서울남부지방법원-2017고합534

범죄사실 2017고합534 [범죄전력] 피고인 D은 2016. 9. 22. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고받아 서울고등법원에 항소하였으나, 항소기각되어 2017. 6. 9. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 2015. 5. 7.경부터 2017. 5. 2.경까지 피해자 주식회사 G(이하 '피해자 회사'라고 한다)의 대표이사이자 2014. 9. 1.경부터 2015. 4. 23.경까지 주식회사 J(이하 'J'라고 한다)의 공동대표이사, 피고인 B은 2015. 12. 1.경부터 2017. 5. 2.경까지 피해자 회사의 공동대표이사, K은 2014. 9. 1.경부터 2017. 1. 9.경까지 J의 대표이사이자 2015. 5. 7.경부터 2017. 5. 16.경까지 피해자 회사의 사내이사, 피고인 L는 2015. 4. 23.경부터 2017. 4. 12.경까지 J의 대표이사, 피고인 F은 2007. 10.경부터 주식회사 M(이하 'M'라고 한다)의 대표이사이자 2016. 4. 6.경부터 피해자 회사의 감사, 피고인 C은 2016. 2. 1.경 설립한 주식회사 N(이하 'N'라고 한다)의 실사주, 피고인 D, 피고인 E는 기업 인수 관련 자문 및 사채자금 중개를 하는 사람이다. 피해자 회사는 주식회사 O(이하 'O'이라고 한다)의 자회사로서 O이 피해자 회사의 지분을 100% 소유하고 있었다. O의 대표이사인 P은 2015. 초경 피고인 A, B 및 K에게 피해자 회사의 지분과 경영권을 양도하기로 하였으나, 피고인 A, B 및 K은 피해자 회사를 인수할 자금이 없었다. 1. 피고인 A, B, D, E 및 K의 피해자 회사 인수자금 관련 범행 피고인 A, B 및 K은 2015. 4. 27.경 P과 O이 보유하는 피해자 회사의 주식 중 70%인 74,200주를 70억 원에 양수하되, 주식매매 본계약 체결 및 주식 매매대금 납입은 2015. 12. 이전에 이행하기로 하는 확약을 체결하고, 주식 매매대금을 지급하지 않은 상황에서 2015. 5. 7.경 피고인 A을 피해자 회사의 대표이사로, 피고인 B의 처인 Q를 사내이사로, K을 사내이사 겸 경영지원실장으로 각 취임하도록 하여 피해자 회사의 경영권을 넘겨받았다. 피고인 A과 K은 피해자 회사의 재산 관리, 자금 집행 등을 총괄하는 대표이사 또는 사내이사로서, 피고인 B은 피고인 A, K과 함께 피해자 회사를 사실상 함께 운영하는 사람으로서 피해자 회사의 재산을 피해자 회사를 위하여 운용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 A, B 및 K은 피해자 회사 인수자금 70억 원 중 55억 원을 마련하지 못하자기업 인수 관련 자문 및 사채자금 중개 업무를 하는 피고인 D, E를 소개받아 이들로부터 피해자 회사의 예금자산을 담보로 사채자금으로 조달하여 인수자금을 마련하는 방 법을 자문받아 실행하기로 공모한 후, 2015. 11. 11.경 K이 지배하는 J를 매수인으로 하여 위 확약 내용과 같이 O으로부터 피해자 회사를 인수하기로 하는 본계약을 체결하였다. 피고인 A, B, D, E는 2015. 11. 11.경 서울 강남구 R에 있는 S은행 'I지점에서, K의 지시를 받는 L, 사채업자를 섭외한 C과 함께 피해자 회사의 예금 55억 원을 수표로 인출한 후 이를 서울 서초구 서초대로 275 기업은행 교대역지점에 가지고 가서 위 수표로 표지어음을 발행받고, C이 소위 '전주'로서 섭외해 온 U에게 위 표지어음을 담보로제공하여 사채자금 55억 원을 교부받았으며, 같은 날 K은 L로부터 위 55억 원을 건네받아 J 사무실 금고에 보관하다가 2015. 11. 12.경 O의 계좌로 입금하여 J의 피해자 회사 인수자금으로 사용하였다. 이로써 피고인 A, B, D, E는 K과 공모하여, 피해자 회사의 재산을 피해자 회사를 위하여 운용하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사의 예금자산 55억 원을 J의 인수자금을 마련하기 위한 담보로 임의 제공함으로써 J로 하여금 위 금액 상당의 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 2015. 12. M 선급금 관련 범행 가. 피고인 A, B 및 K의 공동범행 피고인 A, B 및 K은 피해자 회사의 재산 관리, 자금 집행 등을 총괄하는 대표이사 또는 사내이사로서 피해자 회사의 재산을 피해자 회사를 위하여 운용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 A, B 및 K은 제1의 가항 기재와 같이 J 명의로 사채자금을 차입하기 위하여 피해자 회사의 예금 55억 원으로 발행한 표지어음의 만기가 다가오자, 피고인 A, B의 친구인 F이 대표로 있는 M를 통해 피해자 회사 자금을 J로 빼돌려 이를 J의 사채자금 변제에 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 A, B, K은 2015. 12. 7.경 피해자 회사의 자금 16억 5,000만 원을 M에 송금하고, 같은 날 위 16억 5,000만 원을 그대로 J의 계좌로 이체하여 J의 사채자금 변제 등 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 A, B은 K과 공모하여, 피해자 회사의 재산을 업무상 보관하던 중 J의 차입금 상환 등 목적으로 사용하기 위해 피해자 회사의 자금 16억 5,000만 원을 유용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 피고인 F의 방조범행 피고인 F은 제2의 가항 기재와 같이, A, B, K이 위와 같이 피해자 회사의 자금을 M를 통해 빼돌린 후 이를 J로 보내 임의로 사용한다는 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 M 계좌로 용역대금 선급금 명목으로 16억 5,000만 원을 송금받아 이를 곧바로 J 계좌에 입금하여 줌으로써 A, B, K의 횡령행위를 용이하게 하여 방조하였다. 3. 피고인 A, B, D의 0에 대한 차입금 상환 관련 범행 피고인 A, B 및 K은 피해자 회사의 대표이사 또는 사내이사로서 피해자 회사를 운영하면서 그 재산을 업무상 보관하던 중, 2015. 12. 22.경 J가 0으로부터 차입한 50억 원을 피고인 D이 기획한 구도에 따라 피해자 회사가 주식회사 V, 주식회사 W(이하 위 각 회사의 '주식회사'의 기재는 생략한다) 등의 회사채와 주식을 인수하는 방식으로 피해자 회사의 자금을 빼돌려 상환하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 D은 피해자 회사의 자금을 빼돌리는데 이용할 V, W 등의 회사를 구해오고, 피고인 A, B 및 K은 2016. 1. 26.경 피해자 회사로 하여금 V의 무보증회사채를 25억 원에 인수하도록 하고, 같은 날 W의 무보증회사채를 13억 원에 인수하도록 하며, 같은 날 V의 주식을 15억 원에 인수하도록 하고, 같은 날 W의 주식을 2억 원에 인수하도록 하여 합계 55억 원의 피해자 회사 자금을 V, W에 입금하고, 2016. 1. 29.경이 자금 중 20억 원을, 같은 해 2. 1.경 25억 원을, 같은 해 2. 23.경 5억 4,000만 원을 다시 페이퍼컴퍼니인 주식회사 X에 입금시킨 후 2016. 2.경 이를 J의 0에 대한 차입금 상환 등 명목으로 사용하였다. 이로써 피고인 A, B, D은 K과 공모하여, 피해자 회사의 재산을 업무상 보관하던 중 J의 차입금 상환 등 목적으로 사용하기 위해 피해자 회사의 자금 48억 4,000만 원[= 무보증회사채 인수자금 합계 38억 + 주식 매매대금과 적정가액 사이의 차액{V 주식 매수대금 15억 원 - V 주식 가치 660,000,000원(= 440원 × 1,500,000주)} + {W 주식 매수대금 2억 원 - W 주식 가치 (0원)}]을 유용함으로써 이를 횡령하였다. 4. 2017. 3. M 선급금 관련 범행 가. 피고인 A, B, C의 공동범행 피고인 A, B은 피해자 회사의 대표이사로서 피해자 회사를 운영하면서 그 재산을 업무상 보관하던 중, 2017. 3.경 K과 경영권 분쟁으로 피해자 회사의 주식을 확보할 필요가 있게 되자 피고인 C이 기획한 구도에 따라 피해자 회사의 자금을 이용하여 차명 주식을 매입하기로 하고, 2017. 3. 2.경 피해자 회사의 자금 6억 6,000만 원을 M에 송금하고, 같은 달 6.