서울중앙지방법원-2020고합701

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2018. 12. 20. 서울중앙지방법원에서 상법위반죄로 징역 1년을 선고받아 2019. 5. 21. 그 판결이 확정되었고, 2020. 4. 21. 서울북부지방법원에서 공무상표시무효죄로 징역 8월을 선고받아 2020. 6. 30. 그 판결이 확정되었으며, 2021. 2. 10. 서울중앙지방법원에서 징역 10월, 집행유예 4년 등을 선고받아 2021. 7. 8. 그 판결이 확정되었다. 피고인 C는 2015. 2. 11. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년 6월 등을 선고받아 2015. 2. 13. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 2020고합701 Ⅰ. 피고인 A과 피고인 B의 공동 범행 피고인 A은 처 D이 명목상 대표이사로 있고 자신이 실질적으로 운영하는 주식회사 E(이하 ‘E’라고 한다) 명의로 2015. 8. 10. 주식회사 F(2015. 9. 23. 주식회사 G으로 상호변경, 이하 ‘G’이라 한다. G은 2017. 5. 11. 코스닥 상장이 폐지되었다.)의 최대주주 H로부터 G 주식 2,793,809주 및 경영권을 165억 원에 인수한 후, G의 회장 직함으로 G을 운영하고, 피고인 B은 2015. 9. 23.부터 G의 대표이사 지위에서 피고인 A과 함께 G을 운영하였다. G은 경영상태가 악화되어 4개년도 연속 적자가 지속되었고 2015. 11.경 이미 누적채무가 300억 원 상당에 이르는 등 지속적으로 사업상 이익을 내지 못하며 손실을 보고 결손금이 누적되는 상황에서 회사 운영자금으로 사용할 자금의 여력도 없는 형편이었으며, 2016. 3. 12. 산업은행 대출금 약 48억 원과 그 이자의 상환이 연체되는 등 재무구조 악화로 관리종목 지정 내지 파산 위기에 처해 있었다. 이에 피고인들은 위와 같은 위기에서 탈피하고자, 사실은 사채자금으로 제3자 배정유상증자 대금, 신주 인수대금 및 전환사채 인수대금을 납입한 후 이를 인출하여 사채업자에게 반환하는 속칭 ‘찍기(가장납입)’ 방식으로 유상증자 등을 실시하는 것임에도, 마치 제3자 배정 유상증자 등이 성공적으로 이루어져 G의 재무구조의 건전성이 회복된 듯한 외형을 조성하기로 공모하였다. 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 2016. 3. 18. 제3자 배정 유상증자 관련 중요사항 허위 기재등 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인들은 2016. 3. 17. 서울 강동구 I에 있는 G 서울사무소에서, 사실은 제3자 배정 유상증자(총 3,402,513주) 대상자인 위 D(1,000,000주), J(628,930주), K(515,723주), L(628,930주), M(628,930주) 등이 청약대금을 납입할 능력이 없고, 위 D 등의 명의만 이용하여 사채업자인 N으로부터 빌린 60억 원으로 유상증자 대금을 납입한 후, 납입 즉시 위 유상증자 대금을 인출하여 위 N에게 상환하기로 한 것임에도 불구하고, 마치 위 제3자 배정 대상자들의 자기자금으로 청약대금이 납입되어 유상증자가 정상적으로 이루어지는 것처럼 투자자들을 기망하기 위하여, 금융감독원에 제출한 2016. 3. 17.자 ‘[정정] 주요사항보고서(유상증자결정)’에, ‘재무구조 개선 등 회사의 경영목적 달성을 위하여 제3자 배정 유상증자를 실시하여 투자자의 납입 능력 등을 고려하여 이사회에서 최종적으로 선정’이라고 거짓으로 기재하였다. 부정한 수단, 계획, 기교 등 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인들은 2016. 3. 18. 위 서울사무소에서, 사실은 2016. 1. 27. 사채업자인 N으로부터 빌린 사채자금 60억 원 중 40억 원으로 위 L로부터 ㈜O의 지분 80%를 인수하고, 나머지 20억 원 중 17억 2,000만 원으로 위 J로부터 J 등 소유의 김천시, 천안시, 용인시에 있는 부동산을 매수하는 형식을 취하되, 위 L 및 J와의 이면약정을 통하여 D(1,590,000,000원), L(999,998,700원), M(L의 처, 999,998,700원), J(999,998,700원), K(J의 처, 819,999,570원) 명의로 합계 5,409,995,670원을 G의 유상증자 대금 명목으로 납입하기로 합의하고, 위 유상증자 대금이 G 명의의 P은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 입금되면, 이를 즉시 인출하여 2016. 3. 18. Q 명의의 계좌에 입금하였다가 다시 인출하여 N에게 상환하는 방식으로 위 사채자금 60억 원을 변제하고, 그 대가로 N에게 차용금액 60억 원의 월 2% 상당을 이자 명목으로 지급하는 납입가장의 방법으로 유상증자를 하는 것임에도, 마치 D, J, K, L, M 등이 투자위험을 감수하고 각자 자기의 계산으로 보유한 자금으로 주금을 납입하여 유상증자가 정상적으로 완료됨에 따라 납입된 주금 54억 원 상당 전액이 G의 재무구조 개선 등 그 운영에 사용할 수 있는 자금인 것처럼 외관을 형성하는 방법으로, 일반 투자자로 하여금 G의 유상증자가 정상적으로 이루어지고, 재무상태가 호전된 것으로 오인케 하였다. 소결론 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 유상증자금의 납입과 관련한 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 등 부정거래행위를 하였다. 나. 신주인수권 행사 관련 피고인들은 E가 보유한 G 제5회 신주인수권부 사채의 신주인수권 행사금 125억 원 중 120억 원 상당의 신주인수권을 납입가장의 방식으로 실시하면서, 사채업자로부터 빌린 돈을 E 명의로 G에 신주인수 대금 명목으로 납입하였다가 바로 인출하여 C로부터 회계분식용으로 건네받은 주식회사 R(이하 ‘R’이라 한다) 명의의 S은행 계좌에 입금 후 출금하여 마치 R에 투자를 하는 것처럼 가장하여 사채업자에게 상환하기로 공모하였다. 2016. 4. 27. 신주인수권 행사 관련 피고인들은 2016. 4. 27. 서울 송파구 백제고분로 232에 있는 기업은행 삼전동 지점에서, 사채업자 T으로부터 차용한 80억 원을 E 명의로 G 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 제5회 신주인수권 행사자금 명목으로 입금하고, 위 은행으로부터 8,249,994,907원의 주식납입금 보관증명서(1주당 금액 6,359원, 총 1,297,373주)를 발급받아 위 기업은행 계좌, 인감도장, 인감증명서 등과 함께 T에게 건네주었다. 피고인들은 T과 함께 2016. 4. 28. 위 기업은행 삼전동지점에서 G 명의의 위 기업은행 계좌에 입금된 위 80억 원을 출금하여, 그 중 40억 원을 R 명의의 S은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 입금하고, 그 직후 위 S은행 계좌에서 자기앞수표 합계 40억 원을 인출하여 T에게 건네주어 상환하고, 나머지 40억 원은 T에게 건네주어 보관하게 하였다가 T으로 하여금 2016. 5. 4. G 명의로 Q 명의의 U은행 계좌에 입금하게 한 다음, 서울 강남구 V에 있는 U은행 삼성동지점에서 위 Q 명의의 U은행 계좌에서 자기앞수표 합계 40억 원을 인출하는 방법으로 T에게 약정대로 반환하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 신주인수와 관련하여 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 등 부정거래행위를 하였다. 2016. 4. 28. 신주인수권 행사 관련 피고인들은 2016. 4. 28. 위 기업은행 삼전동지점에서, T으로부터 추가로 빌린 40억 원을 E 명의로 G 명의의 위 기업은행 계좌에 제5회 신주인수권 행사자금 명목으로 입금하고, 위 은행으로부터 4,249,999,496원의 주식납입금 보관증명서(1주당 6,359원, 668,344주)를 발급받아 기업은행 계좌, 인감도장, 법인 인감증명서 등과 함께 T에게 건네주어 보관하게 하고, 그 다음 날인 2016. 4. 29. 위 기업은행 삼전동지점에서 G 계좌에 입금된 돈을 자기앞수표로 출금하여 그 자리에서 T에게 건네주어 위 40억 원을 약정대로 반환하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 신주인수와 관련하여 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 등 부정거래행위를 하였다. 중요사항 허위 기재 등 피고인들은 위와 같이 E 명의로 총 125억 원 상당의 신주인수권을 행사함에 있어, 사실은 T 등 사채업자에게 G 명의로 백지 약속어음, 위임장, 백지보충권 부여증 및 E와 G의 각 인감증명서를 담보로 제공하고 조달한 사채자금으로 신주인수대금을 납입한 후, 이를 바로 인출하여 T에게 상환하는 방식으로 변제하고, 그 대가로 T 등 사채업자에게 사채자금을 차용한 날로부터 차용 금액의 1.5% 상당을 수수료 내지 이자 명목으로 지급하는 납입가장의 방법으로 신주를 발급받는 것임에도, 위와 같은 사실을 누락한 채, 2016. 4. 29. ‘주식 등의 대량보유상황보고서’에 E가 아무런 담보제공 없이 W, X, Q으로부터 차용한 차입금을 이용하여 정상적인 방법으로 신주인수대금을 납입한 후 신주를 발행받고, 납입된 신주인수대금 합계 125억 원 상당액이 G의 운영자금으로 사용할 수 있는 자금인 것처럼 공시하는 외관을 형성하는 방법으로, 일반투자자로 하여금 E의 신주인수권 행사가 정상적으로 이루어지고, G의 재무상태가 호전된 것으로 오인케 하였다. 부당이득 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하고, 신주인수권 행사대금의 납입과 관련한 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 등의 방법으로 부정거래행위를 하여 액수불상의 부당이득을 취하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 2016. 4. 22. 위 사무실에서, 제10회 무기명식 무보증 국내 사모 전환사채 20억 원의 발행을 추진하면서, E 명의로 전환사채를 매수하는 것처럼 가장하여 그 대금 20억 원을 G 명의의 계좌에 입금하는 형식을 취하였으나, 실제로는 E 명의로 2016. 4. 22. 사채업자인 N으로부터 20억 원을 빌려 전환사채 인수대금 명목으로 G 명의의 계좌로 입금한 직후 곧바로 인출하여 위 20억 원에 대한 월 1.5%의 이자와 함께 원리금을 위 사채업자에게 반환하기로 약정하여, 피고인 B은 위 차용을 담보하기 위하여 N에게 G 대표이사 사임서 등을 작성해 주고, 피고인 A은 위 약정에 따라 N으로부터 차용한 20억 원을 2016. 4. 22. 15:43경 전환사채 인수대금 명목으로 G 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)에 입금한 직후 위 금액을 수표로 인출하여 2016. 4. 27. R 명의의 위 S은행 계좌에 입금하였다가 즉시 수표로 인출하여 그 무렵 N에게 반환하는 방법으로 변제한 것임에도 E 명의로 20억 원 상당의 전환사채권을 발행받아 이를 소지하게 되었다. 