서울중앙지방법원-2018고합1230

범죄사실 피고인은 2018. 2.경 B과 C 브라우저로만 접속 가능한 다크웹에 마약류 매매 전문사이트를 개설하여 수사기관의 추적을 피해 안전하게 마약류 거래가 이뤄질 수 있도록 마약류 매매를 알선하기로 하였다. 이를 위해 피고인은 서버의 개설 유지, 사이트의 제작 및 기술적 보수 및 개선, 회원들의 사이트 보안관련 문의에 대한 답변을, B은 사이트의 전반적인 운영과 판매자 관리, 사이트 홍보 및 신규 회원들의 정규회원 자격 부여 등과 같은 업무를 담당하기로 공모하였다. 이에 피고인은 2018. 2. 내지 3.경 B으로부터 건네받은 노트북에 다크웹 서버를 개설한 다음, 2018. 3. 8.경 마약류 매매가 가능한 '나눔신청' 게시판, 마약류 구매 후기를 올리는 '나눔후기' 게시판 등 총 11개의 게시판이 포함된 D 사이트(E)를 개설하였다. B은 위 사이트의 운영자(ID : 'F')로서 수사기관의 추적을 피할 수 있도록 다크코인을 이용한 결제 방식, 암호키(GPG키)를 이용한 상호연락 방법, 마약류 매매관련 필독사항 등을 위 사이트 회원들에게 숙지하도록 하였다. B은 위 사이트에서 마약류 판매광고를 열람할 수 있는 일반회원과 '나눔신청' 게시판에 판매광고를 작성할 수 있는 판매회원(위 사이트 내에서는 '나눔이'라고 칭하였다)의 등급을 구분하면서, '나눔이'가 되고자 하는 회원에게는 마약류를 소지한 인증사진 등을 요구하여 마약류 판매 의사와 능력을 검증한 후 회원등급을 변경하였다. B은 '나눔신청' 게시판에 판매회원이 광고글을 게시할 경우 자동으로 해당 암호키(GPG 공용키)가 등록되도록 시스템을 마련하여 매수를 원하는 일반회원들이 해당 판매회원과 보안메시지로 거래 조건을 조율하여 매매가 이뤄질 수 있도록 하면서, '드랍' 방식의 매매 과정에서 발생하는 사기 거래를 방지하고자 일반회원으로부터 매수 신청과 함께 B의 전자지갑으로 다크코인을 송금받고 일반회원이 최종적으로 마약류를 수령하였다고 확인되면 일부 수수료를 제외하고 나머지 대금을 판매회원에게 송금하는 '에스크로 방식' 또는 판매회원과 일반회원 사이에 직접 거래하는 '다이렉트 방식'으로 사이트를 운영하고, 일반회원들이 마약류 구매후기를 '나눔후기' 게시판에 올리도록 하였다. B은 매매사기 등이 이뤄진 것으로 확인되면 해당 판매회원을 강제로 탈퇴시켰다. 1. 마약류 판매 광고 누구든지 신문, 방송, 전기통신 등을 이용하여 마약류 매매에 관한 정보를 타인에게 널리 알리거나 제시하는 방법으로 광고를 하여서는 아니된다. 피고인과 B은 위와 같이 판매회원들이 마약류 판매 광고를 게시할 수 있도록 D사이트를 개설하면서 판매 광고 권한을 판매회원들에게 부여하고, 판매회원들은 이에 마약류 판매 광고글을 게시하기로 공모하였다. 이에 따라 G이 2018. 3. 12.경 위 사이트에 ID 'H'으로 접속하여 'I'라는 제목 아래 "… kiss dragon 대마 품종의 한 종류 팝니다 J에서 구매했습니다 1g(sample)=12.3g(1pac)=33, 6g(2pack)=60 . … 전날미리 입금하시면 다음날 통신시간대에 받을 수 있습니다 …"라는 마약류 판매광고글을 게시하여, 피고인과 B은 G과 공모하여 마약류 판매 광고를 하였다. 피고인과 B은 위 사이트 판매회원들과 공모하여, 이때부터 2018. 11. 초순경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 마약류의 판매광고를 하였다. 2. 마약류 매매 알선 피고인과 B은 위와 같은 공모에 따라 2018. 4. 27.경 제1항 기재와 같이 위 사이트에 게시된 'H'의 마약류 판매광고글을 보고 대마초를 매수하고자 연락해 온 성명불상의 매수자(ID 'K')와 위 'H'이 대마초 약 2g을 한화 20만 원 상당의 암호화폐로 매매할 수 있도록 알선하였다. 이를 비롯하여 피고인과 B은 공모하여, 2018. 4. 27.경부터 2018. 11. 12.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 50회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 위 사이트의 판매회원들과 일반회원들이 대마초 약 80.5g, 대마오일 약 7.5ml, 해시시 약 5.3g, LSD 75장, MDMA 30정, 필로폰 약 57.1g을 합계 한화 30,766,180원에 매매할 수 있도록 알선하였다. 