대전지방법원-2018고합93

범죄사실 피고인은 2016. 11.경 피해자 B(여, 13세)의 부친이자 피해자 C(여, 34세)의 남편인 D을 알게 되어 그 무렵부터 피해자들과도 알고 지내왔고, 종종 피해자들의 집을 방문하여 피해자의 딸 B에게 공부를 가르쳐주기도 하고, 피해자 C 부부와 술을 마시기도 하는 등 가까이 지내면서 피해자 C가 일반인과 비교하여 정신적으로 떨어지는 면이 있고, 피해자 B의 양육 환경이 좋지 않다는 등의 상황을 인지하게 되었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 피고인은 2017. 7. 30. 20:00경 대전 동구 E에 있는 F초등학교 운동장에서 피해자 B과 피해자의 남동생 G과 함께 숨바꼭질을 하며 놀던 중 운동장에 있는 강당 부근에서 피해자의 가슴을 뒤에서 양손으로 감싸 안고 주물러 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 강제추행 및 준강제추행 가. 피고인은 2017. 8. 5. 17:00경 위 피해자 C의 집 부엌에서, 가족들과 다 함께 피고인과 같이 계곡에서 물놀이를 마치고 돌아와 샤워를 하기 위해 옷을 벗으려고 하던 피해자에게 다가가 뒤에서 끌어안은 후 가슴과 음부를 만지고, 피해자의 손을 피고인의 성기 쪽으로 끌어당기며 "내 성기 좀 만져 보라"고 말을 하여 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2017. 8. 5. 18:00경 위 피해자 C의 집 안방에서, 피해자와 피해자의 남 편 D과 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취하여 이불을 덮고 매트리스 위에 누워 잠이 들자 뒤에서 피해자를 끌어안으며 손으로 피해자의 음부 부위를 만졌다. 이로써 피고인은 술에 취한 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술(일부) 1. 증인 B, C, D의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(일부) 1. D·C에 대한 검찰 진술조서 1. B, C에 대한 경찰 진술조서 1. B, C의 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항(아동·청소년 강제추행의 점), 형법 제298조(강제추행의 점), 형법 제299조, 제298조(준강제추행의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 참조). 2. B의 가슴 등을 만져 추행한 사실이 없다는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면 피고인이 피해자의 가슴을 만져 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지, 판시 기재와 같이 피고인이 피해자를 강제로 추행한 사실과 관련하여 그 경위, 당시 피해자가 느낀 감정, 범행 이후의 정황 등에 대하여 직접 경험한 내용을 구체적으로 진술하였고, 진술 내용의 주된 부분에 일관성이 있으며 특별히 비합리적이라고 볼 만한 내용도 찾아볼 수 없어 신빙성이 있다. 나. 피해자는 이 법정에서, 피고인이 처음부터 피해자의 옷 속으로 손을 넣었는지 여부, 피해자와 피고인이 함께 숨어있다가 G에게 발견되는 경위, 피고인이 추행 이후 피해자에게 돈을 주었는지 등 일부 사실관계에 대해 경찰 조사 시 진술한 바와 다르게 진술하였다. 그러나 이 정도의 진술 변경은 피고인의 나이, 범행일 이후 법정 진술을 하기까지 약 9개월의 시간이 경과하였다는 점을 고려할 때 시간의 흐름에 따른 기억력의 한계로 인한 것으로 보이고, 사소한 차이에 불과하여 전체 진술의 신빙성을 의심할 근거가 된다고 보기 어렵다. 피해자도 이 법정에서 일부 진술이 변경된 부분을 검사로부터 지적받자 수사기관에서 한 진술이 맞는다고 정정하면서 시간이 지나 기억이 잘 나지 않았다는 취지로 답하였다. 다. 피고인도 처음에 F초등학교에서 G와 킥보드를 타고 놀다가 뒤늦게 피해자가 합류하였는데 킥보드가 고장 나는 바람에 숨바꼭질 놀이를 하게 되었다는 점, H이 술래가 되어 피고인과 피해자가 숨어야 하는 상황이 있었다는 점에 관하여는 인정하고 있다. 라. 피해자가 평소 피고인과 잘 지내왔음을 고려할 때 피해자가 피고인을 허위로 무고할 이유를 찾아볼 수 없다. 피해자가 C, D 등으로부터 허위 진술을 하라는 지시나 영향을 받았다고 볼 만한 정황도 발견되지 않는다. 