청주지방법원-2015고합237

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2011. 12, 30. 서울동부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄로 징역 2년을 선고받고 영월교도소에서 그 형의 집행 중 2013. 5. 16. 가석방되어 2013. 9. 15. 가석방기간을 경과하였다. [범죄사실] 1. 피고인 B 피고인은 2015. 9. 11. 07:00경 충북 증평군 F에 있는 피고인의 주거지 거실에서 피해자 G(여, 19세), 피해자의 친구 H, A과 함께 술을 마시다가 술에 취해 몸을 가누지 못하는 피해자를 부축하여 침실로 함께 들어간 후 위 H이 다른 방에서 잠이 들자 위 침실 방문을 닫고 손으로 술에 취해 잠이 든 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 성기를 만지고, 입으로 피해자의 허벅지를 깨물었다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 2. 피고인 A 피고인은 2015. 9. 11. 07:00경 충북 증평군 F에 있는 B의 주거지 거실에서 피해자 H(여, 19세), 피해자의 친구 G, B과 함께 술을 마시다가 술에 취해 방 안으로 들어가는 피해자를 뒤쫓아 간 다음 피해자를 강간할 마음을 먹고 방문을 잠그고 입으로 술에 취해 잠이 든 피해자의 가슴을 빨고, 손으로 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 피해자의 성기에 피고인의 성기를 접촉한 상태에서 삽입을 시도하던 중 피해자가 잠에서 깨어나 다리를 오므리며 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음하려고 하였으나 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 H, G의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. H, G에 대한 검찰 진술조서 1. H, G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(피해사진), 피해사진 등 1. 감정서 등 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(A), 수사보고(출소일자 확인 및 관련 판결문 첨부), 판결문 사본 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 형법 제300조, 제299조, 제297조 나. 피고인 B: 형법 제299조, 제298조(징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조, 제42조 단서 1. 미수감경 피고인 A: 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 (미수범) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상참작) 1. 이수명령 피고인 A: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 수강명령 피고인 B: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인들 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들에게 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인들에 대한 혐의 선고 및 이수명령 또는 수강명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 공개 · 고지 명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 A 주장의 요지 피고인 A은 피해자 H의 동의하에 가슴을 애무하기는 하였으나 강제로 성관계를 시도한 사실이 없다. 나. 피고인 B 주장의 요지 이 사건 당시 피해자 G이 피고인 B과 성적인 부분에 대한 이야기를 하기도 하였다는 등의 사정을 고려하면 피해자 G은 당시 이른바 블랙아웃 상태(알코올이 해마에 영향을 미쳐 단기 기억이 장기 기억으로 전환되는 것을 방해하여 자신이 의식적으로 했던 일을 기억하지 못하는 현상)에 있었을 뿐, 항거불능에 이를 정도로 의식이 없는 상태였다고 볼 수 없다. 즉, 피고인 B은 피해자 G과의 합의 하에 성적인 접촉을 하였을 뿐 피해자 G의 항거불능 상태를 이용하여 피해자 G을 추행한 사실이 없다. 2. 