전주지방법원-2011고단1345

범죄사실 국가공무원인 국·공립학교 교원은 명목 여하를 불문하고 정치적 목적을 가지고 금전 또는 물질로 특정정당 또는 정치단체를 지지 (정치적 행위)하여서는 아니된다. 또한 누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로는 정치자금을 기부할 수 없고, 특히 2006. 3. 13.경부터는 정당 후원회가 폐지되어 정당 후원회를 통하는 형식을 포함하여 정당에 직접 정치자금을 기부할 수 없다. 1. 피고인 A(2011고단1345) 피고인은 1983. 11. 7. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 Q고등학교 교원으로 재직 중인바, 가. 2005. 3. 31경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부’를 신청하여 2006. 7. 26. 경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 농협 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 R당 계좌로 10,000원을 기부의 의사로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008.9.25.경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 합계 270,000원을 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하고, 나. 위 가.항 기재와 같은 방법으로 2008. 7. 25.경부터 2008. 9. 25. 경까지 아래 일람표 순번 25, 26, 27과 같이 합계 30,000원을 R당에 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 R당을 지지하였다. 1) 이 사건 공소장에 기재된 공소사실에는 '당비 명목으로 이체' 라고 표현되어 있고, 피고인은 'R당 후원회에 후원금을 납부하려는 의사가 있었을 뿐, R당에 후원금을 직접 납부할 의사는 없었다’는 취지로 주장하고 있어 그 명목에 대하여 다툼이 있기는 하나, 이는 동일한 이체행위의 대상으로서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 사실이고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인에 대한 당원가입 여부에 관한 공소사실 부분은 형식판결의 대상으로서 실체판단에 나아가지 아니하여 피고인이 실제 당원으로 가입하였는지의 여부에 대하여 판단하지 않는 이상 '당비 명목' 인지 여부를 구태여 범죄사실에 기재할 필요는 없는 것으로 보이며, 아래 판단에서 보는 바와 같이 R당에 대한 기부의 의사로 자금을 이체한 이상 그것이 당비인지 후원금인지 명목에 불구하고 모두 정치자금법이 정하는 합법적인 정치자금의 범위 내에 포함되지 아니하는 자금으로서 정치자금법에 정하는 이외의 방법에 따라 기부된 정치자금임을 개괄적 .예시적으로 특정하는 과정에서 필요한 표시에 불과하다고 할 것이어서, 이 부분 명목의 표시는 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려 없는 기재에 불과하므로, '기부의 의사로 이체' 하였다는 중립적인 표현에 의하여 이 부분 범죄사실을 인정하기로 한다. 나머지 피고인들에 대하여도 같다. 2. 피고인 B(2011고단1348) 피고인은 1991, 11, 25. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 군산 소재 초등학교 교원으로 재직 중인바, 가. 2003. 12, 22.경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부’를 신청하여 2006. 7. 26.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 농협중앙회 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 R당 계좌로 13,000원을 기부의 의사로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008, 9,25.경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 합계 351,000원을 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하고, 나, 위 가.항 기재와 같은 방법으로 2008. 7. 25.경부터 2008. 9. 25.경까지 아래 일람표 순번 25, 26, 27과 같이 합계 39,000원R당에 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 R당을 지지하였다. 3. 피고인 C(2011고단1360) 피고인은 1990, 9. 1.경 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 S고등학교 교원으로 재직 중인바, 가. 2002. 9. 23.경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청하여 2006. 7. 26.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 전북은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 R당 계좌로 10,000원을 기부의 의사로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008.1.25.경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 합계 190,000원을 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하고, 나, 2004, 1, 19.경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 후원회비 자동 납부'를 신청하여 2006. 8. 21. 경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 전북은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 R당 계좌로 20,000원을 기부의 의사로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 1. 21. 