수원지방법원평택지원-2012고합2

공소사실 가. 피해자 D(이하 '피해자 종중'이라 한다) 종중원들은 2009. 6. 28.경 및 2010. 2. 1.경 열린 종중 임시총회에서 피해자 종중 소유인 화성시 E 임야 2,887m², F 임야 2,863m² 및 G 임야 190m²를 H, I, J 및 K에게 8억 9,800만원에 매도하기로 결의하고, 피고인에게 위 매매대금의 수령권한을 부여하였다. 이에 따라 피고인은 H 등 위 임야의 매수인 측으로부터 2009. 9. 10.경 계약금 1억 8,000만원을 피고인의 금융기관 계좌로 송금받고, 2010. 2. 12.경 잔금 중 일부인 6억 9,800만원을 피고인의 금융기관 계좌로 송금받고, 2010. 2. 25.경 나머지 잔금 2,000만 원을 현금으로 교부받아, 공과금 등 위 임야의 매매에 필요한 경비로 2억 4,800만원을사용하여 위 경비를 제외한 나머지 매매대금 6억 5,000만원을 피해자 종중을 위하여 보관하던 중 그 무렵 평택시 일대에서 임의로 피고인의 채무변제 등 개인적인 용도에 소비하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 2010. 5. 14.경 화성시 L에 있는 M부동산 사무실에서, 피고인이 위임을받아 관리하고 있던 화성시 N 임야 653m² 중 피해자 종중의 소유인 2,958/3,628 지분을 종중원들의 동의를 받지 않은 채 O의 소유인 486/3,628 지분과 함께 K에게 9,350만원에 매도한 다음 2010. 5. 25.경 K로부터 매매대금 6,870만원을 피고인의 금융기관 계좌로 송금받아 이를 피해자 종중을 위해 보관하던 중 그 무렵 피고인의 채무를 변제하는 등에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인과 변호인의 변소 요지 피해자 종중은 1996년경 화성시 E 임야 2,887m², F 임야 2,863m², G 임야 190m², N 임야 653m² 중 2,958/3,628 지분(이하 '이 사건 임야'라고 한다)에 관하여 피해자 종중 명의로 등기하기 위하여 R, S 등이 주도하여 만들어진 것으로 그 이전이나 그 이후에도 종중으로서 활동한 바가 전혀 없어 실재하지 않을 뿐만 아니라 이 사건 임야에 관 한 피해자 종중 명의의 소유권이전등기 및 지분소유권이전등기는 중복된 소유권보존등기에 터잡아 이루어진 원인무효의 등기이므로, 피해자 종중을 이 사건 임야의 소유자라고 볼 수 없다. 설령 그렇지 않더라도 피고인은 피해자 종중의 대표자로서 종중을 대표하여 정당하게 이 사건 임야의 매매대금을 수령하였으므로, 피해자 종중에게 그 매매대금을 반환할 민사책임의 성립 여부는 차치하더라도 형사상 횡령죄는 성립하지 않는다. 3. 검토 및 판단 가. 관련 법리와 이 사건의 쟁점 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하며(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 등 참조), 피고인이 피해자 종중의 재산을 횡령하였다고 인정하려면 피고인과 위탁관계가 있는 피해자 종중이 실재하여야 한다(대법원 1983. 4. 12. 선고 83도195 판결 등 참조). 따라서 피고인이 이 사건 임야의 매매대금을 횡령하였다고 인정하기 위해서는 이 사건 임야의 소유권자가 피해자 종중이라는 사실과 피해자 종중이 실재한다는 사실이 증명되어야 할 것이다. 나. 인정되는 사실 검사가 제출한 검찰 작성의 수사보고(본건 관련 토지의 임야대장 첨부)의 기재(첨부 서류 포함), 등기부 등본 사본(증거기록 제43~46면), 폐쇄등기부 등본 사본(증거기록 제84~86면), T에 대한 가족관계증명서 및 제적등본의 각 기재 및 피고인 측이 제출한증 제2호증의 1 내지 5(각 등기부 등본), 증 제3호증(판결), 증 제5호증(폐쇄등기부 등본), 증 제7호증의 1, 2(D U)의 각 기재와 평택시장 작성의 사실조회 요청에 따른 회신결과(첨부 서류 포함)의 기재에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 이 사건 임야의 등기관계 (가)경기 화성군 P 임야 1정 2단 3무보에 관하여 수원지방법원 화성등기소 1970. 