대전지방법원-2017고합128

범죄사실 피고인은 아파트 시행 사업 등을 하는 F 주식회사를 실제 운영하는 사람이다. 2014. 11. F 주식회사는 G 지역 주택조합과 아산시 H 일대에 아파트 개발 사업을 공동 시행하기로 약정하였다. 피고인은 2014. 12. 22. 청주시 청원구 I 아파트 모델하우스에서 피해자 J, K에게 '아산에 있는 G 아파트 시행사업과 관련하여 자금이 필요하니 투자를 해 주면 G 지역 주택조합아파트 가입계약서를 주겠다, 위 계약서상 조합원 지위는 양도 가능하고 가입계약서 1장당 600만 원을 조합으로부터 환불받을 수도 있다'라고 거짓말을 하고, 피해자 J에게는 위 가입계약서 5장을, 피해자 K에게는 8장을 교부하였다. 그러나 사실은 피고인이 피해자들에게 교부한 지역주택조합아파트 가입계약서는 청약가입금 600만 원을 신탁회사에 납입하지 아니한 상태에서 작성된 것으로 아무런 경제적 가치가 없는 것이었다. 피고인은 이와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자 J로부터 같은 날 투자금 명목으로 2,400만 원을, 피해자 K으로부터 같은 명목으로 3,600만 원을 각각 피고인의 처 L 명의 농협 예금 계좌(M)로 송금받아 합계 6,000만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 J, K의 각 진술기재 1. 고소장 1. 지역주택조합아파트 가입계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피해자들에게 투자금 명목으로 6,000만 원 송금받은 사실은 있지만, 이 부분 공소사실 기재와 같이 권유한 사실이 없고, 가입계약서 교부도 피고인이 한 것이 아니다. 2. 판단 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 이 사건 범행 당시 피고인과 E, N는 G 지역 주택조합 분양사업과 관련하여 함께 일을 하고 있었고, J, K의 증언에 의하면 피해자들은 피고인과 E, N가 함께 있는 자리에서 N 또는 피고인으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같은 설명을 들었음을 인정할 수 있다. 나. E 역시 증인으로 출석하여 피고인이 시켜서 조합원들에게 공소사실 기재와 같은 설명을 하며 투자를 권유하였고, 피고인에게 '돈을 600만 원 저한테 맡겼거나 했던 분들한테 신탁사에다 600만 원을 꽂아줘라. 넣어줘라.'라고 이야기 했다고 진술하였다. 다. 피해자들은 G 지역 주택조합아파트 가입계약서를 피고인이 아닌 E에게서 받았다고 진술하고 있으나, 위와 같이 피고인과 E가 함께 일을 하고 있었고 E는 당시 본부장이라고 불리고 있었던 점을 고려할 때, 피고인이 직접 이 사건 계약서를 피해자들에게 교부하지는 않았다는 점은 피고인이 피해자들로부터 금원을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 인정하는 데 장애가 되지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 1월 ~ 1년 3. 선고형의 결정 피고인은 계속하여 이 사건 범행을 부인하고 있으며, 피고인이 피해자들로부터 편취한 금액이 적지 않다. 다만 피고인은 피해자들과 원만히 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원치 않고 있으며, 피고인은 이 사건 범행 이전에 동종 범죄전력 및 벌금형을 초과하는 처벌 전력이 없다. 이러한 사정들을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 및 범행 후의 정황 등 공판에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형의 요소를 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 아파트 시행 사업 등을 하는 O 주식회사를 실제 운영하는 사람이다. 2014. 11. O은 G 지역 주택조합과 아산시 H 일대에 아파트 건축 분양을 각 50%의 지분으로 공동 시행하기로 약정하였다. 가. E에 대한 사기 범행 (가) 2014. 11. 초순경 청주시 I 아파트 모델하우스에서 피고인은 E(여, 40세)에게 위 아산시 아파트 시행 사업에 필요한 토지 매입 계약금 및 초기 운영 자금을 투자해 주면 6개월 내에 투자금의 배액을 상환함과 아울러 분양대행권을 위탁하여 분양대행수수료를 50% 분배하겠다고 약속하였다. 