의정부지방법원고양지원-2016고합234

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2015. 11. 20. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2016. 6. 9. 위 판결이 확정되었고, 2018. 1. 25. 의정부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고 2018. 3. 30. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 (2017고합127) 피고인은 남양주시 C에 있는 부동산개발업체인 주식회사 D의 대표이사이다. 가. 남양주 E 지역주택조합 사업 관련 피고인은 2015. 8.경 위 D 주식회사 사무실에서 피해자 F 주식회사(이하 'F'라고만 한다)의 대표자 G에게 '경기 남양주시 H 일대에서 진행 중인 아파트 2,387세대의 남양주 E 공동주택 신축사업과 관련하여 독점분양대행 권리를 주겠다. 토지매매계약도 거의 다 완료가 되었고, 모델하우스도 거의 다 완성되었으니 9월쯤에는 사전 홍보활동이 가능하고 늦어도 9월 안에는 토지매매가 완료 가능하다. 이행보증금을 입금하면 F에게 틀림없이 분양대행권을 주고, 만약 분양대행계약을 주지 못하면 이행보증금을 반환하겠다. '라는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 I 오피스텔 분양사업 등과 관련하여 다수의 피해자로부터 11억 원 이상 편취한 범죄사실로 재판을 받고 있었고, 위 E 공동주택 신축사업은 부지매입 조차 되지 않아 앞으로 정상적으로 사업이 진행될 것인지 여부가 매우 불투명한 상황에서 피해 회사로부터 이행보증금을 받더라도 약속한 대로 정상적으로 분양대행권을 줄 의사와 능력이 없었을 뿐 아니라 분양대행권을 주지 못할 경우 이행보증금을 반환해야 함에도 위와 같이 약 11억 원 상당의 채무가 누적된 상태에서 특별한 재산이나 변제 계획 없이 막연히 피해자로부터 받은 이행보증금을 사업자금에 사용해 버려 피해 회사에게 이행보증금을 돌려줄 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해 회사를 기망하여 이에 속은 피해 회사로부터 2015. 9. 2. 이행보증금 명목으로 주식회사 D 명의의 J은행 계좌로 2억 원, 2015. 11. 3. 같은 계좌로 3억 원, 합계 5억 원을 송금받았다. 나. 대구 달서구 K 지역주택조합 사업 관련 피고인은 2015. 9. 17.경 D 주식회사 사무실에서 위 G에게 '대구 달서구 L 일대에서 진행 중인 아파트 871세대의 지역주택조합아파트 신축사업과 관련하여 독점분양대행 권리를 주겠다. 이곳은 E 만큼이나 수익률이 좋고 늦어도 10월 안에는 사전 영업이 가능하다. 이행보증금을 입금하면 F에게 틀림없이 분양대행권을 주고, 만약 분양대행권을 주지 못하면 이행보증금을 반환하겠다.'라는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 I 오피스텔 분양사업 등과 관련하여 다수의 피해자로부터 11억 이상 편취한 범죄사실로 재판을 받고 있었고, 위 대구 달서구 지역주택조합아파트 신축사업은 부지매입 조차 되지 않아 앞으로 정상적으로 사업이 진행될 것인지 여부가 매우 불투명한 상황에서 피해 회사로부터 이행보증금을 받더라도 약속한 대로 정상적으로 분양대행권을 줄 의사와 능력이 없었을 뿐 아니라 분양대행권을 주지 못할 경우 이행보증금을 반환해야 함에도 위와 같이 11억 원 이상의 채무가 누적된 상황에서 특별한 재산이나 변제 계획 없이 막연히 피해 회사로부터 받은 이행보증금을 사업자금에 사용해 버려 피해 회사에게 이행보증금을 돌려줄 의사나 능력도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해 회사를 기망하여 이에 속은 피해 회사로부터 같은 날 이행보증금 명목으로 위 D 명의의 J은행 계좌로 1억 원을 송금받았다. 다. 남양주 M 지역주택조합 사업 관련 피고인은 2015. 10. 초경 D 주식회사 사무실에서 위 G에게 "남양주시 N 일대에서 진행 중인 아파트 1,308 세대에 대한 남양주 M 공동주택 신축사업에 관한 독점분양대행권을 주겠다. E보다 M 사업이 먼저 진행될 것 같은데 이미 토지 등은 모두 확보되어 있으니 걱정하지 마라. 이행보증금을 입금하면 F에게 틀림없이 분양대행권을 주고, 만약 분양대행권을 주지 못하면 이행보증금을 반환하겠다'라는 취지의 말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해 회사에게 독점적 분양대행권을 주기 이전인 2015. 5. 1.에 독점적 분양대행계약을 체결했던 주식회사 O(이하 'O'라고만 한다)와의 분양대행계약이 완전히 종료되지 않아 법적 분쟁 상태였고, 2016. 1.경 모델하우스를 폐쇄하였 으며, 2016. 6.경 다른 분양대행업체와 다시 독점적 분양대행계약을 체결하는 등 피해 회사에게 정상적으로 분양대행권을 줄 의사와 능력이 없었고, 분양대행권을 주지 못할 경우 이행보증금을 반환해야 함에도 위와 같이 11억 원 이상의 채무가 누적된 상황에서 특별한 재산이나 변제 계획 없이 막연히 피해 회사로부터 받은 이행보증금을 사업자금에 사용해 버려 피해자에게 이행보증금을 돌려줄 의사나 능력도 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해 회사를 기망하여 이에 속은 피해 회사로부터 2015. 10. 29. 이행보증금 명목으로 D 주식회사 명의의 J은행 통장으로 2억 원을 송금받았다. 2. 피고인 A의 사기 (2017고합250 중 2017고단3249 부분) 피고인은 2015. 10.말경 서울 강남구 논현동에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍에서 피해자 P에게 "경기도 남양주시 Q 주택조합 현장에 자금 1억 정도가 급히 필요해서 1억 원을 빌려주면 2015. 12. 