울산지방법원-2017고단2915

범죄사실 피고인은 현역병입영대상자로서 2017. 6. 21. 16:05경 양산시 C에 있는 자신의 주거지에서, 2017. 7. 24. 경기 양평군 양평읍 덕평리에 있는 20사단 신병교육대로 입영하라는 경남지방병무청장 명의의 입영통지서를 전달 받고도 정당한 사유 없이 위 입영일로부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 병역법 위반자 고발, 현역병 입영 통지, 배송진행상황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 [피고인의 주장에 대한 판단] 1. 피고인은 '여호와의 증인' 신도로서 양심의 자유에 따라 입영을 거부한 것이므로, 병역법 제88조 제1항이 정하는 '정당한 사유'가 존재한다는 취지로 주장한다. 2. 이와 관련하여 대법원은 전원합의체 판결로, "'양심적 병역거부'와 같은 양심실현의 자유도 다른 기본권들과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있는바, 이 사건 피고인과 같은 양심적 병역거부자의 양심실현의 자유가 이 사건 적용법률인 병역법 제88조 제1항이 궁극적으로 보호하는 국가안전보장, 인간으로서의 존엄 등의 헌법적 가치보다 우월한 가치로 취급될 수는 없다"는 취지로 판시하였다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 즉 대법원은 오래 전부터 정당한 사유가 아니라는 입장을 밝힌 상태이다. 3. 나아가 헌법 제19조의 양심의 자유에 관한 해석론의 입장에서도, 위 대법원 법리와 같이 양심적 병역거부와 같은 양심실현의 자유에 관한 제한은 충분히 가능하다. 4. 우리 헌법 제19조가 규정하고 있는 양심의 자유는 양심형성의 자유 및 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유와 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유를 포함하는바, 내심적 자유가 절대적 자유인 반면에 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 가치와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있는 상대적 자유라는 것이 헌법재판소의 입장이기도 하거니와(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바35 결정 등 참조), 헌법학계의 통설이기도 하기 때문이다. 5. 결국 위와 같은 해석론의 시각에서도, 양심적 병역거부가 양심실현의 자유의 대표적 영역인 것은 이견(異見)이 있을 수 없을 것이기에 양심적 병역거부 또한 위 법리를 피할 수 없는 것이다. 6. 한편 위 대법원의 입장이나 관련 법리를 떠나 생각하더라도, 종교적 신념만을 이유로 절대 다수의 대한민국 남자들이 현재도 숙명적으로 짊어져야 하는 가장 무거운 짐 중의 하나인 병역의무를 이행할 수 없고, 그것이 병역법상의 '정당한 이유'에까지 해당한다는 주장은 여전히 우리 대다수 국민들의 건전한 상식과 사뭇 동떨어져 있어 그 자체로 받아들이기 어렵다. 7. '정당한 이유'라는 문구 해석에 어느 정도 법률가의 재량권이 부여되어 있을 수는 있으나, 그것은 어디까지나 이 시대에 대한민국에 살고 있는 평균인의 직관과 경험칙, 상식에 기반하여 그 의미의 둘레가 정해지는 것이다. 8. 나아가 피고인의 주장과 같은 '양심실현 자유의 최대화 필요성'은 아래와 같은 문제점을 가지고 있다. 9. 만일 어떤 사람이 '세금을 내는 것은 내 양심에 반한다'고 굳게 믿고, 이를 실현하기 위하여 과세처분에 불응한다고 하면 어떻게 될 것인가? 실제로 세금을 내는 것이 양심에 반하므로 내서는 안 된다는 사람들이 지구상에 상당수 존재한다고 한다. 그러나 절대 다수의 사람들은 그런 사안에서 국가가 그 주장을 받아들여야 한다고 생각하지 않는다. 10. 