서울중앙지방법원-2012고합116

범죄사실 피고인 A은 G 주식회사(이하 주식회사는 "㈜"로 표시한다)의 대표이사이고, 피고인 B은 G㈜의 사장이며, 피고인 C은 G㈜의 차장이다. 1. 부정수표단속법위반 피고인들은 2007. 6. 30.경 H에게 50억 원을 대여하는 내용의 계약을 체결하면서 그 담보로 H으로부터 H 발행의 수표금액 및 발행일이 백지인 당좌수표 3장(지급지 ㈜광주은행 목포지점, 수표번호 I ~ J)을 건네받은 후, H에게 차용금 명목으로 5억 6,500만 원을 교부하였다. 그리고 피고인들은 2007. 7. 10.경 H으로부터 건네받은 위 백지 당좌수표 중 1장(수표번호 I)에 위 차용원금 및 이자를 포함하여 액면금액 568,501,360원을 보충한 후 지급제시하여 차용원리금을 모두 변제받았다. 그럼에도 피고인들은 H 발행의 백지 당좌수표 나머지 2장(수표번호 K ~ J)을 소지하고 있음을 기화로 아무런 권한 없이, 2008. 6. 19.경 시흥시 L공단 1다604호 G㈜ 사무실에서 수표금액 란에 "壹百五拾億원", 발행일 란에 "2008. 6. 19."이라고 각각 기재하였다. 이로써 피고인들은 권한 없이 H 발행의 수표 2장을 위조하였다. 2. 위조유가증권행사 및 사기미수 피고인들은, 2008. 6. 19.경 목포시 옥암동 1201 광주지방법원 목포지원에서, 피해자H 소유의 부동산에 대한 부동산임의경매 사건(광주지방법원 목포지원 M, 채권자 목포농업협동조합)의 진행 과정에 385억 원의 채권을 신고하는 방법으로 배당요구를 하면서 위와 같이 위조한 수표 2장을 그 정을 모르는 광주지방법원 목포지원 담당공무원에게 마치 진정하게 발행된 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 그 후 피고인들은 위 임의경매사건을 담당하는 위 목포지원 소속 사법보좌관을 기망하여 385억 원을 배당받아 이를 편취하려고 하였으나, 경매신청 채권자인 목포농업협동조합이 경매신청을 취하함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인 C의 일부 법정진술 1. 증인 H의 일부 증언 1. 배당요구신청서(수사기록 4권 46쪽), 당좌수표 2장(수 4-57, 58) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 각 수표위조 - 각 부정수표단속법 제5조, 형법 제30조[다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 "구 형법"이라고 한다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 각 위조유가증권행사 - 형법 제217조, 제214조 제1항, 제30조 각 사기미수 - 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 경합범 가중 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 수표번호 J에 관한 부정수표단속법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 유죄의 이유 1. 주장 피고인들은 2008. 1. 22.자 투자약정을 체결할 무렵 H으로부터 판시 백지수표 2장을 위 투자약정의 담보로 사용해도 좋다는 말을 들었다. 따라서 피고인들이 이후 위 약정에 따른 위약금 채권에 대한 배당요구를 하기 위해 위 백지수표 2장의 수표금액 란에 각 150억 원이라고 기재한 것은 정당한 백지보충권의 행사이므로 수표위조에 해당하지 않고, 판시 임의경매절차에서 법원에 배당요구를 하면서 위 수표를 제출한 것이 위조유가증권을 행사한 것이라거나 사기미수에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 판단 가. 이 사건의 경위 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 2007. 4. 30.자 투자약정 목포시에서 "N"이라는 상호로 건설업을 하던 H은 2007년 3월경 사업자금 마련에 곤란을 겪게 되자 이를 마련하기 위해 평소 알고 지내던 전 전라남도 도지사 O을 통해 시흥시에서 합성고무 제조업을 하는 G㈜를 운영하는 피고인 A을 소개받았다. 피고인 A은 2007. 4. 30. H에게 20억 원을 지급하기로 하였는데, 그 주요 내용의 요지는 다음과 같다. 1. 피고인 A은 H에게 20억 원을 투자하되, 계약 체결일에 5억 원, 담보물에 대한 등기 완료 다음 날에 15억 원을 지급한다. 1. H은 피고인 A에게 2007. 12. 31.까지 투자원금 20억 원 및 투자수익 10억 원 합계 30억 원을 지급하고, 만약 이를 이행하지 못하는 경우에는 2008. 4. 30.