경 6억 6,000만 원을 추가로 송금한 후 이를 인출하여 피고인 B의 피해자 회사 차명 주식 매입자금 등 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 A, B, C은 공모하여, 피해자 회사의 재산을 업무상 보관하던 중 피고인 B의 차명 주식 매입 등의 목적으로 사용하기 위해 피해자 회사의 자금 13억 2,000만 원을 유용함으로써 이를 횡령하였다. 나. 피고인 F의 방조범행 피고인 F은 제4의 가항 기재와 같이, A, B, C이 위와 같이 피해자 회사의 자금을 M를 통해 빼돌려 사용한다는 사실을 알면서도 이를 돕기 위하여 M 계좌로 용역대금 선급금 명목으로 13억 2,000만 원을 송금받고 이를 곧바로 B의 차명주식 매입자금으로 사용하도록 함으로써 A, B, C의 횡령행위를 용이하게 하여 방조하였다. 5. 피고인 A, B, C의 주식회사 Y 주식 매입 관련 범행 피고인 A, B은 피해자 회사의 재산 관리, 자금 집행 등을 총괄하는 대표이사로서 피해자 회사의 재산을 피해자 회사를 위하여 운용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 A, B, C은 2016. 말경 K과 경영권 분쟁이 생기자 차후 경영권 방어 등에 활용할 목적으로 자금을 마련하기 위해 2017. 2. 9.경 피해자 회사의 자회사로서 자본금이 3억 원인 주식회사 Y(이하 'Y'라고 한다)의 지분 51%(30,600주, 액면가 5,000원)를 피고인 C이 실사주로 있는 N에 주당 2,745원 총 84,823,200원에 매도하고 피고인 B이 Y의 대표가 되어 Y의 경영권을 확보한 후, 2017. 3. 20.경 피해자 회사로 하여금 Y가 발행하는 액면가 5,000원의 상환우선주 4,800주를 1주당 100만 원, 총 48억 원의 고가에 인수하도록 하였다. 이로써 피고인 A, B, C은 공모하여, 피해자 회사의 재산을 피해자 회사를 위하여 운용하여야 할 업무상 임무에 위배하여 자신들의 경영권 방어 자금으로 사용하기 위해 피해자 회사의 자금 48억 원을 Y의 상환우선주 인수자금으로 사용함으로써 Y로 하여 금 4,785,144,000원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다. [배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결 등 참조), 위 상환우선주의 적정가액에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게채택한 증거들에 의하여 인정되는 상환우선주의 인수 목적 및 경위에 비추어 볼 때, 위 피고인들은 Y의 상환우선주를 매입하면서 Y의 이익으로 배당을 받을 수 있는가에 대한 검토를 전혀 하지 않은 것으로 보이고, 당시 Y의 매출 및 이익 규모 등에 비하여 상환가액이 상당히 고액인 점 등을 고려할 때, 위 상환주식이 Y의 이익으로서 상환될 가능성은 없어 보인다. 그러므로 위 상환주식의 가치는 Y의 보통주의 가치를 초과한다고 볼 수 없는바, 이 부분 범죄사실로 인한 손해액은 상환주의 매매대금인 48억 원과 Y 보통주의 적정가액의 차액이라고 할 것이다. 그런데 이 부분 범죄를 실행하는 중에 정한 주식가격 2,745원을 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례로 볼 수는 없으므로, 2017. 4. 27. 피해자 회사가 Z회계법인에 의뢰하여 받은 주식회사 Y에 대한 주식가치 평가보고서(기준일 2016. 12. 31.)에 따른 1주당 평가액 3,095원을 주식의 적정가액으로 평가하여야 한다. 따라서 이 부분 범죄사실로 인하여 피해자 회사가 입은 손해액은 4,785,144,000원{ = 4,800,000,000원 - 14,856,000원(=3,095원 × 4,800주)이다.] 2017고합572 피고인 A은 2015. 5. 7.경부터 2017. 5. 2경까지 피해자 회사의 대표이사, 피고인 B은 2015. 12. 1.경부터 2017. 5. 2경까지 피해자 회사의 공동대표이사였다. 6. 피고인 A의 업무상 배임 가. 피고인 본인의 법인카드 사용 관련 피고인은 회사 법인카드는 회사의 업무를 위하여 사용하여야 함에도 그 업무상 임무에 위배하여 2016. 2. 28.경 일본 오키나와현 이하 불상의 장소에서 개인 결혼식 준비 비용을 결제하여 피해자 회사의 법인카드(AA, 우리카드)를 사용한 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 2016. 12. 19.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 개인 결혼비용, 여행비용 등 합계 20,004,337원 상당을 결제하여 임의로 위 법인카드를 사용함으로써 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. AB의 법인카드 사용 관련 피고인은 회사 법인카드는 회사의 업무를 위하여 사용하여야 함에도 그 업무상 임무에 위배하여 피고인과 동거 중이던 AB에게 피해자 회사의 법인카드(AC, 우리카드)를 건네주어 AB으로 하여금 2015. 8. 21.경 서울 서초구 AD에 있는 AE점에서 190,000원 상당의 식사비를 결제하여 위 법인카드를 사용하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 4. 15.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 1,118회에 걸쳐 합계 110,796,459원 상당을 결제하여 임의로 위 법인카드를 사용하게 함으로써 AB으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 다. B의 법인카드 사용 관련 피고인은 회사 법인카드는 회사의 업무를 위하여 사용하여야 함에도 그 업무상 임무에 위배하여 피고인의 친구인 B에게 피해자 회사의 법인카드(AF, 우리카드)를 건네주어 위 B으로 하여금 2015. 5. 12.경 서울 강남구 AG에 있는 AH 식당에서 189,900원 상당의 식사비를 결제하면서 위 법인카드를 사용하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 11. 30.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 163회에 걸쳐 합계 34,538,451원 상당을 결제하면서 임의로 위 법인카드를 사용하게 함으로써 B으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 라. AI의 법인카드 사용 관련 피고인은 회사 법인카드는 회사의 업무를 위하여 사용하여야 함에도 그 업무상임무에 위배하여 피고인의 지인인 AI에게 피해자 회사의 법인카드(AJ, 우리카드)를 건네주어 AI으로 하여금 2015. 8. 7.경 서울 강남구 AK에 있는 AL 식당에서 20,000원 상당의 식사비를 결제하여 위 법인카드를 사용하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 8. 31.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 1,266회에 걸쳐 합계 36,048,756원 상당을 결제하여 임의로 위 법인카드를 사용하게 함으로써 AI으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 7. 피고인 B의 업무상 배임·횡령 가. 불상자의 법인카드 사용 관련 피고인은 회사 법인카드는 회사의 업무를 위하여 사용하여야 함에도 그 업무상 임무에 위배하여 피고인의 지인인 불상자에게 피해자 회사의 법인카드(AM, NH카드)를 건네주어 위 불상자로 하여금 2016. 5. 25.경 서울 강남구 AN에 있는 AO 식당에서 116,000원 상당의 식사비를 결제하여 위 법인카드를 사용하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 5. 3.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 총 402회에 걸쳐 합계 18,080,781원 상당을 결제하여 임의로 위 법인카드를 사용하게 함으로써 위 불상자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. Q의 급여 명목 금원 지급 관련 피고인은 2015. 12. 1. 피해자 회사의 대표이사로 취임하여 피해자 회사의 재산을 업무상 보관하던 중, 사실은 피고인의 배우자 Q가 피해자 회사에 근무한 바가 없음에도 피해자 회사로 하여금 2015. 12. 24.