수원지방법원-2011고합729

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2011. 11. 16. 이 법원에서 근로기준법위반죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받고 2011, 11. 23. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 가. 피고인은 2007.경 피고인이 운영하는 인터넷 낚시카페 'F'의 회원으로 가입한 피해자 E을 알게 되었다. 그 후 피해자는 2009.경 피고인에게 중국음식점을 개업할 계획임을 알렸다. 그러자 피고인은 2009. 7. 20.경 용인시 기흥구 G 건물 603호 H회사 사무실에서, 피해자에게 '현재 내가 운영하는 I 그룹(이하 I 그룹'이라 한다)에서 당구아카데미를 설립, 운영하려고 한다. 6억 원을 투자해서 당구 아카데미클럽을 운영해라. H회사에서 모든 지원을 하겠다. 당구장 운영만으로도 매월 3,000만 원의 매출을 올리고, 용품판매수익, 아카데미 운영, 시합유치 등을 통해 최소 월 2,000만 원 이상의 순수익을 올릴 수 있다. 당구아카데미를 성수기인 10월에 오픈하려면 미리 당구대, 큐 등 당구용품 오더를 보내줘야 한다. 그러니 선수금으로 1억 원을 먼저 투자해 달라'는 취지로 말하였다. 그러나 피고인은 사실 당시 당구아카데미를 설립할 자금 기타 물적 시설이 전혀 마련되지 아니한 상태였고 당구용품 수입계획도 없었으며 시장조사도 되어 있지 아니하는 등 피해자로부터 당구아카데미 설립 목적으로 자금을 받더라도 그러한 당구아카데미를 설립할 능력이 전혀 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 7. 27.경 피고인의 처 J 명의의 신한은행 계좌로 1억 원을 송금 받았다. 나. 피고인은 전항 기재와 같이 피해자로부터 1억 원을 투자받았으나, 당구아카데미 사업을 진행할 능력이 없었다. 그러자, 피고인은 2009. 9. 17. 경위 H회사 사무실에서, 피해자에게 '당구아카데미 사업은 투자가 안되니까 보류하자. 종전에 이야기한 대로 내가 관여하는 그룹에서 스포츠용품을 이마트에 입점시킬 것이다. 그리고 1억 원의 상금을 걸고 일본 토요타자동차와 GS그룹에서 후원하는 전국 최초, 최대 규모의 I당구대회를 개최할 예정이다. 또 벨기에에 있는 아라미스 회사가 전 세계 당구공 시장의 80%를 점유하고 있는데 우리나라에 있는 K이라는 회사가 아라미스 회사와 똑같은 품질의 당구공을 만들고 당구공에 상표까지 인쇄하는 새로운 기술을 확보했다. 그룹에서 K으로부터 위 기술을 10억 원에 매수하기로 했다. 내가 평소 친하게 지내고 있는 L 회장님이 그룹 회장님인데, L 회장님의 도움을 받아 I그룹을 법인으로 만든 후에 코스닥에 상장할 예정이다. 그러니 6억 원을 당구아카데미 대신 그룹 스포츠사업 부분에 투자해라. 주식회사로 전환될 I그룹 스포츠사업 분야 전체 지분 20%를 주고, 직원(이사)으로 근무하면서 매월 1,800만 원씩 이득금과 월급을 주겠다'고 말하였다. 그러나 사실은 이마트 측과 당구용품 입점계약 등을 체결한 상태도 아니었고 K이라는 회사에서 위와 같은 당구공제작기술을 보유하고 당구공을 생산하고 있는 상태도 아니어서 당구공제작기술 확보계획도 확정되지 아니한 상태였을 뿐만 아니라 피해자로부터 투자금 명목으로 돈을 받더라도 이를 당구 관련 사업에 사용하는 것이 아니라 건설사업에 사용할 계획이었고, 피해자에게 매월 1,800만 원을 지급할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 9. 21.경 5,000만원, 2009. 9. 22.경 1억 5,000만 원, 2009. 