광주지방법원순천지원-2015고단1547

범죄사실 피고인은 광양시 일대에서 피해자 E 등 지인들을 계원으로 모집하여, 2013. 5. 16.부터 2015. 1. 16.까지 1구좌 당 월 250만원 상당의 계불입금을 입금하여야 하는 구좌 21개로 구성된 계금 5,000만원짜리 번호계(이하 ' 번호계'라 한다), 2013. 7. 17.부터 2015. 3. 17.까지 같은 조건의 계금 5,000만원 상당의 번호계(이하 번호계'라 한다), 2013. 8. 21.부터 2015. 4. 21.까지 같은 조건의 계금 5,000만원 상당의 번호계(이하 ' 번호계'라 한다)를 각 조직한 계주이고, 피해자 E은 위 번호계에 1개 구좌(2014. 9. 16. 낙찰되어 2014. 10. 계금을 지급받는 구좌), 번호계에 1개 구좌(2014. 9. 17. 낙찰되어 2014. 10. 계금을 지급받은 구좌), 번호계에 1개 구좌(2014. 9. 21. 낙찰되어 2014. 10. 계금을 지급받는 구좌)를 가입한 계원이다. 1. 번호계 관련 범행 피고인은 2013. 5. 16.경부터 2014. 9. 17.경까지 피해자로부터 매월 1구좌에 대한 계불입금을 수령하였으므로, 피해자에게 2014. 10. 16.경 계금 4,750만원을 지급하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2014. 10. 16.경 피해자에게 계금 4,750만원을 지급하지 아니함으로써 4,750만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 번호계 관련 범행 피고인은 2013. 7. 17.경부터 2014. 9. 17.경까지 피해자로부터 매월 1구좌에 대한 계불입금을 수령하였으므로, 피해자에게 2014. 10. 17.경 계금4,550만원을 지급하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2014. 10. 17.경 피해자에게 계금 4,550만원을 지급하지 아니함으로써 4,550만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 3. 번호계 관련 범행 피고인은 2013. 8. 21.경부터 2014. 9. 21.경까지 피해자로부터 매월 1구좌에 대한 계불입금을 수령하였으므로, 피해자에게 2014. 10. 21.경 계금 4,500만원을 지급하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2014. 10. 21.경 피해자에게 계금 4,500만원을 지급하지 아니함으로써 4,500만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 이와 같이 피고인은 계주로서 업무상 임무에 위배하여 총 3회에 걸쳐 합계 1억 3,800만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 증인 F, G, H의 각 법정진술 1. 피고인의 법정진술 중 일부 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 자립예탁금 거래명세표, 내용통지서, 계좌거래내역 1. 각 수사보고, 각 녹취록 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 각 계금을 지급하지 않은 것은 사실이나, 위 계금채무는 피고인이 피해자에게 이자제한법을 초과하여 지급한 이자금액상당의 부당이득 반환채권을 자동채권으로 하는 상계로 모두 소멸하여 피고인은 업무상 배임의 고의가 없다고 주장한다. 2. 판단 1) 관련법리 계주가 계원에 대한 자동채권이 있더라도 이를 이유로 계금지급을 거절하기 위해서는 계주의 계원에 대한 상계의 의사표시가 존재하여야 할 것이고, 그와 같은 의사표시가 존재하지 아니하였다면 여전히 배임죄를 구성하는 것이며(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도849 판결 참조), 계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 지정된 계원에 대한 관계에서 배임죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 85도1176 판결 참조). 2) 판단 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 판시 각 계금의 낙찰일은 2014. 9. 16., 2014. 9. 17., 2014. 9. 21.인 점, 낙찰일로부터 한 달 내에 낙찰된 계금을 지급하므로, 피고인은 2014. 10. 16., 2014. 10. 17., 2014. 10. 21.에는 낙찰 받은 계원에게 계금을 지급할 의무가 있는 점, 피고인은 위 각 계금의 지급의무가 발생하고 난 뒤인 2014. 10. 28.경 피해자에게 '피고인의 피해자에 대한 계금채무는 피고인의 피해자에 대한 이자제한법상 반환채권을 자동채권으로 하는 상계로 모두 소멸하였다'는 내용의 내용증명을 발송하였고, 피고인의 상계의 의사표시가 담긴 통지서는 2014. 