서울중앙지방법원-2022고합182

범 죄 사 실 1. 추행유인 배달업에 종사하는 피고인은 2021. 6. 10. 00:25경 서울 강서구 B 지하철9호선 C 1번 출구 앞 노상에서, 술에 만취해 몸을 가누지 못하고 인도에 앉아 있던 피해자 D(여, 20세, 가명)가 배달을 마치고 올 때까지 정신을 차리지 못하고 그 자리에 앉아 있는 것을 발견하고 피해자를 유인해 추행하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 피해자에게 다가가 집에 데려다 주겠다며 피해자를 속여 피고인이 운전하는 오토바이 뒷자리에 태운 후 약 1.5km를 달려 서울 강서구 E 지하2층 주차장에 주차되어 있던 피고인 소유의 카니발 차량 조수석으로 옮겨 태운 후 약 20km를 더 달려 서울 F에 있는 G대학교 H 부근까지 피해자를 데리고 갔다. 이로써 피고인은 추행의 목적으로 피해자를 유인하였다. 2. 준유사강간미수 피고인은 2021. 6. 10. 00:38경부터 01:23경 사이 서울 F G대학교 H 부근 노상에 주차된 피고인 소유의 카니발 차량 안에서, 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 피해자의 머리를 손으로 눌러 피고인의 성기를 입에 넣어 빨게 하는 등 유사강간하려고 하였으나, 이를 알게 된 피해자가 피고인의 성기를 입으로 빨지 않으려고 저항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못했다. 이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능 상태의 피해자를 준유사강간하려다 미수에 그쳤다. 다.’라고 기재되어 있으나, 피고인이 범죄사실 제2항과 같이 피해자를 유인한 후 준유사강간미수의 범행을 저질렀을 뿐인 점, 준유사강간행위는 과거 강제추행죄에 포섭되었으나 형법이 2013. 6. 19. 법률 제11574호로 개정되면서 그에 관한 처벌조항이 신설된 것으로 이를 목적으로 하는 행위는 ‘결혼 이외의 성교행위를 하려는 목적’을 의미하는 ‘간음의 목적’보다는 ‘객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 하려는 목적’을 의미하는 ‘추행의 목적’을 가진 것으로 봄이 보다 타당한 점, 추행 목적 유인행위와 간음 목적 유인행위의 처벌조항이 형법 제288조 제1항으로 동일한 점 등을 고려하여 별도의 공소장변경 없이 ‘간음’을 ‘추행’으로 인정한다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 D, J의 각 진술 기재 1. 제8회 공판조서 중 증인 K의 진술 기재 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 피해자, 피의자 동선 CCTV 영상 녹화 CD, 이동 동선 지도 및 신고장소, 이동 장면 사진 등, 차적조회서(이륜, 사륜), 각 감정서, 피의자 당일 배달 목록 사진 등 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제288조 제1항(추행 목적 유인의 점), 형법 제300조, 제299조, 제297조의 2(준유사강간미수의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 준유사강간미수죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위내에서 경합범가중) 1. 공개ㆍ고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인에게 성폭력 범죄로 처벌받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 실형 선고, 신상정보등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있는 점, 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개․고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개․고지해서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 1. 