9. 28.경 2억원, 2009. 9. 30.경 1억 원, 합계 5억 원을 J 명의의 국민은행 계좌로 송금받았다. 2. 사기 피고인은 2009. 12. 하순경 위 H회사 사무실에서, 피해자에게 '내가 M에 투자하여 자금 압박을 받고 있다. 직원들의 월급과 상여금을 줄 수 없어 그러니 2,000만 원을 빌려 달라, 일주일이면 수십억 원의 정부 자금이 들어오니 일주일 후에 꼭 변제하겠다'라고 하였다. 그러나 사실은 위와 같이 1주일 후 자금이 확보될 상황도 아니었고 다른 재산도 없어서 피해자로부터 차용금 명목으로 돈을 받더라도 이를 제때 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉시 그 자리에서 2,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, N, O, P, Q, R의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. J에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E, R, O, Q에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 명함사본, 장부사본, 메모, 현금보관증(투자증서) 사본, 당구아카데미 상가검토, 업무보고, 자금투자 계약서 사본, 입금증, 현금보관증 사본, 사업설명서 사본, 각 사실확인서, 인증서 사본, 소장, 준비서면, 수사보고(참고인 Q), 수사보고(참고인 S), 수사보고(E이 A에게 보낸 메일내용에 대하여), 수사보고(문경시청 투자유치과 담당공무원), 피고인 제출 서류, 수사보고서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고서(판결문 사본 첨부), 판결문 사본 1부, 수사보고(판결 확정일자 관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(6억 원 편취의 점), 형법 제347조 제1항(차용금 2,000만 원 편취의 점, 징역형 선택) [다만 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 징역형의 상한은 형법 제1조 제1항, 제8조, 부칙(제10259호, 2010. 4. 15.) 제1항 본문에 의하여 구 형법(2010.4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 유무 또는 범위가 명백하지 아니함) 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 제1의 가. 범행에 대하여 피고인이 피해자로부터 당구아카데미 설립을 위한 투자금 명목으로 1억 원을 지급받은 사실은 있으나, 피고인은 당시 당구아카데미를 설립할 의사와 능력이 있었고, 실제 당구아카데미 사업을 추진하였으므로, 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취의 범의도 없었다. 나. 판시 제1의 나. 범행에 대하여 피고인이 피해자로부터 I그룹에 대한 투자금 명목으로 5억 원을 지급받은 사실은 있으나, 피고인이 처음부터 피해자를 속여 그룹의 스포츠사업과 무관한 M에 투자금을 사용하려고 한 적은 없었고, 이는 당시 안정적인 수입을 확보하고 있었던 M에 대한 일부 자금의 투자가 사업의 다각화와 안정화를 통해 I그룹을 성장시킬 수 있는 방법이라는 경영판단에 기한 것으로서 피해자 또한 이러한 사정을 알고 있었으며, 당시 피고인은 피해자에게 매달 배당금 및 급여 명목으로 1,800만 원을 지급할 의사와 능력이 있었으므로, 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없었을 뿐만 아니라, 편취 의사도 없었다. 