서울중앙지방법원-2013고합1271

범죄사실 1. 범행의 배경 및 공모관계 E, F, G, H, I 등은 2010. 1.경 J주식회사가 소유하던 주식회사 K(2011. 8. 31. 변경 전 상호: 주식회사 L, 이하 'K'이라 한다)의 2대주주 지분 28.27%를 E의 처 M, F의 처 N 등 6명의 이름으로 인수한 후 고가에 2대주주 지분을 매각하여 시세차익을 실현하기로 마음먹고 시세조종을 통해 주가를 인위적으로 부양하기로 하였다. 이에 E, F, I 등은 O 등 다수의 차명계좌를 이용하여 직접 주식을 매집할 뿐만 아니라, 피고인에게 위와 같이 차명으로 인수한 2대주주 지분을 고가에 매도할 수 있도록 K 주식을 매집하여 주가를 인위적으로 부양해 달라고 시세조종을 요청하였다. 피고인은 위와 같은 요청을 받고 이를 승낙함으로써 E, F, I, G, H, P, Q, R, S 등과 함께 K 주식을 시세조종하여 부당한 이익을 얻기로 순차 공모하였다. 2. 구체적인 범죄사실 피고인은 위와 같은 순차 공모 하에 아래와 같이 K 주식에 대한 시세조종 행위를 하였다. 가. 통정·가장매매에 의한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도·매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권을 매수·매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매매하는 행위를 하거나, 그 증권의 매매를 함에 있어 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인은 E, F, I, G, H, P, Q, R, S 등과 공모하여 K 주식의 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 2010. 2. 3. 11:12:22경 불상지(IP 주소: T)에서 하나대투증권 선릉지점 H 명의 증권계좌(계좌번호: U)로부터 K 주식 650주가 주당 4,910원에 매도주문이 나오자, 같은 날 11:13:29경 한국증권 논현지점 피고인 명의 증권계좌(계좌번호: V, 이하 '피고인 명의 증권계좌'라 한다)를 이용하여 불상지(IP 주소: T)에서 K 주식 320주를 주당 4,910원에 매수주문을 내어, 매도주문 후 1분 7초 뒤인 같은 날 11:13:29경에 K 주식 10주를 주당 4,910원에 체결시키는 등 직접 18회의 통정·가장매매를 한 것을 비롯하여, 2010. 2. 1.부터 같은 해 4. 14.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 377회에 걸쳐 135,020주의 통정·가장매매를 하였다. 나. 현실 거래에 의한 시세조종 누구든지 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하여서는 아니된다. 1) 고가매수 피고인은 E, F, I, G, H, P, Q, R, S 등과 공모하여 K 주식의 매매를 유인할 목적으로, 2010. 2. 10. 13:43:17경 피고인 명의 증권계좌를 이용하여 불상지(IP 주소: W)에서 매수 1호가 4,785원에 100주, 매도 1호가 4,865원에 640주, 매도 2호가 4,880원에 2,530주, 매도 3호가 4,900원에 160주인 호가상황에서 직전가격 대비 215원 높은 주당 5,000원의 가격으로 K 주식 2,000주의 매수주문을 제출하여 4,865원에 K 주식 640주, 4,880원에 K 주식 1,360주를 각각 매매체결시킴으로써 K 주식의 현재가를 4,785원에서 4,880원으로 95원 상승시키는 등 피고인이 직접 205회에 걸쳐 46,570주의 고가매수 주문을 한 것을 비롯하여, 2010. 2. 1.부터 같은 해 4. 14.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 2,593회에 걸쳐 510,320주의 고가매수 주문을 하였다. 