대전지방법원-2017고단5018

범 죄 사 실 2019고단2915 피고인은 피해자 회사인 주식회사 G의 실질적 운영자로서, 피해자 회사의 자금관리 등의 업무에 종사하는 사람이고, 피해자 회사는 주식회사 H에서 생산하는 제품을 판매하기 위해 설립된 법인으로, 위 제품을 판매할 유통점, 센터와 계약을 체결하고, 이에 대한 가맹비 등을 수령하여 왔으며, 주식회사 I은 피해자 회사의 판매처 모집을 위해 설립된 법인이다. 피고인은 2009. 8. 18.경 대전 유성구 J에 있는 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사 회사 명의 K 계좌(계좌번호 1 생략)에 업무상 보관 중이던 위 가맹비 등 금원 중 66,000,000원을 ‘경기용인센터’ 계약자에게, 5,500,000원을 ‘울산 중구 대리점’ 계약자에게, 5,500,000원을 ‘부산 금정 대리점’ 계약자에게 각각 반환한 후 위 각 금원을 (주)I 명의 K 계좌(계좌번호 2 생략)로 송금받고, 2009. 8. 19.경 위 금원 중 29,010,000원을 피고인이 사용하는 D 명의 K 계좌(계좌번호 3 생략)로, 9,670,000원을 피고인의 처 L 명의 M은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 각각 송금한 뒤 그 무렵 위 금원 합계 38,680,000원을 개인적으로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 계좌별 거래내역자료 1. 예금거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항 (징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (증제103호증에 의하면 피고인 또한 피해자 회사에 대하여 상당한 채권을 가지고 있는 점 참작) 쟁점판단 피고인은 위 범죄사실에 관하여 G 계좌에서 I 계좌로 입금된 금원은 수수료 명목의 금원이고 범죄사실 기재 금원송금에 관하여 약 10년이 경과한 시점에서 그 경위를 기억하지 못하며 피고인과 I 대표자 N 사이에 있었던 주식 거래내역의 일부로 추정되다는 취지로 주장하므로 살피건대, N의 법정진술 및 증 제97호증의 1 내지 102호증만으로 이 부분 범죄사실 기재 금원송금이 피고인과 N 사이의 주식거래에 동반된 송금이라고 보기에는 부족하다. 상당한 액수의 금원이 그 경위에 관한 납득할 만한 설명 없이 피고인 처 및 피고인이 사용하던 제3자 명의의 계좌로 인출되어 사용된 이상 범죄사실 기재 금원은 피고인이 업무로 보관하던 것을 횡령하였다고 봄이 타당하다. 무죄부분 2017고단5018 1. 공소사실 [기본적 사실관계] 피고인은 (주)H(이하 ‘H’)의 대표이사 O과 협의하여 G(‘P’, ‘Q’로 명칭 변경)를 설립, H에서 생산하는 제품의 독점판매권 등을 부여받아 사업을 진행하던 중 O으로부터 IT 업계 중소기업을 모집, 함께 제품을 생산하고, 생산 제품을 동남아시아 지역에 수출하여 이익을 창출하자는 제의를 받고 R협동조합을 설립하였으나, H의 주주들로부터 협동조합 출자금 명목으로 자금을 교부받아 자신이 운영하는 Q, 자신이 지분을 보유하고 있는 S 등의 운영비 등 각종 활동비로 사용하기로 마음먹었다. 한편, 이 사건 피해자들은 H의 주주들로, H에 대한 경제적 지원을 목적으로 협동조합에의 투자를 결심한 사람들이다. [범죄사실] 피고인은 2013. 4.경 대전 서구 T에 있는 'R협동조합' 사무실에서 H의 주주인 피해자 U, C 등 16인에게, "H 주식 20,000주 또는 현금 2,000만원을 출자하고 R협동조합의 조합원으로 가입할 경우, 위 출자금을 이용하여 기업체를 유치하고, H에 투자하는 등 H를 지원하고, 수익을 내어 조합원들에게 수익금을 나누어 지급하겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 H의 주식을 취득하거나 환가하여 Q 등 피고인이 운영하는 회사의 운영경비나 개인적 용도로 사용할 생각이었을 뿐 H에 자금을 지원하거나 기업을 유치하여 수익을 창출할 수 있는 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자 V로부터 2013. 