서울중앙지방법원-2017고합155

범죄사실 피고인은 1985년경 옥외광고 전문업체인 주식회사 B(이하 주식회사의 상호는 '(주)'과 같이 표시한다)을 설립한 이후 현재까지 실질적으로 위 회사를 운영하는 사람으로 입찰 참여시 낙찰 확률을 높이기 위한 목적 등 필요에 따라 (주)B 이외에 (주)C, (주)D, (주)E 등 여러 법인과 개인 사업체를 세워 운영하여 왔으나 사실상 (주)B 사무실에서 (주)B 직원들과 함께 관계 법인의 업무를 모두 처리하는 형태로 운영하여 왔다. 피고인은 위와 같은 여러 광고회사를 운영하면서 광고주들에 대한 음성적 접대 및 리베이트 등에 사용하거나 캐나다로 유학간 피고인의 자녀 생활비, 피고인 개인의 채무 변제, 대여 및 사업투자 등에 사용할 목적으로 피고인이 운영하는 (주)B, (주)D, (주)F, (주)E 등 다양한 법인에 허위로 직원을 등재시켜 허위의 급여를 지급하거나 위 법인과 사실은 실제 거래가 없는데도 거래가 있는 것처럼 가장하여 용역대금을 송금한 다음 이를 돌려받는 등의 방법으로 부외자금을 조성한 뒤 이를 위와 같은 개인적 용도로 사용하기로 마음먹었다. 또한, 피고인은 피고인의 형 G가 남원에서 기획 중인 H에 사용할 돈을 마련하기 위하여 실제로 (주)B 등 기존 피고인 운영의 광고회사가 수주한 광고를 위 G가 운영하는 (주)I이 수주한 것처럼 하여 (주)B 등 피고인 운영의 회사 수익을 (주)I로 밀어주기로 마음먹었다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. (주)B 자금 관련 업무상횡령 피고인은 2004. 1.경 피고인이 운영하던 서울 마포구 J에 있는 (주)B 사무실에서 사실은 피고인의 처남인 K의 처 L가 근무하지 않음에도 불구하고, 마치 위 법인에 실제 근무하는 것처럼 급여 명목으로 위 일자경부터 2009. 12.1경까지 134,975,000원을 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재(다만, 연번 10번은 제외)와 같이2004. 1.경부터 2016. 4.경까지 사이에 허위 급여나 허위 거래대금 등을 지급한 뒤 일부를 되돌려 받거나, 법인으로 귀속시켜야 할 자금을 피고인 개인 계좌로 돌려받는 방법 등으로 비자금을 조성하여 업무상 보관하던 중 개인적인 생활비 등으로 임의 사용하는 방법으로 (주)B 자금 합계 3,306,639,326원을 횡령하고, 나. (주)D 자금 관련 업무상횡령 피고인은 2005.경 광고대행업을 위해 (주)M을 설립한 뒤 이후 (주)N, (주)O, (주)D으로 사명을 변경하였다. 피고인은 2011. 5.경 서울 서초구 P에 있는 (주)N에서 사실은 피고인의 지인 Q가 근무하지 않음에도 불구하고, 마치 위 법인에 실제 근무하는 것처럼 급여 명목으로 3,571,290원을 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2011. 5.경부터 2016. 7.경까지 사이에 허위 급여나 허위 거래대금 등을 지급한 뒤 일부를 되돌려 받는 방법 등으로 부외자금을 조성하여 업무상 보관하던 중 개인적인 생활비 등으로 임의 사용하는 방법으로 (주)N, (주)O, (주)D 자금 합계 1,310,943,200원을 횡령하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 2007. 2.경 서울 서초구 R에 있는 (주)S 사무실에서 사실은 피고인의 외조카 T의 처 U가 근무하지 않음에도 불구하고, 마치 위 법인에 실제 근무하는 것처럼 급여 명목으로 위 일자경부터 2010. 3.경까지 232,392,000원을 지급한 것을 비롯하여 2007. 2.경부터 2016. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인이 광고대행업 등을 위해 세운 (주)S 등 6개 법인 자금 중 일부를 허위 급여나 허위 거래대금 지급 후 일부를 되돌려 받는 방법 등으로 부외자금을 조성하여 업무상 보관하던 중 개인적인 생활비 등으로 임의 사용하는 방법으로 합계 1,363,530,981원을 횡령하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 업무상배임 피고인은 2007.경부터 2009. 3.경까지 (주)B과 W, E 간 허위 거래를 통하여 비자금을 조성한 뒤 피고인의 형 G에게 매월 약 3,000만 원씩을 지원하기도 하였고, 2007.경부터 2016. 6.