서울중앙지방법원-2011고합468

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2011. 5. 12. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고 2011. 6. 30. 위 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2007. 6. 13. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받고 2008. 2. 11. 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] [2011고합468] 피고인 A, B 피고인 A 은 일정한 직업이 없고, 피고인 BF 유한회사(이하 'F'라 한다)의 이사로 근무하였던 사람이다. 피고인들은 2008년경 특별한 재산이 없었고, 피고인 A은 2003년경 나이트클럽 운영 등으로 인한 채무액이 37억여 원에 달함에도 2010년경까지 이를 거의 변제하지 않았고, 피고인 B은 2005년경부터 2008년 7월경까지 다른 사람에 대한 채무액이 1억 원 상당에 달하는 등 무자력 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 함께 2008년 5월 말경 또는 6월 초순경 서울 마포구 동교동에 있는 HK상호저축은행에서 피해자 G 주식회사(이하 'G'이라 한다) 대표이사 H에게 'G에서 매입한 충북 청원군 상가 38 채 중 근저당권이 설정되어 있지 않은 2채를 일단 현금으로 매입한 후, 주류 공급회사에 담보로 제공하여 우리가 인수한 주류회사에서 술을 공급받은 다음 그 판매대금으로 다른 상가 2채에 대한 근저당권을 해지하고, 다시 깨끗해진 상가 2채를 주류 공급회사에 담보로 제공하여 술을 공급받은 후 그 판매대금으로 또 다른 상가 2채에 대한 근저당권을 푸는 방법으로 상가 38채 전부를 매입하겠다'고 하였다. 그러나 사실 피고인들은 2008년경 위와 같이 무자력 상태였을 뿐만 아니라 최초 인수하려던 주식회사 J(이하 'J'라 한다)의 인수대금 4억 원 상당 또는 이에 상응하는 담보가 없었기 때문에 그 인수에 실패하였고, 두 번째 인수하려던 FC 역시 자금부족으로 그 인수에 실패하였으며, 마지막으로 인수하려던 K 합명회사(이하 'K'라 한다) 역시 10억 원 이상의 부채가 있어 이를 해결할 수 없었음에도 그 부채를 승계하였으나 인수전 허위세금계산서 발급 문제로 관할 구청으로부터 주류면허를 직권취소당하여 주류를 공급받을 수도 없었다. 나아가 공급받은 주류 대금을 36개월 할부로 결제하여야 하고 그 수익이 불과 20%에 지나지 않았기 때문에 피고인들은 피해자 회사 소유의 I 상가를 담보로 다른 사람으로부터 금원을 차용하더라도 주류회사를 인수하거나 인수한 주류회사의 영업을 통해 수익을 남김으로써 피해자 회사에 약속한 담보 해지 또는 담보부동산을 매수할 수 없었다. 1. I상가 122호에 관한 근저당권 설정으로 인한 사기 피고인들은 2008년 9월경 서울 강남구 논현동에 있는 지하철 7호선 논현역 인근 상호불상의 카페에서 H에게 “주류회사를 인수할 자금이 부족해서 그러니 현재 근저당권이 설정되지 않은 상가 122호를 담보로 제공하여 주변 주류회사를 인수한 후 주류 공급회사로부터 술을 공급받아 판매하여 얻은 수익금으로 위 상가 122호를 매입하겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인들에게는 위와 같이 약속한 담보를 해지하거나 담보부동산을 매수할 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 H으로 하여금 L에게 근저당권 설정등기에 필요한 서류를 제공하도록 하여 2008, 9. 25.경 피해자 회사 소유의 위 상가 122호에 관하여 채권최고액 1억 6,000만 원, 근저당권자 L, 채무자 피해자 회사로 하는 근저당권 설정등기를 경료하고 L로부터 9,700만 원을 차용하게 한 후 그중 8,200만 원을 피해자 회사로부터 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사로부터 8,200만 원을 편취하였다.1) 2. 상가 212호에 관한 근저당권 설정으로 인한 사기 피고인들은 2008. 10. 15.경 위 논현역 인근 상호불상의 카페에서 H에게 “한 달 안에 상가 122호와 212호를 모두 인수해 가겠다. 그런데 술을 받아서 팔려면 시간 차이가 있으니 먼저 상가 212호를 담보로 제공해 달라"고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인들에게는 위와 같이 약속한 담보를 해지하거나 담보부동산을 매수할 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 H으로부터 근저당권 설정등기에 필요한 서류를 제공받아 2008. 10. 21.