대전지방법원공주지원-2020고합5

범 죄 사 실 피고인은 2019. 5.초경부터 같은 해 7.말경까지 청양군 C에 있는 컨테이너에서 안마사 자격인정 없이 불특정 다수의 사람에게 마사지를 하였다. 1. 강제추행 가. 2019. 5. 30.경 범행 피고인은 2019. 5. 30. 11:00경 위 컨테이너 안에서, 피해자 D(가명, 여, 25세)와 마사지 관련 이야기를 하던 도중 갑자기 손으로 피해자의 오른쪽 엉덩이를 1대 툭 치고, 이어서 당황한 피해자에게 “이제 왜 네가 힘든지 알겠다. 몸이 안 풀리는 구석이 있었는데 그게 부모님 때문이었구나.”라고 말하며 피해자를 끌어안아 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 2019. 6. 1.경 범행 피고인은 2019. 6. 1. 13:30경 위 컨테이너 안에서, 피해자 D(가명, 여, 25세)를 마사지하던 중 피해자에게 “부모님을 원망하며 살았구나.”라고 피해자를 위로하는 듯한 말을 하고 이에 피해자가 울컥하며 오열하자, 갑자기 피해자의 이마에 입을 맞추며 “오빠, 동생하자.”라고 말하고 피해자를 껴안아 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 유사강간 피고인은 2019. 6. 6. 10:00경 위 컨테이너 안에서, 피해자 D(가명, 여, 25세)를 마사지 하던 중 피해자에게 “신경을 살려야한다.”라고 말하며 갑자기 피해자의 상의 안으로 양 손을 집어넣어 피해자의 양쪽 가슴을 주무르고 손가락으로 피해자의 유두를 돌리면서 만지고, 이어서 옷 위로 피해자의 음부를 만지다가 피해자의 팬티 안에 한쪽 손을 집어넣고 “소음순이 밖으로 나와 있고 검다. 나온 것이 들어가야 한다.”라고 말하며 피해자의 음부를 만진 다음 그 질 속에 손가락을 집어넣고 위아래로 흔들었다. 이로써 피고인은 피해자를 유사강간 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D(가명), E의 각 일부 법정진술 1. D에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서 1. 고소장의 일부 기재 1. D의 각 진술서 1. 수사보고(대화내용 제출), 수사보고(피해자 D(가명) 전화 진술 청취 보고), 피해상담사실확인서의 일부 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제298조(강제추행의 점), 제297조의2(유사강간의 점) 1. 형의 선택 각 강제추행죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 유사강간죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성범죄 전력이 없으므로, 이 사건 범행만으로 피고인에게 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 판단하기 어렵고, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점, 이 사건 범행의 내용 및 경위, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 사회적 유대관계, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로 인하여 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개․고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 제59조의3 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자의 엉덩이를 치거나 끌어안은 사실이 없고(2019. 5. 30.자 강제추행의 점), 피해자에게 입을 맞춘 사실이 없다(2019. 6. 1.