인천지방법원-2013고합357

범죄사실 [피고인들의 지위] 피고인 A은 금연보조기계 수입 및 판매 등을 목적으로 2009. 4. 16. 설립된 주식회사 G(이하 'G'라고만 한다) 및 같은 사업을 목적으로 2010. 7. 29. 설립된 주식회사 H(이하 'H'라고만 한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 위 각 회사의 사내이사이다. 한편 피고인 A은 G의 주주이자 감사였던 I의 전 배우자(2010. 7. 14. 협의이혼신고)이고, 피고인 B은 위 I의 친동생이다. [범죄사실] 1. 피고인 A의 단독 범행 : 횡령 피고인은 2010. 5. 4.경 서울 마포구 J 204호에 있는 G 사무실에서 I와 협의이혼하면서 I에게 지급하기로 한 1억 2,000만 원을 피해자인 G 법인 명의 국민은행 계좌에서 I 명의 외환은행 계좌로 이체하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 금원 1억 2,000만 원을 횡령하였다. 2. 피고인들의 공동 범행 가. 업무상배임 피고인들은 2010. 7.말경 피해자 G의 상표권 등 재산권을 적정하게 유지하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, G의 상표권 등을 대가 없이 H로 이전시키기로 공모하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2010. 11. 12.경 서울 구로구 K 802호에 있는 H 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 피해자 G 명의로 기등록된 상표 'L'(등록일: 2010. 6. 18., 등록번호: M)를 아무런 대가 없이 H로 이전한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 9. 21.경까지 별지 제1 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 피해자가 보유하고 있던 상표와 로고를 H에 무상으로 이전함으로써 H로 하여금 시가 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 피고인들은 피해자 G가 수입한 물품을 H에게 매도할 때에는 적정한 가격(원가에 40%를 더한 금액)을 책정하여 그 대금을 지급받고 매도하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 원가 대비 8% 정도의 이윤만을 지급받은 채 물품을 H에 저가로 매도하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 별지 제2 범죄일람표 기재와 같이 2010. 10. 5.경부터 2011. 7. 5.경까지 피해자 소유의 시가 합계 44,434,372,456원{별지 제2 범죄일람표 기재 순번 13878항까지의 합계, 판결문 제236쪽} 상당의 물품을 원가에 8% 정도의 이윤만을 붙여 H에게 판매함으로써, 피해자가 위 물품을 직접 기존 거래처인 대리점들에게 판매하였을 경우 얻을 수 있었던 이익인 8,886,874,491원 상당(원가 대비 28% 정도의 이윤, 물품대금 판매액 합계 44,434,372,456원에는 40%의 이익이 포함되어 있으므로, 이를 1.4로 나누어 계산한 원가 31,738,837,468원에 이익률 0.28을 곱한 금액, 원 미만 버림)을 H에게 귀속시키고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 I, N의 각 법정진술 1. I 외환은행 통장 내역, 2010. 5. 4. 15:56 피의자 A의 1억 2천만 원 이체 시간 [판시 제2의 사실] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 O, P의 각 법정진술 1. 수사보고(G, H 재무제표에 대하여, 증거목록 순번 90) 1. 'Q' 네덜란드 L 상표, 'R' 네덜란드 L 상표, 'L'상표(G에서 H로 무상양도), 'R'상표(G에서 H로 무상양도) 1. H 입금증, O 통장내역(G에서 H 입금), (주)H 세금계산서, (주)H 통장 내역 일부분 1. 