부산지방법원동부지원-2017고단1589

범죄사실 피고인은 1993년경부터 2000년경까지 연인관계로 있던 D 및 D의 가족들이 부산 남구 E에 있는 대지 374m²를 소유하고 있음을 알고 D 등으로부터 위 토지에 대해 명의신탁을 받은 후 임의로 제3자에게 매도하여 횡령하기로 마음먹고, 2012. 11. 19.경 부산 이하 장소불상지에서 D에게 "위 토지에 집을 두 채를 지어 한 채는 D의 어머니 F가 거주하게 하고, 다른 한 채는 매각하여 수익을 나누자. 이를 위해서는 법인을 설립하여 법인 앞으로 소유권을 명의신탁해 두어야 하는데, 우선 내 앞으로 소유권을 이전해 두자"고 제안하여, 2012. 11. 20.경 위 토지 해당 부분 소유자인 F로부터 위 토지 중 37.25m²(당시 시가 1,900만원 상당)에 대해 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 2013. 3. 4.경 다시 이를 피고인이 대표이사로 있는 ㈜G 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 이를 보관하게 되었다. 피고인은 계속하여 2013. 1. 23.경 부산 이하 장소불상지에서 D에게 위와 같이 법인 앞으로 소유권을 명의신탁해 두자고 하여, 2013. 1. 23.경 위 토지 해당 부분 소유자인 D로부터 위 토지 중 37.25m²(당시 시가 2,100만원 상당)을, 2013. 2. 21.경 같은 이유로 D로부터 위 토지 중 142.25m²(당시 시가 7,800만원 상당)을, 2013. 2. 28.경 같은 이유로 위 토지 해당 부분 소유자인 D의 동생 H으로부터 위 토지 중 70m²(당시 시가 4,000만원 상당)을 피고인이 대표이사로 있는 ㈜G 명의로 소유권이전등기를 경료하여 피해자 D, F, H을 위해 이를 보관하게 되었다. 피고인은 위와 같이 피해자 D, F, H을 위하여 위 토지 중 286.75m²를 명의신탁 받아 보관하던 중 2014. 11. 6.경 부산 이하 장소불상지에서 I에게 위 토지 해당 부분을 3억 원에 매도하고 2014. 11. 10.경 I에게 소유권이전등기를 경료하여 주어 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 등기부등본·계좌내역 등 첨부서류, 수사보고(피해자 D 입금내역, 진술서 제출 관련), 입금내역, 수사보고(피해자 D 전자금융상대계좌내역서 및 계좌번호 내역 제출 관련), 계좌번호 내역, 전자금융상대계좌내역서, 수사보고(피의자 A 주민등록등본, 제적등본, 가족관계증명서, 수사대상자 검색결과, 조회회보서 편철 관련), 주민등록등본, 제적등본, 가족관계증명서, 수사보고(피해자 D 부동산매매계약서 및 부동산거래계약신고필증 제출 관련), 각 부동산매매계약서, 각 부동산거래계약신고필증, 수사보고(피의자 계좌거래내역 및 진술서 등 기타 자료 제출 관련), 각 거래내역, 부산은행 통장사본, 부동산임대차계약서, 공정증서, 수사보고(피해자 D 녹취록 제출 관련), 녹취록, 수사보고(피의자와 고소인 간 부동산 대금 거래내역 확인보고) 및 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상을 참작함) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 양형의 이유 이 사건 범행은, 신뢰관계에 있던 피해자들로부터 명의신탁받은 토지를 횡령한 것으로서, 미리 준비한 범행 계획에 따라 치밀하게 실행된 것으로 의심되는 사정에 비추어, 그 