인천지방법원-2019고합626

범 죄 사 실 피고인은 이 사건 당시 고등학생으로 피해자 B(여, 당시 16세)와 SNS를 통해 알던 사이이다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간) 피고인은 2018. 2. 25. 저녁 무렵 인천 부평구 C 아파트 동 7층에 있는 피해자의 주거지 앞 비상계단에서, 친구들과 함께 술을 마신 후 술에 취한 피해자가 집으로 가려고 하자 피해자를 집까지 데려다 주겠다고 따라간 뒤, 술에 만취한 피해자가 술에서 깨기 위해 계단참에 드러눕자 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹고, 피해자를 부축하여 앉힌 다음 피해자의 입술에 입을 맞추고 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 가슴을 빨고, 계속하여 피해자를 계단참에 눕히고 하의를 무릎까지 끌어내린 뒤 손으로 피해자의 음부를 만지다가 손가락을 넣었다 빼고 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하여서는 아니 된다. 피고인은 위 제1항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 피해자를 간음한 후 피고인의 휴대폰 카메라 기능을 이용하여 술에 만취한 피해자의 청바지와 속옷을 허벅지 아래로 벗겨놓은 상태에서 피해자의 음부를 촬영하였다. 이로써 피고인은 피해자의 의사에 반하여 휴대폰 카메라를 이용하여 피해자의 음부를 촬영하였다. 3. 명예훼손 가. 2018. 2. 25.자 범행 피고인은 2018. 2. 25. 자정 무렵 위 피해자의 주거지 아파트 부근에 위치한 놀이터에서, 피해자를 집으로 바래다주러 간 피고인을 기다리던 친구 D과 E에게 “누가 B 못 먹는다 그랬지? 내가 B 따 먹었다. 생각보다 똥배가 나왔더라. 고추가 아팠고, 사정을 하지는 않았다.”라고 말하고, 친구들이 이를 믿지 못하자 “그럴까봐 내가 인증 샷을 찍어 왔다.”라고 말하면서 피고인의 휴대폰에 저장된 피해자의 나체 사진을 보여주었다. 이로써 피고인은 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 2018. 4. 27.자 범행 피고인은 2018. 4. 27. 22:00경 인천 부평구 F아파트 G호 피고인의 주거지에서, H 등 친구들 약 8~9명이 듣고 있는 가운데 누군가가 “B는 따먹기 어렵다”고 하자 “걔가 어렵다고? 난 해봤는데? 집에 바래다주면서 계단에서 했어. 안 믿을 거 같아 사진을 찍어서 얘들한테(위 E, D)에게 보여주었다.”는 취지로 말하였다. 이로써 피고인은 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, E, I, H, J, K, L, M, N, O, P, Q의 각 일부 법정진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술기재 1. L에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. I, D, K, H, E, J, M에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. P(순번 72-4번), L, Q, D의 각 진술서 중 일부 진술기재 1. 압수조서 및 압수목록 1. 사망진단서 사본 1. 피해자와 친구 R 대화, 피해자와 친구 페이스북 대화, 참고인과 친구 페이스북, 압수한 피의자 휴대폰 사진, 피해자 R 대화내역, 수사보고(참고인 S 제출 자료 첨부) 중 사진, 아파트 비상계단 사진 첨부, R 사진 [ 증거능력을 부정하는 부분 ] T, U의 법정진술, I의 일부 법정진술 및 T의 검찰 진술조서, V(순번 78-1), T, I, K, P(순번 78-20)의 진술서 등에 포함된 ‘피해자의 장례식장에서 피고인으로부터 술에 취한 피해자를 강간한 사실을 인정하는 취지의 말을 들었다’는 부분은, 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 해당하므로, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 그 증거능력이 인정된다. 