서울북부지방법원-2014고합467

범죄사실 피고인은 안산시 단원구 F에서 'G나이트'를 운영하는 사람이다. 피고인은 소득세 등을 포탈할 목적으로 현금 매출액이 누락된 장부를 작성하고, 현금으로 매출한 근거를 세무당국으로부터 추적당하지 않도록 하기 위하여 현금 매출액을 5촌 당숙인 H 명의의 계좌로 입금, 관리하기로 마음먹었다. 1. 2010년경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 피고인은 2010년 1월경 위 나이트클럽 사무실에서 그 정을 모르는 세무사 I에게 위 나이트클럽의 2009년 2기분 부가가치세 신고를 의뢰하면서 현금으로 매출한 1,008,649,443원에 대한 자료는 제외하고 신용카드 및 일부 현금으로 매출한 3,707,918,764원에 대한 자료만을 건네주어 위 세무사에게 위 자료만을 근거로 안산세무서에 위 나이트클럽의 2009년 2기분 매출액을 3,707,918,764원으로 신고하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 같은 기간 부가가치세 100,864,945원을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 중 '2010년', '인정 포탈세액'의 기재와 같이 연간 607,670,346원 상당의 부가가치세, 종합소득세, 개별소비세를 포탈하였다. 2. 2011년경 조세범처벌법위반 가. 부가가치세 포탈의 점 피고인은 2011년 1월경 위 나이트클럽 사무실에서 그 정을 모르는 세무사 I에게 위 나이트클럽의 2010년 2기분 부가가치세 신고를 의뢰하면서 현금으로 매출한 746,861,350원에 대한 자료는 제외하고 신용카드 및 일부 현금으로 매출한 2,588,497,905원에 대한 자료만을 건네주어 위 세무사에게 위 자료만을 근거로 안산세무서에 위 나이트클럽의 2010년 2기분 매출액을 2,588,497,905원으로 신고하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 같은 기간 부가가치세 74,686,135원을 포탈하였다. 나. 종합소득세 포탈의 점 피고인은 2011년 5월경 위 나이트클럽 사무실에서 그 정을 모르는 세무사 I에게 위 나이트클럽의 2010년 종합소득세 신고를 의뢰하면서 현금으로 소득을 올린 906,538,440원에 대한 자료는 제외하고 신용카드 및 일부 현금으로 소득을 올린 154,524,217원에 대한 자료만을 건네주어 위 세무사에게 위 자료만을 근거로 안산세무서에 피고인의 2010년 종합소득세 중 위 나이트클럽에 관련된 소득액을 154,524,217원으로 신고하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2010년 종합소득세 196,275,954원을 포탈하였다. 다. 개별소비세 포탈의 점 피고인은 2011년 1월경 위 나이트클럽 사무실에서 그 정을 모르는 세무사 I에게 위 나이트클럽의 2010년 4기분 개별소비세 신고를 의뢰하면서 현금으로 매출한 115,270,511원에 대한 자료는 제외하고 신용카드 및 일부 현금으로 매출한 1,242,312,148원에 대한 자료만을 건네주어 위 세무사에게 위 자료만을 근거로 안산세무서에 위 나이트클럽의 2010년 4기분 개별소비세 매출액을 1,242,312,148원으로 신고하게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 같은 기간 개별소비세 14,985,166원을 포탈하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. J, I에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 고발서, 조사종결서 사본의 기재 1. 2008년 ~ 2010년 종합소득세 신고서, 2008년 1월 ~ 2010년 2기 부가가치세 신고서, 2008년 1월 ~ 2010년 4분기 개별소비세 신고서, 매출누락확인서 및 통장입금내역, A 조세포탈(조세심판 결정 및 재조사결과 반영), 소득세 부분조사(재조사) 종결보고서, 피의자 조사포탈내역 재조사결과 반영분, 조사관 K 송부 포탈세액 산정내역서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11136호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항(2010년경의 조세포탈의 점, 포괄하여, 벌금형 병과), 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문(2010년 2기분 부가가치세, 2010년분 종합소득세, 2010년 4기분 개별소비세 각 포탈의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 쟁점에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 이 사건은 국세기본법이 금지하는 중복세무조사 및 이에 따른 고발을 거쳐 공소가 제기된 것이므로 피고인을 처벌할 수 없고, 피고인은 단순히 현금매출 신고를 누락한 것에 불과하므로 '사기 그 밖의 부정한 행위로써' 조세를 포탈한 것이 아니다. 