수원지방법원-2012고합579

범죄사실 피고인 B은 2006. 11.경 피해자 G로부터 피해자 소유인 용인시 처인구 H 임야 6,240m㎡ 외 20필지 총 38,900m㎡를 매도해 달라는 요청을 받고, 2006. 12. 27. 경 서울 강남구 건물 318호에서 주식회사 J(대표이사 K)와 위 부동산 매매계약(매매대금 190 억원, 계약금 2억 5,000만 원)을 체결하고 매수인으로부터 매매계약금조로 2억 3,000만 원(부지 실사비용조로 2,000만원공제)을 교부받아 피해자를 위해 보관하던 중 그 무렵 임의로 5,000만 원을 A에게 지급해 주었다. 이로써 피고인 B은 피해자를 위하여 업무상 보관하던 토지 매매계약금 5,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 G의 일부 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 L의 일부 진술기재 1. 피고인 B에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서(대질), 피고인 A에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서(대질) 1. G, L에 대한 각 검찰 진술조서, 피고인 B에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서(대질)중 G 진술기재, 피고인 A에 대한 제5회 검찰 피의자신문조서(대질) 중 피고인 B 진술기재 1. G에 대한 제2회 경찰 진술조서 1. 추가고소 및 고소사실 보충서 1. 경영합의서(증거목록 순번 13), 부동산매매계약서(증거목록 순번 51) 피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 피고인 B은 판시 범죄사실 기재와 같이 2억 3,000만 원을 수령한 사실이 있으나, 당 시 처분권한을 위임받은 L과 협의하여 1억 원을 피해자의 채권자인 M에게 지급하고, 나머지 1억 3,000만원중 5,000만원은 2006. 4. 12.자 약정서에 의거하여 45억 원을 지원해 준 대가로 피고인 A이 가져갔으며, 나머지 8,000 만 원은 피해자의 처인 N에게 송금하였으므로, 횡령을 한 사실이 없다. 2. 판단 살피건대, 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면, 피고인 B은 2004. 2월경 주 회사 Q의 영업전무로 근무하던 중 한국토지신탁 임원을 통하여 판시 범죄사실 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에서 실버타운을 계획하고 있는 피해자 G를 알게 되었고, 피해자로부터 함께 일하자는 제의를 받아 2005. 5. 26. 고용계약을 체결하고 위 실버타운사업의 시행을 위하여 설립된 P 주식회사(이하 'P'이라 한다)의 전무로 근무하게 된 사실, 피고인 B은 2006. 11.경 미국에 있던 피해자에게 전화를 걸어 백지에 우무인을 찍어 보내면 이 사건 토지를 220억 원에 매각하고 피해자의 채무를 변제하더라도 15~20억 원 정도를 줄 수 있다고 하면서 피해자로부터 우무인이 찍힌 백지를 우편으로 받은 사실, 당시 이 사건 토지 중 일부는 P의 대표이사인 L의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었으나 실소유자는 피해자였던 사실, 이후 피고인 A의 소개로 이 사건 토지를 매수하려고 하는 J 주식회사(이하 'J'라고 한다)의 대표이사 K은 2006. 12. 2. 계약금 2억 3,000만 원을 피고인 A에게 미리 맡겨 두었던 사실, 피해자를 대리한 피고인 B은 2006, 12.27. J와 판시 범죄사실과 같은 내용으로 매매계약을 체결하였고, L 또한 J와 같은 내용의 매매계약을 체결한 사실, 당시 이 사건 토지 중 일부에 피해자에 대하여 3억 원의 채권을 가지고 있던 M가 가등기를 설정해 둔 상태였는바, 피고인 A은 2006, 12. 27. 위 2억 3,000만 원을 M의 피해자에 대한 채권의 처리비용 등으로 우선 사용한다는 취지의 차용증을 작성한 사실, 한편, 이 사건 토지를 매매하기 위하여는 M가 이 사건 토지에 대하여 한 가등기가 해제될 필요가 있어 L, Q, R은 2006. 9. 27. M에게 위 3억 원의 채권을 우선적으로 변제하겠다는 의미로 확인서를 작성해 주었던 사실, 피고인 A은 2006. 12. 27.경 피고인 B 과 L의 동의를 받아 2억 3,000 만원 중 현금 1억 원을 M에게 지급하고 약속어음 2억 원을 발행하여 M에 대한 위 채무를 변제한 후, M로부터 그러한 내용이 기재된 영수증을 받은 사실, 피고인 A은 나머지 1억 3,000 만 중 8,000만 원은 피고인 B에게 주고, 5,000만 원은 피고인 A 이 가지고 간 사실, ⑩ 이후 피고인 B은 2006. 12. 27. 피해자의 처 N에게 미국 유학자금 명목으로 8,000만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 뒤에서 보는 바와 같이 피해자와 S 사이에 작성된 주식양수도계약서 제15조 제6항에 '이 사건 토지 및 사업권 일체에 대하여 매각, 매도에 관한 모든 권한을 P 대표이사 L에게 위임한다'라고 되어 있다고 하더라도, 피고인 B은 2006. 