서울동부지방법원-2012고합146

범죄사실 피고인은 C 체육관 관장이다. 피고인은 2011. 11. 18. 16:30경 서울 강동구 D 건물 화장실 내에서 같은 건물 계단에 앉아 있는 피해자 E, F, G, H, I 등이 앉아 떠들고 있자 "씨팔놈들아 너희들 따라와"라고 욕설을 하며 피해자들을 2층 화장실로 끌고 가 눈을 감으라고 하여 피해자 G가 눈을 감지 않았다는 이유로 손가락으로 눈을 2회 찌르고 무릎과 주먹으로 가슴부위를 2회 때려 이로 인하여 흉각전벽의 타박상, 늑골염좌 및 긴장, 턱의 표재성 손상 및 타박상, 눈 손상, 경추의 염좌 및 긴장 등으로 약 14일간의 치료를 필요로 하는 상해를 가하고(위 화장실의 정확한 위치는 1층과 2층 사이이고, 피고인은 위 화장실 앞에서 피해자 G에게 상해를 가한 후 피해자들을 화장실 안으로 들어가도록 하였다), 피해자 H의 왼쪽 구레나룻을 1회 잡아당기고, 피해자 I의 머리를 주먹으로 1회 때리는 등 각 폭행하고, 같은 시간경 피해자들의 소지품 검사를 한다며 청소년인 위 피해자 E(여, 15세), F(여, 14세) 등의 엉덩이를 양손으로 만지는 등 추행한 것이다. 증거의 요지 1. 증인 G, H, I, E, F의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 1. G, H, I, E, F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 상해진단서 1. 피해자들의 사진(E, F), 사진 1. 고소장(E, F) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 형법 제260조 제1항(각 폭행의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(각 강제추행의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 본문(이수명령은 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이므로, 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 이 사건에서 피고인에 대하여 새로이 이수명령을 병과하더라도 불이익변경 금지의 원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 어린 학생들인 피해자들이 피고인이 영업하는 건물 내에서 담배를 피우기에, 이를 훈계하기 위하여 피해자들에게 담배와 라이터를 소지하지 말라고 하면서 피해자들의 외투를 툭 건드렸던 것으로, 피해자들에게 상해 또는 폭행을 가하거나 강제추행한 사실이 없다. 또한, 피고인은 피해자들을 계도하려고 하였을 뿐 피해자들을 추행할 의도나 범의가 없었으므로, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄가 정한 강제추행의 죄책이 인정될 수 없다. 2. 판단 가. 상해 및 폭행의 점에 관한 판단 1) 먼저, 피고인은 피해자 G, H, I에게 판시와 같이 상해 및 폭행을 가한 사실이 없다고 주장하므로 살피건대, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, G, H, I, E, F 등 피해자들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 G에게 가한 상해 및 H, I에게 가한 각 폭행의 방법과 내용, 전후 정황 등에 관하여 일관되고 구체적으로 진술하고 있어 피해자들의 각 진술에 신빙성이 있다고 보이는 점, 상해진단서에 의하여 인정되는 피해자 G의 상해의 부위 및 정도가 피고인이 피해자 G에게 가한 폭행의 내용과 부합하는 점, 피고인은 수사기관에서 '눈을 감아라, 눈을 뜨면 주먹 날아간다고 말하면서 손으로 때리는 액션을 하였는데 학생이 고개를 숙여서 손이 얼굴에 닿은 것이지 때린 것은 아니다', '무릎을 들고 가슴을 차는 흉내만 낸 것이지 가슴에 무릎이 닿지는 않았다', '구레나룻은 아니고 머리를 그냥 만졌다. 