취업제한명령 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 공소사실 제1항 기재 일시ㆍ장소에서 피해자가 술에 취해 ‘집에 데려다달라’고 요청하기에 이에 따라 남양주 방면으로 이동하던 중, 피해자가 갑자기 ‘G대로 가달라’고 요청하여 G대학교 H 부근에 피해자를 내려주었을 뿐, 피해자를 추행할 목적으로 유인하거나, 공소사실 제2항 기재와 같이 심신상실 내지 항거불능 상태에 있는 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 피해자의 머리를 손으로 눌러 피고인의 성기를 입에 넣어 빨게 하는 등 준유사강간하려고 한 사실이 없다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행 목적으로 유인한 사실, 심신상실 내지 항거불능 상태에 있던 피해자의 가슴을 빨고, 피해자를 준유사강간하려다 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있다. 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 판시 범죄사실 기재에 부합하는 진술을 하였는데, 피해자의 진술이 일관되고 구체적이며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분을 찾을 수 없다. 피고인과 변호인은 피해자가 피고인의 성기가 입으로 들어왔는지에 대해 진술의 일관성이 없다고 주장하나, 피해자는 진술서에서 ‘그 남성이 성기를 입으로 빨라고 하였다(수사기록 13면)’, 수사기관에서 ‘제가 정신을 차렸을 때 그 사람이 저의 머리를 잡고, 자신의 성기를 빨게 했어요(31면), 저의 머리를 그 사람의 손으로 눌렀어요(34면)’, 이 법정에서 ‘진짜 잠깐만 기억이 나는데, 제가 싫다고 했는데도 제 뒤통수를 잡고 눌렀던 것만 기억나요(증언 녹취록 8면), 자기 성기가 있는 곳에 얼굴을 박은 것만 기억 나요(10면)’라고 기재하거나 진술하여, 준유사강간 ‘미수’의 피해사실에 관하여 일관되게 진술하였고, 이 법원이 피고인의 준유사강간 기수의 점을 무죄로 판단함은 아래 무죄 부분에서 살펴보는 것과 같다. 한편, 피해자가 수사기관에서 ’나의 입은 그 사람의 성기를 빨았던 것 같아요‘라고 진술하기는 하였으나(수사기록 34면), 스스로도 확신을 가지고 진술한 것이 아니며, 성기가 입 안으로 들어왔는지에 대해 면밀히 묻는 과정이 아니라 단지 피해 당시 취했던 자세를 개괄적으로 진술하는 과정에서 이루어진 발언으로, 피해자 진술의 신빙성을 의심할 정도의 모순이 있다고 볼 수 없다. 나. 사건 직후 피해자로부터 측정한 혈중알코올농도는 0.090%로 매우 높게 나타났는데, CCTV로 확인되는 피해 전날 피해자의 행적 및 경험칙에 비춰 사건 발생 당시의 수치는 더욱 높았을 것으로 보인다. 피해자는 피해 전날 지인들과의 술자리를 마치고 선유도역에서 지하철에 탑승하여(수사기록 64, 65면), 화장실을 이용하기 위해 당산역에 하차하였다가(수사기록 66면), 다시 남양주에 있는 자택과 반대 방향인 C 방향 지하철에 탑승하여(수사기록 70면), C 내에서 약 1시간(23시~24시)을 머물다가 역무원에 의해 역 입구로 이끌려 나오게 되었다. 이에 비추어 피해자가 사건 당시 술에 취해 심신상실 내지 항거불능의 상태에 이르렀음은 넉넉히 인정할 수 있다. 피해자는 자신이 위와 같은 상태에 있었고 또한 그로 인해 기억이 나지 않는 부분이 있음을 솔직히 인정하고 있다. 즉, 피해자는 피고인이 자신의 머리를 잡고 성기를 빨게 한 장면 외에 피고인과 나눈 대화 내용, 피고인의 오토바이와 카니발 차량에 탑승한 경위 뿐 아니라 피고인의 성기를 실제로 빨았는지 여부, 피고인이 자신의 가슴을 빨았는지 여부 등도 기억이 나지 않는다고 진술하고 있다(특히, 이 법정에서 검사가 ’피해자의 가슴에서 피고인의 유전자가 검출된 사실‘을 고지하면서 다른 추행사실이 기억나지 않느냐고 질문함에도 피해자는 기억이 나지 않는다고 답변하였다, 증언 녹취록 8면). 이러한 진술 태도에 비추어, 피해자가 피고인을 처벌받게 할 의도로 허위의 사실을 진술한다고 볼 수 없다. 다. 