전주지방법원-2016고단535

범죄사실 2016고단535 - 피고인들 피고인 F은 주식회사 G(이하 '㈜G'이라 한다) 및 주식회사 H(이하 '㈜H'이라 한다) 대표이사로서 마케팅 프로그램을 개발하고 영업본부 및 사업소를 순회하면서 사업설명회를 개최하는 업무 등을 담당하였고, 피고인 A(일명 X)은 ㈜G 및 ㈜H의 고문으로서 판매원 관리 및 모집 업무를 담당하였고, 피고인 B은 ㈜G 및 ㈜H의 고문으로서 사업설명회 주관, 판매원 관리 및 모집 업무 등을 담당하였고, 피고인 C은 ㈜G 및 ㈜H의 사업자대표로서 사업설명회 주관, 판매원 관리 및 모집 업무 등을 담당하였고, 피고인 D은 G 및 H의 전무로서 사업설명회 주관, 판매원 관리 및 모집 업무 등을 담당하였고, 피고인 E은 ㈜G 및 ㈜H의 교육사령관으로서 사업설명회 주관, 판매원 관리 및 모집 업무 등을 담당하였고, 피고인 주식회사 G은 2014. 4. 14. 고양시 일산동구 Y, Z호에서 식품판매업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 주식회사 H(변경 전 상호: 주식회사 AA)은 2015. 11. 20. 서울 금천구 AB, 19층, 20층에서 전자상거래업 등을 목 목적으로 설립된 법인이다. 1. 피고인 F, A, B, C, D, E 가. 방문판매등에관한법률위반 다단계판매업자는 시·도지사에게 다단계판매업 등록을 하여야 함에도 불구하고, 피고인 F, A, B, D은 등록을 하지 아니한 채 각 지위에 맞는 역할을 수행하며 다단계판매업을 영위하기로 공모하여, 2014. 11. 3.부터 2016. 1. 29.까지 고양시 일산동구 Y Z호에 주식회사 G 본사를 두고, 서울영업본부 및 전국 사업소에서 불특정 다수인을 상대로 다단계 판매원을 모집하면서 공급가 8만 원 상당의 AC패키지 한 박스를 121만 원에 구매하면 일주일 뒤부터 주급으로 8만 원(2015. 7. 20. 이후부터는 5만 원, 2015년 8월 중순경부터 한 달간 7만 원)씩 1년간(48주) 384만 원(2015. 7. 20. 이후부터는 240만 원, 2015. 8. 중순경부터 한 달간 336만 원)을 지급하고, 산하 판매원을 직접 소개하면 직접 판매수당으로 패키지당 10만 원, 직접소개자의 상위 판매원에게 패키지당 5만 원을 지급하며, 판매원에서 484만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하 판매원이 3명 소개하여 동일한 매출 성과를 달성하면 팀장으로 승격시켜 후원수당의 일종인 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출의 15%에서 45%를 전체 팀장 비율별로 나누어 지급하고, 팀장이 1,930만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하 판매원에서 3명이 팀장으로 승격하면 부장으로 승격시켜 후원수당의 일종인 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출 15%에서 25%를 전체 부장 비율별로 나누어 지급하고, 부장이 5,920만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하 판매원에서 3명이 부장으로 승격하면 본부장으로 승격시켜 후원수당의 일종인 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출 15%에서 15%를 전체 본부장 비율별로 나누어 지급하고, 본부장이 2억 9,760만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하판매원에서 5명이 본부장으로 승격하면 이사로 승격시켜 후원수당의 일종인 업무지원비 명목으로 법인 체크카드 50만 원에 영업본부 매월 매출 15%에서 10%를 전체 이사 비율별로 나누어 지급하고, 이사가 14억 89,500,000원 이상 매출성과를 달성하거나 산하판매원에서 5명이 이사로 승격하면 상무로 승격되면서 후원수당의 일종인 법인카드 100만 원과 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출 15%에서 5%를 전체 이사 비율로 나누어 지급한다고 설명하는 방법으로, 순차적으로 하위 판매원을 모집하였다. 피고인 F, A, B, D은 위와 같이 판매원들을 형식적으로는 직원으로 채용한 것처럼 허위의 근로계약서를 작성하여 업무지원비 명목으로 지급되는 후원수당을 매개로 하여 상무-이사-본부장-부장-팀장-판매원(영업사원)으로 연결되는 다단계 판매조직으로 구성하고, 각 판매원들로 하여금 AD 등을 위와 같이 판매하도록 하였다. 피고인 F, A, B, D이 위와 같이 다단계판매조직을 개설, 운영하는 과정에서 피고인 C은 2014. 12. 2.부터, 피고인 E은 2015. 10. 16.부터 위 피고인들과 공모하여 위와 같은 방식의 다단계판매조직을 운영하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 다단계판매업 등록을 하지 아니하고, 다단계판매조직을 개설, 운영하였다. 나. 사기 및 사기방조 1) 사기(피고인 F) 피고인 F은 위 가.항 기재와 같이 사업을 영위하던 중 2015. 11. 17. 전주 완산구 AE, 4층에 있는 G 전주사업소에서 피해자 AF에게 위 사업설명을 함에 있어, 영업사원이 되는 조건으로 AC패키지 물품구입과 주 2회 출근, 1회 교육, 4대 업무(상품판매 및 홍보, AG 매장 개설 및 홍보, AH 판매 및 홍보, 리크루팅)를 내세우고 'AC패키지 한 박스(공급가 8만 원)를 121만 원에 구매하면 일주일 뒤로부터 주급으로 8만 원(2015. 7. 20. 이후부터는 5만 원, 2015년 8월 중순경부터 한 달간 7만 원)씩 1년간(48주) 384만 원(2015. 7. 20. 이후부터는 240만 원, 2015년 8월 중순경부터 한 달간 336만 원)을 지급하겠다'라는 취지로 영업사원 가입을 권유하였다. 그러나 ㈜G의 실질적인 수입원은 위와 같이 판매원 모집으로 발생하는 물품대금에 불과하며 위 회사에서 추진하는 AG 프랜차이즈, AH 온라인 게임 사업으로는 별다른 수익 창출을 기대할 수 없고 그 외 다른 수입원도 없었다. 반면 ㈜G은 사업유지의 선결과제로 위와 같이 단기간 내 고율의 주급 및 업무지원비 등(이하 '수당 등'이라 한다)을 기대하고 가입한 영업사원들을 만족시켜야하는 이상 필연적으로 후순위 구매자로부터 받은 물품대금을 이용하여 선순위 구매자들에게 고율의 수당 등을 상환해야 하는 이른바 '돌려막기' 방식을 취할 수밖에 없고, 시간이 경과함에 따라 새로운 구매자가 기하급수적으로 증가하지 않는 한 영업사원들에게 수당 등을 지급할 수 없게 되는 구조적 모순을 피할 수 없게 되는 결과 재정파탄에 이를 수밖에 없으며 실제 2015년 당기순손실은 234억 1,700만 원 상당에 이르렀다. 그리하여 사실은 피해자 AF이 위 물품대금을 지급하고 영업사원이 된다 하더라도 위와 같이 고율의 수당 등을 지급할 수 없었으므로 위와 같은 영업사원 가입 권유는 거짓말이었다. 피고인은 위와 같이 피해자 AF을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 11. 17. 위 물품대금 명목으로 484만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2014. 11. 13.부터 2016. 1. 29.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7,867명의 피해자들로부터 합계 1,052억 12,562,000원을 교부받았다. 2) 사기방조(피고인 A, B, C, D, E) 위 피고인들은 피고인 F이 위와 같이 사기 범행을 하는 과정에서, 적어도 2015. 12. 1.부터는 판매원들이 패키지 상품의 구입하여 물품대금을 지급하고 영업사원이 된다 하더라도 제시된 고율의 수당 등을 지급받을 수 없다는 것을 인식하고서도 ㈜G 및 ㈜H의 고문(피고인 A, B), 사업자대표(사업단장, 피고인 C), 전무(피고인 D), 교육사령관(부사업단장, 피고인 E)으로서 판매원의 모집 및 관리, 사업설명회 주관 등의 영업활동을 하여 피고인 F의 2015. 12. 1.부터 2016. 1. 29.까지의 위 각 사기 범행을 각 방조하였다. 2. 피고인 F, C, D의 자본시장과금융투자업에관한법률위반 누구든지 증권의 모집 또는 매출은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 금융위원회에 그 신고서를 제출하지 아니하고 2015. 3. 6.부터 2015년 10월경까지 ㈜G 영업본부 내에서 다단계 판매원 및 불특정 다수의 신규 판매원들에게 "코스닥상장사인 ㈜AA을 인수하면 ㈜G의 비상장 주식 가치가 상승할 것이다. 매수한 후 3개월부터 내부에서 25,000원 상당에 거래가 될 수 있게 하겠으니 늦기 전에 ㈜G의 비상장 주식을 매수하라."라는 취지로 광고하여 AI 등 3,053명에게 범죄일람표 기재(다만, 2만원주식'란 기재 주식은 제외)와 같이 ㈜G의비상장 주식 3,236,469주를 19,840,768,000원에 매출하였다. 3. 주식회사 G 가. 방문판매등에관한법률위반 피고인은 위 제1의 가.항과 같은 일시경 피고인의 업무에 관하여 대표이사인 F, 고문인 A, B, 사업자대표인 C, 전무인 D, 사업부단장인 E이 공모하여 위 제1의 가.항과 같이 위반행위를 하였다. 나.자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고인은 위 제2항과 같은 일시경 피고인의 업무에 관하여 대표이사인 F, 사업자대표인 C, 전무인 D이 공모하여 위 제2항과 같이 위반행위를 하였다. 4. 주식회사 H(구 주식회사 AA) 피고인은 2015. 10. 19.부터 2016. 1. 29.까지 피고인의 업무에 관하여 대표이사인 F과 A, B, C, D, E이 공모하여 위 제1의 가.항과 같이 위반행위를 하였다. 2016고단1719 - 피고인 F 피고인은 (주)G 및 (주)H 대표이사로서 마케팅 프로그램을 개발하고 영업본부 및 사업소를 순회하면서 사업설명회를 개최하는 업무 등을 담당하였다. 피고인은 2014. 11. 3.부터 2016. 1. 29.까지 고양시 일산동구 Y Z호에 주식회사 G 본사를 두고 서울영업본부 및 전국 사업소에서 불특정 다수인을 상대로 다단계 판매원을 모집하면서 공급가 8만 원 상당의 AC 패키지 한 박스를 121만 원에 구매하면 일주일 뒤부터 주급으로 8만 원(2015. 7. 20. 이후부터는 5만 원, 2015. 8. 중순경부터 한 달간 7만 원)씩 1년간(48주) 384만 원(2015. 7. 20. 이후부터는 240만 원, 2015. 8. 중순경부터 한 달간 336만 원)을 지급하고, 산하 판매원을 직접 소개하면 직접 판매수당으로 패키지당 10만 원, 직접소개자의 상위 판매원에게 패키지당 5만 원을 지급하며, 판매원에서 484만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하 판매원이 3명 소개하여 동일한 매출 성과를 달성하면 팀장으로 승격시켜 후원수당(명칭 및 형태와 상관없이 다른 판매원의 거래실적 또는 조직관리와 관련하여 지급되는 일체의 경제적 이익을 말함)의 일종인 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출의 15%에서 45%를 전체 팀장 비율별로 나누어 지급하고, 팀장이 1,930만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하 판매원에서 3명이 팀장으로 승격하면 부장으로 승격시켜 후원수당의 일종인 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출 15%에서 25%를 전체 부장 비율별로 나누어 지급하고, 부장이 5,920만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하 판매원에서 3명이 부장으로 승격하면 본부장으로 승격시켜 후원수당의 일종인 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출 15%에서 15%를 전체 본부장 비율별로 나누어 지급하고, 본부장이 2억 9,760만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하판매원에서 5명이 본부장으로 승격하면 이사로 승격시켜 후원수당의 일종인 업무지원비 명목으로 법인 체크카드 50만원에 영업본부 매월 매출 15%에서 10%를 전체 이사 비율별로 나누어 지급하고, 이사가 14억 89,500,000원 이상 매출성과를 달성하거나 산하판매원에서 5명이 이사로 승격하면 상무로 승격되면서 후원수당의 일종인 법인카드 100만원과 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출 15%에서 5%를 전체 이사 비율로 나누어 지급한다고 설명하는 방법으로, 순차적으로 하위 판매원을 모집하였다. 피고인은 위와 같이 판매원들을 형식적으로는 직원으로 채용한 것처럼 허위의 근로계약서를 작성하여 업무지원비 명목으로 지급되는 후원수당을 매개로 하여 상무-이사-본부장-부장-팀장-판매원(영업사원)으로 연결되는 다단계 판매조직으로 구성하고, 각 판매원들로 하여금 AD 등을 위와 같이 판매하도록 하였다. 피고인 F은 위와 같이 사업을 영위하던 중 2016. 1. 29.경 평택시 AJ에 있는 ㈜H 평택사업소에서 인터넷 동영상 사업설명을 통하여 피해자 AK에게 영업사원이 되는 조건으로 AC패키지 물품구입과 주 2회 출근, 1회 교육, 4대 업무(상품판매 및 홍보, AG 매장 개설 및 홍보, AH 판매 및 홍보, 리쿠르팅)를 내세우고 'AC패키지 한 박스(공급가 8만 원)를 121만 원에 구매하면 일주일 뒤로부터 주급으로 5만 원씩 1년간(48주) 240만 원을 지급하겠다'라는 취지로 영업사원 가입을 권유하였다. 그러나 ㈜G의 실질적인 수입원은 위와 같이 판매원 모집으로 발생하는 물품대금에 불과하며 위 회사에서 추진하는 AG 프랜차이즈, AH 온라인 게임 사업으로는 별다른 수익 창출을 기대할 수 없고 그 외 다른 수입원도 없었다. 반면 ㈜G은 사업유지의 선결과제로 위와 같이 단기간 내 고율의 주급 및 업무지원비 등(이하 '수당 등'이라 한다)을 기대하고 가입한 영업사원들을 만족시켜야하는 이상 필연적으로 후순위 구매자로부터 받은 물품대금을 이용하여 선순위 구매자들에게 고율의 수당 등을 상환해야 하는 이른바 '돌려막기' 방식을 취할 수밖에 없고, 시간이 경과함에 따라 새로운 구매자가 기하급수적으로 증가하지 않는 한 영업사원들에게 수당 등을 지급할 수 없게 되는 구조적 모순을 피할 수 없게 되는 결과 재정파탄에 이를 수밖에 없으며 실제 2015년 당기순손실은 234억 1,700만 원 상당에 이르렀다. 그리하여 사실은 피해자 AK이 위 물품대금을 지급하고 영업사원이 된다 하더라도 위와 같이 고율의 수당 등을 지급할 수 없었으므로 위와 같은 영업사원 가입 권유는 거짓말이었다. 피고인은 위와 같이 피해자 AK을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 1. 29.경 위 물품대금 명목으로 1,452만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2016. 1. 29.부터 2016. 2. 1.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4명의 피해자들로부터 합계 3,025만 원을 교부받았다. 2016고단1774 - 피고인 F 피고인은 ㈜G 및 ㈜H 대표이사이다. 피고인은 2015. 9. 1. 고양시 일산동구 AL 빌딩 5층 사무실에서 그 정을 모르는 위 회사 법무실장 AM으로 하여금 컴터를 사용하여 AN, AO, AP에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하도록 하였다. 그 고소장은 '피고소인 AN, AO이 공모하여 2015. 4. 13.부터 2015. 8. 14.까지 서울 관악구 AQ 소재 ㈜G 사업본부 사무실에서 정당한 권한 없이 위 회사의 전산프로그램인 'ERP 전산프로그램'에 접속하여 일반사업자인 AR, AS 등에게 지급하여야 할 수당의 지급 계좌번호를 피고소인 AO 명의의 AT은행 계좌(계좌번호: AU)로 변경, 입력하여 수당 명목으로 합계 39,540,505원을 입금 받아 재산상 이익을 취득하고, 피고소인 AP은 위 AN, AO의 행위를 방조하였다'는 내용이나, 사실은 AN, AO이 공모하여 위 전산프로그램에 불법으로 접속하여 수당 지급 계좌번호를 변경하거나 AP이 이를 방조한 사실이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 같은 날 서울 서초구 반포대로 158에 있는 서울중앙지방검찰청 민원실에서 위 AM으로 하여금 성명을 알 수 없는 담당 직원에게 위 고소장을 제출하게 하였다. 