부산지방법원-2021고단2183

공소사실 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2021. 2. 17. 00:34경 부산 동래구 B모텔 C호실에서, 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라 한다) 불상량을 일회용 주사기에 넣고 물에 희석시킨 상태로 보관하여 필로폰을 소지하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 이 사건 당시 D가 가져온 주사기 2개를 꺼내놓았고, 이어서 D가 뒤돌아 투약하는 사이에 피고인은 주사기 끝을 눌러서 침대 이불에 짜버렸을 뿐이며 필로폰을 보관하거나 소지한 사실이 없다. D는 이 사건 후 2021. 2. 19. 집 앞에서 경찰관을 처음 대면했을 때 모텔방에서 투약한 사실을 시인하였고 주사기를 피고인이 가져오지 않았고 본인이 가져갔다고 진술하였으며, 그 후 수사기관에서 처음에는 ‘피고인이 마약을 가져온 사실이 없다, 누가 주사기를 가져왔는지 모르겠다’고 진술하다가 나중에는 ‘피고인이 주사기를 꺼내놓았다’고 진술하였다. D는 당시 편집성 조현병을 앓고 있었으므로 D의 진술은 전체적으로 믿기 어렵고, 수사관들이 D에게 예측에 의한 질문을 반복하고 답변을 유도하여 D의 기억이 왜곡되었거나 D의 아버지가 동석하지 않은 상태에서 수사관들의 압박에 의하여 D가 진술을 번복하였을 가능성이 높다. 이와 같이 D에 대한 2021. 6. 7.자 경찰피의자신문조서(증거기록 제470쪽)와 검찰피의자신문조서(증거기록 제492쪽)는 형사소송법 제314조에 정한 ‘원진술자의 공판기일 외에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당하지 않으므로 증거로 사용할 수 없다. 3. 판단 가. 이 사건 공소사실에 관한 가장 중요한 직접 증거는 ‘피고인이 주사기 2개를 가져와 모텔방에서 꺼내놓았다’는 D의 수사기관에서의 진술이다. 그런데 D는 편집조현병으로 입원 치료를 받고 있어 공판기일에 진술할 수 없는 경우에 해당한다. 나. D가 수사기관에서 한 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’하에서 행하여졌는지 살펴본다. 1) 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접 주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결, 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌바45 전원재판부 결정 등 참조). 이에 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망·질병·외국거주·소재불명 그밖에 이에 준하는 사유로 인하여 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 한하여 그 조서를 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있다. 그러므로 검사가 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진’ 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 대하여 살펴본다. 가) 수사보고(피의자 D 대면)의 기재에 의하면, 이 사건 이틀 후인 2021. 2. 19. D는 마약 사건과 관련하여 자신의 집 앞 복도에서 처음으로 경찰관을 대면하였는데, 모텔방에서 주사기 2개가 나왔고 마약성분이 검출되었다는 설명을 듣고 ‘마약을 투약하였느냐’는 질문에 고개를 끄덕인 사실, ‘어떻게 투약했느냐 팔에 주사했느냐’는 질문에 오른쪽 팔목을 가리키고, ‘대답을 해보라’고 하자 ‘네’라고 대답한 사실, ‘주사기는 그 남자가 가져온 것이냐’는 질문에 고개를 흔들었고, 본인이 가져간 것이냐고 묻자 ‘네’라고 답한 사실, 주사기는 어디에서 났느냐는 질문에 ‘그건 대답 안 할래요’라고 말한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 살펴보면 D는 남자친구와 함께 마약을 투약하였다가 2015년 9월경에 기소유예처분을 받은 사실이 있으므로 위 진술 당시에 투약사실을 인정하면 처벌받을 수 있음을 충분히 알 수 있었는데도 투약 사실을 순순히 인정하였고 투약 방법을 구체적으로 밝히면서도 주사기의 출처에 대해서는 답변을 거부하는 등 당시 스스로 사고하면서 자유로운 의사로 자발적으로 진술한 것으로 보인다. 