광주지방법원-2020고합29

범죄사실 피고인 A(A, 이하 'A'라 한다)와 피고인 B(B, 이하 'B'라 한다)는 국내에 체류 중인 러시아 국적의 사람들이다. 1. 피고인들의 특수강도 피고인 B는 러시아로 귀국하기 전에 긴히 본국으로 송금해야 할 일이 생기자, 피고인 A와 함께, 자신들의 임시 거처 마련 및 일용직 일자리 알선 등을 계기로 알고 지내던 피해자 C(65세)에게 휴대전화를 이용한 계좌 이체(이하 '폰뱅킹'이라 한다)를 대신해 달라고 부탁하기로 하였다. 피고인들은 2019. 12. 17. 19:30 무렵 전남 완도군 D에 있는 피해자의 집 2층 거실에 이르러, 피고인 A는 피해자에게 폰뱅킹을 부탁하는 말을 하고, 피고인 B는 그 모습을 주변에서 지켜보았다. 그 무렵 피해자가 피고인들의 부탁에 따라 자신의 휴대전화로 폰뱅킹 절차를 진행한 뒤 마지막 송금 버튼을 누르는 것만 남은 상태에서 피고인 A에게 휴대전화상의 폰뱅킹 진행 내용을 보여주며 어떤 불평 섞인 말을 하자, 이를 제대로 알아듣지 못하고 막연히 자신들을 탓하는 취지로 받아들인 피고인 A는 피해자의 그러한 태도에 화가 나, 그를 덮칠 듯이 달려들었고, 피해자가 이에 맞서 피고인 A를 붙잡고 늘어지면서 두 사람은 뒤엉켜 몸싸움을 하는 상황에 이르게 되었다. 이를 본 피고인 B는, 몸싸움 과정에서 피해자를 제압하려는 피고인 A를 도와주기로 마음먹고, 피해자의 뒤에서 손으로 피해자의 얼굴과 입 부위를 막고 피해자의 정신을 잃게 만들었다. 피고인 B는 피해자의 추가적인 반항에 대비해 노란 테이프를 가지고 정신을 잃은 피해자의 손과 발을 묶었다. 피고인들은 위와 같이 몸싸움 끝에 피해자가 정신을 잃고 손발이 묶여 반항이 억압된 상태가 되자, 피해자의 집에서 이튿날 러시아로의 출국을 위해 공항까지 갈 여비로 활용할 현금과 신용카드 등을 챙기기로 마음먹었다. 이에 피고인 B는 피해자의 집 거실에 있던 정확한 액수는 특정할 수 없는 피해자 소유의 돈(최소 23만 원), 거실에 있던 삼성 갤럭시 휴대전화 1대, 위 휴대전화 케이스 안에 들어 있던 신용카드(E카드) 기능이 있는 복지카드 1장, F 신용카드 1장을 가지고 나왔고, 피고인 A는 피고인 B로부터 그중 위 복지카드 1장, F 신용카드 1장을 각 건네받아 소지하였다. 이로써 피고인들은 합동하여, 폭행으로 피해자의 재물을 강취하였다. 2. 피고인들의 감금치상 피고인들은 제1항과 같은 일시 및 장소에서, 몸싸움 끝에 정신을 잃은 채 테이프에 손발이 묶여 있던 피해자가 일시적으로 깨어나자, 그가 경찰에 신고하게 되면 자신들이 미처 출국하기 전에 잡히게 될까봐 두려운 나머지, 이튿날 러시아행 비행기의 출발시간 전까지 발각되지 않을 만한 곳으로 피해자를 옮겨 놓기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인들은 손발이 묶인 피해자를 양쪽에서 붙잡고 들거나 잡아끌어 피해자의 집 2층 거실에서부터 피해자의 주거지 앞마당에 주차된 피해자 소유의 G 포터 화물차 앞까지 데리고 갔다. 피해자는 위 화물차에 타지 않으려고 반항하며 몸부림쳤으나, 피고인 B는 피해자의 입을 막아 다시금 피해자의 정신을 잃게 하였고, 피고인들은 힘을 합쳐 정신을 잃은 피해자를 들거나 끌어 올려 위 화물차의 뒷좌석에 태운 뒤, 피고인 A가 피해자의 몸을 붙잡고 있는 동안, 피고인 B는 위 화물차 안에 있던 흰색 노끈과 검정색 비닐호스 줄로 피해자의 손과 발 및 몸통을 묶은 다음 위 비닐호스 줄을 화물차 조수석 의자 뒤쪽에 묶어 피해자가 움직이지 못하도록 결박하였다. 그 후 피고인 A는 운전석에 앉아 차를 출발시켰고, 피해자가 다시 정신을 차리고 몸을 움직이며 반항하자 피해자 옆에 앉아 있던 피고인 B는 주먹으로 피해자의 눈 부위를 때리고 피해자의 몸을 짓눌러 반항하는 피해자를 제압하였다. 그동안 피고인 A는 위 화물차를 운전하여 피고인의 주거지에서 약 4km 떨어진 전남 완도군 H에 있는 I의 축사 앞까지 가서 차를 세웠다. 이어 피고인들은 차에서 내린 뒤 화물차의 문을 잠그고, 위와 같이 손발이 결박된 채 화물차 의자에 묶여 있는 피해자를 그대로 두고 도주하였다. 피해자는 결국 이튿날 07:00 무렵 축사를 둘러보러 온 I이 발견할 때까지 위 화물차 안에 갇혀 있었다. 피해자는 위와 같이 화물차에 태워지지 않으려고 수차례 반항하고, 화물차 뒷좌석에 실려 가면서 몸부림을 쳤는데, 피고인들은 이를 제압하는 과정에서 위와 같이 피해자의 눈 부위를 때리고, 피해자의 몸 여러 곳을 강한 힘으로 짓눌렀다. 이로 인해 피해자는 치료 일수를 정확히 알 수 없는 좌측 안와 부종, 온몸의 다발성 타박상 등의 상해를 입었다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 감금하고, 이로 인하여 피해자를 상해에 이르게 하였다. 3. 피고인들의 출입국관리법위반 외국인은 그 체류 자격과 체류 기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다. 가. 러시아 국적인 피고인 A는 2019. 5. 9. 취업을 하지 않을 것과 90일을 초과하여 체류하지 않을 것을 조건으로 자유롭게 여행할 수 있는 사증면제(B-1) 자격으로 대한민국에 입국하여, 2019. 7. 8. 위 체류기간이 만료하였음에도, 2019. 7. 9.부터 2019. 12. 18. 긴급 체포될 때까지 정당한 이유 없이 대한민국에 계속 체류하였다. 나. 러시아 국적인 피고인 B는 2019. 6. 9. 취업을 하지 않을 것과 90일을 초과하여 체류하지 않을 것을 조건으로 자유롭게 여행할 수 있는 사증면제(B-1) 자격으로 대한민국에 입국하여, 2019. 8. 8. 위 체류기간이 만료하였음에도, 2019. 8. 9.부터 2019. 12. 18. 긴급 체포될 때까지 정당한 이유 없이 대한민국에 계속 체류하였다. 이로써 외국인인 피고인들은 각 체류기간의 범위를 벗어나서 대한민국에 체류하였다. 4. 피고인 A의 도로교통법위반(무면허운전) 피고인 A는 국내에서 운전을 할 수 있는 면허를 받은 사실이 없다. 그럼에도 피고인은 2019. 12. 17. 19:30 무렵 전남 완도군 J 앞 도로에서 전남 완도군 K 앞 도로에 이르기까지 약 4km의 구간에서 G 포터 화물차를 운전하였다. 이로써 피고인은 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전하였다. 증거의 요지 [피고인들] 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 피고인들 자신에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 기재 1. 증인 C(피해자)의 법정 진술, 같은 사람에 대한 각 경찰 진술조서, 수사보고(피해자 전화진술 청취) 1. I(화물차에 갇혀 있는 피해자를 발견한 사람)에 대한 경찰 진술조서 1. 