까지 위 투자원금에 투자수익 20억 원을 합한 40억 원을 지급한다. H의 파산 등의 사유로 H이 사업을 계속 유지할 수 없는 경우에는 기한의 이익을 상실하고 즉시 피고인 A에게 투자원금 및 수익금 합계 40억 원을 지급한다. 1. H은 위 투자원금 및 수익금 지급을 보장하기 위해 P 명의의 광업권에 대해 피고인 A 앞으로 이전등록을 하여 주고, 액면금 50억 원 상당의 당좌수표 및 액면금 50억 원 상당의 약속어음 공정증서를 제공하여 주며, H 등 소유 부동산에 채권최고액 10억 원의 근저당권을 설정하여 준다. 1. H이 투자원금 및 수익금의 지급을 이행하지 않거나 사업 수행이 불가능해 진 경우 양도담보로 이전받은 광업권은 확정적으로 피고인 A에게 귀속된다. 피고인 A은 같은 날 H에게 3억 4,000만 원을 지급한 후, H이 위 계약에 따라 광업권에 대한 양도담보를 설정해 주지 않아 추가 자금 지급을 중지하였다가, 2007. 6. 25.경 위 광업권의 70% 지분에 대해 양도담보를 설정받기로 하고 H에게 그 날부터 2007. 6. 28.경까지 추가로 10억 6,000만 원을 지급하였다. 그러나 H은 피고인 A에게 부동산에 대한 근저당권을 설정하여 주지 않았고, 피고인 A은 더 이상의 돈을 지급하지 않았다. 2) 2007. 6. 30.자 투자약정 H은 2007. 6. 30.경 아직 2007. 4. 30.자 투자약정에 따른 14억 원의 투자금을 변제하지 못한 상태에서 피고인 A에게 다시 한번 자금 지원을 요청하였다. 피고인 A은 같은 날 H으로부터 H 발행의 백지 당좌수표 3장(판시 백지수표 3장)을 교부받고, 2007. 7. 2.경 H 등의 소유 부동산에 가등기 및 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부하겠다는 내용의 이행각서를 받은 후, H에게 50억 원을 지급하기로 하고 그 날부터 2007. 7. 4.경까지 H에게 5억 6,500만 원을 지급하였다. 그런데 피고인 A과 H 사이에 또다시 부동산 가등기 및 소유권이전등기 문제로 분쟁이 발생하였고, 이에 피고인 A은 2007. 7. 10.경 위 백지 당좌수표 3장 중 1장에 "568,501,360원"을 기재하고 ㈜광주은행 목포지점에 제시하여 위 5억 6,500만 원 및 그 이자를 회수하였다. 그리고 그 후에도 나머지 백지 당좌수표 2장을 H에게 반환하지 않았다. 3) 2008. 1. 22.자 투자약정 한편, H이 발행한 어음이 2007. 12. 27.경 부도처리되고 채권자들이 H 소유의 부동산에 가압류 및 경매개시신청을 하여 위 부동산이 헐값에 매각될 상황에 이르자 H은 2008. 1. 11.경 다시 한번 피고인 A에게 간절히 자금 지원을 요청하였다. 이에 피고인 A과 G㈜는 2008. 1. 18.경 H에게 자금을 지원하기로 하고, 2008. 1. 22.경 H과 사이에 투자 약정을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. A, G㈜(이하 위 2인을 통칭하여 "갑"이라고 한다), H(이하 "을"이라고 한다), Q, R, P, S, T, U, V, W(이하 위 8인을 통칭하여 "병"이라고 한다)은 다음과 같이 투자약정을 체결한다. 전문 1. 을과 병은 전라남도 영암군 X 일원에서 Y단지 지정 및 조성 사업과 골재채취 사업을 추진 중에 있다. 2. 갑은 을과 병에게 본건 사업의 투자자금을 지원하고, 을과 병은 갑의 투자를 받아 본건 사업을 진행함에 있어서의 선결과제인 별지 목록 기재 부동산, 선박 등의 부담 채무를 변제하는 것을 비롯한 본건 사업을 진행하여 갑의 투자에 대하여 투자 원금 및 그 확정 수익의 지급을 보장하여 주기로 하는바, 이와 관련하여 각 당사자의 권리 및 의무를 규정함과 아울러 을과 병이 갑에게 본건 사업을 통한 확정 수익의 지급을 보장함에 있어 필요한 사항 등을 규정하기 위하여 본 계약을 체결하기로 한다. 제1조 (갑의 투자) 갑은 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 을에게 본건 사업을 위하여 합계 금 750억 원을 투자하기로 한다. 가. 본건 계약 체결일 : 금 8억 1,000만 원. 단, 갑이 2008. 1. 18. 을에게 기지급한 금 8억 1,000만 원을 그 지급에 갈음하기로 한다. 나. 본건 계약에 따른 투자원금 및 그 확정 수익 보장을 위한 담보로 별지 1, 2 목록 기재 각 부동산 및 별지 3 목록 기재 선박, 별지 4 목록 건설장비에 대하여 아래에서 정하는 바와 같은 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기, 근저당설정등기 및 지상권설정등기를 경료한 이후에 나머지 금 741억 9,000만 원을 지급하기로 한다. 갑은 을 또는 병 명의로 제3자에게 부담하고 있는 별지 5 목록 기재 부채 현황상의 채무를 대위변제하는 등의 방법으로 제1항 나호의 투자금 지급에 갈음하기로 하며, 약정된 투자금액에서 위 대위변제 금액을 공제한 뒤 잔액이 있는 경우 을에게 지급하기로 한다. 제2조 (투자수익의 보장) 을과 병은 본건 사업 투자에 관하여 갑의 투자원금 750억 원에 대하여 갑에게 100억 원의 투자수익금을 보장하기로 한다. 