경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 합계 360,000원을 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하였다. 4. 피고인 D(2011고단1361) 피고인은 1994. 3. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 T중학교 교원으로 재직 중인바, 가. 2002. 9. 2.경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청하여 2006. 7. 26.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 국민은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 R당 계좌로 10,000원을 기부의 의사로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008.9.25.경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 합계 270,000원을 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하고, 나. 위 가항 기재와 같은 방법으로 2008. 7. 25.경부터 2008. 9. 25.경까지 아래 일람표 순번 25, 26, 27과 같이 합계 30,000원을 R당에 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 R당을 지지하였다. 5. 피고인 E(2011고단1374) 피고인은 1988, 9. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 U 중학교 교원으로 재직 중인바, 가. 2005. 3. 3. 경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부’ 를 신청하여 2006. 7. 26. 경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 농협중앙회 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 R당 계좌로 10,000원을 기부의 의사로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 9. 25. 경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 합계 270,000원을 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하고, 나, 위 가.항 기재와 같은 방법으로 2008. 7. 25.경부터 2008. 9. 25.경까지 아래 일람표 순번 25, 26, 27과 같이 합계 30,000원 R당에 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 R당을 지지하였다. 6. 피고인 F(2011고단1389) 피고인은 2000. 3. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 V중학교 교원으로 재직 중인바, 2004. 1. 19.경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청하여 2006. 7. 26.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 농협중앙회 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 R당 계좌로 10,000원을 기부의 의사로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2006. 11. 24. 경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 50,000원을 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하였다. 7. 피고인 G(2011고단1401) 피고인은 1982, 4, 16. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 W고등학교 교원으로 재직 중인바, 2005. 7. 13.경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부' 를 신청하여 2006. 7. 26. 경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 농협중앙회 계좌에서 서울 영등포구 여의도동소재 국민은행 여의도영업부 개설 R당 계좌로 10,000원을 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 1.26. 경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 70,000원을 기부의 의사로 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하였다. 8. 피고인 H(2011고단1404) 피고인은 1996. 4. 1.경 사립학교 교원으로 임용된 후 현재 사립학교인 AB고등학교 교원으로 재직 중인바, 2005. 7. 13.경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부' 를 신청하여 2006. 7. 26. 경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 우리은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 R당 계좌로 10,000원을 기부의 의사로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 1. 25. 경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 합계 190,000원을 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하였다. 9. 피고인 I(2011고단1407) 피고인은 1987. 9. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 X중학교 교원으로 재직 중인바, 2003. 8, 20.경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부’를 신청하여 2006. 7. 26.