서울남부지방법원-2017고합527

범죄사실 피고인 A는 공동주택 신축 및 관리대행업 등을 목적으로 하는 주식회사 C의 실질적인 대표이자 부동산 개발업 등을 목적으로 하는 주식회사 D의 이사이고, 피고인 B은 주식회사 D의 대표이자 건축공사업 등을 목적으로 하는 주식회사 E의 실질적인 대표이다(이하 각 법인의 '주식회사' 표시는 생략한다). 1. 피고인들의 공동범행 피고인 A는 평택시 F에 있는 'G' 나이트클럽을 운영하던 중, 명의상 사장을 내세워 세금을 포탈하였다는 혐의 등으로 세무조사를 받게 되고, 나이트클럽의 수익도 하락하는 상황에서 나이트클럽 부지의 소유자인 H 및 그의 아들 I(이하 위 두 사람을 함께 지칭할 경우 'H 등'이라고 한다)이 토지를 매도하려 한다는 사정을 알게 되자 지인을 통하여 알게 된 E 운영자인 피고인 B에게 나이트클럽 부지에 공동주택을 건설·분양하는 사업을 함께 하자고 제안하였다. 이후 피고인들은 2014. 5. 12. J(상호가 2014. 10. 1. K로, 2016. 4. 27. L로, 2016. 6. 20. D로 순차 변경되었다)를 설립한 다음, 피고인 A는 H 등을 설득하여 나이트클럽 부지를 피고인들에게 매도하게 하고, 토지 및 건물 세입자들의 퇴거를 책임지기로 하며, 시공사의 공사를 감독하는 업무를 담당하고, 피고인 B은 공동주택 건설에 필요한 자금 마련을 위한 금융기관 대출, 건축 인·허가 및 설계 등의 업무를 담당하기로 하는 등 각자의 역할을 분담하였다. 그 후, 피고인들은 2014. 8. 11.경 J 명의로 H 등으로부터 나이트클럽 부지인 평택시 F 외 6필지를 대금 5,392,800,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 계약금 530,000,000원을 계약 당일 지급한 다음, 잔금 4,862,800,000원은 2015. 1. 30.까지 지급하기로 하였다. 그런데 M가 매매목적물 중 일부 사업부지에 대한 점유취득시효를 주장하며 토지에 부동산처분금지가처분 신청을 하였고, 이로 인하여 피고인들이 금융기관으로부터 토지의 매입자금 마련을 위한 PF 대출을 받지 못하여 토지의 잔금을 지급하지 못하는 등 매매계약의 내용을 이행하지 못하였다. 이에 피고인 A는 자신이 맡은 역할에 따라 M를 상대로 토지인도청구 소송을 진행하는 동시에 부동산처분금지가처분 결정에 대한 이의신청을 하였고, 이의신청이 받아들여져 처분금지가처분 등기가 말소되자 2015. 10. 4.경 H 등과 사이에 매수인을 K로 하여 사업부지 및 부속 건물에 대한 매매계약을 다시 체결하고, 계약금 등 이미 지급한 부분을 제외한 잔금 4,534,805,520원은 2015. 12. 10.까지 지급하기로 약정하였다. 그 후, 피고인들은 2015. 10. 22.경 건축주 'K', 대지위치 '평택시 F 외 5필지', 대지 면적 '2,503m²', 건축물명칭 'N'(이후 'O'로 명칭이 변경되었고, 이하 'P'이라고 한다), 주 용도 '공동주택[도시형생활주택(근린생활시설+오피스텔)]', 건축면적 '1,952m²', 연면적 '20,326m²' 등으로 하는 건축(변경)허가를 받고, 2015. 12. 10.경 K 명의로 Q은행으로부터 PF 대출 3,000,000,000원을 받아 H 등에게 그 때까지 지급되지 않은 매매대금 중 중도금으로 2,150,000,000원을 당일 지급하고, 나머지 2,712,800,000원은 2016. 6. 30.까지 지급하기로 약정하였다. 한편, 대부분의 주택건설사업자들은 건축과정에 필요한 건축비 등 사업자금을 조달하기 위하여 건물 완공 전에 입주할 권리를 매도하고, 그 분양대금으로 사업자금을 마련하는 선분양 형태로 사업을 진행하는데, 이러한 경우 사업시행 중 주택건설사업자가 부도가 나는 등의 사정으로 인하여 이미 체결된 분양계약을 이행하지 못할 경우 수분양자는 계약금과 중도금을 반환받을 수 없고, 입주도 하지 못하는 등의 피해가 발생할 수 있어 주택법 제54조, 주택법 시행령 제27조, 주택공급에 관한 규칙 제15조 제1항 2호 가목, 주택도시기금법 시행령 제21조는 30세대 이상의 주택과 주택 외의 시설을 하나의 건축물로 건축하는 경우 분양보증 가입을 의무화하고 있고, 분양보증을 담당하는 기관으로 주택도시보증공사를 설립하여 운영하고 있으며, 주택도시보증공사의 분양보증을 받고 시장의 승인(분양승인)을 받아야 입주자 모집 공고를 할 수 있다고 규정하고 있다. 이에 인·허가 등 업무를 담당하기로 한 피고인 B은 평택시장으로부터 분양승인을 받기 위하여 주택도시보증공사의 직원에게 분양보증 요건 및 절차를 문의하던 중, '토지매매잔금을 모두 지급하지 못한 상태에서는 완전한 소유권 취득이 아니므로 분양보증을 해 줄 수 없고, 토지 소유자와 주택건설사업자가 공동사업주체가 되면 분양보증을 받을 수 있다'는 취지의 말을 듣고, 피고인 A에게 'H 등을 P의 공동사업자로 넣어 분양보증을 받자'는 제안을 하였고, 피고인 A는 이를 승낙한 다음 H 등에게 위와 같은 사정을 설명하면서 사업진행을 위하여 형식적인 공동사업주체가 되어 줄 것을 제안하였으며, H 등은 토지 매매잔금을 지급받을 생각에 2015. 12. 15.경 피고인들과 '공동사업의 대가로 대지가격 2,680,000,000원을 지급하고, 분양 완료 후 수익금 분배비율은 H 10%, K 90%로 하며, 분양수익금에서 세금, 공사비, 대출금 상환 등 필수경비를 우선 공제한 다음 분배대상 수익은 최후에 정한다'는 취지의 '지주공동개발 사업약정서'를 작성하였다. 