의정부지방법원-2011고합123

범죄사실 피고인은 경기 연천군 D(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자로서 위 토지에 4가구의 펜션(pension)을 건축한 사람이고, 피해자 E은 위 펜션 건축 공사를 한 사람이다. 피고인은 2008. 3. 6.경 동두천시 F에 있는 피해자 운영의 주식회사 G 사무실에서, 사실은 이 사건 토지가 지방도 368호선을 통해 연결된 곳이지만 가·감속차로가 설치되어 있지 아니하여 그 지상에 6가구 이상의 건물을 신축할 수 없었고, 피고인이 이미 2007. 4. 26.경 이 사건 토지에 관하여 5가구에 대한 건축 허가를 받아 그 중 4가구의 펜션을 위와 같이 건축하였기에 그 지상에 1가구의 건물만을 신축할 수밖에 없다는 사실을 위 펜션의 건축 과정에서 알고 있었음에도, 펜션 공사 비용이 부족하자 이 사건 토지 지상에 9가구의 전원주택 단지를 조성하려는 피해자에게 이 사건 토지 중 일부를 분할 매도하여 그 공사비용에 충당하기로 마음먹고, 피해자에게 “이 사건 토지에 추가로 펜션 등 건물을 건축할 수 있고 개발행위허가도 가능하니 위 토지 중 12,837㎡(3,883평)를 H로 분필하여 평당 29만 원에 매수하면 토목공사도 해주고 개발행위에 따른 인허가도 받아주겠다"는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 2008. 3. 6.경 계약금 명목으로 액면금 1억 7,000만 원의 자기앞수표 1장을, 같은 해 6.경 중도금 명목으로 액면금 1억 원의 자기앞수표 1장을 각 교부받고, 잔금 명목으로 위 4가구 펜션 건물의 공사비채권 5억 1,480만 원과 상계함으로써 합계 금 7억 8,480만 원 상당의 재산상 이익을 취득하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, I, J의 각 법정진술 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. 각 부동산매매계약서 사본(수사기록 10쪽, 130쪽), 토목측량설계용역계약서 사본, 각 등기부등본(수사기록 17쪽, 156쪽), 토지매매계약서 사본(수사기록 85쪽), 공사도급계약서 사본, 임야도 등본, 개발행위허가신청서(토지분할) 사본, 사업계획서 사본(수사기록 133쪽), 임야 대장 사본, 내역서 사본, 부동산 매매대금 사실확인서 사본, 거래내역, 세금계산서 사본, 가분할도 사본 1. 변속차로의 최소길이(도로법 관련 규정) 1. 도로등의 연결허가신청서 사본, 사업계획서 사본, 출장복명서 사본, 도로등의 연결(점용)허가 통보 사본, 도로등의 연결(점용)허가증 사본 1. 산지전용허가(협의) 신청서 회송 사본, 민원서류 취하에 따른 통보 사본, 협의결과내역 사본, 건축신고 신청에 따른 보완요구 사본, 산지전용허가(협의)서 보완요구 사본, 실무종합심의회 개최 및 의제처리사항 송부 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항{다만 법정형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 것에 따른다} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형 조건 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 공소장에는 '2008. 3. 6.'을 기준으로 피고인이 피해자에게 매도한 매매면적(3,883평)과 매매대금(7억 8,480만 원)이 기재되어 있으나, 위 매매면적은 위 2008. 3. 6.이 아닌 2009. 12. 20. 또는 같은 달 28.에 확정되었고 위 매매대금은 위 2008. 3. 6.이 아닌 2010. 2. 26.에 확정되었으므로, 이 사건 공소사실은 피고인의 방어권 행사와 관련해 특정되지 않았다. 