서울중앙지방법원-2009고합1466

범죄사실 피고인은 서울 동작구 B 일대 12,836.8m²의 부지(이하 '1차 지구'라 한다)에서 아파트 건설 사업을 시행하는 C 주식회사(대표이사 D, 이하 'C'이라 한다) 및 같은 구 E 일대 36,026m²(이하 '2차 지구'라 한다)에서 아파트 건설 사업을 시행하는 주식회사 F(대표이사 D, 이하 'F'이라 한다)으로부터 위 각 부지의 철거공사를 담당할 하도급업체를 선정할 권한을 위임받은 G로부터 위 권한을 재위임받아, 2006. 9.경 피해자 H이 실질적으로 운영하는 주식회사 I(대표이사 K, 이하 'I'라 한다)를 위 D에게 추천하여 I가 1차 지구의 철거공사 하도급업체로 선정되도록 해주었다. 피고인은 이를 기화로 2006. 12. 22.경 1차 지구 철거공사현장에서 피해자에게, 사실은 C 소속 L 상무에게 '인사비' 등 명목으로 돈을 전달할 의사가 없었음에도 불구하고, "위 L 상무가 '왜 철거회사는 시행업체 간부에게 인사도 안 하느냐!"고 말했다. 아무래도 2차 지구 아파트 건설 사업 철거공사도 I가 하도급업체로 수주하도록 최종 확정되는 과정이 원활하게 이루어지려면 L 상무에게도 인사하는 것이 좋으니 그에게 전달할 돈 1,000만 원을 빨리 마련해 달라"고 거짓말하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 피고인 명의의 은행 계좌로 1,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, D의 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 H, L의 각 진술기재 1. ㈜ I M은행 통장사본 1. 수사보고(금융계좌 압수수색영장 집행결과) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은 G로부터 "시행사 C의 L 상무가 '왜 철거 회사는 인사를 안 하느냐'고 말한다"는 말을 듣고, 이 말을 피해자에게 전달하여 피해자로부터 1,000만 원을 송금받은 후 피고인이 가지고 있던 현금 1,000만 원을 G에게 전달하였을 뿐이므로, 피고인에게는 편취의 범의가 없고, 기망행위를 하지 않았다. 2. 판단 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, L은 "G 또는 피고인에게 위와 같은 말을 한 사실이 없고, G 또는 피고인으로부터 1,000만 원을 받은 사실이 없다"고 진술하는 점, G 또한 "L으로부터 위와 같은 말을 들은 사실이 없고, 피고인에게 위와 같은 말을 한 사실이 없으며, 피고인으로부터 1,000만 원을 받은 사실이 없다"고 진술하는 점, 피고인이 피해자로부터 1,000만 원을 송금받은 계좌에서 그 무렵 G에게 계좌이체를 한 내역은 존재하지 않는데, H으로부터 계좌이체로 송금받은 피고인이 이를 G에게 계좌이체하지 않고 피고인의 주장과 같이 피고인이 별도로 가지고 있던 현금으로 전달할 뚜렷한 이유는 없는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 G로부터 위와 같은 말을 듣지 않았음에도 위와 같은 말을 피해자에게 하여 이에 속은 피해자로부터 1,000만 원을 교부받은 것으로 보이므로, 피고인에게는 편취 범의가 인정되고 피해자에 대한 기망행위를 하였다고 봄이 상당하다. 양형의 이유 피고인은 시행사로부터 위임받은 철거업체 선정권한을 이용하여 시행사에 대한 인사비 명목을 빙자하는 등 적극적인 기망행위를 하여 금원을 편취하고, 나아가 범행을 적극부인하면서 제3자에게 책임을 전가하는 등 이 사건 범행의 죄질이 가볍지 않다. 다만, 피고인은 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력 및 동종 전과로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 편취 금액 전액을 공탁한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족 관계, 범행 후 정황 등 여러 정상을 함께 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 전제사실 피고인은 서울 동작구 N에 있던 G가 운영한 O공인중개사 사무소와 P 주식회사에 자금을 투입하여 G와 함께 사실상 위 사무소와 주식회사의 운영에 관여하면서 직원으로 근무한 사람인데, 다음과 같이 판시 범죄사실 기재 1, 2차 지구에서 추진되는 아파트단지 건설 사업 관련 철거공사를 담당할 철거담당 하도급업체의 선정권한을 수여받았다. 