서울남부지방법원-2018고합555

공소사실의 요지 피고인은 서울 양천구 B건물, C호에 본점을 둔 유한회사 D(이하 'D'라 한다)의 대표자로서, 2015. 7. 17.경 서울 강남구 E에 있는 피해자 F(이하 '피해자 조합'이라 한다) 사무실에서 피해자 조합과 '프로젝트 투자' 계약(이하 '이 사건 투자계약'이라 한다)을 체결하면서, D가 피해자 조합으로부터 10억 원을 투자받아 그중 4억 5,000만 원은 'G'와 'H' 등 I 제품을 구매하고, 나머지 5억 5,000만 원은 홈쇼핑마케팅, 대리점 구축 및 운영, 광고홍보, 판매관리비 등 운영자금으로 사용하며, '프로젝트'의 배분가능이익 배분비율은 5:5로 하되 투자기간은 3년으로 약정하였다. 피고인은 이 사건 투자계약에 따라 투자금 10억 원을 D 명의의 J은행 계좌(계좌번호: K, 이하 '이 사건 사업계좌'라 한다)로 송금받아 업무상 보관하던 중 프로젝트 투자와 관련된 모든 매출, 매입 대금은 이 사건 사업계좌로만 입·출금해야 함에도 2018. 4. 26.경 투자금의 용도와 무관하게 임의로 5억 5,000만 원을 인출하고, 2018. 7. 16.경 이 사건 투자계약이 종료되었음에도 피해자 조합에 위 금원의 반환을 거부하여 횡령하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 피해자 조합은 D가 추진하는 I 제품군 개발·판매 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 10억 원을 투자한 투자자일 뿐 이 사건 사업을 공동 경영하기 위해 D와 동업한 동업자가 아니다. 피해자 조합이 이 사건 투자계약에 따라 D에 지급한 투자금 10억 원은 D에 귀속된 자금이므로, 피고인이 피해자 조합을 위하여 투자금을 보관하는 지위에 있지 않다. 나. 피해자 조합이 2016. 3.경 이 사건 투자계약의 해지를 주장하면서 이 사건 사업계좌를 가압류함에 따라 D는 이 사건 사업을 위한 인건비, 제세공과금, 경비 등을 제대로 지출하지 못하였다. 피고인은 이 사건 사업과 관련하여 과거에 지출하지 못하였거나 향후 지출이 예상되는 각종 비용에 충당하기 위해 이 사건 사업계좌에서 5억 5,000만 원을 인출하였고, 현재까지 오로지 이 사건 사업을 위해서만 사용하면서 피해자 조합에 그 사용내역을 보고해 왔다. 따라서 피고인이 투자금 중 5억 5,000만 원을 인출하여 보관·사용하는 행위에는 불법영득의 의사가 존재하지 않는다. 3. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자 조합은 2013. 7. 19. 농림수산식품투자조합 결성 및 운용에 관한 법률 제11조에 따라 농식품경영체에 투자를 목적으로 결성된 조합이다. D는 건강기능성식품 제조 및 도, 소매업 등을 영위하기 위하여 2015. 7. 10. 설립된 회사이고, 피고인은 D의 자본금 1,000만 원 전액을 출자한 D의 대표자(이사)이다. 2) 피해자 조합은 2015. 7. 17. D와, 피해자 조합이 10억 원을 투자하고, D는 'G'와 'H'를 포함한 I 제품군을 개발·판매하며, 프로젝트 기간 동안 배분가능이익을 매년 단위로 정산하여 5 :5로 배분하는 내용의 이 사건 투자계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 사업계좌로 투자금 10억 원을 입금하였다. D의 대표자인 피고인은 이 사건 투자계약에 이해관계인으로 참여하여 위 계약상 D가 피해자 조합에 부담하는 모든 의무를 연대하여 이행할 것을 약정하였다. 