의정부지방법원고양지원-2018고단596

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 당시 19세, 2017. 7. 12. 사망)와 서울 C 소재 D대학교 일어일본학과 2016학번 동기이다. 피고인은 2016. 10. 1. 09:00경 위 대학교 학생회관 소재 일어일본학과 과방에서, 손으로 아직 잠들어 있는 피해자의 입술을 만지고 손가락을 피해자의 입 속으로 넣으려 하자, 이에 잠이 깬 피해자가 "깨문다, '진실의 입'이라고 아냐? ('진실의 입'이) 거짓말하면 깨무는 것처럼, 손가락을 넣으면 내가 깨물어 버리겠다"라고 말하였음에도, 순간적으로 손가락을 피해자의 입 속에 넣어 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 손가락을 피해자의 입 속에 넣은 사실 자체는 인정하는 취지인, 피고인의 일부 법정진술 1. 신고사건보고 사본 1. 변호인의견서(증거순번 52번) 중 '피의자와 피해자 간의 E 메시지 캡쳐' 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인과 변호인은, 피고인의 판시 범죄사실과 같이 피해자의 입 속에 손가락을 넣은 사실은 있지만 손가락을 살짝 넣었다 빼는 장난을 친 것에 불과하므로 강제추행의 고의가 없었다고 주장한다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 입에 손가락을 넣는 행위를 함에 있어 강제추행의 고의가 있었다고 판단된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자가 이 사건 발생 5일 후인 2016. 10. 6. 대학교 내 성폭력상담실에서 진술한 내용으로, 2016. 10. 12.자 대학교 성폭력상담실 특별위원회의 보고서에 기재된 내용을 그대로 옮기면 아래와 같다(X는 피고인을 뜻한다). 힘든 일로 평소에 가깝게 지내고 믿을 만한 X에게 연락해서 만나자고 했지만, 술이 많이 취한 상태였고, 선배들도 술자리에 오지 말라고 해서 기숙사 사는 친구를 불러내서 이야기 나눔. 새벽 3시 반 경 친구가 기숙사 간다고 해서 집에 가려고 했는데 느티나무에 X와 다른 친구들이 있는 걸 보고 합류. 한동안 얘기 나누다가 다른 사람들 집에 보내고 누군가와 더 있고 싶다고 하자, X(피고인)가 함께 있어 주겠다고 함. X가 추워해서 과방으로 들어가서 얘기함. 힘들어서 울자 쓰다듬어주며 위로해주었고 팔베개를 해주어 함께 누움. 이런 저런 얘기를 하다가 X가 "해도 되? 라고 해서, "뭐를 해도 되나?"라고 묻자 "역시 안되겠지?"라고 얘기 함. 낌새가 있긴 했지만, 평소에도 좋은 관계를 유지하고 해서 "오빠가 지금 취했으니깐 나중에 얘기하고 후회할 짓 하지 말라"고 함. 그리고 나서 일상 얘기를 하던 도중 X가 갑자기 키스를 함. "뭐 하는 거냐고, '오빠 취했으니깐 나중에 얘기하자'고 하지 않았냐"고 하니깐 X는 "임자 있는 건데 내가 먹어버렸네'라고 함. "내 입술은 임자가 있는 게 아니고, 내 꺼고 난 힘들어서 오빠한테 위로받고 싶은 거였는데, 난 내가 오빠 때문에 힘들어지는 것을 원치 않는다", "내가 잘못 생각한 것 같다"고 얘기하자 떨어져서 각자 누워서 이런 저런 얘기를 하는데, X가 위로 올라와서 키스를 하며 가슴을 만짐. 제지를 하고 서로 잠이 들었다가 아침이 되어 깨어보니, X가 내 입술을 만지며 손가락으로 넣으려고 함. "깨문다"고 하자 X가 "그게 뭐야?"