수원지방법원안산지원-2013고단1669

범죄사실 피고인은 2012. 1.경 B과 양주시 C 빌라 신축공사 중 전기 설비를 제외한 내부마감공사를 공사대금 483,000,000원에 하도급주기로 하는 계약을 체결하고, 일부 공사대금을 B의 채권자들에게 위 빌라 D호로 대물변제하기로 약정하였다. 피고인은 2012. 9. 19.경 안산시 단원구 E에 있는 F 법무사 사무실에서, 공사를 진행 중인 B의 요청에 따라, B의 채권자인 피해자 G, H, I, J에게 위 빌라 D호의 분양대금은 완불한 것으로 약정하고 분양계약서를 작성해주었으므로, 피고인은 피해자들에게 위 빌라 D호에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 11. 27. 위 빌라 D호에 대한 소유권보존등기를 하고 같은 해 2013. 1. 9. 위 빌라 D호에 대하여 K조합을 근저당권자로 하는 채권최고액 97,500,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 각 위 채권최고액 97,500,000원 범위 내의 피담보채무 상당액 중 1/4 지분 1)에 상응하는 액수 만큼의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 각 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, B, H, I, F, L, M, N, O, P의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(G, I, B, H 일부 진술 부분 포함) 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(G, B 일부 진술 부분 포함) 1. G, B, P, H에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 수사보고서, 각 수사보고 1. G 외 3, H, J 각 작성의 고소장 중 일부 진술기재, N 작성의 사실확인서 사본 1) 검사는 채권최고액을 판시 범행에서의 이익액과 피해액으로 보아 공소제기하였으나, 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래하게 할 경우도 포함하는 것이고, 이 사건과 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이라는(대법원 1989. 10. 24. 선고 89641 판결, 1982. 11. 23. 선고 82도2215 판결 등 참조) 법리에 비추어 보면, 판시 범행으로 인한 각 이익액과 피해액은 채권최고액 범위 내의 피담보채무액 중 1/4 지분에 상응하는 액수 만큼의담보가치 상당액이라 할 것이므로, 각 이를 초과하는 부분은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 1. 등기부등본-C D호, 등기부등본-C Q호, 분양계약서 사본-C D호, 분양계약서 사본-C Q호 1. 건설표준하도급계약서 1. 합의서 사본, 확약서 사본 1. R 분양 계약서 사본-C S호 1. 민간건설공사표준도급계약서 1. 확약각서, 각서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제355조 제2항, 제1항 1. 상상적 경합 법제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 [피고인이 이 사건 범행을 통해 피해자들에게 각 채권최고액 97,500,000원 범위 내의 피담보채무액 상당액 중 1/4 지분에 상응하는 액수 만큼의담보가치 상당의 손해를 야기하였음에도 아직까지 완전한 피해회복을 하지 아니한는 등의 불리한 정상에, 피해자 G, I이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 피고인이 나머지 피해자들을 위해 각 500만 원씩을 공탁한 점, 피고인에게 동종전과 없는 점, 판시 각 범행은 B의 편의를 봐주는 과정에서 B과의 정산문제와 결부되면서 발생한 것으로 이 부분과 관련해서는 계획적 범행으로 보기는 다소 어려워 보이는 점 등 참작] 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인이 피고인측과 양주시 C 외 1필지 위 지상 다세대주택 D호에 관하여 각 분양계약을 체결한 H, I, G, J(이하, 통칭하여 'H 등'이라 한다)이 분양대금을 지급하지 아니한 이유로 H 등과의 위 각 분양계약을 해제한 이상, 피고인은 H 등에게 이 사건 주택들에 관한 소유권이전등기의무가 없어 피고인을 타인의 사무처리자로 볼 수 없으므로, 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다. 2. 