마. 피해자는 추행을 당한 직후 집으로 돌아오는 길에 동생인 G에게 피해 사실을 알렸다. 범행 당일 피해자의 부친인 D은 G으로부터 피해자가 학교 운동장에서 추행당한 사실을 들었지만, 믿지 않으면서 대수롭지 않게 생각했다가 나중에 피해자가, 피고인이 잠자는 C의 몸을 만지는 모습을 목격했다는 얘기를 듣고 나서, 앞서 피해자가 추행당한 사실까지 함께 따지게 되었다. 이후 피고인으로부터 제대로 된 사과를 받지 못하자 경찰에 신고하였다. 이처럼 피해자가 남동생인 G에게 최초로 추행당한 사실을 알린 이후 가족들을 거쳐 경찰에 신고되기까지 피해 사실의 전파 경위가 부자연스럽지 않다. 바. 피고인은 이 법정에서 피해자와 숨을 때 최초 G과 가지고 놀던 킥보드를 손에 들고 있어 손이 자유롭지 않았다거나, 당시 학교 운동장에 다른 학생들이나 학부모들 포함 7~8명이 있어 피해자가 소리를 지를 경우 주변 사람들이 몰려들 수 있어 범행을 저지를 수 없었다고 진술하였다. 그러나 피고인이 술래잡기 놀이를 하는 동안 계속 고장 난 킥보드를 손에 들고 다녔다는 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 피고인이 피해자를 사 람들의 눈에 잘 띄지 않는 공간으로 데리고 가 숨은 상태로 추행하였고, 추행 과정에서도 피해자가 도망가지 못하게 뒤에서 끌어안았으며, 소리를 지르지 못하도록 입을 막았다는 피해자 진술에 따르면 당시 학교 운동장에 사람들이 있었다는 이유만으로 피고인이 이 사건 범행을 저지를 수 없었다고 보이지 않는다. 3. 피해자 C을 밀치다가 손으로 가슴을 스치듯 만진 사실이 있을 뿐, 강제추행의 고의로 피해자의 가슴 등을 만져 추행하지 않았다는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면 피고인이 피해자를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자가 수사기관에서 이 법정에 이르기까지, 판시 기재와 같이 피고인으로부터 강제로 추행당한 사실, 특히 피고인이 피해자에게 한 유형력 행사 방법과 추행 부위 등에 대하여 직접 경험한 내용을 구체적으로 진술하였고, 진술 내용의 주된 부분에 일관성이 있으므로, 전체적인 피해자 진술의 신빙성이 인정된다. 피고인도 당시 샤워를 하러 들어간 피해자를 따라 집에 들어갔고, 집 안에서 피해자의 가슴을 만진 사실이 있음은 인정하고 있다. 피해자가 집으로 샤워를 하러 들어갈 때 피고인이 뒤따라 들어가는 것을 인식하였는지 여부나, 추행 당시 피고인의 성기를 보았는지 여부에 관하여 경찰 진술과 법정진술 사이에 다소 일관되지 않는 부분이 있다. 그러나 이는 시간의 흐름에 따른 기억력의 한계로 인한 자연스러운 진술 변경으로 보이고, 사소한 차이에 불과하여 전체 진술의 신빙성을 의심할 근거가 된다고 보이지 않는다. 나. 피해자는 10분이라는 짧지 않은 추행을 당하였음에도 그 직후 남편 D에게 피해사실을 곧장 알리지 않고, 화장실로 들어가 샤워를 한 다음 피고인, D과 함께 술을 마시고, 피고인이 계속 피해자의 집에 머무는 상황임에도 매트리스에 누워 잠을 청했다. 또한 범행일로부터 3일이 지난 뒤에 비로소 D에게 위와 같이 추행당한 사실을 알렸다. 이러한 후속 행동은 강제추행을 당한 피해자가 범행 직후 보일 만한 태도로 보기에 다소 부자연스러워 보인다. 그러나 이러한 피해자의 소극적인 태도는 피해자가 일반인과 비교하여 정신적으로 다소 떨어져 적절히 대처할 수 있는 능력이 부족한 상태에서, 평소 자녀들을 학대하는 등 폭력 성향을 가진 남편에게 피해 사실을 알릴 경우 생길 분란에 대한 걱정과 부끄러움 등을 느낀 데 기인한 것으로 이해할 수 있다. '피해자의 집을 자주 왕래하면서 피해자가 중학교 이상 수준은 아닌 것으로 보였고, 아이들의 학과과정에 대해서 전혀 모르고 있는 등 정상인에 비교해 좀 떨어지는 면이 있음을 알게 되었다'라는 피고인의 진술에 미루어 보면(증거기록 89쪽), 피고인이 피해자가 추행을 당하더라도 적절히 대처하지 못할 것을 알면서 피해자와 단둘이 집에 있게 된 때를 노려 이 사건 범행을 저지른 것으로 볼 수 있다. 다. 피해자는 피고인의 요구로 이 사건 공판 진행 중인 2018. 9. 24. 자신이 추행당한 일이 없다는 취지의 전화통화를 하였고(피고인은 이를 녹음하여 녹취서(증 제1-1호)와 대화 녹음 CD(증 제1-2호)를 제출하였다), 이 법정에 재차 증인으로 출석하여 기존 진술을 번복하여 추행당한 적이 없다고 진술하기도 하였다. 