서울중앙지방법원-2016고합605

공소사실의 요지 피고인은 2016. 1. 23. 01:00경 서울 관악구 D에 있는 원룸 505호 피고인의 주거지에서 피해자 E(여, 26세)과 술을 마신 다음 손으로 갑자기 피해자의 가슴 부위를 밀어 피해자를 침대에 눕힌 후 피해자의 가슴을 만지고 일어나려는 피해자의 어깨를 손으로 눌러 피해자를 일어나지 못하게 하고 피해자의 입에 입을 맞추고 바지와 팬티를 벗긴 다음 손으로 피해자의 손목을 잡고 피해자의 몸 위에 올라타고 눌러 피해자로 하여금 움직이지 못하게 하는 등 피해자를 반항하지 못하게 한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자가 피고인의 집을 떠나 자신의 집에 도착한 후 피고인에게 '연락하지마요. 신고할거에요'라는 채팅 애플리케이션인 'F' 메세지를 보낸 점(증거기록 23면), 피해자가 동거하는 남자친구인 G에게 피고인으로부터 성폭행을 당하였다고 말한 점, 피해자가 이 사건 발생 며칠 후 산부인과에 찾아간 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자가 내심으로는 원하지 아니하였던 성관계를 가진 것으로 볼 여지가 있다. 다. 한편, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 근거로 하는 것이거나 그 자체만으로는 위 공소사실을 인정할 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기 부족하여, 공소사실을 인정할 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하다. 강간의 전후 과정에 관한 피해자의 진술 취지는 다음과 같다. 2015. 12.경 이태원 소재의 바에서 피고인이 먼저 말을 걸어오고 전화번호를 알려달라고 하여 알려준 사실이 있는데, 2주 후에 F으로 연락이 왔고, 2016. 1.22.22:00경 H역 근처에서 피고인을 만나 부근의 호프집에서 소주 2병 정도를 마셨다. 피고인이 맥주 한 잔 더하자고 하여 맥주집을 찾았으나 맥주집이 없었고, 피고인은 자기 집이 근처인데 편의점에서 맥주를 사서 집에 가서 마시자고 하여 피해자도 동의하고 편의점에서 맥주와 커피를 사서 피고인의 집에 갔다. 티비를 보면서 배를 안주 삼아 맥주를 마시며 이야기를 하다가 피고인이 졸립다며 침대에 누워서 피해자도 침대에서 티비를 보라고 권하여 침대로 갔다. 계속 티비를 보는데 피고인이 피해자를 눕히고 가슴을 만져 자신이 하지 말라고 하였고, 키스하여 얼굴을 돌려 못하게 하였으나, 피고인이 피해자의 몸 위로 올라와 허벅지에 앉아 피해자가 일어나지 못하게 한 후 후드티를 위로 올리과 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자를 강간하였다. 강간 후 피해자가 급히 일어나 집에 돌아와 동거하고 있는 남자친구에게 전화해서 빨리 귀가하라고 한 후 샤워하고 기다리고 있다가 돌아온 남자친구에게 성폭행을 당하였다고 이야기했다. 증거가 없어 경찰에게 어떻게 신고할지 서로 의논하다가 같은 해 2. 1. 경찰에 출석하여 피고인으로부터 강간을 당하였다고 신고하였다. 이에 대하여 피고인은 피해자가 만남에도 적극적이었고 성교 당시에도 저항을 하지 않았으며 폭행이나 협박 등 물리적 유형력을 행사한 적이 없다고 주장한다. 라. 