결국 피고인들은 공모하여, 위와 같이 위 발행금액 20억 원의 전환사채는 매각된 것이 아니었으므로 전환사채를 발행하지 말아야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 위반하여 발행금액 20억 원의 전환사채를 발행하여 E 명의로 소유함으로써 위 금액 상당의 재산상 이득을 취득하고, G에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. Ⅱ. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 공동범행 피고인 C는 G의 회장으로 행세하는 자, 피고인 A은 G의 실질 사주, 피고인 B은 G의 대표이사 및 주식회사 Y의 대표이사이다. 피고인 C는 2016. 5.경 Z을 통해 알게 된 피해자 AA(여, 60세)에게 자신을 G의 실질적 운영자인 회장이라 소개하고, 2016. 6.경 서울 강남구 AB 1층 로비 등지에서, 피해자에게 “G과 Y이 중국에 있는 휴대폰 제조·판매 회사인 AC의 휴대폰에 가수 AD의 콘텐츠를 담아 판매하는 사업(이하 ‘AD AE 사업’이라 한다)을 하고 있는데, 위 AD AE 사업에 10억 원을 투자하면 최소 30억 원을 벌 수 있다. 투자 원금을 보장해 주겠으니 10억 원을 투자하라.”는 취지의 거짓말을 하였다. 이후 피고인들은 2016. 6. 16. 서울 송파구 AF빌딩 AG호에 있는 공증인 AH 사무소에서, 피해자에게 “주식회사 Y이 추진하고 있는 ‘AD AE 사업’에 10억 원을 투자하면 3개월 후에 최소 50억 원을 벌 수 있다. 원금을 보장해 주겠으니 10억 원을 투자하라.”라고 거짓말을 하고, 피해자와 “주식회사 Y이 가수 AD의 소속사인 주식회사 AI와 협력하여 진행하는 AJ에 위 AD의 초상권 등을 활용한 콘텐츠를 담아 중국시장에 판매하는 사업을 진행함에 있어, 피해자의 투자금 10억 원을 위 사업과 관련된 업무의 수행을 위해서 사용하고, AD AE의 100만 대 판매 초과시점부터 60일 이내에 원금을 상환하고, 100만 대까지 1대 당 5,000원, 100만 1대부터 사업종료시까지 1대당 2,000원의 투자수익을 주겠다. G이 위 약정내용을 연대보증한다.”는 취지의 투자약정서를 작성하였다. 그러나 사실은 G은 경영상태가 악화되어 4개년도 연속 적자가 지속되어 2015. 11.경 이미 누적 채무가 300억 원 상당에 이르는 등 지속적으로 사업상 이익을 내지 못하고 손실을 보고 결손금이 누적되어 위 채무에 따른 금융비용만 매달 1억 원 상당이 지출되는 상황으로 회사 운영자금으로 사용할 자금의 여력도 없는 형편이었고, 2016. 3. 12. 산업은행 대출금 약 48억 원과 그 이자의 상환이 연체되는 등 재무구조 악화로 관리종목 지정 및 파산 위기에 처해 있어, 피해자로부터 투자금을 받더라도 처음부터 이를 G의 운영자금 및 피고인 C의 개인채무 변제 명목 등으로 사용하려고 하였을 뿐이고, 주식회사 Y은 자본금 10만 원의 페이퍼컴퍼니에 불과하며, 주식회사 Y 및 G은 중국, 홍콩 등 중화권에서 휴대폰을 제조·판매하는 AC사의 자회사인 AK 유한공사(이하 ‘AK사’라 한다)와 가수 AD 관련 콘텐츠를 휴대폰에 탑재하여 생산·판매하는 계약을 체결한 사실이 없을 뿐만 아니라 위 계약이 체결될 개연성도 불투명한 상황인 관계로, 피해자로부터 투자금을 받더라도 조속한 시일 내에 피해자에게 그 투자에 따른 수익금 및 투자원금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 6. 16. 위 사무소에서 350,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 2016. 6. 16.부터 같은 달 17.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 투자금 명목으로 합계 730,000,000원을 받아 이를 편취하였다. 2021고합1049: 피고인 A 피고인은 처 D이 명목상 대표이사로 있고, 자신이 실질적으로 운영하는 E 명의로 2015. 8. 10. G의 최대주주 H로부터 G 주식 2,793,809주 및 경영권을 165억 원에 인수한 후, G의 회장 직함으로 G을 실질적으로 운영하였고, C는 G의 회장으로 행세하는 사람이다. G은 2015. 12. 31. 기준으로 자본 약 208억 원, 부채 약 316억 원으로 부채가 자본을 약 108억 원 초과한 상태였고, 계속된 신규 사업의 실패로 인하여 2015년 발생한 당기순손실 약 227억 원을 포함하여 2015. 12. 31. 당시 누적된 결손금이 약 454억 원에 달하여 회사 운영자금으로 사용할 자금의 여력도 없는 형편이었으며, 2016. 3. 12. 산업은행에 대한 약 48억 원의 대출원리금을 연체하는 등 재무구조 악화로 관리종목 지정 내지 파산위기에 처해져 있었다. 피고인은 2016. 3. 28. 불상지에서, C로부터 ‘예금담보명목으로 4억 8,000만 원을 예치하고 10억 원에 대한 선이자로 월 3%씩 2개월치 6,000만 원을 지급한 다음, 변제할 때 5억 2,000만 원을 갚는다면, 알고 지내는 AL으로부터 10억 원을 빌리도록 해 줄 수 있다’는 말을 듣게 되자 피해자 AL로부터 금원을 편취하여 회사운영자금 등으로 사용하기로 마음먹고, C 및 피해자의 지인인 AM을 통하여 피해자로부터 돈을 빌리기로 하였다. 이에 2016. 3.말경 불상지에서, AM은 피해자에게 ‘A에게 돈을 빌려주면 이전에 C에게 빌려준 4억 5,000만 원을 받을 수 있도록 해주겠다’, ‘지급기일이 2016. 5. 30.인 주식회사 AN 발행의 9억 9,000만 원 약속어음에 G이 배서를 하고 지급기일에 돈을 갚도록 해주겠다. 2016. 4. 1.자 발행의 G 제11회 무기명식이권부무보증사모 전환사채권을 담보로 주겠다. A에게 빌려준 돈은 2달 후에 받을 수 있다’ 등으로 말하였다. 그 후 피고인은 2016. 4. 1. 불상지에서, AM과 함께 피해자를 만나 ‘10억 원을 빌려주면 위 주식회사 AN 발행 약속어음에 G이 배서를 하고, G이 발행한 약속어음 10억 원을 공증해주고, G의 전환사채 10억 원을 담보로 주겠다’는 취지로 말한 다음, ‘발행일 2016. 4. 1., 지급기일 2016. 5. 30., 액면가 10억 원으로 된 G의 약속어음 1장’을 공증하고, 위 주식회사 AN 발행의 약속어음에 G 명의로 배서한 다음, 위 G 발행의 제11회 전환사채권 이미지를 출력한 용지를 교부하였다. 그러나 사실 G은 위와 같이 재무상태가 악화되어 있었고, 그 후 2016년 전반기에 조기 상환청구된 G 제7회 전환사채 8억 2,500만 원, 제8회 전환사채 1억 원도 지급하지 못하였으며, G 명의로 배서한 위 ㈜AN 발행의 약속어음도 불상의 방법으로 취득한 딱지어음이었으므로 이를 담보로 피해자로부터 금원을 빌리더라도 제때 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2016. 4. 1. 15:42경 서울 강남구에 있는 U은행 강남중앙지점에서 G 명의의 AO은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 6억 5,000만 원을 송금 받고, 같은 날 15:44경 AM 명의로 피해자가 지정하는 AP 명의의 계좌로 4억 5,000만 원을 송금한 다음, 같은 날 15:55경 G 명의의 위 계좌로 3억 5,000만 원을 송금 받아 합계 5억 5,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 2020고합701 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 AA의 일부 법정진술 1. 증인 A, B의 각 일부 법정진술(각 나머지 피고인들에 대하여) 1. 공판조서 중 증인 AA, L의 각 일부 진술기재 1. 피고인 C에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. AA, AQ, T, Q, J, N에 대한 각 일부 검찰진술조서 1. 횡령 및 사기 등 각 판결문, 등기부등본, 기업조회자료(주식회사 Y과 AR), 등기부등본 및 기업조회자료(주식회사 AS), 영수증(순번 464), Y 사업계획서, 지불각서, 확약서, 지급이행각서, 확인서(순번 472번), 인증서(투자약정서인증), 이체내역(거래내역), 2016. 3. 17.자 G 유상증자 정정공시 출력물, 제29기 사업보고서(2016. 1. 1.~12. 31.) 관련 출력물, 2015. 8. 18.자 경영권양수도 공시사항, G 법인등기부, E 법인등기부, G 파산신청과 관련된 공시자료, O 법인등기부등본, G 공시, (주)G AT 신용조사리포트, (주)G 2016. 8. 16. 반기보고서 연결 재무제표 출력, (주)O AT 신용조사 리포트, 타법인출자 현황 표, G 2016. 3. 17.자 정정공시, G 계좌거래내역서, G 공시자료, G 및 E 거래내역서, 수표추적결과표(순번 574번), 자금흐름도(순번 575번), 금융거래자료등(순번 576번), 2016. 3. 17.자 54억 원 3자배정 유상증자 자금추적표, 2016. 3. 17.자 54억 원 3자배정 유상증자 납입대금 60억 원 사용처, 2016. 4. 27.자 82억 5천만 원 신주인수권 행사 자금추적표, 2016. 4. 28.자 42억 5천만 원 신주인 수권 행사 자금추적표, 2016. 4. 28.자, 2016. 4. 29.자 발행된 수표 85억 원 추적일람표, 2016. 4. 22.자 전환사채 발행자금 20억 원 자금추적 일람표, 2016. 1. 27.자 59억 3,000만 원 자금추적 일람표, G 주식양수도 계약체결 및 해제과정, 2016. 3. 17. 주식 및 경영권 양수도 계약서, 2016. 3. 17. 주식 및 경영권 양수도 계약서에 따른 특약사항, 2016. 3. 17. D과 20억 대여관련 금전소비대차계약서, 2016. 3. 21. 면책적 채무인수 계약서, 2016. 3. 21. 확인서, 2016. 5. 17. 경영권 양수도 계약해제에 관한 최고서, 2016. 5. 17. 최고서, 2016. 8. 11. 경영권 양수도 계약해제 통지서, 2017. 5. 30. 서울중앙지법 2016가합24623 판결문, 2016가합24623 대법원 사건진행현황 출력물, 2017. 6. 14. AU증권 위탁계좌 타사대체출고 확인증, 2016. 3. 11.자 415억 원 채권을 Q이 1,000만 원에 매입하는 계약서, 2016. 3. 18.자 415억 원 채권을 G이 100억 원에 매입하는 계약서, 2016. 4. 25.자 부동산 매매계약서, AV빌딩 부동산등기부, 2016. 3. 14. J와 G 간 계약한 J(처 K) 소유 부동산 매매계약서, 2016. 3. 14. J와 G 간 부동산 매매계약 관련 부동산등기부, 2016. 3. 14. 부동산 매도 대금 17억 2천만 원 납입관련 AW은행 거래명세조회서, 2016. 3. 17.자 G 신주 입고내역(J, K) 및 2017. 4. 28. 매도 내역관련 거래내역서, 2016. 3. 14. G 유상증자 관련 E사 J 유상증자 부속 합의서, 2016. 4. 25. G과 R 수원 AV빌딩 부동산매매계약서, (주)R 명의 S은행(계좌번호 3 생략) 거래내역서, E 제출의 2016. 4. 29.자 주식등의대량보유상황보고서 1. 수사보고(G 공시자료 첨부), 수사보고(피의자 B 제출 자료 첨부), 수사보고(Y 계약서 및 계좌내역서 등), 수사보고(고소인 투자금 중 2억 원과 R 계좌 관련), 수사보고(AX사 AY 통화 및 30억 원 사용처 확인), 수사보고(유상증자 관련 공시자료 첨부), 수사보고(2016년도 반기 감사의견-의견거절 공시자료 첨부), 수사보고(대출원리금 연체사실 발생 전자공시 등 첨부) 2021고합1049 1. 피고인의 법정진술 1. 