11.경 피해자에게 이 사건 토지의 매도의사를 확인하고, 채무변제 후 잔액 등을 알리면서 피해자로부터 위 계약서와 다른 내용의 위임을 받은 것으로 보이고, 피고인 B은 이를 근거로 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 것이므로, 결국 매매계약 체결 당시 이 사건 토지에 대한 처분권한을 피해자로부터 실제로 위임받은 사람은 L이 아니라 피고인 B이라고 할 것인 점, 피해자와 피고인 A 사이에 작성된 2006. 4. 12. 약정서 제4항을 보면 'P은 사업완료 후 정산된 사업이익 중 피해자의 설정부채 일금 135억 원 및 20억 원의 부채를우선 변제하고, 사업이익 총액 중 15%를 피해자의 비용으로 인정하고, 나머지 이익금을 피해자와 피고인 A이 각각 50%씩 배분한다'고 되어 있는데, 피해자가 부도가 나면서 P은 실버타운사업을 더 이상 진행할 수 없게 됨에 따라 그 전제조건이 충족될 수 없는 것이므로, 피고인 A 이 이를 근거로 피해자로부터 5,000만 원을 지급받을 권리가 있다고 보기는 어려운 점, 그렇다면 피고인 B으로서는 위 5,000 만원 또한 M나 N에게 지급된 돈과 같이 피해자가 위임한 취지에 맡게 처분하였어야 함에도 피고인 A이 5,000만 원을 가지는 것에 동의함으로써 임의로 처분한 것이므로, 횡령죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조제1항 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1월 10년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임, 제1유형 (1억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역 : 징역 4월~1년 4월 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인 B이 피해자에게 귀속되어야 할 금원 중 일부를 임의로 처분하여 횡령한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 그 횡령금액 또한 적지 아니함에도 피고인 B은 횡령에 해당하지 않는다고 주장하며 피해회복을 위한 별다른 노력을 하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 피고인 B에 대하여 이에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만 피고인 B이 그 동안 피해자의 사무처리를 위하여 나름대로 성실히 노력해 온 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 가정환경, 건강상태 등 이 사건 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2005. 11. 초순경 장소 불상지에서, 피해자 G(44세)에게 "분당상호저축은행의 대주주인 T의 부탁으로 위 은행의 BIS 기준을 맞추는데 돈이 필요한데 당신 소유인 인천 남구 U쇼핑몰 A동 5층 상가 3개를 담보로 9억 8,000만 원을 대출받아 빌려주면 금감위 감사를 받는데 3일만 쓰고 변제하겠다. "고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 처음부터 피해자와의 복잡한 금전거래를 핑계로 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 상가 3개를 담보로 분당상호저축은행으로부터 9억 8,000만 원을 대출받게 한 후 2005. 11. 7.경 피해자로부터 위 금원을 교부받았다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 고소인 명의로 고소인 명의의 상가들을 담보로 하여 9억 8,000만 원이 대출된 사실은 있으나, 피고인 A 이 위 상가의 실소유자이고 고소인을 기망한 사실은 없다. 다. 판단 1) 이 법원이 조사한 증거들에 의하면, 고소인은 2005. 8. 22. 인천 남구 U쇼핑몰 A동 5층 34, 36, 40호(이하 '이 사건 상가들'이라 한다)에 관하여 2005. 2. 25. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마치고, 피고인 A으로부터 등기권리증을 건네받은사실, 고소인은 2005. 11. 7. 주식회사 분당상호저축은행(이하 '분당상호저축은행'이라 한다)에게 이 사건 상가들에 관하여 채무자 고소인, 채권최고액 13억 7,200만 원으로 된 근저당권을 설정해 주었고, 같은 날 분당상호저축은행으로부터 대출금 명목으로 고소인 명의의 계좌에 입금된 972,968,940원 중 대출취급수수료 980만 원, 이자상환금 9,665,753원을 제외한 나머지 953,503,187원이 인출된 사실은 인정된다. 2) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 주식회사 V(이하 'V'라고 한다)의 실제 경영주였던 피고인 A은 2005. 