인천지방법원-2016고단1757

횡령의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 1) C 토지 매각대금 횡령 피고인은 2002년경부터 2013. 12. 초순경까지 피해자 D과 동업으로 E부동산, F부동산의 상호로 부동산중개사무실을 운영하였다. 피고인은 2005. 6.경 위 중개사무실에서 피해자와 함께 G이 H로부터 서울 강서구I잡종지 2,879m2(이하 'C 토지'라고 한다)를 9억 5,000만 원에 매수하는 계약을 중 개하였다. 그러나 G이 계약금 5,000만 원을 지급한 후 잔금을 지급하지 못하여 매매계약이 해제되자, 피고인과 피해자는 매수인인 G의 지위를 양수하여 매매대금을 9억 원으로 낮추고, G이 지급한 5,000만 원을 제외한 8억 5,000만 원을 매매대금으로 하여 H로부터 매수하기로 약정하였다. H과의 매매 계약에 따라 2005. 7. 1.경부터 같은 해 12. 1.까지 3회에 걸쳐 매매대금 중 2억 5,000만 원을 H에게 지급하였고, 나머지 6억원은 H이 위 토지를 담보로 대출받은 6억 원의 농협 대출금 채무를 인수하기로 합의하여 2005. 12. 1.부터 위 중개사무실의 수입 등으로 대출금에 대한 이자를 부담하여 왔다. 그러나 매도인인 H과 그 전 소유자인 J간의 매매계약의 효력 문제로 소송이 계속되어 피고인 등의 명의로 소유권이전등기를 마치지 못하게 되자, 피고인과 피해자가 주도하여 H 명의로 J을 상대로 소송을 제기하였고, 소송 과정에서 조정이 성립되어 H이 J에게 1억 5,000만 원을 교부하고 H에게 소유권이전등기를 마치기로 하였다. 이러한 조정 결과에 따라 H의 명의로 소유권이 이전되게 되었으므로 2008. 6. 27. H과 C 토지를 피고인 및 피고인이 지정하는 1인에게 소유권을 이전하기로 합의하였다. 또한 피고인과 피해자는 2008. 8. 16. 위 C 토지를 H로부터 이전받게 되면 피고인 명의로 1/2, 피해자가 지정하는 피해자의 아들인 K 명의로 1/2 지분 등기로 하기로 합의하였다. 피고인은, C 토지가 피해자와 공동으로 구입하여 피해자가 1/2의 지분을 보유하고 있음에도 불구하고 2015. 5. 22. H 명의로 되어 있는 상태에서 H과 협의하여 주식회사 L에 17억 5,000만 원에 매도하였다. 그 후 위 농협 대출 원리금, 양도소득세, 이행강제금 등을 제외한 토지매매 수익금 3억 8,200만 원을 H로부터 교부받아 공유자인 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인의 주거지 등에서 임의로 소비하여 횡령하였다. 2) M 토지 근저당권 설정 횡령 피고인은 2003. 6. 13. 피해자와 위와 같이 부동산중개사무실을 동업으로 운영하면서 사무실 공동 수익금 및 농협 대출금, N의 투자금 등으로 인천 계양구 O 대 703m², P 대 579m²(이하 위 토지들을 'M 토지'라고 한다)를 매수하였다. 피고인은 2003. 9. 2. 위 O 토지를, 2003. 12. 29. 위 P 토지를 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳐 피해자와 공동으로 구입한 부동산을 보관하게 되었다. 피고인은 2010. 7. 30. M 토지에 대하여, 2002. 10.경 Q 등으로부터 피고인이 개인적으로 차용한 돈에 대한 채무의 담보명목으로, 채무자 피고인, 근저당권자 Q, 채권최고액 2억 원의 근저당권을 임의로 설정하여 위 토지를 횡령하였다. 3) 토지 임대료 횡령 가) 피고인은 피해자와 부동산중개사무소를 동업으로 운영하면서 공동으로 구입한 M 토지에 대하여 임차인 R과 보증금 5,000만 원, 월 임대료 264만 원에 임대차계약을체결하고 피고인의 계좌로 그 임대료를 교부받아 왔다. 따라서 위 임대료 중 토지 구입시 농협으로부터 대출받은 대출금의 이자, 세금 등을 공제한 월 1,287,334원은 위 중개사무실의 동업재산에 귀속하여 사무실의 운영 경비 등으로 사용하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2013. 12.경부터 부동산중개사무실을 그만두고 나온 이후인 2015. 6.경까지 월임대료를 피고인의 농협계좌로 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 피고인의 주거지 등에서 2015. 5. 28.