서울남부지방법원-2019고합229

범죄사실 피고인은 2014. 1. 2.경부터 2018. 7. 16.경까지 안양시 동안구 B건물, C호, D호에서 계측기 및 이화용 기구 도·소매업 등을 영위하는 피해자 주식회사 E(이하 '피해 회사'라 한다)에서 영업사원으로 근무하였다. 1. 업무상 배임 피고인은 피해 회사에서 영업사원으로 근무하면서 연구소, 실험실, 대기업 등 거래처를 상대로 계측기나 실험 장비 등에 대하여 홍보·설명하고 납품계약을 체결하는 업무를 담당하였으므로 피해 회사의 납품계약 체결을 위하여 노력해야 할 업무상의 임무가 있었다. 그런데도 피고인은 2017. 5. 8.경 자신의 아버지인 F 명의로 피해 회사와 동일한 사업을 영위하는 G을 설립하여 실질적으로 운영하면서, G을 이용하여 피해 회사의 거래처들을 상대로 피해 회사가 납품하고 있던 물품들에 대한 납품계약을 체결하는 방법으로 재산상의 이익을 취득하기로 마음먹었다. 피고인은 2017. 6. 8.경 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 G 명의로 피해 회사의 거래처인 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)와 13,200,000원 상당의 알루미늄 실험대 1대를 납품하는 계약을 체결한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 7. 10.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 33회에 걸쳐 피해 회사의 거래처들과 공급가액 합계 609,483,380원 상당의 물품 납품계약을 체결함으로써 알 수 없는 금액의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 알 수 없는 금액의 재산상 손해를 가하였다. 2. 사기 피고인은 2017. 12. 6.경 피해 회사 사무실에서 피해 회사의 대표인 I에게 "H에서 HPLC 제품에 대한 발주가 있었다, 매입처는 J인데 G이라는 우리 회사와 비슷한 딜러업체가 H에 HPLC 판매를 위한 작업을 미리 하였고, G이 이미 J으로부터 물품을 인수하여 가지고 있다. G에 부가가치세를 포함하여 77,000,000원을 주고 물건을 받아서 H에 납품하겠다"라는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 G은 피고인이 실질적으로 운영하는 업체로, J으로부터 HPLC를 미리 공급받아 확보한 상태가 아니었고, 피고인은 G으로부터 물품을 인수하는 것을 가장하여 피해 회사로부터 물품대금 명목으로 돈을 교부받아 개인적인 용도에 사용할 계획이었다. 피고인은 위와 같이 피해 회사를 기망하여 이에 속은 피해 회사로부터 2017. 12. 8.경 G 명의 기업은행 계좌(K)로 77,000,000원을 송금받아 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I, L, M, N, O의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(대질조사 중 I의 진술기재 부분 포함) 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. 각 수사보고 및 그 첨부서류 등(P 담당자 전화통화, Q 담당자 전화통화, R, S 담당자 전화통화, T 담당자 전화통화, U 담당자 전화통화, V 담당자 전화통화, W 담당자 전화통화, X 담당자 전화통화, H 담당자 전화통화, 고소인 증거자료 제출, 각 피의자 계좌거래내역 제출) 1. 고소장 1. 명함, 매출 내역, 각 견적서, 각 사업자등록증, 대금 이행 지불 각서, 이력서, 이메일 출력물, 각 녹취록, 매입매출자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 업무상배임의 점에 대하여 피해 회사가 영위하는 계측기 등 장비 납품사업은 매입업체에서 물품 등을 구입하여 매출업체에 납품하면서 구입가와 납품가의 차액 상당을 이익으로 취하는 구조이고, 매출업체에 견적을 제시하더라도 실제 계약체결 예정금액이 피해 회사에서 요구하는 최소 마진율에 미치지 않거나 매출업체의 신뢰도가 낮은 경우 등에는 거래가 성사되지 않는 경우가 빈번하다. 이에 피고인은 피해 회사의 영업범위 확장, 고객사 유지 등을 위해 피해 회사에서는 거래 성사가 어려운 건들을 G을 통해 거래한 것이므로, 임무를 위배한 사실이 없고, 배임의 고의도 없었다. 또한, 피고인이 피해 회사의 견적서를 제출하였다고 하여 피해 회사와 매출업체 사이의 거래가 성사되는 것이 아니므로, 피고인이 피해 회사의 계약 기회를 박탈했다고 볼 수 없고, 피해 회사에 손해가 발생했다고 볼 수도 없다. 