부산지방법원동부지원-2020고합169

범 죄 사 실 [전제사실] 피고인은 교회에서 피해자 B(여, 51세)을 알게 되었고, 피해자는 지능지수 51, 사회연령은 10세 수준, 시각 운동 기능은 5세 10개월 수준의 지적장애 3급의 장애인이다. 피고인은 피해자에게 수회에 걸쳐 안부 전화와 문자 메시지를 전송하면서 만나자고 하거나 차 한 잔 마시러 오라는 등 연락을 해 왔다. [범죄사실] 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행) 피고인은 2020. 4. 말 오전 시간경 부산 수영구 C 아파트 D호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자에게 '커피 마시러 오라'고 불렀고, 피해자가 피고인의 주거지에 가자 갑자기 피해자를 끌어안고 강제로 키스를 하려고 하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 피고인은 2020. 5. 19. 08:00경 전항과 같은 장소에서 피해자를 같은 방법으로 피고인의 주거지로 오게 한 후, 피해자와 커피를 마신 후 집에 가려고 하는 피해자를 억지로 안방으로 끌고 가 침대에 던지듯 밀어 넘어뜨리고 이에 피해자가 침대 머리맡에 머리를 부딪혀 정신을 못 차리고 있는 사이 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려 하였으나 발기가 되지 않는 바람에 피해자의 음부에 성기를 삽입하지 못하여 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강간하려다가 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인의 제5회 공판기일에서의 일부 법정진술 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피해자가 그린 방 내부 그림, 복지카드(사본), 영상녹화 CD, 속기록, 피해자 휴대전화에 저장된 문자메시지 캡쳐, CCTV 캡쳐화면, CCTV 녹화영상 CD, 피해자 휴대전화 디지털 증거 분석 결과, CCTV 화면 캡쳐 및 동영상 CD, 진술분석 의견서, 문자 메시지 캡쳐 사진, 감정의뢰회보, 통화내역서(피의자 휴대전화), 디지털 증거 분석 결과 회신, 감정의뢰회보(피의자 DNA 일치), 장애인증명서, 장애등급결정서, 장애진단서 1. 내사보고(피해자 스마트폰 디지털 증거 분석 결과), 내사보고(피해자가 피해 현장을 벗어나는 CCTV 영상), 수사보고(피의자가 피해자에게 전송한 추가 문자 메시지), 수사 보고(피해자 감정물 국과서 회신결과 첨부), 수사보고(피의자 DNA 일치 여부에 대한 감정결과), 수사보고(피해자 지적장애 정도) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 일부 개정되기 전의 것) 제6조 제3항, 형법 제298조(장애인 강제추행의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제6조 제1항, 형법 제297조(장애인 강간 미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄에 대하여] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)죄에 정한 형에 경합범 가중하되, 다만 하한은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 과거 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 불특정 다수인을 상대로한 범행은 아니었던 점, 피고인에 대한 형사처벌, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로도 어느 정도 피고인의 성폭력 범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 나이, 성행, 환경, 공개명령 및 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 부칙 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 판시 범죄사실 제1항 기재 범행과 관련하여, 피고인은 2020. 4.경 피해자와 합의하에 포옹하고, 키스를 하려고 한 사실이 있을 뿐, 유형력을 행사하여 피해자를 강제추행하지 않았다. 