의정부지방법원고양지원-2018고합37-1

공소사실 요지 피고인은 서울 마포구 B 외 1필지에 위치한 C주상복합아파트 및 상가건물(아파트 41개, 상가 20개, 이하 'C아파트'라 한다)의 소유자인 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)에 26억 원 상당의 유치권을 가지고 있는 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)의 실질적인 운영자이고, C아파트를 분양할 목적으로 설립한 주식회사 F(이하 'F'라 한다)를 G와 공동으로 운영한 사람이다. H은 분양대행사인 주식회사 I(이하 'I'라 한다)의 대표이사로 2015. 6. 10. E의 피고인으로부터 C아파트 공사 및 분양업무를 수주하는 분양대행계약을 체결하고, 위 계약서에 의거하여 2015. 9. 7. 약정이행금(분양보증금) 3억 원을 받는 조건으로 J에게 위 C아파트의 잔여공사 및 분양업무를 주는 분양대행 하도급 약정을 체결해 주었다. J은 부동산 시행 및 분양을 목적으로 설립한 주식회사 K(이하 'K'라 한다)의 대표이사로 2015. 9. 7. I의 대표이사 H과 분양대행 하도급 약정을 체결하고, 위 약정에 의거 2015. 11. 23. 피해자 L(M)과 C아파트 잔여공사 및 분양 업무(동업) 협약서를 체결하여 분양대행업무를 하였다. C아파트는 2012. 8. 2. D이 소유권을 취득하였으며, 2015. 12. 25. 피고인은 당시 실질적인 재산이 없던 D을 인수하여 명의상 대표이사로 N을 취임시켰다. 2015. 11. 24. 기준으로 D 소유인 C아파트에는 O은행에 201억 원 상당의 근저당권부 채무가 있었고, 그 외 2014. 6. 16. 채권자를 P으로 한 청구금액 5억 원의 가압류 결정, 2015. 11. 25. 서울시로부터 세금체납으로 인한 압류가 되어 있었고, 2015. 10. 15. 주식회사 Q, F에서 임의경매신청을 하여 경매개시결정이 나 있는 등 담보가치가 거의 없는 상황이었다. 더욱이 2014. 12. 23. F에서 O은행이 D에 대하여 가지고 있는 201억 원 상당의 근저당권부 채권을 90억 원에 매입하는 계약을 체결하고, 계약금 9억 원을 법인자금에서 지급, 2015. 9. 16. 잔금을 지급하여 NPL 부실채권을 확보한 상태였으며, 2015. 9. 16. 경 E 회장인 피고인은 F로부터 26억 원을 받는 조건으로 유치권을 양도(포기)하였기 때문에 2015. 9. 16. 이후부터는 C아파트와 관련하여 입주(점유)비용, 분양대금, 매매대금 등 어떠한 명목으로도 분양대금 등을 받아서는 아니 되었다. 피고인은 J, H, N을 통해 피해자들로부터 분양대금 등을 받으려면 F의 공동대표인 G(R)의 동의 내지 분양권한에 대한 위임을 받고 분양대금 등을 위 법인계좌에 입금하여 향후 경매기일에 입찰보증금 내지 낙찰 잔금으로 사용해야 함에도 G 모르게 H, J에게 분양권한을 주었고, J, H, N은 피고인이 G로부터 분양권한에 대한 위임 내지 동의 받지 않았다는 사실을 알고 있었음에도 피해자로부터 받은 분양대금을 즉시 분양시행사인 F 법인계좌에 입금하지 아니하고 이를 임의로 사용하기로 피고인과 순차 공모하였다. 피고인, J, N, H은 위와 같이 피해자들을 상대로 입주보증금, 입찰보증금, 분양(매매) 대금을 교부받아 재산적 이익을 취득하기로 순차 공모하였다. 