서울서부지방법원-2012고합298

범죄사실 피고인은 중국 강소성 강음시 D 북측 대지 약 21,764m²에 'E호텔' 건립을 목적으로 설립된 중국 법인 'F 유한공사'와 내국 법인 'G 유한회사의 대표이사인 자이다. 피고인은 특별한 재산과 경험이 없이 위 호텔 사업을 추진하면서 30억 원 상당을 주변에서 차용하여 2007. 8.경 호텔 건립에 필요한 토지사용권을 매입하기는 하였으나 시공사를 확보하지 못하는 등 사업 진행이 전혀 이루어지지 않아 호텔 사업이 무산될 상황에 처하게 되자, 거액의 설계용역계약 등을 미끼로 피해자들에게 접근하여 계약금액 상당의 융자담보보증신용장(Stand-by L/C)을 개설하여 주면 이를 담보로 대출을 받아 계약금을 지급하겠다고 속여 용역계약을 체결한 후 대출금을 빼돌리기로 마음먹었다. 1. 피해자 H종합건축사사무소에 대한 범행 피고인은 2009. 5. 29. 서울 강남구 I에 있는 피해자 H종합건축사사무소(대표 J) 사무실에서, 사실은 설계용역계약을 체결하더라도 정상적으로 계약금을 지급할 의사나 능력이 없음에도, 피해자 측과 용역대금을 총 98억 원으로 하며 용역대금의 20%인 약 19억 6,000만 원을 계약금으로 지급하고 나머지 잔금은 공정에 따라 지급하되, 피해자가 주거래은행에 계약금액 상당의 융자담보보증신용장을 개설하여 주면 7일 이내에 현금으로 계약금을 지급하는 내용으로 위 E호텔에 대한 설계용역계약을 체결하여, 이에 속은 피해자로 하여금 2009. 12. 4. 국민은행에 미화 1,557,000달러에 대한 융자담보보증신용장을 개설하게 한 후 이를 담보로 2010. 6. 18. 홍콩가화은행 중국강음지점으로부터 미화 1,237,404달러를 대출받았다. 그러나 사실은 피고인은 토지사용권 매입 후 2년 내에 공사 착공을 하지 못하여 중국 정부로부터 토지사용권이 회수될 처지(2009. 8.경 회수 예정, 2010. 6.경 회수)에 있었을 뿐 아니라, 정상적인 호텔 사업이 거의 무산된 상황이어서 융자담보보증신용장을 담보로 대출을 받더라도 피해자에게 설계용역 계약금을 지급할 의사가 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 미화 1,237,404달러 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피해자 K종합건축사사무소에 대한 범행 피고인은 2010. 1. 18. 서울 강남구 L에 있는 피해자 K종합건축사사무소(대표 M) 사무실에서, 사실은 CM(건설사업관리)용역계약을 체결하더라도 정상적으로 계약금을 지급할 의사나 능력이 없음에도, 피해자 측과 용역대금을 총 84억 원으로 하며 용역대금의 20%인 약 16억 8,000만 원을 계약금으로 지급하고 나머지 잔금은 공정에 따라 지급하되, 피해자가 주거래은행에 계약금액 상당의 융자담보보증신용장을 개설하여 주면 신용장 교부와 동시에 현금으로 계약금을 지급하는 내용으로 위 E호텔에 대한 용역계약을 체결하여, 이에 속은 피해자로 하여금 2010. 6. 17. 국민은행에 미화 1,394,538$에 대한 융자담보보증신용장을 개설하게 한 후 이를 담보로 2010. 6. 22. 홍콩가화은행 중국강음지점으로부터 미화 1,350,000달러를 대출받았다. 그러나 사실은 피고인은 토지사용권 매입 후 2년 내에 공사 착공을 하지 못하여 중국 정부로부터 토지사용권이 회수될 처지에 있었을 뿐 아니라, 정상적인 호텔 사업이 거의 무산된 상황이어서 융자담보보증신용장을 담보로 대출을 받더라도 피해자에게 설계용역 계약금을 지급할 의사가 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 미화 1,350,000달러 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, O, P, Q, R, S, T, U, V의 각 법정진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 1. 각 수사보고(고소인 회사 제출 토지사용권 임대협의계약서 및 토지대금영수증 사본첨부 보고, A 진술관련 고소인측 확인 보고) 1. 