이로써 피고인은 AN, AO, AP으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 2016고단1939 - 피고인 F 피고인은 고양시 일산동구 AV에 있는 (주)G의 대표이사로서 상시근로자 180명을 사용하여 유통업을 운영하는 사용자이다. 1. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2015. 7. 15.부터 2016. 4. 19.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 AW의 2016년 2월분 임금 1,700,010원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(다만, 순번 48, 56, 81, 83, 93, 96, 99, 112, 121, 125, 145, 150, 151, 182, 183은 제외) 기재와 같이 근로자 175명의 임금 합계 643,639,497원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 피고인은 2015. 1. 5.부터 2016. 4. 30.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 AX의 퇴직금 3,704,136원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재(다만, 순번 48, 145, 151은 제외)와 같이 근로자 12명의 퇴직금 합계 34,281,814원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2016고단2241 - 피고인 F 피고인은 무등록 다단계판매업체인 ㈜G 및 ㈜H 대표이사이고, ㈜G은 2015. 10. 19. 주식회사 AA(이하 ㈜AA'이라 한다)을 인수한 후 2015. 11. 20. 회사명을 ㈜AA에서 ㈜)H로 변경하였다. 피고인은 2015년 7월경부터 2015. 9. 22.경까지 사이에 고양시 일산동구 Y Z호 소재 G 영업본부 등에서 사업설명회, 아침조회교육, 인터넷 AY 생방송중계 등을 통하여, 기존 다단계 판매원 및 신규 판매원인 피해자들에게 "코스닥상장사인 ㈜AA을 인수하면 ㈜G의 비상장주식 가치가 상승할 것이다. 그러니 늦기 전에 ㈜G의 비상장주식을 매수하라. 비상장주식의 현재 가치가 주당 20,000원인데 12,000원에 주겠다. 1,200주를 사면 1,200주를 추가로 주고 직급별로 공로주를 더 주겠다. 그렇게 되면 주당 5,000원 대에 매입하는 것인데, 3개월 후에 내부거래를 통해서 최소 25,000원에 내부거래가 가능할 수 있게 해 주겠다. 지금 사면 대여섯 배의 수익을 얻을 수 있다. 그러니 더 늦기 전에 ㈜G의 비상장주식을 매입하라."라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 ㈜G은 2016고단535호 사건의 범죄사실 제1의 나항 기재와 같은 사업구조의 모순으로 기업가치가 거의 없어 향후 주식가치가 상승할 여지가 없고 나아가 원활한 주식 내부거래의 대상이 되거나 시세차익을 실현할 가능성이 전혀 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여 2015년 7월경부터 2015. 9. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2,336명의 피해자들로부터 ㈜G의 비상장주식 판매대금 명목으로 합계 198억 40,768,000원을 교부받았다. 2016고단2475 - 피고인 F 피고인은 ㈜G 및 ㈜H 대표이사로서 마케팅 프로그램을 개발하고 영업본부 및 사업소를 순회하면서 사업설명회를 개최하는 업무 등을 담당하였다. 피고인은 2014. 11. 3.부터 2016년 2월경까지 고양시 일산동구 Y Z호에 주식회사 G 본사를 두고 서울영업본부 및 전국 사업소에서 불특정 다수인을 상대로 다단계 판매원을 모집하면서 공급가 8만 원 상당의 AC패키지 한 박스를 121만 원에 구매하면 일주일 뒤부터 주급으로 8만 원(2015. 7. 20. 이후부터는 5만 원, 2015. 8. 중순경부터 한 달간 7만 원)씩 1년간(48주) 384만 원(2015. 7. 20. 이후부터는 240만 원, 2015. 8. 중순경부터 한 달간 336만 원)을 지급하고, 산하 판매원을 직접 소개하면 직접 판매수당으로 패키지당 10만 원, 직접소개자의 상위 판매원에게 패키지당 5만 원을 지급하며, 판매원에서 484만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하 판매원이 3명 소개하여 동일한 매출 성과를 달성하면 팀장으로 승격시켜 후원수당(명칭 및 형태와 상관없이 다른 판매원의 거래실적 또는 조직관리와 관련하여 지급되는 일체의 경제적 이익을 말함)의 일종인 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출의 15%에서 45%를 전체 팀장 비율별로 나누어 지급하고, 팀장이 1,930만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하 판매원에서 3명이 팀장으로 승격하면 부장으로 승격시켜 후원수당의 일종인 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출 15%에서 25%를 전체 부장 비율별로 나누어 지급하고, 부장이 5,920만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하 판매원에서 3명이 부장으로 승격하면 본부장으로 승격시켜 후원수당의 일종인 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출 15%에서 15%를 전체 본부장 비율별로 나누어 지급하고, 본부장이 2억 9,760만 원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하판매원에서 5명이 본부장으로 승격하면 이사로 승격시켜 후원수당의 일종인 업무지원비 명목으로 법인 체크카드 50만원에 영업본부 매월 매출 15%에서 10%를 전체 이사 비율별로 나누어 지급하고, 이사가 14억 89,500,000원 이상 매출 성과를 달성하거나 산하 판매원에서 5명이 이사로 승격하면 상무로 승격되면서 후원수당의 일종인 법인카드 100만 원과 업무지원비 명목으로 영업본부 월 매출 15%에서 5%를 전체 이사 비율로 나누어 지급한다고 설명하는 방법으로, 순차적으로 하위 판매원을 모집하였다. 피고인은 위와 같이 판매원들을 형식적으로는 직원으로 채용한 것처럼 허위의 근로계약서를 작성하여 업무지원비 명목으로 지급되는 후원수당을 매개로 하여 상무-이사-본부장-부장-팀장-판매원(영업사원)으로 연결되는 다단계 판매조직으로 구성하고, 각 판매원들로 하여금 AD 등을 위와 같이 판매하도록 하였다. 피고인 F은 위와 같이 사업을 영위하던 중 2016. 2. 1. 진주시 AZ에 있는 ㈜H 전주사업소에서 인터넷 동영상 사업설명을 통하여 피해자 BA에게 영업사원이 되는 조건으로 AC패키지 물품구입과 주 2회 출근, 1회 교육, 4대 업무(상품판매 및 홍보, AG 매장 개설 및 홍보, AH 판매 및 홍보, 리쿠르팅)를 내세우고 'AC패키지 한 박스(공급가 8만 원)를 121만 원에 구매하면 일주일 뒤로부터 주급으로 7만 원씩 1년간 336만 원을 지급하겠다'라는 취지로 영업사원 가입을 권유하였다. 그러나 ㈜G의 실질적인 수입원은 위와 같이 판매원 모집으로 발생하는 물품대금에 불과하며 위 회사에서 추진하는 AG 프랜차이즈, AH 온라인 게임 사업으로는 별다른 수익 창출을 기대할 수 없고 그 외 다른 수입원도 없었다. 반면 ㈜G은 사업유지의 선결과제로 위와 같이 단기간 내 고율의 주급 및 업무지원비 등(이하 '수당 등'이라 한다)을 기대하고 가입한 영업사원들을 만족시켜야하는 이상 필연적으로 후순위 구매자로부터 받은 물품대금을 이용하여 선순위 구매자들에게 고율의 수당 등을 상환해야 하는 이른바 '돌려막기' 방식을 취할 수밖에 없고, 시간이 경과함에 따라 새로운 구매자가 기하급수적으로 증가하지 않는 한 영업사원들에게 수당 등을 지급할 수 없게 되는 구조적 모순을 피할 수 없게 되는 결과 재정파탄에 이를 수밖에 없으며 실제 2015년 당기순손실은 234억 1,700만 원 상당에 이르렀다. 그리하여 사실은 피해자 BA가 위 물품대금을 지급하고 영업사원이 된다 하더라도 위와 같이 고율의 수당 등을 지급할 수 없었으므로 위와 같은 영업사원 가입 권유는 거짓말이었다. 피고인은 위와 같이 피해자 BA를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 물품대금 명목으로 1,210만 원을 교부받았다. 2017고단193 - 피고인 F 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 피고인은 고양시 일산동구 AV에 있는 ㈜G 및 산하 70여개의 AG 매장을 운영하는 사용자이다. 그럼에도 피고인은 2016. 2. 1.부터 2016. 3. 11.까지 진주시 BB에 있는 AG 41호점에서 근무하다 퇴직한 근로자 BC의 2016년 2월 임금 454,450원을 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 개인별 체불금품 내역 기재와 같이 근로자 15명의 임금 합계 6,960,100원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 않았다. 2017고단297- 피고인 F 피고인은 서울 금천구 AB에 있는 ㈜H의 대표이사로서 상시 근로자 200명을 고용하여 제조업체를 운영하는 사람이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 7. 6.부터 2016. 3. 31.까지 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 BD의 3월 임금 1,800,000원, 연말정산 환급금 197,371원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 BD 등 7명에 대한 임금, 연말정산 환급금 등 합계 11,640,421원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2017고정146- 피고인 F 피고인은 경기도 고양시 일산동구 AV에 본사를 두고, 전국적으로 63개의 매장(AG라는 상호의 카페)을 두어 상시근로자 460여 명을 두고 건강식품 제조 및 도소매업을 운영하여 온 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 서울 금천구에 소재한 AG 카페에서 2015. 12. 7.부터 2016. 2. 29.까지 근로한 BE의 2016년 2월 임금 513,615원 등 별지 범죄일람표와 같이 총 14명에 대하여 7,063,339원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 2016고단535 ,2016고단1719, 2016고단2241, 2016고단2475 1. 증인 AP, AO, AN의 각 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 BF의 진술녹음 1. 제7회 공판조서 중 증인 BG의 진술녹음 1. 제8회 공판조서 중 증인 BH, BI, AF의 각 진술녹음 1. 제9회 공판조서 중 증인 BJ, BK, BL의 각 진술녹음 1. 제10회 공판조서 중 증인 BM의 진술녹음 1. 제11회 공판조서 중 증인 F의 진술녹음 전주지방검찰청 2016년 형제8316호 증거기록 중 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. BN, BO, BP, BL, BQ, BR, BS, BT, AO, AP, BU, BV, BG, BW, BX, BY, BZ, BF, AN, CA, BJ, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, BM, BK, CI, CJ, CK, CL, CM, BH, BI, CN, CO, CP, AF, CQ, CR, CS, CT, CU, CV에 대한 각 경찰진술조서 1. CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DH, X, DI, DJ, DK에 대한 각 경찰진술조서 사본 1. 각 경찰 압수조서 1. CI의 진술서 1. G 영업 근로계약서, 4대보험 포기 서약서(증거순번 12, 이하 증거순번은 '증'으로만 표시한다), 각 녹취서(증 17, 19), BQ가 제출한 서류('승급조건과 직급수당', 'AG 매장 프랜차이즈 사업' PPT 등, 증28), 다단계 관련 등 PPT 자료 첨부(증 43), 각 녹취록(증 60, 62, 64, 103 내지 110), 공지사항 및 공문(증 169), 업무협약서 등(증 250), 법인등기부등본(증 252), 1. 각 수사보고(일반 EU, 주 G 세금내역 확인, 증 143), (주 G 물건 미배송 현황 자료 접수 관련, 증 187), (H 감사의견 거절, 상장폐지 관련 수사내용, 증 220), (H 의견거절 관련 감사보고서 내용에 대하여, 증 221), (G의 AA 주식인수 과정에 대해, 증 226), (피의자 DA, CK 전화통화, 증 254) 피고인 F에 대하여 1. 증인 DL, BA의 각 법정진술 전주지방검찰청 2016년 형제15515호 증거기록 중 1. DM에 대한 경찰진술조서 전주지방검찰청 2016 형제8904, 9462, 24397호 증거기록 중 1. DN, DL, DO, DP, DQ, DR, DS, DT에 대한 각 경찰진술조서 1. 수사보고(표준재무제표 증명 제출 및 정리 관련, 증 29), 표준재무제표(증 30) 전주지방검찰청 2016년 형제 17670호 증거기록 중 1. BA에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(고소인 BA 2016. 2. 1. 매출 확인 관련, 증 6) 2016고단1774 전주지방검찰청 2016년 형제16108호 증거기록 중 1. 증인 AO, AP, AN의 각 법정진술 1. 제17회 공판조서 중 증인 AM의 진술녹음 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AN, AO, AP에 대한 경찰피의자신문조서(DU 진술부분 포함) 1. 고소장 1. 수사보고[진술서 사본 첨부 - G 법무실장 AM] 및 진술서 2016고단1939 1. 피고인 F의 법정진술 전주지방검찰청 2016년 형제16086호 증거기록 중 1. 각 진정서(증거순번 1 내지 7, 10, 11, 12, 14 내지 20, 22 내지 64, 66 내지 70, 72, 73, 76, 78, 80 내지 85, 87, 88, 90, 93, 95, 98, 99, 101, 105,107, 108, 110, 112, 114, 116, 118, 120, 121, 122, 125 내지 128, 135 내지 138, 142 내지 145, 153, 154, 156, 158, 159, 160, 164, 166, 167, 170 내지 174) 1. 수사보고(고양노동청 DV 감독관과 전화 통화 보고), 범죄일람표(증거순번 283) 2017고단193 1. 피고인 F의 법정진술 전주지방검찰청 2016년 형제25845호 증거기록 중 1. 각 진정서 1. 내사자료 입수 보고, 아르바이트생 임금체불내역 2017고단297 1. 피고인 F의 법정진술 전주지방검찰청 2016년 형제26239호 증거기록 중 1. 각 진정서 1. 수사보고(참고인 DW과 통화) 2017고정146 1. 피고인 F의 법정진술 서울남부지방검찰청 2016년 형제46298호 증거기록 중 1. I, BE, DX, DY, DZ, EA, EB, EC, ED에 대한 각 경찰진술조서 1. 각 진정서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 F: 방문판매 등에 관한 법률 제58조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(미등록 다단계판매조직 개설·관리·운영의 점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제12호, 제119조 제1항, 형법 제30조(증권 신고서 제출·수리 없이 증권을 매출한 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점), 각 형법 제156조(무고의 점) 나. 피고인 A, B, E: 방문판매 등에 관한 법률 제58조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(미등록 다단계판매조직 개설·관리·운영의 점), 각 형법 제347조 제1항, 형법 제32조 제1항(사기방조의 점) 다. 