서울중앙지방법원-2016고합1387

범 죄 사 실 1. 전제사실 피고인 A은 주식회사 E(이하 ‘E’라 한다)의 대표이사, F조합(이하 ‘F조합’이라 한다)의 이사장, 주식회사 G(이하 ‘G’라 한다)의 대표이사이고, 피고인 C은 2009. 12.경부터 2015. 4. 30.경까지 E의 상무이사, H조합(이하 ‘H조합’이라 한다)의 대표펀드매니저이었던 사람이며, 피고인 D은 2013. 4. 11.경부터 2014. 11. 말경까지 E의 상무이사이었던 사람이고, 피고인 B은 2011. 10.경부터 G의 재무기획실장, 2013. 4. 11.경부터 E의 상무이사, 경영관리실장으로 근무하고 있는 사람이다. H조합은 중소기업창업지원법에 근거하여 2009. 11. 27.경 업무집행조합원인 E가 5억 원, 특별조합원인 I가 50억 원, 유한책임조합원인 주식회사 J이 25억 원, 주식회사 K가 10억 원, L가 5억 원, 주식회사 M가 3억 원, N가 2억 원을 출자하여 합계 100억 원으로 조성된 투자조합으로 유가증권시장 또는 코스닥시장에 상장되지 아니한 창업자 또는 벤처기업의 무담보전환사채 또는 무담보신주인수권부사채에 투자를 하기 위해 설립되었고, 위 특별조합원인 I는 벤처기업육성에관한특별조치법에 근거하여 벤처기업을 육성하기 위해 정부의 공적자금을 재원으로 운용이 되는 회사이다. 2. 범죄사실 가. 피고인 A, B의 공모 범행 피고인 A은 E의 대표이사, 피고인 B은 E의 상무이사, 경영관리실장으로서, E가 다른 회사의 채권을 양수하는 경우 채권의 가치, 회수 가능성 등을 심사하여 적정한 가액으로 채권을 구입하는 방법으로 E 회사 자금을 집행하여야 하고, E 자금을 운용함에 있어 정당한 권원이 없으면 장부나 서류 내용을 허위로 기재하여 임의로 집행하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. 1) G 채권양수 관련 업무상 배임 G는 O 주식회사(대표이사 P, 이하 ‘O’이라 한다)에 2011. 3. 24. 10억 원, 2011. 4. 14. 15억 원을 각 대여하였고, O의 지주회사인 주식회사 Q는 G의 전 대표이사 R이 최대주주로 있었던 S 주식회사에 2011. 3. 24. 10억 원, 2011. 4. 4. 15억 원을 대여하면서 O의 자회사인 T 주식회사 계좌에서 S 주식회사 계좌로 합계 25억 원을 송금하였다. S 주식회사는 T 주식회사에 대한 차용원리금 중 2012. 7. 2. 원금 1,432,394,013원, 이자 29,726,027원을, 2012. 9. 10. 원금 300,369,238원, 이자 6,142,390원을 각각 변제하였고, O은 G에 2012. 7. 2. 원금 1,432,394,013원, 이자 29,726,027원 합계 1,462,120,040원을, 2012. 9. 10. 원금 300,369,238원, 이자 6,142,390원 합계 306,511,628원을 각각 변제하였다. 그 후 O은 G의 O에 대한 대여금에 대하여 이미 2012. 3. 22.경부터 2013. 1. 25.경까지 4회에 걸쳐 S 주식회사가 O의 자회사인 T 주식회사로부터 대여해 간 돈을 변제할 경우 변제받은 금액만큼 변제하고, 변제하지 않을 시에는 변제할 의무가 없다는 내용으로 내용증명을 보내는 등 T 주식회사가 S 주식회사로부터 대여금에 대한 변제를 받는 경우 변제받은 금액만큼 O이 G에게 변제를 하겠다는 상황이었다. 이에 G는 2013. 5. 16. 서울중앙지방법원에서 O을 상대로 대여금 잔금 776,212,368원의 반환 소송을 제기하여 서울중앙지방법원 2013가합37529호 사건으로 소송계속 중이었다. 위와 같이 O과 G 사이에 위 대여금 잔금 776,212,368원의 상환에 대하여 분쟁이 있어 사실상 위 대여금 잔금 776,212,368원에 대한 회수 여부는 매우 불확실한 상황이었다. 그럼에도 피고인들은 피고인 A이 대표이사로 있는 G의 자금 부족을 해소하기 위하여 G의 O에 대한 대여금 잔금 776,212,368원의 거래 명목으로 E 법인 자금을 빼돌려서 G 운영비 등으로 사용하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인들은 2013. 6. 25.경 서울 서초구 U건물, 18층에 있는 E 사무실에서, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 E가 위 대여금 잔금을 776,212,368원에 양수하는 것으로 계약을 체결한 후 G 명의 V은행 계좌(계좌번호 W)로 276,212,368원을, X은행 계좌(계좌번호 Y)로 5억 원 합계 776,212,368원을 송금하여 G의 운영경비, 외주비 등으로 사용하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 G로 하여금 시가 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 재산상 손해를 발생하게 하였다. 2) G 운영비 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 2013. 10. 7.경 G의 전 대표이사 Z가 G를 상대로 채무불이행으로 인한 위약금 채권에 기하여 서울중앙지방법원 2013카단3652호 ‘채권가압류’ 결정문을 받아 위 G의 주요 납품업체인 ‘AA’ 채권에 5억 원, ‘AB’ 채권에 239,200,000원의 가압류를 하자, G는 자금난에 빠지게 되었다. 이에 피고인들은 G의 자금 부족을 해소하기 위하여 E 법인 자금을 빼돌려서 G 운영비 등으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인 A, B은 2013. 10. 15.경 E 사무실에서, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 Z가 ‘채무불이행으로 인한 위약금채권’에 기하여 가압류를 하였음에도 불구하고, E의 ‘가압류 관련 자금 집행의 건’ 기안서의 가압류 상세내역에 Z가 E에 제기하여야 할 퇴직급여 등 청구소송을 G에 잘못 제기하고 가압류를 하였으므로 E가 Z 등에게 지급하여야 할 퇴직급여 및 미지급급여를 G에 미리 지급한다는 취지로 기재하고, E의 법인자금 5억 원을 G 명의 V은행 계좌(계좌번호 W)로 송금하여 G 업무경비, 외주비 등 용도로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 G로 하여금 5억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 재산상 손해를 발생하게 하였다. 나. 