제8군단보통군사법원-2019고3

범죄사실 1. 음화제조교사 피고인은 2017. 4. 2. 03:33경 불상의 장소에서, 소위 '지인능욕'이라 불리는 사진(지인 얼굴과 나체사진이 합성된 음란한 사진, 이하 '음란합성사진'이라 함)을 얻고자 음란 합성사진 제작자인 성명불상자(트위터 계정 : <아이디>)에게 피해자 L(여, 20세)의 사진과 이름, 나이, 사는 곳 등을 제공하고 "합성 부탁드립니다"라고 하여, 위 성명불상자가 음란한 물건인 피해자의 음란합성사진 파일을 공연히 전시할 목적으로 제조할 것을 마음먹게 하였다. 그리하여 위 성명불상자는 그 무렵 불상의 장소에서 피해자의 얼굴이 합성된 음란합성사진 파일을 제조하고, 피고인에게 완성된 음란합성사진 파일을 전송하였다. 피고인은 그때부터 2017. 11. 15. 까지 사이에 별지1 범죄일람표 기재와 같이 모두 17회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 성명불상자들로 하여금 음란합성사진 파일을 제조하게 하였다. 이로써 피고인은 위 성명불상자로 하여금 공연히 전시할 목적으로 음란한 물건을 제조하도록 교사하였다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 피고인은 2017. 5. 21. 12:50경 불상의 장소에서 피고인의 트위터 계정 <아이디>를 이용하여 음란합성사진 제작 트위터 계정을 운영하고 있는 성명불상자(트위터 계정: <아이디>)에게 위 제1항 기재와 같이 피해자 M(여, 22세)의 사진과 이름 등을 보내 음란합성사진 제작을 의뢰하면서, "M 24살 <지역명> 거주 뒹굴고 싶어서 일부러 동남아만 돌아다니는 사람입니다"라는 메시지를 전송함으로써 비방할 목적으로 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 [판시 제1항 각 범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 사법경찰관 작성의 피해자 N에 대한 진술조서 1. 피해자 N, O, P, L, Q, R, S, T, U, V, W의 각 진술서 1. 피해자 N 작성의 고소장 1. 수사보고(디지털증거 분석결과 회신) [판시 제2항 범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 피해자 S 작성의 진술서 1. 피해자 N 작성의 고소장 [증거 능력에 관한 주장 및 판단] 1. 변호인의 주장 가. 임의 제출 된 스마트폰 전자정보의 증거 능력 피고인 소유의 스마트폰(이하 '이 사건 스마트폰'이라 한다)을 소지자가 임의로 제출하여 압수수색한 것은 적법하나, 피의자 또는 소유자가 아닌 자로부터 임의 제출 받은 스마트폰에 대하여 디지털포렌식을 하는 것은 별도의 압수이므로 법원 판사가 발부한 영장에 의하여야 할 것이나 영장에 의하지 아니하고 디지털포렌식을 한 것은 위법하다. 또한 수사기관은 이 사건 스마트폰에 대하여 압수수색을 하면서 피고인 또는 변호인에게 참여의 기회를 보장하지 아니하였고, 압수수색 후 압수물 목록 및 상세 목록을 피고인 및 변호인에게 교부하지 않아 위법하다. 따라서 이는 형사소송법 제308조의2에 따라 위법하게 수집한 증거로 증거 능력이 없다. 나. 스마트폰으로부터 파생된 전자정보의 증거 능력 사법경찰관이 음화제조의 범죄혐의로 피고인의 스마트폰을 임의 제출받아 압수하였다가 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 발견한 경우 별도의 범죄혐의에 대한 압수수색영장을 발부받았어야 하나 추가 영장을 발부받은 사실이 없으므로 위법한 증거로 증거 능력이 없다. 또한 임의 제출 받았던 스마트폰에 대하여 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우 소유자인 피고인에게 환부하였어야 하나 소지자에게 환부하였으므로 형사소송법상 환부의 요건을 따르지 않아 위법하고 이를 재차 압수 영장에 의하여 압수한 것은 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하여 위법하다. 1차 임의 제출에 의한 압수와 2차 영장에 의한 압수 사이의 봉인이 유지되지 않은 경우 동일성을 담보할 수 없으므로 위법수집 증거로 인한 인과관계가 단절되지 않았다. 