나. 사기의 점 H의 담당자인 L은 피고인에게 HPLC 제품을 구두 발주하였는데, 당시 피해 회사는 매입업체인 J과 사이가 좋지 않아 물품 매입이 어려웠다. 이에 피고인은 J과 피해회사 사이에 G을 끼운 형태로 거래를 진행하였으나, 예기치 못하게 H의 발주가 취소되었을 뿐이므로, 피고인은 피해 회사를 속여 대금을 편취한다는 사기의 고의가 없었다. 2. 업무상배임의 점에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2339 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 상법 제17조 제1항은 '상업사용인은 영업주의 허락 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속한 거래를 하지 못한다'고 규정하고 있는데, 이처럼 상업사용인에게 경업금지의무를 부과하는 이유는 영업주의 영업정보와 영업비밀 등을 알 수 있는 지위에 있는 상업사용인이 이를 이용하여 영업주와 경쟁이 되는 영업을 하는 행위 자체가 영업주에게 손해를 야기할 개연성이 높기 때문이다. 따라서 특정 회사의 직원으로 재직하면서 영업에 관한 업무를 담당하는 사람은 회사를 위해 성실히 근무하고, 사업비밀을 유지하며, 경업을 하여서는 아니 될 업무상 의무가 있고, 영업사원이 독자적인 계산 아래 별도의 업체를 만들어 거래업체에 동일한 물건을 납품하는 행위는 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상배임죄가 성립된다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2339 판결 참조). 2) 배임죄에 있어 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는데, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 계약 체결 기회를 박탈당한 것과 같이 소극적 손해가 발생한 경우도 포함된다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도6798 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해 회사와 동일한 사업을 영위하는 G을 운영하면서 별지 범죄일람표 기재와 같이 G 명의로 물품 납품계약을 체결한 행위는 피해 회사와의 업무상 임무에 위배하는 행위이고, 이로 인하여 피해 회사는 계약 체결 기회를 박탈당하는 손해를 입었다고 봄이 타당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 피해 회사의 영업사원으로 근무하면서 피해 회사와 동일한 사업을 영위하는 G을 설립해 운영하였고, 피해 회사의 영업비밀인 견적가 등을 이용하여 매출업체에 피해 회사보다 낮은 가격으로 G의 견적서를 제출하는 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 G 명의로 여러 매출업체(이하 '이 사건 각 매출업체'라 한다)와 물품 납품계약(이하 '이 사건 각 계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 I 등 피해 회사의 임직원에게 G이 피고인이 운영하는 업체라는 사실을 숨겼고, 당연히 피해 회사로부터 G의 설립·운영에 관하여 허락을 받은 사실도 없다. 이 사건 각 매출업체 가운데에는 피해 회사가 기존에 거래하던 업체 이외에 피고인이 새로이 확보한 신규 거래업체도 있는데, 피고인은 피해 회사의 영업사원으로 근무하면서 얻은 피해 회사의 영업정보와 영업비밀, 경험, 노하우, 인적관계 등을 활용하여 신규 거래업체를 확보하였고, 피고인이 피해 회사의 업무와 관련하여 얻은 영업상 유·무형 이익은 적어도 피고인이 피해 회사의 영업사원으로 근무하고 있는 동안에는 피해 회사로 귀속되어야 하므로, 신규 거래업체와의 계약 체결 기회 또한 피해 회사가 향유하는 것이 옳다. 이러한 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 각 계약을 체결한 행위는 피해 회사와의 신임관계를 저버리는 임무 위배행위에 해당한다고 보아야 한다. 2) 다만, 피해 회사가 특정 계약에 관하여 마진율과 위험부담 등의 거래조건을 면밀히 검토한 후 종국적으로 계약 체결을 포기한 경우 또는 특정 계약이 피해 회사에 아무런 이익을 가져오지 않고, 오히려 손해가 발생할 위험이 커 피해 회사가 그 계약을 체결하지 않았을 것이 분명한 경우 등 그 계약에 따른 경제적 이익이 피해 회사로 귀속될 가능성이 없는 경우에 피고인이 G 명의로 계약을 체결하였다면, 이러한 행위는 임무 위배행위가 아니거나 피해 회사에 객관적 실해 발생의 위험성이 없다고 볼 여지가 있다. 