피고인 등은 분양시행사인 F 공동대표 G(R)로부터 C아파트의 분양권한을 위임받거나 분양할 수 있도록 동의를 받은 사실이 없을 뿐만 아니라, 당시 F에서 C아파트의 소유권을 취득하지 않은 상태라서 F에서 이를 분양할 수 있는 권한이 없었고, 피고인 등은 피해자 L 등으로부터 입주보증금, 입찰보증금, 분양(매매)대금 명목으로 금원을 받아 그 즉시 F 법인계좌에 입금해야 분양의 가능성이라도 있는 상황임에도 이를 피고인 등이 나누어 사용하거나 일부만 입금하여 편취하고자 했던 것으로 피해자들에게 정상적으로 C아파트를 분양하여 소유권을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 J은 2015. 11.경 서울 마포구 C아파트 S호 사무실에서 피해자 L(M)에게 "서울 마포구 C아파트의 소유권이 D에 있고, F는 E 피고인이 분양사업을 하기 위해 만든 자회사로 피고인이 지배인이며, 실질적인 분양권한을 가지고 있다. 또한 E이 26억 원 상당의 유치권을 가지고 있기 때문에 향후 F에서 경매로 입찰하면 모든 호실을 낙찰받을 것이다. F로부터 분양대행수수료를 수령하면 모든 공과잡비 및 기타 경비를 제외한 순이익금 중 H이 40%, 자신이 60%로 각각 나누기로 했다, 피해자가 투자를 해주면 원금은 경매절차 종료 후 분양(매매)대금의 일부로 전환하고, 잔금을 수령한 다음 피해자가 지정하는 아파트 또는 상가의 소유권을 이전해 주겠다"라고 거짓말하였다. 나아가 J 등은 피해자 L(M)에게 "1억원을 투자하면 C아파트 T호, S호를 입주시켜주고, 이후 경매절차가 마무리되면 투자금을 분양대금의 일부로 전환하여 U호를 최우선으로 분양해 주겠다"라고 거짓말을 하였다. 피고인 등은 이와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자 L으로부터 2015. 11. 24. 주식회사 I 명의의 국민은행 계좌(V)로 1억 원을 송금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 전체 또는 일부가 공모하여 2015. 11. 24.부터 2016. 6. 3.까지 피해자들로부터 9회에 걸쳐 합계 12억 7,590만 원을 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인들의 주장 요지 피고인 및 변호인들은, 피고인에게 C아파트에 관한 분양업무를 할 수 있는 의사와 능력이 있고 이러한 사정은 동업자인 G도 모두 인식하고 동의하였으므로 피해자들에 대한 기망행위나 편취범의가 없었다고 주장한다. 3. 판단 가. 기초사실 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인이 실질적으로 운영하는 E은 W 주식회사 등이 수행하던 C아파트(건축주: X 주식회사)에 관한 리모델링 공사를 이어 수행하였고, 위 리모델링 공사는 2008. 10. 27. 완료되었다. 이에 따라 E은 X 주식회사에 대하여 미지급 공사대금 약 26억 원의 청구권을 보유하게 되어, C아파트에 대하여 유치권을 행사하여 왔다{서울서부지방법원 2010가합14711(본소), 2011가합4629(반소) 판결에서 E의 공사대금 채권 약 26억 원과 유치권의 존재가 확정되었다}. 2) 이후 C아파트 중 일부에 관하여 2012. 8. 2. D 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 같은 날 근저당권자 주식회사 O은행(변경 전 상호: Y은행), 채무자 D, 채권최고액 201억 원으로 하는 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다) 설정등기가 마쳐졌다. 3) 피고인은 E이 보유하는 유치권을 이용하여 C아파트의 소유권을 취득하고 분양업무를 수행하고자 G와 함께 2014. 12. 16. F를 설립하였다. 피고인과 G는 실질적으로는 자신들이 F를 공동으로 운영하기로 하였지만, 피고인의 딸인 Z, G의 처인 R를 사내이사이자 공동대표이사로, 피고인을 지배인으로 F의 법인등기부에 각 등재하였다. 