창원지방법원-2023고합14

범 죄 사 실 [전제사실] 피고인 A과 피고인 B은 부부 사이이고, 피고인 C, D은 피고인 A의 지인이며, 이들은 피고인 B의 지인인 베트남 국적의 E이 소위 ‘속디아’라는 도박을 하여 많은 돈을 잃자 이에 대해 항의하기 위하여 김해시 F에 있는 피해자 G(남, 36세, G)의 주거지를 찾아가 그곳에서 피해자 G, 피해자 H(남, 34세, H), 피해자 I(남, 36세, I), 피해자 J(남, 29세, J), 피해자 K(남, 35세, K)을 만나게 되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A, C과 D의 범행 가. 특수상해 피고인 A은 B과 함께 2022. 9. 18. 12:05경 김해시 F에 있는 G의 집에 들어가려고 하였으나, 피해자 H과 피해자 K이 이를 제지하자 화가 나 노상에 있던 위험한 물건인 막대기(알루미늄 재질)를 들고 피해자 H과 피해자 K의 어깨 부분을 내려치고, 이어서 현장에 도착한 피고인 C과 D은 위 피고인 A의 행위에 가담하여, 피고인 A은 노상에 있던 위험한 물건인 가위(총길이 23㎝, 날길이 13㎝)를, 피고인 C과 D은 노상에 있던 위험한 물건인 돌과 위 막대기를 들고 각 피해자 H, K, I, J의 머리와 상체부위를 주먹과 막대기로 수회 때렸다. 이로써 피고인 A, C과 D은 공모하여 위험한 물건을 휴대하고 피해자 H, K에게 약 2주간의 치료가 필요한 열린 두개내상처가 없는 뇌진탕 등 상해를, 피해자 I에게 약 3주간의 치료가 필요한 열린두개내상처가 없는 뇌진탕 등 상해를, 피해자 J에게 약 3주간의 치료가 필요한 경추의 염좌 및 긴장 등 상해를 각 가하였다. 나. 특수폭행 피고인 A, C과 D은 위 가항 기재 일시, 장소에서 주거지 밖으로 나온 피해자 G을 발견하고 위 가항 기재와 같은 방법으로 피해자의 얼굴과 몸통 부위를 수회 때렸다. 이로써 피고인 A, C과 D은 공모하여 위험한 물건을 휴대하고 피해자 G을 폭행하였다. 2. 피고인 A, C, B과 D의 범행 피고인 A, C, B과 D은, 피해자 G이 소지하고 있던 회색 크로스백 가방을 피고인들에게 빼앗기지 않기 위하여 위 가방을 피해자 J에게 건네주자 피고인 B은 피해자 J이 건네받은 위 가방을 손으로 잡아당겨 낚아채고, 피고인 A, C과 D은 주먹과 막대기로 피해자 J의 얼굴을 수회 때리는 방법으로 피해자 J의 반항을 억압하였다. 이로써 피고인들은 합동하여 피해자 G 소유의 액수 미상의 현금 등이 들어있는 가방을 강취하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 G, J의 각 법정진술 1. I, K에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 압수목록 1. 각 상해진단서 1. 가위사진, 각 상처부위 사진 1. 현장 CCTV영상 CD [피고인 C 관련 H에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번2)의 증거능력 유무] 1. 관련 법리 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다. 여기서 ‘외국거주’란 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 진술을 청취하면서 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락방법 등을 사전에 미리 확인하고, 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 진술자가 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용이 있다. 나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 하고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 2. 판단 위 법리에 비추어 본다. H은 2022. 9. 28. 이 사건 피해자 자격으로 경찰 조사를 받으면서 자신이 베트남 국적의 불법체류자임을 밝혔다. 그리고 같은 날 경찰 조사를 받은 G은 동생 H이 출국 준비 중에 이 사건 범행을 당했음을 밝혔다. 따라서 수사기관으로서는 H이 가까운 장래에 출국할 예정이 있는지, 출국하면 다시 국내에 돌아올 예정이 있는지, 귀국 시기나 체류 장소가 어떻게 되는지, 연락 방법은 무엇인지 등을 확인하고, H에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에서 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 H이 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하는 등 공판정에 출석시켜 진술하게 할 가능하고 상단한 모든 수단을 강구하여야 한다. 그러나 H이 2023. 1. 8. 출국하여 이 사건 변론 종결에 이르기까지 위와 같은 조치가 취하여졌다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다. 