인천지방법원-2013고합97

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2012. 10. 12. 인천지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 8월의 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 20일 그 판결이 확정된 사람이다. [범죄사실] 피고인은 2009년 1월 초순경부터 인천 부평구 G에 있는 피해자 H 주식회사(이하 'H'이라고 한다)의 건설부문 대표로서 자동차 판매 부문 사장인 I와 함께 H의 경영을 담당하고, 2009. 4. 1.경 H의 대표이사로 등재되었으며, 2010. 11. 1.경부터 H의 통합대표이사로 근무한 사람이다. 1. 아도니스 골프장 회원권 매각 관련 업무상배임 피고인은 2009. 12. 3.경 사촌동생인 J을 통하여 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)을 설립하고, 평소 알고 지내던 L를 대표이사로, M을 주주로 등재해 두었다. 피고인은 2010년 1월경 H 소유의 아도니스 골프장 회원권 13장(이하 '이 사건 회원권'이라 한다)에 대하여, 아도니스 골프장 담당직원과 사전에 H이 K에 이 사건 회원권을 26억원에 매도하고, 아도니스 골프장이 K로부터 29억 9,000만원에 이 사건 회원권을 매수하기로 합의한 다음, 2010년 2월경 우선 K에 이 사건 회원권을 26억원에 매각하는 절차를 진행하였다. 피고인은 2010. 3. 2.경 K 명의로 계약금 1억 9,500만원만 H에 지급하고 그 무렵 회계담당자에게는 잔금이 전부 입금된 것처럼 '수시입출금 총입출금내역' 서류를 허위로 작성하도록 지시함으로써 실제로 잔금이 지급되지 않은 상태에서 우선 이 사건 회원권을 K 명의로 이전한 다음 이를 아도니스 골프장에 위 합의에 따라 매각한 뒤 그 대금을 받고도 일정기간 동안 H에 입금하여야 할 잔금 상당액을 사용할 생각으로 2010. 3. 10.경 이 사건 회원권을 K 명의로 이전시켰다. 그리고 일주일 후인 2010. 3. 17. K은 아도니스 골프장에 이 사건 회원권의 명의를 이전시키고 29억 9,000만원을 입금받았다. 피고인은 H의 대표이사로서 회사의 재산을 선량한 관리자의 입장에서 보전하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 실제로 잔금이 입금되지 않았음에도 불구하고 위와 같이 '수시입출금 총입출금내역' 서류를 허위로 작성하게 한 다음 H 소유의 이 사건 회원권을 K 명의로 변경하여 주고, K이 아도니스 골프장으로부터 매매대금을 전액 지급받았음에도 K이 H에 입금하여야 할 잔금 24억 500만원을 지급하도록 하지 않음으로써 잔금 24억 500만원에 대한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하고, H에 같은 액수에 상당하는 재산상의 손해를 가하였다. 2. N 정비사업소 매각 관련 업무상배임 피고인은 2010. 4. 3.경 H 자산매각팀 담당자에게 "N정비사업소를 매각하기로 하였다. 매도금액은 142억원이고 매수인은 O이란 사람이니 이에 관한 계약서를 작성하라"고 지시하여 계약서를 작성하게 한 후, 2010. 4. 5.경 담당부서인 H 개발영업2팀에서 위 매각에 관한 내부결재를 진행하도록 하였다. 피고인은 2010. 4. 6.경 O으로 하여금 H과 N정비사업소를 매매대금 142억원에 매수하기로 하는 계약을 체결하게 하고, 같은 날 회사에 입금하지 아니한 이 사건 회원권 판매대금 중 18억원을 O에게 송금하여 그로 하여금 H에 계약금으로 28억원을 지급하게 하였다. 이후 피고인은 금융기관에서 대출을 받아 위 매매대금의 잔금을 조달하려고 하였으나 채권자인 산업은행이 N정비사업소에 설정된 공동근저당권을 해지하여 주지 않아 잔금을 지급하지 못하고 있던 중, 2010. 11. 19.경 O에게 서울중앙지방법원에 H을 피고로 하여 N정비사업소에 대한 소유권이전등기청구의 소를 제기하도록 하는 한편, 사촌동생 J을 통해 그 변호사 비용을 지급하였다. 그러나 N정비사업소는 잔금지급기일에 잔금이 지급될 때 소유권이 이전되기로 약정되었기 때문에 매수인 측이 계약금만 지급하고 잔금을 지급하지 아니한 상태에서는 청구인락을 할 수 없는 부동산이고, H의 대표이사인 피고인에게는 위 소송에 대하여 적극적으로 대응하여 H의 재산을 보전해야 할 업무상의 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 H 담당직원으로 하여금 2010. 