말경까지 1억 원을 변제하겠다, 제주도에 토지를 소유하고 있는데, 토지 매도대금으로 변제를 할 수 있다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 I 오피스텔 분양사업 등과 관련하여 다수의 피해자들로부터 11억 이상 편취한 범죄사실로 재판을 받고 있었고, R에게 모델하우스 공사비 약 23억 원의 채무를 부담하고 있었으며, 아직 시공사가 결정되지 않아 조합원 모집을 시작하지 않은 상태였기 때문에 2달 이내에 신탁자산을 인출하여 차용금을 변제할 수 있는 상태가 아니었고, 제주도 토지 매도대금은 기존의 대출금, 소송비용, 개인채무 변제 등으로 사용할 생각이었기 때문에 피해자의 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 피고인 명의 S(T)계좌로 2015. 11. 4. 5,000만 원, 2015. 11. 6. 5,000만 원, 2015. 11. 26. 5,000만 원을 각 송금받아 총 3회에 걸쳐 합계 1억 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 3. 피고인 A의 사기 (2017고합250 중 2017고단3270 부분) 가. 대구 달성군 U 지역주택조합 사업 관련 피고인은 2015. 9. 1.경 주식회사 D 사무실에서, 피해자 주식회사 V(이하 'V'라고만 한다)의 대표인 W에게 "대구 달성군 X 지역주택조합사업 관련하여 조합원 모집 광고 내지 홍보를 해 달라. 토지는 모두 확보되었고, Y이 시공하기로 하였으니 조합원 모집과 분양에 아무런 문제가 없을 것이다. 광고홍보대금은 15억 원으로 하되, 계약금으로 5,000만 원을 우선 지급하고, 조합원이 20% 모집되면 7억 2,500만 원을 지급하고, 50%가 모집되면 나머지 7억 2,500만 원을 지급하겠다."고 말하여 피해자 회사와 광고홍보대행계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 그가 진행하던 I오피스텔 분양사업과 남양주 E 공동주택사업이 제대로 진행되지 않아 투자금 또는 차용금을 제대로 변제하지 못하고, 위 오피스텔 분양계약자들을 상대로 분양계약서를 위조하는 등의 방법으로 분양대금을 편취하는 등 자금이 없었을 뿐만 아니라, 피해자와 광고홍보대행계약을 체결할 당시 토지에 대한 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 토지를 확보하지 못한 상태였고, 유명한 시공사와 공사계약을 체결할 능력도 없어 피해자로부터 광고홍보서비스를 받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 W을 기망하여 이에 속은 피해 회사로부터 그 무렵부터 2015. 12. 31.경까지 326,480,000원 상당의 광고홍보서비스를 받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 남양주 M, Z 지역주택조합 사업 관련 피고인은 2015. 9. 21.경 주식회사 D 사무실에서, 피해 회사의 대표 W에게 "경기 남양주시 M, Z 공동주택 신축사업 관련하여 조합원 모집 광고 내지 홍보를 해달라. 광고홍보대금은 30억 원으로 하되, 계약금은 3억 원으로 하고, 조합원이 20% 모집되면 13억 5,000만 원, 50%가 모집되면 나머지 13억 5,000원을 지급하겠다."고 말하여 피해회사와 광고홍보대행계약을 체결하였다. 그러나 사실 피고인은 E 공동주택 신축사업과 위 I오피스텔 분양사업이 제대로 진행되지 않아 투자금 또는 차용금을 제대로 변제하지 못하고, 위 오피스텔 분양계약자들을 상대로 분양계약서를 위조하는 등의 방법으로 분양대금을 편취하는 등 자금이 없었을 뿐만 아니라, 2014. 7.경 본건 공동주택 신축사업 관련하여 광고대행사인 AA(주)와 20억 원 상당의 광고대행계약을 체결한 후 광고비를 제대로 지급하지 않아 문제되자 계약 해지 없이 다른 광고대행사와 광고계약을 체결하는 등 피해자로부터 광고홍보 서비스를 받더라도 그 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 W을 기망하여 이에 속은 피해 회사로부터 그 무렵부터 2015. 12. 31.경까지 7,200만 원 상당의 광고홍보서비스를 받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 4. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (2018고합204) 피고인 B은 분양대행업체 O의 실제 운영자이고, 피고인 A은 주식회사 D의 대표이사이다. 피고인들은 공모하여 2015. 8. 7.경 대구 달성군 AB에 있는 U 지역주택조합 예정부지 현장에서 분양대행업체 주식회사 AC(이하 'AC'라고만 한다)의 운영자인 피해자 AD에게 "대구 달성군 U 일대 토지 7,326평 중에 현재 D에서 매입한 비율이 95.4%에 이르고 AE이나 Y 등 1군 아파트공사업체가 시공을 맡을 예정이다, 이 사업에 10억 원을 투자하면 위 주택조합사업의 아파트분양대행 업무를 맡게 해주어 원금 및 수익금으로 22억 원을 지급하겠다."라고 말하면서 같은 취지의 투자계약서, AF위원회 분양대행계약서를 작성해주었다. 그러나 사실 피고인들은 위 대구 달성군 U 일대 토지소유자들에게 줄 매매대금의 계약금조차 마련하지 못하고 지주작업자들에게 줄 지주작업 용역대금 14억 원을 줄 여력도 없어 U 지역주택조합사업의 부지를 매입할 능력이 없었고, 당시 주변 시세나 피고인 측의 시행능력에 비추어 1군 아파트건설업체인 AE이나 Y이 U 지역주택사업의 시공사로 선정될 가능성도 희박하였으며, 피고인들은 본건 무렵 남양주 E 지역주택조합사업도 함께 추진 중이었으나 자금경색에 빠져 피해자로부터 받은 돈 중 2억 원 이상을 본건과 관련 없는 위 남양주 사업 관련 자금으로 사용할 생각이었다. 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 8. 