서울중앙지방법원-2017고합913

범죄사실 피고인은 2011. 7. 7.경 피해자 D(여, 당시 9세)의 어머니와 재혼하여 2011. 8. 중순경부터 같이 거주하면서 피해자와 피해자의 여동생 및 피고인의 아들인 피해자의 이복 남동생을 양육해온 피해자의 계부이다. 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 가. 피고인은 2014. 7. 중순 21:00경 서울 강동구 E아파트 ×××동 ××××호 피고인이 피해자를 비롯한 가족들과 같이 거주하던 피해자의 외할머니의 집의 베란다가 딸린 방에서 기말고사 공부를 하다가 자려고 방에 들어온 피해자(여, 12세)와 같이 잠을 자려고 누워있던 중 갑자기 피해자의 입술을 빨고 피해자의 몸 위로 올라 타 피해자가 손으로 밀며 거부하는 데도 계속 피해자의 몸을 누르면서 반항을 억압한 다음 피해자의 고무줄 바지 속으로 손을 넣고 피해자의 바지와 팬티를 허벅지까지 내린 다음 음부를 만졌다. 나. 피고인은 2014. 5.경부터 같은 해 8.경까지 사이 19:00경 위 집에서 피해자를 방으로 데려가 꽉 껴안아 피해자가 빠져나가지 못하게 한 다음 피해자의 입술을 빨고 피해자에게 몸을 밀착하여 성기를 피해자의 음부에 비볐다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 위력으로써 13세 미만의 피해자를 추행하였다. 2. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) 가. 피고인은 2014.경 위 집에서 피해자에게 "남자친구 만나면 진도 끝까지 빼지 말고 성욕이 생기면 그때 나랑 하자"라며 성관계를 암시하는 말을 2-3회 반복하였다. 나. 피고인은 2014.경 위 집의 거실에서 피해자가 소파에 자고 있는 상태에서 소파 옆 바닥에서 처와 성관계를 한 다음 피해자에게 "어젯밤에 깼었냐? 엄마랑 관계를 하고 있었는데 니가 자다가 뒤척이니까 불안해서 잠깐 멈췄었다. 엄마는 불안해서 빼라고 하고 나는 가만히 있다 계속했다."라고 말하였다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 일부 피의자신문조서 1. F, G, H에 대한 각 경찰진술조서 1. 아동보호전문기관 의견서 1. 피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 위력추행의 점, 징역형 선택), 각 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제4호(아동성적학대 행위의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행죄)에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제 1항 단서(등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있다. 이 사건 범행은 피고인과 피해자 사이의 특수한 관계에 기인하여 저질러진 것으로서 불특정 다수의 피해자를 대상으로 한 것이 아닌 점, 피고인이 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인의 연령, 가정환경, 사회적 유대관계 등에 비추어 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 내용 및 경위, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 및 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1의 가.항 부분 가. 주장의 요지 피고인은 잠결에 순간적으로 피해자의 팬티를 젖히고 음부를 보려했을 뿐 팬티를 벗기거나 입술을 빨지 않았고, 추행의 고의도 없었다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 위력으로 추행하였음이 인정되고, 추행의 고의 역시 인정된다. [뒤에서 보는 바와 같이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 부분 공소사실(손가락을 음부에 넣었다는 부분)은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고한다. 위 공소사실에는 판시 제1의 가.와 같은 위력추행 범죄사실이 포함되어 있는데, 이 사건 심리의 경과에 비추어 축소된 사실인 위력추행죄를 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려는 없다고 판단되므로, 공소장 변경절차 없이 직권으로 판시 위력추행의 범죄사실을 유죄로 인정한다.] 1) 피해자의 진술은 주요부분에 있어 대체로 일관되어 있고, 내용이 구체적이다. 