대전지방법원서산지원-2011고합35

범죄사실 피고인은 2005. 7. 28.경부터 C와 함께 서울 강남구 D에 있는 (주)E의 지분 50%씩을 보유하고, 피고인은 이사로서, 위 C는 대표이사로서 이를 공동으로 운영한 사람이다. 피해자인 (주)F은 2002년경부터 부천시 원미구 G에 있는 H백화점 9층에서 극장업을 영위해 왔고, I는 위 (주)F의 대표이사였다. I 등 (주)F의 주주들은 2006. 4. 30. 위 (주)F 사무실에서 피고인, C, (주)E 이사 J 등과 함께, (주)F의 주식 전부를 대금 15억 원에 (주)에게 매도하기로 하는 내용의 주식양수도(이하 '이 사건 주식양수도'라 한다) 계약을 체결하였다. 위 주식양수도계약의 내용은, (주)E가 2006. 4. 30. 계약금 1억 원, 2006. 5. 2. 중도 금 1억 원, 2007. 4. 30. 잔금 13억 원을 지급하고, (주)F의 가정산 부채 금액 약 65억원은 계약 체결일 후 1개월 이내에 정밀 실사를 거친 후 2006. 4. 30.을 확정기준일로하여 최종확정하며, 실사 결과를 반영하여 잔금을 가감하되, 계약 체결일 이후 잔금지급기일까지 (주)E가 (주)의 대표이사로서 신의성실의 원칙에 입각하여 선관주의의무를 다함과 아울러 대표이사로서의 제반 업무수행에 있어 I 등 주주들과 협의하고, 계약 체결일 현재 (주)F에 대한 자산 및 부채 현황에 대한 실사를 완료했으나, 향후 우발채무 발생 등 부채 추가 발생 시에는 I 등이 책임을 지며 이를 잔금지급시 반영하여 정산하고, I 등과 (주)E는 (주)F의 자산·부채 및 수익 · 비용의 현황이 계약체결일 현황인 상태에서 본건 주식양수도계약을 체결함을 확인하며, 추후로 별도의 정산이 없음에 합의하기로 하는 것이었다. 또한 위 계약 특약사항으로, I 등이 (주)으로부터 차입한 금원(임원 대여 가지급금,, 이하 '이 사건 가지급금'이라 한다)에 대해서는 (주)E가 이를 승계하기로 하며, (주)는 I 등에게 별도의 대가를 요구하지 아니하고, (주)E는 본 계약체결일 현재 (주)F의 재무 상태에 대해 인지하고 있으며, 이를 현 상태 그대로 인수함에 동의하고, 본 계약체결일 이후 발생되는 (주)F의 우발채무 및 부외부채에 대해 원고는 I 등에게 책임을 묻지 아니한다는 내용이 약정되어 있다. 피고인은 위 주식양수도계약에 따라 2006. 4. 30.경부터 2007. 8. 경까지 (주)F의 직원인 K, L을 통하여 (주)F의 법인인감을 보관하고, (주)F의 자금 관리를 하는 등 실질적으로 (주)F을 운영하여 왔다. 피고인은 2007. 6.초경 위 (주)F 사무실에서, L에게 "I와 합의하였으니 담보 대출을 위한 이사회 의사록을 만들어 달라"고 하여, L으로부터 (주)F 소유의 부천시 원미구 G에 있는 H백화점 901호 내지 923호를 담보로 제공하고 (주)서일상호저축은행으로부터 8억 원을 대출받기로 결의하였다는 내용의 이사회의사록을 작성받아, 2007. 6. 18. 충남 서산시 읍내동에 있는 (주)서일상호저축은행에서, 위와 같이 L으로부터 받은 이사회 의사록 등을 근거로 (주)F 소유의 위 각 부동산에 대하여 채무자 (주)F, 채권최고액 11억 2,000만 원인 근저당권을 설정한 후 (주)서일상호저축은행으로부터 (주)F의 기업은 행 계좌(M)로 8억 원을 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)받은 후, 이 중 7억 3,500만원을 같은 날 (주)E의 신한은행 계좌(N)로 이체하도록 하고, 다음 날인 2007. 6. 19. 이를 다시 3억 5,000만 원짜리 자기앞수표 2매로 나누어 7억 원을 인출한 후 2007. 6. 20. 