서울중앙지방법원-2014고합1157

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2009. 5. 13. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 10년을 선고받고 2009. 9. 10. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A은 2005. 5.경부터 2007. 10.경까지 피해자 주식회사 K(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로서 경영 전반을 총괄하였다. 피고인 B은 2005. 5.경부터 2007. 10.경까지 피해자 회사의 총무자금과장으로서 그 자금을 실질적으로 관리하였다. 1. 피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인들은 피해자 회사의 자금을 적정하게 사용하여야 하고 만약 다른 법인에 피해자 회사의 자금을 대여하게 되면 대여원리금을 약속대로 회수할 수 있는지 여부를 잘 살피고 회수가능성이 불투명할 경우 담보를 제공받는 등의 조치를 취할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 이러한 임무에 위배하여, 피고인 A은 2006. 4.경 서울 강남구 L 빌딩 9층에 있는 피해자 회사 사무실에서 피고인 B에게 아무런 자산이 없는 서류상 회사인 주식회사 M(이하 'M'라 한다)에 대한 자금 대여를 지시하고, 이에 따라 피고인 B은 M에 대여할 피해자 회사 자금의 회수가능성을 검토하거나 담보를 제공받는 조치 등을 전혀 취하지 아니한 채 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2006. 4. 3.부터 2007. 1. 10.까지 피해자 회사의 계좌(우리은행, N)에서 M의 계좌(우리은행, O)로 9회에 걸쳐 합계 146억 5,400만 원을 이체하는 방법으로 대여하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사의 자금을 M에 대여함으로써 M에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A, B의 업무상 횡령 피고인들은 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 공모하여, 피고인 A은 2007. 10. 8.경 서울 용산경찰서 면회실에서 피고인 B에게 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 사건의 변호사 선임료를 피해자 회사의 자금으로 지급할 것을 지시하고, 피고인 B은 위 지시에 따라 피해자 회사의 자금으로 위 사건을 수임한 법무법인 P에 2007. 10. 8. 6,600만 원, 2007. 10. 9. 2억 원 합계 2억 6,600만 원을 변호사 선임료로 지급하여 횡령하였다. (이 부분 공소사실은 피고인 A이 2007. 10. 8.경 피고인 B에게 위와 같이 지시를 한 장소가 피해자 회사 사무실로 되어 있다. 그러나 판시와 같이 지시를 한 장소를 서울 용산경찰서 면회실로 변경하여 인정한다. 피고인 B이 피고인 A의 지시에 따라 피해자 회사의 자금을 피고인 A에 대한 형사사건 변호사 선임료로 지급하여 횡령하였다는 점에서 그 기본적 사실관계가 동일하고, 피고인 A은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 구속 이후 서울 용산경찰서 면회실에서 위와 같은 지시를 하였다고 진술하고 있으며, 피고인 B과 변호인은 이 법정에서 A을 증인으로 신문하여 A의 위 진술을 탄핵할 기회를 가졌으므로, 이 사건에서 장소를 공소사실과 달리 인정하더라도 피고인들의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다.) 증거의 요지 판시 제1의 사실 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A, B에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 수사보고(M 자금 흐름 확인) 판시 제2의 사실 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 검찰피의자신문조서(순번 137번) 1. 수사보고(법무법인 P 계좌로의 송금 확인) 1. 수사협조요청에 대한 회신, 업무협조의뢰(법무법인 P) 판시 전과 1. 범죄경력조회(순번 117번) 1. 수사보고서(피의자 A, Q, C 전과 판결문 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 다만, 위 각 죄에 대한 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다. 1. 경합범처리 및 법률상 감경 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 면소 주장에 관한 판단(무죄로 인정된 공소사실에 관한 주장도 함께 판단한다.) 1. 공소사실의 요지 피고인 A에 대한 공소사실 중 M 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 범죄사실 기재(제3쪽 이하)와 같다. 피고인 A, C에 대한 공소사실 중 주식회사 R(이하 'R'라 한다) 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는 무죄 부분 제1항 공소사실 기재(제16쪽 이하)와 같다. 2. 