자 강제추행의 점). 또한 피고인이 피해자의 질 속에 손을 넣은 것은 피해자의 동의를 사전에 얻고 마사지한 것이다(유사강간의 점). 2. 판단 가. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 입장이다. 나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조). 한편, 형법 제297조, 제298조는 강간 및 강제추행에 관하여 ‘폭행 또는 협박으로’라는 동일한 문언을 사용하고 있는데, 형법 제297조의 강간죄에서의 폭행 또는 협박은 ‘피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것’이어야 하고(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조), 형법 제298조의 강제추행죄에서의 폭행 또는 협박은 ‘피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것’이어야 하는바(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 이는 위 각 죄의 행위태양, 침해되는 법익의 정도와 이에 따른 법정형의 차이 등을 고려한 해석이라고 이해된다. 그런데 기습추행을 처벌하는 것은 피해자로서는 본인이 예상하지 못한 기습적인 추행에 대하여 실질적으로 항거를 할 수 없기 때문이므로, 이와 같이 기습추행행위를 처벌하는 취지는 기습유사강간행위에도 그대로 적용함이 타당하다. 따라서 기습적으로 유사강간행위가 이루어진 경우 피해자로서는 실질적으로 항거를 할 수 없어 그것이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 마찬가지라고 평가할 수 있을 정도라면 기습유사강간행위를 유사강간죄로 처벌할 수 있다고 봄이 상당하다. 나. 이 사건의 경우 1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관하여 아래와 같이 피해 사실 등을 진술한 바 있다. 가) 2019. 5. 30.자 강제추행 관련 2019. 5. 18.과 2019. 5. 26. 피고인으로부터 마사지를 받은 후 2019. 5. 30.에는 부모님의 마사지를 위해 부모님을 모시고 피고인을 방문하였는데, 부모님의 마시지가 끝나고 함께 차를 마시며 이야기를 하는 중에 갑자기 피고인이 손으로 엉덩이를 1회 툭 쳤다. 부모님이 옷을 갈아입으러 가자 ’이제 네가 왜 힘든지 알겠다. 몸이 안 풀리는 구석이 있었는데 그게 부모님 때문이었구나.‘라는 말을 하며 갑자기 끌어안았다. 갑작스럽게 안아서 깜짝 놀랐기에 얼어있었다. 순식간에 일어난 일이었고, 기분이 불쾌했지만 아무런 행동을 할 수 없었다. 머릿속이 하얘졌다(수사기록 63~65쪽, 250쪽, 법정진술). 나) 2019. 6. 1.자 강제추행 관련 2019. 6. 1.에는 친구 B과 함께 가려던 날인데 친구가 늦어 먼저 마사지를 받고 있었다. 마사지를 받던 중 피고인이 감수성을 자극하고 콤플렉스인 부모님 문제를 건드려 눈물이 났다. 우니까 피고인이 일어나서 앉으라 하더니 갑자기 이마에 입을 맞추고 껴안으며 ’오빠동생하자‘고 말하였다. 순식간에 일어난 일이었다. 당황스러웠지만 너무 갑작스럽게 일어난 일이라 대처할 수 없었다(수사기록 65쪽, 66쪽, 251쪽, 법정진술). 다) 유사강간 관련 2019. 6. 6. 마시지를 받는 과정에서 신경을 살린다면서 처음에는 옷 위로 가슴을 만졌는데, 갑자기 옷 안으로 손을 집어넣어서 가슴을 만졌고, 유두 쪽을 손가락으로 돌리면서 만졌다. 점점 손이 밑으로 내려가더니 옷 위로 음부를 만지다 팬티 안으로 손을 집어넣어 사타구니 안쪽을 눌렀다. ’소음순이 밖으로 나와 있고 검다. 나온 것이 들어가야 한다‘고 말하며 손으로 음부를 만지고 질 속에 손가락을 넣었다. 질 속에 있는 손가락을 아래위로 흔들었다. 