서울서부지방법원-2016고합156

공소사실 등 가. 공소사실 피고인은 2016. 4. 8. 02:30경 서울 서대문구 D에 있는 E 주점에서 친구인 F과 술을 마시던 중 같은 주점에 있던 피해자 G(가명, 여, 19세)과 피해자의 친구인 H에게 합석을 제안하여 그 무렵부터 같은 날 07:17경까지 위 주점 및 같은 구 I에 있는 J 노래주점에서 술을 마셨다. 그 후 F이 술에 취해 J 노래주점 계단에 주저앉아 있는 피해자를 양팔로 안아 주점 밖으로 나왔고, 피고인은 피해자를 부축하여 K역을 향해 가던 중 다른 일행을 따돌리고 술에 취한 피해자를 근처 모텔로 데리고 가 성교하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 날 07:30경 피해자를 같은 구 L에 있는 M 모텔(이하 '이 사건 모텔'이라 한다) 202호실로 데리고 간 다음, 객실 내에서 소변을 보고 화장실 욕조 바닥에 주저앉는 등 술에 만취하여 정상적인 의사판단이 불가능한 상태의 피해자를 침대에 눕힌 후, 피해자의 입에 입맞춤을 하고, 입으로 피해자의 가슴 부위를 빨고, 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입함으로써 1회 성교하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주장 피해자는 당시 심신상실의 상태가 아니었고, 피고인은 피해자의 심신상실의 상태를 이용하여 간음한 것이 아니고 피해자와 합의하에 성관계를 하였다. 피해자는 이른바 '블랙아웃'으로 당시의 상황을 기억하지 못하는 것일 뿐이다. 다. 기본적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. 1) 피해자는 2016. 4. 7. 11:30경 친구인 H와 함께 E 주점에서 술을 마시던 중 2016. 4. 8. 02:30경 F의 제안으로 피고인 및 F과 합석하게 되었고, 피고인과 H가, 피해자와 F이 파트너가 되었다. 피해자는 합석 전 소주와 에너지드링크를 혼합하여 만든 혼합주 반병과 소주 1병 가량을 마셨고, 합석 후에는 피고인 등과 함께 소주 반 병, 혼합주 2병 가량을 나누어 마셨다. 피해자의 주량은 소주 1병 정도이다. 피고인, 피해자, H 및 F은 2016. 4. 8. 05:00경 J 노래주점으로 이동하여 게임을 하면서 매화수와 과일소주를 마셨고, 피해자는 유독 게임에서 많이 져 술을 많이 마셨는데, 당시 피해자가 마신 술의 양은 매화수와 과일소주 1병 반 내지 2병이다. 피고인, 피해자, H 및 F은 2016. 4. 8. 07:17경 J 노래주점을 나와 집으로 가기 위해 K역으로 이동하였는데, H 및 F이 앞서 걷고 피고인과 피해자가 뒤에 걷다가 뒤처지는 바람에 H 등과 헤어지게 되었다. 2) 피고인과 피해자는 K역으로 가다가 모텔에 가서 잠을 자고 술이 깬 다음 가기로 하고 지하철역 인근의 'N'로 갔으나 빈방이 없어 그냥 나오게 되었다. 피고인과 피해자는 'N'를 나와 그로부터 몇 미터 떨어져 있지 않은 이 사건 모텔로 이동하였고, 2016. 4. 8. 07:30경 이 사건 모텔 202호실에서 피고인과 피해자 사이에 성관계가 있었다. 3) H는 피해자와 헤어진 후 F과 함께 K역 등에서 피해자를 찾다가 찾지 못하고 피해자가 전화도 받지 않자 그냥 집으로 가는 도중 경찰에 피해자가 사라졌다고 신고하였다. 피해자는 경찰이 출동하였음에도 일어나지 못하고 계속해서 잠을 잤고, H가 2016. 4. 8. 13:00경 피해자를 찾았다는 연락을 받고 모텔로 가 꼬집고 뺨을 때려도 일어나지 않다가 약 2시간 후 겨우 일어났다(피고인은 출동한 경찰관과 함께 경찰서로 갔다). 피해자는 2011. 4. 8. 15:00경 서울해바라기센터에서 성폭력피해자로서 진료를 받았고, 진료기록에는 피해자의 오른쪽 무릎 부근에 3 × 1m 크기의 멍과 왼쪽 무릎 아래 다리에 1 × 1cm 크기의 멍이 있고, 피해자의 음부에서 작은 크기의 찰과상(abrasion)이 발견되었고, 피해자는 'virgin'으로 확인되어 질내 검사는 하지 않은 것으로 기재되어 있다. 당시 피해자의 혈중알콜농도는 0.114%였다. 2. 판단 가. 판단의 전제 형법 제298조의 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄이다. 이 때 '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술 약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 음주 등으로 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 주취 등으로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. '항거불능의 상태'라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 참조). 나. 