서울북부지방법원-2014고단3110

공소사실의 요지 피해자 D은 E 소유인 F오피스텔 제9층 907호(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다)의 소유권이전등기청구권가등기권자(2007. 2. 12. 등기, 등기원인 2007. 2. 12. 매매예약, 이하 위 가등기를 '이 사건 가등기'라 한다), G은 피해자로부터 위 가등기를 이전받은 자(2009. 7. 29. 이전), 피고인은 위 오피스텔의 가압류권자(2008. 6. 18. 가등기, 청구금액 6,500만 원)이다. 피고인은 2011. 10. 24. 서울 서초구 H에 있는 상호불상의 커피숍에서, 피해자에게 'G 명의의 위 가등기를 말소해 주면, 이후 진행되는 경매절차에서 받을 수 있는 배당금을 전액 송금해 주겠다'는 취지로 거짓말을 한 다음, 피해자와 같은 내용의 이행각서를 작성하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자를 통하여 위 가등기가 말소되더라도 피해자에게 배당금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2011. 10. 25. 위 가등기를 말소(2011. 10. 25. 해제 원인)하도록 하여(위 오피스텔은 2011. 11. 10. I에게 경락되었다) 배당금 63,171,805원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 적극적 기망 여부 피고인이 피해자에게 먼저 접근하여 경매절차를 통하여 배당액 전액을 지급하겠다고 속이고 피해자로 하여금 이 사건 가등기를 말소하게 하였다는 각 고소장(증거기록 순번 1, 33), 항고장에 첨부된 고소인 임의진술서의 각 기재는, 피해자가 먼저 피고인에게 그와 같은 제의를 하였고 피고인이 이를 승낙하였다는 취지의 피해자에 대한 경찰 진술조서(증거기록 중의 경찰 작성의 수사기록 22쪽 참조), 피고인에 검찰 피의자신문조서 중 피해자 진술 부분(증거기록 중의 경찰 작성의 수사기록 52쪽 참조)의 각 기재와 피해자의 법정 진술에도 반하여 믿기 어렵고, 달리 피고인이 피해자에게 먼저 그와 같은 제안을 하였다고 볼 증거가 없다. 나. 묵시적 기망 여부 피고인이 피해자로부터 가등기를 말소해 주면 받게 될 배당금을 피해자에게 송금하라는 제안을 받고 이를 이행할 의사가 없으면서도 제안을 승낙하겠다는 말을 하고 이행각서를 작성해 주는 방법으로 피해자를 기망한 것인지, 즉 묵시적 기망을 한 것인지 여부가 문제될 수 있다. 그런데 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거들에 따르면, 피해자와 피고인 공동명의의 '이 사건 가등기를 해지한 후 낙찰대금은 피고인이 피해자가 지정하는 계좌에 송금한다'는 취지의 이행각서가 존재하고, 그 이행각서 하단 피고인 이름 곁에 있는 무인이 피고인의 것임은 인정된다. 따라서 위 무인의 진정성립을 다투던 피고인이 감정결과 피고인의 무인인 것이 밝혀지자 그제야 위와 같은 내용이 아닌 다른 내용이 연필로 기재된 상태에서 위 오피스텔 경매절차의 다른 채권자인 J에게 보여주기만 하겠다는 피고인의 부탁으로 무인만 한 것이라고 변명하고 있는 피고인의 진술의 신빙성은 높지 않은 것은 사실이다. 그런데 이 사건 오피스텔에 관하여 이 사건 가등기 보다 후순 위 가압류권자이기는 하나 위 이행각서처럼 피고인이 경매절차에서 받게 될 배당금을 전액 피해자에게 송금할 것이라면 피고인이 얻을 이익이 없는 점, 이에 대하여 피해자는 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인을 위 가등기의 최종 권리자로 자신의 친구인 G 법무사 사무실에 취업시켜 주는 것을 반대급부로 하였기 때문에 피고인도 제안을 수락한 것이라는 취지로 주장하나, 대한법무사협회에는 피해자가 주장하는 법무사는 존재하지 않고(변호인이 2015. 3. 26. 이 법원에 제출한 변론요지서에 첨부된 첨부서류 참조), 이행각서 작성 이후 피해자가 피고인을 취직시켜 주려고 한 객관적 정황이 없는 점(이행각서에 그런 대가관계에 관한 내용이 빠진 이유를 묻는 재판장의 질문에 대하여 피해자는 법정에서 이행각서를 작성한 후에야 'K'에서 밥을 먹으면서 취업 얘기를 하였다는 취지로 답변하였다), 피고인이 위와 같이 존재하지도 않은 법무사 사무소의 취업을 위하여 자신이 스스로 비용을 들여가며 변호사를 선임하여 1심, 2심 등 2년 동안 이 사건 오피스텔에 대한 가압류의 본안 소송을 한다는 것은 쉽사리 이해하기 어려운 점[이에 대하여 피해자는 배당금이 자신에게 귀속되어야한다고 주장하면서도 배당금 귀속을 목적으로 한 본안소송과 관련하여 자신은 변호사 비용을 부담할 이유가 없다고 까지 주장하였다(증거기록 중의 검찰 수사기록 50쪽 참조)] 한편 이 사건 오피스텔에 대한 경매절차에서 피고인과 동순위 채권자인 J의 경우에는 피해자와 이행각서를 통하여 배당금액에서 60,000,000원은 J의 몫으로 하고 나머지는 피해자에게 송금하기로 하였는데, 피고인의 경우만 유독 전액을 피해자에게 송금하여야 한다는 것은 매우 이례적인 점(J는 채권금액 115,975,432원의 97.19%인 112,713,498원을 배당받았고, 피고인은 채권금액 65,000,000원의 97.19%인 63,171,805원을 배당받았다) 등에 비추어 보면, 설득력 있는 이행각서의 작성 경위가 명백히 뒷받침되지 않는 이상, 피고인이 주장하는 이행각서 내용과 일부 차이가 있기는 하지만 피해자가 J에게 보여줄 목적으로 작성하였을 가능성, 또는 피해자가 배당금 중 일부를 피고인(피고인과 공동채권자 포함)에게 배분할 것을 조건으로 피고인이 이행각서를 작성하였다가 예상과 달리 가압류만으로는 배당금 출금이 불가능하고 본안소송을 거쳐야만 했는데 피해자가 별반 비용부담을 하지 않고 장기간이 소요되는 등 피고인의 경제적·시간적 부담이 확대되자 피고인이 이행각서의 내용대로 이행하지 않았을 가능성을 배제할 수 없는바, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 처음부터 이 사건 가등기가 말소되더라도 배당금을 피해자에게 지급할 의사가 전혀 없음에도 이를 속인 채 이행각서를 작성하는 등의 방법으로 피해자를 묵시적으로 기망하였다고 단정하기 어렵고, 달리 증거가 없다. 다. 불이행의 사기죄 성립 여부 설령 이행각서 내용대로 이행할 의무가 인정됨에도 피고인이 사후에 변심하여 이를 이행하지 않았다고 하더라도, 이행각서 작성 당시 피고인의 편취 범의를 인정하기 어려운 이상, 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.