나. 피해자는 토목, 건축 분야의 전문가로서 이미 이 사건 토지에 관해 추가로 개발행위허가를 얻기 어렵다는 점을 잘 알면서도 피고인에게 먼저 이 사건 토지 중 일부의 매수를 제안하는 한편, 매매계약상 관련 인허가를 얻지 못할 경우 그 계약이 취소된다고 특약하였고, 이후 개발행위허가 업무를 담당한 J를 변호사법위반으로 고소하기까지 하였으므로, 피고인은 피해자를 기망한 사실이 전혀 없다. 설령 기망행위가 인정된다 하더라도 피해자는 그와 같은 사정을 잘 알면서 소유권이전등기를 마치는 등 이를 승낙하였으므로 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 관한 판단 1) 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하여 일웅 특정하게 하면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도, 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1395 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사실 및 사정, 즉 피고인이 피해자와 최초 그 소유의 이 사건 토지 중 일부를 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 때는 2008. 3. 6.으로, 당시 이 사건 토지가 분필되지 않은 상태였으므로 장차 분필을 예정하여 대략 매매면적은 4,500평에서 5,000평으로, 매매대금은 1평당 29만 원으로 약정하였던 사실, 같은 날 피해자가 피고인에게 계약금을 지급하였고, 같은 해 6.경 중도금까지 지급한 사실, 위 계약 당일 피고인이 이 사건 토지 중 일부를 피해자에게 매도하고, 피고인이 피해자에게 장차 지급하여야 할 펜션 공사대금을 주는 대신 이 사건 토지 중 분필할 부분을 매도하는 것으로 합의했던 점, 위 매매대금 중 위 펜션 공사대금 채권과 상계하는 부분을 제외한 나머지가 위 항에서 본 바와 같이 2008년에 모두 미리 지급된 점 등을 종합하면, 설령 피고인 및 그 변호인 주장대로 최초 매매계약일인 2008. 3. 6. 이후에야 이 사건 매매면적과 매매대금이 확정된 사정이 있다 하더라도, 이미 위 2008. 3. 6. 계약 당시 당사자 사이에 계약의 중요 부분에 관한 의사의 합치가 있었고, 그에 따라 추후 이 사건 토지에 관한 측량 및 공사대금 정산 등을 거쳐 매매면적과 매매대금을 정하게 된 것에 불과한바, 이를 전체적으로 보면 이 사건 공소사실이 경과를 다소 축약하여 적시되어 있다 해도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의해 공소의 원인 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 명시되어 있으므로, 이 사건 공소사실은 피고인의 방어권 행사에 지장이 없도록 모두 특정되어 있다. 따라서 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인이 피해자를 기망하지 않았거나, 피해자의 승낙으로 위법성이 조각된다는 주장에 관한 판단 1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조). 2) 앞서 든 각 증거에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 가) 피고인은 이 사건 토지(연천군 D)에 관한 모든 처분권한을 행사하는 실소유자(다만 등기 명의는 그의 처인 L와 사돈인 M, N의 3인 명의로 되어 있다)로서, 피해자가 적어도 6가구 이상의 주택 단지를 조성해 이를 분양하려는 것을 알고, 피해자에게 피고인 소유의 이 사건 토지 중 일부를 평당 29만 원에 매수하라고 하면서 자신이 토목공사와 개발행위에 따른 인허가 취득을 해주겠다고 하였다. 