서울중앙지방법원-2017고합1185

범죄사실 1. 피고인 A, B, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 가. 기본적 사실관계 피고인 A은 2014. 1.경부터 2016. 6.경까지 피해자 주식회사 E(이하 '피해자 회사'라고 함)에서 샴푸, 치약 등 생활용품 특판거래를 담당하는 F 소속 에이전트(Agent) 영업 4팀 직원으로 근무하던 사람이고, 피고인 B(개명 전 G)은 2011. 7.경부터 2014. 7.경까지 에이전트 강북영업팀에서 근무하다가 이후 2016. 6.경까지 위 F 소속 수요기획팀에서 근무하던 직원이고, 피고인 C은 2014. 5.경부터 현재까지 화장품 판매업 등을 영위하는 H 주식회사(이하 'H'라고 함) 및 주식회사 I(이하 'I'라고 함)의 대표이사로 재직하던 사람이다. 피해자 회사의 에이전트 영업 4팀(이하 '특판팀'이라고 함)이 담당하는 '특판거래'는 특정 기업에 대한 임직원 할인 등 특별 마케팅 행사를 하는 경우와 같이 거래처 및 거래목적과 용도를 지정하여 대량의 생활용품을 해당 기업에 직접 공급하거나 특판거래처로 등록한 중간 도매상을 통해 공급하는 거래로서, 특정한 거래처 또는 거래목적을 위해 제품이 유통, 소비되는 특성이 있어 해당 제품의 개별 납품건에 한정하여 거래증빙서류 등을 검토한 후 일반적인 유통 경로보다 낮은 가격에 제품을 출고하여 납품하고 있다. 한편, 피해자 회사는 위와 같은 특판거래에 대하여 다른 유통채널과의 가격 혼란과 브랜드 가치의 하락을 방지하기 위하여 특판거래처 등록 및 개별 납품건 진행에 있어서도 해당 특판거래처 담당자로 하여금 품의서에 최종 납품처와 거래목적 또는 특판거래 사유를 기재하고 최종 납품처에 대한 증빙서류를 첨부하여 결재를 상신하도록 하고 있고, 상급자도 결재를 함에 있어 품의서에 기재된 최종 납품처 및 거래목적대로 공급되는지 관리, 감독하도록 지시하고 특정 거래처에 대한 공급 물량을 제한하기도 하며, 특히 피해자 회사는 생활용품을 해외 시장에 판매할 때는 계열회사인 해외 법인을 유일한 오프라인 유통채널로 운용하고 있어 특판제품이 해외로 수출되는 것을 엄격하게 금지하고 있다. 또한, 피해자 회사의 모든 임직원은 회사의 서면 승인 없이 담당 업무와 이해관계가 있는 사업체 혹은 협력사의 경영에 관여하거나 출자하지 못하고, 자기 사업을 영위하거나 타인의 업무에 종사하여서는 아니된다. 피고인들은 위와 같은 특판제품을 해외로 수출하는 무역상이나 국내의 일반 도매상에 판매하더라도 피해자 회사로서는 최종 납품처까지 유통경로를 추적, 확인하여 관리하는 것이 용이하지 않고, 피해자 회사에서 근무하는 피고인 A, B을 통해 특판제품을 공급받게 되면 안정적으로 물량을 확보할 수 있으며, 유통에 문제가 생기더라도 이를 쉽게 무마할 수 있는 점을 이용하여, 피해자 회사의 특판제품을 공급받아 유통할 별도의 회사를 설립하여 피고인 A을 통해 특판제품을 저가에 공급받은 다음 무역상 또는 도매상에 판매하기로 하고, 2014. 5. 30. L 주식회사(2014. 12. 29. M, 2015. 6. 2. H로 상호 변경, 이하 'H'라고 함)를 설립한 후, 피고인 A은 피해자 회사의 특판팀에 근무하면서 생활용품 공급 주문을 받으면 특판제품에 관한 허위의 품의서를 작성하여 상급자의 결재를 받고 특판제품을 출고하여 H에 공급하는 역할을, 피고인 B은 H의 자금관리를 하면서 H로부터 특판제품을 구입할 주식회사 N 등 무역상 또는 도매상을 물색하여 소개하는 역할을, 피고인 C은 H를 운영하며 특판제품 공급 주문을 하고 피고인 A에 의해 출고된 피해자 회사의 특판제품을 공급받아 도매상이나 무역상에 판매하는 역할을 각각 분담하였다. 나. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C의 공동범행 1) 이에 따라 피고인들은 피해자 회사의 기존 특판거래처로 등록되어 있던 O를 통해 특판제품을 공급받아 피고인 B이 소개한 N 등 도매상과 무역상에 판매하기로 공모한 후, 피고인 C은 2014. 4. 4.경 O를 통해 피해자 회사에 특판제품 공급 주문을 하고, 피고인 A은 피해자 회사 내에서 P 세럼 70ML 등 특판제품을 2사분기 외국인 관광객 사은품으로 Q MRO사이트(R)에 납품하겠다는 내용의 허위 품의서를 작성하고 최종 납품처인 R의 여행객 프로모션에 관한 허위의 증빙서류를 첨부한 후 결재 상신하여, 이를 모르는 피해자 회사의 결재자들로부터 5,400만 원 상당의 특판제품을 출고하여 O에 납품하도록 허락하는 내용의 결재를 받았다. 그러나 사실은 피고인들은 피해자 회사의 특판제품을 공급받아 지정된 최종 납품처나 특판거래의 목적대로 유통할 의사가 없었고, 피해자 회사의 승인을 받지 아니하고 H를 설립하여 특판제품을 저가에 대량으로 공급하여 주면 H가 특판제품을 공급받아 N 등 무역상이나 도매상에 판매하여 해외로 수출하는 등 일반제품처럼 유통할 생각이었다. 피고인들은 이와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 2014. 4. 24.경 30,000,000원 상당의 샴푸 등 특판제품을 공급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2014. 12. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 27회에 걸쳐 합계 471,624,400원 상당의 특판제품을 공급받아 편취하였다. 2) 이후 피고인들은 2015. 1. 7.경 H를 피해자 회사의 특판거래처로 등록하여 H 명의로 직접 피해자 회사의 특판제품을 계속 공급받아 도매상과 무역상에 판매하기로 공모한 후, 2015. 1. 21.경부터 2016. 3. 29경까지 위 1)항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 95회에 걸쳐 합계 3,287,216,470원 상당의 특판제품을 피해자 회사로부터 직접 공급받아 편취하였다. 다. 피고인 A, 피고인 C의 공동범행 피고인들은 2015. 9. 1.경 피해자 회사의 특판팀장 D에게 금품을 제공하는 일로 B과 사이에 다툼이 발생하여 B이 H의 동업관계를 청산하고 이탈하자 피고인 C이 별도로 설립, 운영하고 있던 I를 피해자 회사의 특판거래처로 등록하여 I 명의로 직접 피해자 회사의 특판제품을 계속 공급받아 도매상과 무역상에 판매하기로 공모한 후, 2015. 9. 2. 경부터 2016. 3. 23.경까지 위 1)항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 74회에 걸쳐 합계 1,331,518,836원 상당의 특판제품을 피해자 회사로부터 직접 공급받아 편취하였다. 