그러나 진술 번복 이유를 묻는 검사의 질문을 받고 남편이 아동학대 혐의로 구속된 이후 평소 유대관계가 좋았던 피고인을 도와주고 싶어서 녹음을 한 것이고, 추행을 당한 것은 사실이라는 취지로 다시 번복 진술을 바로잡았다. 피해자가, 남편이 아동학대 혐의로 구속되고 아이들과 분리되어 정서적으로 의지할 대상이 부재한 상황에서 술을 마신 상태로 평소 유대관계가 좋았던 피고인에게 먼저 연락하는 과정에서 위와 같은 번복 진술이 녹음된 경위 등을 고려하면, 피해자는 실제 추행당한 사실이 있음에도 불구하고 피고인의 요청을 받고 피고인에게 더 큰 불이익이 가지 않도록 하기 위해 피해 사실을 부인한 것으로 판단된다. 오히려 이는 피해자가 일반인과 비교하여 정신적으로 다소 떨어져 대처능력이 부족하여, 피고인에게 이용당할 수 있음을 보여주는 정황이다. 라. 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 피고인의 진술 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인이 소변을 보려고 우연히 화장실 문을 열었는데, 피해자가 화장실에서 상의를 벗은 상태로 반바지만 입은 상태로 막 샤워를 하려는 모습을 보게 되었다. 피해자는 가슴을 드러낸 채 화장실 밖으로 나오더니 "오빠. 왜?"라고 말하면서 가슴을 드러낸 채 피고인에게 다가가 팔을 잡았다. 피고인은 민망한 나머지 하지 말라고 양손으로 피해자를 밀쳐냈는데, 그 과정에서 피해자의 가슴을 만지게 되었다. 피고인은 피해자에게 미안하다고 말하고 자신의 집으로 돌아갔다. 이러한 피고인의 진술은 피고인이 화장실 문을 열 무렵 피해자가 샤워하고 있음을 충분히 알아차렸다고 봄이 자연스러운데도 샤워하는 줄 모르고 우연히 문을 열었다는 것이어서 설득력이 떨어진다. 평소 피고인과 피해자의 좋은 관계를 고려하더라도 피해자가 남편 D이 집 밖에서 언제 들어올지 모르는 상황에서 상의를 벗어 가슴을 드러낸 채 피고인에게 다가가 팔을 붙잡는 행동을 할 이유를 찾아볼 수 없다. 설령 피해자가 그와 같이 다가왔더라도 피고인이 양손으로 피해자의 가슴을 밀어내는 방식으로 대응한 것은 다분히 고의적인 행동으로 보일 뿐이다. 피고인은 피해자의 가슴을 접촉한 직후 자신의 집으로 돌아갔다고 진술하나, 위 진술은 I로 피해자 가족과 피고인이 함께 물놀이하러 다녀온 날, 즉 이 사건 당일인 2017. 8. 5. 저녁 피고인, 피해자, D이 함께 피해자의 집에서 술을 마시고 피해자, D이 매트리스에서 누워 잠든 사이 피고인이 피해자의 몸을 만지는 모습을 보았다는 B의 진술과 정면으로 배치된다. 피고인은 수사과정에서 2017. 8. 5. 18:00경 피고인이 누워 있던 장소가 D이 누웠던 매트리스 아래쪽 공간임을 묘사한 그림을 제출한 바 있는데, 이 역시 피고인이 피해자의 가슴을 만진 이후에도 한동안 피해자의 집에 있었다는 것이어서 위 피고인 진술과 모순된다. 이러한 사정을 종합해보면 피고인의 진술은 경험칙상 합리적이지 않아 믿기 어렵다. 4. 피해자 C을 준강제추행한 사실이 없다는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자가 술에 취해 잠든 상태임을 이용하여 옆에 누워 피해자의 음부 부위를 만져 추행한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 B의 목격 진술이 있다. B은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피고인이, 피해자의 누운 매트리스 아래 바닥에 누워 이불을 함께 덮은 다음 피해자에게 바싹 붙어 손을 뻗어 피해자의 음부 부위를 만지는 모 습을 보았다고 비교적 일관되게 진술하였다. B의 진술은 직접 목격한 사실에 관한 것으로 당시 상황을 구체적으로 묘사하고 있다. B이 피고인에게 불리한 허위 진술을 할 이유를 찾아볼 수 없다. D과 피해자가 B으로부터 위 사실을 전해 듣고 즉각 피고인을 찾아가 항의한 사실도 있다. 이러한 사정을 종합해볼 때 B의 목격 진술은 신빙성이 높다고 판단된다. 비록 B이 피고인의 행동을 제지했는지 여부에 대해 경찰, 법정 진술에 차이가 있기는 하나, 시간의 흐름에 따른 기억의 감퇴로 보일 뿐이다. 나. 피고인과 변호인은, B이 피고인이 누운 곳으로 지목한 창문과 매트리스 사이 공간은 사람이 눕기에 지나치게 비좁고 매트리스 높이 때문에 피고인이 바닥에 누워 피해자를 뒤에서 안기 어렵다는 점에서 B의 진술은 사실이 아니라고 주장한다. 피고인은 위 주장을 뒷받침하는 현장 사진(증 제3호증)을 제출하였다. 