인천지방법원-2021고단2347

범 죄 사 실 [2021고단2347] 피고인은 아파트, 상가, 또는 오피스텔 등의 분양대행업을 목적으로 설립한 주식회사 K(이하 ‘K’라고 한다)의 대표자인바, 2019. 9. 16.경 인천 중구 L(지하 3층~지상 4층, 4개동)(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 시행사인 주식회사 M과 사이에 미분양 호실에 대하여 분양 계약금 입금 시 총 분양대금의 4%, 1차 중도금 입금 시 3%, 3차 중도금(자납) 입금 시 1%를 분양수수료로 지급받는 내용의 분양대행계약을 체결하였다. 피고인이 위 분양대행계약 체결 당시 이 사건 건물은 미준공 상태로서, 1층 호실(557호실)에 대한 분양은 대부분 완료되었으나 2층 내지 4층 호실은 미분양 상태였던바, 이에 피고인은 1층 호실의 수분양자들을 상대로 기존 분양 호실을 전매해 주거나 인수해 주겠다는 일명 ‘1층에서 2층 갈아타기’ 방법으로 2층 공실에 대한 신규 분양계약을 체결하여 그에 따른 분양수수료를 받을 것을 마음먹었다. 1. 피해자 C, H, J, N, B, F, E, O, I, G에 대한 사기 피고인은 2020. 1. 17.경 이 사건 건물 내에 있는 K 사무실에서, 피해자 H에게 ‘내가 2020. 5. 30.까지 당신이 기존에 분양받았던 1층 P호실과 Q호실을 전매해주든지 아니면 K에서 이를 인수하겠다. 그러면 기존에 납부한 계약금과 1차 중도금을 받을 수 있으니 그 돈으로 2층 호실 계약금을 지불하면 된다. 2층 호실을 분양받으면 시행사에서 2년 동안 임대보증을 해 준다고 하니 1층 호실에 대한 계약보다 더 좋은 조건이다. 전매 등에 대한 약정서를 작성해 줄 테니 이를 믿고 2층 호실을 신규 분양 받아라’라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 이 사건 건물 1층 호실의 경우 이미 분양이 완료되었기 때문에 시행사 측에서 임대보장을 해주지 않는 등 전매가 쉽지 않은 상황이었을 뿐만 아니라, 피고인은 피해자가 2층 신규 호실 분양 계약을 체결하면서 그 계약금을 납부하면 시행사로부터 총 분양금액의 4%를 수수료로 지급받을 목적이 있었을 뿐 실제로 2020. 5. 30.까지 피해자가 기존에 분양받은 호실을 전매해주거나 또는 이를 직접 인수할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2020. 1. 16.경 총 분양대금 344,916,800원으로 하는 조건으로 R호실에 대한 분양계약을 체결하게 하고 그 즉시 계약금 명목으로 34,491,680원을 S 주식회사 명의의 T은행 계좌로 송금하게 하여 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 3. 13.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 10명의 피해자들을 상대로 기존에 분양받은 호실을 전매해 주거나 인수하겠다고 속여 2층 호실에 대한 분양계약을 체결하게 하고 그 계약금 및 1차 중도금 등의 명목으로 제삼자인 S 주식회사로 하여금 합계 411,214,210원의 재물의 교부를 받게 하거나 2020. 3. 31. 피고인 명의의 U은행 계좌로 44,649,560원을 송금받아 이를 편취하였다. 2. 피해자 D에 대한 사기 피고인은 2020. 3. 8.경 제1항 기재 사무실 내에서, 피해자 D에게 ‘이 사건 건물 2층 상가에 대한 분양계약을 체결한 후 그 계약금만 지급하면 2020. 5. 30.까지 책임지고 전매를 하여 수익금을 지급하겠다. 만일 전매가 이루어지지 않으면 내가 중도금 및 잔금을 부담하여 책임지겠다’는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로 하여금 2층 상가에 대한 분양계약을 체결하게 하여 그 분양대행 수수료를 지급받을 목적이 있었을 뿐, 피해자에게 약정한 기간 내에 전매를 해주거나 피고인이 해당 상가를 인수할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 건물의 V호에 대한 분양계약을 체결하게 한 다음, 분양계약금 명목으로 30,307,750원을 S 주식회사 명의의 T은행 계좌로 송금하게 하였다. [2021고단3613] 피고인은 2018. 