다. 판시 제2의 범행에 대하여 피고인이 피해자로부터 2,000만 원을 지급받은 사실은 있으나, 피고인은 당시 M로부터 자금을 회수할 것을 확신하고 있었고, 개인재산을 처분하여 변제할 수 있는 등 변제 의사 및 자력이 충분하였으므로, 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없었고, 편취의 사도 없었다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하다 할 것이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6083 판결 등 참조). 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 할 것이다(대법원 2008.3. 27. 선고 2008443 판결 등 참조). 3. 판단 가. 판시 제1의 가. 범행에 대하여 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 매월 3,000만 원의 매출과 2,000만 원의 순수익이 예정된 당구아카데미의 설립에 관한 구체적인 계획 및 준비 과정 없이 피해자에게 당구아카데미로 인해서 생기는 매출과 수익의 규모를 허위·과장 설명하여 투자에 유인한 다음 피해자로부터 1억 원을 지급받아 그 돈을 다른 용처에 사용하였음이 인정되고, 사정이 그와 같다면, 피고인의 투자권유는 재산상의 거래행위에서 요구되는 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사기죄에 있어 기망행위에 해당되고, 피고인이 위와 같이 피해자를 기망한 이상, 피고인에게 미필적으로나마 피해자가 기망당하여 투자금 1억 원을 지급하게 된다는 점에 대한 인식과 함께, 이를 용인하는 의사가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인의 편취 범의도 인정된다. 피해자와 그의 처 N는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 "피고인이 2009. 7. 20.경 피해자에게 '현재 내가 운영하는 I에서 당구아카데미를 설립, 운영하려고 한다. 6억 원을 투자해서 당구아카데미 클럽을 운영해라. H회사에서 모든 지원을 하겠다. 당구장 운영만으로도 매월 3,000만 원의 매출을 올리고, 용품 판매수익, 아카데미 운영, 시합유치 등을 통해 최소 월 2,000만 원 이상의 순수익을 올릴 수 있다'고 하여 투자를 결심하게 되었다"고 진술하고 있는데(증인 E, N의 각 법정진술), 위 진술의 구체성, 일관성 외에 피고인이 피해자 측에게 매월 순수익 2,000만 원 정도를 보장하지 아니하였다면 피해자가 피고인에게 6억 원이라는 거액의 투자를 결심하지 아니하였을 것이라는 측면에 비추어 위 각 진술의 신빙성이 인정되는 반면, 당시는 당구아카데미 사업을 준비하기 위한 단계로서 설립 장소가 마련되어 있지 아니하였을 뿐만 아니라 매월 3,000만 원의 매출 및 2,000만 원 상당의 순수익을 올릴 수 있을지 여부가 불확실한 상태이었으므로, 피고인이 피해자를 상대로 투자를 권유하는 과정에서 당구아카데미 의 운영으로 인한 수익의 규모를 허위, 과장하였을 가능성이 높다고 할 수 있다. P는 "국내에서 당구아카데미를 운영하는 곳이 없고, 당구아카데미를 통해서 고수익을 올린 곳도 없다"고 진술하는데(증인 P의 법정진술), 당구아카데미의 운영으로 예상 수익의 확정이 불투명한 상황이었다면, 피고인으로서는 당시 객관적이고 상세한 시장조사를 통해 성공가능성을 구체적으로 예측하고 그 결과를 피해자에게 사실대로 고지한 후에 투자를 권유하였어야 함에도, 피고인은 당시 구체적인 