의정부지방법원-2016고합493

범죄사실 피고인은 2009년경부터 피해자 C과 함께 'D'이라는 상호로 동업을 하면서 카메라와 캠핑용품 등을 판매하는 사업(이하 '이 사건 동업체'라 한다)을 하였고, 2014. 12.경부터는 가정용 화로를 판매하면서, 피해자는 서울 광진구 E에 있는 F 사무실에 상주하면서 위 물품을 인터넷 오픈마켓 등에 판매하는 업무를 담당하였고, 피고인은 남양주시 G에 있는 D 창고에서 판매물품의 매입, 재고관리, 출고업무 등을 담당하면서 위 D 창고 내에 있는 동업재산인 화로, 숯받이 등 화로용품을 보관하고 있었다. 피고인은 피해자와의 동업관계를 끝내려고 하였음에도 불구하고 피해자가 정산금과 대여금을 돌려주지 않는다는 이유로 위 D 창고에 보관되어 있던 화로 용품을 가져가기로 마음먹고, 2015. 10. 30. 14:00경 자신의 처인 H와 지인인 I, J으로 하여금 위 D 창고에 보관되어 있는 매입원가 합계 25,010,500원 상당의 검정색 화로 200개, 검정색 화로 숯받이 200개, 미니원형 화로 280개, 직사각형 화로 250개, 뉴직사각형 화로 20개, 큰원형화로 블랙 2개, 큰원형화로 레드 8개, 차콜스타터 200개, 꼬치구이틀 85개,석쇠 600개, 숯받침대 1,000개, 1kg 참숯 200개(이하 위 화로 용품들을 "이 사건 화로용품"이라 한다)를 위 D 창고 옆에 있는 남양주시 K에 있는 창고로 옮기게 하였다. 이로써 피고인은 피해자와의 공동으로 소유하는 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 L, M의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 L의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰피의자신문조서 1. L에 대한 경찰진술조서(보충진술) 1. CCTV 사진, CCTV 영상 CD, 절취품 보관장소 및 절취품 사진, 계좌거래내역 조회,화로 등 원가 내역, 월세계약서, 화로 판매 내역, 화로 원가 내역, 고소인 증거자료제출[카톡메시지, 각 신한은행계좌, D 사업자등록증 등, 화로 판매내역(2015년 1월 ~ 2015년 8월)], 의견서 첨부서류 1. 수사보고(피해자 제출서류 첨부) 및 판매 화로 사진, 계좌거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래의 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인과 피해자 사이의 동업관계는 피고인이 동업관계를 끝낼 것을 요구한 2014. 10.경 종료되었거나, 피해자가 피고인에게 정산내역이 담긴 이메일을 보낸 2015. 3. 23.경 종료되었다고 보아야 하고, 그 후 피고인이 거래처를 찾아내고 피고인의 자금으로 이 사건 화로 용품을 수입·판매하였던 것이므로, 위 화로 용품은 피고인의 소유이지 동업재산이 아니다. 가령 위 2014. 10.경이나 2015. 3. 23.경에 동업관계가 종료되었다고 볼 수 없다고 하더라도, 늦어도 관련 사건 판결에서 동업관계의 종료시점으로 제시하는 2015. 10. 31.경에는 종료되었다. 그런데 피해자가 피고인에게 지급하여야 하는 동업 정산금은 위 2015. 3. 23.경에는 68,054,060원이고, 2015. 10. 31.경에는 최소 109,201,357원에서 최대 128,826,357원이다. 따라서 피고인이 이 사건 화로 용품의 점유를 이전하였다고 하더라도, 횡령 행위에 해당하지 않거나, 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피해자는 2015. 3. 23. 피고인에게 직원인 N가 작성한 "정산내역"이라는 문건이 포함된 이메일을 보냈는데, 이에 의하면 당시까지 이 사건 동업체의 재고와 채무 등을 정산한 잔금이 136,108,121원이다. 나. 피해자는 2015. 10.