부산지방법원-2017고합387

범죄사실(2017고합387 사건) 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 가. 피고인 A, B, C 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고만 한다) A, 피고인 B, 피고인 D은 광명고등학교 동창이고, 피고인 D과 피고인 E은 영도중학교 동창이며, 피고인 A과 피고인 C은 2015. 말경 인터넷 게임에서 알게 되어 친구가 된 후 피고인 C은 피고인 A의 친구들인 피고인 B, 피고인 D과 친구가 되었고, 피고인 D을 통해 피고인 E과 친구가 되었으며, 피고인 A 과 피고인 B는 한 집에서 살고 있었다. 피고인들은 평소 휴대폰 채팅 어플을 통해 알게 된 여성들과 여러 명이 한 방에서 성관계를 하며, 다른 피고인이 성관계하는 모습을 지켜보고, 이를 휴대폰으로 촬영하기도 하는 등 문란한 성생활을 해왔다. 피고인 A은 휴대폰 채팅 어플 'L'에서 우연히 피해자 M(여, 23세)를 알게 되자, 2017. 5. 22. 22:50경 자신의 주거지인 부산 부산진구 N 512호로 피해자를 오게 하여 성관계를 갖고, 피고인 B를 집으로 불러 같은 날 23:30~23:50경 인근의 'O' 식당으로 피해자와 같이 이동한 후, 그즈음 피고인 C을 그 식당으로 불렀다. 그 자리에서 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 피해자에게 많은 술을 먹여 피해자를 간음하기로 공모하여, 그때부터 2017. 5. 23. 01:00경까지 소주 5병과 맥주 2병을 주문하여 '베스킨라빈스 게임' 등 술 마시기 게임을 통하여 자신들은 술을 많이 마시지 않고, 피해자에게는 소주와 맥주를 섞어 주량보다 많은 술을 먹게 하여, 피해자가 취기를 보이자 번갈아 가며 피해자에게 술을 마시라고 권하고, 피고인 B는 소주를 숟가락에 따라서 거절하는 피해자에게 억지로 먹게 하는 방법으로 피해자가 만취 상태에 이르게 하였고, 피고인 B는 피고인 D, 피고인 E에게 피해자와 성관계할 수 있다는 취지로 연락을 취하고, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 C은 같은 날 01:24경 만취한 피해자를 택시에 태우고 부산 연제구 P에 있는 피해자의 주거지인 원룸에 데려 갔다. 피고인 A은 침대에 쓰러져 있던 피해자의 치마 속 팬티를 벗기고, 피고인 B, 피고인 C에게 피해자를 간음하도록 하여, 피고인 C은 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하고, 동시에 피고인 B는 피해자의 입에 자신의 성기를 넣고, 다시 피고인 B가 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하는 동안 피고인 C은 피해자의 입에 자신의 성기를 넣었으며, 그 과정에서 피해자가 의식이 혼미한 상태에서 "하지 마라"며 거부 하자, 피고인 A은 이를 지켜보면서, 피해자에게 "괜찮다, 오빠가 있으니 괜찮다"라고 말하고, 피해자의 배 부위, 음부와 피고인 C의 성기 등에 로션을 뿌렸다. 계속하여 피고인 B는 피고인 D에게 피해자의 집으로 오도록 연락하여 피고인 D이 이에 응하고 같은 날 02:24경 피해자의 집에 도착하여, 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 피해자를 침대에 눕히고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음한 후 피해자 옆에 있는 상황에서 다시 피고인 C은 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 그와 동시에 피고인 B는 피해자의 입에 자신의 성기를 넣어 간음한 다음, 피고인 D이 다시 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하고, 피고인 B는 피해자의 입에 자신의 성기를 넣었고, 그 사이 침대 밖에서 피고인 C은 자신의 성기를 발기시켜 자위를 하였고, 그 과정에서 피고인 A은 피해자의 몸, 피고인 D의 성기 등에 로션을 뿌렸다. 피고인 B는 피고인 D, 피고인 C과 함께 피해자를 간음하던 도중인 같은 날 01:49경 피고인 E에게 피해자를 간음할 수 있다고 연락하고, 같은 날 02:46경 피해자의 집 위치를 알려주어, 피고인 E이 같은 날 03:05경 피해자의 집에 도착하였다. 