창원지방법원진주지원-2016고정107

공소사실 피고인은 진주시 D에서 E 주식회사를 운영하는 건설업자로서 건설업자는 건설공사의 시공관리, 그 밖에 기술상의 관리를 위하여 법령이 정하는 바에 따라 건설공사 현장에 건설기술자를 1명 이상 배치하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 12. 27.경부터 2015. 4. 8.경까지 진주시 R에서 숙박시설 신축공사를 도급받아 이를 시공하면서 공사현장에 건설기술자를 배치하지 아니하였다. 2. 검사의 기소 및 피고인의 주장 요지 검사의 기소 요지는, 피고인은 E 주식회사를 실제로 운영하는 건설업자로서 2014. 12. 27.부터 2015. 4. 8.까지 진주시 R 숙박시설 신축공사 현장에 건설기술자를 배치해야 함에도 건설기술자를 배치하지 않았다는 것이다. 피고인의 주장 요지는, 피고인이 E 주식회사의 실제 운영자이기는 하나, 공사 현장에 건설기술자를 배치하지 않은 것이 아니라 피고인 자신이 중급기술자 자격으로 건설기술자로 실제 배치되었고 다만 진주시청 담당 공무원이 조사를 위해 공사 현장에 왔을 당시에 피고인이 잠시 자리를 비웠을 뿐이다(즉 공사 현장을 잠시 이탈한 것에 불과하다). 3. 판단 가. 서설 검사와 피고인은 이 법정에서, E 주식회사의 실제 운영자인 피고인이 공사 현장에 건설기술자를 아예 배치하지 않은 것인지(검사 주장), 아니면 피고인이 위 현장에 배치되기는 하였으나 담당 공무원이 단속할 당시에 피고인이 잠시 자리를 비운 것에 불과한지(피고인 주장)에 대하여 서로 공방을 펼쳤다. 이 법원에서는 위 공방 부분과 관련된 사실관계를 확인하기 위해 S 및 T에 대한 증인신문을 각 실시하였는데, 이들은 다소 상반되는 취지로 진술하였다. 이하에서는 사실관계가 설령 검사의 주장과 같다 하더라도 법리적으로 과연 피고인이 이 사건 벌칙조항에 의한 처벌대상이 될 수 있을지에 대하여 직권으로 살펴본다. 나. 관련 법령 이 사건 공소사실에 대한 적용법조는 건설산업기본법(이하 '법'이라 한다) 제97조 제4호 및 제40조 제1항이다. 제97조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 4. 제40조 제1항에 따른 건설기술자의 현장 배치를 하지 아니한 자 제40조(건설기술자의 배치) 건설업자는 건설공사의 시공관리, 그 밖에 기술상의 관리를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 건설공사 현장에 건설기술자를 1명 이상 배치하여야 한다. 다만, 시공관리, 품질 및 안전에 지장이 없는 경우로서 일정 기간 해당 공종의 공사가 중단되는 등 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당하여 발주자가 서면으로 승낙하는 경우에는 배치하지 아니할 수 있다. 다. 회사의 대표자가 벌칙조항(=벌칙규정=벌칙본조)의 수범자에 해당하는지 여부 벌칙조항인 법 제97조 제4호와 의무조항인 제40조 제1항을 유기적으로 해석하면 벌칙조항인 제97조의 수범자(=처벌대상)는 '건설업자'임이 분명하다. 한편 법 제2조 제7호는 '건설업자란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다'고 규정하고 있다. 이 사건에서 등록을 하고 건설업을 하는 자는 'E 주식회사'이지 피고인이 아니다(증 제1권 제9쪽, 건설업등록증 참조). 즉 피고인은 단지 위 회사의 실질적 대표자일 뿐 위 규정에서 말하는 건설업자의 지위에 있지 아니하다. 이에 대하여는 대법원에서 수차 판시해 온 바 있다{대법원 1997. 6. 13. 선고 97도534 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4047 판결, 대법원 2013. 10. 11. 선고 2013도1419 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도3500 판결 등. 다만 위 각 판결에서 문제된 법 조항은 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 건설산업기본법 제96조 제4호 및 제21조 제1항 또는 제96조 제5호 및 제29조 제1항이기는 하나, 이 사건 벌칙조항과 마찬가지로 위 각 벌칙조항의 수범자도 '건설업자'이다}. 