3. 2. V의 소유였던 이 사건 상가들에 관하여 매매예약을 원인으로 자신의 동거녀인 W 명의로 소유권이전청구권가등기를 마치는 등 위 상가들의 실소유자로서 2005, 8, 22.경 고소인에게 위 상가들을 분양하기로 하고 소유권이전등기를 마쳐주었던 점, 고소인이 피고인 A에게 이 사건 상가들의 분양대금을 모두 지급하였는지 여부에 관하여, 고소인은 경찰 수사단계에서 '기억이 나지 않는다'는 답변으로 일관하다가, 이후 검찰 수사단계에서는 '이 사건 상가들을 담보로 2억 3,000만 원을 대출 받아서 상가대금을 납입한 것 같다'라고 말을 바꾸고, 수사기관으로부터 지속적으로 분양대금의 납입 증명을 요구받자 다시 입장을 바꿔 '이 사건 상가들은 그 전에 빌려준 돈을 대물로 받은 것이다'라고 진술을 번복하였으며, 이 법정에서는 '분양대금을 어떠한 방법으로 하였는지 기억하고 있는가요'라는 변호인의 질문에 '정확하게는 기억나지 않는다'라고 진술하는 등 고소인의 진술에 일관성이 없고, 그 진술을 번복하게 된 과정도 자연스럽다고 보기 어려운 점, 오히려 당시 V의 대표이사였던 X는 '이 사건 상가들을 고소인이 외상으로 50%에 분양받겠다고 제의해 와 피고인 A, 고소인, X가 2005. 8. 경 만나 고소인에게 명의이전 해준 사실이 있다. 고소인이 이후에 피고인 A에게 지급하겠다고 하였으나 지급해 준지는 모르겠다.'는 내용의 사실확인서를 작성한 점, 당시 P을 고소인과 공동으로 운영하던 L은 이 법정에서 "이 사건 상가들에 관하여 고소인 명의로 분양계약이 체결될 당시 금융권 대출을 받아 한창 공사를 진행하던 상황으로 고소인은 위 상가들의 분양대금을 납입할 재정적인 여력이 없었던 상황이었다."는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 고소인이 피고인 A에게 분양대금을 지급하였을 가능성은 거의 없어 보이는 점, T은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "T은 피고인 A의 요청에 따라 고소인으로 하여금 분당상 호저축은행으로부터 18억 7,000만 원을 대출받는데 도움을 주었고, 그 무렵 T의 부탁을 받은 피고인 A은 고소인 명의로 되어 있는 자신 소유의 이 사건 상가들을 담보로 9억 8,000만 원을 대출받아 T에게 빌려주었다"는 취지로 비교적 일관되게 진술하였는바, 이 법정에서 "대출 시점에 은행으로부터 이 사건 상가들이 고소인 명의라는 통보를 받고 피고인 A에게 그와 같은 사실을 확인하자, 피고인 A은 '자신의 상가를 명의만 고소인으로 한 것인데 불편하거나 은행에서 안 된다고 하면 자신의 명의로 이전할까요'라고 하였으며, 은행에서는 명의와 상관없다고 하고 고소인도 그대로 해도 된다고 하였다"는 취지로 진술한 점, 고소인은 자신의 명의로 대출을 받고 자신 명의로 된 부동산에 담보권까지 설정해 주었음에도 피고인 A으로부터 차용증서나 확인서 등 어떠한 서류도 작성 받지 않았고, 이후에도 피고인 A과 거액의 금전거래를 계속하면서도 담보권 실행으로 인한 소유권 상실을 막기 위해 위 9억 8,000만 원을 우선 정산하려고 노력한 흔적이 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 고소인을 이 사건 상가들의 실소유자로 볼만한 사정을 찾기 어려운 점, 고소인은 피고인 A이 위 제1의 가항 공소사실의 요지 기재와 같은 거짓말을 하였다고 주장하나, 이를 뒷받침할 객관적인 정황이나 자료가 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 편취의 범의로 고소인을 기망하였다거나 고소인이 이에 속아 피고인 A에게 돈을 빌려주었다는 위 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 A에게 무죄를 선고한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 용인시 처인구 Y 소재 코스닥 상장 회사인 주식회사 Z(2006. 3. 30. '주식회사 S'로 회사명 변경)의 실질 경영주이고, 피고인 B은 2005. 5.경부터 피해자 G가 운영하는 용인시 AA에 있는 주식회사 P 전무로 근무하던 사람이다. 피고인 A은 피해자 운영의 AB 및 AC가 자금난으로 경영상 어려움을 겪고 있는 것을 알고 접근하여 피해자로 하여금 신설 법인을 설립하게 한 후 주식회사 Z와 합병한 다음 우회상장을 통하여 마련된 자금으로 피해자의 신설 법인 회사의 주식을 매입하여 피해자의 회사를 자회사로 인수, 합병하고자 하였다. 이에 따라서 피고인 A은 2006.3. 8.경 피해자와 'Z의 주식 10,167,210주를 6,201,998,100원에 피해자로 하여금 취득하게 하고 피고인은 피해자 운영의 AB 영업권을 이전받기로 하는 내용의 현물출자계약을 체결하였다. 그 후 피고인 A은 2006. 4. 12. 경 다시 피해자와 '2006. 5. 8. 까지 피해자의 회사에 긴급자금 45억 원을 지원하고 부채를 정리하여 주는 대신 피고인은 피해자가 법인을 설립하면 동 회사의 주식을 매입하기로 약정하였다. 