서울중앙지방법원-2013재고합15

공소사실의 요지 피고인은 G대학교 문리과대학 통계학과 2년 재학 중인 자인바, 날로 점증해가는 북괴의 남침의도에 효율적으로 대처하고자 학도호국단 창설이 마련되고 이에 따라 G대학교에서도 1975. 6. 25. 10:00 동교 교정에서 동교 학도호국단 창단식을 거행한다는 사실을 알게 되자 동 학도호국단이 결성되면 교내 써클활동에 제약이 가해지고 교련시간도 강화되어 학교 분위기가 군대식으로 딱딱해지리라고 생각하고 이에 불만을 품고 있던 중, 동교에 재학 중인 H, I (각 기소유예 처분됨) 등과 공모하여, 동년 6. 24. 18:00경 위 학교 교정 잔디밭에서 위 3인이 회합하고 익일에 있을 호국단 창단식을 기하여 위 대학교 학생들에게 이를 반대하는 시위를 선동하기로 결의하고, 피고인은 시위선동 시에 살포할 유인물을 제작하는 경비를 조달하고, 동 H은 유인물을 제작하는 기구(등사기)를 준비하며, 동 I은 선언문 초안을 작성하기로 합의하고, 동일 19:30경 서울 중구 J 소재 "K"다방에서 피고인 및 위 H, I 등은 동교 학생 L에게 학생 동원을 의뢰하였으나 동인이 이를 거절하여 그 뜻을 이루지 못하고, 동일 22:20경 서울 성북구 M 소재 N교회에서 위 H은 공소외 O을 통하여 동 교회에서 사용 중인 등사기 등을 빌리려고 하였으나 그 시경 동 교회 내에 동 기구가 없어 그 뜻을 이루지 못하고, 동일 23:00경 서울 중구 P 소재 문방구에서 피고인 및 I 등은 피고인이 차용한 금원으로 유인물 제작용 등사잉크, 등사원지 8절지 갱지 등을 대금 1,250원에 구입하고, 동일 23:00경 위 P 소재 학생회관 411호실에서 재차 회합하고 동 학도호국단 결성반대 시위에 관한 행동계획 등을 수립하려는 중 검거됨으로써 학교장의 사전 허가 없이 학도호국단 설치 반대를 위한 시위를 예비한 것이다. 2. 사안의 경과 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인에 대한 유죄판결의 선고와 확정 서울형사지방법원은 1975. 12. 23. 선고 75고합684 판결로, 제1항 기재 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 피고인에 대하여 징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 자격정지 1년 6월의 형을 선고하였다(이하 이를 '이 사건 재심대상판결'이라고 한다). 이 사건 재심대상판결은 1975. 12. 31. 상소기간이 도과됨으로써 확정되었다. 나. 피고인의 행위에 적용된 긴급조치 제9호의 구체적 내용 이 사건 재심대상판결은 위 공소사실에 대하여 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '유신헌법'이라고 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것. 이하 '긴급조치 제9호'라고 한다) 제7항, 제1항 다호를 적용하였는데, 그 구체적 내용은 다음과 같다.3. 판단 가. 긴급조치 제9호의 위헌성 1) 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기 상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 '천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요'가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 2) 그러나 긴급조치 제9호는 그 내용을 보면 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것을 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다. 3) 또한, 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조(현행 헌법 제16조)가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다. 4) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 및 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정}. 나. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이어서 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.