창원지방법원진주지원-2014고합122

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2012. 2. 1. 창원지방법원 진주지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2013, 4, 23, 부산교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 2014고합122(피고인 A) 1. 피고인은 2014. 9. 4. 23:00경 진주시 E건물 2층에서, 그곳 화장실에 들어가는 피해자 F(여, 27세)를 발견하고 피해자를 뒤따라 화장실로 들어가 피해자가 있던 화장실 용변 칸에 침입하였다. 2015고합16(피고인 A) 2. 피고인은 2014, 5. 31. 06:05경 사천시 G에 있는 'H' 앞길에서, 피해자 B(28세)가 피고인에게 담배를 손에 든 채 인사를 하였다는 이유로 시비가 되어 서로 멱살을 잡으며 몸싸움을 하던 중, 그곳 바닥에 놓여 있던 위험한 물건인 과도(칼날길이 불상)를 주워 피해자의 팔 부위를 향해 휘둘렀다. 이로써 피고인은 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 우측상완부 심부열상 및 상완이두근부분 파열 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 2014고합122 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 일부 진술기재 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 범행시간 특정 보고 1. 캡쳐 사진, CCTV 영상 CD, 화장실 사진 1. 판시 전과 범죄경력 등 조회 회보서, 수사보고(출소일자확인), 개인별 수감/수용 현황 2015 216 1. 피고인 A의 법정진술 1. 증인 B, F의 각 법정진술 1. 내사보고(피혐의자 사용 흉기) 1. 진단서 1. 판시 전과 범죄경력조회서(A), 수사보고서(피의자 A 누범기간 해당 범죄 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(위험한 물건 휴대 상해의 점) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 더 무거운 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(위험한 물건 휴대 상해죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1년 6월 25년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(위험한 물건 휴대 상해죄 [유형의 결정] 폭력범죄, 제1유형(특수상해) [특별양형인자] 감경요소 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 1년 6월 ~ 2년 6월 나. 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 주거침입죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는, 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다. 다. 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 2년 6월 3. 선고형의 결정 피고인에게 다수의 동종 및 이종전과가 있는 점, 피고인은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 그 집행을 마친 후 1년여밖에 지나지 않은 누범 기간 중에 자숙하지 아니하고 재차 이 사건 각 범행을 저지른 점 등을 고려하면 피고인에 대한 실형의 선고가 마땅하다. 다만 피고인이 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(위험한 물건 휴대 상해) 범행을 모두 인정하고 반성하는 점, 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 바라지 않는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재 일시, 장소에서 이 사건 화장실에 들어가는 피해자 F(여, 27세)를 발견하고 순간적으로 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자를 뒤따라 피해자가 있는 위 화장실 용변 칸에 침입한 다음, 양손으로 피해자의 어깨를 잡아당기면서 손으로 피해자의 상의 점퍼를 반쯤 벗기고, 이에 피해자가 저항하자 양손으로 피해자의 허리, 엉덩이 부위를 잡아 흔들고 발로 피해자의 다리를 걸어 넘어뜨리고 손으로 피해자의 뺨을 1회 때리는 등 피해자가 반항하지 못하게 한 다음 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 완강히 저항하는 바람에 미수에 그쳤다. 나, 판단 1) 관련 법리 피고인이 주관적 구성요건요소인 고의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 그 범의와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4467 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 피해자가 안에 사람이 있다고 소리쳐 알렸음에도 이 사건 화장실 용변 칸의 문고리와 자바라 문짝의 일부를 부수고 들어간 점, 피고인이 피해자의 얼굴을 때리고 피해자가 입고 있던 잠바를 벗기려다 실패하자 피해자와 몸싸움을 하며 피해자를 벽으로 밀어 넘어뜨린 점, 피고인이 그 과정에서 피해자의 옆구리와 엉덩이를 옷 위로 만진 점 등에 비추어 보면 피고인에게 이 사건 당시 피해자에 대한 강간의 범의가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 한편, 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 위 항의 행위 외에 피고인이 스스로 옷을 벗거나 피해자의 옷을 벗기는 등 간음을 시도하기 위한 다른 행위로는 나아가지 않았던 점, 피고인이 피해자의 옷 위로 옆 구리와 엉덩이를 만졌다고는 하나 이는 몸싸움 과정에서 손이 닿은 것으로 볼 여지가 있는 점, 피고인은 