이 사건 투자계약의 주요 내용은 다음과 같다. 3) 피해자 조합은 2016. 3. 14. D와 피고인에게, D가 판매 전략을 임의로 변경하고 승인 없이 투자금을 집행하였으며 주요 변동사항에 관한 보고 및 자료제출의무를 불이행하였음을 이유로 이 사건 투자계약을 해지한다고 통지하면서 같은 달 18. 까지 투자금 10억 원과 위약금 3억 원 합계 13억 원을 지급하라고 요구하였다. 또한, 피해자 조합은 2016. 3. 15. 서울중앙지방법원 2016카단802426호로 피해자 조합이 D에 대하여 가지는 투자금 상환청구권을 청구채권으로 하여 D가 이 사건 사업계좌에 관하여 주식회사 J은행(이하 'J은행'이라 한다)에 대하여 가지는 예금 등 채권의 가압류(이하 '제1차 가압류'라 한다)를 신청하여 2016. 3. 23. 가압류결정을 받아 집행을 마쳤다. 당시 이 사건 사업계좌에는 투자금 중 약 7억 원 정도가 남아 있었는데, 제1차 가압류결정으로 인하여 D는 더 이상 이 사건 사업계좌에 보관된 투자금을 사용하지 못하게 되었다. 이에 따라 피고인은 2016. 4. 18. D 명의로 J은행에 새로운 계좌(계좌번호: L, 이하 '이 사건 제1 신규계좌'라 한다)를 개설하고, 2017. 1. 19. D 명의로 J은행에 추가 계좌(계좌번호: M, 이하 '이 사건 제2 신규계좌'라 한다)를 개설하여 D의 법인 운영비용 계좌로 사용하였다. 4) 피해자 조합은 2016. 4. 20. D와 피고인을 상대로 서울중앙지방법원 2016가합522233호로 투자금상환청구의 소(이하 '선행 민사 소송'이라 한다)를 제기하였고, 서울중앙지방법원은 2017. 2. 17. 피해자 조합이 민법상 조합에 해당하여 당사자능력이 없다는 이유로 피해자 조합의 소를 각하하는 판결을 선고하였다. 피해자 조합이 위 판결에 항소하여 서울고등법원 2017나2016738호로 항소심이 진행되었는데, 서울고등법원은 2017. 9. 20. 피해자 조합이 비법인사단에 해당하여 당사자능력은 있으나, 이 사건 투자계약 제11조 제1호에 따른 계약해지 사유가 존재하지 않는다는 이유로 피해자 조합의 항소를 기각하는 판결(이하 '선행 민사 판결'이라 한다)을 선고하였다. 피해자 조합이 대법원 2017다273991호로 위 판결에 상고하였으나 대법원이 2018. 1. 25. 상고를 기각하여 선행 민사 판결은 그대로 확정되었다. 5) D는 2018. 2. 2. 서울중앙지방법원 2018카단801832호로 선행 민사 판결의 확정을 이유로 제1차 가압류결정의 취소를 신청하였고, 2018. 4. 18. 취소 결정을 받았다. 피고인은 위 가압류 취소 결정이 J은행에 송달되어 이 사건 사업계좌의 사용이 가능해진 2018. 4. 26. 이 사건 사업계좌에서 5억 5,000만 원을 수표로 인출하였고, 같은 날부터 2018. 4. 27. 까지 이 사건 사업계좌에 보관된 돈중약 9,700만 원을 D의 체납제세공과금과 미지급 인건비 등 지급 명목으로 사용하였다. 6) 피해자 조합은 2018. 4. 10. 서울중앙지방법원 2018카단805761호로 D가 이 사건 사업계좌, 이 사건 제1, 2신규계좌 등에 관하여 J은행에 대하여 가지는 예금 등 채권의 가압류(이하 '제2차 가압류'라 한다)를 신청하여 2018. 4. 25. 가압류결정을 받아 집행을 마쳤다. 7) 피고인은 이 사건 사업계좌에서 5억 5,000만 원을 인출한 이후 이를 개인적으로 보관하면서 그중 일부를 D의 인건비, 제세공과금, 판매관리비, 변호사비용 등으로 사용하고, 매월 피해자 조합에 그 사용내역을 보고하고 있다. 나. 