광주지방법원해남지원-2015재고합1

재심대상판결의 확정 등 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 재심청구인(이하 ‘피고인’이라 한다)의 아버지 망 B(이하 ‘피해자’라 한다)은 2000. 3. 7. 아침 전남 완도군 C에 있는 버스정류장 앞 도로에서 사망한 채로 발견되었다. 나. 피고인은 2000. 3. 8. 완도경찰서에서 피해자 사망 사건에 관하여 참고인으로 조사를 받은 후 피해자의 시신이 있는 병원으로 돌아갔다가 같은 날 23:40경 고모부 D과 함께 완도경찰서에 출석하여 그 무렵부터 피의자 신분으로 조사를 받았고 2000. 3. 9. 01:00경 피해자에 대한 살인 및 사체유기 혐의로 긴급체포되었으며 2000. 3. 11. 판사의 심문절차를 거치지 않고 구속되었다. 다. 완도경찰서장은 2000. 3. 15. 피고인에 대한 살인, 사체유기 사건을 광주지방검찰청 해남지청에 기소의견으로 송치하였고, 담당 검사는 추가 수사를 한 후 2000. 4. 1. 광주지방법원 해남지원 2000고합10호로 피고인에 대하여 다음과 같은 공소사실로 공소를 제기하였다. 라. 광주지방법원 해남지원은 2000. 8. 31. 피고인에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 피고인을 무기징역에 처하는 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고하였는데 판결문에서 유죄의 증거로 열거한 것은 다음과 같다. 마. 피고인은 재심대상판결에 대하여 광주고등법원 2000노587호로 항소하면서 항소이유로 ‘피고인은 2000. 3. 7. 01:00경 완도에 도착한 뒤 미리 만나기로 약속한 친구에게 전화하였다가 시간이 너무 늦었으니 다음날 만나자는 대화만을 나눈 채 전화를 끊고 자신이 타고 왔던 자동차를 M호텔 부근에 세운 후 차 안에서 포도주 1병을 마시면서 전부터 써 오던 소설의 내용을 구상하거나 지나가던 친구를 만나 이야기를 하는 등의 일을 하면서 시간을 보내다가 05:00경 피고인의 할아버지 댁으로 간 사실이 있을 뿐 재심대상판결과 같이 아버지인 피해자를 살해한 후 사체를 유기한 적이 없다’고 주장하며 범행을 부인하였다. 바. 광주고등법원은 2000. 12. 28. 기록에 나타난 증거들, 특히 피고인의 검찰에서의 진술, 수사기관에서 피고인에 대하여 뚜렷한 혐의점을 찾지 못하고 있는 상태에서 피고인이 고모부인 D에게 범행을 자복한 점 등을 종합하면 공소사실이 전부 유죄로 인정된다면서 피고인의 항소를 기각하였다. 사. 이에 피고인은 대법원 2001도316호로 상고하였으나, 대법원은 2001. 3. 23. 피고인이 검찰에서 한 자백이 그 동기나 경위의 측면에서 객관적으로 합리성을 띠고 있고 그 자백 이외의 합리적인 증거들과 저촉 또는 모순되는 것은 아니므로 원심판결에 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법 사유가 없다는 등의 사유로 피고인의 상고를 기각하였으며, 이에 따라 재심대상판결은 그대로 확정되었다. 아. 피고인은 2015. 1. 28. 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제1호(증거의 위조, 변조의 증명), 제5호(무죄 등을 선고할 명백한 새로운 증거의 발견), 제7호(수사 관여사법경찰관 등의 직무위반범죄)의 사유가 있다고 주장하면서 이 법원에 재심청구를 하였고, 2015. 5. 12. 같은 조 제2호(증언 등의 허위 증명)를 재심청구사유로 추가하였다. 2. 형사소송법 제420조 제1호의 재심사유의 존부 가. 변호인의 주장 1) 형사소송법 제420조 제1호에 규정된 ‘원판결의 증거된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조 또는 변조인 것이 증명된 때’에는 ‘원판결의 증거된 서류가 허위로 작성된 공문서임이 증명된 때’도 포함된다. 2) 재심대상판결이 유죄의 증거로 삼은 ‘사법경찰리가 작성한 독실아민에 대한 수사보고서 2건(수사기록 457, 506쪽)’은 경장 N이 수사보고서를 작성하기 전날인 3. 16. O㈜의 관계자로부터 수신한 팩스 문서(증 제42호증의 1), 수사보고를 작성한 날인 3. 17. P㈜의 관계자로부터 수신한 팩스 문서(증 제42호증의 2)의 내용과 상당한 차이가 있으므로 허위로 작성된 공문서이다. 3) 따라서 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제1호의 재심사유가 있다. 나. 인정사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 완도경찰서 경장 N은 2000. 3. 17. 다음과 같은 내용의 수사보고서(이하 ‘2000. 3. 17.자 수사보고서’라 한다)를 작성하였는데, 여기에는 O㈜ 개발부에서 보낸 ‘Q 복용, 사고사건에 대해’라는 제목의 문서와 Q의 사용설명서 1부, 독성실험 데이터 1부(수사기록 458～460쪽), P㈜ 약품개발부 약사 R이 보낸 영문자료(수사기록 461～463쪽)가 첨부되어 있었다. 2) 경장 N은 2000. 3. 31. 독실아민에 관하여 다음과 같은 내용의 수사보고서(이하 ‘2000. 3. 31.자 수사보고서’라 한다)를 작성하였다. 3) 재심대상판결의 공판 과정에서 피고인의 당시 변호인은 제4차 공판기일에 2000. 3. 17.자 수사보고서와 2000. 3. 31.자 수사보고서를 증거로 사용하는 것에 동의하였고 이에 따라 위 각 수사보고서는 증거로 채택되어 조사되었으며 판결문에 유죄의 증거로 열거되었다. 다. 판단 1) 허위공문서작성죄의 법정형은 7년 이상의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금이므로 공소시효 기간은 모두 형사소송법 부칙<제8730호, 2007. 12. 21.> 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 일부 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 따라 5년이다. 그런데 경장 N이 이 사건 수사보고서를 작성한 날은 2000. 3. 17.과 같은 달 31.이므로 그 공소시효가 완성되어 이에 대한 유죄의 확정판결을 얻는 것은 불가능하다. 따라서 피고인은 유죄의 확정판결 없이 경장 N의 허위공문서작성 행위를 증명하여 재심을 청구할 수 있다(형사소송법 제422조 본문). 2) 앞서 본 바와 같이 2000. 3. 17.자 수사보고서에는 항히스타민제의 일종인 독실아민(Doxylamine) 성분이 함유된 수면제에 관한 사용설명서, 객관적 실험자료 등이 첨부되어 있고, 본문 하단에는 “수면제는 1회 복용시 1정이 기준이나 수면제를 자주 먹는 사람은 2～3정까지 복용하여야 1시간 이내에 잠에 들며, 1회에 30알을 복용하였을 경우 혼수상태로 인한 호흡곤란 등으로 사망할 수도 있음(약품개발부 약사 R)”이라고 기재되어 있는데, 이는 ‘약사 R이 1회에 30알을 복용하였을 경우 혼수상태로 인한 호흡곤란 등으로 사망할 수도 있다고 말하였다’는 취지로 해석된다. 나아가 2000. 3. 31.자 수사보고서 역시 약사 R이 수사보고서에 기재된 내용대로 진술하였다는 취지로 해석된다. 이처럼 2000. 3. 17.자 수사보고서와 2000. 3. 31.자 수사보고서는 첨부된 문서의 내용에 관한 경찰수사관 나름의 해석이 아닌 약리학 전문가의 진술이 기재된 전문증거로서의 의미를 가진다. 따라서 경장 N이 약사 R의 진술내용을 명백히 사실과 다르게 기재하거나 부당하게 왜곡 또는 편집하여 수사보고서를 작성하고 이를 수사기록에 편철한 것이라면, 이러한 행위는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당할 여지가 있다. 3) 그러나 공소시효가 완성되어 유죄의 확정판결을 받는 것이 불가능하다 하더라도 단순한 의혹이나 의심만으로 경장 N의 범죄행위가 증명되었다고 볼 수는 없고, 특히 이를 형사판결의 확정력을 배제하는 재심사유로 주장하는 피고인으로서는 유죄의 확정판결을 대신할 만큼 범죄사실의 존재에 대하여 법관이 확신을 가질 정도로 증명하여야 한다. 가) 이와 관련하여 변호인은 2015. 4. 28. 약사 R을 만나 대화한 내용을 녹취하여 증거로 제출하고 있다(증 제69호증의 1․2). 그러나 약사 R이 피고인의 변호인과 대화한 날은 이 사건 수사보고서가 작성된 날로부터 약 15년이 경과한 날로서 위 증거에 기재 또는 녹음된 약사 R의 진술내용을 그대로 신뢰하기는 어려워 보인다. 