수원지방법원-2021고합740

범죄사실 피고인은 2021. 11. 24. 수원지방법원에서 횡령죄로 징역 8월을 선고받고 같은 해 12. 2. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 오산시 B 소재의 토지용역 업체 ㈜C의 대표이사이고, 피해자 D은 오산시 E 토지주 협의회 회장으로서 피고인과 피해자는 2018. 4. 초순경 ㈜F에서 진행하는 오산시 G 주택사업개발과 관련하여 오산시 G 일원의 토지주들을 상대로 토지매매계약을 성사시켜 그 대가로 ㈜F로부터 용역비를 받아 수익의 절반을 나누기로 하는 등 함께 노무를 제공하여 용역 사업을 영위하면서 이익금을 반분하기로 하는 이른바 동업계약을 구두로 체결하였다. 피고인은 2018. 4. 16.경 수원시 영통구 H빌딩 3층에 있는 피해자의 사무실에서 ㈜F과 오산시 G 주택사업개발에 대한 용역계약을 체결하였다. 그러나 피고인은 위 용역계약이 피고인 단독명의로 체결된 것을 이용하여 수령한 용역비 중 피해자 지분을 피해자에게 지급하지 않고 이를 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 4. 11.경 피해자와 협업하여 용역계약을 수행한 대가로 ㈜F로부터 2,000만 원을 피고인 I 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받은 것을 비롯하여 2020. 7. 27.까지 합계 1,689,500,000원을 송금받아 피해자를 위해 보관하고 있던 중, 피해자에게 용역비를 지급 받았다는 사실을 고지하지 않고 생활비 등으로 임의로 소비하거나 동업약정 사실 자체를 부인하면서 반환을 거부하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(대질 포함) 1. D, J에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 사실확인서 1. 용역계약서, 용역비 지급 합의서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 14, 16, 28, 31) 1. D의 고소장(첨부자료 포함) 1. 각 문자메시지, 각 금융거래내역 1. 판시 전과: 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(판결문 첨부보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자 D과 피고인 사이에 공소사실 기재와 같은 동업계약을 체결하지 않았고, 피고인이 2018. 4. 9. ㈜F과 계약당사자로 토지매입 대행 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하여 이를 이행하였으므로, ㈜F로부터 지급받은 용역비는 피고인 소유로서 피고인이 피해자를 위하여 이를 보관할 지위에 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로, 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업재산을 처분할 권한이 없어, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하며, 이러한 법리는 내부적으로 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 동일하다고 보아야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결의 취지 참조). 반면 조합 또는 내적조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인과 피해자 D은 이 사건 용역계약에 따른 ㈜F을 위한 토지매입 대행 용역사업을 공동으로 수행하는 동업관계에 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인이 위 사업을 수행함으로써 이 사건 용역계약에 따라 ㈜F로부터 수령한 용역비는 동업재산으로서 조합원인 피고인과 피해자의 합유에 속하여 피고인은 피해자를 위하여 이를 보관할 지위에 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서 ‘㈜F이 오산시 G 일원에서 지역주택조합 개발사업을 추진하였고, 토지주 협의회 회장인 본인과 피고인으로부터 사업부지인 토지 매입 용역을 제공받기로 하였다. 