서울중앙지방법원-2015고합449

범죄사실 범죄전력 피고인 A은 2010. 11. 12. 서울동부지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년(판시 제1 내지 4죄)과 징역 1년 6월(판시 제5죄) 및 위 각 형에 대한 집행유예 4년을 선고받고 2011. 7. 1. 위 판결이 확정되었고, 2014. 9. 26. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 등으로 징역 1년 4월을 선고받고 2016. 12. 15. 위 판결이 확정되었다. 범죄사실 2015고합449 <피고인들 및 사건 관련자들 신분관계> 피고인 A은 공인회계사 출신으로 회계법인 등 근무 경험을 바탕으로 사채업자들과 연계하여 재정 상태가 좋지 않은 코스닥 상장사를 인수한 후 신규 사업 등을 가장하여 회사 자금 횡령 및 주가를 부양한 다음, 인수한 주식을 처분함으로써 실질적인 경영 및 사업 활동 없이 오로지 대상 상장사를 통해 경제적 이익만 취득하는 식의 M&A를 반복하면서 ㈜ G의 공동경영인으로 근무하였던 사람이다. 피고인 B은 2011. 5. 중순경부터 ㈜ G의 경영지배인 역할을 했던 사람으로서, 피고인 A의 지시를 받아 ㈜ G의 유상증자금 등을 보관·관리·집행하였다. H은 서울 구로구 소재 자동차진단기 제조·판매 회사인 코스닥 상장사 ㈜ G의 대주주이고, I은 위 H이 내세운 ㈜ G의 대표이사로서 전문 경영인이다. 1. 피고인 A의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령) 피고인은 2011. 5. 초순경 경영권 분쟁으로 인하여 청주시 소재 코스닥 상장사인 ㈜ F 경영진인 J 등이 고액의 자금이 필요한 것을 알고 J 등을 설득하여 ㈜ G의 경영권을 인수할 자금 20억 원을 지원해줄 경우 ㈜ G를 통해 고액의 투자 유치를 하고, 그 자금으로 ㈜ F 쪽에 투자를 하여 우호 지분을 확보해줌으로써 ㈜ F의 경영권을 안정되게 해주겠다고 약속하여 위 J 등으로부터 20억 원 자금을 지원받기로 하였다. 한편 피고인은 같은 시기에 풍력발전기 특허 기술을 보유하고 있어 제품 생산설비 마련을 위해 투자 유치 및 우회 상장을 시도하고 있던 ㈜ C 대표 K, 이사 L 등에게 접근하여 ㈜ G 경영권을 인수하도록 협조할 경우 ㈜ G를 통해 고액의 투자금을 유치하고, 풍력발전기 사업이 가능하도록 해줄 것이라고 약속하고, ㈜ G 경영권을 인수하는데 위 K 등의 협조를 받기로 하였다. 피고인은 2011. 5. 초순경 ㈜ G의 자금 사정이 좋지 않아 신규 투자가 필요하다는 사실을 알고 위 H 등에게 접근하여, 유상증자 및 전환사채 인수를 통해 ㈜ G에 약 20억 원을 투자 유치해주고, 위 H이 확보하고 있던 ㈜ G에 대한 80억 원의 신주인수권을 이용하여 80억 원의 신주 인수를 통한 유상증자를 해줌으로써 합계 100억 원의 투자금을 ㈜ G에 유치해주되, 자동차진단기 사업은 종전 경영진인 위 I 등이 담당하고, 피고인은 ㈜ G의 공동 경영인이 되어 신규 사업을 담당하기로 H 등과 약정하였다. 피고인은 2011. 5. 16.경 위와 같은 약정에 따라 ㈜ F를 통해 확보한 유상증자금 및 전환사채 자금 약 20억 원을 전환사채 발행 및 인수의 방법으로 ㈜ F, ㈜ C를 거쳐 ㈜ G에 투자 유치하고(유상증자 999,999,500원, 전환사채 인수 999,000,000원), 피고인이 내세운 ㈜ G의 경영지배인인 위 B으로 하여금 위 투자금 등 약 20억 원을 별도 보관·관리하도록 함으로써 피해자인 ㈜ G를 위해 업무상 보관하였다. 피고인은 위와 같이 피해자의 유상증자금 등을 보관하고 있음을 기화로 2011. 5. 21.경 위 B으로부터 3,500만 원을 교부받아 개인 경비 등 사적 용도로 임의 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 7. 6.경까지 별지 범죄일람표 중 순번 5, 6, 7, 10, 17, 18, 22, 35, 59(합계 540,762,380원)을 제외한 나머지 순번 각 기재와 같이 ㈜ G 유상증자금 등 합계 770,037,000원을 사적 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 B의 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조 가. ㈜ G 유상증자금 등에 관한 횡령 방조 피고인은 2011. 5. 21.경부터 2011. 7. 6.경까지 피해자인 ㈜ G의 경영지배인으로서 ㈜ G 유상증자금 등 약 20억 원을 위 A의 지시에 따라 보관·관리하던 중, A이 위 제1항 기재와 같은 방법으로 ㈜ G 자금 합계 770,037,000원을 횡령함에 있어 위 자금들이 ㈜ G 운영과 무관하게 사용이 되거나 A의 사적 용도로 사용된다는 것을 잘 알면서도 A의 지시 또는 요구에 따라 피해자의 자금을 A 등에게 출금하여 건네주거나 A 대신 집행을 해줌으로써 횡령 범행을 용이하게 하였다. 나. ㈜ G 전환 주식 172만 주에 관한 횡령 방조 피고인은 2011. 7. 6.경 A이 피해자 ㈜ G 자금을 ㈜ F의 경영진 J에게 대여해준 후 그 담보 명목으로 교부받은 ㈜ G 발행의 전환사채를 시가 5억 3,000만 원 상당의 주식 172만 주로 전환하여 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 위 전환 주식을 임의로 사채업자에게 담보로 맡기는 방법으로 처분하여 4억 8,000만 원을 차용하고, 위 전환주식을 반대매매를 하도록 한 후 정산금으로 5,000만 원을 교부받음에 있어, 위 전환주식을 사채업자에게 담보로 맡기는 절차를 대신해주고 사채업자로부터 차용한 돈을 입금하여 사용할 수 있는 피고인 명의 계좌 및 체크카드 등을 만들어 A에게 교부함으로써 A의 위 전환 주식에 관한 횡령범행을 용이하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술(제18회 공판기일) 1. 피고인 B의 법정진술(제18회 공판기일) 1. 제13, 17회 공판조서 중 피고인 A의 각 일부 진술기재 1. 제4, 5회 공판조서 중 증인 I, B의 각 진술기재 1. 피고인 A에 대한 각 검찰피의자신문조서 및 같은 각 사본 중 각 일부 진술기재[각 대질 부분 포함(다만, 피고인 A에 대한 2014. 7. 31.자 검찰피의자신문조서 중 H 진술 부분은 제외)] 1. 피고인 B에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. M, N, J에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본(수사기록 4권 1,702쪽 이하, 대질 부분 포함) 1. L, I, J, M, O에 대한 각 검찰 진술조서 및 그 사본 1. I에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. B, I의 각 진술서, P의 진술서 사본 1. 공소장(서울중앙 2011형제90127, 96357호 등), G 예금거래내역서, 자금 실사용 내역서, 공모자금 사용내역서, 입금증 사본, 금융거래정보 제공서, 전표 등, 예금거래 실적증명서, 수표사본, 공동경영에 관한 합의서, C 예금거래명세표, 주요사항보고서, 수사보고(계좌추적 결과보고), 증권발행결과공시, 인수증 및 상환 확인서, 수사보고(일반공모, BW발행 관련 20억 횡령혐의 관련 자료) 사본, 수사보고(추가계좌추적 필요사유) 사본, 수사보고(G 명의 Q은행 계좌추적 결과) 사본, 수사보고(F 분당사무실의 자금 35억여 원 입출금 개요 분석) 사본, 주식회사 G의 2011. 5. 17.자 합계 20억 원 유상증자 및 전환사채 발행에 대한 공시서류 첨부 보고, 위 관련 공시서류 일체, 수사보고(2011. 5. 17. G Q은행 계좌에서 발행한 999,999,500원 및 999,000,000원 상당 수표추적 결과보고), 수표추적결과 1부 등, 수사보고(A 처 R 명의 S은행 계좌의 거래유형 분석 및 추가영장청구 필요성 보고), 수사보고(피의자 B 명의 기업 및 T은행 계좌 첨부), 수사보고(U 명의 주식 매입 관련 B 진술 관련), 수사보고(G 전환청구된 1,722,413주의 주권발행회차 등 확인보고), 각 금융거래정보 제공요구에 대한 회신, 각 금융거래정보 제공서(수사기록 별책 1, 2권) 1. 판시 전과 : 피고인 A에 대한 범죄 및 수사경력조회(수사기록 6권 3,172쪽), 각 판결문 사본(이상 2015고합449호 사건의 수사기록), 대법원 2014도13632호 판결문(공판기록) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 355조 제1항(포괄하여) 나. 피고인 B : 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제32조 제1항(판시 제2의 가.항 업무상 횡령방조의 점은 포괄하여) 1. 방조감경 피고인 B : 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 [판시 범죄전력란 기재와 같이 피고인은 2010. 11. 12. 서울동부지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년(판시 제1 내지 4죄)과 징역 1년 6월(판시 제5죄) 및 위 각 형에 대한 집행유예 4년을 선고받고 2011. 7. 1. 위 판결이 확정되었고(이하 '전과'라고 한다), 2014. 9. 26. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 등으로 징역 1년 4월을 선고받고 2016. 12. 15. 위 판결이 확정되었다(이하 '전과'라고 한다). 이 사건 범행의 최종 범행(별지 범죄일람표 순번 67)일시는 '2011. 6.말 ~ 2011. 7. 초순경'으로 전과의 판결 확정일인 2011. 7. 1. 전후로 걸쳐져 있는데, 이와 같이 구체적인 범행일시를 특정할 수 없다고 판단한 이상 피고인에게 유리하게 이 사건 범행의 최종 범행일시를 위 판결 확정일 이전으로 보는 것이 타당하다. 한편 전과의 각 범행 또한 모두 전과의 판결 확정일 이전인 2011. 4 ~ 5.경에 저지른 것이므로, 결국 이 사건 범행은 전과뿐만 아니라 전과와도 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있게 된다. 다만, 앞서 각주 1)에서 본 바와 같이 전과 중 판시 제1 내지 4죄는 피고인의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동상해)죄에 관한 판결의 확정일(2007. 12. 14). 이전에 저지른 죄여서 이 사건 범행과는 처음부터 동시에 판결할 수 없었으므로, 전과 중 판시 제5죄(범행일시 2007. 12. 17.)만 이 사건 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 놓이게 된다. 따라서 형법 제39조 제1항에 따라, 판결을 받지 아니한 이 사건 범행에 대하여 판결이 확정된 전과 중 판시 제5죄 및 전과의 죄 모두를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하기로 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조).] 1. 경합범가중 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 판시 제2의 가.항의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형 이유 중 각 유리한 정상을 참작) 1. 집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래의 양형 이유 중 유리한 정상을 거듭 참작) 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인이 데려온 직원들에게 경비, 진행비, 차량 렌트비 등 명목으로 지출된 금원(별지 범죄일람표 순번 8, 12 내지 15, 23 내지 28, 34, 37, 38, 42, 43, 44, 48, 54, 57, 60항 합계 57,170,000원)에 관하여 가. 주장의 요지 피고인이 범죄사실 제1항 기재와 같은 경위로 H 측과 사이에 체결한 ㈜ G(이하 'G'라 한다) 공동 경영에 관한 합의(이하 '이 사건 공동 경영 합의'라 한다)에 의하여 G에 신규사업[㈜ C(이하 'C'라 한다)가 영위하던 풍력발전사업] 부서가 설치되었고, 피고인이 개인적으로 데려온 B, M, V, W, L, X, Y 등(이하 '피고인 측 직원들'이라 한다)이 위 부서에 소속되어 정상적으로 출근하면서 G를 위한 업무를 수행하였다. 