경 Q에게 급여 명목으로 9,090,000원을 지급하도록 한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 12. 23.경까지 총 13회에 걸쳐 합계 118,170,000원을 급여 명목으로 지급하도록 함으로써 이를 횡령하였다. 증거의 요지 2017고합534 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A, D, E의 각 진술기재 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B, F, C의 각 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 피고인 C의 법정진술(피고인 B, C, F에 한하여) 1. 증인 AP, AQ의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 AR의 진술기재(피고인 A, B, C, F에 한하여) 1. 피고인 D, E, F, L에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. A, B, C에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. K에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(피고인 A, C, D, E에 한하여) 1. AP, AR, AQ, L에 대한 각 검찰 진술조서 1. AS, AT, AU, AQ, AR, U의 각 진술서 1. 녹취록(M 관련 진술 부분은 피고인 A, C, D, E에 한하여), 메모4장(피고인 A, C, D, E에 한하여) 1. G 통장 사본 1부, 표지어음 발행내역 사본 10매, (주)Y 주식가치평가보고서(Z회계법인) 1부, (주)Y 법인등기사항증명서 1부, (주)AV 통장사본, W 통장사본, 각 투자합의서, 각 추가합의서, 각 무기명식무보증사모사채권, 각 인감증명서, 각 법인등기부등본, 각 AW 메시지 내역 1부(순번 86, 94), A, B, K간의 AW 메신저 출력물 1부, 표 지어음거래내역, 개설신청서, 전표, J 계좌내역(2016. 1. 29. ~ 2016. 2. 29.) 1부, (주) W 비상장주식 가치평가보고서 1부, (주)V 비상장주식 가치평가보고서 1부, 거래증명서, 전표사본, M 계좌내역(2017. 3. 2. ~ 2017. 3. 8.) 1부, M S은행(AX) 계좌내역 1부, M 기업은행(AY) 계좌내역 1부, F S은행(AZ) 계좌내역 1부, M S은행(BA)계좌내역 1부, 주식매매확약서, 주식매매계약서 1. 수사보고(C 주거지에서 G 통장 원본, 표지어음 압수), 수사보고[(주)G에 (주)Y 지분인 수 관련 배임혐의 보고], 수사보고[피의자 C 휴대전화 추출자료(피의자들간 AW)], 수사보고[피의자 C 휴대전화 추출(M 관련 AW)], 수사보고(피의자 C 휴대전화 추출자료 첨부 보고), 수사보고(G 표지어음 계좌 관련 자료), 수사보고[피의자 C 휴대전화 추출(수사대응방향 등 관련 AW)], 수사보고(O 대여금 반환 관련 계좌정리 내역), 수사보고(2017년 M 선급금 관련 정리), 수사보고(2015년 M 선급금 관련 정리) [피고인 B, F은 검찰 측 증거목록 순번 20번의 녹취록 중 M 관련 진술 부분, 순번 제 21번의 메모 4장, 순번 45, 46의 K에 대한 각 검찰 피의자신문조서에 관하여 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였다. 이에 위 각 증거의 증거능력을 인정할 수 있는지에 관하여 보건대, 순번 20번의 녹취록과 순번 21번의 메모들은 피고인 아닌 자가 작성한진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여, 순번 45, 46의 각 검찰 피의자신문조서는 검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서로서 형사소송법 제312조 제4항에 의하여 작성자 또는 원진술자인 K의 공판준비나 공판기일에서의 진술 등에 의하여 진정성립이 인정되어야 할 것인데, K이 사망하여 진술을 할 수 없으므로, 형사소송법 제314조 단서에 따라 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 경우에 한하여 증거로 사용할 수 있다. 보건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 위 녹취록과 메모들은 K과 피고인 B, A 사이에 경영권 분쟁이 발생한 이후에 작성된 것이어서 K은 BB로부터 자신에게 유리한 진술을 끌어내기 위하여 위 대화를 녹취한 것으로 보이고, 녹취록 내용상 피고인 B, A에게 불리한 내용이 상당하며, 일부 내용은 기록에 의하여 사실에 반하는 것으로 확인되고, 위 메모는 그와 같은 녹취과정에서 이루어졌으므로, 위 녹취록 대화 및 메모 당시 K이 허위 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 달리 그 신빙성이나 임의성을 담보할 외부적인 정황이 있다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 나아가 K에 대한 각 검찰 피의자신문조서에 관하여 보건대, 이 사건 각 범죄사실은 K과 피고인 B 등이 공모한 것이지만 그 가담 정도에 관하여 K과 피고인들 사이에 이해관계가 엇갈리는 점, 위 각 조서상 K의 진술 내용은 피고인 B, F의 수사기관에서의 진술과 상당 부분 배치되는 점, K의 진술 내용에 관하여 반대신문 내지 이와 유사한 방법으로 검증을 거칠 기회가 없었던 점, 달리 그 신빙성이나 임의성을 담보할 외부적인 정황이 있다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 각 피의자신문조서에 기재된 K의 진술 역시 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 순번 20번의 녹취록 중 M 관련 진술 부분, 순번 제21번의 메모 4장, 순번 45, 46의 K에 대한 각 검찰 피의자신문조서는 피고인 B, F에 대하여 증거능력이 없다.] 2017고합572 1. 제2회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 진술기재 1. AI의 진술서 1. AB 진술조서 사본 1. A에게 지급된 법인카드 5개의 사용내역 1부, B에게 지급된 법인카드 3개의 사용내역 1부, Q 급여지급내역 1부, Q 급여내역 조회 자료 1부 1. 수사보고(A, B의 법인카드 사용내역 첨부), 수사보고(Q 허위 급여 내역 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제 356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제1항의 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제2, 3, 4항의 업무상 횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제5항의 업무상 배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여, 판시 범죄사실 제6항의 업무상 배임의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제 356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제1항의 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제2, 3, 4항의 업무상 횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제5항의 업무상 배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제7의 가항의 업무상 배임의 점, 징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제2항(판시 범죄사실 제7의 나항의 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 C : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제 356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제4항의 업무상 횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제5항의 업무상 배임의 점) 라. 