또한 피고인이 지출하였으나 포탈세액 산정시 누락된 L, M에 대한 급여, 직원들의 보너스, 웨이터 봉사료, 여성 고객 유치비용 등을 종합소득세 산정시 필요경비로 반영하여야 하고, 특히 웨이터 봉사료와 룸비는 관련 법령에 따라 과세표준에 포함되지 않는 '봉사료'에 해당하므로 이를 제외하고 부가가치세 및 개별소비세 포탈 금액을 산정하여야 한다. 2. 쟁점별 판단 가. 중복세무조사 관련 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의4 제1항은 "세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 행하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다."고 규정하고 있고, 제2항은 "세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다."고 규정하면서 제1호 내지 제5호로 "1. 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우, 2. 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우, 3. 2 이상의 사업연도와 관련하여 잘못이 있는 경우, 4. 제65조 제1항 제3호(제66조 제6항과 제81조에서 준용하는 경우를 포함하다)에 따른 필요한 처분의 결정에 따라 조사를 하는 경우, 5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"를 명시하고 있는바, 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 원칙적으로 허용되지 않는다. 또한 이러한 규정 등과 취지에 비추어 볼 때 위 규정에서 정한 '조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우'라 함은 조세의 탈루사실에 대한 개연성이 객관성과 합리성 있는 자료에 의하여 상당한 정도로 인정되는 경우를 말한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두10461 판결 등 참조). 2) 판단 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 나이트클럽의 운영과 관련하여 2010. 10. 11.부터 2010. 10. 30.까지 '조사 대상 기간 : 2008년 1월 - 2010년 6월, 조사 구분 : 부가가치세 조사'로 한 세무조사를 받았는데, 과세당국은 위 나이트클럽이 주류를 공급받은 업체로부터 주류자료를 건네받아 이를 토대로 매출환산에 따른 매출누락 내역을 적출하여 이를 토대로 부가가치세, 개별소비세, 교육세를 산정하여 피고인에게 부과한 사실(증거기록 제937쪽~944쪽, 이하 선행 세무조사라 한다), 중부지방국세청장은 2012. 1. 11.부터 2012. 3. 20.까지 N 외 16명(피고인 포함)을 대상으로 '조사연도 : 2007. 1. 1. ~ 2010. 12. 31.(4개 연도), 조사유형 : 개인통합조사'로 한 세무조사를 하여 부가가치세, 개별소비세, 종합소득세를 산정하여 이를 피고인에게 부과한 사실(증거기록 제7~9쪽, 이하 이 사건 세무조사라 한다), 이 사건 세무조사는 건설업 등을 영위하는 피고인의 부 N을 중심으로 탈세가 의심되는 피고인의 친인척을 대상으로 하여 이루어진 것이고 그 과정에서 피고인의 5촌 당숙 H 명의로 거액의 현금 입금내역이 발견되었으며 과세당국은 그중 일부를 의도적인 현금매출 누락으로 판단하여 이 사건 과세처분에 이르게 된 것으로 보이는바, 비록 이 사건 세무조사와 선행 세무조사가 일부 세목(부가가치세, 개별소비세) 및 일부 기간(2008년 1월 - 2010년 6월)이 공통되더라도 이 사건 세무조사는 구 국세기본법 제81조의4 제5호, 구 