제주지방법원-2017고단1125

범죄사실 피고인은 주식회사 B의 대표이사로서 2009년경부터 위 회사를 실질적으로 운영하는 사람이다. 부동산임대업 등을 목적으로 하는 주식회사 C는 주주 D과 주주 E·F이 6:4의 비율로 지분을 갖고 있었는데, 피고인은 처 G 등의 명의로 위 D의 지분 전부에 해당하는 21,000주를 양수하여 2014. 10. 10.경 피고인의 관계인인 G, H이 주주로 등재되고 2014. 10. 16. 위 G이 C의 대표이사로 취임한 직후인 2014. 10. 20. 위와 같이 미리 D으로부터 주식과 경영권을 이전받은 것을 기화로 지배 구조를 왜곡하고 주식회사 C 소유의 제주시 I, J, K, L 토지(이하 '이 사건 토지'라 함)를 매각할 목적으로 위 주주 E 측을 배제한 채 보통주식 70,000주를 신주 발행하여 E 측의 실권주를 G 등이 배정받는 방법으로 피고인 측이 합계 86.6%의 지분을 보유한 뒤 2014. 10. 30. 주식회사 B 앞으로 매도를 원인으로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하고, 2014. 11. E을 이사에서 해임하고 피고인을 이사로 선출하고 2014. 12. 19. H을 대표이사로 등재하였다. E 측은 2014. 11.경부터 위와 같은 전횡을 문제 삼으며 피고인 측을 상대로 민·형사 소송을 하기 시작하였는데 2015. 4.경 제주지방법원에 '피고인 측이 주식회사 C의 유일한 재산인 이 사건 토지와 그에 관한 사업권을 유용·횡령하기 위한 목적으로 행한 2014. 10. 25.자 신주 발행과 2014. 11. E의 이사 해임 및 피고인의 이사 선임 주총 결의, 2014. 12. H의 대표이사 선임 주총 결의는 무효'라는 내용을 주 취지로 하는 신주발행무효확인 등의 소(제주지방법원 M)를 제기하였다. 피고인은 주식회사 B 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권등기를 이전받고도 부동산 사업 추진에 난항을 겪게 되자, 2015. 9. 21.경 제주시 N건물, 2층에 있는 주식회사 B 사무실에서 이 사건 토지를 피해자 주식회사 O에게 매매대금 50억 원에 매도하는 계약을 체결하면서, 위와 같이 이 사건 토지에 관한 쟁송이 지속 중이고 주식회사 C의 주요재산으로서 매각시 필요한 적법한 주주총회 결의를 거치지 아니하는 등의 결함이 있어 언제든지 이 사건 토지 소유권이 원상회복되어버릴 수 있는 불안정한 상태에 있음에도 불구하고, 이러한 구체적인 사정을 피해자의 사내이사 P에게 숨기고 아무런 문제가 없는 부동산이어서 매수인의 자금이 마련되기만 하면 바로 소유권이전등기를 경료해 줄 수 있는 것처럼 행세하는 방법으로 피해자에게 계약금 5억 원을 달라고 거짓말하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 2015. 9. 21. 1억 원을 교부받고, 피해자로 하여금 2015. 11. 20. 피고인이 지정하는 Q(이 사건 토지의 가압류권자)에게 3억 원을 대위변제하게 하고, 같은 날 피고인이 지정하는 R(이 사건 토지의 가압류권자)에 대한 2,000만 원의 채무를 인수하게 하는 방법으로, 합계 4억 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 R, P의 각 법정진술 1. 증인 H, Q의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재 1. P에 대한 검찰 및 경찰 진술조서 중 일부 기재, P의 고소보충서(순번 44) 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 각 등기부등본(순번 2, 3의 각 법인등기부 등본) 1. 부동산매매계약서(순번 4), 등기부 등본(J) 외 1. 판결문(순번 6), 대법원 전자소송자료(사건진행내용) 1. 내용증명(순번 8, O가 2015. 11. 11.자로 B에 보낸 것) 1. 거래내역 확인증, 입금확인증 1. 각 녹취록(순번 11, 순번 44 중 390 이하, 순번 44 중 431 이하의 각 녹취록 포함) 1. 소장(순번 15), 대법원 전자소송자료(사건진행내용, 순번 17) 1. 부동산매매계약서(순번 18, C와 B 간) 1. 준비서면 1. 대위변제 확인서 1. 소장(순번 32), 청구취지 및 청구원인 변경신청서 1. 확인서(순번 35), 등기부등본(순번 36) 1. 내용증명(순번 49, Q이 2015. 11. 3.자 O에 보낸 것), 접수증, 청구취지 및 청구원인 변경신청서, 공사계약약정서 1. 제주지방법원 S 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 유죄의 이유 1. 인정사실 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 가. ㈜C의 주식 보유 변경 상황 및 ㈜B에 토지 매각 등 1) ㈜C(이하 'C'라 한다) 원래 D이 21,000주, E, F이 각 7,000주를 보유하고 있었다. C의 대표이사였던 D이 2014. 