판결이 확정된 범죄사실의 요지 기록에 의하면, 피고인 A은 2009. 5. 13. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 유사수신행위규제에관한법률위반죄 등으로 유죄판결(2008노3261)을 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 피고인 C은 서울중앙지방법원에서 2008. 11. 20. 유사수신행위규제에관한법률위반죄로 유죄판결(2007고합1233)을 선고받아 그 판결이 확정된 사실이 인정된다. 위 각 범죄사실은 별지 범죄사실 중 해당 부분 기재와 같다. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 범죄사실은 이하 '제1확정 범죄사실'이라 하고, 피고인 A, C의 유사수신행위규제에관한법률위반죄의 범죄사실은 이하 '제2확정 범죄사실'이라 한다. 3. 판단 위와 같은 제1, 2확정 범죄사실과 위 각 공소사실은 모두 피고인 A이 피해자 회사, 주식회사 S(이하 'S'이라 한다), R를 설립하여 T 상품권을 발행·판매·환전하는 등 일련의 사업을 수행하면서 범한 것이고, 피고인 C은 R의 대표이사로서 위 상품권 관련 사업에 가담하였으며, 피해자 회사의 자금이 R에 지원되어 위 상품권이 환전된 결과 추가 사기 및 유사수신행위 범행이 용이하게 된 측면이 있다. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 참조). 이러한 법리에 따라 살펴보면, 제1, 2확정 범죄사실과 위 각 공소사실의 각 개별 행위가 이루어진 일시가 다르고 그 장소(전자가 주로 S 본점 및 지점 사무실인 반면, 후자는 피해자 회사 사무실이다)도 상이하다. 제1, 2확정 범죄사실은, T 상품권 매수인들로부터 금원을 편취하였다는 것이거나 법령에 의한 인가·허가 등을 받거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 위 상품권 매수인들에게서 상품권 판매대금의 명목으로 출자금을 받으면서 장래에 출자금을 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 유사수신행위를 업으로 하였다는 것으로, 상품권 판매와 대금 수령행위를 기본 내용으로 한다. 반면, 위 각 공소사실은, 피해자 회사에 대한 임무에 위배하여 피해자 회사의 자금을 R나 M에 대여하여 피해자 회사에 재산상 손해를 가하고 R나 M에 재산상 이익을 취득하게 하였다는 것으로, 상품권 판매로 피해자 회사에 유입된 자금을 처분하는 행위를 기본 내용으로 한다. 양자는 범죄사실의 내용, 행위의 수단과 태양, 보호법익, 가벌성의 근거 및 정도가 분명히 구분되고, 죄질의 측면에서도 현저한 차이가 있다. 제1, 2확정 범죄사실과 같이 사기와 유사수신행위를 하였다고 하더라도 당연히 위 각 공소사실과 같은 배임행위가 뒤따른다고 할 수 없으므로, 양자는 양립할 수 있는 관계에 있다. 따라서 앞서 살펴본 사정을 고려하더라도, 제1, 2확정 범죄사실과 위 각 공소사실 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 보기는 어렵다. 그렇다면 제1, 2확정 범죄사실에 대한 확정판결의 효력이 위 각 공소사실에 미친다고 할 수 없다. 위 각 공소사실이 확정판결이 있은 때에 해당함을 전제로 한 피고인 A, C 및 변호인들의 면소 주장은 받아들일 수 없다. 무죄 주장에 관한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 가. 주장의 요지 1) 피고인 A 가) 피고인은 M가 피해자 회사를 위하여 U 주식회사(이하 'U'이라 한다)를 인수하도록 자금을 대여한 것이므로, 배임의 고의가 없다. 나) 피해자 회사가 M에 대여한 자금은 제1확정 범죄사실과 같이 편취한 돈인바, 사기의 주체 또는 수단으로 이용된 피해자 회사에는 업무상 배임죄로 보호할 법익이 없다. 다) 피고인은 제1확정 범죄사실과 같이 사기죄를 저질렀는바, 이 부분 공소사실 기재와 같은 업무상 배임죄는 위 사기죄의 불가벌적 수반행위이다. 2) 피고인 B 피고인은 피해자 회사의 자금이 M에 이체된 경위나 명목은 잘 알지 못하고 A의 지시에 따라 자금을 이체하는 행위만 하였을 뿐이다. A과의 공모관계나 피해자 회사에 손해를 가할 의도(배임의 고의)가 없다. 나. 판단 1) 배임의 고의 및 공모관계가 인정되는지 여부 가) 앞서 든 증거들과 기록을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고인 A에게 배임의 고의가 충분히 인정된다. 피고인 A은 담보를 제공받는 등으로 대여원리금의 회수에 필요한 조치를 취하지 않은 채 만연히 피해자 회사의 자금을 M에 대여하도록 하였다. 특히 M가 서류상 회사로서 아무런 자산이 없다는 사정을 잘 알면서도 의도적으로 이러한 대여를 지시하였고 담보를 제공받는 등의 조치를 취하지도 않았다. 피해자 회사는 M의 주주가 아니고(회계법인 지성 답변서, 증거기록 5705면) U은 비상장회사로서 주권을 발행하지도 않았으므로(V, W 사실 확인서 및 U 주주명부, 증거기록 5672면), 위 피고인이 M를 실질적으로 지배하고 있다는 사정만으로는 위 피고인이 아닌 피해자 회사가 M의 명의로 U의 주식을 취득한 실질주주라 보기 어렵고, 또 U의 주식으로 피해자 회사의 대여원리금 채권이 보전되리라 기대하기도 어려웠다고 인정된다. 