나. 판시 범죄사실 제2항 기재 범행과 관련하여, 피고인은 2020. 5. 19. 피해자와 합의하에 포옹, 키스 및 구강성교 등을 한 사실이 있을 뿐, 유형력을 행사하여 피해자를 강간하려 하지 않았다. 구체적으로 피고인은 공소사실 기재와 같이 귀가하려는 피해자를 억지로 안방으로 끌고 가 침대에 던지듯 밀어 넘어뜨린 사실, 피해자가 침대 머리 맡에 머리를 부딪혀 정신을 못 차리고 있는 사이 피해자의 옷을 벗긴 사실, 피해자의 몸 위에 올라타 강제로 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려고 한 사실이 없다. 다. 피고인은 피해자가 정신적인 장애가 있는 장애인이라는 사실을 알지 못했다. 2. 관련 법리 가. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 될 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 나. 의사표현능력 및 자기방어력이 부족하여 피해사실에 대한 즉각적인 대응은 물론 피해 진술 이외에 별도의 물적 증거를 확보하기 어려운 지적장애인을 대상으로 한 성폭력 사건에서 피해자의 진술이 피고인의 혐의에 대한 유일한 증거인 경우 지적장애인인 피해자의 진술이 일관되지 못하다거나 명료하지 못하다는 이유로 쉽게 그 신빙성이나 증명력을 배척하는 것은 지적장애인의 사리분별력과 지적능력, 인지적 특성, 성적 자기 방어능력의 수준 등을 제대로 반영하지 못해 결과적으로 지적장애인 대상 성폭력범죄 사건의 처벌에 공백이 생기고, 그들에 대한 성적 자기결정권을 제대로 보호하지 못하게 될 수도 있다는 점에서 신중한 접근이 필요하다. 따라서 성폭력범죄 사건의 피해자가 지적장애인과 같은 경우에는 그 진술의 신빙성이나 증명력을 판단함에 있어 정상적인 판단력과 인지능력을 가진 일반인에 대한 진술의 신빙성 및 증명력 판단 척도와 달리 지적장애인의 위와 같은 특수성을 충분히 고려해야 할 필요성이 있고, 그 진술의 구체적인 내용과 함께 피고인과 피해자의 관계, 진술이 이루어진 시기, 장소, 진술의 경위, 피해자의 지적능력 및 인지적 특성, 기타 주변 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 진술의 신빙성이나 증명력 유무를 판단하여야 한다(대전고등법원 2016. 4. 22. 선고 2016노70 판결). 다. 위와 같은 취지에서 성추행 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 하는데(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 지적장애로 인하여 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 청소년의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결). 3. 구체적 판단 앞서 본 법리에 기하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 할 것인 바, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 정신적인 장애가 있는 피해자를 폭행하여 그 반항을 억압한 후 피해자를 추행하고(제1항), 강간하려다가 미수에 그친 사실(제2항)을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자 진술의 내용 및 신빙성에 관한 판단 1) 피해자는 2020. 5. 24. G센터에서 진술할 당시 피고인과 피해자의 관계, 피해 사실 등에 대하여 다음과 같이 일관되고 구체적으로 진술하였다(중요부분은 음영 및 밑줄 처리를 하였다).2) 피해자는 2020. 5. 19. 피고인으로부터 판시 범죄사실 제2항 기재 범행을 당한 이후, 그로부터 얼마 지나지 아니한 2020. 5. 24. 피해 사실에 관하여 G센터에서 진술하였는바, 진술 시점이 범행 당시로부터 얼마 지나지 아니하여 피해자의 기억이 왜곡되거나 타인에 의하여 유도 또는 주입된 진술이 개입되었을 가능성이 낮다. 3) 특히 위 1)항에서 본 바와 같이 '피고인과 피해자의 관계', '이 사건 범행의 경위 및 당시 상황', '이 사건 범행의 내용', '피해자가 느낀 감정' 등에 관한 피해자의 진술은 주요부분에서 일관되고 그 흐름 또한 자연스러우며 진술 내용에 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 주요 피해사실은 물론 피해사실 발생 전후의 사실관계 등에 관한 피해자의 진술 역시 자연스럽고 직접 경험하지 아니하고서는 진술하기 어려운 세부적이고 구체적인 내용을 포함하고 있으며, 달리 피해자가 허위의 사실을 진술할 동기나 사정도 보이지 아니 한다(피해자가 피고인에게 합의를 요구하였다는 정황도 없다). 