대전지방법원-2019고단4940

이 사건 공소사실의 요지 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호는 “누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 대가를 수수(授受)･요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위를 하여서는 아니 된다”고 규정하면서 제49조 제4항 제2호에서는 “이를 위반하여 접근매체를 대여한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는바, 이 사건 공소사실은, 아래 글상자에 담긴 내용과 같이, 피고인이 위 법조  접근 매체의 유상 대여에 관한 법규  를 위반하였다는 내용으로 구성되어 있다. 2. 판단 가. 인정사실 이 사건에 제출되어 있는 검사의 입증자료 및 피고인의 진술 등에다가 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 2015. 11. 18. 대전지방검찰청에서 본건과 유사한 전자금융거래법 위반 사건으로 기소유예 처분을 받은 일이 있었다. 당시의 혐의는 “피고인은 성명 불상의 대출업자로부터 대출을 받기 위해 2015. 8. 날짜 미상경 접근매체인 기업은행 계좌의 통장과 현금카드를 퀵서비스 기사를 통해 성명 불상자에게 양도하였다”는 것이었다. 그리고 피고인은 2018. 8. 7.자로 대전지방법원에서 이 사건과 유사한 전자금융거래법위반죄에 대하여 벌금 300만원에 처하는 약식명령(2018고약6055)을 받은 적이 있었다. 당시의 범죄사실은 아래와 같았다. 피고인은 2018. 2. 5. 성명불상자(일명 C)로부터 “통장과 연계된 체크카드 와 비밀번호를 보내주면 입출금 실적을 만들어 신용도를 높인 후 3,000만원 까지 대출을 받을 수 있도록 해 주겠다”는 말을 듣고, 같은 달 6일 피고인 명의의 D은행 계좌의 접근매체인 체크카드를 택배서비스를 통해 성명불상 자에게 교부하였다. 이로써 피고인은 향후 대출을 받을 수 있는 무형의 기 대이익을 대가로 약속하고 성명불상자에게 접근매체를 대여하였다. 피고인은 2019. 4. 초순경 ‘개인돈 대부’라는 문자메시지를 받고 그 발송자에게 전화하여 “500만원을 월 3% 금리로 대부를 하여 주겠다. 대부를 받고 대부금을 변제하지 못할 경우를 대비하여 채권확보를 위해 카드를 가지고 있어야 대부가 가능하니, 체크카드를 보내달라”는 말을 들었다. 피고인은 대부(대출)를 받을 목적으로 자신의 체크카드를 등기우편으로 보내주었다(이 사건 수사기록 제1권 제24~25쪽). 그 체크카드는 2010년경 피고인이 주거지 인근인 대전 동구 E 소재 B에서 개설한 통장(계좌)에 연결되어 있는 것이었다(이 사건 수사기록 제1권 제24쪽). 위와 같이 보내진 피고인 명의의 계좌는 F를 상대로 한 이른바 보이스피싱 범죄의 수단으로 사용되었다. 즉, F는 보이스피싱 사기단에 속아서 2019. 4. 10. 14:55에 407만원을, 2019. 4. 11. 10:49에 600만원을, 2019. 4. 12. 09:50에 600만원을, 2019. 4. 12. 11:55에 500만원을 각각 송금하여 편취당하였는데(본건 기록상 그 회수 여부는 명확하지 않으나, 본건의 경우 피해자가 회수하지 못한 것으로 짐작된다), 그 4차례 중 마지막 500만원의 송금계좌로 사용된 것이 바로 피고인 명의의 위 B 계좌였다. 유사한 사건에 두 번이나 연루된 적이 있는 피고인이 다시금 동일한 문제에 휘말린 이유를 묻는 경찰관의 질문에 피고인은 “의심은 했지만 돈이 너무 급하여 건네주었다. 당시 주민등록등본도 요구하여 같이 보내주었는데 대부금이 완납되면 체크카드를 주민등록등본상 주소지로 보내준다고 하였다. 애 엄마도 갑자기 아파 죽어버리고 돈이 필요해서 판단력이 흐려져서 이렇게 되었다”라고 대답(이 사건 수사기록 제27, 28쪽)하였다. 나. 