의정부지방법원-2018고단4124

범죄사실 1. 국민체육진흥법위반(도박개장등) 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상 이익을 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 B, C, D, E는 2018. 1. 1.부터 2018. 9. 12.까지 중국 광저우 이하 불상지에 서버를 두고 있는 불법 인터넷 스포츠 토토 도박 사이트(F)를 개설·운영하는 자들이고, 피고인은 국내에서 불특정 다수에게 문자메시지를 전송하는 방법으로 도박사이트를 홍보하고, 국내 총판들을 관리하고 수당을 받는 국내 총판관리자로서 위 도박사이트의 운영에 관여하였다. 피고인은 위와 같이 B 등과 공모하여 위 도박 사이트 회원들로 하여금 국내외의 축구, 야구 등 경기 개최 전에 그 경기의 결과에 관하여 도금을 걸도록 하고, 실제 그 경기 결과를 적중시킨 회원들에게는 배당률에 따라 일정 금원을 지급하고 적중시키지 못한 회원들로부터는 도금을 환수하는 방법으로 인터넷 도박장을 개설하고, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 동 기간 동안 위 사이트 회원 2,371명으로부터 주식회사 G 명의 H은행 계좌(I) 등 총 17개 계좌로 도박자금 명목으로 합계 16,254,750,646원을 송금받았다. 이로써, 피고인은 위 B 등과 공모하여 정보통신망을 통해 체육진흥투표권과 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이자 재산상의 이익을 제공하는 행위를 하였다. 2. 국민체육진흥법위반 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상 이익을 제공하는 행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 5. 3.경 J에게, 2018. 5. 26.경 K에게, 각 스포츠 토토 도박 사이트(L)의 총판 코드를 발급 받은 후 동 사이트의 주소 및 총판 아이디, 비밀번호를 알려주어 정보통신망을 통해 체육진흥투표권과 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하였다. 3. 도박 피고인은 2018. 5. 7.경 불상의 장소에서, 인터넷 도박 사이트 M에 접속하여 게임머니를 충전한 다음 플레이어 또는 뱅커에 배팅을 하면, 딜러가 플레이어와 뱅커에 각 카드 2장씩을 주고, 두 카드 숫자를 합쳐 9에 가까운 숫자의 사람이 이기는 방식의 카지노 게임 도박을 하고, 그 무렵부터 2018. 7. 2.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 88회에 걸쳐 합계 566,931,000원을 송금하여 게임머니를 충전하고 위와 같이 카지노 게임 도박을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 증거목록 61, 62, 73, 75, 77, 81, 88, 96, 102번 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(체육진흥투표권 발행 유사행위의 점, 포괄하여 징역형 선택), 각 국민체육진흥법 제49조 제1호, 제26조 제2항 제3호(유사체육진흥투표권 구매 알선의 점, 징역형 선택), 각 형법 제246조 제1항(도박의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 몰수 국민체육진흥법 제51조 제1항, 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 국민체육진흥법 제51조 제3항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 도박사이트의 운영에 가담한 사실이 없다는 주장에 대하여 가. 주장 피고인은 B 등 4명과 공모하여 불법 스포츠토토 도박사이트(F, 이하 '이 사건 도박사이트'라 한다)의 운영에 가담한 사실이 없고, 단순히 이 사건 도박사이트를 지인들에게 추천해주거나, 일정한 대가를 받고 통장을 대여해 준 사실밖에 없다고 주장한다. 나. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다. 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조). 또 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인은 최초 경찰 조사에서 B, C 등을 전혀 모른다고 진술하다가 휴대전화에서 'N', 'O' 등이 확인되자 그에 관한 진술을 바꾸거나 휴대전화에 그 이름이 왜 있는지 모르겠다는 식의 답변을 하였고, 그 이후 범죄혐의에 대해 부인하는 진술은 구체적으로 기억해 내서 하면서도(예컨대, B이 후술하는 '본부'에 들렀던 것에 대해 간장게장을 가져다주기 위해 들렸다고까지 진술하였다) 피고인에게 불리한 질문(예컨대, P과 주고받은 계좌 정보 등 문자의 내역과 관련한 질문)에 대해서는 모른다는 취지로 진술하는 등 진술 태도에 모순된 모습이 보여 전체적으로 그 진술의 신빙성이 의심되는 점, 피고인은 이 사건 도박사이트의 운영에 가담한 사실을 부인하면서도 주범격인 자와 이 사건 도박사이트의 광고문구를 의논하거나, 다른 사람에게 가입테스트를 해보고 가입을 하게 하는 절차까지 안내하였으며, B이 2017년 말경 중국으로 갈 때 도박사이트와 관련한 일을 하기 위해 나갔음을 알고 있었다는 취지로 진술하는 등 이 사건 도박사이트와 무관해 보이지 않는 행위나 진술을 하기도 하였던 점, 피고인이 체포된 오피스텔 즉, 문자메시지에 소위 '본부'라고 불리는 곳(서울 강동구 Q건물, R호)에 이 사건 도박사이트에 접속한 컴퓨터가 있었고 그 컴퓨터에는 이 사건 도박사이트와 관련된 문서까지 저장되어 있었는데, 피고인은 '본부'라 불린 것에 대해 피고인이 운영하는 유흥주점의 아지트 개념으로 이곳을 본부라고 불렀을 뿐이고 위 컴퓨터는 P이 그냥 가져다 놓은 것이라는 식의 납득하기 힘든 변소를 하는 점, 피고인은 위 본부에 대해서는 구체적으로 이 사건 도박사이트가 개설되기 전에 유흥업소를 운영했고 사이트 개설 전에 오피스텔을 임차하였으므로 사이트 개설 전부터 '본부'라고 불렸다고 변소하거나, 이 사건 공소사실과 관련된 도박계좌가 인터넷 뱅킹으로 접속된 ip가 있는 중국(공모관계인 주범들이 출국한 곳)의 광저우로 피고인이 출국한 것은 짝퉁 물건을 떼어서 국내에 팔아보려 간 것이라는 등으로 구체적으로 변소하고 있는데, 피고인은 자신의 억울함을 증명하기 위해 탄원서나 사실확인서 등의 증거는 적극적으로 제출한 반면 피고인의 위 변소와 관련된 자료, 즉 위 '본부'와 관련하여 이 사건 도박사이트 개설전에 '본부'라는 말을 써서 주고받은 문자내역이나, 짝퉁 물건을 샀던 내역 또는 짝퉁 물건의 사업을 검토했던 내역과 관련된 구체적인 증거 등은 전혀 제시하지 못하고 있는 점, 피고인이 피고인 휴대전화에 'S'라고 저장된 자로부터 이 사건 도박사이트 지점관리 캡쳐화면 사진파일을 받았고, 서버관리비 명목으로 T에 수차례 송금된 내역이 발견된 사정들을 고려할 때 피고인은 이 사건 도박사이트의 광고 업무에도 관여한 것으로 보이는 점, 피고인과 여러 사람 사이에 총판 아이디와 비밀번호를 상세히 전달하는 내용으로 오간 다량의 문자메시지와 그와 관련한 다액의 입출금내역 그리고 압수된 컴퓨터에서 도박과 관련한 자들의 이름, 충전, 환전, 소위 '먹튀(도박에서 돈을 따고 도박현장을 이탈하는 등의 행위)' 등에 관한 엑셀파일명의 존재, 피고인이 U과 함께 페이퍼 컴퍼니로 보이는 법인을 설립까지 하여 그 법인명의 통장을 대여하였고 U에게 '㈜V를 폐업처리하라'는 지시까지 한 사정 및 녹취록에 롤링퍼센트를 정하는 대화까지 엿보이는 사정 등을 고려할 때 피고인이 이 사건 도박사이트의 총판직이 아닌 상태에서 별다른 대가 없이 선의만으로 여러 사람에게 위 사이트를 소개만 해주었다고는 도저히 보기 어려운 점, 피고인은 통장 대여만 하였을 뿐이라는 주장을 일관되게 유지하고 있는데 최초 수사단계에서 W 명의 통장 대여의 대가로 불상자로부터 '350만 원'을 '현금'으로 수령했다고 진술했다가 이후 3번의 통장 대여에 