7. 18.경 H의 주식 20,000주를 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2014. 3. 6.경까지 피해자들로부터 주식 내지 현금 208,000,000원 상당을 출자금 명목으로 교부받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 U, C, W, X, Y, Z, AA, AB, O, AC, AD, AE, AF의 각 일부 수사기관 및 법정진술, 이메일, 이사회 및 우등조합원회의록, A 입금내역, 입출금 현황, 각 대여금, 인건비, 관리비, 식대, 개발비, 여비 교통비, 인테리어, 차입반제금, 기타 판관비 출금내역, 협동조합 등기사항전부증명서, 거래내역서 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자들을 기망하였다고 단정할 수는 없다. 피해자 중 AG은 S의 사내이사였고, C은 감사였다. 피해자 중 AF은 수사 단계에서, AC은 이 법정에서 당초 고소의 취지가 잘못되었다며 고소를 취하하는 의사를 표시하였다. R협동조합은 2013. 4. 11. 설립되었다. 이사장으로 Z가 취임하였고, 이사로 O, AH, W, 감사로 AI이 선임되었다가 O은 2014. 5. 12. 사임하였다. Z는 2013. 7. 22. O에게 자신의 이력서를 이메일로 송부하였다. R협동조합은 2013. 1. 14.부터 2014. 8. 14.까지 이사회 및 우등조합원회의를 한 달에 한두 번 내지 매주 1회 등 자주 개최하였다. 당시 작성된 회의록에 의하면 사업의 활성화에 대하여 주로 논의를 하였는데, 나아가 이 사건에서 문제되고 있는 출자금유치 내지 그 사용처에 관하여 특별히 문제된 바는 없었다. 피고인 또한 R협동조합에 2015. 6. 26.부터 2016. 4. 20.까지 73,087,460원(아들 AJ 명의), 2014. 4. 22.부터 2015. 3. 26.까지 합계 26,550,000원(아내 L 명의) 등 약 1억 원이 넘는 금원을 송금하였다. 피고인은 출자금으로 대여금 25,774,314원, 인건비 91,676,800원, 관리비 66,608,629원, 식대 33,156,156원, 개발비 18,776,800원, 여비교통비 24,410,370원, 인테리어비용 32,400,000원, 차입금 반제 14,483,500원, 기타 판관비 57,909,972원, 사무실 임대보증금 30,000,000원 등 합계 395,196,541원이 지출하였다고 내역을 제출하였다. 이 사건에서 피고인이 피해자들로부터 별지 범죄일람표 기재 주식 내지 금원을 교부받은 것은 사실이지만, 피고인 또한 R협동조합에 상당한 금원을 입금하는 등 이를 활성화시켜 모기업이라 할 수 있는 H를 부흥하려고 하는 의사를 가지고 있었다고 할 것이고, 이러한 사정을 오랫동안 H의 주주 내지 대리점주로서 사업을 진흥하려고 하던 피해자들 또한 알고 있다고 할 것이다. 다만 피고인이 조합 출자금을 사용한 부분에 대하여는 그 설명이 상당 부분 투명하지 못하고 설득력이 부족한 것은 사실이지만 그렇다고 하여 위 주식 내지 금원 교부 당시 피고인이 피해자들을 기망하였다는데 대한 간접증거가 된다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 2017고단5088 1. 피해자 B에 대한 사기, 2014. 9. 3. 및 2015. 4.경 피해자 C에 대한 사기의 공소사실 피고인은 컴퓨터 판매 및 소프트웨어 개발·판매업 등을 목적으로 설립된 H(대표 O)의 판매법인인 주식회사 Q(주식회사 P에서 2014. 5. 15. 법인명 변경, 이하 ‘Q’)의 실질적 운영자로서 Q 주식의 49%(주식총수 100만주 중 딸 AK 명의로 49만주)를 보유하고 있었다. 한편, Q는 설립 당시부터 실질적인 자본금이 거의 없고 H의 제품생산이 없는 바람에 영업실적이 없는 회사로 객관적 재산 가치가 거의 없었고, 피고인은 신용불량자이고 제품생산의 경험이 없어 위 회사를 정상화하거나 자본금을 5억 원에서 20억 원으로 증자할 구체적인 계획이나 능력도 없었다. 가. 피해자 B에 대한 사기 피고인은 2014. 8. 28. 대전 유성구 AL에 있는 Q 사무실에서, 피해자 B에게 “H는 이제 끝났다. 