대구지방법원서부지원-2017고합197

공소사실 및 부착명령청구 원인사실 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 '피고인'이라 한다)은 피해자 D(여, 21세)의 외삼촌으로, 2015. 1. 초순경 피해자의 부모님이 해외여행을 가 피해자가 약 열흘 동안 대구시 달성군 E아파트 301동 205호에 있는 피고인의 집에 머무르게 되었다. 피고인은 피해자로부터 학교에서 따돌림을 당해 자살 시도를 한 적이 있고, 이를 부모님에게도 알렸지만 아무런 정서적 지지를 받지 못했다는 말을 듣자 피해자의 애정결핍상태를 이용하여 피해자에게 호의를 베푼 후 피해자를 강간할 것을 마음먹었다. 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2015. 1. 초순 02:00 ~ 03:00경 피고인의 집 옷 방에서, 피해자(당시 18세)의 고민을 상담해 주다가 피해자에게 욕정을 품고, 양손으로 피해자의 볼을 잡고, 혀를 피해자의 입 안에 넣으려고 하였다. 피고인은 피해자가 양손으로 피고인을 힘껏밀어 반항하였음에도 불구하고 계속하여 피해자에게 키스를 하고, 피해자의 윗옷을 올린 후 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지에 손을 넣어 피해자의 음부를 만지고, 피해자를 방바닥에 눕힌 후 피해자의 가슴을 빨았다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 1) 피고인은 가.항과 같은 날 04:00 ~ 05:00경 피고인의 F 모닝 승용차에 피해자를 태워 가다 대구시 달성군에 있는 G 부근 도로가에 이르러 위 승용차를 정차시켰다. 피고인은 갑자기 피해자에게 욕정을 품고 피해자에게 키스를 하고, 피해자의 윗옷을올린 후 가슴을 빨고, 피해자의 바지를 벗기려고 하였다. 피고인은 피해자가 바지 버클을 움켜잡으며 반항하였음에도 불구하고 강제로 피해자의 손을 치운 후 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피해자를 강간하려 하였으나, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하기 전 사정을 하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2) 피고인은 가.항과 같은 날 14:00 ~ 15:00경 피고인의 집 옷 방에서, 피해자에게 욕정을 품고 피해자의 손을 잡아끌어 바닥에 눕힌 후 피해자의 윗옷을 올려 피해자의가슴을 만지고 빨다가 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려 하였다. 피고인은 피해자가 양손으로 피고인을 힘껏 밀어 반항하였음에도 불구하고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 친족관계에 있는 피해자를 강간하였다. 3) 피고인은 2017. 3. 26. 10:00경 피해자를 피고인의 모닝 승용차에 태우고 피해자(당시 20세)에게 '한 번만 자자'며 대구시 달성군 H에 있는 I모텔로 위 승용차를 운전하여 간 후 위 모텔 208호에서, 피해자에게 욕정을 품고 피해자에게 키스를 한 후 침대에 눕히고, 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 피해자의 가슴을 빨고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려 하였다. 피고인은 피해자가 양손으로 피고인을 힘껏 밀어 반항하였음에도 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 친족관계에 있는 피해자를 강간하였다. 다. 나.항 기재 공소사실에 대한 예비적 공소사실 1) 피고인은 가.항과 같은 날 04:00 ~ 05:00경 피고인의 F 모닝 승용차에 피해자를 태워 가다 대구시 달성군에 있는 G 부근 도로가에 이르러 위 승용차를 정차시켰다. 피고인은 갑자기 피해자에게 욕정을 품고 피해자에게 키스를 하고, 피해자의 윗옷을올린 후 가슴을 빨고, 피해자의 바지를 벗기려고 하였다. 피고인은 피해자가 바지 버클을 움켜잡으며 반항하였음에도 불구하고 "괜찮아"라고 하면서 강제로 피해자의 손을 치운 후 피해자의 바지와 팬티를 벗기는 등 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 피고인은 가.