을과 병은 연대하여 갑에게 2009년 7월 20일까지 제1조에 따라 투자한 원금 합계 금 750억 원 및 이에 대한 위 확정 투자수익금 100억 원 합계 금 850억 원을 일시에 지급하여야 한다. 제3조 (투자수익의 보장을 위한 담보제공) 을과 병은 갑에게 제2조에서 정한 갑의 투자원금 반환 및 투자수익금 지급을 보장하기 위하여 다음과 같이 담보를 제공한다. 가. 을과 병은, 본건 계약의 체결과 동시에 을과 병이 본 계약상 의무를 이행하지 아니할 시 갑이 즉시 강제집행을 할 수 있다는 취지의 문언이 기재된 금 900억 원의 약속어음 공정증서를 작성하여 갑에게 제공한다. 나. 을과 병은 본 계약 체결 후 지체 없이 다음 각 목에서 정하는 바와 같이 담보를 제공한다. 별지 1 목록 기재 부동산을 공동 담보로 하여 그 채권최고액을 900억 원, 변제기를 2009. 7. 20., 을을 채무자, 갑을 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하여 주기로 한다. 별지 2 목록 기재 부동산과 별지 3 목록 기재 선박(무등기 제외), 별지 4 목록 기재 건설 장비(미등기 제외)에 대하여 각 매도예약자를 각 그 소유자인 을 또는 병, 유한회사 N, 유한회사 Z으로, 예약완결권자를 갑으로 하여 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권 가등기를 설정하여 주기로 한다. 을과 병이 제2조 제1항에서 정한 일자에 투자원금 반환 및 투자수익금 지급 의무를 이행하지 아니하는 경우 및 을과 병이 제6조에 따른 기한의 이익을 상실하는 경우, 갑은 을 또는 병에 대하여 별도로 통지함이 없이 즉시 제3조 제1항 가호의 공정증서를 이용하여 강제집행할 수 있고, 별지 1 목록 기재 부동산에 대하여 제1항 나호 목에 의하여 설정된 근저당권에 기한 임의경매 신청을 할 수 있고, 별지 2 목록 기재 부동산 및 별지 3 목록 기재 선박(무등기 제외), 별지 4 목록 기재 건설장비(미등기 제외)에 대하여 매매예약완결권을 행사하여 가등기에 기한 본등기를 경료할 수 있다. 을과 병은 본등기 경료 시 그 목적물을 갑 또는 갑이 지정하는 자에게 지체 없이 인도하기로 한다. 제4조 (당사자의 의무 이행 사항) 갑이 본건 사업 투자자금 마련을 위해 필요한 경우, 갑의 요청에 따라 을과 병은 제3자에게 별지 1, 2 목록 기재 각 부동산, 별지 3 목록 기재 선박 및 별지 4 목록 기재 건설장비를 담보로 제공하는 등 대출에 필요한 제반 서류 등을 갑에게 교부함으로써 대출 절차에 적극 협력하여야 한다. 을과 병은 갑의 별지 2 목록 기재 부동산, 별지 3 목록 기재 선박 및 별지 4 목록 기재 건설장비에 대한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기와 관련하여 본 계약 체결 즉시 갑에게 인감증명서를 제출하며, 갑의 투자원금과 투자수익금 및 지연손해금 등 갑에게 지급하여야 할 금원전액 상환을 완료할 때까지 인감증명서의 유효기간 만료일 7일 이전에 새로운 인감증명서를 갑에게 계속 교부하여야 한다. 을과 병은 별지 3, 4 목록 기재 무등기 또는 미등기로 표시된 선박 및 건설장비를 갑의 서면 동의 없이 임대, 양도 등의 여하한 처분을 하여서는 아니 된다. 을과 병은 별지 1, 2 목록 기재 부동산을 갑의 서면 동의 없이 임대, 임대기간 만료 후의 재임대, 양도, 건축행위의 동의, 토지형질변경 등의 여하한 처분을 하여서는 아니 된다. 제6조 (기한의 이익 상실) 다음 각호의 사유가 발생하는 경우 을과 병은 제2조 제2항에서 정한 기한의 이익을 상실한다. 1. 을 또는 병에게 본건 계약일 이후에 파산, 부도, 재산에 대한 강제집행, 가압류 등의 사유가 발생하고, 이로 인하여 본건 사업이 계속 유지될 수 없다고 갑이 판단하는 경우 2. 갑의 사전 서면 승낙 없이 을과 병 명의로 갑에게 담보로 제공한 별지 1, 2 목록 기재 각 부동산, 별지 3 목록 기재 각 선박, 별지 4 목록 기재 건설장비를 타인에게 매도, 임대, 담보설정, 가등기 설정, 골재 채취 등 형질변경행위 또는 건축행위를 하는 등 담보를 손상, 감소, 멸실하게 하는 경우 3. 을 또는 병이 제3조 및 제4조의 의무 이행 사항을 위반하는 경우 4. 제5조에 따른 을과 병의 진술 및 보장 사항이 허위임이 밝혀지는 경우 제7조 (손해배상 등) 을과 병이 제6조에서 정한 기한의 이익을 상실하는 경우(제3조 제3항의 경우 제외) 을과 병은 연대하여 당시까지 갑이 지급한 투자금액 및 이에 대한 연 30%의 비율에 의한 지연손해금과 아울러 300억 원을 위약벌로 지급하기로 한다. 갑이 제1조에서 정한 투자금액을 정당한 사유 없이 이행하지 아니하는 경우 갑은 그로 인하여 을이 입은 실제 손해를 배상하기로 한다. 위 약정에 따라 H은 2008. 1. 23.경 법무사 AA을 통해 근저당권 및 가등기 설정을 위해 필요한 서류를 피고인 측(이하 피고인들 및 G㈜를 일컬어 편의상 "피고인 측"이라고 한다)에 전달하였고, 피고인 A 및 G㈜는 2008. 