서울중앙지방법원-2022고합124

공소사실 피고인은 2021. 6. 30. 16:29경 ‘B’라는 제목으로 C 오픈 채팅방을 개설하고 이를 보고 피해자 D(가명, 남, 17세)가 연락해 오자 마사지를 해주는 척하면서 피해자를 추행하기로 마음먹고 피해자로 하여금 서울 강남구 E, F호에 있는 피고인의 집으로 오게 하였다. 이후 피고인은 같은 날 17:15경 위 피고인의 집에서, 피해자로 하여금 피고인이 미리 준비한 팬티를 입고 침대에 눕게 한 다음 손으로 피해자의 허리, 등, 종아리, 허벅지, 엉덩이 부위 등을 만지고, 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 성기 부위를 만지며, 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 성기 부위에 오일을 뿌리고, 이에 피해자로부터 “이게 스포츠 마사지가 맞느냐?”라는 말을 듣자 “맞다”라고 대답을 하며 손으로 피해자의 성기 부위를 잡고 위·아래로 흔들고, 입으로 피해자의 유두 부위를 빨았다. 이로써 피고인은 위계로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자가 성소수자라고 인식하였고, 피해자의 동의에 의한 성적 접촉으로 오인하였던 것으로, 피고인에게는 강제추행의 고의가 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결). 2) 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다. 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다. 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 강제추행의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인과 피해자가 만나게 된 경위 피고인은 2021. 6. 30. ‘B’라는 제목으로 C 오픈채팅방을 개설하였고, 피해자가 위 오픈채팅방에 들어가 피고인과 대화를 하게 되었는데, 당시 피고인은 피해자에게 안마 모델을 구하는 것이라고 하였고, 피해자에게 나이, 키, 지역, 체중을 알려달라고 이야기 하였다. 이에 대하여 피해자는 자신의 나이, 키, 몸무게, 사는 지역을 알려주었고, 안마 시간 외에는 안마에 대한 구체적인 정보를 확인하지는 않았다(수사기록 99 내지 101쪽). 이후 피해자는 거의 바로 피고인의 집으로 갔고, 피고인의 집에서 피고인과 피해자가 만나게 되었다. 피고인은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘안마 모델’은 성소수자 사이에서는 일회성 만남을 의미하는 것이고 ‘뚱통’이란 ‘뚱뚱한 체형과 통통한 체형 사이의 중간 체형’을 의미하는 것으로, 오픈채팅방에 들어오는 사람들 중 이에 대해 인지를 하지 못하는 사람들은 피고인에게 모델료, 안마 시간, 사진 촬영 여부, 안마를 해 주는 사람의 성별 등 안마에 대한 구체적인 정보를 확인하고, 조건이 마음에 들지 않는 경우 채팅방에서 나가는 경우가 대부분이라고 진술하였다(수사기록 63, 126, 179쪽, 피고인신문녹취서 2쪽). 그러나 피고인은 피해자가 안마 시간 외에는 안마에 대한 구체적인 정보를 묻지 않은데다가 피해자의 체형이 모델에는 적합하지 않은 체형임에도 피고인과 대화를 나눈 후 거의 바로 피고인의 집에 왔기 때문에 피해자도 피고인의 의도, 즉 성소수자들의 만남을 목적으로 오픈채팅방을 개설하였다는 것을 인식한 것으로 생각하였다고 변소하고 있다. 피고인은 최초 경찰 조사 당시부터 일관되게 피해자가 피고인의 집에 왔을 때 피해자에게 팬티(엉덩이가 드러나는 티팬티 형태였다)를 건네주면서 피고인의 외모나 체형이 마음에 들지 않으면 돌아가도 된다는 의미로 “혹시 불편하시면 지금 가셔도 된다.”