서울북부지방법원-2022고합81

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(가명, 여, 27세)은 2020. 10.경부터 교제를 하다가 2021. 7. 22.경 피고인이 피해자가 다른 남자를 만난다는 사실을 알고 피해자에게 연락을 하지 않겠다고 하여 피해자는 피고인과 헤어졌다고 여겼으나 피고인은 이를 받아들이지 못하고 피해자에게 계속 연락을 하였다. 피고인은 2021. 7. 12.경 의정부시 C 내 불상의 호실에서, 피해자가 잠시 자리를 비운 사이에 피해자 휴대전화에 저장된 파일들을 살펴보다가 피해자의 성관계 음성이 저장된 파일 2개를 발견하고, 피해자가 다른 남자를 만나는 증거를 수집하려고 피해자 몰래 위 파일을 피해자와 피고인의 카카오톡 대화방에 전송하였다. 피고인은 계속해서 2021. 8. 2. 20:30경 피해자의 부친인 D을 만나 피해자가 자신과 사귀는 기간에 다른 남자를 만났다고 말하며 위 파일을 재생하여 들려주었다. 이로써 피고인은 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해함과 동시에 누설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B에 대한 제1회 경찰 진술조서 중 일부 진술기재, D에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(피의자 A 자필 진술서 작성 경위), 수사보고(피해자 제출 녹음파일 분석) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제1항 제11호, 제49조(타인 비밀 침해의 점 및 타인 비밀 누설의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[범정이 더 무거운 타인 비밀 누설로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄에 정한 형으로 처벌] [이 사건 공소사실은 피고인이 ‘피해자가 직접 피해자의 휴대전화로 녹음해서 피해자의 휴대전화에 파일 형태로 저장하여 가지고 있던 음성파일 2개’를 피해자의 휴대전화에 설치된 카카오톡 메신저를 통해 피고인에게 전송한 뒤 제3자(피해자의 부친)에게 들려주기 위하여 재생하였다는 것으로서, 위 음성파일이 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조의 적용 대상인 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송’되는 타인의 비밀에 해당함을 전제로 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 위 음성파일은 정보통신망에 의한 처리·보관·전송 등의 과정 없이 단지 피해자 휴대전화의 녹음 기능만을 활용하여 녹음된 음성이 저장된 것으로서, 단지 피해자의 휴대전화에 저장되어 있는 단계에서는 정보통신망의 통신기능이나 구성부분인 메신저 프로그램 등을 전혀 이용하지 않고도 직접 그 내용에 대한 접근·재생·확인이 가능하므로, 이 부분 공소사실의 객체인 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송’되는 비밀에 해당한다고 볼 수 없다. 다만, 피고인이 피해자의 휴대전화로 피해자의 정보통신망과 관련된 카카오톡 메신저 프로그램을 이용하여 위 음성파일을 피고인에게 전송하는 순간 위 음성파일은 ‘정보통신망에 의해 처리·전송’되는 타인의 비밀에 해당할 수 있고, 피고인이 이와 같이 전송된 음성파일을 다시 재생하려면 정보통신망과 관련된 피고인의 카카오톡 메신저프로그램을 실행하여야만 하므로, 피고인이 접근 권한 없이 피해자의 카카오톡 계정을 이용하여 전송한 녹음파일을 피고인의 카카오톡 메신저 프로그램을 실행하여 재생한 행위는 정보통신망에 의하여 처리된 피해자의 비밀을 침해하는 행위인 동시에 이를 누설한 행위에 해당한다.] 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(집행유예 선고가 실효 또는 취소되는 경우) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 5,000만 원 이하의 벌금형 2. 양형기준의 미적용 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 다소 우발적으로 이루어졌고 그 경위에 참작할 바가 있는 점, 피고인은 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 유사강간 피고인은 2021. 