까지의 합계 22,332,346원, 2015. 6. 29. 2,640,000원 총 합계 24,972,346원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 나) 피고인은 피해자와 동업하면서 공동으로 구입한 위 C 토지에 대하여 S주식회사 대표 T 과 보증금 3억 원, 임대료 월 650만 원에 임대차계약을 체결하고 피고인의 농협계좌로 그 임대료를 교부받아 왔다. 따라서 임대료 중 토지 구입시 대출받은 대출금의 이자, 세금 등을 공제한 월 3,215,098원은 동업재산에 귀속하여 사무실의 운영 경비 등으로 사용하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2013. 11. 28.경부터 피고인이 부동산중개사무실을 그만둔 이후인 2015. 5.까지 월 임대료를 피고인의 농협계좌로 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 피고인의 주거지 등에서 합계 57,871,764원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 1) 피고인의 주장 C 토지 및 M 토지(이하 이들을 통칭하여 '이 사건 토지'라고 한다)는 피고인 단독 소유이다. 가사 이 사건 토지를 D과 피고인으로 구성된 조합체의 합유재산 또는 D과 피고인의 공유재산으로 본다 할지라도 이는 피고인에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것을 전제로 한 것인데 명의수탁자인 피고인에 대하여는 보관자의 지위가 인정될 수 없다. 2) 판단 가) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이므로, 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유이어야 한다. 따라서 이 부분 공소사실에 관하여 횡령죄가 성립하기 위해서는 횡령의 대상으로 적시된 C 토지의 매각대금, M 토지 자체 및 위 각 토지의 임대료가 피해자 D의 소유로서 피고인에게 그 보관자의 지위가 인정되어야 한다. 나) 한편, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득하므로 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 등 참조). 또한 소유자가 계약명의신탁약정이 있음을 알고 있었다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 있으므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 등 참조). 다) 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, D은 이 사건 토지에 관하여 모두 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 바가 없다. 반면, G의 C 토지에 관한 매매계약상 매수인의 지위를 양수하는 내용의 부동산계약 양도양수서는 피고인 명의로만 체결되었고, 그 후 J과 사이에서 작성된 매매계약서도 매수인을 피고인으로만 기재하였고(제5회 공판조서 중 증인 H의 진술기재, 수사기록 3권 77, 78쪽), M 토지에 관하여도 매수인을 피고인으로 하여 매매계약이 체결되는 등(수사기록 1권 441, 442쪽) 오로지 피고인만이 단독으로 이 사건 토지에 대한 매수인으로서 매도인과 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생기는 이상, 이 사건 토지에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마치지 않은 D은 이 사건 토지의 소유자가 아니다. D이 이 사건 토지에 대한 자신의 사실상 내지 실질적 소유권을 주장한다면, 결국 이는 피고인과 D을 구성원으로 하는 조합체가 피고인에게 이 사건 토지를 명의신탁 하였거나(합유재산으로 보는 경우, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 참조), D이 이 사건 토지 중 자신의 지분을 피고인에게 명의신탁을 한 것으로 보아야 하고(공유재산으로 보는 경우), 앞서 인정한 사실에 따르면 그 유형은 계약명의신탁에 해당한다고 할 것이다. 