11. 25.경 위 법원에 O의 청구를 인락한다는 취지의 답변서를 제출하도록 하고, 그 후 2010. 12. 2.경 H 내 담당부서 직원들이 청구인락은 부당하므로 의견서를 제출하여 다투겠다고 하자, 이를 묵살하여 2010. 12. 8. 위 소송에서 O의 승소로 판결이 선고되게 하고, 2011. 1. 4. 그 판결이 확정되도록 하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 업무상의 임무에 위배하여 H 소유의 N정비사업소에 대하여 O에게 잔금을 지급하지 않고도 소유권이전등기를 마칠 수 있는 권원을 부여함으로써 그에게 그 액수를 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고, H에 같은 액수에 상당하는 재산상의 손해를 가하였다. 3. 업무상횡령 H 건설부문은 2007년 2월경부터 P이 운영하는 시행사 Q와 용인시 고림동 공동주택사업에 관하여 공사도급약정을 체결하였고, Q는 제2금융권 9개사로 구성된 대주단으로부터 PF자금 약 400억원을 대출받아 사업을 추진하였으나 2009년 12월경 건설불경기 등의 이유로 중단되었다. 피고인은 2009. 7. 27.경 H 개발영업본부장인 상무 R로부터 "P이 운영하는 Q가 그 전에 시행한 문래동 오피스텔 사업과 관련하여 국세청으로부터 취득세 환급금 10억원을 받았다"는 말을 전해 듣고, 시행사의 자금관리를 대신 해주겠다는 명목으로 P으로부터 취득세 환급금 10억원 및 P의 개인 자금 2억원 등 합계 12억원이 입금된 P 명의로 된 하나은행 계좌의 통장을 전달받은 후, 그 무렵부터 2009. 8. 24.경까지 8억원을 H의 영업비용 명목 등으로 사용하면서 그 중 3억원을 대전센터의 잔금 이자 납부 등 개인적인 용도로 사용하였다. 피고인은 2009년 8월 말경 R로부터 "P이 대주단으로부터 취득세 환급금을 돌려달라는 요구를 받고 있다. 위 12억원을 되돌려주어야 한다"는 보고를 받아, 피고인이 개인적으로 사용한 3억원을 포함한 8억원을 추가로 마련하여 되돌려줘야 할 상황에 이르자, 위 8억원을 H이 시행사인 Q에게 사업비 명목으로 금원을 대여하는 형식을 통하여 이를 반환하기로 마음먹고, R에게 "대여로 처리 하자. 대여금으로 품의서를 올려라"고 지시하였다. 피고인은 2009. 8. 31.경 R로 하여금 P이 H으로부터 8억원을 빌린다는 내용으로 '금전소비대차 약정서'를 작성하도록 하면서 회사 내에서는 '용인 고림지구 사업비 대여' 항목으로 회계처리하도록 한 후, 같은 날 피고인이 업무상 보관하고 있던 H 명의로 된 SC제일은행 계좌에서 회사 자금 8억원을 P 명의의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인은 H의 회사 자금 중 3억원을 개인적인 용도에 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 J, S, T, U의 각 법정진술 1. S, J, V, W, X, Y, P, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. W, S, Z, AA의 각 진술서 1. 각 수사보고(아도니스 골프장 회원권 이전 관련서류 첨부, N정비사업소 관련 소유권 이전 소송, N정비사업소 청구인락 관련 답변서 초안 첨부, H, Q 금전소비대차 약정 자료 첨부, P 하나은행 계좌 추적결과 보고) 및 첨부서류 1. J, M에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본 1. O, L, V, S, M, U에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 주식양도판결문(서울중앙지방법원 2010가합85176호) 등 사본, 약정에 의한 대응소송진행 품의 사본, O 관계 내용 소송자료에서 설명본 사본, 지분양수도계약서 사본, 부동산매매계약서(N정비사업소) 사본, H품의서(N관련) 사본, 계약금입금내역 사본, 아도니스 골프회원권 매매계약서 사본, K 거래내역, 내용증명서(아도니스 골프회원권 관련) 사본, 기안서(아도니스 관련 자료 2010. 2. 22. 계약), 골프회원권 매매계약서, 기안서(U), 기안서(N정비 부동산 매각의 건), 기안서(N정비 지분 매각의 건), 부동산매각품의서(N), 소유권이전소송, 소송답변서(N), 판결문(N 관련), 소송응대품의서 1. 