대전지방법원-2019고단1531

이 사건 공소사실 피고인에 대하여 형법 제347조 제1항이 정하고 있는 ‘사기죄’를 저지른 자로서의 책임을 물어야 한다는, 이 사건 공소사실은 다음과 같다. 이러한 검사의 주장에 대하여, 피고인과 변호인은, 피고인은 이 사건 굴삭기를 구입할 의사로 이 사건 대출계약을 체결하였으며, 실제 그 대출금으로 이 사건 굴삭기를 구입하였다. 피고인은 B 등과 공모하여 고소인을 기망한 바도 없다. 오히려, B 등이 피고인을 속이고 이 사건 굴삭기를 타에 임대하겠다면서 받아가서 타에 처분해 버린 까닭에 예정하였던 임대소득을 얻지 못하면서 이 사건 대출금 상환을 지체하고 있을 뿐이다. 요컨대, 피고인도 B 등이 이 사건 굴삭기를 이용하여 저지른 범행의 피해자일 뿐이다라는 요지로 다툰다. 2. 판단 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그에 기한 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망･착오･처분행위 사이에 인과관계가 있어야 성립되는 범죄이다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 요건으로서의 기망 내지 기망행위라 함은, 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적̇ ̇ ̇ 처분행위를̇ ̇ ̇ ̇ ̇ 하도록̇ ̇ ̇ 하기̇ ̇ 위한̇ ̇ 판̇단의̇ ̇ 기초̇ ̇ 사실에̇ ̇ ̇ 관한̇ ̇ 것̇ 이면 충분※하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). ※ 고소인은 고소장에서 여러 건의 판결례를 참고자료로 언급하고 있다. 대체적 으로 사기죄의 일반 법리들이 설시되어 있는 것들인데, 그중에서도 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결은 자동차의 구입과 관련한 거짓말을 이용하여 대출 계약을 체결하고 그 대출금을 편취한 사안에 대한 것이라서, 얼핏 본건과 거의 같 은 구조(structure)를 가지고 있는 것으로 오해하기 십상이다. 그러나 위 판결의 사안은 실제로는 대출을 받을 생각이었고, 그 대출금으로 자동차 를 구입할 생각이 없는 사람이, 마치 자동차를 구입할 것처럼 거짓말을 하여 자동차를 구 매자만 받을 수 있는 자동차할부금융이라는 상품으로 대출을 받은 경우에 대한 것이다. 물론 위 사안에서도 그 대출명의자들 앞으로 자동차의 소유권이전등록이 이루 어지기는 하였다. 그러나 이것은 위 ‘자동차할부금융대출’에서는 원래부터 자동차 대금이 할부금융회사가 할부금융대출금으로 자동차판매회사에게 직접 지급하기에 벌어진 일이다. 즉, 당해 사건에서 피고인은, 그 대출금 자체를 손에 넣을 방법은 원래부터 없었기에 그 대출금으로 자동차 대금을 지급한 다음 자동차판매회사로 부터 자동차를 인수하여 대출의뢰인들 명의로 등록한 후 즉시 처분하여 그 대금 으로 대출의뢰인들에게 금원을 융통해 주거나 자신이 지출한 비용을 회수하는 방 법으로 사채업을 영위해 왔던바, 이때에는 피고인이나 대출의뢰인들 누구에게도 당초부터 금원을 융통하려는 의사만 있었을 뿐 자동차할부금융대출을 받아서 그 대출금으로 자동차를 구입하여 운행할 의사는 전무(全無)하였다. 이러한 상황에서라면, 외형상으로는 할부금융의 방법으로 자동차를 구입하는 형식 을 취하기는 하였으나 실제로는 자동차할부금융대출을 단지 자금 융통을 위한 수단 으로 이용한 것에 불과하였다고 보아야 할 것이고, 할부금융회사(피해자)는 자동차할 부금융 신청인이 할부금융대출의 방법으로 자동차를 구입할 의사 없이 단지 자금을 융통할 목적으로 할부금융대출신청을 하는 것을 안다면 할부금융대출을 실시하지 않 았을 것임이 명확하였던 경우이다. 