부산지방법원동부지원-2016고합113

범죄사실 I. 기초사실 1. 피고인들 및 관련자들의 지위 피고인 A는 1978. 8.경 주식회사 Q(이하 'Q'이라 한다)에 입사한 이후 2004.경부터 전무, 2006.경부터 부사장, 2009.경부터 2014. 12.경까지 사장으로 근무하면서 Q의 경영을 총괄한 사람이다. 피고인 B은 1980. 8.경 Q에 입사한 이후 2008.경부터 2014. 12. 경까지 전무 겸 설계1본부장으로 근무하면서 설계1본부의 업무를 총괄하였고, 2006. 2.경부터 2014. 12.경까지 Q의 대표이사로 등재되어 있던 사람이다. R은 주식회사 S(이하 'S'이라 한다), 주식회사 T(이하 'T라 한다') 및 그 자산관리회사인 주식회사 U(이하 'U'라 한다)의 회장으로 V 등 관련자들의 배후에서 위 각 회사들은 물론 아래 S의 특수관계회사들인 주식회사 W(이하 'W'라 한다), 주식회사 X, 주식회사 Y 등을 실질적으로 지배·운영하는 사람이다. V은 2006. 1. 16.경부터 현재까지 건설업을 주목적으로 하는 법인인 S의 대표이사로 재직 중이고, 2008. 4. 18.경부터 2014. 11. 20.경까지 T의 대표이사로 재직한 사람으로서, R을 보좌하여 현재까지 S과 그 특수관계회사, T 및 U의 자금집행을 총괄하는 사람이다. 2. T 및 S의 특수 관계회사 현황 T[주식회사 Z에서 2011. 4. 20. 명칭변경, 이하 기간 구분 없이 통일하여 'T'라 칭함]는 부산 AA 일대 약 65,000m² 부지에 호텔, 콘도 등을 설립하는 것을 주된 내용으로 하는 'AB 관광리조트 개발사업'(이하 'U 사업'이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 특수목적법인이다. U[주식회사 AC에서 2011. 4. 20. 명칭변경, 이하 기간 구분 없이 통일하여 'U'라 칭함]는 위 T의 자산관리를 목적으로 설립된 법인이다. S은 T의 대주주로서 31%의 지분을 보유하고 있던 법인이다. W는 주식회사 AD와 함께 S에서 별도로 추진하던 용인 AE 도시개발사업의 공동시행사로서 R이 약 80%의 지분을 차명으로 보유하고 있는 법인이다. 3. U 사업의 주요 진행경과 가. 부산시의 AB관광리조트 도시개발구역 지정 및 민간사업자 선정 부산시는 2006. 11. 29.경 부산 AF 일원의 AG 부지 등 49,900m²에 대해서 AB관광리조트 도시개발구역으로 지정하여 고시하였고, 부산도시공사는 부산시의 도시개발계획에 따라 2007. 6. 29.경 AB관광리조트개발사업의 민간사업자를 공모하였다. S, 주식회사 AH(이하 'AH'라 한다) 등을 비롯한 22개 회사는 2007. 10. 26.경 U 사업에 공동으로 참여하기 위해 AI(現 T의 전신)을 구성하였고, 2007. 11. 2.경 AI이 AB관광리조트 개발사업의 민간사업자로 선정되었다. 나. T의 설립 및 시행사업 자금의 조달 AI에 참여한 S 등 20개 법인들은 2008. 4. 18.경 U 사업을 시행하기 위하여 특수목적법인인 주식회사 Z(2011. 4. 20. 'T'로 명칭 변경)를 설립하였고, T의 자본금을 300억 원으로 정하여 각 지분비율에 따라 자본금 300억 원을 출자하되, 납입한 자본금은 사업 대상 토지매입 및 사업추진을 위한 비용으로 사용하도록 하는 내용의 주주협약서를 체결하였다. 또한 T는 2008. 5. 14.경 AB관광리조트 개발사업에 필요한 토지매수비 및 설계 용역비 등을 조달하기 위하여 군인공제회와 총 3,200억 원을 한도로 하는 대여 약정(2011. 12. 23. 3,450억 원으로 증액변경)을 체결하였다. 다. 부산시의 사업부지 확대 도시개발구역 변경 지정 및 도시개발계획변경인가처분 부산시에서는 2008. 6. 11.경 사업부지를 기존 약 50,000m²에서 AJ 등 인접 부지를 추가하여 65,790m²로 확대하는 내용으로 도시개발계획을 변경하였고, 2009. 12. 9.경 U 개발사업에서 주거시설 건립이 가능하도록 함과 동시에 기존의 60m 고도제한 적용을 피해 초고층 건물을 건축할 수 있도록 도시개발계획을 변경하였다. 라. 군인공제회 대출금 이자 미변제로 인한 손실 발생 T는 2008. 5. 14.경 군인공제회와 체결한 대출계약 기한이 최초 2011. 5. 13.까지 였으나, 대출이자(연 9%)조차 제대로 납부하지 못한 채 대출기한을 수차례 연장하다가 2014. 10. 31.경 군인공제회로부터 이미 발생한 대출이자 중 2,379억 원을 면제받기로 하고, 2015. 1. 12.경 부산은행으로부터 3,800억 원을 대출받아 군인공제회에 대출금 채무의 원금 상당액 3,550억 원을 상환하였고, 이러한 T의 이자 미변제로 인하여 군인공제회에서는 대출이자 2,379억 원 상당의 대출금 손실이 발생하였다. Ⅱ. 구체적 범죄사실 1. 배경사실 가. T와 군인공제회의 3,200억 원 PF대출 약정 T는 2008. 5. 14.경 피해자 군인공제회로부터 3,200억 원을 대여금 한도(이후 2011. 12. 23. 3,450억 원으로 증액변경)로 하는 대출약정을 체결하였고, 위 군인공제회의 대출금은 U 사업의 사업부지 매입비 및 관련 비용(제세공과금, 설계비, 컨설팅비, 수수료 철거공사비, 인허가비, 예비비, 일반관리비)으로만 사용하여야 하고, 세부 대출금의 집행을 위해서는 관련자료(계약서, 세금계산서, 청구서, 입금계좌 사본 등)를 군인공제회에 제출하고, 군인공제회의 심사 및 승인 후 대출이 실시되는 등 대출금의 신청, 사용처, 집행이 엄격히 제한되어 있었다. 나. AI의 U 사업 민간사업자 선정 공모 시 주식회사 AK에서 계획설계 실시 2007. 8.경 S에서는 U 사업의 민간사업자 공모에 제출할 제안서 작성에 필요한 계획설계를 위하여 주식회사 AK(이하 'AK'이라 한다)과 용역대금 3억 원의 설계용역 계약을 체결하였고, 향후 AI이 U 사업의 사업자로 선정될 경우 AK에 기본 및 실시설계권을 부여하기로 약정하였다. 