서울서부지방법원-2020재고합2

전제되는 사항 1. 사건의 경과 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. C 전 대통령이 1979. 10. 26. 총격 사건으로 피살되자, D 전 대통령 권한대행에 의하여 1979. 10. 29. 제주도를 제외한 전지역에 비상계엄이 선포되고, 육군대장 E 계엄사령관은 같은 날 별지 1 기재와 같이 계엄포고 제1호를 발령하였다(이하 '이 사건 계엄포고'라 한다). 나. 피고인 A은 별지 2 재심대상판결 범죄사실 제2항 기재와 같은 계엄포고위반의 공소사실로, 피고인 B는 별지 2 재심대상판결 범죄사실 제1, 3항 기재와 같은 계엄포고위반 및 공문서위조의 공소사실로 수도경비사령부 계엄보통군법회의 80보군형공 제333호로 공소제기 되었다. 위 계엄보통군법회의는 1980. 9. 26. 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인 A에 대하여는 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 계엄법'이라 한다) 제15조, 제13조, 계엄포고 제1호 제1항을 적용하여 징역 1년을 선고하고, 피고인 B에 대한 공소사실 중 계엄포고 위반의 점에 대하여는 구 계엄법 제15조, 제13조, 계엄포고 제1호 제1항을, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 공문서위조의 점에 대하여는 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제225조를 각 적용하여 1개의 형으로 징역 1년을 선고하였다(이하 '재심대상판결'이라 한다). 다. 피고인 A은 재심대상판결에 대하여 육군고등군법회의 80고군형항 제604호로 항소하였으나 육군고등군법회의는 1981. 2. 3. 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 피고인 A은 위 판결에 대하여 대법원 81도890호로 상고하였으나 대법원은 1981. 5. 26. 상고를 기각하는 판결을 선고함으로써 피고인 A에 대한 재심대상판결이 확정되었다. 라. 피고인 B는 재심대상판결에 대하여 항소를 하지 아니하였고, 이에 따라 피고인 B에 대한 재심대상판결도 확정되었다. 마. 피고인들은 2020. 3. 16. 재심대상판결을 대상으로 피고인들에게 적용된 이 사건 계엄포고는 위헌·무효로서 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유 등이 있다는 이유로 이 사건 재심청구를 하였다. 바. 이 법원은 2020. 5. 12. 재심대상판결 중 계엄포고위반 부분에 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심대상판결 전부에 대한 재심개시결정을 하였고, 위 재심개시결정이 확정되었다. 2. 심판의 범위 가. 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조). 나. 앞서 제1항에서 본 바와 같이 재심대상판결 중 피고인 B의 계엄포고위반의 점과 공문서위조의 점이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 위 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 이 법원은 재심대상판결 전부에 대하여 재심개시결정을 하였다. 다. 따라서 이 법원의 심판범위는 재심대상판결 중 재심사유가 있는 계엄포고위반 부분에 한정되고, 그 외의 범죄사실에 대하여는 형식적으로 심판대상에 포함시키는데 그치므로 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리·판단한다. 범죄사실 피고인 B는 학생시위관계로 수배되자 타인으로 행세할 것을 결심하고 1980. 6. 12. 15:00경 서울 마포구 F 소재 G의 집에서 행사할 목적으로 같은 달 10.경 공덕동 로터리에서 습득한 서울특별시장이 H 앞으로 발행한 제2종 보통 자동차 운전면허증의 사진란에 붙어 있는 그의 사진을 임의로 떼어내고 그 난에 피고인의 사진을 붙여 공문서인 서울특별시장 명의의 제2종 보통 자동차 운전면허증 1통을 위조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. H에 대한 경찰 진술조서 1. 압수된 증 제1호(운전면허증 1매)의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 부칙(1995. 12. 29. ) 제2조 본문, 형법 제225조 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(선고유예할 형 : 징역 4월, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) [피고인 B에 대하여는 별지 2 재심대상판결 범죄사실 기재와 같이 1978. 6. 15. 서울고등법원에서 대통령 긴급조치 제9호 위반죄로 징역 2년을 선고 받고 1979. 12. 8. 그 형의 집행이 면제된 전과가 있었으나, 피고인 B가 2013. 6. 26. 서울고등법원에서 재심을 거쳐 무죄판결을 선고받고(2011재노100호), 2013. 7. 4. 위 무죄판결이 확정됨으로써 위 대통령 긴급조치 제9호 위반죄의 전과가 실효되었으므로, 형법 제59조 제1항 단서에 따른 선고유예를 할 수 없는 경우에 해당하지 않는다] 1. 폐기 형법 제48조 제1항 제2호, 구 형법(1995. 12. 29. 