이러한 사정을 종합하면 위 진술 중 주사기를 피고인이 가져온 것이 아니라 본인이 가져갔다고 한 D의 진술부분에도 신빙성이 있다. 나) D는 2021. 4. 21. 첫 경찰피의자신문에서 ‘주사기가 어디서 났는지 모르겠다’고 진술하였고, 2021. 6. 7. 경찰피의자신문에서 처음에는 ‘누가 주사기를 들고 왔는지 모르겠다’고 진술하다가 나중에는 ‘주사기를 피고인이 들고 왔다. 가방에 넣어 왔는지는 모르겠다. 마약도 피고인이 가지고 왔다’고 진술을 바꾸었고, 2021. 6. 16. 검찰피의자신문에서는 ‘피고인이 들고 온 노트북(가방)을 내가 몰래 봤는데 주사기가 2개 들어 있었다. 나중에 피고인이 주사기 2개를 꺼내 놓았다. 다른 말은 없었는데 필로폰인 것 같아서 (내가) 투약했다’고 진술하였다. D는 2018년경부터 정신병으로 여러 차례 반복하여 입원치료를 받아왔고, 편집성 정신분열병, 편집조현병 진단을 받았다. 증인 E의 법정진술에 의하면, D에 대한 각 경찰피의자신문 당시에 경찰관이 D에게 마약에 관한 질문을 하면 동석한 D의 아버지 F이 질문을 제지하고 D의 정신 상태가 안 좋다고 말한 점, F에 대한 검찰진술조서에 의하면, 2015년에 D가 마약사건으로 기소유예처분을 받은 것에 대해서 F은 D가 동네 깡패들에게 피해를 입은 것으로 생각하고 있는 점 등을 종합하면, D는 수사기관에서 아버지가 동석한 상태에서 이 사건 당시 자신이 주사기를 가져갔다고 진술하기가 어려웠을 것으로 보인다. 또한 경찰피의자신문 이전에 F이 딸 D가 처벌받을 것을 염려하여 D에게 적극적인 진술을 하지 않도록 영향을 미쳤을 가능성도 배제할 수 없다. 2021. 6. 7. 경찰피의자신문에서 D가 ‘누가 주사기를 들고 왔는지 모르겠다’고 진술하다가 ‘주사기와 마약을 피고인이 가지고 왔다’고 진술을 바꾸게 된 경위나 합리적인 이유도 보이지 않는다. 다) D에 대한 검찰피의자신문조서, 수사보고(피의자 대질 조사하게 된 경위 등 조사과정에 대해)의 각 기재에 의하면, 검찰에서 대질조사를 할 때에 D가 먼저 진술을 하고 나서 피고인이 검사실에 입실하였고, 피고인으로서는 이 사건 당시 주사기를 누가 어떻게 꺼내놓았는지에 대하여 D가 진술하는 것을 직접 듣고 반박할 기회를 제대로 갖지 못하였다. 위 사실과 사정을 종합해보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 D의 수사기관에서의 진술(2021. 6. 7.자 경찰피의자신문조서, 검찰피의자신문조서)이 법정에서 피고인의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있을 정도로 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 볼 수 없다. 따라서 D의 수사기관에서의 위 진술은 증거능력을 인정할 수 없다. 다. 따라서 공판 과정에서 증거로 채택되어 증거조사를 마친 증거 중 위에서 살핀 증거능력이 인정되지 않는 증거(D에 대한 2021. 6. 7.자 경찰피의자신문조서, 검찰피의자신문조서)에 대해서는 형사소송규칙 제139조 제4항을 유추적용하여 이 판결로써 증거배제결정을 한다. 라. 수사보고서(국과수 유전자분석과장 대면 결과)의 기재에 의하면, 주사기 바늘과 내부, 외부 전체를 닦아서 디엔에이 검사를 하기 때문에 주사기 중 정확히 어느 부위에서 피고인의 디엔에이형이 검출되었는지는 알 수 없는 점, 피고인의 주장과 같이 D가 꺼내놓은 주사기를 보고 피고인이 곧바로 주사기를 눌러 짜버렸더라도 그 주사기에서 피고인의 디엔에이가 검출될 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인의 소변과 모발에 대한 감정결과 필로폰 음성 반응이 나온 점 등을 종합하면, 각 감정의뢰 회보만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.