피고인 D : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제1항의 업무상 배임의점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제3항의 업무상 횡령의 점) 마. 피고인 E : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제 356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제1항의 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택) 바. 피고인 F : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제32조 제1항(판시 범죄사실 제2, 4항의 업무상 횡령방조의 점) 1. 방조감경 피고인 F : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리 피고인 D : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 A, B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 범죄사실 제1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에서 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 C : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제5항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에서 정한 형에 경합범가중] 다. 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 판시범죄사실 제1항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에서 정한 형에 경합범가중] 라. 피고인 F : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 범죄사실 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 방조죄에서 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 피고인 C, D, E, F : 각 형법 제62조 제1항 1. 배상명령 및 가집행선고 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 제1호, 제31조 제1항, 제2항, 제3항 양형의 이유 [이 사건 각 범행에 따른 피해자 회사의 피해 회복 여부] 이 사건 각 범행으로 인한 피해자 회사의 피해 회복 여부 및 정도는 아래와 같으므로 이를 각 범죄사실에 관련된 피고인들에 대한 양형사유로 참작한다. 판시 범죄사실 제1항으로 인한 피해자 회사의 피해는 판시 범죄사실 제2항의 범죄로 인하여 횡령한 돈 일부와 O으로부터의 차입금 등으로 변제가 되었고, 판시 범죄사실 제3항에 의하여 횡령한 돈으로 위 차입금을 변제하였으므로, 판시 제1항 및 제3항의 각 범죄로 인하여 피해자 회사에 이중의 피해가 발생하지는 않았고, 이 부분 피해는 피해자 회사가 J로부터 부동산을 매입하는 과정에서 사실상 회복 되었다. 판시 범죄사실 제2항에 의한 피해는 회복되지 않았다. 판시 범죄사실 제4항의 범죄사실로 횡령한 자금으로 매수한 주식에 관하여 주식발행 무효판결을 받아 주식납입대금 10억 원이 피해자 회사로 환입 처리되어 10억 원에 한하여 피해가 회복되었다. 판시 범죄사실 제5항의 배임액은 범행 이후 전액 피해자 회사로 회수되었다. 판시 범죄사실 제6, 7항에 의한 피해는 회복되지 않았다. 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 2년 6개월 이상 22년 6개월 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제4유형(50억 원 이상 ~300억 원 미만) [특별앙형인자] 대량 피해자를 발생시킨 경우(가중인자), 상당 부분 피해 회복된 경우(감경인자) [권고형의 범위] 4년 이상 7년 이하 (기본영역) 다. 선고형의 결정 : 4년 유리한 정상 : 공소사실을 모두 인정하고 반성하는 점, 동종범죄로 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 적이 없는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인의 범행으로 인한 피해자 회사의 피해가 상당 부분 회복된 점 불리한 정상 : 피고인은 이 사건 각 범죄사실에 있어서 미필적 고의만을 가지고 소극적으로 가담한 것에 불과하다고 주장하나, 피고인은 피해자 회사 인수 준비 단계부터 B, K과 피해자 회사의 인수 방법, 인수자금의 조달 및 그 변제 등 판시 범죄사실 제1항 내지 3항 기재 각 범행에 관하여 상세히 의논하였고, K과의 경영권 분쟁에서 우위를 점하기 위하여 이루어진 판시 범죄사실 제4, 5항의 각 범행에 관하여도 B, C과 구체적 범행 내용에 관하여 상의하고, 의사결정에 참여한 것으로 인정되는바, 비록 피고인이 이 사건 각 범행 방법을 먼저 제시하거나 주도적으로 실행한 것은 아니라고 하더라도 피해자 회사의 인수 주체 내지 대표이사로서 이 사건 각 범행의 구체적 내용과 위법성에 대하여 충분히 인식하고 이 사건 각 범행에 나아간 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 회사의 법인카드를 이용하여 개인적으로 사용한 액수가 상당한 점, 피해자 회사의 피해 회복이 피고인의 노력에 의한 것이 아닌 점, 피고인의 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자 회사가 재정적 어려움을 겪게 되었고 피해자 회사의 직원들도 급여 삭감 등의 피해를 입은 점, 피해자 회사가 피고인의 엄벌을 탄원하는 점 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 : 2년 6개월 이상 22년 6개월 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) [특별앙형인자] 대량 피해자를 발생시킨 경우(가중인자), 상당 부분 피해 회복된 경우(감경인자) [권고형의 범위] 4년 이상 7년 이하 (기본영역) 다. 선고형의 결정 : 4년 유리한 정상 : 일부 범행을 인정하고 반성하는 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인의 범행으로 인한 피해자 회사의 피해가 상당 부분 회복된 점 불리한 정상 : 피고인은 이 사건 각 범행은 K, C 등에 의하여 주도적으로 이루어진 것이어서 피고인은 소극적으로 가담한 것에 불과하다고 주장하나, 피고인이 주식회사 BC에 재직하던 때부터 K, A과 BD 사무실을 함께 사용하면서 피해자 회사 인수준비 단계에서부터 피해자 회사의 인수 방법, 인수자금의 조달 및 그 변제 등 판시 범죄사실 제1항 내지 3항 기재 각 범죄에 관하여 상세히 의논하였고, K과의 경영권 분쟁에서 우위를 점하기 위하여 이루어진 판시 범죄사실 제4, 5항의 각 범죄에 관하여도 A, C과 범행의 구체적 내용에 관하여 상의하여 의사결정을 한 것으로 보이는바, 피해자 회사의 인수 주체 내지 대표이사로서 이 사건 각 범행의 구체적 내용과 위법성에 대하여 충분히 인식하고 이 사건 각 범행에 나아간 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 회사의 법인카드를 이용하여 개인적으로 사용하고, 피해자 회사에 근무하지 않는 피고인 배우자의 급여를 수령하여 피해자 회사에 손해를 가하거나 피해자 회사의 자금을 횡령한 액수가 상당한 점, 피해자 회사의 피해 회복이 피고인의 노력에 의한 것이 아닌 점, 피고인의 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자 회사가 재정적 어려움을 겪게 되었고 피해자 회사의 직원들도 급여 삭감 등의 피해를 입은 점, 피해자 회사가 피고인의 엄벌을 탄원하는 점 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위 : 1년 6개월 이상 22년 6개월 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) [특별감경인자] 상당 부분 피해 회복된 경우 [권고형의 범위] 2년 6개월 이상 5년 이하(감경영역) 다. 선고형의 결정 : 2년 6개월, 집행유예 4년 불리한 정상 : 피고인이 각 범행에 가담한 정도가 작지 않은 점, 피고인이 증권거래법위반죄 등으로 대구고등법원으로부터 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아, 2014. 