서울남부지방법원-2019고단387

공소사실 가. [2019고단387] 피고인은 피해자 B(여, 32세)과 2014. 2. 13. 혼인하여 2019. 2. 9. 이혼하였다. 1) 피고인은 2013. 10. 13. 오전 무렵 시흥시 C, D호에 있는 주거지에서 피해자에게 등산을 가자고 하였으나, 임신 6개월인 피해자가 몸이 힘들어 집에서 쉬며 잠을 자겠다고 하자 화가 나 위험한 물건인 스테인리스 재질의 보온병(약 1L 크기)으로 피해자의 얼굴, 팔뚝, 허벅지를 수회 때려 피해자를 폭행하였다. 2) 피고인은 2014. 1. 18. 저녁 무렵 제1항 기재 주거지에서, 피해자와 냉장고 구매에 대한 의견 차이로 말다툼을 하던 중 화가 나 위험한 물건인 등산용 지팡이로 피해자의 전신을 때리고, 신고를 받고 출동한 119에 의해 병원으로 후송된 피해자가 유산 여부를 검진 받고 다음 날 새벽 04:00 ~ 05:00경 귀가하자, 아파트 복도에 있던 위험한 물건인 소화기로 피해자의 등과 머리를 때리고, 집 안으로 도망치는 피해자를 따라 들어가 위험한 물건인 목발과 진공청소기로 피해자를 때리고, 계속하여 피해자의 배위에 올라타 피해자의 목을 조르고 주먹으로 피해자의 얼굴과 목을 수회 때려 피해자를 폭행하였다. [2019고단2148] 피고인은 피해자 B(B, 여, 32세)과 혼인한 사람, 피해자 E(E, 여, 57세)는 위 B의 어머니, 피해자 F(F, 27세)은 위 B의 친척 동생이다. 피고인은 G과 공동하여 2018. 1. 31. 09:20경 서울 구로구 H, I호 주거지에서, 피고인이 데려간 딸 J를 다시 데려가기 위하여 피해자들이 찾아오자, 피고인은 한 손으로 피해자 B의 머리채를 잡고, 발로 피해자의 배를 수 회 걷어차고, 계속하여 주먹으로 피해자의 머리를 수 회 때리고 넘어져 있던 피해자에게 다가가 발로 그녀의 머리와 등, 배를 수 회 가격하고, 옆에 있던 피해자 F이 피고인을 제지하려고 하자, 손으로 그의 턱을 잡고 주먹으로 그의 머리를 1회 때리고, G도 피고인에 합세하여 피해자 E를 잡아당겨 바닥에 넘어뜨리고, 계속하여 위 피해자의 배 위에 올라 타 주먹으로 머리를 때리고 목을 조르고, 이후 프라이팬으로 피해자의 머리와 등을 수회 때리고, 옆에 있던 피해자 B이 이를 말리자 주먹으로 그녀의 머리와 가슴을 수 회 때리고, 손가락을 물어뜯고, 프라이팬으로 그녀의 배와 허벅지를 수 회 때렸다. 이로써 피고인은 G과 공동하여 피해자 B에게 약 2주간의 치료가 필요한 다발성 신체 부위의 표재성 손상 및 손가락 손톱의 좌상 등을 가하고, 피해자 E에게 약 2주간의 치료가 필요한 다발성 신체 부위의 표재성 손상 등의 상해를 가하고, 피해자 F에게 약 2주간의 치료가 필요한 흉곽의 표재성 손상 및 목뼈의 염좌 및 긴장상 등을 가하였다. 2. 2019고단387 특수폭행의 점에 대한 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 1) 피고인이 제1회 공판기일에 공소사실을 모두 인정하였으나, 허위의 자백이므로 철회한다. 2) 피고인은 2013. 10. 13. 피해자 B에게 등산을 가자고 한 적 없고, 등산용 보온병을 소지한 적도 없으며, 위 보온병으로 피해자를 폭행한 적 없다. 3) 피고인은 2014. 1. 18. 피해자와 냉장고 구매에 대한 의견 차이로 말다툼을 하면서 피해자를 폭행한 것은 사실이나, 등산용 지팡이 등 위험한 물건으로 피해자를 폭행한 적은 없다. 나. 