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 전북은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 R당 계좌로 10,000원을 기부의 의사로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 7. 25.경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 130,000원을 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하였다. 10. 피고인 J(2011고단1419) 피고인은 2006, 9. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 Y초등학교 교원으로 재직 중인바, 가. 2004. 3. 22.경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청하여 2006. 9. 25.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 우체국 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도 영업부 개설 R당 계좌로 10,000원을 기부의 의사로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008.9.25.경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 24회에 걸쳐 합계 240,000원을 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하고, 나. 위 가.항 기재와 같은 방법으로 2008. 7. 25.경부터 2008. 9. 25. 경까지 아래 일람표 순번 22, 23, 24와 같이 합계 30,000원 R당에 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 R당을 지지하였다. 시 11. 피고인 K(2011고단1422) 피고인은 2001. 9. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 Z중학교 교원으로 재직 중인바, 2004. 3. 3. 경 또는 그 이전에 R당에 'CMS 이체방식을 통한 자동납부'를 신청하여 2006. 7. 26. 경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 농협중앙회 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 R당 계좌로 10,000원을 기부의 의사로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 1. 25.경까지 같은 방법으로 아래 일람표 기재와 같이 총 19회에 걸쳐 합계 190,000원을 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건의 AA에 대한 증인신문조서 사본 중 일부 진술기재(증거순번 2-228) 1. 각 인사기록카드 1. R당 홈페이지 공지사항 게시물(후원회 폐지안내 3월 13일 후원회가 폐지됩니다, 증거순번 2-60) 1. 2005. 3. 1. 2009. 11. 30. R당 CMS 모계좌 입금거래내역(증거순번 2-45) 1. 각 R당 정기회계보고서(증거순번 2-86 내지 89), R당 후원회 회계보고서(증거순번 90) 1. 금융감독원 작성의 압수수색검증영장(2011-5558호, 2011-9605호, 2011-11189호)에 대한 각 회신 사본, 금융정보조회결과(엑셀자료) 1부 사본, 우리은행 작성의 금융거래정보의 제공서 회신 사본, 전북은행 작성의 금융거래자료조회 협조요청에 대한 회신 사본, KB국민은행의 금융거래정보제공의뢰에 대한 회신 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A, B, D, E, J : 각 정치자금법 제45조 제1항(포괄하여, 정치자금기부의 점), 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제84조, 제65조 제4항(포괄하여, 금지된 정치적 행위의 점) 피고인 C, F, G, I, H, K2) : 포괄하여 정치자금법 제45조 제1항 1. 상상적 경합(피고인 A, B, D, E, J) 각 형법 제40조, 제50조(정치자금법 위반죄 및 국가공무원법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 정치자금법 위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택(피고인들) 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 선고유예(피고인 F, G, I) 형법 제59조 제1항(유예된 형 : 피고인 F, G 벌금 150,000원, 피고인 ㅣ 벌금 200,000원) 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 2) 피고인 H을 제외한 나머지 피고인 C, F, G, I, K는 국·공립학교 교원으로서 공무원의 신분이기는 하나, 정치적 목적을 가지고 금전으로 특정 정당을 지지하였다는 국가공무원법위반 부분은 이미 공소시효가 경과하여 이 부분은 공소가 제기되지 아니하였다. 1. 주장의 요지 가. 피고인이 공소사실과 같이 정당에 '당원' 으로 가입하여 '당비'를 납부한 것이라면 이는 정치자금법이 정하고 있는 방식(당비)에 의하여 정치자금을 기부한 것이므로 정치자금법 제45조 제1항 위반죄에 해당하지 않는다. 결국 이 부분 공소는 ‘공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때'에 해당하여 공소기각의 결정을 하여야 한다. 나. 피고인들이 판시와 같이 CMS 방식을 통하여 R당 계좌로 판시 각 금원을 이체한 것은 사실이나, 위 금원은 피고인들이 R당을 후원하기 위하여 납부한 후원금에 불과하고, 이러한 행위는 정치자금법 제51조 제3항 제3호에 의하여 100만 원 이하의 과태료 부과 대상이 될 뿐이며, 후원회원이 후원금을 기부하는 것은 정치자금법에 정한 기부방법이다. 2. 판단 가. 