만약, 그 자동차할부금융대출에서 대출금이 자 동차판매사에 바로 지급되지 않고 대출신청인을 경유하여 지급되는 구조이었다 면, 대출신청인 내지 당해 사건의 피고인은 당연히 그 대출금을 받아 편취하고 범행을 마쳤을 것이고, 실제 사례에서와 같이 차량에 대한 소유권이전등록을 하 거나 하는 일은 결코 일어나지 아니하였을 것이다. 이와 같이 용도를 속여서 돈을 빌린 경우에 그 진정한 용도를 고지하였더라면 상 대방이 대여하여 주지 아니 하였던 관계에 있는 때에는 사기죄가 성립한다는 것은 사실은 오래전부터 정립된 법리이다. 양송이 재배자만 받을 수 있는 대부자금에 관 한 대법원 74도2738 판결이 대표적인 사례이다. 이러한 법률 해석･적용은 그 뒤에도 동일한 취지로 유지되었고, 고소인이 들고 있는 위 대법원 판결례나 국민주택건설자 금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 국민주택건설자금을 대출받은 사안에서 사기죄를 유죄로 인정한 대법원 2002도2620 판결 등으로 이어졌다. 위 사례에 적용된 법리를 이 사건에 그대로 적용하려면, 이 사건에서도 피고인에 게 이 사건 굴삭기를 구입할 의사가 전혀 없는 상태에서 이 사건 대출금 자체를 융 통할 목적으로 이 사건 대출을 받은 사실이 먼저 인정되어야 할 것이다. 그런데, 본 건의 경우에서는 아래에서 보는 바와 같이 위와 같은 사실관계를 인정할 수 없다. 즉, 본건 피고인은 실제로 이 사건 굴삭기를 구입하여 지입형태로 임대하는 사업을 영위하고자 하였던 것이다. 따라서 위 대법원 판결례(2003도7828)는 본건에 그대로 적용할 만한 것이 아니고, 거기에 포함된 법리만 추출하여 적용되어야 할 것이다. 따라서 본건과 같은 사안에서 일정한 피고인의 행위가 사기죄의 기망행위가 되려면, 피고인이 고지하거나 고지하지 아니한 사실이 굳이 민사상 법률행위의 효력 유무를 좌우할 법률행위의 중요부분에 관한 것일 필요는 없지만 최소한 그것이 상대방 즉 피해자의 재산적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초는 되어야 하는 것이다. 이것은 결국에는, 상대방이 ‘피고인이 허위로 고지한 사실 또는 고지하여야 함에도 고지하지 아니한 사실’과 ‘그렇게 고지되거나 묵비된 사실과 다르게 현존하는 실제의 사실 즉 진실(眞實)’을 알았더라면  쉽게 말하여 기망당하지 않았더라면  당해 대출을 실시하지 아니하였을 경우 인지를 따져보는 방법으로 판가름되지 않을 수 없다. ----------◆◈◆---------- 먼저, 논의의 기반을 마련하기 위하여, 이 사건에서 제출된 증거 등을 통하여 당원이 인정하는 기초적인 사실관계부터 정리하기로 하면, 아래와 같다. 피고인은 2018. 3. 5. 대전 유성의 커피숍에서 공소외 B, F을 통하여 고소인 회사측 대출담당자인 공소외 E를 만나서 대출청약을 하였다. 그 대출신청과목은 자동차/건설장비 중고차 구입자금 대출이었고, 피고인은 자신의 성명과 생년월일, 자택주소 등을 적고, “본인을 위한 거래가 맞다”고 표시하였는데, 대출신청인 즉 피고인의 의 직장정보란은 모두 다 공란(空欄)으로 남겨두었다(이 사건 수사기록 제14, 166쪽). 별지로 첨부한 것이 당시 작성된 대출신청서(고소인과 사전 위탁계약이 체결되어 있는 ｢㈜G｣라는 대출대리점을 통하여 인수된 대출상품으로 보이고, 대출대리점용 신청서 연번이 ‘H’으로 되어 있는 것을 사용하였다)이고, 아래는 그 신청서의 대출 신청 부분을 발췌한 것이다. 