그러나 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 각 계약은 위와 같은 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 가) I는 수사기관 및 이 법정에서 "직원들에게 마진율이 15%는 되어야 한다고 말한 사실은 있지만, 회사 특성상 마이너스가 되더라도 거래 유지를 위해서 거래를 해야 하는 경우도 많다. 마진율이 너무 낮고 일회성 거래에 그칠 수 있는 업체는 거래를 하지 말라는 지시를 내릴 수도 있지만, 이 사건 매출업체는 손해가 나더라도 거래관계를 유지해야 하는 업체들이다. 피고인에게 이 사건 각 계약에 관하여 구체적으로 보고를 받은 사실이 없고, 피고인에게 명확하게 '거래를 하지 말라'고 지시한 경우도 거의 없다"고 진술하였다. 실제로도 피해 회사는 마진율이 낮은 경우에도 거래를 진행한 경우가 다수 존재하는 것으로 보인다(판시 범죄사실 제2항 기재 H과의 거래도 마진율이 10%가 되지 않는다). 그렇다면 I가 말한 마진율 15% 등은 개괄적이고 추상적인 피해 회사의 영업방침 내지는 영업목표를 제시한 것이고, 구체적인 계약 체결 여부는 피해 회사의 경영진이 거래 조건, 위험부담, 장래 거래 가능성 등의 다양한 요소를 고려하여 결정할 문제이며, 피고인이 임의로 판단할 문제가 아니다. 나) 이 사건 각 계약 가운데에는 마진율이 20%가 넘는 계약이 다수 포함되어 있고, 피해 회사가 이처럼 마진율이 높은 계약을 체결하지 않을 이유가 없다. 또한, 이 사건 매출업체 중 일부는 P과 같이 피해 회사와 오랫동안 거래한 업체이고, 신규 거래업체의 경우에도 피고인과 I의 진술에 따르면 장래 계속하여 거래가 이루어질 가능성이 높은 업체들이었으므로, 피해 회사는 마진율이 다소 낮더라도 위 업체들과 거래를 진행하였을 가능성이 매우 높다. 피고인이 G 명의로 수수한 세금계산서에 따르면, 2017. 5. 22.부터 2018. 7. 11.까지 부가가치세를 제외한 G의 매출액은 638,214,300원이고, 매입액은 매출액의 약 75%인 478,310,742원이며, 이 사건 각 계약에 관한 G의 매출액은 554,075,800원으로 위 기간 중 G 매출액의 대부분을 차지하고 있다. 이에 비추어 보면, 이 사건 각 계약의 평균 마진율은 상당히 높았던 것으로 보인다. 즉, 이 사건 각 계약은 객관적으로 피해 회사에 이익이 되는 내용이고, I가 그 체결을 허락하지 않을 구체적 이유를 찾기 어렵다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, "피고인에게 명확하게 '거래를 하지 말라'고 지시한 경우는 거의 없다"는 I의 진술은 신빙성이 높고, 이와 반대되는 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 나아가 거래 과정에서 거래당사자 사이에 거래조건 등에 관한 이견이 발생하더라도, 바로 거래를 포기하기보다는 협상을 통해 조건을 조율한 후 서로 양보하여 거래를 성사시키는 것이 결과적으로 양 당사자에게 이익이 되는 경우가 많다. 설령 I가 이 사건 각 계약의 체결에 관하여 부정적인 반응을 보였다고 하더라도, 이는 추가 협상을 통해 좀 더 유리한 계약 조건을 이끌어 내라는 의미일 뿐, 계약 체결을 확정적으로 불허하는 취지는 아니었을 것으로 보인다. 3) 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해 회사의 영업사원 지위를 이용하여 피해 회사의 계약 체결 기회를 적극적으로 박탈하였을 뿐, 피해 회사의 영업범위 확장, 고객사 유지 등을 도모할 의도는 없었다고 봄이 타당하다. 가) 주식회사 Y(이하 'Y'이라 한다)은 2017. 6. 28. G으로부터 XRD 장비를 9,000만 원(부가가치세 별도)에 구매하였다. 당시 Y의 담당자였던 O은 이 법정에서 "과거 Z에서 근무할 때 XRD 장비를 구매하기 위해 피해 회사의 영업사원인 피고인을 소개받았고, 피해 회사로부터 1억 원 정도에 장비를 구입하였다. Y에 이직하여 다시 XRD 장비를 구매하려고 피고인에게 견적을 요청하였고, 피고인이 9,800만 원으로 피해 회사의 견적을 보냈다. 어차피 구매 단계에서는 네고를 하게 되므로 피해 회사의 견적가에 대하여 협상을 하려고 하였는데, 피고인이 G과 거래하면 9,000만 원에 공급이 가능하다고 해서 G과 거래를 진행했다. 당시 G이라는 업체명은 특별히 인식하지 못하였고, 피해 회사와 관련된 회사로 생각했으며, 피해 회사와 거래하는데 가격을 할 인해 주는 것으로 인식했다"고 진술하였다. 