서울중앙지방법원-2015고합573

피고인들의 사기의 점에 관하여(2015고합573) 가. 공소사실의 요지 K은 2002.경부터 법원 경매를 통해 기존에 찜질방 등으로 운영되던 대형 건물을 매수함에 있어, 개인 투자자들의 투자금, 매수하는 건물을 담보로 은행에서 대출받은 자금, 매수하는 건물의 찜질방 내 업장 임차인들로부터 받은 임차 보증금 등으로 위 건물 매수 자금을 조달하고, 전에 매수한 건물을 담보로 은행에서 대출을 받고 다시 투자를 유치하면서 위 자금으로 법원 경매를 통해 다른 대형 건물을 매수하는 방법 등으로 서울 노원구 L 소재 'M' 찜질방(법인명 : N), 서울 송파구 O 소재 'P' 찜질방(법인명 : Q), 서울 성북구 R 소재 'S' 찜질방(법인명 : T), 경기 안산시 단원구 U 소재 'V' 찜질방(법인명 : W), 경기 의왕시 X 소재 'Y' 찜질방(법인명 : Z) 등 대형 찜질방 5개를 운영하였다. 또한 K은 위와 같은 방법으로 2004.경 법원 경매를 통해 AA시 소재 향토 백화점인 'AB 백화점'을 인수한 후 '주식회사 AC'로 상호를 변경하고 건물 일부 수리 및 분양을 추진하였으나 실제 운영을 하지 못하였으며, 2006. 12.경 주식회사 AD(이하 '주식회사' 명칭은 생략한다)의 대주주였던 AE으로부터 주식 약 22만주를 인수하면서 AD의 대주주가 되어 2008. 12.경 AD이 영업정지가 될 때까지 위 은행 경영 전반에 영향력을 행사하였고, 2007. 5.경 높은 투자 수익률 및 이자율 보장 약속을 통해 개인들로부터 조달한 투자금 및 차용금, AF, AG 등으로부터의 피에프 대출금 등으로 인천 남구AH 소재 'AC 쇼핑몰' 건물 및 부지를 낙찰받고 그 경락대금 잔금을 지급한 후 위 쇼핑몰 개축 공사 및 사전 분양을 시작하면서 위 쇼핑몰 사업을 진행하였다. K은 2007. 경 위 대형 찜질방 5개, AC(구 AB백화점), AD, 위 AC 쇼핑몰 시행사인 AI, 위 AC 쇼핑몰 시공사인 AJ, 경매 전문학원인 AK, 서울 은평구 AL 소재 AM 등의 계열사를 거느린 AN그룹의 회장으로 행세하였으나, 위와 같이 사실상 자기 자본 없이 개인 또는 사채업자들로부터의 차용, 개인투자자들로부터의 투자 유치, 은행으로부터의PF(Project Financing의 약자임, 이하 같다) 및 담보 대출, AD으로부터의 불법, 편법 대출, 인수한 대형 찜질방 내 개별 업장으로부터의 보증금 수수 등의 방법으로 자금을 조달하면서 사업을 확장하였기 때문에, AN그룹 사업장에서 벌어들이는 수익으로는 기존 차용금 이자 지급 및 투자금 상환을 하기에도 부족하였다. K은 위와 같은 만성적인 자금 부족으로 인해 속칭 '자금 돌려막기'를 통해 회사를 운영하던 중, AC 쇼핑몰 시행사인 AI 대표이사 피고인 A, 시공사인 AJ 대표이사 피고인 B와 위 쇼핑몰 사우나 임차인들을 모집하여 임대차보증금을 편취한 후 대출이자, 공사대금 등으로 사용하기로 공모하였다. 피고인 B는 위 공모에 따라 2008. 2. 17.경 서울 광진구 AO에 있는 AP 사무실에서, 피해자 AQ에게 "찜질복 사업은 연 30%의 수익이 통계적으로 발생한다. 찜질복 대여 점은 AN그룹에서 운영하고, 당신에게는 배당금 형식으로, 오픈하기 전에는 매월 1,000만 원, 오픈 후에는 매월 1,200만 원을 지급하겠다."는 취지로 기망하였다. 그러나 사실은 위 기재와 같은 자금 사정 등으로 인해, 피해자 AQ로부터 위 AC쇼핑몰 3층에 있는 'AR 사우나 찜질복 대여점에 대한 투자금 명목으로 4억 원을 받더라도 투자원금 및 매월 수익금 1천만 원을 지급할 의사 또는 능력이 없었다. 결국 피고인들은 K과 공모하여, 위와 같이 위 AQ을 기망하여, 이에 속은 위 AQ과 같은 날 'AC 쇼핑몰 8층 AR 사우나(분야 : 찜질복), 전세 보증금 4억 원, 계약기간 : 2008. 3. 1. ~ 2009. 2. 28., 임대인 AI 대표 A'으로 하는 임대차계약을 체결한 다음, 위 AQ로부터 2008. 2. 17.경 계약금 명목으로 1억 원, 같은 달 28.경 잔금 명목으로 3억 원 등 합계 4억 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이, AC 쇼핑몰 8층에 있는 AR 사우나 내 업장 임차인 4명으로부터 임대차보증금 등 명목으로 합계 8억 600만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 피고인들 및 변호인의 주장 피고인들은 AN그룹 직원으로서 K에게 대표이사 명의를 빌려준 자에 불과하고 대표이사로서 실질적인 권한을 행사하지 않았으며 K의 지시에 따라 업무를 수행하였을뿐이다. 