라고 해서 "진실의 입이라고 아냐? 거짓말하면 깨무는 것처럼 손가락을 넣으면 내가 깨물어 버리겠다"고 함. 그러자 손가락을 내 입에 넣음. 그때부터 어이가 없고 뭔가 잘못되었다고 생각이 듦. 나가면서 비꼬듯이 "내 가슴 만지니깐 어땠어?"라고 묻자, X는 "응, 말랑말랑했어"라고 했고, 그 얘기를 듣고선 말이 통하는 사람이 아니구나 싶었음. "내가 좋아서 그런 것인지, 술 먹고 우발적으로 그런 것이냐?"라고 묻자 "너를 좋아하지도 않고, 나도 왜 그랬는지 모르겠다"고 함. 그 얘기를 듣고선 다른 사람들에게 말해야겠다고 생각함. 그 후 X는 속이 안 좋다고 화장실 가서 토하고 기숙사에 쉬러 간다고 나감. 피고인은 이 사건 행위 이후 '피해자가 진실의 입 게임을 하자고 하였고 손가락을 넣었을 때 피해자가 빨았다'는 내용이 포함된 사과문(1차 사과문)을 대학교 내에 게시하였다가, 피해자로부터 '진실의 입처럼 손가락 넣으면 깨문다고 했지 언제 진실의입 게임을 하자고 했느냐'는 등의 강한 항의를 받고(수사기록 881쪽), 아래와 같이 시작하는 사과문(2차 사과문)을 재차 게시하였다. 우선 이전의 사과문에서 당시 상황 중 '진실의 입 게임'이라는 표현과 '1분여간의 키스', '손가락을 빨았다'는 등의 사실이 아닌 상황을 사실인 것처럼 작성하여 글을 쓴 점에 대해서 사과드립니다. 이하의 사과문은 이전과 같이 불확실하고 불분명한 것에 대해 사실인 것처럼 작성하지 않겠습니다. (이하 생략) 피해자는 '진실의 입', '깨문다'는 등의 표현을 하여, 손가락을 입에 넣지 말라는 뜻을 분명히 표현하였다고 보인다. '진실의 입'이라는 얼굴 조각상은 실제로 로마에 존재하는 것이나, '진실의 입 게임'이라는 게임은 특별히 존재한다고 볼 수 없는 점, 피고인이 '진실의 입 게임'이라는 표현을 1차 사과문에 썼다가 피해자의 항의와 비난을 받고 이를 정정하는 2차 사과문을 게시한 점, 손가락이 입 속에 들어간 후 피해자는 '그때부터 뭔가 잘못되었다는 생각이 들었다'는 취지로 진술한 점 등에 비추어, 피해자가 손가락이 자신의 입에 들어갈 당시 피고인과 장난을 치고 있었던 상황도 아니었다고 보인다. 피고인이 손가락을 피해자의 입 속에 넣는 행동을 한 것에는 성적인 동기가 결부되어 있었다고 봄이 타당하다. 가사 그렇지 않더라도 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아닌바(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조), 가해자의 장난치려는 동기와 강제추행의 고의는 서로 양립불가능한 것이 아니다. 가사 피고인의 주장대로 피고인에게 장난치려는 동기가 일부 섞여 있었다고 이로써 피고인에게 피해자의 성적 자유를 침해한다는 강제추행의 범의가 없게 되는 것은 아니다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제298조, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 양형의 이유 [권고형의 범위] 일반적기준 > 강제추행죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) > 감경영역(1월~1년) [특별감경인자] 추행의 정도가 약한 경우 [선고형의 결정] 위 특별감경인자 및 아래의 정상, 피고인의 연령, 성행, 직업, 범행의 동기, 경위, 수단, 결과, 범행 전후의 정황, 피해자와의 관계 등 기록 및 공판과정에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인은 이종범죄로 벌금형의 처벌을 받은 1회의 전과만 있을 뿐, 별다른 전과가 없다. 