항과 같은 날 14:00 ~ 15:00경 피고인의 집 옷 방에서, 안경을 가지러 방으로 들어오는 피해자의 소리에 잠에서 깬 후 갑자기 피해자의 손을 잡아끌어 바닥에 눕히고 피해자의 윗옷을 올려 가슴을 만지고 빨다가 피해자의 바지와 팬티를 벗기는 등 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 3) 피고인은 2017. 3. 26. 10:00경 이전 피해자(당시 20세)가 피고인과의 만남을 거부하여 피해자를 만나지 못하고 있던 중 할머니의 칠순잔치를 위해 대구로 온 피해자에게 계속하여 성관계를 요구하다가 아무 말 없이 피해자를 차에 태우고 대구 달성군 H에 있는 I모텔로 위 승용차를 운전하여 간 후 위 모텔 208호로 들어가자마자 갑자기 피해자에게 키스를 하고 침대에 피해자를 눕히고 옷을 벗긴 후 가슴을 빠는 등 친족관계에 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 각 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자에게 스킨십을 하거나 피해자와 성관계를 한 사실은 있으나, 피해자를 강제추행하거나 강간한 사실은 없다. 3. 공소사실에 대한 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 나. 피해자 진술의 신빙성 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자의 진술이 사실상 유일하고, 나머지는 피해자로부터 피해사실을 들었다는 전문증거이거나 간접증거에 불과하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 및 평소 피고인과 피해자의 관계, 사건 당시와 그 전후의 정황, 피해자의 나이 및 사회경험 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 대한 피해자의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 강제추행하거나 강간하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1) 피해자는 공소사실 가. 항 기재 강제추행 경위에 관하여, "이야기를 하다가 피고인이 볼을 잡아 키스를 하고 가슴을 빨았고, 이후 바지에 손을 넣으려고 하기에 피고인의 손을 잡았으나 피고인이 '괜찮다'고 하며 다시 바지에 손을 넣었다"는 취지로 진술하고 있고, 피고인의 손을 강하게 잡거나 뿌리친 것은 아니고 "중간 정도의 힘으로 잡았다"고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 반응은 공소사실에 기재된 반항과는 그 양태를 달리할 뿐만 아니라, 의사에 반하여 강제추행을 당한 사람의 일반적인 대응이라기보다는 진행되는 스킨십에 당황하여 보인 반응에 불과한 것으로 보이며, 당시 피해자가 피고인에게 싫다거나 하지 말라는 등의 의사를 표시한 사실도 없는바, 피고인의 위와 같은 행위를 피해자의 항거를 곤란하게 한 뒤 추행행위를 한 것으로 단정할 수 없다. 또한 당시 피고인은 피해자와 좁은 방 안에서 불과 30센티미터 정도 떨어진 상태로 대화를 나누던 중 키스를 하기 시작하였는데, 그 이후 일련의 스킨십이 일정한 시간 동안 계속하여 진행되었다는 것을 고려하면 피고인의 행위를 기습추행으로 보거나 그 중 앞선 일부의 행위만을 분리하여 기습추행으로 평가하기 어렵다. 피해자가 강제추행을 당하였다고 주장하는 피고인의 집 규모가 그리 크지 않고 당시 집에는 피해자의 여동생을 비롯한 가족들이 있었으므로 소리를 지르는 등의 방법으로 어렵지 않게 도움을 요청할 수 있었지만 피해자는 그러한 행위를 하지 않았다. 이와 관련하여 피해자는 막내 이모를 비롯한 가족들이 알게 되거나 피고인이 떠날까봐 무서워서 가족들에게 도움을 요청하지 못했다고 진술하였는데, 가족들이 알게 되는 상황이 왜 무서웠던 것인지, 스킨십을 거부하면 삼촌인 피고인이 떠날 것이라고 생각할 만한 이유가 있었는지에 대한 수긍할만한 설명은 찾아보기 어렵다. 또한 당시 피고인이 피해자를 힘으로 제압하고 있는 상황도 아니었던 것으로 보이는바, 피해자가 피고인의 스킨십을 거부할 의사가 있었다면 피고인이 키스를 할 때 단순히 일어서서 방을 나가버리는 방법으로 추행행위에서 벗어나는 것이 가능하였을만 한 상황임에도 피해자가 그러한 시도조차 하지 않았다는 것은 이해하기 어렵다. 