각 용역계약서(2009. 5. 29. / 2009. 6. 26. / 2010. 1. 18.) 1. 각 전신문 및 계약서 번역 인증서 1. 각 보증신용장(Stand-by L/C) 및 보증신용장 기간 연장 1. 인증서(2010년 제280호) 1. Stand-by L/C 대금 상환 전신문 1. 대출승인서(중신은행 국제 시틱뱅크) 1. 각 거래명세표(기탁계좌), 각 은행계좌 조회내역서, 인민법원 예금동결협조통지서 1. 등기사항전부증명서(G 유한회사) 1. E호텔·리조트 건립 아이디어 설계 공모 공고문 1. 각 G 발송 공문(Stand-by L/C 연장에 대한 당사 의견 등) 1. 각 H종합건축사사무소 발송 공문(E호텔 설계 용역 착수에 대한 회신 등) 1. 각 K종합건축사사무소 발송 공문(계약금 지급지연 관련 건 등) 1. 메일(P 발송) 1. 법률의견서 및 법률자문제안서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10295호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 주식회사 K종합건축사사무소에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 호텔건축 사업을 추진하는 과정에서 융자담보보증신용장의 개설을 조건으로 피해자들과 설계용역계약 등을 체결할 당시 기망행위 내지 편취범의가 있었다고 볼 수 없다. 가. 피해자 H종합건축사사무소 및 K종합건축사사무소는 국내 유수의 건축사사무소들로서, 당시 피고인이 추진하던 호텔건축 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 사업성을 면밀히 검토한 후 피고인과 계약을 체결하였으며, 비록 위 사업의 과정에서 사업대상 부지가 변경되긴 하였으나, 피고인은 중국 당국의 협조를 얻어 변경 부지의 토지사용권을 취득하는 등 차질없이 사업을 진행하였고, 피해자들 또한 중국내 현장 방문 등을 통해 위와 같은 사정을 확인・양해한바 있다. 나. 또한 피고인은 중국내 금융기관으로부터 대출받은 자금으로 피해자들에게 약정된 용역계약금을 지급하려 하였으나, 2010년을 전후하여 '자금의 국외인출에 대한 중국정부의 규제 강화'라는 예상치 못한 변수가 발생하여 부득이 위 계약금을 지급하지 못하게 되었다. 다. 한편 피고인은, H건축사사무소와 계약을 해지한 후 W건축사사무소와 설계용역 계약을 체결함으로써 위 건축사사무소가 새로이 착공계를 제출하였을 뿐만 아니라, 솔로몬투자증권 주식회사로부터 100억 원 상당을 대출받기로 하는 등, 현재 이 사건 사업은 순조롭게 진행되고 있다. 2. 판단 가. 이 사건의 경위 앞서 설시한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 호텔건축 사업의 추진 가) 피고인은 2007. 4.경 호텔관리 및 일반 부동산 개발을 목적으로 하는 홍콩법인인 'X유한공사'를 설립하였고{2007. 5.경 'F유한공사'(이하 'F유한공사'라 한다)로 그 명칭이 변경되었다}, 그 이전인 2007. 2.경에는 위 유한공사에 대한 투자를 목적으로 자신을 대표이사로 하여 'G유한회사'(G. 이하 'G'이라 한다)를 설립하였다. 나) 피고인은 F유한공사의 대표이사로서, 그 무렵 G을 출자자로 하여 중국 강소성 강음시 D 북측에 위치한 약 21,764m²의 부지(이하 'Y 부지'라 한다)를 대상으로 지하 4층, 지상 36층 규모의 E호텔 건축사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 추진하였다. 2) 피해자 H종합건축사무소와의 설계용역계약 체결 등 가) 피고인은 F유한공사의 대표이사 자격으로, 2009. 5. 29. 피해자 H건축사사무소와 사이에 총 용역비를 98억 원으로 하여 이 사건 사업 추진에 필요한 설계업무 수행을 내용으로 하는 용역계약(이하 '이 사건 설계용역계약'이라 한다)을 체결하였는데, 이때 계약금(총 용역비의 20%로 정하였다)은 피해자 H건축사사무소가 융자담보보증신용장을 개설하는 것을 조건으로 위 신용장 개설일로부터 7일 이내에 현금으로 지급하기로 하였다. 