먼저, D은 C의 대표이사로서 2004. 12.경 1차 지구의 부지를 확보한 다음 아파트단지를 건설하는 사업을 시행하였다. 이어 대상부지의 소유자들을 설득하여 부지를 시행업체에 매각하도록 하고, 또한 임차인 기타 점유자의 동의를 얻어 그들로 하여금 대상 부지에서 떠나도록 하여 아파트 건설사업 부지를 안정적으로 확보하는 일련의 과정, 즉 이른바 '아파트건설사업 토지용역(또는 토지 컨설팅)' 부분을 위 G가 운영하는 업체에 맡기는 내용의 약정을 G와 체결하였으며, 이때 부지 위의 건축물·시설물 기타 구조물의 해체 등을 포함한 '철거' 기타 잔재 처리를 담당할 하도급 업체를 선정할 권한을 구두로 G에게 주기로 하였다. 이후 D은 사업부지를 성공적으로 확보하고, 아파트 190세대 규모의 건축허가를 받아 시공사로 ㈜Q을 선정하여 아파트단지 건설공사를 수행하였다. G는 이와 같이 D이 수여한 철거업체 선정권한을 위와 같이 피고인이 자신에게 자금을 투입하는 등 기여했다는 이유로 그 기여의 대가로 피고인에게 다시 구두로 위임하였다. 이어 D은 2006. 6.경에는 2차 지구의 부지도 추가로 확보하여 이곳에 아파트를 건설하기로 하고, 기존 회사와 별개로 F을 설립하여 2차 지구 아파트건설사업 시행사로 내세웠으며, 위와 같이 이른바 '토지용역'을 위 G가 운영한 업체에 맡기는 서면 계약을 체결하면서 철거업체의 선정권한을 계약서를 통하여 명시적으로 G에게 수여하였다. G는 위 철거업체 선정권한을 다시 피고인에게 위임하였다. 또한 피고인은 이후 D으로부터 철거공사를 담당할 하도급업체의 선정권한을 개인적 채무문제로 일시 도피 중이던 G를 대신하여 피고인이 수여받은 것으로 구두로 확인받았다. 따라서 피고인은 아파트 건설사업 시행업체로부터 G를 경유하여 철거공사를 담당할 하도급업체를 선정할 권한을 수여받았으므로 아파트 건설사업이 원활히 진행되도록 협조하면서 시행업체와 분양계약자들에게 부당한 손실이 초래되지 않도록 합리적이고 적정한 가격조건에 우수한 업체를 철거공사 하도급업체로 선정할 임무가 있었다. 나. 배임수재 피고인은 2006. 9. 20.경 같은 구 R에 있는 구조물해체 등 철거전문건설업체 I를 실질적으로 운영하는 H(I의 대표이사 K의 형)에게 피고인이 I를 1차 지구 아파트단지 건설사업에 관한 철거공사 담당 하도급업체로 선정하고 시행업체의 동의를 거쳐 최종적으로 철거공사를 담당할 하도급업체로 확정시켜 준다면 피고인에게 이른바 '리베이트'로 돈을 줄 것인지 여부를 문의하였고, 그로부터 '리베이트'를 줄 것이라는 회답을 받게 되자, H과 사이에 대외적으로는 철거공사 대금을 부지 3.3m²당 15만 원으로 책정하는 것처럼 가장하되, 실제 내부적으로는 H과 I는 부지 3.3m²당 10만 원에 상당하는 대금만을 취득하고, 나머지 부지 3.3m²당 5만 원의 차액 합계 1억 8,000만 원 상당은 피고인이 취득하기로 합의하였고, 이와 같은 조건으로 1차 지구의 철거공사를 담당할 하도급업체로 I를 선정해 주고, 향후 2차 지구 철거공사의 하도급업체 선정 과정에서도 우선적인 후보자가 되도록 해 달라는 취지의 H의 부정한 청탁을 받아들였다. 그 후 H은 같은 달 22.경 서울 강남구 S빌딩 6층 시행업체 C 사무실에서 피고인을 통하여 C로부터 1차 지구 아파트 건설 사업 관련 철거공사를 부지 3.3m²당 15만 원 상당, 총 대금 합계 582,468,000원 상당에 수주하는 내용으로 공사계약을 체결하였다. 피고인은 2006. 12. 26.경 서울 동작구 T 이하 불상의 장소에서 I의 직원을 통하여 H으로부터 위와 같이 약정된 이른바 '리베이트' 중 일부 명목으로 1억 원을 취득하였다. 그 후 피고인은 2007. 10. 15.경 N 건물에 있는 상호불상(일명 U) 커피숍에서, H이 2007. 1. 19.