서울중앙지방법원-2011고합1160

범죄사실 피고인 B는 주식회사 K의 경영자 겸 대주주로서 2010. 3. 30. 주식회사 L 명의로 주식회사 M의 경영권을 인수한 실질적인 대주주이며, 피고인 A은 2010. 3. 30.부터 2010. 9. 중순경까지 주식회사 M의 대표이사로 재직하며 위 회사의 자금을 보관, 관리하던 사람이다(이하 위 각 회사를 칭할 때 '주식회사'는 생략한다.). 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 피고인 B와 M의 대표이사이던 N은, 2010. 2. 2. 피고인 B가 L 명의로 N으로부터 그 소유의 M 주식 165만 주(당시 전체 발행주식의 23.07%)와 경영권을 132억 5,000만 원에 매수하고, N은 L가 M의 경영권을 인수받으면 M와의 사이에 M 소유의 서울 강남구 청담동 소재 건물을 66억 원에 매수하기로 하는 주식 및 경영권 인수 약정 및 건물매매 특약을 체결하였다. 피고인 B는 2010. 3. 30.까지 N에게 위 주식 및 경영권 인수대금 중 100억 원을 지급하고 그 주식과 경영권을 인수받았으나, 잔금지급일인 2010. 4. 5. 잔금 32억 5,000만 원을 준비하지 못한 반면 N은 M에게 건물매매대금 66억 원 중 잔금 32억 5,000만 원을 수표로 지급하자, 피고인들은 공모하여, 2010. 4. 6. 서울 용산구 O빌딩 12층 소재 M 사무실에서, 피고인 B가 지급하여야 할 주식 및 경영권 인수잔금 32억 5,000만 원의 지급기일을 2010. 9. 30.까지 유예받기 위하여 N과 사이에 '2010. 9. 30. 주식 및 경영권 인수 잔금을 지급하지 않으면 N이 그 자금을 인출할 수 있다.'라는 취지의 에스크로 설정 합의를 하고 피고인 A이 대표이사로서 보관하고 있던 피해자 M 소유의 위 32억 5,000만 원 상당의 수표를 N을 위해 법무법인 정평에 예치시키고, 이후 2010. 8. 16.경 위 수표를 사채업자 P을 통해 다른 수표로 바꾸어 N에게 주식 및 경영권 인수 잔금으로 지급하여 이를 횡령하였다. 2. 업무상 배임 피고인들은, 위와 같이 L 명의로 M를 인수하면서 2010. 3. 30.까지 지급한 인수 대금 중 35억 원은 M의 주식을 담보로 제공하고 사채업자로부터 차용한 자금으로 이를 조만간 변제하지 않으면 담보로 제공된 주식이 처분될 우려가 있었으므로, 그 차용금을 변제할 자금을 마련하기 위하여 K의 주식을 M에 매도하기로 공모하였다. 피고인들은 2010. 7. 1. 위 M 사무실에서, 피고인 B 외 5명으로부터 K 주식 73,290주(총 발행주식의 약 35%)를 M가 68억 2,500만 원(주당 약 93,000원)에 매입하기로 하는 주식양수도계약서를 작성하고, 2010. 7. 2. M의 회사자금 35억 원을 피고인 B의 신한은행 계좌로 입금하였다. 그러나, M는 당시 유동자산보다 유동부채가 많고 매출액 및 자산이 급감하였으며 최근 5년간 매 회계연도마다 많게는 수십억 원에 이르는 영업 손실을 내는 등 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문이 제기되고 있었던 상황이었을 뿐만 아니라 K의 주식을 취득함으로써 얻는 재무 개선의 효과가 미비하거나 불투명하여, 피고인들에게 주식 매도대금을 마련해 주기 위한 것 말고는 금융기관의 대출을 받아가면서까지 K의 주식을 매수할 필요가 전혀 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 그 업무상 임무에 위배하여 피고인 B에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자 M에 가액을 산정할 수 없는 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 N의 진술기재 및 증인 Q의 일부 진술기재, 이 법원의 R, S에 대한 각 증인신문조서 중 그 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 T, 증인 U의 각 일부 진술기재, 제8회 공판조서 중 증인 P의 진술기재 1. 