접근매체 대여 여부에 대한 판단 ⑴ 전자금융거래법은 ‘전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함’을 그 목적으로 한 것으로(제1조), ‘대가를 수수･요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’를 금지하고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 대여한 자를 처벌(제49조 제4항 제2호)하고 있다. 이러한 규정의 문언과 내용에 따르면, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’는 대가를 수수･요구 또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리･감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 가리킨다고 볼 수 있다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조). 요컨대, 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하려면, 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리･감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위가 존재하여야 하고, 그렇게 빌려주는 것이 일시적인 것이어야 하며(이러한 시간적 제한 요건이 갖추어지지 않으면 원칙적으로 ‘대여’가 아니라 ‘양도’로 평가되어야 할 것이다), 그에 대한 대가의 수수･요구･약속이 수반되어야 한다. ⑵ 통상적으로 ‘대여’라고 하면 물건이나 돈을 나중에 도로 돌려받기로 하고 얼마 동안 내어 주는 것을 가리킨다. 민법상으로는 임대차, 사용대차, 소비대차 등의 계약에 의하여 당사자 일방이 금전 기타의 물건 또는 유가증권을 교부하고 일정한 시기에 반환할 것을 약속하고 상대방으로 하여금 특정한 금전 또는 물건･유가증권을 소비 또는 사용수익하게 하는 것을 통칭하는 말로 사용된다. 본건 체크카드의 경우 금전 또는 기타의 대체물 내지 종류물이 아니므로 소비대차 관계가 성립할 여지는 없다. 결국 이 사건에서 문제가 된 체크카드와 같은 접근매체에 대하여는 사용대차 혹은 임대차의 법률관계가 성립하는 경우가 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하게 된다(물론 여기에 대가의 수수가 수반되어야만 완전하게 위 법 소정의 대여에 해당하는 것으로 평가받게 된다)고 할 것이다. 그런데 사용대차(使用貸借)는, 당사자의 한쪽(貸主)이 상대방(借主)에게 무상으로 사용･수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용･수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약이다(민법 제609조). 물건 이용의 대가를 지급하지 않는 무상(無償)이라는 데에 본질적인 특징이 있고, 이 점에서 임대차와 다르다. 반면 임대차(賃貸借)는, 당사자의 한쪽(賃貸人)이 상대방에게 목적물(賃貸物)을 사용･수익하게 할 것을 약정하고, 상대방(賃借人)이 이에 대하여 차임(借賃)을 지급할 것을 약정함으로써, 성립하는 계약(민법 제618조)이다. 그것이 사용대차이든 임대차이든 가리지 않고 이러한 대차형 계약에서 중요한 것은, 약정된 기간 동안 당해 물건 즉 대차의 목적물을 사용･수익할 수 있는 권능과 그로 인한 효용이 대주 내지 임대인에게서 차주 내지 임차인에게로 이전되어 귀속된다는 점이다. 이러한 사용･수익권 및 그로 인한 효용의 귀속 변경이 있어야만 사용대차든 임대차든 대차(대여)관계가 발생하는 것이다. 만약, 이러한 사용･수익권의 귀속 변경 없이 당해 물건에 대한 지배(점유)만을 이전하는 경우라면 이는 민법 제693조 등이 규율하는 임치(任置)에 해당할 수는 있을 지언정 대차관계가 형성되지는 않는다. 또한 외형상 사용･수익권이 귀속되는 것처럼 보이지만 실질적으로 그 사용･수익의 이익 또는 효용의 귀속변경이 발생하지 않는 위임(민법 제680조)계약에서의 목적물 교부(보관)나 고용･도급계약에서의 원재료 공급시에도 여기에서 문제가 되는 목적물의 대여(대차)관계는 성립하지 않는다. 