광주지방법원-2017고단4779

범죄사실 피고인 A은 2016. 10. 19. 광주지방법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2016. 10. 27. 위 판결이 확정되었다. 2017고단4779 1. 피고인들의 공동범행 누구든지 건설업을 하려는 자는 국토교통부 장관에게 등록을 하여야 한다. 피고인들은 공모하여 2015. 4. 15.경 광주 북구 D에 있는 E 사무실에서 국토교통부장관에게 건설업 등록을 하지 아니하고 F와 G 명의로 등록된 'E'의 사업자등록을 이용하여 나주시 H 지상 3층 연면적 396m²의 근린생활시설을 신축하는 계약을 체결하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 국토교통부 장관에게 등록을 하지 아니하고 건설업을 하였다. 2. 피고인 A의 피해자 F에 대한 사기 피고인 A은 전항 기재와 같은 근린생활시설 신축공사를 진행하는 과정에서 B의 연락이 두절되어 피해자 F가 공사가 진행되지 않을 것을 걱정하는 것을 이용하여 피해자로부터 공사대금 명목의 돈을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 11. 16. 경 나주시 H에 있는 건물신축공사 현장에서 피해자에게 "중단된 공사는 나 아니면 마무리를 지을 수 없다. 공사를 마무리하게 해 주겠으니 공사비를 달라. 공사를 마무리 하려면 자재비 일부라도 지급을 해 줘야 자재가 들어오고 공사를 진행할 수 있다. 추가 공사비용으로는 5,300만 원이 필요하다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 진행하던 공사 현장에서 적자를 보고 있고 다른 수입이 전혀 없는 상황이라 피해자로부터 위 건설공사대금을 수령하더라도 이를 이용하여 피고인 및 B이 진행하던 광주 I, J, K의 공사장에서 발생한 인건비 등의 지급에 이용할 생각이었고, 피해자의 공사는 자금부족으로 인하여 다른 공사를 수주하지 않는 이상 진행할 수 없는 상황이어서 피해자로부터 공사대금을 받더라도 피해자의 공사를 진행해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 이에 속은 피해자로부터 2015. 11. 17.경 300만 원, 2015. 11. 25.경 2,500만 원, 2015. 12. 1.경 2,500만 원을 G 명의로 된 L조합 예금계좌로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 5,300만 원을 교부받았다. 2018고단390 3. 피고인 A의 도로교통법위반(무면허운전) 피고인은 2017. 9. 9. 14:00경 광주 서구 M 아파트 후문 부근 도로에서부터 광주 북구 N 부근 도로에 이르기까지 약 5킬로미터 구간에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 O 쏘나타 승용차를 운전하였다. 2018고단648 4. 피고인 A의 피해자 P에 대한 사기 피고인은 2017. 5. 20.경 광주 북구 Q에 있는 R 커피숍에서 피해자 P에게 "인터넷 게임을 하여 하루에 30만 원씩 이득을 보고 있다. 600만 원을 투자해 주면 100만 원은 개인 이득금으로 챙겨가고, 200만 원은 컴퓨터 구입과 전기요금 납부 등 경비로 사용하고, 나머지 300만 원은 게임을 하는데 사용하겠다. 매일 10만 원씩 5개월(150일)간 이익금을 이체해 주겠다."고 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인은 게임을 통해 지속적으로 이득을 얻지는 못하였고, 피해자로부터 받은 돈으로 피고인의 개인 채무를 변제하거나 먼저 투자한 S 등에 대한 수익금 지급 명목으로 사용할 생각이었으므로 피해자로부터 투자를 받더라도 피해자에게 약속한 대로 게임하는 용도로 사용하거나 피해자에게 약속한 이익금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2017. 5. 25.경 피고인이 사용하는 T 명의의 U조합 계좌로 투자금 명목으로 580만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 5. 