구성요건해당성이 있다고 할 것인바(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도1100판결 등 참조), 시의회 의장에게 지급된 격려금이 C시의 예산에 편성되어 있는 시책추진업 무추진비에서 예산집행절차를 거쳐 지급된 것이라고 하더라도 그 지급이 ‘법령에 의한 금품제공행위’나 ‘대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’ 등의 공직선거법 제112조 제2항 등이 정하는 의례적이거나 직무상행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니함이 명백하므로 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조의 구성요건을 충족한다. 나아가 위 격려금 지급행위는 선거일 1년 2개월 전의 행위로서 검사는 공직선거법 제113조에 의하여 기소하였는바, 변호인들이 주장하는 제86조 제3항은 선거일 전 1년부터 선거일까지의 행위만을 규정한 것으로서 제86조 제3항 단서의 규정은 선거일 1년 2개월 전의 행위에는 적용되지 않는다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다(설사 변호인들의 주장대로 공직선거법 제86조 제3항이 적용된다 하더라도 G에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면 의전팀장인 G은 시의회 의장에게 격려라고 쓰인 봉투를 건네주면서 피고인 A이 잘 다녀오시라고 하였다는 말을 전한 사실이 인정되는바, 이에 의하면 위와 같은 행위는 제86조 제4항 제4호의 ‘당해 지방자치단체의 장의 직명 또는 성명을 유추할 수 있는 방법으로 행하는 경우’에 해당되어 제86조 제3항 단서의 적용이 배제됨에 따라 역시 금지되는 기부행위로 된다고 할 것이므로, 이 점에 관한 변호인들의 주장은 어느모로 보나 이유 없다). 위법성이 조각된다는 주장에 대한 판단 후보자 등이 한 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것인바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결 등 참조), G에 대한 검찰 진술조서의 기재 및 변호인들이 제출한 각 증거에 의하면, C시는 기관운영업무추진비 내지 시책추진업무추진비에서 유관기관 업무협조 추진 활동비 명목이나 시의회 의원들의 해외연수 격려금 명목 등으로 피고인 A의 임기가 개시된 2002. 7.경 이전부터인 2000. 4. 19. 50만원(시장), 2000. 8. 22. 20만원(부시장), 2000. 8. 25. 50만원(시장), 2001. 3. 15. 50만원(시장), 20만원(부시장), 2002. 11. 6. 30만원(시장), 20만원(부시장), 2002. 11. 8. 60만원(시장), 40만원(부시장), 2002. 11. 11. 30만원(시장), 20만원(부시장), 2003. 2. 10. 100만원(시장), 100만원(부시장), 2003. 3. 10. 50만원(시장), 2003. 11. 12. 200만원(시장), 2003. 11. 13. 60만원(시장)을 각 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인 A의 임기가 개시되기 전과 비교하여 피고인 A의 임기가 개시된 이후에는 2002. 11.경부터 2003. 11.경까지 7차례에 걸쳐 1회당 최고 200만원까지 지급하는 등 그 횟수, 지급 액수, 범위 등이 크게 늘어난 점, 원칙적으로 기부행위제한기간 내의 기부행위만을 처벌하던 구 공직선거 및 선거부정방지법 제113조 및 제115조가 2004. 3. 12. 법률 제7189호에 의하여 시기와 상관없이 모든 기부행위를 금지하는 것으로 개정된 것은, 기부행위제한기간 내의 기부행위를 처벌하는 것만으로는 금전의 개입에 의한 불공정, 타락선거를 방지하려는 공직선거법의 취지를 충분히 달성하기 어렵고, 특히 지방자치단체의 장 등의 경우 그러한 기부행위가 차기 선거에 출마할 가능성이 높은 지방자치단체의 장 등이 그 지위를 이용하여 자신의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 금권선거로 타락할 위험이 있을 뿐만 아니라, 다른 후보자들과의 형평성에도 반한다는 판단에 따른 것으로 보이는 점, 피고인 A은 이미 여러 번 선거를 치른 경험이 있는데다가 차기 선거에도 출마할 예정이었으므로 이러한 공직선거법의 내용이나 개정 방향에 대하여 