따라서 이는 형사소송법 제308조의2에 따라 위법하게 수집한 증거로 증거 능력이 없다. 2. 기초 사실 기록에 의하면 다음과 같은 각 사실을 인정할 수 있다. 1) N은 2017. 12. 23. 경찰서에 고소장을 제출하며 이 사건 스마트폰을 임의제출하였고 경찰이 이를 영장 없이 압수하였다. 경찰은 휴대폰에 대하여 서울지방경찰청 성동경찰서 디지털포렌식팀(이하 '경찰청 포렌식팀'이라 한다)에 압수물을 인계하여 디지털 증거분석을 의뢰하였다. 2) 한편, 소지자 N은 경찰청 포렌식팀이 위와 같은 디지털분석 작업을 할 당시 분석 과정에 대한 참여를 하지 않는다고 하여 참여의 기회를 제공하지 아니하였다. 3) 그 후 경찰청 포렌식팀은 디지털포렌식을 통해 이 사건 스마트폰에 저장된 전자정보를 복제·탐색하던 중 이 부분 공소사실 관련 별지 2 범죄일람표 기재 각 전자정보(이하 '이 사건 전자정보'라 한다) 등을 발견하였으나, 곧바로 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 압수수색영장을 발부받는 등의 조치를 취하지 않았다. 4) 피고인 입대 후 관할이 변경되어 서울북부지방검찰청에서 제23보병사단 보통검찰부로 사건이 이송되었다. 사건을 이송받은 제23보병사단 보통검찰부 군검사는 임의제출물을 소지인에게 환부하였고, 소지인은 이 사건 스마트폰을 소유자인 피고인에게 발송하였다. 5) 그 후 군검사는 이 부분 공소사실 관련 별건 정보를 소명자료로 제출하면서 제8군단사령부 보통군사법원에 압수수색영장을 청구하여 2018. 11. 2. 군판사로부터 압수수색영장(영장번호 <영장번호>, 이하 '이 사건 영장'이라 한다)을 발부받아, 2018. 11. 15. 피고인이 근무하는 <소속>에서 군검사가 직접 피고인 앞으로 온 택배를 가져와 그 자리에서 피고인의 확인을 거친 후 검찰서기 및 피고인과 같은 부대원인 <계급> X 참여 하에 이 사건 영장을 집행하였다. 6) 피고인은 2018. 11. 15. 압수수색 현장에서 삼성 스마트폰 갤럭시노트5(SM-N920K, 일련번호: <일련번호>) 및 USIM(<모델명>)에 대한 압수목록을 교부받아 이에 서명하였고, 정보저장매체 등 제출 확인서에 자필로 서명 무인하였으며, 이 사건 전자정보는 디지털포렌식의 방법으로 압수되었다. 7) 육군본부 고등검찰부 디지털포렌식센터(이하 '육본 디지털포렌식센터'라 한다)는 2019. 11. 26. 위 압수물을 등기우편으로 접수하여 분석장소인 육본 디지털포렌식센터에서 당일 10:19경 이 사건 스마트폰 및 저장매체의 개봉과 이미징 파일의 획득을 마쳤는데, 그 작업 당시 쓰기방지장치를 한 다음 디지털증거분석용 프로그램을 이용하여 이미지를 획득하고 복제 과정에서 복제본에 대한 해쉬 값을 확인하는 등 복제본과 원본의 동일성 및 무결성을 보장하는 조치를 하였다. 8) 2019. 1. 10. 변호인 참석 하에 이 사건 스마트 폰에 대한 압수목록을 교부받아 피고인이 서명하였다. 9) 군검사는 이 부분 공소사실을 입증할 증거로, 군검사 작성의 피고인 진술조서, 압수수색검증영장, 디지털포렌식 분서보고서, 카메라이용 촬영 관련 압수파일을 각 제출하였다. 다. 판단 1) 임의제출 된 스마트폰 전자정보의 증거능력에 대하여 소지자 Y은 이 사건 스마트폰을 임의제출하여 경찰이 이를 영장 없이 압수하였는데, 형사소송법 제108조는 "소지자가 임의로 제출한 물건 또는 유류한 물건은 영장없이 압수할 수 있다."고 규정하고 있는 점, 소지자가 별도의 의사를 표시하지 않는 이상에는 임의제출의 취지 안에는 그 안에 담긴 전자정보까지 제출한다는 취지가 포함된 것으로 보는 것이 타당한 점, 이 사건의 경우 소지자가 임의제출 과정에서 압수의 범위 및 방법 등에 관하여 별다른 의사를 표시하지 않은 점 등에 비추어 볼 때 소지자가 임의제출한 경우 디지털포렌식을 하기 위해서는 형사소송법 제215조 제2항에 따른 영장에 의하여야 한다고 보기 어렵다. 기본적으로 압수수색 당사자가 영장집행에 참여하도록 하는 형사소송법의 규정은 압수수색 절차의 공정성을 확보하고 집행 받는 자의 이익을 보호하려는 취지이다. 