기술력이 없어 제품을 출시할 수도 없다. 망하기 전에 가지고 있는 H 주식을 나에게 주면, Q에서 H의 특허를 이용하여 제품을 생산 판매하여 그 자본금을 20억 원으로 증자한 후 내가 가지고 있는 Q의 주식을 그 2배로 주겠다.”고 말하여 마치 위 Q의 사업전망이 좋아 증자가 확실한 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 앞서 본 바와 같이 Q는 객관적 재산 가치를 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 위 회사를 정상화한 후 20억 원으로 증자를 하여 그 주식을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 그로부터 2014. 8. 29. H 주식 1 만주를 W 명의의 AM 계좌 (계좌번호 5 생략)로 받아 금 500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피해자 C에 대한 사기 피고인은 2014. 8.말~9.초 일자불상경 위 Q 사무실에서, 피해자 C에게 “사실 H의 자금 상황이 굉장히 어려워 어떻게 될지 모른다. Q는 H로부터 기술을 이전받아 제품을 곧 생산할 것인데 당장 운영자금이 없다. 전망이 불투명한 H 주식 3만 주를 처분하여 그 돈을 Q의 운영자금으로 지원해 주면 회사를 정상화시켜 자본금을 20억 원으로 증자한 후 내가 가지고 있는 Q 주식 6만 주를 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 앞서 본 바와 같이 Q는 객관적 재산 가치를 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 위 회사를 정상화한 후 20억 원으로 증자하여 그 주식을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 9. 3. H 주식 3만주를 W 명의의 AM 계좌 (계좌번호 5 생략)로 받아 금 1,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 피고인은 2015. 4.초경 위 Q 사무실에서, 피해자 C에게 전항 기재와 같이 거짓말을 하면서 Q의 주식을 사라고 하였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 4. 3. AN 명의의 K 계좌 (계좌번호 6 생략)로 금 1,700만 원을 송금받은 것을 비롯하여 2015. 5. 2.까지 사이에 피해자로부터 4회에 걸쳐 합계 금 4,000만 원을 Q 주식 매매대금 명목으로 교부받았다. 2. 판단 C, B, O, AB의 각 일부 수사기관 및 법정진술, 계약서, 위임장, 각 거래내역, 계약해지 통보, 등기사항 전부증명서, 각 주식매매계약 약정서, 예금거래내역, 약정서(증 제4호증), 게시글(증 제65호증) 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자 C, B를 기망하였다고 단정할 수는 없다. C은 2009. 7. 22. G 대리점 계약을 체결하였다. 피고인은 2009. 4. 21. Q의 감사로 취임하였다가 2012. 3. 31. 퇴임하였고 피고인의 딸 AK은 2014. 5. 15. 사내이사로 취임하였다. C은 2014. 5. 15. Q의 대표이사로 취임하였고 2016. 6. 2. 법인 해산 후 같은 날 청산인으로 취임하였다. H(대표자 O), O과 Q(대표자 피고인 C)은 2014. 6. 30. H와 O의 특허권 중 통상실시권을 Q에게 허여하는 특허 이용 계약을 체결하였다. C은 2014. 3. 20. AB에게 2,000만 원을 지급하고 Q 주식 4만 주를 매수하였다. C은 2014. 10. 29. 피고인으로부터 Q 주식 6만 주를, 2015. 5. 21. 6만 주를 매입하였다. H(대표자 O)은 2015. 8. 28. Q에 대하여 계약 내용을 사전 동의 없이 유포하고 임의로 계약내용을 수정하여 사실과 다르게 유포하였다는 등의 이유로 위 특허 이용 계약의 해지를 통보하였다. O은 2016. 6. 