는 말을 하였다고 진술하였는데(수사기록 64, 127, 181쪽, 피고인신문녹취서 4쪽), 피해자는 아래에서 보는 바와 같이 피고인과 만나서 티팬티를 건네받고 그것으로 갈아입는 과정에서 대체로 불편한 감정을 느꼈던 것으로 보이기는 하나, 그러한 내심을 명시적으로 또는 피고인이 충분히 인식할 수 있을 정도로 드러냈을 것이라고 볼 만한 근거는 별로 보이지 않는다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 피고인은 피해자도 성소수자로 단순히 피고인으로부터 마사지를 받는 것이 아니라 성소수자들끼리 일회성 만남을 갖는 것으로 인식하고 있다고 생각했을 가능성이 있다. 이에 대하여 피해자는 피고인의 집에 갔을 때 피고인에게 마사지 연습을 하는 것인지 물었더니 피고인이 취미로 마사지 연습을 한다는 취지로 대답하였다고 진술한 바 있다(수사기록 87, 88쪽, 증인신문녹취서 4, 5쪽). 그런데 피해자는 112신고 직후 경찰에서 작성한 진술서에 이와 같은 내용을 기재한 바가 없고, 최초 경찰 조사 당시에도 이 부분에 관해서는 전혀 진술하지 않았으며, 사건 이후인 2021. 7. 14. 피고인과 C 대화를 나누면서 마사지 중간에 피고인에게 ‘이거 맞냐’고 물어보았던 점을 지적하면서도 마사지 연습에 대한 대화가 오고갔는지에 대해서는 전혀 언급하지 않았던 것을 확인할 수 있다(수사기록 109 내지 119쪽). 피해자는 이 법정에서 피고인의 집에 갔을 때 피고인에게 ‘진짜 이상한 것 아닌지’ 물어보았다고만 진술하다가 ‘피고인에게 안마 모델을 찾는 이유에 대해 물어보았는지’를 묻는 검사의 신문에 ‘피고인이 마사지 연습을 한다고 말했던 것으로 기억하기는 하는데 언제 그런 말을 하였는지는 제대로 기억나지 않는다.’는 취지로 진술하였다(증인신문녹취서 5쪽). 한편, 피해자는 C 오픈채팅방에서 피고인에게 이상한 것 아닌지 물어본 적이 있는데(수사기록 101쪽), 피해자는 납치, 장기매매 등과 관련된 것이 아닌지 우려되어 위와 같은 질문을 한 것이라고 진술하였고(수사기록 93쪽), 피고인도 같은 의미로 이해하고 이상한 것이 아니라고 대답하였다고 진술하였다(수사기록 127쪽). 피해자는 경찰에서 진술할 때에도 “그 사람을 만나서인지는 잘 기억이 안 나지만 그 사람한테 ‘마사지 연습하시는 거냐.’는 질문을 했고 그 사람이 ‘취미로 한다’고 대답을 했던 것 같아요. 정확히 기억이 잘 나지 않아요.‘라고 진술하였고(수사기록 87, 88쪽), 이 법정에서도 “잘은 기억이 안 나는데, 뭐 연습한다고 했던 것으로 알고 있습니다.”, “(피고인이 마사지 연습한다고 말했던 것은 기억하는데, 언제 그런 말을 하였는지는 기억이) 제대로 나지 않는 것 같습니다.”라고 진술하였다(증인신문녹취서 4, 5쪽). 위와 같은 피해자의 진술에 비추어 보면 피해자도 피고인의 집에 갔을 때 피고인에게 마사지 연습을 하는 것인지 물어본 사실이 있는지에 관하여 확신을 하지 못하고 있는 것으로 보이고, 만일 그와 같은 질문을 하였다고 하더라도 어느 시점에서 질문을 하였는지 피해자 스스로도 명확하게 진술을 하지 못하고 있으므로 피해자가 피고인의 집에 갔을 때 초반에 피고인과 마사지 연습에 관한 대화를 주고받은 사실이 있는지에 대해서는 의문이 든다. 또한 설령 피해자가 피고인의 집에 갔을 때 초반 단계에서 피고인에게 마사지 연습을 하는 것인지 물은 사실이 있다고 하더라도 피해자를 처음 대면한 상황에서 위와 같은 질문을 받은 피고인으로서는 이를 성소수자들끼리 일회성 만남을 갖는 과정에서 이루어지는 일종의 탐색 과정이라고 여겼을 가능성도 있다고 할 수 있고, 이어지는 상황에서 피해자가 아래에서 보듯이 명시적으로 이의를 제기하지 않았다면 피고인으로서도 피해자에 대한 의문을 더 이상 품지 않았을 수 있다. 따라서 설령 피해자가 피고인에게 마사지 연습을 하는 것인지 물어보고, 이에 대하여 피고인이 맞다는 식의 대답을 하였다고 하더라도 이러한 사정만으로는 피고인이 피해자가 성소수자가 아니고, 실제로 마사지를 받을 생각으로 피고인의 집에 방문하였다는 것을 미필적으로라도 인지하였다고 단정하기 어렵다. 2) 이 사건 마사지가 이루어진 과정 피해자는 피고인으로부터 티팬티를 건네받은 후 티팬티로 갈아입고 침대에 누웠고, 피고인은 피해자의 발, 종아리, 허벅지, 엉덩이 등을 만지면서 신체적인 접촉을 하였다. 