서울서부지방법원-2013고합423

[공소사실의 요지] 1. 배경사실 가. 아파트 도급공사계약 체결 피고인은 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)의 대표이사 회장으로서, 2007. 12. 20.경 고양시 일산서구 H 일대 총 3,316세대 I 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다) 도급공사계약을 시행사 J 주식회사(이하 'J'라고 한다)와 체결하였다. 나. 분양율 저조로 인한 분양활성화 대책 합의서 체결 그러나 2008. 8.경 이 사건 아파트 분양율이 저조하여 공사대금을 적시에 받지 못할 위험에 처하자 피고인은 시행사인 J에 특단의 분양대책을 수립하여 줄 것을 지속적으로 요청하였다. 이에 피고인과 J는 2009. 3. 6.경 분양 판촉에 대한 '합의서'를 작성하면서 시행사인 J는 계약금을 분양대금 10%에서 5%로 낮추고, 입주기간 만료일까지 중도금 대출이자를 부담하며, 시스템 에어컨을 무상으로 제공하고, 기존 수분양자가 신규분양자를 소개하여 계약이 체결되고 중도금이 납입되는 경우 소개를 한 기존 수분양자에게 2,000만원의 연계판매(MGM) 수수료를 지급하며, 선착순 300세대에 대하여는 3,000만 원의 프리미엄을 보장하기로 하는 내용 등의 분양판촉안을 시행하기로 약정하고, 같은 날 '추가합의서'를 작성하면서 이 사건 아파트 중 152m² 이상 세대에 대하여 시공사인 G에서 400세대, 시행사인 J에서 300세대를 책임분양하기로 약정하였다. 다. 범행결의 피고인은 위와 같이 이 사건 아파트 400세대를 책임지고 분양하기로 약정함에 따라 G 임직원들로 하여금 일단 분양계약을 체결하게 하여 중도금 대출을 받아 부족한 공사자금 충당에 사용하고, 차후에 분양대행사를 고용하여 실계약자에게 전매하여 진정한 분양계약으로 전환하기로 마음먹었다. 피고인은 2009. 3.경 서울 용산구 K빌딩에 있는 G 사무실에서, '일산 L지구 I 판촉캠페인 시행' 기안문에 G 회장 대표이사로서 결재함으로써, G 임직원들에게 이 사건 아파트 분양계약에 필요한 자금을 모두 회사에서 부담하며 향후 이 사건 아파트 가격이 하락하는 경우에도 직원들은 그 손실을 보지 않도록 구조적으로 설계된 조건을 제시하고, 이에 따라 G 임직원들로서는 계약금은 J에서 지원하는 연계판매수수료 이외에 부족분은 G에서 아무런 이자 없이 대여받을 수 있고, 중도금은 금융기관으로부터 대출을 받되 그 이자는 J에서 납부해주며, 잔금의 경우 준공시 시세가 상승하면 아파트를 처분하여 잔금납부 없이 시세차익만을 취득할 수 있고, 준공시 시세가 하락하면 회사에서 분양대행사를 통해 실계약자에게 손실없이 전매를 할 수 있도록 해주므로 아무런 부담 없이 일단 분양계약 및 중도금 대출신청을 하도록 하여, 자신의 자금으로 이 사건 아파트 계약금, 중도금, 잔금을 납부할 의사와 능력이 없고 분양계약 명의대여를 통해 시세상승시 차익만을 취득하려는 G 임직원들로 하여금 마치 진정한 분양자인 것처럼 금융기관에 중도금 대출신청을 하도록 하여 그 중도금 대출금으로 이 사건 아파트의 공사비 등에 충당하고, 시행사 J로부터는 연계판매수수료를 받아 G 임직원들의 계약금 일부로 충당할 수 있도록 하였다. 2. 피해자 금융기관에 대한 중도금 대출 사기 가. G 임직원들의 명의를 빌린 허위분양계약 아파트 분양계약은 시행사가 아파트 소유권을 수분양자에게 이전하고 수분양자는 그 대금을 지급할 것을 약정하는 매매계약의 일종으로서 유상·쌍무 계약이므로, 진정한 수분양자라면 자신이 분양계약에 따른 자금을 출연하고, 분양계약에 따른 계약금, 중도금, 잔금 등 분양대금의 납부 의무를 부담하며, 분양계약의 이행에 따른 위험, 분양목적물의 가격변동에 따른 위험을 부담하여야 한다. 그러나, 피고인이 위 1의 다.