부산지방법원동부지원-2017고합166

범죄사실 범죄사실 [피고인들 및 관련자들의 지위] F 주식회사(2013. 3. 4. 상호 변경 후 'G 주식회사', 이하 '구 F'이라고 한다)는 2013. 3. 4. 위와 같이 상호를 변경하고 전문의약품, 의료기기, 진단, 해외사업부문을 인적분할하여 H 주식회사(이하 'H'라고 하고, '구 F'과 분리하여 설시하는 경우를 제외하고는 '구 F'과 'H'를 통틀어 'H'라고만 한다)를 설립하였다. 피고인 C은 2009. 4. 1.경부터 2011. 3. 31.경까지 H 경기2지점장, 2012. 4. 1.경부터 2013. 10. 31 경까지 H 전주지점장으로 근무하면서 위 각 기간 동안 위 각 지점 관할의 병원을 상대로 한 영업전반을 총괄한 사람이다. 피고인 A는 위 C의 후임으로서 2011. 4. 1.경부터 2012. 12. 31.경까지 H 경기2지점장으로 근무하면서 위 기간 동안 경기2지점 관할의 병원을 상대로 한 영업전반을 총괄한 사람이다. 피고인 B은 위 A의 후임으로서 2013. 1. 1.경부터 2015. 12. 31.경까지 H 경기2지점장으로 근무하면서 위 기간 동안 경기2지점 관할의 병원을 상대로 한 영업전반을 총괄한 사람이다. 피고인 D은 경기2지점 영업사원으로 근무하면서 2008년경부터 2013년 7월경까지 E병원에 대한 영업을 담당한 사람이다. I는 2008. 7. 1.경부터 2011. 12. 31.경까지 H 경기2지점 병원팀장, 2012. 1. 1.경부터 2013. 10. 31.경까지 H 전주지점 병원팀장으로 각각 근무하면서 H 의약품을 납품하기 위해 위 각 지점 관할의 병원을 상대로 한 영업전반을 담당한 사람이다. J는 위 I의 후임으로서 2012. 1. 1.경부터 2013. 12. 31.경까지 H 경기 2지점 병원팀장으로 근무하면서 위 기간 동안 경기2지점 관할의 병원을 상대로 한 영업전반을 담당한 사람이다. K는 위 J의 후임으로서 2014. 1. 1.경부터 2016. 12. 31. 까지 H 경기2지점 병원팀장으로 근무하면서 위 기간 동안 경기2지점 관할의 병원을 상대로 한 영업전반을 담당한 사람이다. [기본적 전제사실] 1. H의 의약품 제조, 판매 H는 전문의약품을 수입, 제조, 판매하면서 의약품 도매상을 통하여 이를 요양기관(각 급 병원)과 약국에 납품하고, 요양기관과 약국에서는 국민건강보험공단 및 환자로부터 약제비를 청구하여 도매상에 의약품 대금을 지급하고, 도매상은 요양기관과 약국으로부터 수금한 의약품 대금 중 도매상의 유통 마진(통상 5% 내외)을 공제하고 제약회사에 지급하고 있다. 2. H의 리베이트 제공 방식 H에서 제조, 판매하는 의약품의 채택, 구매, 거래유지를 위하여 의료인 등에게 리베이트를 제공하기 위하여 자금을 조성하는 방식은 의약품 도매상을 통하여 사후할인(매출할인)을 통해 자금을 조성한 후 리베이트를 제공하는 방식 및 법인카드를 이용한 접대 내지 상품권 구입 또는 허위 간이영수증을 H에 제출한 후 해당 금액 상당의 현금을 교부받아 자금을 조성한 후 영업사원들이 직접 의료인 등에게 이를 리베이트로 제공하거나 위와 같이 조성한 현금을 도매상에 교부하여 도매상을 통하여 의료인 등에게 제공하는 방식이 있다. [범죄사실] 1. L병원 리베이트 관련(피고인 C, A, B) 가. 전제사실 1) H 경기2지점 임직원과 L병원 상임이사 M과의 의약품 납품 및 사용에 대한 이익 지급 협의 피고인 C, A, B은 H 경기2지점장으로 근무하면서 L병원과 그 병원 부근에 위치한 약국(이른바 '문전약국')에 H 의약품을 공급함에 있어 L병원 이사장인 N의 처이자 상임이사인 M과 각 의약품별로 병원에 실제로 납품하는 의약품의 납품가격과 할인율을 정한 다음 L병원 및 그 문전약국에 납품한 의약품에 대해서 미리 약정한 할인율(20%)에 해당하는 금액만큼을 병원에 대한 의약품 납품 및 처방에 대한 대가 명목(일명 '리베이트')으로 지급하기로 협의하였다. 2) 의약품 도매상에 대한 사후할인을 통한 약가 차액 상당의 리베이트 지급 피고인 C, A, B 등 H 경기2지점 임직원들은 도매상 유통마진에 상당하는 금액과 위와 같이 L병원측과 사전에 약정한 의약품별 할인율을 합산한 금액(리베이트)을 '사후할인'이라는 명칭 하에 의약품 대금 지급채무에서 차감해 주는 방식으로 도매상에 이익을 제공한 다음, 도매상에서 매월 L병원과 그 문전약국에 납품한 의약품의 수량과 할인율(20%)에 해당하는 금액을 정산하여 도매상을 통해 M에게 현금으로 제공하려 하였으나 도매상인 주식회사 O (이하 'O'이라고만 한다)의 대표이사인 P이 M에게 직접 현금을 지급하는 것을 거부하자, 해당 약정 할인율(20%)에 따른 현금을 P으로부터 돌려받아 M에게 직접 교부하기로 위 P과 공모하고, 위와 같이 O에 '사후할인'을 해 준다는 내용의 '금융비요청서'를 작성하여 H 본사에 승인요청하고, H 영업본부 등 본사 소속 임직원들은 이를 검토하여 승인해 주었다. 3) 후임자에 대한 인수인계를 통해 리베이트 자금 마련 및 제공범행 유지 피고인 C, A, B 등 H 경기2지점 임직원들은 인사이동이 있을시 후임 지점장과 병원팀장에게 보고 내지 인수인계하는 방법으로 O에 매월 차감해 준 의약품 대금 중 L병원과 그 문전약국에 납품한 의약품의 수량과 할인율(20%)에 해당하는 금액을 정산하여 P으로부터 현금으로 돌려받은 후 M에게 제공하는 범행이 유지되도록 하였다. 나. 구체적 범죄사실 1) 피고인 C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 배임증재 및 약사법위반 피고인 C은 H 경기2지점 병원팀장인 I 및 H 본사 영업본부 임직원, P 등과 순차 공모하여, 2009년 4월경 안양시 만안구에 있는 구 F 경기2지점 사무실에서 위와 같이 L병원의 상임이사인 M에게 리베이트로 지급할 17,360,000원을 마련하기 위해 도매상인 O에 의약품 대금을 '사후할인'해 주고 위 I를 통해 O 대표이사 P으로부터 17,360,000원 상당의 현금을 돌려받아 이를 업무상 보관하다가 그 무렵 L병원내 구매과 사무실에서 위 M에게 Q 등 구 F의 의약품에 대한 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 17,360,000원을 교부한 것을 비롯하여 2009년 4월경부터 2015년 12월경까지(2011년 4월경부터 2012년 12월경까지는 위 I를 통해 후임 지점장 A에게 인수인계하여 순차 공모, 2013년 1월경부터 2015년 12월경까지는 위 J를 통해 후임 지점장 B에게 인수인계하여 순차 공모) 별지 범죄일람표(L병원) 순번 3 내지 83 기재와 같이 81회에 걸쳐 합계 13억 9,112만 원을 의약품 대금 지급채무에서 차감하는 방식으로 도매상인 O에 이익금으로 제공한 후 P으로부터 동액 상당의 현금을 돌려받아 보관하다가 이를 위 M에게 교부하였다. 이로써 피고인 C은 I, J, K, A, B 등 피해자 구 F 및 H의 임직원들 및 P과 순차 공모하여 별지 범죄일람표(L병원) 순번 3 내지 49 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 구 F의 자금 809,330,000원을, 별지 범죄일람표(L병원) 순번 50 내지 83 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 H의 자금 581,790,000원을 각 횡령하고, L병원 상임이사 M에게 구 F 및 H의 의약품에 대한 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 별지 범죄일람표(L병원) 순번 27 내지 83 기재와 같이 합계 9억 7,272만 원을 교부함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래 유지 등 판매촉진을 목적으로 금전을 교부하였다. 2) 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령, 배임증재 및 약사법위반 피고인 A는 H 경기2지점 병원팀장인 I 및 H 본사 영업본부 임직원, P 등과 순차 공모하여, 2011년 4월경 위 구 F 경기 2지점 사무실에서 위와 같이 L병원의 상임이사인 M에게 리베이트로 지급할 20,670,000원을 마련하기 위해 도매상인 O에 의약품대금을 '사후할인'해 주고 위 I를 통해 O 대표이사 P으로부터 20,670,000원 상당의 현금을 돌려받아 이를 업무상 보관하다가 그 무렵 L병원내 구매과 사무실에서 위 M에게 Q 등 구 F의 의약품 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 20,670,000원을 교부한 것을 비롯하여 2011년 4월경부터 2015년 12월경까지(2013년 1월경부터 2015년 12월경까지는 위 J를 통해 후임 지점장 B에게 인수인계하여 순차 공모) 별지 범죄일람표(L병원) 순번 27 내지 83 기재와 같이 57회에 걸쳐 합계 9억 7,272만 원을 의약품 대금 지급채무에서 차감하는 방식으로 도매상인 O에 이익금으로 제공한 후 P으로부터 동액 상당의 현금을 돌려받아 보관하다가 이를 위 M에게 교부하였다. 