판단 위 각 증거에 의하면, 피고인이 실질적으로 운영하는 T 주식회사(이하 'T'이라 한다)와 U 주식회사(이하 'U'이라 한다)는 2011. 5. 18., M, V에게서 양주시 W 임야 297m² 지상에 X동 다세대주택을, Y에게서 C 외 1필지(이후 U의 대표이사이자 피고인의 누나 Z은 2012. 3. 5. 위 대지에 관하여 Y에게서 소유권이전등기를 받는다) 지상에 AA동 다세대주택을, 각 계약금액 520,000,000원(부가가치세 포함)으로 하되 공사비는 100% 대물로 총 7세대 중 4세대(X동의 경우: AB호, S호, AC호, Q호, AA의 경우: AD호, AE호, D호, Q호)를 520,000,000원(부가가치세 포함)에 분양해 주는 것으로 하여 신축하는 공사를 도급받은 사실, U은 X동, AA동 다세대주택의 골조공사를 완료한 후 2012. 1. 3. B이 실질적으로 운영하는 AF 주식회사(이하 'AF' 이라 한다)에 X동, AA동 다세대주택의 타일공사 외 부분(전기,설비공사 제외)에 관하여 공사기간을 2012. 1. 3.부터 2012. 2. 29.까지로, 계약금액을 483,000,000원(부가가치세 포함)으로, 공사대금은 대물로 지급하기로 하는 하도급을 주었고, 이후 U은 AF에 추가로 전기, 설비공사를 부탁하여 AF은 하도급받은 공사 중 전기, 통신, 소방공사, 외부석공사, 콘크리트 포장공사 등을 다시 주식회사 AG(이하 'AG'이라 한다)에 재하도급주어 결국 골조공사를 제외한 전체 마감공사를 시행하게 된 사실, AF B은 2012. 4. 13. U에, U에서 AA동 S호, AC호, D호를 분양받음으로써 공사비 390,000,000원을 받았음을 확약하고(이에 따라 그 무렵 Z과 B 명의로 AA동 S호에 관한 분양계약서가, Z과 B의 채권자 N 명의로 AA동 AC호, D호에 관한 각 분양계약서가 작성된 것으로 보인다), V로부터 분양계약서를 받으면 U에 AA동 S호, AC호, D호의 분양계약서를 반환한다는 취지의 확약서를 작성해 주었으며, 2012. 4. 27. 적어도 U과 AF 사이에서는 X동, AA동 다세대주택의 마감공사대금에 관하여 이 X AB호, S호, AC호, Q호에 관한 소유권이전등기청구권을 AF에 양도하기로 하는 합의를 한 후 이에 따라 이들은 합의서와 확약서를 작성하였으나, 그 무렵에는 M, V에게서 위 합의에 대하여 동의를 받지 못한 사실, 피고인은 2012.9. 7. AF, B, B이 실질적으로 운영하는 AH 주식회사(이하 'AH'이라 한다), AG의 요청에 따라 N 의 처 AI에게 AA동 AC호에 관하여 매도인 Z, 매도보증인 B. 분양대금 130,000,000원 완납으로 기재된 분양계약서를 작성해 준 사실, B은 2012. 9. 11. AH의 공사대금채권자인 피해자 G(주식회사 AJ), 피해자 HAK), 피해자 I(AL), AM(주식회사 AN) 등과 사이에서 'AH의 AO 공사로 인한 위 채권자들에 대한 미지급 자재대로 AA동 D호, Q호를 대물로 지급이행할 것을 약속하고, 이행각서의 효력은 등기완료시까지, 미등기시는 무효이고, 분양계약은 2012. 9. 20. 이전에, 등기완료는 2012. 10. 20.까지로 한다'는 내용의 상호이행각서를 작성한 사실, 피고인은 AA동 다세대주택 중 U, B, AH, AG의 요청에 따라 매도인 Z, 매도보증인 B, 분양대금 130,000,000원 완납으로 기재된 분양계약서를 작성해 주기로 하고, 2012. 9. 19, AP(AG의 L의 처)에게 S호에 관하여, G, I, H, 피해자 J(주식회사 AN 대표이사 AM의 딸)에게 D호, Q호에 관하여 분양계약서를 작성해 주었고, 이와 별도로 이들이 더 큰 금액의 대출을 받을 수 있도록 분양대금을 155,000,000원(계약금 75,000,000원, 잔금 80,000,000원, 빌라입주 전 소유권 이전과 잔금현금 환납하는 조건, 잔금은 은행대출로 대체함)으로 하는 각 분양계약서를 함께 작성해 준 사실, 피고인은 B의 요청으로 2012. 11. 19. OB의 직원에게 AA동 AD호에 관하여 매도인 Z, 매도보증인 B, 분양대금 130,000,000원 완납으로 기재된 분양계약서를 작성해 주었고, 이와 별도로 0이 더 큰 금액의 대출을 받을 수 있도록 분양대금을 155,000,000원(계약금 75,000,000원, 잔금 80,000,000원, 빌라입주 전 소유권 이전과 잔금현금 환납하는 조건, 잔금은 은행대출로 대체함)으로 하는 분양계약서를 함께 작성해 준 사실, 2012. 