죄질이 상당히 좋지 않은 점, 피해금액이 거액인 점, 그러함에도 피고인이 범행을 부인하면서 진지한 반성이 부족한 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 뒤늦게나마 피해자들과 원만히 합의에 이른 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [양형기준] - 횡령·배임범죄군, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) 등 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 당시 피해자들로부터 이 사건 토지를 명의신탁받은 것이 아니라 매수한 것이므로, 피고인은 피해자들을 위한 보관자 지위에 있지 않았다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래의 각 사실이 인정된다. 피고인과 D의 관계 피고인은 1993년경부터 2000년경까지 D(개명전 J, 이하 'D'라고만 한다)와 연인 관계였는데, D(149/1496지분)와 그의 가족들(부친 K, 모친 F, 언니 L, 이상 각 149/1496지분, 동생 M, N 이상 각 25/374지분)은 외가 친척 O, P, Q, R, S(각 35/374지분)과 함께 부산 남구 E 대 374m²(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 공유하고 있었다(M, N의 각 지분은 강제경매를 통해 2011. 7. 6. T 앞으로 매각되고, L의 지분은 강제경매를 통해 2012. 4. 17. 주식회사 일운 앞으로 매각되었으며, K 지분은 2012. 10. 10. '1984. 5. 11.자 상속'을 원인으로 D 앞으로 이전되었다). 각 근저당권의 설정 D 지분에 관하여, 1999. 11. 12. 피고인의 형 U 명의로 채권최고액 1,500만원의 근저당권이, 2012. 10. 10. 피고인 명의로 채권최고액 3,000만원의 근저당권이, H 지분(뒤에서 보는 바와 같이, H은 2012. 12. 3. Q, O으로부터 위 각 지분을 취득하였다)에 관하여 2012. 12. 3. 피고인 명의로 채권최고액 7,000만원의 근저당권이 각 설정되었는데, U 명의의 위 근저당권은 2013. 3. 13. '2013. 1. 18.자 확정판결(부산지방법원 2012가단84987, D는 위 사건에서 "U에게 형식적으로 위 근저당권을 설정하여 주었을 뿐만 아니라 나아가 위 근저당권채권은 소멸시효가 완성되었다"고 주장하였는데, U는 위 청구를 다투지 않아 무변론 판결이 선고되었다)'을 원인으로 말소되었다. 2012. 10. 23.자 금전거래 피고인은 2012. 10. 23. D에게 '너에게 돈을 송금할 테니, 그 돈을 네 이름으로 V에게 대여해 달라'는 부탁을 하면서 D의 예금계좌로 1,700만원을 송금하였고, D는 피고인의 부탁에 따라 위 돈을 V에게 송금해 주었다. D의 지분 추가 취득 D는 이 사건 토지의 공유자로서 외삼촌, 외사촌인 P 등에게 '이 사건 토지에 집을 두 채 지어서, 한 채에는 모친 F를 살게 하면서 자신(D)이 사망시까지 돌보고, 한 채는 건물을 지어 수익을 남기기'로 약속하였다. 이에 따라, P 지분(35/374)은 2012. 10. 30. '2012. 10. 29.자 매매'를 원인으로, R, S의 각 지분(각 35/374)은 2012. 11. 5. 각각 '2012. 11. 2.자 매매', '2012. 11. 5.