이로써 피고인 A는 I, J, K, C, B 등 피해자 구 F 및 H의 임직원들 및 P과 순차 공모하여 별지 범죄일람표(L병원) 순번 27 내지 49 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 구 F의 자금 390,930,000원을, 별지 범죄일람표(L병원) 순번 50 내지 83 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 H의 자금 581,790,000원을 각 횡령하고, L병원 상임이사 M에게 구 F 및 H의 의약품 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 합계 9억 7,272만 원을 교부함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 금전을 교부하였다. 3) 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령, 배임증재 및 약사법 위반 피고인 B은 H 경기2지점 병원팀장인 J 및 H 본사 영업본부 임직원, P 등과 순차 공모하여, 2013년 1월경 구 F 경기2지점 사무실에서 위와 같이 L병원의 상임이사인 M에게 리베이트로 지급할 17,910,000원을 마련하기 위해 도매상인 O에 의약품 대금을 '사후할인'해 주고 위 J를 통해 O 대표 P으로부터 17,910,000원 상당의 현금을 돌려받아 이를 업무상 보관하다가 그 무렵 L병원내 구매과 사무실에서 위 M에게 Q 등 구 F의 의약품 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 17,910,000원을 교부한 것을 비롯하여 2013년 1월경부터 2015년 12월경까지 별지 범죄일람표(L병원) 순번 48 내지 83 기재와 같이 36회에 걸쳐 합계 6억 1,702만 원을 의약품 대금 지급채무에서 차감하는 방식으로 도매상인 O에 이익금으로 제공한 후 P으로부터 동액 상당의 현금을 돌려받아 보관하다가 이를 위 M에게 교부하였다. 이로써 피고인 B은 I, J, K, C, A 등 피해자 구 F 및 H의 임직원들 및 P과 순차 공모하여 별지 범죄일람표(L병원) 순번 48, 49 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 구 F의 자금 35,230,000원을, 별지 범죄일람표(L병원) 순번 50 내지 83 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 H의 자금 581,790,000원을 각 횡령하고, L병원 상임이사 M에게 구 F 및 H의 의약품 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 합계 6억 1,702만 원을 교부함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 금전을 교부하였다. 2. R병원 리베이트 관련(피고인 B) 가. 전제사실 1) R병원의 관리이사인 S 운영의 의약품 도매상 T 주식회사(이하 'T'이라고만 한다)를 통한 H 의약품 납품 H에서는 2010년 11월경부터 T(대표이사 S)을 통해 R병원과 그 문전약국인 U약국, V약국, W약국에 H의 의약품을 납품하기로 하였다(다만 의료기관 개설자와 2촌 이내의 특수관계에 있는 자가 임원으로 있는 도매상에서는 해당 의료기관에 의약품을 판매할 수 없도록 약사법이 개정·시행된 2012년 6월경 이후부터는 위 문전약국들에만 T을 통해 H 의약품을 납품하였다). 2) H와 R병원 관리이사 S의 의약품 납품 및 사용에 대한 이익 지급 협의 피고인 B을 비롯한 H 경기 2지점의 R병원 담당자, 팀장은 R병원에 납품하는 H 의약품에 대한 신규채택 및 거래유지에 대한 대가로 R병원장인 X의 처이자 관리이사인 S이 운영하는 T에 H 의약품을 할인하여 공급해 주기로 협의한 후, H에서 T에 공급한 의약품의 수량과 의약품별로 미리 약정된 할인율에 해당하는 금액에 대해 '사후할인'이라는 명칭 하에 의약품 대금 지급채무에서 차감해 주는 방식으로 S에게 경제적 이익을 제공하기로 하고, 그와 같이 S에게 경제적 이익을 제공해 준다는 의미의 '금융비요청서'를 작성하여 H 본사에 승인요청하고, H 영업본부 등 본사 소속 임직원들은 이를 검토하여 승인해 주었다. 나. 구체적 범죄사실 - 피고인 B의 업무상횡령, 배임증재 및 약사법위반 피고인 B은 H 경기2지점 병원팀장인 K, H 본사 임직원 등과 순차 공모하여, 2014년 11월 위 H 경기2지점 사무실에서, T에 '사후할인'을 해준다는 내용의 '금융비요청서'를 토대로 위와 같이 R병원의 관리이사인 S에게 리베이트 명목으로 지급할 4,662,319원을 마련하기 위해 동 금액을 T로부터 수금하지 않았음에도 마치 정상적으로 수금한 것처럼 허위처리하는 방식으로 이익금을 제공한 것을 비롯하여 2014년 11월경부터 2015년 12월경까지 별지 범죄일람표(R병원) 기재와 같이 14회에 걸쳐 T에 대한 '사후할인' 방식을 통해 위 S에게 합계 50,951,149원 상당의 이익금을 제공하였다. 이로써 피고인 B은 K 등 피해자 H 임직원들과 순차 공모하여, 별지 범죄일람표(R병원) 기재와 같이 업무상 보관중인 피해회사의 자금 50,951,149원을 횡령하고, R병원 관리이사 S에게 별지(2-1) 의약품목록(R병원) 기재와 같은 H의 의약품에 대한 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 위 금액 상당의 재산상 이익을 제공함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 경제적 이익을 제공하였다. 3. E병원의 원내처방 관련 리베이트 제공(피고인들) 가. 전제사실(리베이트 지급 공모) 피고인 D, C 등 H 임직원들은 E병원에서의 H 의약품에 대한 처방을 유지·증대시키기 위해 도매상인 Y 주식회사(이하 'Y'라고만 한다)를 통해 위 병원 행정원장인 Z에게 리베이트를 제공하기로 마음먹고 아래와 같이 H 임직원, Y 상무 AA, 대표이사 AB과 순차 공모하였다. 피고인 D 등 H 경기2지점 E병원 담당 임직원들은 2011년 1월경 Y의 상무 AA, 대표이사 AB과 사이에 위 병원에 공급하는 H 의약품과 관련하여 위 병원 행정원장인 Z에게 리베이트를 지급하되, Y에서 리베이트 자금을 만들 수 있도록 H가 Y로부터 지급받아야 할 의약품 대금 중 일부를 '사후할인'이라는 명칭 하에 면제해 주기로 약정하고, 그와 같이 Y에 '사후할인'을 해준다는 내용의 '금융비요청서'를 작성하여 H 본사에 승인요청하고, H 영업본부 등 본사 소속 임직원들은 이를 검토하여 승인해 주었다. 그리고 AA은 위 병원 행정원장인 Z과 사이에 Y에서 위 병원 원내에 공급하는 의약품(수액 제외) 납품액의 19% 상당을 '리베이트'로 제공하되 우선 선지원금 명목의 금원을 교부한 후 매달 납품액의 19% 상당액을 차감해 나가는 방식을 취하기로 약정하였다. 나. 구체적 범죄사실 1) 피고인 C의 업무상횡령 피고인 C은 영업사원 D 등 H 임직원, Y 상무 AA, 대표이사 AB 등과 순차 공모하여, 2011년 1월경 구 F 경기2지점에서 E병원 행정원장 Z에게 제공할 재산상 이익 상당액인 356,155원을 마련하기 위해 동 금액을 Y로부터 수금하지 않았음에도 마치 정상적으로 수금한 것처럼 허위처리하는 방식으로 이익금을 제공한 것을 비롯하여 그때부터 2011년 3월경까지 별지 범죄일람표(E병원 원내분) 순번 1 내지 3 기재와 같이 3회에 걸쳐 합계 3,639,169원을 '사후할인' 방식을 통해 Y에 이익금으로 제공하고 Y를 통해 위 Z에게 동액 상당의 금원을 제공하였다. 이로써 피고인 C은 D 등 피해자 구 F의 임직원, 위 AA, AB 등과 순차 공모하여, 별지 범죄일람표(E병원 원내분) 순번 1 내지 3 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 구 F의 자금 3,639,169원을 횡령하였다. 2) 피고인 A의 업무상횡령, 배임증재 및 약사법위반 피고인 A는 영업사원 D 등 H 임직원, Y 상무 AA, 대표이사 AB 등과 순차 공모하여, 2011년 4월경 구 F 경기 2지점에서 E병원 행정원장 Z에게 제공할 재산상 이익 상당액인 1,951,501원을 마련하기 위해 동 금액을 Y로부터 수금하지 않았음에도 마치 정상적으로 수금한 것처럼 허위 처리하는 방식으로 이익금을 제공한 것을 비롯하여 그때부터 2012년 12월경까지 별지 범죄일람표(E병원 원내분) 순번 4 내지 24 기재와 같이 21회에 걸쳐 합계 51,216,816원을 '사후할인' 방식을 통해 Y에 이익금으로 제공하고 Y를 통해 위 Z에게 동액 상당의 금원을 제공하였다. 이로써 피고인 A는 D 등 피해자 구 F의 임직원, 위 AA, AB 등과 순차 공모하여, 별지 범죄일람표(E병원 원내분) 순번 4 내지 24 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 구 F의 자금 51,216,816원을 횡령하고, E병원 행정원장인 Z에게 별지(3-1) 의약품목록(E병원) 기재와 같은 구 F의 의약품에 대한 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 위 금액 상당의 재산상 이익을 제공함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 경제적 이익을 제공하였다. 3) 피고인 B의 업무상횡령, 배임증재 및 약사법위반 피고인 B은 영업사원 D 등 H 임직원, Y 상무 AA, 대표이사 AB 등과 순차 공모하여, 2013년 1월경 구 F 경기2 지점에서 E병원 행정원장 Z에게 제공할 재산상 이익 상당액인 4,801,010원을 마련하기 위해 동 금액을 Y로부터 수금하지 않았음에도 마치 정상적으로 수금한 것처럼 허위처리하는 방식으로 이익금을 제공한 것을 비롯하여 그때부터 2013년 8월경까지 별지 범죄일람표(E병원 원내분) 순번 25 내지 32 기재와 같이 8회에 걸쳐 합계 31,725,456원을 '사후할인' 방식을 통해 Y에 이익금으로 제공하고 Y를 통해 위 Z에게 동액 상당의 금원을 제공하였다. 