대전지방법원-2012고합430

범죄사실 피고인은 대전 서구 C에 있는 건축업 등을 목적으로 설립된 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)의 대표이사이다. 1. E 주거환경개선사업지구 아파트 건설공사 선급금보증 사기 피고인은 2009. 3. 24.경 대전 서구 F건물 8층에 있는 피해자 G공제조합 대전지점에서, 그곳 직원인 H에게 대한주택공사에서 발주하고 I 주식회사(이하 'I'이라 한다)가 도급받아 D에 하도급을 준 E 주거환경개선사업지구 아파트 건설공사 1공구 중 골조공사(2공구, 이하 'E 공사'라 한다)와 관련하여 위 I으로부터 선급금을 받는 데 있어 피해자가 보증을 서주면 당해 선급금을 받아 E 공사를 위한 비용으로 사용하여 약정대로 위 공사를 완공할 것처럼 행세하면서 선급금보증서 발급신청을 하였다. 그러나 사실은 피해자의 보증으로 I으로부터 E 공사의 선급금을 받더라도 이를 위 공사를 위한 비용으로 사용할 의사가 없었을 뿐 아니라 위 공사를 정상적으로 진행하여 완공할 의사나 능력도 없었다. 위와 같이 피고인은 위 H을 기망하여 이에 속은 H으로부터 즉석에서 "피해자가 E 공사에 관하여 선급금액 809,000,000원을 보증한다"는 내용의 선급금보증서 1매를 교부받고, 2009. 3. 31.경 이를 I에 제출하여 선급금 809,000,000원을 교부받고도 대부분의 금액을 다른 공사현장의 공사비 또는 회사채무변제 등에 사용함으로써 결국 위 지정된 공사를 완공하지 못하여, 피해자로 하여금 동액 상당의 보증채무를 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. J아파트 건설공사 선급금 보증 사기 피고인은 2009. 9. 3.경 피해자 G공제조합 대전지점에서, 그곳 직원인 K에게 대한주택공사에서 발주하고 I이 도급받아 D에 하도급을 준 세종시 J A-2BL아파트 건설공사 5공구 중 골조공사(이하 'J 공사'라 한다)와 관련하여 위 I으로부터 선급금을 받는 데 있어 피해자가 보증을 서주면 당해 선급금을 받아 위 공사를 위한 비용으로 사용하여 약정대로 위 공사를 완공할 것처럼 행세하면서 선급금보증서 발급신청을 하였다. 그러나 사실은 피해자의 보증으로 I으로부터 J 공사의 선급금을 받더라도 이를 위 공사를 위한 비용으로 사용할 의사가 없었을 뿐 아니라 위 공사를 정상적으로 진행하여 완공할 의사나 능력도 없었다. 위와 같이 피고인은 위 K를 기망하여 이에 속은 K로부터 즉석에서 "피해자가 J 공사에 관하여 선급금액 1,829,430,500원을 보증한다"는 내용의 선급금보증서 1매를 교부받고, 2009. 9. 15.경 이를 I에 제출하여 선급금 1,829,430,500원을 교부받고도 위 금액 중 상당 부분을 다른 공사현장의 공사비 또는 회사채무변제 등에 사용함으로써 결국 위 지정된 공사를 완공하지 못하여 피해자로 하여금 동액 상당의 보증채무를 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. L에 대한 검찰 진술조서 1. M, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. O, P 작성의 각 사실확인서 1. 수사보고( Q, R, S, T, U 진술청취, V, S, T 고소사건 의견서 첨부, 근로기준법위반 고발내용 첨부) 1. 법인등기부등본, 조합원 업무총괄 현황, 각 건설공사 하도급계약서, 각 선급금 보증금 신청서, 각 선급금 보증서, 각 선급금 지급 통보건, 각 세금계산서, 각 통장거래내역사본, 각 기성고조서, ⑩ 각 선급금 사용계획서, ⑪ 각 하도급 계약이행 준수 촉구 및 계약해지 예정 통보, ⑫ D㈜ 정산현황, ⑬ 계약 해지 통보, ⑭ D 도산 관련 현장방문 결과(E), ⑮ 선급금 지급보증금 지급심사조서, ⑯ 공사현장조사표(J), ⑰ 계약 보증금, 선급금 보증금 청구, ⑱ 거래내역 확인서, ⑲ 계약 및 선급금 보증금 지급 통보 및 배상통보, ⑳ D 