판단 가. 기초 법리 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'이라 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태를 의미하고, '항거불능의 상태'라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 20107403 판결 등 참조). 나. 피고인 A의 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피해자 H의 진술은 신빙성이 있다고 할 것이고, 피고인 A이 피해자 H의 항거불능 상태를 이용하여 피해자 H를 간음하려다가 미수에 그친 사실이 충분히 인정된다. 1) 피해자 H은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 "자고 있는데 '안 들어간다'는 말소리가 들리다가 성기 부분이 아픈 느낌이 들었다. 무서워서 자는 척을 하고 있는데, 피고인 A 이 성기를 넣으려고 했던 것 같았다. 그런데 성기가 잘 삽입되지 않았고 피해자 H이 다리를 오므리자 피고인 A 이 행위를 중단하고 피해자 H의 팬티와 반바지를 입혀 주었다"(증거기록 제23쪽, 제145~148쪽, 공판기록 증인 H의 증인신문녹취서 제5, 6쪽)는 취지로 피고인 A의 준강간 범행 경위나 방법, 범행 당시 위 피해자의 대응태도 등에 대하여 일관되게 진술하고 있어 진술의 신빙성이 높다. 나아가 피해자 H이 경찰 조사에서 '그 남자의 성기 앞부분이 제 성기 안에 조금은 들어왔습니다'라고 진술하였고(증거기록 제25쪽), 검찰 조사에서도 '본인의 성기에 뭔가 들어오는 느낌이 들었다'(증거기록 제147, 148쪽)는 취지로 진술하다가 이 법정에서 '피고인 A의 성기가 피해자 H의 성기에 닿는 느낌이 들기는 하였으나, 실제로 삽입되지는 않았다'(공판기록 증인 H의 증인신문녹취서 제5, 37쪽)고 진술한 사실은 인정된다. 그러나 피해자 H은 일관되게 '피고인 A이 성기를 넣으려고 했는데 잘 들어가지 않다'는 취지로 말하고 있고, 이와 같이 피고인 A이 억지로 성기를 삽입하려는 과정에서 피고인 A의 성기가 일부 닿은 것을 두고 피해자 H이 '조금 들어갔다'는 식으로 표현하였던 것으로 보이는바, 이와 같은 차이는 표현방법이나 진술 기재 단계에서 발생한 것에 불과하다고 판단될 뿐, 피고인 A의 성기 삽입 여부에 대한 피해자 H의 진술이 변경된 것으로 볼 수는 없다. 2) 피고인 A은 수사기관에서 피해자 H와 함께 방에 있을 때 아무 일도 없었다는 취지로 진술하다가(증거기록 제58, 62쪽), 피해자 H의 브래지어 및 가슴에서 피고인 A의 DNA가 검출되고 나자 피해자 H과 방으로 들어갔을 때 피해자 H의 가슴을 만지고 입으로 애무하였다고 진술을 변경하였다. 또한, 피고인 A은 'H와 피고인 A이 있었던 방문이 잠겨져 있지 않았고, 피고인 B에게 방문을 열어달라고 전화한 사실도 없다'(증거기록 제62, 107쪽)고 진술하였다가 '피고인 B에게 전화를 하기는 하였으나 잠군 방문을 열어달라고 전화한 것은 아니다'(증거기록 제193쪽)고 진술을 변경하였고, 이러한 피고인 A의 진술과 달리 피해자 H와 피고인 B 모두 피고인 A 이 방문을 열어달라고 피고인 B에게 전화하였다고 진술하고 있다(증거기록 제23쪽, 제169쪽, 공판기록 증인 H의 증인신문녹취서 제6, 7쪽). 이와 같이 피고인 A의 진술은 중요 부분에 대하여 번복되었을 뿐만 아니라, 다른 진술인들과도 내용이 상이하여 그 신빙성이 떨어진다. 3) 범행 당시 피해자 H의 상태에 대하여, 피고인 A도 '피해자 H이 혀가 꼬여 있을 정도로 술에 취해 있었고(증거기록 제55, 59쪽), 술집에서도 냅킨, 리모컨 등을 바닥으로 떨어뜨릴 정도로 취했다(증거기록 제179쪽)'고 진술하였고, 피해자 H이 방으로 들어갔을 당시의 상황에 대하여도 '피해자 H이 베개를 찾아 베개가 없다고 답했음에도 피해자 H이 취해서 계속 베개를 찾았다'(증거기록 제57쪽, 제187~188쪽)고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 범행 당시 피해자 H이 상당히 취한 상태에 있었음을 짐작할 수 있다. 