9. 28. 접수 제2630호로 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 기하여 피고인의 아버지인 V 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 같은 등기소 1973. 6. 14. 접수 제19084호로 1973. 4. 25.자 매매를 원인으로 하여 피고인·W·X 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 위 임야는 1976. 2. 18. 경기 화성군 P 임야 11,802m²와 Y 임야 397m²로 분할되었고, 위 P 임야 11,802m² 중 W 명의로 된 1/3 지분에 관하여는 같은 등기소 1988. 8. 25. 접수 제37670호로 1979. 7. 23.자 상속을 원인으로 하여 Z 명의로 지분소유권이전등기가 마쳐졌으며, 위 P 임야 11,802m²는 1989. 1. 13. 경기 화성군 P 임야 9,408m²(이하 '이 사건 구 임야'라 한다)와 AA 도로 2,394m²로 분할되었다. (나) 이 사건 구 임야 중 피고인과 Z 명의의 2/3 지분에 관하여는 같은 등기소 1997. 10. 16. 접수 제72053호로 1997. 10. 12.자 명의신탁해지를 원인으로 하여 피해자 종중 명의로 지분소유권이전등기가 마쳐졌고, X 명의의 1/3 지분에 관하여는 같은 등기소 1997. 11. 27. 접수 제83445호로 1992. 6. 16.자 상속재산협의분할을 원인으로 하여 O 명의로 지분소유권이전등기가 마쳐졌다. 이 사건 구 임야는 2001. 3. 21. 화성시 P 임야 9,408m²(이하 '이 사건 분할전 임야'라 한다)로 행정구역명칭변경이 이루어졌다. (다) 이 사건 분할전 임야는 2010. 2. 2. 화성시 E 임야 9,733m²로 등록전환되면서 E 임야 3,052m², F 임야 2,863m², G 임야 190m² 및 Q 임야 3,628m²로 분할되었다. 위 임야에 관하여는 2010. 2. 5. 공유물분할을 원인으로 하여 피해자 종중이 2,887/3,052 지분을, O이 494/9,156 지분을 각 소유하는 내용의 지분소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2010. 2. 11. J과 K 명의로 같은 날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다. 위 와 임야에 관하여는 2010. 2. 11. 공유물분할을 원인으로 하여 피해자 종중 단독명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 같은 날 H와 I 명의로 같은 날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이 사건과 관련된 D의 가계(家系) (가) D 21세손인 AB, AC생으로 추정)은 슬하에 AD, AE생으로 추정)을 두었고, AD은 슬하에 AF, AG생으로 추정)과 AH, AI생으로 추정)을 두었다. (나) AF은 슬하에 AJ·AK를 두었고, AH은 슬하에 AL·AM을 두었다. (다) AJ은 슬하에 AN을 두었고, AK는 슬하에 AO·AP·AQ을 두었으며, AL은 슬하에 AR·AS을 두었고, AM은 슬하에 AT·AU·AV을 두었다. (라) AN은 슬하에 AW를 두었고, -ⓐ AO은 슬하에 AX를 두었으며, -ⓑ AP은 슬하에 AY·AZ·BA를 두었고, -ⓒ AQ은 슬하에 BB·BC·BD를 두었으며, -ⓐ AR는 슬하에 피고인과 BE를 두었고, -ⓑ AS은 슬하에 BF·BG를 두었으며, -ⓐ AT는 슬하에 BH·BI·BJ을 두었고, -ⓑ X은 슬하에 O·BK·BL을 두었으며, -ⓒ AV은 슬하에 BM를 두었다. (마) AW는 슬하에 BN·BO를 두었고, -ⓐ- BH은 슬하에 BP·BQ를 두었으며, -ⓐ- BJ은 슬하에 BR·BS을 두었다. 