검찰수사관 작성의 피고인 B 및 R에 대한 피의자신문조서(대질, 수사기록 706쪽, 이 중 피고인 B의 진술기재는 피고인 B에 한하여), 검찰수사관 작성의 피고인들 및 Q에 대한 제2회 피의자신문조서(수사기록 860쪽, 이 중 각 피고인의 진술기재는 각 피고인에 한하여), 검찰수사관 작성의 피고인들 및 N, Q에 대한 피의자신문조서(대질, 수사기록 991쪽, 이 중 각 피고인의 진술기재는 각 피고인에 한하여) 1. 검찰수사관 작성의 N에 대한 피의자신문조서 1. 검찰수사관 작성의 R, V, Q, T, U에 대한 각 진술조서 1. Q의 진술서 1. 법인등기부등본(M), 특약서(2010. 2. 2.), 부동산매매계약서(2010. 4. 6.), 부동산등기부등본(건물), 법인등기부등본(K), 법인등기부등본(L), 신한은행 통장(L), 대차대조표(L), 기타 주요경영사항 공시(최대주주매매계약 10-2-2), 정기주주총회결과(10-3-30. 이사, 감사 선임), 에스크로 설정합의서, 주식양수도계약서(2010. 7. 1. B외 : M)(K 주식 73,290주), 여신거래약정서(제일상호저축은행), 반기 검토(감사)의견-한정의견(2010. 8. 13.), 주권매매거래정지(2010. 8. 17.)-관리종목지정, 외부평가기관의 평가의견서(가율회계법인), 23기 감사보고서(K), 24기 감사보고서(K), K 주식취득 및 지급내역, 통장거래내역 등(B 35억, 32.5억, 피고인 A에 한하여), 감사보고서(2007년도)-M, 감사보고서(2009년도)-M, 주식 및 경영권 양수도계약서(2010. 2. 2. M)(N :L), 합의서(2010. 4. 6.), 수표사본(수사기록 563쪽), 공시자료(2011. 4. 18. 상장폐지결정), 재무제표에 대한 감사보고서(2010년도)(대성회계법인), 인출요청서(2010. 8. 6.), 수령증(V), 주주명부(L), K 주식매도현황, 입출금결의 및 전표, 수표사본(수사기록 912쪽), B 통장 표지, 공시자료(타법인주식 및 출자증권취득결정), 이체확인증(35억), 통장사본(B, 32.5억), 자문용역계약서(2009. 8. 24.)(K:Q), 자문용역계약 부속서(2009. 10. 12.), M 재무제표에 대한 감사보고서(2009년) 1. 수사보고(에스크로 해제 일자 확인), 수사보고(에스크로 설정 일자 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문(업무상 횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 피고인들 : 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 1) 피고인 A 에스크로 약정에 관하여 법무법인 정평 소속 변호사 등으로부터 적법하다는 법률자문을 받은 적이 있어 위법하다고 인식하지 못하였고, 에스크로 계좌에 예치한 32억 5,000만 원 상당의 돈은 나중에 에스크로가 해제되어 M의 피고인 B에 대한 주식대금 채무 변제에 활용되었으므로 M에게 발생한 손해가 없다. 2) 피고인 B 가) 에스크로된 수표에 대하여 N에게 불법영득의 의사가 없었고, 그 수표를 법무법인 정평이나 N을 위하여 일하던 V이 관리하고 있었던 이상 수표는 M의 관리지배권을 벗어난 적이 없으며 에스크로된 금액은 계정에서 함부로 인출하지 못하고 M로의 반환이 예정된 것이므로 에스크로 행위를 횡령으로 볼 수 없다. 나) 32억 5,000만 원 상당의 수표가 에스크로되었다가 K에 대한 주식매수대금으로 지급되면서 비로소 M의 관리를 벗어나게 된 것인데 그렇다면 결국 이 사건 범죄사실 제1항 및 제2항은 동일한 사실관계에 해당하므로 이를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)과 업무상 배임의 수죄로 의율할 수 없다. 