항과 같이 결재한 '일산 L지구 I 판촉캠페인 시행' 문건에 의하면, 이에 따라 분양계약을 체결한 G 임직원 등은 G과 J에서 계약금과 중도금 이자를 모두 무이자로 대여해주므로 자신의 자금을 전혀 출연할 필요가 없었고, G이 언제든지 위약금 없이 분양계약을 해제할 수 있도록 해주므로 준공시점에 잔금을 납부해야 할 의무도 실질적으로 부담하지 않았으며, G에서 원금보장을 해주므로 분양목적물의 가격하락에 따른 위험도 전혀 부담하지 않았다. 따라서 G 임직원들이 위 G의 직원 판촉캠페인에 따라 체결한 아파트 분양계약은 수분양자들이 자신들의 자금을 투입할 필요가 전혀 없으며, 가격하락에 따른 아무런 위험을 부담하지 않고 오로지 가격상승시 이익의 가능성만 있는 특이한 계약으로서, 진정한 분양계약이 아니라 G이 중도금 대출을 위하여 임직원들의 명의를 빌린 허위분양계약이었다. 나. 아파트 중도금 대출계약은 진정한 분양계약을 전제로 함 금융기관이 수분양자들에게 아파트 중도금을 대출해주는 중도금 대출계약은 금융기관의 다른 일반적인 대출계약과는 달리 진정한 분양계약을 전제로 하는 것이므로, 금융기관이 중도금 대출을 실행함에 있어 중도금 대출계약의 내용뿐만 아니라 그 전제가 되는 분양계약의 내용도 함께 고려대상이 된다. 특히, 금융기관은 중도금 대출로 인한 이자 수익보다는 수분양자들이 입주시 중도금 대출을 분양된 아파트를 담보로 하는 장기간의 담보대출로 전환하는 것을 기대하고 중도금 대출을 실행하게 되는 것이며, 중도금 대출은 시공사와 시행사의 연대보증을 받아 수분양자에게 중도금을 대출해주는 신용대출로서, 금융기관이 이를 직접 시공사나 시행사에 대출해주지 않고 수분양자를 주채무자로 삼아 중도금 대출을 해주는 것은 수분양자가 어느 정도 상당한 주택구입자금을 마련한 사람이라고 생각하여 이들의 변제의사 및 변제자력을 중요한 고려요소로 삼기 때문이고, 금융기관은 계약금을 납입한 수분양자에게만 중도금 대출을 시행하는데 이는 금융기관의 입장에서 적어도 계약금 상당의 금원을 지급할 의사와 능력을 갖추었고 계약금을 몰취당하지 않기 위하여 분양계약상의 의무를 진지하게 이행할 수분양자를 대출대상자로 한정한 것이며, 금융기관이 시공사 및 시행사에게는 분양수익금에 관하여 우선수익권을 설정하고 완공된 아파트를 담보로 제공하여도 추가 대출을 해주지 않고 수분양자에 대한 중도금 대출만 해주는 것은 시공사 및 시행사의 자력보다는 실제 분양의사 있는 자의 변제자력을 신뢰하기 때문이고, 주택법에 따라 일정 규모 이상의 주택사업에 준공 이전 분양을 하는 경우 준공 전 사업주체가 파산하여 분양자들이 이미 납부한 계약금과 중도금의 환급을 받지 못하는 위험을 담보하는 대한주택보증의 주택분양보증 약관상, 시공사의 임직원들이 중도금 대출을 통해 회사의 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 분양계약을 체결한 '정상계약자가 아닌 자'는 주택분양보증의 대상에서 제외되어 수분양자가 납부한 계약금과 중도금을 돌려받지 못하므로, 결국 금융기관이 시공사 임직원에게 대출해준 중도금을 상환받지 못할 위험을 안게 된다. 따라서 결국 중도금 대출계약은 변제자력과 변제의사가 있는 수분양자의 진정한 분양계약임을 전제로 한다. 다. 중도금 대출계약시 고지의무 결국 금융기관으로서는 수분양자들이 실제로 아파트 분양을 받아 취득할 의사가 있거나 스스로 중도금 대출을 상환할 의사가 있는 것이 아니라, 중도금 대출을 통해 회사의 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 회사에서 무이자로 대여해 준 자금으로 계약금을 납부하고, 준공 전에 계약을 해제하여 원금보장을 받을 수 있다는 생각으로 분양계약 및 중도금 대출계약을 체결한다는 사정을 알았더라면 중도금 대출을 하지 않을 것이므로, 이와 같은 사정은 중도금 대출거래에 있어 신의칙상 고지할 의무가 있는 중요한 사항이다. 라. 구조적으로 설계된 분양조건에 따른 분양계약 및 중도금대출 실행 피고인이 위 1의 다.