위 약정에 따라서 피해자는 2006. 5. 말경 AB 및 AC를 병합하여 새로이 주식회사 AD를 설립하였지만 피고인 A은 위 약정을 어기고 피해자의 부채를 대위변제 해주지 못하였고, 약정한 긴급자금 45억 원도 2006. 6.초경이 되어서야 지원해 주게 되어서 결국 양 회사의 합병은 난관에 부딪치게 되었다. 그 사이에 피해자는 2006. 5.경 피해자가 추진하던 실버타운 신축사업 시행회사인 (주)P에 20억 원 상당의 취·등록세 및 피해자의 증여세 15억 원이 부과되고, 주식회사 AD의 설립비용으로 20억 원 상당이 지출되어 부득이 사채를 사용하게 되었고, 그 후 계속된 사채업자들의 채권회수 압박을 견디지 못하고 결국 2006. 8. 24.경 개인부도 상황에 이르게 되었다. 이와 같은 상황에 이르자 피고인 A은 피해자의 회사를 자회사로 인수하려는 당초 계획이 무산됨은 물론 피해자에게 이미 지급한 45억 원 상당의 자금도 회수할 수 없게 되었고, 피해 회복을 하기 위해서는 반드시 피해자 소유의 주식회사 AD 주식을 인수해야만 하였다. 한편 피해자는 2006. 8. 말경 부도상황에 이르자 정신적 공황상태에 빠져 정신병원에 입원을 하는 등 정상적인 생활을 할 수 없게 되자 조속한 채무정리를 위하여 피고인 B을 대리인으로 지정하여 B으로 하여금 피해자 및 피해자의 처 N 소유의 주식회사 AD의 주식 5,461,600주를 주식회사 S에 매도하도록 지시하였고, 피고인 B은 2006. 9. 10.경 피해자에게 '주식회사 AD의 주식 5,461,600주를 주당 5,000원인 27,308,000,000원에 양도하되, 2006. 3. 8.경 체결한 S의 AB 현물출자 가액 6,201,998,100원을 공제한잔액인 21,106,001,900원(주당 3,865)을 매매가격으로 하고, (주)P의 솔로몬상호신용금고에 대한 담보제공 채무 47억 원을 S에서 인수하는 것으로 하고, 최종 지급잔액 16,406,001,900원은 유상증자 후인 2006. 11. 경까지 피해자 또는 피해자가 지정하는 자에게 지급한다'는 내용의 1차 주식양수도계약서(가계약서)를 제시하였다. 이에 피해자는 위 1차 주식양수도계약서(가계약서)의 내용 중에서 '솔로몬상호신용 금고에 대한 담보제공 채무 47억 원'을 '40억 5,000 만원'으로 변경하도록 하고 나머지 부분은 그대로 승인하여 최종 계약을 체결하도록 피고인 B에게 위임하고, 피해자 부부의 인감도장 및 인감증명서 3통을 피고인 B에게 교부한 후 신병치료차 2006. 9. 13.경 미국으로 출국하였다. 따라서 피고인 B으로서는 위와 같이 피해자로부터 주식양수도계약 체결 위임을 받았으면 그 위임 내용에 따라서 부채현황을 정확히 파악하여 부채가 지급잔액보다 적을 경우 그 잔액을 피해자에게 지급하여 피해자의 손해가 최소화될 수 있도록 성실히 계약을 체결해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 그 업무상 임무에 위배하여 피고인 A, AES 명의상 대표)과 'AD의 부채를 과도하게 부풀려 지급잔액이 없는 것처럼 가장하고 설사 지급잔액이 남더라도 피해자는 권리 주장을 못하도록 하는 내용의 계약을 체결한 후 AD의 채무를 일부만변제하여 결국 그 지급잔액을 취득하기로' 공모한 후 2006. 9. 14. 경 서울시 강남구 삼성동 159-9 법무법인 로고스 사무실에서, '주식회사 AD의 주식 5,461,600주를 주당 5,000원인 27,308,000,000원으로 하고, 2006. 3. 8. 경 체결한 S의 AB 현물출자가액 6,201,998,100원을 공제한 21,106,001,900원(주당 3,865원)을 양도가격으로 하되, A이 피해자에게 이미 지급한 45억 원을 계약금으로 갈음하여 나머지 16,606,001,900원을 실제 잔금으로 지급하기로 하고, 중도금은 10억 원, 잔금은 15,606,001,900원으로 하여 S에서 매수하되, 잔금 15,606,001,900원의 사용은 AD의 채무탕감으로 사용을 한정하므로 매도인은 그 권리를 주장할 수 없고, AD의 주식은 계약과 동시에 그 소유권을 S에 넘긴다'라는 내용으로 위임범위와는 전혀 다른, 피해자에게 불리한 2차 주식양수도계약을 임의로 체결하였다. 그러나 사실은 주식회사 AD의 채무는 위 15,606,001,900원에 훨씬 못미쳤고, 실제로 피고인들은 그 이후 주식회사 AD의 채무 중 일부인 88억 5,700만 원만을 변제하였다(변제내역 : 현대상호저축은행 채무 20억 원 + AF 채무 30억 원 + AG 채무 15억 원 + L 채무 9억 5,000만 원 + AC 회원 보증금 채무 9억 3,000만 원 + AH 채무 3억 원 + AC 세금 7,700만 원 + M 채무 1억 원). 