부산지방법원서부지원-2020고단246

공소사실의 요지 피고인 B은 피고인 A의 소개로 부산 기장군 C에서 모래채취업을 영위하는 D을 알게 되었다. 피고인 B은 D에게 모래채취와 관련해 3억 원을 투자하였으나 이를 돌려받지 못하는 등 어려움을 겪던 중 위 모래채취 사업의 이권을 차지할 목적으로, D이 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 수감생활을 한 사실을 알고 피고인 A과 함께 D에 대한 허위 마약제보를 하기로 마음먹고, 피고인 A에게 D이 마약을 투약하는 것을 보았다고 허위 진술을 해달라고 부탁하고, 피고인 A은 이를 수락하였다. 이에 따라 피고인들은 2018. 12. 5.경 부산서부경찰서 E부서 사무실을 방문하여 그곳에서 근무하는 경위 F에게, 피고인 A은 피고인 B이 동석한 가운데 ‘D이 2018. 11. 20. ~ 23.경 기장군 C소재 모래채취장에 주차된 BMW승용차에서 주사기를 이용해 팔뚝에 필로폰을 투약하는 것을 보았다.’는 취지로 진술하고, 피고인 B은 위 A이 대답하지 못하는 구체적인 사실관계를 대신 대답하고, 계속하여 피고인 B은 2018. 12. 22.경 위 기장군C에서 이루어진 현장조사에 위 A 대신 참여하여 위 F에게 ‘D이 이곳에 주차된 BMW승용차에서 주사기를 이용해 팔뚝에 필로폰을 투약하는 것을 보았다.’는 취지로 진술하였다. 그러나 사실 D은 그 무렵 마약을 투약한 사실이 없었고, 피고인들은 D이 주사기를 들고 있는 모습이나, 마약을 투약하는 모습을 본 사실이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 D으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 2. 판단 가. 증거능력에 대한 검토 직권으로 증거순번 제7항, 증거순번 제37항의 각 진술조서의 증거능력에 관하여 검토한다. 위 각 진술조서는 A(당시 ‘G’이라는 가명을 사용하였다)이 D을 고소하는 내용의 진술조서인데, 이는 피고인들에 대한 무고혐의에 있어 그 진술내용이 요증사실의 구성요소를 이루는 경우에 해당하므로 전문법칙이 적용되지 않는다. 그러나 전문법칙이 적용되지 않는 증거라고 하더라도 형사소송법 제308조의2에 의하여 위법수집증거배제법칙은 적용된다. A에 대한 각 참고인 진술조서를 작성한 경찰관 F는 이 법정에서 당시 피고인 A 뿐만 아니라 피고인 B이 D의 마약투약 혐의와 관련된 더 구체적인 진술을 해 주었다는 취지로 진술하였고, 수사기관에서 “A이 조금 말하려고 하면 B이 옆에서 끼어들며 위와 같은 내용에 대해 진술을 대신 하다시피 했습니다. 사실 A은 총기가 없고 내용에 대한 핵심을 알지 못하는 듯 하였기에 구체적인 진술을 잘 할 형편이 되지 못했습니다”라고 진술하기도 하였다(수사기록 228면). 그렇다면 증거순번 제7항, 증거순번 제37항의 각 진술조서는 진술자가 단순히 가명만을 사용한 사안이라고 볼 수 없고, 형식적인 진술자인 피고인 A이 진술한 대로 작성되지 않은 조서일 뿐만 아니라 실제 진술자인 피고인 B의 서명⦁날인을 받지 않은 조서라고 할 것이어서 형사소송법 제48조에 반한다. 그러나 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고 그 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 때에는 절차위반행위로 수집된 증거라고 하더라도 유죄증거로 사용할 수 있는데(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061판결 등 참조), 피고인 B 뿐만 아니라 피고인 A 역시 D이 마약을 투약하는 듯한 행동을 한 순간을 함께 목격하였다고 진술하면서, 결국 피고인 B의 진술내용에 긍정하는 답변을 한 것으로 보이는 점, 피고인 A은 위 각 진술조서를 열람한 후 서명⦁날인한 점, 피고인들은 위 각 진술조서를 증거로 함에 동의하였고 그 증거능력과 관련하여 별다른 이의를 제기하지 않은 점, 마약투약 관련 수사는 제보자의 진술이 결정적인 단서의 역할을 수행하므로 제보자의 요청에 협조하는 것이 수사의 원활한 진행을 위해 필요한데, 피고인 B이 스스로 본인의 인적사항을 드러내는 것을 원하지 않아 피고인 A 명의의 각 진술조서가 작성되게 된 점, 무고죄는 형사사법절차의 적정한 실현을 근본적으로 방해하고 피무고자에게 심각한 고통과 피해를 주는 범죄인 점 등을 종합하면, 위 각 진술조서의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가된다. 따라서 위 각 진술조서는 예외적으로 증거능력을 갖는다고 할 것이다. 나. 