또한, 피고인 A은 피해자 H이 싫다는 의사표현 없이 가만히 있어 성적인 접촉을 하였다는 취지로 진술하고 있으나(증거기록 제104, 189, 191쪽), 앞서 본 바와 같은 피해자 H의 상태에 비추어 볼 때 아무런 의사표현 없었던 피해자 H의 행동은 성적인 접촉을 승낙한 것이라기보다는 항거불능의 상태에 있었기 때문으로 보이고, 피고인 A이 이를 기화로 피해자 H을 간음하려 하였다고 봄이 상당하다(피해자 H이 피고인 A의 애무에 좋은 듯한 신음소리를 내었다는 피고인 A의 진술은 앞서 본 피해자 H의 진술에 비추어 믿기 어렵다). 4) 피해자 H이 피고인 A에게 이성으로서 호감을 느끼거나 이를 표시한 별다른 정황이 없었던 것으로 보이고, 피고인 B도 '피해자들과 피고인 A의 나이차이가 많이 나 피해자들과 피고인 A 사이의 교류가 별로 없었고, 호감을 느낄만한 언행은 없었다'(증거기록 제163쪽)고 진술하였다. 이렇듯 피해자가 당일 처음으로 대면하고 나이 차이도 많이 나는 피고인 A과의 성관계에 자발적으로 응할 사정도 찾기 어렵다. 5) 피해자 H이 피고인 A에게 구체적인 합의금을 요구한 정황이 없고, 달리 피고인 A을 무고할 동기도 없는 것으로 보인다(피고인들은 피해자 H이 구체적인 합의금액을 요구하였다고 하면서 이 법원에 녹취록을 증거로 제출하였으나, 전반적인 진술 취지에 비추어 보면, 피해자 H은 피고인들의 지인인 I가 피해자 H이 알고 있는 합의금액을 계속 물어보자 마지못하여 본인이 다른 사람들에게 들은 대략적인 합의금 액수를 대답한 것으로 보일 뿐이고, 이를 두고 피해자 H이 피고인들에게 합의금을 요구한 것으로 볼 수 없다. 오히려 피해자 H I에게 피고인들과의 합의가 어렵다는 의사를 명확하게 전달한 것으로 판단된다). 다. 피고인 B의 주장에 관한 판단 1) 피해자 G이 이 사건 범행 당시 항거불능의 상태에 있었는지 여부 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택. 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 G은 이 사건 범행 무렵 술에 만취하여 정상적으로 몸을 가누기 힘들 정도로 판단능력과 신체능력이 현저히 저하되어 있는 상태였고, 이 사건 범행 당시 의식마저 현저히 저하되어 있어서 성적인 자기방어를 할 수 없는 항거불능의 상태에 있었음이 분명하고, 피해자 G이 이사건 범행 당시 의식적으로 했던 일을 음주로 인한 블랙아웃 현상으로 단순히 기억하지 못하는 상태에 있었다고 볼 수 없다. 피해자 G의 주량은 소주 1병 ~ 1병 반 정도인데 (증거기록 제14쪽), 사건 당일 피해자들은 피고인들이 일하고 있는 음식점에 가서 과일향 소주 6병을 나누어 마셨고, 이후 피고인 B의 집에서 피고인들과 함께 소주 3~4병 정도를 추가로 나눠 마셨다(증거기록 제54~56, 74, 75, 141, 159, 164, 181, 183쪽). 피해자 H은 사건 당시 피해자 G의 상태에 대하여 '피해자 G은 피고인 B의 집에 갔을 때부터 앉으면 쓰러지고 몸을 잘 못 가누는 상태였다'(증거기록 제22, 141, 143쪽)는 취지로 일관되게 진술하였고, 피고인 A 역시 '피해자 G이 혀가 꼬여 있을 정도로 술에 취했고, 화장실에 비틀대면서 갔으며 화장실 앞에 쭈그려 있는 것을 보았다. 피해자 G은 피고인 B의 집에서도 몸을 제대로 가누지 못하였다'(증거기록 제55, 58, 59,179,184, 185쪽)는 취지로 진술하였다. 다만 피고인 B만이 피해자 Go이 몸을 못가눌 정도나 정신이 오락가락할 정도로 많이 취하지 않았다는 취지로 진술하였다가(증거기록 제74, 115쪽) 추후에 피해자 G이 상당히 취한 상태였다고 진술을 변경하였다(증거기록 제 166쪽). 피해자 G은 피고인 B과 방 안에 있을 때 술에 취해 구토를 하였고, 토사물도 스스로 치우지 못할 정도의 상태에 있었다. 피해자 H은 피해자 G이 있는 방에 들어갔을 때 피해자 G은 잠들어 있는 상태였고, 급히 피해자 G을 깨웠을 때도 피해자 G이 계속 정신을 차리지 못하고 있었다고 진술하였다(증거기록 제24, 146, 147쪽, 공판기록 증인 H의 증인신문녹취서 제7쪽). 더군다나 피해자 G은 피고인 B의 집에서 나올 때 하의를 아무 것도 입지 않은 상태에서 밖으로 나가 택시를 탔고, 이와 같은 피해자 G의 행동에 대하여 피고인 B조차도 '술을 많이 마셔 정신이 없어서 그랬던 것 같다'는 취지로 답변하였다(증거기록 제171쪽). 피해자 G은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인 B의 집으로 간 이후 술을 많이 마셔 그 이후부터 피해자 H과 택시를 타기 전까지 상황이 전혀 기억나지 않는다고 일관되게 진술하고 있다. 