서울중앙지방법원-2022고합110

범 죄 사 실 누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하지 못하다. 피고인은 2021. 8. 30. 20:00경 서울 강남구 B상가 2층 에서, 위 C아파트 입주자대표회의 회장인 D과 위 C아파트 경비원인 E이 위 상가 1층 입구 계단에서 대화하고 있는 것을 보고, 녹음기능이 있는 휴대폰을 이용하여 D과 E의 대화를 몰래 녹음하였다. 이로써 피고인은 통신비밀보호법 등의 규정에 의하지 아니하고 공개되지 아니한 타인과의 대화를 녹음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D의 법정진술, E의 일부 법정진술 1. 수사보고서(고소인 제출 동영상 자료 관련) 및 첨부 캡쳐 화면, 동영상 USB 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문(징역형과 자격정지형을 필요적으로 병과) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 범죄사실 기재 D과 E의 대화(이하 ‘이 사건 대화’라 한다)는 범죄사실 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 입구 바로 앞에서 이루어졌고, 그 장소는 지하철 역사와도 인접해 있어 불특정 또는 다수인이 자유롭게 드나들 수 있는 공개된 장소였다. 이 사건 대화는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 공연히 이루어졌고, 피고인은 가청(可聽) 거리 내에서 이 사건 대화를 우연히 듣게 된 것이며, 이 사건 대화의 내용이나 비밀성을 고려하더라도, 이 사건 대화는 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’에 해당하지 않는다. D은 이 사건 아파트의 입주자대표회의 회장으로서 부당한 영향력을 행사하여 경비원인 E을 다른 아파트로 전보발령 시켰고, 피고인은 위와 같은 행위로부터 E을 보호하고 이 사건을 공론화하기 위해 녹음을 한 것이므로 정당행위로서 위법성이 조각된다. 2. 피고인이 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 녹음한 것인지 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음하거나 청취해서는 안 된다는 취지이다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결 등 참조). 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 제3조 제1항에 위반된다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 참조). ‘공개되지 않았다’는 것은 반드시 비밀과 동일한 의미는 아니고, 구체적으로 공개된 것인지는 발언자의 의사와 기대, 대화의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2020도1007 판결 참조). 대화에 참여하지 않은 제3자의 경우는 설령 당사자 일방의 동의를 받고 그 대화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 동법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 등 참조) 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 D이나 E의 승낙을 받지 않고, 이 사건 상가 2층에서 D과 E의 대화를 피고인의 휴대전화로 녹음한 사실은 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 사건의 구성요건 인정에 관한 주된 쟁점은 ‘이 사건 대화’가 ‘공개되지 아니한 대화’에 해당하는지 여부, 그리고 피고인이 이를 인지하였는지 여부라고 할 것이다. 2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어보면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 D, E의 대화를 녹음한 것은 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호 소정의 ‘공개되지 아니한 타인의 대화’를 녹음한 것에 해당하고, 피고인도 대화의 비공개성을 충분히 인지하였음에도 그 대화를 녹음하였다고 봄이 상당하다. 