고소인이 제출한 고소장에는 위 신청서 한 장만 첨부되어 있는데, 여기에는 대출금액은 나오지 않는다. 대출금액은 피고인이 보관하고 있다가 자신의 고소사건에서 수사기관에 제출한 2번째 서류(이 사건 수사기록 제166쪽에 첨부되어 있는 것이 그것인데, 그 하단의 연번이 위 고소인 제출의 신청서와 동일하게 H으로 되어 있는 점으로 보아 같이 만들어진 한 쌍의 문서임을 쉽게 알 수 있다)에 나오는데, 그 부분을 옮기면 아래와 같다. 여기에서 보면, 피고인과 고소인(E)은 대출금 5,500만원을 연 9.9%(단 연체시 연 24%)라는 상당히 고율의 이자를 적용하여 대출을 실행하되, 거치기간 없이 36개월에 걸쳐 매월 원리금 균등분할상환의 방식으로 상환하고, 당해 자동차에 채권최고액 2,700만원의 자동차한정근저당권을 설정하는 것으로 합의를 하였으나 구체적으로 구입할 중고차량 자체에 대하여는 별다른 기재를 남기지 아니하고 있음을 알 수 있다. 위 대출신청 당시 피고인은 위 E에게 자신의 주민등록등본 및 인감증명서 등 소요서류와 함께 천안시장이 2011. 3. 25. 발행한 것으로 되어 있는 피고인 명의의 ｢건설기계조종사 면허증｣ 사진을 카카오톡으로 전송(피고인도 휴대전화기로 사진 파일을 전송받아 가지고 있다가 바로 재전송하였다고 한다)하였는데, 사실은 그것은 위조된 면허증이었다. 즉, 피고인 은 그와 같은 조종사면허를 취득한 일 자체가 없다. 오른쪽 사진이 피고인의 휴대전화기에 남 아 있는 위 건설기계 조종사면허증 사진의 촬 영본(이 사건 수사기록 제252쪽 참조)이다. 고소인은 위 대출 신청 다음날인 2018. 3. 6.자로 신청대로의 대출을 승인※하여 대출신청 전액에 해당한다고 할 수 있는 54,965,000원(대출신청액 5,500만원에서 근저당설정등록신청서에 첨부되는 수입인지 등 수수료 비용 35,000원을 공제한 금액인 것으로 짐작된다)을 피고인이 지정한 은행계좌로 입금(송금)하여 대출을 실행하였다(이 사건 수사기록 제249쪽). ※ 이 사건 고소장에 의하면, “피고인은 … 대출신청서를 작성하고 제반 서류 일체를 고소인 회사 L지점으로 접수하였으며, 고소인 회사 L지점에서는 전달받은 서류를 토대 로 피고인의 신용상태, 연체이력 및 납세사실 등을 확인하고 상환능력에 대해 판단하여 대출계약을 체결하였습니다” 라고 밝히고 있는바, 당시 고소인 측에서는 통상적인 개인신용정보를 이용한 조회작업을 진행한 연후 특별한 신용상의 문제가 없다 고 판단하여 대출을 승인하였던 것임을 능히 미루어 짐작할 수 있다. 그 직후 피고인은 위 대출금 54,965,000원 전액을 이 사건 차량 매도인이라는 M의 N조합계좌로 송금(이 사건 수사기록 제250, 255쪽)하였고, 이 사건 굴삭기에 대하여는 그 며칠 뒤인 2018. 3. 15.자로 피고인 명의의 소유권이전등록이 완료(이 사건 수사기록 제161쪽)되었다. 그리고 다시 며칠 뒤인 2018. 3. 22.자로 이 사건 굴삭기에 대하여, 건설기계 소유자 겸 채무자는 피고인, 채권자(저당권자)는 고소인 회사, 채권가액 즉 채권최고액은 2,700만원으로 한 근저당권설정등록이 마쳐졌다(이 사건 수사기록 제161, 162쪽). 한편, 이 사건 굴삭기에 대하여는 O의 영업용자동차보험에 가입하였는데, 그 보험기간은 2018. 3. 8.부터 2018. 6. 8.까지 3개월이고, 부보항목은 자동차손해배상보장법상의 가입강제 의무보험인 대인Ⅰ과 그 담보범위를 넘는 인사사고를 담보하기 위한 대인Ⅱ 및 대물보험(가입한도액은 명확히 확인되지 않지만, 이 부분 보험 역시나 자동차손해배상보장법상 가입이 강제되는 책임보험이므로, 그 법 소정의 한도액에 상응하는 대물보험에 가입하였을 것으로 추정된다)으로 되어 있다. 