피해자의 자택(특수강도 범행 장소) 및 화물차 내부(감금 범행 장소)를 찍은 각 사진, 피해자의 신체를 찍은 사진, 상해진단서(피해자) 1. 각 단기체류 외국인 정보조회 자료 [피고인 A] 1. 증인 B(공범)의 일부 법정 진술, 같은 사람에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 기재 1. 면허유무자료 [피고인 B] 1. 증인 A(공범)의 일부 법정 진술 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 [피고인들] 2인 이상 합동 강도: 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조 감금치상: 형법 제281조 제1항 전문, 제276조 제1항, 제30조 각 체류기간의 범위를 벗어난 대한민국 체류: 각 출입국관리법 제94조 제7호, 제17조 제1항(각 징역형 선택) [피고인 A] 무면허운전: 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(징역형 선택) 2. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 특수강도죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인들 및 각 변호인의 주장에 대한 판단 1. 변소의 요지 가. 피고인 A 1) 특수강도의 점에 관하여 이 부분 공소사실에 대한 피고인 A의 변소를 요약하면, "공동피고인과 범행을 사전에 계획한 바 없고, 추후에라도 공동피고인과 공모하거나, 공동피고인의 폭행 및 강취 행위에 가담한 사실이 없다."는 것이다. 그 세부적인 주장 내용은 아래와 같다. ▷ 피해자와의 몸싸움은, 갑자기 피해자가 자신을 덮쳐서 거기에 맞서는 과정에서 일어난 일이지, 피고인이 피해자의 재물을 강제로 빼앗기 위해 피해자를 먼저 습격한 것이 아니다. 오히려 자신이 피해자에게 제압당해 아래에 깔린 적이 있다. ▷ 피해자가 의식을 잃게 된 것은 공동피고인이 독자적으로 피해자의 입을 막아 기절시켰기 때문이고, 피고인은 그러한 제압 행위에 적극적으로 가담한 바 없다. ▷ 피해자가 의식을 잃은 이후, 피고인은 공동피고인이 현금 다발을 들고 서 있는 것을 얼핏 본 것이 전부이고, 공동피고인이 어떤 재물을 어떤 식으로 가지고 나오는지 구체적으로 알지 못하였다. 자신은 피해자의 돈이나 휴대전화, 신용카드 등에 손을 댄 적도 없다. ▷ 체포 당시 피고인이 소지하고 있었던 피해자의 카드 2매는 공항으로 이동하는 과정에서 공동피고인이 건네주었거나, 피고인의 짐에 던져두었기에 자신으로서는 정확히 무엇인지 모르고 소지하게 되었을 뿐이다. ▷ 실제로 공동피고인이 피해자의 집에서 가지고 나온 현금의 액수가 공소사실처럼 많지 않고, 휴대전화는 어느 누구도 가지고 온 적이 없는 등 피해품의 범위도 잘못 특정되었다. 2) 감금치상의 점에 관하여 이 부분 공소사실에 대한 피고인 A의 변소를 요약하면, "공동피고인과 감금 범행을 공모하거나, 공동피고인의 감금 행위에 가담한 사실이 없다. 피해자의 상해에 관해서도 자신은 아무런 행위를 하지 않았고, 공동피고인이 무슨 일을 벌이는지도 구체적으로 알지 못했다."는 것이다. 그 세부적인 주장 내용은 아래와 같다. ▷ 피고인은 피해자를 화물차에 감금하는 것과 관련하여, 공동피고인과 어떤 의사를 주고받은 적이 없다. ▷ 피해자를 집에서 데리고 나와 화물차에 태우는 과정에서, 피해자에 대한 폭행이나 그 밖의 억압 행위는 공동피고인이 다 하였고, 피고인은 단지 그 화물차를 운전해서 적당한 장소로 이동하였을 뿐이다. ▷ 피고인은 피해자가 상해를 입을만한 어떠한 행동도 하지 않았고, 화물차를 운전하는 동안 뒷좌석에서 공동피고인과 피해자 사이에 어떠한 일이 있었는지도 잘 알지 못한다. ▷ 또한 피해자는 공소사실 기재와 같은 심각한 상해를 입은 것도 아니다. 나. 피고인 B 1) 특수강도의 점에 관하여 피고인은 공동피고인과 합동으로 피해자를 폭행하고, 피해자의 재물을 그 의사에 반하여 가지고 나온 사실 자체는 인정하나, 검사의 공소사실 중 아래와 같은 부분은 세부적인 측면에서 그대로 인정할 수 없다고 한다. ▷ 피고인은 공동피고인과 범행을 사전에 계획하지 않았다. 피해자에게 10만 원의 폰뱅킹을 부탁하기 위해 찾아갔다가 공동피고인과 피해자 사이에서 말다툼이 벌어지면서 피해자가 너무 심하게 소리를 지르기에 그러지 못하도록 하는 과정에서 우발적으로 범행을 저지르게 된 것이다. ▷ 피고인이 가지고 갔다고 하는 현금의 액수와 피해물품도 사실과 다르다. ▷ 공동피고인은 피고인으로부터 복지카드와 신용카드를 건네받았다고 하는데, 피고인은 피해자의 집에서 현금 일부만 가지고 나왔을 뿐, 피해자의 핸드폰이나 그 핸드폰 지갑 속에 있던 카드 2매 등은 손을 댄 적이 없다. 2) 감금치상의 점에 관하여 대체로 공소사실을 인정하나, 공동피고인과 사전에 모의한 것이 아니라 체포될까 두려운 마음에 우발적으로 범행을 저지르게 되었으며, 감금을 제안하고 주도적으로 실행한 사람은 공동피고인이다. 2. 이 사건의 쟁점 범죄의 성립 여부 자체를 다투는 피고인 A의 주장과 사전 공모 여부, 가담 정도, 강취 피해액의 범위 등 양형에 반영될 사실관계를 중점적으로 다투는 피고인 B의 주장을 종합하여 보면, 이 사건에서 법원의 판단이 필요한 쟁점은 아래와 같이 정리할 수 있다(그 중에는 범죄성립과는 관련이 없고 단지 양형에 고려할 요소에 관한 것도 있으나, 이에 관하여도 양형의 전제 사실을 확정하는 범위에서 살펴본다). 가. 피고인들의 특수강도 관련 피고인들이 사전에 범행을 모의하고 계획하였는지, 피고인들 사이에 피해자에 대한 폭행 및 반항이 억압된 상태에 있는 피해자의 재물을 강취하는 것에 대한 공모나 모의가 (설령 사전에 있지는 않았더라도, 피해자와 접촉한 이후 어느 시점부터는) 있었는지, 그러한 공모나 모의에 기해 두 피고인들이 현장에서 실행행위(피해자에 대한 폭행 및 재물강취)를 분담한 것으로 볼 수 있는지, 피고인들이 강취하였다는 재물과 관련하여, 검사가 공소사실로 특정한 현금과 피해품의 범위가 증거에 의하여 뒷받침되는지 여부(양형의 전제사실을 확정하는 의미를 지닌다)가 될 것이다. 나. 피고인들의 감금치상 관련 감금행위에 관한 공동가공의 의사와 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 각 인정되는지(특히 감금행위 가담 자체를 부인하는 피고인 A의 행위에 관하여 더 집중적으로 살펴보아야 할 것이다), 감금으로 인하여 피해자에게 중한 결과인 상해가 발생하게 된 것과 관련하여, 피고인 A 역시 피해자에 대한 상해의 원인행위를 직접 실행하였는지, 만약 피고인 A는 감금 과정에서의 상해에는 직접 관여한 바가 없다면 공범인 피고인 B의 상해행위로 인한 중한 결과에 피고인 A도 공범으로서 책임을 지게 되는지(이 경우라면 특히 피고인 A의 예견가능성이 문제된다), 검사가 공소장에 기재한 상해의 정도(약 6주간의 치료가 필요한 늑골의 다발골절 등)가 모두 피고인들의 감금범행과 인과관계 있는 상해인지 여부(결과적 가중범 성립 여부를 판단하고, 양형의 전제사실을 확정하는 의미를 모두 지닌다) 등이 될 것이다. 3. 