대전지방법원서산지원-2010고단706

범죄사실 피고인 A(개명 전 이름 D)는 1991. 12. 9. E와 혼인신고를 마친 배우자 있는 자로 서산우체국에 근무하는 행정6급 공무원이고, 피고인 B(개명 전 이름 F)은 충청체신청에 근무하는 행정6급 공무원이다. 1. 피고인 A는 2009. 7. 8. 23:00경 대전 유성구 G 아파트 1010동 1806호 피고인 B의 집에서 그녀와 1회 성교하여 간통하고, 2. 피고인 B은 피고인 A가 배우자 있는 자임을 알면서도 제1항과 같은 일시, 장소에서 위와 같이 그와 성교하여 상간하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서(피고인 B 진술부분 포함) 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 판결문 사본 1. 고소장, 소제기증명원 1. 가족관계증명서, 혼인관계증명서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 각 형법 제241조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 위헌법률심판제청신청 기각 신청인은 형법 제241조가 헌법 제10조, 제17조, 제36조 제1항, 제37조 제2항 등에 위반된다고 주장한다. 살피건대, 간통죄를 처벌하는 위 법률 규정에 대하여 아직 합헌론과 위헌론이 대립하고 있고, 이를 폐지해야 한다는 국민적 공감대가 확립되었다고 볼 수 없으며, 이는 국민적 합의를 토대로 한 입법자의 결단에 따라야 할 문제이다. 따라서 현 상황에서 위 법률 규정을 위헌이라고 단정하기 어려우므로, 위 신청을 기각한다. 피고인들 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1. 적법한 고소 없이 공소제기되었다는 주장 가. 주장의 요지 피고인들과 변호인은 "고소인(E)은 피고인들의 간통 일시에 대하여 2009. 1.경 및 2010. 1. 경 등의 일시에 간통하였다고 주장하면서 고소하였을 뿐, 이 사건 범행인 2009. 7. 8.자 간통에 관하여는 고소하지도 않았는바, 결국 이 사건 공소는 적법한 고소 없이 제기되어 부적법하다."는 취지로 주장한다. 나. 판단 검사가 제출한 증거에 의하면, 고소인은 2회에 걸쳐 수사기관에 고소장을 제출하였다. 첫번째의 고소장은 고소인이 2010. 4. 5. 대전둔산경찰서에 제출한 것으로서, 그 내용은 "피고인들이 2009. 1. 22. 밤 1회 성교하여 간통하고, 2009. 1. 23. 밤 1회 성교하여 간통하였으며, 2010. 1. 8. 밤 1회 성교하여 간통하고, 2010. 1. 9.부터 같은 달 10. 22:20경까지 사이에 1회 성교하여 간통하였다."는 것이다. 두번째의 고소장은 고소인이 2010. 10. 4. 검사에게 팩시밀리로 제출한 것인데, 그 내용은 "피고인들이 2009. 7. 8. 1회 성교하여 간통하였다."는 것이다(이 사건 공소는 2010. 10. 5. 제기되었다). 먼저, 이 사건 범죄사실을 정확하게 지적하여 처벌의사를 밝히고 있는 두번째의 고소장(팩시밀리로 제출된 것)에 관하여 본다. 이 고소장 자체에는 제출일자 내지 작성일자가 기재되어 있지는 않다. 그러나 그 팩스전송 문서 최상단에 "2010-OCT-04 16:26"이라는 팩시기기 전송일시가 기재되어 있고, 검찰수사관은 2010. 10. 4.자로 "고소인에게 전화하여 2009. 7. 8.자 간통사실에 대한 확인 및 처벌의사여부(고소유무)를 확인한 결과, 처음 고소할 당시 4개의 범죄일시를 지정하여 고소하였으나 이는 그 일시·장소에게 간통을 하였을 것이라는 의심만 있을 뿐이었고, 이들이 함께 있는 현장을 잡은 날은 2010. 1. 10.이고 이 날 처음으로 이들의 관계가 불륜임을 알게 되었고, 직장일 등으로 인하여 피고인들과 대질조사를 하지 못하여 수사과정에서 추가로 밝혀진 간통범행(2009. 7. 8.자)에 대하여는 전혀 알지 못했고 오늘 전화통화를 하면서 비로소 알게 되었고 이에 대하여 추가로 고소를 할 예정이라고 진술한다."