대전지방법원서산지원-2011고단1097

대전지방법원 서산지원 판 결 사 건 2011고단1097, 1137(병합), 2012고단452(병합) 향토예비군설치법위반 피고인 A 검 사 이병주(기소), 박종엽(공판) 판결선고 2012. 6. 1. 주 문 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 유 범죄사실 피고인은 2011. 11. 17. 대전지방법원 서산지원에서 향토예비군설치법위반으로 징역 6월에 집행유예 1년, 벌금 50만원을 선고받고 2012. 4. 12. 위 판결이 확정된 사람으로 향토예비군대원인바, 1. 2011. 9. 30. 18:17경 충남 태안군 B에 있는 C 사무실에서 피고인의 이메일(D)로 훈련소집통지서를 전달받고도 2011. 10. 25. 충남 태안군 장산리 예비군 훈련장에서 실시하는 이월후작 2차 보충훈련(6시간)에 정당한 사유 없이 불참하고, 2. 위 일시, 장소에서 위 이메일로 훈련소집통지서를 전달받고도 2011, 10, 26. 위 예비군 훈련장에서 실시하는 이월전작 2차 보충훈련(6시간)에 정당한 사유 없이 불참하고, 3. 2011. 11. 3. 16:11 경 위 이메일로 훈련소집통지서를 전달받고도 2011. 11. 22.부터 같은 해 11. 23. 까지 위 예비군 훈련장에서 실시하는 이월 동미참 2차 보충훈련(16시간)에 정당한 사유 없이 불참하고, 4. 2011. 11. 3. 16:10경 위 이메일로 훈련소집통지서를 전달받고도 2011. 11. 24. 위 예비군훈련장에서 실시하는 이월 동미참 2차보충훈련(8시간)에 정당한 사유 없이 불참하고, 5. 2012,2,11.경 위 이메일로 훈련소집통지서를 전달받고도 2012, 3, 13. 위 예비군 훈련장에서 실시하는 이월 동미참 2차 보충훈련(8시간)에 정당한 사유 없이 불참하고, 6. 2012.2. 11.경 위 이메일로 훈련소집통지서를 전달받고도 2012, 3. 14. 위 예비군 훈련장에서 실시하는 이월 전차 2차 보충훈련(6시간)에 정당한 사유 없이 불참하고, 7, 2012, 2, 11.경 위 이메일로 훈련소집통지서를 전달받고도 2012, 3. 15. 위 예비군 훈련장에서 실시한 이월 후작 2차 보충훈련 (6시간)에 정당한 사유 없이 불참하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 각 향토예비군설치법위반 범죄통보 1. 각 범죄사실 확인서, 각 읍대장 사실확인서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 향토예비군설치법 제15조제9항 제1호, 제6조 제1항(벌금형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 피고인이 법률상의 의무를 이행하지 아니하고 있으므로 그에 상응한 처벌을 할 것인바, 한꺼번에 재판받을 수 있었던 종전의 동종의 죄에 대하여 따로 집행유예가 선고되었으니 이 죄에 대하여 실형을 선고하는 것은 피고인에게 가혹하고, 마찬가지로 집행유예를 선고하는 것은 종전의 재판을 받으면서도 계속하여 동종의 의무위반을 계속하였고 집행유예가 선고된다고 하여 규범을 준수할 것이라 기대하기 어려운 피고인에 대한 형벌로서의 의미가 적다고 할 것이므로 벌금형을 선택하되, 피고인이 예비군훈련을 거부하는 사유, 훈련에 불참한 횟수 등을 고려하여 벌금액을 정한다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장취지 가. 정당한 사유에 관한 주장 피고인은 '여호와의 증인' 신도로서 그 종교적 양심에 따라 향토예비군 훈련을 거부한 것인데, 이러한 양심에 따른 훈련거부행위는 헌법 제18조에 규정된 양심의 자유 및 헌법 제6조 제 1항에 의하여 대한민국 법체계의 일부로 편입된 자유권규약 제18조에 의하여 보장된다 할 것이므로, 피고인의 이 사건 각 훈련거부행위는 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호의 '정당한 사유'에 해당하여 죄가 되지 아니한다. 나. 이중처벌금지에 관한 주장 피고인은 이미 이 사건 이전에도 향토예비군 훈련 거부행위로 형사처벌을 받았는데, 이 사건과 앞서 처벌받은 거부행위는 모두 피고인의 종교적 양심에 따른 양심적 병역거부로서 그 기본적 사실관계가 동일한 하나의 행위이므로, 이 사건 각 훈련거부행위에 대하여 다시 처벌하는 것은 이중처벌금지의 원칙에 위배된다. 2. 판단 가. 정당한 사유에 해당하는지 여부에 관한 판단 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 한다. 그런데 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호는 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없는 것이다. 따라서 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없으므로 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다고 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 등 참조). 