서울동부지방법원-2012고합74

범죄사실 피고인 A은 2010. 1. 21. 수원지방법원 성남지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 징역 3년 집행유예 4년을 선고받고 2010. 1. 29. 그 판결이 확정된 사람이고, 피고인 B은 2010. 7. 8. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 2년 6월 집행유예 3년을 선고받고 2010. 7. 16. 그 판결이 확정된 사람이다. 1. 피해자 (주)P에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) [2012고합74호-피고인 A] 피고인은 (주)Q(이하 'Q'라 한다)의 대표이사이자 (주)R(이하 'R'이라 한다)의 실질적인 대표자로서, 2010. 8. 24.경 R 명의로 (주)P(이하 'P'이라 한다)의 유상증자에 참여한 출자자이자 P의 '고문'으로 행세하던 사람이고, S은 2010. 9. 3.부터 2011. 2. 21.까지 P의 대표이사였던 사람이다. S은 P의 대표이사로서, 담보대출 업무를 취급함에 있어서 담보물에 대한 선순위 담보권의 유무와 피담보채권 금액 등을 확인하는 등 담보물의 담보가치를 적정하게 평가·조사한 후 적정한 담보를 제공받아 대출을 실시하여야 하고, 신용대출의 경우에는 대출신청인의 사업성, 수익성, 자산, 신용상태 등을 종합적으로 검토한 후 대출을 실시하여 P에 대출 원리금 미상환 등으로 인한 손실이 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 피고인은 2010. 7.경 S을 알게 된 후 위와 같이 P의 유상증자에 참여하였고, S이 P의 대표이사가 된 후 2010. 10.경에는 S과 가깝게 지내는 무속인 일명 'T'을 통해 서울 영등포구 U에 있는 주거용 오피스텔 'V' 496㎡를 1년분 월세 7천만 원을 먼저 지급하고 S으로 하여금 주거로 이용하게 해 주는 등 S과 가깝게 지내게 되었다. 피고인은 위와 같이 S과 가깝게 지내던 중 S과 공모하여, 아래와 같이 담보가치가 부족한 W(주)(이하 'W'라 한다), Q, (주)X(이하 'X'라 한다)를 각 채무자로 하여 P으로 하여금 합계 198억 원을 대출하게 하였다. 가. 2010. 11. 23.자 68억 원 대출(채무자 W 관련 대출) 피고인은 2010. 11. 초순경 서울 강남구 Y에 있는 P 사무실에서, P의 대표이사 S에게 68억 원을 대출해 달라는 부탁을 하였고, S은 2010. 11. 23.경 같은 장소에서, 피고인이 운영하던 (주)Z(이하 'Z'라 한다)로부터 서울 광진구 AA에 있는 'AB 유선장' 및 'AC 유선장'과 서울 마포구 AD AE공원 내 'AF보트장'의 시설물 및 권리의무를 양수한 회사 W를 채무자로 하여, 위 유선장 인·허가권과 사업권 및 W 발행 비상장 주식을 담보로 제공받고, W 대표이사 AG과 이사 AH의 연대보증을 받아 68억 원을 대출해 주었다. 그러나 W의 위 유선장 사업권은 객관적인 가치를 평가하기 어려운 권리일 뿐만 아니라 W가 Z로부터 인수하였다는 AB 유선장, AC 유선장은 2009년경 그 시설물이 모두 철거된 후 승인된 기간 내에 시설물을 다시 설치하지 않아 2010. 9. 8.경에는 시설물 설치를 위한 승인이 취소되었고, AF보트장의 유선장 등 시설물은 2010. 8. 17. 이미 AI에게 양도되어 2010. 11. 10. AI이 위 유선사업을 승계하였기 때문에 W는 Z로부터 인수하였다는 AB 유선장, AC 유선장, AF보트장 관련 사업을 제대로 진행하기 어렵게 되어 담보로서의 객관적인 가치가 없거나 부족한 상태였으며, W와 연대보증인 AG, AH는 그 소유의 재산이 전혀 없어 대출금의 회수를 담보할 수 없었으므로, 정상적인 대출 심사를 거칠 경우에는 W에 68억 원을 대출해 줄 수 없는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 S과 공모하여, S으로 하여금 P 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 대출금 채권 보전을 위한 적정한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 부탁에 따라 형식적인 여신심사위원회의 승인만을 거쳐 W 명의로 68억 원을 대출해 주도록 함으로써, W로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 P에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 2010. 12. 30.자 130억 원 대출 1) 채무자 Q에 대한 65억 원 대출 피고인은 2010. 12. 말경 P의 대표이사 S에게 피고인이 운영하는 Q에 대해 65억 원의 대출을 부탁하였고, S은 2010. 12. 30. 서울 강남구 Y에 있는 P 사무실에서, 위 Q를 채무자로 하여 위 회사 소유의 경기 가평군 AJ 외 12필지 부동산(토지, 건물)과 피고인이 운영하는 (주)AK(이하 'AK'라 한다)의 주식 94,000주를 담보로 제공받고 65억 원을 대출해 주었다. 그러나 피고인이 운영하는 Q는 2007. 3. 7. 설립 이후 영업실적이 전혀 없었고, 위 회사 소유의 경기 가평군 AJ 외 12필지 부동산에 대한 2010. 3. 19.경 삼일감정평가법인(주)의 감정가는 60억 2,291만 원임에도 위 부동산에는 이미 채권최고액 합계 62억 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없는 상태였으며, 피고인이 운영하던 AK도 영업실적이 전혀 없어 그 주식도 별다른 담보가치가 없었기 때문에 정상적인 대출심사를 거칠 경우에는 P이 Q에 65억 원을 대출해 줄 수 없었다. 그럼에도 피고인은 S과 공모하여, 위와 같이 2010. 12. 30.경 S으로 하여금 P의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 채권보전을 위한 적정한 조치를 취하지 않은 채 담보가치가 없는 위 AJ 소재 부동산과 AK 발행 주식 94,000주를 담보로 Q 명의로 65억 원을 대출해 주도록 함으로써, 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 P에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2) 채무자 X에 대한 65억 원 대출 피고인은 2010. 12. 말경 P의 대표이사 S에게 피고인이 평소 알고 지내는 AL이 대표이사로 되어 있는 X에게 65억 원의 대출을 부탁하였고, S은 2010. 12. 30. 서울 강남구 Y에 있는 P 사무실에서, 위 X를 채무자로 하여 X가 매수하려는 (주)AM(이하 'AM'이라 한다) 소유의 성남시 중원구 AN 부동산을 담보로 제공받고, AM과 (주)AO(이하 'AO'이라 한다)의 연대보증을 받아 65억 원을 대출해 주었다. 그러나 X는 피고인의 차명 대출인으로서 일본에 본점을 두고 있어 회사의 존재 여부나 영업실적에 대하여 확인된 내용이 전혀 없었고, AM 소유의 위 부동산에 대한 감정가는 42억 8,100만 원에 불과한 반면 위 부동산에 대하여 이미 채권최고액 24억 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있어 65억 원의 대출금에 대한 담보로는 부족한 상태였고, 연대보증인인 AO도 보유한 자산이 없었기 때문에 정상적인 대출심사를 거칠 경우에는 P이 X에게 65억 원을 대출해 줄 수 없었다. 그럼에도 피고인은 S과 공모하여, S으로 하여금 P의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 채권보전을 위한 적정한 조치를 취하지 않은 채 담보가치가 부족한 위 부동산 등을 담보로 X 명의로 65억 원을 대출해 주도록 함으로써, 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 P에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피해자 (주)AP에 대한 횡령 [2012고합312호-피고인 A] 피고인은 2011. 1. 27.경 피해자 (주)AP(이하 'AP'이라 한다)이 대출금 채무를 부담하고 있던 현대스위스2저축은행 등에 연체이자를 납부하기 위해 50억 원을 마련하여 AQ에게 교부한 사실을 알게 되었다. 피고인은 피해자 AP의 대표이사 AR에게 "저축은행에 상환할 50억 원을 이용해서 사채업자에게 일부 채무를 변제하고, 더 많은 돈을 빌려 AS빌딩에 대한 공매를 중단시키겠다."고 이야기하고, AQ으로부터 위 50억 원을 전달받아 피해자 AP을 위해 보관하게 되었다. 피고인은 위와 같이 피해자 AP의 채무상환을 위해 사용해야 할 50억 원을 보관하던 중, 그 무렵 4억 4,167만 원을 피고인의 개인채무 변제 등에 임의로 사용하여 횡령하였다. 3. 피해자 AT에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 각 사기 [2012고합657호-피고인 A] 피고인은 2009. 1. 2. 서울 구로구 AU빌딩에 있는 피해자 AT의 사무실에서, 사실은 당시 신용불량상태였고, 피고인이 운영하던 회사는 자본잠식상태여서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자에게 "돈을 빌려주면 높은 이자를 지급하고 원금회수요청이 있으면 언제든지 반환하겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 25억 원을 지급받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 12. 7.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 피해자로부터 합계 180억 원 상당을 편취하였다. 4. 피해자 (주)AV에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) [2013고합79호 -피고인 A] 피고인은 AK 등을 운영하면서 대규모 유선장 사업을 계획하던 중 AK의 유선장 인테리어 공모에 응모한 피해자 (주)AV(이하 'AV'이라 한다)을 상대로 인테리어 공사를 줄 것처럼 가장하여 금원을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 8. 12.경 서울 강남구 AW에 있는 (주)AX 사무실에서 피해자 AV의 대표이사 AY에게 "공사인가를 받았는데 현금이 부족하여 공사를 진행하지 못하고 있다. 50억 원을 빌려주면 총공사비 200억 원 상당의 인테리어 공사를 도급주고, 2008. 10. 31.