이 부분 각 금원은 피고인 측 직원들에게 위 업무 수행에 필요한 경비, 차량 렌트비 등 명목으로정당하게 지출된 것이므로, 피고인에게 위 각 금원에 대한 횡령의 고의 및 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 나. 관련 법리 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 회사의 재산을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자인 회사의 이익을 도모할 목적으로 회사 재산을 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다. 그러나 그것이 회사의 이익을 도모할 목적보다는 그 재물을 교부받은 자 또는 피고인 개인의 이익을 위한 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여졌다면 회사에 대하여 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다고 봄이 타당하다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2003도5519 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인은 범죄사실 제1항 기재와 같은 경위로 2011. 5. 20.경 G의 기존 경영진(대주주) H과 사이에 이 사건 공동 경영 합의를 체결하면서, 피고인이 G의 공동 경영권을 인수한 후 C가 영위하던 풍력발전사업을 G의 신규사업으로 인수하여 피고인이 담당하기로 정한 사실, 이에 H 등 G의 기존 경영진은 이 사건 공동 경영 합의 직후 G에 신규사업부를 설치하고 사무실을 제공한 사실, 그 무렵 G 이사회에서 피고인이 추천한 B이 G의 경영지배인으로 선임된 사실, G에서는 피고인이 이 사건 공동 경영 합의에 따라 G에 데려온 피고인 측 직원들을 신규사업부 직원으로 정식 발령을 내 준 사실은 인정할 수 있다. 그러나, 앞서 본 법리에 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 비추어 보면, 피고인 측 직원들에게 지급된 금원 중 급여 명목으로 지출된 부분(별지 범죄일람표 순번 7, 18, 59항)을 제외한 나머지 경비, 진행비, 차량 렌트비 등 명목으로 지출된 이 부분 각 금원은 실질적으로는 G의 경영권을 인수하려는 피고인의 개인적 이익을 위하여 지출된 것으로서 G 회사의 이익과는 무관한 용도로 지출된 것이라 봄이 타당하므로, 위 각 금원에 대한 피고인의 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 있다. 따라서 이에 반하는 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인 측 직원들은 이 사건 당시 G의 운영과 관련된 업무는 거의 한 사실이 없고, 대부분 피고인이 개인적 이익을 위하여 G의 경영권을 인수하려는 데 필요한 업무만 하였던 것으로 보인다. B은 검찰에서 피고인 측 직원들은 당시 피고인이 이 사건 공동 경영 합의에 따라 G의 경영권을 인수하는 데 필요한 업무(H이 보유한 80억 원 상당의 신주인수권 회수 관련한 업무)를 했었고, 위와 같은 업무 외에 G의 운영과 관련된 업무를 하거나 그에 필요한 비용이 지출된 적은 전혀 없었다는 취지로 진술하였다(2015고합449호 사건의 수사기록 7권 3,446~3,451쪽). 피고인 측 직원들 중 한 명인 M도 검찰에서, 당시 자신과 W, V 등은 실제로 구체적으로 한 일이 없었고, G 운영 부분은 I 대표가 전부 도맡아 했으며, 우리들은 피고인이 G를 인수하면 같이 일 해보겠다고 한 사람들이기 때문에 인수 자체가 되지 않은 상황에서 G와 관련된 일은 전혀 하지 않았고, 할 수도 없는 상황이었다는 취지로 진술하였다(위 수사기록 7권 3,561~3,562쪽). 피고인도 검찰에서 B, V, M은 피고인의 경영권 인수 관련 업무를 했고, 자신도 주로 H이 보유한 80억 상당의 신주인수권을 회수하는 데 집중했으며, W은 자신의 매형으로 석탄 관련 수입을 하는 사람인데 C의 신규사업이 여의치 않을 경우를 대비해 두었다는 취지로 진술하였다(위 수사기록 7권 3,651, 3,652쪽). 피고인의 신주인수권 회수와 관련한 업무는 피고인 개인의 G에 대한 경영권 확보를 위한 목적으로 행해지는 것으로서 G 회사를 위한 업무로 보기는 어렵다. 이 사건 공동 경영 합의에 따라 G가 신규사업으로 영위하고자 하였던 풍력발전사업에 필요한 기술을 보유한 C의 이사로서, 당시 유일하게 위 신규사업과 관련한 업무를 일부 수행하였던 것으로 보이는 L도(위 수사기록 6권 2,749, 2,750쪽, 7권 3,651쪽) 급여 명목으로 지급받은 금원 외에는 별도로 진행비나 경비를 지급받아간 사실은 없다. 당시 G의 기존 직원들에 대한 급여가 연체되고 회사 건물보증금이 압류되는 등 G의 재무상황은 극도로 악화되어 있었다. 그럼에도 피고인 측 직원들에 대한 급여액은 피고인의 일방적 지시에 따라 월 500만 원 정도에 이르는 상당한 고액으로 정해진 것으로 보이고(위 수사기록 7권 3,449, 3,450쪽), 앞서 본 바와 같이 피고인 측 직원들은 G를 위한 업무는 전혀 수행한 바 없음에도 위 급여 명목의 금원과는 별도로 진행비, 경비, 접대비라는 명목으로 상당한 금원(적게는 10만 원에서 많게는 무려 1,000만 원에 이르는 돈)을 수시로 받아가 회사를 위하여 사용하였다는 것은 인정하기 어렵다. 게다가 피고인 측 직원들 중 V, M, W이 에쿠스, 체어맨 등 고가의 차량(월임대료가 200~300만 원에 이른다)을 개인 명의로 임대하여 사용하면서 리스료는 G 자금으로 지출하였고, 심지어 W이 G에 들어오기 전부터 사용하던 체어맨 차량의 연체된 리스비 200만 원까지 G의 자금으로 지출된 것으로 보인다(별지 범죄일람표 순번 15항, 위 수사기록 7권 3,444쪽). 이 사건 공동 경영 합의의 핵심 전제가 되는 H이 보유한 80억 상당의 신주인수권이 H의 개인 채무 담보로 제3자에 제공되어 있어 사실상 이 사건 공동 경영 합의에 따른 G의 공동 경영이 매우 어려워진 상태였다. 이 사건 공동 경영 합의가 피고인과 H 측의 G에 대한 공동 경영을 목적으로 하고 있었다 하더라도, 이는 어디까지나 피고인이 위 합의에 따라 G의 경영권을 정상적으로 인수함을 전제로 공동 경영인의 지위에서 회사 자금을 지출할 수 있다는 것일 뿐이므로, 위와 같은 상황에서 피고인 측 직원들에게 급여와는 별도로 피고인의 경영권 인수와 관련한 업무 처리를 위해 추가로 지출된 경비, 진행비 등 명목의 비용을 G를 위하여 사용한 비용으로 인정하기는 어렵다. 피고인 및 변호인은 G의 과도기적 상황에 따라 불가피하게 가계정으로 경비, 진행비 등 비용을 처리하고, 이후 피고인이 경영권을 정상적으로 인수하고 나면 피고인 측 직원들에 지출한 위 비용을 정산하여 정식으로 회계 처리할 계획이었으므로 불법영득의사가 없다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 부분 각 금원이 G 회사를 위하여 지출된 비용이라 볼 수 없는 이상 이에 대한 형식적인 회계 처리 여부는 피고인의 불법영득의사를 인정함에 장애가 된다고 보기 어렵다. 2. 피고인이 H 소유의 신주인수권을 회수하기 위하여 지출한 금원(별지 범죄일람표 순번 29, 32, 33, 40, 41, 45, 51, 52, 53항 합계 48,290,000원)에 관하여 가. 주장의 요지 H은 이 사건 공동 경영 합의에 따라 80억 상당의 신주인수권을 확보하여 피고인이 주주총회에서 이를 행사할 수 있도록 해줄 의무가 있었으나, 당시 위 신주인수권은 H의 개인 채무 담보를 위하여 사채업자에게 제공된 상태였고, 이후 세무서로부터 압류되어 H이 위 의무를 이행하는 것이 사실상 불가능했다. 이에 피고인은 위 신주인수권을 회수하기 위한 소송비용, 접대비 등으로 위 각 금원을 지출하게 된 것이고, 피고인이 위 신주인수권을 확보하여 행사함으로써 G도 자금을 조달할 수 있게 되는 것이므로, 실질적으로 G와 전혀 무관한 업무였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게는 위 각 금원에 대한 횡령의 고의와 불법영득의사가 없다. 나. 판단 앞서 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분 제1의 나.항에서 본 바와 같은 법리에 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 비추어 보면, 피고인은 자기 개인의 이익을 도모함을 주된 목적으로 하여 위 각 금원을 지출하였다고 할 것이어서 횡령의 고의 내지 불법영득의사를 인정할 수 있으므로, 이에 반하는 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 G의 경영권을 인수하기 위하여 G의 기존 경영진인 H과 이 사건 공동 경영 합의를 체결한 것이므로, 피고인이 위 합의에 따라 H 소유의 80억 원 상당의 신주인수권을 회수하여 행사하고자 하는 주된 목적은 피고인 자신이 G의 경영권을 인수함으로써 개인적 이익을 취득하기 위함에 있었다고 보아야 한다. 위 신주인수권 회수를 위한 소송의 당사자는 그 보유자인 H 개인이 된다고 할 것이고, G 법인이 그 소송의 직접 당사자가 되는 것도 아니며, 그와 같은 법적 분쟁이 G와 업무적인 관련성이 있다거나 회사의 이익을 위하여 소송할 필요성이 있는 경우였다고 인정할 증거도 없다. G의 기존 경영진인 H이 이 사건 공동 경영 합의에서 정한 사항을 위반함으로써 피고인이 별도로 지출하게 된 비용에 대하여는 그 합의 당사자인 H 개인이 피고인에게 채무불이행에 따른 손해배상책임을 부담함은 별론으로 하고, 위 합의 당사자가 아닌 G가 피고인에게 합의 위반에 따른 손해배상의무를 부담한다고 보기 어렵다. 피고인이 위 신주인수권을 확보하여 행사함으로써 G의 자본이 증가하고 회사 가치가 상승하게 된다 하더라도 이는 간접적이고 부수적인 효과에 불과하며, G의 입장에서는 신주인수권의 귀속 주체 내지 행사권자에 관하여 직접적인 이해관계를 가진다고 보기 어렵다. 3. F에 대하여 전환사채 담보 범위 내에서 대여금으로 지출하였다고 주장하는 금원(별지 범죄일람표 순번 1, 5, 6, 10, 17, 20, 22, 36, 56항 합계 590,000,000원)에 관하여 가. 주장의 요지 1) 피고인이 J과 공모하여 F가 G로부터 대여 받은 4억 원(별지 범죄일람표 순번 5, 17항 기재 각 금원 부분)에서 1억 원을 사채업자인 O에게 이자 명목으로 지급함으로써 1억 원을 횡령하였다는 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄판결이 선고되어 확정되었다. 따라서 그에 해당하는 4억 원 및 이와 관련된 나머지 1억 9,000만 원의 횡령에 관한 범죄사실은 모두 위 확정판결의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있고, 확정판결의 기판력이 미치므로, 면소판결이 선고되어야 한다. 2) 피고인은 F 및 그 경영진인 J에게 합계 5억 9,000만 원을 대여하면서 F로부터 F가 G에 20억 원을 투자하고 취득한 G 유상증자 주식 128만여 주 또는 10억 원 상당의 전환사채를 담보로 확보하였다. 피고인은 위와 같이 F로부터 충분한 담보를 확보한 상태에서 위 5억 9,000만 원을 F 측에 대여금으로 지급하였으므로, 피고인에게는 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없었고, 실질적으로 G가 입은 손해도 없다. 나. 판단 1) 우선, 전소 확정판결의 기판력에 의하여 면소되어야 한다는 취지의 주장에 대하여 본다. 가) 공소장(서울중앙 2011형제90127, 96357호 등), 중앙지검 2011형제90127호 판결문 사본(수사기록 2권 892쪽 이하), 수사보고(피의자 A 서울고법 2013노2922 판결문 등 첨부, 이상 2015고합449호 사건의 수사기록) 및 공판기록에 편철된 검사 제출의 2017. 4. 27.자 참고자료(대법원 2014도13632호 판결문)를 비롯한 이 사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실은 인정된다. 피고인은 2012. 1. 6. 서울중앙지방법원에 '피고인 및 J이 F의 자산이 된 G 주식 128만 주 및 전환사채 172만여 주를 F를 위하여 업무상 보관하던 중, 2011. 6. 1.경 위 주식 128만 주를 L에게 담보로 맡기고 4억 원을 차용하여 그중 3억 원은 F 운영자금으로 사용하고, 나머지 1억 원은 사채업자 O에 대한 이자 지급에 사용함으로써 위 1억 원을 횡령하였다'는 혐의사실 등에 대하여 업무상 횡령죄 등으로 공소제기되었다. 서울중앙지방법원은 2013. 9. 10. 