적용되는 법리 가. 합동범 관련 형법 제334조 제2항에 정한 '합동하여'라 함은 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 범행현장에서의 범행의 실행의 분담이 있어야 하나, 그 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함된다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1557 판결, 대법원 2005. 2. 22. 선고 2005도7878 판결 등 참조). 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일 장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 등 참조). 나. 공동정범 관련 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등 참조). 다. 공동정범에서 공범의 초과 실행행위 관련 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 등 참조). 4. 판단 가. 피고인들의 특수강도 관련 1) 사전 범행 모의 여부(=소극) 가) 이 부분 공소사실의 요지 검사는, "피고인들이 피해자에게 폰뱅킹을 부탁한다는 명목으로 접근하여 피해자의 반항을 억압한 뒤 재물을 강취하기로 '사전에' 모의하였다."고 하여, 이 사건 특수강도의 점을 계획적인 범행인 것처럼 공소사실을 구성하였다. 나) 판단 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 피고인 A는 러시아에서 교도관으로, 피고인 B는 범죄 수사를 담당하는 경찰관으로 일하였기에 통상의 근대적인 범죄 수사의 원칙이나 기법 등을 일반인에 비해서는 더 잘 알 수 있는 위치에 있었던 점, 피고인들은 각각 불법체류 사실을 출입국관리사무소에 자진 신고한 뒤, 이튿날 오후 1시 30분 무렵 부산 김해공항에서 블라디보스톡으로 출발하는 비행기 티켓을 끊어 놓았고, 부산까지 이동할 대중교통 수단까지도 모두 파악해 놓는 등 돌발적인 사태만 없다면 다음날 오후 정도에 자연스럽게 본국인 러시아에 도착할 것으로 예정되어 있었던 점, 피고인 B는 범행 현장인 피해자의 집 현관에 자신의 신발을 벗어 둔 채로 현장을 이탈하였고(증거기록 234, 240쪽 참조), 피고인들은 피해자를 태운 차량을 이튿날 날이 밝으면 쉽게 발견될 수 있는 축사 옆에 세워두고 그대로 도망친 점(피고인들의 과거 경력까지 감안하였을 때, 만일 그들이 범행을 사전에 계획하였다면, 범인을 특정하기에 용이한 죄증인 신발과 피고인들의 인적사항을 어느 정도는 알고 있는 피해자를 그와 같이 방치해두고 허둥지둥 도망쳤을 리 없다), 피해자가 자신의 '집에 어느 정도의 재물을 보유하고 있는지는 피고인들로서는 쉽게 알 수 없었을 텐데, 그럼에도 피고인들이 일부러 피해자의 집까지 찾아가 습격하여 재물을 강취한다는 계획을 세우게 된 뚜렷한 동기나 이유를 찾기 어려운 점, 만약 피고인들이 피해자를 습격하여 재물을 강취하기로 미리 부터 계획하고 그 집에 찾아간 것이라면, 굳이 폰뱅킹으로 송금을 해달라고 부탁하는 모습을 연출한 다음에 공격을 개시할 특별한 이유를 찾을 수 없고, 피해자가 폰뱅킹으로 송금하는 10만 원 부분까지 범행의 이익으로 취하려고 했던 것이라면 폰뱅킹 절차를 다 지켜보았으면서도 굳이 마지막 송금 버튼을 누르기 직전에 공격을 개시한다는 것도 이상해서, 어느 모로 보나 앞뒤가 맞지 않는 점, 피고인들이 단순히 대한민국을 관광하고 돌아가는 것이 아니라, 6~7개월가량 대한민국에 체류하면서 각종 일용노동을 하며 지내왔던 점을 감안하면, 그들이 대한민국의 치안 상태와 수사기관의 범인 추적 능력을 얕잡아보아, 강도짓을 하고서도 잡히지 않고 대한민국을 무사히 빠져나갈 수 있다고 그릇 믿었을 가능성도 낮아 보이는 점, 피해자의 집 1층에는 외국인 노동자들이 거주하고 있었으므로 외국인 노동자들이 숙소로 돌아왔을 저녁 시간에 피해자의 집 2층에서 강도 범행을 저지른다면 소란 등으로 범행이 즉시 발각될 위험이 있었고, 피고인 A는 본인도 그곳에서 거주한 적이 있으므로 그러한 사정을 알고 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 검사가 신청한 증거들만 가지고는, 공소사실 기재와 같이 피고인들이 특수강도 범행을 '사전에' 모의하고 피해자의 집을 찾아간 것이라는 점에 관하여 여러 가지 합리적 의심을 모두 배제할 수 있을 정도의 확신은 들지 않는다. 다) 소결 따라서 검사의 공소장 기재 중 피고인들이 강도 범행을 사전에 모의하였다는 취지의 기재는 범죄사실에 그대로 반영하지 않기로 한다. 다만, 아래에서 다시 보는 바와 같이, 피고인들이 피해자에게 폰뱅킹을 부탁하고 피해자가 이를 처리하는 과정에서 상호간에 말다툼이 벌어졌고, 그 다툼이 우발적인 몸싸움으로 번진 어느 시점에 두 사람이 암묵적인 공모 하에 피해자에게 폭행을 가하게 되었으며, 그 기회에 피해자의 의사에 반한 재물의 탈취가 있었다는 취지의 판시 범죄사실은 유죄로 인정하는 데 문제가 없으므로, 당초 공소사실에서 사전에 계획된 범행이었다는 취지의 기재 부분만 수정하여 범죄사실로 인정하고, 피고인들의 양형에 있어서는 '우발적 범행'이라는 전제에서 형을 정하기로 한다. 2) 합동범의 주관적 요건으로서 공모관계 존부(=적극) 가) '합세하여 폭행하였다'는 점에 관하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 적어도 피고인 A가 피해자와 말다툼 끝에 서로 몸이 뒤엉켜 몸싸움을 시작하고, 그 몸싸움에서 피해자를 제압하려는 피고인 A를 돕기 위해 피고인 B까지 여기에 합세한 시점부터는, 두 사람이 피해자를 폭행하여 더 이상 반항할 수 없게 한다는 점에 대한 공동의 인식과 암묵적으로나마 그 실행에 필요한 행위를 분담 수행키로 하는 내용의 공동 가공의 의사가 형성된 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 피고인 A가 피해자에게 10만 원을 건네주며 폰뱅킹을 부탁한 사실, 피해자가 그 부탁을 수용하여 자신의 휴대전화로 폰뱅킹 절차를 일정 부분까지 진행한 사실, 그것이 다 마쳐질 무렵에 있은 어떤 사건을 계기로 피해자와 피고인 A가 서로 몸을 붙잡고 얽힌 상태에서 몸싸움이 벌어진 사실(피고인들이 피해자를 습격하기로 미리 계획하였다고 보지 못하는 이상, 어떤 계기가 있었을 것이라고 추단할 수밖에 없다), 그 몸싸움에 피고인 B도 피고인 A 편에서 합세하였던 사실, 그 결과 피해자가 정신을 잃고 쓰러지게 된 사실에 관하여는 피해자와 두 피고인들의 수사기관 및 법정 진술이 대체로 일치하고, 다른 객관적인 증거들과도 어긋남이 없다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서, 폰뱅킹 절차를 마치고 피고인 A에게 확인 차 핸드폰을 보여주었더니, 피고인 A가 '갑자기 덮쳤다'는 취지로 진술하였다. 