피고인이 이 사건 범행 이후 교내에 사과문(1차 사과문)을 게시하면서 함부로 사실관계를 피고인에게 유리하게 왜곡하여(왜곡의 정도도 가볍지 않았다) 기재한 결과 피해자가 인터넷 및 교내 구성원들로부터 큰 비난을 받는 상황이 초래되었다. 피해자는 이 사건 이전에도 이미 자살을 시도한 경험이 있는 것으로 보이고, 자살 전 남긴 F 글, 유서 등에 의할 때, 피해자가 이 사건 후 수개월이 지나 자살로 생을 마감한 것에는 여러 원인이 복합적으로 작용하였다고 보기기는 하나, 피고인 이 사건 범행 이후 왜곡된 사과문을 게시한 것과, 이에 따라 대학교와 인터넷 익명게시판(G)에서 피해자에 대한 비난 여론이 생긴 것이 피해자가 자살을 하게 된 주요 원인으로 보이는바, 피고인의 범행 후의 정황이 좋지 않다고 판단된다. 신상정보 등록 판시 범죄사실로 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 또는 고지명령 면제 피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여, 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 또는 고지명령을 선고하지 아니한다. 무죄 부분 1. 무죄 부분 공소사실 피고인은 피해자 B(여, 당시 19세, 2017. 7. 12. 사망)와 서울 C 소재 D대학교 일어일본학과 2016학번 동기이다. 피고인은 2016. 10. 1. 02:00경 위 대학교 학생회관 소재 일어일본학과 과방에서, 피해자가 아르바이트, 남자친구 등에 대한 고민을 이야기하자 이에 관해 상담을 해주던 중, 피곤함을 느껴 바닥에 누운 후 피해자에게도 누우라고 하여, 평소 같은 과 동기로서 좋은 사람이라고 생각한 피해자가 아무런 거리낌 없이 피고인의 팔을 베고 눕자 갑자기 피해자에게 키스를 하고, 이에 피해자가 "뭐하는 거냐, 오빠 취했으니까 나중에 얘기하자"라고 말하면서 피고인과 떨어져 누운 후 다시 이야기를 하던 중, 갑자기 피해자의 몸 위로 올라와 키스를 하고 손으로 피해자의 가슴을 만져 피해자를 추행하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 피고인은 이 부분 공소사실과 같이 과방에서 피해자에게 팔베개를 해주고 누워 피해자의의 고민을 들어주던 중 피해자와 키스를 한 사실을 인정하나, 키스를 한 후 다시 피해자의 몸 위로 올라가 재차 키스를 하고 손으로 피해자의 가슴을 만진 사실은 없다. 또한, 키스 등에 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었는바 피고인에게 강제추행의 범의가 없었다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 나. 