자 매매'를 원인으로 D 앞으로 소유권이전되었다. F 지분의 피고인 앞으로의 소유권이전등기 F 지분(149/1496)은 2012. 11. 20. 피고인 앞으로 '2012. 11. 19.자 매매(매매대금 1,900만원)'를 원인으로 소유권이전되었다. 피고인은 2012. 11. 21. F의 예금계좌로 1,777만원을 입금하였는데, 같은 날 1,177만원이 현금으로 출금되었다. H의 지분 취득 Q, O의 각 지분(각 35/374)은 2012. 12. 3. 각 '2012. 11. 29.자 매매(각 매매대금 1,900만원)'를 원인으로 H 앞으로 소유권이전되었다. 한편, 피고인은 2012. 12. 3. H의 예금계좌로 4,300만원을 입금하였는데, 위 금액은 당일 현금으로 출금되었다. 피고인과 H 사이의 공증 H은 2012. 12. 24. 피고인에게 5,300만원에 관한 차용금 공정증서를 작성해 주었다. ㈜G의 설립 ㈜G(이하 'G'라고만 한다)는 2012. 12. 28. D를 대표이사로, 피고인을 사내이사로, W을 감사로 하여 설립되었는데, D는 2013. 1. 14. 대표이사를 사임하였다. G는 2012. 12. 28. ㈜일운으로부터 그 공유지분(149/1496)을 2,100만원에 매수하고 2013. 1. 15. 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받았다. D 지분 일부의 이전 D의 149/1496지분은 2013. 1. 23. G 앞으로 '2013. 1. 13.자 매매(매매대금 2,100만 원)'를 원인으로 소유권이전되었다. 피고인은 2013. 1. 24. D의 예금계좌로 2,100만원을 입금하였는데, 같은 날 2,100만 원이 현금으로 출금되었다. 2013. 1. 30.자 금전거래 피고인은 2013. 1. 30. D의 예금계좌로 950만원을 입금하였는데, 2013. 2. 20. 같은 금액이 현금으로 출금되었다. D 지분 잔부의 이전 D의 나머지 지분(149/1496지분 및 105/374지분)은 2013. 2. 21. G 앞으로 각 '2013. 2. 21.자 매매(매매대금 2,100만원 및 5,700만원)'를 원인으로 소유권이전되었다. G는 2013. 2. 21. D의 예금계좌로 3,000만원을 입금하였는데, 같은 날 1,000만원 및 다음날 1,000만원 합계 2,000만원이 '신한근저당상환' 명목으로 출금되고, 나머지 997만원은 2013. 2. 22. 현금으로 출금되었다. G는 2013. 2. 25. D의 예금계좌로 5,000만원을 입금하였는데, 다음날 5,000만원이 현금으로 출금되었고, 피고인의 전처 X의 예금계좌에 2013. 2. 26. 5,000만원이 현금으로 입금되었다. H 지분의 이전 H의 각 지분(합계 70/374)은 2013. 3. 4. '2013. 2. 28.자 매매(매매대금 4,000만원)'을 원인으로 G 앞으로 소유권이전되었다. F 지분에 관한 G 명의 소유권 이전 피고인은 2013. 3. 4. G 앞으로 '2013. 2. 28.자 매매(매매대금 1,900만원)'를 원인으로 149/1496지분(F로부터 이전받았던 지분)에 관한 소유권이전등기를 경료하였다. 2013. 3~4.경의 금전거래 피고인은 '신용카드 대금으로 사용하라'며 G의 예금계좌에서 D의 예금계좌로, 2013. 3. 11. 1,000만원을, 2013. 3. 14. 600만원을 각 송금하였고, 위 돈은 D의 신용카드대금결제용으로 사용되었다. V이 2013. 4. 26. D의 예금계좌로 1,038만원을 입금하였는데, 그 중 1,000만원이 같은 날 피고인에게 이체되었다. 