부산지방법원동부지원-2021고정477

범 죄 사 실 2021고정477 피고인은 부산 남구 B, C호에서 ‘D’이라는 상호로 건설업을 운영하는 사용자이며, ‘부산 E 공사 현장’에서 상시 3명의 근로자를 사용하여 덕트 설치 공사를 시공하였다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 ‘부산 E 공사 현장’에서 2017. 9. 6.부터 2019. 7. 5.까지 환기구 설치 업무를 담당한 근로자 F의 퇴직금 4,704,847원을 당사자 간 지급기일에 관한 연장 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내 각 지급하지 아니하였다. 2021고정478 피고인은 부산 남구 B 소재에서 D라는 상호로 상시근로자 120명을 고용하여 건설업을 행하는 사업주로서 사용자이다 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 5. 2.부터 2019. 12. 11.까지 덕트시공원으로 근로한 G의 퇴직금 6,144,468원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다 증거의 요지 2021고정477 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F, H, I의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 피고인과 H에 대한 경찰 피의자 및 참고인 대질조서 1. F에 대한 경찰 진정인 진술조서 1. H에 대한 경찰 참고인 진술조서 1. 고소장, 진정서, 예금거래실적증명서, 자료제출, 근로계약서, 신분증, 출력일보, 기성청구, 각 전자세금계산서, 이체처리결과, 사업자등록증, 은행거래내역(2018년~2019년), 국민신문고 민원내용 2021고정478 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 H, I, G의 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 고소인 진술조서 1. G에 대한 경찰 진정인 진술조서 1. H에 대한 경찰 참고인 진술조서 1. 고소장, 진정서, 첨부서류(출퇴근 기록 등 5건), 수사자료 요청 회신(D 및 J 대질), 대질조서 1부, 세금계산서 발급내역, 기성내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 일부개정되기 전의 것) 제44조 제1호 본문, 제9조, 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 부산 E 공사 현장(이하 ‘이 사건 공사 현장’이라 한다)에서 J 주식회사(이하 ‘J’라고 한다)의 현장소장으로 채용되어 근로자들에 대한 인력관리업무를 수행한 것에 불과하므로, 피고인이 공소사실 기재 각 근로자 F, G(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)의 사용자라고 할 수 없다. 2. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다77805 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 J에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 보기 어렵고, 피고인과 J 사이에 이 사건 공사 현장에 대하여 이른바 노무도급계약이 체결되었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 이 사건 근로자들의 사용자라고 봄이 상당하므로, 피고인 및 그 변호인의 주장은 이유 없다. 가. 노무도급계약에 있어 원칙적으로 수급인은 자신의 노력과 자신의 계산으로 공사를 진행하고, 공사의 기성고에 따라 도급인에게 공사대금을 청구하여 이를 지급받아야 한다. 피고인이 운영하는 D는 J에 이 사건 공사 현장의 공사 진행 정도에 따른 기성금을 청구하였다(2021고정477 증거기록 1권 14~20쪽, 2021고정478 증거기록 1권 67~79쪽). J는 D의 기성금 청구에 따라 2018. 1. 15.부터 2019. 12. 