의정부지방법원고양지원-2016고합113

범죄사실 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인 A은 G종중(이하 '이사건 종중'이라 한다)의 회장, 피고인 B은 이사건 종중의 감사, 피고인 C은 이 사건 종중의 종손이자 이사이다. 종중 소유 재산의 처분은 규약에 달리 정한 바가 없는 한 총회의 의결을 거쳐야 하므로, 이 사건 종중의 회장, 감사 및 이사로 재직하는 피고인들로서는 종중 재산을 처분함에 있어 적법한 총회의 결의를 거쳐 종중이 손해를 보는 일이 없도록 종중 재산을 관리·보존하여야 할 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 이 사건 종중의 임시총회에서 피고인 C에게 이 사건 종중 소유의 파주시 H 전 4,321m², I 전 6,141m², J 대 508m², K 전 208m²(이하 통틀어 '이 사건 제1부동산'이라 한다)를 무상으로 이전하는 안건을 가결시키기로 마음먹었다. 피고인들은 2013. 5. 25. 파주시 L 소재 'M' 식당에서 개최된 이 사건 종중의 임시총회(이하 '이 사건 임시총회'라 한다)에서 피고인 C에게 이 사건 제1부동산을 무상으로 이전하는 안건에 관하여는 표결절차를 진행하지 않았음에도 불구하고, 위 안건이 각 찬성 17명, 반대 1명, 기권 1명으로 가결된 것처럼 이 사건 임시총회 회의록을 허위로 작성하였다. 한편, 피고인 C은 2013. 5. 10. 이 사건 종중을 상대로 이 사건 제1부동산에 관한 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였는데, 피고인들은 이 사건 임시총회 결의가 적법하게 이루어지지 않은 사실을 알면서도 2013. 7. 26. 임원회를 개최하여 위 소송에 응소하지 않기로 결의하였고, 이에 따라 피고인 C은 2013. 7. 31. 무변론 원고승소판결을 선고받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 C에게 이 사건 제1부동산 가액 약 14억 원(공시지가 기준) 상당의 재산상 이익을 취득하게 함으로써, 피해자인 이 사건 종중에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2. 피고인 B의 위증의 점 피고인 B은 2014. 9. 25. 고양시 일산동구 장항동 소재 의정부지방법원 고양지원에서 위 법원 2013가합8458호 종중총회결의무효확인 등 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인 B은 이 사건 임시총회에서 피고인 C에게 이 사건 제1부동산을 이전하기로 하는 안건에 관하여 의결이 이루어지지 않은 사실을 알고 있었음에도, "이 사건 임시총회 당시 피고인 C에게 이 사건 제1부동산을 양도하는 안건에 대하여는 이무런 반대의견이 없어 가결되었다."라고 진술하는 등 위 안건에 관하여 명백한 의결이 있었다는 취지로 증언하였다. 이로써 피고인 B은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 증거의 요지 판시 제1항의 점 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. N에 대한 검찰 진술조서 1. O 외 1 작성 고소장 1. 수사보고(임시총회 녹화 확인) 1. 각 판결서 1. 임시총회회의록, 총회결의서, 각 녹취록, 종중규약, 종원명부, 토지대장, 등기부등본등, 임시총회통지문 및 발송내역(증거순번 37번) 판시 제2항의 점 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 수사보고(임시총회 녹화 확인) 1. 증인신문조서 1. 임시총회회의록, 총회결의서, 각 녹취록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점) 피고인 B: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택) 피고인 C: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조 1. 경합범가중 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 각 참작) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 각 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 이 사건 제1부동산에 이 사건 종중 명의의 소유권이전등기, 고소인들을 채권자로 하는 처분금지가처분등기가 마쳐져 있고, 이 사건 임시총회의 결의가 무효라는 내용의 판결이 확정되었기 때문에 피고인 C이 이 사건 제1부동산의 소유권을 취득할 가능성이 전혀 없고, 따라서 이 사건 종중이 재산상 손해를 입을 위험이 없다. 