광주지방법원-2017고단515

범죄사실 피고인은 상근예비역소집 대상자이자 현역병 입영대상자로, 2016. 11. 23.경 광주 동구 B건물, C호에 있는 피고인의 주거지에서 '2016. 12. 27. 전북 임실군에 있는 35사단으로 입영하라'는 광주·전남지방병무청장 명의의 현역병입영통지서를 송달받았다. 그러나 피고인은 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 현역병 입영 기피자 고발, 고발인 진술서, 상근예비역 입영대상자 추가 통지, 현역병 입영자 연명부, 입영통지서 수령증, 범죄경력조회, 판결문 사본, 수사협조 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 병역법 제88조 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 D종교단체 신도로서 종교적 신념과 양심에 따라 입영을 거부한 것인바, 이는 병역법 제88조 제1항에서 정한 '정당한 사유'에 해당한다. 2. 판단 가. 관련 법리 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 병역법 제88조 제1항은 현역입영 거부 행위에 대하여 3년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있다. 헌법상 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무, 그리고 국민에게 부여된 국방의 의무는 아무리 강조해도 지나치지 않다. 국가의 존립이 없으면 기본권 보장의 토대가 무너지기 때문이다. 국방의 의무가 구체화된 병역의무는 성실하게 이행하여야 하고 병무행정 역시 공정하고 엄정하게 집행하여야 한다. 헌법이 양심의 자유를 보장하고 있다고 해서 위와 같은 가치를 소홀히 해서는 안 된다. 따라서 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 된다. 그런데 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 양심적 병역거부는 이러한 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않는다. 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐이다. 양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 요컨대, 자신의 내면에 형성된 양심을 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당한다. 정당한 사유로 인정할 수 있는 양심적 병역거부를 심리하여 판단하는 것은 중요한 문제이다. 여기에서 말하는 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 신념이 깊다는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻한다. 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다. 신념이 확고하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻한다. 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만, 그 신념은 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다. 신념이 진실하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻한다. 설령 병역거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있다고 하더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다. 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장하는 경우, 인간내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 나. 피고인의 이 사건 병역거부가 '정당한 사유'에 해당하는지 여부 살피건대, 판시 각 증거 및 자료에 의하면, 피고인은 2014. 9. 23. 현역병 입영하였다가 2014. 9. 25. '심실상성 빠른맥'을 이유로 귀가 조치되어 귀가한 사실, 피고인은 위 병명으로 2015. 4. 6.부터 같은 달 8. 까지 전남대학교병원에 입원하여 치료를 받은 사실, 피고인은 2014. 10. 10, 재신체검사대상(귀가)이 되어 2014. 10. 14., 2015. 4. 29., 2015. 8. 3., 2016. 2. 3. 각 재신체검사를 받았으나 경과 관찰이 필요하다는 이유} 로 7급(재신체검사대상) 판정을 받았고, 2016. 8. 10. 재신체검사를 받은 후 2016. 8. 16. 재병역판정검사 결과 2급으로 현역병 입영대상이 된 사실, 피고인은 2016. 11. 23.경 피고인의 주거지에서 현역병 입영통지서를 송달받은 후 '종교적 신념에 따라 입영을 거부한다'는 이유로 입영일로부터 3일이 경과한 2016. 12. 30.까지 입영하지 않은 사실, 피고인은 2017. 4. 1.부터 D종교단체의 미침례 전도인으로 전도봉사활동을 시작하였고, 2017. 8. 12. 침례를 받아 정식으로 D종교단체 신도가 된 사실, 또한 피고인은 2012. 9. 18. 광주지방법원에서 '2011. 11. 16.경 E 등과 합동하여 그랜저XG 승용차 1대와 아토스 승용차의 등록번호판을 절취하고, E과 공동하여 관할관청의 허가 없이 그 랜저XG 승용차의 등록번호판을 떼어내고, 경찰의 검거를 피하는데 행사할 목적으로 절취한 자동차 등록번호판을 부착하여 부정하게 사용하였다'라는 특수절도죄 등의 범죄사실로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 9. 26. 위 판결이 확정되기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 설령 피고인의 부모가 D종교단체 신도이고 피고인이 2015. 10.경부터 성경공부를 시작하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 입영을 거부할 당시에 종교적 교리에 따라 병역의무를 이행할 수 없다는 신념이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인의 종교적 신념이 깊고 확고하며 진실하다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 이 사건 병역거부는 병역법 제88조 제1항에서 정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 자신의 신념에 따라 병역의무를 거부한다고 주장하고 있어 자발적으로 병역의무를 이행할 것을 기대하기 어려우므로, 피고인의 범죄전력과 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 병역면제의 요건에 해당하는 최소한의 실형을 선고하되, 피고인이 재판 절차에 성실하게 임해온 점, 피고인이 증거를 인멸하거나 도망할 염려가 있다고 보이지 않는 점을 고려하여 법정구속은 하지 아니한다.