의정부지방법원-2022고합176

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명, 여, 2009년생)의 어머니와 동거하던 사람이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) 가. 2020. 9.경 강제추행 피고인은 2020. 9. 일자불상 14:00경부터 15:00경 사이에 포천시 C, 1층에 있는 피고인의 주거지에서 피해자(당시 11세)와 거실 소파에 누워서 TV를 보던 중 손으로 피해자의 배 부분을 쓰다듬다가 갑자기 옷 위로 피해자의 양쪽 가슴을 약 1분간 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행 하였다. 나. 2021. 5.경 강제추행 피고인은 2021. 5. 일자불상 20:00경 포천시 D, E호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자(당시 12세)와 거실 소파에 누워서 TV를 보던 중 갑자기 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 양쪽 가슴을 약 1분간 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행 하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등유사성행위) 피고인은 2021. 12. 11. 12:00경 제1의 나항 기재 피고인의 주거지에서 피해자(당시 12세)와 거실 소파에 누워 TV를 보던 중 갑자기 피해자의 입술에 키스를 하고, 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 왼쪽 가슴을 약 1분간 주무르며 만진 뒤, 피해자에게 누워서 다리를 벌리고 있으라고 한 후 피해자의 바지와 팬티를 내리고 피해자의 음부를 만지다가 음부 안으로 피고인의 손가락을 집어넣었고, 계속하여 자신의 바지와 팬티를 내려 발기된 성기를 피해자에게 보여주면서 피해자의 손을 잡아끌어 자신의 성기를 약 1분간 만지게 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자에 대하여 위력으로 성기에 손가락 등 신체 일부를 넣는 유사성행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. B(가명), F에 대한 각 경찰 진술조서 1. 속기록(순번 3) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자에 대한 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제2호(13세 미만 미성년자에 대한 위력에 의한 유사성행위의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등유사성행위)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 가. 판시 범죄사실 제1의 가항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 나. 판시 범죄사실 제1의 나항, 제2항 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인의 연령, 직업, 재범의 위험성, 이 사건 각 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령 가. 판시 범죄사실 제1의 가항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 나. 판시 범죄사실 제1의 나항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 다. 판시 범죄사실 제2항 : 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2021. 7. 27. 법률 제18333호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 모녀와 동거하면서 피해자와 함께 있을 때 피해자의 배를 문지르고 장난을 치면서 다리를 만지거나 피해자에게 뽀뽀를 한 적은 있으나, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행하거나 유사성행위를 한 사실은 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 참조). 한편, 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동의 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 검찰에서 한 진술 내용도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 2) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 등 참조). 