경까지 (주)B 및 (주)D과 G가 운영하는 (주)I 간의 허위 거래를 통해 허위의 광고대행 수수료 명목으로 도합 약 5억 8,900만원의 법인자금을 지원하기도 하는 등 거액의 자금을 G에게 지원하였으나 추가로 지원할 자금이 필요한 상황에서 자금지원을 용이하게 할 목적으로, 사실은 (주)B이나 (주)C와 같은 피고인 운영의 광고대행법인이 광고를 유치한 것을 마치 위 G가 운영하는 (주)I이 광고를 유치한 것처럼 광고주와 (주)I이 광고대행 계약을 맺게 하여 광고비가 (주)B 등 광고를 유치한 법인이 아닌 (주)I로 지급되게 하는 방법으로 위 G를 지원하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 10.경 서울 마포구 J에 있는 (주)B, (주)X(이후 (주)C로 사명 변경) 사무실에서 (주)B이 매체사용권을 가지고 있는 Y빌딩에 (주)B이 Z대학의 광고를 수주하였음에도 (주)I이 위 광고를 수주한 것으로 계약을 한 다음 위 일자경부터 2012. 11.경까지 Z대학으로부터 받은 광고수익 424,872,090원을 (주)I이 받도록 하여 (주)I에 동액 상당의 이익을 주고, (주)B에 손해를 가한 것을 비롯하여 2010. 10.경부터 2016. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 (주)B 및 (주)X, (주)C가 수주한 광고대금을 (주)I이 받는 방법으로 (주)I에 합계 1,227,891,960원 상당의 이익을 주고, (주)B에 424,872,090원의 손해를, (주)X, (주)C에 합계 803,019,870원의 손해를 각 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. AC, AD, AE, G에 대한 각 검찰 진술조서 1. AF, AG, K, AH, AI, AJ, AK, Q, AL, AM, L, AE, AN, AO, AP 작성의 각 진술서 1. 수사보고[(주)B 관련 회사 정리 보고] 1. 수사보고[(주)B 압수수색 집행 결과 보고], 압수목록 교부서(AQ, AR, A, AS, AT, AU), 수사보고(압수물 통해 특정된 횡령 혐의 관련 자료 첨부), 수사보고(압수물 분석을 통한 피의자 A의 추가 혐의 확인 - 허위·가장 거래를 통한 부외자금 조성 관련), 수사보고(압수물 분석을 통한 피의자 A의 추가 혐의 확인 - 허위 급여 지급을 통한 부외자금 조성 관련) 1. 수사보고(AF의 허위 급여 및 허위 거래대금 수수 AJ), 수사보고[K(AV)의 허위 거래 대금 수수 AJ], 수사보고[(주)F와 AP의 허위 급여 추가 확인], 수사보고(피의자 A의 (주)I 관련 추가 혐의사실 확인), 수사보고[(주)B의 W, E을 통한 (주)I 자금 지원 관련], 수사보고(G, AW, AH, AX, AY에 대한 허위 급여 지급 관련 사실 확인), 수사보고(피의자 A의 허위 거래를 통한 부외자금 조성 관련 구체적인 거래 내용 확인) 1. (주)B 법인등기부등본 및 AZ 출력물 각 1부, (주)C 법인등기부등본 및 AZ 출력물 각 1부, (주)BA 법인등기부등본 및 AZ 출력물 각 1부, (주)O, (주)F, (주)BB 법인등기부등본 및 AZ 출력물 각 1부, D AZ 출력물 1부 1. (주)BC 관련 자료(AF 통장 사본, 지출결의서, 대체전표 및 전자확인증), (주)AA 관련 자료(AC 통장 사본, 지출결의서, 대체전표), BD 관련 자료(AC 통장 사본, 거래처원장, 확인증, 거래내역서 및 세금계산서), (주)BE 관련 자료(AF·A 통장 사본, 거래내역서 및 전자세금계산서), BF 관련 자료(A 통장 사본, 대체전표, 거래처원장, 지출 거래서, 기안용지 및 거래명세서 등), C 관련 자료(AF 통장 사본, 공사계약서, 전자세금계산서, 이체확인증), (주)BG 관련 자료(A 통장 사본, 기안품의서, 지출결의서, 대체전표, 확인증 및 거래처원장), (주)F 투자 수익 지급 현황 1부, 허위 급여 관련 BH 수입지출 내역 자료 1부, BI 투자금 출처 및 정산 정리자료 2부, B 세무조사 관련 확인서 4부, 환급 세금 관련 수입지출명세서 4부, 환급 세금 관련 A 가지급금 정리자료, 자금 원천 및 운용정리자료, AF 기업은행 거래내역자료, A 기업은행 거래내역 자료 각 1부, BJ빌딩, Y빌딩, BK빌딩 각 광고 관련 정리표 2부, 현금출납부(BL, BM 광고 관리비 관련) 74매, 현금출납부(허위급여 관련) 71매, 현금출납부(세금계산서 미발행 거래대금 관련) 43매, G 관련 B 및 C 급여 지급내역 각 1부, AW, AH 관련 E 급여 지급내역 각 1부, AX 관련 C 급여 지급내역 1부, B과 BL, BN, BO 간 계약서 사본 각 1부, B과 BP 