그리고 그 무렵인 2018. 3. 14. 피고인 명의로 건설기계도급 및 대여업을 영위하는 사업자등록도 경료(이 사건 수사기록 제158쪽)되었는데, 그 사업자등록증상의 상호는 ｢P｣로 되어 있었고, 사업장소재지는 피고인과 아무런 관련이 없는 “파주시 Q건물, R호”로 되어 있었다(피고인은 이 사건 굴삭기가 누군가에게 처분되어 관리 불가능한 상태에 있음을 확인하고 2018. 9. 18.자로 휴업신고를 하였다). 이러한 사업자는 이 사건 굴삭기의 자동차등록원부상 ‘대여회사’로 정식 기입되기까지 하였다. 한편, 대출(할부)금의 상환은 당초 약정대로 피고인의 S은행계좌에서 자동이체하는 방식으로 진행되었는데, 실제로는 초기 4개월분 즉 2018년 4월부터 7월까지 총 7,108,413원이 납부되었고, 그 이후에는 납부가 중단되었다(다만, 고소장과 고소대리인 T 진술에 의하면, 위 4회분이 아니라 총 6회분의 할부금이 납입되었다고 한다. 이 사건 수사기록 제6쪽 및 제20쪽 참조). 피고인 주장으로는, 이 사건 굴삭기 매입과 그에 필요한 이 사건 대출을 소개하고, 이 사건 굴삭기의 지입･운영을 맡기로 하였던 B가 수입금을 보내준 시점까지만 월할부금(상환금)을 입금하여 두었기 때문이라고 한다. 피고인은 2018. 8.경부터 이 사건 굴삭기 임대료 수입 송금이 이루어지지 않고 이러한 상황이 향후 개선될 것으로 보이지 않는다고 판단하여 차라리 이 사건 굴삭기를 회수하여 고소인 측에 반환하는 등의 방안을 모색하였으나, 2018. 9.경 위 F 등이 이 사건 굴삭기를 ‘U사장’이라는 신원불명의 사람에게 2,400만원을 받고 처분하였다는 정도의 소식만 확인하였을 뿐 끝내 이 사건 굴삭기의 소재를 파악하지 못하였다. 고소인 측에서도 이 사건 굴삭기의 소재를 파악하지 못하여 위 근저당권을 실행하지 못하고 있는 상황이다(이 사건에 제출되어 있는 가장 최근의 건설기계등록원부는 2018. 9. 3.에 발급된 것인데, 여기에는 여전히 피고인이 최종소유자로 등록되어 있다). ----------◆◈◆---------- 이제 본격적으로 이 사건에 대하여 살피건대, 피고인은 여러 차례 경찰, 검찰 등의 수사기관에서 진술※하면서, 그리고 이 법정에서의 피고인 신문당시까지, 일관되게, “피고인이 전부터 알고 지내던 후배 V을 통하여 건설기계 임대업을 하고 있다는 B를 소개받았다. 그리고 B에게서 이 사건 굴삭기와 같은 건설기계를 구입하여 임대하는 사업을 하면 아무리 못해도 월 400~500만원 이상의 수입을 올릴 수 있으므로, 이것으로 대략 150만원 정도에 지나지 않는 할부금(구입대금)을 내고도 수백만원의 소득이 보장된다는 설명을 들었다. 피고인이 보기에도 굴삭기의 하루 임대료가 수십만원이므로, 그러한 사업방식은 충분히 현실성이 있는 것이었다. 이에 따라 피고인은 대출을 받아 중고 굴삭기를 구입한 다음 대여 등의 영업은 B를 통해서 처리할 계획을 세우고 이 사건 대출을 신청하게 되었다. 요컨대, 이 사건 대출을 받을 당시 중고 굴삭기를 구입하여 이를 대여함으로써 이 사건 대출할부금을 내고도 그 이상의 이문(利文)을 남길 수 있다고 믿고, 대출을 받아 실제로 이 사건 굴삭기를 구입한 것이다”라는 취지로 주장(진술)하였다. ※ 피고인은 2018. 10.경 B, F, E 등을 사기와 횡령 등의 혐의로 경찰에 고소 할 당시(이 사건 수사기록 제147~157쪽)부터 시작하여 2018. 12. 2. 