2. 피고인 D의 배임수재, 피고인 C의 배임증재 가. 피고인 D의 범행 피고인은 2015. 1.경부터 2016. 6.경까지 피해자 회사의 특판팀장으로 근무하며 특판거래처 선정 및 관리, 특판제품 영업 관련 업무를 총괄하던 사람이다. 피고인은 특판팀장으로서 공정한 절차와 기준을 통하여 특판거래처를 선정하고, 특판거래처가 지정된 최종 납품처 및 거래목적 이외의 경로로 특판제품을 유통시키지 않도록 관리할 임무가 있었다. 피고인은 2015. 5.경 피해자 회사에서, 업무지원팀 직원으로부터 특판제품이 대만 온라인 사이트에서 판매되고 있다는 사실을 전해 듣고 C이 운영하는 H가 특판제품을 무역상에 판매하여 해외로 수출되고 있다는 사실을 알았음에도 H와 거래를 중단하는 등의 조치를 하지 아니하고 오히려 C에게 특판팀의 영업활동비, 회식비 등으로 사용할 금원을 요구하여, 위 C으로부터 앞으로도 특판제품을 원활하게 공급하여 달라는 부정한 청탁을 받고 현금 및 백화점 상품권으로 200만 원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2016. 2.경까지 10회에 걸쳐 매월 200만 원 씩 합계 2,000만 원 상당의 금품을 교부받아 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인 C의 범행 피고인은 위 2. 가. 항과 같은 일시, 장소에서 위와 같이 피해자 회사의 특판거래 업무를 처리하는 D에게 특판제품 공급 및 해외 유출 묵인 등에 관한 부정한 청탁을 하며, 그 대가로 합계 2,000만 원 상당의 금품을 공여하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. S, T, U, V의 각 법정진술 1. 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. T, W, X, Y에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 C에 대한 경찰 제1회 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. S에 대한 각 경찰 진술조서 1. Z(피고인 A에 대하여), AA(피고인 B에 대하여), Y 작성 각 진술서 1. 각 수사보고 및 첨부서류(순번 51 내지 59, 65 내지 77, 79, 80, 88 내지 91, 100 내지 106, 109 내지 111, 129, 130, 142 내지 150, 152, 153, 156 내지 163, 166 내지 171, 177, 182, 184 내지 186) 1. 고소장, 각 상품공급 거래계약서, 각 등기사항전부증명서, 각 주주명부, 법인 설립 및 예상 운영비, 업체별 자사 제품 공급내역, O 자사 제품 공급내역, H 자사 제품 공급내역, I 자사 제품 공급내역, Q 입금 내역, 각 품의서, 특판 전용품목 납품의뢰서, 각 H 법인계좌 거래내역, H 매출 세금계산서 목록, 각 사업자등록증, 지분 수익정산내역, 각 녹취서, 브로커 커미션 계약서(4부), 소득자별 소득합계표, 확인서, 각 I 법인계좌 거래내역, 예금통장 사본(AB), 계좌거래내역, E 직무 윤리 지침, 기업윤리서약서, AC 시즌3 교육내용, E 홈페이지 화면 발췌, Agent 영업4팀 특판 Process 개선안(2015. 1. ), 감사결과에 따른 후속조치사항(2014. 12. ), 감사 사후조치 점검사항(2016. 1.), 인도처 코드 및 주소, 인도처별 거래금액표, AE 발주서(5매), H 세금계산서 발행내역, 중앙노동위원회 재심판정서(D), 중앙노동위원회 재심판정서(A), 고소보충의견 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제30조[범죄일람표 관련 사기의 점, 포괄하여, 징역형을 선택], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[범죄일람표, 관련 사기의 점, 각 범죄일람표별로 포괄하여] 나. 피고인 B : 형법 제347조 제1항, 제30조[범죄일람표 관련 사기의 점, 포괄하여, 징역형을 선택], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[범죄일람표 관련 사기의 점, 포괄하여] 다. 피고인 C : 형법 제347조 제1항, 제30조[범죄일람표 관련 사기의 점, 포괄하여, 징역형을 선택], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[범죄일람표, 관련 사기의 점, 각 범죄일람표별로 포괄하여], 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 포괄하여, 징역형을 선택) 라. 피고임 D : 형법 제357조 제1항(포괄하여, 징역형을 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 범죄일람표 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 다. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 범죄일람표 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 A, B, C : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인 A, C : 형법 제62조의2 1. 추징 피고인 D : 형법 제357조 제3항 1. 가납명령 피고인 D : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단(피고인 B) 가. 주장의 요지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여, 이 사건 공소장에는 '피고인 B이 피고인 A, C과 공모하여, 납품처가 허위인 품의서를 작성한 후 결재를 받는 방법으로 피해자 회사로부터 특판 물건을 공급받아, 실제로는 품의서 상의 납품처가 아닌 다른 업체에 특판 물건을 판매하였다'는 취지로 기재되어 있을 뿐이고, 품의서에 기재된 납품처와 실제 납품처가 특정되어 있지 않다. 이로 인하여 피고인 B은 실제 납품처를 소명하는 방법으로 방어권을 행사할 수 없었다. 따라서 이 부분 공소 제기는 위법하므로, 공소기각 판결을 하여야 한다. 나. 판단 1) 관련법리 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결, 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실이 피고인 B의 방어권 행사에 지장이 있을 정도로 불특정 되었다고 할 수 없다. 