서울북부지방법원-2016고합550

공소사실의 요지 피고인은 피해자 E(여, 35세)의 친구인 F의 형이다. 피고인은 2016. 4. 28 01:00경 서울 동대문구 G아파트 102동 1502호에서, 동생 F을 따라 놀러온 피해자와 함께 술을 마신 후, 술에 취해 거실 소파에서 잠든 피해자를 피고인의 방으로 데리고 들어가 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 2. 판단 가. 인정되는 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1) 피해자는 피고인의 동생인 F과 2016. 4. 27. 19:50경 경희대학교 근처의 술집에서 만나 2차에 걸쳐 고량주 3~4잔, 소주 4~5잔을 마신 후, F과 피고인이 같이 사는 아 파트에서 와인 1잔을 더 마셨다. 그 후 F과 피해자는 F의 방에서 구강성교를 하였고, 구강성교가 끝날 무렵인 같은 날 23:00경 피고인이 위 아파트에 들어왔다. 2) 피해자는 F이 잠든 후에 피고인과 함께 양주 1잔을 더 마셨다. 한편, 피해자의 평소 주량은 소주 반병 정도이다. 3) 피해자는 2016. 4. 28. 00:00경 피고인과 술을 마시다가 머리가 아프다며 식탁에 잠시 엎드렸다 곧이어 거실에 있는 소파에 가서 누웠다. 4) 피고인은 2016. 4. 28. 01:00경 피해자를 자신의 방으로 데리고 가 침대에 눕혀 옷을 벗긴 후 성관계를 하였다. 나. 판단 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 또한 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 2) 위 인정사실에 의하면, 피해자가 평소 주량보다 다소 많은 술을 마셔 힘든 상태에 있었을 것으로 보이고, 피해자가 이 사건 당시 F과 이미 성관계를 가졌다는 것을 피고인도 알고 있는 상황에서 피고인과 피해자가 만난 지 얼마 지나지 않았음에도 합의 하에 성관계를 할 수 있었을까 하는 의문이 있다. 3) 그러나 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 '심신상실 또는 항거불능 상태'에 있었다거나 이러한 상태에 있음을 피고인이 인식하고서 이를 이용하여, 즉 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피해자는 F을 만난 2016. 4. 27. 19:50경부터 다음날 00:00경까지 약 4시간에 걸쳐 천천히 술을 마셨다. 피해자는 F과 구강성교를 할 당시인 23:00경까지는 만취한 상태는 아니었고, 그 이후 자고 있던 F의 성기를 같이 보고 나온 전후 소파로 가기까지 양주 1잔 외에 더 마신 술은 없었는데, 갑자기 아무것도 기억할 수 없거나 전혀 움직일 수 없는 상태가 되었다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 나) 피해자의 진술에 따르더라도, 피해자는 피고인의 침대 위에서 정신을 차린 이후, 자신이 있는 곳이 F의 방이 아님을 곧 알아차리고, 피고인에게 "누구냐."라고 수차례 말을 하거나 소리를 질렀으며, 화장실에 간다고 하면서 피고인의 방을 나와 화장실에 들어가 손을 씻기도 하였는바, 반항이 현저히 곤란한 상태의 원인이 과도한 음주로 인하여 전혀 정신을 차릴 수 없을 정도로 자고 있었기 때문이라면, 피해자가 소파에서 잠든 지 얼마 되지 않아 깨어나자마자 곧바로 위와 같이 말하거나 행동하기가 쉽지 않았을 것으로 보인다. 다) 피해자는 피고인과의 성관계 이후 F의 방으로 들어가 다시 F과 성관계를 하였는데, 불과 몇 분 전까지 항거불능 상태에서 자신의 의사와 관계없이 피고인과 성관계를 가졌다는 피해자가 곧바로 피고인의 동생인 F과 합의에 의한 정상적인 성관계를 가졌다는 점은 쉽게 수긍하기 어렵다. 라) 피해자의 진술에 따르더라도, 피고인과 양주 1잔을 마시고 피해자가 소파에 누웠을 때까지 대화내용과 피고인의 방에서 일어난 후 피해자가 화장실을 갔다 F과 다시 성관계를 가진 사실을 모두 기억하고 있으므로 피해자가 기억하지 못하는 시간은 성관계 직전의 00:00경부터 01:00경까지 약 1시간 정도에 불과한데, 그 시각 전후의 피해자의 행위나 기억상태에 비추어 피해자가 이 정도의 시간 동안만 반항이 현저히 곤란한 어떤 상태에 있었다는 것을 선뜻 납득하기 어렵다. 마) 피고인은 수사기관 이래 이 법정까지 "피고인이 소파에 있는 피해자에게 키스를 하였더니 피해자가 거부하지 않았고, 피해자를 들어 피고인의 방까지 올 때 피해자가 피고인의 목 부위를 껴안았으며, 피고인이 피해자에게 '해도 돼.'라고 묻자 고개를끄떡이며, 피고인이 피해자의 옷을 벗길 때 피해자가 몸을 움직여 도와주고, 피해자가 피고인의 몸 위에 올라가서 성관계를 하거나, 피해자가 피고인에게 구강성교를 해주었다."라는 취지로 진술하였는데, 성관계를 하게 된 경위와 그 과정이 전체적으로 일관되고 매우 구체적이다. 뿐만 아니라 거짓말탐지기 조사를 거부한 피해자와 달리 피고인은 거짓말탐지기 조사와 자신의 팬티에 피해자의 타액이 남아 있는지 여부에 대한 조사를 요구하는 등 적극적으로 본인 주장이 진실하다는 것을 입증하려고 하였다. 바) 피고인이 사건 이후 피해자에게 죄송하다거나 용서해 달라는 내용의 문자메시지를 보냈으나, 이는 피고인이 자신의 법적책임을 인정한다는 것이 아니라 동생과 교제하는 피해자와 성관계를 가졌다는 사실 자체에 대한 도덕적인 미안함을 표시한 것으로 볼 여지가 있어, 위와 같은 문자메시지만으로 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다고 볼 수는 없다. 사) F은 경찰 조사 당시 6년 전에 피해자를 처음 만났고, 사귀는 사이도 아닌데 성관계를 했다며 피해자가 자신을 고소한다고 했으며, 같은 학교 후배와 함께 잠을 잔 사실을 알고 피해자를 만나지 않았다고 진술했다. 아) 비록 이처럼 약 1시간 정도만을 기억하지 못한다는 진술을 신빙할 수 있다고 하더라도, 당시 피해자의 상태는 심신상실 또는 항거불능 상태에까지 이른 것이 아니라 술에 취한 경우 의식적으로 한 행동도 나중에 기억해내지 못하는 증상, 즉 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 증상일 가능성도 배제할 수 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.