임대차보증금 명목으로 교부받은 8억 600만 원은 모두 AN그룹 운영비용으로 사용되었고 피고인들은 이로 인해 이익을 얻은 바가 없다. 다. 판단 기록에 의하면 피고인 A은 AC 쇼핑몰(이하 '이 사건 쇼핑몰'이라 한다)의 시행사인 AI의 대표이사, 피고인 B는 이 사건 쇼핑몰의 시공사인 AJ의 대표이사로 각 기재된 사실, AQ 등은 B로부터 임대차 형식의 투자 설명을 듣거나 B와 이 사건 쇼핑몰 'AR사우나' 관련 임대차계약 체결 협의를 한 후 임대차보증금 명목으로 8억 600만 원을 교부한 사실이 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 K과 공모하여 임대차 보증금, 투자금을 지급받더라도 이를 반환하거나 수익금을 지급할 수 없음을 인식한 상태에서 AQ 등으로부터 임대차보증금 명목으로 8억 600만 원을 교부받았다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. AI, AJ을 포함한 AN그룹은 K이 실질적으로 지배하는 회사였고, 피고인들은 K의 지시에 따라 업무를 처리한 것으로 보인다. 임대차계약 체결과 관련하여 K은 검찰에서 "임대차보증금을 정하는 것은 전문적 부동산에 대한 지식이 있어야 하기 때문에 자신이 정하였다.", "임대차계약을 체결함에 있어 자신의 승인이 있어야만 임차인과 임대차계약을 체결할 수 있다."는 취지로 말하여, 임대차보증금액, 계약체결 여부에 대한 실질적인 결정권은 K에게 있다는 취지로 진술하였다(2015고합573 증거기록 제5권 2922면). 증인 AS, AT, AU, AQ은 모두 임대차계약을 체결할 당시 피고인 A을 만난 사실이 없다는 취지로 증언하였다. 피고인 B의 2007년 소득금액은 24,716,560원에 불과하고, 피고인 A의 2007년 소득금액 역시 33,296,200원에 불과하여 (피고인들이 제출한 증거순번 제2, 3호증), 피고인들은 일반 직원으로서 받은 봉급 외 AI, AJ의 대표이사로서 K과 어떠한 이익을 공유한 사실이 없는 것으로 보인다. 피고인들이 AN그룹의 자금상황을 제대로 인식하고 있었다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 피고인 A의 친척들 역시 이 사건 쇼핑몰을 분양받는 등 피고인들은 AN그룹의 부도를 예상하지 못한 것으로 보인다. 또한 기록에 첨부된 각 분양계약서의 기재에 의하면 140여 명과의 분양계약 중 30여 명이 2008. 3. 내지 4.경 이 사건 쇼핑몰에 관한 분양계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로, 2008. 4.경까지 이 사건 쇼핑몰 분양사업이 정상적으로 진행되고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 쇼핑몰 내 AR 사우나는 약 1~2일 정도 가오픈을 하였으나 하도급업체의 점유 침탈로 영업이 더 이상 진행되지 못한 것으로 보이는바(2015고합573 증거기록 제5권 2858면), AU, AT으로부터 임대차보증금을 수령할 당시 하도급업체의 점유 침탈이 예상되었다는 점을 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 피고인들이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 2. 피고인 A의 AC 쇼핑몰 수분양자들에 대한 업무상배임의 점에 관하여(2015고합573, 2015고합857-1) 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 A은 AI의 대표이사로, 이 사건 쇼핑몰 신축사업과 관련하여 쇼핑몰 상가의 분양대금을 완납하거나 분양대금 중 계약금 및 중도금을 지급한 수분양자들에 대하여 위 수분양자들의 소유권 내지 담보권을 확인하고 위 수분양자들 앞으로 위 상가의 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인 A은 그럼에도 불구하고 그 임무에 위배하여, K과 위 쇼핑몰 상가를 담보로 금원을 차용한 후 타인명으로 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 공모한 후, 위 쇼핑몰 상기 지하 1층 AV호의 수분양자인 피해자 AW이 2008. 4. 23.경 분양대금 46,933,425원을 완납하였으나, 2008. 8. 13.