실제로 약사 R은 변호인이 “그러면 2000년 3월 17일 작성된 수사보고에 약품개발부 약사 R이라고 쓰여 있는 내용을 보면 ‘수면제를 1회에 30알을 복용했을 경우 혼수상태로 인한 호흡곤란으로 사망할 수 있다’라고 구두로 얘기하신 적 있습니까?”라는 취지로 질문하자 “정확하게 기억은 안 나는데요, 기본적으로 이런 거 말고 환자의 크레임 건에 대해서 얘기했을 때 단정적으로 얘기할 수는 없습니다. 왜냐하면 모든 약은 부작용이 발생하고, 그렇기 때문에 환자마다 다 상태가 다르기 때문에 단정을 지어서 뭐라고 얘기할 수가 없습니다. 그래서 제가 아마 말씀을 드렸다면은 일반적으로 돌아가시지 않는다라고 얘기했을 거구요. 그래서 그 근거 문헌을 보내드렸구요. 대화 도중에 환자 상태에 따라 어떨지는 제가 판단할 부분은 아니라고 얘기했을 거예요. 무슨 의미냐면 기본적인 상황에서 안 돌아가시는데 돌아가실 수도 있다. 그런데 그게 약물인지, 무슨 문제 때문인지는 알 수가 없는 거죠. 그건 의학적인 판단을 받아야 되는 거고, 저희 쪽 사람들이 함부로 단정적으로 얘기는 하지 않습니다.”는 취지로 대답하였다. 그리고 변호인이 2000. 3. 31.자 수사보고서에 관하여 질문을 하자 “예, 저는 지금 십 몇 년이 지난 것이라서 뭐라 이야기 드리기는 어려운데, ‘술과 함께 다량의 수면제를 복용했을 경우 상승작용으로 인하여’ 문안은 절대로 저렇게 이야기는 못 합니다. ‘나타날 수도 있으며’지. 이게 뭐냐 하면 ‘상승작용이 나타날 수도 있다’와 ‘인하여’는 전혀 다른 것이거든요.”라고 대답하기도 하였다. 그 밖에 약사 R의 진술내용을 전체적으로 살펴보아도 스스로 기억력의 한계를 인정하고 있고, 과거의 일을 기억하여 진술하는 것이 아니라 사후적으로 전문가적 견지에서 바라보았을 때 사망의 가능성을 염두에 둔 진술을 하고 있으며 수사보고서에 기재된 것처럼 명시적인 답변을 했을 것 같지는 않다는 취지로 추측하여 진술하고 있을 뿐이다. 더욱이 수사를 담당한 경장 N이 피해자가 독극물 등으로 사망한 것으로 보고 있던 상황에서 약사 R에게 그로 인한 사망 가능성에 관한 의학적 견해 등을 얻어내고자 피고인에게 불리한 내용으로 질문하였을 것으로 짐작이 가고 그 와중에 R이 수사보고서의 기재 내용에 부합하는 답변을 하였을 가능성도 있어 보인다. 나) 그리고 경장 N은 2000. 3. 17.자 수사보고서에 약사 R으로부터 팩스로 전송받은 영문 실험자료를 그대로 첨부하였고 이 자료에는 수기로 성분함량과 피해자의 예상 체중을 계산한 흔적과 함께 그 하단에 “동물 실험시 문제없음”이라는 문구가 기재되어 있는데, 경장 N에게 약사 R의 진술내용을 허위로 기재할 의사가 있었다면 이러한 자료를 그대로 첨부할 이유는 없어 보인다. 다) 또한 경장 N이 2000. 3. 17.자 수사보고서와 2000. 3. 31.자 수사보고서에 기재한 약사 R의 진술내용 그 자체를 보더라도 ‘사망할 가능성이 있다’는 취지일 뿐 모든 예외적 현상을 도외시한 채 결론을 단정하고 있는 것도 아니다. 라. 소결론 변호인이 제출한 자료만으로는 경장 N이 독실아민에 관한 2건의 수사보고서를 허위로 작성하는 등으로 허위공문서작성죄 또는 허위작성공문서행사죄를 범하였음이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제1호의 재심사유가 있다는 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유의 존부 가. 변호인의 주장 피고인의 고모부 D은 재심대상판결의 공판 과정에서 ‘피고인이 2010. 3. 8. 23:00경 아버지에게 수면제를 먹여 살해하였다고 말하는 것을 들었다’는 취지로 증언하였는데, 이는 위증에 해당하므로 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 있다. 나. 판단 형법 제152조 제1항에 따른 위증죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이므로 공소시효 기간은 모두 형사소송법 부칙<제8730호, 2007. 12. 21.> 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 일부 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 따라 5년이고, D이 증언을 한 날은 제1심의 제5회 공판기일인 2000. 6. 27. 및 제8회 공판기일인 2000. 8. 12.이므로 D의 위증죄는 이 사건 재심청구 이전에 공소시효과 완성된 것이 분명하여 이에 대한 유죄의 확정판결을 얻는 것이 불가능하다. 따라서 피고인은 형사소송법 제422조에 따라 확정판결 없이 그 사실을 증명함으로써 형사소송법 제420조 제2호를 재심사유로 하여 재심을 청구할 수 있다. 그러나 증 제26, 74호증의 각 영상 또는 음성만으로는 D이 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결론 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 있다는 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유의 존부 가. 변호인의 주장 재심대상판결에서는 피해자의 성적 학대를 범행 동기의 하나로 설시하였으나 그것은 사실이 아니고 단지 가벼운 형을 받기 위한 피고인과 그 친족들의 거짓말이었고, 또 다른 범행 동기로 다액의 보험금 수령 목적을 들고 있으나 피고인에게 그러한 목적은 없었다. 그리고 범행 방법과 관련하여 재심대상판결과 같이 피해자에게 수면제를 먹여 사망하게 한 다음 사체를 유기하는 것은 불가능하다. 또한 피고인은 범행 시각에 범행 장소에 없었다. 판결 확정 후 이러한 사실을 밝힐 수 있는 다수의 증거가 새로 발견되었고 이러한 증거들은 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하므로 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다. 나. 관련 법리 1) 형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결 확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다. 또한, 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적․고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다. 만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립․고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가․판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한되는데, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계 아래에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다(대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 참조). 2) 형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 ‘무죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 때’란 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출할 수 없었던 증거로서 증거가치에 있어 다른 증거에 비해 객관적으로 우위성이 인정되는 증거를 말하는 것이므로 확정판결의 소송절차에서 이미 증거로 조사 채택된 증인이 판결 확정 후 전의 진술내용을 번복함과 같은 것은 이에 해당하지 않고(대법원 1984. 2. 20.자 84모2 결정 참조), 따라서 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거는 이에 해당하지 않으며 이 점에서 참고인의 진술서는 그것이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었다고 볼 만한 객관적인 자료의 뒷받침이 없는 한 법관의 자유심증에 의하여 그 내용의 진정 여부가 판단될 성질의 것에 불과하여 그 진술서 자체의 증거가치가 다른 증거들의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정된다고 볼 수 없다(대법원 1995. 