피고인 A, D, B의 주식회사 AC 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 공모 범행 피고인 A은 E의 대표이사, 피고인 B은 E의 상무이사, 경영관리실장, 피고인 D은 E 상무이사로서, E의 자금을 대여하는 경우 채무자의 자산 상태, 회수 가능성 등을 공정히 심사하고, 충분한 담보 등을 확보하는 등의 방법으로 채권 확보를 위해 최선을 다하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인들은 피고인 A이 실질적으로 설립자금 5천만 원을 부담하고 AE을 명목상 대표이사로 등재하여 설립한 법인으로서 F조합의 농산물을 판매하는 주식회사 AC(이하 AC‘이라고 한다)이 자본잠식 상태로 운영자금이 부족하게 되자, E 법인 자금을 빼돌려서 AC의 운영비 등으로 사용하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인들은 2013. 7. 24.경 E 사무실에서, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여, AC이 자본금 5천만 원으로 설립된 후 특별한 사업을 하지도 않아 AC에 6억 원을 대여하면 돌려받을 가능성이 불확실한 상황에서 AC으로부터 아무런 담보를 제공받지 않고 AC 명의 AF계좌(계좌번호 AG)로 6억 원을 송금하여 AC의 운영자금, 시설인수대금 등으로 사용하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 AC으로 하여금 6억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 재산상 손해를 발생하게 하였다. 다. 피고인들의 AC 전환사채 투자 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 공모 범행 피고인 A은 H조합의 업무집행조합원인 E의 대표이사, 피고인 C은 E의 상무이사, H조합의 대표펀드매니저, 피고인 D은 E의 상무이사, 피고인 B은 E의 상무이사, 경영관리실장이다. H조합의 자금을 집행함에 있어 장래성이 있는 비상장 벤처기업에 무담보로 전환사채나 신주인수권부사채에 투자가 되기 때문에 투자대상 기업의 선정 및 투자를 함에 있어 근거 법령 및 조합 규약을 준수하여야 하고, 투자금의 사용처에 대한 엄격한 심사를 통해 장래성 있는 벤처기업을 육성, 발굴하는 데에 투자를 하여야 한다. 따라서 H조합의 업무집행조합원인 E의 대표이사인 피고인 A과 H조합의 대표펀드 매니저인 피고인 C은 H조합의 자금을 집행함에 있어 개인적인 이익을 위해 H조합의 자금을 운용하여서는 아니 되고, 투자 대상기업을 선정함에 있어서도 투자금 회수가 가능한지 여부를 엄격히 심사하여 조합 자금의 부실 위험이 초래되는 것을 방지하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인들은 위 ‘나’항과 같이 AC이 E로부터 5억 원을 차용하여 시설자금 등으로 사용한 후 운영자금이 부족하여 사업을 진행하지 못하자 H조합 자금을 빼돌려서 AC의 운영비 등으로 사용하기로 마음먹었다. 그에 따라 피고인 C은 2013. 11. 26.경 ‘AC 투자의 건’에 대한 심사보고서를 작성하면서 AC 회사 연혁에 ‘F조합’ 회사 연혁을 기재하고, 피고인 B이 작성하여 준 AC의 매출계획, 손익계산서 등을 받아 액면가 5,000원인 AC 주식 1주를 10만 원으로 전환하는 조건으로 10억 원을 투자하는 것이 타당하다고 평가하고, 피고인 B은 2013. 11. 29.경 리스크관리위원회를 개최하면서 H조합이 AC 전환사채에 10억 원을 투자하는 것이 적정하다고 결의하였으며, 피고인 A, C, D은 2013. 12. 6. 투자심의위원회를 개최하면서 AC 전환사채 투자승인의 건에 대하여 투자 승인하기로 심의하였다. 그 후 피고인들은 2013. 12. 6.경 E 사무실에서, AC은 피고인 A과 특수한 관계에 있고, AC의 실제 회사가치가 10억 원에 이르지 않음에도 불구하고 조합 자금의 부실위험이 초래되는 것을 방지하기 위한 아무런 대책 없이, H조합 자금 10억 원을 AC 전환사채에 투자하기로 하면서 ‘사채발행기간 2년, 표면금리 1%, 만기보장수익율 6%에 전환시 1주당 100,000원(액면가 5,000원)’으로 AC 대표이사 AE과 계약을 한 후 2013. 12. 11.경 AC 명의 AF계좌(계좌번호 AG)로 H조합 자금 10억 원을 송금하여 AC의 E 채무 6억 원 상환, 점포시설 인수, 급여 등으로 사용하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 AC으로 하여금 자금 10억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 H조합에게 동액 상당의 재산상 손해의 위험을 발생하게 하였다. 증거의 요지 [판시 제2의 가.항 기재 범죄사실] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 Z의 법정진술 1. AH, AI, Z의 고소장 1. 녹취록 1. 반기보고서(증거목록 순번 4, 26), 각 분기보고서(증거목록 29, 33) 1. E 수시공시 1. 각 등기사항전부증명서(증거목록 순번 2, 3, 24, 25, 120) 1. 채권가압류 결정문(증거목록 순번 42), 가압류이의 결정문 1. E 특수관계인 자금거래 조사 결과 및 처리 결과 요청 1. 각 기안서(증거목록 순번 56, 61, 63, 79) 1. 소송계속 중 채권양도와 관련하여 1. 채권양수도계약서, 채권양수도해지계약서 1. 확인서(증거목록 순번 60) 1. 판결서(증거목록 순번 307) 1. 감사보고서 1. 내용증명, 대여금 반환 청구 및 이자지급 요청에 대한 답변 1. ㈜E 수시검사 결과 보고 [판시 제2의 나.항 기재 범죄사실] 1. 피고인 A, D, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 Z의 법정진술 1. AE에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. D, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AH, AI, Z의 고소장 1. 확인서(증거목록 순번 49) 1. 등기사항전부증명서(증거목록 순번 2, 8, 24, 32, 54, 120) 1. 재무제표 1. 자금대여약정서 1. 주주명부 1. 이사회의사록 1. 계좌거래내역(증거목록 순번 110), 입출금거래내역조회결과(증거목록 순번 121, 125) 1. 건물 및 시설 임대 및 물품 공급 계약서, 영업장 매매계약서 1. 표준재무제표증명, 표준대차대조표, 표준손익계산서 1. ㈜E 수시검사 결과 보고 [판시 제2의 다.항 기재 범죄사실] 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 Z, AJ의 각 법정진술 1. 증인 C의 법정진술(피고인 A, B, D에 대하여) 1. 증인 A의 법정진술(피고인 C에 대하여) 1. AE에 대한 검찰 피의자신문조서 1. D, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AK에 대한 사경 진술조서 1. AL, AM, AN, N, L, AH, AI, Z의 각 고소장 1. 확인서(증거목록 순번 49) 1. H조합 규약 1. 