수원지방법원-2011고합357-1

범죄사실 국가공무원인 국·공립학교 교원은 명목 여하를 불문하고 정치적 목적을 가지고 금전 또는 물질로 특정정당 또는 정치단체를 지지 (정치적 행위)하여서는 아니된다. 또한, 누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로는 정치자금을 기부할 수 없고, 공무원·교사 등 당원이 될 수 없는 자는 정당에 당비 명목의 정치자금을 기부할 수 없으며, 공무원·교사 등 후원회의 회원이 될 수 없는 자는 후원회원으로서 후원회비 명목의 정치자금을 기부할 수 없고, 특히 2006. 3. 13.경부터는 정당 후원회가 폐지되어 정당 후원회를 통하는 형식을 포함하여 정당에 직접 정치자금을 기부할 수 없다. 6. [2011고합367] 피고인 A 피고인은 2002. 3. 1.경 국가공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 중학교 교원으로 재직중인 자이다. 가. 피고인은 2003. 11. 4.경 J당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청한 후(납부자번호 K), 2006. 8. 4.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 신한은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 J당 계좌로 10,000원을 후원금 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 10. 6. 경까지 같은 방법으로 피고인에 대한 별지 범죄일람표(6. A) 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 합계 270,000원을 후원금 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였다. 나. 피고인은 위 가항 기재와 같은 방법으로 2008. 8. 6.경부터 2008.10. 6. 경까지 합계 30,000원을 J당에 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 J당을 지지하였다. 14. [2011고합383] 피고인 B 피고인은 1992. 3. 1.경 국가공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 고등학교 교원으로 재직중인 자이다. 가. 피고인은 2003. 3. 14.경 J당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청한 후(납부자번호 M), 2006. 7. 26.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 농협 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 J당 계좌로 10,000원을 후원금 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 9. 25.경까지 같은 방법으로 피고인에 대한 별지 범죄일람표(14. B) 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 합계 270,000원을 후원금 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였다. 나. 피고인은 위 가항 기재와 같은 방법으로 2008. 7. 25.경부터 2008. 9. 25.경까지 합계 30,000원을 J당에 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 당을 지지하였다. 28. [2011고합408] 피고인 C 피고인은 1977. 3. 18.경 사립학교 교원으로 임용된 후 현재 사립학교인 N고등학교 교원으로 재직중인 자이다. 피고인은 2005, 2, 24.경 또는 그 이전에 J당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청한 후(납부자번호 0), 2006. 7. 26.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 제일은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 J당 계좌로 10,000원을 후원금 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 1. 25.경까지 같은 방법으로 피고인에 대한 별지 범죄일람표(28. C) 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 합계 240,000원을 후원금 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였다. 37. [2011고합417] 피고인 D 피고인은 1997. 3. 1.경 사립학교 교원으로 임용된 후 현재 사립학교인 고등학교 교원으로 재직중인 자이다. 가. 피고인은 2005. 3. 23.경 J당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청한 후(납부자번호 Q), 2006.7.26.경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 국민은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 J당 계좌로 10,000원을 후원금 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2006. 11. 24. 경까지 같은 방법으로 피고인에 대한 별지 범죄일람표(37, D) 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 합계 50,000원을 후원금 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였다. 나. 피고인은 2006. 9. 21.경 J당에 '후원회원가입 및 CMS 이체 방식을 통한 후원회비 자동 납부'를 신청하여 후원회원(납부자번호 R)이 된 후 2006. 9. 26.경 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 국민은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도 영업부 개설 J당 계좌로 5,000원을 후원회비 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였다. 58. [2011고합455] 피고인 E 피고인은 1998. 9. 23.경 국가공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 S중학교 교원으로 재직중인 자이다. 피고인는 2004. 2. 23.경 J당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청한 후(납부자번호 T), 2006. 8. 29. 경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 국민은행 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 J당 계좌로 10,000원을 후원금 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2007.3. 23. 경까지 같은 방법으로 피고인에 대한 별지 범죄일람표(58. E) 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 합계 90,000원을 후원금 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였다. 60, [2011고합459] 피고인 F 피고인은 1990. 9. 1.경 국가공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 U고등학교 교원으로 재직중인 자이다. 피고인은 2002. 8. 22.경 J당에 'CMS 이체방식을 통한 자동 납부'를 신청한 후(납부자번호 V), 2006. 7. 26. 경 서울 강남구 역삼동 소재 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 농업중앙회 계좌에서 서울 영등포구 여의도동 소재 국민은행 여의도영업부 개설 J당 계좌로 20,000원을 후원금 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 3. 26. 경까지 같은 방법으로 피고인에 대한 별지 범죄일람표 (60. F) 기재와 같이 총 21회에 걸쳐 합계 420,000원을 후원금 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건의 제4회 공판조서 중 증인 W의 진술기재(증거기록 제11권 제6425) 1. 피고인들에 대한 각 CMS 등록 및 해지일 자료 1. 피고인들의 각 J당에 대한 CMS 이체내역 1. 피고인들에 대한 각 J당 송부 EA(EB)21 파일 레이아웃 1. 피고인들의 각 인사기록카드 1. 2004. 1. 1.부터 2005. 2. 28. 까지의 J당 CMS 모계좌(X) 거래내역(증거기록 제2권 제541면), 2005. 3. 1.부터 2009. 11. 30.까지의 J당 CMS 모계좌 거래내역(증거기록 제2권 제553) 1. 각 J당 및 J당 후원회의 정기회계보고서(증거기록 제1권 제222, 제3권 제1173면, 제4권 제1696면, 제1925 면, 제5권 제2466 면, 제6권 제3190 면, 제8권 제4831면, 제9권 제4983 면, 제5154) 1. 당비영수증(증거기록 제1권 제168면) 1. J당 홈페이지 공지사항 게시물(후원회 폐지안내 3월 13일 후원회가 폐지됩니다, 증거기록 제2권 제704면) 1. 각 판결문(서울중앙지방법원 2010고합537,2010고합483,2010고합750, 2010고합484, 증거기록 제10권 제5606, 5693, 5837, 5976) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인들 : 각 포괄하여 정치자금법 제45조 제1항 나. 