부산지방법원동부지원-2013고합248

범죄사실 피고인 A는 피해자 H 주식회사(이하 'H'이라 한다), I 주식회사(이하 'I'라 한다), J 주식회사(이하 'J'라 한다)의 실제 운영자로 위 회사들의 자금관리 등 경영업무를 총괄하는 사람이고, 피고인 B은 J의 명목상 대표이사, 피고인 C은 H의 명목상 대표이사, 피고인 D은 I의 명목상 대표이사이다. 1. 피고인 A의 업무상횡령 피고인 A는 망 K(2013. 1. 6. 사망)과의 주식거래를 명의신탁이 아닌 정상적인 매매로 가장하고 그에 상응하는 자금의 흐름을 만들기 위하여 2010. 7. 20. 피해자 H, I, J의 법인자금 90,000,000원(H, I 각 40,000,000원, J 10,000,000원)을 계약금 명목으로 망K에게 지급하고, 2010. 7. 22. 농협 수정동 지점에서 피해자 H을 채무자로 하여 361,064,000원, 피해자 I를 채무자로 하여 361,064,000원, 피해자 J를 채무자로 하여 90,272,000원 등 합계 812,400,000원을 대출받아 잔금 명목으로 망 K에게 지급하는 등 합계 902,400,000원을 우선 지급한 다음, 2011. 1. 19. 망 K으로부터 그에 대한 이자를 포함하여 합계 914,893,176원을 현금으로 돌려받아 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2011. 1. 19. 70,000,000원을 피고인 명의의 농협 수정동 지점 계좌에 입금한 다음 개인 채무 변제에 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 합계 704,893,176원을 마음대로 사용하였다. 이로써 피고인 A는 피해자들의 재물을 업무상 보관하던 중 횡령하였다. 2. 공전자기록등불실기재 및 동행사 피고인들은 2010. 8. 9. 부산 연제구 L 소재 M 법무사 사무실에서, 피고인 A는 피고인 B, C, D에게 기존의 N 주식회사(이하 'N'라 한다) 이사 및 감사였던 O, P, Q을 해임하고 피고인 B, C, D을 새로운 이사 및 감사로 선임하는 데 명의를 빌려달라고 요구하고, 피고인 B, C, D은 이를 승낙하여, 사실은 2010. 8. 4. 위 N 사무실에서 피고인 B, C, D을 새로운 N의 이사 및 감사로 선임한다는 내용의 임시주주총회(이하 '이 사건 임시주총'이라 한다)를 개최한 사실이 없음에도 마치 그와 같은 임시주총의 결의가 있었던 것처럼 임시주주총회 의사록을 허위로 작성한 후, 그 사실을 모르는 M 법무사로 하여금 그 사실을 모르는 부산지방법원 등기공무원에게 이를 제출하게 하여 같은 날 N의 이사 및 임원에 대한 변경등기(이하 '이 사건 변경등기'라 한다)가 마쳐지도록 전산입력하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 즉시 그곳에 이를 비치하게 하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 R, S, T의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 (대질조사 포함) 1. R, S에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고소인들 작성 각서, 망 K 개인농협 통장, 각 주식양·수도계약서 및 무통장입금확인서, 각 주식등변동상황명세서, 각 차용증, 약속어음 및 자기앞수표 사본, 무통장입 금증, 입금전표사본, 주식대금 대출금 통장, H, J, I 등기부등본, H, J, I의 각 주식등 변동상황명세서, 피의자가 운영하는 각 법인 2011. 1. 24. 일계표, 피의자 개인 및 피의자 운영 각 법인들의 계좌은행 거래명세표 1. 수사보고서(세무사 T 제출 참고자료 수신 해지계좌 조회서 첨부), 수사보고서(N 등기부등본사본 첨부) 업무상횡령죄 성립 여부에 대한 판단 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 법적 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다. 