1. 17. 위 판결이 확정되었음에도 집행유예기간 중 이 사건 범행에 나아가는 등 전과관계에 좋지 않은 정상이 있는 점, 피해자 회사가 피고인의 엄벌을 탄원하는 점 유리한 정상 : 피고인이 뒤늦게나마 범행을 자백하고 반성하는 점, 피고인이 가담한 범죄로 인하여 피해자 회사가 입은 손해의 상당 부분이 사실상 변제된 점, 피고인이 각 범행으로 인하여 얻은 이익이 없는 점, 피고인에게 집행유예를 초과하는 전과가 없는 점 4. 피고인 D 가. 법률상 처단형의 범위 : 2년 6개월 이상 22년 6개월 이하 나. 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 : 2년 6개월, 집행유예 4년 불리한 정상 : 동종범죄로 처벌받은 전력이 있는 등 전과관계에 좋지 않은 정상이 있는 점, 피고인이 가담한 범행으로 인하여 피해자 회사는 물론 피해자 회사의 직원들도 피해를 입은 점 유리한 정상 : 잘못을 인정하고 반성하는 점, 각 범행에 가담한 정도가 크지 않고, 그로 인하여 얻은 이익이 적은 점, 피고인이 가담한 범죄로 인하여 피해자 회사가 입은 손해의 상당 부분이 사실상 변제된 점, 피고인의 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 5. 피고인 E 가. 법률상 처단형의 범위 : 2년 6개월 이상 15년 이하 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만) [특별양형인자] 소극적 범행가담, 상당부분 피해회복된 경우(감경인자), 대량피해자를 발생시킨 경우(가중인자) [권고형의 범위] 2년 6개월 이상 5년 이하(감경영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 불리한 정상 : 피고인이 가담한 범행으로 인하여 피해자 회사는 물론 피해자 회사의 직원들도 피해를 입은 점 유리한 정상 : 피고인은 잘못을 인정하고 반성하는 점, 범행에 가담한 정도가 크지 않고, 그로 인하여 얻은 이익이 적은 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 전과가 없고 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 가담한 범죄로 인하여 피해자 회사가 입은 손해의 상당 부분이 사실상 변제된 점 6. 피고인 F 가. 법률상 처단형의 범위 : 9개월 이상 11년 3개월 이하 나. 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니함 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6개월, 집행유예 2년 불리한 정상 : 피고인이 반성하지 않는 점, 피해자 회사가 피고인의 엄벌을 탄원하는 점 유리한 정상 : 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 관련 범행으로 인한 피해가 일부 회복된 점 피고인 B, F, C 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 F 측의 2015. 12. M 선급금 관련 횡령에 관한 주장 가. 주장의 요지 피해자 회사는 M와 협업을 하여 BE 주식회사(이하 'BE'이라고 한다)로부터 2015. 8. 12. BF사업 BIM 용역을 수주하였다. M는 위 용역 중 일부를 피해자 회사로부터 15억 원에 하도급받기로 하였는데, 2015. 12.경 K이 피고인에게 'J가 위 용역에 참여하기로 하였으나, 피해자 회사와 직접 계약을 체결하기는 어려우니, M 명의로 J 몫까지 30억 원에 하도급계약을 체결하기로 하고, 선급금 15억 원은 J가 먼저 사용하겠다'고 하였고, 이에 K의 말을 믿고 피해자 회사로부터 지급받은 16억 5천만 원을 J에 지급하였을 뿐이다. 피고인 F은 K과 피고인 A, B이 피해자 회사의 자금을 빼돌려 이를 J로 보 내 임의로 사용한다는 사실을 전혀 알지 못하였으므로, 피고인 F에게는 방조의 범의가 없었다. 나. 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조). 다. 인정사실 판시 각 증거에 의하니, M는 피해자 회사와 공동으로 BE으로부터 BF사업 BIM 용역을 수주하여 피해자 회사 70%, M 30%의 비율로 용역을 수행하려고 하였고, 피해자 회사와 함께 개발계획, 과업수행계획 발표를 하기도 하였으나 BE의 반대로 피해자 회사 단독 명의로 계약을 체결하기로 한 사실, 피해자 회사는 2015. 8. 12. BE과 BF사업 BIM 용역을 계약금액 60억 원에 수행하기로 하는 용역계약(이하 'BF 용역계약'이라고 한다)을 체결한 사실, 피해자 회사는 2015. 9.경 M와 사이에 인력지원이나 기술개발 등에 관한 업무제휴협약을 체결한 사실, BE은 BF 용역계약 체결 이후 착수금 지급 시기가 경과하였음에도 착수금을 지급하지 않았고, 2016. 7.경 계약의 진행이 사실상 중단된 사실, K은 2015. 12. 7. 갑자기 피고인 F에게 'J도 M와 함께 BIM 기술개발 용역에 참여하여 M 명의로 피해자 회사와 대금 30억 원의 용역계약을 체결할 것이니, 그 선급금으로 지급할 15억 원을 J에서 먼저 쓰게 해 달라'는 내용의 요구를 하고, 피고인 F은 이에 응하여 판시 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사로부터 받은 돈을 J에 이체한 사실, J는 이 부분 범행 당시는 물론 그 이후로도 BIM 관련 업무를 수행한 경험이나 수행할 능력이 없었고, 피고인 F도 이를 알았던 사실, 피해자 회사는 2016. 3. 무렵 BG사업 실시설계 BIM 용역계약(이하 'BG 용역계약'이라고 한다)에 관한 계약서를 작성하였으나, 이는 위와 같이 J에 지급된 16억 5천만 원에 대한 회계처리를 위하여 작성된 것이고, 실제 용역에 대한 결과물이 없었던 사실을 인정할 수 있다. 라. 판단 위 인정사실에 피고인 F은 위와 같은 K의 요구 내용을 피고인 A, B에게 전달하였고, 피고인 A, B의 동의를 받아 위와 같은 자금집행을 하면서도 당시 K의 지시가 이상하고 불만이 있었다는 취지로 진술하였으며, 피고인 A, B은 이 부분 범죄사실을 대체로 시인하고 있는 점, 피고인 F은 피해자 회사의 부사장이고, 피해자 회사의 공동대표이사인 피고인 A, B과 상당한 친분이 있었으므로, J의 용역 참여 여부나 선급금 지급의 적법성에 관하여 충분한 확인 내지 논의를 할 수 있었던 지위에 있었고, 그러 한 피고인 F이 K의 요구와 피고인 A, B의 동의에 따라 피해자 회사로부터 송금 받은 16억 5,000만 원을 J에 곧바로 송금한 점, 피해자 회사로부터 자금을 수령한 상대방으로서 M의 대표인 피고인 F은 15억 원이나 되는 거액을 선급금 내지 착수금 명목으로 받아 J로 한꺼번에 우회 송금하였던 점, K이 이야기한 계약 내용이 피해자 회사로 하여금 30억 원을 지출하게 하는 것임에도 그 근거가 되는 계약서나 근거서류가 작성되지 않았음을 누구보다 잘 알고 있었을 것인 점, BF 용역계약 체결 무렵 이미 피해자 회사와 M 사이에 위 용역계약에 따른 업무분장에 관한 협의가 어느 정도 이루어져 있었으므로, BIM 업무에 관한 아무런 경험이나 능력이 없는 J가 새롭게 BF 용역계약에 참여하기 위해서는 피해자 회사 BIM 지원팀이나 M와 사이에 용역에의 참여 여부나 참여 방법, 구체적 업무 분장 등에 관하여 협의가 이루어졌어야 할 것임에도, 아무런 사전 협의 없이 K의 일방적인 통보로 J가 BF 용역계약에 참여한다는 것은 납득할 수 없는 점, 2015. 12.은 BF 용역계약 체결 이후 약 4개월이 경과한 무렵이고, 착 수금 지급 시기가 경과하였음에도 착수금을 지급받지 못하고 있던 중이므로, 그와 같은 상황에서 피해자 회사가 BF 용역계약에 관하여 J 또는 M와 사이에 정식 하도급계약도 체결하지 않은 채 BF 용역 관련 하도급계약의 선급금 명목으로 15억 원가량을 지급한다는 것은 비정상적이라고 볼 수밖에 없는 점 등을 함께 고려할 때, 피고인 F은 피해자 회사의 M를 통한 J에 대한 선급금 지급이 적법한 자금 집행이 아님을 충분히 의심할 수 있었고, K 및 피고인 A, B이 피해자 회사의 자금을 M를 통해 빼돌린 후 J로 보내 임의로 사용할 것을 적어도 미필적으로나마 인식하였다고 보아야 하며, 피고인 F이 피해자 회사로부터 송금받은 선급금 명목의 16억 5천만 원을 곧바로 J의 계좌로 입금하여 준 것은 K과 피고인 A, B의 범행의 실행을 직접적으로 용이하게 하는 것으로 피고인 F에게 방조의 실행행위와 고의가 있었음이 명백하다. 