통신비밀보호법은 대화 중 ‘공개되지 아니한’ 타인간의 대화만을 보호대상으로 하고, 그 ‘공개' 여부의 판단기준은 '일반 공중'이다. 이 사건 대화의 내용은 아파트 경비원 E이 입주자대표회의 회장이던 D에게 이 사건 아파트에서 다른 아파트로 전보발령 되는 것을 막아달라고 부탁하는 내용인데, E의 이 법정에서의 증언에 의하면 당시 E은 입주자대표회의 사무실이 아닌 반상회 사무실로 D을 찾아가 이 사건 상가쪽으로 걸어가면서 D에게 ’한번만 살려주십시오‘라며 도와달라는 읍소를 하였다는 것이다. D은 입주자대표회의 회장이기는 하나, 후술하는 바와 같이 입주자대표회의가 경비원들에 대한 직접적인 인사권한을 가지고 있는 것은 아니고, 입주자대표회의 회장이 이를 마음대로 결정할 수 있는 것도 아니다. 그렇다면 위와 같이 이 사건 대화가 이루어지게 된 경위, 대화 당사자, 대화 내용 등에 비추어 볼 때 E은 입주자대표회의에 공식적으로 전보발령을 막아달라고 청원하였다기보다는, 사적으로 D에게 전보발령을 막아달라고 부탁한 것에 불과한 것으로 보인다. 따라서 D이 이와 같은 E의 요청에 답변한 것을 두고 입주자대표회장으로서 공식적인 행위를 한 것과는 그 행위의 성격이나, 일반 공중에 대한 공개성 여부가 동일하다고 보기 어렵다. 이 사건 대화가 있었던 장소는 이 사건 상가 1층 입구로, 여러 사람들이 통행할 수 있는 장소로 보이기는 한다. 그러나 이 사건 대화가 있었던 장소가 상가 입구라는 특성상 불특정 다수의 인원들이 입구를 거쳐서 통행할 수 있는 곳이라고 하여서, 그곳에서 대화하는 사람들이 자신들의 대화를 공개하고자 하는 의사가 있었을 것이라고 단정할 수 없다. 이 사건 대화에 직접적으로 참가한 자는 D과 E 두 명 뿐이고, 이 사건 대화 당시 D의 가청(可聽)거리 내에 위 대화참가자들 외에는 이 사건 대화 이전부터 D과 같은 사무실에 있던 이 사건 아파트 반상회 구성원인 성명불상자 1명(D에 대한 증인신문 녹취록 11쪽, 15쪽, 16쪽 참조)만 있었던 것으로 보인다. 만일 대화당사자들이 가청거리 내에 있는 사람들에게 대화가 들리더라도 상관없다고 용인하는 의사가 있었다고 보려면, 적어도 대화자들이 그 가청거리 내에 있는 사람들을 인지하여야 한다. 그러나 이 사건에서 대화가 일어난 장소에 이 사건 대화를 청취할 사람이 있었다거나, D이 가청거리 내에 이 사건 대화를 주의 깊게 청취할 수 있는 제3자의 존재를 인지하였다고 볼만한 별다른 자료가 없다. 오히려 E의 진술에 따르더라도 D은 이 사건 상가 1층에 위치한 위 반상회 사무실에서 나오다가 이 사건 상가 1층 입구에서 E과 마주쳐 이 사건 대화를 나누게 된 점, D과 E이 이 사건 대화를 나눈 시간이 1분 남짓으로 길지 않은 점, 피고인은 이 사건 상가 2층 외부계단에서 이 사건 대화를 녹음을 하였는바, 이 사건 상가의 구조나 형상, 피고인이 이 사건 대화를 촬영한 구도, 이 사건 대화가 있었던 시각이 20:00경으로 그 무렵 해가 저문 상황이었던 점 등에 비추어볼 때 피고인으로서는 주변이나, 특히 이 사건 상가 2층 계단에서 제3자가 이 사건 대화를 청취하고 있었음을 알기 어려웠을 것으로 보인다. 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호는 ’공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자‘를 처벌하도록 하고 있어 ’녹음‘과 ’청취‘의 구성요건에 별다른 차이를 두고 있지 않다. 그러나 대화의 ‘녹음’은 본질적으로 기계적 수단의 이용을 전제로 하고 있으나, 대화의 ‘청취’의 사전적 의미는 ‘자세히 듣는 행위’로서 개념적으로는 ‘녹음’과 달리 기계적 수단 등의 도구를 전제로 하고 있지 않기 때문에, 가청거리 내에서 타인간의 대화를 ‘우연히 청취’하는 것과 이를 넘어 고의로 적극적인 수단인 기계적 장치 등을 이용하여 ‘녹음’하는 것은 행위자의 의도, 행위태양과 수단, 사생활의 자유와 비밀의 침해 결과와 그 정도, 위험성 등에서 근본적으로 성격을 달리한다. 