피고인 A,B: 각 포괄하여 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조 제4항, 제84조 1. 상상적 경합(피고인 A, B에 대하여) 각 형법 제40조, 제50조(위 두 죄 상호간, 형이 더 무거운 정치자금법 위반죄에 정한 형으로 각 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 (피고인 A, B, C, F에 대하여) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 선고유예(피고인 D, E에 대하여) 각 형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 선고유예할 형(피고인 D, E에 대하여) 벌금 200,000원(50,000원을 1일로 환산한 기간 노역장 유치) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 기초사실 이 법원이 채택 · 조사한 증거에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. J당은 2000. 1.경 창당한 이래 당원, 당우, 후원회원(일반후원회원, 지역후원회원, 진보후원회원)을 두고 운영하던 중 2006.경 선거관리위원회로부터 당우 제도의 문제점을 지적받자 2006. 7.경 당헌상에서 당우와 관련된 조항(2006. 7. 이전 당헌 제5조)을 삭제하고(당규상으로는 당우와 관련된 조항 중 일부 조항을 삭제하고 일부 조항은 존치하였음), 후원회원 대신 후원당원 제도를 신설하여 후원회원을 후원당원으로 전환하였는데, J당의 2006년 당직자 매뉴얼에는 '당원과 후원당원'에 대하여 '당원은 당권이 있는 당원이며, 후원당원은 당원이긴 하지만 당 활동을 적극적으로 하기보다 재정후원만 하는 당원이다. 당원가입을 하고자 하는 사람이 당 활동에 어느 정도 관심이 있고 참여할 수 있는지 확인하고, 본인이 당원과 후원당원 중 원하는 것을 선택하도록 한다'는 내용이 기재되어 있다. 나. J당의 당원 등 가입절차 당원의 가입절차 (가) J당에 당원으로 가입하는 방식은 중앙당의 홈페이지를 통하거나, 지역시·도당 또는 중앙당에 직접 가입원서를 제출하는 방식으로 이루어지는데, 인터넷을 통하여 당원가입을 신청하면 중앙당에서 바로 승인처리를 하고 당원정보가 부족한 경우 반려하여 지역위원회를 통하여 확인을 요청할 수 있다. (나) 지역위원회를 통하여 가입을 신청하는 경우에는 당직자가 J당의 당원관리프로그램에 접속하여 당원정보(아래에서 보는 바와 같은 'CMS' 거래를 위한 당비약정액, 결제일, 거래은행, 계좌번호, 계좌주의 주민번호 포함)를 입력하고 승인요청을 하면, 중앙당에서 확인 후 승인처리를 하고 승인처리하기에 등록자료가 미비한 경우에는 해당 지역으로 반려하고, 반려사유를 확인하여 해당사유에 맞게 당원정보를 수정한 후 재요청하면, 중앙당은 재요청사유를 확인하고 승인처리한다. (다) 후원당원(후원회원)이 되려는 자는 중앙당의 승인절차는 거치지 않고, 탈퇴 또한 탈당서 없이 구두로도 가능하다(이에 반하여 W은 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건의 법정에서 '후원회원, 후원당원도 중앙당 프로그램에서 승인절차가 필요하다'는 취지로 진술하였다). (라)2006. 7. 이전에 사용된 'J당 가입원서' 또는 'J당 당원, 당우, 후원회원 가입원서'에는 당원, 당우, 후원회원 항목 중에 체크를 하도록 되어 있고, 인적사항을 적는 난과 당비 자동납부를 위하여 계좌번호와 당비약정액, 당비결제일 등을 적는 난이 있었는데, 당비결제일은 '5일, 25일' 중에 체크하도록 되어 있었고, J당의 당원관리프로그램의 당원정보 항목 중 '당원구분' 역시 당원, 당우, 후원회원(일반후원, 지구후원, 진보후원)으로 구분하였다. J당의 현재 '당원가입원서'에는 당원과 후원당원만 구분하여 신청하도록 되어 있고 '당원가입원서'와 '당비자동납부등록서'가 한 장의 양식으로 되어 있으며, '당비자동납부 등록서'에는 당비 결제일을 매달 5일, 매달 25일로 선택하도록 되어 있다. 당우의 가입 절차 (가) 2005년 매뉴얼에는 '당우(공무원) 가입시 주의점'이라는 제목하에 실정법상 공무원은 정치활동을 할 수 없다. J당은 그동안 공무원을 당우로 가입처리하였으며, 이 경우 당원과 동일한 권리와 의무를 지니게 된다. 교사의 경우에는 그동안 Y를 중심으로 투쟁해 온 결과 정치활동에 대해 일부 여지를 두고 있으며, 적극적인 탄압은 거의 없다. 공무원 당우 가입의 경우 어떤 활동이든 재삼 확인하고 주의를 한다. 직업은 당우로, 노조가입은 당우노조 가입으로, 참여단체명은 '당우노조 지역'으로 표기한다(교사는 원 그대로 표기할 것). 당우가 당직선거에 출마할 경우 비공개를 원칙으로 하며, 후보자를 적극 보호한다. 당우 및 후원회원은 당원관리프로그램에 기재되어 있는 것과 별도로 매월 20일경에 당비가 인출된다(연말 소득 공제를 원활하게 받기 위함).'는 내용이 기재되어 있다. (나) 2005년 매뉴얼의 당원관리프로그램 사용설명서에는 '주의사항'란에 '당원<->당우, 일반후원회원<->지구당후원회원은 상호변경이 가능하지만, 당원/당우<-> 일반/지구당후원회원의 변경이 발생하는 경우는 탈당처리한 후 신입당원등록에서 변경되는 사항으로 재등록하여야 한다'고 기재되어 있다. 다. J당의 당비 인출 절차(CMS 관련) CMS 개관 (가) J당은 'CMS(Cash Management Service)' 방식을 통하여 당비를 수납하는 것을 원칙으로 하였는데, 이는 금융기관(은행, 증권사 등)과 금융결제원이 공동참여하여 제공하는 서비스로서 CMS 이용기관(이 사건의 경우 J당)의 고객(이 사건의 경우 피고인들) 계좌에서 자금을 인출하거나 고객 계좌로 자금을 입금할 수 있는 서비스를 말한다. (나) 납부자(고객) 계좌에서 자금을 인출하는 CMS를 이용하기 위하여는 먼저 이용기관이 금융결제원과 CMS 이용계약을 체결하고 납부자가 이용기관에 출금이체 동의서를 제출하면 이용기관은 금융결제원에 납부자의 금융기관에 출금이체등록을 의뢰하는 EB13 파일을 전송하는 절차가 선행되고, 위 EB13 파일에는 신청일자, 주민등록번호, 계좌번호, 납부자번호 등의 정보가 존재하는데, 이 사건에서 J당이 발송한 EB13 파일에 있는 개별 이체자의 납부자번호는 J당의 당원관리프로그램에 등록된 당원번호(당원, 당우, 후원회원, 후원당원의 번호가 모두 포함된 의미)와 일치하고, 위 당원관리프로그램에서는 당원번호를 일련번호로 자동생성하였다[단, 후원회원은 2003. 7.경부터 'Z'으로 시작되는 8자리의 일련번호를 부여하였고, 후원당원도 마찬가지였으며, 당원, 당우는 구별 없이 5~6자리의 일련번호를 부여하였다. 한편, 기관지대금 등과 같이 성격이 전혀 다른 금원에 대하여도 J당은 동일한 CMS 이체방식을 통하여 동일한 모계좌로 이체 받았고, 이 경우에도 납부자번호가 부여되었으나 번호 부여 체계는 다른 것으로 보이고(4~5자리), 2005년 매뉴얼에는 '당원관리프로그램'과 '기관지구독자관리프로그램'은 서로 연동되어 있지 않다고 기재되어 있다.]. (다) EB13 파일을 전송받은 금융결제원은 EB13 파일을 해당 금융기관으로 전송하고, 해당 금융기관에서는 EB13 파일의 내용에 따라 납부자를 출금이체가 가능한 상태로 등록·관리하여 추후 CMS 거래가 일어나도록 조치한다. (라) 이후 이용기관은 납부자의 은행계좌에서 자금을 인출해 줄 것을 금융기관에 의뢰하는 EB21 파일(이 파일의 구성항목에는 출금의뢰금액, 통장명의자 주민등록번호, 납부자번호 등 외에 통장기재내용(납부자 통장에 표시되는 출금내용)이 있는데, 이에 따라 이용기관 (J당)에서 입력하는 통장기재내용이 납부자의 통장이 사건의 경우 피고인들의 통장에 기재되게 된다)을 인출일에 맞추어 납부자 모두에 대한 EB21 파일을 생성하여 CMS 이체일 직전 영업일에 일시에 금융결제원에 전송하고, 금융결제원은 위 EB21 파일을 금융기관별로 나누어 분류 •전송을 하면 개별 금융기관은 이 파일을 토대로 해당일자에 해당 납부자 계좌에서 자금을 인출한다. (마) 잔액 부족 등으로 불능처리될 경우 개별은행은 불능처리된 EB21 파일(EB22 파일이라 함)을 금융결제원에 반송하고 금융결제원이 이를 다시 이용기관에 송부하면 이용기관은 자체 전산프로그램을 통하여 EB21 파일과 EB22 파일을 비교하여 납부자별 인출 여부 등을 확인한다. (바) 납부자의 계좌에서 자금이 인출된 후 금융결제원은 EB21 파일과 EB22 파일을 취합한 다음 CMS 모계좌가 개설된 금융기관(이 사건의 경우 국민은행)에 이용기관의 CMS 모계좌로 입금되어야 할 금액 등의 정보를 담은 EB23 파일을 송부하며, CMS 모계좌를 개설한 금융기관에서는 EB23 파일을 토대로 개별 납부자들의 인출 합계액을 CMS 모계좌로 입금한다(모계좌 입금일자는 납부자의 개설계좌에서 인출된 날짜의 다음 영업일임). J당의 CMS 이체 일자 등 (가) 2006년 매뉴얼에는 '당비납부는 금융결제원을 통한 CMS 인출과 현금을 직접 납부하는 방법 두 가지로 나눌 수 있다'고 기재되어 있고, 나아가 CMS 인출 납부에 대하여는 '당원관리프로그램의 당원정보에 입력되어 있는 계좌를 기준으로 중앙당에서는 매월 약정일(5, 20, 25일)에 금융결제원을 통하여 직접 인출을 신청하므로 지역위원회에서는 사전에 공지된 마감일까지 신규, 변경신청을 최대한 완료한다'고 기재되어 있으며, '당원관리프로그램을 통한 CMS 인출신청 내용'란에 '5일 당비인출, 20일 후원당원회비 인출, 25일 당비 인출, 소급당비 인출' 등의 내용이 기재되어 있고, 당원관리프로그램에 의하여 지구당별 당비납부내역, 월별 당비납부내역, 월별 당비 미납당원 등의 조회가 모두 가능하다. (나)이 사건 피고인들은 위와 같은 CMS 이체방식을 통하여 판시 범죄사실과 같이 매달 일정금액을 J당의 계좌에 이체하였는데, 이체 후 이 사건 피고인들의 통장의 이체내역에는 'J당 0(월)', 'J당비 11', 'J특당비', 'J소급 0월', '후원 월' 등의 내용이 기재되었다. (다) J당에서는 2005. 2. 