11.경 아산시 W 분양사무실 부근 사무실에서, 피해자 X으로부터 피해자의 Y에 대한 대여금채권 3,000만 원을 대신 추심하여줄 것을 의뢰받고, 이를 승낙하였다. 그에 따라 피고인은 2020. 5. 5.경 위 채무변제 명목으로 Y의 채무자인 Z로부터 700만 원을 피고인 명의의 계좌로 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 이를 피해자에게 반환하지 아니하고 생활비 등으로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 [2021고단2347] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 J의 법정진술 1. 증인 F, N, H, C, B, O, G, J에 대한 각 공판기일 외 증인신문조서의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 I, E, D, AA, AB, AC의 각 진술기재 1. 각 임대보증서(증거목록 순번 3, 4, 29), 각 약정서(증거목록 순번 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 45, 53, 58, 63, 80), 각 확인서(증거목록 순번 6, 10, 20, 28. 64), 각 현금보관증(증거목록 순번 14, 15, 16, 92, 93), 각 상가공급계약서(증거목록 순번 18, 25, 26, 41, 42, 44, 46, 47, 48, 50, 54, 62, 84), 분양권 매매계약서(증거목록 순번 60), 각 거래내역조회(증거목록 순번 19, 40, 43, 52, 55), G 관련 계약금 영수증, 각 입금내역(증거목록 순번 120 내지 128) 1. ㈜ M 법인등기부, ㈜ K 법인등기부 1. 수사보고((주)K의 분양실적), 수사협조의뢰회신, 분양대행 용역계약서, K 분양계약자 현황, K 수수료 지급내역, 내용증명(분양계약해지) 1. 수사보고(주식회사 M 대표이사 AD 상대 수사), 확인서(전매 약정서 등 독단적 진행함), L 분양 잔금대출 안내문 1. AA이 제출한 녹음파일 CD [2021고단3613] 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 X, Y의 각 법정진술 1. 확약서, Z 제출 문자내역, 대전지방법원 천안지원 소송내역, 각 AE과 피의자가 주고받은 카카오톡 대화 내역 1. 각 내용증명(증거목록 순번 18, 20 내지 23), 2019가단4225호 소장, 화해권고결정문등(증거목록 순번 19), 내용증명서 및 채권양도양수계약서(증거목록 순번 34, 35) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제2항, 제1항(피해자 G 외 나머지 사기의 점), 형법 제347조 제1항(피해자 G에 대한 사기의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제1항, 제2항, 제3항(배상신청인 C, D, H, J의 경우 별지 범죄일람표 편취금액란 기재 각 해당 계약금의 범위 내에서 위 배상신청인이 계약금 관련 피해액으로 구하는 금액을 인정하고, 이를 초과하는 부분은 배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로 받아들이지 아니함) 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(배상신청인 E, G는 피고인으로부터 일부 금원을 지급받은 바 있어 배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 사기 부분[2021고단2347] 가. 주장 피해자들과 2층 상가에 대하여 분양계약을 체결할 당시 1층 상가(피해자 D 외 나머지 피해자들) 또는 2층 상가(피해자 D)를 전매하거나 전매가 되지 않을 경우 K 또는 피고인(이하 ‘피고인 측’이라 한다)이 이를 인수할 의사와 능력이 있었다. 