부산지방법원동부지원-2015고합172

범죄사실 피고인은 마약류취급자가 아니다. 가. 피고인은 2015. 6,23, 20:20 경 서울 서대문구 C에 있는 D백화점 정문 앞 노상에서 고메오 11정을 소지하고, 나. 2015. 7. 16, 17:00 경 자신의 주거지인 부산 수영구 E건물 302호에서 고메오 5정을 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 일부 진술기재 1. 각 압수조서(임의제출), 각 압수목록, 소유권포기서 1. 수사보고(감정의뢰회보 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(고메오 소지의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 가장 무거운 2015. 6. 23. 고메오 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄에 정한 형에 경합범 가중 1. 집행유예(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 형법 제62조제1항 1. 수강 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 - 45년 2. 양형기준 가. 고메오 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 [유형의 결정] 마약범죄, 투약 · 단순소지 등, 제4유형(마약, 향정 가목 등) [권고영역 및 권고형의 범위 ] 징역 1년 ~ 3년 (기본영역) 나. 다수범죄 처리 기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 4년 6월 3. 선고형의 결정 : 징역 1년에 집행유예 2년, 치료강의 40시간, 사회봉사 120시간 불리한 정상 피고인이 성관계 시 쾌감을 극대화하기 위한 목적으로 마약의 일종인 고메오를 소지한 행위는 그 비난가능성이 적지 않다. 이는 불리한 정상이다. 유리한 정상 피고인은 이 사건 범행 이전 어떠한 형사처벌도 받은 전력이 없다. 피고인은 범행이 발각된 이후 주거지에 보관 중이던 고메오를 수사기관에 자발적으로 제출하는 등 이 사건 범행을 깊이 반성하면서 마약을 끊고 성실하게 살아갈 것을 다짐하고 있다. 이는 유리한 정상이다. 위와 같은 불리한 정상 및 유리한 정상과 그 밖에 이 사건의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아니다. 가. 일명 '고메오' 구입 피고인은 2014. 5. 8. 14:00경 광저우 티엔허구에 있는 성인샵에서 향정신성의 약물질인 5-메오-딥트(5-MeO-DIPT) 성분이 함유된 일명 '고메오' 8정을 280위안(한화 약 4만 원)에 구입하였고, 2014. 7. 17. 14:00경 같은 장소에서 고메오 40정을 1,400위안(한화 약 20만 원)에 구입하고, 2014. 9. 18. 14:00경 같은 장소에서 고메오 40정을 1,400위안(한화 약 20만 원)에 구입하고, 2014.10. 30. 14:00경 같은 장소에서 고메오 40정을 1,400위안(한화 약 20만 원)에 구입하고, 2014. 12. 4. 14:00경 같은 장소에서 고메오 40정을 1,400위안(한화 약 20만 원)에 구입하고, 2015.4.23 14:00경 같은 장소에서 고메오 40정을 1,400위안(한화 약 20만 원)에 구입하고, 2015.5.27. 14:00경 같은 장소에서 고메오 40정을 1,400위안(한화 약 20만 원)에 구입하고, 2015. 6. 11. 14:00경 같은 장소에서 고메오 40정을 1,400위안(한화 약 20만 원)에 구입하였다. 나. 일명 '고메오' 판매 피고인은 2014. 7. 