피해자의 뺨을 때리고 잠바를 벗기려 하며 피해자와 몸싸움을 하다가 넘어뜨린 것 외에 다른 폭행이나 협박을 하지는 않았는데 만약 피고인에게 강간의 고의가 있었다면 그 이상의 유형력을 행사할 수 있었을 것임에도 이를 행사하지 아니하였고, 피고인이 달리 피해자에게 직접적으로 강간의 고의를 드러낼 만한 말을 하지도 않은 점, 위 화장실은 공용화장실이고 바로 주차장으로 연결되어 있어 개방된 장소이며 화장실 용변 칸 문은 자바라문으로 이를 닫거나 잠그더라도 외부로부터 차단 또는 밀폐되지않고, 이 사건 범행 시각은 23:00경으로 밤늦은 시간이기는 하나 바로 아래층에 주점이 있어 주점 손님들이 위 화장실을 이용하며, CCTV 영상 CD 화면을 보더라도 이 사건 범행 시각을 전후하여 위 화장실 바로 옆에 있는 주차장을 드나드는 차량과 사람이 오가는 등 피고인이 강간범행을 시도하기에 어려운 환경이었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피고인이 '강간의 고의'로 피해자에 대하여 위와 같은 행위를 하였다고 단정하기 어렵고, 그 외에 검사가 제출한 증거들을 모두 살펴보아도 그와 같은 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 주거침입죄의 범죄사실이 포함되어 있고, 이 법원이 공소장 변경 없이 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 범위 내에서 피고인에 대한 주거침입죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 B 가. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 12. 21. 창원지방법원 진주지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2012. 12. 15, 대전교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2014. 5. 31. 06:05경 사천시 G에 있는 'H' 앞길에서, 피고인이 피해자 A(44세)에게 담배를 손에 든 채 인사를 하였다는 이유로 시비가 되어 서로 멱살을 잡으며 몸싸움을 하던 중, 그곳 바닥에 놓여 있던 위험한 물건인 알루미늄 봉길이 약 110cm)을 피해자를 향해 휘둘러 피해자의 다리 부위를 때려 폭행하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장요지 피고인은 피해자가 공소사실 기재 일시 장소에서 피고인을 보자마자 칼을 들고 달려들기에 방어하기 위하여 알루미늄 봉을 휘둘렀을 뿐이므로 피고인이 피해자를 폭행한 것은 피해자의 위법한 공격행위에 대한 정당방위에 해당하여 위법성이 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격 행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 방어행위로서 유형력을 행사한 경우라면 이는 정당방위 내지 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되고, 위 방어행위에는 순수한 수비적 방어행위뿐만 아니라 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 · 수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회적으로 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 적극적인 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도9863 판결, 2007. 1. 11. 선고 2006도7973 판결, 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 등 참조). 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 피고인이 담배를 손에 든 채 자신에게 인사를 하였다는 이유로 피고인에게 시비를 먼저 걸었고, 공소사실 기재 일시 무렵 누군가를 찾으러 J 식당에 와서 식당 안을 뒤지고 다녔는데, 위 식당 운영자는 피해자가 피고인을 찾고 있는 것으로 생각하고 피고인에게 전화를 걸어 나오지 말라고 말해주는 등 피해자가 피고인과의 싸움에서 주도적 공격적인 위치에 있었다고 보이는 점, 피해자는 싸움 과정에서 공소사실 기재 장소 바닥에 떨어져 있던 과도를 주워들고 피고인에게 휘둘러 피고인에게 4주간의 치료를 요하는 상해를 입힌 점, 이와 같이 상해를 입은 피고인으로서는 생명과 신체의 위협을 느꼈을 것으로 보이는 점, 이에 반하여 피고인이 피해자에 맞서 휘두른 알루미늄 봉은 피해자의 다리에 맞자 곧 휘어버렸고 피해자는 이로 인하여 발목 부분에 약간의 통증만 느꼈을 뿐 별다른 상처를 입지 않은 등 피해자가 휘두른 과도에 비하여 그 위험성이 현저히 약한 물건이었던 것으로 보이는 점 등에 피고인이 이 사건 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 · 수단, 의사, 피고인이 입은 상해의 정도 등을 종합해 보면, 피고인의 이 사건 행위는 피해자의 피고인에 대한 생명의 위협을 느낄 정도의 상해를 가하는 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하기 위한 행위라 할 것이고, 이는 피고인의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나거나 방어하기 위해 사회통념상 허용될 만한 상당한 이유가 있다고 봄이 상당하므로, 정당방위에 해당하여 위법성이 없다. 설령 피고인이 위 알루미늄 봉으로 피해자의 다리를 때린 행위가 정당방위의 요건인 상당성을 결여하였다고 하더라도, 당시 피고인은 피해자가 휘두른 과도에 의하여 상해를 입는 등 생명, 신체를 위협받는 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 이 사건 범행을 저질렀다고 보이므로 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당하여 책임이 없다 할 것이다. 다. 결론 따라서 피고인의 위 행위는 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.