서울중앙지방법원-2008고합29

범죄사실 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 또한 누구든지 선거운동기간 전에 선거운동을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 아래와 같은 위반행위를 하였다. 1. 피고인은 2007. 9. 29.경 서울 관악구 E 오피스텔 F호에서, 컴퓨터를 이용하여 제17대 대통령선거 후보예정자 G의 공식 홈페이지(H)의 'I'란에, 'J 1편'이라는 제목의 문건을 게시하였다. 그 문건의 내용은 '…·K 불가론을 주장하고 G 후보와의 비교를 통해 G후보를 홍보할 목적으로 만들었습니다. …··인터넷 곳곳에 퍼날러 주세요 ~~ 제발 ~~'이고, 첨부파일을 첨부하였다. 그 첨부파일의 내용은 'J'라는 대제목 아래, ' 막말 + 비하시리즈'라는 소제목을 넣고, 그 아래에 장애인들이 위 K에 대해 항의하는 장면의 사진을 삽입한 후 ' 장애우비하', '기본적으로 낙태에 반대하지만, 아이가 세상에 불구로 태어난다든지 할 경우 용납될 수 있다.'라는 문구를 넣고, (중략) ' 여성비하', '마사지를 받을 때 못생긴 여자를 고르는게 좋다. 예쁜 여자는 이미 많은 남자들이. 못생긴 여자는 자신을 골라준게 고마워 서비스가 좋다. 인생의 지혜라고 할 수 있다.'라는 문구를 넣고, (중략) ' 동성애 비정상 발언', '내가 기독교 장로이기 이전에, 인간은 남녀가 결합해서 사는 것이 정상이죠'라는 문구를 넣고, 사람의 뇌를 그린 후 그 안에 '대한민국을 하늘에 봉헌하고 싶은 강한 욕구', '빈 땅만 보면 시멘트를 바르고 싶은 욕구' 등 문구를 넣은 후 'K 후보의 뇌구조'라고 이름을 붙이고, (중략) ' 부안 핵폐기장 관련 막말', '부안에서는 원자력 쓰레기 조금 묻는 걸 두고 2만 명이 난리치더라' 라는 문구를 넣은 것 (후략) 등이다. 피고인은 이와 같이 위 K에 대한 불리한 기사 및 사진자료, 만평, 풍자화 등을 작성하거나 발췌하여 편집한 후 이를 위 인터넷 사이트에 게시하는 방법으로 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 K 후보예정자를 반대하는 내용이 포함되어 있는 인터넷 문건을 게시함과 동시에 제17대 대통령 선거의 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 2. 피고인은 2007. 10. 4.경 위 제1항과 같은 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 위 홈페이지의 'I'란에, 'J 2편'이라는 제목의 문건을 게재하였다. 그 문건의 내용은 '안녕하세요. 지난번에 이어 2편을 만들어 보았습니다 …… 이 자료를 보신 여러분들께서 곳곳에 이 자료를 퍼날러 주세요 ……'이고, 첨부파일을 첨부하였다. 그 첨부파일의 내용은 'J'라는 대제목 아래, ' 말바꾸기와 정책혼선'이라는 소제목을 넣고, (전략) '2. 위장전입 의혹 …·결국 해명. 자녀 교육문제 때문에. 국민들에게 심려를 끼쳐드려 죄송스럽게 생각한다. 하지만. K 자녀들은 모두 학군이 관계없는 유명사립초등학교(L초, M초) 출신.'이라고 기재하고, 그 아래에 위 K이 '아빠~ L초등학교는 사립이라 서울 전지역에 스쿨버스가.'라고 말하려는 아들의 입을 다급히 막으며 '귀족들 다니는 좋은 학교 배정받으려고 하는 위장전입은. 뭐 그럴 수도 있는거 아닙니까? 교육목적이 맞습니다'라고 말하는 만평을 삽입하고, (중략), '4. 일본 오사카? 경북 포항? 2000년 N 출마때부터 최근까지도 자신이 경북 포항 출신이라고 주장. 모든 포털사이트에도 출생지는 경북 포항으로 기재.'라고 기재하고, 각종 포털사이트의 위 K에 대한 인물검색 화면 삽입한 후 '그러나! 출생지에 대한 기자들의 질문이 쏟아지자 말을 회피하다 결국 일본 태생임을 밝힘. 그 이후로 각종 포털에도 "일본" 으로 기록'이라고 기재하고, '5. O 관련 거짓말 해명', '현재 미국에서 재판을 받고 있는 P이 또 다른 피고(죄인)로 K을 지명했다. K이 사기를 당했다며 P을 고소한 미국의 소송은 증거불충분으로 현재까지 6차례의 법원으로부터 '퇴짜'를 받았다'라고 기재한 것 (후략) 등이다. 