따라서 위 대여행위와 관련하여 위 피고인에게 피해자 회사에 대하여 재산상 손해를 가한다는 의사가 없었다고 할 수 없다. 설령 피해자 회사가 발행하는 T 상품권이 U의 온라인쇼핑몰에서 유통될 수 있도록 할 목적에서 M로 하여금 U을 인수하도록 한다는 의사가 있었다고 하더라도, 다음과 같은 사정을 고려하면 여전히 피해자 회사를 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 가해의 의사가 주된 것이라고 인정되므로, 배임의 고의를 부정할 수 없다. 피해자 회사가 M를 거치지 않고 U의 주식을 직접 취득하는 방법이 있었다. 피해자 회사가 '적자 기업'이라는 이유로 M를 거쳐 U을 인수하였다는 주장은 납득하기 어렵다(피해자 회사는 주식회사 X의 주주였다, 증가 제1호증). 위 대여행위에 의하여 피해자 회사에 발생한 재산상 손해는 직접적이고 현실적인 것이다. 반면, U을 통하여 T 상품권이 유통될 수 있게 되는 경우 피해자 회사가 얻는 이익은 간접적이고 추정적인 것이다. 그런데도 피해자 회사가 얻을 수 있는 이익 및 사업의 타당성에 대하여 객관적이고 합리적인 검토 절차를 거치지 않았다. 나) 앞서 든 증거들과 기록을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 B은 피해자 회사의 자금이 M에 이체되는 경위나 명목, M의 실체나 자산상태에 대하여도 잘 알고 있었다고 인정된다. 피해자 회사, M에서의 지위, 역할 등까지 함께 보태어 보면, 피고인 B의 피고인 A과의 공모관계, 배임의 고의는 충분히 인정된다. 피고인 A의 지시에 따른 것이라는 사정만으로는 달리 볼 수 없다. 피고인 B은 피해자 회사가 설립된 2005. 5.경부터 피고인 A이 구속된 2007. 10.경까지 피해자 회사의 총무자금과장으로서 그 자금을 실질적으로 관리하였다. 피고인 B은 2006. 12. 31. 현재 피해자 회사 주주명부에 주주로 기재되어 있다(증가 제1호증). 피고인 B은 피해자 회사의 자금을 R에 지원하면서 자신이 지출결의서 등 서류를 기안하여 피고인 A의 결재를 받아 집행하였다고 진술하였다. R에 지원된 자금은 8,632억 원이 넘는다. 피해자 회사의 R에 대한 자금 집행과 M에 대한 자금 집행의 과정, 절차가 상이하였다고 인정할 만한 자료는 없다. 피고인 B은 2006. 2. 13. M의 감사로 취임하였고, M의 계좌로 자금을 이체한 기억이 있다고도 진술하였다. U을 인수하기 위한 목적에서 이러한 자금지원을 하였다는 것을 알고 있었다. 2) 피해자 회사의 보호법익이 없는지 여부 피고인 A이 피해자 회사의 사업을 빙자하여 사기 범행을 하였다고 하더라도, 편취한 금원은 일단 피해자 회사에 귀속되는 것으로 M 사이 거래와 관련하여 피해자 회사에 업무상 배임죄로 보호할 법익이 없다고 할 수 없다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 3) 불가벌적 수반행위에 해당하는지 여부 불가벌적 수반행위란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임의 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결 참조). 그런데 사기죄와 업무상 배임죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하고, 사기죄의 성립에 일반적·전형적으로 업무상 배임행위를 수반하는 것은 아니다. 업무상 배임행위의 불법이나 책임의 내용이 사기죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없다. 피고인 A이 제1확정 범죄사실과 같이 사기죄를 저지르면서 한 기망행위의 내용 중에 T 상품권을 매수하면 M 등을 통한 수익사업으로 약속대로 위 상품권을 상환해주겠다는 취지가 포함되어 있었다는 사정만으로는 M에 대한 대여로 인한 업무상 배임행위가 사기죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는 불가벌적 수반행위라고 보기 어렵다. 2. 업무상 횡령 부분 가. 주장의 요지 1) 피고인 A 가) 피고인은 2007. 10. 2. 구속된 후 T 상품권 피해자 단체에 피해자 회사의 운영 전반에 관한 권한을 위임하였고 판시와 같이 법무법인 P에 변호사 선임료가 지급되는 과정에 관여할 수 없었으므로, 불법영득의사가 없다. 나) 당시 피해자 회사도 형사사건의 피의자로 수사를 받고 있었으므로, 피해자 회사 명의로 위 변호사 선임료가 지급된 것은 정당하다. 선임료 중에는 피해자 회사분이 포함되어 있다. 2) 피고인 B 피고인은 A으로부터 회사 운영에 관한 위임장을 받아온 피해자 단체에 법인도장, 통장, 회계장부 등을 이미 모두 넘겨주었다. 이에 따라 피해자 단체에서 A을 위하여 법무법인 P에 변호사 선임료를 지급하였고 피고인은 그 과정에 관여하지 않았다. 나. 사실인정 앞서 든 증거들과 기록을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 A은 법무법인 P에 변호사 선임료를 지급할 것을 피고인 B에게 지시하였다는 취지로 진술하였다. 이러한 진술은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관된다. 