광주지방법원-2017고단1927

공소사실 피고인은 2007년경 동거녀인 C를 통해 피해자 D과 E 부부를 알게 되었고, 그 무렵 피해자와 E에게 "내가 F를 잘 알고 있어 산을 매입하면 허가를 받아 휴양림, 펜션사업을 할 수 있고 큰돈을 벌 수 있다. 비용을 절반씩 투자하여 전남 담양군 G외 2필지 임야를 매입하고 휴양림, 펜션사업을 해 보자."라고 제안하여 피해자로 하여금 2008. 12. 8.경과 2009. 9. 8.경 위 임야들의 지분 소유권 3/4을 242,290,000원에 매입하도록 하였다. 그러나 당시 피고인은 신용불량 상태여서 사업비용의 절반을 투자할 여력이 없었고 이후 잔여 지분에 대한 매입이나 인허가도 이루어지지 않아 사업은 추진되지 못하였다. 그러던 중 피고인은 위 임야들의 매입자금에 투자한 돈을 입증할 자료가 없어 임야 소유권 문제로 피해자와 다툼이 생기자 피해자에게 땅값을 지급하여 줄 것처럼 거짓말하여 위 토지에 대한 권리를 확보하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 11. 16. 12:00경 광주 북구 H에 있는 식당에서 피해자에게 "2억 원의 차용증을 작성하여 위 임야에 대해 채권최고액을 2억 원으로 근저당권을 설정하여 주면 땅값의 절반을 주겠다."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인의 동거녀의 딸인 J 명의로 2억 원의 차용증을 교부받고 위 임야들에 관하여 채권최고액을 2억 원으로 정한 근저당권설정계약을 체결한 후 같은 달 17. 위 J을 근저당권자로 한 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다) 설정등기를 경료하여 위 채권최고액 상당의 재산상 이득을 취득하였다. 2. 피고인의 변소 요지 피고인은 아래와 같이 주장하며 기망의 고의 및 기망행위가 없었다고 다툰다. 피고인은 동업 재산인 전남 담양군 G 외 2필지 임야(이하 '이 사건 임야'라 한다)에 관한 자신의 절반의 지분을 확보하고 피해자(이하 '고소인'이라 한다)가 단독으로 소유하고 있던 이 사건 임야를 임의로 처분하지 못하도록 하기 위해 고소인이 피고인 대신 지급한 셈인 이 사건 임야의 대금 6,000만원(K, L 소유 지분 매매잔금)을 고소인에게 지급하기로 하고 이 사건 근저당권을 경료받은 것이다. 피고인은 당시 고소인에게 소유하던 식당 부지가 공익사업 용지로 편입되어 협의취득 대금(이하 편의상 '보상금'이라 한다)을 받기로 예정되어 있던 남동생 M로부터 돈을 빌려 위 6,000만 원을 지급하겠다고 하였고, 고소인은 이를 양해하였다. 한편, 피고인의 여동생 N O은 M이 위 식당 부지를 매수하여 식당 영업을 준비할 때 M에게 자금을 투자하였는데, 2008년경 위 식당 부지가 공익사업 용지로 편입되어 M이 식당 부지 및 지장물에 관하여 보상금을 받게 될 것을 알고 그 무렵 피고인과N, M 사이에 M이 받을 보상금 중 N가 위 투자금 수익으로 반환받을 1억 원을 피고인의 이 사건 임야에 관한 사업자금으로 N가 투자하기로 한 것이었는데, 보상 과정이 늦어져 피고인은 M로부터 위 돈을 받지 못하고 있었다. 피고인은 이 사건 근저당권 설정 무렵과 그 이후 수차례 N를 통해 M에게 위 돈을 달라고 하였는데, M은 보상금으로 나올 줄 알았는데 대토로 나왔다고 하며 돈을 줄 수 없게 되었다고 하여 고소인에게 위 6,000만 원을 지급할 수 없게 되었다. 그 후 한참이 지난 2014년경 피고인과 N는 M이 대토가 아닌 보상금을 받았음에도 그들에게 알리지 않고 이를 가지고 다른 부동산을 매수하였음을 알게 되었다. 3. 