1. 18.경부터 2008. 2. 29.경까지 H에게 3,134,112,222원을 지급하였으나, 그 이후부터는 자금 지원을 중단하였다. 4) 목포농업협동조합의 경매신청 및 피고인 A의 배당요구신청, 그리고 AB㈜의 매수 그러던 중 H 및 그 친족 등의 소유인 전라남도 영암군 AC 외 108필지 부지(이하 "Y단지 부지"라고 한다)에 대해 근저당권자인 목포농업협동조합이 2008. 1. 21.경 광주지방법원 목포지원에서 임의경매개시결정을 받음에 따라 위 부지에 대한 임의경매절차가 진행되었고, 피고인 A은 2008. 6. 19.경 H으로부터 2007. 6. 30.에 받았던 판시 백지수표 2장의 각 수표금액 란에 "壹百五拾億원"을 기재한 다음 2008. 6. 29.경 위 경매절차에 관하여 위 법원에 위 수표 2장을 첨부하여 배당요구신청을 하였다. 이에 H은 경매절차가 진행되는 것을 막기 위해 AB㈜와 위 부지에 대한 매각 협상을 진행하였고, AB㈜는 위 부지에 설정된 각종 제한등기를 말소하고 위 부지를 매수하기로 하였다. H은 대리인 AD을 통해 2008. 8. 25.경 피고인 A 및 G㈜ 사이에 합의금 95억 원 및 O에 대한 채무 40억 원 합계 135억 원을 지급하고 위 부지에 설정된 근저당권 및 가등기를 말소하기로 합의하였고, 피고인 A 및 G㈜는 2008. 9. 2.경 AB㈜로부터 135억 원을 지급받은 다음, 위 부지에 설정된 근저당권 및 가등기를 말소하여 주었다. 나. 판단 1) 이 사건의 쟁점 이 부분 각 공소사실의 유죄 인정 여부는 피고인들이 권한 없이 판시 백지수표 2장의 수표금액 란을 보충함으로써 위 백지수표 2장을 위조하였는지 여부에 달려 있다. 이에 따라 부정수표단속법위반죄가 성립됨은 물론, 그 이후에 법원에 배당요구신청을 하면서 위 수표 2장을 제출한 것이 위조유가증권행사죄 및 소송사기미수죄로 평가될 수 있기 때문이다. 2) 백지보충권의 범위 판시 백지수표 3장은 2007. 6. 30.자 투자약정에 따라 H으로부터 피고인 측에 교부된 것이다. 피고인 측과 H이 2007. 4. 30.경에도 자금 거래를 한 사실이 있긴 하지만, 그 거래와 2007. 6. 30.자 투자약정에 따른 거래가 계속적인 계약관계에 있다고 보기 어렵고, 특히 당시에는 2007. 6. 30.자 투자약정이 이후 파기되고 그 후에 다시 금전 거래를 하게 될 것을 예상할 수 없는 상황이었으며, 더욱이 각 거래마다 피고인 측이 별도로 당좌수표 또는 약속어음 공정증서를 교부받아 온 점에 비추어 보면, H이 판시 백지수표 3장을 피고인 측에 교부한 것의 의미는 2007. 6. 30.자 투자약정에 관해서만 피고인 측에게 백지보충권을 수여한 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 H이 2007. 6. 30.경 피고인 측에게 부여한 백지보충권에는 H의 피고인 측에 대한 과거 또는 장래채무의 지급을 위해서까지 보충권을 부여하는 내용이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 3) 그 이후 백지보충권 수여의 의사표시가 있었는지 그렇다면 문제는 2007. 6. 30.자 투자약정이 파기되고 난 후에 H이 피고인 측에 장래 채무의 지급을 위한 백지보충권을 부여하였는지 여부이다. 명시적인 백지보충권 수여의 의사표시가 있었는지 2008. 1. 11.경 H이 투자제안서를 가지고 피고인 측에 투자를 요청할 당시, 그리고 2008. 1. 22.경 투자약정을 체결할 당시에 H이 피고인 측에게 판시 백지수표 2장을 담보로 사용해도 좋다고 말하였다는 피고인들의 주장과 달리, H은 오히려 피고인들에게 위 백지수표 2장을 돌려달라고 하였다가 2008. 1. 22.자 투자약정 당시에는 계약의 순조로운 체결을 위해 수표에 대해서 아무런 언급을 하지 않았다고 주장하고 있다. 앞에서 본 바와 같이 판시 백지수표 3장은 2007. 6. 30.자 투자약정에 따라 피고인 측에 교부된 것이고, 위 투자약정은 피고인 측이 2007. 7. 10.경 위 수표 중 1장을 지급제시함에 따라 파기되었다. 그런데 피고인들의 주장에 의하더라도 당시 H은 나머지 백지수표 2장의 반환을 요구하지 않았다는 것이다. 피고인 측과 H의 거래가 재개된 2008. 1.경까지 피고인 측에서 계속 위 백지수표 2장을 보관하고 있었던 점, 그 사이에 H이 위 백지수표 2장의 반환을 요구하였다는 객관적인 자료가 없는 점 등을 고려하면, 위 백지수표 2장의 반환을 요구하였다는 H의 주장보다는 아무런 언급이 없었다는 피고인들의 주장이 더욱 믿을 만하다고 할 것이다. 그러나 나아가 2008. 1. 22.자 투자약정을 체결할 무렵에 H이 위 백지수표 2장을 언급하면서 이를 위 투자약정에 관해서도 사용해도 좋다는 의사표시를 하였다는 피고인들의 주장은 믿기 어렵다. 왜냐하면 H의 입장에서 피고인 측과의 거래관계가 종료되었다고 생각한 2007. 