까지 전액 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 2002년경부터 사업을 해오면서 금융기관과 개인들로부터 차용하여 변제하지 못한 금액이 원금 기준으로 약 350억 원에 이르고, 자금 사정이 좋지 않아 유선장 사업을 추진하기 위해서는 대출을 다시 받아야만 하는 사정이었으므로 피해자 AV으로부터 금원을 차용하더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 AV으로부터 위 사무실에서 차용금 명목으로 같은 날 30억 원, 같은 달 21. 20억 원 합계 50억 원을 교부받아 편취하였다. 5. 피해자 (주)AZ에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) [2012고합629호-피고인 A, B] 피고인 B은 2005. 3.경부터 2008. 4.경까지 부동산시행사업 등을 하는 (주)AZ(이하 'AZ'라 한다)의 대표이사였던 사람이다. 피고인 A은 2006. 10.경 피고인 B에게 타인 명의로 분당상호저축은행에서 대출을 받으려고 하는데 피해자 AZ에서 시행하고 있는 서울 강동구 BA 오피스텔의 공급계약서를 담보로 빌려달라고 부탁하였고, 피고인 B은 이를 승낙하였다. 이에 피고인 B은 2006. 10. 31.경 성남시 분당구 수내동에 있는 분당상호저축은행에서, 피해자 AZ의 대표이사로서 회사 업무와 무관한 타인의 대출에 회사의 자산을 담보로 제공하여서는 안 될 뿐만 아니라 담보로 제공하는 경우에도 제공된 담보를 회수할 수 있는 조치를 취해야 함에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 분양대금이 완납된 것처럼 작성된 5,136,153,200원 상당의 피해자 AZ 소유의 위 오피스텔 201, 202, 203호의 공급계약서를 아무런 안전조치도 취하지 않은 채 담보로 제공함으로써 피고인 A이 BB 명의로 분당상호저축은행에서 32억 원을 대출받게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 A으로 하여금 대출금 32억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 AZ에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 [2012고합74호-피고인 A] [판시 제1의 가.점] 1. 피고인의 일부 법정진술(공판조서 진술기재 포함) 1. 제4회 공판조서 중 증인 BC, BD, BE의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AG의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. BF, BG, BH에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(법인등기부등본 첨부), 수사보고(W에 대한 여신 관련 결재서류 등 첨부 보고) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 50 내지 59), 수사보고(한강사업권 및 하천점용 허가권 관련내용 확인), 수사보고(피고인과 S 등 사이의 통화내역 확인), 수사협조의뢰 협조요청사항 송부, 수사보고(P 채권보전관련자료-W 대출건), 수사보고(서울시 한강사업본부 회신자료 첨부), 수사보고(한강유선장 사업 관련), 관련법률자문 1. BC, BI, BD에 대한 각 증인신문조서(서울동부지방법원 2011고합322호 공판조서 일부), A에 대한 각 증인신문조서(제6회 및 제7회 공판조서 중 일부), 판결문 [판시 제1의 나.점] 1. 피고인의 일부 법정진술(공판조서 진술기재 포함) 1. 제4회 공판조서 중 증인 BC, BD, BJ, BK, BE, BL의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 AL의 진술기재 1. 제10회 공판조서 중 증인 S의 진술기재 1. S, BE에 대한 각 검찰 피의자신문조서(BI, BM 각 진술부분 포함) 1. B, BN, BO, BP, BQ에 대한 각 검찰 진술조서 1. BR, BS의 각 진술서 1. 수사보고(한국상호저축은행 대출관련 자료 첨부) 및 첨부서류(증거목록 순번 3), 수사보고(CV호텔 65억 원 대출관련 서류) 및 첨부서류(증거목록 순번 5 내지 14), 예금거래내역, 수사보고(주식회사 X 관련 65억 원 대출관련 서류) 및 첨부서류(증거목록 순번 18 내지 23), 수사보고(참고인 BI 진술청취 및 P 여신심사위원회규정 등 첨부), (주)X 대출취급 경위서, 수사보고(부동산 등기부등본 첨부), 수사보고(상장사 발행 BW매입 여신관련서류 첨부), 수사보고(P 채권보전관련 내역), 부동산매매계약서, 수사보고(피고인과 S 등 사이의 통화내역 확인), 수사보고(부동산매매계약서 첨부) 및 그 첨부서류(증거목록 순번 83, 84, 85번) 1. BK, BC, BI, BM, BE, BT, BL에 대한 각 증인신문조서(서울동부지방법원 2011고합322호 공판조서 일부), A에 대한 각 증인신문조서(제6회 및 제7회 공판조서 중 일부), 판결문 [2012고합312호-피고인 A] 1. 피고인의 법정진술(공판조서 진술기재 포함) 1. 제8회 공판조서 중 증인 AR, BU의 각 진술기재 1. 고소장, 수표추적결과 [2012고합657호-피고인 A] 1. 피고인의 일부 법정진술(공판조서 진술기재 포함) 1. 증인 AT, BV, BW, BX, BY, BZ의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 AT 진술부분 1. CA에 대한 검찰 진술조서 1. 고소장, 차용증서, 금융거래내역, 수사보고서(주식회사 Q 재무제표 등), 수사보고(고소인 AT 진술서 제출), 수사보고(압수수색영장 2012-3173, 3702 집행경과보고), 수사보고(수표사용내역 검토결과), 각 수사보고서(고소인 제출자료 첨부보고) [2013고합79호-피고인 A] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AY, CB, CC, CD의 각 법정진술 1. 각 고소장, 각 회원보증금반환특약, 자기앞수표 사본, 각 법인입회계약서, AD 유선장 매매계약서, 각 매매계약서, 개인조사보고서, 등기부등본, 서울특별시 한강사업본부의 회신공문(2008.1.1. ~ 2011.9.30.까지의 하천점용허가 및 사업권관련 인허가사항 일체), (주)Z 노후유선장 시설개선(통합건조) 현황 [2012고합629호-피고인 A, B] 1. 피고인들의 일부 법정진술(공판조서 진술기재 포함) 1. 증인 CE의 법정진술 1. BB에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 고소장, 각 판결문, 여신거래약정서, 공급계약서 [판시 전과의 점] 1. 각 범죄경력자료조회, 각 판결문(2012고합629 사건의 증거목록 순번 2, 3) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1항 기재 각 배임의 점, 유기징역형 선택), 형법 제355조 제1항(판시 제2항 기재 횡령의 점, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[판시 제3항의 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 6 내지 11, 16, 19, 20, 23, 26, 27 기재 각 사기의 점, 다만 그 중 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 6 내지 11, 16, 19, 20 기재 각 사기의 점에 대하여 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다], 각 형법 제347조 제1항(판시 제3항의 별지 범죄일람표 순번 4, 5, 12 내지 15, 17, 18, 21, 22, 24, 25 기재 각 사기의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(판시 제4항 기재 사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제5항 기재 배임의 점, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다) 피고인 B : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다) 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 제3항의 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3 및 판시 제4항 기재 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 판시 제5항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간] 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범처리에 따른 감경 피고인 B : 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호[판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 감경] 1. 경합범가중 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[ 판시 제3항의 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3 및 판시 제4항 기재 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 판시 제5항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간, 형이 가장 무거운 판시 제4항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제1항 기재 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 판시 제2항 기재 횡령죄, 판시 제3항의 나머지 기재 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 사기죄 상호간, 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인 A은 판시 제3의 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3 기재 각 죄 및 판시 제4, 5죄에 대하여, 아래 양형 이유 중 각 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항 피고인들과 그 변호인들의 주장에 대한 판단 [2012고합74호-피고인 A] 1. 