앞서 살펴본 사정들(특히 이 사건 대화가 D이 입주자대표회의 회장으로서 일반 공중에 공개된 대화를 나눈 것으로 보기 어렵고, D이 이 사건 대화 장소 근처에 통행인이 있다는 사정을 알았다하더라도, 이 사건 상가 2층 등 가청거리 내에 제3자가 멈춰 서 있음을 알기 어려웠던 점)에 비추어보면, 설령 D이 가청거리 내에서 통행인 등 누군가 이 사건 대화를 우연히 ’청취‘하고 있다는 것은 예상할 수 있었다 하더라도, 더 나아가 피고인 등이 이 사건 상가 2층에서 이 사건 대화를 녹음하고 있다는 사실은 전혀 예상할 수 없었을 것으로 보인다. 이와 같은 발언자의 의사와 기대, 이 사건 대화의 내용과 목적, 상대방의 수, 이 사건 대화가 이루어진 장소의 성격과 규모 등에 비추어보면, 피고인 D 입장에서는 이 사건 대화가 ’공개된 대화‘라고 하기 어렵다. 그렇다면 E이 이 사건 대화를 공개하려는 의사가 있었는지 여부와 관계없이, 이를 녹음한 행위는 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호의 객관적 구성요건에 해당한다. 또한 앞서 본 사정들에 비추어보면 피고인으로서도 이 사건 대화가 ’공개되지 아니한 타인간 대화‘임을 충분히 인지하면서도 D의 허락을 받지 않고 이 사건 대화를 녹음하였다고 봄이 타당하다. 따라서 범죄사실에 관한 피고인의 고의도 넉넉히 인정할 수 있다. 2. 정당행위 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 관련 법리에 비추어보면, 피고인이 이 사건 대화를 녹음한 것을 두고 위법성이 조각되는 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다. 이 사건 대화 내용은 E이 D에 대하여 이 사건 아파트에서 다른 아파트로 전보발령 나는 것을 막아달라고 부탁하고, D이 ‘알겠다’고 답한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 대화가 D이 E을 비롯한 이 사건 아파트 경비원들(이하 ‘E 등’이라 한다)에게 부당한 지시를 하는 장면이라거나, E에 대한 전보발령 등에 부당한 영향력을 행사하였음을 직접적으로 뒷받침하는 자료가 아님은 명백한 바, 불법적인 방법으로라도 그 대화를 긴급하게 녹음하여야할 필요가 있는 것도 아니다. 따라서 피고인의 행위는 수단이나 방법에서 적절성, 긴급성을 갖추었다고 보기 어렵다. 피고인이 직접 F G 카페에 게시한 영상의 제목은 “아파트 입주자대표회장 갑질”이고, 그와 함께 “항의전화 뿐만 아니라 D 해임 반드시 해서 바로 잡아야”라는 글도 함께 게시하여 D의 부정적인 행위를 강조하는데도 주안점을 두고 있다. 그런데 E은 이 사건 아파트 입주자대표회의가 직접 고용한 직원이 아니라, 이 사건 아파트 경비용역회사가 고용한 직원으로, 이 사건 아파트 입주자대표회의가 E에 대한 직접적인 인사권한을 가진 주체가 아님은 명백하다. D이 제출한 자료에 의하면 이 사건 아파트 경비용역회사가 E을 전보발령시킨 사유는 ‘민원’인데(증거목록 순번 1번, 증거기록 7쪽), D이 E의 해고 내지는 전보발령조치의 원인이 된 민원에 직․간접적으로 관여하였거나, E이 근무하는 회사에 부당한 영향력을 행사하였음을 뒷받침하는 명확한 자료도 존재하지 않는다. 따라서 피고인이 이 사건 대화를 녹음하여 D 개인에 관한 부정적인 여론을 공론화시킨다 하더라도 E이 이 사건 아파트로 다시 인사발령을 받을 수 있는지는 불확실하다. 오히려 위 항에서 살펴본 사정에다가, 위 게시글의 내용에 E 등 구제를 위해 구체적인 조치를 취하자는 별다른 기재도 없는 점에 비추어보면(증거목록 순번 5번, 증거기록 28쪽), 피고인이 이 사건 대화를 녹음할 당시 E 등의 이익을 보호하려는 목적이 주가 되기보다는 D을 비난할 목적이 주가 되었던 것으로 보인다. 따라서 피고인 행위의 동기나 목적의 정당성도 섣불리 인정하기 어렵다. 