서울동부지방법원-2015고단3572

범죄사실 1. 피고인 A 건강기능식품판매업을 하려는 자는 영업소별로 필요한 시설을 갖추고 관할 관청 등에 신고하여야 한다. 피고인 C은 서울 송파구 D, E호에서 주식회사 B을 운영하면서, 건강기능식품판매업 신고를 하지 아니하고, 2014. 7. 7. 경 광주시 F에 있는 건강기능식품전문 제조업체인 주식회사 G으로부터 건강기능식품인 'H' 160kg을 납품받아 I에 1kg당 10,500원에 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2015. 5. 14.경까지 총 63회에 걸쳐 같은 방법으로 위 제품 18,445kg을 193,672,500원을 받고 판매하였다. 2. 피고인 주식회사 B 피고인 주식회사 B은 2001. 7. 12.경 건강식품 원료 판매업 등을 목적으로 설립된 법인으로, 피고인의 이사인 A이 그 업무에 관하여 위 1. 항 기재와 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술 1. 증인 J의 증언 1. K, J의 확인서 1. 거래내역, 발주서, 거래명세서, 제품표준서 1. 수사보고(건강기능식품 공전상 차전자피식이섬유) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제1호, 제6조 제2항(피고인 A, 벌금형 선택), 제46조, 제44조 제1호, 제6조 제2항(피고인 주식회사 B) 1. 노역장유치 피고인 A : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인 A은 피고인 주식회사 B(이하 '피고인 회사'라고 한다)의 대표이사로서 피고인 회사의 건강기능식품 수입업신고를 마친 다음 건강기능식품 원료인 차전자피를 수입해 원료 상태로 제조업체나 도매업체에 공급하였다. 이와 같이 건강기능식품 수입업신고를 마친 수업업자가 수입한 건강기능식품 원료를 소비자에게 판매하는 것이 아니라 원료 상태로 건강기능식품 제조업체나 도매업체에게 공급하는 것은 건강기능식품 수입업자의 영업범위 내에 당연히 포함되는 영업활동으로서 별도의 건강기능식품 판매업 신고를 마치지 않아도 무방하므로, 피고인들의 행위는 죄가 되지 않는다. 나. 설사 건강기능식품 판매업 신고가 필요하다 하더라도, 피고인 A으로서는 건강기능식품 수입업의 영업범위에 수입한 건강기능식품을 제조회사에 판매하는 행위가 당연히 포함되는 것으로 볼 수밖에 없었고 신고가 필요함을 인식하지 못해 위법성의 인식이 없었다. 2. 판단 가. 인정되는 사실관계 앞서 든 각 증거에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 차전자(車前子)는 질경이의 씨이고, 차전자피는 차전자의 껍질이다. 차전자피를 분쇄한 차전자피식이섬유는 혈중 콜레스테롤 개선·배변활동 원활에 도움을 줄 수 있는 건강기능식품 원료로 식품의약품안전처장이 작성한 건강기능식품 공전에 등재되어 있다. 건강기능식품 수입업 신고를 마친 피고인 주식회사 B은 껍질 상태의 차전자피를 수입하여 주식회사 G에 의뢰해 분말형태로 분쇄한 다음 20kg 단위로 포장해 포장한 제품에 제품명을 'H', 식품유형을 '건강기능식품{차전자피(원료성)}', 섭취량 및 섭취방법을 '건강기능식품의 원료로 사용', 제조원을 '주식회사 G', 판매원을 '㈜B으'로 표시해 건강기능식품 제조업체나 도매업체들에게 공급하였다. 위와 같이 차전자피를 분쇄한 분말을 그 상태로 복용하는 것이 불가능하지는 않지만 건강기능식품 제조·판매업체들은 올리고당, 과즙분말 등 첨가물을 섞어 복용하기 좋게 만들어 1회 복용 분량을 낱개 포장한 제품의 형태로 일반 소비자들에게 판매하는 것이 보통이다. 나. 건강기능식품 판매업 신고가 필요한지 여부 건강기능식품제조업 영업을 하려는 자는 영업소별로 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 하고(건강기능식품에 관한 법률 제5조 제1항, 제4조 제1항 제1호), 건강건강기능식품판매업 영업을 하려는 자는 영업소의 소재지를 관할하는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 하며(건강기능식품에 관한 법률 제6조 제2항, 제4조 제1항 제3호), 구 건강기능식품에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정되어 2016. 