그러나 사실 피고인은 E로부터 투자금을 받더라도 이러한 약속을 이행할 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인은 자신의 거짓 약속에 속은 E로부터 2014. 11. 13.부터 2015. 1. 21.까지 별지 송금일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 3억 6,600만 원을 송금받아 이를 편취하였다. (나) 2014. 12. 하순경 위 I 아파트 모델하우스에서 피고인은 E에게 최근 매물로 나온 천안시 서북구 P 소재 Q 토지를 매입하여 아파트 시행 사업을 하려고 하는데 토지 매입 계약금을 투자해 주면 6개월 내에 투자금의 배액을 상환함과 아울러 분양대행권을 위탁하여 분양대행 수수료를 50% 분배하겠다고 약속하였다. 그러나 사실 피고인은 E로부터 투자금을 받더라도 이러한 약속을 이행할 의사나 능력이 전혀 없었다. 피고인은 자신의 거짓 약속에 속은 E로부터 2014. 12. 20.부터 2015. 1. 16.까지 별지 송금일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 3억 500만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행 2014. 11.경 피고인은 위 G 지역 주택조합으로부터 아파트 분양대행권을 받아 E에게 위탁하고 E는 이를 담당할 법인을 설립하여 분양대행 업무를 수행하고 피고인이 주택조합으로부터 받은 분양대행 수수료를 반분하기로 하는 동업 약정을 체결하고 이에 따라 E는 그 무렵 R 주식회사를 설립하여 2014. 12. 중순경부터 2015. 7. 말경까지동 회사를 통해 아파트 분양대행 업무를 수행하였다. 피고인은 위 주택조합으로부터 2015. 1. 30. 위 G 아파트 분양대행 수수료로 6억 5,274만 원을, 같은 해 4. 6. 같은 수수료로 4억 3,758만 원을 받아 합계 10억 9,032만 원을 보관 중 E에게 분배해 주어야 할 5억 4,516만 원을 그 무렵 피고인의 다른 아파트 시행 사업 및 부동산 매입 등에 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 기본적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1) 주식회사 O은 2013. 11. 29. 설립되었으며, 피고인의 처 L가 사내이사로 되어 있고, 실질적 운영은 피고인이 담당하는 회사이다. 2) 2014. 11. 20. F 주식회사와 주식회사 O은 아산시 H의 G 지역주택조합사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 관하여 F 주식회사는 S 브랜드와 조합 운영 시스템을, 주식회사 O은 토지계약금 1%와 초기 운영자금을 공급하고, 공동 업무대행 법인을 신설하고 지분은 50:50으로 하는 내용으로 하는 공동사업약정을 하였다. 3) F 주식회사는 위 약정에 따라 2014. 11. 19. 설립되었으며, 피고인의 처 L가 대표이며, 실질적 운영은 피고인이 담당하는 회사이다. 4) 2014. 12. F 주식회사는 G 지역 주택조합과 이 사건 사업에 관한 지역주택조합 설립업무, 시공사 선정 업무, 조합운영 업무, 사업계획승인 업무 등을 대행하는 것을 내용으로 하는 시행업무대행계약을 체결하였다. 5) 2014. 12. 10. E는 R 주식회사를 설립하였다. 6) 2014. 12. 12. G 지역주택조합과 F 주식회사는 주식회사 무궁화신탁과 무궁화신탁이 G 지역주택조합에 대한 자금관리계좌의 개설 및 개설통장 보관, 조합원 분담금의 수납 및 입출금 관리 업무를 수행하는 것을 내용으로 하는 조합원 분담금 자금관리 대리사무계약을 체결하였다. 7) 2014. 12. G 지역주택조합은 G 주식회사, 주식회사 유강플러스, 주식회사 O과 G 지역주택조합 아파트에 대한 주택조합원 모집을 대행하는 조합원모집 용역계약을 체결하였다. 8) 2015. 5. 21. 주식회사 유강플러스, 주식회사 G, 주식회사 O은 주식회사 T&S 한울과 조합원모집대행용역계약을 체결하였다. 나. 2014. 11. 초순경 사기의 점에 대한 판단 1) 피고인 주장의 요지 투자금의 두 배 정도까지 상환받을 수 있을 것이라는 전망을 이야기한 것이고, 받은 금원을 토지 매입 계약금으로 사용하였고, E에게 분양대행권을 위탁하였으며 원금에 대응하는 금원을 변제하였으므로 기망행위라고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적 객관적으로 판단하여야 하는 것이다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다. 