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당한다는 주장에 관한 판단 정당법 제53조, 제22조 제1항 제1호 위반죄와 정치자금법 제45조 위반죄의 각 법정형을 비교하여 보면, 전자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금, 후자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금으로서, 당원이 될 수 없는 자가 당원이 되었을 경우에도 그 당비가 정치자금법에 정하고 있는 방식으로 납부된 것으로 본다면, 당비를 납부할 수 없는 자도 얼마든지 당원으로 가입하여 당비를 납부함으로써 국회의 입법절차 없이 정치자금법 제45조 위반죄의 법정형을 실질적으로 정당법 제53조, 제22조 제1항 제1호 위반죄의 그것과 동일하게 끌어내릴 수 있는 부당한 결과를 초래하게 된다는 점에 더하여 정치자금법이 정하고 있는 방식으로만 정치자금의 기부를 허용한다는 정치자금법의 입법취지에 비추어 볼 때, 정치자금법이 정하는 ‘당비’라 함은 정당법상 적법·유효하게 정당에 가입할 수 있는 자가 당원의 자격을 취득하여 납부하는 당비를 의미한다고 제한적으로 해석하여야 하고, 정당법 제22조 제1항 단서가 규정하는 정당의 당원이 될 수 없는 자, 즉 '국가공무원법 제2조에 규정된 공무원, 사립학교의 교원'이 정당법상 당원으로 가입하는 것과 같은 외관을 갖춘 형식적인 사실상의 효력 없는 정당가입행위를 하고 '당비' 명목으로 금원을 납부한 행위에 대하여까지도 정치자금법이 정하고 있는 방식으로 정치자금을 납부한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이 부분이 '공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때' 에 해당한다고까지 할 수는 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 나. 정치자금법 제51조 제3항 제3호에만 해당된다는 주장에 관한 판단 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 주장하는 정치자금법 제51조 제3항 제3호에서 규율하는 행위는 정치자금법이 정한 후원회에 회원으로 가입할 수 없는 교사·공무원 등이 위 후원회에 회원으로 가입하는 행위인바, 판시 피고인들의 행위는 정치자금법이 정한 후원회에 가입한 행위가 아닌 R당(R당 후원회도 아님)에 직접 후원금 형식의 금원을 납부한 행위인 점, 2006. 3. 13. 이전에는 피고인들과 같이 후원회의 회원이 될 수 없는 자도 정당의 중앙당과 시·도당의 후원회에 후원금을 납부할 수는 있었으나 당시에도 후원금을 후원회에 직접 납부하여야 3) 이 부분 설시는 공소장 기재 자체가 모순된다는 변호인들의 형식적 주장에 관하여 판단한 것이고, 피고인들의 정당가입 여부 또는 피고인들이 이체한 금원이 당비인지 여부에 관한 실체적 판단은 아니다. 했고 중앙당 또는 시·도당에 곧바로 납부할 수는 없었으며, 2006. 3. 13.부터는 중앙당 및 시·도당의 후원회가 폐지되어 정당의 중앙당 및 시·도당은 직접은 물론 후원회를 통하여서도 후원금을 모금할 수 없었던 점, R당은 정당의 후원회가 폐지되기 이전인 2005. 3.경부터 2005. 11.경까지 피고인들이 납부한 금원 중 매월 20일 무렵 이체된 금원을 선거관리위원회(이하 '선관위, 라 한다)에 신고된 R당 후원회의 계좌로 이체한 후 선관위에 후원금으로 신고한 적이 있기는 하나, 4) 이는 단지 위 기간 동안 피고인들에게 세액공제용 영수증을 발급하여 주기 위한 일시적인 조치였던 것으로 보여 이를 두고 위 기간 중 피고인들이 납부한 금원을 R당 후원회에 기부한 것으로 볼 수는 없는 점, 후원회원이 될 수 없는 자가 후원회원이 되었을 경우에도 그 후원금을 정치자금법에 정하고 있는 방식으로 납부된 것으로 본다면, 후원금을 납부할 수 없는 자도 얼마든지 후원회원으로 가입하여 후원금을 납부함으로써 국회의 입법절차 없이 정치자금법 제45조 위반죄의 법정형을 실질적으로 정치자금법 제51조 제3항 제3호 위반행위에 대한 과태료로 변경시키는 부당한 결과를 초래하게 됨에 비추어 볼 때 정치자금법이 정하는 '후원금'이라 함은 정당법상 적법·유효하게 후원회에 가입할 수 있는 자가 후원회원의 자격을 취득하여 납부하는 후원금을 의미한다고 제한적으로 해석하여야 할 것인 점 등을 고려하면, 피고인들의 R당에 대한 판시와 같은 후원금 등 납부 행위는 피고인들이 실제로 후원회에 가입하였는지 여부와 관계 없이 정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 4) 다만, 같은 기간에도 매월 5일, 25일 무렵 이체된 금원은 선관위에 신고한 R당의 계좌로 이체한 후 당비로 신고하였고, 그 외 기간의 이체 금원은 날짜와 관계 없이 모두 선관위에 신고한 R당의 계좌로 이체한 후 당비로 신고하였다. 양형이유 피고인들은 R당에 대한 기부의 의사로 R당에 금원을 이체하여 정치자금을 기부하였는데, 이러한 피고인들의 행위는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 투명성을 확보하기 위하여 법이 정한 방식과 절차에 따른 정치자금의 수수행위 이외에는 이를 허용하지 않는 규정형식을 취하여 어떠한 부정적인 정치자금의 수수행위라도 이를 근원적으로 근절하려는 현행 정치자금법의 입법취지를 훼손한 위법한 행위에 해당한다. 다만, 피고인들이 정기적으로 납부한 금원이 비교적 소액이고 합계 금액도 그다지 많지 아니하며 피고인들 대부분이 이 사건 공소제기일로부터 상당기간 전에 기부행위를 종료한 점, 피고인들 중 상당수는 정당후원회를 통하여 정당에 대한 후원이 가능했던 2006. 3. 이전에 후원을 시작한 것으로 보이는바, 후원형식과 절차를 제대로 확인하지 못한 잘못은 있으나 정당에 직접 후원하는 것과 정당후원회를 통하여 후원하는 것 사이의 차이를 일반인이 알기는 쉽지 않은 점, 피고인들이 위와 같은 기부행위를 하게 된 것은 관련 법규상 정당에 대한 직접 후원이 금지된다는 것을 소홀히 검토하고 이를 피고인들에게 제대로 알리지 아니한 R당 측의 설명을 그대로 믿은 측면도 일부 있는 것으로 보이는 점, 피고인들이 교사로서 성실하게 학생들을 가르치며 근무해 온 점, 특히 피고인 F, G, I는 기부기간이 비교적 짧고 합계 기부액수도 150,000원 이하의 소액인 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 경력, 이 사건에 이르게 된 경위, 범행내용, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 두루 참작하여, 피고인 A, B, C, D, E을 각 벌금 300,000원에, 피고인 H, J, K를 각 벌금 200,000원에 처하고, 피고인 F, G, I에 대하여는 형의 선고를 유예하기로 한다. 면소부분 1. 