무죄 부분 1) 피고인의 자백의 신빙성 여부 가) 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백 진술의 내용 자체가 객관적으로 합리성이 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 나아가 피고인이 수사기관에서부터 공판기일에 이르기까지 일관되게 범행을 자백하다가 어느 공판기일부터 갑자기 자백을 번복한 경우에는, 자백 진술의 신빙성 유무를 살피는 외에도 자백을 번복하게 된 동기나 이유 및 경위 등과 함께 수사기관 이래의 진술 경과와 진술의 내용 등에 비추어 번복 진술이 납득할 만한 것이고 이를 뒷받침할 증거가 있는지 등을 살펴보아야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자와의 이혼소송을 원만하게 진행하고 이 사건을 가정보호사건 관할법원으로 송치되도록 하여 보호처분을 받을 목적으로 자백한 것으로 보이므로, 피고인의 자백은 신빙성이 인정되지 않는다. 피고인과 피해자는 2012. 6.경부터 동거하고 2014. 2. 13. 혼인신고를 하였으며 K 딸 J가 출생하였다. 피고인과 피해자는 2015. 1. 9. 이혼하기로 합의하되, 딸 J에 대한 친권자와 양육자를 피해자로 정하고, 피고인은 월 4일 범위 내에서 면접교섭을 하기로 하고 합의서를 공증하였다. 피고인과 피해자는 그 무렵부터 별거하고 딸 J는 피해자가 양육하였다. 피고인은 2018. 1. 27. 딸 J를 데리고 가 다음날인 2018. 1. 28. 피해자에게 보내기로 하였으나, 2018. 1. 27. 피해자를 상대로 이혼소송을 제기하고, 카카오톡으로 피고인이 J를 양육하겠다는 메시지를 보냈다. 피해자는 2018. 1. 31. 어머니인 E 및 F과 함께 피고인을 찾아가 J를 데리고 왔고, 그 과정에서 피고인과 피고인의 형인 G과 피해자, E 및 F 사이에 몸싸움이 있었다. 피해자는 2018. 5. 25. 피고인이 2013. 10. 13., 2014. 1. 18., 2014. 6. 1., 2014. 12. 17., 2015. 1. 4., 2015. 9. 4., 2017. 7. 21., 2018. 1. 31. 위험한 물건을 휴대하여 상습적으로 피해자를 폭행하였다고 고소하였다. 2019. 1. 29. 검사는 2013. 10. 13.자 및 2014. 1. 18.자 폭행에 대하여 특수폭행죄로 공소제기를 하였다(2019고단387). 그로부터 며칠 후인 2019. 1. 24. 서울가정법원은 2018드단303045(본소), 2018드단312612(반소) 이혼 등 소송에서 피고인과 피해자는 이혼하고 J의 친권행사자 및 양육자를 피해자로 지정하는 등의 내용으로 화해권고결정을 하였고, 위 결정은 2019. 2. 9. 확정되었다. 피고인은 수사과정에서 2013. 10. 13. 폭행에 대해서는 기억나지 않고, 2014. 1. 18. 폭행에 대해서는 폭행한 사실은 있으나, 흉기로 폭행한 적은 없다고 주장하였으나, 이혼소송 중인 2019. 1. 5. 피해자를 상대로 제기한 고소 등을 취하하고 2019. 1. 18. 수사기관에 2013. 10. 13. 폭행은 기억나지 않고, 2014. 1. 18. 폭행에 대해서는 목발, 청소기 등으로 폭행한 것은 아닌 것으로 기억하나, 피해자의 주장을 인정한다는 내용의 진술서를 제출하였다. 피해자도 2019. 2. 11. 이 법원에 위 각 범죄사실과 관련하여 고소를 전부 취하하고 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 내용의 고소취하서와 이 사건을 가정보호사건으로 서울가정법원으로 송치하여 달라는 내용의 탄원서를 제출하였고, 피고인의 변호인도 2019. 2. 11. 같은 내용의 의견서를 제출하였다. 피고인은 2019. 4. 22. 2019고단387 사건의 제1회 공판기일에 상습성은 없었다고 주장하면서 공소사실은 인정한다고 진술하였다. 그러나 이 법원은 2019고단387 사건을 가정보호사건의 관할법원으로 송치하는 결정을 하지 않았다. ⑩ 2019. 5. 3. 검사는 추가로 2018. 1. 31.자 폭행에 대하여 피고인과 G이 공동하여 피해자, E 및 F를 폭행하여 상해를 가하였다는 범죄사실로 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 공소제기를 하였다(2019고단2148). ⑪ 피고인은 2019. 