피고인 A의 도로교통법위반(무면허운전) 가. 피고인은 2017. 9. 12. 19:24경 광주 동구 지산동 광주지방법원 앞길에서부터 같은 시 북구 용봉동 앞길까지 약 5킬로미터 구간에서 자동차운전면허 없이 O 쏘나타 승용차를 운전하였다. 나. 피고인은 2017. 9. 15. 11:30경 광주 북구 V에 있는 피고인의 집에서부터 광주 북구 W사거리 부근 도로까지 약 1킬로미터 구간에서 자동차운전면허 없이 O 쏘나타 승용차를 운전하였다. 다. 피고인은 2017. 9. 23. 11:30경 광주 북구 V에 있는 피고인의 집에서부터 같은 구 X에 있는 Y학교 후문 부근 도로까지 약 50미터 구간에서 자동차운전면허 없이 O 쏘나타 승용차를 운전하였다. 2018고단2445 6. 피고인 B의 피해자 Z에 대한 사기 피고인은 2017. 11.경 불상지에서 AA에 '주식회사 AB'의 블로그를 만들어 위 회사에서 드라이비트 공사를 할 것처럼 광고글을 게시하여 2018. 3. 13.경 광주 광산구 AC 앞 도로에서 위 게시글을 보고 연락한 피해자 Z와 사이에 위 빌라 건물에 관한 외벽 인테리어공사 계약(총 공사대금 16,000,000원)을 체결하였다. 그러나 피고인은 당시 위와 같은 회사를 운영하고 있지 않았고 인터넷 도박으로 모든 재산을 탕진하였으며 별다른 재산 없이 은행권 등에 약 5,000여만 원의 부채가 있었고, 이전에 진행하던 공사현장에서도 공사대금만 받고 공사를 해주지 못하고 인건비도 지급하지 못하는 등 자금난에 빠져 있었는바, 피해자로부터 공사대금을 받아 인터넷 도박자금 등으로 사용하려고 하였을 뿐 정상적으로 공사를 해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 계약을 체결하면서 마치 정상적으로 공사를 해줄 것처럼 피해자를 기망하여 같은 날 이에 속은 피해자로부터 계약금 명목으로 9,750,000원을 피고인 명의의 U조합 계좌로 송금받아 편취하였다. 2018고단3289 8. 피고인 B의 횡령 피고인은 2015. 12. 2.경 광주 북구 AD에 있는 AE 주식회사 사무실에서, 피해자 AF 주식회사와 시가 34,309,942원 상당의 그랜져 승용차를 2015. 12. 15.부터 2020. 7. 20.까지 55개월 간 사용하여 반환하는 조건으로 월 대여료 773,377원에 임대차계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같이 피해자로부터 위 승용차를 임차하여 광주일대 불상지에서 차량을 운행하는 등 피해자를 위하여 보관하던 중, 2016. 11. 초순 경 위 AE 주식회사 사무실에서, 불상의 대출업자로부터 금전을 차용하면서 위 승용차를 담보목적으로 제공하기로 약정하고 위 승용차량과 차량키를 불상의 대출업자에게 넘겨주었다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 [2017고단4779] 1. 제5회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 A에 대한 제4회 경찰 피의자신문조서(피고인 A에 대하여) 1. 제6회 공판조서 중 증인 F, G의 각 진술기재 1. 수사보고(계좌거래내역 확인 등에 대한), 수사보고(건설산업기본법위반관련 검토), 수사보고(고소인 제출 공사현장 사진 편철) 1. 공사협약이행서 사본, 사업자등록증 사본, 각 계좌거래내역(순번 30 내지 33) [2018고단390] 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재 1. 교통사고발생 상황 진술서 1. 자동차 운전면허대장, 차적조회 [2018고단648] 1. 피고인 A에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 제6회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. P에 대한 경찰 및 검찰 진술조서 1. 각 고발장 1. 현장 및 차량 사진 1. 차용증, 통장사본, 신용정보(A), 통장사본 및 거래내역(T), 거래내역 및 통장사본(AG, S) 1. 자동차운전면허대장(A) [2018고단2445] 1. 