나) 피해자 H건축사사무소는 이 사건 설계용역계약에 따라 2009. 12. 4. 홍콩씨틱 가화은행을 수익자, G을 채무자, 주식회사 국민은행을 개설은행으로 하는 미화 1,557,000달러의 융자담보보증신용장(이하 '이 사건 제1 신용장'이라 한다)을 만기 2010. 5. 30.로 하여 개설하였는데, 피해자 H건축사사무소측에서 위 신용장 개설에 따른 안전장치를 요구함에 따라, 당사자들은 2010. 2. 9. '융자담보보증신용장 개설일로부터 3개월 이내에 이 사건 설계용역계약상의 계약금 상당액을 당사자들이 관리하는 공동 구좌에 예치시킬 것'을 골자로 하는 특약을 추가하였다. 다) 약정된 기한내에 계약금이 지급되지 않았음에도 피해자 H건축사사무소는 피고인의 요청에 응하여 2010. 5. 27. 이 사건 제1 신용장의 만기를 같은 해 11. 30.까지로 연장하여 주었다. 이후 대출이 실행되어 2010. 6. 18. F유한공사 명의 계좌(Z. 이하 '이 사건 계좌'라 한다)로 미화 1,273,404달러의 송금이 이루어졌음에도, 피고인은 대출이 실행된 사실을 숨긴 채 계약금도 지급하지 않고 피해자 H건축사사무소에 이 사건 설계용역에 착수할 것을 요청하였다. 이에 피해자 H건축사사무소는 2010. 10. 4. 공문을 발송하여 G측에 해당 용역수행을 위한 일부 대금의 선지급을 요청하자, 피고인은 그 다음날 일방적으로 위 설계용역계약의 해지를 통보하였다. 라) 피해자 H건축사사무소는 이 사건 제1 신용장의 만기가 도래할 무렵 위 신용장에 따라 홍콩 중신은행(Citic Bank International Limited, Hokong. 애초 위 신용장의 수익자였던 홍콩 시틱 가화은행과 합병한 것으로 보인다)으로부터 G에 대한 대출금 상당액의 지급청구를 받게 되자, 2010. 11. 24. 피고인에게 위 신용장의 취소를 요구하였다. 피고인이 이에 응하지 아니하였고, 피해자 H건축사사무소는 같은 해 11. 30. 미화 1,514,715달러를 홍콩 중신은행에 대위지급하였다. 3) 피해자 K종합건축사무소와의 CM계약 체결 등 가) 피고인은 2010. 1. 18. 피해자 K건축사사무소와 사이에 총 용역비를 84억 원으로 하여 이 사건 사업의 공정 전반에 관한 건설사업관리용역계약(이하 '이 사건 CM용역계약'이라 하고, 이 사건 설계용역계약과 통칭하여 부를 때는 '이 사건 각 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 중 계약금에 관하여는 융자담보보증신용장을 개설하는 것과 동시에 용역비의 20% 상당액을 현금으로 지급하기로 하였다. 나) 피해자 K건축사사무소는 2010. 6. 17. 홍콩 시틱 가화은행을 수익자, G을 채무자, 주식회사 국민은행을 개설은행으로 하는 미화 1,394,538달러의 융자담보보증신용장(이하 '이 사건 제2 신용장'이라 한다)을 만기 2010. 12. 1.로 하여 개설하였다. 이후 대출이 실행되어 2010. 6. 22. 이 사건 계좌로 약 1,350,000달러의 송금이 이루어졌음에도, 피고인은 대출이 실행된 사실을 숨긴 채 계약금도 지급하지 않았다. 다) 피고인은 2010. 11.경 공문을 발송하여 '2010. 12월내에 계약금을 반드시 지급할 것이며, 만일 계약금을 지급하지 못하는 경우 이 사건 CM계약의 해지를 통해 이 사건 제2 신용장을 취소하겠다'는 조건하에 피해자 K건축사사무소에 위 신용장의 만기 연장을 요청하였고, 피해자 K건축사사무소는 위 신용장의 만기를 2011. 2. 28.까지로 연장하여 주었다. 피해자 K건축사사무소는 위 신용장의 만기 무렵까지도 약정에 따른 계약금을 지급받지 못하고 있던 중, 2011. 2. 21. 결국 위 신용장 개설은행인 주식회사 국민은행을 대위하여 홍콩 중신은행에 미화 약 1,352,770달러를 지급하였다. 4) 이후 사업의 추진 경과 가) 피고인은, 피해자 H건축사사무소와 사이에 체결된 이 사건 설계용역계약이 해지됨에 따라 2010. 10.경 AA건축사사무소와 설계용역계약을 체결하였으나, 위 계약 또한 무산되었고, 2011년경 또다시 주식회사 W건축사사무소와 동일한 내용의 설계용역계약을 체결하였다. 