대구지방법원-2022고단1953

범 죄 사 실 피고인은 2017. 10. 19. 대구지방법원에서 사기죄, 근로기준법위반죄로 징역 3개월 및 벌금 800,000원을 선고받아 2018. 1. 25. 그 판결이 확정되었고, 2017. 12. 19. 대구지방법원 김천지원에서 사기죄로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 11. 15. 그 판결이 확정되었고, 2022. 3. 2. 같은 법원에서 사기죄로 징역 2개월을 선고받고 2022. 6. 4. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 식료품 제조, 판매, 수출업을 하는 주식회사 B의 대표이사이고, 피해자 C은 식품포장지를 생산하는 주식회사 D의 대표자이다. 1. 피고인은 2015. 12.경 김해시 E에 있는 주식회사 D 사무실에서, 피해자에게 “조미김을 제조하여 수출하는 회사를 운영하고 있는데, 현재 일본, 쿠웨이트, 말레이시아 등 수출을 많이 하고 있으니 거래를 하고 싶다.”라고 말하며 수출신용장 등을 보여주고, 2015. 12. 18.경 피해자와 사이에 ‘물품을 납품하면 매월 마감 후 30일 이내에 대금을 현금으로 지급한다’는 내용의 거래계약서를 작성하여 마치 피해자로부터 포장지를 공급받으면 약속한 기한 내에 대금을 지급할 것처럼 말하였다. 그러나 사실 당시 피고인이 운영하던 위 회사는 중소기업진흥공단에서 대출한 채무 200,000,000원 등의 채무를 부담하고 있었고, 다른 포장지 납품업체와의 민사소송 1심에서 패소하여 대금 41,748,790원을 지급해야 하는 상황이었으며, 퇴직한 근로자들에 대한 임금도 제때 지급하지 못하는 등 재정상태가 어려웠으므로 피해자로부터 포장지를 공급받더라도 약속한 기한 내에 그 대금을 지불할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 1.경 시가 11,608,806원 상당의 포장지를, 2016. 2.경 시가 1,738,660원 상당의 포장지를, 2016. 3.경 시가 19,214,646원 상당의 포장지를 각 납품받고도 그 대금을 지급하지 아니하여 합계 32,562,112원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인은 2016. 3. 29.경 부산 부산진구 F에 있는 G의원에서, 위 병원에 입원 중인 피해자에게 “급해서 그러니 7,000,000원을 빌려 달라.”고 말하여 마치 돈을 빌려주면 단기간 내에 이를 변제할 것처럼 말하였다. 그러나 사실 피고인은 제1항 기재와 같이 피고인이 운영하는 회사의 재정상태가 매우 어려운 상황이었으므로 피해자로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 3. 30.경 주식회사 B 명의의 H 계좌로 차용금 명목으로 7,000,000원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서 1. C에 대한 경찰 진술조서 1. 수사상황(피의자 범죄전력 첨부 및 본건 범행 무렵 피의자 채무상황)과 이에 첨부된 각 불기소결정서(대구지방검찰청 김천지청 2016년 형제1354호, 같은 검찰청 2016년 형제7377호), 각 약식명령 사본[대구지방법원 김천지원 2015고정34, 같은 법원 2015고정415, 같은 법원 2016고정602, 같은 법원 2018고정34, 187(병합)] 1. 각 판결문 사본[대구지방법원 2017노3586, 대구지방법원 김천지원 2016고단743, 2017고단557(병합), 760(병합), 대구지방법원 김천지원 2017고단1229, 대구지방법원 포항지원 2021고단627, 대구지방법원 2021노4522, 대구지방법원 김천지원 2020고단1787] 1. 매출장부(증거기록 3권 5, 6쪽), 확인증, 거래계약서, 각 사업자등록증, 등기사항전부증명서, I 회신내용 1. 판시 전과 : 범죄경력등조회결과서, 각 판결문 사본(대구지방법원 2017노3586, 대구지방법원 김천지원 2017고단1229, 대구지방법원 김천지원 2020고단1787) [피고인과 변호인의 주장에 관한 판단] 1. 피고인과 변호인 주장의 요지 가. 검사가 자의적으로 피고인에 대한 공소를 늦게 제기하여 별건 사건과 함께 재판받을 이익을 박탈하였고, 이는 공소권남용에 해당하므로 이 사건 공소를 기각하여야 한다. 나. 피해자로부터 포장지를 공급받고, 7,000,000원을 차용할 당시 위 대금 및 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었으나 이후 사드배치로 인한 중국의 무역보복으로 인하여 사업이 어려워져 이를 변제하지 못하게 된 것이므로 편취의 범의가 없었다. 2. 이 사건 공소가 공소권남용에 해당하는지 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 여기서 자의적인 공소권의 행사란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도14295 판결 참조). 이 사건 공소가 공소사실과 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 대구지방법원 2017노3586, 대구지방법원 김천지원 2017고단1229 사건의 각 판결 확정일이나 대구지방법원 김천지원 2020고단1787 사건의 공소제기일로부터 상당한 시간이 지난 2022. 5. 25. 제기된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이는 피해자의 고소가 2020. 3. 12.경에야 이루어졌고, 피고인이 일관되게 편취의 범의를 부인하여 최초 경찰에서는 증거불충분하여 혐의없다는 이유로 불송치결정을 하였다가 피해자의 이의신청으로 인한 경찰, 검찰에서의 보완수사를 거치는 과정에서 시일이 소요되었기 때문으로 보이고 달리 검사가 어떠한 의도를 갖고 피고인에 대한 공소를 지연하였다고 볼 만한 사정을 찾아보기 어렵다. 또한 형법 제39조 제1항은 ‘경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하고 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다’고 규정하고 있어 단순히 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄들끼리 동시에 재판받지 못하게 되었다는 사정만으로는 피고인에게 현저한 불이익이 발생하였다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 편취의 범의가 인정되는지 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 특히, 물품거래관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조). 앞서 든 증거들에 의하면 2016. 1. ~ 3.경 당시 피고인과 주식회사 B은 중소기업진흥공단에 대한 채무 200,000,000원, J에 대한 차용금채무 9,750,000원, K에 대한 차용금채무 28,000,000원, L에 대한 차용금채무 200,000,000원, 물품대금채무 61,905,790원,미지급 임금 및 퇴직금채무 40,387,253원을 부담하고 있던 반면 별다른 수입이나 현금성 자산을 보유하고 있지는 아니하여 피해자로부터 포장지를 납품받거나 금원을 차용하더라도 이를 단기간 내에 변제할 능력은 없었던 것으로 보이고 그러한 사정을 숨긴 채 변제를 약속하고 포장지를 납품받고 금원을 차용한 피고인에게 미필적으로나마 편취의 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 각 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 각 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다. 그러나 피해금액이 약 40,000,000원에 달하고 피해가 전혀 회복되지 아니한 점, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하는 점, 사기죄로 징역형의 집행유예를 2회 받은 전력 있음에도 재차 이 사건 범행을 저지른 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행의 결과, 범행 후정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.