이 부분 공소사실의 요지(피고인 A, B, D, E에 대한 공소사실 중 각 정당법위반의 점 및 각 정당가입으로 인한 국가공무원법위반의 점, 피고인 C, F, G, I, K에 대한 공소사실 중 각 정당법위반의 점 및 각 국가공무원법위반)의 점, 피고인 H에 대한 공소사실 중 정당법위반의 점) 국가공무원인 국·공립학교 교원 및 사립학교 교원은 정당의 당원이 될 수 없고, 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입할 수 없다. 가. 피고인 A(2011고단1345) 피고인은 1983. 11. 7. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 Q고등학교 교원으로 재직 중인바, 2005. 3. 31경 또는 그 이전에 R당에 “당원('당우' 를 포함한다) 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부" 를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 AK)된 후, 2008. 9. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었다. 나. 피고인 B(2011고단1 피고인은 1991, 11, 25. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 군산 소재 초등학교 교원으로 재직 중인바, 2003. 12, 22.경 또는 그 이전에 R당에 “당원( '당우'를 포함한다) 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부" 를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 AL)된 후, 2008. 9. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었다. 다. 피고인 C(2011고단1360) 피고인은 1990, 9. 1.경 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 S고등학교 교원으로 재직 중인바, 5) 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 C, F, G, I, K는 국·공립학교 교원으로서 공무원의 신분이기는 하나, 정치적 목적을 가지고 금전으로 특정 정당을 지지하였다는 국가공무원법위반 부분은 이미 공소시효가 경과하여 이 부분은 공소가 제기되지 아니하였으므로 위 피고인들에 대한 공소사실 중 국가공무원법위반죄에 해당하는 내용은 정당가입으로 인한 국가공무원법위반 부분 뿐이다. 가. 2002. 9. 23.경 또는 그 이전에 R당에"당원('당우'를 포함한다) 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부” 를 신청하여당원명부에 등재(당원번호 AN)된 후, 2008. 1. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었고, 나, 2004. 1. 19.경 또는 그 이전에 R당에 '후원회원 가입 및 CMS 이체방식을 통한 후원회비 자동 납부' 를 신청하여 후원회원(후원회원 번호 AM)으로 가입하고, 2006. 7. 경 R당이 2006. 7. 23.부터 신설하여 운영하고 있는 '당비를 납부하고 선거권 및 피선거권 등 당권을 행사하지 않는' '후원당원' 으로 전환한 후 2008. 1. 21.경까지 후원당원으로 가입되어 있었다. 라. 피고인 D(2011고단1361) 피고인은 1994. 3. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 T중학교 교원으로 재직 중인바, 2002, 9. 2.경 또는 그 이전에 R당에 "당원( "당우'를 포함한다) 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부" 를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 AO)된 후, 2008. 9. 25. 경까지 당원으로 가입되어 있었다. 마. 피고인 E(2011고단1374) 피고인은 1988. 9. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 U중학교 교원으로 재직 중인바, 2005. 3. 3.경 또는 그 이전에 R당에 "당원('당우' 를 포함한다) 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 AP)된 후, 2008. 9. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었다. 바. 피고인 F(2011고단1389) 피고인은 2000. 3. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 V중학교 교원으로 재직 중인바, 2004. 1. 19.경 또는 그 이전에 R당에 "당원 ( '당우'를 포함한다) 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부 를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 AH)된 후, 2006. 11. 24. 경까지 당원으로 가입되어 있었다 사, 피고인 G(2011고단1401) 피고인은 1982. 4. 16. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 W고등학교 교원으로 재직 중인바, 2005. 7. 13.경 또는 그 이전에 R당에 “당원('당우'를 포함한다) 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부” 를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 AG)된 후, 2007. 1. 26.경까지 당원으로 가입되어 있었다. 아. 피고인 H(2011고단1404) 피고인은 1996. 4. 1.경 사립학교 교원으로 임용된 후 현재 사립학교인 AB고등학교 교원으로 재직 중인바, 2005. 7. 13.경 또는 그 이전에 R당에 "당원('당우' 를 포함한다) 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부" 를 신청하여당원명부에 등재(당원번호 AF)된 후, 2008. 1. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었다. 자. 피고인 I(2011고단1407) 피고인은 1987. 9. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 X중학교 교원으로 재직 중인바, 2003. 