창원지방법원-2017고합308

공소사실의 요지 피고인은 부동산개발업에 종사하는 사람으로, 2005년경부터 피해자 B에게 부동산투자를 권유하여 피해자로 하여금 김해시 C 일대의 여러 토지를 매입하였다가 전매하여 차익을 남길 수 있도록 피해자를 위해 매수 부동산을 추천하고, 매수 부동산이 전매될 때까지 관리하며, 전매시점 및 상대방을 추천하고, 매매계약 및 등기를 대행해주는 등 제반 업무를 처리해주고, 대가를 받아왔다. 그러던 중 피고인은 피해자에게 "법인 명의로 토지를 사고팔면 절세할 수 있다. 법인을 하나 만들자."라고 제의하여 피해자로부터 자본금 5,000만 원을 받아 2006. 4. 11. 피해자 명의로 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)을 설립한 후 그때부터 D을 실질적으로 운영하면서 피해자를 위하여 피해자 소유의 김해시 E, F, G, H, I, J, K, L 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 관리하는 업무에 종사하였다. 피고인은 M과 2008. 3.경 이 사건 각 토지를 포함하여 김해시 N 일대 부지에 물류 창고 조성사업을 하기로 하면서 피해자에게 "O에서 당신 토지를 매수하려고 하니 20억 원에 팔아주겠다."라고 말하여 이 사건 각 토지에 대한 매도 위임을 받았으므로, 이와 달리 임의로 이 사건 각 토지를 담보로 제공하여 피해자에게 손해를 가하여서는 아니 될 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 7. 5.경 김해시 P에 있는 피고인의 개인 사무실에서 D과 주식회사 O(이하 'O'이라 한다) 사이에 이 사건 각 토지의 매도인을 D로, 매수인을 O으로 하고 토지대금 20억 원은 피해자에게 지급하기로 약정(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)한 후 물류창고 조성사업을 진행하다가 돈이 부족하자, 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 이 사건 각 토지를 담보로 대출을 받아 물류창고 조성사업 등에 사용할 것을 마음먹었다. 피고인은 2009. 4. 20. 이 사건 각 토지 중 피해자 명의로 남아있던 김해시 E, F 토지를 D 명의로 소유권이전등기한 후, 피해자의 허락 없이 시가 합계 976,226,000원 상 당의 E, F, K, L 토지(2009. 4. 10.경 G, H, J 토지는 E 토지에, I 토지는 F 토지에 각 합병되었으므로 이 사건 각 토지 전체임)에 관하여 Q 등 시가 합계 1,557,992,000원 상당의 12필지와 공동담보로 같은 날 김해시 R에 있는 S에 채권최고액 727,500,000원의 근저당권을, 김해시 T에 있는 S에 채권최고액 750,000,000원의 근저당권을 각각 설정해주고 대출을 받았다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 569,159,367원[= (727,500,000원 + 750,000,000원) × 976,226,000원 ÷ (976,226,000원 + 1,557,992,000원)] 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인의 주장의 요지 가. 공소시효 완성 주장 1) 피해자가 김해시 U 임야의 매수자금으로 지출한 667,000,000원 중 358,000,000원은 V교회의 돈을 횡령한 것이어서 위 임야 중 위와 같이 횡령한 돈으로 취득한 부 분은 V교회 소유로 보아야 할 뿐만 아니라, 교회 자금을 횡령한 돈으로 부동산 투자 내지 투기를 할 것을 위임한 사무는 그 위법성이 중하여 무효이므로 이 부분에 관하여 피고인이 피해자의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없으므로, U 임야에서 분할된 K 임야에 대한 근저당권 설정으로 인한 피해액 중 위와 같이 V교회 소유로 판단되는 부분을 공제하면 피고인이 배임행위로 취득한 이득액은 5억 원을 초과하지 않는다. 2) 피해자는 피고인의 업무상 지위가 아닌 같은 교회의 신도라는 친분관계에 근거하여 피고인에게 사무를 위임하였으므로 이 사건 공소사실에는 업무상 배임에 관한 형법 제356조가 적용되지 아니한다. 3) 이와 같이 이 사건 공소사실에 대하여 형법상 배임죄가 적용되어 공소시효 7년이 도과되었으므로, 피고인에 대하여 면소판결이 선고되어야 한다. 나. 이 사건 공소사실에 관한 주장 이 사건 근저당권 설정행위는 피해자로부터 위임받은 사무의 범위 내에 있으므로, 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다. 3. 공소시효 완성 주장에 관한 판단 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용 여부 1) 피고인의 주장과 같이 설사 피해자가 V교회의 돈을 횡령하였다고 하더라도 그 돈으로 취득한 부동산이 V교회의 소유라고 볼 수는 없다. 