한편 피고인은 이 사건 사업의 추진과정에서 인테리어 업체인 AB과 인테리어계약 체결을 위한 교섭을 진행하였으나, 2010. 6.경 위 회사가 워크아웃 절차에 돌입함에 따라 계약 체결이 무산되었고, 이후 2011. 6.경 주식회사 AC과 인테리어계약을 새로이 체결한바 있다. 나) 그러나 피고인은 현재까지도 이 사건 사업에 관하여 시공사조차 선정하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 새로이 설계용역계약 등을 체결한 위 업체들이 피고인으로부터 계약금 등 용역대금을 수령하거나 이 사건 사업에 본격적으로 착수한 사실은 없다(W건축사사무소의 경우, 계약시 전체 용역대금 중 10%를 계약금으로 먼저 받기로 한 후, 피고인의 요청에 따라 착수계를 제출하고 '스페이스 프로그램' 부분을 피고인과 협의하기도 하는 등 전체 공정 중 약 10% 정도를 작업하였으나, 계약금조차 지급받지 못한 채 용역 작업을 중단하였다). 나. 이 사건 당시 이 사건 사업의 진척 정도 및 전망 앞서 살펴본 이 사건의 경위 및 앞서 설시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 각 신용장의 개설을 조건으로 피해자들과 이 사건 각 계약을 체결하고 나아가 이 사건 대출이 실행될 무렵까지도, 호텔건축 대상 부지에 대한 사용권을 확정적으로 취득하였다고 보기 어려울 뿐 아니라, 자금확보 및 기타 시공사의 선정 등 이 사건 사업을 추진함에 필수적인 절차 및 여건들이 대부분 미비한 상태에 있어 그 전망이 심히 불투명하였다고 인정된다. 1) Y 부지 사용권의 확정적 취득 여부 가) 피고인은 '2007. 8. 약 28억 원을 투자하여 중국 강음시에 위치한 Y 부지에 대한 토지사용권을 취득하였다'고 주장하나, 스스로의 주장에 따르더라도 '중국내에서는 임차한 토지를 대상으로 2년내에 공사를 착공하지 않는 경우 해당 토지의 사용권을 환수당하게 된다'는 것인바, 이 사건 설계용역계약 및 CM계약을 체결할 당시까지도 시공사 선정조차 되지 않아 이 사건 사업을 전혀 착공하지 못함으로써(2012. 7. 19. 검찰 조사과정에서 피고인이 시인한 내용과 같다), 결국 이 사건 설계용역계약 체결 무렵인 2009. 9.경 이미 Y 부지의 사용권은 중국 당국으로부터 환수당할 위험에 놓여 있었다. 나) 이에 대해 피고인은 '피해자들과 함께 2010. 6. 17.부터 같은 해 6. 18.까지 이 사건 사업부지를 방문할 당시 Y 부지의 환수가능성에 대해 분명히 언급하였다'고 주장하고 있다. 그러나 피해자들은 당시 피고인으로부터 '중국 정부 관계자와 돈독한 관계를 유지하고 있어 토지사용권 연장에 아무런 문제가 없다'거나(피해자 H건축사사무소 이사 O), '기존 토지사용권이 이미 연장되었다'는 취지의 이야기(피해자 K건축사사무소 상무 Q)를 들었을 뿐이라고 진술하고 있다. 공사실적이 없다는 이유를 들어 중국 정부가 2010. 6.경 Y 부지의 사용권을 최종적으로 환수한 사실(피고인도 위 사실을 시인하고 있다)을 감안하여 보면, 결국 피고인은 당시 Y 부지의 사용권을 안정적으로 확보하기 곤란한 상태에 있었음에도, 이와 같은 사실을 제대로 고지하지 아니한 채 이 사건 각 계약을 체결하였다고 판단된다(피고인의 주장이 맞다고 가정하더라도, 위 방문 시점에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 각 계약에 따라 피해자들이 이 사건 각 신용장을 개설하고 이를 담보로 대출이 실시된 무렵에야 비로소 Y 부지의 환수가능성을 언급한 셈이 된다). 2) 부지 변경에 따른 사업계획의 수정·확정 여부 가) 피고인은, '기존의 Y 부지에 대한 토지사용권 환수 문제가 논의되던 무렵 이 사건 사업의 대상 부지를 중국 강음시 AE 소재 지역(이하 'AE 부지'라 한다)으로 변경할 것을 추진하였고, 그 결과 중국 정부의 협조하에 AE 부지에 대한 사용권을 취득한 후 피해자들의 양해하에 변경된 부지를 대상으로 한 이 사건 사업을 구체적으로 진행하는 과정에 있었다'고 주장하고 있다. 