부산지방법원동부지원-2018고합157

범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2019. 5.30. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 2년 6월 및 집행유예 4년을 선고받아 2019. 6. 4. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 'B(이하 '피해자 종중'이라 한다)'의 총무이자 회장 직무대행으로서 피해자 종중 소유 공금 및 재산관리를 총괄하는 사람이다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 종중 소유 재산을 종중의 이익을 위하여 성실하게 보전, 관리하여야 하고, 이를 매도할 경우 총회 및 이사회 등의 적법한 결의를 거쳐야 하며 매매계약 이행과정에서 매수인으로부터 매매대금을 확실하게 수수하기 위한 조치를 취함으로써 종중에 재산상의 손해가 발생하는 것을 방지하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 종중재산 분배 문제로 갈등관계인 'C' 종중원들을 모두 배제한 채 일부 종중원들만을 대상으로 2013. 2. 23.경 종중 임원선출 및 회칙 개정을 위한 총회를 개최하여 신규 이사를 선출한 후, 2014. 11. 22.경 위 임시총회에서 선출된 이사들만 참석한 종중 이사회를 통해 피해자 종중 소유의 부산 기장군 D 임야 30,029m² 및 E 답 2,906m²을 처분할 것을 결의하였다. 피고인은 위와 같이 적법한 절차를 거치지 않아 무효인 총회 및 이사회 결의에 따라 2016. 9. 4.경 이 사건 토지를 농업회사법인F(주)에게 매매대금 30억 원에 매도하는 계약을 체결하면서, F으로부터 계약금으로 4억 원 상당의 부동산을 대물변제 받기로 하였음에도 피해자 종중 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하였고, 중도금 및 잔금은 이 사건 토지가 개발되면 사후에 지급받기로 하는 등 매매대금을 전혀 받지 않았을 뿐만 아니라 중도금이나 잔금을 포함한 매매대금 지급을 보증할 담보도 전혀 제공받지 않은 채 같은 달 23.경 매수인 F 명의로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 경료해주었다. 이로써 피고인은 임무를 위배하여 F으로 하여금 시가 30억 원 상당의 이 사건 토지소유권을 취득하게 하고 피해자 종중에게 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 피해자 종중 소유 공금을 피고인 명의 계좌에 업무상 보관하게 됨을 기화로 이를 임의로 사용하여 횡령하기로 마음먹었다. 가. 피고인은 2009. 6. 15.경 피해자 종중 소유 공금 5,850,486원을 피고인 명의 계좌(G조합 H)로 송금받아 피해자 종중을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 개인 휴대전화 요금 및 보험료 납부, 신용카드 대금 결제 등 개인 용도에 임의 사용하여 횡령하였다. 나. 피고인은 2009. 9. 15.경 피해자 종중 소유 공금 60,370,587원을 피고인 명의 계좌(G조합 I)로 송금받아 피해자 종중을 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 6,000만 원을 인출한 후 2009. 12.경 사채업을 하면서 불상자에게 대부하는 등 개인 용도에 임의 사용하고, 나머지 370,587원도 2009. 9. 15.경 인출하여 개인 용도에 임의 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술(제5회 공판기일 이후의 것) 1. 증인 J의 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 K, L의 각 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 M, N의 각 진술기재 1. 각 수사보고(증거목록 순번 28, 29, 30, 33, 43, 49, 55, 66) 1. 종중회칙, 각 등기부등본, 송금내역, 내용증명, 종중도, 각 이사회회의록, 회칙, 통고장, 임시총회의사록, 매수의향서, 사업자등록증, 부동산매매계약서, 장부 등, 회원명부, 확인서, 잔액증명, 참고자료제출, 계좌거래내역, 전표, 판결문(부산지방법원 2018가단306108 판결) 1. 판시 전과: 각 판결문(부산지방법원 동부지원 2016고단2507 판결, 부산지방법원 2018노3206 판결), 수사보고(피의자 관련사건 진행 경과 확인), 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 형법 제356조, 형법 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범처리에 따른 감경 형법 제39조 제1항 후문, 형법 제55조 제1항 제3호(판결이 확정된 위 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 감경) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)과 관련하여 1) 이 사건 토지 처분에 관한 피해자 종중의 총회 및 이사회는 적법하게 소집되지 않아 무효이므로, 그러한 결의에 따라 이루어진 F과의 매매계약 및 F 앞으로 마쳐진 소유권이전등기 또한 효력이 없고, 이를 이유로 피해자 종중이 피고인을 상대로 제기한 부산지방법원 2018가단306108 소유권이전등기말소청구 소송에서 피해자 종중의 청구가 모두 인용되어 피해자 종중은 아무런 손해를 입지 않았다. 2) 피고인은 이 사건 토지가 'O'의 후손으로 구성된 큰집 자손들의 재산으로 알고 있었고, 피해자 종중에 손해가 발생할 것을 알면서 이 사건 토지를 처분한 것이 아니므로 배임의 고의가 없다. 