18.까지 ‘받는 분’을 “D A”로 하여 피고인에게 기성금을 지급하였다(2021고정477 증거기록 2권 47, 48쪽). 나. D는 J와의 노무도급계약에 따라 이 사건 공사 현장에서 수행한 용역과 제공한 인력 등에 대하여 전자세금계산서를 발행하였다(2021고정477 증거기록 1권 21~30, 70~77쪽, 2021고정478 증거기록 2권 59~66, 2021고정478 증거기록 1권 65~67쪽). J의 재무이사 겸 사업주 I의 아내인 증인 H은 이 법정에서 “기성청구금액입니다.”라고 진술하였고(증인 H에 대한 증인 신문 녹취서 4쪽), 증인 I도 이 법정에서 “기성 올라오면 청구를 하면 저희들이 계산서로 정리를 합니다.”, “피고인이 경비, 식대 등을 포괄적으로 올립니다. 받은 기성금과 많다 적다 해서 그렇게 정리를 합니다.”라고 진술하였다(증인 I에 대한 증인 신문 녹취서 1, 5쪽). 피고인과 J 사이에 고용계약이 체결되었다면, D가 J에게 이 사건 공사 현장에서 수행한 용역과 제공한 인력 등에 대한 전자세금계산서를 발행했을 리 없다. 다. 한편, J와 D 사이의 이 사건 공사 현장에 관한 노무도급계약서는 없다. 더욱이 주식회사 K와 근로자 F 사이에 근로계약서가 작성되었으며, J에서 근로자 F에 대한 2018. 8. 14.부터 2019. 3. 15.까지 총 8개월 동안의 임금이 지불된 사실도 있다(2021고정477 증거기록 1권 4, 10~11, 31~37쪽). 또한, 주식회사 K와 근로자 G 사이에 근로계약서가 작성되었고(2021고정478 증거기록 2권 33쪽), J에서 근로자 G에 대한 2018. 8. 14.부터 2019. 3. 15.까지, 2019. 11. 15.부터 2020. 1. 16.까지 총 11개월 동안의 임금이 지불된 사실도 있으며(2021고정478 증거기록 2권 31쪽), 근로자 G에 대한 원천징수영수증에 의하면 근로자 G는 J 소속으로 되어 있고(2021고정478 증거기록 2권 29쪽), 해촉증명서에 의하면, 근로자 G가 2019. 5. 2. J에 덕트환기 일용직 근로자로 위촉되었다가 2019. 11. 30. 해촉된 것으로 기재되어 있다(2021고정478 증거기록 2권 32쪽). 이런 사정들은 J가 근로자 F, G의 사용자가 아닌가 하는 의문을 들게 한다. 그런데, 이에 대해 증인 H은 이 법정에서 “보통은 현장에 따라서 상황이 다른데 보통은 선 투입이 많이 되고 있고, 그 공사현장 규모가 엄청 크다 보니까 나중에 물량을 산출할 수도 없는 상황이고, 설계변경이라든지 추가 인력확보가 굉장히 어렵기 때문에 저희 같은 경우에도 계약서를 한참 뒤에 작성을 했고, 추가계약서의 경우에는 설명 끝나고, 준공 이후 새로 작성을 했습니다. 그래서 물량 산출 이런 부분이 굉장히 어렵기 때문에 계약서 쓰기가 어려웠습니다. 그리고 노임이다 보니까 미지급을 할 수도 없고, 중간 중간에 기성청구를 하면 서로 조율을 해 가면서 평가 단가 경비로 해서 돈을 다 지불을 했습니다.”, “건설업무적으로 저희도 마찬가지지만 불법하도급으로 계속하다 보니까 계약서를 쓸 수가 없습니다. 그래서 설비업계까지 저희가 도급을 받아도 등록이 되지 않은 상황이라서 도급업체인 K와 근로계약서를 작성하게 되었습니다.”, “근로계약서는 K에서 양식이 정해져 있고, 저희는 상주할 인력 자체가 없기 때문에 현장 담당 D에서 모든 것을 지시하고 배분한 것으로 알고 있습니다.”, “D는 아시다시피개인 사업자이기 때문에 성실신고대상자로 되어 있습니다. 그래서 공사가 진행 중에는 매출단위가 엄청 올라갑니다. 그러면 성실신고대상자이기 때문에 세율이 올라간다고 직불로 처리해 달라, 그 금액을 빼고 계산서를 끊자고 해서 계산서를 나누게 되었습니다.”라고 진술하였고(증인 H에 대한 증인 신문 녹취서 1~3쪽), 증인 I도 이 법정에서 “(J에서 근로자에 대한 임금이 지불된 경위와 관련하여) 처음에는 그냥 하다가 사람이 많아지다 보니까 본인이 절세를 해야 되는데 J가 안아주면 안 되겠나 해서 우리가 올려주겠다고 해서 그렇게 되었습니다.”