이로써 피고인은 E, F, I, G, H, P, Q, R, S 등과 공모하여 위와 같이 고가매수 주문을 하여 K 주식의 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 2) 물량소진 매수 피고인은 E, F, I, G, H, P, Q, R, S 등과 공모하여 K 주식의 매매를 유인할 목적으로, 2010. 2. 10. 13:42:29경 피고인 명의 증권계좌를 이용하여 불상지(IP 주소: W)에서 매수 총호가 잔량이 없고, 매도 1호가 4,610원에 69,600주, 매도 2호가 4,640원에 60주, 매도 3호가 4,660원에 500주인 호가상황에서 주당 4,610원에 K 주식 70,000주를 매수주문하여 즉시 주당 4,610원에 K 주식 69,600주를 체결시킴으로써 매도 1호가 매도잔량을 소진시켜 다른 투자자로 하여금 보다 높은 가격에 매수주문 하도록 유도하는 등 피고인이 직접 9회에 걸쳐 72,730주의 물량소진 주문을 한 것을 비롯하여, 2010. 2. 1.부터 같은 해 4. 14.까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 146회에 걸쳐 178,160주의 물량소진 주문을 하였다. 이로써 피고인은 E, F, I, G, H, P, Q, R, S 등과 공모하여 위와 같이 물량소진 주문을 하여 K 주식의 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 3) 허수매수 주문 피고인은 E, F, I, G, H, P, Q, R, S 등과 공모하여 K 주식의 매매를 유인할 목적으로, I가 2010. 2. 17. 09:07:57경 우리투자증권 청담지점 X 명의 증권계좌(계좌번호: Y)를 이용하여 불상지(IP 주소: Z)에서 매수할 의사가 없이 매수 세력이 강한 것처럼 보이게 하기 위해서 매수 1호가 5,520원, 매수 5호가 5,440원인 상황에서 체결가능성이 희박한 가격인 직전가 대비 200원이 낮은 주당 5,410원에 100주를 매수주문 하여 매수호가 잔량을 증가시킴으로써 마치 매수세가 많이 있는 듯이 가장한 것을 비롯하여, 2010. 2. 11.부터 같은 해 4. 14.까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 149회에 걸쳐 241,300주의 허수매수 주문을 하였다. 이로써 피고인은 E, F, I, G, H, P, Q, R, S 등과 공모하여 위와 같이 허수매수 주문을 하여 K 주식의 매매가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 시세를 변동시키는 행위를 하였다. 다. 부당이득 이로써 피고인은 E, F, I, G, H, P, Q, R, S 등과 공모하여 K 주식의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 또는 K 주식의 매매를 유인할 목적으로 통정·가장매매 등의 시세조종행위를 하여 K의 주가를 4,350원(2010. 2. 1. 종가)에서 13,500원(2010. 4. 14. 종가)으로 인위적으로 상승시켜 총 25,694,693,789원(피고인이 직접 얻은 이익은 225,110,211원) 상당의 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 일부 법정진술 1. 피고인, R, S, AA, P, I, AB, F에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 첨부자료(공소사실에 부합하는 부분) 1. AC, AD, AE, AF, AG, AH에 대한 각 검찰 진술조서 및 첨부자료(공소사실에 부합하는 부분) 1. 