위 7억 원을 (주)E의 유상증자 주금 납입 대금으로 지급하였고, 남은 3,500만 원은 (주)의 운영 자금으로 사용하였다. 비록 (주)나 피고인이 2006. 5. 2.경부터 2007. 7. 2. 경까지 사이에 (주)에 입금하여 위 회사의 운영자금으로 사용된 금액이 총 24억여 원에 이르는 것은 사실이나, 위 돈에 대해 (주)F에서 차용금으로 추인하거나 기타 소비대차 계약을 체결한 사실이 없었고, (주)F의 정관상 주요 자산을 처분하기 위해서는 이사회의 의결을 거쳤어야 했으며, 주식양수도계약상 위와 같은 사항에 대해서는 미리 I 등 주주들과 협의를 거쳤어야 함에도 불구하고 피고인은 이러한 절차를 전혀 거치지 아니하고 (주)E의 운영 자금이 필요하여 임의로 위 대출을 받아 그 중 7억 3,500만 원을 (주)E에 송금하도록 한 것이었다. 이로써 피고인은 (주)F의실질적인 운영자로서, 위와 같이 업무상 보관 중이던 (주)F의 대출금 8억 원중, 7억3,500만 원을 위와 같이 임의로 송금함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 I. 제4회 공판조서 중 증인 K의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서 중 (주)가 실질적으로 (주)F 운영하였다는 취지의 진술기재 부분(제860쪽), 피고인이 에게 이 사건 대출 서류를 준비하라고 지시하였다는 취지의 진술(제872, 873) 기재 부분 1. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 중 각 II. ,K의 진술기재 부분 1. J에 대한 각 검찰피의자 신문조서 1. I, K, L에 대한 각 검찰 진술조서 1. C에 대한 경찰피의자신문조서 중 I 진술부분 1. 각 진술서(I, K, L, C), 사건일지(I), 사건진행 내역, 이사회 회의록(제408쪽), 1. 고소장, 주식 양수도계약서, 부채현황, 이사회(담보제공)결의서, 여신거래약정서, 계좌거래내역, 처리수표제공서, 입금확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은 이 사건 주식양수도계약의 당사자는 (주)로서,피고인은 위 회사 대표이사 C의 지시에 따른 업무를 수행한 데 불과하고, (주)F실질적으로 운영한 적도 없으며, 피고인이 설령 (주)F 실질적으로 운영하였다 하더라도 이 사건 대출금으로 (주)F의 (주)E에 대한 차용금을 변제하였을 뿐이어서 불법영득의 의사가 없었다고 주장한다. 2. 가. 피고인이 (주)F 실질적으로 운영하였는지 여부 앞에서 든 각 증거를 종합하면, C는 (주)의 대표이사이기는 하나 (주)F 양수와 관련한 모든 업무를 피고인과 J에게 일임하여 자세한 실무 내용은 모른다고 진술하고 있고, J, K, L 등 다른 사람들의 진술도 모두 피고인이 이 사건 주식양수도 이후 (주)F의 자금지원과 운영을 주도하였다는 것으로 위 진술에 부합하는 점, (주)F의 직원으로서 이 사건 주식양수도계약 이후 (주)F의 실무를 처리했던 K, L은 위 주식양수도계약 이후 (주)E측의 지시에 따르라고 한 I의 말에 따라 피고인의 지시를 받아 영화관을 운영하였고, 이 사건 대출을 비롯하여 (주)F의 자산을 담보로 한 다른 대출 등에 대하여도 모두 C가 아닌 피고인의 지시로 대출서류를 준비해서 J에게 주었다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인도 이 사건 주식양수도계약 이후 (주)E가 (주)F 실질적으로 운영하였다고 진술한 바 있고, 자신이 이 사건 대출 서류를 준비하라고 L에게 지시한 사실을 인정하고 있는 점, 피고인은 I가 (주)F의 대표이사와 이사들을 (주)E 인사로 변경해주지 않았고, (주)F의 인감 등을 피고인에게 교부한 바 없다는 이유로 I가 이 사건 주식양수도계약 체결 이후에도 (주)F 운영하였다고 주장하나 K, L이 법인인감과 이사들의 막도장 등을 보관하면서 피고인의 지시에 따랐기 때문에 피고인이 (주)F 자산을 담보로 제공하고 자금집행을 보고받는 등 운영행위를 하는데 아무런 장애가 없었던 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 주식양수도계약 체결 이후 (주)F 실질적으로 운영하였다고 충분히 인정된다. 