그 과정에서 피해자의 성기가 발기되었고, 피고인이 피해자의 팬티를 벗기고 피해자의 옆에 누워 손으로 피해자의 성기를 만지자 피해자가 사정에 이르렀다(수사기록 104, 105, 181, 182쪽). 이 과정에서 피해자는 ’하지 말라‘는 등의 말로 거부하거나 몸을 비트는 등의 행동을 통하여 거부의사를 표시한 적도 없는 것으로 보이는데, 이는 피해자도 인정하고 있는 부분이고, 피고인과 피해자가 나눈 C 내용을 통해서도 확인할 수 있는 부분이다. 이와 같이 피고인이 피해자의 민감한 신체 부위를 만지고 심지어 피해자의 옆에 누워 성기를 만져 자위를 시켜주는 행동을 하는데도 피해자가 별다른 반응을 보이지 않은데다가 사정까지 하였다면 피고인은 피해자도 성소수자이고, 피고인과 자연스럽게 성적인 교감을 나누는 것으로 인식하였을 가능성이 크다. 피고인은 이 사건 이전에도 오픈채팅방을 통해 성소수자들과 만남을 가져왔는데, 그동안 이성애자와는 성관계를 가져본 적이 없고, 자신의 성적 취향 상 이성애자와는 성관계를 가질 이유도 없다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 62쪽, 피고인신문 녹취서 2, 12쪽). 피고인의 변소대로라면, 피고인이 피해자가 이성애자라는 점을 인식하였다면 자기와 다른 성적 취향을 가진 피해자에게 성적인 접촉을 시도할 동기는 다소 떨어진다고 볼 수 있을 것이다. 그런데 만일 피고인이 이 사건 당시 피해자를 향하여 강한 성욕을 느끼고 있었다면 피해자가 이성애자라는 것을 의심할 수 있는 상황을 인지하였더라도 이를 외면하고 자신의 성적 욕구를 해소하기 위하여 계속해서 성적인 접촉을 시도하였을 가능성이 있다고 볼 수도 있다. 그러나 피고인은 일관되게 피해자가 자신의 취향이 아니어서 마음에 들지 않았다고 진술하고 있고, 비록 성관계를 하고 싶어서 피해자의 옆에 눕기는 했지만 막상 피해자 옆에 눕고 보니 피해자의 성기에서 냄새가 났고, 배도 고파서 빨리 끝내야겠다는 생각에 손으로 피해자의 성기를 자극하여 사정을 하게 하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 65, 128, 182쪽, 피고인신문녹취서 3, 12, 13쪽). 또한 피고인과 피해자의 진술을 살펴보면, 피고인도 함께 옷을 벗지는 않았고, 피해자에 대하여 삽입성교 등 본격적인 성관계를 시도하지는 않았던 것으로 보인다. 그런데 피고인이 이성애자를 상대로 성적 접촉을 시도할 경우 자신의 성정체성이 노출될 위험이 컸다는 점을 고려하면, 피고인이 이 사건 당시 위와 같이 피해자에 대하여 그리 강한 성욕을 느꼈던 것으로 보이지도 않는데 성정체성 탄로의 위험을 감수하면서까지 피해자에게 성적인 접촉을 시도한다는 공소사실의 전제는 합리적으로 설명하기 어려운 부분이다. 피해자는 수사기관에서 법정에 이르기까지 피고인으로부터 마사지를 받는 중간에 과연 마사지가 맞는 것인지 의문이 들어 피고인에게 ’(마사지) 맞는지‘를 물어보았고 이에 대하여 피고인이 ’맞다‘고 대답한 사실이 있다고 진술하고 있다(아래 각주 4 참조). 그러나 피고인은 피해자로부터 위와 같은 질문을 받은 사실은 인정하면서도 그 시점은 성적인 행위가 모두 끝난 후였다고 변소하면서 일관되게 성적인 행위 도중에 피해자가 이를 물은 사실은 없다고 진술하고 있어 피해자와 입장이 다소 다르다. 그런데 피해자의 진술을 살펴보아도 피해자가 과연 피고인의 성적인 접촉 도중에 피고인에게 마사지가 맞는지 확인을 한 것인지는 명확하지 않고, 피해자가 피고인의 성적인 접촉 도중에 그러한 질문을 한 사실이 있다고 하더라도 아래(각주 4)에서 보듯이 당시 피해자가 마스크를 끼고 있었던 데다가 심리적으로 얼어붙은 상태에 있었기 때문에 피해자의 말이 피고인에게 제대로 전달이 되지 않았을 가능성도 배제되지 않는다. 