법인계좌 거래내역(하나은행, 제일은행), ㉑ D 결산서(2008년), ㉒ E 선급금 사용내역, ㉓ J 선급금 사용내역, ㉔ 기성금 집행내역, ㉕ E 기성금 사용내역, ㉖ J 기성금 사용내역, ㉗ 11월분 기성금 사용내역, ㉘ D 법인계좌 압축기장 상세현황, ㉙ E 매입세금계산서 집계표 등, ㉚ J 매입세금계산서 집계표 등, ㉛ D 채무현황 검색 결과, ㉜ D 대차대조표(2008년), ㉝ 2006년 법인세 과세표준 및 세액신고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항{다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다} 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 더 무거운 2009. 9. 3.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 죄에 정한 형에 경합범가중} 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인이 판시 기재와 같이 D의 자금 사정이 극도로 악화된 상태에서 피해자로부터 E 공사 및 J 공사에 대한 선급금 보증을 받아 I으로부터 지급받은 선급금 중 상당 부분을 다른 용도로 사용하여 결국 위 각 공사를 완공하지 못한 사실은 인정한다. 그러나 피고인은 새로운 공사의 수주를 통해 자금을 확보하여 E 공사 및 J 공사를 완공할 수 있을 것으로 생각하고 피해자에게 선급금 보증을 신청하여 I으로부터 지급받은 선급금을 다른 급한 용처에 사용하였는데, 피고인의 예상과 달리 새로운 공사를 수주하지 못하는 바람에 자금 사정이 악화되어 위 각 공사를 완공하지 못하였던 것이므로, 피고인이 처음부터 위 각 공사를 완공할 의사와 능력이 없으면서 편취의 의사로 선급금 보증을 신청한 것은 아니다. 2. 판단 가. 사기죄의 편취 범의 판단 방법 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 선급금 보증 및 선급금 지급 가) E 주거환경개선사업지구 아파트 건설공사 D은 2009. 3. 17. I과 사이에 I이 대한주택공사로부터 도급받은 E 공사에 관하여 공사기간 2009. 3. 17.부터 2010. 6. 30.까지, 공사금액 8,092,093,000원(부가가치세 포함)으로 정하여 하도급계약을 체결하였다. D과 I 사이에 계약당일 작성된 하도급계약서 중 공사계약 일반조건 제22조(선급금) 제4항에는 '선급금은 계약목적 외에 사용할 수 없으며, 노임 지급 및 자재 확보에 우선 사용하도록 한다.'라고 기재되어 있다(증거기록 38면). D의 대표이사인 피고인은 2009. 3. 24. 피해자에게 E 공사에 관하여 I으로부터 선급금 809,000,000원을 지급받는 것에 대한 보증을 신청하였고, 같은 날 피해자로부터 보증금액 809,000,000원으로 하는 선급금 보증서(증거기록 45면)를 발급받았다. 피고인은 I에 '선급금을 지급받으면 당해 공사의 재료비, 노무비 등으로 사용한다'는 내용의 선급금 사용계획서(증거기록 72면) 및 선급금 보증서 등을 제출하고, 2009. 3. 31. I으로부터 선급금 809,000,000원을 지급받았다. 나) J아파트 건설공사 D은 2009. 8. 25. I과 사이에 I이 대한주택공사로부터 도급받은 J 공사에 관하여 공사기간 2009. 8. 25.부터 2010. 12. 31.까지, 공사금액 18,294,305,000원(부가가치세 포함)으로 정하여 하도급계약을 체결하였다. D과 I 사이에 계약당일 작성된 하도급계약서 중 공사계약 일반조건 제22조(선급금) 제4항에는 '선급금은 계약목적 외에 사용할 수 없으며, 노임 지급 및 자재 확보에 우선 사용하도록 한다.'라고 기재되어 있다(증거기록 56면). 피고인은 2009. 9. 3. 피해자에게 J 공사에 관하여 I으로부터 선급금 1,829,430,500원을 지급받는 것에 대한 보증을 신청하였고, 같은 날 피해자로부터 보증금액 1,829,430,500원으로 하는 선급금 보증서(증거기록 63면)를 발급받았다. 