창원지방법원진주지원-2021고합170

범 죄 사 실 피고인과 피해자 B(여, 27세)는 시청 소속 입사동기 공무원이다. 1. 준유사강간 피고인은 피해자와 입사동기인 C, 피고인의 지인인 D과 2021. 3. 5. 저녁경 통영시에 있는 술집에서 술을 마시다 2차로 통영시 E건물 F호에 있는 피고인의 주거지에서 함께 술을 마시게 되었다. 피고인은 2021. 3. 6. 03:00경 위 피고인의 주거지에서, 만취 상태로 잠을 자고 있어 항거불능 상태인 피해자의 옆으로 다가가 키스를 하고, 피해자의 손을 잡아 피고인의 바지 안으로 넣어 피고인의 성기를 위아래도 흔들게 하고, 피해자의 브래지어 안으로 양손을 넣어 피해자의 양쪽 가슴을 움켜쥐는 방법으로 만지고, 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 수회 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 유사성행위를 하였다. 2. 강제추행 피고인은 2021. 3. 6. 07:00경 위 피고인의 주거지에서 피해자 옆에 누워 갑자기 피해자의 속옷 안으로 양손을 넣어 가슴을 만지고, 이에 피해자가 이를 거부하며 피고인의 손목을 잡아 뺐음에도 이를 무시하고 억지로 피해자의 가슴 양쪽을 잡고 피해자의 젖꼭지를 꼬집는 방법으로 만졌다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B, C, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. 녹취록 1. 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의선택 형법 제299조, 제297조의2(준유사강간의 점), 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준유사강간죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 및 사회봉사명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제4항 ․ 공개 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인의 나이, 직업, 피해자에 대한 관계, 재범위험성, 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인에게는 신상정보를 공개․고지하거나 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장 애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령을 선고하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 사실은 인정하나 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니었고, 피해자가 이러한 상태에 있었다 하더라도 피고인은 이를 알지 못하였다. 또한 피고인이 피해자의 가슴을 만진 것은 맞으나 이를 형법상 강제추행 행위로 볼 수 없고, 추행의 고의도 없었다. 피해자가 제출한 녹취록은 피고인의 임의성 없는 진술이 녹음된 녹음파일을 기초로 작성된 것으로 증명력이 없다. 2. 녹취록의 증명력과 관련한 주장에 관한 판단 피고인은 피해자가 제출한 녹취록은 피고인의 임의성 없는 진술이 녹음된 녹음파일을 기초로 작성된 것이므로 녹음파일 및 녹취록의 증명력을 인정할 수 없다고 주장하나, 녹음파일은 약 13분(파일1)과 약 9분(파일2)의 상당 시간 동안 녹음이 이루어진 것이고, 피해자는 피고인에게 녹음사실을 고지한 후 피고인과의 대화를 녹음하였으며(증거기록 92쪽), 피고인도 녹음이 이루어지고 있다는 사실을 잘 알고 대화를 이어나갔으므로, 위 녹음파일 및 이를 기초로 작성된 녹취록의 피고인 진술에 임의성이 없다거나 위 증거의 증명력이 인정되지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 준유사강간죄 성립 여부에 관한 판단 가. 관련법리 1) 피해자 등의 진술은 그 진술내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 또한, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 당시 술에 취한 상태로 잠들어 정상적인 판단 능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었고, 피고인은 피해자의 이러한 상태를 알고서도 이를 이용하여 피해자를 유사강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 1) 이 사건 범행 당시 피해자의 항거불능 상태 여부 가) 피해자의 음주량 피고인, 피해자, C 및 D은 1차로 간 술자리에서 소주 6병, 맥주 2병, 칵테일 소주 2병을 나누어 마셨고(증거기록 56쪽), 이후 피고인의 집에서 술게임을 하며 소주 5병과맥주 피처 1병을 나누어 마셨다(증거기록 58쪽). 