수원지방법원-2014고합700-1

수원지방법원 제 1 2 형 사부 판 결 사 건 2014고합700, 274(병합) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 나. 공문서위조 다. 위조공문서행사 라. 사문서위조 마. 위조사문서행사 바. 공전자기록등불실기재 사. 불실기재공전자기록등행사 아. 사기 피고인 A 검 사 김용정, 손준호(각 기소), 박찬영(공판) 변호인 변호사 정혜진(국선) 판결선고 2018. 2. 1. 주 문 피고인을 징역 6년에 처한다. 이 유 범죄사실 [범죄 전력] 피고인은 2016. 2. 3. 수원지방법원에서 조세범처벌법위반죄로 징역 6월을 선고받아 2016, 2, 12. 위 판결이 확정되었다. 2014고합700 [본건의 배경] 피고인은 2010. 11. 10.부터 2011. 3. 4. 까지 및 2012. 10. 8.부터 2012. 11. 29.까지 충북 청원군 B에 본점을 두고 석유류 판매업 등을 영위한 주식회사 C(이하, 'C'라 한다)의 대표이사로 근무한 사람이다. D은 2012. 4. 경부터 2012. 11. 초순경까지 C의 부사장의 직함으로 활동한 사람이다. 피고인이 대표이사로 있었던 C는 피해자 주식회사 E(이하 '피해자 회사'라 한다)에 담보를 제공하고 담보가액 범위 내의 가액에 상당하는 유류를 지급받으면서 매월 말 공급량을 기준으로 하여 익월 말에 유류대금을 결제하여 주는 방식으로 피해자 회사와 거래하여 왔다. 피고인은 이를 위하여 2008. 10. 28.경 C 소유의 충북 청원군 B 외 5필지를 공동담보로 하여 채무자를 C, 채권자를 피해자 회사, 채권최고액을 10억 원으로 하는 근저 당권을 설정하였고, 2011. 6. 2.경 및 2012. 11. 26.경 C 소유의 부산 해운대구 F 임야를 담보로 하여 채무자를 C, 채권자를 피해자 회사, 채권최고액 8억 원 및 5억원으로 하는 근저당권을 각 설정하였으며, 2011. 11, 10.경 거래처인 광양시 소재 G 주유소 사장인 H 소유의 순천시 아파트 J호 아파트를 담보로 하여 채무자를 C, 채권자를 피해자 회사, 채권최고액을 6천만 원으로 하는 근저당권을 설정하였고, 2012. 2. 15.경 지인인 K의 채무자인 L 명의의 용인시 처인구 M 외 12필지를 담보로 하여 채무자를 C, 채권자를 피해자 회사, 채권최고액을 10억 원으로 하는 근저당권을 설정하고 피해자 회사로부터 유류를 공급받았다. 피고인은 피해자 회사에 담보로 제공할 재산이 더 이상 존재하지 않았는데, 유류대금 미지급시 위 담보 부동산에 대하여 강제집행을 당하게 되고, 피해자 회사로부터 유류공급을 받을 수 없게 되어 사업 운영을 할 수 없는 상황에 이르자, 제3자 소유의 토지에 대하여 허위의 근저당권을 설정한 다음, 이를 토대로 피해자 회사로부터 금전을 편취하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 D 및 성명불상자 등과 함께 2012. 9. ~ 10.경 불상의 장소에서 함께 또는 순차로, N의 주민등록증을 위조한 다음, O가 N 명의의 위조된 신분증을 동사무소 직원에게 보여주면서 N 행세를 하여 N 명의의 인감증명서를 발급받은 다음, 등기 관련 서류를 위조하여 N 소유 부동산에 관하여 허위의 근저당권설정등기를 설정하고, 이를 이용하여 위 피해자 회사를 기망하여 피해자 회사로부터 위 근저당권설정등기를 담보로 유류를 제공받기로 공모하였다. [범죄 사실] 1, 2012, 10, 1. 공문서위조(N 명의 주민등록증 위조) O는 2012. 10. 1.경 남양주시 도농동에 있는 도농역 부근에서 위 성명불상자에게 자 신의 주민등록증을 교부하여 주고, 위 성명불상자 및 D은 그 무렵 불상의 장소에서 0의 주민등록증을 이용하여 불상의 방법으로 Q의 사진이 부착되어 있고, 0의 지문이 날인되어 있으며, "N", "P", "서울특별시 강남구 Q" 라고 기재된 N에 대한 주민등록증 1장을 위조하였다. 이로써 피고인, O, D 및 위 성명불상자는 순차로 또는 함께 공모하여 행사할 목적으로 권한 없이 공문서인 서울특별시 강남구청장 명의의 N에 대한 주민등록증 1장을 위조하였다. 2, 2012, 10, 4. 위조공문서행사(위조된 주민등록증 제시) O는 2012. 10. 4. 경 서울 동대문구 R에 있는 자신이 운영하는 S 앞에서 위 성명불상자로부터 N 명의의 인감증명서를 발급받아 달라는 요구를 받고, 같은 날 위 성명불상자의 소개로 성명을 알 수 없는 남자 1명과 함께 경기 가평군에 있는 T면사무소에서, 위조 사실을 알지 못하는 담당 공무원에게 O 자신이 N 본인인 것처럼 행세하면서 위 N 명의의 인감증명서 발급신청을 하고, 위 제1항과 같이 위조한 공문서인 N에 대한 주민등록증 1장을 마치 진정하게 발급받은 것처럼 제시하였다. 