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 이 부분 공소사실은 '피고인 B 등이 무역상이나 일반 도매상 등에게 특판 물건을 판매할 의사를 가지고 있었음에도, 특판 거래의 목적에 부합하는 납품처에 특판 물건을 공급할 것처럼 피해자 회사를 속여 특판 물건을 공급받았다'는 것으로, 사기죄의 구성요건이 되는 기망의 내용이 분명히 드러나 있다. 나) 이 사건 공소장 기재 각 범죄일람표에 피고인들이 특판 물건을 공급받은 일시 및 수량이 모두 기재되어 있고, 이와 관련된 품의서 등이 모두 증거로 제출되어 있어 피고인들은 이 사건 공소사실이 피해자 회사와의 거래 중 어느 것을 대상으로 하는지 특정할 수 있다. 다) 이 사건 증거기록에는 품의서 상 납품처 내지 납품용도와 실제 납품처가 나타나 있어(증거목록 187번 이하 참조), 피고인은 품의서에 납품처가 없어 기망 자체가 없었다거나, 품의서에 기재된 납품처와 실제 납품처가 일치하여 기망한 것이 아니라고 주장할 경우 그에 대한 방어권을 충분히 행사할 수 있다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 성립여부에 대한 주장과 판단 가. 고의, 기망 및 인과관계의 존부에 관한 주장 및 판단 1) 주장의 요지 가) 품의서 기재 자체가 허위가 아니므로 기망이 없었다는 주장(피고인 A, C) 별지 각 범죄일람표 기재 특판 물건 전부가 품의서 내지 발주서에 기재된 납품처와 다른 곳에 공급된 것은 아니고, 명절 특판의 경우에는 최종납품처 없이 공급되었으므로, 적어도 공소사실 중 일부는 최종 납품처에 대한 기망 자체가 없었다. 나) 허위의 인식이 없었다거나 기망의 고의가 없었다거나 기망의 주체가 아니라는 주장(피고인 A, B, C) 피고인 A은 H에 투자를 하였을 뿐, O나 H의 경영이나 영업에는 관여하지 않고, O나 H에서 신청한 발주서 등을 바탕으로 피해자 회사에 품의를 하였을 뿐이어서, 해당 물건이 실제로는 다른 납품처에 공급된다는 사실을 알지 못하였다(피고인 A). 피고인 C은 직접거래자인 N, AD, AE 등 2차 벤더가 요청한 내용대로 피해자 회사에 주문을 하였을 뿐이고, 위 업체들이 특판 물건을 목적 외 용도로 유통한다는 사실을 알지 못하였으므로, 납품용도를 속인 사실이 없다. 또한 피해자 회사의 특판 물건은 정해진 목적으로만 거래하여야 한다는 사실도 알지 못하였으므로, 허위의 인식이 없었고, 피해자 회사를 기망한다는 고의도 없었다(피고인 C). O 부분은, O가 피해자 회사로부터 공급받은 특판 물건을 H가 재차 O로부터 매수한 것이므로, 이 부분 거래에 대하여는 피고인 B 등이 피해자 회사를 기망하였다거나 피해자 회사로부터 재물을 교부받은 것으로 볼 수 없다(피고인 B). 다) 피해자 회사가 묵인한 것이므로 기망에 해당하지 않는다거나 인과관계가 없다는 주장(피고인 B) 피해자 회사는 매출을 중요시하였을 뿐 특판 물건이 실제 어디로 납품되는 것인지는 개의치 않았으며 오히려 관행적으로 이를 묵인하여 왔다. 따라서 품의서 기재 특판 물건 납품처와 실제 납품처가 달랐다고 하더라도, 이를 사기죄에서 정한 기망행위에 해당한다고 할 수 없다. 라) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반이므로 기망행위에 해당하지 않는다는 주장(피고인 A) 피해자 회사가 H, I등으로 하여금 최종납품처로만 특판 물건을 판매하도록 강제하는 것은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제5호에 반한다. 따라서 피고인 A이 최종납품처를 허위로 기재하였다 하더라도 이를 기망행위에 해당한다고 할 수 없다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인 A, B, C이공모하여 별지 , 각 범죄일람표 기재 특판 물건 전부에 대하여, 피고인 A, C이 공모하여 별지 범죄일람표 기재 특판 물건 전부에 대하여 허위 품의서를 작성함으로써 피해자 회사를 기망하여 이를 편취하였다고 인정된다. 피고인들의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 가) 품의서 기재가 허위인지 여부 별지 각 범죄일람표 기재 특판 물건들은 모두 피해자 회사의 내부 결재를 거친 품의서에 기하여 0, H, I에 공급되었는데(증거목록 187 내지 221번 참조), 위 특판 물건들의 품의서상 납품처 내지 납품 용도는 실제 물건이 배송된 납품처 내지 납품 용도와 상이하다(증거목록 130번 피해자 회사가 작성한 비정상 거래자료 중 증거기록 1599쪽 이하 참조). 피해자 회사의 법무팀 직원인 T는 위 비정상 거래자료에 대하여 '허위로 공급된 특판 제품을 확인하는 과정에서 불명확한 부분을 제외한 것으로, 피고인 A이 피해자 회사 전산에 최종납품처의 주소로 등록한 곳이 실제로는 최종 납품처와 무관한 수출항 인근의 물류창고, 무역상 주소였던 경우를 추린 것이다.'는 취지로 진술하였는데, 그와 같은 진술은 품의서에 기재된 납품처 및 실제 배송된 납품처의 기재에 비추어 볼 때, 수긍이 된다(증거목록 141번). 0 관련한 별지 범죄일람표 부분은 모두 품의서에 '외국인 관광객 사은품 및 R 납품'이 거래목적 내지 납품처로 기재되어 있다. 그러나 해당 물건은 Q 내지 R과 무관한 납품처에 배송되었고, H는 해당 기간 동안 R으로부터 대금을 받은 사실이 없다(증거목록 13번). 별지 범죄일람표, 부분은 모두 품의서에 '외국인 여행객 사은품', '유아카페 이벤트 사은품', 'AF, '외국인 여행객 사은품', 'AG 임직원 복지몰 사이트 납품', 'Q 마일리지샵 납품', 'R, AH 납품', 'AI', 'AJ', 'AK 지점판촉' 등을 거래목적 내지 납품처로 기재하였다. 그러나 피고인 C이 제출한 각 벤더의 발주서(증거목록 80번, I에 대한 발주서도 포함되어 있다) 및 H와 I의 계좌내역(증거목록 20, 37번), H 및 I의 매출장 및 세금계산서(증거목록 105, 106, 147, 148번 등), H 및 I의 N, AD, AE에 대한 특판제품 공급내역(증거목록 163번)에 의하면, 해당 기간 동안 H, I가 공급받은 특판 물건은 극히 일부를 제외하고 대부분 위 N, AD, AE 등 도매상 내지 수출상에 판매된 것으로 판단된다. 피고인들은 품의서에 기재된 최종 납품처와 실제 납품처가 일치하는 내역이 더 있는 경우 충분히 자료를 제출할 수 있을 텐데도 그에 관한 자료를 제출하고 있지 않다. 2014. 1.부터 2014. 6.까지 및 2017. 1.