반면 피고인들은 피해자가 10만 원 폰뱅킹을 부탁하는 것과 관련하여 어떤 불평 섞인 말을 한 것이 몸싸움을 촉발시켰다는 취지로 진술하고 있다[특히 피고인 B는 수사기관에서 '피고인 A와 피해자가 말싸움을 하다가 A가 피해자를 덮친 것이다.'라고 분명하게 진술한 적도 있다(증거기록 340쪽)]. 피해자가 이 사건 수사와 재판의 전 과정에서 자신이 입은 피해를 절절히 호소하기 위해 그 세부적인 내용을 다소 과장해서 말하려는 경향이 있는 점, 피해자는 러시아말에 능숙하지 않고, 피고인들 역시 한국말을 거의 알아듣지 못하는 점 등을 감안하면, 위와 같이 폰뱅킹을 부탁하고 그것을 대신 처리해주는 과정에서 피해자가 피고인들에게 지금은 뚜렷하게 기억하지 못하는 어떤 '한국말을 하였고, 피고인들은 그것이 자신들을 탓하는 말로 받아들여 실제 그 말이 갖는 의미에 비해 과민 반응하였을 가능성이 충분하다(피고인들이 강도 범행을 하려는 사전 계획 하에 피해자의 집을 찾아온 것으로는 보지 않는 전제에서, 이러한 가능성마저 배제하고 나면, 이후에 피고인들과 피해자 사이에 벌어진 것과 같은 객관적인 사태의 전개를 어떻게 합리적으로 설명할 방법이 없다). 피고인 A는 수사기관에서 피해자의 불평불만 섞인 말에 짜증이 나서 귀찮으니 그만하라고 손짓을 하는 차원에서 팔을 피해자 쪽으로 뻗은 적이 있고, 그 팔에 피해자가 맞았을 수는 있다는 취지로 진술하였다(증거기록 361, 363쪽). 또한 법정에서는 자신의 팔을 피해자가 잡고 늘어져 같이 몸이 뒤엉켜 넘어지게 되었다고 진술하였다. 위 진술들을 앞서 본 서로 다툼이 없는 사실들과 결합해서 보면, 결국 그 동기가 무엇이었든 간에 피해자에 대한 피고인 A의 선행 가해행위가 있었고, 이에 피해자가 맞서는 과정에서 두 사람이 뒤엉켜 쓰러지는 사태가 벌어진 것만은 분명하다. 피고인 B는, 위와 같이 피고인 A와 피해자가 뒤엉켜 쓰러져 있는 시점에 피해자의 뒤로 다가가 피해자의 입과 코를 손으로 막았다(이는 피고인들 모두가 인정하는 사실이다). 피해자와 몸싸움을 벌이고 있는 피고인 A를 돕기 위해서가 아니라면, 피고인 B가 그와 같은 행동을 할 다른 이유를 생각하기 어렵다. 이로 인해 피해자가 정신을 잃었으며, 피고인 B는 피해자가 다시 깨어나 저항할 것을 예상하고 피해자의 손과 발을 테이프로 묶었다[피고인들은 수건을 사용하였다고 주장하나, 감금 상태의 피해자가 발견된 화물차 내부에서 피해자를 결박한 도구 중 하나로 노란색 포장테이프가 발견된 점(증거기록 105쪽), 반면 피고인들이 사용하였다는 수건은 그 존재 여부나 행방을 알 수 있는 자료가 전혀 없는 점, 피해자가 이 법정에서 당시 손을 앞으로 묶였기 때문에 결박도구가 테이프였던 사실은 확실히 알고 있다고 진술한 점, 테이프는 수건이든 피고인들이 피해자의 손발을 어떤 도구로 결박하였다는 점에서는 본질적인 차이가 없는 지엽적인 차이에 불과한 점 등을 종합적으로 고려하면, 결박도구에 관하여는 피해자의 진술과 같이 테이프인 것으로 인정하는 데에 아무런 무리가 없다]. 피고인 B가 손으로 피해자의 얼굴과 입 부위를 막고 테이프로 피해자의 손과 발을 묶는 동안 상당한 시간이 소요되었을 텐데도, 피고인 A는 이를 제지하려는 아무런 시도도 하지 않았다. 피고인들이 합세하여 피해자를 폭행하기로 사전에 모의한 것은 아니라 할지라도, 위와 같이 피고인 A와 피해자 사이의 우발적인 몸싸움이 일어난 상황에서 피고인 B가 그 몸싸움에 합세하였고, 뒤에서 피해자의 입과 코를 막아 기절까지 시켰으며, 거기에서 더 나아가 피해자의 손과 발을 테이프로 결박하는 것으로까지 나아간 이상, 어느 한 사람만이 독단적으로 피해자를 폭행한 것이 아니라, 피고인들 사이에 서로 합세하여 피해자를 폭행한다는 점에 관한 인식과 적어도 암묵적인 수준에서 나마 그 행위를 분담·실행한다는 점에 관한 의사의 합치가 있었다고 보는 것이 자연스럽다. 나) '재물을 강취한다'는 점에 관하여 형법 제333조의 강도죄는 사람의 반항을 억압함에 충분한 폭행 또는 협박을 사용하여 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이므로, 피고인이 강도의 범의 없이 공범들과 함께 피해자의 반항을 억압함에 충분한 정도로 피해자를 폭행하던 중 공범들이 피해자를 계속하여 폭행하는 사이에 피해자의 재물을 취거한 경우에는 피고인 및 공범들의 위 폭행에 의한 반항억압의 상태와 재물의 탈취가 시간적으로 극히 밀접하여 전체적 실질적으로 재물 탈취의 범의를 실현한 행위로 평가할 수 있으므로 강도죄의 성립을 인정할 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10308 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도11899 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인들이 합세하여 피해자에게 가한 폭행으로 인하여 피해자가 정신을 잃는 등 반항이 억압된 상태가 되었고, 그 상태를 이용하여 '피고인 B가' 귀국 여비에 보태기 위해 피해자의 재물을 탈취하여 나온 이상, 위와 같은 법리에 의하면 피고인 B의 입장에서 강도의 고의와 그에 따른 실행의 착수가 있었던 것으로 인정할 수 있다는 점에는 아무런 의문의 여지가 없다. 