내사보고(18억원 송금증 사본 확인, 정비운영팀 자료제출), 수사보고(아도니스 골프회원권 매각위탁 관련 기안서류 등), O에 대한 경찰 진술조서 사본 및 각 첨부서류 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자들 근로기준법위반 판결문 첨부) 및 첨부서류 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 업무상배임의 점 : 각 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 업무상횡령의 점 : 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중) 피고인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 이 사건 회원권 매각 관련 업무상배임의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 잔금 지급을 받지 않고 이 사건 회원권을 K에 명의이전한 사실은 있다. 그러나 이는 H과 아도니스 골프장이 서로의 필요에 따라 중간매개자로 K을 내세워 이 사건 회원권을 매매하는 과정의 일부분에 불과한 것이므로 이를 배임행위로 볼 수 없다. 당시 피고인은 K이 아도니스 골프장으로부터 받은 매매대금을 H의 AB연맹에 대한 채무를 변제할 자금으로 사용할 의사였는데, 그 필요성이 없어 곧바로 H에 입금하지 않은 것일 뿐이므로 배임의 고의도 없다. 또한 이 사건 회원권 매매대금 잔금은 결과적으로 전부 변제되었으므로 H에 손해가 발생하지도 않았다. 나. 판단 1) 살피건대, 이 법원에서 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 H이 현금 유동성 부족으로 이 사건 회원권을 처분하여야 하는 상황에서 피고인이 그 업무를 맡게 되었던 점, 피고인은 아도니스 골프장 측과 합의 하에 K을 중간매개자로 하여 H이 K에 이 사건 회원권을 26억원에 매도하고, K이 이를 아도니스 골프장에 29억 9,000만원에 순차매도하는 형식의 거래를 진행하였고, 피고인이 K에 이 사건 회원권의 잔금 입금 전에 먼저 명의를 이전한 것은 이러한 형식의 거래를 실현시키기 위한 전제조건으로 보이는 점, H이 K에 대하여 가지는 이 사건 회원권 매매대금 잔금 채권을 포기하였다거나 피고인에게 포기할 의도가 있었다고 볼 증거는 없고, 실제로 이 사건 회원권 매매대금 잔금이 2010. 4. 14.경부터 같은 해 11. 24.경까지 사이에 걸쳐 모두 변제되기는 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 잔금을 실제로 지급받지 않은 채 K에 이 사건 회원권의 명의를 이전시킨 행위를 두고 곧바로 그것이 피고인의 임무에 위배되는 배임행위라고 평가할 수는 없다고 보인다. 따라서 이런 이유로 당초 검사가 공소장에 기재한 공소사실과 같이 피고인의 행위로 피고인 또는 K이 이 사건 회원권 가격인 29억 9,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하고, H에 같은 액수에 상당하는 재산상의 손해를 가하였다고 볼 것은 아니라고 판단된다. 2) 그렇지만 이 법원에서 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실관계를 인정할 수 있다. K은 피고인이 J을 통하여 설립한 법인으로 피고인이 J, L, M 등을 통하여 K의 운영, 자금관리를 하고 있다. 피고인은 실제로는 K에서 잔금이 입금되지 않았는데도 불구하고 이 사건 회원권의 매각과정을 담당하였던 H의 직원 V에게 잔금이 모두 입금되었다고 하고, 그 증빙을 위해 H의 회계담당자였던 S에게 지시하여 잔금이 전부 입금된 것처럼 '수시입출금 총입출금내역' 서류를 허위로 작성하도록 하는 등의 방법으로 이 사건 회원권의 명의를 K로 이전하였다. 피고인은 K이 2010. 3. 17. 아도니스로부터 매매대금 29억 9,000만원을 지급받자 L에게 이를 당분간 H에 송금하지 말고 K에서 관리하도록 지시하였다. 피고인은 위 29억 9,000만원 중 8억원을 J이 임의로 사용하도록 승낙하였고, 18억원을 O이 H으로부터 N정비사업소를 매수하는 계약의 계약금 명목으로 사용하게 하였으며, 나머지를 K의 운영자금 등으로 사용하였다. 