이로써 피고인 B은 D 등 피해자 구 F 및 H의 임직원, 위 AA, AB 등과 순차 공모하여, 별지 범죄일람표(E병원 원내분) 순번 25, 26 기재와 같이 업무상 보관 중인 피해자 구 F의 자금 8,458,844원을, 별지 범죄일람표(E병원 원내분) 순번 27 내지 32 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 H의 자금 23,266,612원을 각 횡령하고, E병원 행정원장인 Z에게 별지(3-1) 의약품목록(E병원) 기재와 같은 구 F 및 H 의약품에 대한 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 합계 31,725,456원 상당의 재산상 이익을 제공함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 경제적 이익을 제공하였다. 4) 피고인 D의 업무상횡령, 배임증재 및 약사법위반 피고인 D은 지점장 C 등 H 임직원, Y 상무 AA, 대표이사 AB 등과 순차 공모하여, 2011년 1월경 구 F 경기2지점에서 E병원 행정원장 Z에게 제공할 재산상 이익 상당액인 356,155원을 마련하기 위해 동 금액을 Y로부터 수금하지 않았음에도 마치 정상적으로 수금한 것처럼 허위처리하는 방식으로 이익금을 제공한 것을 비롯하여 그때부터 2013년 7월경까지 별지 범죄일람표(E병원 원내분) 순번 1 내지 31 기재와 같이 31회에 걸쳐 합계 83,078,441원을 '사후할인' 방식을 통해 Y에 이익금으로 제공하고 Y를 통해 위 Z에게 동액 상당의 금원을 제공하였다. 이로써 피고인 D은 J, C 등 피해자 구 F 및 H의 임직원, 위 AA, AB 등과 순차 공모하여, 별지 범죄일람표(E병원 원내분) 순번 1 내지 26 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 구 F의 자금 63,314,827 원을, 별지 범죄일람표(E병원 원내분) 순번 27 내지 31 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 H의 자금 19,763,614원을 각 횡령하고, E병원 행정원장인 Z에게 별지(3-1) 의약품목록(E병원) 기재와 같은 H 의약품에 대한 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 합계 83,078,441원 상당의 재산상 이익을 제공함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 경제적 이익을 제공하였다. 4. E병원의 원외처방 관련 리베이트 제공(피고인 A, B, D) 가. 전제사실 H 경기 2지점 영업사원인 피고인 D, 병원팀장인 J는 2012년 6월경 용인시 처인구 AC에 있는 E병원 행정원장실에서, 위 병원에서의 구 F 의약품에 대한 원외처방을 유지 내지 증대할 수 있도록 도와달라는 취지의 부정한 청탁을 하면서 그 조건으로 "H의약품에 대한 위 병원 원외처방액의 13% 상당을 리베이트로 제공하겠다."고 제안하였고, 이에 위 병원 행정원장 Z은 도매상인 Y를 통해 해당 리베이트를 제공해 줄 것을 요청하였다. 이에 피고인 D은 J와 함께 Y의 상무 AA을 찾아가 "매달 E병원에서의 H 의약품에 대한 원외처방액의 13%를 현금으로 마련해 줄 테니 이를 Z 행정원장에게 전달해 달라."고 부탁하였고, 위 AA은 이를 수락하였으며, J는 이와 같은 리베이트 제공에 대해 지점장인 피고인 A, B에게 보고하였다. 나. 구체적 범죄사실 1) 피고인 A의 업무상횡령, 배임증재 및 약사법 위반 피고인 A는 2012년 6월경 피해자 구 F의 법인카드를 사용하여 상품권 등을 구입한 후 이를 되팔거나 식당 등지에서 허위로 대금을 결제하고 현금을 교부받는 등 소위 '카드깡' 방법으로 위 E병원 행정원장인 Z에게 제공할 리베이트인 399만 원을 마련한 후 이를 위 Z에게 교부하는 등 그때부터 2012년 12월경까지 '카드깡' 등의 방법으로 별지 범죄일람표(E병원 원외분) 순번 1 내지 7 기제와 같이 7회에 걸쳐 피해자 구 F의 자금으로 합계 32,140,000원을 마련한 후 이를 Z에게 리베이트로 제공하였다. 이로써 피고인 A는 D 등 피해자 구 F의 임직원들과 순차 공모하여, 별지 범죄일람표(E병원 원외분) 순번 1 내지 7 기재와 같이 업무상 보관중인 피해회사의 자금 32,140,000원을 횡령하고, E병원의 행정원장인 Z에게 별지(3-1) 의약품목록(E병원) 기재와 같은 구 F의 의약품에 대한 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 위 금원을 교부함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 금전을 제공하였다. 2) 피고인 B의 업무상횡령, 배임증재 및 약사법위반 피고인 B은 2013년 1월경 피해자 구 F의 법인카드를 사용하여 상품권 등을 구입한 후 이를 되팔거나 식당 등지에서 허위로 대금을 결제하고 현금을 교부받는 등 소위 '카드깡' 방법으로 위 E병원 행정원장인 Z에게 제공할 리베이트인 522만 원을 마련한 후 이를 위 Z에게 교부하는 등 그때부터 2013년 4월경까지 '카드깡' 등의 방법으로 별지 범죄일람표(E병원 원외분) 순번 8 내지 11 기재와 같이 4회에 걸쳐 피해회사의 자금으로 합계 20,550,000원을 마련한 후 이를 Z에게 리베이트로 제공하였다. 이로써 피고인 B은 D 등 피해자 구 F 및 H 임직원들과 순차 공모하여, 별지 범죄일람표(E병원 원외분) 순번 8, 9 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 구 F의 자금 9,670,000원을, 별지 범죄일람표(E병원 원외분) 순번 10, 11 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 H의 자금 10,880,000원을 각 횡령하고, E병원의 행정원장인 Z에게 별지(3-1) 의약품목록(E병원) 기재와 같은 구 F 및 H의 의약품에 대한 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 합계 20,550,000원을 교부함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 금전을 제공하였다. 3) 피고인 D의 업무상횡령, 배임증재 및 약사법 위반 피고인 D은 2012년 6월경 피해자 구 F의 법인카드를 사용하여 상품권 등을 구입한 후 이를 되팔거나 식당 등지에서 허위로 대금을 결제하고 현금을 교부받는 등 소위 '카드깡' 방법으로 위 E병원 행정원장인 Z에게 제공할 리베이트인 399만 원을 마련한 후 이를 Y 상무 AA을 통해 위 Z에게 교부하는 등 그때부터 2013년 4월경까지 '카드깡' 등의 방법으로 별지 범죄일람표(E병원 원외분) 기재와 같이 11회에 걸쳐 피해자 구 F의 자금으로 합계 52,690,000원을 마련한 후 이를 Z에게 리베이트로 제공하였다. 이로써 피고인 D은 J 등 피해자 구 F 및 H 임직원들과 순차 공모하여, 별지 범죄일람표(E병원 원외분) 순번 1 내지 9 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 구 F의 자금 41,810,000원을, 별지 범죄일람표(E병원 원외분) 순번 10, 11 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 H의 자금 10,880,000원을 각 횡령하고, E병원의 행정원장인 Z에게 별지(3-1) 의약품목록(E병원) 기재와 같은 구 F 및 H의 의약품에 대한 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 합계 52,690,000원을 교부함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 금전을 제공하였다. 5. AD병원 리베이트 관련(피고인 C) 가. 전제사실 H에서는 AD병원 이사장인 AE가 운영하는 주식회사 AF(이하 'AF'이라고만 한다)을 통해 AD 병원과 그 병원 부근에 위치한 약국(이른바 '문전약국')에 H의 의약품을 납품하였는데, 피고인 C 등 H 전주지점의 AD병원 담당 임직원들은 AD 병원에 납품하는 H 의약품에 대한 신규채택 및 거래유지에 대한 대가로 AD 병원 이사장인 AE가 남편인 AG와 함께 실질적으로 운영하는 AF에 H 의약품을 할인하여 공급해 주기로 협의한 후, H에서 AF에 공급한 의약품의 수량과 의약품 별로 미리 약정된 할인율에 해당하는 금액에 대해 '사후할인'이라는 명칭 하에 의약품 대금 지급채무에서 차감해 주는 방식으로 위 AE에게 경제적 이익을 제공하기로 하고, 그와 같이 위 AE에게 경제적 이익을 제공해 준다는 의미의 '금융비요청서'를 작성하여 지점장의 결재를 거쳐 H 본사에 승인요청하고, H 영업본부 등 본사 소속 임직원들은 이를 검토하여 승인해 주었다. 나. 