나) 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 계약을 체결할 당시는 물론, 피해자들이 이 사건 각 신용장을 개설하거나 위 각 신용장의 만기를 연장할 당시까지도, 피고인은 AE 부지를 대상으로 하여 이 사건 사업을 확정적으로 추진할 수 있는 상태가 아니었음을 인정할 수 있다. 피해자들은 2010. 6. 17.부터 같은 해 6. 18.까지 이 사건 사업부지 등을 시찰할 목적으로 중국 강음시를 방문(이하 '이 사건 방문'이라 한다)하였는데, 위 방문 당시까지도 AE로의 부지 변경 사실에 대해서 일체 듣지 못하다가(피고인이 2010. 6. 17. 이 사건 방문을 추진하는 과정에서 작성한 'E호텔 건설공사 관계자 상견례'라는 제목의 문서에서도 기존의 Y 부지를 이 사건 사업부지로 명시하고 있다), 위 방문 과정에서 비로소 피고인으로부터 '이 사건 사업부지가 변경될 수 있다. 중국 당국에서 기존보다 입지조건이 더 좋은 AE를 마련해 줄 예정이다'는 취지의 이야기를 듣게 되었다. 이 사건 방문 과정에서 비로소 사업부지 변경 가능성에 관한 이야기를 듣게 된 피해자측 담당자들이 피고인에게 AE 부지의 위치 및 사업추진 현황 등을 설명하여 줄 것을 요청하였다. 그럼에도 피고인은 중국 강음시 AF 인근의 경계불명 토지를 보여주는 이외에, 지적도, 토지대장 내지 피고인 명의로 발급된 토지사용허가증 등 위 변경 부지의 현황 내지 해당 부지에 대한 피고인의 권리를 입증할 만한 공적 서류 등을 제공하거나 사업의 추진 현황에 대해 구체적으로 설명한바도 없었다(G이 이 사건 사업과 관련하여 작성한 2010. 8. 16.자 회의 문서상의 '사업추진계획'란에서도, '변경대지 및 주변계획 기초조사' 부분은 2010. 8.경에서야 추진할 예정인 것으로 기재되어 있다). 2012. 7. 19. 이루어진 검찰 조사 당시 피고인 스스로도, '2010. 10.경 이 사건 사업 부지가 AE 부지로 최종적으로 변경되었으나, 이 역시 F유한공사에서 위 부지에 대한 사용권을 완전히 취득하였다는 의미는 아니다. H건축사사무소와의 계약이 해지되어 설계작업이 제대로 이루어지지 않는 등 이 사건 사업 추진이 난항을 겪음에 따라, 현재 AE 부지에 대한 사용권 역시 취득하지 못하였다'고 시인하였다{한편 피고인의 변호인이 제출한 증 제11호증의 기재는 'G 등이 2012. 11. 28. 강음 임항신성 현대무역산업관리위원회로부터 토지사용이 가능하다는 확인을 받았다'는 취지이나, 이와 같은 기재만으로는 위 위원회가 해당 토지의 처분 내지 사용권을 공적으로 확인하여 줄 수 있는 적법한 권한을 지닌 주체에 해당하는지 혹은 해당 토지가 당시 부지 변경이 예정되었던 AE 부지와 동일한지 여부를 확정하기 곤란할 뿐만 아니라, 오히려 그 기재 자체에 의하더라도 해당 토지 사용에 대한 비용이 완납되지 않은 상태인 것으로 보이는 등, 위 증거만으로는 피고인이 2012. 11.경(피해자들과 이 사건 각 계약을 체결한 때로부터 상당한 기간이 경과하였음은 물론이다) AE 부지에 대해 온전한 사용권을 취득하였다고 보기 어렵다}. 3) 이 사건 사업의 기타 추진 현황 가) 피고인은, 'F유한공사에 대해 자신이 1인 주주로서 약 30억 원을 투자하였다'고 주장하나, 이러한 금원이 투자되었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 금액은 이 사건과 같은 대규모 사업을 추진하기에는 지극히 미미한 금액이고, 나아가 대부분의 금원은 타인으로부터의 차용금 내지 투자금으로 충당되었으며, 현재까지도 F유한공사의 영업 활동이 전혀 없다. 그리고 G 또한 F에 대한 투자만을 목적으로 설립된 회사로서, 2011년 이후부터는 소속 직원들에 대한 임금마저 체불하는 등 사업활동 부재에 따른 극심한 경영난을 겪었고 현재는 실질적 폐업상태이다. 