주장의 요지 가. 피고인은 P의 대출사무를 처리하는 자에 해당하지 않고, P이 W에 대하여 행한 2010. 11. 23.자 대출(이하 '이 사건 제1대출'이라 한다)에 관하여는 위 은행의 행장인 S에게 대출을 부탁한 사실이 없으며, P이 Q와 X에 대하여 각 행한 2010. 12. 30.자 대출(이하 각 '이 사건 제2대출' 및 '이 사건 제3대출'이라 한다)에 관하여 S에게 대출을 부탁한 것은 대출받기를 원하는 자가 은행에 대출심사를 통하여 대출해줄 것을 청약하는 정도에 불과하므로, 결국 피고인은 S이 행한 이 사건 각 대출에 가담한 사실이 없다. 나. 이 사건 제1대출시 W는 유선장을 양수하여 수상레저 사업을 계획하였는데 그 사업은 서울시 CF 사업과 연계되어 시너지 효과가 기대되었으므로 향후 본 PF 및 회원권 분양을 통하여 대출금을 상환할 예정이었고, 이 사건 제2대출의 경우 Q는 AK가 운영하는 CG지구 CH 유선장(이하 'CH 유선장'이라 한다)과 연계된 회원권 분양을 통하여 호텔 및 레저사업을 계획하고 있었고 그 사업성이 우수한 것으로 판단되었으며, 이 사건 제3대출의 경우 담보로 제공된 AM 소유의 부동산에 설정된 선순위 근저당권이 그 부동산의 감정가를 초과하지 않았고 연대보증인인 AO 또한 최근 재무구조가 개선되고 있던 상황이었는바, 결국 이 사건 각 대출의 담보가치가 충분하다. 2. 피고인이 S의 이 사건 각 대출에 적극 가담하였는지 여부에 대한 판단 가. 판단의 전제 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조), 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 다음 사실이 인정된다. 1) CI의 P 인수 가) CJ의 대표이사 BE은 저축은행을 인수하기 위하여 2010. 4.경 CI(CI)를 설립하고 자금을 조성하는 과정에서 S을 알게 되었는데, S에게 CI에 대한 투자자를 모집해 달라고 하였고, S은 그 투자자 모집 과정에서 피고인을 알게 된 후, 2010. 8.경 BE에게 피고인을 투자자라고 소개해주었다. 나) 피고인은 2010. 8.경 S을 통하여 CI에 R 명의로 200억 원을 출자하기로 하였다가 그 중 80억 원을 출자하였고, 그 후 CI가 P을 인수한 후 BE의 추천으로 S이 P장으로 취임하였다. 2) P의 유상증자 필요성 가) P은 2010. 7.경 금융감독원과 체결한 경영정상화 이행계획 협약에 따라 2011. 6. 말경까지 2분기 연속 BIS 비율 8% 이상을 유지해야 하였는데, 2010. 12. 31. 기준 BIS 비율을 맞추기 위해서는 200억 원 상당의 유상증자가 필요한 상황이었다. 나) 피고인은 S을 통하여 BE에게, (주)CK(CK, 이하 'CK'라고만 한다)를 통하여 P의 유상증자에 200억 원 상당을 투자할 것이라고 하였고, 실제로 피고인은 BE과 S에게 CL(주)의 대표이사 BG을 소개해주기도 하였다. 3) 피고인과 S 사이의 관계 가) 피고인은 S이 P장이 된 후 2010. 10.경 무속인 T을 통해 서울 영등포구 U에 있는 주거용 오피스텔 V 비동 3401호를 1년분 월세 7,000만 원을 먼저 지급한 후 S에게 제공하였고, S과 자주 식사, 술자리를 갖는 등 가깝게 지냈으며, S과 CM 호텔 인수, P 증자, AK 투자유치 등 많은 사항에 관하여 의논하기도 하였다. 나) 피고인은 2010. 9. 중순경부터 한 달간 P에서 개인사무실을 사용하였고, P의 고문 직함을 사용하여, P 임·직원들은 피고인을 P 대주주이자 고문으로 알고 있었다. 다) S은 2010. 12. 17.경 피고인이 (주)CN 명의로 (주)에스제이파트너스로부터 30억 원을 대출받을 때 피고인의 부탁에 따라 CO(주)과 공동으로 위 대출채무를 연대보증하기도 하였다. 라) 피고인은 자금이 필요하여 P에 (주)CP(이하 'CP'이라 한다) 명의로 60억 원 대출을 신청하였는데, S은 2010. 10. 6.경 여신심사위원회에서 통과된 위 대출건에 대하여 조건부 승인을 하였다가, 그 무렵 피고인으로부터 CP이 괜찮은 회사이니 잘 살펴봐달라는 말을 듣고 2010. 10. 27. 갑자기 대출금액을 60억 원에서 79억 원으로 변경하여 다시 여신심사위원회에 회부하였고, 여신심사위원회에서 두 차례 부결되자 S은 2010. 10. 29.경 기존의 2010. 10. 6.자 여신심사위원회에서 통과된 60억 원 대출 결의를 가지고 대출을 승인하였다. 마) 피고인은 2010. 12. 26.경 S에게 '투자금 유치를 위해 연말 내로 자금이 필요한데 P에서 (주)CN 및 (주)CQ가 발행하는 신주인수권부사채(BW, 이하 'BW'라 한다)를 각 65억 원씩 합계 130억 원에 매입해달라'고 요청하였고, 이에 P은 2010. 12. 28. 여신심사위원회를 열어 위 두 회사가 발행하는 BW 매입건을 의결하고 S이 은행장으로서 승인하였다. 그런데 그 대출실행 전에 P 내부에서 위 두 회사의 부실가능성에 대한 우려가 제기되어 결국 위 매입건이 실행되지는 않았다. 4) P의 이 사건 제1대출 경위 가) 피고인은 2010. 10. 17. W에게 피고인이 운영하는 Z 소유의 AB 유선장 및 AC 유선장과 AF보트장의 시설물 일체 및 허가권을 120억 원에 매도하면서, W가 그 대금 중 63억 원은 P에서 W 명의로 대출받은 돈으로 지급하고 나머지 잔금은 추후 W가 유선사업을 하면서 발생하는 수익금으로 지급하기로 하였다. 나) W는 이 사건 제1대출에 대하여 피고인의 소개로 P에 대출을 신청하였고, 피고인은 S에게 자신이 운영하였던 유선장을 인수하는 자가 대출을 신청할 것이라고 말하였고 대출당일인 2010. 11. 23. 오전에 P을 방문하여 S과 차를 마시면서 위 대출신청에 관한 이야기를 나누었는데, S은 그 자리에 대출담당자인 BD 부장을 불러서 한강사업과 관련된 대출신청이 있으니 잘 검토해보고 진행하라고 지시하였다. 다) 한편 W는 같은 날 68억 원의 대출금 중 이자와 비용을 공제한 나머지 63억 원이 법인계좌에 입금되자 그 전액을 바로 Z에게 유선장 매수자금으로 송금하였다. 라) 이 사건 제1대출에 관하여 여신승인신청서가 접수된 2010. 11. 3.부터 대출일인 2010. 11. 23.까지 피고인이 S에게 약 80회, S도 피고인에게 약 80회 정도 전화하였다. 5) P의 이 사건 제2, 3대출 경위 가) 피고인은 S에게 이 사건 제2, 3대출을 해달라고 부탁하면서 연말결산법인이라 2010. 12. 30.까지 되었으면 좋겠다는 취지로 말하였다. 나) 피고인이 실제로 운영하였던 Q의 형식상 대표이사 BN은 피고인의 지시에 따라 P에 Q 명의로 대출을 신청하였고, 그에 따라 대출받은 61억 원(이자 및 수수료 제외)을 수표로 모두 피고인에게 전달하였다. 다) X는 당시 실제 영업을 하고 있지 않았는데, 그 대표이사 AL은 2010. 12. 30. 피고인의 지시를 받고 P에 X 명의로 대출을 신청하고, 그 대출금 65억 원 중 35억 원은 AM에 부동산매수자금 명목으로 송금하고 20억 원은 수표로 출금하여 피고인에게 주었으며 나머지 돈 중 3억 원은 AO에 송금하였다. 라) P 여신심사위원회에서 BW 매입 관련 심의가 있었던 2010. 12. 28.부터 이 사건 제2, 3대출이 실행된 2010. 12. 30.까지 S이 피고인에게 약 15회, 피고인이 S에게 약 26회 정도 전화하였다. 6) S의 배임대출로 인한 형사처벌 S은 P장으로서 업무상 임무에 위배하여 담보가치 및 회수가능성에 대한 충분한 검토 없이 이 사건 각 대출을 행하여 배임을 저질렀다는 이유로 2012. 4. 25. 이 법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 징역 4년을 선고받았고(2011고합322호), 이에 항소하여 계속된 항소심에서 2012. 10. 19. 징역 3년을 선고받았으며(서울고등법원 2012노1273호), 2013. 1. 24. 상고가 기각되어 그 판결이 확정되었다(대법원 2012도13779호). 다. 판단 살피건대, 위 인정사실 및 그에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 P의 인수과정에 투자하였고 S이 은행장으로 취임한 이래 S과 개인적인 친분 관계를 계속 유지하였으며, P에 개인사무실을 두고 고문 직함을 사용하면서 P에 상당한 영향력을 행사하였던 점, 더구나 이 사건 각 대출이 이루어질 무렵 P의 재정 상태는 유상증자시 피고인의 투자가 필요했던 상황이었으므로 S으로서는 피고인이 대출에 관하여 언급하는 것을 단순한 대출청약 정도로 받아들이지는 않았을 것으로 보이는 점, 이 사건 제1대출에 관하여 피고인이 S에게 비록 명시적인 대출부탁은 하지 않았다고 하더라도, 자신이 운영하던 한강 유선장을 양수하는 자가 대출을 신청할 것이라고 말하고, S이 그 대출로 인하여 실제 이익을 얻는 자가 피고인이라는 것을 알고 그 자리에 대출담당자를 불러 대출을 지시한 것에 비추어, 피고인이 S에게 대출을 부탁하였다고 충분히 볼 수 있는 점, 이 사건 제2, 3대출에 대하여 피고인이 S에게 대출을 부탁하였고, 그 각 대출은 아래에서 보는 바와 같이 담보가치가 부족하였음에도 불구하고 피고인이 대출을 부탁하고 P에 대출신청이 접수된 지 하루 만에 각 대출이 발생하였던 점, 피고인과 S은 이 사건 각 대출을 앞두고 통상적인 정도를 넘어서 매우 빈번하게 통화하면서 그 각 대출신청 및 조건 등 대출에 대한 대화를 주고받았던 것으로 보이는 점, 이 사건 각 대출의 채무자는 피고인이 직간접적으로 지배하거나 경제적 이해관계가 일치하는 회사들로서 그 대출 이익이 실질적으로 모두 피고인에게 귀속되었던 점 등을 종합하면, 비록 피고인이 P의 대출사무를 처리하는 자에 해당하지는 않더라도, 피고인은 P의 투자자이자 상당한 영향력을 행사하는 자로서 평소 가깝게 지내던 S에게 특정대출의 당부나 그 회수가능성에 대한 의견을 적극적으로 표명하여 그 대출채권의 회수를 위한 상당하고도 합리적인 조치가 강구되지 않은 채 대출이 실행되도록 하였고, 이를 단순히 저축은행에 대한 관계에서 업무상의 임무를 부담하지 않는 제3자의 언급으로 볼 수만은 없는 것이며, 대출에 관한 S의 결정에 영향력을 행사한 행위로서 공동정범에 있어서의 기능적 행위지배를 하였다고 평가할 수 있다. 따라서 이에 관한 피고인과 그 변호인의 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 각 대출의 담보가치가 충분한지 여부에 대한 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 다음 사실이 인정된다. 1) 이 사건 제1대출에 대하여 가) P의 여신승인신청서에 의하면, 자금용도는 "AB 유선장, AC 유선장, AF보트장 시설물 등 허가권 매매대금 총 120억 원 중 68억 원 잔금 대출"이고, 상환구도는 "2011년 3월 시공 계획인 W 시행 CR 조성 및 운영사업의 본 PF(Project Financing)에 의한 상환, 공사 착공 후 회원권 분양 통해 상환 예정"이며, 담보로 "AB 유선장, AC 유선장, AF보트장의 시설물 일체 및 유선장 인·허가권 등 사업권 일체에 대한 양도담보권 설정"이 있다. 