서울남부지방법원-2022고정393

Ⅰ . 공소사실 [피고인들의 신분 및 공모관계] 피고인 B은 서울 강서구 J, K호에 있는 주식회사 A의 대표이사로서, 위 회사의 신규직원 채용 및 관리, 분양대행 업무 등 회사 운영 전반에 대해 총괄 지휘·감독하는 사람이고, 피고인 C은 위 회사의 총괄이사로서 피고인 B과 함께 신규직원 채용 및 관리, 분양대행 업무 등을 실직적으로 지휘·감독하는 사람이다. 피고인 D은 위 회사의 1본부장, 피고인 E은 위 회사의 2본부장, 피고인 F은 위 회사의 3본부장, 피고인 G은 위 회사의 5본부장, 피고인 H은 위 회사의 1본부 부본부장, 피고인 I는 3본부 부본부장으로서 위 회사의 각 본부에서 일할 신규직원 채용 및 분양대행 업무를 총괄하는 사람들이다. 피고인 주식회사 A은 위 주소지에서 부동산 분양대행업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 C, B은 김포에 있는 L 분양대행 업무를 하기 위한 분양 영업사원을 모집한다고 구인광고를 하면 채용이 어려울 것을 알고 실제 운영하지 않는 사업체를 이용하여 사실과 다른 거짓 구인광고를 하여 분양 영업사원을 모집하기로 계획한 후 그 계획에 따라 각 본부에 거짓 구인광고를 게재할 사업자를 등록하여 구인광고를 작성할 것을 지시하고, 각 본부장 또는 부본부장인 피고인들은 직접 사업자 등록을 하여 구인광고를 작성하면서 소속 팀장들에게도 같은 내용의 지시를 하고, 각 팀장들도 직접 사업자 등록을 하여 구인광고를 작성하면서 각 소속팀원들에게도 그 명의로 사업자등록을 하게 한 후 이를 이용하여 거짓 구인광고를 작성한 다음 이를 팀장, 부본부장 및 본부장, 총괄이사, 대표이사에게 보고한 후 본사 인사팀 직원을 통하여 인터넷 구인사이트에 게시하는 방법으로 거짓 구인광고를 하기로 순차 공모하였다. [범죄사실] 1. 피고인 B, C 위와 같은 공모에 따라 피고인 B은 피고인 C에게, 피고인 C은 1본부 팀장 D에게 지시하여 2020. 6. 8. 실제로는 주식회사 A에서 기본급이 없는 분양 영업사원을 모집하는 것임에도 인터넷 구직사이트인 M에 N라는 회사에서 사무정규직, 주 5일 연봉 3,200-3,600만 원의 직원을 모집하는 것처럼 구인광고를 한 것으로 비롯하여 같은 방법으로 2021. 9. 14.까지 별지 범죄일람표(전체) 기재와 같이 각 본부장 및 부본부장에게 지시하여 총 94개 업체 명의로 총 2,613회에 걸쳐 거짓 구인광고를 하였다. 이로써 피고인들은 각 본부장 D, E, F과 G, 각 부본부장 H, I 및 각 본부 소속 팀장 등과 공모하여 거짓 구인광고를 하였다. 2. 피고인 D, H 위와 같은 공모에 따라 피고인 D과 피고인 H은 2020. 6. 8. 실제로는 주식회사 A에서 기본급이 없는 분양 영업사원을 모집하는 것임에도 인터넷 구직사이트인 M에 N라는 회사에서 사무정규직, 주 5일 연봉 3,200-3,600만 원의 직원을 모집하는 것처럼 구 인광고를 한 것으로 비롯하여 같은 방법으로 2021. 9. 13.까지 별지 범죄일람표(1본부) 기재와 같이 직접 또는 1본부 소속 팀장들에게 지시하여 N 등 12개 업체 명의로 총 1,011회에 걸쳐 거짓 구인광고를 하였다. 이로써 피고인 D, H은 대표이사 O, 총괄이사 C 및 1본부 소속 팀장 등과 공모하여 거짓 구인광고를 하였다. 3. 피고인 E 위와 같은 공모에 따라 피고인 E은 2본부 소속 팀장 P에게 지시하여 2021. 1. 8. 실제로는 주식회사 A에서 기본급이 없는 분양 영업사원을 모집하는 것임에도 인터넷 구직사이트인 M에 Q이라는 회사에서 주 5일 근무하는 정규 사무보조직을 모집하는 것처럼 구인광고를 한 것을 비롯하여 2021. 9. 13.