이전에는 당원, 당우, 후원회원 구분없이 매달 5일 또는 25일에 당비, 후원회비를 이체 받았고, 2005. 3.부터 같은 해 11.까지는 당원은 5일, 25일, 당우와 후원회원은 20일에 각 이체를 받은 후, 2005. 12.부터는 당원, 당우는 5, 25일, 후원회원(후원당원)은 20일에 각 이체를 받았다. (라) 한편, 아래에서 보는 바와 같이 2006. 3. 13. 정당의 후원회제도가 폐지되자, J당은 2006. 3. 12. 홈페이지에 [후원회 폐지안내] 3월 13일 후원회가 폐지됩니다.'라는 제목의 공지사항을 통해 '2006. 3. 13. 중앙당 후원회와 시·도당 후원회가 폐지됨으로 인하여 3. 13.부터는 중앙당 후원회 통장과 시도당 후원회 통장으로 후원금이 입금되면 정치자금법에 따라 후원한 분에게 돌려주던가 돌려줄 수 없는 경우에는 국고로 귀속되므로 유의하기 바란다. 후원회가 폐지되더라도 세액공제와 소득공제가 없어지는 것은 아니고, 당원들이 내는 당비와 국회의원에게 내는 후원금은 연말정산시 세액에서 공제받을 수 있다'는 내용을 게재하였다. 2. 형식적·절차적 주장 사유에 대하여 가. 형사소송법 제328조 제 1항 제4호의 공소기각의 결정의 대상인지 주장의 요지 이 부분 공소사실은 피고인들이 J당의 '당원'으로 가입하여 '당비'를 납부하였음을 전제로, 그와 같은 피고인들의 당비 납부행위가 정치자금법 제45조 제1항에 위배된다는 내용인바, 공소사실의 기재와 같이 피고인들이 정당법 제53조 소정의 '당원이 된 자'에 해당되었다면, 그에 따라 정당법위반죄의 형사처벌 대상인지는 별론으로 하되, 실체상으로 당원가입행위가 존재하는 이상, 피고인들이 당원의 지위에서 '당비'를 납부한 행위 자체는 '정치자금법이 정하는 정치자금의 기부 방법'에 해당되어 추가로 정치자금법 위반죄가 성립하지 아니하므로, '피고인들이 J당의 당원으로서 당비를 납부한 행위'가 정치자금법이 정하는 정치자금의 기부 방법에 해당되지 아니한다'는 내용의 이 부분 공소사실은 '공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때'에 해당하여 형사소송법 제328조 제1항 제4호가 규정하는 공소기각의 사유가 된다. 관련 법리 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 '공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때'라고 함은 공소장 기재사실 자체가 일견하여 법률상 범죄를 구성하지 아니함이 명백하여 공소장의 변경 등 절차에 의하더라도 그 공소가 유지될 여지가 없는 형식적 소송요건의 흠결이라고 볼 수 있는 경우를 뜻하는 것이다(대법원 1977. 9. 28. 선고 77도2603 판결 참조). 판단 정당법 제22조 제1항 단서가 규정하는 정당의 당원이 될 수 없는 자, 즉 '국가공무원법 제2조 또는 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원, 사립학교의 교원'이 정당법상 당원으로 가입한 다음, 정당에 대하여 '당비' 명목의 금원을 납부한 경우라면, 당원가입행위에 대하여 정당법위반죄가 성립함은 물론, 정치자금법의 입법취지상 '당비'라 함은 정당법상 당원의 자격이 있는 자가 납부하는 당비를 의미한다고 제한적으로 해석함이 상당하므로, 그와 같이 당원의 자격이 없는 자가 정당의 당원으로 가입하고 '당비' 명목으로 금원을 납부한 행위에 대하여는 별도로 정치자금법 위반죄가 성립하고, 이 경우 정당법위반죄와 정치자금법위반죄는 양립할 수 있다 할 것인바, 이와 같은 법리에 비사건의 경우를 보건대, 피고인들은 '국가공무원법 제2조에 규정된 공무원, 사립학교의 교원들로서 정당법 제22조제1항 단서가 규정하는 당원의 자격이 없는 자에 해당되고, 당원 자격 없는 자가 정당 가입 이후에 당비 명목의 금원을 납부하였다면, 이러한 행위에 대하여는 정당법위반죄와 별개로 정치자금법위반죄가 성립될 수 있으므로, '피고인들이 J당의 당원으로 가입하여 당비를 납부한 행위'가 정치자금법이 정하는 정치자금의 기부 방법에 해당되지 아니한다'는 내용의 이 부분 공소사실은 형식적 소송요건 흠결이라고 볼 수 있을 정도로 그 자체가 정치자금법 위반의 범죄를 구성하지 아니함이 명백하다고 볼 수 없다. 나. 국가공무원법 제65조 제4항의 위헌성 여부 주장의 요지 국가공무원법 제65조 제4항, 제84조 중 '국가공무원법 제65조제4항' 부분은 범죄구성요건을 불명확하게 규정하고 하위법령에 포괄적으로 위임하는 등 헌법 제12조와 제13조(죄형법정주의의 명확성원칙), 헌법 제75조(포괄위임금지원칙), 헌법 제8조(정당가입과 정당활동의 자유), 헌법 제21조(정치적 표현의 자유), 헌법 제11조 제1항(평등권), 헌법 제37조 제2항(과잉금지원칙) 등을 위배한 위헌적인 법률이다. 관련 조항 별지 '관련 법률 조항' 기재와 같다. 개별적 판단 (가) 포괄위임금지원칙 위배 여부 국가공무원법 제65조는 '정치 운동의 금지'라는 표제 아래 제1, 2항에서 정치적 중립성을 훼손하는 구체적인 행위로서 '정당이나 정치단체의 결성, 관여, 가입'과 '선거와 관련한 특정 행위의 금지를 규정하고, 제3항에서 '제1항, 제2항 위반행위에 대한 요구 등'을 하지 못하게 규정한 다음, 제4항에서 '제3항' 외에 정치적 행위의 금지의 한계 대하여 각 헌법기관에 위임하는 형식을 취하고 있는바, 1 정당이나 정치단체와 관련되는 금지행위와 선거와 관련되는 금지행위 이외의 제3의 금지행위에 관한 규정의 필요성이 인정됨과 아울러 이러한 금지 규정의 설정에 있어 각 헌법기관의 특성상 금지되는 정치적 행위를 개별적으로 구체화할 필요성도 있다고 보이는 점, 국가공무원법 제65조 제1항, 제2항, 제3항에 규정된 '정치적 행위'의 예시를 통하여 제4항의 처벌대상 행위(예시된 행위와 유사한 정도의 행위)를 예측할 수 있는 점, 제4항은 '제3항' 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계의 설정을 위임하고 있는데, 정치자금법 등 특별법이 이미 금지하고 있는 정치적인 행위가 대통령령 등에 의하여 추가로 금지되었다고 하더라도, 이는 일반 국민이 예측 가능한 금지의 범위 내에 있는 것이므로, 하위법령이 위임받은 범위를 이탈하여 정치적 행위의 금지에 관한 한계를 설정한 것이라고 보기도 어려운 점, 국가공무원법 제84조에서 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 위 규정이 포괄위임금지원칙에 위배되었다고 볼 수 없다. (나) 명확성의 원칙 위배 여부 국가공무원법 제65조 제4항에서 규정한 구성요건인 '정치적 행위'가 다소 불명확해 보일 수는 있으나, 앞서 본 바와 같이 같은 조 제1, 2, 3항에 규정된 '정치적 행위'의 내용을 통하여 같은 조 제4항에서 금지하는 행위를 어느 정도 예견할 수 있다 할 것이고, 그에 대한 형벌은 앞서 본 바와 같이 명확하게 규정되어 있는바, 명확성의 원칙에 위배되었다 볼 수 없다. 한편, 국가공무원복무규정 제27조는 국가공무원법 제65조 제4항의 위임을 받아 '정치적 행위'를 구체화하였는데, 특히 제2항 제4호의 경우 '기타 명목 여하를 불문하고 금전 또는 물질로 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하는 것'이라고 규정되어 있어 다소 불확정적인 개념 요소가 포함되긴 하였으나, 같은 조 제1항 및 같은 조 제2항 제1호 내지 3호, 제4호 전단의 규정 내용 등을 보면 위와 같은 법문의 의미가 특정 정당 등에 금전 또는 금전적 가치를 지니는 물품을 기부하는 등의 방법으로 특정 정당 등을 지지하는 행위 등'의 정도로 해석된다는 것은 건전한 상식과 법감정을 가진 사람이라면 충분히 예견할 수 있다 할 것이어서 명확성의 원칙에 위배되었다 볼 수 없다. (다) 정당 활동의 자유, 정치적 표현의 자유 등 침해 여부 정치적 자유권의 내용인 정당활동의 자유, 정치적 표현의 자유도 제한이 가능하고, 국가공무원법 제65조 제4항으로 인한 정당활동의 자유 및 정치적 표현의 자유의 제한은 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성 확보를 위한 조치로서 헌법 제37조 제2항에 따른 최소한의 제한이라고 할 수 있으며, 변호인은 대학교원 등과 비교하여 자의적인 차별이라고 주장하나, 본질적 차이에 따른 합리적 차별이라 할 것이다. 3. 실체적 주장 사유에 대하여 가. 선결 쟁점 및 이에 대한 판단 J당과 J당 후원회의 관계 구 정치자금에관한법률(2000. 2. 16. 법률 제6270호로 개정되기 전의 것)은 제5조 제1항에서 '정당의 중앙당과 시·도지부, 지구당 등은 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다'고 규정한 다음, 제6조 제1항에서 '후원회는 제8조의 규정에 의한 등록을 한 후, 회원으로부터 후원금을 받거나 회원이 아닌 자로부터 금품을 모집하여 이를 당해 정당 등에 기부할 수 있다'고 규정하고 있고, 구 정치자금에관한법률 부칙(2004. 3. 제7191호로 개정된 것) 제5조는 '이 법에 의한 정당의 중앙당 및 시·도당의 후원회는 이 법 시행후 2년후에 이를 폐지하고, 정당의 중앙당 및 시·도당의 후원회와 관련된 규정은 모두 폐지한다'고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 내용 및 그 입법취지[즉, 정당의 중앙당 등이 후원회를 통하지 아니하고 직접 정치자금을 수수할 수 없도록 한 규정은, 기부금이 궁극적으로는 후원회 지정자인 정당에게 귀속한다고 하더라도, 그 기부방식에 있어서는 후원회라는 법률상 고도로 정형화된 단체를 매개로 하여 최종 귀속자인 정당과 직접 기부 받는 자를 분리함으로써, 정당에 대한 직접적인 기부를 전면적으로 금지하고자 하는 데에 그 입법취지가 있다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2006도2612 판결 참조)] 등을 종합하여 보면, 정당의 후원회 제도가 존속하였던 2006. 3. 12.