다) 피고인 B는 자금만을 제공하였고, 기업 인수나 주식 및 경영권의 양수 등은 피고인 A, Q 등이 전적으로 판단하여 결정한 것이다. 피고인 B는 에스크로 설정 합의에 관여한 바 없고, 에스크로된 수표를 보관하는 지위에 있지도 아니하였으며, L나 M는 피고인 A, Q이 지배하였으므로 피고인 B가 그 경영이나 의사결정에 영향력을 행사할 수도 없었다. 나. 업무상 배임의 점에 대하여 1) 피고인들 M는 만성적인 영업 적자를 타개하고 LED 조명산업에 신규 진출하려는 경영상 필요에 따라 K의 주식을 매입한 것이고, 매수한 주식의 가치는 정당하게 평가된 것이다. 2) 피고인 B M의 주식 및 경영권 인수와 그 자금조달 등은 피고인 A, Q 등이 주도하였고, 피고인 A이 M의 대표이사로 취임함으로써 피고인 B는 M에 영향력을 행사할 수 없었다. 2. 판단 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 1) 주식회사의 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조), 횡령한 타인의 재물을 사후에 반환한다고 하더라도 불법영득의 의사가 부정되는 것은 아니어서 이미 성립한 횡령죄에는 아무런 영향이 없다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1109 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인 A은 L의 N에 대한 M 주식 및 경영권 인수 잔금채무를 담보할 목적으로 M 소유의 수표 32억 5,000만 원 상당을 에스크로하였고, L가 유예된 잔금기일까지 잔금을 지급하지 못하면 N이 위수표를 취득하게 됨이 분명하므로, 결국 피고인 A이 위 수표를 에스크로한 행위는 제3자인 L를 위하여 담보를 제공한 것에 다름 아니어서 횡령죄에 해당함에 아무런 의문이 없다. 3) M의 대표이사로서 위 수표를 보관하는 지위에 있는 자는 피고인 A이므로 N에게 불법영득의사가 있는지는 횡령죄의 성립과 아무런 관련이 없고, 위 수표가 제3자인 L를 위하여 담보로 제공됨으로써 이미 횡령죄는 기수에 이른 것이므로 설령 수표가 에스크로된 이후 그 점유·관리를 법무법인 정평 또는 N의 지시를 받는 V이 함으로써 M의 관리지배권을 벗어나지 않았다고 보더라도 횡령죄의 성부에는 어떠한 영향도 없다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 4) 이 사건 범죄사실 제1항은 M의 수표를 보관하던 피고인들이 위 수표를 제3자를 위하여 담보로 제공함으로써 횡령하였다는 것이고, 범죄사실 제2항은 피고인들이 M의 사무를 처리하면서 그 임무에 위배하여 불필요한 주식을 매수하였다는 것으로, 사실관계가 서로 동일하다고 볼 수 없으므로 이 부분 피고인 B 및 변호인의 주장도 이유 없다. 5) 이 사건에서 피고인들이 변호사들로부터 자문받은 내용이 구체적이고 상세한 것으로서 신뢰할 만하다고 볼 수 있는 자료가 없고 이 사건 기록에 나타난 것과 같은 정도로 변호사에게 문의하여 자문을 받았다는 사정만으로는 피고인들이 범죄사실의 횡령행위가 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 또 L가 N에게 주식 및 경영권 인수 잔금을 모두 변제하여 M가 에스크로된 수표를 그대로 회복하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무런 영향도 미칠 수 없는 것임은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 부분 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 업무상 배임의 점 1) 회사가 매입한 비상장주식의 