투자심의위원회 회의록, ㈜AC에 대한 투자자금 실사보고서, 심사보고서-㈜AC 투자의 건, 투자정보회의 회의록, Deal Summary, 리스크관리 위원회 회의록, Risk 체크리스트, 재원할당계획, Due diligence 체크리스트, 준법감시보고서(창업투자조합), 투심결과보고리스트 1. 등기사항전부증명서(증거목록 순번 2, 8, 24, 32, 120) 1. 처리결과(답변내용) 1. 자금집행내역, 입출금거래내역조회결과(증거목록 순번 127) 1. 계약서 1. 전환사채인수계약서 1. 표준재무제표증명, 표준대차대조표, 표준손익계산서 1. 운용지시서 1. I 출자 펀드 사후관리를 위한 가이드라인 1. 창투사 현장검사 결과 통보, ㈜E 수시검사 결과 보고 1. 법률자문의뢰에 대한 검토의견 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제2의 가. 1)항 기재의 점, 징역형 선택), 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제2의 가. 1)항을 제외한 나머지의 점) 피고인 C : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 피고인 D : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제2의 나.항 기재의 점), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조 본문(판시 제2의 다.항 기재의 점) 피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제2의 가. 1)항 기재의 점, 징역형 선택) 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제2의 가. 2)항 및 제2의 나.항 기재의 점), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조, 제33조 본문(판시 제2의 다.항 기재의 점) 1. 경합범가중 피고인 A, B : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 AC 전환사채 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 AC 전환사채 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들 및 그 변호인들의 주장의 요지 가. G 채권양수 관련 부분(피고인 A, B) 피고인 A, B이 판시 범죄사실 제2의 가. 1)항 기재와 같이 피해자 E로 하여금 G의 O에 대한 대여금채권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)을 양수하도록 하는 내용의 채권양도계약(이하 ‘이 사건 채권양도계약’이라 한다)을 체결한 사실은 있다. 그러나 이 사건 채권은 충분히 회수 가능하였고 피해자 E에 어떠한 재산상 손해가 발생한 바도 없다. 가사 이 사건 채권이 부실채권이라 하더라도 피고인 A, B은 이를 알지 못하였고, 채권양도계약 직후인 2013. 6. 28. 위 계약을 즉시 해제하고 원상회복하였으므로 배임의 고의도 없었다. 나. G 운영비 관련 부분(피고인 A, B) 피고인 A, B은 Z의 채권가압류상 피보전채권이 피해자 E가 지급하여야 할 Z에 대한 퇴직금채무로 착오하여 G에 위 채권가압류에 대한 집행정지 공탁금조로 5억 원을 송금한 것으로 배임의 고의가 없었다. 또한 G는 피해자 E가 지급한 집행정지 공탁금 5억 원의 반환에 대하여 충분한 담보를 제공하였으므로 재산상 손해가 발생하지 않았다. 다. AC에 대한 대여 관련 부분(피고인 A, D, B) AC은 장래 발전가능성이 큰 기업으로 대여 당시 대여금 회수가 가능하였고, 실제로 AC은 2013. 12.경 위 대여원리금을 피해자 E에 전액 상환하였는바, 피고인 A, D, B에게 배임의 고의를 인정할 수 없고 재산상 손해도 발생하지 않았다. 또한 피해자 E와 같은 중소기업창업투자회사는 AC과 같은 피투자업체에 담보를 요구하는 것이 법령상 금지되어 있으므로 담보를 제공받지 않은 것이 임무위배 행위라고 볼 수 없다. 라. AC에 대한 전환사채 투자 관련 부분(피고인들) 1) 피고인 A, D, B 및 그 변호인들의 주장 피고인 A과 AC 사이에는 ‘특수관계’가 존재하지 않았고 AC은 성장가능성이 큰 기업으로 피해자 H조합의 AC에 대한 전환사채 투자는 피해자 H조합의 이익에 부합하는 결정이었다. 따라서 피해자 H조합의 AC에 대한 투자가 피고인들의 임무 위배 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 위 전환사채 투자와 관련하여 피고인들의 배임의 고의 역시 인정될 수 없다. 또한 피해자 H조합은 당시 AC 대표이사의 연대보증을 받아 투자금의 회수에 관한 충분한 담보를 확보하였고, 실제로 투자금이 만기에 전액 상환되었으므로 재산상 손해 발생 내지 손해 발생의 위험이 인정되지 않는다. 2) 피고인 C 및 그 변호인의 주장 피고인 C은 나머지 피고인들과 AC의 특수관계 및 투자금을 AC의 운영자금으로 사용하려고 하였다는 것을 알지 못하였고, 통상의 절차를 모두 지켜 투자 적정 내용 보고서를 작성하였으므로 피고인 C에게는 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 또한 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 나. G 채권양수 관련 부분(피고인 A, B) 1) 임무위배 행위가 있었는지 여부 살피건대, 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A, B은 피해자 E의 대표이사 및 상무이사로서 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있는 점, 피해자 E는 중소기업 창업투자를 위하여 설립된 회사이고 G는 피해자 E 주식의 76%를 보유하고 있는 대주주로서 E와 특수관계인에 해당하는 점, 중소기업창업 지원법 제15조 제1항 제5호, 같은 법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24432호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제4항 제1호에 따르면 피해자 E와 G는 간의 거래는 특수관계인의 거래로 금지되어 있는 점, 피고인 A이 대표이사로 있는 G는 2012. 3. 7.부터 2013. 1. 18.까지 사이에 6차례에 걸쳐 O에 대하여 이 사건 채권을 상환하라는 취지의 내용증명을 발송하였고, O은 이에 대하여 2012. 3. 22.부터 2013. 1. 25.