까지 후원회 지정권자인 J당과 J당의 중앙당 및 시·도당의 후원회는 별개의 독립된 단체로서 개별적으로 존재하고 있었다고 할 것이다. 가입과 관련된 제반 쟁점에 관하여 (가)이 부분 쟁점의 의의 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인들이 J당에 '당비' 명목의 정치자금을 이체하였다'는 것으로, '당시 피고인들이 J당에 가입한 것인지 또는 J당 후원회에 가입한 것인지, 아니면 두 단체 중 어디에도 가입한 사실이 인정되지 아니한지'는 이 부분 공소사실을 구성하는 직접적인 요소라고 할 수는 없겠으나, 피고인들의 가입 행위 여부 및 가입행위의 대상 단체는 위 정치자금의 '명목' 및 이체 금원이 정치자금법에 정하는 방법으로 기부된 정치자금에 해당하는지'를 판단하기 위한 중요한 간접사실에 해당되므로, 이에 대하여 판단하기로 하되, 단체의 가입은 '가입 행위'뿐만 아니라 '단체와 가입자 사이에 가입 의사의 합치'를 요건으로 하는데, 후자에 대해서는 아래의 주관적 구성요건 부분에서 범의와 관련하여 살피기로 한다. (나) 피고인들의 가입 행위 존부 및 가입 행위 대상 단체의 확정 J당은 후원자들로부터 'J당 가입원서 및 'CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부 신청서'를 작성받아 후원자들에 대하여 순서에 따라 납부자번호 및 당원, 당우, 후원회원(후원당원)이 모두 포함된 납부자번호를 자동생성하여 부여한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고인들에 대하여는 판시 범죄사실 기재의 납부자번호가 각 부여되어 있으므로, 이에 의할 때, 피고인들은 당시 'J당 가입원서' 또는 같은 취지의 문서를 작성한 사실이 인정되고, 한편 2006. 7. 이전에 사용된 'J당 가입원서' 또는 'J당 당원, 당우, 후원회원 가입원서'에는 당원, 당우, 후원회원의 각 항목 중에 체크란이 마련되어 있는 사실 역시 앞서 본 바와 같고, 판시 각 증거에 의하면, 증인 W이 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건의 법정에서 'J당은 후원회원으로부터 직접 가입신청을 받았다. J당에서 당원, 당우, 후원회원에 대한 EB13 파일을 한 번에 생성시키기 위해 후원회에 따로 등록해서 관리하지 않았다. 후원회원은 정확하게는 J당의 후원회원이다(J당 후원회의 회원이 아니다)"고 진술한 사실, J당은 2006. 3. 13. 정당의 후원회제도가 폐지될 무렵인 2006. 3. 12. 홈페이지에 [후원회 폐지안내] 3월 13일 후원회가 폐지됩니다.'라는 제목의 공지사항을 통해 "2006. 3. 13. 중앙당 후원회와 시·도당 후원회가 폐지됨으로 인하여 3. 13.부터는 중앙당 후원회 통장과 시·도당 후원회 통장으로 후원금이 입금되면 정치자금법에 따라 후원한 분에게 돌려주던가 돌려줄 수 없는 경우에는 국고로 귀속되므로 유의하기 바란다. 후원회가 폐지되더라도 세액공제와 소득공제가 없어지는 것은 아니고, 당원들이 내는 '당비'와 '국회의원에게 내는 후원금'은 연말정산시세액에서 공제받을 수 있다"는 내용을 게재하였는데, 피고인들이 이체한 금원이 위 '당비'와 '국회의원에게 내는 후원금'에 해당되지 아니하였음에도 J당은 위 공지사항에 따라 이체 금원을 피고인들에게 반환하지 아니한 채 J당의 계좌에 이체하여 그대로 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고인들이 당시 출금이체 동의서만을 작성하지 아니한 채 위와 같이 'J당 가입원서' 또는 같은 취지의 문서를 작성한 이상, 피고인들의 금원 이체에 대해 동의하는 행위뿐만 아니라, 피고인들의 가입행위가 인정되고, 나아가 피고인들이 작성한 문서에 'J당 후원회'가 아닌 'J당'이라고 인쇄되어 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 그 가입행위의 대상은 J당 후원회가 아니라 J당이라고 할 것이므로, 결국 피고인들이 당시 J당에 가입한 사실이 인정된다. (다) 가입에 의하여 취득한 지위의 확정 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 J당은 당원관리시스템의 '당원구분'에 당원, 당우, 후원회원(후원당원) 등으로 분류하고 있고, 미성년자(J당의 당직자로 근무한 후 현재 J당 동대문지역위원장으로 근무하는 W의 아들이 2001.경 두살이었을 당시)에게도 '당원번호'를 부여하는 등, '당원'의 개념을 당원, 당우, 후원회원(후원당원)을 포함한 개념으로 혼용하여 사용하는 경우가 많은 것으로 보이는 점, 이 사건에서 피고인들은 매월 1만 원의 소액을 이체한 것 외에 당원으로서 당직 선거 등에 대한 투표행위를 하였거나 선출직 당직에 출마하는 등 당원의 권리를 행사하였음을 인정할 만한 증거가 없는 점, 피고인들은 교사·공무원들로서 정당에 당원으로 가입할 수 없는 지위에 있었음에도 당시 J당에 당원으로 가입하면서 이체 기록이 남는 CMS 방식을 통해 금원을 납부하였다는 것은 설득력이 부족하고, 만약 피고인들이 당원으로 가입한 것이라면, 당규에서 규정하고 있는 '직접납부'의 방법을 택하였을 가능성도 크다고 할 수 있는 점, AA는 J당이 2000. 1.경 창당할 당시부터 J당의 당우로 가입한 후 Y 위원장, AB 위원장을 지냈는바, 이후 교사로 근무하던 2008.경 J당의 비상대책위원회 위원직을 맡기 위해 교사를 그만두었는데, 이에 대하여 AA는 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건의 법정에서 "비상대책위원회 위원을 맡는다는 것은 바로 J당의 정당활동을 구체적으로 한다는 것이었고, 저는 그런 정당활동을 하게 되면 교사로서는 할 수 없다는 법에 대해서 알고 있었기 때문에 직을 유지하고는 도저히 불가능하다는 것을 알고 고민을 많이 했다. 결국, 고민 끝에 사표를 내고 수십 년간 봉직해 왔던 교단을 떠났다. 당우로서도 그런 정당 활동을 할 수 있었으면 사표를 낼 아무런 이유가 없었다"고 진술한 점, '당우'의 문언적인 의미는 '당의 친구'라는 것이어서 일반인으로서는 J당의 개정 전 당규의 내용(당우의 권리 의무가 당원과 같다는 내용)을 구체적으로 확인하기 전에는 '당우'를 당에 대한 권리와 의무를 갖는 '당원'보다는 '후원회원' 정도의 의미로 받아들이기 쉽다고 할 것인 점, 2005.경부터 2006.경까지 선거관리위원회 노조의 본부장을 역임하면서 AC노동조합 중앙집행위원을 겸직하였던 AD는 서울중앙지방법원의 법정에서 "2004년 이후 AC 위원장 등이 AC 노조원들이 J당에 당우로 가입하는 문제에 대해 문의를 해서 '당우도 당원과 같은 것이므로 위법하다'는 취지로 답변을 하였고, 2006. 경에는 AC 대의원대회, 중앙위원회에서 J당 당원 · 당우 가입 사업이 안건으로 올라와서 불법한 것이라는 의견을 공개적으로 표명하여 그것을 부결시켰다."는 등의 진술을 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 당시 J당 가입원서 또는 그와 같은 취지의 문서를 작성함에 있어 '당원'의 항목에 체크한 사실을 인정할 수 없으나, 적어도 2006. 7. 이전에는 '당우' 내지 '후원회원'의 각 항목에, 2006. 7. 이후에는 '후원당원'의 항목에 각 체크한 사실이 인정되므로, 이에 의할 때, 피고인들이 위 각 가입 행위로 취득한 지위는 당우 또는 후원회원(후원당원)이라고 봄이 상당하다. 납부 금원 명목의 확정 판시 각 증거에 의하면, J당이 피고인들을 비롯한 당우 또는 후원회원(후원당원들로부터 이체 받은 금원에 대하여 선거관리위원회에 모두 '당비'로 신고한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 가입하여 취득한 지위가 J당의 당우 또는 후원회원(후원당원)인 이상, 피고인들이 납부한 금원의 명목은 '당비'라기보다 '후원금이라고 봄이 상당하다. 나. 공소장 변경 없이 납부 금원의 명목을 변경하여 범죄사실을 인정할 수 있는지 공소사실 특정 및 입증책임 부담의 범위 (가) 쟁점 도출의 필요성 검사는 이 사건에서, '피고인들이 정당의 당원이나 그 밖의 정치단체에 가입할 수 없는 신분에 있음에도 불구하고 J당의 당원으로 가입하여 J당에 정치자금법에 정하지 아니한 방법인 '당비' 명목의 금원을 납부하였음'을 전제로 공소를 제기하였으나, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 J당의 당원으로 가입한 사실이 인정되지 아니함은 물론, 위 납부 금원의 명목 역시 '당비'가 아니라 '후원금'이므로, 이러한 경우에도 위 납부 금원의 명목을 '후원금'으로 인정하여 정치자금법 위반의 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지가 문제된다. (나) 관련 법리 및 규정 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7700 판결 등 참조), 한편 정치자금법 제45조 제1항 본문은 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하는 자를 처벌하고 있고 있는데, 정치자금법이 합법적인 정치자금의 수수방법으로서, 첫째, 정당의 당헌·당규 등에 의하여 정당의 당원이 부담하는 금전이나 유가증권 기타 물건(제3조 제3호)에 해당하는 당비, 둘째, 후원회의 회원이 후원회에 납입하는 금전이나 유가증권 기타 물건(제3조 제4호)에 해당하는 후원금, 셋째, 후원회가 회원이 아닌 자로부터 모집하는 금전이나 유가증권 기타 물건에 해당하는 후원회의 모집금품(제3조 제1호, 제10조 제1항), 넷째, 정당에 정치자금을 기부하고자 하는 개인이나 법인 또는 단체가 선거관리위원회에 기탁한 금전이나 유가증권 기타 물건 (제3조 제5호)에 해당하는 기탁금, 다섯째, 정당의 보호·육성을 위하여 국가가 정당에 지급하는 금전이나 유가증권(제3조 제6호)에 해당하는 보조금, 여섯째, 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입을 