경 D에게 대여한 후 일부 변제받고 남은 대여채권 잔액 1억 5,500만 원 중 8,000만 원 상당을 포기하고 대신에 위와 같이 H이 피고인에게 수주리베이트 명목으로 주기로 약정한 1억 8,000만 원 중 미이행된 8,000만 원을 피고인에게 변제한 것으로 간주하는 사실상의 상계를 통해 H으로부터 추가로 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 제공받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 사람으로서 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 총 1억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 다. 배임수재미수 피고인은 2007. 7. 초순 일자불상경 서울 동작구 V 이하 불상의 장소에서 H으로부터 2차 지구 아파트건설사업의 철거공사도 I가 수주할 수 있게 철거 담당 하도급업체로 선정해달라는 거듭된 요청을 받고 이른바 '리베이트'로 3억 원을 받기로 구두로 합의하였다. H은 2007. 7. 9.경 W빌딩에 있는 2차 지구 아파트건설사업의 시행업체 F 사무실에서 피고인을 통하여 F의 직원인 X과 2차 지구에 관한 철거공사를 부지 3.3m²당 14만 원에 상당하는 대금 합계 1,162,000,000원에 수주하기로 하는 내용의 협의를 진행하였고, 이와 같은 내용의 '가계약서'를 X으로부터 작성받았다. 그리고 피고인은 같은 달 26.경 H으로부터 2차 지구 아파트건설 사업의 철거업체로 최종 확정되면 '리베이트'로 3억 원을 주겠다는 확약이 담긴 내용의 서면을 작성받았다. 이와 같이 피고인은 2차 지구 아파트 건설사업 철거공사의 발주와 관련하여 H으로부터 위와 같은 부정한 청탁을 받고 '리베이트'로 3억 원을 받기로 합의하였다. 그런데 2007. 11. 일자불상경 F이 H이 제시한 부지 3.3m²당 14만 원의 철거공사대금수준은 지나치게 높아서 도저히 철거공사를 발주하는 계약을 체결할 수 없겠다고 하면서 H과의 협의를 무효로 하고, 철거공사 담당 하도급업체로 I가 아닌 다른 기업을 최종적으로 확정하는 바람에 결국 피고인은 위 '리베이트' 3억 원을 받을 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 피고인의 주장 피고인이 시행사로부터 철거업체 선정권한을 받아 I가 1차 지구의 철거업체로 선정되게 한 사실, 그 후 H으로부터 합계 1억 8천만 원 상당(3.3m²당 5만 원 상당)의 재산상 이익을 취득한 사실, I가 2차 지구 철거업체로 선정되게 하려고 시행사와 가계약을 체결하도록 한 사실, I가 2차 지구 철거업체로 선정되면 H으로부터 3억 원(3.3m²당 4만 원 상당)을 받기로 한 사실은 인정한다. 그러나, 피고인이 시행사로부터 받은 '철거업체 선정권'의 구체적인 내용은 '피고인이 해당 부지의 철거공사 및 명도·이주 업무를 할 권한'이므로, 피고인은 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있지 않고, 이에 따라 피고인은 스스로 철거업체를 선정할 권한이 있으므로, H으로부터 '부정한 청탁'을 받았다고 볼 수 없으며, H이 시행사로부터 받은 3.3m²당 15만 원(1차 지구) 및 받기로 한 3.3m²당 14만 원(2차 지구)에는 H의 철거공사비(3.3m²당 10만 원)뿐만 아니라 피고인이 담당했던 명도·이주 업무의 대가로 3.3m²당 5만 원 및 4만 원이 각 포함되어 있고 이는 피고인이 담당하는 업무에 대한 보수의 성격을 가지고 있으므로, 위 1억 8천만 원 상당 및 3억 원은 I를 철거업체로 선정해달라는 부정한 '청탁의 대가'로 볼 수 없다. 3. 판단 피고인이 H으로부터 받은 3.3m²당 5만 원 상당 합계 1억 8천만 원 상당(1차 지구) 및 받기로 한 3.3m²당 4만 원 상당 합계 3억 원(2차 지구)이 I가 철거업체로 선정되게 해달라는 청탁에 대한 대가인지 여부에 관하여 본다. 검사가 제출한 각 증거에 의하면, 2006. 9. 22.경 C과 I 사이에 작성된 공사도급계약서 및 2007. 7. 9.