인천지방법원-2018고단5118

범 죄 사 실 피고인은 피해자인 B 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 함)를 인수하기 위하여 2016. 12. 28.경 전 대표인 C과 위 회사의 경영권과 주식을 매수하기로 약정하고 2016. 12. 30.경부터 위 C으로부터 피해자 회사의 실질적 대표이사 권한을 위임받아 회사를 운영하다가 2017. 3. 6.경 이사회를 거쳐 피해자 회사의 대표이사로 취임하여 위 회사의 경영 전반 및 회사 자금 관리 등을 담당하여 왔으며, 2017. 6. 27.경 이사회의 결의를 거쳐 해임된 사람이다. 1. 업무상횡령 가. 피고인은 피해자 회사의 법인자금을 변제기의 정함이 없이 대표이사 가지급금 등의 명목으로 임의 인출하여 사적인 용도로 사용하기로 마음먹고, 2017. 2. 8.경 인천 계양구 D에 있는 피해자 회사의 사무실에서 법인자금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 피해자 회사의 법인계좌에서 1,700만 원을 이자나 변제기의 약정을 하지 않고 이사회 결의도 거치지 않은 채 대표이사 가지급금 명목으로 임의로 인출하여 개인적 용도로 사용한 것을 비롯하여 2017. 2. 8.경부터 2017. 5. 22.경까지 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 9회에 걸쳐 합계 1억 7,700만 원을 대표이사 가지급금 명목으로 임의 인출하여 개인적 용도에 사용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 2017. 3. 3.경 피해자 회사의 사무실에서 법인자금을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 외주업체인 ‘E’에서 추가공사를 한 사실이 없었음에도 ‘E’ 사장인 사건 외 F에게 추가공사비 명목으로 2,700만 원을 송금한 다음 다시 그 돈을 회사 직원인 사건 외 G 명의의 H은행 계좌(계좌번호 1 생략)를 통하여 돌려받아 이를 사적 용도에 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 업무상배임 피고인은 대표이사로서 피해자 회사로 하여금 타인을 위한 연대보증인이 되게 하거나 타인에게 자금을 대여하려면 이사회의 결의를 거치는 등 그 대출이나 보증이 피해자 회사에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 가. 피고인은 2017. 2. 22.경 위 피해자 회사의 사무실에서 개인적으로 사건 외 I으로부터 5,000만 원을 차용하면서 위와 같은 임무에 위배하여 이사회의 결의를 거치지 않은 채 피해자로 하여금 위 차용금의 연대보증을 하게 함으로써, 피고인은 위 차용금 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인은 2017. 3. 10.경 위 피해자 회사의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이사회의 결의를 거치지 않고 충분한 담보를 확보하지도 않는 등 피해자 회사에 손해가 발생되지 않도록 조치를 하지 않은 채 임의로 회생절차 개시결정 중에 있던 J 주식회사(이하 ‘J’라고만 한다)에 피해자 회사의 명의로 8,000만 원을 대여해 주었다. 이로써 피고인은 위 J에 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 G의 법정진술 1. K, L, M, I, N에 대한 각 증인신문조서의 각 진술기재 1. C에 대한 증인신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 제1, 2회 각 검찰 피의자신문조서(대질) 1. 피고인에 대한 제1회 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 약정서, 각 주식 양도양수 계약서, 금전차용증서, 가지급금 통장 거래내역서, 정관, 기안서, 금전차용증서, 송금내역, 등기부등본(J), 사실확인서(M), 자금보유현황, 거래처원장(내용), 각 대체전표, 등기사항전부증명서(주식회사 O), 수사보고/고소인 제출자료(E 관련 자료 등 중 전자세금계산서, 분개장), 전표, 계정별원장, 거래처원장 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 판시 제1의 가항은 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가항의 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 피고인은 C과 약정한 주식대금 3억 원을 모두 피해자 회사에 입금하였음에도 C은 피고인을 피해자 회사의 증자절차에 참여시키지 않았고, C 본인의 주식 2만 주를 양도해 주지 않았으므로 피고인과의 약정을 이행하지 아니하였다. 이에 따라 피고인은 피해자 회사에 대하여 3억 원의 반환채권을 가지고 있었다. 피고인은 피해자 회사의 매출증대를 위하여 별지 범죄일람표 기재의 각 가지급금을 사용하였을 뿐 개인적인 용도로 사용하지 아니하였다. 