창원지방법원마산지원-2019고단417

범죄사실 [범죄전력] 피고인 B는 2015. 10. 7. 창원지방법원 마산지원에서 도박공간개설죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 10. 15.경 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 2014년 8월 초순경 있었던 피고인 B, 성명불상자(일명 'C') 등의 공모에 따라 2014. 8. 11.경부터 2015. 3 27.경까지 베트남 등 불상지에 위치한 사무실에서 인터넷 불법도박사이트 'D', 'E'가 개설·운영되었다. 피고인 B는 이러한 공모에 따른 개설·운영 과정에서, 2014. 8. 11.경부터 2015. 3. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 주식회사 F 명의 G은행계좌(H) 등 3개의 차명계좌(대포통장)로 합계 1,270,928,500원의 도금을 송금 받아 중대범죄인 도박공간개설로 인한 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. I에 대한 경찰 피의자신문조서, J에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. K에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(공범 판결문 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회등조회회보서, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(벌금형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 판결이 확정된 도박공간개설죄와 동시 판결하였을 경우와의 형평, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A은 성명불상자(일명 'C')과 2014년 8월 초순경 베트남 등 불상지에 위치한 사무실에서 인터넷 불법 도박사이트 'D', 'E'를 개설하여 운영하고, B, J 등과 아래와 같이 역할을 분담하기로 공모하였다. 피고인 A은 위 사이트의 회원모집, 사이트 관리 및 도박수익금을 회수하는 역할을 담당한다. B는 피고인의 지시를 받아 소지하고 있던 대포통장으로 입금된 도박수익금을 직접 인출하거나 J에게 인출지시를 한 뒤 이를 피고인 A 등에게 전달하는 역할을 담당한다. J은 B의 지시를 받아 소지하고 있던 대포통장으로 입금된 도박수익금을 인출한 뒤 피고인 A 등에게 전달하는 역할을 담당한다. 이와 같은 역할 분담에 따라, 피고인 A은 B, J 등과 공모하여 2014. 8. 11.경부터 2015. 3. 27.경까지 사이 베트남 이하 불상지 등의 사무실에서 위 'D', 'E'라는 인터넷 불법 도박사이트를 운영하면서 도박에 참여한 사이트 회원들이 실시간으로 1~10만 원 상당을 배팅하고 2장씩의 카드 숫자 합의 1의 자리가 9에 가까운 쪽이 승리하는 방식의 이른바 '바카라' 게임을 하면서 계좌에 입금한 도박 판돈을 B, J으로부터 출금하여 전달받는 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 평택, 수원, 오산 등지의 금융기관 ATM기기에서 총 1,285회에 걸쳐 합계 1,270,928,500원 상당의 도박 수익금을 출금하여 전달받음으로써 영리의 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다. 나. 피고인 A은 피고인 B, 성명불상자(일명 'C') 등과 공모하여 2014년 8월 초순경 베트남 등 불상지에 위치한 사무실에서 인터넷 불법 도박사이트 'D', 'E'를 개설하여 운영하면서 별지 범죄일람표 기재와 같이 주식회사 F 명의 G은행계좌(H) 등 3개의 차명계좌로 합계 1,270,928,500원의 도금을 송금 받아 중대범죄인 도박공간개설로 인한 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다. 2. 판단 가. 피고인의 주장 인터넷 불법 도박사이트를 개설, 운영하여 도박 공간을 개설한 사실도, 이러한 사이트를 운영하면서 차명계좌로 도금을 송금 받아 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장한 사실도 없다. 나. 판단 1) 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, K에 대한 경찰 진술조서, J, B에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본은 피고인이 내용을 부인하는 등 증거로 함에 부동의하여 증거능력이 없다. 2) 다음으로 B의 검찰 진술의 증거능력에 관하여 본다. 가) 법관은 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고, 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있다. 형사소송법 제312조, 제313조는 피고인신문조서, 참고인 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 이러한 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있다. 형사소송법 제314조는 여기에서 나아가 원래의 진술자 등에 대한 반대신문을 할 기회가 없었는데도 참고인 진술조서 등의 증거능력을 인정할 수 있는 예외를 정하고 있다. 이 규정에 따르면, 제312조에 정한 조서나 제313조에 정한 서류 등은 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 결국 형사소송법 제314조는 예외적으로 전문증거의 증거능력이 인정되기 위해 갖추어야 할 요건에 대하여 다시 그 요건마저 갖추지 않아도 되는 예외를 규정한 것이므로, 그 적용을 엄격히 하여야 한다. 