3. 대마 수수 및 흡연 가. 피고인은 2018. 4. 하순경 위 사이트에 'ID L'로 접속하여 성명불상의 마약류 판매상이 무상으로 대마를 제공하겠다는 게시물을 열람하고, 위 판매상에게 신청하여 2018. 4. 30. 저녁 무렵 서울 강남구 논현동에 있는 건물 1층의 식당 화장실 바닥에서 위 판매자가 은닉해둔 '조인트'를 수거하는 방법으로 이를 수수하였다. 나. 피고인은 2018. 7. 14.경 대전에 있는 상호 불상의 모텔 객실에서 M로부터 조인트 1개를 무상으로 교부받아 이를 수수하였다. 다. 피고인은 위 나항과 같은 일시, 장소에서 M와 함께 조인트 1개에 불을 붙인 후 그 연기를 번갈아가며 들이마시는 방법으로, M과 공모하여 대마를 흡연하였다. 4. LSD 사용 피고인은 제3의 나항과 같은 일시, 장소에서 M가 소지하고 있던 LSD 1장을 입에 넣어 녹여먹는 방식으로, 이를 사용하였다. 5. 대마 소지 피고인은 2018. 12. 4. 20:15경 경기 성남시 중원구 N아파트 O호 피고인의 집에서 조인트 1개(약 0.7g)를 비닐봉투 안에 넣어두어 이를 소지하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제1 내지 4회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. M에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 1. P, M에 대한 각 검찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 각 수사보고(마약류 매매알선 다크웹 D 수사착수, 각 판매자별 프로필, 마약류 판매 광고글 등 첨부, H 등의 마약류 판매광고 첨부, D 사이트 회원수 및 판매자 관련, 피의자의 B 간 모바일 메시지 송수신 내역 첨부, D 사이트 운영자 접속기록 등, 운영자 'F' 작성 게시글 첨부, 운영자 F의 GPG프로그램 공개키 목록, D 사이트 서버 관련, D 사이트 관련 메모 적발, 피의자 공범 B간 메신저 대화내역 첨부, 피의자·B 소유 각 GPG프로그램에 등록된 공개키 목록 비교, 피의자가 M와 LSD사용 및 대마흡연 날짜 특정) 1. 사이트소개 페이지, 사이트 내 게시판 목록 캡쳐화면, 사이트 운영자 'F' 작성 주요 게시물, 메모부분 사본, 피의자-B 간 Q 메신져 대화내역, 피의자-B 간 R 메신져 대화내역, 공개key 목록 비교 1. 마약류 월간 동향 1. 압수된 서버용 노트북 1대(증 제3호)의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제62조 제1항 제3호, 제3조 제12호 가목, 나목, 형법 제30조(필로폰, 대마, LSD, 디아제팜, MDMA 판매 광고의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조(대마 매매알선의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목, 형법 제30조(LSD 매매알선의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(필로폰 및 MDMA 매매알선의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수, 소지의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(LSD 사용의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형 및 범정이 가장 무거운 2018. 7. 하순경 LSD 매매알선으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 [추징액 산정 근거] 판시 범죄사실 제2항 : 알선한 마약류 매매대금 30,766,180원 판시 범죄사실 제3의 가, 나항 : 100,000원(= 0.5그램 당 소매가 50,000원 × 2개) 판시 범죄사실 제3의 다항 : 피고인이 M로부터 받은 판시 제3의 나항 기재 조인트 1개로서 위에서 그 가액을 추징하는 이상 피고인의 흡연분에 대하여는 별도로 추징하지 않는다. 