피고인 C, D: 방문판매 등에 관한 법률 제58조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(미등록 다단계판매조직 개설·관리·운영의 점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제12호, 제119조 제1항, 형법 제30조(증권 신고서 제출·수리 없이 증권을 매출한 점), 각 형법 제347조 제1항, 형법 제32조 제1항(사기방조의 점) 라. 피고인 주식회사 G: 방문판매 등에 관한 법률 제65조 제1항, 제58조 제1항 제1호, 제13조 제1항(미등록 다단계판매조직 개설·관리·운영의 점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조, 제444조 제12호, 제110조 제1항(증권 신고서 제출·수리 없이 증권을 매출한 점) 마. 피고인 주식회사 H: 방문판매 등에 관한 법률 제65조 제1항, 제58조 제1항 제1호, 제13조 제1항 1. 상상적 경합(피고인 F) 형법 제40조, 제50조(각 무고죄 상호간 및 근로자 EE, EF, EG, EH, EI, EJ, EK, EL, EM, EN, EO에 대하여 근로자별로 근로기준법 위반죄와 근로자퇴직급여 보장법 위반죄 상호간) 1. 형의 선택 가. 피고인 F의 근로자 BE, EP, DX, DY, EQ, ER, ES, EA, DZ, EB, ET, EC, ED, BM에 대한 각 근로기준법 위반죄: 각 벌금형 선택 나. 선택형이 규정된 판시 나머지 각 죄: 각 징역형 선택 1. 방조감경(피고인 A, B, C, D, E) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(사기방조죄에 대하여) 1.경합범가중 가. 피고인 F: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 나. 피고인 A, B, C, D, E: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 다. 피고인 주식회사 G: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 F) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 E) 형법 제62조 제1항 1. 가납명령 (피고인 F, 주식회사 G, 주식회사 H) 형사소송법 제334조 제1항 유죄의 이유 [판시 피고인들의 방문판매등에관한법률위반죄에 대하여] 1. 관련 규정 방문판매 등에 관한 법률(이하 '방문판매법'이라 한다)은 '다단계판매'를 원칙적으로 판매업자에 속한 판매원이 특정인을 해당 판매원의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방식이 있을 것, 판매원의 가입이 3단계(다른 판매원의 권유를 통하지 아니하고 가입한 판매원을 1단계 판매원으로 한다) 이상 단계적으로 이루어질 것, 판매업자가 판매원에게 i) 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 재화등의 거래실적과 관련한 후원수당 또는 ii) 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 조직관리 및 교육훈련 실적과 관련한 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있을 것이라는 3가지의 요건을 모두 충족하는 판매조직을 통하여 재화등을 판매하는 것을 말한다고 규정하고(제2조 제5호), 다만 위와 같은 요건을 모두 갖춘 경우라도 특정 판매원의 구매 판매 등의 실적이 그 직근 상위 판매원 1인의 후원수당에만 영향을 미치는 후원수당 지급방식을 가지는 경우에는 "후원방문판매"로서 다단계판매에 해당하지 아니한다고 규정하고 있다(제2조 제7호). 2. ㈜G 및 ㈜H(이하 양자를 통칭할 때는 '이 사건 회사'라 한다)의 판매조직이 다단계 판매조직에 해당하는지 여부 가. 인정되는 사실 관계 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 아래 각 사실이 인정된다. 1) 이 사건 회사는 판매원을 상품 판매에 대한 수당만을 지급받는 판매원과 주급을 비롯한 여러 수당을 지급받는 판매원으로 구분하였는데(피고인들은 전자를 일반사업자, 후자를 근로사업자로 칭하고 있다. 이 부분 판단에서는 편의상 피고인들의 지칭에 따른다), 이 사건 회사에 소속된 판매원은 거의 전부가 근로사업자였다. 2) 이 사건 회사는 근로사업자인 판매원에 대하여 사원-팀장-부장-본부장-이사-상무로 된 직급체계를 가지고 있었다[다만 2014. 12. 8.경 이사와 상무 직급은 신설된 것으로 보인다(전주지방검찰청 2016년 형제8316호 사건의 수사기록 3369쪽. 이하 위 사건의 수사기록은 '수'라고만 하고 '쪽'은 생략한다)]. 3) 근로사업자인 판매원으로 가입하기 위해서는 121만 원 상당의 주급 적용 상품을 구입 판매하여야 하였는데, 통상적으로는 121만 원 상당의 패키지 상품을 구입·판매하였다. 4) 사원은 누적으로 4패키지를 구입·판매하거나 직근 하위 및 차하위 판매원 중 3명 이상의 사원이 배출되면 팀장으로, 팀장은 누적으로 16패키지를 구입·판매하거나 직근 하위 및 차하위 판매원 중 3명 이상의 팀장이 배출되면 부장으로, 부장은 직근 하위 및 차하위 판매원 중 3명 이상의 부장이 배출되면 본부장으로, 본부장은 직근 하위 및 차하위 판매원 중 5명 이상의 본부장이 배출되면 이사로, 이사는 직근 및 차하위 판매원 중 5명 이상의 이사가 배출되면 상무로 각 승급하였다. 5) 이 사건 회사는 팀장 이상의 판매원에게는 업무지원비를 지급하고(다만 특정 시기 이후로는 팀장은 업무지원비 지급대상에서 제외하였다), 추가적으로 이사에게는 월 50만 원을 한도로 한 법인카드를, 상무에게는 월 100만 원을 한도로 한 법인카드를 각 지급하였다. 나. 다단계판매 요건의 충족 여부 위와 같은 사실 관계 및 이 법원이 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 회사의 판매조직은 다단계판매 조직에 해당한다. 1) 판매원이 특정인을 해당 판매원의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방식 및 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 판매원 가입의 존재 이 사건 회사의 근로사업자인 판매원은 부장까지는 판매원 자신의 판매실적 또는 그 하위 및 차하위 판매원의 실적에 따라서도 승급될 수 있고, 본부장 이상으로는 판매원 자신의 판매실적만으로는 승급되지 못하였다. 신규 판매원이 특정 판매원의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방식이 존재하지 아니한다면 위와 같은 승급제도는 존재할 수 없다. 이 사건 회사의 마산사업소장 DC은 리크루팅이란 직원을 소개하는 것으로서 만일 자신이 선임직원이면 그 밑으로 직원을 모집하는 것이라고 진술하였고(수 2921), 이 사건 회사의 사업소장들 중 다수도 같은 취지로 진술하였다. 또한 이 사건 회사에 판매원으로 가입한 사람들 중 수사기관 및 이 법정에서 진술한 다수의 판매원들은 기존 판매원의 소개로 그의 하위 판매원으로 가입하였고, 자신도 다른 판매원을 하위 판매원으로 모집하였다고 진술하였다. ㈜G은 2015. 2. 28.부터 직접매출로 승급하는 것을 전면 금지한다고 공지하기도 하였다(수 3391), 이는 기존 판매원이 자신의 매출실적만으로는 승급할 수 없다는 취지로 보이는바, 앞서 본 바와 같은 하위 판매원의 실적에 따른 승급 방식이 실제로 작동하였음을 알 수 있다. 위와 같은 승급 방식은 특정 판매원의 직근 하위 및 차하위 판매원의 존재를 전제로 하는 것이므로 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어졌다고 볼 수 있다. (주)G의 영업본부가 출범한 초기에 전산실장으로 근무하였던 BM은 피고인 F으로부터 신규 직원이 매출을 올리면 1패키지 당 직근 상위 판매원에게 10만 원, 차상위 판매원에게 5만 원을 지급하라는 설명을 들었다고 진술하였고(수 2185), 마산사업소장 DC은 초창기에는 직접증원수당과 간접증원수당이 존재하였는데 직접증원수당은 자신이 소개한 하위 직원이 올린 매출에 대하여 1패키지 당 10만 원을 지급하는 것이었고, 간접증원수당은 자신이 소개한 하위 직원의 밑 직원이 올린 매출에 대하여 1패키지 당 5만 원을 지급하는 것이었다고 진술하였다(수 2926). 실제로 DC은 직접증원수당 및 간접증원수당을 지급받았고(수 2933-2935), 이 사건 회사의 전산자료에서도 같은 내용의 수당 지급 내역이 발견된다. 이 사건 회사의 판매원들 다수도 직접증원수당 및 간접증원수당의 존재와 내용에 관해서 DC과 같은 취지로 진술하였다. 특정 판매원이 신규 가입할 때 올린 판매실적에 따라 직근 상위 판매원에게 직접증원수당을, 차상위판매원에게 간접증원수당을 지급하는 방식이 존재하였다고 인정되는데, 위 수당은 적어도 3단계의 판매원 가입 방식 존재를 전제로 한 것이다. 2) 다른 판매원들의 재화등의 거래실적 또는 다른 판매원들의 조직관리 및 교육훈련 실적과 관련한 후원수당 지급방식의 존재 가) 직접증원수당 및 간접증원수당 ㈜G은 2015. 6. 5. 증원수당이라는 용어의 사용을 금지하면서 ㈜G에는 직접판매수당과 HP수당만이 존재한다고 공지하였다(수 3408). 그러나 적어도 2015. 6. 5. 전에는 앞서 본 바와 같은 직접증원수당과 간접증원수당이 지급되었고, 이는 신규 판매원의 가입 당시 판매실적에 따라 그 판매원의 직근 상위 및 차상위 판매원에게 각 지급되는 후원수당으로서 다른 판매원들의 재화등의 거래실적과 관련한 후원수당에 해당한다. 위 수당 중 간접증원수당은 해당 판매원의 직근 상위판매원의 후원수당에만 영향을 미치는 것이 아니다(피고인들은 신규 판매원에게 직접증원수당이, 그 직근 상위 판매원에게 간접증원수당이 지급되었음을 전제로 위 수당은 신규 판매원의 실적이 직근 상위판매원 1인의 후원수당에만 영향을 미치는 후원수당의 방식이라는 취지로 주장하나, 증원수당의 지급 대상을 그 주장과 같이 볼 수 없다). 나) HP수당 이 사건 회사는 2015년 6월경부터 종전의 간접증원수당을 폐지하고 HP수당(Helper수당)을 지급한 것으로 보이고, HP수당은 판매원의 판매에 도움을 준 사람에게 지급하는 것으로서 판매원이 판매원 자신을 포함한 판매원들 중 임의로 지정하는 자에게 지급되었다. 그런데 HP수당은 매출을 올린 해당 판매원이 상위 판매원을 지정할 수 있었으므로 상위 판매원이 그 하위 판매원의 지정에 따라 HP수당을 지급받는 경우 하위 판매원의 실적과 관련하여 지급되는 후원수당으로 볼 수 있고, 그 지급 대상은 판매원의 직근 상위판매원에 제한되지 아니하므로 해당 판매원의 재화등 거래실적이 해당 판매원의 직근 상위판매원의 후원수당에만 영향을 미치는 것이 아니다. 다) 업무지원비(직급수당) 이 사건 회사는 팀장 이상 직급의 판매원들에게 매월 직급에 따라 차등적으로 업무지원비를 지급하는 정책을 가지고 있었다. 업무지원비의 구체적 내용에 관해서 보면, ㈜G 직원 BK이 제출한 USB에 저장되어 있던 공문 및 공지사항 중에는 2014. 12. 8.자 공지사항으로 '직급수당 재원을 매출 5%에서 15%로 3배 상향조정'의 내용이 있었고, BK이 작성한 마케팅플랜 자료에는 매출액의 15%를 팀장 45%, 부장 25%, 본부장 15%, 이사 10%, 상무 5%로 나누어 각 직급별 판매원에게 균분하여 지급하는 내용이 있으며, BK은 이 법정에서 피고인 F의 지시에 따라 작성하여 보고하였고 마케팅플랜은 대외비니 새어나가지 않게 주의하라는 말을 들었다고 진술하였고, 피고인 E은 처음에 영업본부가 시작되면서 매출에 따라서 위와 같이 업무지원비를 지급하려 했다고 진술하였는바(수 3972), 이 사건 회사가 당초 매출액 중 15%를 업무지원비로 지급하는 마케팅플랜을 검토한 것으로는 보인다. 그런 반면, 실제로 이 사건 회사가 판매원에게 실제 지급한 업무지원비는 매출의 15%에 훨씬 미달하고 직급별 분배 비율도 위 마케팅 플랜과 일치하지 아니하며, 2015년 1월 및 2015년 11월 이후에는 업무지원비가 지급되지 아니하였고, 피고인들이 실시한 판매원들에 대한 교육에서도 매출의 15%를 업무지원비로 지급한다고 명확하게 설명하였다는 자료는 발견되지 않는다. 피고인 E은 판매원 상대 교육에서 업무지원비는 직급자들에게 똑같이 n분의 1로 주는데 매달 같은 금액은 아니고, 회사 성장에 기준한 그 이익을 직급자와 함께 하겠다는 대표님의 의지의 표현이라고 보면 된다는 취지로 말하였고(수 138), 실제 매출액 중 15%를 업무지원비로 지급하는 마케팅플랜이 실제 적용된 적은 없고 피고인 F이 알아서 직급별로 나누어 주는 수당이라고 진술하였다(수 3972). 이 사건 회사의 경영진이나 사업소장들의 판매원 상대 교육이나 판매원이 되려는 자에 대한 설명과정에서 매출의 15%가 언급된 것은 진주사업소장 DG이 업무지원비인 직급수당이 나오는데 매출의 15%가 마진이 되기 때문에 전체 매출의 15%라는 취지로 말한 것(수 109) 외에는 발견되지 않는다. 한편, ㈜G의 회계실장인 CJ의 진술과 그가 회계 전산프로그램에서 추출한 자료를 기초로 한 이 사건 회사의 2015년 영업 매출과 지출은 아래 표 기재와 같다. 위 표 기재에 의하면 매월 영업 매출액보다 지출액이 더 많았으므로 매월 영업 이익을 기준으로 업무지원비를 지급하기로 하였다면 업무지원비는 전혀 지급될 수 없다. 다만, CJ은 피고인 F이 회계팀에다 가져다 준 현금 38억 6,800만 원과 피고인 F 명의로 (주)G 계좌에 입금된 42억 6,000만 원은 영업 매출로 잡지 아니 하였다고 진술하고 있으므로(수 4434), 위 현금 매출을 고려할 필요가 있기는 하다. 그러나 피고인 F이 ㈜G에 입금한 금액을 고려하더라도 적어도 2015년 7월부터는 영업 손실이 크게 발생하였다고 볼 수 있음에도 ㈜G은 피고인 F의 결정에 따라 그가 임의로 책정한 업무지원비를 판매원에 지급하였다. 위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 회사는 총 매출액 중 15%를 직급별로 차등하여 업무지원비로 지급한다는 내용을 명확하게 판매원들에게 고지하지는 않았던 것으로 보이나, 적어도 이익이 발생하면 일정액을 팀장 이상의 직급자에게 직급별로 차등하여 분배하겠다는 내용은 소속 판매원들에게 고지되었다고 인정된다. 회사의 이익 중 일정액을 판매원들에게 직급별로 차등 분배한다는 내용의 업무지원비는 이익의 발생을 조건으로 하는 것이기는 하나 이익 일부를 업무지원비로 지급한다는 내용이 판매원들에게 고지된 공식적인 수당이었으므로 그것이 판매원들의 실적과 관련한 것이면 후원수당의 성격을 가질 수 있다. 회사의 이익은 전체 판매원들의 판매실적에 따라 발생 여부와 크기가 달라질 수 있다. 한편 직급별 차등 지급은 상위 직급자에게 하위 직급자보다 판매원 개인별로는 더 많은 금액을 지급한다는 것으로 이해되었고 실제 지급액도 그러하였는데, 이 사건 회사의 판매원 직급은 하위 판매원들이 행한 판매실적이나 신규 판매원의 가입활동 등 조직관리 실적에 따라 높아질 수 있었다. 따라서 업무지원비는 하위 판매원의 실적과 관련하여 지급되는 후원수당으로 볼 수 있다. 라) 법인카드 방문판매법상 판매수당, 알선 수수료, 장려금, 후원금 등 그 명칭 및 지급 형태와 상관없이 판매업자가 소속 판매원에게 지급하는 경제적 이익으로서 하위 판매원의 실적과 관련하여 지급되는 것이면 후원수당에 해당한다. 이 사건 회사는 이사와 상무 직급의 판매원에게 월 사용한도 50만 원과 100만 원인 법인카드를 교부하여 사용할 수 있도록 하였는데, 피고인 E은 법인카드는 월 사용한도액까지 개별적인 비용을 쓸 수 있고 밥을 먹든 옷을 사든 시장을 보든 자율이라고 판매원들을 대상으로 교육하기도 하였다(수 137). 이사와 상무 직급의 판매원에게 제공된 법인카드가 이 사건 회사의 업무와 관련된 용도로만 사용하도록 하는 제한이 있었다고 볼 뚜렷한 자료가 없고, 이 사건 회사는 각 사업소의 사업소장에게 사업소운영비로 해당 사업소 매출의 3% 정도를 별도로 지급하였다. 위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 회사가 이사, 상무 직급 판매원에게 지급한 법인카드는 판매원에게 지급하는 경제적 이익에 해당한다. 이 사건 회사의 판매원 직급은 하위 판매원들이 행한 판매실적이나 신규 판매원의 가입활동 등 조직관리에 따라 높아질 수 있었고, 특히 이사, 상무의 직급은 본인의 매출로만은 승급할 수 없고 직근 하위 및 차하위 판매원 중 5명의 본부장이나 이사가 배출되어야만 가능하였다. 