피고인, F, E, G, AH, G, R, S, AI, I, AF, Q, AJ, AK, AL, F, AM, AN, G, AO에 대한 각 문답서 및 첨부자료(공소사실에 부합하는 부분) 1. S, AP, AE, AQ, AR, AS, AT, AU, X, AV, AI의 각 진술서(증거목록 순번 165번 S의 진술서는 제외) 및 첨부자료(공소사실에 부합하는 부분) 1. S의 사실확인서 1. 각 수사보고[시세조종 주문자료 첨부보고, K F 회장 관련 기사, AN 계좌 AW 주문녹취록 등, 대출약정서 관련 자료 첨부, 2대주주 주식매매계약서 첨부, 보고의무위반 정리자료, K 시세조종사건 관련회사 등기부, 주식회사 AX 전현직 임직원 현황, AX 주주명부, AX 이사회의사록 등, AY 경영권 양도 경위서 등, AX 감사보고서, K 임직원 명단 등, 한국거래소 심리분석결과자료, 2대주주 지분인수관련 자금원, 주가부양 호가관여율 등, 주가부양 부당이득금 산정자료 1, S 시세조종 자금 계좌내역 등, E 차명 의심 계좌, 부당이득금의 강원랜드 도박자금 사용, 시세조종에 이용된 계좌, 시세조종에 이용된 계좌의 연관성, R군 시세조종 주문내역 첨부, S군 시세조종 주문내역 첨부, AW 전화주문장소 확인, 주가조작 범행동기 및 주가조작 착수시기 확인, 부당이득액 재산정 보고, 각 '삥' 매수주문에 의한 주가조작 내역 첨부보고, '삥' 매수주문 IP분석, K 시세조종 관련 혐의계좌 내역, 차명계좌 확인 보고, 2대 주주 지분 매도자금 추적자료 첨부, 피의자 AZ 관련 불공정거래 주문 및 부당이득금 현황 첨부보고, 피의자 AZ 관련 고가매수 등 시세조종 주문내역 첨부보고, 피의자 P 관련 불공정거래 주문 및 부당이득금 현황 첨부보고, 피의자 P 관련 고가매수 등 시세조종 주문내역 첨부보고, P 시세조종 경비 입금내역 자료 첨부보고, P 시세조종 자금 확인 보고, P군 혐의계좌 특정 및 P 불공정거래 주문현황 첨부, 피의자 P이 관리한 차명계좌의 시세조종성 주문내역 및 본건에서의 피의자 P의 역할, 2대 주주 지분 매도자금내역 추적 보고, 피의자 I 관련 고가매수 등 시세조종 주문내역 첨부보고, 피의자 I 관련 시세조종 및 부당이득금 현황 첨부보고, I·BA·BB·AB·BC·BD·BE에 대한 가족관계증명서 등 및 화상자료(BA, Q) 첨부보고, 피의자 I 및 F 등 명의 계좌 본건 외 시세조종 이용 관련 판결문 첨부보고, 피의자 I, BF 등 명의 계좌 본건 외 이용사실 확인 가능 판결문 첨부보고, 피의자 I 등의 고가매수 등 시세조종 주문내역 첨부보고, 피의자 I의 K 시세조종 불공정거래내역 첨부보고, 피의자 I 관련 일자별 IP별 계좌별 내역(증권사 원정추출) 첨부보고, 1대주주 및 2대주주 양수도계약서 첨부, K 49주년 창립기념식 동영상 자료 첨부, AW 등 녹취록 내용 보고, 피의자 F에 대한 '회장'호칭 및 AN과 관계를 확인할 수 있는 자료 첨부보고, 피의자 AB 관련 불공정거래 주문내역 첨부보고, 피의자 AB 직접 관리 6개 계좌의 불공정거래 주문내역 첨부보고, 피의자 AB 관련 시세조종내역 및 부당이득금 현황 첨부보고, A 시세조종 주문내역 및 부당이득액 산정 보고] 및 첨부자료 1. AW 녹취록, 종가관여현황자료, 주가흐름표, 각 대출약정서, 각 주식매매계약서, R군 시세조종 주문내역 자료, S군 시세조종 주문내역 자료, 녹취록 작성보고, 각 녹취서, 올레 케이티 자료, 주식회사 BG의 이사회의사록, 주식회사 BG 작성 주식 및 경영권 양수도 관련 일정표, 여신거래약정서, 추가약정서, 주식근질권설정계약서, 근저당권설정계약서, 각 근보증서, 혐의군 전체 부당이득내역, 각 '삥' 매수주문 내역, '삥' 매수주문 내역을 IP 주소로 정리한 시세조종 주문내역서, K 시세조종 관련 혐의계좌 내역, 혐의계좌 자금거래내역, 혐의계좌 거래내역, 각 2대주주 지분 매도자금 추적, AZ K 시세조종 고가매수 등 주문내역, 각 P 불공정거래 