그러나 한편 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보면, 피해자의 진술과 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 강간의 고의로 피해자의 반항이 불가능하거나 현저히 곤란할 정도로 피해자를 폭행 또는 협박하여 간음하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심이 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 피고인과 피해자는 이 사건 3주 전에 이태원에 있는 주점에서 처음 만나 서로 연락처를 교환하였다. 피고인과 피해자는 F으로 메시지를 주고 받다가 '동네 주민끼리 술 한잔 하자'는 피고인의 제안에 피해자가 동의하여 2016. 1, 22. 22:30경 H역에서 만나 부근의 술집에서 1시간 30분가량 술을 마시고, 다른 술집으로 가려고 하였으나 여의치 않자, 피고인의 집에 가서 술을 마시기로 하였고, 편의점에서 맥주를 사서 피고인의 집에서 함께 마셨다. 피고인이 피해자를 최초로 만지게 된 경위에 관하여, 피해자는 경찰 조사, 검찰 조사 및 이 법정에서 "피고인이 같이 맥주를 마시다가 졸립다고 말하면서 침대에 가서 누웠다. 자신이 집에 가겠다고 하자, 피고인이 '자고 가라'고 하면서 붙잡고 침대 쪽으로 간 후 피고인은 침대에 눕고, 자신은 침대에 걸터앉았다. 피고인이 자신의 팔을 당겨서 침대에 눕게 되었고, 자신이 '집에 가겠다. 건드리지 마라.'라고 이야기하였음에도, 피고인이 자신의 오른편에 비스듬히 누워 자신의 팔과 손목을 계속 잡으면서 상의 속에 손을 넣어 가슴을 만지고, 키스하려고 하였다."는 취지로 진술하였다. 앞서 본 피고인과 피해자의 관계, 피고인과 피해자의 자세, 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 정도 등을 고려할 때 피고인이 피해자에게 '자고 가라'는 성관계를 암시하는 듯한 취지의 말을 하면서 피해자의 신체를 만지기 시작했을 당시에는 피해자가 비교적 자유롭게 피고인의 요구를 거절하고, 피고인의 집을 떠날 수 있었을 것으로 보인다. 그 후 피고인이 피해자의 바지를 벗기고 간음행위를 한 경위에 관하여, 피해자는 1회 경찰 조사에서는 "피고인이 갑자기 자신이 입고 있던 청바지 양쪽 끝단을 잡고 잡아당겨 강제로 벗기려고 했고, 자신은 청바지를 양손으로 잡고 벗기지 못하게 하였다. 그리고 피고인과 자신이 한참 동안 실랑이를 하다가 자신이 힘이 떨어지자 청바지가 벗겨졌다. 그 이후에 자신이 입고 있던 팬티를 벗긴 후 자신을 침대에 강제로 눕히고 양손으로 자신의 양쪽 팔목을 붙잡고 누른 후, 피고인이 옷을 다 벗고 피고인의 성기를 자신의 성기에 강제로 집어넣었다. 피고인이 자신을 침대에 강제로 눕힌 후 양쪽 팔목을 잡았을 때 큰 소리로 '하지 말라.'라고 소리지르며 발버둥을 쳤다."고 진술한 반면(증거기록 12~14면), 2회 경찰 조사에서는 "피고인이 자신의 바지를 벗기려고 할 때 자신이 양손으로 허리 부위를 잡고 벗기지 못하게 3~4분 정도 잡고 있었다. 계속해서 자신이 바지를 벗기지 못하게 힘을 주고 있던 상태라 바지 밑에서 피고인이 양쪽 바지를 잡고 확 당기니까 바지가 벗겨진 것이다. 자신의 바지라인과 팬티라인이 같다. 그래서 바지를 끝에서 잡아당기니까 팬티까지 함께 벗겨진 것이다. 자신이 위에서 강간하려고 하는 피고인의 가슴을 양손으로 계속 밀고 못하게 하니까 피고인이 자신의 한쪽 팔을 잡고 다른 팔로 꼬고 있던 한쪽 팔을 벌리면서 한동안 실랑이를 하던 중 성기가 삽입되었다. 