가사 피고인 F이 J에 송금하여 준 돈이 피해자 회사의 인수대금 변제에 사용된다는 구체적 범죄사실까지는 알지 못하였다고 하더라도 정범의 고의를 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 마. 소결론 따라서 피고인 F 측의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인 B, F 측의 2017. 3. M 선급금 관련 횡령에 관한 주장 가. 주장의 요지 1) M는 2015. 9. 1. 피해자 회사와 업무제휴협약을 체결한 이래 피해자 회사를 위하여 기술개발용역을 수행하면서, 비록 사업이 진행되지는 않았으나 BF사업 BIM 용역, BG사업 실시설계 BIM 용역을 수행하기 위하여 향후 피해자 회사가 수주할 업무에 사용될 수 있는 BIM 관련 기술을 개발하였고, 피해자 회사가 미래 산업으로 추진하고 있는 BH 기술개발 및 기술이전, BI 기술개발 및 기술이전, BJ 기술개발 및 기술이전 업무를 수행하였다. 이와 같은 M의 용역 수행을 바탕으로 피해자 회사와 기존에 체결한 BG 용역계약을 'BK기술 개발 및 기술이전' 계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 한다)으로 변경하였다. 피고인 B은 이 사건 용역계약에 따라 M에 중도금 합계 13억 2천만 원을 지급한 것이고, 피고인 F은 이 사건 용역계약에 따른 정당한 대가를 지급받은 것이므로, 피고인 B이 M가 지급받은 금원을 다시 차용하여 이를 피해자 회사의 신주 인수에 사용하였다고 하더라도 이를 횡령으로 의율할 수 없고, 피고인 F에 대하여 횡령방조죄가 성립하지 않는다. 2) 설령 위 돈이 용역 수행의 정당한 대가로 지급된 것이 아니라고 하더라도, 피고인 B은 위 돈이 정당한 대가로 지급된 것으로 믿었으므로 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 인정될 수 없다. 3) M에 지급된 13억 2,000만원 중 1억 2,000만 원은 부가가치세로 납부되었으므로, 이는 횡령금액에서 제외되어야 한다. 나. 판단 1) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 용역계약서는 피고인 B, A, C이 공모하여 피해자 회사의 차명 주식 매수자금을 마련하기 위하여 M에 13억 2,000만 원을 지급한 후 회계처리를 위하여 허위로 작성된 것이고, M가 지급받은 13억 2,000만 원을 이 사건 용역계약에 의한 대가로 볼 여지가 없다. 가) 이 사건 용역계약 및 대금 지급의 허위성에 관하여 이 사건 용역계약서 작성 배경 및 이 부분 선급금 집행 과정 (가) 이 부분 횡령 범행의 공동정범인 피고인 A, B, C의 진술이나 관련 AW 문자메시지 내용들을 종합하여 보니, 피고인 A, B, C은 2017. 2.경 K과 사이에 발생한 피해자 회사의 경영권 분쟁에서 이기기 위한 방편으로 이사회 결의를 통하여 피해자 회사의 주주배정 유상증자를 결정한 다음, 자금을 납입할 능력이 없는 J가 실권하는 주식을 확보하기로 협의하였고, 2017. 2. 18.경부터 증자에 필요한 자금 10억 원 정도를 확보하기 위하여 피고인 A, B과 친분이 있던 피고인 F이 대표로 있고, 이미 피해자 회사와 용역계약을 체결였던 M를 이용하여 자금을 확보하기로 하였으며, 그 과정에서 증자자금 중 부족한 소요 자금이나 M의 활용 방법에 관하여 서로 논의하고, 자금 확보 여부를 확인하는 대화를 하였을 뿐, 실제 이 사건 용역계약상 실행된 용역 내용에 관하여는 전혀 논의하지 않았으며, 피고인 A, B, C은 이와 같은 자금 집행이 문제가 될 것을 인식하고서도 유상증자 자금 마련을 위하여 기존 용역계약을 이용하였다. 한편 피고인 B은 피고인 F에게 이러한 자금의 용도를 알려주었다. (나) 피고인 A, B은 판시 이 부분 범죄사실 기재와 같이 2017. 3. 2.과 3. 6. 2회로 나누어 피해자 회사의 자금 13억 2천만 원을 용역계약에 따른 선급금 명목으로 M에 송금하였고, 피고인 B은 2017. 3. 8. 그중 10억 원을 2장의 수표로 피고인 F으로부터 교부받았으며, 나머지 2억 원에 관하여도 그 보관 내지 사용에 관한 권한을 보유하고 있는 듯한 취지로 피고인 A, C 등과 AW으로 대화하였다. (다) 위와 같은 자금이 모두 집행될 때까지 이 사건 용역계약서는 작성되지 않았고, 2017. 3.말에서야 비로소 이 사건 용역계약서가 작성되었다. 이 사건 용역계약서의 내용 및 그 허위성 (가) 이 사건 용역계약서는 2017. 3. 하순 BG 용역계약에 대한 변경계약으로 체결된 것처럼 작성되었는데, 그 작성일은 2017. 1. 3.자로 작성일이 소급기재 되었다. 이 사건 용역계약서는 계약기간 2015. 11. 2. ~2017. 12. 31., 계약금액 : 30억 원(부가가치세 별도), 용역의 범위 : BH 기술개발 및 기술이전, BI 기술개발 및 기술이전, BJ 기술개발 및 기술이전, 용역대금 지급방법: 선금 15억원, 착수시(2015. 12. 7. 기지급된 선금으로 대체), 1차 중도금 6억 원, 'BI 기술개발 및 기술이전' 용역 적용 시, 2차 중도금 6억 원, 'BJ 기술개발 및 기술이전' 용역 적용 시, 준공금 3억 원, 준공시, 과업의 완료기준 BK기술 개발 및 이를 이용한 사업화 지원(입찰지원 등), 개발된 BK기술의 실무 적용을 위한 대내외 홍보 및 기술이전, BK기술에 관한 국가연구과제 2회 이상 공동제안 또는 1회 이상 수주를 주요 내용으로 한다. (나) 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B, F 측 주장에 의하더라도 이 사건 용역계약의 계약금액은 당초 BF 용역계약 무렵 구두로 정하였다는 계약금액 15억 원에, 2015. 3.경 이미 J에 지급된 선급금 15억 원을 고려하여 형식적으로 작성한 BG 용역계약에서 정한 계약금액을 그대로 유지한 것인데, 이는 2015. 12.경 M 명의로 선급금을 지급받아 J에 지급한 후에도 아래에서 보는 바와 같이 용역 수행의 결과가 없거나, 있다해도 15억 원 상당에 이르기에는 턱없이 부족한 결과가 있었을 뿐임에도 기 지급한 선급금을 계약금액에 포함하여 용역대금 합계 30억 원 상당의 계약서를 작성한 것으로, 결국 앞서 선급금으로 집행한 15억 원에 대한 성과가 없음에도 추가로 15억 원을 더 지급받기 위하여 작성된 것인 점, BF 및 BG 용역계약과 이 사건 용역계약에서 정한 용역 내용에 차이가 있음에도 이 사건 용역계약상 용역의 범위에 관한 독자적인 평가 없이 기존 계약금액을 그대로 유지하였고, 이 부분 선급금 지급이나 이 사건 용역계약서 작성은 토목 분야 및 BIM 영역에 관한 전문 지식이 없는 피고인 A, B의 지시에 따라 그 수행한 과업에 대한 확인도 없이 피해자 회사 재무팀에서 이루어졌으며, 피고인 A, B은 이 사건 용역계약의 내용에 관하여 구체적으로 알지 못하는 등 이 사건 용역계약상 계약금액은 합리적 심사를 거치지 않고 산정되었음이 명백한 점, 이 사건 용역계약서상 계약금액이나 용역 범위 등 구체적 계약 내용을 정하는 과정에 피해자 회사의 BIM 지원팀을 통한 품의가 이루어지지 않았을 뿐만 아니라 BIM 지원팀이 계약 체결 및 계약서 작성에서 배제되는 등 피해자 회사 내부의 정상적인 절차를 거치지 않았고, AQ는 일관되게 'BG 용역계약이나 이 사건 용역계약의 내용을 알지 못하고 그 결과물도 받지 못하였으며, 정상적인 계약일 경우 피해자 회사의 BIM 지원팀이나 AQ 가 이러한 계약체결 사실을 모를 수가 없다'는 취지로 진술하고 있고, 피고인 F 역시 피해자 회사의 BIM 지원팀과 이 사건 용역계약의 내용이나 성과에 관하여 논의하였다고 주장하지는 못하고 있는 점, 피해자 회사의 실사를 담당한 BQ회계법인의 2017. 4. 25.자 피해자 회사 실사보고서에는 '위 회계법인이 피해자 회사에 이 사건 용역계약서의 제출을 요구하였으나 보안을 이유로 확인하지 못한 것'으로 기재되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 A, B, C이 피해자 회사와 M 사이에 기존에 작성된 계약서를 이용하여 피해자 회사의 경영권분쟁 과정에서 유상증자 자금을 마련하기 위하여 실제 과업 실현과 무관하게 형식적으로 이 사건 용역계약서를 작성한 것으로 보아야 할 것이다. 나) M의 이 사건 용역계약상 용역 수행 여부 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, M는 이 사건 용역계약에 따른 용역을 수행하지 않은 것으로 보인다. 