서울서부지방법원-2019고합133

I. 기초 사실 1. G 주식회사 및 그 조직 구성 가. 회사의 설립과 사업 목적 등 G 주식회사(G, 약칭: H)는 1987. 12. 3. 충남 연기군 I(현재 도로명주소: 세종특별자치시 J)을 본점 소재지로 하여 설립되었다. G는 설립된 당시부터 현재까지 의약품 생산·판매업, 원료의약품의 소분·판매업, 원료의약품 제조·판매업(2000. 2. 14. G의 목적 가운데 하나로 추가되었다) 등을 비롯한 제약사업을 하여 오고 있고, 2022. 11.을 기준으로 한 연매출액이 자회사를 포함하여 3,500억 원에 이르고 있다. 나. 본사와 공장 등 소재지 1) 서울본사 G는 법인등기부상의 본점과는 별도로, 서울 강남구 K(L 등)에 이른바 "서울본사"를 두고 있다. 2) 원료의약품 제조공장 G는 세종특별자치시 M에 직원 85명 규모의 원료의약품 제조(또는 합성)공장을 두고 있고, N공장과 인접한 부지에 "O연구소"를 두고 있다. 3) 완제의약품 제조공장 한편 G는 세종특별자치시 J(I 등)과 P에 직원 300명 규모의 완제의약품 제조공장을 두고 있다. 다. 자회사 현황 1) 피고인 A은 G의 제약사업에 사용될 원료 등을 도매가격으로 수입하기 위한 목적으로 자신을 실질 사주로 하여, 2008. 4. 23. R 주식회사[본점 소재지: 서울 강남구 S건물 T호대표이사: U]를 설립하였다가 2010. 6. 7. 해산하였고, 2009. 8. 25. V 주식회사[본점 소재지: 설립 당시 서울 강남구 S건물 W호, 2011. 10. 5. 당시 서울 강남구 X건물 Y호, 대표자 사내이사 피고인 C(2011. 2. 15. 취임)]를 설립하였다가 2011. 11. 18. 해산하였다. 2) 피고인 A은 원료의약품 제조 사업만을 전문적으로 하기 위한 목적으로 역시 자신을 실질 사주로 하여, 2009년 무렵 Z 주식회사를 설립하였다. Z은 G로부터 합성기술을 이전받아 현재 원료의약품 20여 가지 품목과 완제의약품 1가지 품목 등을 각각 생산하고 있다. 2. 피고인들의 지위와 업무 가. 서울본사 소속 1) 피고인 A은 1987. 12. 3. G를 설립한 이래 현재까지 대표이사의 지위를 가지고서 G를 경영해 오면서, G의 사업 전반에 관련되는 사항을 보고받고 필요한 사항을 지시하는 등 최종적인 의사결정권자로서의 권한을 행사해 왔다. 2) 피고인 B는 1996. 8. G에 입사하여, 2002년부터 2003년까지 미국공장의 공장장으로, 2003년부터 2006년까지 베트남공장의 차장으로 각각 근무하였다. 이후 피고인 B는 G에서 퇴사하였다가 2008년 무렵 물류기획실 이사로 복직하였고, 2009년부터 2013년까지는 Z의 대표이사를 겸임하였으며, 그 이후부터는 Z의 대표이사로 재직하고 있다. 피고인 B는 G의 물류기획실 이사로 재직하는 동안 원료나 완제품의 재고 등을 확인하고 관리하는 업무를 담당하여 왔다. 위 업무는 회사 내 물류시스템과 공장 실사를 통해 재고를 확인하여 부족분이 확인되는 경우 담당직원에게 구매신청을 지시하는 방식으로 이루어졌다. 3) 피고인 C은 2007. 2. G에 입사하여 구매부 직원으로 재직하면서, 구매부의 업무 가운데 중화인민공화국 소재 업체로부터의 원료수입업무 등을 주로 담당하여 왔다. 나. N공장 소속 1) 피고인 D은 2005. 8. 16. 합성생산부에 입사하여 2011. 11. 무렵까지 N공장의 공장장이자 원료의약품 총괄이사로 재직하면서, 원료의약품의 제조공정과 그에 관련되는 제조기록 등 각종 문서의 작성 및 비치·보관에 관련되는 업무를 총괄하여 왔다. 2) 피고인 E은 1997. 10. 20. O연구소의 연구원으로 입사해 2000년 무렵부터 원료생산부로 자리를 옮긴 다음, 2013년 무렵까지 원료생산부 팀장으로 재직하면서, 원료의약품 제조에 관련되는 업무를 담당하였고, 그 이후 관리팀장으로 근무하다가 2017년 무렵 퇴직하였다. 3) 피고인 F는 2009. 1. 12. G의 원료생산부 직원으로 입사하여 2013년 초 무렵까지 N공장에 재직하면서, 일반 서무업무, 원료물질에 대한 시험의뢰, 원료의약품에 관한 제조기록서 발행 등과 같이 원료의약품 제조에 수반되는 각종 서무업무를 담당하여 왔다. 3. 완제의약품의 제조과정 가. 일반적 설명 완제의약품은 보통 아래에서 보는 바와 같이 출발물질로부터 중간체 및 원료의약품 등을 순차적으로 합성한 다음, 그와 같이 최종 합성된 원료의약품을 가지고서 다양한 형태의 제제(製劑)로 제조되어 시중에 판매된다. 나. G가 제조·판매하는 일부 완제의약품과 관련되는 출발물질, 중간체 및 원료의약품 설명 G가 제조·판매하는 완제의약품 가운데 이 사건과 관련되는 항암제 "AB" 및 "AC", 소화제 "AD", 진통소염제 "AE" 및 "AF"의 출발물질, 중간체 및 원료의약품은 각각 아래 표에서 보는 바와 같다. 4. 원료합성특례 제도의 도입·시행 가. 의약품 가격 결정의 원칙적 방식 1) 제약회사가 의약품을 제조·판매하기 위해서는 식품의약품안전처장에게 품목별로 안전성과 유효성, 효용 및 기준, 제조방법 등을 증명하여 제조판매품목허가를 받거나 제조판매품목신고를 하여야 한다(약사법 제31조 제2항,의약품 등의 안전에 관한 규칙제4조). 다만 이와 같은 절차를 거쳤다고 하더라도 곧바로 건강보험을 적용받을 수 있는 것은 아니어서, 대부분의 제약회사들은 자신들이 제조·판매하는 의약품과 관련하여 건강보험심사평가원에 약제평가신청서 등을 제출함으로써 보건복지부장관을 상대로 위 의약품에 대한 건강보험 급여 대상 결정과 급여목록표의 등재를 신청하고 있다. 2) 보건복지부장관이 제약회사의 신청을 받아들여 당해 의약품에 대한 건강보험 적용을 결정하게 되는 경우, 그 가격은 더 이상 수요·공급의 원칙이 지배하는 시장원리가 아닌 건강보험의 요양급여체계 내에서 정하여지게 된다. 다시 말해서 보건복지부장관이 요양급여의 체계 내에서 약가를 정해 이를 "약제급여 목록 및 급여상한금액표"에 고시함으로써(국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙제8조 제2항), 당해 의약품은 비로소 "요양급여 대상"으로 건강보험의 적용을 받게 되는 것이다. 3) 건강보험의 적용대상으로 결정된 의약품이 투여경로·성분·제형 등의 측면에서 동일한 의약품이 없는 "신약"에 해당하는 경우, 그 약가는 협상을 통해 평가된 금액을 상한금액으로 하여 정해진다. 하지만 전항에서 설명한 보건복지부장관의 고시가 이루어지기 전에 이미 동일한 의약품이 존재하여 당해 의약품이 "복제약"으로 분류되는 경우, 그 상한금액은 협상절차를 거칠 것도 없이 급여목록에 등재되는 순서에 따라 선순위 의약품의 상한금액으로부터 일정 비율에 해당하는 금액이 체감되는 방식으로 결정된다(약제의 결정 및 조정 기준). 나. 원료합성특례 1) 국내 제약회사들 가운데 상당수는 영세성을 벗어나지 못해, 과거부터 완제의약품을 개발하기보다는 복제약을 제조·판매하여 왔다. 그런데 제약회사들로서는 체감제방식으로 인하여 자신들이 제조·판매하는 약가를 낮은 금액으로 결정 받는 바람에 저수익 구조를 벗어날 수 없었다. 이러한 현상이 반복적으로 누적됨으로써 제약회사들로서는 신약을 개발할 동기나 여력을 가질 수가 없었고, 결국에는 복제약을 제조·판매하는 것만이 주력 사업으로 자리 잡게 되었다. 2) 정부는 이와 같은 국내 제약업계의 현실에 대한 개선책으로, 제약회사들이 복제약의 원료의약품만이라도 직접 합성한다면 신약 개발의 노하우를 축적할 수 있음은 물론 원료의약품 수입을 대체하는 효과도 거둘 수 있다는 판단 아래, 1995. 5. 무렵부터 '제약회사가 원료의약품을 직접 합성할 수 있는 기술을 가지고서 이를 직접 제조하는 경우 해당 복제약의 상한금액을 최고가로 인정하여 주거나 최고가의 90% 상당 금액으로 인정해주겠다'는 내용의 이른바 "원료합성특례"를 도입하여(신의료기술 등의 결정 및 조정기준 참조), 2012년 무렵 전후까지 위 특례를 시행하여 왔다. 다. G의 원료합성특례 품목신고 1) AB 및 AC G는 1998. 3. 24. 대전지방식품의약품안전청장에게 '완제의약품 AB 및 AC의 원료의약품 독시플루리딘을 우라실과 디리보스를 출발물질로 하여 4단계의 공정을 거쳐 합성하겠다'는 내용으로 된 의약품제조품목신고서를 제출한 다음, 원료합성특례를 통해 위 완제의약품들에 대하여 최고가 약가를 인정받았다. 2) AD G는 2001. 12. 18. 대전지방식품의약품안전청장에게 '완제의약품 AD의 중간물질 트리메부틴을 TBE와 PDB를 출발물질로 하여 합성하겠다'는 내용으로 된 의약품제조품목변경신고서를 제출한 다음, 원료합성특례를 통해 위 완제의약품에 대하여 최고가 약가를 인정받았다. 3) AE 및 AF G는 2004. 1. 29. 대전지방식품의약품안전청장에게 '완제의약품 AE 및 AF의 원료의약품 덱시부프로펜을 4-IBBC를 출발물질로 하여 3단계의 공정을 거쳐 합성하겠다'는 내용이 포함된 의약품제조품목신고서를 제출한 다음, 원료합성특례를 통해 위 완제의 약품들에 대한 최고가 약가를 인정받았다. 5. 원료합성특례 악용에 관한 부패신고 접수 가. 신고자의 지위 AG는 2006. 4. 16.부터 G 산하 O연구소 소속 "신제품 개발팀"의 팀장으로 근무하여 오다가, 승진에 관한 불만을 표출함과 아울러 원료합성특례를 악용하고 있는 G에 대한 회의감을 거론하면서, 2010. 5. 24. G로부터 퇴직하였다. 나. 부패신고 AG는 'G가 원료합성특례를 악용하여, 실제로는 원료의약품을 수입해 완제의약품을 제조하면서도 마치 출발물질로부터 원료의약품을 직접 합성한 것처럼 제조기록서 등을 허위로 꾸며 국민건강보험 요양급여(약제비)를 편취하고 있다'는 취지의 의혹을 제기하면서, 구 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14145호로 개정되기 전의 것) 제55조에 따라, 2011. 4. 27. 국민권익위원회에 G 측의 부패행위를 신고하였다(AH). 6. 관련 사건의 경과 가. 대전지방식품의약품안전청의 행정조사 국민권익위원회로부터 AG의 신고를 이첩받은 대전지방식품의약품안전청장은 2011. 9. 19.부터 2011. 9. 21.까지의 기간과 2011. 12. 19.부터 2019. 12. 23.까지의 기간에 걸쳐 각각 G에 대한 현장조사를 마친 다음 아래와 같은 내용의 조사 결과를 제시하면서, G에 대하여 2011. 12. 29. 1개월의 업무정지처분을 함과 아울러 2012. 2. 9. 독시플루리딘에 관한 1개월의 제조업무정지처분과, 덱시부프로펜에 관한 3개월 15일의 제조업무정지처분을 하였다.나. 심사평가원의 심의결과 및 국민건강보험공단의 손해배상소송 제기 1) 심사평가원 산하의 약제급여평가위원회는 당초 2013. 5. 23. G가 제조·판매하는 완제의약품 15개 품목과 관련해 'G가 원료합성특례를 위반하였다'는 평가결과를 발표하였다가, G 측으로부터 원료의약품 제조에 필요한 출발물질의 재고분량이나 합성과정에서의 회수분을 감안하여 달라는 요청을 받고서 이를 검토한 다음, 다시 2013. 11. 16. 독시플루리딘, 말레인산트리메부틴, 덱시부프로펜을 포함한 8개 품목과 관련해 'G가 원료합성특례를 위반한 의심이 있다'는 재평가결과를 발표하였다. 2) 보건복지부장관은 위와 같은 재평가결과를 토대로 2014. 3. 3. 국민건강보험공단에게 G를 상대로 한 손해배상청구 등의 검토를 요청하였다. 공단은 'G가 원료의약품을 합성할 기술이 없음에도 마치 이를 직접 제조하는 것처럼 당국을 기망하여 원료합성특례를 적용받음으로써 공단에게 손해가 발생했다'고 주장하면서 G와 피고인 A을 공동피고로 하여, 2017. 3. 2. 서울중앙지방법원에 손해배상을 구하는 민사소송을 제기하였다(2017가합514628). 다. 형사사건 1) 일부 관세법위반 혐의(4-IBBC 등 밀수입) 가) 관세청 산하 서울본부세관 AI팀 소속 특별사법경찰관 등 수사관들은 2011. 6. 8. 'G가 원료합성특례를 이용해 자신이 제조·판매하는 완제의약품을 최고가로 인정받고자, 실제로는 원료의약품을 수입하면서도 품명을 위장해 마치 출발물질을 수입하는 것처럼 가장하였다'는 범죄 혐의를 인지하고서 수사에 착수하여, G 측에 대한 압수·수색과 G 소속 임직원들로부터의 임의제출 등을 통해 증거를 확보하였다. 나) 서울중앙지방검찰청 소속 검사는 아래의 범죄사실에 대해 관세법 제269조 제2항 제2호, 제241조 제1항, 제279조 제1항을 적용하여, 2013. 4. 19. 피고인 A, B 및 G를 약식기소하는 한편, 같은 날 피고인 C에 대하여는 "기소유예"의 불기소처분을 하였다(2012형제25651).다) 서울중앙지방법원은 2013. 4. 26. 피고인 A을 벌금 50,000,000원에, 피고인 B를 벌금 30,000,000원에, G를 벌금 200,000,000원에 각각 처하는 내용의 약식명령을 발령하였고, 그 약식명령은 2013. 5. 21. 확정되었다(2013고약8968). 2) 나머지 관세법위반 혐의 등 서울중앙지방검찰청 검사는 2013. 4. 19. 피고인 A, B, C의 나머지 관세법위반의 점 등과 피고인 D의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 관하여서는 아래와 같은 근거를 들어 "혐의없음"의 불기소처분을 하였다(위 2012형제25651). 이에 대해 AG는 서울고등검찰청에 항고하였으나 2013. 9. 4. 기각결정을 받았고(2013고불항5644), 다시 대검찰청에 재항고하였으나 2014. 1. 14. 다시 기각결정을 받았다(2013대불재항333).3) 요양급여 편취에 따른 사기 혐의 가) 서울중앙지방검찰청 소속 검사는 2013. 4. 19. G 측의 위 관세법위반의 점과 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점을 제외한 나머지 요양급여 편취에 따른 사기 혐의에 관하여는 내사종결처분을 하였다(2011내사468). 나) AG는 2014. 초 무렵 국민권익위원회에 G 측의 사기혐의를 다시 진정하였다. 국민권익위원회로부터 사건을 이첩받은 서울중앙지방검찰청 소속 검사는 AG 진술을 전적으로 신뢰하기 어려운 점에다가 그 진술에 반대되는 제반 사정들을 고려하여, 2014. 10. 23. 피고인 A의 사기의 점에 관해 다시 내사종결처분을 하였다(2013내사233). 다) AG는 2015. 7. 10. 국민권익위원회에 다시 G의 부패행위를 신고하였다(AJ). 국민권익위원회로부터 사건을 이첩받은 서울서부지방검찰청 소속 검사는 종전 사건의 결과 및 피고인 E 등의 진술을 종합하여, 2015. 12. 1. 피고인 A, C 및 R의 명의상 대표이사인 U의 사기의 점에 관해 각각 "혐의없음"의 불기소처분을 하였다(2015형제35506). 4) 약사법위반 혐의 국민권익위원회는 2015. 11. 12. 식품의약품의약품안전처에게 '공단으로부터의 약제비 부당수령과 약사법위반'에 관한 AG의 신고사항을 이첩하였다. 식품의약품안전처 산하의 위해사범중앙조사단은 2016. 8. 10. 덱시부프로펜을 비롯한 원료의약품 4가지 품목의 무허가 또는 무신고 수입으로 인한 약사법위반의 점에 관해 수사에 착수하였다. 그러나 위 사건을 송치받은 서울서부지방검찰청 소속 검사는 위 범죄 혐의에 관한 공소시효가 2018. 7. 26. 완성되었다고 보고서, 2019. 5. 30. 피고인 A, B, C과 G에 대해 각각 "공소권없음"의 불기소처분을 하였다. [인정 근거] 피고인 A의 법정진술(제27회 공판기일에서의 것), 피고인 B의 법정진술(제26회 공판기일에서의 것), 피고인 F의 법정진술(제25회 공판기일에서의 것), 제1, 2회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재, 제23회 공판조서 중 피고인 C의 진술기재, 제24회 공판조서 중 피고인 D, E의 각 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 AK의 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 AG의 진술기재, 제18회 공판조서 중 증인 AL의 진술기재, 제19회 공판조서 중 증인 AM, AN의 각 진술기재, 제20회 공판조서 중 증인 AO의 진술기재, 피고인 F에 대한 검찰 피의자신문조서(검사 신청 증거서류 등에 관한 증거목록 순번 4742), 피고인 A·B·D·E에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 5026), 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 5133), 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서(순번 1494), AG에 대한 검찰 진술조서(순번 243), AO·AP에 대한 검찰 진술조서(순번 4969), AQ, U, AR, AL, AS, AT, AU에 대한 각 경찰 진술조서(순번 34, 36, 39, 51, 72, 75, 4608)의 각 진술기재, 각 법인·부동산등기부 등본 등(순번 6 내지 10, 13, 14, 234 내지 236, 682 내지 686, 745 내지 755), 사진자료(순번 11-4), 약품 설명자료(순번 70 중 의견 부분 제외, 1126 내지 1128), 신고사항 이첩서(순번 279), 제조품목신고서 및 변경신고서 등(순번 289, 295, 308, 495), 대전지방식품의약품안전청장의 행정조사 결과와 행정처분서(순번 709, 723), 심사평가원의 심의결과(순번 726, 727), 약식명령, 불기소결정서, 항고·재항고기각이유고지 등(순번 729 내지 740, 742), 소장(순번 4650), 관련사건 기록(순번 4891), 사건진행내용(순번 4970), 수입신고서 등(순번 5261 내지 5761), 불기소결정서(피고인들 신청 증거서류 등에 관한 증거목록 순번 17)의 각 기재, 그 밖에 이 법원이 적법하게 채택·조사한 나머지 증거들 II. 관련 법령 기초 사실(I.항) 부분에서 설명한 약가 결정의 원칙적 방식, 원료합성특례, AG의 부패신고, 관세법위반행위 등과 관련되는 법령과 아래 쟁점별 판단(V. 내지 VIII.항) 부분에서 언급되는 법령은 별지 "관련 법령"의 기재와 같다. III. 