간 계약서 사본 3부, B과 BQ 간 계약서 사본 2부, B과 BR 간 계약서 사본 1부, B과 BG 간 계약서 사본 1부, A 제출 서류(I, BC 등, AV, BS, BT, BU, BD, BV, BW, BX, BY와 관련된 각 거래현황서, BQ 세금계산서 사본) 1. AF-O 간 계좌거래내역 발췌본 1부, D과 BZ, CA 간 계좌거래내역서 각 1부, CB와 D의 거래내역 발췌본 1부, CC은행 예금거래 실적 증명서(계좌번호: CD) 1부, CC은행 예금거래 실적 증명서(계좌번호: CE) 1부, CF은행 및 CG은행 통장 거래내역, (주)F와 AP의 거래내역 발췌본 1부, A CF은행 거래내역 자료 1부, G 계좌거래내역서 사본 1부 1. 본인 USB에서 출력한 회장님 지급 합계표 등 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인은 부외자금을 조성하였으나 이를 조성할 당시에 횡령을 하려는 불법영득의사가 있었던 것은 아니고, 정확한 사용처와 사용액을 제시할 수는 없으나 실제로 위 부외자금을 현금으로 보관하다가 영업비 등이 필요할 때마다 이를 꺼내 회사를 위하여 사용하였으므로 결국 별지 범죄일람표 , , 중 다음 표 기재 각 내역(합계 2,836,839,266원)에 관한 피고인의 불법영득의사는 인정될 수 없다.2. 판단 가. 관련 법리 업무상횡령죄의 성립에 있어서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는바, 법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리시켜 별도로 관리하는 법인의 비자금에 있어서는, 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우라면 비자금 조성 행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 보고 횡령죄의 성립을 인정할 수 있다고 보는 것이 상당하다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결 등 참조). 이 때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). 또한 피고인이 보관·관리하던 비자금을 인출·사용하였음에도 그 자금의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 당사자가 주장하는 사용처에 그 비자금이 사용되었다고 볼 수 있는 자료는 현저히 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 신빙성 있는 자료가 훨씬 많은 것과 같은 경우에는 비자금의 사용행위가 불법영득의 의사에 의한 횡령에 해당하는 것으로 추단할 수 있을 것이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008도11967 판결 등 참조). 나. 피고인의 불법영득의사 존부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 위 사실로부터 알 수 있는 사정을 종합하면, 피고인은 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 인정할 만한 비자금의 행방이나 사용처를 합리적이고 구체적으로 설명하지 못하는 것은 물론 피고인이 추상적으로나마 주장하는 사용처에 실제로 비자금이 사용되었다는 객관적인 자료는 매우 부족한 반면 개인적인 용도에 사용하였다는 자료가 훨씬 더 많이 존재하고 있으며, 비자금이 형성되고 피고인의 지배 아래 놓이게 된 시점부터 이미 회사가 보유하는 자금이나 영업을 위한 자금으로서의 성격이 유지되고 있다고 보기 어렵다는 점을 알 수 있고, 이와 아울러 피고인이 주장하는 사용처에 관한 회사 부담의 상당성 여부, 비자금 조성 및 사용에 관한 객관적·합리적 결정 여부, 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 보관 및 관리방식, 비자금을 사용한 시기, 경위, 결과 등 제반사정을 더하여 보면 피고인이 비자금을 조성하고 사용한 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도라는 사실이 넉넉히 인정되고, 이에 따라 위 비자금 2,836,839,266원에 관한 불법영득의사도 충분히 인정된다고 봄이 타당하다. 1) 피고인은 스스로 또는 AD을 통해 AO 명의의 계좌[증거기록 3785, 3786쪽, 별지 범죄일람표 연번 2번], CN(BL) 명의의 계좌[증거기록 3442~3445쪽, 별지 범죄일람표 연번 