경 서울 중구 AX에서 활동하는 사채업자인 AY로부터 합계 100억 원을 차용하면서 그 담보로 위 쇼핑몰 상가 지하 1층 AV호에 대해 위 AY 앞으로 채권최고액 3,100만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 피고인 A은 K과 공모하여 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 분양 대금이 완납되거나 중도금까지 납부된 위 쇼핑몰 상가 총 100개에 대해 위 AY 미 동인이 지명한 AZ, BA, BB 앞으로 채권최고액 합계 28억 7,600만 원 상당의 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써, 위 AY 등에게 합계 28억 7,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AW 등 총 100명의 피해자들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, K과 위 쇼핑몰 상가를 담보로 금원을 차용한 후 타인명의로 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 공모한 후, 2007. 5. 24. 위 AC 쇼핑몰 5층 BC호를 피해자 AW과 사이에 25,159,300원에 분양계약을 체결하고 피해자가 2007. 5. 24.경부터 2007. 11. 19.경까지 계약금 및 중도금 명목으로 22,643,371원, 2008. 4. 16. 잔금 명목으로 2,515,929원을 납입하여 위 쇼핑몰에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주어야 함에도, 2008. 2. 1.경 사채업자인 BD으로부터 금원을 차용하면서 위 상가에 대하여 채무자 AI 주식회사, 채권자 BD, 채권최고액 36억 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 피고인 A은 K과 공모하여 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 3 및 범죄일람표 4 각 기재와 같이 분양대금이 완납되거나 중도금까지 납부된 위 쇼핑몰 상가에 대해 채권자 BD, AD, AY, AZ, BA, BB에 대하여 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써, 피해자 BE 등에게 분양대금 납입액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 A 및 변호인의 주장 피고인 A은 AN그룹 직원으로서 K에게 대표이사 명의를 빌려준 자에 불과하고 대표이사로서 실질적 권한을 행사하지 않았다. 피고인 A은 근저당권 설정과 관련하여 K과 어떠한 논의를 한 바 없고, 단지 K의 지시로 근저당권설정등기 필요서류를 준비하는 등 행위를 하였을 뿐이다. 다. 판단 기록에 의하면 피고인 A은 이 사건 쇼핑몰의 시행사인 AI의 대표이사로 기재된 사실, 피고인 A은 AI과 AY 사이에 체결된 K의 AY에 대한 100억 원의 차용금 채무에 관하여 이 사건 쇼핑몰 지하 1층 내지 4층을 담보로 제공한다는 내용의 담보제공승낙서, AI과 AD 사이에 체결된 업무협약서, 보증서, 확약서에도 AI의 대표이사로 각 기재된 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 K과 공모하여 AY, AZ, BA, BB, BD, AD에 대한 근저당권등기를 설정하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인 A은 검찰에서 "저는 K의 부탁으로 AI의 대표이사로 등재된 사실이 있을 뿐 AI의 운영에는 관여한 바가 없다. K이 AI의 모든 업무를 처리하였다. AI의 법인인감은 K이 AN그룹 본사에 있는 회장 사무실 금고에 보관하고 있는 것으로 알고 있다."(2015고합573 증거기록 제1권 268면), "저와 B는 K과 협의는 고사하고 상의조차 할 위치에 있지 않다. AD 앞으로 설정해 준 220억 원 상당의 근저당권은 K이 BF에게 지시하고, BF 이 경리팀 및 분양팀에 물건특정에 필요한 부동산 목록을 넘겨받아 법무사 사무실에 지시해 등기를 해 준 것으로 알고 있다."(2015고합857-1 증거기록 제 7권 3455면)는 취지로 진술하였다. K도 검찰에서 "피고인 A이 대표이사로 있었지만, 실제 결정권한이 없었고 제가 다 결정하였고 피고인 A은 신탁해지 업무를 다 맡아서 했었다. 신탁해지 업무 자체가 돈을 빌려와서 신탁을 해지한 후 근저당권을 설정하는 과정 이었지만 근저당권 설정과 관련된 업무를 하지 않았다는 뜻이다."