이로써 피고인, O, D 및 위 성명불상자는 순차로 또는 함께 공모하여 위조한 공문서를 행사하였다. 3, 2012, 10. 5. 사문서위조 (N 명의 위임장 위조) 피고인, O, D 및 위 성명불상자는 2012. 10. 5. 경 서울 양천구 U빌딩 V호에 있는 W 법무사 사무실이 소재한 건물 1층 상호 불상의 커피숍에서 만난 다음, N 명의의 허위의 근저당권 관련 서류를 위조하기로 하는 범행 방법을 재확인하였다. 피고인과 O는 위와 같은 날 위 법무사 사무실 안에서 법무사인 W에게 근저당권설정등기를 의뢰하였고, O는 부동산의 표시 란에 '경기도 평택시 X 임야 27047㎡', 등기원인과 그 연원일 란에 '2012년 10월 5일 근저당권설정계약', 등기의 목적 란에 '근저당권설정', 채권 최고액 란에 '금 삼십억 원정 (3,000,000,000)' 등의 내용 이 부동문자로 인쇄되어 있는 위임장의 근저당권설정자 란의 N 이름 옆에 함부로 새겨 보관하고 있던 N의 인장을 날인하였다. 이로써 피고인, O, D 및 위 성명불상자는 순차로 또는 함께 공모하여 권리의무에 관한 사문서인 N 명의의 위임장 1장을 위조하였다. 4. 2012. 10. 5. 위조공문서행사 및 위조사문서행사(위조 주민등록증과 위조 위임장 행사) 피고인, O, D 및 위 성명불상자는 위 제3항 기재 일시경 제3항 기재 W 법무사 사무실에서 위와 같은 위조 사실을 알지 못하는 법무사 W에게 위 제1항과 같이 위조한 공문서인 N에 대한 주민등록증과 위 제3항과 같이 위조한 사문서인 위임장을 마치 마치 진정하게 발급받거나 작성한 것처럼 함께 제시하였다. 이로써 피고인, O, D 및 위 성명불상자는 순차로 또는 함께 공모하여 위조한 공문서와 사문서를 각각 행사하였다. 5. 2012. 10. 5. 공전자기록등불실기재 피고인, O, D 및 위 성명불상자는 2012. 10. 5.경 평택시 법원검찰청길 31에 있는수원지방법원 평택지원 민원실에서 사실은 O가 평택시 X 임야(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 소유자인 N가 아님에도 위와 같이 위조된 N의 주민등록증을 보여주면서 마치 N인 것처럼 행세하여 그 사실을 모르는 법무사 W로 하여금 이 사건 토지에 대한 근저당권설정등기 신청서류를 작성하여 위 수원지방법원 평택지원 등기과에 제출하게 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 담당 등기공무원은 이 사건 토지의 토지등기부에 2012. 10. 5. 자 채권최고액 30억 원, 채무자 C, 근저당권자 피해자 회사인 근저당권설정등기가 마쳐지도록 전산 입력하였다. 이로써 피고인, O, D 및 위 성명불상자는 순차로 또는 함께 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 토지등기부에 불실의 사실을 기록하게 하였다. 6, 2012, 10, 5. 불실기재공전자기록등행사 피고인, O, D 및 위 성명불상자는 위 제5항 기재 일시 및 장소에서 위 제5항과 같이 불실의 사실이 기록된 위 토지등기부를 비치하여 열람할 수 있게 하였다. 이로써 피고인, O, D 및 위 성명불상자는 순차로 또는 함께 공모하여 불실의 사실이 기록된 공정증서원본과 동일한 전자기록을 행사하였다. 7. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2012. 9. 말경 서울 강남구 Y빌딩 22층 피해자 회사 사무실을 방문하여 피해자 회사의 담당 직원인 Z(위 회사 구매팀 과장) 등에게 "곧 추가 근저당권을 설정할테니 유류를 계속하여 공급해 달라"고 거짓말하면서, 이 사건 토지에 근저당권을 설정하고 이를 담보로 하여 피해자 회사로부터 추가로 유류 제공을 받을 수 있는지 검토를 요구하였다. 이에 위 Z 등은 피고인에게 위 N가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정하는데 동의하는지 확인을 원하면서 N와의 전화통화를 요구하였으나, 피고인은 "N와의 연락이 어렵다"면서 2014. 10. 4.경 위 Z에게 'N 명의의 토지에 대한 근저당권설정등기가 말소 될 때까지 어떠한 개발·담보제공 행위도 하지 않겠다'는 취지로 작성된 위 N 및 C를 공동각서인으로 하는 허위의 확약서를 위Z에게 교부하였다. 위 Z 등은 피고인이 위와 같이 N 명의의 확약서를 제출하자 N가 이 사건 토지에 근저당권설정등기를 경료하는데 동의하는 것으로 생각하고, 이 사건 토지에 채권자를 피해자 회사로 하고, 채무자를 C로 하며, 채권최고액을 30억 원으로 하는 내용의 근저당권설정등기를 경료하고 그에 따라 C에 추가로 유류를 공급하는데 동의하였다. 피고인은 2012. 10. 5.