서울중앙지방법원-2015고합832

■ F G 사업 지분 고가매수 배임 Ⅰ. 공소사실의 요지 피고인의 신분 피고인은 H부터 I까지 국내 및 해외 광물자원개발 등을 목적으로 한국광물자원공사법에 의하여 설립되고 자본금 전액을 정부가 출자하는 한국광물자원공사(이하 '공사'라 함)의 J으로 근무하였다. 피고인의 사무 공사는 해외 자원개발사업의 일환으로 국내 다른 회사들과 컨소시엄을 구성하여 아프리카 K에 있는 G 개발사업(이하 'G 사업'이라 함)에 27. 5%의 지분으로 참여(나머지 지분은 캐나다 L이 40%, 일본 M가 27. 5%, 캐나다 N이 5%를 보유)하기로 하고, 2006. 10. 30. F 주식회사(이하 'F'이라 한다), 주식회사 O(이하 'O'이라 한다), 주식회사 P(이하 'P'라 한다)와 Q 컨소시엄(Q, Q Consortium, 이하 'Q'라 한다)을 구성하여 G 사업에 참여하기로 하면서 사업 목적 달성을 위해 위 참여사들과 각 G 사업 지분(이하 '지분'이라고만 한다) 비율 공사 21%, F 2.75%, O 2.75%, P 1%, 지분비율에 따른 참여사들 상호 간의 권리·의무 및 역할 등을 규정한 'G 합작사업 참여를 위한 공동투자계약서'를 작성하였다(이하 'G 공동투자계약'이라 한다). 피고인은 공사 J으로서 한국광물자원공사법과 공사 정관에 의하여 공사를 대표하고 공사의 업무를 총괄하는 직무를 담당하면서 자금조달, 운용, 집행 등에 관한 사무를 총괄함은 물론 공사 직접투자사업인 G 사업 등의 해외자원개발사업에 대한 투자, 지분매입 및 매각, 사업종료 등에 관한 사무를 총괄, 지휘하였다. F의 투자금 납부 불이행 R이 회장인 F은 2006. 10. 30. 위와 같이 G 사업에 참여하였으나, 이후 단기 차입과 단기 CP 발행을 통해 조달한 자금으로 사업영역을 확대해 온 관계로 유동성이 악화되고, 부채비율이 2005년 말 137%에서 2008년 3분기 말 267%까지 증가되어 2009. 1. 20. 금융감독원 및 채권단이 F에 대한 건설신용위험등급을 C등급(부실징후기업)으로 평가, 발표하면서 워크아웃 업체로 선정되었다. 이에 F은 2009. 1. 30. 신한은행 등으로 구성된 채권단에 채무상환 유예 및 자금지원 등을 내용으로 하는 워크아웃을 신청하기에 이르렀으며, 결국 같은 해 5. 25. 신한은행 등으로 구성된 채권단과 유동성 확보를 위한 자산매각, 판관비 절감 등 구조조정을 내용으로 하는 경영정상화계획 이 행약정을 체결하기에 이르렀다. 한편, G 공동투자계약 체결 이후 Q 참여사들은 지분비율에 따라 G 사업에 필요한 주주부담금을 지분투자 또는 대부투자 형식으로 투자하여 왔는데, 2006. 11. 30.부터 2008. 11. 11.까지 공사는 2억 840만 달러를, O은 2,729만 달러를, P는 992만 달러를 각각 정해진 납부기일에 정상적으로 납부한 반면 F은 위와 같은 유동성 부족으로 2008. 11. 11. 납부해야 할 주주부담금 2,219,250달러를 납부하지 못하는 상황에 이르게 되었다. G 공동투자계약 제25조는 위와 같이 어느 참여사가 투자비 납부의무를 불이행함으로써 발생하는 사업중단에 따른 손실 방지와 다른 참여사에 대한 손해배상액의 간명한 계산을 위하여 최초 지급기일로부터 6개월 이내(주주부담금 치유기간)에 불이행한 주주부담금을 지급하지 않는 경우 불이행한 참여사는 다른 참여사에게 지급하여야 할 금액의 100%에 해당하는 금액을 손해배상금으로 지급해야 하고, 다른 참여사들은 각 지분비율에 따라 불이행한 참여사의 투자비 기납입액 또는 불이행사의 지분 평가가치 중 낮은 금액의 25%에 해당하는 금액으로 불이행한 참여사의 지분을 취득할 수 있도록 규정하고 있었다(이하 '강제지분조정 규정'이라 한다). 따라서 F이 주주부담금 치유기간인 2009. 5. 11.까지 위 주주부담금 2,219,250달러 등 위 기간 동안 불이행한 주주부담금을 이행하지 아니할 경우 공사 등 다른 참여사들은 지분비율에 따라 F에 손해배상을 청구하고, F 지분을 기존 투자비의 25%에 해당하는 금액으로 지분비율에 따라 취득(이하 '강제지분조정'이라 함)할 수 있었다. 피고인의 업무상 임무 피고인은 공사 J으로서 G 사업과 관련된 위와 같은 사무를 담당하면서 법령과 정관에 따라 공사의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 사무를 처리하고 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 업무상 임무가 있었고, 특히 피고인은 자본금 전액을 정부가 출자하고, 정부가 보조금을 지급하며, 손실이 생길 경우 최종적으로 정부가 이를 보전하는 공기업의 J이나 일반 사기업 J와 달리 주주총회 결의나 주주들의 사후적 소송에 의한 상시적인 해임, 손해배상 청구 등의 경영권 견제와 간섭으로부터 자유로우므로 일반 사기업 J의 선관의무에서 더 나아가 위와 같은 공공적 성격에 맞는 내용의 선관의무까지 다할 임무가 있었다. 