나) 이에 피고인과 피해자는 2008. 3. 6. '매매목적물은 이 사건 토지 중 일부인 면적 4,500평 ~ 5,000평, 매매대금은 평당 29만 원(총액은 공란이다), 계약금은 1억 7,000만 원, 특약사항으로 인허가 및 공사완료(준공) 후 잔금 지급, 중도금은 허가 필후 허가 토지면적의 30%에 해당하는 금액을 지급' 등의 내용이 포함된 매매계약을 체결하였고, 피해자는 같은 날 피고인에게 위 계약금으로 액면금 1억 7,000만 원의 자기앞수표 1장을 교부하였다. 다) 이후 피해자는 위 매매목적물에 관한 인허가를 취득하지 못한 상태였음에도 피고인의 요청으로 2008. 6.경 피고인에게 중도금 명목으로 액면금 1억 원의 자기앞수표 1장을 교부하여, 기지급한 위 계약금을 포함해 총 2억 7,000만 원을 피고인에게 지급하였다. 라) 그 후 피고인은 2008. 8. 19. 그의 처인 L 명의로 피해자 운영의 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)과 사이에 G이 이 사건 토지 지상에 목조 펜션 주택을 공사대금 2억 3,100만 원에 신축해 주는 내용의 도급계약을 체결하였고, 피해자는 2009. 12.경 위 펜션 신축 공사를 마쳤다. 마) 한편 피해자는 이 사건 토지의 분필 및 전원주택 개발사업을 위해 2009. 8. 10. J와 토목측량 및 설계용역 계약을 체결하여 다음날 J에게 위 용역대금 3,300만 원 중 1,000만 원을 지급하였고, 2009. 11.경 관할관청에 토지 분할 등을 신청하여 이 사건 토지가 2010. 3. 15. D 임야 46,485㎡와 H 임야 12,837㎡(이하 '이 사건 매매토지'라 한다)로 각 분할 등기되었다. 바) 피고인과 피해자는 위와 같이 이 사건 토지가 이 사건 매매 토지 등으로 분할 등기될 무렵인 2009. 12. 28. '매매목적물은 이 사건 매매 토지(면적 12,837㎡)로, 매매대금은 7억 2,607만 원으로 하되, 기지급한 계약금과 중도금을 제외한 나머지 대금은 피해자의 피고인에게 대한 펜션 신축 공사대금채권과 상계하는 것으로 하면서, 특약사항으로 잔금은 이 사건 매매 토지의 관련 인허가 및 토목공사 준공 후 지급하되, 이 사건 매매 토지의 관련 인허가를 얻지 못할 시에는 계약은 취소된다'는 내용이 포함된 매매계약을 체결하였는바, 위 매매대금은 원래 피고인이 부담하기로 하였던 이 사건 매매 토지에 관한 주택단지 부지 조성공사를 피해자가 직접 하기로 하면서 대신 그 토목공사 대금 4억 원을 공제하기로 하여 정해진 금액이다. 사) 그런데 이 사건 매매 토지 지상에 5세대 이상의 주택을 건축하기 위하여는 이 사건 매매 토지와 지방도 368호선을 연결해야 하고, 이를 위해 도로점용·연결허가를 받아야 함은 물론 가속구간의 경우 타인의 도로사용승인허가를, 감속구간의 경우 진입로 옆 교량에 추가 교량을 설치하여야 하는바, 이를 위하여는 막대한 비용이 소요되므로 사실상 그와 같은 비용의 추가 투입 없이 가·감속차로의 설치는 불가능한 상황이었다. 아) 피해자는 2010. 4. 13. 이 사건 매매 토지에 관하여 그 운영의 G 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 같은 해 5.경 관할 관청에 개발행위허가를 신청하는 한편, 같은 해 6.경 위 토지 지상에 주택 단지를 신축하기 위해 기존 진출입로{피고인이 아래 자)항과 같이 기존에 받은 도로점용허가에 기한 것이다}를 이용할 수 있는지 문의하였으나, 담당공무원으로부터 위 사)항의 가·감속차로를 설치하지 않는 한 이 사건 토지에 5가구를 초과하는 주택을 건축할 수 없다는 사실을 알게 되었고, 결국 주택 단지 신축을 위한 인허가를 얻지 못하게 되었다. 