2. Q의 회사 해산, 청산인 선임의 건에 대하여 임시주주총회 회의 목적사항 전반에 관한 사항을 AO에게 위임하는 위임장을 작성하여 Q 대표이사 C에게 제출하였다. O의 모 AB는 C에게 피고인이 주식을 하기 때문에 피해가 본인에게 올 것 같다며 Q를 해산하자고 말하였다. C의 대리인 법무사 AP은 2016. 6. 3. 이 법원 등기과에 Q가 2016. 6. 2. 임시주주총회에서 해산결의하였다며 주식회사 해산등기를 신청하였다. B는 피고인이 자신은 신용불량으로 직접 이사나 주주로 등재할 수 없어 딸 AK 명의로 이사와 주주로 등재한 후 자신이 딸을 대리하여 이사와 대주주로서 실질적으로 회사를 운영한다고 말하였기 때문에 피고인이 회사를 실제로 운영한다고 믿었다. B는 H 공식 주주카페에서 카페지기인 AQ로 활동하며 게시글을 올렸는데, 2010. 11. 25. ‘전세계 500만 대 이상 판매를 예상하며 국내 대기업을 능가하겠다고 O대표가 힘주어 말했다’, ‘현재 자본금을 50억에서 100억으로 늘리는 중이며 향후 500억으로 증자하면 유무상증자를 10번도 할 수 있다고 말했다’는 게시글을 올렸고, 2015. 4. 4. ‘게임 AR 생산판매유통을 대행하기로 한 전문 영업회사에서 국내 대기업 및 중국 유명대기업들과 게임패트에 앞서 우리 통합컨트롤러를 우선 소개하는 영업에 박차를 가하고 있어 좋은 성과가 있을 것이다’, ‘H에서 그동안 진행되어 오던 여러 대기업들과도 꾸준하게 접촉하여 사업 진행되고 있어서 결과가 주목된다’는 게시글을 올렸으며, 2015. 5. 19. ‘당사(Q)는 현재 추진하는 사업과 관련하여 무엇보다도 시제품 완성이 가장 중요한 관건이라고 보고 이에 추진을 위해 애를 쓰고 있습니다’라는 내용의 Q 공고문을 H 주주카페에 게시하기도 하였다. 결국 C은 Q의 대표이사의 지위에 있었고(다만 이 부분에 대하여 C은 피해자들을 대표하기 위한 명목상 대표였을 뿐이라고 주장하고 있다), B는 H 공식 주주카페에서 카페지기로 활동하였는바, 상당히 적극적인 활동을 하면서 H 및 Q의 현실을 잘 알고 있었던 피해자들이 단지 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 H가 망하고 반면에 Q가 가치가 4배 이상으로 오를 것이라고 말하고 이에 기망당하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 3. 무고의 공소사실 피고인은 2015. 11.하순경 대전 유성구 AL에 있는 Q 사무실에서, 컴퓨터를 사용하여 AB, O에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 “피고소인 AB와 O은 공모하여, 2013. 9. 9. 위 Q 사무실에서, 고소인 A 등과 ‘O은 H 주식 100만주를 5억 원에 A에게 양도한다.’는 내용의 주식양도양수계약을 체결하였다. 그러나 사실은 O 소유의 H 주식은 이미 압류되어 있어 주식대금을 받더라도 고소인 등에게 주식을 양도할 의사나 능력이 없었다. 이에 속은 고소인 등으로부터 2013. 9. 16.부터 2014. 1. 7.까지 합계 금 1억 4,600만 원을 교부받았으니 엄벌에 처해 달라.”는 내용이나, 사실은 피고인은 O과 주식양도양수계약을 체결할 당시 O 소유의 H 주식이 압류된 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 11. 26. 대전지방검찰청 민원실에서 성명을 알 수 없는 직원에게 위 고소장을 제출하였다. 이로써 피고인은 AB, O으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 4. 판단 X, W, AS, O, AB의 각 일부 수사기관 및 법정진술, 주식양도양수계약서, 입금내역요약서, 입출금거래내역 등, 결정문 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고인이 AB, O을 무고하였다고 단정할 수는 없다. 피고인 주장의 요지는 압류된 주식을 알면서도 1억 4,600만 원이라는 거금을 주고사지 않는다는 것이고, 검사 주장의 요지는 피고인은 주식 압류 사실을 알고 있었고 다만 피해자는 피고인으로부터 위 금원을 지급받고 압류를 풀 의사였다는 것이다. AS은 대전지방법원 2013. 1. 6.자 2013타채15087호 결정으로 O이 H에 대하여 가지는 주식에 대한 권리 중 청구금액 128,545,000원에 이르기까지의 주식을 압류하였다. O과 피고인은 2013. 