5. 19.경 T과 체결한 주식매도계약, 2014. 10. 9. H, G(피고인의 배우자로 2013. 3. 7. C의 이사로 취임등기가 되어 있었다)과 체결한 약정에 따라 2014. 6. 10. T이 감사로, T이 지정한 H이 이사로 각 취임하였고, 2014. 10. 10. H과 G이 주주명부상 각 10,500주를 가진 주주로 등재되었다. C는 2015. 10. 16. 이사회에서 G을 대표이사로 선임되었다. C의 2014. 10. 20.자 이사회 및 2014. 10. 24.자 임시주주총회의 각 의결에 따라 보통주식 7만 주가 발행되었고(아래에서 보는 바와 같이 위 이사회 의결 등의 하자로 인하여 무효라는 판결이 선고되었다), E, F에게 배정된 신주인수권은 실권되어 H, G에게 각 14,000주씩 배정되었으며, 2014. 10. 27.을 기준으로 C의 주식 보유현황은 H, G이 각 45,500주(각 43.3%), E, F 각 7,000주(각 6.7%)로 변경되었다. 2) C는 2014. 10. 28.자 이사회 의결과 2014. 10. 29.자 임시주주총회 결의에 따라 제주시 1 등 4필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 호텔사업권을 매각하기로 하였고, 이 사건 토지는 2014. 10. 30. ㈜B(이하 'B'이라 한다)은 앞으로 2014. 9. 23 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. C는 2014. 11. 11.자 임시주주총회 의결을 통하여 E을 이사에서 해임하고 피고인을 이사로 선출하였고, 2014. 12. 19.자 이사회 의결을 통해 H을 대표이사로 선출하였다. 나. E 등의 형사고소 E 등 또는 D은 2014. 11. 이후 피고인 또는 G, H 등을 상대로, 이 사건 토지를 매각한 것과 관련하여 시가보다 낮은 가격에 처분한 것, 7만 주의 신주를 발행을 하여 증자한 것, 가수금으로 주식대금을 상계처리한 것 등이 업무상횡령, 상법위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등에 해당한다고 고소하였다. 검찰은 2015. 5. 28. 또는 2015. 10. 7. 및 2015. 12. 28. 각 불기소처분을 하였다. 다. E 등의 대표이사 선임결의 무효의 소 및 신주발행 무효의 소 제기 1) E, F은 2014. 11. 21. C를 상대로 제주지방법원에 '2015. 10. 16. 이사회에서 이사 G을 대표이사로 선임한 결의의 무효'를 구하는 소송을 제기하였는데, 그 청구원인은 이사인 E과 전임 대표이사 D에게 이사회 소집통지가 없었고, 임기가 만료된 D이 결의에 참석하였기 때문이 소집절차가 위법하고, 의사정족수 및 의결정족수에 하자가 있다는 것이었다. 위 법원은 2015. 9. 10. 위 무효확인에 대하여 E 등이 가지는 이익은 간접적·사실적 이해관계에 불과하고, 한편 이미 새로운 대표이사가 선임되었으므로(앞서 본 바와 같이 2014. 12. 19. H이 대표이사로 선출되었고, 위 판결 당시 대표이사도 H이었다) 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다는 이유로 위 소를 각하하였다(위 법원은 예비적으로 '이사회 소집절차를 거치지 않고 이사회를 소집하기로 모든 이사와 감사가 동의하였고, D을 포함한 4명의 재적이사 중 E을 제외한 나머지 이사들 전원이 출석하여 찬성하였으므로, D을 제외하더라도 3명 중 2명이 찬성한 것이므로 의사정족수 및 의결정족수를 위반한 하자가 없다고 판단하였다). 2) E, F은 2015. 4. 3. C를 상대로 제주지방법원에 신주발행무효 등을 구하는 소송(이하, '신주발행무효소송'이라 한다)을 제기하였다. 소장에 기재된 청구취지는 'C가 2014. 10. 25.에 한 액면 10,000원의 보통주식 7만 주의 신주발행은 무효로 한다.', 'C가 2014. 11. 11. 임시주주총회에서 E을 해임하고 A을 이사로 선임한 결의, 2014. 12. 19. 이사회에서 H을 대표이사로 선임한 결의는 각 존재하지 아니함을 확인한다.', 'E이 C의 이사 지위에 있음을 확인한다.'는 것이었다. 소장에 기재된 청구원인은, 'C가 정관 등을 위반하여 주주인 E 등에 대한 통지절차 없이 당시 대표이사인 G의 남편인 피고인에게 제3자 배정방식으로 보통주 7만 주를 증자하였고, 2014. 11. 11. G은 대표이사의 지위를 이용하여 C의 경영권을 독점하고 회사의 재산을 유용하여 취득할 목적으로 E을 해임하고 남편인 피고인을 이사로 선임하는 결의의 외관만 갖추고, 같은 달 12. E에 대한 해임등기과 피고인에 대한 선임등기를 마쳤다. 또한, E 등이 2014. 11. 21. 제주지방법원에 G을 대표이사로 선임한 이사회결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하면서 이사직무집행정지가처분을 구하자, G은 2014. 12. 19. 