당시 H은 현금 유동성 부족으로 위기를 겪고 있어 현금이 들어오는 대로 회사 채무를 변제해 나가야 하는 상황이었는데, 피고인이 주장하는 AB연맹에 대한 채무는 당시 변제기가 도래하지도 않은 상태였다. 위와 같은 사실관계 등을 종합하여 보면, 공소사실과 같이 피고인이 잔금을 지급받지 않은 상태에서 K에 이 사건 회원권의 명의를 이전시킬 당시 피고인에게 적어도 H에 입금하여야 할 잔금 24억 500만원 상당액을 일정 기간 K의 관리 하에 두면서 피고인의 의사에 따라 이를 임의로 사용할 의사가 있었던 것으로 볼 수 있다. 따라서 앞서 범죄사실에서 인정한 것과 같이 이 부분에 대한 피고인의 배임의 고의를 인정할 수 있고, 이러한 피고인의 행위로 말미암아 피고인 또는 K이 이 사건 회원권 매매대금 잔금 24억 500만원에 대한 금융이익 상당의 이익을 얻고, H에 같은 액수의 손해를 발생시켰다는 점도 인정할 수 있다(앞서 본 바와 같이 이 사건 회원권 대금 중 잔금 부분이 결과적으로 모두 납부되었다고 하더라도 위와 같은 금융이익 상당의 손해의 발생을 부정할 수는 없다). 3) 결국 피고인의 주장은 공소사실 중 앞서 이 법원이 범죄사실로 적시한 부분을 초과하는 한도 내에서만 받아들이고, 나머지는 받아들이지 않기로 한다. 2. N 정비사업소 매각 관련 업무상배임의 점에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 O과의 소유권이전등기소송에서 청구인락 취지의 답변서를 제출하도록 한 사실은 있으나, 피고인은 O과 소송 외에서 이 사건 매매계약을 합의해지하려고 노력 중인 상황이었고. 당시 N정비사업소에는 산업은행의 공동근저당권이 설정되어 있어서 실질적 재산가치가 없었으므로 피고인에게는 배임의 고의가 없었고, H에 손해발생의 위험도 없었다. 나. 판단 피고인의 이 부분 공소사실 기재 행위로 말미암아 O은 잔금 지급 없이도 N정비사업소에 대한 소유권이전등기절차를 경료할 수 있는 권원을 획득하는 재산상 이익을 얻었고, H은 그에 상응하는 손해를 입었다 할 것이며, N정비사업소에 공동근저당권이 설정되어 있었다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 이는 H이 O의 청구를 인락하여 O에게 소유권이전등기청구권원을 부여함과 동시에 당연히 발생하는 효과이므로 피고인으로서는 그러한 행위로 인해 H에 위와 같은 손해가 발생한다는 사실을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 따라서 피고인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 H의 대표이사로서 회사의 이익을 창출하고, 손해를 방지하기 위하여 최선의 노력을 다할 것이 요구되는 지위에 있었다. 그럼에도 피고인은 대표이사라는 지위를 이용하여 H이 심각한 유동성 위기를 겪는 과정에서 자신의 사익을 추구하고, 그 과정에서 이 사건 각 범행을 저질러 회사에 재산상 손해를 끼치거나 손해발생의 위험을 발생시키기에 이르렀다. 이러한 피고인의 행위는 그 비난가능성이 매우 높다 할 것이므로 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인에게 동종의 범죄전력은 없는 점, 피고인이 피해자인 H의 잔존법인인 AC 주식회사에 1억원을 공탁한 점, 피고인이 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 대하여는 이를 모두 자백하며 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 사정을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다. 무죄부분 1. 대전센터 매각 관련 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 H은 2008년 9월경부터 시작된 글로벌 금융위기 및 건설부문에서의 무리한 사업추진, 시행사 채무에 대한 지급보증 등 방만한 경영으로 인한 부실이 발생하였고, 이로 인해 자금 유동성 확보를 위해 부동산 등 자산 처분이 불가피한 상황에 이르렀다. 2009년 3월경부터 H의 부동산 매각이 본격적으로 시작되자, 피고인은 과거 충남·대전판매본부장으로 근무하여 건물 위치와 가치를 잘 알고 있는 대전 서구 AD에 있는 4층 영업소 건물(이하 '대전센터'라고 한다)을 헐값에 매수하여 이를 되파는 방식을 강구하였다. 당시 위 건물 시가는 최소 90억원 이상이었고, 2009년 4월경 가구업체 주식회사 리바트(이하 '리바트'라 한다)에서도 90억원에 매수하려는 상황이었다. 