곧 피고인 E은 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하고, 피해자의 몸을 뒤로 하여 피고인 E이 피해자의 음부에 성기를 삽입할 때 피고인 B가 피해자의 입에 자신의 성기를 넣어 피해자로 하여금 빨게 하여 피해자를 간음하였다. 이와 같이 피고인 A, B, C은 2명 이상이 합동하여 피해자가 술에 만취하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 피고인 D 피고인 B는 피고인 D에게 성관계를 할 수 있으니 피해자의 집으로 오라록 연락하였고, 이에 피고인 D은 같은 날 02:24경 피해자의 집에 도착하여, 위 가.항 기재와 같이 술에 취해 심신상실 내지 항거불능 상태에 있는 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 피해자를 침대에 눕히고 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음한 후 피해자 옆에 있는 상황에서 다시 피고인 C은 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하고, 그와 동시에 피고인 B는 피해자의 입에 자신의 성기를 넣어 간음한 다음, 피고인 D이 다시 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하고, 피고인 B는 피해자의 입에 자신의 성기를 넣었고, 그 사이 침대 밖에서 피고인 C은 자신의 성기를 발기시켜 자위를 하였고, 피고인 A은 피해자의 몸, 피고인 D의 성기 등에 로션을 뿌렸다. 피고인 B는 피고인 D, 피고인 C과 함께 피해자를 간음하던 도중인 같은 날 01:49경 피고인 E에게 피해자를 간음할 수 있다고 연락하고, 같은 날 02:46경 피해자의 집 위치를 알려주어, 피고인 E이 같은 날 03:05경 피해자의 집에 도착하였다. 피고인 E은 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하고, 피해자의 몸을 뒤로 하여 피고인 E이 피해자의 음부에 성기를 삽입할 때 피고인 B가 피해자의 입에 자신의 성기를 넣어 피해자로 하여금 빨게 하여 피해자를 간음하였다. 이와 같이 피고인 D은 2명 이상이 합동하여 피해자가 술에 만취하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 다. 피고인 E 피고인 B는 피고인 D, 피고인 C과 함께 피해자를 간음하던 도중인 같은 날 01:49경 피고인 E에게 피해자를 간음할 수 있다고 연락하고, 같은 날 02:46경 피해자의 집 위치를 알려주어, 피고인 E이 같은 날 03:05경 피해자의 집에 도착하였다. 피고인 E은 위 가.항 기재와 같이 술에 취해 심신상실 내지 항거불능 상태에 있는 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하고, 피해자의 몸을 뒤로 하여 피고인 E이 피해자의 음부에 성기를 삽입할 때 피고인 B가 피해자의 입에 자신의 성기를 넣어 피해자로 하여금 빨게 하여 피해자를 간음하였다. 이와 같이 피고인 E은 2명 이상이 합동하여 피해자가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 가. 피고인 A 피고인 A은 2017. 5. 23. 01:34경부터 03:25경까지 사이에 위 피해자의 원룸에서 자신이 소지한 휴대폰 카메라를 이용하여, 피고인 C, B, D, E이 술에 만취한 피해자를 합동하여 간음하는 모습을 14회에 걸쳐 촬영하였다. 이와 같이 피고인 A은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 피고인 B 피고인 B는 2017. 5. 23. 01:30경 위 피해자의 원룸에서 자신이 소지한 휴대폰 카메라를 이용하여, 피고인 C이 술에 취하여 저항하지 못하는 상태에 있는 피해자를 간음하는 모습을 촬영하였다. 이와 같이 피고인 B는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 다. 피고인 D 피고인 D 2017. 5. 23. 03:10경 위 피해자의 원룸에서 자신이 소지하고 있는 휴대폰 카메라를 이용하여 피고인 E이 술에 취하여 저항하지 못하는 상태에 있는 피해자를 간음하는 모습을 11초간 동영상으로 촬영하였다. 이와 같이 피고인 D은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B, C, D, E의 각 법정진술 1. 증인 M의 법정진술 1. 