이사회에서 대표이사에서 사임하고, H을 대표이사로 선임하는 결의를 하였다.', '이와 같이 C의 이사는 H, G, 피고인으로 구성되었고, 그 3인은 2014. 10. 25. 제3자 배정의 방식으로 주식 7만 주를 무단 증자하여 피고 회사의 지배구조를 왜곡시킨 후 2014. 11. 11. E을 해임하고 피고인을 이사로 선임하여 경영권을 독점하였다', 'G을 비롯한 C의 이사들은 C의 유일한 재산인 이 사건 토지 및 호텔사업권을 유용·횡령할 목적으로 법령 및 정관을 위반하고 있다. 현재 이 사건 토지의 소유권은 G이 대표이사로 등재된 B으로 이전된 상태이다'는 것이었다. 그 후 2015. 12. 8. E 등은 위 소송에서 무효를 구하는 청구취지에 'C가 2014. 10. 29. 임시주주총회에서 부동산 및 호텔 사업권을 매각하기로 한 결의'를 추가하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였다. E 등이 제기한 신주발행무효소송 소장에는 피고인 C의 주소가 "제주시 N건물, U호"로 기재되어 있는데, 이는 B의 사무실 주소이다. 피고인은 위 소장 부본도 직접 송달받아 확인하였다. 피고인은 위와 같은 사실을 인정하면서 "변호사를 선임하여 대응하였다"고 진술하였다(328쪽). 3) 한편 E 등은 2015. 4. 21. G, 피고인, H을 상대로 직무집행정기가처분신청을 하였는데, 위 사건의 신청서 부본이 피고인에게는 송달되지 않았지만, G에게는 송달되었고, 이에 대하여 피고인은 G에게 송달된 것이 피고인에게 송달된 것이라고 진술하였다(328쪽). 라. B과 ㈜O 간의 매매계약 B은 2015. 9. 21. ㈜O(이하 'O'라 한다)와 이 사건 토지를 50억 원에 매도하기로 하는 아래와 같은 내용의 매매계약(18쪽)을 체결하고(이하, '이 사건 매매계약'이라 한다), 계약 당일 계약금 5억 원 중 1억 원을 지급받았다. 이 사건 매매계약은 아래와 같은 내용이다. 이 사건 토지뿐만 아니라 그와 관련한 모든 인허가권(사업권), 계약시점까지의 토목공사(80%) 등을 포함하는 것이고, 계약금은 계약과 동시에 지급하고, 계약일자로부터 90일 이내 매매대금을 완납하며, 완납과 동시에 소유권을 이전해 주고, 대금지급일의 약속 불이행시 O가 B에게 통지하고, 유예기간은 30일로 하며, 약속 불이행시 O는 모든 권리를 포기하기로 하고, 토지 잔금 45억 원은 PF(프로젝트 파이낸싱. 이하 'PF'라고만 한다)와 동시에 일시불로 정리하기로 하며, PF가 아닌 시설자금으로 처리할 시에는 O의 이해관계인이 시공사를 연대보증하기로 한다(제1조 각 항) 계약금은 5억 원으로 하며, 계약금을 제외한 나머지 대금의 지급은 제1조에서 명시한 기한에 준하여 계약일로부터 90일 이내 지급한다. B은 책임지고 본 토지에 설정된 가압류를 해지하고, O에 해지된 결과를 통지한다(제2조) 제11조에는 특약사항으로 "B의 일방적인 해지시 본 계약의 계약금의 이분의 일(50%)를 배상한다. O의 불가피한 사정으로 PF 등이 원만히 진행되지 못하여 계약을 해지 또는 만기시는 계약금의 이분의 일(50%)를 포기한다"(제1항). "계약금은 1억 원으로 하며, 2015. 10. 12.까지 등기부등본상 가압류설정해지는 B이 해결하도록 한다"(제6항)는 내용이 포함되어 있다. [최초의 매매계약 후 2015. 11.경 위 매매계약 중 특약사항인 제11조 제6항이 삭선된 '매매계약서안'(200쪽) 등이 있으나, 그 수정시기는 적어도 2015. 11. 또는 그 이후인 사실이 인정되고, 그 수정에 따른 매매계약의 내용 여하가 이 사건 판단에 직접적인 영향을 미치지는 아니하므로, 따로 살펴보지 아니한다]. 마. Q, R 등의 가압류, 소송 제기 및 가압류해지 1) 이 사건 토지가 B 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후인 2015. 7. 15. 등기원인을 '2015. 7. 15. 제주지방법원의 가압류결정(V)', 청구금액을 '300,000,000원', 채권자를 'Q'으로 하는 가압류등기가 마쳐쳤다. 또한, 2015. 8. 24. 등기원인을 '2015. 8. 21. 제주지방법원의 가압류결정(W)', 청구금액을 '20,000,000원', 채권자를 'R'로 하는 가압류등기가 마쳐졌다. 2) Q은 2015. 8. 13. 제주지방법원 X로 B, H, 피고인을 상대로 공사대금 3억 5,000만 원을 청구하는 소송을 제기하였다(뒤에 499,038,500원으로 청구취지를 확장하였다). R도 2015. 8. 17. 같은 법원 S로 B과 피고인을 상대로 25,017,100원을 청구하는 대여금청구소송을 제기하였다. 3) 한편 O는 2015. 11. 11. B에 대하여, '매매계약서 특약사항 11조 제6항에는 '계약금은 1억 원으로 하며, 2015. 10. 12.까지 이 사건 토지에 관한 가압류해지는 B이 해결하도록 한다'고 기재되어 있음에도 R의 2,000만 원의 가압류를 해지하지 않고 있고, 다른 가압류권자 Q이 소송 및 추가가압류를 한다고 한다. 2015. 