나. 불법영득의사의 존부 피고인은 2007. 6.경 이 사건 주식양수도 잔대금 13억 원 중에서 8억 원만 현금으로 지급하고 나머지는 주식으로 I가 보유하는 방법으로 위 잔대금을 지급하기로 와 합의하였고, 위 8억 원을 (주)F의 건물을 담보로 제공하고 대출받아 마련하는 것에도 I가 동의하였기에, 2007. 6. 18. 이 사건 대출을 받아 위 대출금을 I에게 지급하려 하였는데, I가 이 사건 가지급금 13억 원의 사용처를 알려주지 못하여 위 잔금을 지급하지 못하였고, 대신 (주)F의 (주)에 대한 차용금 변제에 사용하였다고 주장하고, 1도 2007. 6.경 일단 8억 원만 현금으로 받는 것에는 동의해주었다고 진술하고 있다. 그러나 앞에서 든 각 증거에다가 각 민사 판결문(제513쪽, 제649쪽)의 기재를 종합하면, 다음 각 사실이 인정된다. 이 사건 주식양수도계약 특약사항에 의하면, I를 비롯한 임원들의 가지급금은 모두 (주)E가 인수하기로 약정하였고, (주)E는 위 계약체결일 현재 (주)F의 재무상태를 인지하고 있으며 재무제표 내용과 무관하게 (주)F의 현 상태 그대로 인수함에 동의한다고 정하였다. (주)E는 위 특약사항과 달리 2006. 11. 20.경부터 갑자기에게 이 사건 가지급금 13억 원이 우발채무라고 주장하면서 이에 대한 사용내역 등을 밝히지 않으면 잔금을 지급할 수 없다는 취지로 통지하는 등 문제를 제기하기 시작하였다. I는 2002.경 (주)F 양수하였는데, 2003. 경 이 사건 가지급금이 회계상 문제로 발생하였다고만 알고 있을 뿐 왜 발생하였는지 알지 못하였기에 이 사건 주식양수도계약 당시 (주)에 위 가지급금 사용내역에 대하여 밝힐 수 없다고 하였고, 그럼에도 불구하고 (주)E는 2007.경 서울북부지방검찰청에 I가 위 가지급금을 인테리어 비용으로 사용하였다고 속이고 이 사건 주식양수도계약을 체결하여 계약금 등을 편취하였다고 고소하였으나, 2008. 4. 30. 증거불충분을 이유로 불기소처분을 받기도 하였다. (주)는 2007. 4. 13. 에도 1에게 위 가지급금 문제가 해결되지 않으면 I의 귀책사유로 이 사건 주식양수도계약을 해지하겠다는 통지를 보냈고, 2007. 4. 26. 에도 재차 같은 내용의 통지를 하였으며, 이에 1가 동의할 수 없다고 각각 답하자 2007. 8. 14. 위 가지급금은 I와 임원들이 횡령한 금액으로 판단된다고 하면서 계약 해지를 통보하였다. (주)E는 2007. 8. 24. I와 다른 임원들을 상대로 위 가지급금 문제 등을 이유로 이 사건 주식양수도계약이 해제되었다고 주장하면서 서울중앙지방법원 2007가합73364호로 계약금반환을 구하는 소를 제기하였고, 이에 I 등은 위 주식양수도대금의 지급을 구하는 반소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 4. 25. 이 사건 주식양수도계약상 임원들의 가지급금은 조건 없이 (주)가 인수하기로 한 것이라는 이유 등으로 원고 청구를 기각하면서, I 등에게 위 주식양수도대금을 모두 지급하라는 반소 전부 인용 판결을 하였다. 이에 (주)E가 서울고등법원 2008나45172호로 항소하였으나 2009, 1, 23. 