다. S에서 AI 설립을 위하여 AH와 공동사업추진계약 당시 R의 주식회사 AL에 대한 보상 약속 R, V은 S에서 추진하던 U 사업의 민간사업자 선정 가능성을 높이기 위하여 2007. 10. 1.경 경쟁업체인 AH와 공동사업추진 계약을 체결하였고, R은 2008. 11.경 AH에서 향후 U 사업자로 선정될 경우 설계권을 부여하기로 했던 부산 지역 업체인 주식회사 AL(이하 'AL'라 한다) 대표 AM에게 설계권을 부여하지 못한 보상 차원에서 30억 원을 주겠다고 개인적으로 약속하였다. 라. 2008. 8.경 T에서 U 사업의 설계업체 재선정 2008. 4.경 T가 설립된 후 AK은 초고층 건물을 설계한 경험이 없고, 소규모 업체로서 경영 악화 등 사유로 U 사업의 설계를 진행할 여건이 되지 않고, U 사업의 사업부지도 기존 50,010m²에서 65,790m²로 확장되었다는 이유로 U 사업의 설계업체를 재선정하기로 하였다. 이에 따라 2008. 8.경 Q, 주식회사 AN(이하 'AN'이라 한다), AK에서 U 사업의 설계업자 선정을 위한 경쟁입찰에 참여하였고, AK에는 기득권을 인정하여 타 업체와는 달리 2개의 공모안을 제시하도록 하였으나 최종적으로 Q이 U사업의 설계업자로 선정되었다. 마. R, V 등 S 임직원의 AK의 법인 인감, 통장 등 관리 R, V은 2009. 4.경 별다른 수입이 없고, 체납 세금 및 부채가 합계 18억 원에 달하고, 직원의 급여조차 제대로 지급하지 못하는 등 경영위기에 처해있던 AK을 운영하는 AO에게 세금과 부채를 대신 변제하여 주고 회사 자금을 관리하면서 회사를 위탁운영해 준다는 명목으로 AK의 법인 인감, 통장, 인터넷뱅킹 공인인증서, 세금계산서 발급용 공인인증서 등을 모두 교부받아 S에서 이를 관리하고, 위와 같이 교부받은 AK의 법인 인감도장, 통장 등을 이용하여 U 사업과 관련한 각종 업체들과 AK 사이에 허위의 컨설팅 용역 계약 등을 체결한 다음 용역대금이 입금되면 이를 이 사건 용역과는 아무런 관련이 없는 W, S 및 관련 회사의 운영비, 개인용도 등으로 사용하기로 마음먹었다. 2. Q과 AK 사이의 허위 설계컨설팅 용역 계약 관련 사기 Q 의 사장인 피고인 A는 2009. 4. 23.경 T와 Q 사이에 'AB 관광 리조트 개발사업 설계용역' 계약을 체결함에 있어, 설계비용을 부풀려서 480억 원에 설계용역 계약을 체결하고, 군인공제회에는 마치 정상적인 설계 용역을 체결한 것처럼 하여 계약서 및 증빙자료를 제출하여 설계대금을 지급받은 다음 R이 지정하는 AK 등의 업체에 설계 용역대금의 25% 범위 내에서 외주 용역을 발주하여 위와 같이 부풀린 용역대금을 송금하는 방식으로 허위의 외주 용역계약 체결을 통해 군인공제회로부터 설계비를 편취하기로 R, V 등과 순차 공모하였다. R, V은 위와 같은 공모에 따라, 2009. 5. 중순경 피고인 A에게 Q에서 AK으로 계약금액 88억 원(부가가치세 포함)의 설계컨설팅 용역을 발주하도록 요청하고, B으로 하여금 2009. 5. 15.경 Q과 AK 사이에 계약금액을 88억 원(부가가치세 포함)으로 하는 허위의 설계컨설팅 용역계약을 체결하기로 하는 내부결재를 완료한 후, 2009. 5. 29.경 설계컨설팅 계약을 체결하게 하였다. 한편 피고인 A는 2009. 5. 21.경 서울 송파구에 있는 군인공제회 사무실에 Q 및 T의 실무진들과 함께 방문하여 설계 용역금액을 부풀리고, AK에 88억 원의 허위 설계 컨설팅 용역을 발주한다는 사실을 숨긴 채 U 설계 관련 사항을 보고하고, 정상적으로 설계비를 집행할 것처럼 용역대금 세부 집행계획 등을 작성하여 U를 통하여 군인공제회에 제출하고, 이에 속은 피해자 군인공제회로부터 2009. 5. 27.경부터 2009. 9. 13.경까지 설계용역비 명목으로 총 144억 원을 Q 명의의 계좌로 송금받고, 2009. 5. 29.경 44억 원, 2009. 12. 15.경 44억 원 합계 88억 원(부가가치세 포함)을 설계컨설팅 용역비 명목으로 AK 명의의 우리은행 계좌로 송금하고, R, V 등은 이를 U 설계 컨설팅 용역과 무관한 W, S로 송금하여 운영비, 개인용도의 자금 등으로 사용함으로써 88억 원 상당을 편취하였다. 3. AL에 대한 30억 원 인허가 용역 발주 관련 업무상배임 피고인들은 R이 주식회사 AL에 대하여 설계권을 부여하지 못한 것에 대하여 개인적으로 약속한 보상금 30억 원을 지급하기 위하여 Q에서 AL를 상대로 외주용역을 발주하라는 요구를 받고 AL에 설계 용역대금을 부풀려 외주 용역계약을 체결하여 이를 지급하기로 공모하였다. 피고인들은 2009. 6.경 서울 송파구에 있는 Q에서 R의 지시를 받은 U의 기술본부장 AP로부터 Q이 AL에 대하여 용역금액 30억 원의 외주용역을 발주할 것을 요구받고, 2009. 11. 3.경 Q과 AL 사이에 U 설계 용역 관련 외주 용역계약을 체결함에 있어, 적정한 외주 용역비를 산정하여 심사한 후 외주용역 계약을 체결할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 R의 요구대로 용역대금을 부풀려서 총 용역대금 33억 원(부가가치세 포함)에 인허가 외주 용역 계약을 체결함으로써 피해자 Q에 10억 원 상당의 재산상 손해를 가하고, AL에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 AQ, AR, AS, AT, AM, R, A(피고인 B에 대하여), AU의 각 법정진술 1. AO, AV, V, AW, AU, 피고인 B, A에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 부분 포함) 1. AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, AQ, AR, A, AS, AV, BF, BG, BH, BI, BA, AR, BJ, BK, BL, AU, AZ, AT, AM, BM에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고[군인공제회 감사실의 U사업 관련 감사결과 보고서 첨부], 수사보고[AK의 허위직원 명단 및 급여지급 내역 첨부], 수사보고[군인공제회 직원의 참고인 진술조서 관련 첨부서류 확인], 수사보고[Q와 AL간 설계용역계약서 초안 첨부], 수사보고 [Q AR PC 자료 일부 출력물 첨부] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 유기징역형 선택, 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(업무상배임의 점) 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(업무상배임의 점) 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들과 그 변호인들의 주장에 대한 판단 I. 