따라서 이사, 상무 직급의 판매원에게 지급되는 법인카드 사용의 경제적 이익은 하위 판매원의 실적과 관련하여 지급된 것으로 볼 수 있어 후원수당에 해당한다. 3. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 주장 요지 1) 방문판매법령에 따르면, 특정 판매원의 구매·판매 등의 실적이 그 직근 상위판매원의 후원수당뿐만 아니라 차상위판매원의 후원수당에도 영향을 미치는 경우에만 다단계판매에 해당하는데, 이 사건 회사의 판매수당, HP수당, 업무지원, 법인카드는 모두 그에 해당하지 아니한다. 2) 방문판매법상 방문판매원은 방문판매업자와 독립하여 방문판매업자를 대신하여 영업을 할 것이 요구되므로 다단계판매원도 마찬가지로 보아야 하는데, 이 사건 회사는 판매원들과 근로계약을 체결하고 이들을 직접 고용하였고, 이 사건 회사가 판매원에게 지급한 경제적 이익은 모두 노무에 대한 대가 또는 통상적인 영업조직을 갖춘 일반회사들이 영업사원이나 관리자에게 지급하는 인센티브와 법인카드일 뿐이므로, 다단계판매라고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 방문판매법상 '다단계'의 개념적 구성요소는 판매원의 가입이 단계적으로 이루어져 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상에 이른다는 점 및 위와 같이 판매원을 단계적으로 가입하도록 권유하는 데 있어서 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인으로 활용된다는 점의 두 가지로 정리될 수 있을 뿐, 후원수당의 지급이 당해 판매원의 직근 하위 판매원의 판매실적 뿐만 아니라, 그 하위판매원의 판매실적에 의해서도 영향을 받을 것을 요건으로 하고 있지 않다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도977 판결 참조). 앞서 살펴본 바와 같이 피고인들이 후원수당이 아니라고 주장하는 경제적 이익은 모두 다단계판매에서 요구되는 후원수당에 해당한다. 2) 방문판매법은 방문판매원을 방문판매업자를 대신하여 방문판매업무를 수행하는 자로 규정하고 있으나(제2조 제2호), 다단계판매원은 다단계판매조직에 판매원으로 가입한 자라고 규정하고 있으므로(제2조 제6호), 방문판매원의 정의를 다단계판매원에게 그대로 적용할 수 없다. 또한 방문판매업자를 대신하여 방문판매업무를 수행한다 함이 반드시 방문판매업자와 독립한 사업자임을 요구하는 것도 아니다. 나아가 다단계판매업자가 다단계판매원과 근로계약 또는 고용계약을 체결하였다는 사정은 다단계판매 해당 여부를 가리는 데 아무런 영향이 없다. 방문판매업자나 다단계판매업자가 판매원을 고용하지 아니하고 독립된 사업자로 활동하도록 하는 것이 통상적이기는 하나 이는 고정 급여를 지급하는 경우 판매원의 도덕적 해이가 우려되므로 경제적 관점에서 판매원을 고용하지 아니하는 것에 불과하다. 다단계판매업자가 판매원과 근로계약을 체결하지 않았다고 하더라도 사용종속성이 인정되면 판매원의 근로자성을 인정할 수도 있는 것이다. 방문판매법은 '다단계판매업자에게 고용되지 아니한 다단계판매원을 다단계판매업자에게 고용된 사람으로 오인하게 하거나 다단계판매원으로 등록하지 아니한 사람을 다단계판매원으로 활동하게 하는 행위'를 금지하고 있는바(제23조 제7호), 방문판매법이 다단계판매업자가 판매원과 근로계약 내지 고용계약을 체결하는 경우 그 판매원을 다단계판매원에서 배제하고 있다고는 볼 수 없다. 따라서 판매원들이 근로계약을 체결하였다는 사정을 들어 판매원에게 지급되는 경제적 이익은 노무의 대가인 임금이거나 사업주가 제공하는 인센티브 등에 해당할 수 있을 뿐 다단계판매에서 요구되는 후원수당에 해당할 수 없다는 논리는 성립하지 아니한다. 굵게{[판시 피고인 F의 패키지 상품 판매 관련 사기죄에 대하여 (2016고단535, 2016고단]} 1. 기망행위 가. 이 사건 회사의 주급 정책 자체의 기망성 1) 이 사건 회사는 대체로 121만 원인 패키지 상품을 구입·판매하면 1년간 1주에 5~8만 원씩을 지급한다는 정책을 내세워 판매원들을 모집하였다. 월 4회로 1년 48회 지급한다고 보면, 주급 총액은 240~384만 원이 되어 매출가의 2~3배를 주급으로 지급하게 된다. 2) 주급 정책에 따른 주급을 원활하게 지급하기 위해서는 판매원들이 주급 총액과 주급 책정의 기초가 되는 패키지 구입·판매액의 차액에 상응하는 정도로 일반 소비자를 상대로 한 판매실적이 있어야 한다. 그렇지 않으면 신규 판매원들이 그 차액을 메울 정도로 늘어야 하는데, 그러한 때에는 다시 위 차액이 훨씬 더 커지므로 판매원이 기하급수적으로 늘어야만 주급의 지급이 가능하다. 3) 그런데 ㈜G은 당초 주 2회 출근 및 1회 교육만을 주급 지급의 조건으로 내세웠으므로 판매원들은 판매 활동을 적극적으로 할 필요가 없게 되었고 실제로 수사기관 및 이 법정에서 진술한 대부분의 판매원들은 주급 목적의 패키지 구입과 신규 판매원 리크루팅 외에 일반 소비자에 대한 판매 활동은 거의 하지 않았다고 진술하였다. 한편, 이 사건 회사는 2015. 11. 1.경부터 주급 유지를 위한 실적을 요구하는 정책을 시행하였다. 패키지 당 월 5만 원 이상 매출, 리크루팅 1인 이상, AH 유저 3명 이상 확보 중 하나라도 달성하지 못하면 익월 주급을 10% 감액하는 내용이다. 그러나 주급감액의 폭이 적어 아무런 활동을 하지 않더라도 판매원은 당초 예정된 주급의 90%를 지급받게 되므로 이러한 새로운 주급 정책도 주급 지급 가능성에 크게 영향을 미치지 못한다. 4) 피고인은 판매원들 다수가 유사수신업체 등에서 활동한 경험이 있는 사람이어서 더 많은 주급을 지급받기 위해 추가로 친인척이나 지인 명의로 판매원에 가입하는 경우가 많을 것으로 예상하였고, 출근 및 교육이라는 주급 지급 요건을 엄격하게 시행함으로써 주급 지급의 부담이 상당 부분 완화될 것으로 예상하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인이 예상한 사태의 전개 가능성을 주급 지급 가능성을 판단하는 데 고려할 수는 없다. 이 사건 회사가 판매원들에게 그토록 강조하였다는 출근·교육 의무, 4대 업무, 7대 원칙을 판매원들이 따르지 않을 것이라고 기대하고 그에 맞춰 주급 정책을 계획하였다는 것은 이율배반적이기 때문이다. 이는 출근을 해야만 주급을 지급한다고 하면서 상당수가 출근하지 않을 것이라 기대하고 주급 수준을 높여 판매원으로 끌어들였다는 것에 다름 아니다. 나. ㈜G의 AG 및 AH 사업 부문을 통한 주급 지급 가능성 1) 피고인 및 변호인은 ㈜G의 다른 사업 부문인 AG 한방차 프랜차이즈 사업과 AH 게임 사업에서 수익이 발생하고 있었고, EV회계법인의 주식가치평가 의견에 따르면 2017년도부터 5개 사업연도 매출액 추정내역에 따르면 건강식품부문 매출은 성장이 둔화되지만 AG, AH 부문 매출액이 급격히 상승할 것으로 예상되었고, AG와 AH 사업의 해외 진출이 가시화되었으므로 그를 통해 주급 지급이 가능하였다는 취지로 주장한다. 2) 이 법원이 조사한 증거로 인정되는 아래 사정을 종합하면, AG와 AH 사업의 수익을 통한 주급 지급 가능성은 없었다고 보인다. 가) AG 프랜차이즈 사업 AG 매장은 2015년 6월까지 25개, 2015년 12월까지 70개 정도 개설되었는데(수 5024, 5058), 월별 매출액이 가장 컸던 2015년 12월에도 4,900만 원 정도에 불과하였다(수 4443). AG 프랜차이즈 사업은 계약상대방이 개설비용 4,400만 원(2015년 10월경부터는 5,500만 원)을 내면 ㈜G이 매장을 개설하고 이를 2년간 위탁 운영한 다음 운영권을 반환하는 방식으로 설계되었다. 그런데 주G은 2년의 위탁 운영 기간 동안 계약상대방에게 점장의 지위를 부여하고 월 50만 원과 해당 매장 매출의 15%를 지급하고, 판매원이 소개하여 AG 매장이 개설되면 그 판매원에게 300만 원과 해당 매장 매출의 5%를 지급하는 정책을 시행하였다. 위와 같은 보상 정책은 AG 프랜차이즈사업이 ㈜G의 이익 증대에 실질적으로 기여하기 어려운 구조를 형성하는 것이었다. AG 매장은 개설비용에서 볼 수 있듯 주요 상권에서 벗어나 소규모로 개설할 수밖에 없는 상황이었다. 앞서 본 보상 정책과 'AG 홍보 및 개설'을 4대 업무 중 하나로 삼은 점, 피고인이 판매원 교육에서 1년 내 1,000개 매장 개설을 목표로 내세웠던 점을 합쳐 보면, 이 사건 회사의 AG 사업 추진 방향은 수익성보다는 단기간에 매장수를 확대하는 데 초점을 맞춘 것이었다. EV 회계법인의 주식가치평가는 회사 내부 의사결정의 용도로만 사용이 제한됨을 전제로 평가법인이 회사가 제시하는 추정재무정보와 여러 가정, 사업 전망을 그대로 반영한 것에 불과하다. 나아가 2017년도 이후의 매출액 등의 예상은 2015년을 전후한 이 사건 패키지 상품 구입자들에 대한 주급 지급 가능성과는 무관하다. 베트남에 AG 매장이 몇 개 개설되기는 하였다. 그러나 ㈜G 직원으로 베트남에 파견된 CI은 매장 3개 중 1곳만 영업이 이루어졌는데 그마저 1주일에 100만 원 정도 매출에 그쳤다고 진술하였다(수 2206). 베트남 등에 해외 AG 매장 개설은 AG가 해외까지 진출하였음을 보여주기 위한 것에 불과할 뿐 실질적으로 ㈜G의 매출에 아무런 기여를 하지 못하였다. 나) AH 사업 AH 게임 사업에서 올린 2015년도 매출은 11월 249만 원, 12월 93만 원에 불과하다(수 4443). AH 게임이 게임과 온라인 상거래를 접목시켜 특허를 받은 게임이라고 하나, 수백억 내지 수천억을 들인 게임도 성공이 보장되지 않고, 국내 굴지의 기업들과 글로벌 기업들이 경쟁하는 온라인 상거래 시장에서 게임적 특성이 가미되었다는 정도만으로 성공가능성을 높게 평가하는 것은 성급한 주관적 전망에 불과하다. 이 사건 회사가 판매원들을 통해 출시 초기에 게임 이용자를 확보할 수 있다고 하더라도 게임 자체의 경쟁력이 없이는 지속될 수 없음은 자명하다. 현재까지 별다른 실적 없다는 것은 AH 게임의 낮은 경쟁력을 방증한다. 더구나 이 사건 회사의 주급 정책에 의하면, 패키지 판매로 인한 매출은 4개월 정도 만에 판매원에게 주급으로 환급되는 것이나 마찬가지인데, 2015년 11월경에서야 미약한 매출이 발생한 AH 게임 사업은 2015년 상반기까지 주급 패키지를 구입한 판매원들에 대한 주급 지급 가능성과 연계하여 논할 수도 없다. EV회계법인의 주식가치평가 의견에서 추정한 AH의 향후 매출액은 위 AG에 관해서와 마찬가지로 객관성이 떨어진다. 3. 피고인 및 변호인의 나머지 주장에 대한 판단 가. ㈜H의 재산 및 수익력 1) 주장 요지 (주)H은 2015년도 영업이익은 44억 원 정도이고 부채보다 자본이 282억 원 많은 우량기업으로서 주급 지급 능력이 충분하였다. 2) 판단 위 주장을 뒷받침하는 ㈜H의 2015년도 재무제표(피고인 F 제출의 증 제40호)를 보면, 포괄손익계산서상 전기(前期)는 매출액 330억 원, 영업이익 -73억 원, 당기순이익 -100억 원인 회사로서 우량기업과는 거리가 멀고, 2015년도 영업이익 82억 원, 당기순이익 47억 원으로 흑자 전환한 것으로 보이나, 위 재무제표는 외부감사인의 감사 이전의 것인데, 외부감사인인 EW 회계법인은 위 재무제표에 대한 감사의견을 거절하였다(수 4530-4531). ㈜G 회계실장 CJ의 진술과 그 제출의 자료에 의하면, ㈜G 영업본부의 매출을 (주)H로 이전하면서 그에 대응하는 비용은 ㈜G이 떠안는 형태로 상장사인 ㈜H의 영업이익을 인위적으로 올렸던 것으로 보일 뿐이다. 나. ㈜G의 자기자본가치 1) 주장 요지 EV 회계법인이 2015년 7월경 현금흐름할인법에 의하여 산정한 ㈜G의 자기자본가치가 918억 원으로 평가되는 등 충분한 지급 능력이 있었다. 2) 판단 EV회계법인의 주식가치평가는 앞에서 살펴본 바와 같이 그 용도, 판단 근거 등에 비추어 객관적으로 신뢰하기 어려울 뿐만 아니라, 예상 미래현금흐름을 기초로 자기자본가치가 얼마로 산정되는지가 2015년을 전후한 이 사건 패키지 구매자들에 대한 현재적 주급 지급 능력과는 상관이 없다. 다. 패키지 매출보다 많은 수당의 현실 지급 1) 주장 요지 이 사건 회사가 공소사실 기재 기간(2014. 11. 1.부터 2016. 1. 31.까지) AC패키지 판매로 올린 매출액은 677억 원이고, 같은 기간 주급과 수당으로 지급한 돈은 1,122억 원이므로 주급 지급 능력뿐만 아니라 지급 의사도 있었다. 2) 판단 가) 판단의 전제가 되는 판매원 매출액의 산정 (주)G의 전산실에서 관리하는 전산자료와 회계실에서 관리하는 전산회계프로그램상 자료에서 판매원들이 속한 영업본부의 매출액 집계에 차이가 있다. 즉 공소사실 기재 기간 동안 매출액이 전산자료에서는 1,068억 원인데, 회계자료에서는 858억 원이다. 피고인은 전산관리 프로그램이 다단계업체 프로그램이어서 지속적으로 수정하여 사용하는 과정에서 매출 이중 적용, 계약 철회 매출 미삭제 등이 발생하여 수작업으로 일일이 입력하였지만 수작업의 한계로 오류가 많이 발생하였기 때문에 전산자료상 매출액은 부정확하므로 회계자료상 매출액을 기초로 하여야 한다고 주장한다. 그런데 전산을 담당하였던 BM은 전산자료가 정확하게 작성된 것이고, 판매원들로부터 현금을 수령한 경우도 있었다고 진술하였고, 회계실장 CJ은 전산회계프로그램은 영업본부 매출 입금 계좌로 입금된 부분만 매출액으로 잡고 회사나 사업소가 현금으로 받은 것은 영업본부 매출액으로 처리하지 못하였으며, 피고인이 회계실로 현금으로 준 돈과 영업본부 매출 입금 계좌 아닌 계좌로 입금한 81억 원은 영업 매출로 처리하지 않았으며 전산실에서 받은 자료를 기초로 수당 등을 지급하였다고 진술하였다. 이러한 진술에 비추어 보면, 회계자료에는 판매원들의 매출액으로 잡히지 아니한 부분이 많을 것으로 보이고 오히려 전산자료가 정확한 것으로 볼 수 있다. 따라서 판매원들의 매출액은 1,068억 원이라고 보아야 한다. 나) 피고인 주장의 비합리성 회계자료의 영업매출액(858억 원)에는 AG 사업 매출액도 포함되어 있다. 회계자료로는 상품 판매 매출액이 얼마인지만 알 수 있을 뿐 어떤 상품이 얼마나 팔렸는지를 알 수는 없다. 이에 피고인은 전산자료에 기초한 공소장 별지 범죄일람표에 기재된 개개 매출(합계 1,068억 원) 중 공소장에 기재된 'AC패키지'라고 표시된 매출을 제외한 나머지 상품의 매출액을 가려내어 그 합계가 157억 원임을 전제로 'AC패키지' 매출액을 산정하였다. 즉 회계자료상 매출액(858억 원)에서 AG 매출액(23억 원)과 위 157억 원을 공제하여 678억 원이 'AC패키지' 매출액이라는 것이다. 우선 공소장에는 AC 패키지만 기재되어 있기는 하나, 이 사건 회사는 다른 패키지 상품을 계속 출시하였고 그 역시 AC 패키지와 마찬가지로 주급 지급 대상이 되었다. 그렇다면 회계자료상 판매원들과 사업소에 지급한 수당에는 AC패키지 외 다른 패키지 상품에 대한 주급 등이 포함되어 있다. 따라서 회계자료상 수당 지급액 1,122억 원이 모두 AC패키지에 대한 수당 지급액은 아닌 것이다. 따라서 이 사건 회사의 주급 지급 능력은 매출액 1,068억 원 중 패키지 상품 매출액으로 인정되는 1,052억 원(1,068억 원 - 단품 매출액 16억 원)을 기초로 판단되어야 한다. 다음으로 수당 지급 재원이 분명하게 확인되어야 한다. 수당 지급액 1,122억 원의 재원이 판매원들의 상품 매출액 1,052억 원에서의 영업이익, ㈜G의 AG, AH 부문 영업이익 또는 자회사로부터의 배당금이 아니라면 일시적으로 자금조달하여 수당을 지급하였다고 하더라도 이 사건 회사의 주급 정책은 종국적으로 파탄될 수밖에 없으므로 기망성을 부정할 수 없다. 이 법원이 조사한 증거에 의하면, ㈜G은 본사 직원들의 급여를 비롯한 본사 유지를 위한 고정 비용, 상품 매출액에 비례하는 상품 매입비를 지출하여야 하고, AG나 AH 부문의 영업이익은 거의 전무하였으며, 다수의 자회사를 두고 있었으나 그 회사들의 실적은 거의 없어 배당금을 받을 수도 없는 상황이었던 사실을 알 수 있다. 그렇다면 상품 매출액 1,052억 원이 있다고 하더라도 그 매출에 따른 이익은 그보다 낮을 수밖에 없고 상품 매출을 제외한 나머지 사업에서 아무런 수익이 없었으므로 수당 1,122억 원 지출은 ㈜G의 영업이 아닌 다른 곳으로부터 창출되거나 조달된 돈이 있었기 때문에 가능하였던 것으로 보이나, 이에 대한 정확한 자료는 발견되지 않는다. 추측컨대, 뒤에서 보는 바와 같은 (주)G 주식 매출액 중 일부가 수당 지급의 재원으로 사용되었을 가능성이 있다. 피고인도 주식 매출액을 ㈜G의 사업구조 개선을 위해 투입하였다는 취지로 주장하고 있는바, ㈜G은 ㈜AA 인수 대금 135억 원 중 60억 원은 대출받아 지급하였다(수 4646). 