판시 범죄사실 제4항 : 40,000원(= LSD 1회 사용분) 판시 범죄사실 제5항 : 압수되었으므로 별도로 추징하지 않는다. 합계 : 30,906,180원( = 30,766,180원 + 100,000원 + 40,000원) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 피고인은 B의 마약류 판매광고 및 매매알선 범행에 관하여 공동가공 의사가 없었고, 기능적 행위지배도 인정되지 않으므로, 피고인은 위 범행에 대한 공동정범이 아니고 방조범에 불과하다. 나. 피고인은 초범이고 'D' 사이트(이하 '이 사건 사이트'라 한다)에서 구체적·개별적인 마약거래가 이루어지고 있는 것을 알지 못하였으므로 피고인에게 마약류 판매광고 및 매매알선 범행에 관한 상습성이 인정되지 않는다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) B은 2018. 2.경 '다크웹 사이트 중 'S'를 모방하여 다크웹에 사이트를 개설하려고 하였으나, 기술적인 문제로 실패하였다. 2) B은 2018. 2. 내지 3.경 컴퓨터프로그래머인 피고인에게 다크웹에 php보드(전자게시판)를 올리는 것 및 서버 개설을 부탁하면서 노트북을 주었다. 피고인은 2018. 2. 내지 3.경 phpBB 프로그램을 이용하여 다크웹에 php보드를 올려서 이 사건 사이트를 만들었고, B이 준 노트북을 이용하여 이 사건 사이트의 서버로 만들었다. 피고인과 B은 위 사이트 관리자 'F'의 아이디와 비밀번호 및 GPG 개인키를 공유하였다. 피고인은 그때부터 2018. 12. 4. 체포시까지 위 노트북을 피고인의 집에 보관하면서, 노트북을 인터넷에 연결하여 전원을 켠 상태로 보관하여 이 사건 사이트의 서버로 기능하게 하였다. 3) 피고인은 2018. 3. 8.경 B에게 이 사건 사이트의 각 게시판의 추가, 변경 및 회원등급 변경 및 권한부여 등의 방법을 알려주었고, 피고인은 2018. 3. 8.경 이 사건 사이트의 각 게시판을 만들고 초기 세팅을 하였다. B은 2018. 3. 9.경 '저희 마켓에서는 대마를 비롯한 모든 DRUG를 다루려고 합니다. 부족한 지식은 S를 많이 참고하였다.'는 취지의 소개글 (증거기록 제13쪽)을 게시하였다. 이 사건 사이트의 회원이 등급변경(이하 '등업'이라 한다)을 신청하기 위해서는 마약 투약여부에 대한 경험 등을 묻는 질문에 답변해야 하고, GPG프로그램 사용법을 익히고 GPG 공용키를 회원의 프로필에 업데이트를 하여야 한다. 4) B은 2018. 3. 16. 'F님의 사이트 보안실력이 두렵다'라는 취지의 회원의 문의글을 피고인에게 R 메신저로 전달하였다. 이에 피고인은 '보안전문가가 붙어있고, 서버 운영체제, C서버만이 존재한다'는 취지로 답하였다. 이에 B이 'C 서버로만 올라가 있고 알려드릴 수 없는 곳에 리눅스 기반 노트북 서버로 돌아가고 있다'고 보내자, 피고인은 '서버 노트북을 빼라. 혹시 경찰일지 모르는데 힌트를 주면 안 된다.'는 취지로 답하였다(증거기록 제869쪽). 5) 피고인은 2018. 3. 22. B에게 '어쩌면 죄다 잡혀간게 기회일수도 있어. 일단 다듬으면서 버터기 해보자고'라는 취지의 R 메시지를 보냈다. 6) 피고인은 2018. 4. 27. B에게 '등업신청에 댓글 달았어 봐줘. T 내가 가진 주소로 안 들어가진다. 무료나눔 완료라는 말이 없어서 일단 신청해봄'이라는 R 메시지를 보냈다. 7) 피고인은 2018. 4. 하순경 이 사건 사이트에 'ID L'로 접속하여 성명불상의 마약류 판매상이 무상으로 대마를 제공하겠다는 게시물을 열람하고, 위 판매상에게 신청하여 2018. 4. 30. 저녁 무렵 서울 강남구 논현동에 있는 건물 1층의 식당 화장실 바닥에서 위 판매자가 은닉해둔 '조인트(대마 약 0.5g)를 수거하였다. 피고인은 같은 날 B에게 위 조인트의 사진을 보내면서 위 대마에 대해 물어보았다. 8) B은 2018. 5. 1. 