구체적 범죄사실 - 피고인 C의 업무상횡령, 배임증재 및 약사법위반 피고인 C은 H 전주지점 병원팀장인 I, H 본사 임직원 등과 순차 공모하여, 2012년 1월경 전주시 덕진구 AH에 있는 H 전주지점 사무실에서, AF에 '사후할인'을 해준다는 내용의 '금융비요청서'를 토대로 위와 같이 AD병원 이사장인 AE에게 리베이트 명목으로 지급할 16,752,687원을 마련하기 위해 동 금액을 AP으로부터 수금하지 않았음에도 마치 정상적으로 수금한 것처럼 허위처리하는 방식으로 이익금을 제공한 것을 비롯하여 2012년 1월경부터 2013년 10월경까지 별지 범죄일람표(AD병원) 기재와 같이 22회에 걸쳐 AF에 대한 '사후할인' 방식을 통해 위 AE에게 합계 315,991,338원 상당의 이익금을 제공하였다. 이로써 피고인 C은 I 등 피해자 구 F 및 H의 임직원들과 순차 공모하여, 별지 범죄일람표(AD병원) 순번 1 내지 14 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 구 F의 자금 171,009,090원을, 별지 범죄일람표(AD병원) 순번 15 내지 22 기재와 같이 업무상 보관중인 피해자 H의 자금 144,982,248원을 각 횡령하고, AD병원 이사장인 AE에게 별지(4-1) 의약품목록(AD병원) 기재와 같은 구 F 및 H 의약품에 대한 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 합계 315,991,338원 상당의 재산상 이익을 제공함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 경제적 이익을 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 P, A, I의 법정진술 1. 이 법원 2017고합167 사건의 AI에 대한 증인신문조서 1. 피고인 C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. P, K, J, I, M, AJ, S, AB, AA, AK, AL, Z, AE, AG에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. M에 대한 1회 검찰 피의자신문조서 중 AM의 진술기재 1. Z에 대한 1회 검찰 피의자신문조서 중 AN의 진술기재 1. AO, AP, AQ, AR, AI, AS, AT에 대한 각 검찰 진술조서 1. AU의 진술서 1. 각 검찰 수사보고 1. L병원 금융비용 세부내역, 각 병원별 거래원장, 원내 의약품 공급 채권 발생 수금순서도, O의 월별 단가할인 및 수금할인 처리내역, H에서 O에 발행한 입금표, 병원 정보 Platform 파일 출력물, L병원 단가조정 시뮬레이션 파일 출력물, 기안지, 금융비요청서 양식, 매출변동추이_ver2, 영업정책팀 주보, 매출할인 회의 아젠다, R병원 단가조정 시뮬레이션, R병원 금융비요청서, E병원 정리현황, AD병원 금융비요청서, AD건 업무보고 문건 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 C: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제 1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(L병원 관련 피해자 구 F 및 피해자 H에 대한 각 업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(E병원 관련 업무상횡령의 점, AD병원 관련 피해자 구 F 및 피해자 H에 대한 각 업무상횡령의 점, 피해자 및 병원별로 포괄하여), 각 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라고만 한다) 제357조 제2항, 제1항, 형법 제30조(L병원, AD병원 관련 각 배임증재의 점, 수수자별로 포괄하여), 각 구 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 약사법'이라고만 한다) 제94조의2 전문, 제47조 제2항 본문, 형법 제30조(M, AE에 대한 경제적 이익 등 제공의 점, 수수자별로 포괄하여) 나. 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(L병원 관련 피해자 H에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(L병원 관련 피해자 구 F에 대한 업무상횡령의 점, E병원 관련 업무상횡령의 점, 피해자 및 행위유형별로 포괄하여), 각 구 형법 제357조 제2항, 제1항, 형법 제30조(L병원, E병원 관련 각 배임증재의 점, 수수자 및 행위유형별로 포괄하여), 각 구 약사법 제94조의2 전문, 제47조 제2항 본문, 형법 제30조(M, Z에 대한 경제적 이익 등 제공의 점, 수수자 및 행위유형별로 포괄하여) 다. 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(L병원 관련 피해자 H에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(L병원 관련 피해자 구 F에 대한 업무상횡령의 점, R병원 관련 업무상횡령의 점, E병원 관련 피해자 구 F 및 피해자 H에 대한 각 업무상횡령의 점, 피해자, 수수자 및 행위유형별로 포괄하여), 각 구 형법 제357조 제2항, 제1항, 형법 제30조(L병원, R병원, E병원 관련 각 배임증재의 점, 수수자 및 행위유형별로 포괄하여), 각 구 약사법 제94조의2 전문, 제47조 제2항 본문, 형법 제30조(M, S, Z에 대한 경제적 이익 등 제공의 점, 수수자 및 행위유형별로 포괄하여) 라. 피고인 D: 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(E병원 관련 피해자 구 F 및 피해자 H에 대한 각 업무상횡령의 점, 피해자 및 행위유형별로 포괄하여), 각 구 형법 제357조 제2항, 제1항, 형법 제30조(E병원 관련 배임증재의 점, 행위유형별로 포괄하여), 각 구 약사법 제94조의2 전문, 제47조 제2항 본문, 형법 제30조(Z에 대한 경제적 이익 등 제공의 점, 행위유형별로 포괄하여) 2. 상상적 경합 가. 피고인 C: 형법 제40조, 제50조(L병원 관련 배임증재죄와 약사법위반죄 상호간, AD 병원 관련 배임증재죄와 약사법위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 약사법위반죄에 정한 형으로 처벌) 나. 피고인 A: 형법 제40조, 제50조(L병원 관련 배임증재죄와 약사법위반죄 상호간, E병원 원내처방 관련 배임증재죄와 약사법위반죄 상호간, E병원 원외처방 관련 배임증재죄와 약사법위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 약사법위반죄에 정한 형으로 처벌) 다. 피고인 B: 형법 제40조, 제50조(L병원 관련 배임증재죄와 약사법위반죄 상호간, R병원 관련 배임증재죄와 약사법위반죄 상호간, E병원 원내처방 관련 배임증재죄와 약사법위반죄 상호간, E병원 원외처방 관련 배임증재죄와 약사법위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 약사법위반죄에 정한 형으로 처벌) 라. 피고인 D: 형법 제40조, 제50조(E병원 원내처방 관련 배임증재 죄와 약사법위반죄 상호간, E병원 원외처방 관련 배임증재죄와 약사법 위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 약사법위반죄에 정한 형으로 처벌) 3. 형의 선택 가. 피고인 C: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 각 징역형 선택 나. 피고인 A, B: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 제외한 나머지가 죄에 대하여 각 징역형 선택 다. 피고인 D: 각 징역형 선택 4. 경합범가중 가. 피고인 C, : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 L병원 관련 피해자 구 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 A, B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 다. 피고인 D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 E병원 원내처방 관련 피해자 구 F에 대한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 5. 작량감경 피고인 C, A, B: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 6. 집행유예 피고인 D: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들의 주장 가. 피고인들의 공통적인 주장 1) 보관자 지위의 부인 판시 범죄사실 제2, 4, 5항에 관하여, H는 도매상과 의약품의 단가를 일정 비율로 할인하는 내용의 공급계약을 체결한 것이고, 할인된 부분은 H가 아닌 도매상의 소유이자 도매상에 그 경제적 이익이 귀속되는 것이며, H는 도매상에 대한 의약품 매출채권 중 할인된 부분만큼을 면제해주거나 할인된 부분만큼의 매출채권 자체가 애초부터 발생하지 않은 것이므로, 할인된 부분에 대해서 도매상이 취득한 이익은 도매상의 재물 또는 이익일 뿐 도매상은 '피해자인 H의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않아 업무상횡령죄가 성립할 수 없다. 2) 불법영득의사의 부인 피고인들이 도매상을 통해 병원에 리베이트를 제공한 것은 피해자인 H를 위한 것이고, 실제로 리베이트 제공으로 인해 H의 매출이 증가하는 등 H가 상응하는 이익을 얻었으므로 업무상횡령죄에서의 불법영득의사를 인정할 수 없다. 