8. 20.경 또는 그 이전에 R당에 “66당원(“당우'를 포함한다) 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부 를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 AE)된 후, 2007. 7. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었다. 차, 피고인 K(2011고단1422) 피고인은 2001. 9. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 Z중학교 교원으로 재직 중인바, 2004. 3. 3.경 또는 그 이전에 R당에 "당원(“당우'를 포함한다) 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부" 를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 AD)된 후, 2008. 1. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었다. 2. 판단 가. 검사의 피고인 A, B, C, D, E, H, K에 대한 주장 및 위 피고인들과 그 변호인들의 주장 검사는 정당법에서 '당원으로 가입한 자'가 아니라 '당원이 된 자'를 처벌한다고 하고 있는 점, 직무유기죄, 건축물용도변경의 건축법위반죄, 부설주차장용도변경의 주차장법위반죄 등과 같이 구성요건적 행위가 시간적 계속을 상정하고 있거나, 입법목적 등에 비추어 가벌적 위법상태가 계속되는 경우에는 대법원이 계속범으로 보고 있는 점, 위 조항의 입법취지가 공무원의 정치적 중립성을 훼손하는 것을 방지하는 것이어서 그 가입행위보다는 신분의 겸유에 형사적 비난의 초점이 있는 점 등에 비추어 볼 때 이는 계속범으로 보아야 하므로, 교원과 당원의 지위를 겸유한 상태가 유지되는 한 공소시 오는 진행하지 고, 탈당 등으로 지위의 겸유상태가 해소되는 때부터 공소시효가 진행한다고 주장함에 대하여, 피고인 A, B, C, D, E, H, K 및 그 변호인들은 이 사건 각 공소사실을 구성하는 정당법위반죄 및 국가공무원법위반죄는 당원 등으로 가입하는 행위가 완료되는 즉시 범죄가 완성하는 즉시범에 해당한다고 다투고 있다. 나. 정당법 및 국가공무원법의 관련 규정 1) 정당법 제22조(발기인 및 당원의 자격) 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치 6) 피고인 F, G, I의 경우에는 공소사실 기재 자체에 의하더라도 당원으로 가입되어 있었던 기간이 2007. 12. 20. 이전으로서, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007, 12, 21, 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호에 의하여 이에 대한 공소시효는 3년이고, 결국 검사의 주장에 의하더라도 이 사건 공소제기일인 2011. 7. 25. 당시 이미 공소시효가 경과되었으므로, 즉시범인지 계속범인지 여부는 결론에 영향이 없다. 활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다. 1. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분) 또는 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체의 정책연구위원과 고등교육법 제14조(교직원의 구분) 제1항 • 제2항의 규정에 의한 총장 · 학장 · 교수·부교수 · 조교수 · 전임강사인 교원을 제외한다. 제23조 (입당) 당원이 되고자 하는 자는 서명 또는 날인을 한 입당원서를 시·도당 또는 그 창당준비위원회에 제출하여 입당신청을 하여야 한다. 이 경우 전자서명법 제2조(정의) 제3호의 규정에 의한 공인전자서명이 있는 전자문서로도 입당신청을 할 수 있다. 시·도당 또는 그 창당준비위원회는 제1항의 규정에 의한 입당원서를 접수한 때에는 당원자격 심사기관의 심의를 거쳐 입당허가 여부를 결정하여 당원명부에 등재하고, 시·도당 또는 그 창당준비위원회의 대표자는 당원증을 발급하여야 한다. 이 경우 입당의 효력은 입당신청인이 당원명부에 등재된 때에 발생한다. 입당신청인은 시·도당 또는 그 창당준비위원회가 입당원서의 접수를 거부하거나 또는 정당한 사유 없이 입당심의를 지연하거나 입당을 허가하지 아니하는 경우에는 중앙당 또는 그 창당준비위원회에 입당원서를 제출할 수 있으며, 중앙당 또는 그 창당준비위원회는 입당허가 여부를 심사하여 입당을 허가함이 상당하다고 인정하는 때에는 해당 시·도당 또는 그 창당준비위원회에 입당신청인을 당원명부에 등재하도록 명하여야 한다. 이 경우 입당의 효력은 입당원서가 중앙당 또는 그 창당준비위원회에 접수한 때에 발생한다. 당원명부에 등재되지 아니한 자는 당원으로 인정하지 아니한다. 제53조(위법으로 발기인이나 당원이 된 죄) 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 단서의 규정을 위반하여 정당의 발기인이나 당원이 된 자는 1년 이하의 징역이나 100 만원 이하의 벌금에 처한다. 2) 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 (정치 운동의 금지) 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다. 제84조 (벌칙) 제44조·제45조·제65조 또는 제66조를 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우 외에는 1년 이하의 징역 또는 300 만원 이하의 벌금에 처한다. 다. 정당에 가입하는 또는 당원이 되는 행위가 즉시범인지 여부 국가공무원법 제65조 제1항의 정당가입은 정당법상 당원으로 가입하는 경우만을 의미하는바, 결국 정당법 제53조 및 제55조의 '당원이 된 자'와 국가공무원법 제65조 제1항의 '정당에 가입' 하는 것에 대한 즉시범 여부에 대한 판단은 같다고 할 것이다. 