나. 횡령과 관련하여 피고인은 피해자 종중의 예금을 관리하면서 일부 금원을 개인적으로 사용한 사실을 인정하지만, 공소사실 중 일부 금액은 피해자 종중의 이익을 위하여 사용하였으므로 불법영득의사가 없어 횡령이 아니다. 2. 인정사실 판시 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피해자 종중인 'B'는 P 19세손인 Q의 후손들 중 부산 R에 정착한 이래 그 일대를 기점으로 문중을 이루며 살고 있던 사람들로 구성된 종중이다. 위 종중의 후손들은 22세손까지는 독자로 내려오다가 23세에 이르러 장남인 '0', 차남 'S'로 나뉘어 큰 집과 작은집으로 나뉘게 되었다. 1973. 4. 30. 위 두 집이 함께 피해자 종중을 형성하여 정관을 만들고, 이후 위 종중원들이 큰집과 작은집을 구별하지 않고 회장, 총무, 감사, 이사 등 임원진을 함께 구성하여 총회 및 이사회 등을 통하여 피해자 종중의 업무를 수행하였다. 현재 피해자 종중의 구성원은 약 90명 정도로 큰집 인원은 약 30명 정도, 작은집 인원은 약 60명 정도이다(증인 M에 대한 증인신문속기록 1쪽 내지 3쪽, 12쪽, 증거기록 138쪽 내지 143쪽, 369쪽 내지 374쪽), 현재까지 피해자 종중이 총회를 하여서 파를 큰집과 작은집으로 갈라 문중을 분리하거나, 피해자 종중의 재산을 분배하는 등의 합의나 절차를 거친 사실은 없다(증인 K에 대한 증인신문속기록 5쪽, 증거기록 278쪽). 피고인은 2009. 11.경 피해자 종중의 총무이사로 선임되었다가 2010. 6. 18.경 문회장 T이l 사망하면서 문중회칙에 의하여 새로운 문회장 선출 시까지 문회장 직무를 대행하였는데, 2013. 2. 23. 일부(전항 '작은집' 종중원) 종중원에게 소집통지를 하지 아니한 채 임시총회를 개최하여 M을 회장, 피고인을 총무이사로, U, V, W, N, X, Y를 각 이사로 선임하는 내용의 결의를 하였다(증인 N에 대한 증인신문조서 5쪽, 증거기록 91쪽 내지 92쪽, 163쪽 내지 182쪽). 피해자 종중은 1988. 12. 16.경 피해자 종중 명의로 공소사실 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마치고 이 사건 토지를 문중 선산으로 사용하고 있었는데, 피고인 및 전항에서 이사로 선임된 N, X, Z, AA은 2014. 11. 22. 이사회를 개최하여 이 사건 토지의 등기부에 피고인을 피해자 종중의 대표자로 등기하고, 이 사건 토지를 매도하되 매매에 관한 일체의 권한을 피고인에게 위임한다는 내용의 결의를 하였다(증거기록 24쪽, 74쪽, 89쪽 내지 90쪽). 이후 피고인 및 N, X, Z, AA, M은 2016. 9. 3. 이사회를 개최하여 이 사건 토지를 F에 대금 30억 원에 매도한다는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 승인하는 결의를 하였다(증거기록 93쪽 내지 94쪽). 피고인은 피해자 종중을 대표하여 2016. 9. 4. F과 이 사건 매매계약을 체결하고, 이에 따라 2016. 9. 23. 이 사건 토지에 관하여 F 앞으로 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다)를 마쳐 주었다. 이 사건 매매계약서의 주요내용은 아래와 같다(증거기록 97쪽 내지 98쪽). 피고인은 2016. 9. 27. F의 사내이사로 취임하였다가 2016. 10. 31. 사임하였다. (증거기록 315쪽). (6 F은 2016. 10. 28. AC 조합으로부터 16억 원을 대출받으면서 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 1,920,000,000원, 채무자 F, 근저당권자 AC 조합으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었다(증거기록 21쪽 내지 24쪽). 피해자 종중은 F 등을 상대로 부산지방법원 2018가단 306108 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여, 2019. 6. 11. 피해자 종중의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고받았다. 이에 F 등이 항소하였다. 기존 피해자 종중 회칙의 일부 규정은 아래와 같다 .3. 판단 가. 피고인이 이 사건 매매계약을 체결하고 F에게 소유권이전등기를 하여 주어 피해자 종중에게 손해를 입혔는지 여부 1) 관련법리 가) 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라, 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도8289 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2003도4890 판결 등 참조). 