이 부분 공소사실에 대하여 무죄판결을 선고[2012고합25-1(분리)호, 2011고합1378(병합)호]하였고, 그 판결에 대한 항소 및 상고 절차를 거쳐 2016. 12. 15. 그 무죄판결이 대법원에서 확정(2014도13632호)되었다. 나) 그러나, 위 확정판결의 공소사실과 이 사건 공소사실은 범행의 일시(2011. 6. 1.경과 2011. 5. 중순경)와 피해자(F와 G)가 다르고, 그에 따른 위탁관계 및 범행의 태양도 달라서 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수 없는바, 따라서 그 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다는 점을 전제로 하는 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 다음으로, 이 부분 금원이 F로부터 충분한 담보를 확보한 상태에서 대여금으로 지급된 금원이어서 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없다는 취지의 주장에 대하여 본다. 가) 앞서 든 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실은 인정할 수 있다. F가 범죄사실 제1항 기재와 같은 경위로 피고인의 주도 아래 C를 통하여 G에 순차로 20억여 원을 투자함에 따라 C는 638,977,500원 상당의 G 유상증자 주식 128만여 주(이하 이 항에서는 '이 사건 주식'이라 한다), 10억여 원 상당의 G 주식 172만여 주로 전환할 수 있는 전환사채(이하 이 항에서는 '이 사건 전환사채'라 한다)를 인수하여 보유하게 되었다. 그런데 그 후 F는 주요 매출채권이 압류되는 등 재정상황이 극도로 악화되자 C가 보유한 이 사건 주식 및 전환사채를 융통하여 회사 자금을 마련할 목적으로, F가 위 투자과정에서 C에 납입한 전환사채금 20억 원을 상환받기로 하는 조기 상환약정을 C와 체결하였고, 이에 따라 2011. 5.말경 C로부터 위 전환사채금 20억 원 중 16억 3,000만 원의 상환에 갈음하여 이 사건 주식 및 전환사채를 교부받아 보유하게 되었다. 피고인은 F 경영진인 J의 요청에 따라 2011. 6. 1.경 F로부터 이 사건 주식을 담보로 제공받으면서 F에게 3억 원(별지 범죄일람표 순번 17항)을 대여하였고, 그 무렵 위 J의 요청으로 다시 합계 1억 5,000만 원(별지 범죄일람표 순번 5, 6항)을 추가로 J에게 교부하였다. 또한, 피고인은 2011. 5. 하순경 1,000만 원(별지 범죄일람표 순번 10항), 2011. 6. 초순경 500만 원(별지 범죄일람표 순번 22항)을 F에 지급한다는 명목으로 각각 수령하여 갔다. 피고인은 2011. 6. 5.경 J의 요청에 따라 이 사건 주식을 반환해주고 J으로부터 그 대체 담보 명목으로 이 사건 전환사채를 교부받았다. 나) 위 인정사실에 나타난 각 금원의 인출 경위, 명목과 시기 등에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 순번 5, 6, 10, 17, 22항 기재 각 금원 합계 4억 6,500만 원은 이 사건 주식 또는 전환사채의 담보 목적 범위 내에서 F 측에 대여금 명목으로 지급된 금원일 가능성을 배제하기 어렵다[따라서 아래 무죄 부분 제1의 나. 2)항(판결문 30~31쪽)에서 보는 바와 같이 위 각 금원 부분에 대하여는 피고인의 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정하기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다.] 다) 그러나 위 인정사실과 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 별지 범죄일람표 순번 1, 20, 36, 56항 기재 각 금원 합계 1억 2,500만 원은 G가 F에게 이 사건 주식 또는 전환사채의 담보 목적 범위 내에서 대여금으로 지급된 금원이라 보기 어렵고, 오히려 모두 G의 이익과는 무관한 용도로 사용된 것으로서 피고인의 위 각 금원에 대한 횡령의 고의 내지 불법영득의사를 추단할 수 있으므로, 이에 반하는 주장 부분은 받아들이지 않는다. 피고인이 이 사건 당시 자신의 경비, 진행비 등 명목으로 가져간 G 자금은 대부분 G 경영권 확보 목적을 달성하기 위한 비용 등 개인적 용도로 사용하였던 것으로 보이는데, 당시 자금을 집행했던 B이 피고인의 G 자금 인출 요구가 있을 때마다 그때그때 작성한 자금 실사용 내역서(위 수사기록 1권 158쪽) 및 B의 법정 및 수사기관에서의 진술에 의하면, 이 부분 각 금원은 모두 피고인이 F에 지급할 때 가져간 금원과는 명백히 구분되게 자신의 경비나 진행비 명목으로 수령하여 갔음을 알 수 있다. 특히 별지 범죄일람표 순번 1항 기재 금원은 피고인이 이 사건 공동 경영 합의를 체결한 무렵에 수령하여 간 것으로 보이는 바, 그 인출시기와 F가 G에 채권 담보로 제공한 이 사건 주식 및 전환사채를 C로부터 반환받아 보유하게 된 시기와의 시간적 선후나 간격에 비추어 보더라도 위 주식이나 전환사채의 담보 목적 범위 내에서 F 측에 대여금으로 지급된 돈이라 보기는 어렵다. 피고인은 이 사건 범행일시와 가장 근접하여 이루어진 2011. 10. 13.경의 검찰 조사과정에서, 2011. 6. 1.경 J의 요청으로 6억 원 상당의 G 주식 128만 주를 담보로 받고 G 자금 4억 원을 빌려주었는데, 같은 달 24.경까지도 위 4억 원이 회수되지 않아 교체 담보로 받은 이 사건 전환사채를 주식 전환하여 처분하였다는 취지로 진술하였고(위 수사기록 4권 1,819~1,821쪽), 그 후의 조사과정에서 B 작성의 자금 실사용 내역서를 확인하면서, 피고인이 2011. 6. 1.경까지 G 주식을 담보로 F에 총 4억 5,000만 원[약 5억 원 또는 4억 8,000만 원이라고도 진술하나, 그중 3,000만 원(별지 범죄일람표 순번 9항)은 피고인이 자신이 개인계좌로 받아간 것으로 인정하고 있는 금원이다]을 대여하였으며, 같은 달 초순경 이후에는 사실상 G 자금을 추가로 F에 준 것은 없다는 취지로 진술하기도 하였다(위 수사기록 7권 3,304~3,306, 3,312, 3,353, 3,410쪽). 피고인은 이 부분 각 금원이 피고인이 F의 경영진인 J의 요청에 의하여 그의 채권자에게 대신 채무를 변제해줌으로써 F 경영진인 J 개인에 대여한 금원이라는 취지로 주장하고 있다. 그러나 J은 당초의 피고인 진술과 같이 F가 피고인으로부터 4억 원을 대여 받은 외에 별도로 지급 받은 돈은 없다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인이 그 주장의 근거로 드는 2011. 6. 1.자 금전소비대차계약서(위 수사기록 1권 508, 509쪽)는 J이 대여자란에 기재되어 있고 그 외 차용자, 변제기, 이율 등도 모두 공란으로 되어 있어, 같은 날 작성된 F에 대한 3억 원의 금전소비대차계약서(위 수사기록 1권 504, 505쪽)와 별개의 처분문서라 보기는 어려운 점, 당시 이 사건 자금을 집행하였고, 위 계약서 양식을 작성하기도 한 B도 이 부분 각 금원이 F에 대한 채권 담보로 제공된 이 사건 주식이나 전환사채의 담보 가치 범위 내에서 J에게 추가로 대여되는 돈이라고는 전혀 인지하지 못했던 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인의 이 부분 진술은 믿기 어렵고, 달리 이 부분 각 금원이 피고인 주장과 같이 J의 요청에 따라 그 채권자에 지급되었음을 확인할 수 있는 객관적 자료는 없다. 4. F에 대한 채권자의 지위에서 3자 간 사전 합의에 따라 G로부터 직접 수령하여 지출하였다고 주장하는 금원(별지 범죄일람표 순번 9, 11, 16, 19, 39, 58, 62, 63, 66항 합계 379,700,000원)에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 이 사건 공동 경영 합의에 따라 H이 보유한 80억 원 상당의 신주인수권의 행사를 위한 증자대금 준비 등을 위하여 합계 179,700,000원(별지 범죄일람표 순번 9, 11, 16, 19, 39, 58, 62, 63항)을 지출하였고, 우호 지분 확보를 위해 추가 G 주식매입자금으로 2억 원(별지 범죄일람표 순번 66항)을 지출하였다. 그런데 피고인은 당시 F에 대하여 5억 5,000만 원의 채권을 가지고 있었고, 위 각 금원의 집행 전에 F 경영진과 사이에 앞서 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분 제3항에서 본 바와 같이 F가 G에 대여금 채권 담보로 제공한 10억여 원 상당의 전환사채의 잔여 담보가치 내에서 피고인이 G의 경영권 확보를 위해 필요한 비용을 우선 사용하고 추후 F는 G에게 잔여 담보가치를 반환 청구하지 않는 대신 피고인의 F에 대한 위 채권과 상계하는 방식으로 정산하기로 구두로 합의하였다. 피고인은 위 합의에 따라 G로부터 위 전환사채의 잔여 담보가치 내에서 이 부분 각 금원 합계 379,200,000원을 대여 형식으로 직접 수령하여 사용한 것이므로, 피고인에게는 위 379,200,000원에 대한 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없다. 나. 관련 법리 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생하지 않더라도 성립하는 이른바 위태범이다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 등 참조). 또한, 횡령죄는 재물에 대한 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 횡령의 범행을 한 자가 그 소유자가 아닌 그 소유자의 채권자에 대하여 금전채권을 가지고 있어 소유자 및 그 채권자 3자 사이에 상계 정산하는 것이 가능한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 다. 판단 금전소비대차계약서 및 각 수표 사본(위 수사기록 2권 769쪽 이하)에 의하면, 피고인은 그 주장과 같이 당시 F에 대하여 5억 5,000만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실은 인정된다. 그러나, J은 검찰에서 피고인의 위 주장과 같이 G 자금을 피고인이 먼저 사용하고 나중에 F와 정산을 보기로 협의한 사실이 없다는 취지로 진술하고 있고(위 수사기록 7권 3,482~3,484쪽), 그 밖에 피고인의 주장과 같이 이 부분 각 금원의 집행 전에 G와 F 및 피고인 사이에 그 주장과 같은 내용의 합의가 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 각 금원의 사용내역을 G를 위하여 사용한 돈으로 인정할 수 없다. 따라서 피고인 주장과 같은 내용의 합의가 있었음을 전제로 하는 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 5. 피고인에게 지급된 경비, 진행비, 접대비 및 차량 유지비 명목으로 지출된 금원(별지 범죄일람표 순번 2, 3, 4, 21, 30, 31, 46, 49, 50, 55, 61, 64, 65항 합계 154,877,000원에) 관하여 가. 주장의 요지 위 각 금원은 피고인이 G의 경영에 관여하고 신규사업부 소속 임원으로 근무하는 동안 피고인에게 급여, 업무 관련 경비, 접대비 명목으로 지출되었거나(별지 범죄일람표 순번 21, 30, 31, 46, 49, 50, 55, 64, 65항 합계 49,800,000원) 피고인이 G를 위한 업무를 수행하는 데 필요한 BMW7 시리즈 차량을 리스하면서 보증금, 보험료, 리스료 등으로 지출된 것이다(별지 범죄일람표 순번 2, 3, 4, 61항 합계 105,077,000원). 또한, 위 차량의 경우 G의 재정상황 악화로 인한 압류 문제를 피하기 위해 B의 개인 명의로 리스 받았을 뿐, 피고인은 G의 경영권 인수절차를 정상적으로 완료하고 나면 그 리스계약상 지위를 G 법인 명의로 이전할 계획이었으므로, 피고인에게는 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없다. 나. 판단 앞서 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분 제1의 다.