대구지방법원-2013고합435

범죄사실 피고인은 영천시립도서관에서 알게 된 D, E 등을 통해 피해자 F(여, 17세, IQ 53, 사회연령 10. 6세)가 지적장애로 인해 사물변별 능력과 의사표현 능력이 미약하여 피해자에게 돈을 준다고 하거나 먹을 것을 사주겠다고 하면 쉽게 따라오기 때문에 피해자를 차에 태워 인적이 드문 곳으로 데려가 간음할 수 있다는 사실을 전해 듣고 피해자를 간음하기로 마음먹고, 위 E으로부터 피해자의 전화번호를 받아낸 뒤 피해자에게 전화를 걸어 통화하는 등 피해자와의 사전 접촉을 시도하였다. 1. 2011. 4. 초순경 범행 피고인은 2011. 4. 초순 18:00경 영천시 화룡동에 있는 영화초등학교 앞에서 하교하는 피해자를 발견하고 위 피해자에게 "집까지 태워주겠다"라고 말하여 피해자를 G 승합차 뒷좌석에 태워 인적이 드문 영천시 금호읍 신월리에 있는 성당묘지에 이르러 승합차를 세우고, 뒷좌석으로 넘어가 피해자의 교복 셔츠를 벗긴 후 가슴을 만지고, 스타 킹과 팬티를 벗기고 치마를 걷어 올린 다음 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 2. 2011. 4. 중순경 범행 피고인은 2011. 4. 중순 18:00경 위 영화초등학교 앞에서 피해자를 만나 위 승합차에 태워 위 성당묘지에 이르러 승합차를 세우고, 뒷좌석으로 넘어가 손으로 피해자의어깨를 잡고 의자에 밀어 눕힌 후 피해자의 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 3. 2011. 4. 하순경 범행 피고인은 2011. 4. 하순 18:00경 위 영화초등학교 앞에서 피해자를 만나서 위 승합차에 태워 영천시 금호읍 원제마을 산 밑에 이르러 승합차를 세우고, 손으로 피해자의 어깨를 잡고 의자에 밀어 눕힌 후 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 4. 2011. 6. 초순경 범행 피고인은 2011. 6. 초순 18:00경 위 영화초등학교 앞에서 피해자를 만나서 위 승합차에 태워 영천시 교촌동에 있는 마현산 입구에 이르러 승합차를 세우고, 피해자를 데리고 마현산을 올라가 손으로 그 곳에 있던 대리석에 피해자의 어깨를 잡고 밀어 눕힌 후 피해자의 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 5. 2011. 6. 초순경 범행 피고인은 2011. 6. 초순경 영천시 문외동 15에 있는 영천시립도서관에서 피해자를 만나 피해자를 H 소나타 승용차에 태워 영천시 I에 있는 J주차장으로 가서 승용차를 세운 뒤, 승용차 내에서 피해자에게 피고인의 성기를 빨 것을 지시하여 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하였다. 6. 2011. 7. 하순경 범행 피고인은 2011. 7. 하순경 위 영화초등학교 앞에서 피해자를 만나서 위 소나타 승용차에 태워 영천시 금호읍에 있는 황정강가에 이르러 승용차를 세우고, 손으로 피해자의 어깨를 잡고 의자에 밀어 눕힌 후 피해자의 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 증인 K, E의 각 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 영상녹화CD사본에 수록된 F의 진술 1. K에 대한 경찰 진술조서 사본 1. D, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 수사보고 사본(피해자 심리평가 보고서 편철, 범죄 장소 사진 첨부, 피해자 휴대폰 디지털증거분석 결과) 1. 각 수사보고[L여고 교사 M에 대해, 근무확인서 첨부에 대해, (주)대남 근무확인에 대해, 범행날짜 특정에 대해] 1. 아동 성폭력 사건 전문가 의견서 사본 1. 장애인증명서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조, 형법 제297조(장애인 준강간의 점), 구 성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 제6조, 형법 제298조(장애인 준강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2011. 7.하순경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항 제1호 1. 고지명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 각 범죄사실 기재 일시 • .장소에서 판시 각 범죄사실 기재와 같이 피해자와 사이에 성관계를 하거나, 피해자로 하여금 입으로 피고인의 성기를 빨게 한 것은 사실이나, 피고인은 당시 피해자가 장애인이라는 사실을 알지 못하였다. 2. 판단 가. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다."고 규 정하고 있다. 위 규정에서 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태'라 함은, 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종 합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 20052994 판결 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태'에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능 · 성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현 · .행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13, 선고 2011도6907 판결 참조). 나. 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 사건 각 범행 후인 2012. 12, 12.