위력에 따른 아동․청소년에 대한 유사성행위에 있어 ‘위력’이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행․협박뿐 아니라 행위자의 사회적․경제적․정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 그로 인하여 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것까지 요구되는 것은 아니고, ‘위력으로써’ 간음한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 취지 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 사건 공소사실에 직접적으로 부합하는 증거로는 피해자의 진술이 있다. 피해자는 2022. 1. 11. G(이하 ‘G’라고만 한다)에서 피해사실을 진술하였고, 2022. 4. 13. 수사기관에서 피해를 당한 일시에 관하여 보충 진술하였는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다. 가) 각 강제추행 범행 관련 평소에 피고인과 거실에 있는 소파에서 TV를 자주 보았다. TV를 볼 때저는 소파에 옆으로 누워 있었고, 피고인은 제 뒤에서 옆으로 누워서 한쪽 팔로 제게 팔베개를 하고 있었다. 2020. 9. 일자불상 14:00경부터 15:00경 사이에 피고인과 점심을 먹고 위 항 기재와 같은 자세로 TV를 보고 있었는데, 피고인이 뒤에서 갑자기 저를 안으면서 양 팔로 제 배를 만지다가 제 양쪽 가슴을 조물딱거리면서 만졌고, 제가 그러지 말라고 말하면서 손을 치웠는데도 다시 만졌다. 당시 피고인이 상의 밖으로 제 가슴을 만졌고, 그 시간은 1분 정도로 길지는 않았다. 피고인이 제 가슴을 만지면서 제게 했던 말은 없었다. 2021. 5. 일자불상 20:00경 피고인과 위 항 기재와 같은 자세로 TV를 보고 있었는데, 피고인이 평소처럼 (저를 안으면서) 양 팔로 배를 만지다가 상의 안으로 손을 넣어 제 가슴을 조물딱거리면서 만졌다. 피고인이 가슴을 만진 시간은 1분 정도로 길지는 않았고, 만지면서 ‘성장기가 시작되어 가슴이 너무 커져서 못 만지겠다. 그리고 너 가슴이 왜 그렇게 크냐?’고 말하였다. 이에 대하여 저는 피고인에게 ‘왜 그런 말을 하냐.’고 말했던 것 같다. 나) 위력에 의한 유사성행위 범행 관련 2021. 12. 11. 12:00경 피고인과 거실에 있는 소파에서 TV를 보고 있었다. 저는 소파에 옆으로 누워 있었고, 피고인은 제 뒤에서 저를 안고 있었다. 그런데 피고인이 갑자기 제게 일어나 앉으라고 하여 양 팔을 아래로 내린 채로 소파에 앉았고, 피고인이 제 앞에서 양 손으로 제 옆구리를 잡았다. 피고인이 제 입술에 뽀뽀를 하다가 혓바닥을 입술에 대었고, 입을 벌리라 해서 벌렸더니 혓바닥을 제 입 안으로 넣어 제 혓바닥과 비비는 방법으로 약 3분 동안 키스를 하였다. 피고인과 키스를 한 후 다시 소파에 옆으로 누웠고, 피고인은 제 뒤에 옆으로 누워서 한쪽 팔로 제게 팔베개를 하였다. 그러다가 피고인이 오른손을 제 상의 안으로 넣어 약 1분 동안 가슴을 조물딱거리면서 만졌고, 일어나 소파에 앉은 후 제게 정자세로 누워서 다리를 벌리라고 하였다. 제가 정자세로 누우니 피고인이 제 바지와 팬티를 무릎까지 내렸고, 그리 하여 저는 다리를 벌린 후 양 팔을 몸통에 붙이고 천장을 보고 누워 있었다. 피고인은 제 발쪽에서 소파 위에 무릎을 꿇고 앉은 채로 저를 보면서 제 생식기(음부)를 손가락으로 만지기도 하고 누르기도 하였다. 그 이후 피고인이 앉아보라고 해서 일어나 바지를 입고 소파에 앉았는데, 피고인이 자기 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 제게 성기를 만져보라고 하였고, 제가 그냥 살짝 손가락으로 만져보고 바로 (손을) 뺐더니 피고인이 그렇게 만지지 말라고 하며 제 손을 잡고 피고인의 성기에 갖다 댄 다음 성기를 위아래로 흔들게 하였다. 그때 피고인의 성기가 위로 일직선으로 서 있었던 것 같다. 그러다가 제가 더 이상 만지지 않으니 피고인이 바지를 입고 담배를 피우러 베란다로 나갔다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 위 진술은 신빙성이 있다고 판단된다. 가) 피해자의 위와 같은 진술에는 피해 당시 피해자와 피고인의 자세, 피고인이 피해자에게 했던 언행, 이에 대한 피해자의 반응, 피고인 성기의 변화 등을 포함하고 있어 실제 경험한 사실을 진술할 때 나타나는 특징들을 갖추고 있을 뿐만 아니라, 언어로서 미처 표현하지 못하는 부분은 몸짓 등 비언어적 표현 수단을 통해 나름대로 풍부하게 묘사하기도 하였다(증거기록 46, 57～58쪽 참조). 또한 피해자의 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 특별히 모순되는 부분이 발견되지도 않는다. 