공소사실 검사는 G가 원료의약품 합성에 관한 기술개발에 성공하지 못하였고, 원료의약품 합성에 필요한 출발물질을 충분히 확보하지 못하였음은 물론, 실제로는 원료의약품을 수입하면서도 마치 출발물질을 수입하는 것처럼 위장해 세관으로부터 적발된 점 등과 같은 간접사실들을 주요 근거로 들어, 피고인들이 G의 임·직원 지위에서 공모하여 이 사건 완제의약품에 관해 원료합성특례를 악용한 이득액 50억 원 이상의 사기범행 3건을 각각 저질렀다고 보고서, 앞서 인정한 바와 같이 2019. 5. 30. 피고인 A, B, C과 G에 대해 약사법위반의 점에 관한 "공소권없음"의 불기소처분을 함과 동시에, 같은 날 피고인들에 대해 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조, 제37조, 제38조를 적용하여 이 사건 공소를 제기하였다. 구체적인 공소사실의 내용은 아래와 같다. [피고인들의 지위 및 관련 업무] G는 세종특별자치시 J에 있는 의약품 제조·수입 등을 목적으로 설립된 법인이다. 피고인 A은 1987년경부터 현재까지 G의 대표이사로서, 의약품 수출입 업무 및 제조업무 등 회사의 모든 업무를 총괄하던 사람이다. 피고인 B는 2008년경부터 2013년경까지 G의 물류기획이사 등으로 근무하면서 의약품 수출입 업무 등을 총괄했던 사람이고, 피고인 C은 2007년경부터 현재까지 G의 구매부 계장 등으로 근무하면서 원료의약품 수입 업무 등을 담당하던 사람이다. 피고인 D은 2005년경부터 2011년 말경까지 G의 원료의약품 제조공장인 N공장의 공장장으로 근무하면서 원료의약품 제조 업무를 총괄했던 사람이고, 피고인 E은 1997년경부터 2013년경까지 G의 N공장 생산부 팀장 등으로 근무하면서 원료의약품 제조 업무 등을 담당하던 사람이며, 피고인 F는 2009년경부터 2013년경까지 G의 N공장 생산부 직원으로서 원료의약품 제조 업무 등을 담당하던 사람이다. [공모·가담관계] 피고인 A은 1998. 3.경 이전에, 향후 G에서 제조·판매하는 일부 복제약에 대하여, 실제로 출발물질을 이용하여 원료의약품 및 중간체를 제조할 상용화기술이 없더라도 일단 제조할 수 있는 것처럼 가장하여 식품의약품안전처에 품목신고를 한 다음, 출발물질을 이용하여 원료의약품 및 중간체를 제조할 경우에만 적용되는 "원료합성특례"를 적용받아 보건복지부장관으로부터 신약과 동일한 최고가격을 인정받은 후, N공장 생산부서, 구매부서 등에 지시하여 중국으로부터 원료의약품을 수입하면서 마치 출발물질을 수입하여 원료의약품을 직접 제조하는 것처럼 가장하기로 마음먹었다. 피고인 A의 지시에 의하여, 피고인 B는 2008.경부터 2011.경까지 물류기획이사로서 중국 원료물질 수출업체와 협의하여 원료의약품을 출발물질로 품명 위장하여 수입하는 역할을, 피고인 C은 2007.경부터 2011.경까지 구매부계장으로서 위 B의 지시를 받고 같은 역할을, 피고인 D은 2005.경부터 2011.경까지 N공장장으로서 마치 출발물질로부터 원료의약품을 제조하는 것처럼 제조기록서 등 자료를 꾸미는 역할을, 피고인 E은 2000.경부터 2011.경까지 N공장 생산부 계장으로서 같은 역할을, 피고인 F는 2009.경부터 2011.경까지 N공장 생산부 경리로서 같은 역할을 각각 담당함으로써 아래와 같은 범행에 공모·가담하였다. [범죄사실] 1. AB 및 AC 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) G에서 제조·판매하는 완제의약품 AB 및 AC은 복제약으로서 항암제로 사용되며, 원료의약품인 독시플루리딘을 이용하여 제조하는데, 독시플루리딘은 출발물질인 우라실 또는 유리딘을 이용하여 제조할 수 있다. AB 및 AC은 복제약이므로 원칙적으로 동일제제의 신약에 비하여 보건복지부장관이 고시하는 보험약가가 낮게 책정되어야 하나, 1997.경 이전부터 2012. 1.경까지 예외적으로 위 출발물질들로부터 독시플루리딘을 직접 제조하는 경우 원료합성특례가 적용되어 신약과 동일한 최고가 약가가 인정되었다. 피고인 A은 1998. 3. 24.경 대전지방식품의약품안전청장에게 독시플루리딘의 제조방법, 제조공정도, 화학반응식 등을 기재한 의약품제조품목신고서를 제출하면서 'G에서 출발물질인 우라실 또는 유리딘을 이용하여 독시플루리딘을 제조하겠다'고 신고하고, 그 무렵 위 신고에 대한 의약품제조품목신고필증 등 서류를 구비하여 보건복지부장관에게 제출하면서 AB에 대한 요양급여대상 여부의 결정을 신청하였다. 그러나 사실은 G에서는 출발물질인 우라실 또는 유리딘을 이용하여 독시플루리딘을 제조할 수 있는 상용화기술을 보유하고 있지 않아 독시플루리딘을 직접 제조할 의사나 능력이 없었으므로 원료합성특례를 적용받을 수 있는 요건을 갖추지 못하였고, 복제약인 AB은 원칙적으로 동일 제제의 신약에 비하여 약가가 낮게 책정되었어야 한다. 피고인 A은 위와 같이 보건복지부장관을 기망하여 같은 해 5. 1.경 이에 속은 보건복지부장관으로 하여금 출발물질로부터 원료의약품을 직접 제조하는 경우에만 적용되는 원료합성특례를 적용하게 함으로써 복제약인 AB에 대하여 신약인 AV의 AW과 동일한 1,670원의 최고가를 인정하게 하고, 이를 급여목록에 고시하게 하였다. 계속하여 피고인 A은 용량을 두 배로 늘린 복제약인 AC에 관하여 위와 같은 방법으로 보건복지부장관을 기망하여 같은 해 9. 1.경 신약인 AV가 제조·판매하는 AX 등 품목과 동일하게 2,505원의 최고가로 급여목록에 고시하게 하였다. 이후 G는 2000.경부터 2011.경까지 별지 "범죄일람표1"과 같이 병원 및 약국 등 요양기관을 상대로 1,323,451정의 AB과 6,412,820정의 AC을 판매하고, 환자들에게 이를 처방해주거나 판매한 위 요양기관들로 하여금 피해자 공단에 대하여 이에 대한 요양급여를 청구하도록 하여 피해자 공단으로부터 별지 "범죄일람표1"과 같이 AB에 대한 요양급여비 1,022,977,162원, AC에 대한 요양급여비 8,357,987,786원 등 합계 9,380,964,948원을 지급받게 하였다. 결국 피고인 A, 피고인 E은 2000.경부터 2011.경까지 9,380,964,948원 상당의 요양급여를, 피고인 D은 2005. 1.경부터 2011.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 6,934,998,387원 상당의 요양급여를, 피고인 C은 2007. 1.경부터 2011.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 6,315,194,489원 상당의 요양급여를, 피고인 B는 2008. 1.경부터 2011.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 5,785,721,848원 상당의 요양급여를, 피고인 F는 2009. 1.경부터 2011.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 4,302,032,762원 상당의 요양급여를 요양기관들로 하여금 교부받게 함으로써, 공모하여 피해자 공단으로부터 50억 원 이상을 편취하였다. 2. AD 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) G에서 제조·판매하는 완제의약품 AD은 복제약으로서 소화제로 사용되며, 원료의약품인 말레인산트리메부틴을 이용하여 제조하는데, 말레인산트리메부틴은 중간체인 트리메부틴을 이용하여 제조한다. 트리메부틴을 제조하기 위해서는 출발물질인 TBE 및 PDB가 둘 다 필요하다. AD은 복제약이므로 원칙적으로 동일제제의 신약에 비하여 보건복지부장관이 고시하는 보험약가가 낮게 책정되어야 하나, 1997.경 이전부터 2012. 1.경까지 예외적으로 위 출발물질들로부터 AD을 직접 제조하는 경우 원료합성특례가 적용되어 신약과 동일한 최고가 약가가 인정되었다. 피고인 A은 2001. 12. 18.경 대전지방식품의약품안전청장에게 말레인산트리메부틴의 제조방법, 제조공정도, 화학반응식 등을 기재한 의약품제조품목변경신고서를 제출하면서 'G에서 출발물질인 TBE와 PDB를 이용하여 트리메부틴을 제조하겠다'고 신고하고, 그 무렵 위 신고에 대한 의약품제조품목신고필증 등 서류를 구비하여 보건복지부장관으로부터 권한을 위임받은 심사평가원에 제출하면서 AD에 대한 요양급여대상 여부의 결정을 신청하였다. 그러나 사실은 G에서는 출발물질인 TBE와 PDB를 이용하여 트리메부틴을 제조할 수 있는 상용화기술을 보유하고 있지 않아 트리메부틴을 직접 제조할 의사나 능력이 없었으므로 원료합성특례를 적용받을 수 있는 요건을 갖추지 못하였고, 복제약인 AD은 원칙적으로 동일 제제의 신약에 비하여 약가가 낮게 책정되었어야 한다. 피고인 A은 위와 같이 심사평가원을 기망하여 2002. 8. 1.경 이에 속은 심사평가원으로 하여금 중간체를 직접 제조하는 경우에만 적용되는 원료합성특례를 적용하게 함으로써 복제약인 AD에 대하여 신약인 AY 주식회사가 제조·판매하는 AZ과 동일한 421원의 최고가를 인정하게 하고, 보건복지부장관으로 하여금 이를 급여목록에 고시하게 하였다. 이후 G는 2003.경부터 2010.경까지 별지 "범죄일람표2"와 같이 병원 및 약국 등 요양기관을 상대로 60,898,688정의 AD을 판매하고, 환자들에게 이를 처방해주거나 판매한 위 요양기관들로 하여금 심사평가원의 심사를 거쳐 피해자 공단에 대하여 이에 대한 요양급여를 청구하도록 하여 피해자 공단으로부터 별지 "범죄일람표2"와 같이 AD에 대한 요양급여비 17,731,198,633원을 지급받게 하였다. 결국 피고인 A, 피고인 E은 2000.경부터 2010.경까지 17,731,198,633원 상당의 요양급여를, 피고인 D은 2005. 1.경부터 2010.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 16,705,423,851원 상당의 요양급여를, 피고인 C은 2007. 1.경부터 2010.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 15,327,545,719원 상당의 요양급여를, 피고인 B는 2008. 1.경부터 2010.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 13,059,242,102원 상당의 요양급여를, 피고인 F는 2009. 1.경부터 2010.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 9,911,379,490원 상당의 요양급여를 요양기관들로 하여금 교부받게 함으로써, 공모하여 피해자 공단으로부터 50억 원 이상을 편취하였다. 3. AE 및 AF 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) G에서 제조·판매하는 완제의약품 AE 및 AF은 복제약으로서 진통소염제로 사용되며, 원료의약품인 덱시부프로펜을 이용하여 제조하는데, 덱시부프로펜은 출발물질인 4-IBBC를 이용하여 제조할 수 있다. AE 및 AF은 복제약이므로 원칙적으로 동일제제의 신약에 비하여 보건복지부장관이 고시하는 보험약가가 낮게 책정되어야 하나, 1997.경 이전부터 2012. 1.경까지 예외적으로 위 출발물질로부터 AE 및 AF을 직접 제조하는 경우 원료합성특례가 적용되어 신약과 동일한 최고가 약가가 인정되었다. 피고인 A은 2004. 1. 29.경 대전지방식품의약품안전청장에게 덱시부프로펜의 제조방법, 제조공정도, 화학반응식 등을 기재한 의약품제조품목신고서를 제출하면서 'G에서 출발물질인 4-IBBC를 이용하여 덱시부프로펜을 제조하겠다'고 신고하고, 그 무렵 위 신고에 대한 의약품제조품목신고필증 등 서류를 구비하여 보건복지부장관으로부터 권한을 위임받은 심사평가원에 제출하면서 AE에 대한 요양급여대상 여부의 결정을 신청하였다. 그러나 사실은 G에서는 출발물질인 4-IBBC를 이용하여 덱시부프로펜을 제조할 수 있는 상용화기술을 보유하고 있지 않아 덱시부프로펜을 직접 제조할 의사나 능력이 없었으므로 원료합성특례를 적용받을 수 있는 요건을 갖추지 못하였고, 복제약인 AE은 원칙적으로 동일 제제의 신약에 비하여 약가가 낮게 책정되었어야 한다. 피고인 A은 위와 같이 심사평가원을 기망하여 2004. 7. 9.경 이에 속은 심사평가원으로 하여금 원료의약품을 직접 제조하는 경우에만 적용되는 원료합성특례를 적용하게 함으로써 복제약인 AE에 대하여 신약인 BA이 제조·판매하는 BB과 동일한 211원의 최고가를 인정하게 하고, 보건복지부장관으로 하여금 이를 급여목록에 고시하게 하였다. 계속하여 피고인 A은 복제약인 AF에 관하여 위와 같은 방법으로 심사평가원을 기망하여 2005. 1. 1.경 보건복지부장관으로 하여금 위와 동일한 211원의 최고가로 급여목록에 고시하게 하였다. 이후 G는 2005.경부터 2011.경까지 별지 "범죄일람표3"과 같이 병원 및 약국 등 요양기관을 상대로 40,340,969정의 AE과 32,541,121정의 AF을 판매하고, 환자들에게 이를 처방해 주거나 판매한 위 요양기관들로 하여금 심사평가원의 심사를 거쳐 피해자 공단에 대하여 이에 대한 요양급여를 청구하도록 하여 피해자 공단으로부터 별지 "범죄일람표3"과 같이 AE에 대한 요양급여비 5,895,238,727원, AF에 대한 요양급여비 4,703,806,984원 등 합계 10,599,045,711원을 지급받게 하였다. 결국 피고인 A, 피고인 E은 2000.경부터 2011.경까지 10,599,045,711원 상당의 요양급여를, 피고인 D은 2005. 1.경부터 2011.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 10,338,124,532원 상당의 요양급여를, 피고인 C은 2007. 1.경부터 2011.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 9,675,836,739원 상당의 요양급여를, 피고인 B는 2008. 1.경부터 2011.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 8,608,190,019원 상당의 요양급여를, 피고인 F는 2009. 1.경부터 2011.경까지 위 범행에 가담하여 그 중 일부인 6,843,062,940원 상당의 요양급여를 요양기관들로 하여금 교부받게 함으로써, 공모하여 피해자 공단으로부터 50억 원 이상을 편취하였다. IV. 이 사건의 쟁점과 판단의 순서 1. 쟁점 정리 피고인들과 변호인의 주장에 비추어 볼 때, 이 사건의 쟁점은 크게 공소사실 자체의 문제점에 관한 부분과 공소사실의 증명에 관한 부분으로 나누어진다고 할 것이다. 위 항에 해당하는 세부 쟁점으로는, 기망행위가 전혀 특정되지 않았음은 물론이고 공동정범의 관계에 있는 피고인들이 맡은 역할 또한 전혀 특정되지 않은 점, 사기죄에 있어 피기망자와 처분행위자가 불일치하고 있는 점, 이 사건 사기범행의 피해자는 물론이고 재물 혹은 재산상 이익을 교부받았다는 제3자가 의약품 거래의 현실에 전혀 들어맞지 않는 점, 이 사건 사기범행에 따른 이득액이 잘못 산정된 점, 일부 피고인들의 재직기간이 공소사실에 기재된 내용과 일치하지 않는 점 등을 들 수 있고, 위 항에 해당하는 세부 쟁점으로는 위법수집증거의 배제 등을 비롯한 검사 측 증거서류에 대한 증거능력 인정 여부와 공소사실에 대한 증명 여부 등을 들 수 있다. 2. 판단의 순서 아래에서는 다음과 같은 순서로 쟁점에 관해 판단한다. 우선 공소사실의 불특정 여부에 관하여서는 형사소송법 제327조 제2항의 공소기각판결 사유가 존재하는지에 관하여 검토한다(V.항). 다음으로 사기죄에 있어 피기망자와 처분행위자의 불일치, 피해자와 재물 취득자의 잘못된 특정, 재물을 교부받은 자의 잘못된 특정, 이득액 산정의 오류 등에 관하여서는 관련 법령과 법리 등에 비추어 형사소송법 제325조 전단과 후단의 무죄 사유가 존재하는지에 관하여 살펴본다(VI.항). 마지막으로 형사소송법 제325조 후단의 무죄 사유로서 이 사건의 가장 주된 쟁점인 검사 측 증거서류에 관한 증거능력 인정 여부를 살펴보고(VII.항), 나아가 공소사실에 대한 증명 여부에 관하여 살펴봄과 아울러 필요하다면, 일부 피고인들의 범행 관여 기간에 관하여서도 추가로 살펴보기로 한다(VIII.항). 3. 이미 증거신청에 대해 기각결정이 이루어진 검사 측 증거서류에 관한 증거능력 판단 여부 다만 이 법원은 G의 서울본사가 아닌 장소에서 압수·수색·검증영장 사본을 제시하여 확보된 검사 측 증거서류에 관하여서는 '관련 법령의 내용과 법리에 비추어 검토한 결과 증거능력이 없다'고 판단하여 제8회 공판기일(2020. 9. 28.)에서 이미 기각결정을 고지하였고, 검사는 즉석에서 '위 기각결정에 대해 이의가 없다'고 진술하였다. 뿐만 아니라 이 법원은 제27회 공판기일(2022. 11. 14.)에서 판사 일부의 경질을 이유로 공판절차가 갱신되는 기회에 형사소송규칙 제144조 제1항 제5호를 근거 삼아 위와 같은 이 법원의 종전 증거결정에 관해 제기된 검사의 2022. 9. 1.자 이의신청에, 대하여도 이미 기각결정을 고지하였다. 그러므로 이 부분 증거들이 위법수집증거에 해당하는지, 위법수집증거에 해당한다고 하더라도 예외적으로 증거능력이 부여되어야 하는지 등에 관하여서는 각주 53), 54)에서 간략히 언급하는 이외에 본문에서 별도로 항목을 두어 다시 판단하지 않는다. V. 공소사실의 불특정 여부에 관한 판단 1. 피고인들과 변호인의 주장 요지 다음과 같은 이유로 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아야 한다. 가. 공소사실은 이 사건 사기범행에 관한 수사와 기소가 이루어진 2019년을 기준으로 G가 독시플루리딘, 말레인산트리메부틴과 덱시부프로펜 등과 같은 원료의약품을 합성할 상용화기술을 가지지 못하고 있다는 점을 들어 의약품제조품목신고서가 제출된 1998년, 2001년, 2004년 당시 G 측이 보건복지부장관이나 심사평가원을 기망하였다는 추정을 담고 있음에 불과할 뿐 기망행위의 방법과 내용을 전혀 구체적으로 특정하고 있지 않음은 물론이고, 심사권한을 가진 담당 공무원이나 직원이 G 측의 의약품제조품목신고에 대한 심사를 충실히 하였는지, 그 심사를 충실히 하였다면 어떠한 점에서 G 측으로부터 기망을 당할 수밖에 없었는지 등에 관하여도 구체적으로 특정하고 있지 않다. 