이 사건 제1부동산의 처분은 이 사건 임시총회에서 이 사건 종중의 규약상의 의결절차에 따라 결의되어 진행된 것이므로, 피고인들에게는 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 나. 피고인 B의 위증 부분 피고인 B의 증언의 전체적 취지가 이 사건 임시총회 진행내용의 객관적 사실과 일치할 뿐만 아니라, 피고인 B은 기억에 따라 나름대로의 주관적 평가를 진술한 것이므로 위증죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 설령 위 증언이 객관적 사실과 일치하지 않더라도 피고인 B의 증언은 오해에서 비롯된 것으로서 위증의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 1) 재산상 손해 발생의 위험이 없다는 주장에 관한 판단 업무상배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 이 사건 임시총회 당시 이 사건 제1부동산을 피고인 C에게 무상으로 이전하는 안건에 관하여는 명시적인 표결절차를 전혀 거치지 아니한 점(증거순번 14번 녹취록), 피고인 C은 2013. 5. 10. 이 사건 종중을 상대로 자신의 부친 P 소유로 등기되어 있던 것을 이 사건 종중에서 1981. 8. 27.경 원인 없이 이전해 갔다고 주장하면서 이 사건 제1부동산에 관한 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였고, 2013. 7. 26. 열린 이 사건 종중의 임원회에서 위 소송에 응소하지 않기로 결의되어 피고인 C은 2013. 7. 31. 무변론 원고승소판결을 선고받은 점, 이 사건 제1부동산에 채권자를 Q, 피보전권리를 종중재산처분에 관한 종중총회결의무효확인청구권(종중재산보전행위)으로 하는 처분금지가처분등기가 경료된 것은 2013. 10. 16.로서 이 사건 임시총회 및 위 무변론 원고승소판결 이후인 점 등을 종합할 때, 비록 피고인들 및 그 변호인의 주장과 같은 사정이 있다고 하더라도 이는 사후적 사정에 불과한 것이고, 경제적 관점에서 볼 때 이 사건 임시총회 및 위 소송에 의하여 이 사건 종중에 대해 재산상 손해발생의 위험이 생겼다고 봄이 상당하다. 피고인들 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 고의가 없다는 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 이 사건 임시총회 당시 종중원들이 안건에 대해 미리 고지되지 아니한 점에 대한 불만을 토로하고 안건에 관하여 종중원들 사이에 의견이 분분하였고, 이 사건 제1부동산을 피고인 C에게 양도하는 안건에 관하여 명확한 표결절차를 거친 적은 없는 점(수사기록 113쪽), 이 사건 임시총회에서 피고인 A은 피고인 C에게 이 사건 종중 소유 부동산의 25%를 떼어줘야 하는 법적 의무가 있다는 취지로(수사기록 73쪽), 피고인 B은 이 사건 제1부동산을 피고인 C에게 양도하는 안건에 대해 이 사건 종중의 임원회의에서 결의된 것으로서 그냥 진행해도 법적으로 하자가 없는데 집안일이어서 이 사건 임시총회에 상정한 것이라는 취지로(수사기록 76~77쪽) 각 진술하기까지 하는 등 이 사건 제1부동산의 피고인 C에 대한 배분을 적극적으로 추진한 것으로 보이는 점, 피고인 C은 이 사건 종중의 이사인데, 이 사건 임시총회 직전인 2013. 5. 10. 이 사건 제1부동산에 관하여 이 사건 종중을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였음에도 불구하고 이 사건 임시총회에서 위 소송에 관한 이야기를 전혀 하지 않은 점, 이 사건 임시총회의 효력에 관하여 이 사건 제1부동산을 피고 C에게 배분하는 안건에 관하여 명확히 표결절차를 거친 바 없다는 등의 이유로 이 사건 임시총회의 결의가 무효라는 내용의 제1심 판결이 2015. 1. 8. 선고되었고(의정부지방법원 고양지원 2013가합8458 판결), 항소심에서도 마찬가지의 판결이 2015. 12. 8. 선고된 점(서울고등법원 2015나3909 판결) 등을 종합할 때, 피고인들에게 배임의 고의를 충분히 인정할 수 있다. 나. 피고인 B의 위증 부분 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 이 사건 임시총회 당시 이 사건 제1부동산을 피고인 C에게 양도하는 안건에 관하여 명확한 표결절차를 거친 적은 없는 점(수사기록 113쪽), 그럼에도 피고인 B은 2014. 9. 25. 