부터 현재까지 피해자 회사의 상무로서 에이전트 디비전 총괄업무를 맡고 있는 V은 이 법정에서 '명절의 경우 물동량이 빈번하게 발생하기 때문에 최종납품처를 확인하지 않고 특판 물건을 공급'한다고 하면서도, 다른 한편 '이는 일반적인 특판 거래와 동일한 룰을 가지고 운영되는 것이고 해당 특판 물건을 일반 유통으로 전용하여 온라인 판매나 마트 판매를 하는 것은 허용되지 않는다'고 하여, 명절에 공급되는 특판 물건의 경우에도 특판 벤더의 기존 거래처에 공급하는 것을 전제로 하는 것이고 도매상이나 수출상 등에게 특판 물건을 판매하는 것은 허용되지 않는다는 취지로 진술하였다. 뿐만 아니라 2015년 추석 연휴(2015. 9. 26.부터 2015. 9. 29.)가 포함된 2015. 9. 1.부터 2015. 9. 30.까지의 기간에 대하여, 특판 물건의 납품처를 사후 확인하여 작성한 보고서도 존재한다(증거기록 1464쪽 등 참조). 위와 같은 사정을 종합하면, 별지 각 범죄일람표 기재 특판 물건들에 대한 품의서 중 납품처 내지 납품 용도에 대한 기재는 허위이다. 나) 허위의 인식 및 기망의 고의, 공모 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등). 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 기망의 공모, 주체 (가) 피해자 회사와 위 피고인들이 처음 거래한 O에 대한 피해자 회사의 품의서는 모두 최종 납품처가 R에 대한 것이고, 피고인 C은 주식회사 R과 H 사이의 2014. 4. 23.자 "R 거래 계약서"를 제출하였으며(증거기록 제768쪽), R 납품처 자료를 O에 주었었다고 진술하였다(증거기록 제2355쪽). 결국 O에 대한 품의서는 피고인 C이 R 납품처 자료를 주고 R에 납품하겠다고 하여 작성된 것인데, 피고인 C은 "일단은 제가 운영하는 온라인 몰을 통해서 판매하거나 직접 영업을 통해서 제품을 판매하려고 하였다."고 진술하여(증거기록 제2347쪽), 처음부터 다른 경로로 판매하려고 하였음을 자인하고 있다. (나) O에게 공급된 별지 범죄일람표 기재 특판 물건들은, O나 O의 거래 상대방인 H가 아니라, 피해자 회사로부터 H와 거래한 최종 납품처에 곧바로 배송되었다. 그리고 피고인 B이 소개한 N 등 수출을 주로 하는 도매업체에 판매되었다. 앞서 본 바와 같이 품의서에 기재된 납품처와 상이한데, 그와 같이 품의서에 허위의 납품처가 기재된 것은 피고인 C이 0에게 허위의 납품처로 주문을 하였거나, O와 공모하여 허위의 납품처를 기재하도록 한 것일 수밖에 없다. (다) 피고인 C은 거래하던 업체들의 발주대로 피해자 회사에 발주한 것이라는 취지로 주장하나, 거래업체인 N, AE, AD 관계자들은 하나 같이 품의서에 기재된 납품처로 납품하겠다고 하여 피고인 C에게 발주한 바 없다고 진술하고 있다. 실제 피고인 C이 업체들로부터 수령한 발주서에도 최종 납품처나 용도 등이 전혀 기재되어 있지 않을 뿐 아니라(증거목록 80번) AE으로부터의 발주서에는 '수출용 파렛트에 포장해 달라'는 취지가 기재되어 있기도 하였다(증거목록 125번 참조). 피고인 C은 경찰 피의자신문 당시 '제가 피해자 회사에 발주한 발주서에 최종 납품처를 도매상이 아닌 특판 용도의 사용처로 기재한 것은 사실입니다.'라고 진술하였다(증거목록 78번). (라) 피고인 C은 피해자 회사에 대한 발주서에 납품처 등을 허위로 기재하였고(증거목록 67, 74, 79번 등), AL병원에 대한 특판 거래와 관련하여 피해자 회사에 허위의 자료를 제출하였기도 하였다. 피고인 C은 피해자 회사의 특판 물건은 정해진 목적으로만 거래하여야 한다는 사실도 알지 못하였다고 주장하나, 그렇다면 발주서에 위와 같이 계속하여 허위로 최종 납품처를 기재하거나, 자료를 제출할 이유가 없다. (마) H, I는 2016. 2. 17.경 피해자 회사와의 사이에 각 '상품공급 거래계약서'를 작성하여 특판 거래 계약을 체결하였는데, 위 각 계약서 제4조 제3호에는 "구매자는 공급자로부터 구매한 제품을 이 계약 및 개별계약에 따라 합의한 바에 따라 구매자는 국내에서 개별계약의 사용용도(특판납품용도)로만 사용해야 한다."라고 기재되어 있었다(증거목록 2, 3번). 그럼에도 H, I는 2016. 3.경까지 피해자 회사로부터 공급받은 특판 물건을 무역상 등에 공급하였다. 위 계약서는 피고인들이 거래를 시작하고 한참이 지난 2016. 2.경에서야 작성된 것이지만, 만약 그 이전에 위와 같은 제한이 없었다거나 피고인들이 알지 못했다면 계약서 작성 과정에서 위 조항에 이의를 제기하거나 문구에 대한 협상이 있었어야 할 것인데, 그러한 정황은 전혀 없다. (바) 한편, 피고인 A은 H의 최대 지분권자이다(40%).피고인 A은 이에 대하여 '자신이 나이가 제일 많았기 때문에 가장 많은 지분을 보유하게 되었다'라는 취지로 진술하였는데, 이는 상식적으로 납득하기 어렵다. 피고인 B은 피해자 회사 감사 직원과의 문답 과정에서 "A님이 0 담당이었고, 그래서 그 거래처 사장에게 얘기해서 '좀 물건 좀 공급해라' 어차피 그 사람도 이익이니깐. 뭐 예를 들어 3,000원에 받아서 3,400원 이익 남기고 파는 거나, 팔라고 하는 거니까."라고 진술하였고, "물건 공급은 A님이, 그 다음에 판매망은 G님이 일단 처음에 그렇게 했다는 얘기죠?"라는 질문에 "그렇죠."라고 답하였다[증거목록 186번 녹취서 중 '파일명 17고합1185 1.160527_1415(G).MP3' 부분 참조]. 피고인 B의 진술과 같이 동업관계에서 피고인 A이 일정한 역할을 담당하였고, 그 역할이 중요하였기 때문에 가장 많은 지분을 가지고 배당을 받았다고 봄이 상식에 부합한다. (사) 피고인 A은 H의 최대 지분을 가지고 있을 뿐 아니라 O를 피고인 C에게 소개하여 준 사람이다. O에서 발주를 요청한 별지 범죄일람표 기재 특판 물건이 H에서 요청한 것이라는 점을 알고 있을 수밖에 없었고, 해당 물건은 곧바로 H에 공급되었기 때문에 해당 물건이 실제로는 품의서와는 다른 납품처로 공급될 것임을 알고 있었다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 허위의 품의서를 작성하여 특판 물건을 공급하였다. 또한 2015. 1.경 작성된 품의서에는 "1. 