그러나 이후 금융기관으로부터 대출받을 수 있는 금액이 변경되는 등의 사정으로 인하여 이를 이행하지 못한 것이므로 피고인이 피해자들을 기망하거나 피고인에게 기망의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 또한 피해자들은 2층 상가에 대한 분양계약을 체결하여 수분양자의 지위를 취득하였으므로 피해자들에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고인은 1층 또는 2층 상가를 전매 또는 인수할 의사와 능력 없이 피해자들을 기망하여 판시 범죄사실 기재와 같이 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 이를 편취한 사실이 충분히 인정된다. 피해자 D 외 나머지 피해자들은 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인이 기존에 분양받은 1층 상가를 2020. 5. 30.경까지 전매하거나 피고인 측이 인수하여 준다고 하면서 2층 상가를 분양받으라고 하였다. 2층 상가를 분양받으면 시행사에서 월 임대료(분양가의 연 6%의 수익금)를 보장하여 주므로 1층 상가보다 더 좋은 조건이라고 하였고, 1층 상가의 전매 또는 인수대금으로 2층 상가의 계약금 등을 지급하면 된다거나 2층 상가의 계약금과 1차 중도금을 지원해 주겠다고 하여 2층 상가를 분양받았다’는 취지로 진술하였고, 그 진술이 대체로 일치한다. 피해자 D 및 AA(피해자 D의 처)도 이 법정에서 ‘피고인이 2층 상가에 대한 분양계약을 체결하고 계약금만 지급하면 2020. 5. 30.경까지 전매하여 수익금을 지급하고, 전매가 되지 않으면 피고인 측이 인수하여 중도금 및 잔금을 지급하겠다고 하여 2층 상가를 분양받았다’고 진술하였다. 피고인이 K의 대표이사로서 피해자들에게 작성하여 준 약정서 또는 확인서에도 공통적으로 1층 상가를 전매해주기로 하고 2층 상가를 분양한다거나(피해자 D 외 나머지 피해자들), 계약금 지급 이후 곧바로 2층 상가를 전매한다는 내용(피해자 D)이 기재되어 있다. 그러나 현재까지 피고인을 통하여 전매가 된 상가는 피해자 J 소유의 AF호 외에는 없고, 피고인 측이 인수한 상가도 없다. 대부분의 피해자들은 기존에 분양받은 1층 상가 외에 새로운 상가를 분양받을 경제적 여유가 없는 상태였다. 따라서 피고인이 1층 상가를 전매 또는 인수를 해 주겠다는 약정을 하지 않았다면 적어도 계약금 상당의 자금을 새로이 투입해야 하는 2층 상가에 대한 분양계약을 체결하였을 것으로 보이지 않는다(피고인은 2층 상가에 대한 분양을 권유할 당시 피해자들에게 1층 상가를 전매한 대금으로 2층 상가의 계약금과 1차 중도금 등을 납부할 수 있다거나 전매 이전에 계약금과 1차 중도금을 선지원 또는 대여해 줄 것과 같이 말하였으나, 피해자 N 외에는 피해자들이 그들의 자금으로 2층 상가의 계약금을 지급하였다). 위와 같이 피해자들은 1층 상가의 전매대금으로 2층 상가의 계약금이나 중도금의 일부를 지급할 예정이었으나, 1층 상가의 전매 또는 인수가 이루어지지 않아 자금조달에 차질이 발생하였고, 결국 중도금 미지급을 이유로 2층 상가에 대한 분양계약이 해제되고 기 지급한 계약금이 몰취되었다. 피고인은 분양대행계약을 체결할 당시 시행사에서 분양대금의 70~80%까지 대출이 가능하다고 하였다거나 피고인이 금융기관으로부터 분양대금의 80~90%까지 대출을 받을 수 있다고 확인하였기 때문에, 전매가 되지 않을 경우 피고인 측이 위 금액 상당액을 대출받아 상가를 인수하는데 별 문제가 없을 것이라고 생각하여 피해자들에게 위와 같이 약정하였는데, 실제 상가를 인수하기 위해 금융기관에 알아보니 분양대금의 50% 상당까지만 대출이 이루어진다고 하여 이를 인수하지 못한 것이라고 주장한다. 