7. 10.경 무렵에도 아무런 언급을 하지 않았던 백지수표 2장에 대하여, 2008. 1. 22.경 다시 투자약정을 체결하면서 피고인 측에게 사용해도 좋다는 의사표시를 하였다는 것은 부자연스럽기 때문이다. 더욱이 앞에서 본 정황상 위 백지수표에 대한 보충권의 범위는 2007. 6. 30.자 투자약정에 따른 채무에 한정된 것이었으므로, H이 2008. 1. 22.경 다시 피고인 측에게 백지보충권을 수여하였다면 2008. 1. 22.자 투자약정서에 그와 같은 내용을 확실하게 기재하여 두는 것이 자연스럽다고 할 것인데, 위 투자약정서에는 위 수표에 관해서 아무런 기재가 없다(반면, 위 투자약정에 관한 900억 원의 약속어음 공정증서에 대해서는 명시적으로 기재하여 두었다). 이러한 사정에 비추어 보면, 2008. 1. 22.경 투자약정을 체결할 당시에도 H이나 피고인 측은 위 백지수표 2장에 대해서는 서로 아무런 언급을 하지 않았다고 보는 것이 타당할 것이다. 따라서 2008. 1. 22.경 백지보충권을 수여하는 명백한 의사표시가 있었다는 취지의 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 묵시적인 백지보충권 수여의 의사표시가 있었는지 그렇다면 나머지 문제는 H이 2007. 6. 30.자 투자약정이 파기된 이후에도 판시 백지수표 2장을 회수하지 않은 것과 2008. 1. 22.자 투자약정을 체결하면서 이에 대해 아무런 언급을 하지 않은 것을 두고 피고인 측에게 위 백지수표 2장을 위 투자약정에 관해서 사용하여도 좋다는 의사표시를 묵시적으로 한 것으로 볼 수 있는지 여부이다. 그러나 2007. 6. 30.자 투자약정이 파기되어 피고인 측의 백지보충권이 소멸하였다고 하더라도 백지수표를 회수할 것인지 여부는 H의 권리이지 의무가 아니다. 통상적으로는 백지수표를 교부한 사람은 그 근거가 된 거래관계가 소멸된 이후에는 백지수표를 회수하려고 할 것이나, 이를 회수하지 않았다는 사정만으로 당연히 이후에 발생할 지도 모르는 거래관계에서 백지수표를 사용하도록 허락한 것으로 볼 수는 없고, 나아가 기록상 인정되는 그 밖에 사정을 종합하여 보더라도 H이 피고인 측에게 묵시적으로 백지보충권을 수여하였다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 피고인들은 판시 백지수표 2장의 공란을 보충할 권한이 없이 각 수표금액 란에 150억 원이라고 기재함으로써 H이 발행한 백지수표 2장을 위조하였고, 나아가 이를 법원에 제출함으로써 위조유가증권을 행사하고 소송사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 판시 부정수표단속법위반죄 및 위조유가증권행사죄, 소송사기미수죄는 유죄로 인정된다. 양형이유 피고인들은 H으로부터 받은 백지수표 2장을 거래가 끝난 후에도 계속 보관하고 있었음을 기화로 권한 없이 백지수표 2장의 수표금액 란을 보충함으로써 위 수표 2장을 위조하였고, 그 수표금액의 합계액은 무려 300억 원에 이른다. 나아가 피고인들은 H 소유 부동산에 대한 임의경매절차에서 법원에 마치 H에게 수표금 채권이 있는 것처럼 배당요구를 하면서 위 위조수표 2장을 제출하였다. 피고인들이 위조한 수표금액이나, 이후 법원 경매절차에서 배당을 받는 데 이를 사용한 점 등을 고려하면, 피고인들의 행위에 대한 비난의 여지가 결코 작다고는 할 수 없을 것이다. 그러나 앞에서 살펴본 것처럼 거래 관계가 종료되었음에도 H이 위 수표를 회수하려는 조치를 취하지 않는 등 피고인들이 이에 대한 보충권을 여전히 가진다고 섣불리 오인할 만한 사정이 있었고, 수표금액에 기재된 300억 원 역시 투자약정에 따른 위약벌 채권금액으로 피고인들로서는 위 금액 상당의 위약벌 채권을 가진다고 판단할 만한 사정이 있었다. 여기에 피고인들과 H이 거래를 가지게 된 경위, 사기의 범행이 미수에 그친 사정, 피고인들에게 벌금형을 넘는 형을 선고받은 전력이 없는 점 등을 참작하면, 피고인들에게 실형을 선고하는 것은 무겁다고 할 것이다. 따라서 주문에서 정한 형을 선고함이 상당하다고 판단하였다. 무죄부분 1. 이 사건 공소사실의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인들은 G㈜의 대표이사 및 실무책임자들로서, 회사 운영자금을 필요로 하는 피해자로부터 금원 대여를 빙자하여 거액의 담보를 제공받아 그에 상응하는 재산상 이익을 취득하기로 공모하였다. 피고인들은 2008. 1. 22.경 서울 중구 AE빌딩에 있는 "법무법인 AF" 사무실에서 피해자에게 "충분한 담보를 제공하면 투자의 형식으로 550억 원을 대여해 줄 테니 원금 및 이자를 포함하여 850억 원을 변제하라. 다만 형식상 750억 원을 대여해 주는 것으로 약정하자."라는 취지로 말을 하고, 피해자와 갑 : A 및 G㈜, 을 : H. 갑은 을에게 750억 원을 투자하고, 을이 제3자에게 부담하는 부채 현황상의 채무를 대위변제하는 방법으로 투자금 지급을 갈음하기로 한다. 