또한 현장조사 의견 중 긍정적인 사항으로 "한강 하천점용허가를 받아 운영하고 있는 곳은 본 사업권 포함하여 19곳으로 한정되어 희소성 있고, 바지선도 재산권의 하나로서 실제 매매가 이뤄지고 있는 것으로 탐문되며, FI 유선장 매매사례(2008년 3월경, 32억 원에 매매) 감안하였을 때 재산적 가치 인정됨, 서울특별시 CF 프로젝트와의 연계성으로 인하여 서울특별시에서 적극적으로 지원 중임"을 들고 있고, 종합의견에는 "시공사 선정 후 내년 3~4월경 200억 원 내외의 본 PF가 가능하고, 회원권 분양 또한 양호할 것으로 판단"된다고 기재되어 있다. 나) 그러나 위 대출 담당자로서 당시 현장답사를 한 P 부장 BD는 검찰에서, '당시 유선장 사업의 PF 가능성에 대해 따로 검토한 바는 없고, 여신심사위원회에서 심사위원들에게 유선장 등에 대한 미래 개발가치가 있다는 식으로 설명하였으나 이는 자신이 여신심사위원회에 대출 승인 결재를 올렸기 때문에 그렇게 말한 것이지 실제로 그렇게 검토해보거나 그와 같이 판단한 것은 아니'라고 진술하였다(수사기록 2102쪽). 다) 위 대출에 대한 P의 2010. 11. 17.자 심사팀 검토의견서에 의하면, "본건 총 소요자금 약 790억 원이 소요되는 대규모 프로젝트 사업으로 자금조달계획 불투명, 착공지연·본 PF 자금조달 지연·회원권 미분양 등 상환구도에 따른 리스크 있음, 한강 유선장 사업 중 최초의 회원권 분양사업으로 사업성에 따른 리스크 있음, 유선장 사업권 금액 120억 원에 대한 가격판단 기준이 없고 매매대금 중 계약금 10억 원만 지급된 상태이며 당행 대출금이 중도금(60억 원)이고, 잔금(50억 원)은 회원권 분양에 의존, 신용대출로 담보보강 및 채권보전책 미비"라고 기재되어 있다. 라) 피고인이 대표이사인 (주)AX(이하 'AX'라 한다)는 2008. 3. 28. CS으로부터 AB 유선장을 20억 원에, CT으로부터 AC 유선장을 20억 원에 각 매수하고, 2008. 9. 22.경 Z에게 위 각 유선장 관련 하천점용허가를 승계하였다. Z는 서울특별시 한강사업본부로부터 2010. 2. 16.까지 공사착공을 조건으로 시설개선계획승인을 받고 2009. 6. 30.경 AB 유선장, AC 유선장 시설물을 철거하였으나 2010. 9. 8.까지도 위 시설개선계획승인에서 정한 조건을 이행하지 않아 서울특별시 한강사업본부로부터 시설개선계획승인 취소 통보를 받았다. 마) 한편 Z는 2008. 8. 27. AI으로부터 AF보트장을 30억 원에 매입하고 2008. 10. 6. 하천점용허가를 승계받았으나, 2010. 8. 17. 다시 AI에게 AF보트장 시설물 일체 및 권리를 양도하였다. 바) W는 2010. 10. 17. Z로부터 AB 유선장, AC 유선장, AF보트장의 시설물 일체 및 허가권을 매수하기로 한 후 2010. 12. 2.경 서울시 한강사업본부에 AB 유선장, AC 유선장에 대한 유선사업 양도·양수 신고 및 권리승계신고를 하였으나, 서울시 한강사업본부는 2010. 12. 14.경 "유선사업 양도·양수 신고는 유선장 매매계약서의 목적물이자 유선사업의 시설에 속하는 유선장이 없어 그 유선장 매매계약서가 무효이므로 수리 불가하며, 권리·의무 승계신고 또한 승계대상물인 유선장이 철거되었고 하천점용도 없는 상태에서는 수리 불가하다"고 통보하였다. 사) P 이사 BC은 당시 AB 유선장, AC 유선장이 철거된 사실과 AF보트장에 대한 권리가 AI에게 양도된 사실을 확인하지 못했고 당시 유선장 허가권 등만으로 담보가 충분하지 않다고 진술하였고, P 감사 BP은 사업권이라는 것이 가치를 산정하기 어렵고 담보가 될 만한 물건이 없었는데 대출이 실행된 것으로 일종 신용대출로서 문제가 있었다고 진술하였다. 2) 이 사건 제2, 3대출에 대하여 가) 피고인이 운영하는 AK는 2006. 11. 8. CH 유선장의 시설물 및 허가권을 38억 원에 매수한 후, CU에 있는 유선장 등과 연계하여 수상레포츠를 할 수 있는 시설을 갖추고 회원권분양 사업을 계획하였으나, CU에 있는 유선장 등을 통합건조하여 운영하는 사업은 자금조달실패로 2010. 9.경 그 승인이 취소되었다. 나) 피고인은 AK와 연계하여 회원권분양 사업을 하기 위하여 2010. 2.경 Q를 40억 4,000만 원에 낙찰받아 인수하였는데, 그 대금 지급을 위하여 이미 2010. 3. 25. Q 명의로 (주)한국상호저축은행으로부터 25억 원을 대출받으면서 그 호텔 부동산에 채권최고액 35억 원의 근저당권을 설정하였고, 또한 아리엘에셋으로부터 돈을 빌리면서 그 부동산에 채권최고액 27억 원의 근저당권을 설정하여 결국 이 사건 제2대출 당시 Q 소유 부동산은 이미 그 담보가치를 다한 상황이었다. 다) 피고인이 위 호텔을 인수할 당시 건물에 유치권 행사자들이 있어서 영업을 할 수가 없었고, 또 건물 자체가 리모델링을 하지 않으면 영업을 할 수 없는 상황이어서 영업수익은 전혀 없었다. 라) 이 사건 제2대출에 관한 여신승인신청서에는 "본건은 차주가 소유하고 있는 CV호텔 리모델링 및 신축 인허가를 득한 Q 사업과 AK가 소유하고 있는 CG지구 유선장 CH와 연계하여 이용할 수 있는 회원권을 분양할 계획으로 사업을 추진 중 운영자금 요청건으로 리조트와 한강의 CH와 관련된 회원권의 차별화로 레저산업 관련 사업성이 우수하다."고 기재되어 있다. 그러나 이 사건 제2대출 업무를 담당한 BD는 검찰에서, '2010. 12. 30. 오전에 대출신청을 접수하고 오후에 대출이 실행되어 담보가치나 사업성에 대해서 검토할 시간적 여유가 없었고, 설혹 담보가치가 없었다고 하더라도 위에서 정책적으로 대출 승인 지시가 내려온 상태였으므로 대출을 해주지 않을 수 없었으며, Q의 대표이사 BN이 설명하는 대로 AK가 CG지구에서 향후 수익이 발생할 것이라고 품의서를 올린 것'이라고 진술하였다(수사기록 952쪽). 마) P의 심사팀 검토의견서에는 이 사건 제2대출에 관하여 "자산건전성 분류 : 요주의, 차주 현재 완전자본잠식상태, 연대보증인 신용등급 디(D), 차주의 담보물건은 선순위 과다로 담보실익은 없는 신용대출임"이라고 평가되어 있으며, 2011. 3. 28. 솔로몬신용정보에서 작성한 AK에 대한 신용조사보고서에 의하면, 위 회사 명의의 부동산은 전혀 없고 하나캐피탈 등 금융기관에 대한 채무가 이행지체된 상태였다. 바) 이 사건 제3대출에 관한 여신승인신청서에는 "연대보증사인 AO은 골재파쇄 및 운송, 토사관련 운송 및 토목업을 영위하는 업체로서 2010년에는 CW 사업에 참여하여 매출이 급신장하여 3분기 합하여 약 56억 원 정도의 매출을 시현하고 있는 업체"라고 기재되어 있고, "본건 담보는 부동산 담보여력은 부족하나, 서울시에서 추진하고 있는 CW 사업에 참여하여 왕성한 매출을 하고 있는 법인 보증 하에 취급되어 채권 보전에는 문제가 없을 것으로 예상된다."고 기재되어 있다. 그러나 당시 P의 심사팀 검토의견서에는 이 사건 제3대출에 관하여 "자산건전성 분류 : 요주의(금융권 차입금이 매출액 초과), 담보대비 신용부분 과다하며 자산건전성 요주의, 신규사업에 대한 투자금 회수 지연시 상환구도에 따른 리스크 존재함"이라고 평가하고 있고, P에서 AO의 매출 및 사업 추진에 대하여 실제 조사한 바도 없으며, AO은 영업수익이 적자상태였고, 2011. 3. 28. 솔로몬신용정보에서 작성한 AO에 대한 신용조사보고서에 따르면, 위 회사 명의의 자산이 없고 매출내역에 대한 자료도 없었다. 사) 이 사건 제3대출 업무를 담당한 부장 BJ은 법원에 증인으로 출석하여, '정상적인 대출의 경우 통상 최소 2주 정도 소요되는데, 당시에는 본부장인 BM 상무로부터 은행정책상 대출지시를 받고 하루 만에 대출이 실행되었기 때문에 현장답사도 하지 못했고 담보로 제공된 부동산의 담보가치에 대해 판단할 근거가 없었으며, 정상적인 절차를 통해 대출심사를 했더라면 그러한 대출을 실행하지 않았을 것'이라고 진술하였다. 아) 이 사건 제3대출의 담보로 제공된 AM 소유 부동산과 관련해 AM과 X 사이에 위 부동산을 73억 원에 매매한다는 내용의 2010. 12. 27.자 매매계약서가 작성되었으나, X 대표이사 AL은 검찰에서, '당시 X가 AM으로부터 위 부동산을 매수한 사실은 없고, 다만 피고인이 AM으로부터 위 부동산을 매수하는데 필요한 자금을 X 명의로 대출받기 위하여 허위의 매매계약서에 날인하였으며, P에서 연대보증인을 내세우라고 하자 평소 알고 지내던 AO에 부탁하고 그 사례금으로 3억 원을 지급하였다'고 진술하였다(수사기록 1297, 1299쪽). 나. 판단 앞서 본 인정사실 및 그에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 통상 저축은행 같은 제2금융권은 이자 및 원금상환능력 판단시 주로 담보물로 평가하고 부수적으로 사업가치가 있는지 여부를 고려할 뿐인 점, 이 사건 제1대출에 관하여 담보물인 AB 유선장, AC 유선장 시설물은 이미 철거되고 그 허가권에 대한 권리·의무 승계도 할 수 없는 상황이었고, AF보트장의 시설물 일체 및 인·허가권 등도 이미 타인에게 이전된 상태였으므로, 당시 W가 Z로부터 위 각 유선장의 시설물 일체와 권리·의무를 승계받는 것을 전제로 한 W의 CR 조성 및 운영사업 자체도 불가능한 상황이었고, 그럼에도 P에서는 위 각 유선장 시설물과 허가권의 존재여부, 권리·의무 승계 가부에 대하여 파악하지 못하였으며, 대출금 상환 계획이었던 유선장 사업으로 인한 본 PF 및 회원권 분양 가능성 등에 대하여도 전혀 검토하지 않았던 점, 이 사건 제2대출에 관하여 Q는 영업을 하지 못했고, AK의 회원권분양이 제대로 이루어진 바도 없으며, P에서는 Q 및 AK의 호텔 및 레저사업의 수익성이나 위 각 대출의 담보가치 및 회수가능성에 대하여 충분히 검토한 바가 없었던 점, 이 사건 제3대출에 관하여, 피고인이 담보로 제공한 AM 소유 부동산의 담보가치는 대출금을 담보하기에 부족하고 연대보증인인 AO의 자력도 없었으며, P에서는 X와 AM 사이에 체결된 매매계약상 대금 73억 원의 진위 여부 및 AO의 재무구조 등에 대하여 따로 검토한 바가 없었던 점 등을 종합하면, 이 사건 각 대출은 사업의 수익성을 고려한 대출이 아니라 P의 유상증자라는 정책적 필요성에 따른 대출이었고 그에 따라 그 담보가치나 채무자의 상환능력에 대하여 면밀한 검토 없이 행하여진 것으로서 부실대출이라고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다. [2012고합657호-피고인 A] 1. 