울산지방법원-2013고합234

범죄사실 피고인은 2003. 12.경부터 피해자 B 및 그 딸인 피해자 김와 함께 동거하던 중 2005. 2. 18.경 전처 C와 이혼한 후, 2008. 8. 20. 위 B과 혼인신고를 하여, 위 김와 사실상의 관계에 의한 친족이다. 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등) 및 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 가. 피고인은 2005. 여름 일자불상경 울산 울주군 웅촌면 곡천리에 있는 피고인의 집에서, 위 피해자 김(여, 당시 8세)를 강제추행할 것을 마음먹고, 양손으로 그녀의 가슴을 만졌다. 그리하여, 피고인은 사실상의 친족으로 13세미만인 피해자를 강제추행하였다. 나. 2007. 여름 일자불상경 울산 남구 신정동에 있는 피고인의 집에서, 텔레비전을 보고 있던 위 피해자 김(여, 당시 9세)를 발견하고 그녀를 강제추행 하기로 마음먹고, 그녀의 바지를 벗긴 후 입으로 그녀의 성기를 빨았다. 그리하여 피고인은 사실상의 친족으로 13세미만인 피해자를 강제추행하였다. 다. 피고인은 2007. 여름 일자불상 23:00경 위 피고인의 집에서, 피고인의 옆에 누워 잠을 자고 있는 위 피해자 김(여, 당시 9세)를 발견하고 그녀를 추행할 것을 마음먹고, 손을 그녀의 바지 안으로 집어넣어 그녀의 성기를 만지고, 그녀의 성기에 손가락을 집어넣었다. 그리하여 피고인은 사실상의 친족으로 13세미만인 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2012. 2. 일자불상경 울산 남구 선암동 D아파트 000호에 있는 피고인의 집에서, 위 피해자 김(여, 당시 15세)를 강제추행 할 것을 마음먹고, 손으로 그녀의 다리를 만지고, 이어 그녀의 성기를 만졌다. 그리하여, 피고인은 사실상의 친족인 피해자를 강제추행 하였다. 3. 폭행 가. 피고인은 2011. 12. 일자불상경 울산 남구 선암동 D아파트 000호에 있는 피고인의 집에서, 위 피해자 B(여, 당시 52세)이 피고인이 성명불상의 산악회원과 외도를 한다고 의심하며 서로 자주 연락하는 것에 대해 따져 묻는다는 이유로, 손바닥으로 그녀의 얼굴을 수회 때렸다. 나. 피고인은 2012. 8. 일자불상경 위 피고인의 집에서, 위 피해자 B이 보관 중이던 위 D아파트 000호에 대한 소유권 이전등기 서류를 내놓으라는 피고인의 요구를 거절하였다는 이유로, 손바닥으로 그녀의 얼굴을 수회 때렸다. 다. 피고인은 2013. 5. 24. 21:40경 위 피고인의 집에서, 위 피해자 B(여, 당시 53세)이 위 김에 대한 성추행 사실에 대해 언급하며 사과하라고 요구하였다는 이유로, 손바닥으로 그녀의 얼굴을 수회 때렸다. 그리하여, 피고인은 위와 같이 3회에 걸쳐 위 피해자 B을 폭행하였다. 증거의 요지 1. 증인 B, 김, E, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 1. 고소장, 피해자 김 네이버블로그 글, 일기장 내용 사본 1. 피의자 A 혼인 및 가족관계증명서 1. 112신고사건 처리표, 상담(지원)회기보고 조회(상담일지), 소견서(피해자 김 관련) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인은 범죄사실 기재와 같이 피해자 김를 강제추행하거나 준강제추행한 사실이 없다. 2. 판단 아래와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 공소사실에 관한 사실상 유일한 증거인 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 그 신빙성을 인정하기에 충분한 반면, 이에 배치되는 피고인의 진술은 받아들일 수 없다. 가. 먼저 피해자 진술의 일관성에 관하여 본다. 1) 범죄사실 제1의 가항과 관련하여 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지, 2005년 여름 초등학교 2학년 때 피고인이 짝짝이인 가슴을 고쳐준다는 명목으로 처음 자신의 가슴을 만졌고, 그 이후에도 그러한 행동이 반복되어 왔으며, 그러한 경우 손으로 피해자를 밀치거나 손톱으로 할퀴기도 하였다고 진술하여 구체적이고도 일관적으로 이야기하고 있다. 2) 범죄사실 제1의 나항과 관련하여 피해자는 경찰에서, '피고인이 음부를 핥은 적이 있다', '초등학교 4학년인가 3학년 때 아래쪽으로 한 번 핥은 적이 몇 번 있었고, 그 이후에 샤워기 가지고 씻겨주었다'라고 진술하였으며, 2013. 5. 27.자 진술서에 '초등학교 3학년 여름 B이 일을 나간 저녁에 큰방에서 TV를 보는데 피고인이 가슴이나 신체 곳곳을 만지고 침대에 눕혀 음부를 핥은 적 있음, 그 이후 샤워기로 씻겼음'이라고 기재하였고, 2013. 8. 6.