이에 따라 본인과 피고인이, ㈜F이 토지를 매입할 수 있도록 토지주를 설득하여 토지 매매계약이 체결되도록 하였다. 다만 토지주 협의회 회장인 본인이 이 사건 용역계약의 직접 당사자가 되는 것은 토지 매입에 장애가 될 수 있다는 이유로 ㈜F의 대표 J과 피고인이 본인을 배제한 채 이 사건 용역계약을 체결하게 되었다.’라는 취지로 진술하였다. ㈜F의 대표 J 역시 수사기관에서 ‘피고인과 피해자를 토지 매입 용역 수행자로 만나게 되었다. 이 사건 용역계약서는 피고인 및 피해자와 함께 피해자의 사무실에서 작성되었는데, 피해자에게 개인채무가 많은 등 사정이 있어 용역비는 피해자가 피고인과 나누어 가지는 것으로 하되 계약당사자에 피해자를 별도로 기재하지 않게 되었다. 피해자는 초창기부터 초안을 작성하는 등 모든 일을 담당하였다. 다만 용역비는 계약당사자로 명시된 피고인에게 지급하였다.’라는 취지로 진술하여 피해자의 위 수사기관 진술과 대체적으로 부합한다. 또한 오산시 G 토지소유자들 중 일부는 ‘피해자가 2016. 10. 오산시 E 토지주협의회 회장으로 추대되었고 지속적으로 토지소유자들에게 위 주택사업 추진 경과 등을 보고하였으며, ㈜F과 토지 매매 계약을 체결하도록 노력하였다.’라는 취지의 사실확인서를 제출하였는데, 위 기재 내용 또한 피해자의 수사기관 진술과 부합한다. 피고인은 ‘용역비 지급에 대한 구두 협의에 대한 분배 합의로 이 사건 용역계약에 따른 용역비 중 10억 원을 용역 약정에 따라 피해자에게 지급한다.’라는 내용이 포함된 2018. 11. 20.자 용역비 지급 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하면서, 수기로 위 ‘10억 원’을 직접 기재하여 피해자에게 교부하였는데, 위 금액은 이 사건 용역계약에 정한 용역비 20억 원의 1/2에 해당하여, 피해자의 수사기관 진술과 부합한다. 한편, 피고인은 이 사건 합의서에 10억 원이 기재된 경위에 관하여,피해자 소유 토지를 ㈜F이 매입하기로 하였으나 경매가 되어 이를 이행하지 못하였다. 이에 따라 피고인이 ‘㈜F이 제안한 매입 단가 300만 원가량에서 토지 단가 200만 원을 차감한 100만 원을 기준으로 산정한 10억 원’을 보상금 명목으로 ㈜F로부터 피고인에게 받아 주겠다고 약정하게 되었다.라는 취지로 주장하나, 위 주장은 이 사건 합의서 문언에 배치된다. 그리고 이 사건 합의서에는 ‘오산시 K 토지보상은 경매로 진행됨에 따라 계약서에 따른 보상협의를 해야 하고 L는 경매 진행 중이므로 계약에 따른 금액으로 ㈜F에서 우선매입으로 진행한다.’라는 내용이 별도로 기재되어 있는데, 위 내용이 피고인 주장의 보상금 관련 내용에 해당된다고 보이므로, 결국 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가, 피해자가 토지주 협의회 회장 자격으로 2018. 4. 9. ㈜F과 사이에 체결한 업무협약에는 피해자의 역할과 업무로서 ‘㈜F이 지정한 토지계약 용역 업체에 대한 업무 협조’가 명시되어 있는 점, 피고인과 변호인은 피해자와 J 등의 진술 증거에 대하여 증거 동의함으로써 반대신문권을 행사하지 않은 점, 피해자와 J 등의 진술이 허위라고 볼만한 뚜렷한 객관적 사정을 찾아볼 수 없는 점 등을 더하여 보면, 피해자의 위 수사기관 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 3년∼5년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 피고인은 합리적 이유 없이 피해자의 정당한 용역비 지급 요구에 응하지 않고 있는데, 피고인이 횡령한 금원에 비추어 그 죄질이 무거운 점, 피해자가 제기한 약정금 청구 소송에서 패소가 확정되었음에도 피해회복을 위한 진지한 노력을 기울이지 않고 있는 점, 이 법원에 이르기까지 납득하기 어려운 변명을 되풀이할 뿐 반성하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 실형선고가 불가피하다. 다만 피고인에게 이 사건 이전 1회의 이종 벌금형 전과 외 범죄전력이 없고, 판시 기재 전과와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.