울산지방법원-2020고합104

공소사실의 요지 피고인은 피해자 B에게 일본 ㈜C 대표 D를 소개하여 주어 피해자가 D로부터 중고 선박엔진(8DK-32) 5대를 3억 1,500만 원에 매입하는 계약을 체결하고 계약금과 중도금으로 2억 원을 지급한 상태에서 피고인이 나머지 잔금 1억 1,500만 원을 지급하는 조건으로 피고인과 피해자가 중고 선박엔진의 매입 및 판매를 동업으로 하기로 구두 약정하였다. 피고인은 2018. 4. 11.경부터 2018. 12. 31.경까지 사이에 김해시 E, F, G, H, I에 있는 공장안에 보관 중이던 일제 중고 선박엔진(8DK-32) 5대를 J에 총 5억 2,000만 원에 판매하여 그 대금을 피해자를 위하여 보관하던 중 정산절차 없이 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 증거능력에 관한 판단 1) 검사가 제출한 증거 중 각 고소장(증거목록 순번 1, 7번), 피해자에 대한 각 경찰진술조서(증거목록 순번 19, 23, 26번), 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 2회(대질) 중 피해자의 진술기재 부분(이하 , , 을 모두 합하여 ‘이 사건 증거서류’라 한다)은, 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서와 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당하는데, 이러한 서류는 원진술자로서 공판기일에 진술을 요하는 사람이 질병, 소재불명 등의 사유로 공판기일에서 진술할 수 없는 때에는 그 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이 증명되면 증거로 할 수 있다(형사소송법 제314조). 형사소송법 제314조에 규정된 ‘진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 2019. 10.경 K병원에서 ‘만기발병 알츠하이머병에서의 치매’를 진단받고, 2020. 10. 21. 부산가정법원 2020후개200038호로 성년후견개시 심판을 받았는데, 이 법원에 증인으로 소환될 당시 치매로 인하여 법정에 출석하여 진술할 수 없었던 때에 해당하는 점, 이 사건 증거서류는 모두 피해자가 치매 진단을 받기 전에 작성된 것인 점, 피해자가 치매 진단을 받기 전인 2019. 4.경 경도인지장애 진단을 받기는 하였으나, 이 법원의 L병원에 대한 사실조회회신 결과에 의하면, 경도인지장애는 치매와 달리 일상 활동이나 직업 활동의 대부분을 주변의 도움 없이 독립적으로 수행 가능한 상태인 점, 피해자에 대한 각 경찰진술조서(증거목록 순번 19, 23, 26번)는 피해자가 수사기관에 직접 출석하여 가족이나 변호인의 조력 없이 스스로의 기억에 따라 진술한 것이고, 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 2회(대질) 중 피해자의 진술기재 부분은 피고인과의 대질신문을 통하여 이루어진 것인 점 등을 종합하면, 이 사건 증거서류에 들어 있는 피해자의 진술내용은 그 진술의 신용성이나 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적인 정황이 있는 경우에 해당한다. 3) 따라서 이 사건 증거서류는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정된다. 나. 공소사실에 관한 판단 1) 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자와 사이에 중고 선박엔진의 매입 및 판매에 관한 동업계약을 체결한 사실이 없으므로, 피고인이 피해자를 위하여 중고 선박엔진을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 피고인은 중고 선박부품 등을 매수한 뒤 이를 매도하여 차익을 얻는 사업을 하였고, 피해자는 수입자동차판매업체인 ㈜M를 운영하였다. 피해자는 피고인이 2010년경 ㈜M를 통해 차량을 구입하면서 알게 되어 금전거래를 하는 등 친밀하게 지냈고, 피고인의 요청으로 2010. 3. 11.경부터 2013. 3. 31.경까지 ㈜N(이하 ‘N’라 한다)의 대표이사를 맡았으나 실제 경영에 관여하거나 피고인과 함께 중고 선박부품과 관련된 사업을 한 적은 없다(증거기록 1권 6, 13, 20쪽, 3권 29, 30쪽). 피해자는 피고인으로부터 중고 선박엔진을 수입하여 되팔면 수익을 남길 수 있다는 이야기를 듣고, 일본에서 ㈜C를 운영하는 D를 소개받았다. 피해자는 피고인과 함께 일본을 방문하여 중고 선박엔진(8DK-32)을 확인하였다(증거기록 1권 8쪽, 3권 31쪽). 피해자는 N의 명의로 2015. 1. 5. ㈜C(대표자: D)와 사이에, 중고 선박엔진(8DK-32) 5대(이하 ‘이 사건 엔진’이라 한다)를 매매대금을 3억 1,500만 원, 인도시기를 2015. 3. 31.로 정하여 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다(증거기록 1권 16쪽). 피해자는 D에게 2015. 1. 7. 이 사건 매매계약의 계약금으로 1억 원, 2015. 3. 31. 중도금으로 1억 원을 각 지급하였다(증거기록 1권 27, 28쪽). 이 사건 엔진은 이 사건 매매계약에 따른 인도시기까지 인도되지 못하였고, 피고인은 자신이 실질적으로 운영하는 ㈜O[대표자: P(피고인의 딸), 이하 ‘O’라 한다]의 자금으로 이 사건 매매계약의 잔금 1억 1,500만 원 및 부대비용을 지불한 뒤 이 사건 엔진을 인도받아 O의 창고에 보관하였다(증거기록 1권 10, 110, 121쪽). 