국세기본법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제23878호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제63조의2 제1호(부동산투기, 매점매석, 무자료거래 등 경제질서 교란 등을 통한 탈세혐의가 있는 자에 대하여 일제조사를 하는 경우) 내지 구 국세기본법 제81조의4 제1호(조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우)에 해당되어 예외적으로 재조사가 허용되는 경우로 보아야 하므로 이 사건 세무조사를 위법한 중복세무조사라고 볼 수 없다(설령 이를 위법한 중복세무조사로 보더라도, 과세당국이 세무조사에 이르게 된 경위 및 포탈세액의 규모, 실질적인 조사 대상과 근거 자료, 조사 방법의 상이성 등을 고려하면 그 위법성이 중대하여 이 사건 세무조사를 근거로 한 고발 및 공소제기가 무효라고 볼 수 없고, 또한 현금입금내역 등 검사가 제출한 주요 증거는 'N 외 16인'에 대한 세무조사시 피고인 등의 친인척 계좌 내역을 조사하는 과정에서 수집된 것인 점, 이 사건 세무조사시 세목 및 과세기간이 공통되지 않은 부분의 조사도 함께 이루어졌던 점, 증거 수집 과정에서 영장주의 등 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 절차 위반행위는 없었던 점 등의 사정에 비추어 보면 이 사건에 제출된 증거들이 증거능력이 배제되는 위법수집증거에 해당한다고 보기도 어렵다). 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 사기 그 밖의 부정한 행위 여부 1) 관련 법리 조세범 처벌법 제3조 제1항(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 구 조세범 처벌법 제9조 제1항도 마찬가지이다)에 규정된 조세포탈죄에서 '사기나 그 밖의 부정한 행위'란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014도3411 판결 등 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 현금매출액 대부분을 위 H의 계좌로 관리하면서 그 정을 모르는 세무사에게 신용카드 및 일부 현금으로 매출한 금액만을 신고하게 한 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이를 다투는 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 과세당국의 추적을 회피하기 위하여 피고인의 계좌가 아닌 5촌 당숙 H의 계좌를 빌려 수년간에 걸쳐 반복적으로 현금매출액을 입금하여 관리하였고 위 계좌에 입금된 금액 중 이 사건 나이트클럽 운영과 관련된 것으로 분류된 금액이 2008년 1월부터 2010년 12월까지 7,008,921,784원에 달할 정도로 거액인 반면 위 기간 피고인이 신고한 현금매출액은 335,896,816원에 불과하다(증거기록 제652쪽). 피고인은 그 진술에 의하더라도 '다른 나이트클럽에서도 유사한 방법으로 현금매출을 관리한다고 하기에 그에 따랐다'는 것인바(증거기록 제19쪽), 이는 업계에 널리 퍼진 탈세 방법을 좇았다는 취지에 불과하고 조세포탈의 의도 이외에 피고인이 이와 같은 방식으로 현금매출액을 관리하여야 할 다른 납득할 만한 이유를 찾기 어렵다. 피고인은 위 H 계좌에 입금 명목을 일부 기재하는 방식으로 현금매출액을 관리하였고, 위 현금매출액에 대응하는 장부 등은 이를 아예 작성하지 않았거나 사후에 이를 파기한 것으로 보인다. 또한 피고인은 현금매출액을 위 H의 계좌로 관리하면서도 과세당국으로부터 의심을 받지 않기 위해 소액의 현금매출액을 신고하면서까지 적법한 외관을 가장하였고, 그 결과 이 사건 나이트클럽에 주류를 공급한 거래상대방의 자료를 바탕으로 한 선행 세무조사가 있었을 때에도 과세당국은 이 사건 현금매출액 누락사실을 포착하지 못하였다. 다. 포탈세액의 산정 관련 주장 1) 룸비 및 웨이터 봉사료를 부가가치세 및 개별소비세 산정시 과세표준에서 제외해야 한다는 주장에 대한 판단 가) 판단 기준 봉사료에 관한 부가가치세법 시행령, 개별소비세법 시행령, 국세청 고시에 따르면, 사업자가 봉사료를 신용카드매출전표 등에 구분하여 기재한 경우 그 봉사료는 과세표준에 포함되지 아니한다고 규정하고 있는데, 이 경우 봉사료라 함은 공급대가와는 별도로 고객이 직접 임의로 지불하는 금품(이른바 '팁')을 의미하는 것이고 이러한 봉사료는 고객이 종업원들에게 직접 현금으로 지급하거나 사업주가 용역 대가의 일정률을 봉사료로 추가로 지급받아 사후에 종업원들에게 지급하는 금액을 의미한다. 