그런데 당초 토지를 매도하여 잔금만 받으면 되었던 H 등의 입장에서는 형식적으로라도 P의 공동사업주체가 될 경우 기존 토지매도인의 지위에서 토지잔금을 확정적으로 지급받을 수 있었던 지위를 잃게 되고, 사업이 원활히 진행되어 수익이 날 경우에만 그 수익을 분배받을 수 있는 위험에 처하게 되자 2015. 12. 22. 경 피고인들과 사이에 '토지 매매잔금 2,712,800,000원은 2016. 6. 30. 까지 지급하며, 사업시행 완료 후 오피스텔 1세대를 토지 소유자 중 I에게 무상양도 하며, 주택도시보증공사 제출용 지주공동개발 사업약정서는 사업진행을 위한 약정일 뿐 일체의 법적 효력이 없다'는 취지의 이면약정을 체결하고, 또한 자신들의 지위가 토지매도인의 지위임을 명확하게 하기 위하여 2015. 12. 24. 경 피고인들, 시공사 R도 포함하여 'K는 H에게 2016. 6. 30. 까지 토지 매매잔금 2,712,800,000원을 지급하고, 주택도시보증공사에 제출한 지주공동개발 사업약정서는 사업진행을 위한 약정일 뿐 일체의 법적 효력이 없으며, R은 공사대금을 H에게 청구하지 못하고, Q은행에 대한 대출금 채무가 변제되면 2016. 6. 30. 이전이라도 K는 분양대금으로 H에게 토지 잔대금을 지급한다'는 내용의 약정서를 재차 작성하였다. 한편, 사업주체가 사업을 원활히 진행하지 못하여 계약금과 중도금을 지급한 수분양자들이 피해를 입게 될 경우 보증책임을 부담하여야 하는 주택도시보증공사는 보증책임에 노출되는 위험을 피하기 위하여 자체 보증규정 제8조 및 보증규정시행세칙 제6조, 제57조에 의하여 사업주체가 사업부지에 대한 소유권을 확보하지 못하고, 허위 서류를 제출하는 등 속임수에 의하여 보증을 받고자 할 경우에는 분양보증을 금지하도록 하고 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 2015. 12. 23.경 지주공동개발 사업약정서를 첨부하여 주택도시보증공사에 신청인 'K, H', 사업명 'O', 보증금액 '36,516,523,302원'으로 된 주상복합주택 및 오피스텔 분양보증 신청을 하였으며, 2015. 12. 24.경 건축주를 'K, H'로하는 건축주변경신고를 한 다음 위 서류 또한 주택도시보증공사에 제출하였고, 위와 같은 경위로 이면약정이 체결된 사실을 모르는 주택도시보증공사는 2016. 1. 5.경 위 지주공동개발 사업약정서 기재가 진실이며, 이로 인하여 피고인들이 사업대상 토지의 소유권을 완전히 확보하였고, 사업완료 후 수익이 날 경우 수익금을 정산하는 것 외에 토지 매매잔금은 지급할 것이 없으며, 토지 소유자인 H도 공동사업주체로서 시공사에 공사비 지급의무를 부담한다고 믿고 피고인들이 신청한 바에 따라 P 사업에 대한 주상복합주택 분양보증(주택) 25,039,000,000원, 주상복합주택 분양보증(상가) 6,213,495,302원, 오피스텔 분양보증 5,264,028,000원 등 합계 36,516,523,302원 상당의 분양보증을 하였다. 이후, 피고인들은 분양보증서를 평택시청에 제출하여 분양승인을 받은 다음, 2016. 2. 2.경 S조합 외 9개 금융기관과 중도금대출 약정을 체결하였고, 같은 날 H와 사이에 K는 '토지 매매잔금 2,712,800,000원을 2016. 6. 30.까지 지급하며, 주택도시보증공사에 제출한 지주공동개발 사업약정서는 법적 효력이 없다'는 내용의 공동사업약정서를 작성하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 허위의 지주공동개발 사업약정서를 제출하는 방법으로 피해자 주택도시보증공사를 기망한 다음 이에 속은 피해자로부터 P 사업과 관련하여 합계 36,516,523,302원 상당의 분양보증을 받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 편취하였다. 2. 피고인 A 가. 주택법위반 피고인은 평택시 T 각 분할 전 U, V, W 합계 18,894m², X 4,046m², Y, Z, AA 합계 1,056m² 일대에 약 30세대 이상의 전원주택단지를 건설하려 하였으나, 20호 이상의 단독주택, 20세대 이상의 공동주택을 건설하거나 10,000m² 이상의 대지를 조성하기 위해서는 주택법에 의한 주택건설 사업계획승인을 얻어야 하는데, 사업계획승인을 얻기 위해서는 국토이용계획의 변경을 비롯하여 그 사업계획에 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획 등을 포함시켜야 하는 등 절차가 까다로워 전원주택단지의 건설이 용이하지 않자, 이를 회피하기 위하여 사실은 주택법에 의한 주택건설 사업계획승인을 얻어야 하는 규모의 전원주택단지를 조성하면서도 AB, AC 및 AD 등 위장 명의인을 내세워 마치 각각의 건축주가 10,000m² 이하의 대지를 조성하여 20세대 미만의 다세대주택을 건설하는 것처럼 가장하는 방법으로 전원주택단지(AE) 건설을 추진하던 중(다세대주택, 소매점 및 도로의 개발행위 허가를 얻어 택지 조성공사를 진행), 2007. 11. 15. 수원지방법원에서 주택법위반죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았다. 피고인은 위 판결이 확정된 이후에도 평택시 T 일대에서 전원주택단지 건설을 계속하면서 2013. 9. 16.