까지 별지 범죄일람표(2본부) 기재와 같이 2본부 소속 팀장들에게 지시하여 Q 등 8개 업체 명의로 총 34회에 걸쳐 거짓 구인 광고를 하였다. 이로써 피고인 E은 대표이사 O, 총괄이사 C 및 2본부 소속 팀장 등과 공모하여 거짓 구인광고를 하였다. 4. 피고인 F, I 위와 같은 공모에 따라 피고인 F은 피고인 I에게 지시하여 2021. 5. 4. 실제로는 주식회사 A에서 기본급이 없는 분양 영업사원을 모집하는 것임에도 인터넷 구직사이트인 M에 R이라는 회사에서 인사와 경리를 담당할 사무직을 모집하는 것처럼 구인광고를 한 것을 비롯하여 같은 방법으로 피고인 F은 2021. 1. 4.부터 2021. 8. 30.까지 별지 범죄일람표(3본부-F) 기재와 같이 직접 또는 팀장들에게 지시하여 R 등 27개 업체 명의로 총 205회에 걸쳐, 피고인 I는 같은 방법으로 2021. 1. 4.부터 2021. 9. 13.까지 별지 범죄일람표(3본부-I) 기재와 같이 직접 R 등 22개 업체 명의로 총 654회에 걸쳐 각 거짓 구인광고를 하였다. 이로써 피고인 F, I는 대표이사 O, 총괄이사 C 및 3본부 소속 팀장 등과 공모하여 거짓 구인광고를 하였다. 5. 피고인 G 위와 같은 공모에 따라 피고인 G은 팀장 S에게 지시하여 2021. 8. 3. 실제로는 주식회사 A에서 기본급이 없는 분양 영업사원을 모집하는 것임에도 인터넷 구직사이트인 M에 T라는 회사에서 기획 업무를 담당할 사무직을 모집하는 것처럼 구인광고를 한 것을 비롯하여 같은 방법으로 2021. 2. 8.부터 2021. 9. 13.까지 별지 범죄일람표(5본부) 기재와 같이 직접 또는 5본부 소속 팀장들에게 지시하여 T 등 29개 업체 명의로 총 45회에 걸쳐 거짓 구인 광고를 하였다. 이로써 피고인 G은 대표이사 O, 총괄이사 C 및 5본부 소속팀장등과 공모하여 거짓구인광고를 하였다. 6. 피고인 주식회사 A 피고인은 피고인의 대표이사, 이사, 직원인 위 B, C, D, H, E, F, I, G이 그 업무에 관하여 위 1항과 같은 위반행위를 하였다. Ⅱ . 판단 1. 법리 직업안정법 제2조의2 제6호에 의하면, “모집”이란 근로자를 고용하려는 자가 취업하려는 사람에게 피고용인이 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하고 있고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있다. 이와 같은 모집의 의미, 직업안정법의 목적 등에 비추어 보면, 직업안정법 제34조 제1항에서 금지하는 거짓 구인광고 등의 행위자로 되어 처벌될 수 있는 ‘근로자 모집을 하는 자나 이에 종사하는 사람'에 해당하기 위해서는 그가 모집하는 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자여야만 할 것이고, 이때의 근로자는 근로기준법상의 근로자와 그 의미가 같다고 보아야 할 것이다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2016도7586 판결 등 참조). 그리고 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 할 것이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 등 참조). 2. 판단 공소사실 기재 구인광고는 연봉 3,200 내지 3,500만 원의 사무정규직으로 주당 5일간 근무하는 자를 모집한다는 내용을 표시하고 있으나, 실제로는 피고인들이 기본급 등 고정된 급여를 지급받지 않는 분양 영업사원을 모집하고자 하였음은 공소사실 자체에 의하더라도 분명하고, 기록에 의하면 위와 같이 모집된 사람들은 모두 근로계약서가 아닌 사업제휴계약서를 작성하고 자신의 명의로 사업자등록을 마친 후 운영사업본부 분양팀에 배속되어 영업직으로 분양대행 업무를 수행하면서 기본급 없이 분양계약을 체결한 건수에 따라 분양대금의 1.5%를 보수로 지급받게 되며 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자에게 제공되는 보험에 가입되지도 아니하였다(면접 과정에서 영업직 근무를 유도하고 사무직 근무를 희망하는 자는 채용되지 아니하였다). 