28, 22:00 경 고양시 일산서구 H에 있는 지하철 3호선 역 앞 노상에서 'G'라는 채팅사이트를 통해 알게 된 30대 초반의 남성(닉네임 'J')에게 고메오 5정을 현금 15만 원에 판매하고, 2014, 7, 29, 22:00경 위 1)항과 같은 장소에서 위 'G' 사이트를 통해 알게 된 20대 중반의 남성(닉네임 'K')에게 고메오 5정을 현금 15만 원에 판매하고, 2014. 10. 1. 22:00경 위 1)항과 같은 장소에서 'G' 사이트를 통해 알게 된 30대 중반의 남성(닉네임 'L')에게 고메오 5정을 현금 15만 원에 판매하고, 2014. 10. 2. 22:00경 위 1)항과 같은 장소에서 위 다.항과 같은 남성에게 고메오 20정을 40만 원에 판매하고, 2015. 1, 20. 22:00 경위 1) 항과 같은 장소에서 위 다. 항과 같은 남성에게 고메오 120정을 200만 원에 판매하고, 2015. 5. 29. 16:00경 서울 서대문구 C에 있는 D백화점 앞 노상에서 위다.항과 같은 남성에게 고메오 20정을 40만 원에 판매하고, 2015. 6. 13. 10:40경 위 6)항과 같은 장소에서 위 'G' 사이트에서 알게 된 30대 중반의 남성(닉네임 'M')에게 고메오 5 정을 15만 원에 판매하고, 2015. 6. 13. 14:20경 위 6)항과 같은 장소에서 위 'G' 사이트에서 알게 된 30대 중반의 남성(닉네임 'N')에게 고메오 50정을 150만 원에 판매하고, 2015. 6. 13. 18:00경 위 6)항과 같은 장소에서 위 'G' 사이트에서 알게 된 30대 초반의 남성(닉네임 'O')에게 고메오 5정을 15만 원에 판매하고, 2015. 6. 18. 16:00경 부산 수영구 P에 있는 소재 Q지하철역 부근 노상에서 위 'G'사이트에서 알게 된 20대 후반의 남성(닉네임 'R')에게 고메오 20정을 현금 40만 원에 판매하였다. 다. 일명 '고메오' 투약 피고인은 2014. 5. 28. 16:00 경 고양시 일산서구 H에 있는 I역 지하철역 부근에 있는 모텔에서 위 고메오 1.5 정을 투약하고, 2014. 6. 2. 15:00경 중국 광저우 티엔허구에 있는 'S'라는 호텔에서 고메오 1정을 투약하고, 2015. 1. 18. 16:00경 인천 계양구 계산동에 있는 불상의 모텔에서 고메오 1정을 투약하고, 2015. 1. 20. 16:00경 인천 계양구 계산동에 있는 불상의 모텔에서 고메오 1정을 투약하고, 2015. 3. 19, 16:00경 중국 광저우 티엔허구에 있는 'S'라는 호텔에서 고메오 1정을 투약하고, 2015. 3. 28. 16:00경 위 가항과 같은 모텔에서 고메오 1.5 정을 투약하였다. 2. 판단 가. 관련법리 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 등 참조). 나. 쟁점정리 피고인 및 변호인은 위 각 공소사실에 관하여 피고인의 자백이 유일한 증거이고 검사가 제출한 증거들(피고인의 출입국 내역, 고메오 사진, 경찰관 F 작성의 진술서 및 제1회 공판조서 중 증인 F의 진술 기재 등)은 피고인 자백에 대한 보강증거가 되지 못한다고 주장한다. 이에 대하여 검사는 제출된 증거들이 피고인의 자백에 대한 충분한 보강증거가 된다고 주장하면서, 이와 관련하여 '피고인에 대한 경찰 조사 당시 피고인이 사용하던 갤럭시 탭에서 채팅 어플인 G의 로그인 기록을 자신이 직접 보고 고메오의 판매수량 및 가격과 고메오 투약일시를 특정하였다'는 취지의 경찰관 F의 목격사실에 대한 진술(피고인 및 변호인은 위 F의 진술과 달리 F은 피고인의 경찰 진술 당시 G 어플리케이션을 직접 확인하지 않았고, 피고인의 진술만으로 피의자신문조서를 작성하였다고 주장)을 피고인의 고메오 구입, 투약 및 판매부분에 대한 각 보강증거로 제출하였는데, 이하에서는 F 진술의 신빙성을 먼저 살핀 후 검사 제출 나머지 증거들이 고메오 소지부분 외에 나머지 공소사실에 대해서도 피고인 자백의 보강증거가 될 수 있는지 여부를 본다. 다. 