피고인 B은 피해자 G과 방에 있었을 때 위 피해자가 적극적으로 성적인 행동을 하였을 뿐만 아니라 피고인과의 대화도 가능한 상태였다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자 H나 피고인 A이 진술하는 피해자 G의 상태 등에 비추어 볼 때, 피해자 G이 방 안에서 피고인 B의 주장과 부합하는 행동을 하였음을 인정하기 어렵다. 또한, 피고인 B이 묘사하는 피해자 G과의 대화내용을 살펴보아도, 피해자 G은 피고인 B의 질문에 대하여 짧게 대답하였을 뿐 길고 복잡한 형태의 문장이나 본인의 의사를 능동적으로 표현하는 문장은 사용하지 않았던 것으로 보인다[증거기록 제76, 117, 167쪽. 피고인 B이 검찰 조사 당시에 한 '제가 성관계해도 괜찮냐고 묻자 계속 괜찮다고는 하였는데 그 말이 성관계하자는 의미인까지는 모르겠다'는 취지의 진술(증거기록 제169쪽)도 당시 피해자 G의 의사표현이 명료한 수준이 아니었음을 짐작케 하는 사정이다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 피해자 G이 정상적인 판단을 할 수 있음에도 단지 기억만 못하는 블랙아웃 상태에 있었다고 보기 어렵다. 2) 피해자 G의 성적 접촉에 대한 동의가 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B과의 성적 행위에 대한 피해자 G의 동의가 있었다고 볼 수 없고, 피고인 B이 피해자 G을 추행할 당시 피해자 G은 앞서 본 바와 같이 술에 만취하였거나 이로 인하여 잠이 들어 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도로 심리적 또는 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었고, 피고인 B은 이와 같은 피해자 G의 항거불능 상태를 이용하여 피해자 G을 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 당시 피해자 G은 몸을 못 가눌 정도로 만취해 있었던 상태였다. 피고인 B은 피해자 G을 뒤따라 들어가 위와 같이 만취한 피해자 G이 누워 있는 침대 옆에 누웠던 것으로 보이는 점, 피고인 B은 검찰 조사 당시 피해자 G이 위 피고인에게 적극적으로 성관계를 제의했냐는 물음에 대하여 본인이 성관계를 해도 괜찮냐고 묻자 피해자 G 이 계속 괜찮다고는 대답했지만 성관계하자는 의미인지까지는 모르겠다'(증거기록 제169쪽)는 취지로 대답하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자 Gol 먼저 적극적으로 성적인 행동을 하였다기보다는, 피고인 B이 피해자 G이 술에 취하여 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 적극적으로 성적 접촉을 행하였음이 추정된다. 또한, 당시의 분위기에 대하여 피고인 A도 피해자 G이 피고인 B에게 직접적으로 호감을 표시한 적은 없다고 진술하였다(증거기록 제186쪽). 이러한 사정에 비추어 볼 때, 범행 당시 피해자 G이 피고인 B과의 성적인 접촉에 대하여 승낙할 의사가 있었다고 보기 어렵고, 피고인 B이 그와 같이 오인할 만한 상황이 있었다고 보기도 어렵다. 피고인 B은 피해자 G이 본인에게 호감을 표시하며 먼저 적극적으로 성적 접촉을 시도하였다고 주장한다. 그러나 술에 만취하였던 데다가 성경험이 없던 피해자 G 이 사건 당일 처음 만난 피고인 B에게 키스하고 신체를 애무하는 등 적극적인 성적 접촉을 시도하였다는 점은 일반 경험칙상 선뜻 납득할 수 없다. 당시 피해자 G이 만취하여 몸도 가누지 못하는 상태였다는 점을 고려할 때 더욱 그러하다. 뿐만 아니라, 피해자 G의 당시 상태를 알고 있는 피고인 B이 수사과정에서 피해자 G과 성관계에 이르게 된 과정을 피고인 B에게 유리하게 왜곡하여 진술하였을 가능성도 충분히 있어 이를 그대로 믿기 어렵다. 또한, 피해자 G이 사건 당일 피고인 B에게 어느 정도의 호감을 가지고 있었고 이를 표시하였다고 하더라도, 그와 같은 호감 표현이 당일 만난 피고인 B과의 성관계까지 승낙한 정도에 이르렀다고 보이지 아니한다 특히 피고인 B은 집에서 술을 마실때 피해자 G이 본인의 뺨에 뽀뽀하는 등의 호감표시를 하였다고 진술하였으나(증거기록 제75쪽), 피고인 B을 제외하고 현장에 있었던 피해자 H을 비롯하여 피고인 A조차도 이와 같은 상황은 전혀 보지 못하였다고 진술하는바(증거기록 제185쪽), 피고인 B이 피해자 G이 나타낸 호감의 정도를 과장하여 진술하였을 가능성도 높다고 판단된다. 