기록에 의하면, 피고인이 피해자의 장례식장에서 피해자의 죽음에 슬퍼하는 다수의 친구들에게 둘러싸여 책임을 추궁당하면서 뺨을 맞기도 하여 심리적으로 매우 위축된 상태에서 위와 같은 진술을 한 것으로 보이고, 피고인의 진술도 피해자를 강간한 것을 명확히 인정하는 내용이라기보다는 술에 취해 기억이 불분명하다는 취지로 해석되기도 하므로, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 피해자의 장례식장에서 한 진술 내용에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 진술의 신빙성이나 임의성을 담보할 만한 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 그 증거능력을 인정할 수 없다. 피해자의 모 S에 대한 경찰 진술조서 및 S 작성의 고소장은 그 내용이 대부분 I이나 D 등 피해자의 친구들로부터 전해들은 피고인이나 피해자의 진술로 이루어져 있고(한편 위 S의 법정진술은 ‘해리성 기억상실증’으로 인하여 자신의 기억을 토대로 한 진술이 아니다), I, J, K, N의 법정진술이나 경찰 진술조서 등에도 ‘E, D 등 다른 친구들로부터 피고인이나 피해자의 진술을 전해들었다’는 내용이 포함되어 있다. 이러한 진술은 재전문진술이나 재전문진술이 기재된 조서 또는 전문진술이나 전문진술이 기재된 조서에 해당하는데, 재전문진술이나 재전문진술이 기재된 조서는 피고인이 증거로 하는 데에 동의하지 않은 이상 증거능력이 없고(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도5948 판결 참조), 전문진술이나 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 그 증거능력이 인정되는데, 원진술자인 D과 E 등 피고인과 피해자의 진술을 직접 들은 관련자들이 이 법정에 출석하여 증언하였으므로, 원진술자가 진술할 수 없는 경우에 해당하지 않는바, 증거능력을 인정할 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제1항, 형법 제299조(아동·청소년 준강간의 점, 유기징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 각 형법 제307조 제1항(사실 적시 명예훼손의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 당시 만 16세의 소년이었던 점, 형사처벌을 받은 전과는 없는 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 이수명령, 취업제한명령, 신상정보등록만으로도 어느 정도 피고인의 성폭력범죄 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등에 비추어 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 피고인의 신상정보 등록기간은 같은 법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년인데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 명예훼손죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어 보면, 전체 선고형에 따라 신상정보 등록기간이 정해지는 것이 부당하다고 인정되지 않으므로, 같은 법 제45조 제4항에 따라 위 신상정보 등록기간을 단축하지 않는다. 