시장조사를 실시하지 아니하였고, 다만 P는 "당구아카데미를 개설하기 전에 당구아카데미 예상 수강 인원수, 수강요금, 수강으로 인해서 생기는 수익, 용품판매 수익, 당구대회 개최로 인해서 얻을 수 있는 이익, 홍보를 통해서 얻는 이익 등을 산정하고, 그 산정된 투입금과 투입되는 비용 등을 대비해서 예상 이익금을 산정한 결과 월 매출이 1억 원 정도이고, 비용은 임대료와 인건비를 포함해서 7,000만 원 정도로 보아 월 3,000만 원 내지 4,000만 원 정도의 수익이 생긴다고 보았다"고 진술하나(증인 P의 법정진술), 피고인에게 당구아카데미를 운영한 경험이 없었을 뿐만 아니라 위 예상수익의 산정이 구체적, 객관적인 자료를 토대로 하지 아니하였으므로, 위 예상수익에 관한 P의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피해자와 N는 "피고인이 처음에는 당구아카데미 규모로 500평 내지 600평 정도에 보증금 5,000만 원에 월세 몇 백만 원 상당을 제시하였는데, 실제로 물건을 알아보니까 보증금 1억 원에 월세가 1,000만 원 내지 2,000만 원이어서 이상했다"고 진술하고, 피해자는 결국 피고인에게 1억 원을 지급한 이후에 피고인 측에서 제시한 건물으보증금 액수나 평수, 위치 등의 조건이 생각한 것과 달라 N와 함께 별도로 시장조사를 하였고, 그 결과 당시 상황으로는 당구아카데미 사업 추진이 무리라고 판단되어 결국 사업 진행을 보류하기로 하였는데, 피고인이 피해자에게 당구아카데미 사업에 투자할 것을 제안할 당시 당구아카데미에 대한 시장조사가 제대로 되어 있었다면 피해자가 직접 시장조사를 다시 할 필요가 없었음에 비추어 보면, 피고인은 투자 제안 당시 당구 아카데미에 대한 시장조사 등 설립준비가 전혀 되어 있지 아니하였던 것으로 보인다. I에서 당구용품 판매 업무를 담당한 Q은 "피고인은 2009. 7.경 당구아카데미를 할 장소를 계약한 적은 없었고, 단지 장소만 몇 군데 보러 다녔을 뿐이었으며, 피고인이 실제 당구아카데미를 운영한 사실도 없다"고 진술하여(증인 0의 법정진술), 당시 I그룹이 당구아카데미의 설립을 위한 물적 시설을 준비하지 아니한 것으로 보인다. N는 "피고인에게 1억 원을 주고 나서 500평 내지 600평짜리 상가가 잘 나오지 않아 자리를 알아보라'고 했더니, 피고인이 '용인지역 신지식인협회에서 상을 받은 사람이 나 한 사람이다. 그래서 용인시장이 나를 너무 예뻐하고, 용인시장이 당구아카데미가 용인시 발전에도 기여를 하니 땅을 빌려줄 테니까 거기에 건설회사도 있으니까 지어서 하면 된다고 했다. 그래서 용인시에서 땅을 알아봐 주겠으니 기다리라고 했다'고 했다", "그 이후 피고인에게 '어떻게 되었냐'고 물었더니 땅을 별로 안 좋은 곳을 알려줘서 좀 알아봐야 되겠다'고 했다"고 진술하는데(증인 N의 법정진술), 용인시가 당구아카데미의 설립을 지원하여야 할 근거를 찾기 어려운 이상, 용인시장이 개인사업자인 피고인에게 당구아카데미 부지를 소개해 줄 리가 없고, 피고인이 N에게 부지 확보에 관하여 위 설명은 허위일 가능성이 높다. 피해자는 "피고인이 피해자에게 '당구아카데미를 성수기인 10월에 오픈하려면 미리 당구대, 큐 등 당구용품 오더를 보내줘야 한다. 그러니 선수금으로 1억 원을 먼저 투자해 달라'고 하여 이를 믿고 1억 원을 보내주게 되었다"고 진술하나(증인 E, N의 법정진술), 피고인이 피해자로부터 투자받은 1억 원을 당구용품 구입에 사용하지 아니하였고(피고인은 그 주문 내역 등을 피해자에게 알려준 바가 없다), 가사 피고인이 실제로 당구용품을 주문하였다고 하더라도, 당시는 당구아카데미를 설립할 아무런 준비가 되어 있지 아니한 상황이었으므로 그 용품이 당구아카데미에서 사용될 것이 불확실하였으므로, 피고인이 당구용품을 구입하였다고 하더라도 이를 임의로 처분할 계획도 있었던 것으로 보인다. 