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄에서도 마찬가지이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도3271 판결 등 참조). 나) 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다(대법원 2016. 4. 2. 선고 2012도14516 판결 참조). 다) 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 따라 살펴보면, 피고인이 E에게 민사상 채무가 있음은 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E를 기망하여 금원을 편취하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지없이 증명이 되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고인은 E로부터 받은 금원 중 340,000,000원을 2014. 11. 18. T에게 송금하였으며, T은 다음날 368,190,000원을 수표로 출금하였다. 이는 주식회사 무궁화신탁과 F 주식회사의 부동산매매계약서상의 1차 계약금 금액 및 지급일자와 일치하여, 위 금원은 이 사건 사업과 관련하여 토지매입 계약금으로 사용되었다고 볼 수 있다. 피고인과 E는 E가 운영하는 R 주식회사에 G 지역 주택조합의 2,042세대의 분양대행권을 부여하는 계약을 체결하였고, E도 2014. 12. 15.경부터 2015. 7. 말경까지 실제로 분양 업무를 하였다고 진술하였다. 피고인은 E에게 약속한 수익금을 전부 지급하지는 못하였지만, 2014. 11. 20.부터 2015. 7. 25.까지 합계 454,000,000원을 E에게 변제하였다. E는 피고인이 지급한 위 금원은 다른 용도로 지급된 것으로 변제한 것이라고 볼 수 없다고 주장한다 그러나 이러한 E의 주장을 뒷받침할 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, E는 2015. 11. 4. 검찰 조사에서 피고인이 일부 1억 1,000만 원을 변제하였다고 진술하였고, 2016. 9. 6. 검찰 조사에서는 피고인이 투자금 중 2억 6,000만 원을 변제해 주었다고 진술하는 등으로 그 진술이 일관되지 못하여 그대로 믿기 어렵다. E는 이 사건 이전부터 부동산 중개업을 하던 사람이며, S를 믿고 사업성을 보고 이 사건 사업에 투자하였다고 스스로 진술한 점에서 볼 때, 이 사건 사업이 실패하는 경우에는 약속한 수익금을 받을 수 없음을 충분히 예측할 수 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인이 E에게 약속한 수익금을 지급하지 못하였다는 사정만으로 피고인이 E를 기망한 것이라고 보기 어렵다. 피고인은 이 사건 사업 실적이 저조하여 E에게 투자수익금을 상환하기 위한 방법으로 G의 자금을 U사업장에 투자하였다고 주장한다. V 주식회사는 2015. 11. 4. 설립되어 피고인이 실제로 운영하였고, U지역주택조합은 2015. 12.경 V 주식회사와 U지역주택조합아파트에 대하여 업무대행 용역계약을 체결하는 등으로, 사업장의 사업이 추진되었다. E 역시 피고인으로부터 채권을 상환받기 위하여 피고인의 U 주택조합사업에 사업파트너로 일하였다고 진술하였고, W은 증인으로 출석하여 2015. 6.경 토지매입을 시작으로 U 주택조합사업이 실제로 이루어졌다고 진술하였다. 이러한 사정들을 볼 때 피고인의 주장은 신빙성이 있다. 이에 대하여 E는 피고인이 주택 구입자금으로 5억 7,000만 원을 사용하는 등 개인적으로 사용하고, U사업에 투자하지 않았다고 주장한다. 증거들을 종합하여 보면 피고인이 대전광역시 유성구 X에 토지를 구입한 사실을 인정할 수 있으나, 이와 같은 사정만으로 피고인이 U사업에 투자를 하지 않았거나 피고인에게 편취의 범의가 있다고 인정하기는 부족하다. 다. 2014. 12. 하순경 사기의 점에 대한 판단 1) 피고인 주장의 요지 E에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 투자 권유를 한 사실이 없다. 2) 판단 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E를 기망하여 금원을 편취하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지없이 증명이 되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 E의 증언, N의 증언 및 토지매입의향서가 있다. 