각 규정하고 있으므로(헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2004헌바16 전원재판부 결정 참조), 검사는 이 사건 형사재판에서 '피고인들이 J당에 납부한 금원이 정치자금법에 위와 같이 정하고 있는 이외의 방법으로 기부된 정치자금에 해당된다'는 사실에 대한 입증책임을 부담함과 아울러, 그에 앞서 '그 이외의 방법으로 기부된 정치자금'에 대한 공소사실 부분도 위 법리에 맞추어 특정하여야 할 것이다. (다) 판단 위와 같은 법리 및 관련 규정을 기초로 이 사건의 경우를 보건대, 피고인들이 J당에 이체한 금원은 정치자금법이 정하는 합법적인 정치자금 수수방법의 범위 내에 포함되지 아니한 채, 그 합법적인 정치자금 수수방법의 범위 외에 위치하고 있음은 분명한데, 비록 검사가 제출한 증거에 의하여 이체 금원의 명목이 '당비'가 아닌 '후원금'인 사실이 인정되었다고 하더라도, 공소사실 중 피고인들의 J당에 대한 이체 금원과 관련하여 '당비 명목의 금원'이라는 기재는 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 기부된 정치자금 중 하나에 해당된다는 의미의 개괄적 · 예시적인 표시에 불과하므로, 그 이체금원이 정치자금법이 정하는 합법적인 정치자금의 범위 내에 포함되지 아니한 이상, 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없고, 다만 다음에서 보는 바와 같이 법원이 공소장변경 없이 공소사실에 기재된 '당비' 명목에서 '후원금' 명목으로 변경하여 인정할 수 있는지만이 여전히 문제될 뿐이다. '후원금' 명목을 인정하기 위한 공소장 변경의 필요성 여부 (가) 관련 법리 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 할 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 20105975 판결 등 참조). (나) 판단 위 법리를 토대로 이 사건의 경우를 보건대, 이 사건 공소장에 기재된 공소사실은 "피고인들이 J당에 '당비' 명목의 금원을 이체함으로써 정치자금법 제45조 제1항을 위반하였다"는 것이고, 이 법원이 위와 같이 인정한 범죄사실은 "피고인들이 J당에 '후원금 명목의 금원을 이체함으로써 정치자금법 제45조 제1항을 위반하였다"는 것이므로, 위 이체 금원은 모두 정치자금법이 정하는 합법적인 정치자금의 범위 내에 포함되지 아니하는 자금으로서 명목에 대한 평가만이 달라질 뿐, 동일한 이체행위의 대상이기 때문에 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 사실로 인정될 뿐만 아니라, 피고인들은 아래에서 보는 바와 같이 이 법정에서 '그들이 당시 J당 후원회에 후원금을 납부하려는 의사가 있었을 뿐, J당에 후원금을 직접 납부할 의사는 없었다'는 취지로 주장하였으므로, 이 법원이 그에 대한 심리과정을 거쳐 공소장 변경 없이 위 이체 금원의 명목을 '당비'에서 '후원금'으로 변경하여 인정하였다고 하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실 중 '당비' 명목이라는 기재는 정치자금법에 정하는 이외의 방법에 의하여 기부된 정치자금임을 개괄적 · 예시적으로 특정하는 과정에서 필요한 표시에 불과하여, 위와 같이 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 이상, 이 법원은 공소장변경 없이 직권으로 '당비' 명목을 '후원금' 명목으로 인정할 수 있다고 할 것이다. 3. 주관적 구성요건에 관한 쟁점 및 이에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인들은 당시 J당 후원회에 후원금을 납부하려는 의사가 있었을 뿐, J당의 후원회원으로 가입하거나 J당에 당비 또는 후원금을 납부하려는 의사가 없었으므로, 범의가 없었다(피고인들이 당시 J당의 후원회원으로 가입하면서 J당 후원회에 후원금을 납부하려는 의사가 있었다는 주장, 피고인들은 J당에 후원하는 적법한 후원금이라 생각하여 납부한 것이지 정치자금법상 금지되는 당비라는 사실을 알지 못하였다는 주장도 이에 포함된다고 할 것이다). 나. 판 주관적 인식에 관한 주장에 대한 평가 (가) 평가 기준 및 자료의 설정 피고인들의 이 사건 후원금 이체행위는, 최초 피고인들의 'J당 가입원서'의 작성 및 'CMS 이체방식을 통한 자동납부의 신청'이라는 적극적인 작위 행위와 그 이후부터의 CMS 거래의 이용기관인 J당의 금융결제원에 대한 EB21 파일의 전송 등 일련의 절차이행에 따른 자금인출에 대해 피고인들이 취하는 소극적인 부작위 행위로 구성되어 있는바, 피고인들의 이 사건 후원금 이체에 대한 주관적인 인식은 기본적으로 피고인들의 적극적인 작위 행위가 있었던 'J당 가입원서'를 작성하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이나, 그 이후부터는 부작위 행위가 지속되던 후원금 이체 당시에 피고인들의 주관적 인식에 영향을 미칠 수 있는 후발적인 사정 또한 부가하여 판단되어야 할 것이다. (나) 주관적 인식에 대한 평가의 구분 구 정치자금에관한법률 부칙 제5조 의하여 2006. 3. 13. 정당의 후원회제도가 폐지된 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 부분 공소사실은 공소제기일인 2011. 7. 22.을 기준으로 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 정치자금법 위반죄의 공소시효인 5년 이내의 2006. 7. 23. 이후의 이체행위를 대상으로 하고 있고, 이는 J당의 후원회가 폐지된 2006. 3. 13. 이후이나, 위에서 본 바와 같이 피고인들의 이 사건 후원금 이체행위는, 최초 피고인들의 'J당 가입원서'의 작성이라는 작위 행위와 그 이후의 소극적인 부작위 행위로 구성되어 있으므로, 피고인들의 주관적 인식에 대한 주장을 판단함에 있어서도, 피고인들이 'J당 가입원서'를 작성한 시점을 기준으로, J당의 후원회가 존재하던 2006. 3. 12. 이전에 'J당 가입원서'가 작성된 경우, 해당 피고인들의 'J당 후원회에 후원금을 이체하려는 의사가 있었을 뿐이다'는 주장 및 J당의 후원회가 폐지된 2006. 3. 13. 이후에 'J당 가입원서'가 작성된 경우, 해당 피고인들의 '당시 J당 후원회가 존재하는 것으로 알았고, J당 후원회에 후원금을 이체하려는 의사가 있었을 뿐이다'는 주장은 모두 구성요건의 범의를 부인하는 주장에 해당될 것이고, 반면에 J당의 후원회의 존속 여부 및 'J당 가입원서'의 작성 시점에 관계없이, 피고인들의 'J당에 후원금을 이체하는 행위가 적법한 것으로 알고 있었다'는 주장은 법률의 착오에서 정당한 이유가 있었다는 취지의 주장인 것으로 봄이 상당하다. 구성요건 범의의 존부 (가) 관련 법리 피고인들이 J당에 후원금 명목의 금원을 이체하여 정치자금을 기부하거나 정치자금을 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 J당을 지지하였다는 범의는 정치자금법과 국가공무원법상의 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되고, 피고인들이 위 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도7739 판결 등 참조). (나) 판단 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들은 'J당 가입원서'의 작성 당시 또는 위 각 금원의 이체 당시에 미필적으로나마 '그들이 J당에 후원금 명목의 금원을 이체한다'는 사실을 인식하고 있었고, 따라서 피고인들에 대하여는 정치자금법 위반죄의 범의(국가공무원법 위반죄로 기소된 '일부 피고인들이 정치자금을 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 J당을 지지하였다'는 범의를 포함한다)가 모두 인정된다. 구 정치자금에관한법률(1980, 12. 31. 법률 제3302호로 전문개정된 것) 제5조 제3항은 '정당법 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 자는 후원회의 회원이 될 수 없다'고 규정하고 있고, 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정된 것) 제33조의3 제3항은 '후원회의 회원이 될 수 없음에도 회원으로 가입한 자'에 대하여 100만 원 이하의 과태료에 처하는 규정을 신설하였으며, 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전문개정된 것) 제8조 제2항은 '후원회는 회원명부를 비치하여야 한다'는 규정을 신설하였는바, 위 각 규정에 의하면, 공무원 등 정당법 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 자는 1980. 12, 31. 이래 후원회의 회원이 될 수 없었고, 그 후 2004.3.12.부터 그 위반행위에 대해 과태료가 부과될 수 있었을 뿐만 아니라 2005. 8. 4.부터 후원회의 회원명부가 비치됨으로써 후원회의 회원으로 가입된 사실이 공개될 수 있었으므로, 피고인들로서는 당시 'J당 가입원서'의 작성에 앞서 의문을 제기하면서 출금동의서 또는 이체동의서만을 작성하겠다는 의사를 표시하였어야 함에도, 그러하지 아니한 채, 위와 같은 금지 및 과태료 부과 규정에 위반하여 J당 후원회에 가입한 것으로 의심받을 수 있는 'J당 가입원서'를 작성하였는데, 피고인들은 그 이유에 대하여 설득력있는 해명을 하지 못하고 있는 점, 피고인들은 당시 'J당 가입원서'에 기재된 후원회원 항목을 보고 이 문서가 J당 후원회에 소액을 후원하기 위해 사용되는 양식의 서류인 것으로 알고 있었다고 주장하고 있으므로, 이에 의할 때, 피고인들이 'J당 가입원서'를 작성할 당시 적어도 후원회원 항목에 체크 표시를 하였을 것으로 보이고, 한편 J당은 후원회원에 대하여 2003. 