11. 16.까지 가압류권자들과 합의하면, 나머지 계약금 4억 원을 지급하겠다는 내용증명을 보냈다. 4) 2015. 11. 19. Q과 R을 각 채권자(가압류권자), B을 채무자, O를 대위변제자로 하여 "채권자는 B 채권채무금(가압류권) 삼억이천(320,000,000원)원을 2015. 11. 19. 대위변제자 O에게 삼억이천(320,000,000)원을 영수함으로써 본 채무금(가압류권)을 전액 상환된 것으로 합의하고, 종결 처리 합니다"라고 기재되어 있고, Q, R의 서명 또는 날인이 된 대위변제확인서가 작성되었다. 5) 2015. 11. 20. Y의 계좌에서 Q의 계좌로 3억 원이 이체되었고, 그 이체에 관한 거래내역확인증의 '입금기록사항' 란에는 'O'가 기재되어 있다. 6) Q과 R의 각 이 사건 토지에 관한 가압류는 2015. 11. 20.자 취하를 원인으로 하여 2015. 11. 23. 각각 말소되었다. 7) R이 제기한 위 소송에 대하여 위 법원은 2016. 10. 4. 'O는 2015. 11. 19. B과가 B과 O 사이의 매매계약의 나머지 계약금 400,000,000원 중 일부 지급에 갈음하여 B의 Q 및 R(위 소송의 원고)에 대한 합계 320,000,000원의 가압류채무를 B 대신 변제하기로 한다는 내용의 약정을 한 후, 다시 Q 및 R과 B의 위 가압류채무를 B 대신 변제하는 내용의 합의를 한 다음, 이를 B에 통지하였다.'는 사실을 인정한 후, O가 R과의 합의에 의하여 B의 R에 대한 차용금채무를 면책적으로 인수하였으므로, B과 피고인은 위와 같은 면책적 채무인수로 인하여 R에 대한 차용금채무 또는 그와 관련된 연대보증채무를 모두 면하게 되었다'고 판단하여 청구기각판결을 선고하였고, 위 판결은 R이 항소하지 않아 확정되었다. 8) Q은 2016. 8. 16. 위 공사대금청구 소송을 취하였다. 바. 이 사건 토지의 환원 신주발행무효소송에 대하여 법원은 2016. 4. 21. C의 2014. 10. 24.자 신주발행, 2014. 10. 29.자 임시주주총회 결의(이 사건 토지 및 호텔사업권 매각 결의), 2014. 11. 11.자 임시주주총회결의(E을 해임하고 피고인을 이사로 선임한 결의), 2014. 12. 19.자 H을 대표이사로 선임한 이사회 결의 등이 무효라고 판결하였고, 이에 대하여 C가 항소하였으나, 항소취하로 확정되었다. 피고인, G, H은 위 판결 후인 2016. 8. 24.경 위 각 결의가 위법행위임을 인정한다는 확인서를 작성하였고, 이 사건 토지에 관하여는 2017. 1. 9. 2016. 10. 20.자 화해를 원인으로 하여 B 앞으로의 소유권이전등기가 말소됨으로써 C 명의로 소유권이 회복되었다. 2. 기망행위가 있었는지 및 기망의 고의가 있었는지에 관한 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망의 의미 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 2000. 1. 28. 선고 판결 등 참조). 한편 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 구체적 사정을 고지하지 아니함으로써, 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매도인에게 그와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니함은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결 등 참조, 매매계약과정에서 매도인에게 구체적으로 고지의무를 인정한 사안으로는 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2837 판결, 대법원 1985. 3. 26. 선고 84도301 판결, 대법원 1986. 9. 9. 선고 86도956 판결, 대법원 1992. 8. 14. 선고 91도2202 판결, 대법원 1993. 7. 13. 선고 93도14 판결 등 참조). 나. 이 사건 매매계약 당시 기망행위가 있었는지 1) 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 아래의 각 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 토지가 B으로 이전된 것은 C 명의로는 추진하기 어려웠던 사업을 피고인이 대표로 있는 B이 추진하기 위한 것으로 그러한 소유권이전의 목적 및 그 경위에 대하여 피고인은 주도적으로 관여하여 잘 알고 있었던 사실, E 등이 C를 상대로 신주발행무효소송을 제기한 목적에는 이 사건 토지를 되찾아 오기 위한 것도 포함되어 있다고 할 것이고, 만일 그 소송에서 E 등이 승소판결을 받는다면, 이 사건 토지에 관한 C에서 B으로의 소유권이전등기가 무효가 되므로 B으로부터 이 사건 토지를 매수한 O는 소유권을 취득하지 못할 위험이 있었던 사실, 피고인은 E 등이 이 사건 토지에 관한 B으로의 소유권이전을 문제삼고 있는 사실을 충분히 알고 있었던 사실, 만일 피고인이 P에게 신주발행무효소송 제기 사실 등을 고지하였다면, O가 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하지 않았을 것이 인정되며, 그런데도 피고인은 O를 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 P(이하 'P'이라 함은 O의 대리인으로서 자격을 가진 사람을 의미한다)에게 그 사실을 고지하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 이 사건 토지에 관한 매매계약 당시인 2015. 