피고인은 이와 같이 위 K에 대한 불리한 기사 및 사진자료, 만평 등을 발췌하거나 작성하여 편집한 후 이를 위 인터넷 사이트에 게재하는 방법으로 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 위 K을 반대하는 내용이 포함되어 있는 인터넷 문건을 게시함과 동시에 위 대통령선거의 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 3. 피고인은 2007. 10. 6.경 위 제1항과 같은 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 위 홈페이지의 'I'란에, 'J 3편'이라는 제목의 문건을 게재하였다. 그 문건의 내용은 '드디어 3편을 완성했습니다. 그의 과거를 추적하면서 "정말로 능력이 있나?"에 중점을 두고 만들었습니다. …·'이고, 첨부파일을 첨부하였다. 그 첨부파일의 내용은 'J'라는 대제목 아래, ' 신화는 없다'라는 소제목을 넣고, (전략) Q 노조 설립을 추진하는 과정에서 K 회장의 지시로 납치됐다고 주장했던 R씨가 피랍경위를 설명하고 있다는 사진을 게재하며 그 옆에 '당시 <S언론>도 사건의 주범으로 몰린 Q 이사 혼자서 조폭에게 납치 청부 비용으로 2천만 원을 지불하기 어렵다는 점 등을 들어 납치 배후에 K 회장이 있음을 강하게 시사했었다. 이밖에도 노조 직원에 대한 회유·협박·폭력·부당이직 등 K 회장에 의한 Q의 노조탄압은 다양'이라고 기재한 것 (후략) 등이다. 피고인은 이와 같이 위 K에 대한 불리한 기사 및 사진자료, 만평 등을 발췌하거나 작성하여 편집한 후 이를 위 인터넷 사이트에 게재하는 방법으로 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 위 K을 반대하는 내용이 포함되어 있는 인터넷 문건을 게시함과 동시에 위 대통령선거의 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 4. 피고인은 2007. 10. 11.경 위 제1항과 같은 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 위 홈페이지의 'I'란에, 'J 4편'이라는 제목의 문건을 게시하였다. 그 문건의 내용은 '…··능력 하나는 인정받는 K 후보의 능력이 과연 진짜 능력이며 믿을만한 것이었는지를 알아보는데 초점을 맞추었습니다. …·'이고, 첨부파일을 첨부하였다. 그 첨부파일의 내용은 'J'라는 대제목 아래, ' 신화는 없다 - 두 번째'라는 소제목을 넣고, (전략) 'K은 언론 인터뷰나 사업자들과의 만남에서 동업자 P씨를 믿을 만한 사람이다. O는 내가 대주주이고 회장이니 아무 걱정말고 투자하라 라며 보증을 섰다'라고 기재하고, (중략) 'T이 투자자금을 되돌려 달라며 P과 K의 재산을 가압류하자 K 후보가 어떻게 대응해야 할지 P에게 문의한 서류가 발견'이라고 기재하고, (중략) 'U 복원과 개발비리 …·K에 의한 U 사업은 대규모 개발사업을 몰고 올 것. 이런 대규모 개발사업은 이권을 부르고, 이권은 곡 비리와 연결된다'라고 기재한 것 (후략) 등이다. 피고인은 이와 같이 위 K에 대한 불리한 기사 및 사진자료, 만평 등을 발췌하거나 작성하여 편집한 후 이를 위 인터넷 사이트에 게재하는 방법으로 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 위 K을 반대하는 내용이 포함되어 있는 인터넷 문건을 게시함과 동시에, 위 대통령선거의 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 V의 법정진술 1. W에 대한 검사 진술조서(20호증) 1. K게시물 관련 삭제요청 내역(4호증), 선관위 삭제요청 게시물 안내(26호증), 통신자료제공요청 회답(35호증) 1. J 막말 + 비하시리즈 (5호증), J 말 바꾸기와 경제혼선 (6호증), J 신화는 없다. (7호증), J 신화는 없다-두번째'(8호증), J 못다한 이야기 (9호증) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 탈법방법에 의한 문서 게시의 점 : 각 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 사전선거운동의 점: 각 공직선거법 제254조 제3항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 (각 탈법방법에 의한 문서 게시로 인한 공직선거법위반죄와 각 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄 사이 : 형이 더 무거운 각 탈법방법에 의한 문서 게시로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 탈법방법에 의한 문서 게시로 인한 공직선거법위반의 점 피고인은 유권자의 '알 권리'를 위하여 이 사건 제작물을 게시하였을 뿐이므로, 피고인에게 '선거에 영향을 미칠 목적'이 있다고 할 수 없다. 