부산지방법원-2013고합395

범죄사실 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 피고인은 2009년 6월 초순 일자불상 17:30경 부산 사하구 C에 있는 D 택시회사 앞길에서, 피해자 E(여, 12세)가 정신적 장애로 인하여 성적 행위의 의미를 제대로 알지 못하는 등 사리판단력이 일반인에 비하여 떨어지는 것을 이용하여 피해자에게 차비를 주겠다고 말하여 위 회사 숙직실로 유인한 다음 피해자로 하여금 바지와 팬티를 벗게 하였다. 계속해서 피고인은 손으로 피해자의 음부를 만지고 입으로 피해자의 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 위계로써 13세 미만의 사람을 추행하였다. 2. 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등) 가. 2009년 6월 중순경 범행 피고인은 2009년 6월 중순 일자불상 17:30경 위 택시회사 앞길에서, 위 피해자 E(여, 13세)가 정신적 장애로 인하여 성적 행위의 의미를 제대로 알지 못하는 등 사리판단력이 일반인에 비하여 떨어지는 것을 이용하여 피해자에게 차비를 주겠다고 말하여 위 회사 숙직실로 유인한 다음 피해자로 하여금 바지와 팬티를 벗게 하였다. 계속해서 피고인은 손으로 피해자의 음부를 만지고 입으로 피해자의 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 위계로써 청소년을 추행하였다. 나. 2009년 7월 초순경 범행 피고인은 2009년 7월 초순 일자 불상 15:30경 부산 사하구 F에 있는 G 동사무소 앞 버스 정류장에서, 위 피해자 E(여, 13세)가 정신적 장애로 인하여 성적 행위의 의미를 제대로 알지 못하는 등 사리판단력이 일반인에 비하여 떨어지는 것을 이용하여 피해자에게 "우리 집에 한번 가볼래"라고 말하여 H에 있는 피고인의 주거지로 유인한 다음 피해자로 하여금 바지와 팬티를 벗게 하였다. 계속해서 피고인은 손으로 피해자의 음부를 만지고 입으로 피해자의 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 위계로써 청소년을 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 각 진술녹화CD에 수록된 E의 각 진술 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. PAI 결과 보고서, 장애진단서 1. 현장사진 1. 수사보고(J중학교 춘추복착용 일시에 대한 수사) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조의2 제5항, 제3항[13세 미만 미성년자에 대한 위계에 의한 추행의 점, 징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다], 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제4항, 제2항(청소년에 대한 위계에 의한 추행의 점, 징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제4항, 제9항, 보호관찰 등에 관한 법률 제30조 제2호 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제3항 본문, 제9항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 공개명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호, 제3항 피고인 및 변호인의 주장과 범죄 구성요건해당성에 대한 판단 1. 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 하였는지 여부 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 피해자의 상체 부분을 만진 것은 사실이나, 하체 부분은 만진 사실이 없다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서 "피고인이 성기를 삽입하려고 하였으나 발기가 되지 않아 넣지 못했고, 대신 손가락을 음부에 넣었고, 입으로 음부를 빨았다."라고 당시의 상황을 비교적 구체적이고 일관적으로 진술하였고, 이러한 피해자의 진술은 그 진술 경위, 내용 등에 비추어 상당히 신빙성이 있는 점, 피고인은 수사기관 및 제1회 공판기일에서 피해자의 음부에 손가락을 넣지는 않았으나 음부를 입으로 빨고 손으로 만진 사실은 있다고 진술하였고, 그러한 피고인의 진술에 임의성을 의심할 만한 사정을 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 음부를 손으로 만지고 입으로 빠는 등의 행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 강제추행죄의 성립 여부 가. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자에게 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 가하지 않았고, 피고인의 피해자에 대한 신체접촉행위 자체가 폭행행위라고 볼 수도 없으므로, 강제추행죄가 성립하지 않는다. 나. 관련 법리 1) 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하고, '추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조) 2) 한편, 위와 같이 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 소위 '기습추행'을 강제추행에 포함시킨다고 하더라도, 이러한 '기습추행'이 인정되려면 폭행행위와 추행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 실현됨으로써 상대방의 성적 자유(성적 자기결정권)를 폭력적 행태에 의하여 침해한 경우라고 평가할 수 있어야 한다. 다. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 피고인의 행위가 피해자에게 성적 수치심 등을 일으키게 하고 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위에 해당함은 의문이 없으나, 이를 강제추행죄로 의율하기 위해서는 피고인의 추행행위 자체가 폭행행위로 볼 수 있을 정도로 유형력의 행사가 있었다고 평가할 수 있어야 할 것이다. 