서울동부지방법원-2013고합233

범죄사실 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다) A는 서울 광진구 H 소재 I 식당의 부점장, 피고인 B는 위 식당의 종업원, 피해자 J(여, 17세)는 위 식당의 아르바이트생으로 각 근무하였다. 위 J의 친구인 피해자 K(여, 16세)은 집을 가출한 상태에서 위 J가 일하는 위 식당에 자주 놀러가게 되면서 피고인들과 서로 알게 되었다. 피고인들은 2013. 8. 18. 07:00경 피해자들이 집에 가지 아니한 채 위 식당에서 서로 얘기하면서 놀고 있는 것을 보자, 피고인 A가 술을 마시러 가자고 제안하였고 피고인들은 피해자들과 함께 근처에서 술집을 찾던 중 아침 시간에 문을 연 술집이 없자 피고인 A의 제안으로 서울 광진구 L 소재 M 모텔 102호에서 술을 마시기로 하면서, 피해자들을 안심시키기 위해서 별도로 옆방인 101호도 사용하기로 하였다. 피고인들은 피해자들과 병뚜껑 돌리기 게임 등을 하여 벌칙으로 피해자들에게 맥주와 소주를 섞은 폭탄주를 마시게 한 뒤, 이들이 술에 만취되어 항거불능 상태에 빠지게 하여 순차적으로 강간하거나 추행하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 피고인들은 2013. 8. 18. 10:00경 위 M모텔 102호에서 피고인 A는 피곤하다는 핑계를 대면서 술을 마시지는 않고 침대 위에 잠을 자지 아니한 채 누워서 피해자들을 살펴보고 있었고, 피고인 B는 피해자들과 병뚜껑 돌리기 게임을 하면서 피해자들에게 폭탄주를 마시게 하여 피해자들이 몸을 제대로 가누지 못할 만큼 술에 취해 항거불능 상태에 빠졌다. 피고인 B는 술에 취한 위 K을 등에 업고 미리 잡아 놓은 101호로 이동하여 위 K을 침대에 눕힌 다음, 옷을 벗고 위 K의 배 위에 올라타 상의 옷을 위로 올리고 브래지어 끈을 푼 뒤 목과 유방을 손으로 만지며 입으로 빨자, 정신을 차린 위 K이 "하지 말라"라고 소리치며 발로 피고인 B의 몸을 걷어차며 저항하자 위 K의 양 손목을 두 손으로 잡아 누르고 양다리를 자신의 다리로 눌러 제압하여 반항을 억압한 후 위 K의 속옷을 벗기고 손가락으로 위 K의 음부를 만지고 자신의 성기를 꺼내 위 K의 음부에 삽입하는 방법으로 1회 강간하였다. 피고인 A는 102호에서 대기하던 중 101호로 들어가 피고인 B가 위 K의 몸 위에 올라타 있는 것을 보고 피고인 B에게 "너 원래 J꺼잖아. 나가. 빨리 옆방 가서 J랑 해"라고 말을 하였고 피고인 B는 "왜 또 형 변태짓 하게요?" 라고 말하며 101호를 나와 102호로 이동하자, 피고인 A는 침대에 누워 있는 위 K에게 다가가 손으로 가슴을 4차례 주무르고 강간하려 하였으나 위 K이 소리를 지르면서 101호에서 뛰어 나가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자 K을 강간하였다. 2. 강제추행 피고인 A는 2013. 8. 18. 10:00경 위 M 모텔 102호에서 위와 같이 술에 취해 정신을 잃고 쓰러져 항거불능 상태가 된 위 J의 가슴을 손으로 5차례 주물러 만져 피해자 J를 강제추행하였다. 증거의 요지 [판시 제1의 사실] 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(서술형 1회) 1. K, J에 대한 각 경찰 및 검찰의 영상녹화 CD에 수록된 K, J의 각 진술 1. 수사보고(신고경위), 수사보고(현장 사진 첨부) [판시 제2의 사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. J에 대한 각 경찰 및 검찰의 영상녹화 CD에 수록된 J의 각 진술 1. 수사보고(현장 사진 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 B : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택) 나. 피고인 A : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조(특수강간의 점, 유기징역형 선택), 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 피고인들 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제2호 1. 고지명령 피고인들 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 본문 제2호 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 B 및 변호인의 주장 요지 피고인들은 피해자 K을 강간하기로 공모한 사실이 없다. 