문제는 위와 같이 '피고인 B가 거의 대부분을 실행한 재물 탈취 행위에 관하여 피고인 A도 합동범인 특수강도에 관한 공모관계를 인정할 수 있는지 여부이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 앞서 본 바와 같이, 피고인 A는 재물 강취의 전제가 된 피해자에 대한 폭행을 암묵적으로나마 공모하고 실행행위를 나눠 한 사실이 인정되는 점, 피고인들은 함께 블라디보스톡까지 비행기를 타고 갔다가 피고인 B만 거기에서 다시 칼리닌그라드로 이동할 계획이었는데, 피고인 A도 피고인 B가 최종 목적지인 칼리닌그라드까지 갈 여비가 부족한 상태였다는 점을 알고 있었다고 진술한 점(증거기록 359쪽), 피고인 A는 범행현장에서 피고인 B가 피해자의 것으로 보이는 돈다발을 들고 서 있는 장면을 목격하였다고 인정하고 있는 점, 피고인 A는 러시아 귀국과 관련한 각종 비용의 보관과 지출을 피고인 B에게 전적으로 맡겨 놓고 있었으므로, 피고인 B가 피해자의 것인 현금이나 다른 물품을 챙기는 장면을 목격하였다면 적어도 그 시점부터는 미필적으로나마 피해자의 반항이 억압된 상태를 이용하여 피해자의 재산으로부터 자신들의 공동비용을 조달하는 행위로 나아간다는 점을 인식할 수 있었던 점, 그럼에도 피고인 A는 거기에 관하여 피고인 B에게 어떠한 의사도 표현하지 않았고, 피고인 B와 더 불어 그 재산 탈취 행위의 후속조치 성격을 띤 감금행위까지 태연히 나아간 점, 피고인 B가 피해자의 집에서 들고 나온 재물의 일부(복지카드와 신용카드 각 1매씩)가 체포 당시 피고인 A의 소지품 속에서 발견된 점, 피고인 B가 피해자의 집에서 들고 나온 액수 불상의 현금(피고인 B의 진술에 의할 때 최소한 23만 원이다)을 실제로도 두 사람이 부산 김해공항까지 이동할 때의 여비와 숙박비에 보태어 사용하였던 점 등을 종합하여 보면, 피해자의 집에서 피해자 소유의 재물을 가지고 나오는 일을 피고인 A가 직접 분담, 실행한 것은 아니지만, 피고인들의 폭행으로 반항이 억압된 상태인 피해자로부터 합동하여 현금, 휴대전화, 복지카드, 신용카드 등의 재물을 강취한다는 점에 관하여 최소한 미필적인 인식 정도는 있는 상태에서, 암묵적으로나마 피고인 B의 행위를 통하여 그 강취 범행을 실현시키려 한다는 점에 관한, 공동 가공의 의사가 형성된 것으로 충분히 인정할 수 있다. 3) 합동범의 객관적 요건으로서 현장에서 실행행위의 분담 여부(=적극) 피해자와 몸싸움을 벌이는 과정에서 피고인 A가 피해자를 붙들고 있고, 그런 상태에서 피고인 B가 피해자의 입과 코를 막아 결국 피해자가 기절하기에 이른 사실, 그 뒤 피고인 B가 피해자의 손과 발을 테이프로 결박한 다음 공항까지 이동할 때의 여비에 보태기 위한 생각으로 피고인의 집에서 현금, 휴대전화, 복지카드, 신용카드 등의 재물을 가지고 나온 사실, 피고인 A는 피고인 B의 그와 같은 행위 사실 및 그 행위의 동기 등을 모두 분명하게 인지하고서도 별다른 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라, 그 재물의 일부를 건네받아 소지하고, 실제로 그중 일부를 공항으로 이동하는 도중 경비로 함께 소비하기도 한 사실은 각 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리들에 비추어 보면, 피고인들 상호간에 각각의 행위 하나하나에 대한 개별적인 의사연락이나, 구체적으로 둘 사이의 어떤 역할을 어떻게 나누어 할지를 정하는 과정은 없었다고 하더라도, 앞서 인정한 범행현장에서 의암묵적인 공모를 밑바탕으로, 두 사람이 서로 밀접한 시간적 장소적 협동관계에 머물러 있으면서, 피해자를 폭행하여 재물을 강취한다는 구성요건을 실현해 나가는 행위들을 상호 분담하여 수행한 점을 충분히 인정할 수 있다. 4) 강도 피해금액과 피해품의 인정 범위 가) 이 부분 공소사실의 요지 검사의 공소사실은, 피고인 B가 피해자의 집으로부터 들고 나온 재물이, 거실 서랍장에 있던 현금 180만 원, 거실에 있던 삼성 갤럭시 휴대전화 1대, 위 휴대전화 케이스 안에 들어 있던 현금 40만 원, 그리고 복지카드 1장과 F카드 1장이었다는 것이다. 나) 현금에 관하여 우선 서랍장에 있었다는 현금 180만 원에 관하여 보면, 위 현금의 액수는, 피해자가 며칠간의 모텔 수입금을 서랍장에 보관하여 두면서 매일 아침 얼마나 되는지 세어본다는 것을 거의 유일한 금액 특정의 근거로 삼고 있는데, 그만한 일수입금이 '현금'으로 들어오곤 한다는 점을 뒷받침할 다른 객관적인 자료는 전혀 없는 점, 피고인들이 김해공항에서 체포될 당시 소지하고 있던 현금은 총 928,000원이었는데(증거기록 146~149쪽), 피고인들이 완도 고금도에서 강진을 거쳐 광주로 이동하면서 전부 택시를 탔던 점까지 모두 고려하더라도 피해자가 없어졌다고 진술한 액수(서랍장 속 180만 원 + 휴대전화 지갑 속 40만 원총 220만 원)와는 상당한 차이를 보이고 있는 점, 피고인들이 범행 이튿날 반나절이 지날 무렵 공항에서 붙잡혔기에 일단 피해자의 집에서 가지고 나온 돈이 (여비로 지출한 부분을 제외하고) 피고인들의 수중에서 벗어나거나, 다른 곳에 보관되어 있을 가능성도 극히 낮다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 서랍장에 180만 원의 현금이 보관되어 있었고, 이를 피고인들이 특수강도 범행으로 강취한 것이라는 공소사실 기재는 그대로 범죄사실로 인정할 만큼의 확신은 들지 않는다. 그리고 나아가 휴대전화 케이스에 들어 있었다는 현금 40만 원과 관련해서도, 피해자의 진술 이외에는 다른 객관적인 증거가 전혀 없고, 피해자 스스로도 그것이 정확히 얼마였는지 기억을 못한다는 것이며(법정에서 "아마 휴대폰 케이스에 30 몇 만 원이 들어 있었을 것입니다. 제 기억으로는 31~32만 원 정도 들었으리라 생각하는데, 확실한 기억은 잘 모르겠습니다."라고 하였다.), 통상의 휴대전화 케이스 겸용 지갑이 갖는 형태를 감안하면 설령 5만 원 권 지폐만으로 최대한 채운다고 하더라도 현금 30만~40만 원을 늘 거기에 넣고 다니는 것이 그리 자연스러워 보이지는 않는 점 등을 고려하면, 이 부분 공소사실 기재 역시 그대로 범죄사실로 받아들이기에는 다소 부족하다고 판단된다. 다만 피고인 B가 피해자의 거실 탁자 위에 있던 23만 원가량의 현금을 가지고 나온 사실은 자인하고 있는 점을 고려하여(증거기록 344쪽), 최소한 피고인 B가 자인한 액수만큼의 현금을 강취한 사실 자체는 범죄사실로 인정하고, 그 범위에서만 양형에 반영하기로 한다. 다) 휴대전화, 카드 등 그 밖의 피해품에 관하여 체포 당시 피고인 A의 소지품에서 피해자 소유인 신용카드 겸용 복지카드와 F 신용카드 각 1매가 발견되었고, 그것이 피고인들의 강도 범행에서 비롯된 피해품이라는 점에 대해서는 의문의 여지가 없다(피고인 B는 위 카드 2장이 공항으로의 이동 과정에서 물품 구입 등에 유용할 것 같아서 챙겼다고 진술하였고, 피고인 A 역시 위 카드들을 피고인 B가 휴대전화 케이스에서 꺼내어 자신의 카드 케이스에 넣은 것이라고 진술하였다). 