(2015고합573 증거기록 제5권 2956면)는 취지로 진술하여 피고인 A의 위 진술에 부합하는 진술을 하였다. K이 작성한 확인서(2015고합573 증거기록 제1권 276면) 역시 피고인 A의 위 진술과 부합한다. K은 AY 등에 대한 근저당권 설정과 관련하여 검찰에서 "제가 지시하여 피고인A이 담당하여 BG 법무사에게 근저당권 설정과 관련된 서류를 전달하는 일을 하였다.", "피고인 A이 AN 그룹에서 AY 등 사채업자들에게 100억 원을 차용하고, 이 사건 쇼핑몰을 담보로 제공하여 근저당권을 설정한다는 사실은 알고 있었을 것이다."는 취지로 진술하였으나(2015고합573 증거기록 제5권 2918면, 2956면, 2015고합857-1 증기기록 제14권 5386면), K의 지시에 의한 서류 전달 등 사실행위만으로 수분양자들에 대한 업무상 배임행위에 관해 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵다. 한편 K은 BD, AD에 대한 근저당권 설정과 관련하여 검찰에서 "제가 BD과 합의를 하고 B에게 근저당설정에 필요한 서류를 BD이 지정한 법무사에게 전달을 하라고 지시하여 이 법무사에게 서류를 전달하여 근저당설정이 되었다."는 취지로 진술한바(2015고합857-1 증거기록 제14권 5384면), 피고인 A이 BD, AD에 대한 근저당권 설정에 관여하였는지 여부는 불분명하다. 각 근저당권이 설정되는 구체적인 목적물의 선정, AY, AZ, BA, BB 명의 각 근저당권의 피담보채무액은 모두 K이 결정하였고, 피고인 A은 서류 전달 행위만을 보조하였던 것으로 보이므로, 피고인 A에게 각 근저당권 설정 행위가 업무상 배임행위가 된다는 점에 대한 인식이 있었다고 단정할 수 없다. 피고인 A은 2007. 3. 15. AI의 대표이사에 취임한 것으로 기재되어 있으나, A의 2007년 소득금액은 33,296,200원에 불과하였다(2015고합857-1 증거기록 제7권 3407 면, 피고인들이 제출한 증거순번 제2호증), 피고인 A의 2008년 소득금액이 80억 원으로 대폭 인상된 것은 피고인 A 및 변호인의 주장과 같이 AI이 사실상 파산상황에 직면하게 되면서 모든 수익금이 명의상 대표이사인 피고인 A에게 인정상여 처리되었기 때문으로 보이고, 실제 피고인 A이 80억 원의 이익을 취득한 것으로는 보이지 않는 다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 피고인 A이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다). 3. 피고인 A의 담보권자들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 업무상배임의 점에 관하여(2015고합573, 2015고합857-1) 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 A은 AN그룹 소속 계열사인 AI 주식회사 대표이사인바, 2007. 5. 10.경 AI 주식회사와 피해자 AD 사이에 AC 쇼핑몰 시행사업과 관련하여 AD에서 AC 쇼핑몰의 수분양자들에게 중도금 및 잔금 대출을 해 주면 위 해당 쇼핑몰 상가에 대해 피해자 AD 앞으로 1순위 근저당권설정등기를 경료해 주기로 하는 업무 협약을 체결하였고, AD은 2007. 5. 16.경부터 2008. 10. 9.경까지 주식회사 BH 등 138명의 수분양자들에게 146회에 걸쳐 중도금 및 잔금 등 합계 12,925,551,582원을 대출해 주었으므로 피고인 A은 위 업무 협약에 따라서 AD 앞으로 1순위 근저당권설정등기를 경료해 줄 임무가 있었다. 피고인 A은 그럼에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, K과 위 쇼핑몰 상가를 담보로 금원을 차용한 후 타인명의로 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 공모한 후 2008. 8. 13.경 사채업자 AY로부터 100억 원을 차용하면서 그 담보로 쇼핑몰 상가 총 194개에 대하여 AY 및 동인이 지명한 AZ, BA, BB 앞으로 채권최고액 합계 49억 8,700만 원 상당의 근저당권설정등기를 경료하여 주는 등 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 위 쇼핑몰 상가 총 227개에 대하여 금원 차용 담보로 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 위 AY 등에게 합계 85억 8,700만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AD에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 피고인 A은 AI 주식회사의 대표이사인바, 2008. 