7. 27.경 피해자에게 계속해서 전화를 걸었으나 피해자는 피고인과 연락을 피하기 위해 피고인의 전화를 받지 않던 중 피고인이 피해자의 집 주소, 부모님 연락처, 부모님 직장주소 등을 알고 있어 피고인의 연락을 피하기만 하다가 해코지를 당할 것을 우려하여 같은 날 10:17경 피고인의 전화를 받게 되었고, 피고인은 피해자에게 집 앞에 있으니 마지막으로 한번만 만나달라고 요청하여 피해자와 만나게 되었다. 피고인은 같은 날 23:00경 서울 노원구 로에 있는 △△△△아파트 앞 노상에 주차해 둔 피고인의 차량(차량번호 1 생략)에서, 피해자에게 다른 남자를 만난 사실에 대해 추궁하며 피해자의 부모에게 그 사실을 알리겠다며 화를 내어 피해자가 사과를 하자 마지막으로 사귈 때처럼 이야기 하자며 피해자를 뒷좌석으로 이동하도록 한 후 피해자에게 “▽▽▽(피해자 이름) 혼내야겠어.”라고 말하며 피고인의 바지를 벗고 손으로 피해자의 어깨와 머리를 잡고 눌러 피해자의 반항을 억압한 다음 피고인의 성기를 피해자의 입으로 들이대고 이에 피해자가 싫다고 말을 하는 순간 피해자의 입으로 피고인의 성기를 집어넣고 손으로 피해자의 머리를 눌러 입으로 피고인의 성기를 수회 빨게 하고 피해자의 입에 사정을 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간하였다. 나. 협박 피고인은 2021. 8. 3. 20:20경 서울 도봉구 E에 있는 F에서, 피해자에게 다른 남자를 만난 것을 용서해 준다며 다시 교제할 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자 화가 나 피해자에게 판시 범죄사실에 기재된 피해자의 성관계 녹음 파일을 가지고 있는 것처럼 행세하며 ‘너와 교제했던 남자들로부터 받은 성관계 녹음 파일이 있는데, 나랑 사귀지 않으면 네가 다니는 학교와 주변 사람들에게 위 파일 내용을 다 알리겠다.’는 취지로 말하였다. 이로써 피고인은 피해자를 협박하였다. 2. 피고인 주장의 요지 가. 유사강간의 점 피고인은 피해자와 합의 하에 유사성행위를 하였다. 나. 협박의 점 피고인은 피해자를 협박한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 2) 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 3) 협박죄의 ‘협박’은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로, 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 하고, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다. 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없고, 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 또한 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 볼 때에 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것이라면 협박죄는 성립하지 아니한다(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도648 판결, 대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결, 대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2412 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 유사강간의 점에 관하여 앞서 본 법리에 기초하여 기록에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 행사하여 피해자를 유사강간하였다거나 피고인에게 그러한 고의가 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (가) 피해자는 이 사건 당시의 상황에 대하여 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인과 사귈 때 피고인의 차량 뒷좌석에서 성관계를 많이 했는데, 이 사건 당일에도 피고인이 연인일 때처럼 차량 뒷좌석에서 이야기를 하자고 해서 동의하였다. 