나아가 아래에서 보는 바와 같이 따라 피해자는 이 부분 공소사실 기재와 같은 스킨십이 있은 이후 같은 날 새벽 피고인과 함께 외출을 하였고, 같은 날 오후 성관계에까지 이르게 되었는데, 피해자의 주장과 같이 강제추행을 당한 것이었다면 이미 강제추행을 당했고 앞으로도 또 그럴 위험이 있는 피고인과 새벽시간에 단 둘이 외출을 하고 피고인의 집에서 계속 머물렀다는 것은 더욱 납득이 되지 않는다. 2) 피해자는 공소사실 나. 1)항 기재 피해 경위에 관하여, "피고인이 차를 세운 후 이야기를 하다가 피해자에게 키스를 하고 피해자의 윗옷을 올려서 가슴을 만졌으며, 피해자의 바지를 내리려고 하여 바지 버클 부분을 손으로 잡았으나 피고인이 피해자의 손을 치우고 바지와 팬티를 무릎 정도까지 내린 후 조수석으로 넘어가려다가 사정을 하였다"는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 행사한 물리력은 피해자가 바지 버클을 잡자 이를 손으로 치운 것 외에는 없고, 위와 같은 일련의 과정에서 피해자를 때리거나 위협한 사실이 없으며, 당시 피해자가 피고인에게 거부의 의사를 표시하거나 적극적으로 저항하는 등의 행동을 하지 않았는데, 과연 피고인의 위와 같은 행위가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도였는지 단정하기 어렵다. 또한 당시 피고인이 성관계를 시도한 장소가 협소한 자동차(모닝) 안이었고, 겨울이라 피해자가 외투를 비롯하여 비교적 두꺼운 옷을 입고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인이 버클을 잡은 피해자의 손을 치운 것 이외에 별다른 유형력을 행사하지 않은 점 등을 고려하면 피고인과 피해자의 성별에 따른 힘의 차이를 참작하더라도, 피해자의 묵인이나 협조 없이 공소사실 기재와 같은 스킨십을 하거나 피해자의 바지와 팬티를 내린 후 성관계를 시도하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. 피해자는 위와 같은 피고인의 성관계 시도가 있은 후 피고인과 함께 차를 타고 집으로 돌아왔지만, 피해자의 동생을 비롯한 가족들에게 위 사실을 알리는 등 도움을 요청하지 않은 채 피고인의 집에서 그대로 잠을 잤으며, 같은 날 오후 피고인과 성관계를 하게 되었는데, 이는 강간을 당할 뻔 한 피해자의 모습이라고 하기에는 이해하기 어려운 측면이 있다. 3) 피해자는 공소사실 나. 2)항 기재 피해 경위에 관하여, "피고인이 피해자의 옷을 벗기고 강제로 성관계를 할 때 양손으로 피고인의 어깨를 힘껏 밀쳐내며 저항하였다"는 취지로 진술하면서도, 다른 한편 피고인이 피해자를 때리거나 가만히 있으라고 한 사실은 없으며, 피해자가 피고인에게 거부의 의사를 표시하지는 않았다고 진술하였는바, 과연 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였는지 단정하기 어렵다. 당시 피고인의 집에는 피해자의 여동생만 있는 상태였는데, 피해자는 여동생에게 도움을 요청하지 않았다. 피해자가 앞서 본 바와 같이 막내 이모를 비롯한 가족들에게 피고인과의 관계가 알려지는 것을 두려워한 것이라면 막내 이모를 비롯한 다른 가족들이 없는 상황에서도 여동생에게 도움을 요청하지 않은 것은 선뜻 납득하기 어렵고, 이에 관하여 수긍할 수 있는 설명 역시 찾아보기 어렵다(피해자는 그 이유를 묻는 질문에 답변을 하지 않았다). 피해자 주장에 의할 경우 피해자는 이미 같은 날 강제추행을 당하고 강간까지 당할 뻔 하였던 것인데, 피해자가 또 그런 위험을 무릅쓰고 피고인이 있는 방에 들어가 피고인과 단 둘이 있는 상태로 문을 닫고 있었다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. 또한 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인에게 강간을 당한 이후에도 피고인의 집에 계속 머물러 있었다는 것은 더욱 납득하기 어렵다. 4) 공소사실 나. 2)항 기재 성관계 이후, 피해자는 피고인이 "남자친구 생길 때까지 나하고 사귈래?"라고 묻자 고개를 끄덕인 사실이 있고, 피고인에게 자신의 증명사진을 주기도 하였다. 