항과 같이 결재한 '일산 L지구 I 판촉캠페인 시행' 기안문에 따라, G 분양마케팅팀 직원들은 전국의 G 임직원들에게 " 계약금 중 1,000만원을 G에서 인센티브로 지급하고, 연계판매수수료 2,000만원을 J에서 지급하며, 나머지 계약금은 G에서 대여금으로 처리하고, 중도금 대출이자는 전액 회사에서 부담하여 아무런 이자 부담이 없으며, 차후 시세 변화에 따라 원금보장제(납부원금 전액 환불 및 중도금 대출 회사 상환) 또는 프리미엄보장제(세대당 분양가 대비 최대 평균 10% 보장)를 선택할 수 있다"고 설명하였다. 피고인은 G 직원 M으로 하여금 이와 같은 설명에 따라 2009. 3. 13.경 고양시 일산동구 N에 있는 이 사건 아파트 모델하우스에서 이 사건 아파트 408동 2601호에 대한 분양계약을 체결하게 하고 G에서 대여한 자금 및 시행사로부터 받은 분양판촉 수수료로 계약금을 납부하게 한 다음 같은 날 고양시 일산서구 대화동 2306에 있는 농협 킨텍스지점에 찾아가, 사실은 본건 분양계약은 진정한 분양계약이 아니라 G이 중도금 대출을 위하여 그 명의만을 빌린 허위계약이라는 사실과 자신의 자금으로는 계약금 및 중도금 대출이자 및 잔금납부 의사와 능력이 없음에도 G에서 무이자로 대여해 준 자금으로 계약금을 납부하고 준공 전에 계약을 해제하여 원금보장을 받을 수 있다는 생각으로 분양계약 및 중도금 대출계약을 체결한다는 사정은 고지하지 않은 채 마치 본건 분양계약이 진정한 것이며 나아가 자신이 중도금, 잔금 납부 능력이 있는 것처럼 행세하여 위 아파트 중도금 대출 계약을 체결하게 하여, 이에 속은 위 은행 대출담당 직원으로 하여금 430,764,000원의 중도금 대출을 실행하여 이 사건 아파트 사업비 계좌로 송금하게 하였다. 피고인은 이를 포함하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵 G 임직원 및 그 지인 등 총 317명으로 하여금 우리은행 등 금융기관으로부터 합계 1,307억 9,142만 6,000원의 중도금 대출을 받게 하여 이를 이 사건 아파트 사업비 계좌로 송금받아 이를 편취하였다. 3. 피해자 시행사 J에 대한 연계판매 수수료 사기 가. G 임직원들의 명의를 빌린 허위분양계약 아파트 분양계약은 시행사가 아파트 소유권을 수분양자에게 이전하고 수분양자는 그 대금을 지급할 것을 약정하는 매매계약의 일종으로서 유상·쌍무 계약이므로, 진정한 수분양자라면 자신이 분양계약에 따른 자금을 출연하고, 분양계약에 따른 계약금, 중도금, 잔금 등 분양대금의 납부 의무를 부담하며, 분양계약의 이행에 따른 위험, 분양목적물의 가격변동에 따른 위험을 부담하여야 한다. 그러나, 피고인이 위 1의 다.항과 같이 결재한 '일산 L지구 I 판촉캠페인 시행' 문건에 의하면, 이에 따라 분양계약을 체결한 G 임직원 등은 G과 J에서 계약금과 중도금 이자를 모두 무이자로 대여해주므로 자신의 자금을 전혀 출연할 필요가 없었고, G이 언제든지 위약금 없이 분양계약을 해제할 수 있도록 해주므로 준공시점에 잔금을 납부해야 할 의무도 실질적으로 부담하지 않았으며, G에서 원금보장을 해주므로 분양목적물의 가격하락에 따른 위험도 전혀 부담하지 않았다. 따라서 G 임직원들이 위 G의 직원 판촉캠페인에 따라 체결한 아파트 분양계약은 수분양자들이 자신들의 자금을 투입할 필요가 전혀 없으며, 가격하락에 따른 아무런 위험을 부담하지 않고 오로지 가격상승시 이익의 가능성만 있는 특이한 계약으로서, 진정한 분양계약이 아니라 G이 중도금 대출을 위하여 임직원들의 명의를 빌린 허위분양계약이었다. 나. 시행사의 연계판매 수수료도 진정한 분양계약을 전제로 함 이 사건 아파트의 분양책임이 있는 시행사인 J는 수천억원대의 분양이익을 포기하며 위 2009. 3. 6.자 분양판촉안을 시행하면서 기존 수분양자가 신규분양자를 소개하여 분양계약이 체결되고 중도금이 납입되는 경우 소개를 한 기존 수분양자에게 2,000만원의 연계판매(MGM) 수수료를 지급하기로 한 것이므로, 시행사 J는 분양계약이 진정하게 체결되었음을 전제로 연계판매 수수료를 지급하는 것이었다. 