대구지방법원포항지원-2005고정100

공소사실 피고인들은 사실은 피해자 D는 각종 언론사에 E대학교의 문제와 관련하여 진정한 사실이 없고, 위 학교의 모든 문제를 비리로 보고 진정한 것이 아니며, 위 D가 학교법인 F 등을 상대로 제기한 민사소송 등에서 전부 패소확정된 것이 아님에도 불구하고, 위 D를 비방할 목적으로 공소외 성명불상자와 공모하여, 2001. 5.월말경 포항시 소재 장소불상지에서 인터넷 사이트 'E대 총장/부총장 구속 바로보기'홈페이지 (G)에 접속하여 "D씨는 누구인가"라는 제목으로 "D씨는 포항시 홍해 출신으로 H중 교사와 대학강사를 역임하였으며 E대학교 설립본부 전문위원을 거쳐 E대 조교수로 97년까지 재직하였습니다. 학교 개교를 위하여 포항지역 주민 11만 6천명의 서명을 얻는데 공을 세웠으며 대학설립인가를 받기 위한 교육과정 등을 준비하였습니다. 1994년 I 총장 내정자가 부임한 이후로 개혁적인 대학교육을 지향하는 총장내정자와 대학 교육과정 운영방향의 문제로 마찰을 빚기 시작하였습니다. 설립자는 기독교 정신에 바탕한 개혁적인 대학교육을 지향하는 I 총장을 전폭 지지하였으나, 1995년 설립자의 재단이사장 사퇴 이후 본격적으로 I 총장에 대한 음해공격를 시작하였습니다. 자기를 포함한 교수는 2명으로 구성된 E대학교의 정상화를 추구하는 교수들의 모임이라는 임의단체를 조직하며 성명서를 발표하고 이를 신문광고를 내는 등 해교 행위를 시작하였으며 J 등과 연대하여 해교행위를 하였습니다. 부정부패추방시민연합, 교육부, 청와대, 감사원, 각종 언론사 등 곳곳에 학교의 모든 문제를 비리로 보고 이를 진정하였으며 심지어 학생들을 고발하는 등 수십 건의 고소고발을 일으켰습니다. 해교 행위로 인하여 징계를 받아 해임되었으며, 교육부를 상대로 행정재판 및 E대를 상대로 민사재판을 일으켰으나 모두 패소하였습니다"라는 내용의 글을 게재한 다음, 그 무렵부터 2001. 12. 17. 대구고등법원에서 학교법인 F이 피해자에게 금 270,000,000원을 지급하는 것으로 조정이 성립된 이후인 2002. 8월 말경까지 위 글을 그대로 위 홈페이지에 게재된 상태로 내버려 둠으로써 정보통신망을 통하여 허위의 사실 및 사실을 적시하여 피해자 D의 명예를 훼손한 것이다. 2. 게재된 글을 방치한 행위가 명예훼손죄에 해당하는지 여부 검찰은 피고인들이 2001년 5월 말경 인터넷에 D의 명예를 훼손하는 글을 게시하여 허위의 사실 및 사실을 적시한 행위 이외에, 2001. 12. 17. 대구고등법원에서 학교법인 F이 D와 조정이 성립한 이후에는 당연히 위 글을 삭제하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 위 글을 2002년 8월말 까지 홈페이지에 게재된 상태로 내버려 둔 행위도 허위의 사실 및 사실을 적시한 행위임을 전제로 기소를 하였다. 하지만, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손)죄는 형법상 명예훼손죄와 마찬가지로 타인을 비방할 목적으로 허위의 사실이나 사실을 적시함으로서 그 즉시 성립하는 즉시범으로서 그러한 적시된 사실을 방치한 상태의 피해가 계속된다고 하여 그러한 피해 상태의 방치가 따로이 범죄가 성립되는 계속범이 아닐 뿐만 아니라, 거동범 및 전형적인 표시범으로서 허위의 사실 내지는 사실을 적시하는 행위 즉 작위가 있어야 하고, 적시한 게시물을 그대로 방치하는 부작위만으로는 본죄가 성립할 수 없다고 할 것이다. 결국 출판물에 의한 명예훼손죄의 경우에 명예훼손된 내용을 출판하는 행위를 처벌하는 함에 반하여 출판물을 회수하지 않는 행위가 별도로 출판물에 의한 명예훼손죄를 구성하지 아니하는 것과 마찬가지로 인터넷에 타인을 비방할 목적으로 허위의 사실이나 사실을 게시함으로서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항 및 제2항의 죄는 즉시 성립하는 즉시범으로서 게시 행위 즉시 기수에 이르는 것이고, 공연히 허위의 사실 내지는 사실을 적시한 행위 이외에 달리 인터넷이라는 매체와 출판물이라는 매체의 특수성을 따로이 구별하지 않고 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 출판물에 의한 명예훼손죄와 다르게 적시 행위 이외에 적시한 내용을 삭제할 의무를 부과하면서 그와 같이 적시한 내용을 방치하는 행위를 별도로 처벌하는 규정을 두지 않고 있는 이상, 인터넷에 게재된 글을 방치한 부작위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손)죄의 구성요건 행위인 적시행위가 아닐 뿐만 아니라 즉시범의 성격상 계속범과 달리 범죄가 성립된 이후에 계속되고 있는 피해상태의 계속 등을 따로이 처벌할 수 있는 것도 아니므로 그러한 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손)죄에 해당하지 아니하는 행위라 할 것이므로, 이 사건 공소사실 중 2001. 