경찰관 F 진술의 신빙성 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인에 대한 조사 당시 G 어플의 로그인 기록을 직접 확인하였다는 취지의 F 진술은 믿기 어렵고, 결국 이를 고메오 구입, 판매 및 투약부분에 대한 피고인 자백의 보강증거로 사용할 수는 없다. F은 자필로 작성한 진술서에서 고메오의 판매 및 투약부분 범죄사실을 특정한 경위와 관련하여, '피고인이 조사 당시 갤럭시탭을 펼쳐 자신에게 G 어플을 보여주었는데, 판매부분에 대해서는 고메오 구매자들의 G 아이디 로그인 기록과 채팅내역을 보고 피의자 진술에 따라 범죄일시를 특정하였고, 투약 부분에 대해서도 투약자들의 G 아이디 로그인 기록을 통해 범죄일시를 특정하였다'는 취지로 진술하였다가, 이 법정에서 '체포 당시 투약 및 판매사실과 관련하여 G의 채팅내역 중 기록에 남아 있는 것은 G 확인 후 이를 바탕으로 피의자신문조서를 작성했고, G에 채팅내역이 남아 있지 않은 것은 피고인의 자술서를 토대로 범죄일시를 특정하였다'는 취지로 진술하여 조사 당시 모든 범죄사실에 대해 로그인 내역을 확인하였다는 최초 진술을 번복하였다. 기소된 고메오 판매부분 중 일부1)는 피고인에 대한 1회 조사 당시 전혀 진술되지 않았고, 범행시각이 특정된 판매부분과 달리 투약부분은 범행시각이 전혀 특정되지 않은 상태)로 피의자신문조서가 작성되었는데(오히려 피고인이 G 어플의 채팅내역을 보지 않고 진술한 검찰 조사 시에 범행 시각이 특정되었다), 두 차례의 조사 당시 모두 어플의 로그인 내역을 직접 확인하고 조서를 작성했다는 F의 법정진술에 의한다면 진술내용의 이러한 차이는 쉽사리 납득하기 어렵다. 라. 고메오 구입 부분 검사는 이 부분 공소사실과 관련하여, 피고인이 중국에 8차례 정도 출장을 갔는데, 출장에서 돌아오기 며칠 전 중국에 있는 성인용품 판매점에서 고메오를 구입하였다고 자백하고 있고, 이러한 자백은 피고인의 출입국 내역 및 고메오의 사진으로 확인되므로, 피고인의 출입국 내역 및 고메오 사진은 피고인의 고메오 구입에 관한 공소사실에 대하여 보강증거가 된다고 주장한다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 출입국 현황 및 고메오의 사진은 고메오 구입에 대한 보강증거가 될 수 없고, 달리 피고인의 이 부분 자백을 보강할 증거가 없으므로, 피고인의 자백은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 피고인은 고메오를 구입한 일시와 관련하여 경찰 및 검찰에서 다음과 같이 진술하였고, 그 진술 내용의 중요 부분이 별다른 이유 없이 변경되었다. 1) 2015. 6. 13. 18:00경 5정을 15만 원에 판매, 2015. 6. 18. 16:00경 20정을 40만 원에 판매 2) 새벽시간대, 오후시간대, 저녁시간대 피고인은 공소사실 기재 일시에 중국에 체류하던 것 이외에도 2014. 1. 15., 2014. 12, 22. 및 2015. 1, 26. 3회에 걸쳐 중국으로 출국하여 상당 기간 체류 후 귀국하였는데, 이 부분 일시와 관련하여서는 고메오 구입으로 기소되지 않았고, 피고인의 자백이 없는 점을 제외하면 이 부분이 기소된 다른 시기와 달리 공소사실에서 제외된 뚜렷한 이유를 찾기 어렵다. 고메오 사진은 피고인이 고메오를 소지하고 있었다는 사실을 밝혀주는 것에 불과하고, 공소사실 기재 무렵 피고인이 고메오를 매수했다는 점에 대한 보강증거는 되지 못한다. 만약 피고인이 지금이라도 고메오를 언제, 몇 회에 걸쳐 구입하였는지에 관한 진술 내용을 번복한다면, 이 부분 공소사실 또한 피고인의 번복한 진술 내용에 맞추어 범행일시 및 범행횟수가 변경될 수밖에 없을 것으로 보인다. 피고인이 고메오를 구입한 일시 및 횟수가 8회에 걸쳐 개별, 구체적으로 특정된 이 사건에서 피고인의 출입국 현황은 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재 일시 무렵에 피고인이 중국을 방문하였다는 것에 불과하다. 