의정부지방법원고양지원-2018고단2449

범 죄 사 실 피고인은 불교회화 분야에서 활동하는 화가이다. 피해자 B는 불교회화 분야에서 활동하는 화가로서 2012년 6월경 강원도 소재 C의 의뢰에 따라 가운데 주존인 비로자나불을 중심으로 좌우 위쪽에 구름을 타고 내려오는 아미타불 성중, 관음보살, 지장보살, 문수보살 및 비천상을, 중앙 좌우와 하단에 사자와 구름을 타고 여러 가지 모습으로 내려와 설법하는 문수보살을 배치하여 C 창건설화를 표현한 “D(가로 345cm, 세로 567cm)”를 제작하여 납품하였고, 위 그림은 C E 천장화로 봉안되었다. 피고인은 2016년 8월경 강원도 소재 F측의 의뢰를 받은 G으로부터 위 “D”를 참고하여 유사한 분위기로 그림을 그려달라는 작업 요청을 받고 이를 승낙한 다음 2016년 8월 초경부터 2016. 9. 25.까지 고양시 일산동구 H 2층 I에서, 저작권자인 피해자의 승낙을 받지 아니하였음에도 위 “D”에 표현된 아미타불과 여러 보살, 비천상 등 인물상의 배치 방식, 비천상의 옷자락과 리본의 형상 등이 유사한 “J(가로 320cm, 세로 210cm)”라는 그림을 완성하여 F K에 납품하는 방법으로 피해자의 저작재산권을 침해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 L, B, M, N의 각 법정진술 1. B에 대한 경찰 진술조서 1. 고소인, 피고인의 작품 사진 1. 각 저작권 등록증 [1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 이 사건 공소사실 기재 B의 그림(이하 ‘이 사건 그림’이라 한다)은 종교설화를 바탕으로 한 것으로 종교화의 성질상 저작자의 개성이 나타날 여지가 없고, 그 표현도 조선시대 문수보살상 내지 일본의 불화 등을 참조하여 그린 것에 불과하므로 창작성이 없어 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 아니한다. 나. B는 C와의 도급계약에 따라 이 사건 그림을 납품하여 C가 이 사건 그림의 저작권을 취득하였고 저작권을 소유하고 있는 C가 피고인에게 이 사건 그림을 참고하여 J를 그릴 것을 허락하였기 때문에 저작권을 침해한 것은 아니다. 다. 나아가 피고인의 그림과 이 사건 그림은 가운데에 있는 주존 및 36보살의 얼굴, 의복, 손모양, 연꽃좌대의 모양, 사자좌가 입상인지 좌상인지 여부 등에 차이가 있고, 피고인의 그림에는 문수보살과 유마대사와의 대화장면이 들어가 있는 등 상당한 차이가 있어 B의 저작권을 침해하였다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 이 사건 그림에 저작권이 인정되는지 여부 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물”로 규정하고 있는바, 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다고 할 것이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012다28745 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결 등 참조). 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 “문학․학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물”로 규정하고 있는 바, 위 법조항에 따른 저작물로서 보호를 받기 위해서 필요한 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미하므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수 밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작성이 있는 저작물이라고 할 수 없다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 등 참조). 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 그림은 C설화의 내용을 표현함에 있어 가운데에 문수보살을 주존인 비로자나불(모든 부처님의 진신인 법신불)과 36명의 보살로 형상화하여 비로자나불이 사자 7마리 위에 앉아 있고 좌우에 36명의 보살이 구름을 타고 하늘에서 내려오는 모습을 자신의 방식으로 특성 있게 묘사한 것인 점(비로자나불은 일반적으로 부처님의 모습인데 보살의 느낌이 나도록 표현하였다), 또한 이 사건 그림에서 주존의 좌우에서 36명이 보살이 유(U)자 대열을 유지하면서 내려오고 하단부의 좌우 모서리에 족자가 놓이는 좌우대칭구조 방식으로 배치된 것은 기존의 불화에서는 찾아 볼 수 없는 점, 이 사건 그림이 문수보살이 인시(3~5시)에 나타나 36가지 신통한 변화를 보여주었다는 종교설화에 바탕을 두고 있다고 하더라도 문수보살이 다양한 형태로 그림에 들어간다는 부분 외에 주존이나 보살의 표현 및 그 화면 구성이나 배치 부분에 관하여는 작가의 표현에 따라 달라질 수 밖에 없는 것이고 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 그림은 창작물로서 저작권법에서 보호되는 미술저작물에 해당한다고 봄이 상당하다. 미술저작물의 경우 해당 그림의 소유권을 양도하였다고 하더라도 특별히 저작권을 양도하지 않는 이상 저작권은 여전히 저작권자에게 남아 있는 것이다. 이 사건 경우 B가 이 사건 그림을 납품하였다고 하더라도 저작권을 양도한 것은 아니므로 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 피고인의 그림과 이 사건 그림에 실질적 유사성이 있는지 여부 기존의 저작물을 이용하여 작품을 만드는 행위에는, 첫째, 기존의 저작물에 의거하여 새로운 창작성이 인정되지 아니하는 수정․변경함으로써 저작권자의 ‘복제권’을 침해하는 행위, 둘째, 새로운 창작성은 인정되나 기존의 저작물을 토대로 하였다는 뜻의 종속성 다시 말해 실질적 유사성이 인정되는 저작물을 작성함으로써 저작권자의 ‘2차적 저작물 작성권’을 침해하는 행위, 셋째, 기존의 저작물을 이용하였지만 그 사이에 동일성이나 종속적 관계를 인정할 수 없는 독립된 저작물을 생산함으로써 저작권자의 권리를 침해하지 않은 행위가 존재한다. 우리 저작권법은 그 중 앞서의 두 유형을 형사처벌의 대상으로 삼고 있다. 이 사건은 피고인이 B의 저작물에 대하여 새로운 창작성은 인정되나 그와 실질적 유사성이 있는 범위의 저작물을 생산하였다는 내용, 즉 ‘복제’가 아닌 ‘2차적 저작물 작성’으로서 기소된 사건이다. 피고인의 그림과 B의 그림은 보살형으로 표현된 주존이 7마리의 사자좌에 앉아 있고, 주존의 좌우에서 36인의 보살들이 유(U)자형으로 배치되어 있고 하단부 좌우모서리에 족자가 놓이는 기존적인 배치 및 구도가 같고, 화면에서 꽃비가 뿌려지는 표현 등이 유사하다. 피고인이 주장하는 바와 같이, 피고인의 그림과 이 사건 그림은 각 인물의 머리모양, 손의 모양, 의복의 형태, 꽃의 종류(모란꽃과 연꽃) 등에 있어 일정한 차이를 갖는 것으로는 보이나, 이는 피고인이 이 사건 그림을 ‘복제’하지 않았다고 인정할 수 있는 정도에 그친다. 위 고려요소에 더하여 그림의 전체적인 구도 및 배치 등을 종합적으로 비교하면, 피고인이 이 사건 그림을 참고하여 그와 독립적인 새로운 작품을 창작한 것으로 인정하기는 어렵고, 이 사건 그림과 실질적 유사성이 유지되는 작품을 생산함으로써 B의 2차적 저작물 작성권을 침해하였다고 봄이 상당하다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 저작권법 제136조 제1항 제1호, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.