서울중앙지방법원-2021고단5781

범 죄 사 실 피고인은 주식회사 C를 운영하는 사람이다. 주식회사 C는 2007. 3. 19.경 서울 종로구 D에 있는 건물을 주식회사 E에 신탁하였고, 신탁계약에 따라 수탁자의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차를 할 수 없었다. 그럼에도 피고인은 2017. 4. 20.경 위 건물에서, 피해자 B에게 위 부동산이 신탁된 사실과 임대차에 대해 수탁자의 사전 승낙을 받지 아니한 사실을 고지하지 아니하고 ‘내가 위 건물 F호를 임대해 줄 수 있으니 매월 임대료 및 관리비 합계 440만 원을 달라’라는 취지로 거짓말을 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 4. 30.경 피고인이 관리하는 주식회사 C 명의의 G조합 계좌로 임대료 및 관리비 명목으로 440만 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2020. 8. 19.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 53회에 걸쳐 합계 148,096,000원을 송금받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, B, I의 각 법정진술 1. 각 월세 입금 내역 1. 부동산담보신탁계약서 및 부동산담보신탁변경(3차) 계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(포괄하여), 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(관련 소송 결과에 비추어 피고인의 손해배상 범위가 명확하지 아니함) 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 수탁자인 주식회사 E(이하 ‘E’)은 서울 종로구 J 외 11필지 지상 집합건물(도로명주소 서울 종로구 D, 이하 ‘이 사건 건물’) 중 F호(이하 ‘이 사건 상가’)에 관하여 피고인이 임대차계약을 체결한 사실을 알고 있었다. 그런데도 장시간 아무런 이의를 제기하지 않았으므로, E은 묵시적으로 이 사건 상가에 대한 임대차계약을 사전 승낙하였다. 임대차계약 권한에 관하여 피해자를 기망한 사실이 없다. 나. 이 사건 상가에 관한 임대차계약을 체결한 실질적 당사자인 피해자의 부(父) H은 이 사건 상가에 대하여 부동산담보신탁 계약이 체결된 사실을 알고 있는 상태에서 임대차계약을 체결하였다. 피해자와 H은 E으로부터 사전 승낙 여부가 문제됨을 인식하고 염려하여 종전 임차인으로부터 임차권 및 영업권 일체를 양수받았다는 점을 내용증명으로 발송하였다. 피고인은 피해자나 H에게 사전 승낙이 필요함을 고지할 의무가 없었다. 2. 판단 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결 참조). 나. 검사가 제출한 증거를 종합하여 보면, 피고인이 범죄사실과 같이 부동산담보신탁계약의 수탁자로부터 사전 승낙을 받지 않은 상태에서 이러한 사실을 피해자에게 고지하지 않고 임대차계약을 체결한 후 임대료 및 관리비를 받은 사실을 인정할 수 있다. 다. 피고인과 변호인은, 부동산담보신탁계약의 수탁자가 묵시적으로 사전 승낙하였다거나 피해자에게 이러한 사실을 고지할 필요가 없다는 취지로 주장하지만 인정할 수 없다. 이유는 다음과 같다. 1) 주식회사 C와 주식회사 E 사이에 이 사건 건물에 관하여 2012. 6. 14. 체결된 부동산담보신탁계약서(증거목록 30번, 이하 ‘이 사건 담보신탁계약서’)에서는 다음과 같이 규정하고 있다. 제9조 [신탁부동산의 보전관리 등] 위탁자는 신탁부동산을 사실상 계속점유 사용하고, 신탁부동산에 대한 보존·유지·수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소유되는 일체의 비용을 부담한다. 위탁자는 수탁자의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차, 저당권설정, 전세권설정 등 소유권을 제한하는 행위나 신탁부동산의 현상을 변경하는 등 의 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하지 못한다. 제10조 [임대차 등] 신탁계약 체결전에 위탁자와 임차인간에 체결한 임대차계약은 그 상태로 유효하며 위탁자는 임대차계약서 사본을 첨부한 임대차확인서를 수탁자에게 제출하여야 한다. 단, 임대차계약상 임대인의 명의를 수탁자로 갱신하고 임대차보증금을 위탁자와 수탁자간에 인수·인계하는 경우에는 임대인의 지위를 수탁자가 승계하는 것으로 한다. 제1항의 경우 임대차보증금 외에 임차인이 위탁자에게 지급하는 임료가 있는 때에도 그 임료는 위탁자가 계속 수납하며 신탁기간 중 임대차계약이 종료되거나 중도에 해지되는 경우의 임대차보증금 반환의무는 위탁자가 부담한다. 