7.경부터 'Z'으로 시작되는 8자리의 일련번호를 부여한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 사정이 그와 같다면, 피고인들은 후원회원으로서 그 무렵부터 J당으로부터 '2'번호로 시작되는 8자리의 일련번호를 부여받았어야 함에도, 피고인 D를 제외한 나머지 피고인들은 모두 5~6자리의 일련번호를 부여받았을 뿐, 'Z'번호로 시작되는 8자리의 일련번호를 부여받은 사실을 인정할 만한 자료가 없고, 결국 나머지 피고인들의 위 주장은 위와 같은 사정에 배치되어 신빙성이 부족한 점, W은 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건의 법정에서 "2005. 2.경부터 2005. 12. 경까지 당우와 후원회원이 납부한 당비와 후원회비 등은 J당 후원회 선관위 신고계좌로 이체하고 J당 후원회에서 선관위에 후원회의 수입으로 신고하였다. 당시 당우와 후원회원이 납부한 금액에 대하여 정액 영수증 또는 무정액 영수증을 발급하여 주었다. J당이 후원회 수입으로 신고한 것은 정지차금 영수증을 발급해 주기 위한 것이다."고 진술하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인들 또한 2005. 2.경부터 2005. 12. 경까지 사이에 당우와 후원회원의 지위에서 J당의 위와 같은 사무처리에 의하여 J당 후원회로부터 정치자금 영수증을 교부받아 이를 이용하여 세액공제를 받았을 가능성이 높고, 이러한 사실을 전제로 볼 때, J당 후원회 제도가 폐지된 2006. 3, 13. 이후의 이체 금원의 세액공제와 관련하여, 첫째, 만약 피고인들이 그 이후에도 세액공제를 받았다면, J당 후원회 제도가 폐지된 이상, 피고인들은 그때부터 J당 후원회 발행 명의의 '정치자금 영수증'이 아니라 J당 발행 명의의 '당비 영수증'(증거기록 제169쪽)을 교부받을 수밖에 없었을 것이고, 둘째, 만약 피고인들이 그 이후부터 세액공제를 받지 아니하였다면, 이는 J당 후원회 제도가 폐지됨으로 인하여 더 이상 세액공제가 불가능하게 되었음을 알게 되었음을 나타내는 것인바, 어느 경우에도 피고인들은 그 과정에서 피고인들이 이체한 금원의 수령 대상이 J당 후원회가 아니라 J당인 사실 및 J당 후원회가 폐지된 사실을 알 수 있을 것이고, 피고인들이 J당 후원회에 매월 1만 원의 소액을 재정적으로 후원할 의사만을 가지고 있었던 후원자에 불과하였다면, 이러한 경우 피고인들은 더 이상 J당 후원회에 대한 후원금의 이체가 불가능하다는 인식 아래 J당에 대한 재정적인 후원의 방법을 변경하거나 중단하였을 것으로 기대할 수 있겠으나, 그와 달리 피고인들은 그 이후에도 J당에 대한 후원금 명목의 금원 이체를 중단하지 아니하였고, 사정이 그와 같다면, 피고인들이 'J당 가입원서'를 작성할 당시부터 J당 후원회에 대한 재정적 후원의 의사만을 가지고 있었다는 주장은 설득력이 부족한 점, J당은 2006, 12. 1. J당 홈페이지를 통하여 '연말정산 영수증 발행 및 배부안내'라는 제목의 게시를 함에 있어, '중앙당 후원회로 후원하신 경우'라는 항목에서 '중앙당 후원회는 지난 3월 13 일자로 폐지되었습니다. 1월 - 3월 13일까지 후원회를 통하여 후원금을 내신 후 영수증을 못받으신 분은 후원회 회계를 담당하셨던 분에게 문의하여 주십시오'라는 내용을 게시하는 한편, 2006. 7.경 신설된 후원당원에 대해서는 '중앙당 홈페이지를 통해 후원하신 경우', '지로용지를 통해 후원하신 경우', '지역위 및 시도당을 통해서 후원하신 경우'를 구분하여 연말정산용 영수증을 발급받도록 안내하고 있고, 그 무렵 후원당원들은 게시물 하단의 문의란을 통하여 'J당이 자신들에게 영수증을 제때 보내주지 아니하였다'는 불만의 글을 게시하였고, 그러자 J당은 '영수증을 우편발송하였고, 죄송하다'는 사죄의 글을 게시한 사실(증거기록 제718 내지 720쪽)을 인정할 수 있는바, 이에 의할 때, 피고인들이 J당 후원회 제도 폐지 이후에 종전의 후원회원에서 변경된 후원당원의 지위에서 J당에 대한 재정적인 지원을 계속하였더라도, 위 연말정산용 영수증의 발급을 통하여 피고인들이 이체한 금원이 J당에 직접 기부되는 사실을 알 수 있었을 것이고, 이러한 사정은 위 항에서 제기한 피고인들 주장의 신빙성에 대한 의문을 추가로 뒷받침하고 있는 점, 피고인들 제출의 증거에 의하면, 중앙선거관리위원회가 질의회답을 통하여 2002. 6. 3. '후원회의 회원이 아닌 자도 후원회에 금품을 기부할 수 있음'이라고 답변한 다음, 2005. 8. 24. '당원이 될 수 없는 자가 후원금을 기부할 수 있는지에 대하여는 정치자금법상 제한규정이 없음. 다만, 공무원·교사 등 당원이 될 수 없는 자가 후원금을 납부하는 행위가 공무원의 정치운동 금지규정에 위반되는지 여부는 국가공무원법 또는 지방공무원법 등의 해석에 관한 사항으로 우리위원회 소관사항이 아님'이라고 답변한 사실이 인정되나, 여기서 '정치자금법상 제한이 없다'는 답변이 적용될 수 있는 후원금의 기부는 공무원·교사 등 당원이 될 수 없는 자의 후원회에 대한 기부만을 한정하는 것일 뿐, 후원회가 아닌 정당에 대한 기부까지 포함하는 답변은 아니라고 할 것이고, 같은 취지에서 공무원·교사 등의 후원회에 대한 기부가 국가공무원법 또는 지방공무원법에 위반되는지 여부에 관한 해석은 중앙선거관리위원회의 소관사항이 아닐 수 있으나, 공무원·교사 등의 정당에 대한 기부는 그 자체로 국가공무원법에 위배되어, 위 질의 및 답변의 내용에 포함되지 아니하므로, 위와 같은 답변 내용을 기초로 피고인들의 정치자금이 J당 후원회에 이체되는지, J당에 이체되는지에 관하여 별다른 관심을 가지지 아니하였다는 취지의 주장은 이를 받아들이기 어려운 점, 피고인들 제출의 증거에 의하면, 일선 학교의 교사들에 대한 연말정산 안내 중 '정치자금기부' 항목에서 '정당(후원회 및 선관위 포함)에 기부한 기부금에 대하여 10만 원의 공제한도로 세액공제가 가능하다'는 내용이 기재된 사실이 인정되나, 이것 역시 정치자금이 정당의 후원회 (2006. 3. 13. 이전)에 후원금 및 선거관리위원회에 기탁금의 형식으로 납부되었음을 전제로 한 것이지 '정당에 대한 후원금의 직접적인 납부'를 전제로 한 것이 아니므로, 위 안내문을 근거로 피고인들의 소액 후원금 납부행위와 관련하여 정치자금법 및 국가공무원법 위반의 범의가 없었다는 주장은 역시 타당성을 가지기 어려운 점, 피고인들은, 서울중앙지방검찰청 소속 검사가 현직 교장 등의 국회의원에 대한 후원금 기부행위에 대하여 무혐의 불기소처분을 한 사실을 근거로, 피고인들이 이 사건 이체행위에 대해서도 범의를 가질 수 없었다는 주장을 하고 있으나, 이것 역시 교원의 국회의원 후원회에 대한 정치자금의 기부로서 정치자금법이 허용하는 방법에 포함되므로, 이와 다른 전제에 선 피고인들의 위 주장은 받아들이기 어려운 점, 적어도 2006. 3. 12. 이전의 교사, 공무원 등 후원자들의 경우 J당 후원회에 매달 소액을 반복적으로 이체함으로써 간접적인 방법에 의하여 J당을 재정적으로 후원할 수 있는 합법적인 방법을 선택할 수 있었음에도, 이 사건의 경우와 같이 직접 J당에 당우 또는 후원당원(후원회원으로 가입하여 후원금을 납부할 수밖에 없었던 이유에 관하여 보건대, 당시 J당 후원회에 대한 후원금은 선거관리위원회에 신고된 계좌에 입금되어 공개되는 상황에서, J당은 물론, 이에 대한 재정적 후원자들 중 정치적 중립의무가 요구되는 교사, 공무원들은 자신들의 J당에 대한 재정적인 후원 사실이 공개되기를 기피하는 의사 아래 비공개적인 재정후원의 방법을 선택하는 과정에서 J당에 당우 또는 후원회원(후원당원)으로 가입한 것으로 추측할 수 있고, J당으로서도 후원자로부터 1회적인 재정 후원이 아닌 계속적 · 정기적·반복적인 재정 후원을 받기 위하여 후원자로 하여금 J당 가입원서 및 CMS 출금동의서를 작성하도록 유도한 것으로 추단할 수 있는 점. 법률의 착오에 있어 정당한 사유의 존부 (가) 관련 법리 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등 참조). (나) 판단 살피건대, 피고인들은 주변의 지인 혹은 J당 관계자 등의 설명을 듣고 J당에 직접 후원금을 납부하는 행위가 적법한 것으로 알았다는 취지의 주장을 하나, 피고인들의 학력, 경력, 사회경험 등에 비추어 볼 때, 피고인들은 교사 · 공무원으로서 정당의 가입이 금지되는 등 정치적 중립이 어느 지위보다 엄격하게 요구된다는 점은 충분히 숙지하고 있었을 것이고, 특정 정당에 직접 후원금을 내는 행위가 적법한지에 대한 충분한 의문은 들 수 있었을 것인바, 그러하다면 피고인들로서는 'J당 가입원서'의 작성 당시는 물론, 그 이후의 이체 당시에도 J당 관계자나 지인들의 설명만을 듣고 위와 같은 행위가 적법하다고 판단할 것이 아니라 관계기관 등에 문의하거나 법령 등을 찾아보는 등의 노력을 다하였어야 할 것이고, 그렇게 하였더라면 정당에 직접 후원금을 납부하는 행위가 정치자금법 및 국가공무원법에 의하여 허용되지 아니하다는 것을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이다. 따라서 J당 관계자 혹은 주변 지인들로부터 위와 같은 행위가 적법하다고 들었다는 정도의 사정만으로는, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없고, 그 결과 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로 그에 대해 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다. 4. 기타 쟁점 및 이에 대한 판단 가. 