대구지방법원-2013고합158

범죄사실 피고인들은 D단체 회원들이다. 2012. 12. 19. 실시된 제18대 대통령선거와 관련하여 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서, 인쇄물을 배부, 살포하여서는 아니 되고, 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 신문·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자, 그의 직계 존·비속이나 형제자매를 비방하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 제18대 대통령선거에 영향을 미치게 하고 E당 F 후보자로 하여금 당선되지 못하게 할 목적으로, 2012. 12. 13. 13:00경부터 17:00경까지 대구 달서구 G에 있는 H대학교 사회관 135호 강의실 및 2층 열람실 등지를 함께 돌아다니며 앞면 표지인 1면에 "절규하는 민생 I 정부 심판하자", "지금 민심은 폭발 직전 투표 참여로 세상을 바꾸자", 뒷면 표지인 4면에 " [역사인물탐구] J 전 대통령의 감춰진 역사적 진실 … K를 아십니까? 충성혈서를 써서 일본군 장교된 K 한국 이름 J 해방되자 쿠데타로 집권 유신 독재 … 접수된 친인척 비리 신고 진정서만 한 트럭분 J 집무실 비밀금고 9억 5천만 원 돈다발 발견 창씨 개명에 부정축재까지 … 이런 J의 후손들은 어떠한가? L·M J 큰 딸-사위 ▶N 케이블카 특혜 국립공원 지정에도 불구하고 N 케이블카 1971년 허가받음 ▶2011년 37억 순이익, O·P J 아들-며느리 ▶1991년 Q 인수. R그룹으로 개명 Q 인수자금 출처? ▶'S' 특혜논란 … 토론은 둘 이상이 하는 것! 혼자하는 건 아니죠~ 올 겨울을 뜨겁게 달궈 줄 대선 후보 토론회 꼭 시청하세요~"라는 등의 내용이 게재되어 있는 T단체(약칭 'T')가 발행한 신문 형태의 "2012 연말특집 U" 인쇄물 100여 부를 배부하였다. 이로써 피고인들은 공동하여, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 E당 F 후보자를 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물을 배부함과 동시에 F 후보자로 하여금 당선되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 그의 직계존속과 형제자매를 비방하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 V의 일부 법정진술 1. W의 진술서 1. 수사보고(사회과학대학 유인물배포자 CCTV에 대한) 1. 2012연말특집 U 신문, 정부비방유인물 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 탈법방법에 의한 문서 배부의 점), 각 공직선거법 제251조, 형법 제30조(포괄하여, 후보자비방의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 후보자비방으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 선거에 영향을 미칠 목적 및 당선되지 못하게 할 목적이 없었다는 주장 가. 주장의 요지 피고인들이 범죄사실 기재 인쇄물(이하 '이 사건 인쇄물'이라 한다)을 배부한 사실은 있으나, 선거에 영향을 미치게 할 목적 또는 F 후보자를 당선되지 못하게 할 목적으로 이 사건 인쇄물을 배부한 것은 아니다. 나. 판단 공직선거법 제93조 제1항에서 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 '선거 영향을 미치게 할 목적'을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로 규정한 것이라 할 것인바, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이며(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결 등 참조), 공직선거법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적'또한 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 충분하다 할 것이고, 그 목적이 있었는지 여부도 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적관계, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 인쇄물에는 F 후보의 아버지인 J 전 대통령, 언니인 L, 남동생·올케인 O·P 부부에 대하여 각종 의혹을 제기하는 내용으로서 이들에 대한 사회적 평가를 저하·왜곡시킬 수 있어 선거에 영향을 미칠 뿐만 아니라 F 후보의 당선에도 부정적인 영향을 미칠 것으로 보이는 점, 피고인들은 제18대 대통령 선거일을 불과 약 6일 앞둔 시점에 대학교 강의실 및 열람실 등지를 돌아다니면서 불특정 다수에게 이 사건 인쇄물을 배부하였던 점, D단체에서 실시하던 '역사 바로 알기' 사업과 이 사건 인쇄물의 내용 중 'I 정부 심판하자, 투표 참여로 세상을 바꾸자' 등의 내용은 아무런 관련이 없는 것이어서 기존에 D단체에서 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것으로도 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 당시 피고인들에게는 제18대 대통령선거를 앞두고 대통령 후보에 대한 국민의 정치적 관심이 고조되어 있던 시기에 집권당인 E당 및 E당의 대통령 후보였던 F와 그 직계존속, 형제자매에 관하여 사회적 평가에 불리한 영향을 줄 수 있는 인쇄물을 배부함으로써 적어도 미필적이나마 선거에 영향을 미칠 목적 및 F 후보를 제18대 대통령선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 선거운동에 해당하지 않는다는 취지의 주장 가. 주장의 요지 이 사건 인쇄물에는 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있지 않고, 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 내용도 없으므로 피고인들이 이 사건 인쇄물을 배부한 행위는 선거운동에 해당하지 않는다. 나. 