창원지방법원-2011고단4448

범죄사실 피고인은 통영시 E빌딩 5층 건물의 건축주이고, 피해자 주식회사 F은 위 E빌딩 신축공사를 한 시공사로 G이 위 피해자 회사의 대표이사이다. 피고인은 2009. 10. 22. 피해자 회사와 E빌딩 신축공사에 관하여 공사대금 49억 5,000만 원으로 계약을 하고, 부산에 있는 주식회사 토마토2저축은행에서 피해자 회사를 지급보증인으로 하여 공사대금 49억 5,000만 원을 대출받았고, 피해자 회사가 공사를 완료하였음에도 피해자 회사에 공사대금 일부인 7억 8,300만 원을 지급하지 않았다. 이에 G 및 피해자 회사 직원들은 지급받지 못한 공사대금을 피고인으로부터 지급받기 위하여 2010. 11. 22. 경 공사대금 미지급을 이유로 E빌딩을 점유하며 공사대금 7억 8,300만 원에 유치권을 행사하게 되었다. 피고인은 2010, 11, 24, E빌딩 사무실에서, 피해자 회사의 E빌딩에 대한 유치권행사를 해제하기 위하여 G에게 “내 소유로 김해시 H 소재 땅이 있는데 유치권행사를 풀어주면 7일 이내에 H 땅에 대하여 근저당권을 설정해주고, 위 E빌딩에 대하여는 소유권보존등기 후 토마토2저축은행에 이어 2순위로 같은 날 근저당권을 설정해 주고, 공사잔금은 준공일로부터 60일 이내에 지급해 주겠다”라는 내용의 최종합의서를 작성해 주었다. 그러나 피고인이 근저당권을 설정해 주기로 약속한 H 토지는 2009. 10. 7. 이후 I 주식회사에 수탁되어 있었고, 빌딩에 대하여도 금융기관으로부터 대출을 받기 위하여 소유권보존등기 후 바로 I 주식회사에 수탁하여야 할 상황이었으므로 H 토지 및 E빌딩에 대하여 위 합의서 내용대로 피해자 회사에 근저당권을 설정해 줄 수 없는 상황이었고, 공사잔금 역시 준공일로부터 60일 이내에 지급하기 어려운 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자 회사의 대표이사 G으로 하여금 2010. 11. 24.경 E빌딩에 대한 유치권행사를 해제하도록 하고도 피해자 회사에 H 토지 및 E빌딩에 근저당권을 설정해 주지 아니하고 공사대금 7억 8,300만 원도 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. G, J의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 (G의 진술부분 포함) 1. 고소장, 본건 공사관련 최종합의서, 공사대금 관련, 공정증서, E빌딩 공사계약서, 각 등기부등본(H 토지 : 순번 10번, E빌딩 : 순번 9번 및 22번 중 일부, K빌딩 : 순번 17번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제 1항 (사기의 섬, 징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 유치권을 해제하기 위하여 피해자 회사에 근저당권을 설정해 주겠다고 약속한 것이 아니라 그전부터 공사잔금에 해당하는 만큼 근저당권을 설정해 주겠다는 이야기가 있었다. H 토지가 I 주식회사(이하 '신탁회사')에 신탁되어 있는 사실 및 E빌딩이 준공되면 건물도 신탁회사에 신탁된다는 사실을 피해자 회사는 잘 알고 있었을 뿐만 아니라 최종합의서 작성 이후 피고인은 약속대로 근저당권을 설정해 주려고 하였으나 피해자 회사에서 설정비용 및 순위 관계상 실익이 없다고 판단하고 자체적으로 설정을 받아가지 않은 것이다. 공사잔금은 피해자 회사가 2010. 11. 30.까지 하자보수를 완료해 주는 조건으로 60일 이내에 지급하기로 약속한 것인데, 피해자 회사가 그 의무를 이행하지 않았기 때문에 지급하지 못한 것이다. 2. 판단 먼저 에 대하여 보면, 피고인과 피해자 회사 사이에 그전부터 이미 공사잔금에 해당하는 만큼 근저당권을 설정해 주기로 이야기가 오고갔다고 하더라도, 최종합의서를 작성할 때 피고인은 피해자 회사에 채권확보를 위하여 근저당권을 설정해 주고, 피해자 회사는 그 대가로 유치권행사를 해제하기로 약속한 이상 근저당권설정에 관한 피고인의 기망행위가 인정된다면 사기죄의 성립에는 아무런 지장이 없으므로, 피고인이 주장하는 위 사정만으로 사기죄의 성립을 부정할 수는 없다고 하겠다(변호인은 변론요지서에서 빌딩의 점거 과정에 비추어 유치권 자체가 성립하지 아니하였다는 주장도 하나, 증거 조사 결과 피해자 회사가 유치권을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 최종합의서 제2항에도 '피해자 회사가 유치권 권한행사 중임을 인정한다'고 되어 있으므로 위 주장은 이유 없다). 