자) 한편 피고인은 2004년경부터 이 사건 토지 등 지상에 10채의 펜션을 건축하려 하였으나, 당시 관할 관청으로부터 가·감속차로의 설치 없이는 5가구를 초과하는 주택을 건축할 수 없다는 사실을 알게 되자, 그에 맞추어 가·감속차로의 설치가 필요하지 않은 5가구의 주택 신축을 위한 진출입도로 설치 목적으로 2007. 3.경 그의 처인 L 명의로 지방도 368호선과의 연결허가 및 도로점용허가를 신청하여, 2007. 3. 29. 위 허가를 받고, 같은 해 4. 26. 이 사건 토지 지상에 5가구의 건축허가를 받아 앞서 본 바와 같이 펜션 4가구를 신축한 바 있다. 3) 또한 위 인정 사실에 더하여 앞서 든 각 증거에 의하면 다음 각 사정이 인정된다. 가) 이 사건에 관한 피해자의 진술은 '5가구를 초과하는 주택 단지를 신축하기 위해 이 사건 매매 토지를 매수하게 되었던 것인데 당시 피고인으로부터 가·감속차로에 관한 이야기를 듣지 못하였고 등기 경료 후 관할 관청에 문의하고 나서야 알게 되었다'는 것으로, 그 진술이 대체로 일관되고 모순을 발견할 수 없을 뿐만 아니라, 담당 공무원인 I의 검찰 및 이 법정에서의 진술 역시 '피해자가 2010. 6.경 이 사건 매매 토지 지상에 주택을 신축하려 하는데 기존 진출입로(피고인이 기설치한 진입로)를 이용할 수 있는지 문의를 해 와, 이미 5가구에 대한 도로점용허가(피고인 처 명의)가 있기 때문에 추가로 가·감속차로를 설치하지 않으면 위 토지 지상에 주택 신축이 불가능하다는 점을 피해자에게 알려주었고, 이후 위 토지 현장에서 다시 설명해 주었는데, 피고인은 이미 그러한 사실을 이전부터 알고 있었던 반면 피해자는 이를 알지 못하였다'고 진술하고 있어 피해자의 진술과 부합하므로, 피해자의 위 진술에 신빙성이 있다. 나) 이 사건 매매계약과 관련한 피고인의 수사기관 진술에 의하더라도, '피고인은 이 사건 매매 토지를 피해자에게 매도할 당시부터 피해자가 위 토지를 매입하더라도 그 지상에 주택을 지을 수 없다는 사실을 알고 있었고, 관할관청에서 추가로 개발행위허가를 내주지 않으리라는 것도 알고 있었으나, 피고인이 피해자에게 펜션 건축대금을 줘야 하는 상황이었기 때문에 그와 같은 점을 피해자에게 알려주지 않고 매도하였다'는 것으로 이 사건 범죄사실에 부합한다(한편 피고인은 피해자가 자신이 알아서 개발행위허가를 받겠다고 하여 피해자에게 허가가 불가능하다는 점을 말하지 않았다는 취지로 변소하고 있으나, 설령 그렇다 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 주택을 건축할 목적으로 토지를 매수하려는 매수인에게 신축에 필요한 개발행위허가를 받을 수 없는 토지를 매도하는 매도인으로서는 신의성실의 원칙상 그와 같은 사정을 알려주어야 할 의무가 있는 것이므로 위와 같은 사정만으로 기망행위가 없었다거나 위법성이 조각된다고 볼 수 없다). 다) 또한 J의 진술에 의하면, '2007년 초순경 이 사건 토지에 펜션을 건축하려는 피고인에게 5세대 이상을 지으려면 도로점용허가 외에 가·감속차로를 설치해야 하는데 비용이 많이 들어 사실상 불가능하다는 것을 이야기해 주어 피고인이 이를 알고 있었고, 그 후 피해자와 용역계약을 체결할 무렵에는 피고인이 얻은 도로점용허가에 기한 현황도로가 있었으므로 추가로 가·감속차로의 설치 없이도 당연히 개발행위허가가 날 것으로 생각하여 이에 관해 묻는 피해자에게 별다른 문제가 없을 것이라는 취지로 이야기했다'는 것이므로, 설령 피고인 및 그 변호인 주장대로 피해자가 피고인이 아닌 J를 통해 이 사건 매매 토지에 관한 개발행위허가 등을 추진하고, 그와 관련해 J로부터 가·감속차로에 관한 이야기를 들은 바 있다 하더라도, 앞서 본 각 사실과 사정에 비추어 볼 때 그와 같은 점만으로는 피해자가 이 사건 매매 토지에 가·감속차로 설치 