7. 8. 제2회 공판기일에 2013. 10. 13.자 폭행에 대하여 번복하여 부인하고, 2019. 9. 9. 제3회 공판기일에 2014. 1. 18.자 폭행에 대해서도 번복하여 부인하였다. 또한 2018. 1. 31.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점에 대해서도 부인하였다. 2) 피해자 진술의 증거능력 가) 인정사실 기록에 따르면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 제2회 및 제3회 공판기일에 진술을 번복하여 공소사실을 부인하면서 피해자에 대한 진술조서를 비롯하여 증거목록 순번 2, 28, 44, 46(피해자의 진술 부분)에 대하여 부동의한다는 의견을 밝혔고, 검사는 피해자를 증인으로 신청하였으며, 이 법원은 피해자를 증인으로 채택하였다. 피해자는 2019. 12. 23. 제5회 공판기일에 증인으로 출석하였고, 검사가 2019고단387, 2019고단2148(병합) 사건에 대해 주신문을 하고 변호인이 반대신문을 하였으나, 변호인의 반대신문을 마치지 못한 상태에서 증인신문이 길어지고 그로 인해 피해자가 힘들어하자 재판장은 피해자에게 2020. 3. 26. 14:00에 다시 출석하여 변호인의 나머지 반대신문을 하겠다고 고지하였다. 당시 변호인의 반대신문은 2019고단2148 사건에 대해서만 이루어졌고 2019고단387 사건에 대해서는 이루어지지 않았다. 피해자는 2020. 2. 21. 우즈베키스탄으로 출국하였고(딸인 J도 그 무렵 우즈베키스탄으로 출국하였다), 2021. 3. 9. 제6회 공판기일에 판사가 바뀌어 공판절차를 갱신하였으며, 그 후 피해자가 2020. 8. 11. 다시 입국하였다가 다시 출국하였으나 확인하지 못한 상태에서 피해자에 대한 증인신문은 이루어지지 못하였다. 그 후 검찰수사관은 2022. 4. 12. WhatsApp에 등록된 피해자의 전화번호로 연락을 하였는데, 피해자는 한국생활을 정리하여 한국으로 갈 생각은 전혀 없고, 피고인이 보내주는 양육비로 J를 사립학교에 보내고 있고 딸을 위해서라도 피고인을 용서하고 피고인이 변호사를 계속할 수 있기를 원한다고 진술하였다. 이 법원은 사법공조절차를 통하여 2022. 5. 16. 피해자의 주소지인 L로 증인신문기일 소환장을 송달하였고, 2022. 6.경 피해자에게 위 소환장이 송달되었다. 검찰 수사관은 2022. 7. 6. WhatsApp에서 피해자에게 연락하여 2022. 8. 12. 증인신문기일에 출석 여부를 문의하였는데, 피해자는 출석할 의사가 없다고 진술하였고, 실제 2022. 8. 12. 증인신문기일에 출석하지 않았다. 이 법원은 2022. 9. 19. 사법공조절차를 통하여 우즈베키스탄 법원에 증인신문을 실시하도록 요청하면서 증인신문사항을 송달하였고, 피해자는 2022. 10. 24. 이 법원에 피고인과 화해했으므로 증인으로 출석하여 진술할 수 없다는 탄원서를 제출하였다. 피고인은 2022. 10. 28. 제11회 공판기일에 피해자에게 연락하였는데, 피해자가 이 법원이 보낸 증인신문사항을 송달받았으나 증인신문에 응하지 않겠다고 말했다고 진술하였다. 이 법원은 2022. 12. 16. 변론을 종결하였고, 검사는 2022. 12. 23. 피해자 B에게 다시 연락하였는데, 피해자는 우즈베키스탄 검찰청으로부터 소환장과 증인신문사항을 송달받았으나 소환에 응하거나 답변서를 제출할 의사가 없다는 의사를 표시하였다는 내용의 참고자료를 제출하였다. ⑩ 피해자는 2023. 1. 19. 거듭 피고인의 선처를 구하는 탄원서를 제출하였다. 