7. O 명의의 AG AH 계좌에 투자금 및 분양대행계약 대가 명목으로 7억 원을 교부받고, 같은 달 13. 같은 계좌에 같은 명목으로 3억 원을 교부받아 피해자로부터 합계 10억 원을 편취하였다. 증거의 요지 [2017고합127] 제7회 공판조서 중 증인 AI의 진술기재 제11회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질, AI 진술 부분 포함) AI의 진술조서 각 법인등기부등본(순번 2, 3), 각 분양대행계약서 사본(순번 4, 6, 8), 통장표지사본, J은행이체결과조회, 내용증명사본, 대구 K 토지매입 컨설팅 용역계약서, 부동산매도확약서 등, 가설건축물 축조신고 수리 알림(순번 27), 분양직원 모집 내용 인터넷 캡쳐, 모델하우스 오픈 현장사진, D 사무실 폐쇄 사진, 지불각서, 증거자료제출(순번 123, 이에 포함된 첨부서류 일체), 수사보고 및 이에 첨부된 공소장 [2017고합250 중 2017고단3249 부분] 제8회 공판조서 중 피고인의 진술기재 증인 R의 법정진술 R에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 R와 P의 각 일부 진술 기재 P에 대한 진술조서 고소장 및 이에 첨부된 자료 일체, 고소보충의견서 및 이에 첨부된 자료 일체, 각 수사보고(순번 20, 31) 및 이에 첨부된 자료 일체 [2017고합250 중 2017고단3270 부분] 제10회 공판조서 중 증인 W, 제11회 공판조서 중 증인 R의 각 진술기재 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서(대질, W 진술 부분 포함) W에 대한 각 진술조서 각 법인등기부등본, 각 광고홍보대행계약서, 각 전자세금계산서, 남양주 E 지역주택조합 광고홍보 업무내역, 대구 U 지역주택조합 광고홍보비 지출 내역, 사업자금이체내역서, 이체거래증, 수사보고(피의자가 현재 재판 진행 중인 사건 확인) 및 이에 첨부된 자료 일체, 탄원서(순번 36) 및 이에 첨부된 자료 일체, 각 수사보고(순번45, 55), 투자계약서, 대구 달성군 U 토지조서, 공동사업계약서, 부동산매매계약서 [2018고합204] 증인 A, B의 각 일부 법정진술 제14회 공판조서 중 증인 AD, AK의 각 진술기재 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질, AD 진술 부분 포함) AD에 대한 진술조서 각 등기부등본(순번 2, 3, 54, 55, 58), 판결문, 사업진행자료, 분양대행계약서, 투자계약서, O AG 계좌 통장표, 각 타행 송금의뢰확인증, 각 내용증명, 최고서, 각 수사 보고(순번 20, 44, 47, 135) 및 이에 첨부된 자료 일체, A 추진사업현황, A 소유 법인현황, 자금관리 대리사무 계약서, ㈜D 계좌, A S 계좌 입·출금 내역, 공동사업계약서, 자금집행금액확인서, 이체결과 상세내역, 거래내역조회, 업무추진사무소 현장 사진, 확인서(A), 참고자료 제출, 2015. 5. 1.자 남양주 E 사업 분양대행계약서, O·A의 AL은행 계좌, 2016. 1. 12.자 이메일, AM 주택조합 영업상황 분석표, 토지매입컨설팅 용역계약서, 각 부동산 매매계약서(순번 63, 117), 부동산 매도 확약서, 각이메일(순번 65, 67), 이행확약서, 각 부동산 매도확약서·매매계약서·토지사용승낙서(순번 69~109), 과거거래내역조회(순번 110, 125), 각 내용증명(순번 112), 각 부동산임대차계약서(순번 113, 114, 124), 건축시공사 선정시 접촉한 시공사 관련 직원 명단, 대구 U·K 지역 주택조합아파트 사업추진일정계획표, U 지역주택조합아파트 신축사업, 사업계획서, 각 의정부지방법원 결정(순번 128, 130), 서울중앙지방법원 결정(순번 132) 법령의 적용 1. 피고인 A 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 1. 판시 제1항: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(E 사업 관련 5억 원 편취의 점), 형법 제347조 제1항(K 사업 관련 1억 원 편취의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(M 사업 관련 2억 원 편취의 점, 징역형 선택) 1. 판시 제2항: 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 판시 제3항: 형법 제347조 제1항(U 사업 관련 광고홍보서비스 이익 편취의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(M,Z 공동사업 관련 광고홍보서비스 이익 편취의 점, 징역형 선택) 1. 판시 제4항: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 각 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 판시 제4항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중} 2. 피고인 B 범죄사실(판시 제4항)에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 (2017고합127)] 1. 피고인 A의 주장 요지 피고인은 AN 주식회사가 보유한 제주도 토지 외에 특별한 재산이 없었고, 상당한 채무가 누적되어 있었던 것은 사실이다. 그러나 각 사업장의 사업성이 있었기 때문에 피고인이 피해자에게 각 사업내용을 과장하지 않고 설명하였고 분양대행권을 줄 의사와 능력도 있었기 때문에 기망행위나 편취범의가 없었다. 또한 고수익 고위험이 내포된 부동산개발사업 특성상 피해자가 이행보증금의 위험성을 알고 있었다고 봄이 합리적이므로, 피고인의 자력만으로 편취범의가 긍정되는 것은 아니다. 각 사업장 별로 보면, 남양주 E 지역주택조합 사업의 경우 사업부지매입이 완료되지 않은 것은 맞지만 피해자도 이를 알고 있었고, 2015. 11. 3. 