투자금에 대한 업무상 보관자 지위의 인정 여부에 대하여 1) 관련 법리 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만, 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도7001 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때, 피해자 조합과 D는 이 사건 사업을 공동으로 경영하기 위하여 이른바 내적 조합에 해당하는 동업체(이하 '이 사건 동업체'라 한다)를 결성하였고, 피고인은 이 사건 동업체를 위하여 동업재산인 피해자 조합의 투자금을 업무상 보관하는 자의 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 가) D는 피해자 조합의 투자를 전제로 이 사건 사업을 추진하기 위해 이 사건 투자계약 체결 직전인 2015. 7. 10. 설립된 회사이다. 이 사건 투자계약 서두에는 "피해자 조합과 D가 '프로젝트', 즉 이 사건 사업에 관련된 권리와 의무를 확정하고, 투자 후 D의 사업운영에 관한 제반 사항을 규정하는 것을 목적으로 이 사건 투자계약을 체결한다"고 규정한다. 이 사건 투자계약은 피해자 조합과 D가 '이 사건 사업'을 추진하기 위해 체결한 계약이다. 나) 피해자 조합은 투자의 대가로 미리 확정한 수익이나 이자 등을 지급받는 것이 아니라, 이 사건 사업을 통해 발생한 매출대금에서 운영비용을 제외한 영업이익, 즉 배분가능이익을 5:5의 비율로 배분받게 되는 등이 사건 사업에 관한 위험을 분담하게 된다. 또한, 이 사건 투자계약에 따르면 피해자 조합은 이 사건 사업에 관하여 비용 및 배분가능이익에 관한 감사권(제7조 제6항), 영업상 주요 의사결정에 관한 사전서면 동의권(제9조), 자금 집행에 관한 승인권(제10조 제1항), 정산서·영업보고서·재무제표·결산보고서 등 각종 사업 관련 자료를 제출받을 권리(제7조 제6, 7항, 제10조 제2, 4항) 등 포괄적인 업무감사권과 재산 집행에 관한 감독권을 가진다. 다) 이 사건 투자계약에 따르면, D와 피고인은 피해자 조합이 가지는 권리에 상응하여 보고의무, 자료제출의무 등을 부담하고, 이 사건 사업에 관한 권리·의무의 양도·이전 금지의무(제14조), 겸업금지 및 신회사 설립 금지의무(제15조)를 부담하는 등 통상적인 단독 사업주체와는 달리 피해자 조합으로부터 광범위한 통제를 받고 일정한 제약을 감수하면서 이 사건 사업을 추진하게 된다. D는 이 사건 사업에 관한 모든 수입과 지출을 관리할 권한과 책임을 가지나(제1조 제5항, 제4조 제2항), 이는 피해자 조합의 집행·감독권을 전제로 한 권한이다(제1조 제5항, 제4조 제1항). 라) 결국, 피해자 조합은 단순한 투자자가 아니라 광범위한 업무집행·감독권을 가지면서 D와 함께 이 사건 사업을 경영하는 동업체 구성원의 실질을 가진다고 봄이 타당하고, 피해자 조합이 부담한 투자금 10억 원은 피해자 조합DML '출자'로서 동업재산을 구성하며, D의 자금 관리 권한은 이 사건 동업체의 구성원으로서 보유하는 권한이라고 보아야 한다. 다. 불법영득의사의 인정 여부에 대하여 1) 관련 법리 가) 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다. 한편 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있을 때에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도685 판결 등 참조). 