또한 위 성관계 이후 피해자는 집으로 돌아갔다가 사촌동생의 돌잔치 참석을 위해 다시 피고인의 집에 오게 되었는데, 이때 피고인과 함께 모텔에 가서 성관계를 하였으며, 위 돌잔치 당시 피고인과 함께 다정한 표정으로 사진을 찍기도 하였다. 피해자는 그 외에도 피고인과 여러 차례 성관계를 한 사실이 있으며, 피고인과 연인관계로 지내며 함께 'J'이라는 스마트폰 커플 어플리케이션을 이용하기도 하고, 피고인과 빈번히 연락을 주고받는 과정에서 피고인에게 알몸 사진을 전송해 준 사실도 있다. 위와 같은 피해자의 행동들은 강제추행이나 강간을 당한 피해자의 모습이라고 하기에는 이해하기 어려운 측면이 있으며, 이러한 정황에 비추어 보아도 과연 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강제로 추행하거나 폭행·협박으로 피해자가 원하지 않는 성관계를 한 것인지 의심스럽다. 5) 피해자는 공소사실 나. 3)항 기재 피해 경위에 관하여, "피고인이 피해자의 옷을 벗기는 과정에서 싫다고 하였고, 피고인이 성관계를 하려고 할 때 피고인의 어깨를 밀었다"는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자의 진술에 의하더라도 피고인은 위와 같은 일련의 과정에서 피해자를 때리거나 위협한 사실이 없고, 피고인이 성관계를 위한 행위 이외에 별다른 물리력을 행사하지 않은 것으로 보이며, 당시 피해자는 적극적으로 저항하는 등의 행동을 하지 않았는데, 과연 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였는지 단정하기 어렵다. 당시 피해자는 피고인의 차량에 함께 타고 모텔로 들어가던 중 모텔 주인을 마주친 사실이 있고, 성관계 직후 피해자의 여동생에게 전화가 오기도 했던 것으로 보이나, 이 사건 범행에 대하여 알린다거나 도움을 요청하지 않았다. 피해자의 주장과 같이 피해자가 거부하였음에도 불구하고 피고인이 피해자를 모텔로 데려가는 중이었다거나 피고인에게 강간을 당한 직후였다면, 위와 같은 피해자의 행동은 선뜻 납득하기 어렵다. 또한 피해자는 피고인에 대한 경찰 신고가 이루어진 후 피고인에게 숨으라거나 도망가라는 취지로 K 메시지를 보내기도 하였는데, 이러한 행동 역시 강간을 당한 피해자의 태도라고 하기에는 이해하기 어려운 측면이 있다. 6) 피해자는 이 법정에서 피고인에게 강제추행이나 강간을 당했다고 생각하는 이유가 피고인으로부터 폭행, 협박을 당하였거나 피고인이 무서워서 저항하지 못하였기 때문이 아니라 피해자가 싫다는 의사를 직간접적으로 표시했음에도 불구하고 피고인이 스킨십 또는 성관계를 하였기 때문이라는 취지로 진술하였는바, 이에 비추어 보더라도 이 사건 공소사실 기재와 같은 스킨십 또는 성관계 당시 피고인이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 볼 수 없고, 피해자가 항거하기 곤란한 상태에 있었다고 보기 어렵다. 다. 예비적 공소사실에 대한 판단 위 나.항에서 본 바와 같이 피고인은 피해자를 때리거나 위협한 사실이 없고, 성관계를 위한 행위 이외에 별다른 물리력을 행사하지 않은 것으로 보이며, 당시 피해자가 적극적으로 저항하는 등의 행동을 하지 않은 등의 사정에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인과 피해자는 이 부분 공소사실 일시 이전에 이미 이 사건 공소사실 가.항 기재와 같은 성적 접촉을 한 상태였던 점, 이 부분 공소사실 각 항 기재 행위는 일정한 시간 동안 계속하여 진행되었는바 기습적으로 이루어진 것으로는 보이지 않고, 일정 시간 지속된 행위 중 앞선 일부의 행위만을 분리하여 그 부분만을 기습추행으로 평가하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤 추행을 하였다거나 피해자가 대응할 시간적 여유가 없을 정도로 기습적으로 피해자를 추행하여 폭행행위 자체가 추행행위로 인정되는 경우에 해당된다고 보기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 4. 전자장치 부착명령청구에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 공소사실에 대하여 무죄의 판결을 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령 청구도 기각한다.