항(판결문 11~14쪽)에서 본 바와 같거나 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 위 각 금원에 대한 피고인의 횡령의 고의 및 불법영득의사를 추단할 수 있으므로, 이에 반하는 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 이 사건 공동 경영 합의 이후 H이 보유한 80억 상당의 신주인수권을 회수하는 데 필요한 행위 등 자신이 G의 경영권을 인수하기 위한 행위만을 하였는바, 이러한 피고인의 행위를 G의 운영을 위한 행위로 보기 어렵다. G의 회사 규모 및 당시 G가 기존 직원들에 대한 급여를 연체하고, 회사 건물 보증금이 압류되는 등 재무상황이 극도로 악화되어 있었던 점을 고려할 때, G의 운영 업무는 사실상 수행한 바 없는 피고인이 개인 경비나 접대비 등 명목으로 250만 원에서 1,000만 원에 이르는 돈을 수시로 가져가 위 회사를 위하여 사용했다는 것은 인정하기 어렵고, 보증금 1억 8,000만 원, 월 리스료 620만 원에 이르는 고가의 외제차량을 운행할 필요성도 인정하기 어려우며, 이에 관하여 G의 기존 경영진들의 동의를 받은 사실도 없다. 피고인은 이 사건 공동 경영 합의가 사실상 무산된 이후로도 일정기간 위 차량에 관한 리스계약을 유지하고 차량을 이용하였던 것으로 보인다(위 수사기록 7권 3,439, 3,440, 3,574쪽, 제5회 공판조서 중 증인 B의 증언 녹취서 37쪽). 위 차량에 관한 리스계약이 중도 해지된 후 반환된 보증금 1억 2,000만 원이 G의 법인 계좌로 다시 반환되었다거나 G 회사의 이익을 위하여 사용되었음을 확인할 수 있는 자료도 없다. 위와 같이 피고인의 개인적 이익을 위하여 회사 자금으로 차량을 리스하여 사용한 이상 사후적으로 위 리스계약상 지위를 G에 이전해줄 의사가 있었다는 사정은 불법영득의사의 인정에 영향이 있다고 보기 어렵다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위 징역 1년 6월 이상 15년 이하 나. 양형기준의 미적용 판시 범죄는 판결이 확정된 판시 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다[다만 양형기준상 판시 범죄는 '횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만)'의 '감경영역(처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우)'에 해당하며, 그 권고형의 범위는 '징역 1년 6월 ~ 3년'이 된다]. 다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 자기자본 없이 무리하게 피해자 회사의 경영권을 인수하려는 과정에서 개인적 이익을 위하여 회사 자금을 횡령한 것으로서, 그 피해액이 7억 7,000여만 원 정도인 점, 이 사건과 같은 횡령범행은 피해자 회사뿐 아니라 그 채권자, 소액주주들에게도 간접적 손해를 끼칠 수 있는 점 등을 고려할 때 그 죄책이 무겹다. 더욱이 피고인은 동종범행으로 인하여 재판을 받는 과정에서 또다시 이 사건 범행을 저질렀을 뿐만 아니라, 공인회계사로서 주식회사의 인수·합병 업무 등에 종사하면서 얻은 경험과 지식을 이용하여 이 사건과 같은 범행을 반복적으로 저지른 것으로 그 비난가능성이 높다. 피고인은 수사과정에서부터 일단 범행을 부인하면서 자신의 변명과 다른 사실이 밝혀지면 그 상황에 맞게 진술 내용을 바꾸고 자신의 책임을 회피하려는 태도로만 일관한 점도 피고인에게 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 일부 범행에 대하여는 자백하고 반성하는 점, 피고인이 횡령한 자금의 재원은 기존 피해자 회사의 자금이 아니라 피고인이 이 사건 공동 경영 합의에 따른 경영권 인수를 위하여 별도로 투자 유치한 금원으로서 이 사건 범행으로 인하여 피해자 회사가 입은 실질적 피해가 크다고 보기는 어려운 점, 피고인이 피해자 회사에 유치한 투자금 중 일부는 회사의 기존 직원 급여 등 회사의 운영자금 명목으로 쓰이면서 부분적으로나마 회사의 경영난이 해소되었던 것으로 보이는 점, 이 사건 공동 경영 합의가 결과적으로 무산된 데에는 합의 상대방인 H 측의 책임이 더 크다고 보이는 점, 피해자 회사가 이 사건 직후 상장 폐지되었으나 피고인의 이 사건 범행이 그 직접적인 원인이 되었다고 보기 어려운 점, 피고인은 피해자 회사가 F에 대하여 부담하는 전환사채 잔여 원금 상환의무를 자신이 F에 대하여 갖는 채권으로 대신 변제하는 방식으로 상당 부분 피해를 회복한 것으로 보이며, 추후 남은 피해액도 변제하기로 약속하고 G와 합의하는 등 피해 회복을 위해 노력한 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 판시 범죄는 형법 제37조 후단 경합범으로서 판결이 확정된 판시 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 등과 함께 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위 징역 9월 이상 징역 11년 3월 이하 나. 양형기준의 미적용 판시 각 범죄는 모두 방조범이므로 양형기준을 적용하지 아니한다. 나. 선고형의 결정 : 징역 10월, 집행유예 2년 이 사건 방조범행은 피고인이 피해자 회사의 경영지배인으로서 자신이 보관하는 회사 자금 등 자산이 위 회사의 이익을 위하여 사용될 수 있도록 관리할 지위에 있었음에도 A이 가져가는 피해자 회사의 자산이 결과적으로 위 회사의 운영과는 무관한 용도로 사용되도록 회사 자금을 건네주거나 대신 집행해주는 등으로 A의 각 횡령 범행을 용이하게 한 것으로서, 그 범행 가담 경위와 피해액의 규모에 비추어 죄책이 결코 가볍지는 아니하다. 다만, 피고인은 초범인 점, 피고인은 A의 일방적인 지시에 따라 수동적으로 이 사건 방조범행에 이르게 된 점, 피고인이 이 사건 방조범행으로 얻은 이익이 적은 점, 피해자 회사가 실질적으로 입은 피해가 크지 않은 점, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 범행을 모두 자백하고 깊이 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 정범에게 선고되는 형과의 형평성, 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분 1. 2015고합449호 공소사실 중 피고인 A의 피해자 ㈜ G에 대한 유상증자금 등 횡령에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점 및 피고인 B의 피해자 ㈜ G에 대한 유상증자금 등 횡령에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조의 점 중 별지 범죄일람표 순번 5, 6, 7, 10, 17, 18, 22, 35, 59항 합계 540,762,380원에 관한 부분 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 A은 범죄사실과 같이 ㈜ G(이하 'G'라 한다)의 유상증자금 등 약 20억 원을 G를 위하여 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 순번 5, 6, 7, 10, 17, 18, 22, 35, 59항 각 기재와 같이 합계 540,762,380원을 사적 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 2) 피고인 B은 범죄사실과 같이 G의 경영지배인으로서 위 유상증자금 등 약 20억 원을 보관하던 중, A이 위 1)항과 같이 G 회사 자금 합계 540,762,380원을 횡령함에 있어 위 자금이 G 운영과 무관하게 사용이 되거나 A의 사적 용도로 사용된다는 것을 잘 알면서도 A의 지시 또는 요구에 따라 G의 자금을 A 등에게 출금하여 건네주거나 A 대신 집행을 해줌으로써 횡령 범행을 용이하게 하였다. 나. 판단 1) 피고인 A이 데려온 직원들에게 급여 명목으로 지출된 금원(별지 범죄일람표 순번 7, 18, 59항 합계 69,600,000원)에 관하여 피고인 A이 H 측 사이에 범죄사실 기재와 같은 경위로 체결된 G 공동 경영에 관한 합의(이하 '이 사건 공동 경영 합의'라 한다)에 따라 H 등 G 측 경영진이 G에 신규사업부를 설치하였고, G는 피고인 A이 이 사건 공동 경영 합의에 따라 데려온 B, M, V, W, L, X, Y 등(이하 '피고인 측 직원들'이라 한다)을 신규사업부 직원으로 정식 발령을 내 준 사실은 앞서 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분 제1의 다.항(판결문 11쪽)에서 본 바와 같다. 위와 같이 피고인 측 직원들이 G의 직원으로 정식 발령을 받은 이상 G는 고용관계에 따라 피고인 측 직원들에게 급여를 지급할 법적 의무를 부담하는 것이므로, 설령 앞서 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분 제1의 다.항(판결문 12~13쪽)에서 본 바와 같이 위 직원들이 사실상 피고인 A 개인을 위한 업무만을 처리하였다거나 그 급여액을 피고인 A이 일방적으로 정하였다고 하더라도, 그 고용관계의 유지 및 급여액의 적정성을 문제 삼는 것은 별론으로 하고, 그것만으로 위 직원들에 대한 급여 명목으로 지출된 이 부분 금원을 피고인 A이 횡령한 것이라 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) F에 대한 사채반환 명목으로 지출된 금원(별지 범죄일람표 순번 5, 6, 10, 17, 22항 합계 465,000,000원)에 관하여 피고인 A이 F 경영진인 J의 요청에 따라 2011. 6. 1.경 F가 보유하던 G 주식 128만여 주를 담보로 제공받고, F에게 3억 원(별지 범죄일람표 순번 17항)을 대여하였고, 그 무렵 위 J의 요청으로 다시 1억 5,000만 원(별지 범죄일람표 순번 5, 6항)을 추가로 J에게 교부한 사실, 피고인 A은 2011. 5. 하순경 1,000만 원(별지 범죄일람표 순번 10항), 2011. 6. 초순경 500만 원(별지 범죄일람표 순번 22항)을 F에 지급한다는 명목으로 각각 수령하여 간 사실, 피고인 A은 2011. 6. 5.경 J의 요청에 따라 위 G 주식 128만여 주를 반환해주고 그 대체 담보 명목으로 당시 F가 보유하던 10억여 원 상당의 G 주식 172만여 주로 전환할 수 있는 전환사채를 교부받은 사실, 위와 같은 각 금원의 인출 경위와 시기 등에 비추어 볼 때 위 각 금원 합계 4억 6,500만 원(별지 범죄일람표 순번 5, 6, 10, 17, 22항)은 위 G 주식 또는 전환사채의 담보 목적범위 내에서 F 측에 대여금으로 지급된 금원일 가능성이 있다는 점은 앞서 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분 제3항(판결문 18~19쪽)에서 본 바와 같다. 그런데 위와 같이 피고인 A이 G의 자금 4억 6,500만 원을 F에게 대여한 사실만으로는 피고인 A에게 위 G의 자금을 횡령할 의사가 있다고 인정하기 부족하고, 여기에 피고인 A이 위 대여 당시 F로부터 대여금액을 초과하는 G 주식 128만여 주를 담보로 제공받았다가 다시 10억여 원 상당의 G 주식 172만여 주로 전환할 수 있는 전환사채로 담보를 교체한 사실까지 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 위 각 금원을 마치 자신의 소유인 것처럼 임의로 처분하려는 횡령의 고의나 불법영득의사가 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 전환사채 등기비용, 세금 명목으로 지출된 금원(별지 범죄일람표 순번 35항 6,162,380원)에 관하여 자금 실사용 내역서, 수사보고(2011. 5. 17. G Q은행 계좌에서 발행한 999,999,500원 및 999,000,000원 상당 수표추적 결과보고), 수표추적결과 1부 등, Q은행의 각 금융거래정보제공서 등(이상 2015고합449호 사건의 수사기록)에 의하면, 피고인 A은 2011. 6. 16.경 G가 범죄사실 기재와 같은 경위로 발행한 전환사채의 등기비용 및 세금 명목으로 별지 범죄일람표 순번 35항 기재와 같이 6,162,380원을 지출한 사실은 인정된다. 그런데 회사가 발행한 전환사채의 등기에 소요되는 비용은 원칙적으로 그 전환사채의 등기 의무가 있는 당해 회사(상법 제514조의2 제1항)에서 납부할 의무가 있다고 보아야 하므로, 이 부분 금원은 G가 납부할 의무가 있는 비용으로서 지출된 것이라 보인다. 