의정부지방법원 고양지원 2013가합8458 사건에 증인으로 출석하여 '피고인 C에게 이 사건 종중의 땅 25%를 주자는 것을 포함하여 안건 2개 모두에 대해서 표결에 부쳤고, 반대하는 사람이 없어 만장일치로 통과되었다.'는 취지로 거듭 증언한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B에게 위증의 구성요건해당성 및 그 범의를 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역(징역 1년 6월~3년) [권고형의 범위] 징역 1년 6월~3년 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인 A은 B, C과 공모하여 이 사건 제1부동산을 C에게 양도하는 안건이 가결되지 않았음에도 불구하고 허위로 이 사건 임시총회의 회의록을 작성하고, 이 사건 종중의 2013. 7. 26.자 임원회의에서 C이 이 사건 제1부동산에 관하여 이 사건 종중을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구소송에 대해 응소하지 않기로 결의하여 이 사건 종중에 재산상 손해발생의 위험을 야기하였다. 그 피해금액은 약 14억 원에 이르고, 위와 같이 임시총회 및 소송을 이용한 범행수법을 고려할 때 그 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, C이 이 사건 제1부동산에 관하여 확정판결을 집행권원으로 하는 소유권이전등기청구권을 포기하는 내용의 확약서를 인증하여 이 사건 종중에 교부한 점, 피고인 A이 이 사건 제1부동산에 관하여 개인적인 이익을 취득하지는 아니한 점, 피고인 A이 이 사건의 수습을 위해 임시총회를 개최하는 등 노력한 점, 피고인 A이 초범인 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~17년 6월 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 [유형의 결정] 배임 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역(징역 1년 6월~3년) [권고형의 범위] 징역 1년 6월~3년 2) 위증죄 [유형의 결정] 위증 > 제1유형(위증) [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역(징역 6월~1년 6월) [권고형의 범위] 징역 6월~1년 6월 3) 다수범죄 처리기준의 적용: 징역 1년 6월~3년 9월[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형량범위 상한 3년+위증죄의 형량범위 상한 1년 6월의 1/2인 9월] 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인 B은 A, C과 공모하여 이 사건 제1부동산의 C에 대한 양도 안건에 관하여 허위의 임시총회의 회의록을 작성하고, C이 이 사건 제1부동산에 관하여 이 사건 종중을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구소송에 대해 응소하지 않기로 이 사건 종중의 임원회에서 결의하여 이 사건 종중에 약 14억 원에 이르는 재산상 손해발생의 위험을 야기하였을 뿐만 아니라, 이 사건 임시총회에 관하여 위증을 하는 등 그 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, C이 이 사건 제1부동산에 관하여 확정판결을 집행권원으로 하는 소유권이전등기청구권을 포기하는 내용의 확약서를 인증하여 이 사건 종중에 교부한 점, 피고인 B이 이 사건 제1부동산에 관하여 개인적인 이익을 취득하지는 아니한 점, 피고인 B 역시 이 사건의 수습을 위해 노력한 점, 이 사건 임시총회 당시 종원들의 반발 등으로 인해 상당히 어수선하게 회의가 진행되었던 것으로 보이는 점, 피고인 B에게 이종범죄로 인한 수회의 처벌전력이 있을 뿐 동종범죄로 인한 처벌전력은 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 C 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 배임 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역(징역 1년 6월~3년) [권고형의 범위] 징역 1년 6월~3년 다. 선고형의 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 2년 피고인 C은 A, B과 공모하여 이 사건 제1부동산의 피고인 C에 대한 양도 안건에 관하여 허위의 임시총회의 회의록을 작성하였고, 이 사건 제1부동산에 관하여 이 사건 종중을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기한 뒤 이 사건 종중의 임원회에서 이에 대해 응소하지 않기로 결의하여 이 사건 종중에 약 14억 원에 이르는 재산상 손해발생의 위험을 야기하였다. 