특히, 시행사 J는 수분양자의 중도금 대출에 연대보증을 하였으므로 수분양자가 주채무자로서 중도금 대출계약상의 채무이행을 위해 진지한 노력을 기울인다는 것을 전제로 연계판매 수수료를 지급하는 것이고, 이 사건 아파트의 가격이 하락하더라도 준공되면 지체없이 분양계약상의 잔금을 납부하여 분양대금 회수에 차질이 없게 하고, 잔금 납부와 동시에 소유권이전등기를 마쳐 분양업무가 차질없이 마무리 될 수 있도록 연계판매 수수료를 지급하는 것이며, 만일 수분양자들이 잔금납부일에 가격 하락을 이유로 시공사에 대하여 원금보장을 주장하며 분양계약을 해제하여 시공사의 부담으로 제3자에게 전매를 요청할 경우, 일시적으로 분양가보다 낮은 가격에 많은 공급물량이 나와 시행사 J로서는 오히려 정상적인 분양에 큰 부담을 안게 된다. 따라서 결국 시행사의 연계판매 수수료 지급은 변제자력과 변제의사가 있는 수분양자의 진정한 분양계약임을 전제로 한다. 다. 분양계약시 고지의무 결국 시행사 J로서는 수분양자가 실제로 아파트 분양을 받아 취득할 의사가 있거나 스스로 중도금 대출을 상환할 의사가 있는 것이 아니라, G에서 무이자로 대여해 준 자금으로 계약금을 납부하고, 준공 전에 계약을 해제하여 원금보장을 받을 수 있다는 생각으로 분양계약 및 중도금 대출계약을 체결한다는 사정을 알았을 경우 연계판매 수수료를 지급하지 않았을 것이므로, 이와 같은 사정은 분양계약 체결에 있어 신의칙상 고지할 의무가 있는 중요한 사항이다. 라. 구조적으로 설계된 분양조건에 따른 분양계약 및 연계판매 수수료 수령 피고인은 위 2.항과 같은 방법으로 G 임직원 및 그 지인 등 총 317명으로 하여금 이 사건 아파트를 분양받게 하면서, 사실은 본건 분양계약은 진정한 분양계약이 아니라 G이 중도금 대출을 위하여 그 명의만을 빌린 허위계약이라는 사실과 자신의 자금으로는 계약금 및 중도금 대출이자 및 잔금납부 의사와 능력이 없음에도 G에서 무이자로 대여해 준 자금으로 계약금을 납부하고 준공 전에 계약을 해제하여 원금보장을 받을 수 있다는 생각으로 분양계약 및 중도금 대출계약을 체결한다는 사정은 고지하지 않은 채 마치 본건 분양계약이 진정한 것이며 나아가 자신이 중도금, 잔금 납부능력이 있는 것처럼 행세하여 위 아파트 분양계약을 체결하게 하여, 시행사 J 관계자에게 마치 이들이 자신의 자금으로 이 사건 아파트 계약금, 중도금, 잔금을 납부하고 이 사건 아파트에 대한 소유권을 확정적으로 취득하려는 분양자인 것처럼 행세하게 하여 이에 속은 시행사 J로부터 각 2,000만원의 연계판매수수료를 지급받도록 하였다. 이로써 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵 G 임직원 총 317명으로 하여금 시행사 J로부터 각 2,000만원씩 합계 63억 4,000만 원의 연계판매 수수료를 지급받게 한 다음 이를 이들의 분양계약금의 일부로 납부하게 하여 이를 편취하였다. [이 법원의 판단] 1. 쟁점 이 사건 공소사실의 요지는, G 임직원 내지 그 지인 317명이 피고인이 결재한 위 G의 직원 판촉캠페인에 따라 이 사건 아파트에 관하여 J와 체결한 각 분양계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다)은 G이 중도금 대출을 위하여 위 임직원들의 명의만을 빌린 허위분양계약임에도, 피고인은 피해자인 금융기관들과 J에게 신의칙상 고지의무를 위반하여 이를 알려주지 않아 피해자들을 기망한 후, 임직원들을 통하여 피해자들로부터 중도금 대출금과 연계판매수수료를 지급받아 이를 편취하였다는 것이다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은, '이 사건 분양계약을 체결한 G의 임직원들은 수분양자의 지위에서 분양계약에 따른 효과를 받는다는 의사로 이 사건 분양계약을 체결하였으므로 이 사건 분양계약은 허위로 체결된 것이 아니다. 