자 진술서에 '초등학교 3학년 때 B이 일하러 가고 없을 때 피해자가 텔레비전을 보고 있는데 피고인이 아랫도리를 벗기고 음부를 5분 정도 핥았다'라고 기재하였으며, 검찰에서 '저녁을 먹은 후 B이 없이 피고인과 피해자가 함께 텔레비전을 보고 있는데 피고인이 피해자의 상체와 중요부위를 만지다가 바지를 벗긴 후 입으로 피해자의 성기를 빨았다'라는 내용으로 진술하였고, 이 법정에서도 '초등학교 4학년 여름쯤 B이 일을 나간 저녁에 피해자가 반팔을 입은 채 TV를 보려고 누워있었는데 피고인이 피해자의 바지를 내리고 피해자의 성기 쪽을 핥고, 이후 화장실에 가서 샤워기로 씻겼다'고 진술하는 등 그 진술이 구체적이며 일관성이 있다. 다만, 피해자는 위 범행이 초등학교 3학년 때 발생한 일인지 혹은 초등학교 4학년 때 발생한 일인지에 관하여 혼동하고 있으나, 이는 진술일로부터 오래 전의 일이어서 기억해내는 데 다소 어려움을 겪었던 것으로 보이는 정도에 불과하고, 위 일에 관하여 검찰에서, 울산 남구 신정동으로 이사한 후 처음 맞았던 여름에 있었던 일이라고 진술하여 전입일자 등을 통해 초등학교 4학년 때인 2007년 여름에 발생하였던 일로 특정할 수 있으므로 피해자 진술의 신빙성을 탄핵할 수 있는 정도는 아니다. 3) 범죄사실 제1의 다항과 관련하여 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지, 2006년 또는 2007년 여름 밤에 거실에서 B과 함께 잠을 자고 있을 때 피고인이 자신의 성기를 만지고 손가락을 넣었다는 내용의 진술을 하였는데, 즉, 경찰에서는 '초등학교 3학년 때 여름에 더워서 같이 거실에서 자고 있을 때 피고인이 피해자의 음부를 만졌다'라고 진술하고, 2013. 5. 27.자 진술서에서는 '초등학교 3학년 여름 밤에 B, 피고인, 피해자가 거실에서 자는데 B 몰래 피해자의 바지 안에 손 넣고 음부에 손가락 넣고 만짐'이라고 기재하였으며, 2013. 8. 6.자 진술서에도 '초등학교 3학년 때 거실에서 B과 피고인과 피해자가 누워 자는데 B이 깊이 잠든 사이 피고인이 피해자의 배에서 팬티 안으로 손을 집어넣어 음부를 만졌다'라고 기재하였고, 검찰에서는 '초등학교 4학년 여름 밤 11시경에 피고인과 B, 자신이 머리를 같은 방향으로 두고 피해자는 피고인의 오른쪽, B은 피고인의 왼쪽에 누워 자고 있던 중 느낌이 이상하여 눈을 떠 보니 피고인이 피해자의 바지 속에 손을 넣어 피해자의 서익 안에 손가락을 집어넣고 움직이고 있었다. 피해자가 몸을 돌려 돌아누웠더니 피고인이 더 이상 만지지 않았다'라고 진술하였으며, 이 법정에서 '2007년 여름 밤 11시경 피고인과 피해자, B이 덥다고 거실에 이불 얇은 것을 펴고 잠을 잤는데, 피해자는 왼쪽 편 피해자의 방문 가까운 곳에 있었고, 중간에 피고인이 있었으며, B은 피고인의 오른쪽에 있었다. 누운지 2, 30분 정도 지난 상태에서 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣었다. 피해자가 잠결에 몸서리치는 것처럼 행동하여 피고인의 손을 쳐서 빼내고 다시 잤다.'라고 진술하여 피고인과 피해자가 자고 있던 위치, 피고인의 행위, 피고인의 행위 후에 피해자가 대처한 방법에 관하여 비교적 일관되게 진술하고 있으며, 위 2)항 기재와 마찬가지로 검찰에서 그 시기를 울산 남구 신정동으로 이사한 후 처음 맞은 여름으로 특정하였는바 위와 같이 범행시기를 특정하게 된 경위가 자연스럽고 그 진술이 구체적이어서 신빙성이 있다. 4) 범죄사실 제2항과 관련하여 피해자는 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 '2012년 초', '2012년 개학 전', '2012. 2.경' 자신의 골반을 마사지한다는 명목으로 자신의 다리와 성기를 만졌다고 일관성 있게 진술하고 있다. 나. 증인 B도 피고인이 피해자의 뒤에 가면 피해자가 하지 말라고 하면서 발로 차고 손을 내저었다고 진술하고 있고, 증인 F도 피고인이 피해자의 가슴을 만지려고 하는 것을 보았다고 진술하여 피해자의 진술에 부합한다. 다. 고소 경위에 관하여 보건대, 피해자는 학교생활에 어려움을 겪어 심리 상담을 받던 도중 자신의 숙모인 E에게 피고인으로 받았던 피해를 말하게 되었고, E가 피해자의 고모 및 B에게 알려 주어 고소하게 된 것이며, 피고인이 피해자를 상대로 이혼소송을 제기한 것은 그 이후의 것이어서 이러한 고소 경위에 B 내지 피해자가 자신의 이득을 위해 허위 또는 과장하여 진술하고 있다고 의심할 만한 정황은 보이지 아니한다. 라. 피해자는 '2007년경 인터넷 채팅 사이트에서 만난 상대방에게 피고인이 자신의 성기를 빨고 성기에 손가락을 넣었다는 말을 하였고, 이에 경찰관이 피해자를 찾아 왔으나 피해자가 자신의 거짓말이라고 하여 종결된 적이 있기는 하나, 그 당시 피고인이 가정의 경제를 책임지는 가장으로서의 역할을 하여 왔고 이에 대학교를 다니는 피고인의 언니 및 피고인을 남편으로서 의지하는 어머니를 생각하여 자신이 거짓말쟁이로 남는 것이 나을 것이라는 판단 하에 거짓말이라고 말하였다'고 진술하였는데, 위와 같은 피해자의 이야기는 그 구체성 및 일관성, 피해자 어머니인 B의 이와 일치하는 진술, 채팅 상대방에게 자신의 일상생활을 이야기하던 중 위와 같은 이야기를 하게 되었다는 경위 등에 비추어 상당한 신빙성이 있으며 피고인의 범행사실을 구체적으로 뒷받침하고 있다. 