광주지방법원해남지원-2021고정19

범죄사실 피고인은 전남 해남군 B에 있는 C 대표로써 상시 1명의 근로자를 사용하여 일반음식점업을 경영하는 사용자이다. 1. 최저임금법위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 고용노동부장관이 결정ㆍ고시한 시간급 최저임금액은 2018년 7,530원, 2019년 8,350원, 2020년 8,590원이다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2017. 6. 1.부터 2020. 5. 25.까지 및 2020. 6. 2.부터 2020. 8. 14.까지 근로하다 퇴직한 근로자 D에게 별지 범죄일람표 기재와 같이 최저임금액 미만의 임금을 지급하였다. 2. 각 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2017. 6. 1.부터 2020. 5. 25.까지 및 2020. 6. 2.부터 2020. 8. 14.까지 근로하다 퇴직한 근로자 D의 별지 범죄일람표 기재와 같은 최저임금 미달액 합계 14,808,596원을 당사자 사이의 지급 기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 3. 근로자퇴직급여보장법위반 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2017. 6. 1.부터 2020. 5. 25.까지 근로하다 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 차액 3,620,598원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 D의 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수신원장 1. 각 전화등 사실 확인내용 1. 내사보고(피신고인 매출내역 제출) 1. 수사보고(범죄사실 변경) 1. 수사결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 최저임금법 제28조 제1항, 제6조 제1항(최저임금에 미달한 임금 지급의 점), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(2020. 5.경 퇴직으로 인한 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 이 사건 공소사실은 D이 09:30부터 22:00까지 주 6일 근로를 제공하였음을 전제하고 있다. 그러나 D은 10:00에 출근하였고 14:00부터 17:00까지 휴게시간이었으므로, D의 실제 근로시간은 10:00부터 14:00까지 및 17:00부터 22:00까지이다. 따라서 피고인은 D에게 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하였다고 볼 수 없다. 2. 구체적 판단 가. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, D은 식사로 인한 휴게시간 1시간을 제외하고는09:30부터 22:00까지 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘9시 반에 출근을 하여 청소를 하거나 식재료를 다듬으면서 손님을 맞을 준비를 하였다. 9시 반 정도에 피고인이 전화를 하여 식당 문을 열어놓으라고 말한 적이 있다. 14시에서 17시 사이에는 식당 문을 열어놓고 오는 대로 손님을 받아 서빙을 하였고 요리를 한 적도 있다. 위 시간대에 외출을 나간 적이 있기는 하나, 항상 피고인의 허락을 받고 다녀왔다’는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 그 진술 내용이 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 있는 것으로 보이지 않는다. 피고인은 14시부터 17시 사이에 손님을 받아 음식을 판매한 사실을 인정하면서도 D이 임의로 위와 같이 영업행위를 하였고 위 시간대에 D이 상시 근무한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 그런데 피고인이 수사기관에 제출한 2020. 7.경부터 8. 중순경까지의 매출내역 또는 결제내역에 의하더라도 위 시간대 사이에 음식이 주문되어 결제된 내역이 확인된다. 여기에 D의 진술, 14시부터 17시까지 사이의 매출발생 일자, 횟수 등에 비추어 상당한 기간 동안 D은 위 시간대에 손님이 방문하면 손님을 응대하고 음식을 판매하였던 것으로 보이며, 달리 D이 임의로 식당 영업행위를 하였다거나 피고인이 D에게 별도의 휴게시간을 부여하였음을 인정할 만한 자료도 없다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 설령 D이 손님이 없을 때에 식당 안에서 대기하면서 휴식을 취하였다거나 외출을 다녀왔다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 D에게 휴게시간의 자유로운 이용을 보장하였다고 보기는 어렵고, D이 사용자인 피고인의 지시ㆍ감독을 받으면서 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다. 한편 피고인은, 2020. 5. 말경부터 2020. 6. 초순경까지 D 대신 식당에서 근무하였던 E(일명 F)의 진술, 단골손님으로 식당을 이용하였던 G의 진술, D의 신용카드 사용내역 등에 비추어 볼 때 14시부터 17시까지 식당이 운영되지는 않았다는 취지로도 주장한다. 