9. 21.경 P에게 신주발행무효소송이 제기된 사실을 고지하지 아니한 것은 기망에 해당하고, 그 기망과 O의 재산적 처분행위인 계약금 1억 원 지급, 대위변제 및 채무인수 사이에 인과관계 역시 인정되며, 아래에서 보는 바와 같은 피고인의 지위, 인식 정도, 2015. 10. 28. 당시 피고인의 발언 내용 등에 비추어 보면, 기망의 고의도 인정된다. G은 피고인의 배우자로, 2013. 3. 7. C의 이사로 등재되었으나, 가정주부였고, C에 대한 G 명의의 주식은 실제 피고인이 소유하는 것이었으며, D 주식에 대한 매수, C의 주주의 변경, 신주발행, 이 사건 토지의 매각 등을 위한 각 이사회 결의 또는 주주총회 개최, G의 대표이사 취임, 피고인의 이사 취임, B으로의 매도 등에 대해 피고인은 그 과정을 잘 알고 있었고, 그 과정에서 의사록 작성 등을 제안하고 처리한 것도 피고인과 H이었다(325~327쪽, 329~332쪽). 이 사건 토지를 C에서 B으로 소유권이전등기를 하게 된 것도 C는 기존채무가 많아 새로운 PF 대출을 받을 수 없었기 때문에 피고인이 실질적으로 운영하는 B이 PF 대출을 받아 사업을 하기 위하여 이전한 것이었고(332쪽), 그에 따라 C는 이 사건 토지뿐만 아니라 호텔사업권도 매각한 것이었다. 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 이 사건 토지에 관한 B으로의 소유권이전등기에 법률적인 문제가 있음을 분명히 알고 있었다. 즉 피고인은 검찰 조사에서 '2014. 11.부터 E의 아버지 Z가 피고인에게 연락해서 부동산 소유권이전된 부분에 대해 해명해 달라고 하였고, 만나서 대화를 하면서 협의를 하였다. AA(피고인과 G 등에 대한 직무집행정지가처분 이후 C의 직무대행자로 선임된 사람이다)은 B에서 PF를 하라고 동의하였고, D도 자신은 잔금만 받으면 된다고 했는데, Z는 소유권이 이전된 부분에 대해 계속 반대를 하였다. Z가 반대하였다는 것은 소유권을 C로 되돌려 놓으라는 것이다.'라고 진술하였다(333쪽). 이 사건 토지는 C의 유일한 재산인데, 그 처분에는 C의 주주총회 특별결의가 필요하고, 만일 그 절차 등에 하자가 있는 경우에는 제3자(이 사건에서는 B, O이다)의 선의나 악의에 관계없이 당연무효이므로, 이 사건 매매계약의 매수인인 O로서는 매도인인 B의 이 사건 토지에 관한 소유권취득의 효력에 직접적인 영향을 미치는 신주발행무효소송의 제기 여부 및 그 소송 내용을 알았다면, 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이다. 신주발행무효소송에서 문제되는 C의 이사회 결의, 주주총회결의 등이 있을 당시 C의 이사였다가 대표이사로 취임하였고, 그 과정에서 이사회 의사록 작성 등에 피고인과 함께 관여하였으며(332쪽), 이 사건 매매계약 당시 현장에 피고인, P 등과 함께 있었던 H은, 신주발행무효소송의 제기 등에 관하여 '상식적으로 볼 때에는 당연히 고지해야 하는 걸로 알고 있는데, 당시 분위기로는 피고인이 O 측에서 부동산 잔금을 치르지 못할 걸로 알고 한번 시험해 보자라는 식으로 계약했던 것으로 기억한다'고 진술한 바 있다(146쪽). 2) 앞서 본 바와 같이 신주발행무효소송의 소장에는 G 등이 C의 대표이사로 선출된 후 적법한 이사회 의결 및 주주총회 결의를 거치지 않고 유일한 재산인 이 사건 토지를 B에 처분한 것을 분명하게 문제삼고 있고, 위에서 본 바와 같이 피고인도 Z로부터 이 사건 토지를 B 앞으로 소유권이전을 한 경위 등에 대한 해명과 C로의 소유권환원을 요구받고 있었다. 그러한 사실에 의하면 피고인에게는 이 사건 매매계약 당시 신주발행무효소송의 제기 사실 및 그 내용에 대한 고지의무가 있었다고 할 것이다(따라서 이 사건 매매계약 이후인 2015. 12. 8.에야 E 등이 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하면서 C의 이 사건 토지 매각에 관한 C의 2014. 11. 29.자 임시주주총회 결의에 대하여 무효임을 확인한다는 청구취지가 추가하였으므로, 이 사건 매매계약 당시에는 고지의무가 존재하지 않았다는 변소는 받아들일 수 없다). 3) 한편 피고인의 변호인들은, 2015. 10. 28. 피고인과 P의 대화에 의하면, P이 위 신주발행무효소송이 제기된 사실을 알고 있었고, 따라서 피고인이 P을 기망한 것이 아니라거나 인과관계가 단절되었다는 취지로 주장한다. 