경 심리학적 검사를 받았는데, 이에 따르면 피해자의 지능지수(IQ)는 53으로 경도의 정신지체 수준에 해당되는데 이로 인해 전반적인 판단력이 미숙하고 단순하며, 주변의 옳고 그른 것에 대한 변별력이 저하되어 있고, 주의력이 떨어져 있는 상태이며, 피해자의 사회연령은 만 10세 6개월로서 초등학교 3~4학년 정도의 수준에 불과하고, 자신의 감정을 인식하고 표현하는 능력이 제한적이며, 특히 대인관계나 상호작용이 취약한 편으로 '자신에게 친절하게 대해주거나 맛있는 것을 사주는 사람, 먼저 말해주는 사람'을 좋은 사람으로 생각한다는 결과가 나온 점, E은 경찰조사시 피해자에 대하여 '말을 잘 못하고, 어디 가자고 하면 다 따라간다. 햄버거나 음료수 등 대가를 주고 성관계를 했다. 다른 사람에 비하여 조금 모자란다'는 취지로 진술하였고(E은 이 법정에서도 피해자가 다른 사람에 비하여 조금 모자란다는 취지로 진술하였다), D은 경찰조사시 '피해자가 조금 모자라고 돈을 준다고 하면 다 한다'라는 취지로 진술한 점 [D은 이 법정에서 '피해자가 정신이 모자란다는 사실을 알지 못하였다'라는 취지로 진술하였으나, D은 위 법정진술 당시 피해자에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄 등으로 재판을 받아 제 1심 판결이 확정되지 않은 상태에서 피해자의 장애사실을 몰랐다는 주장을 하고 있었으므로, D의 위와 같은 법정진술을 그대로 믿기는 어렵다], 피고인, D, E 등은 서로 아는 사이인데, 피해자는 위 사람들과 모두 성관계를 하였고, 피고인과 성관계한 사실에 대해서 D에게 얘기하기도 한 점, 피해자는 2012. 여름경 일명 N 이름 O, 이하 0이라 한다)의 집에 강아지를 보러 갔다가 0이 피해자를 방으로 데리고 들어가 위력에 의한 간음을 하였음에도 불구하고, 강아지를 보기 위해 계속 O의 집에 갔고, 0으로부터 다시 위와 같은 방법으로 위력에 의한 간음을 당한 점, 피해자는 임신 14주가 될 때까지 자신이 임신한 사실을 알지 못하였고, 태아의 아버지가 누구인지도 알지 못한 점 등을 종합하면, 피해자는 사회적 지능 내지 성숙도가 상당한 정도로 지체되어 대인관계에 중대한 어려움을 겪어 왔으며, 이 사건 각 범행 당시에도 이러한 정신적 장애로 인하여 자신에게 친절하게 대해주는 피고인의 성적 요구에 대하여 거부의 의사를 분명하게 표시하거나 적극적인 저항행위를 하는 등의 방법으로 성적 자기결정권을 실질적으로 표현. 행사할 수 없었다고 판단된다. 다. 나아가 피고인이 이 사건 각 범행 당시 피해자에게 위와 같은 정신적 장애가 있음을 인식하였는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자에 대한 심리학적 결과에 따르면, 피해자의 지능지수(IQ)는 53 인데 그 중 언어 이해 능력지수는 57로 정신지체 수준에 해당하고, '언어적 개념 형성, 언어적 표현력, 습득된 기본 지식'은 장애 수준으로 낮게 나타난 점, 피해자가 경북해바라기 여성아동센터에서 한 진술 내용에 비추어 피해자를 처음 만난 사람이라 하더라도 피해자와 조금만 대화를 나누어 보면 피해자에게 지적 장애가 있음을 쉽게 알 수 있다고 보이는 점, 정신지체장애 3급인 E은 피해자가 다른 사람에 비해 조금 모자라고, 햄버거 등 대가를 주면 어디든지 따라가 성관계를 할 수 있음을 알고 있었던 점, D은 경찰조사시 '피고인이 피해자가 모자란다는 소리를 듣고, 돈만 주면 한다는 사실을 알았기 때문에 피해자와 성관계를 하기 위하여 피해자에게 연락한 것이다'라는 취지로 진술한 점(증거기록 제243쪽), 피고인은 피해자가 D, E, P과 성관계한 사실을 들었음에도 계속해서 피해자와 성관계를 하기 위하여 만났던 점(증거기록 제268~269쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인이 비록 사회 연령이 13세 7개월에 불과하고, 가벼운 정도의 정신지체 장애가 있다고 하더라도, 피해자에게 정신적인 장애가 있고 이로 인하여 자신의 성관계 요구에 대하여 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있음을 충분히 알고 있었고, 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음하고 추행한 것이라고 판단된다. 라. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 신상정보 등록 이 판결이 확정되는 경우 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당 하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 각 간음으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제2유형의제간음) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 1년 6월 ~ 3년 나. 추행으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제1유형(의제추행) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 감경영역, 1월 ~ 10월 다. 다수범죄 처리결과 : 1년 6월 ~ 5년 6월 3. 선고형의 결정 피고인이 이 사건 이전에 동종범죄로 처벌받거나 자격정지 이상의 형으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 심신미약으로 인정될 정도는 아니지만 정신분열증 등 정신지체 장애가 있는 점, 피고인이 피해자 측에게 상당한 금원(2,000만 원)을 지급하고 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나, 이 사건 각 범행은 피고인이 지인으로부터 피해자가 정신적인 장애로 인해 성적인 자기방어를 제대로 할 수 없는 상태에 있음을 전해 듣고 위와 같은 피해자의 상태를 이용하여 피해자를 수차례에 걸쳐 간음하거나 추행한 것으로, 범행의 경위, 방법 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자가 상당한 정신적 고통을 겪은 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 각 범행을 부인하고 있어 진정으로 반성하고 있다고 보기 어려운 점 등을 고려하면 피고인에게는 실형의 선고가 불가피하다. 