11. 5.에 피해자에게 도달한 점, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 반대채권의 존재를 모르고 있다가 피해자가 대여금소송을 제기한다고 하는 말을 듣고 변호사사무소에서 이에 대한 법률상담을 받으면서 반대채권이 있다는 사실을 알게 되었다고 하여, 피고인과 피해자 사이에 그 전까지는 위 반대채권에 관한 주장은 없었던 것으로 보이는 점, 피고인이 주장하는 반대채권의 내용은 아래 무죄설시 부분의 부동산으로 대물변제 한 내역을 제외하고는 피고인이 사용하던 통장의 현금인출내역 중에서 피고인이 지정한 현금인출이 모두 피해자에 대한 이자지급에 쓰였다는 주장일 뿐 위 현금인출이 이자로 쓰였다는 것을 뒷받침할만한 다른 객관적인 정황은 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 위 각 계금지급의무발생 전에 미리 상계의 의사표시를 하였다는 사실을 인정할 수 없고, 그와 같은 의사표시가 존재하지 않았다면 피고인의 계금미지급 행위는 배임죄를 구성한다 할 것이다. 그 밖에 피고인에게 피해자에 대하여 그 계금지급을 거절할 만한 다른 특별한 사정이 있거나 정당한 사유가 있다고 보기 어려우며, 설령 피고인의 주장과 같이 피고인에게 피해자에 대한 반대채권이 있다고 하더라도 이는 계금미지급으로 인한 배임행위가 기수에 이른 후의 사정에 불과하여 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(포괄하여), 징역형 선택 양형의 이유 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제2유형(1억원이상~5억원미만) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 1년~3년 [선고형의 결정] 이 사건으로 인한 피해액이 1억 3,800만원에 이르는 다액인 점, 아무런 피해변제를 하지 않은 점, 피해자와 합의에 이르지 못한 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인과 피해자가 상당한 기간 동안 금전거래를 하였고 이 사건은 위 금전거래를 정산해 가는 과정에 일어난 일인 점 등의 제반정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 후 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 5. 16.경부터 2014. 10. 20.경까지 피해자로부터 매월 1구좌에 대한 계불입금을 수령하였고, 당시 피고인은 피해자로부터 차용하여 변제해야할 돈이 남아 있을 뿐 피해자로부터 받을 돈은 없었음에도 2014. 10. 28.경 피해자에게 일방적으로 피고인이 받을 채권이 있다는 취지의 내용증명을 발송하여 이에 피해자가 2014. 11. 및 12.분 계불입금을 지급하지 아니한 것이므로, 피해자에게 2015. 1. 16.경 계금 4,640만원을 지급하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2015. 1. 16.경 피해자에게 계금 4,640만원을 지급하지 아니함으로써 4,640만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 든다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결). 나. 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 즉, 피해자는 이 법원에 이자제한법위반죄로 기소되어 현재 재판계속 중(이 법원 2015고단1561)이며 그 내용이 2013. 2. 4.부터 2014. 6. 19.까지 22회에 걸쳐 피고인에게 월 5부의 이자를 지급받았다는 것인 점, 피해자는 피고인에게 대여한 합계 10억 원에 대한 이자로 피고인으로부터 피고인 소유의 광양시 I 토지를 1억 4,000만원으로 계산하여[2014. 1.부터 원금 10억의 월 5부 : 석 달치 이자 1억 5,000만 원중일부] 2014. 4. 4. 이전받은 점, 피고인은 판시 계금의 지급의무가 발생하기 전인 2014. 10. 28.경 피해자에게 피고인의 피해자에 대한 계금채무는 피고인의 피해자에 대한 이자제한법상 반환채권을 자동채권으로 하는 상계로 모두 소멸하였다는 내용의 내용증명을 발송한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 공소사실 부분에 관하여는 계금지급의무가 발생하여 계금지급을 거절하기 전에 위 반대채권을 근거로 미리 상계의 의사표시를 한 사실이 인정되어 피고인에게 배임의 고의가 없을 수도 있다는 합리적인 의심이 들고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 포괄일죄에 있는 판시 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.