1차 술자리에서는 각자가 거의 비슷하게 술을 나누어 마셨기 때문에(증거기록 56쪽, 190쪽) 피해자는 1차 술자리에서만 약 소주 1병 반, 맥주 반병, 칵테일 소주 반병을 마신 것으로 보이고, 피고인의 집에서도 게임을 하며 대략 소주 1병 이상을 마신 것으로 보인다. 나) 피해자의 이 사건 범행 전후의 상태 피해자는 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 정상적인 의식상태가 아니었다는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 이와 같은 피해자의 진술은 당시 술자리에 동석했던 C, D의 진술, 피고인의 일부 진술 및 이 사건 직후 피해자가 한 행동 등에 부합한다. 피해자는 경찰 조사에서, ‘술에 취해서 자고 있는데 옆에 있던 피고인이 상체를 몸 위쪽으로 올려서 허락하지도 않았는데 강제로 키스를 했고, 입안에 혀도 넣었다. 그러고는 브래지어 안으로 양손을 넣어서 양쪽 가슴을 움켜쥐고 저의 바지와 팬티를벗기더니 손을 질 내에 삽입해서 위아래로 움직이는 행동을 계속했다. 당시 너무 술에취해서 몸이 잘 움직이지 않아서 반항을 잘 못했는데 피고인이 질 내에 손을 넣을 땐 최선을 다해서 하지 말라고 오른쪽으로 등을 돌려서 피고인의 가슴 부위에 저의 팔부분이 닿게 몸을 돌리고는 다시 잠이 들었다. 그리고 언젠지는 정확히 기억이 안 나는 데 키스를 한 뒤에 저의 손을 피고인의 바지 안에 넣어서 성기를 움켜쥐게 하고 손을 위아래로 움직이게도 했다(증거기록 24, 25쪽)’고 진술하였다. 피해자는 이와 같이 피고인의 유사강간 행위 당시의 상태에 대해 술에 만취하여 정상적인 의식상태가 아니었다는 취지로 일관되고 구체적으로 진술하고 있고, 이러한 피해자의 진술은 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾기 어렵다. 당시 피해자, 피고인과 같이 술을 마셨던 C는 이 사건 범행 직전의 피해자의 상태와 관련하여, ‘게임을 하다가 피해자가 술에 취해서 먼저 바닥에서 잠이 들었고, 제가 여기 다 사람이 있으니까 자고 가자라고 하고 침대 위로 올라가서 잠이 들었다(증거기록 172쪽)’, ‘피해자가 먼저 자고 저희도 다 치우고 자자해서 제가 양치를 하고 매트리스에 누워있으니까 D도 편한 자리에 눕고 싶어서 제 옆에 누웠고, 피고인이 제일 늦게 누웠다(증거기록 174쪽)’고 진술하였고, D도 ‘술 먹는게 다 끝나고 저는 머리를 감기 위해 화장실에 씻으러 갔고 그 다음에 피고인도 따라 들어와서 양치를 했나 아무튼 그랬고 씻고 난 뒤에 나와 보니 피해자, C가 자고 있었다(증거기록 193쪽)’고 진술하였다. 피고인 또한 ‘술을 다 먹어갈 때쯤에 자연스럽게 그만 먹자고 하게되어서 저랑 저의 친구 D이는 화장실에서 양치를 하고 나왔다. 나와보니 매트리스 위에 C가 누워 있었고, 피해자가 이불을 감고는 바닥 젤 끝부분에 누워있었다(증거기록 59)’고 진술하였다. 피해자는 이 사건 범행 당시의 기억이 잘 나지 않아 상황 설명과 사과를 듣기 위해 2021. 3. 8. 아침 경 피고인에게 연락을 하였고(증거기록 67쪽), 피고인을 만나서는 ‘지금 나 몸이 되게 안 좋음. 청결한 상태에서도 아니고 억지로 그렇게 했으면 당연히 연약한 몸인데 당연히 상처 나고 지금은 아프거든. 그것 외에 다른 것은 없었나, 내가 사후 피임약 안 먹어도 되나. 손까지만 한 것 맞제(증거기록 94쪽)’라고 하며 피고인에게 자신이 기억하지 못하는 추가적인 행위가 있었는지 물어보기도 하였다. C는 범행 이후 피해자의 상태와 관련하여 ‘처음에는 피고인의 집에서 술을 먹고 나와서 피해자가 저에게 피고인이 몸을 너무 더듬어서 기분이 너무 나쁘다고 했다. 그 이 후 피해자 집에 있었는데 피해자 표정이 너무 안 좋아지고 피해자랑 둘이 점심을 먹으러 갔는데 피해자가 밥을 못먹었다(증거기록 169쪽)’고 진술하였다. 다) 피고인과 피해자의 관계 피고인과 피해자는 술자리에서 게임을 하면서 키스를 하는 등의 스킨쉽을 한 사실은 있으나, 피고인과 피해자는 사건 당일에 처음 만난 사이로 술자리에서의 게임이 끝난 이후에도 상호간 성적 접촉을 할 정도까지 이성적 호감을 주고받았다고 볼만한 사정은 없었던 것으로 보인다. 피해자는 2021. 3. 8. 피고인을 만나 ‘게임은 게임이고 누워있을 때, 한 그것은 그거지, 내가 그것 된다고 한적 있어? 없잖아. 내가 진짜 그때, 기억도 잘 안 날 만큼, 기억이 드문드문일 만큼, 진짜 술에 많이 취했는데, 그거를 거 부할 수 있는 의사상태, 능력이 없는 상태였는데, 니가 그런 거잖아, 그거 인정하제?’라고 하며 피고인을 질책하기도 하였다(증거기록 93쪽). 