라) 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 토지에 관하여 그 각 매도인들이 명의신탁 약정에 관하여 선의이든 악의이든, 계약명의신탁에서의 명의수탁자인 피고인에게 그 명의신탁자로 상정할 수 있는 '피고인과 D간의 조합체' 또는 'D'에 대한 관계에서 횡령죄에서의 보관자의 지위가 있다고 볼 수 없다. C 토지의 경우 피고인이 그 명의로 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 이를 전매하였으나 피고인은 여전히 유효하게 그 소유권을 취득하여 이를 처분할 수 있는 지위에 있었던 반면, 위 조합체 또는 D은 C 토지의 취득을 위한 계약의 당사자가 아니며 매도인을 상대로 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적가능성이 없으므로, 피고인이 그 명의로 소유권이전등기를 마치지 않았다 하여 이들에 대한 관계에서 그 보관자 지위를 달리 볼 것은 아니라 하겠다. 나아가 이러한 사정은 명의신탁의 대상이 된 토지 자체뿐만이 아니라 그 토지를 처분하여 취득한 매매대금 또는 전매차익에 대해서도 마찬가지이며(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도12152 판결 참조), 그 토지를 임대하여 얻은 수익에 대해서도 이와 달리 볼 여지가 없다고 봄이 타당하다. 마) 한편, C 토지에 관하여는 2008. 8. 16.자 합의각서에서 피고인이 1/2 지분을 이전하기로 약정하였으므로 위 약정에 기하여 피고인에게 보관자 지위가 존재하는지 여부가 문제될 수 있다(다만, 피고인이 그 성립의 진정을 다투고 있으므로, 이는 위 합의각서가 진정하게 성립된 경우를 전제로 한다). 그러나 위 합의각서에 따라 피고인이 K에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담한다고 본다 하더라도, D 또는 K이 C 토지에 대한 일부 지분의 소유권을 취득한 것이 아닌 이상 피고인이 이들에 대하여 형사상 횡령죄의 성립요건인 보관자의 지위를 가진다고 보기는 어렵다. 3) 소결론 이상의 사정에 비추어 볼 때, 부동산 명의신탁에 관한 횡령죄에 대한 제반 법리상 피고인에게는 횡령죄에서의 보관자의 지위가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 토지에 관한 소유관계를 더 나아가 살펴볼 필요 없이 피고인에 대하여는 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2. 무고의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 1. 25.경 인천 남구 소성로 163번길 49번지 인천지방검찰청 민원실에서 'D은 2008. 8. 16.자 합의각서(이하 '이 사건 합의각서'라고 한다)를 위조한 후 2014. 5. 22.경 인천지방법원에 A을 상대로 지분권이전등기청구 소송을 제기하면서 제출하였다'는 취지의 고소장을 제출하였다. 그러나 위 합의각서는 피고인과 D이 위와 같이 부동산중개사무실을 동업으로 운영하면서 C 토지를 공동으로 구매한 후 매도인인 H로부터 그 소유권을 이전 받으려는 과정에서 서로 합의하여 작성한 것이다. 이로써 피고인은 위 D으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 나. 인정사실 1) 피고인과 D은 'F부동산'이라는 상호로 부동산중개사 사무실을 운영할 당시 내연관계에 있었고, 위 사무실을 운영하면서 부동산 거래를 중개하고 수수료를 받아 수익을 얻거나 자신들이 직접 부동산을 매수한 후 전매차익을 실현하여 수익을 내는 방식을 꾀하기도 하였다. 이 사건 토지는 모두 피고인과 D이 F부동산을 함께 운영하던 기간에 매수가 이루어졌다. 2) 피고인과 D이 이 사건 토지의 매수경위와 관련하여 언급하고 있는 부동산인 인천 계양구 U 전 4,000m² (이하 'U 토지'라고 한다), 인천 계양구 V 대 388m²(이하 'V 토지'라고 한다), 인천 계양구 W 전 3,008m²(이하 'W 토지'라고 한다)의 주요 권리변동내역은 다음과 같다. 가) U 토지나) V 토지다) W 토지3) M 토지에 관하여 가) O 토지에 관하여는 2003. 9. 8.에 2003. 9. 2. 매매를 원인으로, P 토지에 관하여는 2003. 12. 29.에 2003. 12. 18. 