또한, 설령 위와 같은 전환사채의 등기행위가 피고인 A이 아래 면소 부분 공소사실 기재와 같이 위 전환사채를 주식으로 전환하여 이를 개인 채무의 담보로 제공하기 위한 목적에서 이루어진 것이라 하더라도, 그 전환 주식에 대한 횡령죄의 성립 여부가 문제될 수 있음은 별론으로 하고, 이 부분 금원에 대한 횡령죄가 성립한다고 인정하기는 어렵다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A에게 위 금원에 대한 불법영득의사가 있음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결론 그렇다면, 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 정범인 피고인 A의 범행 성립을 전제로 하는 피고인 B의 방조 범행 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 각 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 A에 대한 판시 제1항의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 및 피고인 B에 대한 판시 제2의 가.항의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)방조죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 A의 피해자 ㈜ C에 대한 사기의 점(2015고합449호 공소사실) 가. 공소사실 K, L은 서울 구로구 소재 비상장 법인인 ㈜ C(이하 'C'라 한다)의 임원들로서, 중소형 풍력발전기 개발에 필요한 프로펠러 제작 관련 핵심 특허 기술을 보유하고 있는 사람들이다. 피고인은, C가 범죄사실 기재와 같은 경위로 2011. 5. 16.경 약 10억 원의 유상증자를 G에 신청하였으나 약 6억 3,900만 원만 주식 배정이 되고, 2011. 5. 17.경 나머지 자금 약 3억 6,100만 원이 C로 반환되자, 해당 자금을 편취하여 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 5. 17.경 위 3억 6,100만 원을 사용할 곳이 있다고 하면서 피해자인 C 측에 돈을 요구함에도 불구하고 대표인 K 등이 피고인의 요구를 거절하자, C 임원인 L 및 그의 처 Z에게 'G 주식을 추가 확보해야 정상적으로 G 경영권을 인수할 수 있고, 그렇게 해야 C의 우회상장도 가능하다, 자금이 급하니 돈을 빨리 달라, 돈을 주면 알아서 F로 반환을 하겠다'는 취지로 말하여 그 정을 모르는 L, Z으로 하여금 위와 같은 말로 K 등을 기망하도록 하였다. 그러나 사실 피고인은 위 돈을 받는다고 하더라도 사적 용도로 사용할 의도였을 뿐이었고, 경영권 확보를 위해 G 주식을 급히 매입해야할 상황도 아니었으며, 해당 자금을 정상적으로 F 쪽으로 반환할 의사도 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자인 C를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피해자 소유의 위 3억 6,100만 원 중 2억 6,000만 원을 교부받아 편취하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인이 C로부터 2억 6,000만 원을 교부받아 사용한 사실은 인정하나, L이 자금 차용을 요청하였고, 피고인은 당시 약속한 바와 같이 위 돈을 사용한 후 얼마 지나지 않아 같은 금액 상당을 F에 직접 상환해주었다. 따라서 C에 어떠한 손해도 발생하지 않았고, 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 볼 수도 없다. 다. 인정사실 아래의 사실은 앞서 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 부분 제3의 나. 2) 가)항(판결문 18~19쪽)에서 본 바와 같거나 앞서 본 증거에 피고인이 제출한 증가 제1호증의 1, 2 등을 종합하여 인정할 수 있다. 1) F는 범죄사실 제1항 기재와 같은 경위로 피고인의 제안에 따라 C를 통하여 G에 순차로 20억 원을 투자하기로 하고, 피고인의 주도 아래 투자금 20억여 원을 모집하였다. 2) F는 2011. 5. 16.경 C와 사이에 전환사채 인수계약을 체결하고, 위와 같이 모집한 투자금으로 C가 발행하는 권면총액 20억 원 상당의 전환사채(이하 이 항에서는 '제1전환사채'라 한다)를 인수하였다. 3) C는 그 무렵 제1전환사채 납입금 20억 원으로 G가 실시한 일반공모 유상증자에 참여하여 638,977,500원 상당의 G 주식 128만여 주를 배정받고, G가 발행하는 권면총액 10억여 원 상당의 전환사채(이하 이 항에서는 '제2전환사채'라 한다)를 인수하였다. 4) C는 당초 10억여 원으로 G의 위 유상증자에 참여하였으나, 일반 청약자들의 참여로 주식 미배정분이 발생함에 따라 그중 3억 6,100만여 원이 C에 반환되었다. 5) C는 F의 요청에 따라 F와 사이에 제1전환사채금 20억 원을 F에 조기 상환해 주기로 하는 약정을 체결하고, 이에 따라 2011. 5. 17.경 F에 위 3억 6,100만여 원 중 1억 원을 피고인을 통하여 반환해주었다. 6) 피고인은 같은 날 이 부분 공소사실 기재와 같이 C의 이사인 L, Z에게 C가 위 조기 상환 약정에 따라 F에 상환하여야 할 돈 중 2억 6,000만 원을 자신이 G 장내 주식 추가 매입대금으로 우선 사용한 후 정상적으로 F 쪽으로 반환하겠다고 말하고, 그들을 통하여 C로부터 2억 6,000만 원을 수표(1,000만 원권 26장)로 교부받았다. 7) 피고인은 그 무렵 위 2억 6,000만 원으로 자신이 운행할 차량의 리스보증금이나 개인 채무 변제 등 명목으로 사용한 것으로 보인다. 8) 한편, C는 2011. 5.말경 나머지 제1전환사채금 중 16억 3,000만 원의 상환에 갈음하여 위 G 주식 128만여 주 및 제2전환사채를 교부하였다. 9) 피고인은 2011. 8. 26.경 2억 7,000만 원을 C 명의로 F 계좌로 송금하였다. 10) 그런데 그 후 F가 잔존 제1전환사채금 2억 6,000만 원을 상환 받은 사실이 없고, 제2전환사채의 권면액 10억여 원 상당도 상환된 것으로 볼 수 없다는 취지로 주장하면서 C에게 제1전환사채금의 반환을 요구하자, C는 2012. 초순경 F를 상대로 서울중앙지방법원 2012가합469호로 채무부존재확인소송을 제기하였다(이에 F는 위와 같이 주장하며 C를 상대로 위 법원 2012가합47741호로 제1전환사채금의 반환을 구하는 반소를 제기하였다) 11) C는 위 소송 과정에서 위 9)항의 2억 7,000만 원의 송금 내역 등을 법원에 증거로 제출하였다. 위 사건의 항소심[서울고등법원 2012나81151(본소), 2012나81168(반소)]은 2013. 6. 14. 위 금원 및 제2전환사채의 권면액 10억여 원 상당이 F에 정상적으로 상환된 것으로 보아 C의 F에 대한 제1전환사채금 상환채무는 모두 소멸하여 존재하지 않는다는 취지의 판결(본소 인용, 반소 기각)을 선고하였고, 대법원에서 상고 기각되어 위 판결이 확정되었다[2013다53021(본소), 2013다53038(반소)]. 라. 판단 피고인이 위와 같이 C로부터 2억 6,000만 원을 빌려간 뒤 그 무렵에 이를 차량리스보증금이나 개인 채무 변제 등의 사적 용도로 대부분 사용한 점에 비추어 볼 때, 피고인은 당초부터 위 돈을 빌릴 당시 고지한 용도인 G 경영권 확보를 위한 장내주식 추가매입자금 명목으로 이를 사용할 의사는 없었다고 보인다. 그러나 C로서는 당시 F와의 조기 상환 약정에 따라 위 2억 6,000만 원을 포함한 제1전환사채금이 F에 정상적으로 상환되는 것이 무엇보다 중요한 상황이었던 점, C의 대표이사 K 등도 피고인이 빌려 간 위 2억 6,000만 원이 실제 F에 반환하였는지 여부를 지속적으로 확인하였던 반면, 그 사용처에 관하여는 별다른 확인을 한 사실은 없었던 것으로 보이는 점(위 수사기록 6권 3,009, 3,010쪽) 등에 비추어 보면, C는 피고인이 말한 금원의 용도를 믿고 위 2억 6,000만 원을 빌려주었다기보다는 피고인이 위 2억 6,000만 원을 C 대신 F에 직접 상환할 의사와 능력이 있음을 믿고 이를 빌려주었다고 보인다. 그런데 위 인정사실에 의하면, C의 F에 대한 2억 6,000만 원의 제1전환사채금 상환채무는 3개월 정도 만에 피고인의 변제행위로 적법하게 소멸하였음을 알 수 있으므로, 이러한 사정을 고려할 때 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 당초부터 C로부터 위 금원을 편취할 의사가 있었다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 소결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 3. 피고인 A의 피해자 ㈜ D에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점(2015고합982호 공소사실) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2007. 10. 26.경부터 ㈜ AC(이하 'AC'라 한다)의 대표이사로, 2008. 1. 17.경부터는 AC의 자회사인 ㈜ D(이하 'D'라 한다)의 이사로 근무하면서 위 회사들을 비롯한 관련 회사들의 영업, 재무, 인사 등 제반사항을 총괄하던 사람이다. 피고인은 2008. 8. 12.경 AD에게 AC 보통주식 200만 주를 대금 165억 원으로 정하여 양도하기로 하여 AC 및 그 자회사들의 경영권을 넘겨주기로 하여, 계약 당일 계약금 78억 원, 2008. 8. 19.까지 중도금 17억 원, 2008. 10.로 예정된 AC의 임시주주총회 3일 전까지 잔금 70억 원을 지급받기로 정하였다. 피고인은 계약금 78억 원 중 45억 원은, 같은 금액 상당을 피고인이 AD로부터 받아 피고인이 횡령한 회사 자금과 관련하여 D에 대해 부담하는 채무 변제에 사용하거나, AD로 하여금 피고인의 D에 대한 위 채무를 승계하도록 하기로 약정하였고, 그에 따라 2008. 8. 13.경 AD로부터 45억 원을 교부받아 이를 D 계좌에 입금하여 피고인의 횡령 자금 변제에 충당하였다. 피고인은 D의 이사이자, 모회사 AC의 대표이사로서, 민법상 타인의 사무를 관리하는 자로서의 선관의무 및 상법상의 충실의무를 부담하는 사람으로, 회사의 중요한 자산의 처분 및 양도 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 행하여야 하고, 그 대상으로 볼 수 있는 거래를 행함에 있어 이사회 소집권한이 있는 자가 이사회를 소집하지 아니할 경우, 각각의 이사는 이사회 소집을 요구할 수 있으므로 이사회를 소집하여 이사회를 거쳐 이를 검토하여야 할 것이다. 각각의 이사는 대주주의 회사자금 횡령사실을 파악하게 된 이상, 그 자금회수를 위하여 최선을 다하여야 하므로, 대주주가 제3자에게 경영권을 매각하여 횡령자금 중 일부를 변제하려는 상황에서 그 중 일부가 횡령금에 대한 채무변제 명목으로 회사의 계좌로 입금되었다면, 그 자금이 유출되지 않도록 최선을 다해야 한다. 또한, 회사자금을 횡령한 대주주가 종전의 횡령금에 대한 변제책임을 새로이 경영권을 취득하고자 하는 제3자에게 부담하도록 하는 방식으로 자신의 변제책임을 면하고자 한다면, 각각의 이사는 그에 대하여 과연 그러한 거래를 통하여 회사의 횡령자금을 회수하는 것이 보다 용이해지는 것인지, 아니면 오히려 회수 가능성을 떨어뜨리는 것은 아닌지 등을 면밀히 확인하여 그러한 거래를 용인해줄 것인지를 검토하여야만 한다. 특히, 대주주인 이사의 횡령책임을 면책시키는 취지의 면책적 채무인수의 경우, 이를 이사와 회사 간의 자기거래로 볼 여지가 있으므로 상법상의 규정에 따라 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 확인한 다음 이사 3분의 2 이상의 수로써만 승인할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2008. 8. 13. 서울 중구 AE에 있는 Q은행 AF지점에서, AD로부터 위와 같이 경영권 양도대금 중 계약금의 일부로 수령한 45억 원을 피고인의 종전 횡령자금에 대한 변제 명목으로 피해자 D 명의 계좌에 입금하여 보관하게 되었으므로, 이러한 경우 피해자를 위하여 중요한 자산의 처분, 양도 등 관리에 관한 책임 및 권한을 보유한 이사로서는 위와 같이 그 자금이 회사계좌로 입금된 사정 및 인출 가능성 등을 이사회에 보고하고 이사회 결의 또는 승인을 통하여 그 자금 인출의 적정성 및 회수 가능성을 면밀히 검토하여 회사의 재산이 보존될 수 있도록 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 이를 게을리 한 채 45억 원을 입금 받은 직후 이를 D 계좌에서 AD 측에 다시 송금하여 피고인의 횡령자금은 변제가 된 것으로 처리하도록 함과 동시에 이를 반환하여야 할 책임이 AD에게 있도록 거래 근거를 만들었다. 그 후 피고인은 AD 및 AD로부터 경영권 양수자의 지위를 승계한 제3자가 위 45억 원을 변제하지 아니하여 결국 피해자는 위 자금을 회수하지 못하게 되었다. 