제7회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. Z에 대한 경찰 진술조서 1. 스톤공사계약서, 송금영수증, 통장사본, 명함사본 및 광고내용 [2018고단3289] 1. 피고인 B의 법정진술(제9회 공판기일) 1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 고소장 1. 등기사항전부증명서(AE 주식회사), 자동차 등록원부(AH) 1. 렌터카요약표, 장기렌터카신청서, 장기렌터카계약서, 장기렌터카해지 정산내역서, AH렌터카 관리내역 [판시 전과] 1. 수사보고(피의자 A 범죄전력 등 정리) 1. 처분미상전과 확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1호, 건설산업기본법 제9조 제1항,형법 제30조(무등록건설업 영위의 점), 각 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 각 징역형 선택 피고인 B: 형법 제347조 제1항(사기의 점), 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1호, 건설산업기본법 제9조 제1항, 형 법 제30조(무등록건설업 영업의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[단, 피고인 A의 판시 각 도로교통법위반(무면허운전)죄 및 피해자 P에 대한 사기죄 상호간에는 형이 가장 무거운 위 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 하되 위 각 죄에 정한 형의 장기를 합산한 범위 내에서] 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 2017고단4779 사건 피고인 A 및 그 변호인은, 피해자 F에 대한 사기죄와 관련하여 피고인이 위 일시경 피해자로부터 3회에 걸쳐 5,300만 원을 지급받은 사실은 있으나, 이는 피해자와 사이에 외벽, 창호 및 판넬공사 시공에 대한 대가로 받은 공사비의 일부일 뿐, 피해자의 주장과 같이 공사를 마무리해주기로 하여 받은 것은 아니고, 위 돈 중 3,800만 원 가량은 실제 공사비로 사용되었으므로 피해자에 대한 편취 고의가 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고인 A의 주장과 같이 위 피해자로부터 교부받은 돈 중 2,700여만 원 정도가 나주시 H 지상에 2층 점포주택을 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 대금으로 사용된 사실은 인정된다. 그러나 나아가 판시 각 증거에 의하면 인정되는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 위 피고인의 편취 고의를 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자가 피고인 A에게 위 돈을 교부한 것은, 최초 2015. 4. 15. 피해자와 피고인들 사이에 이 사건 공사계약이 체결되고 피고인들이 위 공사를 착수한 이후인 2015. 7.경 B이 잠적하여 공사가 중단된 상황에서, 피고인 A의 제의에 의하여 이루어진 것이다. 나. 피고인 A은 위 금원을 교부받을 당시 배우자인 T 명의의 계좌를 사용하고 있었는데, 위 피고인은 피해자에게 금원교부를 제안할 무렵인 2015. 11. 10.경부터 주식회사 AI, 주식회사 AJ, 주식회사 AK, AL 명의 계좌로 잦은 이체거래를 하여 왔다. 이에 대하여 피고인 A은 수사과정에서 자신의 인터넷 도박사실을 인정하면서, 2015. 11. 10. 무렵부터 인터넷 도박을 하였는데, 위 이체거래 중 주식회사 AK 명의 계좌에 대한 송금은 인터넷 도박 목적의 거래였다는 취지로 진술하였다. 그러나 위 계좌거래내역을 통하여 알 수 있는 각 이체거래의 태양이나 1회 이체금액, 이체 횟수, 거래가 이루어진 시각 등을 종합하여 보면, 주식회사 AK 뿐만 아니라 주식회사 AJ, AL 명의 계좌에 대한 송금거래 또한 인터넷 도박자금 송금을 위한 것으로 보인다. 결국 피고인 A은 피해자에게 위 금원교부를 제안하기 이전에 이미 인터넷 도박에 빠져 1,300여만 원 가량을 지출하고 있었던 것으로 판단된다. 