4번], CB 명의의 계좌[증거기록 3772~3774쪽, 별지 범죄일람표 연번 8번], K(AV) 명의의 계좌[증거기록 2432, 2433, 2523, 2524쪽, 별지 범죄일람표 연번 20번 및 별지 범죄일람표 연번 9번, 15번], AE(BS) 명의의 계좌[증거기록 2798~2800, 2883, 2884쪽, 별지 범죄일람표 연번 23번 및 별지 범죄일람표 연번 18번], AF(BY) 명의의 계좌[증거기록 2421, 2576, 3777쪽, 별지 범죄일람표 연번 3번 및 별지 범죄일람표 연번 10번, 11번], AN(BU) 명의의 계좌[증거기록 2873, 3863, 3864쪽, 별지 범죄일람표 연번 6번], AC(BD) 명의의 계좌[증거기록 2037, 3852쪽, 별지 범죄일람표 연번 7번 및 별지 범죄일람표 연번 4번], AG 명의의 계좌[증거기록 2513, 2514, 3780쪽, 별지 범죄일람표 연번 8번, 12번]에 관한 통장, 도장 등을 위 사람들로부터 건네받아 이를 관리하면서 위 각 계좌로 입금된 허위 거래대금 내지 허위 급여를 피고인의 지배 하에 두고 임의로 사용하였다(특히 AF 명의의 계좌는 피고인의 차명계좌로 널리 활용되었다). 그리고 BM[증거기록 3898쪽, 별지 범죄일람표 연번 5번], 버스, 지하철 광고료[증거기록 3931쪽, 별지 범죄일람표 연번 14번], 고철매각대금[증거기록 3483, 3923쪽, 별지 범죄일람표 연번 15번],(주)BO[증거기록 3453, 3454, 3887쪽, 별지 범죄일람표 연번 16번], BR[증거기록 3459, 3460쪽, 별지 범죄일람표 연번 22번], CJ 대여금 이자[증거기록 3924, 3925쪽, 별지 범죄일람표 연번 25번], AI(BT)[증거기록 2499, 2500쪽, 별지 범죄일람표 연번 4번, 14번], CO(BV)[증거기록 3867, 3868쪽, 별지 범죄일람표 연번 10, 16번], CP(BW)[증거기록 3462쪽, 별지 범죄일람표 연번 19번]의 경우 위 사업체나 관계자로부터 허위 거래대금 등을 피고인 또는 AD, (주)B의 직원이 현금으로 돌려받은 것으로 보인다. 또한, 피고인은 CQ, CI, W, E의 실제 사주(社主)였고(증거기록 3915쪽) (주)B에 귀속되어야 할 위 사업체 명의의 환급 세금[증거기록 3917, 3918, 별지 범죄일람표 연번 17번] 및 (주)BQ에 지급된 허위 거래대금[증거기록 3857~3860 쪽, 별지 범죄일람표 연번 14번]이 피고인 또는 AF 명의의 계좌로 들어갔고, 허위 거래대금의 상대방인 CM, BD[증거기록 3852, 3853쪽, 별지 범죄일람표 연번 3번, 4번]은 형식상 사업자 명의는 피고인의 딸인 BZ, CA, 직원 AC으로 되어 있으나 실질적으로는 피고인이 관리하였고, AX[증거기록 3796, 3797쪽, 별지 범죄일람표 연번 9번]은 G의 딸로 피고인의 조카였는바, 피고인이 허위의 급여를 지급한다는 명목으로 자신이 임의로 사용할 수 있었다. 나아가 AI(BT, 증거기록 2586, 2587쪽), AN(BU, 2873쪽), AE(BS, 증거기록 2798~2801, 2850쪽), K(AV, 증거기록 2432, 2433쪽)은 피고인의 부탁으로 광고업을 사업목적으로 하는 사업자등록을 하거나 광고업을 사업목적에 추가한 다음 사업체 자체의 관리·지배권 내지 계좌를 비롯한 금융거래에 관한 관리권을 피고인 측에 넘기고, 대신 피고인으로부터 현금을 지급받기도 하였다. 이처럼 비자금이 실제 근무하지 않은 사람에 대한 급여 지급 명목 또는 거래대금 명목으로 회사자금을 지출하였다가 다시 돌려받거나 법인자금을 전용하는 등의 방법으로 장기간 형성되어 현금으로 피고인 측에 직접 유입되거나 피고인의 계좌, 피고인이 관리·지배하는 여러 차명계좌 등 다양한 경유처 내지 보관처에 분산되었다. 한편 허위 거래 및 허위 급여에 따른 금원이 지급되는 상대방이 피고인의 가족 내지 지인이거나, 피고인이 그 상대방의 계좌를 사실상 차명계좌로서 직접 또는 AD을 통해 관리하는 경우가 많았기 때문에 결국 피고인은 비자금이 형성된 시점부터 이미 회사와 상당히 절연된 채로 비자금을 지배하여 왔다. 그리고 피고인은 비자금 조성출처와 비자금 보관처의 유지를 위한 비용을 이미 조성된 비자금에서 다시 조달하는 등 비자금 조성에서 보관 및 그 유지에 이르기까지 전 과정이 회사의 정상적인 영업과는 거리가 멀고 개인적인 자금 취득에 훨씬 더 가깝다. 