까지 4회에 걸쳐 G의 이 사건 채권은 S 주식회사가 AO 주식회사로부터 차용한 금원을 먼저 변제할 것을 조건으로 하는 조건부 채권이므로 위 AO 주식회사의 채권이 먼저 변제되기 전까지 그 지급을 거절한다는 취지로 답변서를 보내기도 하였는바, 이러한 점에 비추어 G와 피해자 E 사이에 이 사건 채권 양도계약이 체결되기 전 이미 위 채권의 회수 자체가 불확실했던 것으로 보이는 점, 한편 G의 2012년도 감사보고서에 의하면 이 사건 채권은 ‘연체되었으나 손상되지 않은 채권’으로 분류되어 있어 손상에까지 이르지는 않았으나 ‘손상 및 연체되지 않은 채권’과 실질적으로 그 가치에 차이가 있어 보임에도 양도대금을 이 사건 채권 원금 전액으로 책정한 점, 한편 피고인 B이 작성하여 피고인 A의 결재를 받은 이 사건 채권양도계약에 관한 기안서에 의하면 계약사유에 ‘여유자금으로 채권양수계약을 체결하여 높은 수익을 달성할 수 있음(연체이자 대금 수령, 소송진행 등은 기존방식으로 유지)’라는 문구가 기재되어 있고 특이사항으로 ‘변호사 의견 반영 후 문제시 원상복구 예정’이라는 내용이 포함되어 있는데, 피고인 A, B은 위 채권이 현재 소송 중에 있는 채권인 사실을 알면서도 법률 자문을 듣지도 않은 채 기안서가 작성된 당일인 2013. 6. 25. 위 채권 원금 전액 상당액을 양수대금으로 한 채권양도계약을 체결하였고, 그 즉시 양수대금 전액을 G에 이체한 점, 피해자 E의 정관 제37조 제1항에 의하면 이 사회는 이사로 구성하며 이 회사 업무의 중요사항을 결의한다고 규정하고 있는데, 이 사건 채권양도계약과 관련하여 이사회 자체가 열린 것으로 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A, B은 양수 대상인 이 사건 채권이 전액 회수되지 못할 위험이 있음에도 관련 법령 및 정관 규정을 위배하여 E로 하여금 G와 사이에 위 채권을 그 원금 전액 상당을 양도대금으로 정하여 양수하도록 하는 임무위배 행위를 한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 재산상 손해가 발생하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, G와 피해자 E 사이의 이 사건 채권양도계약은 소송 수계 등의 문제로 2013. 6. 28. 해제된 사실, G가 같은 날 피해자 E에 위 채권 양도대금 776,212,368원 전액을 반환한 사실은 인정된다. 그러나 한편 앞서 본 법리에 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 G와 O 간 주고받은 내용증명의 내용이나 G의 2012년도 감사보고서에 의하더라도 이 사건 채권은 전액 회수가 불가능할 수도 있는 부실채권인 것으로 판단되는 점, 실제로 이 사건 채권양도계약 당시 이미 G와 O 사이에 이 사건 채권에 관한 소송이 진행 중이었던 점, 결국 G의 주위적 주장인 대여금반환 청구는 전부 기각되었고, 예비적 주장인 불법행위에 기한 손해배상청구만 일부 받아들여진 점(서울중앙지방법원 2014. 6. 26. 선고 2013가합37529 판결, 서울고등법원 2015. 8. 21. 선고 2014나37547 판결) 등에 비추어 보면, 이 사건 채권양도계약 직후 양도대금이 G에 이체됨으로써 이 사건 채권의 적정가격과 그 양도대금의 차액 상당의 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 위 피고인들과 그 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 피고인 A, B에게 배임의 고의가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, G의 전 대표이사이자 S 주식회사의 최대주주인 R이 2012. 2.경 O과 T 주식회사에 ‘S 주식회사가 T 주식회사에 대여금을 변제하지 않는 한 O이 G에 대여금을 변제할 책임이 없다’는 내용의 확인서를 2011. 8. 1.자로 소급하여 작성해 주었으나 위 내용이 G와 O 사이의 금전소비대차계약서에는 반영되어 있지 않은 사실, G는 2013. 2.경 법무법인 AX에 이 사건 채권의 회수가 가능한지 여부를 문의하였고 법무법인 AX로부터 ‘소비대차계약이 조건부계약이라고 인정되기 위하여는 계약서에 이러한 사항이 드러나 있어야 하는데 계약서에 전혀 반영이 되어 있지 않으므로 조건부 계약임을 입증할 증거가 없다’는 취지의 회신을 받은 사실은 인정된다. 그러나 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 G와 O 간 주고 받은 내용증명의 내용이나 G의 2012년도 감사보고서에 의하더라도 이 사건 채권은 전액 회수가 불가능할 수도 있는 부실채권으로 판단되고 기안자인 피고인 B 뿐만 아니라 이를 결재한 대표이사인 피고인 A도 이를 충분히 인식하였을 것으로 보이는 점, 법무법인 AX의 의견에 비추어 보더라도 조건부 계약임을 입증할 증거가 존재한다면 결국 이 사건 채권을 전액 회수하기 어렵다는 취지로도 파악할 수 있는 점, 피고인 A, B은 2013. 6. 25. 변호인으로부터 소송 관계에 관한 의견을 받기 전에 피해자 E와 G 사이에 이 사건 채권양도계약을 체결하였고, 그 즉시 바로 현금으로 양도대금 전액을 G로 지급한 점, 이 사건 채권양도계약 당일인 2013. 6. 25. G 계좌로 이체된 위 양도대금은 모두 그 당일 외주비, 지급수수료, 경비, 선수금 상환, 급여 등 G 운영 자금으로 소비된 바, 피고인 A, B은 재산상 손해 발생 가능성을 인식하면서도 G에 급히 필요한 자금을 지원하는 방편으로 관련 법령 및 정관에 위배하여 이 사건 채권양도계약을 체결한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A, B은 배임의 고의로 E와 G 간에 이 사건 채권양도계약을 체결하였고 그 양도대금을 지급하였음이 넉넉히 인정된다. 따라서 위 피고인들과 그 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. G 운영비 관련 부분 1) 배임의 고의에 기한 임무위배행위가 있었는지 여부 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 G에 송달된 서울중앙지방법원 2013카단3652호 채권가압류 결정문에 의하면 그 채무자가 “주식회사 G”로, 청구채권의 내용이 “채무불이행으로 인한 위약금채권”으로, 청구금액이 “739,200,000원”으로 기재되어 있어 피고인 A, B의 주장과 같이 그 청구채권의 내용을 Z 등에 대한 피해자 E의 퇴직금 채무로 오해하기는 어려워 보이는 점, AP이 2013. 10. 15. 작성한 기안서에 의하더라도 “가압류 내용 : 채무불이행으로 인한 위약금 채권”으로 기재되어 있어 피해자 E 측에서도 청구채권의 내용을 명확히 인식하고 있었던 점, Z는 2013. 11. 6. E를 상대로 퇴직금 등을 구하는 소송을 제기하였고, Z가 이 과정에서 서울중앙지방법원 2013카단3763호로 채권가압류 결정문을 받기도 하였으나 이는 2013. 12. 5.에서야 피해자 E에 송달되어 위 2013카단3652호 채권가압류 결정문상 청구채권과 이를 착오하기는 어려워 보이고, 그 청구금액 역시 1억 2,000만 원 가량 차이가 있는 점, 피고인 A, B은 이 부분에 관하여 Z에게 질의하거나 법원에 문의하는 과정 없이 기안서를 작성한 2013. 