증여를 원인으로 각 피고인 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나) M 토지의 매매대금은 5억 원이었는데, 그 중 1억 2,500만 원은 피고인이 알고 지내던 사채업자인 N으로부터 투자를 받았고, 1억 6,000만 원은 계양농협에 이를 담보로 제공하고 대출을 받아 마련하였다. 다) 한편, M 토지에 관하여는 2010. 7. 30. 채무자를 피고인, 근저당권자를 Q, 채권최고액을 2억 원으로 한 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 4) C 토지에 관하여 가) C 토지의 매매대금 8억 5,000만 원 중 6억 원은 피고인이 매도인인 H의 강서농협에 대한 대출금을 인수하기로 하였고, 나머지 2억 5,000만 원 중 4,000만 원은 2005. 7. 1.에, 1억 500만 원은 2005. 7. 19.에, 나머지 1억 500만 원은 2005. 12. 1.에 H에게 각 지급되었다. 나) 위와 같이 실제로 지급된 대금 2억 5,000만 원의 조달을 위하여 피고인은 N으로부터 8,000만 원을, 친구인 AE로부터 1억 원을 각 차용하였다. 한편, 위 각 차용금은 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 인천 계양구 AF 445m²(이하 'AF 토지'라고 한다)를 담보로 대출받은 돈으로 변제되었다. 다) 피고인은 C 토지의 임차인인 AG으로부터 2005. 11. 30. 임대보증금 3,000만 원을 계좌로 송금 받았는데, 위 금원 또한 C 토지의 매수자금으로 조달되었다[다만, D은 총 보증금은 5,000만 원이며, 나머지 2,000만 원은 현금으로 지급받았으며, 이 또한 매수자금으로 사용되었다고 진술하고 있는 반면, 피고인은 수사기관에서 임대보증금이 5,000만 원이라고 진술하기도 하였다가(수사기록 2권 1139쪽), 이 법정에 이르러서는 3,000만 원이라고 주장한다]. 5) AF 토지에 관하여 가) AF 토지의 주요 권리변동 내역은 아래 표 기재와 같다. [갑구][을구]나) 피고인과 D은 2012. 2. 1. AF 토지와 관련하여 다음과 같은 내용의 확인서를 연명으로 작성하였는데, 위 확인서에는 피고인과 D의 각 서명 및 날인이 되어 있다(수사기록 1권 109쪽).6) 피고인, H 간의 합의각서 작성 및 이 사건 합의각서 가) 피고인은 C 토지에 관하여 그 매매대금을 모두 지급하였음에도 원 매도인인 J의 비협조로 소유권이전등기를 마치는데 어려움을 겪고 있다가, 피고인과 D이 주도하여 H 및 AM을 원고로 하여 J을 상대로 토지거래허가신청절차 이행청구의 소를 제기하였다(서울남부지방법원 2008가합543호). 나) 위 소송에서 J에게 2008. 6. 30.까지 1억 5,000만 원을 지급하고 H, AM 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하는 내용의 조정이 2008. 4. 30. 성립되었고, 위 1억 5,000만 원은 M 토지를 담보로 제공하고(2008. 6. 2.자로 설정된 근저당권자 계양농협, 채권최고액 4억 9,400만 원의 근저당권) 받은 대출금으로 지급되었다. 다) 피고인과 H은 2008. 6. 27. "위 조정결과에 따라 H, AM 명의로 소유권이전등기가 되면, A과 A이 지정한 1인 명의로 토지거래허가절차 및 명의이전에 필요한 제반서류를 발급받아 주기로 한다"는 내용이 포함된 합의각서를 작성하였다. 라) 이 사건 합의각서는 2008. 8. 16.자로 피고인 및 D의 아들인 K의 명의로 작성되었는데, 그 내용은 다음과 같다. 또 이 사건 합의각서에는 피고인과 K의 도장이 각 날인되어 있고, 피고인과 H 간에 작성된 위 합의각서 사본이 첨부되어 있으며, 그 사이에 피고인과 K의 도장으로 간인이 되어 있다.7) 피고인의 장부 작성 가) 피고인은 F부동산을 운영하는 동안 장부를 수기(手技)로 작성하였는데(다만 이 사건 공판에는 2010년도 이후의 것만 증거로 현출되어 있다. 이하 '이 사건 장부'라고 한다), 이 사건 장부의 수입란에는 이 사건 토지의 임차인들로부터 받은 임대료 내역, 중개수수료를 받은 내역 등이 기재되어 있고, 지출란에는 이 사건 토지를 담보로 한 대출금의 이자 지급 내역('C 이자', 'M 이자'), 이 사건 토지에 관하여 부과된 세금 지급 내역이 포함되어 있다. 