우선, 2015. 10. 28.은 이 사건 매매계약 이후의 시점이므로, 매매계약 당시인 2015. 9. 21.경 P이 신주발행무효소송 제기 사실 및 그 내용을 알고 있었다고 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 2015. 10. 28. 당시 P의 신주발행무효소송에 관한 인식 여부가 앞서 본 기망행위의 성립 여부에 영향을 미친다고 할 수 없다(설령 2015. 10. 28.경 P이 신주발행무효소송이 제기된 사실 및 그 내용을 알았다고 하더라도 그것은 위 시점 이후 있었던 아래에서 보는 3억 2,000만 원의 대위변제 또는 채무인수를 기망에 의한 재산상 이득이라고 볼 수 있는지의 문제일 뿐, 이 사건 매매계약 당시의 기망행위가 있었는지에 관한 판단에 직접적으로 관련된 것은 아니다). 한편 앞서 본 증거에 의하면, 2015. 10. 28. 피고인과 P의 대화 내용은 아래와 같고, 당시 '문제될 것이 없고, 법원으로부터 서류를 받은 적이 없다'는 취지 등의 피고인의 발언 내용, 그러나 앞서 인정한 바와 같이 피고인은 신주발행무효소송의 소장 부본을 B의 사무실인 '제주시 N건물, U호'에서 수령하여 그 내용을 확인하였고, 신주발행무효소송의 소장에는 이 사건 토지 매각이 불법유용이라고 명시하고 있던 점, 피고인은 E 등이 피고인, H 등을 상대로 제기한 C 이사 또는 대표이사로서의 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청서 부본도 수령한 점, 2015. 10. 28. 이후에도 피고인이 P 등에게 신주발행무효소송에 관하여 명확하게 알려준 적이 없는 것으로 보이는 점 등의 사정이 인정된다. 위와 같은 사실 및 여러 사정을 더하여 보면, 비록 O를 대리하던 행정사인 AB이 B에 대한 채권자인 Q 등의 채권관계 등을 일부 알고 있었고, 그 무렵 Q이 B에 대하여 추가로 공사대금을 청구하려고 한다는 점 또는 그 무렵 Z가 Q에게 이 사건 토지에 관련된 소송이 제기되어 있다는 사실(신주발행무효소송으로 보인다)을 알려 준 점, 이에 Q이 2015. 10. 28.경 AB에게 전화를 하여 Z가 말한 내용을 알려 준 점, AB이 P에게 전화로 그러한 사실을 알려주었고, 그에 따라 P은 피고인에게 확인 전화를 하였던 점 등을 인정할 수 있으나, 그것만으로 P이 신주발행무효소송이 제기된 사실 및 그 내용을 분명하게 알게 되었다고 할 수 없고, 그에 비하여 피고인이 P에게 분명하게 신주발행무효소송이 제기된 사실 등을 고지하였다고 할 수도 없다. 따라서 2015. 10. 28. 피고인과 P의 대화 또는 피고인과 P, AC의 대화, 피고인과 AB의 대화 내용만으로는 기망행위가 성립하지 않는다거나 인과관계가 단절된다고 볼 수 없다. 피고인과 P의 2015. 10. 28. 11시 20분경의 대화(119~121쪽)에서, P이 '원인무효소송이라는 거 들어온 거 있는지'를 묻자, 피고인은 '원인무효소송이 뭐냐'고 대답하고, '(원인무효소송) 들어온 것은 없다'는 취지로 대답하였고, P이 다시 'AD(H을 말한다)가 대표로 있는 C가 원인무효소송을 진행하는 건지 한다는 건지 하여튼 원인무효소송을 하고 있다고 얘기했다'고 하자, 피고인은 '얘기 들은 바 없고, 공문 온 것도 없고, 법원에서 서류 온 것도 없다'고 말한 사실, P이 재차 '원인무효소송이라는 거에 대하여 서류가 온다든지 연락이 온 건 없다는 거 잖아'라고 묻자, 피고인은 '없다'고 대답한 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 같은 날 14시 26경 O의 대리인으로 업무를 수행하던 행정사 AB과 대화(432~442쪽)에서, 피고인은 'Z가 법적으로 뭐를 한다고 그러는데, 그것은 우리 하고 전혀 상관 없다'는 취지로 말하였다. 이에 대하여 AB이 'Z가 (Q에게) 전화를 해서 원인무효소송 제기해서 이기면 공사대금 못받으니까 매수할 사람 전화번호 알려주고 우리 말(Z 측)에 따르라고 했다'고 하자, 피고인은 '무효소송인지 뭔 소송인지는 내가 모르겠다'고 대답하였다. AB이 '매수자의 입장에서는 원인무효소송이라는 게 B에서 패했을 때, 매수자의 입장에서는 피해 안가냐?, 무효확인이라니까 뭐 이사회 그런 거 같은데, 불법회의로 인하여 물건을 양도했으면, 무효가 된다'고 말하자, 피고인은 '피해가 안 간다. 그 사람(Q을 말하는 것으로 보인다)이 무슨 관계인이냐. 나하고 Z하고, 내가 죄가 있으면 내가 죄값을 치르면 되는거 아니냐'거나 '무효가 돼서 무슨 원인자 무효화 소송, 나한테 소장 들고 와 보라. 소장 한번 받을 수 있는가'를 되묻거나, '매수자 측에 알리는 것도 좋고 다 좋은데, 그게 왜 문제가 되는 정확한 이유를'이라고 말하였다. 그에 대하여 AB이 '문제기 된다'라고 얘기하자, 피고인은 '뭐가 문제가 되냐'고 말하고 있다. 