경 위 피해자 회사 사무실에 방문하여 위 제3항과 같이 위조된 N 명의의 위임장을 위 Z 등에게 제시하면서 근저당권 설정에 대한 서류가 완비되었으니, 위 위임장의 '근저당권자'란에 피해자 회사의 대표이사 직인을 날인하여 줄 것을 요청하였고, 근저당권 설정에 대하여 정상적인 절차가 이루어진 것으로 오신한 피해자 회사는 위 근저당권자 란에 대표이사의 직인을 날인함으로써, 위 제5항 및 제6항 기재와 같이 이 사건 토지의 토지등기부에 2012. 10. 5.자 채권최고액 30억 원, 채무자 C, 근저당권자 피해자 회사인 근저당권설정등기가 마쳐지도록 하였다(이하 '이 사건 근저당권설정계약'이라 한다). 그러나 사실 피고인, D 및 위 성명불상자는 위 제1항 내지 제6항과 같은 방법으로 N 소유의 부동산에 허위의 근저당권을 설정하였기에 피해자 회사가 C에 유류를 추가 공급하여 주어도 그 유류대금에 대한 담보를 제공할 수 없었을 뿐만 아니라, C 명의의 별다른 재산도 없어 피해자 회사로부터 유류를 공급받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인, D 및 위 성명불상자는 순차로 또는 함께 공모하여 위와 같이 피해자 회사를 기망하여 이에 속은 피해자 회사로부터 2012. 10. 5.경 12억 7,100만 원 상당의 경유 738,854 l 를 공급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 10. 13.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 8회에 걸쳐 시가 합계 3,452,621,837원 상당의 경유 합계 2,046,552 1 를 공급받았다. 2017고합274 8. 사기 피고인은 2012. 9. 10. 서울 강남구 선릉역 부근 커피숍에서 피해자 AA에게 "1억 5,000만 원을 빌려주면 늦어도 5개월 안에는 갚을 것이니 염려하지 말라."라고 거짓말하고, 그 무렵 AB 주식회사의 보증금액 2억 원인 보증서를 발급받아 피해자 AA에게 교부하였다(이하 '이 사건 보증서'라고만 한다). 이에 속은 피해자 AA는 피고인이 지정한 C 명의의 AC은행 계좌로 2012.9,25. 5,000만 원, 같은 달 27. 5,000만 원, 같은 달 28, 2,000만 원을 송금하였다. 그러나 당시 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 5개월 안에 변제할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라 위 AB의 보증서도 그 보증의 효력이 없는 것이었다. 이와 같이 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 3회에 걸쳐 합계 1억 2,000만 원을 교부받았다. 증거의 요지 20141700, 1. 증인 Z의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 0에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. Z, N, AD에 대한 각 경찰 진술조서 1. 거래명세서,부동산등기부등본, 판결문등본, 석유제품매매계약서,부동산담보설정내역, 지불계획서, 확인서, 확약서 1. 확인서면, 위조된 주민등록증 사본, 주민등록증 사본, 지문감정의뢰결과, 근저당권설정등기신청, 위임장, 인감증명서, 증인신문조서 1. 거래명세(C->AE), ㈜C 채무유무에 대한 소명자료 요청의 건, C가 여신거래한다고 제출한 거래처들과의 계약서 사본 1. 개별 공시지가 1. 부동산담보제공계약서, 납세사실증명서, 계좌거래내역 1. 수사보고(A 관련 녹취록 첨부, 피의자 A이 피의자 D을 사기 혐의로 형사고소한 관련사건 기록 첨부, 2012. 시중은행 정기예금 금리비교표 첨부) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(범죄전력 관련 판결문 등 사본 첨부) 2017고합274 1. 증인 AA의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AF에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AA, AF에 대한 각 검찰 진술조서 1. 고소장 1. 수사협조요청자료회신(역삼세무서), 수사협조의뢰 1. 수사보고(AB 주식회사 폐업일자 등 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제225조, 제30조(공문서위조의 점), 형법 제229조 제225조, 제30조(위조공문서행사의 점), 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 형법 제30조(공전자기록불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록행사의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제7항 사기의 점), 형법 제347조 제1항(판시 제8항 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 판시 제1 내지 제7항 범행에 대하여 (2014고합700) 가. 