청주지방법원-2016고단1121

청주지방법원 판 결 사 건 2016고단1121 향토예비군설치법위반 피고인 A 검 사 이창희(검사직무대리, 기소), 허세진(공판) 판결선고 2017.1. 10. 주 문 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 이 유 1. 공소사실의 요지 향토예비군은 대통령에 의하여 소집된 훈련을 받아야 한다. 가. 피고인은 향토예비군으로서 2016. 2. 11. 18:30경 육군 제2161부대장 명의의 훈련소집 통지서를 전달받고도 2016. 3. 7부터 2016. 3. 10. 청주예비군훈련장에서 실시하는 동미참2차보충(이월)훈련을 정당한 사유 없이 불참하였다. 나. 피고인은 2016. 2. 11. 18:30경 육군 제2161부대장 명의의 훈련소집 통지서를 전달받고도 2016. 3. 11. 청주예비군훈련장에서 실시하는 향방작계 후반기 2차보충(이월) 훈련을 정당한 사유 없이 불참하였다. 2. 피고인의 주장 요지 피고인은 전투훈련에 참여할 수 없다는 종교적 양심에 따라 예비군 훈련을 거부하였다. 피고인의 행위는 헌법상 양심의 자유에 근거한 병역거부권의 행사로서 피고인에게 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호(이하 '이 사건 법률조항')의 '정당한 사유'가 있다고 보아야 하므로 죄가 되지 않는다. 3. 판단 가. 이 사건 법률조항의 '정당한 사유' 해석 이 사건 법률조항은 정당한 사유 없이 예비군 훈련을 받지 않은 사람을 처벌하도록 하고 있다. 예비군 훈련을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되는 것이고 그 사람에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과가 발생하는 경우에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 그에게 이 사건 법률조항의 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 보아야 한다. 나. 피고인의 예비군 훈련 거부가 헌법상 양심의 자유에 해당하는지 여부 헌법 제19조는 '모든 국민은 양심의 자유를 가진다.'고 규정하고 있다. 여기서 양심이란 주관적 신념이나 신앙일 수 있고 그 밖에 개인의 인격형성에 관계되는 내심의 가치관·윤리적 판단을 포함한다. 어떠한 근원에 의하여 형성된 것이든 양심은 그에 따라 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 정도의 진지성이 있어야 한다. 피고인의 법정 및 수사기관에서의 진술, 증인 B의 법정진술과 기타 증거들을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 어려서부터 C 신도인 부모를 따라 집회에 참여하였고 1997년경 침례를 받고 신자가 되었으며 고등학교를 다닐 때까지는 꾸준히 신앙생활을 하였다. 피고인은 대학에 진학하여 평소 좋아하던 음악을 전공하게 되었다. 피고인은 음악에 전념하게 되면서 신앙생활을 하는 시간이 줄어들었고 신앙에서 멀어지게 되었다. 피고인은 2006. 8. 7.부터 2008. 9. 22.까지 해군으로 현역복무를 하고 병장으로 만기 전역하였다. 현역복무를 마친 이후 피고인은 삶에 공허감을 느끼게 되면서 어렸을 때 접했던 성서를 다시 공부하게 되었고 2011년 11월경부터 다시 C으로서 신앙생활을 하게 되었다. 피고인은 매주 4일 정도 중국인들을 대상으로 선교활동을 하고 있다. () 피고인은 다시 신앙을 갖게 되면서 '성서의 가르침에 따라 전쟁연습을 해서는 안 된다'라는 내심의 결정을 하게 되었다. 그에 따라 피고인은 예비군 4년차인 2012년부터 훈련소집통지를 받고도 종교적 신념을 이유로 지속적으로 예비군 훈련을 거부하였다. 그로 인하여 피고인은 예비군 8년차인 2016년까지 100회 이상 약식 기소되어 벌금형 처벌을 받았는데 누적 벌금액은 700만 원을 넘는다(그 밖에 즉결심판에 의해서 벌금형 처벌을 받았을 가능성이 있으나 자료를 통해 확인하기 어렵다). 