항소 기각되었고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. (주)E는 또한 2007. 10. 18. (주)F을 상대로 서울중앙지방법원 2007가합89796호로 이 사건 주식양수도계약 체결 이후 (주)E가 (주)F에게 지급한 운영자금을 대여금으로 반환하라는 소도 제기하였으나, 2008. 8. 28. 당사자 사이에 소비대차약정을 체결하였다거나(주)F 위 차용금 채무를 추인하였다고 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유 등으로 패소하였다. 위 인정사실에다가 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음 각 사정 즉, 이사건 대출 당시에는 (주)E와 I 사이에 가지급금 문제로 계약을 해제하느냐 마느냐 하는 다툼이 있었고, 그러한 상태에서 I가 (주)F의 자산을 담보로 대출을 받아 이 사건 주식양수대금을 지급하라고 허락하였다는 것은 매우 납득하기 어려운 점, 나아가 만일 I가 이 사건 대출금으로 이 사건 주식양수도대금을 지급받기로 하였다면, 위 대출금은 (주)F의 마지막 자산이나 다름 없는데도 위 대출금을 곧바로 수령하기 위한 아무런 조치도 취하지 아니하고 피고인 등이 임의로 사용하도록 방치하였을리 없는 점, 특히 I는 (주)F (주)에 대한 차용금채무를 인정한 바 없고, (주)E의 대여금 청구에 대하여 치열하게 다투어 위 차용금채무가 인정되지 않는다는 민사판결을 받기까지 하였으므로 위 대출금으로 (주)F의 차용금을 변제하는데 사용하라고 하였을리는 더더욱 없는 점, 피고인이 이 사건 대출금으로 위와 같이 (주)F이 인정하고 있지 않은 차용금 변제에 사용하였다면 (주)F의 의사에 반하여 임의로 한 것으로 보아야 하는 점, 피고인은 위 대출금을 (주)E의 증자대금으로 사용하여 개인적 용도로 소비한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 적법한 절차를 거치지 아니하고 이 사건 대출을 받았고, 위 대출금을 (주)F 위하여 사용하지 아니하고 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수 있다. 다. 소결론 그렇다면 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월M15년 2. 양형기준 [유형의 결정] 횡령·배임 범죄군, 3.5억 원 이상 50억 원 미만 [특별양형인자] - 특별감경인자 : 임무위반 정도가 경미한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위 ] 1년 6월M3년 [일반양형인자] - 일반가중인자 : 횡령 범행인 경우 일반감경인자 : 진지한 반성 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인은 이 사건 주식양수도계약을 체결하여 (주)E와 피고인 개인 재산으로 (주)F에 운영자금으로 24억여 원을 투자하였고, 피고인의 개인 부동산도 이 사건 대출금의 담보로 제공하였으나, (주)과 (주)가 모두 부도가 나는 바람에 결국 피고인이 투자한 자금과 위 개인 부동산 등도 모두 잃게 된 점, 피고인은 2008. 9. 29.경 (주)의 자산을 주식회사 O에게 양도하여 I 등에 대한 이 사건 주식양수도대금 지급을 면탈하였다는 이유로 2010. 9. 10. 서울동부지방법원 2010751호 강제집행면탈죄로 징역 6월을 선고받아 복역한 것 이외에는 아무런 실형전과가 없는 점, 피고인으로서는 이 사건 대출금으로 (주)E가 (주)F에게 그 동안 지급한 자금 중 일부를 돌려받아도 큰 문제가 없으리라고 생각하였던 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.