제5057호로 개정되기 전의 것) 제48조 제3항 양형의 이유 피고인 B가 위조된 운전면허증을 실제로 행사한 적은 없는 것으로 보이는 점, 피고인 B가 운전면허증을 위조하게 된 것은 피고인 B가 아래에서 보는 바와 같이 위헌·무효인 이 사건 계엄포고 등에 대하여 학생시위를 하는 과정에서 국가기관으로부터 수배가 되었기 때문으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 I대 총학생회 종교부장, 피고인 B는 I대 소속 복교생의 모임인 J단체 총무를 맡고 있는 자인바, 가. 피고인 B는 1980. 5. 9. 06:00경 I대 중앙도서관 5층에서 K와 함께 공소외 L, 같은 M, 같은 N, 같은 O, 같은 P 등 약 10명과 함께 당국의 허가 없이 모여 앞으로의 학생운동을 토의하고 같은 달 15일로 예정된 Q대의 교외시위 결정을 지지하며 휴교령이 내려질 경우 그 다음 날 18:00에 공덕동 로터리에 집결키로 결의하는 등 집회하고, 2. 피고인 A은 1980. 5. 15. 14:00경 K와 함께 I대 정문을 출발하여 연희동 로터리, 동교동 로터리, 신촌 로터리, 이대입구를 거쳐 신촌역에 이르기까지 약 2시간 동안 I대생 약 1,500여명을 이끌고 계엄해제, 유신잔당 퇴진 등을 요구하는 유인물을 살포하며 시위하였다. 2. 판단 가. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법성 1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결단은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 참조). 구 대한민국헌법(1980. 19. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 헌법'이라 한다) 제54조 제1항은 "대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다."라고 규정하고, 구 계엄법 제4조는 "비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다."라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 "비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 '군사상 필요할 때'는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상황이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다. 이 사건 계엄포고는 1979. 10. 26. C 전 대통령이 총격 사건으로 피살되고, D 전 대통령권한대행에 의하여 1979. 10. 27. 제주도를 제외한 전지역에 비상계엄이 선포되자, 계엄사령관에 의하여 발령된 것으로, 비록 장기간에 걸쳐 최고통수권자로 있던 C 전대통령이 총격 사건으로 피살되는 비상사태로 인하여 사회에 다소의 혼란이 발생할 가능성이 있었다고 하더라도, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여야만 할 상황이었다고 보기 어려워 구 계엄법 제13조에서 정한 '군사상 필요할 때'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였다. 2) 이 사건 계엄포고의 내용은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 하며 시위 등의 단체활동을 금하고(제1항), 언론·출판·보도는 사전에 검열을 받아야 하며(제2항), 정당한 사유 없이 직장 이탈 및 태업행위를 금하고(제4항), 유언비어의 날조 및 유포행위를 금하며(제5항), 모든 대학(전문대학 포함)은 별명이 있을 때까지 휴교 조치를 하고(제7항), 이를 위반한 자는 영장 없이 체포·구금·수색한다는 것이다. 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 '유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위' 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 '명확성의 원칙'에도 위배된다. 3) 이와 같이 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 발동 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유, 학문의 자유, 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제되거나 실효되기 이전부터 구 헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배되어 위헌이고 위법하여 무효이다(서울고등법원 2019. 11. 15. 선고 2014재노19 판결 참조) 나. 형벌에 관한 법령의 폐지와 무죄사유 1) 구 계엄법 제15조는 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.'고 규정하고 있고, 한편 이 사건 계엄포고는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 '제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치'에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다. 2) 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 3. 결론 그렇다면 앞서 본 바와 같이 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌·무효인 이상, 피고인들이 이 사건 계엄포고 제1항을 위반하였음을 전제로 공소가 제기된 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 본문에 의하여 무죄판결의 요지를 공시한다.