그러나 E는 이 사건 수사 초기에는 천안시 서북구 P 소재 Q 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 관련된 진술을 전혀 하지 않다가 이 사건에 대한 검찰의 불기소처분 이후에 이 사건 토지와 관련하여 진술을 하기 시작하여 그 진술이 일관되지 못하고, N의 증언은 E가 이 사건 토지와 관련하여 피고인에게 투자하였다는 사실을 E로부터 들었다는 내용에 불과하여 그대로 믿기 어렵다. 또한, 토지매입의향서는 O 주식회사가 2014. 12. 22. 이 사건 토지를 매입하고자 검토를 한 것에 불과하고, 이후에 위 토지와 관련하여 사업이 추진되었다고 볼 수 있는 다른 증거는 없다. 나) 오히려 E는 검찰 수사단계에서 'O은 이 자금을 지급할 여력이 없어 제게 공동사업을 제한하여 그렇게 하기로 하고 제가 R 법인설립을 하고 위 토지계약금 3억 5,000만 원과 초기 운영자금 4억 1,000만 원을 O에 지급을 하였고 그 조건으로 O과 분양용역계약을 체결하고, R에서 분양대대행권을 가져온 것입니다'라고 진술하였다. 이러한 진술에 비추어 보면 E가 피고인에게 지급한 금원은 전부 이 사건 사업과 관련되어 지급된 것이라고 봄이 타당하다. 또한, 위 나항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 편취한 것이라고 인정되지 아니한다. 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 판단 1) 피고인 주장의 요지 무궁화신탁으로부터 받은 금원은 분양수수료가 아니라 업무대행비로 선지급 받은 것이고, 피고인은 E에게 분양수수료를 지급할 의무가 없다. 분양수수료 명목으로 지급받은 것이라 하더라도 피고인과 E의 약정은 공동사업약정이 아닌 분양대대행계약이므로 피고인에게 보관자의 지위가 인정되지 않는다. 2) 판단 가) 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 등 참조). 나) 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 참조). 다) 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 따라 살펴보면, 피고인과 E가 동업관계에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 무궁화신탁으로부터 받은 금원이 분양수수료인지 여부와 관계 없이, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 E에게 분배하여야 할 금원을 횡령하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지없이 증명이 되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 주식회사 O과 R 주식회사 사이의 분양용역계약서에 따르면, R은 O에 보고할 의무를 부담하고, O의 승인 없이 분양대금을 수납할 권한도 없으며, 다만 분양실적에 따라 분양대행수수료를 지급 받을 수 있도록 되어 있어, 이를 동업 약정이라고 보기는 어렵다. E는 피고인과 공동사업약정을 하였으나 피고인이 계약서를 써주지 않았고 구두계약으로 분양대행 업무를 수행하고 계약서는 6개월가량 지난 후에 요구해서 2015. 5.경 받았으며, 서류만 분양대대행계약서지 공동사업이라는 취지로 주장하나, 적지 않은 금액을 투자하여 공동사업약정을 하면서 아무런 계약서를 작성하지 않았다는 점이나 공동사업약정임에도 분양대 대행계약서를 작성했다는 점은 모두 쉽게 납득하기 어렵다. N도 증인으로 출석하여 피고인 및 E와 세 사람이 동업약정을 하였으며, 투자금 배액 상환과는 별도로 이 사건 사업의 수익을 균등하게 나누기로 하였다고 진술하였다. 그러나 한편 N는 손해에 대하여 자신이 책임을 지고, 돈이 있다면 E에게 다해주고 싶다는 취지의 진술도 하였으며, 채권자 E, 채무자 L, 채권액 11억 6,400만 원의 차용지불각서에 연대보증을 하기도 하였다. 동업관계라면 수익 뿐만 아니라 손해도 같이 분담하는 것이 순리인데도, N가 동업관계에 있는 E의 손해를 보전해주기 위하여 위와 같은 진술 및 행동을 했다는 점은 쉽게 납득하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피해자 E에 대한 각 사기의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.