주식회사 G 법인등기부, 주식회사 H 법인등기부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 제2의 가.항의 업무상 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제2의 나.항의 업무상 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 제2의 가.항의 업무상 배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제2의 나.항의 업무상 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 피고인 B에 대하여는 두 죄의 장기를 합산한 범위 내에서만 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 업무상배임의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인들이 공소사실과 같이 G가 보유하고 있던 상표, 로고 등(이하 '이 사건 상표 등'이라고 한다)을 H에게 무상으로 이전하여 준 것은 맞지만, 이는 전자담배사업에 관한 행정규제 가능성을 고려하여 법인을 2개로 나누어 운영하는 과정에서 취해진 경영상의 조치이므로, 배임행위에 해당하지 않고, 배임의 고의도 없었다. 나. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 G(이하 '피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단'란에서는 '피해회사'라고 지칭한다)는 전자담배의 수입, 판매를 주된 목적으로 하는 법인으로서 이 사건 상표 등은 피해회사의 영업에 있어 매우 중요한 자산에 해당하는 점, 그럼에도 피고인들이 아무런 대가도 없이 이 사건 상표 등을 H로 이전시킴에 따라 피해회사는 전자담배 판매 사업 수행이 사실상 어렵게 된 반면, H는 일방적으로 이익을 얻기만 한 점, 피고인들이 제출한 자료를 모두 살펴보아도 당시 정부의 전자담배 규제정책이나 시장 상황 때문에 피해회사가 불가피하게 전자담배의 판매 사업을 포기하여야만 하는 상황이었다고 인정하기 어렵고, 피고인들 주장과 같이 전자담배를 판매하는 회사와 광고하는 회사를 분리함으로써 담배에 대한 세금이나 행정규제를 피할 수 있다는 점이 이 사건 상표 이전의 동기에 해당할 수 있다고 보더라도, 앞서 본 사정들을 고려할 때 피해회사가 손해를 입게 되는 것은 분명한 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 상표 등을 H로 이전한 행위는 배임죄를 구성하는 임무위배행위에 해당하고, 피고인들에게 배임의 고의 또한 인정된다고 할 것이다. 따라서, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2. 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점에 관하여 가. 주장의 요지 H가 피해회사로부터 공소사실 기재 물품(이하 '이 사건 물품'이라고 한다)을 구매하면서 피해회사에게 원가 대비 8%의 정도의 이윤을 붙여 대금을 지급한 것은 적정한 대금을 지급한 것이고, 피해회사에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없으며, 법인 이원화라는 경영상의 판단에 따른 행위로서 배임행위에 해당하지 않고, 배임의 고의도 없었다. 나. 판단 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 H는 이 사건 물품을 매수한 뒤, 이를 피해회사의 거래처인 대리점들에게 피해회사가 기존에 물품을 공급하던 방식과 같은 방식으로 피해회사의 영업망을 이용하여 판매하여 수익을 올린 점, 이 사건 당시 피해회사와 대리점계약을 체결하고 대리점을 운영하고 있었던 증인 O, P도 2010. 10.