주장의 요지 피고인은 판시 제1 내지 제6항 기재 범행과 관련하여 D, O 등과 공모하거나 실행행위를 분담한 사실이 없다. 공소장 변경 전 공범으로 기소된 성명불상자 일명 'AG'는 AH으로 밝혀졌고, AH이 아닌 제3의 성명불상자가 이 사건의 공범으로 보이는데, 피고인은 위 성명불상자와는 무관하다. 피고인은 D이 피해자 회사에 담보로 제공할 제3자 소유 토지가 있다고 하여 이를 믿고 판시 제7항 기재 행위를 하였을 뿐, D 등과 공모하여 피해자 회사를 기망하고 유류를 공급받은 사실이 없다. 나. 판단 1) 관련법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 사건에서 피고인은 판시 제1, 2항 기재 범행의 실행행위를 직접 분담하지는 않았던 것으로 보인다. 그러나 위 각 범행과 판시 제 3 내지 6항 기재 범행은 모두 판시 제7항 기재 범행을 실행하기 위한 준비행위로 볼 수 있는데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 이사건 근저당권설정계약은 N에게 일방적으로 불리한 내용의 계약으로서 정상적인 절차를 거쳤다면 N가 이러한 내용의 계약을 체결할 이유가 없었고 피고인도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 점, 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시의 상황에 비추어 피고인은 O가 N 행세를 하고 있다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 판시 제7항 기재 범행으로 인한 이익이 대부분 피고인에게 귀속된 점, 피고인과 D과의 관계 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인이 D 등과 공모한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 아래에서 상세히 살펴보는 O의 수사기관에서의 진술에 의하면, 판시 제7항 기재 이 사건 근저당권설정계약의 체결 과정 및 그 준비과정이라 할 수 있는 판시 제1항 내지 제6항 기재 범행 당시 피고인과 D 외에도 수인의 성명불상자가 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 성명불상자들 간의 관계는 밝혀지지 않았으나, 피고인과 D과의 공범관계가 인정되는 이상 나머지 공범이 일명 'AG'로 불리던 성명불상자인지 제3의 인물인지 여부는 피고인에 대한 유·무죄 판단에 영향을 미치지 않는다. 가)이 사건 발생 직전 C의 상황 피고인은 2008. 경부터 피해자 회사에 담보를 제공하고 담보가액 범위 내의 가액에 상당하는 유류를 지급받은 후 익월 말에 유류대금을 결제하는 방식으로 거래를해왔다. 피고인은 위 무렵부터 2011. 6.까지는 C 소유 부동산을 담보로 제공하고 유류를 공급받아 대금을 결제하였으나, 2011. 11.경부터는 제3자 소유의 부동산에 담보를 설정하고 유류를 공급받기 시작하였다. 피고인은 2012. 2., 같은 해 4. L 명의의 용인시 처인구 M 외 12필지에 근저당권자 피해자 회사, 채권최고액 합계 21억 원인 근저당권을 설정하게 하고 피해자 회 사로부터 유류를 공급받으면서 L의 채권자인 K(명 의상 계약자는 AI, AJ)와 다음과 같은 내용의 계약을 체결하였다. C는 2012. 8. 10. 합자회사 AM(이하 'AM'이라 한다)과 C가 남양주 AN의 건물 AO, AP, AQ, AR호를 AM으로부터 13억 원에 매수하고, AM은 C가 지정하는 제3자에게 위 각 부동산을 담보로 제공하는 것에 동의하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 피고인은 수사기관에서 2012. 4.경부터 C의 부사장 직함으로 근무한 D의 소개로 위 AM과의 매매계약을 체결하였다고 진술하였다(증거기록 1,034 면, 다만 피고인의 진술 외 위 거래가 D의 소개로 이루어진 것임을 뒷받침하는 증거는 존재하지 아니한다). 피고인은 그 무렵 AM에 계약금 1억 5,000만 원을 지급하였고, 위 각 부동산에 근저당권자 피해자 회사, 채권최고액 15억 원인 근저당권을 설정하고 피해자 회사로부터 유류를 공급받았다. 피고인은 수사기관에서 '위 부동산을 C 명의로 구입할 때 회사에 돈이 없어 AH으로부터 1억 5,000만 원을 계약금 명목으로 차용하였다'고 진술하기도 하였다(증거기록 1,028면). 