는 내용의 수사보고서를 작성한 후 팩스전송된 고소장과 고소인의 주민등록증 사본을 편철하여 검사에게 보고한 사실이 인정되는바, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 위 고소장은 이 사건 공소 제기 이전인 2010. 10. 4. 오후 무렵 검사에게 제출된 것으로 봄이 상당하다. 그런데 형사소송법 제237조는 고소, 고발의 방식에 관하여 제1항에 "고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다."고 규정하면서, 제2항에서는 "검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소 또는 고발을 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다."고 규정하고 있고, 이는 친고죄의 고소 유무가 불기소처분이나 공소기각판결 등 소송법상 중요한 효과를 발생시키게 된다는 점에서 범인의 처벌을 희망하는 의사표시는 고소장이나 조서에 직접 표시되어야 할 것임을 밝히고 있는 규정이라 할 것이다. 이러한 법규정의 취지나 형사소송에서의 절차적 확실성은 엄격히 보장되어야 한다는 점을 감안할 때, 전화나 전보 또는 팩시밀리에 의한 고소는 조서가 작성되지 않는 한 유효한 고소라고 할 수 없다. 따라서 위 두 번째의 고소장만으로는 이 사건 간통범행에 대한 적법한 고소가 이루어졌다고 볼 수 없고, 이를 지적하는 취지가 포함되어 있는 것으로 보이는 피고인들과 변호인의 주장은 옳다. 다음으로, 첫 번째의 고소장과 관련하여 본다. 간통죄의 고소에 있어서 간통의 범죄사실이 특정되어야 할 것이지만, 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는지를 확정할 수만 있으면 되는 것이고, 고소인 자신이 직접 범행의 일시, 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 범죄사실을 특정할 필요까지는 없으며, 간통죄는 그 은비성때문에 범인이 자신의 범죄사실을 자백하기 전에는 고소인이라 할지라도 그 구체적인 범행내용을 알 수 없는 것이 보통이므로 간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기와 종기를 정하여 고소기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 또 그 정도로써 특정도 되었다고 봄이 상당하다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4123 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, 고소인은 피고인들이 동거하고 있다는 집을 수소문하여 알아낸 후 2010. 1. 10, 밤 그 집에 찾아가, 피고인들이 잠옷차림으로 함께 있는 것을 발견하였는데, 당시 피고인 B이 배가 불러 있는 것을 보고 확정적으로 간통범행을 저질렀다고 판단하여 위 고소에 이르게 되었다. 고소인은 고소 당시 그동안의 수집된 자료를 통하여 간통행위가 있었을 것으로 의심되는 총 4개의 시점을 특정하였는데, 그 시기(始期)는 2009. 1. 22. 밤으로, 종기(終期)는 2010. 1. 10. 22:20경으로 하였다. 한편, 고소인은 경찰 조사 당시 "솔직히 말해서, 제가 고소한 일시에 둘이 성관계를 했는지 여부는 잘 모르겠지만 FB의 개명전 성명이다)가 이미 임신을 한 상태인 점으로 볼 때 남편(A)과 성관계를 갖고 남편의 아이를 임신한 것으로 짐작됩니다만, 임신 개월수를 알지 못해서 임신을 하게 한 성관계를 가진 때가 언제인지 정확히 알 수 없어 그 날짜를 적지 못하고 단지 F와 남편이 집에 같이 있던 날에 한해서 고소를 한 것입니다. 하지만 제가 반소를 제기하자 남편 측에서 답변서를 제출하였는데, 그 내용에도 둘이 성관계를 가졌음을 시인하고 있습니다. 