서울남부지방법원-2015고합26

범죄사실 피고인은 피해자 C(여, D생)의 친아버지이다. 피고인은 2008. 10. 일자불상 12:00경 피해자(당시 9세)와 단둘이 안방에서 TV를 보다가 성행위와 관련된 프로그램이 나오자, 피해자에게 "재밌는 놀이 해볼래?"라고 한 후 옷을 입은 채로 바닥에 누워 피해자를 자신의 몸 위에 올라타게 하여 성행위를 하는 장면을 흉내낸 이후, 나이 어린 피해자가 성행위의 의미에 관해 잘 이해하지 못하고 친부인 피고인을 잘 따르는 점을 이용하여 위와 같은 방법으로 피해자를 추행하고 간음하기로 마음먹었다. 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 가. 위력에 의한 간음 1) 피고인은 2009. 10.경부터 피고인의 처 E과 별거하고, 서울 금천구 F건물에서 피해자와 단둘이 살게 되었다. 피고인은 2009. 10. 일자불상 저녁에 피해자(당시 10세)에게 "우리 그거 할까?"라고 말한 후 자신의 옷을 전부 벗고 피해자도 옷을 벗게 한 다음 바닥에 누워 피해자를 자신의 몸 위에 올라오게 하여 피해자의 성기와 피고인의 성기를 서로 맞닿게 하여 비비고, 피해자를 바닥에 눕힌 후 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 2) 피고인은 2010. 1.경부터 2010. 6.경 사이에 서울 금천구 G건물에서 피해자(당시 10~11세)와 단둘이 케이블TV를 보다가 야한 장면이 나오자 피해자에게 다가가 "한 번 할래?"라고 말한 후 자신의 옷을 전부 벗고 피해자도 옷을 벗게 한 다음 바닥에 누워 피해자를 자신의 몸 위에 올라오게 하여 피해자의 성기와 피고인의 성기를 서로 맞닿게 하여 비비고, 피해자를 바닥에 눕힌 후 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 3) 피고인은 2010. 1.경부터 2010. 6.경 사이에 위 G건물에서 피해자와 함께 TV를 보다가 성행위의 의미를 잘 이해하지 못하는 피해자로부터 "한 번 할까, 아빠?"라는 말을 듣자, 위와 같은 방법으로 피해자를 1회 간음하였다. 4) 피고인은 2010. 1.경부터 2010. 6.경 사이에 위 G건물에서 피해자에게 "한 번 하자, 로션을 바르면 더 좋다"라고 말하여 피해자로 하여금 음부에 로션을 바르게 하고, 피해자의 뒤쪽에서 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 총 4회에 걸쳐 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 간음하였다. 나. 위력에 의한 추행 피고인은 2010. 1.경부터 2010. 6.경 사이에 위 G건물에서 피해자에게 "C야! 니 잠지 보여줄래? 그러면 아빠 것도 보여줄게"라며 피해자를 꼬드겨 피해자로 하여금 스스로 하의를 벗어 자신의 음부를 보여주도록 한 후 피고인의 성기를 꺼내 피해자에게 보여주면서 피해자로 하여금 피고인의 성기를 잡고 흔들게 하여 위력으로써 13세 미만의 미성년자인 피해자를 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행), 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 피고인은 2010. 1.경부터 2010. 6.경 사이에 위 G건물에서 피해자가 잠을 자고 있을 때 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 음부를 만져 13세 미만의 친족인 피해자를 강제추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, H의 각 법정진술(다만 증인 E이 피해자의 외조모로부터 전해들었다는 피해자의 진술 부분과 증인 H가 피해자로부터 들은 진술 부분은 각 제외) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 [변호인은 위 피의자신문조서의 증거능력에 대하여, 피고인에 대한 신문을 전적으로 검찰수사관이 했고 담당 검사는 개괄적으로 질문만 했을 뿐 피고인을 직접·개별적으로 신문하지 않았으므로 그 조서는 형사소송법 제312조 제1항에 정한 '검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서'에 해당하지 않고, 위 피의자신문조서 중 범행을 일부 자백하는 취지의 진술기재는 검찰수사관이 "전부 다 아니라고 하면 괘씸죄에 걸려 더 무겁게 처벌될 수 있으니 잘 알아서 해라"라고 말하여 겁을 먹고 사실과 다르게 진술한 것이므로 임의성이 없다고 주장한다. 그러나 변호인의 주장에 의하더라도, 검사가 신문 과정을 지켜보고 피고인에게 직접 질문하기도 하는 등으로 피의자신문조서의 작성에 관여하였고, 신문 종료 후 그 내용을 검토하여 서명·날인하였다는 것이어서, 이를 검사가 작성한 피의자신문조서가 아니라고 보기 어렵다. 