위 사실들에 비추어 볼 때 이 사건 근저당권설정계약 체결 무렵 피고인과 C에는 피해자 회사에 담보로 제공할 자산이나 현금이 거의 없는 상태였음을 알 수 있다. 나)이 사건 근저당권설정계약의 이례성 피고인은 2012. 10. 5. 판시 범죄사실 제7항 기재와 같이 N 소유의 이 사건 토지에 채권최고액 30억 원, 채무자 C, 근저당권자 피해자 회사인 근저당권을 설정하도록 하였다. 피고인은 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 경위와 관련하여 수사기관에서 2014. 2. 18, 조사받을 당시에는 D이 'N와 피해자 회사에게 자신의 평택 부동산을 담보로 제공해주는 대신 보증금 5억 원을 지급받는 것으로 계약을 하였다'고 말했다! 당시 D이 투자유치 및 담보관련 자금담당 업무를 맡고 있었기에 D의 말을 믿고 그러라고 하였다! 계약서를 작성했는지에 대해 물었더니 '계약서 작성은 앞으로 할 것입니다'라고 대답하여 그의 말을 믿고 그 후 N와의 담보제공 관련 계약서 작성 부분에 대해서는 미처 확인해 보지 못했다고 진술하였다(증거기록 598면) 그러다가 2014, 7. 21, 조사받을 당시에는 D이 2012. 9. 초경 '내가 아는 지인에게 담보제공을 받는 대신 보증금 형태로 5억 원 정도를 주면 최소한 3년 정도는 활용을 할 부동산이 있다'고 말하였다! 그 후 피고인이 D에게 '보증금을 3억 원으로 하면 좋겠다'고 말하였다! 보증금이 3억 원이었는지 5억 원이었는지 모르겠다고 당시 N에게 근저당권 설정의 대가로 지급하기로 한 보증금 액수에 관한 진술을 일부 번복하였고(증거기록 1,031~1,033면), 2014. 7. 28. 에서야 이 사건 토지에 근저당권을 설정하는 대가로 C가 N에게 보증금 3억 원을 지급하기로 하는 내용의 '부동산담보제공계약서'를 제출하였다. 이 사건 토지는 2012년 공시지가를 기준으로 계산하더라도 약 50억 원의 가치를 지니고 있었다(=27,047m²×1m²당 공시지가 188,000원). 따라서 N로서는 금융기관 등에 이 사건 토지를 담보로 제공하고 담보가치에 상응하는 돈을 빌릴 수 있어 이에 현저히 미달하는 3억 원의 보증금만 받고 이 사건 토지를 담보로 제공할 이유가 없었다(3억 원의 보증금에 대하여 2012년 기준 시중은행 정기예금 최고 금리를 적용하더라도 N에게 연 약 1,250만 원 정도의 수익이 발생할 뿐이다). 피고인은 수사기관에서 '금융기관에 이 사건 토지를 담보로 제공하더라도 대출을 받을 수 없었다'고 진술하였으나, 그 진술을 뒷받침하는 근거는 전혀 없다. 피고인은 'D에게 모든 것을 일임했다'는 취지의 주장으로 일관하고 있으나, 앞서 본 것과 같이 피고인은 2012. 2 용인시 처인구 AW에 있는 L 소유 토지를 담보로 제공 받으면서는 그 대가로 L의 채권자인 K에게 매월 900만 원 및 예상 이익금의 20%를 주고, 만약 담보가 실행될 경우 L에게 C의 경영권을 넘기기로 하는 내용의 약정을 체결하는 등 C의자금 조달 업무를 직접 수행해 왔으므로, 3억 원의 보증금만 받고 자신 소유 토지에 채권최고액 30억 원인 근저당권을 설정하였다가 계약 만료 후 보 증금을 반환하기로 하는 내용의 계약이 N에게 일방적으로 불리한 이례적 내용의 계약이라는 사실을 잘 알고 있었다. 피고인은 수사기관에서 N에게 주기로 한 보증금에 대하여보증금은 근저당권을 설정한 후에 나중에 주기로 했으니까 돈이 생기면 보증금 5억 원을 주려고 하였다고 진술하였는데(증거기록 1,037면), N로서는 자신의 토지를 담보로 제공하고 받는 유일한 대가인 보증금을 근저당권 설정 이후에, 그것도 자금 여력이 생길 때 지급받기로 하는 조건에 응할 이유가 없다. 즉, 이 사건 근저당권설정계약은 정상적인 절차를 통하여는 체결될 수 없는 내용의 계약이었다. 다)이 사건 근저당권설정계약 체결 당시의 상황 O는 2013. 10. 31. 서울중앙지방법원에서 판시 제1항 내지 제6항 기재 범죄사실로 징역 8월을 선고받고, 2013. 11. 8. 위 판결이 확정되어 그 형의 집행을 마쳤다(서울중앙지방법원 2013 고단1999, 20132846). 한편 O는 2015. 6. 25, 수원지방법원에서 판시 제7항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행에 가담하였다는 범죄사실로 징역 1년 6월을 선고받았으나(수원지방법원 2014고합700), 항소심에서 무죄가 선고되었고(서울고등법원 2015노1942), 2016. 6. 9. 위 판결이 확정되었다. O는 이 사건 수사절차에서 2012. 10. 5. 