먼저 피고인은 2009년 4월 초순경 사촌동생으로서 평소 자신의 자금을 관리해 오고 있는 J에게 "대전센터를 구입할테니, 제3자를 내세워 법인을 설립하라"고 지시하였고, J은 대학동창인 AE와 주변 지인 4명의 명의를 빌려 형식적인 부동산회사 설립을 추진하기 시작하였다. 이어 피고인은 그 무렵 J에게 "이야기가 다 되었으니 회사 담당자에게 매매대금 50억원에 대전센터를 매수하겠다는 의사를 제시하라"고 지시하고, 자산매각 담당자에게도 "조만간 대전센터를 매입하려는 2명이 올 것이다. 매수가 잘 되도록 해봐라"라고 지시하였다. 위 지시에 따라 J은 2009년 4월 초순경 친구 AE와 함께 H을 방문하여 자산매각 담당자에게 "대전센터를 50억원에 매수하겠다"는 의사를 표시하는 한편, 대전센터의 소유권이 자신들의 부동산회사로 이전되기 이전이었음에도 불구하고 그 무렵 피고인이 소개한 대전지역 부동산 중개업체를 내세워 리바트와 대전센터를 89억원에 매도하기로 하는 내용의 계약을 추진하였다. 그 후 J은 피고인의 지시에 따라 2009. 4. 8.경 친구 AE를 대표이사로 하는 주식회사 AF(이하 'AF'이라 한다)이라는 법인을 설립하고, 같은 날 H에 대전센터를 50억원에 매수하겠다는 내용의 매수의향서를 제출하였다. 그 과정에서 H 담당직원이 "대전센터의 매수제안 금액이 장부가격(평소 세금 문제 때문에 시가보다 더 저가로 작성) 및 공시지가보다도 더 저렴하다"고 문제를 제기하였음에도 불구하고, 피고인은 이를 묵살한 채 경영상의 판단을 내세워 대전센터을 50억 원에 매도하는 내용의 품의서를 작성, 결재를 올리도록 지시하였다. 이후 피고인은 2009. 4. 13.경 및 2009. 4. 20.경 I와 피고인이 실질적으로 의사결정을 하는 '재무전략회의'에 각각 참석한 후, 유동성 위기 극복을 위해 대전센터를 저렴한 가격에라도 매도하여야 한다는 태도를 취하여 2009. 4. 24.경 대전센터를 50억원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결케 하고, 같은 날 J을 통해 AF 명의로 H에 계약금 명목으로 5억원을 지급하였다. 한편, 피고인은 위와 같이 매매계약이 체결되기 직전인 2009년 4월 중순경 이미 J을 통하여 리바트에게 대전센터를 89억원에 매도하기로 합의한 상태였다. 이후 피고인은 금융회사에 부탁하여 AF이 34억원을 대출받게 하는 등의 방식으로 J으로 하여금 잔금 및 등기비용 등을 지급하게 함으로써 2009. 5. 25.경 AF 명의로 대전센터에 관한 소유권이전등기를 경료하였다. 그리고 대전센터의 임차인들을 정리한 후인 2009. 9. 29.경 대전센터를 리바트에게 89억원에 매도하는 계약을 체결하고, 2009. 11. 16.경 리바트에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 피고인은 H의 대표이사로서, 회사 자산을 선량한 관리자의 입장에서 보전하고, 이를 매각할 경우에는 정당한 가격과 방법으로 매각하여 회사에 손해가 발생하지 않도록 하여야 하고, 회사와 이사 간의 거래는 이사회의 승인을 받아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 시가와의 차액인 39억원 상당의 재산상 이익을 취득하고 H에 같은 액수에 상당하는 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 피고인의 변명이 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인에게 불리한 판단을 할 수도 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 2) 이 부분 공소사실은 H의 대표이사인 피고인이 H의 대전센터 매매과정에서 정당한 가격과 방법으로 매각하여 H에 손해가 발생하지 않도록 하여야 하고, 회사와 이사 간의 거래는 이사회의 승인을 받아야 할 업무상 임무를 위배하는 배임행위를 하였다는 것이고, 구체적으로는 피고인이 대전센터를 89억원 내지 90억원에 매수하려는 매수인 리바트의 존재를 알면서도 H에는 이를 알리지 않은 채 전매차익이라는 자신의 사익을 추구하기 위해 H이 AF에 대전센터를 50억원에 매도하도록 하는 배임행위를 하였다는 것이다. 