피고인이 E 등의 이익을 보호하고, 공론화할 목적으로 이 사건 대화를 녹음한 것이라면, 이 사건 아파트 전체 주민을 상대로 경비원의 처우에 관한 사항을 공론화할 수 있었다. 그럼에도 피고인은 이 사건 대화를 촬영한 뒤 이를 D이 소속된 이 사건 아파트 입주자대표회의나, 이 사건 아파트 반상회와 대립하는 관계에 있는 ‘아파트(이 사건 아파트) F(이하 ’F‘이라고 한다)’이 운영하는 G 카페에만 게시하였다가 얼마되지 않아 삭제하였을 뿐이다. 그 외에 피고인이 위 영상을 이 사건 아파트 위탁관리업체나, E이 근무하는 회사에 제공하여 E에 대한 인사조치를 요구하는데 사용하였음을 인정할 자료도 없다. 피고인이 위와 같은 영상을 통해 D에 관한 부정적 여론을 환기시켜 D이 E 등에게 부당한 영향력을 행사하는 것을 막기 위한 목적이 있었다 하더라도, 이른바 ‘갑질’과 관련된 자료를 채증하는 것이나, E 등을 보호하기 위한 여론을 환기시키는 것이꼭 이 사건 대화를 몰래 녹취하는 방법으로 이루어질 수 있는 것도 아니다. 실제로 이 사건 아파트 주민인 H은 이 법정에 출석하여 D이 이 사건 아파트 경비원들에게 부당한 지시를 하였다고 진술하기도 하였다. 이에 더하여, 앞서 본 바와 같이 이 사건 대화가 D이 E 등에 대하여 직접적으로 ‘갑질’을 하는 장면이라거나, 이를 증명할만한 자료가 아님을 더하여보면, 피고인이 이 사건 대화를 녹음하여 보호되는 E 등의 처우의 정당성이라는 이익이 통신비밀의 보호라는 이익보다 우월하다고 볼 수 없고, 나아가 피고인의 행위가 긴급성이나 보충성을 갖추었다고 보기도 어렵다. 3. 소결 따라서 범죄사실 기재와 같은 피고인의 행위는 통신비밀보호법위반죄의 구성요건에 해당하고, 피고인의 행위가 위법성조각사유인 정당행위에 해당한다고 보기도 어렵다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6개월 내지 5년 및 자격정지 1년 내지 2년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정: 징역 6개월 및 자격정지 1년, 징역형에 대한 집행유예 1년 가. 불리한 정상 타인 간의 사적 대화를 몰래 녹음하는 행위는 헌법상 기본권인 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 범죄이므로 사안이 가볍지 않다. 피고인이 E 등 이 사건 아파트 경비원들을 보호하고자 하는 목적과 동시에 D 등을 비난하는데 필요한 자료를 수집하는 동기와 목적도 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고인이 E 등을 위해 범행을 저질렀다 하더라도 피고인의 잘못이 정당화된다고 할 수는 없다. 또한 피고인은 이사건 대화를 촬영한 영상을 D과 적대적 관계에 있는 ‘F’ G카페에 게시하여, 실제로 위 ‘F’ 가입자들 사이에 D에 대한 부정적인 여론이 고조된 것으로 보이는바, 피고인의 행위로 D이 입은 피해가 작다고 보기 어렵고, D도 여전히 피고인의 처벌을 원하고 있다. 나. 유리한 정상 피고인의 범행이 1회성으로 그쳤고, 녹음시간도 약 15초 남짓으로 매우 짧다. 이 사건 대화는 그 대화 내용에 비추어보더라도 대화의 비밀성이나, 그로 인하여 침해되는 통신비밀보호나 사생활의 비밀의 정도가 중대하다고 보기 어렵다. 나아가 범행 당시 대화 내용이나, 피고인이 이 사건 대화를 촬영한 영상과 함께 FG 카페에 게시한 글의 내용에 비추어보면, 피고인은 D이 E 등 경비원에게 부당한 영향력을 행사하여, E이 해고를 당한 상황이라고 오인하였던 것으로 보이므로(다만 E에 대하여는 이 당시 해고가 아니라 전보발령 조치가 이루어진 상황이었다), 이 사건 범행의 동기 중에는 E을 돕고자 하는 의도도 일부 포함되었던 것으로 보이는바, 피고인의 행위에 관한 그 동기나 경위에서 참작할 사유가 있다. 피고인은 아무런 범죄 전력이 없는 초범이고 이 법정에서도 대체로 범행의 사실관계는 인정하면서, 잘못을 뉘우치며 반성하는 태도를 취하고 있다. 다. 소결 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.