2. 4. 시행되기 전의 것) 제6조 제1항, 제4조 제1항 제2호에 따르면 건강기능식품수입업 영업을 하려는 자도 영업소 소재지를 관할하는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 한편, 건강기능식품에 관한 법률 제3조 제1호, 제2호는 건강기능식품을 '인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함한다)한 식품'으로, 여기서 말하는 '기능성'은 '인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건 용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다'고 정의하고 있다. 이 사건에서 피고인 회사가 수입한 '차전자피'는 혈중 콜레스테롤 개선과 배변활동에 도움을 줄 수 있는 기능을 가진 식품으로서, 위 법률 제3조 제1호, 제2호에 정한 '인체에 유용한 기능성을 가진 원료'로 볼 수 있다. 그런데 위 법률에 따르면 건강기능식품은 원재료 그 자체가 아니라 원재료를 사용해 제조(가공)한 식품이어야 하는데, 피고인이 수입한 '차전자피'는 질경이의 껍질 그 가체로서 별도의 제조나 가공을 거치지 않은 상태이므로 식품위생법 제2조 제1호의 '식품'에 해당할 수는 있을지언정 위 법률에 정한 '건강기능식품'으로 보기는 어렵다. 그에 반해 피고인 회사가 주식회사 G에 의뢰해 만든 '차전자피 분말'은 인체에 유용한 기능성을 가진 원료를 사용하여 '제조 또는 가공한 식품'으로서 위 법률이 정한 건강기능식품에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 비록 피고인 회사가 건강기능식품수입업 신고를 마쳤다고 하더라도 건강기능식품에 해당하지 않는 '차전자피'를 수입하는 행위는 건강기능식품 수입업자의 영업행위의 범위에 속한다고 볼 수 없고, 피고인 L이 위와 같이 수입한 '차전자피'를 주식회사 G에 의뢰해 가공(분쇄)하여 건강기능식품의 일종인 '차전자피식이섬유'를 만들어 건강기능식품 제조업체나 도매업체에 판매한 행위는 위 법률 제4조 제1항 제3호에 정한 '건강기능식품판매업' 의 영업 범위에 속한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 위와 같은 영업을 하기 위해서는 위 법률 제6조 제2항에 따라 특별자치시장 등에게 건강기능식품판매업 신고를 하여야 한다고 봄이 옳다(변호인이 주장하는 것처럼 건강기능식품 판매에 관한 법률 시행규칙이 건강기능식품판매업자가 건강기능식품을 위생적으로 보관·판매할 수 있는 진열대 또는 판매대를 설치하도록 정하고 있다고 하여 위 규정이 반드시 일반 소비자에 대한 판매를 전제로 한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 하위규범인 시행규칙의 규정에 근거해 상위규범인 법률상의 '판매'의 개념이 한정된다고 볼 수도 없다. ). 또한 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다"라고 규정하고 있는바, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 이 사건에서 피고인 A이 차전자피를 수입해 건강기능식품인 차전자피분말(차전자피식이섬유)를 제조한 다음 이를 다른 제조업자나 도매업체에게 판매하는 것에 건강기능식품판매업 신고가 불필요한 것으로 해석하고 그와 같은 해석이 정당하다고 믿을 만한 충분한 확인이나 조회를 거쳤다고 볼 만한 사정도 없어, 형법 제16조에서 말하는 '오인에 정당한 이유가 있는 때'에 해당한다고 보기도 어렵다. 양형의 이유 피고인 회사가 건강기능식품 수입업 신고는 적법하게 마친 상태에서 영업을 하였고, 일반 소비자에게 차전자피 분말을 판매하였거나 판매할 것을 계획이라도 하였다고 볼 사정이 전혀 없으며, 단순한 법령의 해석상의 어려움에 따라 필요한 신고를 마치지 못한 것일 뿐 단속 이후 그 즉시 필요한 신고를 마친 점, 현재는 수입식품안전관리특별법의 시행으로 식품 수입·판매업 신고를 하도록 함으로써 수입업과 판매업 신고를 별도로 마치지 않아도 되는 것으로 법률이 개정된 점 등을 고려할 때, 이 사건 범행의 가벌성의 정도가 크다고 보기 어렵다. 이러한 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.