자신은 피고인이 만지려고 하면 피고인의 팔을 잡고, 피고인의 자신의 다리를 벌리려고 하면 다리를 꼬기도 하였으며, 양손으로 가슴팍을 미는 등 저항을 하였다."라고 진술하였다(증거기록 52~56면), 한편 피해자는 검찰 조사에서 "피고인이 자신의 오른쪽으로 내려와 누워서 바지에 손을 넣으려고 하여 자신의 왼손으로 피고인의 손을 잡고 빼면서 피고인을 밀었으나, 피고인은 밀리지 않았다. 피고인이 자신의 허리띠를 풀고 자신의 밑 옆으로 내려와 앉은 후 바지 허리춤을 잡아당겼고, 자신은 바지 허리춤을 양손으로 잡고 있었다. 자신이 힘이 빠지자 피고인이 바지와 팬티를 함께 벗겼다. 자신이 바지를 붙잡고 발목을 꼬아서 양쪽 다리를 모아서 바지가 벗겨지지 않게 하고 있으니, 피고인이 자신의 오른쪽 다리를 피고인의 다리 사이에 넣고 누른 상태에서 바지와 팬티를 엉덩이까지 벗긴 다음 점차 자신의 두 다리 사이에 끼운 다리를 자신의 발끝 방향으로 옮겨가면서 벗겼다."고 진술하였다(증거기록 139~141면), 피해자는 이 법정에 이르러서는 "피고인이 자신의 바지를 허리 부분을 잡고 벗겨서 자신이 하지 말라고 뿌리치면서 이야기했는데, 피고인은 들은 척도 안 하고 혼자서 계속 옷을 벗었고, 자신을 아예 못 움직이게 팔로 누르고 잡고 있는 상태에서 관계를 하게 되었다. 처음에는 자신이 다리를 꼬고 있었는데, 피고인의 다리 사이에 자신의 다리가 끼었다고 보아야 하나 딱 못 붙이는 그 상태가 되었다."고 진술하였다. 이와 같은 피해자의 진술은 피고인이 피해자의 바지를 벗긴 방법, 피해자의 바지와 팬티가 탈의된 순서, 피해자의 저항방법에 관하여 일관성이 결여되어 있고, 수사기관에서 조사가 진행될수록 오히려 그 진술이 구체화 되어 이를 그대로 믿기는 어렵다. 피고인이 간음행위 당시 피해자에게 행사한 유형력에 관하여, 만약 피고인이 피해자가 항거할 수 없거나 항거가 현저히 곤란할 정도로 손을 세게 잡은 상태에서 스키니진 소재의 바지를 입고 다리를 꼬고 있는 피해자의 바지를 벗겼다면, 피해자의 손목이나 하체 부위에 상처가 남았을 가능성이 높아 보이나, 최초 경찰 조사에서 "특별히 다치지 않았다. 3일 정도 온몸이 뻐근하고 아파서 집에만 누워있었다. 옷이 찢어지거나 하지 않았다."고 진술하였다(증거기록 14면), 피해자의 남자친구인 G은 이 법정에서 이 사건 당일 피해자의 신체에 멍이 들어있었는데, 어느 부위였는지 정확한 기억이 나지 않는다고 진술하였으나, 경찰 조사 당시에는 피해자의 몸에 상처가 있었는지 여부에 관하여 언급한 적이 없고, 이를 인정할만한 객관적 증거도 없어, 그 진술을 그대로 믿기 어렵다. 피해자 역시 피고인이 피해자의 양손을 잡고 바지를 벗긴 행위 외의 유형력 행사 여부에 관하여 이 법정에서 "피고인의 침대에 올라가서 나란히 눕게 되었는데, 피고인이 강압적으로 자신을 안아 들어 올리거나, 밀어서 침대에 눕게 한 적은 없다. 피고인과 키스를 하였고, 피고인이 자신의 가슴을 만질 때 피고인이 자신을 때리거나 가만히 있지 않으면 죽이겠다는 등 협박한 적이 없다. 피고인이 자신의 바지를 벗기면서 옷이 뜯어지거나 몸에 상처가 나지는 않았다."고 진술하였다. 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 성관계 당시 행사한 위와 같은 정도의 유형력만으로는 피해자의 항거가 불가능하였다거나 현저히 곤란할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.