수령한 3억 원은 M 사업에 대한 이행보증금임이 분명하며, 대구 달서구 K 지역주택조합 사업의 경우, 피고인이 2015. 6.경 모델하우스 부지 임대차계약, 2015. 7. 29. 토지매입컨설팅용역계약, 2015. 9.경부터 매도확약서 징구 등 순차적으로 사업을 진행하였지만, 2015. 10.경 내지 11.경 대구지역의 아파트 분양시장의 급격한 침체로 사업을 진행하기 어려워 보류하게 되었던 것일 뿐이다. 남양주 M 지역주택조합 사업의 경우, O와의 분양대행계약은 이미 해지되었고 이행보증금도 반환되었기 때문에 법적 분쟁상태에 있지 않았으며, 2016. 1.경 모델하우스 폐쇄와 2016. 6.경 다른 분양대행업체와의 계약은 편취 이후의 사정에 불과하므로, 편취범의 판단의 근거가 될 수 없다. 2. 판단 지역주택조합사업은 주택법에서 규율하고 있는데, 지역주택조합의 추진위원회 구성은 자유롭지만 조합설립인가를 위해서는 해당 주택건설대지의 80퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원 확보(주택법 제11조 제2항)와 주택건설 예정 세대수의 50퍼센트 이상의 조합원 구성(최소 20명 이상, 주택법령 제20조 제5항)이 필수적이고, 사업계획승인을 위해서는 해당 대지면적의 95퍼센트 이상의 소유권을 확보하여야 한다(주택법 제21조 제1항). 특히 지역주택조합의 경우, 재개발사업과 달리 조합원 자격이 해당 사업장 내 토지소유자가 아니라 소형주택(전용면적 85m² 이하)을 보유하거나 무주택으로 조합원이 되려고 신청하는 자(주택법령 제21조)이므로, 사업진행을 위한 가장 중요한 단계인 조합설립인가 자체가 조합원 수의 확보에 달려 있다. 또한 사업초기에 토지사용권원을 확정적으로 보유하지 못하는 한 토지주와의 계속된 분쟁 등으로 조합설립인가나 사업계획승인 단계에서 사업 자체가 무산될 가능성이 크고 성공률 자체가 높지 않다. 이와 같은 지역주택조합 사업의 성격이나 브랜드 아파트의 선호 경향 등을 감안할 때, 토지사용권원의 확보 정도, 시공사 브랜드는 분양 단계에서 조합원 수 확보에 결정적인 기능을하고, 따라서 사업 참여자나 투자자에 대하여 시공사 브랜드, 사업토지 확보률, 사업진행의 단계와 정도 등에 관한 정보는 참여나 투자여부에 결정적인 영향을 미치는 중요사항에 해당하기 때문에 장래의 막연한 가능성이 아니라 매우 구체적이고 정확하게 제공되어야 한다. 그런데, 아래 각 설시에서 보는 바와 같이, 피고인은 각 사업장 별로 사업이 곧 진행되어 피해자가 원활한 분양대행사업을 통해 수익이 날 것처럼, 시공사 브랜드, 사업토지 확보률, 사업진행의 단계와 정도 등에 관하여 허위의 사실 등을 고지함으로써 피해자를 기망하였다고 인정되고, 편취범의도 명백히 인정된다. 가. 남양주 E 지역주택조합 부분 분양대행계약서(증거기록 제29쪽)에는 2015. 9. 20. 사전영업홍보활동을 시작으로 2015. 10. 30. 분양영업이 개시될 것으로 정해져 있는 사실(제13조 제3항), 피고인이 토지 매입한 증거로 이 법원에 제출한 매매계약서상(증 제4호증)의 사업부지는전체 사업부지 대비 13% 정도에 불과하고, 계약상 계약금은 2016. 8. 30.까지, 잔금은 2016. 12. 30.까지 지급하는 것으로 정하면서 특약사항으로 지급일까지 계약금과 잔금이 지급되지 않으면 계약이 자동해지되는 것으로 정하였던바, 지급일까지 사업이 진행되지도 않았던 것을 감안하면 이미 토지계약 자체가 사실상 해지되었을 것으로 보이는 점{피고인도 '토지주와 토지사용에 대한 조건 마찰로 결국 부지사용권을 획득하지 못했다.'고 진술하였다(증거기록 제253쪽).}, 이러한 상황에서 사업 자체가 진척되지 않았고, 피고인이 모델하우스 공사비 등 채무가 누적된 상태인 탓에 각 사업장별로 받은 이행보증금을 서로 부족한 사업장에 전용하여 사용하였던 점(증거기록 제225쪽), AI는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '2015. 11. 3. 지급한 이행보증금 3억 원을 M 사업에 사용하기로 동의한 적이 없다.'고 진술하는 점(증거기록 제252쪽 등), 피고인을 G에게 소개한 R도 '피고인이 토지매입이 다 끝났다는 취지로 말했다.'는 내용으로 진술한 점(녹취서 제6, 7쪽) 등에 비춰, 피고인이 E 사업의 분양대행권을 빌미로 이행보증금 합계 5억 원을 편취하였다고 인정된다. 나. 대구 달서구 K 지역주택조합 사업 부분 분양대행계약서상(증거기록 제35쪽) 2015. 10. 5. 주택홍보관 착공을 시작으로 2015. 11. 10. 분양영업이 개시될 것으로 정해져 있는 사실(제13조 제1항), 피고인이 토지매입한 증거로 이 법원에 제출한 매매계약서상(증 제7호증)의 사업부지도 전체 사업부지 대비 2% 정도에 불과하고, 피고인도 '부지사용권을 획득하지 못했다.'고 진술한 점(증거기록 제253쪽), 피고인이 모델하우스 부지 임대계약이나 광고홍보대행계약 등을 체결만 하였을 뿐 구체적으로 계약이 이행되지도 않았던 사정 등을 감안할 때, 사업 자체의 진척이 없었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 K 사업의 분양대행권을 빌미로 이행보증금 1억 원을 편취한 사실이 인정된다. 다. 남양주 M 지역주택조합 사업 부분 M의 경우 피고인이 O와 2015. 5.경 분양대행계약 체결 후 분양(조합원 모집) 실적 저조 등으로 이행보증금 반환을 둘러싼 갈등 후 다시 F를 끌어들이면서 이행보증금을 받은 사실, 그런데 당초 들었던 AO으로의 시공사 선정이 이루어지지 않아 F가 이행보증금의 반환을 요구하자, 피고인은 2015. 12. 31.까지 돈을 돌려주겠다는 지불각서(증 거기록 제20, 108쪽 등)를 써준 후 이를 이행하지 않았고, 2016. 1.경 모델하우스마저 폐쇄한 사실, 피고인이 여러 사업장을 동시에 운영하였기 때문에 상당한 정도의 자금 확보가 필요했음에도 11억 원 이상의 채무가 누적된 상황이었던 점(증거기록 제256쪽 등) 등을 종합해 보면, 피고인은 이행보증금을 돌려주지 못할 수 있다고 미필적으로 나마 이를 인식한 상태에서 F를 기망하여 2억 원을 편취하였다고 인정된다. [사기 (2017고합250 중 2017고단3249 부분)] 1. 