경 C 명의로 T 분할 전 U 등에 인접한 평택시 AF 5,905m²를 매수하여 위와 같이 이미 주택법위반죄 등으로 처벌받은 적이 있는 T 일대 토지를 포함하여 'AE'라는 사업명칭으로 전원주택단지를 건설하여 분양하려던 중, 용산과 동두천에 주둔하던 미군 및 그 가족들이 2018년까지 평택으로 이전해 올 것을 예상하고 2016. 6.경 미군용 임대주택 건설사업의 수익성이 높다고 판단하여 기존 사업명칭을 'AG'로 변경한 후 전원주택이 아닌 공동주택 총 118세대(1차 40세대, 2차 78세대)의 건설사업을 진행하기로 마음먹었다. 한편, 일정 세대 이상의 공동주택을 건설하기 위하여는 관할 관청으로부터 사업계획승인을 받아야 하고, 사업계획승인을 받기 위하여는 국토계획법에 따른 도시·군관리계획의 결정, 도시·군계획시설 사업시행자의 지정 및 실시계획의 인가와 도시개발법에 따른 도시개발구역의 지정 등이 필요하며, 사업계획승인을 받더라도 시공과정에서 주택건설기준 등에 관한 규정이나 주택건설기준 등에 관한 규칙의 적용을 받아 주택단지 내의 입지기준, 주택의 구조 및 설비, 부대시설의 설치기준 등을 준수하여야 하고, 사업계획승인권자가 지정한 감리자의 엄격한 감독을 받아야 하며, 분양과정 역시 주택법과 주택공급에 관한 규칙이 적용되어 분양가격의 제한, 입주자 모집 과정에서 각종 제한을 받는 등 건축법상의 건축허가만을 받아 주택을 건설하는 경우에 비하여 다수의 규제를 받게 되므로 피고인은 위와 같은 규제를 회피하고자 주택건설사업에 대한 사업계획승인을 받지 아니한 채 건축법상의 건축허가만을 득하여 공동주택 건설사업을 영위하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 사실은 총 118세대 이상의 공동주택 건설사업을 시행할 예정이었음에도 관할 관청으로부터 사업계획승인을 받지 아니하고, 2016. 10. 2.경 'AG' 1차사업으로 AF 5,905m²에 C을 건축주로 하여 40세대의 도시형 생활주택(공동주택)에 대한 건축허가를 받아 공사를 진행하면서 2016. 12. 8.경 'AG' 2차 사업의 일환으로 피고인 소유인 평택시 AH, AI 합계 1,304m²에 대하여 단독주택 용도를 공동주택(4세대) 및 근린생활시설 용도로 변경하여 건축허가를 받고, 2016. 12. 14.경 'AG' 2차 사업의 일환으로 피고인 소유인 평택시 AJ, AO, AP 합계 1,455m²에 대하여 기존 허가 내용인 단독주택 및 공동주택 용도를 공동주택 용도(9세대)로 변경하여 건축허가를 받은 다음 착공하였다. 이로써 피고인은 사업계획승인을 받지 아니하고 118세대의 공동주택 건설사업을 시행하였다. 나. 사기 피고인은 제2의 가.항 기재와 같이 'AG' 1차 사업을 진행하는 과정에서 2016. 10. 13.경 사업의 공동주체인 C, D와 시공사인 E 사이에 공사에 관한 건설공사표준도급계약을 체결한 후, 2017. 1. 11. C을 위탁자로, 피해자 AQ을 수탁자로 하여 평택시 AF 지상에 연립주택 건물(4개동 40세대)을 건축하고, 신탁재산을 임대·처분하는 등 관리·운영하여 신탁이익을 수익자(AR은행)에게 지급하기로 하는 관리형 토지신탁계약을 체결하였다. 관리형 토지신탁계약에 의하면, 신탁계약은 AF 지상에 평택 AG 4개동 40세대를 건축하고, 신탁재산을 임대·처분하는 등 관리·운영하기 위한 목적에서 체결되었고, 신탁자금은 본 사업의 용도 이외에 다른 용도로 사용할 수 없으며, 분양수입금과 C의 출연금을 비롯하여 PF 대출 등을 통해 금융기관 등으로부터 조달한 자금 역시 신탁자금으로서 신탁재산에 포함되고, 사업비를 인출하기 위하여는 C과 E이 인출자금의 용도, 지급처를 지정한 후, AR은행의 동의를 얻어 자금집행 증빙서류를 포함한 자금지출 요청문서를 제출하도록 규정하고 있다. 피고인은 2017. 7. 초순경 E의 대표이자 C이 시행하는 'AG' 주택건설사업의 자금을 관리하는 AS와 함께 AG 2차 사업의 일환으로 진행되던 피고인 소유인 평택시 AJ, AO, AP, AI 부지에 합계 13세대를 건축하는 과정에서 노무비 지급이 어렵게 되자 그 자금의 조달방안을 협의하면서 AS로부터 '내장목공(AT, 대표 AU)에다가 돈을 더 얹어서 회장님(피고인을 지칭)이 돌려받은 후 E에 입금해 주어 밀린 노무비로 사용하는 것이 어 떻겠느냐'는 제안을 받아 이를 승낙한 후, 2017. 7. 13.경 사실은 내장목공업체인 AT가 AG 1차(AF 지상 4개동 40세대) 공사 과정에서 지출한 공사비가 145,000,000원에 불과함에도 공사비를 부풀려 마치 AT가 위 현장에 395,000,000원 상당의 공사를 진행한 것처럼 허위 세금계산서를 첨부하여 C, E 명의로 피해자에게 자금 집행을 요청하여 이에 속은 피해자로 하여금 AU에게 395,000,000원을 공사비 명목으로 송금하게 한 후, 그 중 250,000,000원을 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 AV)로 반환받아 그 중 150,000,000원은 AS와 약속한대로 E에 송금하고, 나머지 100,000,000원은 C의 명의상 대표인 AW에게 송금하였다. 이로써 피고인은 AS와 공모하여, 피해자 AQ으로부터 250,000,000원을 편취하였다. 3. 피고인 B 피고인이 운영하는 D는 2016. 7. 25.경 C과 사이에 평택시 AF 지상 총 40세대의 연립주택을 신축하는 사업을 공동으로 진행하기로 협약을 체결한 후, 2016. 10. 