사용자에 의하여 지휘, 감독을 받았는지 여부에 대하여 보면, 공소사실 기재 구인광고를 통하여 모집된 분양 영업사원들이 오전 8시 반 정도에 피고인 주식회사 A의 사무실에 출근하여 오후 6시 반 정도에 퇴근하고 대표이사나 영업본부장에 의하여 조회 내지 석회를 통해 지도를 받거나 상급자에 의하여 업무수행 방법에 관하여 교육을 받는 것으로 보이기는 하나, 그 자체로는 최소한의 규율을 유지하고 영업사원들의 사기를 진작하거나 원활한 업무수행을 돕기 위한 것으로 보일 뿐이고 취업규칙·복무규정·인사규정 등에 의하여 체계적으로 근태관리가 이루어졌음을 뒷받침하는 증거는 제출되어 있지 않다(피고인 주식회사 A 1본부에서 근무하던 U은 수사기관에서 팀장 등이 모델하우스로 고객을 유인하지 못하면 욕을 하고 퇴근을 시키지 않았다고 진술하였으나 이러한 행태가 규정에 의하여 전반적으로 이루어진 근태관리의 일환이었는지 아니면 U 개인에 대한 직장 내 괴롭힘이었는지 여부가 명확하지 않고, 위 피고인 회사의 다른 임직원에 대한 조사 과정에서는 위와 같은 업무관행이 일반적으로 이루어졌는지 여부나 업무수행에 관한 지휘․감독에 대한 구체적인 조사가 이루어지지 아니하였다). 분양 영업사원들에 대하여 기본급 등 고정된 급여가 지급되지 아니하였다는 점에서 근본적으로 강제적인 지휘․감독이 어려운 면도 있다. 분양 영업사원들로서는 언제 든지 퇴직 등의 형식으로 업무에 이탈함으로써 근태관리를 받지 않을 수 있는 것이고, 사용자로서는 분양 영업사원들이 근태관리에 반발하더라도 이를 제지하거나 지휘할 만한 특별한 수단이 있었던 것으로 보이지도 않는다(기록에 의하면 실제로 교육 과정에서 다수의 지원자가 그만두거나 근무를 시작하였더라도 조기에 퇴사한 것으로 나타난다). 따라서 고정된 급여 형식의 경제적인 반대급부가 없는 분양 영업사원들에 대하여 출퇴근시간 준수나 교육 및 조회, 석회 참여는 권장될 수 있을지언정 실제적으로 강제되기 어려워 보인다. 공소사실 기재 분양 영업사원의 보수는 분양대행업무 수행의 성과에 따라 인센티브 지급 방식으로 이루어져 각 사원의 자율과 능력에 의하여 달라지는 것을 전제로 하고, 기록상 실제로 피고인 주식회사 A에서 개별 분양 영업사원의 평가와 승진은 이와 같은 분양실적에 근거하여 이루어졌던 것으로 보이는바, 근무시간과 장소를 비롯한 업무수행 방식에 관하여 사용자에 의한 구체적이고 직접적인 지휘·감독이 영업사원들에 대하여 강한 구속력을 갖기 어렵다고 판단된다. 이는 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성이 없거나 매우 낮은 정도라는 것을 의미하는 것이기도 하다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인들이 모집하고자 한 분양 영업사원은 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 계속 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 보기 어렵고, 그밖에 검사가 제출한 모든 증거를 살피더라도 위 분양 영업사원이 근로기준법상의 근로자에 해당하여 피고인들이 직업안정법 제34조 제1항의 근로자 모집을 하는 자나 이에 종사하는 자라는 점이 증명되었다고 보기 부족하다. Ⅲ . 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.