춘천지방법원영월지원-2012고단219

범죄사실 피고인들은 2010. 6.경 강원 평창군 E, F 등 21,521m2의 임야를 매수함에 있어 매수자금이 부족하게 되자, 피해자 G에게 "문중 땅이 싸게 나왔는데, 우선 계약금만 지급하고 나머지 잔금은 대출을 받아서 지급한 다음, 그 땅을 분할하여 판매하면 큰 이익을 볼 수 있다. 그러니 자금을 투자해 달라"고 말을 하여 피해자와 함께 위 임야를 공동으로 매수하기로 하였다. 그 후 피고인들은 2010. 6. 9.경 피해자로부터 계약금 명목으로 H 명의의 계좌로 25,000,000원을 송금받고, I 등으로부터 위 임야를 500,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결한 다음, 2010. 7. 14.부터 2010. 8. 13. 까지 사이에 5회에 걸쳐 피해자로부터 중도금, 잔금 및 등기비용 등 명목으로 합계 125,000,000원을 송금받아 위 임야를 매수하고, 2010. 8. 13.경 H 명의로 소유권이전등기를 완료하였으며, 또한 2011. 4. 5.부터 2011. 4. 8. 까지 사이에 3회에 걸쳐 피해자로부터 위 임야에 대한 압류해제비용 및 분할 측량비용 등 명목으로 합계 75,262,854원을 송금받아 이를 사용하면서 위 임야를 보관하게 되었다. 피고인들은 피해자를 위하여 위 임야 중 피해자의 지분 1/2에 해당하는 부분을 보관하던 중 위 임야를 11필지로 분할한 다음, 2010. 10. 5.경 강원 평창군 J K에게 150,000,000원에 매도한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 임야 중 9필지 약 17,532㎡를 처분하고, 이때 취득한 금원을 채무변제 및 생활비 등 개인적인 용도로 모두 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 임야 9필지 중 피해자 지분 1/2에 해당하는 부분을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G, L의 각 법정진술, 증인 H의 일부 법정진술 1. 각 등기부 등본, 거래내역서, 각 부동산 매매계약서(수사기록 50면, 158면, 159면, 368 면 내지 372면), I 명의 농협 통장 사본(M), H 명의 농협 보통예탁금 거래 명세표(N, O), 부동산 매매계약서 사본(K), 매매예약 계약서 사본(P), 통장 사본 및 거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 각 형법 제355조 제1항, 제30조 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인 B은 피해자 G으로부터 돈을 빌린 것뿐이며, G이 이 사건 임야를 공동으로 매수하기로 한 것은 아니다. 피고인 B은 G을 위해 이 사건 임야 중 1/2 지분을 보관하는 보관자의 지위에 있지 않다. 이 사건 임야에 대한 매매계약은 이른바 계약명의신탁에 해당하여 소유권은 H에게 귀속되므로, G은 소유자가 아니다. 피고인 A는 단순히 피고인 B의 심부름을 한 것에 불과하여, 피고인 B과 공모한 바 없다. 2. 판단 가. 의 주장에 대한 판단 살피건대, 위의 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사실들, 즉 이 사건 임야의 매매계약서에 피해자 G이 매수인으로 기재된 계약서가 존재하는 사실(특히, 이 사건 임야의 매매계약과 관련하여 최초로 작성된 매매계약서(수사기록 50면)에는 Gl 공동매수인으로 기재되어 있고, 위 매매계약과 관련하여 마지막으로 작성된 매매계약서(수사기록 370 면 내지 371면)에는 G과 H가 공동매수인으로 기재되어 있다}, 피해자가 이 사건 임야의 매도인인 I의 은행계좌에 2010. 7. 14. 4,000만 원, 2010. 8. 5. 1,000만 원, 2010. 8. 12,500만 원을 직접 이체하기도 한 사실(수사기록에 의하면 위와 같이 금전이 이체된 시기는 모두 매매계약의 잔금지급 기일이 임박한 시점, 위 임야에 가압류가 경료된 시점 등이다), 이 양도소득세 부담의 문제로 이 사건 임야를 가압류(이 법원 2011카단66호)하고, 민사소송(이 법원 2011가단523호)의 판결선고가 예정되자(2011. 4. 6.), 그 전날인 2011. 4. 5. I에게 72,262,854원 (위 민사소송의 원고인 I의 청구금액과 정확히 일치함)을 직접 지급하고, 위 소송이 소취하로 종결된 사실, 피해자도 피고인들과 함께 이 사건 임야를 보러 가거나, 매매계약서를 작성하기 위해 I을 만나기도 한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 피해자가 피고인 B에게 단순히 금원을 빌려준 것이라면 이 사건 임야의 매매계약의 진행과정에 맞추어 금원을 지급할 이유가 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 임야의 매매와 관련하여 최초로 작성된 매매계약서(수사기록 50면)에는 분명히 피해자가 공동매수인으로 기재되어 있고, 위와 같은 피해자의 이름은 피고인 A가 기재한 것인 바(수사기록 328 면), 피해자가 이 사건 임야와 매매와 전혀 관련이 없다면 이와 같이 매수인란에 이름이 기재될 아무런 이유가 없고 앞서 본 바와 같이 1에게 직접 매매대금을 지급하거나, 양도소득세를 지급할 이유가 없는 점, 피해자가 피고인 B에게 위 금원(대략 2억 5,000만원상당)을 단순히 빌려준 것이라면 이와 관련하여 차용증을 작성하거나 약속어음을 받는 등 아무런 조치를 취하지 않는 것은 상식에 반하는 점 등을 인정할 수 있는바, 위의 인정사실과 이러한 사정을 종합해 볼 때, 피해자는 위 금원으로 이 사건 임야의 1/2 지분을 매수하려고 했던 것으로 보인다. 