13.경 사업의 공동주체인 C, D와 피고인이 실질적인 대표인 시공사 E은 건축공사에 관한 건설공사표준도급계약을 체결하였으며, 2017. 1. 11. C을 위탁자로, 피해자 AQ을 수탁자로 하여 평택시 AF 지상에 연립주택 건물(4개동 40세대)을 건축하고, 신탁재산을 임대·처분하는 등 관리·운영하여 신탁이익을 수익자(AR은행)에게 지급하기로 하는 관리형 토지신탁계약을 체결하는 과정에서 D는 공동시행사로서, E은 시공사로서 각각 참여하였다. 관리형 토지신탁계약에 의하면, 신탁계약은 AF 지상에 평택 AG 4개동 40세대를 건축하고, 신탁재산을 임대·처분하는 등 관리·운영하기 위한 목적에서 체결되었고, 신탁자금은 본 사업의 용도 이외에 다른 용도로 사용할 수 없으며, 분양수입금과 C의 출연금을 비롯하여 PF 대출 등을 통해 금융기관 등으로부터 조달한 자금 역시 신탁자금으로서 신탁재산에 포함되고, 사업비를 인출하기 위하여는 C과 E이 인출자금의 용도, 지급처를 지정한 후, AR은행의 동의를 얻어 자금집행 증빙서류를 포함한 자금지출 요청문서를 제출하도록 규정하고 있다. 피고인은 공동 사업시행자인 D의 대표임과 동시에 시공사인 E의 실질적인 대표로서 피해자에게 본건 공사와 관련된 각종 공사비를 청구하여 이를 지급받을 수 있게 되자, 사실은 AX 등은 AG의 공사현장에 철근콘크리트를 공급한 사실이 없고, E이 평택시 AY 외 2필지에서 별개로 시공한 'AZ 근린생활시설 신축공사' 현장에 철근콘크리트를 공급하였을 뿐임에도 AX 등이 'AZ 근린생활시설 신축공사' 현장에 철근콘크리트를 공급하면서 교부한 세금계산서를 증빙자료로 첨부하여 마치 AG 공사현장에 철근콘크리트를 공급한 것처럼 피해자를 속여 공사비 명목의 금원을 편취할 것을 마음먹었다. 그리하여 피고인은 E의 명의상 대표로서 AG 공사와 관련된 자금 청구 및 집행을 담당하는 AS로 하여금 2017. 2. 10.경 피해자에게 C 및 E 명의로 자금집행요청서를 제출하게 하면서 AX이 'AZ 근린생활시설 신축공사' 현장에 납품한 철근콘크리트 공사비 176,000,000원을 마치 AG 공사와 관련된 공사비의 집행을 요청하는 것처럼 하여 자금집행요청서를 세금계산서와 함께 첨부하여 제출하였다. 그리하여 피고인은 AS와 공모하여, 피해자 AQ을 기망하고 이에 속은 피해자로 하여금 AX에 위 금원을 공사비 명목으로 지급하게 한 것을 비롯하여 2017. 1. 24.경부터 2017. 3. 13. 경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 920,453,669원 상당의 공사비를 허위로 청구하여 이를 편취하였다. 증거의 요지 [범죄사실 제1항] 1. 증인 BB의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(순번 276, 280, 309) 1. BC에 대한 검찰 진술조서(순번 203) 1. 각 검찰 수사보고 및 그 첨부서류(순번 117~152) 1. O 건물 및 토지(F 외 5필지) 등기사항 증명서(순번 53) 1. 협조문 1장(순번 199) [범죄사실 제2의 가.항] 1. 피고인 A의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 BD의 진술기재 1. BE(BF 진술부분 포함), BG, AW에 대한 각 검찰 진술조서(순번 186, 273, 314) 1. 각 검찰 수사보고 및 그 첨부서류(순번 1~9, 15~18, 22, 25~28, 64~72, 231~247) [범죄사실 제2의 나.항] 1. 제3회 공판조서 중 증인 BC의 진술기재 1. BH에 대한 검찰 진술조서, AS에 대한 제2회 검찰 진술조서 및 그 첨부서류(순번 275, 281, 282) 1. 각 검찰 수사보고 및 그 첨부서류(순번 4~9, 64, 248~272, 283~295) [범죄사실 제3항] 1. 증인 AS의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 BC의 진술기재 1. 피고인 B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 그 첨부서류(순번 276, 277, 280, 309) 1. BH에 대한 검찰 진술조서(순번 275) 1. 각 검찰 수사보고 및 그 첨부서류(순번 248~272) 1. 각 법인등기부등본(순번 6, 8, 9) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 주택도시보증공사에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택), 구 주택법(2016. 12. 2. 법률 제14344호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제2호, 제16조 제1항(주택법위반의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 AQ에 대한 사기의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 주택도시보증공사에 대한 사기의 점, 유기징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(피해자 AQ에 대한 사기의 점, 포괄하여) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 피해자 주택도시보증공사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령(피고인들) 각 형법 제62조의2 피고인들 및 그 변호인들 주장에 관한 판단 1. 