대전지방법원홍성지원-2015고단913

범죄사실 [배경사실(피해자 E과 F 간의 약정)] 피해자 E은 2011. 5.경부터 충남 홍성군 G 등 29필지 상에 H을 개발하는 사업을 진행해 오다가 자금난을 겪게 되자 2012. 6. 28.경 F와 사이에 "F가 위 H개발 사업에 소요되는 추가비용을 부담하되, 향후 F에게 투자한 금액의 140%를 지급한다"는 것을 주된 내용으로 하는 약정을 하였고, 그 후인 같은 해 7. 13.경 F를 통해 소개받은 피고인으로부터 아래 범죄사실 기재와 같이 부족한 자금 4억 7,000만 원을 차용하게 되었다. 그리고 피해자와 F는 2013. 3. 18.경 "위 H 개발사업 부지인 충남 홍성군 G 등 29필지의 소유권을 F에게 양도하고 기존에 위 H 개발사업에 투입된 경비와 이자를 F가 부담하기로 한다"는 것을 주된 내용으로 하는 합의서를 작성하였다. [범죄사실] 피고인은 2012. 7. 16.경 피해자에게 4억 7,000만 원을 월 이자 3%, 변제기 2013. 1. 13. 연대보증인 F로 정하여 대여해 주면서 충남 홍성군 홍성읍 법원로 28 법전빌딩 2층에 있는 법무법인 홍주에서 위와 같은 내용의 금전소비대차계약공정증서를 작성하고(이하 '이 사건 대여'라 한다), 같은 날 피해자로부터 피해자 소유의 충남 홍성군 G 및 충남 홍성군 I 등 9필지 부동산에 관하여 채권최고액 8억 원 상당의 근저당권을 설정받았다. 그 후 피고인은 2013. 2. 7.경 F로부터 위 충남 홍성군 G 토지에 대한 근저당권을 해지해 주면 위 차용금을 변제해 주겠다는 요청을 받고 이를 승낙하여 같은 달 8.경 위 충남 홍성군 G 토지에 대한 근저당권을 말소해 주고 F로부터 위 대여금 중 3억 5,000만 원을 변제받으면서 나머지 대여금 1억 2,000만 원에 대하여는 F로부터 발행인 주식회사 J 대표이사 F, 발행일 2013. 2. 8., 지급기일 2013. 3. 8.로 된 1억 2,000만 원 상당의 국민은행 약속어음을 교부받았다. 한편 피고인은 F에게 합계 3억 원의 채권을 보유하고 있었는데, 2013. 4. 26.경 F로부터 위 채권액 3억 원에 이 사건 대여에 대한 잔존 채권액 1억 2,000만 원 및 그에 대한 이자를 합산한 금액인 5억 5,720만 원의 차용증을 작성 받으면서 변제기 2014. 1. 31., 월 이자 2%(단 변제기 이후인 2014. 2. 1.부터 지급)로 정하였고, 위와 같이 F가 피해자의 피고인에 대한 위 잔존 채무 1억 2,000만 원을 인수함에 따라 2013. 6. 8.경 이 사건 대여 당시 설정받았던 피해자 소유의 충남 홍성군 I 등 9필지 부동산에 관하여 설정한 근저당권을 전부 해지해 주었으며, 그 대신 같은 달 27.경 F와 그의 가족들 소유인 충남 홍성군 K 등 12필지 부동산에 관하여 채권최고액 7억 원 상당의 근저당권을 설정 받았다. 결국 피고인은 2013. 2. 8.경 F로부터 3억 5,000만 원을 변제받고, 2013. 4. 26.경 F로부터 이 사건 대여에 따른 잔존 채권액이 포함된 차용증을 작성받은 후 같은 달 6. 8.경 이 사건 대여 시 피해자 소유 부동산에 관하여 설정한 근저당권을 해지해 주었다. 그럼에도 피고인은 F의 자력 부족 및 F와 그의 가족들로부터 설정 받은 근저당권의 담보가치 부족을 이유로 채권을 온전히 변제받지 못하게 되자 이 사건 대여 시 작성했던 금전소비대차계약공정증서를 소지하고 있는 것을 기화로 마치 피해자에 대하여 원금 4억 7,000만 원 및 그에 대한 이자 상당의 채권 전부를 보유하고 있는 것처럼 부풀려 피해자 소유의 부동산에 관하여 강제경매를 신청하기로 마음먹고 2014. 6. 17.경 충남 홍성군 홍성읍 법원로40에 있는 대전지방법원 홍성지원 민원실에서, "피해자에 대하여 711,052,054원 상당의 채권을 보유하고 있다"는 이유로 피해자 소유인 충남 홍성군 L 등 12필지 부동산에 관하여 강제경매를 신청하여 같은 달 18.경 위 법원으로부터 강제경매 개시결정을 받아 강제경매를 진행하려 하였으나, 피해자가 같은 해 9. 3.