이 사건 근저당권설정계약을 체결하던 당시 상황에 관하여 다음과 같이 진술하였다. AG의 연락을 받고 법무사사무실 밑에 있는 다방에서 AG, 석유회사 직원이라는 남자(피고인), D, 그리고 어떤 젊은 여자를 만났다. D이 '법무사 사무실에 함께 가서 N라고 이름 한 번 쓰고 지문을 한번 찍으면 된다'고 해서 AG를 제외한 3명과 함께 법무사 사무실에 가서 그가 요청한 대로 해주었다(증거기록 156면). 법무사 사무실은 2층이었는데 같은 건물 1층 커피숍으로 먼저 들어갔고, 그 커피숍 안에는 이미 AG와 같이 온 성명불상자 남자 5~6명 정도가 있어 AG 등과 아는 체를 하였다. 잠시 후 젊은 여자 한 명이 우리 쪽으로 오더니 'D오빠 다 해놨으니 올라만 가면되요'라고 하였고, 잠시 후 석유회사 사장하고 위 젊은 여자 한명이 먼저 있다가 자리를 피했고 나와 면사무소에서 함께 N 인감을 뗐던 성명불상의 남자 한명과 함께 2층에 있는 법무사사무실에 올라갔더니 이미 석유회사 사장이라는 남자 1명과 법무사가 사무실내 소파에 마주앉아 앉아있었다. 석유회사 사장이라는 남자는 양복 정장을 말끔히 차려입은 채로 법무사와 마주 앉아있었고, 나에게는 한마디 말을 걸어온 사실이 없다(증거기록 720면). 피고인은 법무사 사무실에 온 O를 N로 알았다고 주장하나, O 의 수사기관에서의 위 진술에 의하면 피고인은 D 이 법무사 사무실에 가기 전 커피숍에서 O에게 'N인 것처럼 행동하라'고 지시하는 자리에 함께 있었다. 이 사건 근저당권설정등기 업무를 대행한 법무사 W는 위 에 대한 서울중앙지방법원 20131999 사건 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 다음과 같이 진술하였다. 당시 O와 'C 대표 A'이라고 명함에 기재되어 있는 두 사람이 와서 의뢰를 했던 것으로 기억한다. A O, 본인 세 사람이 한자리에 앉아서 계속 물어보고 무인도 찍었다. 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 근저당권설정계약은 그 자체로 N에게 일방적으로 불리한 매우 이례적인 계약임에도 N로 행세한 O는 이 사건 근저당권설정계약을 체결하는 자리에서 피고인에게 보증금 3억 원을 지급하라는 요구를 하지 않았고, 피고인은 이러한 O 의 행동에 대하여 아무런 의문을 제기하지 않았다(피고인은 당시 O에게 '담보설정을 해주어 고맙다'고 말하였더니, O가 열심히 해보라'고 말하였다고 진술하였으나, O는 수사기관에서 피고인과 이러한 대화를 나눈 한 적이 없다고 진술하였다). 이는 피고인이 사전에 O 의 실체 및 허위 근저당권을 설정한다는 사실을 알고 이를 용인하였음을 뒷받침하는 유력한 정황이다. 피해자 회사의 직원 Z는 이 법정에서 이 사건 근저당권설정계약을 체결하기 전날인 2012. 10. 4. 피고인에게 N의 계약 체결 의사를 직접 확인할 필요가 있다고 말하였는데, 피고인이 Z에게 'N와 통화가 불가능하다'고 말하면서 N 명의의 확약서(증거기록 108면)를 주었다고 진술하였다. 피고인이 O가 N 행세를 한다는 사실을 알지 못하였다면, 다음 날 N와 법무사 사무실에서 만나 이 사건 근저당권설정계약서를 작성하기로 하였으므로 그 기회에 N와 통화시켜주겠다고 말하는 것이 자연스러움에도, 피고인은 적극적으로 이 사건 근저당권설정계약 체결 전 피해자 회사 직원이 O(N)와 통화할 기회를 막았던 것으로 보인다. 라)이 사건 범행으로 인한 이득의 귀속 주체 피고인은 이 사건 토지에 근저당권을 설정한 후인 2012. 10. 5.경부터 2012. 10. 13. 까지 피해자 회사로부터 유류 2,046,552 ℓ 를 공급받은 후, 이를 판매하여 33억원 상당의 수익을 거두었고 위 판매대금 중 23억 원을 피해자 회사에 입금하였으며, 이 사건 근저당권이 허위의 근저당권임이 밝혀진 2012. 11. 8. 이후에도 피해자 회사에 약속어음 공정증서를 작성하여 주고 추가 근저당권을 설정하여 주는 등 변제 노력을 기울였는바, 피고인이 이 사건 각 범행에 가담하였다면 위와 같이 행동할 이유가 없다고 주장한다. 먼저, 피고인이 유류 판매대금으로 피해자 회사에 대한 채무 중 23억 원을 변제하였는지에 관하여 본다. 피고인은 이 사건 근저당권 설정 이후 공급받은 유류를 AE 주식회사 등에 판매하였고 판매대금 중 상당액을 C 명의 계좌로 받았다(증거기록 415 면 이하, AE에 판매하여 받은 대금만 1,691,205,472원에 이른다). 그런데, 피고인이 2012. 10. 5. 이후 피해자 회사에 입금한 것으로 확인된 돈은 3억 3,400만 원에 불과하다(증거기록 1,095 면 이하). 피고인이 2012. 11. 28. 피해자 회사에 작성하여 준 지불계획서에 의하면 2012. 11. 28, 기준 피해자 회사에 대한 미수금은 5,930,019,439원에 달하고, 피해자 회사는 담보를 실행하거나 C의 제3채무자에 대한 채권을 집행하는 절차를 통하여 피해를 일부 회복하였을 뿐 2012. 10. 5. 