피고인 B이 피해자 회사에서 수년간 자금을 관리하면서 집행하였던 점, 피고인 A이 구속된 상태에서 피해자 단체에 자신에 대한 변호사 선임료 집행을 요구하였다고 보기는 무리인 점, 자금이 이체된 시점 등의 사정이 피고인 A의 진술을 뒷받침하고, 달리 위 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 2) 6,600만 원은 2007. 10. 8. 15:28경, 2억 원은 2007. 10. 9. 15:44경 각 피해자 회사의 신한은행 계좌(계좌번호 : Y)에서 법무법인 P의 계좌로 이체되었다(증거기록 5412-2면). 3) Z, AA, AB을 위시한 T 상품권 피해자 단체가 서울 용산경찰서에서 피고인 A을 만나 위임장을 받은 때는 2007. 10. 8. 오후경이다. 피해자 단체는 2007. 10. 9. 14:00~15:00경 열린 긴급회의에서 수사기관의 피해자 회사 자금에 대한 몰수·보전 조치에 대비하여 그 자금을 다른 계좌(AC 계좌)로 옮기자는 내용의 결의를 하였다. 이 결의에 따라 피해자 회사의 회계담당자 AD 차장에 지시하여 피해자 회사의 자금을 이체하도록 하였고, 위 신한은행 계좌에서도 2007. 10. 9. 18:15경 34억 원 가량이 빠져 나가는 등 같은 날 대부분의 자금이 위 AC 계좌로 이체되었다(증가 제1호증, 증거기록 5412-2면). 4) 피고인 A, 피해자 회사 등에 대한 수사는 2006. 11.경 개시되었고, 위 피고인이 구속될 때까지는 변호사 AE가 위 피고인을 변호하였다. 법무법인 P은 위 피고인이 구속된 2007. 10. 2. 이후인 2007. 10. 8. 판시 형사사건을 수임하였다. 그리고 피고인 A이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등으로 기소된 후 제1심 판결이 선고될 때까지 위 피고인을 변호하였다. 5) 법무법인 P은 이 사건 수사과정에서 경찰에 '피고인 A의 형사사건과 관련하여' 2억 6,600만 원을 받았다는 취지로 회신하였다. 그러면서 수사 범위를 정확히 파악할 수 없어 피해자 회사와 자문계약 형식으로 6,600만 원을 수령하였고, 성공보수금으로 2억 원을 수령하였는데, 이후 피고인 A이 실형을 선고받아 성공보수금 중 8,400만 원을 반환하였다고 밝혔다(증거기록 654-1면). 다. 판단 1) 위 인정사실에 의하면, 피고인 B이 피해자 단체에 피해자 회사의 자금관리에 관한 권한을 넘겨주기 전 피고인 A의 지시에 따라 법무법인 P에 변호사 선임료를 지급하였다고 인정할 수 있다. 2) 판시 형사사건의 실질적 당사자는 피고인 A이라고 판단되고, 피고인들 또한 피해자 회사를 위한다는 의사보다는 피고인 A의 이익을 위한다는 의사로 변호사 선임료를 지급하였다고 보는 것이 타당하다. 우선, 피해자 회사는 유사수신행위 규제에 관한 법률이나 방문판매 등에 관한 법률의 양벌규정에 따라 처벌될 여지만 있었다. 형사처벌의 원인이 되는 행위는 모두 피고인 A을 비롯한 사람들이 피해자 회사 등을 운영하면서 저지른 위법행위에서 말미암은 것이다. 둘째, 법무법인 P과의 위임계약은 피고인 A이 구속된 직후에 체결되었다. 위 법무법인은 위임계약 다음날 나중에 피고인 A의 실형선고 후 일부를 돌려준 성공보수금을 미리 받았다. 경찰에는 '피고인 A의 형사사건과 관련하여' 자문계약의 형식을 빌렸다는 취지로 회신하기도 하였다. 셋째, 피고인 A이 피해자 단체에 피해자 회사 운영에 관한 권한을 넘겨주었던 시점에 변호사 선임료가 지출되었다. 이후에도 피해자 회사의 운영은 정상화되지 않았다. 3) 그렇다면 피고인들이 판시와 같이 변호사 선임료를 지급한 행위는 피고인 A의 개인적인 이익을 위하여 피해자 회사의 자금을 불법으로 영득하는 행위로서 횡령에 해당한다고 인정할 수 있다. 법무법인 P과의 위임계약이 피해자 회사 명의로 체결되었다거나 피고인 A 명의로 위 법무법인과 별도의 위임계약을 체결하고 합계 4,400만 원 가량의 변호사 선임료를 지급하였다는 사정을 고려하더라도 결론을 달리하지 않는다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1년 3월 ~ 5년 7월 15일 나. 피고인 B : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 A 피고인의 이 사건 범죄는 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 않는다. 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 > 50억 원 이상, 300억 원 미만[제4유형, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 업무상 횡령죄는 양형기준에 따른 동종 경합범에 해당한다. 다수범죄 처리기준에 따라 이득액 및 횡령액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정한다.] [특별양형인자] 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(감경영역) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A [불리한 정상] 횡령·배임한 금액이 적지 않다. M에 대여한 금원을 투명하지 않게 사용하였고, 그 중에 AF에게 마음대로 대여한 금액도 수억 원에 이른다. 업무상 횡령으로 인한 이익을 개인적으로 향유한 경우에 해당한다. [유리한 정상] M에 대여한 금원 중 104억 4,000만 원은 반환되었다. 