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 가사 피고인(이 부분 판단에서 '피고인'은 '피고인 A'를 지칭한다)이 이 사건 피해회사들과 이 사건 각 횡령금의 입금처인 U 주식회사, V 주식회사, W 주식회사, X 주식회사, Y 주식회사, Z 주식회사(이하 '6개 입금처 법인'이라 한다)를 모두 실질적으로 운영하고 있다고 하더라도 위 각 회사들은 모두 피고인과 별개의 법적 인격체로서 각 회사의 재산이 곧바로 피고인의 소유라고 볼 수 없는 점, 피고인은 주식매매대금 명목으로 망 K에게 피해회사들 명의로 대출받은 902,400,000원을 입금하였다가 망 K으로부터 되돌려 받은 돈 중 704,893,176원을 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인의 개인 계좌 및 6개 입금처 법인 계좌로 분산하여 입금하였고, 피고인이 위와 같이 입금된 돈을 이 사건 피해회사를 위하여 사용하였다는 자료를 제시하지 못하고 있는 점, 피고인 및 변호인은 위와 같이 피고인의 개인 계좌 및 6개 입금처 법인 계좌로 분산 입금해 둔 것은 단지 보관해 두는 방법의 일환이었다고 주장하지만, 피고인의 개인 계좌 및 6개 입금처 법인 계좌 내역상 위 돈은 피고인 개인 및 각 법인의 자 금과 혼재되어 그때그때 피고인의 개인용도나 그 법인의 운용자금으로 사용된 점, 피고인이 이 사건 재판 중 2014. 1. 10. 이 사건 피해회사들에 피해금액 상당액을 입금하였더라도 그것이 이 사건 횡령죄 성립에 지장이 없는 점 등을 종합하여 볼 때 피고인에 대한 이 사건 업무상횡령죄는 성립된다. 그러므로 관련 피고인 측의 주장은 받아들일 수 없다. 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 성립 여부에 대한 판단 피고인 A의 수사기관 진술, 나머지 피고인들의 검찰 진술, S의 수사기관 및 법정 진술에 피고인 A는 이 사건 변경등기 무렵까지만 해도 망 K과 아주 가까운 사이에 있었고, 망 K과 주식명의신탁을 함께 협의하고 실행하는 등 사실상 이 사건 변경등기의 필요성에 관하여 함께 논의하였을 것임이 객관적 정황상 명백한 점, 그런 피고인 A가 수사기관 진술에서 여러 차례 이 사건 임시주총 불개최사실에 관하여 구체적이고 단정적으로 확인하였던 점 등을 종합하여 보니, 망 K과 피고인들은 이 사건 임시주총의 개최통지만 하였을 뿐 실제 이 사건 임시주총을 개최하지 않아 임시주총이 존재하지도 않았음에도, 법무사를 통하여 이 사건 변경등기만을 경료한 사실을 공모하거나 실행하였음을 인정할 수 있고, 피고인들이 수사기관에서 착오로 이 부분과 관련된 진술하였을 가능성은 없어 보인다. 피고인들 측 주장에 부합하는 증인 AA, AB의 각 법정진술은 위와 같은 피고인들의 수사기관에서 한 이 부분 공소사실에 부합하는 취지의 진술 및 S의 제반 진술 내용에 정면으로 반하는데다가, 피고인들과 그 변호인이 수사기관 및 이 법정의 2014. 6. 30.자 변론요지서 이전까지도 명백하게 주장하지도 못하고 있는 주장, 즉 피고인 B, C, D이 실제 이 사건 임시주총에 참석하였다는 취지의 주장까지 하면서 이들을 이 사건 임시주총 현장에서 목격하였다고 진술하는바, 이는 피고인들 및 그 변호인의 위와 같은 태도와 상반되는 점에 비추어 볼 때, 위 증인들의 진술 내용은 믿을 수가 없다. 그러므로 피고인들에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄는 모두 유죄로 인정이 되고, 관련 피고인들 측의 주장은 받아들일 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 B, C, D : 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점, 벌금형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 H에 대한 업무상횡령죄의 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 B, C, D : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 공전자기록등불실기재죄의 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 B, C, D : 각 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인 B, C, D : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 15년 나. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~50억 원 미만, 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승으로 하한 1/3 감경) [특별양형인자] 실질적 1인 회사, 상당부분 피해회복(감경요소) [권고형의 범위] 징역 6월 ~ 3년(특별감경영역, 하한 1/2 감경) [수정된 권고형의 범위] 징역 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 공전자기록등불실기재죄 등 사이의 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로, 그 하한에 대해서만 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다) 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년 불리한 정상 피고인에게 2회의 집행유예 및 수차례 벌금형 처벌전력이 있는 점, 이 사건 업무상 횡령에 따른 총 피해금액이 적지 아니한 점, 반성하지 않고 있는 점 유리한 정상 업무상횡령 부분에 관하여 이 사건 피해회사들은 실질적으로 피고인의 1인 회사로 볼 수 있는 점, 횡령액 상당을 피해회사들에 입금하여 그 피해가 회복된 점 2. 피고인 B, C, D 가. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 1월 ~ 7년 6월 나. 선고형의 결정 : 각 벌금 3,000,000원 불리한 정상 피고인들이 이 사건 범행에 대하여 반성하지 않고 있는 점 유리한 정상 피고인 B, C은 각 벌금형 처벌전력 1회 뿐이고, 피고인 D은 초범인 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 특별히 이득을 취하였다고 보기 어려운 점 무죄부분·피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)의 점 1. 이 부분 공소사실 피고인 A(이 부분 판단에서 '피고인'은 '피고인 A'를 지칭한다)는 2010. 7. 중순경 부산 수영구에 있는 택시회사인 N의 대표이사 피해자 망 K으로부터 N의 창업주 부친 망 O(2011. 6. 25. 사망)이 피해자를 상대로 N에 대한 주식반환청구소송을 제기하려 한다는 사실을 듣고, 2010. 7. 20. 부산 금정구 AC에 있는 U 사무실에서 피해자에게 "주식을 그대로 가지고 있으면 아버지와의 소송에서 패할 경우 회사를 고스란히 빼앗긴다. 회사를 빼앗기지 않으려면 네가 보유하고 있는 N 주식을 나에게 맡겨라. 소송이 끝나면 그대로 돌려주겠다."라는 취지로 이야기하였다. 피해자는 피고인의 말을 믿고 자신이 보유하고 있는 N의 주식을 피고인이 실제 운영하고 있는 H, I, J에 명의신탁하기로 하고, 명목상 주식양·수도계약서, 주식평가서 등을 작성한 다음 이를 관할세무서에 신고하는 과정을 거쳐서 2010. 7. 22. N 주식 37,600주(총 발행주식의 50.13%, 이하 이 주식을 '이 사건 명의신탁 주식'이라고 한다) 중 H에 16,711주(22.28%), I에 16,711주(22.28%), J에 4,178주(5.57%)를 각 이전하는 것으로 하고 주주명부에 명의개서를 하였다. 한편 2011. 말경 O과 피해자 간의 민사소송이 종결되었으므로 피고인은 망 K의 요청이 있을 경우 즉시 N의 주주명부상 주주명의를 변경할 수 있도록 협력할 의무가 있었다. 그러나 피고인은 N를 차지하기 위하여 위와 같은 임무에 위배하여, 2011. 11. 29.부터 2012. 3.