다. Q, R에 대한 대위변제 또는 채무인수로 인한 부분이 피고인의 기망으로 인한 재산상 이익인지 1) 계약 당일 지급한 1억 원 부분 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 매매계약 당일 O로부터 1억 원을 받았으므로 1억 원이 사기 범행의 피해액임은 분명하다. 2) R의 B에 대한 채무 2,000만 원을 O가 인수한 부분 가) 이 부분 공소사실은 O가 R에게 가압류 청구금액 상당의 2,000만 원을 대위 변제하였다는 것이 아니라, '피해자 O로 하여금 R에 대한 2,000만 원의 채무를 인수하게 하는 방법으로 재산상 이익을 취득하였다'는 것이다. 나) 앞서 본 증거에 의하면 R은 2015. 11. 19. 채무자를 B, 대위변제자를 O로부터 2,000만 원을 대위변제받았다는 확인서를 작성하여 주었고, 2015. 11. 20.에는 2,000만 원을 지급받았다는 입금확인증도 작성하여 준 사실, 당시 및 그 후 R이 O로부터 2,000만 원을 실제로 지급받지는 아니한 사실 등을 인정할 수 있다. 그러나 같은 증거에 의하면, R은 이 법정에서 'O가 대위변제하여 준다고 하여 가압류를 해지한 것이고, O로부터 2,000만 원을 지급받은 사실이 없음에도 대위변제확인서에 서명하였는데, 이는 O가 대위변제를 하겠다고 한 상태에서 AB이 대출을 받으려면 입금확인증이 필요하다고 하여 작성하여 준 것이고, 대위변제 약속이 지켜질 것으로 생각하여 서명한 것'이라고 증언하고 있는 사실, 2015. 11. 20. R은 이 사건 토지에 관한 가압류에 대하여 취하서를 제출하여 2015. 11. 23. 이 사건 토지에 대한 R 명의의 가압류등기는 말소된 사실, 이 사건 매매계약서 중 최초 계약서(21쪽)에는 '일반사항과 특약사항의 충돌시에는 특약사항을 우선 적용'하도록 명시한 특약사항이 부가되어 있고, 특약사항 제11조 제6항은 '계약금은 1억 원으로 하며, 2015. 10. 12.까지 이 사건 토지에 대한 가압류 설정해지는 B이 해결하도록 한다'고 기재되어 있는데, 이 점과 관련하여서는 계약 당일 지급된 1억 원을 제외한 나머지 계약금 4억 원을 O가 먼저 지급하고 그 돈으로 B이 위 가압류를 해결하기로 하였는지, R에 대한 2,000만 원의 가압류채무를 먼저 해결하면 나머지 4억 원의 계약금을 지급할 것인지에 대해 피고인과 P 사이에 다툼이 있었던 것으로 보이고(333~334쪽과 369~371쪽 각 참조, 또한 390쪽 이하의 AC, P, 피고인 간의 2015. 11. 28.자 대화 내용 중 AC와 피고인 사이의 대화 참조), Q, R과의 위 대위변제확인서는 위 특약사항에서 이 사건 토지에 관한 가압류를 해결하기로 한 기한인 2015. 10. 12.이 지난 2015. 11. 19.에 작성된 사실, 대위변제확인서가 금융기관 제출용이라는 취지의 확인서(205쪽)는 B 사무실에서 작성된 것이고(증인 P의 증언), 당사자가 B과 O일 뿐이며, 대위변제확인서(204쪽)은 AB과 R, Q이 법무사 사무실에서 작성한 것인 사실(증인 R의 증언. 다만 대위변제확인서에 대한 R, Q의 서명 또는 날인을 의미하는 것으로 보인다) 등을 인정할 수 있다. 한편 앞서 본 바와 같이 R은 피고인 및 B을 상대로 제기하였던 민사소송에서 피고인과 B은 'O가 R에 대한 채무를 면책적으로 인수하였다고 항변하였고, 그 항변이 받아들여서 R의 피고인과 B에 대한 청구가 기각되었으며, 그 소송은 확정된 사실을 인정할 수 있다. 위 사실 및 사정을 종합하면, O와 R 사이에서는 2015. 11. 19. 무렵 O가 R에 대한 피고인과 B의 채무 2,000만 원을 면책적으로 인수하기로 하는 약정이 성립되었다고 할 것이다(나아가 위 면책적 채무인수약정은 민사판결에 의하여 확정적으로 인정되었으로, 피고인은 그 확정판결에 따라 최종적으로 R에 대한 채무 2,000만 원 면하는 재산상 이익을 얻었다고 보아야 한다). 3) Q에 대한 3억 원 지급 부분 가) 앞서 본 증거에 의하면, 2015. 11. 20. 11:24:39경 Q이 AE은행 제주중앙지점에서 신규로 계좌를 개설한 사실, 같은 날 11:35:37경 O의 의뢰로 Y의 계좌에서 Q의 위 계좌로 3억 원이 이체된 사실, 11:40:36경 Q 계좌에서 Y로 계좌로 3억 원이 다시 이체된 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 P은 'Q에게 대위변제하기 위하여 AF에게 돈을 빌려줄 것을 요청하였는데, AF이 Y로부터 돈을 빌려서 Q에게 지급되도록 하겠다고 하였다'고 증언하였고, Q은 'Q이 B으로부터 하도급받은 공사를 하던 중 공사대금채권을 받지 못한 부분이 있어 AF으로부터 합계 2억 5,000만 원 정도의 돈을 빌리게 되었는데, 2015. 11. 20.경 AF이 Q에게 전화하여 이로부터 3억 원이 지급될 것이라고 말하였고, 그의 말을 듣고 AE은행 제주중앙지점에 가서 계좌를 개설하여 이로부터 3억 원을 이체받았고(직전 계좌는 Y 계좌임은 앞서 본 바와 같다), 그 받은 돈으로 Q의 AF에게 채무를 정리하기 위하여 AF과의 합의 하에 AF이 알려준 Y의 계좌로 다시 3억 원을 이체한 것이라고 증언하였다. 