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우에 해당한다. U의 경영에 참여하여 온라인쇼핑몰에서도 T 상품권을 유통시키려 하였는데 이는 피해자 회사의 사업 목적에 부합하는 측면이 전혀 없지는 않다. 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 동시에 심판받을 경우와의 형평을 고려하지 않을 수 없다. 특히 이 사건 범행으로 인한 피해는 종국적으로 위 사기범행의 피해자들에게 귀속되는 것으로, 이 사건에서 위 사기의 피해를 거듭 고려하면 이중처벌이 된다. 이러한 사정들과 함께 피고인의 연령, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 B [불리한 정상] 횡령·배임한 금액이 적지 않다. [유리한 정상] 피고인은 A의 지시에 따라 소극적·수동적으로 이 사건 범행에 가담하였다. 이 사건 범행으로 피고인이 개인적으로 얻은 이익이 있다고 인정되지 않는다. T 상품권과 관련하여 방문판매등에관한법률위반죄 등으로 처벌받았다. 이 사건 범행 전에는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 사정들과 함께 피고인의 연령, 환경, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들의 R 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 T 상품권 발행사인 피해자 회사, 위 상품권 판매사인 S, 위 상품권 환전사인 R의 경영 전반을 실질적으로 총괄하였다. 피고인 B은 피해자 회사의 총무자금과장으로서 피고인 A의 지시에 따라 위 세 법인의 자금을 실질적으로 관리하였다. 피고인 C은 R의 대표이사로서 피고인 A의 지시에 따라 R를 운영하였다. 피해자 회사는 T 상품권의 발행·판매·환전 사업 외에 수익사업을 전혀 하고 있지 않아 적자 상태였고, 위 상품권 관련 사업을 계속하면 할수록 적자 상태는 악화될 수밖에 없는 상황이었다. R 또한 위 상품권을 환전하는 사업을 하면서 다른 수익사업을 전혀 하고 있지 않았으므로, 위 환전 사업을 계속하면 할수록 적자 상태가 악화되어 피해자 회사에 대한 채무 상환 자체가 불가능한 상황이었다. 따라서 피고인 A, B은 피해자 회사의 정상적인 운영을 위하여 피해자 회사의 자금을 적정하게 사용하고, 만약 다른 법인에 대여할 경우 대여원리금을 약속대로 회수할 수 있는지 여부를 잘 살피고 회수가능성이 불투명할 경우 담보를 제공받는 등의 조치를 취할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A, B은 위 임무에 위배하여 적정한 손해보전조치나 담보확보조치 등을 취하지 아니한 채 피해자 회사의 자금을 R에 대여하고, 피고인 C은 R가 위 상품권 환전사업을 계속하더라도 손해만 발생하여 피해자 회사로부터 자금을 차용하더라도 차용원리금의 변제가 불가능하다는 사정을 잘 알면서도 피고인 A의 지시에 따라 피해자 회사의 자금을 R의 환전자금으로 사용하기로 공모하였다. 위 공모에 따라, 피고인 A은 2005. 5.경부터 2007. 10.경까지 S로부터 송금된 피해자 회사의 상품권 매매대금으로 약 1조 1,831억 원의 70% 이상을 별다른 수익구조가 없고 아무런 자산도 갖지 않은 R에 대여하도록 지시하고, 피고인 B은 위 지시에 따라 아무런 손해보전조치나 담보확보조치 등을 취하지 않은 채 2005. 8. 19.부터 2007. 10. 2.까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 회사의 자금을 R에 대여하고, 피고인 C은 피고인 A, B이 피해자 회사를 위한 아무런 손해보전조치나 담보확보조치 등을 취하지 않은 채 원금 상환 자체가 애초에 불가능했던 R에 피해자 회사의 자금을 빌려준다는 사실을 잘 알면서 피해자 회사로부터 송금된 금원을 그 무렵 피고인 A의 지시에 따라 위 상품권 환전에 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 R에 합계 8,632억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 사실인정 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인들의 지위 피고인 A은 2005. 4. 25. T 상품권 발행사인 피해자 회사를, 2005. 5. 25. 위 상품권 판매사인 S을, 2005. 7. 13. 위 상품권 환전사인 R를 각 설립하고 위 세 법인의 경영 전반을 실질적으로 총괄하였다. 피고인 B은 2005. 5.경부터 2007. 10.경까지 피해자 회사의 총무자금과장으로서 피고인 A의 지시에 따라 피해자 회사의 자금을 관리하고 집행하였다. 피고인 C은 2005년경 R에 입사하여 늦어도 2006. 7.경부터는 R를 실질적으로 운영하였고, 2007. 5. 3. 대표이사로 등재되었다. 피고인 C은 R를 운영하면서 피고인 A의 지시를 받았다. 2) 피해자 회사와 R 사이의 금전거래와 회계처리 등 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 회사의 계좌에서 R의 계좌로 2005. 8. 19.부터 2007. 10. 2.까지 413회에 걸쳐 이체된 금액은 합계 8,632억 원이다. R는 피해자 회사에 자금 지원을 요청하는 공문을 보내고(2006. 