나) 먼저 요건에 대하여 본다. 피고인 및 변호인이 B에 대한 검찰 피의자신문조서 사본, 검찰 진술조서, 검찰 피의자신문조서에 대하여 증거로 함에 부동의한 이 사건에서 이 법원은 수차례 B를 소환하였으나, 그 소환장은 모두 송달불능이 되었다. 한편 B는 출국과 귀국을 반복하다가 2019. 9. 26. 중국으로 출국한 이래 귀국하지 않고 있다. B는 2019. 7. 9. 재판부와 통화하여 이 사건 재판이 진행 중인 사정을 알고 있으면서도 귀국하지 않고 있고, 달리 B의 중국 주소나 연락처 등이 확보되어 있지 않다. 이러한 점에 비추어 보면, 형사소송법 제314조 본문의 '외국거주 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우'에 해당한다고 볼 수는 있다. 다) 다음으로 요건에 관하여 본다. '특히 신빙할 수 있는 상태'는 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. 이 경우 특히 신빙할 수 있는 상태에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016도15868 판결 등 참조). 편의상 먼저 B에 대한 검찰 진술조서와 검찰 피의자신문조서에 관하여 본다. 이 사건 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 위 진술 내용에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심의 이지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다. B는 2019. 5. 15. 13:30경 창원지방검찰청 마산지청에 방문하였는데, 이날 작성된 B에 대한 검찰조서에는 조사가 같은 날 20:40경 시작하여 21:15경 종료한 것으로 기재되어 있다. 이러한 사정은 이례에 속하는 것으로서 그 진술에 허위 개입의 여지가 없었는지에 관하여 의문을 가지게 한다. 위 진술을 녹화한 영상이 제출되었으나, 이러한 의문을 해소하는 데에 도움이 되지는 못한다. 한편 위 조서에 주거지가 인천광역시로 기재되어 있는 B는 그 다음날 아침에 다시 위 검찰청에 출석하여 09:45경부터 조사를 받았고, 그 결과물이 B에 대한 검찰 피의자신문조서이다. 위 검찰조서 작성시기와의 시간적 간격 등에 비추어 피의자신문조서 기재 진술이 진술조서 기재 진술에 관하여 제기되는 의문이 해소된 상태에서 독립적으로 이루어졌다고 보기 어렵다. 피고인은 2019. 4. 25. 구속되었고, 2019. 5. 21. 기소되었다. 한편 2019. 4. 25.과 2019. 5. 8. 당시 피고인의 변호인은 의견서를 제출하면서 B가 작성한 진술서를 제출하였는데, 위 진술서는 B가 2015년경 수사기관에서 진술한 내용과 상반되는 것으로서 피고인의 변소에 부합하는 내용을 포함하고 있었다. 그럼에도 불구하고 대질신문이 실시되는 등으로 피고인에게 이에 대하여 반박할 기회가 부여되지 아니하였다. 다음으로 B에 대한 검찰 피의자신문조서 사본에 관하여 본다. 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황에 대한 별다른 주장·증명이 없다. B가 위 조서 말미에 '조서에 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분이 있는가요'라는 질문에 자필로 '없습니다'라고 기재하기는 하였으나, 이러한 사정만을 들어 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 엄격한 수준에서 증명되었다고 보기 어렵다. 보충적으로 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 아래의 사정을 감안하면 B 진술의 신빙성에 대하여도 의문이 제기된다. 즉 B는 2015. 9. 2. 검찰에 출석하여 '2014. 8. 초 A이 저에게 연락이 와, 서울에서 한 번 만나자고 하여, 다음날 신림동에 있는 커피숍에서 A을 만났습니다. 그 자리에서 A이 카지노 사이트에서 제공하는 바카라 게임 수익금 출금을 담당 해달라고 하면서 인출금액의 3%를 준다고 하여 출금을 담당하게 된 것입니다."라고 진술하였다. 이에 피고인은 2019. 4. 25.자 변호인의견서를 통해 자신은 2014. 5. 30. 베트남으로 출국한 후, 같은 해 11. 29. 한국으로 입국하였기 때문에 위 진술은 허위 진술이라고 반박하였다. 앞서 살핀 바와 같이 B는 2019. 5. 15. 검찰에 출석하여 조사를 받았는데, B는 2015. 9. 2.자 진술 중 위 부분만을 콕 찝어 허위의 진술이고, 실제로는 전화 통화를 하면서 본건 도박사이트 관련 이야기를 들었다고 진술을 번복하였다. 위 조사 당시 촬영한 녹화영상을 보면 이 부분 진술은 B가 아닌 조사자가 주도한 것으로 보인다. 라) 결국 B의 검찰 진술은 모두 증거능력이 없다. 3) 결국 남은 증거 중 공소사실에 직접 부합한다고 평가할 만한 것은 판시 범죄전력에 관한 재판 당시 B의 변호인이 작성하여 제출하였던 변론요지서 사본, 각 수사보고(공범 관련 사건 공판조서 등 첨부, 공범 판결문 등), 판결문(1심, 2심) 정도이다. 위와 같은 증거만으로 피고인이 공소사실 기재 범죄를 저질렀다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도의 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다(이와 관련하여 이 사건에서 피고인이 관여하였다는 인터넷 도박사이트가 구체적으로 특정되지 않았다는 점 또한 고려할 필요가 있다) 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 따라 판결의 요지를 공시한다.