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분 1. 피고인 A 및 변호인의 주장 요지 Q과 AK은 88억 원 상당의 용역계약을 체결하였으나, U 측과 Q이 AK에 보상금 명목으로 주기로 한 66억 원(부가가치세 포함) 중 설계비 증액으로 마련한 금액은 44억 원이고, 22억 원은 Q의 손실로 마련하기로 한 것이며, 88억 원 중 22억 만큼은 AK이 실제로 용역을 수행하였으니, 편취액은 88억 원이 아니라 증액된 설계비 44억 원(증액된 설계용역대금 528억 원 - 당초의 설계용역대금 484억 원)으로 보아야 한다. 2. 판단 가. 관련법리 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결). 나. 구체적 판단 위 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 범행에 따른 편취액은 피고인 A가 군인공제회로부터 대출받아 AK에게 지급한 88억 원이라고 봄이 상당하므로, 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 군인공제회는 2008. 5. 14. U와 3,200억 원 규모의 대출약정을 체결하고, U로부터 각종 용역비 등의 지출을 위한 대출금 신청이 있을 때마다 매번 집행계획 및 집행내역 등의 서류를 제출받아 이에 대한 대출심사 후 대출금을 집행하여 왔다. 당시 군인공제회는 산정된 설계비의 적정성 여부까지 심사하였는데, 이와 관련하여 U를 통해 제출된 초고층 건물의 설계비 비교 문건을 바탕으로 480억 원의 설계용역대금이 적정하다고 판단 후 U의 대출금 신청을 승인하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 만약 군인공제회가 AK에 대한 보상금을 위해 설계용역대금 중 일부라도 부풀려진 사실을 알았다면, 설계용역대금 전액에 대한 대출금을 집행하지 않았을 것임은 명백하다. 군인공제회 소속 직원인 AY 역시 검찰에서 '군인공제회에서는 T와 Q이 체결한 설계용역의 용역비가 부풀려 청구되었다는 사실을 전혀 몰랐고, 이를 알았더라면 대출해주지 않았을 것이다'는 취지로 진술하였다(증거기록 1842쪽). 증액된 480억 원의 설계용역대금을 전제로 U가 군인공제회에 용역대금 세부집행계획 등을 제출하고, 설계용역비 명목의 금원을 대출받은 이상 보상금 명목으로 증액된 금액이 얼마인지 여부를 불문하고 대출금액 전부에 대한 사기죄가 성립한다. 즉 군인공제회가 설계용역대금을 각 항목별로 구분하여 대출하였다는 등의 사정이 없는 한, Q 내부적으로 AK에 대한 용역대금 중 22억 원을 자신들이 부담하기로 결정하였다라도 이러한 사정만으로 그 부분이 편취금액에서 제외되는 것은 아니다. 결국 검사가 설계용역비 명목으로 군인공제회로부터 대출이 실행된 금액 중 AK에게 지급된 88억 원만을 편취액으로 기소한 이 사건의 경우 88억 원 전부를 편취액으로 봄이 상당하다. 다. 한편 피고인 A 및 그 변호인은 이 부분 공소사실 기재금액 88억 원 중 22억 원은 실제 컨설팅 용역제공에 대한 대가라고 주장하면서 그 부분이 편취액에서 제외되어야 한다고 주장하나 이러한 주장이 사기죄의 편취금액과 관련한 법리상 받아들일 수 없는 주장임은 앞서 본 바와 같거니와, 실제 AK으로부터 제공받은 용역이 있었다고 볼 수 있는지 여부를 보더라도, 피고인 B을 포함한 Q 측 관계자들은 이 부분 계약 체결 당시 계약상대방인 AK 관계자들을 만난 사실이 없고, AK의 직원들 역시 2012.경 세무조사를 계기로 비로소 계약체결 사실을 알게 되었으며, 애초부터 용역대금에 대한 아무런 협상과정 없이 R에 의해 지정된 계약이었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A의 주장과 같이 설령 Q이 R을 통해 AK 측의 견해나 의견을 간접적으로 들었고, 이러한 견해가 일부 Q의 설계용역에 도움되는 측면이 있었더라도, 이를 AK과의 용역계약에 따른 결과물이라거나 용역이 이행된 것이라고 보기는 어렵다. Ⅱ. 업무상배임죄 부분 1. 피고인들 및 변호인들의 주장 요지 가. 피고인 A 및 변호인 피고인 A는 U 측의 요구를 받고 Q와 AL 사이에 다소 금액을 부풀린 용역계약을 체결한 사실은 인정한다. 그러나 이는 초고층 건축물의 설계용역을 수주하기 위해 불가피한 선택이었고, 회사가 받을 이익에 비해 용역계약으로 지출되는 금액이 크지 않았으므로 경영상의 판단 하에 이루어진 것으로 임무위배행위가 없으므로 배임죄가 성립하지 아니한다. 나. 피고인 B 및 변호인 피고인 B은 AL가 Q과의 용역계약에 따라 수행한 용역은 실제 25억 원 정도에 이르는바, AL의 이윤을 고려하면 Q의 재산상 손해는 거의 없으므로, 배임죄가 성립하지 아니할 뿐만 아니라 사장인 A의 지시에 의해 부득이 용역계약을 체결한 것이므로 배임의 고의가 없거나 공모하지 않았다. 2. 