경까지 사이에 피해자로부터 이 사건 명의신탁 주식식의 반환을 요청받았음에도 불구하고, 피해자와의 명의신탁 합의 내용을 부인하고 피고인은 주식양수도 계약의 당사자가 아니므로 먼저 주식을 양수한 법인인 H 등과 협의를 하라고 하면서 책임을 회피하거나 이미 돌려받은 주식양도 대금을 다시 지급하라는 억지 주장을 하는 방법으로 주식반환 및 그에 따른 명의개서에 필요한 협력 의무를 거부하였다. 이로써 피고인은 H, I, J로 하여금 위 주식 37,600주(1주당 24,000원)의 액면가에 해당하는 902,400,000원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 쟁점에 대한 판단 가. 쟁점 이 부분 공소사실에서 검사는 피고인이 피해자에게 N의 주주명부상 주주명의를 변경할 수 있도록 협력할 의무가 있음을 전제로, 그 임무에 위배하여 피해자에게 주식반환 및 그에 따른 명의개서에 필요한 협력 의무를 거부함으로써 피해자가 주식반환 및 명의개서를 받지 못하여 주식 액면가 상당의 손해를 가하였다는 취지로 기재하였는바, 아래에서 피고인의 주식반환 및 명의개서에 필요한 협력의무 위배 여부 및 손해의 발생 여부에 대하여 살펴본다. 그리고 손해의 발생 여부 판단과 함께 과연 피고인에게 이 사건 배임죄에 있어 실행의 착수가 있었는지도 살펴본다. 나. 협력의무 위배 여부 1) 관련 법리 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사성립 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서(상법 제335조 제2항), 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 상법 제337조 제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 않는 것이므로, 회사성립 후 6월이 경과하도록 회사가 주권을 발행하지 아니한 경우에, 당사자간의 의사표시만으로 주식을 양수한 사람은, 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 한편 주권발행 전 주식에 관하여 주주명의를 신탁한 사람이 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하면 그 주식에 대한 주주의 권리는 해지의 의사표시만으로 바로 주주의 권리가 명의신탁자에게 복귀하는 것이지, 주식의 양도를 위하여 새로 법률행위를 하여야 하는 것도 아니다. 따라서 주주명의를 신탁한 사람은 명의수탁자의 협력을 받을 필요없이 명의신탁계약 해지 사실을 증명하여 회사를 상대로 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다16386 판결 참조) 한편 주식양도의 원인이 된 매매·증여 기타의 채권계약에서 다른 약정이 없는 한 양도인은 그 채권계약에 기하여 양수인이 목적물인 주식에 관하여 완전한 권리 내지 이익을 누릴 수 있도록 할 의무를 진다고 할 것이고, 양도인은 이미 양도한 주식을 제3자에게 다시 양도 기타 처분함으로써 양수인의 주주로서 권리가 침해되도록 하여서는 안 된다. 나아가 회사 이외의 제3자에 대하여 주식의 양도를 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도의 통지 또는 그와 같은 승낙이 있어야 하므로, 양도인은 위와 같은 의무의 일환으로 양수인에 대하여 회사에 그러한 양도통지를 하거나 회사로부터 그러한 승낙을 받을 의무를 부담한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다38780 판결 참조). 그러므로 주식양도의 당사자 사이에서 양도인은 양수인을 위하여 양수의 목적물인 주식 보전에 관한 사무를 처리하는 자에 해당하고, 양도인의 사무처리를 통하여 양수인은 유효하게 회사에 대하여 주식에 관한 권리를 주장할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 그 주식양도의 원인이 명의신탁의 해지인 경우에도 마찬가지이다. 2) 기초사실 및 판단 가) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하니, N는 1969. 6. 5. 설립된 회사이고, N의 주식은 주권이 발행되지 않았으며, 피해자는 그 주식 총 75,000주 중 53,235주(70.98%)를 소유하고 있었던 사실, 피해자는 2010. 