9. 9. H의 O 주식 100만 주를 금 5억 원에 양도하는 주식 양도, 양수 계약을 체결하였다. 위 계약서에는 X, W가 입회인으로 날인하였다. 피고인은 AB에게 2013. 9. 1. 8,500만 원, 2013. 9. 17. 1,500만 원, 2013. 10. 4. 3,600만 원, 2013. 10. 30. 150만 원을 송금하였고 2014. 1. 7.까지 위 각 금원을 포함하여 합계 1억 4,600만 원을 송금하였다. AB는 2014. 2. 25. 위 주식 양도, 양수 계약서에 기 입고된 1억 5,000만 원에 대한 주식 30만 주는 2014. 5. 31.까지 피고인, AH, AN 증권 계좌로 입고하기로 한다고 수기로 기재하여 주었다. AB는 X에게 2014. 4. 9. H 주식 5만 주, 2015. 7. 10. 9만 5천 주 합계 14만 5천 주를 입고하였고, W에게 2015. 10. 1. 1만 5천 주, 2015. 12. 10. 2만 주, 2015. 12. 11. 1만 주 합계 4만 5천주를 입고하였다. 이 부분 주식매수 당시 매매대상 주식은 이미 압류된 상태였는데, 피해자 측은 위 주식압류에도 불구하고 2014. 2. 25. 약정에 따라 X 및 W에게는 일부 주식을 이전해 주었지만 피고인에 대하여는 주식을 이전하지 않았다. 결국 피해자 측이 주식압류에도 불구하고 피고인을 제외한 다른 매수인 측에게는 일부 주식을 이전하면서도 피고인에게는 이전하지 않고 있는 상황에서 피고인이 매도인인 피해자 측을 탓함에 있어 주식압류를 고지하지 않았다고 주장하는 것은 주식이전 거부에 대한 정황을 과장한 것에 불과하다고 봄이 상당하다. 2019고단781 1. 공소사실 피고인은 2015. 4. 22. 피해자 AT에게 500만 원을 빌려주면서 그에 대한 담보조로 피해자 소유 H 주식 10,000주 시가 500만원 상당을 피고인의 아들인 AJ 명의 AM 계좌로 입고받아 보관하던 중 2015. 4. 24.부터 2015. 6. 3.까지 사이에 상당한 이유 없이 위 주식 10,000주를 임의로 제3자에게 처분하여 피해자 소유의 주식을 횡령하였다. 2. 판단 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여 1달의 변제기를 두고 빌려준 것이어서 그 변제기인 2015. 5. 22. 이후 위 주식을 처분한 것은 담보목적물을 목적에 맞게 처분한 것에 불과하다고 주장하고, 피해자는 이에 대하여 변제기를 3개월 정도로 정하였는데 피해자가 2015. 7. 6. 560만 원을 변제하였음에도 피고인이 주식을 즉시 반환하지 않았다고 진술한다. 살피건대, 피해자의 경찰 진술, 계좌거래내역, 녹취록 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 채무의 변제기를 서면으로 정하지 않은 사실은 피고인, 피해자 모두 인정하고 있고, 피해자는 경찰에서 한 달인지, 2 내지 3개월 동안 차용한 것인지 정확히 기억이 없는데 당시 짧게 쓰고 갚을 생각이었다고 진술한 바 있고, 피해자는 2016. 6. 12. 피고인과의 전화통화에서 대여기간을 한 달이라는 취지로 이야기한 바 있으며, 피고인은 2015. 4. 30. 주식 14,500주를 보유하고 있다가 2015. 5. 29. 5,000주, 2015. 6. 3. 9,500주를 처분한 사실, 피해자는 2018. 8. 3.에야 이 사건을 고소한 사실을 인정할 수 있다. 금전대여 후 담보물 처분에 관한 횡령죄의 성부를 다툼에 있어서는 변제기를 확정하는 것이 유무죄를 가르는 중요한 요건이 된다고 할 것인데, 다른 명확한 증거가 없는 이상 피해자의 진술만으로 변제기를 2 내지 3개월 후로 특정하기는 어렵다 할 것이고, 피해자가 녹취록에서 한 달이라는 취지로 말한 이상 이 사건 채무의 변제기는 대여일로부터 한 달 후로 봄이 옳다고 할 것이다. 그렇다면 피고인이 변제기인 2015. 5. 22.를 지나 2015. 5. 29.부터 대여금의 담보인 주식을 처분한 이상 이 부분 공소사실 기재 주식처분에 대하여 피고인이 횡령죄의 죄책을 진다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 2019고단2650 1. 