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 의 주장에 대한 판단 부동산의 보관은 원칙적으로 등기부상의 소유명의인에 대하여 인정되지만, 등기부상의 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리·지배하면서 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는 자는 그 부동산에 대한 지배력을 가지고 있는 자로서 횡령죄의 성립에 있어 그 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아야 할 것이므로( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도1911 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 등 참조), 등기부상 소유명의인의 배우자로서 소유명의인의 위임에 의하여 그 부동산의 실질적인 지배·관리권 및 대외적인 처분권을 갖고 있는 경우에는 그 부동산의 보관자에 해당한다고 할 것이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 참조). 살피건대, 피고인 B은 이 사건 임야가 H 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이후, 범죄사실 기재와 같이 그 중 1/2 지분에 대한 부분을 H와 아무런 상의 없이 임의로 처분하였고(증인 H는 이 법정에서 이 사건 임야의 1/2 지분은 B의 것으로 생각했다'고 증언하였고, 검찰 조사를 받으면서 '어차피 제 명의로 된 부동산이 남아 있는 것이 있었기 때문에 나머지 부동산은 B에게 알아서 처분하라고 하였습니다'라고 진술하였다(수사기록 429 면)}, 위 임야를 처분한 금원을 모두 개인적인 용도로 사용한 점(수사기록 357 면 내지 360면) 등에 비추어 보면, 피고인 B은 이 사건 임야 중 1/2 지분에 대하여 실질적인 지배·관리권 및 대외적인 처분권을 갖고 있었다고 보인다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다. 다. 의 주장에 대한 판단 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 20003463 판결 등 참조). 살피건대, 앞의 가항에서 본 바와 같이 이 사건 임야의 매매와 관련하여 피해자를 매수인으로 한 매매계약서가 작성된 점과 1이 피해자로부터 직접 매매대금을 받기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임야 중 H의 지분을 제외한 나머지 1/2 지분에 대한 매매계약은 피해자가 매수인이 되면서 사실상 보관자인 피고인 B과의 명의신탁 약정에 따라 소유권이전등기를 경료하게 하는 이른바 중간생략형 명의신탁에 해당된다고 보인다(가사 변호인의 주장대로 위 매매계약이 계약명의신탁에 해당한다고 해도, 앞서 본 바와 같이 매도인 1이 위와 같은 명의신탁 약정을 알았던 경우에 해당하여 매도인이 악의인 계약명의신탁에 해당하여 결국, 중간생략형 명의신탁과 같은 법리가 적용된다고 할 것이다). 따라서 이 사건 임야 중 H의 지분을 제외한 나머지 1/2 지분에 대한 매매계약이 계약명의신탁에 해당함을 전제로 한, 위 주장도 받아들이지 않는다. 라. 의 주장에 대한 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003.3.28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 살피건대, 피고인 A는 이 사건 임야의 매매계약서를 직접 작성하고, 매도인 1을 직접 만나기도 했으며, 나중에 이 사건 임야를 분할하여 처분하는 일도 하였는바(피고인 A의 법정 진술 및 수사기록 328 면 내지 329 면, 334면, 357), 위와 같은 행위는 이 사건 업무상횡령 행위의 구성요건 행위를 직접 분담하여 실행한 것으로 보인다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형 이유 피고인 B은 이 사건 임야의 구매에 자신의 금원은 전혀 투자하지 않고, 피해자의 돈을 사용하였음에도, 결국 위 임야를 처분하여 개인적인 용도로 사용하였는바, 그 죄질이 불량하다. 그뿐만 아니라 범행을 부인하면서 전혀 피해 회복을 위해 노력하지 않는바 피고인에게 실형을 선고하기로 한다. 다만 피해자와의 합의 가능성을 고려하여 법정구속은 하지 않기로 한다. 피고인 A는 이 사건 범행에서 주도적 역할을 수행하지 않은 점을 고려해 실형을 선고하되 법정구속은 하지 않기로 한다.