주장의 요지 피고인은 2010년에 피해자 AT로부터 차용한 금액은 합계 30억여 원에 불과하고 이를 모두 변제하였으며 차용증은 피해자의 요구로 형식적으로 작성해준 것일 뿐, 피해자를 기망하여 돈을 편취한 사실이 없다. 2. 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고인은 당시 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사와 능력이 없었음에도 불구하고 원금회수요청이 있으면 언제든지 변제하겠다며 피해자를 기망하여 합계 180억 원을 편취하였음이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가. 피고인과 피해자 사이의 금전거래 관계 1) 피고인은 2004년경 피해자와 함께 CX를 운영하면서 부동산 등에 자금을 투자하였다가 2005년경 동업을 정산하였고, 2006년경부터 다시 피해자로부터 돈을 빌려왔는데, 2006년경에는 합계 30억 원 상당을 빌렸다가 원리금을 모두 변제하였고, 2007년 및 2008년경에는 각 합계 70억 원 상당을 차용하였다가 역시 원리금을 모두 변제하였다. 피고인은 2009년경에도 피해자로부터 합계 70억 원 상당을 빌렸다가, 2009. 1. 2. 빌린 25억 원을 제외한 나머지 원리금을 연말까지 모두 변제하였고, 2010년에도 피해자로부터 돈을 계속 빌려왔다. 2) 피해자는 피고인이 돈을 빌려달라고 하면, 주로 피해자가 운영하는 (주)CY(이하 'CY'이라고만 한다)의 직원 CZ을 시켜 회사 계좌에서 수표를 발행해오게 하고 그 수표를 피고인에게 빌려주었고, 또한 피해자가 피고인으로부터 변제받은 수표를 그대로 다시 피고인에게 빌려주거나 피해자가 당시 보관하고 있던 수표, 현금 등을 빌려주기도 하였다. 피고인과 피해자가 돈을 주고받을 시 피고인이 직접 가서 받거나 또는 피고인의 자금관리를 담당했던 BW가 피고인의 지시에 따라 피해자로부터 수표를 받아피고인에게 전달하거나 피고인이 지시하는 계좌에 입금하였으며, 피고인의 운전기사였던 BX 또한 피고인의 지시에 따라 피고인에게 자신 명의의 계좌를 제공하였다. 나. 피고인의 변제자력 여부 1) 피고인은 2005년경부터 상호저축은행의 행장들을 만나 피고인이 운영하던 회사인 AK, Z, Q 명의로 상당한 자금을 대출받았는데, 피고인이 운영하던 회사의 자금관련 업무를 담당하였던 BY, BW, BZ는 검찰에서, '피고인이 AK 법인 명의로 분당상호저축은행에서 32억 원, Z 법인 명의로 현대스위스2저축은행에서 80억 원, 보해상호저축은행에서 25억 원을, Q 법인 명의로 2010. 3. 25. 한국상호저축은행에서 25억 원, 2010. 5.경 아리엘에셋에서 18억 원, 2010. 12. 30. P에서 65억 원 등을 빌렸는데, 그 중 Q 명의로 대출받은 25억 원을 위 호텔 인수자금으로 사용하고, 100억 원을 AK의 바지선 구입 및 기존 바지선 철거 및 건조 등에 사용한 것을 제외하고는 피고인이 나머지 돈을 모두 가져가 개인적으로 사용하였고, 회사를 위하여 사용하거나 새로운 사업에 투자한 바는 없다'고 진술하였다(수사기록 670, 810, 1319쪽). 2) 피고인이 실제로 운영하였던 AX는 당시 차입금이 상당한데 반해 별다른 매출이나 수익이 없었고, Q는 2009. 12. 31.기준으로 부채가 64억여 원에 이르러 자본잠식상태였고, 2010. 12. 31.기준으로는 부채가 175억 여 원이어서 67억 원 정도 자본잠식상태였으며 당기순이익 역시 적자였다. 그리고 AK 역시 2008. 12. 31.기준으로 부채가 204억여 원에 이르러 69억 원 정도 자본잠식상태였고, 2009. 12. 31.기준으로는 부채가 215억여 원이어서 103억 원 정도 자본잠식상태였으며, 2010. 12. 31.기준으로도 127억 원 정도 자본잠식상태였고, 당기순이익은 계속 적자였다. Z도 2008. 12. 31.기준으로 4억 원 정도 자본잠식상태이고, 2009. 12. 31.기준으로 부채가 141억여 원이어서 16억 원 정도 자본잠식상태였으며, 2010. 12. 31.기준으로는 자본잠식을 벗어나긴 했으나 당기순이익은 계속 적자였다. 3) 그 밖에 피고인은 2008년경부터 신용불량상태여서 자기 명의로 대출을 받을 수 없었음에도 계속하여 타인 명의로 상호저축은행 등에서 대출을 받고 사채업자 등 개인들로부터 돈을 빌리기도 하였는데, 2009년 및 2010년경에는 피해자 AT로부터 빌린 돈으로 다른 채권자에게 상환하고 다른 채권자로부터 빌린 돈으로 피해자에게 상환하는 등 속칭 '돌려막기' 형식으로 계속 돈을 빌려왔다. 결국 피고인은 2009년 및 2010년 피해자로부터 돈을 빌릴 당시에도 다시 다른 곳에서 돈을 빌려오지 않은 이상 피해자에게 차용금을 변제할 자력이 없는 상황이었다. 다. 피고인이 작성해준 차용증의 신빙성 1) 피고인은 피해자에게 2010. 1.경부터 2010. 12.경까지 각 차용원금이 기재된 차용증 19장을 작성해주었는데, 피해자가 대여원금에 대하여 월 5%의 이자를 받기로 하였다고 하면서도 위 각 차용증에는 이자에 대해서 전혀 기재된 바가 없는 점, 피해자가 돈을 빌려주었다고 주장하는 일자 및 금액과 차용증에 기재된 일자 및 금액이 정확히 일치하지는 않는 점, 피해자의 주장에 의하면 2010년에 피고인으로부터 원금은 전혀 변제받지 못하였음에도 불구하고 피고인에게 이전까지의 거래규모를 훨씬 초과하는 거액을 여러 차례에 걸쳐 계속 빌려주었다는 것이 쉽게 납득되지 않는 점 등에 비추어 차용증을 전적으로 신빙하기는 어려운 면이 없지 않다. 그러나 차용증에 기재된 일자와 피해자가 돈을 빌려주었다고 주장하는 날짜가 일치하지 않는 것에 대하여, 피해자는 검찰에서 '피고인이 돈을 먼저 빌려가고 차용증을 나중에 쓰거나 또는 차용증을 먼저 쓰고 돈을 나중에 빌려가기도 했고, 피고인이 편의상 5억 단위로 묶어서 차용증을 써주기도 했다'고 진술하는 점(수사기록 2762쪽), 처분문서인 차용증의 작성 경위에 관하여 피고인은 단순히 피해자의 요구로 형식적으로 작성해준 것이라고 진술할 뿐이고 다른 납득할만한 설명을 하거나 객관적인 자료를 내놓지 못하고 있으며, 달리 차용증의 신빙성을 부정할만한 별다른 요소가 없는 점 등에 비추어 차용증은 피해자가 피고인에게 돈을 빌려준 사실을 인정할 유력한 증거가 된다. 2) 한편 피고인은 위 각 차용증은 피해자가 빌려준 원리금 누적합계액에서 작성 당시 변제받은 금액을 공제한 잔액을 정산하여 기재한 것이라고 주장하나, 피고인이 피해자에게 새로 차용증을 작성해주면서 기존의 차용증을 전혀 회수한 바가 없는 점, 각 차용증에는 정산에 대한 내용이 전혀 기재되어 있지 않은 점, 2010. 11. 11.자로 작성된 차용증은 3장이나 존재하는 점 등에 비추어, 이는 피해자가 피고인에게 돈을 빌려줄 무렵 그 각 대여원금이 기재되어 작성된 차용증이라고 봄이 상당하다. 라. 피고인이 피해자로부터 빌린 돈의 내역 1) 2009. 1. 2. 25억 원, 2010. 1. 5. 35억 원, 2010. 1. 15. 20억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3) 관련 피고인은 피해자에게 2010. 1. 4.자 60억 원에 대한 차용증 및 2010. 1. 14.자 20억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서, '2009. 1. 2.에 피고인에게 25억 원을 빌려주었다가 변제받지 못했는데, 2010. 1. 4. 피고인에게 다시 35억 원을 빌려주기로 하면서 합계 60억 원에 대한 차용증을 받고 2010. 1. 5. 피고인에게 35억 원을 빌려주었으며, 2010. 1. 14. 피고인으로부터 20억 원에 대한 차용증을 받고 2010. 1. 15. 피고인에게 20억 원(그 중 1억 3,000만 원은 대여금고에 보관 중이던 수표)을 빌려주었다'고 진술하는 점, 수표발행내역을 보면 2009. 1. 2. CY 명의 중소기업은행계좌{DA, 이하 '중소기업은행계좌(DA)'라고만 한다}에서 25억 원이 수표로 발행되었고, 2010. 1. 5. CY 명의 중소기업은행계좌{DB, 이하 '중소기업은행계좌(DB)'라고만 한다}에서 15억 원 및 국민은행계좌{DC, 이하 '국민은행계좌(DC)'라고만 한다}에서 20억 원 합계 35억 원이 수표로 발행되었으며, 2010. 1. 15. CY 명의 우리은행계좌(DD)에서 8억 원, 다른 우리은행계좌(DE)에서 2억 원, 중소기업은행계좌(DA)에서 4억 원, 국민은행계좌(DC)에서 3억 7,000만 원, 다른 국민은행계좌{DF, 이하 '국민은행계좌(DF)'라고만 한다}에서 1억 원 합계 18억 7,000만 원이 모두 수표로 발행되었던 점, 피고인과 피해자 사이에서 돈 심부름을 한 BW는 검찰에서, '피해자로부터 2010. 1. 5. 35억 원 및 2010. 1. 14. 20억 원을 각 받아 피고인에게 전달하였다'고 진술하는 점(수사기록 1318쪽) 등에 비추어 피고인이 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 이에 대하여 피고인은 2009. 1. 2. CY 명의 계좌에서 인출된 25억 원은 피해자가 피고인의 중개로 DG, DH으로부터 빌린 25억 원에 대한 변제 명목으로 지급된 것일 뿐이고, 피고인이 피해자로부터 빌린 것은 아니라고 주장하나, 피고인이 2009년에 미변제된 위 25억 원을 포함하여 2010. 1. 4. 피해자에게 합계 60억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 피해자가 DG, DH으로부터 25억 원을 빌렸다고 볼 객관적인 자료가 없는 점, 2009. 1. 2. 위 중소기업은행계좌(DA)에서 발행된 25억 원권 수표의 배서인란에는 "A"라고 기재되어 있어 위 수표가 DG, DH에게 건너간 것이 아니라 피고인이 위 수표를 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 위 주장은 믿기 어렵다. 또한 피고인은 피해자로부터 2010. 1. 5. 지급받은 35억 원 및 2010. 1. 15. 지급받은 20억 원은 피해자로부터 빌린 것이 아니라 2009. 12.경 피해자가 연말에 회사 사정상 급히 돈을 빌려달라고 하여 60억 원을 빌려주었다가 이를 변제받은 것이라고 주장하고, 수표추적 및 계좌내역 등에 의하면 피고인이 피해자에게 2009. 12. 16. 28억 원, 2009. 12. 31. 13억 5,700만 원, 2009. 12. 4. 20억 원 합계 61억 5,700만 원을 지급한 사실이 인정된다. 