공소사실 피해자인 주식회사 G(이하 ‘피해자 회사’라고 함)는 H에서 생산 예정인 게임기기 등 제품을 판매한다는 명분으로 2009. 4.경 설립된 판매 법인으로, H 제품을 판매할 유통점과 계약을 체결하고 유통점주로부터 가맹비, 광고홍보비, 보증금 등을 수령하여 왔다 피고인은 피해자 회사를 실질적으로 운영하면서 피해자 회사 자금관리 등 영업전반을 총괄하는 업무를 담당하였던 자이다 피고인은 2010. 8. 5.경 대전 유성구 J 소재 피해자 회사에서, X 등을 통해 유통점주인 AU와 가맹비와 광고홍보비 2,200만원, 보증금 7,500만원의 유통점 계약을 체결한 후 향후 보증금 명목으로 입금된 돈을 횡령할 것을 마음먹고, AU로 하여금 가맹비와 광고홍보비 2,200만원은 2010. 8. 6. 피해자 회사 K계좌로 송금하도록 하는 한편, 보증금 7,500만원은 2010. 8. 12. 피해자 회사와 전혀 무관한 사적 계좌인 X의 동생 AH 명의 기업은행 계좌로 송금하도록 한 후, 2010. 8. 16. X으로 하여금 AH 명의 계좌에 입금된 7,500만원 중 5,500만원을 피고인의 처인 L 명의 계좌로 입금하게 하여 사적으로 사용함으로써 업무상 보관 중인 피해자 소유인 유통점 계약보증금 5,500만원을 횡령하였다. 2. 판단 살피건대, AU의 수사기관 및 법정 진술, X의 각 일부 수사기관 및 법정 진술, 주식거래내역(증거기록 1권 82쪽), 주식 대체입출고거래현황(증거기록 2권 674쪽), X 자필 주식거래내역(증 제89호증) 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, AU는 2010. 8. 5. 유통점 계약 당시 피고인을 만난 바 없이 AV와 X을 만난 상태에서 계약을 체결한 사실, 피고인의 처 L의 계좌에서 2010. 8. 13. AH의 증권계좌로 5,000주가 입고되고, 이 5,000주가 2010. 8. 16. AU의 증권계좌로 입고된 사실, 공소사실 기재 5,500만 원은 2010. 8. 16. AH의 계좌에서 L의 계좌로 이체된 사실, X이 작성한 주식거래내역에 2010. 8. 13. 5,000주수원 대리점(AU의 유통점명이 수원 권선구임), 확인 8. 16. L 5,500 입금이 기재되어 있는 사실, O, AB는 2018. 6. 29.에야 이 사건을 고소한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피해자 회사가 유통점 계약을 체결한 AU에게 보증금 담보조 등으로 5,000주의 주식을 지급하는 과정에서 피고인이 제공한 5,000주를 사용하였고 이에 대하여 피고인에게 그 주식대금으로 공소사실 기재 5,500만 원을 지급하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다(다만 그 금액이 적정한지는 분명하지 않다). 그렇다면 피고인이 업무상 보관하고 있던 유통점 계약보증금을 횡령하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. ■ 무죄부분 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 공소기각부분 2017고단5088 1. 2014. 3. 7. 피해자 D에 대한 사기, 2014. 3. 14. 피해자 E에 대한 사기, 2014. 8. 26. 피해자 F에 대한 사기 공소사실 피고인은 컴퓨터 판매 및 소프트웨어 개발·판매업 등을 목적으로 설립된 H(대표 O)의 판매법인인 Q의 실질적 운영자로서 Q 주식의 49%(주식총수 100만주 중 딸 AK 명의로 49만주 보유)를 보유하고 있었다. 한편, Q는 설립 당시부터 실질적인 자본금이 거의 없고 H의 제품생산이 없는 바람에 영업실적이 없는 회사로 객관적 재산 가치가 거의 없었고, 피고인은 신용불량자이고 제품생산의 경험이 없어 위 회사를 정상화하거나 자본금을 5억 원에서 20억 원으로 증자할 구체적인 계획이나 능력도 없었다. 가. 피해자 D에 대한 사기 피고인은 2014. 3. 7. 대전 유성구 AL에 있는 Q 사무실에서, 피해자 D에게 “H는 이제 끝났다. 기술력이 없어 제품을 출시할 수도 없다. 