나아가 피해자 G이 피고인 B의 어깨에 머리를 기댄 사정이 있다고 하더라도 피고인 B을 제외한 피해자 H와 피고인 A은 피해자 G의 이러한 행동이 취해서 몸을 못 가눴기 때문이라는 취지로 대답하였고(증거기록 제143, 185쪽, 공판기록 증인 H의 증인 신문녹취서 제16, 17쪽), 이와 같은 상황을 피해자 G1 피고인 B과의 성적 접촉까지 승낙한 것으로까지 해석할 수는 없다고 판단된다. 피고인 B은 방 안에서 피해자 G이 먼저 키스하였고 이후 서로 애무하다가 성관계 직전에 피해자 G에게 성경험이 있냐고 묻자 위 피해자가 처음이라고 대답하여 행위를 중단하였던바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피해자 G이 피고인 B과의 성적인 행위에 동의하였음을 알 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자 H나 피고인 A이 진술하는 피해자 G의 상태 등에 비추어볼 때, 피해자 G이 방 안에서 피고인 B의 주장과 부합하는 행동을 하였음을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인 B의 일부 주장과 같이 피해자 G이 방 안에서 피고인 B에게 본인의 성관계 경험이 처음이라고 대답한 사실이 있다고 하더라도, 앞서 본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 이는 술에 취하여 의사능력을 거의 상실한 상태에서의 반사적인 대답이었을 가능성이 높다고 보이는바, 이러한 사정만으로는 피해자 G이 피고인 B과의 성적인 접촉을 승낙하였음을 인정하기 어렵다. 피해자 G 역시 피고인 B에게 구체적인 합의금을 요구한 정황이 없고, 달리 위 피고인을 무고할 동기도 없는 것으로 판단된다. 신상정보 등록 및 제출의무 피고인 A은 판시 준강간미수죄에 대하여, 피고인 B은 판시 준강제추행죄에 대하여 각 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 1년 6월P25년 나. 피고인 B: 징역 10년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A: 양형기준이 미설정된 범죄로, 양형기준이 적용되지 아니함. 나. 피고인 B: 징역 6월N2년 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강제추행죄 (13세 이상 대상) > 제1유형(일반강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 6월N2년 3. 선고형의 결정 : 피고인 A - 징역 2년 피고인 B 징역 1년, 집행유예 2년 피고인들은 피해자들이 술에 취했음을 기화로 피해자들을 강제추행하거나 간음하려다가 미수에 그쳤다. 이로 인한 피해자들의 정신적 충격이 상당한 것으로 보임에도, 피고인들은 이 사건 범행을 부인하면서 반성하지 아니하고 있고, 피해자들로부터 용서받지 못하였다. 또한, 피고인 A은 누범기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성이 높다. 다만, 피고인들이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 다행히 피고인 A의 준강간범행이 미수에 그친 점, 피고인 B의 행위가 준강제추행에 그쳤을 뿐이고 위 피고인이 더 이상의 행위를 중단한 점 등을 피고인들에게 유리한 사정으로 참작하고, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록상 나타난 모든 양형요소를 참작하여 피고인들에 대한 형을 정한다. 무죄 판단 1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2015. 9.11. 07:00경 충북 증평군 F에 있는 B의 주거지 거실에서 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자 H을 간음하려고 하였으나 미수에 그치고, 피해자가 일어나 위 거실로 나가려고 하자 손으로 피해자의 어깨를 잡아 당겨 나가지 못하게 하였다. 