피고인은 I에 '선급금을 지급받으면 당해 공사의 재료비, 노무비 등으로 사용한다'는 내용의 선급금 사용계획서(증거기록 73면) 및 선급금 보증서 등을 제출하고, 2009. 9. 15. I으로부터 선급금 1,829,430,500원을 지급받았다. 2) 선급금의 용도 외 사용내역 가) 피고인은 2009. 3. 31. I으로부터 E 공사에 관하여 선급금 809,000,000원을 지급받아 같은 날 277,410,960원을 E 공사와 무관한 용도로 사용한 것을 비롯하여, 위 선급금 중 688,147,900원을 E 공사와 무관한 용도로 사용하였다. 나) 피고인은 2009. 9. 15. I으로부터 J 공사에 관하여 선급금 1,829,430,500원을 지급받아 같은 날 76,616,000원을 J 공사와 무관한 용도로 사용한 것을 비롯하여, 위 선급금 중 1,080,171,697원을 J 공사와 무관한 용도로 사용하였다. 3) I의 하도급계약 해제 및 피해자의 선금급 보증채무 이행 가) 피고인은 자재대금채무 및 금융채무 등으로 극심한 자금압박을 받아오다가 2010. 1. 4. I으로부터 E 공사 및 J 공사에 대한 기성 공사대금 합계 1,951,760,000원을 지급받아 잠적하였고, 이에 I은 2010. 1. 8. E 공사 및 J 공사에 관한 D과의 하도급계약을 각각 해제하였다. 나) 피고인은 2010. 1. 말경 자금압박을 견디지 못하고 E 공사 및 J 공사를 포기한다는 내용의 공사포기각서를 제출하였다. 다) 피해자는 I에 선급금 보증채무의 이행으로 2010. 11. 17. 420,000,000원(E 공사), 2011. 9. 30. 923,000,000원(J 공사) 합계 1,343,000,000원을 지급하였다. 4) 2009년 선급금 보증 신청 당시 D의 자금 상황 가) 피고인이 E 공사 및 J 공사에 관하여 피해자에게 선급금 보증을 신청할 당시 기존 공사의 적자로 인해 발생한 채무액은 다음과 같다(증거기록 858면, 1,188면, 1,189면). W대학교 조치원 캠퍼스 기숙사 신축공사 : 약 500,000,000원 대전 X 아파트 골조공사 : 약 500,000,000원 대전역 철도청 공공사옥 공사 : 약 750,000,000원 천안시 Y고등학교 증축공사 : 약 300,000,000원 합계 : 약 2,050,000,000원 나) 피고인이 E 공사 및 J 공사에 관하여 피해자에게 선급금 보증을 신청할 당시 금융채무는 국민은행에 350,000,000원, 하나은행에 60,000,000원, 제일은행에 20,000,000원, 신용보증기금에 800,000,000원 합계 1,230,000,000원이 있었다(증거기록 1,188면, 1,189면). 5) 일명 '돌려막기 식' 자금집행 피고인은 자금 사정이 악화되자, 대전 철도청 공공사옥 공사의 자재비와 노무비를 대전 X 아파트 골조공사 및 Z 아파트 골조공사에서 지급받은 기성 공사대금으로 지급하고, 대전 X 아파트 골조공사 및 Z 아파트 골조공사의 자재비와 노무비는 E 공사 및 J 공사에서 지급받은 선급금으로 지급하고, E 공사의 자재비와 노무비는 J 공사에서 지급받은 선급금으로 지급하는 등 돌려막기를 하였다(증거기록 862면, 863면). 다. 편취 범의 인정 여부 위 인정 사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 피해자에게 선급금 보증을 신청할 당시 D의 자금 상황은 기존 공사의 적자로 인한 채무가 2,050,000,000원 상당에 이르고 금융채무가 1,230,000,000원 상당에 이를 정도로 매우 좋지 않았고, 이를 단기간 내에 해결한다는 것은 사실상 불가능하였던 점, 피고인은 이와 같은 자금난에 처하자, E 공사 및 J 공사에서 선급금을 지급받아 다른 공사의 자재비, 노무비 등을 해결할 생각으로 피해자에게 위 각 공사에 대한 선급금 보증을 신청하였고, 실제로 위 각 공사에 