그리고 위 각 규정 중 "사업자가 그 봉사료를 자기 수입금액에 계상하는 경우"라 함은 봉사료가 그 대가와 구분 기재되었다 하더라도 사업자가 자기의 책임과 계산 하에 당해 봉사료를 사용한다는 의미, 예를 들어 사업자가 봉사료 명목으로 고객으로부터 지급받아 당해 서비스를 제공한 종업원이 누구인지 불문하고 모든 종업원에게 일정한 지급 기준에 따라 봉사료를 지급하는 경우에는 자기의 수입금액으로 계상한 경우라고 할 수 있다. 따라서 사업자의 수입금액에서 제외되는 봉사료는 신용카드매출전표, 세금계산서, 영수증 등에 요금과 구분하여 기재되어야 함은 물론 당해 금액의 규모나 수수 또는 결제된 양태로 보아 진정한 봉사료로서 특정 종업원에게 실지로 지급되어야 한다. 대법원도 "과세유흥장소의 경영자로서는 원칙적으로 자신이 공급하는 재화와 용역의 대가로 수령한 금전 또는 유흥음식요금의 전액을 과세표준으로 하여 부가가치세 및 특별소비세의 납부의무를 부담한다 할 것이다. 다만 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 개정되기 전의 것) 제48조 제9항 및 특별소비세법 시행령(대통령령 제20458호) 제2조 제1항 제11호가 정한 요건을 갖춘 예외적인 경우에 한하여 종업원에게 지급한 봉사료를 부가가치세 또는 특별소비세의 과세표준에 각 포함시키지 아니하고 있을 뿐이므로, 과세유흥장소의 경영자가 자신이 고용한 종업원에게 자신이 판매한 음식 등의 대금 중 일정 비율에 해당하는 금원을 지급하여 왔다고 하더라도 그와 같은 금원이 예외적으로 부가가치세 또는 특별소비세 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당된다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 그 금원은 당연히 부가가치세 또는 특별소비세의 과세표준에 포함된다고 보아야 할 것이다."라고 하여 봉사료 공제를 엄격한 요건하에서만 인정하고 있다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3002 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 지출하였다고 주장하는 룸비 및 웨이터 봉사료를 부가가치세 및 개별소비세 산정시 과세표준에서 제외되는 '봉사료'로 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 관련 규정에 의하면 사업자가 '봉사료'를 과세표준에서 제외하기 위해서는 '공급받는 자에게 교부되는 영수증 등에 그 대가와 구분하여 기재하고 그 봉사료를 당해 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 경우'여야 하는데, 피고인은 4,860,907,685원(이하 '이 사건 현금매출누락액'이라 한다)에 달하는 현금매출액을 누락하면서도 위 국세청 고시에 따른 봉사료 지급대장이나 확인서, 무통장 입금영수증 등을 구비하지 않았다. 이 사건 나이트클럽의 영업실태, 누락 매출의 비중, 종업원들에게 지급한 봉사료의 비율이 결제수단별로 상이하고 시기별로도 변동되었던 점 등을 감안하면, 피고인은 일부 현금매출이 발생하였다고 신고한 부분 이외에 실제 현금매출의 대부분을 차지하는 위 4,860,907,685원에 대응하는 구비서류를 사후적으로 파기하였다거나 분실한 것이 아니라 애초에 작성조차 하지 않은 것으로 보인다. 피고인이 적법하게 신고한 신용카드매출 및 현금매출 부분을 제외하고 나면, 이 사건 현금매출누락액 부분은 설령 피고인의 주장대로 일부가 종업원들에게 지급되었다고 하더라도 전액이 지급되었는지, 일부 비율로 지급되었는지, 당해 서비스와 직결되어 대응비율을 정하는 방식으로 지급된 것인지 일단 피고인의 수입으로 계상되었다가 당해 서비스를 제공한 종업원이 누구인지와 무관하게 일정한 지급 기준에 따라 지급된 것인지 여부를 알 수 없다. 피고인이 세금신고를 하면서 제출했던 '수입금액 및 봉사료 원천내역서'의 기재에 의하면 2008년 1월의 봉사료는 수입금액의 약 66.6%(증거기록 제768쪽)에 달하고, 2008년 2월의 봉사료는 수입금액의 약 45.8%(증거기록 제769쪽), 2008년 3월의 봉사료는 수입금액의 약 44.9%(증거기록 770쪽) 수준이었다가 점차 그 비율이 낮아져 2008년 8월부터 2010년 8월까지는 수입금액의 약 33%(증거기록 제793쪽)로 유지되다가(증거기록 제793쪽 내지 제886쪽), 2010년 9월은 약 17.8%(증거기록 제890쪽), 2010년 10, 11월 약 18.3%(증거기록 제894, 898쪽), 2010년 12월은 약 25.2%(증거기록 제902쪽)로 나타난다. 