경 피해자 회사 소유의 위 상가 212호에 관하여 채권최고액 2억 5,000만 원, 근저당권자 페르노리카코리아임페리얼 주식회사, 주식회사 페르노리카코리아, 채무자 F로 하는 근저당권 설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사로부터 위 근저당권 채권최고액인 2억 1) 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들이 피해자 회사로부터 채권최고액 1억 6,000만 원인 근저당권을 설정받아 동액 상당의 재산상 이익을 편취한 것으로 공소를 제기하고 있으나, 뒤에서 보는 증거들에 의하면, 피고인들은 피해자 회사로 하여금 사채업자 L에게 채권최고액 1억 6,000만 원, 채무자 피해자 회사인 근저당권을 설정하도록 하여 피해자 회사는 같은 날 L로부터 그 명의 계좌로 9,700만 원을 송금받은 후 그 중 8,200만 원을 피고인 A에게 송금한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들이 피해자 회사를 기망하여 피해자 회사로 하여금 앞으로 피해자 회사를 채무자로 한 근저당권을 설정하게 하고 L가 피해자 회사에게 대여한 9,700만 원 중 8,200만 원을 피해자 회사로부터 송금받았다면, 이는 피해자 회사로부터 8,200만 원이라는 재물을 편취한 것이지 피해자 회사 소유의 부동산을 자신들의 L와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 편취한 것으로는 볼 수 없다. 다만 위에서 본 바와 같이 이익 편취의 범죄사실과 재물 편취의 범죄사실을 비교하여 볼 때 그 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일하여 피해자 회사를 기망하여 재물 또는 재산상 이익을 편취하였다는 기본적 사실에 아무런 차이가 없으므로 공소사실의 동일성이 인정되고(오히려 이득액이 공소사실보다 적게 된다), 피고인들도 피해자 회사로 하여금 담보를 제공하게 한 후 피해자 회사로부터 금원을 교부받은 사실관계는 인정하고 있어 피고인들의 방어에 불이익이 있다고 볼 수도 없으므로, 이와 같이 바꾸어 인정한다. 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 3. 근저당권이 설정된 I상가 122호, 212호의 매각으로 인한 사기 피고인들은 2008년 10월경 위 M 카페'에서 H에게 “담보 물건이 주류회사 대표 명의로 되어 있으면 훨씬 더 많은 주류를 공급받을 수 있는데, 상가 122호, 212호의 소유권을 다른 사람으로 이전해주면 그 상가에 근저당권을 설정하여 주류 공급회사로부터 술을 공급받아 팔아서 얻은 수익금으로 상가의 매수대금을 해결해 주겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인들에게는 위와 같이 약속한 담보를 해지하거나 담보부동산을 매수할 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 H으로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공받아 2008. 11. 20.경 시가 합계 5억 4,000 만원 상당의 위 상가 122호 및 212호에 관하여 N 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자 회사 소유의 위 122호 및 212호 상가를 넘겨받음으로써 이미 설정되어 있던 122호에 대한 근저당권 채권최고액 1억 6,000만 원, 212호에 대한 근저당권 채권최고액 2억 5,000만 원을 제외한 1억 3,000 만 원 상당의 재물을 편취하였다. 2) [2011고합1134] - 피고인 B 1. 피해자 0에 대한 사기 2) 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인이 피해회사로부터 소유권이전등기를 경료받음으로써 재산상 이익을 취득한 것으로 공소를 제기하고 있으나, 이 사건과 같이 피고인이 피해회사로부터 부동산 소유권이전등기를 경료받은 경우 피고인이 편취한 것은 재산상 이익이 아니라 부동산이라는 재물 그 자체라고 할 것이고(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 참조), 피고인이 편취한 것이 부동산 그 자체인가 아니면 소유권이전등기로 인한 재산상 이익인가 하는 점은 동일한 사실관계에 기초한 법률적 평가의 차이에 불과할 뿐이므로(대법원 1997. 7, 11, 선고 95도1874 판결 참조), 이 부분 공소사실을 재물편의 사기죄로 인정한다. 피고인은 2008. 7. 15.경 서울 서초구 잠원동에 있는 우리은행 논현지점에서 피해자에게 "P를 인수하는데 계약금 명목으로 5,000만 원이 필요하다. 내가 2,000만 원을 투자할 테니 당신이 3,000 만 원을 투자해라, 그러면 P를 인수하여 함께 운영하자"라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 처음부터 P를 인수할 의사나 능력이 없었고 P의 인수와 관련하여 P의 대표 Q과 그 인수에 관한 논의도 전혀 한 적이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 액면금 3,000만 원짜리 자기앞수표 1장을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 피해자 R에 대한 사기 피고인은 2008. 7. 28. 경 서울 강남구 논현동에 있는 상호불상의 커피숍에서 에게 “너와 동업으로 음료수 납품사업을 하려면 담보가 필요하다, 네가 R의 염전부지를 음료수제조회사에 담보로 제공하게 해주면 음료수제조회사로부터 음료수를 제공받아 소매업체에 납품하고 그 음료수매출액은 R과 너에게 분배해주겠다”는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 0을 통하여 피해자 R의 인천 소재 염전부지를 음료수제조업체에 담보로 제공하여 음료수를 납품받더라도 그 매출액 전부를 자신의 개인채무 변제 등에 사용할 의사였을 뿐 피해자와 에게 이를 분배하여 줄 의사가 없었다. 