다만, 피고인 C이 이 사건 제1부동산에 관하여 확정판결을 집행권원으로 하는 소유권이전등기청구권을 포기하는 내용의 확약서를 인증하여 이 사건 종중에 교부한 점, 피고인 C 역시 이 사건의 수습을 위해 노력한 점, 피고인 C에게 이종범죄로 인한 벌금형 3회 외에 별다른 처벌전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인 C의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 제1항 기재와 같이 종중 재산을 관리·보존하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 이 사건 임시총회에서 피고인 A에게 이 사건 종중 소유의 파주시 F 대 770m²(이하 '이 사건 제2부동산'이라 한다)를 공시지가의 50%에 매도하는 안건을 가결시키기로 마음먹었다. 피고인들은 2013. 5. 25. 파주시 L 소재 'M' 식당에서 개최된 이 사건 임시총회에서 피고인 A에게 이 사건 제2부동산을 공시지가의 50%에 매도하는 안건에 관하여는 그 찬성자 수를 집계하지 않는 등 제대로 된 표결절차를 진행하지 않았음에도 불구하고, 위 안건이 찬성 17명, 반대 1명, 기권 1명으로 가결된 것처럼 이 사건 임시총회 회의록을 허위로 작성하였다. 이에 피고인 A은 2013. 6. 27. 이 사건 종중과 사이에 이 사건 제2부동산을 대금 84,700,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였고, 이 사건 임시총회 회의록을 이용하여 2013. 6. 28. 이 사건 제2부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A에게 이 사건 제2부동산 가액 약 190,400,000원(공시지가 기준)의 50%인 8,470만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 이 사건 종중에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 A이 이 사건 임시총회가 끝날 무렵 피고인 A을 포함한 다섯 집에 그 집터를 공시지가의 50%에 매도하는 내용의 안건을 제1안건으로, R의 의견대로 이 사건 제1부동산 외에 다른 부동산을 추가로 C에게 양도하는 안건을 제2안건으로 하여 제1안건에 대해 표결에 부쳤고, 그 직후 B이 "다야"라고, S가 "만장일치로 들었고"라고 각 진술한 것으로 보이는바, 이에 의하면 피고인 A에게 이 사건 제2부동산을 공시지가의 50%에 매도하는 안건에 관하여는 표결절차 및 집계절차가 진행되었다고 볼 여지도 있다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 제2부동산에 관한 피고인들의 배임의 고의가 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 2. 피고인 A의 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 A은 2013. 6. 27. 파주시 금촌동 947-28 소재 파주등기소에서 제1항 기재와 같은 허위의 이 사건 임시총회 회의록 및 결의서를 제출하여, 그 정을 모르는 위 등기소 등기공무원으로 하여금 이 사건 제2부동산에 관하여 2013. 6. 27.자 매매계약을 원인으로 한 피고인 A 명의의 소유권이전등기를 마치게 하였다. 이로써 피고인 A은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 임시총회가 끝날 무렵 이 사건 제2부동산을 공시지가의 50%에 매도하는 안건에 관하여 표결절차 및 집계절차가 이루어진 것으로 볼 여지가 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인들에게 그에 관한 배임의 고의가 입증되었다고 보기 어려운 이상, 이 부분 공소사실의 경우 피고인 A에게 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A의 위 고의가 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 3. 결론 이 부분 각 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하되, 피고인들이 무죄 부분 판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.