이로써 피고인은 그 임무에 위배하여 45억 원 상당의 채무를 면제받는 재산상의 이득을 취하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 1) 논의의 전제 이 부분 공소사실은, 피고인이 AD와 사이에 체결된 2008. 8. 12.자 경영권 양수도 계약(이하 '이 사건 양수도 계약'이라 한다)에 따라 인수인인 AD로부터 인수대금 명목으로 D 명의 계좌로 입금 받은 45억 원을 그 입금 직후 임의로 인출하여 AD 측에게 다시 돌려줌으로써 자신이 D에 대하여 부담하는 횡령행위로 인한 손해배상채무를 위 45억 원 상당 면제받는 재산상 이익을 취득하게 되었음을 전제로 한다. 그러나 위 공소사실 기재와 같이 위 45억 원이 피고인의 D에 대한 위 손해배상채무에 변제충당된 것이라고 한다면, D의 대표이사인 피고인은 위 45억 원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하는 지위에 있게 되어 그 후의 위 45억 원의 인출행위에 대하여는 위 회사에 대한 업무상 횡령죄의 성립 여부가 문제될 수 있을 뿐, 그 인출행위로 인하여 피고인이 이미 변제되어 소멸한 위 손해배상채무를 위 회사로부터 다시 면제받게 되는 형태로 재산상 이익을 취득하게 된 것이라 평가할 수는 없는 것이므로, 피고인에게 배임죄가 성립할 여지는 없게 된다. 이에 대하여 검사는, 피고인이 '당시 위 45억 원은 형식적으로 입금되었던 것에 불과하고 D에 변제된 것이 아니어서 그 후의 자금 인출을 횡령이라 볼 수 없다'는 취지로 주장하였고, 그 입·출금 경위에 비추어 피고인 주장과 같이 위 45억 원이 D의 소유가 되었다고 보기 어려운 점은 있지만, 그 이후 이사회의 승인 없이 D 명의 계좌에서 위 돈을 인출하고 피고인의 횡령으로 인한 손해배상채무의 채무자를 AD로 변경한 피고인의 일련의 행위는 위 회사에 대한 배임적 고의에서 비롯된 행위로 평가할 수는 있으므로, 횡령죄가 아닌 배임죄로 의율하여 기소하였다는 취지로 주장한다(2016. 1. 4.자 및 2017. 2. 3.자 각 의견서). 그런데 검사의 위 주장과 같이 피고인의 행위가 배임죄에 해당하려면 우선 피고인에게 D의 계좌로 입금된 45억 원을 D의 자산으로 그대로 보존하여야 할 업무상 임무가 있음이 전제되어야 하므로, 이에 관하여 살펴본다. 2) 인정사실 제13회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 제12회 공판조서 중 증인 AD의 진술기재, 피고인 및 AD에 대한 각 검찰피의자신문조서, 무통장입금증, 예금거래실적 증명서, 각 법인등기부등본, AG 명의 계좌거래내역, 경영권 및 주식 양수도 계약서 사본, 주식 담보대출 및 차용 약정서 사본(이상 2015고합982호 사건의 수사기록) 등을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2008. 4.경부터 자신이 대주주이자 대표이사로 있는 AC와 이사로 있는 AC의 자회사 D의 운영과정에서 자금을 횡령한 혐의 등으로 검찰 조사를 받게 되자, 위 각 회사에 대한 주식 및 경영권을 제3자에 양도하고 그 대가로 지급받은 양도대금 중 일부로 횡령피해금액을 전보하는 방법으로 수사에 대응하고자 하였다. 나) 이에 피고인은 2008. 8. 12.경 AD와 사이에, 자신이 보유한 AC 주식 200만 주와 그 경영권을 인수대금 165억 원으로 정하여 AD에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 양수도 계약(위 수사기록 1권 341쪽)을 체결하였다. 다) 이 사건 양수도 계약 제3조 제1항은 계약금을 78억 원으로 하면서, 그중 26억 원은 AD가 피고인의 채무를 인수하는 방식으로 지급을 갈음하고, 45억 원은 ⅰ) 피고인이 AD로부터 수령한 계약금으로 AC 및 D에 대한 채무(횡령행위로 인한 손해배상채무)에 즉시 상환하도록 하거나, ⅱ) AD가 위 채무를 승계하는 방법으로 그 지급에 갈음할 수 있도록 정하고 있다. 라) AD는 위 규정에 따라 계약금 78억 원 중 7억 원은 계약 체결 즉시 지급을 하고, 26억 원은 피고인의 별개의 채무를 인수하기로 하는 한편, 나머지 45억 원은 위 규정에서 정한 두 번째 방법, 즉 피고인의 AC 및 D에 대한 채무를 승계하는 방법으로 그 지급에 갈음하기로 하되, 실제 납입은 위 회사들에 대한 실사를 마치고, 2008. 10. 6.로 예정된 임시주주총회를 통하여 경영권을 확보한 후에 하고자 하였다. 마) 그러나 피고인이 위 채무승계의 외양을 갖추기 위하여 형식적으로라도 먼저 45억 원을 입금해달라고 요구하자, AD는 계약 체결 다음날인 2008. 8. 13., 사채업자로부터 자금을 조달하여 피고인이 당일 새로 개설한 D 명의의 법인계좌에 피고인 명의로 45억 원을 입금한 후 약 5분 만에 같은 금액을 수표로 인출하였고, 이를 다시 D의 명의로 AD 아들인 AG 명의의 계좌로 입금하였다. 바) 이후 AD는 임시주주총회가 있기 전 이 사건 양수도 계약상 인수인의 지위를 AH에게 모두 양도하고 위 계약에서 탈퇴하였다. 3) 구체적 판단 가) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 이 사건 양수도 계약의 체결 경위와 45억 원의 입·출금 과정 등에 비추어 보면, AD가 D 명의 계좌에 입금한 45억 원은 피고인이 단기간 내에 자신의 횡령범행으로 인한 위 회사의 피해가 전보되고 이를 상환할 책임은 AD에게 승계된 것과 같은 외관만을 형성하기 위한 목적에서 처음부터 즉시 인출될 것임을 전제로 일시적으로 입금된 것에 불과하다고 보인다. 사정이 이러하다면, 피고인에게 위 45억 원을 위 회사의 자산으로 그대로 보존하여야 할 업무상 임무가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 또한, 위와 같이 45억 원이 피고인의 D에 대한 횡령행위로 인한 손해배상채무에 확정적으로 변제된 것이 아니라고 한다면, 위 회사는 피고인에 대하여 여전히 같은 금액 상당의 손해배상채권을 보유하는 것인 점, 피고인이, 피고인으로부터 위 45억 원이 D, AD에게로 순차 송금된 흔적을 남김으로써 AD에게 위 45억 원의 손해배상채무가 승계된 것과 같은 외관이 만들어졌다 하더라도 그 돈의 입금과 인출의 전 과정에서 보면 위 회사의 자산에는 실질적으로 아무런 변동이 없는 점, 그 후에 AD 또는 그로부터 이 사건 양수도 계약상 인수인의 지위를 순차 양수한 자가 그 채무를 회사에 대신 변제하지 않고 있다고 하여 D에 새로운 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로 위 회사가 재산상 손해를 입었음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 4. 피고인 A의 피해자 ㈜ E에 대한 횡령의 점(2015고합1145 공소사실) 가. 공소사실 피해자 ㈜ E(이하 'E'라 한다) 대표이사 AI와 AJ은 2012. 7.경 서울 강남구 AK 빌딩 4층에 있던 E 사무실에서, AJ이 E에 6억 원을 투자하여 같은 금액 상당의 전환사채를 인수하고 E를 직접 또는 우회상장하여 투자원리금을 보장받기로 하는 내용의 "투자확약 및 공동투자에 관한 합의서"를 작성하고, AJ은 2012. 8. 20.경 그중 2억 원을 투자하면서 "국내무기명 사모 전환사채발행 인수계약서"를 다시 작성하고 투자한 금액 중 1억 원을 E로부터 차용하기로 약정하였다. 피고인은 2012. 8. 21.경 E 대표이사 AI로부터 위 투자약정에 따라 AJ에게 전달하여 달라는 부탁을 받고 피고인이 관리하는 AL 명의의 AM협 통장(계좌번호 : AN)으로 1억 100만 원을 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 그중 5,000만 원을 AJ에게 송금하고, 나머지 5,100만 원을 생활비 등 개인적 용도로 임의 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 이 부분 공소사실의 기초가 되는 사실관계 자체에 대하여는 인정한다. 그러나 피고인은 E와 AJ 사이에 위 공소사실 기재의 투자약정을 중개해주고, 이 사건 전에 AJ이 운영하던 회사가 소송 중인 사건과 관련한 계약서 분석 등의 자문 용역을 제공하여, 당시 AJ에 대하여 상당한 금액의 수수료 채권을 보유하고 있었다. 피고인은 E로부터 1억 100만 원을 교부받기 전에 AJ과 위 금원에서 피고인의 위 수수료 채권 중 5,100만 원 상당을 공제하기로 합의하고 나머지 5,000만 원만 AJ에게 전달해준 것이며, 이러한 사실을 AI에게도 분명히 알려주었다. 따라서 피고인에게는 위 5,100만 원에 대한 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없다. 다. 판단 1) 이 사건(2015고합1145호) 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 고려하면, 피고인이 E로부터 AJ에게 대여금으로 전달하여 달라는 부탁을 받고 교부받은 1억 100만 원에서 임의로 5,100만 원을 공제하고 남은 5,000만 원만 AJ에게 전달한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. AJ은 수사기관에서 E와의 투자약정에 따라 투자금 중 2억 원을 송금하였고, 그중 1억 원을 위 약정에 따라 다시 대여받기로 하였으나, 실제로는 5,000만 원만 받았다는 취지로 일관되게 진술하였을 뿐, 피고인과의 개인적인 채권채무관계의 정산 및 공제 여부에 관하여는 구체적으로 언급한 적이 없었다. AI도 수사기관에서 피고인으로부터 수수료의 정산이나 공제 여부에 대하여는 들은 사실이 없고, 자신은 분명히 피고인을 통하여 AJ에게 1억 100만 원이 전달된 것으로 알고 있었으나, 그 후 2014년경 AJ이 당시 지급받은 돈은 5,000만 원이라고 주장하면서 자신에게 나머지 5,000만 원을 더 지급해달라고 하여 그때 비로소 피고인이 5,100만 원을 AJ에게 전달하지 않았음을 알게 되었다는 취지로 일관되게 진술하였다. 피고인은 검찰에서는 이 법정에서의 위 주장과는 달리 5,100만 원은 E로부터 받아야 할 투자 중개 수수료와 기타 실비 사용 등을 위하여 E와 AJ 양측의 허가 아래 에스크로 형식으로 보관하고 있었고, 추후 투자가 완료되는 시점에 정산을 요청하기로 하였다는 취지로 진술하였고(2015고합1145호 사건의 수사기록 1권 101~103쪽, 검찰수사과정에서 피고인의 변호인이 제출한 의견서에도 E가 피고인에게 약 5,000만 원의 수수료를 지급하기로 약정되어 있어 5,000만 원만 AJ에게 보냈다는 취지로 기재되어 있다, 위 수사기록 1권 118쪽), 이 법정에서 이루어진 제1회 피고인신문과정에서는 5,100만 원 중 2,000만 원은 송금 전 AJ에게 다른 사건 변호인 선임을 위해 도와달라고 해서 공제한 것이라는 취지로도 진술(제13회 공판조서 중 피고인에 대한 피고인 신문 녹취서 12쪽)하는 등 그 변소 내용이 일관되지 않고, 피고인과 AJ 사이의 구체적인 채권채무관계나 그 정산내역을 확인할 수 있는 객관적인 자료는 존재하지 않는다. 2) 그러나 한편, 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서 중 AI의 진술기재 부분, AI에 대한 각 경찰피의자신문조서, AJ에 대한 검찰진술조서, AO에 대한 경찰진술조서, 고소장, 피고인이 제출한 증가 제3호증(항고이유서)을 비롯한 이 사건 기록(2015고합1145호)에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 당초 AJ은 2014. 11. 7.경, "피고인과 AI가 공모하여 자신에게 '6억 원을 투자하면 상장사를 인수하여 70일 이후 투자 원금과 이자까지 지급해주겠다'고 거짓말하여 위 공소사실 기재와 같은 투자약정을 체결하게 하고 2012. 8. 21.경 자신으로부터 2억 원을 투자금 명목으로 교부받아 편취하였으나, 현재까지 그중 1억 5,000만 원을 반환해주지 않고 있다"는 취지로 주장하면서 피고인과 AI를 사기죄로 고소하였다. 검사는 2015. 11. 30. 위와 같은 피고인과 AI의 사기 혐의에 대하여는 편취의사를 인정할 증거가 충분하지 않다는 이유로 불기소 처분(혐의없음)을 하는 한편, 피고인이 E로부터 1억 100만 원을 교부받고 그중 5,100만 원을 공제한 나머지 5,000만 원만 AJ에게 전달하였다는 사실관계에 대하여는 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 E의 돈을 횡령한 것이라고 보고 횡령죄로 의율하여 기소하였다. 이에 고소인 AJ은 2015. 12. 16. 