창원지방법원-2011고합70

공소사실의 요지 피고인은 창원시 마산회원구 C에 있는 D 어린이집(이하 '어린이집'이라 한다) 원장인 E의 시아버지로, 평소 어린이집의 음식물 쓰레기를 치우거나 정수기 물을 받아 오는 등으로 어린이집에 자주 출입을 해 오던 사람이고, 피해자 F(여, 당시 3세), G(여, 당시 3세)은 각 2010. 9. 27.경부터 같은 해 11. 19.경까지 어린이집을 다니던 아동들이다. 가. 피고인은 2010. 9. 27.경부터 2010. 11. 19.경 사이에 어린이집 1층에서 피해자 F을 발견하고는 위 피해자에게 다가가 속옷 하의 속으로 손을 넣어 음부를 만지고, 자신의 성기를 피해자에게 보여주며 만지게 하는 방법으로 추행하였다. 나. 피고인은 2010. 9. 27.경부터 2010. 11. 19.경 사이에 어린이집 거실 소파에서 텔레비전을 보고 있는 피해자 F을 자신의 무릎에 앉히고 속옷 하의 속에 손을 넣어 음부를 만지고, 자신의 성기를 위 피해자에게 보여주며 만지게 하는 방법으로 추행하였다. 다. 피고인은 2010. 9. 27.경부터 2010. 11. 19.경 사이에 어린이집에서 피해자 G을 거실 옆 장롱 쪽으로 데려가 장롱 안에 앉힌 후 위 피해자의 바지와 속옷 하의를 벗겨 손으로 음부를 만지고 자신의 성기를 피해자에게 보여주고 만지게 하는 방법으로 추행하였다. 라. 피고인은 2010. 9. 27.경부터 2010. 11. 19.경 사이에 위 어린이집 화장실로 피해자 G을 데려가 바지와 속옷 하의를 벗겨 음부를 손으로 만지는 방법으로 추행하였다. 2. 피고인의 변소 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 공소사실 기재와 같이 범행한 바 없다고 변소하고 있다. 3. 인정되는 사정 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. E은 2005. 1.경부터 어린이집을 개원하여 1세부터 7세까지의 남녀아동을 5개 반으로 편성하여 보육하고 있었는데, 공소사실 기재 범행 무렵 어린이집의 원생들은 약 40여 명 정도였고, 1세 미만 원생들로 구성된 H반에는 교사 3명이, 그 외 나머지 원생들로 구성된 I반, J반, K반, L반의 4학급에는 각 학급당 1명의 담임교사들로 구성되어 있었으므로, 어린이집에는 원장인 E, 담임교사 7명, 도우미 1명 등 총 9명의 성인들이 원생들과 함께 있었다. 나. 어린이집 1층 28평 가량(약 92.5m²)에는 H반, K반, I반의 1~4세 정도의 원아들 약 20여 명이, 2층 17평 가량(약 56.1m²)에는 J반, L반의 4세~6세 정도의 원아들이 약 20여 명이 각 생활하고 있고, 피해자들은 L반 원생으로서 2층에서 생활하였는데, 원생들이 등하원 시간 외에 층간을 이동하는 경우는 거의 없었다. 다. 원생들은 오전 8시부터 등원하기 시작하여 9:30경부터 10:00경까지 아침식사를 하고, 10:00경부터 12:00경까지 이야기 나누기 수업, 미술수업 등 오전수업을 하며, 12:00경부터 13:00경까지 점심식사를 하고, 13:00경부터 13:30경까지는 영어수업 등 오후수업을 하며, 13:30경부터 15:00경까지 낮잠을 자고(잠을 자지 않는 2층 원생들은 2층 거실에서 텔레비전을 보거나 책을 읽고, 반일반 원생들은 14:00경부터 귀가할 준비를 한다), 15:20경부터 15:50경까지 간식을 먹으며, 원장 및 담임교사들은 16:20분에 오후 1차, 17:00경 오후 2차로 원생들을 모두 귀가시킨다. 라. 피해자들은 2010. 9. 27.경부터는 어린이집 반일반을, 같은 해 11. 9.경부터는 어린이집 종일반에 다니기 시작하였고, 반일반에 다닐 때의 등원시간은 09:05경, 하원시간은 14:25경이었는데, 종일반에 다니기 시작하면서는 하원시간이 16:30경으로 변경되었다. 마. 당시 어린이집에서의 등하원은 주로 원장 E이 운전하는 79머2682호 12인승 승합차로 이루어졌는데, 2010. 10. 21. 어린이집 경남 함안군 함주공원 현장학습 도중 3세 원아가 수로에 빠져 사망하는 사고가 발생하여 사고수습 관계로 E이 운전을 할 수 없는 상황이 되자, 피고인이 2010. 10. 22. 아들 M 소유인 매그너스 승용차에 L반 담임교사 N을 동승시킨 채 피해자 F을 집에 데려다 준 적이 있다. 바. 피해자들의 어머니 O는 2010. 