주문현황, 각 P 부당이득내역, P K 시세조종 고가매수 등 주문내역, A 불공정거래 주문현황, A 부당이득내역, A K 시세조종 고가매수 등 주문내역, 각 한화증권 계좌내역, 각 입금전표, 동양증권 계좌내역, P K 시세조종 가장통정 주문내역, 각 시세조종 불공정거래 주문내역, 압수수색검증영장에 따른 자료제출, F 고객 제시·지급 수표내역, I K 시세조종 고가매수 등 주문내역, I 시세조종그룹별 시세조종 현황, 각 I 부당이득 내역, 각 가족관계증명서, 제적등본, 각 주민등록등본, 각 주민등록등본, 각 화상자료, 각 판결문, 주식회사 BH 법인계좌 인출 자기앞수표 추적결과표, 계좌거래내역(BF 명의 새마을금고 계좌), I 시세조종 초일기준 K 시세조종 주문내역, 각 K 시세조종 불공정거래 내역, BI 주식양도안 정리, 사업자등록증, 주식 및 경영권 양수도계약서, 각 주식 및 경영권 양수도계약서에 대한 추가합의서, 주식 및 경영권 양수도 승계계약서, 영수증, 수령증, 확약서, K 49주년 창립기념식 관련 동영상 자료, 녹취파일 CD, 피의자 F 관련 추출, 전체 주소록, 각 AB K 시세조종 주문내역, AB 불공정거래 주문현황, AB 관리 계좌 부당이득 내역, A 불공정거래 주문현황, 각 A K 시세조종 주문내역, 각 A 부당이득 내역 1차, A K 시세조종 '삥' 주문 주문내역, K 시세조종 '삥' 주문내역, 전체 매매시장 상황, 혐의군 전체 매매주문 비중, AX군 매매주문 비중, A '삥' 주문 내역(회수) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조[유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정을 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정을 거듭 참작) 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인이 공소사실 기재 일시 무렵 공소사실 기재와 같이 피고인 명의 증권계좌를 이용하여 K 주식을 거래한 것은 사실이다. 하지만 피고인은 E, F, I, G, H, P, Q, R, S 등 다른 사람들과 K 주식의 시세조종을 공모한 바 없이 독자적인 판단에 따라 K 주식을 거래한 것일 뿐이다. 2. 판단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이다. 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조). 앞서 본 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. 피고인은 F, I 및 이 사건 공소사실 기재 일시 무렵 F의 운전기사였던 AN과 동향인 전주 출신으로, 피고인과 I, AN은 전주에 있을 당시부터 현재까지 20년 이상 친하게 지내온 사이이다. 1998년경에는 피고인이 운영하는 'BJ'라는 술집에서 I가 웨이터로, AN이 속칭 '문방'(출입문에서 망을 보아주는 사람)으로 일하기도 하였는데, 피고인은 그 무렵 I의 소개로 I의 형 F와 어울리게 되었고, 그 후 F와도 현재까지 고향 선후배로서 돈독한 관계를 유지하며 지내왔다. 또한 피고인은 이 사건 공소사실 기재 일시 이후인 2011. 7.경 F가 실질적으로 지배하였고, I, G, H, AN 등이 임직원으로 있던 주식회사 AX(2010. 6. 24. '주식회사 BG'에서 '주식회사 AX'로 상호변경, 이하 'AX'라 한다)에 입사하였고, 그 후 F의 요구에 따라 F가 실질적으로 지배하고 있는 주식회사 BK의 대표이사로 2012. 5.경부터 2013. 8.경까지 재직하였으며, 그 후 현재까지 같은 회사의 사내이사로 재직 중이다. 피고인은 G과는 2009년경부터 알게 되어, 그 후 AX 사무실 등에서 자주 만나는 사이였고, H은 2010. 