피고인은 이에 속은 0을 통하여 피해자로 하여금 그 무렵 서울 마포구 합정동에 있는 S 법무사 사무실에서 충북 음성 소재 상호불상의 음료수 제조업체 앞으로 피해자가 관리하는 위 염전부지에 관하여 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하는 내용의 계약을 체결하게 하고 이어 그 근저당권설정등기가 경료되게 하였다. 이로써 피고인은 위 염전부지의 담보가치인 약 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 피해자 T에 대한 사기 피고인은 2005. 1. 8.경 서울 서초구 양재에 있는 불상의 장소에서 피해자 T에게 "지금 급한 일이 생겼는데 200만 원 정도가 부족해서 그러니 돈을 빌려주면 바로 갚겠다”라는 취지로 말하였다. 그러나 피고인은 자신이 운영하던 U의 운영 상태가 좋지 않아 피해자로부터 위와 같이 돈을 빌리더라도 제때에 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 자리에서 V의 우리은행 계좌(계좌번호 : W)를 통해 200만 원을 송금받아 편취하는 등 2005. 1. 8.경부터 2009. 6. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 피해자로부터 합계 8,030만 원을 편취하였다. 4. 피해자 X에 대한 사기 피고인은 2009. 7. 28.경 서울 강서구 마곡동 327-26 에 있는 유한회사 서진종합주류 앞길에서 피해자 X에게 “내가 운영하는 유한회사 Y를 5억 3,000만 원 (부채 3억 3,000만 원 포함)에 매도할테니, 계약금으로 1,500만 원을 달라”라는 취지로 말하였다. 그러나 피고인이 운영하는 유한회사 Y는 전 소유자인 Z의 무자료 거래로 인해 종합주류도매업면허가 취소될 가능성이 있었음에도, 피고인은 그 사실을 피해자에게 고지하지 않았다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 자리에서 계약금 명목으로 1,500만 원을 교부받아 편취하였다. 5. 건조물침입 3) 피고인은 2010. 10. 9.경 소유자 AA을 대리하는 피해자 AB개발의 직원 AC과 서울 은평구 AD B동 501호를 대금 2억 3,500만 원에 매수하는 분양계약을 체결하고 같은 날 1차 계약금 1,000 만원만을 지급한 다음 마치 입주 전에 가전제품 등 물건만 미리 들여놓을 것처럼 가장하여 AC으로부터 출입문 도어록의 비밀번호를 알아내었다. 피고인은 2010. 10. 12, 11:00경 위 'AD' B동 501호 출입문 앞에 이르러 짐만 미리 들여놓는 것이 아니라 아예 피고인을 포함한 가족이 거주할 생각으로 위와 같이 알아낸 비밀번호를 누르고 그 안으로 들어가 피해자 회사가 관리하는 건조물인 위 501호에 침입하였다. [2012고합467]------피고인 B 피고인은 2008, 8. 27, 수원시 팔달구 우만동에 있는 상호불상의 커피숍에서 피해자 AE에게 "나는 서울 마포구 합정동에 있는 주식회사 J 대표이사이며 지분 60%를 가지고 있다. 나에게 2억 원을 주면 나머지 40% 지분을 매수하여 동업을 할 수 있도록 하겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 ‘P', ‘U’, ‘Y', 'J' 등을 인수 또는 운영하는데 필요하다고 하여 여러 사람으로부터 돈을 빌리고 이를 변제하지 못하던 상황이었고, 위 J 또한 체불임금을 비롯하여 약 6억 원 상당의 채무를 부담하고 있었으므로 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 피고인 개인채무 또는 J의 채무 변제에 사용할 생각이었을 뿐 피해자와 동업을 할 의사나 능력이 없었다. 3) 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 퇴거불응죄의 공소사실로 공소제기하였다가 건조물침입죄의 공소사실을 택일적으로 추가하였다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2008. 8. 28. 지분인수대금 명목으로 1억 원을 교부받았다. 증거의 요지 [2011고합468] 피고인 A, B 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 제7회 공판조서 중 피고인 A 의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 H, AF의 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 중인 N, AG, B의 각 진술기재 (다만 중인 B의 진술기재 부분은 피고인 A에 한하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 (H 진술부분 포함) 1. 피고인들에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 중 H 진술기재 부분 1. N에 대한 경찰 피의자신문조서 1. H, AF에 대한 각 경찰 진술조서 1. 