피해자는 실제 경험하지 않으면 설명하기 어려운 사실을 진술하고 있으며, 경험칙에 비추어 모순되거나 비합리적이라고 보이지 않는다. 가) 피해자는 2014. 8. 13. 모 H에게 피해사실을 털어놓을 때부터 학교 상담사 G와 상담을 하는 과정, 용인아동보호전문기관의 현장조사, 경찰 조사에 이르기까지 일관하여 피고인이 피해자의 음부를 만진 사실을 진술하였다. 나) 피해자는 경찰에서 '당시 소금물 농도 구하는 방정식을 못 풀어서 거실에서 공부를 하다가 그만해야지 하고 방에 누웠을 때였다', '피고인이 올라탄 상태에서 고무줄바지(단추 등을 푸는 과정이 없었던 것으로 기억되므로)와 팬티를 함께 내렸다', '키스를 하고 있었기 때문에 (피고인을) 손으로 밀었다'는 등 전후 정황을 비교적 자세하게 진술하였다. 피해자는 피고인이 손을 넣어 피해자의 바지를 내렸을 때의 손동작을 묘사하기도 하였다. 2) 경찰 조사 당시 피해자는 '성기를 꺼내서 보여주거나 넣거나 만지라고 하지는 않았냐'는 거듭된 질문에도 일관되게 '그런 적은 없다'고 진술하고, '피고인이 가만히 있으라고 겁주거나 때리지는 않았냐'는 질문에도 아니라고 대답하였다. 피해자는 이미 피고인에게 상당한 적대감을 갖고 있는 상태에서도 피해사실을 과장하거나 꾸며내지는 않는 것으로 보인다. 3) 경찰에서 피해자는 피고인이 음부를 만진 것에 관하여 "싫었다", "기분이 나쁘다"고 불쾌감, 수치심 등의 감정을 나타내면서도 피고인을 밀어낸 후 '아빠가 나가버리면 어떡하지' 하면서 피고인을 주시하고 있었다고 진술하였다. 이는 피고인과 부녀관계로 지내던 어린 피해자가 느낄 수 있는 양면적인 감정을 가감 없이 진술한 것으로 보이고, 이와 같은 감정들은 허위로 꾸며낸 것으로 보이지는 않는다. 4) 피고인은 항상 방문이 열려 있었고 피해자의 할머니와 함께 살고 있었기 때문에 팬티를 벗기는 등의 범행을 할 수는 없다고 주장한다. 그러나 피고인 스스로도 피해자의 할머니가 보지 않는 틈을 타 피해자에게 입맞춤을 하였다고 진술하였고(증거기록 228쪽), 피해자와 유대관계를 형성한 상태에서 피해자가 쉽사리 소리치거나 다른 가족들에게 피해사실을 알릴 수 없는 점을 이용한 것으로 보이므로, 범행 장소와 범행 당시의 상황으로 인하여 범행이 불가능하였을 것으로 보이지는 않는다. 5) 피고인은 피해자가 팔로 밀면서 거부하였음에도 계속하여 피해자의 성기를 만졌다. 피해자는 당시 키 160cm 정도에 가슴이 발달하기 시작해 브래지어를 하는 등 2차 성징이 나타나는 시기였다. 이러한 피해자를 상대로 팬티 안으로 손을 넣어 성기를 만진다는 것은 사회통념에 비추어 어떠한 명목으로도 상당하다고 볼 여지가 없을 뿐 아니라 '잠결에 순간적으로 만졌을 뿐 추행의 고의가 없었다'는 변명은 납득하기 어렵다. 따라서 피고인이 추행의 고의를 가지고 피해자의 신체를 만진 것으로 충분히 인정할 수 있다. 2. 판시 제1의 나.항 부분 가. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 입맞춤을 했을 뿐, 입술을 빨거나 성기를 비빈 사실이 없다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자를 위력으로 추행하였음을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자의 진술은 주요부분에 있어서 대체로 일관되고, 그 내용이 구체적이며, 진술 내용 가운데 특별히 경험칙에 비추어 모순되거나 비합리적으로 볼 수 있는 부분을 찾아볼 수 없다. 가) 피해자는 '(어떠한 사건 때문에) 방에서 밖으로 나왔는데 피고인이 다시 방으로 데리고 가 범행을 하였다', '피고인이 아랫입술을 세게 빨아 아팠고, 방에서 나오자마자 보이는 거울을 보면서 입술을 만졌었다', '피고인이 키가 작아 서있으면 (성기의) 위치가 맞았다', '피고인이 성기를 비볐을 때(발기된) 그 느낌이었던 것 같다'고 진술하였다. 이처럼 피해자는 피고인과 함께 있게 된 경위, 추행을 당할 때 피고인과 피해자의 자세나 위치, 추행의 방법, 추행을 당한 후 피해자의 행동 등 사건의 경과를 전체적으로 진술하였는데, 피해자의 이와 같은 진술은 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 내용으로서 매우 세부적이고 특징적인 사항까지도 포함하고 있다. 나) 피고인은 입맞춤을 했을 뿐인데 조금 길어졌고 입술이 포개어졌다고 표현하였는데(증거기록 167, 176쪽), 이는 피해자가 피고인이 입술을 빨았다고 표현한 것과 별반 다르지 않으며, 혀를 사용하지 않았다고 하더라도 '키스'라고 표현하며 진술한 것이 적절하지 않다고 보이지도 않는다. 2) 피해자는 용인동부경찰서에서 스스로 이 부분을 적극적으로 진술하였는데, 그 과정에서 피고인의 구체적인 행위 내용 등에 관하여 피해자의 진술을 왜곡할 만한 부적절한 유도나 암시가 있었다고 볼 만한 사정도 없다. 3. 