이후 피고인이 주장하는 액수의 대금을 변제받았음을 확인할 수 있는 증거가 전혀 없다. 이러한 정황을 종합하여 보면, 피고인이 유류 판매대금으로 피해자 회사에 대한 채무 중 23억 원을 변제하였다는 주장은 사실이 아닌 것으로 보인다. 피고인은 2012. 11. 6. 피해자 회사 직원에게 'D에게 속은 것 같다, D에게 거래처에 판매한 유류대금을 직접 수금하도록 하였는데, D이 이를 가져가 연락이 되지 않아 13억 원 정도 손해를 입었다'는 취지로 말하였다가(증거기록 203 면 이하), 2014. 7. 21. 수사기관에서는 피해자 회사에서 조사가 진행되자 피고인이 D에게 ‘누구의 잘못이건 빨리 수습을 하자'고 말하였다(증거기록 1,032면), D이 직접 처분한 유류대금 7-8억 원을 가지고 갔다(증거기록 1,046면). 2013. 4.경까지는 D과 연락하였다(증거기록 1,047면)고 진술하였다. 즉, 피고인은 D이 가져간 유류대금의 액수, D과의 연락유지 여부에 관하여 시기와 대상에 따라 그 진술을 달리하였다. 피고인 주장에 의하더라도 D이 가져간 돈은 7~8억 원에 불과하고, 이를 제외한 나머지 25~6억 원 상당의 유류 판매대금 중 23억 원을 피해자 회사에 변제하였다는 피고인의 주장은 사실이 아닌 것으로 보이는 점에서 이 사건 범행으로 인한 경제적 이익 중 상당부분은 피고인에게 귀속된 것으로 보인다. 이렇듯 피고인이 범행으로 얻은 이익이 D이 얻은 이익보다 더 크므로, 이 사건 각 범행이 오로지 D의 주도로 이루어졌다는 취지의 피고인 주장을 받아들이기 어렵다. 마) 피고인과 D의 관계 피고인은 수사기관에서 2012. 4.경 AS주유소에서 유류딜러인 AT의 소개로 D을 알게되었고, D이 '자금 투자도 할 수 있다'고 하여 그때부터 C 부사장 직함을 주면서 자금 유치 업무를 맡겼다! (D에게) 월급을 별도로 지급한 것은 없었고, 출장 가는데 필요한 경비 같은 것만 지급해 주었다(증거기록 1,029~1,030면), D과 함께 일하기 전에는 투자유치 관련 부동산 담보설정 및 계약서 작성 업무를 전적으로 하였으나 D이 들어오면서 이 부분에 대해서 전적으로 일임해줬다(증거기록 599면)고 진술하였다. 피고인의 위 진술에 의하면, D은 경비 정도만 받고 C를 위하여 AM 및 N 소유의 토지를 담보로 유치해 왔다는 것이므로, 피고인과 D 사이에 어떠한 형태로든 투자유치에 대한 대가를 지급하기로 하는 약정이 있었을 것으로 보인다. 피고인은 앞서 살펴본 것과 같이 수사기관에서 'D이 7~8억 원 정도의 유류를 직접 처분하고 그 대금을 가지고 갔다'고 진술하였다. 피고인은 D에게 유류를 처분할 권한을 준 이유에 관하여 '같이 일을 하였으니 함께 기름을 파는 것이 당연하다고 생각하였다'고 진술하였을 뿐(증거기록 1,047면), D이 구체적으로 얼마의 유류대금을 어떻게 가져갔는지를 뒷받침하는 구체적인 자료를 제출하지 아니하였다. 피고인은 이와 관련하여 'D이 직접 처분한 유류대금 7~8억 원을 가져가면서, 나에게는 N에게 보증금 명목으로 5억 원을 지급한다고 하였다'고 진술하기도 하였다. 앞서 본 것과 같이 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 후에야 N에게 보증금을 주기로 한 것 자체가 매우 이례적인 일일 뿐더러, 피고인이 심한 자금압박을 받고 있는 상황에서 '보증금을 지급하여야 한다'는 이유로 D에게 계약서에 명시된 보증금 3억 원을훨씬 초과하는 유류에 대한 처분 권한을 넘겼다는 것을 쉽게 수긍하기 어렵다. 오히려, 피고인이 D과 이 사건 범행으로 인한 이익을 배분한 것으로 보는 것이 자연스럽다. 피고인은 이 사건 근저당권이 허위임이 밝혀진 후 2012. 12.경부터 피해자 회사에 D을 형사 고소하고 법적 조치를 취하겠다고 확약하였으나(증거기록 107), 2013. 5. 경에야 D을 고소하였고, 위 고소 사건에서 경찰의 출석 요구에 수차례 불응하여 위 사건에 대하여 각하처분이 내려졌다(증거기록 848-1면 이하). 피고인이 D과 공모한 것이 아니었다면, D에 대한 형사 절차에 위와 같이 소극적으로 대응한 이유를 설명하기 어렵다 2. 판시 제8항 기재 범행에 대하여(2017고합274) 가. 주장의 요지 피해자 AA는 AU으로부터 '이 사건 보증서를 믿지 못하여 돈을 빌려주지 않겠다'는 말을 듣고 이 사건 보증서가 무효임을 알았고, 이 사건 보증서가 무효라는 사실을 알면서도 피고인에게 돈을 빌려준 것이므로 피고인이 이 사건 보증서의 효력과 관련하여 피해자 AA를 기망하였다고 볼 수 없다. 당시 피고인에게는 주식회사 E(이하 'E'라 한다)와의 거래를 계속하여 피해자 AA에 대한 채무를 변제할 의사와 능력이 있었으므로 이에 관한 기망행위 및 편취의 고의도 없었다. 나. 