실거래가격이 시가에 근접하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하여 실거래가격과의 차이가 명백하지 않은 경우라고 하더라도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사로서는 그 목적 달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면, 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, M가 피고인 B로부터 K 주식을 매수한 것은 그 주된 목적이 피고인 B로 하여금 M의 주식 및 경영권 인수 자금을 조달하도록 함에 있고 M는 그 규모 및 재정상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적 달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 특별한 사정이 있음을 인정할 수 있으므로 결국 피고인들은 K의 주식을 현금화함으로써 유동성 증가라는 재산상의 이익을 취득하고 M는 그에 상응하는 가액을 산정할 수 없는 손해를 입었다고 할 것이므로 이 부분 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. M의 당시 영업실적에 대하여 보면, M는 2006년부터 상장폐지되기 직전 회계연도인 2010년까지 2006년 25억 원, 2007년 2억 원, 2008년 58억 원, 2009년 18억 원, 2010년 85억 원 등 5년간 단 한 번도 영업이익을 낸 적 없이 계속해서 당기순손실을 기록하였는데, 이러한 당기순손실은 회사의 자본금(2010년 약 40억 원)을 초과하는 매우 큰 규모였다. M의 당시의 총 자산상태를 보아도 2006년 242억 원, 2007년 217억 원, 2008년 221억 원, 2009년 195억 원, 2010년 100억 원으로 지속적으로 총 자산이 감소하고 있었고 특히 K의 주식을 인수하던 2010 회계연도에는 전년도에 비하여 50% 가까이 총자산이 줄어들었음을 알 수 있다. 또 회사의 단기 재정건전성에 영향을 줄 수 있는 유동자산 및 자기자본의 경우, 자기자본은 2008년 116억 원, 2009년 97억 원, 2010년 26억 원으로, 유동자산은 2008년 132억 원, 2009년 113억 원, 2010년 53억 원으로 각 매회계연도마다 큰 폭으로 감소한 반면 유동부채비율(=유동부채/자기자본)은 2008년 68.8%, 2009년 82.7%, 2010년 253%로 크게 급증하여 재정건전도가 악화일로에 있었다. 이와 같은 재정건전성의 악화와 급증하는 영업손실로 인하여 M의 외부감사인은 2009년 기말 감사보고서에서 '계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문'이 있다는 감사결과를 표시하였고 2010년 기말 감사보고서에도 '제일저축은행으로부터 차입한 50억 원을 상환하거나 이를 대체할 자금조달 수단을 마련하지 못하고 있으며 계속기업으로의 존속능력에 중대한 의문이 제기된다.'라면서 재무제표에 대한 의견 표명을 거절하였다. 피고인들은 L의 명의로 2010. 3. 29. M의 주식 및 경영권 인수를 위한 인수대금 132억 5,000만 원 중 35억 원을 2010. 6. 말경을 변제기로 정하여 사채업자인 P으로부터 차용해 조달하였는데, P에게 차용금채무의 담보를 위해 위와 같이 인수한 M 주식 전부와 K 소유의 어음은 물론 M의 주식의 담보력이 하락할 경우를 대비하여 K 소유의 건물에 근저당권을 설정할 때 필요한 서류까지도 제공하였으므로 위 차용금을 변제하지 못할 경우 M의 경영권은 물론이고 K의 주요 자산을 상실할 가능성이 있었다. 또 피고인들은 M의 주식 및 경영권 인수 잔금 32억 5,000만 원을 지급하지 못하고 있어서 주식 및 경영권 인수 약정 자체가 해제될 가능성도 있었다. 