제가 정확히 알지 못하는 날짜에 둘이 성관계를 가져 간통한 사실들에 대해서도 처벌을 원합니다."라고 진술하였다(증거기록 제30쪽 참조). 그렇다면, 고소인은 위 고소 당시 이미 이 사건 공소제기된 간통 범행에 대하여도 처벌을 희망하는 의사를 표시하였다고 보아야 할 것이고, 또 이러한 정도의 고소로써 범죄사실에 대한 특정도 되었다고 봄이 상당하다. 결국, 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2. 고소인이 간통을 종용하거나 유서하였다는 주장 가. 주장의 요지 피고인 A와 고소인은 2008. 5.경부터 별거를 할 정도로 혼인이 파탄상태에 이르렀으며, 당시 피고인 A와 고소인은 이혼하기로 구두상 합의가 있었다. 고소인은 더 이상 피고인 A와의 혼인생활을 유지할 수 없다면서 피고인 A에게 아이들을 데리고 가라고 요구하여 피고인 A가 2008. 10. 경 아이들을 서산으로 데려온 사실도 있다. 이후 피고인 A가 2009. 3. 2. 자로 대전지방법원 가정지원에 이혼소송을 제기하자, 고소인도 이혼하겠다는 의사를 명백히 하면서 반소를 제기하여 이혼 청구를 하기까지 하였다. 고소인은 피고인들의 간통사실을 명확하게 인식한 이후에 개최된 조정기일에 출석하여 조정위원들 앞에서 이혼하겠다는 의사를 명시적으로 피력하였다가 그 다음 조정기일에서 종전까지의 이혼의사를 번복하여 "피고인 BI 아이를 출산하면 자신이 키울테니 이혼을 하지 말자"고는 취지로 말하면서 피고인 A에게 재결합하자고 매달렸던 바 있다. 그러다가 이혼하는 것으로 강제조정결정이 송달되자, 고소인이 강제조정안에 이의를 하고, 그 얼마 후 피고인들을 간통죄로 고소하기에 이르렀다. 이러한 저간의 사정을 종합하여 보건대, 고소인은 이 사건 간통 행위를 종용하였다고 보아야 하고, 특히 고소인이 위와 같이 피고인들의 간통 사실 내지 임신 사실을 알면서도 피고인 B1 아이를 출산하면 자신이 키우겠다고 말한 것은 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 피고인 A에게 간통 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시한 것으로서 간통의 유서에 해당한다. 따라서 이 사건 고소는 어느모로 보나 부적법하다. 나. 판단 인정사실 검사가 제출한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피고인 A와 고소인은 1991. 12, 9, 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 3명의 자녀들을 두었다(고소인은 피고인 A와 사이에서 위 3명의 자녀들 외에 딸을 한 명 더 출산하였는데, 그 딸을 피고인 A의 형 부부에게 입양시켰다). 피고인 A와 고소인은 모두 우체국 직원으로서 결혼 이후 서산에서 거주하다가, 피고인 A가 2002. 5.경 충청체신청 (대전 서구 둔산동 소재)으로, 고소인이 2002. 7.경 대전 둔산우체국으로 각 발령이 나 그 무렵부터 대전에서 거주하였고, 피고인 A가 2007. 7.경 서산우체국으로 발령이 난 이후에는 피고인 A는 서산에서, 고소인과 자녀들은 대전에서 지내며 피고인 A가 주말에 대전을 방문하는 식의 주말부부로 생활하였다. 피고인 A와 고소인이 주말부부로 지내기 시작한 이후 고소인은 서산에 있는 피고인 A의 숙소를 방문하거나, 반찬을 챙겨주는 등의 신경을 쓰지 못하였고, 피고인 A가 직접 자녀들의 학원 등록 및 면담을 하거나 자녀들을 학원으로 데려다 주기도 하였다. (다) 그러던 중 피고인 A는 2008. 5.경부터 주말에도 대전 집에 가지 않고, 매달 보내던 생활비도 보내지 않아, 그때부터 피고인 A와 고소인은 별거상태로 지내게 되었는데, 고소인은 2008. 7.경 우연히 피고인 A가 대전 집 인근의 원룸을 임차하여 전입신고를 한 사실을 알게 되었고, 그 무렵부터 피고인 A와 그 직장동료인 피고인 B 사이의 관계를 의심하기 시작하였다. (라) 피고인 A는 2008. 3. 