다만 피고인들은 피해자의 휴대전화를 가지고 간 적은 없다고 주장하므로 보건대, 위 카드 2매를 휴대전화 케이스 겸용 지갑 속에 넣어 보관하였던 것이라는 피해자의 진술에 불합리한 점이나 다른 객관적인 증거들과의 모순점을 찾을 수 없는 점, 피고인들이 피해자의 집 거실에서 나와서 피해자 소유의 화물차로 이동할 당시에는 끌려가지 않으려고 반항하는 피해자를 제압하여야 하는 상황이었기에 피해자의 휴대전화 케이스 겸용 지갑에서 카드 2매만 꺼내서 챙길 정도의 경황이 있었다고 보기 어려운 점, 수사기관에서 피고인 A는 피해자를 화물차에 방치해두고 이동할 때 피고인 B가 피해자의 휴대전화를 꺼내서 자기에게 보여주었다는 취지로 진술하기도 한 점(증거기록 367쪽), 피해자가 피고인들에게 제압당하여 화물차에 태워졌을 때 자신의 투약시간을 알려주는 휴대전화 알람소리와 비슷한 소리를 들었다고 진술한 점[법정에서 피해자는 그 알람소리와 관련하여 그것이 자신의 휴대전화에서 울린 소리인지 아닌지 확신할 수 없다는 취지의 진술을 하였으나, 체포 당시 피고인들이 소지하고 있던 휴대전화 총 4대가 모두 피해자의 것(삼성 갤럭시 S6)과는 다른 기종이었기에, 피해자가 화물차에서 들은 귀에 익은 알람소리는 피해자의 휴대전화에서 난 소리였을 가능성이 높다.] 등을 종합하여 보면, 위 카드 2매와 함께 삼성 갤럭시 S6 휴대전화 1대도 강취의 피해품 범위에 포함되는 것으로 충분히 인정할 수 있다. 나. 피고인들의 감금치상 관련 1) 감금 범행에 대한 공동가공 의사와 기능적 행위지배 인정 여부(=적극) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 감금의 범의와 실행행위를 모두 인정하고 있는 피고인 B 뿐 아니라 피고인 A 역시 감금의 점에 관하여 공동정범으로서 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실을 충분히 인정할 수 있다. 가) 피해자의 집 거실에서 잠시 정신을 잃었던 피해자가 다시 깨어난 사실, 그 뒤 피해자가 어떤 식으로든 그 의사에 반하여 화물차에 태워진 사실, 피고인 A가 피해자를 태운 화물차를 운전하여 I의 축사 앞까지 이동한 사실, 피해자의 손발이 고무호스 등으로 결박당하고, 그 몸이 다시 화물차의 의자에 묶여 있는 상황에서 피고인들이 그 화물차의 문을 잠그고 떠나버린 사실에 관하여는 피해자와 피고인들의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 일치하고 있다. 또한 피해자가 그 상태로 이튿날 아침 I에 의하여 발견되기까지 위 상태 그대로 방치되어 있었던 것은 객관적인 증거로 확인이 되는 사실이다. 나) 피해자의 집 2층 거실에서 화물차까지 이동한 과정에 관하여, 피해자는 최초 경찰에서 "한 사람은 제 상체를 잡고, 한 사람은 제 발을 잡고 들고 갔다."라고 진술했다가 검찰 전화조사에서는 '피고인들이 양쪽에서 피해자를 부축하여 1층으로 데리고 내려갔다'는 취지로 진술했으나, 이 법정에서는 다시 "두 사람이 저를 끌고 내려갔습니다.", "집에서 손과 발을 묶어서 둘이 한쪽씩 들고 계단을 내려와 차까지 갔습니다."라고 하는 등 세부적인 측면에서 진술의 일관성이 없는 부분이 있기는 하다. 그렇지만 피해자가 정확하게 기억하여 진술하지 못하는 부분은 모두 피고인들이 자행한 감금 행위의 일련의 과정 전체로 보면 지엽단 말적인 사항에 관한 것일 뿐, 피고인들 두 사람이 서로 힘을 합쳐 반항하는 피해자를 억지로 차에 태워 그곳으로부터 탈출하지 못하도록 만들었다는 핵심적인 부분에 있어서는 일관되고 분명하게 진술하고 있다. 또 위 진술은 피고인 B의 수사기관에서의 진술['피고인 A와 함께 의식을 잃은 피해자를 들고 차에 태웠다.'는 취지(증거기록 343쪽)]이나 다른 객관적인 증거들과도 모순되는 부분이 없다. 그리고 피해자의 진술이 다소 바뀌는 점을 최대한 피고인들에게 유리하게 적용하여 사안을 재구성한다 하더라도, '감금'의 구성요건적 사실을 실현시키는 데 피고인들 모두가 가담하였다는 점을 인정하는 데 아무런 지장이 없다. 다) 피고인 A는 단지 자신이 먼저 피해자의 집 밖으로 나가서 피해자를 태우고 갈 차량의 위치를 미리 파악하고 시동을 걸어놓았을 뿐, 피해자를 집에서 화물차까지 끌고 내려오는 일에는 전혀 관여하지 않았다고 주장하고 있다. 그렇지만 피해자로서는 건장한 체격의 러시아 사람 두 명과 몸싸움을 벌이다가 기절까지 하게 되었고, 이어 자신의 집에서 끌려나와 차에 태워지려고 하는 상황에 이르게 되었다면 극도의 공포심을 느꼈을 것이고, 아무리 나이 64세의 만성 신장질환을 앓고 있어 체력이 저하되어 있는 사람이라고는 하나, 그 상황에서 피해자가 힘껏 저항한다면 그를 피고인 B 혼자서 완전히 제압하여 화물차에 태우는 것까지 가능했으리라는 생각은 잘 들지 않는다. 수사 단계에서 피고인 A도 '피고인 B와 함께 화물차에 피해자를 실었다.'는 취지로 진술한 적이 있다(증거기록 368쪽). 라) 이 사건 감금의 점은 '피해자를 억지로 차에 태웠다'는 부분뿐만 아니라, 그 차량을 사람들이 쉽게 발견하기 어려운 곳으로 이동시키고, 피해자를 차에서 나오지 못하도록 방치해두고 도망쳤다는 것이 모두 합쳐져서 그 범죄사실을 완성시키는 것이다. 피고인 A가 피해자의 집에서의 소란이 벌어진 뒤, 자신들이 무사히 러시아까지 도망칠 시간을 벌기 위해 피해자를 다른 곳으로 옮겨 놓는다는 점에 대한 인식과 의욕을 최소한 범행 종료 이전에 피고인 B와 공유하였고, 나아가 그 중 차량을 이동시키는 일을 도맡아 수행하였다면, 설령 피고인 A의 주장처럼 다른 행위들(피해자를 차량에 태우거나, 얼굴을 때리는 등 반항을 억압하는 등의 행위들)에 전혀 가담하지 않았다고 하더라도, 전체적으로 보면 공범의 나머지 행위들에 대한 기능적 행위지배를 통하여 피고인 B와 함께 정범으로 감금 범행을 저지른 것으로 법률적 평가를 내리는데 아무런 무리가 없다. 2) 피고인 A가 피해자의 '상해' 부분도 책임을 지는지(=적극) 수인이 공모·가공하여 감금을 한 경우에 그 범인 가운데 일부가 그 기회에 피해자에게 상해를 가했을 때에는, 그들이 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았다 하더라도 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 상해의 결과에 대하여도 공범으로서의 책임을 면할 수 없다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2426 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도356 판결 등 참조). 판시 범죄사실에서와 같이, 피해자는 피고인들의 감금 범행으로 인하여 좌측 안와 부종, 온몸의 다발성 타박상 등의 상해를 입은 것으로 인정되었다(감금과 인과관계 있는 상해의 범위를 위와 같이 인정한 근거는 아래에서 다시 본다). 