수원지방법원평택지원-2017고합12

범죄사실 피고인은 주식회사 C의 대표이사이자 개인사업체인 C을 운영하는 사람이다. 피고인은 2013. 12. 19.경 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 토지'라 한다)을 취득하여 그 중 별지 목록 제1, 3, 4항 기재 각 토지 지상에 주택 3채(이하 '이 사건 건물'이라 하고, 이 사건 토지와 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다)를 건축하던 중 D로부터 9,000만원을 차용하였고, 자금 부족으로 인해 공사가 중단되자 2015. 12. 29. 이 사건 건물에 관한 건축행위 및 지상권에 대한 일체의 권리를 D에게 양도한다는 내용의 지상권 위임 및 포기각서를 작성하여 공증해 주었다. 피고인은 2016. 3. 초순경 평택시 E에 있는 F 법무사 사무실에서 피해자 G에게 "이사건 부동산을 12억 7,000만원에 매도할 예정인데, 계약금 6억 원을 먼저 주면 위 부동산에 대해 평택산림조합, 양주지역산림조합, 해남수협, 평택세무서, 평택시청 등 5개 제한물권을 제외한 모든 제한물권을 말소시켜 주고, 미등기인 이 사건 건물을 3개월 이내에 완공하여 임대업을 할 수 있게 해 주겠다"라고 말하였다. 그러나 사실 C은 2015. 10. 13. 세금체납으로 인해 직권폐업이 되었고, 피고인은 이미 미등기 건축물의 지상권에 대한 일체의 권리를 D에게 양도한 상태였으므로, 피해자로부터 6억원을 교부받더라도 3개월 이내에 건물을 완공하여 피해자에게 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 4. 6. 피고인 명의의 농협계좌로 4,810만원, 주식회사 H 명의의 계좌로 3,500만원 등 피고인이 지정한 계좌로 합계 6억원을 부동산 매매 계약금 명목으로 송금받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인 G, I, D, J의 각 법정진술 1. 부동산매매계약서, 민간건설공사 표준도급계약서 1. 입금증 1. 수사보고(C 직권폐업 사실 확인), 수사보고(참고인 D 제출자료 첨부 - 지상권 위임 포기각서 등) 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 피고인은 피해자와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결할 당시 이 사건 건물에 관한 공사도급계약을 함께 체결하였다. 이 사건 매매계약에 따른 매매잔금 6억 7천만원은 이 사건 건물 완공시 지급하기로 되어 있어 위 각 계약은 상호 밀접하게 관련되어 있다. 피고인은 피해자로부터 도급계약에 따른 공사비를 지급받아 이 사건 건물을 완공한 후 다시 매매계약에 따른 잔금을 지급받아 D와 사이의 지상권 위임 및 포기각서 문제를 해결하려 하였다. 그러나 피해자는 이 사건 건물에 관한 공사 착수금 5,000만원을 선급하여 주지 않았고 이로 인하여 피고인은 이 사건 건물을 완공할 수 없었다. 결국 피고인은 피해자에게 이 사건 건물에 대한 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 있었으나 피해자의 비협조로 이를 이행하지 못한 것에 불과하므로 피고인에게는 편취의 범의가 없다. 2. 판단 가. 인정사실 피고인은 이 사건 토지를 매수하여 이 사건 건물을 신축하던 중 자금난으로 공사를 중단한 상태였다. 이 사건 토지에는 이미 다수의 근저당권, 압류, 가압류 등기가 이루어져 있었고, 2015. 8. 28.에는 평택시산림조합의 신청에 따른 임의경매개시결정(이 법원 K)이 내려졌다. 피고인은 2014. 5.경 D로부터 9,000만원을 차용하였고, 2014. 10. 1. D에게 차용금을 1억원으로 하는 현금보관증을 작성해 주면서 '피고인이 D에게 금전적 손실을 입힐 경우 건축 중인 이 사건 건물에 관하여 1순위 금융기관 대출을 제외한 2순위로 근저당권을 설정하여 주겠다'고 약정하였다. 피고인은 이 사건 토지에 대한 경매절차가 개시되자 D의 유치권행사를 돕기 위하여 2015. 12. 29. D와 사이에 '이 사건 건물에 관하여 건축행위 및 지상권에 관한 일체의 권리를 포괄적으로 D에게 위임하고 양도하며, 피고인은 D와 별도로 위 건축행위 및 지상권에 관한 권리를 주장하지 않는다'는 내용의 지상권 위임 및 포기각서를 작성하였다(공증인가 평택 법무법인 2015년 제1647호로 공증, 이하 '이 사건 인증서'라 한다). D는 2016. 5. 4. 피고인을 상대로 위 약정 등에 따른 1억원을 청구금액으로 하여 이 사건 제1 내지 4 토지에 관하여 가압류신청을 하여 가압류결정을 받았다. 