피고인이 주식 매출로 얻은 198억 원 정도 중 실제 ㈜AA 인수 자금으로는 75억 원 정도만 사용되었고 나머지는 123억 원은 수당 지급에 사용되었을 가능성이 높아 보인다. 마지막으로 주급 채무의 누적을 고려하여야 한다. 소위 돌려막기는 일정 기간만 두고 보면 채무의 이행이 있었던 것으로 볼 있지만 종국적으로는 파탄에 이를 수밖에 없기 때문이다. 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 2015년 11월경부터 패키지 당 주급 5만 원도 제대로 지급되지 못하였고, 2016년 1월경부터는 신규 판매원에게는 먼저 주급을 지급하고 있지만 그것도 제대로 지급되지 못한 사실이 인정된다. 이 사건 회사가 패키지 상품 매출액 1,052억 원을 넘는 1,122억 원을 수당으로 지급하였다고 하더라도 2015년 11월경부터 주급이 제대로 지급되지 못하는 상황에 봉착하게 된 것은 바로 돌려막기의 파국이 도래하였음 의미한다. 2. 편취액 가. 피고인 및 변호인의 주장 이 사건 회사가 올린 영업 매출액은 회계자료상 약 858억 원이고, 그 중에는 AG 영업 매출과 AC 패키지 외의 상품으로 올린 매출 합계 약 180억 원이 포함되어 있는바, AC 패키지 매출액은 약 677억 원(정확히는 67,774,438,130원)이다. 따라서 편취액은 위 677억 원 정도로 봄이 상당하다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 주급 정책을 포함한 이 사건 회사의 사업 구조의 모순을 들어 주급 정책을 내세워 패키지 상품을 판매한 것이 기망행위에 해당한다는 것이고, 그로 인한 손해를 별지 범죄일람표과 같이 특정 하였는바, 패키지 매출을 제외한 부분에 대해서는 [무죄 부분]에서 판단하는 바와 같이 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있으나, 판시 범죄사실로 인정한 나머지 부분은 앞에서 살펴본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없다. 굵게{[판시 피고인 A, B, C, D, E에 대한 사기방조죄에 대하여]} 1. 판단의 전제 위 피고인들은 F과 패키지 상품 매출 관련 사기 범행을 공모하거나 그 범행에 가담하지 않았다고 주장하고, [무죄부분]에서 살펴보는 바와 같이 위 피고인을 위 범행의 공동정범으로 평가할 수는 없다. 그런데 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결 등 참조). 위 피고인들은 위 사기 범행에 공범으로 가담하지 않았다고 주장하였고, 이에 따라 위 피고인들의 지위와 역할, F의 관계, 범행 가담 여부 및 정도에 관하여 충분한 심리가 이루어졌으므로, 공소장변경 없이 위 피고인들의 행위가 사기방조죄를 구성하는지를 판단하더라도 위 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니다. 이하에서 직권으로 위 피고인들의 행위가 사기방조죄를 구성하는지 살펴본다. 2. 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 사정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 '방조의 고의'와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 '정범의 고의'가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의해 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의해 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다. 또한, 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의해 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요구하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조). 3. 판단 이 법원이 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 피고인들은 듯어도 2015. 12. 1.부터는 자신들의 행위가 F의 사기 범행을 용이하게 할 수 있다는 점을 적어도 미필적으로나마 인식하면서 판시 2016고단535 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같은 행위를 한 것이라고 봄이 타당하다. 1) 위 피고인들 중 피고인 E을 제외한 나머지 피고인들은 모두 1 내지 4회에 걸쳐 방문판매 등에 관한 법률 위반죄, 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄, 사기죄로 형사처벌을 받은 전력이 있다. 피고인 A, B, D은 F과 함께 처음부터 이 사건 회사의 다단계판매 조직을 개설하였고, 피고인 C도 조직 개설 직후에 합류하였다. 피고인 E은 서울남부사업소장으로 상당한 기간 활동하였고, 2015. 11. 16.경부터는 교육사령관으로 임명되어 판매원들 및 판매원이 되고자 하는 사람들을 대상으로 교육을 실시하였다. 2) 위 피고인들은 이 사건 회사가 기존의 다단계판매업체나 유사수신업체와는 전혀 다른 사업 모델을 갖고 있어 그런 업체들에서 통상 판매원들에게 요구하는 재구매 없이도 충분히 약속한 주급 등의 수당을 지급할 수 있다고 하면서 판매원들이나 나아가 사업소장을 모집하고 이를 교육하였다. 특히 이 사건 회사는 주급 정책에 의구심을 가지는 사람들에게 주급 재원을 설명하도록 하면서 AG, AH 사업의 무한한 수익성을 강조하였고, 위 피고인들의 판매원 모집이나 교육 과정에서 행한 말도 그와 마찬가지이다. 3) 그러나 이 사건 회사는 최초 판매원들에게 제시하였던 주급 8만 원을 2015년 7월경 5만 원으로 감액하였고, 2015년 11월부터는 5만 원의 주급도 제대로 지급하지 못하였으며, 2016년 1월부터는 신규 판매원 일부를 제외하고는 주급을 지급하지 못하는 상황이 되었다. 4) 이 사건 회사가 내세웠던 AG 사업은 2015년 하반기부터 매장의 확대 속도가 급격히 낮아졌는데, 이는 개설되어 영업 중인 매장의 매출이 낮아 수익성이 떨어진 탓에 신규 개설 희망자를 유인할 수 없게 되었기 때문이고, 수년 내에 세계적인 IT기업과 국내 굴지의 대기업에 버금가거나 이를 능가하게 할 사업이라고 하였던 AH 게임은 2015년 11월경 실제 출시되었으나 소속 판매원들조차 싸늘한 반응을 보일 정도로 제조한 실적을 보였다. 5) 피고인들은 이 사건 회사의 주급 정책은 다른 재원 없이 판매조직의 매출만으로는 오래 갈 수 없다는 인식은 공유하였지만 F과 이 사건 회사가 주급 재원으로 강조하는 다른 사업 부분의 실적에 대한 기대와 그 사업이 가시적으로 운영되고 있음을 확인하면서 F을 신뢰하였을 수는 있다. 그러나 주급 재원으로 강조하였던 사업 부문이 초라한 실적으로 보이고 있었고 그에 맞춰 주급이 제대로 지급되지 아니하는 상황이었으므로, 이 사건 회사가 판매원들에게 주급을 지급할 수 없을 것임을 충분히 예견할 수 있었다. 그럼에도 위 피고인들은 판매원 모집 및 관리, 교육 등의 활동을 계속하였다. 굵게{[판시 피고인 F의 주식 매출 관련 사기죄에 대하여]} 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 ㈜AA을 인수하면 ㈜G의 비상장주식 가치가 상승할 것이라거나 3개월 후에 최소 25,000원에 내부거래가 가능할 수 있게 해 주겠다는 말 등을 한 적이 없고, ㈜G은 당시 흑자 기업이었고, 사업의 구조적 모순도 없었으므로 주식을 매입한 판매원들을 기망한 것이 아니다. 2. 판단 가. 피고인이 판매원들을 대상으로 직접 행한 발언 "우리 주식은 지금 사지 않아도 살 기회가 있기는 하다. 3개월 뒤에 25,000원에. 일단 회사가 한주에 2만 원씩인데 이법에 12,000원씩에 우리 주주 가족들에 한해서 12,000원에 사고, 공로주까지 더하면 비싸게 사는 분이 5,450원 정도, 싸게 사는 사람이 3,100원 정도에 사는 거예요. 5천원 주고 사면 3개월 뒤에 25,000원에 할 수 있다는 거예요. G 주식이 25,000원 말이 되냐, 2만 원 말이 되냐 말이 된다니까요"(수 939, 940). "이번에 여러분들이 1,440만원 어렵지만 합심해서 1,200주 주식 사서 3개월 뒤에 다섯 배, 여섯 배 어쨌든 급한 대로 팔게 되면, 매각하게 되면 그게 갑자기 목돈이 생기면서 유용하게 쓸데들이 생기지 않습니까, 그러니까 어렵더라도 무리가 되더라도 함께 하자는 겁니다. 지금은 어쨌든 확신 있고 여러분들에게 책임질 수 있으니까 드리는 말씀입니다"(수 1886) 나. D이 판매원들에게 한 발언 "우리가 상장사 인수가 마무리되면 3개월 후에 우리가 내부거래를 통해서 25,000원대로 우리가 판매할 수 있게끔 그거를 시스템적으로 맞춰놨기 때문에 우리가 여기 참여하면 최소 다섯 배에서 일곱 배 정도의 수익을 받을 수 있는 겁니다"(수 2002). 다. 위와 같은 발언의 내용과 이 법원이 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인이 ㈜G 주식 매출과 관련하여 기망한 사실이 인정된다. 피고인은 판매원들에게 매출 당시 1주 20,000원이라고 하면서 공로주를 고려하면 5000원 선에서 매수하는 셈이 되고, 3개월 후 25,000원 정도는 충분히 될 것이라는 확신이 있다는 취지로 말하였다. 피고인은 직접 또는 C, D과 증권회사 지점장 출신이라는 EX까지 동원하여 판매원들에게 주식 매입을 독려하였다. C과 D은 피고인이 3개월 뒤 내부거래할 수 있도록 하고 그 때 거래가격은 2만 5천 원 정도 될 것이라고 말하였다고 진술하였다. (주)G은 2015. 8. 20. 전국 사업소에 "금번 주식매입에 총력을 기울여주길 바라겠습니다. 이번 매입한 주식은 상장사 인수 후 3개월 뒤, 별도의 주식거래 사이트 통해 하한가 25,000원부터 거래할 수 있도록 함으로(써) 주주들의 자금 회전이 용이하도록 할 방침입니다" 라는 내용의 공지를 하였다(수 446). ㈜G은 2015년 7월부터 월별 영업 손실이 30~40억 원대로 다대하였고 더 이상 판매원들에 대한 주급 지급의 여력이 남지 않는 상황이 된 것으로 보인다. 피고인으로서는 G 주식의 원활한 매각이 급선무였고, 그에 따라 스스로 말한 당시 주식가치보다 훨씬 낮은 가격으로 판매원들에게 매출한 것으로 여겨진다. 실제로 피고인은 (주)AA 인수를 위해 실제 피고인이 지출한 자금 90~100억 원(인수대금에서 이 사건 회사가 대출로 충당한 60억 원을 제외한 금액이다)보다 훨씬 많은 198억 원을 주식 매출로 얻었다. ㈜G이 EV회계법인에 의뢰한 주식가치평가에서 2015년 6월말 기준 주당 13,000원 정도였는데, 그 평가 결과는 회사 내부의 의사결정의 용도로만 사용이 제한됨을 전제로 평가법인이 회사가 제시하는 추정재무정보와 여러 가정, 사업 전망을 그대로 반영한 것이었음에도 피고인이 그 전부터 판매원들에게 매출하였던 주당 가격 2만 원에 미치지 못하였다. 그런데 ㈜G은 위 평가 기준일 후 700만 주에서 500만 주를 신주 발행하였는데 액면(500원) 발행이었으므로 위 주식가치평가 결과를 전제로 하더라도 주식가치는 주당 7,600원 정도로 희석되었다. 그럼에도 피고인은 주식 가치의 희석을 묵비한 채 종래 판매원에게 매출하던 가격 그대로인 2만 원짜리 주식을 12,000원에 매각한다고 하고 나아가 매입 주식 수에 상응하는 공로주를 무상 양도한다고 하면서 판매원들에게 주식 가치의 상승이 없더라도 상당한 이익이라는 인식을 심이주면서 매수를 적극적으로 유인하였다. ㈜G이 ㈜AA을 인수한 사실만으로는 ㈜G의 주식가치가 상승할 수 없는 것이고, (주)AA의 수익력에 따라서는 ㈜G의 주가가 오히려 하락할 수도 있는데, ㈜AA은 2015년도 재무제표에 대하여 외부감사인의 의견거절로 상장폐지 사유가 발생하였다. 이는 (주)AA의 회계 분식 가능성을 보여주는 것인데 그 재무제표는 ㈜G이 경영권을 인수한 후에 작성된 것이다. ㈜G이 세무당국에 제출한 2015년도 재무제표에 따르면 당기 순손실이 -234억 원 정도에 이르러 계속기업으로 존속 가능성이 없었다[피고인 및 변호인은 (주)H에 대한 외부감사 결과 의견거절이 나와 비상사태에 돌입하면서 ㈜G의 2015년 결산을 제대로 하지 못하고 마감시한에 쫓겨 세무회계 프로그램상 자료를 그대로 제출하였기 때문이고, 2017. 5. 15. 임시주주총회를 통해 2015년 재무제표 수정변경 결의를 하였는바, 수정변경된 재무제표상 당기순이익이 2억 4,800만 원 정도에 이르는 흑자 기업이었다고 주장하나, 수년이 지나 수정변경된 재무제표에 대하여 회계기준에 따라 적정하게 작성되었을 것이라는 신뢰를 부여하기 어렵고 위 재무제표는 외부감사인의 감사를 받은 것도 아니므로 그 기재를 근거로 한 위 주장은 받아들일 수 없다.] 굵게{[판시 피고인 F, D, C, 주식회사 G의 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄에 대하여]} 1. 피고인들 및 변호인의 주장 요지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 및 그 시행령은 증권의 매출을 50인 이상의 투자자에게 이미 발행된 증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유하는 것으로 정의하고 있다. 자본시장법 시행령 및 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정은 '발행인과 대리점계약 등에 의하여 발행인의 제품 판매를 전업으로 하는 자' 등의 연고자를 투자자 산출에서 제외하고 있는데, 피고인들은 연고자에 해당하는 ㈜G 영업사원들을 상대로 (주)G의 주식을 매도하였으므로 자본시장법이 정한 증권의 매출에 해당하지 아니하고, 발행인의 매출에 관한 신고서 제출 및 수리 없이도 증권을 매출할 수 있다. 2. 판단 가. 관련 규정 1) 자본시장법 제9조 제9항은 "이 법에서 '매출'이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 이미 발행된 증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유하는 것을 말한다."고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 자본시장법 시행령 제11조 제1항은 "법 제9조제7항 및 제9항에 따라 50인을 산출하는 경우에는 청약의 권유를 하는 날 이전 6개월 이내에 해당 증권과 같은 종류의 증권에 대하여 모집이나 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 합산 대상자에서 제외한다."고 규정하면서 제2호 사목에서 "그 밖에 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 연고자로서 금융위원회가 정하여 고시하는 자"를 들고 있다. 자본시장법령의 위임을 받은 '증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정' 제2-1조 제3항은 "영 제11조제1항제2호사목에서 '금융위원회가 정하여 고시하는 자'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다."고 규정하면서 제2호에서 "발행인(설립중인 회사 제외)과 대리점계약 등에 의하여 발행인의 제품 판매를 전업으로 하는 자 및 그 임원"을 들고 있다. 2) 자본시장법 제119조 제1항은 "증권의 모집 또는 매출(대통령령으로 정하는 방법에 따라 산정한 모집가액 또는 매출가액 각각의 총액이 대통령령으로 정하는 금액 이상인 경우에 한한다)은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다."고 규정하고 있다. 자본시장법은 증권신고서에 모집 또는 매출되는 증권의 취득에 따른 투자위험요소, 주권비상장법인이 직접 공모에 관하여 신고서를 제출하는 경우 증권분석기관의 평가의견, 자금의 사용목적 등 모집 또는 매출에 관한 사항과 회사의 개요, 사업의 내용, 재무에 관한 사항, 회계감사인이 의견 등 발행인에 관한 사항 등 투자자를 보호하기 위해 필요한 사항을 기재하여야 하고(자본시장법 제119조 제1항, 자본시장법 시행령 제125조 제1항), 발행인은 투자설명서를 작성·공시하여야 하며(자본시장법 제123조), 증권신고서와 투자설명서의 부실 기재로 증권의 취득자가 손해를 입은 경우 증권신고서의 신고인, 투자설명서의 작성자 등 일정한 관련자는 손해배상책임을 부담한다고 규정하고 있다(제125조). 한편, 자본시장법은 발행인 및 같은 종류의 증권에 대하여 충분한 공시가 이루어지고 있는 등 대통령령으로 정한 사유에 해당하는 때에는 매출에 관한 증권신고서를 제출하지 아니할 수 있다고 매출에 관한 신고서 제출의 특례를 규정하고 있다(제119조 제6항). 