나) 조합이 해산된 경우에도, 청산절차를 거쳐 조합재산을 조합원에게 분배하지 아니하는 한, 조합재산은 계속하여 조합원의 합유이고, 청산이 종료할 때까지 조합은 존속한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결 등 참조). 조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다. 일부 청산인들이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 그들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결 참조). 2) 구체적 판단 이 사건 사업계좌에 보관된 피해자 조합의 투자금은 이 사건 동업체의 동업재산으로 피해자 조합과 D의 합유에 속한다. 이 사건 투자계약에서는 이 사건 사업에 관한 모든 매출, 매입대금이 이 사건 사업계좌로만 입·출금되어야 한다고 규정한다. 이에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 사업계좌에 보관되어 있던 피해자 조합의 투자금 중 5억 5,000만 원을 수표로 인출한 후 그 반환을 거부하고 개인적으로 보관한 행위는 위 5억 5,000만 원을 자기의 소유인 것 같이 처분하려는 의사에 따른 것으로 의심할 여지가 있다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 5억 5,000만 원을 인출한 후 그 반환을 거부하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 피고인이 2018. 4. 26. 5억 5,000만 원을 인출한 행위에 대하여 이 사건 사업은 피해자 조합이 10억 원을 투자하고, D가 노무 등을 제공하여 제품 개발 및 판매에 관한 업무를 담당하는 구조이다. 이 사건 투자계약은 피해자 조합의 투자금을 D가 지출하는 인건비, 제품구입비, 제세공과금, 기타 잡비 및 제경비, 마케팅 홍보비 등에 사용하는 것으로 예정하고 있다. 즉, 이 사건 사업의 추진을 위하여 D가 지출하는 각종 비용은 이 사건 동업체의 목적 달성을 위한 것으로 동업재산으로 부담해야 하는 비용이다. 피해자 조합은 피고인 또는 D의 귀책사유로 이 사건 투자계약이 해지되었다고 주장하면서 선행 민사 소송을 제기하였다. 그러나 선행 민사 판결을 통해 피해자 조합의 계약 해지 주장은 모두 배척되었고, 이 사건 동업체는 조합원의 탈퇴나 해산 없이 계속 존속해 왔다. 피해자 조합이 선행 민사 소송을 제기한 이후로 이 사건 사업추진은 상당 부분 중단되었으나, D는 여전히 이 사건 사업 관련 업무를 처리하는 과정에서 인건비, 제세공과금, 기타 경비 등을 지출하였다. 피해자 조합이 위와 같은 D의 자금 집행에 동의한 사실은 없는 것으로 보이나, 피해자 조합과 D, 피고인 사이의 분쟁이 심화되어 자금 집행에 관한 피해자 조합의 동의나 승인을 기대하기 어려웠던 점을 고려할 때, 피고인이 이 사건 사업의 유지와 동업체 존속을 위해 필요한 비용을 지출하였다면, 피해자 조합의 동의나 승인이 없더라도 그 지출 비용은 동업재산에서 충당되어야 한다고 봄이 타당하다. 나아가 선행 민사 소송에 대응하는 과정에서 D가 지출한 비용 또한 이 사건 사업의 유지와 동업체 존속을 위한 비용으로 볼 여지가 있다. 그런데 제1차 가압류결정으로 이 사건 사업계좌의 사용이 불가능해지면서 D는 제세공과금, 인건비, 각종 경비 등을 제대로 집행하지 못하였다. 서울중앙지방법원이 2018. 4. 18. 제1차 가압류결정을 취소하면서 피고인과 D가 일시적으로 이 사건 사업계좌를 사용할 수 있게 되었으나, 피해자 조합이 2018. 