질에 손을 넣는 마사지에 대해서는 피고인이 물어보거나 설명조차 하지 않았고 동의를 한 적도 없으며, 해당 부위에 마사지를 해달라고 요청한 사실도 없다. 기분이 너무 나빴지만 순식간에 일어난 일이라 몸이 얼어 있었다. 근처에 아버지가 계셔서 수치스러워 말을 할 수도 없었다. 마사지를 받고 나서 계속 시술인지 피해를 당한 것인지 혼란스러웠으나 B과 시술에 대해 얘기하고 상담전화를 한 후 범죄라는 확신을 가졌다. 피해를 입은 것이라는 확신이 들어 이후 예약을 취소하였다(수사기록 68~74쪽, 251~254쪽, 법정진술). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 위와 같이 마사지 전후 상황, 피고인이 범행 당시 한 언행 및 피해자가 당시 느낀 감정, 피고인이 피해자의 예상을 벗어난 행위를 하여 피해자가 느꼈던 당혹스러움과 자신의 대응 내용 등을 진술하였다. 위 진술은 그 자체로 흐름이 자연스럽고, 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 피해자는 법정에서 차분하고 냉정한 태도로 범행 당시 상황을 비교적 일관되고 구체적으로 전달하였다. 피해자는 피고인의 마사지 방법에 신체적 접촉이 있다는 것에 대하여 미리 알고 있었으며, 피고인이 가슴 마사지를 할 때 미리 허락을 구해 가슴과 엉덩이 부분의 맨살 접촉에 대해서는 동의했다는 취지로 담담히 진술하였다(수사기록 73쪽, 247쪽). 이러한 점에 비추어 피해자가 그보다 접촉의 정도가 약한 판시 기재 추행행위(옷 위로 엉덩이를 툭 치거나 껴안은 것, 입맞춤 등)에 대해 허위로 진술할 만한 이유는 없다고 보인다. 유사강간과 관련하여, 질 속에 손을 넣어 일정한 압력을 가하는 행위는 신체의 겉 표면이라 할 수 있는 맨살(가슴, 엉덩이 등)을 접촉하는 것과는 현저히 다른 성격의 신체접촉행위이다. 이는 자칫 여성의 신체에 보건위생상 위해가 생길 우려도 있어 의료행위의 영역으로도 평가될 수 있을 정도로 민감하다고 보아야 하며, 의료인도 아니고 안마사 자격도 없는 마사지사가 시행하기 위해서는 대상자의 명시적 사전 동의가 필요하다고 보아야 한다. 피고인은 범행 당일 마사지 과정을 시작한 후 중간에 이에 대해 설명하였고, 피해자가 큰 거부감 없이 ’상관없다, 진행해달라‘고 동의하였다고 주장하나, 이러한 피고인의 설명은 피해자 진술의 전반적 내용이나 시술 자체가 가지는 민감성, 시술 직후 피해자가 보여준 태도 등에 비추어 다소 납득하기 어렵다. 피해자는, ’유사강간을 당할 당시 옆에 아버지가 계셔서 말을 한다는 것 자체가 수치스러웠다’는 취지로 진술하였는데, 누구나 기습적인 신체적 접촉에 대해 당혹감과 혼란스러움을 느껴 그 순간에는 아무런 대응을 하지 못할 수 있고, 당시 상황에 비추어 보면 피해자의 이러한 설명내용은 충분히 납득할만하다. 피해자가 피고인의 의도를 확신하지 못하고 신체의 민감한 부위를 타인의 손에 맡겨 둔 상황에서 갑자기 마사지를 거부하는 등의 행동을 하기는 어려웠을 것으로 보이고, 그 즉시 명시적 거부의사를 제대로 표현하지 못했다는 사정만으로는 피고인의 행위를 용인했다거나 묵시적으로 동의했다고 보기는 어렵다. 피해자는 유사강간을 당한지 4일 후 추가적인 마사지 예약을 취소하였고, 피고인에게도 ‘바보같이 내 몸을 만지는게 치료한다고 생각했는데 아무리 생각해도 아닌거 같아 이건 원치않는 부분까지 내몸을 만졌을 때 기분이 너무 안좋았지만 몸이 얼어서 표현할 수 없었고 바보같은 날 후회해 이젠 거기 안갈거고 연락도 안했으면 좋겠어’라는 내용의 메시지를 보낸 점에 비추어, 피해자의 위와 같은 행동과 진술이 모순된다고 볼 수 없다. 피고인은 과거 명시적인 사전 동의를 한 여성에게 위와 같은 질 속 마사지를 문제없이 시술한 경험이 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 마사지 대상자마다 마사지의 내용이나 마사지를 받으려는 목적과 시술을 받아들이는 태도에 차이가 있을 수 있다. 