경부터 물품대금의 입금 계좌가 H의 법인 계좌로 변경되었을 뿐 물품의 주문 방식 등에 있어 다른 변화는 없었다고 증언한 점 등에 비추어 볼 때, 결국 피해회사가 이 사건 물품을 직접 판매하였더라면 H가 위와 같이 실제 취득한 대금과 동일한 액수 상당의 이익을 취득할 수 있었음이 분명하였음에도, 피고인들은 그보다 현저히 낮은 가격만을 받고 이 사건 물품을 H에게 매도한 점, 위와 같은 사정을 고려할 때 피고인들이 피해회사의 임원들으로서 매도가격을 적정하게 결정한 것으로 보이지 않는 점, 주주가 같다고 하더라도 G와 H는 별개 법인인 점, 피고인들로서는 피고인 A과 I사이의 지분 양도에 관한 합의가 문서화되지 않은 것을 의식하여 피해회사의 재산을 H로 이전하려 한 의도가 있었다고 엿보이는 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인들이 피해 회사의 물품을 H에게 원가에 8% 정도의 이윤만을 붙인 저가로 매도한 행위는 H에게 이익을 주고, 피해회사에 손해를 주는 배임행위에 해당하고, 피고인들의 배임의 고의 또한 인정된다. 따라서, 피고인들 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형 이유 1. 처단형의 범위 피고인 A : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 피고인 B : 징역 2년 6월 ~ 20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인들) [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(감경영역) 3. 선고형의 결정 피고인 A : 징역 2년 10월, 집행유예 3년 피고인 B: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인들의 행위로 인한 형식상의 피해액이 매우 큰 점, 피고인 A은 피해회사의 자금을 임의로 사적인 용도로 사용하기도 한 점, 배임 범행과 관련하여 피고인들이 범행을 부인하고 있는 점 등에 비추어 피고인들에게 그에 상응하는 책임을 물어야 함이 마땅하다. 다만, 피해회사는 피고인들이 그 지분 전부를 보유하고 있어 사실상 1인 회사 내지 가족회사에 해당하는 점, 피고인들 이외에 이 사건 범행으로 실질적인 피해를 입은 제3자가 있는 것으로 보이지 않는 점, 피고인 A은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이고, 피고인 B 역시 가벼운 벌금형 1회 전과 이외에는 별다른 범죄전력이 없는 점, 피고인 A이 횡령 범행을 인정하고 그 피해액을 모두 변제한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 기록과 변론에 나타난 양형조건들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A : 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 가. 공소사실의 요지 1) 2010. 5. 4.경 사문서위조 피고인은 2010. 5. 4.경 위 G 사무실에서 마치 피고인이 위 I로부터 주식을 양수한 것처럼 검정색 볼펜을 이용하여 "주식양도·양수계약서" 양식 상단 양도할 주식 표시란에 '주식의 명칭: (주)G'를, 양도할 주식 수량란에 '삼만 주'를, 양도할 주식 주당 금액란에 '일백 원'을, 양도금액란에 '삼백만 원'을, 하단 날짜란에 '2010년 5월 4일'을, 그 밑 양도인란에 '주소: 서울시 구로구 S 1207호, 성명: I, 주민등록번호: T'을 각각 기재한 다음 위 양도인 성명 옆에 미리 새겨 가지고 있던 I의 목도장을 날인하여, 행사할 목적으로 권한 없이 권리·의무에 관한 사문서인 I 명의의 주식양도·양수계약서 1매를 위조하였다. 2) 2010. 5. 7.경 사문서위조 피고인은 2010. 5. 12.경 위 G 사무실에서 마치 I가 위와 같이 주식을 양도하고서 세금납부를 위해 이를 신고하는 것처럼 U 세무회계사 사무실 직원으로 하여금 컴퓨터 워드작성 프로그램을 이용하여 "양도소득과세표준 신고 및 자진납부계산서' 양식 상단 신고인(양도인)란에 '성명: I, 주민등록번호: T, 주소: 서울시 구로구 S 1207호'를, 중간 신고인란에 '2010년 5월 7일 I'를 각각 기재하게 한 다음 그 옆에 위 목도장을 날인하여, 행사할 목적으로 권한 없이 권리·의무에 관한 사문서인 위 I 명의의 양도소득과 세표준 신고 및 자진납부계산서 1매를 위조하였다. 3) 위조사문서행사 피고인은 2010. 5. 12.