의정부지방법원고양지원-2017고합186

공소사실 요지 피해자 B은 파주시 C 외 10필지 14,745m2(이하 '이 사건 개발부지'라고 한다)에 대하여 전원주택 등 개발사업을 추진하기 위하여, 2013. 5. 1.경 D과 사이에 Dol 19억 원의 자금을 투자하고, 피해자가 D 명의로 이 사건 개발부지를 매입한 후, 이 사건 개발부지를 담보로 대출을 받아 D에게 투자금 및 투자수익금을 교부하고 D으로부터 이 사건 개발부지에 대한 소유권을 이전받기로 하는 이행각서를 작성하였고, 이에 따라 2013. 12. 30. 이 사건 개발부지에 대하여 D 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나, D과 사이에 투자금 정산 문제로 인한 분쟁이 발생함에 따라 위 2013. 5. 1.자 이행각서에 기한 이 사건 개발부지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2015. 9. 11.경 피고인과 사이에 이 사건 개발부지에 대하여 피해자가 가지는 모든 권리를 피고인에게 양도하되 피해자의 동의 없이 가처분을 취하하거나 집행해제 신청할 경우 위 양도합의는 무효로 한다'는 취지의 양도양수합의서를 작성한 후, 같은 달 14.경 피고인 명의로 D을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 같은 해 10. 2.경 이사건 개발부지에 처분금지가처분 등기가 경료되었고, 계속해서 2015. 10. 21.경 피고인이 D에 대한 소유권이전등기 소송에서 승소할 경우 피해자와 사이에 설립한 법인 명의로 소유권을 이전한다'는 취지의 합의서를 작성한 다음, 같은 달 22.경 피고인 명의로 D을 상대로 이 사건 개발부지에 대한 소유권이전등기 소송을 제기하였다. 그러므로 피고인은 위 2015. 9. 11. 자 양도양수합의서 및 2015. 10. 21.자 합의서에 따라, 피해자의 이 사건 개발부지에 대한 소유권이전등기청구권의 실행 또는 보전을 위하여 피고인 명의로 D을 상대로 소유권이전등기 소송을 진행함에 있어 임의로 이 사건 개발부지에 대한 소유권이전등기청구권을 포기하거나, 가처분신청 취하 또는 가처분등기에 대한 집행해체신청 등을 함으로써 피해자가 시가 72억원 상당(2017. 5. 8.자 감정평가기준)인 이 사건 개발부지와 관련하여 D에 대하여 가지고 있는 소유권이전등기청구권을 해하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2016. 7. 6.경 고양시 일산동구 장항동에 있는 의정부지방법원 고양지원 313호 조정실에서, D으로부터 5억 원에 합의를 보자는 제의를 받고는 대외적인 소송행위가 피고인 명의로 이루어지고 있는 점을 이용하여 재산상 이익을 취득하기로 마음먹고, 위와 같은 임무에 위배하여 임의로 피고인이 D으로부터 5억 원을 지급받는 조건으로 이 사건 개발부지에 대한 가처분사건의 신청을 취하하고, 집행해제 신청을 하는 한편 D에 대한 나머지 청구를 포기한다는 취지의 조정에 응하여 조정성립되도록 하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 업무상 임무에 위배하여 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자로 하여금 이 사건 개발부지에 대한 소유권이전등기청구권이 이행불능되도록 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 피고인과 변호인은, 공소사실에 적시된 기본적인 사실관계는 모두 인정하면서도, '피해자로부터 이 사건 개발부지에 관한 소유권이전등기청구권을 양도받았으므로, 피고인이 그 권리를 행사하는 것은 타인의 사무처리가 아니다.', '설령 타인의 사무라 하더라도 최선을 다하여 피해자에게 이익이 되는 방향으로 조정에 응하여 피해자에게는 손해가 발생하지 않았다.', '피고인이 소송대리인의 법적 자문을 거쳐 조정에 응한 것을 두고 배임죄에 해당한다고 볼 수도 없다.'는 취지로 주장한다. 3. 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무 위배행위로 재산상 이득을 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'는 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리 의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무의 경우라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2013. 10, 17. 선고 2013도7465 판결 등 참조). 나. 피고인이 사실관계를 다투지 아니하고, 증거에 의하여도 공소사실에 기재된 사실관계가 그대로 인정되는바, 위 법리를 토대로, 이 사건의 피고인이 타인 즉 피해자의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 다. 증거에 의하면, 2015. 9. 11.자 양도양수합의서는 '이 사건 개발부지에 대하여 피해자가 가지는 모든 권리를 피고인에게 양도하는 것을 내용으로 하는데, 이에 따라 피고인은 피해자로부터 이 사건 개발부지에 대한 피해자의 모든 권리를 양도받았다고 보이고, 단순히 피고인이 피해자를 위하여 그 명의만을 피해자에게 대여하여 단순한 명의대여자로서 이 사건 개발부지에 관하여 가처분신청을 하거나 소를 제기했다고 보이지 않는다. 즉, 피고인과 피해자가 법으로 금지된 소송신탁행위를 위해 위와 같은 양도양수 합의를 했다고 볼 아무런 증거가 없는 이상 진정한 실체법상 권리의 양도와 양수를 목적했다고 봄이 타당하고, '피해자의 동의 없이 가처분을 취하하거나 집행해제 신청할 경우 위 양도합의는 무효로 한다.'는 약정 부분은 합의해제에 관한 약정 또는 사후적 채무불이행에 관한 약정 또는 일종의 해제조건에 불과하다. 라. 증거에 의하면, 피고인은 2015. 9. 11.자 양도양수합의서에 따라 피해자의 이 사건 개발부지에 대한 모든 권리를 양도 받은 이후, D을 상대로 이 사건 개발부지에 관한 처분금지가처분신청을 하고, 소유권이전등기 소송도 제기하였는바, 이는 실체법상 권리를 소송행위를 통해 실현하는 피고인 자신의 행위로서, 법률상 위 각 사건의 결정 또는 판결(조정)의 효력 역시 피고인에게만 미치고 피해자에게는 미치지 아니하며, 따라서 사건의 당사자인 피고인으로서는 그 자신의 뜻대로 가처분을 취하하거나 소송계속 중 조정의 방법으로 소송을 종료시킬 수 있다. 마. 피고인이 이 사건 개발부지에 대한 모든 권리를 정당하게 양도받은 이상, 피고인과 피해자 사이의 이 사건 개발부지에 관한 소유권을 향후 피고인과 피해자가 설립하는 법인 명의로 이전한다는 2015. 10. 21.자 합의서에 따른 민사상 채무불이행 문제 또는 위 2015, 9. 11.자 양도양수합의에 따른 해제 · 원상회복 · 손해배상 등의 문제는 별론으로 하고, 원칙적으로 이 사건 개발부지에 관한 사무는 그 권리를 양도해버린 피해자를 보호하기 위한 사무가 될 수 없고 그 권리를 양수한 피고인 자신의 사무라고 봄이 타당하다. 따라서, 이 사건 개발부지와 관련하여 피고인이 자신의 이름으로 제기한 처분금지가처분 신청을 나중에 취하 내지 집행해제하거나 피고인이 원고 당사자가 되어 제기한 소유권이전등기 소송에서 이후 조정에 응하는 것 역시 피고인이 자기 사무를 처리하는 행위(실체법상 소송법상의 권리행사)에 해당할 뿐이다. 바. 이 사건 공소사실에 기재된 사실관계만으로는 피고인에 대하여 배임죄가 성립할 수가 없고, 달리 피고인이 배임죄의 주체임을 증명할 만한 증거가 전혀 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 또한 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.