을은 갑에게 1년 6개월 후에 850억 원을 변제한다. 그 담보 명목으로 을은 갑에게 액면금액 900억 원의 약속어음 공정증서를 교부하고, 을 및 가족, 친인척 소유의 재산인 약 300개 필지의 부동산 및 선박, 건설장비에 대한 근저당권 및 소유권이전등기청구권보전 가등기, 지상권 설정등기를 경료해 준다.라는 내용의 '투자약정서'를 작성하였다. 그러나 사실은 피고인들은 피해자의 채무를 대위변제하기 위하여 필요한 550억 원 상당의 현금화 가능한 자산을 보유하고 있지 않아 피해자로부터 담보를 제공받더라도 550억 원을 대위변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자로부터 그 무렵부터 2008. 2. 초순경까지 액면금액 900억 원의 약속어음 공정증서를 건네받고, 근저당권 및 소유권이전등기청구권보전 가등기, 지상권을 설정하는 데 필요한 서류 일체를 제공받아 피해자 및 가족, 친인척 소유의 부동산들(이하 "H 등 소유 부동산"이라고 한다)에 대하여 522억 원 상당의 근저당권설정등기 및 소유권이전등기청구권보전 가등기, 지상권설정등기를 각 경료함으로써 합계 1,422억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자를 기망하여 1,422억 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 부당이득 피고인들은 피해자에게 위와 같이 3회에 걸친 금원대여 약정에 따른 금원대여 및 채무 대위변제를 제대로 이행하지 않음에 따라, 피해자의 채무가 계속하여 증가하는 한편 피해자 소유 부동산에 대한 경매절차가 진행되고, 피해자가 자금난으로 인하여 수표 부도 혐의로 기소중지 처분되는 등 어려움에 처한 상황에서 이를 해결하기 위하여 피해자 소유의 전남 영암군 AC 외 105 필지 부동산을 매각하여 자금을 확보하려는 피해자로부터 피고인 A 및 AG㈜ 명의로 설정되어 있는 근저당권 및 소유권이전등기청구권보전 가등기, 지상권 설정등기를 말소해 달라는 요청을 받게 되었다. 이에 피고인들은 2008. 8.경 위 제2항 기재 G㈜ 사무실에서 실제 차용금은 4,534,112,222원에 불과함에도, 위와 같은 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 담보를 위하여 위 부동산에 설정된 각 등기의 말소를 조건으로 피해자의 대리인 AD을 통하여 피해자에게 95억 원을 요구하여 승낙을 받았다. 그 후 피고인들은 2008. 9. 2.경 위 부동산을 매수한 AB㈜로부터 피해자를 대신하여 담보 등기 말소 명목으로 95억 원을 교부받아 그 차액인 4,965,887,778원을 부당하게 취득하였다. 이로써 피고인들은 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 1) 주장 피고인들이 처음부터 자금을 지원해 줄 의사가 없었던 것이 아니라, 계약 체결 이후 밝혀진 실제 대위변제해야 할 채무액이 계약 체결 당시 고지받은 것보다 많은 반면, H이 약속한 담보 중 일부를 제공하지 않았고 제소전화해조서 작성에 협조하지 않았을 뿐만 아니라 본등기에 필요한 인감증명서도 2008. 2. 19. 이후에는 교부하지 않는 등 약정상의 의무를 제대로 이행하지 않아 채권의 회수가 불확실하다고 판단했기 때문에 자금 지원을 중단한 것이고, 약정 당시에는 H에게 550억 원 상당을 지원해 줄 의사와 능력이 있었다. 2) 판단 피고인들이 공소사실과 같이 처음부터 550억 원 상당의 H의 채무를 대신 변제하여 줄 의사가 없으면서도 위약벌 약정을 통해 H의 재산을 빼앗기 위해 2008. 1. 22.자 투자약정을 체결한 것이 아닌가, 하는 의심에 부합하는 정황으로는 다음과 같은 사정이 있다. 피고인들은 2008. 1. 22. H에게 550억 원을 지원하는 투자약정을 체결하고 그 무렵 그 투자약정상 담보로 제공받기로 한 H 등 소유 부동산의 대부분에 근저당권 및 가등기를 설정받았으면서도, H에게 2008. 2. 29.경까지 약 한 달 동안 31억 원 상당을 지급하였을 뿐 그 이후에는 자금 지원을 중단하였다. 또한 약정 체결 당시 H의 경제 상황상 어느 정도 확실히 예상이 되는 파산, 부도, 가압류 등의 사유를 기한의 이익 상실사유로 정하고, 그 경우 300억 원이라는 거액의 위약벌을 지급하도록 약정하였다. 그 결과 피고인들은 2008. 6. 19.경 H으로부터 받은 백지수표 2장의 수표금액 란에 각 150억 원, 합계 300억 원을 기재하여 법원에 배당신청을 하였고, 결국 2008. 8. 25.경 Y단지 부지를 매수한 AB㈜로부터 근저당권 및 가등기 말소의 대가로 실제 채권액 약 60억 원(≒2007. 4. 30.자 약정에 따른 투자원리금 28억 원 + 2008. 1. 22.자 약정에 따른 투자금 31억 원)보다 35억 원이 많은 95억 원을 지급받았다. 