증인 B, C, D, E의 각 일부 법정진술(피고인 A에 대하여) 1. 피고인 A, B, C, D, E에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서(다만 피고인 A에 대하여는 피고인 B, C, D, E에 대한 각 경찰 피의자신문조서 제외) 1. M에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고, 각 내사보고, 각 사진(순번 1, 2, 43, 46, 79, 81, 83), 현장 구조 그림, 피해자 체크카드승인내역서, 각 Q 내용캡쳐, Q 회신자료, CCTV 자료 캡쳐본 및 술값 영수증, 현장 앞 CCTV 자료 캡쳐본, 통신사실 확인자료, 감정의뢰회보, 각 통화 내역분석, 각 압수조서, 각 CD(순번 46, 76), 각 녹취록, 디지털증거 분석결과보고서, 수사협조의뢰에 대한 회신, 수용자 의무기록부 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A, B, D: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(특수준강간의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용촬영의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 C, E: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항, 형법 제299조, 제297조(유기징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, B, D: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 정한 형에 경합범가중(다만 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)} 1. 몰수 피고인 A, B, D: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 이 사건 당시 피고인 A 및 다른 피고인들은 술에 취한 피해자의 심신상실 내지 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것이 아니고, 의식이 있는 피해자의 명시적 또는 묵시적 승낙 아래 성관계를 가진 것이다. 또 피고인 A은 다른 피고인들과 이 사건 범행을 공모하거나 합동하여 피해자를 간음한 사실이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'이라 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다(서울고등법원 2017. 10. 24. 선고 2017노175 판결 등 참조). 그리고 '항거불능의 상태'라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조). 2) 2인 이상의 합동을 요구하는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 한다. 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 된다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4662 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도13484 판결 등 참조). 나. 판단 위와 같은 관련 법리 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A은 피고인 B, C, D, E 등과 합동하여 술에 만취하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 있는 피해자를 강간한 사실이 인정된다. 따라서 피고인 A 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, "'O' 식당에서 피고인 A, B, C과 술자리 게임인 '베스킨라빈스 게임'을 하며 소주 1병 및 폭탄주 2잔 가량을 마시고 만취하여 정신을 잃었다. 누군가 말을 걸어 잠깐 정신이 들어보니 택시 안이었고, 말을 건 사람이 집이 어디냐고 하여 R병원 근처라고 대답하고 다시 정신을 잃었다. 다시 잠깐 정신이 들었을 때에는 자신의 집에 피고인 A, B, C과 함께 있었다. 위 세 명의 피고인들은 자신을 침대에 눕히고 옷을 벗겼고, 피고인 B, C은 자신의 의사에 반하여 번갈아가며 자신의 성기와 구강에 성기를 삽입하였다. 