피고인이 과거에 그 여성으로부터 사전 동의를 받아 질 속 마사지를 문제없이 진행하였다는 사정만으로 이 사건 피해자로부터도 명시적인 사전 동의를 받았을 것이라는 사정이 곧바로 추단되는 것은 아니다. 나아가 피고인으로부터 시술받았다는 여성은 여성 마사지사로부터 질 속 마사지 시술을 받은 경험이 있었고, 남성인 피고인으로부터 시술을 다시 제의받고 고민이 되었지만 병원에서도 치료되지 않았던 여러 증상들(음부의 염증, 냄새를 못 맡는 증상 등)을 해결하기 위한 마지막 시도로 3, 4일 정도 생각한 후에 시술을 받기로 결정하였다는 것이다. 이 사건에서 피해자가 남성인 피고인으로부터 그와 같은 민감한 시술을 받기로 사전에 동의하였던 것이라면, 그 동의의 맥락과 목적이 충분히 드러나야만 할 것으로 보이는데, 피고인의 변소는 이러한 점을 전혀 드러내지 못하고 있어 믿기 어렵다(피해자 D가 그와 같은 민감한 시술을 맥락 없이 쉽게 수용할 수 있는 사람이라고 보이지도 아니한다). 다. 소결론 이처럼 피고인이 판시 기재와 같이 갑자기 피해자의 엉덩이를 치고 피해자를 끌어안거나 피해자의 이마에 입을 맞추며 껴안은 행위는 기습강제추행으로서 강제추행행위에 해당하고, 피고인이 피해자에 대하여 마사지를 하던 중 피해자가 예상하지 못한 상태에서 기습적으로 피고인의 손가락을 피해자의 질 속에 집어넣은 행위 역시 피해자의 의사에 반하는 것으로서 그러한 폭행행위 자체가 유사강간행위에 해당한다고 보기에 충분하다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 ~ 45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 유사강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 1. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ~ 3년 4월(성년 유사강간이므로 형량범위 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2, 3범죄 : 강제추행죄 [유형의 결정] 성범죄 > 1. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 감경요소 : 추행의 정도가 약한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 8월 ~ 4년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 4년 2월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 마사지를 받으러 온 피해자를 강제추행하거나 마사지를 사칭하여 피해자를 유사강간한 사안으로 범행의 수법, 내용 등에 비추어 그 죄책이 매우 무겁다. 이 사건으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 불쾌감을 느꼈을 것으로 보임에도 피고인은 현재까지 이 사건 범행에 따른 책임을 인정하지 않고 피해회복을 위한 조치도 취하지 않았을 뿐 아니라, 피해자에 대한 강한 비난을 지속하였다. 피해자는 피고인에 대한 강력한 처벌을 탄원하고 있다. 이러한 불리한 정상에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이라는 점을 고려하더라도 실형의 선고는 불가피하다. 이와 같은 정상에다가 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 기록상 제반 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 2019. 5. 26.경 강제추행 피고인은 2019. 5. 26. 