거래처명 : E17091 M 주식회사(구 E16855 O)"라고, H가 O를 승계하였다는 취지로 기재되어 있고, 이후 O는 피해자 회사와 거래를 하지 않고 H가 직접 피해자 회사와 거래를 하게 되었는바, 이에 의하면, O는 실제 피고인 A의 영향력 하에 있던 업체로 보인다. (아) 피고인 A은 업체에서 발주한대로 품의서를 작성하였을 뿐이라 하나, 앞서 본 바와 같이 피고인 C은 허위의 납품처를 기재하여 발주를 한 것이 분명한데, 피고인 C이 동업자인 피고인 A을 속였고, 피고인 A은 동업자인 피고인 C이 어디에 물건을 공급하는지 전혀 알지 못하고 확인도 하지 않은 채 속아서 품의서를 작성하였다는 것은 믿기 어렵다. (자) 피고인 A이 작성한 해당 품의서들에 의하면(증거기록 138, 139, 140, 146쪽 등), 납품처가 '외국인 관광객 사은품 및 Q MRO 사이트(R) 납품' 등으로 기재되어 있고, 같은 품의서에 "6월 4만개 납품예정이었으나, 거래처 클레임으로(타벤더에서 더 낮은 단가로 견적 들어옴) 인하여 행사 취소됨", "판매 수량은 예상수량임(월 2~3만 개 내에서 공급예정)(세럼은 구형+신형 포함 월 최대 3만개 예상 - 월 3만개는 기존 특판 소진물량임)"이라고 기재하는 등 실제 해당 용도로 5~6만개의 특판 물건이 정상적으로 소비되어 온 것을 확인한 것처럼 기재하였다. 그러나 피고인 A이 피고인 C에 대하여 납품처에 대한 소명을 요청한 사실은 전혀 없는 것으로 보인다. (차) 피고인 C과 AM 사이의 대화 녹취서(증거목록 33번)에 의하면, 피고인 C은 AM에게 "물건 받을 때까진 받고 잘리면 잘리는 거고 A이 형님이 물건 대준다고 했으니까. 뽑아먹을 건 뽑아먹어야 안 그래요?", "그러니까 지금은 굳이 니가 일단은 발주를 주고. 지가 알아서 하는 거고, 내가 달라고 했는데, 형님 말은 저쪽에 보내라 이거야. 왜냐하면 나중에 명분이 되니까."(대화 내용 전체에 미루어 보면, '피고인 A이 발주서를 보내라고 했다'는 취지로 보인다)라고 말하였다. 위 녹취서는 대화 전체가 녹취된 것은 아닌 점, 피고인 C이 AM에게 자신의 능력을 과장하기 위해 일부 부풀려 이야기하였을 가능성이 있는 점 등을 감안하더라도, '피고인 A이 문제가 발생할 수 있음을 알면서도 피해자 회사로부터 물건을 공급하여 주었다'는 취지는 달리 해석될 여지가 없다고 보인다. 그 외에도 피고인 C은 AM에게 'I를 통해 피해자 회사와 거래를 하자 피고인 B이 피고인 A에게 전화를 했는데, 피고인 A은 벌써 그에 관해서 합의가 다된 거 아니냐'라고 말하는 등, 피고인 A이 H나 I의 운영에 주도적으로 관여하고 있다는 취지로 말하였다. (카) 피고인 B은 위와 같이 특판 물건을 도매업체에 판매하려는 것은 피고인 A, AN도 모두 인식하고 있었다는 전제 하에 일관되게 진술하고 있다. 피해자 회사 감사팀의 조사 과정에서 '최초 회사를 그만두고 사업을 해보려고 하면서, 피고인 A에게 "그러면 지금 뭐 회사 설립하고 해야 되니까 당장은 바지사장을 하나, 이름만 하고 일단 기업을 하나 만들어 놓자. 그래서 한 한두 달 내의 시간 동안 준비를 하자"라고 말하였고, 처음에는 피고인 C은 그냥 이름만 빌려주는 걸로 해서 수수료만 주는 걸로 하고, 운영은 저희가 하려고 했습니다', '그렇게만 하고 원래는 피고인 C은 이제 끝내려고 했어요. 끝내고 제가 6월에 나가서 사업을 하려고 하였으나, 퇴사를 안 하는 바람에 피고인 C이 영업까지 하게 되었고 좀 더 관리에도 업무가 들어가게 되었죠'라고 진술하였다[증거목록 186번 녹취서 중 '파일명 17고합1185 1. 160527_1415(G).MP3' 부분 참조]. (타) 위와 같은 사정 내지 사실에 의하면, 피고인 A, B, 피고인 C이 공모하여 별지 범죄일람표 특판 물건에 대한 허위품의서가 작성되도록 하였음을 인정할 수 있다. 다) 착오 및 인과관계의 존부 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다. 그리고 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017도8449 판결 참조). AO는 특판거래 관련 품의의 최종 결재를 담당하였던 임원이므로, 그를 기준으로 착오가 있었는지 여부를 판단하여야 한다. 피해자 회사의 감사팀 직원인 U은, '특판 물건은 반드시 벤더가 회사에게 신청한 최종 납품처에 공급되어야 한다', '피해자 회사는 AO 상무의 요청으로 이 사건에 관한 감사에 착수하였다'는 취지로 증언하였다. V은 이 법정에서 '다른 곳으로 판매되는 것을 적발하고 잡는 것이 목적은 아니고 영업을 위해 모든 것을 통제권 안에 둘 수 없다는 것도 인정하지만, 그것은 안 된다는 기본적인 룰이 있었고, 품의서에 기재된 최종납품처가 허위라는 것을 알았더라면 물건은 나가지 않았을 것'이라는 취지로 증언하였다. 피해자 회사의 특판 물건 공급 품의서(증거목록 14, 16 내지 19번 등 참조)에 의하면, 결재라인에 있는 AP는 지속적으로 '유통관리를 하라'는 취지로 결재의견을 기재하였다. AO 상무도 결재 의견에 "외국인 여행객 사은품 어떤 내용인지 설명요함"(2015. 3. 2.자 품의서, 증거기록 제171쪽), "건설회사에서 세럼의 용도는 뭐죠?"(2016. 1. 5.자 품의서, 증거기록 제233쪽)라고 기재하는 등, 최종 납품처에 대한 소명을 요구하기도 하였다. 기안자인 피고인 A 스스로도 품의서 "5. 기타" 항목에 "8) 제품 유출되거나, 문제 발생 시 즉각 공급중단"이라고 기재하기도 하였고, 납품처와 관련한 증빙자료를 첨부하였다. 뿐만 아니라 특판팀 담당자는 특판 물건이 실제 최종 납품처에 공급되었는지 확인한 후, 사후적으로 이에 대한 보고서를 작성하여 결재를 받아온 것으로 보인다(증거목록 123, 124번). 피고인 A도 위와 같은 보고서를 다수 작성하였고, 해당 보고서에는 "1. 목적 : 거래처 및 인도처 실적관리를 통한 납품 투명성 재고"라고 기재되어 있다. 2014년경, 피해자 회사 내 특판팀의 직원이 직거래 업체에 대한 특판 물건 수량 및 금액을 허위로 보고한 후 특판 물건을 횡령한 사건이 발생하였고(증인 U 증언 참조), 이에 2015. 1.경 AO 상무와 감사팀 사이의 협의를 통하여 "Agent 영업4팀 특판 Process 개선안"이 작성되었다(증거목록 118번). 위 개선안에 의하면 "2. 감사팀 제도 개선 요청사항"으로 "매출처, 인도처 불일치 통제"가 기재되어 있고, "4. 직거래" 항목 개선안으로는 "품의 시 계약서 첨부", "품의서 내 인도처 내용 기재" 등이, "4. 벤더 영업" 항목 개선안으로는 "납품 시점 인도처 품의 및 지원팀 확인" 등이 기재되어 있다. 피고인 B은 '일반 대리점 등에 판매되는 상품 수량에 비추어 보면, 피해자 회사의 결재자들도 R에 5~6만개의 물건을 판매한다는 것이 말이 안 된다는 것을 당연히 알았을 것이다'라고 진술하는 등, 품의서 자체에 의하더라도 피해자 회사의 임직원들이 특판 물건이 실제로는 다른 납품처에 공급된다는 사실을 알았을 것이라고 주장한다. 