서울중앙지방법원-2011고단4725

범죄사실 피고인 A은 주식회사 G(변경 후 상호 주식회사 H)의 대표이사로 선임된 사실이 없음에도 불구하고, 2009. 4. 17. 위 서울중앙지방법원 상업등기소에서 성명을 알 수 없는 등기공무원으로 하여금 '2009. 4. 3. 주식회사 G의 대표이사 B이 사임하고 같은 날 대표이사로 이 취임한다'는 내용의 대표이사 선임등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 법인등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 공전자기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 증인 I의 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서 1. B, I에 대한 각 경찰 진술조서 1. 이사회의사록, 법인등기부등본 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 A은 당시 대표이사이던 B과 전무이사인 1이 자신의 대표이사 취임을 사전에 동의하였으므로 공전자기록등불실기재죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 살피건대,공전자기록에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것인바(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도5719 판결 참조), 위 증거들에 의하면, 피고인 A은 이사회를 개최하지 아니한 채 직원인 J으로 하여금 자신을 위 회사의 대표이사로 선임한다는 취지의 이사회의사록을 작성하여 전체 이사 12명 중 ㅣ 등 7명으로부터 날인만을 받게 한 다음 대표이사 취임등기를 경료한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 위 대표이사 취임등기는 그 기재사항이 존재하지 아니하여 불실의 기재에 해당한다고 할 것이고, 비록 다수의 이사들이 개별적으로 피고인 A의 대표이사 취임을 묵시적 또는 명시적으로 동의하였다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제228조 제1항(공전자기록 불실기재의 점), 제229조, 제228조 제1항(불실기재 공전자기록 행사의 점), 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 공문서에 대한 공공의 신용을 훼손한 점을 고려하면 죄가 가볍지 아니하나, 한편 위 피고인은 경영권 인수를 통하여 사실상 대표이사가 되었다고 생각한 나머지 범행에 이르게 되었고, 동종 또는 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조에서 정한 양형의 조건들을 모두 참작하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2009, 4, 17.부터 서울 강남구 K에 있는 주식회사 H(변경전 상호 주식회사 G)의 대표이사로 등기된 자, 피고인 B은 2008. 1. 31.부터 2009. 4. 17.까지 위 회사의 대표이사로 등기되었던 자, 피해자 L은 주식회사 G의 최대주주인 주식회사 M의 실질적인 사주로서 주식회사 M를 통하여 주식회사 G의 경영권을 행사하였던 자, 피해자 N는 위 L의 큰형으로서 주식회사 M의 대표이사인 자이다. 가. 피고인들의 공동범행 약정서 위조로 인한 사문서위조 피고인들은 2009. 3. 31. 16:00경 서울 강남구 O건물 26층에 있는 (주)G 사무실에서, 위 회사의 제19기 정기주주총회 개최 시 (주)G의 경영권 취득을 위하여 사용할 목적으로 L 명의의 합의서를 위조하기로 모의하였다. 피고인 B은 컴퓨터를 이용하여 백지에 약정서 A(이하 '갑'이라 함)과 L(이하 '을'이라 함)은 (주)G의 경영권을 '갑'에게 양도하는 조건으로 다음과 같이 쌍방 이의 없이 약정, 합의한다. 가. '갑'은 (주)G의 상장이 유지되고 증자가 이루어질 경우 '을'이 지정하는 회사에 2009년 5월 30일까지 10억 원을 증자하도록 한다. 