경 서울 영등포구 문래동 구로세무서에서 주식양도에 따른 양도소득 신고를 하면서 위와 같이 위조한 주식양도양수계약서와 주식양도과세표준 신고 및 자진납부계산서가 마치 진정하게 작성된 문서들인 것처럼 그 정을 모르는 성명불상의 담당 공무원에게 제출하여 이를 행사하였다. 나. 피고인의 주장 공소사실과 같이 I 명의의 주식양도양수계약서, 양도소득과세표준 신고 및 자진납부계산서(이하 '이 사건 주식양도양수계약서 등'이라고 한다)를 작성하여 행사한 사실은 맞지만, 피고인이 2010. 5. 3. I와 이혼하기로 합의하면서 피고인이 I의 G 지분 30%를 양수하는 대가로 I에게 1억 5천만 원을 지급하여 주기로 한 것이고, 그 합의의 이행을 위하여 이 사건 주식양도양수계약서 등을 작성·행사한 것이므로, 명의인인 I의 포괄적 또는 묵시적인 승낙이 있었다. 다. 판단 형법상 문서에 관한 죄에 있어 문서의 위조라 함은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 사문서위조에 해당한다고 할 수 없다. 특히 문서명의인이 문서작성자에게 사전에 문서작성과 관련한 사무처리의 권한을 포괄적으로 위임함으로써 문서작성자가 위임된 권한의 범위 내에서 그 사무처리를 위하여 문서명의인 명의의 문서를 작성·행사한 것이라면, 비록 문서작성자가 개개의 문서 작성에 관하여 문서명의인으로부터 승낙을 받지 않았다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 사문서위조 및 동행사죄는 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도15817 판결 등 참조). 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 등 참조). 이 사건을 살펴 보면, 이 사건 주식양도와 관련하여 피고인 A과 I사이에 문서가 작성되지 않은 점, 이 사건 주식양도양수계약서 등에 I의 인감이 아니라 피고인이 임의로 만든 I의 목도장이 날인되어 있는 점, 피고인이 서류 작성과 날인 등 절차 진행에 있어 I의 동의를 받지도 못할 만큼 급하게 주식을 이전해야할 사정이 있었다고 보이지도 않는 점 등에 비추어 보면 피고인이 임의로 이 사건 주식양도양수계약서 등을 위조하여 행사한 것은 아닌지 의심이 들기도 한다. 그러나, 앞서 본 증거들과 피고인들, I, N의 각 법정 및 수사기관 진술 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2009년 후반기와 2010년 4월경 I의 각 외도사실이 밝혀진 이래 피고인과 I 사이에 이혼 논의가 시작되었으나, G에 대한 I의 지분처리 문제로 난항을 겪은 사실, 그러다가 피고인과 I사이에는, 피고인과 I가 공동으로 운영하던 V유학원과 G 중 V유학원은 I가, G는 피고인이 각 단독으로 운영하기로 하되, G에 대한 I의 지분 30%의 정리를 위하여 당시 성장하고 있던 G의 평균 현금 잔고를 5억 원으로 산정하여 그 30%에 해당하는 1억 5,000만 원을 피고인이 I에게 지급하기로 하는 합의가 이루어진 사실(I는 위자료 등 명목으로 위 돈을 지급받기로 하였다고 주장하나, 현재까지의 자료만으로는 피고인이 I에게 위자료를 지급할 사정이 있었다고 보이지 않는다), 피고인은 I에게 판시 제1항과 같이 G의 자금으로 1억 2,000만 원을 지급하고, V유학원과 G의 공동사무실에서 G가 이사나가기로 하면서 공동사무실의 임대차보증금 3,000만 원의 반환채권을 I에게 양도한 사실, 피고인이 I에게 1억 2,000만 원을 송금한 당일 이 사건 주식양도양수계약서가 작성되었고, 그로부터 이틀 후인 2010. 5. 6. 피고인 부부가 함께 법원에 출석하여 협의이혼 의사확인 신청을 한 사실, I는 2010. 5. 6. 이혼서류 제출이후 피고인에게 1달러 지폐에 'L가 내 운으로 잘된다는데 나 내쫓고 안 되면 어쩌니. 나를 버리고 L랑 잘 살아라. 나중에 네가 날 보낸 것을 후회하지마. 1억은 고마워. 내 생에 통장에 1억 있긴 처음이네'라고 기재하여 보낸 사실(이에 대하여 I는 경영권 포기의 대가라는 취지의 주장을 하나, 이혼 무렵에는 이미 I가 경영권을 행사하고 있지 않아 포기할 경영권이 있었다고 보이지 않는다), 피고인은 2010. 6. 