망하기 전에 가지고 있는 H 주식을 나에게 주면, Q에서 H의 특허를 이용하여 제품을 생산 판매하여 그 자본금을 20억 원으로 증자한 후 내가 가지고 있는 Q의 주식을 그 2배로 주겠다.”고 말하여 마치 Q의 사업전망이 좋아 증자가 확실한 것처럼 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 앞서 본 바와 같이 Q는 객관적 재산 가치를 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 위 회사를 정상화한 후 20억 원으로 증자를 하여 그 주식을 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 그녀로부터 같은 날 H 주식 2만 주(1주 액면가격 500원)를 AN 명의의 AM 계좌 (계좌번호 7 생략)로 받아 금 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피해자 E에 대한 사기 피고인은 2014. 3. 14. 위 Q 사무실에서, 피해자 E에게 전항 기재와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 그녀로부터 같은 날 H 주식 2만주를 W 명의의 AM 계좌 (계좌번호 7 생략)로 받아 금 1,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 피해자 F에 대한 사기 피고인은 2014. 8. 26. 위 Q 사무실에서, 피해자 F에게 가.항 기재와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 그녀로부터 같은 날 H 주식 1만주를 W 명의의 AM 계좌 (계좌번호 5 생략)로 받아 금 500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 형사소송법 제262조 제4항 후문은 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우’란 재정신청 기각결정 당시에 제출된 증거에 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 말하고, 단순히 재정신청 기각결정의 정당성에 의문이 제기되거나 범죄피해자의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요가 있는 정도의 증거가 있는 경우는 여기에 해당하지 않는다. 그리고 관련 민사판결에서의 사실인정 및 판단은, 그러한 사실인정 및 판단의 근거가 된 증거자료가 새로 발견된 증거에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 그 자체가 새로 발견된 증거라고 할 수는 없다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2014도17182 판결). 나. 대전지방검찰청 검사는 2016. 12. 27.자 2016년 형제55179호 결정으로 이 부분 공소사실에 대하여 피고인이 주식매매 2년 후의 상황을 예상하였다거나 Q를 부실화시키려는 의도가 있었다고 보이지 않는다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였고(2017고단5018 증거기록 2권 1252쪽), 대전고등검찰청은 고소인이 제기한 항고를 2017. 4. 26. 기각하였다(2017고단5088 증거기록 7권 3877쪽). 이에 고소인 D, E, F은 대전고등법원에 재정신청을 하였으나 대전고등법원은 2017. 7. 13. 2017초재318호로 재정신청을 기각하는 결정을 하였고, 위 결정은 2017. 9. 10.경 확정되었다. 다. 검사는 재정신청 기각결정 확정 후 별다른 수사 없이 2017. 12. 28. 이 부분에 대한 공소를 제기하였다. 검사가 들고 있는 2017고단5088 증거기록 8권 166쪽의 답변서는 피고인의 변호인이 2015. 11. 17. Q를 대리한 민사소송에서 제출한 답변서로서 수사기관에는 2016. 8월경 이미 제출된 문건이므로 다른 중요한 증거를 발견한 경우로 볼 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 형사소송법 제262조 제4항 후문의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한다.