관련법리 업무상배임죄에서 '임무에 위배되는 행위'는 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 그럼으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 이상 그에 관한 고의 내지 불법이득의사가 인정된다고 할 것이다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 반하여 본인에게 재산상의 손해를 가하고 자기 또는 제3자로 하여금 재산상의 이득을 취득케 하려는 의사를 말하는바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없으며, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는지는 경험의 법칙에 기초하여 합리적으로 판단하면 된다. 그리고 설사 피고인에게 본인의 이익을 위한다는 의사도 있었다 하더라도 그 의사는 부수적일 뿐이고 자신이나 제3자의 이득을 취하려는 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 인정된다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도12582 판결 등 참조). 3. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. 가. 피고인들은 2009. 6.경 피고인 B의 학교 선배인 AP을 통해 AL에 대한 30억 원의 외주용역 발주를 요구받았다. 당시 피고인 B은 AP에게 용역금액에 비해 AL의 업무량이 너무 적다는 이유로 AP의 제안을 거절하고 AL 측과 직접 협의하겠다고 하였다. 나. 피고인 B은 부하직원인 AQ을 통해 용역금액을 15억 원 정도로 낮추고, 다양한 용역 내용이 포함된 협상안을 AL 측에 제시하였으나, AL 측은 이를 거절하면서 R의 약속을 이유로 30억 원의 용역금액을 고수하였다. 결국 2009. 6. 12. 용역대금의 감액 없이 용역금액은 30억 원으로 하되, Q의 주장대로 용역비 지급시기를 조절하고, 1년간 2명의 고급인력을 파견받는 내용의 용역계약(이하Ⅱ.항에서 '이 사건 계약'이라 한다)이 체결되었다. 다. 이 사건 계약은 AL가 제공할 인허가업무의 용역범위와 관련하여 '사업인허가에 따른 제반업무 - AL는 관련 기관의 각종 영향평가 및 각종 심의, 허가, 변경에 따른 허가, 준공까지의 모든 대관업무를 행정적, 법적 지장이 없도록 Q에 사전 협의하여 인허가 업무를 완료하여야 한다. 설계기간 중 설계지원 업무(계약 후 1년간 고급인력 2명 설계참여)'로 정하여 그 용역범위를 포괄적으로 규정하였다. 라. Q은 U 사업과 관련하여 외주업체에 건축 설계 용역을 발주하였는데, 비거주부분은 주식회사 BN(이하 'BN'이라 한다), 주거부분은 주식회사 BO(이하 'BO'이라 한다)에 설계용역을 발주하였다. 당시 BO에는 아파트 2동에 해당하는 주거부분 건축설계를 용역주었는데, 전체 용역대금은 693,000,000원이었고, 그중 주거동 평면계획을 위한 인력파견(개념설계 시 4인, 계획설계 시 6인)에 202,000,000원을 지급하였다. 또한 BN에 랜드마크타워, 상가시설, 워터파크 등 비주거부분에 대한 전체 설계를 1,664,000,000원에 용역주었다(증거기록 4967, 4984쪽). 마. AL는 이 사건 계약 체결 후 계약 내용과 달리 Q에 중급기술자인 BP, BQ을 파견하였고, 이에 대해 Q으로부터 항의를 받기도 하였다. 바. 한편 Q은 2014. 5. 23. 및 같은 해 6. 17. 두 차례에 걸쳐 AL에 '사업초기에는 AL가 인허가업무에 잘 협조해 주었으나, 2차, 3차 사업승인 인허가업무는 제대로 협조해 주지 않아 Q의 자체 인력을 투입하고 있으니, 인허가인력 파견을 제대로 해달라'는 취지의 공문을 발송하였다. 이와 관련하여 Q이 발송한 2014. 6. 17.자 공문의 내용은 다음과 같다.4. 구체적 판단 가. 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 아울러 종합하면 피고인들의 임무위배행위 및 배임의 범의, 불법이득의사가 인정된다. 이 사건 계약은 사실상 R이 결정한 30억 원을 AL에 지급하기 위한 수단으로서의 계약이었으므로 30억 원의 최종 용역대금이 결정된 상황에서 용역내용의 범위 및 대금 지급시기에 관해서만 협상이 이루어졌다(증거기록 4401쪽). 이와 관련하여 AL 대표이사 AM은 30억 원의 성질에 대해 용역대금이라기보다는 약속불이행에 따른 일종의 위약금이라고 진술하기도 하였다(증인신문녹취서 31쪽). 피고인 B은 AL로부터 계약 초안을 전달받은 이후 적정 용역대금을 15억 원 정도로 예상했다는 것인데, 이 사건 계약 체결이 R의 요구에 따른 불가피한 측면이 있다고 하더라도 33억 원(전체 설계용역 대금의 약 6.9%)에 이르는 용역대금은 합리적으로 용인 가능한 수준을 벗어난 것이다. 또한 실제 상당한 설계용역업무를 수행한 BN과 BO에 대한 용역대금과 비교하여도 수행한 업무에 비하여 이례적으로 큰 금액에 해당한다. AM은 이 법정에서 '실제 용역업무를 하는데 드는 비용은 잘 모르겠으나, 10억에서 15억 원 정도 주면 용역을 하려는 업체는 있었을 것 같다'는 취지로 진술하였다(증인신문녹취서 37쪽). 피고인들이 실제 적정하다고 평가했던 용역대금의 2배가 넘는 금액으로 용역계약을 체결했다면 이는 Q의 손해에 이르고 이에 상당한 이득이 AL에 귀속된다는 사실을 당연히 예상할 수 있었다. AL는 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약내용과 달리 중급기술자를 파견하거나, 인허가업무를 제대로 진행하지 아니하였음에도, Q은 이 사건 계약 제8조에 따라 계약을 해지하거나 손해배상의 책임을 묻지 않았던 점에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 계약 내용의 실현에 크게 관심을 두지 않은 것으로 보인다. 나. 한편 피고인들은 이 사건 계약 체결 이후 AL에 의해 용역대금에 근접한 정도의 용역이 수행되었으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 업무상배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 업무상배임죄는 기수에 이르고, 사후에 피해가 회복되었다 하여도 업무상배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도12582 판결 등 참조). 