공판조서 중 증인 AM의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(AM, AL 대질부분 포함) 1. C에 대한 검찰진술조서 1. 고소장, 증거자료(약속어음 사본, 차용증), 증거자료(입금확인서), 증거자료(전환사채권), 증거자료(지불각서),사건송치서(충남아산경찰서) 사본, 진술조서(AZ), 피의자신문조서(BA), 증거자료(어음배서확인서, 이사회 의사록, 약속어음 사본, 영수증, 자기앞수표 사본, 지불확약서), 회신자료(주식회사 G 거래내역),지불각서, 약속어음, 거래내역확인, 차용증서 및 담보제공각서(고소장 편철 자료), 2016. 3. 29.자 지불확약서, 2016. 4. 1.자 AM의 AP에게 4.5억 원 송금한 거래내역확인서, 2016. 4. 1.자 증서 2016년제496호 약속어음공정증서, 해당 공시내용 출력물 1. 수사보고(압수수색검증영장 집행, 거래내역 확인관련), 수사보고[(주)G 공시정보 확인], 수사보고(불기소결정서) 판시 전과 1. 판결문(C, 순번 400번), 각 판결문(A, 순번 402, 404번), 개인별 수용현황(C, 순번 445번), 재판진행내역(순번 450번), 수사보고(피의자들 판결문 첨부), 수사보고(확정판결문 첨부) 1. 각 사건요약정보조회, 각 판결문[서울중앙지방법원 2013고합1342, 서울중앙지방법원 2018고합647, 서울북부지방법원 2017고단4459, 서울북부지방법원 2019노1544, 서울중앙지방법원 2016고단8030, 2016고단7442(병합), 2017고단1374(병합), 2017고단6392(병합), 서울중앙지방법원 2020노1910] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률’이라 한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항에 따라 벌금형 병과) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(배임의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 AA에 대한 사기의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 AL에 대한 사기의 점) 나. 피고인 B: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항에 따라 벌금형 병과), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제1항, 제30조(배임의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점) 다. 피고인 C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 누범가중 피고인 C: 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 각 죄와 2019. 5. 21. 판결이 확정된 상법위반죄, 2020. 6. 30. 판결이 확정된 공무상표시무효죄, 2021. 7. 8. 판결이 확정된 2016. 3. 25. 사기죄 상호간] 1. 경합범가중 피고인 A, B: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 정상참작감경 가. 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형요소 등 참작) 나. 피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형요소 등 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, B: 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, B: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 양형요소 참작) 1. 보호관찰 피고인 A, B: 각 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 A, B: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 2020고합701 [판시 범죄사실 Ⅰ의 1-가항] - 피고인 A, B 1. 주장의 요지 가. 피고인들 G은 이 사건 제3자 배정 유상증자로 인하여 주식회사 O(이하 ‘O’라 한다)의 주식과 용인시, 천안시, 김천시에 있는 각 부동산이라는 자산을 취득하였는바, 이는 실질적인 자산의 증가가 일어난 정상적인 유상증자이므로, 피고인들은 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하거나 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 부정거래행위를 하지 않았다. 나. 피고인 B 피고인은 A의 지시에 따라 G 명의의 계좌를 관리하였을 뿐 이 사건 당시 범행내용을 알지 못하였고 사후에 알게 되었을 뿐이므로, A과 사이에 이 사건 범행을 공모한 사실이 없다. 2. 관련 법리 가. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 참조). 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’은 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 참조). 나. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 참조). 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인 A이 실질적으로 운영하는 E는 피고인 B이 대표이사로 있는 G을 보증인으로 하여 2016. 1. 27. 사채업자 N으로부터 사채자금 60억 원(이하 ‘이 사건 사채자금’이라 한다)을 이자 월 2%로 하여 차용하였다. 이에 따라 2016. 1. 27. 17:12경 G 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 5,930,318,748원이 입금되고 같은 날 17:57경 59억 3,000만 원이 자기앞수표로 출금되었다. 2) G은 2016. 3. 14. J 및 그의 부인 K과 사이에 그들 소유인 용인시 수지구 BB아파트, BC호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 8억 원에 매수하는 부동산 매매계약을, 같은 날 J와 사이에 그 소유인 김천시 BD 외 3필지를 5억 원에 매수하는 부동산 매매계약을 각 체결하였다. 또한 피고인 B은 2016. 3. 14. J와 사이에 그 소유인 김천시 BE 외 11필지를 1억 원에 매수하는 부동산 매매계약을, 같은 날 J와 사이에 그 소유인 천안시 서북구 BF 외 1필지를 7억 원에 매수하는 부동산 매매계약을 각 체결하였다(이하 위 각 부동산을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다). 3) J는 2016. 3. 14. E와 사이에 G의 유상증자대금 18억 2,000만 원을 E가 지정하는 은행 계좌로 납입하고, 이로 인한 G 신주 1,144,654주의 의결권을 E가 지정하는 자에게 위임하기로 하는 유상증자 부속 합의서를 체결하였다. 4) G은 2016. 3. 17. L, L의 부인 M과 사이에 그들 소유인 O의 주식 합계 32,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)와 경영권을 40억 원에 양수하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하면서, 아래와 같은 내용의 특약사항을 정하였다. 아 래 5) L는 2016. 3. 17. G로부터 받을 위 40억 원 중 20억 원을 피고인 A의 부인이자 E의 대표이사인 D에게 대여하면서 위 돈을 G의 유상증자대금으로 납입하기로 하였고, 2016. 3. 21. G, D과 사이에 G의 약정불이행으로 위 주식 및 경영권 양수도 계약이 해제될 경우 이에 따라 L가 G에게 반환하여야 할 위 20억 원의 채무는 D이 면책적으로 인수하기로 하였다. 또한 L, M은 2016. 3. 21. G으로부터 아래와 같은 내용의 확인서를 교부받았다. 6) L, M은 2016. 3. 17. G으로부터 이 사건 사채자금 중 합계 40억 원을 교부받았고, J, K은 같은 날 G으로부터 합계 17억 2,000만 원을 교부받았다. 7) 2016. 3. 18. 12:54경 G 명의의 P은행 계좌(계좌번호 6 생략)로 D(1,590,000,000원), L(999,998,700원), M(999,998,700원), J(999,998,700원), K(819,999,570원) 명의로 합계 5,409,995,670원이 입금되었고, 2016. 3. 18. 13:03경 위 계좌에서 G 명의의 P은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 위 5,409,995,670원이 입금된 후 같은 날 13:06경 54억 1,000만 원이 자기앞수표로 출금되어 같은 날 15:14경 Q 명의의 P은행 계좌(계좌번호 7 생략)에 입금되었다. 8) 2016. 3. 18. 14:46경 및 14:51경 G 명의의 위 P은행 계좌로 합계 5억 9,000만 원이 입금되었고, 위 금원 역시 같은 날 14:57경 Q 명의의 위 P은행 계좌에 입금된 후 위 54억 1,000만 원과 합하여 같은 날 15:19경 합계 60억 원이 자기앞수표로 출금되었다. 9) Q은 피고인 A에게 위 자기앞수표를 전달하였고, 피고인 A은 이를 N에게 이 사건 사채자금의 변제 명목으로 지급하였다. 10) G은 2016. 4. 5. 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 2016. 7. 18. 위 아파트를 7억 4,000만 원에 BG에게 매도하였다. 11) L, M은 2016. 5. 17. G에 ‘2016. 5. 25.까지 위 특약사항에서 정한 경영지원금 10억 원을 지급하지 아니할 경우 위 주식 및 경영권 양수도 계약을 해제할 것’임을 통지하였고, 2016. 8. 11. G에게 ‘위 10억 원을 지급하지 아니하였으므로 위 계약을 해제한다.’는 통지를 하였으며, G을 상대로 위 계약 해제에 따른 원상회복으로 이 사건 주식을 반환하라는 소송을 제기하여 2017. 5. 30. 서울중앙지방법원에서 원고 전부승소판결을 선고받았고(서울중앙지방법원 2016가합24623), 위 판결은 2017. 6. 22. 확정되었다. L, M은 이 사건 주식을 반환받았고, 2017. 6. 14. 위와 같이 유상증자에 참여하여 교부받은 G 주식 1,257,860주를 G에 반환하였다. 나. 사기적 부정거래의 해당 여부 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 G으로 하여금 이 사건 주식 및 이 사건 각 부동산을 매입하게 한 것은 유상증자 참여자들의 G에 대한 유상증자금을 지원하는 목적에서 이루어진 것으로 보일 뿐이고, 실제 피고인들은 이 사건 주식 및 이 사건 각 부동산 매입이란 형식으로 이 사건 사채자금을 유상증자 참여자에게 보냈으며, 위 자금은 G에 대한 유상증자금으로 사용된 후 곧바로 사채업자에게 반환되어 증자대금이 실질적으로 납입되지 않았음에도 정상적인 방법으로 G의 유상증자금이 납입된 것처럼 외관을 조성하였으므로, 이는 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하거나 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 부정거래행위에 해당한다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 먼저 이 사건 주식의 매입에 관하여 보건대, 피고인들은 이와 관련하여 특약사항으로 2016. 