나) 판단 제5회 공판조서 중 피해자의 진술기재의 증거능력에 대한 판단 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정하는 한편, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 의한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 그 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에서 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접 주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는데, 이러한 반대신문권의 보장은 피고인에게 불리한 주된 증거의 증명력을 탄핵할 수 있는 기회가 보장되어야 한다는 점에서 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다. 따라서 피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 아니하는 등 진술 내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우라면, 관계 법령의 규정 혹은 증인의 특성 기타 공판절차의 특수성에 비추어 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 아니하는 이상, 이와 같이 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인은 공소사실 1)항에 대해서는 기억나지 않고, 2)항에 대해서는 폭행한 사실은 있으나 위험한 물건을 휴대하고 폭행한 적은 없다고 다투고 있음에도 제5회 공판기일에 변호인이 반대신문을 하다가 중단하였고, 변호인의 반대신문은 2019고단2148 공소사실에 대한 것이고, 2019고단387 사건에 대해서는 반대신문이 전혀 이루어지지 않은 점에 비추어 보면, 피해자에 대한 제5회 공판기일에서의 증인신문은 피고인의 반대신문권이 실질적으로 보장되었다고 할 수 없으므로, 제5회 공판조서 중 피해자의 진술기재는 증거능력이 없다. 피해자에 대한 경찰 및 검찰 진술조서의 증거능력에 대한 판단 (가) 형사소송법 제312조 제4항에 따른 증거능력 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 기록에 따르면, 피해자가 제5회 공판기일에 출석하여 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서(증거목록 순번 28, 44, 46)에 관하여 사실대로 진술하였고 진술한 대로 기재되어 있다고 말한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자에 대한 제5회 공판기일의 증인신문절차에서 피고인에게 위 각 진술조서의 기재 내용에 관하여 피해자를 신문할 기회가 실질적으로 주어졌다고 볼 수 없어 형사소송법 제312조 제4항의 ‘피고인 또는 변호인이 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 피해자를 신문할 수 있었던 때’에 해당한다고 할 수 없으므로, 피해자에 대한 경찰 및 검찰 각 진술조서는 증거능력이 인정되지 않는다. (나) 형사소송법 제314조에 따른 증거능력 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘외국거주’란 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 앞서 인정한 바와 같이 피해자가 출국하여 우즈베키스탄에 거주하고 있고 이 법원이 사법공조 절차를 통하여 피해자에 대한 증인소환 및 우즈베키스탄 법원에서 증인신문을 하도록 요청하는 등의 절차를 거쳤으나, 피해자는 이 법원의 증인신문과 우즈베키스탄 법원의 증인신문에 모두 응하지 않겠다는 확고한 의사를 밝히고 있으므로, 형사소송법 제314조의 공판기일에 진술을 요하는 자가 외국거주로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 할 것이다. 