제주지방법원-2013고단963

범죄사실 [기초사실] C은 1986.경부터 제주시 D 토지 1,615.2m²(이하 '이 사건 토지')를 소유해왔고, 1990.경부터는 이 사건 토지를 제주도에 무료주차장으로 제공하여 왔다. 피고인은 2년여간 C의 지인들을 통해 이 사건 토지를 임대해줄 것을 요청했으나, C은 임대차관계에서 발생하는 복잡한 문제에 개입되기 싫어 거절해오다가, 2006. 12.경 피고인이 사업계획서를 작성해 서울로 찾아오자 피고인에게 이 사건 토지를 임대하기로 결정했다. 다만, 피고인이 이 사건 토지를 임차하는 이유는 식당을 운영하기 위해서였으나, 이 사건 토지는 나대지였으므로, 피고인 스스로 식당 건물을 지어 E(C의 아들. 임대할 당시 이 사건 토지의 1/2 지분에 대해 E에게 증여한 상태였고, 피고인이 식당 건물을 지을 곳이 E 지분 토지 위였으므로, 건물 명의도 E 앞으로 하기로 함) 앞으로 소유권이전등기를 경료해주기로 하는 대신 연간 토지 사용료를 5,000만원에서 3,000만원으로 낮추기로 약정했다. 피고인과 C(등기부상 소유자는 E이나 모든 계약은 아버지 C이 진행)은 2007. 3. 8.경 '이 사건 토지'에 대하여 5년간 임대차계약을 체결하였다. 임대료 약정 외에도, 피고인은 임대차계약기간이 만료한 때에 건물과 토지 전부를 C에게 반환하고, 어떠한 명목으로도 임대차목적물의 설비 등에 대하여 지출한 금액, 권리금 등을 소유자에게 청구할 수 없을 뿐 아니라 제3자에게도 이를 양도할 수 없도록 하는 내용으로 특약사항을 추가해 계약서를 작성하고, 이 계약서에 대해 F법률사무소에서 공증까지 받았다. C이 계약서에 대해 공증까지 받은 이유는 계약기간 만료시 임차인을 바로 내보낼 수 있을 것이라고 생각했기 때문이고(이는 C이 공증의 효력에 대해 오해했었던 것이므로, 다음 임차인인 피해자 G과는 집행력을 지닌 제소전화해를 함), 실제 2007. 3. 8. 계약체결 전에 이미 피고인이 C과의 약속을 여러 번 어긴 바 있어 C은 피고인에 대한 신뢰를 잃은 상태였고, 계약기간이 종료하면 피고인을 바로 내보내야겠다는 생각을 하고 있었으며, 계약이 종료되기 두달 전인 2012. 1. 16. 피고인에게 내용증명을 보내, '재계약 의사가 없으니 계약만료일까지 철수해주기 바란다'는 의사를 통보하였다. 한편, 'H' 라는 상호로 5년간 식당(이하 '이 사건 식당')을 운영했던 피고인은 계약기간이 종료될 즈음 C으로부터 계약갱신 의사가 없음을 통보받자 C을 찾아가 회유와 협박을 거듭하여 재계약을 체결하기로 했으나, C이 제의한 연간 사용료 6,000만원을 거절해 계약체결은 이루어지지 않아, C에게 임대차목적물을 반환하여야 했다. 그러나 피고인은 즉시 퇴거를 요구하는 C에게 다음 임차인을 자신이 구해 그 자에게 그릇만이라도 넘길 수 있게 해달라며 수차례 사정하여, C이 "4월말까지 임차인을 구하지 못하면 나가라."는 조건으로 마지못해 이를 허락하였고, 피고인은 임차인을 물색하여 그에게 자신에게 처분권한이 없는 이 사건 식당 설비 등을 양도하는 조건으로 권리금을 받기로 마음먹었다. [주위적 공소사실] 피고인은 2012. 5. 초순경 제주시 I에 있는 J호텔 1층 커피숍에서, 피해자 G에게 "H식당은 장사가 안 될 때도 하루에 200만원 정도의 매상이 오르고, 내가 식당 건물을 지으면서 3-4 억원이 들어갔으니, 권리금으로 2억 원 정도는 받아야겠다. 열심히 하면 당신도 다음 임차인으로부터 더 많이 받을 수 있을 것이다."라는 취지로 말하여 피해자가 후속 임차인으로부터 권리금을 확실히 받을 수 있을 것처럼 말하였다. 그러나 사실 임대인은 임대차 관련 분쟁을 기피하여 이 사건 토지를 오랜 기간 무료 주차장으로 제공하였고, 피고인과의 계약관계도 원만하지 않아 계약갱신 거절 의사를 통보한 사실이 있었으며, 피고인의 끈질긴 부탁에 못 이겨 다음 임차인을 구하는 것을 허락했을 뿐이므로, 피해자의 계약기간 만료시 다른 임차인과 계약할지 여부가 불투명하였기 때문에, 피해자가 추후 다른 임차인으로부터 권리금을 받을 수 있을지 여부도 알 수 없었고, 게다가 이 사건 식당 설비 등은 임대인 C의 소유물로서 피고인은 이를 제3자에게 양도할 권한이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2012. 5. 14. 2,000만원, 2012. 5. 15. 