그러나 이는 추측에 불과할 뿐 아니라, 정작 피고인 A이나 D 등 특판팀에 근무하였던 피고인들은 자신들도 품의서가 허위라는 사실을 몰랐고, 다만 납품처를 확인할 매뉴얼이나 방법이 없어 담당직원이나 특판 벤더의 보고 내지 발주를 믿은 것이며, 결재권자들도 매출이 중요하였기 때문에 최종거래처는 중요하게 여기지 않았다고 주장할 뿐이다. 또한 피고인 A이 작성한 해당 품의서들에 의하면(증거기록 138, 139, 140, 146쪽 등), 납품처가 '외국인 관광객 사은품 및 Q MRO 사이트(R) 납품' 등으로 기재되어 있는바 R 등 단일 업체에만 5~6만개의 물건을 판매한다는 취지는 아닌 것으로 보인다. 그리고 피고인 A은 같은 품의서에 "6월 4만개 납품예정이었으나, 거래처 클레임으로(타벤더에서 더 낮은 단가로 견적 들어옴) 인하여 행사 취소됨", "판매 수량은 예상수량임(월 2~3만개 내에서 공급예정)(세럼은 구형+신형 포함 월 최대 3만개 예상 - 월 3만개는 기존 특판 소진물량임)"이라고 기재하는 등 실제 해당 용도로 5~6만개의 특판 물건이 정상적으로 소비되어 온 것처럼 기재하였다. 피해자 회사의 정상 품의서에 기재된 납품처 중에도 일반 소매상으로 보이는 업체가 존재하는 사실, 피해자 회사가 특판 벤더들에게 일정 수준의 매출을 요구하기도 한 사실, 현재 특판 물건이 일반 시장에 유통되고 있는 사실은 인정된다. 그러나 정상 품의서(증거목록 123번)에 의하더라도 일반 소매상으로 판매되는 특판 물건은 매우 소량이고 납품처를 속인 것이 아니어서 특판 목적에 어긋나게 나간 것으로 단정하기 어려운 점, 만약 특판 물건이 일반 도매상 내지 무역상에도 판매가 가능하다면 정상 품의서와 같이 품의서 상 납품처를 사실대로 기재하면 될 것인데, 피고인 A은 허위의 납품처를 기재한 점[피고인 C은 정상적인 특판 거래로 위장하기 위하여 허위로 작성된 AL병원의 명함, 팜플렛 등을 제출하기도 하였다(증거목록 57, 58번 등 참조)], 2015. 5.경 대만에 특판 물건이 유출되었음이 발견되자 해당 물건에 대한 공급 중단의 조치가 취해진 점 등을 종합하여 보면, 피해자 회사가 예상수량의 발주와 선결제 등 피고인들이 주장하는 사유로 사후적으로 소량의 재고가 유출될 가능성을 인식하였을 수는 있으나, 처음부터 대부분의 물건을 도매상이나 무역상 등에 공급할 목적으로 허위의 품의서를 작성하도록 하고 공급 받아 품의서 상 납품처와 다른 곳에 공급한다는 사실을 알고도 묵인하였다고 할 수 없다. 위와 같은 사정을 고려하면, 품의서를 결재한 임원들은 담당 직원들이 작성한 허위품의서를 신뢰하고 거래 품의를 결재하여 범죄일람표 기재 각 특판 물품을 피고인들에게 교부한 것으로 판단된다. 라) 기망에의 해당성 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 특판 거래는 '거래처 및 거래목적과 용도를 지정하여 대량의 생활용품을 해당 기업에 직접 공급하거나 특판거래처로 등록한 중간 도매상을 통해 공급하는 거래'를 의미한다고 판단된다. 따라서 특판거래의 거래처나 목적, 용도는 특판거래를 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이고, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니므로, 납품처를 허위로 기재하여 특판 물건을 발주한 것은 사기죄에서 정한 기망에 해당한다. (가) 피고인들이 지적하는 바와 같이 피해자 회사에서 특판 물건의 납품처를 엄격하게 관리하지 못한 것은 사실로 보이나, 앞서 본 바에 의하면, 결제라인의 임원은 실무자들로 하여금 납품처를 관리하도록 지시하고 담당직원의 보고를 신뢰하여 결재한 것이며, 만일 납품처가 허위라는 것을 알았다면 물건을 공급하지 않았을 것이라고 하고 있다. 특판팀장인 피고인 D도 '특판벤더가 원래 발주서상 용처가 아니라 도매상한테 넘기는 거였으면 결재를 안 했을 것이다"라고 답변하였다(증거기록 제420쪽). '관리를 부실하게 하였다'거나 '명문화된 지침이 없었다'는 등의 사정만으로는 피해자 회사가 특판 물건의 납품처에 대하여 전혀 중요하게 생각하지 않았다거나, 품의서와 다른 납품처에 특판 물건을 공급하는 관행을 묵인하여 온 것으로 보기 어렵다. (나) 피고인들은 '특판 물건을 특정된 거래처에만 납품할 수 있었다면 이를 반품하는 절차도 존재하여야 하나, 피해자 회사는 특판 물건의 반품 절차를 두지 않고 있었다'고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 직거래의 경우 특판 물건을 반품하는 절차가 존재하였음이 명백하고(증거목록 226번), 특판거래 담당인 에이전트 4팀 내에서 AQ, AR, AS 등 벤더로 보이는 업체들로부터 물건을 환입한 내역이 존재함에 비추어(증거목록 223 내지 225번) 벤더를 통한 특판 거래의 경우에도 반품절차가 존재하지 아니하였다고 단정하기도 어렵다. 또한, 이 사건은 품의서상 납품처로 공급이 예상되어 있었으나 이후 거래가 취소되었는데 반품절차가 없어 부득이하게 다른 곳에 공급한 경우가 아니어서, 반품절차가 존재하였는지 여부는 범죄의 성립과 관련이 없다. 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립함에 비추어 보면(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결), 설령 피고인 A의 주장과 같이 피해자 회사와 H, I사이의 특판 거래가 독점규제 및 공정거래법에 반한다고 하더라도 피해자 회사에 대하여 납품처를 속인 것은 기망행위에 해당한다. 뿐만 아니라, 특판 거래는 물건 공급의 '목적'을 제한하는 것으로 벤더는 위 용도에 부합하는 한 어느 곳에나 특판물건을 판매할 수 있다고 보이므로 이러한 계약이 거래 '상대방'을 제한하는 계약에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 특판 거래는 일반 거래와 달리 시장 개척을 위한 특수한 목적 하에 이루어지는 점, 피해자 회사의 일반 상품 거래는 거래 상대방을 제한하지 않는 점, 특판 물건은 저렴한 가격에 공급되는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 제한이 부당하다고 보기도 어렵다. 나. 피고인 A, B, C의 손해 및 편취액에 관한 주장 및 판단 1) 주장의 요지 H나 I는 피해자 회사로부터 정상적인 가격에 특판 물건을 매수하였고, 대금을 모두 선지급 하였다. 또한 피해자 회사의 입장에서도 특판 거래는 일반적인 거래에 비하여 수익률이 높고, 특판 물건은 일반 물건과 포장용기나 용량 등이 다르고 판매 경로도 전혀 다르므로 이를 일반물건과 같은 가격에 판매할 수도 없다. 