그런데 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 수사기관에서 "당시 피고인이 폭행하거나 협박한 것은 없었고, 위력을 행사하지도 않았다."라고 일관되게 진술하여 피해자가 피고인으로부터 별다른 폭행이나 협박을 받은 적은 없었던 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자에게 옷을 벗으라고 말하자 피해자는 스스로 옷을 벗었고, 피고인이 피해자의 의사에 반하여 옷을 벗긴 것은 아니었던 점, 피고인이 피해자를 추행하는 과정에서 피해자는 아무런 저항을 하지 않았던 점, 피해자는 같은 경위로 수차례나 반복하여 피고인으로부터 추행을 당하기도 하였던 점 등과 피고인이 피해자를 추행하게 된 경위, 피고인과 피해자의 관계, 추행 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 유형력을 행사하였다거나 폭행행위와 추행행위가 동시에 실현되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 위계에 의한 추행에 해당하는지 여부 피고인의 추행행위를 강제추행죄로 의율할 수 없으므로, 피고인이 피해자에게 차비를 주겠다는 등의 말로 피해자를 자신의 회사나 집으로 유인한 다음 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 행위가 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항 및 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항에서 정하는 '위계'에 해당하는 것인지에 관하여 본다. 가. 관련 법리 위 각 법조에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 전혀 일면식도 없는 피고인에게 차비를 달라고 먼저 말하였고, 이에 피고인이 차비를 준다면서 자신의 주거지 등으로 같이 가자고 말하자 순순히 응하여 따라가는 등 정상적인 사리분별력을 가진 중학생이라면 기대하기 어려운 행동을 하였던 점, 피고인은 피해자에게 그 나이 또래의 평균적인 중학생과 다른 지적 장애가 있음을 인식(수사기관에서 "피해자와 말을 해 보니 일반인과 달리 지적능력이 떨어지는 것을 알게 되었다."라고 진술하였다)하고도 차비를 준다거나 자신의 집에 가보자는 명목 등으로 피해자를 자신의 주거지로 유인하였던 점, 피고인은 피해자를 회사 숙직실이나 자신의 집 등으로 유인하여 단둘이 있게 되자 피해자에게 옷을 벗으라고 하였고, 피해자가 스스로 옷을 벗자 피해자의 음부를 만지는 등 추행행위로 나아가게 되었던 점, 피해자는 낯선 남자인 피고인이 옷을 벗으라고 하자 아무런 거리낌없이 스스로 옷을 벗었고, 피고인이 피해자를 추행하는 과정에도 수건으로 얼굴을 가리기만 하고 아무런 저항을 하지 않는 등 성적 행위의 의미를 제대로 알지 못하는 상태에 있었던 것으로 보이고, 피고인은 이러한 피해자의 상태를 인식하고도 이를 이용하여 피해자를 추행하였던 점, 성적 행위의 의미를 아는 사리판단력이 있는 사람과는 달리 성적 행위의 의미를 제대로 알지 못하는 사리판단력이 부족한 상대방에 대하여 금품 교부 등의 유혹을 하여 간음 또는 추행하는 경우에 유혹으로 인해 상대방에게 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 불러 일으킬 수 있다는 점에서 그 유혹이 위계가 될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 유인한 다음 피해자로 하여금 옷을 벗게 한 행위는 위 각 법조에서 정하는 '위계'라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 피해자를 유인하여 추행한 행위는 위 각 법조에서 정하는 위계로 피해자를 추행한 것에 해당한다. 4. 피해자의 처벌불원 의사표시가 있는지 여부 가. 피고인 및 변호인의 주장 피해자의 법정대리인인 피해자의 모가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 제출하였으므로, 반의사불벌죄에 해당하는 공소사실 제2, 3항 기재 범죄는 공소가 기각되어야 한다. 나. 판단 1) 관련 법리 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다. 나아가 구 청소년의 성보호에 관한 법률에 형사소송법과 다른 특별한 규정을 두고 있지 않는 한 위와 같은 반의사불벌죄에 관한 해석론은 구 청소년의 성보호에 관한 법률의 경우에도 그대로 적용되어야 한다. 그러므로 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄라고 하더라도, 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 단독으로 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 볼 것은 아니다. 다만, 여기에서 피해자인 청소년의 의사능력은 그 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력을 말하고, 그 의사표시는 흠이 없는 진실한 것이어야 한다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조). 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는바, 피해자가 나이 어린 미성년자인 경우 그 법정대리인이 피고인 등에 대하여 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지는 대상 사건의 유형 및 내용, 피해자의 나이, 합의의 실질적인 주체 및 내용, 합의 전후의 정황, 법정대리인 및 피해자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도5658 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자가 지적 장애 3급의 정신장애인에 해당되기는 하나, 경찰 조사 과정에서 자신을 추행하였던 자들을 나쁜 사람이라고 칭하거나 빨리 잡아달라고 진술하기도 하는 등 진술녹화CD에서 나타난 피해자의 진술 태도나 답변 내용, 질문에 대한 이해 정도 등에 비추어 볼 때, 피해자가 범행 당시와는 달리 현재 성폭행이나 성추행 등 성적 행위의 의미를 어느 정도 알고 있는 것으로 보이고, 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시가 가지는 의미·내용·효과를 이해하는 능력이 부족하다고는 보이지 않는 점, 그럼에도 피해자의 법정대리인인 피해자의 모 I는 피해자의 의사를 전혀 물어보지 않은 채 단독으로 피고인에 대한 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 하면서 합의서를 작성하였던 점 (피해자의 모는 이 법정에서 "증인이 보기에는 피해자가 지적 장애로 이해력과 판단력이 부족하여 법정에 나와서 의사를 밝히는 것은 적절하지 않아 보이고, 증인이 딸을 대신하여 의사를 밝히는 것이 적절하다고 생각한다. 