2.경 H이 K의 대표이사로 취임할 무렵부터 알고 지내는 사이였다. 피고인은 그 전까지 주식거래를 해 본 일이 없다가 갑자기 2010. 2. 1.경부터 K 주식을 매수하기 시작하여, 그 때부터 2010. 2. 19.경까지 피고인의 증권계좌에 입금된 총 6억 원(2010. 2. 1. 1억 원, 2010. 2. 10. 4억 원, 2010. 2. 19. 1억 원)의 자금을 동원하여 K 주식을 집중적으로 매수하였다. 그렇다면 피고인은 K 주식거래를 시작할 무렵부터 K 주가가 상승한다는 점에 대하여 매우 강한 확신을 가지고 있었던 것으로 보인다. 그런데 피고인은 자신이 왜 위와 같이 갑작스럽게 거금을 들여 K 주식을 집중적으로 매수하기 시작하게 되었는지에 관하여 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 반면[피고인은 K에 대한 인수·합병이 있을 것이라는 소문을 듣고 스스로 K의 주가가 상승할 것이라고 예상하여 적극적인 투자를 시작하게 된 것이라고 주장하고 있지만, 전에 주식 거래를 해본 경험이 전혀 없는 피고인이 위와 같은 소문에 기대어 갑자기 약 6억 원이나 되는 거금을 들여(더구나, 피고인은 그 중 4억 원 이상은 다른 사람에게서 빌린 돈이라고 진술하고 있다) 대담하게 K 주식을 집중적으로 매수한다는 것은 선뜻 납득이 가지 않는다. 또한 피고인은 수사 초기인 2013. 3. 15. 금융감독원의 조사 당시 이 사건 K 주식에 투자하게 된 계기에 관하여, 당시 K의 인수·합병에 관한 소문에 관하여는 전혀 언급하지 않았고, 오히려 I의 사무실에 놀러갔다가 I가 K 주식이 괜찮은 종목이라는 이야기를 하고, I 스스로도 K 주식을 매수하고 있는 것을 보고 K 주식이 전망이 좋다고 생각하여 K 주식을 매수하기 시작하였던 것이며, 2010. 2. 10.경까지도 자신은 AX(당시 명칭은 'BG')의 K 인수 소식을 전혀 모르고 있었다는 등 위 주장과 맞지 않는 내용의 진술을 하기도 하였다(증거기록 495 내지 497쪽). 이에 비추어 보면 피고인의 위 주장은 설득력이 없다], 피고인이 이 사건 시세조종에 공모 가담하였다면 위와 같은 피고인의 주식매수 모습은 쉽게 납득이 된다. 피고인이 K 주식을 거래하는 데 사용한 자금 중 일부는 2010. 2. 10.경 AN이 발행한 4억 원의 수표가 피고인 명의 증권계좌에 입금된 것이다. AN은 F의 운전기사로서 평소 F의 심부름을 주로 해 왔던 사람이고, F가 자신이 실질적으로 운영하던 AX의 명의상 대표이사로 취임시키는 등 필요에 따라 그 명의를 사용해 오기도 하였던 점(F, AE, AD의 진술 등 참조) 등에 비추어 보면 위 4억 원의 출처는 F라고 보는 것이 합리적이다. 이와 같이 피고인이 K 주식을 거래하는 데 사용한 자금 중 상당 부분의 출처가 이 사건 시세조종을 총괄지휘한 F라고 인정되고, 이는 피고인이 F 등과 이 사건 시세조종을 공모하였음을 강하게 뒷받침하는 사정이다. 한편, 피고인은 AN이 AX의 실질적인 대표이사이고 상속을 받거나 사업을 하여 얻은 재산이 많은 사람이라고 하면서 자신은 K 주식 투자를 위하여 그로부터 4억 원을 차용한 것일 뿐, F로부터 위 자금을 받은 것이 아니라고 주장하고 있다. 그러나 이러한 피고인의 주장은 앞서 본 AN의 실제 지위 및 피고인과 F, AN의 관계, 피고인이 수사 초기 금융감독원에서 조사를 받을 당시 AN이 발행한 수표 4억 원이 피고인의 증권계좌에 입금된 경위를 추궁하는 조사관의 질문에 자신은 당시 AN과 돈거래를 한 적이 없고 그것이 왜 AN에게서 나왔는지 알 수 없다고 하면서 그 자금의 출처에 대하여 명확히 밝히지 못하는 등 위 주장에 부합하지 않는 태도를 보인 점(증거기록 498쪽) 등의 사정에 비추어 믿기 어렵다. 