경 위 개시결정에 대하여 이의를 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 증인 E, F의 각 법정진술 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 각 공정증서, 각 등기사항전부증명서, H 합의서, 대전지방법원 홍성지원 결정, 고소건 관련 현황설명, 근저당권처분금지 가처분 신청, H사업 약정서, 약속어음(순번 13), 저축예금 거래명세표, 증인신문조서, 각 차용증서, 부동산매매계약서, 통장사본, 변호인의견서(순번 42) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제347조 제1항, 징역형 선택 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 F로부터 2013. 2. 8. 3억 5,000만 원을 지급받은 사실은 있으나, 이는 F의 피고인에 대한 개인적인 채무를 변제받은 것으로 이 사건 대여금의 변제 명목으로 교부받은 것이 아니다. 2. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. 가. 약정서의 작성 등 1) 피해자 E은 2011. 5.경부터 충남 홍성군 G 등 29필지(이하 '이 사건 사업부지'라 한다)에 H을 개발하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 진행해 왔다. 2) 피해자는 2012. 6. 28.경 이 사건 사업과 관련하여 F와 사이에 "F가 ㈜J(이하 'J'이라 한다) 주식 51%의 대주주 겸 대표이사가 되어 토목공사의 준공을 책임진다. 준공 후 J이 F에게, F가 투자한 금액의 140%를 지급하며, 이 사건 사업부지 중 300평을 무상으로 양도한다. F는 위와 같은 지급 및 양도가 완전히 실행된 후에 J의 주식 및 일체의 권한을 피해자에게 이양한다"는 취지의 약정서를 작성하였다. 나. 이 사건 대여 및 이 사건 각 근저당권등기 1) 피고인은 2012. 7. 13.경 피해자에게 4억 7,000만 원을 월 이자 3%, 변제기 2013. 1. 13., 연대보증인 F로 정하여 대여해 주었고, 2012. 7. 16. 위와 같은 내용의 금전소비대차계약공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하였다. 2) 2012. 7. 17. 피해자 소유인 충남 홍성군 I 등 14필지에 관하여 '2012. 7. 13.자 설정계약'을 원인으로 한 채권최고액 8억 원, 채무자 피해자, 근저당권자 피고인의 각 근저당권설정등기(이하 '이 사건 각 근저당권등기'라 한다)가 마쳐졌다. 다. 피고인에 대한 변제 등 1) 2012. 5. 23. 충남 홍성군 G 등 6필지(위 부동산들에 이 사건 각 근저당권등기가 설정되어 있다)에 관하여 채권최고액 11억 원, 채무자 E, 근저당권자 면천농업협동조합 명의의 각 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 2013. 2. 8. 말소되었다. 2) 2013. 2. 8. 이 사건 각 근저당권등기 중 위 1)항 기재 충남 홍성군 G 등 6필지에 관한 각 근저당권설정등기도 각 말소되었다. 3) 한편, 2013. 2. 8. 충남 홍성군 G 등 14필지에 관하여 채권최고액 17억 원, 채무자 F, 근저당권자 면천농업협동조합 명의의 각 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 4) F는 2013. 2. 8. 면천농업협동조합으로부터 추가 대출을 받았고, 같은 날 피고인에게 3억 5,000만 원을 지급하였다. 5) J(대표이사 F)은 2013. 2. 8. 피고인에게 액면금 1억 2,000만 원, 지급기일 2013. 3. 8.로 된 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 발행하여 주었다. 한편, 2013. 3. 8.경 이 사건 약속어음의 지급기일은 2013. 5. 8.로, 액면금은 1억 2,720만 원으로 각 변경, 기재되었다. 라. 합의서의 작성 및 이 사건 차용증서 작성 등 1) J(대표이사 F)과 피해자는 2013. 3. 18.