피고인이 당구아카데미를 설립하여 피해자의 기대와 같이 피해자로 하여금 당구아카데미의 사업자가 되어 운영하도록 할 계획이었다면 당구아카데미를 설립하는 과정에서 그때그때 필요한 비용을 피해자로 하여금 지출하도록 하면 충분할 것임에도, 피해자로부터 1억 원을 한꺼번에 교부받았을 뿐만 아니라, 그 사용처를 알려주지 아니하였는데, 피고인의 위와 같은 행위는 상식적으로 이해하기 어렵다. M의 실질적인 대표인 Q는 "M이 당구아카데미의 개업준비에 관여하면서 아카데미를 설립한다는 장소에 가서 사진을 찍고 실사를 하고, 사이즈를 측량해서 조감도와 개략적인 도면과 공사비를 산출해서 제출했다"고 진술하나(증인 Q 의 법정진술), Q는 피고인과 동서지간으로서 위와 같이 조사를 하였음에도 그 장소에 대하여 "주소는 모르겠고, 동탄 신도시입니다"라고 진술하고 있으므로, 그 진술의 신빙성에 의문이 있다. 나. 판시 제1의 나. 범행에 대하여 기망행위의 존부 앞서 제시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 상대로 투자를 권유하면서 제시한 투자조건, 즉 'I그룹이 스포츠용품을 이마트에 입점시킬 예정이고, 일본 토요타자동차와 GS그룹이 후원하는 I당구대회를 개최할 예정이며, 그룹이 K으로부터 아라미스 회사와 동일한 품질의 당구공을 생산하는 기술을 10억 원에 매수할 예정이고, 그룹을 법인화하여 코스닥에 상장할 예정이니 6억 원을 I그룹 스포츠사업 부문에 투자하면 지분 20%, 이사 직 및 매월 1,800만 원의 이득금과 월급을 주겠다'는 것은 허위의 사실로서 이에 대한 고지는 사기죄에 있어 기망행위에 해당된다고 할 것이다. 피해자와 N는 "피고인이 당구아카데미 사업을 끝까지 주장했다면 더 이상 투자를 하지 아니하고 포기했을 텐데 피해자가 불안해서 당구아카데미 사업을 포기할 듯하니까 피고인이 '앞으로 큰 프로젝트가 있으니까 회사에 투자하라'고 대안을 제시했다", "피고인이 'I에 투자하면 내 인맥으로 토요타에서 후원하고, GS에서 후원해서 상금 1억 원의 당구대회를 개최하고, 신지식인협회 인맥으로 이마트에 당구용품, 낚시용품 점을 입점하고, L 회장을 통해 법인화를 시켜 코스닥에 상장하는 등 큰 그림이 있으니 안전하게 회사에 투자하라'고 했다"고 진술함으로써(증인 E, N의 법정진술), 피해자가 당구 아카데미 사업을 포기한 후 피고인의 새로운 제안에 따라 추가로 5억 원을 투자하게 된 경위에 관하여 구체적으로 진술하고 있다. 피해자와 N는 피고인으로부터 매월 1,800만 원의 수익금의 지급을 보장 받았는데증인 E, N의 법정진술), 만약 피해자가 매월 1,800만 원의 수익금의 지급을 보장받지 아니하였다면, 6억 원이라는 거액을 투자하지 아니하였을 것이고, 실제로 피고인은 피해자로부터 받은 투자금을 재원으로 하여 피해자에게 일정 기간 매월 1,800만 원을 지급하여 왔음을 감안하여 볼 때, 피고인의 피해자에 대한 매월 1,800만 원의 수익 보장은 별다른 근거 없이 투자 유치를 위하여 피해자의 요구에 따른 부득이 한 약정이라고 볼 수 있다. 피고인이 피해자에게 설명한 바와 같이 이마트 등 대형마트에 입점하기 위해서는 담당자를 상대로 입점 계획이 포함된 사업계획서를 제출하는 등 구체적인 진행 상황이 있었어야 할 것이나, I의 직원이었던 O, P는 "피고인이 이마트의 입점과 관련하여 실질적으로 관계자를 접촉했다는 말을 들은 바 없고, 문서작업도 한 적 없다"고 내용으로 이에 배치되는 진술을 하고 있다(증인 O, P의 법정진술). 