부동산매매계약서, 약속어음, 등기부등본, 부동산매매대금지급각서,이행각서, 약정서, 주식양도양수계약서, 입점의향서 1. 고소장 1. 수사보고(계좌거래내역 첨부) [2011고합1134] - 피고인 B (판시 각 사기의 점) 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(0, T, X 대질부분 포함) 1. AH에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 0, T, X에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 Q 전화통화, 참고인 AI 전화, Y 법인등기부 편철, 참고인 2 전화통화 보고) 1. 각 고소장, 수사서류 (판시 건조물침입의 점) 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서(AC 대결부분 포함) 1. AC에 대한 경찰 진술조서 1. AD 분양계약서 1. 고소장 [2012467] 피고인 B 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 (AE 대질부분 포함) 1. AE에 대한 경찰 진술조서 1. 현금보관증사본, 동업이행계약서, 이행각서사본, 지불각서 1. 고소장 [판시 전과] 1. 각 범죄경력조회, 처분미상전과확인결과보고, 각 개인별 수감/수용 현황, 각 판결문 사본, 수사보고(범죄전력 확인보고, 동종전과 확인), 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여 4), 징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 G에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항 (피해자 O, R, T, X, AE에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제319 조 제1항 건조물침입의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 B : 형법 제35조 (피해자 T에 대한 사기죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 피해자 G에 대한 사기죄에 정한 형에 구 형법 (2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중] 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 피해자 G에 대한 사기의 점에 대하여 가. 주장요지 피고인 A 피고인은 H에게 공소사실 기재와 같이 '근저당권이 설정되어 있지 않은 상가 2 4) 이 부분 범행은 근저당권설정등기 내지 소유권이전등기 경료시마다 구체적인 기망의 내용에 약간의 차이는 있으나 주류판매업을 영위하여 상가를 매수하겠다는 공통된 기망행위로 인하여 피해자의 기망상태가 계속되었고 피고인들은 이와 같은 기망상태를 이용하여 피해자로부터 세 차례에 걸쳐 제물 등을 편취하였으므로, 포괄일죄로 봄이 상당하다. 채를 매입하겠다'거나 '상가 38채에 설정된 근저당권을 해제하겠다'거나 '상가 38채 전부를 매입하겠다'고 말한 사실이 없다. 단지 피고인은 H과 사이에 피고인이 인수하려던 J를 통하여 122호와 212호를 활용하여 주류판매업을 영위하면서 이익을 보기로 하는 내용의 동업약정을 체결하였고 위 동업약정에 따라 H이 122호와 212호에 관하여 근저당권을 설정하여 주었을 뿐이다. 또한 피고인은 위와 같은 동업약정에 따라 근저당권을 설정받았으나 J를 인수하지 못하고 B이 잠적하는 바람에 동업에 실패하게 된 것이므로 피고인에게는 편취의 범의도 없었다. 피고인 B 피고인은 공소사실 기재와 같이 A 과 공모하여 피해자를 기망한 사실은 있으나, 22호에 관한 근저당권설정등기, 122호와 212호에 관한 소유권이전등기절차에는 직접 관여하지 않았다. 나. 피고인 A의 주장에 대한 판단 기망행위의 존부에 대하여 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 H에게 공소사실 기재와 같이 '122호와 212호를 매입하겠다'는 등의 기망행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. H은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인들이 먼저 상가 2개를 현금으로 매입하여 주류제조회사에 담보로 제공하여 주류를 공급받은 후 주류판매대금으로 다시 다른 상가 2개를 매입하는 방법으로 나머지 상가 36개도 모두 매입하겠다고 하였다'고 진술하고 있다. 피고인 B 역시 수사기관 및 이 법정에서 H에게 '공소사실 기재와 같은 방법으로 상가 38채를 매입하겠다고 말했다'는 취지로 진술하고 있다. 5) H에게 I상가를 소개하였고 상가관리를 하였던 AG도 이 법정에서 '피고인 A 이 상가 38 채를 1건씩 매매 형태로 가져가기로 하였다'는 취지로 진술하고 있다.) 이러한 H의 진술은 일관될뿐더러 구체성을 띠고 있으며, 다음에서 보는 관련 문건(부동산매매대금지급각서 등)의 내용 등 객관적 정황과도 모순되지 아니하여 신빙성이 인정된다. 피고인들은 2008. 7. 