설령 피고인이 위 각 가지급금을 개인적인 용도로 사용하였다고 하더라도 피고인은 회사에 대하여 3억 원의 가수금채권 있으므로 위 가지급금을 가수금채권의 변제에 충당하였다고 볼 수 있으므로, 불법영득의사가 없다. 나. 피고인은 E(F)와 관련한 2,700만 원을 횡령한 사실이 없다. L가 비자금 명목으로 조성하였다고 하여 이를 피고인 계좌로 송금받은 후 이를 영업비 등으로 사용하였을 뿐이다. 다. I으로부터 차용한 5,000만 원과 관련하여 피고인은 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하게 하지 아니하였고, 법인인감도장을 날인한 C이 연대보증을 하도록 한 것이다. 라. 피고인은 J가 P 등에서 활발히 영업하고 있었고, 위 회사의 대표이사가 ‘곧 공사 선수금이 나오고, 공사 수주 시 피해자 회사에게 공사를 하도급 주겠다’고 하여 피해자 회사의 이익을 위하여 돈을 빌려준 것이고, 피고인은 당시 위 회사가 회생중인 사실을 알지 못하였다. 이를 고려하면 피고인의 경영상 판단에는 배임의 고의와 불법 영득의 의사가 없었다. 2. 법리 가. 일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결, 위 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조), 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결 등 참조). 나. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조). 다. 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지를 판단할 때에도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려할 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다. 그러나 한편 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하면, 공소사실이 충분히 인정되므로 피고인의 주장은 이유 없다. 가. 피고인은 피해자 회사의 경영권을 인수하기 위하여 2016. 12. 28. 피해자 회사의 대표이사이던 C 개인과 C 소유의 피해자 회사 주식 2만 주(전체 주식의 25%)와 피해자 회사의 자회사인 Q 회사의 주식(전체 주식의 50%)을 3억 원에 인수하기로 약정하였다. 당시 C을 제외한 피해자 회사의 나머지 주주들이 주식 양도를 반대하여 피고인은 C과 피해자 회사의 유상증자절차를 통해 증자된 주식을 피고인이 인수하는 방법으로 피해자 회사를 인수하기로 약정하였다. 또한 당시 피고인은 피해자 회사가 C에게 지급하여야 할 내역이 총 627,576,600원(C의 가수금 3억 1000 + 퇴직금 1억 9700 + CEO보험해약금 1억 2000 등)임을 확인하였다(위 627,576,600원도 피고인이 마련하여 C에게 지급하는 것을 내용으로 함). 나. 피고인은 위 주식 인수대금을 지급하기 전인 2016. 12. 30. C으로부터 피해자 회사의 실질적 대표이사의 권한을 넘겨받아 피해자 회사를 운영하기 시작하였다. 이후 C은 피해자 회사의 유상증자절차를 진행하였고, 피고인은 피해자 회사 계좌에 피고인 명의로 2017. 1. 6. 1억 5,000만 원, 2017. 1. 18. 1억 원을 각 입금하였고, 2017. 2. 22. I 명의로 5,000만 원을 입금하였다. 다. 피고인은 위 3억 원이 C과의 약정에 따른 대금으로서 주식인수대금이라고 주장한다. C은 피고인이 영업양도를 해 달라고 하면서 영업자금으로 3억 원을 지급한 것이고, 향후 약정에 따른 주식양도대금으로 대체될 수 있는 것이라고 진술하였다. N는 피고인이 C에게 3억 원을 지급해야 하는 것이지만, 피해자 회사에서 자금이 필요하였고 C이 인정하여 피고인이 피해자 회사에 입금한 것이라고 진술하였다. 위 2016. 12. 28.자 약정의 내용, 피해자 회사의 자금보유현황 및 회계서류에 피고인이 3억 원의 대여금채권을 가지고 있는 것으로 기재되어 있는 점, 피고인이 C으로부터 피해자 회사의 주식을 양수한 N 등에게 피고인이 피해자 회사에 대하여 가지는 위 채권의 일부를 양도하고 피해자 회사가 공사대금채권 중 그에 상응하는 채권을 위 양수인에게 양도하기로 약정한 점(피고인과 N 등 사이의 2017. 3. 31.자 각 주식양도양수계약서 참조) 등을 종합하면, 피고인이 피해자 회사에 3억 원을 입금함으로써 가지게 되는 반환채권은 그 명목이 무엇이든 원칙적으로 C 또는 그로부터 주식을 양수한 사람에게 귀속되는 것이고 피고인에게 귀속되는 것은 아니다. 따라서 피고인이 위 가지급금을 인출 또는 송금받아 사용한 2017. 5.까지 피고인이 피해자 회사에 대하여 3억 원의 반환채권 또는 가수금채권을 가지고 있었다고 볼 수 없다. 라. 설령 피고인이 위 가지급금을 인출 또는 송금받아 사용한 시기에 피해자 회사에 대하여 반환채권 또는 가수금채권을 가지고 있었다고 하더라도, 피고인이 피해자 회사의 자금을 인출하거나 송금받을 당시 가수금채권을 변제받거나 상계 정산한다는 취지의 장부상 자료가 전혀 없는 점, 피고인은 가지급금을 대부분 영업비로 사용하였는데 돈을 전달한 사람들에게 확인서를 받아서 제출하겠다는 등으로 진술하였음에도 그에 관한 자료를 전혀 제출하지 아니한 점, 피고인은 2017. 