서울중앙지방법원-2015고단3087

범죄사실 피고인 B은 2015. 1. 21. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 8. 29, 그 판결이 확정되었다. 피고인 B은 2011. 4. 6.경 피해자 F로부터 돈을 빌려 개설한 서울 종로구 G건물 제12층 1218호에 있는 사무실에서 피해자에게 2,400만원을 빌려 달라고 하였으나 피해자가 기존의 울릉도 H에 있는 I 호텔 신축공사가 진행되고 있지 않은 상황이고 부가가 치세를 낼 돈 밖에 없어 돈을 빌려 주기 어렵다고 난색을 표시하자, 피해자에게 "울릉도 공사는 걱정하지 말아라. 그리고 베트남에 공사가 있는데 경비 2,400만 원을 빌려주면 종전에 빌린 3,000만 원까지 같이 갚아 주겠다. 1주일만 사용하고 반드시 돌려주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인 B은 피해자로부터 받은 돈을 경비로 사용하여 투자자를 유치할 생각이 있었을 뿐 투자를 받기로 약속을 받은 사실도 없었고 투자자들로부터 투자를 받지 못할 경우 피해자로부터 빌린 돈을 약속한 기일까지 변제하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 B의 딸 J 명의의 계좌로 2,400만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인 B은 피해자로부터 2,400 만원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 F의 진술 부분 1. 통장거래내역 1. 개인별출입국현황 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 코트넷 사건검색, 판결문 사본 [피고인 B은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 상당한 금액의 투자가 이미 확정되어 있어 피해자에게 돈을 바로 갚을 수 있었으므로 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장하나, 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 소위 '베트남 사업'에 대한 투자가 확정되어 있었음을 인정할 객관적인 자료가 전혀 없는 점, 피해자가 돈을 빌려주는 과정에서 변제기를 단기간인 '2011. 4. 25. 이전'으로 강조하였음에도 그 때까지 변제할 방법을 전혀 마련하지 못하였던 점, 피고인 B과 피해자 사이의 기존 사업의 진행 경과 등에 비추어 보면, 피고인에게 편취 범의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 B: 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 피고인 B: 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인 B의 이 사건 범행은 이미 피해자로부터 3,000 만 원을 받아 진행하던 울릉도사업에서 성과가 전혀 나지 않던 상태에서 피해자에게 객관적인 근거도 없이 베트남 사업 관련 경비를 편취한 것으로서 그 죄질이 가볍지 않다. 다만 피고인 B이 실제 사용목적 자체를 전혀 사실과 다르게 말한 것은 아닌 점, 이 사건 범행 이전에 동종 범죄로 인한 징역형 이상의 전과는 없는 점, 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들에 대한 공소사실 중 2010. 11. 11.부터 2010. 11. 12.까지의 사기의 점 (공소사실 제1항) 가. 공소사실 피고인들은 2010. 11. 11.경 서울 종로구 G건물 116-1에 있는 K공인중개사 사무소에서 피해자 F를 만나, 피고인 A는 피해자에게 "B과 함께 울릉도 H에 있는 I 호텔 신축공사를 추진 중인 (주)L라는 시행사를 인수하여 공사를 추진하려고 한다. 당신이 공사를 맡아 달라."고 말하고, 피고인 B은 피해자에게 "우리는 시행을 맡고 당신은 시공을 맡아 사업을 하고 수익을 50:50으로 분배하자. 사업을 하기 위해서는 우선 사무실을 만들어야 하니 사무실 임대차보증금 2천만원과 사무실 개설 비용 1천만원을 달라. 수익이 나면 임대차보증금과 사무실 비용을 먼저 변제하여 주겠다."고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 2010. 10. 25.경 이미 (주) L의 대표자인 M과의 협약이 결렬되어 피해자로부터 돈을 받더라도 (주) 에서 시행 중인 울릉도 H에 있는 I 호텔 신축공사 사업에 참여하여 피해자에게 수익을 남겨 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 30만 원을 사무실 임대차계약 계약금 명목으로 교부 받고, 2010. 11. 12. 피해자로부터 N 명의의 계좌로 2,000만 원을 사무실 임대차보증금 명목으로 송금 받고, 같은 날 피고인 B 명의의 계좌로 970만 원을 사무실 개설 비용 명목으로 송금 받아 합계 3,000만 원을 송금 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자로부터 3,000만 원을 편취하였다. 나, 판단 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조), 이 사건 변론과 증거에 의하면, 피고인 B은 2010. 10. 14.경 울릉도 H에 있는 호텔 신축사업(이하 '울릉도 사업'이라 한다)을 추진하던 M과 사이에 ㈜L를 인수하고 ㈜의 본사를 이전하며 자금을 조달하여 울릉도 사업을 추진하기로 하는 공동업무협약(이하 이 사건 공동업무협약'이라 한다)을 체결한 사실, 피고인 BBoI F로부터 받은 3,000만 원을 공소사실에 기재된 바와 같은 명목대로 사무실 임대차보증금과 개설비용으로 사용한 사실이 인정된다. 그렇다면, 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 피고인들(또는 피고인 B)이 공소사실에 기재된 바와 같이 이미 울릉도 사업의 인수협약이 결렬되는 등의 사정으로 사업의 성공 또는 계속추진 가능성이 전혀 없음에도 이를 빌미로 F로부터 돈을 지급받았음이 입증되어야 한다. 