창원지방법원진주지원-2016고정271

범죄사실 피고인은 2014. 10. 23.경부터 2015. 12. 1.경까지 진주시 D에 있는 피해자 재단법인 E의 이사장으로서 위 E 업무를 총괄하면서 재단법인 E 명의의 산업은행 계좌를 관리하는 등의 업무에 종사하였다. 위 재단법인의 정관에 의하면 법인의 설립자나 임원, 이와 친족 관계에 있는 자, 법인과 재산상 긴밀한 관계에 있는 자에 대하여는 정당한 대가 없이 이를 대여하거나 사용하게 할 수 없을 뿐만 아니라, 위에 해당하지 아니하는 자의 경우에도 법인의 목적에 비추어 정당한 사유가 없는 한 정당한 대가 없이 대여하거나 사용하게 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2015. 11. 13. 경 진주시 이하 불상지에서 위 정관을 준수하여야 할 업무상 임무에 위배하여 위 E을 상대로 이사회 결의 부존재확인소송 및 직무집행정지 가처분 신청을 제기하고자 하는 위 재단법인의 이사였던 F와 G에게 변호사 선임료 명목으로 피해자 명의의 위 산업은행 계좌에서 C 명의의 계좌로 1,500만 원을 이체하였다. 이로써 피고인은 위 F와 G에게 위 변호사 선임료상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. H에 대한 경찰진술조서 1. 고소장(각 첨부서류 포함), 변호인 의견서 중 각 첨부서류(증 제80-130쪽) 1. 각 수사보고(증 제175-179쪽, 증245-248쪽, 제341-343쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제2항, 벌금형 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장 및 판단(유죄 이유) 1. 피고인의 주장 재단법인 E의 이사장인 피고인은 위 재단의 정상적인 운영을 위하여 재단 이사인 F 및 G에게 변호사 선임비 명목으로 1,500만 원을 대여하였다가 곧바로 위 대여금을 변제받았으므로, 피고인에게 업무상배임에 대한 고의가 없고 피고인의 위 대여 행위로 인해 재단에 재산상 손해가 발생하지도 않았으므로 피고인에 대하여는 업무상배임죄가 성립할 수 없다. 2. 관련 법리 가. 업무상배임죄에 대한 고의와 관련하여 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 한편 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할 · 지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 나, 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해와 관련하여 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2000. 11, 24, 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 한편 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조). 다. 단체의 자금에 의한 변호사 비용 지출과 관련하여 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한한다 할 것이므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이 당해 법적 분쟁과 단체와 업무적인 관련이 깊고, 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다 할 것이다(대법원 2006, 10. 26. 선고 2004도6280 판결 참조). 3. 인정사실 및 판단 가. 인정사실 앞서 본 각 증거에 의하면 아래의 사실을 알 수 있다. 재단법인 E(이하 '재단'이라 함)은 I이 출연한 재산을 기본재산으로 하는 비영리법인으로, 2004, 3. 12. 창립총회를 개최하여 I(J주지스님)을 이사장으로, 피고인, K, F, G를 각 이사로 선임하였다. 이들의 임기는 각 4년이다. 위 이사장과 이사들의 임기가 2008. 