주식회사의 대표이사가 회사의 중요한 재산을 양도한 경우 이것이 회사의 유일재산이고 처분 당시 주주총회의 특별결의를 거치지 아니한 이유로 위 매매계약 및 이에 따른 소유권이전등기는 법률상 당연무효라고 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 적어도 위 재산에 관한 소유권이전등기를 넘겨 준 이상 위 처분행위로 인하여 위 회사에게 현실적인 손해를 가하지 아니하였다거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 아니하였다고 볼 수는 없다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 등 참조). 나) 업무상배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6816 판결 등 참조). 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 따라서 종중의 임원이 종중 소유 재산의 관리 처분에 관한 사무로서 타인에게 종중의 자금을 대여함에 있어 충분한 담보를 제공 받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의 등에 기하여 그와 같은 자금대여가 허용된다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 이는 타인에게 이익을 얻게 하고 종중에 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 된다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 앞서 본 인정사실에 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어보면, 피고인이 F과 이 사건 매매계약을 체결하고 그 앞으로 소유권이전등기를 하여줌으로써 피해자 종중에 30억 원 상당의 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 타당하다. 따라서 이후에 피해자 종중이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소청구 소송에서 승소하여 이 사건 토지의 소유권을 회복하였는지 여부와 관계없이 피고인이 피해자 종중에게 30억 원 상당의 재산상 손해를 가한 사실은 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인은 이 사건 매매계약을 체결하면서 F으로부터 계약금 4억 원을 현금으로 지급받는 대신 부산시 기장군 AB 묘지 2235m²(이하 '이 사건 대토'라 한다)를 이전받기로 하였다. 그런데 이 사건 대토의 2014년 3월경 거래가액은 152,000,000원이었고, 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 대토의 등기명의인은 F(또는 F의 실질적 대표자인 J)이 아닌 AD이었다(증거기록 195쪽, 207쪽). 피고인은 이 사건 대토가 F 소유가 아니라는 사실을 알고 있었지만, J이 추후 매입하여 명의를 이전해 줄 것을 신뢰하였다고 진술한다. 그러나 피고인은 이 사건 대토의 등기명의인인 AD으로부터 추후 이 사건 대토의 등기를 이전하여 준다는 내용의 각서나 확인을 받은 사실이 없고, F으로부터 이 사건 대토를 이전받지 못하였을 경우에 대비하여 계약금에 상응하는 담보를 받은 사실 또한 없다(증거기록 234쪽 내지 235쪽, 283쪽 내지 284쪽). 따라서 이 사건 매매계약 당시 이 사건 대토의 소유권이 피해자 종중으로 이전될 가능성은 희박하였던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 매매계약을 체결하면서 이 사건 토지의 인·허가를 득한 후 2개월 이내에 잔금 16억 원을 지급받기로 하였다(증거기록 97쪽). 그렇지만 F은 현재까지 관계관청에 정식으로 개발행위 허가신청 접수를 하지도 않은 상태이고, 향후 이 사건 토지의 인·허가 계획 또한 불분명한 것으로 보인다(증거기록 224쪽). 그럼에도 불구하고 피고인은 위 잔금이 지급되지 않았을 경우에 대비하여 F으로부터 보증이나 담보를 제공 받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 F에게 이 사건 소유권이전등기를 마쳐주었다. F은 2016. 9. 23. 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 해 10. 28. 이 사건 토지를 담보로 16억 원을 대출 받으면서 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 1,920,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하였는데(증거기록 21쪽), 당시 피해자 종중은 F으로부터 매매대금을 전혀 지급받지 못한 상태였다. 피해자 종중은 현재까지도 F으로부터 이 사건 매매계약에 대한 대가를 전혀 지급받지 못하고 있다. 나. 피고인에게 배임의 고의가 있었는지 여부 1) 관련법리 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의가 있어야 하는바(대법원 1996. 5. 28. 