11. 8.자 95모67 결정 참조). 다. 판단 1) 피해자의 성적 학대가 없었다는 주장에 관하여 가) 변호인은 피고인이 피해자로부터 성적 학대를 받아 살인을 범하였다는 것은 고모부 D이 ‘추행을 당했다고 말해야 형량이 가벼워진다’고 하여 발단이 된 조작된 동기일 뿐이고 피고인과 여동생 J이 실제로 피해자로부터 추행을 당한 적은 없다고 주장하면서 다음과 같은 증거들(증거번호와 증거명칭은 변호인이 특정한 바에 따른다. 이하 같다)을 제출하고 있다. 나) 먼저 증 제25호증은 피고인이 2000. 5. 6.경 재심대상판결을 한 재판부에 제출한 것으로서 재심대상판결의 확정 이후 새로 발견된 증거라고 할 수 없다. 다) 다음으로 증 제26호증, 증 제27호증의 1․2, 증 제28, 30호증의 각 일부 기재나 영상에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면 다음과 같은 사실과 사정이 인정된다(피고인은 수사기관에서의 여러 절차적인 위법을 문제삼고 있으므로 재심대상판결의 공판 과정에서의 사실관계를 중심으로 본다). (가) 피고인은 2000. 4. 27. 열린 제1심 제1회 공판기일에서부터 공소사실 기재와 같은 범행을 한 사실이 없다고 주장하였고 이러한 주장은 항소심을 거쳐 상고심에 이르기까지 마찬가지로 유지되었다. (나) 그런데 피고인은 2000. 6. 14. 열린 제1심 제4회 공판기일의 피고인신문 과정에서 변호인의 “피고인의 아버지는 피고인의 어머니와 이혼한 뒤 재혼하였으나 새어머니에게 폭력을 일삼아 참다못한 새어머니가 가출하자 매일 술로 날을 지새우며 피고인과 피고인의 여동생을 성추행하기까지 하였지요?”라는 질문(제26항)에 “예”라고 대답하였다. 그리고 “실제로 1999년 가을경 피고인의 아버지는 피고인의 여동생에게 입을 맞추고 가슴과 성기를 만져 그 후 피고인의 여동생은 아버지 곁에 가는 것조차 꺼렸으며 피고인의 아버지는 피고인이 중학교 2학년 당시부터 피고인이 목욕하는 모습을 지켜보고 피고인의 가슴과 성기를 만지고 자신의 성기를 만져달라는 요구를 일삼았고 거부할 경우에는 폭력을 행사하여 이에 응할 수밖에 없었던 피고인은 힘든 사춘기를 보냈지요?”라는 질문에도 “예”라고 대답하였다. (다) 나아가 피고인의 동생 I은 2000. 6. 27. 열린 제1심 제5회 공판기일에서 증인으로 출석하여 변호인의 “증인의 아버지(피해자를 의미한다)가 증인의 여동생을 성추행하였다는 사실을 알고 있나요?”라는 질문에 “할머니로부터 들어서 알고 있습니다.”라고 대답하였고 “증인의 아버지는 술에 취하면 여동생 J을 전화로 오라고 했으나, 여동생은 자신을 딸이 아닌 여자로 생각하고 몸을 만지는 아버지가 끔찍해서 불러도 아예 가질 않았죠?”라는 질문에 “예”라고 대답하였다. (라) 피고인의 동생 J 역시 2000. 7. 13. 열린 제1심 제6회 공판기일에서 검사의 “증인은 올해 2월 하순경 피고인의 집에 갔을 때 아버지였던 피해자가 술에 취해 증인의 몸을 추행하였다는 사실을 이야기한 적이 있나요?”라는 질문에 “예”라고 대답하고 “증인이 알기에 피고인과 아버지였던 피해자의 관계는 어떠하였나요?”라는 질문에 “아버지가 술을 마시면 언니에게 욕을 했고 언니도 아버지를 미워했습니다.”라고 대답하였다. 그리고 변호인의 “증인은 1999년 2월 초순경 밤 12시 30분 아버지 집 부엌 식탁에서 아버지에게 성추행을 당한 적이 있지요?”라는 질문에 “예, 당한 적이 있습니다.”라고 대답하였고, ”피고인과 아버지는 사이가 안 좋았었나요?”라는 질문에 “조금은 좋지 않았습니다.”라고 대답하였다. (마) 피고인의 변호인은 2000. 7. 28. 제1심법원 재판부에 변론요지서를 제출하였는데 변론요지서 중 25쪽부터 27쪽까지 피해자가 피고인과 여동생 J을 성폭행하였다는 사실을 자세히 기재하였다. 그리고 변론요지서에는 “술에 취한 아빠는 매일 밤 악마가 되어 우릴 괴롭혔고, 나는 결국 아빠를 때리고 집을 등졌다. 기회가 있다면 더 때려주고 싶다.”라고 기재된 피고인의 일기까지 첨부되어 있다. (바) 그리고 재심대상판결에서 피고인의 변호인(법무법인 W 담당변호사 X)은 2000. 8. 3. 열린 제7회 공판기일에서 임의출석한 피고인의 동생 J을 호명하며 “오늘 아침 변호인에게 고모 D과 고모부가 사건 당일 새벽 02:00경 아버지의 집에서 포대 자루에 무엇인가를 넣어 운반하는 것을 보았다고 얘기하였지요?” 라고 묻자 “예”라고 대답하였다. 이에 재판장은 J의 주장 사실을 확인하기 위하여 공판기일을 속행하기로 하였으나 J은 출석하지 아니하였다. 한편, 검사는 2000. 8. 3. J을 참고인으로 소환하여 법정에서 한 위 진술내용에 관하여 조사하였는데, J은 2000. 8. 2. 피고인을 면회하면서 피고인으로부터 편지를 받았고 그 편지에는 “저는 J입니다. 새벽 2시쯤 잠이 안와서 그림을 그리다 화장실에 가려고 하는데 개가 짖어 대문을 열어보니 두 사람이 아버지 집 가로등 밑에서 수군대고 있어 자세히 살펴보니 고모(H)와 고모부(D)였고 궁금해서 몰래 아버지 집 앞으로 가서 살펴보니, 고모와 고모부가 아버지의 집으로 들어가 한참 이야기를 하고 나왔는데 나올 때 쌀가마니 자루에 무거운 것을 넣어 이를 들고 있었고 그것을 미리 대기해 놓은 차의 뒷좌석에 실은 후 고모가 다시 집으로 들어가서 무엇인가를 치우고 있는 것이 보였다”고 쓰여 있었으며 마지막에는 “힘내자, 마음 단단히 먹고 이 편지를 절대 아무에게도 보여주지 마라”라고 쓰여 있었다고 진술하였다(공판기록 300쪽). (사) 피고인은 2008. 8. 12. 열린 제1심 제8회 공판기일에서 최후 진술을 하면서 “피해자를 살해할 이유도 없고 살해한 사실도 없다.”고 주장하였다. (아) 피고인은 재심대상판결에서 무기징역을 선고받자 항소하였고 항소심에서는 돌연 태도를 바꾸어 자신과 J은 피해자로부터 성추행을 당한 적이 없다고 주장하기 시작하였고 항소심 재판부에 제출한 여러 탄원서에도 그와 같은 취지를 기재하였으며, I 역시 고모부 D이 시켜서 피해자가 피고인과 J을 성추행했다고 주장하였다는 내용의 탄원서를 제출하였다. 이러한 사실관계에서 보는 바와 같이 피고인과 피고인의 동생들은 피고인의 감형을 위하여 아버지인 피해자가 피고인과 J을 성추행하였는지 여부에 관하여 수시로 주장 내용을 번복하였고, 특히 재심대상판결의 항소심에 이르러서는 이 사건 재심청구이유와 같은 주장을 계속하였다. 나아가 피고인은 재심대상판결 선고 이전에 이미 J을 통하여 고모부 D과 고모 H가 피해자를 살해하고 유기하였다는 의심을 받도록 하기 위하여 재판부를 기망하려고 하였던 사정이 있으므로 당시 D의 말에 따라 피해자로부터 성폭행당한 것처럼 진술하였다는 피고인의 주장은 신뢰할 수 없다. 따라서 이 부분 쟁점과 관련하여 변호인이 제출한 증거들은 재심대상판결의 소송절차 중에 이미 제출된 증거들이거나 제출할 수 있었음에도 이를 제출하지 못한 것에 과실이 있는 것이라고 보아야 한다. 라) 결국 피고인이 피해자의 성추행 여부와 관련하여 제출한 증거들은 형사소송법 제420조 제5호의 ‘새로 발견된 증거’에 해당하지 않는다. 2) 보험금 수령 목적이 없었다는 주장에 관하여 가) 피고인은 재심대상판결 당시 피해자 명의로 체결하여 유지되고 있는 보험계약 수는 공소사실처럼 8개가 아닌 5개인 점, 피고인의 보험계약 사실을 피해자와 동생 I이 이미 알고 있었던 점, 피고인은 피해자의 신체장애와 관련하여 보험계약상의 고지의무를 위반하였고 이로 인하여 보험금을 수령하기 어렵다는 점을 잘 알고 있던 점, 보험계약에 따른 보험수익자 역시 상속인으로 정해져 있고 피고인의 동생들이 미성년자였으므로 보험금의 상당 부분이 피고인과 연락하지 않고 지내던 새어머니에게 지급될 예정이었던 점 등을 알 수 있는 자료들이 새로 발견되었고, 이러한 사정을 종합하면 피고인에게 피해자를 살해하고 보험금을 타낼 목적이 없었음이 분명하다고 주장하면서 다음과 같은 증거들을 제출하고 있다. 나) 먼저 증 제35, 36호증은 수사기록에 편철되어 있던 증거이므로 ‘새로 발견된 증거’에 해당하지 않는다. 다) 다음으로 나머지 증거들에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 재심대상판결에서 피고인의 변호인은 변론요지서에서 피고인은 고모로부터 피해자 앞으로 들 수 있는 보험이 있으니 동시에 여러 개의 보험에 가입하라는 권유를 받았던 점, 피고인은 가족들의 장래보장을 위하여 다수의 상해보험계약을 체결하였던 점, 피고인은 피해자의 신체장애에 관한 고지의무를 위반하여 보험금을 받기 어렵다는 사실을 이미 알고 있었던 점, 피고인은 당시 55세의 AH라는 일본인 남성과 결혼을 약속하였고 그로부터 재정적 후원을 받고 있었던 점 등을 근거로 제시하면서 피고인이 보험금을 노려 피해자를 살해한 것으로 보기 어렵다고 주장하였다. (나) 피고인은 2000. 