이로써 피고인들은 공모하여 그 임무에 위배하여 금 6,749,001,900원(지급잔액 15,606,001,900원 - 실질 채무 변제액 8,857,000,000원) 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게는 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인들 및 변호인들의 주장 1) 피고인 B 피고인 B은 고소인으로부터 위임을 받은 범위 내에서 주식양수도계약을 체결하였고, AD의 채무는 잔금 15,606,001,900원을 초과한 상태로 피고인 B이 재산상 이득을 취한 사실이 없을 뿐만 아니라, 고소인에게 재산상 손해를 가한 사실도 없다. 2) 피고인 A 피고인 A은 피고인 B과 배임행위를 공모한 사실이 없고, AD의 당시 채무액이 156억 원에 못 미쳤다는 점에 관하여도 알지 못하였다. 다. 인정사실 이 법원이 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 고소인은 개인사업자 명의로 1997. 7월경부터 AC를, 2000. 6월경부터 AB를 각 설립하여 운영해 왔는데, AB 및 실버타운 공사를 진행하면서 다수의 어음 및 수표를 발행하고, 사채업자로부터 빌려 쓴 고리의 사채를 변제하지 못하는 등 2006. 초순경부터 급격히 자금사정이 악화되었다. 2) 이에 따라 고소인은 2006. 3. 8. 주식회사 Z(2006. 3. 30. '주식회사 S'로 상호를 변경하였다. 이하 'Z', 'S'이라 한다)의 실질적 경영주인 피고인 A과 AB 및 AC와 Z를 합병하기로 합의하면서, 'Z는 AC에 50억 원을 지원하고, 향후 도래하는 AC, AB, 실버타운관련 금융권부채 및 일반부채 전부에 대하여 Z에서 변제하기로 하며, 향후 포괄적 주식교환이 완료된 후 교환 주식수에 대하여 고소인, 피고인 A은 각각 50:50으로 배분한다.'는 내용의 확약서를 작성하고, 같은 날 고소인과 Z 사이에, 고소인이 62억 200만 원 상당의 Z 주식 10,167,210주를 취득하는 대신 Z에게 AB의 영업권을 이전하기로 하는 현물출자계약을 체결하였다. 3) 그 후 고소인은 2006. 4. 12. 피고인 A 및 S과 사이에, 고소인이 AC와 AB를 출자하여 설립할 현물출자법인의 주식을 S에서 인수하기로 하고, 피고인 A은 2006. 5. 8.까지 고소인에게 45억을 지원해 주기로 새롭게 약정하였는데, 위 약정서 제4항에 'P은 사업완료 후 정산된 사업이익 중 고소인의 설정부채 135억 원 및 20억 원의 부채를 우선 변제하고, 사업이익 총액 중 15%를 고소인의 비용으로 인정하고, 나머지 이익금을 고소인과 피고인 A이 각각 50%씩 배분한다.'라고 기재되어 있다. 4) 이에 따라 피고인 A은 2006. 4.경부터 2006. 6. 초순경까지 고소인에게 미도래어음의 결재자금 명목으로 45억 원을 지급해 주었고, 고소인은 2006. 6.경 피고인 A 및 S과 법인전환 후 위 45억 원을 S의 계약금으로 상계처리하기로 약정하였다. 5) 고소인은 2006. 6. 30. AC와 AB를 통합하여 주식회사 AD(이하 'AD'라고 한다)를 설립하였는데, 이때 발행한 주식총수는 보통주식 5,461,600주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)로 현물출자자인 고소인이 2,873,600주, 고소인의 처 N이 1,611,200주, 고소인의 처이모부 AI이 976,800주를 보유하기로 하고, 그 주권은 국민은행 금고에 보관하였다. 6) 이후 고소인은 2006. 8. 22.경 부도를 내고 2006. 9. 13. 미국으로 출국하기 직전까지 자신 소유의 서울 강남구 AJ 아파트에서 피고인 B과 함께 생활하였고, 그 무렵 피고인 B에게 그동안 진행하여 온 AD 주식의 양수도계약 체결 등 피해자의 부도로 인한 모든 사후처리업무를 위임하면서 고소인 및 N의 인감도장, 주민등록증, 고소인이 직접 발급받은 인감증명서 등을 교부하였다. 7) 그리하여 피고인 B은 고소인 및 N(이하 '고소인 등'이라 한다)을 대리하여 2006. 9. 14. S과 위 제2의 가항 공소사실의 요지 기재와 같은 내용으로 주식양수도계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)의 체결하였는데, 위 주식양수도계약서(이하 '이 사건 계약서'라고 한다) 제15조 제6항에는 "실버부지 및 사업권 일체에 대하여 매각, 매도에 관한 모든 권한을 P 대표이사 L에게 위임한다."라고 기재되어 있다. 8) 또한 고소인 등과 S은 같은 날 이 사건 계약과 관련하여 우선 적용할 사항을 별도의 약정서로 작성하였는데, 위 약정서 1, 2항에는 '고소인 등과 S은 AD의 부채를 확인하고 인정한 상태에서 S은 고소인 등에게 총 30억 원을 지급하기로 한다. S은 2006. 9. 14. 이 사건 계약 체결과 동시에 고소인 등 또는 고소인 등이 위임한 자에게 5억원, 2006. 10. 또는 11.경 유상증자가 이루어지는 즉시위 유상증자가 이루어지지 않는 경우에는 2006. 11. 30.까지) 5억 원을 각 지급한다. 이 고소인 등에게 지급할 나머지 20억 원은 위 유상증자가 이루어지는 즉시 (위 유상증자가 이루어지지 않는 경우에는 2006. 11. 30.까지) AD의 직원인 Q, R, AI, AK, AL, AM의 현대상호저축은행에 대한 대출금을 대위변제하는 방법으로 지급한다.'라고 기재되어 있다. 라. 