다. 판단 이 사건 임야의 소유관계 (가) 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이고(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다63690 판결 등 참조), 이는 뒤에 된 소유권보존등기가 특별조치법 등에 의하여 마쳐진 경우에도 마찬가지이다(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카19610 판결 등 참조). (나) 이 사건에서 살피건대, 피고인 측이 제출한 증 제4호증, 증 제6호증(각 폐쇄등기부 등본)의 각 기재에 의하면, 이 사건 분할전 임야의 시원인경기 화성군 P 임야 1정 2단 3무보에 관하여 수원지방법원 화성등기소 1928. 1. 27. 접수 제533호로 CK 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 후, 같은 등기소 같은 날 접수 제534호로 매매를 원인으로 하여 CL 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 같은 등기소 1928. 3. 9. 접수 제2890호로 1928. 2. 23.자 매매를 원인으로 하여 AL과 CM 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실이 인정되는바, 위 임야에 관하여 먼저 이루어진 CK 명의의 소유권보존등기(1928년 등기됨)가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에서, 위 임야에 관한 V 명의의 소유권보존등기(1970년 등기됨)는 중복된 소유권보존등기에 해당하여 그것이 실체적 권리관계에 부합하는지 또는 특별조치법에 의한 것인지 여부에 관계없이 무효이고, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 임야에 관한 피해자 종중 명의의 소유권이전등기 및 지분소유권이전등기 역시 무효라고 할 것이다. (다) 따라서 원인무효인 소유권이전등기 및 지분소유권이전등기의 명의인에 불과한 피해자 종중을 이 사건 임야의 소유자라고 할 수 없다. 피해자 종중의 실재 여부 (가) 고유한 의미의 종중이라 함은 공동선조의 분묘 수호와 제사 그리고 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족 집단체로서, 그 공동선조의 후손 중 만 20세 이상의 자는 당연히 그 구성원이 되는 것이므로 특별한 조직행위를 필요로 하거나 성문의 규약을 필요로 하는 것은 아니나, 위와 같이 종중이 자연발생적인 집단이라고 해서 공동선조의 후손들이 있기만 하면 자동적으로 종중이 성립되는 것이 아니라 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 그 구성원들이 위와 같은 목적을 위하여 지속적으로 활동한 행적이 있어야 비로소 고유한 의미의 종중을 인정할 수 있다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결 등 참조). (나) 위와 같은 법리에 기초하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자 종중이 실재한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자 종중은 1996년 이전에는 존재하지 않았고, 종중으로서의 활동도 전혀 없다가 이 사건 구 임야에 관하여 피해자 종중 명의로 지분소유권이전등기가 마쳐지기 1년 전인 1996. 3. 1.