4) 한편, 피고인의 주장처럼 피해자의 진술 중 '피고인의 부인이 피고인과 피해자의 교제를 권했다는 부분', '피고인의 부인이 피해자에게 피고인을 조심하라고 주의를 줬던 부분' 등과 같이 일부 비합리적인 내용이 포함되어 있는 것도 사실이다. 그런데, 다음과 같은 사정들 즉, 판시 범죄사실 기재 각 범행 당시 '피고인의 행동', '피해자의 반응', '범행 전후의 상황' 등과 같은 주요 부분에 관한 피해자의 진술이 일관된 점, 피해자는 지능지수 51, 사회 연령은 10세 수준, 시각 운동 기능은 5세 10개월 수준의 지적장애 3급의 장애인인데, 지적장애인의 특수성을 고려할 때, 피해자의 일부 진술이 비합리적 것으로 보이더라도 피해 사실 전체에 대한 진술의 신빙성을 배척할 만큼 핵심적인 내용이거나 전체 진술에서 차지하는 비중이 크지 아니한 점, 피해자의 진술에는 직접 경험하지 아니하고서는 진술하기 어려운 비일상적이면서도 이례적인 정보가 포함되어 있는 점(예를 들어, '판시 범죄사실 제2항 기재 범행 당시 피고인이 아들과 전화를 했다는 내용', '피고인의 집에 CCTV와 카메라가 달려있었다는 내용', '피고인이 느닷없이 방 안으로 들어갔다가 피해자를 부르고는 자신의 몸과 성기를 만지면서 이상한 행동을 했다는 내용' 등은 매우 독특하면서도 세부적인 정보이며, 피해자의 입장에서 쉽사리 지어내어 말하기 어려운 내용에 해당한다), 피해자가 달리 피고인에게 악감정을 가지고 있다고 보이지도 않고, 최초 피해자의 부모에게 판시 범죄사실 기재 각 범행을 이야기하게 된 과정 역시 '요추부의 통증을 호소하여 병원에 갔을 때, 통증이 발생한 경위'를 설명하면서 밝혀진 것으로 부자연스럽지 않은 점, 달리 피해자의 가족이 피해자에게 허위의 정보를 주입하거나 강제하여 피고인을 무고하도록 기억 내지 진술을 오염시켰다고 볼 만한 정황도 드러나지 않은 점, 피해자는 조사관에게 피해사실을 진술하면서 피고인의 행동을 일부 재연하기도 하였는바, 이러한 행동 재연은 피해자가 직접 경험하지 않고서는 표현하기 어렵다고 보이는 점, 피해자는 판시 강제추행 범행과 강간미수 범행에 대하여 상호 구별되는 특징적인 내용을 비교적 상세하게 언급하고 있는데, 이는 피해자에게 정신장애가 있다는 사실을 고려하면 더더욱 직접 경험하지 않으면 지어내기 어려운 내용으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피해자의 진술 중 일부 사소한 부분에 일관성이 없거나 비합리적인 것처럼 보이는 내용이 포함되어 있거나 조사관의 세부 질문에 의해 갈수록 범행 내용이 보다 구체화되었다고 하여 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다고 봄이 상당하다(오히려 피해자와 피고인의 부인이 만난 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 점을 고려할 때, '피고인의 부인'에 관한 일부 진술 내용에 있어 모순되는 점은 시간의 경과, 기억력의 한계, 지적장 애인이라는 특수성 등에서 오는 자연스러운 현상이라고 할 것이고, 피해자 진술의 전체적인 신빙성 판단에 영향을 주지 아니한다). 5) 피고인 및 변호인은 강제추행 및 강간 미수의 범행을 당한 피해자가 범행 이후에도 피고인에게 수차례 전화를 하고, 실제 통화까지 나누었던 것을 근거로 피해자 진술의 신빙성이 없다고 다툰다. 그런데, 범죄를 경험한 다음 피해자가 보이는 반응과 피해자가 선택하는 대응 방법은 천차만별일 수밖에 피해자에게서 제3자의 입장에서 느끼는 특이성과 이례성이 나타난다고 하여 곧바로 그의 피해사실에 관한 진술에 증명력이 없다고 단정할 수 없는 점, 정신적인 장애가 있는 피해자로서는 이 사건 범행이 지니는 중대성에 대해 정확하게 파악하지 못한 채, 그 동안 습관적으로 이루어진 피고인과의 연락을 범행 이후에도 반복했던 것[피해자는 G센터에서 진술할 당시 '피고인과 전화통화를 하게 된 경위'와 관련하여 "간혹 가다가 급하면 제가 할 때도 있었지만 그래도 하면 안 되는 시간이라서 부인이 있을까봐 절대로 못 하고 토, 일요일 날은. 