4) E(피고인)은 2015. 6. 10. H이 운영하는 주식회사 I(이하 'I'라 한다)와 사이에, I(H)는 C아파트에 관한 공사 및 분양 업무를 수행하고, E(피고인)은 I(H)에게 분양수수료를 지급하기로 하는 내용의 계약(이하 '이 사건 제1계약'이라 한다)을 체결하였다. 5) I(H)는 2015. 9. 7. K의 사내이사인 J과 사이에, I가 이 사건 제1계약에 따라 수행하게 된 C아파트에 관한 공사 및 분양 업무를 J과 공동으로 수행하기로 하되, J은 I(H)에게 3억 원을 지급하고, 수익(모든 경비 제외) 중 40%는 I(H)가, 60%는 J이 분배받기로 한다는 내용의 계약(이하 '이 사건 제2계약'이라 한다)을 체결하였다. 6) E(피고인)은 2015. 9.경 F에 C아파트에 관한 유치권의 피담보채권을 모두 양도하였다. 7) F의 주주인 AA이 운영하는 주식회사 Q(이하 'Q'라 한다)는 2015. 9. 16. 이 사건 근저당권에 관하여 확정채권일부양도(양도액 60억 원)를 원인으로 일부이전등기를 마쳤고, 이후 F는 같은 날 이 사건 근저당권에 관하여 확정채권양도를 원인으로 전부이전등기를 마쳤다. C아파트 중 일부에 관하여 D의 채권자인 AB의 신청에 따라 2015. 8. 4. 강제경매절차가 개시되고, 근저당권자인 Q, F의 신청에 따라 2015. 10. 15. 임의경매절차가 개시되었으며, 그 중 선행하는 강제경매절차에 따라 경매(이하 '이 사건 경매'라 한다) 절차가 진행되었다. 8) 2015. 11. 10. AC이 F의 지배인으로 법인등기부에 등재되었다. 이로써 F 법인등기부에는 피고인과 AC 2명이 지배인으로 등재되게 되었으나, 공동지배인으로 등재되지는 않았다. 9) J은 2015. 11. 23. M, L과 사이에 J이 이 사건 제1, 2계약에 따라 수행하게 된 C 아파트에 관한 공사 및 분양 업무를 M, L과 공동으로 수행하기로 하되, M, L은 J에게 투자금을 지급하고, J은 M, L에게 이 사건 제1, 2계약에 따라 J이 분배받는 수익의 1/2을 지급하며, 투자금의 담보조로 J이 M, L에게 C아파트의 아파트 2개 및 상가 2개를 제공한다는 내용의 계약(이하 '이 사건 제3계약'이라 한다)을 체결하였다. I(H)는 이 사건 제3계약의 보증인으로 참여하였다. 10) 이 사건 제3계약에 따라 L은 2015. 11. 24. I 명의 계좌에 1억 원을 보냈고(영수인: F, I), 2015. 12, 1. J 명의 계좌에 1억 원을 보냈으며(영수인: J), 2015. 12. 18. J 명의 계좌에 1억 원을 보냈고(영수인: J), 2015. 12. 29. J 명의 계좌로 1억 원을 보냈다(영수인: J). 11) 피고인, AC, AA은 2015. 12.경 D의 주식을 모두 취득하였고, 피고인의 직원인 N을 D의 대표이사로 선임하였다. 12) L은 2016. 1. 11. J 명의 계좌에 5,000만 원을 보냈고(영수인: J), 2016. 1. 20. J 명의 계좌에 1,500만 원을 보냈다(영수인: J). 13) M, L은 C아파트의 분양 업무를 수행하기 위하여 2016. 1. 29, 부동산개발 및 매매업 등을 목적으로 하는 AD 주식회사(이하 'AD'이라 한다)를 설립하였다. 14) L은 2016. 2. 3. J 명의 계좌에 1,200만 원을 보냈고(영수인: J), 2016. 2. 12. J에게 현금 500만 원을 교부하였으며, 피고인 명의 계좌로 1,000만 원을 보냈고(영수인: J), 2016. 3. 12. J 명의 계좌로 300만 원을 보냈다(영수인: J). M은 2016. 3. 21. J에게 현금 1억 5,000만 원을 교부하였고(영수인: J), 2016. 4. 