그러나 영장에 의하지 않은 압수수색에 해당하는 임의제출의 경우까지 이러한 형사소송법 규정을 그대로 적용한다고 보기는 어렵다. 임의제출물 압수의 경우 압수물 취득 과정에서 강제력이 행사되지 않는 것이고 이러한 점에서 영장에 의한 압수보다는 당사자의 참여권을 보장해야 할 필요성이 적다. 압수수색 절차에서 피고인의 참여권을 보장한 형사소송법 제121조, 제122조의 각 규정은 모두 압수·수색 영장의 집행을 전제로 한 규정으로 임의제출의 경우 당연히 적용된다고 볼 수 없으므로 피의자가 디지털포렌식 증거분석 과정에 참여하지 않고, 압수수색 후 압수물 목록을 피고인 및 변호인에게 교부하지 않았다고 하여 그 절차가 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서 소지인이 제출한 압수물에 대한 수사기관의 디지털포렌식 등 압수수색 절차는 적법하다고 판단되므로, 이 사건 스마트폰의 압수가 위법하여 증거능력이 없다는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 스마트폰으로부터 파생된 전자정보의 증거능력에 대하여 기록에 의하면 경찰청 포렌식팀은 이 사건 전자정보를 발견하였을 때 별도의 압수수색영장을 발부받지 않았다. 비록 임의제출에 의한 압수 당시 소지자가 압수의 범위에 대하여 별다른 의사표시를 하지 않았다고 하더라도 고소장에 적시한 범죄와 다른 새로운 범죄 혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 별도의 범죄 혐의에 대한 압수수색 영장을 발부 받아야 할 것이다. 이에 피고인이 입대후 사건을 이송 받은 부대의 군검사는 이 부분 공소사실 관련 별건 정보에 대하여 인지하고 2018. 11. 2. 이 사건 영장을 발부받아 이 사건 전자정보를 압수하였으므로 이로 인해 취득한 증거들은 법관이 발부한 영장의 집행으로 얻은 것으로 적법하다 할 것이다. 또한 형사소송법 제133조는 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 "소유자 또는 소지자"에게 환부할 수 있다고 규정하고 있으므로 소유자가 아닌 소지자에게 환부하였다고 하여 반드시 위법하다고 할 수 없다. 나아가 관련 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2018. 11. 15. 소지자로부터 이 사건 스마트폰을 택배로 수령하였는바, 위 택배를 군검사가 가져와 그 자리에서 피고인에게 확인시킨 후, 같은 날 압수수색영장에 의해 압수하여 육본 디지털포렌식센터에 인계하여 증거분석을 의뢰하였고, 각 당일 이미징 파일의 획득을 모두 마쳤는데, 환수 받은 스마트폰을 압수하는 절차에 군검사, 검찰서기, 피고인과 같은 부대원인 <계급> X 및 피고인이 모두 참여하여 도중에 수사기관 또는 제3자가 인위적으로 증거를 조작하기는 어려웠을 것으로 보이는 점, 육군 디지털포렌식센터가 스마트폰을 이미징하여 복제할 당시 복제본과 원본의 동일성 및 무결성을 보장하는 여러 조치를 취한 점, 그 밖에 수사기관에서 고의로 저장매체의 내용을 변개하여 피고인에게 불리한 증거를 작출할 만한 필요성이나 동기를 가졌다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 휴대폰은 최초 압수 시부터 수사기관이 그 저장매체 원본을 이미징하여 복제를 마칠 때까지 원본이 변경되지 않아 무결성을 갖추고 있었으며, 원본과 복제본의 동일성도 인정된다고 판단된다. 따라서 적법한 영장에 따른 압수, 형사소송법 및 군사법원법의 규정에 의한 압수물의 환부 및 원본의 무결성·동일성이 인정되는 등 적법절차에 따른 압수라고 판단되므로, 이 사건 스마트폰으로부터 파생된 전자정보의 증거능력이 없다는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항(명예훼손의 점), 각 형법 제244조, 제243조(음화제조 교사의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에서 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 판시 제1 범죄사실에 대하여 합성사진을 전송받은 것은 사실이나 공연히 전시하거나 반포할 목적이 없었고, 판시 제2 범죄사실에 대하여 사실관계는 인정하지만 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 거짓의 사실을 드러내서 타인의 명예를 훼손한 사실이 없다고 부인하고 있다. 2. 