나) 같은 증거에 의하면, Q은 2015. 11. 3. O에게 "O가 B으로부터 이 사건 토지를 매수한 사실을 알고 있다. Q이 B을 상대로 위 X 공사대금청구 소송을 진행 중 2015. 10. 30. 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하여 소송금액이 총 499,038,500원으로 변경되었다. 이는 O가 매수하고자 하는 이 사건 토지에 대한 공사대금 청구이고, 매매계약에는 공사대금도 포함된 것으로 판단된다. 따라서 O는 토지대금인 계약금 및 잔금의 지급을 중지하고, 가압류 및 공사대금 금액을 Q에게 지급하여 할 의무가 발생할 것이므로 이를 통지한다'는 취지의 내용증명 및 Q이 B 등을 상대로 제기한 공사대금청구 소송에서 제출한 청구취지 및 청구원인 변경신청서 등을 보낸 사실, Q은 2015. 11. 19. 앞서 본 바와 같은 대위변제확인서를 작성하였고, 그 다음날인 2015. 11. 20. 이 사건 토지에 관한 가압류를 취하하였으며, 2015. 11. 23. 이 사건 토지에 대한 Q 명의의 가압류등기는 말소된 사실, 위에서 본 Y-Q-Y로 순차 이체된 금전거래가 정상적이지 보이지 않는 면이 분명 있으나, 위 금전거래에 관하여 Q, P이 대체로 일관된 진술을 하고 있고, 그 각 증언 등에 의하면, Q이 AF에게 돈을 빌린 사실이 인정되며(P, Q의 각 법정진술 및 증거순번 49 중 Q이 B, 피고인을 상대로 제기한 소송 중 2015. 10. 30. 제출한 청구취지 및 청구원인 변경신청서), 대위변제확인서가 금융기관 제출용이라는 확인서는 B과 O 사이에 작성된 것이고, 위 R 부분에서 본 바와 같은 대위변제확인서의 작성시기가 최초 계약서 특약사항 제11조 제6항이 정한 시기 이후인 점, B도 O가 제기한 민사소송에서 'O는 B에게 금융기관으로부터 대출받기 위해서는 매매대금의 10%인 5억 원이 계약금으로 모두 지급된 내용의 매매계약서가 필요하다며 계약금 5억 원이 지급된 것으로 된 금융기관제출용 매매계약서의 작성을 부탁하였으며, 대신 나머지 계약금 4억 원 중 3억 2,000만 원은 가압류채권자들에게 O가 대위변제하는 방식으로 지급처리하겠다고 하여 B이 이를 수용하여 주었다'고 답한 점(193쪽과 194쪽 사이의 쪽번호가 없는 부분) 등을 인정할 수 있다. 다) 증인 Q은 이 법정에서 '자신은 O로부터 3억 원을 대위변제받았다'고 분명하게 증언하였다. Q의 법정증언은 Q이 2015. 11. 3. O에 보낸 내용증명, Q이 제기한 소송에 제출한 청구취지 및 청구원인 변경신청서 등에 대체로 부합하고, 달리 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼만한 별도의 신빙성 있는 자료는 없는 점 등에 비추어 보면, Q의 증언을 함부로 배척할 수는 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 라) 위에서 본 여러 사실 및 사정을 종합하면, Q이 2015. 11. 20. O로부터 3억 원을 대위변제를 받았다고 할 것이다. 4) 피고인의 변호인들은, 1억 원의 계약금 지급과 3억 2,000만 원의 대위변제 및 채무인수를 모두 인정하더라도 O가 B에게 나머지 계약금 8,000만 원을 지급하지 않았고, 피고인이 2016. 2. 2. O의 채무불이행을 이유로 이사건 매매계약을 해지하였으므로, 피고인의 행위와 피해자의 손해 사이에 인과관계가 존재하지 않는다고 주장하나, 위 8,000만 원의 지급 여부나 2016. 2. 2.자 해지통보의 효력 유무, 그로 인한 이 사건 매매계약의 실효 여부 등은 이 사건 범행 성립 및 그로 인한 손해가 발생된 이후의 사정이다. 양형의 이유 피고인이 뒤늦게나마 피해자의 계좌로 1억 원을 반환한 점, 2005년경 사기죄로 벌금형의 처벌을 받은 적은 있으나, 그 외에는 동종의 범죄전력은 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 배우자의 이름으로 C의 주식을 보유하면서 이 사건 토지가 C에서 B으로 이전된 경위에 대하여 모두 알고 있었고, 그에 관련된 E 등이 제기한 신주발행무효소송을 포함한 C 주주들의 소송제기, 형사고소 등도 모두 알고 있었음에도 피해자에게 그 사실을 고지하지 아니하는 기망행위를 하여 재산상 이익을 취득하였음에도 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있다. 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 4억 2,000만 원으로 상당한 거액이고, 위에서 본 바와 같이 1억 원만 변제하였으므로, 아직 회복되지 아니한 손해액도 거액이 남아 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다(다만 이 사건 공판에 대한 출석관계, 이 사건 매매계약 후의 상황, 관련 민사소송의 진행 경과 등을 고려하여 법정구속은 하지 아니한다).