7. 20. 피고인과 사이에 피해자 소유의 N의 주식 중 37,600주를 명의신탁하되 자신의 필요에 따라 요구 시에는 대금의 지급 없이 즉시 주식을 반환한다는 취지로 약정(이하 '이 사건 명의신탁약정'이라 한다)하면서, 피고인이 실질적으로 운영하고 있는 I에 16,711주, H에 16,711주, J에 4,178주를 양도한다는 내용의 2010. 7. 20.자 주식양·수도계약서를 형식적으로 작성한 후 2010. 7. 22. 같은 취지로 명의개서를 마쳤던 사실, 피해자는 2011. 11.경부터 피고인에게 주식을 반환해 달라고 요청하다가 2012. 3. 22. 피고인에게 주식을 반환해 달라는 취지의 내용증명을 보냈으나, 피고인 A는 2012. 3. 26. 내용증명으로 세금 및 이자 등의 책임을 요구하며 주식의 반환을 거부한 사실을 인정할 수 있다. 나) 이 법원의 판단 위 인정사실 및 앞서 본 관련 법리에 따라 이 사건을 보건대, 이 사건 명의신탁 주식의 명의신탁자인 피해자는 그 명의수탁자인 피고인에 대하여 이 사건 명의신탁 약정해지의 의사표시를 함으로서 주식에 대한 피고인의 주주로서 권리가 피해자에게 복귀하는 것이므로, 피고인의 협력 없이 N에게 이 사건 명의신탁계약 해지의 사실을 증명하여 명의개서를 청구하는 등 자신이 적법한 주주임을 주장할 수 있다고 할 것인바, 피고인에게 피해자에 대한 피해자의 이 사건 명의신탁 주식에 대한 명의개서 절차에 협조할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 그러나 명의수탁자인 피고인은 이 사건 명의신탁 약정 해지에 따른 명의신탁자인 피해자의 권리 내지 이익을 누릴 수 있도록 할 의무를 진다고 할 것이고, 그 의무에는 N 이외의 제3자에 대하여 이 사건 명의신탁약정 해지에 따른 주식 양도를 대항하기 위한 'N에 대한 확정일자 있는 증서에 의한 양도(명의신탁약정 해지)의 통지 또는 N로부터 그러한 승낙'을 받을 의무를 포함하며, 피고인의 이러한 의무는 피해자를 위하여 피해자의 주식보전에 관한 사무를 처리하는 자로서 부담하는 의무이다. 다) 피고인에게 다른 의무가 있는지에 관하여 나아가 피고인에게 앞서 본 이상으로 다른 '피해자의 사무를 처리할 의무'가 있는지에 관하여 기록에 드러난 제반 주장들을 중심으로 살펴본다. 피해자가 명의신탁해지의 방식으로 주식을 이전할 경우 부담하게 되는 세금 등 경제적 부담이 있어 피해자가 주식을 이전받을 수 없을 사정이 있다고 하여도, 그것으로 피고인이 지켜야 할 이 부분 공소사실 관련 의무가 바로 존재한다고 할 수 없고, 피고인이 피해자나 N를 상대로 이 사건 명의신탁약정 해지 효력을 다투는 취지의 법적 분쟁을 제기할 수 있다고 하여도 역시 피고인에게 이 부분 공소사실과 관련된 의무가 존재한다고 할 수 없다. 이 사건 명의신탁해지로 인한 주식양수도 과정에 있어서 앞서 본 피고인의 의무 이외에 달리 협력할 의무가 없다고 본 이상, 피해자가 피고인과 이 사건 명의신탁 주식의 반환(양수) 논의를 하는 과정에서 피고인에게 요구한 세부적이고, 구체적인 절차를 지켜야 할 의무가 있다고 할 수도 없다. 이와 관련하여 명의개서 및 관할 세무서 주주변동신고를 위해 새로운 주식양수도계약서 등을 작성해 줄 의무가 있는지에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 얼마든지 이 사건 명의신탁약정 해지의 의사표시를 한 다음, 피해자의 주식양도사실을 N에 주장하고 회사에 주주로서 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 피고인이 가사 위와 같은 의무를 지키지 않았다고 하여 그것이 피해자에게 손해를 끼치는 행위인지 의문이 있고, 이러한 서류작성 등 의무는 이 사건 명의신탁약정에서 도출되는 것임이 명백하며, 이 사건 명의신탁약정의 주된 취지는 주식을 반환하는 것에 있는 것인데, 이 사건 명의신탁 주식은 주권발행 전 주식이므로, 그 반환약정은 실질적인 의미가 없는 약정에 불과하고, 가사 이러한 의무가 인정된다고 하더라도 그것은 이 사건 명의신탁 약정에 기한 일련의 주식반환 