결국, H에 대한 경찰 진술조서는 이를 유죄의 증거로 하는 데 피고인이 동의한 바 없고, 형사소송법 제314조 소정의 요건을 구비한 것으로 볼 수도 없으므로, 피고인에 대하여 그 증거능력을 인정할 수 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조(특수상해의 점), 형법 제261조, 제260조 제1항, 제30조(특수폭행의 점, 징역형 선택), 형법 334조 제2항, 제1항, 제333조(특수강도의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 B: 형법 334조 제2항, 제1항, 제333조(특수강도의 점, 유기징역형 선택) 다. 피고인 C: 각 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항, 제30조(특수상해의 점), 형법 제261조, 제260조 제1항, 제30조(특수폭행의 점, 징역형 선택), 형법 334조 제2항, 제1항, 제333조(특수강도의 점, 유기징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 A, C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형이 가장 무거운 특수강도죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 정상참작감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 피고인 A: 형법 제48조 제1항 제1호 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 Ⅰ. 피고인 A, B의 각 특수강도죄 1. 주장 요지 피고인들은 피해자 G의 가방(이하 ‘이 사건 가방’이라 한다) 내용물을 확인할 생각이었을 뿐 취득할 생각은 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 필요치 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10435 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2012도976 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 ⑴ 피고인들은 수사기관에서 이 사건 가방을 빼앗은 이유에 관하여, 피해자 G 등이 피고인들의 지인인 E으로부터 도박을 통해 취득한 돈과 피해자 G 등의 사기도박 증거를 확보하기 위함이었다는 취지로 진술하였다. ⑵ 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 당시 피고인들에게 불법영득의사가 있었다고 보이고, 피고인들의 주장처럼 피고인들이 이 사건 가방의 내용물만 확인하고 이를 피해자들에게 반환할 의사였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ㈎ 피고인들은 피해자 J을 폭행하여 강제로 이 사건 가방을 빼앗았다. 현장 CCTV 영상에 의하면, 위 피해자는 이 사건 가방을 빼앗긴 뒤에도 한동안 현장에 머물러 있었다. 따라서 만약 피고인들이 이 사건 가방의 내용물만 확인하고 반환할 의사였다면, 위 가방을 빼앗은 이후 그 내용물을 확인하고 위 피해자에게 반환할 수 있었을 것으로 보인다. ㈏ 위 가방을 빼앗은 경위와 관련하여 피고인 A은 경찰 조사에서 ‘지인인 E 등이 사기도박으로 잃은 돈을 돌려받고 사기도박을 하는 이유에 대해 따져 묻기 위해 찾아갔다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제408쪽 참조). 그리고 피고인 B은 경찰 조사에서 ’G이 사기도박으로 형부(E)에게 따간 돈을 돌려달라고 하면 안 주기도 하고, 그 가방을 G이 굳이 J에게 건네주는 걸로 봐서는 안에 도박으로 딴 돈이 들어 있고 증거가 다 있기 때문에 그 가방을 빼앗게 된 것‘이라는 취지로 진술하였다(증거기록 제238쪽 참조). 이러한 피고인들의 각 진술에 의하면, 피고인들의 주장과 달리 피고인들이 가방에 들어 있는 내용물이 무엇인지 확인만 하려고 가방을 빼앗은 것으로 보이지는 않는다. ㈐ 피해자 G은 경찰 조사에서 ‘이 부분 범행 이후 피고인 A에게 전화하여 이 사건 가방을 돌려달라고 하였으나 돌려받지 못했다’는 취지로 진술하였고(증거기록 제29쪽 참조), 피고인 A은 경찰 조사에서 ‘이 부분 범행 이후 피해자 G 등이 피고인 B에게 이 사건 가방을 돌려달라고 하였으나 돌려주지 않고 집으로 가져왔다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제270쪽 참조). 즉, 위 각 진술에 의하면, 피고인들은 이 부분 범행 이후 피해자 측으로부터 이 사건 가방을 돌려달라는 요청을 받은 사실이 있었음에도 이를 돌려주지 않은 것으로 보인다. ㈑ 피고인들은 이 사건 가방을 피해자 측에 반환하지 아니한 채 가지고 있다가, 이 부분 범행일로부터 약 3주 가량 지난 2022. 10. 11. 이 부분 범행으로 인한 경찰 조사 과정에서 경찰에 위 가방을 제출하였고, 피해자들은 수사기관의 가환부를 통해 이 사건 가방을 돌려받았다. 앞서 본 피고인들의 진술 내용과 피고인들이 피해자 측의 반환요청을 거절한 점 등을 고려할 때, 피고인들의 이 부분 범행에 대한 수사가 이루어지지 않았다면, 피고인들은 그 이후로도 장시간 이 사건 가방을 반환하지 않았을 가능성이 충분해 보인다. ㈒ 불법영득의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 않는다. 