대한 대가로 '합계 538만 원' 상당(매월 180만 원 가량)을 계좌로 '입금'받았다고 말을 바꾸었는데 단순한 착오로 진술한 것으로 보기엔 그 차이가 명확하고, 통장 대여의 기간과 피고인이 지급받은 금액이 그 기간에 상응하지도 않으며, 단순히 통장 대여의 금액이라고 보기엔 비교적 고액의 금액을 지급받았던 점 등을 고려했을 때 피고인이 P에게 금융계좌를 대여하기만 하였을 뿐이라는 변소조차도 일관성이 없거나 쉽사리 납득이 가지 않는 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 도박사이트의 직접적인 운영에는 관여하지 않았다고 볼 수 있을지언정 B, C 등과 순차로 공모한 상태에서 국내에 머물면서 이 사건 도박사이트의 운영자금을 조달하고 이 사건 도박사이트를 홍보하는 이른바 '총판'의 역할을 분담할 의사로 이 사건 범행에 가담하였고 그에 따른 수당 등 대가를 수령한 사실을 인정함에는 큰 무리가 없으므로, 기능적 행위지배에 의한 공모관계가 충분히 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 국민체육진흥법 제26조 제1항의 유사행위에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 가. 주장 이 사건 도박사이트가 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하는지 아니면 다른 도박사이트를 중계만 해주고 독자적으로 위와 같은 발행을 하는지 여부가 불분명하므로 국민체육진흥법 제26조 제1항의 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 '유사행위'라 한다)를 전제로 하는 공모관계도 인정되지 않는다. 나. 판단 살피건대, 국민체육진흥법 규정 내용, '유사행위' 금지규정과 위반자 처벌규정의 신설경위 및 국민체육진흥법의 입법취지 등을 종합해 보면, 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 '체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공'해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 '유사행위'에 해당한다고 볼 수 있다. 이와 달리 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 이러한 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 '유사행위'에 해당한다고 볼 수 없음은 피고인과 변호인의 주장과 같다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결 참조). 그러나 위와 같은 법리를 고려하여 살펴보더라도 이 법원이 적법히 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 도박사이트는 회원이 가입을 한 뒤 도박자금을 입금하면 포인트를 부여받고, 그 사이트에서 정한 게임방식 즉, '라이브, 스포츠, 사다리, 파워볼' 4종류의 베팅방식에 따라 위 사이트 내에서 포인트를 베팅하면 체육진흥투표권과 유사한 포인트를 지급하고 이를 환전하는 형태로 운영되어 온 사실을 인정할 수 있을 뿐, 위와 같은 게임방식이 해외사이트에 링크되어 있는 것이라거나 그 포인트가 다른 도박사이트에서 이용되는 것이라는 점과 관련된 사정은 보이지 않는 점, 피고인측에서도 위 대법원 판례를 들며 이 사건 도박사이트가 다른 도박사이트를 중계하는 사이트에 해당할 수 있다는 취지의 주장을 할뿐 구체적으로 어떠한 해외 도박사이트를 중계하고 있는지, 독자적인 포인트를 부여하지 않고 있는지에 관해서는 상세히 밝히지 못하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인이 B 등과 공모하여 운영한 이 사건 도박사이트는 '체육진흥투표권과 비슷한 것을 발행(포인트)하여 그 결과를 적중시킨 자에게 재산상의 이익을 제공한 행위'를 한 것에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 추징액에 관한 주장에 대하여 피고인과 변호인은 이 사건 도금계좌에 ㈜V 계좌가 포함되어 있지 않다거나, 피고인이 지급받은 돈은 이 사건 도박사이트의 홍보수당에 불과하여 대법원 2018. 