피고인에게 U에 D 사이트 소개글이 삭제되었다는 취지의 R 메시지를 보냈고, 이에 피고인은 T에 가입해서 글을 복사 붙여넣기해서 글을 올리라는 취지로 답하였다. 9) B은 2018. 5. 11. 피고인에게 '내가 게시판을 추가 했는데 잘 되었는지 확인부탁한다'는 취지의 V 메시지를 보냈고, 이에 피고인은 알겠다는 취지로 답하였다. 10) B은 2018. 5. 14.경 이 사건 사이트에 'W', 'X'의 나눔이 둘을 추방하였다는 취지의 글을 게시하였고, 같은 날 피고인에게 '나눔이 둘을 추방하였다'는 취지의 V 메시지를 보냈다. 이에 피고인은 '둘다? W 잘못 같다며'라고 답하였다. 11) B은 2018. 5. 14. 이 사건 사이트에 제트캐쉬에 관하여 개인세탁과정에서 T주소에서 Z주소로 넘어갈 때 Z주소의 정보가 노출될 수 있다는 취지의 글을 게시하였다. 피고인은 2018. 5. 23.경 B에게 'T에서 Z로 보내봤어?'라는 R 메시지를 보냈고, 이에 B은 'T-z-z-z-t-거래소t까지 다 확인하였다'라는 취지로 답하였다. 12) B은 2018. 6. 9. 피고인에게 GPG프로그램을 이메일로 보냈다. 13) B은 2018. 6. 23. 이 사건 사이트에 '저는 나눔이 분들이 원하셔서 다이렉트 거래도 만들고 등록비 유지비 같은 비용을 전혀 받지 않았다. 이제 약간의 기부금을 받고자 한다. 대신 좀더 사이트 관리에 신경을 쓸 것이며 이럴 경우 에스크로 수수료를 없애겠다. 의견을 달라.'는 취지의 글을 게시하였다(증거기록 제568쪽). 14) B은 2018. 7. 1. 이 사건 사이트에 Z님을 추방하였다는 취지의 글(증거기록 제573쪽)을 게시하였고, 2018. 7. 2. 피고인에게 판매회원 Z를 강제추방하였다는 취지의 Q 메시지를 보냈고, 이에 피고인은 알았다는 취지로 답하였다. 15) B은 2018. 7. 17. 피고인에게 수수료 받는 거 좀 미루자는 취지의 Q 메시지를 보냈고, 이에 피고인은 '응 그래. 이번 주에 일단 U 같은 자유커뮤니티 만들어 돌려야겠군'이라고 답하였다. B은 2018. 7. 17. 이 사건 사이트에 '수수료 부분을 무기한 연기하겠다. 마켓 활성화에 힘쓰겠다.'는 취지의 글을 게시하였다(증거기록 제576쪽). 16) 피고인은 2018. 7. 19. B에게 'B의 AA 메일로 전에 보내준 GPG키가 지워졌으니 다시 보내달라.'는 취지의 Q 메시지를 보냈다. B은 같은 날 피고인에게 '이 사건 사이트의 스크립트 문제를 해결해달라.'는 취지의 회원의 문의를 Q 메신저로 전달하였고, 이에 피고인은 '스크립트 제거는 어떻게 하는지 알겠다. 그냥 이번주에 처리 해놓겠다고 대답해 달라'는 취지로 답하였다. 17) B은 2018. 7. 20. 피고인에게 '이 사건 사이트에 test 창이 뜬다.'는 취지의 회원의 문의를 Q 메신저로 전달하였고, 이에 피고인은 '저런 게 뜰 이유가 없다. 스크립트 제거 작업 중에 일시적으로 alert가 노출된 것 같다.'는 취지의 답변을 보냈다. B은 2018. 7. 21. 피고인에게 '브라우져 IP가 공개되어 있는 창'이 찍힌 사진을 Q 메신저로 전송하였고, 이에 피고인은 'url에다가 자바스크립트 넣어서 띄웠을 수도 있다. test도 마찬가지다. 로그를 확인해 보겠지만, 음해일 가능성이 크다.'라는 취지로 답하였다. B은 같은 날 '글을 지우고 올린 애들 강제 추방할게.'라는 취지의 메시지를 보냈고, 이에 피고인은 '그건 B이 알아서 판단해'라는 취지의 답변을 보냈다. 18) B은 2018. 7. 21. 이 사건 사이트에 '자유토론방에 로그 기록에는 아무 것도 없는 것으로 보아 음해세력이 음해를 하는 것 같다.'라는 취지의 글을, 2018. 7. 22. 이 사건 사이트에 '자바스크립트 삭제를 1차적으로 끝냈다. 자유게시판에 이 사건 사이트에 이상한 창이 뜬다는 음해를 하는 아이디를 삭제하겠다.'는 취지의 글을 게시하였다. 19) B은 2018. 8. 16. 피고인에게 '현금화 해준다고 H(마약 판매회원)가 잡혀간 것 같다'는 취지의 Q 메시지를 보냇고, 이에 피고인은 '다른 사람들꺼 현금화 해주다가 잡혀갔냐. 현금화 쪽을 잘 살펴야 한다.'는 취지로 답하였다. 이에 B은 비트코인을 중국을 통해 세탁하는 방법에 관한 메시지를 보냈다. 20) B은 2018. 