피고인은 "벨기에에 있는 아라미스 회사가 전세계 당구공 시장의 80%를 점유하고 있는데 우리나라에 있는 K이라는 회사가 아라미스 회사와 똑같은 품질의 당구공을 만들고, 당구공에 상표까지 인쇄하는 새로운 기술을 확보했다. I에서 K으로부터 위 기술을 10억 원에 매수하기로 했다"고 주장하나(피고인의 법정진술), K이 아라미스사와 동일한 품질의 당구공을 제조하는 기술을 보유하고 있음과 관련된 구체적인 자료가 없고, 당시 위와 같은 품질의 당구공이 제조되지도 아니하였으며, 오히려 I 소속 프로 당구선수들은 K 당구공의 품질 문제로 사용에 반대하는 상황이었으므로, 피고인의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다. Q은 "I가 코스닥에 상장하기 위한 절차를 진행한 적이 없다"고 진술하고 있을 뿐만 아니라(증인 O의 법정진술), 1가 코스닥에 상장하기 위한 요건을 갖추기 위해 노력한 자료도 없다. 피고인은 '피해자가 5억 원의 투자 당시 M과 1가 밀접한 관계에 있음을 알았고, 피고인이 피해자에게 자신이 M의 회장이라는 직함이 새겨진 명함을 보여준 사실도 있으며, I가 T의 약자로도 사용되기 때문에 피해자가 위 투자금 5억 원이 스포츠사업 이외에 M 등 다른 분야에 사용되는 것을 용인하였다'는 취지로 주장하나, 피해자가 5억 원의 투자 당시 투자금이 M의 운영에 사용되도록 용인하였다면, 피고인으로부터 I의 이마트 입점 계획 등 사업계획 이외에 M의 운영 현황, 사업계획, 재무상황 등에 대해서도 투자설명을 들었을 것임에도, 그러하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피해자와 N를 비롯한 I의 직원들은 I를 U의 약자로 알고 있으며(증인 E, N, R의 각 법정진술), 피고인이 제시한 사업설명서에도 I가 U로 기재되어 있고, 회사의 로고가 수개의 약자로 사용되는 것은 매우 이례적임에 비추어보면, 피고인의 위 주장은 그대로 믿을 수 없다. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 "피해자는 스포츠 분야에 특정하여 피고인에게 5억 원을 투자한 것이지 피고인이 투자금을 건설 분야 등 다른 분야에 사용하는 것을 허락한 것은 아니다"라고 진술하고(증인 E의 법정진술), 피해자는 중국 국적의 화교로서 화교들로부터 계금을 차용하여 조달하였음에 비추어 보면 [화교들은 계불입금을 체불하거나 차용금을 변제하지 못하면 화교계에서 신용을 상실하게 된다(증인 N의 법정진술)], 피해자가 피고인으로 하여금 투자사업의 실체 및 내역이 불분명하고, 건설업 면허조차 없는 M에 대한 투자를 허용하였다는 것은 이해하기 어려우므로, 피해자가 당시 피고인의 투자설명에 따라 성공가능성이 높다고 판단한 스포츠 사업에 한정하여 투자한 것으로 볼 수 있다. 피고인은 "M이 2009. 9. 경 제인건설과 함께 문경시가 발주하는 공사를 시공한 다음 문경시를 상대로 10억 원의 공사대금채권을 보유하고 있고, 사업 전망이 밝아 M이 제인건설을 인수하기 위하여 투자금을 지급하였다"고 진술하고 있으나(피고인의 법정진술), 실제로 제인건설 및 M은 문경시가 발주하는 공사를 완공함으로써 공사대금채권을 보유하고 있는 사실 없다(증거기록 제846면). M의 실질적 대표자인 Q는 "M이 처음부터 피고인으로부터 문경시 건으로 투자를 받았던 것은 아니고, 건설공사 대금이 제 날짜에 나오는 것이 드물기 때문에 이전부터 진술인(Q)이 필요하면 급하게 빌리고 상환하는 거래가 있었다", "M이 피고인으로부터 투자받은 금액은 피고인이 개인적으로 투자한 것이다"고 진술하는데(증인 Q의 법정진술), 이러한 각 진술에 의하면 피고인은 I 대표이사가 아닌 개인의 지위에서 M 투자한 것으로서 당시 피고인이 피해자로부터 지급받은 금원을 개인적인 지위에서 투자할 권한이 없었으므로, 결국 피고인은 피해자를 상대로 I 스포츠사업 부문의 사업영역 확대를 통하여 수익을 올리고, 그 수익을 기초로 투자금에 기한 고정적인 수익금을 분배해 주기로 약정하였음에도 그와 같은 용도에 투자금을 사용하지 아니한 채 피고인이 개인적으로 M의 운영자금으로 투자금을 사용한 것으로 평가할 수 있다. 