따라서 이 사건 계약의 성립에 따라 Q은 그때부터 일정한 계약상 의무를 부담한다는 점에서 그 즉시 업무상배임죄의 기수에 이르게 되고, 이후 AL가 실제 상당한 정도의 인허가 용역을 수행하였다는 등의 사정은 범죄 성립 이후의 사후적인 사정에 불과하므로, 이 부분 피고인들의 배임죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 다. 재산상 이득액의 산정 다만 피고인들의 임무위배행위로 인하여 AL가 얻은 재산상 이득액이 20억 원 이상이라는 검사의 주장은 앞서 인정한 사정 및 다음의 사정에 비추어 그대로 인정하기 어렵고, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이득액은 10억 원 상당이라고 판단된다. 피고인 B은 설계 업무 분야에서 30년 이상 근무한 설계 분야 전문가이고 AM은 건축사사무소 AL의 대표이사인데, 피고인 B은 AL로부터 최초 계약서 초안을 받고 15억 원 정도를 적당한 용역대금으로 산정하였고, AM 역시 10억 ~ 15억 원 정도의 용역대금이 적당하다는 취지로 진술하였다. AM은 검찰에서 이 사건 계약과 관련하여 지출한 비용으로 '인허가업무와 관련한 직접인건비는 432,000,000원, Q에 파견된 직원들의 직접인건비는 180,000,000원, 그 외 부대비용 지출은 183,000,000원 정도이므로 합계 795,000,000원 정도를 지출하였다'는 취지로 진술하였고(증거기록 4403쪽), 검사는 이를 근거로 AL가 적어도 20억 원 이상(30억 원 - 10억 원 정도)의 재산상 이득을 얻었음을 전제로 공소제기하였으나, AL가 이 사건 계약 체결 후 사후적으로 지출한 비용은 이 사건 계약 당시 용역의 객관적 가치를 평가함에 있어 하나의 참고자료가 될 수 있을지언정 절대적 기준이 될 수는 없고, 달리 이 부분 용역가치를 평가할 수 있는 객관적 감정자료 등은 제출되지 아니하였다. 또한 AM은 검찰에서 이 사건 계약과 관련하여 추가적으로 지출될 비용은 거의 없을 것이라고 진술하였는데, 앞서 본 바와 같이 2014년경 AL와 Q 사이에 AL의 계약상 의무불이행에 대한 다툼이 있었던 점에 비추어 보면, 일정 시점에서 사업인허가에 따른 업무처리를 위해 Q이 그 비용을 지출하였다고 하더라도, 계약상 의무를 부담하는 AL에 대하여 Q 이 그 비용을 청구할 수 없다고 단정할 수는 없는바, AL가 현 시점까지 지출한 내역이 재산상 이득액 산정에 큰 의미를 가지는 것으로 보이지 않는다. 실제 AL와 Q은 2014. 6.경 상당한 금액이 지출된 인쇄비용 등의 부담 주체를 놓고 포괄의무를 규정한 이 사건 계약조항의 해석을 달리하여 서로 상대방의 책임을 주장하는 공문을 발송하기도 하였는데, 위 규정이 존재하는 이상 이러한 다툼은 이 사건 계약이 완전히 종료되는 시점까지 계속될 것으로 보인다. 이 사건 계약 당시 이 부분 용역의 가치를 10억 원에 한정하여 AL가 얻은 이득액이 20억 원 상당에 이른다고 단정할 수는 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약의 내용, AL가 수행할 예정이거나 수행한 용역의 내용과 범위, 관련자들의 진술내용을 종합하여 보면 이 사건 계약의 용역대금은 최대 20억 원이 적정한 것으로 보이므로, 이 부분 재산상 이득액은 10억 원 정도로 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 나. 피고인 B : 징역 1년 6월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [권고형의 범위] 일반사기, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만), 특별감경영역(1년6월~6년) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) [권고형의 범위] 제3유형(5억원이상~50억미만) > 특별감경영역(9월~3년) [특별감경인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년6월~7년6월 법률상 처단형과 권고형 비교 형량범위 : 2년6월~7년6월 나. 피고인 B 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) [권고형의 범위] 제3유형(5억원이상~50억미만) > 특별감경영역(9월~3년) [특별감경인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우 법률상 처단형의 범위를 고려하여 : 징역 1년6월~3년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 이 사건 사기범행에 의한 편취액은 88억 원으로 금액이 크다. 피고인의 이 사건 배임범행은 Q의 사장 지위에서 만연히 배임행위에 나아간바, 배임에 이르는 계약의 체결을 직접 지시한 것으로 그 가담정도가 가볍지 않다. 범행으로 인한 회사의 손해가 적다고 단정할 수도 없다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인의 이 사건 사기범행은 설계용역을 수주한 입장에서 건축주의 요구에 의해 소극적으로 가담한 것으로 보이고, 기망행위의 정도 또한 크지 않다. 이 사건 사기 범행에 의해 피해자에게 현실적으로 발생한 손해가 크지 않은 것으로 보이고, 피고인이 이 사건 범행들로 취득한 개인적 이익 역시 거의 없는 것으로 보인다. 배임죄의 피해자인 Q이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 불리한 정상 및 유리한 정상과 그 밖에 이 사건의 경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 피고인은 Q의 임원 지위에서 배임행위에 나아간바, 배임에 이르는 계약을 직접 체결하고 실행한 것으로 그 가담정도가 가볍지 않다. 