피고인의 진술(현금 25%, 카드 20%, 증거기록 제14쪽), 증인 O, P의 진술(30%), 이 사건 세무조사 당시 웨이터들의 진술(신용카드 20%, 현금 25%, 증거기록 제550쪽), 별건 조세심판(2012중1745) 과정에서 확인된 신용카드 매출에 대응한 봉사료 신고내역(2009년 신용카드 25%, 증거기록 제565쪽), 선행 세무조사 관련 Q의 제보내용(15%, 증거기록 제938쪽) 및 위 제보를 계기로 한 매출누락분 발견 후 조사반의 봉사료 산정내역(25%, 증거기록 제943쪽) 등 기록에 나타난 사정을 종합하면, 피고인이 실제로 종업원들에게 지급한 봉사료는 당초 피고인이 과세당국에 신고한 봉사료 비율보다 낮고 결제수단별로도 상이하였던 것으로 보인다. 하물며 신고 및 지급내역이 없는 이 사건 현금매출누락액의 경우에는 실제로 종업원들에게 지급된 봉사료 비율을 일률적으로 단정하기도 어렵다. 피고인이 룸을 보조한 웨이터에게 룸당 30,000원씩 지급하는 방법으로 지출하였고 주장하는 룸비 773,620,000원을 살펴보아도, 위 금액이 영수증 등에 주대와 구분되어 별도로 기재된 것으로 보이지 않는 점, 위 금액이 그대로 해당 서비스를 제공한 웨이터들에게 전달되었다고도 볼 자료도 없는 점, 룸을 사용한 고객은 이를 웨이터에게 직접 귀속시킬 의도보다 장소를 제공한 피고인에 대한 대가 명목으로 이를 지급하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 이를 두고 과세표준에서 제외되는 '봉사료'로 보기도 어렵다. 2) 룸비, 웨이터 봉사료, 여자손님 유치비, 급료 및 보너스 등을 종합소득세 산정시 필요경비로 산정해야 한다는 주장에 대한 판단 가) 관련 법리 소득세법 제27조 제1항은 "사업소득금액을 계산할 때 필요경비에 산입할 금액은 해당 과세기간의 총수입금액에 대응하는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것의 합계액으로 한다."고 규정하고 있다. 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것이고 그것을 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 그 입증이 손쉽다는 것을 감안해 보면 납세의무자가 그에 관한 입증활동을 하지 않고 있는 필요경비에 대해서는 부존재의 추정을 하는 것이 마땅하고(대법원 1988. 5. 24. 선고 86누121 판결 등 참조), 이는 형사소송절차에 있어서도 마찬가지이다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도13854 판결 등 참조). 다만, 형사소송법의 입증책임 원칙상 과세대상 소득액과 필요경비를 포함한 포탈세액에 관한 입증책임이 원칙적으로 검사에게 있음은 의문의 여지가 없는 것이므로, 공소사실을 유죄로 인정하기 위해 합리적 의심을 배제할 정도의 엄격한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 나) 항목별 판단 여자손님 유치비 증 제11, 40호증의 각 기재 및 기록에 나타난 사정만으로는 피고인이 이 사건 나이트클럽 운영과 관련된 필요경비로 그 주장과 같이 여자손님 유치비를 지출하였다고 보기 어렵고, 설령 피고인이 실제로 위 비용을 지출하였다고 하더라도 위 비용의 규모가 현금매출누락액에 비해 매우 작은 점에 비추어 이 사건 현금매출 누락액에는 위 비용이 포함되지 않은 것으로 판단된다. 따라서 위 비용의 공제 주장은 받아들이지 않는다. 실무자, 주방직원 급료 및 보너스 증인 O, L의 법정진술 및 기록에 나타난 사정을 종합하면, 피고인이 2008년 L의 급여로 6,000만 원(=500만 원×12개월), M의 급여로 3,000만 원(=500만 원×12개월), 2009년 L의 급여로 1,000만 원(=500만 원×2개월)을 지급한 사실이 인정되고, 이는 '해당 과세기간의 총수입금액에 대응하는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것'이므로 이 사건 조세포탈세액 산정시 필요경비로 산입함이 타당한바, 과세표준이 8,800만 원을 초과하는 경우의 종합소득세율 35%를 적용하고 위 필요경비를 반영하여 피고인의 연도별 종합소득세 포탈세액을 재산정하면 2009년도 조세포탈액수(2008년 귀속)는 169,217,898원이 되고, 2010년도 조세포탈액수(2009년 귀속)는 328,816,936원이 된다. 