과태료 부과 대상인지 피고인들은, 그들이 판시 범죄사실 기재와 같이 CMS 방식을 통하여 J당 계좌로 판시각 금원을 이체한 것은 사실이나, 위 금원은 피고인들이 J당을 후원하기 위하여 납부한 후원금에 불과한데 이러한 행위는 정치자금법 제51조 제3항 제3호에 의하여 100만 원 이하의 과태료의 대상이 될 뿐이라고 주장하나, 정치자금법 제51조 제3항 제3호가 금지하는 행위는 후원회의 회원이 될 수 없는 자가 회원으로 가입하는 것인 반면, 이 사건 범죄사실에서 피고인들의 행위는 J당에 후원금 명목의 정치자금을 기부한 것이므로, 다른 전제에 선 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 처벌대상에서 제외되는 행위인지 피고인들은, 그들의 후원금 이체행위는 기부가 금지된 자에 의하여 기부가 이루어진 경우로서 정치자금법 제31조 제1항과 같은 특별한 처벌 조항에 의하여 처벌할 수 있을 뿐인데, 정치자금법은 제51조 제3항 제3호에서 정당가입이 금지된 공무원, 교사의 후원회 가입 행위에 대하여만 과태료 100만 원의 처벌 규정을 두고 있고 이후의 기부행위에 대하여는 아무런 처벌규정을 두고 있지 않으므로, 피고인들의 이 사건 금원 이체행위는 처벌대상이 아니라고 주장하나, 피고인들의 후원금 이체행위의 대상은 J당 후원회가 아니라 J당이었음은 앞서 본 바와 같으므로, 그 대상이 J당 후원회임을 전제로 한 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다. 다. 유사기구를 설치한 것에 불과한지 피고인들은, J당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영함으로써 정치자금법 제45조 제2항 제1호를 위반한 것에 불과하다고 주장하므로, 살피건대 정치자금법 제45조 제2항 제1호가 '후원회지정권자가 아닌 자로서 정치자금의 기부를 목적으로 후원회나 이와 유사한 기구를 설치·운영한 자'에 대하여 5년 이하의 징역 또는 1천 만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있으나, 피고인들이 J당에 당우 또는 후원회원(후원당원)으로 가입한 사실만으로 J당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영한 것이라고 볼 수 없고, 가사 J당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영한 것이라고 하더라도, 피고인들은 J당이 아닌 J당이 설치 · 운영한 '후원회 내지 이와 유사한 기구'에 후원금을 납부한 것인데, 이러한 경우에도 J당이 설치·운영한 '후원회 내지 이와 유사한 기구는 정치자금법이 정하는 후원회가 아니므로, 이에 납부한 후원금 역시 정치자금법에 정한 정치자금에 해당되지 아니하고, 결국 피고인들의 정치자금 기부는 여전히 정치자금법에 위배되는 행위이다. 양형의 이유 이 사건 범행은, 피고인들이 국·공립학교 또는 사립학교의 교원들로서 정기적 또는 비정기적으로 J당에 후원금의 명목으로 55,000원부터 420,000원까지의 정치자금을 개별적으로 이체하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부함과 동시에, 일부 피고인들은 국가공무원으로서 위 금원을 정치자금으로 제공하여 정치적 목적을 가지고 금전으로 J당을 지지하였다는 것으로, 피고인들의 행위는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 투명성을 확보하며, 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 정치자금법의 입법취지를 해하는 행위로서 비난가능성이 있는 점, 피고인들의 정당 가입이 허용될 경우, 피고인들은 J당에 당원으로 가입하여 당비를 납부하는 방법에 의하여 J당에 대한 합법적 재정지원을 할 수 있을 것이나, 현행 정당법은 공무원 및 교육의 정치적 중립성을 규정한 헌법 제7조 제1항, 제2항 및 헌법 제31조 제4항에 따라 국·공립학교 또는 사립학교의 교원의 정당가입을 금지함으로써 피고인들의 J당에 대한 직접적인 기부행위가 전면적으로 금지되고 있는 이상, 피고인들의 이 사건 정치자금 기부행위가 현재로서는 규범적인 측면에서 정당성을 가지기 어려운 점, 한편 국·공립학교 또는 사립학교의 교원의 정당에 대한 후원금의 직접적인 기부행위를 금지하는 법규정의 시행에 따라, 현실적으로 후원금의 다수당에 대한 집중이 견제되고, 이로써 소수당에 대한 소극적인 보호가 가능하다는 부차적인 효과를 얻을 수 있고, 결국 소수당에 대한 보호는 위와 같은 소극적인 의미에 그치는 것임에도, 교원들의 다수당에 대한 후원금의 직접적인 기부행위는 여전히 금지하되, 교원들의 소수당에 대한 후원금의 직접적인 기부행위만을 허용하자는 주장은 소수당에 대한 소극적 보호를 넘어 적극적 보호까지 요구하는 것으로서, 이에 대해서는 평등의 원칙에 위배된다는 위헌시비가 제기될 수 있을 뿐만 아니라 종국적으로는 다수당에 대한 후원금의 직접적인 기부행위까지 다시 허용할 수 있게 되어 정책적으로도 바람직하지 아니하고, 그 밖에 특정 정당에 대한 후원금의 집중을 견제·방지함으로써 정당의 균형있는 발전을 도모하기 위하여 선거관리위원회의 기탁금 제도를 통한 간접적인 후원방식이 보완적으로나마 마련되어 있으므로, 피고인들의 J당에 대한 후원금의 직접적인 기부행위는 현실적·제도적인 측면에서도 정당성을 확보하기 어려운 점 등을 참작하면, 피고인들에 대한 엄정한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인들이 정기적으로 납부한 금원 매달 1만 원 내외의 소액으로서, 개별 총액의 규모도 중하지 아니한 점, 피고인들의 기부행위는 대부분 이 사건 공소제기일로부터 상당 기간 전에 이미 종료되었던 점, 대부분의 피고인들은 J당 후원회를 통하여 J당에 대한 후원이 가능했던 2006. 3. 13. 이전에 후원을 시작하였던 점, 피고인들이 상당 기간 공무원으로 성실하게 근무한 점, 본건 범행에 대하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고하여 피고인들의 공무원 신분을 상실시키는 것은 앞서 본 사정들에 비추어 보면 지나치게 가혹하다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 경력, 이 사건에 이르게 된 경위, 범행내용, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 면소부분 I. 이 부분 공소사실의 요지 국가공무원인 국·공립학교 교원 및 사립학교 교원은 정당의 당원이 될 수 없고, 국가공무원인 국·공립학교 교원은 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입할 수 없다. J당은 2000. 1. 30. 창당하여 2000. 5, 24, 등록된 정당법상의 정당으로서, "당원"으로 '당원'과 '당우' 제도를 두고 있었고, '당원'은 법령에 의하여 정당원이 될 자격이 있고 J당의 이념과 정강정책에 동의하며 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든지, '당우'는 J 당의 이념과 정강정책에 동의하고 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든지 각 가입할 수 있도록 하고 있었으며, '당원'은 선거권, 피선거권, 당의 의사결정과 관련된 제반활동에 참여할 권리 등의 권리를 가지고, 후원금 납부 의무, 당의 결정과 명령에 따를 의무 등을 부담하는데, '당우'의 권리와 의무는 '당원'과 같고, J당의 "당원"으로 가입하려고 하는 자는 주소지 등 소재 지역위원회 등을 통하여 입당원서를 제출하는 방법으로 가입하도록 하고 있다. 한편, J당은 '당원'과 '당우' 외에 '후원회원'으로 가입할 수 있도록 하였고, 2006. 3. 13. '정당 후원회' 제도가 폐지된 이후인 2006. 7. 23.부터 후원금을 납부하고 선거권 및 피선거권 등 당권을 행사하지 않는 '후원당원' 제도를 신설하여 운영하고 있다. 6. [2011고합367] 피고인 A 피고인은 2002. 3. 1.경 국가공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 I중학교 교원으로 재직중인 자이다. 피고인은 2003, 11. 4.경 J당에 '당원('당우'를 포함한다.) 가입 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부'를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 K)된 후, 2008. 10. 6. 경까지 당원으로 가입되어 있었다. 14. [2011고합383] 피고인 B 피고인은 1992. 3. 1.경 국가공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 고등학교 교원으로 재직중인 자이다. 피고인은 2003. 3. 14. 경 J당에 '당원(당우를 포함한다) 가입 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부'를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 M)된 후, 2008. 9. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었다. 28. [2011고합408] 피고인 C 피고인은 1977. 3. 18.경 사립학교 교원으로 임용된 후 현재 사립학교인 N고등학교 교원으로 재직중인 자이다. 피고인은 2005, 2. 24.경 또는 그 이전에 J당에 '당원(당우를 포함한다) 가입 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부'를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 0) 된 후, 2008. 1. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었다. 60. [2011고합459] 피고인 F 피고인은 1990. 9. 1.경 국가공무원인 국·공립학교 교원으로 임용된 후 현재 U고등학교 교원으로 재직중인 자이다. 피고인은 2002. 8. 22.경 J당에 '당원(당우를 포함한다) 가입 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동 납부'를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 V)된 후, 2008. 