전주지방법원-2011고단2445

범죄사실 [2011고단2445] 피고인은 2010. 12. 7. 전주시 덕진구 C에 있는 D 사무실에서 피해자 E과 피고인 소유의 전주시 덕진구 F 토지(261m2) 및 그 지상 주택(158,18m2)(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 총 3억 8,000억 원에 매도하는 계약을 체결하였고, 계약금 2,000만 원은 계약 당일, 중도금 2,000만 원은 같은 달 15. 지급받았다. 이와 같이 피고인이 피해자로부터 이 사건 부동산에 대한 중도금까지 수령하였으므로 피고인으로서는 매매계약 내용과 같이 이 사건 부동산에 설정되어 있는 근저당, 임차권 및 이 사건 부동산에 관한 압류 건을 해결한 뒤, 잔금 수령과 동시에 피해자에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차에 협력해야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 4. 12. G에게 이 사건 부동산을 3억 6,000만 원에 매도하는 계약을 체결한 뒤, 매매대금을 모두 지급받고 같은 달 13. 이 사건 부동산에 관한 소유권을 G에게 이전함으로써, 4,000 만원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. [2012고단549] 1. 사문서위조 피고인은 2011. 4. 12.경 전주시 덕진구 H에 있는 법무사 I 사무실에서 피해자 G에게 피고인 소유의 이 사건 부동산을 대금 3억 6,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 같은 날 부동산매매계약서를 작성한 다음 피해자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그러나, 피고인은 이 사건 부동산을 피해자에게 인도하지 않아 2011. 6. 9.경 피해자로부터 전주지방법원 2011가단18972호 건물인도 소송을 당하자, 위 소송에서 유리한 판단을 받기 위하여 행사할 목적으로, 2011년경 알 수 없는 장소에서 인쇄된 부동산매매계약서 용지에 검은색 필기구를 사용하여 부동산의 표시 소재지란에 '전북 전주시 덕진구 F', 매매대금란에 '삼억팔천만(380,000,000)', 잔금란에 '삼억팔천만', 작성일자란에 '2011년 4월 2일', 매수인란에 '전주시 덕진구 J,G'라고 각 기재한 후, 그 이름 옆에 미리 보관하고 있던 G의 도장을 찍었다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 G 명의의 부동산매매계약서 1장을 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2011. 9. 20.경 전주시 덕진구 덕진동1가 1416-1에 있는 전주지방법원 종합민원실에서 그 위조 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 직원에게 위와 같이 위조한 부동산매매계약서가 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 [2011고단2445] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E, K, G의 각 법정진술 1. 고소장(첨부자료 포함) [2012고단549] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, L, M의 각 법정진술 1. 부동산매매계약서(2011. 4. 2.자) 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 업무상배임 부분 가. 피고인 주장의 요지 피고인은 이 사건 부동산을 매도하면서 피해자 에게 계약금 명목으로 4,000만 원을 받은 것일 뿐만 아니라, 매매계약상 잔금지급일인 2011. 2. 7. 피해자가 잔금을 지급하지 아니하여 매매계약을 적법하게 해제하고 이 사건 부동산을 G에게 처분한 것이므로, 배임죄가 성립하지 아니한다. 나. 판단 매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도한 경우 그 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 매도인이 그 해제가 적법한 것으로 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없지만 매도인이 들고 있는 계약해제사유가 적법한 것이 아니고 매도인이 이를 적법한 해제사유로 믿고 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여지지 않는다면 매도인에게 배임의 범의가 있었다 할 것이다(대법원 2006, 5. 12. 선고 2006도1140 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2010. 12. 7. 피해자에게 이 사건 부동산을 3억 8,000만 원에 매도하되,계약금 2,000만 원은 계약당일, 중도금 2,000만 원은 2010. 12. 15,, 잔금 3억 4,000만원은 2011. 2. 