1. 21. 피해자 BI에게 80억 상당의 채무 담보하기 위하여 AI 주식회사 소유 AC 쇼핑몰 7층 BJ, BK, BL, BM, BN호 및 8층 전체에 대하여 분양계약서를 작성하여 교부하여 주었으므로 위 쇼핑몰에 대하여 소유권이전등기를 경료하여 주거나 담보물의 가치를 보전하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 K은 위 쇼핑몰 상가를 담보로 금원을 차용한 후 타인명의로 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 공모한 후 2008. 3. 3.경 위 쇼핑몰 7층 BJ, BK, BM, BN호에 대하여 채무자 BO, 근저당권자 AD, 채권최고액 10억 4,000만원, 위 쇼핑몰 8층에 대하여 채무자 BP(주), 근저당권자 AD, 채권최고액 10억 4,000만원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주어 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 피고인과 K은 공모하여 이를 비롯하여, 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 피해자 BI, BQ에게 담보로 제공한 쇼핑몰에 대하여 AD, BA에게 담보로 제공하고 근저당권설정등기를 경료하여 주어 피해자들에게 채권최고액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 관련법리 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 그 약정의 내용에 좋은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이다. 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 그 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되는 것이고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 그 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 그 자체보다는 담보물로서의 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있는 것이다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금 채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 그 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임 관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수는 없다. 그러므로 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결). 2) BI, BQ에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 각 업무상배임의점에 관한 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 의하면 위와 같은 법리는 이 부분 공소사실 기재 담보제공 약정에 따라 BI, BQ에 대하여 소유권이전등기 설정의무를 부담하는 피고인 A의 사무에도 마찬가지로 적용되고, 따라서 피고인의 BI, BQ에 대한 위 약정에 따른 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 BI, BQ의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수 없다. 채무자인 AI은 얼마든지 금전채무를 변제하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있었다. 