피고인이 자기 명의의 증권계좌를 이용하여 한 K 주식 거래주문의 IP 주소가 이 사건 시세조종에 이용되었던 BL, AZ, I, BM, O, AH, N, H 등 다수의 계좌에서 발생한 K 주식 거래주문의 IP 주소와 완전히 일치하거나, 앞 아홉자리가 일치하는 경우가 다수 발견되는데(증거기록 3192쪽 내지 3195쪽, 7825쪽 등 참조), 이는 피고인은 그 무렵 AX 사무실이나 그 인근에서 K 주식거래를 하였기 때문으로 보인다(증거기록 7818, 7824, 7826쪽 등 피고인의 진술 참조). 피고인은 자신이 위 AX 사무실 등에서 주로 주식거래를 하였지만 당시 K 주식에 대한 시세조종이 진행 중인 사실을 전혀 알지 못하였고, 오로지 자신의 판단에 따라서 K 주식을 매수한 것이라고 주장하고 있다. 그러나 당시 AX 사무실은 K 주식의 시세조종을 총괄지시하였던 F 및 그와 공모하여 K 주식의 시세조종을 실행한 I, H, G, AN 등이 상주하면서 K 주식의 시세조종행위를 집중적으로 실행하던 장소였던 점, 위 사람들과 피고인 사이의 관계 등에 비추어 보면, 당시 피고인이 AX 사무실에 계속 드나들면서 6억 원(더구나 그 중 4억 원은 항에서 본 바와 같이 AX의 실질적 경영자이자 이 사건 시세조종을 총괄지시하였던 F 측에서 나온 자금으로 판단된다)을 들여 K 주식을 거래를 하는 상황에서, 그 곳에서 벌어지고 있던 K 주식 시세조종 상황을 전혀 알지 못했다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는다[피고인으로서는 K 주식에 투자하기 직전이나 투자 도중 적어도 AX 사무실에 상주하고 있고, 자신과도 절친한 F, I 등과 K 주식거래에 대하여 이야기를 나누었을 것으로 보이고{피고인도 그 무렵 AX 사무실에 간 이유는 I로부터 K 주식에 대한 정보를 듣기 위해서였다고 진술한 바 있다(증거기록 501쪽)}, 그들 사이의 관계에 비추어 F, I 등이 K 주식 시세조종을 피고인에게 숨길 이유도 없다]. 오히려, 당시 F, I 등이 자신들의 필요에 따라 가까운 사람들을 동원하여 K 주식에 대한 시세조종을 적극적으로 진행하고 있었던 점 및 앞서 본 여러 사실 및 사정들을 종합하면, F, I 등이 피고인에게도 K 주식 시세조종을 제의하여 피고인이 K 주식거래를 시작하게 되었다고 보는 것이 합리적이다. 이 사건 시세조종에 있어서는 주식의 거래가 활발한 것처럼 보이게 하기 위하여 1주에서 100주 정도의 소량 매수주문을 하는 전형적인 시세조종 방법인 속칭 '삥 주문'이 많이 이용되었는데, 피고인은 2010. 2. 2. 09:00:18경부터 같은 날 11:44:36까지 사이에 29회에 걸쳐 10주 내지 20주의 소량 매수주문을 하는 등, K 주식 거래를 하면서 168회의 '삥 주문'을 하였다(증거기록 3042 내지 3102쪽, 7840 내지 7898쪽, 7914쪽, '삥 주문'의 기준이 되는 주문량을 10주 내지 30주 정도로 계산하더라도 피고인의 '삥 주문' 횟수는 127회에 이른다). 이러한 피고인의 '삥 주문' 행위는 시세조종을 의도하지 않고 주식을 매수하는 경우에는 쉽게 나타나기 힘든 거래행태로 보인다. 이러한 사정 및 앞서 본 여러 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 시세조종에 이용된 H, AH, BN, AI, BO, BP, AV 등의 계좌와 사이에서 총 18회에 걸쳐 짧은 시간 내에 매매를 체결한 것, 피고인이 205회에 걸쳐 직전가격 보다 높은 가격으로 매수주문을 하고, 9회에 걸쳐 매도잔량을 소진시키는 매수주문을 한 것은 단순한 우연이 아니라, 피고인의 시세조종 의도에 따른 주식거래 행위라고 보는 것이 타당하다. 피고인은 자신이 이 사건 시세조종을 공모하였다면, 2010. 1. 20.부터 주식을 매수하였을 것인데, 그 때보다 상당히 주가가 오른 2010. 2. 1.에서야 K 주식 매수를 시작하였고, 게다가 K 주가가 최고점에 이르기 전인 2010. 