판단 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 '선거운동'은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 등 참조). 앞에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 인쇄물에 E당 및 E당의 대통령 후보였던 F와 그 직계존속, 형제자매에 관하여 사회적 평가에 불리한 영향을 줄 수 있는 내용이 포함되어 있어 이를 본 사람들로서는 피고인들이 E당 및 F 후보를 반대하고 있다는 것을 쉽게 알 수 있었고, 피고인들이 이 사건 인쇄물을 배부한 시기 또한 제18대 대통령 선거일을 불과 약 6일 앞둔 시점이었으므로, 피고인들이 이 사건 인쇄물을 배부한 것은 F 후보를 낙선시키기 위한 선거운동에 해당한다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 비방이 아니라는 주장 가. 주장의 요지 피고인들은 사실에 기초하여 피고인들의 개인적인 견해를 표명한 것에 불과할 뿐, F 후보를 비방한 것이 아니다. 나. 판단 공직선거법 제251조의 후보자비방죄에서 정한 '비방'이란 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 인쇄물의 내용은 F 후보의 직계존속인 J 전 대통령의 친일행적을 강조하고, 형제자매인 L, O 등의 비리혐의를 강조하는 것으로서 전체적인 맥락이나 표현방법 등에 비추어 볼 때 위 각 인물에 대한 인격적·사회적 평가를 정당한 이유 없이 깎아내리거나 헐뜯는 것으로서 F 후보의 자질이나 공직적합성 등에 대한 사회적 평가를 해할 우려가 있는 내용이라 할 것이고, 피고인들이 그러한 내용이 기재된 인쇄물을 배부한 이상 이는 사실을 적시하여 F 후보를 비방하는 행위에 해당한다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 4. 위법성이 조각된다는 주장 가. 주장의 요지 이 사건 인쇄물의 내용은 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것이므로 위법성이 조각된다. 나. 판단 공직선거법 제251조의 후보자비방죄에 있어서 '사실의 적시'가 공직선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는, 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합할 것, 그 내용이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것일 것, 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있을 것이 요구되며, 다만 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 되어야 하는 것은 아니나 사적 이익과 비교하여 공공의 이익이 명목상 동기에 불과하여 부수적인 데 지나지 아니하는 경우에는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결 등). 살피건대, 이 사건 인쇄물의 내용은 단순히 군사정권 시대의 왜곡된 민주주의의 흐름과 역사적인 사실들을 재조명하는 것이 아니라, F 후보에 대하 사회적 평가를 저하하려는 의도가 담긴 사실을 포함하고 있고, 이 사건 인쇄물의 내용과 취지, 사용된 표현의 내용, 배부 시기 및 방법 등에 비추어 보면, 비록 피고인들에게 F 후보에 관한 정보를 유권자에게 제공한다는 측면에서 공공의 이익을 위한다는 동기가 일부 있었다고 하더라도, 이러한 공적 이익은 그리 크지 않고 위 후보를 당선되지 못하게 하겠다는 것이 중요한 동기가 되었다고 할 것이어서, 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없으므로 위법성이 조각되지 아니한다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 5. 위법성의 인식이 없었다는 주장 가. 주장의 요지 이 사건 인쇄물은 X단체에서 선거관리위원회에 질의하여 공직선거법에 위반되지 않는다는 회신을 받은 것으로서, 피고인들은 이 사건 인쇄물을 배부하는 것이 공직선거법에 위반된다는 사실을 알지 못했고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다. 나. 판단 형법 제16조는 '자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.'고 한다. 이 경우 문제가 되는 행위에 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결 등). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, X단체 사무총국 집행책임자 W이 이 사건 인쇄물을 D단체 대표 V에게 보내면서 선거관리위원회로부터 이 사건 인쇄물은 공직선거법 위반 소지가 없다는 회신을 받았다고 알려주었고, V은 피고인들에게 위와 같은 내용을 전달한 사실은 인정된다. 그러나 피고인들이 관할 선거관리위원회에 서면으로 정식질의를 하지 않은 채 만연히 V의 말을 믿었고, X단체 측에 대하여도 회신을 받은 경로에 관하여 구체적으로 확인해 보지 않은 점, W의 진술 또한 선거관리위원회 직원으로부터 구두로 문제가 없으니 배부해도 된다는 취지의 답변을 듣고 배부를 결정하였다는 것에 불과할 뿐 X단체에서 선거관리위원회에 정식으로 유권해석 또는 자문을 의뢰하였다는 점을 입증할 아무런 자료가 없는 점, W은 다른 지역 선거관리위원회로부터 선거라는 민감한 시기여서 오해의 소지가 있을 수 있으니 선거시기를 피해서 배부해 달라는 요청을 받기도 한 점, 그 밖에 피고인들의 경력, 학력, 사회적 지위 등에 비추어 볼 때 피고인들이 이 사건 범행의 위법성 인식을 오인함에 있어 정당한 이유가 있다고 할 수는 없다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 : 각 벌금 5만 원 ~ 500만 원 2. 각 후보자비방으로 인한 공직선거법위반죄에 관한 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거 > 허위사실공표·후보자비방 > 후보자비방 [특별양형인자] - 가중요소 : 선거일에 임박한 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 벌금 250만 원 ~ 400만 원 [일반양형인자] - 감경요소 : 진지한 반성 3. 선고형의 결정 : 각 벌금 250만 원