대전지방법원-2018고단3931

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2005. 12. 29. 대전지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년을 선고받고, 2007. 5. 16. 같은 법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받고, 2008. 7. 3. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄 등으로 징역 1년을 선고받고, 2013. 11. 6. 대전고등법원에서절도죄 등으로 징역 1년을 선고받고, 2014. 10. 1. 대전지방법원에서 절도죄 등으로 징역 2년을 선고받고, 2017. 5. 10. 같은 법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년을 선고받고, 2018. 3. 3. 경북직업훈련교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 2018고단3931 1. 건조물침입 가. 피고인은 2018. 6. 5.경부터 같은 달 18.경 사이에 대전 대덕구 B에 있는 피해자 C이 임대를 위해 비워 둔 다세대주택 D호에 이르러 잠겨있지 않은 출입문을 열고 그 집 안방까지 들어가 피해자가 관리하는 건조물에 침입하였다. 나. 피고인은 2018. 6. 19. 19:00경 위 피해자가 임대를 위해 비워 둔 위 다세대주택 E호에 이르러 같은 방법으로 그 집 안방까지 들어가 피해자가 관리하는 건조물에 침입하였다. 2. 주거침입 및 절도 피고인은 2018. 6. 18. 19:00경 대전 대덕구 F에 있는 피해자 G가 거주하는 H건물 I호에 이르러 잠겨있지 않은 출입문을 열고 그 집 안방까지 들어가 침입한 다음, 그곳 침대 위에 있던 피해자 소유인 시가 160,000원 상당의 아이뮤즈 노트북 컴퓨터 1대, 돼지저금통에 들어 있던 60,000원 상당의 동전 등 합계 220,000원 상당의 돈과 물품을 가져 가 절취하였다. 2018고단4513 피고인은 2018. 8. 11. 18:30경 대전 대덕구 J에 있는 'K' 편의점에서, 그곳 종업원인 피해자 L에게 "사장과 통화가 되었으니 10만 원을 달라"라고 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 편의점 사장 M으로부터 10만 원을 교부하겠다는 약속을 받은 사실이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 현금 10만 원을 교부받고자 하였으나, 피해자가 위 M에게 전화하여 확인하고, 이에 위 M이 경찰에 신고하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2019고단2797 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 피고인은 2019. 6. 21. 00:32경 대전 대덕구 N에 있는 매장 건물 1층에서, 그곳 계단에 피해자 P이 술에 취하여 잠들어 있는 것을 발견하고 피해자에게 다가가, 피해자의 상의 주머니에 안에 있던 피해자 소유의 갤럭시S8 플러스 핸드폰 1개 (시가 100만 원 상당), 주민등록증 1개, NH농협카드 1개, 카카오뱅크 체크카드 1개를 꺼내어 가 이를 절취하였다. 이로써 피고인은 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 자로서 절도죄의 누범 기간 중에 다시 절도죄를 범하였다. 2. 여신전문금융업법위반 피고인은 위 1.항과 같이 절취한 P의 체크카드를 이용하여, 1) 2019. 6. 21. 03:24경 대전 대덕구 Q에 있는 'R' 호프집에서, 술과 안주를 주문하여 먹고 그 대금 31,500원을 결제하고, 2) 같은 날 03:34 경위 1) 항의 호프집에서, 술과 안주를 주문하여 먹고 그 대금 20,000원을 결제하고, 3) 같은 날 03:37 경 대전 동구 S에 있는 T편의점에서, 담배를 구입하면서 그 대금 18,000원을 견제하고, 4) 같은 날 04:29 경위 3) 항의 편의점에서, 라면 등을 구입하면서 그 대금 30,900원을 결제하였다. 이로써 피고인은 위와 같이 총 4회에 걸쳐 도난당한 직불카드를 사용하였다. 증거의 요지 2018 고단3931 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 1. 피해자들의 각 진술서 1. 각 사진 1. 각 압수조서 1. 유전자감정서 1. 각 수사보고 1. 처분미상전과확인결과보고, 약식명령, 판결문 1. 범죄경력 등조회회보서 20184513 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 1. 각 진술서 1. CCTV 영상사진 자료 1. 각 내사보고, 수사보고 1. 범죄경력등조회회보서 2019고단2797 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P의 법정진술 1. P의 진술서 1. 신용카드 등 사진, 현장사진 등 1. 각 내사보고, 수사보고 1. 각 처분미상전과확인결과보고, 약식명령, 판결문 1. 개인별 수용현황 1. 범죄경력등조회회보서 피고인의 주장에 대한 판단 1. 2018고단3931 사건의 제2항 주거침입 및 절도 관련 가. 주장 요지 피고인이 예전에 사귀던 여자 친구의 주거인 줄 알고 들어가 물건을 가지고 나온 것이므로 피고인에게 주거침입 및 절도의 고의가 없었다. 나. 판단 피고인이 들어간 이 부분 주거가 피고인이 예전에 사귀던 여자 친구의 주거라고 볼 만한 자료가 없고, 설령 피고인이 사귀던 여자 친구의 주거라 하더라도 오래 전에 헤 어져 연락도 없이 지내다가 사전 동의를 구하지 않은 채 주거에 들어가고 나아가 물건을 가지고 나온 이상 피고인에게 주거침입 및 절도의 고의가 있었다고 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 2019고단2797 사건의 제1항 절도 관련 가. 주장 요지 피고인은 이 부분 물건들을 절취한 것이 아니라 인근 도로에서 주웠을 뿐이다. 나. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 피고인이 술에 취하여 잠들어 있는 피해자를 발견하고 다가가 피해자의 옷 주머니에 손을 넣어 더듬기도 하고 CCTV 촬영을 피하기 위하여 건물 출입문을 닫기도 한 점, 이 부분 물건들 외에도 피해자의 다른 쪽 주머니에 있었던 담배도 없어진 점, 피고인은 범행현장을 이탈하였다가 약 1시간 30분 후에 다시 돌아와 피해자의 상태를 확인하였는데, 이는 피해자의 카드를 사용하기 위한 것으로, 이 부분 물건들을 인근 도로에서 주웠을 뿐이라면 굳이 위와 같은 돌아와 확인할 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 물건들을 절취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제329조(누범절도의 점), 형법 제319조 제1항(각 건조물침입 및 주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점, 징역형 선택), 각 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(도난당한 카드 사용의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중(판시 각 건조물침입죄 및 주거침입죄, 사기미수죄, 각 여신전문금융업법위반죄에 대하여) 형법 제35조 [각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대한 형법 제35조의 누범가중 여부] 이 사건 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 다시 형법 제35조의 누범가중을 해야 하는지에 관하여 본다. 결론적으로 다음과 같은 이유에서 위 각 죄에 대하여는 다시 형법 제35조의 누범가중을 할 수 없다. 이 사건에서 문제된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 법정형을 보면, 형의 단기와 장기를 함께 정하고 있는데 그 범위가 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 형법 제35조의 누범으로 처벌할 때보다 단기와 장기 모두 중하거나 같게 규정되어 있고, 특히 형법 제35조의 누범으로 처벌할 때 단기를 가중하지 않는 것과 달리 단기도 더 중하게 규정되어 있다. 또한 위 죄에 관한 법률 규정을 보면, "세번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다."라고 규정되어 있다(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항). 위와 같은 규정의 내용, 형식을 고려하면, 위 죄에 관한 규정은 이를 구성요건의 창설 규정이라고 보더라도 동시에 형법 제35조의 누범 규정에 대한 특별규정의 성격도 가지고 있다고 봄이 타당하다. 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우 이를 가중처벌하는 규정에 관한 기존의 논의는, 위 규정을 구성요건의 창설 규정으로 볼 것인지, 형법 제35조 누범 규정의 특별규정으로 볼 것인지의 결론에 따라 전자로 보는 경우 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용하는 방향으로 전개되어 온 것으로 보인다.1) 1) 대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도536 판결[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의5의 규정 취지는 강도상해죄·강도강간죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내 그러나 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우 이를 가중처벌하는 규정을 구성요건의 창설 규정으로 볼 것인지와 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용할 것인지의 문제는 논리 필연적 관계에 있다고 보기 어렵다. 징역형의 집행을 종료하고 3년 이내에 다시 죄를 범한 경우가 이미 법적 구성요건으로 규정되어 있고 그 법정형이 위와 같은 누범의 불법과 책임을 이미 고려한 결과라면 이후 다시 형법 제35조 누범가중을 중첩적으로 적용하는 것은 양형에 있어서 이중평가금지의 원칙상 허용된다고 할 수 없기 때문이다.2) 따라서 위 죄에 관한 규정을 구성요건의 창설 규정으로 보더라도 구성요건의 법정형에 누범의 불법과 책임을 이미 고려하였다고 볼 것이므로 양형에 있어서 이중평가금지의 원칙에 따라 위 죄에 대하여는 다시 형법 제35조 누범가중을 할 수 없다. 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙상 형벌이 명확해야 한다는 취지에서 불명확한 경우 이를 무효로 보거나 가능한 한 피고인에게 유리하게 해석해야한다는 측면에서도, 위 죄에 대하여는 다시 형법 제35조 누범가중을 할 수 없다. 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 에 다시 이들 죄를 범한 자에 대하여 가중처벌을 하여 같은 조 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻으로 새겨야 하고, 한편 특가법 제5조의5 위반죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 '특강법'이라 한다) 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당하므로, 특강법 제3조에 의하여 누범가중을 한 형기범위 내에서 처단형을정하는 것이 타당하다.] ; 그러나 이후 특강법은 개정되어 특가법 제5조의5 위반죄에 따라 가중처벌하는 경우 다시 특강법 제3조에 따라 누범가중을 하지 못하도록 규정하고 있다. 2) 다만, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정되고 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항은 누범가중 시 단기의 2배까지도 가중한다는 것이어서 장기에 관하여는 제35조 누범 규정을 보충하여 적용할 필요가 있었다. 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17514 판결은 위와 같은 취지에서 이해할 수 있다. 그러나 위와 같은 규정 형식은 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되어 그 법정형을 단기와 장기를 함께 규정하는 것으로 변경되었다. 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 피고인이 동종 또는 유사 범죄로 여러 차례 처벌받은 전력이 있고 동종 범죄로 징역형의 실형을 선고받아 그 형의 집행을 종료하고 단기간 내에 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행의 수법, 내용에 비추어 죄질이 좋지 않은 점 등 불리한 정상과, 피고인이 대부분 범행을 시인하고 있는 점, 일부 피해자와 합의하였고 피해액이 많지 않은 점 등 유리한 정상을 함께 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의경위 및 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건과 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.