위와 같은 사정에 비추어 피고인이 조성한 비자금은 그 자체로 피해법인의 공식적인 회사자금에서 벗어나 피고인의 지배 하에서 피고인이 지정하는 용도로 임의로 사용되는 자금으로 형성되었다고 할 것이다. 2) 피고인은 11회에 걸쳐 검찰조사를 받으면서도 합리적이고 납득할 만한 비자금의 사용처나 집행내역에 관하여 구체적인 진술을 하지 않았고, 대부분 기억이 잘 나지 않지만 사적인 사용 외에도 회사의 영업을 위해서도 사용하였을 것이라거나, 회사 경비로 사용하기는 하였는데 근거가 남아 있지 않고 기억하기도 어려워 구체적으로 진술하기 어렵다는 등의 취지로 상당히 추상적인 진술만을 반복하였으며, 이 법정에서도 회사의 부담으로 지급하는 것이 적법·타당하다고 인정할 만한 사용처 및 사용액에 관하여 구체적으로 특정할 수는 없으나 일부는 회사를 위해 사용되었다고 진술하고 있다. 나아가 피고인이 제출한 증거(참고자료 포함)와 증인 AU, CR의 각 진술에 의하더라도 회사를 위하여 사용한 구체적인 사용처와 집행내역을 파악하기 어렵고, 시간의 경과에 따라 관련 자료가 일실될 수 있고 현실적으로 증빙자료를 일일이 갖추기 어렵다 하더라도, 피고인은 2016. 중반까지 비자금을 지속적으로 조성하여 왔음에도 최근의 사용처나 사용액의 개략적인 범위와 규모마저 특정하지 못하고 있다. 한편 AD은 제1회 검찰조사에서 "(압수된 USB 메모리에 저장된 지출금액 명세서는) 여러 가지 방법으로 조성된 자금을 피고인의 지시에 따라서 지출한 내용을 정리해 둔 것입니다, 지출의 경우에는 전부 현금으로 안 하고 은행 거래를 통해서 했습니다", "돈의 사용처에 대해 문제가 생길 수 있잖아요, 제가 억울하게 책임을 질 수도 있으니까요"(증거기록 2166, 2167쪽)라고 진술하였는바, 위 진술에 의하면 피고인이 위 지출내역 명세서와 은행 거래내역을 들어 비자금의 사용처와 사용액에 관하여 합리적이고 납득할 만한 주장을 제기하지 못할 특별한 이유가 없다고 할 것이다. 또한, 피고인에 의하더라도 비자금을 AC, AF, AE, K, AH 등 명의의 차명계좌를 통해 관리하거나 AD 또는 피고인의 금고에 넣어 두고 관리하였고, 고정적으로 지출되는 부분은 AD이 알아서 지출하고 비고정적인 지출은 피고인의 지시를 받아 AD이 지출하였다는 것인데(증거기록 4087쪽), 위와 같이 '차명계좌'에서 지출된 부분이나 '고정적인 지출' 부분에 관하여도 피고인은 사용처에 관한 별다른 설명을 하지 않고 있다. 나아가 피고인과 AD 모두 초기 검찰진술에서는 영업비용이나 로비자금 등에 관하여 별다른 언급을 하지도 않았고 AD은 제6회 검찰조사에 이르러 '조성된 부외자금은 대부분 피고인이나 피고인 가족, 친척들의 각종 세금납부, 금융채무에 대한 이자 납부, 피고인의 개인적인 금전대차 거래, 다른 사업 투자금 등 개인적인 용도에 사용이 되었고, 나머지는 광고를 유치해준 사람들에게 교부할 리베이트 자금, 광고주나 건물주 등에게 편의를 제공받기 위해 교부하는 선물구입비 등으로 사용되었다'고 진술하기도 하였으며(증거기록 3496쪽), 피고인은 다른 형사사건에서 2003년부터 조성한 비자금의 절반 정도는 G가 추진하는 H 관련 비용으로 지원했다고 진술한 적이 있고(증거기록 2241, 2250쪽), 이 사건에서도 비자금의 사용처 중 가장 큰 부분을 차지하는 것이 G의 H 조성사업 지원금으로 2008년 이후에만 30억 원 정도였다고 진술하기도 하였다(증거기록 4087, 4088쪽). 3) AD으로부터 압수된 USB 메모리(증거기록 1779쪽 이하)에 저장된 자료나 현금출납부(증거기록 3553쪽 이하)의 기재를 살펴보면, 지출내역에는 피고인의 개인적인 사용에 부합하는 내용이 상당수 나타나 있으나 피고인이 주장하는 바와 같은 회사를 위한 사용처에 관한 내용은 찾아보기 어렵다. 특히 AD이 작성한 각 연도별 '지출금액 명세서'(증거기록 2005쪽 이하)는 허위 거래 또는 허위 급여를 통해 조성한 비자금 등을 피고인의 지시에 따라 지출한 내역을 정리한 것인데(증거기록 2166, 2167쪽), 위 명세서에 의하면 피고인의 지시에 따라 AD이 자금을 지출한 총액은 다음 표 기재와 같이 약 60개월 동안 약 146억 원에 이르고, 그 구체적인 내역을 살펴보더라도 대부분이 '각종 대출금 이자, 미국 송금을 비롯한 각종 송금, 각종 보험료 및 적금, 각종 여행경비, 통신요금, 근저당 설정비, 종합소득세, 양도소득세, 재산세, 주민세, 부가가치세, 건강보험료, 벌과금, 주금 납부, 각종 계약금, 각종 부동산 대금, 주택 설계비, 측량비, 인지대, 중개 수수료, 카드 사용료, 이사비용, 변호사 선임' 등으로 회사 경영에 필연적으로 수반되는 자금사용이나 영업활동을 위한 비용과는 상당히 거리가 멀다. 4) 비자금의 조성 및 사용은, 피고인과 AD이 주도하였는데((주)B의 2인 대표이사 중 1명인 AU도 현금이 필요하면 피고인에게 보고하여 피고인 내지 AD으로부터 현금을 받았다고 진술하였다. 