그러므로 아래에서는 이러한 쟁점들에 관하여 개별적·구체적으로 판단해 보기로 한다. 3) 위 쟁점들 중 H의 대표이사인 피고인이 이사회의 승인 없이 H으로부터 대전센터를 매입하는 자기거래행위를 하였다는 것 자체를 배임행위로 평가할 수 있는지에 관하여 본다. 살피건대, 이사의 자기거래행위라 해서 모두 배임죄가 된다고 단정할 수는 없고 자기거래사무의 내용, 성질 등 구체적 사정을 종합적으로 보아 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하였을 경우에만 임무위배에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 1998. 2. 10. 선고 96도2287 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 피고인이 대전센터 매매와 관련하여 이사회의 승인을 받지 않았다는 사실만으로 곧바로 피고인에게 이 부분 공소사실과 같은 업무상배임의 죄책을 지우기는 부족하고, 그 외에 이 부분 공소사실의 다른 쟁점들에 관한 증명까지 이루어져야 할 것이다. 4) 우선 H이 AF에 대전센터를 50억원에 매도하기 전에 피고인이 대전센터를 89억원 내지 90억원에 매수하려는 매수인(리바트)의 존재를 알고 있었는지에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 J에게 AF을 설립하여 대전센터를 매수하도록 지시하였고, 이에 따라 J은 자신의 지인인 AE와 함께 AF을 설립하고 H으로부터 대전센터를 50억원에 매수한 사실, 피고인은 사실상 자신이 AF을 통해 대전센터를 매수하는 것임에도 H 임직원들에게는 이를 알리지 않은 채 H 내에서 AF이 대전센터를 매수할 수 있도록 도움을 준 사실, AE는 대전센터를 정식으로 매수하기도 전인 2009년 4월 초순경 부동산중개인인 AG에게 대전센터의 매매를 의뢰하고 그 무렵부터 AG을 통하여 89억원 내지 90억원에 대전센터를 매수할 의사를 가지고 있었던 리바트와 매매계약 조건을 조율하였고 그 후 실제로 리바트에게 대전센터를 89억원에 매도한 사실, AF이 H으로부터 대전센터를 50억원에 매수한 다음 이를 리바트에 89억원에 매도하는 과정에서 발생한 차익 대부분을 실제로 얻은 사람은 피고인인 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 대전센터를 89억원 내지 90억원에 매수할 의향을 가진 매수인의 존재를 알고 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 가는 것은 사실이다. 그러나 이 사건에서 검사가 제출한 증거들을 모두 살펴보아도 피고인이 H과 AF 사이의 대전센터 매매계약이 성립될 당시까지 대전센터를 89억원 내지 90억원에 매수할 의향을 가진 매수인(리바트)의 존재를 알고 있었다는 사실을 인정할 직접적인 증거를 찾을 수는 없고, 이에 관한 간접증거들을 종합하여 보더라도 이를 인정하기는 부족하다. 구체적으로 살펴보면, J은 2009년 여름경 피고인의 소개로 피고인의 지인인 AH의 사무실에서 부동산중개업자를 만나게 되어서야 대전센터를 매수하려는 의향을 가진 매수인이 있다는 사실을 알게 되었을 뿐 그 이전에는 이를 알지 못하였다고 진술하고 있고, 나아가 2009년 여름경에 대학 후배에게 대전센터의 매수를 권유하기 위하여 대전센터를 보여준 사실도 있다고 하면서, 2009년 4월경 AE가 대전센터를 부동산사무실에 매물로 내놓았는지 여부에 관해서도 전혀 알지 못한다고 진술하고 있다. AF과 리바트 사이의 대전센터 매매계약을 중개하였던 부동산중개인 AG은 2009년 4월 초순경 AE가 대전센터를 매물로 내놓았고 그 후 리바트 측과 가격 협상을 하였다고 진술하면서 그 협상과정에서 접촉한 AF 측 사람은 AE 뿐이고, 피고인의 존재는 알지 못하였다고 진술하고 있다. 한편 리바트 측에서 대전센터 매매를 담당하였던 직원들인 AI, AJ, AK 역시 그들 모두 피고인을 알지 못하였다고 진술하고 있다. 또한 앞서 인정한 바와 같이 AF이 대전센터를 매수하기도 전인 2009년 4월 초순경부터 AE가 AG을 통하여 리바트 측과 대전센터 매매를 조율하고 있었다고는 하나, AE는 A과 직접적인 관계가 없이 J이 AF을 설립하면서 자신과의 친분관계에 따라 대표로 내세웠던 인물인 점, AE의 이메일에 대한 압수수색 결과에서도 AE와 J 사이의 연락내용은 발견되었지만 AE와 피고인 사이에 어떠한 연락을 주고받았음을 인정할 자료는 발견되지 않은 점 등의 사정을 감안하여 보면, AE의 위와 같은 행동을 가지고 피고인이 당시 리바트라는 매수자의 존재를 알고 있었다고 인정하기 부족하다. 