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 당시 술에 취해 피해자가 비상계단에서 피고인에게 먼저 키스한 상황만 기억날 뿐, 그 후 피고인과 피해자 사이에 무슨 일이 있었는지 기억나지 않고, 피고인이 피해자를 집에 데려다준 다음 D과 E에게 피해자와 성관계를 하였다고 말하면서 피해자의 음부 사진을 보여준 상황에 대해서도 아무런 기억이 없다. 설령 피고인이 D과 E 등 친구들에게 ‘피해자와 성관계를 한 이후 휴대폰 카메라로 피해자의 음부를 촬영하였다’고 말하였다고 하더라도, 이와 같은 발언은 아직 성숙하지 못한 어린 나이의 피고인이 친구들에게 피해자와의 성관계를 과시하기 위해 꾸며낸 내용에 불과하고, 피고인의 휴대폰에서 피고인이 D과 E에게 보여주었다는 여성의 음부가 촬영된 사진도 발견되지 않았다. 이 사건 각 공소사실에 대한 나머지 증거로는 대부분 피해자의 친구들이 피해자로부터 들었다는 전문진술이나 재전문진술만이 존재하는데, 이는 피해자의 자살에 슬퍼하는 친구들의 진술로서 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 볼 수 없으므로, 형사소송법 제316조 제2항에 따라 예외적으로 그 증거능력이 인정되는 경우에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 진술자들의 상상력과 주관적인 판단이 개입되어 있어 신빙성을 인정하기도 어렵다. 결국, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 준강간죄 및 카메라등이용촬영죄 공소사실 기재와 같이 피고인이 술에 취해 심신상실 상태에 있는 피해자를 간음한 사실 및 그 후 휴대폰 카메라로 피해자의 음부 부위를 촬영하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 2. 판단 가. D, E, H 등의 진술(피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 포함) 1) D과 E은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 다음과 같은 진술을 하였다. 2018. 2. 25. 밤 무렵 피해자가 고개를 숙이고 몸을 가누지 못할 정도로 술에 만취하자, 피해자의 집 주소를 알고 있던 D이 피해자를 집에 데려다주려고 하였는데, 피고인이 거듭 자신이 피해자를 집에 데려다주겠다고 하여 피고인에게 피해자의 집 주소를 알려주었고, 결국 피고인이 피해자를 부축하여 집으로 데리고 갔다. D과 E이 피해자의 집 근처에 있는 운동기구가 있는 장소에서 피고인을 기다렸으나, 피고인은 약 30~40분간 오지 않았고 연락도 되지 않다가 한참 후 전화가 와 자신들이 있는 장소로 오게 하였다. 피고인이 도착하자마자 D, E에게 “누가 피해자를 못 먹는다고 그랬지? 내가 피해자를 따먹었다”라고 자랑하듯이 말하였다. 평소 자신의 몸을 소중히 생각하는 피해자가 그럴 리 없다는 생각에 처음에는 피고인의 말을 믿지 않았으나, 피고인이 “너희가 안 믿을 것 같아서 사진을 찍어왔다”고 말하며 휴대폰으로 여성의 배, 음부, 허벅지 부위가 촬영된 사진을 보여주면서 “피해자 앞에서 사진을 찍었는데 모르던데”라고 말하였다. 사진에 피해자의 얼굴이 노출되어 있지 않지만, 휴대폰 갤러리의 가장 상단에 저장되어 있었고, 촬영 시각이 피고인이 피해자를 집에 데려다준 시점으로 확인되어 피고인의 말을 믿게 되었다. 피고인에게 피해자와 어떻게 성관계를 했는지를 묻자, 피고인이 “피해자 집 옆에 위치한 6~7층 비상계단에서 키스를 하면서 손가락으로 피해자의 음부를 만지고 자연스럽게 피해자의 옷을 벗기며 성관계를 했다. 가슴은 큰데 똥배가 있었다. 성관계를 하다가 성기가 아파서 사정은 못하고 성관계를 중단하였다”라고 말하였다. D이 피고인에게 사진을 지우라고 말하였으나 피고인이 “좆까”라고 말하면서 휴대폰을 가지고 갔다. D, E은 2018. 4. 27. 피고인의 집에서 피고인 및 다른 친구들과 함께 파티를 하였는데, 친구들이 성관계 경험에 대한 이야기를 하던 중 누군가가 “피해자는 따먹기 어렵다”고 말하자, 피고인이 친구들에게 “걔가 어렵다고? 