이러한 O의 진술에 따르면, O은 피해 회사의 견적가인 9,800만 원에 일응 수긍하면서 협상을 진행한 후 계약을 체결할 의사가 있었는데, 피고인은 추가 협상을 통해 피해 회사의 거래를 성사시키려는 구체적인 노력 없이 곧바로 G 명의로 피해 회사보다 낮은 견적가를 제시하여 계약을 체결하였던 것으로 보인다. 나) P의 담당자인 AA은 수사기관과 통화하면서 "피고인이 '퇴사를 하면서 G을 만들어 놓았다. 피해 회사 사장하고 다 얘기를 했다. 더 싸게 거래할 수 있다'고 하여 G과 거래하였다"고 진술하였고, 주식회사 U, 주식회사 V, X 주식회사의 담당자들 또한 같은 취지로 진술하였다. 이에 비추어 보면, 피고인은 피해 회사의 거래업체들에 낮은 가격을 미끼로 G과 거래할 것을 적극적으로 권유하여 이 사건 각 계약을 체결하였다고 봄이 타당하다. 이러한 행위가 피해 회사의 영업범위 확장, 고객사 유지 등을 위한 행위라고는 도저히 볼 수 없다. 3. 사기의 점에 대한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 피고인은 사기의 고의를 가지고 피해회사를 속여 HPLC 제품의 대금 77,000,000원을 편취하였다고 봄이 타당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다. 가. 피고인은 피해 회사에 J → G → 피해 회사 → H 순으로 HPLC 제품을 구매·납품하는 방식의 거래(이하 '이 사건 거래'라 한다)에 참여할 것을 권유하면서, G이 피고인이 운영하는 회사라는 사실을 숨겼다. 만약 피해 회사가 G의 실체를 알았다면, 굳이 G을 통해 제품을 전달받는 구조의 거래를 하지 않았을 것이 분명하다. 피고인이 이 사건 거래에 관하여 G의 실체를 숨긴 행위는 그 자체로 피해 회사를 기망하는 행위이고, 피고인의 사기 고의 또한 인정된다. 나. 피해 회사는 2017. 12. 8. G에 HPLC 제품 대금 77,000,000원을 송금하였다. 물품 거래는 대금 지급과 물품 공급이 동시에 이루어지는 것이 일반적이므로, 피해 회사는 대금을 송금하면 바로 G이 H에 HPLC 제품을 납품한다고 인식한 것으로 보인다. 그렇다면 "피고인이 'G이 이미 J으로부터 물품을 인수하여 가지고 있다'고 하여 G에 대금을 송금하였다"는 I의 진술은 신빙성이 높고, 피고인은 HPLC 제품의 보유 상황에 관하여 피해 회사를 속였다고 봄이 타당하다. 다. 피해 회사가 구입업체에서 물품을 선구매하여 매출업체에 납품하는 방식의 거래구조에서는 매출업체가 선구매한 물품을 인수하지 않을 위험이 있으므로, 매출업체의 발주가 확정된 이후에 물품을 구매하는 것이 당연하다. 그런데 H의 담당자인 L은 이 법정에서 "보통 견적을 받고 금액을 비교한 후 추가로 할인 여부를 문의하고 계약을 진행한다. HPLC 제품에 대하여 피해 회사, G 등으로부터 견적서를 받고 정리해서 윗분에게 전달했는데, 윗분이 보시다가 몇 주 지나고 갑자기 어려울 것 같으니 취소하라고 해서 피고인에게 그렇게 전달하였다"고 진술하였다. 피고인은 2018. 7. 16. 이 사건 거래의 문제점을 추궁하는 I에게 "사실 H에서 발주가 나오지 않았다"는 취지로 답변하였다. 이러한 사정을 종합하여 보면, H의 발주는 확정된 것이 아니라 검토 단계였음에도, 피고인은 마치 발주가 확정된 것처럼 피해 해사를 속였다고 봄이 타당하다. 라. 피고인은 2017. 12. 8. 13:31경 G 명의 계좌로 피해 회사로부터 77,000,000원을 송금받은 후 같은 날 13:58경 G의 다른 거래처인 AB에 공사대금 명목으로 74,800,000원을 송금하였다. 이에 비추어 보면, 피고인은 피해 회사가 송금한 돈을 개인적인 용도에 소비할 생각이었고, 적어도 곧바로 HPLC 제품 구매자금으로 활용할 생각은 아니었던 것으로 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(업무상배임) [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월 ~ 1년 4월 나. 제2범죄(사기) [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월 ~ 1년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4월 ~ 1년 10월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 [불리한 정상] 피고인은 피해 회사의 영업사원으로 근무하면서 피해 회사와 같은 사업을 영위하는 G을 설립한 후 G 명의로 피해 회사의 거래업체들과 물품 납품계약을 체결하여 5억 원이 넘는 매출을 얻고 피해 회사에 손해를 가하였다. 