3. 19.경 피고인이 자신이 보유하던 K 주식 중 대부분을 매도하였는데, 그러한 사정들은 피고인이 판시 공범들과 이 사건 시세조종을 공모하였다는 공소사실과 모순된다는 취지의 주장을 한다. 하지만 일부 공범들이 시세조종행위를 하고 있는 도중에 다른 공범들에게 추가로 시세조종을 요청하여 다른 공범들이 그 시세조종에 가담하는 것은 자연스럽게 일어날 수 있는 일로서 피고인이 I 등의 시세조종행위가 시작된 2010. 1. 20.보다 늦게 K 주식을 매수하기 시작하였다고 하여 이례적이라고 쉽게 판단할 수는 없고, 피고인 외에 R, S 등도 2010. 3.경에야 이 사건 시세조종에 가담한 것으로 보이는 점, 피고인의 주장과 같은 피고인의 K 주식 매수 및 매도 시기는 피고인을 포함한 F, I, G, H 등 AX 관련 시세조종 세력의 K 주식 매수 및 매도 경향과 대체적으로 일치하는 점 (증거기록 7908쪽 내지 7911쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인이 지적하는 사정들이 피고인이 판시 공범들과 이 사건 시세조종을 공모하였다는 공소사실과 모순된다고 보이지 않는다. 이 사건 공소사실 기재 공범들 중 피고인과 K 주식의 시세조종을 공모하였다는 취지로 진술하고 있는 사람이 아무도 없기는 하다. 하지만 도주한 공범들을 제외하면, 피고인과 직접 공모관계에 있는 것으로 보이는 F, I 등은 모두 이 사건 시세조종 범행을 부인하는 입장에 있는 데다가, 피고인과는 앞서 본 바와 같이 친밀한 관계이기도 하여, 그들이 피고인의 공모가담 사실에 대하여 진술할 것을 기대하기 어려운 점, 공모관계에 대하여 비교적 풍부한 진술을 하고 있는 R, S 등을 포함한 나머지 공범들의 경우 F, I 등을 통하여 피고인과 순차공모를 한 관계에 있어, 피고인에 대하여는 구체적으로 알고 있지 못하였을 가능성이 높은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공모하였음을 인정하는 다른 공범자들의 진술이 없다고 하더라도, 그것이 앞서 본 여러 사실 및 사정들에 비추어 피고인이 이 사건 시세조종에 공모가담하였음을 인정하는데 장애가 되지 않는다. 피고인은 이 사건 시세조종 범행에 관하여 자신에 대한 수사가 본격화되자 2013. 8.경부터 자신의 휴대폰을 끄고 잠적한 이후, 친구의 휴대폰을 빌려 사용하면서 친구집이나 여관 등을 전전하며 생활해 오다가 2013. 11. 13.경 경찰관의 불심검문 과정에서 신원이 드러나 체포되었다. 이와 같이 피고인이 이 사건 수사과정에서 갑작스럽게 도주한 점에 비추어 보면, 피고인 스스로도 자신이 K 주식 관련 시세조종 범행으로 인하여 자신이 형사처벌을 받을 가능성이 높다는 점을 인식하고 있었던 것으로 보인다. 위와 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 K 주식 시세조종 세력인 E, F, I, G, H, P, Q, R, S 등과 이 사건 공소사실 기재 K 주식 시세조종을 순차 공모하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 권고형의 범위 가. 유형의 결정 증권·금융, 증권범죄, 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래), 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) 나. 특별양형인자 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우) 다. 권고영역의 결정 가중영역 라. 권고형의 범위 징역 7년 ~ 징역 11년 2. 선고형의 결정 가. 불리한 사정 피고인이 가담한 이 사건 시세조종 범행으로 인하여 발생한 자본시장의 공정성 저해의 정도가 매우 크고, 그로 인하여 자본시장에 대한 일반인의 신뢰 역시 상당히 훼손되기에 이르렀다. 