또한, 피해자는 2012. 12. 22. 자신의 네이버 블로그에 '내가 그렇게 싫어하는 티내며 버릇없게 굴어도 데리러 와서 병원 데려가는 아빠가 고맙기도 하고 그러다가 용서하긴 했지만 내가 저 사람한테 당한 일이 얼만데.하면서 다그치기도 하고', '의사도 중년남자고. 성이 나쁜 건 아닌데 어린 여자애 혼자 있고 나머진 중년남성일 경우에 거부반응과 긴장감은 배로 상승한다지요' 등의 내용의, 피고인으로부터 모종의 괴롭힘이 있음을 암시하는 듯한 글을 올리기도 하였다. 마. 피고인도 수사 과정에서는 피해자가 초등학교 3~4학년 때 B으로부터 피해자가 짝가슴이니 가슴을 만져주라는 부탁을 받고 피해자의 가슴을 만졌으며, 수사기관 및이 법정에서 피해자의 골반과 다리를 주무르는 등 안마를 해주었다는 진술을 한 적이 있어 피해자의 진술에 일부 부합한다. 결국 판시 각 범죄사실을 뒷받침하는 피해자의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 있어, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 판시 제1의 가.항 : 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 5. 법률 제10258호로 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되고 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'이 제정되기 전의 것) 제7조 제2항, 제5항, 형법 제298조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문(친족 강제추행의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의 2 제2항, 형법 제298조, 구 형법 제42조 본문(13세 미만 강제추행의 점) 나. 판시 제1의 나.항 : 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010.4. 5. 법률 제10258호로 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되고 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'이 제정되기 전의 것) 제7조 제2항, 제5항, 형법 제298조, 구 형법 제42조 본문(친족 강제추행의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의 2 제3항, 형법 제298조, 구 형법 제42조 본문(13세 미만 강제추행의 점) 다. 판시 제1의 다.항 : 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 5. 법률 제10258호로 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되고 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'이 제정되기 전의 것) 제7조 제3항, 제2항, 제5항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제299조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문(친족 준강제추행의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의 2 제4항, 제3항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19.시행되기 전의 것) 제299조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문(13세 미만 준강제추행의 점) 라. 판시 제2항 : 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제5조 제2항, 제5항, 형법 제298조(친족 강제추행의 점), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제7조 제3항, 형법 제298조(강제추행의 점) 마. 판시 제3항 : 각 형법 제260조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 [ 판시 제1의 각 사실 : 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)죄와 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)죄에 정한 형으로 각 처벌, 판시 제2의 사실 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄 및 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 폭행죄에 관하여 각 징역형을 각 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 제2항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제11572호, 2012. 