또한 위 피의자신문조서에 따르면, 피고인은 검찰 조사시 경찰에서 자백했던 일부 범행에 대하여 잘 기억나지 않는다거나 성기를 삽입한 사실이 없다고 부인하기도 하였는바, 이러한 진술 내용이나 진술에 임한 태도 및 피고인의 연령, 직업, 학력, 지능 등을 고려할 때, 피고인이 검찰수사관의 회유나 위협으로 외포된 상태에서 진술하였다고 보기 어렵다. 따라서 위 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 조서로서 그 증거능력을 인정할 수 있다.] 1. 진술녹화 CD에 수록된 C의 진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'이 제정되면서 같은 법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 변경되기 전의 것, 이하 같다) 제8조의2 제5항, 제1항, 형법 제297조[13세 미만 미성년자에 대한 위력 간음의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다], 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 제8조의2 제5항, 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자에 대한 위력 추행의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제2항, 형법 제298조(친족관계에 의한 강제추행의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자에 대한 강제추행의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄와 강제추행에 의한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 위력 추행에 의한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 대하여 징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령의 면제 가. 판시 제1의 가. 1)항 죄 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제1항 나. 나머지 각 죄 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 제3조 제1항 [기록에 나타난 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 전과와 재범의 위험성(피고인은 초범으로서, 재범의 위험성이 크다고 보이지 아니한다), 공개명령으로 인해 기대되는 이익과 예방 효과 및 그로 인한 불이익과 부작용(피고인의 친딸인 피해자에 대한 2차 피해가 발생할 염려가 있다) 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 위력에 의한 간음 내지 추행 여부에 관한 판단 1. 피고인이 간음·추행행위를 한 사실이 있는지에 관한 판단 피고인과 변호인은, 피해자가 피고인의 성기에 호기심을 보여 성기를 만지게 한 사실이 있을 뿐 판시와 같이 피해자를 간음하거나 추행한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 기록과 변론에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 피해 사실을 매우 구체적으로 진술하고 있고, 조사시 만 15세에 이른 피해자가 아버지의 범행에 관하여 허위로 진술할 만한 이유나 동기를 찾아보기 어려운 점, 피고인은 검찰에서 "피해자에게 TV에서 나오는 야한 장면을 흉내내보자고 한 후 피해자의 팬티를 벗기고 엎드리게 한 다음 피고인의 성기를 피해자의 성기에 갖다 댄 적이 있고, 피해자로 하여금 팬티를 벗어 음부를 보여주게 하고 피고인의 성기를 잡고 흔들게 한 적은 있다"라고 추행 사실을 일부 시인하였는데, 이는 피해자의 진술과 세부적인 면에서 부합하는 점, 피해자는 이 사건 이후 학교생활에 잘 적응하지 못하고 소극적인 태도를 보이는 등 한동안 정서적·심리적으로 불안한 상태에 있었던 점, 피고인은 피해자의 어머니가 피고인과 이혼하기 위해 피해자에게 허위 진술을 부추겼다는 취지로 변소하기도 하나, 이 사건은 피해자의 중학교 교사가 피해자와 상담하는 과정에서 범행 사실을 우연히 알게 되어 신고한 것인 점 등을 고려할 때, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술에 신빙성이 높다고 판단된다. 2. 위력에 의한 간음·추행에 해당하는지 여부에 관한 판단 변호인은, 설령 피고인이 피해자를 간음 내지 추행하였다고 하더라도 그 과정에서 위력을 행사한 바는 없다고 주장한다. 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 간음 또는 추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 하고, 여기에서 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 간음 또는 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조). 