다음으로 피해자의 진술이 형사소송법 제314조가 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당하는지에 관하여 보건대, 형사소송법 제312조 제4항, 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’, 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지이다. 그러므로 법원이 법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 기록에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자의 수사기관에서의 각 진술에 대하여 법정에서의 반대신문을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있음이 증명되었다고 할 수 없다. 따라서 피해자에 대한 진술조서 등 수사기관에서의 진술은 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정된다고 할 수 없다. 피해자가 수사기관에서 공소사실 각 항 기재와 같이 피고인이 위험한 물건으로 피해자를 폭행하였다고 진술하였고, 위 진술은 대체적으로 일관되기는 하다. 이에 반해 피고인은 앞서 본 바와 같이 각 공소사실을 부인하고 있다. 특히 피고인은 공소사실 1)항과 관련하여 그 무렵 피해자와 다툰 적이 있고 피해자가 피고인의 얼굴을 가격하여 안경이 손괴되고 우쿨렐레로 피고인의 등을 내리쳐 손괴하였다고 주장하면서 2013. 10. 13. 피고인이 안경을 구입하고 2013. 10. 19. 우쿨렐레를 구입한 증거를 제출하였다. 또한 2014. 2. 2. 딸 J가 태어나기 전에는 집에 보온병이 없었고 J가 태어난 후인 2014. 3. 6. 외출시 J의 우유를 타기 위해 보온병 0.5L 1개를 구입하였다고 하면서 영수증을 제출하였다. 또한 피고인은 공소사실 2)항에 대해서는 2014. 1. 18. 피해자와 다투면서 주먹으로 폭행한 적은 있으나, 위험한 물건으로 폭행한 적 없고, 다음 날인 2014. 1. 19. 04:00 ~ 05:00경에는 집에 돌아오지 않았고 2014. 1. 19. 저녁 무렵 집에 돌아왔으므로 공소사실 2)항 기재와 같이 피해자를 폭행하지 않았다고 주장한다. 피고인은 위 주장과 관련하여 피고인이 피해자와 다툰 후 집을 나와 2014. 1. 18. 21:06:25경 시흥시 M 소재 N에서 5만 원 상당 주유를 한 후 차를 운전하여 대부도 등을 다녀왔고, 2014. 1. 19. 02:18:22경 시흥시 O모텔에서 50,000원을 결제하고 잠을 잤으며, 2014. 1. 19. 19:49:17경 P에서 저녁을 먹은 후 21,000원을 결제하고 집에 돌아왔다고 하면서 카드 영수증을 제출하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인으로서는 피해자에 대한 반대신문을 통해 각 진술조서의 내용을 탄핵할 필요성이 있음에도, 피해자가 외국으로 출국하여 반대신문을 하지 못하였고, 이와 같이 반대신문을 하지 못한 것이 피고인의 사정으로 인한 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 피해자에 대한 반대신문 등을 통해 검증을 하지 않더라도 피해자 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있다는 점이 증명되었다고 할 수 없다. 3) 검사가 제출한 나머지 증거들에 대한 판단 제5회 공판조서 중 피해자의 진술기재와 피해자의 수사기관 진술을 제외하고 검사가 제출한 이 사건 각 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 폭행당한 사진(증거목록 순번 4, 8), 의무기록사본증명서(순번 5), 흉기 사진(순번 6, 7), 진단서(순번 9)가 있으나, 의무기록사본증명서에도 2014. 