나. '갑'은 (주)G의 미회수 채권 중 우선변제 받은 채권, 그 중 10억 원을 2009년 12월 31일까지 '을' 또는 '을'이 지정하는 자에게 지급한다. 이상으로 '갑'과 '을'은 본 약정사항에 대하여 모든 합의를 마쳤음을 확인하며, 본 약정서 2부를 작성, 날인 후 각각 1부씩 보관한다. * 첨부 : '갑'과 '을'의 인감증명서 각 1부. 2009년 3월31일이라는 내용의 문서를 작성하고, 피고인 A은 위 약정서 상 공란에 "단, 상장이 폐지될 경우 (주)G의 경영권을 "을"에게 다시 귀속시킨다.", '갑'의 성명란에 "A", 주소란에 "서울시 강남구 P"라고 각 기재하였다. 이어서 피고인 B은 (주)G의 직원인 Q으로 하여금 위 약정서의 '을'의 성명란에 "L", 주소란에 "서울 용산구 R건물 1004" 라고 기재하게 하고 L의 도장을 그 이름 옆에 날인하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 L 명의로 된 약정서 1장을 위조하였다. 위조 약정서 행사로 인한 위조사문서행사 피고인들은 공모하여 가의 항 기재 일시, 장소에서 그 위조 사실을 모르는 N에게 위와 같이 위조한 약정서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 가의 항 기재와 같은 방법으로 교부하여 이를 행사하였다. 사기 피고인들은 2009. 3. 31. 위 G 사무실에서 피해자 L의 대리인인 피해자 N에게 가의 항 기재와 같이 위조한 약정서를 보여주면서 "서울구치소에 수감 중인 L이 A은 (주)G의 상장이 유지되고 증자가 이루어질 경우 L이 지정하는 회사에 2009. 5. 30.까지 10억 원을 증자하도록 한다. A은 (주)G의 미회수 채권 중 우선 변제받은 채권, 그 중 10억 원을 2009. 12. 31.까지 L 또는 L이 지정하는 자에게 지급한다. 상장이 폐지될 경우 (주)G의 경영권을 L에게 다시 귀속시킨다.라는 내용의 약정서에 동의하였으니, 같이 동의해 달라."라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 N로 하여금 위 약정서 내용에 동의하게 하였다. 이어서 피고인 A은 같은 날 위 (주)G 사무실에서 피해자 N에게 (주)G 명의의 통장 계좌를 보여주며 "2008년도 회계결산에 필요한 부족한 자금 38억 원을 이미 (주)G 명의 계좌에 입금시켰다."라고 거짓말을 하고, 피고인들은 피해자 N에게 "지금 주주총회를 개최하지 않으면 회사가 끝난다. 그러니 제19기 정기 주주총회 안건들을 통과시키기 위해서'(주)M가 소유한 (주)G 주식 80만 주의 의결권을 의장 B에게 위임한다'는 내용의 위임장을 작성해 달라."라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 N로 하여금 '(주)M 소유 주식 80만 주의 의결권을 B에게 위임한다.'라고 기재된 위임장에 서명·날인하게 하였다. 계속하여, 피고인들은 같은 날 (주)G 회의실에서 열린 (주)G 제19기 정기주주총회에서, (주)G의 최대주주인 (주)M의 의결권을 행사하면서 '제9기 (2008년 회계연도) 대차대조표, 손익계산서 및 결손금처리 계산서 승인의 건, 이사 선임의 건, 감사 선임의 건 등의 의안'을 통과시키고, 피고인 A은 나항 기재와 같이 2009. 4. 3. 불상의 장소에서 '(주)G의 대표이사 B이 사임서를 제출하고, 대표이사 A의 취임을 승낙한다.'라는 내용의 (주)G 이사회의사록을 작성한 후 이를 서울상업등기소에 제출하는 방법으로 (주)G 대표이사를 피고인 A 명의로 변경하였다. 그러나 사실은 피해자 L은 위 약정서 내용에 동의한 사실이 없었고 피고인들이 피해자 N에게 보여준 위 약정서는 가의 항 기재와 같이 위조된 것이었으며, 피고인 A은 2009. 3. 27. 자신이 대표이사로 있던 (주)S 명의로 신안상호저축은행으로부터 38억 원을 대출받아 (주)G 명의의 계좌로 입금한 후 2009. 3. 30.경부터 같은 해 4. 2. 까지 사이에 위 돈을 모두 인출하여 실질적으로 (주)G 명의 계좌에 결손금 충당 명목으로 38억 원을 입금한 사실이 없었다. 