그러나 AB, AC, AD의 진술 등에 의하면, 처음부터 분양대금의 70~80% 또는 80~90%까지의 대출은 가능하지 않았던 것으로 보이고, 피고인도 이를 알았거나 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 이와 관련하여 시행사의 대표이사 AD은 수사기관에서 피고인을 포함한 다른 분양대행사, 수분양자들에게 T은행에서 최대 분양대금의 60% 이내에서 잔금대출이 가능하다는 전단지를 배포하였을 뿐, 피고인에게 분양대금의 70~80%까지 대출이 가능하다고 말한 적이 없다고 진술하였다. AG조합 소속 AB 역시 수사기관 및 이 법정에서 피고인에게 대출한도에 대한 일반적인 안내를 한 것일 뿐 이 사건 건물의 각 상가의 대출한도에 대하여 확정적으로 답하거나 약정한 것은 아니라는 취지로 진술하였고, 안내한 내용도 분양대금이 아닌 소유권보존등기 후 감정가의 70~80% 금액에서 소액임대차보증금 상당액이 제외된 금액이라는 것으로, 피고인의 위 주장과 다르다. 한편, I, E 외 나머지 피해자들은 ‘1층 상가의 전매조건으로 2층 상가를 분양받았으나, 1층 상가를 임대보장해 주는 조건으로 가져가겠음을 확약한다’는 내용의 확인서를 작성하였다. 그러나 위 확인서를 작성한 피해자들은 시행사에게 보여주기 위한 용도라거나 이를 작성하면 전매에 유리하다는 취지의 피고인의 말을 듣고 이를 작성한 것으로 보일 뿐 위 확인서의 정확한 의미를 이해하고 작성한 것으로 보이지 않는다. 또한 위 확인서에 의하더라도 시행사가 피해자들이 분양받은 1층 상가에 대하여 임대보장을 한 사실이 없으므로 위 조건은 성취되지 않았고, 이에 따라 피고인의 1층 상가(피해자 D 외 나머지 피해자들) 또는 2층 상가(피해자 D)의 전매 또는 인수의무가 소멸하였다고 볼 수도 없다. 나아가 피고인이 위와 같이 피해자들을 기망하여 2층 상가에 대한 분양계약을 체결한 이상 위와 같은 내용의 확인서를 작성하는 것은 범행 이후의 사정에 불과하다. 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없는바(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16180 판결 등 참조), 위와 같이 피고인의 기망에 의하여 2차 상가에 대한 분양계약을 체결한 이상 피해자들이 위 분양계약에 따라 수분양자의 지위를 취득하였다고 하더라도 사기죄의 성립에 영향이 없다(더욱이 앞에서 본 바와 같이 피해자들은 피고인의 기망에 의하여 2층 상가의 계약금이 몰취되는 실질적인 재산상 손해를 입었다). 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 횡령 부분[2021고단3613] 가. 주장 피고인은 피해자 X으로부터 피해자의 Y에 대한 채권을 양수하였고, Y로부터 위 채권을 변제받는 방편으로 Y의 Z에 대한 채권을 양수받아 Z로부터 700만 원을 지급받았다. 즉, 위 700만 원은 피고인이 자신의 채권을 변제받은 것일 뿐이므로, 피고인이 피해자의 돈을 보관하는 지위에 있다고 할 수 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들에 의하면, 피해자는 피고인에게 Y에 대한 3,000만 원의 채권을 추심하여 줄 것을 의뢰하면서 그 추심의 편의를 위하여 2018. 11. 22.경 피고인에게 Y에 대한 채권을 양도한 것일 뿐, 위 채권을 실질적으로 피고인에게 귀속시킬 의사로 위 채권을 양도한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 피고인이 그 추심 과정에서 Z로부터 수령한 700만 원은 위임자인 피해자에게 귀속한다고 할 것이고, 피고인이 이를 반환하지 아니한 채 이를 임의로 소비한 이상 횡령죄가 성립한다. 이에 대하여 피고인은, Y로부터 4개의 채권을 양수받은 후 그 절반에 해당하는 2개의 채권에 관한 서류를 피해자에게 교부하였으므로, Z에 대한 채권을 포함한 나머지 2개의 채권은 자신에게 귀속된 것이라는 취지로도 주장한다. 살피건대, 판시 각 증거에 의하면, 피고인과 피해자 사이에 피고인이 Y에 대한 채권을 추심하면 수수료 등 명목으로 그 절반을 피고인에게 지급하기로 약정한 사실은 인정된다. 