7.경부터는 피고인 C이 R를 위하여 자금 지원을 요청하였다고 인정된다), 피고인 B은 위 공문에 따라 지출결의서 등을 기안하여 피고인 A의 결재를 받은 다음 그 금액을 R의 계좌로 이체하였고, 이와 같은 이체내역 중 일부가 별지 범죄일람표 2에 기재되어 있다. 한편, 같은 기간 동안 R의 계좌(우리은행 AG 및 하나은행 AH)에서 피해자 회사의 계좌로 이체된 금원의 합계는 1,919억 원 가량이다. 피해자 회사는 피해자 회사에서 R로 지원한 금원을 단기대여금, R가 피해자 회사로 이체한 금원을 단기대여금 반제로 각 회계처리하였고, 매년 결산 시 위 단기대여금에 대한 이자수익도 인식하여 회계처리하였다. R 또한 동일한 금원에 대하여 단기차입금, 단기차입금 반제, 이자비용으로 각 회계처리하였다. 피고인 A은 피해자 회사와 R 사이에 금전소비대차계약서를 작성하기도 하였다고 진술하였다. 피해자 회사에서 R로 위와 같이 금원이 이체되는 과정에서, 피고인들은 그 회수가능성에 대하여 검토하는 절차를 거치지 않았고, R의 자산을 피해자 회사를 위한 담보로 제공하도록 하지 않았으며 그에 관하여 검토하지도 않았다. 피해자 회사가 R에 위와 같이 자금을 지원한 이유는 아래에서 보는 것처럼 피해자 회사가 발행한 T 상품권을 환전하도록 하기 위해서이다. 3) 피해자 회사의 경영 목적, 방법 및 T 상품권의 유통구조 가) 피해자 회사의 주된 사업목적은 상품권수수료 취득을 위한 T 상품권 판매이다(증가 제3호증). 피해자 회사가 S을 통하여 판매하고 받은 상품권 판매대금은 어림잡아 1조 2,000억 원, 피해자 회사에 입금된 금원은 어림잡아 1조 1,800억 원에 이른다. 피고인 A은 이렇게 융통한 상품권 판매대금으로 2007. 4.경부터 AI(액세서리) 사업, AJ(정수기) 사업, 풀빌라 사업에 진출하여 영업수익을 창출하려 하였다고 진술하였다. 피해자 회사는 이른바 '낙전수익(상품권의 분실·훼손으로 인하여 상품권 발행자가 얻는 이익)'을 기대하기도 하였다. 그러나 수익사업으로 얻었거나 얻을 수 있었다고 보이는 영업수익이나 낙전수익은 융통한 자금과 대비할 때 극히 미미한 수준이었다. 나) 피해자 회사는 스스로 재화나 용역을 제공할 수 있는 사업자가 아니고, 위 상품권이 유통될 가맹점이 거의 확보되지 않았으며, 위 상품권과 교환으로 재화나 용역을 제공받을 수 있다는 일반의 신뢰도 없었다. 피해자 회사는 위 상품권을 판매·유통하기 위하여, S에 선일자로 발행된 상품권(최장 5개월 후의 날짜로 발행되었다)을 액면금액의 88%에 해당하는 금액으로 판매하고, 다단계유사조직을 갖춘 S로 하여금 판매원을 두고 상품권을 대중에게 판매하도록 하되 상품권 구입금액에 따라 원금 대비 125~140%의 상품권을 할증하여 교부하도록 하였고, 판매를 독려하기 위하여 판매원들에게 후원수당(판매지원비, 판매장려금, 판매촉진비 등의 명목으로 판매금액의 0.44~5% 또는 1,000만~5,000만 원 정액)을 지급하였다. 상품권 구입을 유인하면서 발행일이 도래하면 환전사인 R를 통하여 상품권을 6~10%의 수수료를 공제하고 현금으로 환전할 수 있다고 고지하였고, 실제로 R는 2007. 10.경까지 상품권 소지인들에게 발행일이 도래한 상품권을 환전해주었다. R는 이와 같이 취득한 상품권을 액면금액보다 5% 할인된 금액으로 재판매하였고, 피해자 회사의 가맹점들은 이와 같이 재유통된 상품권을 재화나 용역의 결제대금으로 수취하여 피해자 회사에 1.5~6%의 수수료를 공제한 현금으로 상환받았다. 피해자 회사의 가맹점들은 R에 의하여 재유통된 상품권 외에도 피해자 회사로부터 직접 구입하거나 증정받은 상품권의 소지인에게 재화나 용역을 제공하고 받은 상품권을 피해자 회사로부터 상환받는 경우가 있었고, 특히 S의 판매원으로 등록하여 원금 대비 125~140%로 할증하여 구입한 상품권을 마치 소비자들로부터 재화나 용역의 교환으로 수취한 상품권인 것처럼 가장하여 상환받기도 하였다. 그러나 R가 환전하여 수취한 상품권 대부분은 재판매·유통되지 않았다. 이 부분은 항을 달리하여 살펴본다. 4) R가 환전하였으나 재판매하지 못한 상품권에 관하여 가) R는 피해자 회사가 사실상 영업을 중단한 2007. 10.경 이전에도 환전 상품권을 피해자 회사에 직접 이전한 사실이 있다. 즉, 2006. 12. 30. R는 피해자 회사에 단기차입금 반제로 회계처리하면서 2,445억 원 상당의 현금으로 환전한 상품권을 이전해주었고, 피해자 회사 또한 위 상품권의 수취로써 R에 대한 단기대여금 중 2,445억 원을 회수한 것으로 회계처리하였다(증가 제3호증, 증다 제1호증). [위 상품권의 액면금액은 장부가액의 6~10%(R의 환전 수수료율)를 할증한 금액으로 보아야 한다.] 나) R는 2008. 3. 14. 4,281억 원 상당의 현금으로 환전한 상품권(액면금액 합계 4,832억 원 상당)을 재고로 보유하고 있었다. [피고인 C과 AK, AL 사이에 2008. 3. 14. 작성된 합의서(증다 제3호증의 2)에 그 작성일 현재 위 상품권이 현존한다는 취지로 기재되어 있는 점, 2007. 12. 31. 