수원지방법원성남지원-2015고합144

범죄사실 1. 피고인 A 가. 피고인은 2014년 7월경 휴대폰 ' 어플리케이션을 통하여 피해자 J(여, 12세)를 알게 되었고, 피해자의 초대로 'K' 어플리케이션의 단체 대화창에 참여하면서 L을 알게 되어 2014. 8. 16. 11:30경 서울 종로구 M 전철역 출구 앞에서 피해자 및 L을 만나 그 주변 상호불상의 멀티방에서 13세 미만의 피해자를 1회 간음하였다. 나. 피고인은 피해자와 휴대폰 'K' 어플리케이션을 통하여 연락을 주고받다가 성관계를 하기로 하고, 2014년 8월 하순 02:00~03:00경 성남시 중원구 N 소재 'O' 모텔의 호수 미상의 객실에 먼저 들어가서 피해자를 기다리고 있다가 같은 날 03:30~05:00경 피해자를 만나 위 객실 안에서 13세 미만의 피해자를 2회 간음하였다. 2. 피고인 B 피고인은 2014년 6월경 휴대폰 'P' 어플리케이션을 통하여 피해자 J(여, 12세)를 알게 되어 수회에 걸쳐서 피해자와 서로 나체로 영상 통화를 하거나 야한 사진을 주고받고 하던 중 2014년 8월 초·중순경 피해자가 더 이상 피고인과 그러한 행위를 하는 것에 대하여 거부의사를 표현하기 시작하자 피해자 어머니의 'I' 어플리케이션 홈페이지에 들어가서 '피해자가 낯선 남자들과 야한 사진을 교환하고 야한 대화를 나눈다.'는 취지의 글을 작성하는 화면을 캡처하여 피해자의 휴대폰으로 전송한 후 피해자가 피고인의 음란한 요구를 들어주지 않으면 위 글을 위 피해자 어머니의 I 홈페이지에 게시할 것처럼 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 나체로 피고인과 1회 영상 통화하도록 하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 의무 없는 일을 하게 하였다. 3. 피고인 C 가. 피고인은 2014년 5월경 휴대폰 'P' 어플리케이션을 통하여 피해자 J(여, 12세)를 알게 되어 피해자와 서로 연락을 주고받다가 2014년 5월~6월 오후경 성남시 수진역 부근 상호불상의 카페에서 피해자를 만나 그 주변 상호불상의 노래방에서 함께 놀고 피해자에게 "모텔로 갈래."라는 취지로 말하여 피해자와 함께 같은 시 중원구 N 소재 'O' 모텔의 호수 미상의 객실로 들어가 13세 미만의 피해자를 2회 간음하였다. 나. 피고인은 2014년 5월~6월 오후경 피해자에게 "O 모텔에 들어가서 방을 잡고 있을 테니까 여기로 와라."는 취지로 연락을 하고, 위 0 모텔 앞에서 피해자를 만나서 위 모텔의 호수 미상의 객실로 들어가 13세 미만의 피해자를 2회 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A, B의 각 법정진술, 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 1. 속기록 1. K 메시지 내용, K 메시지 내용 등 1. 주민등록등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A, C : 각 형법 제305조, 제297조 나. 피고인 B: 형법 제324조 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [범정이 더 무거운 판시 제1의 가.항의 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 제3의 가.항의 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령, 수강명령, 이수명령 가. 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항, 제2항 본문 나. 피고인 B: 형법 제62조의2 제1항 다. 피고인 C: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인 A, C : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[피고인들에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인들의 각 범행이 불특정 다수를 상대로 한 성폭력범죄는 아닌 점, 피고인들이 피해자를 상대로 유형력을 행사한 바는 없는 점, 피고인들에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의의 수강 또는 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 피고인들의 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점 및 이 사건 각 범행의 경위, 피고인들의 나이, 직업, 가족관계 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여, 피고인들에 대한 등록정보의 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등을 비교하여 보면, 피고인들에게는 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정된다.] 피고인 C 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자와 성관계를 한 것은 사실이지만, 그 당시 피해자가 13세 미만이라는 점을 인식하지 못하였다. 2. 판단 가. 형법 제305조, 제297조가 규정한 미성년자의제강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 13세 미만이라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그러한 인식은 피해자가 그 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다 할 것이다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2012도5727 판결 등 참조). 