피고인 A는 위와 같은 상해의 발생에 자신이 직접 관여한 바가 없다고 주장하나, 피해자의 신체적인 취약성을 감안하더라도 이 사건 감금 과정에서 피해자의 반항을 완전히 제압하여 차에 태운 후 피해자의 손발을 결박하고, 차량의 의자에 꽁꽁 묶는 등의 일련의 행위들을 피고인 B 혼자서 온전히 전부 수행한다는 것이 쉽지 않았을 것으로 보이는 점[위 1)의 다)항 참조], 피해자는 자신의 집에서 끌려 나와 화물차까지 이동할 때 두 사람이 자신을 양쪽에서 맞잡는 형태로 자신을 붙잡아 끌거나 들었다고 분명하게 진술하고 있는 점, 피해자가 입은 온몸의 다발성 타박상은 위와 같이 피고인들이 힘을 합쳐 피해자를 제압하거나 화물차에 태우고, 몸을 차량의 의자에 묶는 과정에서 얻어맞거나 짓눌려 발생한 것으로 보이는 상처들인데, 위와 같이 두 사람이 협력하여 그러한 과정을 수행한 이상 구체적으로 어떤 상처가 누구와의 신체접촉에 의해 발생한 것인지 하나하나 특정하여 밝힐 필요까지는 없다고 보이는 점, 좌측 안와 부종의 경우 뒷좌석에 피해자와 함께 있던 피고인 B가 주먹으로 때려서 생긴 상처일 가능성이 높으나, 이 역시 피고인 A가 가담한 감금 범행의 다른 공범인 피고인 B가 그 감금 범행을 실현하는 과정에서 가한 폭력으로 인한 상처로 평가되는 점, 당시 감금 범행에 이르게 된 동기나 피해자가 보인 용태, 실행의 착수로부터 피고인들이 범행 장소로부터 이탈하기까지의 과정 등을 종합적으로 살펴보면, 피해자를 제압하여 감금하려고 할 경우, 그 과정에서 피해자에게 폭력을 행사하게 되거나 피해자가 어떤 상해를 입을 가능성이 있다는 점에 관하여 피고인 A 역시 충분히 예견할 수 있었다고 여겨지는 점, 그럼에도 피고인 A는 공범인 피고인 B가 피해자에게 폭력을 행사하지 못하도록 합리적이고 적절한 조치를 하지 않고, 오히려 위 감금 범행의 전 과정을 피고인 B와 함께 분담하여 감행한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A에게도 피해자의 상해에 관하여 공동정범으로서의 책임을 충분히 인정할 수 있다(이는 설령 피고인 A가 그 어떤 신체적 가해행위도 직접 수행한 바가 없다는 것으로 극단적인 가정을 하여 보더라도 마찬가지이다). 3) 감금과 인과관계 있는 상해의 범위 감금치상죄에서 상해의 결과는 감금의 수단으로 사용한 폭행이나 감금행위 그 자체 또는 감금에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1934 판결 등 참조). 감금 상태를 유지하기 위하여 폭행을 가해 상해를 입힌 경우도 이에 해당할 것이다. 검사는 공소장에 피고인들의 감금으로 인하여 피해자가 약 6주간의 치료가 필요한 늑골의 다발골절 등을 입은 것으로 기재하였다. 하지만 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 가장 치료일수가 높게 평가된 것으로 보이는 늑골의 다발골절은 특수강도의 과정에서인지 감금의 과정에서인지 그 발생의 원인이 불분명하고, 검사가 신청한 증거들을 종합하여, 그것이 감금으로부터 초래되었다고 확신할 수 있는 상해는 범죄사실로 인정한 범위(치료에 필요한 기간을 정확히 알 수 없는 좌측 안와 부종, 온몸의 다발성 타박상 등)로 한정함이 타당하다. 피해자가 I의 축사 앞에 세워진 화물차에서 발견되어 경찰과 함께 피해자의 집으로 이동한 뒤에 상의 등을 벗고 찍은 사진에 의하면, 피해자의 눈두덩(특히 왼쪽 눈 부위가 심해 보인다.)이 부어 오른 채 멍이 들어 있고, 등과 가슴, 다리를 비롯한 신체 여러 곳에 결박당하거나 혹은 다른 사람에게 짓눌리는 과정에서 생긴 것으로 보이는 명자국 등 다수의 타박상이 관찰된다(증거기록 124~127쪽, 188~194쪽). 피해자의 눈두덩을 부어오르게 만든 폭행은, 피고인 A의 차량 운전 중, 피고인 B가 뒷좌석에서 한 행위로 인한 상처로 보는 것이 합리적이다(피고인 B는 이를 자인하고 있고, 피고인 A에게 그러한 공범의 독자적인 가해행위에 대한 예견가능성이 충분히 인정됨은 앞서 본 바와 같다). 피해자는 '다발성 늑골 골절'이 추가된 상해진단서를 제출한 이후 경찰에서 '피고인들이 차량에서 피해자를 묶은 때 발버둥을 치면서 그랬는지 추가로 갈비뼈 3개가 금이 갔다고 한다'는 취지로 진술하였으나(증거기록 310쪽), 검찰 전화조사에서는 '방 안에서 B가 피해자의 입을 막았을 때 피해자를 누르면서 다쳤던 것 같기도 하나 정확히 어디에서 늑골 부위의 골절상을 입은 것인지는 모르겠다'는 취지로 진술하였고(증거기록 413쪽), 이 법정에서도 '골절된 부분은 어느 장소인지 모르겠는데, 발에 채인 것 같다'고 증언하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). 판시 범죄사실에서 감금과 인과관계 있는 상해로 인정한 내용(좌측 안와 부종, 온몸의 다발성 타박상) 중 일부(특히 다발성 타박상 부분)는 감금 범행만이 아닌 선행 특수강도 범행의 결과로 생긴 부분이 다소간 섞여 있을 가능성은 있다. 위 상처들 중 감금행위로 인한 부분만을 특정해서 구별해낼 수 없는 점을 감안하여, '치료에 필요한 일수를 알 수 없는 것으로 한다. 5. 결론 따라서 검사의 공소사실을 다소 수정한, 판시 범죄사실과 같은 범위 내에서만큼은 피고인들의 특수강도의 점과 감금치상의 점을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(특수강도) [유형의 결정] 강도범죄 > 01. 일반적기준 > [제2유형] 특수강도 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 이상 6년 이하 나. 제2범죄(감금치상) [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 01. 체포·감금 > 나. 상해의 결과가 발생한 경우 > [제1유형] 체포·감금치상 [특별양형인자] 가중요소: 체포, 감금의 정도가 중한 경우 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년 6개월 이상 4년 6개월 이하 다. 제3, 4범죄[출입국관리법위반, 도로교통법위반(무면허운전)] 양형기준이 설정되어 있지 않음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년 이상 45년 이하(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 이상 45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(특수강도) [유형의 결정] 강도범죄 > 01. 일반적기준 > [제2유형] 특수강도 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 이상 6년 이하 나. 제2범죄(감금치상) [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 01. 체포·감금 > 나. 상해의 결과가 발생한 경우 > [제1유형] 체포·감금치상 [특별양형인자] 가중요소: 체포, 감금의 정도가 중한 경우 비난할 만한 범행동기 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년 6개월 이상 4년 6개월 이하 다. 