경 피고인에게 이 사건 동업체를 운영하면서 발생한 채무가 4억 1,000만 원 정도 된다는 취지로 이야기 하였고, 피해자와 피고인은 채무 내역과 위 동업체 정산 등에 관하여 다툼이 발생하였다. 다. 피해자는 2015. 10. 25. 피고인에게 "개인사업자회생 진행해야 하는데. 오늘은 만나서 말 좀 하자."라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. 그 후 피해자는 2015. 11. 26. 서울중앙지방법원 2015개회180906호로 개인회생 신청을 하였으나, 2017. 11. 30. 위 신청은 기각되었고, 이는 그대로 확정되었다. 라. 피고인과 피해자는 위와 같이 피해자가 2015. 3. 23. 위 정산내역을 보내준 이후 이 사건 동업체의 매출액, 수익, 재고자산, 채무 등에 관하여 정산한 적이 없다. 3. 판단 가. 이 사건 화로 용품이 동업재산인지 또는 피고인의 단독소유인지 여부 위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인과 피해자 사이의 동업관계가 피고인 주장과 같이 2014. 10.경 혹은 2015. 3. 23.경 종료되었다고 볼 수 없고, 2015. 10.경까지도 존속하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 화로 용품은 동업관계 존속 중 이 사건 동업체가 취득한 동업재산이라 할 것이다. 피고인과 피해자는 2009. 4.경부터 'D'이라는 상호로 동업으로 카메라나 캠핑용품 등을 판매하다가, 2014. 11.경부터 D을 통하여 가정용 화로 용품을 판매하기 시작하여 2015. 10.경까지 판매를 계속하였다. 피고인은 가정용 화로 용품을 매입, 관리하고, 고객에게 가정용 화로 용품을 택배로 발송하는 업무를 담당하였으며, 피해자는 인터넷 오픈마켓을 통하여 가정용 화로 용품 주문을 받아 피고인에게 주문내역을 알려주어 물품을 발송할 수 있게 하였다. 또한 가정용 화로 용품의 판매대금도 D 명의의 신환은행 계좌로 송금되었고, 위 판매대금은 D이 판매하는 카메라나 캠핑용품 판매대금과 섞여서 함께 관리되었으며, D 창고의 보증금 1,000만 원과 월 차임 99만 원 역시 D 명의의 신한은행 계좌에서 지급되었다. 피고인은 2015. 1.부터 2015. 10.경까지 카카오톡을 통하여 피해자에게 수차례 D 창고 전기세, 임대료, 대출이자, 화재보험료 등에 대한 입금 요청을 하고, 피해자와 부가세 납품, 캠핑용품 샘플사진, 가격 매입 여부 등에 관하여 논의하였다. 피고인은 2015. 4. 1.부터 2015. 10. 26.까지 급여 명목으로 합계 2,314만 원을 지급받았다. 나. 피고인이 피해자와의 동업 관계 종료로 이 사건 화로 용품이 피고인 개인소유로 되었는지 여부 1) 조합이 해산된 경우에도 청산절차를 거쳐 조합재산을 조합원에게 분배하지 아니하는 한, 조합재산은 계속하여 조합원의 합유이고, 청산이 종료할 때까지 조합은 존속한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결 등 참조). 또한, 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의죄책을 부담하고, 이때 다른 동업자들에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005도7729 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 2015. 10. 30. 이 사건 화로 용품을 반출할 때까지도, 피고인과 피해자가 청산절차를 완료하였다고 볼 수 없어, 피고인이 이 사건 화로 용품의 소유권을 취득하였다고 보기 어렵다. 앞서 본 바와 같이, 피해자가 2015. 3. 23. 피고인에게 정산 관련 이메일을 보낸 이후인 2015. 10.경까지도 피고인과 피해자는 이 사건 동업체를 유지하면서 가정용 화로 용품 등의 판매를 계속하였다. 피해자는 이 법정에서, 2015. 