12. 18.) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 가. 판시 제1의 나. 다. 각 죄 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제11572호 2012. 12. 18.) 제5조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서 나. 판시 제2의 죄 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것) 제38조 제1항 단서, 제38조의 2 제1항 단서 다. 이 사건 성폭력 범행이 피해자 1명에 대한 것인 점, 피고인에게 동종 전력이 없는 점, 피고인과 피해자 김의 관계 등에 비추어 피고인에게는 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1, 2범죄 : 판시 범죄사실 제1의 나. 다. 죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 강제추행 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년 [일반양형인자] 가중요소 : 성폭법 제3조 제1항, 제4조 또는 제5조가 규정하는 형태의 범행인 경우, 인적 신뢰관계 이용 나. 제3범죄 : 판시 범죄사실 제1의 가. 죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 강제추행 [특별양형인자] 감경요소 : 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년 [일반양형인자] 가중요소 : 성폭법 제3조 제1항, 제4조 또는 제5조가 규정하는 형태의 범행인 경우, 인적 신뢰관계 이용 다. 다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 결과 : 징역 4년 ~ 12년 2월 3. 선고형의 결정 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 한편, 이 사건 각 범행은 피해자의 의붓아버지인 피고인이 피해자가 육체적·정신적으로 건강하게 성장할 수 있도록 보호하고 양육할 책임이 있음에도 당시 8세 내지 15세에 불과하였던 피해자를 추행한 것으로서, 범행 횟수, 범행동기와 경위, 범행수법 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인이 범행 일체를 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치지 않는 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 판시 제2항 기재 범죄사실에 관하여 피고인에 대한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 위치추적 전자장치 부착명령청구 부분 1. 부착명령청구의 요지 피부착명령청구자는 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피부착명령청구자는 운전원으로 근무해오면서, 성폭력범죄로 처벌받은 전력은 전혀 없는 점, 피부착명령청구자에 대한 한국 재범위험성 평가척도(K-SORAS) 측정 결과에 따른 재범위험성은 총점 9점으로 '중간'수준(7~12점)에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가결과에 따른 재범위험성은 총점 20점으로 '중간'수준(7~24점)에 해당하는 점, 부녀(父女)라는 피고인과 피해자의 관계 및 본건 범행이 이루어진 장소, 상황의 특수성 등을 종합하여 보면, 피부착명령청구자가 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2011. 여름 일자불상경 울산 남구 선암동의 2 D아파트 000호에 있는 피고인의 집에서, 낮잠을 자고 있는 위 피해자 김(여, 당시 14세)를 발견하고 그녀를 추행할 것을 마음먹고, 그녀의 바지를 벗기고 손으로 그녀의 성기를 만지고, 그녀의 성기에 손가락을 집어넣었다. 그리하여, 피고인은 사실상의 친족인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 나. 피고인은 2011. 여름 일자불상경 위 피고인의 집에서, 엎드려서 낮잠을 자고 있는 위 피해자 김(여, 당시 14세)를 발견하고 그녀를 추행할 것을 마음먹고, 그녀의 바지를 벗긴 후 그녀의 항문에 피고인의 성기를 집어넣었다. 그리하여, 피고인은 사실상의 친족인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다. 2. 