피해자는 오토바이를 탄 사람(피고인)이 ’어디 가냐‘기에 ’집에 간다‘고 답했고, ’집이 어디냐‘기에 ’남양주‘라고 답한 사실(수사기록 30면), 피고인을 따라 지하 주차장으로 내려간 사실, 피고인의 ’봉고차‘에 탑승한 사실(수사기록 31면), 피고인이 젊은 사람인 사실(수사기록 33면)이 기억난다고 진술하였고, 이는 증거에 의해 객관적으로 확인되거나 대화를 나눈 피고인 역시 인정하는 사실이다. 또한 피해자에게 ’피고인이 자신의 성기를 빨도록 한 사실‘을 다른 사실과 혼동할 다른 원인이 있었다고 볼 만한 자료가 전혀 없고, 위와 같은 피해 사실은 만 20세의 피해자가 단순한 착오로 떠올릴 만한 내용도 아니다. 그렇다면 당시 피해자는 술에 취해 기억의 저장이 단편적으로 이루어지기는 하였으나, 적어도 저장된 기억들의 정확성은 충분히 담보되었다고 보이므로 그 중 피해 진술만을 따로 떼내어 신빙성이 떨어진다고 볼 수 없다. 라. 피해자는 만 20세의 대학생으로 피고인과 사건 당일 처음 만난 사이이다. 피해자가 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 성적 수치심, 무고의 위험 등을 감수하면서까지 허위의 진술을 유지할 동기를 전혀 찾을 수 없다. 피해자는 피해를 당한 직후 정신을 완전히 차리지 못한 상태에서도 모친에게 전화를 걸어 ”집에 가려고 했는데 어떤 남자가 강제로 성기를…(끊어짐)“이라며 신속하게 피해사실을 알렸고(수사기록 9, 113면), 이후 이루어진 신고 경위에도 부자연스러운 점이 없다. 마. 국립과학수사연구원의 유전자 감정 결과도 피고인이 피해자의 가슴을 빨고, 머리를 눌러 피고인의 성기를 빨도록 하였다는 준유사강간 미수의 범죄사실에 부합한다(수사기록 95면). 피해자의 가슴 채취 면봉에서 타액반응 양성 및 피고인의 유전자형이 검출되었고, 브래지어 컵 안쪽면에서 타액반응 양성 및 피해자와 피고인의 혼합 유전자형이 검출되었으며, 피해자의 손톱, 입술 채취 면봉에서 피해자의 유전자형 및 피고인의 Y-STR 유전자형이 검출되었다. 1) 피고인과 변호인은, 피해자가 피고인이 마시던 물병을 들어 물을 마시다가 물을 가슴으로 흘린 사실이 있으므로, 그로 인해 피해자의 가슴과 입술에서 피고인의 유전자가 검출되었을 것이라고 주장한다. 2) 그러나 피고인과 변호인이 주장을 뒷받침하는 증거로 제출한 국립과학수사연구원에 대한 사실조회 회신(증 제1호증) 내용은, 피고인이 주장하는 사실관계에 의하더라도 물병에 들어있던 물의 양에 따라 피해자의 가슴에서 피고인의 유전자형이 검출될 수도 또는 그렇지 않을 수도 있다는 내용으로 단순한 가능성을 시사함에 그치고 있는 점, 위 사실조회 회신의 ‘나. ➁’항에 ‘피해자의 가슴 채취 면봉에서 피해자의 유전자보다 남성(피고인) 유전자 농도가 더욱 높게 나타났다’고 기재되어 있는데, 이는 피해자 가슴의 상피세포보다 피고인의 유전자 농도가 훨씬 높게끔 시료가 채취되었다는 의미로 단순히 피고인의 타액이 혼입된 물을 흘리는 정도만으로는 위와 같은 결과가 나타날 수 없을 것으로 보이는 점, 이 사건 유전자 감정을 실시한 국립과학수사연구원의 I는 이 법정에서, ‘가슴 채취 면봉에서 피고인의 유전자형만이 검출되었는데 브래지어 컵 안쪽면에서는 피해자와 피고인의 혼합 유전자형이 검출된 것은 피고인의 유전자형이 피해자의 가슴에서 브래지어 컵 안쪽면으로 전이되었음을 의미한다, 피고인이 주장하는 사실관계는 물병 안에 피고인의 유전자형이 충분한 농도로 존재해야 하는데 통상적인 음용행태에 비추어 그럴 가능성이 극히 낮아 위와 같은 감정결과가 나오기 어려울 뿐 아니라, 위와 같은 전이 결과는 오히려 물을 흘림으로써 피고인의 유전자가 검출된 것이 아니라는 반증이다’라고 증언하였던 점, 실제 피고인의 차량에 피고인이 마시던 물병이 있었는지, 피해자가 이를 마시려다가 가슴에 흘렸는지 여부를 뒷받침할 아무런 자료가 없고, 피고인은 수사과정에서 위와 같은 타액반응 및 유전자 감정 결과를 제시받고도 피해자에 대한 증인 신문시까지도 위와 같은 가능성을 전혀 제기하지 않다가, 피고인 신문 절차에 이르러서야 위와 같은 주장을 펼친 점에 비추어, 위 주장은 설득력이 없다. 바. 