예컨대, 은행에서의 예금인출을 위탁하면서 접근매체를 교부한 경우 이들 사이에서는 위임계약과 그 임무의 처리를 위한 수단의 교부(보관)라는 사실행위에 따른 법률관계가 형성될 뿐 대여관계가 형성되지는 않는다. ⑶ 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고인이 자신의 B 계좌에 연결되어 있는 체크카드를 건네준 목적은 대출을 받기 위함이었다. 그 체크카드를 가지고 상대방(아마도 보이스피싱 사기단)이 자신들의 입출금 업무를 처리할 수 있도록 허락하여 준 것이 아니었다. 요컨대, 외형상으로는 목적물(체크카드)의 수수가 이루어지기는 하였지만, 그 목적물을 사용･수익할 수 있는 권능을 수여(이전)한 것은 아니었고, 그 목적물의 사용･수익에 따른 효용(전자적으로 금원을 이체받아 출금하는 것)을 귀속시켜주겠다는 의사로 이루어진 체크카드 교부행위도 아니었다. 이 사건에서 피고인이 위 상대방에게 수여한 권한을 굳이 찾아보자면, 나중에 피고인이 대출금을 상환하지 아니할 경우 해당 계좌에서 상대방이 임의로 대출원리금을 인출하여 대출금 채권(당연히 피고인에 대한 대출금이다)변제에 충당할 수 있는 권능이라고 할 것인데, 이는 B에서의 예금인출 업무와 그렇게 취득한 금원으로 변제에 충당하는 업무 내지 사무의 처리를 위임한 것(물론 이것은 피고인이 그 계좌에 예금을 하여 둔 상태에서 그 체크카드의 비밀번호를 그대로 유지함을 전제로 하는 것이다)에 해당한다고 할 것이니, 그 과정에서 이루어진 체크카드의 교부는 그 위임사무 처리를 위한 수단적 목적물의 인도에 지나지 않는다. 간단히 말하여, 카드를 편취해 간 상대방이 단 한 번이라도 피고인 계좌를 이용하여 돈을 송금받아 인출하는데 사용(그것이 상대방의 이익에 봉사하는 것이어야 한다)할 수 있도록 카드를 교부하였어야만 사용대차 내지 임대차 등의 대차관계가 성립할 수 있는 것이고, 이러한 경우에만 전자금융거래법 제49조와 제6조 등에서 금지한 접근매체의 대여로 평가될 수 있는 기본조건이 충족※된다고 할 것이다. ※ 이러한 기본조건이 충족되었다고 볼 경우에는 추가로 그 대여에 대가의 수 수 등이 있었는지를 따져보아야 할 것이다. 따라서 이러한 대차관계의 존부와 대가수수 문제를 구분함이 없이 한꺼번에 관찰(평가)하여서는 그것이 전자금융 거래법 소정의 금지된 접근매체 대여인지를 판별하기 어렵다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서 피고인의 접근매체 교부행위는 ‘대출을 받기 위한 대가’라기보다는 ‘대출을 받기 위한 수단’에 불과하였다. 피고인은 대출을 받으려면 주민등록등본 등의 서류를 제출하여야만 한다고 하여 이를 보내주었는데, 접근매체 역시나 같은 의미로 교부된 것에 지나지 않는다. 당시 피고인이 “대출을 해 준다고 하니 그 대가로 내 체크카드로 당신들이 필요한 금원 수수(전자금융거래)를 하게 해 주겠다”는 의미에서 체크카드를 교부한 것이 아니었던 것이다. ⑷ 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다. 그러나 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도16615 판결, 2015. 2. 26. 선고 2015도354 판결 등 참조). 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 이 사건 피고인의 체크카드 교부는 그 자체로 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제2호 등이 규정하고 있는 접근매체의 대여에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 전자금융거래법에서 금지하는 접근매체의 대여는 이른바 ‘대포통장’ 거래가 가능하도록 접근매체를 빌려주는 행위를 의미하는 것인데, 피고인은 자신의 대출금 상환방법을 미리 확보하여 두어야만 대출을 실행해 줄 수 있다는 말을 듣고, 그러한 대출상환금의 인출과 변제충당이 가능하도록 하기 위하여, 다시 말하여 그러한 사무의 처리를 위임(위탁)하면서 그 사무처리를 위하여 필수적으로 필요한 수단으로서의 접근매체를 교부하여 준 것이니, 여기에는 접근매체의 차주 즉 체크카드 수령자(보이스피싱 사기범들) 일당이 접근매체를 사용･수익하게 하여주겠다는 의사는 조금도 포함되어 있지 않기 때문이다. 