부산지방법원-2016고단8614

[공소사실] 피고인은 부산 부산진구 H에서 상시 근로자 28명을 고용하여 I('이 사건 I'이라 한다)을 운영한 사업주로서 사용자인 바, 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우 그 지급 사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 퇴직금 등 일체의 금품을 지급하여야 함에도 불구하고, 2010. 4. 1.경부터 2013. 1. 23.경까지 위 I에서 근로하다가 퇴직한 근로자 J의 퇴직금 5,978,174원, 2013. 1. 1.경부터 2015. 6. 30.경까지 근로하다가 퇴직한 근로자 K의 퇴직금 6,820,637원, 2010. 9. 1.경부터 2013. 1. 31.경까지 근로하다가 퇴직한 근로자 L의 퇴직금 3,699,788원, 2008. 10. 1.경부터 2014. 1. 31.경까지 근로하다가 퇴직한 근로자 M의 퇴직금 7,302,946원, 2010. 2. 1.경부터 2013. 3. 31.경까지 근로하다가 퇴직한 근로자 N의 퇴직금 3,961,540원, 2008. 10. 1.경부터 2014. 4. 30.경까지 근로하다가 퇴직한 근로자 0의 퇴직금 14,703,605원, 2013. 1. 1.경부터 2014. 11. 2.경까지 근로하다가 퇴직한 근로자 P의 퇴직금 5,251,858원 등 근로자 7명('이 사건 디자이너들'이라 한다)의 퇴직금 합계 47,609,677원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. [판단] 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다77805 판결) 2. 이 법원이 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래 내용을 종합하면 검사가 제출한 모든 증거를 종합하더라도 피고인이 이 사건 디자이너(미용사)들의 근로기준법상 사용자라고 인정하기에 부족하다. 피고인은 이 사건 I의 사업주로서 가맹본부인 '주식회사 Q'('이 사건 가맹본부'라 한다)와 R 등 사업에 관해 가맹사업 계약을 체결한 가맹점사업자이고, 이 사건 디자이너들은 피고인과 이 사건 가맹본부의 가맹점인 I에서 헤어 디자이너로서 고객들에게 미용 용역을 제공하고 매출액에 따라 일정 비율의 금액을 받기로 하는 계약(계약서의 문언적 내용은 도급계약을 전제로 하는 자유직업 도급계약이다, '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 가맹사업은 가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 자기의 상표·서비스표·상호·간판 그 밖의 영업표지('영업표지'라 한다)를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품(원재료 및 부재료를 포함한다. 이하 같다) 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육과 통제를 하며, 가맹점사업자는 영업표지의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육의 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계이다(가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 참조). I도 가맹점으로서 I이라는 물리적 장소 내에서 가맹본부의 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 용역의 제공, 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육과 통제를 받아 영업을 할 수 밖에 없는 근본적 한계가 있는 이상, 영업시간, 용역내용과 가격, 근무복장, 홍보 또는 판매촉진 행사, 근무방식 등이 가맹사업 전체와 통일성 등을 위해 제한이 있다. 그에 따라 I도 영업시간과 근무시간 등이 정해져 있었다. 그러나 영업시간은 통일성을 요구하는 가맹사업의 한계이거나 I 전체 매출증가를 위한 문제일 뿐이고, 각자의 근무시간은 사전에 디자이너들[I에는 피고인에 의해 지휘, 종속관계에 있는 근로자인 '스텝'들(이들은 디자이너들을 보조하는 업무를 한다)과 '도급계약자'인 '디자이너'들이 근무하는데, 디자이너들은 자신들이 회의를 통해 수석 디자이너, 부원장, 원장, 이사 등으로 자율적으로 정한 각 직급별 디자이너들이 있다]이 회의를 통해 정한 뒤 정해진 근무시간에 출근하지 못하면 전화 등으로 알려 주면 특별한 불이익이 없었다. 다만 디자이너들이 지각하거나 사전에 통보없이 결근하거나 회의에서 정한 규정을 어기는 경우 등 예외적인 경우에는 '순번(예약 없이 방문한 신규 고객의 배치) 제외'(이는 신규고객 감소로 인한 매출액에 영향을 미쳐 디자이너들의 소득에 보통 직접적인 영향을 미치기도 한다)나 일정액의 벌금(위 벌금으로 자신들의 각종 비용에 충당한 것으로 보인다)라는 불이익 정도가 있었던 것으로 보인다. 그러나 이는 디자이너들이 어디까지나 자율적으로 정하여 시행한 것으로 보일뿐이다. 