11. 16. AA동 다세대주택에 관하여 준공이 있었고, 2012. 11. 27. Z 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌으며, 같은 날 AA동 AD호에 관하여 0 명의로, AA동 S호에 관하여 AP 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 은 2012, 12. 3. AA동 AD호를 담보로 하여 K조합에서 73,000,000원을 대출받은 후 Z의 계좌로 72,936,500원을 입금하였으며, AP은 2012. 12. 4. AG 명의로 82,000,000원을 Z에게 입금하였고, 피고인은 2012. 12. 5. K조합에서 차용하면서 2012. 12. 7. AA동 Q호에 관하여 채권최고액을 97,500,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으며, 2012. 12. 12, AA동 AC호에 관하여 AI 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 피고인은 B에게 확약각서 초안을 보내어 날인해 줄 것을 요청하였고, B은 2012. 12. 13. 일단 팩스로 보내겠다고 하면서 여직원 AQ으로 하여금 '대물 지급 대상자는 AC호 AI, S호 AP, AD호 O, D호 피해자들이고, 위 4세대 대물지급으로 인한 세금문제와 골조공사를 제외한 모든 하자에 대하여 AF, AH, AG, B이 연대책임을 지고, 확약일 당일 AF, AG, AH이 Z과 U에 미정산한 금원은 73,042,500원임을 상호 확인한다'는 내용 등이 기재된 확약각서에 AF, AG, AH, B의 인장을 날인한 다음 U에 팩스로 보낸 사실, 이후 B은 2012. 12. 원고 사무실에 찾아가기 전에 G에게 날인된 위 확약각서에 문제가 있는지 물어보았고, G이 AA동 Q호가 누락되어 있다고 문제를 제기함에 따라, B은 G, J의 대리인 P과 함께 원고 사무실을 방문하였으며, G은 피고인에게 AA동 D호와 Q호 모두에 대하여 소유권이전을 요구하였으나, 피고인은 AA동 Q호를 줄 수 없다고 답변한 사실, Z은 2012. 12. 17. 피해자들에게 AA동 D호, Q호에 대한 2012. 9. 19.자 각 분양계약에 따라 2012. 12. 26.까지 분양대금을 납부해야 하고, 미납시 자동으로 위 분양계약이 파기된다 등의 내용이 담긴 최고서를 보냈고, 이에 피해자들은 2012. 9. 19.자 각 분양계약서에 완납으로 기재되어 있는 이상 추가로 지급할 분양대금이 없고, AA동 D호, Q호에 관하여 완전한 소유권을 이전하라는 취지가 담긴 답변서를 보낸 사실, 피고인은 2013. 1. 3. K조합에서 돈을 차용하면서 2013. 1.9.AA동 Q호에 관하여 채권최고액을 97,500,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 준 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 위 인정사실과 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 원래 T 및 U을 실질적으로 운영하는 피고인은 그로부터 X동, AA동 다세대주택 신축공사를 하도급받은 AF에 공사대금으로 X동 다세대주택 4세대를 대물로 주기로 하였는데, T 및 U과 M 및 V 사이에 분쟁이 있게 되어 그것이 용이하지 않게 되자, B, U, Z과 합의 하에 최종적으로 대물변제의 대상을 Z 명의로 신축 중인 AA동 S호, AC호, D호, Q호 4세대로 변경하기로 합의한 것으로 보이는 점, 이후 Z, U에서 위임을 받은 피고인은 AF, AG, B의 요청에 따라 AF 또는 B의 채권자 등인 AI, AP, 피해자들에게 그 채권에 대한 지급방법으로 AA동 S호, AC호, D호, Q호에 관한 소유권이전등기청구권을 양도하는 것에 이의 없이 승낙하는 의미에서 AA동 S호에 관하여 AP 명의로, AA동 AC호에 관하여 AI 명의로, AA동 D호, Q호에 관하여 피해자들 각 명의로 분양계약서를 작성해 준 것으로 보이는 점, 피고인은 2012. 12. 