그 후에도 피고인들은 AB㈜가 매수한 Y단지 부지에 설정된 근저당권 및 가등기만 말소하였을 뿐, 나머지 H 등 소유 부동산에 설정된 근저당권 및 가등기는 말소하여 주지 않았다. 그러나 다음의 사정을 아울러 고려하면, 피고인들이 처음부터 H에게 550억 원을 지급할 의사가 없었다고 단정하기 어렵다고 판단된다. 먼저, 피고인들의 H에 대한 신뢰가 상당히 손상된 상태에서 2008. 1. 22.자 약정이 체결된 사정을 고려하지 않을 수 없다. 즉, 아래에서 보는 바와 같이 H이 이전에 약속한 담보를 제공하지 않은 사례가 있었을 뿐만 아니라, H의 자력으로는 투자금을 상환할 것을 기대하기 곤란한 상황에서 피고인들이 550억 원이라는 거액의 자금을 지원하기로 결정한 것이고, 이는 담보 확보가 약정된 내용에 따라 순조롭게 진행될 것을 전제로 한 것으로 보인다. 2008. 1. 22.자 투자약정서에도 담보 확보에 관한 내용이 상세히 기재되어 있다. - 피고인 A은 H에게 2007. 4. 30.자 투자약정에 따라 14억 원을 지급하였지만, H이 약정한 담보를 제대로 제공하지 않아 위 14억 원을 회수하지 못하고 있었고, 이후 2007. 6. 30.자 투자약정에 따라 다시 50억 원을 지급하기로 하였지만, H과 또다시 담보 제공의 문제로 다툼이 생겨 2007. 7. 10.경 위 약정이 결렬되기도 하였다. - 또한 2007. 12. 27.경 H이 발행한 어음이 부도처리됨으로써 H 스스로 금융기관에서 자금을 융통하는 것을 기대하기 어려웠다. 또한 2008. 1. 22.자 투자약정에 따른 자금의 지원 및 상환 구도는, H의 Y 단지 부지에 대한 경매 절차를 막기 위해 일단 피고인들이 위 부지 관련 H의 채무를 대위변제함으로써 H이 위 부지에서 Y단지 지정 및 조성 사업을 계속 추진하게 하여 1년 6개월 후인 2009. 7. 20.까지 그 투자금을 상환받는다는 것이다. 따라서 피고인 측이 자금을 안전하게 상환받기 위해서는 일단 대위변제를 통해 H 등 소유 부동산에 설정된 선순위 제한등기를 말소하고 근저당권 등의 담보권을 확보할 필요가 있었다. 그런데, 피고인들의 입장에서는 약정된 담보의 확보가 충분치 않아 추가로 자금을 지원하기에 곤란하다고 판단할 만한 사정이 있었던 것으로 보인다. - 피고인 측이 H의 채무를 실사한 결과, H으로부터 고지받은 채무액이 580억 원 상당인데 반해, 채권자들이 주장하는 금액은 950억 원에 이르는 것으로 파악되었다(수 1-163). 또한 투자약정 체결일 이후 2008. 2. 28.경까지 약 82억 원 상당의 가압류가 추가로 집행되었다(수 2-1379). 위 가압류의 대부분은 피고인 측이 근저당권을 설정받은 2008. 1. 29. 이후의 것이기는 하지만, 피고인 측 입장에서는 경매절차를 통해 부동산이 매각되는 것을 막기 위해서 피고인 측의 근저당권보다 후순위라 하더라도 가압류의 피보전채권을 변제할 필요가 있었다고 보인다. 왜냐하면, 일단 앞에서 본 바와 같이 2008. 1. 22.자 투자약정에 따른 자금의 지원 및 상환 구도는 피고인 측이 경매절차의 진행을 막아 H이 계속 사업을 추진하게 하여 투자금을 상환받는 것이었고, 또한 경매절차에서 부동산의 매각대금으로 투자금을 회수하는 것은 경매 과정에서 부동산이 헐값에 매각되는 위험이 있어 상환 여부가 확실하다고 보기 어려울 뿐만 아니라 회수하는 데 상당한 시간이 걸리는 등 피고인 측의 입장에서는 여러 가지 불안한 면이 있기 때문이다. - H은 2008. 1. 22.경 피고인 측에게 다음과 같은 내용의 확인서를 작성해 주었다(수 1-148). H이 2008. 1. 22.자 투자약정서의 의무 이행에 신의성실을 기하지 않는 경우 등 피고인 측이 더 이상 사업에 투자하는 것이 적절하지 않다고 판단하는 때에는 즉각 투자를 중단하며 H은 이에 대해 어떠한 이의를 제기할 수 없다. H은 2008. 1. 22.자 투자약정서상의 의무 이행과 관련하여 소송 등으로 다투지 않으며 피고인 측의 요구 시 제소전화해조서를 작성할 것을 확인한다는 것이다. 그러나 H은 제소전화해조서 작성에 응하지 않았고, 현재는 위 확인서가 위조된 것이라고 주장하고 있다(그러나 위 확인서에는 H의 인감도장이 날인되어 있고, 2008. 1. 22.경 투자약정서 작성 당시 제소전화해조서 작성에 관한 이야기가 있었다는 변호사 AH의 진술과 이후 2008. 4. 6.경 H이 제소전화해조서 작성에 응하려고 했던 사실 및 위 확인서의 내용 등에 비추어 보면, H의 위 주장은 믿을 수 없다). - 또한 H은 대부분의 부동산에 대해서 근저당권 및 가등기에 필요한 서류는 제공해 주었지만, 약정 제4조 제2항에 따라 피고인들 측에 제공해야 할 인감증명서는 2008. 2. 19.경 제공한 이후에는 추가로 갱신 교부하지 않았다. - 2008. 2. 29.경 이후 피고인 측은 H에게 추가 자금지원에 앞서 담보 제공과 제소전화해조서의 작성이 먼저 이루어질 것을 요구하는 반면, H은 피고인 측에게 일단 먼저 대위변제를 해 줄 것을 요구하였고, 2008. 4. 6.