자신은 피고인 A에게 도움을 요청하였으나, 피고인 A은 '내가 있으니 괜찮다'고 말하며, 자신의 몸과 다른 피고인들의 성기에 로션을 뿌렸다. 그 당시 자신은 술에 만취하여 몸을 제대로 가눌 수 없었다. 또 반항을 하더라도 남자 여럿에게 바로 제압당할 것 같아 반항할 수 없었다. 그러던 중 피고인 D, E이 도착하여 자신의 구강과 성기에 그들의 성기를 삽입하였다. 누군가는 성기를 삽입하며 자신의 얼굴을 7~10회 때렸다. 그 후 정신이 조금 돌아와 피고인들을 발로 찬 후 이불을 덮어쓰고 울었다. 위와 같이 기억나는 부분 외에는 어떻게 자신의 집에 들어왔는지, 피고인 E이 집에 들어올 당시 자신이 현관문을 열어줬는지, 피고인들로부터 어떻게 성관계를 당했는지에 대하여 잘 기억이 나지 않는다. 그러나 피고인들과 샤워를 한 사실은 없고, 피고인과의 성관계에 있어 이를 승낙한 사실도 전혀 없다(증거기록 제20쪽 내지 제30쪽, 피해자에 대한 증언 녹취록 제1쪽 내지 제7쪽, 제26쪽, 제27쪽)."고 일관되게 진술하였다. 피해자는 피고인 A을 제외한 나머지 피고인들과는 그날 처음 보는 사이었던 점, 피해자는 사건 직후 얼마 지나지 않아 피해사실을 경찰에 신고한 점, 피해자가 피고인들을 무고할 아무런 이유가 없는 점 등에 비추어 볼 때 피해자가 피해사실을 허위 또는 과장하여 진술하는 것으로 보이지 않는다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 피고인 B는 수사기관에서, "'O' 음식점에서 피해자가 만취한 것을 확인하고 피해자와 성관계하기 위해 피해자의 집으로 갔다. 피해자의 집이 있는 건물에 이르러 피해자가 술에 취하여 건물 비밀번호를 계속하여 틀리게 눌렀다. 피해자의 집에 들어가자마자 피해자의 옷을 벗기고 피해자와 성관계를 하였는데, 이 과정에서 피해자의 승낙을 받은 사실은 없다(증거기록 제939쪽 내지 제950쪽)."고 진술하였다. 피고인 C은 수사기관에서, "'O' 음식점에서 피해자와 성관계할 목적으로 일부러 피해자에게 술을 많이 먹였다. 위 음식점에서 나갈 당시 피해자는 앉아 있으면서 눈을 제대로 뜨지 못했고, 목소리와 행동이 술에 만취된 모습이었다. 피해자의 집 건물 앞에 갔을 때, 피해자는 술에 취해 비밀번호를 제대로 누르지 못했다. 그 후 피해자의 집에서 피고인 B와 자신이 피해자와 성관계를 할 당시에도, 피해자는 술에 취하여 정신이 혼미해 보였다. 성관계 도중 피해자가 피고인 A에게 도움을 요청하였으나, 피고인 A이 '괜찮다'며 피해자를 달래며, 성관계가 원활하도록 피해자의 몸과 자신의 성기에 로션을 발라주었다. 피해자의 승낙을 받고 피해자와 성관계를 한 것은 아니다(증거기록 제966쪽 내지 제993쪽)."라고 진술하였다. 위와 같은 피고인 B, C의 진술에 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 C이 'O' 음식점에서 피해자를 촬영한 동영상에 의하면, 피해자는 술에 취해 고개를 떨어뜨리는 등 정상적인 상태가 아니었고, 피고인 B, C이 주는 술을 더 넘기지 못하는 모습이 관찰되는 점, 피고인 C은 위 음식점에서 피해자가 만취한 모습을 보고 피고인 B, A에게, "됐다. 이제 나가자"고 말한 점(증거기록 제964쪽), 앞서 본 피해자, 피고인 B, C의 진술에 의하면, 피해자는 'O' 음식점에서부터 몸을 제대로 가누기 힘들만큼 만취 상태에 있었고, 피해자의 집에 도착해서도 그 상태가 지속되었던 점, 피해자는 피고인들로부터 수차례 윤간을 당하는 동안에도 별다른 저항을 하지 못하였고, 오히려 그 중간에 다시 정신을 잃었던 점 등을 종합하면, 피고인 D, E이 피해자의 집에 도착하기 이전에는 피해자는 술에 만취하여 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응능력 및 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 '심신상실' 또는 심리적, 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 '항거불능' 상태에 있었음이 명백하다. 피고인 D, E은 수사기관에서 피해자와 간단히 대화한 다음, 피해자와 성관계를 했다고 진술하고 있다. 