서울서부지방법원-2019고합99

범죄사실 1. 준강간 피고인은 2018. 11. 1. 20:00경 서울 마포구 B에 있는 'C'라는 중국집에서 1차로 연태고량주 500㎖ 2병을 피해자 D(여, 27세)와 나눠 마시고, 2차로 인근 'E'라는 주점으로 이동하여 연태고량주 500㎖ 1병과 250㎖ 1병을 나눠 마셨다. 피고인은 2018. 11. 2. 01:36경 위 'E'에서 피해자와 함께 나온 후, 피해자가 길에서 중심을 잡지 못하며 수차례 넘어지는 등 만취한 상태에 있었음에도 피해자를 부축하거나 업는 등으로 서울 서대문구 F, G호에 있는 자신의 주거지로 데리고 갔다. 피고인은 2018. 11. 2. 02:18경부터 같은 날 02:38경까지 자신의 주거지 및 주거지 앞 계단에서 피해자가 만취하여 선배이자 연장자인 피고인을 알아보지 못한 채 욕설을 하고 피해자의 집 주소를 말하지 못하는 모습 등을 동영상으로 3차례 촬영하였다. 피고인은 같은 날 03:15경 피해자가 자신의 주거지 안방에서 술에 만취하여 사리분별 능력이 없는 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하는 등 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 1회 간음하였다. 2. 협박 피고인은 제1항과 같이 만취한 피해자를 강간한 후 성관계 자체에 대해 기억을 하지 못하는 피해자가 2018. 11. 3.부터 피고인에게 술에 만취해 피해자를 집으로 데려간 사실 및 잠에서 깨어났을 때 피고인과 함께 옷을 벗고 누워있었던 상황에 대해 성관계가 있었던 것이 아닌지 의심하며 의구심을 표시하자 성관계 전 피해자가 만취하여 피고인을 알아보지 못하고 반말로 욕설을 하고 제대로 걷지도 못하며 구토를 하는 상태였고 그 다음날 잠에서 깨어난 피해자가 성관계 사실을 전혀 기억하지 못하는 등 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였음에도, 피고인과 피해자가 성관계 한 상황을 녹음하고 그 파일을 가지고 있음을 기화로 피해자가 다른 사람에게 피해사실을 알릴 경우 녹음파일을 공개하여 피해자의 명예를 실추시킬 것 같은 태도를 보여 본건에 대해 피고인의 요구대로 함구하도록 하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2018. 11. 3.부터 11. 5.까지 피해자에게 "내가 보기에 우리는 이른바 원나잇을 했어, 너는 오르가즘도 여러 번 느꼈고", "혹시 벌써 회사나 다른 선배, 혹은 경찰과 얘기하고 있니? 그렇다면 유감스럽게도 내가 이 증거를 말해야 할 곳은 그곳이겠지", "나와 대화를 거부할수록 나도 널 못 믿게 된다, 그럼 다치는 건 우리 둘뿐이야, 제발 믿어주라", "내 휴대전화에 녹음이 돼 있었어", "이 녹취는 네 명예와도 관련 있어"라고 문자메시지를 보내는 등으로 피해자가 주변 사람들에게 피해호소를 하거나 회사, 경찰에 피해사실을 알릴 경우 녹음파일을 공개하여 피해자의 명예를 실추시킬 것처럼 말하여 피해자를 협박하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장 1. 녹취서 작성 보고 1. 수사보고(피의자 주거지 인근 방범용 CCTV 분석건), 각 수사보고(서대문구청 방범용 CCTV 추가 열람 및 복제건), 수사보고(피의자 변호인 선임서 및 의견서 제출), 수사보고(2차 주점 E 탐문수사), 수사보고(피해자 증거품 제출), 수사보고(피해자 산부인과 진료 진단서 제출), 수사보고(성폭력응급키트 감정의뢰 회신), 수사보고(피해자가 제출한 동영상 및 녹취 파일 분석) 1. 각 방범용CCTV영상 CD, 디지털포렌식 추출결과물 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 형법 제283조 제1항(협박의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준강간죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 유죄 판단 1. 피고인 주장의 요지 가. 피고인은 피해자가 만취한 것을 기화로 자택으로 유인한 사실이 없고 심신상실 또는 항거불능 상태의 피해자와 성관계를 가진 것도 아니다. 나. 