나) 특히 피해자는 피고인의 성기를 묘사하면서 "그 소변 나오는 곳이 일직선으로 서 있었던 것 같다."라고 진술하는 등(증거기록 58～59쪽) 당시의 상황을 당시 12세에 불과했던 피해자가 느끼고 기억하는 그대로 진술하는 모습을 보였고, 피고인이 피해자의 음부를 만지고 손가락을 넣을 당시 상황에 관하여 "피고인이 생식기를 손가락으로 조물딱거리다가 만지기도 하고 누르기도 하였는데, (손가락을) 어딘가에 넣은 것 같은 느낌이 났다." 취지로 진술하는 등(증거기록 52～53쪽) 직접 경험하지 않았다면 굳이 언급하지 않아도 될 특징적인 부분까지 구체적이고 상세히 진술하기도 하였다. 이와 같이 진술에 임하는 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스에 비추어 보더라도, 피해자가 위와 같은 피해사실을 허위로 꾸며내어 진술하였다고 보기는 어렵다. 다) 피해자는 G 진술 당시 만 12세의 초등학교 6학년생으로서 나이에 적합한 인지 및 언어 수준을 가지고 있었고, 성인과의 의사소통에 어려움이 없었으며, 자신의 경험, 생각, 기분 등을 구어로 표현하는 것이 가능하였던 것으로 보인다(증거기록 111～112쪽 진술조력인 보고서 참조). 피해자의 진술을 분석한 진술분석전문가 H 또한 “피해자의 언어 및 회상 기능은 일반적인 연령의 평균 수준이었고, 학습 기능과 인지 및 발달 영역에서도 특이한 점은 발견되지 않았다. 따라서 자신의 일화적인 기억을 떠올리고 이를 실제와 실제가 아닌 것의 경계를 구분하여 세부정보를 조리 있게 전달하는 진술능력이 충분히 발달한 것으로 여겨진다.”는 취지의 의견을 개진하였다(증거기록 221쪽). 라) G 조사 당시 조사자는 피해자와 일상적인 대화를 나누면서 피해자가 자유롭게 진술할 수 있는 분위기를 형성하였고, 피해자는 자신의 일상, 친구관계 등에 관하여 자유롭게 진술하였다. 또한, 조사자는 피해자와 말하기 규칙을 연습한 다음 “B 어떤 이야기해주러 온 거야?”, “그러면 키스하려고 하고 가슴 만졌을 때 있었던 일을 다 이야기해 줄래?”와 같은 개방형 질문을 통해 피해자가 피해 사실을 개괄적으로 진술하도록 한 후 점차 구체적이고 직접적인 질문으로 나아가면서 피해자가 피해 사실을 자발적으로 진술할 수 있도록 하였다(증거기록 42～43쪽 참조). 이와 같은 조사 당시의 상황 및 분위기, 구체적인 조사내용 등에 비추어 보면, 피해자는 자신의 피해사실을 자발적으로 진술한 것으로 보이고, 조사자의 질문내용이나 태도 등이 피해자의 진술에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 마) 피고인의 이 사건 각 범행은 피해자가 스스로 유사성행위 피해사실 중 일부를 모친에게 알리면서 발각된 것이다. 피해자의 모친 F는 수사기관에서 피해자로부터들은 유사성행위 피해사실에 관하여 “피고인이 입을 벌리라고 한 후 혀를 빨았고, 가슴을 만지면서 ‘너 다 컸구나.’라고 말했다고 했다.”는 취지로 진술하였는데(증거기록 239쪽), 위와 같은 F의 진술 내용은 유사성행위 피해사실 중 일부에 관한 피해자 진술 내용에 부합하기도 한다. 한편 피해자는 모친에게 피해사실을 말하게 된 경위에 관하여 “(각 강제추행 피해를 입은 이후) 엄마에게 피고인이 내 몸을 만지는 게 싫다고 얘기했는데, 엄마가 ‘피고인이 옛날 사람이어서 그러는 것이니 내가 (피고인에게) 얘기하겠다.’고 하였고, 엄마가 저를 집에 혼자 놔둬야 하는데 걱정을 끼치고 싶지 않아서 더는 얘기하지 않았다.(유사성행위 피해를 입은 이후) 제 말투가 이상하여 엄마가 걱정이 되었는지 (피고인과 있을 때에) 무슨 일 없었냐고 물었고, 제가 아니라고 하니 엄마가 눈치를 챘는지 어서 말해보라고 하여 유사성행위 피해사실을 이야기하게 되었다.”라는 취지로 진술하였다(증거기록 73～74, 90～93쪽). F는 피해자로부터 유사성행위 피해사실을 듣고 2021. 12. 28. 수사기관에 피고인을 신고하였는데, 그 경위에 관하여 “피해자가 처음에는 ‘피고인이 입을 벌리라고 해서 입을 빨았다.’는 이야기를 하였고, 피고인에게 전화를 해서 사실이냐고 물으니 그런 일이 없다고 이야기를 하였다. 피해자에게 다시 물으니 피고인이 가슴을 만졌다는 이야기까지 하였고, 이를 녹음하여 피고인에게 들려주니 피고인이 ‘들어보나마나 그런 사실이 없다.’고 말하여 피고인을 수사기관에 신고하게 된 것이다.”라는 취지로 진술하였다(증거기록 238～239쪽). 피해자의 모친은 피해자로부터 피해사실을 듣고 즉시 피고인에게 전화하여 항의하였고, 피고인이 이를 부인하자 피고인을 수사기관에 신고하게 된 것으로, 이와 같이 피해자의 모친이 이 사건 범행을 알게 된 경위와 피고인에 대한 신고에 이르게 된 경위가 자연스럽고, 피해자가 허위로 피고인으로부터 피해를 당하였다고 진술할 동기나 이유를 달리 찾을 수 없다. 