4. 10. 제2차 가압류를 신청함에 따라 다시 이 사건 사업계좌를 사용하지 못하게 될 위험성이 컸고, 실제로 2018. 4. 30. 무렵부터는 제2차 가압류결정에 따라 이 사건 사업계좌는 물론 이 사건 제1, 2신규계좌까지도 사용이 불가능하게 되었다. 피고인은 2018. 4. 26.부터 같은 달 27.까지 이 사건 사업계좌에서 약 9,700만 원을 인출하여 D의 체납 제세공과금, 미지급 인건비 지급 등을 위해 사용하였으나, 위 9,700만 원으로는 과거 지출비용을 모두 충당하기에 부족하였던 것으로 보이고, 향후 지출되어야 할 비용까지 고려할 때 이 사건 사업계좌의 자금을 별도로 보관하면서 관리할 필요성이 있었다. 피고인은 이 사건 사업계좌의 자금을 수표로 인출한 후 이를 D의 인건비, 제세공과금, 기타 경비 등의 지급 용도로만 사용하였고, 이와 달리 피고인이 개인적인 용도로 위 인출금을 사용하였다고 볼 자료는 제출되지 않았다. 피고인이 이 사건 사업계좌의 자금을 수표로 인출하여 개인적으로 보관한 것이 동업재산의 보관 방법으로 다소 부적절하긴 하나, 당시 상황과 인출 경위, 인출한 자금의 사용내역 등에 비추어 보면, 피고인의 자금 인출 행위는 불가피한 동업재산 보관 방법의 변경으로 볼 수 있고, 그 자체로 불법영득의사를 실현하는 행위라고 단정하기는 어렵다. 나) 피고인이 2018. 7. 16. 이후 인출한 투자금의 반환을 거부한 행위에 대하여 피해자 조합이 2015. 7. 17. 지급한 투자금 10억 원은 이 사건 동업체의 동업재산으로 편입되었다. 이 사건 동업체는 2018. 7. 16. 무렵 이 사건 투자계약에서 정한 투자기간 3년이 경과하여 동업관계가 종료되었으므로, 잔존 투자금을 포함하여 이 사건 동업체가 보유한 동업재산은 이 사건 투자계약에서 정한 바에 따라 청산절차를 거쳐 동업체 구성원인 피해자 조합과 D에 분배되어야 한다. 이 사건 투자계약 제12조 제1항, 제3항, 제4항은 '제11조 제1, 2항에 따라 이 사건 투자계약이 중도 해지될 경우 D와 피고인은 피해자 조합의 투자금을 상환해야 한다'는 취지로 규정한다. 그러나 이 사건 투자계약의 규정만으로는 이 사건과 같이 투자금이 모두 사용되지 않고 잔존한 상태에서 투자계약이 기간 만료로 종료된 경우 잔여 동업재산을 어떻게 분배해야 하는지를 명확히 파악하기 어렵다. 나아가 D가 이 사건 사업과 관련하여 지출한 인건비, 제세공과금, 각종 경비 등과 이 사건 투자계약 종료 이후 청산사무를 집행하는 과정에서 지출한 비용 등은 이 사건 동업체를 위하여 지출한 비용으로서 분배 대상이 되는 잔여 동업재산에서 공제된다고 볼 여지가 있는데, 현재 D가 지출한 비용의 범위와 공제의 타당성 여부 등에 관하여 피해자 조합과 D, 피고인 사이에 다툼이 있는 것으로 보인다. 피해자 조합은 2018. 8. 7. D와 피고인을 상대로 서울중앙지방법원 2018가합553811호로 투자금 상환 등 청구의 소를 제기하였으므로, 분배의 대상이 되는 잔여 동업재산의 범위, 비용 공제 여부, 분배의 방법 등은 위 민사소송을 통해 확정될 것으로 보이고, 그때까지 이 사건 동업체에 관한 청산절차는 종결되지 아니한 상태라고 봄이 타당하다. 그렇다면 피해자 조합이 현시점에서 피고인이나 D에 대하여 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없으므로, 피고인이 인출한 자금을 보관하면서 반환을 거부하는 행위에는 정당한 사유가 있다고 보아야 한다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다.