7. 각 지급받기로 하고 이에 따라 피해자가 계약금 및 중도금을 위 계약내용에 따라 피고인에게 지급한 사실, 또한 매매계약의 특약사항으로 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권과 임차권 및 각 압류 건은 피고인이 잔금지급일까지 해결하기로 약정한 사실, 한편 이 사건 부동산에 관하여는 피고인의 세금체납에 따라 북전주세무서와 덕진구청이 실행한 압류(북전주세무서의 채권액은 약 6,700만 원, 덕진구청의 채권액은 약 850만 원 정도이다) 및 삼례신용협동조합(이하 '삼례신협'이라 한다) 명의의 근저당권(실제 채무액은 약 3억 2,000 만원정도이다)이 설정되어 있었는데, 삼례신협의 임의경매신청에 따라 2011. 1. 25. 임의경매개시결정이 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 먼저 피고인이 피해자로부터 중도금까지 지급받은 이후에 이 사건 부동산을 처분하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인과 피해자 사이에 작성된 매매계약서에는 '계약금 2,000만 원'과 별도로 '중도금 2,000만 원'이라는 내용이 명확하게 기재되어 있는 점(당시 계약금의 액수에 관하여 당사자 사이에 이견이 있었던 것으로 보이는바, 그와 같은 상황에서 피고인으로서는 매매계약서의 기재내용에 대하여 충분히 확인했을 것으로 보인다), 피해자 및 당시 매매계약을 중개했던 K는 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 중도금 명목으로 2,000만 원을 약정하였다는 취지로 진술하고 있는 점(다만, 당시 계약 현장에 있었던 G는 경찰조사에서 계약금이 4,000만 원이었다는 취지로 진술한바 있으나, G는 그 후 검찰조사 및 이 법정에서 정확히 기억나지 않는다는 취지로 기존 진술을 번복하고 있어 위 경찰조사에서의 진술을 그대로 믿기는 어렵다), 특히 이 사건 부동산에는 그 매매대금에 상당하는 압류나 근저당권 등이 설정되어 있어 부동산 매매의 일반적인 관행(매매대금의 10%)과 달리 2,000만 원을 계약금으로 약정한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 계약금 2,000만 원 및 중도금 2,000만 원을 지급받은 이후에 이 사건 부동산을 G에게 처분한 것으로 봄이 상당하다. 나아가 피고인이 중도금까지 지급받은 이후에 이 사건 부동산을 처분한 행위가 배임행위에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 매매계약에 의하면, 피고인은 잔금지급일인 2011. 2. 7. 까지 이 사건 부동산에 설정된 근저당권과 임차권 및 각종 압류를 해결하여 주기로 약정하였으나 잔금지급일까지 그 약정내용을 제대로 이행하지 못한 점, 그런데 잔금지급기일 이후에는 피해자의 잔금 지급의무와 피고인의 위와 같은 부담의 제한 없는 소유권이전등기를 마쳐줄 의무는 동시이행관계에 있게 되는바, 피고인이 위 근저당권설정등기나 압류등기의 말소의무를 제대로 이행하지 못한 상태에서 피해자에게 계약해제통보를 하였다고 하더라도 이를 적법한 계약해제로 보기는 어려운 점 [피고인은 피해자가 먼저 매매대금을 지급하지 않아 근저당권이나 압류 건을 해결할 수 없었다고 주장하나 매매계약상 피해자가 매매대금을 선지급할 의무는 없다고 보일 뿐만 아니라, 당시 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 개시된 상황에서 피해자가 잔금을 먼저 지급하여야 한다고 보기는 더더욱 어렵다. 또한 피고인이 2011. 2. 7. 등기권리증, 인감증명서, 인감도장 등 소유권이전등기 절차에 필요한서류를 준비했다고 하더라도 근저당권이나 압류 건 해결을 위한 관련 서류를 제대로 마련하지 못한 이상 그것만으로 자신의 채무이행 제공을 다하였다고 보기 어렵다. 한편, 피해자가 피고인의 편의를 위하여 먼저 잔금을 지급하여 삼례신협 채무문제를 해결하고자 하였지만 이마저도 피고인의 비협조로 인하여 무산된 것으로 보인다 (피해자는 제3자인 법무사를 통하여 잔금을 지급하고자 하였으나 피고인은 자신의 통장으로 잔금을 입금받아 이를 삼례신협에 보여주고자 했던 것으로 보인다)], 아울러 피고인으로서는 이미 매매계약의 이행에 관하여 피해자와 다툼이 있었던 상황이었으므로, 자신이 근저당권이나 압류 건을 해결해주지 못한 상태에서 일방적으로 해제통보를 하더라도 그와 같은 해제통보로 인하여 매매계약이 정상적으로 해제되기 어렵다는 사정을 충분히 알 수 있었다고 보이는 점(피고인은 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 개시되고 이자 및 가산금이 계속 늘어나는 상황에서 급하게 이 사건 부동산을 G에게 처분한 것으로 보인다) 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 배임의 의사가 충분히 인정된다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사 부분 가. 