이 부분 공소사실을, 피고인이 사실관계(키스 행위 자체)는 인정하는 ' 피해자가 아무런 거리낌 없이 피고인의 팔을 베고 눕자 갑자기 피해자에게 키스를 하였다'는 부분과, 피고인이 사실 관계를 부인하는 ' 다시 이야기를 하던 중, 갑자기 피해자의 몸 위로 올라와 키스를 하고 손으로 피해자의 가슴을 만졌다'는 두 부분으로 나누어 살펴보되 먼저 부분에 관하여 살펴본다. 1) 부분 행위가 있었는지 여부 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 또는 사정들을 모두 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 부분 행위가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 발생 5일 후인 2016. 10. 6. 대학교 내 성폭력상담실에서 진술한 내용으로, 2016. 10. 12.자 대학교 성폭력상담실 특별위원회의 보고서에 기재된 내용 중 일부분만 다시 인용하면 아래와 같다(이는 이 부분 공소사실에 부합하는 내용이다). 힘들어서 울자 쓰다듬어주며 위로해주었고 팔베개를 해주어 함께 누움. 일상 얘기를 하던 도중 X가 갑자기 키스를 함. 떨어져서 각자 누워서 이런 저런 얘기를 하는데, X가 위로 올라와서 키스를 하며 가슴을 만짐. 제지를 하고 서로 잠이 들었다가 아침이 되어 깨어보니, X가 내 입술을 만지며 손가락으로 넣으려고 함. 그러자 손가락을 내 입에 넣음. 그 후 X는 속이 안 좋다고 화장실 가서 토하고 기숙사에 쉬러 간다고 나감. 그런데, 피해자는 이 사건 이후 2017. 7.경 자살로 사망하였고, 이 사건은 그 이후 피해자의 사망원인에 대해 조사하다가 강제추행죄에 대해 수사가 시작된 것이어서 수사기관의 피해자에 대한 소환 조사 등이 이루어질 수 없었다. 이에 따라 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술 증거는 성폭력상담실에서 피해자 진술을 기재하였다는 위 보고서가 유일하다. 나) 한편 피고인은, 피해자와 그 남자친구 H으로부터 강한 항의를 받고 2016. 10. 2. 대학교 내 성폭력상담실에 상담을 신청하면서, 사건 경위를 기재한 서면을 작성하여 제출하였다(수사기록 386, 387쪽). 피고인은 2016. 10. 4. 대학교 내에 1차 사과문을 게시하였고(수사기록 382, 383쪽), 2016. 11. 9. 교내 성폭력특별조사위원회에서 유기정학 1개월 등의 징계를 받았다. 피고인은 위와 같이 성폭력상담실에 상담을 신청하면서 제출한 경위서에 '2016. 10. 1. 밤에 키스를 하고 (더 이상 특별한 행동 없이) 잠이 들었다가, 아침에 깨어 피해자의 입 속에 손가락을 넣고 그 후 피해자에게 키스하고 가슴을 만졌다'는 취지로 기재하였고, 2016. 10. 4. 대학 내에 게시한 사과문도 같은 취지로 작성하여 게시하였으며, 2016. 10. 28. 성폭력특별조사위원회에도 같은 취지의 경위서(수사기록 371쪽)를 제출하였고, 그 이후 수사기관 및 법정에서도 같은 취지로 일관되게 진술하고 있다. 이러한 피고인의 진술에 의하면, 이 부분 공소사실의 범행일시인 2016. 10. 1. 밤 2:00 무렵에는 첫 번째 키스( 부분) 만이 있었을 뿐, 그 이후에 재차 피해자의 몸 위에 올라가 키스를 하고 가슴을 만지는 행위( 부분)는 없었고, 다시 키스 등을 하는 행위는 자고 깨어난 다음 아침에 있었다는 것이다. 다) 피해자는 피고인의 교내 사과문(수사기록 382, 383쪽) 게시 직후 피고인에게, '사과문의 전체적 뉘앙스가 피해자에게 책임을 전가하는 내용이고, 일부 사실은 왜곡되어 있다'며 강하게 항의하였다(수사기록 876~883쪽). 