24. H에게 'I상가 7개 점포에 관하여 점포당 약 3억 2,000만 원씩 합계 약 22억 5천만 원에 입점하고자 한다'는 내용의 입점의향서 (수사기록 77쪽)를 작성하여 주었다.7) 또한 피고인들은 2008년 10월경 122호와 212호의 소유권을 피고인 B 과 F 명의로 이전해달라고 부탁하였고, 이에 H이 각서를 작성하여 공중하여 달라고 요구하자 피고인 B은 2008. 10. 24. H에게 '122호 및 212호에 관하여 매매대금 9억 7,000만 원을 지급하지 않고 먼저 소유권이전등기를 하였는데, 위 매매대금을 2008. 11. 15.까지 지급하겠다'는 내용의 부동산매매대금지급각서(수사기록 2권 30쪽)를 작성하여 주었다.8) 그리고 피고인 A은 다시 N 명의로 소유권 이전을 부탁하였는데, N는 그 명의로 매매계약서를 작성한 당일인 2008. 11. 19. H에게 매매대금 지급을 담보하기 위하여 G 앞으로 액면금 5억 6,000만 원, 지급기일 2008. 12. 10.인 약속어음 공정증서 수사기록 2권 16쪽)를 작성하여 주었다. 9) 피고인들이 H으로부터 I상가를 매입하려던 것이 아니라 단지 H과 I상가를 활용하기로 하는 동업관계에 5) B에 대한 증인신문조서 2쪽 이하, 수사기록 188-1쪽 6) AG에 대한 증인신문조서 8쪽 이하 7) B에 대한 증인신문조서 2, 10쪽 8) H에 대한 증인신문조서 5-6쪽, B에 대한 증인신문조서 5-6쪽, 수사기록 200쪽 9) H에 대한 증인신문조서 6-7쪽, 수사기록 201쪽 이하 불과하였다면 위와 같이 매매대금을 지급하겠다는 취지의 서류들을 작성하여 준 경위가 합리적으로 설명이 되지 않는다. N는 2009. 2. 13. H에게 ' N의 부담으로 122호와 212호의 근저당권과 가압류를 말소하여 주고 어떠한 설정도 없는 상태로 2009. 3. 31.까지 G에게 명도해준다, 122호와 212호의 근저당권과 가압류로 발생된 자금은 N가 사용하였기에 G은 책임을 지지 않는다, G과 N가 약속한 상가판매건에 대하여 N가 약속을 수차례 이행하지 못했으므로 나머지 상가를 G이 임의로 판매한다, G과 N는 상가를 매입하는 것을 구두 약속하고 두 개 호수를 명도하여 주었으나 약속이 이행되지 않아 이행각서를 작성한다'는 내용의 이행각서(수사기록 2권 32쪽)를 공증하여 주었고 피고인 A은 위 이행각서에 연대보증인으로 서명하였다. 위 이행각서의 내용은 피고인 A의 위 주장과 부합되지 않는다. 피고인 A은 위와 같은 이행각서 등의 작성·교부 경위에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 오히려 피고인 A은 검찰에서 위 입점의향서 교부 경위에 관하여는 'I상가를 사겠다고 했더니 H이 매입의향서를 달라고 했다, 그래서 제가 컴퓨터를 만지지 못하기 때문에 AF 시켜서 만든 다음 H에게 줬다'고 진술하기도 하였다.10) 피고인 A은 검찰에서 '122호와 212호를 매입하겠다고 하였다', '담보로 제공해달라고 하였다'는 취지로 진술하는 등 H에게 공소사실 기재와 같이 말한 사실을 인정하기도 하였다.11) 이와 관련하여 피고인 A은 이 법정에서 '검찰에서 잘못 답변하였 10) 수사기록 187-188쪽 11) '제가 주류상사를 인수한 다음 I상가 2채를 주류제조회사에 담보로 제공해주면 주류제조회사로부터 공급받은 주류를 팔아서 그 주류를 판 대금으로 상가 2채씩을 매입하겠다고 제의하였다' (수사기록 174쪽) '저는 상가를 매입하고 시간이 흐르면 시세차익을 얻으려고 했다' 수사기록 190쪽) '제가 H에게 상가 1채를 담보로 사채업자에게 돈을 빌려서 그 돈으로 J를 인수한 다음 영업을 해서 상가를 매입해가겠다고다. 피고인의 답변 취지는 공급받은 주류를 판매하여 얻은 이익금이 계속 커지면 미분 양상가를 인수할 수 있을 것이라는 장기적인 전망을 말한 것일 뿐이다.'라는 취지로 진술하나, 12) 검찰진술의 전후내용과 전체 맥락에 비추어 그 해명은 설득력이 떨어진다. 피고인 A의 변호인은 피고인 A H이 전면적 동업관계에 있었다는 점을 들어 기망행위를 한 바 없다거나 사기죄가 성립되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것이다. 따라서 이 사건에서 피고인 A 이 공소사실 기재와 같이 담보를 해지하거나 부동산을 매수할 능력이 없음에도 있는 것처럼 가장하여 '근저당권을 해지하겠다’, ‘122호와 212호를 매입하겠다'는 등의 말을 하여 그와 같은 말을 믿은 H이 처분행위를 하였다면 H은 피고인 A의 말에 기망되어 착오에 빠져 있었던 것으로 인정할 수 있고, 피고인 A 과 H이 포괄적인 동업관계에 있었고 그 중 일부로서 위와 같은 처분행위가 있었는지 여부는 사기죄에 있어서의 기망행위와 착오를 인정하는 데 직접적인 관련성이 없다고 하겠다. 편취의 범의에 대하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 했다' (수사기록 191쪽) '제가 (H에게) 3개월 안에 122호와 212호 2채를 매입해가겠다고 말했다' (수사기록 193쪽) 'J를 인수한 다음 주류메이커에 담보를 제공하고 외상으로 주류를 받아서 판 다음 그 돈으로 위 상가 122호와 212호를 매입하는 것 외에 달리 다른 방법이나 능력은 없었다(수사기록 195쪽) '제가 (H에게) 주류를 팔아서 위 122호와 212호를 인수하겠으니 주류회사에 제공하도록 위 212호를 담보로 제공해달라고 말한 것이 사실이다' (수사기록 196쪽) 12) 피고인 A에 대한 신문조서 13-14쪽 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 피고인 A 의 재력, 이 사건 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등을 종합하면, 피고인 A에게는 이 사건 범행 당시 122호와 212호의 담보를 해지하거나 담보부동산을 매수할 능력이 없음에도 있는 것처럼 H을 기망하려는 편취의 범의도 충분히 인정된다. 