피고인은 피해자를 협박할 의사가 없었고 다만 성관계 사실을 회사 등에 알릴 경우 처하게 될 신분상의 불이익을 고지하고 서로 합의점을 찾고자 피해자에게 읍소한 것이다. 2. 관련 법리 가. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있다. 이러한 준강간죄는 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 여기서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하고 '항거불능'은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 나. 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미한다. 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이고, 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 않는다. 3. 판단 가. 준강간죄에 대한 판단 증거에 의하여 인정되는 아래 1) 내지 7)의 사정을 종합하면, 피해자는 이 사건 당시 주취로 인하여 자신의 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없거나 피고인의 침해행위에 대하여 반항이 현저히 곤란한 상태여서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 인정되고, 피고인은 이러한 피해자의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 인정된다. 1) 피해자는 이 사건에 대하여 다음과 같이 진술하고 있다.피고인과 함께 중식당과 주점에서 술을 마셨고 평소 주량을 넘게 마셔 어느 시점에 기억을 잃었다. 길에서 넘어지고 쓰러졌던 정도만 기억나고 피고인의 집에 가거나 성관계한 사실은 기억나지 않는다. 아침에 옷을 벗은 상태로 피고인의 집에서 깨어났고 성기 부근에 통증이 있어서 성관계가 있었다고 생각하였다. 피해자가 자신의 주취 정도에 관해 진술한 내용은 아래와 같이 마신 술의 양, CCTV 영상에 나타난 피해자의 모습 등에 부합한다. 피고인이 녹음한 음성파일에 따르면 피해자가 아침에 일어나 밤사이 일을 기억하지 못하고 당황해했던 사실도 인정된다. 2) 피고인과 피해자는 이 사건 당시 20:00경부터 중식당에서 저녁을 먹으면서 연태고량주 500㎖ 2병을 나누어 마셨고 21:45경 인근에 있는 주점으로 이동하여 자정을 넘겨 01:35경까지 연태고량주 500㎖ 1병, 250㎖ 1병 반(증거기록 2권 191~194면)을 더 마셨다. 연태고량주는 알코올 도수가 34도이다. 피해자는 5시간 넘게 이어진 술자리에서 알코올 도수가 높은 술을 꽤 많이 마셨다. 3) 피고인과 피해자는 01:35경 주점에서 나와 도보로 이동하여 02:20경부터 02:30경 사이에 피고인의 집에 도착하였다. 피고인과 피해자가 이동하는 모습이 거리의 중간 중간에 설치된 CCTV에 찍혀있고, 피고인이 02:18경 길에서 촬영한 동영상과 02:30경과 02:37경 피고인의 집에서 촬영한 각 동영상에도 피해자의 모습이 담겨 있다. 피해자는 주점에서 나오면서부터 비틀거리고 머리를 숙인 채 피고인의 손에 이끌려 걸어간다. 피고인이 피해자를 업고 가는 모습도 보인다. 피해자는 중심을 잡지 못하고 휘청거리다가 넘어지고 그대로 길에 누워있기도 한다. 보통 20분 거리의 피고인의 집까지 가는 데 50분 정도가 걸린 데에는 피해자가 제대로 걷지 못하고 넘어졌기 때문으로 보인다. 피해자는 피고인의 집에서도 벽에 기대거나 고개를 푹 숙이고 앉아 있고 본인의 휴대전화 잠금도 해제하지 못하는 모습이다. 직장 선배이자 연장자인 피고인을 알아보지 못한 채 욕설을 하고 피고인이 '집에 가자', '택시 탈까?', '휴대폰 어디 있지?'라고 말해도 계속하여 '응'이라고 대답한다. CCTV 영상과 동영상에 나타난 피해자의 걸음걸이와 동작, 시선, 말투 등으로 보아 피해자는 몸을 제대로 가누지 못하고 의사소통이 어려울 정도로 술에 만취한 상태였다고 판단된다. CCTV 영상에서 피해자가 피고인의 목을 감거나 껴안거나 입을 맞추는 듯한 모습도 보이나, 전체적인 피해자의 모습에 비추어 보면 그만큼 심한 주취상태에서 보이는 행동으로 보일 뿐이다. 4) 피고인도 이 사건 이후 카카오톡 메신저로 피해자와 대화하면서 피해자가 기억하지 못하는 피해자의 상태에 대하여, 당시 피해자가 피고인에게 입을 맞출 정도로 인사불성이었다, 길바닥에 거의 누워있었다, 화장실에서 누워 자고 있었고 도저히 옴짝달싹하지 못했다, 택시를 불러도 집에서 나갈 수가 없는 상황이었다고 설명하였다. 