피해자에게 피고인과 합의를 하면 피고인이 벌을 받지 않을 수도 있다는 이야기는 하지 않았다."라고 진술하였다) 등을 종합하여 보면, 피해자의 법정대리인이 피고인에 대하여 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 3년 ~ 22년 6월 [유형의 결정] - 13세 미만 미성년자에 대한 위계에 의한 추행의 점 : 성범죄, 일반적 기준, 13세 미만 대상 성범죄, 제3유형[강제추행(위계·위력추행 포함)] - 각 청소년에 대한 위계에 의한 추행의 점 : 성범죄, 일반적 기준, 강제추행죄(13세 이상 대상), 제2유형[청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)] [특별양형인자] - 감경요소 : 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우 [일반양형인자] - 가중요소 : 청소년에 대한 범행인 경우 - 감경요소 : 형사처벌 전력 없음 [권고형의 범위] - 13세 미만 미성년자에 대한 위계에 의한 추행의 점 : 징역 2년 6월 ~ 5년(감경영역) - 각 청소년에 대한 위계에 의한 추행의 점 : 징역 9월 ~ 1년 6월[감경영역, 청소년강제추행(위계·위력추행 포함)이므로 '친족관계에 의한 강제추행' 등에 적용되는 형량범위의 상한과 하한을 1/2로 감경] [수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 6년 3월[기본범죄의 형량범위 상한(징역 5년)에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2(징역 9월)을 합산하고, 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3(징역 6월)을 합산, 하한은 처단형에 따른다] [집행유예 참작사유] - 주요참작사유 : 범행에 취약한 피해자(부정적) - 일반참작사유 : 동종 전과 없고, 집행유예 이상의 전과가 없음, 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우, 피고인이 고령(각 긍정적) [선고형의 결정] 징역 3년, 집행유예 4년 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자가 정신적인 장애로 인하여 성적인 자기방어를 제대로 할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 나이 어린 피해자를 세 차례에 걸쳐 위계로써 추행한 것으로, 범행 경위와 방법 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 나이 어린 피해자가 상당한 성적 수치심과 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다. 다만, 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 깨닫고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피해자의 어머니가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 취지의 합의서를 제출하였고, 이 법정에 출석하여 피고인에 대한 선처를 바란다고 진술하기도 하였던 점, 피고인이 고령인데다 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 신상정보 등록 피고인에 대한 판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2009년 6월 초순 일자불상 17:30경 부산 사하구 C에 있는 D 택시회사 앞길에서, 피해자 E(여, 12세)가 정신적 장애로 인하여 사리판단력이 일반인에 비하여 떨어지는 것을 이용하여 피해자에게 차비를 주겠다고 말하여 위 회사 숙직실로 유인한 다음 피해자로 하여금 바지와 팬티를 벗게 하였다. 계속해서 피고인은 손으로 피해자의 음부를 만지고 입으로 피해자의 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 13세 미만의 사람을 추행하였다. 나. 피고인은 2009년 6월 중순 일자불상 17:30경 위 택시회사 앞길에서, 위 피해자 E(여, 13세)에게 차비를 주겠다고 말하여 위 회사 숙직실로 유인한 다음 피해자로 하여금 바지와 팬티를 벗게 하였다. 계속해서 피고인은 손으로 피해자의 음부를 만지고 입으로 피해자의 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 청소년을 추행하였다. 다. 피고인은 2009년 7월 초순 일자 불상 15:30경 부산 사하구 F에 있는 G 동사무소 앞 버스 정류장에서, 위 피해자 E(여, 13세)에게 "우리 집에 한번 가볼래"라고 말하여 H에 있는 피고인의 주거지로 유인한 다음 피해자로 하여금 바지와 팬티를 벗게 하였다. 계속해서 피고인은 손으로 피해자의 음부를 만지고 입으로 피해자의 음부를 빨았다. 이로써 피고인은 청소년을 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자에게 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 가하지 않았고, 또한 피고인의 피해자에 대한 신체접촉행위 자체가 폭행행위라고 볼 수도 없으므로, 강제추행죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 추행행위 자체가 폭행행위라고 인정하기에 부족하고 달리 피고인의 폭행 또는 협박에 의한 추행사실을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 피고인에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위계에 의한 추행으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄, 위계에 의한 추행으로 인한 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.