피고인 A은 나이트클럽을 운영하다가 2003년 10월경 40억 원 가량의 부도를 내고 2010년 7월경 수사기관에 검거될 때까지 7년 가량 도망을 다니면서 별다른 수입이 없어 지인들의 도움으로 생활비 등을 조달하였고 자신의 명의로 된 재산도 없는 등 무자력 상태에 있었으며,13) 신용불량자여서 이 사건 주류판매회사 관련 거래를 함에 있어서도 자신의 명의를 사용하지도 못한 채 AF 의 처 AJ 명의의 예금계좌를 사용하고 F에 자신의 동생인 AK을 이사로 취임시켰으며 N의 명의를 빌려 K를 인수하였다. 14) 피고인 A은 처음에는 I상가 2채를 먼저 매입하려고 하였으나 매입대금을 마련하지 못하였을 뿐만 아니라 J 인수대금도 자신의 돈으로 마련하지 못하여 H에게 '상가 1채를 담보로 사채업자에게 돈을 빌려서 그 돈으로 J를 인수한 다음 영업을 해서 상가를 매입하겠다'며 담보제공을 부탁하여 피해회사로 하여금 자신의 선배로부터 소개받은 사채업자 L에게 I상가 122호를 담보로 제공하게 하여 대출을 받도록 한 후 H으로부터 그 돈을 차용하였다.15) 피고인 A 스스로의 진술에 의하더라도, 피고인 B으로부터 'J의 영업을 하려면 반대편 주주 2명의 지분 30%를 취득하여야 하는데 현금 1억 5,000만 원이 필요하 13) 수사기록 160쪽 이하 14) AF에 대한 증인신문조서 6쪽, N에 대한 증인신문조서 4쪽 15) B에 대한 증인신문조서 23쪽, H에 대한 증인신문조서 16쪽, 수사기록 167, 191, 194쪽 다'고 들었고, 당시 자신이 확인해본 결과 J의 채무가 다른 주주 3-4명에 대한 채무 3-4억 원과 주류제조회사에 대한 외상채무 3억 원 등 합계 7억 원 가량 있었으며, J를 영업하려면 영업비용으로 1억 원 미만의 돈이 필요할 것으로 예상되었다는 것이다. 160 위 진술에 따르면, J를 통하여 이익을 얻으려면 사업 초기에만 주식인수비용 1억 5,000만 원과 영업비용 1억 원 등 약 2억 5,000 만원 가량이 필요하였고 J 운영과정에서는 J의 위 채무 7억 원을 해결하여야 하는 상황이었음에도, 피고인은 막연히 3개월에서 6개월 사이에 월 5억 원 이상의 매출은 올릴 수 있을 것이고 J를 영업해나가면서 7억 원의 채무를 해결할 수 있을 것이라고 생각하였을 뿐 구체적인 사업계획은 세우지 않은 것으로 보인다.17) 한편 피고인 A H으로부터 122호를 담보로 제공받기 전인 2008년 9월경 N에게 'H의 상가를 푸는 데 상호저축은행에 뇌물도 줘야한다'고 하면서 돈을 빌려달라고 부탁하여 N가 2008, 9. 9. 경 자신의 아파트에 근저당권을 설정하여 주고 사채업자로부터 1억 원을 빌려 피고인에게 교부하였으나 피고인은 H에게 송금한 3,500만 원을 제외한 나머지 금원을 자신이 부도낸 수표를 회수하는 데 사용하여 버렸다. 18) 또한 피고인 A은 2008. 9. 17.경부터 I상가 1층 6개 점포를 터서 대형호프집을 만들기 위하여 철거 및 인테리어공사를 하였는데, 인테리어를 하였던 공사업자에게 공사대금도 제대로 지급하지 못하였다. 19) 피고인 A은 2008. 9. 25. 122호에 관하여 근저당권을 설정하도록 하면서 H에게 '3개월 안에 122호와 212호 2채를 매입하겠다'고 하였으나, 피고인 A은 사채업 16) 수사기록 163-167쪽 17) 수사기록 166, 167쪽 18) N에 대한 증인신문조서 2쪽, N에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 2권 88쪽 이하), 수사기록 204쪽 19) H에 대한 증인신문조서 17쪽, AF에 대한 증인신문조서 12쪽, AF에 대한 경찰 진술조서(수사기록 54쪽) 자 L에게 이자도 지급하지 못하여 H이 L에게 이자로 330만 원을 지급하기도 하였다. 200 피고인 A H에게 '한 달 안에 122호와 212호를 인수해 가겠다, 술을 받아서 팔려면 시간 차이가 있으니 먼저 주류회사에 담보를 넣어달라'고 부탁하여 2008. 10. 21. 212호에 관하여 F를 채무자로 한 근저당권을 설정받고 1억 5,000만원 상당의 주류를 공급받고 일부 주류를 처분하였으나, H에게는 이와 같은 사정을 알려 주지도 않았고 그 판매 대금을 지급하지도 않았다.21) 피고인 A은 2008년 11월경 K의 채무가 12억 원이 넘고 세금관계가 복잡하다는 사정을 잘 알고 있었음에도 N 명의로 K를 인수하였다가(더구나 K는 이미 영업 부진으로 휴업한 상태였다221), 인수 직후 영업도 해보지 못한 상태에서 세금체납 등으로 인하여 K의 영업허가가 취소되어 버렸다.23) 피고인 A H에게 K의 대표이사인 N 명의로 122호와 212호의 소유권을 이전하여 달라고 요청하면서 H에게 상가대금으로 5억 4천만 원을 주기로 약정하였으나 그 대금을 전혀 지급하지 못하였다. 피고인 A은 검찰에서 매매대금을 지급하지 못한 이유에 대하여 '그만한 금액도 없었고 122호와 212호로는 그만한 돈을 만들 수가 없었다'고 진술하였다.24) ⑩ 피고인 A은 122호와 212호의 소유권을 이전받으면서 법무사에게 등기비용도 지급하지 못하여 외상으로 처리하였고, 이로 인하여 위 법무사가 2008. 