현재 R가 4,367억 원 상당의 재고 상품권을 보유하고 있다는 취지의 결산보고서 기재(증가 제4호증), R가 사실상 영업을 중단할 무렵 4,200억 원 상당의 재고 상품권을 보유하고 있었다는 취지의 AM 진술(증거기록 5017면, 증가 제20호증)을 종합하면, 위 사실이 인정된다. AK, AL, AM은 모두 위 상품권으로 인한 피해를 입은 사람으로 피해자들의 대표를 자처하고 있으므로 피고인들과 이해관계가 상반된다고 할 것이고, 특히 AM의 진술은 위 상품권 유통으로 인한 사기의 점 등이 문제되었던 이전 형사사건에서부터 이 사건에 이르기까지 일관되는 점 등을 고려하면, 위 각 증거는 신빙할 수 있고 그 증명력도 충분하다.] 5) R의 사업 목적, 거래관계, 자산상태 가) R는 T 상품권(다른 상품권도 취급하였으나 그 비중은 미미하였다)의 재판매대금과 환전대금 차액 취득을 목적으로 T 상품권을 매매하였다. 이러한 상품권매매가 R의 유일한 영업이었고, 피해자 회사나 T 상품권과 무관하게 독자적인 사업을 시행하지 않았다. R는 환전대금과 운영자금을 피해자 회사로부터 차입하여 조달하였고, 그 현금으로 그때그때 채무(임대료 등 R 운영으로 부담하게 된 채무이다)나 비용 변제에 사용하였으므로, R에 대한 채권자는 피해자 회사가 유일하였다. (R가 소지인에 대한 관계에서 위 상품권을 환전해 줄 법률상 의무를 부담하고 있었다고 보기는 어렵고, 다만 피해자 회사 등과 함께 사기로 인한 공동불법행위 책임을 부담할 여지만 있었다.) 나) R의 자산 대부분은 현금, 예금, T 상품권 재판매로 취득한 매출채권, 재고 상품권으로 구성되어 있고, 부채 대부분은 피해자 회사에 대한 차입금 및 미지급금(이자) 채무이다. 자본금은 2억 1,000만 원에 불과하여, 설립 초부터 자본잠식 상태에 있었다. R의 재무제표를 보면, 2007년의 경우 117억 원 상당의 영업이익을 올렸으나, 156억 원 상당의 당기순손실을 보았다. 그 까닭은 피해자 회사로부터 차입한 금원에 대한 이자(272억 원 상당)를 비용으로 인식하였기 때문이다. 다. 판단 1) 피해자 회사는 주된 사업목적인 T 상품권 발행·판매로는 이익을 창출하는 것이 불가능하고, 오히려 상품권에 따라서는 1년에 액면금액의 2배 가까이 상환해야 하는 까닭에 손실을 볼 수밖에 없었고, 이런 사업구조로 인하여 피해자 회사는 설립 초기부터 자본잠식(채무초과) 상태였다. R 또한 별다른 자기자본이 없는 상태에서 환전 및 운영자금을 차입·조달하여 위 상품권 매매업을 하였으므로 그 설립 초부터 자본잠식 상태였다. 이처럼 자본잠식 상태의 피해자 회사는 위 상품권을 상환하면 상환할수록 손해를 보는 구조 하에서 채무변제능력이 없는 R에 위 상품권을 환전할 수 있도록 자금을 대여의 형식으로 지원하였고 그 합계액은 공소제기된 금액만 8,632억 원에 이른다. 피고인 A, B은 피해자 회사의 자금을 집행하여 R에 대여하도록 하면서도 그 회수가능성을 검토하거나 담보를 제공받는 등으로 피해자 회사의 손실에 대비하지 않았고, 피고인 C은 R가 피해자 회사로부터 차입한 금원을 변제하기 어렵다는 사실을 잘 알면서도 피해자 회사에서 송금된 돈을 위 상품권 환전에 사용하였다. 2) 그러나 위 인정사실과 기록을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 행위가 업무상 배임죄를 구성한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 자금지원행위의 실질 피해자 회사는 T 상품권의 발행사이다. 피해자 회사가 법률적·경제적 관점에서 위 상품권에 대한 종국적인 환전책임을 부담한다는 데 의문이 없다. 따라서 피해자 회사가 R에 위 상품권을 상환하도록 하면서 자금을 지원하는 행위는 실질적으로 피해자 회사가 자신의 채무를 변제하는 행위이거나 R에 위 상품권 상환을 위임하면서 그 선급비용이나 보수를 지급하는 행위로 평가할 수 있다. 나) 피해자 회사의 사업 목적과 자금지원행위 사이의 관계 피해자 회사는 T 상품권을 발행·판매하여 영업수익을 창출하는 것을 주된 사업목적으로 하였으나, 위 상품권과 교환으로 재화나 용역을 공급할 가맹점을 충분히 모집하지 못한 상태였으므로, 위 상품권이 유통된다는 일반의 신뢰를 획득하기 위해서 판매 시 약속한 것처럼 위 상품권을 환전해주어야 했다. 피고인 A이 기획한 피해자 회사, S, R 등의 사업이 한시적으로나마 지속가능하려면 위 상품권을 환전해주는 것은 불가피한 일이었다. 결국, 피해자 회사가 R에 자금을 지원하여 위 상품권을 상환하도록 한 행위는 적어도 피해자 회사에 대한 관계에서는 배신행위가 되지 않는다. 다) R에 지원된 자금이 사용된 내역 R가 피해자 회사로부터 지원받은 자금을 T 상품권 환전자금이나 통상적인 운영자금 이외의 용도로 사용하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 오히려, R 계좌에서 피해자 회사 계좌로 이체된 금원의 합계 1,919억 원, R가 2006년 피해자 회사에 이전한 재고 상품권의 장부가액 2,445억 원, R가 2008. 3. 14. 보유하던 재고 상품권의 장부가액 4,281억 원을 모두 더하면, 피해자 회사가 범죄일람표 2 기재와 같이 지원한 자금을 넘는 8,645억 원이 된다. 이 사건 공소사실도 R에 지원된 자금이 모두 위 상품권 환전에 사용되었다고 최종 정리되었다. 라) R에 지원된 자금이 피해자 회사의 이익과 무관하게 소비될 위험성 피해자 회사가 R에 대하여 의미 있는 유일한 채권자였다. R는 T 상품권 매매 이외의 상거래를 하지 않았으므로, 피해자 회사나 위 상품권 환전업무와 무관하게 피해자 회사에서 지원된 자금이 사용되거나 강제집행의 대상이 될 위험성은 없었다고 보인다. 