범행으로 인한 회사의 손해가 적다고 단정할 수도 없다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 다만 피고인의 이 사건 범행은 대외적인 대표이사의 지위에서 한 것으로 보이는바 그 경위에 참작할 사정이 있고, 피고인은 이 사건 범행으로 개인적 이득을 취득하지도 않았다. 피해자인 Q이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 불리한 정상 및 유리한 정상과 그 밖에 이 사건의 경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 I. 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 1. 공소사실의 요지 가. 기초사실 판시 범죄사실 I.항의 기재와 같다. 나. 구체적 범죄사실 배경사실 판시 범죄사실Ⅱ. 1.항 기재와 같다. Q과 AK 사이의 허위 설계컨설팅 용역 계약 관련 사기 Q의 사장인 A, 설계1본부장인 피고인 B은 2009. 4. 23.경 T와 Q 사이에 'AB 관광 리조트 개발사업 설계용역' 계약을 체결함에 있어, 설계비용을 부풀려서 480억 원에 설계용역 계약을 체결하고, 군인공제회에는 마치 정상적인 설계 용역을 체결한 것처럼 하여 계약서 및 증빙자료를 제출하여 설계대금을 지급받은 다음 R이 지정하는 AK 등의 업체에 설계 용역대금의 25% 범위 내에서 외주 용역을 발주하여 위와 같이 부풀린 용역대금을 송금하는 방식으로 허위의 외주 용역계약 체결을 통해 군인공제회로부터 설계비를 편취하기로 R, V 등과 순차 공모하였다. R, V은 위와 같은 공모에 따라, 2009. 5. 중순경 A, 피고인 B에게 Q에서 AK으로 계약금액 88억 원(부가가치세 포함)의 설계컨설팅 용역을 발주하도록 요청하고, 피고인 B은 2009. 5. 15.경 Q과 AK 사이에 계약금액을 88억 원(부가가치세 포함)으로 하는 허위의 설계컨설팅 용역계약을 체결하기로 하는 내부결재를 완료하였고, 2009. 5. 29.경 설계컨설팅 계약을 체결하였다. 한편 A, 피고인 B은 2009. 5. 21.경 서울 송파구에 있는 군인공제회 사무실에 Q 및 T의 실무진들과 함께 방문하여 설계 용역금액을 부풀리고, AK에 88억 원의 허위 설계컨설팅 용역을 발주한다는 사실을 숨긴 채 U 설계 관련 사항을 보고하고, 정상적으로 설계비를 집행할 것처럼 용역대금 세부 집행계획 등을 작성하여 U를 통하여 군인공제회에 제출하고, 이에 속은 피해자 군인공제회로부터 2009. 5. 27.경부터 2009. 9. 13.경까지 설계용역비 명목으로 총 144억 원을 Q 명의의 계좌로 송금받고, 2009. 5. 29.경 44억 원, 2009. 12. 15.경 44억 원 합계 88억 원(부가가치세 포함)을 설계컨설팅 용역비 명목으로 AK 명의의 우리은행 계좌로 송금하고, R, V 등은 이를 U 설계 컨설팅 용역과 무관한 W, S로 송금하여 운영비, 개인용도의 자금 등으로 사용함으로써 이를 편취하였다. 2. 피고인 B 및 변호인들의 주장 요지 피고인 B(이하 '피고인'이라 한다)은 R이 AK의 용역대금을 다른 용도에 사용할 것이라는 점과 AK이 Q에 아무런 용역을 제공하지 않는다는 사실을 몰랐고, 설계용역계약이 부풀려졌다는 것 또한 알지 못하였으며, 단지 Q의 사장인 A의 지시에 따라 AK과 88억 원 상당의 용역계약을 체결하였을 뿐이므로, 군인공제회에 대한 편취의 범의가 없을 뿐만 아니라 A와 공모하지도 않았다. 3. 인정사실 가. 피고인은 2008. ~ 2009.경 Q의 대표이사 3인 중 1인으로 등재되어 있었으나, Q의 실질 사장은 A였고, 피고인은 설계1본부의 본부장(전무급)으로 A의 지시를 받는 지위에 있었다. 나. AT은 2008. 5.경 피고인에게 Q의 U 사업 참여를 권유하였고, 피고인의 보고를 받은 A의 지시에 따라 Q의 U 사업 참여가 결정되었다. 다. AT은 설계용역계약의 체결 전 A를 만나 설계용역계약을 체결하면 AK에 60억 원, AL에 30억 원 상당의 용역을 발주해야 한다는 취지의 R 제안을 전달했고, A는 AN이 이러한 조건을 승낙했다는 이야기를 듣고 위 제안을 수락하였다(증거기록 4027쪽). 라. 2008. 12. 31. Q과 T 사이에 설계용역(가)계약이 체결되었는데, AS는 검찰에서 이 부분 계약 체결 경위와 관련하여 '2008. 12.경 R 회장에게 인사를 하고 나서 갑작 스럽게 계약이 추진되었는데, 저희 회사의 수주실적이 모자랐고, 저희가 T에 요청을 해서 가계약을 체결한 것입니다'는 취지로 진술하였다(증거기록 4013쪽). 마. 2009. 4. 23. T와 Q 사이에 설계용역계약이 체결되었는데, 제21조 제8호에는 '원활한 사업진행을 위해 T가 지정하는 공동수급업체를 선정하되 그 비율은 25% 이하로 한다'는 내용이 규정되어 있었다. 이 조항과 관련하여 Q BK은 2009. 3. 27. 다음과 같은 내용이 포함된 '공동이행에 의한 지분구조' 문서(이하 '공동이행에 의한 지분구조' 문서라 한다)를 작성하였다.바. 위 문서의 작성경위와 관련하여 BK, AS는 검찰에서 '영업본부 상무였던 BR이 전화로 타이핑할 것이 있다고 하면서 B 본부장 방으로 오라고 하여 BK과 함께 B의 방에 갔다. 방에 올라가 보니 B과 AT이 있었고, AT이 불러주는대로 BK이 내용을 받아적었고, 이후 AT에게 해당 문건을 이메일로 보내주었다'는 취지로 진술하였다. 4. 판단 가. 관련법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 참조). 나. 위 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 설령 공동이행에 의한 지분구조 문서를 알고 있었다거나 이 부분 내용을 AT으로부터 들은 사실이 있더라도 이 사건 편취행위에 본질적 행위 기여를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 범행에 있어 피고인에게 기능적 행위지배가 있었다거나 공모하였다고 볼 증거가 없다. 