이에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 자금의 조성과정에 반사회적 요소가 있었다 하더라도 그 후 이를 맡긴 행위 자체에 대하여 또 다른 범죄행위의 자금으로 사용할 것을 지시하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 반사회질서행위라고 볼 수는 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도5822 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2017도11931 판결 등 참조). 위 법리에 비추어횡령한 돈을 사용하여 취득한 부동산의 매도를 위임하는 행위가 그 자체로 반사회성이 현저하여 무효라고 볼 수는 없으므로, 이에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 제1항 위반죄는 배임 또는 업무상배임의 죄를 범한 사람이 그 범죄행위로 인하여 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 '이득액'이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조 제1항을 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 이 사건과 같이 타인의 부동산을 관리하는 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피해자에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것으로 보아야 하고(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결), 피고인이 취한 이득액도 피해자의 손해액 범위 내로 한정된다. 4) 피고인은 이 사건 각 토지 및 Q 등 시가 합계 1,557,992,000원 상당의 12필지를 공동담보로 R에 있는 S에 채권최고액 727,500,000원의 근저당권을 설정하여주고 480,000,000원을, T에 있는 S에 채권최고액 750,000,000원의 근저당권을 설정하여주고 500,000,000원을 각 대출받았으므로, 위 각 근저당권의 피담보채무액을 공동담보하기위하여 제공된 토지 중 이 사건 각 토지의 가액 비율로 나눈 금액은 377,513,489원[= (480,000,000원 + 500,000,000원) × 976,226,000원 ÷ (976,226,000원 + 1,557,992,000원)]이다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실 기재 범행으로 피고인이 취득한 이득액이 5억 원 이상이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실에는 특정경제범죄법 제3조 제1항이 적용되지 아니한다. 나. 업무상배임죄 적용 여부 1) 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 부동산개발업을 하는 자로서 이 사건 이전에도 피해자를 위하여 매수 부동산을 추천하고 피해자의 위임을 받아 피해자가 매수한 부동산에 개발행위를 하여 그 부동산의 가치를 상승시키고 매도 시점 및 상대방을 추천하는 등의 제반 업무를 처리해주고 그 대가를 받아온 사실, 피고인은 이 사건 각 부동산 등을 관리하기 위하여 피해자 명의로 D을 설립한 후 D을 실질적으로 운영한 사실, 피고인은 이와 같은 업무상 지위에 근거하여 피해자로부터 이 사건 각 토지의 매도위임을 받은 사실이 인정된다. 따라서 피고인이 이 사건 각 토지를 임의로 처분하는 경우 업무상배임죄의 주체가 될 수 있고, 이에 관한 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 소결론 이 사건 공소사실에는 형법 제356조, 제355조 제2항이 적용되고, 이는 장기 10년 이상의 징역에 해당하는 범죄로서 그 공소시효는 10년이다(형사소송법 제249조 제1항 제3호). 이 사건 공소는 이 사건 공소사실에 따른 업무상 배임행위가 종료한 2009. 4. 20.로부터 10년이 경과하기 전인 2017. 12. 28. 제기되었으므로, 이 사건 공소사실에 관하여 공소시효가 완성되었다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 이 사건 공소사실에 관한 판단: 피고인의 근저당권설정행위가 피해자로부터 위임받은 사무의 범위 내인지 여부 가. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 '임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조). 나. 