11. 21.경 피해자들의 담임교사였던 N에게 '어린이집에서 운전해주시는 아저씨가 피해자 F을 만졌다. 원장의 신랑이 만졌다'는 취지로 말을 하였다가, N이 어린이집을 그만 둔 2011. 11. 31. 이후에 다시 '피해자들의 외할아버지가 와서 피해자들의 손을 잡는데 피해자들이 할아버지 싫다고 그랬다. 할아버지가 범인인 것 같다'는 취지의 말을 하였다. 사. O는 수사기관 및 이 법정에서 피해자 F에 대한 공소사실 범행을 알게 된 경위에 관하여2010. 11. 중순경 피해자 F이 어린이집 다녀와서 잠지가 아프다고 하면서 세면장에서 하의를 다 벗고 서서 바가지에 물을 떠서 성기 부위에 여러 번 씻었는데, 그 후로도 일주일 동안 계속 잠지가 아프다고 하였다. 당시 속으로 한두 번 혼낸 일로 애가 스트레스를 받아서 그렇게 하는 것으로 여겨 죄책감만 느끼고 자세히 알아보지는 않았다. 그러다가 계속 잠지가 아프다고 하여 2010. 11. 21. 밤에는 성기 부분을 살펴보게 되었다. 피해자 F에게 왜 아픈지 물어보았는데 한참동안 대답하지 않고 뜸을 들였다. 그래서 남자친구가 보거나 만져서 그러냐고 물었더니 처음에는 남자친구가 막대기로 찔렀다고 하므로 놀라서, 진짜냐, 거짓말하면 혼난다고 하면서 재차 확인을 하자 그때서야 운전아저씨가 만졌다고 하였다. 피해자 F이 피해사실을 말할 때 피해자 G은 옆에서 듣고 있다가 심하게 울면서 'F이가 하는 말은 사실이 아니야'라고 하였다. 피해자 F이 처음에는 가해자에 대하여 '운전하는 아저씨'라고 하여 처음에는 원장의 남편을 범인으로 생각했는데, 그 사람은 다른 직장에 출근을 하니까 범인이라고 생각되지 않았다. 그래서 피해자 F에게 2010. 12. 1. 무렵 집으로 온 친정아버지와 남편을 앞에 두고 범인의 인상착의를 물었더니 할아버지를 지목하여 다음날 담임교사에게 전화하여 어린이집에 할아버지가 있는지를 물어 피고인을 범인으로 특정하게 되었다고 진술한 바 있다. 아. O는 2010. 11. 22. 피해자 F을 데리고 P센터를 찾아가 상담을 받고 산부인과 진료를 받도록 하였고, 2010. 12. 2. 피고인이라고 짐작되는 사람의 사진을 찍어 피해자 F에게 보여주면서 피해자 F으로부터 사진 속의 인물이 자신을 성추행한 사람이 맞다는 취지의 말을 듣기도 하였으나, 사진 속의 인물은 피고인이 아니었다. 자. O는 2010. 12. 26. "피고인이 어린이집 거실에서 텔레비전을 보고 있던 피해자 F의 음부에 손가락을 넣어 성추행하였다"고 주장하면서 피고인을 경찰에 고소하였고, 같은 달 29. 진주에 있는 Q센타에서 전문상담원들로부터 상담을 받기도 하였다. 차. O는 2011. 1. 6. 피해자 G로부터 '자신도 추행을 당한 사실이 있다'는 취지의 말을 듣고는, 그 무렵 "피고인이 2010. 11. 초순경 어린이집 거실 옆에 있는 방에 있는 장롱에서 피해자 G의 음부를 만져 성추행하였다"고 주장하면서 피고인을 경찰에 고소하였다. 카. 2009. 3.경부터 2010. 12. 18.까지 D 어린이집에 다녔던 아동 R의 어머니 S는 수사기관에서 'R으로부터 피고인에게 성추행을 당하였다'는 취지의 말을 들었다고 진술한 바 있으나, R이 자발적으로 피해상황을 진술하지 않고, 피해상황과 유사한 자극을 강하게 회피하는 경향이 있어 더 이상 R에 대한 조사가 이루어지지는 못하였다. 4. 공소사실에 관한 판단 가. 증거능력 없는 증거들 피해자들에 대한 경찰 진술조서, O나 수사기관이 피해자들의 진술을 녹취하였다면서 제출한 CD, 위 CD에 담긴 피해자들의 진술을 기재한 녹취록 등은 전문증거로서 피고인이 증거로 사용함에 동의하지 아니하였을 뿐만 아니라 원진술자인 피해자들의 진술에 의하여 진정성립이 인정되지 아니하였으므로 증거능력이 없다. 피해자들의 모 O의 진술 중 피해자들로부터 공소사실 기재 추행에 관하여 들었다는 부분은 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술이 기재된 서류에 해당하므로 적어도 형사소송법 제316조 제2항에 정한 요건을 구비하여야 증거능력이 인정될 수 있다고 할 것인데, 이 사건에 있어서는 원진술자인 피해자들이 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하므로 증거능력이 없고, T, S, U의 수사기관 및 이 법정에서의 진술 중 O로부터 피해자들의 피해사실을 전해 들었다는 진술부분, R, V으로부터 피고인에게 성추행을 당하였다는 취지의 말을 들었다는 진술부분도 위와 같은 이유로 증거능력이 없다. Q센터의 피해자 G에 대한 종합평가의견서, P센터 조사관 W이 작성한 피해자들에 대한 아동피해자 조사보고서는 피고인이 증거로 사용함에 동의하지 아니하였고, 그 작성자에 의하여 진정성립이 인정되지 아니하였으므로 각 증거능력이 없다. 