비록 접근매체는 사기범들에게 넘어갔지만 그 사용･수익 방법은 위임취지에 따른 제한을 받고 있으며, 궁극적으로 그 사용･수익에 따른 효용이 전적으로 차주가 아닌 대주 즉 피고인에게 귀속되어 있는 상황이 지속되고 있는 것이다. 위 법규가 과실로 자신의 접근매체를 건네준 경우를 처벌하기 위하여 존재하는 조항이 아님은 분명한 이상 이러한 경우에서도 그것이 전자금융거래법 제49조 제4항 제2호 등이 정하고 있는 처벌행위로서의 접근매체 대여 내지 그 유사의 법률행위라고 평가하여서는 아니 될 것이다. 다. 보충적으로, ‘유상성’ 내지 ‘대가성’의 존부에 관하여 ⑴ 전자금융거래법에 따라 처벌되는 접근매체의 대여란, 다른 사람이 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접근매체를 빌려주고 그 사용의 기회를 제공하는 데 대한 값으로서의 보수를 취득하거나 요구 또는 약속하면서 한 대여를 의미한다. 즉, 대가를 받고 하는 대여만을 처벌하는 것이다. 그런데 본건에서 피고인은, 보이스피싱 사기범 일당이 그들의 이익을 위한 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접근매체인 체크카드를 건네준 일 자체가 없으니, 다시 말하여 이 사건에서는 접근매체를 대여한 일이 없으니, 피고인이 제공받기로 한 대출의 기회라는 것이 접근매체 대여의 대가에 해당하는 것인지를 따질 하등의 이유가 없다. 그러나 이 사건 피고인의 체크카드 교부가 대여에 해당하지 않는다는 앞서의 판단에 대하여는 이견이 존재할 수 있는 것※이다. 그런데 이러한 모든 논의를 통과하여, 당원의 판단과는 다르게, 체크카드 교부의 법률적 성격을 ‘대여’라고 인정(평가)하는 경우에도, 피고인이 제공받기로 한 대출의 기회라는 것이 전자금융거래법에서 말하는 접근매체 대여의 대가에 해당한다고 할 수 없다거나 그것을 인정할 만한 사정에 대한 충분한  합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 정도의  입증이 되지 못하였다면, 최종적으로 그 공소사실이 범죄를 구성하지 못할 것임은 너무나 당연하다. ※ 본건과 비슷한 구조를 가진 유사 사례에서 대법원 판결로 전자금융거래법위 반의 점이 사실상 유죄의 평가를 받은 경우들도 있다. 대표적으로, 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결, 2019. 5. 16. 선고 2018도1011 판결, 2019. 5. 10. 선고 2018도292 판결 등이 그 유죄판결의 사례이다. 다만, 그 사 건들에서는 공히 대출을 하여 주겠다는 말에 접근매체를 건네 준 것이, 위에서 살펴본 것과 같은 시각(이 판결이유 제4~8쪽 참조)에서 보아도 대여에 해당할 수 있는지에 대하여는 제대로 검토되지 않았던 것으로 보인다. 이러한 사정 때문에, 당원은, 이 사건 피고인의 체크카드 교부행위가 일정한 사무의 처리를 위임하면서 그 위임하는 사무처리를 위하여 반드시 선행되어야 하는 수단 내지 도구적 물건의 인도 행위로서의 성격을 가지고 있다고, 즉 그 체크카드 교부는 전자금융거래법 소정의 접근매체 대여에 해당하지 않는다고 판단함에도 불구하고, 간단하게 나마 ‘대출기회의 제공’이 접근매체 대여의 ‘대가’로 평가될 수 있는지에 대하여서도 검토하여 보고자 하는 것이다. 실무상으로는, 당원의 견해와는 달리 ‘대여에는 해당한다’는 입장에 서 있으면서도 대출기회의 제공이라는 것이 대가성을 가진 것이라고 보기는 어렵다는 이유로 무죄의 결론에 이르는 경우※도 있고, 더구나 이 부분에 관한 당원의 최종적인 견해가 “대출의 기회가 주어진 모든 경우에 대가성이 있다고 볼 것은 아닌데, 본건의 경우에는 대가성을 인정하기에 족한 정도의 입증이 이루어지지도 아니하였다”라는 것이므로, 이러한 측면에서의 검토는 이 사건에서 나름대로 충분한 의미가 있다고 할 것이다. ※ 위 2017도16946 판결이나 2018도1011 판결, 2018도292 판결보다 더 나중 에 선고된 판결례인 대법원 2019. 