주로 평일 날 같은 날은 자기 시간 나니까 오라고 하고 전화하고 그런 것뿐이었어요. 전화는. 그런데 혼자 살다 보니까 그 사람이 아마도 제 딴에는 걱정이 되는 거예요. 혼자 사니까. 끼니를 챙겨 먹나 그것도 걱정이 되고 그랬는데 그날따라 이상한 행동 할 줄 몰랐죠. 꿈에도 상상도 안 했으니까"라고 진술하였다(증거기록 54쪽).]으로 보여 피해자의 이러한 행동이 이해 못할 바도 아닌 점 등을 고려하면, 피고인과 변호인이 지적하는 피해자의 '피해자다움'이 부족하다는 사정만으로는 피해자가 성폭력범죄를 당하지도 않았음에도 허위 사실을 꾸며낸다거나 피해자 진술의 신빙성이 낮다고 볼 수 없다. 6) 수사단계에서 피해자의 진술을 분석한 전문가 E도 '진술의 타당성을 살펴볼 때, 피해자가 사건을 보고할 의심스러운 동기나 최초 피해를 알릴 때의 의심스러운 정황, 다른 진술과의 불일치가 발견되지 않았으며 진술 조사 당시 조사자가 암시적, 유도적, 강압적인 방식으로 질문을 한 것도 관찰되지 않아 조사 당시의 상황이나 피해자의 동기 등이 진술에 영향을 미치지 않은 것으로 사료된다. 또한 진술에서 외부의 압력 및 코칭이나 암시로 인하여 진술이 왜곡되었을 가능성은 없는 것으로 보여진다. 이러한 점들을 모두 종합해 볼 때 피해자의 성폭력 피해 진술은 신빙성이 있을 것으로 사료된다.'는 의견을 제시하였다(순번 17번, 증거기록 133쪽). 나. 피고인이 피해자에게 행사한 폭력의 정도 이 사건 범행 당시 피고인은 갑자기 피해자를 끌어안고 강제로 키스를 하려고 하였고(판시 범죄사실 제1항), 귀가하려는 피해자를 억지로 안방으로 끌고 가 침대에 던지듯 밀어 넘어뜨린 다음 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자의 몸 위에 올라타 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려 하였다(판시 범죄사실 제2항). 피고인이 행사한 위와 같은 유형력에 관하여 살피건대, 피고인은 위 범행 당시 건장한 체격의 남성이고, 피해자는 정신적인 장애가 있는 여성으로 성별의 차이에서 오는 체격과 힘의 차이가 상당하여 피고인이 기습적으로 피해자를 끌어안고 강제로 키스를 시도하거나 피해자를 밀어 넘어뜨린 다음 피해자의 몸 위에 올라타 강제적으로 성관계를 시도할 경우 피해자가 이에 대항하여 빠져나가기는 쉽지 않았을 것으로 판단된다. 더욱이 당시 피해자로서는 피고인이 피해자의 의사를 무시하고 기습적으로 추행하거나 강제력을 행사하여 성관계를 시도할 것이라고 예상하기는 어려웠을 것으로 보이고, 피고인의 유형력 행사로 피해자가 짧은 시간이나마 기절하였던 것으로 보이는 등 당시의 구체적 사정까지 고려하면, 피고인이 행사한 위와 같은 폭행이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 보인다. 다. 피고인이 피해자에게 정신적인 장애가 있었는지 인식하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자의 지적장애를 확정적으로 인식하였거나, 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 1) 피해자는 2018. 10. 11. 지적장애 3급의 장애인으로 등록되었고(증거기록 219, 220쪽), 피해자의 부친인 F은 이 법정에서 "딱 볼 때는 처음 사람은 모릅니다. 근데 말을 시켜보면 알고 걸음걸이를 봐도 압니다. 이상이 있다는 아이를.", "말을 엉터리 같은 얘기를 할 때가 있죠.", "부분적으로 잘 맞지 않아요. 이론적으로 볼 때는 문법 같은 게 잘 맞지 않은 얘기를.", "어법이 안 맞을 때가 때때로 많죠."라는 취지로 진술하였다. 2) 피고인도 검찰 조사 당시 "집사람이 아가 좀 모자란다고 해서 제가 집사람을 사람을 외모만 보고서 그렇게 보면 안 된다고 나무랐습니다. 저는 지적장애가 있는 것처럼 보이지는 않았습니다.", "집사람이 피해자를 저보다 더 먼저 알았으니까 저보다 더 잘 알아서 그런 말을 한 것 같습니다. 아마 외모를 보고 그런 말을 한 것 같습니다.", "한날은 피해자가 문화회관인가 어디서 무슨 대회 공연을 하고 자기가 피아노를 치는데 저희 집사람이 평일 낮에 일을 하는지 알면서 자기 공연하는데 와서 사진을 찍어달라고 집사람이 애가 좀 모자라는 갑다라는 말을 했었던 기억이 납니다.", "저에게 사랑한다는 그런 말을 하니까 '조금 덜 떨어졌네'라고 생각한 것은 맞는데 지적장애 정도까지 있다고는 생각하지 못했습니다."