즉 '우리'라고 칭할 수 있는 절대 다수의 국민들은 그냥 직관적으로 세금 납부를 거부해서는 안 된다고 생각한다. 거창한 논리를 댈 필요도 없다. 그저 '나는 내는데 너는 왜 안 내는가. 세금 안 내면 국가가 어떻게 굴러가나' 등의 소박한 논리면 충분하다. 그런데 그 소박한 논리가 어찌 보면 가장 강력하게 우리 사회를 지탱하는 힘이 되는 것이고, 그 소박한 논리가 세금을 내야 하는 필요충분한 이유가 되는 것이다. 11. 그런데 그와 같은 세금 거부 사례와 이 사건과 같은 병역 거부 사례가 무엇이 다른가? 둘 사이에 본질적인 차이가 있는가? 12. 똑같이 내면에서 들리는 양심의 강한 목소리에 귀 기울인 데에서 비롯된 결정이라는 점에서는 동일할 것이다. 그리고 둘 다 모두 거부로 인해 다른 사람들의 상대적 박탈감, 불평등감, 위화감을 불러일으킨다는 점에서도 공통적이다. 13. 굳이 차이를 생각해 본다면, 앞서 예로 든 세금 거부자는 자신이 스스로 만든 신념을 기반으로 자율적(自律的) 거부를 하는 반면에, 이 사건 피고인과 같은 병역 거부자는 해당 종교 자체가 가지고 있는 신념을 따를 수밖에 없다는 보다 타율적(他律的) 관점에서 거부를 한다는 차이를 생각할 수는 있을 것이다. 그런데 위 차이가 본질적인가? 물론 이 부분은 민감한 문제일 수 있으나, 그 차이가 한 사람은 세금을 내야만 하는 데 반하여 다른 한 사람은 군대를 가지 않아도 될 정도의 본질적 차이로까지 취급될 수는 없다. 14. 마지막으로 피고인도 주장하고 있고 사회 일각에서도 그 논의가 한창인 대체복무제도와 관련하여서도, 아래와 같은 생각을 해본다. 15. 피고인이 병역을 거부하고 대체복무를 주장하는 이유는 본질적으로 종교적 신념 때문인바, 만일 이를 받아들여 피고인과 같이 종교적 신념을 이유로 대체복무를 원하는 사람들에게 모두 대체복무를 허용한다면, 어떤 결과가 발생할까? 16. 생각할 수 있는 시나리오 중 가장 개연성이 높으면서도 우려스러운 것이, 입영대상자들 상당수가 종교적 신념 내지 그와 유사한 근거를 대면서 대체복무를 신청하게 되는 상황이다. 예를 들어 어떤 입영대상자 A가 '나는 여호와의 증인 신도도 아니고 신을 믿는 사람도 아니나, 내 양심상 폭력을 용인할 수 없고, 총을 들 수 없다'고 주장한다면 이 사건 피고인과 달리 취급되어야 하는가? 17. 이 또한 앞서 세금 거부자 사례에서 언급한 논리와 같은 이유에서 달리 취급되어서는 안 될 것이다. 18. 그런데, 문제는 위와 같은 A의 주장이 받아들여질 경우 A와 동일한 주장을 하는 입영대상자들의 숫자가 아마도 통제할 수 없을 만큼 많아질 것이라는 데에 있다. 대한민국 남자들 중 정말 좋아서 군대 가는 사람들과 그렇지 아니한 사람들과의 비율이 어느 정도일지만 가슴에 손을 얹고 생각해 본다면 쉽게 예상할 수 있는 결론인 것이다. 19. 이와 관련하여 혹자는 대체복무를 복무기간을 장기화하는 등으로 힘들게 설정하면 군대 가는 사람들의 비율이 여전히 유지될 것이라는 의견도 가질 수 있으나, 그러한 대체복무 제도를 만드는 것 자체가 지난(至難)할 뿐만 아니라, 이는 역사적으로도 많은 사례를 찾을 수 있는 인간의 병역회피 욕구를 충분히 체감하지 못한 데에서 비롯된 생각일 것이다. 현재 대한민국이 직면한 상황이나 징병제가 여전히 유지되고 있는 현실에서, 우리나라를 지킬 사람의 확보는 종교적 신념이나 양심보다 훨씬 우선되어야 한다. 20. 위와 같은 이유에서, 피고인이 자신의 종교적 신념에 입각하여 입영을 거부하는 것은 양심실현의 자유의 관점에서 그 의미를 이해할 수는 있으나, 이는 동시에 앞서 본 바와 같이 국가안전보장, 인간으로서의 존엄과 가치 등의 헌법적 가치를 훼손하거나 훼손할 가능성이 충분한 행위로서, 결국 병역법 제88조 제1항이 규정하고 있는 '정당한 사유'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.