그럼에도 피고인은 이 사건 시세조종 범행을 공모하지 않았다는 취지의 납득하기 어려운 주장을 하면서 자신의 책임을 회피하고 있어 비난가능성이 높다. 나. 유리한 사정 피고인은 전체적인 이 사건 시세조종 범행에 있어 하부적 지위에서 F, I 등의 지시에 따라 일부 시세조종행위를 실행하였던 것으로 보인다. 전체 시세조종 범행으로 인한 이익액인 25,694,693,789원과 비교할 때 피고인이 취득한 이익액은 225,110,211원으로 매우 적은 부분이고, 이를 모두 추징한다. 피고인에게 동종의 범죄전력이 없다. 다. 기타 사정 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황, 다른 공범들과의 형평성 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 사정을 고려한다. 라. 선고형의 결정 앞서 본 사정들을 모두 고려하여 권고형의 범위에도 불구하고 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 공범들과 함께 판시 시세조종 범행을 통하여 총 26,138,427,577원 상당의 이익을 얻었다. 2. 판단 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다. 한편 '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. R은 검찰 수사과정에서, 자신이 K 주식 시세조종에 사용한 계좌들 중 AT, AI, BQ, AV 명의 각 계좌는 그 명의자들의 자금을 운용하여 준 것이고, 실제 발생한 수익도 모두 명의자들에게 돌려주었다는 취지로 진술하였다. AI 명의 한화증권 계좌에서 발생한 이익의 경우, AI가 그 계좌는 자기 명의로 개설하여 R에게 빌려준 계좌이고, 자기의 자금이 아닌 R의 자금으로 운영되었으며, R이 그 계좌에서 자금을 이체하기도 하였다는 취지로 진술하고 있는 점(증거기록 407쪽, 408쪽, 4179쪽 등 참조) 등에 비추어, 그 계좌에서 발생한 이익을 R의 이익으로 판단할 수 있다. 하지만 AT, BQ, AV 명의 각 계좌 및 AI의 명의 하나대투증권 계좌 및 키움증권 계좌에서 발생한 이익의 경우, 검사가 제출한 증거들을 모두 살펴보아도 위와 같은 R의 진술에도 불구하고 그 이익이 R에게 귀속되었다고 볼 만한 증거가 없다. 오히려 AT, AI, AV 작성의 각 진술서(증거기록 251쪽 내지 253쪽, 404쪽 내지 413쪽, 4174쪽 내지 4180쪽) 및 R에 대한 제4, 5회 검찰 피의자신문조서(증거기록 3802쪽 내지 3810쪽, 4256 내지 4260쪽) 등에 의하면, 위 각 계좌는 AT, AI, BQ, AV이 각 자신의 자금이 입금된 상태로 R에게 제공한 계좌들로서, 위 각 계좌에서 발생한 이익은 각 그 명의자들에게 귀속된 것으로 보일 뿐이다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, AT, BQ, AV 명의 각 계좌 및 AI의 명의 하나대투증권 계좌 및 키움증권 계좌에서 발생한 이익액 합계 443,733,788원[75,147,531원(AV) + 29,848,633원(BQ) + 26,574,110원 + 180,674,251원(각 AT) + 24,184,734원 + 107,304,529원(각 AI)]은 R에게 귀속된 이익으로 볼 수 없으므로, 이 사건 시세조종 범행의 이익액에서 제외되어야 한다. 따라서 피고인이 25,694,693,789원(26,138,427,577원 - 443,733,788원)을 넘는 이익을 얻었다는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범행을 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.