머리가 너무 길어서 머리만 자르면 괜찮겠다는 이야기를 하면서 만졌다'고 진술하여 피해자들을 때리려는 행동을 취하거나 일정한 정도의 신체접촉이 있었음을 스스로 인정하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자 G에게 상해를 가하고, 피해자 H, I을 각 폭행한 사실이 넉넉히 인정된다. 2) 다음으로, 피고인의 위 상해 및 폭행 행위가 피해자들을 훈계하기 위한 행동으로서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 인정될 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는 것이다. 이 사건에서 보건대, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 피해자들에게 담배를 피우지 말도록 권유하는 것을 넘어서서 '씨팔놈들아 너희들 따라와', '너희들 모두 눈감아. 눈 뜨면 눈을 뽑아 버린다. 이 새끼들이 여기 앉아서 떠들고 있느냐', '눈 뜨면 죽여버리겠다', '너희들 문제아 아니냐, 성인이었으면 맞아 죽었다', '몸을 뒤져서 담배가 나오면 죽는다'는 등의 폭언과 욕설을 하였던 점, 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자들에게 상해 및 폭행을 가하였을 뿐만 아니라, 남·녀가 섞여 있는 피해자들을 좁은 화장실 안으로 들어가게 한 후 20분 이상 붙잡아 두면서 피해자들의 몸을 수색하기도 하였던 점, 또한, 피고인은 피해자들로 하여금 이름과 전화번호 등을 기재하게 하고, 그 자리에서 휴대전화로 전화를 걸어 피해자들이 적어낸 전화번호가 맞는지 확인하기까지 하였던 점, 당시 화장실을 사용하기 위하여 들어온 학원 교사와 피고인 사이에 시비가 붙기도 하였고, 결국 '밖에서 애들이 떠들었다고 화장실에 애들을 가두고 너무 심하게 혼내고 있는 사람이 있다'는 내용의 신고를 받고 경찰이 출동하고 나서야 피고인의 행위가 종료된 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 행위는 훈계의 방법 및 그 정도가 사회상규상 객관적 타당성을 잃은 것으로서 정당행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 이에 관한 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점에 관한 판단 1) 먼저, 피고인은 피해자 E, F을 추행한 사실이 없다고 주장하므로 살피건대, 피해자들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 '피고인이 화장실 안에서 담배를 찾는다며 피해자들의 몸을 차례로 수색하였고, 피해자 E, F에 대해서도 소지품 검사를 하면서 뒤로 돌아 서라고 한 후 양손으로 툭툭 치면서 엉덩이를 만졌다'는 취지로 일관되게 일치하여 진술하고 있어 그 진술의 신빙성이 인정되고, 여기에 피고인 스스로도 경찰에서 '담배를 찾기 위하여 뒷주머니를 확인한 것은 사실이다'고 진술한 점 등을 더하여 보면, 피고인이 소지품을 검사한다며 피해자 E, F의 엉덩이를 양손으로 툭툭 치는 등의 방법으로 만진 사실이 충분히 인정된다. 2) 다음으로, 피고인에 대하여 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄가 정한 강제추행의 죄책이 인정될 수 있는지 살펴본다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항은 청소년에 대하여 형법 제298조의 죄를 범한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 형법 제298조 소정의 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 하는 것이고, 그 성립에 있어서 성욕의 흥분, 자극 또는 만족할 목적이라는 주관적 요소가 필요한 것은 아니다. 이 사건에서 보건대, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 사람의 신체 특히 여성의 신체를 그 의사에 반하여 수색하거나 검사하는 행위는 기본권에 대한 중대한 제약 행위로서 정당한 권한과 적법한 절차에 따라 신중하게 이루어져야 하는 것으로, 형사소송법 역시 여성의 신체에 대하여 수색하거나 검사하는 경우 성년의 여자 등을 참여하도록 규정하고 있는 점(제124조 및 제141조 제3항), 피고인은 여성이자 청소년인 피해자 E, F에 대하여 그 신체를 수색할 수 있는 정당한 권한이 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 