또한 사정이 그러하다면, 피고인으로서는 성적인 접촉으로 나아가기 전까지 피해자가 피고인의 성적 접촉에 거부감을 가질 것으로 예상하기 어려웠을 가능성도 크다. 한편 앞서 본 바와 같이 피고인이 이성애자와는 성적인 접촉을 할 이유가 없다는 입장을 보이고 있는 점을 떠올려 보면, 만일 피고인이 피해자가 단순히 마사지를 받으려는 의사일 뿐 동성의 성적 접촉을 희망하지 않는다는 점을 도중에라도 인식하였다면 피해자에 대한 더 이상의 성적 접촉을 중단하였을 가능성도 있다. 이와 관련하여 피고인이 사건 이후 피해자에게 한 C 대화내용을 보면 “반응도 하고 하지말란 말도 없으셔서 그냥 좋으신가보다 했어요.”, “나쁜 의도나 뭔가 돈이나 그런걸 바라고 한것도 아니라서.ㅠ”, “여튼 그만하라고 했으면 그만했을텐데”, “몸이 굳어서 말을 못하셨으니깐.제가 눈치를 못채서 계속 했나봐요” 라고 말하고 있는 것을 확인할 수 있는데(수사기록 109, 110, 112쪽), 위와 같은 대화 내용은 피고인이 피해자가 성적인 접촉을 원하지 않는다는 것을 인식하지 못하고 있었을 가능성을 뒷받침한다. 위 대화에서 피해자 역시 “반응이요? 하지 말란 말은 너무 무섭고 처음 있는 일이라서”, “거절? 그 상황에서 거절할 수가 없던데요”, “몸이 굳는데 어떻게 그런가요? 제가 겁이 엄청 많거든요?”(수사기록 110, 111쪽)라고 하여 피고인에게 명확한 거부의사를 밝히지 못한 이유를 설명하고 있을 뿐 피해자가 분명한 의사를 밝혔음에도 피고인이 이를 무시하고 행위를 계속했다고 보기에는 근거가 충분치 않아 보인다. 앞서 본 바와 같이, 피고인이 피해자의 성정체성 내지 피고인의 집에 온 진정한 동기에 대해 확인을 소홀히 한 점에 대하여 주의의무 위반을 이유로 비난하는 것은 별론으로 하더라도, 피해자가 피고인의 신체적 접촉에 대한 거부 의사를 명확히 표현하지 않았기 때문에 피고인이 피해자의 동의에 의한 성적 접촉으로 오인하였을 가능성을 완전히 배제하기는 어렵다. 나아가 피고인이 피해자가 성소수자가 아니고 성적인 접촉을 원하지 않는다는 사실을 미필적으로라도 인식하면서도 자신의 성정체성 탄로의 위험을 감수하면서까지 피해자의 의사에 반하여 추행하게 되는 것을 용인하였을 것으로 단정하기도 어렵다. 3) 이 사건 마사지 이후의 상황 피고인이 피해자의 성기를 만져 사정을 하게 한 후 피고인은 더 이상 피해자에게 성적인 접촉을 하지 않았다. 피해자는 사정을 하고 난 후 침대에서 일어나 샤워를 하였고(수사기록 16, 92, 182, 183쪽, 증인신문녹취서 14쪽), 샤워를 마친 이후에 피고인에게 “이렇게 하는 거 맞아요?”라고 물어보자 피고인이 “이렇게 할 수도 있고 저렇게 할 수도 있다.”라고 대답을 하였는데, 이는 피고인도 인정하고 있는 부분이다. 한편, 피해자의 위와 같은 질문을 어떤 의미로 받아들였는지에 관해 피고인은 “그때는 당황을 해서 진짜 이 사람은 안마 모델로 왔나, 그러면 왜 여태까지 구체적으로 질문하지 않고 가만히 있었나 하는 생각을 했습니다.”(수사기록 129쪽), “피해자가 ’이렇게 하는 거 맞아요?‘라고 물어보길래 당황해서 얼버무리며 대답 한 것입니다. 피해자가 무슨 의미로 물어보는지 몰랐습니다.”, “저랑 피해자가 서로 즐겼는데, 갑자기 피해자가 그런 질문을 해서 당황했습니다.”라고 진술하였다(수사기록 187쪽). 위와 같은 피고인의 진술에 비추어 보면 피고인은 성적인 행위가 모두 끝난 이후에는 피해자가 이성애자이고 피고인의 성적 접촉이 피해자의 의사에 반하는 것이 아닌지 의심할 수 있었다고 보이지만, 앞서 본 바와 같이 성적인 접촉을 하기 이전이나 성적인 접촉을 하는 도중에는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 성적인 접촉을 한다는 점을 미필적으로라도 인식하고 이를 용인했다고 보기는 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.