12. 31. 122호와 212호에 관하여 청구금액을 27,790,000원으로 하여 가압류를 하기도 하였 20) 수사기록 193-194쪽 21) H에 대한 증인신문조서 22쪽, 피고인 A에 대한 신문조서 10쪽, 수사기록 196, 198쪽 22) N에 대한 경찰 피의자신문조서 (수사기록 2권 90쪽 이하) 23) 수사기록 2권 92쪽, 수사기록 203쪽 24) 수사기록 201-203쪽 다.25) ⑩ 한편 피고인 A 2008년 3월경 AF 에게 자신의 운전기사를 하면서 시장조사 등을 해달라면서 월급 250만 원을 주겠다고 약속하였으나 2008년 12월경까지 10개월 동안 첫 달 월급 250만 원과 AF 의 모친 암수술비 300만 원 등 합계 약 700만 원 가량을 준 것 외에는 월급을 제대로 지급하지 못하였다.26) 피고인 A은 앞서 인정한 바와 같이 2009. 2. 13. H에게 122호와 212호의 근저당권과 가압류 등을 말소하고 원상회복을 시켜주기로 약속하였음에도, 자신의 돈으로 이를 해결하지 못한 채 또다시 2009. 3. 11. 한국상호저축은행 주식회사에게 122호에 관하여 채권최고액 224,000,000원, 채무자 N인 근저당권을, 2009. 3. 12. L에게 122호, 212호에 관하여 채권최고액 30,000,000원, 채무자 N인 근저당권을 각 선정하여 주었다.27) 피고인 A은 위와 같이 122호와 212호의 소유권을 넘겨받은지 3년 가까이 경과하도록 H에게 위 매매대금을 지급하지 않았다.28) 다. 피고인 B의 주장에 대한 판단 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면 피고인들은 H에게 위와 같이 이 사건 상가 38채 전부를 매입하겠다고 말하거나 매입의향서를 작성·교부한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므 25) N에 대한 증인신문조서 6-7쪽, N에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 2권 91쪽), 등기부등본(수사기록 2권 22, 27쪽), 수사기록 205쪽 26) AF에 대한 증인신문조서 1-2쪽, AF에 대한 경찰 진술조서(수사기록 1권 51, 55쪽) 27) N에 대한 경찰 피의자신문조서(수사기록 2권 91쪽), 수사기록 2권 20, 25쪽, 28) H에 대한 증인신문조서 22쪽 로, 피고인 B이 단지 122호에 관하여 근저당권을 설정함에 있어서는 직접 관여하지 않았다는 사정만으로는 사기죄의 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다. 피고인 B은 H으로부터 상가를 담보로 제공받아 주류판매업을 하더라도 이 사건 상가 38 채를 전부 매입할 수는 없다는 사정을 잘 알고 있으면서도 사업자금을 마련하기 위하여 피고인 A 과 함께 2008년 5월 말경 내지 2008년 6월 초순경 HK상호 저축은행으로 I을 찾아가 H에게 공소사실 기재와 같이 이 사건 상가 38채 전부를 매입하겠다고 말하였다. 그 후 피고인들은 H을 세 번째로 만났던 2008. 7. 24. H에게 상가 38채 중 먼저 7채를 매입하겠다고 하면서 앞서 본 매입의향서를 작성・교부하였다. 29) 또한 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면 피고인 B은 이 부분 범행의 기망행위를 분담하였다고 할 것이므로 비록 피고인 B이 122호와 212호의 소유권이전등기가 N 명의로 경료되는 데에는 직접 관여하지 않았다고 하더라도 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다. 피고인들은 2008년 10월경 H에게 '담보물건이 주류회사 대표 명의로 되어 있으면 훨씬 더 많은 주류를 공급받을 수 있다. 122호는 B 앞으로 이전해가고 212호는 F 앞으로 이전해가겠다', '주류를 더 많이 공급받을 수 있도록 거래가액을 올려달라'고 하며 소유권이전을 부탁하였고, 이에 이 각서를 써주고 공증을 해달라고 요구하자 피고인 B은 2008. 10. 24. H에게 자신과 F 대표이사 AL 명의로 ‘122호 및 212호에 관하여 매매대금 9억 7,000만 원을 지급하지 않고 먼저 소유권이전등기를 하였는데, 위 매매대금을 2008. 11. 15.까지 지급하겠다'는 내용의 부동산매매대금지급각서 29) 피고인 B에 대한 신문조서 1-2쪽, H의 검찰 진술(수사기록 187쪽 이하) (수사기록 2권 30쪽)를 작성하여 주었다. 그런데 피고인 B이 위 각서에 F 대표이사 AL의 이름을 기재해놓고는 F가 아닌 J 대표이사의 인감을 날인하는 바람에 담당 법무사가 H에게 F가 아닌 J의 인장이 날인되었으므로 법적인 효력이 없다고 말하였고, 이에 이 피고인 A에게 다른 사람 명의로 이전해 가라고 요구하자 피고인 A은 당시 자신이 인수하였던 K의 명의상 대표이사인 N 명의로 앞서 본 바와 같이 소유권이전등기를 경료받았다.30) 2. 피고인 B의 건조물침입의 점에 대하여 가 주장 요지 이 사건 다세대주택은 아무도 살지 않던 신축주택이었으므로 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고, 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결 참조). 