뒷좌석으로 이동한 후 피고인이 혼내줘야겠다(피고인은 평소 성관계를 할 때 이 말을 자주 하였다)고 하면서 갑자기 손으로 머리와 목을 피고인의 성기 쪽으로 강하게 눌러서 강제로 피해자의 입에 피고인의 성기가 들어가게 하였다. 얼굴을 돌리거나 머리를 흔드는 등 반항해 보려고 했지만 피고인의 힘이 워낙 세서 불가능하였고, 피고인이 강제로 피해자의 입 안에다 사정을 하였다. 피고인이 강제로 구강성교를 한 후에는 성관계를 요구했는데, 싫기는 하였지만 미안한 마음에 피고인의 성기 삽입을 허락하였다. 성관계가 끝나고 피고인이 집(아파트 1층 현관인지 피해자의 호실 문 앞인지는 기억이 불분명하다)까지 데려다주었다‘는 취지로 진술하였다. (나) 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 이 사건 이전에도 피고인과 수차례 피고인의 차량 뒷좌석에서 성관계를 한 적이 있어서 뒷좌석으로 이동하자는 의미가 무엇인지 잘 알고 있었고, 사건 당일에도 그러한 피고인의 제안을 받아들여 스스로 피고인과 함께 뒷좌석으로 이동하였다. 이로 미루어 보면, 당시 피고인의 입장에서는 어떠한 유형력을 행사하지 않고도 피해자와 구강성교를 포함한 성행위를 할 수 있을 것으로 기대하였을 것이므로, 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 유사강간한다는 고의로 행동하였으리라고 단정할 수 없다. (다) 한편, 피고인이 피해자에게 반항이 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 유형력을 행사하여 유사강간하였다는 피해자의 진술은 선뜻 수긍하기 어렵다. 특히 피해자는 이 법정에서 구강성교 당시 피해자가 양손으로 피고인을 밀치는 등의 저항행위를 할 수는 없었는지에 대해서 ’제가 손이 자유롭지 않은 상황이었습니다. 어떤 것으로 묶어서가 아니라 자세 자체가 제가 이 상태에서 제 손의 움직임과는 상관없이 이런 식으로 눌렀기 때문에 손을 이동할 수가 없는 상황이었습니다. 일단 제 신경은 온통 입 안과 벗어나야겠다는 생각으로 있었기 때문에 딱 그렇게. 그런 벗어나려는 행동을 얼굴로만 열심히 했었습니다. 양손의 위치는 기억이 잘 나지 않습니다(증인 B에 대한 증인신문 녹취서 12면)‘, ’제가 기억이 손보다는 머리 쪽 그리고 성기를 넣고 있는 입 쪽에 있었기 때문에 손은 위치가 잘 기억이 안 납니다. 포박되어 있는 상태는 아니었지만 손으로 떨칠 수 있을 만큼의 피고인의 힘이 아니었습니다(같은 녹취서 13면)‘라고 진술하였을 뿐, 구체적인 저항행위의 태양에 대한 언급이나 묘사를 하지 못하였다. 또한 피해자는 차 뒷문을 열고 도망치려는 시도를 해보지는 않았느냐는 질문에 대해서 ’구강성교 행위가 다 끝난 이후에 차문을 열어보려고 시도는 했다. 너무 순식간에 이루어진 일이라 당황해서 차에서 내릴 생각은 할 수 없었다(같은 녹취서 5면)‘는 취지로 답변하였다. 이러한 피해자의 진술에는, 구강성교가 피해자의 의사에 다소 반하는 행동이었다는 점을 넘어서 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박행위가 있었는지에 관한 구체적인 언급이나 묘사 등이 결여되어 있어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는 정도의 신빙성을 담보할 만한 구체성을 갖추고 있다고 보기 어렵다. (라) 또한, 피해자는 자신이 다른 남자를 만난 사실 때문에 피고인에게 미안한 마음이 들어서 구강성교 이후 피고인의 성관계 요구를 허락하였다는 것인데, 위와 같은 피해자의 행동은 피고인으로부터 반항이 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 폭행·협박을 통한 유사강간을 당하여 의사가 제압될 만한 상황에서라면 다소 납득하기 힘든 행동이다. 2) 협박의 점에 관하여 앞서 본 법리에 기초하여 기록에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 언동이 피해자에 대한 일시적 분노의 표시가 아니라 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 구체적인 해악을 고지한 것이라거나, 피고인이 피해자에게 사회통념상 용인할 수 없는 해악의 고지를 하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (가) 이 사건 당시 피해자 측의 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관이 작성한 수사보고(증거목록 순번 13)에는, 피고인이 피해자와 다시 교제하고 싶어서 “(피해자의) 가족들을 어떻게 해 버릴 거다”, “너(피해자)가 바람 피웠던 과거들을 지인들에게 다 말할 것이며, 너의 성관계 영상을 지인들에게 다 유포할 거다”라고 피해자를 협박하였다고 진술한 것처럼 기재되어 있기는 하다(증거기록 151면). 