이처럼 피고인들로서는 위 주식 및 경영권 인수 잔금 32억 5,000만 원과 P에 대한 차용금 35억 원 합계 67억 5,000만 원을 시급히 조달할 필요가 있었다. M는 앞서 본 바와 같이 계속기업으로서의 존속능력에 대해 중대한 의문이 제기될 정도로 영업실적이나 재무건전성이 악화된 상태였음에도 L의 P에 대한 차용금채무변제기에 인접한 2010. 7. 1. 피고인 B 등으로부터 K 주식 73,290주를 68억 2,500만 원에 매수하였다. M는 피고인들 및 피고인 B의 부친 W의 연대보증 및 담보제공으로 제일상호저축은행에서 50억 원을 대출받아 2010. 7. 2. 그 중 35억 원을 피고인 B의 신한은행 계좌에 K 주식 매수대금으로 입급하였고, 피고인들은 2010. 8. 16. L의 N에 대한 M의 주식 및 경영권 인수 잔금을 지급하기 위해 P으로부터 추가적으로 32억 5,000만 원을 빌려 N에게 지급하였는데, M는 피고인 B에게 위 K 주식 잔금 명목으로 에스크로되었던 수표 32억 5,000만 원을 지급하여 피고인 B가 그 수표로 P에 대한 추가 차용금 32억 5,000만 원을 변제할 수 있도록 하였다. M에 대한 2009 회계연도 감사보고서에 의하면 M는 컴퓨터부품 도소매, 부동산 임대 및 석탄판매를 주업으로 하고 있어서 K의 주요사업인 전자식 안정기, LED 컨버터, LED 등기구 등과 어떠한 관련성을 찾아보기 힘들고, K는 2009년 말 기준 자본금이 17억 원에 불과한 반면 부채가 112억 원에 이를 정도로 부채비율이 높고 2008 회계연도에는 13억 원의 당기순손실을, 2009 회계연도에도 4억 5,000만 원 정도의 당기순이익만을 기록한 회사로서 재무제표상 그 성장성이 확실하다거나 재정건전성이 양호하다고 보이지 않아 신산업 진출을 위한 인수의 대상으로서 적절한가에 대해 의문이 있다. 또 피고인들의 각 이 법정에서의 진술에 의하더라도 피고인들이 같이 일하게 된 것은 K의 상장 혹은 우회상장을 하기 위함이었고 M의 주식 인수를 위하여 L를 SPC로 활용하였다는 것뿐이지 처음부터 M로 하여금 K의 주식을 인수할 목적이 있었다고 보이지 아니한다. 피고인들의 지배 하에 있는 L가 M의 주식을 인수한 이상 피고인들의 당초 목적은 달성된 것이고, K, L, M가 모두 피고인들의 영향력 내에 있어 M는 위와 같은 회사집단의 지원 하에 신산업에 충분히 진출할 수 있었을 것으로 보인다. M가 K의 주식을 반드시 인수해야만 하는 필연적 이유가 있다고 보이지 아니한다. 2009년 말 기준 K의 당기순이익은 4억 5,000만 원으로서 이 중 총 발행주식 대비 M가 취득한 주식 비율인 35%에 상응하는 이익을 M의 실적에 반영한다고 해도 실적이 개선되는 정도는 극히 미미하고, 오히려 K의 손실이 추가적으로 반영될 가능성도 있는데 앞서 본 것처럼 K의 성장성이나 재무건전성이 양호해 보이지 않을 뿐만 아니라 M는 스스로가 연속적인 영업 손실과 재무건전성의 악화로 계속기업으로서의 존속 가능성에 의문이 제기된 상태임에도 위와 같은 K의 주식을 매수하기 위해 추가적인 금융비용을 감수하면서까지 50억 원을 차입하였다는 것인데, 이런 모든 사정을 종합하면 그러한 주식 매매는 지분법평가에 따른 실적반영을 위한 것이 아닌 다른 목적을 위해 이루어진 것이라고 충분히 추단된다. 다. 피고인 B의 가담 여부 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인 B는 M의 대표이사로서 M의 재물을 보관하거나 그 사무를 처리하는 피고인 A이 N으로부터 받은 수표 32억 5,000만 원 상당을 에스크로한 것이나 M가 K의 주식을 매수한 것에 모두 공모하여 가담하였다고 충분히 인정되므로 이 부분 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 애초에 피고인들이 같이 일하게 된 것은 피고인 B 및 피고인 B의 부친이 소유한 K를 상장 또는 