부산지방법원-2020고단4323

범 죄 사 실 피고인은 2017. 5. 31. 부산고등법원에서 채권의공정한추심에관한법률위반죄 등으로 징역 2년을 선고받고, 2019. 1. 23. 창원교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2010.경부터 B에게 금원을 수 회 대출하여 주고, B가 이를 전부 변제하지 못하자 2012. 4. 4.경 B가 피고인에게 4,000만 원을 변제하는 것을 내용으로 하는 공정증서를 작성한 B에 대한 채권추심자이다. 채권추심자는 채권추심을 위하여 채무자의 소재, 연락처 또는 소재를 알 수 있는 방법 등을 문의하는 경우를 제외하고는 채무와 관련하여 관계인을 방문하거나 관계인에게 말·글·음향·영상 또는 물건을 도달하게 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 8.경에서 9.경 사이 부산 기장군 C(이하 생략)에 있는 B의 주거지에서, B의 남편 D에게 “B씨도 그렇고 옆에 보험 다니는 사람이 다 그렇다. B를 믿지 마라. 이혼을 해야 살 것이다. 채무금이 1,700만 원이다.”라고 말하였다. 이로써 피고인은 채무와 관련하여 관계인을 방문하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰진술조서, B에 대한 제1회 경찰진술조서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 판결문, 참고자료(개인별 수용 현황) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 채권의 공정한 추심에 관한 법률 제15조 제3항 제1호, 제8조의3 제1항, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 양형의 이유 불리한 사정: 피고인이 동종범죄로 2회 처벌받은 전력이 있는 점, 동종 범죄로 인한 누범기간에 이 사건 범행을 저지른 점 등 유리한 사정: 피고인이 범행을 시인하는 점 등 무죄 부분 – 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반의 점 1. 공소사실 가. 대부업을 하려는 자는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 관청에 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 3. 27.경 부산 동래구 E오피스텔 F호에서, G에게 매월 33만 원씩 10개월간 갚는 조건으로 선이자 20만 원을 제외한 180만 원을 빌려준 것을 비롯하여 위 일시경부터 2019. 9. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기 재와 같이 총 79회에 걸쳐 채무자들에게 선이자를 제외한 합계 1억 6,730만 원을 빌려주었다. 이로써 피고인은 관할 관청에 등록을 하지 아니하고 대부업을 하였다. 나. 미등록대부업자가 대부를 하는 경우 연 이자율 24%를 초과하여 이자를 받아서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 제1의 가항 기재 일시 및 장소에서, G에게 월 33만 원씩 10개월간 갚는 조건으로 선이자 20만 원을 제외한 180만 원을 빌려주어 연 약 156.6%의 이자를 받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2019. 9. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 36회에 걸쳐 연 약 72%에서 284%에 해당하는 이자를 받았다. 이로써 피고인은 미등록 대부업을 하면서 연 이자율 24%를 초과하여 이자를 받았다. 2. 피고인과 변호인의 주장 고소인이 피고인을 주거침입강간 및 채권의공정한추심에관한법률위반죄로 처벌해달라고 고소한 후에, 담당경찰관은 강간 고소사실에 대하여 피고인을 수사하면서 피고인에게 ‘철저하게 조사하여 구속시키겠다’는 말을 여러 번 하였고, 고소내용과 무관한 사람들과의 금융거래자료까지 제출하라고 요구하였다. 피고인은 성범죄 혐의로 구속되어 재판받은 적이 있고 이 사건이 누범에 해당하므로 다시 구속될 수도 있다는 심리적 압박을 받고 있었는데, 담당경찰관은 ‘대부업을 불법으로 했으니 압수수색영장을 받아서 모든 금융거래내역을 뒤지기 전에 그냥 제출해라, 동생 명의 통장을 이용한 것 같은데 동생까지 불려 와서 조사받는 피해를 주고 싶으냐, 2016년 이후부터 금융거래내역을 모두 조사하겠다’는 식으로 피고인을 몰아붙였다. 또한 담당경찰관은 피고인으로부터 대부업 관련 자료를 제출받으면서 임의제출서를 제출받지 않았고 피고인에게 압수증명서를 교부하지 않는 등 형사소송법과 범죄수사규칙을 준수하지 않았다. 이와 같이 이 사건 금융거래자료는 피고인이 임의 제출한 것이 아니라 강압에 의하여 제출한 것이고, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거로 증거능력이 없다. 또한 이 사건 금융거래자료에 근거하여 작성한 수사보고 등의 증거 역시 증거능력이 없다. 3. 판단 가. 이 사건 금융거래자료(증거목록 순번 60번 내지 123번)의 증거능력 1) 절차 규정을 준수하였는지 여부 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)에 사후 압수·수색영장은 필요하지 않지만 수사기관은 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다(형사소송법 제219조, 제129조). 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 형사소송법 등에서 정한 절차를 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도2841 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 경찰관이 피고인으로부터 이 사건 금융거래자료를 제출받을 때에 피고인에게 임의제출에 의한 압수절차와 그 효과를 고지하였다고 볼만한 근거가 없다. 또한 증인 H의 법정진술에 의하면, 경찰관은 피고인으로부터 임의제출서를 제출받지 않았고 피고인에게 압수증명서를 교부하지도 않았다. 이와 같이 수사기관이 이 사건 금융거래자료를 취득하면서 압수조서나 압수목록을 작성하지 않고, 피압수자인 피고인에게 압수목록, 압수증명서를 교부하지 않은 것은 임 의제출물 압수에 관한 형사소송법 제219조, 제129조를 위반한 것이다. 설령 수사기관이 관행적으로 위 서류를 작성하지 아니하였더라도 그와 같은 사정만으로 이를 달리 볼 수는 없다. 또한 압수목록 작성 및 교부에 관한 위 형사소송법 규정의 취지는 압수물의 존부·형상변경 등을 둘러싸고 벌어질 수 있는 여러 논란을 사전에 차단하고, 피압수자의 압수물에 대한 환부·가환부청구권 등 각종 권리행사를 보장하려는 것이므로, 형사소송법 등에서 정한 절차를 따르지 않고 수집된 이 사건 금융거래자료는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 2) 제출의 임의성을 증명하였는지 여부 형사소송법 제218조에서 규정하는 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에서 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하므로, 임의제출의 방식을 취함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙이 잠탈되는 결과가 발생하지 아니하도록 제출자가 자유로운 의사에 따라 임의로 제출하였는지 여부를 엄격하게 판단할 필요가 있다. 수사기관의 요청에 따라 피의자 등이 물건을 임의로 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있다. 따라서 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 이 사건에서 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 이 사건 금융거래자료 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 금융거래자료는 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없어 그 증거능력을 인정할 수 없다. 나. 수사보고, 등록대부업체통합조회 등(증거목록 순번 23, 24, 29, 30, 50, 51번)의 증거능력 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 판결 참조). 이 사건에서 위 수사보고, 등록대부업체통합조회 등은 피고인이 제출한 자료를 바탕으로 이자율을 계산하거나 대부업 일람표를 작성한 것이다. 즉 증거능력이 인정되지 않는 이 사건 금융거래자료의 2차적 증거로서 인과관계가 희석 또는 단절되지 아니하였으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다. 4. 증거배제결정 공판 과정에서 증거로 채택되어 증거조사를 마친 증거 중 위에서 살핀 증거능력이 인정되지 않는 증거에 대해서는 형사소송규칙 제139조 제4항을 유추적용하여 이 판결로써 증거배제결정을 한다. 5. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 이를 입증할 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.