6. J에게 현금 5,000만 원을 교부하였으며(영수인: J), 2016. 4. 7. J에게 현금 1억 원을 교부하였고(영수인: J), 2016. 4. 15. J에게 현금 5,000만 원을 교부하였다(영수인: J). 15) 피고인은 E 및 F의 각 지배인으로서, 피고인의 직원인 N은 D의 대표이사로서 2016. 4. 8. 이 사건 제2계약의 효력을 재차 확인하였다. 16) M은 2016. 4. 25. J에게 현금 2억 5,000만 원을 교부하였다(영수인: J). 17) 피고인, J, N, H, M은 2016. 6. 1. D, F가 C아파트 AE호, AF호를 AD에게, AG호를 AH에게, AI호를 AJ에게 각 소유권을 이전하여 주되, 각 매수인은 중도금(2016. 6. 3. 납부일) 및 잔금을 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 18) M은 2016. 6. 3. J에게 현금 1,090만 원을, AH은 2016. 6. 3. J에게 현금 5억 원을 각 교부하였다(영수인: J). 이때 J은 M에게 위 5억 1,090만 원을 C아파트의 AE호, AF호(각 매수인: AD), AG호(매수인: AH), AI호(매수인: AJ)에 관한 중도금 명목으로 수령한다고 영수증을 작성해주었다. 19) 피고인, M, N, J은 2016. 6. 9. D, F가 C아파트 AK호, AF호를 AD에게, AL호를 AJ에게, AG호를 AH에게 각 소유권을 이전하여 주되, 각 매수인은 잔금을 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 20) F는 2016. 9. 21. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 완납하여, C아파트 중 T호 내지 AM호, AN호, AO호 내지 AP호, AQ호, AK호, AR호, AS호, AT호, AU호, AV호, AW호, AX호, AF호, AY호, AZ호, BA호, BB호, BC호, BD호, BE호, AL호, BF호, BG호, BH호, BI호, BJ호, BK호, AG호, BL호에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 21) 피고인, G, H, J은 2016. 11. 18. F가 H에 대하여 368,000,000원, J에 대하여 689,000,000원을 각 수령하였음을 인정하고, F는 J이 지정한 3인에게 C아파트 AK호, AF호, AL호, AG호에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주기로 하며, H, J에게 C아파트의 아파트에 관한 분양(매매) 및 C아파트의 상가에 관한 임대 업무를 수행하도록 한다는 내용의 합의서를 작성하였다. 이어서 같은 날 F는 K와 사이에 K가 C아파트 상가 13개(T호 내지 BM호, AM호, AN호, AO호, BN호, BO호, BP호, AP호, AQ호), 아파트 23개(AK호, AR호, AS호, AT호, AU호, AV호, AW호, AX호, AF호, AY호, AZ호, BA호, BB호, BD호, AL호, BQ호, BF호, BG호, BH호, BI호, BK호, AG호, BL호) 및 추후 F가 소유권을 취득하는 C아파트 상가 및 아파트에 관한 분양 업무를 수행하기로 하는 내용의 분양대행용역 계약서를 작성하였다. 22) 피고인, G, M, J은 2016. 11. 24. F가 C아파트 AK호를 L에게, AF호를 BR에게, BG호를 AJ에게, AG호를 AH에게 각 소유권을 이전하여 주되, 2016. 11. 18.자 합의서에 따라 계약금과 중도금은 이미 지급된 것으로 하고, 각 매수인과 K, J이 연대하여 잔금을 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다.S 23) AD은 2016. 