5) 피고인과 피해자는 직장 선후배일 뿐이었고 서로 이성적 호감을 느끼거나 성관계할 만한 관계가 아니었다. 피해자가 의식과 신체활동이 정상적인 상태에서 피고인의 주거지에 가고 성관계에 동의하였다는 점은 쉽게 납득하기 어렵다. 이 사건 이후 피고인과 피해자가 카카오톡 메신저로 대화하면서도, 피해자가 인사불성 상태만 안 됐어도 이런 일(성관계)은 우주가 멸망해도 일어나지 않았다는 피해자 말에 피고인은 '그래 맞는 말이다. 백번 동의해'라고 대답하였다. 6) 피고인은 이 사건 당시 03:15경부터 성행위 상황을 휴대전화로 녹음하였다. 피고인은 그 음성파일에 의하면 피해자가 적극적으로 성행위를 요구하는 등 피해자의 의사에 반하여 성행위를 하고 있는 것이 아니라는 사실을 알 수 있다고 주장한다. 그러나 약 40분간 녹음된 성행위 상황 중 앞부분 약 5분간 피해자는 신음소리를 내면서 피고인의 질문에 수동적으로 짧은 대답을 하거나 피고인이 한 말을 따라서 반복하는 정도였다. 이후 피고인의 간음행위가 있었던 것으로 추정되고 피해자는 성행위에 대한 긍정적인 반응을 보였으나 아프다고도 여러 차례 말하였다. 술에 취한 상태에서도 본능적으로 성관계에 따른 반응을 보이는 것이 가능하고 피고인의 간음행위가 이미 시작된 이후의 사정이기도 하다. 피해자는 상대방을 '오빠'라고 부르기도 했는데, 이는 피고인에 대한 평소의 호칭과는 다르다. 적극적인 성행위는 피고인이 한 것으로 보인다. 위 음성파일 내용을 고려하더라도 주취 상태의 피해자가 피고인과의 성행위를 인식하고 동의한 것으로 보기 어렵다. 7) 피고인은 만취한 피해자를 상대로 간음하였고 이를 기억하지 못하는 피해자에게 간음사실을 숨기고자 하였다. 피고인은 자신도 술에 취하여 성관계 사실이 기억나지 않았고 동영상과 녹음파일을 나중에 발견하였다고 주장한다. 피고인과 피해자가 술을 함께 마셨고 피해자가 많은 양의 술을 마신 만큼 피고인도 그만큼의 술을 마시고 어느 정도는 취했을 것이다. 그러나 피고인은 주점에서 나오면서 연태고량주 250㎖ 반 병 정도 남은 것을 주점에 보관시키고 종이에 서명하였는데 피고인과 대화를 나누고 종이에 서명을 받았던 주점 직원은 피고인이 그렇게 취했다는 생각은 들지 않았다고 진술하였다. CCTV 영상에 나타난 피고인이 피해자를 부축해서 집으로 데려가는 모습, 피고인이 촬영한 동영상에 나타나는 피고인의 행동, 음성과 어조, 피고인이 녹음한 음성파일 내용으로 추정되는 피고인의 적극적인 성행위와 감정 표현, 피해자와 함께 옷을 벗고 자고 있다가 일어난 상황에서 보인 태연한 태도 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장을 그대로 믿기 어렵다. 피고인이 녹음한 음성파일에 의하면, 아침에 일어난 후 피해자가 몇 시쯤인지 알 수 있도록 피고인의 휴대전화를 켜보라고 말하였고 피고인이 당시 녹음기능이 작동 중이던 휴대전화를 만지는 소리가 있어(증거기록 1권 102면) 녹음 사실을 나중에야 알았다는 주장도 받아들이기 어렵다. 나. 협박죄에 대한 판단 피고인과 피해자 사이의 카카오톡 대화 내용에 의하면, 2018. 11. 3. 피해자가 술취한 자신을 집에 데려가 성관계를 했다고 의심하자 피고인은 성관계가 없었다고 답하였다. 2018. 11. 4. 피해자가 피고인의 이전 성범죄 혐의를 언급하자 피고인은 피해자가 성적 행위를 원했다는 취지로 말하면서 촬영한 동영상을 언급하였고 피해자의 요청으로 동영상을 전송하였다. 피고인은 피해자에게 딸 사진까지 보내면서 문제제기를 하지 말아달라고 거듭 부탁하였다. 2018. 11. 5. 피해자가 답이 없자 피고인은 무슨 일이 있었는지 확인할 객관적인 증거가 있다면서 판시 문자메시지와 같이 녹음파일을 언급하였다. 이와 같이 피해자가 술에 취한 자신을 상대로 성관계한 것인지 계속 의심하는 상황에서 회사나 수사기관에 문제제기하지 않게 할 목적으로 피고인은 성관계에 관한 녹음파일의 존재를 알렸다. 피해자가 성관계 사실을 제3자에게 문제제기한다면 성관계에 관한 녹음파일이 공개되고 이로 인하여 피해자도 불이익을 입는다는 것이 피해자에게 보낸 문자메시지의 내용이다. 