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, 시의회 의장에게 지급된 격려금은 시장의 시책추진업무추진비에서 지출되고, 의전팀장인 G은 시의회 의장에게 격려라고 쓰인 봉투를 건네면서 잘 다녀오시라는 피고인 A의 인사말까지 전하는 등 기부행위의 경위 및 방법 등에 비추어 시의회 의장을 비롯한 시의원들은 피고인 A이 위 격려금을 제공한다고 인식하였을 것으로 보이고, 이것이 직․간접적으로 선거에 영향을 미치지 않는다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 고려하여 보면, 해외시찰을 가는 시의원들에게 격려금을 지급하는 행위가 공직선거법의 적용을 배제할 만큼 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 이를 사회상규에 위배되지 않는 정당행위라고 볼 수 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인 A 및 변호인들의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제2의 나.항의 죄에 관하여 가. 주장 C시체육회는 국민체육진흥법 제8조 제1항 및 지방자치법 제133조에 의거하여 C시체육진흥기금운용관리조례 및 C시보조금관리조례에 따라 도단위 이상 대회 출전 입상지원계획(안)을 마련하고 예산을 편성하여 입상지원금을 지급하고 있는바, 범죄사실 제2의 나.항의 행위도 이에 따라 적법하게 집행된 것으로서 공직선거법 제86조 제3항 본문에 의하여 허용되는 정당한 직무집행행위이다. 피고인 A은 행사장에 들어가기 직전 엘리베이터 안에서 K으로부터 입상지원금 지급증서를 전달할 것이라는 보고를 받은 사실은 있으나, 입상지원금 지급증서의 준비와 전달경위에 관하여 어떠한 지시나 관여를 한 적이 없으며, 이는 C시와 체육회의 계획과 예산에 따라 집행되는 것이라고 생각하였다. 가사 피고인 A의 행위가 공직선거법 제86조 제3항 본문에 해당한다고 하더라도 이는 피고인 A의 임기 개시 이전부터 C시보조금관리조례에 따라 정기적으로 해 오던 것으로 이미 편성·승인되어 있는 예산을 관례에 따라 집행한 것으로서 의례적 행위 또는 직무상 행위에 해당하므로 사회통념상 용인되는 범위 내의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다. 또한, 체육회 사무국장 K은 M중학교로부터 우승축하연 초청을 받은 후 직원을 통하여 관할 선거관리위원회에 공직선거법위반 여부를 유선으로 문의하였는데, 담당 직원으로부터 피고인 A이 직접 교부하지 아니하고 사무국장이 교부한다면 선거법에 저촉되지 않는다는 답변을 듣고 이를 믿고 K이 입상지원금 지급증서를 전달한 것이므로, 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있어 형법 제16조에 의하여 처벌할 수 없다. 나. 판단 공직선거법상 허용되는 기부행위라는 주장에 대한 판단 공직선거법 제86조 제3항 본문은 같은 법 제112조 제2항 제4호에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 직무상 행위라 할지라도 지방자치단체의 장이 이를 ‘그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로’ 행하는 것을 금지하면서, 제86조 제3항 단서에서 직무상의 행위와 관련하여 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 오거나 기간개시일 전에 대상, 방법, 범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 따라 정기적으로 행하여 온 금품 그 밖의 이익을 주거나 이를 약속하는 행위는 금지되지 아니하는 것으로 규정하고 있으나, 공직선거법 제86조 제4항에서는 ‘제3항 단서의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 “그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법”에 해당되는 것으로 한다’라고 규정하면서 제1호에서 ‘종전의 대상·방법·범위·시기 등을 확대·변경하는 경우’, 제2호에서 ‘당해 지방자치단체의 장이 참석한 장소 또는 행사에서 행하는 경우’, 제3호에서 ‘당해 지방자치단체의 장의 업적을 홍보하는 등 그를 선전하는 행위가 부가되는 경우’, 제4호에서 ‘당해 지방자치단체의 장의 직명 또는 성명을 유추할 수 있는 방법으로 행하는 경우’, 제5호에서 ‘그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 것으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 경우’를 각 규정하고 있는바, 이에 따르면 제4항의 각 호에 해당하는 경우에는 제3항 단서의 적용이 배제되어 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 오거나 위 특정한 금지기간 개시일 전에 대상, 방법, 범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 따라 정기적으로 행하여 온 것이라도 같은 항 본문이 규정한 지방자치단체의 장이 ‘그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로’ 행한 것에 해당되어 허용되지 않는다고 할 것이다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 입상지원금 지급행위와 관련하여 학교체육의 육성 및 지원에 대하여 일반적으로 규정하고 있는 C시체육진흥기금운용관리조례 및 C시보조금관리조례가 있을 뿐 입상지원금의 대상, 방법, 범위 등을 구체적으로 정한 C시 조례가 보이지 아니하고, 증인 Q, K의 이 법정에서의 각 진술에 의하면, C시는 피고인 A의 임기개시 전인 2001. 1. 10.경 훈련지원금교부(안)에 따라 관내에서 우수성적을 거둔 학교나 그 선수들에게 지원금을 지급하여 왔고, 2004. 11.경 도단위 이상 대회 출전 입상지원계획(안)을 마련하고 2005년도 예산을 편성한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 C시 체육회가 M중학교에 대하여 입상지원금을 지급하는 행위가 공직선거법 제86조 제3항 단서가 규정하고 있는 ‘직무상의 행위와 관련하여 지방자치단체에게 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 온 행위’에 해당한다고 할 것이다. 그러나 피고인 A이 앞서 본 바와 같이 우승축하연에 직접 참석한 가운데 사무국장인 K이 지급증서를 교부한 이상, 공직선거법 제86조 제4항 제2호의 ‘당해 지방자치단체의 장이 참석한 장소 또는 행사에서 행하는 경우’에 해당하여 같은 조 제3항 단서의 적용이 배제된다 할 것이므로, 이 사건 지급증서 교부행위가 공직선거법 제86조 제3항 단서에 의하여 허용되는 행위임을 전제로 한 이 부분 주장도 이유 없다. 고의가 없었다는 주장에 대한 판단 증인 Q, K의 이 법정에서의 각 진술, 피고인 A의 이 법정에서의 일부 진술 및 Q에 대한 검찰 진술조서의 기재, 피고인 A 작성의 문답서의 기재에 의하면, C시 체육회는 2005. 8. 31.경 M중학교로부터 우승축하연의 초청공문을 받고 연말에 지급하는 입상지원금을 미리 지급하기로 하고 지급증서를 준비한 사실, 피고인 A은 C시장으로서 당연직인 C시 체육회장으로서 2005. 9. 7. 우승축하연에 참석하여 축사를 하였고, 체육회 사무국장인 K이 피고인 A을 대신하여 축구부 코치 N에게 300만원의 입상지원금 지급증서를 교부한 사실, 피고인 A은 2004.경에도 M중학교로부터 우승축하연 초청을 받고 참석하여 직접 입상지원금 지급증서를 교부하기도 한 사실, 피고인 A은 K으로부터 행사장에 입장하기 전 엘리베이터 안에서 지급증서를 준비하였다는 말을 들었다고 진술하고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인 A은 우승축하연에 참석하기 이전에 2004.경의 사례에 비추어 행사장에서 지급증서를 전달하리라는 것을 예상할 수 있었고 자신의 진술에 의하더라도 적어도 행사장에 입장하기 전에는 이를 보고받아 알고 있었던 점, 그리하여 피고인 A은 자신이 위 행사장에 참석하여 축사를 하거나 격려발언을 할 경우 참석자들로서는 그 지급증서가 C시장이자 체육회 회장인 피고인 A이 제공하는 것으로 생각하게 될 것이라는 것 또한 인식할 수 있었다고 보이는 점 등 피고인 A의 신분과 지위, 행사장에서의 피고인 A의 행동 등에 비추어 보면, 피고인 A이 이 사건 지급증서 제공행위에 관여한 것으로 볼 수 있고, 또한 미필적으로나마 기부행위의 고의를 인정할 수 있다. 따라서 이 점에 관한 피고인 A 및 변호인들의 주장 역시 이유 없다. 