그러나 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자가 피고인에게 위임한 것은 현실적으로 금원을 추심해 달라는 것으로서 위와 같이 다른 채권에 관한 서류를 교부하는 것만으로 이를 이행하였다고 볼 수 없는 점, 위 채권에 관한 서류는 Y가 피고인에게 자신의 채권을 양도한 것과 관련한 것으로, 그 양수인 명의가 피고인인 이상 피해자는 위 서류에 기하여 채권의 변제를 받을 수도 없는 점, 피고인은 2019. 1. 16.경 Y로부터 채권을 양도받고 Z 등과 소송 계속 중 피해자 측으로부터 항의를 받은 이후인 2020. 1. 2.경에야 피해자에게 위 서류를 교부하였고, 위와 같은 방식으로 정산하는 것에 대하여 피해자와 어떠한 상의를 한 바도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 위 각 서류를 교부한 사정만으로 Z 등에 대한 채권이 피고인에게 귀속된다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 8월∼6년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나. 제2범죄(횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월∼1년 4월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 8월∼6년 8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 불리한 정상 : 사기범행과 관련하여, 피고인은 분양계약에 따른 수수료를 받을 목적으로 피해자들에게 기존에 분양받은 상가나 분양받을 상가를 전매 또는 인수해 주겠다고 기망하여 피해자들로 하여금 분양계약을 체결하게 하였다. 대부분의 피해자들은 상가를 추가로 분양받을 경제적 여유가 없는 상태에서 새로이 2층 상가를 분양받고 결국 계약금 상당액이 몰취되는 실질적인 손해를 입었다. 피해자가 11명, 편취금액이 약 4억 9,000만 원에 이른다. 그럼에도 피고인은 반성하는 태도를 보이지 않고 있으며, 피해회복을 위한 어떠한 노력도 하지 않고 있다. 횡령범행과 관련하여서도 범행의 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 사기의 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있다(집행유예 1회, 벌금 1회). 유리한 정상 : 편취금액 중 1차 중도금 상당액은 피고인이 해당 피해자들에게 지급한 것으로 이 부분 편취금액에 대하여 실질적인 피해가 발생하지는 않았다. 그 외에 피고인이 피해자 E에게 700만 원, 피해자 G에게 18,597,160원을 지급하였다. 횡령범행과 관련하여 피고인은 피해자 X으로부터 350만 원 상당을 지급받을 수 있는 지위에 있다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피해자 N 부분) 1. 공소사실의 요지 피해자 N에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 N을 상대로 판시 [2021고단2347] 사건 제1항 기재와 같이 기존에 분양받은 호실을 전매해 주거나 인수하겠다고 속여 AH호에 대한 분양계약을 체결하게 하고 제삼자인 S 주식회사로 하여금 그 계약금으로 20,458,650원, 1차 중도금으로 20,458,650원을 교부받게 하였다는 것이다. 2. 판단 및 결론 살피건대, 증인 N에 대한 공판기일 외 증인신문조서의 진술기재, 수사보고(중도금 관련 ㈜ M AI 상대 수사, 증거기록 283쪽)에 의하면, 피해자 N은 AH호에 대한 계약금 20,458,650원을 지급하였을 뿐 1차 중도금 20,458,650원은 지급하지 않은 사실이 인정된다. 그렇다면 1차 중도금 20,458,650원 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에 포함되어 있는 피해자 N에 대한 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.