위 인정사실에 의하면, 피고인의 예비군 훈련 거부는 신앙 또는 내심의 가치관·윤리적 판단에 근거하여 형성된 진지한 양심의 결정에 따른 것으로, 양심의 자유 중 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유에 해당한다. 다. 정당한 사유의 존부 및 헌법상 기본권의 부당한 침해 여부 이 사건 법률조항은 헌법이 규정하는 국방의 의무를 구체화하기 위한 것이다. 따라서 '정당한 사유'의 존부를 판단할 때 서로 충돌하는 헌법가치인 양심의 자유와 국방의 의무의 관계를 어떤 관점에서 바라볼 것인지가 중요하게 된다. (가) 개인이 자신의 정체성을 확립하고 진지하고도 강력한 마음의 소리에 따라 살 수 있다는 것은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니기 위하여 필수불가결한 것이다. 양심의 자유는 가장 중요한 정신적 자유권의 하나이고 이를 보장하는 것은 가치 상대 주의를 토대로 하는 자유민주주의 구현의 기본적 전제가 된다. 그리고 개인의 양심이 사회적 다수의 양심과 일치하는 경우에는 그에 대하여 특별한 보호의 필요성이 요구되지 않기에, 현실적으로 양심의 자유의 주된 보호대상이 되는 양심은 대다수의 사회구성원과 다른 윤리적 가치관을 가진 소수자의 양심이다. 나 우리 헌법은 제10조에서 '모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.'라고 규정하고 있다. 이와 같이 자유민주주의 헌법 아래에서 국가는 그 자체로서 존재의 정당성을 가지는 것이 아니라, 기본적 인권을 보장하기 위한 수단으로서 그 정당성을 가지게 된다. 국방의 의무 또한 국가의 안전보장이라는 중대한 헌법적 법익을 위한 것이기는 하지만, 국가의 안전보장도 궁극적으로는 기본적 인권의 보장이라는 국가의 존재목적을 달성하기 위한 수단으로서 그 의의가 있다고 보아야 한다. 다 따라서 양심의 자유와 국방의 의무 또는 국가의 안전보장이라는 헌법가치들이 갈등관계에 있을 때 단순히 추상적인 가치형량에 의하여 국가의 안전보장이라는 가치만을 쉽게 선택하고 양심의 자유를 희생시켜서는 안 된다. 북한과 군사적으로 대치하고 있는 특수한 안보상황이라고 해서 위와 같은 헌법적 요청을 외면할 수 없다. 오히려 당과 국가의 존립을 명분으로 개인의 인권을 희생시키는 북한의 전체주의에 맞서서 자유민주주의적 가치를 수호해야 하는 현실에서, 양심의 자유와 같은 기본적 인권의 보장에 대하여 더욱 진지하게 고민해 보아야 한다. 국가는 국민의 자유를 최대한 보장하고 그 제한을 최소화할 헌법적 의무를 진다. 우리 헌법은 제37조 제2항에서 '국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 · 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.'라고 규정하여 국가에 의한 기본권 제한의 한계를 명시하고 있다. 헌법 제37조 제2항에서 국가가 기본권을 제한하는 입법을 할 때 준수해야 할 과잉금지의 원칙이 도출된다. 즉 입법목적이 정당하고 그 수단이 적절하여야 하며, 설령 기본권 제한 조치가 입법목적 달성을 위하여 적절하다고 하더라도, 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한을 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며, 그 입법에 의하여 보호되는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다는 것이다. 따라서 국가는 기본권과 다른 헌법가치 사이에 충돌이나 갈등이 있는 경우에 일방적으로 다른 헌법가치만을 실현하려고 할 것이 아니라 충돌이나 갈등을 피할 수 있는 대안을 모색하여야 하며 대안마련이 불가능하여 기본권을 제한할 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에서 필요한 최소한도의 제한에 그치도록 해야 한다. 