위 각 대법원 판결은, 등록 건설업자가 법인일 경우 대표자와 같은 실제 행위자는 벌칙조항의 직접적인 수범자가 될 수 없으나 양벌규정에 의하여 비로소 그 행위자도 벌칙조항의 수범자가 될 수 있다는 해석론을 전개하고 있다. 이는 양벌규정을 통하여야만 비로소 그 대표자를 벌칙조항에서 정한 형으로 처벌할 수 있으므로 적용법조에 양벌규정을 추가시키면 대표자(행위자)에 대한 처벌이 가능하다는 것으로, 위 판례들은 공소장이나 판결서의 각 적용법조에 위 양벌규정이 빠져 있을 경우 법리오해를 이유로 유죄로 판단한 원심판결을 파기하거나(앞서 본 대법원 2013도4047 판결), 위 적용법조의 누락이 판결에 영향을 미친 위법으로 보기 어렵다는 이유로 유죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례들이다(앞서 본 대법원 2013도1419 판결 및 2015도3500 판결). 아무튼 위 각 판례들에 의하면 벌칙조항에서 정한 위반행위에 대하여 건설업자인 법인의 대표자를 처벌하기 위하여는 벌칙조항과는 별도로 양벌규정이 마련되어 있어야 한다. 그런데 이 사건의 경우 양벌규정(법 제98조)에는 이 사건 벌칙조항 소정의 위반행위가 빠져 있다. 법 제98조 제2항은 ".제97조 제1호·제2호·제3호의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다"고 규정되어 있을 뿐 이 사건 벌칙조항인 제97조 제4호에서 정한 위반행위는 누락되어 있으므로 결국 법 제97조 제4호 위반행위에 대하여는 위 양벌규정이 적용될 수 없다. 따라서 건설업자인 E 주식회사의 실제 대표자인 피고인은 벌칙조항인 법 제97조 제4호의 수범자가 될 수 없으므로 위 벌칙조항에 의한 처벌대상이 될 수 없다고 해석할 수밖에 없다. 라. 여론 다만, 위와 같이 해석할 경우 건설업자가 법인일 경우 법인이 건설기술자를 공사현장에 배치하지 아니한 사례에서 법인은 범죄능력이 없다는 이유로 처벌할 수 없어 결국 그 처벌대상이 아예 없어져 버리게 되는 결과가 초래되어 법 제97조 제4호의 존재 의의가 몰각될 수 있다는 비판이 가능하다. 이러한 비판을 토대로, 법인에게는 범죄능력이 없고 법인의 업무는 법인을 대표하는 자연인인 대표자의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없으므로 법인이 아닌 대표자가 위 벌칙조항 위반죄의 주체가 될 수 있다는 해석도 가능하다. 대법원도 비록 다른 사안이기는 하지만 위와 같은 취지의 법리를 설시한 바 있다(대법원 2009. 11. 26. 2009도9392 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도7280 판결). 그러나 위 각 대법원 판결에서 문제된 벌칙조항은 "사행행위를 업으로 한 자" 또는 "정당한 사유 없이 등록번호판 및 봉인을 반납하지 아니한 자"로 규정되어 있을 뿐 그 수범자를 특별히 제한하고 있지는 아니하다. 즉 이 사건 벌칙조항은 그 수범자가 '건설업자'로 한정되어 있는 이른바 '수범자 한정형' 조항인 반면, 위 각 대법원 판결에서 문제된 각 벌칙조항은 수범자가 제한되어 있지 아니한 이른바 '수범자 비한정형' 조항이다. 따라서 이 사건 벌칙조항을 해석함에 있어 위 판례 법리를 그대로 적용할 수는 없다고 봄이 상당하고 오히려 앞서 다.항에서 본 판례 법리가 적용되는 것이 타당하다 사료된다. 마. 소결론 앞서 본 바와 같이 대법원 판례는 이 사건 벌칙조항과 거의 동일한 건설산업기본법상의 벌칙조항이 문제된 사안에서 양벌규정이 존재한다는 전제 하에 법인의 대표자에 대하여 벌칙조항을 적용할 수 있다는 해석론을 펼치고 있고, 위와 같은 해석은 피고인에게 불리한 방향으로의 유추해석과 확장해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙에 따른 해석으로 이해함이 상당하다. 위와 같은 해석에 비추어 보면, 이 사건 벌칙조항(제97조 제4호) 소정의 위반행위에 대한 양벌규정이 없는 이상 피고인이 E 주식회사의 실질적인 대표라 하더라도 피고인은 위 벌칙조항의 처벌대상(수범자)이 될 수 없으므로 피고인과 검사가 다투고 있는 사실관계와 상관없이 죄형법정주의 원칙에 따라 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 3. 결론 위와 같은 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.