그런데 E의 근무기간이 짧았던 것으로 보일 뿐더러 E가 근무하는 기간 동안 14시부터 17시까지 사이에 식당에서 매출이 발생하지 않았음을 뒷받침할 만한 자료는 찾아보기 어려운 점, G의 진술도 피고인과의 관계, 진술내용 등에 비추어 그대로 믿기 어려운 점, 위에서 살펴본 사정에 비추어 D의 신용카드 사용내역만으로 14시부터 17시까지 사이에 D에게 온전한 휴게시간이 부여되었다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 부분 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 양형의 이유 피고인이 지급하지 아니한 임금, 퇴직금이 적지 않은 점, 초범인 점, 수사 단계에서 일부 미지급 임금이 지급되기도 하였던 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 (최저임금법위반 및 2020. 5.경 퇴직으로 인한 근로기준법위반 관련) 피고인은 전남 해남군 B에 있는 C 대표로써 상시 1명의 근로자를 사용하여 일반음식점업을 경영하는 사용자이다. 가. 최저임금법위반 사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 고용노동부장관이 결정ㆍ고시한 시간급 최저 임금액은 2018년 7,530원, 2019년 8,350원, 2020년 8,590원이다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2017. 6. 1.부터 2020. 5. 25.까지 및 2020. 6. 2.부터 2020. 8. 14.까지 근로하다 퇴직한 D에게 2018. 6. 1.부터 최저임금에 미달하는 시간급 6,278원을 지급하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 2018. 6. 1.부터 2020. 8. 14.까지 임금 정기 지급일인 각 익월 1일에 최저임금에 미달하는 시간급을 지급하였다. 나. 근로기준법위반 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2017. 6. 1.부터 2020. 5. 25.까지 및 2020. 6. 2.부터 2020. 8. 14.까지 근로하다 퇴직한 D의 2018년 6월 임금 387,215원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 16,621,876원을 당사자 사이의 지급 기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 가. 판단기준 2018. 12. 31.까지 적용되던 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 1개월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있고, 위 ‘소정근로시간’이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하며(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 참조). 그런데 2018. 12. 31. 개정되어 2019. 1. 1.부터 시행된 현행 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 최저임금 ‘적용기준 시간 수’를 1주 또는 1개월의 소정근로시간 수에 근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 주휴수당 관련 시간 수를 합산하여 산정할 것을 규정하고 있다. 따라서 이 사건에서 비교대상임금이 법정 최저임금에 미달하는지 여부를 판단하기 위해서는 2018. 12. 31.까지는 비교대상임금을 월 소정근로시간 수(주휴수당 관련 근로시간 미포함)로 나누어 시급으로 환산하여야 하고, 2019. 1. 1.부터는 비교대상임금을 월 최저임금 적용기준 시간 수(월 소정근로시간에 주휴수당 관련 근로시간을 포함한 시간 수)로 나누어 시급으로 환산하여야 한다. 나. 2018. 6.부터 2018. 12.까지의 근로기간에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실은, 근로자 D이 2018. 6.부터 2018. 12.까지의 기간 동안 1주에 6일, 1일 11.5시간(09:30부터 22:00까지, 휴게시간 1시간은 제외)의 근로를 제공하고 월 210만 원의 임금을 지급받았음을 전제로, D에 대한 월 소정근로시간을 334.5시간[≒(11.5시간×6일×52주 + 8시간×52주 + 11.5시간) ÷ 12개월]으로 계산하고 있다. 2) 그런데 위에서 살펴본 법리에 비추어 살펴보면, 2018. 6.부터 2018. 12.까지의 월 소정근로시간을 계산함에 있어 주휴수당 관련 근로시간을 고려할 필요가 없으므로, 결국 주휴시간 부분을 제외한 월 소정근로시간을 위의 계산식에 따라 계산하면 299.5시간[≒(11.5시간×6일×52주 + 11.5시간) ÷ 12개월]이다. 이 경우 2018. 6.부터 2018. 12.까지 최저임금액에 미달하는 임금을 계산하면 별지 범죄일람표 기재와 같고, 위 기간을 포함하여 2020년 8월까지 최저임금에 미달하는 임금의 합계액은 앞서 유죄로 인정한 범죄사실 기재와 같이 14,808,596원이다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실 중 최저임금에 미달하는 임금의 합계액 14,808,596원을 초과하는 부분에 관한 최저임금법위반의 점 및 2020. 5.경 퇴직으로 인한 근로기준법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 최저임금법위반죄 및 판시 2020. 5.경 퇴직으로 인한 근로기준법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.