또한 피고인 B가 피해자 K을 강간하기 위하여 자신의 성기를 위 피해자의 성기에 갖다 댄 것은 사실이나 삽입은 하지 않았다. 나. 피고인 A 및 변호인의 주장 요지 피고인들은 피해자 K을 강간하기로 공모한 사실이 없다. 또한 피고인 A는 이 사건 당시 판시 범죄사실 기재 M모텔(이하 '이 사건 모텔'이라 한다)에 들어가 술을 조금 마시다가 피곤하여 잠이 들어 피고인 B가 피해자 K에게 술을 먹이는 행위에 전혀 가담하지 않았고 또 피해자 K을 강간하기 위하여 폭행한 사실도 없으므로, 피고인 A에게는 합동범의 성립요건인 실행행위의 분담이 있었다고 볼 수도 없다. 2. 판단 가. 피고인들 사이의 공모 및 실행행위의 분담이 있었는지 여부 1) 관련 법리 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는데, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다고 할 것이다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결, 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결 등 참조). 또한 공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도641 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 2) 피해자 K 진술의 신빙성 이 사건 공소사실에 부합하는 가장 유력하고 직접적인 증거인 피해자 K의 진술은, 그 진술내용과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 그 신빙성이 인정된다. 가) 피해자 K은 경찰 및 검찰에서 피고인들과 모텔방에 들어가 음주를 하게 된 경위 및 당시 피고인들이 한 말과 행동, 피고인 B가 위 피해자를 강간한 장소, 그 방법 및 이에 대한 위 피해자의 저항 방법, 피고인 B가 위 피해자를 강간하고 있는 모텔상으로 피고인 A가 들어와 피고인 B를 옆방으로 보낸 경위 및 당시 피고인들이 주고받은 대화내용, 피고인 A가 위 피해자를 강간하려고 시도한 경위 등에 관하여 판시 범죄사실 기재와 같은 내용으로 일관되게 진술하고 있다. 피해자 K의 위 진술내용은 매우 구체적이면서 자연스러워 직접 경험하지 않은 사람이라면 진술하기 어려운 점들이 많고, 진술내용 자체에 불합리하거나 모순되는 부분도 없다. 위 피해자가 경찰 및 검찰에서 진술하는 태도 역시 진지하여 위와 같은 내용을 경험하지 않은 채 거짓으로 꾸며낸 것이라고 보이지 않는다. 나) 피해자 K이 피고인들 및 피해자 J와 함께 모텔방에 들어가 음주를 하게 된 경위 및 당시의 상황, 피고인 B가 피해자 K을 강간한 장소 및 그 방법, 범행 당시 피고인 B가 한 말과 행동 등에 관한 피고인 B의 수사기관에서의 진술 역시 피해자 K의 진술에 부합한다. 다) 피해자 K은 이 사건 발생 직후 자신의 남자친구인 N에게 '제발 살려줘 제발. 나 좀 데리러 와줘. 지금 당장 M모텔로 와줘.'라는 내용의 문자메시지를 보내고, 전화를 걸어 강간을 당했다는 취지로 말하였고, 이에 N은 자양파출소로 가서 이 사건을 신고하였는바, 위와 같은 이 사건 신고 경위에 특별히 의심할 만한 사정이 없다. 또한 위 피해자에게 피고인들을 무고하기 위하여 허위의 진술을 할 이유나 동기를 발견할 수도 없다. 3) 판단 위와 같이 신빙성이 있는 피해자 K의 진술을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인들에게는 이 사건 모텔에 들어가 피해자 K, J에게 술을 권하여 마시게 할 당시 또는 늦어도 피고인 B가 피해자 K을 이 사건 모텔 101호로 데려갈 당시에는 피해자 K을 강간하려는 의사가 암묵리에 서로 상통하여 의사의 결합이 이루어져 있었다고 인정되고, 피고인 B가 위 모텔 101호에서 피해자 K을 강간하는 동안 피고인 A는 위 모텔 102호에서 대기하다가 피고인 B의 위 강간 실행행위 직후 위 모텔 101호로 들어가 연속적으로 강간을 시도한 이상, 강간범행의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 할 것이다. 가) 피고인 A는 2013. 8. 18. 새벽경 피고인 B에게 '피해자 K은 내꺼니까 건들지 말고 J나 잘해보라.'는 취지로 말하였고, 같은 날 07:00경에는 피고인 B와 피해자 K, J에게 이 사건 모텔에서 술을 마시자고 제안하였는바, 피고인들 사이의 위 대화내용, 미성년자인 피해자 K, J에게 술집이나 음식점이 아닌 모텔에서 술을 마시자고 제안한 점 등에 비추어 피고인들은 이 사건 모텔에 들어갈 당시 적어도 미필적으로나마 피해자 K, J와의 신체적 접촉을 의도했던 것으로 보인다. 