위법성이 조각된다는 주장에 대한 판단 살피건대, 이와 같이 공직선거법 제86조 제3항, 제4항 제2호를 정면으로 위반한 행위를 평소 지방자치단체장의 직무상 행위로서 관행적으로 행하여져 온 것이라는 이유만으로 위법성이 없다고 본다면, 공직선거법 제86조 제3항 및 제4항 제2호가 따로 금지의무를 규정한 취지를 몰각시키는 결과가 되는 점, 피고인은 이미 여러 번 선거를 치른 경험이 있고 차기 선거에도 출마할 예정이었으므로, 공직선거법의 내용이나 개정방향에 대하여 잘 알고 있었을 것인 점, 우승축하연에 참석하여 입상지원금 지급증서나 입상지원금을 지급하는 것이 C시의 업무로서 시장이 직접 행하여야 하는 업무에 속하지 아니하고, 더욱이 그 행위가 선거를 8개월여 앞둔 시점에 행하여진 점, 기부행위의 경위 및 방법 등을 종합하여 보면, 피고인 A의 이 사건 지급증서 교부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 주장 또한 받아들이지 아니한다. 법률의 착오라는 주장에 대한 판단 살피건대, 사무국장 K이나 그 지시를 받은 체육회 직원이 선거관리위원회에 공직선거법위반 여부를 질의하여 시장이 행사에 참석하더라도 직접 전달하지만 않으면 선거법에 위반되지 않는다는 답변을 들었다는 점에 관하여 증인 K 및 Q의 이 법정에서의 각 진술 및 수사기관에서의 각 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 피고인 A은 국회의원 선거 및 전 시장선거를 통하여 여러 번 선거를 치룬 경험이 있어 공직선거법의 내용이나 개정방향에 대하여 잘 알고 있거나 관심을 가지고 있었을 것으로 보이는 점, 그러한 피고인 A이 행사에 참석하기 전 K에게 선거법에 위반되는 것인지 물어보았던 사정에 비추어 스스로도 공직선거법이 개정된 이후의 선거법위반 여부를 확신하지 못하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 선거법위반 여부를 확신하지 못한 상태에서 참석하기 전 사무국장 K으로부터 직접 전달하지만 않으면 선거법에 위반되지 않는다는 말을 만연히 믿고 나아간 것을 가리켜 자신의 지적 능력을 다하여 자신의 행위의 위법의 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다 하였다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 가사 피고인 A이 법률상 허용되는 것으로 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 있었다고 하더라도 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 점에 관한 피고인 A 및 변호인들의 주장도 이유 없다. 양형이유 이 사건 범행은 C시장인 피고인 A과 그 자원봉사자인 피고인 B이 선거사무소 개소식에서 돼지고기 수육 등을 제공하여 기부행위를 하고, 피고인 A이 시장으로서의 직무집행을 이용하여 시의회 의장 등에게 격려금을 지급하거나 M중학교 선수단에게 입상지원금을 지급하는 등으로 기부행위를 한 사안으로, 지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 통할하는 가운데 지역 주민들과 상시 접촉하면서 지역 현안을 최일선에서 담당하는 한편, 선거구민들과 직․간접으로 관계를 맺고 있는 소속 공무원들을 지휘․감독하는 지위에 있는 데, 시장이 가지고 있는 이러한 지위 내지 권한을 이용하여 선거에 영향을 미칠 선심성 행위를 한다면, 선거의 공정성은 크게 저해될 수 밖에 없으므로, 지방자치단체장들의 공직선거법위반 행위에 대하여는 특히 엄한 기준을 적용할 필요가 있다고 할 것이다. 특히 범죄사실 제2의 나.항과 관련하여서는 입상지원금을 지급할 수 있는 다른 적법절차가 얼마든지 있는데도 불구하고 선거가 얼마 남지 않은 기회에 행사장에 참석하여 입상지원금 지급증서를 교부하였는바, 이는 학교체육 양성 및 지원이라는 본래의 목적에서 벗어나 선거의 공정성을 저해할 위험성이 커 그 죄질과 범정이 중하다고 할 것이다. 피고인 A은 지난 4년여 동안 C시장으로 재직하면서 지역 발전에 기여한 바가 있고, 2006. 5. 31. 실시된 지방선거에서 2위로 득표한 후보자의 2배 이상에 이르는 큰 표 차로 다시 시장으로 당선되는 등 유리한 정상이 없지는 아니하나, 피고인 A은 이미 지난 2002년 지방선거 과정에서도 공직선거법위반죄로 2003. 7. 15. 서울고등법원에서 벌금 80만원을 선고받은 전력이 있는데도 이 사건 공직선거법 위반의 범행을 반복하여 범한 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행의 수단 및 내용 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 주문과 같은 형을 선고한다.