서울중앙지방법원-2011고단6183

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2008. 8. 28. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2008. 11. 29. 그 판결이 확정되었고, 피고인 B는 2008. 9. 25. 서울중앙지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2008. 12. 11. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 서울 중구 E 쇼핑몰의 시행사인 주식회사 F의 대표이사, 피고인 B는 E 쇼핑몰의 시행 대행사이자 점포관리 회사인 주식회사 G의 대표이사로서, 피고인 B는 쇼핑몰의 소유자들을 위하여 임대차 계약체결 및 점포관리 업무를 위탁받아 처리하였다. 피고인들은 E 쇼핑몰의 분양 저조로 인하여 회사의 운영자금이 부족하게 되자, 피고인 B가 쇼핑몰의 구분소유자들을 위하여 임차인들로부터 수령하여 보관하는 임차보증금(소위 임대차계약 신청금)을 회사의 운영자금으로 전용하기로 마음먹었다. 피고인들은 2006. 3. 28. 위 E 쇼핑몰 관리실에서, 피고인 B가 피해자 H 소유의 E 핑몰 B2053호의 임차인 로부터 상가에 대한 임차보증금(임대차계약 신청금) 2,000,000원을 교부받아 위 피해자를 위해 업무상 보관 중, 그 무렵 주식회사 G의 임대유치수수료,주식회사 F의 운영자금 등의 명목으로 임의 지출하여 횡령하는 등 그 무렵부터 2006. 5. 17. 경까지, 피고인 A은 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 179회에 걸쳐 합계 450,090,000원을 횡령하였고, 피고인 B는 별지 범죄일람표 중 순번 1 내지 110 기재와 같이 총 110회에 걸쳐 합계 271,200,000원을 횡령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 보관 중인 타인의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2, 4회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 J, K의 각 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재(J, L, K 각 진술부분 포함) 1. J, L에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(사실확인서 첨부, 구분등기자 현황, 임대차계약 현황, 관련자료 제출, 임대보증금 반환소송 판결문 첨부, 각 자료제출, 면담보고서 첨부) 1. 면담보고서 1. 각 사실확인서 1. E쇼핑몰 임대신청서 1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회, 수사보고(피의자 B에 대한 판결문 사본, 피의자 A에 대한 판결문 사본), 각 판결문 사본(증거목록 순번 69~71, 73, 74) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피고인 A에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제 1항에 정한 형으로 처벌), 징역형 선택 피고인 B 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 징역형 선택 1. 경합범처리 (피고인들) 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제 1항 (피고인들이 횡령한 돈을 대부분 E 쇼핑몰을 위하여 사용한 것으로 보이는 점, 피고인들이 비록 피해자들과 합의를 하지는 못하였지만 피고인 B가 운영하는 주식회사 G은 수분양자인 피해자들에 대하여 관리비 등 채권을 갖고 있어 그 정산 과정에서 상당 부분의 피해가 회복될 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인들에게 실형전과가 없는 점 등의 정상을 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인들 및 변호인은, 피고인 B가 대표이사로 있는 주식회사 G은 E 쇼핑몰(이하 'E'라 한다)의 관리 회사로서 임대차계약의 알선 및 체결, 상가의 유지·관리 및 활성화 관련 업무, 구분소유자 등으로부터 입주 전 45일분의 선수관리금과 공동영업 및 홍보활동에 필요한 일체의 공동부담비용 등을 징구할 권리가 있기 때문에 위 피고인은 E가 활성화되어 임대차계약의 본 계약이 체결되기 전까지는 임대차계약 신청금을 사용할 권리가 있다고 판단하여 이를 임대유치수수료에 사용하거나 주식회사 F의 운영자금으로 빌려준 것이고, 피고인 A 역시 위 돈을 G이 사용할 수 있다고 판단하여 F의 운영자금으로 빌려 사용한 것이므로, 피고인들에게는 횡령의 범의가 없고, E의 관리 및 운영권은 E의 수분양자들이 잔금을 지급하고 소유권이전등기를 경료받기 전까지는 E 신축공사의 시행사인 F에 있고, 임대차계약 신청금 역시 E의 신탁위탁자로서 임대권한을 가지고 있던 F에 귀속되므로, 이를 사용하였다고 하여 횡령죄가 성립하는 것은 아니라고 주장한다. 2. 판단 살피건대, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 사람이 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 사람은 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조). 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면, G은 E의 관리회사로서 수분양자들로부터 임대에 관한 권한위임을 받아 상가를 임대한 사실, G은 임차인과 사이에 임대차계약 신청금만을 지급받고(조건부) 임대차계약을 체결한 후 3개월 간 임대차보증금과 차임을 지급하지 않은 상태에서 영업을 하도록 한 뒤 임차인이 계속 임차를 원할 경우 임대차 본계약 체결하고 위 임대차계약 신청금을 임차보증금의 일부로 전환하고, 임차를 원하지 않을 경우 임대차계약 신청금을 임대인에게 귀속시키기로 약정한 사실, 피고인 B는 피고인 A의 지시 또는 피고인 A과의 협의를 거쳐 위 임대차계약 신청금을 E의 관리비 등으로 사용하거나 피고인 A 의 요청에 의하여 F의 운영자금으로 빌려준 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 임대차계약 신청금은 수분양자들의 소유에 속하는 것이지 F나 G의 소유라고 볼 수 없고, 피고인 B는 단지 이를 수분양자들을 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다. 설령 수분양자들이 소유권이전등기를 경료받기 전이라 하더라도 G이 수분양자들의 위임을 받아(조건부) 임대차계약을 체결하고 임대차계약 신청금을 지급받은 이상 그 돈이 수분양자들에게 귀속된다는 점에는 변함이 없고, 임차인들이 임차를 포기한 경우에도 임대차계약 신청금을 임대인인 수분양자들에게 귀속시키기로 약정하였으므로, 피고인 B에게 이를 임의로 처분할 권한이 없다. 따라서 피고인 B가 금전의 수수를 수반하는 E의 임대에 관한 사무의 위탁 취지에 반하여 E의 임대차계약 신청금으로 수령한 돈을 피고인 B 또는 G의 소유인 것처림 임의로 사용한 것은 업무상 횡령죄가 성립한다. 비록 피고인 B 또는 G이 수분양자들에 대하여 채권을 갖고 있다 하더라도 위 사유만으로는 위 임대차계약 신청금을 사용한 것에 정당한 사유가 인정된다고 볼 수 없으므로, 불법영득의 의사를 인정하는 데 아무런 영향이 없다. 그리고 피고인 A도 피고인 B가 위 임대차계약 신청금을 사용함에 있어 위 인정사실에서 본 바와 같이 관여한 이상 피고인 B의 업무상 횡령범행에 대하여 공범으로서의 죄책을 부담한다고 봄이 상당하다. 결국 위 주장은 받아들일 수 없다.