판단 가. 판시 제1 범죄사실에 대하여 '전시' 는 불특정 또는 다수인이 관람할 수 있는 상태하에 현출 시키는 것을 의미하고(대법원 1973. 8. 21. 선고 73도409 판결 참조), '반포'는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것으로 계속적·반복적으로 전달하여 불특정 또는 다수인에게 반포하려는 의사를 가지고 있다면 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 교부하는 것도 반포에 해당한다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016도16676판결 참조). 한편, 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이고(대법원 2010. 7. 23 선고 2010도1189 전원합의체판결 참조), 그 목적은 그 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91도41 판결 참조). 피고인이 이 법정에서 한 진술에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 피고인이 음화 제작자인 성명불상자(트위터 계정: <아이디>)의 트위터 사이트에 샘플로 올려져 있던 음화를 보고 호기심이 생겨 음화제조를 의뢰하였다고 하였고, 음화 제작자가 음화를 제조함에 앞서 피해자들의 사진과 구체적인 개인정보를 요구했을 때 피고인도 피해자들 얼굴이 합성된 음화가 혹시 반포되지 않을까 걱정하였다고 하였으며, 피고인은 재판이 진행되는 과정에서 피해자들이 소셜네트워크서비스 페이스북 등을 통하여 음란물 제작자 또는 성매매 업주로 보이는 자들로부터 친구요청이나 메시지를 받는다는 사실을 피고인의 변호인으로부터 들어 알고 있었고, 피고인은 '결국 이는 음화제작자가 뭔가 유포를 한 것 같고 합성된 음화에 적힌 연락처 등을 통해 피해자들에게 연락이 간 것 같다.'고 추측한 사실을 알 수 있다. 피고인이 음화 제작을 의뢰하기 위해 찾아본 트위터는 비공개 계정으로 운용되고 있기는 하지만 친구 신청 등을 하여 허락을 받으면 불특정 또는 다수인이 언제든지 볼 수 있는 소셜네트워크 서비스이므로, 음화 제작자가 이러한 특성을 가진 트위터에 샘플 음화들을 게재한 사실은 반포라 할 수 있다. 본인이 제작한 음화 등을 샘플로 반포하여 불특정 또는 다수의 음화 제작 의뢰자를 모집하던 음화 제작자가 이 사건 음화만 제외하고 전시를 하지 않았으리라 기대할 수 없고, 전시를 하지 않을 만한 특별한 사정을 인정할 수 없다. 이 사건 판시 제1 범죄사실의 사실관계 및 앞에서 본 법리에 비추어 피고인에게 음화 전시 목적이 있었는지를 살펴보면, 피고인은 최초 음화 제작자에게 음화 제작을 교사할 당시 피해자들의 얼굴이 합성된 음화가 샘플로 만들어질 가능성에 대해 인식할 수 있었다고 보이고, 나아가 그로 인하여 피해자의 얼굴이 합성된 음화 샘플이 음화 제작자의 트위터에 올려질 수도 있는 가능성이 있음을 용인하고 있었던 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다. 피고인이 이러한 음화가 전시될 수 있을 가능성을 용인하고 있었음은 보편적 이성을 가진 일반인이 보더라도 합리적인 의심 없이 인정할 수 있을 것이다. 따라서 피고인에게는 음화의 전시에 대한 미필적 인식이 있었다고 판단되므로, 이 사건 판시 제1 범죄사실은 증명이 없다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 판시 제2 범죄사실에 대하여 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현 내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별하는 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증 가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결 참조). 