과정 중 일부에 관한 것으로서 피고인이 이 사건 명의신탁 약정 상의 의무를 전반적으로 위배하였는지를 평가하지 않고서 이러한 의무만을 개별적으로 평가할 수 없는 것인바, 피고인은 피해자와 이 사건 명의신탁 주식의 반환(양수) 논의과정에서 이 사건 명의신탁 해지로 인한 주식양도의 경우 그 주식반환이 증여의제로 되어 세금부담이 커질 우려가 있으므로, 이 부분에 관한 처리, 즉 이 사건 명의신탁약정에 따른 세금지급의무 이행을 피고인의 주식반환의무의 이행과 동시이행 내지 선이행할 것을 주장(이는 민사상 '공평의 원칙에 기한 동시이행항변' 내지 '불안의 항변' 주장으로 평가할 수 있다)하면서 그 주식반환 거부의 정당성을 주장하여 온 점, 검찰이나 피해자의 미망인 측은 이 사건 변론종결 이후에 제출한 서면에서 피해자가 증여의제에 따른 막대한 세금부담을 감당할 여력이 없었음을 자인하고 있는바, 2012. 2.~3. 당시 피고인에게 이 사건 명의신탁약정의 이행과정에서 일부 서류 작성 등 의무가 존재한다고 하여도 그에 상응하는 피해자의 의무를 주장하면서 그 반환을 거부할 정당할 사정이 있다고 피고인 입장에서 충분히 인식할 수 있는 점(이 점은 피고인 측에서 재판과정 전반에 걸쳐 계속 주장했던 내용이다) 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 이러한 의무를 이행하지 않은 것이 임무위배행위로 평가할 수 있는지 의문이 있으며, 더욱이 뒤에 보는 바와 같이 이러한 의무 위반으로 인한 손해액이 이 부분 공소사실 기재와 같이 주식 액면금 상당일 수도 없음은 명백하고, 한편 피해자가 이 사건 명의신탁 해지에 따른 주주로서 권리 이전이라는 적법한 절차를 지킬 경우에 부과될 세금 납부를 회피하기 위하여 우회적인 방법으로 형식적인 주식양수도계약서를 작성하는데 협력해 줄 법률상 의무가 피고인에게 있다거나 이를 어긴 것이 형법상 배임행위를 구성한다고 볼 수도 없으며, 이러한 서류작성 등 의무는 피고인이 피해자에 대한 이 사건 명의신탁약정 이행에 관련된 민사상 채무를 이행하는 것으로서 피고인의 사무에 불과한 것이라고 할 것이다. 그러므로 피고인에게 앞서 인정한 피해자에 관한 사무처리 의무 이외에 다른 의무가 있다고 할 수 없다. 다. 실행의 착수 및 손해 발생 여부 1) 관련 법리 부동산의 이중매매에서 매도인이 제1 양수인에 대하여 이전등기절차이행을 지체하고 있는 것만으로 부족하고, 제2양수인으로부터 중도금을 지급받았을 때 비로소 배임죄의 실행의 착수가 있다고 하는 것(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 참조)과 마찬가지로, 주식양도인 또는 주식명의수탁자가 회사에 대한 양도 또는 신탁해지 사실을 통지하는 등으로 주식양수인 또는 명의신탁해지권자의 권리를 원만하게 실현하도록 하는 것이 양도인 등의 '타인 재산의 보전행위에 협력하는 타인의 사무'에 해당한다고 할지라도, 단순히 양도 또는 신탁해지 사실 통지의무 이행을 지체하고 있다는 것만으로 배임죄의 실행의 착수가 있다고 볼 수가 없다. 배임죄에 있어 "본인에게 재산상의 손해를 가한다"라고 함은 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조). 2) 이 법원의 판단 위의 관련 법리와 함께 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때 비록 피고인에게 앞서 본 바와 같은 의무가 있다고 하더라도 그 의무가 존재한다는 것만으로 피고인이 배임죄의 실행의 착수에 이르렀다고 볼 수 없고, 배임죄에 있어 경제적 관점에서 비추어 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵다. 피고인 및 상피고인들은 피해자에게 개별적으로 보낸 각 2012. 3. 26.자 내용증명에서 2010. 7. 20.자 이 사건 명의신탁약정 관련 각서의 존재를 부인하고 있고, 피해자에게 법적 책임을 묻겠다는 태도를 취하면서도, 한편으로는 피해자가 이 사건 명의신탁 주식의 반환을 요구한다면 그에 대한 이자 및 세금 등의 책임을 요구하면서 관련 협의를 하겠다는 취지도 담고 있는 점, 위 각 내용증명은 피해자가 피고인 및 상피고인들에게 개별적으로 보낸 2012. 