서울동부지방법원-2013고단1609

범죄사실 피고인은 서울 송파구 C에 있는 D 시장에서 과일 가게를 운영하는 사람으로서, 피고인의 가게에 산딸기 및 복분자를 납품하는 피해자 E에 대하여 그로부터 이미 공급받은 산딸기와 복분자 대금으로 214만 원의 채무를 부담하고 있었다. 피고인은 2012. 6. 28. 11:20경 위 D 시장 F상회에서, 피해자에 대한 미지급 물품 대금을 모두 변제할 것처럼 행세하면서 5만 원권 23장만을 교부하는 방법으로 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자가 115만 원을 215만 원으로 착각하고 거스름돈으로 1만 원을 주자 피해자로부터 이를 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서 1. E에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, CCTV 영상자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(벌금형 선택하여 벌금 100,000원으로 처단) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피고인이 착오로 돈을 잘 못 준 것이지 피해자를 기망하지 아니하였다고 주장한다. 2. 기초사실 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 피해자로부터 공급받은 산딸기와 복분자 대금으로 피해자에 대하여 214만 원의 채무를 부담하고 있었다. 나. 피고인은 2012. 6. 28. 피해자로부터 미지급 물품대금액이 214만 원임을 고지받고, 5만 원 짜리 지폐 23장(= 115만 원)을 손으로 센 후 피해자에게 교부하였다. 다. 그런데 피해자는 피고인으로부터 교부받은 115만 원을 215만 원으로 착각하고 거스름돈으로 만 원을 주자 즉시 피해자로부터 만 원을 교부받았다. 라. 피해자는 이 사건 당일 다음 날에야 착오로 100만 원을 지급받지 못한 사실을 알고 피고인에게 추가 지급을 요구하였는데, 피고인은 214만 원을 전부 지급하였다고 하면서 피해자의 위와 같은 요구를 거절하였다. 3. 만 원 부분에 관한 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바, 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 직접 5만 원 짜리 지폐 23장(= 115만 원)을 손으로 센 후 피해자에게 교부하였으므로, 피고인으로서는 물품대금으로 지급한 금액이 115만 원이라는 것을 분명히 인식하였다고 봄이 상당한 점, 그럼에도 피고인은 피해자로부터 거스름돈으로 피해자로부터 즉시 만 원을 교부받았는바, 이러한 경우 피고인은 신의칙상 만 원을 받을 수 없다는 점을 피해자에게 고지할 의무가 있다 할 것임에도 이를 위반하여 만 원을 교부받은 이상 사기죄가 성립한다. 4. 99만원 부분에 관한 판단 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 서울 송파구 C에 있는 D 시장에서 과일 가게를 운영하는 사람으로서, 피고인의 가게에 산딸기 및 복분자를 납품하는 피해자 E에 대하여 그로부터 이미 공급받은 산딸기와 복분자 대금으로 214만 원의 채무를 부담하고 있었다. 피고인은 2012. 6. 28. 11:20경 위 D 시장 F상회에서, 피해자에 대한 미지급 물품대금을 모두 변제할 것처럼 행세하면서 5만 원권 23장만을 교부하는 방법으로 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자가 115만 원을 215만 원으로 착각하고 거스름돈으로 1만 원을 준 것을 기화로 대금 지급 채무 214만 원과 실제 지급액인 115만 원의 차액인 99만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. (나) 판단 살피건대, 피고인이 피해자를 상대로 115만 원만을 교부하는 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 99만 원 상당의 잔존 물품대금 채무를 면제받았다고 볼 아무런 증거가 없고, 피고인이 물품대금을 모두 지급할 것처럼 행세하였다 하여 그것만으로 99만 원 상당의 채무가 소멸하여 피고인이 채무를 면하는 것도 아니므로(대법원 1990. 12. 26. 선고 90도2037 판결 참조), 재산상의 이익을 취득한 것이라고 할 수 없다(나아가 피고인이 물품대금을 모두 지급할 것처럼 행세하였다 하여 그것이 바로 99만 원 상당의 채무를 면제받으려는 행동으로 보기 어렵고, 채무를 면제받으려는 별도의 행위 태양과 그 태양과 피해자의 처분행위가 존재하여야 하므로, 이 부분 공소사실이 바로 사기 미수에 해당하는 것으로 평가하기도 어렵다}. 양형의 이유 피고인에게 동종 범행전력 및 자격정지형 이상의 범행전력이 없는 점, 피고인이 비록 범행을 부인하고 있다 하더라도 피고인의 성행 등에 비추어 재범의 우려가 있다고 보이지 아니하는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이익이 극히 경미한 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 무죄 부분 이 부분 공소사실의 요지는 피고인의 주장에 관한 판단 중 제4항 해당 부분 기재와 같고, 제4항에서 판단한 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.