수원지방법원-2019고합174

범죄사실 피고인은 스키장에서 아르바이트를 하면서 같은 아르바이트생인 피해자 B(가명, 여)를 알게 되어 친하게 지내게 되었다. 피고인은 2019. 1. 13. 22:00경 강원도 정선군 C에 있는 'D' 주점에서 함께 술을 마시던 피해자가 만취한 상태로 화장실에 가는 모습을 보고 뒤따라가 피해자를 화장실 용변 칸 안으로 데리고 들어간 후 피해자를 변기에 앉히고 피고인의 성기를 꺼내어 피해자의 입 안에 넣고 이에 피해자가 고개를 돌리자 계속하여 피해자를 일으켜 세워 벽쪽을 바라보도록 몸을 돌리고 피해자의 허리를 굽혀 엎드리게 한 후 피해자의 바지와 팬티를 허벅지까지 내려 성기를 삽입하려 하였으나 피해자가 거부 의사를 표시하자 손으로 피해자의 입을 막은 후 피해자의 음부 안에 피고인의 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피고인의 성기를 피해자의 구강에 넣고, 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B, E의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. B, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 범죄인지 1. 소견서 1. 내사보고(성폭력 응급키트 첨부) 1. 각 수사보고[(피해자의 휴대폰 통화기록 촬영본 첨부), (피해자의 모가 제출한 피의 자가 피해자에게 보낸 메시지 등), (피의자 상대수사), (피의자 성기 삽입 여부에 대하여), (피해자 F에서 응급키트 작성)] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조의2 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령, 고지명령, 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인이 이전에 동종 범죄전력이 없는 만큼 이 사건 범행을 저지른 것만으로 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 이수만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개·고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 사회적 이익과 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다). 신상정보 등록 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 공소사실에 기재된 사실관계 자체는 인정하지만, 피해자는 당시 피고인의 애정행위에 호응하는 등 묵시적으로 동의하였고, 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 아니하였다. 2. 판단 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결). 또한 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 참조). 한편 형법 제299조의 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태 즉, 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나(대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3673 판결 참조) 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 음주 등으로 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 주취 등으로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 형법 제299조에서 말하는 준강간죄에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 하는바, 이는 형법 제297조의2에서 규정하는 준유사강간죄에 대해서도 마찬가지라고 할 것이다. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 범행에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 결국 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인과 피해자는 스키장의 아르바이트생으로 근무하면서 처음 만났다. 사건 당일 피고인과 피해자는 E 등과 함께 술을 마시기로 약속하였으나, 피고인이 속한 아르바이트 조가 단체회식을 하게 되는 바람에 위 약속이 불발되었고, 이에 피해자와 E도 피고인이 속한 조 사람들과 함께 어울려 D 주점에서 술을 마시게 되었다. 이 사건 당시 피고인과 피해자는 각자 이성친구가 있는 상태였고, 둘 사이에 이성적인 호감을 표시하거나 사귀는 사이는 아니었으며, 다만 같은 스키장에서 근무하는 아르바이트생들로서 서로 친해져가는 단계에 있었던 것으로 보인다. 나. 피해자는 이 사건 범행이 있었던 바로 다음 날 이루어진 경찰조사에서, '피고인 및 일행들과 함께 주점에서 한창 술을 마시고 주량보다 술을 더 많이 마시다가 술에 취해 화장실에 갔는데 누가 안에 있길래 그 옆에 계단에 앉아 사람이 나오길 기다렸다' '그러다가 피고인이 옆에 와서 뭐하냐고 물어봐서 화장실에 사람이 있어서 기다리고 있다고 했더니 피고인이 나를 안으면서 일으키고, 키스를 하여 밀치려고 했는데 술에 너무 취해 몸에 힘이 없고 어지러워서 힘을 쓸 수가 없었다' '얼마나 있었는지 모르겠는데 피고인이 저를 잡고 화장실 안으로 들어갔고 화장실 안에 2개 칸 중 첫 번째 여자 칸으로 데리고 들어가 문을 잠그고 나를 변기에 앉힌 후 자신의 성기를 그냥 넣었는데, 내가 싫어서 고개를 돌리는 순간에 다시 피고인이 나를 일으켜 세우더니 벽으로 쳐다보게 몸을 돌린 다음 바로 바지와 팬티를 벗겼다' '그리고 성기를 나의 질 안으로 넣으려 해서 "아, 하지마" 라고 하니까 갑자기 내 입을 오른손으로 막았던 것 같다 그러다 밖에서 화장실 손잡이를 열기 위해 돌리는 소리가 났고 사람들 소리가 들려서 피고인이 내 바지를 위로 올려 입게 한 다음 나를 데리고 밖으로 나왔다' '나와서 E를 보는 순간 눈물이 나서 언니가 나를 데리고 밖으로 나왔고 언니에게 있었던 일을 털어놓았다'고 진술하였고, 이와 같은 피해자의 진술은 범행 당시 피해자가 받았던 느낌과 범행 전후의 상황에 대한 구체적이고 상세한 묘사를 담고 있다. 이러한 피해자 진술의 주요 취지는 이 법정에 이르기까지 일관되게 유지되고 있는데, 피해자는 자신이 술을 마셔서 몸을 마음대로 가눌 수 없었던 점, 화장실에 가기 전 계단에 앉아서 기다리다가 피고인이 다가와서 말을 건넨 점, 화장실 용변 칸에서 있었던 일에 대해서 수사과정과 동일한 취지로 진술하였다. 다만 피해자는 이 법정에서, 계단과 화장실 이렇게 두 장면이 분절적으로 기억날 뿐 어떻게 화장실에 들어갔는지는 기억이 나지 않으며 '하지마'라는 말을 명시적으로 한 시점은 피고인이 자신의 성기를 피해자의 입에 넣은 때라고 하여 성기를 삽입하려던 순간 하지 말라는 의사표시를 하였다는 경찰조사시의 진술과 차이가 나는 진술을 하였다. 피고인은 이러한 진술상의 차이를 들어 이 법정에서의 피해자 진술이 허위라고 탄핵하고 있으나, 피해자 법정진술의 전체적인 취지에 비추어 볼 때 최초의 경찰진술과 배치되거나 모순된다고는 보이지 않고, 피해자가 하지 말라고 말한 시점에 대한 진술상의 상이점도 시간의 경과에 따른 기억의 혼동일 뿐 허위진술의 발로라고 여겨지지는 않는다. 나아가 설사 피해자의 최초 경찰진술과 같이 피해자가 명시적으로 거부의사를 표시한 시점이 피고인이 성기를 삽입하려던 때라고 하더라도, 그 이전에 피해자의 상태 및 피고인의 행동에 대해 피해자가 보인 반응에 비추어 보면, 피고인으로서는 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 공소사실 기재와 같은 행위에 나아갔다고 보인다. 다. 당시 피고인, 피해자와 함께 동석하여 술을 마셨던 E의 경찰에서의 진술에 의하면, 피해자는 많이 취했었고 너무 힘들어하여 옆에서 물을 따라주거나 콜라를 마시게 했다는 것이고, 화장실에 가려고 기다리고 있는데 화장실에서 피해자가 나오고 피고인이 뒤따라 나왔으며 피해자는 E를 보자마자 울면서 화장실에서 피고인이 억지로 성관계를 하려고 했다고 말하였다. 그리고 이와 같이 피해자와 이야기를 할 때 피고인이 밖으로 나갔는데 피해자가 피고인을 보고 놀라며 '꼴보기 싫다, 저것 좀 치우라'고 소리쳤고, 피해자가 피해사실을 털어놓을 때 계속 울면서 경기를 일으키듯이 오열했으며, 주점에서 숙소로 돌아왔을 때 친구들이 위로를 해 주려고 등을 토닥이면 더럽다면서 자기를 건들지 말라고 이야기하였다. 