경찰조사 당시의 진술(그 진술조서가 이 사건 공판과정에서 인증등본으로 송부되어 제출 되었다), 2019. 2. 8. 및 2019. 2. 11. 경찰조사 과정에서의 진술(이 사건 수사 기록 제135~145쪽 및 제242~247쪽), 그리고 2019. 5. 7. 검찰조사 과정에서의 진술(이 사건 수사기록 제269~278쪽)에서는 물론이고, 공판과정에서 일관되게 위와 같은 요지의 주장을 폈다. 그리고 이 사건에서 제출되어 적법하게 증거로 채택되어 조사를 마친 증거들 중에는 피고인의 위와 같은 주장(진술)과 배치되는 내용을 담고 있는 것은 없다. 심지어 고소인의 고소대리인 자격으로 증언한 W 등의 진술이나 T에 대한 경찰의 고소보충진술조서(이것 자체는 증거로 채택되지 않았지만 그 진술을 하게 된 원인이 된 고소장 자체는 증거로 채택･조사를 마친 상태이고, 그의 진술은 고소장의 기재 내용을 구체적으로 설명하고 보충하기 위한 것이므로 사실상 이것도 검토의 대상으로 삼을 필요가 있다)에도 위와 같은 피고인의 주장이 가공(架空, fiction)의 그것이라고 의심해보게 할 만한 내용은 일체 등장하지 않는다. 이러한 상황에다가 앞서 본 기초사실들 즉, 이 사건 굴삭기에 대한 매매대금의 지급이 이루어진 사실, 그리고 그 무렵 이 사건 굴삭기에 대하여 피고인 명의로 정상적인 소유권이전등록이 완료되고, 그 직후 고소인 명의의 근저당권설정등록도 마쳐진 사실, 피고인의 소유권이전등록과 동시에 그 굴삭기의 운행에 필요한 책임보험 가입과 이 사건 굴삭기를 이용한 건설기계 대여업을 수행하기 위한 사업자등록도 모두 마쳐진 사실을 모아서 판단하건대, 피고인이 이 사건 대출을 신청할 당시 이 사건 굴삭기를 매수할 의사를 가지고 있었고, 대출이 승인되자 그 대출금으로 굴삭기 대금을 치르고 정상적으로 소유권을 취득하여 운행(대여업)을 시작한 사실은 충분히 인정된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실 중 “피고인은 굴삭기를 직접 구입할 의사가 없음에도 피고인 명의로 중고굴삭기 구입명목의 대출을 받기로 하였다”라는 부분과 “피고인은 대출담당 직원 E에게 피고인이 이 사건 굴삭기를 구입하는 것처럼 속이고 대출계약을 체결하였다”는 부분은 사실이 아님이 반증으로 밝혀진 상황이라고 보지 않을 수 없다. 즉, 피고인이 실제로 이 사건 굴삭기를 매입하여 자신의 소유로 이전등록을 마친 다음 대여사업에 투입한 사실 내지 최소한 피고인은 그러한 의사로 대출신청을 비롯한 일련의 절차를 진행한 사실이 위와 같이 명백하게 드러난 이상 이 사건 공소사실 중 당초부터 피고인에게는 이 사건 굴삭기 매입･취득의사 같은 것은 존재하지 않았다라는 부분은 더이상 유지될 수 없는 전제사실이 된 것이라고 보아야 하는 것이기 때문이다. 부연컨대, 사실 이러한 문제는 “피고인이 이 사건 대출금을 편취할 의사를 갖고 고소인과 대출계약을 체결하였다면, 대출금을 이 사건 굴착기 구매에 사용하지 않고 해당 금원을 편취하고 말았을 것”이라는 변호인의 주장으로 모든 의문이 설명이 될 수도 있는 것이다. 자동차할부금융 대출금이 자동차판매회사에 곧바로 지급되어 버린 위 대법원 2003도7828 판결의 사안에서와 달리 본건에서는 고소인이 내 준 대출금이 우선 피고인의 은행계좌에 입금되었고 피고인이 이것을 임의로 다른 용도에 사용할 수 있는 상황임에도 이 사건 굴삭기의 전소유자에게 전액 송금하였는바, 이렇게 자신의 계좌에 들어온 대출금을 다른 용도에 사용하지 않았다는 사실만으로 이 사건 공소사실에서 말하는 객관적 사실 내지 진실에 반하는 고지는 없었음이 증명된다고 보아야 할 것이다. 