아동·청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치에 의하여 촬영·보존할 때에는 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 녹화하여야 하고, 녹화가 완료된 때에는 지체없이 그 원본을 피해자 또는 변호인 앞에서 봉인하고 피해자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 하며, 검사 또는 사법경찰관은 피해자가 녹화장소에 도착한 시각, 녹화를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 녹화과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서 또는 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 하는데(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제18조의 2 제1, 2, 3항), 수사기관이 제출한 피해자들에 대한 진술 영상녹화 CD(증거목록 순번 51번)는 위와 같은 수칙을 제대로 지키지 않았으므로 증거능력이 없다. 나. 피해자 F에 대한 공소사실에 관하여 쟁점의 정리 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 영상녹화물(2010. 12. 17.자, 증거목록 순번 50번)에 수록된 피해자 F의 진술과 O, S의 수사기관 및 이 법정에서의 각 일부 진술(피해자들 및 R의 진술을 내용으로 하는 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 제외) 피해자 F에 대한 진단서 등이 있는바, 그 중 피해자 F의 진술을 제외한 나머지 각 증거들은 피해자 F이 피고인으로부터 추행을 당하였다고 주장하는 시점 이후에 피해자 F의 진술을 근거로 피해자 F의 어머니인 O가 판단한 결과이거나, 의사 X가 피해자 F 또는 O의 진술을 근거로 피해자 F의 신체상태를 관찰하거나 진단한 결과를 다고 있을 뿐, 피고인이 실제로 이 사건 공소사실과 같이 피해자 F을 추행하였다는 점에 대한 직접적인 증거라고 볼 수 없으므로(피해자 F 진술의 신빙성에 관한 보조자료에 불과하거나, 피해자 F 진술의 신빙성이 인정되어야 그와 함께 증거가치가 있을 뿐 피해자 F 진술의 신빙성이 부정되면 독립된 증거가치가 있다고 볼 수 없다), 이것만으로는 이 사건 공소사실을 합리적 의심의 여지없이 유죄로 인정하기에 부족하고, 결국 피고인으로부터 추행을 당하였다는 피해자 F의 진술의 신빙성 여부가 피고인의 공소사실의 유·무죄 판단을 좌우한다고 할 것이다. 피해자 F 진술의 신빙성에 관하여 (가) 증거로 제출된 영상녹화물에 수록된 피해자의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지 등을 살펴보아야 하며, 또한 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 참조). (나) 피해자는 2010. 12. 17. 경찰 조사 당시 '피고인이 자신의 음부를 만졌다'는 취지로 진술하였는바, 그 진술 내용은 앞서 본 사정에다가 아래에서 보는 바와 같은 사정을 종합하여 볼 때 유죄의 증거로 삼기 어렵고, 피해자에 대한 추행을 의심한 어머니 O의 질문에 유도되어 피해자가 그와 같이 진술하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 아동성폭력 피해자를 상대로 조사할 경우 비유도적 개방형 질문을 먼저 시도하여 피해자로부터 자발적 진술을 끌어내고 그 진술을 토대로 다시 질문하여 종전보다 구체적인 진술을 끌어낼 수 있도록 하고, 아동이 받을 수 있는 심리적 충격을 최소화하고, 제3자의 영향을 받지 않고 스스로의 기억회상을 극대화하여 진술할 수 있도록 편안한 환경을 조성하여야 함에도 조사자가 '어린이집에 있는 할아버지'로부터 피해를 당한 사실이 있는지를 반복적으로 물어보는 등 피고인이 피해자를 성추행하였음을 전제로 유도적이고 폐쇄적인 질문을 반복함으로써 그러한 수칙을 제대로 지키지 않은 것으로 보이고, 피해자의 진술이 오염되는 것을 방지하기 위한 조치를 취하여야 함에도 어머니인 O가 조사과정에 지속적으로 개입하게 하였다(전문심리위원 Y도, 피해자가 가해자의 신원을 묻는 조사자의 개방형 질문에는 대답하지 못하다가, '유치원에서 할아버지가 잠지 만졌어요?'