피해자는 '사과문에는 진실의 입술 게임을 하자고 한 것으로 적혀 있는데, 나는 진실의 입술 게임이 아니라 진실의 입처럼 손가락 넣으면 깨문다고 한 것이다'라는 취지로 항의하였고, 이에 피고인은 피해자에게 거듭 사과하면서 2차 사과문 문구를 피해자와 협의하면서 작성하였다(수사기록 169쪽). 앞서 살핀 바와 같이 피고인은 2차 사과문을 다음과 같이 게시하였다. 우선 이전의 사과문에서 당시 상황 중 '진실의 입 게임'이라는 표현과 '1분여간의 키스', '손가락을 빨았다'는 등의 사실이 아닌 상황을 사실인 것처럼 작성하여 글을 쓴 점에 대해서 사과드립니다. 이하의 사과문은 이전과 같이 불확실하고 불분명한 것에 대해 사실인 것처럼 작성하지 않겠습니다. (이하 생략) 라) 그런데 피고인이 재차 키스를 하고 가슴을 만진 시점이 잘못 기재되었다는 점 즉, 피고인이 2016. 10. 1. 밤 2:00경 재차 키스를 하고 가슴을 만진 것이 진실임에도, 아침 9:00에 깨어난 이후에야 키스를 하고 가슴을 만진 것처럼 1차 사과문에 잘못 적시하였다'는 취지는 위 2차 사과문에 포함되어 있지 않고, 같은 취지로 피해자가 피고인에게 기재의 잘못에 관하여 항의를 한 정황이 발견되지 않는다. 마) 물론, 피해자가 위와 같이 '재차 키스를 하고 가슴을 만진 행위'의 발생시간에 관하여 피고인에게 항의하지 않은 것은, 그 시간대가 그다지 중요한 문제는 아니라고 생각했기 때문일 수도 있다. 그러나, 피고인은 '재차 키스를 하고 가슴을 만진 행위'에 대해 아예 부인하는 것이 아니라, 피해자의 진술과 시간대만을 달리하여 '아침에 있었던 일'이라고 사건 발생 직후부터 법정에 이르기까지 일관되게 진술해온 점, 이에 반하여 피해자는 성폭력상담실에서 한 차례 진술한 것일 뿐이어서 진술의 일관성을 판단할 자료가 없는 점, 피해자가 성폭력상담실에서 피해 진술을 하면서 사실관계 일부의 순서를 착각하였을 가능성이 전혀 없다고 단정하기는 어려운 점, 피해자의 진술이 기재된 성폭력상담실의 '신고사건보고'(수사기록 379쪽)는 피해자의 서명이나 날인이 되어 있는 것도 아닌 문서인바, 피해자의 진술이 보고서 작성자에 의하여 그대로 옮겨지지 않았을 가능성도 완전히 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 성폭력상담실의 '신고사건보고' 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 부분 공소사실과 같이 2016. 10. 1. 02:00경 피해자의 몸 위로 올라와 피해자에게 키스를 하고 손으로 피해자의 가슴을 만져 피해자를 추행하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되지 않는다. 2) 부분 행위가 강제추행죄에 해당하는지 여부 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 또는 사정들을 모두 종합하면, 위 부분 공소사실('피해자가 아무런 거리낌 없이 피고인의 팔을 베고 눕자 갑자기 피해자에게 키스를 하였다'는 부분)에 대해서는, 그러한 피고인의 피해자에 대한 키스 행위가 피해자의 의사에 반하지 않았을 가능성을 완전히 배제할 수 없고, 피고인에게 피해자의 의사에 반하여 강제로 추행한다는 고의가 있었다고 선뜻 단정하기도 어렵다. 