검사는 2009. 3. 27.자 공동이행에 의한 지분구조 문서가 피고인의 자리에서 작성된 점에 비추어 피고인이 허위 용역을 위해 설계비를 부풀리는 것을 알고 있었다고 주장한다. 그러나 문서의 작성에 직접 관여한 BK, AS 역시 이러한 사실을 알지 못하였다고 진술하고 있고, '증액분'이라는 표현만으로 피고인이 그 내용 전부를 쉽게 파악했을 것으로 보이지 않는다. Q은 2008. 12. 31. T 사이에 수주실적만을 위한 가계약을 체결하였는데, 이는 당시 부사장으로서 실질적으로 사장대행의 지위에 있던 피고인 A가 AS 등 영업부서에게 지시하여 체결된 것으로 보이고, 피고인이 직접 관여한 것으로 보이지 아니한다. 오히려 Q의 영업부서 직원인 BK은 2009. 4. 7. '계약구조에 따른 대안검토' 문서(이하 '대안검토' 문서라 한다)를 작성하였는데, 이 문서는 최초 설계비 인정금액인 420억 원을 기준으로 하여 i ) 공동이행방식으로 AK에 증액분 60억 원만 배정을 하고, 지역사에는 국내 용역비인 250억 원 중 25% 전부인 37억 5천만 원을 배정하는 안, ii) 하도급계약방식으로 하는 안, iii) 분리계약 방식으로 하는 안 등 공동이행에 의한 지분구조' 문서를 바탕으로 Q에 유리한 방식으로 대안을 검토한 문서로서 Q 입장에서는 매우 중요한 문서이다. 그런데 이러한 문서의 보고체계와 관련하여 BK, AS는 검찰에서 "BK이 AS 상무에게 보고하였고, AS는 상급자인 BR 이사에게 보고하였으며, BR 이사가 A 사장에게 보고하한 것으로 안다"는 취지로 진술하여 영업부서 내에서 보고가 된 것으로 진술하였는바(피고인 AS는 이 법정에서 피고인에게 보고한 것 같다는 취지로 진술하였으나, 그 부분 기억이 명확하지 않고, 이 부분 진술과 관련해서는 BK과 함께 진술한 검찰에서의 진술이 더 신빙성있다), AT의 요구에 대한 Q의 대응방안을 직접 마련한 대안검토 문서는 Q 입장에서는 매우 중요한 문서임에도 BR, 피고인 A에게 보고되었을 뿐 피고인 B에게 그 내용이 보고되지 않았고, 피고인 B이 보고받을 위치에 있지도 않았던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인 B은 이 사건 설계용역계약의 제안 및 실행 단계에서 A의 지시로 AK과 용역계약을 체결하였을 뿐인 것으로 보인다. AK과의 계약 체결 전 이미 피고인 B으로부터 관련 내용을 보고받았다는 취지의 A의 일부 진술은 그 신빙성이 없거나 그것만으로 피고인이 R, A 등과 군인공제회에 대한 사기범행을 공모하였다고 인정하기에 부족하고, 그 외 AS, BK 등 관계자들의 일부 진술만으로는 피고인이 사기범행을 공모하였다고 인정하기에 부족하다. 다. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. Ⅱ. 피고인들의 업무상횡령의 점 1. 공소사실의 요지 가. 기초사실 판시 범죄사실Ⅰ. 항의 기재와 같다. 나. 구체적 범죄사실 배경사실 판시 범죄사실Ⅱ. 1.항 기재와 같다. 주식회사 BS에 대한 4억 원 허위 컨설팅 용역 발주 업무상횡령 피고인들은 2009. 6.경 서울 송파구에 있는 Q에서 T와 Q 사이의 설계 용역계약을 알선한 AT에게 허위용역 발주를 통해 계약 알선의 대가를 지급하기로 공모하였다. 피고인 A는 2009. 6.경 서울 송파구에 있는 Q에서 AT으로부터 설계계약 알선의 대가로 그가 운영하는 주식회사 BS(이하 'BS'라 한다)에 대한 용역을 발주해달라는 요청을 받고, 피고인 B에게 BS에 대한 허위 용역발주를 지시하고, 피고인 B은 2009. 6. 12.경 Q 과 BS 사이에 용역금액을 440,000,000원(부가가치세 포함)으로 하는 'AB 관광리조트 개발사업 관련 사업타당성 등 개발컨설팅' 허위 용역을 발주하고, 업무상 보관하던 피해자 Q 명의의 우리은행 계좌에서 2009. 6. 17.경 110,000,000원, 2009. 8. 25.경 110,000,000원, 2010. 4. 23.경 110,000,000원, 2010. 8. 25.경 110,000,000원 합계 440,000,000원(부가가치세 포함)을 BS 명의의 우리은행 계좌로 송금하여 이를 횡령하였다. 2. 피고인들의 주장 요지 가. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A는 AT이 이 사건 계약에 큰 도움을 주었기 때문에 BS에 440,000,000원 상당의 용역을 준 것인데, 이는 Q의 이익을 도모하기 위한 지출이므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 피고인 B 및 변호인의 주장 BS에 대한 컨설팅 용역은 AT이 피고인 A에게 직접 부탁하고 피고인 A가 승낙하여 체결된 것으로, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 BS에 용역을 발주하였을 뿐 그 과정에서 피고인 A와 이 부분 용역발주에 관한 협의를 한 사실이 없다. 또한 BS에 대한 용역발주는 U의 설계용역계약 수주와 관련하여 필요한 지출이었으므로 피고인 B에게 횡령의 고의를 인정할 수도 없다. 3. 판단 가. 쟁점정리 피고인 B은 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 A와의 공모 여부 및 횡령의 고의, 불법영득의사의 부존재를 함께 주장하는바, 피고인들의 공모 여부에 관한 판단에 앞서 BS에 대한 용역대금 지급만으로 피고인들의 불법영득의사가 인정되는지 여부를 먼저 살펴 보기로 한다. 나. 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고, 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하며, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결 등 참조). 