마. 고메오 투약 부분 이 부분 공소사실은 피고인이 2014. 5. 28.부터 2015. 3. 28. 까지 6회에 걸쳐 고메오 7정을 투약하였다는 것이다. 이에 대하여 검사는 F의 목격진술 이외에 고메오에 대한 압수조서 및 고메오에 대한 사진을 그 보강증거로 주장하는 것으로 보인다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면, 이 부분 공소사실에 대하여는 피고인의 자백을 보강할 증거가 없으므로(검사가 제출한 고메오에 대한 압수조서 및 그 사진은 고메오 투약에 대한 보강증거가 될 수 없다), 고메오 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관한 피고인의 위 자백은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 비록 피고인이 체포 당시 고메오를 소지하고 있었고, 피고인이 임의제출한 고메오 11정, 5정을 각 압수하였다는 취지의 압수조서가 존재하기는 하나, 압수된 고메오가 투약하고 남은 것이라고 볼 만한 자료는 전혀 없고, 오히려 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 고메오를 중국에서 구입 후 수회에 걸쳐 고메오를 투약하고 판매하였다는 것이므로, 피고인이 소지하고 있던 고메오와 투약한 고메오 사이의 연관성을 찾기 어렵다. 특히 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이 마지막으로 고메오를 투약한 2015. 3. 28. 부터 소지하던 고메오가 압수된 2015. 6. 23. 사이에 피고인은 2015. 4. 23., 같은 해 5. 27., 같은 해 6. 11. 까지 3회나 추가로 고메오를 구입하였다는 것인데, 사정이 이와 같다면 피고인이 소지하다가 압수된 고메오가 피고인이 투약하고 남은 고메오라는 점은 더욱 단정하기 어렵다. 피고인은 경찰 조사 당시 2015. 4. 29. 파주시 T 소재 원룸에서의 고메오 투약을 진술하였다가, 검찰에서는 위 일시경 투약사실을 진술하지 않았는데, 실제 별다른 이유 없이 2015. 4. 29. 의 투약부분은 기소되지 않았다는 점에서 피고인의 검찰 진술 여부에 따라 각 범행의 기소 여부가 결정된 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 한편 피고인은 검찰에서 2014. 5. 28. 과 2015. 3. 28. 당시의 고메오 투약과 관련하여 '고메오 3정을 가지고 각각 1정씩 투약하고, 다시 1정을 반으로 나누어 반정씩 각 다시 투약하였습니다'고 진술하여 1.5정을 투약하였다고 진술하였는데, 가루가 캡슐 안에 포함된 형태의 마약인 고메오는 그 캡슐을 항문에 집어 넣는 방식으로 투약한다는 점에서 고메오 0.5 정을 투약하였다는 피고인의 자백 진술은 그 자체로도 쉽사리 믿기 어렵다. 바. 고메오 판매부분 피고인은 이 부분 각 공소사실을 자백하는 취지로 진술하고 있으나, F의 목격진술을 믿기 어려움은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 판매행위에 대한 보강증거로 삼을 수 없고, 달리 피고인의 자백을 보강할 증거가 없다. 따라서 고메오 판매행위로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관한 피고인의 위 자백은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 자백 외에는 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정할 보강증거가 없으므로 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.