수분양자들이 실제로 입주할 의사가 있었는지 여부나 G의 직원인지 여부는 금융기관에 대한 고지의무의 대상이 아니고, J는 이 사건 분양계약의 수분양자들이 G의 임직원들이라는 사실을 이미 알고 있었으므로 금융기관과 J에 대한 고지의무 위반에 의한 기망행위가 인정되지 않는다.'는 등의 이유로 무죄를 주장하고 있다. 그렇다면 이 사건에 있어서 주된 쟁점은 이 사건 분양계약의 허위성 인정 여부, 이 사건 분양계약이 G에 의하여 주도된 사내분양임을 G이 금융기관과 J에게 알리지 않은 것이 신의칙상 고지의무 위반으로서 부작위에 의한 사기죄에 해당하는지 여부라고 할 것이므로, 이에 대하여 차례로 살펴보기로 한다. 2. 이 사건 분양계약의 허위성 인정 여부 제4, 5, 6회 각 공판조서 중 증인 O, P, Q, R, S, T, U, V의 각 진술기재, W에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 106), 공급계약서(증거목록 순번 61), 합의서(증거목록 순번 62), 추가합의서(증거목록 순번 170), G 기안문(일산 L지구 I 판촉캠페인 시행, 2009. 2. 20. - 증거목록 순번 98), 수사보고(G 책임분양 세대 중 실제 입주한 8세대에 대하여 프리미엄 보장제에 따라 금원을 지급한 내역 확인 - 증거목록 순번 306), 피고인 제출 증 제1, 4, 6, 7, 8, 14 내지 23, 26, 29호증의 각 기재 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 분양계약이 직원들의 명의를 차용한 허위 분양계약이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 분양계약은 G이 임의로 계약서를 작성하여 이루어진 것이 아니라, 분양계약 체결을 결정한 임직원이 모델하우스 또는 금융기관을 방문하여 본인이 직접 계약서를 작성하고, 자신의 자금으로 이 사건 분양계약의 계약금 1,000만 원을 납부하여 체결되었다(G로부터 계약금을 무이자로 차용한 것은 위와 같이 우선 자신의 자금을 출연한 이후이다). 이 사건 분양계약은 특정 시점에 자동으로 분양계약이 해제되는 것도 아니고, 수분양자가 임의로 분양계약을 해제 내지 해지할 수 있는 권한이 있는 것도 아니다(공급계약서 제2조 제2항, 제3조 제1항에 의하면 일반적인 매매계약과 마찬가지로 수분양자는 중도금 지급전에 분양대금 10%에 해당하는 위약금을 내고 분양계약을 해제할 수 있을 뿐이고, 중도금을 1회라도 지급한 이후에는 J의 승낙 없이 임의로 해제가 불가능하다). 공소장 기재와 같이 G이 언제든지 위약금 없이 수분양자들이 분양계약을 해제할 수 있도록 해주었다는 사실은 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 공급계약서 제2조 제1항, 제3조 제1항에 의하면 수분양자는 분양대금 미납 등 자신의 책임으로 계약이 해제될 경우 분양대금의 10%에 해당하는 위약금을 J에게 지급해야 한다고 규정되어 있다. 한편, G과 수분양자인 임직원들 사이에 이 사건 아파트에 관한 소유권포기각서나 아파트 시세가 오를 경우 임직원들이 그 시세차액을 G에게 돌려주어야 한다는 약정이 있었던 것도 아니다. 이 사건 분양계약의 수분양자들에 대한 동·호수 배정은 G이 임의로 지정한 것이 아니라, 분양계약을 체결한 임직원들이 선착순으로 직접 선정할 수 있었다. 제6회 공판조서에 의하면, 증인 U은 '조망권이 좋은 고층인 24층을 직접 선택해서 이 사건 아파트를 분양받았다'고 진술하였다. 제5, 6회 각 공판조서에 의하면 G의 직원으로 이 사건 아파트를 분양받았던 증인 Q, R, S, T, U, V은 '이 사건 분양계약 체결 전에 모델하우스를 방문하고 이 사건 아파트의 시세나 전망 등에 대하여 알아봤다고 진술하였다. 이 사건 분양계약을 체결한 임직원들 중 일부는 실제로 입주하였거나 제3자와 전매계약을 체결하기도 하였고, G은 실제로 입주한 세대에 대하여 프리미엄 보장제에 따라 금원을 지급하였다. 