피고인의 주장이 받아들여진 부분은 아래 "무죄 부분", "면소 부분"에서 항을 바꾸어 다시 설시하고, 그 외 피고인의 주장 중 위 필요경비 인정 부분을 초과하는 부분은 이유 없으므로 받아들이지 않는다. 웨이터 봉사료 증인 O, P의 법정진술 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 현금매출 누락액에는 피고인이 웨이터 봉사료 명목으로 지출한 금원도 일부 포함된 것으로 보이고, 피고인이 당일의 현금수입 내지 평소 보관하고 있던 현금 등으로 웨이터 봉사료를 지급한 이후의 순수입만을 항상 입금하였다고 단정하기는 어렵다. 피고인은 과세당국에 신고한 매출액에 대하여는 신용카드매출액은 물론 현금매출액에 대하여도 일정비율의 봉사료를 지급하였는바, 피고인이 매출 규모를 축소하기 위한 과정에서 신고하지 않은 현금매출액 부분에 대하여도 봉사료가 지급되었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 피고인 및 증인 O, P도 같은 취지로 진술하고 있다. 피고인이 이 사건 나이트클럽 운영과 관련하여 H의 계좌에 입금하여 관리한 금액은 2008년 1월부터 2010년 12월까지 7,008,921,784원이고 과세당국은 위 금액에서 세금(부가세 10%, 특별소비세 13%), 기존 현금신고액(335,896,816원), 기경정액(441,906,726원)을 공제하여 총 현금매출누락액을 4,860,907,685원으로 산정하였는데, 위 금액에는 피고인이 지출한 웨이터 봉사료는 전혀 반영되어 있지 않다. 이러한 현금매출누락액 산정 방식은 피고인이 웨이터에게 일정비율의 봉사료를 지급한 이후의 주대매출액만을 H 계좌로 입금하였음을 전제로 하는 것인데, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 위 현금매출누락액에는 웨이터 봉사료가 포함되어 있다고 일관되게 진술하고 있고 경리업무를 담당하였던 증인 O도 '근무하는 웨이터의 50% 정도는 당일에 정산받지 못했다. 근무한지 2달 정도 되고 사고가 없었다면 당일에 정산하여 주었으나, 처음에 입사하는 웨이터가 하루에 보통 3~4명 정도 되었다. 영업을 마친 후 매출금과 당일 보유하고 있던 시재를 합산해서 봉사료를 지급하였다'고 진술하였으며, 관련 행정소송에서 증인으로 출석하였던 R도 '당일 정산받을 수 있는 웨이터의 비율은 30% 정도이다. 담당 웨이터가 새벽 5~6시쯤 영업이 끝날 때에 현금과 카드영수증을 일괄하여 경리에게 주면, 당일 정산받는 근무자들의 경우에는 현금 및 카드 매출에 대한 봉사료를 산정하여 지급하고 그 외 근무자들의 경우에는 이를 일단 모두 입금하였다가 2~3일 이후에 봉사료를 정산하여 지급한다'고 진술하고 있는바, H의 통장에 입금된 금액의 일부는 재인출되어 봉사료를 지급할 시재금으로 활용된 것으로 보인다. 이 사건 나이트클럽의 2008년부터 2010년까지의 총수입금액 신고금액은 17,082,629,000원이고 이에 대응한 봉사료 신고금액은 5,181,136,000원인데(증거기록 제551쪽), 피고인이 H의 통장으로 입금한 7,008,921,784원 전액을 봉사료 정산을 마치고 입금된 돈이라고 보려면 적어도 과세당국이 산정한 현금매출누락액 4,860,907,685원에 대응하는 봉사료 1,620,302,561원 및 기존 봉사료 신고금액 5,181,136,000원을 지급할 수 있을 정도로 피고인이 당일 보유하고 있던 현금매출액이 많아야 하나(1,620,302,561원 + 5,181,136,000원 = 6,801,438,561원), 이 사건 나이트클럽의 운영 실태에 비추어 피고인의 현금매출액이 전체 매출액(기존 신고금액 17,082,629,000원 + 현금매출누락액 4,860,907,685원 = 21,943,536,685원)의 1/3에 달할 정도로 일별 현금매출액 비율이 과세기간 내내 기복 없이 유지되었다고 보기는 어렵다. 이와 같은 사정에 비추어 보더라도 H의 통장에 입금된 금액의 일부는 재인출되어 봉사료를 지급할 시재금으로 활용된 것으로 보인다. H의 계좌에서 피고인의 입금 전후로 봉사료 시재금 명목의 비용이 주기적으로 인출된 내역이 없다거나, 피고인의 주장과 달리 피고인이 다른 경로로 통하여 시재금의 일부를 마련하였다고 볼 증거는 제출되지 않았다. 