3.경 만료되었음에도 재단은 후임 이사장과 이사를 선임하지 아니하였고, 이에 I 및 피고인이 재단을 운영하였다. 2014. 10.경 이 사망하자 재단은 2014. 10. 23. 이사회 임시총회를 개최하여 재단 대표자로 피고인을, 이사로 L, H, M(I의 유족) 등을, 감사로 NI의 유족)을 각 선임하였다. 이후 재단 및 I 소유의 각 재산과 관련하여 피고인과 I의 유족들 사이에 분쟁이 생겨 M, L, N은 2015. 11.경 피고인에 대한 재단 이사장 해임 건으로 이사회 소집을 요구하였다가 피고인이 이를 거절하자 2015. 12. 1. 이사회를 개최하여 '피고인이 재단을 독단적으로 운영하고 목적에 위배되는 업무를 수행하였다'는 등의 이유로 피고인을 이사장에서 해임하고 H를 새로운 이사장으로 선임하는 등의 결의를 하였다. 피고인은 위와 같이 I의 유족들 및 H 등이 피고인을 이사장에서 해임하기 위해 이사회를 개최할 예정임을 알고 재단을 상대로 법적 절차를 취하기로 한 다음 이러한 의사를 F 및 G에게 전달하여 이들로부터 승낙을 받았다. 한편 F 및 G는 창립총회 당시의 이사이기는 하였으나 오래 전부터 재단 일에 일체 관여해 오지 않고 있던 상태였다. 피고인은 민사소송 등을 제기하기 위하여 2015. 11. 13. 범죄사실 기재 재단의 계좌에서 법무법인 B의 변호사 C의 계좌로 변호사 선임료 명목으로 1,500만 원을 송금하였다. 이후 위 법무법인에서는 2015. 11. 23. '채권자 : F, G', '채무자 : H, L, M 등'으로 하여 H, L, M 등에 대한 이사장 및 이사로서의 직무집행정지를 구하는 가처분신청을 제기하는 한편(창원지방법원 진주지원 2015가합10058), 2015. 11. 25. '원고 : F, G', '피고 : 재단'으로 하여 2014. 10. 23.자 및 2015. 12. 1.자 각 이사회결의에 대한 부존재무효 확인을 구하는 소를 제기하였다(창원지방법원 진주지원 2015가합11512)). 위 민사소송에 대응하여 H는 재단의 대표자로서 2015. 12. 22. 피고인이 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 수차에 걸쳐 돈을 인출하였다며 피고인을 업무상 횡령 등으로 고소하였다(이 사건은 그 고소사실 중의 일부임). ㅏ편 G는 2016. 1. 12. 재단의 계좌로 1,500만 원을 송금하였ㄷ 재단 정관 제13조에 의하면 재단의 재산은 재단 설립자 및 임원, 이들과 친족관계에 있는 자, 법인과 재산상 긴밀한 관계가 있는 자 등에게 정당한 대가 없이 대여하거나 사용하게 할 수 없고(제1항), 제1항에 해당되지 아니한 자에게도 재단의 목적에 비추어 정당한 사유가 없는 한 정당한 대가 없이 대여하거나 사용하게 할 수 없도록 규정되어 있다(제2항). 정관 제23조에 의하면 재단 이사회는 '재단의 자산 취득·처분과 관리에 관한 사항'을 심의·결정하도록 규정되어 있고, 정관 제4조에 의하면 재단의 목 1) 위 가처분 사건과 민사소송은 2016. 5. 25. 모두 각하 결정 및 판결로 종결되었다(항소 없이 그대로 확정). 그 결정 및 판결의 이유 요지는 다음과 같다. '임기가 만료된 전임 이사가 법인의 업무를 수행하는 것이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 임기가 만료된 전임 이사로서는 이사회 결의의 하자를 주장하여 그 무효나 부존재의 확인을 구할 법률상의 이익이 없는데, 이 사건에서 F, G는 이미 오래 전에 재단 일에 일체 관여하지 않았으므로 이사회 결의의 무효나 부존재의 확인을 구할 법률상의 이익이 없다' 적사업으로 '법화경 광선유포, 법회와 설법, 수계와 규율 제정, 기도와 수도 정진, 문서포교와 문화사업, 사회복지와 사회봉사 사업의 전개'를 규정하고 있다. 나. 판단 위와 같은 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 범죄사실에 대한 유죄 증명은 충분하다 사료되고 피고인의 주장은 모두 수긍하기 어렵다. 