대전지방법원-2019고정889

범 죄 사 실 피고인 A, 피고인 B은 유한책임회사 C의 공동대표자이고, 유한책임회사 C는 세종특별자치시 D건물의 건축주로서 위 건축물을 분양하는 사업을 시행하는 회사이다. 분양하는 부분의 바닥면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 건축물을 사용승인 전에 분양하려는 분양사업자는 관할관청에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 사용승인(2018. 2. 13.) 전인 2016. 6. 26.경부터 2017. 9. 27.경까지 사이에, 분양신고를 하지 아니하고 위 D건물 중 바닥면적 합계가 약 5,852㎡인 E~F호, G호, H호, I~J호, K~L호, M호, N~O호, P~Q호, R~S호, T~U호, V~W호, X~Y호, Z~AA호를 분양하였다. 증거의 요지 1. AB에 대한 경찰 진술조서 1. AB의 고소장 1. 수사보고(행복청 건축과 상대 수사), 수사지휘[검찰 개정안], 수사보고(피의자 A 상대 수사), 수사보고(은행 대출에 대한 수사), 수사보고(사용승인 전 출자계약서 사본, 사용승인 후 공급계약서 사본 별책 첨부), 수사보고(유한책임회사 C 정관 첨부), 수사상황(건축물분양법상 ‘분양’ 해당여부검토), 수사협조 자료 제출(건축주확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 건축물의 분양에 관한 법률 제10조 제1항 제1호, 제5조 제1항, 형법 제30조(포괄하여), 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인들의 분양행위는 바닥면적 3,000㎡ 미만의 건축물에 관한 것이고, 나머지 부분은 익명조합 성질의 출자계약 형식으로 계약이 이루어졌으므로, 건축물의 분양에 관한 법률(이하 ‘건축물분양법’이라고 한다)의 적용대상이 되지 않는다. 2. 법리 상법 제78조가 규정하는 익명조합관계는 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이므로, 당사자 사이에 영업으로 인한 이익을 분배할 것이 약정되어 있지 않는 이상 그 법률관계를 익명조합관계라고 할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도9924 판결 참조). 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 익명조합약정이라 할 수 없다(대법원 1962. 12. 27. 선고 62다660 판결 참조). 3. 판단 가. 건축물분양법의 취지 및 내용 건축물분양법에 의하면, 건축허가를 받아 건축하여야 하는 분양면적 3,000㎡ 이상인 건축물을 건축법에 의한 사용승인 전에 분양하고자 할 때에는 건축허가권자에게 분양신고를 하도록 규정하고 있는데(제3조 제1항 제1호, 제5조 참조), 위 법률에서 사전 분양의 경우 분양신고를 하도록 한 취지는 사업이 불투명한 상태에서의 분양, 허위·과장 광고 또는 분양대금의 유용 등으로 인하여 발생하는 피해로부터 수분양자를 보호하고 국민경제의 건전한 발전에 이바지하려는 것이다. 여기서 말하는 ‘분양’이란 분양사업자가 건축하는 건축물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것을 말한다(건축물분양법 제2조 제2호 참조). 나. 출자계약에 따른 건축물 공급이 건축물분양법에서 말하는 ‘분양’에 해당하는지 우선, 이 사건에서 피고인들이 익명조합 성질의 출자계약을 통해 출자자들에게 건축물을 공급한 행위가 건축물분양법에서 말하는 ‘분양’에 해당되는지 여부에 관하여 본다. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인들의 위와 같은 행위는 건축물분양법에서 말하는 ‘분양’에 해당된다고 봄이 상당하다. 이 사건에서 사용된 출자계약서의 기재 내용에 따르면, 위 계약은 시행사와 매수인(출자자) 사이에서만 체결되고, 출자금은 분양대금처럼 분할 납부하도록 되어 있으며, 출자금액에 따른 구좌가 생겨서 그 비율에 따라 이익금을 배정받는 것이 아니라 처음부터 출자대상물인 건축물의 동·호수가 지정되어 있고, 완공 후 대상 변경에 대한 절차가 없는바, 형식은 출자금에 따라 출자대상물이 달라지는 것처럼 기재되어 있지만, 실제는 대상물에 따라 출자금이 달라지는 계약으로 보인다. 위 출자계약의 외관상 익명조합의 성질을 가지는 것으로 보이기는 하지만, 당사자 사이에 영업으로 인한 이익을 분배하기로 약정하였다기보다는 정해진 동·호수의 건축물과 같은 일정한 이익을 지급하기로 약정하였다고 볼 수 있어 이 사건에서 사용된 출자계약은 익명조합의 성질을 가진 출자계약이라고 단정하기 어렵다. 이 사건에서 사용된 분양공급계약서 역시 시행사와 매수인 사이에서만 체결되고, 분양대금은 분할 납부하도록 되어 있으며, 처음부터 분양목적물인 건축물의 동·호수가 지정되어 있어서 위 출자계약서와는 본질적인 차이를 발견하기 어렵다. 