경 제소전화해조서 작성에 관한 협상이 다시 한번 결렬되면서 서로 대치하는 상황에 이르렀다. 피고인 측이 2008. 1. 22.경 당시 H에게 지원해 줄 550억 원을 마련할 능력이 없었다고 볼 수도 없다. - 당시 피고인 A 및 G㈜가 소유한 부동산의 시가 합계가 약 440억 원에 이르고(수 2-1497), 위 부동산에 설정된 근저당권 및 가압류의 피담보채무는 약 130억 원 정도였다. 그리고 피고인 A 및 G㈜가 소유한 예금과 주식은 당시 시가 170억 원에 이르렀다(수 2-1499). - G㈜ 이사회에서는 2008. 1. 15.경 G㈜가 H에게 300억 원을 투자하기로 하는 내용의 결의를 하였고, 피고인 A은 그 무렵 중소기업은행 부행장 출신 AI에게 위 투자금과 관련하여 대출 가능 여부를 상담하기도 하였다. - 또한 2008. 1. 22.자 투자약정 제4조 제1항에 따르면, 피고인 A 및 G㈜는 H 등 소유 부동산, 선박, 건설장비를 담보로 대출을 받아 자금을 지원하여 줄 수 있었다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인 측은 H에 대한 신뢰가 없는 상황에서 오직 2008. 1. 22.자 투자약정에 따라 담보 제공 및 채무 상환이 순조롭게 진행되는 것에 기대어 투자금 및 이익금을 반환받을 수 있겠다는 생각에 H과 2008. 1. 22.자 투자약정을 체결하고 H에게 약 31억 원을 지원하였으나, 앞에서 본 바와 같이 H의 채무가 예상했던 것보다 상당히 많았고 H으로부터 담보 확보에 필요한 협조를 받지 못한 채 대치 상황에 이르게 되자, 추가로 자금 지원을 할 경우 회수가 곤란해 질 것으로 판단하고 자금 지원을 중단한 것으로 보는 것이 상당하다. 따라서 피고인들이 처음부터 H에게 자금을 지원해 줄 의사나 능력이 없었다는 공소사실은 이를 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 3) 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 부당이득의 점 1) 주장 H이 적극적으로 자금 지원을 요청하여 2008. 1. 22.자 투자약정이 체결되어 이에 따라 피고인 측이 Y 단지에 근저당권 및 가등기를 설정받게 된 것이고, 그 후 위 부지가 경매절차에 따라 매각되는 것보다는 피고인 측에 상당한 합의금을 주고 근저당권 및 가등기를 말소하고 AB㈜에 부동산을 매각하는 것이 더 이익이라는 H 스스로의 판단하에 피고인 측에게 95억 원을 지급하고 합의에 이른 것이므로, 피고인 측이 H의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라 볼 수 없다. 2) 판단 형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하고, '현저하게 부당한 이익의 취득'이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도1246 판결 등 참조). 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인 측의 근저당권 및 가등기는 H이 2008. 1.경 적극적으로 피고인 측에 자금 지원을 요청한 끝에 2008. 1. 22.경 투자약정을 체결하고 그에 따라 피고인 측에 제공된 것이다. 그 이후 2008. 1. 22.자 투자약정을 통한 자금 지원은 중단되었고, 이에 따라 H은 부지에 대한 경매절차가 진행되어 부지가 매각될 위험에 처하게 되었는데, H이 이러한 궁박한 상태에 이르게 된 것은 피고인 측의 의도된 행위 때문이라기 보다는 앞에서 본 바와 같이 H의 채무가 약정 당시 고지된 것보다 상당히 많았고 H이 담보 확보에 필요한 협조를 이행하지 않으면서 피고인 측과 대치 상황에 이르는 등 위 약정상의 의무 이행이 제대로 이루어지지 않았기 때문이다. 즉 H이 궁박한 상태에 이르게 된 것에 피고인 측이 적극적으로 원인을 제공하였다거나 이에 대해 상당한 책임이 있다고 볼 수 없다. H은 부지가 경매절차에서 매각될 상황에 처하여, 그보다는 부지에 설정된 권리자들에게 상당한 합의금을 주고 권리를 말소한 다음 부지를 AB㈜에 매각하는 것을 선택하였다. 피고인 측의 입장에서는 H에게 약 60억 원의 투자금 및 이익금 채권이 있었다. 나아가 2008. 1. 22.자 투자약정에 따라 300억 원의 위약벌 채권이 있다고 믿을만한 사정이 있었고, 위 300억 원의 위약벌 채권이 아니더라도 적어도 2008. 1. 22.자 투자약정의 위반에 따른 손해배상채권이 있다고 믿을 만한 상황이었다. 이러한 위치에 있던 피고인 측이 합의과정에서 95억 원을 요구한 것이 현저하게 부당하다고 단정하기 어렵다. 위와 같은 사정을 종합하여 검토하면, 피고인 측이 H의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라고 단정할 수 없다고 할 것이다. 3) 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.