이 사건 준강간 범행의 내용과 경위에 비추어 볼 때 피고인은 자신의 행동이 피해자의 의사에 반하고 징계사유 내지 형사적으로 문제될 수 있음을 인식할 수 있었다. 이러한 내지 의 사정에 비추어 보면, 피고인은 자신이 저지른 준강간 범행으로 인하여 징계나 처벌을 받게 될 것을 우려하여 피해자가 회사나 수사기관에 신고하지 못하게 할 목적으로 성관계에 관한 녹음파일을 언급하고 피해자가 피고인을 신고하면 이 녹음파일을 공개하여 피해자의 명예도 함께 실추되고 상처받는다는 내용으로 해악을 고지하여 피해자를 협박하였다고 인정된다. 단순히 피해자를 설득하고 부탁하는 취지였다고 보기 어렵고, 피고인이 피해자가 피해사실을 신고하여 녹음파일이 공개되는 결과를 바라거나 의도하지 않았던 사정이 있다고 하더라도 협박죄의 성립에 방해가 되지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~33년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 준강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월~5년 나. 협박죄 [유형의 결정] 폭력범죄 > 04. 협박범죄 > [제1유형] 일반협박 [특별양형인자] 가중요소: 비난할만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 4월~1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6월~5년 9월 ※ 2개의 다수범에 있어서는, 기본범죄의 형량범위 상한에 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산함 3. 선고형의 결정 피고인은 술에 취한 피해자가 성적 행위에 관한 판단이나 자기방어를 할 수 없는 점을 이용하여 간음하였고 피해자가 신고하지 못하도록 협박까지 하였다. 의사소통이 되지 않는 피해자를 앞에 두고 형식적으로 '집에 가야지'라고 말한 것 말고는 피해자를 안전하게 귀가시키기 위한 행동을 하지 않았고 몸도 가누지 못하는 피해자를 피고인의 집에 데려간 점으로 미루어 피해자의 주취상태를 이용하여 범행을 저지를 기회를 엿보았다고 추론된다. 피해자는 직장 선배로부터 예기치 못한 성범죄 피해를 당하고 동영상, 녹음파일로 추가 피해를 당하였으며 자신의 죄를 뉘우치지 않는 피고인의 태도로 인하여 지속적으로 고통받고 있다고 호소하면서 피고인의 엄벌을 탄원한다. 피고인이 형사처벌 받은 전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형 요소를 고려하여 형을 결정한다. 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 준강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 신상정보 등록의 원인이 된 준강간상죄와 등록대상 성범죄가 아닌 협박죄의 각 법정형과 죄질, 범정의 경중, 협박죄의 경위 등을 고려하면 선고형에 따라 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 인정되지 않으므로, 같은 법 제45조 제4항에 따라 더 단기의 신상정보 등록기간을 정하지는 않기로 한다. 공개명령, 고지명령 및 취업제한명령의 면제 피고인의 나이, 직업, 환경, 사회적 유대관계, 범죄전력 및 재범의 위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 결과, 공개명령이나 고지명령, 취업제한명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도 및 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 피해자 보호 효과 등 제반 사정을 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 되고 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다. 공개명령 및 고지명령의 면제: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 취업제한명령의 면제 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서