10. 11. 항소심 재판부에 수기로 작성하여 제출한 항소이유서에서 고지의무 위반으로 계약이 해지될 것을 염려하여 보험계약을 여러 개 가입했고 자신의 한 달 생활비가 300만 원가량이기 때문에 큰 부담이 되지는 않았다고 언급하였으며, 피고인이 2000. 11. 20. 항소심 재판부에 제출한 탄원서에도 마찬가지로 언급되어 있다(항소이유 제7항). (다) 피고인은 2001. 2. 8. 수기로 작성하여 제출한 상고이유서와 탄원서에서 보험에 가입한 경위, 고지의무를 위반한 사실을 알고 있었는지 여부, 보험계약의 해지 여부에 관하여 자세히 기술하였다(상고이유서 12쪽, 탄원서 2～10쪽). (라) 피고인은 1997. 12. 15.경부터 1998. 8. 31.경까지 보험회사의 전속설계사로 등록되어 있었고 이에 관한 교육을 이수하였다. 이와 같은 사실관계를 고려하면 피고인은 재심대상판결이 확정되기 전에 보험금을 수령하기 위하여 범행한 것이 아니라는 변명을 일관되게 하였고 보험법에 관한 어느 정도의 지식을 가지고 있었음을 알 수 있다. 따라서 재심대상판결의 공판절차에서 변호인(1심에서는 사선변호인을 선임하기도 하였다)의 조력을 받고 있었던 피고인으로서는 자신의 주장을 뒷받침할 수 있는 증거들, 특히 이 사건 재심청구를 하면서 제출한 보험 관련 증거들을 충분히 제출할 수 있었고 재심대상판결에서도 이와 같은 피고인의 주장은 충분히 쟁점이 되었던 것으로 보인다. 라) 결국 피고인이 보험금 수령 목적과 관련하여 제출한 증거들은 형사소송법 제420조 제5호의 ‘새로 발견된 증거’에 해당하지 않는다. 3) 재심대상판결의 범행 방법이 불가능하다는 주장에 관하여 가) 변호인은 피해자에게 먹일 수면제를 갈았다는 밥그릇 덮개와 수면제를 닦아냈다는 행주에서 독실아민 성분이 전혀 검출되지 않은 점, 피해자의 혈액에서 독실아민 13.02ug/ml이 검출되었으나 이는 수면제를 최소 100정 이상을 복용하여야 나타날 수 있는 수치라는 법의학자 및 약리학 전문가의 의견이 존재하는 점, 부검 당시 피해자가 알약을 다량 복용하였다는 흔적이 발견되지 않은 점, 미국 약사회에서는 독실아민 성분 수면제의 치사량이 120～1,200알이라고 밝히고 있는 점, 피해자의 몸에서 검출된 수치의 독실아민 성분 알약을 피고인의 자백처럼 피해자에게 먹이는 것은 사실상 어려운 점 등을 밝혀 줄 증거들이 새로 발견되었고, 이러한 사정을 종합하면 피고인이 재심대상판결에서 설시된 것과 같은 방법으로 피해자를 살해하는 것은 불가능하다고 주장하면서 다음과 같은 증거들을 제출하고 있다. 나) 먼저 증 제37, 38, 39호증은 재심대상판결의 수사기록에 편철되어 있던 증거로서 새로 발견된 증거에 해당하지 않는다. 다) 다음으로 나머지 증거들에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면 다음과 같은 사실과 사정이 인정된다. (가) 완도경찰서 AJ계 경찰들은 2000. 3. 7. 새벽 피해자가 변사체로 발견된 후 이른바 ‘뺑소니 사고’로 사망한 것으로 추정하면서 당시 현장에서 발견된 차량 파편에 기초하여 도주한 차량을 수배하는 것에 주력하였다. (나) 그런데 완도경찰서 AJ계 경사 AK은 2000. 3. 7. 피해자가 사망한 채로 발견될 당시의 현장 상황과 피해자의 상태, 피고인의 행적 등에 기초하여 피고인을 용의자로 지목한 후, ‘피고인이 완도에 도착하여 피해자가 심장마비 등으로 사망한 것을 발견하고 뺑소니 사고로 가장하여 보험금을 타내기 위하여 유기하였을 가능성’과 ‘피고인이 처음부터 독극물에 의하여 계획적인 살인행위를 하였을 가능성’이 있으므로 피고인의 친족들을 상대로 계속 수사하겠다는 내용의 수사보고서(수사기록 43～47쪽)를 작성하였다. (다) 피해자에 대한 부검은 2007. 3. 7. 13:30경부터 15:30경까지 국립과학수사연구소 서부분소에서 이루어졌는데, 완도경찰서 경감 AL는 그 다음날인 2000. 3. 8. 다음과 같은 내용이 기재된 ‘교통사고야기(사망) 도주차량 수배해제 보고(수사기록 8쪽)’를 작성하였다(명백한 오기는 수정하였다). (라) 피고인은 2000. 3. 8. 23:40경 고모부 D과 함께 완도경찰서 AN계에 출석하여 피의자 신분으로 조사를 받기 시작하였고 그 다음날인 2000. 3. 9. 01:00경 긴급체포되었다(수사기록 75～76쪽). (마) 피고인에 대한 피의자신문은 2000. 3. 8.경부터 2000. 3. 30.경까지 경찰에서 5회, 검찰에서 6회 이루어졌는데 각 피의자신문조서에는 피고인이 피해자를 살해한 방법과 관련하여 다음과 같은 요지의 진술을 한 것으로 기재되어 있다(다만 피고인에 대한 경찰 제1회 피의자신문은 2000. 3. 8. 늦은 밤부터 2000. 3. 9. 새벽까지 이루어진 것으로 보인다). (바) 한편, 국립과학수사연구소 서부분소 AI은 2000. 3. 9. 11:40경 완도경찰서에 전화를 걸어 피해자의 위액에서 수면제 성분인 독실아민이 다량 검출되었다고 통보하였다(수사기록 166쪽). (사) 완도경찰서 경찰들은 2000. 3. 16.경 국립과학수사연구소 서부분소에 피고인의 집에서 압수한 밥그릇 덮개와 행주에 대하여 독실아민 성분의 검출 여부 감정을 의뢰하였으나 2000. 3. 27. 독실아민 성분이 검출되지 않았다는 취지의 회신을 받았다. (아) 국립과학수사연구소 서부분소장은 2000. 4. 11. 완도경찰서에 ‘피해자의 혈중알코올농도는 0.303%이고, 혈액 및 위 내용물에서 독실아민이 검출되었는데 혈액의 독실아민 함량은 13.02ug/ml이며 사인은 독실아민 중독과 고도 명정 주취상태의 합동으로 추정된다’는 내용의 부검감정서를 보냈다. (자) 재심대상판결 후 이 사건에 관하여 취재한 여러 프로그램에서 몇 명의 약리학자들 또는 법의학자들이 기자와 인터뷰를 하였는데 그들은 피해자의 몸에서 독실아민 13.02ug/ml이 검출되려면 독실아민 성분 수면제를 120～130알가량을 복용해야 하고 침전물이 생기기 때문에 다량을 술에 타서 녹이는 것은 매우 어렵다는 의견을 제시하였다(증 제26호증, 증 제27호증의 1․2, 증 제28호증). 이와 같이 완도경찰서 경찰들은 피해자가 사망한 채로 발견된 당일부터 피고인을 용의자로 지목하였던 점, 나아가 경찰들은 피고인이 조사를 받기 이전부터 피해자에 대한 부검 결과를 구두로 전해 듣고 약물 또는 술로 인한 사망 개연성을 인지하고 있었던 점, 그러한 상황에서 피고인은 갑자기 자신의 고모부와 함께 완도경찰서에 출석하여 당일 곧바로 피해자에게 수면제를 먹여 살해하였다는 취지의 자백을 한 것으로 기록되어 있는 점, 그런데 피의자신문을 받으면서 피고인은 수사 단계에서 피해자에게 먹인 수면제의 성분과 수량, 먹인 방법 등에 관한 진술을 수시로 번복하였고 검찰 수사가 마쳐질 무렵에는 범행을 부인하기까지 한 점 등을 종합하면, 재심대상판결에서 피고인이 피해자를 살해한 ‘방법’에 관하여는 피고인이 수사기관에서 한 진술이 사실상 중요한 증거가치를 가지게 되었다고 할 수 있다. 따라서 피고인이 수사기관에서 한 진술이 신빙성이 있다고 보고 실질적 증명력을 부여하기 위하여는 피고인이 수시로 바꾸어 가며 진술한 여러 범행 방법 중 어떠한 것이 실제로 이루어진 범행 방법인지를 확정하고 그와 같은 범행 방법은 과학적으로 실현 가능한 것인지에 관하여 객관적으로 검증하는 절차가 필요하다. 다른 한편, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들을 함께 고려하여 평가한 후 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우여야만 그 새로운 증거는 형사소송법 제420조 제5호의 ‘명백한 증거’에 해당한다고 할 것인데, 다음의 사정에 비추어 보면, 피고인이 진술한 범행 방법이 과학적으로 실현 가능한 것인지 다소 의문이 들기도 하나 그 정당성의 단순한 의심을 넘어 재심대상판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정된다고 평가하기는 어렵다. (가) 피해자는 사망 당시 혈중알코올농도가 0.303%에 이를 정도로 고도의 명정 상태에 있었으므로 일반인의 기준에서 독실아민 성분 수면제의 치사량을 확정하고 그러한 양의 수면제를 거부감 없이 먹을 수 있었는지를 판단하기는 어렵다. (나) 검사가 이 사건 재심개시절차에서 제출한 증거(2015. 