피고인의 이 사건 토지 매도 피고인은 D, F, H으로부터 위와 같이 이전받은 이 사건 토지 중 286.75m² 상당 지분을 2014. 11. 6.경 I에게 3억원에 매도하고, 2014. 11. 10. 소유권이전등기를 경료하여 주었다. D의 문제제기 D는 2016. 4.경 M의 전남편으로부터 'E에 찾아갔는데, M이 거주하지 않는다'라는 연락을 받고 피고인에게 '이 사건 토지가 팔렸느냐?"고 추궁하였는데, 피고인은 답변을 피하였다. 이에 D는 이 사건 토지의 소유권이전등기 업무를 담당한 법무사(Y)에게 전화하여 위 토지가 팔렸다는 사실을 확인한 후, 피고인에게 '위 토지가 팔렸느냐?'고 묻는 문자메시지를 보냈으나, 피고인은 이에 답변하지 않았다. 그 후 D가 피고인에게 전화하여 "왜 내 토지를 팔았느냐?'고 따지자, 피고인은 욕설을 하면서 전화를 끊어버렸다. 피고인과 D 사이의 전화통화 D는 부산지방법원에 파산신청을 하였는데, 그 재판 과정에 파산관재인으로부터 '이 사건 토지의 매매대금이 입금된 금융거래내역이 있는데, 그 사용내역이 확인되지 않으니 이를 확인할 자료를 보정하라'는 보정명령을 받게 되었다. 이에 D는 2016. 6. 2.경 피고인에게 전화하여 "오빠(피고인)로부터 받은 돈을 모두 그대로 돌려주었는데, 어떻게 보정하느냐?"고 상의하였는데, 피고인은 이에 대하여 별다른 이견을 보이지 않았다. 나. 위 인정사실에, 다음의 각 사정들까지 종합하면, 이 사건 공소사실은 유죄로 판단된다. 즉, 피고인(G 포함)이 이 사건 토지 지분의 매수대금을 지급한 것이라고 주장하는 금융거래내역을 보면, 대부분의 입금이 각 지분에 대한 소유권이전등기 이후에 이루어졌는데, 매매대금의 완급 후에 소유권이전등기가 경료되는 통상적인 부동산거래 관행에 비추어 보면 상당히 이례적인 점(피고인이 신용불량 상태에 있을 정도로 자력 이 좋지 않다는 사정까지 감안하면, 매매대금도 받기 전에 소유권이전등기를 하여 주었다는 것은 통상적인 부동산거래가 아님을 보여준다고 할 것이다), 또한 피고인이 지급한 돈은 모두 피해자들의 예금계좌로 입금된 반면, 입금된 돈은 대부분 그 직후수표도 아닌 현금만으로 출금되는 행태가 반복되는 점(D가 V으로부터 받아 피고인에게 전달한 돈은 계좌이체의 방법으로 피고인에게 송금한 것과 대비된다), 이와 관련하여, D는 피고인과의 전화통화에서 '모두 피고인에게 반환하였었다'라고 말하였고, 피고인도 D의 말에 수긍하였던 점, 이 법정에서도 피고인은 대부분의 송금액을 그대로 반환받은 사실을 자인하고 있는 점, 다만, 피고인은 반환 경위를 구구하게 변명하고 있으나, 그 주장이 대부분 설득력이 떨어지는 점 [피고인은 '2012. 11. 21.자 송금액 중 1,177만원을 반환받은 것은 맞지만, F 지분에 관한 Z의 가압류(청구금액 3,100만원)를 뒤늦게 발견하고 매매대금 정산을 다시 하여 위 돈을 반환받은 것이다'라는 취지로 주장하나, 가압류 청구금액과 반환금액이 일치하지 않고, 초과 금액을 그 후에 정산하였다는 정황도 확인되지 않으며, 등기부에 이미 나타난 가압류 내역을 대금 송금 후에야 확인하였다는 것도 설득력이 없다. 피고인은 2013. 1. 24.자 송금액 2,100만원에 관하여도 '종래 W이 피고인의 권유로 D에게 여러 차례에 걸쳐 2,000만원 가량을 대여하였는데, D는 W에게 위 매매대금으로 위 차용금을 변제한 것이고, W은 그 돈을 "AA"라는 자신의 유통업체 총괄책임자인 피고인의 미지급 급여로 지급한 것이다'라는 취지로 주장하나, D와 W 사이의 금전거래 사실이 확인되지도 않을 뿐만 아니라, W이 피고인에게 위와 같은 금액을 급여로 지급하였다고 볼 만한 정황도 전혀 인정되지 않는다. 2013. 