또한 피고인 A은 위 약정서에 기재된 내용과 달리 피해자 L이 지정하는 회사에 10억 원을 증자하거나 우선 변제받은 채권 중 10억 원을 피해자 L 또는 L이 지정하는 자에게 지급하지 아니한 채 위 약정서를 무효화할 계획이어서 위 약정서 내용을 이행할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자 N로부터 (주)M가 소유한 (주)G 주식 80만 주의 의결권을 위임받아 피고인 A이 (주)G의 대표이사가 되는 방법으로 시가를 알 수 없는 (주)G의 경영권을 취득하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망하여 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인 A 이사회의사록 위조로 인한 사문서위조 피고인은 2009. 4. 3.경 불상의 장소에서, 서울상업등기소에 이사회의사록을 제출하여 (주)G의 대표이사를 피고인 명의로 변경할 목적으로 (주)G 공시담당직원인으로 하여금 컴퓨터를 이용하여 이사회의사록, 1. 일시 : 2009년 4월 3일 오후 04:00, 2. 장소 : 서울 강남구 O건물 26층 회의실, 3. 출석사항 : 이사총수 12명, 감사 3명, 이사출석수 7명, 감사출석수 0명, 의장은 의장석에 등단하여 본 회의가 적법하게 성립됨을 확인하고 다음 의안을 부의하여 심의를 구한다. 제1호 의안 : 대표이사 보선의 건, 의장 B은 본 회사 대표이사직을 개인적인 사정으로 사임을 표명과 동시에 사임서를 제출하였으므로 이를 보선하기 위하여 그 선출방법을 물은 바, 무기명 비밀투표로 선출하기로 전원 일치되어 즉시 투표한 결과 다음과 같이 선출된다. 대표이사 A. 위 피선자는 그 즉석에서 취임을 승낙한다. 이상으로써 의안이 전부 심의 종료되었음을 고하고 오후 04시 30분에 폐회를 선언한다. 위 결의를 명확히 하기 위하여 이 의사록을 작성하고 의장과 찬성한 이사가 기명 날인한다. 2009년 04년 03일, 주식회사 G. 의장 대표이사 B. 이사 A. 이사 I. 이사 T. 이사 U. 이사 V. 이사 W라는 내용의 이사회의사록을 작성하게 한 다음 미리 준비한 의장 대표이사 B과 이사 I의 도장을 그 이름 옆에 각 날인하게 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리 의무에 관한 사문서인 B 및 I 명의로 된 '이사회의사록' 1장을 각각 위조하였다. 위조 이사회의사록 행사로 인한 위조사문서행사 피고인은 2009. 4. 17. 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원 상업등기소에서 위 J으로 하여금 그 위조 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원에게 위와 같이 위조한 이사회의사록을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하게 하여 이를 각 행사하였다. 2. 판단 가. 약정서 위조로 인한 사문서위조 및 행사의 점 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인들의 참여하에 공소사실 기재의 약정서가 작성된 사실은 인정되나, 나아가 피고인들이 공모하여 위 약정서를 위조하였는지 여부에 관하여 살피건대, 아래의 제반 사정에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 인정할 만한 증거가 없다. 즉, 기록에 의하면 인정되는 제반 사정들 특히, L은 2008년경부터 심각한 자본잠식에 빠진 코스닥 상장회사인 주식회사 G(이하, '이 사건 회사'라 한다)의 상장을 유지하고자 노력하던 중 관광진흥법위반 등의 혐의로 구속되자, 자신의 도장을 형인 X, N, 이 사건 회사의 부사장인 I 등 측근에게 맡기고 면회를 온 이들을 통해 회사를 사실상 계속 운영하는 한편, 이 사건 회사의 경영권 인수를 추진 중이던 피고인 A 등의 인수조건에 관하여 위 측근들과 수시로 대책을 논의하였던 점, 그 와중에 2009. 3. 24.경 이 사건 회사의 주권매매거래가 정지되었고, 2009. 3. 31. 