다고 할 것이다. 편취 범의의 인정 여부 피고인이 위와 같이 허위의 사실로써 피해자를 기망한 이상, 피고인에게 미필적으로나마 피해자가 기망당하여 투자금을 지급하게 된다는 점에 대한 인식이 있었음은 물론, 피고인이 이를 용인하였다고 봄이 상당하므로, 피고인에 대한 편취의 범의가 인정된다. 다. 판시 제2의 범행에 대하여 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 "피고인이 M이 조만간 정부로부터 몇 십억 원의 자금을 받게 되는데, 그때까지 자금압박이 되어서 곧 풀릴 테니까 좀 도와달라'고 했다"고 진술하나(증인 E, N의 법정진술), M이 국가로부터 공사대금 등 자금을 지급받을 예정이었음을 인정할 자료가 없고, 오히려 M은 위에서 본 바와 같이 문경시 발주의 공사를 완공하거나 시공한 적이 없었으므로, 당시 공사대금을 보유하지 아니한 점, 피해자가 피고인에게 금원을 대여할 당시 I는 별다른 매출이 없었고(증인 0의 법정진술), 그 이후 I의 경영사정이 계속 악화되어 피고인이 실내 포장마차를 운영할 것을 제안할 단계에까지 이르는 피고인은 당시 상당한 자금 압박을 받고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자로부터 금원을 빌리더라도 1주일의 단기간 내에 이를 변제할 의사와 능력이 없었음에도 피해자로부터 금원을 차용한 사실이 인정되고, 피고인의 위와 같은 행위 역시 사기죄에 있어 기망행위에 해당되고, 피고인은 당시 미필적으로나마 피해자가 기망당하여 투자금을 지급하게 된다는 점에 대한 인식을 하면서 이를 용인하였다고 봄이 상당하므로, 피고인에 대한 편취의 범의 역시 인정된다. 4. 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 3년 이상 40년 이하 2. 선고형의 결정(형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준을 적용하지 아니함) 이 사건 범행은, 피고인이 피해자로부터 투자금 및 대여금 명목으로 6억 2,000만 원을 편취하였다는 것으로, 피고인이 사업의 성공가능성이 불확실하고, 피해자에게 고정적인 수익금을 지급하기 어려웠고, 금원을 차용하더라도 이를 변제하기 어려운 상황이었음에도 피해자를 기망하여 투자금 및 대여금 명목으로 금원을 교부받는 등 범행수법에 비추어 죄질이 불량한 점, 편취액이 합계 6억 2,000만 원의 거액인 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자에게 심각한 경제적 손실이 발생한 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 범행을 부인하면서 피해자의 피해 회복을 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인에게 동종 범행 전력이 없는 점, 피고인이 판결이 확정된 근로기준법위반죄와 함께 재판받을 수 있었던 점, 피고인이 일정 기간 피해자에게 매월 수익금을 지급함으로써 피해 중 일부가 회복되었다고 볼 수 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 감안하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.