이제 이러한 논리검토의 마지막 단계로, 이 사건 공소사실 중에서 위 굴삭기 매입･취득의사의 부재에 관한 부분을 제거하면 그 나머지 공소사실만으로는 사기죄의 구성요건 자체가 구비될 수 없는 상황이 되어 버린다. 요컨대, 위와 같이 판단하는 한에 있어서는 이 사건 공소사실은 더는 사기죄의 구성요건을 반영하고 있지 못한 상황인 것이다. ----------◆◈◆---------- 그럼에도 불구하고 이러한 정도의 판단만 가지고 피고인의 무고함을 선언하기에는 무언가 미진한 구석이 있다는 생각을 지우기 어렵다. 바로 “피고인이 위조된 조종사면허증을 제시하였다”는 사실 때문에 발생하는 문제일 것이다. 이와 같이 형법 제229조 정하고 있는 위조공문서를 행사한 범죄를 저지른 피고인에게 아무런 범죄의 죄책을 물을 수 없다는 결과는, “명백한 범죄행위로 대출을 받은 사람을 응징(처벌)하지 못한다는 것이 말이 되는가“라는 소박한 법감정에도 반하는 것이기에, 이러한 주저와 반감이 생기는 것은 어쩌면 당연하다고 할 것이다. 사실 고소인이 이 사건과 관련한 고소를 하게 된 것도 바로 위와 같은 위조공문서행사의 점이 확인되었기 때문인 것으로 보인다. 이는 고소인이 고소장을 통하여 ”위조한 건설기계 조정 면허증을 제출함으로써 고소인을 기망하였다“라거나(이 사건 수사기록 제5쪽), ”피고인은 굴삭기 면허가 없으면서 고소인으로부터 대출금을 지급받아…고소인을 기망하여…대출금을 받아…“가는 사기행각을 벌였다는 취지로 주장(이 사건 수사기록 제6쪽)하는 부분을 통하여 쉽게 추정되는 사실이다. 위 고소장을 접수하던 무렵인 2018. 11. 23.경 고소인의 직원이 피고인에게 ”건설기계 조종면허 위조한 부분 확인하여 사기혐의로 고소장을 제출하오니 이점 유의하시기 바랍니다“라는 문자메시지를 보낸 것(공판과정에서 인증등본으로 송부받은 피고인에 대한 2018. 12. 2.자 경찰 진술조서 제4쪽)도 이러한 사정을 보여주는 것이다. 요컨대, 고소인은 ”건설기계 구입자금의 대출시 … 개인의 경우 해당 건설기계의 면허를 확인하여 대출이 진행“된다고 주장한다. 이는 법정에 증인으로 출석한 W의 진술에서도 공통적으로 등장하는 관점이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 대출신청에 대한 심사과정을 보면 ”고소인 회사 L지점에서는 전달받은 서류를 토대로 피고인의 신용상태, 연체이력 및 납세사실 등을 확인하고 상환능력에 대해 판단하여 대출계약을 체결“한 것이 대출적격 검토의 전부(이 사건 수사기록 제6쪽)이다. 피고인이 건설기계 조종사면허를 가지고 있는가 여부는 심사의 대상이 되지 않았던 것이다. 이것은 자동차매수의 경우에 운전면허를 보유하고 있는지 여부는 전혀 문제가 되지 않는 것과 같은 이치이다(이 사건 수사기록 제244쪽 등에서 명확하듯이, 피고인도 수사기관에서 ”자동차를 구매할 때에도 운전면허증 등이 필요하지 않기에 그 부분에 대해서는 생각을 못해 보았습니다“라고 진술하였다). 원래부터 굴삭기를 임대하면서 기사를 같이 제공하기도 하지만 그렇게 하지 않고 굴삭기만 임대하는 경우도 얼마든지 있는 것이고, 굴삭기 기사를 따로 직원으로 고용한 상태에서 대여사업을 수행하는 경우도 비일비재한 일이고 보면, 건설기계 조종자격(면허)을 가지고 있지 않은 사람도 얼마든지 이 사건 굴삭기와 같은 건설기계를 구입하여 대여사업을 수행하는 것은 전혀 이상하지 않다. 따라서 이 사건 대출을 하여 줄 것인지는 피고인이 그 대출금으로 정말 굴삭기를 구입할 것인지와 밀접한 관련이 있다고 하겠으나 피고인이 직접 그 굴삭기를 조종할 것인지 또는 그에 필요한 조종사면허를 가지고 있는지 여부와는 아무런 연관을 가지지 않는다고 보아야 한다. 