대전지방법원-2016고단3968

범죄사실 1.사기 피고인은 2014. 12. 10.경 대전 유성구 봉명동에 있는 상호 불상의 카페에서 피해자 C에게 "내가 주식회사 D 대표 E에게 계약금 3억 원을 투자하고 총판계약을 체결하였으니, 공동으로 투자를 해서 스크린골프기계 총판 사업을 해보자."고 말하고, 2014. 12. 14.경 피해자에게 E과의 사이에서 체결된 '계약금 3억 원을 지급한다.'는 내용이 담긴 총판계약서를 보내주었다. 그러나 사실 피고인은 E과의 사이에서 스크린골프기계 판매와 관련한 총판계약을 체결하긴 하였으나, 위 총판계약은 '피의자가 E에게 계약금 3억 원을 지급하는 조건'으로 체결된 것이 아니었고, 피고인이 E에게 계약금 3억 원을 지급한 사실도 없었으며, 피고인이 피해자에게 보내준 위 총판계약서는 E이 피고인의 부탁을 받아 원본 계약서와는 별도로 허위 내용을 기재하여 작성해 준 계약서였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 속은 피해자로부터 2014, 12, 19.경 투자금 명목으로 200만 원을 F 명의의 신한은행 계좌로 송금 받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 1. 7. 경까지 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자로부터 합계 6,000만 원을 편취하였다. 2. 업무상배임 피고인은 위 1. 항의 기재와 같이 피해자 C로부터 투자를 받음에 따라, 2014. 12. 중순경부터 인천 남동구 G건물 601호에서 피해자와 공동으로 'H'라는 상호로 매장을 개업하여 스크린골프기계 총판사업을 진행하게 되었다. 피고인은 2015. 2. 13.경 'H' 매장을 운영하기 위한 사업자금을 마련하기 위해 (주)웰컴저축은행으로부터 대출을 받기로 피해자와 합의하고, 위 은행에 'H'의 자산인 스크린 골프 기계 7대를 담보로 제공하고 위 은행으로부터 대출금 2억 2,000만 원을 이 운영하는 (주)D 명의의 기업은행 계좌로 송금 받았다. 이에 따라 피고인에게는 위 대출금을 'H' 매장의 운영을 위한 목적으로만 사용해야 할 업무상의 임무가 발생하였으나, 피고인은 이러한 임무에 위배하여 I로부터 개인적으로 금원을 차용해달라는 부탁을 받고 2015. 2. 15.경 E으로 하여금 위 대출금 중 2,000만 원을 I 의 농협은행 계좌로 송금토록 하였다. 이로써 피고인은 I에게 2,000만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J의 법정진술 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 서울/경기 총판 계약서(본계약), 서울/경기 총판 계약서(이면계약서), 메시지 내용, 사업장 양도양수에 따른 합의이행각서, 상가임대차계약서, 각 내용증명, 채권양도통지서, 소장 사본, 답변서 사본, 양도담보계약서, 각 통장거래내역서, H스크린 사업자등록증, 문자메시지 내역, 합의서 피고인과 그 변호인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 사기의 점 가 주장요지 피해자는 K과 함께 피고인의 스크린 골프 기계 판매사업에 공동투자하면서 피고인에게 총판계약을 체결할 것을 재촉하던 상황이었으므로, 비록 피고인이 총판계약금 3억 원을 실제 지급하지 않고도 동업계약에서 유리한 지위를 차지하기 위해 피해자에게 3억 원을 지급한 것으로 기망한 것은 사실이나, 피고인에게 편취범의가 있었던 것은 아니다. 피해자로부터 동업투자금을 지급받을 당시 이미 총판계약금 없이 총판계약이 체결되었던 상태였으므로 피해자는 총판계약금 지급여부와 무관하게 피고인에게 투자금을 지급하였을 것이다. 나. 판단 1)이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2014. 10.경 투자의향이 있었던 피해자와 K을 설득하면서 스크린골프기계 공급자인 E과 피해자를 만나게 하기도 하였는데, 2014. 12. 5. E이 대표로 있던 주식회사 D(이하, '소외 회사'라고 한다)와 사이에 총판계약금이 3억 원으로 기재된 총판계약서 1장과 위 계약서는 대외용 계약서일 뿐이고 별도의 총판계약금은 없다고 기재된 진정한 총판계약서 1장 등 그 내용이 다른 총판계약서 두 장을 작성한 후 2014. 12. 10. 피해자에게 그 중 총판계약금이 3억 원으로 기재된 첫 번째 총판계약서를 팩스로 송부하여 마치 피고인이 3억 원을 이미 투자한 것처럼 외관을 형성한 사실, 피고인은 위 총판계약서에 의하여 피고인이 계약금을 지급하였음을 입증하는 거래명세서를 보여달라는 피해자와 K의 요청에 따라 2014. 12. 17. E의 금융계좌로 3억 원을 지급한 것처럼 핸드폰 문자메시지를 허위로 작성한 후 이를 피해자에게 보여준 사실, 피해자는 2014. 12, 19. 및 2014. 12. 22. 사무실 임대보증금 명목으로 임대인 에게 2,000만 원을 지급하고, 2014. 12. 29., 2014. 12. 30., 2015. 1. 7. 등 3차례에 걸쳐 골프스크린 기계 매입대금의 일부금으로 합계 4,000만 원을 E에게 지급하는 등 위와 같이 피고인의 투자자료를 모두 확인한 후에서야 투자금을 본격적으로 지급한 사실, 이후 피해자는 2015. 7.~8.경 E을 통하여 자신이 확인한 투자계약서는 이면계약서였고 피고인이 최초 총판계약금 3억 원을 출자한 사실이 없음을 확인하고, 2014. 