증인 AU 녹취서 4, 5쪽), 피고인과 AD의 상명하복에 가까운 관계에 비추어 볼 때 통상적인 조성방법을 제외한 비자금의 조성·사용은 대부분 피고인의 지시에 따라 결정되었다고 봄이 타당하고, 그 내역에 관한 자료는 AD이 작성·관리하였는바, 이들을 제외한 피해법인의 소속 임직원은 구체적인 비자금의 조성·사용 등에 관하여 명확히 인지하고 있었다고 보이지 않는다. 더욱이 피고인이 주장하는 긴요하면서도 관행적으로 당연히 소요되는 비용이, 정상적인 회계절차는 아니더라도, 회사 자금에 준하여 관리되거나 적어도 집행과정에서 적정한 사용을 위한 내부 절차를 거치는 등 자금의 본래 귀속주체인 피해법인 내에서 합리적인 사용을 위한 어떠한 절차도 이행하였다고 보이지 않는다. 나아가 허위 거래의 경우 그 상대방이 대부분 피고인과 동일시할 수 있는 법인 내지 사업체로서 결국 상법이 제한하고 있는 자기거래에 해당한다고 보이고 그 자체로 이익충돌이 충분히 예견되는 것이기도 하였다. 따라서 비자금 조성 및 사용에 관한 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액에 대한 결정이 피해법인 내에서 객관적이고 적정하게 이루어졌다고 보기 어렵다. 한편 AD은 '허위 거래의 경우 허위의 견적서·세금계산서 작성, 허위의 계정과목기장을 하고, 허위 급여의 경우 허위의 인사서류·지출품의서 작성, 허위의 계정과목 기장을 한다'는 취지로 진술하였는데(증거기록 2165쪽), 다수의 차명계좌 및 허위 문서·장부가 이용되는 것은 물론이고 관계 법령을 위배하거나 잠탈하는 행위가 다분히 개입된 것으로 보이는바, 비자금 조성의 양태가 그 자체로 불법적이다. 5) 피고인은 다른 형사사건에서 '개인 사업자등록이 있는 영업직원의 경우에는 광고판매 대행수수료에서 일정 부분을 떼어 사용하지만 대표이사인 제가 광고수주 영업을 할 경우 광고판매 대행수수료를 지급받을 수 없어 광고주에게 리베이트를 주는 등으로 사용할 필요가 있어 비자금을 조성하였다'고 진술하고(증거기록 2242쪽), '영업직원들이 대부분 개인 사업체를 하나씩 가지고 있고 (광고수주는) 영업비를 얼마나 투입할 수 있느냐의 싸움인데 직원들은 사업체를 통해 수수료를 받고 수수료를 활용해 제한 없이 영업을 한다'는 취지로 진술하였는데(증거기록 2050, 2051쪽), 위 진술에 의하면 비자금은 피고인 자신의 영업활동을 위한 것일 뿐, 피고인 외 다른 영업직원의 영업비까지 보조하기 위한 것이라고 보기 어렵다. 또한, 피고인은 '광고유치를 위해서는 많은 비용이 필요한데 회사에서 그 비용을 모두 지원해 줄 수 없기 때문에 영업직원들에게 개인사업체를 설립하게 한 뒤 회사와 광고대행계약을 체결하고 광고를 유치하면 그 계약에 따라 수수료를 지급하는 방법으로 자금을 지급하는 것이 업계 관행'이라면서 수수료에 영업활동에 필요한 비용이 포함되어 있다는 취지로 진술하였는바(증거기록 3943쪽), 결국 피고인의 검찰진술에 의하더라도 영업비용은 모두 회사가 영업직원(개인 사업체)에게 지급하는 '수수료'에 의하여 충당된다는 것이므로, 이는 피고인이 조성한 비자금으로 영업직원의 영업비용이나 관련 리베이트를 관행적으로 지원했다는 피고인의 주장에 부합하지 않는다. 6) (주)B(증거기록 231쪽 이하), (주)C(증거기록 333쪽 이하), (주)F(증거기록 790쪽 이하), (주)D(증거기록 1151쪽 이하)의 각 손익계산서에 의하면, 공시된 위 각 법인의 연도별 매출액, 지급수수료, 광고선전비, 판매촉진비, 접대비 등의 내역은 다음 표 기재와 같다.위 표에 의하면, 위 내역 중 지급수수료는 각 법인이 광고를 수주한 영업직원(개입 사업체) 등에게 지급하는 '수수료'로 보이고(앞서 본 피고인의 검찰진술에 의하면위 수수료로 영업직원들은 영업비용 등을 충당하게 된다), 그 외에도 광고선전비, 판매촉진비, 접대비가 공식적으로 각 법인의 규모 등에 상응하게 상당한 수준으로 마련되어 있음을 알 수 있는 반면(가장 중심이 되는 회사인 (주)B의 경우 지급수수료로 30억 원이 넘는 금액을 지출하고 접대비 등의 비용에도 억 단위의 금액이 배정되어 있다), 피해법인이 배정한 위와 같은 지급수수료 내지 각 비용만으로 소속 영업직원들이 원활하게 영업활동을 수행할 수 없다는 사정이나 피해법인의 정관이나 내부 규정 등에 따라 산정되고 공시된 것으로 보이는 각 비용이 상당히 과소하여 불가피하게 비자금에 의존할 수밖에 없다는 사정을 인정할 만한 자료가 없다. 