나. 한편 공소사실은 피고인들이 공동정범의 지위에 있음을 전제하면서도, 정작 그들 사이에서 이 사건 사기범행을 어떻게 분담하였는지 등에 관해 달리 구체적으로 특정하고 있지 않다. 2. 법리 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 3. 판단 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 가. 기망행위의 특정 여부 1) 검사는 원료합성특례의 제도적 취지를 고려하여 제약회사가 보유하여야 할 원료의약품 합성기술은 단지 이론적인 수준만으로 충분한 것이 아니라 실제 이를 시중에 판매할 수 있는 수준의 상용화기술에 이르러야 함을 전제로 이 사건 공소를 제기하였다. 이와 관련해 공소사실은 'G가 독시플루리딘, 말레인산트리메부틴과 덱시부프로펜 등의 상용화기술을 가지지 못해 이를 제조할 의사나 능력이 없음에도, 피고인 A이 대표이사로서 대전지방식품의약품안전청장에게 제조방법, 제조공정도, 화학반응식 등을 기재한 의약품제조품목신고서를 제출하였다'고 기망행위를 명시적으로 특정하고 있는바, 검사가 단지 수사나 기소 당시의 상황만을 종합하여 과거를 추론해 공소사실을 구성했다고 보이지는 않는다. 그리고 공소사실에서 특정하고 있는 기망행위의 내용에 비추어 볼 때 피고인들의 방어권 행사에도 특별한 지장이 발생할 것으로 보이지 않는다. 2) 한편 기망행위에 따라 담당 공무원이나 직원이 심사권한을 행사하였는지 여부와 그 정도는 공소사실에 이미 '보건복지부장관이나 심사평가원이 위 기망행위에 속았다'는 취지로 특정되어 있다. 뿐만 아니라 이 부분에 관한 주장은 위와 같은 기망행위 이후 피기망자의 착오가 발생했는지 여부에 관한 법률적 판단의 문제에 불과하다고 여겨지기도 한다. 나. 피고인들이 분담한 행위의 특정 여부 공소사실은 "범죄사실" 부분에 앞서 그 첫머리에서 "피고인들의 지위 및 관련 업무"와 "공모․가담관계"를 각각 설시하고 있다. 우선 "피고인들의 지위 및 관련 업무" 부분을 보면, 피고인들이 G에서 가지는 지위와 담당 업무가 무엇인지에 관하여 방어권 행사에 지장을 주지 않을 정도로 구체적인 특정이 이루어졌다고 판단된다. 뿐만 아니라 "공모·가담관계" 부분을 보면, 피고인 A이 G의 대표이사 지위에서 원료합성특례를 악용하기로 마음먹고 G의 임·직원인 나머지 피고인들에게 이를 지시하는 방식으로 순차 공모하여 이 사건 사기범행을 저질렀다는 범행의 전반적인 구조는 물론이고, 원료의약품을 출발물질로 품명 위장해 수입하는 역할을 총괄한 피고인 B와 그의 지시를 받고서 해당 행위의 실무를 담당한 피고인 C의 역할, 마치 출발물질로부터 원료의약품을 제조하는 것처럼 제조기록서를 조작하는 등의 역할을 총괄한 피고인 D과 그의 지시를 받고서 해당 행위의 실무를 담당한 피고인 E, F의 역할 또한 각각 방어권 행사에 지장을 주지 않을 정도로 특정되었다고 여겨진다. 4. 소결 따라서 공소사실과 관련해서는 불특정의 문제가 존재하지 않는다고 판단된다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. VI. 공소사실 자체의 법률상 문제점에 관한 판단 1. 사기죄에 있어 피기망자와 처분행위자의 불일치 여부 가. 피고인들과 변호인의 주장 요지 사기죄가 성립하기 위해서는 피기망자와 처분행위자가 일치하여야 함이 원칙이다. 그런데도 공소사실에 따르면 보건복지부장관이나 그로부터 권한을 위임받은 심사평가원이 피기망자의 지위에 있고, 요양급여를 지급하는 공단이 처분행위자의 지위에 있음이 분명한데, 위 기관들은 각각 별개의 법적지위를 갖는다는 점에서 피기망자와 처분행위자가 분리되는 문제가 발생한다. 나. 판단 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 1) 사기죄에 있어 피기망자와 재산상의 피해자는 동일인임을 필요로 하지 않지만, 피기망자와 처분행위자는 동일인임을 필요로 한다는 것이 형사법 실무와 이론에서의 일반적인 입장이다. 그런데 공소사실은 피기망자를 보건복지부장관이나 심사평가원으로 명시하면서도 한편으로 공단이 요양급여를 최종적으로 지급하게 되는 것으로 명시하고 있어, 마치 피기망자와 처분행위자가 동일인이 아니라는 취지의 인상을 주고 있는 것이 사실이다. 2) 그렇지만 아래와 같은 국민건강보험법령의 내용에 비추어서, 이 사건 사기범행의 처분행위자는 공소사실에 기재된 피기망자로서 건강보험사업을 관장하는 보건복지부장관이나 요양급여의 지급에 대한 적정성을 심사할 권한을 가지는 심사평가원으로 판단되고, 공단은 단지 위 기관들의 의사를 그대로 집행하는 기관에 불과해 독립하여 처분행위자의 지위에 있다고 보기는 어렵다. 가) 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정되어 2012. 9. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다)은, 위 법률에 따른 건강보험사업은 기본적으로 보건복지부장관이 관장하는 것으로 규정하면서(제2조), 보건복지부장관으로서는 그 권한 중 일부를 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 위임할 수 있고, 특히 제84조 제2항에 따른 요양기관에 대한 요양·약제의 지급 등 보험급여에 관한 보고 또는 서류제출 등의 권한은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 공단 또는 심사평가원에 위탁할 수 있는 것으로 규정하고 있다(제88조). 따라서 건강보험사업에 관련되는 일체의 업무는 기본적으로 보건복지부장관이나 그로부터 권한을 위임·위탁받은 기관의 권한에 속한다. 나) 구 국민건강보험법은 심사평가원을 설립해 요양급여비용의 심사나 요양급여의 적정성에 대한 평가 등 업무를 관장하도록 규정하는 한편(제55조, 제56조 제1항 제1, 2호), 건강보험의 보험자로 공단을 설립해 보험급여비용의 지급 등을 관장하도록 규정하고 있다(제12조, 제13조 제1항 제5호). 이는 전문성을 가지는 독립된 기관을 설립해 그들로 하여금 관련 업무를 각자 담당하게 함으로써, 건강보험사업의 효율성을 제고함은 물론 기관 사이의 견제를 통한 건강보험사업의 적정성과 투명성을 확보하여, 궁극적으로는 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진하기 위함으로 여겨진다(제1조). 다) 요양기관이 공단에 요양급여비용의 청구를 하고자 하는 경우 심사평가원에 요양급여비용의 심사청구를 하여야 하고, 심사평가원은 필요하다면 현장조사를 거쳐 40일 이내에 심사를 마친 다음 지체 없이 그 내용을 공단 및 요양기관에 통보하여야 한다[제43조 제1, 2항, 구 국민건강보험법 시행규칙(2012. 8. 31. 보건복지부령 제157호로 개정되어 2012. 9. 1. 시행되기 전의 것) 제20조]. 여기에 더해 심사평가원은 가입자 또는 피부양자의 요청에 따라 본인일부부담금 외에 부담한 비용이 요양급여의 대상에서 제외되는 것인지에 관하여서도 이를 확인하여 줄 권한을 가지고 있다(제43조의2). 라) 공단으로서는 심사평가원으로부터 심사의 내용을 통보받아 지체 없이 그 내용에 따라 요양급여비용을 요양기관에게 지급하되(제43조 제3항 제1문, 제5항), 경우에 따라 이미 납부된 본인일부부담금이 심사평가원으로부터 통보된 금액보다 과다한 경우에는 요양기관에 지급할 금액에서 그 과다하게 납부된 금액을 공제하여 당해 가입자에게 지급하거나, 가입자에게 지급하여야 하는 금액을 당해 가입자가 납부하여야 하는 보험료 등 징수금과 상계처리할 수 있는 권한을 가질 뿐(제43조 제3항 제2문, 제5항), 심사평가원과 같이 요양급여가 이루어지기 전에 그 대상여부나 적정성에 관해 심사할 권한은 가지고 있지 않은 것으로 보인다. 다. 소결 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 피해자 및 재물을 취득하는 자가 잘못 특정되었는지 여부 가. 피고인들과 변호인의 주장 요지 제약회사는 도매상을 거쳐 요양기관에 약품을 공급하기도 하고, 곧바로 요양기관에 직접 약품을 공급하기도 한다. 이러한 의약품의 통상적인 거래구조에 비추어 보면, 공소사실 기재 사기범행의 피해자는 G와 직접 거래를 한 도매상이나 요양기관으로 보아야 하고, 그로 인한 이익은 G에게 최종적으로 귀속됨이 분명하다. 그런데도 검사는 거래 현실을 고려하지 않은 채 단지 피해자와 이득액 특정의 편의만을 고려하여 공단을 피해자로, 요양기관을 형법 제347조 제2항의 제3자의 지위에서 재물을 교부받은 자로 전제하고서 공소사실을 구성하였다. 나. 판단 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 1) 피해자의 특정 지금까지 살펴본 바와 같이 피고인들이 보건복지부장관이나 심사평가원을 기망하여 그들의 처분행위로써 공단으로 하여금 요양급여를 지급하도록 하였다는 것이 공소사실의 주된 내용이다. 도매상이나 요양기관의 경우 최고가합성특례에 따라 뜻하지 않게 피고인들로부터 이 사건 완제의약품을 비싸게 공급받았다고 하더라도, 공단으로부터의 요양급여를 통해 그 손해가 전보된다고 볼 여지가 상당하다. 사정이 그러하다면 이 사건 사기범행으로 인한 손해는 최종적으로 이 사건 완제의약품에 관한 요양급여를 실시하는 공단에게 귀착된다고 봄이 합리적이다. 뿐만 아니라 공소사실이 전제하고 있는 이 사건 사기범행에 관한 피고인들의 인식과 의사 또한 최고가합성특례를 악용해 국고로부터 이익을 얻겠다는 것에 다름 아니라고 보여진다. 따라서 검사가 공소사실에서 이 사건 사기범행의 피해자를 공단으로 특정한 것은 충분히 수긍할 수 있다고 판단된다. 2) 재물을 교부받은 자의 특정 공소사실만으로는 이 사건 사기범행으로 요양급여 상당액에 해당하는 재물을 취득한 요양기관과 G 사이의 관련성을 확인할 수 없어, 불법영득의사와 관련해 사기죄가 성립하지 않는다고 볼 여지가 있다. 하지만 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 하는데(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도15639 판결 등 참조), 이 사건에 있어 요양기관으로 하여금 공단으로부터 원료합성특례에 따라 산정된 고가의 약가를 전제로 한 요양급여를 수령하게 하는 경우, 그 요양급여 가운데 도매상이나 요양기관의 몫을 제외한 나머지 부분은 처방된 수량에 비례하여 결국 G로 귀속될 것이라는 점에서, 요양기관은 적어도 피고인들과 사이에서는 정을 모르는 도구에 해당한다고 볼 수 있다(다만 요양기관은 피고인들로부터 교사받거나 피고인들의 방조에 따라 재물을 취득한 것이 아니라는 점에서, 형법 제34조 제1항의 간접정범과는 그 본질과 구조를 달리한다고 할 것이다. 검사 또한 이와 같은 점을 고려해 피고인들과 변호인의 거듭된 주장에도 불구하고 이 사건 범행을 간접정범으로 구성하지 않은 것으로 보인다. 설령 간접정범에 해당한다고 하더라도 이 법원이 공소장변경 없이 직권으로 간접정범 규정만을 적용하는 것을 두고서, 그것이 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는 조치로 볼 것은 아니다). 따라서 검사가 공소사실에서 이 사건 사기범행으로 제3자의 지위에 있는 요양기관들에게 재물을 취득하게 하였다고 특정한 것 또한 충분히 수긍할 수 있다고 판단된다. 다. 소결 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 이득액 산정의 오류 여부 가. 피고인들과 변호인의 주장 요지 설령 G가 원료합성특례를 적용받지 못하였다고 하더라도, 적어도 복제약에 대해 인정되는 요양급여 정도는 인정받았을 것임이 분명하다. 따라서 피고인들의 이득액은 교부받은 금액 전체로 볼 것이 아니라 원료합성특례를 통해 적용받은 최고가격에서 통상적인 복제약의 약가를 제외한 나머지로 계산되어야 한다. 나. 판단 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 1) 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 "이득액"이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8231 판결 등 참조). 피고인들과 변호인의 주장은 결국 이 사건 사기범행으로 실제 G에 귀속됨으로써 실현된 부분만이 이득액에 해당하는 주장에 다름 아니어서 위 법리에 어긋난다고 볼 여지가 많다. 2) 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다. 또한 일정한 돈을 지급받을 수 있는 사유가 있다고 하더라도 이를 기회로 삼아 실제 지급받을 수 있는 돈보다 더 많은 돈을 편취할 의사로 과다한 돈을 지급받는 경우 지급된 돈 전부에 대해 사기죄가 성립한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도4665 판결 등 참조). 공소사실에 따르면 이 사건 사기범행은 피고인들이 공모하여 원료합성특례를 악용해 공단으로부터 요양급여 상당액을 편취하였다는 것으로서, 그 범행이 사실이라면 이는 국민건강보험의 재정건전성에 심각한 장애를 초래시키는 행위로서 공익에 대한 중대한 침해로 직결된다고 할 것이다. 그러므로 G가 원료합성특례를 적용받지 않았다면 체감제 방식에 따라 상대적으로 낮은 약가를 인정받을 수 있었다고 하더라도, 기망행위를 전체적으로 보았을 때 이는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인될 수 없음이 명백하다고 판단된다. 다. 소결 따라서 공소사실의 이득액 산정과 관련하여서는 특별한 문제점이 있다고 보기 어렵다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. VII. 증거능력에 관한 판단 1. 위법한 압수·수색으로 확보된 증거와 그로부터의 2차적 증거 가. 피고인들과 변호인의 주장 요지 다음과 같은 이유에서 검사 측 증거서류 대부분은 위법수집증거로서 증거능력이 없거나, 그로부터의 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다고 보아야 한다. 1) 압수·수색으로 확보된 증거 서울세관 소속 수사관들이 G 서울본사나 N공장(O연구소 포함), AA공장 등에서 문서(수첩과 같은 형태의 문서철 포함)나 전자정보 등과 같은 증거를 확보하기 위해 실시하였던 압수·수색은 아래와 같은 이유에서 모두 위법함이 분명하다. 가) 영장 원본의 미제시 수사관들은 압수·수색을 실시하면서 법관으로부터 발부받은 압수·수색·검증영장의 원본이 아닌 사본을 제시하였다. 나) 영장 자체의 미제시 수사관들은 압수·수색을 실시하면서 피압수자가 여러 명이었음에도 해당 장소의 관리책임자에게만 영장을 제시하였을 뿐, 피압수자들 모두에게 개별적으로 영장을 제시하지 않았다. 다) 압수목록의 미교부 수사관들은 피압수자들에게 압수목록을 교부하지 않았다. 라) 전자정보 압수절차의 문제점 수사관들은 전자정보를 압수·수색함에 있어 범죄 혐의와 관련되는 전자정보의 선별을 시도하지 않은 채 곧바로 피압수자들의 컴퓨터로부터 문서 형식으로 된 파일을 일괄 복제하여 반출하였다. 수사관들은 위 하드디스크를 자신의 사무실 등으로 옮겨 필요한 자료를 복제·탐색·출력하는 과정에서, 피압수자나 변호인의 참여권을 보장해 주지 않았다. 수사관들은 위와 같은 선별과정에서, 압수·수색으로 확보된 전자정보가 임의 복제되는 것을 방지하기 위한 조치를 취하지 않았음은 물론, 범죄 혐의에 필요한 정보를 제외한 나머지 정보를 삭제하거나 폐기하지 않았다. 수사관들은 피압수자들에게 전자정보 상세목록을 교부하지 않았다. 수사관들이 복제하여 간 전자정보와 원본 전자정보 사이에서 그 동일성을 확인할 만한 아무런 자료도 존재하지 않는다. 수사관들은 법관으로부터 발부받은 압수·수색·검증영장에 전자정보 압수절차에 관한 방법의 제한이 명시되어 있었음에도 이에 따르지 않았다. 2) 압수조서 G 측에 대한 압수·수색은 서울본사와 N공장 등 여러 장소에서 동시다발적으로 이루어졌는데도, 서울세관 소속 수사관은 압수·수색이 마쳐진 후 상당한 시간이 지난 뒤 사후적으로 날짜를 소급해 하나의 문서로 일괄하여 압수조서를 작성하였다. 이는 결국 형식과 내용의 측면에서 모두 적법절차에 따르지 않은 것으로서 위법수집증거에 해당함은 물론, 위법한 압수·수색의 결과물로서 2차적 증거에 해당한다. 3) 임의제출물 수사관들은 위법한 압수·수색을 통해 G 측으로부터 증거를 확보한 다음, 부족한 부분을 파악하고서 피고인들에게 해당 부분을 임의제출하라고 반복적으로 요구해 해당 자료를 확보하였던바, 임의제출물 또한 2차적 증거임이 분명하다. 4) 수사보고나 그와 같은 성격의 문서 수사기관 등의 의견에 불과할 뿐만 아니라 2차적 증거에 해당한다. 나. 인정 사실 서울세관 소속 수사관이 2011. 6. 8. G가 원료합성특례를 적용받기 위해 품명을 위장하여 출발물질이 아닌 원료의약품을 밀수입함으로써 관세법 등을 위반하였다는 범죄혐의를 인지하고서 수사에 착수하여 G 측에 대한 압수·수색을 실시하거나, G 소속 임직원들로부터 필요한 문서들을 임의제출 받아 증거를 확보한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 나아가 피고인 B의 법정진술(제26회 공판기일에서의 것), 피고인 F의 법정진술(제25회 공판기일에서의 것), 제23회 공판조서 중 피고인 C의 진술기재, 제24회 공판조서 중 피고인 D, E의 각 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 AK의 진술기재, 제9회 공판조서 중 증인 BC의 진술기재, 압수·수색·검증영장 사본(피고인들 순번 19), 포렌식 자료 화면(피고인들 순번 21)의 각 기재, 그 밖에 이 법원이 적법하게 채택·조사한 나머지 증거들을 종합하면, 아래의 사실이 인정된다. 1) 압수·수색·검증영장의 발부 가) 서울중앙지방법원 판사는 검사 BD의 청구에 따라 피고인 A의 관세법위반 등의 범죄 혐의와 관련해 2011. 8. 9. 아래와 같은 내용으로 된 압수·수색·검증영장(2011-18603) 1부를 발부하였다.