나) 피고인 B는 이 사건 모텔 102호에서 자신은 한 번에 소주 반 잔만 마시고, 피해자 K, J에게는 한 번에 소주와 맥주를 섞은 폭탄주 한 잔씩을 마시게 하는 방법으로 피해자 K, J를 만취상태에 이르게 하였는데, 피고인 A는 한 잔 정도만 마신 후 침대 위에 잠을 자지 않는 채 누워서 피해자 K, J를 살펴보고 있었다. 또한 피고인 B는 피해자 K을 업고 이 사건 모텔 101호로 이동하여 위 피해자를 강간하였고, 위 피해자는 피고인 B로부터 강간을 당하면서 성기 삽입의 고통으로 비명을 지르기도 하였는데, 당시 피고인 A는 그 옆방인 102호에 남아 있으면서 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 술에 취한 피해자 J를 추행하였다. 위와 같은 범행 경위와 당시의 상황 등에 비추어 피고인 A는 피고인 B가 바로 옆방에서 피해자 K을 강간하리라고 충분히 예상하였을 것으로 보인다. 다) 피고인 A는 피고인 B가 피해자 K을 강간하고 위 피해자의 가슴을 빨고 있을 때 이 사건 모텔 101호로 들어가 피고인 B에게 "너 원래 J꺼잖아. 나가. 빨리 옆방가서 J랑 해"라는 말을 하였고, 이에 피고인 B는 피고인 A에게 "왜 또 형 변태짓 하게요?"라고 말하였는바, 위 대화내용에 비추어 피고인 A는 피고인 B가 피해자 K을 강간한 사실을 인식하고 있었고, 피고인 B도 피고인 A가 피고인 B와 교대하여 위 피해자를 강간하려고 한다는 사실을 인식하고 있었다고 할 것이다. 라) 피고인 A는 피고인 B가 이 사건 모텔 101호에서 나간 후 피해자 K을 강간하기 위하여 위 피해자에게 다가가 손으로 가슴을 4차례 주무르고 강간하려고 하였으나 위 피해자가 소리를 지르며 101호에서 뛰어나가는 바람에 강간하지 못하였는데, 당시 피고인 B는 바로 옆방인 위 모텔 102호에서 피해자 J의 옆에 누워 있었다. 4) 소결론 따라서 피고인들이 합동하여 피해자 K을 강간하였다고 인정할 수 있으므로 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 이 사건 강간 범행이 기수에 이르렀는지 여부 1) 강간죄는 피해자인 사람의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것이므로 남성의 성기가 여성의 성기 속에 삽입되는 순간에 기수에 이르는 것이고 성기의 완전한 삽입이나 사정, 성욕의 만족 등을 필요로 하는 것은 아니다. 따라서 성기의 일부라도 삽입되었다면 이미 강간죄의 기수범에 해당한다. 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인 B의 성기 중 일부가 피해자 K의 성기에 삽입되었다고 인정되므로, 이 사건 강간 범행은 기수에 이르렀다고 할 것이다. 가) 피해자 K은 경찰 및 검찰에서 '피고인 B의 성기 중 일부가 위 피해자의 성기에 들어오는 것을 느꼈고, 위 피해자는 그 통증으로 인하여 비명을 질렀다.'고 일관되게 진술하고 있다. 나) 피고인 B도 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 성기를 피해자 K의 성기에 갖다 댄 사실은 인정하고 있고, 검찰 제1회 조사에서는 자신의 성기가 완전히 삽입된 것은 아니지만 조금 들어간 사실은 인정한다는 취지로 진술하기도 하였다. 다) 피해자 K이 이 사건 발생 후 진료를 받은 경찰병원의 의사 O는 이 법원의 사실조회에 대하여 '위 피해자의 처녀막이 파열되지 않았고 위 피해자의 성기에 손가락이 들어가지 않을 정도의 저항성이 있는 것으로 보아 피고인 B의 성기가 삽입되었을 가능성은 떨어진다.'는 내용으로 회신하였다. 그러나 이는 피고인 B의 성기가 위 피해자의 성기에 완전히 삽입되었을 가능성이 떨어진다는 의미일 뿐 성기가 전혀 삽입되지 않았다는 취지는 아닌 것으로 보이므로, 위와 같은 사실조회 회신 결과는 피고인 B의 성기 중 일부가 피해자 K의 성기에 삽입되었음을 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 3) 따라서 피고인 B와 변호인의 위 부분 주장도 받아들이지 않는다. 신상정보 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따른 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 B: 징역 2년 6월 ~ 15년 나. 피고인 A : 징역 2년 6월 ~ 20년 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 B [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(특수강간) [특별양형인자] 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 [권고영역의 결정 및 권고 형량범위] 가중영역, 징역 6년 ~ 9년 나. 