서울중앙지방법원-2016고합152

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2015. 10. 7. 수원지방법원에서 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받아 2016. 2. 18. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2015. 8. 12. 수원지방법원에서 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 9. 18. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 공모관계 및 역할 피고인 A는 서울 강남구 G, 10층, 13층에 있는 투자자문업체인 H 주식회사(이하 'H'라 한다)의 실질 대표이다. 피고인 B는 H에서 모집한 유료 회원들을 상대로 증권 · 선물방송을 하면서 투자자문 등을 하는 I 주식회사의 대표이사이자 H의 부대표이다. 피고인 C는 H의 이사 겸 마케팅 부본부장이다. 피고인들은 함께, 피고인 A는 H를 설립하여 투자자들을 모집하고 투자자들로부터 받은 투자금을 사용하는 등 회사 운영 전반을 관리하고, 피고인 B는 피고인 A를 도와 인사 · 행정 등 업무를 총괄하고, 피고인 C는 원금보장문구가 명시된 '시스템 사용 계약서'라는 제목의 투자일임계약서를 이용하여 불특정 다수 투자자들을 상대로 투자설명을 하는 한편, 재무설계사들을 교육 · 관리하면서 투자자 모집을 총괄하기로 각각의 역할을 정하여, H 재무설계사들이 모집한 투자자들로부터 투자금을 송금받기로 순차 공모하였다. 2. 유사수신행위의규제에관한법률위반 누구든지 다른 법령에 따른 인가 · 허가를 받지 아니하거나 등록 · 신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위로서 장래에 원금 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금 · 적금 · 부금 · 예탁금 등 명목으로 금전을 받는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2014. 8.경 H 사무실에서 H 소속의 이름을 알 수 없는 재무설계사를 통하여 J에게 "회사계좌에 투자금을 맡기면, 회사에서 개발 · 운영 중인 자동매매시스템으로 고객 증권계좌와 연동되도록 한 뒤, 고객 자금 50%와 회사 자금 50%를 합산하여 해외선물상품에 투자한다. 진입시점과 청산시점을 전문 트레이더들이 분석 · 운용하고, 수익금은 회사와 고객이 절반씩 나누어 가진다. 일명 '크라우드 펀딩 시스템'이다. 투자손실이 나더라도 자동으로 손절매하여 손실 확대를 막고, 손실금 전액을 회사 자금 부분에서 충당하기 때문에 원금손실이 발생하지 않는다. 즉, 리스크는 회사가 부담한다. 통상 월 5~10%의 수익이 보장된다."라는 취지로 설명하여 J으로부터 2014. 8. 28. K 명의 우리은행 계좌(계좌번호 L)로 3,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여, 2014. 8. 21.부터 2015. 3. 10.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 투자자 1,900여 명으로부터 합계 82,299, 800,000원을, 원금 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예탁금 명목으로 송금받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 유사수신행위를 하였다. 3. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업 인가를 받지 아니하고는 금융투자업을 영위하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위 법률에 따른 금융투자업 인가를 받지 아니하고, J으로부터 제2항과 같이 3,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여, 2014. 8. 21.부터 2015. 3. 10.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 투자자들로부터 합계 82,299,800,000원의 투자금을 모아 그 중 일부를 투자자들로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 해외선물 거래에 투자하여 운영하고 수익금 명목의 금원을 투자자들에게 배분하는 등 집합투자업을 영위하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 법정진술, 피고인 C의 일부 법정진술 1. N에 대한 검찰피의자신문조서 1. 