2) 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하였는지 여부 앞서 본 것과 같이 피해자는 피고인에게 성적 접촉을 허용할만한 관계가 아니었던 것으로 보이고, 피해자가 술에 취해 먼저 잠이 들자 C, D 및 피고인은 자리를 치우고 양치 등을 한 후 차례로 누웠는데 피고인이 제일 늦게 누웠다. 이에 비추어 볼때 피해자와 함께 술을 마시고 피고인의 주거지에서 함께 잠자리에 들게 된 피고인으로서는, 판시 범죄사실 1항 기재 행위 당시 피해자가 정상적인 판단능력이나 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있음을 인식하였거나 그와 같은 상황임을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보인다. 4. 강제추행죄 성립 여부에 관한 판단 가. 관련법리 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 판시 범죄사실 2항 기재와 같은 피고인의 신체 접촉 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력 행사인 이른바 기습추행 행위로, 형법상 강제추행 행위로 볼 수 있다. 또한, 추행 행위의 경위와 내용, 당시의 정황 등에 비추어 보면 추행의 고의도 인정할 수 있으므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피해자는 ‘같이 있던 사람들이 다 깨어 있는 상태였는데 피고인이 다시 저의 브래지어 안으로 손을 넣어서 가슴을 만지길래 제가 하지 말라고 손목을 잡아서 뺐는데도 계속해서 가슴 양쪽을 잡고 젖꼭지를 세게 꼬집었다. 반항을 하고 싶은데 주위사람들이 제가 이렇게 당하고 있다는 것을 알게 되면 수치스러울 것 같아서 크게 반항을 못하다가 제가 반항을 하려고 짜증 섞인 목소리로 ”아“라고 했다(증거기록 25, 26쪽)’고 진술하였다. 피고인 또한 ‘누운 상태에서 피해자의 속옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만지니 피 해자가 잠을 깨울 때 칭얼거리는 것처럼 잠 방해하지 말라는 느낌을 주듯이 ”아“라고 해서 손을 때고 다시 잠에 들었다(증거기록 60쪽)’고 진술하였다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 ∼ 40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(준유사강간) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8개월 ∼ 3년 4개월(성년 유사강간은 1유형에 포섭하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경) 나. 제2범죄(강제추행) [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강제추행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월 ∼ 2년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 8개월 ∼ 4년 4개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 ∼ 4년 4개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 술에 만취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있던 피해자를 유사강간하고, 의사에 반하는 유형력을 행사하여 피해자를 강제추행한 것으로, 그 범행의 내용에 비추어 죄책이 가볍지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 성적 불쾌감과 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 피고인은 피해자의 피해를 회복하거나 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 이 사건 당시에는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였다는 것은 몰랐으나 그 후 피해자와의 대화과정에서 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태였다는 것을 알게 되었다면서 위 부분과 관련하여 법리적 판단을 구하는 외에 사실관계는 인정하고 있고, 자신의 잘못을 반성하고 있다. 이 사건 범행은 피고인과 피해자가 술자리에서 게임을 하면서 키스를 하는 등 스킨쉽을 한 이후에 이루어진 것으로, 그 범행에 이르게 된 경위에 다소나마 참작할만한 사정이 있다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인은 이 사건으로 인해 공무원으로 임용 된지 2개월 만에 직위해제 되었고, 이 판결이 이대로 확정되면 당연퇴직 된다. 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.