피고인 A의 주장 요지 피고인이 계약금도 당초 3,000만 원보다 많게 5,000만 원을 지급하기로 계약하였고, 계약상 조합원 모집이 20% 이상 이루어져야만 나머지 대금을 지급하기로 했는데 예상과 달리 조합원 모집이 제대로 되지 않아 지급하지 못한 것일 뿐 편취 범의가 없었다. 또한 피해자가 주장하는 광고비도 그 내역만 있을 뿐 실제 비용이 소용되었다는 객관적인 근거자료가 없다. 또한 대구 달성군 U 지역주택조합사업의 경우 분양시장 침체로 사업이 중단되는 바람에 용역대금을 지급하지 못했던 것이고, 남양주 M, Z 지역주택조합의 경우는 서로의 관계가 틀어져 계약이 해지되는 한편 대구 K 지역주택조합사업의 광고홍보대행계약으로 지급한 5,000만 원과 용역대금을 상계하였기 때문에 반환할 것도 없다. 2. 판단 가. 대구 달성군 U 지역주택조합 사업 부분 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, 앞서 본 지역주택조합의 성격상 시공사 브랜드는 사업참여자에게 매우 중요한 기능을 하는 것인데, 광고홍보대행계약 체결 당시 Y, AE 등 브랜드 시공사가 확정되지 않은 사실(증거기록 제281~286쪽 등), 피고인은 토지매입률이 95.4%(= 매도확약동의률 32% + 계약체결률 63.4%, 증거기록 제151~153쪽)에 이르렀다고 주장하나, 매매계약서상 토지매매대금이 지급되어야 매매의 효력이 발생하고(제1조), 계약금 10%가 계약체결 완료일부터 7일 이내에 지급되어야 함에도(제2조 제1항, 증거기록 제159쪽 등) 계약금 자체가 지급되지 않았고, 피고인이 '토지매매 약정과 동의서만 받았고 토지 매매계약은 하지 못했다. 일부 가계약금 6,000만 원 정도 나갔고, 계약금은 조 합원 모집이 되면 지급하리라고 기대하였다.'는 취지로 진술하고 있는 점(증거기록 제 284, 285쪽) 등을 감안할 때, 위 토지매입률은 분양(조합원 모집) 성공을 통해 분양대금이 들어온 뒤에서야 토지계약이 체결될 것을 전제로 둔 것이어서 실질적인 토지의 사용·승낙이나 매입 수치라고는 볼 수 없는 점, 그럼에도 피고인은 '토지확보가 모두 되었고, Y이 시공하기로 했다.'는 등으로 말하여 사업성공 가능성을 크게 부풀렸고, 이에 현혹되고 계약금까지 지급받자 W이 피고인을 신뢰하여 15억 원이나 되는 규모의 광고홍보대행용역을 제공키로 한 점, 피고인은 '계약서 제7조 제3항 제1항의 지급조건상 조합원 20% 모집이 달성이 되어야만 용역대금을 지급할 수 있다.'고 주장하나, 조합원 모집률은 입지조건, 시공사 브랜드 등에 의해 좌우되는 것으로 이는 피고인의 역할과 능력에 의해 좌우되는 것이고, 광고홍보라는 용역과 대가관계가 있다고는 보기 어려워 '조합원 20% 모집 달성시'라는 조건은 용역대금의 지급시기를 유예한 것으로 판 단되는 점, V가 제공한 홍보용역은 시안 작업, 인쇄제작물, 신문광고 등으로 구성되고 이들에 관한 지출내역이 정리되어 있고, 세금계산서도 326,480,000원으로 발행된 것을 보면, 광고용역비도 정확하게 산정된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 광고홍보서비스 대금 326,480,000원 상당의 이익을 편취한 사실이 인정된다. 나. 남양주 M, Z 지역주택조합 사업 부분 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, 피고인이 2014. 7.경 AA㈜와 20억 상당의 광고대행계약체결 후 광고비를 제대로 지급하지 않았고 계약해지도 이뤄지지 않은 상태에서 이 사업장에 대해 V와 광고홍보대행계약을 체결한 사실(증거기록 제233~235쪽 등, 남양주 E 지역주택조합 광고홍보 업무내역·계약 및 대금청구에 관한 상세내역서·세금계산서 등에 의하면, V가 이 사업장과 관련하여 전단, 서식류, 조감도 등 시안작업을 하고 조감도와 명함 등을 납품하는 용역을 제공한 점, 피고인은 이 부분 용역대금을 대구 달서구 K지역주택조합 사업과 관련하여 체결한 광고홍보대행계약으로 지급한 5,000만 원으로 상계하였다고 주장하나, 이는 편취 이후의 별개의 사정에 불과한 점, 당시 피고인에게는 아무런 자금이나 자산이 없었던 점 등에 비추어, 피고인이 광고홍보서비스 대금 72,000,000원 상당의 재산상 이익을 편취한 사실이 인정된다. [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (2018고합204)] 1. 피고인들의 주장 요지 피고인 A은 토지매입컨설팅 용역을 통한 토지 매입, 모델하우스 공사 등 단계적으로 사업을 진행했고, AD도 이러한 사실을 잘 알고 투자하였다가 사업대상 주변의 주택과 잉공급 등으로 분양이 제대로 되지 않았던 것일 뿐 편취한 사실이 없다고 주장한다. 피고인 B은, A과 U 지역주택조합 사업을 함께 진행한 것은 맞지만, A이 토지매입과 공사업체 선정을 담당하였기 때문에 A의 말을 믿었던 것일 뿐 사기범행을 공모하거나 편취한 사실이 없다고 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, O가 2015. 5. 1. 피고인 A이 운영하는 주식회사 AP과 사이에 M 지역주택조합사업에 대한 분양대행계약을 체결하고 이행보증금 2억 원을 지급하였다가(반환일자 2015. 8. 1.), 분양(조합원 모집) 실적저조 등으로 이행보증금 반환을 둘러싼 갈등이 있었던 사실(증거기록 제1책 중 제422~430쪽 등), 피고인들이 U 지역주택조합사업을 함께 하기로 하면서 자금이 필요하자, O의 직원인 AK를 통해 AD을 투자자로 끌어들인 사실(증거기록 제2책 중 제34~38쪽 등), AD이 운영하는 AC가 2015. 8. 7. 