인천지방법원부천지원-2017고합87

범죄사실(출입국관리법위반) 외국인은 대한민국에서 취업하려면 취업활동을 할 수 있는 정당한 체류자격을 받아야 함에도 불구하고, 피고인은 2016. 10. 19. 취업활동을 할 수 없는 사증면제(B-1) 자격으로 입국하여 국내에 체류하면서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받지 아니하고 2017. 3. 일자불상경부터 같은 해 4. 5.경까지 김포시 C에 있는 'D'에서 월 150만 원의 급여를 받고 근무하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 단기 체류 외국인 신원정보, 출입국관리법위반 사범 고발 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 출입국관리법 제94조 제8호, 제18조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 출입국관리법위반죄의 죄질이 좋지 않으나, 피고인이 일한 기간이 길지 않고, 대한민국에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 특별히 고려하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범죄전력, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 두루 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분(준강간) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2017. 4. 5. 03:20경 'D' 내 마사지실에서, 생애 처음 마사지를 받으러 온 손님인 피해자 E(가명, 여, 18세)가 술에 취한 채 피고인의 지시에 따라 옷을 모두 벗고 양손을 베개 밑에 끼워둔 채 수건으로 얼굴을 가려 항거불능 상태에 있는 것을 이 용하여, 양손으로 피해자의 가슴을 주무르다가 손가락을 피해자의 음부에 집어넣고 계속하여 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 피고인의 주장 이 사건 당시 피해자는 항거불능 상태에 있지 않았다. 3. 판단 가. 형법 제299조에서의 '항거불능의 상태'라 함은 같은 법 제297조, 제298조와의 균 형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그리고 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 나. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이 사건 당시 항거불능의 상태에 있었다거나 이러한 상태에 있다는 것을 피고인이 인식하고서 이를 이용하여, 즉 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하기 전 피해자의 다리 사이에 무릎을 꿇고 앉아서 허벅지를 마사지하다가 손가락을 피해자의 질 속에 넣고, 피해자의 입에 키스를 하고 양쪽 가슴과 음부를 입으로 빠는 행위를 4~5분 동안 했는데(증거기록 134면), 피해자는 그동안 '이게 뭐지, 뭐지.'라는 생각을 하면서 그대로 누워있었다. 피고인은 그 후 자신의 옷을 벗고 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하였는데, 피해자는 피고인이 옷을 벗는 소리가 들렸다고 하면서도 피고인이 옷을 벗고 피해자에게 다시 올 때까지 그대로 누워있었다. 2) 피고인이 성기를 삽입한 후에도 피해자는 "아"하는 신음소리만을 내었을 뿐 거부하거나 싫다는 의사표시를 하지 않았고, 피고인은 약 2분 동안 성행위를 한 후 피해자가 손을 베게 밑에서 빼서 얼굴에 가려진 수건을 내리자 피해자의 음부에 넣은 성기를 빼냈다. 또한 피해자는 피고인이 피해자의 입술, 가슴, 음부 등을 빠는 행동을 하기 이전 피고인이 피해자에게 바지를 벗으라고 한 후 오일을 묻혀 허벅지 부위를 마사지하자, 오일이 팬티에 묻는 것이 싫다는 생각에 피고인에게 팬티를 벗어도 되겠느냐는 몸짓을 한 후 자발적으로 팬티를 벗었다. 3) 이 사건 당시 피해자의 양손이 베게 밑에 들어가 있었고 피해자의 얼굴이 수건으로 가려져 있기는 하였으나 이러한 사실만으로 피해자가 저항하는 것이 어려웠다고 보이지 않고, 피고인은 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입한 후 피해자가 신음소리를 내자 피해자의 눈 부위에 가려진 수건을 입 부위로 펴서 덮은 것 이외에 피해자를 때리거나 협박하지 않았다(증거기록 133면). 또한 피해자가 마사지를 받은 방은 따로 문이 없고 입구가 커튼으로만 가려져 있었기 때문에 피해자가 소리치거나 도움을 요청할 경우 쉽게 마사지 업주 등이 들을 수 있는 상황이었다. 피해자는 술을 마시기는 하였으나 스스로 "정신을 차리려면 정신을 차릴 수 있는 상태였고, 술에 취한 것이 티가 나지는 않았다."라고 말하고 있으며(증거기록 34면), 마사지 가게에 도착하여 주인으로부터 현금가가 3만 원이라는 이야기를 듣고는 카드결제를 하지 않고 휴대폰을 이용해 계좌이체를 하는 방식으로 마사지 비용을 지불하였으며, 마사지를 받을 당시의 상황과 마사지를 받은 순서와 부위, 마사지 방법, 마사지를 받은 장소의 구조와 그곳에 있던 물건 등을 구체적으로 묘사하고 있는 점 등에 비추어 술에 많이 취한 상태였다고 보기도 어렵다. 4) 피해자는 검찰 조사에서 "이 사건 당시 피해자가 피고인의 행위에 대하여 부정적인 의사표시를 하거나 저항행위를 하지 않아 결국 피의자는 피해자가 성관계를 원치 않는다는 사정을 전혀 알지 못했을 것으로 보이는데 어떤가요."라는 질문에, "제가 생각하기에도 그렇습니다."라고 대답하였다(증거기록 139~140면). 5) 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입하기 전 피해자의 입술, 가슴, 음부 등을 4~5분 동안 빨았고, 이는 마사지를 처음 받는 사람이더라도 도저히 정상적인 마사지 행위로는 생각할 수 없으므로, 위 삽입행위가 피해자가 예상할 수 없을 정도로 기습적으로 이루어졌다고 보기 어렵다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.