10. 15. 곧바로 피해자 E의 계좌에서 G의 계좌로 5억 원을 이체한 점, 이와 같이 G에 이체된 5억 원은 이체된 당일 바로 G의 카드대금, 외주비, 업무경비 등 운영비로 사용되었고 실제 가압류 해방 공탁금으로 사용되지는 않은 점, 결국 피고인 A, B은 앞서 본 G와의 채권양도계약 체결 당시와 마찬가지로 E의 자금을 G의 운영비로 쓰게 하기 위하여 별다른 담보도 제공받지 않은 채 위와 같은 편법으로 금원을 이체하여 준 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A, B이 배임의 고의로 허위 내용의 기안서를 작성하여 G에 피해자 E의 자금을 이체한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 위 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 재산상 손해가 발생하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, G는 2013. 12. 27. 피해자 E에 위 5억 원을 담보하기 위하여 G의 주식회사 AQ 주식 664,000주를 양도하기로 하는 계약을 체결한 사실, G가 2014. 11. 21. 피해자 E에 위 돈을 모두 변제한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 E가 피고인 A, B이 공모하여 작성한 허위의 기안서에 따라 2013. 10. 15. G로 5억 원을 바로 이체함으로써 이미 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 기수에 이르렀다고 볼 수 있는 점, G의 피해자 E에 대한 담보 제공은 2013. 12. 27.에서야 이루어진 점, 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌바(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조), 결국 피해자 E가 사후에 일부 담보를 취득하였다거나 G가 위 금원을 모두 변제한 사정만으로는 재산상 손해 발생이 없었다거나 손해발생의 위험성이 없었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자 E가 2013. 10. 15. G에 5억 원을 이체함으로써 이미 그 재산상 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 위 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 피해자 E의 AC에 대한 6억 원 대여 관련 부분 1) 배임의 고의에 기한 임무위배 행위가 있었는지 여부 살피건대, 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A, D, B은 피고인 A이 경영에 관여하고 있는 AC이 대여금을 변제하지 못할 수도 있다는 사실을 알면서도 담보 등을 제대로 제공받는 등의 채권확보조치를 취하지 아니한 채 피해자 E로 하여금 AC에 5억 원을 대여하게 함으로써 배임의 고의를 가지고 임무위배 행위를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 위 피고인들 및 그 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. AC은 2012. 11.경 설립된 회사로서 AE이 그 대표이사이다. 그런데 AE은 피고인 A이 이사장으로 있는 F조합 및 피고인 A이 사내이사로 있는 주식회사 AR, 주식회사 AS(이하 ‘AS’라 한다)에서 감사로 근무하던 자이다. 또한 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A이 실질적으로 AC의 설립자금을 모두 부담하였다. 피고인 A, D, B은 2013. 7. 24. 피해자 E의 이사회를 개최하여 AC에 6억 원을 대여기간 2013. 7. 24.부터 2013. 12. 23.까지, 이자율 연 6.9%로 정하여 대여하기로 결의하였다. 피해자 E는 2013. 7. 24. AC과 사이에 위와 같은 내용의 자금대여약정을 체결하고, 같은 날 AC 명의의 AF계좌에 곧바로 6억 원을 이체해 주었다. 그런데 AC은 신생기업으로 자본금 5,000만 원으로 설립된 회사이고, AC의 대표이사인 AE의 진술에 의하면, AC은 실제로 피해자 E로부터 위 대여금이 지급될 당시 별다른 투자나 영업활동을 영위하고 있지 않았다. AC의 2013년도 당기순이익은 2억 4,000만 원 정도 손해였고, 2014년도 당기순이익은 2억 5,000만 원, 2015년도 당기순이익은 4,500만 원, 2016년도 당기순이익은 7,600만 원 정도에 불과했다. 따라서 장기 성장가능성을 보고 위 금원을 대여하였다는 위 피고인들의 주장은 설득력이 떨어진다. 피해자 E가 AC에 지급한 6억 원은 지급 당일인 2013. 7. 24. F조합 옥동점의 시설 등에 관한 포괄 매매대금 명목으로 F조합의 AF계좌로 2억 원, 2013. 7. 25. F조합 시설 및 영업에 대한 포괄 임대계약 보증금 명목으로 같은 계좌로 3억 원이 각 송금되었다. 또한 나머지 금원은 급여 및 상품대 명목으로 사용되었다. 결국 피해자 E의 AC에 대한 대여금의 상당 부분은 피고인 A이 이사장으로 있는 F조합에 이전된 것으로 보인다. 결국 피고인 A은 AC으로 하여금 자신이 이사장으로 있는 F조합과 거래하도록 피고인 D, B과 공모하여 최소한의 담보도 제공받지 않은 채 6억 원을 대여하였다. 위 피고인들은 AC으로부터 담보 제공을 받지 않은 이유에 관하여 피해자 E는 중소기업창업 지원법의 적용을 받는 중소기업창업투자회사로서 창업회사에 투자 목적으로 대여할 때 담보를 제공받는 것이 적절하지 않고, AC의 대표이사 AE이 피고인 A과 두터운 신뢰관계가 있어 대여금 변제에 아무런 문제가 없을 것으로 생각하였기 때문에 배임의 고의가 없었다는 취지로도 주장한다. 그런데 중소기업창업 지원법 상에는 투자를 하면서 피투자회사로부터 담보를 제공받지 못하도록 하는 금지 규정이 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 피고인들의 주장 자체에 비추어 보더라도 결국 피해자 E의 대표이사인 피고인 A과 AC의 대표이사인 AE의 인적 관계로 인해 대여금 변제에 관한 최소한의 안전장치 없이 피해자 E의 자금을 대여한 것이라고 할 것이다. 