나. 피고인 C, A의 주장(가담사실 부인) 판시 범죄사실 제1항에 관하여, 피고인 C은 후임자인 피고인 A, B에게, 피고인 A는 후임자인 피고인 B에게 리베이트 제공건을 인수인계해 준 적도 없고, 팀장인 I, K, J 등으로 하여금 인수인계를 하라고 지시한 사실도 없으므로, 피고인 C은 후임자인 피고인 A, B이, 피고인 A는 후임자인 피고인 B이 각 H 경기2지점장으로 재직하던 때의 리베이트 제공범행에 가담했다고 볼 수 없다. 다. 피고인 C의 주장 1) 가담사실 부인 피고인은 I로부터 L병원, E병원 및 AD병원 관련 리베이트 제공건에 대해 보고받은 적도 없고, 관련 서류에 대한 결재만으로는 리베이트가 제공되고 있다는 사실을 알 수 없으며, 지점장은 '금융비요청서'의 결재과정에서 의사를 결정하는 등 영향력을 미칠 수 없으므로, 이 사건 각 병원들에 대한 리베이트 제공행위에 가담하지 않았다. 2) 일부 공소시효 완성 피고인은 2011. 3. 31.까지 H 경기2지점에서 근무하였는바, 판시 범죄사실 제1항 중 배임증재 및 약사법위반의 점에 대한 이 사건 공소는 2011. 3. 31.부터 5년의 공소시효가 완성되었다. 3) 퇴직 이후 부분의 범죄성립 부인 설령 공동정범으로 인정될 수 있다 하더라도, 피고인이 2012년 12월경 H에서 정년퇴직한 이후 다른 직원들이 행한 부분은 피고인의 범행인 것으로 보아서는 아니 된다. 4) 수금할인은 리베이트 액수에서 제외되어야 함 H의 도매상에 대한 '사후할인' 중에는 도매상의 유통마진으로서 인정되는 '수금할인'이 포함되어 있으므로, 이 부분은 리베이트 액수의 산정에서 제외되어야 한다. 2. 판단 가. 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들과 이 법원이 관련 사건들에 대한 심리를 통해 지득한 이 법원에 현저한 사실을 종합하여 보면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) H의 병원에 대한 의약품 공급 과정 가) H의 각 지역별 지점 영업부에서는 영업 활동을 통해 병원에 H의 의약품이 채택되면, 병원과 직접 또는 병원과 거래하는 도매상(병원과 특수관계에 있거나 병원의 전납도매상인 경우가 대부분)과의 사이에 공급할 의약품에 대한 단가(할인율)에 대한 협의를 한다. 나) 단가(할인율) 협의 유형은 병원의 관여 정도 및 병원과 도매상의 관계 등에 따라 크게, 병원과의 사이에 의약품 채택 여부와 함께 단가를 직접 협의하는 경우, 병원과는 의약품 채택 여부만을 협의하고, 구체적인 단가는 도매상과 협의하는 경우, 도매상(주로 병원에 대한 독점적 공급권을 가진 전납도매상이거나 병원과 특수관계에 있는 경우)이 H 측에 높은 할인율 제공을 요구하고, 도매상에서 병원에 높은 할인율을 제공한 H 의약품의 채택을 권유하는 경우 등으로 나누어 볼 수 있다. 다) 위 나)와 같은 과정을 통해 병원 또는 도매상과 의약품의 공급 단가에 대해 의견이 조율되면, H의 지점 영업부에서는 의약품별 공급 단가(할인율)와 계약가가 기재된 '금융비요청서'를 영업사원 팀장 지점장 순서로 결재하여 지점 도매부 직원을 통해 H 본사 영업본부 산하 담당 사업부서(종합병원, 병원, 일반병원)로 송부하고, 각 사업부서 결재-본사 도매부장(경유)-영업본부장의 최종 승인을 받는다. 이와 같은 '금융비요청서'는 도매상과의 계약기간인 1년 단위로 갱신되고, 신규 또는 거래조건의 변경이 있는 경우에도 결재를 받는다. 한편, '금융비요청서' 양식에는 의약품별 공급 단가(할인율)와 이를 반영한 도매상계약가, 병원계약가, 병원명(병원코드), 납품처명(도매상), 문전약국코드(약국명) 등이 기재된다. 라) 위와 같이 단가(할인율)에 대한 본사 결재가 이루어지면, 본사 도매부에서는 위 금융비요청서 내용을 토대로 한 '공급계약서'를 작성하여 지점 도매부에 송부하고, 각 지점 영업사원은 이를 이용해 도매상과 계약서를 최종 작성한다(공급계약서 역시 통상 1년마다 작성된다). 마) 이후 각 지점 도매부에서는 도매상의 발주에 따라 의약품을 공급하면서, 의약품 단가를 '장기가'로 기재한 거래명세서를 발행하여 도매상에 교부한다. 2) H의 의약품 대금 수금 과정 가) 각 지점 도매부에서 도매상으로부터 의약품 대금을 지급받는 수금 단계에서는 도매상과의 사이에 이미 협의된 할인율만큼은 수금하지 않는다. 즉, 이러한 '매출할인'은 앞서 본 바와 같이 도매상과의 사이에 계약시부터 약정하는 것이지만, 위 가.의 1)의 마)항과 같이 장기가로 공급되었다가 수금 단계에서 할인이 이루어진다는 점에서 '사후할인'의 성격을 가지고 있다. 나) 실제 수금이 이루어지지 않는 '매출할인' 부분에 대한 세무·회계상 처리 과정은, 도매상에 대하여는 판매장려비를 지급한 것처럼 입금표를 작성하여 처리하거나 마이너스 세금계산서를 발행해 주고, 내부 거래원장에는 실제 수금된 금액에 대한 '수금'과 대비하여 '수금'라고 기재하면서, 세부 적요란에는 회전금융비(수금할인)(X), 단가할인(Y), 판매장려금(J)으로 구분하였다(이 사건에서 H 영업 담당 직원들과 도매상, 병원간에 협의된 할인율은 주로는 의약품 단가에 대한 할인율이지만, 위 X, Y, J 항목의 구분이 엄격하지는 않아 실제 할인된 매출할인금에는 위 세 항목이 혼재되어 있는 경우도 있다). 3) 도매상의 병원에 대한 리베이트 제공 가) 도매상에서는 H로부터 '장기가'로 공급받은 의약품에 대하여 사실상 '기준약가'대로 병원에 공급하게 되고, 병원은 환자 및 국민건강보험공단에 기준약가에 따른 의약품 대금 또는 약제비를 청구하여 이를 지급받는다. 나) 이후 도매상이 H에 지급해야 할 의약품 대금 중 협의된 할인율로 사후할인을 받게 되면, 할인된 금액에 대해 대표이사 가지급금 또는 배당금, 경우에 따라서는 허위 등재된 직원에 대한 급여 등의 명목으로 현금을 조성하여 병원에 리베이트로 제공하였다[다만, 이 사건에서 L병원의 경우 H의 직원들이 도매상으로부터 위와 같이 조성된 현금을 직접 되돌려 받아 병원에 제공하였다. R병원과 AD병원에 대하여는 후술한다(아래 2.의 나.의 4)항 참조). 나. '사후할인'을 통한 리베이트의 제공이 피해자 H에 대한 횡령죄가 성립되는지 여부 1) 관련 법리 위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 그 판매대금을 임의로 사용 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결 등 참조). 위탁매매라 함은 '자기의 명의'로 '타인의 계산'에 의하여 물품을 구입 또는 판매하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산이 분리되는 것을 본질로 하는 것이므로, 어떠한 계약이 일반 매매계약인지 위탁 매매계약인지는 계약의 명칭 내지 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다6297 판결 등 참조). 2) 의약품 대금에 관하여 도매상이 H의 재물을 보관하는 지위에 있는지 여부 앞서 인정한 사실에 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, H와 도매상 사이에서 의약품 판매에 따른 손익은 위탁자인 H가 부담하는 것으로 볼 수 있어 의약품 도매상은 H와의 관계에서 사실상 위탁매매인 또는 이에 준하는 지위에 있고, 그에 따라 도매상은 병원으로부터 지급받은 의약품 대금을 위탁자인 H를 위하여 보관하는 지위에 있다고 봄이 상당하다. 결국 H의 임직원들인 피고인들은 타인의 재물을 보관하는 지위에 있는 도매상과 공모하여 범행에 가담한 것으로 볼 수 있다. H와 도매상 간에 최초 거래를 시작하는 단계에서 일반적 거래관계에 대하여 작성하는 '거래약정서'에는 '공급자가 수급자에게 공급한 의약품에 대한 소유권은 의약품 대금을 현금으로 전액 결제하거나 공급자에게 교부한 어음이나 수표가 지급기일에 정상 결제될 때까지 공급자에게 유보된다'는 취지의 소유권유보조항(위 약정서 제7조 제1항)과 함께, '수급자는 공급자로부터 공급받은 의약품의 관리·보관·판매·유통에 있어 선량한 관리자로서의 주의 의무'를 부담하게 하는 조항을 두고 있다(위 약정서 제7조 제2항). 도매상으로서는 H와의 '공급계약서'에 따른 거래조건으로 지정 병원에만 납품할 수 있고 그 납품자료를 매월 H에 제공하도록 하고 있어 도매상으로서는 판매처나 판매조건에 대한 아무런 결정 권한이 없고, 특정 조건으로 공급받은 의약품을 다른 병원이나 도매상에 처분하는 것은 허용되지 않는다. 약가 인하가 발생하면 H에서는 기존 약가와 인하된 약가의 차액 상당을 도매상에 보전해 주고 반품 처리한다. 즉, 기준약가의 인하에 대한 위험부담을 도매상이 아닌 H가 부담하고 있어 경제적인 이익 또는 손해가 H에 귀속되므로, 타인의 계산에 의하여 자기의 명의로 매매하는 위탁매매의 구조에 부합한다. 도매상의 H에 대한 대금 결제조건은 '병원회전일'(도매상이 병원에 납품 후 병원으로부터 수금하기까지의 기간)을 기준으로 하되 당월 결제 시 수금액의 일정 부분에 대하여 회전 금융비(수금할인) 명목으로 할인율을 제공한다. 즉, 도매상의 H에 대한 대금결제의 기본구조는 병원으로부터 수금을 한 이후에 H에 의약품대금을 납부하는 것이다. O의 대표인 P은 과거 에 근무한 바 있는데, '도매상의 수입구조는 의약품을 유통하면서 제약회사인 H로부터 책정되어 있는 도매마진에 상당하는 판매수수료를 받는 것'이라고 증언하였다(증인 P에 대한 증인신문속기록 3쪽). P의 이러한 증언은 결국 도매상들 스스로도 H와의 거래구조를 위탁매매에 가까운 것으로 인식하고 있었음을 시사한다. 