1. 18. 피해자가 피고인으로부터 구타당한 후 넘어졌다고만 기재되어 있을 뿐 피고인이 피해자를 위험한 물건으로 폭행하였다고는 기재되어 있지 않는 등 위 증거들만으로는 피고인이 공소사실 각 항 기재 일시에 피해자를 위험한 물건으로 폭행당하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 4) 결론 그렇다면 이 사건 각 특수폭행의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에 포함된 폭행의 점에 대하여 공소를 기각하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 다. 공소기각 부분 1) 공소사실의 요지 가) 피고인은 2013. 10. 13. 오전 무렵 시흥시 C, D호에 있는 주거지에서 피해자에게 등산을 가자고 하였으나, 임신 6개월인 피해자가 몸이 힘들어 집에서 쉬며 잠을 자겠다고 하자 화가 나 피해자의 얼굴, 팔뚝, 허벅지를 수회 때려 피해자를 폭행하였다. 나) 피고인은 2014. 1. 18. 저녁 무렵 제1항 기재 주거지에서, 피해자와 냉장고 구매에 대한 의견 차이로 말다툼을 하던 중 화가 나 피해자의 전신을 때리고, 신고를 받고 출동한 119에 의해 병원으로 후송된 피해자가 유산 여부를 검진 받고 다음 날 새벽 04:00 ~ 05:00경 귀가하자, 피해자의 등과 머리를 때리고, 집 안으로 도망치는 피해자를 따라 들어가 피해자를 때리고, 계속하여 피해자의 배 위에 올라타 피해자의 목을 조르고 주먹으로 피해자의 얼굴과 목을 수회 때려 피해자를 폭행하였다. 2) 판단 이 사건 각 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 범죄로서 형법 제260조 제3항에 따라 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는데, 피해자가 공소제기 후인 2019. 2. 11. 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는 의사가 표시된 고소취하서를 제출한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다. 3. 2019고단2148 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점에 대한 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 2018. 1. 31. 09:20경 외출을 위해 현관문을 여는 순간 문 앞에 있던 F(이하 ‘피해자 F’이라 한다)이 문을 잡아당겨 열어젖히고 피고인이 균형을 잃자 피고인의 백팩을 잡고 넘어뜨려 복도 쪽으로 끌고 간 후 피고인 위에 올라타 피고인을 제압하였다. 피해자 B(이하 ‘피해자 B’라 한다)와 피해자 E(이하 ‘피해자 E’라 한다)는 현관으로 진입하여 J를 안고 있는 G의 머리를 후라이팬으로 때리고 귀를 물어뜯는 등 폭행하고 J를 탈취하여 갔다. 이와 같이 피고인은 피해자 B와 피해자 F을 폭행한 적 없다. 피고인의 형인 G 역시 당시 현관에서 J를 안고 있었으므로 피해자 B, 피해자 E에게 일방적으로 폭행을 당하였을 뿐이고, 다만 대항하는 과정에서 피해자 B의 오른손 엄지를 깨물어 상해를 가하였을 뿐이다. 나. 판단 1) 인정사실 기록에 따르면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 위 공소사실을 부인하면서 다투었고, 피해자들에 대한 피의자신문조서 및 진술조서 등 수사기관에서의 진술을 모두 부동의 하였으며, 이에 검사가 피해자들을 증인으로 신청하여 이 법원이 피해자들을 증인으로 채택하였다. 피해자 B는 앞서 본 바와 같이 제5회 공판기일에 증인으로 출석하였고, 검사가 주신문을 하였으며, 변호인이 반대신문을 하던 중 신문을 중단하고 다음 기일에 반대신문을 계속하기로 하였다. 