나. ㈜G의 판매원(이하 '이 사건 판매원')이 청약권유 대상자의 수에서 제외되는 연고자인지 여부 1) 증권신고서 제출 의무의 발생 요건, 증권신고서의 기재사항, 부실기재에 따른 손해배상책임, 증권신고서 제출 특례 등에 관한 자본시장법의 규정 내용을 종합하면, 자본시장법이 50인 이상의 투자자를 상대로 증권을 매출하는 때에 발행인으로 하여금 증권신고서를 제출하도록 한 취지는 투자자인 청약권유 대상자에게 발행인의 재무상황이나 사업내용 등에 관한 정보가 충분히 제공되도록 함으로써 투자자를 보호하는 데 있으므로 증권신고서의 제출 대상인 증권의 매출에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 특별한 사정이 없는 한, 증권의 취득의 청약을 권유받는 자를 모두 합산하여 50인의 청약권유 대상자 수를 산정하여야 할 것이나, 다만 예외적으로 발행인으로부터 설명을 듣지 아니하고도 발행인의 재무상황이나 사업내용 등의 정보에 충분히 접근할 수 있는 위치에 있을 뿐만 아니라, 그것을 판단할 수 있는 능력을 갖추고 있어 스스로 자기이익을 방어할 수 있는 자는 50인의 청약권유 대상자 수에서 제외하여야 할 것이고, 따라서 50인의 청약권유 대상자 수를 산정할 때 제외되는 자를 규정한 자본시장법 시행령 제11조 제1항과 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제2-1조 역시 위와 같은 취지에 비추어 제한적으로 해석되어야 한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2003두9053 판결 참조). 2) 아래의 근기에서 발행인 회사의 영업사원은 연고자에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 가) 자본시장법 시행령 제11조 제1항은 청약권유 상대방의 수에서 제외되는 자를 크게 전문가와 연고자로 구분하면서, 일정한 자들을 전문가와 연고자로 열거하고 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 전문가와 연고자로서 금융위원회가 정하여 고시한 자를 포함하는 방식으로 규정하고 있다. 따라서 금융위원회가 정하여 고시한 특정한 연고자의 범위를 해석할 때에도 발행인의 재무상황이나 사업내용 등에 관한 정보에 접근과 그 정보 가치의 판단이 충분히 가능한지를 염두에 두어야 한다. 나) 자본시장법 시행령이 직접 열거하고 있는 연고자로는 발행인의 최대주주, 발행주식 총수의 100분의 5 이상 소유 주주, 임원, 근로복지기본법에 따른 우리사주조합원, 계열회사와 그 임원과 발행인이 주권비상장법인인 경우에는 그 주주 등이 있는데, 발행인의 주주, 임원 등을 열거하면서도 직원은 포함하지 아니하고 있다. 이는 직원은 회사의 재무상황 등에 관한 정보에 접근할 권한이 없으므로 정보의 비대칭 관점에서는 일반 투자자와 큰 차이가 없기 때문이라고 보인다. 다만, 근로복지기본법에 따른 우리사주조합원은 우리사주조합을 통하여 증권을 취득하는 것이고 주주의 지위에 있기도 하므로 일반적인 직원과 달리 연고자로 직접 열거한 것으로 볼 수 있다. 다) 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제2-1조 제3항 제2호는 '발행인과 대리점계약 등에 의하여 발행인의 제품 판매를 전업으로 하는 자'를 연고자로 규정하고 있는데, 그러한 사람은 발행인과 계약의 교섭, 체결, 유지 및 변경 과정에서 발행인의 회사상황 등에 대한 정보에 접근하거나 제공받을 수 있고, 전업성을 통해 그 정보의 가치나 회사상황에 관한 적확한 판단이 가능할 수 있기 때문이라고 볼 수 있다. 위 조항에서 '대리점 계약 등'은 발행인의 회사 상황 등에 관한 정보에 접근할 수 있는 근거로서의 의미가 있는 점, 예시된 대리점 계약이란 공급업자와 대리점 사이에 상품 또는 용역의 재판매 또는 위탁판매를 일정 기간 계속하는 내용의 계약인 점 등을 고려하면, 위 조항에서 말하는 '대리점 계약 등'은 발행인과 독립한 거래주체가 발행인과 일정 기간 계속하여 발행인의 제품 판매를 목적으로 체결한 계약이나 그에 준하는 경우라고 봄이 타당하다. 발행인의 직원은 임금을 목적으로 사용자인 발행인의 지휘, 감독에 따라 근로를 제공하는 것에 불과하므로 설령 그 직원의 직무가 발행인의 제품 판매라고 하더라도 '대리점 계약 등'에 의하여 발행인의 제품 판매를 전업으로 하는 자에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인들의 주장과 같이 청약권유 상대방이 발행인인 (주)G의 직원이라고 전제 하더라도 이들은 자본시장법령에서 정한 연고자에 해당하지 아니한다. 청약권유 상대방인 판매원들이 ㈜G과 독립한 사업자라고 보더라도, 그들은 대부분 ㈜G이 제시한 주급을 지급받기 위해 패키지 상품을 구입한 다음 자가소비하였고, 일반 소비자에 대한 판매활동은 찾아보기 어려우며, 겸업자가 다수였던 점 등의 사정을 종합하면, 이들이 ㈜G의 제품 판매를 전업으로 하는 자에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 그 밖에 피고인들은 사전에 청약권유 상대방이 연고자에 해당하여 증권신고서 제출 대상이 아니라는 법률자문을 받았으므로 위법성의 인식이 없었다는 취지로도 주장하나, 그와 같은 법률자문을 받았음을 인정할 아무런 자료가 없고, 오히려 ㈜G은 '자사 주식을 매각할 예정이고 주주명부 등재는 자본시장법 모집, 매출에 저촉되지 않게 순차적으로 등재할 예정'이라고 공지하였는바(수 3431), 청약권유 상대방이 연고자에 해당하지 아니함을 인식하고 자본시장법의 규제를 회피하기 위한 외관 형성을 계획하였다고 인정될 뿐이다. 굵게{[판시 피고인 F의 무고죄에 대하여]} 1. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 AO이 직원 직급 위치도를 조작하여 부당하게 수당 등을 받아 간 사실을 확인하여 AO을 징계한 상태에서 EY의 민원 내용을 조사한 결과 AO이 EY가 받아야 할 수당을 받고 있음을 발견하였고, AN는 2차례에 걸쳐 회사 전산프로그램에 접속할 권한을 박탈당하였음에도 무단으로 위 프로그램에 지속적으로 접속하였음을 확인하여 회사 법무실장 변호사 AM에게 법률적 검토 후 고소장을 작성하고 접수하도록 하였을 뿐이므로 무고의 범의가 없었다. 2. 판단 이 법원이 조사한 증거로 인정되는 아래 사정을 종합하면, 피고인이 진실하다는 확신 없이 허위 사실을 신고하였음은 충분히 인정된다. 피고인의 고소 요지는 AN는 권한 없이 회사의 전산프로그램에 접속한 다음 수백 명의 직원들 급여 계좌를 AO의 계좌로 변경하였고 AO은 수억 원의 재산상 이익을 취하였으며 AP은 이를 방조하였으므로 처벌하여 달라는 것인데, 피고인이 위 고소 내용을 뒷받침하는 자료로 제출한 것은 AN의 전산프로그램 접속 기록과 매출을 일으킨 명의자로 등록된 자가 아닌 AO에게 수당이 지급되었다는 ㈜G의 전산상 출금 자료가 전부이다. 그런데 AN가 전산프로그램에 접속하였다는 사실로부터 AN가 수당 지급 계좌를 임의로 변경하였음을 추단할 수 없고, AO에게 문제된 수당이 지급된 시기의 상당 부분은 AN가 전산프로그램에 접속한 시기 이전이므로 그 자료 자체에서 AN의 접속과 AO에 대한 수당 지급이 별 상관이 없음이 나타나며, AO이 가로채어 수당을 받지 못하였다는 사람 중에는 AO의 아버지, 오빠 및 자녀까지 포함되어 있는바 그들로부터 아무런 확인 절차를 거치지 아니하였음은 명백하다. (주)G 법무실장 AM은 이 법정에서 '피고인이 어떤 증거나 자료 없이 무조건 AN가 돈을 다 AO에게 빼돌렸다고 하면서 고소장을 제출하라고 지시하였다. 증거 수집이 덜 되어 당장은 안 된다고 하였으나 일단 부족한 상태에서 고소는 안 되냐고 하여 고소하고 추후 증거를 제출하는 것도 가능하다고 하자 고소장을 제출하라고 하였다. 전산실장 DU이 준 자료가 빈약하였으나 이를 고소장에 첨부하였고 피고인의 확인을 받은 다음 고소장을 제출하였다'라는 취지로 진술하였다. AM의 진술에 의하면, 피고인은 사실 관계의 확인이나 확보 가능한 자료에 대한 검토 없이 고소장을 제출하도록 한 것이고 변호사인 AM의 충분한 법적 검토를 거친 것으로도 볼 수 없다. 피고인은 AO이 자신에게 잘못을 인정하였다고 하나 그 내용은 판매원 EY로부터 판매대금을 받아 매출 등록하지 아니하고 유용한 것이 있다는 것으로서, 그것은 AO이 매출 등록한 판매원에게 지급되어야 할 수당을 전산 조작을 통해 가로챘다는 피고인의 고소 내용과 상관이 없다. 양형의 이유 1. 피고인 F 가. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 각 사기죄 [유형의 결정] 사기범죄 > 조직적 사기 > 제5유형(300억 원 이상) [특별양형인자] 사기범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우(가중) / 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우(가중) / 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임 있는 경우(감경) [권고형량범위] 11년 이상(가중영역) 2) 방문판매 등에 관한 법률 위반죄, 자본시장 및 금융투자업에 관한 법률 위반죄 : 양형기준에 설정되지 아니함. 3) 무고죄: 상상적 경합범으로 양형기준 적용 대상에서 제외 4) 각 근로기준법 위반죄, 각 근로자퇴직급여 보장법 위반죄(벌금형 선택 부분 제외) [유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 임금 등 미지급 > 제3유형(1억 원 이상) [특별양형인자] 없음 [권고형량범위] 8월~1년 6월(기본영역) 5) 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 11년 이상(처단형 하한인 15년 이하) 나. 선고형의 결정 이 사건의 주된 범행인 사기 범행과 그 수단이 되었던 방문판매법위반 및 자본시장법위반 범행을 보면, 피고인은 공동피고인 A 등을 끌어들여 다단계판매조직을 만든 다음 형식상·명목상에 불과하였던 근로계약을 내세워 불법 다단계업체나 유수수신업체와는 근본적으로 다르다고 강조하면서도 손쉽게 2~3배의 이익을 볼 수 있도록 만든 주급정책을 통해 판단력이 둔화된 노년층을 중심으로 판매원으로 가입시키면서 사실상 투자금 성격에 가까운 돈을 1,000억 원이 넘게 교부받아 편취하고, 다른 수익사업으로부터 막대한 수익이 창출되어 주급 지급이 가능하다고 선전하면서 외화내빈의 사업들을 과시하다 수지 균형을 맞추기 어려운 지경이 되자 상장사 인수라는 목표를 내걸고 그것이 달성되기만 하면 큰돈을 벌 수 있다는 식의 장밋빛 환상을 심어주면서 실질적 가치가 없는 보유 주식을 판매원들에게 팔아 200억 원에 가까운 돈을 편취하였다. 이 사건 범행은 편취 금액과 피해자 수가 다대함은 물론 교묘하고 지능적인 방식으로 범행을 계획하고 실행하여 그 죄질이 매우 불량하다. 그럼에도 피고인은 회사에 불만을 가진 일부 사람들의 무고로 촉발된 무리한 수사로 국내외에서 인정받는 전도유망한 기업과 기업인이 억울하게 희생되고 있다는 식으로 주장하면서 범행을 극구 부인하고 있을 뿐이다. 위와 같은 사정과 엄정한 처벌에도 불구하고 이 사건 범행과 같이 더욱 진화하는 유사 수법의 사기 범행에 강하게 대처하여야 할 필요가 있으므로 피고인에게는 엄한 처벌이 불가피하다. 쉽게 돈을 벌려는 피해자들의 태도가 피해의 발생 및 확대에 하나의 원인이 된 점, 편취액 중 상당 부분은 주급 등으로 지급되어 실제 피해액은 편취액보다 적다고 인정되는 점 등을 일부 유리한 정상으로 참작한다. 앞서 든 여러 사정과 피고인의 나이, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 A, B, C, D, E 위 피고인들이 F과 공모하여 이 사건 사기 범행에 가담한 것은 아니라고 하더라도 그 범행이 가능하게 하는 토대를 만드는 데 피고인들이 큰 역할을 한 점, 피고인들이 방조범으로 가담한 부분의 편취액이 합계 177억 원 정도로 다대하고 그 피해자들은 마지막에 판매원으로 가입한 사람들로서 실질적인 피해액이 크다고 할 것인 점 등의 사정을 고려하면, 피고인들에게도 엄한 처벌이 필요하다. 더구나 피고인 A, B, C, D은 동종 유사의 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 불법을 반복하고 있다는 점에서 비난받아 마땅하다. 피고인 E에게는 이 사건 판매조직의 형성에 가담한 것은 아니며 판매원으로 활동하다 뒤늦게 운영 과정에 가담하였고 그 역할도 제한적이었던 점, 1회의 이종 벌금형 전과 외에 별다른 형사처벌 전력이 없는 점 등의 일부 참작할 만한 정상이 있다. 피고인들의 가담 정도, 전력 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분(2016고단1939호 관련) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 F은 고양시 일산동구 AV에 있는 (주)G의 대표이사로서 상시근로자 180명을 사용하여 유통업을 운영하는 사용자이다. 가. 근로기준법위반 피고인은 2015. 4. 16.부터 2016. 5. 1.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 I의 2016년 1월분 임금 2,729,790원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 48, 56, 81, 83, 93, 96, 99, 112, 121, 125, 145, 150, 151, 182, 183 기재와 같이 근로자 15명의 임금 합계 115,763,202원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 나. 근로자퇴직급여보장법위반 피고인은 2015. 4. 16.부터 2016. 5. 1.까지 위 사업장에서 근로하다 퇴직한 I의 퇴직금 4,175,340원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 48, 145, 151 기재와 같이 근로자 3명의 퇴직금 합계 9,799,401원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실 중 근로기준법 위반의 점은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄로서 근로기준법 제109조 제2항에 의하여, 근로자퇴직급여 보장법 위반의 점은 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 위반죄로서 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서에 의하여 각 근로자인 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면, 이 사건 공소가 제기된 후에 피해자인 근로자 I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W가 피고인에 대한 처벌을 바라지 아니하는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327 조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다. 무죄 부분 굵게{[피고인 C의 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점(이유 무죄)]} 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 F, A, B, D, E과 공모하여 판시 2016고단535 범죄사실 제1항과 같이 2014. 11. 3.부터 2015. 12. 1.까지 다단계판매업 등록 없이 다단계판매조직을 개설, 운영하였다. 2. 판단 피고인이 2014. 12. 1. 이전에 이 사건 회사의 판매조직에 관여하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 방문판매 등에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 굵게{[피고인 E의 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점(이유 무죄)]} 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 F, A, B, D, C과 공모하여 2014. 11. 3.부터 2015. 10. 15.까지 다단계판매업 등록 없이 다단계판매조직을 개설, 운영하였다. 2. 