경부터 충청체신청에 근무하는 피고인 B과 가까지 지냈는데, 피고인 A는 피고인 B에게 2008. 5. 1.부터 같은 달 15. 사이에 약 50회, 2008. 9. 1.부터 2009. 3. 31.까지 사이에는 월 70회에서 200회 가량 전화하였고, 피고인 B 역시 피고인 A에게 2008. 12. 1.부터 2009. 3. 31.까지 사이에 월 100회에서 200회 가량 전화하였는데, 위 전화통화는 늦은 밤 또는 새벽 시간 등 근무시간 외의 시간에도 많이 이루어졌고, 피고인 A가 2008. 7.경 원룸을 임차할 때도 피고인 B이 부동산중개사무실까지 동행하였다. 피고인들과 고소인은 2008. 9. 17.경 위와 같이 피고인 A가 원룸을 임차할 때 피고인 B이 동행한 것에 관하여 3자 대면을 하였는데, 그 자리에서 고소인과 피고인 B 사이에 다툼이 있었고, 그 후 화가 난 고소인이 피고인 A에게 자녀들을 데리고 가라고 하여 피고인 A는 2008. 10, 20. 자녀들을 서산으로 전학시켰고, 2일 만에 고소인이 다시 자녀들을 대전으로 데리고 갔다. (마) 한편, 고소인은 2009. 1. 23. 피고인 A의 서산 소재 관사로 전화를 걸었는데, 그 전화를 피고인 B이 받았고(당시 피고인 B은 2009. 1. 22.부터 같은 달 24.까지 서산에 머무른 것으로 보인다), 그 일로 고소인은 2009. 2. 2. 피고인 B이 근무하는 충청체신청 사 실로 찾아가 "네가 서산에서 자고 왔느냐, 그러고도 네가 사람이냐"라고 소리쳤다. 피고인들은 2009. 2. 9. 경 고소인을 명예훼손과 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 위반으로 고소하였고(명예훼손 부분은 2010. 1. 28. 대전지방법원에서 무죄가 선고되었고, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 위반 부분은 2009. 7. 31. 검찰로부터 혐의 없음 결정을 받았다), 피고인 A는 2009. 3. 2. 고소인을 상대로 이혼 등을 청구하는 내용의 대전지방법원 가정지원 2009 160 이혼 등 청구의 소를 제기하였다. (바) 고소인은 소송대리인을 선임하여 위 피고인 A의 이혼 등 청구의 소에 응소하였는데, 위 대리인은 2009. 3. 18. 제출한 답변서를 통하여 "고소인에게는 혼인관계 파탄에 관한 아무런 귀책사유가 없고, 오히려 피고인 A가 '부정행위' 등으로 파탄사유를 야기하였으므로, 유책배우자의 위 이혼청구는 마땅히 기각되어야 한다."는 의사를 밝혔다. 위 가정지원 재판부는 2009. 5. 12. 일반가사조사명령을 발하였고, 그 조사명령을 받은 가사조사관은 2009. 5. 25. 2009. 5. 29, 두차례에 걸쳐 피고인 A와 고소인에 대한 면접조사를 하였는데, 당시에도 피고인 A는 강력히 이혼을 요구하였던 반면, 고소인은 이혼을 원치 않으므로 피고인 A의 이혼 청구 등을 기각하여 줄 것을 구한다는 의사를 분명히 하였다. 가사조사관은 위 이혼 사건을 조정절차로 종결함이 상당하다는 의견을 제시하였다. (사) 한편 피고인들은 위 이혼 소송 진행 중에도 계속 만나왔고, 2010. 1. 10. 밤 피고인 A의 숙소에서 잠옷 차림으로 함께 있는 모습이 고소인에게 목격되었는데, 당시 피고인 B은 임신하여 배가 불러 있었고, 2009. 10. 경부터 휴직을 한 상태였다(피고인 A는 위 이혼 사건 변론기일에서 피고인 B이 임신한 태아를 자신의 자식으로 알고 있다고 진술하였다). 피고인 B은 2010, 4, 1. 딸 I을 출산하였다. (아) 위 법원은 위 사건을 조정위원회 조정에 회부하였는데, 2010. 1. 18. 제1회 조정기일에서 고소인의 소송대리인은 이혼에는 동의한다고 진술하였고, 피고인 A는 '고소인이 이혼에 동의하는 조건으로 고소인 명의의 G아파트는 그대로 고소인 소유로 하는 데 동의한다'고 진술하였다. 당시 자녀들에 대한 양육비와 대학진학시 등록금부분 등에 관한 합의가 이루어지지 않음에 따라 그 합의를 위해 조정을 속행하였다. (자) 2010. 