한편 피고인 A, D, B이 AC의 대여금 상환가능성에 관하여 검토한 자료는 존재하지 않는다. 2) 재산상 손해 또는 재산상 손해발생의 위험성이 있었는지 여부 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AC이 위와 같이 사실상 아무런 투자 및 영업활동을 하지 않았고 자본금 5,000만 원의 신생회사였던 점, AC의 2013년도의 당기순이익은 -2억 4,000만 원, 2014년도 당기순이익은 2억 5,000만 원, 2015년도 당기순이익은 4,500만 원, 2016년도 당기순이익은 7,600만 원으로 장기적인 관점에서도 대여금의 회수 가능성이 낮아 보이는 점, 그럼에도 피고인 A, D, B은 별다른 담보 제공을 받지 아니한 채 피해자 E로 하여금 6억 원을 대출하도록 한 점 등에 비추어 보면, 나중에 결과적으로 AC이 피해자 E에 대여원리금을 모두 상환하였다 하더라도 재산상 손해가 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 위 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 마. 피해자 H조합의 AC에 대한 10억 원 전환사채 투자 관련 부분 1) 배임의 고의에 기한 임무위배 행위가 있었는지 여부 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 피해자 H조합은 중소기업창업 지원법에 따라 중소기업청에 등록된 창업투자조합으로, AT 주식회사에서 운영하는 I에서 투자한 조합이다. 한편 E는 피해자 H조 합의 업무집행조합원이다. E는 판시 제2의 나.항 범죄사실 기재와 같이 2013. 7. 24. AC에 6억 원을 대여하였다. 피고인 C은 피해자 H조합의 대표펀드매니저로서 2013. 11. 26. AC 투자의 건에 대하여 액면가 5,000원인 AC 주식 1주를 10만 원으로 전환하는 조건으로 10억 원을 투자하는 것이 타당하다는 내용으로 심사보고서를 작성하였다. 피고인 C은 2013. 11. 27. 준법감시인 AU과 함께 위와 같은 내용의 전환사채 투자가 후행투자에 해당하지 않고 자금 대여 방식의 투자 및 자금운용에도 해당하지 않는다는 취지의 준법감시보고서를 작성하였다. 피고인 B은 2013. 11. 29. 리스크관리위원회를 개최하여 AC 전환사채 인수에 대한 설명을 해당 심사역으로부터 들은 뒤 투자계약과 관련된 적법성, 규정, 법규의 위반여부에 대한 해당 심사역의 설명 및 점검을 거쳐 투자 심사의견 ‘가’로 결의하였다. 피고인 C은 ‘재원할당계획’을 작성하면서 H조합의 AC에 대한 10억 원 투자에 관하여 ‘규약상 투자 가능 여부 : , 재원 가능 여부 : , 만기일 이내 회수 여부 : , 투자가능 : , 배분금액 : 1,000,000,000’라는 취지로 기재하였다. 피고인 C은 AV과 함께 ‘Due diligence 체크리스트’라는 것을 작성하면서 ‘특수관계자, 관계사 현황 및 주요거래내역’, ‘사실상의 지배회사와 특수관계자 현황’, ‘관계회사 현황자료’, ‘채무 및 보증 내역서/변제계획서’ 등을 모두 체크한 것으로 표시하였다. 피고인 C은 AP과 함께 ‘Compliance 체크리스트 조회’에서 업무집행조합원이 운용하는 타 조합의 투자여부(후행투자 여부)를 묻는 란에는 ‘부’에 체크하였고, 후행투자시 투자조건의 적정성 여부에는 ‘해당사항 없음’이라고 기재하였으며, ‘업무집행조합원 또는 제3자를 위한 조합자산의 사용여부’에도 ‘부’에 체크하였다. 피고인 C은 AC 전환사채 투자 건에 관하여 검토하던 중 관리부 차장인 AP으로부터 E의 본계정에서 AC에 6억 원이 대여되어 있는 상태라는 사실을 듣게 되었고, 피고인 A에게 이는 후행투자로 위법하게 될 우려가 있으므로 위 대여금을 상환하여야 한다는 취지로 말하였다. AC은 2013. 12. 6. E에 6억 원을 상환하였다. 피해자 H조합은 2013. 12. 6. 투자심의위원회를 개최하여 AC 전환사채 투자승인의 건을 포함하여 총 4건의 안에 대해서 투자심의를 하였는데 위 투자심의위원회의 투자심의위원으로는 피고인 A, C, D이 참석하였고 위 투자심의위원회에서 AC 전환사채 투자승인의 건이 가결되었다. AT 주식회사의 AJ 팀장은 2013. 12. 9. AC 전환사채 투자승인에 관하여 F조합의 이사장인 피고인 A과 AC의 대표이사인 피고인 AE 사이에 특수관계인인지 여부에 대해 의문을 제기하였다. 피고인 C은 같은 날 피고인 A과 AE으로부터 ‘F조합의 이사장직은 명예직이고 대표이사처럼 업무집행에 대한 대리권한이 있는 것이 아니므로 주식회사의 대표이사직과 다르다’, ‘F조합은 AC의 거래처 중 하나일 뿐 이해관계가 없는 회사이다’라는 취지의 답변을 받아 이를 AJ에게 전달하였다. E는 2013. 12. 9. AC 명의의 계좌로 재차 6억 원을 송금하였다. ⑩ 피해자 H조합은 2013. 12. 10. AC과 사이에 피해자 H조합이 사채발행기간 2년, 표면금리 1%, 만기보장수익률 6%, 만기일 2015. 12. 9.로 정하여 10억 원을 투자하기로 하는 내용의 전환사채 인수계약을 체결하고 2013. 12. 11. AC에 10억 원을 이체하였다. ⑪ AC은 2013. 12. 8. AS와 사이에 F조합 호평점 및 평내점 시설 및 영업에 대한 포괄매매계약을 체결하고 2013. 12. 13. 위 매매대금 명목으로 3억 7,000여만 원을 이체하였다. 그리고 AC은 2013. 12. 20. E에 대여금 6억 원 중 3억 원 및 이자 일부를 변제하였고, 2013. 12. 31. 잔존 대여원리금을 모두 변제하였다. 나) 판단 살피건대, 위 인정사실에 앞서 본 각 거시 증거 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인들은 피해자 H조합의 AC에 대한 10억 원의 투자 행위가 중소기업창업 지원법에서 금지하고 있는 특수관계인 거래에 해당할 수 있다거나 피해자 H조합의 규약에서 금지하고 있는 후행투자에 해당할 수 있음을 알면서도 AC에 10억 원을 투자하기로 미리 마음먹고 AC 투자에 관한 심사보고서를 부실하게 작성하고 조합원 총회의 특별결의 등을 누락한 채 AC에 10억 원을 투자하여 배임의 고의로 임무위배 행위를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 중소기업창업 지원법 제15조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제10조 제4항 제1호에 의하면 창업투자회사와 그 특수관계인 간의 거래를 금지하고 있다. 그런데 피해자 H조합의 대표이사와 E 및 AS의 대표이사는 피고인 A으로 피해자 H조합, E, AS는 특수관계인에 해당하는 것으로 보이고 실제 피해자 H조합에서 AC으로 집행된 투자금 10억 원의 대부분은 E의 대여금 상환 및 AS에의 매매대금 지급 명목으로 사용되었다. 결국 피해자 H조합의 투자금은 AC을 거쳐 E, AS로 흘러들어간 것으로 위 중소기업창업 지원법 상 금지하고 있는 거래를 우회적으로 한 것으로 보인다. 창투사등록관리규정 제6조 제9항에서도 ‘영에서 정한 제한을 회피할 목적으로 제3자와의 담합 또는 계약을 통해 거래하는 행위’ 역시 특관자거래에 해당한다고 규정하고 있다. AC의 대표이사 AE은 자본금 5,000만 원으로 AC을 설립하였는데 위 자본금은 피고인 A의 아버지 명의 계좌에서 지급되어 실질적으로는 피고인 A이 위 자본금을 부담한 것으로 보인다. 