라는 취지로 진술하였다(증거기록 253, 254쪽). 3) 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지의 내용을 보면, 피해자는 2020. 3. 19. 피고인에게 "산책만 가면 강아지 마구 풀어주면 뛰어다니 것처럼 너무나 좋아요 A씨도 심심하시죠. 집에서 피아노 연습하고 하고 있어요. 사랑해요. 사랑하는 드림 3월 19일 목요일"이라는 메시지를 전송하였다(증거기록 72쪽). 다음과 같은 사정들 즉, 피해자에게 지적장애가 없었다면, 피고인과 정식으로 교제하지도 않는 상황에서 부인까지 있는 60대 남성에게 위와 같은 내용의 문자 메시지를 보냈을 것으로 보이지 않는 점, 피고인은 2020. 4. 7. 12:19:40경 피해자에게 "교회도 못 가고 답답해서 어떻게 지내고 있는지 전화할 수 있으면 통화 한 번 해요"라는 문자메시지를 전송하여 피해자가 2020. 4. 7. 12:23:58경 피고인에게 전화를 걸어 1분 4초 동안 통화를 하였고, 2020. 5. 26. 10:49:16경 피해자에게 "전화 가능한가요"라는 문자메시지를 전송하여 피해자가 2020. 5. 26. 15:42:54경 및 16:12:13경 피고인에게 전화를 걸었으나 부재중으로 통화를 하지 못하였는바, 이와 같이 피고인은 피해자로 하여금 피고인에게 전화를 걸도록 유도하는 방식을 취하였는데, 이는 정상적인 성인 여성과의 대화라고 보기 어려운 측면이 있는 점(특히 지속적으로 피해자에게 '커피를 마시러 오라.'며 자신의 집으로 오게 한 것부터 정상적인 성인 여성에 대한 행동이라 보기 어렵다.) 등을 종합하면, 피고인도 그간의 피해자의 행동이나 대화내용을 통해 피해자가 지적 능력이 떨어진다는 사실은 쉽게 알 수 있었을 것이라고 봄이 상당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월∼45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성죄 > [제4유형] 강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)] [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 다. 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > [제2유형] 의제간음/강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 [일반양형인자] 없음 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년∼11년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 등 아래의 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 유리한 양형조건 : 강제추행의 경우 그 추행의 정도가 심하지 아니한 것으로 보이고, 강간의 경우 미수에 그친 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없는 점 불리한 양형조건 : 이 사건 범행은 장애인인 피해자를 힘으로 제압하여 강제추행하거나 간음한 것으로서, 그 범행 경위와 내용 등에 비추어 피고인의 책임이 가볍지 아니한 점, 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 고통을 받았던 것으로 보이고, 피고인에 대한 처벌 의사를 분명히 하고 있는 반면, 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였고, 피해자의 피해 회복을 위하여 노력한 사정이 보이지 않는 점(오히려 피고인은 피해자가 개방적인 성적의식과 성적태도를 지니고 있다면서 이 사건 범행을 부인하고 있는데, 이로 인해 피해자 및 피해자의 가족들에 대한 2차 피해를 유발한 것으로 보인다) 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분(이유무죄) 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2020. 5. 19. 