7. 4. 선고 2017도13896 판결이 대표적이다. 그 사안은 피고인은 불상자로부터 ‘체크카드를 보내주면 입출금을 반복하여 신용도 를 올린 후 800만원을 대출하여 주는 소위 작업대출을 해주겠다’는 말을 듣고, 우체 국 택배를 통하여 피고인 명의의 체크카드를 양도하고 비밀번호를 알려주었다라는 것이었다. 이에 대하여 제1심은 피고인이 얻을 수 있는 이익은 단지 대출금을 자 신의 필요에 따라 활용할 수 있게 되는 사실상의 이익에 불과하여 이를 두고 접근매 체를 대여함으로써 얻은 대가라̇ ̇ ̇ 볼̇ 수̇ 없다̇ ̇ 는 이유로 무죄판결을 선고하였고 그 판결은 항소기각과 상고기각 판결을 거치면서 그대로 확정되었다. 다만, 여기 에서 한 가지 유의하여야 할 점은, 대출기회의 제공이라는 것이 대가에 해당하 지 않는다고 정면으로 판단한 제1심과 달리 항소심과 상고심은 조금 결이 다 른 판시를 하였다는 점이다. 즉, 항소심은 피고인은 대출을 받을 목적으로 접근 매체를 보낸 것일 뿐 성명불상자로부터 ‘대가’를 약속받고 접근매체를 보낸 것으로 보기 어렵다라는 이유로 검사의 항소를 기각하였고, 상고심은 항소심의 판단에 전자금융거래법상의 대가에 관한 법리를 오해한 위법이 없다는 이유로 검사의 상 고를 기각하였는바, 이러한 항소심과 상고심의 판단이 만일 전자금융거래법에 따라 처벌되는 접근매체의 대여란 다른 사람이 전자금융거래에 사용할 수 있도록 접 근매체를 빌려주고 그 사용의 기회를 제공하는 데 대한 값으로서의 보수를 취득하거 나 요구 또는 약속하면서 한 대여를 의미하는데, 그 사건에서의 접근매체 교부행위는 ‘대출을 받기 위한 대가’라기보다는 ‘대출을 받기 위한 수단’에 불과하다라는 판단에 따른 것이라면, 이는 대가성을 부정한 것이라기보다는 그 교부행위가 ‘대여’에 해당하지 않는다는 견지에 서 있는 것으로 보아야 할 것이다. ⑵ 한편, 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 규정하고 있는 ‘대가’는 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요･욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형･무형의 이익을 포함하는 것으로, 일정한 경우에는 대출의 기회를 제공하여 준다는 무형의 기대이익도 위 대가의 범주에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 시장이자율 즉 대출금리로 대출의 가치를 평가하는 경제학적 관점을 수용하여, 대출을 받는 사람은 그에 상응하는 대가 즉 이자를 지불하므로 대출의 가치는 0(零)이며, 이러한 대출의 기회를 얻기 위해 자금의 수요자가 지불할 비용 내지 가치도 0이 될 수밖에 없다는 견해(2019. 8. 19.자 법률신문에 게재된 ｢대출의 기회를 대가로 볼 수 있는가?｣ 참조)에는 동의할 수 없다. 이러한 견해에 따르게 되면, 대출의 기회제공은 사실상 모든 경우에서 위 ‘대가’가 될 수 없다는 것이 되어 버리는데, 이는 굳이 위와 같이 법리적으로 따져보지 않더라도 “급전이 필요한 사람이 은행에서 대출을 받으면 감사함을 느끼지 않는가. 그러한 감사함이 바로 전자금융거래법에서 말하는 대가에 해당하지 않는가”라는 소박한 질문에 답할 수 없다는 점(이것은 위 결론이 우리의 상식에 부합하지 않는다는 말이기도 하다. 이는 위 법률신문 게재 평석에서 필자가 제기하는 의문이기도 하다)에서 받아들이기 어려운 논거이다. 그러나 그렇다고 하여, 여기에서의 ‘대가’를 ’접근매체를 대여함으로써 피고인이 얻게 되는 이익 일체‘를 의미한다고 해석하게 되면, 친분관계나 접근매체를 주고받는 사람들 서로간의 경제외적인 개인적 필요에 따라 접근매체를 빌려주는 경우까지도, 심지어 그러한 접근매체의 대여가 일회성으로 그치는 경우에 대하여서까지도 ’대가‘의 수수가 있는 것으로 볼 수 있게 된다. 이러한 관계에서의 접근매체 대여에도 친분관계 유지나 그와 유사한 다른 간접적 이익이 따르게 마련이다. 