경 "이 사건 사업부지에 관한 소유권을 J에게 이전하고, 이 사건 사업부지 중 900평을 피해자의 지분으로 하며, 위 소유권 이전 시점을 기준으로 이 사건 사업과 관련된 모든 경비 및 이자는 모두 상계처리된 것으로 한다. 피해자 소유의 재산에 설정된 근저당은 위 소유권 이전과 동시에 해제하되, 피고인의 채권에 대한 근저당은 채무상환 후 해지키로 하며 상환은 2013. 9. 17. 이전에 한다"는 내용의 합의서를 작성하였다. 2) 2013. 3. 21. 이 사건 사업부지에 관하여 '2013. 3. 18.자 매매'를 원인으로 한 J 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) F는 2013. 4. 26. 피고인에게 "차용금 557,200,000원, 변제기간 2014. 1. 31. 이자 월 2%, 채권자 피고인, 단 이자는 2014. 2. 1.부터 지급하기로 한다"는 내용의 차용증서(이하 '이 사건 차용증서'라 한다)를 작성하여 교부하였다. 4) 2013. 6. 7.경 이 사건 각 근저당권등기 중 말소되지 아니한 나머지 각 근저당권설정등기는 모두 말소되었다. 마. 한편, J(대표이사 F)은 피고인에게, 액면금 1억 5,000만 원, 지급기일 2012. 9. 23.로 된 약속어음을 발행하여 주었고(M, 위 약속어음의 지급기일은 2012. 12. 23.로, 재차 2013. 3. 23.로, 다시 2013. 6. 23.로 각 변경, 기재되었다), 액면금 1억 5,000만 원, 지급기일 2012. 11. 20.로 된 약속어음을 발행하여 주었다(N, 위 약속어음의 지 급기일은 2013. 2. 20.로, 재차 2013. 5. 20.로 각 변경, 기재되었다. 위 각 약속어음을 '이 사건 각 별건 약속어음'이라 한다). 바. 피고인은 2014. 6. 17.경 "피해자에 대하여 711,052,054원 상당의 채권을 보유하고 있다"는 이유로 피해자 소유인 충남 홍성군 L 등 12필지 부동산에 관하여 강제경매를 신청하였고(대전지방법원 홍성지원 O, 이하 '이 사건 강제경매'라 한다), 같은 달 18.경 위 법원으로부터 강제경매 개시결정을 받았다. 3. 판단 가. 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 등 참조) 나. 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 이 사건 대여금은 F가 책임지기로 하였고, 이에 따라 F는 2013. 2. 8. 피고인에게 3억 5,000만 원을 지급하고, 액면금 1억 2,000만 원의 이 사건 약속어음을 교부한 점(F는 당심 법정에서 "위 3억 5,000만 원을 송금하면서 피고인에게 이것은 피해자의 채무를 변제한 것이라고 말해 준 사실이 있다"는 취지로 진술하고 있다), F와 피고인 사이의 개인적인 자금거래에 있어, 이 사건 차용증서 작성 이전에는 약속어음만 작성되었을 뿐 별도의 차용증서는 작성되지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 "2013. 2. 8. F로부터 3억 5,000만 원을 지급받았는데, 이는 이 사건 대여금의 변제 명목으로 교부받은 것은 아니고, 2013. 2. 8. 당시 F가 피고인에게 추가로 부담하여야 하는 개인적인 채무가 있어 이 사건 약속어음이 작성되었다"는 취지로 주장하나, 2013. 2. 8. 당시 F의 피고인에 대한 개인적인 채무는 3억 5,000만 원을 넘지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인의 주장에 의하더라도(F의 피고인에 대한 개인적인 채무는 이 사건 각 별건 약속어음 액면금 합계 3억 원 및 이 사건 약속어음 액면금 1억 2,000만 원 합계 4억 2,000만 원이라는 취지로 주장한다), 위 3억 5,000만 원의 변제에 따라, 2013. 2. 8. 당시 F의 피고인에 대한 개인적인 채무는 1억 2,000만 원에는 미치지 못한다 할 것임에도, 액면금 1억 2,000만 원의 이 사건 약속어음이 발행, 교부된 점, 이 사건 각 별건 약속어음은 F의 피고인에 대한 개인적인 채무와 관련된 것인데, 피고인은 2013. 