그러나 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 위와 같은 말을 한 적이 없다고 다투고 있고, 피해자와 그 부친인 D의 아래 진술에 비추어 보더라도 피고인이 위와 같은 해악의 고지를 하였다고 단정하기 어렵다. (나) 피해자는 이 법정에서 이 사건 당시의 상황에 대하여 ‘피고인이 당시 판시 범죄사실에 기재된 성관계 녹음파일(이하 ‘이 사건 녹음파일’이라 한다)과 피해자의 성관계 영상파일을 가지고 있다고 하면서, 피고인과 다시 사귀지 않으면 다 퍼뜨릴 수 밖에 없지 않겠느냐, 주변 사람들에게 다 까발린다는 식으로 이야기했다’고 진술하였는데, 그 진술의 전반적인 취지는 피고인이 주변에 알리겠다는 대상이 단순히 피해자가 다른 남자와 만났다는 사실인지, 아니면 피고인이 가지고 있다는 이 사건 녹음파일이나 영상파일을 유포하겠다는 것인지 명확하지 않다는 것이다. 더욱이 피해자는 이 법정에서 당시 피고인이 피해자의 부모를 해코지하겠다고 한 적이 있는지 제대로 기억나지 않는다고 진술하였다. 나아가 피해자의 부친인 D도 수사기관에서 ‘피고인이 피해자와 다시 교제할 수 없다면 이런 내용을 말하지 않을 수 있겠냐고 했는데, 이런 내용이라는 것이 피해자가 바람피운 사실인지 이 사건 녹음파일인지는 불확실했는데, 피고인에게 구체적으로 물어보고 싶었지만 묻기 어려웠다’고 진술하였고(증거기록 136~137면), 이 법정에서도 그와 같은 취지의 진술을 하였다. 이러한 피해자 및 D의 진술에 의하면, 피고인이 당시 피해자에게 ‘주변 사람들에게 알리겠다.’고 언급한 사실이 있다고 하더라도(이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인이 고지하였다는 내용은 ‘이 사건 녹음파일의 내용을 알리겠다.’는 것이지 이 사건 녹음파일 자체를 유포하겠다는 것은 아니다), 이는 단순히 피해자가 다른 남자를 만났다는 사실을 알리겠다는 것에 불과하였을 가능성을 배제할 수 없고, 피해자가 피고인과 교제하지 않을 경우 피해자의 어떤 법익에 어떤 불이익을 가하겠다는 것인지 명확히 확인할 수 없어, 피고인이 피해자에게 고지한 해악의 구체적인 내용이 무엇인지 특정되지 않는 이상 그것이 발생 가능한 일인지, 피고인이 이를 좌지우지할 수 있는지에 관하여 판단하기 어렵다. (다) 피해자의 부친인 D는 이 법정에서 ‘피고인과 2021. 8. 2. 만났을 때 피고인이 이 사건 녹음파일을 들려주면서 피해자의 성관계 영상파일도 가지고 있다고 하였고(피고인은 D가 보는 앞에서 피고인의 휴대전화에 저장해 두었던 이 사건 녹음파일을 삭제하였다, 증거기록 136면), 만약 피해자가 다시 피고인과 교제하지 않으면 그런 것을 피해자의 대학 친구들이나 나(D)의 직장에까지도 다 알릴 수밖에 없지 않겠냐고 하였는데, 당시 피고인의 언행이 협박이라고 느껴지기보다는 피해자가 피고인이 아닌 다른 남자를 만나니까 분노해서 이런 말까지 하는 것 같아서 피고인의 마음을 이해하려고 많이 노력하였다’는 취지로 진술하였다. 피고인은 피해자와 만났을 당시에도 피해자가 다른 남자를 만난 사실 때문에 감정이 격앙된 상태에서 이를 피해자에게 따져 묻는 과정에서 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언을 하였을 가능성이 있다고 보이는데, 설령 그렇다 하더라도 그 발언 경위와 위 D의 진술 내용 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 그러한 발언은 사회통념상 용인되는 정도였을 것으로 판단할 여지가 상당하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 유사강간의 점 및 협박의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지는 않는다.