4. 10.까지 O에 10억 원을 지원하기로 하면서 이를 이행하지 않을 경우 L 등이 주식 및 경영권 양수도 계약을 해제할 수 있게 하였다. 그런데 G은 2015. 11.경 이미 누적 채무가 합계 300억 원에 달하였고, 위 채무에 따른 금융비용만 매달 1억 원 상당이 지출되고 결손금이 누적되고 있는 상황이었으며, 앞서 본 바와 같이 관리종목 지정 및 파산 위기에 처해 있었는바, 피고인들은 이 사건 당시 위 특약사항과 같이 O에 10억 원을 지급할 능력이 없었다. 또한 피고인들과 L 등은 피고인들의 약정불이행으로 주식 및 경영권 양수도 계약이 해제될 경우 L 등이 G에게 반환하여야 할 이 사건 주식 매매대금 40억 원 중 20억 원의 반환의무는 피고인의 처인 채무자 D이 면책적으로 인수하고, 나머지 20억 원은 유상증자 참여로 지급받은 G의 주식으로 갈음하여 반환하기로 약정하였다. 위와 같은 약정과 그 이후의 경과 등에 의하면, L 등은 피고인들로부터 10억 원을 지급받지 않으면 이 사건 사채자금으로 유상증자에 참여하여 받은 G의 주식을 보유할 의사가 없었다고 보이고, 40억 원이 G에 회수되지도 않은 것으로 보이며, 피고인들은 위와 같은 사정들을 인식하면서도 L 등으로 하여금 유상증자대금을 납입하는 외관을 만들게 할 목적 하에 이러한 결과발생을 용인하였던 것으로 판단된다. 2) 다음으로 이 사건 각 부동산의 매입에 관하여 보건대, 피고인들은 J 등과 사이에 이 사건 각 부동산 중 일부 부동산(김천시 BE 외 11필지 및 천안시 서북구 BF 외 1필지. 매매대금 합계 8억 원)에 관하여 G이 아닌 피고인 B 명의로 부동산 매매계약을 체결하였음에도 G 명의로 J 등에게 위 각 부동산 매매대금을 지급하였고, 이 사건 각 부동산 중 이 사건 아파트를 제외한 나머지 각 부동산에 관하여는 소유권 자체를 이전받지 않았는바(피고인들은 해당 부동산이 농지여서 소유권을 이전받지 못하는 대신 3억 원을 대출받아서 회사 운영자금으로 사용했다는 취지로 주장하나, 이를 객관적으로 확인할 수 있는 증거가 없고, 설령 그렇다고 하더라도 위 금원이 유상증자대금으로 처리된 것은 아니라고 보인다), 이는 정상적인 거래로 보기 어렵고, 이 역시 피고인들은 J 등으로 하여금 유상증자대금을 납입하게 할 목적 하에 이러한 결과발생을 용인하였던 것으로 판단된다. 3) 이에 대하여 피고인들은 L, J 등과 사이에 이 사건 주식 및 이 사건 각 부동산을 G에 현물출자를 하고, 그 대가로 G의 주식을 인수하기로 하였는데, 상법에서 정하는 현물출자 절차를 진행하려면 그 기간이 최소한 3개월 내지 6개월이 소요되기 때문에 이를 신속하게 진행하기 위하여 위와 같은 방식을 선택하였을 뿐 사기적 부정거래행위를 하지는 않았다고 주장한다. 그러나 앞서 본 사정들과 함께 피고인들의 주도 하에 이 사건 주식 및 이 사건 각 부동산 매입, 유상증자 참여자에 대한 대금지급, G에 대한 유상증자대금 납입, 이 사건 사채자금의 상환 등이 불과 며칠 만에 이루어진 점, 이후 G에 대한 제29기(2016년 사업연도) 사업보고서에서 이 사건 주식의 매입가액 40억 원 중 2,615,975,000원이 손상차손으로 처리되었고, G은 이 사건 아파트를 소유권을 이전받은 때로부터 3개월 만에 매도하였으며, 나머지 이 사건 각 부동산 일부의 매매대금은 피고인 B에 대한 10억 5,000만 원의 대여금으로 처리하는 등 이 사건 주식 및 이 사건 각 부동산에 상응하는 재산이 소송 등을 통한 반환 이전부터 G에 남지 않게 된 점(한편, 일부 부동산에 대한 보전소송 또는 소제기는 매매계약일로부터 수년이 지나 기소 이후에야 그것도 피고인 B 명의로 이루어졌다), AQ은 검찰에서 ‘2016. 3. 17. 피고인 A과 함께 1억 원을 출금한 후, 서울 강동구에 있는 S은행에 도착하여 위 피고인에게 1억 원을 전달하였다.’, “피고인 A이 ‘이번 유상증자 54억 원에 참여한 자금은 바로 참여한 사람들에게 돌려줄 것이다.’, ‘G에서 비상장 주식을 취득하는 형식을 통해서 유상증자에 참여한 자금을 바로 돌려줄 것이다.’라고 말했다.”고 진술한 점(수사기록 6권 10 내지 12면) 등에 비추어 보면, 피고인들은 처음부터 이 사건 사채자금으로 G에 대한 유상증자대금을 납입할 목적으로 유상증자 참여자와 사이에 형식상 주식 및 경영권 양수도 계약과 부동산 매매계약을 체결한 것으로 볼 수 있다. 4) 정상적인 방식으로 유상증자를 할 수 있는지 여부는 회사의 재산 및 경영 상태에 관한 것이므로 투자자의 투자판단에 큰 영향을 미친다고 할 것이다. 특히 이 사건 무렵 G은 경영상태가 악화되어 4개년도 연속 적자가 지속되어 2016. 3. 12.에는 산업은행 대출금 약 48억 원과 그 이자의 상환이 연체되는 등 관리종목 지정 및 파산 위기에 처해 있었는바, 이 사건 유상증자의 성공 여부는 G의 재무구조 및 경영상태에 대한 일반 투자자의 판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항에 해당한다. 5) 피고인들은 실질적으로 이 사건 사채자금으로 유상증자대금을 납입한 후 바로 인출하여 사채업자에게 반환하는 것이 예정되어 있었음에도 마치 D, L, J 등이 자기자금으로 G에 유상증자대금을 납입한 후 신주를 발행받은 것처럼 외관을 형성하였다. 이에 따라 피고인들은 일반 투자자로 하여금 이 사건 유상증자가 회사 최대주주의 특수관계인, 투자자 등의 자기자금에 의하여 정상적으로 이루어져 재무상태가 호전된 것으로 오인하게 하였다. 6) 피고인들은 이 사건 유상증자와 이 사건 주식 및 이 사건 각 부동산의 매입 등 과정에서 주요사항보고서의 거짓 기재를 사용하여 일반 투자자로 하여금 투자판단에 중요한 영향을 미치는 G의 재정상황, 최대주주의 경영정상화 능력 등에 대하여 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 발생하였다. 또한 피고인들은 G의 주가 상승에 따른 시세 차익이나 주가 하락에 따른 손실 회피 등의 재산상 이익, 채권자에 의한 반대매매 방지 등의 이익을 목적으로 위와 같은 허위의 공시행위를 한 것으로 볼 수 있다. 다. 피고인 B의 공모 여부 앞서 본 각 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 피고인 A과 공모하여 이 사건 범행을 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인 B은 N으로부터 이 사건 사채자금을 차용할 때 N에게 건네 줄 대표이사 사임서, 경영권포기각서, 약속어음 공정증서 등을 작성하여 피고인 A에게 교부하였다. 2) 피고인 A은 ‘피고인 B과 2016. 3. 18. 이 사건 유상증자와 이 사건 주식 및 이 사건 각 부동산의 매입 부분에 대해서 사전에 논의하였다.’는 취지로 진술하였고(증인 A에 대한 녹취서 58면), L는 ‘피고인 B은 서류를 작성할 당시에 대부분 같이 있었다.’는 취지로 진술하였으며(증인 L에 대한 녹취서 12면), J는 “피고인 A과 자금 부분 이야기를 할 때 항상 G 사무실에서 대화를 나누었기 때문에 당시 피고인 B도 있었다.”고 진술하였다(수사기록 7권 2640, 2641면). 이와 같이 피고인 B은 피고인 A과 함께 유상증자 참여자와 사이에 각종 계약을 체결하였다. 또한 이 사건 각 부동산 중 일부 부동산은 피고인 B의 개인 명의로 매매계약이 체결되었음에도 G의 자금으로 매매대금이 지급되었는데, 피고인 B은 이러한 사정을 잘 알면서 위 매매계약의 체결에 관여하였을 것으로 보인다. 3) 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 합계 60억 원이 G 명의의 계좌에서 Q 명의의 계좌로 입금된 후 자기앞수표로 출금된 것과 관련하여, Q은 “(입금 당시) 피고인 B이 은행 부지점장에게 (피고인 A이 Q과 사이에 허위로 작성한) 2016. 3. 18.자 채권매매계약서를 제시하면서 위 매매계약에 근거하여 매매대금 100억 원 중 60억 원을 송금하는 것이라고 설명하였다.”, “입금을 하자마자 제가 바로 인출 신청서를 작성하였다.”고 진술하였고(수사기록 8권 3196, 3197면), 피고인 B은 검찰에서 ‘당시 Q이 수표를 출금하여 피고인 A에게 건네주는 것을 봤다.’는 취지로 진술하였다(수사기록 8권 3232, 3233면). 4) 위 사정들과 함께 피고인 B이 이 사건 당시 G의 재무구조가 악화되어 위 회사의 운영자금으로 사용할 돈도 없었던 것을 알고 있었다는 점(수사기록 9권 4359면)을 보태어 보면, 피고인 B은 실질적으로 이 사건 사채자금으로 유상증자대금을 납입한 후 바로 인출하여 사채업자에게 반환하는 것이 예정되어 있었음을 알고 있음에도 형식상 L, J 등과 각종 계약을 체결하는 등의 방법으로 이 사건 범행에 가담하였음을 인정할 수 있다. [판시 범죄사실 Ⅰ의 1-나항] - 피고인 A, B 1. 주장의 요지(피고인 A) 피고인 A은 이 부분 공소사실의 사실관계는 인정한다. 그러나 피고인은 2016. 4. 27.자 신주 인수대금 80억 원 및 2016. 4. 28.자 신주 인수대금 40억 원의 가장납입으로 인한 상법위반죄로 이미 유죄판결을 선고받았고, 위 판결은 확정되었는바, 피고인에 대하여 면소판결이 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고(헌법 제13조 제1항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것이므로(형사소송법 제326조 제1호), 피고인들에 대한 이전 확정판결의 효력이 이 사건에도 미치는 것인지의 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 또한 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전 법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14263 판결 등 참조). 나. 피고인 A이 2018. 12. 20. 서울중앙지방법원에서 2016. 4. 27.자 신주 인수대금 80억 원 및 2016. 4. 28.자 신주 인수대금 40억 원의 가장납입으로 인한 상법위반죄로 징역 1년을 선고받고 2019. 5. 21. 그 판결이 확정된 사실은 인정된다. 다. 그러나 피고인들을 공범으로 하고 있는 이 사건 사기적 부정거래와 달리 위 가장납입으로 인한 상법위반죄는 피고인 A, C, T을 공범으로 하고 있는 점, 가장납입으로 인한 상법위반죄는 행위의 주체를 ‘상법 제622조 제1항에 게기한 자’로 제한하는 것과 달리 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄는 이를 제한하고 있지 않고, 사기적 부정거래는 반드시 가장납입의 방법으로 할 것을 요구하지 않아 위 각 죄는 서로 행위의 태양을 달리하는 점, 실제 이 사건 사기적 부정거래는 가장납입 이외의 여러 행위, 즉 공시 등의 행위까지 합쳐져 이루어진 점 등에 비추어 보면, 위 각 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 행위의 태양 등을 달리하고 있어 그 기본적 사실관계에 있어서 동일하다고 볼 수 없으므로, 선행 사건에 대한 확정판결의 효력이 이 사건 공소사실에 미치지 않는다. 라. 