그리고 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결 상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. 1) 2002년 1월생인 피해자는 피고인과의 성관계 당시 만 12세 4개월인 중학교 1학년생으로 만 13세가 되기까지 8개월 정도 남은 상황이었다. 2) 피해자는 이 부분 각 범행일로부터 3~4개월 정도 경과한 2014. 9. 5.경 이루어진 경찰 조사에서 "피고인과 채팅으로 처음 인사를 하며 '14살, 중1, 빠른 2002년생 '이라고 자신의 나이를 소개하였다."는 취지로 진술하였다(수사기록 31쪽~32쪽,42쪽,81쪽). 이후 피해자 소유의 휴대전화기에 대하여 이루어진 디지털증거분석결과(수사기록 415쪽~456쪽)에 의하면, 실제로 피해자가 대화 상대방들에게 자신의 나이나 학년을 소개한 다음에도 굳이 자신의 출생연도까지 밝히는 내용이 다수 발견된다(한편 위 디지털 증거분석결과에서 피해자가 피고인에게 자신의 출생연도를 알려주는 내용이 발견되지는 아니하였으나, 디지털증거분석에 의하여 삭제된 대화내용이 전부 복구되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 그러한 사정만으로 피해자가 피고인에게 자신의 출생연도를 알려주지 아니하였다고 단정하기 어렵다). 3) 피해자는 이 부분 각 범행일로부터 1년 6개월 정도 경과한 2015. 11. 19. 이 법정에서 증언하였는데, 증언 당시를 기준으로 보더라도 얼굴, 체격2), 표정, 말투, 행동, 옷차림 등에서 여전히 통상의 중학교 1학년생들에 비하여 어려보이는 측면이 많았다. 4) 피해자는 이 법정에서 "피고인에게 자신의 생년월일까지 말해주었는지 여부는 기억나지 않지만, 나이는 말해주었다. 피고인에게 자신의 나이를 숨기거나 속일 이유는 전혀 없었다. 다른 사람에게 자신의 나이를 속여본 적도 없다. 주변에서도 자신의 나이를 실제 나이보다 더 많게 보는 경우가 없다. 피고인을 만난 2014년에는 화장을 한 적도 없다."는 취지로 진술하였다. 5) 피고인의 진술에 의하더라도, 피고인은 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자와 두 차례 만나 성관계를 한 것과 별개로 그 이전에 피해자와 오락실, 노래방 등지에서 함께 시간을 보냈던 날까지 합하면 총 세 차례 피해자를 만났으며, 피해자를 만난 시간대도 모두 정오 무렵이었다는 것이다(수사기록 116쪽, 275쪽, 498쪽~499쪽). 게다가 피고인은 피해자와 실제 만남을 시작하기 전까지 상당한 기간 동안 2~3일에 한 번 정도는 K 대화를 나누기도 하였다. 피고인은 피해자와 연락과 만남을 통하여 피해자의 학업, 가족, 연예인 등을 주제로 한 일상적인 대화를 나누었던 것으로 보인다(수사기록 278쪽, 496쪽~497쪽, 502쪽). 6) 피고인은 자신이 먼저 성관계 장소인 모텔 정문으로 들어가서 방을 잡은 후 피해자로 하여금 후문 비상구로 주인 몰래 들어오게 하였다(수사기록 36쪽~38쪽,45쪽, 500쪽). 7) 피고인은 수사기관에서 "피해자가 자신에게 15살3) 이라고 한 것으로 기억하는데 2) 2014. 10. 6.경 이루어진 심리학적 평가를 기초로 작성된 보고서에 의하면, 피해자의 키는 약 159cm, 몸무게는 약 45kg 정도였다(수사기록 309). 확실하지는 않다(수사기록 114쪽).", "피해자는 중학교 3학년에서 고등학교 1학년생 정도 되어 보였다(수사기록 277쪽, 502쪽)."는 취지로 진술하고, 특히 검찰 조사의 초반에는 "자신이 피해자에게 나이를 물어보지 않았고, 피해자가 나이를 알려준 사실도 없다."는 취지로 경찰에서의 진술과 배치되는 진술을 시도하기도 하는 등(수사기록 496쪽~497쪽) 객관적인 정황에 반하여 자신에게 유리한 방향으로 진술하려는 태도를 보이면서도, 결국 자신이 피해자와 채팅 중 피해자의 나이를 물어본 사실이 있다는 점에 대하여는 인정하고 있다(수사기록 276쪽, 497쪽). 다. 위와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 부분 각 범행 당시 피해자가 13세 미만이라는 점을 알았거나 적어도 이를 미필적으로라도 인식하고 있었던 것으로 인정할 수 있다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 45년 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 판시 제1의 가.항의 미성년자의제강간죄 [유형의 결정] 성범죄군 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제2유형(의제강간) [특별양형인자]가중요소: 윤간, 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(기본영역) 2) 경합범죄 : 판시 제1의 나.항의 미성년자의제강간죄 [유형의 결정] 성범죄군 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제2유형의제강간) 3) 통상의 중학교 2학년생의 나이에 해당한다. [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 가중요소 : 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 6년 6월 (= 기본범죄의 권고 형량범위 상한인 5년 + 경합범죄의 권고 형량범위 상한의 1/2인 1년 6월) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년 이 사건 각 범행은 피고인이 아직 육체적·정신적으로 미숙한 13세 미만의 피해자와 성관계를 하였다는 것으로 피해자의 성적 정체성과 가치관의 형성에 부정적인 영향을 미칠 것으로 보이는 점, 특히 남자 중학생인 L과 함께 피해자를 윤간하기도 한 점 등에 비추어 보면, 그 죄질이 불량하므로 엄벌의 필요성이 작지 아니하다. 