2,000만원, 2012. 5. 26. 4,000만원, 5. 29. 1,000만원, 6. 11. 8,000만원, 6. 30. 2,400만원을 자신의 계좌로 송금받고, 피고인이 C에게 송금해야 할 600만원을 2012. 7. 2. 피해자가 대신 송금하게 하여, 합계 2억원을 편취하였다. [예비적 공소사실] 피고인은 2012. 5. 초순경 제주시 I에 있는 J호텔 1층 커피숍에서, 피해자 G에게 "H 식당은 장사가 안 될 때도 하루에 200만원 정도의 매상이 오르고, 내가 식당건물을 지으면서 3~4억원이 들어갔으니, 권리금으로 2억원 정도는 받아야 겠다. G사장이 열심히만 하면 이보다 더 나은 입장이 되지 않겠느냐."라고 말하면서 위 H 식당시설에 대한 양도, 양수 계약을 체결하였다. 그런데 C은 피고인과 이 사건 토지 임대차 계약 당시 특약사항으로 '임차인의 권리금 수수금지'를 명시하고 이를 공증까지 받은 상태였고 피고인은 피해자와 위 양도계약을 체결하면서 자신과 C 사이의 계약을 피해자가 승계한다는 특약을 하였으므로, 피해자도 장래에 권리금 수수가 불가능하고 식당 설비 등은 C의 소유물로써 피고인은 이를 제3자에게 양도할 권한이 없었으므로 피고인은 이러한 사정을 피해자에게 고지할 법률상 의무가 있었다. 피고인은 이와 같은 사정을 잘 알면서도 그 사정을 피고인에게 고지하지 않은 채 피해자로부터 2012. 5. 14. 2,000만원, 2012. 5. 26. 4,000만원, 5. 29. 1,000만원, 6. 11. 8,000만원, 6. 30. 2,400만원을 자신의 계좌로 송금받고, 피고인이 C에게 송금해야 할 600만원을 2012. 7. 2. 피해자가 대신 송금하게 하여, 합계 2억원을 편취하였다. 판단 1. 주위적 공소사실에 관하여 우선, 주위적 공소사실과 같이 피고인이 피해자에게 "H 식당은 장사가 안 될 때도 하루에 200만원 정도의 매상이 오르고, 내가 식당 건물을 지으면서 3-4억원이 들어갔으니, 권리금으로 2억원 정도는 받아야겠다. 열심히 하면 당신도 다음 임차인으로부터 더 많이 받을 수 있을 것이다."는 취지로 말하여 피해자가 후속 임차인으로부터 권리금을 확실히 받을 수 있을 것처럼 속여 위 양도, 양수계약을 체결하기에 이르렀는지 살핀다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 위 양도, 양수계약은 피해자, 입회인인 K, 피고인이 있는 가운데 체결되었고, 그 무렵 피고인이 피해자에게 위 식당의 매출과 피고인이 위 식당건물에 투입한 비용을 말하며 피해자에게 "열심히 하면 더 나은 위치가 될 수 있다."라고 말하였던 것으로, 당시에 "다음 임차인에게 더 많이 받을 수 있을 것"이라는 내용의 말을 하지는 않았던 것으로 보이고 피해자가 차후 임차인으로부터 받을 수 있는 권리금의 금액이나 확정적으로 권리금을 받을 수 있을지 여부에 관한 내용은 위 계약 체결 과정에 전반적인 주제가 되지 않았던 사정, 피고인이 이 계약 체결 후 실제로 피해자에게 이 사건 식당 설비 등 일체를 양도하여 피해자가 현재까지 위 식당을 운영하고 있는 사정, 피해자가 운영한 후로부터 현재까지 위 식당의 매출현황에 큰 변동은 없는 사정, 임차인의 지위에서 차후 임차인에게 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이 점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안 이용하도록 하여 권리금을 받을 수 있다고 할 것이나, 임대인이 전후 임차인들 사이에서 권리금을 주고받는 것을 알았거나 그러한 거래가 관행적으로 이루어진다는 것을 알고 있다고 하더라도 그 사실만으로 바로 임대차계약 종료 시에 임차인이 임대인에게 그 권리금의 반환을 구할 수는 없고 다만 임차인이 임차권의 양도 또는 전대차의 기회에 부수하여 이를 회수하더라도 이는 임대인과 무관하게 이루어지는 것이 통례로서 피해자로서도 위와 같은 점은 잘 알고 있었을 것이며, 권리금 등을 지급하고 차후 임차인의 지위를 가지게 되었다고 하더라도 후속 임차인으로부터 권리금을 받을 수 있을지 여부는 다른 일반적인 임대차계약에서도 불투명한 것인 사정 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 양도, 양수 계약 당시에 피해자를 앞서 본 취지로 적극적으로 기망하였다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거를 종합하여 보더라도 이를 인정할 증거가 부족하다. 2. 