또한 피해자 모녀와 피고인이 동거하여 온 사이인 점, 피해자의 모친이 일전에 피해자로부터 피고인이 몸을 만졌다는 말을 듣고도 이를 대수롭지 않게 생각하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자 모친이 허위의 사실을 꾸며내어 피고인을 무고한 것이라고 보기도 어렵다. 3) 위와 같이 신빙성 있는 피해자 진술을 비롯하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 앞서 본 법리에 입각하여 보면, 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행하고 피해자에게 유사성행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 각 강제추행 부분 피고인은 피해자와 나란히 누워서 TV를 보던 중 갑자기 피해자의 가슴 부위를 만졌다는 것인데, 이는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사 자체가 곧 추행 행위라고 인정되는 이른바 '기습추행'으로 평가될 수 있으므로 강제추행죄가 성립한다. 나) 위력에 의한 유사성행위 부분 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인은 피해자의 자유의사를 제압할 정도의 위력을 행사하여 유사성행위를 한 것으로 판단된다. 이 부분 범행 당시 피고인은 피해자 모친의 연인으로 피해자 모녀와 동거하는 사이였고, 피해자는 피고인과 저녁을 먹은 후 거실에서 함께 TV를 보던 중 이 부분 피해를 입게 되었다. 피해자 모친은 공사현장에서 함바집을 운영하였는데, 피해자의 모친이 일을 나간 사이 피해자는 피고인과 함께 집에 머물거나 피고인의 사무실에서 시간을 보낸 것으로 보인다. 피해자는 수사기관에서 피고인의 행위를 거부하지 못한 이유에 관하여 "피고인으로부터 우리 모녀가 도움을 많이 받아서 피고인이 없으면 힘들 것 같아서. 돈을 많이 못 벌고 그럴 것 같아서."라는 취지로 진술하기도 하였는데(증거기록 48쪽), 이와 같은 피해자의 진술 내용에 의하면 피고인은 피해자 모녀에게 경제적으로도 도움을 주었던 것으로 보이기도 한다. 이와 같은 사정들을 고려하면, 피고인은 피해자에게는 의지할 수 있는 사람 내지 가족으로부터 충분히 받지 못한 보호·양육을 제공할 수 있는 사람으로서 피해자에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 사람이었던 것으로 판단된다. 피고인은 1965년생으로 2009년생인 피해자와는 44년의 나이 차이가 있는 반면, 피해자는 이 부분 범행 당시 만 12세에 불과하여 피고인 행동의 의미를 파악하거나 이에 정상적으로 대응하기 어려운 연령이었던 것으로 보인다. 또한 이 부분 범행은 피해자의 모친이 일을 나간 사이 피해자가 거실에 피고인과 둘만 상태에서 이루어졌는데, 이와 같이 한정된 공간에 성인이고 체격이 건장한 피고인과 둘만 있는 상황 자체만으로도 피해자에게 주는 위압감, 심리적 억압은 상당했을 것으로 보이고, 처음 겪어보는 상황에 대한 두려움과 당혹감 또한 있었을 것으로 보인다. 피해자가 이 부분 범행 당시 피고인에게 명시적인 거부의 의사표시를 하지는 않았다. 그러나 판시 범죄사실 제1의 나항 기재 강제추행 범행 당시에는 피해자가 피고인에게 가슴을 만지지 말라고 말하면서 피고인의 손을 치움으로써 명시적으로 거부의 의사를 표시하였는데, 그럼에도 불구하고 피고인은 이에 아랑곳하지 아니하고 계속하여 피해자의 가슴을 만졌다(증거기록 154쪽 참조). 피해자는 모친에게 피고인이 자꾸 몸을 만진다고 수차례 이야기하기도 하였으나, 피해자의 모친은 '피고인이 옛날 사람이라 그런다.'고 말하면서 대수롭지 않게 반응하였다. 이와 같이 이 부분 범행 이전에도 피해자가 피고인의 신체적 접촉을 거부하는 의사를 표시한 바 있음에도 받아들여지지 않은 점, 피해자의 모친에게 수차례 피고인의 신체적 접촉에 대한 불만을 이야기하였음에도 피해자의 모친 또한 이를 적극적으로 제지하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피해자로서는 피고인의 요구를 거절하여도 소용이 없다고 생각한 나머지 심리적으로 위축된 상태에서 별다른 저항을 하지 못한 것으로 보인다. 특히 피고인은 피해자의 음부에 손가락을 넣은 다음 스스로 바지와 팬티를 내리고 피해자에게 피고인의 성기를 만져보라고 하였는데, 피해자가 손가락으로 살짝 만지기만 함으로써 거부의사를 밝혔음에도 피해자의 손을 잡고 피고인의 성기에 갖다 댄 다음 위아래로 흔드는 방법으로 피고인의 성기를 강제로 만지게 하였다. 이와 같이 피해자가 소극적인 행동으로 거부감정을 표현하였음에도 피고인이 피해자의 손을 잡고 성기를 강제로 만지도록 한 것은 그 자체로 피해자의 자유의사를 제압하여 위력을 행사한 것으로 볼 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 7년 ∼ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등유사성행위)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 ∼ 9년 나. 