8. 26. 피고인에게 '나눔이들의 부탁으로 이 사건 사이트 게시글의 날짜 안 보이도록 해 달라. 나눔이 공간가서 봐라.'는 취지의 Q 메시지를 보냈고, 이에 피고인은 알겠다는 취지의 답변을 보냈다(증거기록 제849쪽). B은 2018. 8. 26. 날짜 안 나오게 사이트를 개선하였다는 취지의 글을 게시하였다(증거기록 제581쪽). 21) B은 2018. 9. 14. 피고인에게 'D 관리자 페이지 한번 가봐. 무슨 업데이트 뭐라고 뜬다.'는 취지의 Q 메시지를 보냈고, 이에 피고인은 '그거 함부로 하면 안 된다.'는 취지로 답하였다. 22) B은 2018. 9. 29. 이 사건 사이트에 '각 나눔이들은 10월 1일부터 거래금액의 5%를 계산하셔서 매주 일요일에 정산을 해 달라. 대신 에스크로 수수료를 없애겠다.'는 취지의 글을 게시하였다. B은 판매회원들로부터 2018. 10. 21. 4.6 제트캐쉬를 지급받아 거래소에서 641,000원으로 환전하였고, 2018. 11. 13. 4.4 제트캐쉬를 지급받아 661,000원으로 환전하였다. 23) B은 2018. 10. 31. 피고인에게 'D 우수나눔이 그룹을 만들려고 하는데 색깔은 어디서 바꾸냐'고 Q 메시지를 보냈고, 이에 피고인은 '사이트 주소를 알려달라. 우수나 눔이 색깔 변경을 내가 하겠다'는 취지로 답하였다. B은 'T전쟁 승리했다. U도 들어가 보라.'며 T 사이트에 이 사건 사이트가 소개되어 있는 사진을 피고인에게 보냈고, 피고인은 알겠다는 취지로 답하였다(증거기록 862쪽). B은 2018. 10. 31. 이 사건 사이트에 '11월 1일부터 나눔이가 일반 나눔이와 우수 나눔이로 구분되며, 우수 나눔이는 초록색으로 표시된다'는 취지의 글을 게시하였다(증거기록 제586쪽). 24) 피고인은 2018. 11. 4. B에게 '커뮤니티 이야기가 U에 또 올라오면 사진찍어 보내달라.'는 취지의 Q 메시지를 보냈고, 이에 B은 알겠다고 답하였다. 나. 마약류 판매광고 및 매매알선의 공동정범 성립여부 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행 과정에서 타인과의 접촉가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다고 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조). 2) 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인은 단순히 B이 마약류 판매광고 및 매매알선 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하였다고 평가하기 어렵고, B과 함께 마약류 판매광고 및 매매알선에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사로 위 범행에 대하여 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고인은 2018. 3. 16. B에게 '서버 노트북을 빼라. 혹시 경찰일지 모르는데 힌트를 주면 안 된다.'는 메시지를 보내 이 사건 사이트에서 위법행위가 이루어진다는 것을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인은 2018. 4. 하순경 이 사건 사이트에 'ID L'로 접속하여 성명불상의 마약류 판매상이 무상으로 대마를 제공하겠다는 게시물을 열람하고 대마를 수수하여 이 사건 사이트에서 마약류 거래가 이루어진다는 것을 알고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 프로그래머로서 이 사건 사이트를 다크웹에 개설하는 역할을 하였고, B으로부터 받은 서버용 노트북을 위 사이트 개설 당시부터 2018. 12. 4.까지 보관하여 위 사이트의 서버를 관리하였다. 피고인의 사이트 개설행위가 없었더라면 이 사건 사이트는 개설되지 못하였을 것이고, 피고인이 노트북 서버를 관리하지 않았다면 위 사이트는 안정적으로 운영될 수 없었다. 또한 피고인은 2018. 3.부터 2018. 11.까지 회원들의 각종 개선 요구사항에 따라 위 사이트를 개선하고, 회원들의 기술적 문의에 답하였다. 