광주지방법원해남지원-2017고단169

범죄사실 2017고단177 피고인 B은 주식회사 D의 현장소장으로 전남 완도군 E에 태양광 발전소 설치 공사를 총괄하는 사람이고, 피고인 A은 위 E 마을이장으로, D에 고용되어 태양광 발전소 부지 매입 및 해당 부지에 매장된 분묘 이장 등의 업무에 종사하는 사람이다. 피고인들은 2015. 8. 20.경 위 공사현장에서, 그 곳에 묻혀있던 F의 조상 분묘 2기를발견한 후, F이나 분묘관리인의 허락 없이 포크레인을 이용하여 분묘를 파헤쳐 발굴하고, 그 분묘에 안치되어 있던 유골을 꺼내어 그 곳으로부터 150m 떨어진 곳에 묻어 유기하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 분묘를 발굴하여 유골을 유기하였다. 2017고단242 피고인 B은 전남 완도군 E에 태양광 발전소 설치 공사를 총괄하는 사람이다. 피고인 B은 2017. 5. 12. 21:00경 전남 완도군 G에 있는 H단란주점에서 피해자 I(58세)과 술을 마시던 중, 위 피해자가 태양광 발전소 설치 공사를 반대한다는 이유로 화가 나 그곳 탁자 위에 놓여있던 위험한 물건인 맥주병으로 위 피해자의 얼굴을 1회 때려 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 우측 측두부 부종 및 통증의 상해를 가하였다. 증거의 요지 2017고단177 1. 피고인들의 각 법정진술 1. F에 대한 경찰 진술조서 1. 태양광 발전소 설치장소 현황 1. 수사보고(임야도 등본 및 파묘당시 상황사진 입수에 관한 건, 첨부된 임야대장 및 사진 포함), 수사보고(분묘발굴 현장조사에 관한 건) 2017고단242 1. 피고인 B의 법정진술 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 진단서(I), 진료의뢰서 및 진단서 1. 피해자 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 형법 제161조 제2항, 제1항, 형법 제30조 피고인 B : 형법 제161조 제2항, 제1항, 형법 제30조(분묘발굴유골유기의 점), 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항(위험한 물건 휴대 상해의 점) 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인들 : 각 형법 제62조의2 양형의 이유 피고인들은 분묘의 제사주재자나 분묘관리인으로부터 이장에 관한 동의를 얻거나 이에 관하여 제사주재자와 협의할 수 있는 충분한 기회가 있었음에도 함부로 이 사건 분묘들을 발굴하여 그 유골을 유기하였다. 그 죄질이 매우 좋지 않다. 또한, 피고인 B은 위험한 물건으로 피해자 1의 머리 부위를 폭행하여 상해를 가하였음에도 위 피해자로부터 용서받지 못하였다. 위와 같은 각 정상을 고려할 때, 피고인들을 엄벌함이 마땅하다. 다만, 피고인들이 자신들의 잘못을 반성하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범죄전력, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에서 드러난 제반 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 2017고단169 피고인 A은 피해자 (주)D의 대표이사 J로부터 위임을 받아 2014. 9.경부터 전남 완도군 K 일대에서 태양광 발전소 부지 매입 및 관련 자금 지출 등 업무(이하 '이 사건 업무'라 한다)에 종사하였다. 피고인 A은 2014. 10. 8.경부터 2015. 11. 13.경까지 사이에 위 피해자로부터 부지 매입 계약금, 경비 등 명목으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 81,600,000원을 교부받았다. 피고인 A은 2014. 10. 8.경부터 2015. 11. 13.경까지 사이에 위와 같이 교부받은 위 피해자의 자금을 위 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 2015. 8. 24.경 (주)D의업무와 무관하게 피고인 A이 운영하던 영농조합법인 전기요금으로 5,094,000원을 사용하는 등 2014. 10. 8.경부터 2015. 11. 13.경까지 사이에 합계 32,756,000원을 생활비 등으로 임의 사용하여 횡령하였다. 2. 판단 가. 별지 범죄일람표 순번 12, 21 내지 23 기재 각 피해금액에 대하여 1) 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물 건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것이므로, 급여를 받은 상대방이 피해자로부터 제3자에 대한 뇌물공여 등의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 교부받은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것으로서 그 상대방이 위 금전을 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 등 참조). 다만, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 이는 오히려 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나는 결과가 되므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 보아야 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원의 적법한 증거조사에 의하면, 피해자 (주)D은 별지 범죄일람표 순번 12, 21 내지 23 기재 각 금원을 완도군청 개발행위 담당자나 민원실장에 대한 인사비나 상납비 명목으로 피고인 A에게 송금한 사실을 인정할 수 있으므로 위 각 금원은 불법원인급여물에 해당하고, 공무원에 대한 뇌물 등을 목적으로 금품을 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 그 금품을 그 상대방에게 전달하는 행위에 비하여 그 불법성이 현저히 작다고 보기 어려운바, 피고인 A이 위 각 금원을 완도군청 개발행위 담당자나 민원실장에게 전달하지 않고 임의로 사용하였다고 하더라도 이는 횡령죄가 성립하지 않는다. 