이 사건 용역계약서는 앞서 본 바와 같이 M에 13억 2,000만 원이 지급된 이후에 작성된 것이고, 계약서 작성 과정에서 용역의 구체적인 내용이 정하여진 것으로 보이는바, 이 사건 용역계약서 작성 이전에 피해자 회사가 M에 이 사건 용역계약에서 정한 용역의 내용에 관하여 구체적인 지시를 하였고, 그에 따라 M가 용역을 수행한 것이라고 볼만한 사정이 없다. 이와 관련하여 피고인 B, F 측은 2015. 9. 1. 피해자 회사와 업무제휴 협약을 체결한 이후 피해자 회사를 위해 기술개발을 하였다고 주장하나, 위 업무제휴협약은 추상적인 상호 협력의무를 정하고 있을 뿐, 협력이 이루어지는사업의 구체적인 내용이나 그 실행방법, 그에 대한 대가에 관하여는 아무런 정함이 없고, 그 기재 내용에 의하더라도 '제휴업무의 공동 수행에 따라 발생하는 제 비용은 개발 사업별로 상호 협의된 바에 따라 분담한다'고 정하고 있어 개별 사업의 추진에 있어서는 별도의 협의를 예정하고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 업무 범위 및 대가 등에 관한 구체적인 협의도 없이 M가 피해자 회사를 위하여 그가 주장하는 바와 같은 구체적인 업무 즉, 이 사건 용역계약서에 기재된 내용의 용역을 약 2년간 수행하였다고 보기 어렵다. 이 사건 용역계약서상 용역대금 중 중도금 12억 원(부가가치세 1억 2,000만원 별도)의 대금지급 조건에 관하여 BH 기술개발 및 기술이전이 이루어진 이후, BI 기술개발 및 기술이전 시 1차 중도금 6억 원, BJ 기술개발 및 기술이전 시 2차 중도금 6억 원이 각 지급되도록 기재되어 있다. 그런데 AQ는 이 법정에서 위와 같은 기술이전이 이루어지지 않았다고 증언하였고, 아래에서 구체적으로 보는 바와 같이 피고인 F 측에서 제출한 증거자료를 보아도 기술이전 여부를 확인할 만한 자료가 나타나지 않는 등 이 사건 용역계약상 용역대금을 지급받을 정도의 기술이전이 이루어지지 않은 것으로 보이고, 위와 같은 대금 지급 조건의 충족 여부를 판단하기 위해서는 피해자 회사의 BIM 지원팀 또는 기술이전을 받기로 한 부서에 그 조건의 충족 여부를 확인하는 절차를 거쳤어야 할 것임에도, 대금 지급 이전에 그와 같은 대금 지급 조건의 충족 여부를 확인하지도 않았다. M는 피해자 회사와, 2015. 9.경 계약기간 2015. 9. 25.부터 2017. 12. 31.까지, 용역대금 총 4억 원으로 하는 BR용역을 체결하고, 2016. 2.경 계약기간 2016. 2. 22.부터 2016. 7. 31.까지, 용역대금 총 1억 원으로 하는 BS 용역계약을 체결하여 그에 따른 업무를 수행하고 일부 대금을 지급받는 등 피해자 회사와 별도의 용역계약을 체결하기도 하였는바, 위와 같은 용역계약이 체결되어 실행되는 와중에 이 사건 용역계약 관련 부분에 관하여만 2년가량 계약 없이 수행하다가 2017. 3.경에서야 이 사건 용역계약을 체결하였다는 것은 납득할 수 없다. BF 용역계약은 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 계약 체결 이후 계약이행을 위한 준비 단계를 넘어서 대금의 지급을 청구할 수 있을 정도의 기성이 발생하지는 않은 것으로 보인다. (가) 피해자 회사는 2015. 8. 12. BE과 BF 용역계약을 체결한 이후 착수금을 지급받지 못하였고, 2016. 7.경 BF 용역계약이 발주처인 BE의 귀책사유로 인하여 중단되었음에도 BE에 기성금 지급 청구 등을 하지 않은 것으로 보인다. (나) AQ는 BF 용역계약과 관련하여, 계약 이후 필요한 자료를 잔뜩 만들어 놓았으나 실행은 하지 못하였고, 위 계약과 관련하여 기성이 없다고 진술하였고, 피고인 B, F 측이 BF 용역계약에 따른 업무 수행의 근거로 제시하고 있는 증거들에 의하더라도, 그 내용은 계약 체결 이후 구체적 과업 수행 이전에 당연히 작성되어야 하는 과업수행계획과 관련 업무를 수행하는데 필요한 가이드라인이 주를 이루는 것으로 보인다. (다) 피고인 B, F 측은 BF 용역계약을 위하여 향후 피해자 회사가 수주할 사업에 적용할 수 있는 요소기술을 개발한 것이라고 주장하나, 기록상 피고인 F이나 M가 수행하였다는 용역업무가 BF 용역계약 및 과업수행계획서에서 정한 업무 일정계획 내지 세부 수행계획 중 어떠한 업무를 어느 정도 수행한 것인지에 관한 구체적인 주장이 없는데다, 개발된 요소기술의 가치·응용가능성·독창성을 인정할 구체적인 자료도 나타나지 않는다. 앞서 본 바와 같이 BG 용역계약서는 2015. 12.경 J에 지급된 16억 5천만 원에 대한 회계처리를 위하여 작성된 것이고, 피고인 F 측에서 제출한 증거자료를 보아도 BG 용역계약에 관한 과업을 수행하였다는 자료는 존재하지 않는다. 피고인 B, F 측은 이 사건 용역계약에 따라 수행한 구체적인 업무에 관하여, M가 1년 이상 개발하여 온 내용을 토대로 피해자 회사가 사내외, 국내외에서 다양한 기술소개 및 영업활동을 할 수 있게 하였고, 2016. 11. 피해자 회사에서 개최한 사내 기술 컨퍼런스를 지원하여 피해자 회사 임직원들에게 그동안 개발되었던 기술 발표 및 기술 전시를 하는 시간을 가졌으며, BL이라는 제목의 기술 컨퍼런스에서 BIM Server 및 BIM Viewer 활용뿐만 아니라 드론을 이용한 역설계 기술, VR 및 AR 기술 등 다양한 융합기술들이 소개하여 체험할 수 있게 하였으며, 미국 BC에서 개발한 BM라는 장비를 이용한 AR 기술을 개발, 소개하였다고 주장하나, 그에 대한 증거로 제출된 증바 제15~18호증은 피해자 회사의 사업전략이나 경영계획을 기재한 서류이고, 증 바 제20~24호증은 피해자 회사 명의로 작성된 기술에 관한 설명자료에 불과하여 그 자료들을 보아도 M가 피해자 회사에 어떠한 기술개발과 이전을 하였는지를 알 수 없고, 피고인 F이 위 자료들 일부 작성에 관여한 사실이 있다고 하더라도 피고인 F은 피해자 회사로부터 보수를 수령한 기술연구소장이기도 하므로 피고인 F이 수행한 업무를 모두 M의 업무 수행으로 평가하기 어려우며, 증바 제30~33호증 역시 기술소개를 위한 시연 동영상 자료 등에 불과한 것으로 보이므로, 이를 이 사건 용역계약에 따른 용역수행으로 평가하기 어렵다. 나아가 피고인 B, F 측은 위와 같은 업무의 수행이 이 사건 용역계약에서 정한 과업완료기준인 '개발된 BK기술의 실무적용을 위한 대내외 홍보'에 해당한다고 주장하나, 앞서 본 이 사건 용역계약의 내용상 과업완료기준은 이 사건 용역계약에서 정한 각 기술의 개발 및 이전이 모두 완료된 이후에 그에 대한 활용 및 실제 적응을 위한 것으로 보이므로, 관련 기술의 개발 및 이전 없이 이루어진 위와 같은 업무가 과업완료기준을 충족한다고 보기도 어렵다. 피고인 B, F 측은 BJ 기술개발 및 기술이전에 관하여, 국민안전처의 연구개발과제를 수주하기 위하여 M 인력이 100% 업무를 진행하였고, 이에 따라 피해자 회사가 스마트 방재기술 분야의 사업화에 앞장설 수 있는 토대를 마련한 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 용역계약서나 과업수행계획서를 살펴볼 때, 이 사건 용역계약에서 정한 과업완료기준인 '연구과제 수주'는 이 사건 용역계약에서 정한 각 기술의 개발 및 이전이 완료된 이후에 그에 대한 활용 및 실제 적응을 위한 것으로 보이므로, 과제 수주 당시 이미 피해자 회사에 'BJ 기술개발 및 관련 기술이전'이 이루어진 상태에서 피해자 회사가 과제를 수주하는 것을 의미한다고 할 것이나, 피고인 B, F 측 주장에 의하더라도 피해자 회사에 대한 기술이전은 이루어지지 않은 것으로 보인다. 나아가 피해자 회사는 이 사건 용역계약서 작성 이후인 2017. 4. 17. 한국시설안전공단과 사이에 연구개발과제협약을 체결하였고, 가령 피고인 B, F 측의 주장과 같이 위 연구과제의 수주가 2017. 3.경 확정된 사실이 있다고 하더라도 실제 과제에 관한 수주협약 체결 이전에 이 사건 용역계약에 따른 2차 중도금을 지급한 것으로 이 부분 선급금 지급행위는 위 연구과제 수주와 무관하게 집행된 것으로 보인다. 피고인 B, F 측이 제출한 증거들에 의하면, M가 피해자 회사가 경영전략으로 삼은 기술에 관한 연구, 개발을 일부 하였다고 볼 여지가 있으나, M는 피해자 회사와 업무제휴협약 등을 체결하기 전부터 위와 같은 기술개발을 진행하고 있었던 것으로 보이고, 피해자 회사와 업무제휴협약 등을 체결한 이후로도 향후 피해자 회사가 수주하게 되는 사업과 관련하여 용역계약을 체결하거나 피해자 회사에 인수될 가능성 등을 고려하여 독자적으로 위와 같은 기술개발을 계속한 것으로 보이는바, 위와 같은 기술개발이 이 사건 용역계약에 따라 이루어진 것으로 보기는 어렵다. 