오전 이 사건 회사의 주총에서 다수의 의결권을 확보한 피고인 A 측의 반대로 재무제표승인 등의 안건처리마저 무산되어 상장폐지가 임박해지자, I은 X과 함께 급히 L을 면회가서 위 소식을 전하고 향후 방안을 논의한 후 회사로 돌아와 그날 오후 피고인 A측과 협상한 다음 자신의 방에서 직원인 Q으로 하여금 합의내용을 문서화하여 L의 도장을 날인케 하는 방법으로 위 약정서를 작성하였는데, 위 날인과정에 피고인 A은 관여한 바가 없고, 피고인 B도 입회만 하였을 뿐인 점, 위 약정서 작성 직후에 I은 피고인들과 함께 X, N에게 위 약정서를 보여주며 그 내용을 확인시켜 주었으나 아무도 이의를 제기하지 아니하였을 뿐더러, 오히려 N는 그 후 위 약정서에 기초하여 L을 대리하여 피고인 A 과 사이에 두 차례나 추가 약정을 하기도 한 점, L은 위 약정서와 관련하여 피고인 A을 사문서위조 혐의로 고소하였다가 약정서 작성 과정에 자신의 형들도 관여한 것을 알고서 고소를 취하하기도 한 점을 종합하면, 위 약정서의 L 명의 부분은 L의 측근들이 L의 추인을 예상하여 스스로 작성한 것으로 짐작될 뿐 피고인들이 공모하여 위조하였다고 단정하기 어렵다. 나. 사기의 점 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인 A은 2009. 3. 31.경 위 약정서가 작성됨에 따라 L의 대리인이던 N로부터 (주)M가 소유한 이 사건 회사 주식 80만 주의 의결권을 위임받아 주총에서 자신의 측근 6명을 이사로 새로 선임하는 등의 절차를 거쳐 2009. 4. 17. 이 사건 회사의 대표이사 취임등기를 경료한 사실은 인정된다. 나아가 피고인들이 그 과정에서 공소사실 기재와 같이 N 등을 기망하였는지 여부에 관하여 살피건대, 아래 제반사정에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 즉, 기록에 의하면 인정되는 제반 사정들, 특히 위 약정서는 앞서 본 바와 같이 피고인들에 의해 위조되었다고 보기 어려울 뿐 아니라, N 등 L의 측근들은 당시 주도권을 장악한 피고인 A에게 경영권을 넘기고 그 대가를 받는 것이 최선이라고 판단하여 자발적으로 위 주식 80만 주의 의결권을 위임한 것으로 보이는 점, 피고인 A은 이 사건 회사의 경영권 인수를 염두에 두고 자본잠식에 따른 상장폐지를 막기 위하여 위 약정서 성전인 2009. 3. 27. 이 사건 회사에 38억 원을 금하여 2009. 4. 1. 이 사건 회사를 관리종목에서 해제되도록 하였고, 비록 그 후 위 돈을 출금하기도 하였으나 그 대가로 자신이 보유하고 있던 위 금액 상당의 (주)Y와 (주)S의 주식 및 Z 특허권을 이 사건 회사에 양도한 점, 그럼에도 이 사건 회사는 2009. 4. 28.경 상장폐지결정이 내려졌을 뿐 아니라, 현재까지 위 약정서에 따른 미회수채권 중 변제받은 채권이 전혀 없고 오히려 약 220억 원의 부외부채가 뒤늦게 밝혀져 위 약정서의 조건을 충족하지 못하였기 때문에 L에게 20억 원의 지급을 미루어 왔던 점을 종합하여 보면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 L 또는 그 측근들을 기망하였다고 단정하기 어렵다. 다. 이사회의사록 위조로 인한 사문서위조 및 행사의 점 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인 A은 2009. 4. 3. 이사회를 개최한 사실이 없음에도 J으로 하여금 이사회의사록을 작성하게 한 사실은 인정되나, 나아가 피고인 A이 권한 없이 이사회의사록에 B, I의 도장을 날인하였는지 여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 인정되는 제반 사정들 특히, 당시 대표이사이던 B 수사기관에서 2009. 3. 31. 위 약정서가 작성되자 곧바로 피고인 A의 대표이사 취임에 동의하고 위 피고인에게 대표이사직 사임서를 교부하였다고 진술한 점, 도 이 법정에서 피고인 A의 부탁에 따라 이사회의사록에 날인해 주었다고 진술한 점을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 권한 없이 B, I 명의 부분을 작성하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.