한편 횡령죄는 본인에 대한 신임관계를 저버리는 배신성을 본질로 하는 재산범죄로서 기업의 재무건전성, 경영합리화 등을 확보하기 위해 이를 규제하는 것은 아니므로 회사가 기업활동을 하며 계약알선 등에 대한 대가를 지급하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사가 있다고 단정할 수 없다. 다. 구체적 판단 위 법리에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 BS에 440,000,000원을 지급한 것은 U와 설계용역계약 체결 후 이에 대한 대가 및 그 이후 원활한 사업진행을 위해 지급한 것으로 보이고, 이 부분이 피고인들 및 AT의 개인적인 이익만을 도모하기 위한 것이라고 단정하기 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 용역대금과 관련하여 피고인들에게 불법영득의사가 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. AT은 U에 대한 설계용역사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 피고인 B을 통해 Q에 소개하였고, AT의 제안에 따라 Q은 이 사건 사업에 관한 현상공모에 참여하게 되었다. U의 실사주 R은 당초 U 사업을 위한 설계업체로 이전에 다른 프로젝트를 함께 진행한 바 있던 국내 BT의 설계업체 AN을 염두에 두고 있었다. AT은 이 사건 계약 당시 T에서 별다른 직책을 맡고 있지 않았으나, 2014. 11. 경부터 T의 대표이사를 맡는 등 R 및 U 측과 긴밀한 관계를 맺고 있었다. AT은 U 사업 수주를 위해 Q과 AN이 경쟁하는 상황에서 R에게 '호텔BU가 U에 들어오기로 한다면 (삼성계열인) Q이 낫지 않겠느냐, AN은 다른 쪽 사업을 하고 있으니 이번 사업은 Q에 주는 게 낫겠다'는 등으로 Q을 추천하였고, Q은 설계용역계약의 체결 및 그 이후에도 R과 직접 접촉하기보다는 AT을 통해서 U 측의 계약조건이나 제안들을 전달받았다. BS와 용역계약이 체결된 2009. 6.경은 Q이 U와 설계용역계약을 체결 후 계약 조건 및 그 실행내용 등에 관한 구체적 협의를 진행하고 있는 상황이었는데, AT은 U의 임원으로 가기 전까지 각종 설계회의에 참석하여 Q 측 입장을 대변하기도 하였다(AT 증인신문녹취서 37쪽). 피고인들이 계약 알선의 대가로 지급한 440,000,000원이 비록 적지 않은 금액이기는 하나, AT이 도움을 준 이 사건 설계용역계약의 규모가 480억 원에 이르는 거액이고, Q이 100층 이상 초고층 빌딩의 설계를 직접 담당하게 됨으로써 그를 통해 얻게 되는 유무형의 자산이 상당할 것으로 보이는 점에 비추어 보면, BS에 지급된 대가는 계약금액의 0.92% 정도인 것으로 사회상규를 벗어난 부적절한 것으로 보이지는 않는다. 이에 대하여 검사는 AT이 AK 및 AL에 외주용역을 줘야 한다는 R의 메시지를 Q에 전달한 것 외에 Q을 위해 별다른 역할을 하지 않았고, AK에 대한 외주용역 발주는 군인공제회에 대한 대출금 편취범행과 연결되는 것이어서 이 부분 용역은 불법행위에 가담토록 한 사람에게 금전을 지급한 것과 다름 없으므로 그 지출에 정당성이 없으며, 피고인 A는 Q의 주식 10%를 보유한 대주주이므로 Q의 가치는 피고인 A의 보유 주식 가치와도 연결되어 있어 피고인 A에게 불법영득의사가 없다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 Q이 AT 측에 용역대금을 지급한 것과 AK과의 용역체결은 직접 관련이 없고, 군인공제회에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 범죄사실과 관련하여 Q과 R의 의사를 조율하는 과정에서 AT이 일부 가담한 측면이 있다고 하더라도 이러한 사정만으로는 사기죄의 실행행위 일부를 부담한 것으로 보이지는 아니하므로 이러한 사정만으로는 피고인들에 대한 불법영득의사를 인정할 수 없다. 또한 피고인 A가 Q의 대주주라 하더라도, Q이 이익을 얻음으로써 피고인 A가 얻게 되는 보유 주식의 가치 상승이라는 이익은 주식회사의 구조상 불가피한 것으로 간접이익에 불과하고, 이러한 이유만으로 회사와 법인격을 달리하는 대표이사 및 임원 개인에게 곧장 불법영득의사를 인정할 수는 없다. 라. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. Ⅲ. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 1. 공소사실의 요지 가. 기초사실 판시 범죄사실Ⅰ.항의 기재와 같다. 나. 구체적 범죄사실 배경사실 판시 범죄사실Ⅱ. 1.항 기재와 같다. AL에 대한 30억 원 인허가 용역 발주 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 공모하여 판시와 같이 R의 요구대로 용역대금을 약 20억 원 이상 부풀려 AL와 총 용역대금 33억 원(부가가치세 포함)에 인허가 외주 용역 계약(이하 Ⅱ.항에서는 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결함으로써 피해자 Q에 20억 원 상당의 재산상 손해를 가하고, AL에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 판단 앞서 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대한 판단에서살펴본 것처럼, 이 부분 공소사실은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 범행으로 인한 이익액이 10억 원을 넘는 나머지 10억 원의 범위에서 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시Ⅱ. 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.