결국 피고인 A을 이 사건 공소사실로 처벌한다고 하더라도 이를 이중처벌금지 내지 일사부재리의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. [판시 범죄사실 Ⅰ의 2항] - 피고인 A, B 1. 주장의 요지 가. 피고인들 피고인들은 이 부분 공소사실의 사실관계는 인정한다. 그러나 G이 E를 상대로 20억 원의 제10회 무기명식무보증사모 전환사채(이하 ‘이 사건 전환사채’라 한다)를 발행하게 된 것은 한국거래소의 불성실 공시로 인한 벌점 부과를 면하기 위한 목적이었을 뿐 당시 사채상환권을 행사하거나 주식으로 전환하는 등 그 이익을 얻을 의사는 아니었는바, 이로 인하여 피고인들이 발행금액 상당의 재산상 이득을 취득하거나 G에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하지 않았으므로, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 성립하지 않는다. 나. 피고인 B 피고인은 A의 지시에 따라 G 명의의 계좌를 관리하였을 뿐 이 사건 당시 범행내용을 알지 못하였고 사후에 알게 되었을 뿐이므로, A과 사이에 이 사건 범행을 공모한 사실이 없다. 2. 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성립 여부에 대한 판단 가. 피고인 A은 G 및 E를 실질적으로 운영하는 자이고, 피고인 B은 G의 대표이사이다. 피고인들이 공모하여 N으로부터 차용한 돈으로 인수대금을 납입하고 전환사채 발행절차를 마친 직후 곧바로 이를 인출하여 N에게 반환하는 방법으로 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 이 사건 전환사채를 발행한 경우, 특별한 사정이 없는 한 피고인들은 G에 대하여 전환사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 위 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하였다고 보아야 한다. 이 경우 E는 인수대금을 납입하지 않고서도 이 사건 전환사채를 취득하여 인수대금 상당의 이득을 얻게 되고, G은 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 돈을 취득하지 못하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 된다. 나. 앞서 본 바와 같이 피고인들은 이 사건 전환사채 발행 당시 사채상환권을 행사하거나 주식으로 전환하는 등 그 이익을 얻을 의사는 아니었다고 주장하나, 피고인 A은 2017. 11. 24.경 검찰에서 ‘E 명의로 G을 인수하면서 H가 G에서 빌린 45억 원을 대신 갚기로 하였는데, N에게 20억 원을 빌려서 2016. 4. 22. E가 이 사건 전환사채를 인수하여 위 전환사채 20억 원을 소각하여 H의 G에 대한 가수금 변제에 사용하였다.’는 취지로 진술하였고(수사기록 7권 2086, 2088면), 이에 의하면, 이 사건 전환사채는 그 발행 당시에는 사채상환권의 행사가 예정되어 있었던 점, 이러한 검찰 조사 이후에서야 피고인들은 2018. 7. 12. 이 사건 전환사채를 무상 상환하기로 합의하였는바(수사기록 9권 3694면 참조), 이에 의하면 피고인들이 이 사건 전환사채의 사채상환권을 행사하지 않기로 한 것은 사후적 사정에 불과하다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 설령 피고인들의 위 주장과 같이 당시 피고인들이 장차 사채상환권을 행사하지 않을 계획을 갖고 있더라도, 전환사채 인수대금이 실질적으로는 납입되지 않았음에도 전환사채가 발행됨으로써 회사가 사채상환의무를 부담하게 된 이상, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에서의 고의나 불법영득의사가 부정될 수는 없다. 또 이후 실제로 그 계획이 실행되어 회사가 실질적으로 사채상환의무를 부담하지 않게 되었다고 하더라도 이러한 사정은 범죄 후의 정황에 불과하다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2012도235 판결 참조. 변호인들은 이 사건이 위 판결에서 적시한 업무상배임죄의 죄책을 지지 않는 특별한 사정이 있는 경우라고 주장하나, 이 사건은 위 판결에서 드는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않으므로 이는 받아들이지 않는다). 라. 결국 이러한 경우 피고인들은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄책을 지고, 그 손해액은 인수대금 상당액이다. 따라서 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고인 B의 공모 여부에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B은 피고인 A과 공모하여 이 사건 범행을 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피고인 A은 피고인 B에게 사채업자로부터 차용한 돈으로 이 사건 전환사채를 발행한다고 하면서 피고인 B으로부터 사채업자에게 제공할 대표이사 사임서, 개인인감도장 등을 건네받았는바(수사기록 8권 3227, 3228면, 9권 4395면 참조), 피고인 B은 이 사건 당시 사채업자로부터 차용한 돈으로 전환사채 인수대금을 납입한다는 사실을 알고 있었다. 나. 피고인 B은 당시 피고인 A이 수원 AV빌딩에 대한 유치권 및 관리권을 매입하는 명목으로 이 사건 전환사채가 발행된 것으로 알고 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 A이 피고인 B에게 제시하였다는 이에 관한 문서는 ‘부동산 매매계약서’이고, 그 내용은 G이 2016. 4. 25. R로부터 수원시에 있는 AV빌딩 일부를 매수하는 것인데, R이 해당 부동산의 소유자도 아닌 점, 앞서 이 사건 유상증자의 판단 부분에서 본 바와 같이 피고인 B은 피고인 A이 허위로 작성한 매매계약서를 이용하여 사채자금으로 유상증자대금을 납입한 후 바로 인출하여 사채업자에게 반환하는 범행수법을 알고 있었던 점, 피고인 B이 이 사건 당시 G의 재무구조가 악화되어 위 회사의 운영자금으로 사용할 돈도 없었던 것을 알고 있었다는 취지로 진술한 점(수사기록 9권 4359면) 등에 비추어 보면, 피고인 B의 위 주장은 받아들이기 어렵다. [판시 범죄사실 Ⅱ항] - 피고인들 1. 주장의 요지(피고인 B, C) 가. 피고인 B 1) 피고인은 A의 지시에 따라 피해자 AA과 사이에 투자약정서를 체결하고 피해자로부터 투자금 명목의 돈을 받았을 뿐, A, C와 사이에 이 사건 사기범행을 공모한 사실이 없고, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없다. 2) 피고인은 A 등과 함께 피해자로부터 받은 금원 중 6억 원 이상을 AD AE 사업에 지출하면서 위 사업을 진행하였으나, 이후 미국의 한국 내 사드 배치 문제로 중국에서 사업을 하기 어려워지면서 AD AE 사업이 실패하게 된 것인바, 피고인에게는 편취의 범의가 인정되지 않는다. 나. 피고인 C 1) 피고인은 피해자에게 AD AE 사업에 투자하라고 권유하면서 A을 소개하였을 뿐, A, B과 사이에 이 사건 사기범행을 공모한 사실이 없고, 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없다. 2) 피고인은 G의 투자자일 뿐이고, A 등은 피해자로부터 받은 금원 중 6억 원 이상을 AD AE 사업에 지출하면서 위 사업을 진행하였으나, 이후 미국의 한국 내 사드배치 문제로 중국에서 사업을 하기 어려워지면서 AD AE 사업이 실패하게 된 것인바, 피고인에게는 편취의 범의가 인정되지 않는다. 2. 관련 법리 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 참조). 따라서 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간 내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취 범의를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 이를 부인하는 때에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰과 분석을 통하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조). 나. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 참조). 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 주식회사 BH(2015. 9. 7. 주식회사 Y으로 상호변경, 이하 ‘Y’이라 한다)은 BI을 대표이사로 하여 서울 관악구 BJ, BK호를 본점 소재지로 하다가, G에 10만 원에 인수되었고, 2015. 11. 26. BL, 피고인 B을 공동대표이사로 하여 서울 강동구 BM, 6층으로 본점 소재지를 이전하였다. BL는 2016. 5. 25. 공동대표이사에서 사임하였다. 2) 피해자와 피해자의 아들 BN은 2016. 6. 16. Y과 사이에 AD AE 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 10억 원을 투자하기로 하는 투자약정서를 체결하였다. 투자약정서의 주요내용은 아래와 같다. 아 래 3) Y은 2016. 6. 17. AD의 소속사 주식회사 AI(이하 ‘AI’라 한다)와 사이에 Y이 AD의 초상권을 사용하여 중국 휴대폰 업체와 이 사건 사업을 진행할 수 있도록 하고, 이에 대한 대가로 AI에 선 지급 미니멈 개런티로 계약서 체결 완료와 동시에 2억 5,000만 원을, AD AE 출시 1개월 전까지 2억 5,000만 원을 각 지급하는 등의 내용으로 “AD AE” 프로젝트 협업 계약서를 체결하였다. 4) 이에 따라 Y은 2016. 6. 20.과 2016. 6. 21. AI에 합계 2억 7,500만 원(부가가치세 포함)을 지급하였다. 5) 피고인 A, B은 2016. 6. 20. 피해자 측으로부터 10억 원을 받았다는 취지의 내용으로 영수증을 작성하여 피해자에게 교부하였다. 6) 피고인 A, B은 2016. 11. 7. 피해자 측으로부터 받은 10억 원 투자금에 대하여 2016. 12. 31.까지 원금 5억 원을 반환하고, 2017. 1. 30.까지 나머지 원금 5억 원을 반환할 것을 약속한다는 확약서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 또한 피고인 A, B은 2016. 11. 19. 아래와 같은 내용으로 지급이행각서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 아 래 나. 피고인 C의 기망행위 및 편취의 범의 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 C는 피고인 A 등과 공모하여 피해자에게 약정한 투자원금의 반환이 실현 불가능하다는 것을 적어도 미필적으로나마 인식하면서도 피해자에게 투자를 권유하고 이에 속은 피해자로부터 7억 3,000만 원(이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 교부받아 이를 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 C 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인 C가 G의 회장으로 행세하면서 자신에게 “이 사건 사업에 10억 원을 투자하면 최소 30억 내지 50억 원을 벌 수 있다. 