라는 암시성 강한 유도질문에는 '네'라고 대답하였는바, 위와 같은 긍정답변은 신빙성을 담보할 수 없고, 성추행이 있었던 장소를 특정하려는 조사자의 수차례 걸친 질문에도 단순히 '아래층' 혹은 '아래'라는 포괄적인 답변을 반복할 뿐 구체적인 답변은 전혀 하지 못하는바, 나이 어린 아동이 자신의 경험을 구체적으로 진술하는데 한계가 있는 것은 분명하지만, 반복되는 동일한 질문에 포괄적인 답변을 변화 없이 반복하는 경우는 드문 것으로서, 구체성 없는 포괄적 답변을 거의 동일하게 반복하는 것은 거짓말의 특징이며, 피해자의 나이가 어리고 피암시성에 취약함에도 유도질문을 계속하는 등에서 조사방식이 부적절하였고, O의 진술에 의하여 피해자 진술의 오염가능성도 높아 보이므로, 이러한 경우 피해자 진술의 신빙성을 담보할 수 없다고 평가하고 있다). 피해자가 속해 있던 L반 담임교사였던 N은 "피해자는 처음부터 끝까지 항상 변함없이 밝고 명랑하여 특별히 이상을 느낀 적은 없었습니다. 피해자가 어린이집에서 성기가 아프다는 표현을 한 적은 없었습니다. 가끔씩 화장실에 따라가서 소변이나 대변을 본 후 화장지로 닦아준 적도 있었는데 제 눈에는 F이가 성기를 아파하는 것이 띄지 않았습니다."라고 진술한 바 있다. O는 공소사실 기재 범행을 알게 된 경위에 관하여 '피해자가 2010. 11. 15.경 처음으로 잠지(음부를 뜻함)가 아프다는 말을 하였고 그 무렵 어린이집을 갔다 오면 스스로 화장실에서 음부를 물로 씻는 행동을 하여 피해자의 음부를 확인해보니 빨갛게 부어있어 피해자가 성추행을 당하였음을 의심하게 되었고, 피해자를 추궁하여 성추행을 당하였다는 취지의 말을 들었다'는 것인바, 피해자 음부의 발적이 성추행으로 인한 것이라면 그 추행은 위 2010. 11. 15. 무렵에 있었을 가능성이 큰 데, 당시는 2010. 10. 21. 발생한 어린이집 원아 사망사고로 인하여 어린이집 담임교사들이 원생들의 소재에 많은 신경을 쓰고 있었던 때이므로, 9명의 성인과 40여 명의 아동들이 함께 있는 어린이집의 협소한 공간{어린이집 현장사진 참조(수사기록 256쪽)}에서 피고인이 공소사실과 같이 자신의 성기를 피해자에게 보여주거나, 피해자의 음부를 만지는 등으로 추행하는 것이 가능한지에 대한 의심이 강하게 든다. 피고인이 종종 어린이집에 와서 쓰레기를 버리고 청소를 하는 등의 허드렛일을 하기는 하였으나 어린이집에 머무르는 시간은 길지 않았고, 원생들을 만지거나 하는 행동들이 목격되지는 않았다(N, Z 등 진술 참조). O의 진술에 따르면 피해자가 '자신을 성추행한 범인이 운전하는 아저씨다'라고 말하였다는 것인바, 피고인은 평소 어린이집에서 허드렛일을 하기는 하였으나, 운전은 단 한차례 밖에 하지 않았고, 그 운전도 어린이집 등하교용 12인승 승합차가 아닌 어린이집 원장 E의 남편 M 소유의 승용차였으며, 공소사실 기재 범행 장소도 자동차가 아니었으므로, 피해자가 과연 피고인을 운전하는 할아버지로 특정하였을 지에 대한 의심이 든다(피고인은 공소사실 범행일시 무렵 어린이집에서 청소를 하는 등의 허드렛일을 하였고, 평소 폐기종 등으로 기침을 심하게 하고 있었으므로, 피해자들이 피고인을 지목할 수 있는 다른 특징들이 충분한 것으로 보이는 점을 고려하여 보면 더욱 그러하다). (다) 결국 피해자가 위 진술 당시 만 4년 1개월 남짓의 나이인 점을 감안하더라도, 앞서 본 바와 같은 이유로 피해자 진술의 신빙성을 인정하기는 곤란하고, 달리 피고인에 대한 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 다. 피해자 G에 관한 공소사실에 관하여 위 가항에서 보는 바와 같이 피해자 G 진술의 증거능력이 인정되지 않고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.