가) 피해자는 피고인에 대한 호감을 어느 정도 가지고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 몇 시간 후 피해자는 피고인과 E으로 연락하면서, '어차피 나는 별로 오빠에게 생각만큼 큰 존재는 아니었잖아', '그러니까 오빠한테도 기대 안 할께 멋대로 높이 생각해서 미안', '새벽에 아무렇지 않게 있었는데 왜 그 자리에서 화를 안내고 지 금 와서 이러는지 웃기지.', '그래도 오빠 많이 믿어서 같이 밤도 많이 새고 여러 얘기도 많이 했는데 좀 슬퍼 많이' 라는 등의 메시지를 보냈다. 또한 피해자가 사건 며칠 후 성폭력상담실에서 진술한 내용이 기재된 보고서에도, '힘든 일로 평소에 가깝게 지내고 믿을 만한 X(피고인)', '평소에도 좋은 관계를유지하고 해서', '울자 쓰다듬어주며 위로해주었고 팔베개를 해주어 함께 누움' 등의 표현이 나온다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인과 이 사건 당일 과방에 있을 당시 피고인의 팔베개에 누워있는 등 피고인에게 어느 정도 호감을 가지고 있었다고 보인다. 한편, 피해자는 피고인과 함께 과방에서 키스 등을 하였던 이 사건 발생 직후 과방에서 밖으로 나오면서 피고인에게, "내가 좋아서 그런 것인지, 술 먹고 우발적으로 그런 것이냐?"라고 물어보았는데, 이에 피고인은 피해자에게 "너를 좋아하지도 않고, 나도 왜 그랬는지 모르겠다"고 대답한 것으로 보인다(수사기록 379쪽). 그런데, 피해자가 피고인에게 전혀 호감을 가지고 있지 않았다면, '내가 좋아서 그런 행동을 한 것인지' 여부를 묻지는 않았을 것으로 보인다. 나) 이 사건 키스 후에도 피해자는 피고인에게 그다지 강하게 항의하거나, 피고인과 함께 머물던 과방에서 밖으로 나가지 않았다. 피해자의 성폭력상담실 진술 내용에 의하면, 피해자는 키스 직후 피고인에게 "뭐하는 거냐고, '오빠 취했으니깐 나중에 얘기하자'고 하지 않았냐"고 말하였다는 것이다. 그런데 앞서 보았듯이, 피해자는 사건 몇 시간 후 피고인에게 '새벽에 아무렇지 않게 있었는데 왜 그 자리에서 화를 안내고 지금 와서 이러는지 웃기지.'라는 E 메 시지를 보낸 점에 비추어, 위와 같이 피해자가 키스 이후 피고인에게 어떠한 말을 한 행동이, 화를 내며 강하게 항의를 한 것은 아니라고 보인다. 게다가 피해자는 키스 이후 과방에서 나가지도 않았고, 피고인과 함께 잠이 들었다. 술에 꽤 취해 있었던 피고인과 달리, 피해자는 그 당시 술에 취한 상태가 아니었으므로, 밖에 나가는 것에 별 어려움이 없었을 것으로 보인다. 과방은 피고인과 피해자 둘만 있는 공간이기는 했지만, 이 사건에서 피해자가 피고인을 두려워하였던 정황은 전혀 보이지 않으므로, 피해자가 당시 피고인에게서 해를 입을까봐 무서워하여 과방에 그대로 머물렀다고 보기도 어렵다. 통상 강제로 키스를 당하여 성적수치심과 불쾌감이 든 사람은, 특별히 장애가 되는 사정이 없다면 그곳에서 항의하거나 곧바로 장소를 떠나는 것이 경험칙에 부합하는데, 피해자로서는 피고인의 키스에 대응하여 피고인을 곧바로 밀쳐 내는 등 제지하거나, 항의하면서 곧바로 과방 밖으로 나가는 것이 가능하였을 것으로 보임에도 그렇게 하지 않았다. 이후의 상황에 대하여 피해자는 대학교 성폭력상담실 진술에서(키스 이후) 난 힘들어서 오빠한테 위로받고 싶은거였는데, 난 내가 오빠 때문에 힘들어지는 것을 원치 않는다", "내가 잘못 생각한 것 같다"고 얘기하자 떨어져서 각자 누워서 이런 저런 얘기를 하(였다)고 한 바 있는데, 피해자의 진술에 의하더라도, 키스 이후 피해자는 과방에서 나가지 않고, 누워서 피고인과 이야기를 하였다는 것이다. 