또한, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지고(헌법 제10조 후문), 헌법 제19조 양심의 자유에 의하여 공익이나 법질서를 저해하지 않는 범위 내에서 법적 의무를 대체하는 다른 가능성이나 법적 의무를 개별적인 문제와 같은 대안을 제시함으로써 양심상의 갈등을 완화해야 할 의무가 있으나, 남북한 사이에 평화공존관계가 정착되고, 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되지 아니한 현재로서는 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다는 등의 사유로 헌법재판소는 양심적 예비군 훈련 거부자를 처벌하는 규정인 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 하였다[헌법재판소 2011, 8, 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 결정 등 참조]. 한편, '시민적·정치적 권리에 관한 국제규약' 제18조는 " 모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로, 공적 또는 사적으로 예배, 의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표현할 자유를 포함한다. 어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다. 자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한할 수 있다."라고 규정하고 있으나, 위 조항은 우리 헌법 제19조 양심의 자유, 제20조 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐이므로 위 조항으로부터 당연히 피고인에게 예외적으로 향토예비군설치법의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없고, 국제연합 자유권규약위원회가 우리 정부에 대하여 이 사건 법률조항으로 종교적 양심에 따른 병역거부자를 처벌하는 것이 위 규약 제18조 제1항을 위반하는 것이므로 종교적 양심에 따른 병역거부자에게 보상을 포함하여 유효한 구제조치를 제공하고 유사한 침해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취할 의무가 있다는 내용의 권고안을 제시하였다 하더라도 이것이 어떠한 법률적 구속력을 갖는다고 볼 수도 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2008도7651 판결 등 참조). 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다."고 규정하고 있으나, 이 헌법상의 기본권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이고, 헌법 제10조의 보장내용인 일반적 행동의 자유 등이 양심 및 종교의 영역에서 구체화된 것이 바로 양심 및 종교의 자유이므로, 이 사건 법률조항의 적용으로 인하여 피고인의 양심 및 종교의 자유가 부당하게 침해되었다거나 피고인의 예비군 훈련 거부에 정당한 사유가 존재한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 7. 15, 선고 20042965 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 향토예비군 훈련을 거부하는 것이 향토예비군 설치법 제15조 제9항 제1호의 '정당한 사유'가 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다. 나. 이중처벌에 해당하는지 여부에 관한 판단 헌법 제13조 제1항은 '이중처벌금지의 원칙'을 규정하고 있는바, 이는 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 '일사부재리의 원칙'이 국가형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권, 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다. 그런데 이러한 이중처벌은 처벌 또는 제재가 동일한 행위를 대상으로 하여 거듭 행해질 때 발생하는 문제인데, 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 범죄행위는 '예비군복무 전체 기간 동안의 훈련 불응행위'가 아니라 '정당한 사유 없이 소집통지서를 받은 당해 예비군 훈련에 불응한 행위'라 할 것이므로, 양심적 예비군 훈련 거부자에 대하여 유죄의 판결이 확정되었더라도 이는 소집통지서를 교부받은 예비군 훈련을 불응한 행위에 대한 것으로 새로이 부과된 예비군 훈련을 또 다시 거부하는 경우 그에 대한 형사처벌은 가능하다고 보아야 할 것이다[헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 결정 참조] 또한 훈련소집통지에 응하지 아니함으로써 성립하는 향토예비군설치법위반죄는 훈련소집통지에 응하지 아니할 때마다 각각 그 죄가 성립하고 그렇게 성립한 수개의 죄 각각의 관계도 실체적 경합관계에 있다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도7463 판결 등 참조). 따라서 피고인이 이 사건 이전에 훈련소집통지에 불응하여 유죄판결이 확정된 바 있다고 하더라도 그 후 다시 새로운 훈련소집통지에 불응하여 이 사건 범행을 저지른 이상 이를 처벌하는 것이 이중처벌금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 법리오해 주장 역시 이유 없다. 판사 고춘순