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 실제로는 고소인에게 돈을 지급할 의사가 없었음에도 이를 지급할 것처럼 속여 이 사건 근저당권을 경료받았다는 것으로, 이 사건 사기죄의 성부는 이 사건 근저당권 설정 당시 피고인에게 근저당권 설정의 반대급부로 고소인에게 약속한 돈을 지급할 의사가 있었는지 여부에 좌우된다. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인의 변소를 배척하고 이 사건 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 피고인은 이 사건 근저당권이 경료된 이후에도 이 사건 임야를 관리하고 관련 민사소송(매수하지 못한 위 임야의 나머지 1/4 지분의 소유자들을 상대로 한 공유물분할 소송)에 관여하는 등 고소인과의 공동 사업을 유지하고자 한 반면, 위 근저당권을 자신이 관여할 수 없는 제3자에게 처분하는 등으로 위 근저당권을 이용해 개인적 이익을 도모하지 않았다. 이와 같이 고소인과의 공동 사업을 계속하고자 한 피고인이 근저당권만을 경료받고 고소인에게 약속한 돈(공동 사업에 따라 피고인이 지급하기로 한 돈으로 공동 사업이 유지되는 한 반드시 지급되거나 정산되어야 할 돈이다)을 지급하지 않을 의사로 거짓말하였다는 것이 쉽게 납득되지 않는다. 고소인은 이 사건 근저당권 설정 당시 피고인으로부터 남동생 M의 땅 보상금이 나오면 돈을 빌려 고소인에게 약속한 돈(다만 그 액수에 관하여 아래에서 보듯 피고인과 고소인 사이에 다툼이 있다)을 지급하겠다는 말을 들었고 이를 양해하였다는 취지의 진술을 하였다(고소인은 2009년부터 피고인으로부터 M의 보상금에 관한 이야기를 들었다고 수사기관에서 진술하였다). 즉 피고인과 고소인은 피고인의 변제자력과 변제방법에 관하여 동일한 인식을 하고 있었다는 것이다. N와 M은 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하였는데, 위 진술들이 주요 부분에서 일관되고 서로 모순되지 않아 신빙성이 있으며(일부 모호하거나 객관적인 시점에 어긋난 진술은 기억상의 한계에 따른 것으로 보일 뿐이고, 피고인과 친족관계에 있다는 이유만으로 위증죄의 부담을 감수하겠다고 선서한 위증인들의 증언이 신빙성이 없다고 섣불리 단정할 수는 없다), 위 식당 부지의 공익사업용지 편입 및 편입 시점, M의 보상금 수령 후 다른 부동산들의 취득, N, O이 2014년경 M이 새로 취득한 부동산에 관하여 한 소유권이전청구권가등기 등의 사실이 객관적인 자료들로 뒷받침되고 있다. 한편, M은 이 사건 근저당권이 설정되기 전인 2011. 9.경 보상금을 수령하여 그 무렵부터 다른 부동산들을 매수하여 2011. 11. 3.경부터 2012. 1. 18.경까지 사이에 각 등기를 마친 것으로 보이나, 피고인이 그와 같은 사실을 모르고 있었을 가능성을 배제할 만한 근거는 없다. 이 사건 근저당권 설정 대가로 피고인이 고소인에게 지급하기로 약속한 돈의 액수에 관한 고소인의 진술은 일관성이 없고(사소한 부분의 차이가 아니다), 당시의 여러 상황 및 제출된 자료들에 비추어 믿기 어렵다(고소인의 진술에 따라 당초 공소사실에 1억 4,000만 원으로 기재되었는데, 마지막 증인 신문 시 고소인이 금액이 특정되지는 않았고 피고인이 땅값의 절반을 주겠다고 하였다고 증언함에 따라 공소사실이 위와 같이 변경되었다). 이 사건 근저당권 설정 당시에는 피고인이 이 사건 임야 매입자금에 투자한 금액에 관하여 피고인과 고소인 사이에 다툼이 없었던 것으로 보이고(고소장에만 다툼이 있었다고 기재하고 있고, 고소인 스스로도 법정에서 여러 차례 다툼이 없었다고 진술한 바 있다), 그 당시를 기준으로 피고인이 고소인에게 6,000만 원(그 내역은 위 피고인의 변소 요지에서 보는 바와 같다)을 지급하면 각자의 투자금이 절반씩 되는 것으로 정리하여 고소인이 피고인으로부터 6,000만 원을 지급받는 대신 피고인에게 절반의 지분에 대응하는 이 사건 근저당권을 경료해 준 것으로 보인다(이는 법무사 P과의 전화통화가 담긴 증거목록 순번 17 수사보고로도 확인된다)1). 