마) R가 자본잠식 상태에 이른 이유 R는 피해자 회사를 위하여 T 상품권을 환전해줌으로써 위 상품권이 재판매되지 않을 경우의 경제적 불이익을 인수하였던 까닭에 자본잠식 상태에 이른 것이다. 위 상품권이 재판매될 경우 액면금액의 1~5% 가량의 수수료 이익을 얻지만, 그 상품권의 환전대금에 대한 이자를 피해자 회사에 지급하여야 한다. 검사는 그 이자율이 연 9%라는 전제에서 피고인 A에 대한 피의자신문을 실시한 바 있다(증거기록 5712면). 바) 소결 피해자 회사는 T 상품권을 최종적으로 상환할 법률상 책임을 부담하므로 위 상품권을 상환하도록 자금을 지원하는 행위는 피해자 회사에 대한 임무위배행위로 평가할 수 없다. 위 상품권을 환전할 때마다 그 상품권 발행 시 유입된 금원과 환전 시 유출되는 금원의 차액만큼 손실이 확정된다는 사정을 고려하더라도 마찬가지이다. R에 지원된 자금의 실제 사용내역, 지원될 자금이 피해자 회사와 무관하게 지출될 위험성 등의 사정을 고려하면, 피해자 회사가 R에 위 상품권을 상환하도록 자금을 대여의 형식으로 지원하는 경우 피해자 회사에서 현금이 유출되지만 결과적으로 피해자 회사가 위 상품권을 상환해줄 법률상 의무를 면하게 된다고 볼 여지가 충분하므로, R에 피해자 회사의 자금을 지원함에 따라 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 단정하기도 어렵다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조). 그렇다면 피고인 A, B이 R에 피해자 회사의 자금을 대여의 형식으로 지원하면서 그 회수가능성을 검토하지 않았다거나 담보를 제공받지 않았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 위 피고인들의 행위가 피해자 회사에 대한 임무에 위배하여 피해자 회사에 재산상 손해를 가하는 행위라고 인정할 수 없다. 피해자 회사의 이익을 위하여 위와 같은 행위를 하였다고 볼 여지도 충분하므로 위 피고인들에게 배임의 고의가 있다고 보기도 어렵다. 위 피고인들에 대한 업무상 배임죄는 성립하지 않는다. 피고인 C은 피해자 회사에 대한 사무처리자 지위에 있었다고 인정할 수 없다. 이 사건 공소사실 또한 위 피고인이 피고인 A, B의 피해자 회사에 대한 배임행위에 가담한 것으로 구성되어 있다. 피고인 A, B에 대한 업무상 배임죄가 성립하지 않음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고인 C에 대한 업무상 배임죄도 결국 성립하지 않는다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인 A에 대하여는 이 부분 판결 요지를 공시한다. 2. 피고인 C의 업무상 횡령의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 R의 대표이사로서 그 자금을 업무상 보관하던 중, R의 자금으로 '피고인에 대한 형사사건과 민사사건'을 수임한 법무법인 H에 2007. 10. 31. 110만 원, 2008. 1. 3. 1,320만 원, 2008. 4. 15. 550만 원, 2008. 6. 4. 165만 원을 각 변호사 선임료로 지급하는 등 합계 2,145만 1,000원을 횡령하였다. 나. 판단 1) 검사가 제출한 증거들만으로는 '피고인에 대한 형사사건과 민사사건'의 변호사 선임료로 법무법인 H에 돈이 지급되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 오히려, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실을 종합하면, 2007. 10. 31. 110만 원을 제외한 나머지 금원은 R가 당사자가 된 민사사건의 변호사 선임료로 지급된 사실을 인정할 수 있고, 2007. 10. 31. 110만 원은 적어도 피고인을 위한 변호사 선임료로 지급되지 않았다고 인정할 수 있다. (각 근거자료들이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 정도로 의심스럽다는 사정을 찾아볼 수 없다.) 가) R는 채권자로서 2008. 6. 4. 주식회사 AN를 상대로 채권가압류를 신청하였다. 법무법인 H은 피고인을 통하여 변호사 선임료로 165만 원을 받고 위 사건을 대리하였다(증다 제5호증의 1, 4). 나) R는 2008. 4. 16. K가 AO를 상대로 제기한 제3자이의의 소 청구사건에 원고보조참가인으로 참가하였다. 법무법인 H은 피고인을 통하여 변호사 선임료로 550만 원을 받고 위 사건을 대리하였다(증다 제5호증의 1, 2). 다) AP 외 15인은 2007. 12. 6. R 외 5인을 상대로 손해배상 청구소송을 제기하였다. 피고인은 R를 위하여 2008. 1. 4. 법무법인 H에 위 사건을 위임하면서 변호사 선임료로 1,320만 원을 지급하였다(증다 제5호증의 1, 3). 라) 법무법인 H은 2007. 10. 31. R를 공급받는 자로 하여 '법률자문료 100만 원(세액 10만 원)'에 대한 세금계산서를 발행하였다(증다 제5호증의 1, 5). 마) 피고인은 2007. 10. 30. 이 법원에 유사수신행위의규제에관한법률위반으로 기소되었다. 이 법원은 그 무렵 위 사건에서 피고인에 대한 국선변호인선정결정을 하였다. 피고인은 2007. 11. 13. 법무법인 H에 대한 변호인선임계를 제출하였다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.