2. 21.자 송금액 3,000만원과 관련하여서도, '위 3,000만원을 반환받은 것은 사실이나, D 지분 근저당권(채권최고액 3,000만원)의 피담보채권을 변제받은 것이다'라는 취지로 주장하나, 매매대금 지급 당시 이를 공제하지 않고 대금을 지급한 후 변제받았다는 것도 이례적이고, 나아가 위 근저당권이 가공의 채권에 기초한 것임은 뒤에서 보는 바와 같으므로, 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다], 설령 위와 같은 금전거래 중 피해자들이 실제로 소비한 부분이 일부 있다고 하더라도(D의 신용카드대금 등), 그 금액이 이 사건 토지의 가치에 비해 상당히 근소하고, 피고인이 위 토지를 이용한 사업에 참여할 기회를 제공받은 것에 대해 보답하는 의미도 있었을 것으로 보이며, 설령 그렇지 않다고 하더라도, 향후 별도로 변제받는 것을 전제로 한 금전거래에 불과한 것으로 보이므로, 위와 같은 사정이 이 사건 토지의 명의신탁관계를 부정할 정도에는 이르지 못한 것으로 보이는 점, 피고인이 D와의 사이에서 가공의 거래(근저당권설정, V과의 금전거래 등)를 만든 정황이 수차 확인되는 점 등에 비추어, 피고인이 주장하는 매매대금 입금 금융거래는 대부분 작출된 것으로 보인다. 예컨대, 피고인은 당초 '2012. 10. 23. D에게 1,700만원을 송금하여 대여하였다'라는 취지로 주장하다가, 재판장의 신문에 'V과 아는 사이이다. 사실은, 위 돈은 자신의 부탁을 받은 D를 통해 V에게 대여한 것이다'라는 취지로 번복하였는데, 피고인은 재판장의 추궁으로 D에게 대여한 것이 아님이 탄로날 때까지 위 금융거래내역을 근거로 'D에게 대여한 것이 맞다'고 일관되게 주장하였던 점, 피고인의 위와 같은 태도나 D가 종래부터 피고인의 위 주장을 정면으로 반박해 오고 있었던 사정까지 종합하면, 피고인의 위 주장은 단순한 착오가 아니라 의도된 것으로 보이는 점, 피고인이 굳이 D를 거쳐서 V에게 돈을 대여할 다른 이유가 있었는지와 관련하여, 피고인 스스로도 금융거래가 가능하였고(실제로 위 돈은 피고인의 예금계좌에서 D에게 이체되었다), V은 피고인의 지인일 뿐 D가 그와 별다른 친분이 없었던 것으로 보이는 반면, 달리 피고인이 직접 V에게 송금하지 않고 D의 예금계좌를 거치는 번거로움을 감수할 동기를 찾기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 D에게 돈을 송금한 금융거래내역을 남기기 위하여 의도적으로 위와 같은 거래를 한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 피고인은 재판장으로부터 파산관재인으로부터 보정명령을 받은 D와 통화할 당시 "돈(매매대금)을 모두 피고인에게 돌려주어서 보정할 방법이 없다"는 취지의 D의 말에 대하여 반박하지 않은 경위를 추궁당하자, 엉뚱한 주제로 말을 돌리거나 횡설수설하면서 "여러 번 통화하였기 때문에 더 이상 할 말이 없어서 대응하지 않았다"라고 변명하였는데, 당시 피고인과 D가 이와 관련한 다툼이나 이견이 있었음을 알 수 있는 대화는 전혀 나타나지 않고, 피고인은 D의 말에 계속 수긍하는 모습을 보였을 뿐이다. 피고인도 '이 사건 토지를 I에게 매도한 후 그 사실을 알게 된 피해자가 "왜 내 땅을 팔았느냐?"