서울동부지방법원-2019고단4183

범 죄 사 실 1. 공사대금 선급금 편취 피고인은 2018. 2. 7.경 안양시 동안구 B 소재 주식회사 C 사무실에서 피해자 D에게 '2018. 3. 31.까지 평택시 E 근린생활시설 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 마치겠다. 공사대금을 선지급해 주면 인건비, 자재비 등 공사 용도로만 쓰겠다‘고 말하면서 피해자와 실내건축공사 도급계약을 체결하였다. 그러나 당시 이 사건 공사는 관할구청의 허가도 받지 않은 상태여서 피고인이 공사를 바로 시작할 수 있는 상황이 아니었고, 피고인은 주식회사 F으로부터 공사대금 8천만 원 상당을 받지 못해 민사소송 계속 중인 가운데 체납된 세금이 9천만 원 상당에 이르고 있었기에, 피고인은 피해자로부터 공사대금 선급금 명목으로 돈을 받아 체납세금을 납부하는 데 사용할 생각이었고 피해자에게 약속한 바와 같이 선급금 전액을 공사에 사용할 의사나 능력이 없었으며, 이와 같은 이유로 피고인이 두 달 만에 공사를 완료할 의사나 능력도 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 공사대금 선급금 명목으로 같은 날 7,400만 원을, 같은 달 20. 8,440만 원을 각 주식회사 G 명의 기업은행 계좌로 교부받았다. 계속하여 피고인은 2018. 3. 중순경 H주식회사 명의 이행보증보험증권을 위조한 후 피고인의 계약이행 능력을 우려하는 피해자에게 마치 진정한 것처럼 교부하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 3. 27.경 추가 선급금 명목으로 3,000만 원을 위 계좌로 교부받았다. 결국 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 공사대금 선급금 명목으로 합계 1억 8,840만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 차용금 편취 피고인은 2018. 5. 15.경 위 1항 기재 장소에서 주식회사 C 대표인 위 피해자 및 이사 I에게 ‘이 사건 공사와 관련하여 추가로 5,000만 원을 빌려주면 공사대금으로 쓰고 이자를 5%로 하여 2018. 6. 30.까지 갚겠다. 내가 용인시 기흥구 J 공사(이하 ’J 공사‘라 한다) 및 서울 중랑구 K 공사(이하 ’K 공사‘라 한다)를 수주하여 향후 공사대금을 수령할 예정인데, 이 돈을 갚지 못하면 위 각 공사대금 채권을 양도하겠다. 또한 주식회사 F으로부터 아직 받지 못한 공사대금이 있어 소송 중인데, 이를 수령하게 되면 차용금을 최우선으로 상환하겠다’고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 J 공사나 K 공사에서 받을 공사대금채권이 없었고, 주식회사 F과 민사소송 중인 공사대금채권도 다른 채권자의 압류가 걸려 있어 승소하여 돈을 받더라도 피해자에게 우선변제할 수 없었으며, 위 1항 기재와 같은 이유로 2018. 6. 30.경까지 공사를 마치고 수익을 낼 수 있는 상황이 아니었으므로, 약속한 위 변제기까지 이자 5%를 더하여 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 피해자 및 I을 기망하여 이에 속은 I으로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 5,000만 원권 IBK 중소기업은행 자기앞수표 1매를 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서[검사 증거목록 순번(이하 ‘순번’이라고만 한다) 9, 14] 중 각 일부 진술기재[경찰 피의자신문조서(대질조사) 중 D, I 진술부분 포함] 1. D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 고소장 1. 각 표준도급계약서, 채권양도양수계약서, 금전소비대차계약서, 자기앞수표, 영수증, 확인서, 계좌이체확인서, 위조된 이행(계약)보증보험증권, 이행각서, 견적서 비교표, 공사현장 사진, 확약서, 계약내역서, 공사비 산출내역서, 주식회사 G 계좌거래내역, 건축허가(신축) 처리 알림, 착공 신고필증 1. 각 수사보고(순번 13, 16) 1. 각 수사보고 및 첨부서류(순번 17, 18, 25, 26, 29 내지 41, 79, 80) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 공사대금 선급금 편취의 점에 관하여 피고인은 이 사건 공사를 완료할 의사와 능력이 있었으므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없었다. 