다만 변호인은 당시 2019고단2148 사건에 대해서는 피고인과 피해자들의 관계, 피해자들 사이의 관계, 피해자들이 이 사건 범행 장소에 오게 된 경위, 당시 피고인과 G의 위치와 행위, 피해자들의 위치와 행위, J의 위치 등에 대해 매우 구체적으로 반대신문을 하였다(실제 증인신문 녹취서 27쪽 중 19쪽 이상이 변호인의 반대신문에 해당한다). 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자 B에 대한 증인신문을 마치기 전인 2020. 2. 21. 피해자 B는 우즈베키스탄으로 출국하였고, 피해자 E는 2019. 2. 9., 피해자 F은 2019. 12. 31. 각 출국하여 피해자 E는 피해자 B와 우즈베키스탄에서 함께 거주하고, 피해자 F은 카자흐스탄에서 거주하고 있다. 검사가 피해자 B를 통하여 피해자들의 주소를 확인하였고, 이 법원은 앞서 본 바와 같이 사법공조 절차를 통하여 피해자 B에 대한 증인 소환장 및 외국법원에서의 증인신문이 위 피해자들에게 증인 소환장을 송달하였으며, 위 소환장은 2022. 6.경 피해자 B와 피해자 E에게, 2022. 8. 6. 피해자 F에게 송달되었다. 그러나 피해자들은 모두 피해자 B를 통해 2022. 4. 12. 및 2022. 7. 6. 검찰수사관에게 증인신문기일에 출석할 의사가 없음을 밝혔다. 그 후 이 법원은 사법공조절차를 통하여 우즈베키스탄 및 카자흐스탄 법원에 피해자들에 대한 증인신문을 실시하도록 요청하고 증인신문사항을 송달하였으나 피해자들은 피해자 B를 통하여 이 법원 및 자국 법원의 증인신문에 응할 의사가 없다는 의사를 전달하였다. 그 후 이 법원은 변론을 종결하였다. 2) 제5회 공판조서 중 피해자 B의 진술기재 및 위 피해자에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 및 진술조서의 증거능력에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 제5회 공판기일에 피해자 B에 대하여 실질적인 반대신문이 이루어졌고, 피해자 B는 위 증인신문에서 위 피해자에 대한 경찰 피의자신문조서 등 수사기관 진술에 대해 사실대로 진술하고 진술한 대로 기재되어 있는 것을 확인하고 서명․날인하였다고 진술하였다. 따라서 제5회 공판조서 중 피해자 B의 진술기재 및 피해자 B에 대한 경찰 피의자신문조서 등은 증거능력이 인정된다. 3) 피해자 E, 피해자 F에 대한 경찰 피의자신문조서의 증거능력 앞서 본 바와 같이 위 피해자들에 대해서는 증인신문이 이루어지지 못하였으므로, 위 피해자들에 대한 경찰 피의자신문조서는 ‘피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때’에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제312조 제4항에 따라 증거능력이 인정되지 않는다. 앞서 인정한 사실에 따르면, 피해자 E와 피해자 F 역시 형사소송법 제314조의 공판기일에 진술을 요하는 자가 외국거주로 인하여 진술을 할 수 없는 때에 해당한다. 그러나 기록에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 피해자들에 대한 진술에 대하여 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 증명되었다고 할 수 없으므로, 피해자 E와 피해자 F에 대한 경찰 피의자신문조서 등 수사기관 진술은 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정된다고 할 수 없다. 이 사건 공소사실은 피고인과 G이 공동하여 피고인은 피해자 B와 피해자 F을, G은 피해자 B와 피해자 E를 폭행하여 각 상해를 가하였다는 것이다. 