나) 피해자들은 국내 법무 법인(AI) 및 중국 현지 법률사무소(AD법률사무소) 등에게 이 사건 용역설계계약 및 CM계약의 효력에 관하여 문의한 결과, 이들 법무법인 등으로부터, '외국기업이 중국내의 건설공사에 대해 설계업무를 진행하려면, 건설공사설계자격을 보유한 중국기업과 합작하거나 별도로 관련 설계자격을 갖춘 외상투자건설공정설계기업을 설립하여야 하며', '현재 건설항목 시공관리는 외국법인의 직접적인 개입을 불허하고 있어 외국기업은 중국내에서 건설항목에 대한 자격을 취득할 수 없으므로, 내국법인인 피해자들이 당사자가 되어 체결한 이 사건 설계용역계약 및 CM계약 등은 무효'라는 취지의 자문을 받은바 있다. 이에 대하여 피고인은, '이 사건 사업과 같은 건설분야를 규율하는 중국의 관련 법규 등을 고려하여, 설계업무 수행 자격을 갖춘 중국내 업체와 합작하거나 별개의 현지법인을 설립하는 방식으로 위 사업에 참여할 것을 피해자들에게 언급하였다'고 주장하며, 이에 부합하는 듯한 제15, 16호증을 증거로 제출하고 있다. 그러나 피해자 K건축사사무소 법무 담당자 P은, '이 사건 사업의 추진과정에서 피고인이 중국내 시공관리 및 설계업무 등의 수행자격의 제한 가능성 등을 알려준바 없다'고 일관하여 진술하고 있다. 만일 피고인의 주장과 같이 계약 자체의 효력을 좌우할 정도로 중요한 사항이 계약 체결 당시 논의되었다면, 그에 관한 당사자들 사이의 합의 내용이 이 사건 각 계약의 체결 과정에서 구체화되었을 것으로 보임에도 불구하고, 특히 피해자들이 국외 설계사업 등의 자격 취득을 위하여 구체적인 계획 내지 대안을 마련하였다는 정황을 찾아보기 힘들며, 마찬가지로 중국 내에서 적법하게 설계사업 등을 수행할 수 있는 자격이 있는지 여부조차 정리되지 않은 상태에서 피해자들이 피고인을 위하여 무모하게 이 사건 각 신용장을 개설할 것을 기대하기는 어렵다는 점에 비추어 보아도, 피고인의 위와 같은 주장에는 수긍하기 어렵다. 다) 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인은 현재까지도 이 사건 사업에 관하여 시공사조차 선정하지 못하고 있었을 뿐만 아니라, 비록 2011년 이후 W건축사사무소 내지 AC과 설계용역계약 및 인테리어계약을 새로이 체결한바 있었더라도, 위 업체들은 피고인으로부터 약정된 계약금 조차 지급받지 못하였다. 라) 한편 피고인이 주장하는 솔로몬투자증권 주식회사와의 100억 원 상당의 대출확약 또한, 그에 관하여 위 회사가 작성한 2012. 3. 8.자 '투자의향서'의 기재를 살펴보아도, 이는 '국제신용평가 기준으로 A 등급 이상의 은행이 발행한 보증서의 제공을 조건으로 위 금액 상당을 투자할 의향이 있다'는 정도의 내용으로서, '피고인과 사이에 정식의 투자계약을 체결하기 전까지는 어떠한 법적 구속력도 가지지 않는' 문서에 불과하다. 그럼에도 피고인은, 조속히 시공사를 선정함과 동시에 구체적인 사업자금 조달계획 등을 마련하여 이 사건 사업 추진의 안정성을 도모하기 위해 노력하는 대신, 2010. 10.경 피해자들에게 지급되어야 하는 이 사건 대출금 중에서 3억 원 이상의 자금을 동원하여 국내의 고급 호텔에서 대규모의 사업설명회를 개최하는 등, 다수의 국내업체를 위 사업에 무분별하게 끌어들이려 시도하였다. 다. 약정 계약금 지급 의사 및 능력 앞서 살펴본 이 사건의 경위 및 앞서 설시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자들이 이 사건 각 계약을 체결하거나 이 사건 각 신용장을 개설하여 줄 당시, 피고인에게는 위 각 계약에 따른 계약금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 인정된다. 1) 피고인은, '이 사건 사업의 전망 및 사업성을 담보로 2007. 5.경 시틱 가화은행과 2,000만 달러의 PF 대출계약을 체결함으로써 사업자금 조달에 큰 어려움이 없었다'는 취지로 주장한다(위 대출금액은 2010. 5.경 홍콩 중신은행과 사이에서 1,200만 달러로 감축되었다고 주장한다). 