그러나 피고인이 2010. 1. 4. 피해자에게 위 35억 원을 포함하여 60억 원에 대한 차용증을 작성해주고, 2010. 1. 14. 다시 20억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 반면 피고인은 피해자로부터 차용증을 받은 바가 없는 점, BZ는 검찰에서, '피고인이 2010. 1.경 피해자로부터 지급받은 돈은 그 전해 연말에 돈을 상환하였다가 그 돈을 다시 받은 것으로 보이고, 피고인은 다른 거래에서도 자주 이와 같이 하였다'고 진술하였던 점(수사기록 805쪽) 등에 비추어, 피고인의 주장은 믿기 어렵고, 피해자가 2009년경 피고인에게 빌려준 돈 중 일부에 대한 변제 명목으로 위와 같이 합계 61억 5,700만 원을 지급받았고 2010. 1. 5. 및 2010. 1. 15. 피고인에게 다시 돈을 빌려주었다고 봄이 상당하다. 2) 2010. 2. 1. 3억 원 및 2010. 3. 2. 2억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 4, 5) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 3. 5.자로 5억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서, '피고인에게 2010. 2. 1. 3억 원을, 2010. 3. 2. 2억 원(그 중 1억 5,000만 원은 대여금고에 보관 중이던 수표)을 빌려주고 2010. 3. 5.자로 합계 5억 원에 대한 차용증을 받았다'고 진술하는 점, 수표발행내역 및 추적결과를 보면 2010. 2. 1. CY 명의 중소기업은행계좌(DB)에서 3억 원이 수표로 발행되었고, 2010. 3. 2. CY 명의 중소기업은행계좌{DI, 이하 '중소기업은행계좌(DI)'라고만 한다}에서 발행된 5,000만 원 수표는 BW가 현대스위스저축은행 명의 계좌에 입금한 것을 볼 때 피고인이 위 수표를 사용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인이 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 3) 2010. 3. 9. 5억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 6) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 3. 12.자 5억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서, '2010. 3. 9. 피고인에게 5억 원(그 중 2억 3,000만 원은 대여금고에 보관 중이던 수표)을 빌려주고, 2010. 3. 9. 5억 원에 대한 차용증을 받았다'고 진술하는 점, 수표발행내역 및 추적결과를 보면 2010. 3. 9. CY 명의 중소기업은행계좌(DB)에서 2억 7,000만 원권 수표가 발행되어 피고인이 같은 날 타인 명의 계좌에 입금하였던 점 등에 비추어 피고인이 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 4) 2010. 3. 10. 5억 원, 2010. 3. 25. 5억 원, 2010. 4. 5. 5억 원, 2010. 4. 26. 5억 원, 2010. 5. 20. 5억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 7 내지 11) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 6. 3.자 25억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서, '2010. 3. 10.부터 2010. 5. 20.까지 합계 25억 원(그 중 합계 15억 500만 원은 대여금고에 보관 중이던 수표)을 빌려주고, 2010. 6. 3. 25억 원에 대한 차용증을 받았다'고 진술하는 점, 수표발행내역 및 추적결과를 보면 2010. 3. 10. CY 명의 국민은행계좌(DC)에서 2억 5,000만 원 수표가 발행된 후 같은 날 BW가 배서하여 지급제시되고 그 중 일부는 BX 명의 계좌에 입금되고 나머지는 수표로 재발행되었고, 2010. 3. 25. CY 명의 중소기업은행계좌(DB)에서 1억 1,000만 원권 수표가 발행된 후 BW가 배서하여 지급제시되고 Q 명의 계좌에 입금되었던 점, 또한 2010. 4. 5. CY 명의 중소기업은행계좌(DI)에서 3,500만 원권 수표가 발행되고 지급제시되어 그 중 일부는 BW가 BX 명의 계좌에 입금하고 나머지는 BW가 수표로 재발행하였으며, 2010. 4. 26. CY 명의 중소기업은행계좌(DB)에서 1억 원권 수표가 발행되고 같은 날 지급제시되어 피고인이 타인 명의 계좌에 입금하였던 점, 그리고 2010. 5. 20. CY 명의 중소기업은행계좌(DB)에서 5억 원이 수표로 발행된 후 BW가 배서하여 같은 날 지급제시하고 타인 명의 계좌에 입금하였던 점 등에 비추어 피고인이 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 5) 2010. 6. 11. 2억 5,000만 원, 2010. 6. 15. 2억 5,000만 원 차용(별지 범죄일람표 순번 12, 13) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 6. 24.자로 5억 원에 대한 차용증을 작성해주었던 점, 피해자는 수사기관에서, '2010. 6. 11. 2억 5,000만 원(대여금고에 보관 중이던 수표 또는 현금)을 빌려주고, 2010. 6. 15. 2억 5,000만 원(그 중 1억 5,500만 원은 대여금고에 보관 중이거나 소지하고 있던 수표 및 현금)을 빌려주고, 2010. 6. 24. 합계 5억 원에 대한 차용증을 받았다'고 진술하는 점, 수표발행내역 및 추적결과를 보면 2010. 6. 15. CY 명의 국민은행계좌(DC)에서 5,000만 원권 수표, 국민은행계좌(DF)에서 4,500만 원권 수표가 각 발행된 후 BW가 배서하여 지급제시되고 다른 수표로 재발행된 점 등에 비추어 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 6) 2010. 6. 28. 3억 원, 2010. 7. 9. 2억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 14, 15) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 7. 12.자로 5억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서 '2010. 6. 28. 3억 원을, 2010. 7. 9. 2억 원(소지하고 있던 현금 또는 수표)을 빌려주고, 2010. 7. 12.자로 합계 5억 원에 대한 차용증을 받았다'고 진술하는 점, 수표발행내역 및 추적결과를 보면 2010. 6. 28. CY 명의 중소기업은행계좌(DB)에서 발행된 1억 원권 수표 1장 및 1,000만 원권 수표 10장 합계 2억 원이 피고인에게 건너간 점 등에 비추어 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 7) 2010. 7. 16. 5억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 16) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 7. 14.자로 5억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서 '2010. 7. 14. 5억 원에 대한 차용증을 받았고, 2010. 7. 16. 피고인에게 5억 원(소지하고 있던 현금 또는 수표)을 빌려주었다'고 진술하였던 점 등에 비추어 위 차용 사실이 인정된다. 8) 2010. 7. 26. 2억 5,000만 원, 2010. 8. 23. 2억 5,000만 원 차용(별지 범죄일람표 순번 17, 18) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 8. 24.자로 5억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서, '피고인에게 2010. 7. 26. 2억 5,000만 원(그 중 2억 원은 소지하고 있던 현금 또는 수표), 2010. 8. 23. 2억 5,000만 원(대여금고에 보관 중이거나 소지하고 있던 현금 또는 수표)을 빌려주고, 2010. 8. 24. 합계 5억 원에 대한 차용증을 받았다'고 진술하였던 점, 수표발행내역을 보면 2010. 7. 26. CY 명의 중소기업은행계좌(DB)에서 5,000만 원권 수표가 발행된 점 등에 비추어 피고인이 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 9) 2010. 9. 7. 5억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 19) 관련 피고인이 피해자에게 일자 미상의 5억 원 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서, '2010. 9. 7. 피고인에게 소지하고 있던 수표 및 현금 5억 원을 빌려주고 이에 대한 차용증을 받았다'고 진술하였던 점 등에 비추어 피고인이 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 10) 2010. 9. 30. 10억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 20) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 9. 30.자 5억 원 및 2010. 10. 5.자 5억 원 합계 10억 원으로 기재된 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서, '2010. 9. 30. 피고인에게 합계 10억 원을 빌려주기로 하면서 피고인으로부터 합계 10억 원에 대한 차용증을 받고, 2010. 9. 30. 10억 원을 대여금고에 보관하고 있던 수표 및 현금 등으로 빌려주었다'고 진술하였던 점 등에 비추어 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 11) 2010. 10. 15. 2억 원, 2010. 10. 21. 4억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 21, 22) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 10. 15.자 2억 원 차용증 및 2010. 10. 21.