라고 진술하였다(증인 I에 대한 증인 신문 녹취서 5쪽). H, I의 위 진술은 그 내용이 합리적이고 관련 증거와도 모순되지 않으며, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 힘든 생생한 내용에 해당하여 신빙성이 있다고 판단된다. 라. 증인 F는 이 법정에서 ‘이 사건 공사 현장에서 피고인을 만났고, 피고인으로부터 고용되었으며, 일당도 피고인과 협의하였다.’, ‘피고인이 출근과 퇴근을 관리하였다.’는 취지로 진술하였다(증인 F에 대한 증인 신문 녹취서 1, 2쪽). 근로자 F는 부산지방고용 노동청에서도 “업무지시는 현장 책임자가 A 본인이 맞으니 A가 했고, 출퇴근 관리는 출근부에 매일 서명을 하였는데 해당 출근부는 A 지인이 같이 관리를 했습니다.”라고 진술하였다(2021고정477 증거기록 1권 42쪽). F의 진술은 일관되고, F가 위증의 벌을 감수해 가면서 허위로 피고인에게 불리하게 진술하고 있다고 보이지 않아 그 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. 마. 증인 G는 이 법정에서 ‘피고인으로부터 고용되었고, 임금도 피고인과 협의하였다.’, ‘휴가를 쓰거나 출근과 퇴근과 관련된 문제는 피고인에게 보고하였다.’는 취지로 진술하였다(증인 G에 대한 증인 신문 녹취서 1, 5쪽). 증인 G는 이 사건 공사 현장에서 근무하게 된 경위 및 임금 협의 과정과 관련하여 이 법정에서 “2018. 4. 말경에 E 현장 금속회사에서 근무하게 되었어요. 그런데 저는 원래 덕트 전문가이고 금속회사는 제 전문이 아니라서 A 소장을 찾아갔습니다. A 소장에게 덕트를 10년 이상했는데 이 근무를 할 수 있는 여건이 되는지 물어보니까 내일이라도 근무를 하라고 했어요. 그 다음 날이 5월 1일 근로자의 날이라서 출근이 안 되니까 5월 2일부터 근무를 하게 되었습니다.”, “처음에 제가 10년 정도 근무를 했다고 하니까 그러면 경력자니까 그 당시에는 바로 돈을 결정하지 않습니다. 일을 하는 것을 보고 주겠다고 결정을 해요. 그 다음에 월급을 받으니까 하루 일당 15만 원씩 책정해서 월급이 나왔어요. 그래서 저는 많다 적다 말하지 않고 내가 원해서 갔기 때문에 만족하고 일당 15만 원을 받기로 하고 계속 일을 했어요. 급여가 달마다 들어오니까 당연히 내가 일한 대가니까 그대로 받았지 어느 회사가 주는지 일일이 따질 수 있는 입장이 아니었습니다.”라고 진술하였다(증인 G에 대한 증인 신문 녹취서 2, 5쪽). G의 진술을 일관되고, 구체적이며, G가 위증의 벌을 감수해 가면서 허위로 피고인에게 불리하게 진술하고 있다고 보이지 않아 그 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. 바. 피고인은 2020. 10. 19. 부산지방고용노동청에서 “F가 현장에 오기 전 제 경우 경비(식대와 일당, 자재비 등)와 팀원 일당을 같이 받아 처리를 했고(약 9명 정도의 팀원 일당은 다시 제가 나눠줌. 당시는 제가 계산서 발행하였고 그 팀원들을 고용한 것이 맞음), 이후 현장 인원이 약 130명으로 늘어나다 보니 제가 관리가 어려워 J에서 저와 다른 근로자들에게 직접 지급을 했습니다. (이 경우는 제가 인원이 너무 많다 보니 제 팀원이 아닌 개별 근로자로 근무를 함) 해당 시기에는 저도 팀원 식대 외에는 제임금만 받았습니다.”라고 진술하였다(2021고정477 증거기록 1권 58쪽). 그런데, 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 ‘현장 인원이 약 130명으로 늘어난 다음부터는 J에서 F를 포함한 근로자들에게 임금을 직접 지급하였다.’는 취지로 진술하였으나 근로자 F에 대한 임금 지급 내역을 보면, D가 2017. 10. 16.부터 2018. 7. 14.까지 10회, J가 2018. 8. 14.부터 2019. 3. 15.까지 8회, 다시 D가 2019. 4. 15.부터 2019. 7. 17.까지 4회 각 임금을 지급한 것이 확인되는 점(2021고정477 증거기록 1권 4, 5쪽), 피고인은 ‘현장 인원이 약 130명으로 늘어난 다음부터는 J로부터 임금만 지급받았다.’는 취지로 진술하였으나 D가 발행한 전자세금계산서를 보면, D가 2019. 10. 31.