1. 29. 에 열린 조정 속행 기일에서 고소인은 "지난 조정기일에는 이혼에 동의한다고 진술하였으나 그동안 마음이 변하여 이혼에 동의하지 않는다."고 진술하였다. (차) 이에 조정위원회는 조정불성립 처리하였고, 위 법원이 2010. 2. 1. 피고인 A와 고소인이 이혼하는 내용을 포함하는 내용으로 조정에 갈음하는 결정을 하였으나, 2010. 2, 10. 고소인이 이의하였다. 그후 고소인은 2010. 3. 17, 소송대리을 통하여 이혼과 위자료(1억 원) 지급 등을 구하는 내용의 반소(대전지방법원 가정지원 2010드합 180)를 제기하였고, 2010. 4. 5. 피고인들을 간통으로 대전둔산경찰서에 고소하였다. (카) 위 법원은 2010. 5. 3. "반소에 기하여 피고인 A와 고소인이 이혼한다. 피고인 A는 고소인에게 위자료로 3,000만 원과 지연손해금을 지급하라. 피고인 A의 이혼 및 위자료 청구를 기각한다."는 내용을 포함하는 고소인 일부 승소 판결을 선고하였다. 피고인 A와 고소인 모두 위 판결에 대하여 항소[대전고등법원 201091(본소), 2010107(반소]하였고, 2010. 12. 3. 항소심 판결이 선고되었다. 간통의 종용 여부에 대한 판단 (가) 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1759 판결, 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결 등 참조). 그러나 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적 · .임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조). (나)이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실을 종합하여 보면, 적어도 피고인들이 이 사건 간통 범행을 저지른 2009. 7. 8.경 이전에 고소인과 피고인 A 사이에서 이혼하기로 명백한 의사의 합치가 있었다거나 고소인이 피고인 A의 간통에 대한 사전동의로서의 종용에 관한 의사를 표시하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 나아가 피고인들과 변호인이 주장하는 것처럼, 피고인들과 고소인이 2008. 9. 17. 경 3자 대면을 하면서 다툰 일로 화가 난 고소인이 피고인 A에게 자녀들을 데리고 가라고 하였던 사실이 있음은 앞서 본 바와 같고, 이러한 고소인의 언행에 비추어 당시 고소인이 피고인 A와의 혼인관계를 청산할 의사를 가졌다거나 이를 표시하였던 것으로 볼 여지가 없지 않으나, 피고인 A가 자녀들을 데려간 이틀뒤에 곧바로 고소인이 다시 자녀들을 데려 온 점이나 그 이후의 여러 사정 및 위 이혼소송의 진행경과 등을 감안할 때, 그러한 고소인의 이혼의사 표출은 격분에 따른 잠정적이고 임시적인 수준을 넘어 확정적이고 명백한 것이었다고 볼 수는 없다. 결국 고소인이 피고인들의 간통을 종용하였음을 인정할 아무런 자료가 없다. (다) 따라서 고소인이 간통을 종용한 상태에서 피고인들이 이 사건 범행을 저질렀음을 전제로 하는 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 간통의 유서 여부에 대한 판단 가() 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000868 판결 등 참조). (나) 위 인정사실을 종합하여 보면, 고소인은 피고인들의 불륜 내지 간통사실을 강하게 의심하면서도, 피고인 A와의 이혼에 반대하다가 2010. 1. 10. 피고인들이 잠옷차림으로 함께 있으면서 피고인 B이 포태한 사실을 발견하고서는 더 이상 피고인 A와의 혼인관계를 지속시킬 수 없다고 판단하게 되었던 것으로 보이는 점, 이에 따라 고소인은 그 직후에 열린 조정기일에서 처음으로 이혼에 동의한다는 의사를 피력하였고, 이후 이 사건 고소와 반소 청구 등에 나아간 사정 등이 인정된다. 