나아가 피고인이 불법영득의사를 부정하는 비자금의 피해법인은 (주)B, (주)D, (주)F, (주)C, (주)AB인데, 이들은 모두 피고인이 지배하는 회사로서 사실상 (주)B의 물적, 인적 자원을 중심으로 운영되었는바, (주)B 외 나머지 회사의 경우 별지 범죄일람표 및 기재와 같은 다액의 비자금이 정상적인 명목의 비용 이외에 따로 회사의 경영과정에서 필연적으로 수반되는 규모와 범위의 비용이라고 보기도 어렵다. 7) 앞서 본 사정들을 종합하면 피고인이 각종 비자금을 형성하여 그 스스로 또는 AD을 통하여 보관함으로써 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현되어 업무상횡령죄가 기수에 이르렀으므로, 설령 사후적으로 일부 금원이 피해법인의 업무와 관련된 비용으로 사용되었다 하더라도, 업무상횡령죄의 성립에는 아무런 지장이 없다고 할 것이다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결 참조). 나아가 피고인이나 AD이 진술한 청탁 명목의 광고주 리베이트, 광고주에 대한 뇌물성 자금(증거기록 2904쪽) 등으로 비자금 중 일부가 실제 사용되었다 하더라도 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 광고주의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 등 참조), 이러한 비용의 사용이 업무상횡령죄의 대상에서 제외될 수도 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 356조, 제355조 제1항(판시 제1의 가.항 및 나.항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여), 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 356조, 제355조 제2항(판시 제3항 기재 (주)C에 대한 업무상배임의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제2항 기재 업무상횡령의 점, 횡령행위가 2개 이상인 경우 피해법인 별로 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 제3항 기재 (주)B에 대한 업무상배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) ※ 횡령·배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되, 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에는 형량범위 하한의 1/3을 감경한다. [특별양형인자] 실질적 1인 회사나 가족회사, 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우(각 감경요소), 범행수법이 매우 불량한 경우(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 8월 ~ 5년 3. 선고형의 결정 피고인은 자신과 가족, 임직원, 지인 등을 통해 여러 법인과 개인 사업체를 설립, 운영, 지배하면서 십수 년 간 허위 급여, 허위 거래, 자금 전용 등을 통해 수많은 가공의 금원을 만들어 불법적인 비자금을 형성하고, 회사의 기회 및 자산을 유용함으로써 다수 피해법인의 손해를 바탕으로 자신 또는 가족과 친지들이 거액의 경제적 이익을 취하도록 하였다. 피고인은 회사 제도를 본래의 목적이 아니라 사리사욕을 채우고 부당한 이익을 꾀하는 수단으로 악용하여 피해법인들의 재무상태를 악화시키고 피폐하게 만들었다. 또한 이 과정에서 각종 법령을 잠탈하였고, 다수의 가공 사업체, 차명계좌, 허위 내용의 문서, 장부가 사용되는 등 공공의 신용, 시장경제 질서, 조세 질서마저 어지럽혔다. 피고인은 장기간 다수의 사람을 동원하여 조직적이고 계획적으로 회사자금을 착복, 유용하여 왔는바, 그 범행수법 등에 비추어 죄질도 상당히 좋지 아니하다. 따라서 다수의 법인을 지배·운영하고 소속 직원들을 고용한 경영자로서 투명하고 건전한 기업경영을 수행해야 할 기본적인 사회적 책임과 역할을 저버린 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 수반되어야 할 것이다. 다만 피고인은 공소사실을 전부 인정하고 깊이 반성하고 있으며, 수사단계에서부터 피해 회복을 위하여 노력하여 왔고 이 법정에 이르러 피해법인들의 손해를 모두 전보한 것으로 보이며, 이 사건 각 범행 이전에 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없다. 