다. 피고인 A이 2015. 11. 25. T 명의 계좌로 피해 금원 중 2,500만 원을 이체한 이후 계좌거래 내역을 통하여 확인할 수 있는 위 돈의 사용내역에 비추어, 이 사건 공사와 관련하여 AM에게 1,000만 원을 지급한 것 이외에 별도로 공사 관련 지출을 한 것으로 보이지는 않는다. 오히려 피고인은 위 이체 시점으로부터 단기간 내에 위 이체 금원을 상회하는 액수의 금원을 위와 같은 방법으로 송금하여 인터넷 도박 용도에 사용한 것으로 보인다. 라. 특히 피고인 A이 2015. 12. 1. 피해자로부터 피해 금원 중 2,500만 원을 지급받은 시점은, 위와 같은 피고인 A의 도박자금 지출로 인하여 T 명의 계좌 잔고가 180,065원에 불과하였던 다음날이다. 마. 위 피고인은 위와 같이 2,500만 원을 G 명의 계좌로 이체받은 직후인 2015. 12. 1. 10:21경 그 중 100만 원을 위 G 계좌에서 직접 주식회사 AK 명의의 도박자금 입금 계좌에 이체한 것으로 보인다. 한편 피고인 A은 위 도박자금과 AN에게 지급한 타 공사현장 인건비 600만 원을 제외한 나머지 1,800여만 원을 위 T 명의 계좌로 이체한 후 그 무렵부터 2015. 12. 31.경까지 위 돈뿐만 아니라 다른 현장에서 입금된 것으로 보이는 돈 중 3,000만 원 이상을 인터넷 도박에 사용한 것으로 보인다. 바. 위 피고인은 위 5,300만 원과 관련하여 피해자에게 시공해주기로 한 판넬, 창호 및 슬라브 공사를 완성하지 못한 것으로 보인다. 앞서 본 정황에 비추어 위와 같은 위 피고인의 채무불이행은 자금사정 악화와 같이 예측 불가능하며 피고인에게 온전히 책임을 묻기 어려운 사정변경에 기인하였다기보다는 인터넷 도박 탐닉으로 인한 것으로 봄이 상당하다[위 피고인은 5,300만 원으로는 위 각 공사 완성이 불가능함을 사전에 피해자에게 말하였다고 주장한다. 그러나 피해자의 일관된 진술이나 위와 같은 자금사용 내역에 비추어 위 피고인의 주장을 그대로 믿기 어렵고, 피해자가 제출한 현장 사진에 의하여 알 수 있는 창호 설치현황(창틀만이 시공되어 있을 뿐, 현장 어디에도 창호가 설치된 흔적을 찾을 수 없다)에 비추어, 피고인이 자재비로 사용하였다는 돈(창호자재비 1,000만 원)이 전액 자재구입에 사용되었는지도 의문이 든다(피해자는 위 돈이 창호 계약금에 불과하며 실제 잔금 지급이 이루어지지 아니하여 창호가 설치되지 않았다는 취지로 주장한다)]. 2. 2018고단648 사건 피고인 A 및 그 변호인은 피해자 P에 대한 사기의 점과 관련하여, 피고인이 현금을 예치하던 인터넷 게임 사이트가 사라지는 바람에 약속한 이익금을 지급하지 못한 것일 뿐, 이익금 지급의 의사나 능력 없이 피해자를 기망한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 판시 각 증거에 의하면 인정되는 다음의 사실 내지 사정, 즉 피고인이 피해자로부터 판시 금원을 송금받을 당시 채무초과 상태에서 별다른 수입이 없었던 점, 위 피고인은 송금받은 돈의 절반 이상인 300만 원을 피해자에게 약속한 용도와 다르게 차용금 변제에 사용한 점, 위 피고인이 도박에 사용하기 위하여 입금하였다는 금원과 피고인이 사용하던 통장에 입금된 금원의 액수를 비교해 보아도, 피고인 A의 주장과 같은 고율의 이익금이 발생할 것이라고 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 편취 범의를 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A과 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 피고인 A 판시 건설산업기본법위반죄와 피해자 F에 대한 사기죄는 판결이 확정된 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 위 피고인이 B과 함께 도급받은 공사가 외부적 요인에 인하여 중단된 이후, 공사 계속을 원하는 피해자의 불안한 심리를 이용하여 피해자에게 접근하여 거액의 돈을 공사대금 명목으로 교부받은 후, 그 중 상당액을 도박자금 등으로 탕진하였을 뿐만 아니라, 인터넷 도박과 관련하여 피해자 P를 기망하여 투자금 명목으로 적지 않은 돈을 편취한 점, 위 각 사기 범죄로 인한 피해가 아직까지 회복된 것으로 보이지 않는 점, 피고인이 자동차운전면허 없이 여러 차례에 걸쳐 일상적으로 자동차를 운전하였는바, 피고인의 종전 음주운전 등 처벌전력이나 피해자 P에 대한 사기 및 위 각 도로교통법위반죄가 모두 집행유예기간에 범한 것인 점 등에 비추어 피고인의 법질서에 대한 준수의사가 희박한 것으로 보이는 점은 모두 피고인에게 불리한 정상이다. 