따라서 검사는 피고인과 G의 각 폭행 행위와 그로 인한 피해자들의 각 상해의 결과를 모두 증명하여야 한다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 G이 피해자 B의 엄지손가락을 물어 상해를 가한 사실은 인정하나 나머지 공소사실에 대해서는 모두 부인하면서, 오히려 피고인과 G이 피해자들로부터 폭행을 당하여 상해를 입었다고 주장하고 있다. G도 수사기관 및 법정에서 피고인의 진술에 부합하는 진술을 하였다. 피고인은 범행 장소와 관련하여 피고인과 피해자 F은 복도에서, G과 피해자 B, 피해자 E는 현관에서 다투었다고 주장하나, 피해자 B와 피해자 E는 피고인, J, G이 순차로 복도로 나와 복도에서 다투었다고 진술하였다. 그러나 피해자 B는 몸싸움 도중 비밀번호를 입력하는 등의 행위 없이 현관문을 열고 집안으로 들어가 후라이팬을 가져왔는데, 위 현관문은 자동으로 잠기게 되어 있어 피해자 B의 주장과 같이 피고인과 G이 복도에서 피해자들과 다투었다면 그 사이 현관문이 잠겼을 것으로 보여 위 진술은 납득하기 어렵다. 피해자 F은 경찰에서 피의자로 조사받으면서 ‘(피해자 B와 피해자 E가 도주한 이후) G이 현관에서 나와 저에게 왔고, 그래서 저는 바닥에서 일어났습니다’라고 진술하여 G이 피고인의 주장처럼 복도가 아닌 현관에 있었던 것으로 진술하였다. 이 사건 아파트 현관에는 쓰레기봉투가 찢어져 있고, 현관 벽에는 혈흔이 남아 있는 등 현관에서 몸싸움이 있었던 것으로 볼 여지가 있다. 사건 당시 G이 입고 있었던 상의 외투의 모자 뒤쪽에 피해자 B의 것으로 추정되는 상당량의 혈흔이 남아 있으나, 앞쪽에는 혈흔이 남아 있지 않은 점에 비추어 보면, G은 당시 J를 안고 있었던 것으로 볼 여지가 있다. J도 수사기관에서 G이 자신을 안고 있었다고 진술하였다. 그에 따르면, G은 피고인의 주장과 같이 J를 안고 있어 피해자들을 폭행하기 어려웠을 가능성을 배제할 수 없다. 사건 당일 촬영한 피고인과 G의 사진과 진단서를 보면, 피고인과 G은 피고인이 주장하는 바와 같은 상해를 입은 것으로 보이고, 특히 G의 경우 왼쪽 귀를 물려 약 5㎝의 깊은 열상이 있고, 오른쪽 2곳을 물려 부종 및 출혈이 있는 등 상해를 입었다(이후 G은 위 귀 부분에 대해 봉합술을 받았고, 다만 피고인과 G은 피해자들에 대한 고소를 모두 취하하였다). 피고인과 G은 피해자 B가 후라이팬으로 G의 머리를 때렸다고 주장하고, 피해자 B는 후라이팬으로 G의 등을 때리기는 하였으나 G이 후라이팬을 빼앗아 피해자 B와 피해자 E를 때렸다고 주장한다. 그런데 후라이팬에 대한 감정결과, 후라이팬의 19개 부위 중 14개 부위에서 피해자 B의 DNA가, 1개 부위에서 G의 DNA가, 1개 부위에서 B와 G의 혼합된 DNA가 검출되었고, 특히 후라이팬 손잡이 부분에서 대부분 피해자 B의 DNA가 검출되었다. 위와 같은 감정결과는 피해자의 주장보다는 피고인의 주장에 부합한다. 4) 피해자 B의 법정 및 수사기관 진술과 나머지 증거들에 대한 판단 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 B의 법정 및 수사기관에서의 진술과 피해자 B의 상처부위 사진(증거목록 순번 7), 피해자 B의 사진(순번 30), 피해자 E의 진단서(순번 31), 피해자 E의 입퇴원확인서(순번 32), 피해자 E의 피해사진(순번 33), 112신고사건처리표(순번 32), 피해자 B의 상해진단서(순번 48), 의무기록사본 증명서(순번 49), 피해자 사진(순번 50), 피해자 E 상해진단서(순번 51), 의무기록사본증명서(순번 52), 피해자 사진(순번 53), 피해자 F 상해진단서(순번 54), 의무기록사본 증명서(순번 55), 장소그림(순번77) 등이 있다. 그러나 위 증거들만으로는 피고인과 G이 공동하여 공소사실 기재와 같이 각 피해자들을 폭행하여 상해를 가하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.