18:00경부터 19:30경 사이 청양군 C에 있는 컨테이너 안에서, 피해자 B(가명, 여, 26세)을 마사지하던 중 피해자의 옷 위로 허벅지부터 음부 쪽 방향을 손으로 훑으며 ‘기분이 어떠냐’고 묻는 것에 대해 피해자가 별 느낌이 없다고 대답하자, “신경이 죽어 있어서 그렇다. 여자로 태어나서 평생 알지도 못하고 죽는 여자도 많아. 나한테 이쁜이 수술을 해달라고 하는 사람도 있다.”라는 등 성적 발언을 하며 갑자기 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 엉덩이 골과 음부, 사타구니를 훑으며 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 2019. 6. 1.경 강제추행 피고인은 2019. 6. 1. 14:00경부터 15:00경 사이 위 가.항 기재 컨테이너 안에서 B(가명, 여, 26세)을 마사지 하던 중 “너의 유두가 검은 것과 한쪽 유두가 함몰된 것을 알고 있냐. 많이 만져서 그런 것이다. 내가 고쳐주겠다.”라는 등 성적 발언을 하며 갑자기 피해자의 상의 안으로 손을 집어넣어 손가락으로 양쪽 유두를 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자로부터 동의를 받고 마사지를 진행하였을 뿐, 피해자를 강제추한 사실이 없다고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다. B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지, 2019. 5. 26.자 강제추행과 관련하여 ‘친구들과 방문해서 마지막 순서로 마사지를 받았는데 피고인이 마사지를 하다가 바지 안쪽으로 손을 집어넣고 엉덩이 골을 누르고, 허벅지 쪽부터 음부 쪽으로 혼을 훑으며성적인 발언을 하더니 갑자기 손을 팬티 속으로 넣어 음부와 사타구니를 훑었다. 기분이 이상해서 그만하라고 하였다’는 취지로, 2019. 6. 1.자 강제추행과 관련하여 ‘피고인이 마사지를 하던 중 유두가 검고 함몰이라는 말을 하다 갑자기 손을 상의 안으로 넣어 양 쪽 유두를 만졌다’는 취지로 각 진술하여 피고인의 신체접촉이 정상적인 마사지가 아니고 예상치 못했던 강제추행에 해당한다고 주장한다. B에 대한 강제추행의 공소사실은 모두 피고인이 B을 마사지할 때 일어난 행위들이다. 마사지라는 것의 개념상 대상자인 여성에 대한 일정 범위 내의 신체 접촉을 전제로 하는 것인데, 결국 피고인과 B 사이에 어떤 내용으로 마사지를 할 것인지에 대하여 사전에 협의된 내용이 있는지 여부, 피고인이 기습적으로 그 협의와 달리 성적으로 민감한 부위를 접촉함으로써 B을 추행하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 하고, 이를 판단하기 위한 직접적인 증거는 결국 B의 진술증거뿐이어서 B의 진술의 신빙성이 주요 쟁점이 된다. 나. B 진술의 신빙성에 대한 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. B은 2019. 5. 18.경 어머니의 소개로 처음 피고인으로부터 마사지를 받았다. B의 어머니는 상당한 기간 동안 피고인으로부터 마사지를 받아 효과를 보았고, 허리와 목이 좋지 않았던 B에게도 마사지를 권유하였다. 첫 번째 마사지를 받는 날 B은 ‘가슴을 키워 주겠다’, ‘엉덩이를 업 시켜 주겠다’는 등의 피고인의 제안에 동의하였고, 맨살을 만질 수 있다는 취지의 설명도 들었다. B이 2019. 5. 26. 피고인으로부터 두 번째 마사지를 받을 때의 행위가 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가.항의 강제추행의 범행사실로 특정되어 있다. 당시 B은 첫날의 마사지가 마음에 들어서 총 4명의 친구들(피해자 D, F, G, H)을 추가로 데리고 방문하였다. 