따라서 설령 피고인들의 주장과 같이 피고인들에게 이 사건 가방이나 그 내용물을 영구적으로 취득할 의사는 없었다고 하더라도 피고인들에 대한 불법영득의사 인정에 방해가 되는 것은 아니다. Ⅱ. 피고인 C의 특수강도죄 1. 주장 요지 피고인은 이 사건 가방과 무관하게 피해자들과 싸움을 하였을 뿐이고, 위 가방에 대한 불법영득의사가 없었다. 2. 판단 가. 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 범행 이전에 공범들과 범행에 관하여 논의를 하거나, 공범인 A과 B이 이 사건 가방을 가져간 이후 그 안에 들어 있던 돈 등에 관한 분배를 요청하였다는 사정은 찾기 어렵다. 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 피고인이 범행 당시 이 사건 가방을 인식하지 못하였거나 위 가방에 대한 불법영득의사가 없었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ⑴ 이 부분 범행 장면이 촬영된 현장 CCTV 영상에 의하면, B이 피해자 J이 들고 있던 이 사건 가방을 빼앗으려고 잡고 있는 상황에서 위 피해자가 위 가방을 같이 잡고 빼앗기지 않으려고 하자, 피고인이 위 피해자에게 다가가 주먹으로 여러 차례 위 피해자를 때리는 장면을 확인할 수 있다. 이에 의하면, 피고인은 B이 위 가방을 빼앗으려 하는 것을 충분히 인식하면서 위 피해자를 폭행한 것으로 보인다. ⑵ 피고인은 피해자 J의 이 사건 가방에 대한 점유를 폭력으로 배제하고 위 가방을 공범들이 가져가게 하였고, 이는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사에 기인한 것으로 볼 수 있다. 그리고 앞서 Ⅰ. 2.의 가항에서 본 법리에 비추어 볼 때, 불법영득의사는 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 필요치 않으므로, 설령 범행 당시 피고인에게 위 가방에 들어 있던 돈을 분배받을 의사가 없었거나 분배받지 않았다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 양형의 이유 Ⅰ. 양형기준 [피고인 A, C] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(특수강도) [유형의 결정] 강도범죄 > 01. 일반적기준 > [제2유형] 특수강도 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월∼4년 나. 제2범죄(특수상해) [유형의 결정] 폭력범죄 > 02. 특수상해·누범상해 > [제1유형] 특수상해 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼3년 다. 제3범죄(특수폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제6유형] 누범·특수폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년 10개월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼6년 1개월 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 강도범죄 > 01. 일반적기준 > [제2유형] 특수강도 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월∼4년 Ⅱ. 선고형의 결정 피고인 A, C은 특수상해, 특수폭행, 특수강도죄를 저질렀고, 피고인 B은 특수강도죄를 저질렀다. 피고인들이 여러 피해자들을 상대로 위험한 물건을 범행도구로 사용하거나, 합동하여 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 그 죄가 무겁다. 피해자들로부터 용서받지 못하였다. 한편, 피고인들은 지인인 E으로부터 사기도박을 당했다는 취지의 연락을 받고 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보인다(다만, 이 사건에 제출된 증거들만으로는 실제 피해자들이 E을 상대로 사기도박을 하였는지 알 수 없다). 수사 과정에서 피고인들의 임의제출로 강도 피해품의 반환이 이루어졌다(피해자들은 반환받은 금액보다 많은 1,500만 원이 원래 이 사건 가방 안에 들어 있었다고 주장하지만, 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증거가 없다. 따라서 위 가방 안에 들어 있던 돈이 1,500만 원이라거나 피고인들이 위 가방에 들어 있던 돈 중 일부를 임의로 소비하였다고 단정하기는 어렵다). 피고인들은 국내에서 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인 B의 경우 특수강도 범행에만 가담하였고, 피해자의 신체에 대해 직접 폭력을 행사한 것은 아니다. 피고인 C은 피해자들을 위해 소정의 금액(피해자 J, I 각 150만 원, 피해자 K, H 각 100만 원)을 공탁하였다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.