난 해봤는데. 피해자를 집에 바래다주면서 비상계단에서 성관계를 했어. 안 믿을 것 같아서 D, E에게 사진을 보여줬다”고 자랑하듯이 말하였다. 2) H, K, L 또한 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘2018. 4. 27. 피고인의 집에서 파티를 할 때 친구들 중에 누군가가 “피해자는 따먹기 어렵다”고 말하자, 피고인이 “따먹기 어렵다고? 난 피해자와 해봤는데. 피해자를 집에 바래다주면서 계단에서 성관계를 했어. 안 믿을까봐 사진을 찍어서 D, E에게 보여줬다. 그 사진은 지웠다”고 말하였다.’는 취지로 거의 동일한 진술을 하였고, 이에 덧붙여 L은 검찰에서 ‘피고인이 당시 “피해자가 술에 취하여 거의 기절상태여서 계단에 앉혀 놓고 손가락을 피해자의 음부에 넣고 성관계를 하였는데 사정은 안 했고, 피해자 몰래 사진을 찍었다“고 말하였다.’라고 진술하였다. 3) 앞서 본 D, E, H, K, L(이하 ‘D 등’이라 한다)의 진술 내용은 대체로 일관성이 있을 뿐만 아니라 그 내용이 상호간 일치하며, 피고인의 친구들인 D 등이 허위의 사실을 꾸며내어 피고인을 무고할 만한 이유도 찾아볼 수 없으므로(특히 E, H, L은 피고인과는 친분이 깊은 반면, 피해자와는 안면이 있는 정도에 불과하다), D 등의 위 진술은 모두 신빙성이 있다. 비록 피고인이 보여주었다는 여성의 나체 사진에 관하여, D은 이 법정에서 ‘여성이 일어서 있는 사진이었던 것 같다’고 진술한 반면, E은 이 법정에서 ‘앞쪽으로 누워 있는 사진이었던 것 같다’고 다르게 묘사하였다. 그러나 D과 E이 이 법정에서 진술할 때에는 이미 이 사건 발생일로부터 약 2년이 지나 사진 속 여성의 자세와 같은 세부적인 부분에 대한 기억이 불분명해졌을 것으로 보이는 점, D과 E의 이 법정에서의 진술 중 피고인이 한 구체적인 발언과 행동 및 사진에 드러난 여성의 신체 부위 등과 같은 중요한 내용은 거의 일치하는 점 등을 종합하면, D과 E의 이 법정에서의 진술 중에 사진 속 여성의 구체적인 자세에 관한 내용이 일치하지 않는다는 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다. 4) 한편 앞서 본 D 등의 진술에 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 포함되어 있고, 이는 형사소송법 제316조 제1항에 따라 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 그 증거능력이 인정된다. 살피건대 아래의 사정들에 비추어 보면, 피고인이 D 등에게 한 진술에 허위 개입의 여지가 없고, 진술의 신빙성이나 임의성을 담보할 만한 구체적이고 외부적인 정황이 있으므로, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 증거능력을 인정할 수 있다. 피고인은 2018. 2. 25. 피해자를 집에 데려다준 직후 친구인 D과 E에게 자발적으로 ‘피해자의 집 계단에서 피해자와 성관계를 하였고 피해자의 음부 등 신체를 휴대폰으로 촬영하였다’고 진술하였으며, 2018. 4. 27. 친구들과 술을 마시면서 파티를 하는 자연스러운 분위기에서 또다시 친구들에게 동일한 내용의 진술을 하였다. 특히 피고인이 2018. 2. 25. D과 E에게 진술한 내용에는 피해자와 성관계에 이르게 된 과정, 성행위의 방법 등에 관한 구체적인 묘사가 포함되어 있다. 피고인은 2018. 2. 25. 피해자와 성관계를 한 사실을 증명하기 위해 D과 E에게 피해자의 음부 등 신체를 촬영한 사진을 보여주었고, 또한 피고인의 진술은 아래 나.항 기재의 피해자의 생전 진술과도 부합한다. 나. I, O, P 등의 진술(피해자의 진술을 내용으로 하는 전문진술 포함) 1) I은 수사기관과 이 법정에서 ‘피해자가 이 사건 다음날인 2018. 