7. 11. 선고 2018도6163 판결의 취지대로 범죄수익을 분배받은 것으로 볼 수 없어 추징이 부당하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 즉 ㈜V의 계좌가 범죄일람표상 계좌에 포함되어 있지 않다고 해도 그 회사가 설립된 경위와 관련 이체내역 등을 보면 ㈜V의 계좌가 이 사건 도금계좌임을 인정할 수 있고, 피고인과 거래한 H은행계좌(X)의 비고란에는 '㈜V'라 기재되어 있는바, 위 회사의 계좌가 도금계좌로 쓰인 사정이나, 비고란을 임의로 수정해 기재할 수 있다고 하더라도 굳이 P이 위와 같이 비고란을 기재할 합리적인 이유가 없는 점 등을 고려하면 위 H은행계좌가 ㈜V의 계좌이고, 도금계좌로 쓰인 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 급여를 지급받은 것뿐이라고 주장하는 피고인에게 지급된 범죄수익 상당액까지도 몰수, 추징되었다는 특별한 사정이 없는 이상 대법원 2018. 7. 11. 선고 2018도6163 판결과 같이 지급된 명목이 급여라는 이유만으로 범죄수익을 분배받은 것이 아니라고 단정하고 위 법조의 적용을 배제하는 것은 법문의 체계와 취지, 내용은 물론이고, 범죄수익 등의 몰수·추징을 정한 입법 목적에도 전혀 부합한다고 볼 수 없는바, 피고인은 이 사건 범행의 수사단계에서부터 자신은 이 사건 도박사이트를 이용하였거나 이 사건 도박사이트를 선의로 지인들에게 추천해주기만 하였을 뿐이라는 취지의 주장을 유지하고 있는데 유독 추징에 관하여서만 그 주장을 바꾸어 홍보명목으로 일을 하였기에 급여명목 금원에 대해 추징을 하는 것은 부당하다고 주장하는 것은 그 설득력이 떨어지는 점, 지급받은 금액의 총액이 8,500만 원을 상회하는 등 그 기간 동안 단순히 급여명목으로 이를 지급받았다고 보기에는 그 금액이 과다한 점 등을 고려했을 때 급여명목의 금원에 대해 추징이 부당하다는 취지의 주장 역시 이를 받아들이기 어렵다. 결국 추징에 관한 피고인과 변호인의 주장 역시 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~7년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[국민체육진흥법위반(도박개장등)] [유형의 결정] 사행성?게임물범죄 > 02. 불법 스포츠도박 등 > [제3유형] 유사스포츠토토 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~2년 [일반양형인자] 없음 나. 제2범죄(미설정범죄) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 8월 ~7년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 10월, 벌금 700만 원 피고인이 일부 범죄사실을 자백하고 있는 점, 벌금형보다 무거운 전과는 없는 점, 피고인이 이 사건 도박사이트의 운영에 있어 핵심적인 위치에 있던 것으로는 보이지 않는 점, 부양할 가족이 있는 점 등 유리한 정상이 일부 인정되나, 이 사건 각 도박관련 범행은 국민의 사행심을 조장하여 건전한 근로의식을 저해하는 등 그 사회적 해악이 크므로 엄하게 처벌해야 할 필요성이 있는 점, 피고인은 거시 증거들과 앞서 인정된 사정들에 비추어 이 사건 도박사이트의 총판 역할을 담당했음에도 다른 공범자가 검거되지 않아 공모 사실 자체에 대한 직접적인 증거가 없다는 점을 이용하여 범죄사실을 부인하고 있는 등 범행사실을 반성하고 있다거나 진지하게 수사에 협조하였다고 보기는 어려운 점, 도박에 관해 동종 범죄전력이 있는 점, 이 사건 도박사이트의 수익규모가 작다고 할 수 없는 점 불리한 정상도 인정되는바, 그 밖에 양형기준, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.