피고인 A 1) 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제2유형(특수강간) [특별양형인자] 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 [권고영역의 결정 및 권고 형량범위] 가중영역, 징역 6년 ~ 9년 2) 경합범죄 : 강제추행 [유형의 결정] 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 범행에 취약한 피해자 [권고영역의 결정 및 권고 형량범위] 가중영역, 징역 1년 6월 ~ 3년 3) 다수범죄 처리기준 [전체 범죄에 대한 권고 형량범위] 징역 6년 ~ 10년 6월(양형기준이 설정된 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관한 다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산) 3. 선고형의 결정 : 각 징역 3년 6월 피고인들은 자신들이 근무하는 음식점의 아르바이트생 및 그 친구인 피해 청소년들을 모텔로 데려가 술을 먹여 취하게 한 다음 그 중 한 명인 피해자 K을 합동하여 강간하였고, 나아가 피고인 A는 피해자 J를 강제추행하였는바, 위 각 범행은 그 수법이나 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 더구나 피해자 K은 이 사건 당시 가출한 청소년으로서 특별한 보호와 관심이 필요한 상태에 있었음에도 피고인들은 오히려 이러한 피해자의 어려운 상황을 이용하여 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성이 크다. 이 사건 범행으로 나이 어린 피해자들은 상당한 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보이고, 그럼에도 피고인들은 피해 회복을 위해 별다른 노력을 하지 않고 있다. 위와 같은 사정들을 종합해 보면 피고인들에 대하여는 그에 상응하는 엄중한 처벌로써 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인들이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인들이 나름대로 잘못을 반성하고 있고, 가족적 유대관계가 상당히 긴밀한 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하여 양형기준상 권고 형량범위의 하한보다 낮은 형을 선고한다. 위치추적 전자장치 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 19세 미만의 피해자들에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자들로서 그 습벽이 인정된다. 피고인들은 범행을 일부 부인하고 미성년자인 피해자들을 대상으로 범행하여 그 죄질이 상당히 좋지 않은 점, 재범위험성 평가척도 중 K-SORAS 점수에서 피고인 B는 '중간'으로, 피고인 A는 '높음'으로, PCL-R 점수에서는 재범위험성이 각 '중간'으로 각각 판정된 점 등에 비추어 볼 때 피고인들이 성폭력범죄를 다시 저지를 위험성이 인정된다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경,당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들에게 아무런 형사처벌 전력도 없는 점, 이 사건 범행은 피고인들이 계획적, 조직적으로 저지른 것이 아니라, 피해자들과 함께 모텔에서 술을 마시던 중 우발적으로 저지른 것으로 보여 피고인들의 성폭력 습벽의 발로에 기한 범행으로 단정하기 어려운 점, 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS)를 적용한 결과 피고인 A의 성범죄 재범위험성 점수는 13점으로 '높음'(13~29점) 수준에 해당하기는 하나 그 구간에서는 가장 낮은 점수에 해당하고, 피고인 B의 성범죄 재범위험성 점수는 12점으로 '중간'(7~12점) 수준에 해당하며, 또한 정신병질자 선별도구(PCL-R)로 평가한 피고인 A의 재범위험성 점수는 12점, 피고인 B의 재범위험성 점수는 7점으로 각각 '중간'(7~24점) 수준에 해당하여 피고인들의 재범위험성이 높다고 단정하기 어려운 점 등을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 앞으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.