제4, 5회 각 공판조서에 의하면 증인 O, S는 '분양 잔금을 완납하고 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 마친 후, 전세를 주고 있다'고 진술하였고, R, T는 이 사건 아파트에 관하여 제3자와 분양권 매매계약을 체결하였다고 진술하였다. 일반적인 분양에 있어서도 아파트의 소유권을 취득할 의사 없이 분양권 전매를 통한 시세차액을 얻을 목적으로 분양을 받는 것이 허용되는 바(제4회 공판조서에 의하면 J의 대표이사였던 증인 P도 프리미엄이 좀 붙으면 전매를 하려고 이 사건 아파트를 분양 받았다고 진술하였다), 이 사건 분양계약을 체결하였던 G의 직원들은 이 사건 아파트의 시세가 분양가보다 상승할 경우 아파트를 계속 보유하거나 이를 전매하여 시세차액을 취할 수 있을 것으로 기대한 것으로 보인다. 제4 내지 6회 각 공판조서에 의하면, 증인 O, Q, U, V은 이 사건 분양계약을 체결한 것은 시세차익을 노린 투자 목적이었다고 진술하였다. 이 사건 분양계약의 경우 G이 2009. 3. 6. J와 이 사건 아파트의 분양촉진을 위하여 체결한 합의 및 추가합의(이하 '이 사건 합의'라고 한다)에서 정한 사항외에도, 임직원들에게 계약금을 무이자로 대여하고, 입주 지정기간 4개월 전까지 택일적으로 프리미엄보장(본인 명의로 소유권 이전 등기할 것을 조건으로 분양가의 10% 할인) 또는 원금보장(제3자에게 전매시 이 사건 아파트의 시세가 분양가보다 10% 이상 하락하였을 것을 조건으로 전매 차손을 보장) 혜택을 추가적으로 부여한 것은 사실이다. 그러나 아파트 시세가 분양가에 미치지 못할 경우 분양을 위하여 분양가 할인, 원금보장은 물론 수분양자에게 분양계약 해제권을 부여하는 방안 등도 분양 마케팅 방법으로 빈번히 사용되고 있는 점, 임직원들에 대한 복지 혜택을 제공하는 동시에 시행사 및 대주단과의 마찰 없이 원활하게 이 사건 아파트 사업을 수행하기 위한 것이었다라는 G의 설명에 수긍되는 면이 있는 점 등에 비추어 볼 때 위와 같이 임직원 분양에 추가적인 혜택을 부여하였다고 하여, 이 사건 분양계약을 시공사가 전문 브로커를 통하여 모집된 명의대여자를 이용하여 중도금 대출을 받는 등 전혀 분양계약의 실체가 없는 경우와 동일시하여 허위 분양이라고 단정할 수 없다. 비록 G이 이 사건 분양계약의 체결을 적극적으로 권유 내지 독려하였고 직원들은 G이 분양과 관련된 채무를 대신 상환해 줄 것이라고 생각한 면도 있으나 이 사건 분양계약을 체결한 직원들은 만약에 G이 분양계약상 채무를 제대로 해결해 주지 못할 경우에는 결국 자신들이 분양계약의 당사자로서 책임을 부담한다는 점을 알고 있었다고 보인다. 제5, 6회 각 공판조서에 의하면, 증인 Q, U도 '이 사건 아파트 분양과 관련한 손해를 G이 보장해주지 못하면 자신이 책임을 져야 하는 것을 알고 있었다'고 진술하였다. 제4, 5, 6회 각 공판조서에 의하면, X, R, U은 수사기관에서 이 사건 분양계약이 명의대여에 해당한다는 취지의 진술을 한 것은 조사 당시 수사관이 '입주하는 것이 아니라면 진정한 분양이 아니라 명의대여다, 회사 입장에서 진술하라'는 등의 요구를 하여 잘 몰라서 추측성 답변을 한 것일 뿐이라고 진술하였는바, G 임직원들이 수사기관에서 법률적 개념인 명의대여에 관하여 제대로 이해하고 진술하였는지 의문이다(X은 수사기관에서 조사관과 며칠 동안 명의를 빌리는 것과 관련한 용어 등에 대하여 논쟁을 하여 힘들었다고까지 진술하였다). 한편 J의 전무 W는 수사기관에서 이 사건 분양계약에 대하여 '본인이 직접 자유의사에 따라 계약한 것이므로 단순히 명의를 빌린 것으로만 판단할 수 없습니다'라고 진술하였다. 3. 