10.경 이 사건 동업체가 가지고 있는 채무만 3억 원 정도 있다고 진술하고 있고, 이에 대하여 피고인은 채무는 있을 수가 없고, 오히려 순이익이 있다는 취지로 주장하면서 2015. 10.경 이후 다툼이 계속되어 왔다. 피해자가 2015. 10. 25.경 개인회생을 신청하겠다고 하자, 그 후 피고인은 거래처에 지급하지 못한 채무가 얼마인지 등 정확한 채무원인과 채무내역을 알려달라고 하는 등 이 사건 동업체의 채무 내역에 대하여 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있었다. 결국 피고인과 피해자는 2015. 10. 30.경까지도 이 사건 동업체의 정산에 관하여 다툼이 있었을 뿐, 확정적으로 정산을 하지 못하였다. 3) 또한 피고인과 피해자 사이의 정산절차가 완료될 경우에는, 피고인의 주장과 같이, 피해자가 피고인에게 지급하여야 할 정산금이 최소 109,201,357원에서 최대 128,826,357원 정도에 이른다고 하더라도, 각 조합원은 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산을 분배하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리만을 가질 뿐이지 그 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는 것은 아니고 따라서 그 조합재산은 조합원에게 분배되기 전까지는 계속하여 조합원의 합유로 남아 있는 것이라고 보아야 하므로(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다2807 판결 참조), 이러한 점에서도 이 사건 화로 용품이 피고인 소유로 귀속된다고 볼 수 없다. 다. 피고인의 불법영득의사 존재 여부 1) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위험범인바(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 등 참조), 피고인이 피해자모르게 이 사건 화로 용품을 다른 장소로 옮김으로써 불법영득의사에 기하여 위 화로 용품을 횡령하였다고 인정할 수 있고, 피고인이 위 화로 용품을 원래 상태 그대로 보관하고 있다고 하는 사정만으로는 불법영득 의사가 없다고 볼 수 없다. 2) 또한, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 이 사건 화로 용품을 가지고 가라는 취지로 이야기를 하였다고 볼 수 없다. 피고인은, 피해자가 피고인에게 창고에 있는 가정용 화로의 재고를 가져가라고 한 적이 있다고 진술하거나(증거기록 28면, 증거기록 563면), 피고인이 피해자에게 "돈을 주던지 물건을 주던지 달라"고 하자, 피해자가 "니 마음대로 해라"라고 했다는 취지로 진술(증거기록 30면)하나, 이는 모두 믿기 어렵다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피고인에게 이 사건 화로 용품을 가지고 가란 취지로 이야기 한 적이 없다는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 피해자는 피고인과 정산 내역과 관련하여 다툼이 있었던 상황에서 피고인에게 이 사건 동업체를 운영하면서 발생한 채무가 4억 원 상당이라고 주장하고 있었고, 개인회생신청을 하겠다고 하기도 하였다. 그러한 상황에서 피해자가 피고인에게 이 사건 화로 용품을 가져가도 된다고 허락하였다는 것은 수긍하기 어렵다. 실제로 피해자는 이 법정에서, "이 사건 동업체를 운영하면서 발생한 채무와 재고를 동시에 나누어야지 물건만 달라고 하는 것은 합당한 이야기가 아니다"라는 취지로 진술하였다. 피해자가 피고인에게 보낸 2015. 3. 23.자 정산내역에도 재고를 포함하여 정산방식을 산정하였다. 그런데 피해자가 정산이 완료되지 않은 상태에서 피고인에게 재고 중 일부인 이 사건 화로 용품을 가지고 가도 된다고 허락하였다는 것도 납득하기 어렵다. 