제3범죄[출입국관리법위반] 양형기준이 설정되어 있지 않음 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 5년 이상 45년 이하(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름) [피고인들] 선고형의 결정: 각 징역 5년 가. 이 사건 범행의 개요 피고인들은 신장질환을 앓으며 혼자 지내는 피해자의 집에 찾아가 자신들이 필요한 업무를 부탁하던 중, 사소한 시비 끝에 두 사람이 합세해 피해자를 폭행하여 의식을 잃게 하였다. 그러고도 피해자가 빨리 치료를 받을 수 있게 어떤 조치를 취한 것이 아니라, 오히려 강도로 돌변하여 금품을 강취하였다. 나아가 러시아로 도망칠 시간을 벌기 위해 피해자를 차량에 감금하기까지 하였다. 이로 인해 피해자는 얼굴과 온몸에 상처를 입고 한동안 고통에 시달려야 했다. 법률적으로 감금행위로 인한 부분을 구별해내기 어려워서 상해의 경중을 최소한의 범위로만 인정하였을 뿐이지, 늑골골절 등 더 중한 결과 역시 피고인들의 행위에 의한 것이 아니라고는 결코 말할 수 없다. 한편 피고인들은 체류기간을 지키지 않아 출입국관리법을 위반하였고, 피고인 A는 감금 범행의 일환으로 무면허운전에까지 나아갔다. 나. 불리한 사정 아래와 같은 사정들을 감안하면, 피고인들에게는 그 죄질에 상응하는 형벌을 부과하고, 자신들의 그릇된 성행을 바로 잡을 계기도 만들어 주는 것이 필요하다고 판단된다. 피해자를 폭행하여 재물을 강취하는 범행은, 우리 법질서가 가장 소중히 다뤄 보호하고자 하는 사람의 신체와 재산에 대한 침해를 한꺼번에, 그리고 매우 충격적인 모습으로 실현시킨다는 점에서 그 죄질이 극히 좋지 않다. 특히 피고인들은 2명이 합세하여 몸이 쇠약해져 있는 피해자를 난폭하게 제압하였다는 점에서 일반적인 강도 범행보다 비난가능성이 더 높다. 나아가 피고인들은 범행이 빨리 발각되지 않도록 하기 위해 피해자를 화물차에 태워, 몸을 차량 의자에 묶어 놓은 채, 으슥한 곳에 차를 세워두고 도망쳐버렸다. 이튿날 아침 다행히 인근 주민에게 발견되었기에 망정이지, 자칫 잘못하였다면 피해자의 생명에도 영향을 미칠 가능성이 다분했다. 피해자는 피고인들의 위와 같은 범행으로 인하여 극도의 공포심을 느꼈을 것으로 능히 짐작할 수 있고(이 법정에서 피해자는 당시 심정에 관하여, '이렇게 죽는가 보다.'라는 식의 체념까지 했다고 한다.), 상해의 결과로 인하여 치료가 마쳐질 때까지 신체적인 고통까지 감수하여야 했다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 자신들의 잘못을 진지하게 뉘우치는 기색이 없고, 피해자의 고통에도 무관심한 태도를 보이고 있다. 피해자는 피고인들이 범행을 모두 인정하고 잘못을 뉘우치면 용서해 줄 의사가 있지만 피고인들이 그러한 태도를 보이지 않고 있기 때문에 엄벌을 원한다고 하며, 이러한 이유에서 형사공탁을 위한 인적사항 제공도 거부하고 있다. 피고인들은 불법체류를 하면서 대담하게 이 사건 범행을 저질렀다. 다. 유리한 사정 다만, 피고인들이 출국을 앞두고 폰뱅킹을 부탁하는 과정에서 우발적으로 피해자를 폭행하게 된 점(다만, 그 뒤에 이어진 재물 강취나 감금 등은 사전에 치밀하게 계획하였다고까지는 말할 수 없어도, 그렇다고 이를 '우발적'이었다고 평가하기도 어렵다.), 피고인들 모두 이 사건 이전까지 대한민국에서의 범죄 전력은 없는 점, 피고인들이 강취한 현금의 액수를 정확히 특정할 수 없고, 피고인 B가 자인하고 있는 현금 액수를 감안하더라도 피해자의 재산권에 대한 침해가 매우 중하다고 평가하기는 어려운 점, 피고인 B의 경우 세부적인 측면에서의 사실관계만 바로잡으려 할 뿐, 이 사건 범행을 모두 인정하고 그에 대한 회오(悔悟)와 개전의 정을 내비치고 있는 점, 피고인들이 이 사건 판결의 확정에 따른 수감생활을 마치고 강제 출국되면 적어도 대한민국에서 이 사건 범죄사실과 같은 범행을 다시 범할 가능성은 극히 낮다고 보이는 점 등은 피고인들에게 유리한 사정이다. 라. 결론 위와 같은 유·불리한 사정들에다, 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 배상신청에 대한 판단 1. 배상명령 신청의 요지 배상신청인은 피고인 A의 이 사건 범행으로 건강이 훼손되는 신체적 손해와 공포에 시달리는 정신적 손해를 입었다며, 피고인 A에 대해 신체적 손해에 대한 배상으로 2,000만 원, 정신적 손해에 대한 배상으로 5,000만 원, 합계 7,000만 원의 배상명령을 해줄 것을 구한다. 2. 판단 가. 신체적 손해에 대한 신청 부분 배상신청인의 신청 근거 중에서 우선 '신체적 손해'에 대한 부분에 관하여 보면, 이 부분 손해는 이 사건 공판에 나타난 자료만으로는 그 배상책임의 범위를 명확하게 확정하기가 곤란하다. 따라서 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 '소송촉진법'이라 한다) 제25조 제3항 제3호에 따라 배상명령을 하여서는 아니 되는 경우이다. 나. 정신적 손해에 대한 신청 부분 나아가 '정신적 손해'의 경우, 법원이 적당한 금액으로 위자료를 책정할 수 있으므로 위와는 달리 반드시 그 책임의 범위가 불명확하여 배상명령을 할 수 없는 경우라고는 단정하기는 어렵다. 하지만 아래와 같은 이유들을 종합하여 보면, 정신적 손해에 대한 부분 역시 이 사건 형사소송 절차에서 배상명령을 함이 타당하지 않다고 인정된다(소송촉진법 제25조 제3항 제4호 후단). 1) 피고인 A에 대한 이 사건 범죄사실 중 특수강도의 점은 소송촉진법 제25조 제1항에서 정한 형사공판 절차에서 유죄 판결과 더불어 배상을 명할 수 있는 범죄에 해당하나, 감금치상의 점은 배상명령의 대상이 되는 범죄로 규정되어 있지 않다. 2) 배상신청인이 입은 정신적 손해는 특수강도와 그것에 이은 감금치상에 의하여 복합적으로 발생하였을 가능성이 높기 때문에, 그 중 감금치상에 의한 부분은 제외하고 특수강도에 따른 부분만 별도로 위자료를 책정하여 배상을 명한다는 것은 현실적으로 어렵다. 3) 이 법원이 형사 공판 절차에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 종합하여 보면, 배상신청인이 입은 정신적 손해의 주요 부분은 감금치상으로 인한 것으로 보여서, 형사소송 절차에서 특수강도에 의한 부분만 분리해서 위자료를 책정하는 것보다는 향후 민사소송 등에서 재산적 손해의 전보 여부 등을 복합적으로 심리하여 위자료 지급의 범위를 확정하는 것이 더 적절하다고 판단된다 3. 결론 그렇다면 피고인 A에 대한 배상신청인의 배상명령 신청은, 그와 같이 배상명령을 함이 타당하지 않다고 인정되므로, 소송촉진법 제32조 제1항 제3호에 따라 배상신청을 각하한다.