이 사건 분양계약이 G에 의하여 주도된 사내분양임을 G이 금융기관에게 알리지 않은 것이 사기죄에 해당하는지 여부 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 제7, 8회 각 공판조서 중 증인 Y, Z, AA의 각 진술기재, 대출협약서(증거목록 순번 63), 피고인 제출 농협은행 대출신청서(증 제30호증), 한영회계법인 PF채권회수율 산정 결과 보고(증 제34호증)의 각 기재 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 분양이 G에 의하여 주도된 사내분양임을 금융기관들이 알았더라도 이 사건 중도금 대출을 하지 않았을 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 G이 위와 같은 사정을 금융기관에게 제대로 알리지 않은 것이 부작위에 의한 사기죄에 해당한다고 할 수 없다. G이 금융기관들에게 이 사건 분양계약의 수분양자가 G의 임직원이라는 등의 사실을 명시적으로 알리지 않은 것은 인정된다. 그런데, 이 사건 분양계약에 기초하여 이루어진 금융기관들의 중도금대출(이하 '이 사건 중도금 대출'이라 한다)은 아파트 중도금 대출로서 시공사인 G 및 시행사인 J가 이 사건 중도금 대출채무를 연대보증하고 있고, 이 사건 중도금 대출의 기초가 된 G과 금융기관들 사이의 대출협약서 또는 업무협약서에 따르면 이 사건 중도금 대출금은 계약당사자인 수분양자를 거치지 않은 채 해당 금융기관으로부터 바로 분양수입금 관리계좌로 입금되고, 분양계약이 해제되는 경우 수분양자에게 반환하는 분양대금은 수분양자의 대출채무 상환에 우선 충당하기로 되어 있으며, 이 사건 아파트에 관하여 수분양자에 대한 소유권이전 등기와 동시에 금융기관 명의의 제1순위 근저당권설정등기도 설정되도록 정하고 있다. 결국 이 사건 중도금 대출은 경제적인 관점 또는 실질적인 자금 흐름의 측면에서 보면 시공사인 G 측이 해당 금융기관으로부터 금원을 대출받아 사용하는 것과 다를 바가 없고, 이 사건 아파트가 준공된 이후에는 이 사건 아파트를 물적 담보로 한 담보대출로 전환시킬 것을 예정하고 있다. 따라서 금융기관들은 이 사건 중도금 대출에 있어 채권회수 가능성을 판단할 때, 대출신청인인 개별 수분양자의 신용·자력보다는 이 사건 아파트를 완공할 수 있는 시공사인 G의 신용, 시공능력과 담보물인 이 사건 아파트의 가치를 주요 고려대상으로 삼았다고 할 것이다. 제7, 8회 각 공판조서에 의하면, 금융기관 직원인 증인 Y과 Z은 '대출 당시 대출신청인이 신용불량자나 여신취급제한자인지만 확인하였을 뿐, 대출신청인의 직업이나 직장을 확인하지 아니하였고 대출신청인이 시공사인 G의 직원인지 여부, 대출신청인의 실제 입주 여부나 전매 여부에 대한 것은 심사대상 내지 고려사항이 아니다. 대출신청인들로부터 따로 재직증명서나 원천징수영수증을 받지도 않았고 이에 관한 매뉴얼도 없다.'는 내용으로 각 진술하였다. 이 사건 분양계약 및 중도금 대출이 이루어질 당시 G이 금융기관에게 자신의 신용상황을 기망하였다는 사정은 전혀 찾을 수 없다. 반면 제8회 공판조서에 의하면, 금융기관 직원인 증인 AA은 이 사건 분양계약의 수분양자들에 대한 중도금 대출 이자는 지체된 적 없이 전부 지급되고 있다고 진술하였으며, 물적 담보인 이 사건 아파트의 가치는 적어도 이 사건 중도금 대출 채무를 담보하기에는 충분한 것으로 보인다. 이 사건 중도금 대출을 실행한 금융기관들은 이 사건으로 인하여 직원들이 조사를 받게 되면서 이 사건 분양계약이 G의 사내분양에 기인한 것이었고, 워크아웃 진행 중에도 G이 임직원들을 대신하여 중도금 대출 이자를 납부하고 있다는 사실을 알았다고 할 것임에도 추가 담보제공 요청 등 별다른 채권보전 조치를 취하지 않은 채 계속해서 중도금 대출 이자를 지급받았다. 금융기관들은 현재까지도 피고인은 물론 G 담당자들에 대한 처벌을 요구하지 않고 있는바, 피고인에게 기망당하여 1,307억 9,142만 6,000원이라는 거액을 편취당한 피해자의 태도로 보기 어렵다. 4. 