따라서 피해자 회사가 손해를 입은 사실은 없으며, 특판거래의 목적 달성에는 아무런 지장을 초래하지 않았으므로 사기죄는 성립하지 않고, 더더구나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용할 수는 없다. 2) 판단 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하며(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조), 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급 되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 따라서 피고인 A, B, C이 특판 물건의 실제 납품처를 기망하여 피해자 회사로부터 특판 물건을 공급받은 이상, 피해자 회사에 실질적인 손해가 발생하지 않았다거나 피해자 회사가 특판 물건의 대가를 모두 지급 받았고 수익을 올렸다고 하더라 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 또한 위 피고인들이 피해자 회사로부터 교부 받은 물건 전부가 편취액이라 할 것이고, 지급된 그 대가를 공제할 것은 아니라 할 것이므로, 위 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고인 B의 공모관계 탈퇴에 관한 주장 및 판단 1) 주장의 요지 피고인 B은 2015. 6.경 H의 매출 규모가 생각보다 커지는 것이나 피고인 D에게 금품을 교부하는 것 등에 부담을 느껴 피고인 A, C과의 동업관계에서 탈퇴하기로 결심한 후, 2015. 9. 24.경 지분 정산까지 마쳤다. 따라서 피고인 B은 2015. 10. 1. 이후의 범행에 대하여는 책임이 없다. 2) 판단 (가) 관련법리 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결). (나) 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정, 즉 피고인 B은 피고인 A에게 H의 설립을 통한 사업을 제안하였고, 피고인 C을 소개받아 H의 대표이사직을 맡게 한 점, 피고인 B은 H의 지분 중 30%를 소유하였던 점, 피고인 B은 H의 주거래처 중 하나였던 N을 H에 소개하였고, 피고인 B이 동업관계에서 탈퇴한 후에도 H와 N의 거래는 계속되었던 점, 피고인 B이 피고인 A, C과 동업관계에 있을 때부터 H는 피해자 회사로부터 허위로 특판 물건을 공급받아 판매하는 거래를 주된 수익원으로 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B은 이 사건 범행에 주도적으로 참여하여 피고인 A, C의 범행에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러나 피고인 B은 이후 피고인 A, C과의 동업관계에서 탈퇴하였을 뿐이고, 피고인 A, C의 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하기 위한 행위를 한 바가 없다. 따라서 피고인 B은 피고인 A, C이 2015. 10. 1. 이후에 H를 통해 행한 사기범행에 대하여도 공동정범으로서 책임을 진다. 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 배임수증재죄 성립여부에 대한 주장과 판단 가. 주장의 요지(피고인 C, D) 피고인 D가 속한 특판팀 직원 회식비 등이 모자라게 되자, 피고인 C은 특판팀을 도와준다는 취지 내지 거래관계를 유지시켜 달라는 취지에서 회식비를 지원한 것이고, 피고인 D도 순수하게 회식비로 받은 것이므로, 부정한 청탁의 대가로 돈을 주고받은 것이 아니다. 나. 판단 1) 관련법리 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인 C은 유출 사건 등에도 불구하고 '특판 물건을 계속적으로 원활하게 공급하여 달라'는 묵시적인 청탁과 함께 피고인 D에게 금품을 제공하였고, 피고인 D는 그와 같은 청탁을 받고서 피고인 C으로부터 합계 2,000만 원을 수령하였다고 추인함이 상당하고, 이는 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다. 피고인 C, D의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인 D가 피고인 C으로부터 금품을 요구하여 수령하기 시작한 2015. 5.경은 H 담당직원이 피고인 A에서 Z으로 변경되고, H에 공급한 특판 물건이 대만에 유출된 사실이 발견된 시점이다. 나) 피고인 D는 당시 피해자 회사의 특판팀장으로 근무하며 특판거래처 선정 및 관리, 특판제품 영업 관련 업무를 총괄하던 사람으로, 특판 물건의 유통관리를 할 책임이 있었다. 피고인 C과 직접 거래관계에 있을 뿐 아니라, 위 유출 사건의 처리방향에 대한 최종 결재권자는 아니지만, 특판팀의 의견을 결정할 수 있는 지위에 있기도 하였다. 실제로도 피고인 D는 AO 상무에게 해당 물건에 대한 공급을 중단하겠다고 특판팀의 의견을 제시하였고(증거목록 41번), 결국 피해자 회사는 해당 제품에 대한 공급을 중단하는 외에 별다른 조치를 취하지 않았다. 이 과정에서 피고인 D는 유출 경위 파악 및 재발방지 노력을 하지 않았다. 피고인 D는 결재라인에 있는 임원들이 결정한 것이기 때문에 정당하게 처리된 것이라거나 자신에게만 책임이 있다고 하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 해당 물건에 대한 공급 중단은 유출방지에 적절한 조치라고 보기 어렵고 그 과정에서 유출 경위에 대한 조사가 없었으며, 이후 유통관리도 이루어지지 않은 점은 앞서 본 바와 같고, 배임수재죄는 부정한 청탁을 받고 '금품을 수수'함으로써 성립하는 범죄이므로, 임원들이 피고인 D의 보고와 같이 결정하였다 하여 금품을 수수한 피고인 D가 면책되는 것도 아니고 임원들이 동일하게 책임을 져야 하는 것은 아니다. 또한 2015. 9. 1. 부터는 주식회사 I에 대한 등록이 이루어져 피고인 C에 대한 공급물량이 더욱 늘어났다. 다) 피고인 B은 피고인 C이 자신의 반대에도 불구하고 피고인 D에게 금원을 지급하게 된 것이 동업관계 청산의 한 이유라고 하면서, "D 팀장에게 돈을 준 시점부터 C 사장이 저의 통제권을 벗어났고, 저한테 거의 의논도 안하고 C이 직접 D 팀장에게 연락하기도 하고 그랬던 것 같습니다. (중략) 그것을 통해서 물량도 더 받고, 가격을 더 싸게 받은 것은 모르겠습니다. 어쨌든 물건을 더 수월하게 받았습니다. 