11. 10.자 의견서 참조)에 의하면 독실아민의 성인 기준 치사량이 1.2ug/ml이고 독실아민 농도 측정에는 사망과 분석시점의 차이, 신체 상태 등의 다양한 요소들이 고려되어야 한다는 연구결과가 발표된 적도 있다(앞서 본 바와 같이 피해자에게서 검출된 양은 13.02ug/ml였다). (다) 피고인은 긴급체포 후 최초 진술 당시부터 수면제를 먹여 피해자를 살해하였다고 진술하였는데, 그 후 피고인의 주거지에서 압수된 노트에는 피고인의 당시 진술과 부합하는 “알콜＋페노바비탈수면제(2～30알 정도로 치사량)”, “수면제”, 피해자가 사망한 채로 발견된 현장 상황과 부합하는 “자동차 유리, 거울(백미러), 부스러기”, 등이 기재되어 있다(압수 절차의 위법은 별론으로 한다). (라) 피고인은 수사기관에서 2000. 3. 7. 01:00경 F에 도착한 이후부터 할아버지 집에 들어간 같은 날 05:00경까지의 행적에 관하여 의심을 받고 있었는데, 자신의 옛 남자친구인 AO를 공범으로 지목하여 허위 진술을 하는가 하면 자신의 현장부재 증명(이른바 알리바이)을 위하여 I을 통해 AO에게 허위 진술을 교사하기도 하였다. (마) 이 부분 쟁점과 관련하여 피고인이 제출한 증거들은 모두 피고인에 대한 사건을 취재한 텔레비전 프로그램 중 전문가의 인터뷰 내용이고 이는 의견 표명을 내용으로 하는 것으로서 이와 반대되는 입장이 충분히 고려되었다고 보기 어렵다. 라) 결국 변호인이 살인 범행 방법과 관련하여 제출한 일부 증거들은 형사소송법 제420조 제5호의 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’ 또는 ‘새로 발견된 증거’에 해당하지 않는다. 5) 사체유기 범행 방법 관련 주장에 관한 판단 변호인은 피고인이 피해자 사체를 유기한 경위에 관하여 진술을 여러 차례 바꾼 점, 왜소한 체격의 피고인이 만취 상태의 피해자를 데리고 나오는 것이 가능한지 의문이 있는 점, 당시 피해자의 의복을 감정한 결과 노면 등에 쓸려 일부 닿은 상태가 여러 곳에서 발견되고 쓸린 흔적과 우측 팔 뒷부분이 외부의 열 등에 의하여 변형이 된 것에 비추어 우측 발등 부분이 외부의 물체(차량 등)에 의하여 역과되었을 가능성이 있다고 주장하면서 증 제39호증(감정서)을 제출하고 있다. 그러나 증 제39호증은 재심대상판결의 공판 과정에서 변호인이 2000. 7. 12.자 의견서에 첨부하여 제출하였으므로 새로 발견된 증거라고 할 수 없다. 6) 기타 주장에 관한 판단 변호인은 재심대상판결 당시 피고인의 알리바이에 관한 AP, AQ의 진술이 제대로 고려되지 않은 점, 사건 현장이 보존되지 않아 감식이 전혀 이루어지지 않은 점, 교통사고로 위장하기 위한 도구였다는 방향지시등의 조각 등도 압수되지 않았고 그 출처를 확인하지 아니한 점, 피고인의 차량에서 피해자의 흔적이나 범행 흔적이 발견되지 아니한 점, 판결문에 검사의 증거신청을 기각하고 증거조사를 하지 않은 증거[국립과학수사연구소 서부분소장이 작성한 감정의뢰에 대한 회보(수사기록 464쪽, 510쪽)]가 유죄의 증거로 열거된 점 등을 재심사유로 주장한다. 그러나 이와 같은 주장은 재심대상판결의 사실오인과 증거법칙 위배를 탓하는 것일 뿐 재심사유에 관한 주장이라고 볼 수 없다. 라. 소결론 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다는 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유의 존부 가. 변호인의 주장 1) 압수․수색 절차에서의 직무에 관한 죄 가) 경장 N은 2000. 3. 11. 09:30경 서울 강남구 AR건물 AS호 피고인의 주거지에서 피고인에게는 위법한 압수․수색을 수인할 의무가 없음에도, 직권을 남용하여 증거물을 찾는다는 명목으로 평소 알고 지내던 AT, 피고인의 동생 I을 데리고 피고인의 집에 함부로 들어가 피고인의 방과 거실 등을 압수ㆍ수색영장 없이 불법 압수ㆍ수색하여 피고인이 위법한 압수를 수인하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였고, 2000. 3. 12.경 완도경찰서 AN계에서 피고인이 위법한 압수물을 임의로 제출할 의무가 없음에도 직권을 남용하여 위법한 압수물을 증거물로 사용하기 위하여 피고인으로부터 임의제출받아 의무 없는 일을 하게 하였으며, 당시 19세인 I을 그의 의사에 반하여 서울로 데려가고 영장 없는 압수․수색현장에 입회하게 하여 의무 없는 일을 하게 하였는데, 이는 모두 직권남용권리행사방해죄에 해당한다. 나) 경장 N은 2000. 3. 11. 완도경찰서에서 행사할 목적으로 사실은 같은 날 피고인의 주거지에서 압수․수색을 할 당시 순경 AU이 참여한 사실이 없고 피고인의 동생 I이 검정색 파일 등 압수물을 임의제출한 사실이 없음에도 순경 AU과 함께 피고인의 주거지에 들어가 동생 I으로부터 피고인 소유 물건을 임의제출받아 압수하였다는 취지의 압수조서를 작성하고 압수․수색 당시 보험증권, 원고지와 메모지, 피고인의 누드사진까지 임의로 가져갔음에도 의도적으로 이를 누락한 압수목록을 작성한 후 압수조서와 압수목록을 수사기록에 편철하였는데, 이러한 경장 N의 행위는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당한다. 다) AT 명의의 진술서는 경장 N이 권한 없이 임의로 작성하여 무인하였고 경장 N의 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다. 2) I에 대한 참고인신문 절차에서의 직무에 관한 죄 경장 N은 2000. 3. 10. 완도경찰서 AN계에서 피고인의 동생 I을 조사하는 과정에서 피고인이 당시 ‘I과 함께 아버지를 죽였다’고 자백한 사실이 없음에도 I에게 피고인이 그와 같은 말을 하였다고 속여 자백하도록 유도하였고, 이는 직권남용권리행사방해죄에 해당한다. 3) 현장검증 절차에서의 직무에 관한 죄 가) 피고인은 피의자신문조서상의 자백 내용대로 범행을 재연하는 현장검증에 응할 의무가 없음에도 경장 N 등 완도경찰서 소속 경찰들은 2000. 3. 13.경 전남 완도군 AV 피해자의 방안, C 버스정류장 앞에서 직권을 남용하여 현장검증조서를 증거로 사용하기 위하여 현장검증을 거부하는 피고인으로 하여금 그 의사에 반하여 피해자의 방 안으로 들어가게 하는 등 조서상의 자백 내용대로 범행을 재연하게 하여 의무 없는 일을 하게 하였고, 이는 직권남용권리행사방해죄에 해당한다. 나) 나아가 범행을 부인하는 피고인에게 그 의사에 반하여 범행을 재연하게 하고 그 장면을 촬영하는 것은 무죄추정을 받는 피고인의 인격권을 심각하게 침해하는 것이고 그 과정에서 피고인이 육체적․정신적 고통을 겪었을 것이라는 점은 자명하므로 경장 N 등이 피고인에게 피의자신문조서의 기재대로 범행 재연을 강요하고 이를 촬영한 것은 독직가혹행위죄에 해당한다. 다) 경감 AW, 경장 N은 2000. 3. 16. 완도경찰서에서 행사할 목적으로 권한 없이 사실은 피고인이 2000. 3. 13. 피해자 B의 집 앞에서 현장검증을 할 당시 범행을 부인하며 범행 재연을 거부하였을 뿐이고 내일 아침 8시에 공범을 말하겠다고 말한 사실이 없음에도, ‘당일 오후에 현장검증 중 갑자기 피의자의 집 앞에서 현장검증을 악을 쓰며 거부하며, 자기는 모른다고 하며 내일 아침 08:00에 공범을 말하겠다고 하였다’고 기재하여 허위로 공문서인 경위서를 작성한 후 이를 수사기록에 편철하였는데, 이는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당한다. 4) 긴급체포 과정에서의 직무에 관한 죄 피고인에 대한 신병확보과정에서의 적법성이 객관적으로 명백하게 증명되었다고 보기 어려우므로 직권남용체포죄 또는 직권남용감금죄에 해당한다. 5) 그 밖에 수사 과정에서의 직무에 관한 죄 경장 N은 2000. 3. 8. 피고인으로부터 가방을 빼앗아 가방 안에서 자동차 열쇠를 꺼내어 강제로 가져가고 피고인의 머리를 내리치면서 긴급체포확인서에 무인하도록 강요하였으며, 경장 AX는 2000. 3. 11. 오후 피고인의 집에서 가져온 피고인의 누드사진을 다른 경찰관들과 돌려보다가 피고인에게 ‘확 뿌려버리겠다’고 협박하였고 2000. 3. 10.과 2000. 3. 11. 