또 피해자의 집이 있는 건물 CCTV를 보면, 피고인 E이 피해자의 원룸 앞까지 왔을 때 피해자가 건물 현관까지 나간 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 피고인 D, E으로부터 성폭행을 당하였던 상황에 대하여 드문드문 기억하고 있는 점, 피해자가 위와 같이 건물 현관으로 나갈 당시 피고인 B가 피해자와 함께 동행하였던 점에 비추어 보면 피해자가 피고인 E이 들어오도록 건물 현관문을 열어준 것이라고 단정할 수 없는 점, 마지막으로 성관계를 한 피고인 E과 피해자와의 성관계 사진을 보더라도 피해자가 별다른 미동 없이 침대에 누워있는 등 정상적인 상태에 있었다고 보이지 않는 점, 피고인 D, E이 사건현장에 도착할 당시 피해자가 어느 정도 의식이 있었고, 시간이 흐르면서 점차 정신이 돌아왔다는 사정만으로는 피해자가 심신상실 상태에서 벗어났다고 보기는 어렵고, 오히려 피고인 A, B, C의 준강간 범행이 종료되지 아니한 채 계속 이어지고 있는 상황이었는바, 피해자는 여전히 항거불능 상태에서 벗어나지 못하고 있었다고 보아야 하는 점, 마이 사건에서 20대 초반 여성인 피해자는 자신보다 체격이 훨씬 큰 5명의 20대 남성으로부터 윤간을 당했는바, 경험칙상 이러한 상황에서는 누구라도 제대로 된 반항을 하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 D, E이 사건 현장에 도착할 무렵에도 피해자는 여전히 술에 만취하여 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응능력 및 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 '심신상실' 또는 심리적, 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 '항거불능' 상태에 있었던 것으로 인정된다. 피고인 A은 피해자의 승낙 하에 피고인들과 피해자가 성관계를 가졌다고 주장한다. 그러나 일반적인 여성이라면 이와 같이 술에 취한 상태에서 5명의 남자들과의 집단 성관계에 묵시적이나마 동의하지 않았을 것으로 보이고, 달리 피해자가 이 사건에서 이와 같은 형태의 성관계를 승낙했다고 볼 만한 정황도 없는 점, 피해자와 피고인 A을 제외한 나머지 피고인들은 이 날 처음 본 사이인 점, 피해자는 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있어 이러한 성관계를 승낙할 상황이 아니었던 점, 피고인 B, C도 피해자의 승낙 없이 성관계를 하였다고 진술한 점, 피해자와 합의하에 피해자와 성관계를 하였다는 피고인 D, E의 진술은 앞서 본 피해자의 진술 및 일반적인 상식에 비추어 믿기 어려운 점 등을 종합하면 피고인 A의 위 주장은 받아들일 수 없다. 앞서 본 피고인 B, C의 진술 등에 비추어 보면, 피고인 A은 'O' 음식점에서 피고인 B, C과 피해자의 만취상태를 이용하여 피해자를 간음할 것을 계획한 것으로 보이는 점, 피해자의 집에 도착할 당시에는 나머지 피고인들로 하여금 피해자와 성관계 할 것을 부추기며 피해자의 옷을 벗긴 점, 피고인 B, C이 피해자를 간음할 당시에는, 도와달라는 피해자의 부탁을 무시하고, 오히려 피해자에게 '괜찮다'고 말하며, 피고인 B, C이 성기삽입을 원활하게 할 수 있도록 위 피고인들의 성기와 피해자의 몸에 로션을 발라 준 점 등을 종합하면 피고인 A과 다른 피고인들 사이에는 이 사건 범행 전체에 관한 공모관계 및 합동관계가 인정된다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A, B, D: 징역 5년~35년 나. 피고인 C, E: 징역 5년~30년 2. 권고형의 범위 가. 피고인 A, B, D: 징역 6년 이상 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간) > 가중영역(6년~9년) [특별가중인자] 윤간 나. 피고인 C: 징역 5년~8년 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간 > 기본영역(5년~8년) [특별감경인자] 처벌불원 [특별가중인자] 윤간 다. 피고인 E : 징역 6년~9년 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간) > 가중영역(6년~9년) [특별가중인자] 윤간 3. 선고형의 결정 피고인 A, B, C은 술자리 게임을 빙자하여 피해자가 술을 마시도록 유도하였고, 이로 인해 피해자가 만취하여 심신상실 상태에 빠지자 피해자의 집에 데려가 피해자를 윤간하였다. 피고인 D, E은 피해자가 위와 같이 심신상실 상태에 있음을 이용하여 피해자를 윤간하였다. 