나) 이 사건 장부에는 AF 토지에 부과된 세금 지급 내역, 위 토지의 임대보증금 수령내역이 기재되어 있고(수사기록 3권 42쪽), 위 토지를 담보로 한 대출금의 이자 지급 내역도 'AN 이자', '이자(AF)', 'AF(새마을금고)', 'AN(AJ)', 'AJ사장 이자' 등으로 2010. 6.경부터 꾸준히 기재되어 있다. 다) 이 사건 장부에는 2010. 4. 및 2011. 2. 'AJ사장 100,000원, A 100,000원'(수사기록 3권 25, 35쪽), 2010. 5. 'AJ사장 400,000원, A 400,000원'(수사기록 26, 27쪽), 2010. 10. 'AJ·A 1,000,000원'(수사기록 3권 31쪽) 등 피고인과 D이 일정한 액수의 돈을 동등하게 가져간 것으로 보이는 기재가 되어 있는데, 그 금액은 모두 100만 원이 하의 소액들이다. 라) D은 피고인이 장부를 작성하면 매월 그 내역을 별도로 확인하였고, 이를 별도로 엑셀(excel) 파일로 작성하여 부동산 사무실에 있던 컴퓨터에 저장해 두었다. 8) 피고인의 사문서위조 및 동행사 고소에 대한 혐의없음 처분 가) 피고인은 D이 이 사건 합의각서를 위조하였다며 D을 고소하였으나(인천지방검찰청 2015년 형제7388호), D에 대하여는 혐의없음 처분이 내려졌고, 이에 피고인이 항고 및 재정신청을 하였으나 모두 기각되었다. 나) 불기소결정서에 의하면, 수사기관은 피고인은 이 사건 장부가 개인 장부라고 주장하나 부동산 운영에 관한 공동장부인 것으로 사료되는 점, C 토지 매입 당시 AE 등으로부터 빌린 돈을 D의 소유인 AF 토지를 담보로 제공하고 대출한 돈으로 모두 갚았고, C 토지 및 M 토지의 임대료 수입으로 C 토지에 관하여 H로부터 승계받은 6억 원의 이자와 AF 토지의 이자 등 각종 비용을 지급한 점에 비추어 볼 때 C 토지를 오직 피고인이 마련한 돈으로 샀다는 피고인의 주장을 그대로 받아들이기 어려운 점, 이 사건 합의각서에 피고인의 도장이 찍히고 H과 피고인간의 합의각서가 첨부된 점 등을 혐의없음 결정을 하는 사유로 들었다(수사기록 1권 131, 132쪽). 다. 판단 1) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로, 신고한 사실이객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 96도599 판결 참조). 따라서 이 사건에서 무고죄의 성립을 인정하기 위해서는, 'D이 이 사건 합의각서를 위조하였다'는 신고사실이 허위사실이라는 점, 즉, 피고인이 이 사건 합의각서에 자신의 도장을 직접 날인하였거나 D이 피고인의 승낙 하에 이를 날인함으로써 쌍방의 합의 하에 이 사건 합의각서가 작성되었다는 사실이 적극적으로 입증되어야 한다. 검사가 제출한 증거 중 피고인과 D이 합의하여 이 사건 합의각서를 작성하였는지에 관한 직접증거는 D의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 유일하다. D의 진술은 C 토지가 피고인과 DI F부동산을 동업하면서 취득한 공동의 재산이고, 피고인과 D은 수익을 반씩 나누기로 약정하였으므로 피고인이 그 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 하여줄 의무가 있음을 전제로 하고, 그렇기 때문에 이 사건 합의각서가 쌍방 합의 하에 작성된 것이라는 취지인 반면, 피고인의 주장은 위 토지가 피고인의 단독 소유로서 D에게 그 소유권이전등기를 하여줄 의무가 없음을 전제로 하고, 그렇기 때문에 이는 D이 위조한 것이라는 취지이다. 2) 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 장부에는 피고인과 D 부동산을 운영하는 기간에 매수한 이 사건 토지에 관한 사항을 비롯하여 프린터 잉크, 생수값, 전화요금, 신문값 등 F부동산의 운영에 관련된 수입, 지출 내역이 상세히 기재되어 있고, 특히 D이 그 내용을 다시 확인하였던 사정에 비추어 볼 때, 이는 일응 피고인과 D의 부동산 운영에 관한 공동장부로 봄이 타당하다고 판단된다. 여기에 D은 이 사건 토지 및 그 밖에 이 사건 관련 부동산들의 매수 경위에 관하여 매우 상세하게 진술하고 있다. 피고인과 D이 중개수수료 수입을 동등하게 나눈 내역이 이 사건 장부에 기재되어 있고, 피고인이 D을 고소한 사문서위조 사건에서 혐의없음 처분이 내려졌다. 