2. 8. 이후에도 이 사건 각 별건 약속어음의 지급기일을 계속 연장하였던 점(피고인은 당심 법정에서 예정된 지급기일에 약속어음 액면금이 지급되지 아니한 경우, F가 그 지급기일을 고쳐준 것이라고 진술하고 있다), 2013. 3. 8. 이 사건 약속어음의 액면금이 1억 2,720만 원(720만 원 증액됨)으로, 지급기일이 2013. 5. 8.(2개월 연장 됨)로 각 변경, 기재되었는데, 위 720만 원은 1억 2,000만 원에 대한 월 3%의 2개월분 이자에 해당하는 점(이 사건 대여금의 이자는 월 3%이다), 그 밖에 위 3억 5,000만 원과 액면금 1억 2,000만 원인 이 사건 약속어음의 각 교부 시기와 그 액수(합계 4억7,000만 원이다) 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 믿기 어렵고, 오히려 이 사건 대여금 변제 명목으로 3억 5,000만 원과 이 사건 약속어음을 교부하였다는 F의 진술에 신빙성이 있다고 보이는 점, 이 사건 각 별건 약속어음에 기재된 액면금에 대한 이자는 월 1 - 1.5%임에 반해(피고인은 당심 법정에서 위와 같이 이자를 정하였다고 진술하였다), 이 사건 대여금의 이자는 월 3%인 점, 이 사건 각 별건 약속어음과 이 사건 약속어음은 이 사건 차용증서의 작성일인 2013. 4. 26. 이후에는 변경, 기재된 바 없는 점, 2013. 6. 7. 이 사건 각 근저당권등기는 모두 말소된 점, 피고인은 2014. 6. 17. 이 사건 강제경매를 신청하였는데, 그 이전까지 피해자를 상대로 이 사건 대여금의 반환을 구하지는 않았던 것으로 보이는 점 및 그 밖에 이 사건 차용증서의 작성 경위, 내용, 이율 등을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 대여금 변제 명목으로 F로부터 3억 5,000만 원을 교부받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 강제경매 신청은 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 아래의 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피해자와 합의되지 아니한 점 초범인 점 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 [배경사실(피해자 E과 F 간의 약정)] 피해자 E은 2011. 5.경부터 충남 홍성군 G 등 29필지 상에 H을 개발하는 사업을 진행해 오다가 자금난을 겪게 되자 2012. 6. 28.경 F와 사이에 "F가 위 H개발 사업에 소요되는 추가비용을 부담하되, 향후 F에게 투자한 금액의 140%를 지급한다"는 것을 주된 내용으로 하는 약정을 하였고, 그 후인 같은 해 7. 13.경 F를 통해 소개받은 피고인으로부터 아래 범죄사실 기재와 같이 부족한 자금 4억 7,000만 원을 차용하게 되었다. 그리고 피해자와 F는 2013. 3. 18.경 "위 H 개발사업 부지인 충남 홍성군 G 등 29필지의 소유권을 F에게 양도하고 기존에 위 H 개발사업에 투입된 경비와 이자를 F가 부담하기로 한다"는 것을 주된 내용으로 하는 합의서를 작성하였다. [범죄사실] 피고인은 2012. 7. 16.경 피해자에게 4억 7,000만 원을 월 이자 3%, 변제기 2013. 1. 13. 연대보증인 F로 정하여 대여해 주면서 충남 홍성군 홍성읍 법원로 28 법전빌딩 2층에 있는 법무법인 홍주에서 위와 같은 내용의 금전소비대차계약공정증서를 작성하고, 같은 날 피해자로부터 피해자 소유의 충남 홍성군 G 및 충남 홍성군 I 등 9필지 부동산에 관하여 채권최고액 8억 원 상당의 근저당권을 설정 받았다. 그 후 피고인은 2013. 2. 7.경 F로부터 위 충남 홍성군 G 토지에 대한 근저당권을 해지해 주면 위 차용금을 변제해 주겠다는 요청을 받고 이를 승낙하여 같은 달 8.경 위 충남 홍성군 G 토지에 대한 근저당권을 말소해 주고 F로부터 위 대여금 중 3억 5,000만 원을 변제받으면서 나머지 대여금 1억 2,000만 원에 대하여는 F로부터 발행인 주식회사 J 대표이사 F, 발행일 2013. 