피고인 B이 마약투약 혐의로 D을 고소하였는지 여부 피고인 B은 피고인 A이 수사기관에 출석하는 것을 도와주었을 뿐 마약투약 혐의로 D을 고소하거나 수사기관에 그러한 취지의 진술을 한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 피고인 B은 H에게 직접 연락하여 D을 고소할 경찰서나 수사관을 확인하고 피고인 A과 함께 경찰서를 방문한 점, 피고인 B은 피고인 A을 대신하여 수사기관에 자신의 전화번호를 남기고 수사기관의 현장검증절차에 협력한 점, 당시 피고인들을 직접 수사한 F는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 B도 D의 마약 투약 혐의에 관하여 적극적으로 진술한 사실이 있다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 B 역시 D을 마약투약 혐의로 고소하였다는 사실을 인정할 수 있다. 다. 피고인들의 고소행위가 무고죄로 평가될 수 있는지 여부 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 등 참조). 한편 형사재판에서 범죄사실은 법관이 합리적 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거로 인정하여야 하므로, 검사가 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면 피고인 A이 D을 발견한 당시의 상황에 대해 D을 고소한 2018. 12. 5., 2018. 12. 17. 진술한 내용과 이후 검찰에서 당시 상황에 대해 진술한 내용이 일부 불일치하는 점, 피고인 B이 모래채취사업과 관련하여 D을 고소할 경제적 동기를 가지고 있었고, 피고인들이 주장하는 D을 고소하게 된 경위가 선뜻 납득하기 어려운 점이 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 증인 D의 법정진술에 의하더라도 D이 피고인 A으로부터 듣게 된 진술의 내용은 ‘피고인 B이 피고인 A을 데리고 가 D에 대한 마약혐의를 제보하게 되었다’는 취지일 뿐 피고인 A이 D을 허위로 무고하였다는 사실을 자백하는 진술을 들었다고 보기 어려운 점, I 역시 이 법정에서 “피고인 A이 D을 불러달라고 한 이유는 결과와 상관없이 알고 지내는 D을 신고했다는 것 자체에 양심의 가책을 느낀다는 의미”라고 진술하였고, 검찰에서도 “마약신고가 사실이 아니라는 취지로 말한 것은 없었던 것으로 기억한다”는 취지로 진술한 점(수사기록 581면), J이 2019. 1.초순경부터 2019. 3. 6. 사이 D에게 “저 새끼 저거 마약을 했다, 경찰서에 가서 조사를 해봐야 한다‘는 말을 한 사실이 있으나, J이 위 발언을 한 시점은 피고인들이 D을 고소한 이후 행위이므로 피고인들이 J의 사주를 받고 이 부분 공소사실 기재 범죄행위로 나아갔다고 단정하기 어려운 점, J은 이 법정에서 K의 구속 방법에 관하여 설명을 한 메모지를 피고인 B에게 준 사실이 없다고 진술하였고, 메모지가 실제 증거로 제출되지도 않은 점, 피고인 A에 대한 2018. 12. 15.자 진술조서에 의하면 피고인 A은 ’D이 자신의 BMW 운전석에 앉은 채로 주사기를 오른손에 쥐고 막 흔들어서 투약하려는 장면을 목격했다. D과 눈이 마주치자 당황했는지 주사기를 황급히 숨겼고 피고인 A은 그냥 차 앞을 말없이 지나갔다‘고 진술하였는데, 그렇다면 위 진술에 따르더라도 D은 투약행위까지 나가지는 않은 것이고 D에 대한 소변, 모발감정 결과 마약투약 사실이 존재하지 않았다고 하여 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같은 허위사실을 고소하였다는 사실이 인정된다고 보기도 어려운 점, 피고인들은 이 부분 공소사실 기재 모래채취장을 자주 방문한 것으로 보이고, 2018. 11. 20. 내지 23.경 피고인들 또는 D이 위 모래채취장을 방문한 사실이 없다는 등 피고인들이 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 점을 적극적으로 증명할 수 있는 객관적인 증거는 존재하지 않는 점, 비록 피고인 A의 2018. 12. 5., 2018. 12. 17. 진술한 내용과 이후 검찰에서 당시 상황에 대해 진술한 내용에 일부 불일치하는 부분이 존재하나, 최초 진술 시점으로부터 약 10개월 이상이 경과한 시점에 추가 조사가 이루어져 기억의 혼돈이 발생할 여지가 있는 점 등을 종합하면, 앞서 인정한 사정이나 D의 진술만으로는 피고인들이 고의로 D에 대한 허위사실을 고소하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다(다만 피고인들이 무죄판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 아니한다).