없이는 개발행위허가가 불가능하다는 사실을 알면서도 피고인으로부터 이 사건 매매토지를 매수하였다거나 이후 알면서도 이를 승낙하였다고는 도저히 볼 수 없다. 4) 이상과 같은 법리, 인정 사실 및 사정들을 모두 종합해 보면, 피고인은 적어도 2007년경 이미 이 사건 토지 지상에 5가구를 초과하는 펜션 주택을 건축하기 위해서는 추가로 막대한 비용이 소요되는 가·감속차로의 설치가 필요하다는 사실을 알고 있었고, 그 후 피해자가 최소 6가구 이상의 주택 단지를 조성해 분양하려 한다는 사실을 잘 알고 있었음에도, 피해자에게 위 가·감속차로 설치가 필요하다는 사실을 고지하지 아니한 채 이 사건 토지 지상에 주택을 신축할 수 있다며 그 중 일부인 이 사건 매매토지를 매도하고 피해자로부터 매매대금을 지급받은 것인바, 피해자로서는 피고인과 이 사건 매매계약을 체결할 당시 위와 같이 예상하지 못한 큰 비용이 소요되는 가·감속차로를 추가로 설치하지 않는 한 5가구를 초과하는 주택 단지(그중에서도 이미 피고인이 4가구를 신축한 상태였으므로 사실상 1가구만의 건설이 가능하다)를 신축할 수 없다는 사실을 알았더라면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 그와 같은 사정을 잘 알고 있었던 피고인이 피해자에게 이를 제대로 고지하지 않은 채 토지를 매도한 후 피해자로부터 매매대금을 지급받은 것은 신의성실의 원칙상 사전에 고지하여야 할 사항을 고지하지 아니한 것으로 사기죄에서의 기망행위에 해당하고, 그와 같은 기망행위에 속은 피해자로부터 합계 2억 7,000만 원의 자기앞수표를 교부받고 피해자에게 지급해야 할 펜션 공사대금을 나머지 매매대금 조로 상계함으로써 그 이익을 취득하였으므로, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자로부터 합계 7억 8,480만 원을 편취하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 또한, 피해자가 가·감속차로 설치 없이는 5가구를 초과하는 주택을 건축할 수 없다는 사실을 알게 된 것은 피고인에게 매매대금을 모두 지급하고 이 사건 매매 토지에 관하여 소유권이전등기까지 경료한 이후이므로, 피고인 및 그 변호인 주장대로 피해자가 피고인의 편취행위를 승낙하였다고도 볼 수 없다. 그러므로 이 부분 주장도 모두 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 주택 단지를 조성하여 분양하려는 피해자에게 자신 소유 토지 중 일부를 매도하면서 그 신축에 요구되는 가·감속차로의 설치가 필요하다는 점을 고지하지 않고, 이를 알지 못한 피해자로부터 매매대금을 지급받아 이를 편취한 것으로, 편취액이 큰 점 등에 비추어 범행 내용이 무겁고 죄질도 좋지 않다. 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 부인하고 있고 피해자와 합의된 바도 없으며, 이에 피해자는 이 법원에 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이와 같은 점에서 피고인에 대한 엄중한 처벌은 불가피하다. 다만 피고인이 이전에 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피해자가 피고인으로부터 매수하여 등기를 마친 이 사건 매매 토지를 담보로 한 대출금을 사용함으로써 피해액 중 일부가 보전되는 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정하여 피고인에게 실형을 선고하되, 향후라도 피고인이 피해자에게 피해 회복을 하고 피해자와 합의할 가능성을 고려하여 피고인을 법정구속하지는 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.