11, 24. J과 사이에 'J은 AD에게 C아파트 AK호, AW호, AF호, AG호에 관한 매매계약서를 교부하고, 잔금은 J이 전액 납부한다. J은 2016. 11. 18.자 분 양대행용역 계약에 따른 분양대행수수료의 25%를 AD에게 지급한다'는 내용의 약정을 하였다. 나. 공소장에 기재된 피고인의 기망행위 요지 검찰이 주장하는 이 사건 기망행위의 핵심내용은 다음 두 가지다. 1) E(피고인)이 2015. 9. 16. F로부터 금원을 지급받는 것을 조건으로 유치권을 포기하였으므로 그때부터 피고인은 C아파트와 관련한 입주(점유)비용, 분양대금, 매매대금(이들 금원은 모두 피고인이 C아파트의 처분권한이 있음을 전제로 하여 입주자 또는 매수인으로부터 받는 금원이라 할 것이므로 이하 통틀어 '분양대금'이라 한다)을 받아서는 안 된다. 그럼에도 피고인은 마치 자신이 분양대금을 받을 수 있는 것처럼 J, N, H에게 분양권한을 부여하고 이들은 피해자들에게 분양대금을 받을 수 있다고 기망하였다. 2) 피고인은 F의 실질적 공동운영자인 G의 위임 내지 동의를 받지 않아 C아파트에 관한 분양권한이 없음에도 마치 그러한 것처럼 J, N, H과 함께 C아파트에 관한 분양업무를 수행하였고, 피해자들로부터 C아파트의 분양대금을 받았다. 다. E의 유치권 양도(포기)와 피고인의 분양권한 유무 판단 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인은 E이 유치권의 피담보채권을 F에 양도한 이후에도, 여전히 C아파트에 관한 소유권이전등기를 마칠 F의 주주, 실질적 공동운영자, 지배인으로서, C아파트에 관한 분양대금을 받을 실질적인 권한이 있었다고 할 것이고, 피고인으로부터 분양권한을 부여받은 H, J 또한 마찬가지이며, J이나 J이 지정하는 자는 이 사건 제3 계약에 따라 M, L으로부터 투자금도 받을 권한이 있었다고 할 것이다. 따라서 검사가 제출하는 증거들만으로는 공소사실에 기재된 피고인의 첫 번째 기망행위가 있었다고 단정할 수 없고, 나아가 이러한 사정은 적어도 피고인에게 과연 기망의 범의가 존재하였는지 강한 의문을 갖게 한다. 1) 앞서 본 바와 같이 E(피고인)이 F에 유치권의 피담보채권을 양도한 사실은 인정되나, 그러한 사실만으로는 E(피고인)이 단순히 유치권을 포기한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없다. 즉, G와 피고인은 E(피고인)이 C아파트에 관하여 보유하는 유치권을 이용하여 C아파트의 소유권을 자신들이 설립한 F 명의로 취득하고 이후 분양 업무를 수행하고자 하였던바, 그 과정에서 E(피고인)이 F에 유치권의 피담보채권을 양도한 것은 단순히 E(피고인)이 자신의 C아파트에 관한 권리를 포기하는 것이 아니라 E(피고인)의 C아파트에 관한 점유를 F에 승계해주는 것이라 볼 수 있다{또한 E(피고인)이 이와 같이 F에 유치권의 피담보채권을 양도함으로써 피고인은 F의 주주(지분율 45%)로서 지위를 인정받을 수 있는 것이었다}. 따라서 이러한 점유 승계과정은 피고인과 G가 F를 설립한 목적, 즉 F 명의로 C아파트의 소유권을 취득하기 위한 목적을 달성하기 위한 중요한 과정에 해당한다. 2) 그리고 F의 주주인 AA이 운영하는 Q가 2015. 9. 16. 이 사건 근저당권에 관하여 확정채권일부양도(양도금액 60억 원)를 원인으로 일부이전등기를 마쳤고, F가 같은날 이 사건 근저당권에 관하여 확정채권양도를 원인으로 전부이전등기를 마쳤음은 앞서본 바와 같은바, 이러한 이 사건 근저당권 인수 과정도 피고인과 G가 F를 설립한 목적, 즉 F 명의로 C아파트의 소유권을 취득하기 위한 목적(경매에서 F가 낙찰자가 되어야 하는 것)을 달성하기 위한 과정에 해당한다. 3) 또한 C아파트 중 일부에 관하여 2012. 