판단 1) 법리 가) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, '타인의 사무를 처리하는 자'라고 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자 등을 말하며, '임무에 위배하는 행위'라고 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결 등 참조). 나) 한편, 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라고 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조). 다) 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄의 경우에, 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 거래상대방이 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결 등 참조). 2) 피고인 B에 대한 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 이 사건 계약을 체결한 행위가 업무상 배임죄에 있어서의 임무위배행위에 해당한다거나 고소인에게 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 계약에 따르면 잔금 15,606,001,900원은 AD의 채무탕감을 위해 사용을 한정하고 고소인은 그 권리를 주장할 수 없게 되어 일응 S으로부터 피해자에게 지급되는 돈은 중도금 10억 원에 해당하게 되는데, AD의 이사 L은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "고소인이 이 사건 계약 체결 전에 L에게 전화를 하여 'AE(당시 S의 대표이사), 피고인 A을 만나보라'고 하여 AD 측에서 L, Q 대표이사, R 이사가 피고인 A과 AE을 만났고, 그 자리에서 피고인 A이 '고소인의 AD 주식을 매입하기로 했는데 계약금 30억 원을 주기로 했으며, 잔금은 AD 채무 변제용으로 사용하기로 했다'고 하자, L은 'AD의 직원들 및 AM(고소인의 형수) 명의로 되어 있는 현대상호저축은행 부채 20억 원(AD의 주식에 질권이 설정된 상태였음)을 갚아 달라'고 요청을 하였으며, 이에 피고인 A은 '그럼 계약금 30억 원 중에서 20억 원으로 위 대출을 갚고, 나머지 10억 원만 고소인에게 주겠다'고 하여 AD 측도 수긍을 하였다. 이러한 내용을 당시 한국에 있던 고소인에게 전화로 이야기 하였다."는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하고, 실제로 이 사건 계약서 등에 위와 같은 점이 반영되어 있는 점, 고소인도 이 법정에서 "피고인 B에게 위임한 업무는 주식양수도계약서에 도장을 찍는 것과 10억 원을 보내는 일이고, 이 사건 주식의 매각대금으로 10억 원을 받기로 한 사실은 미국에 출국하기 전에 알게 되었다."고 진술하였던 점, AD의 명의상 주주에 불과한 AI은 고소인의 처남인 AN과 이 사건 계약 체결 장소에 함께 갔다가 돈 문제가 정확하지 않다는 이유로 이 사건 계약서에 날인하지 않고 그 이후에야 날인을 해 주었는데, 그 경위와 관련하여 AI은 수사기관에서 "AI 명의 AD 주식을 매매한다고 하여 서울의 어떤 변호사 사무실에 갔었던 적이 있었는데, 그때 누군가 저에게 '주식명의자이니 매매계약서에 도장을 찍어라'고 했으나, 원래 소유자가 고소인이라서 AI '고소인에게 확인을 해야한다'고 하면서 도장을 찍지 않고 변호사 사무실은 나온 적이 있다."고 진술하고, L은 이 법정에서 "AI은 고소인과 통화를 하고 정리를 했기 때문에 추후에 계약서에 날인을 한 것이다."는 취지로 진술한 점, 고소인은 이 법정에서 "피고인 B이 못 미더워서 AD의 대표인 Q에게 전화를 하여 '피고인 B이 오늘 계약서에 도장을 찍으러 간다고 하니 같이 가서 이상이 없도록 참여를 해 달라'는 말까지 하였다."고 진술하였는데, 그와 같은 상황에서 고소인의 주장처럼 AD를 처분하고 남는 이득금이 60~70억 원 정도가 된다면, 경험칙상 고소인이 자신과 아무런 친·인척 관계도 없는 피고인 B에게 이 사건 계약 체결을 맡기고 미국으로 가지는 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 고소인이 이 사건 계약을 통하여 10억 원이 넘는 돈을 취득할 것으로 기대하였다고 보이지 아니하므로, 피고인 B이 위와 같은 내용으로 이 사건 계약의 체결하였다고 하여 고소인에 대한 신임관계를 저버린 행위라고 단정하기 어렵다. 나) 또한 고소인은 2006. 9. 10.경 피고인 B으로부터 위 제2의 가항 공소사실의 요지와 같은 내용의 주식양수도계약서를 제시받았고, 위 계약서의 내용 중에서 솔로몬 상호신용금고에 대한 P의 채무액이 47억 원으로 잘못 기재되어 있어 피고인 B에게 이를 정확한 액수인 40억 원으로 정정하고 나머지 부분은 그대로 하여 계약을 체결하도록 위임하였음에도, 피고인 B이 원래의 계약서와는 다른 이 사건 계약서를 임의로 작성한 것이라고 주장한다. 