이 사건 공소사실 중에는, 피고인이 위조된 건설기계조종사면허증을 제시한 것이 본건 기망행위와 어떠한 논리적 연관을 갖고 있다고 보는 것인지 선명하게 보여주는 부분이 있다. 즉, 이 사건 공소사실 첫머리의 ” … 사실은 피고인이 건설기계조종사면허가 없어 굴삭기를 직접 구입할 의사가 없음에도 … “ 라고 기술이 그것인바, 검사는 본건 사기죄의 구성요건인 기망행위의 전제적 사실인 ‘굴삭기 구입 의사의 부재(不在)’를 추정하게 하는 간접사실로 ‘건설기계조종사면허 미보유’를 들고 있는 것이다. 그러나 이러한 두 개의 사실 사이에는 아무런 논리적 연관이 없다. 건설기계조종사면허를 가지고 있는 사람이 굴삭기를 구입할 경우 직접 그 건설기계를 조종할 가능성이 높다는 정도의 사정만으로 위 기망행위의 전제사실  굴삭기 구입 의사의 부재 이 입증된다고 볼 수는 없는 것이다. 물론 그와 같은 면허의 소지 여부도 당해 굴삭기에 대한 실(實)구입의사 판단에 작으나마 영향을 끼칠 수 있는 간접사실이 될 수는 있을 것이나, 앞서 본 바와 같이, 거의 직접증거에 유사한 사실 내지 사정들을 통하여 피고인에게 이 사건 굴삭기를 실제로 구입할 의사가 있었음이 밝혀지고 있는 이상에는 위와 같은 논거는 더이상 설득력을 가질 수 없다고 할 것이다. 사정이 이러함에도 고소인이 ”이 사건 건설기계조종면허증이 위조된 것이었다면 이 사건 대출은 불가능하였을 것이다“라고 강변(주장)하는 것은, 사후적으로 피고인에게 사기죄로 고소를 하는 상황에서 벌어진 일종의 견강부회(牽强附會)격인 주장에 지나지 않는다고 할 것이다. 기실, 고소인이 말하는바 피고인의 범법행위 즉 ‘위조된 공문서라는 점을 잘 알면서도 뻔뻔하게 이것을 대출신청서류로 제출한 피고인의 소위’에 대하여는 사기죄가 아니라 위조공문서행사죄의 죄책을 묻는 것은 별론으로하고, 본건과 같이 대출사기죄의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다. ----------◆◈◆---------- 무릇 사기죄의 객관적 구성요건인 ’기망행위‘란 허위(虛僞)의 사실을 진술하거나 진실(眞實)의 사실을 은폐하여 타인을 착오에 빠지게 하는 행위 및 이미 착오에 빠져 있는 사람에 대하여 착오상태가 계속되도록 하는 일체의 행위를 말한다. 그런데 여기에서 착오란, 주관적 관념(觀念)과 객관적 사실(事實)의 불일치(不一致)를 의미하므로, 결국 사기죄의 기망행위란 ‘객관적 사실과 불일치하는 허위의 사실을 고지하는 일체의 행위’를 말한다. 그리고 이 사건 공소사실에서, 피고인이 고소인에게 고지한 사실은 ”이 사건 대출금으로 이 사건 굴삭기를 매수̇ ̇ 할 생각̇ ̇ 이다“라는 것이었고, 이와 배치되는 객관적 사실은 ”피고인에게 이 사건 대출금을 받아 굴삭기를 매수할 생각이 없었다“는 것일 뿐이다. 위와 같은 피고인의 고지를 통하여 고소인에게 형성된 주관적 관념과 객관적 사실 즉 실제 피고인의 내심이 불일치하기에 그러한 고지행위가 사기죄의 기망행위가 되는 구조(構造, structure)인 것이다. 그런데 위에서 본 여러 사정들을 종합하여 판단하건대, 피고인이 위조된 건설기계조종사면허증 파일을 고소인 직원에게 전송한 것만으로는 피고인에게 이 사건 대출금을 받아 굴삭기를 매수할 생각이 없었다는 사실을 인정하기에 심히 부족하고, 그밖에 이를 인정할 별다른 증거자료는 제출되어 있지 않다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.