피고인은 피해자를 따로 만나 이야기를 나눌 당시 피해자 모르게 자신의 처인 H와 지인인 I, J에게 이 사건 화로 용품의 운반을 부탁하여, 위 화로 용품을 운반하였다. 만약 피고인이 피해자에게 이 사건 화로 용품의 운반을 허락하였다면, 위와 같은 방식으로 피해자 모르게 위 화로 용품을 운반할 이유도 없어 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형이 범위 : 벌금 5만 원 ~ 1,500만 원 2. 벌금형을 선택하였으므로, 양형기준이 적용되지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자와 함께 운영하는 이 사건 동업체의 재고 자산을 피해자 몰래 횡령하였고, 이러한 범죄는 동업 관계의 신뢰를 파괴하는 범죄로서 그 죄질이 좋지 않기는하다. 또한 피고인은 2013. 1. 4. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 벌금 70만 원의 처벌을 받는 등 총 4건의 벌금 전과가 있다. 다만 피고인은 이 사건 화로 용품을 기존 보관 창고의 바로 옆 창고로 보관하면서, 이를 포함하여 동업 재산 등을 모두 정산하고 합의할 의사가 있다는 취지로 밝히고 있다. 따라서 피고인이 보관하고 있는 이 사건 화로 용품도 포함하여 피해자와 사이에 동업 재산을 정산할 수 있다고 보이므로, 피해자가 입은 손해도 전부 보전이 가능하다. 그뿐만 아니라, 피고인이 이 사건에 이르게 된 경위와 관련하여도 다음과 같은 참작사유가 있다. 피해자가 D 명의로 개설하여 이 사건 동업체가 운용하던 신한은행 계좌는 피해자가 공인인증서와 OPT 카드를 보관, 관리하고 있었다. 피고인은 이 사건 동업체의 전체 매출 및 자산 현황 등에 관하여 파악하기 어려웠던 것으로 보인다. 피고인이 피해자에게 정산을 요구하자 피해자가 보낸 2015. 3. 23.자 정산내역에는 정산 후 동업 자산 잔금이 136,108,121원으로 기재되어 있는데, 피해자가 그 중 피고인 지분 가액을 정산하려고 하거나 달리 정산을 위하여 적극적으로 협조하려 한 것으로 보이지 않는다. 오히려 피해자는 아래와 같이 이 사건 동업체의 자산상태나 채무 내역에 대해 일관성 없이 진술하면서 정산을 거부하고 있다. 피해자는 당초 피고인에게 2015. 10.경 이 사건 동업체가 4억 1,000만 원 상당의 채무와 2억 원 정도의 재고가 있다고 진술하였다(증거기록 2권 5면). 피해자는 수사기관에서는 2016. 2. 22. 기준으로 이 사건 동업체의 채무가 340,261,192원이라고 주장하면서 그 증거자료(여기에는 피고인이 이 사건 화로 용품을 횡령한 이후의 채무 내역도 다수 포함되어 있다)를 제출하기도 하였다. 피해자는 이 법정에서는 이 사건 동업체의 채무가 3억 8,000만 원 정도라고 진술하면서, 4억 원의 채무에 대하여는 다른 방식으로 산정하고 있다[4억 원 = 위 3억 8,000만 원 - 재고자산 2억 원 + 피고인 투입 금액 1억 원 + 피해자 투입금액 + 1억 2,000만 원]. 결국 피고인은 피해자가 동업 관계 정산을 위하여 그 매출과 채무 내역을 제대로 밝히지 않아, 동업재산 중 일부인 이 사건 화로 용품을 동업 정산의 한 방법으로 반출하게 된 것으로 보인다. 이러한 사정 외에 피고인에게 동종 전과는 물론 벌금형을 초과하는 전과도 없는 점, 피고인이 횡령한 이 사건 화로 용품의 가액은 25,010,500원인데, 위 돈은 피고인이 피 해자와 동업관계를 유지하면서 이 사건 동업체에 투입한 돈이나 위 동업체의 매출 규모 등에 비하여 비교적 적은 액수인 점과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 볼 때, 이 사건에 대하여는 벌금형을 선택하되 그 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로, 주문과 같이 형을 정한다.