2. 26. 낮 무렵에 ”할 말이 있는데 중요한 말이니 마음을 단단히 잡고 나와라“고 하여 피해자의 집 근처에 있는 W카페에서 피해자를 만났다. 피해자가 저에게 ”내가 어제 친구들과 함께 술을 마시고 게임을 한 것까지는 기억이 나는데, 집에 어떻게 왔는지는 기억나지 않는다. 아침에 일어나보니 밑(음부)이 너무 아프고, 씻으려고 옷을 벗자 가슴 부위에 키스마크가 많이 있었다. 술자리에 있었던 친구들에게 물어보자 피고인이 나를 집에 데려다주었다고 들었다.“라고 말하였다. 피해자는 피고인이 피해자를 집에 데려다줄 때 술에 취한 피해자를 간음한 것 같다고 의심하면서 임신 여부를 걱정하여, 함께 인터넷으로 임신 테스트기를 검색해봤다.’는 취지로 진술하였다. O은 이 법정에서 ‘2018. 2. 25. 술자리에 참석하였는데 피해자는 당시 몸을 가누지 못할 정도로 술에 취해 있었다. 피해자가 다음날인 2018. 2. 26. 전화하여 ”성기 부분이 좀 아프다. 혹시 전날 술자리에서 어디에 부딪힌 적이 있냐“고 물어보아 그런 적이 없다고 답하였다. 그러자 피해자는 피고인이 피해자의 집 비상계단 쪽에서 술에 취한 자신을 간음한 것 같다고 말하였다.’는 취지로 진술하였다. P은 수사기관과 이 법정에서 ‘피해자와 2018. 3. 1.경 카페에서 만났을 당시 피해자가 머뭇거리면서 ”2018. 2. 25. 술에 취해 피고인이 나를 집에 데려다준 상황을 기억하지 못하는데, 다음날 아래(음부)가 쓰리고 아팠다. 임신을 했을까봐 걱정이 돼서 마음고생을 많이 했다“고 말하였다.’는 취지로 진술하였다. M은 수사기관과 이 법정에서 ‘피해자가 2018. 3.말경 내지 4.초경 전화하여 얼마 전 친구들과 술을 마시다가 정신을 잃었는데, 친구들 중 한 명이 나를 집에 데려다주며 성폭행을 한 것 같다고 울면서 말한 적이 있다. 다음날 일어나보니 음부 부위가 많이 아픈데 안쪽 부분이 상당히 아파 어딘가에 부딪힌 것이 아니라 성폭행을 당한 것 같다고 말하면서 임신 걱정을 하였다. 피해자가 2018. 7.초경 다시 전화하여 예전에 성폭행을 한 친구가 자신의 음부 부위가 보이는 사진도 촬영한 것 같은데, 그 사진을 본 친구들을 앞으로 어떻게 보냐고 말하면서 울었다.’는 취지로 진술하였다. 2) 앞서 본 I, O, P, M(이하 ‘I 등’이라 한다)의 진술은 대체로 일관성이 있고, I 등이 피해자로부터 들었다는 진술은 각각 다른 시기에 있었던 것임에도 그 주된 내용이 상호간 일치하며, 특히 I의 진술에는 피해자와 함께 인터넷으로 임신 테스트기를 검색했다는 부분 등 쉽게 꾸며내기 어려운 특징적인 내용도 포함되어 있으므로, I 등의 위 진술은 모두 신빙성이 있다. 3) 한편 I 등의 진술에 피해자의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 포함되어 있는데, 이는 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병 등의 사유로 인해 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 그 증거능력이 인정된다. 살피건대 원진술자인 피해자는 2018. 7. 21. 사망하였고, 아래의 사정들에 비추어 보면, 피해자가 I 등에게 한 진술에는 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술의 신빙성과 임의성을 담보할 만한 구체적이고 외부적인 정황이 존재하므로, 형사소송법 제316조 제2항에 따라 그 증거능력을 인정할 수 있다. 피해자는 이 사건 다음날인 2018. 2. 26.부터 2018. 3.말경까지 친한 친구들인 I 등에게 4회에 걸쳐 ‘술에 취해 기억이 없는 상태에서 피고인으로부터 간음을 당한 것 같다’는 취지로 진술하였는데, 피해자가 진술한 내용이 거의 동일하다. 피해자는 친구들인 I 등에게 먼저 연락하여 피해사실을 알리면서 임신 여부까지 걱정하였다. 