대구지방법원-2019고단5080

공소사실 피고인들은 부부사이로서 피고인 A은 부동산분양 및 분양대행업 등을 주목적으로 하여 설립된 주식회사 C의 대표이사이고, 피고인 B은 위 회사의 사내이사이자 실질적으로 위 회사를 총괄 운영하는 사람이다. [범행모의] 피고인들은 2017. 8.경 충남 아산시 D 대지에 오피스텔 건설 사업을 추진하는 ‘E지역주택조합(이하 ’이 사건 조합‘이라 한다) 추진위원회’(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)와 위 회사 사이의 분양대행용역계약을 체결하여 조합원 모집 및 분양업무 등을 담당하기로 하고 수분양자 등을 모집하면서, ‘아직 위 조합은 관할관청으로부터 설립인가 조차 받지 못한 상황으로 위 건설 사업에 대한 관할관청의 사업승인이 나지 않아 오피스텔 건설 및 분양여부가 불확실하다’는 사실을 제대로 고지하지 않고 마치 위 사업이 확정적으로 진행될 것처럼 행세하여 이에 속은 피해자들로부터 금원을 편취하기로 공모하였다. [구체적 범죄사실] 피고인들은 2018. 1. 1.경 충남 아산시에 있는 F 오피스텔 분양사무실에서 피해자 G에게 ‘위 오피스텔 건설 사업은 100% 확실히 진행될 예정이니 우리가 운영하는 회사와 분양물건관리약정을 미리 체결하여 약정금을 지급하면, 2018. 10.경 위 오피스텔의 일반분양을 실시할 때 청약에 당첨되는 경우 실제 분양가보다 평당 약 100만 원 이상 저렴한 조합원 분양가로 분양받을 수 있게 해주고, 청약에 탈락하더라도 조합원 분양가와 실제 분양가 차액의 절반과 약정금 전액을 반환해주겠다’(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 당시 ‘위 조합이 관할관청으로부터 설립인가조차 받지 못한 추진위원회 상태에 불과하고 위 건설 사업에 대하여 관할관청의 사업승인이 나지 않아 오피스텔 건설 및 분양여부가 불확실하다’는 점을 잘 알고 있었고, 위 약정의 주 내용은 ‘위 오피스텔의 동·호수를 미리 지정하고 예상 분양가의 약 17~21%에 해당하는 금원을 약정금이라는 명목으로 수령한 다음 피해자들이 장래 오피스텔의 일반분양절차에서 수분양자로 선정되는 경우 위 금원을 분양대금으로 대체한다’는 것으로서 건축물의 분양에 관한 법률상 금지된 오피스텔 사전분양을 우회하는 편법이라는 것을 잘 알고 있었으며, 위 조합측으로부터 ‘오피스텔 사전분양이 금지되어 위 약정을 인정할 수 없다’는 고지를 받았음에도 불구하고 이를 피해자에게 알리지 않은 채 위 약정을 체결한 다음 조합측에는 아무런 통보를 하지 않을 작정이었고, 약정내용상 약정금은 피해자가 그 해제를 요청할 경우 1개월 이내에 반환하거나 추후 분양대금으로 대체하여야 하므로 함부로 소비하여서는 아니 됨에도 불구하고 당시 위 회사운영자금의 고갈로 직원들의 임금도 제대로 지급하지 못하는 형편이어서 이를 모두 회사 운영비 등으로 소비할 생각이었으므로 피해자로부터 금원을 교부받더라도 위 오피스텔을 분양받게 해 주거나 약정금을 반환해줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 1. 3.경부터 같은 해 2. 1.경까지 약정금 명목으로 위 회사 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 3,000만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 3. 16.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 3명의 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 합계 9,980만 원을 교부받았다. 이로써 피고인들은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자들을 기망하였다거나 피해자들을 기망하는 것에 대한 인식 또는 의사가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가. 오피스텔 건설 및 분양 여부의 불확실성 관련 1) 피고인들은 G 등 피해자들에게 이 사건 추진위원회가 추진하던 주택건설사업의 일정과 예상 분양가 등에 관하여 주로 긍정적인 전망을 강조하기는 하였다. 그러나 피고인 B은 G와 G가 동행하였던 H에게 이 사건 추진위원회가 지역주택조합설립인가신청을 한 단계이고 위 신청에 대하여 아산시장으로부터 보완지시를 받았다는 사실에 대하여 언급하였고, 피고인들이 사무실에 비치하거나 H에게 제공한 ‘오피스텔 홍보 자료’에도 이 사건 추진위원회가 지역주택조합설립인가신청을 한 단계라는 것이 명시되어 있었다. 