이처럼 피고인은 이 사건 사이트의 개설 및 운영에서 결코 없어서는 안 되는 중요한 역할을 하였다. B은 피고인에게 이 사건 사이트의 운영을 통해서 수익이 생기면 피고인에게 일부를 주겠다고 말하였고(증거기록 제904쪽), 2018. 7.경 판매회원을 강제 퇴출하는 것과 '수수료 방식'으로 사이트 운영방법을 변경하는 여부 및 변경시기 등 이 사건 사이트의 운영방법에 대해 피고인과 논의하였다. 피고인은 검찰에서 U에는 이 사건 사이트에 관한 글을 올리지 않았지만, T에는 이 사건 사이트에 관한 글을 올렸다고 진술하였다(증거기록 제898쪽). 피고인은 이 사건 사이트 관리자인 'F'의 아이디와 비밀번호를 알고 있었고, 'F'의 GPG 개인키, 이 사건 사이트 회원의 GPG 공용키 123개를 피고인의 노트북에 가지고 있었다. 이러한 GPG 키는 이사건 사이트에서 비밀대화를 하기 위해 필수적으로 가지고 있어야 하는 것이고, 피고인은 위 사이트 관리자의 아이디와 비밀번호를 통해 각종 회원들의 기술적 문의 등을 확인하였다. 판시 마약류 판매 광고는 이 사건 사이트의 '나눔신청' 게시판에 게시되어 있고, 그 제목만 봐도 마약류 판매광고가 게시되는 것임을 쉽게 알 수 있다. 또한 위 사이트의 '나눔후기' 게시판에는 실제로 마약류 매수인들이 투약 및 사용후기를 올려 이러한 글들을 보면 위 사이트를 통해 마약거래가 이루어진다는 것을 알 수 있다. 다. 상습성 인정여부 1) 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 상습성의 유무는 피고인의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 등 참조), 마약류관리에관한법률 제60조 제2항에서 말하는 상습성이라 함은 같은 조 제1항에 규정되어 있는 동일한 범죄행위의 상습성만을 의미하는 것이 아니고 다른 형태의 범죄행위를 포괄하여 마약을 최종적으로 소비하는 습벽을 포함하는 것이라고 해석되므로, 마약을 상습으로 사용하거나 투약하는 자가 마약을 매수하거나 수수·소지·소유·관리·조제·교부 등의 범행을 저지른 경우에도 그것이 마약소비습벽의 발현이라고 보여지는 경우에는 이를 포괄하여 하나의 상습범으로 인정 처벌할 수 있다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2668 판결 등 참조), 때에 따라서는 심신미약 등 정신적 장애상태에 있었다는 점이 다른 사정들과 함께 참작되어 그 행위자의 상습성을 부정하는 자료가 될 수도 있다 할 것이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도2357 판결 참조). 2) 이 법원이 적법하게 조사한 증거를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 마약 소비습벽이 있다고 인정하기 부족하고 달리 상습성을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 피고인은 이 사건 각 범행 당시 36세의 컴퓨터 프로그래머이자 한 아이의 엄마로, 위 각 범행 전에는 마약류범죄를 포함한 어떠한 전과도 없는 초범이었다. 피고인은 이 사건 사이트의 개설과 서버 관리 및 위 사이트에 대한 기술적 지원에서 더 나아가 이 사건 사이트의 판매광고 및 마약류 매매행위에 구체적으로 관여한 것이 없다. 또한 판매회원과 일반회원 사이의 마약류 매매행위는 GPG키를 이용한 비밀대화로 이루어져 피고인이 위 거래행위를 인식하기도 어렵다. 이 사건 사이트에 18회에 걸쳐 마약류 판매광고를 하고, 50회에 걸쳐 마약류 매매를 한 것은 위 사이트의 개별회원들이다. B이 이 사건 사이트를 주도적으로 운영하고 관리하였고, 피고인은 B이 할 수 없는 기술적 부분을 담당하였고, 회원들의 등급변경이나 회원 퇴출, 사이트 운영방법 등 이 사건 사이트의 구체적 운영행위는 관여하지 않은 것으로 보인다. B은 적극적으로 이 사건 사이트를 통해 경제적 이익을 취하려 하였고 실제 일부 경제적 이득을 취하였다. 피고인은 B과의 개인적 친분으로 인하여 이 사건 사이트 개설 및 관리 행위를 하였으나, 그 과정에서 실제로 경제적 이익을 얻은 것은 없다. 