전주지방법원-2013고합214

범죄사실 피고인은 유한회사 F(2012. 3. 13. 유한회사 G로 명칭이 변경되었다)의 대표이사이다. 유한회사 F(이하 'F'이라고 한다)은 2004. 11. 19. 피해자 H주식회사(이하 'H'이라고 한다)와 전주시 완산구 I 외 1필지 13,917,659평, 건축연면적 40,780.696평에 해당하는 J 아파트의 공사도급계약을 체결하면서 도급계약서 제14조에 기재된 바와 같이 '공사목적물에 대한 보존등기시까지 F이 H에 대한 채무 전액을 이행하지 못한 경우, H의 F에 대한 채권을 담보하기 위하여 F은 보존등기 신청과 동시에 미분양된 공사목적물에 대해서 H을 제1순위 권리자로 하는 근저당권(채권최고액 : 대여금 및 공사대금채권과 H이 지급보증한 F의 금융기관 미상환 대출원리금 합계액의 130%)을 설정한다'고 약정하였다. 이후 F은 2012. 3.경 H에 대하여 위 공사도급계약서 제14조에 따른 채무 3,248,842,151원 상당을 여전히 이행하지 못하고 있으므로, 피고인은 미분양된 위 J 아파트에 대하여 그 채무액의 130% 범위 내에서 H에게 1순위 근저당권을 설정해 주어야 할 임무가 있다. 한편, H은 F으로부터 위 아파트 102동 102호, 108동 105호, 108동 1203호, 108동 1506호, 110동 1306호에 대한 매매계약을 통하여 소유권이전등기를 경료받은 K, L, M, N, O를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 2010. 8. 19. 승소하였고, 위 사해행위 취소판결에 기하여 2012. 3. 7. 위 아파트 5채에 대한 위 사람들의 소유권이전등기가 각 말소되고 F의 소유에 속하게 되었다. 피고인은 H과의 약정에 따라 위 아파트 5채에 대하여 H에 1순위로 근저당권을 설정해 주어야 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 2012. 3. 12. 위 아파트 102동 102호에 대하여 P 명의로 소유권이전청구권가등기, 채권자 Q 명의로 채권최고액 9억 5천만 원 상당의 근저당권설정등기, 2012. 3. 26. R 명의로 소유권이전등기를 각 경료해 주고, 위 아파트 108동 105호에 대하여 2012. 3. 12. S 명의로 소유권이전청구권가등기, 채권자 Q 명의로 채권최고액 9억 5천만 원 상당의 근저당권설정등기, 2012. 3. 16. T 명의로 소유권이전등기를 각 경료해 주고, 위 아파트 108동 1203호에 대하여 2012. 3. 12. P 명의로 소유권이전청구권가등기, 채권자 Q 명의로 채권최고액 9억 5천만 원 상당의 근저당권설정등기, 2012. 3. 20. U 명의로 소유권이전등기를 각 경료해 주고, 위 아파트 108동 1506호에 대하여 2012. 3. 12. S 명의로 소유권이전청구권가등기, 채권자 Q 명의로 채권최고액 9억 5천만 원 상당의 근저당권설정등기, 2012. 3. 20. V 명의로 소유권이전등기를 각 경료해 주고, 위 아파트 110동 1306호에 대하여 2012. 3. 12. S 명의로 소유권이전청구권가등기, 채권자 Q 명의로 채권최고액 9억 5천만 원 상당의 근저당권설정등기, 2012. 3. 20. W 명의로 소유권이전등기를 각 경료해 주어 H에게 위 아파트 5채에 대한 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 제외한 금액인 합계 약 1,112,500,000원 상당의 손해를 입게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(X 진술부분) 1. Y에 대한 경찰 진술조서 1. X의 진술서 1. 수사보고(고소인측 정산자료제출), 수사보고(판결문), 수사보고(기자회견, 부동산가압류신청서) 1. 고소장, 공사도급계약서, 판결서, 부동산처분금지가처분신청서, 부동산등기부등본, 합의서, H 채권액 계산서, 부동산가압류신청서, 체납증명 [피고인 및 변호인은, F은 H에 어떠한 채무도 부담하지도 않으며 오히려 H이 2007. 11. 8. F과 맺은 합의에 따라 H이 공사를 마친 전주시 완산구 J 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다) 169세대의 분양권을 전매하고 공사비 등을 빼고 남은 돈을 F에 반환할 의무가 있으므로, 피고인은 배임죄의 '타인 사무를 처리하는 자'가 아니며, 설령 F이 H에 부담할 채무가 있더라도 피고인은 그러한 사실을 몰랐기 때문에 배임의 고의가 없다고 주장한다. 그러나 H과 F이 2004. 11. 19. 체결한 이 사건 아파트 공사도급계약의 내용, 피고인이 2007년경 F의 채권자들에게 이 사건 아파트 일부 세대에 대하여 근저당권을 설정해주어 업무상배임죄로 기소되어 처벌받을 무렵에 이와 관련하여 H과 F이 2007. 11. 8. H의 공사대금 등을 정산하기 위하여 합의한 내용, H이 F 등을 상대로 공사대금의 지급을 구하는 소송의 내용과 결과(서울중앙지방법원 2008가합66844호), H이 F으로부터 이 사건 아파트 명의를 이전받은 자들을 상대로 사해행위 취소소송을 제기한 경위와 그 소송결과(서울중앙지방법원 2008가합4662호, 서울고등법원 2009나94560호, 대법원 2010다42761호), 그 후 F이 상호를 변경한 유한회사 G가 H을 상대로 공사대금 등 채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 그 사건에서 유한회사 G에 내려진 소송비용 담보제공명령 및 본안 소송의 결과(서울중앙지방법원 2013가합26932호), 피고인이 대표로 있는 유한회사 Z이 F을 대위하여 H을 상대로 공사대금의 지급을 구하는 소송의 내용과 결과{전주지방법원 2011가합1308호, 광주고등법원(전주) 2013나1322호}, 이 사건 아파트 일부 세대의 처분 경위 등을 종합해 보면, F은 이 사건 아파트 처분 당시에 여전히 H에게 공사대금 등 채무를 부담하고 있었다고 할 것이고, F의 대표이사인 피고인도 이러한 사정을 알고 있었다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(포괄하여) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 거듭 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 범죄군 > 횡령·배임 > 범죄유형 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만) [특별감경인자] 처벌불원 [권고형의 범위] 감경영역 : 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년, 집행유예 3년 이 사건은 F이 피해자 H에 여전히 지급하여야 할 공사대금 등 채무가 존재하여 이에 따라 근저당권을 설정해주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 F의 대표이사인 피고인이 F의 채권자들에게 이 사건 아파트 일부 세대를 마음대로 처분한 행위로 그 배임액수도 적지 아니한 점, 피고인의 동종 전력 등을 고려하면 피고인에 대한 엄한 처벌이 필요하다고 볼 수도 있다. 그러나 피해자가 이 사건 공소제기 이후에 관련 민사 사건에서 강제조정결정을 통해 피고인과 원만히 합의하여 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는 점, 피해자가 이로 인하여 입은 실질적인 피해가 크지는 않은 점, 피고인도 F을 인수하여 이 사건 아파트 분양 과정에 참가하였다가 F의 부도로 피해를 입은 점, 그 밖에 제반 양형조건과 형법 제51조에서 정한 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.