아울러 위와 같이 피고인이 결국 피해자를 준유사강간 하려다가 미수에 그친 결과에다가, 피고인이 피해자를 선의로 자신의 차량에 태운 후 갑자기 추행의 범의를 일으켰다고 볼 만한 자료가 없는 점, 피고인은 피해자를 G대학교 내에서도 인적이 드문, 또한 주차료를 내지 않고도 출입이 가능한 H 인근으로 데려가 범행을 저지른 점, 피해자는 G대학교에 아무런 연고가 없다고 진술한 반면(증언 녹취록 4면), 피고인은 관악구에서 오래 거주하고 현재도 배달일을 하고 있어 G대학교 주변을 잘 알고 있었던 점(수사기록 139~140면), 피해자는 평소 택시를 타고 냠양주에 있는 자택으로 귀가하였고, G대학교는 생전 가본 적이 없다고 진술하는바, 사건 당일에도 택시를 잡으려다가 정신을 잃은 것으로 보일 뿐 G대학교로 이동할 의도는 전혀 없었다고 보이는 점, 피해자와 같이 술에 취해 몸을 가누지 못하여 구호가 필요한 사람을 발견할 경우 경찰이나 119 구조대에 신고하여 도움을 받게 하는 것이 일반적인 모습인데, 피고인은 피해자가 술에 만취해 자신의 주소도 제대로 말하지 못하는 상황임에도 무작정 남양주를 향해 출발하였다고 주장하여 변소 또한 합리적으로 수긍하기 어려운 점 등을 모두 종합하면, 피고인은 추행의 목적으로 피해자를 자신의 지배범위로 유인했다고 평가함이 상당하다(다만, 피고인이 피해자에 대한 간음에 나아가지 않은 채 방어능력이 상당히 저하된 피해자가 자신의 지배범위를 이탈하는 것을 그대로 용인한 점, 피고인이 직접 간음을 위한 준비행위 내지 간음을 표상할 만한 행위에 나아갔다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 고려하면, 제출된 증거만으로는 피고인에게 추행의 고의를 넘어 강간의 고의까지 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다). 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년∼40년 이하 2. 양형기준의 미적용: 일부 범죄가 미수범이므로 양형기준을 적용하지 않는다. 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월 이 사건 범행은 피고인이 술에 취해 무방비 상태에 있었던 피해자를 차량에 태워 자신의 지배 하로 옮긴 뒤 인적이 드문 곳으로 데려가 피해자를 준유사강간하려다가 미수에 그친 것으로, 범행의 경위, 수법 및 범행 전ㆍ후의 정황에 비추어 죄질이 매우 좋지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 공포심과 정신적 충격을 받은 것으로 보이는데, 피고인은 받아들이기 어려운 변소로 범행을 부인하며 피해자로 하여금 장기간 수사와 공판절차를 겪도록 하였고, 피해자의 피해 회복을 위해서도 별다른 노력을 기울이지 않았다. 다만, 준유사강간 범행이 미수에 그친 점, 피고인에게 동종의 전과나 벌금형을 초과하는 범죄전력은 없는 점, 피고인에게 부양할 가족이 있는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 심신상실 또는 항거불능 상태의 피해자의 입에 피고인의 성기를 넣어 빨도록 함으로써 준유사강간의 범행이 기수에 이르렀다. 2. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 나. 앞서 본 것과 같이 피해자의 일관된 진술 요지는 ‘피고인이 자신의 성기를 빨도록 하였다’는 것일 뿐, 실제 성기를 빨았는지는 기억이 나지 않는다는 것인 점, 국립과학수사연구원의 유전자 감정 결과, 피해자의 입술 채취 면봉에서는 피고인의 유전자형이 검출된 반면 구강 채취 증거물에서는 유전자형이 검출되지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 부분 준유사강간의 범행은 피해자의 저항에 부딪혀 미수에 그쳤다고 판단되고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 준유사강간 범행이 기수에 이르렀음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 증명할 만한 증거가 없다. 다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 준유사 강간미수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.