까지 J에게 ‘E 덕트 시공 및 설치’, ‘E L 경비’, ‘E K 경비’, ‘L 덕트 시공 및 설치’, ‘K 덕트 시공 및 설치’ 등의 이 사건 공사 현장에서 수행한 용역과 제공한 인력 등에 대하여 세금계산서를 발급한 점(2021고정477 증거기록 1권 21~30, 70~77쪽), 피고인은 2021. 6. 15. 부산지방고용노동청에서 “J로부터 제 월급만 따로 지급 받은 내역은 없고 근로자들 전체 금액을 지급 받아 제가 근로자들에게 이체를 해주었습니다. 제가 이체를 해주어도 제가 이득 보는 부분은 없고 제가 책임자이고 일당을 높게 받은 거 밖에 없었습니다.”, “J에서 전체 출력인원 중 일부만 정리해서 저한테 인건비가 기재된 명단과 인건비 총 금액을 저에게 이체를 해주었습니다. 그러면 저는 그 금액만큼 세금계산서를 발행한 것이었고, 해당 근로자들에게 제가 이체를 해주었습니다.”, “제가 기성 청구를 한 것은 맞지만 J에서 저한테 도급을 주었다면 제가 청구한 공사금액 전액을 지급해야겠지만 전액이 아니고 일부만 지급 받았습니다. 2019년 5월 기성 청구금액이 2억이 넘는데 제가 실제로 받은 금액은 몇 천 밖에 없고, 제 통장에 J로부터 1억 넘는 돈이 입금된 것은 선후배 사이이기 때문에 돈 심부름 하는 것으로 입금받자마자 제가 출금해서 현금으로 J 대표에게 갖다 주었습니다.”, “J에서 부탁을 받은 인부들 명단 만큼만 세금계산서를 발행한 것이었습니다.”라고 기존의 진술과 일관되지 않은 진술을 한 점(2021고정477 증거기록 2권 9, 10쪽), 또한 피고인은 2021. 7. 1. 부산지방고용노동청에서도 “인건비와 식대, 기타 경비를 J로부터 지급 받아 인건비는 직원들에게 제가 이체를 해주었습니다. 식대는 저희가 이용하고 있는 식당이 있어 한달 이용하고 총 금액을 J에 청구해서 받아서 식당에 지급하였습니다.”라고 진술한 점(2021고정477 증거기록 2권 25쪽) 등을 고려하면, 피고인의 위와 같은 진술은 객관적인 증거들에 부합하지 않을 뿐 아니라 자신의 선행 진술과도 모순되므로 신빙성이 낮다고 판단된다. 사. 피고인도 부산지방고용노동청에서 “(G를 채용한 사람은 누구인가요) 제가 채용하였습니다.”, “(G의 일당은 누가 정하였나요) 제가 결정하였습니다.”, “(G에게 일을 시킨 사람은 누구인가요) 작업 지시는 제가 내리는 것이 맞습니다.”라고 진술하였다(2021고정478 증거기록 2권 69, 70쪽). 근로자 G도 부산지방고용노동청에서 “A가 채용하였습니다.”, “A가 임금을 결정하였습니다.”, “A가 (일을) 시켰습니다.”라고 진술하였다(2021고정478 증거기록 2권 76쪽). 이처럼 피고인은 근로자에 대한 임면권, 임금결정권을 행사하였고, 근로시간 조정을 포함하여 근로자들의 공사 전반에 대한 작업을 지시하였으며, 위 바.항에서 본 바와 같이 J로부터 인건비, 식대 및 기타 경비를 지급 받아 근로자들에 대해 임금을 지급한 후, 나머지 잉여금을 자기의 이익으로 취득한 것으로 보이는바, 피고인이 J에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 보기 어렵고[무엇보다도 피고인이 J와 근로계약을 체결한 것에 불과하였다면, 피고인이 J로부터 이 사건 공사현장에서 근무한 근로자들의 인건비, 식대 및 기타 경비를 일괄하여 지급받을 합리적인 이유를 찾을 수 없다. 피고인 및 변호인의 주장에 의하면, 피고인은 이 사건 공사현장에서 J로부터 일급 25만 원을 받기로 하는 근로계약을 체결한 것에 불과한데, 피고인이 J로부터 송금 받은 금원의 액수(임금이라고 볼 수 없을 정도로 거액이다)와 돈을 송금 받은 일자 및 횟수, 피고인의 기성금 청구 내역, 피고인이 발행한 세금계산서의 내용 등에 비추어 보면, J에서 D로 입금된 금원을 임금이라고 도저히 보기 어렵다], 피고인과 J와 사이에 이 사건 공사 현장에 대하여 이른바 노무도급계약이 체결되었다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 피고인이 법정기한 내에 지급하지 않은 퇴직금 액수가 적지 않다. 다만, 피고인에게 동종 전력이 없는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.