원금은 보장해 주겠다.”고 말하여 이를 믿고 투자를 하였다.’, ‘사실 투자금이 어디에 사용되는 것보다는 일정 기간 내에 원금을 반환하겠다고 하였기 때문에 그 말을 믿고 투자한 것이다.’는 취지로 진술하였다(증인 AA에 대한 녹취서 4, 7 내지 9, 51면, 수사기록 1권 366면, 2권 1070, 1071면, 4권 1861면, 5권 80, 86면 등). 이와 관련하여 투자약정서에는 AD AE의 100만대 판매 초과 시점부터 60일 이내라는 투자기간 종료 시점에 원금을 상환한다고 기재되어 있고, 원금의 반환시기에 관한 피해자의 진술이 일부 일관되어 있지 않은 부분이 있기는 하다. 그러나 앞서 본 확약서와 지급이행각서에 의하면, 피고인 A, B은 2016. 11. 경 피해자에게 2016. 12.말경 내지 2017. 1.말경까지는 피해자에게 원금을 모두 지급하겠다고 하고 있는 점, 피고인 A은 검찰에서 ‘피해자는 피고인 C를 G의 실질 사주로 알고 있었을 것이다.’, ‘피고인 C가 회사 운영자금을 구해준다는 이유로 ”내가 G 회장이라고 말하고 다닐 수도 있다.“고 저에게 말한 사실이 있다.’는 취지로 진술하였고(수사기록 1권 363 내지 365, 465면), 이 법정에서도 ‘피고인 C가 자금을 구하기 위해서 G의 회장이라고 이야기하고 다닐 수 있다고 해서 그렇게 해도 된다고 했다.’고 진술한 점(증인 A에 대한 녹취서 5면), 피해자는 투자금원을 AD AE의 사업자인 Y 명의의 계좌로 지급한 것이 아니라 피고인들에게 현금교부나 계좌이체의 방식으로 지급하였고[이와 관련하여 피고인 B은 별건 조사 시 수사기관에서 ”피해자와는 꼭 Y에 대한 투자라고는 하지 않았고 전반적인 투자였다.“라고 진술하였다(수사기록 4권 1813면)], 투자약정서의 체결 당시 피해자의 요구에 따라 피고인 C가 회장으로 행세하고 있던 G이 연대보증인으로 추가된 점, 피해자는 이 사건 금원을 모두 지급한 이후인 2016. 8.경에야 주식회사 AS(이하 ‘AS’라 한다)의 대표이사 BP으로부터 이 사건 사업계획서를 제시받고 위 사업에 대한 설명을 들었는데, 이에 비추어 보면 앞서 본 ‘투자금이 어디에 사용되는 것보다는 일정 기간 내에 원금을 반환하겠다고 하였기 때문에 그 말을 믿고 투자한 것이다.’라는 피해자의 진술이 어느 정도 신뢰성이 있다고 보이는 점, 피고인 C는 검찰에서 “피해자에게 이 사건 사업의 투자를 권유하는 과정에서 ‘위 사업에 10억 원을 투자하면 3개월 뒤 최소 50억 원을 벌 수 있다. 최소한 원금은 보장해줄 것이며 투자 후 곧바로 반환하겠다.’는 취지로 말한 사실이 있다. 더 자세히 말씀드리면 투자금액 대비 최소 3배 이상의 수익을 얻을 수 있다고 말했고, 원금을 보장해 준다는 의미는 투자가 실패했을 경우를 예상한 것이 아니라 그만큼 원가 대비 예상 수익이 크다는 것을 전제로 그렇게 말을 했던 것이고, 투자 후 곧바로 반환한다는 것은 우선 투자수익이 난 이후 반환한다는 의미입니다.”라고 진술한 점(수사기록 1권 540, 541면), 피고인 A도 검찰에서 ”제가 예상 수익이 50억 원이라는 것을 피고인 C에게 얘기해서 피고인 C가 피해자에게 그렇게 얘기했을 것이다.“고 진술한 점(수사기록 1권 468면), 위 각 사정에 의하면 피해자의 이 부분 진술은 주요 부분에 있어서 일관되고 구체적이며 다른 증거와도 모순이 없어 믿을 수 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 이러한 피고인 C 등의 말을 전적으로 믿고 이 사건 사업에 투자를 하였다고 봄이 타당하다. 2) G은 2015. 11.경 이미 누적 채무가 합계 300억 원에 달하였고, 위 채무에 따른 금융비용만 매달 1억 원 상당이 지출되고 결손금이 누적되고 있는 상황이었으며, 경영상태가 악화되어 4개년도 연속 적자가 지속되어 2016. 3. 12.에는 산업은행 대출금 약 48억 원과 그 이자의 상환이 연체되는 등 관리종목 지정 및 파산 위기에 처해 있어, 당시 회사 운영자금으로 사용할 돈도 없는 상태였다. 3) AE 사업은 국내 연예인의 초상권을 사서 중국 휴대폰 업체에 넘겨주면 그곳에서 폰을 제조·판매한 후 수익금을 배분하는 구조로 되어 있다. 그런데 이 사건 당시 이 사건 사업은 AI와 사이에 “AD AE” 프로젝트 협업 계약서를 체결한 것 외에는 실체가 없었다. 당시 Y은 중국 휴대폰 업체와 사이에 AD의 컨텐츠를 휴대폰에 탑재하여 제조·판매하는 계약은 체결하지 않았고, 해당 업체들과 협의하였다고 볼 만한 자료는 제출되어 있지 않다. 또한 Y은 직접 중국 휴대폰 업체들과 협의하는 것이 아니라 AS가 이를 진행하면 그때마다 AS에 해당 비용을 지급한 것으로 보이는데, 그 무렵 내부적으로라도 이에 관한 구체적인 계획이나 실행방안을 수립하였다는 등의 자료도 찾아볼 수 없다. 한편, 2015. 9. 23.자 AK사와의 한류스타를 모델로 한 AE 중국시장 독점계약서(수사기록 4권 1826면 참조) 상의 BR는 그 본사를 서울 강남구 BS빌딩 BT호으로 하고 있고 홍콩에 지점을 두고 있는바, 이 사건 Y과는 다른 별개의 회사로 보인다[피고인 A, B도 검찰에서 위와 같은 취지로 진술하였다(수사기록 4권 1911, 1912, 2048-3, 4면)]. 그럼에도 투자약정서에는 이 사건 Y이 매월 AC사로부터 휴대폰 판매에 따른 로열티를 지급받은 날로부터 5영업일 내에 피해자 측에 수익을 배분한다고 정하고 있고, 이후 피해자에게 제시된 사업계획서 상에도 ”Y은 AC그룹의 스마트폰 제조업체인 AK에 국내 연예인 초상권을 이용한 스마트폰 콘텐츠를 독점적으로 공급하는 사업을 진행한 바 있음“이라고 사실과 다른 내용이 기재되어 있다. 4) 나아가 이 사건 사업은 그 수익성이 확실하지도 않은 상태였다. 이에 대하여 변호인은 이 사건 사업 이전에 진행되었던 BU AE 사업의 경우 BU의 컨텐츠가 탑재된 휴대폰 270만대가 사전예약이 되는 등 막대한 이익이 예상되는 상황이었으나, 위 사업을 주도한 BL가 피고인들에게 제대로 정산금을 지급하지 않는 등의 이유로 수익을 올리지 못한 것일 뿐이므로, 이 사건 사업의 수익성도 높았다는 취지로 주장한다. 그러나 BU AE 사업에서 실제 판매된 휴대폰이 얼마나 되는지 살펴볼 만한 객관적인 증거는 전혀 제출되어 있지 않은 점, 피고인들과 BL 사이의 정산금 분배에 관한 서류, 기타 자금 집행 내역 등 BL로부터 지급받지 못한 정산금의 실체를 확인할 만한 별다른 자료도 없는 점, 이 사건 사업은 BU AE 사업과 달리 BL의 관여 없이 Y 및 AS에서 진행한 것으로 보이는바, BU AE 사업의 수익성이 곧바로 이 사건 사업의 수익성으로 연결된다고 단정하기 어려운 점, 중국 내 인터넷 사이트에서 AD의 팔로워가 상당하다는 점 외에(수사기록 5권 51면 참조) 이 사건 사업의 수익성이 좋다고 볼 만한 사정은 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 5) 피고인들은 피해자로부터 받은 금원 중 AI에게 지급한 2억 7,500만 원 등을 제외한 나머지 돈 대부분을 이 사건 사업과 관련 없이 G의 대출원리금 변제, 직원급여 지급 및 피고인 C의 개인용도 등으로 사용하였다[BP은 이 법정에서 이 사건 사업과 관련하여 6억 원에 가까운 금원을 교부받았다고 진술하였으나(증인 BP에 대한 녹취서 7면 등), Y이 2016. 6. 20.부터 2017. 1. 2.까지 AS에게 합계 8,750만 원을 지급한 것 외에 이를 확인할 만한 객관적인 자료는 제출되지 않았다]. 6) 그럼에도 피고인 C는 앞서 본 사정들을 피해자에게 알리지 않았고, 오히려 투자금에 대한 원금 및 수익금 반환을 약속하며 이 사건 금원을 교부받은 것으로서, 피해자가 위 피고인으로부터 이를 고지받았더라면 이 사건 금원을 교부하지는 않았을 것으로 보인다. 7) 피고인 C는 피고인 A로부터 BU AE 사업에서 막대한 이익이 예상된다는 말을 듣고는 이를 믿고 피해자에게 투자를 권유하였을 뿐 편취의 범의가 없다는 취지로 주장한다. 이와 관련하여 피고인 C는 2016. 4. 23. BU AE 사업에 15억 3,000만 원을 투자한 것으로 보이기는 한다(변호인이 제출한 증 제15호증의 투자약정서 참조). 그러나 이 사건 사업은 앞서 본 바와 같이 BU AE 사업과는 사업주체, 사업방식, 사업내용, 사업진행정도 등이 전혀 다른 별개의 사업인 점, 피고인 C는 피고인 A의 동의 하에 G의 회장으로 행세하면서 이 사건 금원을 포함한 위 회사의 운영자금을 유치하였고, G의 자금운영에 사용된 E 명의의 계좌 등을 사용하여 수시로 금전거래를 하였는바(수사기록 1권 65 내지 155면 참조), 이 사건 당시 피고인 C는 G의 자금사정이 매우 어렵다는 것을 인식한 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 2016. 4.경 사채자금으로 신주인수권 행사대금, 전환사채 인수대금을 납입한 후 이를 인출하여 사채업자에게 반환함에 있어서, 피고인 C는 피고인 A에게 R 명의의 계좌, 법인 인감도장 등을 교부하는 등 이 사건 이전부터 피고인 A, C는 서로 긴밀한 유대관계를 유지해 온 것으로 보이는 점, 피고인 A, B은 수사기관 및 이 법정에서 BU AE 사업이 실패한 이후에 이 사건 사업을 진행하게 되었다는 취지로 진술하였는데[수사기록 4권 2048-3면(”BU AE 사업이 깨져…(중략)…AD AE 사업을 진행하게 된 것입니다“), 증인 B에 대한 녹취서 25면(”BU폰이 성과가 안 나고“) 등], 피고인 C도 이 사건 사업 이전에 피고인 A, B으로부터 위와 같은 BU AE 사업의 경과를 들었을 것이 자연스러워 보이는 점, 피고인 C도 검찰에서 ”피고인 A의 말로는 2016. 5.경 정도에는 BU AE의 수익금이 들어온다고 해서 그 말을 믿었다.“, ”(그런데) 피고인 A이 말한 바와 달리 BU AE에서 돈이 안 나왔다.“라거나 ”피고인 A, B이 수시로 인터넷으로 나온 것을 보여주면서 2016.초경 BU AE 사업을 실패한 것을 알게 되었다.“고 진술한 점(수사기록 1권 543, 556면, 수사기록 4권 1851면), 이에 따라 피고인 C는 이 사건 사업의 수익성도 확실하지 않다는 점을 쉽게 의심할 수 있음에도 해당 사업의 성공 가능성이나 수익성에 대하여 확인하는 등의 조치를 취하지 않고, 오로지 피해자로부터 이 사건 금원을 교부받는 데 관심을 두고 사업전망을 긍정적으로 설명하였던 것으로 보이는 점, 피고인 C의 진술에 의하더라도 피고인 C는 이 사건 사업과 관련하여 피해자로부터 받은 돈 중 2억 5,000만 원을 개인적인 변호사 비용으로 사용하였고, 이와 관련하여 ”피고인 A이 돈을 빌려 오면 변호사 비용을 대 준다고 하였다. 누가 아무런 이유 없이 일을 하겠냐.“고 진술한 점(수사기록 1권 236면), 피고인 C는 이 사건 이후에도 피고인 A 등에게 금원을 지급한 것으로 보이기는 하나(변호인이 제출한 증 제16호증 참조), 이는 이 사건 사업의 투자와는 관련이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 C의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 다. 