결국 대전센터가 AF에 매각될 당시까지 피고인이 89억원 내지 90억원에 매수할 의향을 가지고 있는 매수인(리바트)의 존재를 알았다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 5) 다음으로 H이 AF에 대전센터를 50억원에 매각한 것 자체에 대하여 피고인에게 업무상배임의 죄책을 물을 수 있는지에 관하여도 본다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이 H과 AF 사이의 매매가격 50억원은 대전센터에 대한 감정가액 및 장부가액보다 현저하게 낮다고 할 수 있는 점, AF이 리바트에 대전센터를 89억원에 매도하여 단기간에 39억원이라는 차익을 남겼다는 점 등에 비추어 보면, 당시 대전센터의 매매가격 50억원은 시가보다 낮은 금액으로 볼 여지가 충분하기는 하다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 당시 H은 현금 유동성 위기로 말미암아 자산을 급하게 처분하여 채무를 변제하여야 하는 상황에 직면하였으나, 부동산 경기가 좋지 않아 자산 매각이 여의치 않았던 점, 대전센터의 경우 전시장 목적으로 사용하기 위하여 지어진 특수한 건물이라는 점 때문에 매매과정에서 그 가치를 제대로 반영하기 어려운 사정이 있었던 것으로 보이는 점, 당시 H에서 현금 유동성 위기 극복을 위하여 추진하였던 다른 부동산들의 처분결과 등을 종합하여 보면, 당시 대전센터를 시가보다 낮은 50억원으로 매도하였다는 사정 등만으로는 피고인을 비롯한 H 임직원들이 배임의 의사로 그와 같은 매매를 하였다고 단정하기 부족하다. 6) 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 아도니스 골프장 관련 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1항과 같이 업무상 임무에 위배하여 잔금이 입금되지 않았음에도 불구하고 H 소유의 골프장 회원권을 K 명의로 변경하여 위 골프장 회원권 가격인 29억 9,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 H에 같은 액수에 상당하는 재산상의 손해를 가하였다. 나. 판단 배임으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 취득한 이득액이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 "피고인의 주장 및 이에 대한 판단" 부분 제1의 나.항에서 본 바와 같이 피고인이 잔금을 지급받지 않은 채 K에 이 사건 회원권의 명의를 이전시킨 행위를 곧바로 피고인이 이 사건 회원권의 가액 상당의 이익을 취득하고 H에 동액 상당의 손해를 발생시키는 배임행위로 평가할 수는 없고, 위와 같은 행위로 인하여 피고인이 얻은 이득액으로 인정할 수 있는 것은 H에 입금하여야 할 잔금 24억 500만원에 대한 금융이익 상당에 불과하다. 따라서 그 이득액이 이 부분 공소사실 기재와 같이 29억 9,000만원에 이른다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 이 사건 회원권 매각 관련 업무상배임의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. N 정비사업소 매각 관련 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제2항과 같이 업무상의 임무에 위배하여 H 소유의 N정비사업소에 대하여 O에게 소유권이전등기청구 권원을 부여함으로써 그에게 위 부동산의 시가에 상당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, H에 같은 액수에 상당하는 재산상의 손해를 가하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실 기재 행위로 인하여 O이 얻은 이득은 O이 당시 잔금을 지급하지 않고도 N정비사업소에 대한 소유권이전등기를 마칠 수 있는 권원을 취득한 것일 뿐이므로, 그 이득액이 N정비사업소 부동산의 시가 상당액이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 N정비사업소 매각 관련 업무상배임의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.