그런데 그러한 모든 경우에 대가의 수수가 이루어지고 있다고 하게 되면, 유상･무상을 불문하고 접근매체의 대여를 사실상 모두 처벌하게 되는 결과를 초래하여 처벌범위가 지나치게 넓어지게 되고, 전자금융거래법에서 이른바 ’유상대여‘만을 처벌하도록 한 규정의 취지도 몰각된다. 결국 금전, 물품 기타의 재산적 이익의 형태가 아니라 대출의 기회를 제공한다거나 하는 것과 같이 사람의 수요나 욕망을 충족시키기에 족한 유형･무형의 기대이익을 제공하는 경우에 있어서는, 대출을 받을 수 없는 신용상태에 있는 사람에게 대출을 실행해준다는 것 즉, 그런 사람에게도 대출의 기회를 제공하여 준다는 것(이것은 일응의 기준 중 하나일 뿐인데, 앞서 언급한 대법원 2017도16946 판결이 채택하고 있는 기준이기도 하다)과 같이 일정한 범위 내로 제한되지 않으면 아니 될 것이다. 그리고 특정 사안에서 제공된 대출의 기회가 이러한 범주에 속하는 것인지 다시 말하여 그 사안에서 제공된 대출의 기회가 양(陽)의 재산적 가치를 갖는 경제적 이익이라는 점에 대한 합리적 의심 없는 정도의 엄격한 증명책임은 여전히 검사에게 지워져 있다고 할 것이다. ⑶ 이러한 법리에 입각하여 이 사건을 살피건대, 피고인은 이 사건 체크카드를 교부할 당시 이른바 신용불량상태에 있었던 것도 아닌 것으로 보인다. 물론 당시 피고인은 돈이 급하여 대출을 받고자 하였다고 말하고 있지만, 이러한 정도의 입증만으로, 합리적 의심이 없이 위와 같은 점에 대한 입증이 이루어진 것이라고 볼 수는 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이, 피고인이 양도한 접근매체와 그것이 연결되어 있는 은행계좌는 “조사당시인 2019. 11. 14.을 기준으로, 약 10년 전인 2010년경을 전후한 시점에 개설한 것”이라고 한다. 현대 사회 생활에서 금융신용도를 관리하는 것은 매우 중요한 일이고, 그러한 신용관리의 기본은 특정 은행(금융기관)과의 정상적인 거래를 장기간 지속하는 것이다. 그래서 부정한 목적으로 이루어지는 계좌(접근매체)의 양도･대여함에 있어서는 대개 새로 개설된 계좌가 이용된다. 정상적으로 개설･관리하여 오고 있던 계좌를 양도･대여하였다가 이 사건과 같은 일에 휘말리게 되면 오랜 시간 관리하여오던 계좌가 표상하는 금융신용도의 추락을 피해보고자 하는 마음 때문일 것이다. 그런데 이 사건의 경우에서 피고인이 한 행동은 그와는 거리가 멀다. 만일, 피고인에게 조금이라도 사특한 생각이 있었더라면 하지 않았을 행동을 하고 있는 것이다. 이 사건에는 이러한 피고인의 진술(주장)이 사실과 다른 것이라거나 자신의 책임을 회피하기 위하여 사전에 치밀하게 준비된 거짓말임을 엿볼만한 자료는 고사하고 위와 같은 피고인의 진술 이외에는 피고인의 신용상태 등을 짐작할 만한 아무런 자료도 제출되어 있지 않다. 이러한 상황에서, 당원으로서는, 피고인이 사기 범죄단에게서 제공받을 수 있을 것으로 기대한 이 사건 대출의 기회라는 것이 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호의 ‘대가’에 해당한다고 단정할 수는 없다. 적어도 당원이 갖는 여러 합리적인 의심이 완전히 해소되지 아니하였다고 할 수밖에 없다. 라. 여론  이 사건 피고인의 행위에 대한 가벌성 존부  ⑴ 이 사건과 같은 유형의 사건에서 생각해 보아야 할 점들 중의 하나는, “피고인도 보이스피싱 사기단에게 속아서 자신의 체크카드와 비밀번호를 편취 내지 탈취 당한 피해자 아닌가? 그런 피해자를 왜 범죄자로 취급하여야 하는가?” 하는 점이다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 “체크카드와 몇몇 서류를 보내 주면, 대출을 해 주겠다. 그 체크카드는 출금테스트를 한 다음 가지고 있다가 당신(피고인)이 대출을 상환하면 그 상환금을 인출하는데 사용하고 곧바로 폐기할 것이다”라는 보이스피싱 범죄단의 거짓말에 속아서 자신의 체크카드를 보내준 것이니, 그야말로 사기꾼의 거짓말에 속아 자기의 재물을 건네준 사람일 뿐이다. 