그 시점에서 C이 기존에 갖고 있던 I 거래처 코드가 생겼습니다"라고 진술하였다[증인 B, 증거목록 25번, 186번 녹취서 중 파일명 '17고합1185 2. 160527_1525(G).MP3 부분 참조]. "돈을 주고 받았기 때문에 물건을 더 수월하게 받았다는 의미 자체가 품의 자체를 보면 가라 품의인지 아는데 팀장들이 보면 아는데요. I나 L은 알고 보면 품의승인해주고, AP님과 AO님이 뭐라고 하면 아무래도 괜찮다는 식으로 말을 했을 것 같습니다."라고도 진술하였다. 라) 피고인 C과 AM 사이의 대화 녹취서에 의하면, 피고인 C은 AM와 '피고인 D에게 100만 원을 더하여 300만 원을 주면 담당을 Z에서 다른 사람으로 바꾸어 주지 않겠냐'는 취지의 대화를 하였다. 또한 AM에게 "200 주고 나는 500 더 받으면 되거든. 들어오거든. 아, 1000만원 주고 나 1억 팔면 되거든"이라는 등 피고인 D로부터 편의를 제공받을 수 있고, 특판 물건을 많이 확보하기 위하여 피고인 D에게 돈을 준다는 취지로 말하였다. 마) 피고인 C이 피고인 D에게 공여한 금품 중에는 상품권도 포함되어 있는바 이는 회식비 등으로 사용되었다고 보기 어렵고, 피고인 D도 상품권은 자신이 사적으로 사용한 사실이 있다고 인정하기도 하였다(증거목록 42번). 바) 피고인 D가 특판팀장으로 오기 전 피고인 C과 사이에 친분관계가 전혀 없었다. 피고인 C이 피고인 D에게 매월 200만원 씩 합계 2천만 원이라는 거액을 아무런 대가없이 지급할 이유는 없다고 보인다. 양형의 이유 아래 개별적 양형사유에 더하여 각 피고인의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조의 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 2년 이상 6년 이하 ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 다. 선고형의 결정 불리한 정상 : 피고인은 피해자 회사의 직원이면서 허위의 품의서를 작성하는 등 적극적인 방법으로 피해자 회사를 기망하여 합계 50억 원 상당의 특판 물품을 편취하였다. 피고인은 이 사건 범행에 대하여 알지 못하였다거나 피해자 회사도 특판 거래의 납품처나 납품 용도에는 무관심하였다는 등의 변명을 하고 있으며, 범행을 반성하고 있지 않다. ◌ 유리한 정상 : 피고인은 동종전과가 없다. 피해자 회사는 특판 거래의 실제 납품처에 대한 관리를 소홀히 하였고, 직원들뿐만 아니라 특판 벤더에도 매출 목표 달성을 독려하는 등 이 사건 범행에 관하여 일정 부분 책임이 있다고 보인다. 피해자 회사는 이 사건 특판 거래 자체를 통하여는 금전적 이익을 얻었고 브랜드 가치 하락이나 시장 가격 교란 등으로 인한 손해 발생 여부나 손해액은 불분명하다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 20년 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 이상 4년 이하 다. 선고형의 결정 불리한 정상 : 피고인은 피해자 회사의 직원이면서 피해자 회사를 기망하여 합계 37억 원 상당의 특판 물품을 편취하였다. 피고인은 피해자 회사 임직원들도 특판 물건이 일반 도매상이나 무역상에 유통된다는 점을 알면서 이를 묵인하였다고 변명하고 있다. 유리한 정상 : 피고인은 동종전과가 없다. 피고인은 이 사건 특판 거래 규모가 확대되는 것이나 D에게 금품을 공여하는 것에 부담감을 느끼고 A, C과의 동업관계를 청산하였다. 피해자 회사는 특판 거래의 실제 납품처에 대한 관리를 소홀히 하였고, 직원들뿐만 아니라 특판 벤더에도 매출 목표 달성을 독려하는 등 이 사건 범행에 관하여 일정 부분 책임이 있다고 보인다. 피해자 회사는 이 사건 특판 거래 자체를 통하여는 금전적 이익을 얻었고 브랜드 가치 하락이나 시장 가격 교란 등으로 인한 손해 발생 여부나 손해액은 불분명하다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위 제1범죄 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 2년 이상 6년 이하 ※ 서술식기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 제2범죄 [유형의 결정] 배임수증재 > 배임증재 > 제1유형(5,000만 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4월 이상 10월 이하 최종 형량범위 : 다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 결과 징역 2년 이상 6년 5월 이하 다. 선고형의 결정 불리한 정상 : 피고인은 A, B이 피해자 회사의 직원이라는 사실을 알면서도 이들과 함께 H, I를 설립하고, 피해자 회사를 기망하여 합계 50억 원 상당의 특판물품을 편취하였다. 피고인은 특판팀 담당자가 변경되자 금품을 공여하면서까지 비정상적인 특판 거래를 계속하였다. 피고인은 특판 거래의 납품처나 용도가 한정되어 있다는 사실을 몰랐다거나 D에게 순수하게 회식비 명목으로 금품을 주었을 뿐이라는 등의 변명을 하고 있으며, 범행을 반성하고 있지 않다. 유리한 정상 : 피고인은 초범이다. 피해자 회사는 특판 거래의 실제 납품처에 대한 관리를 소홀히 하였고, 직원들뿐만 아니라 특판 벤더에도 매출 목표 달성을 독려하는 등 이 사건 범행에 관하여 일정 부분 책임이 있다고 보인다. 피해자 회사는 이 사건 특판 거래 자체를 통하여는 금전적 이익을 얻었고 브랜드 가치하락이나 시장 가격 교란 등으로 인한 손해 발생 여부나 손해액은 불분명하다. 4. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 이하 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임수증재 > 배임수재 > 제1유형(3,000만 원 미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4월 이상 10월 이하 다. 선고형의 결정 불리한 정상 : 피고인이 C으로부터 수수한 금품 중에는 상품권도 포함되어 있고 C은 피고인과 친분관계가 없던 사람인데, 그럼에도 피고인은 회식비용 명목으로 2,000만원의 거액을 받았다는 납득하기 어려운 변명을 하며 범행을 반성하고 있지 않다. 피고인은 2015. 11. 12. 다른 범행으로 집행유예 형을 선고받은 이후에도 C으로부터 금품을 수수하였다. 유리한 정상 : H, I와 피해자 사이의 특판 거래가 지속 및 확대된 데에는 피해자 회사의 책임도 있다.