이상과 같은 정상과 함께 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인이 Z로부터 편취한 금원의 액수와 AF로부터 횡령한 피해 규모가 적지 않은 점, 위 사기 및 횡령 범행으로 인한 피해가 아직까지 회복되지 않은 것으로 보이는 점, 위 편취행위가 도박자금 마련을 위한 것이었던 점 및 피고인이 재판계속 중 이 법원의 출석요구에 정당한 사유 없이 응하지 아니한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 짧지 않은 기간의 수감생활을 통하여 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2017고단4779 사건 중 피고인들의 공모 사기의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 동업 형식으로 광주 I, J, K 등지에서 건축 사업을 진행하던 중 공사대금이 부족해지자, 피해자 F로부터 공사대금 명목으로 금원을 편취할 것을 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 2015. 4. 15.경 광주 북구 D에 있는 G 운영의 E 사무실에서 위 피해자에게 "나주시 H, 2층 점포주택 신축공사를 공사대금 2억 1,300만 원에 해주겠다"고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인들은 당시 진행하던 공사 현장에서 적자를 보고 있고 다른 수입이 전혀 없는 상황이라 피해자로부터 공사대금을 수령하더라도 광주 I, J, K의 다른 공사장의 인건비 등으로 사용할 계획이었고, 피해자의 공사는 자금부족으로 인하여 다른 공사를 수주하지 않는 이상 진행할 수 없는 상황이어서 피해자로부터 공사대금을 받더라도 피해자의 공사를 진행해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 2015. 4. 16.경 계약금 명목으로 1,000만 원, 2015. 6. 17.경 선급금 명목으로 5,300만 원을 G 명의의 L조합 예금계좌로 송금받았다. 나. 증거에 의하여 인정되는 사실관계 1) 피고인들은 2015. 4. 15. 위 E 사무실에서 F와 사이에 이 사건 공사에 관하여 공사대금을 213,000,000원(부가가치세 별도)으로 하고, 착공일은 2015. 4. 15., 준공일은 미정으로 하는 내용의 공사도급계약(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다)을 체결하였다. 2) 이 사건 공사계약에 의하면, F는 위 공사대금 중 착수금은 30%로 하되 그 중 계약금으로 10,000,000원을 지급하고, 나머지 착수금은 공사착수시점에 지급하며, 중도 금은 전체 공사금액의 40%로 하되 공정별 기성에 따라 지급하며, 잔금은 전세 입주 후 지급하도록 되어 있으며, 위 공사대금 213,000,000원의 상세내역은 1층 100,000,000원, 2층 40평 68,000,000원 및 3층 22평 43,000,000원이고, 1층 증축공사는 평당 500,000원으로 책정하여 차후에 시공하도록 되어 있다. 3) 피고인들은 2015. 4. 16.경 F로부터 이 사건 공사 계약금 명목으로 1,000만 원을 지급받고, 2015. 6. 17.경 착수금 명목으로 5,300만 원을 지급받았다. 다. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 위 인정사실 및 제출된 증거들에 인정되는 다음의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 공사계약 체결 당시부터 이 사건 공사의 완공이 불가능하거나 불가능해질 수 있다는 점을 인식하였다거나, 그와 같은 상태에서 F로부터 계약금 또는 착수금을 지급받았다고 단정하기 어렵고, 달리 검사 제출의 증거만으로는 위와 같은 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 피고인들은 위와 같이 계약금 및 착수금을 지급받은 직후인 2015. 6. 19.경 이 사건 공사 시공에 착수하였다. 피고인들은 이 사건 공사현장 이외에 전남 K, 광주 동구 I, 전남 J에서 건축공사를 도급받아 시공하였는데, 위 공사 중 전남 K 소재 건축물은 2015. 4. 17. 건축허가를 받아 2015. 9. 24. 사용승인을 받았으며, 광주 동구 I 소재 건물의 신축공사는 2015. 5. 6. 건축허가를 받아 2015. 10. 6. 사용승인을 받았고, 전남 J 소재 건축공사는 2015. 5. 20. 건축허가를 받아 2015. 12. 31. 사용승인을 받았다. 이와 같은 건축허가일자나 피고인들이 사용하던 G, T 명의 계좌거래내역에 비추어 보면 최소한 전남 K에 위치한 건축물에 관하여 이 사건 공사계약 체결 이전에 이미 피고인들과 그 도급인 사이에 공사도급계약 체결이 된 것으로 보이고, 한편 위 각 건축물에 관하여 관할관청의 사용승인이 이루어진 점에 비추어, 피고인들은 이 사건 공사현장을 제외한 나머지 시공현장에서는 약속된 시공의무를 모두 이행한 것으로 보인다. 2) 피고인들이 F로부터 지급받은 착수금 중 일부를 다른 공사현장의 공사대금으로 지출한 사실은 인정된다. 그러나 피고인들이 지급받은 계약금 1,000만 원은, 수사기관 역시 위 돈이 통상적인 용도에 사용되었음을 인정하고 있는 것으로 보인다(수사기록 137쪽). 한편 건물 신축공사의 수급인으로부터 받은 공사대금의 전부 또는 일부를 그 공사에 사용하지 않았다고 하더라도, 그 공사대금에 상응하는 공사가 실제로 이루어진 이상 그러한 사정만으로 곧바로 수급인에게 공사대금 편취의 범의가 있다고 단정할 수는 없다. 도급인과 수급인 사이에서 중요한 것은 공사의 수행과 공사대금의 지급이므로 수급인은 반드시 당해 도급인으로부터 받은 공사대금으로 공사를 진행하여야 하는 것은 아니고 공사를 진행하기만 하면 도급인과의 관계에서 자신의 의무를 다한 것이 되기 때문이다. 3) 피고인들은 계약금 및 착수금을 지급받은 이후 이 사건 공사와 관련하여 설계, 기초공사 등에 3,500만 원 정도를 지출하였다고 주장한다. 이에 대하여 F는 피고인들이 기초공사와 관련하여 지출한 비용이 1,500만 원 정도에 불과하다고 주장하나(수사기록 82쪽), 계좌거래내역상 이체사실이 확인되는 지출내역이 1,700여만 원에 달하고, 소규모 공사의 특성상 현금 지출부분 또한 무시하기 어려울 것으로 보이며, 설계비 등을 감안하면 F 주장의 비용보다는 훨씬 많은 비용이 이 사건 공사현장에 사용된 것으로 보인다. 4) 이 사건과 관련한 민사소송절차에서 별도의 기성고 감정이 이루어지지 아니하였고, 사건 이후 피해자가 별도의 건설업자를 통하여 공사를 완료하였는바, 피고인들의 시공 결과가 전체공사에서 차지하는 비율, 즉 기성고 비율을 산출하는 것은 현실적으로 불가능할 것으로 보인다. 그러나 이 사건 공사계약 체결 당시 약정한 공사대금 상세내역(약정공사대금 2억 1,300만 원 중 1층에 해당하는 공사비용은 1억 원이고, 위 상세내역에 별도의 설계비 등이 기재되어 있지 아니한 이상 위 1층 공사대금에는 설계비와 기초공사비가 포함되어 있는 것으로 보인다)이나, 기성고 비율에 따라 지급되는 중도금 또는 기성금과 구별되는 계약금과 착수금의 성질상 피고인들이 F로부터 계약금 및 착수금 성격의 위 돈을 지급받고 실제 이 사건 공사계약에 따른 설계 및 기초공사를 완료하였다면, 피고인들이 공사를 해 줄 의사나 능력이 없이 피해자를 기망하여 공사대금 명목으로 돈을 편취하였다고 단정하기는 어렵다. 5) 피고인들은 이 사건 공사를 시공하던 도중인 2015. 7.경 건물 설계변경 문제와 타 현장의 자금난이 복합적으로 작용하여 위 건물공사를 중단하게 되었다고 주장한다. 