그 밖에 피고인이 (주)B 및 관계 회사의 성장과 발전을 위하여 노력한 점과 아울러 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실 제1의 가. 항 중 별지 범죄일람표 연번 10번 기재 업무상횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 별지 범죄일람표 연번 10번 기재와 같이 (주)B 자금 27,280,000원을 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 요지 공소장 기재에 의하더라도 자금 사용처는 'CS 영업수수료 지급'으로서 회사를 위한 비자금 사용이고, 실제로 피고인은 회사의 광고수주와 관련하여 위 27,280,000원을 지급하였으므로 피고인의 불법영득의사가 인정될 수 없다. 다. 판단 피고인은 'CS은 CT라는 광고대행사의 국장으로 CS에게 지급한 돈은 광고수주의 대가'라고 진술하였고(증거기록 2506쪽), AD도 'CS이 CU 광고 영업을 해줬고 사업자등록이 되어 있지 않아서 (세금)계산서 발행을 할 수 없다보니 대행료를 지급해 주기 위해 CM에 대행료를 지급한 뒤 CM에서 돈을 보냈던 것 같다'라고 진술하였다(증거기록 3472쪽, 피고인도 같은 취지로 진술 : 증거기록 3906쪽). 또한 CM의 현금출납부(증거기록 3287쪽)에 의하면, (주)B에서 CM으로 2008. 9. 4. 광고대행료 명목의 21,800,000원과 부가가치세 2,180,000원 및 2008. 9. 10. 광고대행료 명목의 3,000,000원과 부가가치세 300,000원이 각 지급되었고, CM에서 CS으로 2008. 9. 4. 20,000,000원 및 2008. 9. 10. 3,000,000원이 각 송금된 사실을 알 수 있다. 위 각 증거들에 의하면, (주)B에서 CM으로 유입된 합계 27,280,000원은 종국적으로 CS에게 지급하기 위한 광고대행료로서, CS이 별도로 개인 사업체를 보유하고 있지 않아 CM이라는 사업체를 경유하였던 사정을 알 수 있는바, 피고인에게 (주)B의 자금 위 27,280,000원을 자신의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하려는 불법영득의사가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 공소사실 제3항 중 별지 범죄일람표 연번 1번 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 (주)B, (주)X(이후 (주)C로 사명 변경)가 수주한 광고 대금을 (주)I이 받는 방법으로 (주)I에 합계 1,227,891,960원 상당의 이익을 주고, (주)B 등에는 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 검사는 (주)B과 (주)X(이후 (주)C로 사명 변경)가 피고인이 지배하는 회사로 장소, 근무 인원이 모두 같으나 광고 수주의 편의를 위해 법인만 분리한 것으로 사실상 하나의 법인으로 볼 수 있다는 이유로 판시 범죄사실 제3항의 별지 범죄일람표 기재 각 업무상배임의 점 모두가 포괄일죄 관계에 있음을 전제로 범죄일람표 기재 연번 1항에 대하여도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소하였다. 그러나 수 개의 업무상 배임행위가 포괄하여 1개의 죄에 해당하기 위하여는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결 등 참조). 그런데 (주)C와 (주)B은 본점 소재지는 동일하나, 상호, 목적, 사업, 임원 등에 차이가 있고, (주)C의 자본금 규모는 3억 원으로서 2001년부터 2014년까지 16억 원 내지 148억 원의 매출이 있고, 별도의 재무상태표, 손익계산서 등이 매년 작성·공시되어 온 회사인바(증거기록 315쪽 이하), 위 두 회사는 사실상 별개의 법인으로서 피해법익이 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 별지 범죄일람표 기재 연번 1항과 2 내지 4항의 각 범죄는 경합범으로 보아야 할 것이고, 별지 범죄일람표 연번 1항 업무상배임의 이득액이 5억 원 미만인 이상 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 별지 범죄일람표 연번 1항의 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.