이러한 범행 직후 피해자의 상태에 대한 의 진술은 피해자가 했던 말의 내용, 피해자가 보인 반응에 대한 매우 구체적이고도 상세한 묘사를 담고 있어 신빙성이 높다. 이에 대하여 피고인은, 피해자가 피고인과의 상호 동의 하에 화장실에서 애정행각을 벌인 후 나오는 과정에서 E를 비롯한 사람들과 마주치자 부끄러운 마음에 피고인으로부터 성폭행을 당하였다고 허위의 진술을 하게 된 것이라고 주장하나, 이 사건 주점 안에 있는 화장실은 남녀공용화장실이어서 문을 열고 들어가면 화장실 안에 남성 용변칸과 여성 용변칸이 구분되어 있는 구조로 되어 있어, 설령 화장실에서 남성과 여성이 함께 나온다고 하여 곧바로 화장실 안에서 위 두 사람간의 성적 접촉이 있었다고 연상할 수 있는 구조가 아니다(실제로 E는 증인신문 과정에서 피고인과 피해자가 함께 화장실에서 나오는 것을 봤지만 화장실 안에서 무슨 일이 있었을 것이라는 생각은 전혀 하지 못하였다고 진술한 바 있다). 라. 또한 피고인은 피해자가 이 사건 범행 당시 용변칸에서 있었던 일을 매우 상세히 기억하고 있고, 피해자가 당시 주량보다 술을 적게 마신 점, 화장실에 들어가기 전과 후의 피해자 모습이 정상적이었던 점에 비추어 볼 때 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다고 주장한다. 그런데 피해자는 피해를 당한 직후 E에게는 피고인이 강제로 성기를 넣으려고 했다고 진술하다가 숙소에 돌아간 이후에는 성기삽입이 있었다고 진술하는 등 성기삽입 여부에 대해서 혼동하는 태도를 보였고, 경찰조사 시에도 다른 피해가 있냐는 질문에 대해서, 계단이나 화장실에서 가슴을 만진 것 같긴 한데 잘 모르겠다고 답변하는 등 피해사실 자체를 제대로 인식하지 못하는 모습을 보이기도 하였다. 여기에다 피해자가 당시 소주 2병 반 정도의 술을 1시간 만에 마셨고, 술에 취해 힘들어하면서 물과 콜라를 술 대신 마시고 있었던 점 등에 비추어 보면, 비록 피해자가 중간중간 정신이 들어 주위 상황을 어느 정도 인지하였다고 하더라도 당시 피해자가 신체적으로나 정신적으로 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없는 상태였다고 보이므로, 피해자가 항거불능 상태에 있지 않았다고 볼 수는 없다. 마. 피고인은 주점 화장실 용변 칸에서 공소사실 기재와 같은 행위가 있기 직전에, 화장실 옆 계단에서 피해자가 피고인의 볼을 어루만지고 피고인이 키스를 할 때 피고인의 입에 혀를 넣고 피고인의 성기에 손이 닿게 해도 거부하지 않는 등 피고인의 행위에 적극 호응하여 피고인은 피해자도 성적 접촉을 원하는 것으로 생각하고 이러한 일련의 행위에 나아가게 된 것이므로, 계단에서 있었던 행위와 같은 전체적인 맥락을 고려하여 공소사실 기재 행위가 준유사강간에 해당하는지를 판단해야 한다고 주장한다. 그러나 피고인의 주장과 같이 화장실 옆 계단에서부터 피해자가 피고인의 행위에 적극적으로 호응하였다는 사실을 인정할 만한 사정은 전혀 없다. 오히려 피고인은 이 사건 직후 주변 사람들에게 '화장실에 있는데 피해자가 들어와서 토하려고 하여 등만 두들겨 준 것이다'라고 말하였고, 최초 수사과정에서도 피해자가 많이 취해서 화장실에서 변기에 토하라고 했을 뿐이라고 하면서 범행을 전면 부인하였을 뿐 피해자도 일련의 성적 행위에 동의하였다는 취지로 진술한 바는 없다. 그러다가 피고인은 검찰 조사를 받으면서 비로소 피해자가 자신의 볼을 만져서 충동적으로 피해자 입에 키스를 하며 혀를 넣었더니 피해자도 자신의 입안으로 혀를 넣어 화장실 안으로 들어가자고 제안하자 피해자가 고개를 끄덕여 같이 화장실 안으로 들어가 피해자가 구강성교를 해주었고, 이후 피해자 몸을 돌려 바지와 팬티를 내리고 성기를 삽입하려고 하였으나 갑자기 술이 깨서 아니다 싶어서 삽입시도를 중단하고 피해자와 함께 화장실 밖으로 나온 것이라는, 법정에서와 유사한 취지의 진술을 하기 시작하였다. 