피고인은 이 사건 각 범행 이전부터 재발성 우울장애 및 과다활동성 주의력결핍 장애를 앓고 있었는데, 위 병으로 인한 피고인의 인지·사고 적응능력이 저하된 상태가 이 사건 각 범행에 영향을 미친 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2, 3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)] [유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등 [특별양형인자] 감경요소 : 범행가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 9년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: 징역 3년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 성장과정, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상의 권고형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라, 환각성, 중독성 등으로 개인의 육체와 정신을 피폐하게 하며, 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 높다. 피고인은 적발이 어려운 다크웹상에 마약류 매매 사이트를 개설하고 GPG프로그램을 이용한 비밀대화, 암호화폐를 이용하여 불특정다수의 이용자들 간에 마약류 거래가 이뤄질 수 있도록 알선하여 죄질이 매우 나쁘다. 마약류 매매사이트의 개설로 인해 마약류의 확산 및 그로 인한 추가적 범죄의 유발가능성이 크게 높아졌고, 실제로 위 사이트를 이용하여 마약류 매매행위가 다수 벌어졌다. 피고인은 마약 매매알선에 그치지 않고 직접 대마를 흡연하고 LSD를 사용하는 등 추가적인 마약류 범죄를 저질렀다. 유리한 정상 피고인은 이 사건 각 범행의 사실관계를 대부분 인정하면서 반성하고 있다. 피고인은 초범으로 일정한 직업과 가정이 있어 사회적 유대관계가 분명하고 다시는 마약류에 손을 대지 않을 것을 다짐하고 있다. 피고인은 이 사건 마약류 판매 광고 및 매매알선 범행을 하여 경제적 이익을 얻지 못하였다. 피고인은 이 사건 각 범행 당시 과다활동성 주의력결핍장애 및 우울장애로 인해 약물치료 등을 받고 있었다. 피고인은 친하게 지내던 공범 B의 부탁으로 마약류 판매광고 및 매매알선 범행에 가담하게 되어 위 범행을 공모하였으나 직접적인 판매광고 및 알선행위를 하지 않았다. 피고인은 이 사건 사이트를 운영하고 경제적 이익을 얻은 공범인 B에 비해 마약류 판매광고 및 매매알선 범행에 가담정도가 경미하다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인과 B은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 공모하여 상습으로, 2018. 3. 12.부터 2018. 11. 초순경까지 총 18회에 걸쳐 마약류의 판매광고를 하였다. 나. 피고인과 B은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 공모하여 상습으로, 2018. 4. 27.경부터 2018. 11. 12.경까지 총 50회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 위 사이트의 판매회원들과 일반회원들이 대마초 약 80.5g, 대마오일 약 7.5ml, 해시시 약 5.3g, LSD 75장, MDMA 30정, 필로폰 약 57.1g을 합계 한화 30,766,180원에 매매할 수 있도록 알선하였다. 2. 판단 피고인에게 마약 소비습벽이 있다고 인정하기 어려운 것은 앞서 본 것과 같으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 마약류 판매광고 및 마악류 매매알선죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 각 죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.