피고인의 변소 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여, 위 공소사실과 같이 잠을 자고 있던 피해자를 강제로 추행하거나 항문에 성기를 넣어 추행한 사실이 없다고 주장하면서 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 참조). 나. 이 사건에 제출된 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. 1) 이 부분 공소사실은 가장 심각한 피해사실로 보여지고 초등학교 때의 사건에 비해 비교적 최근의 일임에도, 피해자는 최초 경찰에서의 진술 당시 조사관의 개방적 질문에 대하여 자연스럽게 피해사실을 진술하면서 이 부분 진술을 하지 않다가, 조사관이 "아까 가 처음에 이야기했을 때 항문에다가도 뭐 어떻게 했다고 이야기를 들었던 것 같은데?"라고 질문하자 비로소 "중2때 자고 있다가 깨니까 음부, 항문 쪽으로 삽입 시도 하고 있더라고요"라고 대답하였고, 2011년 여름에 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣었다는 진술은 하지 않았다. 2) 피해자는 피고인이 피해자의 항문에 성기를 삽입하였을 때 구체적인 기억이나 느낌을 묻는 조사관의 질문에 곧바로 초등학교 고학년 때 피해사실을 진술하는 등 대답을 회피하는 듯한 태도를 보였다. 3) 피해자는 경찰에서, 이 부분 공소사실이 피해자가 중학교 2학년 거의 하반기 주말 낮에 발생한 일이라고 최초 진술하였다가, 2013. 5. 27. 진술서에는 2011년 여름방학 때라고 바꾸어 기재하였고, 검찰에서는 2011년 여름, 학교에서 돌아온 이후라고 진술하였다가, 다시 이 법정에서는 2011년 여름방학 때 낮잠을 자던 중이라고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 다소 부족하다. 4) 또한 피해자는 자신의 피해를 자신의 숙모인 E에게 먼저 이야기하였다고 진술하였는데, E는 수사기관에서는 물론 이 법정에서도 피해자로부터 피고인이 피해자의 가슴을 만지거나 성기에 손을 넣었다는 이야기를 들었다고 진술하고 있을 뿐, 피고인이 피해자의 항문에 성기를 넣었다는 이야기를 들었다는 진술은 하지 않고 있다. 5) 항문성교의 경우 피해자가 어린 학생이었다는 점을 고려할 때 피해자에게 상당한 고통 및 상처가 뒤따랐을 것으로 보이나, 피해자는 당시 상황을 진술하면서 피고인이 항문에 성기를 삽입한 후 자신은 화장실에 가서 바지를 갈아입었고, 특별히 다친 곳은 없이 소변을 볼 때 항문이 조금 아팠다는 정도로만 진술하였는바, 이러한 진술은 일반적 관념과는 다소 거리가 있다. 6) 이 부분 공소사실에는 성기에 손가락을 넣었다는 내용의 범행과 항문에 성기를 넣었다는 내용의 범행이 2011년 여름 각 다른 날에 발생한 것으로 기재되어 있다. 그런데 피해자는 최초 진술시 피고인이 2011년 여름에 피해자의 성기에 손가락을 넣었다는 진술은 하지 않았는데, 2013. 5. 27.자 진술서에는 2011년 여름방학 때 피고인이 피해자의 항문에 성기를 삽입한 날과 위 여름방학 때 피해자가 낮잠을 자던 도중 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 삽입한 날을 구분하여 기재하였다가, 2013. 8. 6.자 진술서에는 '2011년 여름방학 때 피고인이 피해자의 잠옷 바지와 팬티를 발목까지 내리고 피해자의 몸을 약간 구부정하게 만든 다음 음부에 손가락을 넣고 휘저었는데, 무서워서 자는 척 하였다. 피고인은 피해자의 음부에서 손을 뺀 다음 자신의 성기를 피해자의 항문에 삽입하고 10회 가까이 성기를 움직였다. 그 후 피고인은 피해자의 자세를 바로 해주고 옷을 입힌 다음 사라졌고, 피해자는 바로 화장실에 갔는데 소변을 볼 때 항문이 따끔거렸다'라고 기재하였으며, 이후 2013. 9. 17. 검찰에서는 '2011년 여름 일자불상경 피해자가 침대에서 자고 있을 때 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣기에 바로 일어나 피고인을 비난했다', '2011년 여름 일자불상경 피해자가 학교에서 돌아와 침대에서 낮잠을 자고 있을 때 잠결에 피해자의 음부에 심한 압박이 오는 것을 느꼈으나 어찌할 줄을 모르고 있었는데, 피고인이 바로 피해자의 항문에 피고인의 성기를 넣고 몇 번 왔다 갔다 하더니 피해자가 잠을 깬 것을 눈치 채고 피해자의 옷을 입히고 자신도 옷을 입고는 방을 나갔다'라고 진술하였고, 다시 이 법정에서는 피고인이 같은 날에 피해자의 항문에 성기를 넣고 피해자의 음부에 손가락을 넣기도 하였다고 진술하면서 피고인이 위와 같이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 것이 한두 번이 아니라고 진술하였다. 이와 같이 피해자는 피고인이 자신의 성기에 손가락을 넣은 것이 2011년 중 언제인지 구체적으로 특정하여 진술하지 못하고 있고, 성기 삽입의 경위에 대하여도 유죄로 인정되는 다른 공소사실에 관한 진술과는 달리 구체적 진술에 일관성이 없다. 다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.