08:00경 피고인의 주거지에서 커피를 마신 후 집에 가려고 하는 피해자를 억지로 안방으로 끌고 가 침대에 던지 듯 밀어 넘어뜨리고 이에 피해자가 침대 머리맡에 머리를 부딪혀 정신을 못 차리고 있는 사이 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강간하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하려고 하였으나 발기가 되지 않아 피해자의 음부에 성기를 삽입하지 못하였다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 나. 검사가 제출한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 G센터에서 진술할 당시 "그러니까 제 몸이랑 그 사람 몸이랑 맞대가지고 밑을 남성이 성기를 넣어가지고 밀었어요. 몸을 이렇게 밀다가 보니까 침대가 움직이잖아요.", "그러니까 들어간 거죠."라고 진술한 점, 유전자 감정결과 피해자의 하의 속옷 내·외부에서 피고인의 DNA형과 일치하는 남성 DNA형이 검출되었고, 정액 양성 반응이 확인된 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 성기가 피해자의 성기에 삽입되어 강간죄의 기수에 이르렀던 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 판시 일시, 장소에서 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입함으로써 성폭력범죄의처벌에관한특례법위반(장애인강간)죄의 기수에 이르렀다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 1) H비뇨의학과 소속 의사 I이 2020. 10. 19. 작성한 소견서(피고인이 제출한 증 제1호증)에서, 의사는 '피고인은 2018. 7. 20.부터 발기부전으로 내원하신 분으로 (중략) 다양한 발기부전 약제 투약을 시도하였으나 발기부전에 효과 없으며, 발기능 개선을 위해 발기유발주사 처방도 하였으나 이 역시 발기능 개선에 전혀 효과가 없는 상태임.(중략) 환자분 발기부전 개선을 위해서는 수술적 방법 밖에 없는 상태임.'이라는 소견을 밝혔다. 그리고 피고인에 대한 진료기록지에 의하면 2018. 7. 20. H비뇨기과에서 치료를 받으면서 발기부전을 호소하였고, 2018. 10. 12.경에는 '음경종물 제거술 및 질병을 동반한 포경수술'을 받았으며, 2020. 10. 19.에는 '합병증을 동반하지 않은 전립선증식증'으로 진단받았고 2020. 11. 12. '상세불명의 남성발기장애'로 진단받았다. 비록 2018. 12. 12. 위와 같은 수술을 받은 이후에 작성된 진료기록지에는 피고인이 발기부전을 호소한다는 내용이 포함되어 있지는 아니하지만 그러한 사정만으로 피고인의 발기부전 증상이 사라졌다고 보기는 어렵고 2년 뒤인 2020. 11. 12.경에 남성발기장애로 진단받은 점에 비추어 볼 때 2018. 7. 20.부터 지속적으로 발기부전의 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 비록 발기부전의 원인이 다양하고 상황에 따라 일시적으로 발기가 되는 경우도 있는 것으로 보이기는 하지만, 이 사건 범행 당시 피고인이 성적 상황에 따라 발기가 될 수 있고, 사정도 가능하였음을 볼 만한 사정은 존재하지 아니한다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려 하였으나 발기가 되지 않아 삽입하지 못하였다.'는 취지로 일관되게 다투고 있고, 피고인이 2020. 6. 3. 10:05경 피해자에게 "지난 번 실수는 정말 미안해요. 두 번 다시 실수 없도록 준비 되어 있어요. 전화 한 번 주세요."라는 내용으로 문자메시지를 전송한 점(증거기록 135쪽)을 보면, 이 사건 범행 당시 피고인은 성기가 정상적으로 발기되지 못하여 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하지 못하였던 것은 아닌가 하는 의심이 든다. 2) 유전자 감정결과, 피해자의 하의 속옷 내·외부에서 정액 및 타액 양성 반응이 나왔고, 위 정액 내지 타액에서 검출된 남성 DNA형이 피고인의 DNA형과 일치하는 반면(증거기록 139, 212쪽), 피해자의 질 내용물, 자궁 경부, 외음부에서는 정액반응이 나오지 아니하였을 뿐만 아니라 남자의 Y염색체에서만 발견되는 Y-STR DNA형이 전혀 검출되지 않았는바(증거기록 139쪽), 이는 피고인의 성기가 피해자의 성기에 삽입되지 않았을 가능성을 뒷받침한다. 