12. G 사무실을 서울 마포구 J에서 구로구 K으로 이전하여 V유학원과 완전히 결별하였고, I도 이후 더 이상 G에 출근하지 않은 사실, I는 법정에서 2010. 7.경 자신의 주식이 없어진 것과 자신이 G의 감사에서 해임된 것을 알게 되었다고 진술하였으나, 2010. 8. 30. 감사해임을 다투는 주주총회결의 취소소송을 제기하였을 뿐, 주식 양도 부분에 관하여는 별다른 법적 조치를 취하지 않았던 점, 오히려 2010. 7. 21. 'W'에 대한 도메인네임을 등록하고 2010. 11. 9. G처럼 전자담배를 수입하여 판매하는 주식회사 X를 별도로 설립하여 운영한 사실, 결국 I는 주식이 양도된 사실을 알게 된 시점이라고 주장하는 2010. 7.경부터 1년 6개월 가량이 지난 2012. 1. 31.에서야 비로소 피고인을 상대로 주식양도양수계약 무효확인의 소를 제기한 사실, ⑩ I는 피고인과 이혼한 직후 제주참치집에 피고인들을 불러서 자신의 지분을 주어야 하는 상황이 오면 피고인들이 반씩 나눠가지라는 취지로 말했다고 진술한 바 있는데, I의 주장대로 이혼 과정에서 I의 지분 양도 문제가 논의되지 않았더라면 이혼 직후 피고인들을 불러 그와 같이 말하였다는 것이 쉽게 납득이 가지 않는 점, ⑪ 앞서 본 것과 같이 피고인이 I로부터 G의 주식양도에 관한 서류를 작성받기 어려운 급한 사정은 없었다고 하더라도, 위와 같이 이혼한 경위, 돈 지급과 이사하는 과정 등에 비추어 볼 때, 피고인이 I와 다시 접촉하여 이에 관한 문서작성을 요구하는 것을 꺼렸을 수도 있다는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 피고인과 I사이에 이혼을 하기로 합의를 하는 과정에서 피고인이 I의 G 지분을 양수하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사 합치가 이루어졌고, I가 위 합의에 부수하여 절차적으로 필요한 사항을 피고인에게 포괄적으로 위임하여 피고인이 이 사건 주식양도양수계약서 등을 작성하였다고 볼 수 있다. 라. 결론 그렇다면 피고인이 권한 없이 이 사건 주식양도양수계약서 등을 작성하였음을 전제로 하는 이 부분 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인들 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점(주위적 공소사실) 가. 공소사실의 요지 피고인들에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점에 관한 주위적 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여, 피해자 G의 홈페이지를 통하여 기존 거래처인 대리점들로부터 물품 주문을 받아 피해자의 물품을 공급한 경우 그 판매 대금을 피해자 명의 법인 계좌로 지급받아야 할 업무상 임무에 위배하여, 2010. 10. 5.경부터 2012. 10. 18.경까지 별지 제2 범죄일람표 기재와 같이 총 30,788회에 걸쳐 대리점들로부터 받은 판매대금 합계 62,810,390,699원을 H 계좌로 송금받아 동 회사에 재산상 이익을 주고, 피해자에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 나. 주장 및 판단 이에 대하여 피고인들은 G가 대리점들에게 이 사건 물품을 공급한 것이 아니라 H가 G로부터 이 사건 물품을 구입하여 대리점들에게 공급한 것이라고 주장하므로 이에 관하여 본다. 앞서 본 증거들 및 증인 P, N의 법정진술과 피고인들이 제출한 H(주)의 수입통관내역, 세금계산서 내역 및 송금 내역(증 제22호증에서 23호증의 1까지) 등에 의하면, G의 거래처인 대리점주들은 G의 홈페이지를 통하여 이 사건 물품을 주문·구매하였고, G 명의의 거래명세표를 발급받기는 하였으나, 피고인들이 2010. 10.경부터 H의 계좌로 물품 대금을 입금하라고 공지함에 따라 2010. 10.경부터는 H의 계좌로 대금을 입금하였으며, H 명의로 세금계산서를 발급받은 사실, H가 2010. 10.경부터 2012. 11. 경까지 G에 총 28,138,847,346원을 송금하고 G로부터 세금계산서를 받은 사실 및 대리점들에 판매한 물품에는 2011. 7. 6. 