선고 95도161 판결 등 참조), 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하고(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 이와 같은 배임의 범의는 피고인이 이를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도8289 판결 등 참조). 배임죄에서 말하는 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는바, 경영자의 경영상 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하고(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도15052 판결 등 참조), 이는 종중의 임원으로서 종중의 사무를 처리하는 총무이사에게도 마찬가지로 적용될 수 있다. 2) 이 사건의 경우 앞서 본 인정사실에 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어보면, 피고인에게 이 사건 소유권이전등기로 인하여 피해자 종중에게 재산상 손해를 가한다는 인식과 피해자 종중의 재산을 적정하게 유지·관리하고, 피해자 종중의 재산을 처분할 경우 적법한 절차를 거쳐 피해자 종중에게 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무를 위반하는 행위를 한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인은 일부 피해자 종중원에게 소집통지를 하지 아니한 채 임시총회 및 이사회를 개최한 후 이 사건 토지를 매도하는 권한을 위임 받아 이 사건 매매계약을 체결하고 F에게 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 피고인은 피해자 종중이 문중을 분리하거나, 피해자 종중의 재산을 분배하는 절차를 거친 사실이 없다는 사실을 잘 알고 있었다(증거기록 278쪽). 피고인으로서는 피해자 종중의 전체 구성원 중 2/3 가량이 'S'(작은 집)의 후손들이고, 해당 구성원들은 피고인이 이 사건 토지를 매각하는데 있어 반대할 가능성이 높았기 때문에 토지 매각을 용이하게 하기 위하여 위와 같이 해당 종중원들에게 소집통지를 누락하고 이 사건 토지 매각 결의 절차를 진행한 것으로 보인다. 피고인은 계약금 대신 받기로 한 이 사건 대토의 등기명의인이 F이 아니라는 사실을 알고 있었으므로, 그 이행이 불확실하다는 사실을 이 사건 계약 체결 당시부터 인식할 수 있었다. 뿐만 아니라 피고인은 'F이 이 사건 토지의 인·허가를 취득한 후 2달 이내'라는 불확정적인 조건을 붙여 잔금을 지급받기로 하면서 F에게 미리 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그러나 그 과정에서 피고인은 F으로부터 위 계약금이나 잔금이 지급되지 않았을 경우에 대비하여 매매대금에 상당하는 보증이나 담보를 제공 받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취한 사실이 없고, 상당한 기간이 지나도록 매매대금을 받지 못하였음에도 F을 상대로 이 사건 매매계약을 해제하고 소유권이전등기를 말소하라고 요구하는 등 권리회복을 위한 적절한 조치를 취한 사실도 전혀 없다(증인 J에 대한 증인신문속기록 13쪽 내지 14쪽). F은 2016. 9. 23. 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마치고 불과 한 달 밖에 지나지 않은 2016. 10. 28. 이 사건 토지에 채권최고액 1,920,000,000원에 달하는 근저당권을 설정하였다. 피고인은 당시 F이 위 근저당권을 설정하는데 동의하여 주었는데, 그때까지 피해자 종중은 F으로부터 매매대금을 전혀 지급받지 못한 상태였을 뿐만 아니라 매매대금을 담보하기 위한 어떠한 장치조차 없었다(증거기록 232쪽 내지 233쪽). 피고인으로서는 그와 같은 상태에서 위 근저당권설정등기가 경료될 경우 이 사건 토지의 회수가 어려워져서 피해자 종중에게 손해가 발생할 가능성이 더욱 높아질 수 있다는 사실을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 피고인은 J이 이 사건 토지를 담보로 대출을 받아 그 대출금으로 양도소득세를 납부하고 토지 설계비용으로 사용하겠다고 하여 위 근저당권설정에 동의하여 준 것이라고 진술하지만 그때까지 이 사건 토지의 매매대금을 받지 못한 상태임에도, 피고인은 위 대출금을 이 사건 토지의 매매대금으로 받으려는 노력은 하지 아니한 채 위와 같은 용도로 사용하는데 동의해 주었다. 또한, 위 대출금의 구체적인 사용처는 전혀 제출된 바 없고, 피고인의 주장과 같이 위 대출금이 양도소득세 납부 용도 등으로 사용되었다고 볼만한 자료도 없다(증인 J에 대한 증인신문속기록 17쪽, 증거기록 232쪽 내지 233쪽). 피고인은 2016. 9. 23. 이 사건 토지의 소유권이전등기를 F에게 마쳐주고, 불과 4일 밖에 지나지 않은 2016. 9. 27. F의 사내이사로 취임하였다가 2016. 10. 31. 사임하였다(증거기록 315쪽). 아울러 피고인은 F으로부터 2016. 10. 28. 1억 원, 2016. 11. 1. 