또한 AE은 피고인 A이 운영하는 F조합 및 AS 등에서 오랜 기간 동안 감사로 근무하기도 하였다. AC의 주주인 AE과 AW은 수사기관에서 자본금을 마련한 경위에 대해서 제대로 이야기를 하지 못했고 상반되는 이야기를 하는 등 실제로 AE과 AW이 출자를 하여 AC을 설립한 것인지에도 의문스러운 점이 많다. AW은 피고인 A이 AC의 경영에 일정 부분 관여하고 있다는 것을 인정하기도 하였다. 결국 피고인 A은 AC을 실제로 경영하거나 적어도 AC의 경영에 일부 관여하고 있어 AC과 적어도 특수한 관계에 있는 것으로는 인정된다. 또한 피해자 H조합 규약 제31조 제3항에 의하면 ‘업무집행조합원의 고유계정 및 운용중인 타 조합 계정, 법령에서 허용되는 업무집행조합원의 특수관계인이 투자한 업체에 대한 본 조합에서의 후행투자 등의 행위는 조합원 총회 특별결의를 득한 경우에 한하여 허용된다’고 규정하고 있다. 그런데 특수관계인 등과의 거래행위를 금지하는 중소기업창업 지원법의 취지는 조합이 자의적으로 투자대상자를 선정하는 것을 견제하여 조합의 부실화를 막고 간접적으로 투자건전성을 확보함과 동시에 중소기업의 설립을 촉진하고 그 성장 기반을 조성하려는 입법목적을 달성하기 위하여 중소기업진흥 및 산업기반 기금의 지원 등 법이 조합에 대하여 각종의 특별한 지원과 혜택을 부여하고 있음에 비추어 그 공공적인 성격을 갖추려는 것인 점에 미루어 보면 위 규약 제31조 제3항에서 규정하고 있는 선행투자에서의 ‘투자’는 실제 투자 목적으로 사용된 대여 등을 포함하는 넓은 개념으로 해석하는 것이 합리적이다. 그런데 피해자 H조합이 AC에 투자하기 전 이미 피해자 H조합의 업무집행조합원인 E의 본 계정에서 AC으로 6억 원의 대여, 즉 선행투자가 이루어졌으므로 피해자 H조합의 이 건 투자는 조합원 총회 특별결의를 요하는 후행투자인 것으로 보임에도 피고인들은 위 절차를 거치지 아니한 채 피해자 H조합으로 하여금 이 사건 투자를 집행하도록 하였다. 중소기업창업 지원법 제21조 제2항에 의하면 업무집행조합원은 선량한 관리자의 주의로 업무를 집행하여야 하고, 자기 또는 제삼자의 이익을 위하여 중소기업 창업투자조합의 재산을 사용하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 그런데 피해자 H조합의 투자금 10억 원 중 6억 원은 AC의 E에 대한 채무를 상환하는데 사용되어 결국 피해자 H조합의 업무집행조합원인 E의 본계정으로 편입되었는바, 이는 E 본계정의 상환리스크를 피해자 H조합에게 전가한 것으로서 E의 이익을 위하여 피해자 H조합의 재산을 사용한 것으로도 판단된다. 결국 이 건 투자는 피해자 H조합이 중소기업창업 지원법 상 금지하고 있는 특수관계인 거래 및 조합 규약에서 조합원 총회의 특별결의를 요하는 후행투자에 해당할 수 있는 투자로서 투자심사보고서와 준법감시보고서상 이를 적시하여 I에 보고하여야 함에도 피고인들은 위 사항을 누락한 채 투자심사보고서와 준법감시보고서를 작성하였다. 특히 피고인 B은 AC의 당기순이익 관련 자료로 AS의 자료를 대입하였고 투자금 자금 계획에 본계정 상환 내역을 누락하는 등 적정한 투자 심사를 할 수 없도록 하였다. 결국 E 및 AS의 대표이사인 피고인 A과 E의 상무이사인 피고인 D, B은 위 투자금이 E 및 AS의 대여금 회수 및 자산양수대금으로 사용될 것임을 알고 투자의 사결정을 한 것으로 보이고, 위 투자금이 피해자 H조합과 AC 사이에 작성된 전환사채 인수계약서상 자금 사용목적인 유기농 가공식품 개발, 생산 및 제품판매를 위한 인프라 구축에 사용된 것으로는 보기 어렵다. 피고인 C은 투자심사 과정에서 피고인 A이 AC과 사이에 특수관계인이 없다고 설명하여 이를 믿었고, 후행투자 여부가 문제될 수 있으니 본계정에 대여금을 상환하라고 하여 2013. 12. 6. 본계정으로 AC의 대여금이 상환되었고 추후 재대여가 된 것에 관하여는 알 수 없었기 때문에 나머지 피고인들과 공모한 바 없고 배임의 고의가 없다고 주장한다. 그러나 피고인 C도 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 AC의 경우 주식으로 수익을 얻기 위해서는 기업의 성장가능성이 아주 커서 코스닥에 상장될 만한 회사여야 하는데 AC은 그런 회사는 아니었고, 투자조합은 단순한 자금대여는 할 수 없음에도 피고인 A이 “내가 책임을 지고 투자금 상환할테니 어떻게든 투자를 하라.”는 지시를 하여 전환사채에 투자를 하고 향후 투자금을 되돌려 받으면 되겠다는 생각으로 피고인 A의 지시에 따라 10억 원을 투자하도록 심사보고서를 작성하였다고 진술하였고, 투자심사보고서에 피고인 B로부터 받은 AC 자료를 별도의 심사 없이 그대로 기재하여 제대로 된 심사보고서를 작성하지 않았다는 취지로 진술한다. 이러한 피고인 C의 진술 및 피고인 C이 작성한 투자심사보고서 및 준법감시보고서 등에 비추어 보면 피고인 C 역시 피고인 A의 지시에 따라 위 투자가 적정하지 않을 수도 있다는 것을 인식하면서도 제대로 된 심사를 하지 아니한 채 피해자 H조합으로 하여금 AC에 투자를 하도록 하였다고 봄이 상당하다. 2) 재산상 손해의 위험이 발생하였는지 여부 위 각 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 AC은 사실상 별다른 투자 및 영업활동을 하지 않은 회사로 자본금 5,000만 원의 신생회사였고, 대표펀드매니저인 피고인 C의 진술에 의하더라도 장기적인 성장가능성이 높지 않아 코스닥에 상장될 가능성은 없었던 점, AC의 2013년도의 당기순이익은 -2억 4,000만 원, 2014년도 당기순이익은 2억 5,000만 원, 2015년도 당기순이익은 4,500만 원, 2016년도 당기순이익은 7,600만 원으로 투자금의 회수 가능성이 낮아 보이는 점, 그럼에도 피고인들은 조합원 총회 특별결의도 없이 별다른 담보 제공을 받지 아니한 채 피해자 H조합으로 하여금 10억 원을 AC의 전환사채에 투자하도록 한 점, 피고인들은 위 투자 당시 AC 대표이사인 AE이 연대보증을 하였기 때문에 담보가 충분했다고 주장하나 피고인 C이 이 법정에서 진술한 내용에 따르면 AE의 연대보증은 요식행위 같은 것에 불과하고 AE의 변제 자력 등을 알 수 있는 자료 등이 전환사채 인수계약 당시 전혀 현출되지 않아 실제 담보를 확보하는 차원에서 AE의 연대보증을 받은 것은 아닌 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 나중에 AC이 피해자 H조합에 투자금을 모두 상환하였다 하더라도 이 사건 투자 당시에 이미 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A, D, B : 각 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 피고인 C : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준의 적용 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령․배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(감경영역) 나. 