이 사건에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자의 부동산 투자를 위해 매입할 토지의 선정, 매수계약의 체결, 공장설립승인 등 개발절차의 진행, 전매계약의 체결 등 제반 행위에 관하여 피해자로부터 포괄적인 위임을 받았고, 이 사건 각 토지를 포함한 사업부지의 개발행위를 계속하기 위하여 사업부지 매매대금 및 개발비용을 지불할 자금을 확보할 목적으로 이 사건 전체 사업부지를 담보로 대출을 받은 후 이를 매매대금 및 개발비용으로 지출한 것으로 보이므로, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 각 근저당권설정 및 담보대출이 피고인이 피해자로부터 위임받은 사무의 범위를 벗어난 행위라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피해자는 피고인에게 이 사건 각 토지를 20억 원에 매도해줄 것을 위임하였는데, 생산관리지역인 이 사건 각 토지의 시가는 976,226,000원 상당인 점(이 법원의 부동산시가 감정결과)과 "이 사건 각 토지가 계획관리지역이어서 계약 당시 비싼 금액이었지만 공장이 된다고 생각해서 비싸다는 생각을 안 했다."라는 취지의 증인 M의 증언 내용 등을 고려하면, 이 사건 각 토지의 매매대금은 이 사건 각 토지에 공장설립허가를 받는 것을 전제로 하여 결정된 것으로 보인다. 피해자는 2005년경 김해시 W, E, X, Y, F, Z, AA, AB 토지를 취득한 후 2006. 7. 7. 위 토지 중 일부에 대하여 AC(대표자 피해자) 명의로 공장설립승인을 받고 2006. 8. 주식회사 AD로 공장설립승인명의를 변경한 후 2006. 12. 1. 위 토지 중 5,344㎡를 700,950,000원에 매각하였고(증 제3, 4호), D을 설립한 후에는 U 토지를 667,600,000원에, AE 토지를 280,000,000원에 D 명의로 매수한 후 위 U 토지 중 3,538㎡, AE 토지 중 1,992㎡ 합계 5,530㎡ 토지를 AF 명의로 공장설립승인을 받아주고 1,087,480,000원에 매각하였으므로(증 제1, 5, 6호, 이 사건 각 토지 중 K 토지 및 L 토지는 위와 같이 AF에게 매도한 후 분필된 토지이다), 피고인이 피해자가 매수한 토지에 개발행위를 하여 그 가치를 상승시킨다는 사정을 알고 있었을 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 피해자는 이 사건 각 토지가 피해자 소유 토지 중 산 아래 평지 부분을 매도하고 남은 부분으로 산 아래 평지 부분보다 토지 가치가 낮은 것을 알고 있었던 것으로 보이는 점(공판조서 중 증인 B에 대한 증인신문녹취서 제12 내지 16면)을 더하여 보면, 피해자 역시 이 사건 각 토지의 매매대금은 토지에 관하여 개발행위가 이루어질 것을 전제로 결정된 금액임을 알고 있었을 것으로 보인다. 피해자가 D의 설립에 필요한 업무를 전부 피고인에게 위임하고 피고인에게 D 법인 인감과 피해자의 개인 도장을 맡겨두었던 점, 피해자가 이 사건 매매계약을 체결하는 장소에 참석하지 않은 점, 이 사건 각 토지의 개발행위에 필요한 서류의 작성 등 일체의 업무를 피고인이 한 것으로 보이는 점에 비추어, 피해자는 이 사건 각 토지의 매도 및 토지의 개발행위에 필요한 구체적인 업무의 진행을 피고인에게 포괄적으로 위임한 것으로 보인다. O은 이 사건 각 토지를 포함하여 공동담보로 제공한 토지 전체를 사업부지로 하여 개발행위 인·허가를 받은 후 금융기관으로부터 대출을 받아 이 사건 각 토지 매매대금의 잔금을 지급할 계획이었으나 관련 법령상의 제한으로 공장설립 인·허가를 받지 못하였던 것으로 보인다. 피고인은 2008. 10. 29. D 명의로 이 사건 각 토지를 포함한 사업부지에 물류창고 건축허가를 받았다(증 제9호). O과 체결한 이 사건 매매계약은 양도소득세를 줄이기 위하여 피해자 소유의 토지에 관하여 D 명의로 소유권이전등기를 하고 D의 대표이사를 M으로 변경하는 방법으로 이행하기로 약정되었다. 이 사건 각 토지 중 김해시 K, L 토지는 D 소유의 토지였으며, 피해자는 이 사건 매매계약의 이행으로 2009. 4. 20. 피해자 소유의 E, F 토지에 관하여 D 명의로 소유권이전등기를 하였다[피해자는 2011년경 O, AG, M을 상대로 이 사건 매매계약에 따른 미지급 매매대금의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 위 민사소송에서 피해자가 이 사건 각 토지에 관하여 D 명의로 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 매매계약에 따른 이행을 완료한 것으로 보아 O이 피해자에게 2009. 4. 20.부터 미지급 매매대금에 관하여 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 인정되었다(창원지방법원 2011가합10556 판결, 부산고등법원 (창원)2012나5509 판결}]. 이 사건 각 토지를 포함한 사업부지를 담보로 하여 대출받은 금액 중 1억 5,000만 원은 2009. 4. 23. 피해자에게 지급되었고(증거기록 제297면), 피고인이 이 사건 각 토지를 포함한 사업부지를 담보로 하여 대출받은 금액을 사업부지 취득 및 개발행위 이외의 용도에 사용하였다는 증거는 없다. 5. 결론 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.