사정이 이러한 이상, 고소인이 피고인들의 간통 사실을 확실하게 알게 된 2010. 1. 10. 이후에 피고인 A와의 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사로 악감정을 포기하고 피고인들에 대하여 간통 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표시하였다고 볼 수는 없다. (다) 고소인이 피고인들의 간통 행위를 유서하였음을 전제로 하는 피고인들과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 양형의 이유 피고인 A는 2008. 10. 30. 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 100만 원을 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인 B은 초범이다. 피고인들은 모두 공무원으로서, 집행유예를 선고할 경우 실직할 수 밖에 없는 형편이다. 피고인 B은 남편 없이 아들(8세)을 양육하여 오고 있었고, 최근인 2010. 4. 1. 딸을 출산하였다. 여기에다가 시대의 변화와 함께 우리 사회의 성 풍속과 성 의식이 크게 달라졌을 뿐만 아니라, 이 사건 처벌조항에 대한 2008. 10. 30. 헌법재판소 결정에서 9인의 재판관 중 1인의 헌법불합치 의견을 포함하여 모두 5인의 재판관이 위헌 의견을 냄으로써 간통죄의 합헌성과 그 가벌성, 법정형으로 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌간 비례의 원칙에 부합하는지 여부 등에 관한 의문이 계속 제기되고 있는 점(헌법재판소 2008. 10. 30.자 2007헌가17 결정 참조)을 감안하면, 피고인들 모두에 대하여 공무원의 직을 잃을 정도의 형을 정하는 것은 다소 과중한 처벌로 비쳐질 면이 없지 않다. 그러나 이 사건에는 다음과 같이 피고인들에게 최소한 집행유예의 형을 선고함으로써 이 사건 범행의 불법성에 대한 경각심을 일깨워야 할 양형요소들이 존재한다. 즉, 피고인들이 이 사건 범행을 저지른 장소인 피고인 B의 집은 대전 유성구 G아파트 10단지에 있는 것으로서, 고소인과 그 자녀들이 살고 있는 G아파트 9단지 인근이다. 또 피고인들이 함께 부동산중개사사무실을 찾아가 임차하였던 원룸 역시 위 같은 동에 있다. 피고인들과 고소인은 비록 구체적인 근무지가 다르기는 하였어도 모두 우체국 내지 충청체신청 등에 근무하는 직장 동료 관계에 있으며, 앞서 본 명예훼손 및 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 위반 사건 등으로 인하여 이들의 관계가 직장 내에 알려지는 것을 피하기 어려웠다. 더구나 피고인 A는 2009. 3. 2. 아내인 고소인을 상대로 이혼소송을 제기한 후 약 4개월만에 이 사건 범행을 저질렀는바, 당시 고소인은 혼인 파탄의 귀책사유는 자신이 아닌 피고인 A에게 있음을 들어 그 이혼청구가 기각되어야 한다는 의사를 명확히 하고 있는 상황이었다. 그럼에도 피고인 A는 이에 아랑곳하지 않고 재판상 이혼과 재산분할 등을 요구하면서, 그 이혼 소송이 진행 중에도 피고인 B을 계속 만나왔고, 급기야 2010. 1. 10. 밤 피고인 B이 피고인 A의 숙소에서 잠옷 차림으로 함께 있는 모습으로 발각되기까지 하였다. 이러한 상황에서 피고인들의 이 사건 범행으로 고소인이 심각한 고통을 받고, 회복하기 어려운 정신적 충격을 받았을 것임은 능히 짐작된다. 그럼에도 피고인들은 현재까지 자신들의 잘못을 진정으로 뉘우치지 않고 있으며, 위 이혼소송의 항소심 판결이 선고된 상황에서도 피해회복을 위한 아무런 조치도 취한 바가 없다. 위와 같은 피고인들에 대한 여러 정상들에다가, 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형의 조건을 모두 참작하여, 주문과 같은 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.