피고인은 2016. 4. 6. 피해자 G와 그 아들인 I을 공동매수인으로 하여 이 사건 부동산을 매매대금 12억 7,000만원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였는데(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다) 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다. 피고인은 이 사건 매매계약 당시 피해자에게 자신이 C을 운영하고 있으니 공사대금을 지급해 주면 이 사건 건물을 완공하여 임대업을 할 수 있도록 해 주겠다고 말하였다. 이에 피해자는 2016. 4. 5. 피고인과 사이에 이 사건 건물에 관하여 공사대금을 3억 3,000만원(부가가치세 별도)으로 하고 공사기간을 2016. 4. 11.부터 2016. 7. 10.까지로 하는 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인은 이 사건 도급계약 체결 당시 피해자에게 공사 착수금으로 5,000만원을 선급해 달라고 하였으나 피고인은 이를 거부하였다. 이에 따라 이 사건 도급계약서에는 전체 계약금액 및 공사기간만 기재되어 있을 뿐 선금 및 기성금란은 공란으로 되어 있다. 피고인은 이 사건 매매계약 체결 즉시 피해자와 I에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었고, 피해자는 같은 날 피고인이 지정하는 대로 주식회사 H에게 3,500만원, L에게 8,000만원, M에게 2억 7,000만원, N에게 2,100만원, O에게 510만원, P에게 3,000만원, F에게 480만원, 피고인에게 4,810만원, Q에게 1,800만원, R에게 1,000만원, S에게 800만원, T에게 2,000만원, U에게 1,000만원, V에게 3,000만원, W에게 1,000만원을 각 송금하여 피고인에게 계약금 명목으로 합계 6억원을 지급하였다. 이 사건 매매계약을 담당한 F 법무사는 같은 날 이 사건 토지에 관하여 설정된 대부분 가압류 및 경매개시결정 등을 모두 말소해 주었고, 채권자 L 신청에 따른 강제경매개시결정은 2016. 6. 24. 말소되었다. 피고인은 이 사건 도급계약에 따른 착공일자가 경과하였음에도 공사를 개시하지 않고 있던 중 2016. 4. 19. 피해자에게 공사 착수금으로 5,000만원을 지급해 달라고 요구하였다. 피해자는 이를 거절하면서 피고인에게 속히 이 사건 건물에 관한 공사에 착공해 달라고 요구하였다. 피해자는 피고인이 계속하여 공사를 개시하지 아니하자 2016. 7. 7. 피고인에게 이 사건 부동산에 관한 평택산림조합, 양주지역산림조합, 해남수협, 평택세무서, 평택시청에 대한 채무를 모두 변제하거나 피해자가 인수할 것을 조건으로 가등기에 기한 본등기절차를 이행해 달라고 요구하였으나 피고인은 이에도 응하지 않았다. 피고인의 채권자인 L는 2016. 4. 29. 이 사건 건물 중 별지 제1, 3 토지 지상 건물에 관하여 강제경매신청을 하여 이 법원으로부터 2016. 8. 5. 위 건물에 관하여 강제경매개시결정을 받았고(이 법원 X), D는 2016. 12. 22. 청구금액을 1억원으로 하여 위 건물에 관하여 가압류결정을 받았다. 피해자는 2016. 7.경 피고인을 사기 혐의로 고소하였고, 수사 과정에서 피고인이 피해자에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 해주고 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 변경해 주는 것으로 합의가 성립되어 피해자는 2017. 1. 5. 피고인에 대한 고소를 취하하였다. 피해자와 I는 2017. 1. 6. 이 사건 토지에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 그러나 피해자는 이 사건 건물 중 일부에 관하여 위 항과 같이 L가 강제경매개시결정등기를, D가 가압류등기를 마친 것을 알게 된 후 2017. 1. 24. 위 고소취하를 다시 취소하였다. 피해자는 2017. 2. 3. 이 사건 토지에 관한 채권자들인 평택시산림조합, 양주지역산림조합, 평택세무서, 평택시청에게 채무를 대위변제하고 채권자들의 근저당권설정등기, 압류등기 등을 말소시켰는데 대위변제한 금액의 합계는 이 사건 매매계약의 잔금을 초과하는 686,345,740원 상당이다. 나. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립된다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16213 판결 등 참조). 