13. B과 확약각서를 작성하면서 AA동 D호에 관한 소유권을 피해자들에게 이전해 주기로 하였고, 또한 위 확약각서에 대하여 이의를 갖고 피고인을 찾아온 B, 피해자 G 등에게도 AA동 D호에 관하여는 피해자들에게 소유권이전등기를 마쳐주겠다고 말하기까지 한 점, 피고인이 피해자들에게 사전동의 없이 AA동 D호에 관하여 근저당권을 설정해준 점, 피해자들을 포함하여 피고인과 AA동 다세대주택에 관하여 분양계약을 체결한 L, O은 수사기관부터 이 법정까지 또는 이 법정에서 일관해서, 더 큰 금액의 대출을 받기 위해 피고인과 155,000,000원의 분양계약서를 작성한 것일 뿐이고, 130,000,000원의 분약계약서가 진실한 계약서라고 진술하고 있는데, 이들은 B 등의 채권자로서 그에게서 돈을 받아야 되는 입장인데, 이들이 굳이 분양대금을 지급하면서까지 피고인측과 AA동 다세대주택에 관하여 분양계약을 체결할 이유는 없어 보이고, 피고인은 AI, AP, O에게는 분양대금을 받지 않고도 분양계약에 따른 소유권이전등기를 마쳐주기까지 하였으며, 피고인은 AI 명의로 분양계약서를 작성하면서는 155,000,000원으로 기재된 분양계약서를 작성하지는 아니하였고, 라 피해자들이 130,000,000원 완납으로 기재된 각 분양계약서를 소지하고 있는 사정 등에 비추어, 130,000,000원 완납으로 기재된 각 분양계약서가 진정한 분양계약서로 보이고, 155,000,000원으로 기재된 각 분양계약서는 대출편의를 위하여 작성된 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 155,000,000원으로 기재된 각 분양계약서가 진정한 계약서임을 전제로 한 피고인과 변호인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 피고인은 피해자들에게 AA동 D호에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 상황에서 피고인이 이 법정에서 주장하는 피해자들에게 대항할 수 없는 사유를 들어 그들에게 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하고 오히려 임의로 근저당권을 설정한 이상, 피고인에게 AA동 D호에 관하여 배임죄가 성립한다 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2012. 1.경 B 과 '경기 양주시 C 빌라 신축공사 중 전기 설비를 제외한 내부마감공사를 공사대금 483,000,000원에 하도급주기로 하는 계약을 체결하고, 일부 공사대금을 B의 채권자들에게 위 빌라 Q호로 대물변제하기로 약정하였다. 피고인은 2012. 9. 19.경 안산시 단원구 E에 있는 F 법무사 사무실에서, 공사를 진행 중인 B의 요청에 따라, B의 채권자인 피해자 G, H, I, J에게 위 빌라 Q호의 분양대금은 완불한 것으로 약정하고 분양계약서를 작성해주었으므로, 피고인은 피해자들에게 위 빌라 Q호에 대한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 임무가 발생하였다. 그러나 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2012. 11. 27. 위 빌라 Q호에 대한 소유권보존등기를 하고 같은 해 12. 7. 위 빌라 Q호에 대하여 K조합을 근저당권자로 하는 채권최고액 97,500,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이로써 피고인은 위 빌라 Q호의 채권최고액 97,500,000원에 해당하는 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 판단 형법 제355조 제2항에 규정하는 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 자기 또는 제3자를 위한 재산상 이득의 의사를 가지고 그 임무에 위배한 행위를 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 배임죄의 구성요건의 하나로서 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 위배한 행위가 있어야 하고 그 타인사무처리자에게 자기의 행위가 그 임무에 위배한다는 인식이 있어야 할 것이며 이러한 인식이 없을 때는 배임죄의 고의를 조각하게 된다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2745 판결 참조). 위 '피고인과 변호인의 주장에 관한 판단' 중 '2. 