나. 차용금 편취의 점에 관하여 피고인이 피해자로부터 5,000만 원을 차용한 것은 사실이나, 당시 J 공사 및 K 공사의 공사대금채권을 양도하겠다거나 주식회사 F으로부터 공사대금을 수령하면 위 차용금을 최우선으로 상환하겠다고 확정적으로 이야기한 사실은 없고, 위 차용 당시에는 J 공사 및 K 공사에서 받을 공사대금이 있었으나 사후적으로 공사대금 일부를 받지 못하는 등의 사정이 생겨 피해자에게 차용금을 변제하지 못한 것이므로, 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없고 피고인에게는 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 가. 공사대금 선급금 편취의 점에 관하여 1) 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조). 2) 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 판시와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 공사대금 선급금 명목으로 합계 188,400,000원을 교부받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 변호인이 제출한 자료들만으로는 위 인정에 방해가 되지 않으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인과 피해자 사이에 체결된 실내건축공사 표준도급계약 일반조건에 의하면, 피고인은 피해자로부터 지급받은 공사대금 선급금을 계약 목적 달성을 위한 용도 이외의 타 목적에 사용할 수 없고, 노임 지급 및 자재 확보에 우선 사용하여야 하며(위 일반조건 제8조 제3항, 검사 증거기록 2-2 26쪽), 피고인도 위와 같은 사실을 잘 알고 있었다. 피고인은 2018. 3. 27.경 피해자로부터 3,000만 원을 지급받으면서, ‘이 사건 공사와 관련하여 피해자로부터 지급받은 1억 8,840만 원은 자재비 및 노임 지급의 명목으로 사용하였고, 앞으로도 도급계약의 이행을 위하여 자재비 및 노임 지급의 명목으로 사용할 것을 확약하며, 만약 위 돈을 도급계약과 상관없는 다른 용도로 사용할 경우 민·형사상 모든 책임을 부담하겠다’는 내용의 이행각서를 작성해 주었다(검사 증거목록 순번 46). 피고인은 피해자로부터 교부받은 1억 8,840만 원 중 상당 부분을 세금 납부, 사무실 임대료 지급 및 다른 공사현장의 인건비 지급 등 이 사건 공사와 무관한 용도로 사용하였다. 한편 피고인 및 변호인은, 피고인이 2018. 2. 7.경 피해자로부터 지급받은 7,400만 원 중 5,650만 원 상당을 이 사건 공사의 하수급인으로서 철골, 금속 및 창호 공사를 담당한 L에게 공사대금 명목으로 지급하였다고 주장하면서 이에 부합하는 L의 사실확인서(증 제2호)를 제출하였으나, 위 사실확인서 상의 하도급 공사대금(1억 7,500만 원, 부가세 별도)과 피고인이 수사기관에 제출한 계약내역서(검사 증거목록 순번 64) 상의 하도급 공사대금(1억 5,080만 원, 부가세 별도)이 서로 다르고, 이는 피고인이 피해자에게 제출한 견적서(검사 증거목록 순번 48) 상의 철골, 금속 및 창호 공사의 합계액인 108,691,500원(철골공사 71,567,800원 + 금속공사 25,388,700원 + 창호공사 11,735,000원)과도 다른 금액인 점(피고인은 수사기관에서, 위 견적서 상의 공사대금이 잘못 산출되어 공사대금이 늘어났다는 취지로 주장하였으나, 위 사실확인서 및 계약내역서에 의하면 피고인이 L와 하도급 공사계약을 체결한 것은 2018. 2. 1.경인데, 위 견적서의 기준일자는 그 이후인 같은 달 6.경인 점에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다), 위 사실확인서에 의하면, L는 이 사건 공사의 하도급 공사와 관련하여 2018. 2. 7. 계약금으로 5,650만 원을 지급받고, 그 이후 M 명의 계좌로 2,492만 원을 지급받았으며, 2018. 5. 15.경 피고인이 피해자로부터 차용한 5,000만 원을 지급받는 등 합계 1억 3,142만 원 상당을 지급받았으므로, L가 피고인으로부터 지급받아야 할 공사대금은 4,358만 원(1억 7,500만 원 – 1억 3,142만 원) 상당이 되어야 함에도, L는 담당 경찰관과의 전화통화 당시 ‘피고인으로부터 7,500만 원을 받을 것이 더 있다’고 진술한 점(검사 증거기록 2-1 119쪽), 이 사건 공사의 담당자인 주식회사 C의 이사 I은 수사기관에 ‘철골공사가 계속 지연되어 2018. 