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 AD은 독립된 건조물로서 피해자가 출입문에 도어록 잠금장치를 설치하여 둔 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 AD 건조물침입죄에서 말하는 관리하는 건조물에 해당한다. 30) H에 대한 증인신문조서 5-6쪽, B에 대한 증인신문조서 5-6쪽, AF에 대한 증인신문조서 8쪽, H의 검찰 진술(수사기록 199쪽 이하) 나아가 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 2010, 10. 9. 이 사건 AD 관리하던 AB 개발의 직원 AC과 사이에 판시와 같이 분양계약을 체결하고 1차 계약금 1,000만 원만을 지급한 상황에서 AC에게 가전제품 등 물건만 먼저 들여놓겠다고 하여 AC으로부터 출입문 도어록의 비밀번호를 알아낸 다음 가족과 함께 이 사건 다세대주택에 들어가 거주하기 시작한 사실, 피고인은 이와 같이 거주하면서 나머지 분양대금 2억 2,500만 원은 전혀 지급하지 아니하고 AC 의 나가달라는 요구도 묵살한 채 강제로 퇴거당한 2011년 1월 중순경까지 계속하여 거주한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 비록 피고인이 물건만 먼저 반입할 것처럼 가장하여 관리인의 승낙을 얻어 이 사건 다세대주택에 들어갔다 하더라도 만일 AC이 피고인이 1차 계약금만 지급한 상태에서 이 사건 다세대주택에서 가족과 함께 거주하기 위하여 이 사건 다세대주택에 들어가는 것이라는 점을 알았다면 피고인에게 도어록 비밀번호를 알려주지 않았을 것임이 분명하므로, 피고인의 행위는 AC의 추정적 의사에 반하는 불법침입에 해당한다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 선고형의 결정31) : 징역 1년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피해자 소유의 부동산에 관한 근저당권을 해지하거나 부동산을 매수할 능력이 없었음에도 주류판매업을 빙자하여 피해자를 기망하고 피해자 소유의 부동산을 편취한 것으로 그 범행수법이 나쁘고 피고인이 이 사건 범행을 통하여 31) 이 사건 범행은 사기죄에 대한 양형기준이 시행된 2011. 7. 1. 이전에 공소제기된 범죄인데다가 형법 제37조 후단 경합범으로서 양형기준이 적용되지 않는다. 취득한 이득액이 합계 약 4억 6,000만 원에 달하므로 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인에게 유리한 정상으로 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 이 사건 범죄는 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중치벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 동시에 판결하였을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점 등을 감안하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 B] 1. 처단형의 범위 : 징역 25년 이하 2. 선고형의 결정32) : 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피해자 G 소유의 부동산에 관한 근저당권을 해지하거나 부동산을 매수할 능력이 없었음에도 주류판매업을 빙자하여 피해자 G을 기망하고 피해자 G 소유의 부동산을 편취한 것과 피해자 O, R, T, X, AE로부터 주류회사인수대금 등의 명목으로 금원 등을 편취한 것, 피해자 AB개발이 관리하는 건조물에 침입한 것으로 그 범행수법이 나쁘고 피고인이 피해자 G에 대한 사기 범행을 통하여 취득한 이득액이 합계 약 4억 6,000만 원에 이르고, 나머지 피해자들로부터 편취한 재물 등이 약 3억 2,000만 원 정도로 적지 아니한데다가 피고인이 이 사건과 동종범죄로 누범기간 중임에도 여러 피해자들을 상대로 또다시 사기범행을 저질렀고, 피해자 G, AE가 피고인의 엄벌을 요구하고 있어 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다. 다만 피고인에게 유리한 정상으로 피고인이 대체로 이 사건 범행을 자백하고 자신의 32) 피고인이 저지른 범죄 중 피해자 AE에 대한 사기죄를 제외한 나머지 사기죄는 사기죄에 대한 양형기준이 시행된 2011. 7. 1. 이전에 공소제기된 범죄이고 건조물침입죄는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 한편 양형기준이 적용되는 피해자 AE에 대한 사기죄는 사기범죄의 일반사기 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만)에 해당하는 범죄로서 피고인은 가중적 특별양형인자로 동종범에 해당하여 가중영역이 권고되고 그 권고형량의 범위는 징역 2년 6월 - 6년이다. 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인이 피해자 O, T, X과는 합의한 점 등을 감안하여 주문과 형을 정한다.