나. 나머지 피해금액에 대하여 1) 검찰은 '피해자 (주)D이 피고인 A에게 송금한 금액'에서 '피고인 A이 이 사건 업무 목적에 사용한 것으로 소명한 금액'을 공제한 금액을 위 공소사실의 횡령금액으로 특정하였다. 아래에서는 위와 같이 특정된 금액을 위 피해자로부터 금원을 송금받을 당시 피고인 A에게 이 사건 업무 목적에 사용할 의사가 있었는지 여부에 따라 나누어 판단한다. 2) 피해자 (주)D으로부터 금원을 송금받을 당시 피고인 A에게 이 사건 업무 목적에 사용할 의사가 없었던 금액 부분 가) 횡령죄는 불법영득의사 없이 목적물의 점유를 시작한 경우라야 하고 타인을 기망하거나 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 위탁관계가 성립할 수 없어 사기죄나 공갈죄를 구성하는 외에 그것을 다른 곳에 사용하거나 처분하였다고 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다. 나) 그런데 피해자 (주)D의 대표이사인 J는 이 법정에서 "피고인 A이 땅 계약금과 군청 직원들에게 인사를 해야 한다는 등의 여러 이유를 들었는데 저는 피고인 A이 거짓말을 한다는 것을 알면서도 주민들의 민원이 생기면 안 되어서 공사를 빨리 진행하기 위해 돈을 보내주었다. 피고인 A이 거짓말을 했을 수도 있다고 생각하면서 돈을 줄 때 만약 거짓말이라면 그 돈을 포기할 생각으로 돈을 준 것이다. 피고인 A에게 준 돈은 다 기록해 놓았고, 5000만 원이 넘어가면 계좌명의인인 피고인 A의 아들을 상대로민사소송을 제기해서 돌려받아야겠다고 생각하였다."라로 진술하였고, 경찰에서 "제가 직감적으로 돈을 보내주면서 피고인 A이 말한 용도에 사용하지 않을 거라는 사실을알게 되었는데 제가 돈을 보내주지 않으면 공사가 중단될 것 같고 민원제기할 것 같아서 돈을 보내주었다."라고 진술하였는바, J가 진술한 바와 같이 피고인 A이 이 사건 업무 목적에 사용할 의사가 없음에도 마치 그 목적대로 사용할 것처럼 위 피해자를 기망하거나 돈을 주지 않으면 민원을 제기할 것처럼 위 피해자의 대표이사인 J에게 겁을 주어 금원을 받은 후 그 금원을 개인적인 용도 등에 사용하였다면, 사기죄(J의 진술대로 피해자측이 기망에 빠지지 않았으나 태양광사업을 빨리 진행하기 위해 금원을 지급한 것이라면 사기미수죄가 성립)나 공갈죄가 성립하는 것은 별론으로 하더라도 피고인 A과 위 피해자 사이에 위탁관계를 인정할 수 없어 피고인을 횡령죄로 처벌할 수는 없다. 3) 피해자 (주)D으로부터 금원을 송금받을 당시 피고인 A에게 이 사건 업무 목적에 사용할 의사는 있었던 금액 부분 가) 업무상횡령죄의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있을 것이나(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조), 그러한 경우에도 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다. 나) 그런데 이 법원의 적법한 증거조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉 이 사건 당시 위 피해자의 대표이사인 J는 피고인 A에게 전남 완도군 K 일대에서 태양광 발전소 부지 매입 및 관련 자금 지출 등 업무를 맡기고 피고인 A 이 요청하는 대로 피고인 A 이 이용하는 L 등의 명의 계좌로 부지 매입 계약금, 민원처리비용 등을 송금해주었는바, 그 자금운용 형태에 비추어 피고인 A에게 어느 정도 자금 운용에 대한 재량은 있었던 것으로 보이고, 피고인 A 이 회사자금과 개인자금을 혼용하여 사용하였던 것으로 보이는 점, 피고인 A이 위 피해자로부터 송금된 금원 중 상당 부분을 사업 목적에 맞게 사용한 것으로 확인되었고, 민원처리비용 등에 대해서는 그 소명자료 수집에 어느 정도 어려움이 있을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 수사기관에서 일부 금원의 사용처에 대해 소명하지 못하였다는 사정만으로 피고인 A의 횡령사실을 인정하기에는 부족하다. 라) 한편, 위 피해자로부터 금원을 송금받을 당시 피고인 A에게 이 사건 업무 목적에 사용할 의사는 있었던 금액 중 피고인 A이 개인적인 용도로 사용한 것이 명확한 금액에 대해서는 횡령죄가 성립할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나, 검찰이 제출한 증거들만으로는 금원을 송금받을 당시를 기준으로 피고인 A이 개인적으로 사용한 금액 중 어느 부분에 대해 이 사건 업무에 사용할 의사가 있었는지, 어느 부분에 대해 위 피해자를 기망한 것인지 확정하기가 어렵고, 설령 피고인 A에게 애초에 이 사건 업무 목적에 사용할 의사가 있었다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 위 피해자의 대표이사인 J가 피고인 A이 거짓말하는 것으로 알고 반환받을 것을 포기하고 금원을 송금한 이상 피고인 A과 위 피해자 사이에 어떠한 위탁관계를 인정하기는 어렵다. 3. 결론 따라서 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 위 공소사실 기재와 같이 (주)D 소유의 금원을 횡령하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 A에게 무죄를 선고한다.