이 사건 분양이 G에 의하여 주도된 사내분양임을 G이 J에게 알리지 않은 것이 사기죄에 해당하는지 여부 제3, 4, 7회 각 공판조서 중 증인 AB, O, P, AC의 각 진술기재, AD에 대한 검찰 진술조서(증거목록 순번 109), 합의서(증거목록 순번 62), 추가합의서(증거목록 순번 170), 사업정상화 방안 의견제시와 관련한 답변의 건(증거목록 순번 243), 일산 L지구 책임분양 관련의 건(증거목록 순번 244)의 각 기재 등에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 분양이 G에 의하여 주도된 사내분양임을 J가 알지 못하였고, 알았더라면 연계판매수수료를 지급하지 않았을 것이라고도 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 G의 J에 대한 부작위에 의한 사기죄도 인정되지 않는다. 제3회 공판조서에 의하면, J의 회장 증인 AB도 'G이 이 사건 합의에서 정한 G의 책임분양 물량을 임직원 및 임직원 주변을 대상으로 해서 해결하는 것을 알고 있었다'고 진술하였다. 제4, 7회 각 공판조서에 의하면, 당시 G 마케팅팀장이었던 O와 G의 영업본부장 AC은 'J에서 G에게 고통분담을 요구하며 임직원분양에 대한 적극적인 참여를 요구했으며, G이 책임분양 물량을 임직원이 아닌 일반인들 상대로 분양하여 해결하는 것에 대해서 항의하였다'고 진술하였다. J의 G에 대한 2009. 2. 17.자 '사업정상화 방안 의견제시와 관련한 답변 건' 공문(증거목록 순번 243)에는, "당초 협의된 바와 같이 귀사 임직원들에게 홍보하여 많은 사람이 계약할 수 있도록 귀사의 적극적인 동참과 특판을 요청"이라고 기재되어 있고, 2009. 8. 19.자 '일산 L지구 책임분양 관련의 건' 공문(증거목록 순번 244)에는, "당초 합의서 취지는 직원들에 한해 인센티브를 부여하는 취지에서 출발하였으나 현재 귀사는 부동산, 분양관련업체 등에 프리미엄 3,000만 원 보장 및 수수료 2,000만 원 지급조건으로 위탁하여 판매함으로써 당사가 판매하는 조건과 현격히 차이가 나 미분양 대형 평형 판매에 심각한 문제가 발생하고 있는 실정입니다. 이에 당사는 귀사의 책임분 양세대에 대해서는 귀사의 직원 등 실수요자에 한해 판매하고 더 이상 분양활동을 중지하여 주시기 바라며"라고 기재되어 있다. 2009. 3. 6.자 추가합의서(증거목록 순번 62, 170)에는 G이 400세대, J가 300세대를 책임분양하기로 하고 이와 관련하여, "시공사 특판세대 MGM수수료는 시공사에서 부담하기로 함, 단 시행사 사업비에서 선집행하고 사업준공시 시공사 도급공사비에서 정산함. 그 외 특판조건에 따른 비용은 각사 부담"이라고 기재되어 있다. 이에 의하면 이 사건 합의 당시 이미 G과 J는 각자 책임분양물량을 해결하기 위하여 일반분양에서 시행하기로 한 분양혜택 외에 다른 추가혜택을 부여할 것을 예정하고 있었다고 보인다. 또한 J가 이 사건 아파트를 분양 받은 G의 임직원들에게 지급한 연계판매수수료는 어차피 최종적으로 G이 부담하기로 약정하였던 것이므로, J가 이 사건 분양계약이 G에 의하여 주도된 사내분양임을 알았더라도 연계판매수수료를 지급하지 않았을 것이라고 보기도 어렵다. 제4회 공판조서에 의하면, J의 대표이사였던 P도 '이 사건 합의에 따라 G이 책임분양하기로 한 400세대에 대하여는 수입이 줄어들거나 추가 비용이 들어가더라도 최종적인 부담을 G이 지는 것이므로, G은 위 400세대에 대한 분양조건을 자유롭게 정할 수 있다'라는 취지로 진술하였다. J의 상무 AD도 수사기관에서, '연계판매수수료는 애초 J에서 세대당 2,000만 원씩 지급하기로 하였고, 또 G에 총 80억 원(=2,000만 원 × 400세대)을 대여하고 차후 공사금액과 정산하기로 한 부분이기 때문에 G이 연계판매수수료를 지급과 관련하여 J를 속인 것은 아니다'는 내용으로 진술하였다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.