라고 전화하여 욕설하는 등으로 따졌다'는 취지로 자인하는데, 이와 관련하여, 등기부상 소유자가 아닌 D가 위 토지에 대해 계속 소유권을 주장할 이유가 있었는지를 묻는 재판장의 질문에 대하여도, 이를 아파트 근저당권설정 문제와 결부시켜 변명하다가도, '위 토지 거래와 위 아파트 근저당권설정 사이에는 아무런 관련이 없다'는 취지로 답변하는 등 모순된 태도를 보였다. 피고인은 G의 설립경위에 관한 질문을 받고서도 모호하게 답변하거나 서로 모순된 진술을 반복하면서 D가 최초에 대표이사가 되었던 경위, 위 회사의 설립 목적 등에 관하여 제대로 밝히지 못하였다. 피해자들 지분에 관한 각 근저당권과 관련하여서도, 우선 피고인이 D의 지분에 관하여 형 U 명의로 설정하였던 근저당권은 허위 근저당권이었던 사실이 관련 민사소송에서 확인된 점, 2012. 10. 10.자 근저당권(피고인 명의, 채권최고액 3,000만원)의 경우, 피고인은 그 피담보채권이 2013. 2. 21.자 송금액 3,000만원이라고 주장하나, 위 송금 일자는 위 근저당권 설정일자보다뒤일 뿐만 아니라, 피고인은 위 송금을 즉시 현금으로 반환받은 경위에 관하여 "그 돈 3,000만원을 (위 송금과 별개인) 위 근저당권 피담보채권을 변제받기 위하여 그대로 돌려받았다"라고 정면으로 상치되는 주장을 하고 있으므로, 피고인의 주장은 어느 모로 보나 설득력이 없는 점, H 지분에 관한 2012. 12. 3.자 근저당권(피고인 명의, 채권 최고액 7,000만원)의 경우에도, 피고인은 처음 '그 피담보채권이 5,600만원이다'라고 막연하게 진술하였다가, 구체적인 대여 내역을 추궁당하자, '2012. 12. 3.자 송금액 4,300만원을 담보하기 위한 것이었다'라고 변명하고, 다시 그 금액에 차이가 있음을 추궁당하자, '소소하게 빌려준 돈을 포함하여 5,600만원으로 정한 것이다'라고 주장하는 등 진술의 일관성이 떨어지고, 위 2012. 12. 3.자 송금액이 당일 그대로 현금으로 출금된 것과 관련하여 현금으로 출금된 돈이 대부분 피고인에게 그대로 반환되는 모습을 보여왔고, 피고인이 D와의 전화통화에서도 모든 대금을 돌려받은 사실을 수긍하였으며, 피고인과 H 사이의 위 근저당권설정 및 공정증서 작성 등의 경위와 관련하여, D는 'H이 외삼촌들로부터 지분을 이전받은 후, 피고인이 "추후 외삼촌들이 대금을 받지 못하였다며 반환을 요구할 수 있다. H이 토지대금을 지급한 것처럼 만들어 이의를 못하게 하 자. 피고인이 H에게 돈을 빌려준 후 H이 그 돈을 갚지 못하여 토지를 넘겨준 것으로 하자"라고 제안하기에 그 제안에 따라 H이 피고인에게 돈을 빌려서 외삼촌들에게 매매대금을 지급한 것처럼 가장하기 위하여 H 지분에 관하여 근저당권을 설정하고, 차용금 공정증서도 작성하였으며, 이를 토대로 지분소유권이전등기를 경료해 주었다'라는 취지로 진술하였는데, 그 진술이 상당히 신빙성이 있어 보이는 사정까지 감안하면, 위 근저당권도 허위의 채권에 기초한 등기로 보이는 점, 피고인은 피해자들로부터 각 지분을 매수하면서 위 각 근저당권 피담보채권을 별도로 정산하였다고 주장하는데, 위 주장에 의하면, 각 근저당권 피담보채권이 이미 소멸하였다고 할 것임에도 각 근저당권 설정등기가 말소되지 않고 그대로 남아있는 점, D는 '피고인이 "채권자들의 압류, 외삼촌들의 이의제기 등을 피하기 위해서 근저당권을 설정해 두자"고 제안하여 각각 근저당권을 설정하게 되었다'라는 취지로 일관되게 주장하고 있는 점 등을 종합하면, 위 각 근저당권설정등기는 가공의 근저당채권에 기초한 등기로 보인다.