자 4억 원 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서, '피고인에게 2010. 10. 15. 2억 원을 수표 및 현금으로 빌려주고 차용증을 받았고, 2010. 10. 21. 4억 원을 수표 및 현금으로 빌려주고 차용증을 받았다'고 진술하였던 점 등에 비추어 피고인이 위와 같이 차용하였다고 봄이 상당하다. 12) 2010. 11. 8.자 6억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 23) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 11. 11.자 6억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서, '2010. 11. 8. 피고인에게 6억 원(그 중 5억 원은 수표 및 현금)을 빌려주고 2010. 11. 11. 차용증을 받았다'고 진술하였던 점, 수표발행내역 및 추적결과를 보면 2010. 11. 8. CY 명의 중소기업은행계좌(DB) 발행된 1억 원권 수표는 BW가 배서하여 지급제시한 후 타인 명의 계좌에 입금하였던 점 등에 비추어 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 13) 2010. 11. 11. 4억 원, 2010. 11. 24. 2억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 24, 25) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 11. 11.자 2억 원 차용증 2장을, 2010. 11. 24.자 2억 원 차용증을 각 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서, '2010. 11. 11. 피고인에게 2차례에 걸쳐 각 2억 원을 수표 및 현금으로 빌려주고 차용증 2장을 받았고, 2010. 11. 24.에도 피고인에게 2억 원을 수표 및 현금으로 빌려주고 차용증을 받았다'고 진술하였던 점 등에 비추어 피고인이 위와 같이 차용하였다고 봄이 상당하다. 14) 2010. 12. 초순경 7억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 26) 관련 피고인이 피해자에게 일자 미상의 7억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서, '2010. 12. 초순경 피고인에게 대여금고에 보관 중이던 수표 5억 원 및 소지하고 있던 수표와 현금 2억 원 합계 7억 원을 빌려주었고, 그 무렵 차용증을 받았다'고 진술하였던 점 등에 비추어 피고인이 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 15) 2010. 12. 7. 5억 원 차용(별지 범죄일람표 순번 27) 관련 피고인이 피해자에게 2010. 12. 7.자 5억 원에 대한 차용증을 작성해준 점, 피해자는 수사기관에서 '2010. 12. 7. 피고인에게 수표 및 현금으로 5억 원을 빌려주고 이에 대한 차용증을 받았다'고 진술하였던 점 등에 비추어 위와 같이 차용하였음이 인정된다. 마. 피해자가 고소한 후의 정황 한편 피해자가 2011. 2. 22.경 187억 원을 편취당하였다면서 피고인을 고소하자, 피고인은 2011. 2. 28. 피해자와 사이에 '채무액 총액을 가까운 시일 내에 틀림없이 변제할 것을 확약하는 조건으로 고소 취소한다'고 기재된 합의서를 작성하였고, 또한 피고인이 P 인수와 관련하여 CJ에 출자한 80억 원 상당 지분에 대한 권리를 피해자에게 양도하였으며, 처음 피해자에게 피고인을 소개해준 BV은 이 법정에서, '2011. 2.경부터 피고인과 피해자 사이의 만남을 주선하였는데, 피고인의 변제계획을 듣고 피해자에게 전해주기도 하였다'고 진술하는바, 이에 비추어 보면 피고인 역시 2011년경 피해자에게 차용금 채무가 있음을 인정하였던 것으로 보인다. [2013고합79호-피고인 A] 1. 주장의 요지 피고인은 피해자 회사인 AV으로부터 50억 원을 차용하면서 DJ 사업의 인테리어 공사를 도급으로 줄 수 있다고 기망한 바가 없고, 편취의 범의도 없었다. 2. 판단 살피건대, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고인은 당시 피해자에게 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었음에도, DJ 사업의 인테리어 공사를 줄 수 있다며 피해자를 기망하여 피해자로부터 50억 원을 편취하였음이 인정되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 가. 피고인은 2006년경부터 AK를 운영하면서 CG지구 유선장 사업을 하였고 피해자 회사가 AK의 유선장 인테리어 공사를 시행한 바 있는데, 피고인이 2008년경 AC 유선장과 AB 유선장, AD 유선장을 통합건조하여 운영하는 DJ 사업을 추진하면서 피해자 회사는 2008. 6.경 위 DJ 사업의 인테리어 공사 설계업체로 선정되었고, 피고인은 2008. 11. 5.경 서울시 한강사업본부로부터 시설개선계획에 대한 조건부 승인을 받았다. 그러나 피고인이 자금부족으로 공사에 착수하지 못하여 피해자 회사가 인테리어 공사 시공업체로 선정되거나 공사를 시행하지는 못했고, 결국 2010. 9.경 시설개선계획승인이 취소되었다. 나. 피해자 회사의 대표이사 AY, 총무부장 CC은 이 법정에서, '피고인은 피해자 회사에게, 50억 원을 빌려주면 200억 원 상당의 인테리어 공사 도급을 주겠다고 하였다'고 진술하는바, 피해자 회사가 별다른 담보도 제공받지 않고 피고인에게 피해자 회사의 2007년 순이익을 초과하는 거액의 돈을 단기의 변제기를 정하여(실제로 피고인은 2008. 12.경부터 피해자에게 일부 변제하기 시작하였다) 빌려준 점에 비추어, 피해자 회사가 단순히 피고인과 좋은 사업관계를 유지하여 인테리어 공사를 수주하고자 하는 기대감만으로는 피고인에게 위와 같이 돈을 빌려주었다고 보기는 어렵고, 피고인이 인테리어 시공권을 주겠다고 한 것이 금원 대여의 중요한 이유였던 것으로 보인다. 다. 피고인은 DJ 사업의 인테리어 공사 시공업체 선정권한은 당시 전체 공사의 시공사인 DK에게 있었다고 주장하고, 2008. 10.경 작성된 DJ 사업에 대한 사업성검토보고서에는 DK이 위 사업의 시공사로 기재되어 있다. 그러나 AY, CC은 이 법정에서, '피해자 회사가 돈을 빌려줄 당시에는 아직 DJ 사업의 시공사가 정해지기 전이었다'는 취지로 진술하여, 당시 DK이 시공사로 선정된 상태였는지도 의문이고, 설혹 DK이 시공사로 선정되어 인테리어 공사 업체 선정 권한을 가지고 있었다고 하더라도 시행사 측인 피고인이 여전히 그 업체 선정에 상당한 영향력을 행사할 수 있었던 것으로 보인다. 라. 피고인은 DJ 사업을 추진하면서 PF 대출을 받아 공사를 진행하고 피해자 회사에 50억 원을 변제하려고 하였으나, 시공사인 DK이 시공을 연기하는 바람에 PF 대출이 실행되지 않았고 사업이 계속되기 어려워짐에 따라 피해자 회사가 인테리어 공사를 하지 못하게 된 것이라고 주장한다. 그러나 이미 기존에 투입된 자금도 모두 다른 곳에서 대출받은 것으로 피고인의 자금이 들어간 바는 전혀 없었고, 위 사업 추진 과정에서도 금융기관과의 PF 대출에 대한 구체적인 논의가 있었다고 볼 아무런 객관적인 자료가 없으며, 회원권 분양 또한 여의치 않게 됨에 따라 회원권 분양을 통한 자금조달 역시 이루어지지 않았는바, 이처럼 자금조달이 어려운 상태에서 당시 위 사업이 실제로 추진가능성과 수익성이 있었는지 의문이다. 마. 또한 피고인이 상호저축은행 등에서 타인 명의로 대출을 받거나 개인들로부터 돈을 빌려와서, 2008. 3.경에는 그 채무 합계액이 원금만 하더라도 300억 원을 넘는 상황이었고, 피고인이 당시 운영하였던 AK, DL, Z는 부채가 많아 자본잠식상태이고 당기 순이익도 적자였으며, 2008. 12.경 피고인의 개인 재산 역시 아무것도 없었다. [2012고합629호-피고인 A, B] 1. 주장의 요지 가. 피고인 A은, 피해자 회사인 AZ에게 현실적인 손해가 발생하였다거나 손해발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵다고 주장한다. 나. 피고인 B은, 피고인 A의 부탁을 받고 오피스텔 공급계약서를 빌려줄 당시 피고인 A이 이를 담보로 제공하고 대출을 받는다는 사실을 알지 못하였고, 그 대출로 인하여 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생한 바도 없으며, DM과 사이에 만약 공급계약서와 관련하여 문제가 발생하면 피해자 회사가 DM에 지급할 공사대금에서 공급계약서상 분양대금을 공제한다는 약정이 있었으므로 손해발생의 위험도 없었다고 주장한다. 2. 손해발생의 위험성 존부에 대한 판단 가. 살피건대, 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 나. 증거에 의하면, 분당상호저축은행의 파산관재인인 예금보험공사가 2010. 7.경 피해자 회사를 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하였으나(서울중앙지방법원 2010가합69990호), 2011. 6. 8. 청구가 기각되었고, 그 판결이 확정된 사실이 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 피해자 회사 소유의 오피스텔 공급계약서를 분당상호저축은행에 담보로 제공하고 피해자 회사와 무관한 피고인 A이 타인 명의로 대출받도록 함으로써 피해자 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였으므로, 피고인들 및 변호인들의 위 주장은 모두 이유 없다. 1) 현재 피해자 회사의 대표이사인 CE은 이 법정에서, '예금보험공사가 피해자 회사를 상대로 민사소송을 제기하자 회사에 손해가 발생할 가능성이 있어서 피고인 A을 고소하였다'고 진술하였고, 위 민사소송에서 예금보험공사가 패소하였다는 사정은 이 사건 범행을 통해 피해자 회사에 손해 발생의 위험성을 초래한 이후의 사정에 불과하다. 2) 피해자 회사는 2006. 3.경 DM을 시공사로 정한 후 BA 오피스텔 신축사업을 진행하다가 2008. 4.경 DM의 부도로 인해 시공사를 변경한 후 2009. 1.경 공사를 완료하였고, 분양은 사업진행 초기부터 시작하였는데, CE의 법정진술에 의하면, DM이 공사대금에 대한 대물변제 명목으로 위 오피스텔 미분양부분을 공급받기로 한다는 이야기가 있었다고 하나, CE은 피해자 회사의 대표이사가 된 2008. 4.