그러나 현장 사진은 범행 이후 이 사건 공판 진행 중에 촬영된 것으로 범행 당시 매트리스와 창문 사이 공간의 간격이 어떠했는지를 보여주는 증거로 볼 수 없다. D, B 진술에 의하면 범행 당시에는 창문과 매트리스 사이 공간에 피고인이 누울 수 있을 정도의 공간이 있었음을 인정할 수 있다. 피해자 진술에 의하면 매트리스를 바닥에 폈다가 벽에 세워두기를 반복하였기 때문에 매트리스가 깔리는 위치와 그에 따른 창문과 매트리스 사이 바닥 공간의 너비는 범행 당시와 위 현장 사진 촬영 시점 사이에 서로 달라질 수 있음을 알 수 있다. 또한 사진상 보이는 매트리스의 높이가 그리 높지 않아 보이고, 피해자가 매트리스 가 장자리에 누워 있었던 점을 고려하면 피고인이 바닥에 비스듬히 누운 상태에서 손을 뻗어 피해자를 안는 듯한 자세를 취하고 음부 등을 만지는 데 무리가 없어 보인다. 다. 피해자가 최초 작성한 진술서에는 "B이가 말했는데 처음에는 기억이 안 나더니 계속 얘기하니 생각이 났다. 내가 침대에 누워 실잠을 자고 있을 때 옆에 오더니 이불을 덮고 가슴을 더듬었다. 나는 술에 취해 일어나지 못하고 그대로 잤다"라는 기재가 있다. 위 기재에 의하면 마치 피해자가 피고인의 추행을 기억하고 있는 것처럼 기술되어 있다. 그러나 이후 경찰 조사 및 이 법정에서 피해자는 모두 당시 상황이 기억나지 않는다고 일관되게 주장하고 있고, 위 진술서 기재에 의하더라도 피해자가 술에 취하여 잠든 상태였기 때문에 제대로 대응할 수 없었던 상황임은 인정할 수 있다. 따라서 위 진술서 기재만으로 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었다고 볼 수는 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄: 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강제추행죄(13세이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행) [권고영역 및 권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 1년 8월~3년 4월 (아동·청소년에 대한 강제추행에 해당하므로 제2유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 각 2/3 감경) 나. 2, 3범죄: 강제추행죄, 준강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강제추행죄(13세이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위 ] 감경영역, 징역 1월~1년 다. 다수범죄 처리기준 적용: 징역 1년 8월~4년 2월(기본범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 라. 법률상 처단형과의 비교: 징역 2년~4년 2월(법률상 처단형의 하한이 다수범죄 처리기준 적용 결과 권고형량의 하한보다 높으므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상과 피고인의 나이, 가족관계, 생활환경, 범행 경위와 결과, 범행 후 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄의 경우 피고인이 아동·청소년인 피해자를 뒤에서 끌어안고 가슴을 만져 강제로 추행한 사안으로, 추행 부위와 방법, 무엇보다 나이 어린 피해자가 범행을 당하는 과정에서 느꼈을 성적 수치심과 공포감을 고려할 때 죄질이 가볍지 않다. 강제추행죄, 준강제추행죄 역시 피고인이피해자가 성범죄에 대한 대처능력이 떨어진다는 점을 인식하면서 피해자와 단둘이 있거나 피해자의 남편이 자는 틈을 타서 행한 범행이고 추행 부위와 방법 등을 고려할 때 죄질을 가볍게 볼 수 없다. 유리한 정상: 피고인에게 이종범죄로 벌금형의 처벌을 2회 받은 전력 외에 동종범죄로 처벌받은 전력이 없다. 피해자 C이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다(변호인은, 피해자 B이 피고인을 보고 싶어 했다는 C 진술을 근거로 피해자 B 역시 피고인의 처벌을 원하지 않는 입장이라고 주장한다. 그러나 C의 진술만으로는 피해자 B이 피고인에 대한 처벌불원 의사를 명시하였다고 볼 수 없다. 비록 피해자 B가 수사기관에서 처벌 희망 여부를 부모님의 의사에 따르겠다고 진술한 사실이 있기는 하나, 그와 같은 진술만을 근거로 피해자 C이 피해자 B의 처벌불원 의사를 대신 표시할 수 있다고 볼 수도 없다. 