위 회의에 가맹사업의 본질상 요구되는 브랜드 이미지 관리, 친절 교육, 가맹본부의 판매촉진 등의 현안은 제시되기는 하였으나 이는 가맹사업이어서 당연히 요구되는 것이고, 그밖에 피고인이 위 회의에 고용주로 인정될 만한 상당한 정도로 지휘나 감독을 한 정황이 보이지 않는다. 이 사건 디자이너들은 자신의 뜻에 따라 I 외의 '다른 미용실'이나 I 소속이 아닌 '다른 미용사'를 통하여 자신의 고객에게 미용 시술 용역을 제공할 수 없었다. 그러나 이는, 고정적 장소에 비치될 수밖에 없는 설비 즉 펌기계, 열처리기계 등 미용실 벽에 부착되어야 하거나 부피가 상당한 것들 때문에 고정적 장소에서 미용시술을 할 수 밖에 없는 미용업의 특성과 'R'라는 프랜차이즈 브랜드 이미지와 일정한 미용 품질 유지와 관리 등을 위한 가맹사업에 따른 본질적 한계, 사실상 언제든지 미용 시술 용역 제공이 I 소속 '다른 디자이너들'에 의해 대행가능하고, I 소속 디자이너 외의 '다른 미용사들'의 미용 용역의 질이 'R' 가맹점만큼 담보되는지 알 수도 없고 I에 근무하는 다른 디자이너들과 관계나 고객 등 관리 문제로 위 '다른 미용사들'이 I에 들어와 미용 시술을 할 수 없기 때문으로 보인다. 따라서 I에서만 고객에게 용역을 제공해야한다는 것이 근로자성의 한 징표로서 I에 종속적이라는 근거가 될 수 없다. 또한 앞서 본대로 용역 제공의 대행성도 있을 뿐더러 근무시간 외에 겸업할 수 없다는 규정 자체도 없고 실제로 겸업을 하는지를 통제, 감독한 적도 없어 피고인에게 전속적이라 할 수도 없다. 복무규율로 의심할 수 있는 것(증거기록 18-20면)이 비록 일부 디자이너들이 근무할 당시 정해진 것이 아니고 그 전부터 내려오던 것이더라도 디자이너들이 자율적으로 폐지하거나 개정할 수 있는 권한이 있었음에도 관행에 따르기로 한 것이거나 서로의 편의나 디자이너들 사이의 자율적 조율을 위해 서로 묵시적으로 따르기로 한 것으로 보일 뿐, 피고인이 정한 규율이라 인정할 수 있는 근거도 부족하다. 나아가 위 규정의 월 휴일 일수 5일 등을 위반하였다고 하여 사전에 통지하지 않은 경우 '순번 제외'라는 불이익 외 다른 특별한 불이익은 없었던 것으로 보이고, 그마저도 사전에 통지하는 경우 불이익은 사실상 없었던 것으로 보이며, 규정위반 사실이 피고인에게 보고되거나 피고인으로부터 어떠한 지시 내지 감독을 받았다거나 휴일일수 위반, 근무태만 등을 이유로 징계를 받았다거나 불이익을 당했다는 정황도 보이지 않는다. 따라서 위 규정[복무규율로 의심할 수 있는 것(증거기록 18-20면)]를 사용자가 정한 복무규정이라 보기 어려울뿐더러, 이 사건 디자이너들이 업무수행과정에서 피고인으로부터 위 규정의 적용을 받아 상당한 지휘·감독을 받았다고 보기도 어렵다. 피고인은 가맹본부의 근로자로 근무하였으므로, I에 보통 월 1회 정도만 출근하여 I의 근로자인 스텝들의 근무관리는 하였으나, 가장 상급 직급인 이사(이마저도 디자이너들이 자율적으로 붙인 직급일 뿐이고 피고인은 통상 부사장으로 호칭되었다) 등을 통해 디자이너들의 업무나 근무 등에 관한 보고를 받아 근무관리에 관한 지휘, 감독 등을 하지 않은 것으로 보인다. 이 사건 디자이너들은 이 사건 도급계약에 따라 독립하여 자신의 계산으로 일정한 제약에서 임의로 미용시술 가격을 정하여 용역을 제공하고 도급계약에 따라 매출액 대비 일정할 비율에 따른 금액을 수입으로 지급받고, 고객의 불만도 자신이 전적으로 책임지며, 펌 기계나 열처리 기계 등을 제외하곤 사실상 대부분의 미용기구나 소모품들은 디자이너 자신들의 비용으로 구입하거나 I에서 디자이너들의 편의를 위해 구입한 뒤 그 사용비용을 지급한 것으로 보여, 미용시술 용역 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안는다고 볼 수 있다. 다만 특별한 사정이 없는 한 매출액이 '일정 금액'을 넘기는 경우가 대부분이나, 매출액이 '일정 금액' 이하일 때, 90만원과 일정 비율을 받는 예외적인 경우가 있으나 이는 매출액 대비 일정 비율로만 지급하는 경우 근로자인 스텝을 업무에서 사실상 지휘하는 디자이너들이 지휘를 받은 스텝보다도 수입이 적어지는 경우를 방지하고 최소한 생계 보조를 위한 배려로 보여, 이를 기본급이라 보기 어렵다. 위와 같은 점을 종합하면 이 사건 디자이너들은 '자신이 제공한 근로의 내용이나 시간'에 관계없이 오로지 자신의 제공한 미용시술 용역에 따른 매출액에 따라 그 일정 비율에 상당하는 금액을 받았으므로, 위 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖는다고 보기도 어렵다. 나아가 이 사건 도급계약에 따른 수입이 근로자인 스텝보다도 보통 몇 배 많아지고 독립하여 업무를 할 수 있는 장점이 있어, 스텝들은 도급계약을 체결해 디자이너가 되기를 선호한다. 비록 이 사건 도급계약의 일부 세부 내용은 피고인에 의해 일방적으로 정해진 약관으로 보이지만 증인 S, T의 법정진술 등에 비추어 보면 이 사건 디자이너들은 보다 많은 소득을 얻고자 하는 의도에서 적어도 이 사건 도급계약 '자체'는 자신들의 의사에 따라 체결한 것으로 보일 뿐, 경제적으로 우월한 지위를 이용한 피고인에 의해 체결되었다고 인정하기도 어렵다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.