적어도 매출할인금 중 리베이트로 제공된 금원의 경우 할인의 방식을 취하였다 하여도 이는 도매상에게 실질적으로 이익을 제공하기 위한 것이 아니라 리베이트 금원을 마련하기 위한 수단에 불과하다. 따라서 할인된 금액은 여전히 H의 지배하에 있어 H의 요구에 따라 병원에 전달하게 되는 것이고, 도매상의 소유라고 볼 수는 없다. 3) 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부 가) 관련 법리 회사가 기업활동을 하면서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 할 때 준수하여야 하고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 보아야 하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 참조). 나) 판단 살피건대, 위 피고인들은 주로 성분과 효능에 있어 큰 차이를 보이지 않는 복제 의약품(이른바 제네릭 의약품)의 공급에 있어 병원 내지 도매상과의 협의를 통해 최대 40%에 가까운 할인율을 적용하여 도매상에 공급하였고, 도매상에서는 위 피고인들 및 병원과 협의된 내용에 따라 할인받은 판매대금 중 일부를 병원에 리베이트로 제공하였는데, 이러한 리베이트 제공 행위가 H의 병원에 대한 의약품 공급을 유지 내지 확대하는 데 기여한 것도 어느 정도 사실이다. 그러나 위와 같은 리베이트 제공 행위는 현행 약사법에서 엄격히 금지하고 있고(경우에 따라 본건과 같이 형법상 범죄도 성립), 그것이 적발될 경우에는 관련자들이 형사처벌을 받게 될 뿐만 아니라 관계 당국에 의한 기준약가 인하 조치, 품목제조 금지, 영업 정지 [약사법 제76조 제1항 제5의 2호, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 (보건복지부령) 제13조 제4항 제12호], 약제의 요양급여 적용 정지 또는 제외(국민건강보험법 제41조의2) 등의 행정제재를 받을 수 있어 H의 매출 및 영업이익이 더 크게 감소할 수도 있다는 점에서, 리베이트 제공 행위가 오로지 피해자 H의 이익을 도모할 목적에서 행하여졌다고 보기 어렵다. 결국 피고인들의 이 사건 리베이트 제공 행위는 이를 제공받는 병원의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적(위 피고인들은 매출실적에 따라 평가를 받는 영업 담당 직원들이므로, 리베이트 제공 행위에 있어 피고인들의 개인적인 이익을 도모하기 위한 목적이 전혀 없었다고 볼 수도 없다)으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하므로, 위 피고인들에게 업무상횡령죄의 범의 내지 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다. 4) 리베이트가 병원과 특수관계에 있는 도매상에게 사후할인 형태로 귀속된 경우에 대한 횡령죄 성립 여부(R병원 및 AD병원) S은 T의 운영자이자 R병원의 관리이사이고, AE는 AF의 공동운영자이자 AD병원의 이사장으로서, 병원들과 특수관계에 있었다. 그런데 R병원과 AD병원의 경우 사후 할인을 통해 얻은 이익을 병원경영진과 특수관계에 있는 도매상이 취득하고, 취득한 이익이 다시 병원 관계자에게 실제로 전달되었는지는 알 수 없거나 도매상에게 귀속된 것인지 병원에 귀속된 것인지 구별이 모호하다는 점에서 다른 금융비 이용 리베이트 제공 범행들과 구별된다. 그런데 위 2.의 나.의 2)항에서 본 바와 같이, 의약품 유통구조에서 도매상의 지위는 위탁매매인에 가깝고 이에 따라 원칙적으로 의약품대금은 수금이 완료되기 전까지는 H의 소유로 볼 수 있다. 또한 위 2.의 나.의 3)항에서 본 바와 같이, 의약품 판매 촉진 목적으로 또는 부정한 청탁의 대가로 경제적 이익을 제공하는 것에 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 점을 고려하면, H의 임직원들이 리베이트 명목으로 의약품대금 일부를 도매상인 T과 AF에 '사후할인'하여 줌으로써 H 소유로 볼 수 있는 의약품대금 일부를 도매상 또는 이와 동일시할 수 있는 병원 관계자에게 귀속시키고자 하는 의사를 표시한 것은, 그 자체로 불법영득의 의사가 실현된 것으로 보아야 한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 따라서 R병원과 AD병원의 경우에도 횡령죄를 적용하는 데 지장이 없다. 다. 피고인 C, A, B이 리베이트 제공 범행에 공모한 것인지 여부 1) 피고인 C의 L병원 관련 리베이트 제공 가담 여부 가) 관련 법리 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되므로, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도6188 판결 참조). 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다.(대법원 2007. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 나) 수금전표 결재 등을 통한 리베이트 제공구조 인식 피고인 C은 2009. 4. 1.경부터 2011. 3. 31.경까지 H 경기2지점의 지점장으로서 지점의 운영을 전반적으로 관리했다. 지점장은 직원의 근태를 관리하면서, 매월 도매부에서 통보해주는 '사후할인'액을 회계처리하기 위한 서류인 '수금전표'를 결재하는데(증인 I에 대한 증인신문속기록 12쪽 참조), 당시 H 경기2지점 영업사원 및 팀장은 도매상인 O에서 사후할인을 통해 마련한 돈을 건네받아 직접 L병원에 전달하고 있었으므로, 직원들의 근태를 관리하고, 매월 말에 '수금전표'를 결재하는 피고인 C이 이를 인식하지 못하였을 것으로 보기는 어렵다. 다) 피고인 C에게 리베이트 제공사실을 보고하였다는 I의 진술 또한 당시 H 경기2지점의 팀장이었던 I는 피고인 C이 지점장으로 부임하기 이전부터 경기2지점에서 근무하고 있었는데, 피고인 C이 부임할 무렵 팀 현황 보고 자리에서 전임 지점장인 AV 아래에서 이루어져 오던 L병원에 대한 리베이트 제공건을 피고인 C에게 보고하였고 이에 대하여 피고인 C이 '알았다'는 취지로 답변하였다고 진술한 바 있다(증인 I에 대한 증인신문속기록 6~8쪽). 이에 대하여 피고인 C의 변호인은 가 AV의 책임 부분을 피고인 C에게 전가하려는 것이라면서 I 진술의 신빙성을 의심하나, I가 AV의 책임 부분을 피고인 C에게 전가하고자 할 만한 특별한 이유를 찾을 수 없고(I는 증언 당시 이 법원에 별도로 공소가 제기된 상태였고, AV 역시 별도로 공소가 제기된 상황이었으므로, I가 위증죄로 처벌받을 위험을 무릅쓰면서까지 AV를 보호하거나 AV의 책임 부분을 피고인 C에게 전가하려 한다고 보기는 어렵다), 피고인 C의 후임 지점장이었던 피고인 A 역시 I로부터 L병원에 대한 리베이트 제공건을 보고받았다는 취지로 진술하고 있어(증인 A에 대한 증인신문속기록 5쪽 참조) 결국 I는 경기2지점에 새로 지점장이 부임할 때마다 업무보고 차원에서 위 리베이트 제공건을 지점장에게 보고한 것으로 보이고, I의 진술은 신빙성이 인정된다. 라) 범행을 시인한 피고인 C의 검찰 진술 피고인 C은 검찰 조사 시 I로부터 L병원 관련 리베이트 제공 사실을 보고받았다는 취지로 비교적 구체적으로 진술하여 사실상 이 부분 혐의사실을 시인한 바 있다(수사기록 853쪽 피고인 C에 검찰 피의자신문조서 참조). 피고인 C이 비록 이 법정에 이르러 입장을 번복하고 가담사실을 부인하고 있기는 하나, 이처럼 진술이 변경된 이유에 관하여 합리적으로 설명하지 못하고 있는 점을 감안하면, 검찰에서의 진술이 보다 믿을 만하다. 마) 소결 앞서 본 바와 같이, 피고인 C은 지점장으로 부임할 무렵 리베이트 제공구조를 I로부터 보고받아 인지하였고 직원들의 근태를 관리하거나 수금전표를 결재하는 과정에서 리베이트 제공이 유지되고 있음을 알면서도 이를 저지하려 하거나 거절한 사실이 없다. 피고인 C이 경기2지점 내에서의 최종결재권자이고, 리베이트 제공을 거부하거나 중단시킬 권한이 있었던 점 등을 감안하면, 위 법리에 따라 피고인 C에게 공동정범으로서의 죄책을 인정하기에 충분하다. 2) 피고인 C의 E병원 및 AD병원 관련 리베이트 제공 가담 여부 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, H가 AD병원에 H의 의약품을 공급하기 위하여 도매상인 AF과 공급계약을 체결하는 과정에서 당시 H 전주지점의 지점장이었던 피고인 C은 AD병원에 대한 '사후할인'의 내용이 기재된 '금융비요청서'를 결재한 사실(수사기록 5825쪽 금융비요청서 참조)을 인정할 수 있다. 또한 피고인 C이 경기2지점장이던 시절 도매상인 Y와 공급계약을 체결하는 과정에서 E병원에 대한 '사후할인'의 내용이 기재된 '금융비요청서'를 결재했던 것으로 보인다(수사기록 3책 1권 231쪽 피고인 C에 대한 검찰 피의자신문조서, 256쪽 피고인 D에 대한 검찰 피의자신문조서 각 참조). 그리고 위와 같은 결재에 따라서 H 경기2지점 및 전주지점에서는 영업팀장 및 영업사원을 주축으로 각 병원들에 리베이트가 제공되었다. 