판단' 부분에서 본 바에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인측과 B측은 하도급계약을 체결한 이래 2012. 12. 13. 확약서 작성시까지 하도급대금을 대물로 지급함에 있어 대물의 목적물과 B의 요청에 의하여 대물에 관한 최종 소유자(또는 대물에 관한 소유권이전등기청구권의 최종 권리자, 이하 합하여 '최종 소유자'라 한다)를 몇 차례 변경하면서 언제든 대물의 최종 소유자가 변경될 가능성을 상정하고 있었던 것으로 보이는 점(실제로, 피고인측과 B측은 최초에는 대물의 목적물을 X동 다세대주택 중 4세대로 하였다가 AA동 다세대주택 중 3세대로 변경한 후 최종적으로 AA동 S호, AC호, D호, Q호로 확정하였고, 또한 피고인측은 B측의 요청으로 AA AC호, D호에 관하여 B의 채권자 N에게 각 분양계약서를 작성해 주었다가 이를 무효화하기도 하였다), 적어도 2012. 9. 19. 무렵에는 피고인측과 B측은 하도급대금으로 AA동 S호, AC호, D호, Q호 4세대를 대물로 B측이 지정한 자들에게 지급하기로 하는 등의 확정적 합의를 한 후 피고인측은 AA동 S호에 관하여는 AP 명의로, AA동 AC호에 관하여는 AI 명의로, AA동 D호, Q호에 관하여는 피해자들 명의로 각 분양계약서를 작성하여 그들에게 교부해 주었는데, 이후 B측의 추가 요청으로 B측이 지정한 Q에게 추가로 AA동 AD호에 관한 분양계약서를 작성하여 주면서 결국 B측이 지정한 자들에게 총 5세대에 관한 분양계약서를 작성해 교부해 준 형국이 된 점, 피고인측은 AA동 다세대주택에 관하여 소유보존등기를 마친 후 2012.11.27., AA동 AD호에 관하여 0 앞으로, AA동 S호에 관하여 AP 앞으로, 2012. 12, 12. AA동 AC호에 관하여 AI 앞으로, 각 소유권이전등기를 마쳐주었고, 2012. 12. 13. 이후 피해자들에게도 AA동 Q호에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주려고 하였으나, 피해자들의 AA동 D호와 함께 소유권이전등기를 마쳐달라는 요구로 인하여 소유권이전등기를 마쳐주지 못한 점, 피고인측은 B측과 2012. 12. 13. 확약각서를 작성하면서 AA동 AD호에 관하여 0 앞으로, AA동 S호에 관하여 AP 앞으로, AA동 AC호에 관하여 AI 앞으로, AA동 Q호에 관하여 피해자들 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳐주는 등으로 하도급대금을 정산하기로 합의함으로써 그들 사이에서는 AA동 D호에 관한 분양계약을 묵시적으로 합의해제한 것으로 보아야 하는 점, 피고인측과 B측 사이에서 AA동 Q호에 관한 분양계약이 묵시적으로 합의해제된 이상 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸하는 AA동 Q호에 관한 소유권이전등기청구권을 양수한 H 등은 계약해제의 효과에 반하여 피고인측을 상대로 그 소유권이전등기청구를 할 수 없으므로, 적어도 합의해제 이후로는 피고인을 H 등의 사무를 처리하는 자로 보기 어려워 보이는 점(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결) 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 B측과의 확정적 합의에 따라 B측에 원래 AA동 S호, AC호, D호, Q호 총 4세대를 하도급대금의 대물로 지급하기로 한 상황에서 B측의 급한 요청에 따라 추가로 AA동 AD호에 관하여 분양계약을 체결하면서 AA AD호를 B측에 지급할 대물로 추가하는 대신 종전 4세대 중 1세대는 B측에 지급할 대물에서 제외하는 것으로, 즉 적어도 B측과 사이에서 그 1세대에 관하여는 분양계약을 묵시적으로 합의해제한 것으로 알고, 그에 따라 그 중 1세대인 AA동 Q호에 관하여는 피고인측에 소유권이전등기의무가 없는 것으로 인식한 다음 그에 관하여 근저당권을 설정하였을 가능성을 배제할 수 없는 이상(실제로, 앞서 본 바와 같이 피고인측과 B측은 AA동 Q호에 관하여 근저당권이 설정된 날로부터 6일 만에 그에 관한 분양계약을 묵시적으로 합의해제하기까지 하였다), 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 배임 의 고의가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시한다.