서울고등검찰청에 AI의 사기 혐의에 대한 위 불기소 처분(혐의없음)에 대하여 항고하였는데, 당시 AJ이 작성하여 제출한 항고이유서에는 '피고인이 별도로 기소된 사건(이 부분 공소사실)의 횡령 금액 5,100만 원은 고소인(AJ)이 피고인에게 지급해야 할 이 사건 투자계약 및 다른 용역에 대한 컨설팅 수수료와 고소인이 피고인에게 대여금 명목으로 지급한 금원으로 동 금원은 애초 AI에 대한 이 사건 투자금 2억 원과는 별개로 존재하는 것이고, 이 사건 투자가 정상적으로 이루어지지 않았으므로 위 컨설팅 용역비와 대여금은 피고인이 고소인에게 당연히 반환하는 것으로 이러한 내용대로 고소인과 피고인 사이에 민사적으로 정리에 합의할 사항이며…', '피고인은 이 사건 수사가 진행되는 도중 자신이 수령한 수수료와 대여금 원리금 전액의 반환 등 위 문제된 금원을 민사적으로 해결하는 것에 동의한 바 있고'라는 취지로 기재되어 있다(증가 제3호증 19쪽). 또한, 피고인 변호인 제출의 2017. 5. 31.자 참고자료 2에 편철된 AJ 작성의 사실확인서에도 위 항고이유서의 기재 내용과 유사한 취지로, 'AJ은 피고인이 E로부터 수령한 1억 원 중 약 5,000만 원을 사용하도록 용인한 바 있다'고 기재되어 있다. 한편 AI도 수사기관에서, 피고인이 1억 100만 원에서 5,100만 원을 공제한 것은 피고인과 AJ 둘 사이의 정산 문제로 보인다는 취지로만 진술하고 있을 뿐 그로 인하여 현재까지 E가 어떤 피해를 입었다는 등의 주장을 한 바는 없다. 3) 위 인정사실에 의하면, 앞서 본 사실과 사정이나 검사가 제출한 증거만으로, 피고인이 그 주장과 같이 E로부터 AJ에게 대여금으로 전달해달라는 부탁을 받고 교부받은 1억 100만 원에서 AJ의 명시적 또는 묵시적 양해 아래 AJ 이 피고인에 대하여 부담하는 5,100만 원 상당의 채무를 공제하였을 가능성을 합리적 의심의 여지없이 배제하기는 어렵고, 피고인이 위와 같이 AJ의 양해 아래 5,100만 원을 공제하고, 나머지 5,000만 원만 AJ에게 전달한 것이라고 한다면, 이는 피고인으로부터 AJ, AJ으로부터 피고인에게 순차적으로 이루어져야 할 급부가 단축된 것에 불과하여 실질적으로는 E의 위탁 취지에 맞게 1억 100만 원 전부가 AJ에게 귀속된 것이라 보아야 하므로, 설령 위탁자인 E가 이에 대해 사전에 승인한 바 없었다거나 이후 피고인이 어떠한 사유로 위 5,100만 원을 AJ에게 다시 반환해주어야 할 지위에 놓이게 되었다 하더라도, 피고인이 위 5,100만 원을 임의로 유용한 것이라 평가할 수는 없는 것이다. 4) 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 위 5,100만 원에 대한 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 있다는 점에 관하여 합리적 의심이 들지 않을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 5. 피고인 A의 피해자 ㈜ F에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점(2016고합870호 공소사실) 가. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 3.경부터 코스닥 상장법인으로서 하드디스크 제조업체인 ㈜ F(이하 'F'라 한다)의 경영분쟁에 컨설팅 형식으로 관여하여 기존 경영진인 J, N 등의 경영권 유지에 도움을 주었다. 한편, J 등 F의 기존 경영진들은 경영권 분쟁과정에서 회사자금을 횡령하는 등의 불법행위를 저질러 2011. 5.경부터 검찰 수사를 받게 되었고, 위 회사의 주식을 다수 소유하고 있던 AP 등의 소개로 AQ에게 경영권을 약 35억 원에 양도하고, 그 양수도대금을 회사 자금으로 변제하여 자신들의 불법을 면제 또는 감경받기로 계획하였다. J 등은 2011. 7. 4.경부터 2011. 7. 5.경까지 AQ과 위 회사의 경영권을 35억 원에 양도하는 내용의 합의서를 작성한 후 같은 달 22. AQ을 경영지배인으로 선임하고, 같은 달 25.경에는 위 회사의 법인인감과 통장까지 교부함으로써 사실상 회사의 경영권을 행사하게 하면서 정기감사를 대비하도록 하였으나, 2011. 8. 12. AQ이 합의서상의 조건을 이행하지 않는다는 이유로 경영지배인에서 해임하였다. 그러나 J 등은 2011. 8. 17. F를 감사하는 회계법인 측에서 반기보고서에 대하여 의견거절 의사를 표명하고, 2011. 8. 23.경에는 검찰에서 J 등 전 경영진들의 횡령 등을 이유로 F 사무실을 압수수색하는 등 수사가 본격적으로 진행되자 다시 AQ에게 위 회사의 경영권을 양도하기로 하고, 회계사인 피고인에게 재협상 과정을 대신 진행해달라고 부탁하였다. 한편, 피고인은 2011. 3.경 J 등의 경영권 유지에 도움을 준 후에, F의 자금으로 자신이 경영권을 확보하려고 했던 코스닥 상장 법인인 G의 주식을 보유하게 된 일이 있는데, J 등에 대한 수사가 개시되면 결국 자신에게도 위 주식보유와 관련된 일로 인하여 횡령 혐의에 대한 수사가 진행될 것을 염려하여 이와 같은 부탁을 받아들이고 AQ과 추가 협상을 진행하였다. 결국 J 등은 대리인으로서 업무를 진행한 피고인을 통하여, 2011. 8. 26. F와 AQ이 운영하는 ㈜ AB(이하 'AB'라 한다) 사이에 경영권 양수도대금을 35억 원으로 정하면서 그 중 20억 원은 2011. 9. 2.경까지, 나머지 15억 원은 2011. 9. 30.경까지 F 계좌에 지급하고, 아울러 F 임시주주총회에서 등기이사를 AQ이 지정하는 자들로 과반수 이상 선임되게 함으로써 경영권을 이전하기로 약정(이하 '이 사건 양수도 합의'라 한다)하였다. 그런데 위와 같은 합의에도 불구하고, J 등 F의 기존 경영진들은 자신들에 대한 검찰 수사가 강도 높게 진행되자, 양수도대금을 미리 지급하지 아니하면 2011. 9. 6.로 예정된 F의 임시주주총회를 연기하겠다고 말하면서 경영권 대금을 미리 지급할 것을 요구하였고, AQ은 이에 반발하여 이 사건 양수도 합의가 다시 무산될 위기에 처했다. 이에 피고인은 2011. 8. 하순경 이 사건 양수도 합의가 불발되면 F의 자금 중 일부를 이용하여 자신이 경영하던 회사의 주식을 매입한 문제로 인하여 자신에게도 수사가 진행될 것으로 염려하여, 위 합의를 유지시키기 위하여 AQ에게 "경영권 양수도대금 중 20억 원 정도는 내가 명동 사채업자들을 구해서 조달하겠다, 다만 양수도대금을 지급한 후 기업어음을 발행하여 사채업자들에게 지급하면 기존 경영진들은 알지 못할 것이고, 나중에 경영권을 취득한 후 기업어음 만기 전까지 네가 20억 원 정도를 다시 구해서 회사에 넣으면 괜찮을 것이다, 나머지 15억 원 정도만 네가 직접 조달하면 된다"고 제의하였고, AQ은 이를 승낙하였다. AQ은 피고인과의 위와 같은 공모에 따라, 2011. 8. 26.경 F의 경영지배인으로서 미리 소지하고 있던 위 법인의 인감도장을 사용하여 F 명의로 된 Q은행 계좌 3개(계좌번호 : AR, AS, AT)를 개설한 후, 전 경영진들에게 양수도대금을 약정일보다 먼저 지급하기로 약정하면서 위 Q은행 계좌로 2011. 8. 26.부터 2011. 8. 31.까지 사이에 합계 33억 3,000만 원을 지급하기로 하였다. 그리고 AQ은 피고인과의 위와 같은 공모에 따라, 2011. 8. 30.경 F의 계좌로 피고인을 통하여 명동 사채업자들로부터 빌린 19억 5,000만 원을 입금하여 이를 피해자인 F를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 위 19억 5,000만 원을 자금원으로 하여 그 만기를 2011. 9. 29.로 하는 양도성예금증서를 발행하여 위 사채업자들에게 담보로 제공하였고, 이후 2011. 9. 29. 위 사채업자들이 이를 현금화하여 위 19억 5,000만 원을 변제받도록 하였다. 이로써 피고인은 AQ과 공모하여, AQ이 업무상 보관하고 있던 피해자 F의 회사 자금 33억 3,000만 원 중 19억 5,000만 원을 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인 주장의 요지 이 부분 공소사실에 나타난 이 사건 양수도 합의의 체결 경위에 관련한 사실관계에 대하여는 인정한다. 그러나 당시 AQ은 주주총회에서 경영권을 확실히 인수하기 전에는 F에 양수도대금을 납입할 수 없다고 하는 반면, J 등 기존 경영진은 횡령 피해금액에 대한 우선적 변제를 요구하였고, 이에 피고인이 중간에서 양 측을 조율하여, 우선 AQ이 사채업자로부터 자금을 빌려 회사에 양수도대금을 입금한 후 이를 근거자금으로 한 양도성예금증서를 사채업자에게 담보로 제공하고, 주주총회에서 경영권을 양수한 후 위 대여금을 변제하여 양도성예금증서를 회수하는 방안을 마련하였다. 이에 따라 피고인과 AQ이 추후 별도의 변제를 전제로 양수도대금을 일시적으로 입금하였다가 양도성예금증서를 발행하고 담보로 제공한 행위는 당초부터 피해 변제의 외관만을 만들기 위한 것일 뿐이었고, 또 위와 같은 일시적인 입금만으로 그 금원이 F에 확정적으로 변제되어 실질적인 회사 자산이 되었다고 볼 수도 없으므로, 피고인에게는 위 금원에 대한 횡령의 고의나 불법영득의의 의사가 없다. 다. 판단 1) 먼저, 피고인과 AQ이 공모하여 이 사건 양수도 합의에 따른 양수도대금을 위 합의에서 정해진 납부기한보다 먼저 F의 계좌에 종국적으로 납입한 후 J 등 기존 경영진 몰래 임의로 이를 근거자금으로 하는 양도성예금증서를 타인에게 발행하여 담보로 제공하는 행위를 하였는지 여부에 관하여 살펴본다. 2) 이에 부합하는 듯한 주요 증거로는 J의 진술(F에 횡령 금액을 채워 넣기 위하여 이 사건 양수도 합의를 하고 양수대금을 F 계좌로 입금 받은 것이며, 그 양수도대금을 사채업자로부터 빌려서 입금시킨 후 양도성예금증서를 담보로 제공함으로써 입금 흔적만 남겼다는 사실은 전혀 몰랐다는 취지, 2016고합870호 사건의 수사기록 2권 2,861~2,866쪽, 5권 293쪽)과 피고인의 일부 진술(F의 피해를 양수도대금으로 보전하기 위하여 이 사건 양수도 합의를 하였고, J이 임시주주총회 이후에 AQ이 운영하는 AB에서 약속한대로 납입할 것인지 믿지 못하겠다고 하자 AQ이 35억 원을 미리 납입하겠다고 하였으며, J 등은 AQ에게 경영권을 넘겨줄 때만 해도 AQ이 입금한 자금이 곧바로 출금되었다는 사실을 몰랐을 것이라는 취지, 위 수사기록 1권 100~110쪽)이 있다. 3) 그러나 피고인은 관련사건(서울중앙지방법원 2015고합111호) 법정에 증인으로 출석하여서는 이 사건 양수도 합의 당시 AQ이 자금을 단기간에 조달하지 못한다고 하여 내가 19억 5,000만 원을 빠르게 처리해야겠다고 느껴 이에 대한 사채업자 이자부담, 자금조성, 상환에 대한 책임 등은 내가 일괄적으로 하였다, F의 운명이 불확실하고 주주총회는 2011. 9. 6.로 예정되어 있어 AQ 측에서 임원으로 선임된 바도 없는데 합의서 일정보다 먼저 2011. 8. 26.에 돈을 넣어 준 것은 전적으로 J 등의 입장이 고려된 요구사항이며, 임시로 돈을 넣어 놓고 실제적인 변제를 약속한 것은 맞고 기한을 충분히 두고 그 안에서 우발채무 등의 문제점을 조정하기로 했었고 기존 경영진들에게 우선 필요한 변제와 관련된 회계처리 부분을 먼저 처리하는 것으로 하였다, 내가 F 경영진의 대리인으로서 AQ과 협상하면서 그 내용이나 진행 상황을 J 등 기존 경영진에게 모두 보고하여 이들도 양수도대금의 입금내역을 다 알고 있었다는 취지로 진술하였고(위 수사기록 5권 148~151, 166~171쪽), 그 이후에 있은 검찰 조사에서도 임시주주총회 이후 납입분에 대한 이행이 이루어질 수 있을지에 대해 J 등이 강하게 의심하여 본인들이 사임서 등의 제출을 거부하기에 이르렀고, 또다시 합의서가 해지될 수 있는 상황이 발생하여, 내가 AQ에게 자금 일체를 일시에 변제하도록 설득하였다, 구체적으로 양도성예금증서 발행 형식으로 양수도대금을 인출한다는 것을 J 등에 통보한 적은 없지만, J 등도 AQ이 33억 3,000만 원을 미리 넣었다가 압류 위험 때문에 다시 인출해서 보관하고 있고 주주총회 이후 경영권을 넘겨주고 나면 회사로 정상적으로 다시 넣어 놓고 사용할 것이라는 것은 알고 있었다는 취지로 진술하여(위 수사기록 1권 462, 463, 477, 483쪽) 먼저 본 진술의 취지를 번복하였고, 이 법정에서도 위와 같은 취지로 진술하고 있다. J도 관련사건 법정에서 '피고인이 AQ과의 합의를 위한 우리 측 대리인으로서 합의에 관한 사항을 지속적으로 보고했다'는 취지로 진술하여 피고인의 위 번복진술에 일부 부합하는 진술을 하기도 하였다(위 수사기록 5권 292쪽). AQ도 검찰에서 1차 합의가 무산된 후 J 등이 횡령금액을 채워 넣기 위해 내게 양수도대금 35억 원을 미리 넣어달라고 요구했지만 임시주주총회 전에는 절대 줄 수 없다고 거절했는데, 피고인이 자기가 임시주주총회 전에 20억 원 정도를 마련하고 총회 후에 우리 측에서 나머지 15억 원을 주는 조건으로 합의하자고 하여 이 사건 양수도 합의를 하였고, 그 후 J 등이 납입기한보다 먼저 돈을 넣어줄 것을 요구하고 피고인은 위 20억 원은 양도성예금증서 형태로 출금해서 보관하고 있겠다고 했으며, J 등 경영진도 미리 납입된 양수도대금이 곧바로 인출되어 보관된다는 등의 사정을 알고 합의한 것이라는 취지로 진술하였다(수사기록 3,170~ 3,177쪽). 