만일 대안의 마련이 필요하고 그것이 가능함에도 불구하고 국가가 이를 위한 최소한의 노력을 기울이지 않은 채 일방적으로 국가의 안전보장이라는 헌법가치만을 실현하기 위하여 양심의 자유를 제한한다면 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유를 부당하게 침해하는 것이 된다. 양심에 따른 예비군 훈련 거부자(예비역복무도 병역의 일종이므로 이들은 '양심에 따른 병역거부자'에 포함된다)를 이 사건 법률조항에 따라 형사처벌할 경우에 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유를 부당하게 침해하는지 여부를 검토할 때 다음과 같은 사항을 유념하여야 한다. (개헌법 제37조 제2항은 국가에게 기본권제한입법의 권한을 부여하는 규정이라기보다는 그 한계를 명시한 규정이라는 점에서 중요한 의의가 있다. 양심실현의 자유가 제한이 가능한 상대적 자유이고, 특수한 안보상황을 고려할 때 국가안전보장이 중요한 헌법적 법익이라고 하더라도, 국가안전보장을 위한다는 입법목적만을 내세워 양심의 자유 제한을 정당화할 수 없다. 기본권을 제한함에 있어서 수단의 적절성, 기본권의 최소제한성, 법익의 균형성과 같은 과잉금지원칙의 다른 파생원칙들을 준수하였는지에 대하여 엄격한 심사가 필요하다. 그렇지 않으면 국가의 부당한 기본권 침해를 통제할 수 없게 되어 헌법이 보장하는 기본권이 한낱 장식품에 불과하게 될 수 있다. 특히 양심, 종교, 사상의 자유 등 정신적 자유는 다른 동물과 구별되는 인간존재의 본질에서 유래한 가장 중요한 기본권으로서 경제적 자유 등 다른 기본권보다 고도의 보호를 받을 필요가 있다. 따라서 양심의 자유와 같은 정신적 자유를 제한하는 경우, 더구나 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 제재수단인 형벌을 통하여 제한하는 경우에는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하였는지 여부를 보다. 엄격하게 심사하여야 한다. 그러므로 다른 가능한 대안이 없기 때문에 형벌을 통한 양심의 자유 제한이 불가피하다는 점을 국가가 납득할 수 있게 입증하지 못하는 한, 그러한 기본권 제한은 결코 정당화될 수 없다. () 피고인은 '사람을 죽이는 연습을 해서는 안 된다'는 절박한 양심에 비추어 전투훈련이 포함된 예비군훈련을 받을 수 없으니, 이를 대체할 수 있는 다른 방안을 마련해 준다면 국가공동체를 위하여 기꺼이 그 대체역무를 이행하겠다고 호소하고 있다. 그런데 양심에 따른 병역거부자의 양심의 자유와 병역의무 이행의 형평성을 합리적으로 조정하기 위한 유력한 대안으로 대체복무제가 제시되고 있다. 이미 독일, 덴마크, 프랑스, 오스트리아, 이탈리아, 스페인, 핀란드, 러시아, 헝가리, 노르웨이, 스웨덴, 브라질, 대만 등 많은 나라들이 대체복무제를 도입하여 시행해 오고 있고, 유엔 인권위원회도 대체복무제의 도입을 권고하고 있다. 우리나라의 경우 북한과 대치중인 특수한 안보상황 때문에 대체복무제 도입이 어렵다는 견해가 있다. 그러나 최근에 전쟁을 겪었고 현재도 군사적 분쟁이 있는 러시아, 아르메니아와 중국과 대치중인 대만도 대체복무제를 시행하고 있다. 미국과 영국은 징병제를 실시하던 세계대전 시기에도 대체복무제를 시행하였다. 대체복무제를 시행할 경우 양심을 빙자한 병역기피자들을 양산하거나 이들을 가려내기 어렵다는 우려가 있다. 그러나 이러한 우려에 관하여 국제적으로 보고된 선례가 없다. 오히려 대만이 2000년에 대체복무제를 도입하면서 이러한 점을 우려하여 대체복무기간을 군복무기간보다 11개월 긴 2년 9개월로 정하였다가 병역기피수단으로 악용되는 부작용이 나타나지 않자 대체복무기간을 점차 줄여 군복무기간과 동일하게 조정한 사례가 있다. 양심에 따른 병역거부자가 아니라면 아예 대체복무 신청 자체를 하지 못할 정도로 대체복무의 강도를 현역복무보다 더 무겁게 설정하고, 전문가들에 의한 엄격한 사전심사와 사후관리 및 양심을 빙자한 병역기피자를 엄벌할 수 있는 제도를 마련한다면 이러한 문제를 충분히 해결할 수 있을 것이다. 