사회상규상 허용될 수 있는 정당한 훈계의 범위를 넘어서 화장실 안에 피해자들을 잡아둔 상태에서 성적으로 민감한 부위로 볼 수 있는 피해자들의 엉덩이를 툭툭 치는 등의 방법으로 만진 점, 피해자들은 성인이자 헬스장을 운영하는 건장한 체구의 남성인 피고인에 대하여 위압된 상태에 있었던 것으로 보이고, 이러한 상황에서 피고인은 피해자 E에게 '이름은 예쁜데 얼굴을 왜 그러냐'고 말하는 등 훈계 목적과는 무관하게 피해자들을 대상화하거나 수치심을 줄 수 있는 발언을 하기도 한 점, 이에 피해자 E은 '남자 손으로 만져서 그런지, 기분이 안 좋았다'고 진술하고, 피해자 F 또한 '찝찝하고 짜증 났다. 기분이 좋지 않았다', '그냥 치기만 한 것이 아니라 엉덩이를 만지기도 하면서 검사하였다'고 진술하는 등 피해자들이 공통되게 피고인의 행위에 대하여 불쾌감과 수치심을 느꼈다고 호소하고 있는 점, 담뱃갑은 그 소지 여부를 외견상 확인하는 것이 가능할 뿐만 아니라, 피해자 E의 경우 뒷주머니가 없는 치마를 입고 있었던바, 담배의 소지 여부를 확인하기 위한 행동이었다는 피고인의 주장에 의하더라도 피해자들의 엉덩이를 만지는 것은 불필요한 행위로 보이는 점 등 피해자들과 피고인의 관계 및 성별과 나이, 피고인의 행위가 이루어진 경위 및 구체적인 행위태양, 당시 주위의 객관적 상황, 건전한 성적 도덕관념에 비추어 추단되는 피해자들의 감정과 의사 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 위 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자 E, F의 성적 자유를 침해하는 추행행위에 해당하고, 피고인의 범의 또한 인정된다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인의 주장 역시 이유 없다. 양형의 이유 피고인은 평소 한국담배협회로부터 청소년흡연예방캠페인의 서포터즈로 위촉되어 활동하였고, 이 사건 당일에도 청소년들이 건물에서 담배를 피우며 소란을 피우고 있다는 고객의 항의에 따라 성인으로서 피해자들의 부적절한 행동을 타이르고 올바른 행동으로 선도하고자 하였던 정황은 충분히 엿보인다. 어른들의 무관심 속에 증가하는 청소년 문제의 심각성을 고려해 보더라도, 성인의 정당한 선도행위는 청소년들을 탈선으로부터 예방하고자 하는 선의의 행위로서 존중받아야 하고, 이를 함부로 폭행이나 추행 등의 범죄로 의율하여서는 안 될 것이다. 그러나 선도나 훈계 행위 역시 사회통념상 정당한 것으로 용인할 수 있는 방법과 정도의 범위 내에서 이루어져야 하는 것이고, 그 과정에서 법의 테두리를 벗어난 범죄행위가 이루어진다면 이는 선도의 목적을 몰각한 채 오히려 형법이 보호하고자 하는 법익을 침해하게 되는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것인데, 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자들을 좁은 화장실에 안에 붙잡아 두면서 욕설과 폭력을 행사하고 여자 청소년에 대해서까지 몸수색을 하는 등 사회상규상 허용되는 정당한 훈계의 범위를 벗어난 행동을 하였고, 이로 인하여 상당시간 위압된 상태에 있었던 피해자들이 불쾌감과 수치심을 호소하며 피고인의 처벌을 원하고 있는바, 피고인의 위와 같은 과도한 행위는 그 목적의 일부 정당성에도 불구하고 범죄로서 처벌이 불가피하다. 이러한 사정을 감안하고, 그 밖에 이 사건 상해, 폭행 및 추행의 정도, 범행의 방법과 결과, 범행 전후의 정황, 피고인의 나이, 성행 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실 중 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다(신상정보 등록 역시 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이므로, 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 이 사건에서 피고인이 신상정보 등록대상자에 해당한다고 보더라도 불이익변경 금지의 원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다). 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.