다만 이 사건 각 범행 과정에서 피해자를 상대로 성관계를 강요하거나 유형력을 행사한 바는 없었던 것으로 보이는 점, 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 이 사건 각 범행 당시 만 19세로 갓 성인이 된 어린 나이였던 점, 자신의 범행을 모두 인정하며 반성하고 있는 점, 피해자의 부모에 500만 원을 지급하고 합의하여 피해자의 부모가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 따라서 위와 같은 사정들 및 피고인의 성행, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 징역 5년 나. 양형기준의 적용 [유형의 결정] 권리행사방해 범죄군 > 강요 > 제1유형(일반강요) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 가중요소 : 비난할 만한 범행 동기(성적인 만족을 얻기 위하여 범행한 경우), 범행에 취약한 피해자 [권고형의 범위] 10월 ~ 2년(중영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 자신의 성적 만족을 얻기 위하여 육체적·정신적으로 미숙한 12세의 피해자를 협박하여 자신과 나체로 영상통화를 하도록 강요한 것으로 범행의 경위, 대상, 수법 등에 비추어 그 죄질이 불량하다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 치유하기 어려운 상처를 입게 된 것으로 보인다. 다만 피고인이 자신의 범행을 모두 인정하며 반성하고 있는 점, 피해자의 부모에 1,000만 원을 지급하고 합의하여 피해자의 부모가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 따라서 위와 같은 사정들 및 피고인의 나이 및 성행, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 양형기준의 적용 1) 기본범죄 : 판시 제3의 가.항의 미성년자의제강간죄 [유형의 결정] 성범죄군 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제2유형(의제강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 징역 2년 6월 ~ 5년(기본영역) 2) 경합범죄 : 판시 제3의 나.항의 미성년자의제강간죄 [유형의 결정] 성범죄군 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제2유형(의제강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(기본영역) 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 7년 6월 (= 기본범죄의 권고 형량범위 상한인 5년 + 경합범죄의 권고 형량범위 상한의 1/2인 2년 6월) 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 이 사건 각 범행은 피고인이 아직 육체적·정신적으로 미숙한 13세 미만의 피해자와 성관계를 하였다는 것으로 피해자의 성적 정체성과 가치관의 형성에 부정적인 영향을 미칠 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 그 죄질이 불량하다. 그럼에도 피고인은 진지한 반성의 기미를 보이지 아니하고 있으며 피해자의 피해회복을 위하여 아무런 노력도 ㅣ울이지 아니하고 있다. 이러한 사정들을 고려하여 보면, 피고인에 대한 엄중한 실형의 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 각 범행 과정에서 피해자를 상대로 성관계를 강요하거나 유형력을 행사한 바는 없었던 것으로 보이는 점, 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점 등은 피고인에게 다소 유리한 정상이다. 따라서 위와 같은 사정들 및 피고인의 나이 및 성행, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인 A, C는 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 해당 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 B에 대한 공소사실 중 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요. 매개·성희롱 등)의 점의 요지는, 위 피고인이 범죄사실 제2항 기재와 같이 J로 하여금 나체로 피고인과 1회 영상 통화하도록 하여 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시켰다는 것이다. 2. 판단 아동복지법 제17조 제2호는 '아동에게 음행을 시키는 행위를 금지행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 '아동에게 음행을 시킨다'는 것은 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다(대법원 2000. 25. 선고 2000도223 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도77 판결 등 참조). 따라서 위 공소사실 기재와 같이 피고인이 아동으로 하여금 나체인 상태로 자신을 상대방으로 한 영상통화를 하게 하였다고 하더라도 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요·매개·성희롱 등)죄를 구성한다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 관계에 있는 판시 강요죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.