특히 피고인 A은 피해자가 피고인 A에게, 다른 피고인들을 말려줄 것을 부탁하였음에도, 오히려 다른 피고인들이 피해자를 용이하게 강간할 수 있도록 도와주었다. 그 범행경위, 수법 등에 비추어 볼 때 피고인들의 죄책이 무겁다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 극심한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았다. 피고인 A, B, D, E은 피해자에게 피해회복을 해주지 않았고, 위 4명의 피고인들은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 피고인 A은 자신의 잘못을 반성하고 있지 않다. 피고인 A은 동종 전과로 2차례 벌금형을 선고받았다. 다만, 피고인 A에게 집행유예 이상의 전과는 없다. 피고인 B, C, D, E에게는 아무런 전과가 없다. 피고인 C은 피해자와 원만히 합의하였고, 피해자는 피고인 C에 대한 처벌을 원하지 않는다. 피고인 B, C, D, E은 자신의 잘못을 인정하고 있다. 위와 같은 사정들에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인들은 판시 각 범죄로 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분{2017고합460 사건, 피고인 D, E, B에 대한 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점} 1. 공소사실의 요지 피고인 D, E, B는 친구사이로, 위 피고인들은 스마트폰 어플리케이션 'Q 오픈 채팅'으로 가출 청소년인 피해자 S(여, 16세)이 잠을 재워 줄 곳을 찾고 있는 것을 알고, 피해자에게 숙식을 제공하여 줄 것처럼 유인한 후 피해자를 순차적으로 간음하기로 마음먹었다. 가. 피고인 D 피고인 D은 2017. 5. 22.경 피해자와 채팅을 하면서, 피해자가 가출하여 자력으로 숙식을 해결할 수 없는 여자 청소년인 사실을 알고, 이를 기화로 피해자를 간음할 생각으로, 피해자에게 피고인 D의 집에 데려가 숙식을 해결해 줄 것처럼 거짓말을 하여, 2017. 5. 24. 19:00경 부산 중구 남포동 소재 남포지하철역 1번 출구에서 피해자를 만났다. 피고인 D은 2017. 5. 24. 19:20경 피해자를 부산 중구 T에 있는 U모텔 702호 객실로 데려간 후, 컴퓨터 책상 앞에 앉아 있는 피해자의 가슴을 만지고, 피해자가 이를 거부하면서 "하지 말라."고 말하였음에도 "나는 하고 싶다, 가슴 한번 보자."라고 말하면서 강제로 상의를 벗기려 하고, 이를 모면하기 위해 피해자가 샤워를 하겠다며 욕실에 들어가 나오지 않자, "빨리 나와라, 내가 들어간다."라고 재촉하여, 이에 어쩔 수 없이 옷을 입고 나온 피해자를 침대에 눕혀 몸 위에 올라타 움직이지 못하게 한 후, 상의 후드 점퍼 지퍼를 내리고 브래지어를 끌어 올려 가슴을 만졌다. 피고인 D은 계속해서 '하지 말라'고 말을 하며 반항을 하는 피해자의 어깨를 누르고 피해자에게, "다리에 힘 빼라"고 말하면서 손바닥으로 피해자의 허벅지와 어깨 부위를 수회 때리는 등으로 반항을 억압한 후 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 성교하였다. 이로써 피고인 D은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 나. 피고인 E 피고인 D은 위 제1항 기재와 같이 피해자를 강간한 후 피해자에게 마치 먹을 것을 사러 나가는 것처럼 거짓말을 하고 모텔 숙박 요금을 지불하지 않은 채 위 모텔을 나온 다음 2017. 5. 24. 20:00경 피고인 E에게 연락하여 피해자의 Q 아이디를 알려주었다. 한편 피해자는 같은 날 21:00경 위 모텔 종업원으로부터 방을 비워달라는 요구를 받자, 위 'Q 오픈 채팅'에 다시 접속하여 피고인 E과 채팅하게 되었다. 피고인 E은 마치 피해자의 숙식을 해결해 줄 것처럼 거짓말을 하여 2017. 5. 25. 03:00경 부산 부산진구 V 소재 'W' 매장 앞에서 피해자를 만나, 부산 부산진구 N 오피스텔 주차장에 주차된 피고인 E 소유 X 흰색 크루즈 차량으로 데려가 피해자를 조수석에 태워 인근 인적이 드문 골목길에 주차한 다음, 피해자 상의를 가슴 위까지 끌어올리고 양쪽 가슴을 손으로 만지고, 피해자 하의를 모두 벗긴 후, "음부가 아프니 진짜하지 말라"고 말하며 발버둥치면서 거부하는 피해자 배 위에 올라타, 어깨를 강하게 눌러 움직이지 못하게 한 후, 피해자 음부에 성기를 삽입하여 1회 성교하였다. 