나) 서울중앙지방법원 판사는 이 사건 영장을 발부하면서 "일부기각 및 기각의 취지"란의 해당사항 중 "압수방법제한" 부분에 "☑"표시를 함과 아울러, 전자정보의 압수·수색·검증과 관련하여 영장 말미에 별지로 아래와 같은 내용으로 된 "압수방법의 제한"을 첨부하였다. 2) 이 사건 영장의 집행 가) 서울세관 소속 수사관은 이 사건 영장을 사본한 다음, 서울본사와 그 인근에 위치한 R, V 및 N공장, AA공장 등에서 동시에 압수·수색을 개시하였다. 나) 서울본사 등에서 압수·수색을 실시한 수사관 BC은 압수·수색을 시작할 당시 이 사건 영장(사본)을 한 번 제시하였고, 그 다음 사무실을 방문하여 가면서 영장을 보여주었다. 다) 당시 서울세관 측은 아래와 방식으로 전자정보에 대한 압수·수색을 하여 오고 있었는데, 수사관들이 서울본사 등이나 N공장 등에서 이 사건 영장을 집행하면서도 이와 마찬가지의 방식으로 필요한 문서파일들을 일괄하여 수사용 외장하드에 복제·반출하였다(증인 AK에 대한 증인신문녹취서 24~25, 34, 71~72, 74~75면, 증인 BC에 대한 증인신문녹취서 16면).라) 한편 BC은 이 사건 영장의 "집행일시"란에 "2011. 8. 11. 10:20"으로, "집행장소"란에 "서울 강남구 L 서울사무실 외 별지 압수수색할 장소 동시집행"으로 각각 기재한 다음, "처리자 서명날인" 란에 자신의 성명을 자서하고 그 오른쪽에 자신의 인장을 날인하였다. 3) 압수·수색 이후의 자료 선별과 서류 작성 등 가) 서울세관 소속 수사관 AK는 G에 대한 압수·수색을 마친 후 자신의 사무실로 돌아와 그곳으로부터 복제하여 온 파일들을 일괄하여 한 데 모은 다음 스스로의 판단에 따라 범죄 혐의와 관련되는 부분을 선별하였다. AK는 그 과정에서 피압수자 등에게 따로 연락해 선별과정에 참여할 수 있음을 고지하지는 않았다(증인 AK에 대한 증인신문녹취서 37~38, 76면). 나) AK는 이 사건 영장을 가지고서 압수·수색을 마친 후 몇 달이 지난 시점에 이르러 피고인 A을 조사하였는데, 그 기회에 작성일자를 압수·수색일인 "2011. 8. 11."로 소급하여 하나의 문서로 된 압수조서와 압수목록 등을 작성한 다음 피고인 A을 참여인으로 특정하고서 무인(拇印)하도록 했다. 한편 AK는 같은 날 위 피고인으로부터 건네받은 나머지 피압수자들의 막도장을 압수목록의 해당 부분과 압수물소유권포기여 부확인서에 각각 날인되도록 하였다(증인 AK에 대한 증인신문녹취서 28~29면). 다. 압수·수색의 위법성에 관하여 1) 영장 원본의 미제시 여부 가) 법리 헌법이나 형사소송법은 압수·수색영장을 집행할 때 영장의 원본 제시를 명시적으로 규정하고 있지는 않다. 하지만 헌법 제12조 제3항 본문은 '체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다'고 규정하고 있다. 형사소송법 제219조, 제118조, 형사소송규칙 제59조, 제48조는 '검사의 지휘에 의하여 압수·수색 영장을 집행하는 경우 법원은 검사에게 원본을 송부하여야 한다'고 규정하고 있고, 영장을 집행할 때 반드시 이를 제시하도록 규정하고 있다. 형사소송규칙 제93조 제3항뿐만 아니라 제107조 제1항 제1호는 동시에 여러 장소에서 압수·수색이 이루어지는 경우를 예상해 압수·수색영장의 수통 발부를 규정하고 있기도 하다. 이와 같은 관련 법령의 내용들을 종합하면, 압수·수색영장을 집행할 때에는 영장의 원본은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 한다고 보아야 한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도2841 판결과 그 원심판결인 서울고등법원 2018. 1. 16. 선고 2016노333 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 앞서 인정한 바와 같이 서울세관 소속 수사관은 이 사건 영장을 발부받아 이를 사본한 다음 서울본사 등과 N공장 등에서 동시에 압수·수색을 집행하였다. 앞서 거시한 증거들에 의하면 당시 서울본사 등을 제외한 나머지 장소에서는 이 사건 영장의 사본을 제시하여 압수·수색이 이루어진 사실이 명백히 확인되고 있다. 그러나 서울본사 등에서의 압수·수색과 관련하여서는 검사의 주장과 같이 수사관이 이 사건 영장의 원본을 제시하여 압수·수색을 실시하였는지 여부가 불분명한데, 인정 사실과 앞서 거시한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 서울본사 등에서의 압수·수색에 있어서 이 사건 영장의 원본이 제시되었다는 사실이 충분히 증명되었다고 보이지 않는다. 따라서 서울본사 등에서의 압수·수색은 N공장 등에서와 같이 이와 같은 점에서 위법하다고 판단된다. AK와 BC은 'G 측에 대한 압수․수색이 실시되었던 2011년 당시 여러 장소에서 동시에 압수·수색을 실시하는 경우, 보통 압수·수색·검증영장 1부를 발부받아 이를 사본한 다음 압수·수색할 장소 가운데 반드시 한 곳에서는 관행적으로 영장 원본을 제시하였다'는 취지로 진술하고 있으나, 당시 그 진술과 같은 관행이 있었다고 볼 만한 객관적인 자료는 없다. BC은 서울본사 등에 대하여 압수·수색을 집행한 수사관으로서 당시 이 사건 영장의 원본을 제시하였다고 진술하고 있다. 그러나 위 진술은 이 사건 영장의 "집행일시"란과 "집행장소"란 및 "처리자 서명날인"란을 자신이 직접 작성한 점과 자신의 과거 업무 경험을 근거로 한 추측에 불과해 보이는 데다가, BC 스스로도 이 사건 영장의 위 각 해당란을 압수·수색 현장에서 작성하였는지 서울세관으로 돌아와서 사후적으로 작성하였는지는 명확히 기억하지 못하고 있다는 점에서, 증명력이 높다고 여겨지지 않는다. 다음과 같은 이유에서 BC은 서울본사 등에서 이 사건 영장의 사본을 제시하여 압수·수색을 실시하였을 가능성이 있어 보인다. AK는 '과거 여러 장소에서 동시에 압수·수색을 실시하는 경우 원본 분실의 위험을 염려해 세관 사무실에 원본을 두고서 사본만을 지참하여 영장을 집행하는 경우도 있었다'고 진술하였다(증인 AK에 대한 증인신문녹취서 28면). BC은 특별한 이유가 없으면 자신의 인장을 압수·수색현장에 지참하지 않는다고 진술하였는바(증인 BC에 대한 증인신문녹취서 7면), 이 사건 영장과 관련해서도 BC의 서명·날인 부분이 현장에서 작성되지 않았을 것으로 보여진다. BC은 서울본사 등에서 이 사건 영장을 집행하였음에도 이 사건 영장의 "집행장소"란에 동시 집행되는 장소를 모두 포괄한다는 의미에서 "서울 강남구 L 서울사무실 외 별지 압수수색할 장소 동시집행"이라고 기재하였는바, 이는 AK 작성의 압수조서와 마찬가지로 사후에 작성되었음을 추측하게 한다. AK는 압수·수색·검증영장의 사본은 폐기하더라도 원본은 보관한다고 진술하였으나(증인 AK에 대한 증인신문녹취서 33면), 검사는 이 사건 영장의 원본을 제시하지 못하였다. AK, BC의 진술과 같이 압수·수색 장소 중 한 곳에는 반드시 원본을 지참한다는 것인데도 그 원본이 발견되지 못하였다면, BC이 압수·수색에 관여한 서울본사 등에서도 이 사건 영장의 사본을 제시해 압수·수색이 이루어졌고 이후 해당 사본이 폐기되었다고 볼 여지가 있다. AK에 의해 압수조서가 압수장소를 가리지 않고서 사후적으로 소급 작성됨에 따라 압수·수색의 진정성과 신뢰성을 담보할 수 없는 정황이 발생된 이상, 당시 수사관들의 진술만 가지고서 서울본사 등에서 이 사건 영장 원본이 제시되었다고 단정하기에는 무리가 있다. 2) 영장의 개별 제시 여부 가) 법리 형사소송법령에서 압수·수색영장을 집행하는 경우에 피압수자에게 반드시 압수·수색영장을 제시하도록 규정한 것은 법관이 발부한 영장 없이 압수·수색을 하는 것을 방지하여 영장주의 원칙을 절차적으로 보장하고, 압수·수색영장에 기재된 물건, 장소, 신체에 대해서만 압수·수색을 하도록 하여 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하는 한편, 준항고 등 피압수자의 불복신청의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 이와 같은 관련 규정과 영장 제시 제도의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 압수·수색영장을 집행하는 수사기관은 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 사실을 확인함과 동시에 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 사항을 충분히 알 수 있도록 압수·수색영장을 제시하여야 한다. 나아가 압수·수색영장은 현장에서 피압수자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수․수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결, 대법원 2022. 11. 8.자 2021모3291 결정 등 참조). 나) 이 사건의 경우 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 인정 사실과 앞서 거시한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 수사관들은 G 측에 대한 압수·수색을 함에 있어 관리책임자인 대표이사 피고인 A이나 N공장의 공장장인 피고인 D 등에게만 이 사건 영장을 제시하였을 뿐, 피압수자들인 G 소속 임직원들에게 개별적으로 영장을 제시하지 않았음은 물론이고, 설령 제시를 하였더라도 그 정도가 관련 법리에서 요구하고 있는 정도에는 이르지 못하였던 것으로 여겨진다. 따라서 이와 같은 측면에 있어서도 서울세관 소속 수사관들의 G 측에 대한 압수·수색은 위법하다고 판단된다. BC은 "서울본사 사무실을 순회하며 사무실 곳곳에서 이 사건 영장을 제시하면서 '집행하겠습니다'라고만 말하였고, 서울본사가 크다 보니까 사무실을 순회하다가 자금팀인지 재무팀인지 방이 하나 있는데 거기에 있는 금고를 여는 과정에서 다시 영장을 한 번 더 보여주었으므로, 기억하기에는 최소 2회 이상 영장을 제시했다"고 진술하였다. 결국 BC은 서울본사 등에서 피압수자들을 상대로 일괄하여 압수·수색을 개시한다는 것 정도만 알려주었던 것으로 볼 여지가 많다. AK는 N공장에서 피고인 D에게 이 사건 영장을 제시한 사실만 기억하고 있을 뿐 나머지 피압수자들에게 이 사건 영장을 제시하였는지에 관해서는 달리 기억하지 못하고 있다. 나아가 기록상 서울본사 등과 N공장을 제외한 나머지 장소에서 피압수자들에게 이 사건 영장이 개별적으로 제시되었다는 사실을 인정할 만한 자료도 전혀 발견되지 않는다. 서울세관 소속 수사관들은 당시 전자정보에 대한 압수·수색을 함에 있어 보통 피압수자들에게 압수·수색·검증영장 중 일부분만을 고지하고서 그 대상이 무엇인지 정도만 알려주었던 것으로 보이는바, 결국 이러한 관행에 비추어서 G 측과 관련하여서도 피압수자들이 아닌 관리책임자를 상대로만 영장 제시가 이루어졌을 가능성이 상당하다. 3) 압수목록의 미교부 여부 가) 법리 형사소송법 제219조, 제129조는 '압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다'고 규정하고 있다. 그리고 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결, 등 참조). 나) 이 사건의 경우 이 부분 쟁점에 관하여 본다. AK가 서울본사 등과 N공장 등지에서 동시에 압수·수색이 마쳐진 다음, 그로부터 몇 달이 지난 시점에 피고인 A을 조사하면서 비로소 작성일자를 압수·수색 당시로 소급하여 압수조서와 압수목록을 작성한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 나아가 앞서 거시한 증거들에 의하면, BC이 '서울본사 등으로부터의 압수물들을 모아놓고 피압수자인 임직원들을 상대로 수기로 목록을 적어 기록에 남겼다'고 진술하면서도 정작 수사기록에서는 그와 같은 문서가 발견되지 않고 있는데, 이에 관해 BC은 '작성된 문서가 실수로 누락되었을 수도 있다'고 진술하고 있을 뿐, 그 이유에 관해서는 납득할 만한 수준의 해명을 하지 못하고 있음을 알 수 있다. 결국 N공장을 제외한 서울본사 등 나머지 장소에서의 압수·수색과 관련하여서는 피압수자들에게 압수목록이 교부되지 않은 중대한 절차상의 위법이 존재한다고 판단할 수밖에 없다. 한편 앞서 거시한 증거들에 의하면, N공장에서의 압수·수색에 관여한 AK가 피고인 D으로부터 '인수인계서가 필요하다'는 요청을 받고서 "압수물품 제출목록"을 교부하였는데, 그 내용만으로는 압수된 서류가 구체적으로 무엇인지 파악되지 않을 뿐만 아니라, 그것이 범죄 혐의와 어떠한 관련성을 갖는지도 전혀 파악되지 않는다(증인 AK에 대한 증인신문녹취서 30~34, 72, 77면). 결국 N공장에서도 압수목록의 교부가 실질적으로 이루어졌다고 평가하기는 어렵다고 할 것이어서, 해당 압수·수색에도 중대한 절차상의 위법이 존재한다고 판단된다. 4) 전자정보에 대한 압수·수색 절차의 준수 여부 가) 파일의 일괄 반출 법리 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 이 사건의 경우 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 서울세관 소속 수사관들이 이 사건 영장을 가지고서 서울본사 등에서 전자정보를 압수·수색할 당시, 실무적으로 포렌식 프로그램이 설치된 USB메모리를 압수·수색 대상 컴퓨터 USB단자에 입력시킨 다음, HWP파일이나 PDF파일과 같은 문서파일 등을 일괄하여 검색하거나 복원시켜 자신들이 가져온 외장하드에 복제하는 방식으로 전자정보를 압수해 왔고, G 측에 대하여서도 마찬가지의 방법으로 전자정보에 대한 압수·수색이 이루어진 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 나아가 앞서 거시한 증거들에 의하면, 서울세관 소속 수사관들은 보통 압수·수색·검증영장의 발부 사유로 된 범죄 혐의와 관련된 부분을 선별하지 않고서 문서형식의 확장자를 가진 일체의 파일을 압수해 왔는데, 이는 피압수자에게 포렌식 과정에서 자동 생성되는 목록을 건네주어 사생활과 관련되는 부분 등을 가려낼 수 있는 기회를 주기 때문일 뿐(증인 AK에 대한 증인신문녹취서 25면), 현장 사정이나 대량 전자정보로 인하여 정보 획득에 장시간이 소요되거나 특별한 기술적 조치가 필요하기 때문은 아니었던 것으로 보이고, 더군다나 G 측에 대한 압수·수색과정에서는 위와 같은 목록이 교부되었다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 서울세관 소속 수사관들의 G 측에 대한 전자정보 관련 압수·수색은 특별한 사정이 없는데도 만연히 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 복제한 처분으로서 위법하다고 판단된다. 나) 참여권의 미보장 법리 전자정보는 복제가 용이하여 전자정보가 수록된 저장매체 또는 복제본이 압수·수색과정에서 외부로 반출되면 압수·수색이 종료한 후에도 복제본이 남아있을 가능성을 배제할 수 없고, 그 경우 혐의사실과 무관한 전자정보가 수사기관에 의해 다른 범죄의 수사의 단서 내지 증거로 위법하게 사용되는 등 새로운 법익침해를 초래할 가능성이 있으므로, 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 이루어지는 복제·탐색·출력을 막는 절차적 조치가 중요성을 가지게 된다. 따라서 저장매체에 대한 압수·수색과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수자나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조). 이 사건의 경우 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 서울세관 소속 수사관 AK가 압수·수색 이후 자신의 사무실로 돌아와 서울본사 등과 N공장, AA공장 등으로부터 복제하여 온 파일들을 일괄하여 한 데 모은 다음 스스로의 판단에 따라 혐의사실과 관련되는 부분을 선별하였을 뿐, 그 과정에서 피압수자 등에게 연락해 선별과정에 참여할 수 있음을 달리 고지하지 않았음은 앞서 인정한 바와 같고, 달리 피압수자들이 이와 같은 참여권이 있음을 고지받고서도 자발적인 의사에 따라 스스로 그 권리를 명시적으로 포기하였다거나 그 권리가 실질적으로 침해되었다고 보기 힘든 특별한 사정이 존재한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 서울세관 소속 수사관들의 G 측에 대한 전자정보 관련 압수·수색은 특별한 사정 없이 피압수자들의 참여권을 실질적으로 침해한 처분으로서 위법하다고 판단된다. 다) 관련 없는 전자정보의 미삭제 등 법리 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 전자정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 영장 기재 범죄 혐의사실과 관련이 없는 나머지 전자정보에 대해 삭제·폐기 또는 피압수자 등에게 반환할 것을 정할 수 있다. 수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련이 없는 나머지 정보를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면 범죄 혐의사실과 관련이 없는 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다(대법원 2022. 1. 14.자 2021모1586 결정 참조). 이 사건의 경우 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 앞서 거시한 증거들에 의하면 AK가 G 측에 대한 압수·수색을 모두 마친 다음 자신의 사무실에서 압수된 전자정보를 일괄 취합하여 그 포렌식 자료 전부를 CD에 기억시켜 이를 검찰에 송치했던 것으로 볼 여지가 있고(AK에 대한 증인신문녹취서 35면), 달리 AK가 범죄 혐의사실과 관련 없는 나머지 정보를 삭제·폐기·반환하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 서울세관 소속 수사관들의 G 측에 대한 전자정보 관련 압수·수색은 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 처분으로서 위법하다고 판단된다. 