판단 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2015년 1월경 (주)G의 판매원으로 가입하면서 서울남부사업소장을 맡고, 그때부터 위 사업소를 운영하고 상무의 직급에 해당하는 상위판매원으로 활동한 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 기본적으로 다른 판매원들과 마찬가지로 다단계판매원으로서 물품을 구입·판매하는 지위에 있으므로 피고인에게 공동정범의 책임을 물을 수 있으려면, F 등이 이 사건 회사 판매조직의 형태와 운영 방식 등을 결정하고 이를 실제로 운영하는 데 실질적으로 관여하는 등의 특별한 사정이 있어야 할 것이다. 판시 범죄사실과 같이 피고인이 F의 요청으로 교육사령관을 맡아 적어도 2015. 10. 16.부터는 판매원 내지 판매원이 되려는 사람들을 상대로 교육한 사실은 인정되나, 그 이전에 피고인이 F 등의 의사결정에 관여할 수 있는 공식적인 직책을 맡았거나 사업설명 강의를 하였거나 다단계판매조직을 개설, 운영하고자 하는 의사연락이 있었음을 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 방문판매 등에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 굵게{[피고인들의 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반의 점]} 1. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 법령에 따른 인가·허가를 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 장래의 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 유사수신행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 법령에 따른 인가·허가를 받지 아니하고, 2015. 11. 17. 전주 완산구 AE 4층에 있는(주) G 전주사업소에서 피고인 F의 인터넷 동영상 사업설명을 통하여 AF에게 "㈜G의 AD 판매사업에 1구좌를 121만 원으로 하여 투자한도 제한 없이 돈을 투자하면 그 돈을 수익사업인 AD 판매사업에 투자하고 그로 인한 수익금으로 투자금 1구좌 121만 원에 대하여 매주 8만 원(2015. 7. 20. 이후부터는 5만 원, 2015. 8. 중순경부터 한 달간 7만 원)씩 1년간(48주) 384만 원(2015. 7. 20. 이후부터는 240만 원, 2015. 8. 중순경부터 한 달간 336만 원)을 확정적으로 지급하여 원금의 317.3%(198.3%, 277.7%)에 해당하는 고수익을 보장해 주겠다."는 취지로 투자를 권유하여 형식적으로는 직원으로 채용한 것처럼 허위의 근로계약서를 작성하고 AF으로부터 같은 날 4패키지 합계 484만 원을 물품구입비 명목으로 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2014. 11. 3.부터 2016. 1. 29.까지 1,068억 13,004,000원을 물품구입비 명목으로 교부받아 유사수신행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 유사수신행위를 금지하는 입법 취지는 관계 법령에 의한 인가·허가 등을 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 출자금, 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다. 이러한 유사수신행위규제법의 입법 취지나 법 규정상 '출자금'이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금을 받는 행위는 출자금을 받는 행위라고 보기 어렵고 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것일 뿐 사실상 금전의 거래라고 볼 수 있는 경우에 한하여 유사수신행위규제법이 금지하는 유사수신행위로 볼 수 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6241 판결 등 참조). 나. 피고인들 및 변호인의 변소 요지 이 사건 회사는 영업사원들에게 원금 전액 또는 원금을 초과하는 확정적인 수익을 지급하겠다고 한 사실이 없고, 실제로 상품을 판매하고 그 대금을 받았다. 이 사건 회사는 펀드식 설명을 통한 영업사원 모집을 엄격히 금지하고 그 위반자에 대한 제재를 하였다. 이 사건 회사는 영업사원들의 근태관리 및 교육을 엄격하게 하면서 영업사원들이 출근, 교육, 4대업무 등 이 사건 회사에 실제로 근로를 제공한 대가로 주급을 지급하였고, 그 주급도 회사의 운영방침과 영업사원들의 실적에 따라 변동하기도 하였다. 따라서 이 사건 회사가 영업사원들에게 장래의 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받았다고 볼 수 없다. 다. 유사수신행위 해당 여부 1) 이 법원이 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 회사가 영업사원들에게 주급 명목으로 지급한 돈이 근로계약에 기한 근로 제공의 대가인 임금이라고 보기는 어렵다. 이 사건 회사가 영업사원들을 모집하던 초창기에 영업사원들과 작성한 계약서는 그 표제가 'G 방문판매사업 가입계약서'였고, 주요 내용으로는 계약의 목적은 이 사건 회사가 계약상대방을 사업자로 채용하는 것에 있고, 사업자는 일반사업자와 도매사업자로 구분하며, 도매사업자는 권리취득비용(EZ 패키지 구매) 121만 원의 납부 및 소정 교육을 이수하고 그 자격을 취득하고, 회사는 도매사업자가 3주간 교육을 이수한 다음 주급과 각종 수당 및 인센티브를 제공하며 일반사업자는 자유롭게 상품을 판매할 수 있으나 도매사업자는 최소 1주일에 2회 이상 출근하여야 하고 1회 이상 교육을 수강하여야 하며 이를 어기면 주급 등에서 불이익을 받을 수 있다는 것이다. 이 사건 회사는 2015년 4월경 새로운 양식의 계약서를 사용하기 시작하면서 종전 사업자들과도 새로 계약서를 작성하였는데, 그 표제는 'G 방문판매 영업 근로계약서'로서 근로계약임을 강조하고 있으나, 그 내용상으로는 계약의 목적이 계약상대방을 근로자로 채용하는 것에 있다는 것, 종전 도매사업자를 근로사업자로 명칭을 변경한 것, 권리취득비용의 납부를 삭제한 것 외에는 거의 동일하다. 반면 위 계약서에는 근로기준법에서 명시하도록 규정하고 있는 소정근로시간, 휴일, 휴가 등의 중요한 근로조건에 관한 사항이 빠져 있다. 우리의 노동법체계에서 임금의 교환단위는 근로시간이고 사용자는 근로자가 근로를 제공한 시간에 비례하여 최소한 법정 기준 이상의 임금(최저임금 및 기타 각종 법정수당 등)을 지급할 의무가 있다. 그런데 이 사건 회사가 영업사원들과 체결하였다는 근로계약에는 소정근로시간이 명시되어 있지 아니하여, 근로자가 사용자에게 종속되어 근로를 제공할 의무가 있는지조차 불투명하다. 주 2회 출근과 1회 교육받을 것을 의무로 규정하고 있으나 소정근로시간이 없으므로 출근과 동시에 퇴근하더라도 출근의무는 이행한 것이 되고, 그로 인해 출근기록부는 카드식 출근체크이든 거기에 기재나 체크만 하면 충분하게 되어 실제 사업소에서는 타인이 대신하여 출근으로 처리하는 일이 비일비재하였다. 이 사건 회사는 영업사원으로 계약을 체결한 다음 한 달의 판매실적으로 주급을 책정하는 방침을 두고 있었다. 피고인들은 한 달의 실적이 영업사원의 능력을 측정하는 도구이므로 그 능력에 맞춰 주급을 책정하였다고 하나, 영업사원들이 계약상 부담하는 의무 내지 근로는 동일한 점, 주급을 최대 16배까지 차이를 두는 것은 비합리적인 점 등에 비추어 보면, 주급은 노동력의 제공 대가로서의 임금이라고 보기 어렵다. 한편, 이 사건 회사는 수습기간 2개월 동안에는 출근 등의 의무를 이행하지 않더라도 주급 정지 등 아무런 제재를 하지 않는 방침도 두고 있었다. 근로의 제공 없이도 주급에 지급된다는 점에서 이 역시 주급을 임금이라고 보기 어렵게 하는 사정이다. 이 사건 회사는 강제가입되는 4대보험(국민연금, 국민건강보험, 산업재해보험, 고용보험)의 가입 여부를 판매원 개인의 의사에 따라 선택할 수 있도록 하였고, 주급에 대하여 사업소득세 공제 후 지급한다는 공지를 하기도 하였다(수 3393). 또한 이 사건 회사는 위 각 계약서에 주급은 실적 및 활동근거에 따라 변동될 수 있다고 정하고 있음을 들어 주급을 일방적으로 전체 영업사원을 대상으로 각개의 실적이나 활동근거와 무관하게 일괄적으로 인하하였다. 사용자가 근로조건의 핵심인 임금을 근로계약기간 중 일방적으로 변경할 수 있다면 이를 쉽사리 근로계약이라고 볼 수는 없는 것이다. 나. 위와 같이 주급을 근로의 대가인 임금으로 볼 수 없는 점을 비롯하여 수사기관 및 이 법정에서 진술한 다수의 영업사원들은 주급을 목적으로 패키지 상품을 구입하였고 상품 자체에는 별다른 가치를 두지 않았다고 진술한 점, 이 사건 회사는 패키지 상품을 주문자제조방식으로 공급받았는데 그 공급가는 8만 원 정도로서 패키지 상품 가격인 121만 원은 현저히 높은 가격인 점, 영업사원으로서 주급을 받기 위해서는 적어도 1 패키지는 구입·판매하여야 하는 점 등의 사정을 종합하면, 영업사원들의 패키지 구입은 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것일 뿐 사실상 금전의 거래라고 볼 소지도 있다. 다. 그러나 이 법원이 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 주급을 근로 제공의 대가라고 볼 수는 없다고 하더라도 무조건적·확정적으로 지급함을 내세워 영업사원을 모집하였다고 보기 어렵고, 영업사원들이 주급을 주목적으로 패키지 상품을 구입하였다고 하더라도 실물 거래를 부인할 수는 없다고 보인다. 따라서 이 사건 회사가 영업사원들로 하여금 패키지를 구입하도록 하고 상품대금을 받는 것을 두고 실물 거래를 빙자한 출자금의 수신이라고 단정하기 어렵다. 이 사건 회사는 영업사원들이 구입·판매한 상품을 실제로 공급하였다. 이 사건 회사가 2015년에 거래처에 상품을 구입하고 지급한 상품매입액이 2015년에만 122억 원가량이 된다. 이 사건 회사가 거래처로부터 공급받는 가격에 비해 판매원들에게 판매하는 가격이 현저히 높은 것은 사실이나 일반적인 판매관리비 등이 원가에 추가되어야 하는 점, 건강기능식품 등 유사 상품군에서 제조원가에 비해 판매가가 상당히 높은 경우를 흔히 접할 수 있는 점, ㈜G은 비록 판매실적은 미미하였으나 패키지 상품을 영업사원들을 통하지 않고 온라인으로 일반 소비자에게도 판매하였는데 그 가격은 영업사원에게 공급한 가격과 동일한 점 등에 비추어 보면, 공급받는 가격과 판매가격의 단순 비교만으로는 상품 거래의 가장이라고 평가하기 어렵다. 이 사건 회사는 영업본부를 출범시킨 초기부터 펀드식 설명을 금지한다고 강조하였고, 영업사원들을 대상으로 반복적으로 교육하였으며, 신규 영업사원들을 상대로 확인하는 절차를 밟기도 하였고, 전화조사를 통해 펀드식으로 주급을 받는지 물어 긍정의 대답을 한 영업사원들의 주급을 정지하기도 하였다(수 1164). 영업사원들을 대상으로 한 설명회 등의 녹취록에서도 펀드식 설명의 금지 등은 빠짐없이 강조되었다. 수사기관 및 이 법정에서 진술한 거의 모든 영업사원들은 주 2회 출근하고 1회 교육을 받아야만 주급이 지급되고, 그렇지 않으면 주급 정지의 제재를 받는다는 설명을 들었다고 진술하였다. 이 사건 회사는 근태관리팀을 두었고 실제로 출근 의무 미이행으로 주급을 정지한 사례도 발견된다. 이 사건 회사는 7대 원칙 위반을 이유로 일부 사업소를 폐쇄하거나 영업사원을 강제 퇴사시킨 적도 있다. 7대 원칙에는 펀드식 설명 금지가 포함되고 증거로 제출된 판매원 상대 교육 내용을 녹취한 자료에서 말미에 7대 원칙을 제창하도록 한 경우가 다수 발견된다. 이 사건 회사는 재정상 문제에서 비롯된 것으로 볼 수는 있으나, 2015. 10. 19.경부터 주급 지급 대상 패키지 당 월 5만 원 이상의 판매, 산하 리크루팅 1인 이상, AH 유저 3명 이상 확보 중 하나라도 달성하지 못할 경우 업무지원비 지급 정지 및 익월 주급 10% 인하 정책을 시행하기도 하였다(수 457). 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다. 굵게{[피고인 F에 대한 상품 판매 관련 일부 사기의 점(2016고단535 관련)]} 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 2016고단535호 제1의 나.항 기재와 같이 피해자 AF을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 11. 30. 물품대금 명목으로 40,000원을 교부받은 것을 비롯하여 2015. 1. 8.부터16. 1. 28.까지 같은법으로 별지 범죄일람표-1 기재와 같이 합계 1,600,442,000원을 교부받았다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 패키지 상품을 구입하면 주급 등의 고율의 수당을 지급하겠다고 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 패키지 상품의 판매대금 상당을 편취하였다는 것이므로, 기망행위와 인과관계에 있는 손해는 원칙적으로 패키지 상품의 판매대금에 국한된다고 할 것이다. 피해자들이 고율의 수당을 지급하겠다고 기망당하여 패키지를 구입한 이후에 주급지급 요건으로 일정액 이상의 단품 구매를 새로이 요구받아 주급을 지급받기 위해 단품을 구매한 것이라면 당초 기망행위와 인과관계가 있다고 볼 여지도 있다. 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2015년 10월경 2015. 5. 31. 이전 입사자가 단품을 하나도 구매하지 않거나 리크루팅을 한 명도 안 한 경우에 주급을 한 달간 50% 감액하고, 패키지 당 월 5만 원 이상 판매 실적이 없으면 익월 주급을 10% 감액하는 내용의 새로운 주급 정책을 시행한 사실, 이에 따라 단품의 매출이 그 무렵부터 급증한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위와 같은 새로운 주급 정책이 시행되기 이전에도 단품 매출이 있었는데다 새로운 주급 정책이 시행된 이후의 단품 매출 각각을 대상으로 주급 지급 요건을 충족하기 위한 단품 매출인지, 자가 소비나 일반 소비자에 대한 판매를 위한 단품 매출인지를 가려낼 수 없다. 따라서, 패키지 매출이 아닌 단품 매출은 기망행위와 인과관계가 인정되지 않는다고 봄이 타당하다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 굵게{[피고인 A, B, C, D, E에 대한 사기의 점]} 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 F과 공모하여 판시 2016고단535 범죄사실 제1의 나.1)항 기재와 같이 피해자들을 기망하여, 2014. 11. 13.부터 2016. 1. 29.까지 별지 범죄일람표 및 범죄일람표-1 기재와 같이 총 7,867명의 피해자들로부터 합계 1,068억 13,004,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판단 가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로 공동가공의 의사와 객관적 요건으로 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결 참조). 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통해 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 참조). 나. 이 법원이 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 피고인들이 F과 사기 범행을 공모하였다는 의심이 들기도 한다. 1) 피고인 E을 제외한 나머지 피고인들은 이 사건 회사의 판매조직을 개설하는 데 주요한 역할을 하면서 소속 판매원들이 이들이 F과 더불어 경영진을 구성한다고 알고 있었다. 2) F이 ㈜G 영업본부를 개설할 당시 ㈜G 및 F이 모 FA 명의로 운영한 개인사업자인 EU은 매출이 미미한 수준의 영세사업자에 불과하였다. F이 내세운 여러 사업 계획은 F의 경력이나 그간의 사업규모에 비추어 실현 가능성에 충분히 의문을 둘 법 하였다. 3) 피고인들은 이 사건 회사의 판매조직을 운영하는 과정에서 사업소장을 비롯한 판매원의 모집, 사업설명, 교육 등 적극적인 활동을 하였다. 3) 피고인 E을 제외한 나머지 위 피고인들은 방문판매 등에 관한 법률 위반죄, 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄, 사기죄로 1회에서 4회까지 형사 처벌받은 전력이 있어 이 사건 회사의 주급 정책이 기만적 내용이라는 사실을 알고 있었을 개연성이 있다. 4) 이 사건 회사의 주급 정책은 주급 금액, 주급 유지 조건, 판매원 가입 시기에 따른 주금 금액의 차등 등 계속적으로 변경되었으므로 정상적으로 주급이 지급되지 못할 수도 있다는 의심이 가능하였음에도 피고인들은 이를 그대로 따랐다. 5) 이 사건 회사는 2015년 10월경에는 주급 50,000원도 25,000원과 (주)G 주식으로 지급하게 되었고, 2016년 1월부터는 그것마저도 제대로 지급하지 못하게 되었다. 