판시 범죄사실 제1죄에 관하여 가. 주장의 요지(피고인들) 피고인들은 피해자 주택도시보증공사의 직원인 BB의 제안에 따라 2015. 12. 15.경 토지 소유자인 H와 지주공동개발 사업약정서를 작성하는 등 동업관계를 형성하였으므로, H는 단순한 토지매도인이 아닌 P 사업과 관련된 공동사업주체에 해당하고, BB도 당시 토지 매매잔금이 모두 지급되지 않았다는 사정을 알고 있었다. 또한 피고인들과 H 사이에 2015. 12. 22.경부터 2016. 2. 2.경까지 4차례에 걸쳐 작성된 이면약정은 보증사고가 발생하여 연대책임을 질 경우 내부적으로 종국적 책임을 누가 부담할 것인지를 명확히 하기 위해 체결된 것으로서 피해자에게 제출한 지주공동개발 사업약정서의 효력에 아무런 영향을 미치지 않기 때문에 피해자를 기망하였다고 보기 어렵고, 처분행위와 사이에 인과관계도 존재하지 않는다. 나. 관련 법리 사기죄의 요건으로서 기망은 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단해야 한다. 또한 사기죄는 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는데, 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 앞서 본 관련 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 피해자 주택도시보증공사에 분양보증을 신청할 당시 토지 소유자인 H가 단순한 토지매도인에 불과함에도 공동사업주체인 것처럼 허위의 지주공동개발 사업약정서를 작성하여 피해자에게 제출하였으며, 이를 통해 피해자로 하여금 P 사업과 관련하여 합계 36,516,523,302원 상당의 분양보증을 하도록 하여 비록 피해자에게 현실적인 손해가 발생하지 않았다고 하더라도 그 보증금액 상당의 재산상 이익을 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 피고인들이 H와 공동사업주체로 P 사업을 진행할 경우, H는 더 이상 토지매도인의 지위에 있지 아니하게 되어 매매계약에서 정한 토지대금을 지급받을 것이 없고, 공동사업을 통해 얻은 분양수익금 중 일정 비율의 이익을 분배받을 권리만 있으며, 선량한 관리자로서 사업진행을 원활히 추진하여 개발이익을 취득하는 지위에 있게 된다. 즉, 지주공동개발은 토지 소유자와 건설회사가 모두 사업의 성공여부에 대해 이해관계를 가지고 각각의 필요성에 의하여 쌍방의 이익을 실현하는 것을 주된 목적으로 하는데, H와 I에게 토지 매매잔금을 지급받고자 하는 의사를 넘어서 P 사업에 관하여 선량한 관리자로서 개발이익을 취득하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 피고인들은 토지 소유자들의 위와 같은 의사를 알고 있었음에도 P 사업 진행을 위해 마치 피고인들과 토지 소유자들이 공동으로 사업을 진행하는 것처럼 허위의 지주공동개발 사업약정서를 작성하였다(피고인들은 P 사업을 진행하려는 과정에서 주택도시보증공사 BA지사 주택분양보증 심사담당자인 BB으로부터 토지 매매잔금의 미지급으로 인하여 K 단독으로 분양보증을 신청할 수 없다는 취지의 설명을 듣게 되자, 토지 소유자 등인 H, I에게 토지 매매잔금을 받기 위해서는 지주공동개발 사업약정서 작성이 필요하다고 하여 이를 작성한 것으로 보인다). 비록 H 등이 중도금 대출 등에 관하여 연대보증을 하거나, 토지 매매잔금과 별도로 오피스텔 일부의 소유권을 이전받는 등 피고인들과 토지 소유자들이 공동사업주체인 것처럼 보이는 사정도 있긴 하나, H가 2016. 1. 26.경 피고인들에게 위 중도금 대출과 관련하여 연대보증이나 물상보증 제공을 요청하는 내용의 협조문을 발송한 점(수사기록 제4권 7193쪽 참조), 토지 소유자 입장에서는 토지 매도인에 불과함에도 피고인들의 요청에 따라 원활한 사업 진행을 위해 중도금 대출 등에 관하여 연대보증채무를 부담해야 하는 것에 대한 대가로 오피스텔 등을 요구하였다고 보이는 점 등을 고려하면, 토지 소유자들에게 P 사업과 관련하여 피고인들과 함께 공동사업주체가 되려는 의사가 있었다고 보기 어렵다. BB이 2015. 12. 초경 K 측 AS와 분양보증 신청에 관하여 상담을 하던 중 건축허가서, 토지등기부등본, 2015. 12. 10.자 공동투자약정서 등을 통해 토지 매매잔금이 미지급되었다는 것을 알게 되어 분양보증을 할 수 없다고 말한 사실은 인정된다. 그러나 BB이 평소 피고인들과 친분관계가 있었던 것도 아니고, P 사업의 진행과 관련하여 아무런 이해관계가 없는 상황에서 적극적으로 AS에게 토지 소유자들과 공동으로 사업을 진행하라고 권유하였다고 보기는 어렵고, 오히려 AS가 2015. 12. 중순경 BB에게 전화하여 건축허가를 변경하였고 공동사업으로 진행할테니 필요한 보증신청서류를 알려달라고 하여 BB이 이를 안내하였다고 봄이 타당하다. 이후 피고인들이 2015. 12. 23.경 BB에게 제출한 지주공동개발 사업약정서에는 K와 H가 토지 지분 비율을 7:3으로, 분양완료 후 수익금 비율을 9:1로 하며, 분양보증과 관련된 모든 업무는 K가 총괄하는 것으로 기재되어 있고, 이를 통해 BB의 입장에서는 토지 매매잔금을 지급하지 않아도 되는 공동사업으로 변경되었다고 판단한 것으로 보인다(피고인들이 주택도시보증공사에 제출한 지주공동개발 사업약정서 제6조에 따르면 토지 매매잔금을 우선 지급한다는 규정이 없다. 