5천만 원을 각각 자신의 개인 계좌로 입금받기도 하였고(증거기록 562쪽 내지 563쪽), F의 주식 50%를 취득하기도 하였다(증인 J에 대한 증인신문속기록 11쪽 내지 12쪽). 그런데 피고인은 F으로부터 1억 5천만 원을 받은 경위 등 자신과 F과의 관계에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 결국 피고인이 이 사건 매매계약을 체결하고 이 사건 소유권이전등기를 F에게 마쳐준 것은 피고인과 F의 이익을 위한 것으로 보이고, 피해자 종중을 위한 것으로 보기 어렵다. 다. 판시 제2항 기재 금액 중 일부 금액은 피고인이 피해자 종중을 위하여 사용하였으므로 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사가 없는지 여부 1) 관련법리 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 또한 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 2) 이 사건의 경우 앞서 본 인정사실에 판시 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어보면, 피고인이 피해자 종중의 총무이사로서 피해자 종중 소유의 재산을 자신의 계좌에 보관하다가 불법영득의 의사에 기하여 개인 용도로 임의 소비한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 피고인은 2009. 6. 15. 당시 피해자 종중의 문회장이었던 AE으로부터 5,850,486원을 자신 명의의 G조합 계좌(H)로 송금받았는데, 해당 계좌의 거래 내역에 의하면 피고인이 위 피해자 종중 재산을 자신의 개인 자금과 모두 같은 계좌에 보관하면서 계좌 내에서 위 자금들이 섞이도록 관리하다가 위 금원을 카드대금, 보험료, 통지수수료, 전화료 등 피해자 종중의 업무활동과 관련이 없는 피고인의 개인적인 용도에 사용한 사실을 인정할 수 있다(증거기록 789쪽 내지 792쪽). 피고인은 2009. 9. 15. AE으로부터 60,370,587원을 자신 명의의 계좌(G조합I)로 송금받고, 같은 날 6,000만 원은 대체 출금, 20만 원은 현금 출금, 50만 원은 수표 출금, 280만 원은 피고인 명의의 다른 계좌로 송금하는 방법으로 위 피해자 종중의 재산을 모두 출금하였다(증거기록 491쪽, 782쪽). 피고인은 위 금원 중 일부는 피해자 종중을 위하여 사용하였다고 진술하고 있으나, 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있으며, 사용처에 관한 구체적인 증빙자료를 제시하지도 못하고 있다. 오히려 피고인은 수사기관에서 "6,000만 원은 자신의 명의로 1년 만기 정기 예금을 개설하여 보관하였다. 그 후 2009. 12.경 정기 예금을 해약하여 돌려주려고 하다가 자신의 일반 예금계좌에 입금한 후 수익을 내기 위하여 사채를 하거나 다른 사람에게 대여하여 주었다고 하여 임의사용하였다. 그 돈은 큰 돈이 아니어서 일단 제통장이 마이너스가 가능한 통장이니까 우선 필요한대로 제가 사용하고 나중에 충당하려고 생각했다"라고 진술하고 있다(증거기록 287쪽, 742쪽 내지 745쪽). 결국 피고인의 진술에 의하더라도 피고인이 하나의 계좌에 피해자 종중 재산과 개인 재산을 혼재하여 관리하다가 금원을 인출하여 사채, 대여금 등 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 양형의 이유 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위[양형기준은 형법 제37조 후단 경합범이 있는 경우에 관한 처리기준을 두고 있지 아니하므로 양형기준이 적용되지 않지만, 참고로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 양형기준을 아래와 같이 기재] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년 3. 선고형의 결정 피고인은 피해자 종중의 총무이사로서 피해자 종중의 선산으로 사용되고 있는 이 사건 토지를 매수인으로부터 대금을 전혀 받지 않고 처분하였는 바 범행의 경위와 방법, 피해액수의 규모 등에 비추어 그 책임이 무겁고 비난가능성 또한 높다. 피고인은 피해자 종중의 총무이사로 선임되어 피해자 종중의 재산을 관리하게 된 기회에 피해자 종중의 자금과 자신의 개인재산을 혼용하여 관리하면서, 그 자금을 자신의 생활비 등으로 임의로 소비하였고 횡령금액도 작지 않은 바 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 현재까지 횡령금액을 전혀 변제하지 않았다. 피해자 종중원들은 피고인에 대한 강력한 처벌을 원하고 있다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피해자 종중이 F 등을 상대로 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받았다. 피고인에게 이 사건 범행 이전에 동종의 범죄전력이 없다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 판시 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고, 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.