위와 같은 사정들에 불구하고 고소인이 매우 늦게나마 2016. 11. 8.경 피고인이 1억 4,000만 원을 지급한다고 속이고 이 사건 근저당권을 경료받아 갔다는 등의 혐의로 피고인을 고소하기에 이른 것은, 고소인이 2014년경 이 사건 임야의 나머지 1/4 지분 소유자들(Q의 상속인들)을 상대로 제기한 공유물분할 청구 소송 과정에서 피고인이 자신의 지분을 주장하며 이 사건 근저당권을 해지하는 데 협조하지 않아 위 임야의 현물분할이 어렵게 되고(2016. 4. 5. 고소인이 위 1/4 지분의 대금을 지급하고 위 지분의소유권을 이전해 오는 내용의 판결이 선고되었다), 피고인이 위 6,000만 원(또는 이자를 포함한 1억 원)을 계속하여 지급하지 못하여 2016. 9.경 J 등을 상대로 이 사건 근저당권의 말소를 구하는 소를 제기하면서 피고인이 이 사건 임야 매입자금에 투자한 내역이 없다고 다투게 됨에 따른 것으로 보인다(위 1억 4,000만 원은 피고인이 투자한 내역이 전혀 없음을 전제로 고소인이 지출하였다는 전체 투자금의 절반에 해당하는 금액이다. 한편, 이 사건 심리 경과에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 임야의 매입자금에 투자한 내역이 거의 없음에도 이 사건 임야 중 R 지분의 매매대금을 부풀리거나 현금으로 지급하여 금융자료가 없다고 변명하는 등의 방법으로 자신의 투자내역을 가장한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드나, 위에서 본 바와 같이 피고인의 변소가 사실일 가능성을 완전히 배제할 수 없는 이상 형사 사건인 이 사건의 결론에 영향을 미칠 수 없 1) 한편, 검사는 마지막 공판기일에 고소인으로부터 받은 2013. 1. 19.자 피고인에게 보낸 문지 시지 사진을 추가 증거로 신청하였는데, 위 문자메시지 내용에 의하면 피고인이 이 사건 근저당권 설정 당시 고소인에게 지급하기로 약속한 금액이 피고인 주장과 같은 6,000만 원이 아님을 알 수 있다는 취지이다. 그런데 위 문자메시지에는 "중도금 사천만원 완불 팔천만원 새마을금고 일천원 합계 금 일억 삼천만원 대한 이자만 해도 육천만원이 넘었소 나에게 일억원 지불 해야 되는데 5년이란 세월이 지나도 원금은 커녕이자도 일원짜리 한 장도 주지 않은."이라는 기재가 있는바, 위 중도금, 완불 합계 1억 2,000만 원은 고 소인이 이 사건 임야 매입자금으로 지출한 약 2억 4,000만 원의 절반, 새마을금고 일천만원(일천원은 오기로 보인다)은 이사건 임야를 담보로 고소인이 화정동새마을금고로부터 대출받은 2,000만 원의 절반을 의미하는 것으로 위 금원들이 고소인의 마이너스통장이나 대출 등을 통해 조달되어 그 동안 이자가 6,000만원 넘게 발생하였다는 것을 밝히는 것에 불과하고, 피고 일이 고소인에게 1억 원을 지불해야 한다는 부분은 오히려 아래에서 보는 마지막 공판기일에서의 피고인 신문 내용에 부합하는 것이어서 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다. "그 전(2016년 이전을 의미함)에 제가 돈을 못 주니까 지분으로 가져가 라고 했는데 그건 아니라고 해서 6,000만 원에 대한 이자가 4,000만 원이 붙어서 1억 원을 달라고 하더라고요 그 전에 땅을 팔기로 되어 있었어요. 그래서 그러면 땅을 팔면 당신이 1억 원을 가져가고 나누자고 합의를 보았습니다."(피고인 신문 녹취서 3쪽 참조) 는 사정이다). 4. 결론 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.