8. 2. D 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있음에 따라, 피고인은 E(피고인)이 F에 유치권의 피담보채권을 양도한 이후인 2015. 12.경 D의 주식을 AC, AA과 함께 취득한 사실도 앞서 본 바와 같은바, 이러한 D 주식 취득과정 역시 피고인이 F 명의로 C아파트의 소유권을 취득하기 위한 목적을 달성(경매물건의 소유자가 됨으로써 사실상 경매절차에서 F가 낙찰자가 되는 것이 용이해 진다)하기 위한 과정에 해당한다. 4) 이처럼 피고인이 E(피고인)의 아파트 점유를 F에게 승계해주고, F와 Q 명의로 이 사건 근저당권을 인수하며, D의 주식을 취득하는 것은 자신이 C아파트에 관하여 소유권을 취득할 F의 주주(지분율 45%)이자, 실질적 공동운영자이고, 지배인이기 때문이었던 것이고, 따라서 그와 같은 E(피고인), D, F에 대하여 피고인이 가지고 있는 각 지위 내지 역할로 인하여 피고인은 공소사실 기재와 달리 2015. 9. 16. 이후에도 C아파트에 관하여 분양을 할 수 있는 완전한 권한을 보유할 개연성이 상당히 높았다(2015. 9. 16. 이후 시간이 지날수록 피고인이 C아파트에 관하여 분양을 할 수 있는 완전한 권한을 보유할 개연성은 계속 높아졌다고 보인다). 이는 실제로 피고인과 G의 계획대로 F가 2016. 9. 21. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 완납하여 위 가. 기초사실 20)항에서 보듯 C아파트의 일부에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 피고인이 지배인으로서 분양권한을 가지게 된 점을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 F 명의로 C아파트에 관한 소유권이전등기가 마쳐지기 전이라 하더라도, 타인 소유 부동산에 관한 매매(분양)계약이 당연 무효는 아닌 이상(계약 후 소유권을 취득하여 이전하여 줄 수 있는 경우 원칙적으로 유효하다), 곧 C아파트에 관한 소유권이전등기를 마칠 것이 예정되어 있던 F의 주주, 실질적 공동운영자이자 지배인인 피고인과 그로부터 분양권한을 부여받은 H, J이 분양대금을 수령하는 것에 어떠한 하자가 있다고 볼 수는 없다(피고인에게 C아파트에 관한 분양권한이 있는지는 아래에서 더 구체적으로 살펴본다). 5) 한편 M, L은 J과 사이에 이 사건 제3계약을 체결한 자들인바, 계약의 내용에 비추어 보면, M, L은 부동산 현물 그 자체(시가 포함)에 관심이 있는 일반적인 수분양 자가 아니라 J의 C아파트에 관한 공사 및 분양 업무에 투자한 '투자자'라고 봄이 타당하다. 이는 M, L이 C아파트에 관한 분양 업무를 수행하기 위해서 AD을 설립하기까지 한 것을 보면 더욱 확실히 알 수 있다{2016. 6. 1.에 이르러 피고인, J, N, H, M은 C아파트 AE호, AF호, AG호, AI호에 관한 매매계약서를 작성하였으나, 이는 이 사건 제3계약에서 정한 담보를 구체화하기 위하여 작성된 것으로 보이는 점, 여전히 이 사건 제3계약의 효력이 유효한 점, 이후 AD(M, L)이 2016. 11. 24. J으로부터 J이 2016. 11. 18.자 분양대행용역 계약에 따라 받을 분양대행수수료의 일부를 지급받기로 재차 약정하기까지 한 점, M, L 측이 분양받기로 하는 C아파트의 호실이 거듭 변경되어도 M, L은 별다른이의를 제기하지 않는바 이는 특정한 호실의 소유권을 취득하길 원하는 수분양자나 매수인이 취하는 태도가 아닌 것이 명백한 점 등에 비추어 보면, 위 매매계약서가 작성되었다는 사실만으로 M, L이 단순한 수분양자 또는 매수인으로 지위가 전환된다거나 처음부터 수분양자였다고 볼 수는 없다}. 