유죄의 가능성 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정에 의하면, 피해자가 이 사건 성관계 당시 술에 만취하여 심신상실 즉 정상적인 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태 또는 항거불능의 상태에 있었고, 피고인이 피해자의 그와 같은 상태를 인식하고 이용하여 간음하였을 가능성이 있기는 하다. 1) 피해자는 수사기관 및 법정에서 'J 노래주점에서 게임하고 술을 마신 것은 기억하나, 게임이나 대화의 구체적인 내용은 기억나지 않고, 이후부터 이 사건 모텔 객실에서 H가 깨워 일어날 때까지의 일은 전혀 기억나지 않는다'고 진술하였고, 위 진술은 일관되고, 피해자가 특별히 거짓 진술을 하는 것으로 볼 사정도 발견되지 않는다. 2) 피해자가 2016. 4. 7. 11:30경부터 이 사건 성관계 직전인 2016. 4. 8. 07:17경까지 마신 술의 양은 소주 및 과일소주 3병 이상으로서 피해자의 주량인 소주 1병을 훨씬 넘는 것이고, 그로부터 약 8시간 경과 후 측정한 피해자의 혈중알코올농도는 0.114%이었다(통상 주량은 사람마다 판단기준이 다르고, H는 법정에서 피해자의 주량이 소주 2병 정도라고 말하였으므로, 피해자의 주량을 소주 2병이라고 보더라도, 피해자는 당시 주량을 훨씬 넘는 양의 술을 마셔 상당히 술에 취한 상태였던 것으로 보인다). 피해자는 J 노래주점에서 나올 때 몸을 제대로 가누지 못하여 계단에 주저앉아 있었고, F이 피해자를 양팔로 안아 들고 계단을 올라와 주점을 나왔다. 피해자는 이 사건 모텔에서 소변이 보고 싶다면서 화장실에 가지 않고 객실 내 침대와 벽 사이의 좁은 틈에서 소변을 보았고, 피고인이 피해자를 부축해 화장실로 데려가자 욕조에 주저앉았다가 다시 일어나 변기에 앉아서 휴지로 성기를 닦았는데, 그와 같은 행위는 정상적인 판단능력이 있는 성인 여성이 남성 앞에서 쉽게 할 수 있는 행위는 아닌 것으로 보인다. 3) 피해자는 당시 20세의 대학생으로서 성관계의 경험이 없었던 것으로 보이고, 피고인과는 당일 E 주점의 술자리에서 처음 만난 사이이다. 다. 무죄의 가능성 그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정 특히 J 노래주점을 나와 이 사건 모텔에 가서 피고인과 성관계를 하기 직전까지 피해자가 한 적극적인 행동에 비추어 보면, 이 사건 성관계 당시 피해자가 술에 취하여 심신상실의 상태에까지 이르렀다고 단정할 수 없고, 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 인식하고 이용하여 간음하였다고 단정할 수도 없다(피고인은 피해자가 심신상실 내지 항거불능이 아닌 상태에서 성관계에 동의하였다고 생각한 것으로 보인다). 1) H는 법정에서 '피해자가 J 노래주점을 나와 K역을 향해 길을 걸으면서 팔을 뻗어 피고인의 목을 끌어안고 피고인에게 안겨 걷는 등 피고인에게 호감을 표시하였다는 취지로 진술하였다. 또한 이 사건 발생 후 피고인으로부터 0을 통해 '피해자와 합의하에 성관계를 했다'는 취지의 이야기를 듣고 '피고인의 말을 믿는다'는 취지로 답하였고, 법정에서 '피해자가 피고인과 합의하에 성관계를 했음에도 그 후 기억나지 않는 것일 수도 있어서 그와 같이 말하였다'는 취지로 진술하였다. 이는 피해자가 함께 술을 마시는 동안 피고인에 대해 적극적으로 호감을 표시하였기 때문으로 보인다. F 또한 법정에서 피해자가 시종일관 피고인에게 적극적으로 호감을 표시하였다고 진술하였다. 2) N 및 이 사건 모텔 인근에 설치된 CCTV에는 피고인과 피해자가 N에서 빈방이 없어 나오는 과정에서 피고인이 먼저 나오자 피해자가 뒤따라 나와 까치발을 하고 두 팔로 키 큰 피고인의 목을 끌어안고 뽀뽀를 하는 장면, 피고인과 피해자가 손을 잡고 함께 걷는 장면이 촬영되어 있고, 피고인과 피해자가 손을 잡고 걷던 중 피해자가 피고인을 향해 돌아서면서 피고인의 목을 끌어안고 여러 차례 뽀뽀를 하고, 피고인의 허리를 안고 품에 안기는 장면 등 피해자가 피고인에게 적극적으로 스킨십을 하는 장면이 촬영되어 있다. 3) 이 사건 모텔 계산대 및 엘리베이터 앞에 설치된 CCTV에는 피고인과 피해자가 서로 허리를 안고 이 사건 모텔에 들어간 후 피고인이 계산대에서 계산을 하는 동안 피해자가 혼자 벽 쪽으로 가 피고인을 기다리는 장면, 피고인이 계산을 끝낸 후 피해자와 함께 엘리베이터를 타는 장면, 피고인과 피해자가 엘리베이터 안에서 서로 끌어안고 뽀뽀를 하는 장면과 끌어안은 상태에서 엘리베이터를 내리는 장면이 촬영되어 있다. 4) 피고인은 피해자가 이 사건 모텔 객실로 들어가자 아버지의 카드를 잃어버리면 안 된다고 하면서 가방을 뒤지다가 카드를 찾았는지 침대에 누웠다고 진술하였다. 피해자가 법정에서 '아버지가 비상용으로 가지고 있으라고 신용카드를 주셨고, 지갑 안에 가지고 있었다'고 진술한 점에 비추어 보면, 실제 피해자가 객실에서 아버지가 주신 카드를 찾는 행동을 하였던 것으로 보인다. 5) 피해자는 이 사건 성관계 당시 심신상실 등의 상태가 아니라 술에 취하여 의식적으로 한 행동을 기억하지 못하는 증상, 즉 주취에 따른 일시적 기억상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 증상) 증상일 가능성이 있다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 위와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.