이 사건 제작물은 객관적인 자료만을 토대로 만들었을 뿐이고, 피고인이 내용을 추가하거나 작성하지는 않았으므로, K 후보예정자를 반대하는 내용이 있다고 할 수 없다. 나. 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점 피고인의 행위는 유권자의 알권리를 위하여 사실 자료만을 모아 올린 것에 불과하므로 선거운동이라 할 수 없다. 다. 각 행위에 대한 법률의 착오 주장 피고인은 중앙선거관리위원회가 제시한 '선거 UCC 운용기준'과 선거운동의 자유를 규정한 공직선거법 제58조 제2항, 정보통신망 이용 선거운동의 위법성조각사유를 규정한 같은 법 제82조의4 제2항의 규정을 검토한 후 이 사건 제작물 게시행위가 허용된 행위라고 판단하여 이를 게시한 것이므로 피고인에게 책임이 있다고 할 수 없다. 2. 탈법방법에 의한 문서 게시로 인한 공직선거법 위반의 점에 대한 판단 가. '선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 인정 여부 법리 공직선거법 제93조 제1항에서 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 '선거에 영향을 미치게 할 목적'을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로 규정한 것이며, 이는 이 규정이 유권자인 국민의 선거의 자유, 정치적 표현의 자유를 제한할 수 있는 점을 염두에 둔 결과이다. 한편 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하다. 그리고 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007도175 판결 참조). 검토 이 사건에서 보건대, 위 증거의 요지 기재 각 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 선거관리위원회의 삭제요청에 의해 이 사건 제작물 3편이 삭제된 후 선거관리위원회에 그 이유를 묻는 질의를 하였으나, 그 대답을 기다리지 않고 바로 다음날인 2007. 10. 11. 에 위 3편과 같은 제목의 이 사건 제작물 4편을 게시하였고, 위 4편의 제작물이 모두 삭제되자 1:1 메일을 통하여 위 제작물을 배포하였으며, 이후에도 5편을 제작하여 다른 사람들을 통해 외국사이트 등에 위 제작물을 게시하게 한 점, 피고인이 이 사건 제작물을 게시한 곳은 G 후보자의 홈페이지였는데, 이 사건 제작물 1편을 게시하면서 'K과 G 후보에 관련한 자료를 만들어 봤습니다'라고 설명하고 있고, 2편을 게시하면서는 'K에 대한 네거티브는 이제 그만하고 다음 3편부터는 G 후보와의 비교나 G 후보 정책을 소개하는 사진파일을 만들어 보도록 하겠습니다'라고 설명하여, 위 제작물이 K 후보자를 반대하고, G 후보자를 지지하기 위한 내용임을 나타내고 있는 점, 이 사건 제작물의 주제목은 모두 'J'이고 그 부제는 ' 막말 + 비하시리즈, 말 바꾸기와 경제혼선, 신화는 없다. 신화는 없다 두번째'로서 K이 대통령의 자격이 없다는 내용의 제작물임을 나타내고 있고, 그 내용에 있어서도 K 후보자의 말실수나 부정적인 이력 등만을 내용으로 하고 있는 점, 이 사건 제작물 1편에는 '인터넷 곳곳에 퍼 날러주세요~~ 제발~~~'이라는 글을, 2편에는 '이 자료를 보신 여러분들께서 곳곳에 이 자료를 퍼날러 주세요'라는 글을, 4편에는 '선거법 위반이라며 또 다시 삭제될 수 있으니 빨리 많이 보시기 바랍니다'라는 글을 각 덧붙여서 위 제작물을 다른 사람들을 통해 널리 배포할 예정이었으며, 실제로 위 제작물들은 많은 인터넷 사이트에 배포되어 G 후보자의 사이트에서 삭제된 이후에도 다른 여러 사이트에 계속 게시되어 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 유권자의 알권리를 만족시킨다는 목적을 넘어서 K을 낙선시키는 방향으로 선거에 영향을 미칠 의도가 있었다고 보이므로, 결국 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 위 가항에서 본 바와 같이 이 사건 제작물은 그 제목, 내용 및 피고인의 설명글에서 모두 K 후보자를 반대하는 제작물임을 알 수 있으므로, 특정 후보자를 반대하는 내용이 아니라는 위 주장도 이유 없다. 3. 