대구지방법원경주지원-2022고단640

범 죄 사 실 피고인은 2021. 1. 18.경 피해자 B과 경주시 C, ‘D’을 공동운영하기로 하는 동업계약을 체결하면서 매월 말일 영업수익을 결산하여 피해자에게 그 수익의 50%를 지급하기로 약정하고, 같은 해 5. 13.경 위 ‘D’을 E에게 월 차임 10,000,000원에 임대하였다. 1. 임대차보증금 임의소비 관련 범죄사실 피고인은 2021. 5. 13.경 위 E으로부터 보증금 명목으로 피고인 명의 F조합 계좌(계좌번호 1 생략)로 45,000,000원을 입금 받아 이를 보관하던 중 2021. 6. 3.경 개인 대출금 변제를 위하여 34,657,100원을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중인 피해자의 재물을 횡령하였다. 2. 영업수익 미지급 관련 범죄사실 피고인은 2021. 7. 31.경 위 E으로부터 영업수익인 차임 10,000,000원을 지급받았음에도 불구하고 그 50%에 해당하는 5,000,000원을 피해자에게 지급하지 아니한 것을 비롯하여 2022. 8. 31.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 82,670,100원의 차임을 지급받았음에도 피해자에게 41,335,050원을 지급하지 아니하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중인 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 증인 B의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 수사보고서(피해자(고소인) B 전화통화) 1. 수사보고서(영업이익금 특정), 수사보고서(소비 횡령금에 대한) 1. 수사보고서(피의자 G조합 계좌 거래내역 확인 – 월세수입내역) 1. 수사보고서(피의자 개인 계좌 입출금내역 첨부) 1. 예금거래내역서(수사기록 제1권 제15쪽, 제2권 제140쪽, 제162쪽) 1. 동업계약서, 임대차계약서 2부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 동업관계 해소 여부에 관하여 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인과 피해자 사이의 동업계약의 목적은 당초 피고인과 피해자가 이 사건 펜션을 직접 운영하는 것이었는데 펜션 운영과 관련하여 분쟁이 발생하여 이 사건 펜션을 타에 임대하게 되었으므로, 그 시점에 피고인과 피해자 사이의 동업관계는 사업목적의 동일성 상실로 해소되었고, 따라서 피고인과 피해자 사이에 동업관계 존재를 전제로 하는 이 사건 범행은 성립하지 않는다. 나. 판단 피고인과 피해자가 판시 동업계약을 체결하여 이 사건 펜션을 직접 운영하기로 약정하였다가 이후 펜션 운영 등과 관련하여 분쟁이 발생하여 이 사건 펜션을 타에 임대하게 되었음은 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같다. 그러나 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 이 법정에서 “피고인 사이에 분쟁이 발생하여 피고인에게 이 사건 펜션을 타에 임대를 놓자는 제안을 하였고, 이를 피고인이 동의하여 이 사건 펜션을 임대하게 된 것이다.”라는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인은 2022. 7. 7. 경찰 조사를 받으면서 피해자와의 동업계약이 유지되고 있음을 인정하면서 이 사건 펜션의 임대관계 등에 관하여 진술한 점, 피고인이 이 사건 펜션을 타에 임대하기 전에 피해자에게 동업관계를 해소, 해산하겠다는 의사표시를 하였음을 인정할 증거가 없는 점(피고인은 이 사건 펜션을 E에게 임대한 2021. 5. 13.경 이후에야 대구지방법원 경주지원 2021가합2493호로 조합해산 등을 구하는 소를 제기하였고, 2022. 4. 29. 각하 판결이 선고되었으며, 이는 그 무렵 확정되었다) 등에 비추어 보면, 피고인과 변호인이 주장하는 것처럼 피고인과 피해자의 동업관계가 이 사건 펜션의 임대로 해소되었다고 보기 어렵다. 2. 임대차보증금 임의소비에 대한 업무상 횡령죄 성립 여부 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 이 사건 펜션의 임대차보증금은 임대차관계 종료 시점에 피고인이 임차인에게 반환해야 할 돈이어서 영업수익에는 해당하지 않으므로, 이를 피고인의 대출금 채무 변제에 충당하였다고 하더라도 피고인에 대하여 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 참조). 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2021. 1. 18.경 피해자와 이 사건 펜션에 관하여 판시 동업계약을 체결한 후 2021. 5. 13. 이 사건 펜션을 임차한 E으로부터 임대차보증금 명목으로 4,500만 원을 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 피해자의 승낙을 받지 아니한 채 2021. 6. 3. 위 돈 중 34,657,100원을 대출금채무 변제의 개인적 용도에 사용한 사실(수사기록 제2권 제142쪽 등 참조)을 인정할 수 있다. 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 동업자인 피해자의 승낙 없이 동업재산인 이 사건 펜션에 관한 임대차보증금 일부를 소비하였다면 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 업무상 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 3. 업무상 횡령죄의 고의 존부 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 피해자 사이의 동업관계 해소 여부가 불분명하여 이를 확인하기 위한 소를 제기하는 등 피해자와의 관계를 정리하려고 노력하였고, 관련 소송에서 결론이 나면 배당금 또는 부당이득으로 반환할 의사를 가지고 있었으므로, 피고인에게는 업무상 횡령의 고의를 인정할 수 없다. 나. 판단 이 법정에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 펜션을 E에게 임대한 2021. 5. 13.경 이후에야 피해자를 상대로 조합 해산을 주장하면서 대구지방법원 경주지원 2021가합2493호로 조합해산 등 소를 제기하였는데, 2022. 4. 29. 각하 판결이 선고되었고, 이는 그 무렵 확정된 점, 피고인이 이 사건 펜션을 타에 임대하기 전에 피해자에게 동업관계를 해소, 해산하겠다는 의사표시를 하였음을 인정할 증거가 없는 점, 피고인이 피해자에게 동업계약에 따른 손익분배의 정산을 해 주었거나 투자금을 반환해 주었다는 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자와의 동업계약이 유지되고 있음을 알면서도 피해자를 위하여 보관하고 있는 동업재산인 임대차보증금 또는 차임을 임의로 소비하거나 그 지급을 거부하였다고 할 것이므로, 피고인에게 이 사건 범행에 대한 업무상 횡령의 고의가 인정된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월∼10개월 3. 선고형의 결정 피고인이 피해자와 동업계약을 체결하고도 임의로 소비하거나 지급을 거부하여 횡령한 돈의 액수가 75,992,150원에 달하여 그 죄책이 중하다. 다만 이 사건 범행은 피고인과 피해자 사이에 펜션 운영, 임대관계 등에 대하여 의견의 일치를 보지 못해 발생한 분쟁에 기인한 것으로 보이는 점, 공소 제기 이후 피해자가 피고인과 합의하여 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.