채권자인 BI, BQ는 이 사건 쇼핑몰 4층 BR호 내지 BK호, 7층 BJ호 내지 BM호, BN호, 8층 전체를 특정물 자체보다 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 것에 주된 관심을 가지고 있었던 것으로 보이므로, 피고인의 채무불이행으로 인하여 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래하더라도, BI, BQ로서는 피고인 A이나 K으로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 이 부분 공소사실 기재 담보제공 약정을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다. 채무자가 채무와 관련하여 채권자에게 채무자 소유의 재산을 양도하기로 약정한 경우 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제조로 양도하기로 한 것인지 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 양도하기로 한 것인지는 당사자 의사해석에 관한 문제로, 이에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정에 이르게 된 경위 및 당시의 상황, 양도 당시의 채무액과 양도목적물의 가액, 양도 후의 이자 등 채무 변제 내용, 양도 후의 양도목적물의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보 목적인지를 가려야 하고(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다28247 판결 등 참조), 분양계약의 성질을 대물변제 약정으로 파악할 것인지 아니면 양도담보, 약정으로 파악할 것인지에 관하여는 분양계약에 대한 법률적 평가만을 달리하는 것인바(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5975 판결 등 참조), 그 구별은 법률전문가에게도 쉽지 않다. 그럼에도 대물변제 예약의 목적물이 된 부동산의 임의 처분행위 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 양도담보 계약의 목적물인 부동산의 임의 처분행위 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 배임죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 뿐만 아니라 대물변제예약의 경우 채무자가 원래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 할 것을 미리 약정하였으므로 목적물의 담보가치가 감소되어 채권액에 미치지 못하게 되는 경우 채권자에게 불측의 손해가 발생하게 된다는 점에서 담보계약에 불과한 양도담보계약에 비해 채권자가 목적물에 대하여 가지는 이해관계가 더욱 크다고 할 것이므로, 부동산에 관한 대물변제예약이 경우 배임죄가 성립되지 않는 이상 부동산에 관한 양도담보의 경우도 배임죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다. 3) AD에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 AI은 이 사건 쇼핑몰 수분양자들의 AD에 대한 중도금 대출 채무를 보증하면서 이 사건 쇼핑몰이 준공되어 수분양자 앞으로 소유권을 이전하고자 하는 경우 소유권이 전등기와 동시에 임대차등 선순위 없는 제1순위 근저당권을 설정하여 AD의 대출채권 보전에 문제가 발생하지 않도록 약정하였으므로, 피고인 또는 수분양자들의 중도금 대출채무 변제에 의하여 근저당권설정의무로부터 벗어날 수 있었다. 한편 채권자인 AD은 이 사건 쇼핑몰에 관한 근저당권설정약정을 통해 수분양자들의 중도금 대출채권을 변제받는데 주된 관심이 있으므로, 피고인의 채무불이행으로 인하여 근저당권설정이 불가능하게 되더라도 피고인으로부터 금전적 손해배상을 받아 위 근저당권설정약정으로 달성하고자 하는 목적을 사실상 이룰 수 있다. 그렇다면 위 근저당권설정 약정의 궁극적인 목적은 피고인의 보증채무 이행 확보에 있고 피고인이 근저당권설정등기절차를 이행할 의무는 채권만족이라는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적인 내용의 의무에 불과하여, 이를 가지고 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 '타인의 사무'에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 피고인 A이 위 무죄부분의 공시를 원하지 않으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 판결의 요지를 공시하지 않는다).