피고인을 조사하면서 피고인의 입에 수건을 물린 후 얼굴을 때리고 주먹으로 명치를 때리거나 머리채를 잡고 질질 끌고 다녔는데, 경장 N, AX의 이러한 행위는 독직폭행죄 또는 독직가혹행위죄에 해당한다. 6) 구속영장실질심사 관련한 직무에 관한 죄 형사소송법 제201조의2 제2항에 의하면 사법경찰관은 피의자에 대하여 구속영장실질심사를 신청할 수 있음을 말하고 피의자신문조서에 판사의 심문을 신청하는지 여부를 기재하여야 하고 피의자신문조서에 그 내용을 기재할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 피의자 작성의 확인서 기타 피의자의 의사를 표시한 서면으로 이를 갈음할 수 있음에도, 경장 N은 피고인에게 구속영장실질심사를 받을 수 있는 권리를 알려주지 않았고, 피고인의 의사를 확인하지 않고 ‘피고인에게 심문을 받기를 원하는지 물었더니 피고인이 이를 원하지 않는다고 하였다’는 내용의 수사보고서를 작성하였으며, 피고인의 할머니 K에게 구속영장실질심사를 청구할 수 있다는 점을 알려주지 않았음에도 전화통지를 하였다는 수사보고서를 작성하여 수사기록에 편철하였는데, 이는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당한다. 나. 관련 법리 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니다. 또한, 형사소송법상 재심절차는 재심개시절차와 재심심판절차로 구별되는 것이므로 재심개시절차에서는 형사소송법에서 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부만을 판단하여야 하고, 나아가 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가의 실체적 사유는 고려하여서는 아니 된다(대법원 2008. 4. 24.자 2008모77 결정 참조). 다. 판단 1) 변호인이 주장하는 직무상 범죄의 공소시효 완성 변호인이 피고인에 대한 수사 과정에서 완도경찰서의 사법경찰관리가 저질렀다고 주장하는 직무상 범죄는 형법 제123조에 따른 직권남용권리행사방해죄(법정형： 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금), 형법 제124조 제1항에 따른 직권남용체포죄 또는 직권남용감금죄(법정형：7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지), 형법 제125조에 따른 독직폭행죄 또는 독직가혹행위죄(법정형：5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지), 형법 제227조에 따른 허위공문서작성죄(법정형：7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금), 형법 제229조, 제227조에 따른 허위작성공문서행사죄(법정형：7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금), 형법 제231조에 따른 사문서위조죄(법정형：5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금), 형법 제234조, 제231조에 따른 위조사문서행사죄(법정형：5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금)이다. 그런데 이들 범죄의 공소시효 기간은 모두 형사소송법 부칙<제8730호, 2007. 12. 21.> 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 일부 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 따라 5년이고 피고인에 대한 수사가 2000. 3. 8.부터 2000. 4. 1.까지 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인이 주장하는 직무상 범죄는 이 사건 재심청구 이전에 공소시효가 완성된 것이 분명하여 이에 대한 유죄의 확정판결을 얻는 것이 불가능하다. 따라서 피고인과 변호인은 형사소송법 제422조에 따라 확정판결 없이 그 사실을 증명함으로써 형사소송법 제420조 제7호를 재심사유로 하여 재심을 청구할 수 있다. 2) 압수․수색 절차에서의 직무에 관한 죄 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 경장 N은 법관의 영장 없이 2000. 3. 11. 09:30경 피고인의 동생 I과 함께 서울 강남구 AR건물 AS호에 있는 피고인의 주거지로 들어가 주거지를 수색한 후 주거지 내 일부 물건을 I으로부터 임의로 제출받아 압수하였다는 취지의 압수조서(수사기록 161쪽)와 압수목록(수사기록 162쪽)을 작성하였다. 2000. 3. 11.자 압수조서에는 순경 AU이 참여한 것으로 기재되어 있고, 압수조서 뒤에 첨부된 압수목록에는 다음과 같이 검정색 파일, 노란색 노트, 파란색 노트, 보라색 노트, 밥그릇 덮개, 노란색 행주 총 6개의 물건이 압수된 것으로 기재되어 있다. 경장 N이 피고인의 주거지를 압수․수색한 후에는 동일한 양식과 유사한 필적으로 AT 명의의 2000. 3. 11.자 진술서(수사기록 210～211쪽)와 I 명의의 2000. 3. 11.자 진술서(수사기록 212～213쪽)가 작성되었다. 그리고 I은 자신 명의의 진술서에 서명․무인하였는데 I의 필적은 그 진술서 본문의 필적과 상당히 다르다. 경장 N은 2000. 3. 11. 피고인의 주거지에서 피해자 명의의 보험증서가 발견되었고 이를 I 입회하에 사진촬영하고 임의제출받았다는 취지의 수사보고서(수사기록 220～221쪽), 피고인의 주거지에서 식탁과 밥그릇 덮개를 사진촬영하고 밥그릇 덮개를 피고인으로부터 임의제출받았다는 취지의 수사보고서(수사기록 222～223쪽), 피고인의 주거지에서 행주를 사진촬영하고 피고인으로부터 임의제출받았다는 취지의 수사보고서(수사기록 223-1～223-2쪽), 피고인의 주거지 냉장고에서 일본 양주는 발견되지 않았으며 I이 양주가 있었던 위치를 가리키는 모습을 사진으로 촬영하였다는 취지의 수사보고서(수사기록 223-3～223-4쪽), 피고인의 주거지에서 발견한 노트와 파일을 I의 입회하에 사진으로 촬영하고 피고인으로부터 임의제출받았다는 취지의 수사보고서(수사기록 223-5～223-6쪽)를 작성하였다. 피고인은 경장 N이 주거지를 압수․수색한 날인 2000. 3. 11.과 그 다음날인 2000. 3. 12. 완도경찰서에서 조사를 받았는데, 2000. 3. 12. 작성된 피의자신문조서에는 피의자가 주거지에 있던 보험증서, 밥그릇 덮개, 행주, 노트 3권을 임의로 제출한다고 진술한 것으로 기재되어 있다(수사기록 223-8～223-16쪽). AU은 경장 N이 I과 함께 피고인의 주거지를 압수․수색할 때 동석하지 않았다(증 제45호증의 1․2, 증 제68호증). 나) 그런데 영장주의의 본질은 강제수사의 요부에 대한 판단 권한을 수사의 당사자가 아닌 인적․물적 독립을 보장받는 제3자인 법관에게 유보하는 것이고 압수영장의 발부는 수사절차로부터 독립된 법관에 의한 재판의 일종으로서 이에 따라 수사기관에 피고인의 물건을 압수할 권한을 부여하고 피고인에게는 그와 같은 수사기관의 압수를 수인할 의무를 부담하게 하는 효력을 지닌다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 참조). 다) 이 사건에 관하여 보면, 경장 N은 피고인이 긴급체포된 2000. 3. 9. 01:00부터 48시간이 지난 2000. 3. 11. 09:30경 법관의 영장 없이 피고인의 주거지를 압수․수색하였는데 이는 구 형사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 일부 개정되기 전의 것) 제216조 또는 제217조의 영장주의의 예외 요건에 해당하지 않는다. 또한, 같은 법 제218조에 따르면 사법경찰관은 피의자가 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있으나 기록상 피고인이 사전에 자신의 주거지를 압수․수색하는 것을 허용했다는 흔적은 전혀 발견되지 않고 I 또한 피고인의 주거지 내에 있던 물건의 소지자 또는 보관자로 평가할 수 없다. 따라서 이와 같은 경장 N의 압수․수색 행위는 경찰관이 그 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법한 행위를 하고 이로써 피고인에게 위법한 압수․수색을 수인하는 의무 없는 일을 하게 한 것이므로, 이는 직권남용권리행사방해죄에 해당하고 이러한 결론은 추후 피고인이 압수물을 임의 제출하였다 하더라도 달라지지 않는다. 