법인의 대표가 처리한 업무집행이 임무에 위배하는 행위(배임행위)인지 여부는 대표의 업무집행에 관한 규정, 정관 또는 법인의 업무 내용 등을 고려하여 결정하여야 한다. 이 사건에서 재단 이사장 지위에 있던 피고인이 재단을 상대로 소송을 제기하려는 소송의 타방 당사자를 대신하여 변호사 선임료를 지급하거나 변호사 선임비로 사용하도록 소송의 타방 당사자에게 재단 소유의 돈을 빌려준 행위는 정관에서 정한 재단의 목적사업과 무관한 행위일 뿐 아니라 나아가 재단과 적대적 관계에 서게 될 상대방을 이롭게 하는 행위로서 재단과의 신임 관계를 저버리는 행위이다. 판례 법리에 의하면 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 비용은 단체 자체가 당사자가 된 경우이거나 비록 단체 자체가 당사자가 아니라 그 대표자가 당사자라 하더라도 실질적인 이해관계가 단체에 있되 법적인 이유로 대표자가 당사자의 지위에서게 되는 경우 또는 단체의 대표자로서 의무적으로 행한 행위와 관련하여 분쟁이 발생한 경우에 한하여 지출할 수 있다는 것에 불과할 뿐 이 사건에서와 같이 단체인 재단 자체가 당사자인 경우에 그 타방 당사자가 부담해야 할 변호사 비용을 재단의 돈으로 지출할 수 있다는 취지가 아님은 명백하다. 3 피고인은 재단을 상대로 소를 제기하려는 F와 G에게 1,500만 원을 대여한 것이라 주장한다. 물론 재단 계좌에서 법무법인 계좌로 1,500만 원이 송금된지 2개월도 지나지 않아 G가 재단에 1,500만 원을 송금한 사정은 피고인의 위 주장을 강력하게 뒷받침하고 있기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 G가 재단에 1,500만 원을 송금한 시점은 피고인이 재단으로부터 고소를 당한 이후의 시점인 점, 피고인은 법무법인 계좌로의 송금 당시 F 및 G와 사이에 이자 약정이 없었음은 물론 차용증도 작성하지 아니하고 이들로부터 어떠한 담보도 제공받지 아니하였던바, 이와 같이 피고인과 F 및 G의 각 진술 외에 대여 사실을 뒷받침할 만한 객관적인 물증도 전혀 없는 점, 피고인은 이사회의 결의 등 정관에서 정한 어떠한 절차도 거치지 아니한 채 재단의 돈을 사용한 점 등을 종합해 볼 때 고소 이후에 반환된 사정만 가지고 당초에 피고인이 위 돈을 대여한 것이라 평가하기는 어려워 보인다. 따라서 위와 같이 G가 재단에 1,500만 원을 송금한 것은 피고인과의 금전소비대차약정에 기하여 1,500만 원을 변제한 것이 아니라 재단 소유의 돈을 받은 것이 민·형사적으로 문제될까봐 급하게 재단에 되돌려 준 것에 불과하다고 볼 측면도 충분하다. 4 피고인은, 피고인이 재단을 상대로 소를 제기하려는 타방 당사자에게 재단의 돈을 지급한 것은 재단의 재산을 보전하고 재단의 정상적인 운영을 위한 목적에서 비롯되었다고 주장한다. 그러나 앞에서 본 사실관계에 의하면 피고인은 피고인과 적대 관계에 있는 M 등의 이사들이 이사회 결의를 통해 피고인을 이사장에서 해임하는 것을 미연에 방지하거나 민사소송을 통해 위와 같은 결의를 다투기 위한 목적에서 재단의 돈을 지급한 것에 불과해 보인다. 재단을 상대로 소를 제기하려는 자를 대신하여 변호사 선임료를 지급하는 행위는 대외적으로 볼 때 재단과의 신임 관계를 저버리는 행위가 명백하므로 만약 피고인에게 개인적인 이해관계와는 무관하게 진정으로 재단을 위한다는 의사가 있었다면 피고인으로서는 자신의 개인 돈으로 변호사 선임료를 지급함이 옳았을 것이다. 5 피고인이 1,500만 원을 대여하였다가 나중에 변제받은 것으로 평가하든, 증여하였다가 나중에 돌려받은 것으로 평가하든 피고인이 임의로 1,500만 원을 대여 · 지급해 줌으로써 이미 재단 입장에서는 그에 상응하는 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 있다. 재산상의 손해 유무는 경제적 관점에서 판단하여야 할 뿐 아니라 손해 발생의 위험이 있는 경우도 재산상의 손해가 발생한 것으로 볼 수 있으며, 일단 위험이 발생한 이상 나중에 피해가 회복되었다 하더라도 배임죄 성립에 영향을 주는 것은 아니기 때문이다.