주식회사 D과 O에게 10억 원을 투자하기로 하면서 '현금 수익금 12억 원과 분양대행수수료 수익'을 총 투자수익금으로하되 원금 및 확정수익금으로 22억 원으로 정하고, 투자원금은 투자일로부터 6개월 내에 상환(조합설립인가가 완료되는 시점이 빠른 경우 인가가 완료되는 시점에 상환)하기로 하며, '투자계약이 토지매입동의서·토지확보조서에 기재된 해당 사업지 토지매입률 95.4% 확보에 근거한 계약으로, 향후 분양시 95.4%를 근거로 하여 분양한다.'는 특약을 하는 한편, 분양대행까지 함께 하기로 약정한 사실(증거기록 제3책 중 제92~103쪽), 피고인 B은 AD으로부터 투자금을 받은 바로 다음 날인 2015. 8. 8. 주식회사 AP에게 지급했던 이행보증금 2억 원을 반환받는다는 명목으로 위 투자금에서 가져가는 한편, 같은 날 정식으로 피고인 A과 사이에 '51(A) : 49(B)'의 비율로 수익지분을 나눠 갖기로 하는 공동사업계약을 체결하였고, 직후 피고인 A으로부터 이에 대한 양해를 받은 사실(증거기록 제2책 중 제39쪽, 증거기록 제1책 중 제159쪽 등), 이후 시공사 선정이 처음과 달리 늦어지자 AK가 2015. 10. 15. AD에게 '2015. 11. 15.까지 상기 현장에 시공사와 계약체결 안될 시 투자금 10억 원을 즉시 반환한다.'는 내용의 이행확약서 초안을 첨부하여 메일을 보낸 사실(증거기록 제1책 중 제448~ 450쪽), 피고인 A이 2015. 12. 7. AD에게 '투자계약 당시 AE을 시공예정사로 하였으나 사업추진이 불가하게 되었다며 O로부터 지급받은 사업비를 2015. 12. 15.까지 반환하겠다'는 내용증명을 보낸 사실(증거기록 제1책 중 제598, 599쪽) 등이 인정된다. 위 인정사실에서 볼 수 있는 AD의 투자경위, 계약내용, 사업진행경과, 피고인들 사이의 약정내용 등에 더하여, 앞서 든 증거들로부터 알 수 있는 다음 각 사정들 즉, AD과 투자계약을 체결 당시 그 기초가 된 브랜드 시공사는 확정되지도 않았고, 토지매매계약에서 예정된 계약금이 지급되지 않았을 뿐만 아니라 예상된 분양대금이 들어오거나 들어올 가능성이 낮았기 때문에 사업진행에 결정적인 토지확보가 95.4% 되어 있었다고 볼 수 없는 점, 그럼에도 피고인들은 마치 토지확보나 시공사 선정이 확정적으로 이루어져 분양사업이 순조롭게 진행될 것처럼 계약서에 명기하는 등으로 AD을 안심시켜 투자금을 유치하였고, 자금 중 일부를 서로 간의 채권채무 정산이나 다른 사업장의 자금으로 사용한 점, AD의 투자금을 유치할 당시 피고인들에게는 아무런 자금이나 자산이 없었던 점 등을 보태어 보면, 피고인들은 당시 U 지역주택사업에 필요한 자금이나 제대로 된 시공사조차 확보하지 못하여 사업의 성공은 물론 진행조차 어려운 상태여서 AD으로부터 투자금을 받더라도 분양사업을 통한 분양대행수익금을 지급할 가능성이나 투자원금을 반환할 능력이 거의 없었던 상황임에도 불구하고, 그러한 사정을 피해자에게 제대로 알리지 않은 채 분양사업이 순조롭게 진행될 것처럼 기망하여 이에 속은 AD으로부터 10억 원을 편취하였다고 인정된다. 또한 피고인들 각자의 역할이나 관여 정도, 투자금 사용액수 등을 감안할 때 피고인들 사이의 공모관계 역시 명백히 인정된다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 각 죄 모두가 형법 제37조 후단 경합범에 해당하므로 양형기준이 적용되지 않는다. 그러나 양형에의 참고를 위하여 형법 제37조 후단 경합범에 해당하지 않을 경우를 가정하여 권고형의 범위를 설시한다. 1) 제1범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위 ] 징역 3년 ~ 6년 2) 제2범죄: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 3) 제3범죄: 사기 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자]없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 ~ 10년 4월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 선고형의 결정 피고인은 여러 지역주택조합 사업장을 운영하면서 투자나 계약에 있어 매우 중요한 사실을 부풀리거나 거짓말해서 투자금, 분양대행 이행보증금 등의 명목으로 무려 23억 4,800만 원 상당의 금액을 편취하였다. 피해 금액이 매우 고액이고, 피해자들도 다수여서 비난가능성이 크다. 이로 인한 피해자들의 고통까지 고려해 보면, 이 사건 피고인의 죄책은 매우 무겁다. 다만 피고인이 피해자 P와 합의한 점, 상피고인 B이 사용한 돈과 합의 등을 고려한 실제 피해액을 환산하면 대략 16억 6,800만 원 상당인 점, 각 범행들은 판시 확정된 죄들과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 판결이 확정된 죄들과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행 이후 정황 등 변론에서 나타난 여러 양형사유를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년 다. 선고형의 결정 피고인은 피고인 A과 공모하여 분양을 통해 상당한 수익금을 줄 것처럼 피해자를 현혹시켜 투자금 명목으로 무려 10억 원을 편취하였다. 편취액수 등을 고려하면, 이 사건 피고인의 죄책은 상당히 무겁다. 다만 피고인이 벌금형 외에는 달리 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자가 피고인의 피해회복을 위한 노력을 고려하여 처벌을 원하지 않는 점, 편취금 중 피고인이 사용한 금액은 4억 3,000여만 원인 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범 행 이후 정황 등 변론에서 나타난 여러 양형사유를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 (2016고합234 피고인 A) 1. 공소사실의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 2015. 5. 