또한, 피고인은 G의 실체를 숨기고, 납품 계약의 진행 상황에 관하여 거짓말하는 방법으로 피해 회사를 속여 77,000,000원을 편취하였다. 피고인은 1년이 넘는 기간 동안 은밀하게 배임 범행을 지속하였고, 이로 인한 피해 회사의 손해액은 적어도 1억 원 이상일 것으로 추정된다. 그런데도 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 범행을 부인하면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 현재까지 배임 범행에 관한 피해는 전혀 회복되지 않았고, 피해 회사는 피고인의 처벌을 원하고 있다. [유리한 정상] 피고인은 피해 회사에 사기 범행에 관한 피해액을 모두 지급하였고, 벌금형을 두 차례 선고받은 것 이외에는 범죄행위로 처벌받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 업무상 임무에 위배하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해 회사 거래처들과 합계 609,483,380원 상당의 물품 납품계약을 체결함으로써 피해 회사에 609,483,380원 상당의 재산상 손해를 가하고, 같은 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 2) 업무상 배임죄에서 재산상 손해의 유무 및 그 범위에 관한 판단은 법률적인 판단에 의하지 아니하고 경제적인 관점에서 파악하여야 한다. 여기서 재산상 손해를 가한다는 것은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 경우를 말하는 것이다. 다만 이 경우에도 본인에게 발생한 손해 내지 본인이 취득하지 못한 이익 전부가 손해에 해당한다고 할 수는 없고, 통상적인 소요 경비 등을 공제한 나머지 금액만이 본인이 입게 된 손해에 해당한다고 할 것이고, 그러한 비용 등을 산정할 수 없는 특별한 사정이 있다면 본인에게는 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 보는 것이 옳다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009도13682 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 임무 위배행위로 인하여 피해 회사가 609,483,380원 상당의 손해를 입었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거를 찾을 수 없다. 1) 피해 회사가 영위하는 계측기 등 장비 납품사업은 매입업체에서 물품 등을 구입하여 매출업체에 납품하면서 구입가와 납품가 차액 상당을 이익으로 취하는 구조이다. 따라서 이 사건 각 계약에 관한 매출액을 얻기 위해서는 물품 등을 구입하는 비용이 반드시 지출될 수밖에 없으므로, 적어도 그 구입 비용은 피해 회사의 손해액에서 공제되어야 한다. 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 손해액에서 공제되어야 할 전체 물품 구입 비용을 파악하기 어렵다. 2) 이 부분 공소사실에 기재된 손해액 609,483,380원은 부가가치세를 포함한 금액인데, 부가가치세는 원칙적으로 피해 회사가 매출업체로부터 징수하여 과세관청에 납부해야 하는 세금일 뿐, 피해 회사의 이익으로 귀속될 수 없는 돈이므로 이를 손해액에 포함시킬 수 없다. 3) 앞서 본 것처럼 2017. 5. 22.부터 2018. 7. 11.까지 부가가치세를 제외한 G의 매출액은 638,214,300원, 매입액은 478,310,742원으로, 그 차액은 약 1억 6,000만 원이다. 피해 회사의 직원이었던 AC은 이 법정에서 피해 회사의 평균 마진율은 15% 정도라고 진술하였다. 이에 비추어 보면 이 사건 각 계약의 체결 기회를 박탈당함에 따라 피해 회사가 입은 손해는 5억 원에 미치지 않음이 분명하므로, 피고인을 특정경제범죄법위반(배임)죄로 의율할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 업무상배임 범행으로 피해 회사가 609,483,380원 상당의 손해를 입었다는 사실을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항을 적용한 이 부분 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실 범위 내에 있는 판시 범죄사실 제1항 기재 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.