부산지방법원서부지원-2019고단122

범죄사실 피고인은 건축시행사인 B을 운영하는 사람으로 부산 사하구 C아파트를 신축하기 위하여 위 토지를 D 주식회사에 신탁한 후 E과 아파트 신축을 위한 도급계약을 체결하였고, E은 피해자 F이 운영하는 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)에 위 아파트의 실내 인테리어 공사를 재하도급하면서 그 공사대금은 B에서 G에 직접 지급하기로 약정하였다. 이후 G은 약정에 따라 실내 인테리어 공사를 시공하여 주었으나 공사대금 중 1억 4,500만 원이 지급되지 아니하여, 2017. 2. 1.경 부산지방법원에서 부산 사하구 H의 2,571m² 토지에 대하여 채무자를 D 주식회사로 하는 부동산처분금지가처분 결정을 받아 같은 날 위 토지에 그 가처분 등기가 경료되게 하였다. 피고인은 2017. 2. 24.경 부산 연제구 법원로 31 부산지방법원 민원실에서 피해자에게 "가처분등기를 말소시켜 주면 공사대금 잔금 1억 300만 원을 준공 후 15일 이내에 지급하고, 잔금을 지급하지 못할 경우 위 아파트 I호를 분양해주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 수억 원의 채무를 지고도 공사자금이 부족하여 근로자들의 임금을 몇 달 치 지급하지 못한 상태에서 사채 등 급한 채무까지 빌려 쓰고 있었고, 다른 채권자들의 채권보전을 위해 위 아파트를 (주)D에 신탁한 상태로 준공 후 대출을 받더라도 피고인에게 남는 수익이 없는 상황이었을 뿐만 아니라, 당시 위 아파트 I호는 이미 다른 사람과 분양계약을 체결한 상태였으므로, 위 부동산처분금지가처분 등기를 말소시키더라도 피해자에게 아파트 준공 등기 후 15일 이내에 공사대금 잔금 1억 300만 원을 지불하거나 위 I호를 분양해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 즉석에서 위 가처분등기 해제신청을 하게 하여 2017. 3. 2. 그 가처분등기말소등기가 되도록 함으로써 불상의 재산상이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, J, K의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 L 진술부분 1. 합의서 사본, 분양계약서 사본 1. 등기사항전부증명서 사본(I호) 1. 수사보고(참고인 J 전화진술) 1. 수사보고(피의자 A에 대한 근로기준법위반 등 판결문 편철) 1. 수사보고(피의자가 분양대행업자인 J를 상대로 고소한 사건의 처리여부 확인) 1. 수사보고(참고인 J, 참고인 K과의 통화내용) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 공사가 정상적으로 준공되면 피고인은 7~8억 원 정도의 수익이 발생하므로, 피고인은 피해자에게 정상적으로 잔금을 지급할 능력이 있었다. 피고인은 위 아파트 I호가 분양대행사를 통해 이미 분양계약이 체결된 것을 알지 못하였으므로, 피고인은 피해자를 기망하려는 의사가 없었다. 2. 판단 가. 인정되는 사실관계 1) 피고인 부산 사하구 H 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자였다. 피고인은 2011년경 이 사건 토지에 지하 1층, 지상 10층의 49세대 규모의 C아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 신축·분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 시행하기 위하여 부산 사하구청장(이하 '사하구청장'이라 한다)으로부터 주택사업계획승인을 받았다. 2) 피고인은 이 사건 사업을 시행하기 위한 공사비 등 사업비를 마련하기 위하여 주식회사 N 및 주식회사 O(이하 위 두 저축은행을 통칭하여 '이 사건 저축은행'이라 한다)으로부터 49억 원을 프로젝트 파이낸싱 방식으로 대출받았다. 피고인은 2015. 11. 9. D 주식회사(이하 'D'이라 한다)와 사이에, 피고인이 D에게 이 사건 토지를 신탁하고, 시공자를 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)로, 금융기관 겸 공동 제1순위 우선수익자를 이 사건 저축은행으로 하는 관리형토지신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날 D에게 이 사건 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 3) 이 사건 신탁계약에 따라 2016. 1. 7.경 사하구청장에게 이 사건 사업 계획의 사업주체를 피고인에서 D으로 변경하는 내용의 사업계획변경신청을 하여 사하구청장으로부터 승인을 받았다. 4) 주식회사 P(이하 'P'이라 한다)은 2016. 3. 31. E로부터 피고인이 발주한 이 사건 아파트 신축공사 중 내장공사에 관하여 공사대금 190,000,000원, 공사기간 2016. 3. 31.부터 2016. 6. 30.까지로 정하여 하도급받는 계약을 체결하였다. P은 2016. 9.경 G에게 위 하도급계약에 기한 공사를 양도하였고, G은 2016. 9.경 E로부터 피고인이 발주한 이 사건 아파트 신축공사 중 내장공사(이하 '이 사건 내장공사'라 한다)에 관하여 공사대금 190,000,000원, 공사기간 2016. 9.부터 2016. 11. 30.까지로 정하여 하도급받는 계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 5) G과 피고인 그리고 E은 2016. 10. 4. 이 사건 하도급계약에 있어 하도급대금을 발주자인 피고인이 하수급인인 G에게 직접 지급하기로 합의하였고, G은 이 사건 하도급계약의 약정기간 내에 이 사건 내장공사를 완료하였다. 6) G은 2017. 2. 