각 수사보고(CD 내용 확인, 투자계획서 및 폐업사실 증명 첨부, 판결문 첨부, 등기부등본, H 투자금 흐름 분석) 1. H 홍보자료, 공익신고 송부, 개인별 수감/수용 현황 1. 판시 전과 : 각 조회회보서, 수사보고(처분미상전과확인결과보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조, 형법 제30조(무인가 금융투자업 영위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A, 피고인 B : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 각 죄와 판결이 확정된 각 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 등 상호간) 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인 C 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 수신금액 규모에 관한 주장 가. 주장의 요지 H는 2015. 2. 17.경까지만 투자금을 모집하였고, 종료 당시 투자금은 560억 원 정도였던 것으로 기억한다. H 계좌에 입금된 전체 금액에 대해서는 다툼이 없으나, '시스템 사용 계약서'를 이용하여 원금 손실에 대한 보전을 약정하고 받은 투자금의 규모는 560억 원 정도일 것이라고 생각한다. 나. 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 유사수신행위의규제에관한법률(이하 '유사수신행위법'이라 한다)위반 또는 무인가 집합투자업 영위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률(이하 '자본시장법'이라 한다)위반의 공모공동정범에서, 공범자들 사이에 불특정 다수 투자자들로부터 업(業)으로 자금을 조달하기로 하는 공모관계가 성립하고, 그 공모내용에 따라 공범자가 자금을 모집하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 모집한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 모집한 금액 전부에 관하여 위 각 죄의 공모공동정범이 성립하고, 사전에 서로 의사 연락이 있거나, 최종적으로 인식한 구체적 금액에 한하여서만 공모공동정범이 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1137 판결, 2010. 10. 14. 선고 2010도387 판결 등 참조). 검사가 제출한 증거에 의하면, H의 범죄일람표 계좌목록 기재 각 투자금 모집 계좌(이하 'O 계좌'라 한다)에는, 2015. 2. 17.경을 넘어 P 주식회사(이하 'P'이라 한다)의 새로운 투자금 모집 계좌가 개설된 2015. 3. 10.까지 투자금을 모집한 내역이 확인된다. 피고인 B, N의 각 진술, H의 폐업사실증명원이 이에 부합하고(증거기록 3-2권 486면, 3-1권 122, 169, 364, 366면 등), 피고인 C도 H가 2015. 3. 10.까지 영업하였다고 진술하였다(증거기록 3-1권 198면). 피고인 C는 2015. 2. 17.부터 2015. 3. 10.까지 기간 동안에도 H에 근무하였고, 그 직후부터 P에서 이어서 근무하였다. 피고인 C는 O계좌를 직접 관리한 것이 아니었고, 마케팅 부본부장으로서 H의 전체 20개 센터 중 8개 센터만을 관리하였을 뿐이므로, 정확한 모집금액 규모를 알지 못하였을 가능성이 있다. 반면 피고인 A, B는 판시 수신금액 규모에 대하여 다투지 아니하고 있다. 판시 금액이 도저히 예상할 수 없는 고액이라고 보기도 어렵고, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다는 등의 사정도 찾아볼 수 없다. 설령 피고인 C에게 560억 원을 넘는 부분에 대하여서는 인식이 없거나 가담사실이 없다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 그 부분에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 부담하지 아니한다고 볼 수는 없다. 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2. 유사수신행위법위반죄 및 자본시장법위반죄의 관계에 관한 주장 가. 주장의 요지 원금보장을 전제로 하는 유사수신행위의 개념과, 원금 또는 그 이상의 손실발생 위험이 내재되어 있는 금융투자업의 개념은 논리적으로 양립할 수 없으므로, 피고인들의 자금수입행위를 유사수신행위법위반 및 무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장법위반으로 동시에 평가할 수는 없다. 