경 창립총회를 개최하여 대표자를 선임하고 종중규약을 제정하였는데, 피해자 종중의 종중규약 부칙 제4조(권리행사)는 "본 회의 모든 재산의 권리행사는 D 21세 후손 (AD)22세 (AF)23세 (AL)24세 (AR)25세 A26세의 직계후손으로 한다."라고 기재되어 있고, 피해자 종중 회장인 BI은 이 법원 제3, 20회 공판기일에 증인으로 출석하여 "피고인이 AD의 직계종손이다."고 진술하였으나, 피고인의 증조부는 AD의 차남인 AH이므로 피고인은 AD의 직계종손이 될 수 없는 점, BI은 이 법원 제3, 20회 공판기일에 증인으로 출석하여 "피해자 종중의 공동선조가 누구인지 모른다."라는 취지로 진술하고, O도 이 법원 제15회 공판기일에 증인으로 출석하여 "피해자 종중의 공동선조가 누구인지 모른다."라는 취지로 진술하였으며, AZ은 이 법원 제22회 공판기일에 증인으로 출석하여 "피해자 종중 시조를 CN로 알고 있다. 창립총회에서 피해자 종중의 공동선조가 누구이고 후손들이 어떻게 되는지 확정한 것도 없었다."라고 진술한 점, 피해자 종중의 종중원들은 AB의 직계종손이라고 할 수 있는 AJ의 후손에 대하여는 전혀 언급하고 있지 않는 점, 1996. 3. 1.자 피해자 종중의 창립총회에 참석한 것으로 표시된 사람들 중 CO은 피해자 종중의 종중원인지 여부가명확하지 않고, CP은 CQ생으로 당시 미성년자여서 종중원 자격이 없었던 점 등을 종합하여 보면, AB의 후손 중 일부가 U 등을 통하여 종중원들의 범위나 관계를 확인해 보지도 않은 채 종중총회를 개최하고 종중규약을 제정한 것으로 보인다. 2) 이 사건 임야가 공소사실 기재와 같이 H 등에게 매도되기 전까지 피해자 종중이 이 사건 임야에 대한 제세공과금을 부담하거나 이 사건 임야를 관리하였음을 인정할 수 있는 자료가 없고, 종중원들로부터 회비를 납부받은 자료도 없으며, 피해자 종중의 재산목록이 작성되었는지 여부도 확인되지 않는다. 3) 피해자 종중이 제출한 종중 명부[증거기록 제31면(2010. 2.경 작성), 제82면(2009. 7.경 작성)]에는 종중원 14명에 대한 이름과 주소만 기재되어 있어 종중원들의 관계를 알 수 있는 다른 정보가 전혀 없고, 1996년 창립총회를 개최한 이후 현재까지 사망이나 성년에 도달하는 등의 사유로 종중원 구성에 변동이 있었을 것임에도 그러한 변동내역을 반영한 종중 명부가 존재하지 않는다. 4) 피해자 종중이 이 사건 임야의 매도와 관련하여 공소사실 기재와 같이 2009. 6. 28. 및 2010. 2. 1. 개최한 종중총회는 그 소집절차가 적법하게 이루어지지 않은 것으로 보이고, 위와 같이 개최된 총회 외에 정기적으로 종중총회를 개최하여 왔음을 인정할 만한 자료가 없다. 5) 피해자 종중은 이 사건 임야를 매도하는 문제를 논의하는 외에 종중 본연의 목적, 즉 공동선조의 분묘 수호와 제사 등을 위한 지속적인 활동을 하였다고 인정할 만한 명백한 자료도 없다(BI은 이 법원 제3, 20회 공판기일에 증인으로 출석하여 "자신이 종중 회장으로서 제사를 주재했다."라고, CR은 이 법원 제7회 공판기일에 증인으로 출석하여 "10월에 시제를 지낸다."라고, O은 이 법원 제15회 공판기일에서 증인으로 출석하여 "피해자 종중 만들고 한참 후 시제만 1년에 한 번씩 지낸다."라고 각 진술하기는 하였으나, 앞에서 본 바와 같이 공동선조나 종중원들과의 관계도 제대로 모르는 종중원들로서는 자신들이 시제를 지내는 대상이 누구인지도 제대로 알았다고 보이지 않는데다가 위 증인들은 시제를 지내는데 필요한 비용이나 시제를 지내는 날짜 등에 대한 구체적인 진술을 하고 있지 않아, 위 증인들의 진술만으로 피해자 종중이 매년 정기적으로 시제를 지내왔다고 인정하기 어렵다). 라. 소결론 따라서 이 사건 임야는 피해자 종중의 소유라고 할 수 없고, 피해자 종중이 실재한다고 볼 수도 없으므로, 피해자 종중과 피고인과의 위탁관계가 존재한다고 인정되지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.