그러나 위와 같이 약정된 금액은 대출의 한도금액에 불과할 뿐이고, 실제 집행이 가능한 대출금액은 융자담보보증신용장의 제출, 즉 '대출원금과 이자 및 관련 비용에 상당하는 금액으로 홍콩 중신은행이 인정하는 양식과 내용에 따라 국민은행이 발급한 융자담보보증신용장'의 제출을 조건으로 하여 위 신용장에 기재된 금액을 초과하지 못하는 것으로 판단된다(피고인은 이와 관련하여, 애초 경찰 조사과정에서 '피해자들이 개설한 이 사건 각 신용장은 계약금 환급을 위한 이행보증적 성격의 신용장에 불과하며, 피고인의 요청이 있으면 주거래 은행이 타당성 검토후 대출금을 송금하기로 하였다'고 하거나, '신용장 교부와 동시에 계약금을 지급하기로 약정한 사실은 있으나, 신용장을 담보로 대출받는 것은 아니다'고 진술하였으나, 대출금의 실행 경위에 대한 수사기관의 질문이 계속되자 '신용장을 담보로 받은 대출금은 에스크로 계좌에 있는데, 현재 나에게는 위 금액의 인출권한이 없다'는 취지로 진술을 변경한 바 있다). 따라서 피고인의 신용상태나 자금조달 능력, 이 사건 사업의 실행가능성 내지 성공가능성 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 주장하는 위 PF 대출계약 금액에 상응하는 국민은행 등의 융자담보보증신용장 개설은 이 사건 범죄사실과 같은 기망행위가 개입되지 않는 한 기대하기 어려웠던 것으로 판단된다. 2) 피고인은, 피해자들이 이 사건 각 신용장을 개설하여 줌에 따라, 홍콩 중신은행으로부터 이 사건 계좌로 2010. 6. 18. 미화 1,273,404달러, 같은 해 6. 22. 미화 1,350,000달러를 각각 송금받은 이후에도, 위와 같은 대출금의 입금사실을 피해자들에게 고지하지 않았다. 피해자들이 계속하여 계약금의 지급을 요구하는 과정에서 위 각 신용장을 담보로 한 대출금이 이 사건 계좌로 입금된 사실이 밝혀지게 되자, 피고인은 '이 사건 계좌에 입금된 금액을 인출할 수 있는 권한이 없다'는 취지로 변명하였다. 그런데 피고인은 위와 같은 변명의 근거로서, 애초 '업체들이 일할 수 있는 준비가 되어 있지 않아 외화반출이 늦어졌다'거나 '이 사건 각 신용장의 수익자인 은행의 명의가 변경되면서 절차가 지연되었다'거나, '2010년을 전후하여 외화반출에 대한 중국의 규제가 강화되었다'는 이유를 들고 있는 등, 시기와 상황에 따라 그 이유가 수시로 변경되었다. 한편 피고인은 '이 사건 사업이 원활하게 추진되지 않음에 따라 외화반출 승인이 지연되었다'며, 그 주된 근거로서 '2010. 6.경 이 사건 사업에 인테리어 업체로 참여를 희망하던 AB의 워크아웃 절차 개시를 이유로 위 사업에서 탈퇴한 사건'을 들고 있으나, 당시 이 사건 사업을 원활하게 추진함에 있어 가장 큰 장애는 공정의 최종 단계에 불과한 인테리어 업체의 탈퇴라는 우발적 상황이 아니라, 앞서 본 바와 같이 독자적인 자금조달 능력을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 시공사 선정조차 마무리하지 못한 피고인의 사업능력 결여와 이 사건 사업 부지 미확보에 있다고 봄이 타당하다. 3) 더욱이 이 사건 계좌에 입금된 대출금은 피고인의 주장과는 달리 외부로의 이체가 가능하였다. 즉, 2010. 6. 22. 약 2,623,414달러에 이르렀던 위 계좌의 잔액은, 같은 해 9.말경을 기준으로 약 1,958,708달러, 같은 해 11.중순경을 기준으로 약 1,538,231달러로 점차 감소하였고, 2011. 1.경 피해자 H건축사사무소의 신청에 따라 이 사건 계좌에 대한 보전조치가 취해질 당시의 잔액은 약 1,489,292달러에 불과하였다(G 한국지사 직원인 S 또한 이 사건의 증인으로 출석하여 '2010. 10.경 이 사건 사업설명회를 개최하는 과정에서 이 사건 계좌로부터 약 3억 원 가량을 인출하여 사용한 적이 있다'고 진술하였다). 그럼에도 피고인은 '현재까지 대출금 전액을 이 사건 계좌에 보유하고 있다'거나 '피해자 H건축사사무소와의 소송을 진행중에 있어 이 사건 계좌의 잔액 확인이 곤란하다'는 식의 납득하기 어려운 변명으로 일관하며 관련 자료의 제출을 거부한바 있으며, 한편으로는 이 사건 계좌내역상의 일부 기재를 조작하는 방법까지 동원하여 대출금 유용에 따른 자신의 책임을 회피하려 시도하였다(피고인이, '이 사건 계좌로부터 일체 자금을 인출한바 없다'고 주장하며 증거로서 제출하였던 2010. 11. 23.