나. 판단 유사수신행위법 제2조는 '유사수신행위'를 "다른 법령에 따른 인가 · 허가를 받지 아니하거나 등록 · 신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위로서, 장래에 출자금 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 행위, 장래에 원금 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금 · 적금 · 부금 · 예탁금 등의 명목으로 금전을 받는 행위 등"이라고 정의하고 있다. 자본시장법 제6조 제4항에 따르면, '집합투자업'이란 "집합투자를 영업으로 하는 것"을 말하는데, 같은 조 제5항은 '집합투자'를 "2인 이상의 투자자로부터 모은 금전등을 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득 · 처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 것"이라고 정의하고 있다. 위 각 정의에 비추어 보면, 유사수신행위법상 '유사수신행위' 개념은 원금보장을 통한 자금조달('수신')의 방법에 초점을 두고 있는 반면, 자본시장법상 '금융투자업', 그 중에서도 '집합투자업'은 조달한 자금의 운용에 초점을 두고 있어 규율의 단계 내지 국면이 다르다. 한편 자본시장법은 투자자가 입을 손실을 보전하여 주거나, 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위를 처벌하는 규정을 별도로 마련하여 놓고 있다(자본시장법 제445조 제10호, 제55조), 따라서 이 사건에서 유사수신행위법위반 및 무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장법위반의 범죄가 양립 불가능하다고 볼 수 없다. 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 공통 참작사유 유사수신행위를 규제하려는 입법취지는 관계법령에 의한 허가나 인가를 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다. 피고인 A를 중심으로 활동한 관련자들은 V, W, X, H, P 등의 순으로 불특정 다수인으로부터 점점 더 큰 규모의 자금을 조달하여 앞선 범행을 '돌려막기'하고, 검거되는 경우에도 위와 같이 더 큰 추가범행을 통해 마련한 자금으로 이전 사건 일부 피해자들과 합의하여 가벼운 처벌을 받는 패턴을 반복하였다. 불법적으로 모집한 금액의 규모가 대단히 크다. 다만 판시 수신금액 전액을 피고인들의 이득액으로 볼 수 없다. 상당 부분은 투자자들을 속이기 위한 '돌려막기'에 사용되어 앞 단계 투자자들에게 투자금 원금 및 수익금으로 반환되었다. H 투자자들은 P 투자자들의 투자금으로 투자금 원금 및 수익금을 돌려받았고, 상당수가 P에 재투자하였다. 즉, 투자자들이 겹친다. 결국 실제 피해는 P 투자자들에게 전가되었다. 따라서 이 사건과 밀접한 관계에 있는 이른바 'P 사건'(서울중앙지방법원 2016. 4. 4. 선고 2015고합974 등 판결)과 동시에 판결할 경우와 형평을 고려할 필요가 있다. 2. 피고인 A 출소 후 3년여 만에 V이라는 상호의 업체를 통한 다단계 사기혐의로 재판을 받게 되었으면서도, 재판이 계속되는 중에 W를 통한 유사수신행위 및 무인가 집합투자업을 영위하였다. 경찰수사를 받게 되자, W 투자자들에 대한 피해금 변제를 위해 X이라는 새로운 업체를 설립, 해외선물 투자금 명목으로 또 다른 피해자들로부터 자금을 모집하여 이를 편취하였다. 위 W와 X에 관한 재판이 계속되는 중에 보석으로 석방된 것을 이용하여, 다시 '돌려막기'를 하기 위하여 H, 이어서 P을 설립하고 유사한 수법의 이 사건 범행을 저질렀다. 일련의 범행을 통하여 범행수법이 점점 대담해지고 있고, 조직화 · 전문화하고 있으며, 피해규모도 커지고 있다. 형법 제37조 후단의 경합범이다. 3. 피고인 B 처음에는 W에 투자하면서 피고인 A를 알게 되었지만, 이후 피고인 A가 주도한 여러 건의 범행에 깊이 관여하였다. W 범행 가담으로 인한 동종전과가 있다. 피고인 A에 비하여 개인적인 이득액이 크지는 아니하다. 형법 제37조 후단의 경합범이다. 4. 피고인 C 자신의 전문성에 대한 투자자들의 믿음을 이용하여 투자금 모집 및 그에 따른 피해확대에 기여하였다. 처음부터 H에 가담한 것은 아니다(단, 범죄일람표 기재 최초 모집일인 2014. 8. 21.보다 전인 2014. 8. 8.경부터는 가담). 초범이다.