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하며, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결 참조). 이 사건 판시 제2 범죄사실의 사실관계 및 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 음화에 포함된 문구 즉, '뒹굴고 싶어 동남아만 돌아다니는 사람입니다'라는 말은 문란하게 성적 행위를 하고 싶어 동남아를 돌아다닌다는 의미로 위 말과 피해자의 이름, 개인 휴대폰 번호, 사는 곳, 학교 등 구체적인 정보와 결합하여 객관적으로 피해자의 사회적 가치 및 평가를 떨어뜨리는 사실이라 할 수 있다. 또한 비록 음화 제조자에게 개별적으로 이러한 허위 사실을 유포하였다 할지라도 음화 제작자는 앞서 살펴본 바와 마찬가지로 피해자의 명예를 훼손하는 문구를 삽입하여 만든 음화를 불특정 또는 다수인이 볼 수 있는 소셜네트워킹서비스 트위터에 샘플로 올릴 가능성이 크기 때문에 공연성의 요건도 충족한다. 따라서 피고인은 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 사회적 평가를 떨어뜨렸다고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 1월 이상 10년 6월 이하의 징역 2. 양형기준의 적용 : 양형기준 미설정 범죄로 양형기준을 적용하지 아니함. 3. 선고형의 결정 : 주문과 같음 피고인은 같은 학교에 다니는 지인인 피해자들의 실제 얼굴 사진을 포르노 사진과 합성하는 방법, 이른바 '지인 능욕'의 방법으로 음화제조를 교사하였다. 더 나아가 범죄교사 시에 음화 제조자에게 지인인 20대 초반 여학생들의 실명, 개인 휴대 전화번호, 사는 지역, 학교, 학과, 나이 등 구체적인 신상정보를 함께 보내 음화에 삽입되게 하였다. 이러한 온라인 성폭력은 사이버 공간에서 피해자의 성적 자유라는 개인적 법익을 훼손하는 행위로, 온라인이라는 특수성을 기반으로 하기 때문에 시간, 공간에 제약을 받지 않으며 피해자에게 무한대의 피해를 주는 심각한 범죄이다. 또한 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는, 피해자의 얼굴이 합성된 음화가 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포될 경우 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래할 수 있으므로 그 죄를 결코 가볍게 다룰 수 없고 그렇기 때문에 피고인의 죄책이나 그에 대한 비난 가능성이 매우 크다고 할 수 있다. 이 사건 각 범행으로 다수의 피해자들에게 심각한 정신적 피해가 발생하였을 것으로 보이고, 현재까지 피해자들과 합의하거나 피해자들로부터 용서받지 못하였다. 더 나아가 피고인의 이 사건 법정에서 진술태도 및 피고인이 작성한 반성문을 보면 호기심 때문에 이 사건 범죄를 저질렀다고 하며 본인의 행위에 대한 책임을 회피하는 등 반성의 기미가 전혀 없다. 다만, 피고인이 입대후 군생활을 성실하게 수행하고 있는 점, 피고인의 어머니가 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 연령, 성행, 경력, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형 조건이 되는 여러 사정들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2016. 7. 14. 시간불상경 불상의 지하철 전동차 안에서 성명불상의 여성이 밤색 교복치마를 입고 서 있는 것을 발견하고 소지하고 있던 피고인 소유의 갤럭시노트 5 휴대전화에 설치된 무음카메라 어플을 이용하여 위 여성의 다리를 몰래 촬영하는 방법으로 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 피고인은 그때부터 2017. 11. 6.