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따른 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 불법행위인 기망에 해당하는 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결 참조). 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들을 기망하여 매매대금을 편취하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 피고인은 이 사건 매매계약 체결 전에 D에게 '이 사건 건물에 관하여 건축행위 및 지상권에 관한 일체의 권리를 포괄적으로 D에게 위임하고 양도하며, 피고인은 D와 별도로 위 건축행위 및 지상권에 관한 권리를 주장하지 않는다'는 내용의 지상권 위임 및 포기각서를 작성하여 주었으므로 피해자에게 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐주기 어려운 사정이 있었으면서도 이를 피해자에게 고지하지 않았다. 피고인은 소유권이전등기와 잔금 지급은 동시이행관계에 있고, 피해자로부터 잔금을 지급받으면 D와의 문제를 충분히 해결할 수 있다고 판단하여 이를 고지하지 아니한 것이라고 주장하나, 피고인이 잔금을 지급받기 위해서는 먼저 이 사건 건물을 완공해야 하고, 또 피해자가 인수하기로 한 평택시산림조합 등 채무를 공제하면 실제로 피고인에게 지급되는 잔금은 거의 없는 점에 비추어 위 주장은 받아들이기 어렵다. 피해자는 피고인이 D와 사이에 위와 같은 내용으로 인증서를 작성한 사실을 알았다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이라고 진술하고 있다. 이 사건 건물에 위와 같은 권리를 가진 제3자가 있는 경우 일반적인 사람이라면 이 사건 건물을 매수하지 않았을 것임은 사회경험칙상 예측할 수 있다. 피해자는 피고인이 아무런 근거 없는 착수금 지급을 요구하며 공사에 착수하지 아니하자 피고인에게 자신이 이 사건 토지에 관한 제한물권 등을 모두 인수할 테니 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐달라고 요구했으나 피고인은 이마저도 불응하였다. 피고인이 소유권이전등기절차를 지체하는 동안 피고인의 채권자들이 이 사건 건물에 관하여 강제경매를 신청하거나 가압류를 신청하였고, 결국 피해자는 이 사건 부동산에 관한 소유권을 완전하게 취득하기 위해서는 이 사건 매매계약의 매매대금 외에도 추가적인 지출을 할 수 밖에 없는 상황이 되었다. 피고인은 피해자가 이 사건 건물에 관한 공사 착수금을 지급하지 않아서 이 사건 건물을 완공하지 못하였다고 주장하나, 이 사건 도급계약 당시 피고인이 피해자에게 공사 착수금 지급을 요구하였다가 거절된 사실이 인정될 뿐이다. 피고인은 이 사건 매매계약 당시 피해자에게 이 사건 건물을 자신이 완공하여 줄 것처럼 이야기하였으나, 피고인이 운영하던 C은 2015. 10. 13. 이미 폐업된 상태여서 직접 공사를 할 수 있는 상황은 아니었다. 피고인은 기존에 이 사건 건물을 짓던 Y를 시켜서 공사를 완공할 계획이었다고 진술하고 있으나 공사대금 조달 방안이 마련되지 아니한 이상 이는 실현 가능성 있는 대안으로 보기 어렵다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기, 일반 사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] - 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 [권고영역 및 권고형의 결정] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 피고인은 자신이 이 사건 건물을 완공하여 피해자에게 소유권을 이전하여 줄 의사가 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 6억원을 편취하였다. 사기 범행으로 인한 피해금액이 거액인 점, 피해자와 합의하지 않았고 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 않고 오히려 피해자에게 책임을 전가하고 있는 점을 고려하면 피고인에게 실형 선고는 불가피하다. 다만 피고인이 뒤늦게나마 피해자에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐준 점을 피고인에게 유리한 사정으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.