4) 위와 같은 관련 진술 내용에다가, 제17회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 제6회 공판조서 중 증인 AQ의 진술기재, 피고인, J에 대한 각 증인신문조서 사본, 피고인, AQ에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본, 피고인, AQ, J에 대한 각 검찰 진술조서 사본, 경영권 양수도 계약서 사본, 합의서 사본(이상 2016고합870호 사건의 수사기록) 등 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 양수도 합의 체결 경위 등과 관련한 다음과 같은 사정, 즉 J 등 기존 경영진은 F가 2011. 8. 16. 반기 회계감사결과 의견 거절을 받고 상장폐지의 위험이 발생하여 달리 마땅한 인수자를 찾기 힘들었고, J 등의 횡령 혐의에 대하여 2011. 8. 23. 검찰이 F를 압수수색하는 등 수사가 급박하게 진행되는 상황에서 이 사건 양수도 합의가 파기되는 경우 J 등으로서는 더 이상 횡령 피해의 변제에 상응하는 조치를 취할 수 없게 되는 점, 피해 변제의 외관을 작출하는 것만으로도 어느 정도 J 등이 원하는 효과를 거둘 수 있고, 피고인이 납입한 19억 5,000만 원을 바탕으로 발행된 양도성예금증서의 만기일(2011. 9. 29.)이 이 사건 양수도 합의에서 정한 대금지급 기한(2011. 9. 30.과 거의 일치하므로 위 증서의 만기일까지 대여금을 변제하고 위 증서를 회수한다면 J 등에게도 별다른 피해가 없는 점, 이 사건 양수도 합의 이전에 이미 J 등 기존 경영진으로부터 F의 경영권을 양수하려다가 임시주주총회 이전에 양수도대금을 지급하여야 하는지에 관한 의견대립으로 J 등으로부터 경영지배인 해임 및 계약 파기 통보까지 받은 AQ이 위와 같이 보다 급박한 상황에 처하게 되어 다시 경영권 양수를 타진해 온 J 등에게 양보하여 이 사건 양수도 합의에서 정한 납입기한 전에 양수도대금 전액을 입금하여 보관하여 두기로 입장을 바꿀 이유는 없었던 점, 피고인도 F 자금 횡령에 관한 수사를 받게 될 지위에 있어 AQ의 경영권 양수도대금으로 위 회사의 피해금액이 변제되어야 형사처벌을 최대한 감면받을 수 있었다는 점에서 J 등 기존 경영진과 이해관계를 같이 하고 있었고, 이에 따라 피고인이 J 등 기존 경영진 측의 대리인으로 AQ과 재협상에 나서게 된 것이므로, 피고인은 J 등에게 AQ과의 협상 내용이나 그 진행 현황에 대해 보고하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 양수도 합의 자체는 F의 피해를 실질적으로 보전하기 위한 목적에서 이루어진 것임은 분명하더라도, 앞서 나)항에서 본 J과 피고인의 진술 부분과 검사가 제출한 나머지 증거만으로, 피고인이 AQ과 공모하여 이 사건 양수도 합의에 따른 양수도대금을 위 합의에서 정한 납입기한보다 먼저 F의 계좌에 종국적으로 납입한 후 J 등 기존 경영진 몰래 임의로 이를 근거자금으로 하는 양도성예금증서를 발행하여 사채업자에게 담보로 제공하였다고 인정하기는 어렵고, 오히려 J 등을 대리한 피고인은 협상 과정에서 AQ과 한 합의에 따라 F의 피해 변제의 외관만을 만들기 위하여 위와 같이 양수도대금을 일시적으로 납입하였던 것으로 보이며, 이에 대해 J 등도 용인하였다고 볼 여지가 상당하다. 5) 다만 위와 같이 피고인과 AQ의 별도 합의 아래 피해 변제의 외관만을 만들기 위하여 양수도대금이 F에 일시적으로만 납입되었고 이를 J 등 기존 경영진이 용인하였다 하더라도, 그 일시 납입으로 J 등 기존 경영진이 종전에 F에 대하여 부담하던 채무가 변제되었다고 볼 수 있는 때에는 그 입금된 돈이 위 회사의 소유가 되므로 이를 임의로 사용․처분하는 것은 횡령 행위에 해당하고, 불법영득의사도 인정할 수 있다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도11774 판결 및 그 원심인 대구고등법원 2013. 9. 12. 선고 2013노124 판결 참조). 그러나 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 바와 같이 피고인과 AQ은 실제 피해 변제는 별도로 하기로 하였다는 취지로 진술한 점, 양수도대금의 입출금 이후에 J은 AQ 측에게 이 사건 양수도 합의에 따른 자금이 정상적으로 납입되었는지를 확인하는 내용증명(위 수사기록 3권 3,185쪽 이하)을 보냈고, AQ도 이에 대해 양수도대금을 모두 지급하였다고 다투지는 않은 채 J 등이 F의 이사 전원의 사임서를 제출하지 않았다는 등의 사유를 들어 이 사건 양수도 합의를 해지한다고 통보한 점(위 수사기록 3,190쪽 이하) 등에 비추어 보면, 양수인인 AQ과 양도인인 J 등 사이에 위 금원의 일시적 입금 이후에는 F가 J 등에게 더 이상 횡령 등으로 인한 손해배상채무의 이행을 청구하지 않고 AQ의 양수도대금 지급도 마쳐진 것으로 합의하여 AQ이 F에 위 금원을 일시적으로 납입함으로써 J 등이 종전에 F에 대해 부담하는 위 채무가 변제되었다고 단정하기는 어렵다. 따라서 위와 같이 납입된 금원이 F에 변제되어 회사의 실질적 자산이 되었다고 볼 수도 없으므로, 피고인과 AQ에게 위 금원을 근거로 하는 양도성예금증서의 발행 및 담보제공 행위에 관한 불법영득의사가 있다고 인정할 수도 없다. 라. 결론 결국 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 당시 피고인과 AQ에게 F의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의사가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 면소 부분[2015고합449호 공소사실 중 피고인 A의 피해자 ㈜ G에 대한 전환 주식 172만 주 처분 대금 5억 3,000만 원 횡령에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)] 1. 공소사실 피고인은 2011. 7. 초순경 이전에 피해자 ㈜ G(이하 'G'라 한다) 자금을 ㈜ F(이하 'F'라 한다)의 경영진 J에게 대여해준 후 J으로부터 그 담보 명목으로 교부받은 G 발행의 10억 원 상당의 전환사채를 주식으로 전환하여 172만 주를 피해자를 위해 업무상 보관하였다. 피고인은 2011. 7. 6.경 위 전환 주식 172만 주를 명동 사채 브로커인 AU를 통해 'AV'이라는 상호의 사채업자에게 담보로 맡긴 후 4억 8,000만 원을 차용하고, 위 주식을 반대매매 하도록 한 후 정산금 5,000만 원을 되돌려 받아 합계 5억 3,000만 원을 피해자를 위해 업무상 보관하던 중 그 무렵 사적 용도로 임의 사용하여 횡령하였다. 2. 관련 법리 가. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 이때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 등 참조). 나. 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1442 판결 참조). 다. 확정된 판결의 공소사실과 공소가 제기된 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있다 할 것이므로 기본적 사실은 동일하다고 볼 수 없지만, 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄의 성립은 인정할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 양자의 기본적 사실관계는 동일하다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도3950 판결 등 참조). 3. 판단 가. 공소장(서울중앙 2011 형제90127, 96357호 등), 중앙지검 2011형제90127호 판결문 사본(수사기록 2권 892쪽 이하), 수사보고(피의자 A 서울고법 2013노2922 판결문 등 첨부, 이상 2015고합449호 사건의 수사기록) 및 공판기록에 편철된 검사 제출의 2017. 4. 27.자 참고자료(대법원 2014도13632호 판결문) 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2012. 1. 6. 서울중앙지방법원에 '피고인이 2011. 6. 5.경 F 분당사무실에서 J과 F 대표이사인 P으로부터 F가 보유하고 있던 G 전환사채 약 172만 주를 전환권 행사를 해달라는 부탁을 받고 넘겨받은 후 2011. 6. 24.경 G에 대한 전환권 행사를 통해 G 주식 172만 주를 발행받아 보관하던 중, 그 무렵 위 주식을 이름을 알 수 없는 사람에게 개인 사업자금을 조달하기 위하여 담보로 제공하여 이를 처분함으로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 F 소유의 G 주식 약 172만 주 시가 10억 620만 원 상당을 횡령하였다'는 혐의사실에 대하여 특정경제 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 등으로 공소제기 되었다. 2) 서울고등법원은 2014. 9. 26. 이 부분 공소사실에 대하여 무죄판결을 선고하였고(2013노2922호), 그 판결에 대한 상고 절차를 거쳐 2016. 12. 15. 대법원에서 확정되었다(2014도13632호). 나. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 아래와 같은 이유에서 무죄판결이 확정된 위 공소사실과 이 부분 공소사실은 공소사실의 동일성이 인정되므로, 그 확정판결의 효력이 이 부분 공소사실에 미친다. 위 확정판결의 공소사실과 이 부분 공소사실은 그 일시의 특정에 있어 약간의 차이가 있을 뿐, 피고인이 2011. 6.경 F로부터 그 소유의 G 전환사채 172만여 주를 넘겨받아 전환권을 행사하여 주식으로 전환한 후, 그 전환 주식을 개인 채무를 담보하기 위한 명목으로 사채업자에게 제공하였다는 것으로, 동일한 일련의 사실관계를 그 기초로 하고 있음은 기록상 분명하다. 이 부분 공소사실은 위 확정판결의 공소사실과 달리 전환된 주식 172만여 주를 횡령한 것이 아니라, 이를 사채업자에게 담보로 제공하고 받은 차용금 및 담보 처분 후 돌려받은 정산금 합계 5억 3,000만 원을 임의로 사용하여 횡령한 것으로 하고 있어 언뜻 별개의 횡령행위를 대상으로 하는 것처럼 보인다. 그러나 이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인이 전환된 위 주식을 G를 위해 업무상 보관하고 있다가 이를 개인 채무 담보 명목으로 사채업자에게 제공하여 처분한 때에 불법영득의사가 확정적으로 외부에 표현됨으로써 위 전환 주식 전체에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 후 처분대가로 취득한 돈을 사용한 행위는 이미 성립된 횡령죄에 의하여 평가된 위험에 포함되어 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 불과함이 분명하다. 결국 이 부분 공소사실의 행위 객체 역시 위 전환 주식 172만여 주라 할 것이어서 위 확정판결의 공소사실의 행위 객체와 규범적으로는 동일하다고 보아야 한다. 위 확정판결의 공소사실과 이 부분 공소사실은 그 피해자를 달리 하고 있다. 그러나 이는 피고인이 F로부터 위 전환사채를 교부받았다는 하나의 역사적 사실을 두고, 피고인이 어떠한 명목으로 이를 교부받았는지에 따라 그 전환사채의 위탁관계에 대한 법률적 평가만을 달리한 것에 불과하다. 즉 위 확정판결의 공소사실은 피고인이 F로부터 전환권 행사를 부탁받고 위 전환사채를 교부받아 F를 위하여 이를 보관하게 되었음을 전제로 하는 반면, 이 부분 공소사실은 그와 달리 피고인이 F의 G에 대한 채무의 담보 목적으로 위 전환사채를 교부받아 G를 위하여 이를 보관하게 되었음을 전제로 하고 있는 것으로서, 동일한 사실관계에 대한 법률적 평가에 있어 서로 양립할 수 없는 관계에 있는 것이다. 4. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고한다.