3. 26. 경까지 당원으로 가입되어 있었다. IⅡ. 피고인들(변호인) 및 검사의 주장요지 1. 피고인들 및 변호인 가. 위 각 공소사실에 기재된 정당법위반 및 국가공무원법 위반은 모두 당원 또는 후원회원으로 가입하는 행위가 완료되는 즉시 범죄가 완성되는 즉시법에 해당하는바, 위 피고인들에 대한 이 부분 각 공소는 공소사실에 기재된 각 가입 시점으로부터 구 형사소송법(2007. 12, 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 3년의 공소시효가 완성된 이후인 2011. 7. 22. 제기되었다. 나. 계속범은 구성요건적 행위가 위법상태의 야기뿐 아니라 시간적 계속을 요하므로 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄이고, 즉시범은 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄가 완성되는 범죄인바, 단체가입 관련 범죄의 성격에 관하여 대법원은 일관되게 '해당 단체를 구성하거나 이에 가입함으로써 범죄가 종료되는 즉시범'이라고 판시하고 있다. 다. 정당법위반의 구성요건적 행위는 '정당의 당원이 되는 행위', 즉, 당원 가입행위이고, 국가공무원법 위반의 구성요건적 행위는 법문 그대로 '정당에 가입하는 행위'인바, 가입 행위가 종료되면 범죄가 종료되고 그 외에 별도의 구성요건적 행위를 필요로 하지 아니한다. 2. 검사 계속범은, 학설상으로는 법익침해가 일단 완성된 이후에도 위법상태가 유지되고 위법상태에 대한 고의가 유지·존속되는 범죄이고, 판례상으로는 범죄의 구성요건적 행위가 시간적 계속을 상정하고 있거나 가벌적 위법상태가 계속되는 범죄인바, 다음과 같은 이유로 위 각 공소사실 기재 정당법위반 및 국가공무원법위반은 즉시범이 아니고 계속범에 해당한다. 가. 정당법위반 정당법은 '당원이 된 자'를 처벌하고 있고 판례상 가입죄에 해당하는 다른 범죄와 달리 '가입한 자'의 표현을 쓰지 않고 있으므로, 정당법은 당원이 될 수 없는 사람이 당원이 된 위법상태를 처벌하고자 하는 것이 법률의 문언상 명백하므로 구성요건상 시간적 계속을 상정하고 있다. 정당법에 위반하여 당원이 된 상태가 계속되는 한 정당법 위반죄의 보호법익에 대한 침해상태가 계속되고, 당원이 되는 행위는 당비납부 및 의사결정 참여 등의 광범위한 정치활동을 포함하게 된다. 이적단체, 폭력단체 등 가입죄의 위법성의 핵심은 그 단체의 위법성과 직결된다 할 것이나 정당법 위반은 당원이 된 자의 '신분'에 위법성의 핵심이 있기에 신분을 유지하고 있는 기간은 금지의무 위배상태가 계속되므로, 구성요건적 행위가 시간적 계속을 상정하고 있고 가벌적 위법상태가 지속된다. 나. 국가공무원법 위반 정당법위반과 마찬가지로 입당행위가 종료되어도 당적을 유지하는 한 정치적 중립성을 침해하는 상태가 계속되어 가벌적 위법상태가 존속하고, 가입하는 자의 '신분'에 위법성의 핵심이 있다. 단체 가입죄에 대한 학설의 일반적인 태도는 판례와 달리 계속범으로 보는 것이다. 다. 즉시범으로 볼 경우 실질적 문제점 정당법 및 국가공무원법 위반에는 다른 단체에 대한 가입죄와 달리 가입 이후의 활동에 대한 처벌 규정이 없어 다음과 같은 처벌의 공백이 문제된다. 당원 가입 이후 3년이 지나 적발되면 처벌이 어려울 뿐 아니라 정당법위반으로 한 번 처벌받은 이후 당직자로서 활동하거나 투표권을 행사하는 등 정당활동을 계속할 경우 처벌할 수 없고, 외국인의 경우에도 처벌만 받으면 당원활동이 가능하게 된다. 징계는 형사처벌과 별도의 영역인데 징계 또한 시효가 문제될 수 있으며 징계결과에 따라서는 직을 유지하면서 정당활동을 계속할 수 있는 문제가 발생할 수 있다. 정당에 입당한 이후 당원 신분을 유지한 채 공무원이 된 자는 가입 행위 자체를 상정할 수 없어 처벌할 수 없다. 판단 1. 정당법 및 국가공무원법의 관련 규정 별지 '관련 법률 조항' 참조. 2. 정당법위반과 국가공무원법위반의 관계 국가공무원법 제65조 제1항의 정당가입은 정당법상 당원으로 가입하는 경우만을 의미한다 할 것인바, 결국 정당법 제53조의 '당원이 된 자'와 국가공무원법 제65조 제1항의 '정당에 가입'하는 것의 의미는 동일하다 할 것이므로 계속범 여부에 대한 판단도 같다고 할 것이다. 3. 검토 다음과 같은 점들을 종합하여 보면, 당원 및 후원회원(후원당원 가입으로 인한 정당법위반 및 국가공무원법 위반은 모두 즉시범에 해당하므로 가입행위의 완료 시점인 당원명부에 등재된 시점 및 후원회원(후원당원이 된 시점으로부터 공소시효가 기산한다고 봄이 상당하다. 가. 단체에 가입하는 죄는 가입절차가 완료되면 범죄행위가 종료되는데, 구두로 가입하는 경우에는 의사표시를 상대방이 인식하고 이를 승인하였거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되고, 서면으로 가입하는 경우에는 가입하는 취지의 서면이 상대방에 제출되어 상대방이 승인하거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되어 가입죄의 구성요건이 충족되고, 추가적인 요건, 즉, 체포감금죄와 같이 구성요건적 행위 자체의 시간적 계속은 필요하지 않다. 가입죄도 단체에서 탈퇴하지 않는 한 단체의 구성원으로서의 위법상태가 계속되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나 이는 가입행위 자체가 계속되는 것이 아니라 가입행위가 종료된 이후에 구성요건적 결과가 지속되는 상태에 불과하고, 이는 절도나 횡령죄에서 타인의 재물을 영득한 후 구성요건적 결과가 지속되는 것과 다르지 않으므로 계속범에서의 위법상태의 계속과는 구별하여야 한다(대법원 1960. 4. 5. 선고 4293 형상57 판결 참조). 나. 국가공무원법위반의 경우 법문 자체에서 구성요건을 '정당에 가입'하는 것이라고 명확히 표현하고 있는데 반해 정당법위반의 경우 '당원이 된 자'라고 하여 표현상의 차이는 있으나, 사단의 성격을 갖는 정당의 본질상 정당에 가입하기 위하여 당원이 되는 것이고 당원이 되면 정당에 가입하는 것일 뿐만 아니라, 정당법 제23조에서도 '입당'이라는 제목하에 당원이 되는 절차로서 '입당' 신청, 심사기관의 심의, '입당' 허가 여부 결정, 당원명부 등재의 절차를 규정하고 있고, '입당'의 효력은 당원명부에 등재된 때에 발생하고 당원명부에 등재되지 아니한 자는 당원으로 인정되지 아니한다는 확인규정까지 두고 있는바, 정당법위반죄의 경우에도 그 구성요건적 행위는 당원이 되는 행위, 즉 당원이 되기 위해 정당에 '가입하는 행위 자체에 있다 할 것이어서 국가공무원법위반죄 및 여타의 단체에 대한 가입죄와 그 구성요건적 행위의 본질은 같다고 할 것이다. 다. 앞서 본 정당법 규정 및 가입죄에 관한 법리에 따르면 당원으로 정당에 가입하는 행위는 당원명부에 등재됨으로써 종료되고 당원명부에 등재된 이후에 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 아니하고, 후원회원이 되는 행위 자체도 후원회원 신청을 하여 상대방(정당)의 승인을 받아 후원회원이 된 시점에 종료되었다 할 것이다. 라. 정당법 및 국가공무원법은 여타의 가입죄에 대한 범죄들과 달리 금지규정을 두고 그 금지를 위반한 경우의 처벌규정을 두고 있어 규정 형식에 다소 차이가 있고, 여타의 가입죄의 경우 '단체' 자체가 위법한 단체이나, 정당법 위반은 단체는 적법한데 가입하는 자의 '신분'이 공무원이기에 처벌되는 것이어서 범죄의 성격에 다소 차이가 있긴 하나, 그러한 규정 형식이나 성격의 차이에 따라 '가입하는 행위' 자체의 종료 시점을 다른 여타의 가입죄와 달리 볼 것은 아니다. 마. 공무원이 정당에 가입한 행위가 종료한 이후에도 탈당하기 전까지는 정당가입 금지의무에 위반하는 위법상태가 계속되는 것이긴 하나, 위와 같은 금지의무를 위반하여 당원이 되는 행위(가입행위)와 이후 당원으로서 활동하는 것과는 엄연히 구분하여 살펴야 할 것이고, 당원가입 행위만을 한 이후 아무런 정당 활동을 하지 않았는데도 범행 자체가 종료되지 않았다고 보아 공소시효가 진행되지 않는다면 이 또한 불합리한 결과가 된다. 바. 비록 정당법위반 등을 즉시범으로 볼 경우 공소시효 완성으로 인한 처벌의 공백이 발생할 우려는 있으나, 당원 가입 이후 당비를 납부하는 행위는 정치자금법 위반으로 처벌할 수 있고(대개의 정당에서는 당원으로서 투표행위를 하거나 선출직에 출마하기 위하여는 당비를 납부하여 당권자가 되어야 하므로 정치자금법 위반죄가 반드시 따르게 될 것이다), 이러한 규정으로 인하여도 처벌의 공백이 발생할 경우에는 입법적으로 해결하여야 할 문제일 것이다. 사. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 경우에도, 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결에서 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조(단체 등의 조직)에 대하여 즉시범이라고 판시한 이후, 1993. 12. 10. 개정을 통하여 제4조의 제목을 '단체 등의 구성·활동'으로 변경하면서 제2항 이하에 가입 이후의 여러 활동에 대한 처벌규정을 신설하였고, 2006. 3. 24. 개정을 통하여는 제4조 제1항을 "이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 '활동'한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다."로 개정하여 조문 자체에 '활동'을 명시하기까지 하였다. IV. 결론 그렇다면, 위 피고인들에 대한 이 부분 각 공소는 위 각 공소사실에 기재된 가입 행위 시점으로부터 각 3년의 공소시효가 완성된 후인 2011. 7. 22. 제기되었음이 기록상 명백하므로 위 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 각 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.