위와 같은 양형요소와 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황, 피해자에게 성범죄를 저지른 다른 피고인들과의 형 평등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1 내지 4항, 제6항 기재와 같이 각 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음함과 동시에 위력으로써 피해자를 움직이지 못하게 한 후 간음하거나, 판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 정신적인 장애로 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행함과 동시에 위력으로써 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 위 각 공소사실 기재 일시·장소에서 피해자와 성관계를 한 사실은 있지만, 피해자에게 돈을 주고 합의하에 성관계를 한 것일 뿐 위력으로써 간음하거나 추행한 것이 아니다. 3. 판단 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 있어서의 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, '위력'으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실에 관한 증거로는 '피고인과 처음 성관계를 할 당시 피고인이 피해자가 앉아 있던 뒷좌석으로 와서 스타킹을 벗기고 피해자의 어깨를 밀어서 의자와 의자 사이에 눕혔는데, 몸이 끼어서 움직일 수 없었다. 피해자는 다리를 오므리고, 손으로 피고인을 밀기도 하였는데, 어떻게 할 수가 없었다'는 취지의 피해자의 진술이 있으나(증거기록 제76~79쪽), 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 피고인을 만나기 전 이미 D, E과 수차례 성관계를 하였었는데, 피고인이 D, E과 아는 사이임을 알면서도 피해자 스스로 피고인을 따라간 점, D과 E은 피해자에 대하여 '다른 사람에 비하여 정신적으로 모자란다. 돈만 주면 다 한다'라는 취지로 진술하였고, 피해자는 '피고인과 처음 성관계를 한 후 피고인으로부터 약 만 원 정도를 받았다'고 진술한바, 피고인이 위와 같은 피해자의 상태를 전해 듣고 피해자에게 연락하여 만난 후 돈을 주고 성관계를 하였던 정황에 비추어 보면, 피해자가 성관계를 거부하였다거나 피고인이 위력으로써 피해자를 간음하였다고 단정하기는 어려운 점, 피해자는 피고인이 성관계를 할 당시 위협적인 말을 하거나 때리지는 않았다고 진술하기도 한바, 차 안 의자 사이에 피해자의 몸이 끼일 수 있는 구조로 되어 있는지, 있다면 몸을 어느 정도 움직일 수 있는지 여부를 전혀 알 수 없는 상황에서 위와 같은 유형력의 행사만으로는 피고인이 피해자와의 성관계를 위해 아동 .· 청소년의성보호에관한법률위반(강간 등)죄에 있어서 예정한 정도의 위력'을 행사하였거나 지위나 권세를 이용하여 영향력을 행사하였다고 보기 어려운 점, 피해자는 '피고인과 처음 성관계한 이후에는 주로 피해자가 피고인에게 연락하여 만났고, 처음에는 어떻게 보면 강제로 한 것이지만, 그 이후에는 그냥 돈을 받고 성관계를 한 것이다'라는 취지로 진술하여, 처음 성관계를 제외한 나머지 성관계와 관련하여서는 피고인이 유형력을 행사하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하면, 위와 같은 피해자의 진술만으로 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 위력으로써 피해자를 간음하거나 추행하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 위치추적 전자장치 부착명령청구에 관한 판단 1. 부착명령청구의 요지 검사는, 피부착명령청구자가 정신적 장애가 있는 19세 미만의 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 피부착명령청구자에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령을 청구하였다. 2. 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨트릴 만한 상당한 개연성이 있다는 것을 의미하는 것이고, 그 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경,당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하며, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단으로서 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건이 발생되기 전까지 피부착명령청구자는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 각 범행에 있어 피부착명령청구자가 피해자에게 특별한 유형력을 행사하지는 않은 점, 피부착명령청구자는 주거지에서 피부착명령청구자의 모와 함께 생활하고 있고, 피부착명령청구자의 가족들이 피부착명령청구자의 재범방지를 위해 노력할 것을 다짐하며 선처를 탄원하고 있어 피부착명령청구자에게 분명한 사회적 유대관계가 있는 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자에게 성폭력범죄에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려워 전자장치 부착을 명할 필요성이 인정되지 않는다. 3. 결론 따라서, 피부착명령청구자에 대한 검사의 위치추적 전자장치 부착명령 청구는 이유 없다고 인정되므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.