수사기록 제3권 6656, 6657쪽 참조). 또한 피고인들은 분양보증 신청 당시 BB에게 자금관리 대리사무계약서[공판기록에 편철된 2015. 12.경 자금관리 대리사무계약서(변호인 제출 증 제21호증)]를 제출하였기 때문에 BB이 H가 P 사업의 종료 전에 우선적으로 토지 매매잔금에 해당하는 금액을 지급받는다는 사실을 알았다고 주장하나, BB은 자금관리 대리사무계약서가 보증규정상 필수적인 서류가 아니어서 위 서류상 H가 2순위 수익권자로 기재되었다는 부분을 확인하지 않았다고 진술할 뿐만 아니라(제4회 공판조서에 첨부된 증인 AS에 대한 증인신문 녹취서 중 BB 진술부분 19쪽 참조), 위 자금관리 대리사무계약서 제6조 제2항에 따르면 H가 2순위 우선수익자라는 점에 관한 기재만 있을 뿐 H가 P 사업의 종료 전에 우선적으로 토지 매매잔금에 해당하는 금액을 지급받는다는 내용을 찾아볼 수 없으므로, 피고인들의 주장만으로는 BB이 분양보증 신청 당시 H가 우선적으로 토지 매매잔금에 해당하는 금액을 지급받는다는 사정을 알았다고 보기 어렵다. 주택도시보증공사의 입장에서도 토지 소유자가 분양수익금을 얻기 위해 선량한 관리자로서 사업을 추진하고, 시행사가 토지 소유자에게 더 이상 토지 매매잔금을 지급할 것이 없어 사업부지가 원만히 확보되는 등 시행사의 신용에 문제가 없을 뿐만 아니라, 분양대금으로 시공사의 공사대금 등을 지급하는 등 사업진행에 있어 분양이 잘 되면 주택도시보증공사가 보증책임을 질 경우가 없을 것으로 판단하였다고 보인다. 그럼에도 피고인들과 토지 소유자들 사이의 약정에 의하면, 분양대금으로 공사대금보다 토지 매매잔금을 먼저 지급하기로 되어 있어 사업진행시 공사대금 부족으로 공사가 지연되거나 부실 공사로 수분양자들에게 피해가 발생할 수도 있는 상황이었다. 따라서 주택도시보증공사가 분양대금으로 공사대금보다 토지 매매잔금을 우선하여 지급하기로 약정한 사정을 미리 알았다면 보증사고가 발생할 위험이 높기 때문에 피고인들에게 추가적인 보증 조건을 요구하였거나 또는 보증규정 제8조 및 보증규정시행세칙 제6조에 따라 보증을 하지 않았을 가능성도 있다고 보인다. 나아가 주택도시보증공사는 주택건설사업과 관련된 각종 보증을 통하여 수분양자 및 입주자를 보호하고 주택건설사업자의 원활한 사업을 지원함으로써 주택 건설을 촉진하여 국민의 주거복지 향상을 목적으로 설립된 공기업이고, 주택분양보증이란 수분양자가 선분양으로 인해 사업리스크에 노출되는 문제를 보완하기 위하여 사업주체가 파산 등의 사유로 분양계약을 이행할 수 없게 되는 경우 당해 주택 분양의 이행 또는 납부한 계약금 및 중도금의 환급을 책임지는 보증이다. 이러한 수분양자를 보호하기 위해 사업주체로 하여금 토지소유권을 확보하도록 하고 이에 근거하여 분양보증을 받게 하는 주택법의 취지에 비추어 볼 때, 향후 토지 매매잔금의 지급과 관련하여 피고인들과 토지 소유자들 사이에 분쟁이 발생할 경우 그 피해는 궁극적으로 수분양자들의 부담으로 되었을 가능성이 크다. 2. 판시 범죄사실 제2의 나.죄에 관하여 가. 주장의 요지(피고인 A) 피고인은 2017. 7. 14.경 AT 대표인 AU으로부터 변제기를 2017. 10. 30.로 정하여 250,000,000원을 차용하였고, 이에 따라 AU은 피해자 AQ으로부터 지급받은 공사비 395,000,000원 중 250,000,000원을 피고인 명의의 기업은행 계좌로 송금하였을 뿐이므로, 피고인은 공사비를 부풀리는 방법으로 피해자를 기망하여 부풀린 공사비 상당을 편취한 사실이 없다. 나. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 앞서 본 관련 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 비록 AG 사업에 문제가 발생했을 때 궁극적으로는 위탁자인 C과 D가 그 피해를 부담하여 피해자 AQ에 현실적인 손해가 발생하지 않는다고 하더라도, 피고인은 AS와 공모하여 AG 2차 사업과 관련된 노무비로 사용하기 위하여 내장목공업체인 AT가 AG 1차 공사 과정에서 지급받을 공사비가 145,000,000원에 불과함에도 피해자를 기망하여 AT로 하여금 공사비를 부풀려 395,000,000원을 받게 한 다음, 그 중 250,000,000원을 피고인 명의의 기업은행 계좌로 돌려받았음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. AS는 AG 1차(4개동 40세대) 공사와 관련하여 AR은행, AQ 등과 사이의 자금 업무를 담당하였는데, 검찰 제2회 조사에서 '2017. 7. 7.경 AF 현장(AG 현장을 의미함)에서 피고인을 만나서 노무비 문제 해결과 관련된 대화를 하였고, 자신이 피고인에게 AT에 돈을 더 얹어서 (주고, 이를) 돌려받은 후 노무비로 지급하는 것이 어떠냐고 제안하였더니 피고인이 그렇게 하라고 하여 AT의 AG 1차 공사비가 145,000,000원인데도 AG 2차 공사의 노무비로 사용하기 위해 AT의 대표인 AU으로 하여금 395,000,000원으로 청구하게 한 뒤 250,000,000원을 보내 달라고 요구하였다'는 취지로 진술하였다(수사기록 제7권 9993~10002쪽, AS는 AT가 공사비를 부풀려 청구하였다는 검찰 제2회 조사에서의 진술은 착오에 의한 것이었다며 그 이후 검찰 제3회 조사 및 법정에 와서는 위 진술을 번복하였으나, 검찰 제2회 조사에서의 진술이 구체적인데다가 뒤에서 보는 바와 같이 AS가 정리한 공사비 실행내역 엑셀파일의 기재와 일치하고, AS가 피고인과의 친분에 의해 검찰 제2회 조사 후 진술을 번복했을 가능성이 높은 점 등을 종합하면, 검찰 제2회 조사에서의 진술이 오히려 더 신빙할 수 있다). 