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 대한 판단 가. 법리 공직선거법 제254조 제3항에서 말하는 '사전 선거운동'이라 함은 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중에서, 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하는 것이다. 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로서 당선 내지 득표(반대 후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성과 계획성이 요구되는 것이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도4325 판결 참조). 나. 판단 위와 같은 법리와 위 제2의 가항에서 본 것과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 행위를 사전선거운동에서 제외되는 일상적 의례적·사교적인 행위라거나, 단순히 국민의 알권리를 충족시키기 위한 행위로만 볼 수는 없고, 제17대 대통령 선거에서 후보자가 되고자 하는 K의 낙선을 도모하기 위한 능동적·계획적 행위라고 봄이 상당하다. 4. '법률의 착오' 주장에 대한 판단 가. 법리 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조). 나. 판단 피고인이 중앙선거관리위원회가 제시한 '선거 UCC 운용기준'과 공직선거법 58조 제2항, 제82조의4 제2항의 규정을 검토하여 자신의 행위가 법률에 의하여 허용되는 행위라고 판단하였다고 주장하나, 이러한 주장을 자기의 행위가 법령에 의해 허용되는 특수한 경우라고 인식하였다는 주장으로 보기 어렵고, 또한 피고인이 그와 같이 인식하였더라도 위 제2의 가항에서 본 것과 같은 이 사건 제작물들의 내용, 이에 대한 피고인의 설명글 및 제작물들이 삭제된 후에도 계속적으로 배포하려고 한 경위 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 피고인이 그와 같이 인식하는 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 공직선거법 제93조 제1항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정을 보장하려는데 그 취지가 있고, 사전선거운동을 제한하는 취지는 후보자간 무리한 경쟁의 장기화로 인해 경비와 노력이 지나치게 들어 경제적인 측면뿐만 아니라 사회문화적으로도 많은 손실이 생기는 폐해를 막기 위한 것이다. 2. 피고인은 단순히 기사 등을 퍼나른 것이 아니라 이를 효과적인 방법으로 편집하여 제작물을 만드는 독창적이고 흥미를 유발하는 방법으로 탈법문서를 게시하였고, 이로 인해 다른 문서들보다 훨씬 많은 관심을 받아 빠르고 광범위하게 배포되었는바, 이러한 점에 비추어 피고인의 행위가 다른 선거운동방법들에 비추어 선거에 미친 영향이 적다고 할 수 없는 점, 피고인이 중앙선거관리위원회로부터 제재를 받은 이후에도 메일을 통해 제작물을 배포하는 등 사후정상도 좋지 않은 면이 있는 점 등을 종합하면, 피고인에게 일정한 기간 동안의 (피)선거권을 제한하는 형을 선고할 필요도 없지 아니하다. 3. 다만, 피고인이 선거조직에 가담하여 위와 같은 행위를 한 것은 아닌 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 특히 피고인이 공무원 시험을 준비하고 있는데 벌금 100만 원 이상의 형을 선고하여 공무담임권을 일정기간 제한하는 것은 피고인의 나이와 경력 등에 비추어 너무 가혹한 형벌로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연형, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여, 주문과 같은 액수의 벌금형으로 그 형을 정한다.