반면 피고인은 위 인정과 달리 이 사건 장부가 개인장부라고 주장하고 있고, AF 토지의 소유권에 관한 진술이 계속 변경되고 있으며, 그 밖에 이 사건 토지 매수자금에 관한 진술내역이 다소 일관되지 못한 사정이 있다. 이러한 사정을 종합하면, C 토지 또한 피고인과 D이 동등하게 각 1/2 지분씩의 소유권을 갖기로 정하였고, 그에 따라 이 사건 합의각서도 피고인이 진정하게 작성한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 것은 사실이다. 3) 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16628 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 제기된 주요 쟁점에 대하여 피고인과 D의 주장이 첨예하게 대립하고 있는 반면, 이 사건에서 문제되는 부동산들의 거래 시점이 오래되어 부동산매매계약서 등 처분문서가 존재하지 않는 경우가 다수이고, 게다가 대부분의 거래가 명의신탁을 이용하여 행해졌으며, 그 매수대금의 지급에 관한 금융자료도 거의 존재하지 않는다. 상황이 이러하다면, 피고인과 D의 각 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 이 사건 합의각서의 내용 및 그 작성경위를 비롯하여, 피고인 및 D이 주장하는 이 사건 관련 토지들의 매입 경위 및 그 매수자금의 조달 내역, 피고인과 D간의 동업약정의 존부 및 그 내용 등을 전체적으로 살펴서 신중하게 판단하여야 할 것이므로, 이하에서는 이에 관하여 본다. 가) 우선, 피고인과 D은 공히 U 토지를 매각한 대금으로 M 토지의 매수자금을 조달하였다고 진술하고 있으므로, U 토지의 매수자금의 조달경위에 관하여 살펴본다. 이에 관하여 피고인은, 피고인의 올케들인 AO, Q으로부터 합계 1억 500만 원을, AP로부터 6,000만 원을 각 차용하고, 계양농협에서 6,500만 원을 대출받아 매수 자금을 조달하였다고 주장한다[나아가 피고인은 U 토지를 전매하여 얻은 수익금에 A0, Q에게 돌려주어야 할 금원을 M 토지의 매수자금으로 조달한 것이고(수사기록 2권 1146쪽), P 토지를 담보로 대출을 받아 C 토지의 매매대금 중 계약금을 2005. 7. 1. 지급한 것이라고 하면서(수사기록 2권 939쪽) 이 사건 토지가 자신의 단독소유라는 주장에 대한 근거를 든다]. 반면, D은 부동산사무실을 운영하면서 얻은 수익금 및 대출금으로 이를 조달한 것이며 피고인이나 D이 별도로 투입한 돈은 없었다고 진술하고 있다[수사기록 2권 872, 873쪽, 증인 D에 대한 증인신문 녹취서(제6회 공판기일) 8쪽]. AO, Q이 피고인에게 토지 구입자금으로 돈을 빌려준 것인지에 관하여, 이들이 구체적으로 어떤 땅을 사는지를 알지 못했다거나, 소유권에 관한 지분을 어떻게 나눌지 약정하지 않았다는 점, 7년이 지난 2010년에서야 위 대여금을 담보하기 위한 근저당권설정을 요구하였다는 점 등은 선뜻 납득이 가지 않는 면이 있고, 위 1억 500만 원 이외에도 위 날짜를 전후하여 피고인과 이들 사이의 거래내역이 꾸준히 있는 점을 보태어 보면, 과연 이들이 빌려준 자금이 U 토지의 매수자금으로 사용된 것인지 의문이 들기도 한다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, U 토지의 매수자금에 관한 D의 진술 또한 그대로 믿기 어려운 부분이 존재한다. 반면, 앞서 본 사정에도 불구하고 AO, Q의 대여금이 U 토지의 매수자금으로 이용되었다고 볼 여지도 충분히 있다고 판단된다. •• 피고인의 계좌로 2002. 10. 31. AO이 6,000만 원, Q이 4,500만 원을 각 입금한 금융거래 내역이 존재하고(수사기록 2권 1059쪽), 위 날짜는 부동산등기부등본상 U 토지의 매매일로 기재된 2002. 12. 1.에 상당히 근접한 날짜이다. •• 이 사건 장부 중 2010. 7. 부분을 보면, 'AQ 근저당 82만 원'이라는 기재가 있는바(수사기록 3권 28쪽), 피고인이 Q에게 근저당권을 설정하여 준 날짜가 2010. 7. 31.