이날 B은 친구들이 마사지를 다 받은 이후 마지막 순서에 마사지를 받았고, 그 장면 일부를 피해자 D가 목격하였다. B은 2019. 5. 27. 자신의 남자친구를 데리고 피고인의 컨테이너를 방문하였고, 남자친구도 피고인으로부터 마사지를 받도록 하였다. B은 2019. 6. 6. 피고인의 마사지에 관하여 친구인 피해자 D와 처음으로 카카오톡으로 대화를 나누었다. D가 ‘오늘 신경을 살리는 마사지를 받았는데 기분이 이상했다’며 먼저 말을 꺼내자, ‘가슴 주물러 올려도 이상하지 않았는데 신경 한 날은 이상했다’는 취지로 D의 불쾌한 감정에 공감하며 답을 해주었다. B과 D는 며칠 후까지도 같은 주제로 대화를 이어갔는데, B은 D의 불쾌감이 자신 때문이라며 자책하는 모습을 보였다. 그러면서도 B은 항에서 함께 마사지를 받았던 다른 친구의 이야기를 들며 ‘많이 힘들어보여서 옆에서 친구처럼 속마음 털어놓게 할라고 그런건가, 그게 저 선생 치료법일 수도 있고, 레알 효과는 있었다, F 살빠진거 봐’라며 이야기를 이어가자, D는 ‘이 말까지는 안하려고 했는데 난 어제 질에 손 넣었다’고 최초로 유사강간 피해사실을 고백하였다. B은 2019. 6. 7.경 어머니에게 마사지를 받으러 가지 말라고 하면서 ‘D 말을 들어보니 신고해야 할 정도다. D에게 미안해서 어떡하냐. 말이 안나온다. 나도 충격이다’라는 취지로 메시지를 보냈고, B의 어머니는 ‘성희롱했어 근데 다른 곳에서 터지게 걍 있어’라는 취지로 말하였다. B은 한국여성인권진흥원에 전화하여 최초로 상담을 한 후 2019. 6. 17.에는 천안에 소재한 I에 D와 함께 내방하여 피해상담을 받았다. 상담사는 B과 D를 모두 상담하였는데 B의 경우불쾌하고 힘든 표현을 적극적으로 하였다고 판단한 반면, D에 대해서는 피해에 대해 다소 복잡하고 힘들어하는 모습을 보인다고 평가하였다. 이후 B은 D와 함께 2019. 7. 11. 천안지방검찰청에 이 사건을 고소하기에 이르렀다. 2) 판단 위 인정사실에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 공소사실을 뒷받침하는 B의 진술은 이 사건 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 신빙성이 있다고 보기 어렵다. B이 사전에 동의하였다는 마사지의 내용과 효과에 대한 법정진술은 다소 일관되지 못하는데, 최초 검사의 질문에는 ‘옷을 입는 상태에서 받는 마사지이므로 당연히 옷 위로 마사지가 있을거라고만 생각했다’는 취지로 답변하였으나, 변호인 반대신문에서 ‘처음에 물리치료 정도의 맨살 접촉에 동의했다’고 답변하다가 계속되는 변호인 반대신문에서 ‘가슴을 키워주고 엉덩이를 업시켜주는 효과’에 대한 피고인 설명을 들었고, ‘맨살에 닿아야 효과가 좋다’는 피고인 말도 들어서 맨살을 만질 수도 있다는 생각을 가졌다고 인정하였다. 결국 B은 ‘마사지사가 맨살인 가슴과 엉덩이를 마사지하며 만질 수 있고, 이를 통해 치료효과는 물론이고 가슴과 엉덩이를 키워줄 수도 있다는 마사지의 내용과 효과’를 인지하고 동의한 상태였던 것으로 보이는데, 통상적인 마사지(도수치료, 스포츠 마사지 등)와 비교해 보면 그 내용 자체는 다소 이례적이라고 보인다. 그렇다면 피고인의 마사지가 위와 같이 상호 양해된 내용을 넘어서서 B이 예상치 못한 추행에 이른다는 점을 인정하기 위해서는 진술의 일관성이나 피해 전후 행동의 모순 없음이 더 분명하게 드러나야 할 것이다. B은 이 법정에서 ‘첫 번째 추행(두 번째 방문일) 당시 생리중이어서 팬티 안으로 손이 들어올 것을 전혀 예상할 수 없었고, 너무 불쾌했기에 기억난다’고 진술하면서, 그것이 치료인지 아닌지 확신할 수 없던 상태에서 그 다음 방문(세 번째 방문일이자, 두 번째 강제추행일)을 이어나갔다고 진술하였다. 그리고 언제 성폭력피해를 입었다고 확신하게 되었냐는 검사의 질문에 ‘두 번째 추행(세 번째 방문일)시 유두에 피고인의 손이 들어왔고 성폭력을 당했다고 확신하게 되었다’는 취지로 진술하였다. 