피해자는 대학교 성폭력상담실 진술에서서로 잠이 들었다가 아침이 되어 깨어보니, X가 내 입술을 만지며 손가락으로 넣으려고 함. "깨문다"고 하자 X가 "그게 뭐야?"라고 해서 "진실의 입이라고 아냐? 거짓말하면 깨무는 것처럼 손가락을 넣으면내가 깨물어 버리겠다"고 함. 그러자 손가락을 내 입에 넣음. 그때부터 어이가 없고 뭔가 잘못되었다고 생각이 듦이라고 진술하였다. 이에 따르면 피고인이 피해자의 입 속에 손가락을 넣는 행위를 하였을 때부터 피해자는 불쾌하다는 생각이 들었다는 것이므로, 그 전의 행위 즉, 최초의 ' 부분 공소사실의 키스'에 대해서는 피해자가 크게 잘못된 일로 생각하지 않았다는 뜻으로도 못볼 바 아니다. 키스 이후 피해자는 피고인에게 '연극할 때 나한테 키스도 못해봤냐 하더니 오빠가 더 못하네'라고 말하였을 가능성이 있다. 피고인은, 1차 사과문에1분여간의 키스가 끝나고 피해생존자는 '연극할 때 나한테 키스도 못해봤냐 하더니 오빠가 더 못하네'라고 하였고, '취해서 그러는거니 나중에 이야기하자'라 하였습니다라는 내용을 사과문에 포함시켜 게시하였다. 피해자는 1차 사과문 중 몇몇 표현에 대해 피고인에게 항의하였으나, 1분여간이라는 부분을 제외하고는 위와 같은 게시내용에 대해 피해자가 항의하였다는 정황이 보이지 않는다. 피고인의 2차 사과문은우선 이전의 사과문에서 당시 상황 중 '진실의 입게임'이라는 표현과 '1분여간의 키스', '손가락을 빨았다'는 등의 사실이 아닌 상황을 사실인 것처럼 작성하여 글을 쓴 점에 대해서 사과드립니다. 이하의 사과문은 이전과 같이 불확실하고 불분명한 것에 대해 사실인 것처럼 작성하지 않겠습니다는 등의 내용인 바, '연극할 때 나한테 키스도 못 해봤냐 하더니 오빠가 더 못하네'라는 말이 실제로는 없었음에도 피고인이 거짓으로 게시하였다는 내용은 포함되어 있지 않다. 피고인은 1차 사과문 및 그 이후에도 일관되게, 피해자가 키스 이후 '연극할 때 나한테 키스도 못해봤냐 하더니 오빠가 더 못하네'라고 말한 사실이 있다는 취지로 진술하였다. 피해자 또한 성폭력상담실에서 '취해서 그러는거니 나중에 이야기하자'고 피고인에게 말한 사실이 있다고 진술한 바 있다. 이러한 사정을 종합하면, 피해자가 키스 이후에 실제로 피고인에게 '연극할 때 나한테 키스도 못해봤냐 하더니 오빠가 더 못하네'라고 말하였을 가능성을 배제하 기 어렵고, 피해자가 그런 말을 하였다면 이는 피해자가 키스에 관하여 피고인에게 강하게 항의하는 상황과는 거리가 먼 상황이라고 볼 수 있다. 다) 피고인과 피해자는 당시 어느 정도 길게 키스를 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 이러한 경우 피해자의 묵시적인 동의가 있었음을 완전히 배제하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 1차 사과문에서 '1분여간의 키스'라는 표현을 썼다가 2차 사과문에서 사실과 다른 표현이라며 사과하였다. 그렇지만, 2차 사과 이후에도 피고인은,이 사건 당시 피해자와 상당히 길게 키스를 한 것은 사실이고, 이에 대해서 1분여간이라고 느껴서 1차 사과문에 그렇게 기재했던 것이었으며, '네가 시간을 재보지도 않았는데 1분인 것을 어떻게 아느냐'라는 피해자의 항의를 받고, 피고인 자신이 시간을 재보았거나 1분간이 확실한 사실은 아니었기 때문에 2차 사과문에서 사과했던 것이다라는 취지로 주장하고 있다. 