특히 예비군 복무는 약 2년간의 병영생활을 요하는 현역 복무와 비교할 때 매우 가벼운 것이므로 형평성 있는 대체복무를 설계하는 것이 그리 어렵지 않을 것이다. 현역복무를 마친 이후에 양심을 이유로 예비군 훈련을 거부하는 사람은 매년 20명 내 외의 소수에 불과한바, 대체복무제를 도입한다고 해서 양심의 자유를 빙자하여 예비군 훈련을 기피하는 사례가 급증하게 될 위험성은 크지 않다고 본다. 다 우리 헌법은 제6조 제1항에서 '헌법에 의하여 체결 · 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.'라고 규정함으로써 국제법질서 존중의 원칙을 선언하고 있다. 우리나라가 1990년에 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약'(세계인권선언을 바탕으로 한 법적 구속력을 가진 보편적인 국제인권법, 이하 '자유권규약) 제18조는 '종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유'를 규정하고 있다. 유엔 인권위원회는 1997년 결의 제77호 등을 통해 여러 차례에 걸쳐 자유권규약 제18조에서 양심에 따른 병역거부권이 인정된다는 것과 양심에 따른 병역거부자들에 대한 구금 및 반복적 형벌부과 금지를 결의하였다. 자유권규약의 이행 여부를 감시하는 국제인권기관인 유엔 자유권규약위원회도 우리나라의 양심에 따른 병역거부자들이 제기한 개인청원 사건에서 지속적으로 이들에 대한 형사처벌이 자유권규약 제18조를 위반한 것이라고 판단하고 있다. 자유권규약 제18조와 거의 유사한 유럽인권협약 제9조에 관련하여, 유럽인권재판소는 2011. 7. 7. 민주주의 국가들의 지배적인 이념에 비추어 유럽인권협약을 해석해야 하는 점, 유엔자유권규약위원회가 위와 같이 대한민국에 대하여 자유권규약 제18조를 위반하였다고 결정한 점 등을 근거로 유럽인권협약 제9조가 양심에 따른 병역거부권을 인정하고 있다고 판단하였다(D 사건, 아르메니아는 2013년 대체복무제를 도입하고 수감되어 있던 양심에 따른 병역거부자들을 석방하였다. 아르메니아는 1990년대 아제르바이잔과 전쟁을 치렀고 현재도 영토분쟁이 계속되고 있다). 리) 예비군 훈련거부로 이 사건 법률조항에 따라 형사처벌을 받아도 예비군 훈련의무 자체가 면제되지 않으므로 다시 예비군 훈련의무가 부과되고 그 의무를 불이행하면 다시 반복적인 처벌을 받게 된다. 결국 양심에 따른 예비군 훈련 거부자는 예비군 복무기간이 끝날 때까지 장기간에 걸쳐 반복해서 자신의 절박한 양심에 반하는 행동을 형벌로써 강제당하는 상황에 놓이게 된다. 이는 인간으로서의 존엄과 가치를 심각하게 침해하는 과도한 조치라고 하겠다. (마) 양심에 따른 예비군 훈련거부자를 포함하여 양심에 따른 병역거부자의 양심의 자유와 국방의 의무 사이의 갈등을 조화롭게 해결할 대안의 모색이 절실하다. 국가는 그동안 국내외에서 축적된 논의와 경험을 바탕으로 대체복무제 등의 대안을 통하여 이러한 갈등관계를 조화롭게 해결하는 방안을 찾을 수 있을 것이다. 그러나 국가는 양심에 따른 병역거부자를 위한 대체복무제를 도입하거나, 양심에 따른 병역거부에 대한 처벌을 경감하는 방안을 제시하는 등의 대안 모색을 위한 최소한의 노력을 하지 않고 있다. 이와 같이 기본권 보장을 위한 대안 마련이 필요하고 그것이 가능함에도 불구하고 국가가 이를 위한 아무런 노력 없이 일방적으로 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에게 이 사건 법률조항을 적용하여 오로지 형사처벌만을 감수하도록 한다면 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 양심의 자유를 부당하게 침해하는 결과가 된다. 따라서 이러한 위헌적인 상황을 배제하고 법률의 합헌적 해석을 위하여 피고인과 같은 양심에 따른 예비군 훈련 거부자에게 이 사건 법률조항의 '정당한 사유'가 존재하는 것으로 보아야 한다. 4. 결론 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다. 판사 이형걸