까지 지하철, 학원 강의실 등지에서 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 카메라 기능을 갖춘 기계 장치를 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 이 부분 증거는 위법하게 수집된 증거로 증거능력이 없고, 가사 증거능력이 인정된다 하더라도 피고인 소유의 스마트폰에서 몰래 촬영한 것과 같이 보이는 사진이 발견되었다고 하여 공소장 기재와 같은 시간과 장소에서 피고인이 촬영하였다고 볼 수 있을 만큼 증명이 되지 않았다. 3. 관련 법리 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 용망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다. 촬영한 부위가 '성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체'에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 거려하여 구체적개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 참조). 4. 판단 이 사건 전자정보는 앞서 '증거의 요지' 부분에서 살펴본바와 같이 적법하게 수집된 증거이므로 증거능력이 없다는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 이 사건 영장에 의하여 압수한 이 사건 스마트폰을 디지털포렌식한 분석보고서에 따르면 클라우드 기록 분석 부분과 사진 분석 부분으로 나누어져 있고, 클라우드 기록 분석 부분에는 사진 파일의 업로드 및 다운로드 일시가, 사진 분석 부분에는 사진 파일에 대한 생성일시, 수정일시, 접근일시가 각 기록되어 있다. 따라서 사진 파일의 생성이란 업로드 및 다운로드를 제외한 방법으로 스마트폰에 새로운 사진 파일을 만드는 것을 의미하는 것이고, 새로운 사진 파일을 만드는 방법은 고도의 전문 기술을 가진 자가 아닌 일반인이라면 해당 스마트폰으로 촬영을 하는 방법 밖에는 없다고 보는 것이 합리적일 것이다. 위와 같은 내용을 종합하여 보면 이 사건 전자정보에 기록된 생성일시에 피고인이 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 공소사실과 같이 짧은 치마나 교복 치마를 입은 여성들의 모습을 그 의사에 반하여 몰래 촬영한 사실은 인정할 수 있을 것이다. 그러나 이 부분 공소사실 기재 각 사진들이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영 및 전시한 것이라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 별지 2 범죄일람표 연번 1 각 사진의 경우, 피해자의 상체 일부만 촬영된 것이고, 영상 자체로 보더라도 피고인은 특별한 각도나 특수한 방법이 아닌 사람의 시야에 통상적으로 비춰지는 부분을 그대로 촬영한 것이며, 특별히 엉덩이나 다리 부분을 부각시켜 촬영한 것으로 보이지 아니한다. 연번 2, 3, 6, 7, 8, 9 각 사진의 경우 피고인은 피해자와 일정한 거리를 두고 촬영한 것이고, 특별히 엉덩이나 허벅지 부분을 부각시켜 촬영하였다고 보기는 어렵다. 특히 연번 3, 7 각 사진의 경우 피고인이 비교적 먼 거리에서 피해 여성의 전신을 촬영한 것임은 물론, 사람의 시야에 통상적으로 비춰지는 부분을 그대로 촬영하여 '성적 욕망 또는 수치심을 유발할 만한' 이미지를 전달하지 못하고 있다. 연번 4 각 사진의 경우 촬영당한 피해 여성의 사진은 영상 자체도 선명하지 않고 흐릿하여 성적 욕망이나 성적 수치심을 불러일으킨다기보다는 사람이 왕래하는 공개된 장소에서 자연스럽게 볼 수 있는 젊은 여성의 모습에 가깝다. 연번 5 각 사진의 경우 학원에서 공부하고 있는 여학생의 모습을 촬영한 것으로 피고인은 여학생의 공부하는 모습과 표정에 초점을 맞추어 촬영한 것으로 보일 뿐, 별다른 성적 의도를 가지고 허벅지 등 다리를 중점으로 촬영한 것으로 보기도 어렵다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 군사법원법 제380조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.