경 F과 I 사이에 작성된 공사도급가계약서에는 C과 F이 I에게 '1차 지구 철거 및 잔재처리공사 및 '2차 지구 철거공사'를 도급하고 이에 따른 공사대금(1차 지구 582,468,000원, 2차 지구 1,162,000,000원)을 I에게 지급하는 내용만 기재되어 있을 뿐 1, 2차 지구에 관한 명도·이주 업무를 피고인이 담당하기로 하였다거나 위 공사대금 중 일부를 피고인의 명도·이주 업무에 관한 대가로 피고인에게 지불하기로 하는 내용이 기재되어 있지 않은 사실, 피고인과 C 및 F 사이에 피고인이 1, 2차 지구 명도·이주업무를 담당하기로 하고, 그 업무에 대한 보수는 C 등이 I에게 지급한 공사대금에서 지급받기로 한다는 내용의 약정서는 작성되지 않은 사실, 피고인과 I 사이에 작성된 1, 2차 지구와 관련한 각 약정서에도 피고인이 I로부터 지급받는 금원의 명목이 명도·이주 업무에 대한 대가라고 명시적으로 기재되어 있지 않은 사실이 인정되고, 기록에 의하면, 피고인은 검찰에서 "제가 I로부터 되돌려 받기로 약정한 금액에는 순수하게 명도의 대가만 있는 것이 아니며 제가 I에게 철거공사 하도급을 준 것에 대한 이득이 포함되어 있다는 것을 인정한다"고 진술하였다. 그러나, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 H으로부터 1차 지구와 관련하여 받은 1억 8천만 원 상당(3.3m²당 5만 원 상당) 및 2차 지구와 관련하여 받기로 한 3억 원(3.3m²당 4만 원 상당)은 피고인이 담당하였던 명도·이주 업무에 대한 대가로 볼 여지가 상당히 있는바, 이러한 사정들까지 합하여 보면 앞서 인정한 사실들만으로 위 1억 8천만 원 상당 및 3억 원을 I가 철거업체로 선정되게 해달라는 청탁에 대한 대가로 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. D은 "C 및 F은 G와 피고인에게 1, 2차 지구에 관한 철거업체 선정권을 주었는데, 여기에는 명도·이주 업무까지 포함되어 있다(1차 지구의 경우 구두로 함). 통상 철거 비용은 3.3m²당 10만 원 내지 12만 원인데, I와 사이에 1차 지구의 철거 공사 대금으로 약정한 3.3m²당 15만 원에는 철거공사 이외에 피고인이 책임지고 명도·이주까지 해주기로 하는 대가가 포함되어 있어서 가격을 높게 하였고, 위 15만 원 중 피고인이 얼마를 가지는지는 내가 관여할 바가 아니다. 2차 지구에 관하여도 피고인이 선정한 I와 사이에 3.3m²당 14만 원에 가계약하였으나, I가 단가를 올려달라고 요구하여 계약체결이 무산되었다"라고 진술하고 있다. G도 "C 등으로부터 받은 철거업체선정권에는 명도·이주 업무까지 포함되어 있다. 1차 지구에 관한 3.3m²당 15만 원에는 피고인이 책임지기로 한 명도·이주 업무에 관한 보수가 구두상 포함되어 있다. 단순한 철거는 3.3m²당 10만 원에서 12만 원이고 이주를 포함하면 평당 2만 원정도 더 올라가서 D이 1차 지구와 관련하여 14만 원 정도를 희망하였는데 내가 이야기해서 15만 원으로 해준 것이다"라고 진술하고 있다. H 또한 이 법정에서 "1차 지구와 관련하여 피고인에게 돈을 주어야 할 시점에 피고인이 '3.3m²당 차액 5만 원은 1차 지구 부지의 명도·이주 작업에 대한 보수이다'라는 말을 했다. D도 G 또는 피고인이 철거업체 선정과 관련하여 자기 몫으로 어느 정도 챙기는 것으로 알고 있을 것으로 생각한다"고 진술하고 있다. C과 G 사이에 작성된 2차 지구와 관련된 토지 용역계약서에 '철거권이 G에게 있고, G가 명도를 책임진다'는 내용이 기재되어 있고, 피고인과 I 사이에 작성된 2차 지구와 관련된 약정서에도 '피고인이 지주 및 이해관계인들을 설득 및 상호 연락하여 원만한 철거작업이 되도록 한다'고 기재되어 있다. 피고인은 1차 지구의 명도·이주 업무를 실제 수행하였는데, 이에 대하여 C로부터 별도로 지급받은 보수는 없다. 1차 지구에서 순수하게 철거공사를 담당하게 하였을 경우의 비용(3.3m²당 10만 원 내지 12만 원)과 명도·이주 업무의 비용(3.3m²당 2만 원)을 합한 비용(3.3m²당 12만 원 내지 14만 원)보다 다소 높은 3.3m²당 15만 원에 가격이 책정된 것은 피고인이 당초 지주작업을 할 때부터 원주민 또는 세입자와 안면이 있어 명도·이주 업무를 원활히 진행할 수 있었기 때문으로 보인다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 배임수재의 점, 배임수재미수의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.