라) 전자정보 상세목록의 미교부 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 앞서 살펴본 바와 같이 서울본사 등에 대한 압수목록은 압수·수색이 종료된 이후 피고인 A을 조사하는 과정에서 비로소 작성되었을 뿐 압수 직후 현장에서 바로 작성되어 피압수자들에게 교부되었다고 보기 어렵고(N공장에 관하여서도 실질적 의미의 압수목록 교부가 이루어지지 않았음은 앞서 언급한 바와 같다), 이러한 사정은 압수목록에 해당하는 전자정보 상세목록과 관련하여서도 마찬가지라고 여겨진다. 따라서 서울세관 소속 수사관들의 G 측에 대한 전자정보 관련 압수·수색은 전자정보 상세목록이 피압수자들에게 교부되지 않았다는 점에 있어서도 중대한 절차상의 위법이 존재한다고 판단된다. 마) 압수된 전자정보의 무결성·동일성 인정 불가 법리 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력 문건을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 "하드카피" 또는 "이미징"한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 "하드카피" 또는 "이미징"한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 출력 문건과 정보저장매체에 저장된 자료가 동일하고 정보저장매체 원본이 문건 출력시까지 변경되지 않았다는 점은, 피압수·수색 당사자가 정보저장매체 원본과 "하드카피" 또는 "이미징"한 매체의 해시값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법에 의하여 증명하는 것이 원칙이나, 그와 같은 방법에 의한 증명이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는, 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, "하드카피" 또는 "이미징" 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장매체 원본과 "하드카피" 또는 "이미징"한 매체 사이의 해시값이 동일하다거나 정보저장매체 원본이 최초 압수시부터 밀봉되어 증거 제출시까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 증명하는 방법 또는 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 그와 같은 무결성·동일성을 인정할 수 있다고 할 것이며, 반드시 압수·수색과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명하여야 한다고 볼 것은 아니다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 등 참조). 이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 등 참조). 이 사건의 경우 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 서울세관 소속 수사관들이 G 측을 상대로 압수·수색을 실시할 당시, 전자정보에 대한 압수·수색과정에서 발생된 해시값을 관행적으로 수사관의 컴퓨터에만 보관하였을 뿐 이를 별도로 적어 피압수자에게 교부하지 않았음은 앞서 인정한 바와 같다. 결국 사정이 그러하다면 압수된 정보저장매체 원본과 복제된 매체·출력된 문서 사이의 동일성과 무결성 등은 G 측을 상대로 압수·수색에 참여한 수사관 등의 증언 등에 의해 증명되어야 하는데도, 기록상 달리 이와 같은 증명이 충분히 이루어졌다고 보이지는 않는다. 따라서 서울세관 소속 수사관들의 G 측에 대한 전자정보 관련 압수·수색으로 확보된 전자정보나 이를 출력한 문서들에 대하여서는 무결성은 물론 동일성도 인정할 수 없다. 바) 이 사건 영장에서 일부기각의 취지로 정하고 있는 압수방법 제한의 위반 인정 사실에다가 지금까지 살펴본 바에 의하면, 서울세관 소속 수사관들이 이 사건 압수·수색영장을 발부한 법관으로부터 전자정보 압수·수색에 관한 압수방법의 제한을 고지받았음은 물론이고, G 측에 대한 압수·수색 당시 그와 같은 일부기각의 내용을 인식하고 있었던 것으로 보임에도 이에 따르지 않았음이 분명하므로, 이와 같은 점에 있어서도 서울세관 소속 수사관들의 G 측에 대한 전자정보 관련 압수·수색은 위법하다고 판단된다. 라. 위법수집증거를 이유로 한 증거배제에 관하여 1) 법리 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 다만 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 그리고 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반 행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 가) 1차적 증거 지금까지 살펴본 서울세관 측의 압수·수색과정과 관련되는 일련의 사정들과 앞서 거시한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 서울본사 등뿐만 아니라 N공장, AA공장 등 나머지 장소에서의 압수·수색에 관하여서는 영장주의를 위반한 중대한 절차상의 위법이 있음이 분명한바, 이는 적법절차의 본질적이고도 실질적인 내용을 침해하는 것으로 판단된다. 따라서 검사 측 증거서류 중 이와 같이 위법한 압수·수색으로 확보된 문서(전자정보 출력물 포함)에 대하여서는 모두 증거능력이 없다고 본다. 서울세관 소속 수사관들은 종래 압수·수색을 함에 있어 자신들만의 보다 간편한 방식을 이용하여 손쉽게 압수·수색을 해 왔고 그로 인해 달리 형사절차상의 문제가 발생한 적이 없었다는 점을 들어, 헌법과 형사소송법령 등에서 정하고 있는 영장 주의를 준수하지 않아 왔다. 수사관들은 G에 대해 압수·수색을 실시하면서도 이와 마찬가지의 입장을 고수하면서, 이 사건 영장에 일부기각의 취지로 기재된 압수방법의 제한이 있었다는 사정을 인식하고서도 이에 따르지 않았다. 수사관들의 잘못된 관행과 그릇된 인식으로 인해 G 측에 대한 압수·수색과 관련하여서는 피압수자들이 헌법과 형사소송법령이 정하고 있는 자신의 절차적 권리 대 부분을 침해당하였다고 볼 수 있을 정도로 더 이상 묵과하기 어려울 정도의 중대한 절차상 위법이 발생하였다고 할 것이다. 특히 피고인들로서는 이와 같은 위법한 수사로 인해 이 사건 사기범행과 관련되는 증거가 어떤 것인지를 명확히 파악할 수 없는 상태에 놓이게 됨으로써 자신들의 방어권에 중대한 제약을 받을 수밖에 없는 상황에 이르렀다고 보여진다. G에 대한 압수·수색이 이루어진 2011. 8. 11. 당시 위법수집증거의 배제에 관련되는 법률과 법리는 다음과 같이 정비되거나 확립되어 왔다. 위법수집증거의 배제에 관한 형사소송법 제308조의2는, 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되면서 신설되어 2008. 1. 1. 시행되었다. 대법원은 2007. 11. 15. 선고한 2007도3061 전원합의체 판결을 통해 '압수물은 그 압수절차가 위법이라 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다'는 기존 입장을 변경하여, 위법수집증거의 원칙적 배제에 관한 법리를 선언하였다. 대법원은 2009. 3. 12. 선고한 2008도763 판결과 2011. 5. 26. 고지한 2009모1190 결정 등을 통해 '피압수자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 압수·수색영장이 개별적으로 제시되어야 한다는 법리', '피압수자에게 압수목록을 교부해야 한다'는 법리뿐만 아니라 '전자정보에 대한 압수·수색의 원칙에 관한 법리'를 선언하여 왔다. 검사는 수사관들이 특별사법경찰관이라는 점을 감안해야 한다는 입장이나, 특별사법경찰관 또한 국가의 수사권을 행사한다는 점에서 일반의 사법경찰관과 다를 것이 없으므로, 당연히 형사사법절차에 관한 높은 수준의 지식을 갖출 것이 요구된다. 그렇지 않다고 본다면, 특별사법경찰관 제도로 인해 자신의 형사절차상 방어권을 본질적으로 침해당하는 불의의 피고인이나 피의자가 발생할 수 있을 뿐만 아니라 그러한 사정으로 인해 이 사건과 같이 실체진실의 발견 자체에 상당한 지장이 초래될 수도 있기 때문이다. 형사사법절차에서 실체진실의 발견도 중요하지만, 한편으로 적법절차를 통한 피고인의 방어권 보장과 신속한 재판을 통한 형사절차로부터의 조속한 해방이라는 법적안정성의 가치 또한 가볍게 볼 것은 아니다. 피고인들을 비롯한 G 측은 서울세관 소속 수사관들로부터 관세법위반 혐의로 수사를 받아 그에 상응하는 처분을 받았음에도 그 과정에서 위법한 압수·수색으로 확보된 증거들이 다른 수사기관으로 넘겨지는 바람에, 오랜 기간 동안 동일한 사실관계를 두고서 규범적 측면으로부터의 평가만을 달리하는 별건 수사를 반복적으로 받아 오다가 결국 이 사건 사기범행으로 기소되기에 이르렀다. 이로 인해 피고인들은 서울세관의 수사개시 시점으로부터 이 사건 사기범행에 대한 이 법원의 제1심판결 선고에 이르기까지 무려 10년 이상의 기간 동안 형사절차에서 벗어나지 못하고 있는바, 이로 인해 G로서는 정상적인 기업활동에 상당한 어려움을 겪었을 것임은 물론이고, 피고인들 개인으로서도 일상생활에 많은 어려움을 겪었을 것으로 보여진다. 검사는 피압수자들이 당시 수사관들의 위법한 압수·수색에 대해 문제제기를 하지 않았다는 점을 거론하고도 있다. 그러나 이는 압수·수색이라는 대물적 강제처분를 당하는 피압수자들의 심리적 상태를 전혀 고려하지 않은 일방적인 주장에 불과하므로, 이러한 사정만을 들어 1차적 증거가 위법수집증거에 해당함에도 예외적으로 증거능력이 부여된다고 볼 것은 아니다. 나) 2차적 증거 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 압수조서 압수조서의 작성에 관해 달리 법령상 제한이 없으므로, 앞서 인정한 바와 같이 AK가 G 측에 대한 압수·수색을 마친 다음 사후적으로 소급하여 1개의 문서로 압수조서를 작성했다고 하더라도, 이것만으로 위 압수조서가 위법수집증거에 해당한다고 단정할 것은 아니다. 그러나 압수조서는 서울세관 소속 수사관들의 위법한 압수·수색을 기초로 작성된 2차적 증거에 해당한다고 할 것인데, 절차위반행위와 증거수집 사이의 인과관계가 단절되거나 희석되었다고 보기 어렵다는 점에서 그 증거능력을 인정하기는 어렵다. 임의제출물 앞서 거시한 증거들에 의하면, 서울세관 소속 수사관들으로부터 압수·수색이 이루어진 이후 G 소속 임직원이 수사관들에게 임의제출한 문서는, 제보자 AG의 진술 등에 비추어 압수되었어야 하는 문서임에도 누락된 것이거나, 압수된 문서를 분석한 결과 범죄 혐의와 관련하여 추가로 확보될 필요가 있었던 것으로 보인다. 결국 임의제출물은 2차적 증거에 해당할 뿐만 아니라 절차위반행위와 증거수집 사이의 인과관계가 단절되거나 희석되었다고 보기 어렵다는 점에서 그 증거능력을 인정하기는 어렵다. 위법수집증거를 전제하거나 이를 제시하여 가며 이루어진 피고인들과 참고인들의 진술 위와 같은 진술에 해당하는 피의자신문조서, 진술조서 및 피고인들과 증인들의 진술을 기재한 공판조서의 각 진술기재나 피고인들의 법정진술 등은 2차적 증거에 해당한다고 할 것인데, 절차위반행위와 증거수집 사이의 인과관계가 단절되거나 희석되었다고 보기 어렵다는 점에서 역시 그 증거능력을 인정하기는 어렵다. 수사보고나 그와 같은 성격의 문서 위 문서들은 위법수집증거나 그로부터의 2차적 증거를 기반으로 하여 파생된 증거로서 절차위반행위와 증거수집 사이의 인과관계가 단절되거나 희석되었다고 볼 수 없음은 물론이고, 피고인들이나 변호인이 증거로 함에 동의하지 않은 문서의 경우에는 작성자의 법정진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지도 않았던바, 역시 증거능력을 인정할 수 없다[설령 증거능력을 인정하더라도, 수사기관이 수사과정에서 수집한 자료를 기록에 현출시키는 방법으로 자료의 의미, 성격, 혐의사실과의 관련성 등을 수사보고의 형태로 요약·설명하고 해당 자료를 수사보고에 첨부하는 경우 그 수사보고에 기재된 내용은 수사기관이 첨부한 자료를 통하여 얻은 인식·판단·추론이거나 아니면 자료의 단순한 요약에 불과하여 원 자료로부터 독립하여 공소사실에 대한 증명력을 가질 수는 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3809 판결 참조)]. 마. 소결(증거능력이 인정되지 않는 증거들의 순번 정리) 따라서 이 법원이 이미 검사의 증거신청에 대해 기각결정을 한 증거들에 더하여 검사 측 증거서류 가운데 추가로 증거능력을 인정할 수 없는 부분은 아래에서 보는 바와 같다. 1) 1차적 증거(서울본사 등) 순번 34-2, 35-3 내지 35-7, 36-2, 38-1, 38-3, 38-4, 38-6 내지 38-12, 41 내지 44, 47-1 내지 47-17, 47-20, 49-2, 49-4 내지 49-7, 49-11 내지 49-21, 54-1 내지 54-23, 54-25 내지 54-32, 57, 59 내지 60-5, 64-2 내지 65, 66-1 내지 66-14, 66-16 내지 66-18, 66-20 내지 66-23, 66-25 내지 66-27, 66-29 내지 66-31, 66-33 내지 66-35, 66-37 내지 66-39, 66-41 내지 66-44, 66-46 내지 66-52, 66-54 내지 66-56, 66-58, 66-59, 66-61 내지 66-66, 66-68 내지 66-70, 66-72 내지 66-74, 66-76, 66-77, 66-79 내지 66-81, 66-83 내지 66-85, 66-87, 66-88, 66-92 내지 69, 71-1, 71-6 내지 71-11, 72-1, 73-1 내지 73-5, 73-7, 73-8, 73-10 내지 73-13, 73-15, 73-16, 73-18 내지 73-27, 73-29 내지 73-34, 73-36 내지 73-38, 74-1, 74-3, 74-4, 74-6 내지 74-8, 74-10 내지 74-27, 74-29 내지 74-34, 74-36 내지 75 중 첨부서류, 76-3, 76-4, 76-6 내지 76-18, 76-21, 91-1 내지 91-3 및 110, 112 중 각 첨부서류, 117, 121-1, 121-2, 126, 211 내지 213, 237, 238, 252 내지 262, 759, 762, 766 내지 770, 804, 815 내지 817, 819, 821, 822, 824, 825, 829, 840 내지 864, 866 내지 868, 870 내지 872, 874 내지 876, 878 내지 880, 882, 883, 885 내지 890, 892 내지 895, 897 내지 899, 901, 902, 904, 906 내지 908, 910, 911, 913, 915 내지 918, 920 내지 922, 924, 925, 927 내지 938, 940 내지 945, 947 내지 950, 952 내지 954, 956 내지 958, 960 내지 962, 964, 965, 967, 968, 970 내지 972, 975 내지 987, 989 내지 991, 993 내지 996, 998 내지 1000, 1002 내지 1004, 1006 내지 1008, 1010 내지 1012, 1014 내지 1018, 1020 내지 1026, 1028 내지 1030, 1032, 1033, 1035 내지 1040, 1042 내지 1044, 1046 내지 1048, 1050, 1051, 1053 내지 1055, 1057 내지 1059, 1061, 1062, 1066, 1067, 1069 내지 1071, 1074 내지 1083, 1085 내지 1087, 1089, 1090, 1092 내지 1094, 1096 내지 1098, 1101 내지 1124, 1136-6, 1157, 1160 내지 1162, 1171, 1173, 1175 내지 1177, 1179, 1187 내지 1189, 1348 내지 1350, 1352, 1353, 1357, 1358, 1375 내지 1384, 1406, 1409, 1457, 1487 내지 1487-11, 1493, 1502 내지 1504, 1871, 2026 내지 2037, 2062, 2082, 2088, 2089, 2092, 2093, 2098, 2099, 2104, 2105, 2108, 2109, 2118 내지 2135, 2143 내지 2146, 2191, 2197, 2210, 2223 내지 2232, 2237, 2238, 2295, 2317, 2319, 2362, 2371 내지 2386, 2388, 2391 내지 2393, 2413, 2414, 2573 내지 2576, 2598 내지 2600, 2602 내지 2604, 2613 내지 2615, 2624 내지 2627, 2644 내지 2647, 2656 내지 2659, 2678 내지 2680, 2698 내지 2701, 2719 내지 2721, 2733 내지 2735, 2777 내지 2779, 2821 내지 2823, 2845 내지 2847, 2849 내지 2855, 2897 내지 2899, 2901, 2902, 2904 내지 2909, 2951 내지 2953, 2995, 2996, 3205, 3206, 3407 내지 3409, 3620 내지 3622, 3624, 3625, 3629, 3634, 3635, 3643 내지 3645, 3650 내지 3652, 3657, 3658, 3665, 3666, 3668 내지 3670, 3672, 3673, 3675 내지 3677, 3679 내지 3682, 3708 내지 3716, 3742, 3743, 3771 내지 3774, 3823, 3824, 3872, 3873, 3903, 3934 내지 3936, 3943 내지 3945, 3951, 3952, 3977 내지 3979, 4005 내지 4007, 4032 내지 