제2, 3 범죄 : 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제3유형] 강제추행(위계·위력추행은 3유형에 포섭) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ∼ 7년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 ∼ 14년 10월(제1 범죄 상한 + 제2 범죄 상한의 1/2 + 제3 범죄 상한의 1/3) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 7년 ∼ 14년 10월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 7년 이 사건 각 범행은 피고인이 동거녀의 딸이자 13세 미만의 미성년자였던 피해자를 강제로 추행하거나 위력으로 유사성행위를 한 것으로, 그 범행 경위 및 방법, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 피고인은 피해자로부터 피해 사실을 듣고 사실인지 확인하려는 피해자 모친의 전화에 대하여 모르쇠로 일관하였고, 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 이 사건으로 인하여 아직 성적 정체성과 가치관이 형성 중에 있고 신체적·정신적으로 매우 예민한 시기에 있던 피해자가 돌이킬 수 없는 성적 수치심과 정신적 충격을 받았고, 현재까지도 극심한 고통을 호소하고 있으며, 향후에도 인격형성, 사회적응 및 성관념 정립에 큰 장애를 겪을 가능성이 있을 것으로 보인다. 다만 피고인이 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 피고인에게 유리한 양형요소로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점] 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 13세 미만인 피해자 B(가명, 여, 12세)에 대하여 폭행이나 협박으로 성기에 손가락 등 신체 일부를 넣는 유사성행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행․협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행․협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2014도8722 판결 등 참조). 이러한 법리는 13세 미만 미성년자에 대한 유사성행위에 있어서도 마찬가지로 적용된다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사 제출의 증거들만으로는 피고인이 이 부분 범행 과정에서 피해자에게 위력을 행사하는 정도를 넘어 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 그것을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행, 협박을 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 이 부분 범행 당시 피고인이 앉거나 누워서 다리를 벌릴 것을 지시하였다고만 진술하고 있다(증거기록 95쪽). 그 밖에 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 진술에는 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 최소한의 물리적·정신적 유형력(예컨대, 몸으로 눌러 피해자를 움직이지 못하게 하는 행 위, 팔을 잡거나 손을 뿌리치는 행위, 욕설을 하거나 위협적인 표정을 짓는 행위 등)을 가하였다는 내용은 존재하지 않는다. 2) 피해자는 이 부분 범행 당시 '피고인이 무서워서' 피고인의 행위를 거절하지 못하였다는 취지로 진술하기는 하였다(증거기록 48쪽). 그러나 피해자는 이어서 피고인에게 무서움을 느낀 이유에 관하여 "피고인으로부터 (경제적인) 도움을 많이 받아서. 돈을 많이 못 벌고 그럴 것 같아서."라는 취지로 진술하였는바(증거기록 48쪽), 이와 같은 피해자가 이 부분 범행 당시 피고인의 행위를 거절하지 못한 이유 또한 앞서 본 바와 같은 물리적·정신적 유형력의 행사와는 거리가 있다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있고 공소사실의 동일성이 인정될 뿐만 아니라 심리의 진행 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등유사성행위)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.