피고인은 이 사건 엔진을 2016. 4. 29.경 J에 2억 2,000만 원, 2016. 7. 28. Q에 1억 230만 원, 2018. 5. 18. J에 1억 1,000만 원, 2018. 6. 11. J에 7,150만 원, 2018. 12. 26. J에 1억 4,850만 원에 각 1대씩 판매하였다(증거기록 3권 289 내지 300쪽). 피고인은 피해자에게 이 사건 엔진 판매대금과 관련하여 2018. 4. 11. 3,000만 원, 2018. 5. 28. 5,000만 원, 2018. 6. 12. 3,000만 원, 2019. 1. 2. 2,000만 원, 2019. 1. 3. 1,000만 원, 2019. 1. 4. 1,000만 원, 2019. 1. 29. 1,000만 원을 각 지급하였다(증거기록 1권 129 내지 131쪽). 한편 O의 채권자인 R이 이 사건 엔진 중 1대를 압류하자, 피해자는 R을 상대로 창원지방법원 2018가단120820호로 제3자이의의 소를 제기하였으나, 창원지방법원은 2019. 7. 26. ‘이 사건 매매계약의 당사자가 N로 보일 뿐 피해자를 당사자로 인정하기 어렵고, 피해자의 주장에 의하더라도 피해자와 피고인 사이의 투자약정의 의미가 불분명하므로, 결국 피해자가 이 사건 엔진 등의 소유자 내지 공유자의 지위에 있다고 볼 수 없다’는 이유로 피해자의 청구를 기각하는 내용의 판결을 선고하였고 그 판결은 그 무렵 확정되었다(추가증거기록 증거목록 순번 49번, 이하 ‘관련 민사소송’이라 한다). 나) 관련 법리 동업계약은 2인 이상이 상호출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 민법상 조합계약에 해당하는 것으로서(민법 제703조), 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 다) 구체적인 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인과 피해자 사이에 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 공소사실 기재와 같이 피해자와 중고 선박엔진의 매입 및 판매에 관한 동업약정을 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인이 피해자와 공소사실과 같은 내용의 동업약정을 하였다는 점에 부합하는 직접적인 증거는 피해자의 수사기관에서의 진술이 있으나, 피해자의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 동업계약을 체결하게 된 경위, 수익분배 비율 등에 관하여 주요 부분이 일관되지 못하여 이를 그대로 믿기 어렵다. 피해자는 피고인과 동업계약을 체결하게 된 경위와 관련하여, 고소장에는 ‘이 사건 엔진의 인도가 지연되어 피고인에게 이 사건 매매계약을 해지하고 돈을 돌려받겠다고 하였으나, 피고인이 계약을 유지할 것을 간청하며 자신이 1억 1,500만 원을 투자하겠으니 나중에 이를 매도하여 이익을 나누어 갖자고 제의하여 동업계약이 성립되었다’고 기재하였다가(증거기록 1권 9쪽), 2019. 2. 13. 경찰에서는 ‘이 사건 매매계약에 따른 잔금은 부산항에 이 사건 엔진이 도착하면 지급하려고 하였는데, 피고인이 저에게 연락도 하지 않고 부산항에 가서 엔진을 인수하고 D에게 잔금을 지급하였다며 그냥 동업으로 하자고 하여 그때부터 동업이 되었다’고 진술하였다(증거기록 1권 110쪽). 피해자는 이 사건 엔진의 매도로 인해 발생하는 수익의 분배비율에 관하여, 이 사건에서는 ‘피고인과 5:5의 비율로 나누는 것으로 생각한 채로 동업계약에 이르렀다거나 그와 같은 내용의 구두약정을 체결하였다’고 진술하였으나(증거기록 1권 9, 110쪽), 관련 민사소송에서는 ‘이 사건 엔진은 전적으로 저의 소유이고, 제가 피고인에게 이 사건 엔진을 매도하여 얻은 이익 중 일부를 투자금 반환 및 수고비 명목으로 지급할 의무만 존재한다’고 주장하기도 하였으며(증거기록 1권 84쪽), 검찰의 불기소처분에 대한 항고장에는 ‘피해자가 2억 원, 피고인이 1억 5,000만 원을 투자하였으므로 손익분배비율도 투자비율대로 4:3으로 특정된 것이다’라고 기재하였다(증거기록 3권 14쪽). 피고인과 피해자 사이에 동업계약이 체결되었음을 인정하기 위해서는 출자비율이나 출자금액, 업무집행의 구체적인 내용 및 범위, 손익분배비율 등이 정해져야 하는데, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인과 사이에 이 사건 엔진과 관련된 수익분배 비율에 관한 구체적이고 명확한 합의는 없었고, 피해자가 이 사건 엔진과 관련하여 2억 원을, 피고인이 1억 1,500만 원을 지출하는 것만 정해져 있었을 뿐 각자가 수행하는 업무의 구체적인 범위, 부대비용 내지 손해발생시 처리 방법 등에 관하여는 아무런 정함도 없었던 것으로 보인다. 무엇보다 피고인과 피해자 사이에 동업계약이 체결되었음을 확인할 수 있는 동업계약서 등의 처분문서가 작성된 적도 없다. 피고인과 피해자는 R이 이 사건 엔진 중 1대를 압류하자 그 해결방법을 함께 논의하고, 피해자가 관련 민사소송을 제기한 사실은 있으나, 이는 이 사건 엔진의 매도를 통하여 수익을 창출하고자 하는 공동의 목적달성을 위한 것으로 보일 뿐이고 그와 같은 사정만으로 특정 사업을 공동으로 경영하는 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 피고인이 피해자와 중고 선박엔진의 매입 및 판매에 관한 동업약정을 하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지를 공시하지 않는다.