예비적 공소사실에 대하여 본다. 가. 사기죄의 요건으로서 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 알리지 아니함을 말하는 것으로서, 일반 거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백할 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 검사는, 피고인은 이 사건 토지 임대차 계약 당시 C과 특약사항으로 '임차인의 권리금 수수금지'를 명시하고 이를 공증까지 받은 상태였고 피고인은 피해자와 위 양도계약을 체결하면서 자신과 C 사이의 계약을 피해자가 승계한다는 특약을 하였으므로, 피해자도 장래에 권리금 수수가 불가능하고 식당 설비 등은 C의 소유물로써 피고인은 이를 제3자에게 양도할 권한이 없었으므로 피고인은 이러한 사정을 피해자에게 고지할 법률상 의무가 있었음에도 이를 고지하지 않았다며 공소를 제기하였다. 다. 피고인에게 위와 같은 법률상 의무가 있었는지에 관하여 살펴본다. 피해자는 이 법정에서 피고인과 이 사건 양도, 양수계약은 식당의 시설과 덧붙여 운영노하우, 단골관계, 브랜드가치 등의 이전을 모두 종합하여 계약 금액을 정한 것이라는 취지로 진술하고 있는바, 권리금이라 함은 앞서 본 바와 같이 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업 노하우 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안 이용대금으로서 그 구성요소가 어느 하나라고 단정 지을 수 없는 것이고, 따라서 임대인이 이 사건 식당에 대한 권리금 수수를 금지하였다고 하더라도 임대인과 별개로 이루어지는 영업권양도, 양수 계약에서 시설외 무형적 요소로 이루어진 재산적 가치의 대가로 수수되는 권리금까지 금지되었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 한편, 위와 같은 무형의 재산적 가치의 양도의 대가로서 권리금 외에 피고인이 피해자로부터 이 사건 양도, 양수계약에서 정한 시설물(건축물 제외), 비품, 집기, 설비, 인테리어, 기타시설을 양도하는 대가를 수수할 권한이 없는지에 대하여 보면, 우선 비품, 집기 등의 동산, 전기, 주방시설 등은 피고인이 처분할 권리(부속물이거나 독립하여 피고인에게 소유권이 있다)가 있는 물건이고, 그 외에 C이 자신의 소유라고 주장하고 있는 건축물에 곧바로 부착된 물건은 위 양도, 양수 계약의 목적물이 될 수도 없는 점(인테리어와 같이 건물과 일체가 된 부착물들은 피해자와 임대인사이의 임대차계약의 목적물이라고 할 것이며, 피해자 또한 위 부착물까지 위 양도, 양수계약의 목적물로 상정하였다고 보기 어렵다), 위와 같은 사정에서 피고인은 자신이 양도할 수 있는 일체를 피해자에게 양도하여 실제로 피해자가 위 식당을 정상적으로 운영할 수 있게 된 점 등을 종합하면 피고인에게 영업 중이던 시설을 양도할 권한이 금지된 것도 아니고 그 양도할 수 없도록 계약에서 정한 물건을 양도한 것이라고도 보기 어렵다. 또한, 피고인에게 피해자가 장차 권리금 수수를 할 수 없음을 고지하여야 할 의무가 있는지 여부에 대하여 살피건대, 피고인과 피해자 사이에 체결한 계약에 의하면 피고인과 C 사이의 임대차계약을 피해자가 승계한다는 취지의 조항이 있지만 당시 이미 피고인과 C 사이의 임대차계약은 종료한 상태로서 피해자는 C과 사이에 새로이 임대차계약을 체결하여야 하는 상황이었고 피해자는 이러한 사정을 알고 있던 점, 따라서 피해자로서는 C과 임대차계약을 체결하면서 권리금 부분에 있어서 충분히 논의할 수도 있었던 점, 또한 앞서 본 바와 같이 임대인과 임차인 사이의 권리금 수수 불가약정은 그 한계가 있는 점 등을 종합하여 볼 때 피고인에게 이를 반드시 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 보기 어렵다. 따라서, 검사가 제출한 증거들을 모두 종합하더라도 예비적 공소사실을 유죄로 단정할 수 없다. 3. 결론 결국 이 사건 주위적, 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시한다.