1. D을 상대로 사해신탁 취소청구권을 피보전권리로 주장하면서 이 사건 토지에 관하여 부산지방법원 2016카단9784호로 부동산처분금지가처분 결정을 받아 같은 날 가처분등기(이하 '이 사건 가처분등기'라 한다)가 경료되었다. G은 2017. 2. 24. 피고인과 사이에 이 사건 가처분등기의 말소와 관련하여 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)를 하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.7) 이 사건 아파트는 2017. 4. 28.경 준공되었고, 2017. 5. 31. D 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 이 사건 아파트 중 I호는 피고인과 분양대행계약을 체결한 J를 통해 2017. 1. 11. Q에게 분양계약이 체결되었고, D은 위 I호에 관하여 2017. 5. 23.자 매매를 원인으로 하여 2017. 6. 2. Q 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 8) 이 사건 신탁계약은 2017. 6. 2. 종료되었고, 최종정산금액은 5,739,610,426원으로 결정되었다. 위 신탁계약이 종료될 무렵 이 사건 아파트 중 16호실만 분양되어 분양대금의 합계는 약 28억 원에 불과하였고, 피고인은 다른 채권자에게 대물변제하고 남은 15호실을 L 명의로 이전한 후 이를 이용하여 합계 17억 7,400만 원의 대출을 받았고, 사채를 통해 9억 원을 마련하여 정산금액을 마련하였다. 나. 구체적인 판단 1) 피고인에게 지급능력 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 공사대금을 지급할 능력이 없었던 것으로 보인다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피고인의 진술에 따르더라도 이 사건 사업의 설계변경 및 공사지연으로 인하여 당초에 예상되었던 수익은 발생하지 않았다. 피고인에게 약 20억 원의 손실이 발생하였고, 피고인은 근로자에 대한 임금을 지급하지 못할 정도로 경제적 사정이 어려웠다. 나) 피고인과 피해자 사이에 합의가 이루어진 2017. 2. 24.은 당초 공사 준공예정일로부터 이미 5개월 가량 경과한 시점일 뿐만 아니라 준공일과는 2개월 밖에 차이가 나지 않는 점에 비추어 볼 때, 그 무렵 설계변경 및 공사지연을 충분히 예상할 수 있었고, 최종적으로 발생한 손실의 규모에 비추어 볼 때, 피고인이 정확한 금액은 알지 못하였다고 하더라도 합의할 무렵에도 상당한 금액의 손실이 발생할 것이라는 점은 충분히 예측가능하였을 것으로 보인다. 다) 피고인은 분양대행업무를 한 J가 분양대금을 횡령하여 피해자에게 변제하지 못하였다고도 주장하면서, J가 분양대행을 하면서 계약자로부터 지급받은 돈을 횡령하였다고 고소하기도 하였으나, 준공이 늦어지면서 발생한 비용, 피고인이 J로부터 차용한 돈 등을 고려하면, J가 피고인에게 지급할 돈이 남아 있지 않아있다는 이유로 수사기관은 J에 대하여 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였다(피고인이 항고절차를 거쳐 재정신청을 하였으나, 최근 부산고등법원에서 재정신청 기각 결정이 내려졌다). 2) 이 사건 아파트 I호 제공 의사 및 능력 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자에게 위 아파트 1채를 대물변제할 의사나 능력이 없었다고 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) J는 이 법정에서 피고인으로부터 이 사건 아파트 I호(이하 'I호)를 분양하지 말라는 말을 듣지 못하였을 뿐만 아니라 분양계약을 체결한 후에는 피고인에게 주기적으로 보고하였다고 진술하고 있고, I호가 분양된 지 이미 한달 이상 경과한 점에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 합의할 무렵에는 I호가 분양된 사실을 알았을 것으로 보인다. 나) 피고인은 피해자가 공사를 마무리 하지 않았으며, 피해자가 주장하는 공사대금을 지급할 의무도 없었다고 주장하나, 부산지방법원은 2019. 10. 17. 2017가단35287 사건에서 피고인에게 주식회사 G에게 1억 300만 원과 위약금 5,000만 원을 더한 1억 5,300만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였고, 피고인은 위 판결에 항소하지 아니하여 확정된 사실에 비추어 보면, 피고인의 이와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 다) 피고인의 주장과 같이 피고인이 I호가 이미 분양된 사실을 알지 못하였다고 하더라도, 적어도 합의서를 작성한 후 얼마되지 않아 이미 I호가 분양된 사실을 알게 되었으므로, 피고인이 변제 의사나 능력이 있었다면, I호가 아닌 다른 아파트라도 담보로 제공할 수 있었음에도 이를 하지 아니하고, 이 사건 신탁계약 정산에 필요한 돈을 마련하기 위해 L의 명의로 이전한 후 대출을 받은 점에 비추어 보면, 결국 피고인은 처음부터 담보를 제공할 의사가 없었다고 볼 수밖에 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 양형의 이유 피고인이 피해자를 기망하여 토지에 대한 처분금지가처분등기를 취소하게 한 것으로 죄질이 좋지 않다. 피해자가 비록 피고인에 대한 채권이 남아있다고 하더라도 채권이행을 담보하기 위한 중요한 수단을 상실하였고, 현재 피고인의 진술에 따르더라도 이 사건 사업에서 과다한 손실이 발생하여 피고인은 무자력상태에 있는바, 이로 인해 실질적으로 피해자에게 상당한 피해가 발생한 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.