수원지방법원-2022고정305

범 죄 사 실 피고인은 수원시 팔달구 B, 1층 C호에 있는 ‘D’ 대표로서 상시근로자 4명을 사용하여 음식점업을 경영하는 사용자이다. 1. 근로계약서 미작성으로 인한 근로기준법위반 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건의 사항을 명시하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 1. 10.경 근로자 E(일명 ‘F’)과 근로계약을 체결하면서 위와 같은 조건을 명시한 근로계약서를 작성하지 아니하고, 이를 E에게 서면으로 교부하지 아니하였다. 2. 금품 미지급으로 인한 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 1. 10.부터 2021. 2. 21.까지 위 사업장에서 조리사로 근로한 E의 2018년 3월 임금 43,960원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 임금 합계 7,981,560원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 3. 최저임금법위반 사용자는 최저 임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금, 즉 2018년도에는 최저임금 시간급 7,530원 이상, 2019년도에는 최저임금 시간급 8,350원 이상, 2020년도에는 최저임금 시간급 8,590원 이상, 2021년도에는 최저임금 시간급 8,720원 이상의 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 3.경부터 2021. 2.경까지 위 사업장에서 위 2항 기재와 같이 근로한 E에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 1일 12시간 근로 기준 일급 85,000원(시간급 약 7,083원)을 임금으로 정하여 지급함으로써 최저임금에 해당하는 임금을 지급하지 아니하였다. 4. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 2항 기재와 같이 근로하고 퇴직한 E의 퇴직금 3,576,708원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급 사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 법정진술 1. 각 임금체불 산정 내역, 퇴직금 산정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 근로기준법 제114조 제1호, 제17조(근로계약서 미작성의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 근로계약서 미작성으로 인한 근로기준법위반죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제186조 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 피고인과 변호인은, E이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하며(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, E은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. E은 피고인이 운영하는 ‘D’(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)에서 식당 종업원으로 근무하면서 식재료 준비, 음식 조리, 손님 응대, 계산, 청소 등 식당에서 포괄적인 업무를 수행하였다. 다만 피고인이 구체적으로 일일이 E에게 업무에 관한 지시를 한 것으로 보이지는 않으나, 피고인이 위 식당에 상주하지 아니하였던 점 등과 이 사건 식당의 규모 및 통상적으로 이와 같은 식당의 운영 방식 등에 비추어 보면, 피고인과 E 사이에 사전적 또는 암묵적으로 E의 업무가 정해져 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인이 구체적으로 업무에 관한 지시를 하지 않았다는 이유만으로 피고인이 E에게 업무에 관한 지휘․감독을 하지 않았다고 보기는 어렵다. 나. E의 근무장소는 이 사건 식당에 한정되어 있었고, 근무시간은 이 사건 식당의 영업시간이었는바, E은 주로 주간조로 이 사건 식당에서 근무하였으므로, 근무시간은 보통 오전 8시부터 오후 8시까지로 정해져 있었다. 비록 E이 자신의 근무시간을 미리 조정할 수 있었던 것으로 보이기는 하나, 피고인이 이 사건 식당에서 근무할 근로자를 고용하면서 일정 시간 동안 근무할 수 있는 근로자를 고용하려고 하였고, 이에 E은 자신의 건강상태 등에 따라 일정 시간 동안 자율적으로 근무하기로 하고 이 사건 식당에서 근무하게 된 것이었던 점, E은 피고인에게 자신의 근무시간 및 다른 근로자들의 근로시간을 미리 정해서 알려 주었는바, 이는 사용자인 피고인의 위임에 따라 근로자들 사이에 근로시간을 조정한 것에 불과한 것인 점 등에 비추어 보면, E이 근무시간을 미리 조정할 수 있었던 사정만으로 E의 근로자성을 부인할 수 없다. 다. E은 이 사건 식당의 집기 및 식자재를 이용하여 근무를 하였고, 자신의 집기 또는 식자재 등을 사용하지는 아니하였다. 라. E은 피고인으로부터 오로지 근로를 한 대가로 일당으로 80,000원에서 85,000원 사이의 급여를 지급받았고, 달리 이 사건 식당의 운영 결과에 따른 수익을 배분받은 것은 아니었다(다만 매출이 일 80만 원 이상인 날은 수고비 명목으로 1만 원을 더 지급받은 것으로 보인다). 마. 피고인과 E 사이에 프리랜서 계약서가 작성되기는 하였으나, 이는 E이 근무한 후 상당한 기간이 경과한 이후에 형식적으로 작성(위 계약서에는 작성일자는 2021. 1. 4.이나, E은 2019년말 또는 2020년에 작성하였다는 취지로 증언하였다)된 것에 불과하고, 앞서 본 바와 같은 사정들에 비추어 보면, 이러한 계약서가 작성되었다는 이유만으로 E의 근로자성을 부인할 것은 아니다. 양형의 이유 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 미지급 임금 및 퇴직금이 상당한 점, 근로자와 합의하지 못한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 이 사건 각 범행의 경위, 내용, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.