피고인은 AU으로부터 받은 250,000,000원과 관련하여 수사기관으로부터 추궁을 받게 되자 비로소 AU으로부터 차용하였다고 진술하였는데, 검찰 제4회 피의자신문에서 피고인이 AS에게 'AU으로부터 돈을 빌려 E에 공사비로 입금시켜 주겠다고 말하였다'고 진술하였으나(수사기록 제7권 9907쪽 참조), AS는 그 뒤에 진행된 검찰 제3회 조사에서 2017. 8.~9.경 피고인이 AU으로부터 250,000,000원을 빌렸다는 것을 알게 되었는데, 피고인으로부터 직접 들은 적은 없고, 피고인 B으로부터 위 사실을 듣고 실행내역 엑셀파일에 메모하게 되었다고 진술하는 등(수사기록 제9권 11869~11870쪽 참조) 피고인과 AS의 진술이 서로 일치하지 않는 점 등에 비추어, 피고인의 진술과 AS의 검찰 제3회 조사 및 이 법정에서의 진술은 그대로 믿기 어렵다. AS는 AG 신축공사와 관련하여 실행내역 엑셀파일로 공사비 지급내역을 정리하였는데, 그 엑셀파일에는 'AT의 공사비가 616,000,000원, 7월 14일 입금액 145,000,000원'으로 기재되어 있고, 잔액란 옆에 '7월 14일, 39500 입금 후 2억 5천 리턴'이라고 기재되어 있으며(수사기록 제7권 10094쪽), 이 법정에서 그 의미가 추후에 갚아야 할 돈이라는 의미로 '리턴'이라고 표시하였다고 진술하였다. 그러나 공사비 지급내역 등을 엑셀 파일에 정리하면서 자금관리를 담당한 AS가 '리턴'이라는 용어를 돌려받아야 할 돈, 돌려줘야 할 돈 또는 미수금채권까지를 모두 포괄하는 의미로 사용하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고(제4회 공판조서에 첨부된 증인 AS에 대한 증인신문 녹취서 3~4쪽 참조),엑셀파일에 기재된 다른 업체들과 관련하여서는 실제로 지급한 공사비를 입금액란에 기재한 것으로 보이는데 AT 부분만 7. 14.자 입금액란 145,000,000원 기재와 달리 실제로 지급한 공사비가 395,000,000원이라고 인정하기는 어려우며, 오히려 AT로 하여금 395,000,000원을 부풀려 청구하게 한 다음 그 중 부풀린 250,000,000원을 돌려받은 것으로 보일 뿐이다. AT의 대표인 AU은 2017. 7. 14.경 공사비 395,000,000원을 지급받아 같은 날 피고인에게 그 중 250,000,000원을 빌려주고 차용증을 받았다고 진술하지만, AU이 피고인과 금전거래를 해 본 적이 없고, 오히려 AG와 관련하여 지급받을 공사대금이 남아 있는 상황에서 피고인에게 250,000,000원이라는 거액을 대여한다는 것이 쉽게 납득하기 어려운 점, 차용증에 작성일자와 이자 등의 기재가 전혀 없는 점(수사기록 제7권10134쪽 참조), 피고인이 차용증에 따른 변제기인 2017. 10. 30.이 도래하기 전임에 불구하고 2017. 9. 14.경 C 사무실 등에 압수수색이 이루어지자 그 이후인 2017. 9. 26.경 AU에게 50,000,000원을 현금으로 지급하였고, 2017. 10. 19.경 1억 원을 지급한 점 등을 종합하면, 피고인이 AU으로부터 250,000,000원을 차용하였다고 믿기 어렵다. 3. 판시 범죄사실 제3죄에 관하여 가. 주장의 요지(피고인 B) 피고인은 자금 집행과 관리를 AS에게 위임하였기 때문에 구체적인 사실관계를 알지 못하여 기망의 의사가 없었고, AX을 제외한 다른 업체들은 AG 건축과 AZ 근린생활시설 신축공사를 모두 하였기 때문에 현장마다 투입된 자재 수량을 정확히 구분하기 어렵다. 나. 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 다. 판단 살피건대, 앞서 본 관련 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 운영하던 E은 AG 건축 외에도 2016. 10.경 수주한 AZ 근린생활시설 신축공사를 진행 중이었는데, 피고인은 일시적인 자금 융통을 위하여 AG의 신탁자금으로 AZ 근린생활시설 신축공사의 비용을 지 급할 필요성이 있었던 점, 피고인도 BI, BJ, BK와 관련하여 일시적으로 자금을 융통하기 위해서 AG 공사비가 아닌 AZ 근린생활시설 신축공사의 공사비를 청구한 것이고, AX은 AZ 근린생활시설 신축공사만 진행하였는데, 여러 공사현장 사이의 자금융통을 위해 위와 같은 공사비 청구를 용인하였다고 진술한 점(수사기록 제7권 9695~9705쪽 참조), AS가 E과 관련된 자금을 피고인에게 보고를 하고 집행한 점에 비추어, AG 공사와 관련하여서도 피고인에게 보고를 하고 자금 집행을 한 것으로 보이는 점, AS는 AZ 근린생활시설 신축공사와 관련하여 엑셀파일로 공사비 지급내역을 정리하였는데, 별지 범죄일람표 기재 각 요청업체명마다 AG 신축공사와 관련된 피해자 AQ으로부터 입금 받은 부분을 정리하여 놓은 점(수사기록 제6권 9563~9564쪽 참조) 등을 종합하면, 비록 AG 사업에 문제가 발생했을 때 궁극적으로는 위탁자인 C과 D가 그 피해를 부담하여 피해자에게 현실적인 손해가 발생하지 않는다고 하더라도, 피고인이 AS와 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 AZ 근린생활시설 신축공사의 공사비에 사 용하기 위하여 마치 AG 신축공사의 공사비를 지출하는 것처럼 피해자를 기망하여 합계 920,453,669원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 그 변호인들의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 2년 6월~21년 나. 