이로써 피고인 E은 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 다. 피고인 B 피고인 E은 위 제2항 기재와 같이 피해자를 강간한 후 피해자에게 "주차만 하고 올 테니 기다려라"고 거짓말을 하면서 피해자를 하차시킨 후 2017. 5. 25. 03:41경 피고인 B에게 "N 오피스텔 앞 버스정류장 벤치에 피해자를 혼자 두고 왔으니 한 번 성관계를 하라"는 취지로 연락하였다. 이에 피고인 B는 같은 날 05:20경 부산 부산진구 N 오피스텔 앞 버스정류장에서 피해자를 만나 "우리 집에 가자"고 말하면서 인근에 있는 'Y 주차장' 뒤편 구석진 곳에 주차된 피고인이 운행하던 번호를 알 수 없는 렌터카 조수석에 피해자를 태웠다. 피고인 B는 그곳에서 차량의 문을 잠근 후, 피해자 상의 후드 점퍼 지퍼를 내리고 브래지어를 푼 다음, 피해자 가슴을 손으로 만지고, "너무 아프다, 하지 말라."며 손으로 밀치면서 거부하는 피해자에게 "한번만 싸게 해주면 보내준다. 한번만 싸자."며 피해자 목 부위를 손으로 강하게 잡아 당겨 피해자의 입에 피고인 B의 성기를 넣은 다음, 피해자의 머리채를 잡고 위 아래로 흔들고, "금방 싸니까 한번만 넣자"고 말하면서 피해자 몸 위에 올라타 양다리를 들어 올린 후, '하기 싫다'고 반항하는 피해자에게 "다리에 힘 빼라. "고 말하면서 손으로 피해자의 허벅지 부위를 수회 때려 반항을 억압한 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 성교하였다. 이로써 피고인 B는 아동·청소년인 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3951 판결 등 참조). 나. 피고인 B, D, E은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 피해자의 묵시적인 승낙하에 피해자와 성관계를 가졌을 뿐, 피해자를 폭행하거나 협박하는 등 피해자의 반항을 억압하고 피해자를 간음한 사실은 없다고 주장하며, 이 부분 범행을 전면 부인하고 있다. 다. 검사가 이 부분 각 공소사실에 관하여 제출한 증거들 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 근거로 하는 것이거나 그 자체만으로는 공소사실을 인정할 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기는 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실을 인정할 직접증거로는 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 유일하다. 라. 피해자의 진술 및 앞서 본 증거들에 의하면 피고인 D, E, B가 피해자에게 어느 정도의 유형력을 행사하여 피해자의 의사에 반해 피해자와 성관계를 가진 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술 및 검찰이 제출한 나머지 증거들만으로는 위 피고인들이 반항하는 것이 불가능하거나, 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 강간하였다는 사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인 D과의 성관계 부분 피해자는 Q 오픈채팅으로 만난 피고인 D과 함께 모텔에 들어갔다. 모텔 방 안에서 피고인 D은 피해자에게 성관계를 요구하였고, 이에 피해자는 "몸을 씻지 않아 냄새가 나니 목욕하고 하자"고 말하였다. 또 성관계 직전에는 "일단 바지는 내가 벗겠다"고 말하였으며, 성관계 도중에도 피고인 D이 "안에 싸도 되냐"고 묻자 "어"라고 대답하였다. 이와 같은 피해자의 말이 피해자가 당시 상황을 모면하고자 한 말이거나, 별다른 생각 없이 한 말이었다고 하더라도, 피고인 D으로서는 이로 인해 피해자의 거부의사를 명확하게 인식하지 못했을 가능성이 있다. 피해자의 진술에 의하더라도, 피고인 D은 피해자의 어깨를 수회 누르고, 허벅지 부분을 1회 때린 것 이외에는 다른 폭행을 가하거나 피해자를 협박한 사실은 없다(피해자에 대한 증언 녹취록 제7쪽). 그 폭행의 정도와 관련하여 피해자는, "피고인이 어깨를 잡은 손에 힘을 주고 있어 밀쳐내기가 힘들었고, 허벅지 부분은 세게 때린 것도 아니고 약하게 때린 것도 아니고 찰싹찰싹 하면서 때렸다(피해자에 대한 증언 녹취록 제22쪽, 증거기록 제46쪽)"고 진술하였다. 