신탁기간 중에 임대차계약기간의 만료 또는 임대차계약의 해지 등으로 인하여 임대차계약을 갱신하거나 새로운 임대차계약을 체결하는 경우에도 위탁자는 제9조 제2항의 규정에 따라 수탁자의 사전 승낙을 받아 자신의 명의로 계약을 체결하여야 한다. 제3항의 규정에 불구하고 위탁자가 임의로 체결한 임대차계약은 수탁자에게 그 효력을 주장할 수 없으며, 그로 인하여 수탁자에게 손해가 발생하는 경우 위탁자가 배상하여야 한다. 제3항의 규정에 의하여 위탁자 명의로 새로운 임대차계약을 체결하는 경우로서 임차인의 요구가 있는 경우에는 임대인란에 위탁자와 수탁자가 공동날인할 수 있으며 유효담보가치의 감소가 예상되는 다음 각호의 경우에는 수탁자가 직접 임대차계약을 체결할 수 있다. 1. 신탁계약체결 당시 임대차계약이 체결되지 않은 부분의 임대차계약을 신규로 체결하는 경우 2. 임대차계약의 갱신이나 변경으로 임대차보증금을 증액하는 경우 제5항 각 호의 경우 임대차보증금은 수탁자가 우선수익자와 협의하여 그 결과에 따라 처리하거나 수탁자가 관리한다. 2) 이 사건 담보신탁계약서에 따르면, 피고인이 이 사건 상가에 관하여 위탁자인 E에 효력을 주장할 수 있는 임대차계약을 체결하기 위해서는 피고인이 E으로부터 이에 관한 사전 승낙을 받아야 하는 것이 분명하다. 그런데도 피고인은 명시적으로 E에 사전 승낙을 요청하거나 이를 받은 사실이 없다. 그런데도 피고인은 피해자에게 그러한 사실을 고지하지 않았다[피고인은 2020. 3. 11. 신탁회사에 피해자와의 임대차계약에 따른 사후 승낙을 요청하였을 뿐이다(증거목록 2권 70쪽)]. 3) E은 사전 승낙 없는 임대차계약의 효력을 부정하고 소유권자로서의 권리를 행사하여 임차인에게 신탁부동산의 인도나 임대료 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다. 만약 사전 승낙 없는 임대차계약으로 인하여 손해를 입게 된다면 위탁자인 피고인이나 주식회사 C에 손해배상을 청구할 수도 있다. E으로서는 피고인이 사전 승낙 없이 임대차계약을 체결하는 것에 특별히 관여할 동기가 없으므로, 단순히 피고인의 임대차계약 통지에 별다른 대응을 하지 않았다는 것만으로 임대차계약 체결을 사전에 또는 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없다. 4) 오히려 E이 임차인에 대하여 신탁부동산의 소유권자로서의 권리 행사를 포기하는 사전 승낙을 묵시적으로 하는 것이 이해하기 어렵다. E의 담당 직원의 증언에 따르더라도 피고인이 사전 승낙 없이 체결한 임대차계약에 대응하지 않은 것은 묵시적 동의라기보다는 사실상 방치에 가깝다. 실제로 E은 이 사건 상가에 관하여 임대차계약이 체결되고 2년 정도가 지난 2019년경 이 사건 건물 인도청구 소송을 제기하였고 임료 상당의 부당이득반환청구 소송까지 제기하였다. 5) 신탁부동산인 이 사건 건물 보존 등에 관한 비용은 위탁자가 부담하여야 하므로(이 사건 신탁계약서 제9조 제1항 참고), E이 건물 관리와 관련된 비용을 부담하지 않은 점도 묵시적 사전 승낙에 대한 근거가 될 수 없다. 6) 설사 E의 태도가 묵시적 사전 승낙으로 볼 여지가 있었다 하더라도 명시적으로 사전 승낙을 받지 않은 상황이라는 점에 관해서 피고인은 피해자에게 고지할 의무가 있다고 보는 것이 타당하다. 피해자로는 임대인인 피고인에게 명시적 사전 승낙을 받을 것을 요구할 수 있고 나아가 이 사건 담보신탁계약서에 따라 임차인으로서 수탁자인 E에게 임대인란에 공동 날인을 요구함으로써(이 사건 담보신탁계약서 제10조 제5항 참조) 불안정한 상태를 해결할 수 있기 때문이다. 7) 피해자가 E에 임대차계약과 관련하여 어떠한 통지를 하였더라도 피해자가 이 사건 건물 임대차계약에 관한 사전 승낙이 없고 그로 인하여 임대차계약을 E으로부터 부정당할 수 있다는 것까지 안 상태에서 피고인과 임대차계약을 체결하였다고 볼 수 없다. 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우, 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 5개월∼2년 6개월 2. 선고형의 결정: 징역 8개월, 집행유예 2년 피고인이 동종 범행으로 재판을 받던 중 이 사건 범행을 한 점, 사전 승낙 요청이라는 비교적 단순한 의무 이행을 하지 않아 피해자가 이 사건 상가에 대한 임대차기간 종료 이전 인도하여야 했고 상당한 손해 발생의 위험까지 발생하였던 점, 자신의 잘못을 인정하기보단 E이나 피해자에게 그 책임을 돌리는 점 등은 불리한 정상이다. 다만 관련 소송이 종료되어 이 사건 범행으로 인한 위험 대부분이 현실화하지 않은 점, 임대료 편취의사가 미필적이었고 그로 인하여 큰 이익을 취하지 않은 것으로 보이는 점, 관련 소송 대응을 위해 비용을 부담하는 등 피해자에게 발생할 수 있는 손해를 막기 위하여 노력한 것으로 보이는 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조의 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.