그러나 M은 검찰에서 (2014. 3. 13. 전화로 처음 조사를 받은 이후 2014. 5. 1. 검찰청에 출석하여 조사받았다) "피고인 A와 공동업무협약을 체결한 뒤 약 10일 쯤 지난 2010. 10. 25.경 서울에서 자금조달 문제를 논의하기 위하여 만났으나, A가 자금조달을 위해 3,000 만 원 가량의 비용을 요구하고 A가 말한 사무실도 찾아가 보니 있지 않아서 그날 이후로 연락을 끊고 자금조달을 받지 않기로 하였으며, 그날 이후로 A 일행을 만난 적도 없다", "피고인들이 F로부터 돈을 받을 2010. 11, 11. 경에는 피고인들에게 시공사를 선정할 권한도 없었다"는 취지로 진술하였으나, 이 법정에 증인으로 출석하여서는 "피고인 A는 공동업무협약을 중간에서 소개해 준 입장이다", "피고인 B과 공동업무협약을 체결한 이후 2010. 10. 25.경 A가 경비를 요구하여 피고인 B의 자금조달이 쉽지 않겠다고 마음속으로 생각하긴 하였지만 사업추진 결렬을 피고인들에게 통보한 적은 없다", "2010. 10. 25. 이후에도 2010. 11. 말경 문화관광부 문화관광자금을 신청하기 위하여 서울에 올라왔고, 2010. 12. 크리스마스 전후에 자금배정 여부를 확인하러 다시 올라왔으며, 그 때도 A 등을 만나 함께 하였다", "울릉도는 겨울공사가 없기 때문에 어차피 2010. 11.경 이후에는 공사를 할 수 없었고, 2011년경 새로운 시공사를 선정한 것으로 기억한다", "검찰에서의 진술과 다른 이유는 검찰에서 조사받은 이후 날짜나 시기가 맞지 않는 부분이 있음을 알게 되었고, 일부는 조서에 표현이 잘못되어 있기 때문이다"는 취지로 증언하였다. 그렇다면, 위와 같은 M의 법정에서의 증언에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없는 점, 애당초 이 사건 공동업무협약의 내용 자체가 피고인 B 측이 '자금을 조달하고, 시공사를 선정할 수 있으며, 사무실을 이전하는 것을 내용으로 한 점, 피고인 B은 F로부터 돈을 받은 이후 실제로 자금조달이 추진되지 않은 것은 F가 법인을 새로 만들어 시공사 보증이 여의치 않아 자금조달이 원활하지 않았기 때문이라고 변소하고 있는바 이러한 변소가 신빙성 없음을 단정하기 어려운 점, 피고인 B F로부터 받은 돈으로 ㈜ 명의로 임대차계약을 체결하였던바 이러한 것은 이 사건 공동업무협약의 내용에 부합하는 점 등을 종합하면, "피고인들이 F로부터 돈을 받을 당시 울릉도 사업을 인수하여 추진할 가능성이 없었다"는 점에 관하여 F의 진술과 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 다. 소결 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 2010. 11. 11.부터 2010. 11. 12.까지의 사기의 점(공소사실 제1항)은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고한다(다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하지는 아니한다). 2. 피고인 A에 대한 공소사실 중 2011. 4. 6. 사기의 점(공소사실 제2항) 가. 공소사실 피고인 B이 범죄사실 기재와 같이 피해자 F로부터 2,400만 원을 차용할 당시, 피고인 A는 피해자에게 "울릉도 공사는 걱정하지 말아라. 그리고 베트남에 공사가 있는데 경비 2,400만 원을 1주일만 빌려 주면 1주일 뒤에는 돈을 받드시 갚겠다"고 거짓말하여, 피고인 B과 공모하여 피해자로부터 2,400만 원을 편취하였다. 나. 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결, 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005도3352 판결 등 참조). 피고인 A가 피고인 B의 범죄사실에 대하여 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있었는지에 관하여 보건대, 이 사건 변론과 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, F가 지급한 돈은 피고인 B의 딸 명의 계좌로 모두 이체되어 B이 이를 사용하였을 뿐, 그 돈이 피고인 A에게 전달되었다거나 피고인 A가 어떠한 경제적 이익을 얻었음을 인정할 증거는 전혀 없는 점, 피고인 BI F로부터 돈을 빌린 명목은 공소사실 기재와 같이 '베트남 공사 투자유치 경비'인데 피고인 A는 앞서 살핀바와 같이 F의 돈이 투입된 울릉도 사업의 당사자도 아니었고 베트남 공사와도 관련이 있음을 인정할 증거가 없는 점, F가 피고인들을 상대로 제기한 민사소송에서도 피고인 B만이 F에게 3,000만 원을 반환하는 내용의 조정이 성립된 점(피고인 B은 이에 대하여 이 법정에서 증인으로 증언하면서 베트남 공사 관련 2,400만 원에 변호사 비용을 더한 것이고 A는 돈과 관계가 없기 때문에 빠진 것이라고 진술하였다), 피고인 B은 수사기관에서는 2,400 만원 차용 당시 "피고인 A도 그 돈을 갚아주겠다라고 F에게 말하였다"고 진술한 바 있으나, 이 법정에서 증인으로 증언하면서 "피고인 A는 돈을 빌려주면 갚겠다고 말한 것이 아니고 당시 다른 사람들(투자자라고 주장하는 사람들이다)과 함께 있다가 인사 정도만 하였다"는 취지로 증언한 점 등을 종합하면, 검사가 증거로 제출한 "피고인 A가 베트남 공사 관련하여 주도적으로 2,400만 원을 빌려달라고 하였다"는 취지의 F의 진술은 그대로 믿기 어렵거나 이를 믿는다고 하더라도 이러한 증거만으로는 피고인 A가 공동가공의 의사로 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 다. 소결 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2011. 4. 6. 사기의 점(공소사실 제2항)은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고한다(다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하지는 아니한다).