이로써 피고인 A은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하려고 하였으나 미수에 그치고, 피해자에게 약 7일 간의 치료가 필요한 팔뚝 부분의 타박상 등을 가하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 강간상해죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐만 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함된다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도10120 판결 등 참조). 즉 준강간상해죄의 죄책을 묻기 위해서는 그 상해가 준강간행위에 의해 직접적으로, 준강간행위 도중 그 실행을 용이하게 하거나, 준강간행위에 착수한 이후 피해자의 저항을 피하거나, 간음행위의 계속 또는 마무리를 하는 과정에서 부상당하거나, 준강간행위 종료 직후 피해자로부터 체포를 면탈하는 과정 등과 같이 준강간범행과 밀접한 관련성이 있어야 한다. 또한, 강간상해죄의 '상해'라 함은 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강간상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2004도483 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 준강간의 기회에 피해자 H에게 상해를 입혔다거나 피해자 H이 준강간상해죄에 있어서의 상해를 입었다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자 H은 팔뚝에 생긴 타박상에 대하여 '피해자 H이 피해자 G이 잠든 방문을 열자마자, 피고인 A 이 피해자 H의 어깨를 잡아 피해자 H이 있던 방으로 끌고 갔고, 그러던 와중에 팔뚝에 상처가 생긴 것 같다'는 취지로 진술하고 있다(증거기록 제148, 149쪽, 공판기록 증인 H의 증인신문녹취서 제8쪽). 이와 같은 사실관계에 의하면, 피해자 H의 상해는 피고인 A이 준강간 범행을 하던 도중에 혹은 그와 밀접하게 수반하여 피해자 H을 폭행함으로써 발생한 것이 아니고, 피해자 H이 깨어나서 피고인 A이 준강간 범행을 중단하고 함께 방 밖으로 나온 이후인, 피고인 A이 피해자 G이 잠들어 있는 방에서 피해자 H을 데리고 나오는 과정에서 유형력을 행사하여 발생한 것으로 판단된다. 즉, 피해자 H이 입은 상해는 이 사건 준강간 범행이 종료된 이후에 발생한 것으로 피고인 A이 준강간의 기회에 혹은 수반하여 피해자 H에게 상해를 가하였다고 인정하기는 어렵다. 피해자 H의 왼쪽 팔꿈치에 타박상이 생겼고, 경찰에서 피해자의 왼쪽 팔꿈치를 촬영한 사진에도 위 부위에 붉은 멍이 든 상처가 확인되며(증거기록 제34쪽), 피해자 H은 위와 같은 상처에 대하여 충청북도 청주의료원에서 진료를 받아 의사 J은 이에 대하여 7일간의 치료가 필요한 타박상으로 진단한 사실(증거기록 제39쪽)이 인정된다. 그러나 이 법원이 청주의료원에 대하여 실시한 사실조회결과에 의하면, 의사 J은 '피해자 H을 진단한 당일에 1일간의 약물과 주사를 처방한 이외에 위 피해자를 치료한 적이 없고, 위 피해자의 상처는 합병증이 생기지 않으면 자연치유가 가능한 정도'라고 답변한 점이 확인된다. 이에 덧붙여 피해자 H이 입은 상처에 대하여 입원 및 외과적 처치는 필요하지 않았고, 피해자 H은 위 상처와 무관하게 통상활동이 가능하였던 것으로 보이는 점, 피해자 H의 상처는 그 부위와 정도에 비추어 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 상해로 인하여 피해자 H의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 정도에 이르지는 아니하였다고 봄이 상당하다. 또한, 의사 J 이 피해자 H에 대하여 '자궁경부의 미란 및 외반, 자궁경부의 염증성 질환' 등의 진단을 한 사실은 인정되나(증거기록 제39쪽), 앞서 본 바와 같이 피해자 H이 피고인 A의 성기가 피해자 H의 성기에 삽입되지 않았다고 명확하게 진술하고 있는바, 피해자 H의 위와 같은 상해가 피고인 A의 행위로 인하여 발생하였다고 보기 부족하다. 2) 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 준강간상해 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 준강간미수죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 준강간미수죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.