이러한 사람을 우리는 형법 제347조 제1항이 정하고 있는 사기죄의 ‘피해자’라고 부르는데, 만약 그 사람이 사기죄의 피해자라면, 단지 시각을 조금 달리하였다고 해서 갑자기 범죄자로 보아도 되는가 하는 의문이 생기는 것이다. 사안을 조금만 바꾸어 보면, 위와 같은 의문은 더욱 분명하게 다가온다. 즉, 본 건과 동일하게 피고인이 사기꾼들에게 속아서 체크카드를 편취당하기는 하였지만, 아직 그 체크카드 내지 그것이 표상하는 금융계좌를 이용한 보이스피싱 범행이 벌어지지는 아니한 상태라고 가정하여 보자. 그러한 상황에서 피고인이 경찰에 “아무래도 내가 보이스피싱 사기 범죄단에게 속아서 내 체크카드를 편취당한 것 같다. 일단 다른 범죄에 사용되지 못하도록 당해 카드는 무효화시켜 놓은 상태이다”라는 취지의 신고를 하였다면, 그 신고를 접한 경찰이 “비록 속았다고는 하지만, 당신은 대출을 받기로 하고 접근매체를 건네준 것이다. 그러한 접근매체 대여가 있으면, 실제로 그것을 대포통장으로 사용하였는지 여부와 무관하게 곧바로 기수에 도달한다”고 하면서 피의자로 입건하여 수사를 개시할 수 있겠는가? 당원은 “그렇게 할 수 없다”고 본다. 아무리 접근매체 부정대여 등을 금지하는 전자금융거래법의 입법목적이 “최근 타인 명의의 통장을 절취 또는 대여･양수하여 사용하는 통장인 이른바 대포통장이 탈세와 불법자금 세탁 등을 위하여 사용되고 있고, 특히 대출사기나 보이스피싱 사기 사건 등에서 피해 자금을 입금 받는 통장으로 널리 이용되고 있는바, 이와 같은 대포통장의 근절을 위하여 대가를 주고 접근매체를 대여받거나 대가를 받고 접근매체를 대여하는 행위를 처벌하는 것”에 있다고 하여도, 위와 같은 내용으로 신고를 하러 온 국민, 자신을 피해자라고 생각하여 경찰서를 찾은 시민을 그 자리에서 전자금융거래법 제49조 제4항 위반의 책임을 물어 피의자로 입건하여 수사를 개시할 수는 없다는 것이 당원의 판단인 것이다. 이것이 불가능하다면, 본건이 범죄를 구성한다는 평가(판단)도 논리적으로 성립불가능하다. 이는, 앞서 지적한 것처럼, 본건에서 문제가 되고 있는 위 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호, 제49조 제4항 제2호는 과실(過失)로 자신의 접근매체를 탈취당한 자에 대하여 그 관리책임을 묻고자 만들어진 법령이 아닌 데에서 자연스럽게 도출되는 결론이라고도 할 것이다. ⑵ 다음으로 생각해야 할 사항은, 피고인의 전과와 관련하여, 대출을 위한 정지(整地) 작업으로 신용도 향상을 위한 입출금 거래의 반복에 관한 권한을 위임하는 것이 어떠한가에 관한 문제이다. 이 부분 논의는, 다른 사람이 그의 자금으로 입출금 거래를 하도록 자신의 접근 매체를 잠시 빌려주는 것은 거기에 대가적 거래가 수반되지 않는 한 전자금융거래법을 위반하는 것이 아니라는 점에서부터 시작하여야 할 것이다. 개중에는 “정상적인 금융거래 실적이 존재하는 것처럼 외관을 조작하여 신용도를 높이는 행위는 전자금융거래의 안정성과 신뢰성 확보라는 전자금융거래법의 입법 취지와 목적에 반한다”는 점에서, 대출을 위한 사전 정지작업으로 입출금을 반복할 것임을 알고도 접근 매체를 교부한 자를 처벌할 근거를 찾을 수 있다는 견해도 있다. 그러나 아무리 전자금융거래법이 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보함과 아울러 전자금융업의 건전한 발전을 위한 기반조성을 함으로써 국민의 금융편의를 꾀하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다고 하더라도, 거기에서 위와 같은 행위 자체를 처벌할 근거를 이끌어 내거나 찾아낼 수는 없다. 위와 같은 논거는, 최소한 명확한 범죄와 형벌이 법률로써 선재(先在)하지 않는 상태에서 국민을 처벌할 수 없다는 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것이라서 받아들일 수 없다. 사실은, 이러한 죄형법정주의의 문제를 떠나서, 만약 피고인과 같은 누군가가 가족이나 친지에게 반복적인 입출금 거래만을 부탁하면서 그 부탁된 일의 수행 편의를 위해 자신의 체크카드와 같은 접근매체를 건네준 경우에, 그것을 과연 전자금융거래법상의 접근매체 대여금지의무 위반으로 의율하여 처벌할 수 있겠는지를 생각하여 보면, 위와 같은 논거가 실당한 것임을 쉽게 알 수 있다. 