우회상장하기 위함이었고, 피고인 B가 자금을 조달하고 피고인 A, Q 등이 K의 사업확장을 위한 실제 업무를 담당하였는데, M의 주식 및 경영권을 인수하기 위한 SPC인 L의 실소유주는 피고인 B이고, 피고인 B는 피고인 A 또는 Q을 통해 L와 M에 대한 영향력을 행사하여 왔다. L가 M의 주식 및 경영권 양수 대금을 사채업자 P으로부터 차용할 때 피고인 B의 부친이 대표이사로 있는 K가 연대보증을 하는 한편 그 발행어음을 담보로 제공하였고, M가 K 주식 매수대금 50억 원을 제일상호저축은행으로부터 차용할 때에도 피고인 B와 그의 부친이 그 차용금채무를 연대보증하고 물적 담보까지 제공하였다. 당시 L 또는 M의 업무를 실제 담당하였던 Q, T, U과 현재 M의 이사인 R 등 관련자들도 모두 이 법정에서나 수사기관에서나 M의 실제 사주는 피고인 B로서 최종의 사결정은 피고인들이 협의하여 하였거나, 피고인 A이 피고인 B의 지시를 받아서 하였다고 일관되게 진술하고 있다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 11년 3월 이하(피고인들 모두에 대하여) 2. 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 3년 이하(피고인들 모두에 대하여) [유형의 결정] 횡령·배임 > 5억 원 이상 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 징역 1년 6월 이상 3년 이하 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A : 징역 2년, 집행유예 3년, 보호관찰 2년, 사회봉사 120시간 나. 피고인 B : 징역 2년 6월, 집행유예 4년, 보호관찰 2년, 사회봉사 120시간 피고인들은 M의 대표이사 및 대표이사의 행위에 가담한 실질적 소유주로서 회사에 손해가 가지 않도록 사무를 처리하고 회사를 위해 보관 중인 재물을 사적인 목적으로 사용해서는 안 됨에도 불구하고, 자신들이 인수한 회사의 매수대금의 지급을 위하여 그 회사의 재산인 수표를 회사와 무관한 제3자를 위해 아무런 안전조치 없이 에스크로 시키고, 회사의 재무상태나 영업상황이 좋지 않음에도 오직 피고인 B가 그의 필요에 따라 현금을 보유할 수 있게끔 K의 주식을 매수함으로써 M로 하여금 손해를 입게 하였다. 피고인들이 횡령한 수표의 액면액 합계가 32억 5,000만 원에 이르고, 범죄사실 기재와 같은 일련의 행위로 인하여 M가 상장폐지되는 결과를 초래하였는 바, 이에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인들이 횡령한 수표는 온전히 회수되어 그 손해가 현실화되지는 않았고, 피해자인 M가 매수한 K의 주식의 가격이 과대평가되었다고 볼 만한 자료가 부족하므로 결국 피고인들의 배임행위로 인해 피해자가 실제로 입은 손해는 유동성이 감소되는 정도에 그쳤다. M가 2011. 4. 18. 상장폐지되기는 하였으나 이는 외부감사 시 에스크로된 수표의 소재에 대해 제대로 소명하지 못한 까닭에 2010. 8. 17. 관리종목으로 지정되면서 주가가 하락하고 새로운 경영진의 고소로 인해 검찰의 수사가 개시된 것이 직접적인 원인이고, 피고인들의 횡령 및 배임 행위로 인해 M의 재무건전성이 실질적으로 악화되었기 때문이라고 보기는 힘들다. 위와 같은 사정과 피고인들이 이 사건 범행으로 인해 개인적으로 취한 이득이 사실상 없고, 피고인 A은 피고인 B의 이익을 위하여 그의 지시에 따라 이 사건 범행에 이른 점, 피고인 B는 이 사건과 관련한 일련의 투자로 인해 수십억 원의 손해를 입은 점 및 피고인들에게 별다른 전과가 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고 기타 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.