3.경에는 주식회사 O 등의 대표이사로 취임하였고, ㈜R의 직원들의 급여나 필요한 비용을 제대로 지급하지 못하였던 것으로 보이는 점, 피해자 회사의 부사장이었던 L 등은 이 법정에서 피고인이 주장하는 개별 사유에 대하여 근거가 없는 것이라고 증언한 점, 피고인은 수개월 동안 2억 원이 넘는 가지급금을 사용하고서 그 사이에 1억 원을 가지급금 반제를 위하여 입금한 점, 피고인이 가지급금의 명목으로 회사 자금을 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니한 점까지 더하여 보면, 피고인이 피해자 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다고 봄이 타당하다. 마. 증인 G의 법정진술과 L에 대한 증인신문조서의 진술기재 등을 종합하면, 피고인이 2017. 3. 3.경 E(F)에서 추가공사를 한 사실이 없음에도 F에게 추가공사비 명목으로 2,700만 원을 송금하도록 하고 다시 그 돈을 G 명의 계좌로 송금받아 이를 자신이 운영하던 ㈜R 직원들의 식대 등의 비용과 위 회사의 직원인 G(2017. 3. 10. 피해자 회사에 입사하였다)의 급여 및 피고인의 개인 용도로 사용하였음이 넉넉히 인정된다. 바. 피고인이 C과 체결한 약정에 따라 필요한 자금을 마련하기 위하여 I으로부터 개인적으로 5,000만 원을 차용하면서, 피해자 회사의 이사회 결의를 거치지 아니하고 피해자 회사로 하여금 위 차용금의 연대보증을 하게 하여 이후 피해자 회사가 I에게 위 차용금을 변제하여 피해자 회사에게 손해를 가하였다. 위 보증은 2016. 12. 30.부터 피해자 회사의 실질적 대표이사 권한을 행사하고 있던 피고인이 결정한 것이고, 피고인의 동창생인 I이 피해자 회사 명의의 보증을 요청하여 법인등기부상 대표이사로 등재된 C이 참석하였다고 보일 뿐이다. 따라서 C이 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하도록 하였다는 주장은 이유 없고, C이 위 차용 당시 피해자 회사의 법인인감을 날인하였다고 하더라도 업무상배임죄가 성립함에는 아무런 지장이 없다. 사. 2016. 12. 12.경 J에 대한 간이회생절차 개시결정이 내려졌고 2017. 2.경 J의 청산가치가 계속기업가치보다 커 간이회생절차가 폐지된 사실(이러한 내용은 법인등기부등본에 기재되어 있음), 이후 피고인이 J에게 8,000만 원을 대여하는 것을 결정할 당시 변제기를 1달 이내인 2017. 4. 3.로 정한 사실, 피고인은 검찰에서 ‘J가 회생절차 중에 있었지만 공사를 수주하였기에 변제능력이 있다고 보았고, J의 대표이사인 S가 향후 피해자 회사에게 하도급을 준다고 하여 위 돈을 선투자한 것이다’라고 진술한 사실, 피고인은 J로부터 위 8,000만 원 중 4,000만 원을 피고인이 종전에 J 또는 S에 대한 대여금채권의 변제조로 받은 사실, 이후 피해자 회사는 J로부터 전혀 변제받지 못한 사실을 종합하면, 결국 피고인은 자신의 개인채무를 변제받기 위하여 회생절차 중인 것을 알면서도 피해자 회사의 이사회결의를 거치지 않고 J에게 피해자 회사의 돈을 대여하여 피해자 회사에게 위 금액 상당의 손해를 입혔다. 아. 피고인이 C, N, K를 사기 등의 혐의로 고소하였으나, 2018. 4.경 모두 혐의없음 처분이 내려졌다. 또한 피해자 회사의 주주인 T 등이 피해자 회사를 상대로 제기한 피해자 회사의 유상증자절차에 기한 신주발행(2017. 1. 24., 2017. 2. 23., 2017. 7. 20.) 무효확인의 소와 사내이사인 피고인을 해임하는 등의 2017. 6. 27.자 임시주주총회 결의무효확인의 소(이 법원 2017가합53445)에서 T 등의 패소판결이 선고되었고, 이후 항소심에서 소취하되었다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상횡령) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년 나. 제2범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월∼3년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼4년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년 횡령 및 배임액이 총 3억 3,400만 원으로 그 규모가 크고, 피해자 회사로부터 용서받지 못한 점, 피고인이 일관되게 범행을 부인하고 있는 점을 종합하면, 죄책이 가볍지 않다. 다만, 피고인이 피해자 회사에 대하여 3억 원 상당의 반환채권을 가지는 것으로 보이는 점(종국적으로 피고인은 피해자 회사의 주식을 취득하지 못하였다), 피고인이 가지급금 중 1억 원을 변제한 점을 유리한 사정으로 고려한다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행수법, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형요소들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.