경에서야 피고인 A이 피고인 B으로부터 공급계약서를 제공받은 사정을 알게 되었으므로 피고인 A이 공급계약서를 제공받을 당시에 그와 같은 이야기가 있었는지에 대하여는 잘 알지 못하는 것으로 보인다. 3) 피고인 A은 이 법정에서, '공급계약서를 받으면서 향후 공사비로 대납 처리해주겠다는 말을 DM 임원을 통하여 시행사인 피해자 회사 측에 전달하라고 했다'고 진술하나, 피해자 회사 측 누구에게 전달하라고 했는지에 대해서는 구체적으로 진술하지 못하고 있고, 피해자 회사가 DM에 지급할 공사대금에서 공급계약서상 분양대금을 공제하기로 하는 내용이 명시된 약정서가 작성된 바도 없다. 4) 피고인들은 이 사건 범행일자 무렵인 2006. 12. 18. 분당상호저축은행에서 피해자 회사 소유의 위 오피스텔 B101~104호의 공급계약서를 담보로 제공하고 피고인 A이 주식회사 DN 명의로 32억 원을 대출받게 하고, 2007. 7. 31. 피해자 회사 소유의 위 오피스텔 302~307호의 공급계약서를 담보로 제공하고 피고인 A이 DO 명의로 39억 원을 대출받게 하였다는 등의 범죄사실로 이미 2010년경 수원지방법원 성남지원에서 유죄판결을 선고받았고, 그 판결이 확정되었다. 3. 피고인 B이 피고인 A의 담보제공을 인식하였는지 여부에 대한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음 사정, 즉 피고인 A이 피고인 B의 소개로 2007. 3.경 DM을 인수하였고, 피고인 B은 2007. 4.경부터 DM의 부사장으로 근무하였으며, 피고인 B은 검찰에서, '자신은 피고인 A이 하는 사업의 대리인 역할을 하였다'고 진술하는 등(수사기록 296쪽) 피고인들은 사업적인 면에서 서로 매우 가까운 사이였던 점, 피고인 B은 검찰에서, '피고인 A이 오피스텔 공급계약서를 담보로 제공하고 대출을 받는다고 하면서 계약자란이 공란으로 된 공급계약서를 요구하였고, 당시에는 누구 명의로 대출을 받는지 몰랐으나 피고인 A이 이를 가지고 제2금융권 등에서 대출을 받을 것이라는 사실은 알고 있었다'고 진술하였던 점(수사기록 303, 304쪽) 등을 종합하면, 피고인 B은 피고인 A에게 오피스텔 공급계약서를 제공할 당시 피고인 A이 이를 담보로 대출받는다는 사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 피고인 B 및 그 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형 이유 1. 피고인 A 가. 판시 제3의 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3 기재 각 죄 및 판시 제4, 5죄 부분 피고인은 신용불량상태였음에도 불구하고 피고인과 무관한 피해자 AZ 소유의 오피스텔 공급계약서를 담보로 분당상호저축은행으로부터 타인 명의로 32억 원을 대출받았던 점, 한강 유선장 사업을 무리하게 추진하여 이미 변제자력이 없었음에도 불구하고 피해자 AV으로부터 돈을 편취하였고, 당시 거래관계에 있던 피해자 AT로부터 계속 돈을 빌리면서 편취하였으며, 그로 인한 편취 금액의 합계가 130억 원에 이른 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 모두 부인하면서 반성하는 자세를 보이지 않고 있는 점 등에 비추어 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄한 처벌이 요구된다. 다만, 피해자 회사인 AZ를 상대로 분당상호저축은행의 파산관재인인 예금보험공사가 제기한 민사소송에서 피해자 회사의 승소 판결이 확정되어 피해자 회사가 실제 재산상 손해를 입은 바는 없고, 피고인에 대한 고소를 취하한 점, 피고인이 피해자 AV에게 차용금 중 32억 원을 변제하였고, 나머지 18억 원에 대하여도 약속어음을 발행해주었으며, AV 대표이사 AY은 이 법정에서 피고인의 처벌을 원하지 않는다고 진술한 점, 피해자 AT는 피고인으로부터 이자 명목의 돈을 일부 지급받아 실제 입은 손해액이 편취액보다 적을 것으로 보이는 점, 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 정해야 하는 점 등 피고인에게 유리한 정상 및 형법 제51조에서 정한 사항을 참작하여 형을 정하였다. 나. 판시 제1의 각 죄, 판시 제2죄 및 판시 제3의 별지 범죄일람표 순번 4 내지 27 기재 각 죄 부분 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년 2) 양형기준의 적용 기본범죄 : 판시 제3의 별지 범죄일람표 순번 4 내지 27 기재 각 죄[피해자 AT에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 사기죄] [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 3년 4월 ~ 8년[기본영역(징역 5년 ~ 8년)이나, 이득액 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우이므로 형량범위 하한의 1/3을 감경] 제1경합범죄 : 판시 제1의 각 죄[피해자 P에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄] [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역) 제2경합범죄 : 판시 제2죄(피해자 AP에 대한 횡령죄) [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년(기본영역) 전체범죄에 대한 권고형의 범위 : 징역 5년 ~ 12년 6월[다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄의 형량범위 상한인 8년에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 3년 6월과, 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3인 1년을 합산하되, 법률상 처단형의 하한을 고려] 3) 선고형의 결정 : 징역 8년 피고인은 P에 대한 영향력을 이용하여 합계 198억 원에 이르는 부실대출을 받았고, 변제자력이 없음에도 불구하고 피해자 AT를 상당한 기간 계속 기망하여 100억 원에 이르는 돈을 빌렸던 점, 빌린 돈으로 다른 채권자에게 변제하고 다시 돈을 빌리는 등 돌려막기 방식으로 무분별하게 자금을 운영하면서 피고인 자신은 사치스러운 생활을 계속하여 그 죄질이 불량한 점, 이처럼 편취 및 배임액수가 매우 크고 이러한 범행으로 인하여 피해자들이 심각한 재산적 피해를 입었음에도 불구하고, 피고인은 자신의 범행을 대부분 부인하고 있고, 피해회복을 위한 노력 대신 지명수배되자 9개월간 도피생활을 하다가 체포된 점 등 피고인에게 불리한 정상과, 피해자 AT 역시 단기간에 고수익을 얻으려다가 피고인의 계속된 기망행위에 속은 것으로 보이고, 피고인은 피해자 AT에게 2010년에만 이자 명목 등으로 10억 원 이상을 지급하였고, 2011. 1.경에도 9억여 원을 지급하여 피해자 AT가 실제 입은 손해액은 편취액보다 적은 점, 피고인이 피해자 AP 소유의 4억여 원을 횡령한 범행은 자백하면서 반성하는 점 등 피고인에게 유리한 정상 및 그 밖에 형법 제51조에서 정한 사항을 참작하여 형을 정하였다. 2. 피고인 B 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사인 AZ 대표이사로서의 임무에 위배하여 회사와 무관한 A의 채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 오피스텔 공급계약서를 제공하고, A이 이를 담보로 32억 원에 달하는 거액을 대출받게 한 것으로, 그 죄질이 결코 가볍지 않다. 이러한 불리한 정상과 함께 피해자 회사가 실제 재산상 손해를 입은 바는 없고, 피해자 회사의 대표이사 CE은 이 법정에 피고인에 대한 선처를 바라는 탄원서를 제출한 점, 피고인은 이 사건 범행으로 인해 어떠한 경제적 이익을 얻은 바도 없는 점, 이 사건 범행은 판시 첫머리 기재 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 점, 피고인에게는 동종 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상 및 형법 제51조에서 정한 사항을 참작하여 형을 정하였다. 무죄 부분[피고인 A에 대한 2012고합657호 관련 부분] 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 제3항 기재와 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자 AT로부터 2010. 12. 14. 5억 원을, 2010. 12. 21. 2억 원을 각 지급받아 편취하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력 있는 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도4994 판결 등 참조). 나. 피고인이 피해자로부터 2010. 12. 14. 5억 원, 2010. 12. 21. 2억 원을 수표 또는 현금으로 빌린 사실이 있는지에 관하여 보건대, 피해자는 수사기관에서 '2010. 12. 9.경 피고인에게 5억 원을 빌려주고 차용증은 나중에 작성받기로 하였고, 2010. 12. 21. 다시 2억 원을 빌려주고 차용증은 나중에 작성받기로 하였다'고 진술하였으나, 앞서 제출된 증거에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 피해자는 판시 제3항 기재와 같이 피고인에게 돈을 빌려줄 때 대부분 피고인으로부터 그 빌려준 금액에 대한 차용증을 받았다가 이후에 추가로 돈을 빌려주면서 기존 차용증 대신 기존 대여금과의 합계액이 기재된 새로운 차용증을 다시 받았던 점, 피해자가 차용증을 받지 않고 돈을 먼저 빌려준 경우(피해자의 수사기관에서의 진술에 의하면, 판시 제3항 중 2010. 3. 9.자 5억 원, 2010. 7. 26.자 2억 5,000만 원, 2010. 11. 8.자 6억 원이 이에 해당한다)라도, 피해자는 피고인으로부터 이미 빌려준 돈에 대한 차용증을 작성받기 전에는 추가로 돈을 빌려준 바가 없고, 돈을 빌려준 후 모두 단기간 내 피고인으로부터 차용증을 받았던 점 등에 비추어, 차용증 기타 객관적인 자료가 없는 이상 위 각 일자에 돈을 빌려주었다는 피해자의 수사기관에서의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 수표추적결과만으로는 피해자가 피고인에게 위와 같이 돈을 빌려주었다고 보기도 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.