또한 형사소송규칙 제110조에 따르면 사법경찰관이 압수․수색․검증을 하는 경우 사법경찰관리가 참여하게 하여야 하는데, 경장 N은 사법경찰리 순경 AU이 참여하지 않았음에도 그가 압수․수색 절차에 참여하였다는 허위의 내용이 기재된 2000. 3. 11.자 압수조서를 작성하고 이를 수사기록에 편철하였고, 이는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당한다. 변호인은 이외에도 경장 N이 피고인에게 압수물의 임의제출을 강요하였고, 경장 N이 피고인의 메모지와 누드사진을 수거하였음에도 이를 압수조서에 기재하지 않았으며, 경장 N이 AT 명의의 진술서를 위조하여 앞서의 주장과 같은 직무에 관한 죄를 범하였다고 주장하나, 제출된 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 라) 결국 경장 N은 2000. 3. 11. 피고인의 주거지를 위법하게 압수․수색하는 과정에서 피고인에 대한 직권남용권리행사방해죄와 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서작성죄를 범하였다. 3) I에 대한 참고인신문 절차에서의 직무에 관한 죄 기록에 의하면, 경장 N은 2000. 3. 10. 완도경찰서에서 피고인의 동생 I에 대한 참고인신문을 하면서 그에게 “누나와 동생이 진술인과 같이 공모하여 아버지를 살해하였다고 하면 어떻게 하겠는가요?”라는 질문을 하였고 이에 I은 “감방에 제가 들어가겠습니다.”라고 대답한 사실(수사기록 182쪽), 경장 N은 “누나는 진술인과 같이 아버지를 죽였다고 말을 하는데 진술인은 죽이지 않았단 말인가요?”라는 질문을 하였고 이에 I은 “저는 진짜 아버지를 죽이지 않았습니다.”라고 대답한 사실, 나아가 경장 N은 “그럼 누나가 거짓말을 하고 있단 말인가요?”라고 질문하였고 I은 “예, 저는 아버지를 죽이지 않았습니다.”라고 답변한 사실(수사기록 181쪽), 그러나 피고인은 수사 과정에서 I과 공모하여 피해자를 살해하였다는 취지의 말을 한 적이 없는 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 따르면 경장 N은 참고인인 I을 신문하는 과정에서 진실과 다른 사실관계에 기초하여 질문하였다고 평가를 할 수 있고, 만일 I이 자백을 하여 피의자 신분이 되었다면 그러한 자백은 임의성을 의심할 만한 것이기는 하다(형사소송법 제309조). 그러나 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄가 기수에 이르려면 의무 없는 일을 시키는 행위 또는 권리를 방해하는 행위가 있었다는 것만으로는 부족하고, 지금 당장에 피해자의 의무 없는 행위가 이룩된 것 또는 권리방해의 결과가 발생한 것을 필요로 한다고 해석하여야 하므로(대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결 등 참조), I이 경장 N의 물음에 부정하는 답변을 한 이상 직권남용권리행사방해죄는 기수에 이르렀다고 할 수 없다. 따라서 경장 N이 I에 대한 참고인신문 과정에서 직권남용권리행사방해죄를 범하였다는 주장은 받아들일 수 없다. 4) 현장검증 과정에서의 직무에 관한 죄 가) 기록에 의하면 완도경찰서 소속 경감 AW, 경장 N 등은 2000. 3. 13. 13:40경 피고인을 참여하게 하여 피해자의 주거지와 피해자의 시체가 발견된 C 버스정류장 부근에 대한 현장검증을 시작한 사실, 경감 AW이 피해자의 주거지에 이르러 피고인에게 범행을 재연하라고 요구하자 피고인은 ‘자신은 아버지를 죽이지 않았고 현장검증을 계속할 수 없다’고 말하면서 범행 재연을 거부하였고 이에 따라 14:30경 현장검증이 중단된 사실, 경감 AW, 경장 N 등은 다음날인 2000. 3. 14. 09:40경 현장검증을 재개하여 피해자의 주거지에서 피고인에게 범행을 재연하라고 요구하였으나 피고인은 이를 거부한 사실, 그러나 경감 AW, 경장 N 등은 피고인을 피해자의 주거지 밖과 안, 피고인이 완도에 타고 내려온 승용차, 버스정류장 등으로 데리고 다니면서 피고인이 기존에 완도경찰서에서 진술한 내용을 기초로 범행을 재연하도록 요구한 사실, 당시 작성된 검증조서(수사기록 298～303쪽) 본문에는 피고인이 범행 재연을 거부하였다는 취지와 함께 기존에 경찰에서 한 내용이 기재되어 있으나, 검증 당시 피고인에게 진술거부권이 고지된 사실은 기재되어 있지 않고 본문 뒤에는 피고인이 수갑을 찬 채로 계단을 올라가거나 차에 타고 있는 등 일부 범행을 재연하고 있는 것으로 보이는 모습이 촬영된 사진이 첨부된 사실, 검증조서에는 현장검증 중단 경위와 관련하여 ‘피고인이 아버지를 죽이지 않았고 자세한 것은 내일 말하겠다고 진술하였다’는 취지가 기재되어 있는 사실(수사기록 300쪽), 경감 AW은 2000. 3. 16.경 ‘경위서’라는 명칭의 문서를 작성하여 광주지방검찰청 해남지청에 제출하였는데 경위서에는 ‘피고인이 현장검증 당일 오후에 갑자기 피해자의 집 앞에서 악을 쓰며 현장검증을 거부하면서 내일 아침 08:00에 공범을 말하겠다고 말하였다’는 내용이 기재되어 있는 사실(수사기록 382～383쪽)을 인정할 수 있다. 나) 수사 과정에서의 검증은 강제처분에 해당하므로 사법경찰관은 범죄수사에 필요하다고 판단하여 검증을 하고자 하는 경우에는 원칙적으로 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여야 하고[구 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 일부 개정되기 전의 것) 제215조 제2항], 예외적인 경우에 한하여 영장 없이 검증을 할 수 있다(같은 법 제216조, 제217조). 그리고 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술․재연한 내용이 기재되고 그 재연과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면 이 부분은 피고인에 대한 피의자신문조서와 마찬가지의 성질을 가지게 되어 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술내용 및 범행 재연의 상황을 부인하면 증거능력이 없다(대법원 1984. 5. 29. 선고 84도378 판결 등 참조). 이러한 형사소송법의 규정과 법리에 비추어 볼 때 앞서 본 바와 같이 경감 AW, 경장 N 등이 피고인의 명시적인 거부 의사표시에도 검증영장을 발부받지 않고 피고인을 여러 장소에 데리고 다니면서 범행 재연을 강요하였고 이에 따라 피고인이 범행을 일부 재연할 수밖에 없었다면 이는 헌법과 형사소송법에 따라 불리한 진술을 강요당하지 않을 피고인의 권리를 침해한 것이거나 피고인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것이다. 경감 AW, 경장 N 등의 행위는 직권남용권리행사방해죄에 해당한다. 다) 변호인은 이외에도 경감 AW, 경장 N이 현장검증 과정에서 피고인을 폭행하거나 폭행 이외의 방법으로 정신적․육체적 고통을 주었다고 주장하나, 증 제49호증의 1․2의 기재나 음성은 AY이 2015. 3. 8. 과거의 현장검증 상황을 진술한 내용으로서 전체적으로 ‘기억은 잘 나지 않지만 약간의 강제성을 가지고 있었던 것 같다’는 취지에 불과하여 폭력을 행사하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없다. 변호인은 또 경감 AW이 작성한 경위서가 허위라고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 기록에 의하면, 피고인은 현장검증 당일인 2000. 3. 13. 00:15경 유치장 근무자로부터 볼펜을 전달받아 만화책에 자신의 알리바이에 관한 허위 진술내용을 기재한 후 같은 날 11:50경 자신을 면회하러 온 I에게 만화책을 주면서 이를 AO에게 전달하도록 요구한 사실(수사기록 384～388쪽), I은 같은 날 16:30경 AO를 만나 피고인으로부터 전달받은 만화책을 주면서 도와달라고 부탁하였으나 AO는 만화책에 기재된 내용을 읽어보고 부탁을 거절한 사실(수사보고서 483～489쪽), 그 후 피고인은 현장검증을 거부한 후 2000. 3. 15. 검찰에 송치되어 검사에게 자신의 옛 남자친구 AO와 함께 범행을 저질렀다고 허위의 진술을 한 사실(수사기록 339～343쪽)이 인정된다. 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 라) 결국 경감 AW, 경장 N은 2000. 