물론 위 공사중단 시점은 이 사건 공사계약에 따른 착수금을 지급받은 때로부터 한 달이 채 되지 않은 때로, 피고인들이 편취의 고의로 F로부터 착수금만을 지급받고 실질적인 공사에 착수하지 않은 것은 아닌가 하는 의심이 들 수는 있다. 그러나 위 중단시점은 계약일로부터 2개월 반 이상 경과한 이후의 일로서, 피고인들은 계약체결 이후 설계, 건축허가 등의 작업을 수행하였고, 위 착수금 지급 이후 예정된 기초공사까지는 마무리한 상황이었다. 또한 피고인들이 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사현장 이외에 다른 공사현장에서는 모두 공사도급계약에 따른 각 신축공사를 완료한 사정에 비추어 보면, 피고인들의 주장과 같이 이 사건 공사계약 이후의 사정변경에 따라 이 사건 공사를 할 수 없게 되었을 가능성을 배제할 수 없다. 다. 결론 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 2018고단3143 사건 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 B은 2016. 3. 17.경 광주 서구에 있는 피고인의 지인 AO이 운영하는 세탁소에서 위 AO의 명의를 빌려 AP 에쿠스 중고자동차를 구입하면서 피해자 C 주식회사(이하 '피해 회사'라 한다)의 직원에게 위 자동차 구입비용 3,700만 원을 대출해주면 대출금을 정상적으로 납부할 의사나 능력이 있는 것처럼 행세하였다. 그러나, 피고인은 그 당시 특별한 재산이 없고 고정적인 소득이 없는 반면 위 AO으로부터 6,000만 원 상당을 빌린 상태였고(위 6,000만원 중 3,500만 원 상당은 피고인의 후배 AQ 명의로 빌림), 2015. 12.경부터 매월 77만 원 상당을 지급하는 조건으로 그랜저 자동차를 렌트하여 사용하고 있었기 때문에 피해자로부터 AO의 명의로 대출을 받더라도 그 대출금을 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사의 직원을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 3. 17. 위 자동차 구입비용 3,700만 원을 대출받아 이를 편취하였다. 나. 판단 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2017도2697 판결 등 참조). 제출된 증거에 의하면, 피고인 B이 위 자동차 구입 당시 대출계약을 체결한 AO에게 차량을 구입하여 주면 자신이 대금을 납입하겠다는 취지로 말한 사실은 인정된다. 그러나 증거들에 의하면, AO은 자신의 명의로 피해 회사와 AP 에쿠스 차량 구매와 관련된 대출약정을 체결한 사실, AO은 위 대출약정 당시 피해 회사에 자신의 신용정보제공에 동의하였을 뿐, 피고인 B의 신용정보를 제공하였거나 위 피고인이 그 제공에 동의한 것으로 보이지는 않는 사실, 피해 회사는 당초 AO을 상대로 위 에쿠스 차량을 임의 처분하여 자신의 권리행사를 방해하였다는 권리행사방해죄로 고소하였을 뿐, 위 피고인을 상대로 형사처벌을 요구한 것으로 보이지는 않는 사실, AO은 수사과정에서 '피고인 B이 자신의 신용상태가 불량하여 AO 본인의 신용을 이용하여 대출을 받아 차량을 구매하였다'고 진술하는 한편, '피해 회사에는 그와 같은 내용(차량을 실제로 운행할 사람이 AO 자신이 아닌 피고인 B이며, 피고인 B의 신용불량으로 인하여 자신이 대출계약을 체결한다는 점)을 고지하지는 아니하였다'고 진술한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고인 B과 AO 사이의 기망행위가 존재하였을 가능성은 별론으로 하되, 공소사실 기재와 같이 대출약정의 당사자도 아닌 피고인 B이 피해 회사의 직원에게 자신의 대출금 상환의사나 능력을 고지하여야 할 어떠한 의무를 부담하고 있었다고 보기도 어렵고, 위 피고인이 AO과 피해 회사 사이에 이루어진 대출과정에 직접 개입하지 아니한 이상 그 과정에서 피해 회사에 대하여 어떠한 기망행위를 하였다고 보기도 어렵다. 다. 결론 그렇다면 피해 회사에 대한 피고인 B의 기망행위를 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.