앞서 본 I의 진술과 피고인 C 본인의 검찰 진술 등을 보면, 피고인 C은 적어도 리베이트 구조 자체를 알고 있었음을 부인할 수 없고, 위와 같이 도매상에 리베이트 금액에 상당한 비율로 '사후할인'을 해주고 있다는 사실을 확인하는 것만으로도 해당 병원 관계자에게 리베이트가 제공된다는 점을 인식할 수 있었다고 볼 것이다. 따라서 설령 피고인 C이 구체적인 리베이트의 액수나 제공방법을 몰랐다고 하더라도 '사후할인'을 통해 마련된 자금으로 각 지점 영업팀장과 영업사원의 지시에 따라 도매상에서 병원 관계자들에게 리베이트가 실제로 제공된 데 대하여 피고인 C은 공모공동정범으로서의 죄책을 부담한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 참조). 3) 피고인 C, A가 L병원 관련 리베이트 제공에 후임자의 부분까지 순차 공모하여 가담한 것인지 여부 가) 관련 법리 피고인들이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인들이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 참조). 나) 인정사실 이 법원이 채택·조사한 증거에 의하면, 아래와 같은 사정들을 인정할 수 있다. 피고인 C은 2009. 4. 1.경부터 2011. 3. 31.경까지, 피고인 A는 피고인 C의 후임으로 2011. 4. 1.경부터 2012. 12. 31.경까지, 피고인 B은 피고인 A의 후임으로 2013. 1. 1.경부터 2015. 12. 31.경까지 H 경기2지점의 지점장으로 각 근무하였다. 피고인 C, A, B이 경기 2지점의 지점장으로 근무한 위 기간 동안 경기 2지점 직원들은 I 등 영업팀장을 중심으로 L병원에 대하여 리베이트를 지속적으로 제공하였고, 피고인 C, A는 I로부터 이를 직접 보고받아 알고 있음에도 용인하였으며, 피고인 B은 자신이 직접 [병원에 현금을 전달하기도 하였다. 경기2지점 영업팀장인 I는 후임 팀장인 J에게, J는 후임 팀장인 K에게 위 L병원 관련 리베이트 제공건을 각 인수인계해 주었고, 피고인 C은 2011년 4월경에, 피고인 A는 2013년 1월경에 경기 2지점을 떠났다. 다) 구체적 판단 위 인정사실에, 위와 같은 리베이트는 1회성이 아니라 특별한 사정이 없는 한 H의 의약품이 L병원에 납품되는 동안은 계속해서 제공될 것으로 예상할 수 있었던 점까지 더하여 고려하면, 피고인 C, A가 영업팀장, 영업사원과 공모하여 리베이트 제공행위를 하던 중 경기2지점을 떠나 공모관계에서 이탈하였다고 하더라도 그 후 후임 지점장 및 팀장, 영업사원을 통해 리베이트가 조직적으로 제공된 이상 피고인 C, A는 경기2지점을 떠난 후에 제공된 리베이트 범행에 대해서도 앞서 본 법리에 따라 공동정범의 죄책을 부담한다. 4) 피고인 C의 위 1.의 다.의 2), 3) 주장에 대한 판단 가) 공소시효 완성 여부 앞서 본 바와 같이 피고인 C의 L병원 관련 리베이트 제공에 의한 배임증재 및 약사법위반 범행은 포괄일죄의 법리 및 공모공동정범의 법리에 따라 후임자들과 순차공모함으로써 2015년 12월경 종료된 것으로 보아야 하고, 공소시효도 위 종료시점부터 진행하는 것이므로, 5년의 공소시효가 도과하였다는 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 나) 정년퇴직 이후 부분의 공범 성립 여부 피고인 C이 위 2.의 다.의 3)항에서 본 바와 같이 전주지점장 시절 리베이트 제공범행에 가담한 이상 2012년 12월경 정년퇴직으로 회사를 떠났다 하더라도, 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담하는 것이므로(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 참조), 피고인 C은 자신의 퇴사 이후에 전주지점에서 팀장 및 영업사원을 통해 조직적으로 제공된 리베이트 범행에 대해서도 죄책을 부담한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 5%의 '수금할인'에 해당하는 부분은 리베이트 산정에서 제외되어야 한다는 피고인 C 및 그 변호인의 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 하고(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조), 이러한 이치는 의약품 판매촉진 등의 목적으로 부정한 경제적 이익을 제공하는 데 있어서도 동일하게 적용할 수 있다. 2) 판단 도매상이 병원에 리베이트를 제공할 때 자신이 취득할 수 있는 판매수수료 또는 유통마진 부분을 제외한 나머지를 병원에 전달하는 것이고, 이 사건 공소사실상 리베이트 제공액도 그와 같이 도매상이 실제 제공한 것으로 인정하는 리베이트 제공액을 기초로 산정된 것이므로, 기본적으로 통상의 수금할인율 5%를 리베이트 제공액에서 공제할 필요는 없다. 다만, R병원 및 AD 병원처럼 도매상과 병원이 특수관계에 있어 도매상에 대한 '사후할인'을 곧바로 병원에 대한 리베이트 제공으로 평가할 수 있는 경우는 통상의 수금할인율을 공제해야 할 것인지 따져볼 필요가 있다. 그런데 H의 도매상에 대한 '수금할인'율은 통상 5% 정도이기는 하나 일정하지 않고 개별 도매상, 의약품, 병원별로 각각 달라지는 것이고, '사후할인'액에 포함되어 있는 '수금할인'액은 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 가진 '매출할인'액과 불가분적으로 결합되어 있는 것이므로, 그 전부가 부정한 청탁의 대가 또는 의약품 판매촉진의 목적에서 제공되는 돈으로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 하므로, 공소사실 상의 리베이트 제공 액수에서 5% 상당의 금액이 제외되어야 한다는 취지의 피고인 C과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 마. 소결 따라서 피고인들에 대한 판시 범죄사실은 모두 유죄로 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인들 및 변호인들의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 C, A, B: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 나. 피고인 D: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(피고인들) 양형기준은 상상적 경합범에 관한 처리기준을 두고 있지 아니하므로 양형기준이 적용되지 않음 3. 선고형의 결정 가. 기본적 고려사항 의료계에 만연해 있는 리베이트 관행은 의약품의 선택이 환자에 대한 치료적합성보다 리베이트 제공 여부에 따라 좌우되게 하여 의약품의 오·남용을 초래할 가능성을 높이고, 의약품의 가격 상승과 건강보험 재정악화의 한 요인이 된다. 또한 그러한 피해는 의약품의 최종 소비자인 환자들과 세금을 납부하는 국민에게 전가되는 점을 고려할 때, 불법으로 리베이트를 제공하는 행위를 엄단해야 할 필요성은 더 부언할 필요가 없다. 오랜 기간 정부에서는 의료계의 이러한 리베이트 악습을 뿌리 뽑기 위해 단속과 법률개정을 반복하여 왔고, H에서도 그동안 리베이트와 관련하여 단속당한 사례가 여러 차례 있었으므로, 피고인들 스스로도 리베이트가 불법이라는 점을 명백히 인식하고 있었을 것으로 생각되고, 따라서 피고인들에 대한 비난가능성은 매우 높다. 피고인들은 치열한 영업환경 속에서 병원과 의사들의 리베이트 요구를 외면할 수는 없었다거나 회사의 시책을 거스를 수는 없었다고 항변하고 있다. 일부 병원관계자가 적극적으로 리베이트를 요구한 정황이 발견되고, H의 일부 임원이 리베이트 범행에 관여한 사실을 자백하고 있는 점 등을 아울러 감안하면, 피고인들의 항변에 일면 수긍할 만한 부분이 있는 것은 사실이다. 국내 제약사들이 대부분 오리지널 의약품보다는 제네릭 의약품 판매에 집중하고 있고 제네릭 의약품의 경우 품질과 효능이 대동소이하여 리베이트 제공 외에 특별한 마케팅 수단을 강구하기 어렵다는 점에서 이 사건의 배경에 제약업계의 구조적 측면이 있다는 점도 일정 부분 참작할 만하다. 그러나 H를 비롯한 AW 그룹이 제약업계의 선도적 기업으로 성장해 오는 동안 국가와 사회로부터 받은 혜택이 지대하다는 점을 부인할 수 없다. 따라서 피고인들을 비롯한 F 임직원들에게는 기업윤리를 준수하고 청렴한 영업문화를 정착시키는 데 앞장설 책무가 부여되어 있다 할 것이고, 제약기업 중에서는 그러한 역할을 담당하는 데 가장 유리한 입장에 있었던 것도 사실이다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 자신들의 영업윤리에 대하여 엄정한 성찰 없이 악습과 폐단에 안일하게 편승함으로써 자신들에게 부여된 무거운 책무를 내던지고 국가와 사회의 기대를 저버리고 말았다. 피고인들을 한 개인의 차원에서 바라보면, 회사의 일원으로서 또는 한 가정의 가장으로서 성실히 자신의 인생을 살아온 것으로 보이고, 그러한 피고인들을 엄히 처벌하는 것에 주저되는 측면이 있는 것도 사실이다. 그러나 이 사건에서 확인되듯 더 이상 그와 같이 온정적 입장만을 유지해서는 뿌리 깊은 제약업계의 악습을 근절하기는 어려워 보인다. 피고인들은 '성찰해야 할 의무'를 저버린 데 대하여 아래에서 보는 바와 같이 직위와 관여 정도에 따라 스스로 엄중한 책임을 져야 할 것이다. 나. 