피고인은 세무조사 단계에서 '봉사료는 공제하고 입금하였다'고 진술하였으나(증거기록 제17쪽) 이는 당일에 봉사료를 지급하는 웨이터들과 관련된 부분을 지칭한 것으로 보인다. 또한 세무조사 당시 '대부분 웨이터들이 매일 퇴근시 봉사료를 정산하여 지급받는다고 진술하고 있다'고 조사되었으나(증거기록 제553쪽) 위와 같이 진술한 웨이터들이 특정되지 아니할 뿐 아니라, 설령 그와 같은 진술이 사실이라도 당일 정산을 받지 못한 웨이터가 존재하지 않는다는 사실을 직접적으로 뒷받침한다고 보기도 어렵다. 그렇다면 필요경비의 부존재의 추정은 깨어졌다고 보아야 하고, 위 현금매출 누락액에 포함되었을 합리적 의심을 배제할 수 없는 웨이터 봉사료 명목의 금액, 즉 적어도 이 사건 형사재판에 있어서 포탈세액 산정시 필요경비로 반영함이 상당한 금액은 위 "2. 다. 1) 나) 항"에서 본 사정에 비추어 각 연도별 현금매출 누락액의 25%로 봄이 타당한바(증거기록 제462, 551쪽), 이를 반영하여 피고인의 연도별 종합소득세포탈세액을 재산정하면 2009년도 조세포탈액수(2008년 귀속)는 마이너스가 되고, 2010년도 조세포탈액수(2009년 귀속)는 197,391,936원, 2011년도 조세포탈액수(2010년 귀속)는 196,275,954원이 된다. 피고인의 주장이 받아들여진 부분은 아래 "무죄 부분", "면소 부분"에서 항을 바꾸어 다시 설시하고, 그 외 피고인의 주장 중 위 필요경비 인정 부분을 초과하는 부분은 이유 없으므로 받아들이지 않는다. 3) 소결 따라서 피고인의 조세포탈액은 별지 범죄일람표 '인정 포탈세액'란 기재와 같고, 위 필요경비 인정 부분 이외의 나머지 추가공제 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 18년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 4년 4월 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 [유형의 결정] 조세 > 특가법상 조세포탈 > 제1유형(5억 원 이상, 10억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 포탈한 조세를 상당 부분 납부한 경우 등 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 나. 각 조세범처벌법위반죄 [유형의 결정] 조세 > 일반 조세포탈 > 제1유형(3억 원 미만) [특별양형인자 감경요소 : 포탈한 조세를 상당 부분 납부한 경우 등 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ~ 8월 다. 다수범죄 처리기준의 적용 : 징역 1년 6월 ~ 4년 4월(기본범죄 상한인 4년 + 경합범죄인 조세범처벌법위반죄 상한의 1/2인 4월) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 벌금 7억 원 피고인은 나이트클럽을 운영하는 과정에서 대부분의 현금매출액을 차명계좌에 입금하여 관리하는 방법으로 2년간 30억 원에 달하는 현금매출액을 누락하고 이를 통해 약 9억 원의 세금을 포탈하였다. 조세범죄는 국가의 조세 부과 및 징수를 어렵게 하여 조세 질서를 어지럽히고 그 부담을 일반 국민들에게 떠넘겨 조세정의를 훼손하는 결과를 초래하므로, 거액의 세금을 포탈한 피고인의 죄책이 무겁다. 다만 피고인이 대체로 자신의 잘못을 반성하면서 뒤늦게나마 포탈한 조세를 납부하기 위한 노력을 기울인 결과 상당 부분의 포탈조세를 납부하였거나 납부할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 이 사건 범행의 경위, 범행의 수단과 결과 등 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 2010년경 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 피고인은 2010년 1월경 이 사건 나이트클럽 사무실에서 그 정을 모르는 세무사 I에게 위 나이트클럽의 2009년 2기분 부가가치세 신고를 의뢰하면서 현금으로 매출한 1,008,649,443원에 대한 자료는 제외하고 신용카드 및 일부 현금으로 매출한 자료만을 건네주어 이를 근거로 매출액을 신고하게 하는 등의 방법으로 사기 기타 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 중 '2010년', '기소 포탈세액'란 기재와 같이 2010년 742,595,346원 상당의 세금(부가가치세 100,864,945원, 종합소득세 332,316,936원, 부가가치세 81,564,317원)을 포탈하였다. 