2. 8., 지급기일 2013. 3. 8.로 된 1억 2,000만 원 상당의 국민은행 약속어음을 교부받았다. 한편 피고인은 F에게 합계 3억 원의 채권을 보유하고 있었는데, 2013. 4. 26.경 F로부터 위 채권액 3억 원에 이 사건 대여에 대한 잔존 채권액 1억 2,000만 원 및 그에 대한 이자를 합산한 금액인 5억 5,720만 원의 차용증을 작성 받으면서 변제기 2014. 1. 31., 월 이자 2%(단 변제기 이후인 2014. 2. 1.부터 지급)로 정하였고, 위와 같이 F가 피해자의 피고인에 대한 위 잔존 채무 1억 2,000만 원을 인수함에 따라 2013. 6. 8.경 이 사건 대여 당시 설정받았던 피해자 소유의 충남 홍성군 I 등 9필지 부동산에 관하여 설정한 근저당권을 전부 해지해 주었으며, 그 대신 같은 달 27.경 F와 그의 가족들 소유인 충남 홍성군 K 등 12필지 부동산에 관하여 채권최고액 7억 원 상당의 근저당권을 설정 받았다. 결국 피고인은 2013. 2. 8.경 F로부터 3억 5,000만 원을 변제받고, 2013. 4. 26.경 F로부터 이 사건 대여에 따른 잔존 채권액이 포함된 차용증을 작성받은 후 같은 달 6. 8.경 이 사건 대여 시 피해자 소유 부동산에 관하여 설정한 근저당권을 해지해 줌으로써 적어도 묵시적으로 피해자에 대한 채무를 면책하는 의사표시를 하였으므로 더 이상 피해자에 대하여 이 사건 대여에 따른 채권을 보유하고 있지 않게 되었다. 그럼에도 피고인은 F의 자력 부족 및 F와 그의 가족들로부터 설정 받은 근저당권의 담보가치 부족을 이유로 채권을 온전히 변제받지 못하게 되자 이 사건 대여 시 작성했던 금전소비대차계약공정증서를 소지하고 있는 것을 기화로 마치 피해자에 대하여 원금 4억 7,000만 원 및 그에 대한 이자 상당의 채권을 보유하고 있는 것처럼 피해자 소유의 부동산에 관하여 강제경매를 신청하기로 마음먹고 2014. 6. 17.경 충남 홍성군 홍성읍 법원로40에 있는 대전지방법원 홍성지원 민원실에서, "피해자에 대하여 711,052,054원 상당의 채권을 보유하고 있다"는 이유로 피해자 소유인 충남 홍성군 L 등 12필지 부동산에 관하여 강제경매를 신청하여 같은 달 18.경 위 법원으로부터 강제경매 개시결정을 받아 강제경매를 진행하려 하였으나, 피해자가 같은 해 9. 3.경 위 개시결정에 대하여 이의를 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 판단 가. 타인의 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 약속어음을 발행하여 채권자에게 교부하였다면 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 것으로 봄이 상당하다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다31448 판결 등 참조). 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 등 참조). 나. 앞서 든 각 증거들에 의하면, 이 사건 대여금의 지급을 위하여 F가 피고인에게 액면금 1억 2,000만 원의 이 사건 약속어음을 발행하여 교부한 사실, 그 후 F로부터 이 사건 대여금 중 미지급 채권액이 포함된 이 사건 차용증서를 교부받은 사실은 인정 되나, 한편, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 이 사건 약속어음의 액면금은 피고인에게 지급되지 아니한 점, 피해자나 F는 피고인으로부터 이 사건 공정증서를 회수하지는 아니한 점, 피고인이 피해자에 대하여 이 사건 대여금 중 미지급 채권액을 면제해 주었다고 볼 직접적인 증거는 보이지 아니한 점 등을 종합해 보면, 피고인이 피해자에게 이 사건 대여금 중 미지급 채권액를 면책하였다고 보기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사기미수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.