피고인들이 경영진이라고 알려져 있었고 주급 체불 사태에 대한 판매원들의 확인 요청이 있었을 것으로 보임에도 피고인들이 F에게 체불의 경위나 대책을 물어보지 않은 채 여전히 판매원 모집 등의 활동에 종사하였다. 다. 그러나 이 법원이 조사한 증거로 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, F은 이 사건 회사의 판매조직의 개설, 운영을 위해 위 피고인들을 이용하였고, 위 피고인들은 F이 내세운 차별적 판매조직 설계, 신규 사업 계획 및 그것을 뒷받침하는 여러 사업의 실재에 따라 이 사건 회사의 성장 및 수익 창출 가능성과 그로 인한 주급 지급 가능성을 신뢰한 채 F의 지시에 따라 판매조직의 운영에 주력하였을 가능성을 배제할 수 없다. 1) F은 피고인들을 통해 이 사건 회사의 판매조직 개설하였으나, 의사결정은 F이 독단적으로 하였다. ㈜G의 기획이사였던 AN는 경영진회의라는 것이 있기는 하였으나 F의 지시를 듣는 자리였을 뿐이고 위 피고인들이 이 사건 회사의 의사결정에 아무런 영향력이 없었다는 취지로 진술하였다. 2) 이 사건 회사는 판매조직인 영업본부와 별개로 본사 조직에서 AG, AH 사업을 관장하였고 전산, 회계, 자금관리도 담당하여 피고인들이 회사 전체의 재무상황을 포함한 기업 상황을 정확하게 알기 어려웠던 것으로 보이고, F이 그러한 정보를 피고인들과 공유하였다고 보이지 않는다. 3) F도 피고인들이 유사수신업체 등에서 활동한 경험이 있었던 탓에 그러한 쪽으로 주로 생각하여 피고인들과 사업계획 등을 논의하지는 않았고 모든 의사결정은 자신이 내렸다는 취지로 진술하였다. 4) F이 내세운 주급 지급 재원인 AG, AH, 베트남 등 해외진출 모두 실체가 존재하였고 상장사 인수까지도 실제 이루어졌기 때문에 F에 대한 일정한 의문이 완전한 신뢰로 변화했을 수도 있다. 5) 피고인 A, B, C, D은 F 개인으로부터 정기적 보수나 일정한 실비 변상을 받았을 뿐 이 사건 회사의 판매조직으로부터 후원수당 등을 받지 아니하였다. 판매조직의 확대나 판매원의 증가가 위 피고인들의 이익과는 직결되지 않았다. 라. 검사가 제출한 증거만으로는 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 마. 나아가 별지 범죄일람표-1 기재 피해자들에 대한 각 사기의 점은 위 무죄부분 중 [피고인 F에 대한 상품 판매 관련 일부 사기의 점]에서 판단한 바와 같이 기망행위와 손해 사이에 인과관계가 있다고 인정되지 아니한다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실의 범위 안에서 위 피고인들을 사기방조죄로 처벌하는 부분에 대하여는 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하고, 나머지 부분 각 피해자들에 대한 각 사기의 점에 대해서만 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. [피고인 A, B, E에 대한 자본시장법 위반의 점] 1. 이 부분 공소사실의 요지 누구든지 증권의 모집 또는 매출은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 위 피고인들은 F, D, C과 공모하여 금융위원회에 그 신고서를 제출하지 아니하고 2015. 3. 6.부터 2015년 10월경까지 ㈜G 영업본부 내에서 다단계 판매원 및 불특정 다수의 신규 판매원들에게 "코스닥상장사인 ㈜AA을 인수하면 ㈜G의 비상장 주식 가치가 상승할 것이다. 매수한 후 3개월부터 내부에서 25,000원 상당에 거래가 될 수 있게 하겠으니 늦기 전에 ㈜G의 비상장 주식을 매수하라."라는 취지로 광고하여 AI 등 3,053명에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 (주)G의 비상장 주식 3,250,393주를 201억 19,228,000원에 매출하였다. 2. 판단 가. 피고인 A, B 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 피고인 A, B은 F으로부터 주G 영업본부의 고문 지위를 부여받고 D, C과 더불어 (주)G 영업본부라는 판매조직의 형성, 유지에 주요한 역할을 하여 판매원들이 ㈜G 영업본부의 경영진의 일원으로 인식하고 있었던 사실, F, D, C은 ㈜G 영업본부 판매원들을 상대로 ㈜G 주식의 매입을 권유, 독려하는 교육 등을 실시한 사실, 피고인 B은 가까운 판매원들에게 주식 매입을 권유한 사실은 인정된다. 그러나 위 피고인들이 ㈜G 주식의 매입을 몇몇 판매원에게 권유하였다는 것을 넘어 F, D, C과 공모하여 주식 매출을 결의하였거나 판매원들을 상대로 주식 매입에 관한 설명회를 열거나 교육하는 등의 기능적 행위지배를 하였다고 볼 뚜렷한 증거가 없으므로, 위 인정 사실만으로는 위 피고인들이 F, D, C 등과 공모하여 (주)G 주식을 매출하였다고 볼 수 없다. 나. 피고인 E 이 법원이 조사한 증거에 의하면, 위 피고인이 이 부분 공소사실 기재 기간에 ㈜G 영업본부 서울남부사업소장으로 활동한 사실은 인정되나, 위 피고인은 경영진의 일원으로 일컬어지지 않았고 ㈜G 주식의 매출에 관여하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 굵게{[피고인 F, C, D, 주식회사 G에 대한 '2만원 주식' 매출 관련 자본시장법 위반의 점(이유 무죄)]} 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 F, C, D 위 피고인들은 A, B, E과 공모하여 금융위원회에 그 신고서를 제출하지 아니하고 2015. 3. 6.부터 2015년 7월 말경까지 ㈜G 영업본부 내에서 다단계 판매원 및 불특정 다수의 신규 판매원들에게 "코스닥상장사인 ㈜AA을 인수하면 ㈜G의 비상장 주식 가치가 상승할 것이다. 매수한 후 3개월부터 내부에서 25,000원 상당에 거래가 될 수 있게 하겠으니 늦기 전에 ㈜G의 비상장 주식을 매수하라."라는 취지로 광고하여 FB 등 50인 이상에게 범죄일람표 중 '2만원주식'란 기재와 같이 ㈜G의 비상장 주식 13,924주를 278,460,000원에 매출하였다. 나. 피고인 주식회사 G 피고인은 피고인의 업무에 관하여 대표이사인 F, 고문인 A, B, 사업자대표인 C, 전무인 D, 사업부단장인 E이 공모하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 자본시장법 제119조 제1항은 "증권의 모집 또는 매출(대통령령으로 정하는 방법에 따라 산정한 모집가액 또는 매출가액 각각의 총액이 대통령령으로 정하는 금액 이상인 경우에 한한다)은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다."고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 자본시장법 시행령 제120조 제1항은 "법 제119조 제1항에 따라 증권의 모집 또는 매출을 하기 위하여 신고서를 제출하여야 하는 경우는 다음 각 호와 같다."고 규정하면서 제1호, 로 "모집 또는 매출하려는 증권의 모집가액 또는 매출가액과 해당 모집일 또는 매출일부터 과거 1년 동안 이루어진 증권의 모집 또는 매출로서 그 신고서를 제출하지 아니한 모집가액 또는 매출가액[소액출자자(그 증권의 발행인과 인수인은 제외한다)가 제178조에 따른 장외거래 방법에 따라 증권을 매출하는 경우에는 해당 매출가액은 제외한다] 각각의 합계액이 10억원 이상인 경우"를, 제2호로 "제11조 제1항에 따라 합산을 하는 경우에는 그 합산의 대상이 되는 모든 청약의 권유 각각의 합계액이 10억원 이상인 경우"를 규정하고 있다. 한편 자본시장법 시행령 제11조 제1항은 "법 제9조 제7항 및 제9항에 따라 50인을 산출하는 경우에는 청약의 권유를 하는 날 이전 6개월 이내에 해당 증권과 같은 종류의 증권에 대하여 모집이나 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 합산 대상자에서 제외한다."고 규정하고 있다. 나. 위와 같은 자본시장법령의 규정 내용에 의하면, 매출하려는 증권의 매출가액과 해당 매출일부터 과거 1년 동안 이루어진 증권의 매출로서 그 신고서를 제출하지 아니한 매출가액의 합계액이 10억 원 이상이 되거나, 청약권유 상대방의 수를 산정할 때 청약의 권유를 하는 날 이전 6개월 이내에 해당 증권과 같은 종류의 증권에 대하여 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하는 때에는 합산의 대상이 되는 청약의 권유 각각의 합계액이 10억 이상이 되어야만 증권신고서의 제출·수리 없는 증권의 매출이 금지된다. 그런데 이 법원이 조사한 증거에 의하면, ㈜G은 2015. 3. 2.경 판매원들에게 패키지당 1주씩을 주당 2만 원에 매입하도록 공지한 사실(수 3393), 그에 따라 판매원들이 매입하도록 공지하였고, 그에 따라 판매원들이 13,924주를 278,480,000원에 매입한 사실, ㈜G은 2015. 7. 8.경 판매원들에게 주당 2만 원에 매각하는 자사 주식을 12,000원에 매각 예정이고 직급별 매입수량의 최소, 최대치와 공로주 수여 기준을 공지한 사실(수 3431), 피고인 F은 판매원들을 상대로 상장사 인수 자금 140억 정도를 포함하여 사업 추진에 200억 원 정도가 필요하다면서 주식 매수를 독려하는 내용의 교육을 한 사실(수 1883-1886)을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실 관계에 의하면, 2만 원 주식의 매출과 관련하여서는 증권신고서를 제출하지 아니하고 증권 매출이 이루어진 것이기는 하나, 그 매출가액의 합계액이 278,460,000원이고 이는 12,000원 주식 매출이 있기 이전의 매출로 보이므로 증권신고서 제출 없이 증권 매출이 금지되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 달리 자본시장법에 정한 증권 매출에 관한 신고서 제출이 요구되는 경우에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 굵게{[피고인 F, 주식회사 G의 식품위생법 위반의 점]} 1. 이 부분 공소사실의 요지 가. 피고인 F 누구든지 일반식품을 질병의 예방, 치료에 효능, 효과가 있거나 의약품 또는 건강식품으로 오인, 혼동할 우려가 있는 내용을 표시 또는 광고를 해서 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 11. 3.부터 2016. 1. 29.까지 ㈜G 홈페이지(FC)에 제품을 홍보 및 판매하기 위하여 "AD만의 특별한 효능과 효과(다이어트, 노화방지, 피로회복, 심혈관계 질환, 치매예방, 당뇨, 암치료, 혈액순환개선(혈압조절), 간 보호, 발기 부전증 개선, 감기, 운동기능향상)를 소개합니다"라고 표시하여 특정질병에 치료 효과가 있는 것처럼 121만 원 상당의 AC패키지 등 46가지 일반식품을 질병의 예방, 치료에 효능, 효과가 있거나 의약품 또는 건강식품으로 오인, 혼동할 우려가 있는 내용을 표시 또는 광고하였다. 나. 피고인 주식회사 G 피고인은 피고인의 업무에 관하여 대표이사인 F이 위와 같이 위반행위를 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 식품위생법 제13조 제1항은 "누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대 비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다."고 규정하고 있고, 같은 항 제1호는 "1. 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고"가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 따라서 식품의 약리적 효능에 관하여 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과로 나타나는 효과임을 표시·광고할 수는 있지만, 그와 같은 한계를 벗어나 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 볼 때 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 행위는 허용되지 아니한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9200 판결 등 참조). 2) 한편, 건강기능식품에 관한 법률이 시행된 2003. 8. 27. 이후 영업자가 건강기능식품에 관하여 허위·과대의 표시·광고를 한 경우에는 같은 법 제44조 제4호, 제18조 제1항에 의하여 처벌할 수 있을 뿐이고, 식품위생법상의 처벌규정은 그 적용이 배제된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도7167 판결 참조). 나. 공소사실의 논리와 피고인의 변소 1) 공소사실은 ㈜G의 인터넷 홈페이지에 게재된 'AD'의 효능·효과에 관한 표시·광고가 ㈜G이 판매하는 46가지 일반식품에 대한 표시·광고이고, 그 표시·광고가 46가지 일반식품을 의약품 또는 건강기능식품으로 혼동·오인할 우려가 있는 내용이라는 논리이다. 2) 이에 대하여 피고인은, 2015년 8월경 ㈜G의 인터넷 홈페이지를 개편하면서 담당 직원의 실수로 AD 제품의 원료가 되는 산양삼의 일반적인 효능·효과를 AD의 효능·효과로 잘못 기재한 것일 뿐이고, ㈜G이 판매하는 제품은 21가지에 불과하며 산양삼을 원료로 하지 아니하는 다른 제품(FD, FE, FF, FG, FH, IY, JA, 화장품)에 대한 표시·광고로는 볼 수 없으며, 'AD'이라는 명칭의 제품은 산양삼으로 만든 건강기능식품으로서 공소사실 기재 표시·광고가 의약품으로 혼동·오인하게 하는 것이라고 할 수 없다고 변소한다. 다. 이 사건 표시·광고의 대상 이 법원이 조사한 증거에 의하면, ㈜G이 판매하는 제품 중 'AD'이라는 단어가 포함된 제품은 산양삼 자체인 'AD'과 산양삼을 원료로 한 액상차인 'FI'만이 있는 점, ㈜G의 홈페이지는 회사소개, 제품구매, 산삼이야기, 효능효과, 복용방법, 복용후기의 항목으로 구성되어 있고, 이 사건 표시·광고는 효능효과 항목에 게재되어 있는 점(수 81), ㈜G은 식품뿐만 아니라 화장품도 판매하였던 점 등의 사정이 인정된다. 위와 같은 사정에 이 사건 표시·광고를 접하는 사람은 이 사건 표시·광고가 ㈜G이 브랜드화 한 산양삼인 AD 또는 그를 원료로 한 제품을 대상으로 한 것이라고 인식할 것으로 보이고, ㈜G이 판매하는 모든 식품을 대상으로 한 것으로 인식하기는 어려운 점까지 더하여 보면, 이 사건 표시·광고는 'AD'이라는 명칭이 포함된 제품을 대상으로 한 표시·광고라고 봄이 타당하다('AD만의 특별한 효능과 효과를 소개합니다'라는 문구와 '산삼이야기'라는 항목이 별도로 존재한다는 사정에 비추어 보면, 피고인의 변소와 같이 산양삼의 효능 효과를 표시한 것으로는 볼 수 없다). 라. 식품위생법위반죄의 성립 여부 ㈜G이 판매하는 'AD'은 산양삼이고, 'FI'은 산양삼을 원료로 한 액상차이고, 산양삼은 산간의 삼림에 인위적으로 종자나 묘삼을 파종·이식하여 재배한 인삼이다. 그런데 건강기능식품에 관한 법률 제14조 제1항은 식품의약품안전처장은 판매를 목적으로 하는 건강식품의 제조·사용 및 보존에 관한 기준과 규격을 정하여 고시하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 식품의약품안전처장이 정한 '건강기능식품의 기준 및 규격' 제3.의 2-1에 의하면 인삼제품이 건강기능식품의 하나로 고시되어 있다. 따라서 이 사건 표시·광고의 대상인 제품명 'AD' 또는 'FI'은 건강기능식품으로 볼 수 있으므로, 설령 이 사건 표시·광고가 의약품으로 혼동 오인될 우려가 있는 내용이라고 하더라도 식품위생법위반죄로 처벌할 수는 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.