3. 22.자 내용증명에 따른 답신 형식으로 작성된 것인바, 피해자가 그 이전까지 피고인과 협의를 통해 주식이전문제를 진행하던 중 '이 사건 명의신탁 주식과 피고인에게 주었던 벤츠 승용차의 반환요구를 하면서 보증책임과 손해배상책임을 묻겠다'는 취지로 내용증명을 보내자 이에 대하여 대응하는 성격이 강한 것이고, 실제 그 이후로 위 각서의 존재를 지속적으로 부인하거나 법적 책임을 묻는 아무런 조치도 취하지 않았던 점, 그 무렵까지 피고인과 피해자 사이에서 진행된 주식반환 등에 관한 일련의 논의 과정 및 관련 제반 정황 등을 종합해 볼 때, 피고인이 피해자에게 주식반환에 따른 각종 세금 문제, 절차(주식평가서 발급 등), 이자 지급 등을 주장하면서 주식반환에 미온적인 태도를 보이기는 하였으나, 이 사건 명의신탁 주식이 피고인의 소유인 것처럼 주장하지는 않은 점, 달리 이 부분 공소사실 상 배임 일시인 2012. 3.경까지 피고인이 대외적으로 제3자에게 이 사건 명의신탁 주식을 처분하려고 시도하거나 피고인이 이 사건 명의신탁 주식을 자신의 소유로 하려는 듯한 구체적인 행위를 시도한 자료가 기록상 나타나지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인은 2012. 3.경까지 어떠한 배임죄의 실행에 착수한 바가 없고, 나아가 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 손해 위험이 침해결과에 근접한 경우나 행위자의 의사 여하에 따라 바로 손해로 전환될 수 있는 위험이 직면한 상황에 있는 등 실해 발생의 위험이 있다고 보기 어렵다. 피고인이 이 사건 명의신탁약정 해지에 따른 제3자 대항요건 중 '회사에 대한 통지'를 해 주지 않았다고 하더라도, 피해자는 당시 N의 대표이사로 그 지위와 권한을 행사하고 있었으므로 '주식 명의신탁 해지에 대한 회사의 승낙'을 직접 실행하여 명의개서를 마치고 '제3자 대항요건'을 획득한 후 대내외적으로 주주권 등을 행사하는데 법적·사실적으로 특별한 장애가 없었다. 그러므로 피고인에게 앞서 본 의무가 존재하는 것 이상으로 손해발생의 결과를 야기할 만한 다른 행위를 한 바가 없는 상태에 있었던 이 사건에서 피해자는 자신의 지위와 권한으로 그 손해를 막을 수가 있었고, 피고인이 피해자의 그러한 지위나 권한 행사를 방해한 바도 없는바, 이 점에서 보아도 피고인은 배임죄의 실행의 착수가 없었고, 나아가 실해 발생의 위험이 있는 행위를 한 바도 없다. 피고인이 이 사건 명의신탁 주식의 반환을 거부하였다고 하더라도 피해자가 N에 대하여 자신이 적법한 주주임을 주장할 수 있음은 앞에서 본 바와 같다. 가사 이 사건 명의신탁 해지 효력과 관련된 분쟁이 제기되는 등의 사정으로 사실상 불편을 초래할 수 있겠지만, 이는 간접적으로 발생하는 부정적 효과에 불과하다. '명의신탁 거래임이 밝혀짐에 따른 증여세 부담 위험', '은행대출 실패에 따른 손해발생 위험', '2012. 12. 25. 주식양수도계약으로 인한 손해발생' 등의 손해가 발생하였는지에 관하여 본다. 우선 증여세 부담이나 은행대출 실패로 발생하는 위험은 앞서 본 이 부분 공소사실관련 임무위배행위로 발생할 위험이 아닐뿐더러, 더구나 그로 인하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 주식 액면금 상당의 재산상 손해가 발생하였다고 도저히 볼 수 없다. 다음으로 피고인과 피해자 사이의 2012. 12. 25.자 합의서에 의하니, 이 사건 명의신탁 주식을 포함한 피해자의 모든 주식을 피고인이 인수하기로 하였는바, 이는 이 부분 공소사실 기재 손해발생일인 2012. 3.로부터 약 9개월 정도 지난 시점에 체결된 것으로 이 부분 공소사실과 직접 관련이 없는 것으로 보이고, 당시 그 계약의 부당성, 무효, 취소 사유를 인정할 만한 특별한 객관적인 자료도 기록상 나타나지 않는 점에 비추어 이를 근거로 이 부분 공소사실 기재 손해 발생 또는 실해 발생의 위험이 있었다고는 판단할 수가 없다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.