그러므로 살피건대, 다음과 같은 사정들, 즉 단체에 가입하는 죄는 가입절차가 완료되면 범죄행위가 종료되는데, 구두로 가입하는 경우에는 의사표시를 상대방이 인식하고 이를 승인하였거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되고, 서면으로 가입하는 경우에는 가입하는 취지의 서면이 상대방에 제출되어 상대방이 승인하거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되어 가입죄의 구성요건이 충족되며, 체포죄나 감금죄 등에 있어서와 같이 구성요건적 행위 자체의 시간적 계속 등 추가적인 요건을 전제로 하고 있지 않은 점, 가입죄도 단체에서 탈퇴하지 않는 한 단체의 구성원으로서의 위법상태가 계속되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나 이는 가입행위 자체가 계속되는 것이 아니라 가입행위가 종료된 이후에 구성요건적 결과가 지속되는 상태에 불과하고, 이는 절도나 횡령죄에서 타인의 재물을 영득한 후 구성요건적 결과가 지속되는 것과 다르지 않아 계속범에서의 위법상태의 계속과는 구별하여야 할 것인 점(대법원 1960. 4. 5. 선고 4293 형상57 판결 참조), 국가공무원법위반의 경우 법문 자체에서 구성요건을 '정당에 가입' 하는 것이라고 명확히 표현하고 있는 것에 비하여 정당법위반의 경우 '당원이 된 자' 라고 하여 표현상의 차이가 있기는 하나, 사단의 성격을 갖는 정당의 본질상 정당에 가입하기 위하여 당원이 되는 것이고 당원이 되면 정당에 가입하는 것일 뿐만 아니라, 정당법 제23조에서도 '입당' 이라는 제목하에 당원이 되는 절차로서 ' 입당' 신청, 심사기관의 심의, '입당' 허가 여부 결정, 당원명부 등재의 절차를 규정하고 있고, '입당' 의 효력은 당원명부에 등재된 때에 발생하고 당원명부에 등재되지 아니한 자는 당원으로 인정되지 아니한다는 확인규정까지 두고 있는데, 정당법위반죄의 경우에도 그 구성요건적 행위는 당원이 되는 행위, 즉 당원이 되기 위해 정당에 가입하는 행위, 자체에 있다 할 것이어서 국가공무원법위반죄 및 여타의 단체에 대한 가입죄와 그 구성요건적 행위의 본질은 같다고 할 것인 점, 앞서 본 정당법 규정 및 가입죄에 관한 법리에 따르면 당원 등으로 정당에 가입하는 행위는 당원명부에 등재됨으로써 종료되고 당원명부에 등재된 이후에 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 않는 점, 정당법 및 국가공무원법은 여타의 가입죄에 대한 범죄들과 달리 금지규정을 두고 그 금지를 위반한 경우의 처벌규정을 두고 있어 규 7) 대법원은 가입죄의 본질에 관하여 북한 조선노동당 가입 사건에 관한 위 판결에서 위와 같은 논리로 즉시범으로 판시한 이래 이후 가입죄 또는 조직죄 등에 관하여 일관되게 즉시범으로 판시하고 있다(대법원 1991. 3. 12. 선고 91도3 판결, 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결 등 참조). 정 형식에 다소 차이가 있고, 범죄단체 등 가입죄의 경우 '단체' 자체가 위법한 단체인 것에 비하여 정당법위반은 단체는 적법한데 가입하는 자의 '신분' 이 공무원이기에 처벌되는 것이어서 범죄의 성격에 다소 차이가 있긴 하나, 그러한 규정 형식이나 성격의 차이가 가입하는 행위' 자체의 종료 시점을 다른 여타의 가입죄와 달리 볼 만한 사정이라고 할 수는 없는 점, 공무원이 정당에 가입한 행위가 종료한 이후에도 탈당하기 전까지는 정당가입 금지의무에 위반하는 위법상태가 계속되는 것이긴 하나, 위와 같은 금지의무를 위반하여 당원이 되는 가입행위와 이후 당원으로서 활동하는 것과는 엄연히 구분하여 살펴야 할 것이고, 당원가입 행위만을 한 이후 정치적 중립성을 훼손할 만한 어떤 정당 활동을 하지 않은 경우에까지도 범행 자체가 종료되지 않았다고 보아 공소시효가 진행되지 않는다면 이 또한 불합리한 결과가 되는 것인 점, 비록 정당법위반 등을 즉시범으로 볼 경우 공소시효 완성으로 인한 처벌의 공백이 발생할 우려는 있으나, 당원 가입 이후 당비를 납부하는 행위는 위에서 본 바와 같이 정치자금법 위반으로 처벌할 수 있고, 이러한 규정으로 인하여도 처벌의 공백이 발생할 경우에는 입법적으로 해결하여야 할 문제일 것인 점 등의 사정을 종합하여 보면, 정당가입으로 인한 정당법위반 및 국가공무원법위반은 모두 즉시범에 해당하고, 가입행위가 완료된 당원명부에 등재된 시점에 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성된다고 봄이 상당하다. 8) 정당에서는 당원으로서 투표행위를 하거나 선출직에 출마하기 위하여는 당비를 납부할 것을 조건으로 하는 경우가 많으므로, 정치자금법 위반죄가 대체로 수반된다. 9) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 경우에도, 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결에서 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조(단체 등의 조직에 대하여 즉시범이라고 판시한 이후, 1993. 12, 10. 개정을 통하여 제4조의 제목을 '단체 등의 구성·활동'으로 변경하면서 제2항 이하에 가입 이후의 여러 활동에 대한 처벌규정을 신설하였고, 2006. 3. 24. 개정을 통하여는 제4조 제1항을 “이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 '활동' 한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다." 로 개정하여 조문 자체에 '활동' 을 명시하기까지 하였다. 3. 결론 피고인 A, B, D, E에 대한 공소사실 중 각 정당법위반의 점 및 각 정당가입으로 인한 국가공무원법위반의 점, 피고인 C, F, G, I, K에 대한 공소사실 중 각 정당법위반의 점 및 각 국가공무원법 위반의 점은 정당법 제53조, 제22조 제1항 제1호와 국가공무원법 제84조, 제65조 제1항을 동시에 위반하였다는 것이고, 피고인 H에 대한 공소사실 중 정당법위반의 점은 정당법 제53조, 제22조 제1항 제1호를 위반하였다는 것으로, 그 법정형 중 중한 형이 1년 이하의 징역이어서 형사소송법 제250조, 제50조, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호에 의하여 그 공소시효가 3년 인바, 이 사건 공소는 공소사실에 기재된 각 가입행위가 있었던 날로부터 3년이 이미 경과한 2011. 7. 25. 제기되었음은 기록상 명백하다. 그렇다면, 위 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 각 면소를 선고한다. 공소기각 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 [피고인 J(2011고단1419)에 대한 공소사실 중 정당법위반의 점 및 정당가입으로 인한 국가공무원법 위반의 점] 피고인 J은 2006. 