자 계좌조회내역서의 기재를, 당시 S가 피해자 K건축사사무소 직원인 R의 메일로 송부한 같은 내용의 '잔액증명서'의 기재와 비교하여 보면, 위 계좌조회내역서의 조회기간은 잔액을 확인한 날짜인 2010. 11.경이 아니라 위 내역서상 최종적으로 자금이 입금된 시기인 2010. 6. 22.경인 것으로 판단되는바, 위 내역서에는 통상적으로 기재되는 '조회기간'이 삭제되어 있다). 4) 결국 피고인은 이 사건 계좌로부터 자금을 인출하여 피해자들에게 계약금 명목의 금원을 지급하는 것이 가능하였음에도 이를 고의로 해태하고 은폐하였을 뿐만 아니라, 그 돈을 다른 곳에 일방적으로 사용함으로써, 피해자들로 하여금 이 사건 각 신용장의 수익자인 홍콩 중신은행에게 신용장 기재 금액 상당을 지급하게 하는 피해를 초래하였다(이와 같이 보면 피고인의 주장과는 달리, AD법률사무소가 '피고인이 이 사건 계좌로부터 피해자들 명의 계좌로의 외환반출을 신청한 자료를 찾아볼 수 없다'는 취지로 작성한 조사보고서의 내용에 수긍이 간다). 라. 결론 1) 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없고, 위와 같은 범의는 확정적이 아닌 미필적인 인식으로도 족하다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조). 2) 이상과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 사업 부지에 대한 사용권을 확정적으로 취득하지도 못한 상태에서, 위 사업의 추진에 따른 구체적인 자금조달계획 조차 없이 만연히 이 사건 각 계약을 체결함으로써 피해자들로 하여금 이 사건 각 신용장을 개설하게 하였던바, 결국 어느 모로 보더라도, 피해자들과 이 사건 각 계약을 체결할 당시 피고인에게 기망행위 및 편취범의가 존재하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 각 주장은 받아들이지 아니한다(한편으로 피고인은, '이 사건 각 계약을 체결할 당시 피해자들 역시 이 사건 사업의 위험성을 충분히 인식하고 있었다'는 취지로도 주장하고 있으나, 설령 피해자들이 위 사업 참여에 따른 리스크를 일정 부분 감수한 상태에서 위 각 계약의 체결에 나아갔다고 하더라도, 그와 같은 사정은 이 사건 범행의 성부에 영향을 미치지 못한다). 양형의 이유 1. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만 [권고영역] 기본영역(3년 ~ 6년) 2. 선고형의 결정 피고인은, 이 사건 사업의 실현 전망이 극히 불투명한 상황에서도 피해자들을 이 사건 각 계약에 끌어들이는 한편, 애초 계약금을 지급할 의사나 능력도 없이 단지 대출을 통하여 용이하게 자신이 필요로 하는 자금을 마련할 목적만으로 이 사건 각 신용장을 개설하게 함으로써, 결과적으로 피해자들로 하여금 수십억 원에 달하는 재산적 손실을 입게 한 점, 또한 위와 같은 상황에서도 자금조달계획을 구체화하는 등으로 사업의 내실을 기하기 위해 노력하는 대신, 이 사건 대출금에서 3억 원 가량의 적지 않은 자금을 빼내어 대규모의 사업설명회를 개최하는 등 이 사건 사업의 홍보에만 열중함으로써 사기 피해의 위험성을 오히려 확대시킨 점, 그럼에도 이 사건 범행을 뉘우치고 반성하는 모습을 보이기는커녕, 이 법정에 이르기까지 납득하기 힘든 변명으로 일관하며 자신의 행위를 정당화하는 것에만 급급하였던 점, 현재까지도 피해회복이 일체 이루어지지 않음에 따라 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점, 나아가 피고인은 자금조달 능력 및 관련 법규 등에 대한 충분한 조사도 없이 이 사건 사업을 추진하였고, 그 과정에서 피해자들을 위 사업에 끌어들임으로써 결국 거액의 국부가 국외로 유출되는 결과를 초래한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 보면, 비록 피고인에게 동종의 실형 전과가 없는 사정을 감안한다고 하더라도, 피고인에 대한 중형의 선고가 불가피하다고 판단되어 주문과 같이 형을 정한다.