그렇다면 M, L이 J에게 지급한 금원은 모두 (분양대금이라기보다는) 투자금에 해당하므로, J이나 J이 지정하는 자가 이 사건 제3계약에 따라 이들로부터 투자금을 받는 것은 위 계약에 따른 것이어서 정당하다할 것이다. 라. 피고인에게 C아파트를 분양할 권한이 없었는지 여부 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, G의 위임 내지 동의 여부에 관계없이 피고인에게는 F의 지배인으로서 C아파트에 관한 분양권한이 있다고 할 것이고, 피고인으로부터 분양권한을 부여받은 H, J 또한 마찬가지라 할 것이다. 따라서 검사가 제출하는 증거들만으로는 공소사실에 기재된 피고인의 두 번째 기망행위가 있었다고 단정할 수 없고, 이러한 사정 역시 피고인에게 과연 기망의 범의가 존재하였는지 강한 의문을 갖게 한다할 것이다. 1) 피고인은 F의 법인등기부에 등재된 지배인으로서 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다(상법 제11조 제1항, 제3항). AC도 함께 F의 법인등기부에 지배인으로 등재되어 있었지만 이들은 공동지배인이 아니었으므로, 피고인과 AC은 각자 단독으로 G의 위임 내지 동의 여부와 관계없이 F의 영업에 관하여 업무를 포괄적으로 수행할 수 있었다. 따라서 피고인에게는 F의 목적 내지 업무 범위 내임이 명백한 C아파트 분양권한이 있다. 그렇다면 피고인으로부터 C아파트에 관한 분양권한을 부여받은 I(H), J도 마찬가지로 C아파트를 분양할 수 있는 권한·능력이 있다고 할 것이다. 2) G도 피고인, M, J과 함께 C아파트 AK호, AF호, BG호AG호에 관한 2016. 11. 24.자 매매계약서를 작성하기도 하였다. 3) 또한 아래에 설시한 , , , 와 같은 사정에 비추어 보면, F의 실질적 공동운영자인 G도 피고인이 C아파트를 F의 소유권 취득 이전에 미리 분양하는 것을 묵인 내지 동의하고 있었다고 봄이 타당하고, 이와 배치되는 G의 법정진술은 다른 증거들과 부합하지 아니하여 그대로 믿기 어렵다. G는 F 명의 계좌로 돈이 송금되는 경우 그의 휴대전화로 알림 문자메시지를 받게끔 해놓았다. 따라서 G는 2016. 4. 25. J 명의로 1억 9,500만 원, 2016. 6. 3. AJ 명의로 9,054만 원, AD 명의로 9,828만 원, 9,276만 원, AH 명의로 1억 원, 411만 원이 각 F 명의 계좌로 송금되었을 때 그 즉시 송금사실을 알고 있었다고 보인다. G는 피고인에게 2016. 6. 3.자 입금액에 대하여 그 성격을 문의하였고 피고인으로부터 위 금원이 C아파트 분양대금이라는 말도 들었다. 또한 2016. 6. 27. 입금자 명의를 AK호)로 하여 4,470만 원, AF(호)로 하여 4,510만 원, AL(호)로 하여 4,170만 원, AG(호)로 하여 4,720만 원 합계 1억 7,870만 원이 F 명의 계좌로 입금되었는데, F 명의 계좌의 입금내역, 입금자의 명의, G가 피고인으로부터 설명을 들은 내용 등을 종합하여 보면, G는 F가 C아파트의 소유권을 취득하기 이전에 이미 피고인이 C아파트를 분양하고 있음을 이미 알고 있었다고 것이다. 그럼에도 G는 명시적으로 반대를 표시하거나 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 이를 묵인하였다. G는 피고인으로부터 F가 C아파트 AK호, AF호, AL호, AG호에 관하여 J을 매수인으로 하는 내용의 2016. 