판시 제2항 부분 가. 주장의 요지 피고인은 피해자에게 판시 범죄사실과 같은 말을 한 적이 없다. 다만 피고인은 피해자가 자신과 H의 성관계 모습을 본 줄 알고 '어른이 되면 자연스러운 일인데 놀라지마라'는 취지로 설명했을 뿐이다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 각 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 판시 제2의 각 항과 같은 말을 함으로써 피해자에게 성적인 학대행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 1) 피해자는 경찰에서 말로 하는 추행이 더 힘들었다고 하면서 피고인이 판시 제2의 가.항과 같은 말을 여러 번 했다고 진술하였다. 또한 피고인이 판시 제2의 나.항과 같은 말을 할 때 '쓸데없이 자세하게 묘사를 하는 게 싫었다', '너무 더럽다'고 하면서 피고인으로부터 들은 이야기를 구체적으로 진술하는 것을 주저하기도 하였다. 이는 범죄사실과 같은 말을 들은 피해자 또래의 여학생이 통상 보일 수 있는 자연스러운 반응으로 보여 그 신빙성이 높다. 피해자는 나아가 피고인이 '너랑 있고 싶은데 상황상 엄마랑 있을 수밖에 없다' 등의 말을 하기도 하였다고 진술하였는데 이와 같은 말들은 경험에 근거하지 않은 이상 피해자가 꾸며냈다고 생각하기 어려울 정도로 구체적이다. 2) 피해자는 당시 전교 수위를 다툴 정도로 학업성적이 뛰어났고, 피해자의 심리를 분석한 용인아동보호전문기관 임상심리사 1도 피해자가 수준 이상의 언어표현 및 이해능력 등을 가지고 있다고 평가하였다. 피해자의 피해 당시 및 조사 당시의 나이, 지적 수준에 비추어 볼 때 피해자는 피고인이 당시 말한 표현, 문장의 의미를 충분히 이해한 상태였고, 그에 따라 피해사실을 진술한 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준상 권고형의 범위 각 폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 양형기준이 설정되어 있지 않음 0 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위 : 징역 4년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 설정되어 있지 않은 범죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 하한만을 고려한다) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은, 피고인이 의붓딸인 피해자의 입술을 빨고 성기를 만져 13세 미만인 피해자에 대해 위력으로 추행을 하는 등 상당기간 피해자를 괴롭혀 온 반인륜적인 범행으로 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피해자는 피고인의 행위로 인해 건전한 성적 정체성 및 가치관을 형성해야 할 시기에 마음의 상처를 입게 되었고, 그 상처는 피해자의 성장과정에서 이미 많은 악영향을 미친 것으로 보이며 향후에도 치유하기 어려울 것으로 보인다. 피고인은 의붓딸인 피해자를 건전하게 양육하고, 보호해야 할 의무를 저버린 채 자신의 성적 욕구 만족을 위해 이 사건 범행에 나아간 점에 비추어 보면 피고인에게는 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 그러나 피고인은 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 자신의 잘못을 상당 부분 인정하며 반성하고 있고, 비록 이 사건이 경찰 조사로 확대된 이후이기는 하나 피고인이 집을 나오고 2017. 4. 11. 피해자의 모 H과 협의이혼을 한 점, 피해자의 모 H에게 합의금 6,000만 원을 지급하여 피해자의 생활에 보탬이 되었을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄부분 1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 6.경 위 집에서 소파에 누워 잠들어 있는 피해자의 브래지어를 풀며 가슴에 손을 대어 13세 미만인 피해자의 심신상실 상태를 이용해 피해자를 추행하였다. 나. 판단 피해자는 학교 상담사인 G, 용인아동보호전문기관 상담원 F의 현장조사 및 경찰의 조사까지(증거기록 31, 53, 181쪽) 줄곧 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다고 일관적으로 진술하고 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 '가슴을 만지는 느낌, 답답한 느낌이 들어 깨니 브래지어가 풀려있고, 피고인이 앞에 엉거주춤하게 서 있었다', '자고나니 풀려 있었던 적이 7~8번 있었다'고 진술한다. 