그러나 당시 코스닥 상장기업이었던 S은 증권거래법에 따라 금융감독위원회 등에 변동사항을 신고할 의무가 있었고, 이 사건 계약서 제9조 제6항에 '본 계약서와 별도로 S의 필요에 의하여 공시용 계약서를 작성하며, 작성된 계약서의 사용은 공시용으로 한정한다.'라고 기재되어 있는 점, 고소인이 원래의 계약서라 주장하는 위 주식양수도계약서에는 고소인, 피고인 A 및 S이 2006. 6.경 약정한 45억 원의 회수방안에 대한 언급이 전혀 없을 뿐만 아니라, 오히려 위 약정과 무관하게계약금이 5억 원으로 기재되어 있는 점, L은 수사기관에서 위 주식양수도계약서 사본을 본 이후 이 법정에 이르기까지 "이 계약서는 공시용 계약서로서 이 사건 계약 체결 이후에 작성한 것입니다. 저도 이 계약서를 지금도 가지고 있습니다. 정확한 날짜는 모르나 2006. 9. 14. 이후에 AE이 저희에게 이 계약서의 원본을 가지고 왔고, 저희가 복사를 해서 지금까지 보관을 하고 있었습니다. 제가 알기로는 S은 당시 상장회사였고, 상장회사는 다른 회사의 주식을 매입하면 관계기관에 그 매입 계약서를 제출하는 것으로 알고 있습니다. 관계기관에 제출하는 것이 공시용 계약서이며, AE 은 당시 AD의 주주 중에 한명인 AI의 도장이 필요하여 저희에게 보여준 것으로 기억합니다. 그날 AI이용인 AD 사무실에 와서 AE 이 제시한 위 주식양수도계약서에 도장을 날인하였습니다."라고 구체적으로 진술하면서, 자신이 소지하고 있던 동일한 내용의 계약서 사본을 제출하였던 점, 4 위 주식양수도계약서에는 고소인, N, AI 및 S의 날인이 되어 있는데, 피고인 B이 위 계약서를 고소인에게만 보여주고 사용하지 않을 생각이었다면, 굳이 위 계약서에 다른 사람들의 날인까지 하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 고소인 주장의 주식양수도계약서(수사기록 303쪽)는 단지 공시용으로 작성된 것으로 보인다. 다)이 사건 계약 체결 당시 고소인의 구체적인 채무 현황과 관련하여, AD와 S은 이 사건 계약 직후인 2006. 9. 20. 위 계약상 잔금으로 AD의 채무를 변제하는 것에 관하여 '별첨 1에 정한 15,606,001,900원을 별첨 2 스케줄에 따라 S이 지급 완료한다. 별첨 1의 대금은 S이 매입한 AD의 주식대금 중 잔금임을 S은 확인하고 지급에 대한 모든 권한은 S과 향후 선임된 AD의 경영진과 협의정리함을 원칙으로 한다'라는 내용의 약정서를 작성하였는데, 위 약정서의 별첨1 '정리 계획안(상환분)'에는 금융기관, 일반 상거래, 우발 채무라는 항목 아래 채무의 내역과 액수가 비교적 상세히 기재되어 있는 점, AC와 AB는 고소인의 개인 사업체이고, AD를 설립하는 과정에 작성되어 2006. 6. 30. 수원지방법원의 인가를 받은 '현물출자등의 증명에 관한 감정결과보고서'를 보면, '현물출자자들이 현물출자 하는 재산을 유형자산과 유형자산 이외의 자산 및 부채는 설립될 AD가 승계하여 계속 사업을 할 예정임'이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 결국 이전에 고소인이 AC와 AB를 운영하면서 발생된 개인 명의의 채무가 AD로 그대로 승계되어 AD의 채무에 포함되게 되는 점, 이에 따라 L도 이 법정에서 "이 사건 계약서상의 AD의 채무라는 것은 고소인 개인의 채무도 포함되는 것이다. 위 계약을 체결할 당시 AD의 채무가 AD 명의든 고소인 명의든 간에 156억 원이 넘는지는 잘 모르겠으나, 156억 원은 되었다."는 취지로 증언한 것으로 보이는 점, 위 제2의 가항 공소사실의 요지에 'AD의 채무는 위 15,606,001,900원에 훨씬 못미쳤고'라고 기재되어 있을 뿐, 검사는 이를 뒷받침할 만한 구체적인 부채내역이나 객관적인 근거를 제시하지 못하였고, 오히려 피고인 B이 제출한 'G 채권자로부터 부도수표 회수내역', '(주)AD 관련 부채현황' 등에 의하면 당시 AD의 채무액이 15,606,001,900원을 초과하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 경제적 관점에서 보더라도 피고인 B의 위와 같은 행위가 고소인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우라고 보기 어렵다. 3) 피고인 A에 대한 판단 피고인 A이 피고인 B의 임무위배행위에 공모하였는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 B의 행위가 고소인에 대한 배임행위라고 보기 어려운 이상, 피고인 A이 피고인 B의 임무위배행위를 공모하였다고 인정하기 어렵다. 마. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고들에게 각 무죄를 선고한다. 3. 주식 매각대금의 업무상횡령에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 위 주식양수도계약서에 따라서 매수인 (주)S로부터 2006. 9. 14. 경 중도금 명목으로 10억 원(현금 5억 원 + 약속어음 5억 원)을 교부받아 피해자 G를 위해 업무상 보관하던 중 5억 원은 당일 피해자에게 송금하고, 2006. 