다음으로 에 대하여 보면, 최종합의서 작성 당시 피해자 회사가 H 토지가 이미 신탁회사에 신탁되어 있고, E빌딩도 준공되면 신탁회사에 신탁될 예정이라는 사실을 알고 있었던 점은 인정된다(수사기록 266 면, G에 대한 증인신문조서 11면). 그러나 판시각 증거에 의하면, (i) G은 위 신탁에 불구하고 피해자 회사 앞으로 근저당권을 설정받는 것이 여전히 가능하다고 믿고 있었고, 피고인 역시 근저당권을 설정해 줄 수 있는 것처럼 피해자 회사에 약속한 점, (ii) H 토지 8필지 중 피고인이 수익자 은행 및 신탁회사의 협조를 통해 피해자 회사에 근저당권을 설정해 주려고 한 토지는 조성작업 미비로 담보가치가 미약하여 채권확보에 실익이 없는 토지였는바,최종합의서상에서 근저당권을 설정해 주기로 한 토지는 채권확보에 실익이 있는 토지를 의미하였으므로 피고인이 위 실익 없는 토지에 근저당권을 설정해 주려고 한 행위를 최종합의서상의 의무이행행위로 평가할 수 없고, 한편 II 토지 8필지 중 나머지 토지는 피해자 회사에 근저당권을 설정해 주는 것에 대해 수익자 은행 및 수탁회사로부터 협조를 받을 수 있는 상황이 아니었던 점 (피고인의 법정진술), (ii) E빌딩에 대하여 피해자 회사에 2순위로 근저당권을 설정해 주기 위하여는 E빌딩에 대한 신탁등기가 해지되어야 하는데, 역시 당시의 상황상 신탁등기의 해지를 장담할 수는 없었던 점 (피고인의 법정진술) 등의 사정이 인정되는바, 이에 의하면 피고인이 최종합의서 작성 당시 H 토지 및 빌딩에 약속한 대로 근저당권을 설정해 줄 수 없을 수도 있다는 점을 인식하고 있었다고 판단되고, 그럼에도 피고인이 거기에 근저당권을 설정해 주겠다고 약속한 이상 기망행위 및 편취범의를 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장도 받아들이지 아니한다. 마지막으로 에 대하여 보면, 피고인은 피해자 회사가 하자보수를 완료하지 않은 이상 공사잔금을 지급할 의무가 없다고 주장하나, 최종합의서상에 공사잔금은 준공일로부터 60일 이내에 지급하게 되어 있지 하자보수 완료를 조건으로 지급하게 되어 있지 아니하고, 설령 동시이행을 주장할 수 있다고 하더라도 그 범위는 하자보수 금액에 상응하는 부분에만 미칠 뿐 공사잔금 전액 지급을 거절할 수는 없으므로, 위 주장 역시 받아들이지 아니한다(피고인은 H 토지 및 E빌딩의 매매대금 혹은 분양대금으로 공사잔금을 충분히 지급할 의사와 능력이 있었다고도 주장하나, 당시의 대출금액이나 분양상황 등에 비추어 적어도 미필적으로나마 제때 공사잔금을 지급하지 못할 수도 있다는 점을 인식하고 있었다고 판단되므로, 위 주장도 받아들일 수 없다). 따라서 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다(다만 이 사건 공소사실 중 K빌딩에 근저당권을 설정해 주기로 한 부분은 비록 거기에 선순위 근저당권이 설정되어 있었다고 하더라도 피고인이 피해자 회사에 후순위 근저당권을 설정해 주는 데 지장이 없었으므로 이 부분은 범죄가 되지 아니하여 범죄사실에서 제외하였다). 양형이유 판시 범죄사실이 인정됨에도 불구하고 피고인이 기망행위 및 편취범의를 부인하면서 자신의 행위를 반성하고 있지 아니한 점, 피해자 회사가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등에 비추어 본건 범행의 죄질이 가볍지 아니하다. 다만 피고인의 기망행위 및 편취의사가 계획적이거나 확정적이었다고는 보이지 아니한 집, 피고인에게 동종 전력 없는 점, 그 밖에 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.