이러한 법리를 토대로 살피건대, 기록과 변론에 나타난 여러 사정, 특히 피해자는 2009. 10.경부터 2010. 6.경까지 아버지인 피고인과 원룸에서 함께 살면서 모든 것을 피고인에게 의존할 수밖에 없었던 점, 당시 피해자는 성에 관한 개념조차 제대로 갖추어져 있지 않은 만 10~11세의 초등학생이었던 점, 그럼에도 피고인은 피해자가 자신을 잘 따르는 것을 이용하여 아버지와의 성관계를 '재밌는 놀이'라고 설명하는 등 왜곡된 성의식을 주입시키며 성행위에 응하도록 유도한 점, 당시 피해자의 연령과 환경, 피고인과의 관계 등에 비추어 피해자가 피고인의 행동을 적극적으로 거부하거나 저지하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 위력으로써 피해자를 간음 내지 추행하였음을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 징역 7년 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 및 제1 내지 제3경합범죄 : 각 위력 간음에 의한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄, 13세 미만 대상 성범죄, 제5유형(위계·위력간음) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 8년 ~ 12년(기본영역) 나. 제4, 5경합범죄 : 위력 추행에 의한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄, 13세 미만 대상 성범죄, 제3유형(위계·위력추행, 강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역) 다. 다수범죄 처리기준에 의하여 수정된 권고형의 범위 징역 8년 ~ 22년[= 12년 + 6년(= 12년 × 1/2) + 4년(= 12년 × 1/3)] 3. 선고형의 결정 이 사건 범죄는 부인과 별거하며 원룸에서 딸과 단둘이 거주하던 중 당시 초등학생인 딸이 자신을 잘 따르는 것을 이용하여 여러 차례 간음·추행한 것으로, 당시에는 매우 개방적인 부녀지간에서 아무렇지도 않은 행동이었다는 피고인의 변명에도 불구하고 그 죄질과 범정이 매우 불량하다. 더욱이 성적 정체성과 가치관을 형성해가는 어린 피해자가 정신적·육체적으로 큰 고통을 받아 피고인에 대한 처벌을 바라고 있는 점에서 범죄의 불법 정도에 상응하는 엄중한 책임을 묻지 않을 수 없다. 다만 간음과 추행 행위에 수반된 위력의 정도가 그다지 중하지 않은 점, 아무런 전과 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경과 피해자에 대한 관계 및 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위를 하회하는 주문과 같은 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대하여, 판시 제1의 가. 1)항 기재 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항에 의하여, 나머지 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 제3조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항에 의하여, 피고인은 신상정보 등록대상자가 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 위치추적 전자장치 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피부착명령청구자는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피부착명령청구자에 대한 청구전 조사서에 따르면, 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 적용 결과 재범위험성이 10점으로 '중간(7~12점)' 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 적용 결과 정신병질 성향이 12점으로 '중간(7~24점)' 수준에 해당하여 종합평가 결과 재범위험성이 '중간' 수준으로 보고된 점, 피부착명령청구자의 왜곡된 성적 관념은 이 판결에 의하여 부과되는 형과 부수처분의 집행으로도 충분히 개선되거나 교정될 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 판시 범행의 경위와 내용, 피부착명령청구자의 연령, 성행, 직업과 환경 등을 종합하여 고려할 때, 피부착명령청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정하기 어렵다. 3. 결론 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.