3. 13. 및 2000. 3. 14. 현장검증 과정에서 직권남용권리행사방해죄를 범하였다. 5) 긴급체포 과정에서의 직무에 관한 죄 가) 기록에 의하면 피고인이 2000. 3. 9. 긴급체포된 후 작성된 ‘확인서(수사기록 75쪽)’에는 피고인을 2009. 3. 9. 01:00경 완도경찰서 AN계 사무실에서 긴급체포하였다는 취지가 기재되어 있는데 피고인의 무인만이 있을 뿐 서명은 없는 사실, 경위 AZ 등이 작성한 2009. 3. 9.자 ‘존속살해 피의자 검거 보고(수사기록 71～73쪽)’에는 ‘피고인을 2009. 3. 9. 01:00경 완도군 BA에 있는 BB병원 영안실에서 검거하였다’는 취지와 함께 검거 경위와 관련하여 ‘피고인의 고모부 D이 피고인이 피해자를 살해 후 사체를 유기하였다고 신고하여, 피고인을 검거하여 범행사실 추궁하자 범행일체를 자백하였다’는 내용이 기재되어 있는 사실, 경장 N이 2009. 3. 9. 작성한 ‘수사보고(수사기록 쪽수는 표기되어 있지 않다)’에는 ‘피고인이 고모부 D과 함께 완도경찰서 상황실로 찾아와 자수하겠다고 하여 2000. 3. 8. 23:40경 피고인의 신병을 인계받아 피의자신문을 시작하여 02:30경 조사를 마쳤다’는 취지가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 나) 이처럼 피고인이 긴급체포된 후 확인서에 서명하지 않았다는 점에서 석연치 않은 점이 있고 완도경찰서 사법경찰관리가 작성한 수사서류에 피고인의 검거 경위가 일관된 내용으로 기재되어 있지 않다. 그러나 피고인으로서는 확정판결에 의하지 않더라도 사법경찰관리가 불법체포죄 또는 불법감금죄 등을 저질렀는지를 증명하여야 할 것인데, 피고인의 주장은 긴급체포가 어떠한 점에서 절차적으로나 실체적으로 위법하다는 것인지 불분명하고 앞서 본 바와 같은 사실만으로는 피고인이 불법하게 체포․감금되어 있었다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 다) 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 6) 그 밖에 수사 과정에서의 직무에 관한 죄 가) 변호인의 주장에 부합하는 듯한 증 제21호증의 기재나 증 제26호증의 영상은 수사와 재판이 마쳐진 후 피고인과 I의 일방적 주장을 담은 것으로 이를 쉽사리 믿기 어렵다. 나) 한편, 피고인은 2000. 3. 14. 고모 H와 접견할 때 “사실대로 말했는데 조서도 받지 않아. 더 힘들어졌어. 사람 취급도 안해.”라고 말하였다(수사기록 289쪽). 또 피고인은 동생 I을 통해 예전 남자친구 AO로 하여금 자신과 함께 있었다고 진술하도록 부탁하기 위하여 I에게 몰래 만화책을 전달하였는데 그 만화책 중에는 피고인이 “경찰한테 머리를 맞기도 하고 사람 취급을 안 한다”고 기재되어 있다(수사기록 386쪽). 그리고 피고인은 기소된 이후인 2000. 5. 1. 재판부에 탄원서를 제출하면서 자신이 수사 과정에서 경찰로부터 구타를 당하거나 욕설을 들었다고 주장하였다. 그러나 피고인이 H에게 한 말은 친족과 접견하는 과정에서 본인의 처지를 추상적으로 표현한 것으로 볼 수 있고 피고인이 I을 통하여 본인의 알리바이를 조작하기 위하여 경험한 것보다 과장하여 진술하였을 여지도 충분하다. 나아가 피고인이 주장하는 바와 같이 경장 N 등이 피고인의 누드사진을 배포시키겠다고 협박하였음을 인정할 만한 객관적 증거는 발견되지 않는다. 피고인은 재심대상판결의 공판절차에서 수사기관으로부터 폭행 등 가혹행위를 당하였다는 취지의 주장을 하였으나 받아들여지지 아니하였다. 이에 비추어 보면 앞서 본 사실만으로 피고인을 수사한 경찰관들이 피고인을 폭행 또는 협박하였음이 증명되었다고 보기 어렵다. 다) 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 7) 구속영장실질심사 관련한 직무에 관한 죄 가) 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 경장 N은 2000. 3. 9. ‘피고인에 대하여 구속영장이 신청되는 경우 영장이 발부되기 전까지 판사에게 심문해 줄 것을 신청할 수 있음을 알려주면서 이를 원하는지 물어보니 피고인이 구속영장실질심사를 받지 않겠다고 말하였다’는 내용이 기재된 ‘수사보고(수사기록 150쪽)’를 작성하여 수사기록에 편철하였다. 경장 N은 2000. 3. 9. 피고인이 구속영장실질심사 신청권자로 지정한 피고인의 할머니 K에게 전화하여 이를 알렸다는 내용의 보고서(수사기록 151쪽)를 작성하여 수사기록에 편철하였다. 그런데 K는 2009. 3. 9. 참고인조사를 받았는데 조사를 담당한 사법경찰리 사무취급 순경 BC는 K가 81세의 고령인 점을 고려하여 그녀에게 피고인에 대한 피의사실을 알려주지 않았고 K는 그 무렵까지도 피해자가 교통사고로 사망하였다고 알고 있었다(수사기록 119～124쪽). 경장 N은 2000. 3. 9. K에게 피고인이 같은 날 01:00경 존속살해 등 사건으로 긴급체포되어 완도경찰서 유치장에 있다는 내용의 ‘구속통지(수사기록 90쪽)’를 발송하였다. 피고인은 2000. 3. 8.부터 2000. 3. 12.까지 매일 피의자신문을 받았는데 피의자신문조서에는 피고인이 구속영장실질심사를 받지 않겠다는 의사를 밝힌 내용이 기재되어 있지 않다. 나) 그런데 구 형사소송법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 일부 개정되기 전의 것)에 따르면, 긴급체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 지방법원 판사는 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주의 신청이 있을 때에는 피의자를 심문할 수 있고 피의자 이외의 자는 피의자의 명시한 의사에 반하여서도 그 심문을 신청할 수 있다(제201조의2 제1항). 나아가 원칙적으로 사법경찰관은 피의자에게 그와 같은 심문 신청권이 있음을 말하고 피의자신문조서에 판사의 심문을 신청하는지 여부를 기재하여야 하며 피의자신문조서에 그 내용을 기재할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 피의자 작성의 확인서 기타 피의자의 의사를 표시한 서면으로 이를 갈음할 수 있다(같은 조 제2항). 이러한 법령의 문언, 구속 전 법관대면권을 보장하는 구속영장실질심사의 취지와 더불어 피고인은 당시 매일같이 조사를 받았으므로 피의자신문조서에 구속영장실 질심사를 원하는지 여부를 기재하지 못할 특별한 이유가 없었던 점, 경장 N이 작성한 수사보고는 피고인의 참여 없이 일방적으로 작성된 것으로서 피고인의 진정한 의사가 나타난 서면이라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 경장 N이 형사소송법 규정들을 제대로 준수하지 아니한 것으로 보인다. 그러나 이와 같이 절차적 위법이 있다는 사정만으로는 경장 N이 피고인에게 구속영장실질심사를 신청할 수 있다는 권리를 고지하지 않았고 구속영장실질심사를 원하는 피고인의 의사를 묵살하였다거나, K에게 구속영장실실심사 신청권이 고지되지 않았다는 점이 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 라. 소결론 사법경찰관의 수사명령에 따라 피고인에 대한 사건을 수사하면서 사법경찰관의 사무를 취급하던 경장 N은 영장에 의하지 아니하고 강제수사인 압수․수색을 실시하고 압수․수색 과정에서 사법경찰리를 참여시키지 아니하였음에도 사법경찰리가 참여한 것처럼 압수조서를 허위로 작성함으로써 직권남용권리행사방해죄와 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄를 범하였고, 경감 AW 등 사법경찰관리는 피고인이 현장검증을 거부함에도 검증영장에 의하지 아니하고 피고인에게 장소를 이동하게 하면서 의무 없는 범행 재연을 하게 함으로써 직권남용권리행사방해죄를 범하였다는 점에서 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다. 6. 결론 그렇다면 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있어 피고인의 재심청구는 이유 있으므로 같은 법 제435조 제1항에 따라 재심대상판결에 대하여 재심을 개시하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2015. 11. 18.