9. 15.경까지 피고인에게 투자금 반환을 요구한 사실을 인정할 수 있다. 2) 위 인정사실에 의하면 피해자는 피고인이 실제로 3억 원을 총판계약금으로 이미 투자한 것으로 오인하여 피고인과 동업계약을 체결하고, 투자금을 지급하였다고 봄이 상당하고, 피고인의 편취범의 또한 넉넉히 인정된다고 볼 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 업무상배임의 점 가 주장요지 피고인은 1에게 'H' 연습장의 인테리어 방염필름 공사의 재료비 명목으로 2,000만 원을 지급하였다가 그 다음날 공사계약을 철회하고 회수하였으므로, 이는 배임행위도 아니고, 피고인에게 배임의 고의도 없었다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 자신이 사업자금을 지원하고, 피해자가 실제 스크린골프연습장 운영 및 골프기계판매 등의 영업을 담당하며, K이 골프레슨을 담당하고, 그 수익자금을 4:3:3으로 나누기로 하여 'H'라는 상호로 동업을 시작한 사실, 그에 따라 피고인은 2015. 2.경 소외 회사로부터 골프기계 7대를 외상구입한 뒤 2015. 2. 13. 웰컴저축은행으로부터 위 골프기계를 담보로 피고인의 딸 L 명의로 2억 2,000만 원을 담보대출받은 사실, 피고인은 웰컴저축은행으로 하여금 위 대출금 전액을 에게 지급하도록 한 후, E으로 하여금 E에 대한 기계 7대의 대금 9,950만 원을 공제한 나머지 돈 중 1억 원을 2015. 2. 13. 공동사업체의 주거래 계좌(증거기록 제250쪽)인 피고인 명의의 씨티은행 계좌(M)로, 2,000만 원은 2015. 2. 15. 피고인의 지인인 I의 농협계좌(N)로, 3,000만 원은 2015. 2. 16. O의 농협계좌로 각 송금하도록 한 사실, I는 송금받은 다음날인 2015. 2. 16. A 명의의 신한은행 계좌(P)로 2,000만 원을 계좌이체한 사실, 당시 공동사업체 사무실의 인테리어 공사는 피해자가 맡아 진행하였던 사실, 피고인은 수사기관에서 여러 차례에 걸쳐 개인적 대여금 명목으로 I에게 이를 지급한 것임을 인정하면서, 동업자금이라는 생각을 미처 하지 못하였다고 진술하였던 사실(증거기록 제213쪽, 제227쪽, 제260쪽)을 인정할 수 있다. I는 수사기관에서부터 이 법정에서 증인으로 출석하기까지 일관되게 스크린골프연습장의 방염필름작업을 위한 선급금 명목으로 위 돈을 지급받았다고 진술하고 있으나, I의 진술만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 위 인정사실을 종합하면, 피고인은 사업자금 용도로 대출받은 돈의 일부인 2,000만 원을 I에게 지급함으로써 이를 개인적 용도로 사용한 것으로 봄이 상당하고, 이를 공동사업체의 주거래은행이 아닌 피고인 개인 금융계좌로 반환받았다고 하여 달리 볼 바 아니며, 업무상배임죄는 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함될 것이므로(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조) 설령 I가 그 다음날 피고인의 개인 금융계좌로 송금받은 금원을 반환한 것을 동업사업체에 반환된 것으로 간주하더라도, 1에게 위 금원이 대출금 명목으로 송금됨으로써 위 범행은 이미 기수에 이르렀음이 명백하다 할 것이다. 따라서, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 이 사건 각 범행은 편취금이 6,000만원, 업무상배임으로 인한 손해가 2,000만원 등으로 그 피해규모가 적지 않다 할 것이나, 앞서 든 증거들에 의하면 피고인은 피해자의 계속된 투자금 반환 요청에 대하여 2015. 9. 18.경 우선 사무실의 임대차보증금 반환채권을 피해자에게 양도하고, 피해자와 임대인으로 하여금 새로이 임대차계약을 체결하도록 하되, 사업체 매각시까지는 피해자가 매장을 운영하고 매각되면 매각대금은 절반씩 회수하기로 합의하고 그와 같은 내용의 '사업장양도양수에 따른 합의 이행각서'를 작성한 사실, 피고인이 웰컴저축은행에 대한 대출이자 지급을 연체하면서 웰컴저축은행이 담보물건인 기계 7대를 압류할 무렵까지 피해자는 매장을 운영한 사실, 피해자는 위와 같이 매장운영수익금과 임대차보증금, 사업체 매각대금 등으로 투자금을 보전하려 하였으나, 웰컴저축은행이 피해자 등을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하자 (서울남부지방법원 2015가단245149) 2016. 3.경 피고인을 상대로 본건 형사고소를 한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 피해자로서는 결과적으로 피해회복이 이루어질지 여부가 민사소송의 결과에 따라 달라지는 등으로 불확실한 상태에 이르긴 했으나, 피고인과의 동업을 파기할 무렵부터 피고인의 범행을 문제삼으려 했던 것으로는 보이지 아니하고, 피고인도 동업파기 후 본건 범행으로 인한 피해자의 피해회복을 위해 노력하였음이 엿보인다. 위에서 본 범행의 경위와 범행 후의 정황, 그밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 성행, 환경, 범죄전력 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.