피고인 B: 징역 2년 6월~22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제5유형(300억 원 이상) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 2년 6월~9년 2) 주택법위반죄: 양형기준 미설정 3) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위: 징역 2년 6월 이상(양형기준이 설정 된 위 각 죄와 양형기준이 설정되지 아니한 주택법위반죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 준수함) 나. 피고인 B: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제5유형 (300억 원 이상) [특별감경인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 2년 6월~9년 3. 선고형의 결정: 각 징역 3년, 집행유예 5년 피고인들은 수분양자를 보호하기 위해 사업주체로 하여금 토지소유권을 확보하도록 하고 이에 근거하여 분양보증을 받게 하는 주택법을 준수하여 P 사업을 진행하였어야 함에도 불구하고, 사업부지의 소유관계, 잔금 지급 등 분양보증계약 체결에 영향을 미칠 수 있는 중요한 요소에 관하여 정확하게 고지하지 아니한 채 주택도시보증공사로 하여금 약 365억 원 상당의 분양보증을 하게 한 것은 주택법의 취지를 잠탈하는 것에 해당하여 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다. 또한 피고인들은 용도가 제한된 신탁자금 중 적지 않은 금액을 다른 공사의 공사비로 사용하려고 하는 등 건설 사업을 진행함에 있어 준수하여야 할 각종 법령을 무시하고 편의에 따라 사업을 진행해 왔는바, 그 책임에 상응하는 처벌도 필요하다. 더구나 과거 이미 동종 범죄전력이 있음에도 피고인 A가 행한 소위 '쪼개기 개발'은 대규모 주택건설사업을 하면서 그 사업계획승인을 회피하기 위한 것으로, 이로 인해 입주민들의 삶의 질이 낮아지고 국민들의 주거환경이 악화되며 난개발이 유발되는 등 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인들이 진행한 P 사업과 AG 사업이 예정대로 진행되어 주택도시보증공사와 AQ에게 현실적인 피해가 발생하지는 않은 점, 피고인들이 여러 공사를 진행하면서 공사 현장별 일시적인 자금 경색으로 인해 피해자 AQ을 기망한 것으로 보이는 점, 피해자 AQ이 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인 B은 이전에 동종 범죄전력이 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 건강상태, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(피고인 B) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 1. 24.경부터 2017. 3. 13.경까지 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자 AQ으로부터 공사비를 편취한 금원에 더하여 2017. 2. 10.경 AZ 근린생활시설 신축공사를 시공한 BK에 공사비 명목으로 피해자 AQ으로 하여금 5,003,900원을 지급하게 하여 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, AS는 AZ 근린생활시설 신축공사의 기성내역을 엑셀파일로 작성하였는데, 각 업체별로 공사비를 지급한 시기와 액 수를 정리하였고, 그 옆에 피해자 AQ으로부터 입금 받은 날짜를 기재한 점, 그런데 위 기성내역에 의하면, BK가 2017. 2. 15. 피해자로부터 공사비로 9,648,870원을 입금받았다고 기재되어 있는 점(수사기록 제6권 9564쪽 참조), BK가 발급한 부가가치세 포함 합계 5,003,900원의 전자세금계산서(수사기록 제8권 10801쪽)만으로는 위 공사비가 AG 신축공사가 아닌 다른 공사 현장 공사비라고 쉽게 단정하기 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고인이 2017. 2. 10.경 이 부분 공소사실 기재와 같이 5,003,900원 상당의공사비를 피해자로부터 편취하였다고 보기 어렵고, 달리 위와 같은 시기에 피고인이 피해자로부터 5,003,900원 상당의 공사비를 편취하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄로 공소 제기된 피고인의 피해자 AQ에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 달리 무죄를 선고하지 않는다.