이러한 진술의 번복경위에 대하여 피고인은 일단 모두 인정하고 합의를 해야 징역형을 복역하지 않는다고 하여 사실관계를 따지지도 않고 일단 인정한 것이라고 주장하나, 오히려 피고인의 이 법정에서의 주장과 같이 피해자가 피고인의 성적행위를 모두 수인하고 이에 동의, 호응한 것이라면 피고인으로서는 그러한 일련의 행위를 피해자가 성폭력이라고 문제 삼은 데 대하여 억울해하면서 의문이나 놀라움의 의사를 표시하는 것이 상당함에도, 피고인은 수사 초기에 그러한 태도를 전혀 보이지 않고, 오히려 자신의 행위를 은폐하거나 축소하려는 시도를 하였다. 바. 또한 피고인은 이 사건 범행 이후 피해자에게 사죄를 구하는 내용의 장문의 G 메시지를 보냈는데, 위 메시지에는 'B야, 잘 지내? 괜찮으면 잠깐 연락가능한가? 괜찮으면 연락 받아줄 수 있어?' '(전화번호를 보내며) 너 편할 때 전화 줘 B야 진짜 너무 미안해. 괜찮아지면 또 연락줘. 회사 퇴사에 대해서는 내가 회사한테 바로 나간다고 했어. 미안해. 만나면 나를 때려죽여도 되니까. 제발.' '바로 연락하려고 하는데 너가 나 불편할까봐 H 누나한테 여쭤봤어.'라는 내용이 담겨 있고, 이에 피해자가 '제가 아직 오빠를 볼 수가 없어요. 그런 일이 일어난지 얼마 안 지나고 해서 오빠 얼굴 보기가 많이 힘들어요. 얼굴 보고 사과받는 건 나중에 그나마 괜찮아지면 그 때 다시 연락드릴게요'라고 답변하자, 피고인이 '알았어 일단 푹 쉬고 또 연락할게. 정말 정말 미안해. 정말.'이라고 답변하였다. 위 G 메시지 내용에 비추어 보더라도, 피해자와의 상호합의 하에 애정행위를 하였을 뿐이라는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵고, 사실상 피고인은 미필적이나마 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 유사강간한다는 고의가 있었던 것으로 판단된다. 사. 피해자는 피고인이 키스를 하거나 입에 성기를 넣을 당시 별다른 반응을 보이지 않았던 것으로 보인다. 피고인은 이러한 점을 들어 피해자가 위와 같은 행위를 수인한 것이라고 주장하나, 피고인과 피해자가 스키장에서 아르바이트생으로 일을 하면서 친해지는 단계에서 서로 G을 주고받고 함께 술을 마실 것을 약속하였다고 하더라도, 이 사건 범행과 같은 성적인 행위에 대해서까지 피해자가 동의를 하였다고 볼 만한 근거는 없다. 만난 지 얼마 되지 않았고 남자친구가 있었던 피해자가 주점 남녀공용 화장실에서 이루어지는 피고인과의 이례적인 성적 행위를 수인할 이유는 없어 보이며, 피고인이 그와 같이 오인할 만한 객관적인 사정도 존재하지 않는다. 오히려 피해자는 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 상태에서 일련의 성적 행위들에 대해 적극적으로 거부하거나 이에 대한 별다른 의사를 표시하지 못한 것으로 보이므로, 이렇듯 피해자가 술에 취하여 제대로 저항하지 못한 사정을 두고 이를 오히려 피해자가 피고인의 유사강간 행위에 동의하였다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄 (13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월~3년 4월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 이 사건 범행은 피고인이 아르바이트를 하면서 알게 된 피해자가 술에 만취하여 제대로 성적 자기방어를 할 수 없는 상태에 놓인 것을 이용하여 유사강간한 사안으로서 이로 인하여 피해자는 심대한 정신적 고통을 받은 것으로 보이고, 현재까지 공황장애 및 불면, 복통, 설사 증세를 호소하는 등 신체적, 정신적 불안상태에 놓여 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 일련의 행위가 모두 피해자의 호응과 동의 하에 이루어졌다고 주장하면서 피해자에게 또 다른 정신적 고통을 야기하고 있고, 피해자와 합의하거나 용서받지도 못하였다. 따라서 피고인에게는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다른 한편 피고인에게는 동종범죄전력을 비롯한 형사처벌 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범 행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 고려하여 양형기준상 권고형의 하한을 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다.