피고인들은 분양가 상승을 방지하고 수분양자의 이익을 도모하기 위하여 사용승인 전에 일반분양계약과 출자계약으로 나누기로 하고, 수분양자의 선택에 따라 위와 같이 진행한 것이라고 주장하나, 건축물분양법의 입법취지가 일정 규모 이상의 건축물에 관한 분양에 대하여는 분양광고, 공개모집, 청약, 공개선정(추첨 및 선정), 분양계약의 체결 등과 같이 분양과정을 세분하고, 분양신고를 하지 않거나 거짓 등 부정한 방법으로 분양신고를 하는 행위 등을 처벌하는 등 그 과정을 엄격하게 규제함으로써 수분양자를 보호하고자 하는 것이어서 그에 의할 때에는 부수하여 분양보증수수료, 신탁수수료 등 분양비용이 어느 정도 증가하는 것이 불가피하다고 할 것이다. 반면, 이렇게 분양시행자가 분양신고도 하지 않고 임의로 수의계약을 체결할 수 있게 됨에 따라 분양가 절감에 따른 장래 수익성 과장광고, 투명한 청약 및 선정과정이 아닌 수의계약을 통한 이중계약의 위험, 분양보증 등 수분양자 보호장치 미흡, 자금유용, 착공지연 등의 부작용이 발생할 가능성이 커질 수밖에 없어 결국에는 수분양자들에게 피해가 발생하게 된다. 피고인들은 처음부터 출자계약과 분양계약을 나누어 출자자와 수분양자를 모집한 것이 아니라 사실상 계약자를 모집한 이후 계약자의 선택에 따라 출자계약 또는 분양계약으로 진행하되, 일반분양계약을 원하는 계약자에 대하여는 총 면적 3,000㎡ 한도 내에서 분양공급계약 형식으로 체결한 것으로 보인다. 이 사건 출자계약서 제7조에 의하면, 출자자 전원이 출자금을 납입하는 것을 전제로 이 사건 건축물에 관하여 사용승인을 득하는 시점에 해산하면서 청산절차를 진행하여 각 출자자에게 해당 출자대상물을 배분한다고 정하고 있는데, 피고인들이 고발인 AB과의 출자계약이 유효하게 남아 있는 상태에서 출자자 전원의 출자금 납부가 완료되지 않았음에도 후속절차로서 출자대상물인 각 건축물을 배분하였는바, 이에 비추어 볼 때 위와 같은 출자계약이 진정한 의미의 출자계약인지 의문이 들고, 그 실질은 분양계약이라고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 피고인들은 이 사건 출자계약서상에는 출자금 기재만 있고 분양대금 기재가 없으므로 진정한 출자계약이라고 주장하나, 나중에 사용승인 이후에 체결할 공급계약에서 매매대금을 위 출자금액으로 보아 이를 서로 상계하기로 정하고 있는 점, 출자금은 처음부터 출자대상물인 동·호수가 지정된 건축물에 따라 정해진 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정을 들어 이를 출자계약이라고 보기는 어렵고, 오히려 그 실질은 일련의 과정이 분양계약에 가깝다고 봄이 상당하다. 피고인들은 구 국토해양부의 민원질의회신 등을 들면서, 이 사건 부동산의 출자계약에 따른 익명조합의 설립에 의한 출자대상물의 분배는 건축물분양법의 적용대상이 아니라는 취지로 주장하나, 구 국토해양부의 민원질의회신(증 제3호)에서는 당해 매매예약완결권을 발생하도록 하는 원인 및 행사기간의 기산점 등 당사자 간의 약정체결내용 등을 종합적으로 검토하여 판단할 사항이라고 회신하였을 뿐이어서 건축주가 임의대로 건축물분양법의 적용 여부를 결정할 수 있다고 본 것이 아니다. 따라서 당사자간의 약정 내용 등을 종합적으로 검토한 결과 출자계약에 따른 일부 건축물의 공급행위가 실질적으로 분양행위에 해당되는 것으로 판단된다면, 위 회신 내용에 의하더라도 당연히 건축물분양법의 적용대상이 될 것이다. 다. 소결 그렇다면, 피고인들의 분양행위는 출자계약 형식에 의해 이루어진 부분까지 포함하면 바닥면적 3,000㎡를 초과한 건축물에 관하여 이루어졌다고 할 것이어서 이는 건축물분양법의 적용대상이 된다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인들이 상가 건축물 분양시행업을 함에 있어서 일정 규모 이상의 건축물에 관한 분양에 대하여 적용되는 세분화된 분양절차 및 엄격한 규제를 회피하기 위하여 그 기준이 되는 바닥면적 3,000㎡ 미만의 건축물 부분에 관하여는 일반 분양을 실시하고, 나머지 초과 부분에 관하여는 출자계약 형식의 분양을 실시함으로써 건축물분양법의 입법취지를 몰각한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 그럼에도 피고인들이 이 사건 범행을 인정하지 않고 자신의 잘못을 반성하지 않는 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 반면, 이 사건 상가 분양은 다행히도 2018. 2. 13.경 적법하게 준공되어 거의 모든 출자자들에게 무사히 분배가 완료되었을 뿐 아니라, 수분양자들에게도 정상적인 분양이 완료되어 피해자가 발생하지 않은 점, 세종특별자치시 일대에서 관행적으로 위와 같은 투자계약 형식의 분양이 이루어지고 있어서 피고인들이 탈법이라고 인식하고 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 실제로 투자계약에 따른 건축물의 매수대금이 일반분양에 따른 매수대금에 비해 비교적 저렴하였던 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.