물론, 그렇게 조작된 금융거래실적으로 인하여 특정 금융기관의 신용평가에 변화가 발생하고 그것이 최종적으로 대출의 성사로 이어졌다면, 그 대출은 일종의 부적정 대출이라고 비난할 소지가 생기기는 한다고 할 것이다. 그러나 그러한 부적정 대출이 발생한 근본원인은 그 금융기관의 신인도 평가인자가 잘못 설정되어 있었기 때문이라고 보아야 하는 것이지, 그것이 피고인의 사기 범행※1 혹은 전자금융거래법상의 접근매체 부당대여 범행※2으로 인한 것이라고 비난할 일은 아닌 것이다. ※1 금융기관은 일정한 입출금 실적 내지 그러한 과정에서 생성되는 평잔이 일 정수준에 도달하면 일정한 신용을 부여하겠다고 한 것이지, 그러한 입출금 실 적이나 평잔의 유지가 반드시 피고인과 같은 차주 본인의 자금으로만 달성되 어야 한다는 것을 조건으로 제시한 것이 아니다. 따라서 금융기관이 제시한 그 신용평가 기준을 충족시킨 것 자체를 가리켜 기망행위라고 볼 수는 없다. ※2 위 사례에서는, 대출을 위한 사전 정지(整地)작업으로 입출금 실적을 축적 하거나 평잔을 적정 수준으로 끌어올리기 위한 반복적이고 단순한 금융거래 업무를 가족(친지)에게 위임하였을 뿐이고, 거기에 대가의 수수가 동반되지 않 았으니 여기에서 전자금융거래법위반의 문제가 생길 여지는 전무하다. ⑶ 참고적으로, 당원이 금일 선고하는 사건 중에는 “교부된 2장의 체크카드 중 1장은 ATM기를 이용한 입출금 기능이 제한되는(불가능한) 상태로 교부되었음에도, 그것마저도 대출을 받기 위하여 교부된 이상 이는 전자금융거래법상의 유상 대여 금지의무를 위반한 것이다”라는 취지로 공소제기된 사건(대전지방법원 2020고정255)도 있다. 위 사건※3에 대하여 당원은 “적어도 ATM기를 이용한 입출금 기능이 불가능하다는 것을 알면서 교부한 체크카드와 관련하여서는 카드 명의자가 사기꾼 일당에게 입출금을 할 권한을 수여한 바가 없으니 ‘대여’에 해당한다고 볼 수 없다”는 점도 감안하여 무죄로 판단을 하고 있는데, 사실 당해 사건의 구조 자체는 이 사건과 본질적으로 다르지 않다. ※3 그 사건의 피고인은 “상대방의 언동이 무언가 미심쩍어서, 체크카드를 보낼 때 부터 피고인이 의도적으로 이러한 기능이 없는 카드를 보냈다”고 주장하고 있으며, 실제로 그 사건에서 상대방(보이스피싱 사기범 일당)은 편취금을 그 계좌로 입 금시키는 데까지는 성공하였지만 인출하는 데에는 실패하였다. 결국 그 각 사 기범행은 미수로 끝났고, 피해자들은 편취금을 환수하였다. 그러나 당원은, 위와 같은 피고인의 주장을 그대로 받아들이지는 않았다. 즉, 그 사건에서 교부된 2장의 체크카드 중 하나는 아무 이상이 없는 정상의 체크 카드였지만 피해자가 신속하게 보이스피싱 사고 신고를 하여 계좌를 정지시킴 에 따라 인출이 불가능하였던 것이라고 보았다. 그리고 다른 하나의 체크카드 는 멀쩡하게 캐쉬카드 기능을 가지고 있던 카드에서 그 기능을 제거(제한)하고 카드를 보내준 것은 아니고, 거기에 부착되어 있는 IC칩이 손상되어 있어서 ATM기를 이용하여 출금이 되지 않는 상태임에도 그대로 사기범들에게 이러한 사실을 설명해 주지 않고 그대로 카드를 보내준 것으로 판단하였다. 교부된 체크카드에 일정한 제한 즉 ATM기기를 이용한 현금인출 불가라는 제한이 수반되어 있다는 점을 제외하고는 비밀번호와 함께 수수된 것이고, 그것을 보내주어야 대출을 해 준다고 해서 보내준 것이라는 점에서도 동일한 것이다. 그런데 위와 같이 교부 당시 현금인출이 불가능함을 알고도 그 체크카드를 교부한 경우에 있어서는 카드 명의자가 상대방에게 그 카드 혹은 계좌를 이용한 입출금 권한을 수여하지 않았다고 보아야 할 것이다. 결국 이러한 경우에는 전자금융거래법상의 유상 대여 금지 의무 위반죄 구성요건 충족을 수긍하기는 어렵다고 할 것인바, 그 사안과 본질적으로 동일한 구조를 가진 이 사건 사안의 처결에 있어서도 동일한 결론에 이르는 것이 당연하다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.