관하여 I으로부터 지급받은 선급금 2,638,430,500원(= 809,000,000원 + 1,829,430,500원) 중 1,768,319,597원(= 688,147,900원 + 1,080,171,697원)을 다른 공사의 자재비, 노무비 등으로 사용한 점, 피고인은 E 공사 및 J 공사에 사용하여야 할 선급금 중 상당 부분을 다른 공사에 사용하였음에도, 위 각 공사의 자재비, 노무비에 사용할 자금을 충당하기 위한 특별한 대책을 가지고 있지 않았던 점, 피고인은 과다한 부채의 누적으로 자금압박을 받아오다가 결국 피해자로부터 선급금 보증을 받은 때로부터 E 공사의 경우 10개월여 만에, J 공사의 경우 4개월여 만에 위 각 공사를 포기하였고, 곧이어 D이 폐업한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 보증으로 I으로부터 E 공사 및 J 공사의 선급금을 지급받더라도 이를 위 각 공사를 위하여 사용할 의사가 없었을 뿐만 아니라, 선급금을 다른 용도로 사용하게 되면 위 각 공사를 완공할 수 없다는 사정을 충분히 예견하고도 마치 선급금을 지급받으면 그 용도대로 사용하여 위 각 공사를 완공할 것처럼 하여 피해자로부터 위 각 공사에 대한 선급금 보증을 받았다고 할 것이므로, 피고인에게 미필적으로나마 편취의 범의가 인정된다. 이에 대하여 피고인과 변호인은, 선급금 보증 신청 당시 D은 대전 AA 아파트 공사, 대전 AB 재개발사업 공사, J 대우건설 아파트 공사의 수주가 예정되어 있었고, 그 중 하나의 공사만이라도 수주를 하였으면 E 공사 및 J 공사를 완공할 수 있었을 것이라고 주장하나, 당시 위 3곳의 공사에 관하여 D의 수주가 예정되어 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 위 3곳의 공사 중 어느 하나의 공사만이라도 수주를 한다면 E 공사 및 J 공사를 완공할 수 있을 것이라는 기대는 객관적인 근거가 없는 단순한 피고인의 바람에 불과하다고 할 것이므로, 그와 같은 이유로 피고인의 편취 범의를 부정할 수 없다. 라. 결론 따라서 피고인에게 편취의 범의가 없었다는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 3년 ~ 22년 6월 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기 중 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [유리한 정상] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 점, 동종 전과가 없는 점 [불리한 정상] 피해회복이 이루어지지 않은 점 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 ~ 6년 [선고형의 결정] 징역 3년, 집행유예 4년 피고인이 이 사건 범행으로 피해자에게 1,343,000,000원 상당의 손해를 가하였음에 도피해변제가 이루어지지 아니한 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 선급금을 다른 용도로 사용한 부분에 대하여 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 피고인이 산업안전보건법위반죄로 1회의 벌금형을 선고받은 것 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피해자도 조합원들이 선급금을 다른 용도로 사용하는 관행을 알고 있으나 당해 공사가 차질 없이 완공만 되면 별다른 문제를 삼고 있지 않은 점, 이러한 사정으로 피고인이 선급금을 다른 용도로 사용함에 있어 위법성 인식의 정도가 비교적 약했던 것으로 보이는 점, 피고인은 선급금을 다른 공사현장의 공사비 및 회사채무의 변제 등에 사용하여 개인적으로 취득한 이득은 없는 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.