12. 초경 5억 원의 약속어음을 4억 4,300만 원에 할인하여 그 중 1억 5,000만 원은 피해자에게 송금하고, 97,565,017원은 피해자 부부의 신용카드대금으로 대납하였으나 나머지 195,434,983원은 임의로 그 무렵 개인적으로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자를 위하여 업무상 보관하던 주식 매각대금 중 일부인 195,434,983원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인 B 및 변호인의 주장 피고인 B은 고소인의 대리인으로서 이 사건 주식 매각대금 중 나머지 195,434,983원도 고소인을 위한 업무처리비로 사용하였다. 다. 판단 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 조사한 증거들 및 피고인 B이 제출한 자료에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 검사는 피고인 B이 제출한 사용내역에 대한 명확한 해명이 부족하다고 주장할 뿐, 실제로 195,434,983원이 피해자를 위한 사무처리비로 지출된 것이 아님을 뒷받침할 만한 직접적인 자료는 제출하지 않고 있는 점, 피고인 B은 2005. 5. 26. 고소인과 고용계약을 체결하면서 고소인으로부터 사업수행에 지장이 없도록 회사 운영비, 월급, 인건비, 업무추진비(카드) 등을 지원받기로 하는 약정을 하였고, 고소인은 미국으로 가기 전에 피고인 B에게 고소인의 부도로 인한 모든 사후처리업무를 위임한 상태였던 점, 고소인은 2007. 10. 5. 중국에서 피고인 B을 만나 현대상호저축은행 매매대금에서 사무실 경비 등을 우선적으로 정산하기로 하는 내용의 확약서를 작성해 준 점, AO은 2005. 9. 1.부터 2007. 12월경까지 P의 부장으로 근무하면서 고소인이 미국으로 가기 전후로 계속하여 고소인의 경비집행 등 자금업무를 담당해 왔는데, 고소인이 미국에서 체류한 2006. 9. 경부터 2007. 12.경까지 고소인의 대리 업무를 하면서 집행한 총 경비가 353,764,574원이라고 하면서 그 지출 내역과 금액을 구체적으로 특정한 사용내역서 등을 작성하여 제출한 점 등을 종합하면, 피고인이 위 195,434,983원을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 5. 토지 매매계약금의 업무상횡령에 관하여 가. 공소사실의 요지 피고인 B은 2006. 11.경 피해자 G로부터 피해자 소유인 용인시 처인구 H 임야 6,240m㎡² 외 20필지 총 38,900m㎡를 매도해 달라는 요청을 받고, 2006. 12. 27.경 서울 강남구 건물 318호에서 주식회사 J(대표이사 K)와 위 부동산 매매계약(매매대금 190억 원, 계약금 2억 5,000만 원)을 체결하고 매수인으로부터 매매계약금조로 2억 3,000만 원(부지 실사비용조로 2,000만원공제)을 교부받아 피해자를 위해 보관하던 중 그 무렵 임의로 1억 원은 피고인이 개인적으로 소비하였다. 이로써 피고인 B은 피해자를 위하여 업무상 보관하던 토지 매매계약금 1억 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 판단 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 B은 2006. 11. 경 미국에 있던 고소인에게 전화를 걸어 백지에 우무인을 찍어 보내면 이 사건 토지를 220억 원에 매각하고 고소인의 채무를 변제하더라도 15~20억 원 정도를 줄 수 있다고 하면서 고소인으로부터 우무인이 찍힌 백지를 우편으로 받은 점, 당시 이 사건 토지 중 일부에 고소인에 대하여 3억 원의 채권을 가지고 있던 M가 가등기를 설정해 둔 상태였는바, 피고인 A은 2006. 12. 27. 이 사건 토지의 매매계약금 2억 3,000만 원을 M의 고소인에 대한 채권의 처리비용 등으로 우선 사용한다는 취지의 차용증을 작성한 점, 한편, 이 사건 토지를 매매하기 위하여는 M가 이 사건 토지에 대하여 한 가등기가 해제될 필요가 있어 L, Q, R은 2006. 9. 27. M에게 위 3억 원의 채권을 우선적으로 변제하겠다는 의미로 확인서를 작성해 주었던 점, 피고인 A은 2006. 12. 27. 경 피고인 B과 L의 동의를 받아 2억 3,000만 원 중 현금 1억 원을 M에게 지급하고 약속어음 2억 원을 발행하여 M에 대한 위 채무를 변제한 후, M로부터 그러한 내용이 기재된 영수증을 받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 B에게 고소인의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 그렇다면 피고인 B에 대한 위 1억 원에 해당하는 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정하므로 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 선고한다.