판단 1) 이 사건 보증서의 효력에 관한 기망행위 인정여부 가) 피해자 AA는 수사기관 및 이 법정에서 "2012. 9. 10. 서울 역삼동 커피숍에서 피고인을 직접 만났고, 위 자리에서 피고인이 '1, 2억 원은 돈도 아니다 그런 것은 금방 갚는다, 보증서를 끊어 주겠다'는 취지로 말하여 이를 믿고 피고인에게 1억 2,000만 원을 빌려주었다"고 진술하였다. 나) 피고인의 주장은 AU 이 이 사건 보증서를 믿지 못하여 돈을 빌려주지 않겠다고 말하여 피해자 AA도 그 무렵 이 사건 보증서가 무효인 것을 알았다는 것을 전제로 한다. 그러나, 피고인 AA의 수사기관에서의 진술의 전체적인 취지는 당시 AU이 이 사건 보증서를 믿고 돈을 빌려줄 수 없다'고 말하였다는 것일 뿐, AU 이 이 사건 보증서의 효력을 확인한 후 그 결과를 피해자 AA에게 말해주었다는 것이 아니고, 달리 피해자 AA의 수사기관에서의 진술을 피고인 주장과 같이 해석할 근거가 없다. 오히려 이 사건 보증서의 효력이 인정되지 아니한 이유에 관한 피고인의 주장 자체에 의하더라도 'AU이 돈을 빌려주지 않는다고 하여 수수료를 납부 여부를 신경 쓰지 않아 결과적으로 보증서의 효력이 인정되지 아니하였다'는 것이고, AA도 수사기관에서 '2013. 2. 10. 보증기간이 지난 이후에 보증보험회사에 연락을 해서 돈을 책임지라고 했더니 보 증금(수수료)을 받지 못해 이미 무효가 되었다는 이야기를 들었다(증거기록 446면)'고 진술한 점에 비추어 보면, 피해자 AA는 2012. 9. 10.경에는 이 사건 보증서가 유효하다고 믿고 피고인에게 돈을 대여한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다) 설령, 피고인 주장과 같이 피해자 AA가 2012. 9. 10.경 이 사건 보증서가 무효임을 알고 있었다 하더라도, 피해자 AA는 AV에서 발급받은 다른 보증서를 보내주면서 기한 내 돈을 갚을 의사와 능력이 있다는 피고인의 말을 믿고 돈을 빌려준 것으로 보이고, 아래에서 살펴보는 것과 같이 피고인이 변제 자력과 의사에 관하여 피해자 AA를 기망한 사실을 인정할 수 있는 이상 위 피고인 주장 사실은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는데 방해가 되지 않는다. 2) 변제자력과 변제 의사에 관한 기망행위 및 편취의 고의 인정여부 가) 피고인은 피해자 AA로부터 돈을 빌릴 당시 많은 채무를 지고 있었고, 별다른 재산이 없었던 사실은 인정하면서도 피고인이 당시 E와 지속적으로 거래할 의사를 가지고 있었으므로 피고인에게 변제 자력 및 의사가 있었던 것으로 보아야 한다고 주장한다. 나) 그러나 앞서 2014고합700 사건의 '피고인과 변호인의 주장에 대한 판단'에서 본 것과 같이 2012. 9. 10. 경 피고인과 C 명의 재산은 모두 E에 담보로 제공되어 있었고, 제3자로부터 담보를 제공받아 추가로 유류를 공급받을 수 있을지 여부가 불투명한 상황이었으므로, 단지 피고인에게 E의 거래를 계속할 의사가 있었다는 것만으로는 당시 채무초과 상태에 있었음이 분명한 피고인의 변제 자력과 의사를 인정하기 어렵다. 따라서 이에 관한 피고인의 기망행위 및 편취의 고의도 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년~45년 2. 양형기준의 적용 : 판결이 확정된 판시 조세범처벌법위반죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 아니함 3. 선고형의 결정 피고인은 공범들과 공모하여 타인의 주민등록증을 위조하고, 이를 이용하여 인감증명서를 발급받아 허위의 근저당권을 설정하는 대담하고 치밀한 방법으로 피해자 회사로부터 시가 34억 원 상당의 유류를 편취하였다. 피고인은 이 사건 범행으로 공급받은 유류를 처분하여 얻은 대금을 피해변제에 사용하지 아니하였고, 피해자 회사는 C에 대한 미수금 중 20억 원을 아직도 회수하지 못하여 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 재판이 시작된 후 장기간 도주하여 공범들의 검거를 어렵게 하고 실체적진실을 발견하는데 지장을 초래하였다. 피고인은 피해자 AA를 기망하여 피해자 AA로부터 1억 2,000만 원을 편취하였고, 위 피해도 아직 회복되지 아니하였다. 이러한 점에서 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 판결이 확정된 판시 조세범처벌법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평이 고려되어야 하는 점, 피해자 AA가 피고인에 대한 처벌을 바라고 있지 않은 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 이승원 판사 강성진 판사 김새미