12. 17. 대구고등법원에서 학교법인 F이 D와 조정이 성립한 이후에는 당연히 위 글을 삭제하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 위 글을 2002년 8월말 까지 홈페이지에 게재된 상태로 내버려 둠으로서 D의 명예를 훼손하였다는 점은 형법 제325조 후단의 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 죄가 되는 부분은 공소사실 중 전단의 피고인들이 2001. 5.월말경 인터넷에 D의 명예를 훼손하는 내용으로 허위의 사실 내지는 사실을 게시한 부분뿐인데, (가) 위 부분 중 사실을 적시하여 D의 명예를 훼손한 부분의 법정형은 3년 이하의 징역형으로서 공소시효가 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하면 3년에 불과한데, 이 사건 공소는 공소시효인 3년이 지난 2004. 12. 16. 제기된 사실은 기록상 명백하므로 이 부분에 대한 공소는 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이를 기각하기로 하고, (나) 위 죄가 되는 공소사실 부분 중 허위사실 적시로 인한 부분에 대하여는 피해자 D가 2001. 12. 17. 대구고등법원에서 학교법인 F과 조정을 하면서 피고인들이 인터넷에 자신의 명예를 훼손하는 글을 게시한 행위에 대하여는 민, 형사상 이의를 제기하지 않기로 합의를 하기는 하였지만 피해자 D가 민사소송에서의 합의 의사를 번복하고 이 부분에 대하여도 처벌을 원한다는 내용이 표시된 고소장을 제출하였기에 공소가 적법하게 제기되기는 하였으나(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8136판결 참조), 피해자 D의 이 법정에서의 증언 및 제4회 공판조서 중 피해자 D의 진술 기재 부분에 의하면 피해자 D는 이 법정에서 선서하고 증언을 하면서 피고인들 변호인의 질문 등에 답변을 하면서 피고인들이 2001. 12. 17. 대구고등법원에서 학교법인 F과 피해자 D 자신과 사이에 조정이 원만히 이루어 진 것을 알았다면 피고인들이 게시한 글을 삭제하여야 함에도 불구하고 이를 삭제하지 않은 소위 조정 성립일 이후의 계속된 게재행위에 대하여만 형사적 처벌을 원할 뿐이지 그 이전에 피고인들이 인터넷에 글을 게시한 행위에 대하여는 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실을 알 수 있으므로 결국 이 사건 공소사실 중 죄가 되는 부분에 대하여는 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다고 보아야 할 것이어서(피해자 D는 제4회 기일에서 증언한 후 제5회 기일에 출석하여 있다가 피해자의 출석 여부를 모르는 법관이 재판을 진행하면서 위 2003도8136판결을 제시하면서 이 사건 공소제기에는 문제가 없음을 밝히고 다만 이 사건 공소사실 중 게시행위 부분과 게시물의 미삭제 행위를 구분할 필요가 있고, 게시행위 부분에 대하여는 피해자의 처벌불원의사 표시가 이미 제4회 기일의 증인 신문시에 있었으며, 게시물의 미삭제 행위 부분에 대하여는 법적 검토가 필요하므로 검찰에 공소장의 변경 여부 등을 검토하여달라는 법관의 진술을 가만히 듣고 있으면서 재판 진행이 자신에게 불리하게 돌아가고 있음을 인지하고서야 갑자기 손을 들고 자신이 이 사건의 피해자라면서 진술을 신청하여 재정 증인으로 신문하였으나, 제4회 기일의 증인 신문 조서의 내용에 잘못이 없으나 그 당시 그렇게 답변을 한 것은 문제를 삼지 않는 다는 것이었지 용서를 한다는 취지는 아니었다는 이상한 취지의 답변을 하였으나 처벌불원의사 표시는 철회가 불가능하고, 제4회 기일의 증인신문조서 및 이 법정에서의 증인 신문 결과에 의하면 피해자의 주장은 궤변에 불과할 뿐 피해자의 증언의 객관적인 의사표시는 처벌불원의사표시로 밖에 해석이 되지 아니한다), 위 부분 중 허위사실 적시부분에 대하여는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제3항, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.