로 이와 일치한다. D은 이 장부가 사무실 운영에 관한 공동장부이며 자신이 매월 장부를 확인하였다고 진술하고 있는바, 그렇다면 D은 위 내역 또한 확인하였을 것임에도 당시 이에 대한 별다른 이의를 제기하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. • Q은 피고인이 2010. 9. 20.자로 'O, P 토지를 구입할 때 Q의 자금 1억 500만 원을 투자받았고, 2억 원을 귀하 명의로 근저당하였다'는 내용이 기재된 확인서를 작성하여 주었다고 하면서 이를 수사기관에 제출하였다(수사기록 2권 1158쪽). •• D은 F부동산의 운영수익금으로 U 토지를 매수하였다고 주장하나, 구체적으로 어디에서 위 수익금이 발생하였는지에 대해서는 진술하지 못하고 있으며, D이 수사기관에서 진술한 F부동산의 개업시기(2003년 초, 수사기록 2권 1138쪽)에 비추어 U 토지의 매매일인 2002. 12.경에 상당액의 운영수익금이 발생하였다고 인정하기는 어려운 사정이 있다. D이 수익금 발생 근거로 주장하는 듯한 V 토지의 소유권이전등기일은 2003. 6. 25.이고 W 토지의 소유권이전등기일은 2003. 7. 5.로서 U 토지의 매입시기와 6개월 이상 차이가 나며, D이 주장하는 전매 수익금에 관한 금융자료도 존재하지 않는다. D은 이 법정에서 위 각 토지의 전매수익금을 U 토지의 매수자금이라고 진술하였다가 O, P 토지의 매수자금으로 사용하였다고도 진술하고, 어느 토지를 구입한 것인지 잘 기억이 나지 않는다고도 진술하였는데[증인 D에 대한 증인신문 녹취서(제6회 공판기일) 16~18쪽], 위 전매수익금이 M 토지의 매수자금으로 사용된 것이라면, U 토지의 매수자금이 어디에서 조달된 것인지에 대해서는 납득할 만한 설명이 없는 셈이 된다. 또 D은 매도인인 X 앞으로 설정된 근저당 등 대출금을 인수하였다고도 진술하였으나(수사기록 2권 1168쪽), 부동산등기부등본에 의하면 매도인인 X을 채무자로 한 부평농협 명의의 근저당권은 2002. 4. 16.에 이미 말소된 상태였고, 달러 U 토지가 담보로 제공된 바가 없었음을 확인할 수 있다. 나) 다음으로, 앞서 인정한 사실에 의하면 C 토지를 매수하면서 차용한 N, AE에 대한 채무가 AF 토지의 대출금으로 변제되었기 때문에, AF 토지의 소유관계를 비롯한 제반 사항들이 결국 C 토지의 소유관계에도 영향을 미친다 할 것이므로 AF 토지에 관하여 살펴본다. 우선, 피고인은 AF 토지의 소유권에 관하여, 그것이 D이 매수자금을 댄 D의 소유라고 진술하였다가 다시 자신의 소유라고 진술하기도 하는 등 그 주장에 일관성이 없다. 여기에 앞서 인정한 바와 같이 AI 및 피고인 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐진 후 AJ(D의 동생) 명의로 가처분 및 가등기가 이어서 마쳐진 점에 더하여, 비록 그 매수자금의 출처에 대한 명확한 설명은 없으나 D이 AF 토지의 등기필증 등 관계서류를 소지하고 있는 사정을 고려하면, 위 토지가 피고인의 최종적인 주장과 같이 피고인의 단독소유라고 보기는 어렵다. 그러나 이 사건 장부에 AF 토지에 관한 제세공과금의 지급 내역 및 대출금 이자 지급 내역이 기재되어 있는 사실, 피고인과 D이 AF 토지에 관한 대출금 중 이 사건 토지의 매수대금 조달에 쓰인 대출금 일부에 대한 이자 및 원금을 자신들이 변제하겠다는 내용의 확인서를 작성한 사실 또한 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, D은 AF 토지가 단독소유라고 주장하면서도 그에 관하여 지출되는 비용은 D과 피고인의 '공금'으로 지급한 셈이 되는데, 왜 '공금'에서 D 단독소유 토지를 위한 비용이 납부되어야 하는지가 선뜻 납득이 되지 아니한다[D은 AF 토지의 소유자가 피고인으로 되어 있기 때문에 관련 세금도 공금으로 납부한 것이며, 자신이 피고인에게 AN에 관련된 돈을 모두 주었다고 진술하였으나(수사기록2권 931쪽), 위 진술을 뒷받침할 객관적인 자료는 존재하지 않고, 소유명의자가 피고인이라는 사정만으로 그에 관한 비용을 공금으로 지출할 필요가 있는지는 의문이다]. 또한 위와 같이 AF 토지를 담보로 한 대출금이 C 토지의 매수자금에 사용되었다 할지라도, 위 확인서를 통해 이를 다시 피고인과 D이 변제하기로 한 이상, 종국적으로는 위 자금을 D이 단독으로 부담한 것이라고 단정하기도 어렵다. 다) 이상과 같은 사정을 종합해 보면, F부동산 운영 수익금 및 대출금으로만 U 토지를 구입한 것이라는 D의 진술을 온전히 믿기는 어려운 부분이 존재한다. 