만일 ' 부분 키스'가 순간적인 키스에 불과한 것이었다면, 1차 사과문의 1분간'이라는 표현은 너무나 심한 거짓에 해당하므로, 피해자가 이에 대해 무엇보다 강하게 항의했어야 할 것인데, 1차 사과문 이후 피해자가 피고인에게 '순간에 불과한 키스인데 1분으로 거짓 기재했다'는 취지로 항의한 정황은 보이지 않는다. 앞서 본 바와 같이 '1분여간의 키스' 등의 사실이 아닌 상황을 사실인 것처럼 작성한 점에 대해 사과한다는 내용이 2차 사과문에서 발견될 뿐이다. 학생회의 중재로 피고인과 피해자가 만나 1차 사과문의 부적절한 내용을 수정한 2차 사과문을 게시하기로 합의하여(수사기록 377쪽), 피고인은 피해자에게 2차 사과문의 문구를 사전에 검토받고(수사기록 169쪽) 2차 사과문을 게시하였던 사정에 비추어, 2차 사과문에 거론되지 않은 1차 사과문의 일부 문구는 실체적 진실에 부합할 가능성이 있음을 완전히 배제할 수 없다. 따라서 피해자가 단지 '1분을 네가 재보지도 않았는데 1분인 것을 어떻게 아느냐'고만 항의하여 그와 같이 2차 사과문이 작성·게시되었다는 피고인의 주장을 쉽사리 배척하기 어렵고, 그렇다면 실제로는 ' 부분 키스'가 어느 정도 상당한 시간 동안 이루어졌을 가능성을 배제하기 어렵다(피해자가 키스 후 피고인에게 '연극할 때 나한테 키스도 못해봤냐 하더니 오빠가 더 못하네'라고 말하였을 가능성이 있다는 점은 앞서본 바와 같은데, 위와 같은 말이 나왔다는 점도 상당히 긴 키스가 이루어졌을 가능성이 있다는 점에 부합하는 정황이다). 키스를 유지하기 위한 강한 강제력이 사용되지는 않는 경우에, 키스가 일방의 의사에 반하여 이루어질 경우 통상적으로 키스를 당한 사람은 상대방을 밀어내거나 자신이 피하는 등으로 키스를 중단시키기 마련이므로 키스가 일방의 의사에 반하는데도 상당히 길게 이루어지기는 어려울 것이다. 이 사건에서 상당히 긴 키스가 이루어졌을 가능성이 배제되지 않는다는 점(예컨대 키스가 1분이 아니라 10여 초에 불과하였다고 하더라도 짧은 것은 아니다)을 고려하면, 이 사건 키스가 피해자의 의사에 반하는 것이었다고 단정하기 어렵다. 라) 피해자의 대학교 성폭력상담실 진술 내용에 의하면, 피해자는 당시(피고인이 키스할) 낌새가 있긴 했지만, 평소에도 좋은 관계를 유지하고 해서 "오빠가 지금 취했으니깐 나중에 얘기하고 후회할 짓 하지 말라"고 얘기하였다는 것이다(수사기록 378쪽). 여기서 위 '후회할짓 하지 말라'는 말은 피해자의 키스에 대한 거부의사표시로 보일 수도 있으나, '평소에도 좋은 관계를 유지하고 해서' '후회할짓 하지 말라'는 것이므로, 앞서 본 바와 같은 여러 전·후 정황을 고려할 때, 키스에 대한 전면 거부 의사가 아니라, 단지 키스를 함으로써 좋은 선·후배 사이를 해칠 수 있음에 대한 염려이거나, 이미 다른 남자친구가 있는 피해자의 처지가 피고인으로 인해 복잡해질 수 있음에 대한 염려를 표현한 것에 지나지 않는다고 볼 수도 있으므로(피해자의 성폭력상담실 진술 내용에는 피해자가 위 키스 이후 '난 내가 오빠 때문에 힘들어지는 것을 원치 않는다'라고 피고인에게 말하였다는 내용도 있다), 피해자가 위와 같은 말을 하였다고 하여 피고인의 키스를 완전히 거부한 것이라고 단정할 수 없다. 다. 소결 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분 판결의 요지를 공시하지 않는다.