4034, 4060 내지 4062, 4088, 4089, 4122 내지 4124, 4145, 4146, 4164 내지 4167, 4190 내지 4192, 4198, 4199, 4205, 4307 내지 4309, 4311, 4313 내지 4315, 4317, 4318, 4473 내지 4475, 4477 내지 4479, 4576 내지 4578, 4580 내지 4583, 4585 내지 4587, 4589, 4590, 4592, 4593, 4595 내지 4597, 4607, 4627, 4642, 4650-18 내지 4650-20, 4650-25, 4650-34 내지 4650-36, 4650-41 내지 4650-43, 4650-47, 4650-59 내지 4650-61, 4652 내지 4654, 4663 내지 4666, 4669 내지 4671, 4678 내지 4681, 4705, 4711 내지 4715, 4751, 4757, 4766 내지 4768, 4777-1, 4777-2, 4777-4 내지 4777-6, 4836, 4864, 4872-3, 4873, 4893, 4909 내지 4911, 4913, 4914, 4918, 4920, 4922, 4927, 5035 내지 5035-9, 5049, 5049-1, 5055, 5058, 5090, 5135 내지 5137, 5139, 5141, 5142, 5162, 5163, 5167, 5168 2) 2차적 증거 가) 압수조서 및 임의제출물 순번 31, 38-6 내지 38-12, 45, 46-1, 47-1 내지 47-18, 47-20, 49-5, 49-7, 49-11 내지 49-20, 50, 51-1 내지 51-30, 54-3, 54-6 내지 54-23, 54-25 내지 54-32, 64-2 내지 65, 66-1 내지 66-14, 66-16 내지 66-18, 66-20 내지 66-23, 66-25 내지 66-27, 66-29 내지 66-31, 66-33 내지 66-35, 66-37 내지 66-39, 66-41 내지 66-44, 66-46 내지 66-52, 66-54 내지 66-56, 66-58, 66-59, 66-61 내지 66-66, 66-68 내지 66-70, 66-72 내지 66-74, 66-76, 66-77, 66-79 내지 66-81, 66-83 내지 66-85, 66-87, 66-88, 66-92 내지 69, 73-1 내지 73-5, 73-7, 73-8, 73-10 내지 73-13, 73-15, 73-16, 73-18 내지 73-27, 73-29 내지 73-34, 73-36 내지 73-38, 74-1, 74-3, 74-4, 74-6 내지 74-8, 74-10 내지 74-27, 74-29 내지 74-34, 74-36 내지 74-64, 76-1, 76-3, 76-4, 76-6 내지 76-21, 76-23, 78, 79-3, 86 내지 89 및 91-7, 91-8 중 각 첨부서류, 92 내지 98, 100-1, 102 중 첨부서류, 103, 106 내지 109, 111 중 첨부서류, 113 내지 115, 121-2, 121-3, 122, 136, 138, 142 내지 151, 167, 174, 184, 211 내지 213, 239, 245 내지 247, 253 내지 262, 264 내지 267, 269, 270, 272, 273, 286-1, 286-3 내지 286-7, 320 내지 494, 508 내지 529, 636 내지 675, 691, 692, 718 내지 720, 769, 770, 816, 840 내지 861, 863, 864, 866 내지 868, 870 내지 872, 874 내지 876, 878 내지 880, 882, 883, 885 내지 887, 889, 890, 892 내지 895, 897 내지 899, 901, 902, 904, 906 내지 908, 910, 911, 913, 915 내지 918, 920 내지 922, 924, 925, 927 내지 938, 940 내지 945, 947 내지 950, 952 내지 954, 956 내지 958, 960 내지 962, 964, 965, 967, 968, 970 내지 972, 975 내지 987, 989 내지 991, 993 내지 996, 998 내지 1000, 1002 내지 1004, 1006 내지 1008, 1010 내지 1012, 1014 내지 1018, 1020 내지 1026, 1028 내지 1030, 1032, 1033, 1035 내지 1040, 1042 내지 1044, 1046 내지 1048, 1050, 1051, 1053 내지 1055, 1057 내지 1059, 1061, 1062, 1066, 1067, 1069 내지 1071, 1074 내지 1083, 1085 내지 1087, 1089, 1090, 1092 내지 1094, 1096 내지 1098, 1101 내지 1124, 1136-17 내지 1136-20, 1184, 1187 내지 1189, 1348 내지 1350, 1352, 1353, 1357, 1358, 1375 내지 1383, 1406, 1409, 1453 내지 1455, 1457, 1458, 1466 내지 1485, 1488, 1489, 1492, 1495 내지 1499, 1515 내지 1519, 1522 내지 1560, 1562 내지 1564, 1566 내지 1570, 1572 내지 1581, 1583 내지 1587, 1589 내지 1626, 1628, 1630, 1635-1, 1635-3, 1635-5 내지 1641, 1645, 1649 내지 1651, 1659, 1660, 1664, 1681 내지 1692, 1694, 1695, 2008 내지 2018, 2025 내지 2037, 2047 내지 2051, 2053 내지 2055, 2062, 2069 내지 2072, 2082, 2088, 2092, 2098, 2104, 2108, 2118, 2120, 2122, 2124, 2126, 2128, 2130, 2132, 2134, 2143, 2145, 2191, 2197, 2210, 2240, 2242, 2295, 2300 내지 2312, 2319, 2322 내지 2330, 2333 내지 2338, 2340 내지 2345, 2347 내지 2355, 2357 내지 2386, 2391, 2392, 2413, 2414, 2573 내지 2576, 2598, 2599, 2602 내지 2604, 2619, 2624 내지 2629, 2632, 2633, 2636, 2637, 2640, 2641, 2644 내지 2649, 2652, 2653, 2656 내지 2659, 2661, 2662, 2665, 2666, 2669, 2670, 2674, 2675, 2678 내지 2680, 2682, 2683, 2686, 2687, 2690, 2691, 2694, 2695, 2698, 2699, 2701, 2703, 2704, 2707, 2708, 2711, 2712, 2715, 2716, 2719 내지 2721, 2723, 2724, 2727 내지 2735, 2737, 2738, 2741, 2742, 2745, 2746, 2749, 2750, 2753, 2754, 2757, 2758, 2761, 2762, 2765, 2766, 2769, 2770, 2773, 2774, 2777 내지 2779, 2781, 2782, 2785, 2786, 2789, 2790, 2793, 2794, 2797, 2798, 2801, 2802, 2805, 2806, 2809, 2810, 2813, 2814, 2817, 2818, 2821 내지 2823, 2825, 2826, 2829, 2830, 2833, 2834, 2837, 2838, 2841, 2842, 2845 내지 2847, 2849 내지 2855, 2857, 2858, 2861, 2862, 2865, 2866, 2869, 2870, 2873, 2874, 2877, 2878, 2881, 2882, 2885, 2886, 2889, 2890, 2893, 2894, 2897 내지 2899, 2901, 2902, 2904 내지 2909, 2911, 2912, 2915, 2916, 2919, 2920, 2923, 2924, 2927, 2928, 2931, 2932, 2935, 2936, 2939, 2940, 2943, 2944, 2947, 2948, 2951 내지 2953, 2955, 2956, 2959, 2960, 2963, 2964, 2967, 2968, 2971, 2972, 2975, 2976, 2979, 2980, 2983, 2984, 2987, 2988, 2991, 2992, 2995, 2996, 3014, 3015, 3033, 3034, 3052, 3053, 3071, 3072, 3090, 3091, 3106, 3107, 3125, 3126, 3148, 3149, 3167, 3168, 3187, 3188, 3205, 3206, 3216, 3217, 3235, 3236, 3254, 3255, 3273, 3274, 3292, 3293, 3311, 3312, 3330, 3331, 3350, 3351, 3370, 3371, 3388, 3389, 3407 내지 3409, 3431, 3432, 3450, 3451, 3469, 3470, 3488, 3489, 3507, 3508, 3526, 3527, 3564, 3565, 3582, 3583, 3601, 3602, 3620 내지 3622, 3624, 3625, 3629, 3634 내지 3637, 3640, 3641, 3643 내지 3647, 3650 내지 3654, 3657, 3660, 3661, 3665, 3666, 3668 내지 3670, 3672, 3675 내지 3677, 3679 내지 3682, 3684, 3685, 3688, 3689, 3692, 3693, 3696, 3697, 3700, 3701, 3708 내지 3716, 3742, 3743, 3771 내지 3774, 3823, 3824, 3872, 3873, 3903, 3934 내지 3936, 3943 내지 3945, 3951, 3952, 3977 내지 3979, 4005 내지 4007, 4032 내지 4034, 4060, 4061, 4088, 4089, 4122 내지 4124, 4145, 4164 내지 4167, 4190 내지 4192, 4198, 4199, 4205, 4307 내지 4309, 4311, 4313 내지 4315, 4317, 4318, 4473 내지 4475, 4477 내지 4479, 4576 내지 4578, 4580 내지 4583, 4585 내지 4587, 4589, 4590, 4592, 4593, 4595 내지 4597, 4650-34 내지 4650-36, 4650-42, 4650-43, 4650-47, 4650-62, 4650-63, 4652 내지 4654, 4661, 4669 내지 4671, 4711 내지 4716, 4744-1 내지 4744-7, 4748, 4749, 4754, 4769, 4772, 4777-1, 4777-2, 4777-4 내지 4778, 4783 내지 4785, 4795, 4796, 4811, 4813, 4814, 4824, 4836, 4846, 4851, 4856, 4857-1, 4860 내지 4862, 4864, 4869, 4870, 4875 내지 4889, 4894 내지 4897, 4947, 4981, 5006, 5021, 5022, 5027 내지 5027-5, 5028, 5035 내지 5035-9, 5046 내지 5048, 5055, 5058, 5064, 5083 내지 5084, 5088, 5089, 5094 내지 5097, 5139, 5154 내지 5163, 5167, 5168, 5177, 5178, 5182, 5232 내지 5239 나) 진술 부분 순번 34, 35, 36, 37, 38, 46, 47, 49, 51, 54, 71, 72, 73, 74, 76, 79, 83, 84, 99, 100, 121, 125, 127, 128, 139, 140, 158, 159 내지 161, 168 내지 170, 176, 195, 197, 204, 205, 207, 208, 242 내지 244, 248, 251, 263, 268, 274, 284, 533, 713, 757, 760, 763, 1129, 1131, 1136, 1137, 1359, 1373, 1385, 1405, 1452, 1456, 1459, 1486, 1490, 1491, 1494, 1500, 1501, 1634, 1663, 1697, 2020, 2022, 2023, 2320, 2331, 2332, 2339, 2387, 2389, 2390, 2606, 2616, 4608, 4641, 4657 중 BE 진술 부분, 4696, 4708, 4731 내지 4733, 4741, 4742, 4746, 4756, 4759, 4765, 4774, 4779, 4792, 4793, 4799, 4810, 4817, 4825, 4832, 4834, 4853, 4866, 4867, 4890, 4905, 4907, 4940, 5026, 5044, 5053, 5082, 5108, 5133, 5170, 5762 및 피고인들이나 증인들의 진술이 기재된 공판조서나 피고인들의 법정진술 가운데 위법수집증거에 해당하는 부분의 기재 내용을 전제하거나 이를 제시하여 가며 이루어진 각 해당 문답 부분 다) 수사보고나 그와 같은 성격의 문서 순번 22-1, 27, 28, 30-1 내지 30-3, 38-14, 54-24, 56, 63 내지 64-1, 66, 68, 70 중 의견 부분, 76-24, 79-1, 79-2, 81-1 내지 82, 100-2, 121-5, 171, 174, 177-1, 185, 186, 187, 188, 189, 191, 199, 200, 201, 202, 203, 210, 211, 213, 215, 228, 233, 280 내지 283, 679, 680, 709 내지 712, 721, 723, 725 내지 727, 791 내지 796, 798, 799, 802, 803, 806, 814, 818, 820, 823, 826, 829, 830, 834, 837 내지 839, 939, 974, 1068, 1072, 1073, 1100, 1125, 1144, 1151 내지 1153, 1158, 1164, 1184, 1653, 1654, 1666, 1679, 1699, 1708, 1711, 1715, 1718, 1721, 1723, 1725, 1731, 1745 내지 1747, 1749, 1798, 1800, 1870, 1872, 1924, 1926, 1981, 1982, 1999, 2000, 2002, 2087, 2110, 2112, 2114, 2117, 2140, 2142, 2147, 2148, 2195, 2205, 2207, 2209, 2314 내지 2316, 2622, 2623, 3632, 3705, 4607, 4626, 4640, 4650-7 내지 4650-9, 4650-29 내지 4650-31, 4650-33, 4650-44, 4650-46, 4650-49, 4650-52, 4650-53, 4650-57, 4657 중 BE 진술을 제외한 부분, 4674, 4744, 4797, 4819, 4858, 4892, 4892-1, 5005, 5115, 5219, 5220[다만 신고사항 이첩서(순번 279), 대전지방식품의약품안전청장의 행정조사 결과와 행정처분서(순번 709, 723), 심사평가원의 심의결과(순번 726, 727) 등은 그와 같은 신고나 조사 등이 있었다는 기왕의 사실을 인정하는 자료라는 측면에서는 증거능력이 있다고 보아, 위 I.항에서 기초 사실의 인정 근거로 거시하였다] 2. AG를 통해 확보된 증거 가. 피고인들과 변호인의 주장 요지 AG가 제출한 자료 가운데 일부는 G를 퇴직하면서 무단으로 반출해 나간 것으로 그 위법성이 중대하고, 그 나머지는 수사기관이 수사의 기밀성을 어겨가면서 AG로 하여금 수사서류를 장시간 열람하도록 허락하여 작성된 것들로서 그 자체로 절차적인 위법이 중대할 뿐만 아니라 앞서 인정된 위법수집증거로부터 파생된 2차적 증거에 해당하기도 한다. 그리고 일부 문서의 경우는 전문증거인데도 형사소송법 제313조의 요건을 갖추지 못하였다. 나. 개별 쟁점에 관한 판단 1) 무단 반출 부분 가) 법리 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 앞서 거시한 증거들에 의하면 AG가 G로부터 퇴사하면서 일부 문서(순번 3-2, 530 내지 532, 1136-7, 1136-11 내지 1136-15, 4650-21 내지 4650-24, 4650-26, 4872, 5027-8 내지 5027-10, 5049-2 내지 5049-4, 5172 내지 5175)를 G의 동의 없이 가져 나온 사실이 인정된다. 다만 위 문서들은 G의 설립목적인 의약품 제조과정에서 관련 법령에 따라 작성·보관되어야 함은 물론 사후 감독 과정에서 당국에 의한 실사가 예정되어 있는 문서로서 공공성을 가진다고 여겨지고, 달리 G 소속 임·직원들이 사인(私人)의 지위에서 가지는 인격적 이익과는 별다른 관련성이 없는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이 사건 사기범행은 피고인들이 원료합성특례를 악용하여 국고로부터 막대한 이익을 부정하게 편취하였다는 점을 주된 내용으로 하고 있어 그 범죄의 중대성은 물론 건강보험의 재정건전성이라는 중대한 공익과도 두루 연관되고 있다. 이 사건 사기범행과 같은 범죄는 기업 내부에서 조직적이고도 은밀하게 진행되는 특징을 보이는데, AG와 같은 내부고발자의 폭로 없이는 사건의 전말을 밝히는 것이 사실상 불가능하다는 점에서 증거수집 과정에서의 위법성만 들어 증거능력을 부정하기에는 곤란한 측면이 있는바, 공익의 관점에서 피고인들로서는 이로 인한 다소간의 기본권제한을 수인함이 옳다고 본다. 피고인들과 변호인은 오랜 기간의 수사 과정에서 이 부분 문서의 증거능력을 문제 삼지 않았을 뿐만 아니라 이 법원에서는 위 문서를 증거로 함에 동의하지 않는다고 하면서도 관련 법리에서 제시되고 있는 이익형량의 관점에서는 달리 특별한 주장을 하고 있지는 않은 것으로 보인다. 따라서 이 부분 증거는 일응 증거능력이 있다고 판단되는바, 이 법원의 종전 증거결정을 그대로 유지하기로 한다[다만 업무일지(순번 5174, 5769)는 AG 소유의 물건으로 보여 이 부분 주장에 관련되는 증거로 볼 수 없으므로, 피고인들과 변호인의 주장과는 무관하게 증거능력을 가진다고 본다]. 