이후 H 명의로 수입된 물품이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실만으로는 G가 대리점들과 사이의 이 사건 물품 공급계약의 당사자라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면 G와 대리점들 사이에 이 사건 물품에 관한 공급계약이 체결되었음을 전제로 하는 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실 중 일부인 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 3. 피고인들 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점(예비적 공소사실 중 일부) 가. 공소사실의 요지 피고인들에 대한 이 부분 예비적 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재 업무상임무에 위배하여, 2011. 7. 6.경부터 2012. 10. 18.경까지 피해자 소유의 시가 합계 183억 7,600만 원 상당의 물품을 원가에 8% 정도의 이윤만을 붙여 H에게 판매함으로써, 위 물품의 적정한 거래가격과의 차액 상당(원가 대비 32%의 이윤)을 H에게 귀속시키고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였고, 2010. 10. 5.경부터 2011. 7. 5.경까지 피해자 소유의 시가 합계 444억 3,400만 원 상당의 물품을 원가에 8% 정도의 이윤만을 붙여 H에게 판매함으로써, 위 물품의 적정한 거래가격과의 차액 상당 도합 14,356,449,851원{물품대금 합계 62,810,390,699원의 원가 대비 32%의 이윤, 물품대금 합계액이 원가 + 40%의 이익이라고 보고, 이를 1.4로 나눈 금액을 원가로 산정한 후 거기에 32%의 이윤을 더하는 방식으로 산정한 금액, 공소장에는 위와 같은 방식을 합계금액을 기준으로 산정한 것이 아니라, 별지 제2 범죄일람표 기재 각 판매금액별로 적용한 결과를 합산한 것이다} 을 H에게 귀속시키고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 나. 판단 1) 먼저 부분에 관하여 보면, 피고인들이 제출한 G의 수입통관내역, H의 수입통관내역에 의하면 G는 2011. 11. 21.까지만 제품을 수입통관하였고, 그 이후에는 G의 수입통관 내역이 존재하지 않는 사실, 한편 H는 2011. 7. 6.부터 2013. 8. 7.까지 제품을 수입통관 해온 사실을 인정할 수 있다. 이에 따르면, 적어도 2011. 7. 5.까지 H가 대리점들에게 공급한 제품은 G가 수입한 제품으로서 G의 소유라고 볼 수 있을 것이나, 2011. 7. 6.부터 2012. 10. 18.까지 H가 공급한 제품의 경우 검사가 제출한 증거들만으로는 그것이 G 소유의 제품인지 H가 독자적으로 수입통관한 H 소유의 제품인지 여부가 분명하지 않다고 할 것이다. 2) 다음으로 부분에 관하여 보면, 피고인들의 배임행위로 인하여 H가 얻는 재산상 이익 및 G가 입은 재산상 손해액은, G가 이 사건 물품을 직접 대리점에 공급하였을 때 얻을 수 있었던 영업이익과 H로부터 받은 매매대금의 차액 상당액이라 할 것인데, 피고인들은 제6회 공판기일에서 그 차액이 28% 정도라고 진술하였고, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실과 같이 G가 이 사건 물품을 직접 대리점들에게 판매하였을 경우 이를 넘어 원가 대비 32%의 영업이익을 얻을 수 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인들이 인정하는 범위 내에서만 재산상 이득 및 손해가 있었다고 인정한다. 다. 결론 따라서 예비적 공소사실 중 앞서 인정한 범위에 해당하는 부분에 관하여는 판시 범죄사실란 제2의 나.항에서 유죄로 인정하였고, 이를 넘는 부분에 관하여는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함되어 있는 판시 제2의 나.항의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.