따라서 피고인들이 피해자들에게 이 사건 조합의 설립인가가 이루어졌다거나 주택건설사업에 대한 승인이 이루어졌다는 등의 확정적인 언급을 하지는 아니한 것으로 보인다. 2) 또한 지역주택조합이 시행하는 주택건설사업에 조합설립인가, 사업승인 등의 각종 인허가와 관련된 위험이나, 사업의 성패에 따른 투자 위험이 존재한다는 점은 거래계의 상식에 속한다. 3) 피해자들은 오피스텔을 건설하는 사업의 진행 주체, 사업시행에 필요한 인·허가의 진행 상황 등에 별다른 관심이 없었던 것으로 보이고, 단지 피고인들이 제시하는 이 사건 약정에 따른 높은 수익률에 초점을 두고 만연히 피고인들의 긍적적인 사업 전망을 신뢰한 것으로 보인다. 4) 피해자 G는 대구에서 피고인 A에게 분양대행업무를 수행하기 위한 사무실을 제공하거나, 피해자 I, J에게 적극적으로 투자를 권유하는 등 피고인들의 분양대행 사업에 적극적으로 관여한 것으로 보인다. 나. 이 사건 약정이 법률상 금지된 오피스텔 사전분양인지 여부 1) 이 사건 약정의 내용은 피해자들에게 수분양권을 보장하는 내용이 아니라, 추후 일반분양이 이루어질 경우 피해자들이 청약에 응할 의무를 부담하게 하고, 이를 이행하는 경우 청약의 당첨 여부와 관계없이 일정한 수익을 보장하는 것을 내용으로 한다. 2) 건축물의 분양에 관한 법률 제4조 제1항에 의하면 분양사업자는 건축법 제21조에 따른 착공신고 후(제1호) 또는 골조공사의 3분의 2 이상이 완료된 후(제2호) 건축물을 분양하여야 한다고 규정하여 이른바 ‘사전분양’을 금지하고 있다. 그런데 피해자들과 이 사건 약정을 체결한 당사자는 분양사업자인 이 사건 조합의 추진위원회와 사이에 분양대행계약을 체결한 주식회사 C이지 분양사업자인 이 사건 조합 또는 이 사건 추진위원회가 아니다. 3) 위와 같은 이 사건 약정의 내용과 건축물분양법의 규정 내용에 비추어 보면, 이 사건 약정이 이른바 ‘사전분양’에 해당한다고 보기 어렵고, 피해자들은 분양대행업무를 추진하는 주식회사 C에 투자를 하였다고 보는 것이 타당하다. 다. 이 사건 약정의 체결이 이 사건 추진위원회의 의사에 반하는 것인지 여부 이 사건 추진위원회와 주식회사 C 사이에 체결된 2017. 6. 6.자 분양대행 업무약정서, 2017. 8. 17.자 분양대행용역계약서, 2017. 11. 12.자 분양대행 업무에 관한 실무약정서, 2018. 3. 1.자 분양대행용역계약 변경 및 실무약정서의 각 내용에 분양대행사인 주식회사 C에 분양물건 잔여분을 인수할 수 있는 권리를 부여하는 규정이 있고, 이 사건 약정의 체결과 같은 사전예약 방식에 의한 업무 추진이 가능함을 전제로 한 규정이 있는 점, 이 사건 추진위원회의 조합장이었던 K가 2017. 6. 21.경부터 2017. 10. 27.경까지 사이에 자신의 배우자 또는 지인을 피고인 B에게 소개하여 이 사건 약정과 동일하거나 유사한 내용의 약정을 체결하게 하고 이에 대한 대가로 주식회사 C으로부터 수수료를 수취하기도 한 점 등에 비추어 보면, K가 피고인 B에게 사전분양의 문제점과 관련한 언급을 하였다고 하여도 종국에는 이 사건 약정을 체결하는 방식으로 분양대행업무를 수행하는 것을 용인하였다고 보아야 한다. 라. 피해자들이 이 사건 약정의 해제를 요청할 경우 피고인들이 약정금을 반환할 수 있었는지 여부 1) 이 사건 추진위원회는 2018. 4. 11. 주식회사 C에 대하여 분양대행계약을 해지한다고 통보하였고, 피고인들이 피해자들에게 이 사건 약정에 따른 의무를 이행하지 못하게 된 데에는 갑작스러운 위 해지통보가 결정적인 요인이 되었을 것으로 보인다. 2) 그런데 위 해지통보는 2017. 8. 17.자 분양대행용역계약서 제10조에 따라 목표 분양율에 미달하였다는 것을 사유로 하는데, 2018. 3. 1.자 분양대행용역계약 변경 및 실무약정서 제1조는 주식회사 C의 ‘매월목표분양률은 적용하지 아니한다’고 규정하고 있으므로, 위 2018. 4. 11.자 해지통보의 적법성에 의문이 있다. 3) 주식회사 C은 이 사건 추진위원회의 분양대행계약에 따라 약 58세대에 대한 조합원 모집 등의 용역을 이미 제공한 상태였고, 사업 추진에 소요되는 이 사건 추진위원회의 각종 비용을 대납하기도 하여 비록 이에 관한 법률적 분쟁이 있기는 하나 이 사건 추진위원회로부터 지급받을 용역비 등 채권을 보유하고 있었던 것으로 보인다. 4) 위와 같이 분양대행계약이 해지되지 아니하였더라면 피고인들은 분양대행계약에 따른 용역의 이행으로 용역비 등 채권을 확보하고 이를 토대로 피해자들과 사이의 이 사건 약정을 이행할 가능성이 없었다고 단정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.