피고인 C, A, B 위 피고인들은 H 각 지점의 지점장으로 근무하고 있거나 근무했던 자로서 H의 본사 임직원들, H 각 지점의 팀장과 영업사원, 도매상과 공모하여, 법인카드를 이용하여 직접 현금을 마련한 후 이를 직접 또는 도매상을 통해 병원에 리베이트로 제공하거나, 도매상에 대한 '사후할인'을 통해 도매상이 리베이트로 제공할 금원을 마련하도록 하고, 그 금원을 도매상으로 하여금 병원에 제공하도록 하였는바, 피고인들이 제공한 리베이트 액수가 매우 크고, 그 기간 또한 비교적 장기간이어서 죄책이 매우 무겁다. 위 피고인들은 지점장으로서 지점의 업무에 관한 최고 책임자였으며 리베이트 제공행위를 저지할 수 있는 권한이 있었음에도 별다른 성찰 없이 이를 용인하고 가담하였는바, 이처럼 피고인들의 안일한 태도가 결국 지점 팀장과 영업사원들로 하여금 서로 실적을 위해 적극적으로 리베이트를 제공하도록 만든 측면이 있음도 묵과할 수 없다. 따라서 피고인들에 대한 비난가능성은 매우 크고 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있으므로, 피고인들은 실형을 면할 수 없다. 다. 피고인 D 피고인은 H 경기2지점의 영업사원으로서 리베이트 제공 범행의 핵심적 역할을 담당하였으므로 그 죄책이 매우 무거운 것은 사실이나, 앞서 본 구조적 측면을 외면할 수는 없고, 지점장들에 비하여 책임의 정도가 상대적으로 무겁다고 할 수는 없으므로, 아래에서 보는 여러 사정들을 감안하여 징역형의 집행을 유예한다. 라. 기타 고려사항 구체적인 형량을 정함에 있어서는, 피고인들이 이 사건 범행을 대체로 인정하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인들이 개인적으로 취득한 이익은 없어 보이는 점, 피고인 C, A에 대하여 인정되는 범죄사실 중 후임자에 의해 실행된 부분은 법리상 유죄가 되는 것은 분명하나 실질적으로는 관여의 정도가 제한적이라고 볼 수 있는 점, 각기 벌금형을 넘는 무거운 전과는 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황, 검사의 구형 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A, B에 대한 무죄 부분 1. 공소사실의 요지굵게{[L병원 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점]} 가. 피고인 A 피고인 A는 H 경기2지점 병원팀장인 I 및 구 F 본사 영업본부 임직원, P 등과 순차 공모하여, 2011년 4월경 안양시 만안구에 있는 구 F 경기2지점 사무실에서 위와 같이 L병원의 상임이사인 M에게 리베이트로 지급할 20,670,000원을 마련하기 위해 도매상인 O에 의약품 대금을 '사후할인'해 주고 위 I를 통해 O 대표이사 P으로부터 20,670,000원 상당의 현금을 돌려받아 이를 업무상 보관하다가 그 무렵 L병원내 구매과 사무실에서 위 M에게 Q 등 구 F의 의약품 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 20,670,000원을 교부한 것을 비롯하여 2011년 4월경부터 2013년 2월경까지(2013년 1월경부터 같은 해 2월경까지는 위 J를 통해 후임 지점장 B에게 인수인계하여 순차 공모) 별지 범죄일람표(L병원) 순번 27 내지 49 기재와 같이 23회에 걸쳐 합계 390,930,000원을 의약품 대금 지급채무에서 차감하는 방식으로 도매상인 0에 이익금으로 제공한 후 P으로부터 동액 상당의 현금을 돌려받아 보관하다가 이를 위 M에게 교부하였다. 이로써 피고인 A는 I, J, K, C, B 등 피해자 구 F의 임직원들 및 P과 순차 공모하여 별지 범죄일람표(L병원) 순번 27 내지 49 기재와 같이 업무상 보관중인 피해회사의 자금 390,930,000원을 횡령하였다. 나. 피고인 B 피고인 B은 H 경기 2지점 병원팀장인 J 및 구 F 본사 영업본부 임직원, P 등과 순차 공모하여, 2013년 1월경 안양시 만안구에 있는 구 F 경기 2지점 사무실에서 위와 같이 L병원의 상임이사인 M에게 리베이트로 지급할 17,910,000원을 마련하기 위해 도매상인 O에 의약품 대금을 '사후할인'해 주고 위 J를 통해 O 대표 P으로부터 17,910,000원 상당의 현금을 돌려받아 이를 업무상 보관하다가 그 무렵 L병원내 구매과 사무실에서 위 M에게 Q 등 구 F의 의약품 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 17,910,000원을 교부한 것을 비롯하여 2013년 1월경부터 같은 해 2월경까지 별지 범죄일람표(병원) 순번 48, 49 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 35,230,000원을 의약품 대금 지급채무에서 차감하는 방식으로 도매상인 O에 이익금으로 제공한 후 P으로부터 동액 상당의 현금을 돌려받아 보관하다가 이를 위 M에게 교부하였다. 이로써 피고인 B은 I, J. K, C, A 등 피해자 구 F의 임직원들 및 P과 순차 공모하여 별지 범죄일람표(L병원) 순번 48내지 83 기재와 같이 업무상 보관중인 피해회사의 자금 35,230,000원을 횡령하였다. 2. 판단 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로 인정되는 경우는 포괄하여 1개의 범죄라고 할 것이지만, 피해자가 수인인 경우는 피해법익이 단일하다고 할 수 없으므로 포괄일죄의 성립을 인정하기 어렵고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄의 이득액 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄의 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으므로, 횡령행위를 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정이 필요하다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 참조). 검사는 피고인들에 대한 L병원 관련 업무상횡령의 점 중 위에 거시한 부분(이하 이항 내에서 '구 F 공소사실'이라고 한다), 즉, 피고인 A에 대한 2011년 4월경부터 2013년 2월경까지의 390,930,000원 상당 업무상횡령의 점과 피고인 B에 대한 2013년 1월경부터 같은 해 2월경까지의 35,230,000원 상당 업무상횡령의 점을 판시 범죄사실 제1항의 피해자 H에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄(이하 이 항내에서 'H 공소사실'이라고 한다)와 함께 포괄일죄로 의율하여 기소하고 있다. 그러나 이 부분 구 F 공소사실은 각기 피해자를 구 F으로 하고 있으므로, 피해자를 달리 하는 H 공소사실과 함께 포괄일죄를 구성한다고 할 수 없고 경합범으로 구별하여 처벌하여야 한다. 그런데 구 F 공소사실은 각기 피해금액이 5억 원에 미달하므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 1.의 나.의 2), 3)항 기재 각 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 피고인 C에 대한 면소 부분 1. 공소사실의 요지(E병원 원내처방 관련 배임증재 및 약사법위반의 점) 피고인은 영업사원 D 등 H 임직원, Y 상무 AA 등과 순차 공모하여, 2011년 1월경 안양시 만안구 AX에 있는 H 경기2지점에서 E병원 행정원장 Z에게 제공할 재산상 이익 상당액인 356,155원을 마련하기 위해 동 금액을 Y로부터 수금하지 않았음에도 마치 정상적으로 수금한 것처럼 허위처리하는 방식으로 이익금을 제공한 것을 비롯하여 그때부터 2011년 3월경까지 별지 범죄일람표(E병원 원내분) 순번 1 내지 3 기재와 같이 3회에 걸쳐 합계 3,639,169원을 '사후할인' 방식을 통해 Y에 이익금으로 제공하고 Y를 통해 위 Z에게 동액 상당의 재산상 이익을 제공하였다. 이로써 피고인은 D 등 H의 임직원, 위 AA 등과 순차 공모하여, E병원 행정원장인 Z에게 별지(3-1) 의약품목록(E병원) 기재와 같은 H의 의약품에 대한 채택, 구매, 거래유지 등을 해달라는 취지의 부정한 청탁을 하고 3,639,169원 상당의 재산상 이익을 제공함과 동시에 의약품의 채택, 처방유도, 거래유지 등 판매촉진을 목적으로 경제적 이익을 제공하였다. 2. 판단 배임증재죄는 형법 제357조 제2항에 해당하여 법정형이 2년 이하의 징역형 또는 500만 원 이하의 벌금형이고, 약사법위반죄는 구 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정되기 전의 것) 제94조의2 전문에 해당하여 법정형이 2년 이하의 징역형 또는 3,000만 원 이하의 벌금형으로서 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 따라 공소시효가 5년이다. 그런데 이 부분 공소사실은 피고인이 2011년 1월경부터 3월경까지 위 배임증재 및 약사법위반의 범행을 저질렀다는 것이고, 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과한 2017. 8. 10. 제기되었음이 기록상 명백하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소는 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고한다.