5. 초순경 자신과 L가 피고인의 사무실로 함께 찾아가 세 명이서 만난 적이 있는데, 당시 자신이 왜 철골공사가 진행되지 않느냐고 추궁하자 피고인은 L에게 자재비를 주었다고 하고, L는 예전에 일을 하고 받지 못한 돈을 받았다고 주장했다’라는 내용의 이메일을 제출한 점(검사 증거목록 순번 30), 공사진행사진(검사 증거목록 순번 32)에 의하여 나타나는 2018. 5.경까지의 이 사건 공사 진행 경과 등에 비추어 보면, 위 5,650만 원이 이 사건 공사의 하도급 공사대금이라는 피고인의 주장은 믿기 어렵다. 피고인은 2018. 3. 27.경 추가 선급금 명목으로 3,000만 원을 지급받을 당시 피고인의 이 사건 공사계약 이행능력을 우려하는 피해자에게 이행보증보험증권을 위조하여 교부하기까지 하였다. 위와 같은 이 사건 공사계약의 체결 경위 및 내용, 공사대금 선급금 명목으로 지급받은 금원의 사용처 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 편취의 범의는 충분히 인정된다. 나. 차용금 편취의 점에 관하여 1) 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 2) 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 및 I에게 판시와 같이 말하여 차용금 명목으로 5,000만 원을 교부받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 위 차용 당시 J 공사 및 K 공사에 따른 공사대금채권도 존재하지 않았으며, 주식회사 F으로부터 지급받을 공사대금채권도 이를 수령하더라도 다른 채권자의 압류 등으로 인하여 피해자에게 우선변제할 수 없는 상황이어서, 피고인이 약정된 변제기인 2018. 6. 30.까지 피해자에게 위 차용금을 반환할 수 있을지 여부는 매우 불확실한 상황이었던 것으로 판단되므로, 피고인의 편취의 범의 역시 넉넉히 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 처단형의 범위 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만, 동종경합범 처리방법에 따라 이득액을 합산) [특별양형인자] 가중요소․감경요소 각 없음 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 1년 ~ 4년 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자로부터 공사대금 선급금 및 차용금 명목으로 합계 2억 3,840만 원을 교부받아 편취하였고, 그 과정에서 이행보증보험증권을 위조하여 교부하기까지 하였는바, 이 사건 범행의 경위 및 내용, 피해자의 피해의 정도 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. 피고인은 피해자에게 별다른 피해 회복을 해주지 못하였고, 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 모두 부인하면서 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 피고인은 이미 동종 범행으로 여러 차례 벌금형을 선고받은 전력도 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인에게 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없다. 또 피고인이 피해자로부터 교부받은 금원 중 일부는 실제 이 사건 공사대금으로 사용된 것으로 보이고, 피고인은 피해자에게 2018. 10.경, 2018. 11.경 및 2020. 7. 23.경 합계 2,800만 원을 지급하였으며, 피고인이 가입한 이행보증보험을 통해 피해자가 보험금 1,600여만 원 상당을 지급받은 것으로 보이는 등 피해 일부가 회복되었다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여, 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다(다만, 피고인이 재판에 임하는 태도 등에 비추어 도망의 염려가 있다고 보이지 않는 점 및 추가적인 피해 회복을 통한 합의의 기회를 부여하기 위해 법정구속은 하지 아니한다).