2) 진술서 형식의 문서들 중 일부 피고인들과 변호인이 증거로 함에 동의하지 않은 AG 제출 증거서류 가운데 진술서 형식으로 작성된 문서들 중 일부(순번 218 내지 225, 1132 내지 1135, 1136-1 내지 1136-5, 1136-8 내지 1136-10, 1136-16, 1137-1, 1137-2, 1139 내지 1143, 1146 내지 1149, 1155, 2203, 2204, 2212, 2215 내지 2221, 4648, 5762)는 각각 형사소송법 제313조 제1항 본문에서 정한 '피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류'로 보이나, 작성자 또는 진술자의 자필이 아닌 데다가 그 서명 또는 날인이 없으므로 성립의 진정함이 증명되었는지, 형사소송법 제314조에서 정한 요건을 갖추었는지를 따질 필요도 없이 증거능력이 없다고 할 것이다. 뿐만 아니라 앞서 거시한 증거들에 의하면 이 부분 증거서류들은 AG가 수사기관으로부터 압수된 문서 등을 장시간 열람하여 작성되었을 가능성을 배제하기 어려워 위법수집증거로부터의 2차적 증거에 해당한다고 볼 여지가 상당한데, 절차위반행위와 증거수집 사이의 인과관계가 단절되거나 희석되었다고 할 수도 없다고 여겨진다. 따라서 이 부분 문서는 증거능력이 없다. 3) 녹취서 AG가 제출한 녹취서(순번 5222)에 관하여서는, 그 기재내용과 녹음내용이 동일하다는 점에 관한 증명이 전혀 없다. 그리고 이 문서는 형사소송법 제313조 제1항의 '피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류'에 해당한다고 여겨지는데 그 진술자의 서명 또는 날인이 없으므로, 형사소송법 제314조에서 정한 요건을 갖추었는지를 따질 필요도 없이 증거능력이 없다고 할 것이다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도4105 판결 등 참조). 다. 소결(증거능력이 인정되지 않는 증거들의 순번 정리) 따라서 이 부분과 관련하여 검사 측 증거서류 가운데 추가로 증거능력을 인정할 수 없는 부분은 아래에서 보는 바와 같다. 1) 진술서 형식의 문서들 중 일부 순번 218 내지 225, 1132 내지 1135, 1136-1 내지 1136-5, 1136-8 내지 1136-10, 1136-16, 1137-1, 1137-2, 1139 내지 1143, 1146 내지 1149, 1155, 2203, 2204, 2212, 2215 내지 2221, 4648 2) 녹취록 순번 5222 3. BG을 통해 확보된 증거 가. 피고인들과 변호인의 주장 요지 사법경찰권을 부여받지 않은 BG이 주 중국 대한민국 대사관의 외교관 자격에서 현지 업체들을 상대로 조사한 결과나 그 업체들로부터 확보한 자료는, 국제형사사법 공조법이 예정하고 있는 절차를 준수하지 않은 채 임의의 방법을 통하여 확보된 자료에 불과하므로, 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 나. 인정 사실 제13회 공판조서 중 증인 BG의 진술기재와 앞서 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판단한 부분을 제외한 나머지 증거들에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 1) 식품의약품안전처 소속 BG은 2016. 8.부터 주 중국 대한민국 대사관에 파견된 외교관 신분의 공무원으로서, 2016. 10. 25. 식품의약품안전처 산하 중앙조사단으로부터 G 측의 약사법위반 혐의와 관련해 중국 업체를 상대로 'G에게 출발물질을 수출하였는지', '출발물질에 관한 시험성적서를 직접 작성해 준 것이 맞는지' 여부 등을 확인해 달라고 요청받았다. 2) BG은 중국 식약총국 산하 국제협력사 처장을 면담한 자리에서 중앙조사단 측이 요청한 사항들을 확인할 수 있도록 협조하여 줄 것과, 그 과정에서 중국 공무원이 동행하여 줄 것을 요청하였다. 식약총국 측은 BG에게 '기본적으로 대사관 측의 조사는 업체 동의 여부에 따라 가능하고, 중국 당국으로서는 공무원을 동행시켜줄 수는 없다'는 취지로 답변하였다. 3) 이에 BG은 2016. 12. 12.부터 2016. 12. 14.까지의 기간 동안 중국 내 3개의 제조업체[BH유한공사(BH), BI유한공사(BI), BJ유한공사(BJ)]를 각각 방문하여 중앙조사단으로부터 요청받은 사항들을 스스로 조사하였다. 4) BG은 중국 업체를 상대로 위와 같이 조사하면서, 확인서, 제품출하판매증명서, 구매계약서, 시험성적서, 제조 및 판매내역 등(순번 2148 내지 2176, 2179 내지 2190, 2196)의 문서들을 교부받고, 대사관 공문(순번 2178, 4655, 4672)을 기안하였다. 다. 개별 쟁점에 관한 판단 1) 위법수집증거 해당 여부 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 인정 사실에 의하면 외교관 신분에 불과한 BG에 의해 중국 현지 업체를 상대로 이루어진 참고인조사가 실질적으로 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 조사 장소가 우리나라가 아닌 중국의 영역에 속하기는 하나, 중국 당국의 허락은 물론이고 현지 업체가 조사에 자발적으로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론이고 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 분명해 보이는 이상, 이는 우호국 사이에서 당연히 용인될 수 있는 수준의 자유로운 의사연락의 한 형태에 지나지 않으므로 여기에 어떠한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 수 없고, 더욱이 이는 우리나라와 중국 사이의 국제법적 문제로서 피고인들은 그 일방인 중국과 사이에 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖고 있지 않으므로 피고인들에 대한 국내 형사소송절차에서 위 주장과 같은 사유를 들어 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수는 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3809 판결 참조). 따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 일부 전문증거에 관한 이른바 "특신상태"의 부정 다만 직권으로 이 부분 증거능력에 관하여 본다. 가) BG이 확보한 자료 가운데 중국 업체들의 확인서[순번 2150(영문), 2156(중문, 번역문: 2183), 2176 중 10204면(중문, 번역문: 2179)]는 전문증거로서 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되기 위해서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 하는바, 여기에서 "특히 신빙할 수 있는 상태"라고 함은 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조). 앞서 살펴본 바와 같이 중국 업체들이 자유스러운 분위기에서 임의수사의 형태로 조사에 응하며 직접 위 각 확인서를 작성해 주었다고 하더라도 그것만으로 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있음을 단정할 수는 없다. 오히려 국제형사사법 공조법 제29조 내지 제31조에 따른 정식의 절차로부터 확보된 형사사법공조요청 회신자료 및 번역본(순번 4693, 4695)의 기재에다가 앞서 거시한 증거들을 더하여 확인되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 중국 업체 작성의 확인서가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었다는 점에 관한 충분한 증명이 이루어졌다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 중국 업체에 대한 조사가 강제력을 수반하지 아니하여 주권침해의 문제는 발생시키지 않는다고 하더라도, 사법경찰권을 가지지 않은 BG이 단지 공소시효가 임박하였다는 중앙조사단 소속 수사관의 말만을 듣고서 국제형사사법 공조법을 통한 정식의 절차를 통하지 않은 채 중국당국의 암묵적인 허락만으로 범죄수사에 나아간 것은 수사의 정형적 형태를 벗어났다고 볼 여지가 많다. BG은 중국 업체가 자신의 조사 요청에 응하지 않자, 자신의 권한 사항이 아닌데도 불구하고 '식품의약품안전처에 의약품 제조소에 대한 허가 및 조사권한이 있기 때문에 조사에 응하지 않을 경우 그에 따른 행정처분을 할 수 있고, 그와 같은 행정처분이 내려질 경우 한국 수출에 문제가 생길 수 있다'는 서한을 보내 조사에 응하도록 압박하였다. 중국 업체로서는 BG으로부터 받은 위와 같은 서한에 따라 그의 조사에 응할 수밖에 없었던 것으로 보이고, 그에 따른 강압적인 분위기 속에서 중앙수사단이 원하는 내용으로 된 확인서가 작성되었을 가능성을 배제하기 어렵다. G에게 출발물질이 아니라 원료의약품을 수출하였다는 점은 피고인들에게 매우 불리한 진술로서, 향후 G와의 거래관계가 단절될 수 있을 정도의 중대한 사항임에도, 중국 업체의 확인서는 이와 같은 불이익을 전혀 염두에 두지 않고서 작성된 것으로 보여 그 진정성이 의심된다. 이후 법무부는 국제형사사법절차 공조법에 따라 외교부장관을 통해 중국 사법당국에 같은 사안을 두고서 정식의 형사사법공조를 요청하였는데, 그 회신 내용은 BG이 중국 업체로부터 받은 확인서와는 전혀 다른 내용으로서 피고인들의 주장에 부합하고 있다.나) 따라서 중국 업체가 작성한 위 확인서들(번역본 포함)은 모두 증거능력이 없다고 봄이 타당하고, 그 내용을 전제로 하여 작성된 대사관 공문[순번 2178, 4672(발췌본)] 또한 위 확인서의 내용과 마찬가지라고 할 것이므로 역시 증거능력이 없거나 위 가)항 기재 사정들에에 비추어 증명력을 가지지 못한다고 봄이 타당하다. 라. 소결(증거능력이 인정되지 않는 증거들의 순번 정리) 따라서 이 부분과 관련하여 검사 측 증거서류 가운데 추가로 증거능력을 인정할 수 없는 부분은 아래에서 보는 바와 같다. 1) 확인서 순번 2150(영문), 2156(중문, 번역문: 2183), 2176 중 10204면(중문, 번역문: 2179) 2) 대사관 공문 순번 2178, 4655, 4672 4. 피고인들과 변호인이 증거로 함에 동의하지 않은 그 밖의 증거 이 부분 쟁점에 관하여 본다. 가. 공단 측 변호사 작성 문서 제20회 공판조서 중 증인 AO의 진술기재에 의하면 공단 측이 작성한 문서(순번 4650, 4998, 5142)는 위법하게 수집된 증거를 수사기관으로부터 전달받거나 관련 내용을 전해듣고서 작성된 문서로서 위법수집증거로부터의 2차적 증거에 해당함은 물론이고 재전문증거에 불과하다고 판단되므로, 증거능력이 없다고 할 것이다(다만 민사소송을 제기하였다는 기왕의 사실 자체나 관련 법령의 설명에 관한 부분은 이와 관련이 없다고 보아, 위 I.항에서 기초 사실의 인정 근거로 거시하였다). 나. 진술서 형식의 문서 1) 제출된 증거들 중 피고인들과 변호인이 증거로 함에 동의하지 않은 진술서 형식의 문서 중 일부(순번 1700, 1717, 4807 및 4934 중 각 "상기 성적서를 발행한 근거가 없습니다" 부분, 4914-2 내지 4914-8 등)는 각각 형사소송법 제313조 제1항 본문에 정한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류로 보이나, 작성자 또는 진술자의 자필이 아니거나 그 서명 또는 날인이 없으므로 성립의 진정함이 증명되었는지, 형사소송법 제314조에서 정한 요건을 갖추었는지를 따질 필요도 없이 증거능력이 없다고 할 것이다. 2) 나머지 문서(순번 124-4, 1709, 2081)는 각각 형사소송법 제313조 제1항 본문에 정한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류인 전문증거에 해당하지만, 공판준비나 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았음은 물론이고 형사소송법 제314조에서 정한 요건이 충족되었다고 볼 만한 자료도 발견되지 않으므로, 역시 증거능력이 없다고 할 것이다. 3) 한편 이 부분과 관련되는 일부 문서(순번 1701, 1704, 4807 및 4934 중 위 각 기재 부분을 제외한 나머지)는 'G가 BO사(社) 명의의 분석확인서(Certificate of Analysis)나 BP 주식회사 명의의 분석확인서(Certificate of Analysis)를 각각 위조하였다'는 점을 증명하기 위한 자료로서 그 서류의 존재 또는 상태 자체가 증거로 되는 증거물인 서면에 해당하므로, 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물로서의 전문증거로 볼 수 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2275 판결 등 참조). 따라서 이 문서들에 대하여는 피고인들과 변호인의 증거의견과 무관하게 증거능력이 있다고 판단한다. 다. 언론보도, 국정감사자료 및 그 회의록 등 이 부분 문서(순번 100-3, 1506 내지 1510, 1512, 1513)는 재전문증거에 해당할 뿐만 아니라, 녹취서와 실질이 동일한 회의록(순번 1513)의 경우 형사소송법 제313조 제1항 본문에 정한 '피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류'인 전문증거에 해당한다고 여겨지는데 그 진술자의 서명 또는 날인이 없으므로, 성립의 진정함이 증명되었는지, 형사소송법 제314조에서 정한 요건을 갖추었는지를 따질 필요도 없이 증거능력이 없다고 할 것이다. VIII. 공소사실의 증명 여부에 관한 판단 1. 피고인들과 변호인의 주장 요지 G는 충분한 양의 출발물질을 확보한 다음 자체적인 합성기술과 N공장의 설비를 이용하여 독시플루리딘, 말레인산트리메부틴 및 덱시부프로펜 등을 비롯한 원료의약품을 직접 제조해 왔다. 2. 형사재판에서의 증명책임과 그 정도 가. 유죄의 의심 G 측이 마치 출발물질을 수입하는 것처럼 위장하여 원료의약품을 수입하다가 관세법위반죄로 적발되어 관련자들에 대한 형사처분이 이루어진 적이 있음은 앞서 인정한 바와 같다. 뿐만 아니라 검사가 공소사실의 전제로 제시하고 있는 간접사실이나, 이를 뒷받침하고자 이 법원에 제출한 의견서 및 피고인신문이나 증인신문 과정에서 문제 삼고 있는 부분들에 대한 피고인들의 변명 가운데 상당 부분은, 제약업계의 특수성을 충분히 감안한다고 하더라도 쉽게 이해되기 어려울 정도로 이례적이라고 볼 여지가 많다. 이러한 사정들은 피고인들이 공모하여 이 사건 사기범행을 저질렀을 것이라는 의심을 가지게 한다. 나. 법리 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 3. 공소사실의 증명 여부 위와 같은 법리에 비추어 공소사실의 증명에 관하여 본다. 제6회 공판조서 중 증인 AK의 진술기재, 제9회 공판조서와 제10회 공판조서 중 증인 AG의 각 진술기재, 제11회 공판조서 중 증인 BQ의 진술기재, 제12회 공판조서 중 증인 BR의 진술기재, 제14회 공판조서 중 증인 BS의 진술기재, 제15회 공판조서 중 증인 BT, BU의 각 진술기재, 제16회 공판조서 중 증인 BV의 진술기재, 제17회 공판조서 중 증인 BW, BX의 각 진술기재, 제18회 공판조서 중 증인 AL의 진술기재, 제19회 공판조서 중 증인 AM, AN의 각 진술기재, 제20회 공판조서 중 증인 AO의 진술기재, 제22회 공판조서 중 증인 BY의 진술기재, 제24회 공판조서 중 증인 BZ의 진술기재, 이 법원의 사단법인 CA장에 대한 사실조회 결과에다가, 앞서 증거능력이 없다고 판단된 부분을 제외한 나머지 증거들[피고인 A에 대한 경찰 진술조서(순번 168), AG, AM, CB, BQ에 대한 각 검찰 진술조서(순번 243, 248, 4799, 4867, 4890, 5170), AG에 대한 각 경찰 진술조서(순번 127, 128, 139, 161, 1129, 1131, 1634)의 각 진술기재, 수입화물 통관이후 이동경로(순번 15), 트리메부틴 수입신고서(순번 16-1), R 통관이후 유통경로(순번 25), V 통관이후 유통경로(순번 26), 수입내역(순번 51-31), 압수·수색·검증영장과 검증조서 및 그 첨부서류(순번 162 내지 166, 1670 내지 1677), 출발물질 구입자료(순번 286), 최고가 관련품목(순번 530, 4650-21, 5173), O연구소 회의록(순번 531, 4650-22 내지 4650-24, 4872, 5027-8 내지 5027-10, 5049-2 내지 5049-4, 5175), O연구소 업무보고(순번 532, 4650-26), 각 세금계산서 등(순번 1735, 1738, 1741, 4831), DMF 등록현황(순번 2206), 각 수입·수출내역(순번 4737, 4764), 원료생산실적(순번 4805), 수입신고목록 등(순번 4952 내지 4960), 업무일지(순번 5174, 5769), BW 연구노트(피고인들 순번 31), 초과수당지급내역(피고인들 순번 32), 요오드화메틸 안정성에 관한 국내외 자료들(피고인들 순번 36), 합성기술이전서(피고인들 순번 37)의 각 기재 등]을 보태어 인정되는 아래의 반대되는 사실이나 사정들에 비추어 보면, 피고인들에게 불리한 간접사실이나 정황만 가지고서 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 단정하기는 어렵다고 판단된다. 가. 원료의약품 합성기술 1) 공통되는 내용 가) G는 이 사건 완제의약품에 관해 식품의약품안전처에 품목신고를 모두 마치고서 원료합성특례를 적용받았던바, 일단 서류상으로는 원료의약품을 합성할 기술 자체를 가지고 있었다고 볼 여지가 많다. 