9. 1. 공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 Y초등학교 교원으로 재직 중인바, 국가공무원인 국·공립학교 교원 및 사립학교 교원은 정당의 당원이 될 수 없고, 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입할 수 없음에도, 2004. 3. 22.경 또는 그 이전에 R당에 “당원(“당우'를 포함한다) 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부”를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 AC)된 후, 2008. 9. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었다. 2. 판단 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특징을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 검사는 위 공소사실은 피고인이 R당의 당원 자격을 가진 상태에서, 2006. 9. 1. 공무원으로 임용되어 당원과 공무원의 지위를 겸유하게 되었으므로 계속법인 정당법 제53조 제22조 제1항 제1호의 정당법위반 및 국가공무원법 제84조, 제65조 제1항의 국가공무원법 위반으로 기소하였다는 취지로 주장한다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 정당법 제22조 제1항 제1호는 '공무원'이 '정당의 당원이 되는 행위'를 금지하고, 국가공무원법 제65조 제1항은 '공무원' 이 '정당에 입하는 행위'를 금지하여 그 위반행위에 대하여 정당법 제53조, 국가공무원법 제84조를 적용하여 처벌하는 것으로서, 이는 그 구성요건상 정당가입의 행위주체로서 ‘공무원' 이라는 일정한 신분을 요하는 일종의 신분범이고, 그 구성요건적 행위는 '정당의 당원이 되는 것’ 또는 '정당에 가입하는 것' 이다. 그런데, 이 사건 공소사실 기재 자체로도 피고인이 정당에 가입한 시점에는 공무원으로 임용되기 전이어서 그러한 공무원의 신분을 가지지 않은 피고인의 정당가입 행위가 위 정당법 및 국가공무원법의 금지규정에 위반되었다고 볼 수 없고, 나아가 검사 주장대로 공무원의 정당가입행위의 성격을 계속범으로 보는 경우라 하더라도, 100 계속 10) 공무원의 정당가입행위가 계속법적 성격을 가지는지 여부와 신분범이라는 점은 별개의 문제로서 양립가능한 것이므로, 이 부분 판단은 공무원의 정당가입행위가 즉시범적 성격을 가지는지 여부에 앞선 구성요건적 문제이다. 범이란 '법익침해라는 구성요건적 행위가 완성된 후 그 위법상태가 유지되는 것을 말하는 것일 뿐 사후적으로 초래된 '위법상태의 유지' 자체만으로 범죄를 구성한다는 의미는 아니므로, 이미 적법하게 당원의 신분을 취득한 사람이 그 신분을 유지한 채 공무원에 임용되었다고 하여 그 공무원에 임용된 사실 자체만을 들어 정당가입 당시에 공무원의 신분을 요하는 위 각 금지규정을 위반하였다고 볼 수 없고,11) 공무원이 되기를 희망하는 자는 공무원시험 등에 지원하는 등으로 자신의 임용희망의 의사표시를 할 수 있는 것에 불과하고 공무원을 임용하는 행위의 주체는 임용권자인 국가기관의장 등이므로, 적어도 '공무원으로 임용되는 것'이라는 수동적인 행위를 구성요건적 행위로 볼 수 없음은 명백하다. 따라서, 검사의 계속범 주장에 의한다 하더라도 이와 같은 행위를 기소함에 있어서는, 적어도 피고인이 공무원의 신분 취득을 전후한 시기에 위 정당법 및 국가공무원법의 각 조항에 규정된 '공무원' 으로서의 정당가입 부작위의무와 동일시할 만한 어떠한 작위의 무 12가 있음에도 이를 이행하지 아니하였음을 전제로 그 작위의무를 어떤 방법으로 위반하였는지를 명시하여 특정하여야만 피고인으로서는 방어권을 행사할 수 있다고 할 것인데,13) 이 부분 공소사실에는 그와 같은 작위의무가 무엇이고 어떤 방법으 11) 위와 같은 해석으로 인하여 당원이 공무원으로 임용되고 그 신분을 유지할 경우 처벌의 공백이 발생하기는 하나, 피고인 J의 경우와 같이 당비를 납부하는 행위가 있다면 정치자금법 위반으로 처벌할 수 있고, 그밖에 자신이 가입한 정당을 위하여 여러 정치적인 행위를 할 경우에는 국가공무원법 제84조, 제65조 제2항 내지 4항 및 징계 등에 의하여 처벌할 수 있으며 이러한 규정으로도 처벌의 공백이 발생할 경우에는 이는 입법적으로 해결하여야 할 문제로 보이는바, 그러한 처벌공백이 발생한다고 하여 '공무원'의 신분을 가진 자가 '정당가입' 이라는 구성요건적 행위를 하는 것을 처벌하는 위 국가공무원법 및 정당법 규정을, 시간적 순서를 달리하여 적법하게 가입한 당원'의 신분을 가진 자가 '공무원으로 임용되는 것'을 구성요건적 행위에 해당한다고 해석하는 것은 해당 법조의 문언 범위를 완전히 벗어나는 것으로서 허용되지 아니한다고 할 것이다. 12) 이 사건 각 법조의 문언해석상 공무원의 정당가입 부작위의무와 동일시할 만한 작위의무를 상정하기 어렵기는 하나, 검사가 당원과 공무원의 신분겸유상태를 구성요건적 행위에 해당한다고 주장하고 있어 공소장변경 등 절차에 의하여 공소사실이 특정될 여지가 조금이라도 남아 있는 이상, 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의한 공소기각결정의 대상이 되는 것으로 판단하지는 않는다. 13) 이 법원은 제2회 공판준비기일에서 검사에게 이 부분을 명확히 할 것을 석명하였으나, 검사는 이미로 이를 위반하였는지에 대하여는 전혀 기재되어 있지 않은 채 단순히 *2006. 9. 1. 공무원으로 임용된 자가 2004. 3. 22. 정당에 가입하여 2008. 9. 25.까지 정당에 가입되어 있었다'는 취지로만 기재되어 있으므로, 이는 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 구체적인 범죄사실의 기재가 없는 공소장으로서 그 효력이 없는 것으로 볼 것이다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 J에 대한 공소사실 중 정당법위반의 점 및 정당가입으로 인한 국가공무원법위반의 점은, 정당법 제53조 제22조 제1항 제1호의 정당법위반죄 및 국가공무원법 제84조, 제65조 제1항의 국가공무원법위반죄로서의 구체적인 범죄사실의 기재가 없어, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.