그런데 B이 형사고소하기 전 D와 나눈 카카오톡 대화를 살펴보면 “아니시발 근데 그러고 다음 주에 했을 때 또 아무렇지 않았음 —ㅋ 존나 가슴존나쳐주물러서 올려도 아무렇지 않았는데 그거신경 한알은 레알졷같았음”(수사기록 282쪽) 이라고 기재되어 있어, B이 마사지를 받고 느낀 피해감정에 대한 진술이 법정에서의 그것과 큰 차이가 남을 알 수 있다. B은 첫 번째 추행 다음날 자신의 남자친구를 피고인에게 데려가 마사지를 받게 하였고, 두 번째 추행 이후에도 ‘몇 번 더 받아야 효과가 있다’는 어머니 말에 마사지 예약을 쉽게 취소하지 못하는 모습도 보여주었다. 예상치 못한 추행을 당하였을 때 물리적으로 그 상황을 벗어나기 위한 즉각적인 대처는 어려울 수 있다 하더라도, 피해자의 피해감정이 오락가락하는 것은 다소 납득하기 어려워 보인다. 반면 B은 피해자 D가 당한 유사강간 등에 대한 죄책감, 미안함과 정서적 지지는 매우 일관되게 보여주고 있다. B이 피해자 D에 대한 죄책감과 강한 지지의사를 보였고, I에서도 적극적이고 분명하게 자신의 피해사실을 진술하였다고 평가된 것과 달리, 이 법정에서는 사전에 피고인에게 양해해 준 맨살 접촉의 의미나 내용에 대해 진술이 일관되지 못하였을 뿐 아니라 민감한 부위를 접촉하게 된 경위에 대해서도 다소 불분명하고 모호한 진술로 얼버무리는 태도를 취하였다. 이와 같은 진술태도에 비추어 보면 B이 자신의 피해감정에 대해 솔직하지 못했다고 평가할 수밖에 없다. B은 피고인으로부터 오랜 기간 동안 마사지를 받았던 어머니의 소개로 시작한 것이어서 피해자 D와는 달리 마사지의 내용과 효과에 대해 더 많은 정보를 가질 수 있는 위치에 있는 사람이다. 사전에 알고 있었던 마사지의 내용과 효과에 대한 B의 진술이 일관되지 못한데, B이 어머니로부터 어떤 정보를 얻었는지조차 분명하게 드러나지 않았다. 그렇다면 이러한 B의 진술만으로는 피고인이 B의 예상 범위를 넘어서서 공소사실 기재와 같은 추행을 가하였다는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기는 어렵다. 다. 그 밖의 증거에 대한 판단 D는 2019. 5. 26.에 있었던 B에 대한 마사지에 대해서 수사기관에서 ‘팬티 안으로 손을 집어넣는 것을 봤다’는 취지로, 이 법정에서는 ‘옷 안으로 손을 넣고 팬티를 들어올리는 자국이 보였다’고 진술하였고, 2019. 6. 1.에 있었던 B에 대한 마사지에 대해서는 이 법정에서 ‘상의 안쪽으로 손을 넣어 가슴을 만지는 것은 보았으나 유두를 만진 마지막으로 재판장의 질문에는 첫 번째 강제추행 때 마사지를 받은 순서에 대한 질문을 받고도 ‘자세히 기억나지 않는다’고 진술하고, ‘피고인의 마사지가 엉덩이를 업시키는 마사지의 연장선으로 볼 수 있는 마사지는 아니었다’고 하면서도 구체적인 부위나 방법에 대해서는 진술하지 못하였다. 또한 두 번째 강제추행과 관련하여서도 ‘분명히 유두를 만졌다’고 진술하면서도 ‘가슴 바깥쪽을 만졌다’는 취지로 답하기도 하였다. B과 어머니, 남동생과 가까운 사이로 가족단톡방을 개설하여 사소한 일정에 대해 수시로 대화를 나눴던 것으로 보인다. 지는 잘 모르겠고, 가슴에 손을 넣는 것에 대해서는 저희가 동의를 해서 크게 별 생각을 하지 않았다’고 진술하였다. 그런데 앞서 본 바와 같은 B의 진술을 신빙하기 어려운 사정들에 비추어 보면 D의 위 진술만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 강제추행의 고의로 팬티 안으로 손을 넣어 B의 엉덩이 골과 음부, 사타구니를 만졌다거나 손가락으로 유두를 만져 추행하였다는 사실을 인정하기는 부족하다. 라. 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.