피해자가 진술한 경위, 상대방과의 친분관계 및 진술 내용 등에 비추어 보면, 피해자는 당시 친구들에게 이 사건에 대한 고민을 진솔하게 털어놓았던 것으로 보인다. 정서적으로 민감한 어린 나이의 피해자가 굳이 여러 친구들에게 피해자에게 생긴 음부 통증과 가슴 부위의 키스마크에 대하여 허위 내지 과장된 진술을 하여 자신에게 심각한 피해를 줄 수 있는 부적절한 소문을 만들어 내고, 이 사건 당시에 술자리에서 처음 만난 피고인을 성범죄자로 무고할 만한 별다른 이유를 찾아볼 수 없다. 다. 준강간죄 및 카메라등이용촬영죄의 성립 여부에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞서 본 D 등과 I 등의 진술 및 그 밖에 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 술에 취하여 심신상실 상태에 있는 피해자를 간음한 사실 및 그 직후 휴대폰의 카메라 기능을 이용하여 의식이 없는 피해자의 음부, 배, 다리 부위를 사진으로 촬영한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 이후 피고인이 두 차례에 걸쳐 친구들인 D 등에게 한 ‘술에 취한 피해자를 집에 데려다주면서 피해자의 집 비상계단에서 피해자와 성관계를 한 이후, 휴대폰 카메라로 피해자의 음부 부위를 촬영하였다’는 진술 내용과, 피해자가 수차례에 걸쳐 친구들인 I 등에게 한 ‘술에 취해 기억나지 않지만 피고인에게 강간을 당한 것 같다’는 진술 내용이 서로 부합한다. 피고인은 위 진술은 어린 나이에 친구들에게 피해자와의 성관계를 과시하기 위해 꾸며낸 내용에 불과하다고 주장하나, 그 진술이 피해자의 생전 진술과 부합하는 것이 우연의 일치라고 보기는 어렵다. 2) 앞서 본 피해자의 진술이 정확한 기억을 토대로 이루어진 것이 아니라 추측성 진술이기는 하다. 그러나 피해자는 이 사건 다음날 정신을 차렸을 때에 음부 부위에 심한 통증이 있고 가슴 부위에는 키스마크가 있는 것을 확인한 다음, 함께 술을 마신 친구를 통해 전날 피해자에게 음부의 통증이나 가슴의 상처가 생길 만한 별다른 사건이나 충격이 없었다는 사실을 확인하고서는, 전날 밤 술에 취해 정신을 잃은 피해자를 집에 데려다주었던 피고인이 피해자를 간음하였다고 확신하게 되었다. 특히 피해자가 음부 안쪽에 심한 통증을 느꼈던 것으로 보이는 점(M의 경찰 진술조서)에 비추어 보면, 이와 같은 피해자의 추측은 합리적이라 할 것이고, 피고인의 간음 행위 이외에는 피해자의 음부에 통증을 일으킬 만한 다른 원인을 찾아보기 어렵다. 3) D, E, O의 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 당시 술집에서부터 술에 취하여 눈을 감거나 고개를 숙이고 혼자서 몸을 가누지 못하였으며, 피해자 또한 자신의 집으로 온 상황을 전혀 기억하지 못하고 있었는바, 피해자는 이 사건 당시 술에 취하여 심신상실 상태에 있었음을 알 수 있다. 또한, 피고인과 피해자는 이 사건 당시 처음 만난 사이였던 점, 피해자는 술집 바로 앞에 있는 피해자의 집까지 혼자 걸어갈 수 없을 정도로 만취 상태였던 점, 성관계가 이루어진 장소가 피해자의 집 바로 옆에 위치한 비상계단이었던 점, 피고인이 성관계 이후 휴대폰 카메라로 피해자의 음부 부위 등을 몰래 촬영하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 미필적으로나마 피해자가 술에 취하여 심신상실 상태에 있음을 인식하고서 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 봄이 타당하다. 4) 피고인은 이 사건 당시 비상계단에서 피해자와 키스를 하다가 같이 잠이 들었고 잠시 후 잠에서 깨 피해자를 집에 데려다주었을 뿐이라고 주장하나, 피고인의 주장에 의하면 피해자에게 발생한 음부 통증과 가슴 부위의 키스마크가 설명되지 않는다. 