위 진술 내용으로는 피고인 D이 피해자에게 가한 유형력의 정도가 어느 정도인지 명확하게 파악하기 어렵다. 피해자는 피고인 D과 성관계 당시 피고인을 적극적으로 제지하거나, 소리를 질러 주위에 도움을 요청하는 등의 반항을 하지 않았다. 피해자는 피고인 D이 모텔 방을 떠난 이후 먼저 피고인 D에게 '어디냐'는 내용의 Q 메시지를 보냈다(증거기록 제37쪽). 이는 일반적으로 강간 범행을 당한 피해자의 모습으로는 보기 어렵다. 2) 피고인 E과의 성관계 부분 피해자는 피고인 E을 만나 피고인 E의 차에 타게 되었다. 차 안에서는 피고인 E은 피해자의 가슴을 만지며 성관계를 요구하였다. 이 때 피해자는 "오빠 집에 가서 하면 안되냐"고 말하였다. 피고인 E은 피해자와 성관계를 시작할 때까지는 별다른 폭행이나 협박을 가하지 않았다. 그러다가 피해자와의 성관계를 하던 도중 피해자의 배 위에 올라가 피해자의 목과 어깨 부위를 압박적으로 누르기는 하였으나, 그 밖에 다른 폭행이나 협박을 가하지는 않았다(피해자에 대한 증언 녹취록 제11쪽). 피해자는 피고인 E과의 성관계 도중에는 "하기 싫다"고 말하며 피고인 E을 밀고 발버둥을 치는 등 어느 정도 반항을 한 것으로 보인다. 그러나 피고인 E이 피해자에게 가한 유형력은 위 항에 불과한 것으로 보이는바, 이는 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도였다고는 보이지 않는다. 성관계가 끝난 후 피고인 E은 주차를 시키고 오겠다며 자리를 벗어났고, 이에 피해자는 피고인 E이 자신을 재워 줄 것이라고 생각하고 피고인 E을 기다렸다. 이는 일반적으로 강간 범행을 당한 피해자의 모습으로는 보기 어렵다. 3) 피고인 B과의 성관계 부분 피해자는 피고인 B를 만나 피고인 B의 차에 타게 되었다. 차 안에서 피고인 B와 피해자는 피고인 B의 요구에 따라 차 안에서 구강성교를 한 후, 이어 성관계를 시작하게 되었다. 그런데 피해자의 진술에 의하더라도, 피고인 B는 피해자와 성관계를 시작할 당시까지는 피해자에게 별다른 폭행이나 협박을 가하지 않았다(피해자에 대한 증언 녹취록 제17쪽, 제23쪽), 그러다가 성관계 도중 피해자의 머리 및 가슴을 누르고, 피해자의 몸과 가슴, 허벅지 부분을 때린 것으로 보인다(증거기록 제83쪽, 피해자에 대한 증언 녹취록 제20쪽). 그런데 피고인 B가 피해자를 어느 강도로 얼마나 때렸는지는 기록상 분명하지 않다. 또 피해자는 이 과정에서 피고인 B를 강하게 밀쳐내거나 소리를 지르는 등의 적극적인 저항을 하지 않았다. 피해자는 이 법정에서, "피고인 B가 자신을 재워 줄 것이라고 믿고, 특별히 반항을 하지는 않았다(피해자에 대한 증언 녹취록 제22쪽)"고 진술하였다. 3. 결론 그렇다면 피고인 D, E, B에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 않는다. 피고인 A에 대한 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령 청구원인사실의 요지 피고인 A은 2015. 4. 24. 부산지방법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)죄로 벌금 500만 원을 선고받았고, 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 저질렀다. 이와 같이 피고인은 성폭력범죄를 2회 이상 저질러 그 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 피고인 A의 나이, 성행, 생활환경 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정할 수 없다. 1) 피고인 A에 대한 '한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS)' 적용 결과는 총점 8점으로 '중간(7점 ~ 12점)' 수준이고, '정신병질자 선별도구(PCL-R)' 적용 결과도 총점 16점으로 '중간(7점 ~ 24점)' 수준이다. 2) 피고인 A은 동종 범죄로 2차례 벌금형을 선고받은 적은 있으나, 집행유예 이상의 처벌을 받은 적은 없다. 3) 이 사건에서 피고인 A이 피해자를 직접 간음한 것으로 보이지는 않는다. 4) 피고인 A의 왜곡된 성적 충동은 징역형 및 성폭력 치료프로그램의 이수 등 교육을 통하여 완화되거나 교화될 여지가 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.