변호인의 주장을 받아들이지 않는다). 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문의 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인에게 동종의 범죄전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다. 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범방지 효과를 기대할 수 있다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비교하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 피해자와의 관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때 피고인에게는 신상정보의 공개·고지 및 취업제한명령을 부과하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 무죄 부분(2017. 7. 31.자 강제추행의 점) 1. 공소사실 피고인은 2017. 7. 31. 05:30경 대전 동구 J 호 피해자 C의 집 안방에서, 엎드 린 채로 누워 졸고 있던 피해자에게 다가가 엉덩이와 허벅지, 종아리 등을 쓰다듬고, 바지 속 음부 부위로 손을 집어넣어 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우에 성립하는 것이고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 참조). 강제추행에는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박으로 피해자를 추행하거나, 피해자가 실질적으로 항거를 할 수 없을 정도로 기습적으로 유형력을 행사하여 피해자를 추행하였음을 인정하기 어렵다. 1) 먼저 이 사건 공소사실은 기재 자체로 '폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우'에 해당하지 않음이 명백하다. 피해자 진술을 보더라도 피고인이 피해자의 신체에 강제력이나 유형력을 행사한 것이라고 볼 만한 행위가 없다. 2) 다음으로 이른바 폭행행위 자체가 추행이 되는 기습 추행은 피고인이 순간적인 행위로 피해자가 저항할 여유를 주지 않음으로써 피해자의 반항 의사를 제압하는 경우 등에 성립할 수 있다. 피해자의 항거를 곤란하게 할 폭행 또는 협박을 이용하여 추행을 한 것도 아닌 기습 추행을 처벌하는 것은, 피해자로서는 본인이 예상하지 못한 기습적인 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없기 때문이다. 그런데 피해자 진술의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인은 이 사건 전날 피해자 가족과 함께 피해자 집에서 자고 사건 당일 아침 일어나 집으로 돌아가기 전 자고 있던 피해자에게 "제수씨, 일어나봐. 잠만 자냐. 나 갈게. 제수씨 또 봐. 또 올거야."라고 말하면서 피해자의 몸 뒷부분부터 머리부터 등, 엉덩이, 허벅지, 종아리 등 발끝까지 한번 쓰다듬고 바지 속으로 손을 넣으려고 하였다. 피고인이 만질 때 잠에서 깬 피해자가 눈을 감은 채 계속 잠든 척하면서 몸을 옆으로 뒤척이자 바지 위로만 만지고 일하러 피해자의 집을 떠났다. 신빙성 있는 피해자 진술에 따르면 피고인이 당시 피해자의 몸을 위에서 아래로 만지는 방법으로 추행한 사실이 인정된다. 그러나 추행 이전 피해자는 잠든 상태였고, 신체 접촉으로 깼음에도 계속 잠든 척을 했으므로, 피고인 입장에서는 피해자의 저항을 염려할만한 상황이 아니었던 점, 피고인의 추행 방법, 부위를 고려할 때 일정 시간 동안 지속되었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 피고인이 순간적인 행위로 피해자가 저항할 여유를 주지 않음으로써 반항 의사를 제압하는 이른바 기습 추행의 고의로 위와 같은 행위를 하였는지 의문이다. 그렇다면 피고인이, 잠든 척하는 피해자가 사실은 깨어있다는 사정을 알면서도 피해자가 저항할 틈을 주지 않기 위해 피해자의 몸을 기습적으로 만지려는 고의로 추행하였음을 뒷받침할 다른 증거가 없는 이상 이 부분 강제추행의 공소사실을 유죄로 인정하기 어렵다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.