6. 24.자 매매계약서를 받고는, 자신의 처이자 F의 공동대표이사인 R 명의의 도장을 날인해주었다. 이는 G가 피고인이 C아파트 AK호, AF호, AL호, AG호를 미리 분양·매도한 것을 용인하였기 때문이라고 보인다. G는 "피고인이 분양을 잘하는 팀에게 분양을 맡기자는 이야기는 했었고, 혹시 입찰보증금 10억 상당을 분양계약조로 줄 수 있는 사람이 있으면 분양대행 계약을 할 수도 있을 것이라 생각했다(수사기록 1639쪽).", "피고인이 전화가 와서 3개 호실을 매매하고 계약금을 받겠다고 해서, 알았다고는 했습니다(수사기록 1644쪽)."라고 진술하고 있다. 또한 G는 2015. 9. 4. 피고인의 딸이자 F의 공동대표이사인 Z으로부터 C아파트 수분양자 명단(수령한 계약금 내역 포함)을 메일로 받기도 하였다. F의 지배인으로 등재된 AC은 G가 위 회사의 사정을 파악 및 관리·감독하기 위해 월 500만 원을 주기로 하고 고용한 사람으로서, G에게 지속적으로 F의 사업진행 내역을 보고해 온 것으로 보인다. 마. 피고인의 기망 범의 여부 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인은 전체적으로 C아파트에 관한 권리관계, F의 소유권취득 경과, 이 사건 경매절차의 진행내역, 분양 사업으로 인한 수익 발생 구조 및 분배 구조 등에 대하여 J 등을 통해 M, L에게 모두 설명한 것으로 보이고, 피고인에게 기망의 고의가 있다고 단정하기 어렵다. 1) 앞서 보았듯, M, L은 투자자라고 할 것인데, 피고인이 M, L에게 투자 대상으로서 J 등을 통해 설명한 사업은 'C아파트의 분양 사업'이었다. 즉, 구체적으로 M, L은 'F가 C아파트의 소유권을 취득한 이후 이를 분양하여 얻게 되는 분양수익을 분배받을 것'을 기대하고 투자를 결정하게 되었다. 그런데 피고인은 M, L에게 투자를 권유할 당시 C아파트에 관하여 아직 F 명의로 소유권이전등기가 마쳐지지 않았고, 이 사건 경매절차가 진행되고 있음을 알려주었으며, 향후 F 명의로 C아파트에 관한 소유권이전등기가 마쳐질 경우, 분양을 함으로써 수익이 발생하고 그러한 수익을 분배받을 수 있을 것이라는 점을 모두 설명하였다고 할 것이고, 이러한 설명 내용에 설령 과장이 있을 수는 있을지언정 투자사업의 핵심 권리관계설명에는 아무런 거짓이나 허위사실이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 2) M, L이 지급한 투자금이 바로 F의 계좌에 입금되지 않았다는 사정도 피고인의 기망 범의가 있다는 근거가 될 수는 없다. 즉, 이들이 지급한 투자금에 대하여는 J에게 그 사용처에 관한 상당한 재량권이 있다고 보이고, M, L은 투자금의 사용처에 대하여 별다른 관심이 없었다{M은 J으로부터 투자금을 인건비, 광고비 등에 사용한다는 것을 미리 들어 알고 있었고(수사기록 1969쪽), 2015. 11. 25. J으로부터 '자금 소요 예정표'를 받았는데, 그 항목에는 '(J의) 채무금 변제', '(J의) 사무실 추가 입금'이 포함되어 있었는바, 투자금이 C아파트 분양 업무와 관련 없는 위와 같은 용도로도 사용됨을 미리 잘 알고 있었다). 바. 결국, 피고인이 법인인 F에 대한 관계에서 횡령 또는 배임행위를 하였는지 여부는 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 J, N, H과 공모하여 공소사실 기재와 같이 피해자들로부터 금원을 편취하였다고 인정하기 부족하고, 달리 피고인의 기망행위, 편취범의 등을 인정할 아무런 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다.