또 C 토지의 매수자금으로 조달된 AF 토지의 대출금 등을 D이 오로지 단독으로 부담한 것이라고 단정할 수도 없으므로, 이를 두고 곧바로 C 토지의 매수자금 조달에 피고인이 관여한 바가 없다고 인정하기도 어렵다. 라) 한편, 위와 같은 매수자금의 조달에 관한 사정에도 불구하고, 동업장부로 보이는 이 사건 장부에 이 사건 토지에 관한 제반 내역이 기재되어 있고, 피고인과 D의 연명으로 작성된 위 확인서에 'M 토지 및 C 토지가 해결되는 대로' 차용금을 변제하기로 한다는 내용이 기재되어 있는 등 이 사건 토지가 피고인의 단독소유라고 단정하기 어려운 사정 또한 여전히 존재하므로, 이하에서는 이에 관하여 본다. 피고인과 D은 내연관계에 있으면서 F부동산을 함께 운영하면서 이 사건 토지를 매수하였고, 그 전매차익을 최종적으로 실현하지 못한 상태에서 파탄에 이르렀다. 부동산 거래를 통한 전매차익을 얻기 위해서는 매수자금을 조달할 필요도 있지만, 전매하여 수익이 날 만한 토지를 물색하고 매수 및 매도 협상을 하며, 등기를 이전해 오는 작업 등도 요구된다. 피고인과 D은 이 사건 토지에 대하여 매수자금 조달의 측면에서만 접근하여 그 소유권 귀속에 대한 주장의 근거로 삼고 있으나, 당시 피고인과 D의 의사는 그 토지 소유권의 귀속 문제에 대하여는 명확히 정하지 아니한 채 쌍방이 함께 노력하여 위와 같은 전매차익 실현을 위한 여러 작업을 진행하고, 그 결과 전매차익을 실현하여 이를 향유하려는 것에서만 일치했을 뿐이라고 보이고, 그 토지 소유권을 종국적으로 어떻게 귀속시킬지에 관하여는 명시적, 묵시적 의사의 합치가 있었다고 볼만 한 증거가 없다. 또 전매차익금을 실현하여 이를 반씩 나눠 가진 사례가 있었는지 여부도 이를 인정할 증거가 없는데[피고인은 이 사건 토지 외에 피고인과 D 동업을 하면서 같이 토지를 구입하여 되팔아 이익을 남긴 적이 한 번도 없었다고 진술하였고(수사기록 2권 1136쪽), D은 U 토지, V 토지, W 토지가 있으나 이 전매차익금은 모두 O, P 토지의 매수자금으로 재투입되었다고 진술하였다(수사기록 2권 1138, 1147쪽)], 소액의 중개수수료 수입과 달리 상당액의 전매차익금이 실제로 실현되었을 경우에도 그 매수자금의 원천이 누구에게 있는지를 따지지 아니한 채 만연히 쌍방이 이를 동등하게 나눠가졌으리라고 선뜻 단정하기는 어렵다. 그런데 이 사건 합의각서는 토지 및 건물대금을 피고인과 K이 각 50%씩 지급했기 때문에 그 지분을 각 50%씩으로 정하여 지분등기한다는 내용으로, 앞서 인정한 매수대금 조달 경위와 동업약정의 내용, 토지소유가 아니라 전매차익의 실현이 목표였던 피고인과 D 사이에서 관계 파탄 전인 2008년에 굳이 C 토지의 소유권 귀속에 관한 내용을 별도로 약정할 특별한 동기가 있었다고 보기 어려운 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 위와 같은 합의각서의 내용이 피고인의 진정한 의사를 반영한 것이라고 볼 수 있는지 여부에 대해서는 다소의 의문이 든다. 마) 피고인은 부동산 사무실에 자신의 도장을 비치해 두고 있었고, D은 이를 자유롭게 사용할 수 있는 상태에 있었다. 피고인이 AF 토지에 관하여 대출금 및 이자 변제의무를 부담하기로 한 2012. 2. 1.자 확인서에는 피고인의 서명이 있으나, 이 사건 합의각서에는 피고인의 서명이 없다. 이 사건 합의각서 및 2008. 6. 27.자 합의각서의 원본은 이 사건에서 제출되지 않았다. 바) 피고인이 D을 사문서위조로 고소한 사건이 혐의없음 처분이 되었다 하더라도, 이는 D의 사문서위조 사실을 인정할 만한 증명이 없다는 의미일 뿐이지, 이를 두고 곧 피고인이 이 사건 합의각서를 진정하게 작성하였다는 사실이 증명되었다는 의미를 가진다고 볼 수는 없다. 4) 이상의 사정을 종합하면, D의 수사기관 및 법정진술만으로는 피고인과 D 쌍방의 합의 하에 이 사건 합의각서가 작성되었다는 사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 할 만큼 적극적으로 증명되었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 의하여, 무고의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고한다.