13.경 서울 서초구 AQ에 있는 AR사무소에서, 피해자 주식회사 AS(이하 'AS'이라고만 한다)에게 피고인 운영의 AN 주식회사(이하 'AN'이라고만 한다) 소유의 제주도 서귀포시 AT 대지 1,303.2m²(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 비롯하여 AN 법인 등을 34억 원에 매도하되, 계약시 계약금 17억 원, 대출시 중도금 11억 원, 2015. 9. 15. 잔금 6억 원을 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '제1매매계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날 AS으로부터 계약금 명목으로 17억 원을 지급받고 위 매매계약 상의 매매계약완결권을 보전하기 위하여 이 사건 부동산에 가등기를 경료하였다. 계속하여, 피고인은 2015. 5. 29.경 AU조합에서 AS이 향후 인수할 AN 명의로 대출받은 16억 원 중 13억 원을 중도금(11억 원) 및 일부 잔금(2억 원) 명목으로 지급받았으므로, 이 사건 부동산 소유권 등을 AS에게 명의 이전하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 2015. 11. 27.경 AV 운영의 AW 주식회사(이하 'AW'이라고만 한다)에게 이 사건 부동산을 비롯한 사업권 등을 40억 원에 매도하는 매매계약(이하 '제2매매계약'이라 한다)을 체결하고 2016. 1. 26.경 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주어 AS에 대하여 30억 원 상당의 재산상 손해를 입게 하고, 피고인은 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 AS과의 약정에 따라 2015. 6. 15.자로 피고인이 소유하고 있던 AN의 주식 지분 100%를 AS 이 지정한 AX에게 매도하고, 그 무렵 AX을 AN의 각자 대표이사로 취임시키는 주주총회(이하 '2015. 6. 15.자 주주총회'라고 한다)를 개최하여 임원 등기를하였으므로, 피고인은 AN의 주주가 아니어서 주주로서의 권한 행사를 할 수 없음에도 불구하고, 위와 같이 AV과 체결한 매매계약에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 비롯한 사업권 등을 이전하여 주기 위하여, 아래와 같이 위 AX을 대표이사직에서 해임시키고 피고인의 지인인 AY을 대표이사로 취임시키기로 마음먹었다. 1) 피고인은 2015. 12. 9.경 효력 없는 주주총회(이하 '2015. 12. 9.자 주주총회'라고한다) 결의서를 작성, 행사하여 AN의 대표이사 겸 사내이사로 AY을 취임시키고, 2015. 12. 10. 서울중앙지방법원 등기국에 위와 같이 허위로 작성한 주주총회 결의서 등을 제출하여 신고함으로써 공전자기록인 법인등기부 전산정보처리시스템에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2) 피고인은 2015. 12. 11.경 효력 없는 주주총회(이하 '2015. 12. 11.자 주주총회'라고 한다) 결의서를 작성, 행사하여 AN의 각자 대표이사였던 AX을 해임시키고, 사내이사로 AZ 등을 취임시키고, 2015. 12. 15.경 서울중앙지방법원등기국에 위와 같이 허위로 작성한 주주총회 결의서 등을 제출하여 신고함으로써 공전자기록인 법인등기부 전산정보처리시스템에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대해 제1매매계약은 AS의 중도금 및 잔금 미지급으로 해제되어 더 이상 피고인에게 소유권이전등기의무가 남아있지 않았고, 위 매매계약은 AS과 AN 사이에 이뤄진 것으로 피고인은 소유권이전등기의무의 주체가 아니며, 공소사실 제2항의 전제사실 하에서 보면피고인이 AW 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 무렵 AN의 주주도 아니었다는 것인데, 그렇다면 피고인에게 소유권이전등기를 넘겨 줄 권한도 없었다고 할 것이므로, 피고인은 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있지 않았다. 나. 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점에 대해 AX에 대한 주식양도는 사업상 편의를 위해 형식적으로 이뤄진 것일 뿐 2015. 12. 9.자 및 2015. 12. 11.자 각 주주총회 개최 당시 피고인은 적법한 주주의 지위에 있었다. 따라서 위 각 주주총회에 따라 이루어진 대표이사 선임 및 해임 내용은 유효하기 때문에 허위가 아니다. 3. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래에서 설시하는 바와 같이 제1매매계약은 2015. 12. 11. 적법하게 해제되었다. 이러한 사정에 더하여, 증거로 알 수 있는 다음 사정 즉, AS은 2015. 6. 15.자 주식양도계약에서 정한 주식양도대금 5,000만 원을 지급하지 않았는데, 피고인이 개인 보증을 서면서 AN 명의로 대출이 이루어진 탓에(증제2호증의 76, 증거기록 제455쪽), 피고인으로서는 AS으로부터 차주 전환을 통한 중도금과 잔금 지급이 이뤄지지 않았다고 생각해 여전히 자신이 AN의 적법한 대표이사로서의 권한 행사가 가능하고, 중도금과 잔금 미지급을 원인으로 한 계약해제권이 이미 발생한 상황이라고 인식할 수밖에 없었던 점에 비추어 보면, 피고인이 2015. 11. 27.자로 제2매매계약 체결에 나아갈 당시 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 보기는 어렵다(피고인도 수사기관에서 그와 같은 취지로 일관되게 진술하였다(증거기록 제612~614쪽 등)}. 이처럼 검사가 제출한 증거들만으로는 배임 범의를 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없다. 1) 제1매매계약과 2015. 