그런데 피해자도 자신이 깨어있을 때 피고인이 가슴을 만지거나 브래지어를 직접 푸는 것을 본 적은 없다고 하고 있어 피해자의 진술만으로 피고인이 실제로 가슴을 만진 것인지, 브래지어를 푼 것인지 단정하기는 어렵다. 2) 한편 피고인도 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만진 사실은 있다고 진술한 바 있지만, '피해자가 책을 보며 이야기를 하고 있는 중' 가슴을 만졌는데 피해자가 '하지마'라고 했다는 것이고 그 장소도 공소사실과 달리 거실 소파에서였다는 것이어서 피해자의 진술 및 이를 근거로 한 위 공소사실을 뒷받침하는 진술이라고 볼 수는 없다. 나아가 피고인은 '피해자를 깨우는데 신경질적으로 반응한 적이 있다', '피해자가 자다가 일어나니 브래지어가 풀렸다면서 자신을 의심하는 말을 한 적이 있다'고 진술하기도 하였다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제1의 가.항 기재 일시, 장소에서 위 가.항과 같은 방법으로 음부를 만지고 손가락을 피해자의 음부에 넣어 강제로 13세 미만인 피해자의 성기에 신체의 일부를 넣는 행위를 하였다. 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시 제1의 가.항과 같이 피해자의 팬티를 벗긴 후 손가락으로 피해자의 성기를 만진 사실은 인정되지만, 검사가 제출한 증거들만으로는 '피고인이 손가락을 피해자의 성기에 삽입하였다'는 점에 관하여 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피해자는 경찰 조사 당시 "팬티에 손을 넣었는지 성기를 넣었는지 모르겠는데 어쨌든 그 느낌이 나고(14:22:53, 조사시각 기준, 이하 같다)"라 한 후 "근데 만진 게 아니라 손가락 같은데 그게 만진 게 아니라 넣었어요(14:30:03)"라고 진술하자 조사자는 "성기를 만진 게 아니라 손가락 같은데 그걸 제(네) 성기에 넣은 거지?(14:30:10)"라고 되묻고 피해자는 "제 위에 올라탔는데"라고 하며 진술을 이어나갔다. 이처럼 피해자는 팬티에 넣은 것이 성기인지 손인지도 확실히 구분하여 진술하지 않았고, '손가락을 피해자의 성기에 넣었다'는 부분은 조사자의 질문에서 비로소 언급되었다. 나) 이후 조사자가 피해자의 진술을 확인하는 과정에서 "입을 맞추면서/그때 팬티 안으로 손 넣어서 (14:31:13)"라고 묻기도 하고, 피해자는 "손가락을 넣으니까 더 싫었다(14:35:43)"라고 진술하며, "손가락이 들어와서 더 강하게 미니까 그제서야 싫으냐고 물어본거야?(14:36:37)"고 물어보자 "예"라고 진술하였는데, 피고인이 손(가락)을 넣었다는 것이 팬티 안으로 손(가락)을 넣었다는 것인지 질 안에 손가락을 넣었다는 것인지는 여전히 불분명하다. 다) 손가락을 성기에 넣었다면 이는 피해자에게는 매우 충격적인 경험일 것인데, 피해자와 상담을 한 G는 '팬티 속으로 손을 넣었다고 하고'라고 진술하고(증거기록 53쪽), 용인아동보호전문기관의 상담보고서(증거기록 181쪽)에도 '계부가 아동의 팬티를 벗긴 후 손으로 아동의 음부를 만지고 혀를 넣으려는 시도를 함'이라 기재되어 있어 피해자가 경찰 조사 전까지 피고인이 손가락을 성기에 넣었다는 진술을 한 것처럼 보이지는 않는다. 라) 성경험이 없는 어린 피해자의 성기 안으로 손가락을 집어넣었다면 피해자는 상당한 통증을 느꼈을 것이고, 더구나 어두운 방 안에서 피해자가 밀치며 거부하는데도 피고인이 강제로 성기에 손가락을 넣었다면 피해자는 그 과정이나 통증 또는 느낌에 관한 구체적인 진술을 하였을 것으로 보인다. 그러나 피해자는 그러한 진술을 하지는 않았다. 마) 앞서 본 "팬티에 손을 넣었는지 성기를 넣었는지 모르겠는데"라는 최초의 진술 내용, 그 후의 문답 경과 등에 비추어 보면 피해자는 단지 피고인이 팬티 안에 손을 넣어 손가락으로 성기를 만졌다는 취지로 진술한 것인데 조사자가 그 내용을 오인하여 성기에 손가락을 넣었다는 예단을 가지게 된 것으로 볼 여지도 있다(그럼에도 성기에 손가락을 삽입하였을 때의 통증이나 느낌 등에 관하여는 구체적인 문답이 전혀 이루어지지 않았다). 2) 그렇다면, 위 공소사실 중 '피고인이 손가락을 피해자의 음부에 넣었다'는 유사성 행위 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 포함된 공소사실로서 동일성이 인정되는 판시 제1의 가.항의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.