3) 그리고 국립과학수사연구원은 2021. 1. 4. 이 법원의 2020. 12. 10.자 사실조회에 대하여 '본 기관에서는 정액 반응을 확인하는 예비시험법으로써 정액에 존재하는 효소인 산성인산효소에 대한 반응 검사를 수행하고 있습니다. 산성인산효소는 전립선에서 분비되는 물질로 쿠퍼액의 경우에도 포함될 수 있기에 정액 반응 양성 판정의 가능성을 배제할 수 없습니다.'는 내용이 담긴 사실조회회신서를 제출하였는바, 그 회신서 내용에 따르면, 정액 양성반응은 사정 외에 요도구선액(일명 '쿠퍼액')에 존재하는 미량의정액에 의하여도 나타날 수 있는 것으로 보인다. 따라서 피고인의 요도구선액이 성기를 삽입하려는 과정에서 피해자의 하의 속옷에 묻었을 가능성을 배제할 수 없을 뿐 아니라 피해자의 하의 속옷 내·외부에 피고인의 정액 또는 쿠퍼액이 묻었다는 점이 반드시 성기 삽입을 전제하고 있지도 않고, 단순히 피고인의 성기에서 정액 또는 쿠퍼액이 유출되었음을 추정할 수 있을 뿐이다. 피해자는 G센터에서 '피고인이 자신을 방으로 불러서 방안으로 가보니 피고인이 자기 몸을 만지고 밑을 만지면서 이상한 행동을 하려고 하였습니다'라는 취지로 진술하였는데, 이는 피고인이 피해자에 대한 강간을 시도하기 전에 이미 자신의 성기를 손으로 만지고 있었다는 의미인 것으로 보이며, 그 과정에서 피고인의 성기에서 정액 또는 쿠퍼액이 나왔고, 그 정액 또는 쿠퍼액이 직접 또는 피고인의 손을 거쳐 피해자의 속옷에 묻었을 가능성도 배제할 수 없다(피해자의 속옷 외부에서 정액반응이 나온 점은 이와 같은 가능성을 뒷받침한다). 4) 앞서 본 바와 같이 피해자는 G센터에서 "그러니까 제 몸이랑 그 사람 몸이랑 맞대가지고 밑을 남성이 성기를 넣어가지고 밀었어요. 몸을 이렇게 밀다가 보니까 침대가 움직이잖아요.", "그러니까 들어간 거죠."라고 진술한 바 있고, 피고인도 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 시도한 사실 자체는 부인하고 있지 않다. 그런데, 피해자가 이 부분 피해사실을 진술함에 있어 '피고인이 성기를 삽입함에 따라 피해자가 느낀 감각 내지 통증(예를 들어, "딱딱하다.", "아팠다.", "이상했다." 등과 같은 표현을 들 수 있다)'에 대한 명시적인 표현이 존재하지 않는다(다만, "밀었어요.", "몸을 이렇게 밀다가 보니까 침대가 움직이잖아요."와 같은 표현은 피고인이 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 시도하였음을 추단케 하는 표현에 해당한다). 그리고 피해자는 G센터에서 "제가 대화소리에 깼으니까 정신을 차려가지고 안 그래도 머리가 굉장히 아프더라고요. 머리가 깨질 듯이 아프더니 그 뒤로 도무지 못 일어나겠더라고요. 등판이 아프고 척추가 아픈거에요. 그래서 그 순간에 피고인이 일어나가지고 저한테 올라타면서 스킨십을 하는 거에요."라고 진술하였는바(증거기록 47쪽), 이에 의하면, 피해자는 피고인의 성기가 발기되거나 피해자의 성기에 삽입되는 것을 직접 보지는 못하였던 것으로 보일 뿐만 아니라 이 사건 범행 당시 피해자는 침대에 머리가 부딪혀 정신이 없는 상태였던 것으로 보여 피고인의 성기가 자신의 성기에 삽입되었다고 착각하였을 가능성도 배제할 수 없다. 5) 즉, 판시 범죄사실에 관한 피해자의 진술에 신빙성이 인정되고, 피고인의 진술을 믿기 어렵다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 유전자감정 결과와 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 성기를 피해자의 성기에 삽입하려다가 발기가 되지 않아 실패하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피해자의 장애 정도에 비추어 볼 때, '간음' 부분에 관한 피해자의 진술이 착각에서 비롯된 것일 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 성폭력범죄의처벌에관한특례법위반(장애인강간) 미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.