검사는 이론적 수준에서의 합성기술과 대량생산을 위한 제조기술이 다르다는 점에서 G가 상용화기술을 갖지 못하였다고 지적하고 있지만, 그 상용화기술이 어느 정도의 수준에 이르러야 하는지, 상용화기술을 인정할 수 있는 요인이나 요소들이 무엇이고, 그것들의 기준이 어떠하며, G가 보유한 기술이 그 기준에 어느 정도로 미치지 못하는지에 관해서는 구체적으로 증명하지 않았다. 나) G로서는 당국에 신고한 기존 제조공법을 지속적으로 개량하여 더 나은 합성기술을 확보하고자 연구하여 오고 있었던 것으로 보이고, 이러한 정황은 원료의약품 합성연구 과정에서 사용된 것으로 보이는 BW의 연구노트(피고인들 순번 31)의 기재 내용으로부터도 확인되고 있다(AG는 이 연구노트가 향후의 분쟁에 대비해 사후적으로 만들어진 것이라는 취지이나, 그와 같이 보아야 할 별다른 객관적 자료가 없다). 특히 BW의 진술에 의하면 완제의약품은 결정형에 따라 인체 흡수성·흡습성 등 다양한 차이를 보이고 있으므로, 결정형 개선을 위해 원료의약품을 보다 나은 물성을 가지는 형태로 합성할 필요성이 있다고 한다. 다) CC협회는 G가 1998년부터 2001년까지 77kg의 독시플루리딘과 2008년부터 2011년까지 1,120kg의 독시플루리딘을 각각 생산하였고, 2005년부터 2011년까지 38,380.3kg의 말레인산트리메부틴을 생산하였으며, 2004년부터 2011년까지 합계 25,455.619kg의 덱시부프로펜을 생산하였다는 사실을 확인해 주었다. 그리고 CA는 G의 트리메부틴 제조공법은 이미 알려져 있는 합성기술로서 이에 따른 실제 생산이 가능하다는 의견을 제시하였고, G의 덱시부프로펜 제조공법 또한 그에 따라 실제 생산이 가능하다는 의견을 제시했다. 라) G로부터 원료의약품 합성기술을 이전받은 Z은 현재 원료의약품 20여 가지 품목과 완제의약품 1가지 품목 등을 각각 생산하고 있는바, 이로부터 G가 원료의약품 합성기술을 보유하고 있다고 추론해 볼 수도 있을 것이다. 마) AG의 2008년도 업무일지(순번 5174, 5769)에는 아래와 같은 내용으로 된 AG의 자필 기재가 마쳐져 있다. 이 내용은 독시플루리딘과 덱시부프로펜의 경우 G가 원료의약품을 합성할 기술을 가지지 못한 것처럼 읽힐 수 있으나, 한편으로 "제법 추가 후 1법을 삭제 예정"이라는 내용에 비추어 보면 그 전체의 내용이 기존 공정을 개선해야 한다는 취지로도 이해될 여지가 있다.바) AG가 G로부터 반출한 회의록(순번 531), 업무보고(순번 532)에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다. 이 내용 또한 G가 독시플루리딘, 말레인산트리메부틴, 덱시부프로펜 등에 관한 합성기술을 가지지 못하는 것으로 해석될 수 있으나, 한편으로 앞서 언급하여 온 사정들을 감안한다면 기존 합성기술을 개선하기 위한 회의 내용이라고 볼 여지도 전혀 없는 것은 아니다.사) AG가 G로부터 반출한 최고가 관련품목(순번 530)은 '기술수준 A는 실생산, B는 생산 가능하지만 실제 생산하지 않음, C는 생산 자체가 불가능'이라는 취지이다. 위 문서에서 독시플루리딘과 덱시부프로펜 기술수준이 "C"로 되어 있기는 하지만, 한편으로 생산이 가능하다고 기재된 아목시실린, 염산라니티딘, 오메프라졸 등의 기술수준 또한 "C"로 표시되어 있음이 확인된다. 결국 이와 같이 모순되는 내용에 비추어서 독시플루리딘과 덱시부프로펜에 관련되는 위 문서 내용에 관해서는 섣불리 그 증명력을 인정하기 어렵다고 할 것이다. 2) 독시플루리딘 관련 G 측은 2002. 3. 5. CD(N공장의 예전 명칭)에게 독시플루리딘과 관련한 합성기술을 이전하면서, 제조공정도, 합성공정서 및 실험결과 등을 생산부서에 함께 인계하였다(피고인들 순번 37). 뿐만 아니라 G는 독시플루리딘의 합성에 필요한 설비를 보유하고 있는 것으로도 확인되고 있다. 3) 말레인산트리메부틴 관련 가) 서울세관 소속 수사관들은 2011. 12. 7. N공장에서 검증을 실시하였는데, 이를 통하여 말레인산트리메부틴의 출발물질인 TBE와 PDB가 합성과정에서 회수될 수 있다는 점(TBE: 이론적 회수율 62%, 실제 회수율 44%, PDB: 이론적 회수율 41%, 실제 회수율 44%), 품목신고된 바에 따라 말레인산트리메부틴의 합성이 가능하다는 점(표준수득율: 111.1%, 실제수득율: 99.9%) 등이 확인되기도 하였다. 다만 위 수사관은 시연과정에서 합성된 원료의약품의 수율이 고르지 못하였음을 지적하고 있는데, 화학반응은 주변 환경이나 원료의 순도, 온도 등과 같은 변수에 상당 부분 영향을 받는 점, 시험 생산과 실제 생산은 차이가 있음을 감안해야 하는 점 등을 고려한다면, 이러한 사정만을 들어 G의 원료의약품 합성기술을 부정할 것은 아니라고 본다. 나) 원료의약품신고제도와 관련하여 DMF 허가를 받기 위해서는 식품의약품안전처의 담당관으로부터 3일 정도에 걸쳐 생산시설 및 제조공정 등을 실사받는 등 엄격한 절차를 거쳐야 하는데, G는 말레인산트리메부틴에 관하여 그 절차를 거쳐 2006. 3. 2. 해당 등록을 마쳤다. 이는 N공장이 말레인산트리메부틴을 제조할 수 있는 충분한 시설을 갖추고 있었음을 간접적으로 드러낸다고 할 것이다. 다) 1998. 6. 15.부터 2017. 12. 31.까지 G 산하 O연구소장으로 재직하였던 BQ는 말레인산트리메부틴의 합성은 쉬워서 누구라도 할 수 있다는 취지로 검찰에서 진술하였고, 실제 AG가 G로부터 반출한 최고가 관련품목(순번 530)에서도 '말레인산트리메부틴은 생산이 가능한 수준(B)이다'는 취지로 기재되어 있기도 하다. 4) 덱시부프로펜 관련 G는 2003. 2. 26.부터 인도인인 CE 박사(CE) 측에게서 덱시부프로펜에 관한 합성기술을 이전받았다. 주식회사 CF의 대표이사였던 BT는 2010. 8. 무렵 G 측에 덱시부프로펜 관련 합성기술 중 광학분할 관련 기술 부분을 이전해 주고자 G 측을 방문해 합성과정을 시연하였으나 G 측은 주식회사 CF의 기술이 G의 기술과 큰 차이가 없다는 반응을 보였다고 진술하기도 했다. 나. 출발물질의 확보 내지 보유 1) 공통되는 내용 가) 피고인들은 독시플루리딘과 관련하여 CG로부터 출발물질인 디리보스를 구입하였다는 점, 말레인산트리메부틴과 관련하여 출발물질인 PDB를 국내에서 매수하였다는 점, 덱시부프로펜과 관련하여 영업비밀이었던 제조공정에 비추어서 출발물질인 4-IBBC가 부족하지 않다는 이론적 근거 및 CH 주식회사로부터 덱시부프로펜 합성에 사용되는 요오드화메틸(80%)과 메틸렌클로라이드(20%) 혼합용매 20톤을 구입하였다는 점을 적극적으로 밝히고자 노력해 왔고, 이는 G의 거래 상대방을 통해 확보된 세금계산서의 내용 등으로부터도 일정 부분 확인되고 있다. 나) G가 서울세관 측 수사관들로부터 원료의약품 합성에 관한 검증을 받을 당시, 출발물질을 보관할 수 있을 정도의 충분한 시설(N공장 3층 원료 및 자재창고, 2층 원료생산 제품창고, 원료생산 원료창고, 1층 원료 및 자재창고)을 보유하고 있는 사실이 확인되었음은 물론이고, 덱시부프로펜의 중간물질인 "NOG-이부프로펜" 350kg와 그 생산설비인 "Filter Press"를 보유하고 있는 사실도 확인되었다(특히 위 중간물질은 BT가 덱시부프로펜 기술이전을 위해 시연할 당시 G 측으로부터 직접 제공되기도 했다). 다) 서울세관 소속 수사관은 G가 품명을 위장해 수입한 물건들이 완제의약품을 제조하는 AA공장으로 반입되리라고 의심하고서 2011. 7. 무렵 해당 수입화물에 관한 이동경로를 조사하였으나, 수입된 물건들이 원료의약품을 제조하는 N공장으로 반입되고 있는 사실만을 확인할 수 있었다. 라) G가 특정 시점에 확보하고 있는 출발물질의 양이 당시 판매된 완제의약품 생산의 모체가 되는 원료의약품을 합성하기에 현저하게 모자라는 부분이 발견되고 있다고 하더라도, G로서는 출발물질을 미리 확보해 이를 재고로 두고 있었을 가능성이 있는 점, 원료의약품 합성과정에서 출발물질이 회수되는 경우도 있는 점, 세금계산서 등으로 명확하게 확인되지 않는 거래내역 또한 얼마든지 존재할 수 있는 점 등에 비추어서(관련 법령이 정한 보존기한의 만료로 근거자료가 폐기되었을 가능성도 있다), 출발물질의 부족만을 들어 해당 시점 이전에 이루어진 이 사건 완제의약품 제조가 G 측의 원료의약품 밀수나 무자료거래로 충당되었다고 추론하기는 어렵다. 2) 독시플루리딘 관련 가) G는 2008. 1.부터 2011. 1.까지 CI, CJ 주식회사, R 등으로부터 독시플루리딘의 출발물질인 우라실을 상당량 구매해 왔던 것으로 보이고, 2010. 1. 7. 현재 우라실의 재고량이 204kg/L에 이르고 있는 사실이 확인되기도 하였다. 나) CG를 통해 리보스 계열의 물질을 취급해 온 BU는 2001년 무렵 그 사업을 정리하면서 재고로 보유하고 있던 리보스(독시플루리딘의 출발물질 가운데 하나인 디리보스와 사실상 같은 것으로 보인다)의 중간물질 약 1.5톤 내지 2톤 정도를 G에게 전량 매각하였다고 한다. 디리보스는 일종의 탄수화물로서 안정성이 높아 유효기간이 경과하더라도 물에 닿지 않은 이상 충분히 사용할 수 있다는 것인바, G로서는 창고에 이를 장기간 재고로 보관하면서 필요할 때마다 일정량씩 사용했을 가능성이 있다. 3) 말레인산트리메부틴 관련 G는 2008. 12. 17. 및 2009. 6. 5. 각각 말레인산트리메부틴의 출발물질인 TBE, PDB는 물론 이로부터 합성되는 중간체 트리메부틴과 결합시킬 말레인산을 수입하였다고 신고한 적이 있고, 서울세관 측은 이를 정상적인 수입이라고 판단한 바 있다. 4) 덱시부프로펜 관련 주식회사 CK의 대표이사 BV은 원료의약품뿐만 아니라 원료물질도 함께 취급하여 오면서, 2003년부터는 G 측으로부터 원료의약품을 구입하기도 하고, G 측에 원료물질을 공급하기도 하였다고 한다. 그중 덱시부프로펜의 출발물질인 4-IBBC와 관련해서는, CK이 2008. 9. 10. G의 자회사 R에게 500kg의 분량을 대금 36,500,000원에 매도한 사실이 확인되기도 했다. 다. 원료의약품의 밀수입 G 측이 2011년 당시 관세법을 위반하여 원료의약품을 수입하려는 과정에서 서울세관 측에 적발당한 사실이 있다고 하더라도, 그것만으로 G가 그 이전의 모든 원료의약품을 밀수 혹은 무자료거래 등으로 충당하였을 것으로 추론하기는 어렵다. 오히려 서울세관 소속 수사관은 G의 과거 30년간 수입내역을 검토하였음에도 불구하고, 2011. 7. 25. 덱시부프로펜 수입 부분과 2011. 7. 27.자 트리메부틴 수입 부분 이외에는 달리 위장수입내역을 발견하지 못하였다. 라. 기타 공소사실과 반대되는 사실 또는 사정 1) G는 문서를 보관하고 있던 AA공장에서 발생한 불의의 화재사고, 오랜 시일이 지난 시점에서 필연적으로 발생할 수밖에 없는 기억력의 한계와 자료의 소실 가능성, 사업 성장과정에서 원료의약품 제조공정을 정확히 관리하고 이를 기록화하는 데에 다소 소홀히 했던 업무상의 부주의함, 영업비밀로서 대외적으로 공개하기 어려웠던 합성기술 활용으로 인해 당국으로부터 제재적 행정처분을 받게 될 것을 회피하고자 하는 심리적 저항감 등으로 인해, 피고인들과 변호인의 주장과 같이 원료의약품 제조공정 등에 관한 자료를 제출하지 못하거나 사실과 다른 내용의 자료를 작성해 왔을 가능성도 배제하기 어렵다. 2) 출발물질을 가지고서 원료의약품을 합성하는 것은 수일 동안에 걸쳐 이루어지는바 필연적으로 근로자들의 연장근로와 휴일근로를 수반할 수밖에 없는데, 이와 관련하여 G는 N공장 근로자들에게 초과근무 수당을 지급해 왔던 것으로 보인다(피고인들 순번 32). 따라서 G가 제시한 일부 문서에 마치 휴일근무를 한 것과 같은 기재가 마쳐져 있다고 하더라도 그것이 전혀 납득할 수 없을 정도의 극히 이례적인 일이라고까지 보기는 힘들다. 3) 검사는 종전 형사사건 이후 BG의 중국 현지 조사 결과 등을 비롯한 새로운 증거가 발견되었다면서, 피고인들이 공모하여 원료합성특례를 악용해 이 사건 사기범행을 저질렀음을 인정할 만한 충분한 사정변경이 발생하였다는 취지로 주장하였다. 그러나 앞서 설명한 바와 같이 위 증거들 중 중국 업체의 진술 부분은 이른바 특신상태를 인정할 수 없어 증거능력을 부여하기 어렵고, 오히려 국제형사사법 공조법을 통한 정식의 경로를 통해 확보된 자료에 의하면 종전 형사사건에서 확보된 증거와 마찬가지로 중국 업체가 G에게 출발물질을 수출하였고 다만 시험성적서를 발급하기 어려워 부득이 그 출발물질로부터 합성되는 원료의약품의 시험성적서를 발급해 주었다는 사실이 재차 확인되고 있을 뿐이다[검사가 제출한 증거목록 중 순번 4697, 4699, 4701, 4703, 4706 등에 관한 "증거명칭" 부분의 기재에 비추어 보면, 검사는 위 정식의 공조 결과가 모순점을 안고 있다고 판단한 듯하나, 그러한 사정만으로 곧바로 BG이 확보한 자료가 증거가치에 있어 정식의 국제형사사법 공조 결과 보다 우월하다고 단정할 수는 없다]. 마. BQ의 수사기관 진술의 증명력 1) O연구소의 소장이었던 BQ는, 검찰에서 '2011년 무렵까지는 독시플루리딘, 말레인산트리메부틴, 덱시부프로펜 등에 관한 개발이 이루어지지 않았다'는 취지로 진술하였다. 2) 그러나 지금까지 살펴본 내용에다가 다음과 같은 점들까지 더해 보면, 위 진술은 공소사실을 인정할 수 있을 정도의 증명력은 가지지 못한다고 판단된다. BQ는 G가 개발한 의약품을 미합중국의 FDA 등과 같은 외국의 식품의약품 당국에 등록하고 외국에 이를 홍보하는 업무를 총괄하였을 뿐이다. G의 N공장은 피고인 D이, AA공장은 BE가, O연구소는 BQ가 각자 개별적으로 자신의 업무를 총괄하여 왔기 때문에, 피고인들과 변호인의 주장과 같이 BQ로서는 N공장에서 어떻게 원료의약품이 합성·제조되는지에 관해 구체적으로 알기 어려웠던 것으로 볼 여지가 있는데, 이는 BQ가 이 법원과 검찰에서 각각 진술한 바와도 같을 뿐만 아니라 이 법원 출석한 증인들의 진술과도 대부분 일치한다. 바. AG 진술의 증명력 지금까지 살펴본 내용들에다가 다음과 같은 점들까지 더해 보면, AG가 경찰에서부터 검찰을 거쳐 이 법원에 이르기까지 비교적 일관되게 주장하고 있는 진술은 공소사실을 인정할 수 있을 정도의 증명력을 가진다고까지 보기는 어렵다. 1) AG는 O연구소 신제품 개발팀의 팀장으로 근무하면서 "CL", "CM", "CN", "CO" 등과 같은 신제품의 개발과 독시플루리딘, 덱시부프로펜 등의 합성공정개발 업무에 관여하였을 뿐, 독시플루리딘과 덱시부프로펜의 품목신고에 관한 업무나 말레인산트리메부틴과 관련되는 전반적인 업무에는 관여한 적이 없었다. 2) AG는 CE 박사 측으로부터 덱시부프로펜의 합성기술이 이전된 2003년 당시 G에 재직하지 않았다. AG는 '덱시부프로펜 합성에 사용되는 요오드화메틸[Methyl Iodide, 혹은 요오드화메탄(Iodomethane)]의 화학적 불안전성으로 인해 이를 대량 구매해서 보관할 수 없다'고 진술하였으나, 국·내외 문헌에 의하면 위 물질은 반응성이 낮고 안정한 물질로서 화재에 노출되어도 안전할 뿐만 아니라 물과도 반응하지 않다고 알려져 있다(피고인들 순번 36). AG는 원료의약품을 합성하는 N공장에 방문해 원료의약품이 실제로 어떻게 합성되는지 면밀하게 지켜본 적도 많지 않았던 것으로 보인다. 이러한 점들은 결국 공소사실에 부합하는 AG의 진술이 상당 부분 추측에 기반하고 있음을 드러낸다고 할 것이다. 3) AG는 G에 입사하여 동료 연구원들로부터 G가 최고가합성특례를 악용하여 요양급여를 편취하였다는 말을 전해 듣거나 회사 내에서 풍문으로 떠도는 말만을 들었을 뿐, 구체적으로 어떠한 수법을 동원해 그와 같은 범행이 이루어지는지에 관해서는 정확히 알지 못했던 것으로 보인다. 오히려 AG는 이 법원에 이르기까지 서울세관이나 국민권익위원회 등으로부터 열람을 허락받은 자료를 가지고서 자신의 지식에 기반한 생각이나 판단을 진술하고 있는 것으로 볼 여지가 있다. 4) AG는 최고가파동이 발생한 후 G 측에서 여러 가지 내부 문서를 임의로 작성할 당시 G가 최고가합성특례를 악용하고 있다는 점을 명확히 인식하게 되었다고 한다. 그렇지만 위 문서들 가운데 상당수는 앞서 언급한 바와 같이 식품의약품 당국으로부터의 제재적 행정처분을 회피하기 위한 목적에서 거짓으로 작성되었을 가능성이 있는 점, AG를 비롯한 G 소속 연구원들은 영업비밀에 관한 보안 유지나 개인적인 노하우의 발설을 피하기 위해 자신이 담당하는 업무 이외의 정보에는 사실상 접근하기 어려웠던 것으로 보이는 점 등을 고려한다면, 결국 AG의 위와 같은 인식은 사실과 다를 가능성이 있다. 5) AG는 호봉 승급과 함께 이사로 자동 승진하여야 하는데도 G 측으로부터 진급시험에 응시하라는 공문을 받고서 이에 항의했으나, 받아들여지지 않자 결국 퇴사하게 되었다고 한다. 따라서 AG 진술의 신빙성을 살필 때에는, 이러한 사정이 G 측에 불리한 진술을 할 수 있는 동기로 일정 부분 작용할 수 있다는 점을 감안해야 할 것이다. 사. 기타 진술의 증명력 다음 진술들 또한 역시 증명력이 없다고 봄이 타당하다. 1) 서울세관 소속 수사관 AK의 진술은, 수사 당시 원료의약품 합성에 관한 전문지식이 없었던 관계로 AG의 도움을 받아 사건의 전말을 파악한 담당 경찰관의 진술에 불과하여, 사실상 AG의 진술과 동일하다고 볼 것이다. 2) 국민권익위원회 소속 공무원 AN의 진술, 공단 소속 직원인 AO의 진술은 AG의 진술과 그가 제시하는 자료를 기반으로 하거나, 이를 토대로 하여 다른 관계 기관으로부터 전해들은 내용을 기반으로 하는 것으로서 사실상 AG의 진술과 다를 것이 없다. 특히 AO의 진술은 공단을 원고로, G와 피고인 A을 공동피고로 하는 관련 민사소송에서의 일방 당사자 주장이라는 점에 비추어 보더라도, 증명력을 인정하기에는 신중할 필요가 있다. 4. 소결 따라서 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다(이와 같이 판단하는 이상 일부 피고인들의 재직기간과 공소사실 기재 범행 관여 기간이 불일치하는지 여부에 관하여서는 더 나아가 판단하지 않는다). IX. 결론 이상과 같은 이유로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 각각 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.