서울중앙지방법원-2015고단539

범죄사실 2015고단7569 피고인은 2012. 12. 27.경 서울 서초구 D건물 802호에서 사실은 피해자 E으로부터 돈을 받더라도 서울 영등포구 F 아파트에 입주하게 해 주거나 이를 대체할 만한 아파트에 입주하여 살 수 있게 해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 위 피해자에게 "서울 영등포구 F 아파트 몇 채를 경매로 가지고 있다. 일단 2,200만 원을 주면 32평과 37평 중에 먼저 전세로 들어가서 살게 해주겠다. 살면서 평수에 따른 나머지 전세금을 변제하면 나중에 저렴하게 매입하게 해 줄 수도 있다."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 전세금 명목으로 1,100만 원을 교부받고, 2013. 1. 15.경 피고인 운영의 (주)G 명의의 하나은행 계좌로 1,100만 원을 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2,200만 원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 계좌조회사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래에서 보는 것과 같은 피고인에게 유리한 정상들 참작) 양형의 이유 피고인이 이 사건 사기 범행을 인정하면서 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 사기 범행과 동종 범행으로 처벌받거나 벌금형을 넘는 중한 형으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피해자 E과 원만히 합의한 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점(2015고단539)] 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인과 H, I은 2012. 12, 20.경 H 3,000만 원, I이 1,500만 원을 출자하여 유한회사 J를 설립하였고, 피고인은 대표이사, H과 I은 이사가 되었다. 그 후 피고인은 2012. 12, 27.경 K으로부터 유한회사 J의 계좌로 사용하는 하나은행 계좌(계좌번호 [이하 '이 사건 하나은행 계좌'라고 한다]로 투자금 5,000만 원을 송금받았고, 2012. 12. 28.경 서울 서초구 D 건물 802호 사무실에서 피고인과 K 등은, 피고인은 유한회사 J의 대표이사로서 K 등으로부터 위 하나은행 계좌로 송금 받은 자금을 유동화물건을 매입하는 데 사용하고, 사무실 경비와 기타 필요한 경비는 피고인이 전적으로 부담하기로 하는 내용의 유한회사 공동투자계약을 체결하였다. 피고인은 위와 같이 K 등으로부터 송금 받은 자금을 피해자 유한회사 J를 위하여 업무상 보관하던 중, 2013. 3. 11. 위 하나은행 계좌에서 740만 원을 피고인이 운영하는 주식회사 M 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 N)로 이체하고, 같은 날 6,000만 원을 O 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 P)로 이체한 후 다시 위 0 명의의 계좌에서 위 M 계좌로 2013. 3. 19. 500만 원, 2013. 4. 9. 5,500만 원을 이체한 다음 피고인의 장모 등에게 송금하는 등 임의로 소비하여 합계 6,740만 원을 횡령하였다. 2. 판단 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 K, H의 수사기관에서의 각 진술 및 K, H의 이 법정에서의 각 일부 진술은 신빙성이 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 피고인은 2012. 12. 18.경 H, I과 유한회사 공동투자계약을 체결하면서, 피고인이 투자금의 10% 범위 내에서는 경비로 사용할 수 있고, 피고인이 사무실 경비 및 필요한 비용을 전적으로 부담하되, 향후 피고인에게 분배될 수익금에서 공제하기로 약정한 것으로 보인다. 피고인과 K, H 등은 2013. 2. 4.경 사무실을 위 D 건물 802호에서 같은 건물 1902호로 이전하고, 투자금에서 2,000만 원을 임대보증금으로, 750만 원을 사무실 집기 등 구입비용으로 각 사용하였다. 피고인은 2013. 3. 초경 H, I, K과 함께 안산시 단원구 Q 빌딩 101호 외 17개 호수(이하 '이 사건 안산상가'라고 한다)에 투자하기로 하면서, H 명의로 부동산을 취득하기로 하였고, 채권은 0을 공동 투자자로 하여 0이 매입하기로 한 것으로 보인다. H과 은 이 사건 하나은행 계좌를 관리하던 중, 2013. 3. 초경 피고인이 이 사건 안산상가의 채권계약과 관련하여 계약금을 지급해야 한다고 하자, 피고인에게 통장과 통장비밀번호, 인감도장이 찍힌 전표 5장을 주어 위 하나은행 계좌에서 돈을 인출하여 사용할 수 있도록 하였다. 피고인은 위 공소사실 기재 6,740만 원을 보관하던 중 2013. 5. 22.경부터 2013. 7. 8. 경까지 안산상가 채권 및 물권 매입을 위한 비용(상가 계약금, 중개수수료, 합필비용, 컨설팅료, 법무사비용 등)으로 합계 2,500만 원을 인출하여 사용하였고, 그 밖에 사무실 차임, 관리비, 비품 및 인테리어 비용, 직원 급여 등 회사 운영 경비로 사용한 것으로 보인다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄부분 판결의 요지를 공시한다.