6. 15.자 주식양도계약의 관계 증거들에 의하면, AS은 2015. 5. 13. AN과 사이에 제1매매계약을 체결하면서, 계약 시 계약금 17억 원, 대출시 중도금 11억 원, 2015. 9. 15. 잔금 6억 원(총 매매대금 34억 원)을 각 지급하기로 하는 한편, AS이 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권 또는 AN 법인 양도청구권을 택일적으로 행사할 수 있고(제3조 제2항), 법인 양도의 경우 잔금 지급 시에 법인주식을 100% 양도(제3조 제3항)받기로 약정한 사실(증거기록 제523~526쪽), 이후 피고인과 AX(AS이 주식양수자로 지정한 자) 사이에 AN 발행 주식 전부인 10,000주에 관하여 2015. 6. 15.자 주식양도계약을 체결하면서 '주식양도대금은 5,000만 원이며, 양도인은 양수인으로부터 주식양도대금을 일시에 지급받을 것'을 약정하고, AX을 AN의 대표이사 및 사내이사로 등기한 사실(증 제2호증의 5, 증거기록 제17~19쪽)이 인정되는바, 이 사건 부동산의 이전 방법으로 소유권이전등기청구권의 이전 또는 AN 법인 자체의 양도를 택일적으로 정하는 한편, 제1매매계약 제3조 제3항에서 정한 의무의 이행을 위해 주식양도계약까지 이루어진 점 등에 비추어 보면, 2015. 6. 15.자 주식양도계약은 제1매매계약에 따른 잔금 지급이 완료될 것을 묵시적 정지조건으로 하여 그 효력이 발생한다고 봄이 타당하다. 2) 제1매매계약상의 중도금 및 잔금 지급 여부 증거들에 의하면, 2015. 5. 29. AN 명의로 16억 원의 대출이 AU으로부터 이루어졌고(증 제2호증의 26), 그 무렵 위 대출금 중 근저당권자이던 BA에게 4억 5,000만 원, 가압류권자이던 BB에 2억 5,000만 원, AN의 채권자 BC에게 1억 원이 각 사용되면서 이들 앞으로 설정된 근저당권과 가압류가 모두 해소되는 한편, 피고인이 4억 5,000만 원을 가져간 사실(증제2호증의 26, 80, 증거기록 제20~25쪽), 법인 양수 방법으로 이 사건 부동산을 이전받게 될 경우 AN 명의의 대출금 채무를 최종적으로 AS이 부담하게 될 수 있었던 사정 등을 종합해 보면, 이와 같이 사용된 12억 5,000만 원은 중도금 11억 원과 잔금 1억 5,000만 원으로 지급된 것으로 볼 수 있다. 나아가 AS이 AN의 채권자로서, 제1매매계약에 관해 사해행위취소 소송을 제기한 ㈜BD에게 2015. 9. 2. 1억 원을 지급한 사실(증거기록 제84, 85쪽)도 인정되는바, 그 무렵 잔금은 3억 5,000만 원(= 잔금 6억 원 - 앞서 지급된 1억 5,000만 원 - 1억 원)이 미지급된 상태였다. 3) 피고인의 계약해제 및 적법 여부 증거들에 의하면, AS이 2015. 11.경 피고인이 법무사 BE에게 맡겨둔 소유권이전등기에 필요한 서류를 수령한 사실(증거기록 제101, 618쪽), 피고인이 그 무렵 AU 대출금의 차주 변경을 요구하면서 AS에게 중도금과 잔금의 지급을 요청하다가, 2015. 12. 4. 중도금 및 잔금 미지급을 원인으로 계약해제를 통지한 사실(증 제2호증의 21, 증거기록 제619쪽), 제1매매계약 제5조 제2항은 '매매대금 지급일정에 따라 토지비를 지급하지 않을 경우 계약해지에 대한 문서 통지 후 7일 이내에 자동해지된 것으로 한다.'라고 정한 사실이 인정되고, 위 계약해제 통지 당시 잔금이 미지급된 상태였음은 위에서 살펴 본 바와 같으므로, 제1매매계약은 2015. 12. 4.자 해제통지일로부터 7일이 지난 2015. 12. 11.경에 해제되었다고 봄이 타당하다. 또한, 2015. 6. 15.자 주식양도계약은 AS의 잔금지급 완료를 그 효력발생의 정지조건으로 하는 점은 앞서 본 바와 같고, 잔금의 미지급으로 위 주식양도계약의 조건이성취되지 않아 그 효력이 발생하지 않았으므로, 해제통지 당시 AN의 1인 주주는 여전히 피고인이라 할 것이다. 따라서 AN의 1인 주주이자 대표이사인 피고인이 제1매매계약에 관하여 AN 명의로 한 2015. 12. 4.자 해제 통지는 권한 있는 자의 행위라고 평가된다. 한편, 이 사건 부동산에는 2015. 7. 3. BF(실제 대여자는 BG) 명의의 가처분등기가 기입되어 있어(증거기록 제22쪽), AS 입장에서는 이를 이유로 한 잔금지급을 거절할 여지가 있었을 것으로도 보이나, AS이 BF(BG)에게 10억 5,000만 원을 지급하기로 하면서 가처분을 해제하기로 합의하였음에도{증거기록 제426~430쪽, 실제 대여자인 BG가 피고인으로부터 받아야 할 남은 대여금은 2억 원이었다(증거기록 제466쪽 등).} 위 대금을 지급하지 않았고, 가처분등기도 BG가 위 돈을 받을 것을 기대하고 2015. 11. 16. 우선적으로 말소해 주었던 사정(증거기록 제434~440, 471~473쪽) 등을 감안할 때, 최소한 2015. 11. 16.부터 계약해제통지가 있기 전인 2015. 12. 4.까지는 AS이 잔금만 지급한다면 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 마칠 수 있었음에도 이를 이행하지 않아 언제든지 계약해지가 될 수 있는 상황이었다. 나. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 부분 앞서 본 바와 같이, 2015. 6. 15.자 주식양도계약은 잔금 지급이라는 조건이 성취되지 아니하여 효력이 발생하지 않았다. 따라서 피고인이 2015. 12. 9. 주주총회 결의서를 작성·행사하여 AN의 대표이사 겸 사내이사로 AY을 취임시키고, 2015. 12. 11. 주주총회 결의서를 작성·행사하여 AN의 각자 대표이사였던 AX을 해임시키고, 사내이사로 AZ 등을 취임시킨 행위는 주주로서의 정당한 권한 행사라 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 공소사실은 인정될 수가 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.