피고인 C [유형의 결정] 횡령․배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 9월 ~ 3년(특별감경영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 다. 피고인 D, B [유형의 결정] 횡령․배임범죄군, 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별양형인자] 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 징역 9월 ~ 3년(특별감경영역) [수정된 권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 3년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 A의 주도 하에 피고인들이 공모하여 법령 및 규약 등에서 금지하고 있는 거래를 하는 방식으로 자금을 집행함으로써 피고인 A이 운영하는 회사들에 자금을 지원하고 피해자 조합들에 손해를 가한 것으로 그 죄책이 불량한 점, 피해자 E의 손해액은 11억 원 이상이고 피해자 H조합의 손해액은 10억 원으로 그 손해액이 적지 않은 점, 특히 피해자 E와 피해자 H조합은 중소기업창업 지원법에서 정하고 있는 중소기업창업투자회사로 중소기업의 설립을 촉진하고 그 성장 기반을 조성하려는 입법목적을 달성하기 위하여 중소기업진흥 및 산업기반 기금의 지원 등 법이 조합에 대하여 각종의 특별한 지원과 혜택을 부여하고 있는 점에 비추어 투자건전성을 해하는 행위를 하는 것은 이에 대한 신뢰 또는 투자조합의 재산을 위태롭게 하는 행위로 그 비난가능성이 큰 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 다만 피고인 A, C은 이종의 벌금형으로 처벌받은 전력 외에 동종 범죄 또는 집행유예 이상으로 처벌받은 전력이 없고, 피고인 D, B은 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피해자들에 대한 피해액이 모두 회복된 점, 피고인 C, D, B은 피해자 조합들의 대표이사인 피고인 A의 지시나 부탁에 따라 이 사건 각 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A, B) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A은 E의 대표이사, 피고인 B은 E의 상무이사, 경영관리실장으로서, E가 다른 회사의 채권을 양수하는 경우 채권의 가치, 회수 가능성 등을 심사하여 적정한 가액으로 채권을 구입하는 방법으로 E 회사 자금을 집행하여야 하고, E 자금을 운용함에 있어 정당한 권원이 없으면 장부나 서류 내용을 허위로 기재하여 임의로 집행하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다. G는 O에 2011. 3. 24. 10억 원, 2011. 4. 14. 15억 원을 각 대여하였고, O의 지주회사인 주식회사 Q는 G의 전 대표이사 R이 최대주주로 있었던 S 주식회사에 2011. 3. 24. 10억 원, 2011. 4. 4. 15억 원을 대여하면서 O의 자회사인 T 주식회사 계좌에서 S 주식회사 계좌로 합계 25억 원을 송금하였다. O과 G 사이에 위 대여금 잔금 776,212,368원의 상환은 판시 범죄사실 제2의 가. 1)항 기재와 같은 분쟁이 있어 사실상 그 회수 여부는 매우 불확실한 상황이었다. 그럼에도 피고인 A, B은 피고인 A이 대표이사로 있는 G의 자금 부족을 해소하기 위하여 G의 O 주식회사에 대한 대여금 잔금 776,212,368원의 거래 명목으로 E 법인 자금을 빼돌려서 G 운영비등으로 사용하기로 마음먹고, 그에 따라 판시 범죄사실 제2의 가. 1)항 기재 일시, 장소에서 위 항 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 E가 위 대여금 잔금을 776,212,368원에 양수하는 것으로 계약을 체결한 후 G 명의 V은행 계좌(계좌번호 W)로 276,212,368원을, X은행 계좌(계좌번호 Y)로 5억 원 합계 776,212,368원을 송금하여 G의 운영경비, 외주비 등으로 사용하게 하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 G로 하여금 시가 776,212,368원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 재산상 손해를 발생하게 하였다. 2. 판단 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 가중되어 있으므로 이 조항을 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다. 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 그런데 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 중소기업창업 지원법상 특수관계인 거래가 금지되어 있기는 하나 특수관계인 거래 자체의 사법상 그 효력을 부인하는 것은 아닌 점(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다57506 판결 참조), G의 O에 대한 대여금채권의 회수 여부가 불분명해 보이기는 하나 S 주식회사가 T 주식회사에 대한 대여금 변제가 선행되면 위 대여금도 회수될 가능성이 없어 보이지 않는 점, 피해자 E의 대표이사인 피고인 A과 그 상무이사인 피고인 B이 경영상 판단에서 G의 O에 대한 대여금 채권을 채권액보다 낮은 적정 가격에 매입한 것까지 업무상 배임으로 보기는 어려운 점, 결국 G의 O에 대한 채권을 양수함으로써 발생한 손해액은 양수대금과 위 채권의 적정한 시장가격과의 차액으로 보는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면, 이 사건에 있어 G의 O에 대한 채권의 적정가액이 0원이라고 단정할 수 없고, 제출된 증거만으로는 채권의 객관적인 평가액 내지 적정한 가치를 산정할 수 없어 결국 배임행위로 인하여 취득한 재산상 이익의 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 776,212,368원 상당액을 피해자 E의 손해액 내지는 G의 이득액으로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소된 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 각 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.