피고인 B의 공모관계 및 편취의 범의 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B 역시 피고인 A 등과 공모하여 피해자에게 약정한 투자원금의 반환이 실현 불가능하다는 것을 인식하면서도 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 이 사건 금원을 교부받아 이를 편취하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피고인 B은 피고인 A, C가 이 사건 사업과 관련하여 투자금을 받는다고 하여 공증인 사무소에 가서 피해자와 사이에 투자약정서를 체결하면서, 위 투자약정서에 자필로 G을 연대보증인으로 하는 것으로 기재하였고, 피해자로부터 3억 5,000만 원을 지급받았다. 2) 또한 피고인 B은 BP으로부터 AD의 초상권을 사용할 수 있다는 제안을 받고는(수사기록 4권 1918면 참조), AI와 사이에 “AD AE” 프로젝트 협업 계약서를 체결하였고, 피해자 측으로부터 10억 원을 받았다는 취지의 내용으로 영수증을 작성하여 피해자에게 교부하였다. 3) 이와 같이 피고인 B은 이 사건 사업을 시작할 때부터 적극적으로 관여하였고, 여기에 앞서 본 피고인 B의 G 내에서의 지위 등을 보태어 보면 앞서 본 3.의 나.의 2) 내지 5)항과 같은 사정들을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 4) 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 “피고인 B이 이 사건 사업을 자신이 책임지고 하고 있으니 걱정하지 말라고 하였다.”, “10억 원을 투자한 이후에 사무실로 찾아갔을 때 피고인 B이 이 사건 사업을 자신이 추진하고 있다고 하면서 기다려 달라고 했다.“고 진술하였다(증인 AA에 대한 녹취서 5, 42면, 수사기록 4권 1864면). 또한 앞서 본 확약서과 지급이행각서에 의하면, 피고인 B 등은 2016. 11.경 피해자에게 2016. 12.말경 내지 2017. 1.말경까지는 피해자에게 원금을 모두 지급하겠다고 하고 있다. 5) 결국 피고인 B은 피해자가 투자금을 지급하더라도 이 사건 사업을 통한 수익으로 투자약정서에 따른 수익금을 지급하거나 그 원금을 반환하기 어렵다는 사정을 알고 있었음에도 피고인 A 등과 순차적으로 또는 암묵적으로 공모하여 피해자에게 그에 대한 잘못된 신뢰를 부여함으로써 이 사건 금원 상당의 손해를 입게 하였다고 봄이 타당하다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년∼45년 및 벌금 5만 원~5억 원 나. 피고인 B: 징역 1년 6월∼22년 6월 및 벌금 2만 5,000원~2억 5,000만 원 다. 피고인 C: 징역 1년 6월∼25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 피고인은 형법 제37조 후단 경합범이 있는 경우에 해당하여 양형기준이 적용되지 않는다. 다만, 선고형의 결정에 참고하기 위하여 살펴본 양형기준상의 권고형의 범위는 다음과 같다. 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 3) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼2년 6월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼7년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 5) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년∼7년 10월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 나. 피고인 B 1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년∼5년 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 3) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼2년 6월 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼7년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 피고인 C [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월∼4년 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 사기적 부정거래는 유가증권 거래시장의 공정성·투명성을 심각하게 훼손하고 선의의 피해자를 다수 발생시키는 비난가능성이 매우 큰 범죄인 점, 이 사건 사기적 부정거래 및 배임행위는 피고인이 사채자금으로 유상증자 대금, 신주인수권 행사대금, 전환사채 인수대금을 납입한 후 이를 인출하여 사채업자에게 반환하는 방법으로 마치 유상증자, 신주인수권 행사, 전환사채 발행이 성공적으로 이루어져 G의 재무구조의 건전성이 회복된 것처럼 외형을 조성한 것으로서 그 범행수법과 경위, 위험성 등에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 피고인은 실질적으로 위 각 범행을 주도하고 총괄한 점, 그 과정에서 G의 일반 투자자들은 적지 않은 피해를 입은 것으로 보이는 점, 이 사건 각 사기범행은 피고인이 투자원금 내지 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자들을 기망하여 합계 약 12억 8,000만 원을 편취한 것으로서 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 집행유예 기간 중이었는데도 이 사건 각 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 다만, 피고인은 이 사건 사기적 부정거래 일부 범행 및 이 사건 각 사기범행을 인정하며 반성하는 듯한 모습을 보이는 점, 이 사건 사기적 부정거래로 피고인이 최종적으로 취득한 이익은 크지 않아 보이는 점, 배임행위로 인한 재산상 손해는 발생하지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 각 사기범행의 피해자들과 합의가 이루어져 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 판시 전과 기재 범행과 이 사건 각 범행이 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B 사기적 부정거래는 유가증권 거래시장의 공정성·투명성을 심각하게 훼손하고 선의의 피해자를 다수 발생시키는 비난가능성이 매우 큰 범죄인 점, 이 사건 사기적 부정거래 및 배임행위는 피고인이 사채자금으로 유상증자 대금, 신주인수권 행사대금, 전환사채 인수대금을 납입한 후 이를 인출하여 사채업자에게 반환하는 방법으로 마치 유상증자, 신주인수권 행사, 전환사채 발행이 성공적으로 이루어져 G의 재무구조의 건전성이 회복된 것처럼 외형을 조성한 것으로서 그 범행수법과 경위, 위험성 등에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 그 과정에서 G의 일반 투자자들이 상당한 피해를 입은 것으로 보이는 점, 이 사건 사기범행은 피고인이 투자원금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 합계 약 7억 3,000만 원을 편취한 것으로서 그 죄질이 매우 불량한 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 다만, 피고인의 이 사건 각 범행 관여 경위 및 행태 등에 비추어 다른 공범에 비하여 그 가담 정도가 중하다고 보이지는 않는 점, 피고인이 이 사건 각 범행으로 인하여 직접적으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 배임행위로 인한 재산상 손해는 발생하지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 사기범행의 피해자와 합의가 이루어져 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 각 범행 이전까지 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 다. 피고인 C 이 사건 범행은 피고인이 투자원금을 변제할 수 있는 의사나 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 합계 7억 3,000만 원을 편취한 것으로서 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 인한 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 다만, 이 사건 사기범행의 피해자와 합의가 이루어져 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 2020고합701 [피고인 A, B] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 범죄사실 Ⅰ의 1-나항 기재와 같이 부정한 수단, 계획, 기교를 사용하고, 신주인수권 행사대금의 납입과 관련한 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 등의 방법으로 부정거래행위를 하고, 이로 인하여 E 명의로 2016. 5. 10.경 1,297,373주의 신주를 발급받아 3,859,684,675원 상당(= 2016. 5. 10.경 주식종가 2,975원 × 1,297,373주), 같은 달 11.경 668,344주의 신주를 발급받아 1,868,021,480원 상당(= 2016. 5. 11.경 주식 종가 2,795원 × 668,344주) 합계 5,727,706,155원 상당의 부당이득을 취하였다. 2. 관련 규정 및 법리 가. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항에서는 ’금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위(제1호), 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위(제2호)를 금지하고 있다. 같은 법 제443조 제1항 제8호에서는 ’제178조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 5억 원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억 원으로 한다.’라고 규정하는 한편, 같은 법 제443조 제2항에서는 제1항 각 호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 경우 제1항의 징역형을 가중하여, ‘이익 또는 회피한 손실액이 50억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역(제1호), 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역(제2호)’에 처하는 것으로 규정하고 있다. 나. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적․종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정하여야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조). 다. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조가 사기적 부정거래행위를 금지하는 목적은, 상장증권 등의 거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고, 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에, 상장증권 등의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여, 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데에 있으므로, 그 보호법익은 상장증권 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고, 상장증권의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 참조). 사기, 횡령, 배임 등 특정재산범죄를 범한 사람에 대해 ‘범죄행위로 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액’을 이득액으로 하여 그에 따라 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항과 유사하게 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항도 부정거래행위를 한 자에 대해 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’을 이득액으로 하여 그에 따라 형을 가중하고 있지만, 개인적 법익을 보호법익으로 하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘이득액’과 사회적 법익을 보호법익으로 하는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항의 ‘이득액’을 반드시 같게 볼 것은 아니고 그 보호법익에 맞게 해석해야 한다(서울고등법원 2021. 6. 16. 선고 2020노2164 판결 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 사기적 부정거래행위로 피고인들이 얻은 이익의 액수는 산정할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 가. 검사는 이 부분 이익과 관련하여 피고인들이 이 사건 신주인수권 행사로 인하여 E 명의로 발급받은 G의 주식을 사기적 부정거래행위로 얻은 이익이라고 특정하였다. 그러나 피고인들의 이 사건 신주인수권 행사가 사기적 부정거래행위에 해당하는 이유는, 실제로는 이 사건 신주인수권 행사대금이 납입 즉시 그대로 유출될 것이 예정되어 있어 납입의 가장에 불과함에도 마치 그 행사대금이 정상적으로 납입되어 신주인수권이 행사된 것과 같은 외관을 조성하였기 때문이다. 앞서 본 부정거래행위 금지의 보호법익, 즉 ‘상장증권 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보’라는 관점에서 볼 때, 위와 같은 부정거래행위로써 피고인들이 얻은 주된 이익은 ‘실질적으로 인수대금이 납입되지 않았음에도 정상적으로 이 사건 신주인수권이 행사된 것처럼 보이는 외관’ 그 자체라고 할 수 있는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 그와 같은 이익의 재산적 가치를 정확하게 산정할 수 없다. 나. 2016. 5. 10. 발급받은 G의 1,297,373주와 2015. 5. 11. 발급받은 G의 668,344주는 신주인수권 행사대금이 정상적으로 납입되었다고 할 수 없음에도 신주를 발행하고 공시한 부정거래행위의 대상이나 내용일 뿐이고 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익이나 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 있는 이익으로 볼 수 없다. 위와 같은 신주가 정상적으로 발급된 것으로 신뢰한 투자자들이 잘못 판단을 하여 G의 주가에 영향을 미친 경우 피고인들이 보유하는 G 주식의 매도 차익이나 주가 하락 방지 내지 상승을 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익이나 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 있는 이익으로 볼 수 있어도, G의 위 신주 자체는 위반행위로 발생한 위험과 인과관계가 있는 이익이 아니며, 거래로 인한 총수입과 총비용을 상정할 여지도 없다(나아가 사채자금을 조달하기 위하여 지급한 이자 내지 수수료 등이 공제되지도 않았다). 다. G의 주가변동 추이를 보면, 정상적으로 이 사건 신주인수권이 행사된 것처럼 보이는 외관을 공시한 날인 2016. 4. 29. G 주식의 당일 종가는 2,875원이었는데, 이후 주가는 2016. 5. 2. 2,920원, 2016. 5. 3. 2,800원, 2016. 5. 4. 2,620원, 2016. 5. 9. 2,785원이었고, 위와 같은 신주인수권 행사로 신주를 취득하게 된 2016. 5. 10.과 2016. 5. 11.에는 각각 2,975원, 2,795원으로 횡보하는 상황이었다. 이와 같이 G의 주가 하락을 방지한 정도를 이득액이라고 관념적으로 상정할 수는 있을 것이나, 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결국 이 사건은 위반행위로 G이 얻은 이익 또는 회피한 손실액은 산정하기 곤란한 경우에 해당한다고 보아야 하므로, 피고인들에게 이득액에 따라 징역형을 가중하는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항이 적용될 수는 없고, 같은 법 제443조 제1항 단서가 적용되어야 한다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사기적 부정거래의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. [피고인들] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 판시 범죄사실 Ⅱ 기재와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 6. 4. 5,000만 원, 2016. 6. 5.경 3,500만 원, 2016. 6. 8. 8,500만 원을 각 E 명의의 U은행 계좌(계좌번호 8 생략)로 송금받고, 2016. 6. 17. 범죄사실 Ⅱ 기재 3억 3,000만 원에 1억 원을 추가로 피고인 C가 직접 수령하여 투자금 명목으로 합계 2억 7,000만 원을 받아 이를 편취하였다. 2. 판단 직권으로 살펴본다. 가. 이 부분 공소사실에는 ”2016. 6. 4.경부터 같은 달 17.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 투자금 명목으로 합계 10억 원“이라고 기재되어 있고, 공소장 첨부 별지 범죄일람표에는 ”2016. 6. 4. 5,000만 원, 2016. 6. 5.경 3,500만 원, 2016. 6. 8. 8,500만 원을 각 E 명의의 U은행 계좌(계좌번호 8 생략)로 송금받고(연번 1 내지 3), 2016. 6. 17. 4억 3,000만 원을 피고인 C가 직접 수령하였다(연번 6).“고 기재되어 있다. 나. 이와 관련하여 피고인 A, B은 이 사건 사업과 관련하여 피해자로부터 합계 10억 원을 교부받았다는 취지로 진술하고 있고, 앞서 본 바와 같이 2016. 6. 20.자 영수증에도 10억 원을 받았다는 취지로 기재되어 있기는 하다. 다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자로부터 공소장 첨부 별지 범죄일람표 연번 1 내지 3 기재와 같이 2016. 6.초경 합계 1억 7,000만 원을 교부받았다는 사실, 공소장 첨부 별지 범죄일람표 연번 6 기재와 같이 2016. 6. 17. 3억 3,000만 원에서 1억 원을 추가하여 4억 3,000만 원을 교부받았다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고인들과 피해자 사이에 2016. 6. 20. 이전에 이 사건 사업과 관련한 거래 이외의 다른 금전거래가 존재하고 있고, 그와 관련하여 별개의 고소가 있었으며, 무고 사건이 계속되고 있는 이상 ‘2016. 6. 20. 이전 일자불상경 합계 2억 7,000만 원을 교부받았다.’는, 일시가 구체적으로 특정되지 않은 공소사실을 인정할 수도 없다고 봄이 타당하다. 1) 먼저, 공소장 첨부 별지 범죄일람표 연번 1 내지 3에 관하여 살피건대, BN 명의로 2016. 6. 4. 5,000만 원 및 2016. 6. 5.경 3,500만 원이, 피해자 명의로 2016. 6. 8. 8,500만 원이 각 E 명의의 위 U은행 계좌로 송금된 사실은 인정된다. 그러나 피해자는 피고인들을 고소한 2017. 11. 29.부터 2020. 2. 21. 검찰 조사 시까지 ‘이 사건 사업과 관련하여 10억 원을 3회에 걸쳐 현금으로 피고인 C에게 교부하였다.’는 취지로 고소장을 작성하거나 수사기관에 진술하였다가(수사기록 2권 1069, 1070면, 5권 10면 등), 2020. 6. 30. 검찰 조사 시에야 비로소 공소장 첨부 별지 범죄일람표 연번 1 내지 3 기재와 같이 합계 1억 7,000만 원을 이 사건 사업과 관련하여 송금하였다고 진술하였다가(수사기록 4권 1861면), 이 법원에 이르러서는 위와 같이 1억 7,000만 원을 이 사건 사업과 관련하여 지급하였는지는 기억이 나지 않는다고 진술하는 등(증인 AA에 대한 녹취서 30, 31면) 이에 관한 피해자의 진술은 그 일관성이 없어 믿기 어려운 점, 피해자가 2016. 6. 16. 피고인들과 사이에 이 사건 사업에 관한 투자약정서를 작성하기도 전에 위 사업에 관한 금원을 지급하였다는 것은 선뜻 받아들이기 어려운 점, 피고인 C는 피해자에게 합계 4억 원인 G 제11회 무기명식이권부무보증사모 전환사채권 4매를 건네주면서 피해자로부터 2억 원을 차용하였는데, 피고인 C는 위 E 명의의 계좌를 통해 수시로 금전거래를 하였고, 피해자가 수사기관에 제출한 2016. 6. 3.자 금전소비대차계약서에는 위 전환사채권 4매를 담보로 3억 원을 차용한다고 기재되어 있으며(수사기록 2권 919면 등 참조), 피고인 C는 ‘피고인 A로부터 G 발행의 전환사채 4매를 받을 때 위 금전소비대차계약서를 같이 받았다.’는 취지로 진술하고 있는바(수사기록 4권 1846면), 이에 의하면 위 1억 7,000만 원이 피해자가 피고인 C에게 대여한 위 2억 원에 해당할 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 공소장 첨부 별지 범죄일람표 연번 1 내지 3 기재와 같이 합계 1억 7,000만 원을 이 사건 사업과 관련하여 피고인들에게 지급하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 인정된다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 다음으로, 공소장 첨부 별지 범죄일람표 연번 6에 관하여 살피건대, 피해자는 2016. 6. 15.부터 2016. 6. 17.까지 합계 7억 7,100만 원을 현금으로 인출하였다는 취지로 진술하고 있을 뿐(수사기록 4권 1861, 1862면, 1883 내지 1898면 참조), 2016. 6. 17. 피고인 C에게 얼마를 교부하였는지 구체적인 액수를 특정하고 있지 않은 점(증인 AA에 대한 녹취서 56면 참조), 피고인 C는 2016. 6. 17. 피해자로부터 3억 3,000만 원을 교부받았다고 진술하고 있고, 실제 위 피고인이 같은 날 E 명의의 위 U은행 계좌에 합계 3억 3,000만 원을 입금한 것이 확인되는 점 등에 비추어 보면, 피고인 C가 2016. 6. 17. 피해자로부터 위 3억 3,000만 원을 초과하여 4억 3,000만 원을 교부받았다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.