피고인 주장의 요지 피고인은 피해자 G에게 이 사건 부동산을 3억 8,000만 원에 매도하기로 하고 매매계약서를 작성하였는데, 피고인 및 피해자의 편의를 위하여 매매대금 3억 6,000만 원인 소위 다운계약서를 작성하기로 하였으므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 매매계약서를 위조하거나 위조한 매매계약서를 행사한 사실이 없다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 및 매매계약 과정에 직접 참여한 법무사 사무장 L은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 매매대금이 3억 6,000만 원이었다는 취지로 진술하고 있고, 삼례신협의 직원 M도 이와 같은 취지로 진술하고 있는 점(N, O은 피고인의 진술과 부합되는 내용으로 진술하고 있으나, 이는 대부분 피고인으로부터 들은 내용일 뿐만 아니라, 이들과 피고인의 관계에 비추어 그 진술내용을 그대로 믿기도 어렵다), 피해자는, 이 사건 부동산의 감정가액이 약 3억 5,000만 원 내지 3억 6,000만 원 정도인데, 삼례신협의 근저당권에 우선하는 압류의 채권금액이 약 8,000만 원 정도여서 삼례신협이 피고인의 삼례신협에 대한 채무액 3억 2,000만 원을 2억 8,000만 원으로 탕감해주면 자신이 채무를 승계하여 이 사건 부동산을 매수하겠다고 하여 3억 6,000만 원에 매매계약을 체결하였다고 진술하고 있는바, 이와 같은 피해자의 진술이 이 사건 부동산의 가액이나 피고인의 채무액, 삼례신협 관계자의 진술 등 객관적 상황에 상당히 부합하는 점(특히 피해자로서는 이 사건 부동산을 3억 8,000만 원에 매수하기보다는 그대로 임의경매절차에서 감정가액으로 매수하는 편이 더 유리했던 것으로 보인다), 또한 피고인은 피해자의 권유에 따라 매매대금이 3억 6,000만 원인 다운계약서를 작성하기로 하고 그와 같은 내용을 실제 매매계약서의 특약사항으로 기재하였다고 주장하나, 실제 매매계약서에 별도의 다운계약서를 작성하였다는 내용을 기재하는 것은 다소 이례적일 뿐만 아니라, 삼례신협 이자 내지 북전주세무서 세금 절감 및 피해자의 양도소득세 절감을 위하여 다운계약서를 작성하여 활용한다는 것도 쉽게 납득하기 어려운 점 (피해자가 다운계약서를 작성할 경우 추후 부동산을 처분할 때 양도소득세는 오히려 증가할 가능성이 크다), 피고인은 커피숍에서 다른 사람을 기다 리던 중 옆에 있던 여학생에게 부탁하여 실제 매매계약서를 작성하였다고 주장하나, 이와 같은 매매계약서의 작성경위 및 그 매매계약서에 인감도장이 날인되지 않은 사실도 다소 의문으로 보이는 점(피고인은 이와는 달리 그 전날 작성한 2011. 4. 1.자 매매계약서 초안에는 인감도장을 날인하였다고 진술한다), 매매대금 3억 6,000만 원인 매매계약서에 날인된 피해자의 인장과 피해자가 소유권이전등기를 위한 위임장에 날인된 피해자의 인장이 동일하고, 피해자가 2011, 4. 12. 매매대금 3,600만 원인 매매계약서를 작성한 직후인 그 다음날 삼례신협에 매매대금 명목의 금원을 입금한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 피해자와 사이에 매매대금을 3억 6,000만 원으로 하는 매매계약 1) 매매대금 3억 8,000만 원인 매매계약서 특약사항 2항에는 "2010년 12월 7일자 최초의 매매계약(매수자 E) 건의 차후 법정분쟁 발생시 대비 및 A의 삼례신협 이자 절감, 북전주세무서 세금 건, G의 양도소득세 및 취득세 등 절세 건 등 해결시 별도의 매매계약서를 작성하여 활용할 수 있다. 단, 별도의 매매계약서는 법적 매매계약의 효력은 없으며, 2011년 4월 2일자 체결한매매대금 총액은 3억 8천만 원으로 하며 동 금액이 상호 합의된 법적(실질) 매매대금으로 정함"이라고 기재되어 있다. 을 체결하였고, 따라서 매매대금 3억 8,000만 원인 매매계약서는 그 이후에 피고인이 임의로 작성한 것으로 보이므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 양형이유 피고인이 초범이고 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 개시되자 재산상 손실을 피하기 위하여 부동산을 G에게 처분한 사정이 인정되기는 하나, 피고인의 배임행위로 인한 피해액이 4,000 만 원 상당으로 다액인 점, 사문서위조 및 위조사문서행사 범행은 피고인이 피해자 G와 사이의 민사소송을 유리하게 진행하기 위하여 매매계약서를 위조하여 행사한 것으로 그 죄질이 매우 불량하고, 그로 인하여 피해자 G에게 상당 기간 금전적, 정신적 고통을 가한 점, 아직까지 피해회복이 전혀 이루어지지 않았을 뿐만 아니라, 피고인이 변명으로 일관하는 등 반성하는 모습이 보이지 아니하는 점에 비추어 실형선고가 불가피하되, 피고인이 고령이고 건강이 좋지 아니한 점, 사실관계 내지 법리에 관하여 치열하게 다투고 있어 상급심에서 한 번 더 판단받을 기회를 부여할 필요가 있는 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.