나. 2011년경 종합소득세 포탈의 점 피고인은 2011년 5월경 위 나이트클럽 사무실에서 그 정을 모르는 세무사 I에게 위 나이트클럽의 2010년 종합소득세 신고를 의뢰하면서 위와 같이 현금으로 소득을 올린 906,538,440원에 대한 자료는 제외하고 신용카드 및 일부 현금으로 소득을 올린 자료만을 건네주어 이를 근거로 매출액을 신고하게 하는 등의 방법으로 사기 기타 부정한 행위로써 2010년 귀속 종합소득세 317,288,454원을 포탈하였다. 2. 판단 앞서 "쟁점에 대한 판단, 2. 다. 2) 항"에서 본 바와 같이 L, M의 급여 일부, 웨이터 봉사료 일부를 필요경비로 반영하여 포탈세액을 재산정하면 별지 범죄일람표 '인정 포탈세액'란 기재와 같이 2010년 종합소득세 포탈세액(2009년 귀속)은 197,391,936원이 되어 이에 따라 2010년도 연간 포탈세액은 607,670,346원이 되고, 2011년 종합소득세 포탈세액(2010년 귀속)은 196,275,954원이 되는바, 위 각 공소사실 중 위 인정부분을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄, 2011년 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄의 범죄사실이 포함되어 있고 이를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 면소 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2009년 1월경 이 사건 나이트클럽 사무실에서 그 정을 모르는 세무사 I에게 2008년 2기분 부가가치세 신고를 의뢰하면서 현금으로 매출한 1,091,003,599원에 대한 자료를 제외하고 신용카드 및 일부 현금으로 매출한 자료만을 건네주어 이를 근거로 매출액을 신고하게 하는 등의 방법으로 사기 기타 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 '2009년', '기소 포탈세액'란 기재와 같이 2009년 542,097,209원 상당의 세금(2008년 2기 부가가치세 109,100,360원, 종합소득세 200,717,898원, 2009년 1기 부가가치세 68,925,383원, 개별소비세 166,353,568원)을 포탈하였다. 2. 판단 앞서 "쟁점에 대한 판단, 2. 다. 2) 항"에서 본 바와 같이 L, M의 급여 일부, 웨이터 봉사료 일부를 필요경비로 반영하여 포탈세액을 재산정하면 별지 범죄일람표 '인정 포탈세액'란 기재와 같이 2009년 종합소득세 포탈세액(2008년 귀속)은 마이너스가 되어 2009년 연간 포탈세액은 5억 원에 미치지 못하게 되므로 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄로는 처벌할 수 없고 세목별로 각 조세범처벌법위반죄만이 성립될 수 있다. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조에서는 같은 법 제9조에 규정한 조세포탈 범칙행위의 공소시효를 5년으로 규정하고 있고, 부가가치세, 개별소비세, 종합소득세의 포탈범행은 구 조세범 처벌법 제9조의3 제2호에 따라 그 신고·납부기한이 경과한 때에 기수에 이른다. 이 사건에 관하여 보면, 2008년 2기 부가가치세는 2009. 1. 25., 2009년 1기 부가가치세는 2009. 7. 25. 각 기수에 이르고(부가가치세법 제49조 제1항), 2008년 귀속 종합소득세는 2009. 5. 31. 기수에 이르며(소득세법 제70조 제1항), 2008년 12월 ~ 2009년 3분기 개별소비세는 판매·제조·입장한 날이 속하는 분기의 다음 달 25일(2009년 3분기 개별소비세 부분은 2009. 10. 20.)에 각 기수에 이르는바(개별소비세법 제9조), 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과한 후인 2014. 11. 6. 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 각 조세범처벌법위반의 점에 대한 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 각 면소를 선고한다.