다) 피고인 B의 10억 원 수수 과정의 부적법성에 관하여 피고인 F은 피고인 B에게 10억 원을 대여한 것으로 M의 회계를 처리할 당시 변제기나 이자의 약정을 하지 않았고, 담보물을 설정하거나, 차용증을 작성하지 않았으며, 구체적으로 어떻게 갚겠다는 이야기를 들은 적도 없고, 피고인 B이 10억 원으로 차명주식을 산다는 것을 알았기 때문에 10억 원을 변제하기 어렵다는 것도 알고 있었다는 취지로 진술하였는바(수사기록 3089 ~ 3091쪽), 이와 같은 피고인 F의 대여행위는 피고인 B의 지시 이행에 불과할 뿐, M의 대표이사로서 합리적인 경영판단에 의한 것으로 보기 어렵다. 피고인 B, F은 M가 피고인 B에게 지급한 10억 원을 피고인 B에 대한 대여금이 아닌 M 명의의 예금상품으로 회계 처리하기 위하여, M 명의 계좌에 10억 원을 입금한 후 표지어음을 발행받아 위 표지어음으로 10억 원의 차명주식 인수대금을 마련하였는바(수사기록 3688쪽), 위 대여금에 관한 회계처리 역시 상당히 이례적이다. 이렇듯 피고인 F이 피해자 회사로부터 지급받은 돈을 피고인 B에게 대여한 경위에 M 대표이사로서의 적법한 업무집행이라고 보기 어려운 사정이 있다. 라)이와 관련하여 '이 사건 용역계약은 피고인 F이 피고인 B에게 M가 실제 수행하고 있는 용역에 대하여 그동안 받지 못했던 용역대금을 지급해 달라고 요청해서 새로운 용역계약으로 변경 체결된 것'이라는 피고인 B, F 측의 주장은 위 판단과 궤를 달리하여 그대로 받아들일 수 없다. 2) 한편 피고인 A, B, C, F 사이에서 이 부분 선급금의 대부분을 M가 피고인 B에게 대여하기로 사전에 협의한 다음, 피고인 B이 피해자 회사에서 M로 건너간 위 선급금 형식의 자금 중 10억 원을 곧바로 대여 형식으로 교부받고, 나머지 2억 원에 관하여도 피고인 B이 '보관'과 '사용'에 관한 권한을 보유하고 있는 듯한 대화를 하였음은 앞서 본 바와 같고, 이 점에 착안할 경우 피고인 B이 피해자 회사의 자금을 사용하기 위하여 M를 이용한 형식을 취하였을 뿐, 실제는 피고인 A, B, C이 공모하여 상환의 부담조차 회피하며 피해자 회사의 자금을 함부로 사용한 것과 다름없는바, 피해자 회사 입장에서는 피고인 B이 대표이사로서 피해자 회사로부터 가수금 형태로 직접 차용하는 것보다 더 위험성이 큰 재산상 손해를 끼치는 결과를 가져오는 것으로 통상적인 회사 자금 횡령 내지 배임의 수법에서 한층 더 나아간 회사 자금 유용행위에 지나지 않는 것으로 평가된다. 3) 위에서 인정한 제반 사정에서 드러나는 이 사건 용역계약서 작성과 대금 지급, 수행 과정의 허구성, 피고인 B, F의 피해자 회사에서의 지위나 이 부분 범행에서 역할, 이 사건 용역계약에 따라 지급된 돈의 사용처 등을 고려할 때, 피고인 B에게 이 사건 범행에 관한 고의 및 불법영득의 의사를 충분히 인정할 수 있고, 피고인 F에게도 방조의 범의를 인정할 수 있다. 4) 앞서 본 바와 같이, M가 피해자 회사로부터 선급금으로 판시 이 부분 범죄사실과 같이 부가가치세를 포함하여 13억 2천만 원을 수령한 이상 그 전액에 대하여 배임죄가 성립하고, 위와 같이 부가가치세를 포함하여 수령한 것은 선급금으로 위장하기 위하여 수령한 것이고, 가령 M가 위 선급금에 대한 부가가치세를 납부하였다고 하더라도 이는 범행 은폐를 위하여 스스로 지출한 것에 불과하며, 이 사건 용역계약에 따른 용역을 공급하였다고 볼 수 없는 이상 그 납부의무도 없다고 할 것이어서 이를 이득액에서 공제할 수는 없다. 다. 소결론 따라서 피고인 B, F 측의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 피고인 C 측의 방조 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 C은 판시 범죄사실 제4, 5항의 부분의 각 기재 내용은 인정하지만 가담 정도에 비추어 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다. 나. 판단 피고인 C은 피고인 A, B으로부터 K과의 경영권 분쟁에서 이기게 되면 피해자 회사의 지분 10%를 받기로 약속하고 이 부분 각 범행을 처음부터 기획하여 가담하였고(수사기록 1642쪽, 2942~2945쪽), 피고인 A, B에게 피해자 회사의 상무 내지 전무로 인사발령 내 줄 것을 요구한 점(수사기록 2792쪽) 등을 고려하여 볼 때, 피고인 C은 피고인 A, B의 경영권을 방어를 위하여 위 피고인들과 공동의 의사로 이 부분 각 범행을 위하여 일체가 되어 위 피고인들의 행위를 이용하여 자신의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 의사가 있었던 것으로 판단된다. 나아가 피고인 C은 이러한 공동가공의 의사로 피고인 A, B에게 M, Y를 이용한 각 자금 확보 방안을 알려주었는바, 이는 이 부분 각 범행에 있어서 핵심적인 역할인 점, 피고인 C은 Y 주식 매입과 관련하여, 위 피고인이 사실상 운영하는 N로 하여금 피해자 회사로부터 Y의 지분을 매수하도록 하는 등 이 부분 각 범행에 있어서 주요한 실행행위를 직접 하기도 한 점 등을 고려할 때, 피고인 C은 이 부분 각 범행에 대한 본질적 기여를 통해 기능적 행위지배를 하였다. 결국 피고인 C은 이 부분 각 범행에 관하여 공동정범의 요건을 갖춘 것이므로, 이와 달리 피고인 C이 방조범에 해당한다는 주장은 받아들일 수 없다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(판시 범죄사실 제3항 관련) 피고인 A, B 및 K은 피해자 회사의 대표이사 또는 사내이사로서 피해자 회사를 운영하면서 그 재산을 업무상 보관하던 중, 2015. 12. 22.경 J가 O으로부터 차입한 50억 원을 피고인 D 이 기획한 구도에 따라 피해자 회사가 V, W 등의 회사채와 주식을 인수하는 방식으로 피해자 회사의 자금을 빼돌려 상환하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 D은 피해자 회사의 자금을 빼돌리는데 이용할 V, W 등의 회사를 구해오고, 피고인 A, B 및 K은 2016. 1. 26.경 피해자 회사로 하여금 V의 무보증회사채를 25억 원에 인수하도록 하고, 같은 날 W의 무보증회사채를 13억 원에 인수하도록 하며, 같은 날 V의 주식을 15억 원에 인수하도록 하고, 같은 날 W의 주식을 2억 원에 인수하도록 하여 합계 55억 원의 피해자 회사 자금을 V, W에 입금하고, 2016. 1. 29.경이 자금 중 20억 원을, 같은 해 2. 1.경 25억 원을, 같은 해 2. 23.경 5억 4,000만 원을 다시 페이퍼컴퍼니인 주식회사 X에 입금시킨 후 2016. 2.경 이를 J의 O에 대한 차입금 상환 등 명목으로 사용하였다. 이로써 피고인 A, B, D은 K과 공모하여, 피해자 회사의 재산을 업무상 보관하던 중 J의 차입금 상환 등 목적으로 사용하기 위해 피해자 회사의 자금 55억 원을 유용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 횡령죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다. 그런데 이 부분 범죄사실로 인하여 피해자 회사는 V와 W 주식을 취득하였으므로 주식매수에 의한 손해는 주식매수대금과 위 두 회사의 주식의 적정가액 사이의 차액으로서 앞서 판단한 바와 같이 4,840,000,000원이다. 한편, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서는 업무상횡령 등의 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 '이익액'이라 한다)이 '5억 원 이상 50억 원 미만'인 때에는 3년 이상의 유기 징역에 처하고(제2호), '50억 원 이상'인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록규정함으로써(제1호) 범죄행위로 인한 이익액에 따라 형을 가중하여 처벌하고 있다. 이와 같이 업무상횡령죄 등으로 인한 이익액의 다과는 범죄구성요건이 되므로 이익액의액수는 엄격한 증명의 대상이 되고, 그 입증책임은 검사가 부담한다고 할 것인데, 이 부분의 이득액이 55억인 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 위반의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.