또 피고인은 술에 취해 당시 상황을 기억하지 못한다는 취지로 주장하기도 하나, 피고인이 피해자를 집에 바래다준 직후 D과 E에게 자랑하듯이 휴대폰으로 촬영한 피해자의 음부 사진을 보여주었고, 그 후 페이스북을 통하여 알게 된 Q을 불러내어 사귀자고 말하고 택시를 태워 보내기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그 당시의 상황을 전혀 기억하지 못할 정도로 술에 취했던 것으로 보이지도 않으므로, 피고인의 수사기관과 이 법정에서의 진술은 전반적으로 믿기 어렵다. 5) 또한 앞서 본 바와 같이, D과 E은 수사기관과 이 법정에서 일관되게 ‘피고인이 피해자를 집에 데려다준 직후 D과 E에게 ”피해자를 따먹었다“고 자랑하듯이 말하면서 그 증거로 바로 직전에 촬영한 피해자의 음부, 배, 허벅지 부위 사진을 보여주었다’고 거의 동일한 진술을 하였고, 피고인은 2018. 4. 27.에도 다수의 친구들 앞에서 다시 한번 ‘피해자와 성관계를 한 이후 촬영한 피해자의 음부 부위 등 사진을 D과 E에게 보여주었다’라고 말하였다. 그렇다면, 피고인이 술에 취하여 심신상실 상태에 있는 피해자를 간음한 후 그 기회를 이용하여 휴대폰 카메라로 피해자의 음부 부위를 촬영하였다고 봄이 타당하고, 피고인의 이 법정에서의 주장과 같이, 단지 피고인이 친구들에게 피해자와 성관계를 한 것처럼 과시하기 위해 피해자를 집에 데려다준 이후 휴대폰으로 인터넷에 접속하여 다른 여성의 나체 사진을 캡처하는 치밀한 행동까지 취하였을 것으로 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~19년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 피고인은 공소제기 시 만 17세의 소년이었으므로 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 4년 이 사건 범행은 피고인이 술에 취해 심신상실 상태에 있는 만 16세의 피해자를 집에 데려다주게 된 것을 기화로 피해자를 강간하고 피해자의 음부 등을 휴대폰의 카메라로 사진 촬영한 뒤, 자신의 친구들에게 피해자와 성관계를 한 사실을 자랑하듯이 말하며 피해자의 음부 사진을 보여주어 피해자의 명예를 크게 훼손한 사안이다. 피해자는 이 사건 준강간죄 범행으로 인해 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았으나, 친구들의 위로 등을 통해 나름대로 그 고통을 감내해온 것으로 보인다. 그러나 피해자가 뒤늦게 ‘피고인이 피해자를 강간한 것에 그치지 않고, 피해자의 음부 등을 사진으로 촬영하고 그 사진을 피해자의 친구들에게 보여주면서 피해자와의 성관계를 자랑하듯이 말하고 다닌 사실’을 인지하게 된 이후부터는, 정서적으로 민감한 어린 나이의 피해자가 견디기 어려운 심한 수치심과 정신적 고통을 받았던 것으로 보인다. 이처럼 이 사건 범행으로 인한 피해가 상당히 중함에도 불구하고, 피고인은 자신의 죄책을 회피하려는 태도만 보일 뿐 사망한 피해자의 가족들에게 용서를 구하지 않았다. 이러한 불리한 정상들에 비추어 보면, 피고인에 대하여 엄한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 또한 이 사건 당시 만 16세에 불과한 소년이었고 인격적으로 미성숙한 상태에서 자신의 행위로 인한 결과를 진지하게 고민하지 않은 채 충동적으로 이 사건 각 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 당일 피해자의 나체를 촬영한 사진을 친구 2명에게 보여준 이후 추가적인 공개나 유포 없이 사진을 삭제한 것으로 보이고, 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전과는 없다. 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위와 수법, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.