채권보전조치 없이 만연히 1,579만 달러 대납 그런데 피고인은 내부 보고를 통해 아래와 같은 사정으로 인하여 F이 지속적인 투자의사와 투자능력이 없다는 사실을 알고 있었으므로 F이 부담해야 할 주주부담금을 공사가 대신 납부하더라도 이를 변제받을 수 있을지 여부가 불투명하고, 해외광물자원 개발자금융자및관리규정과 같은 규정 시행세칙에 의하면 신용평가기관으로부터 BBB- 이하의 신용평가등급을 받은 기업에 대하여는 융자가 불가한데 F은 2008. 10. 31. S로부터 회사채에 대하여 BBB- 등급을, 2008. 12. 5. T로부터도 회사채에 대하여 BBB- 등급을 받아 신용융자가 불가능했던 상황 등을 감안하여 대납의 필요성과 방법 등에 관한 이사회결의, 담보확보 등 손해방지를 위한 채권보전조치 등을 강구해야 할 필요성이 있었는데 이와 같은 이사회 결의 및 채권보전조치 없이 공사가 Q 전체 지분 27. 5% 중 21%를 보유하고 있어 지분비율에 따라 의결권을 행사할 수 있도록 한 G 공동투자계약에 따라 Q 운영위원회의 결의를 사실상 피고인의 주장대로 관철시킬 수 있음을 이용하여 <표 1>과 같이 2008. 11. 14. 부터 2009. 4. 29. 까지 F이 불이행한 주주부담금 1,862만 달러를 Q의 다른 참여사들이 대납하고 이 중 공사는 1,579만 달러를 대납하였다. 2008. 11. 7. F은 같은 해 11. 납부해야 할 투자비 2,219,250달러 납부가 불가능하다는 사실과 G 사업 지분의 매각을 고려 중이라는 사실을 공사에 알려왔다. F은 실제 2008. 11. 11.부터 U 등에 G 사업 지분의 매각을 추진하였으나 가격조건이 맞지 않아 수차례 매각 협상이 결렬되었고, 이와 같은 사실 역시 공사에 알려 왔다. F은 앞서 본 바와 같이 워크아웃 절차가 개시되고 채권단과 경영정상화계획 이 행약정을 체결하면서 유동성 확보 방안으로 채권단에 이 사건 G 지분을 매각하겠다고 약속하였고 채권단 역시 구조조정의 일환으로 F의 G 사업 계속을 위한 투자금 집행의사가 없음을 분명히 하였기 때문에 F의 대납 및 상환유예 요청은 계속 투자를 위한 것이 아니라 지분조정을 당함으로 인해 발생하는 손실 방지와 제3자 매각을 위한 시간을 확보하는데 그 목적이 있다는 사실을 F이 보내 온 위와 같은 공문을 통해 알 수 있었고, 따라서 F의 대납금 변제 여부는 F이 그 지분을 제3자에게 매각하여 대납금 변제자금을 확보하느냐, 마느냐, 확보하더라도 그 자금을 대납금 변제에 우선 사용할 수 있느냐, 마느냐 하는 매우 불투명한 가변적인 상황에 달린 것임을 알 수 있었다. 지분조정을 하지 아니하고 수차례 상환유예 이와 같이 대납해 주었음에도 불구하고 F이 약속한 2009. 5. 11.까지 대납금을 변제하지 못하였고, 그로 인해 이때부터 아래와 같은 사정으로 인하여 공동투자계약서에 따라 F 지분을 저가에 취득할 수 있었고 그 필요성 또한 인정되었음에도 불구하고 아래 <표 2>와 같이 2009. 5. 11.부터 2009. 12. 31.까지 사이에 계속적으로 대납금 변제의무를 위반한 F에 합리적인 이유 없이 공동투자계약에 따른 지분조정과 손해배상 청구를 하지 아니하고 총 8회에 걸쳐 만기를 연장해 주었다. F은 2009. 5. 28. 신용평가기관인 T로부터 회사채에 대하여 CCC 등급, 2009. 6. 8 S로부터 회사채에 대하여 CCC 등급을 받았고 해외광물자원 개발자금융자 및 관리규정과 같은 규정 시행세칙에 의하면 BBB- 이하의 신용평가등급을 받은 기업에 대하여는 융자가 불가하고, 오히려 신용도가 BBB- 등급에 해당하는 기업의 경우 주의 대상자로 선정·관리해야 하고, BBB- 등급보다 하락하게 된 경우 지체 없이 추가 담보를 제공하게 하고, 추가 담보를 제공하지 않을 경우 기한의 이익 상실, 백지어음 지급 청구 등의 조치를 하여야 한다. F의 지분은 전체 사업 지분 중 2.75%(Q 지분 27.5%의 10%)에 불과하였을 뿐만 아니라 위 지분에 따라 F이 2006. 10. 30.부터 2008. 11.까지 납부한 주주부담금 2,507만 달러는 F이 2009. 5. 까지 납부해야 할 주주부담금 4,370만 달러의 57% 정도에 불과하여 향후 1,863만 달러를 추가로 납부해야 할 상황인 데다가, 납부한 2,507만 달러의 약 55%에 해당하는 1,367만 달러는 그마저도 공사로부터 신용융자를 받아 납부한 것이어서 유동성 부족으로 워크아웃이 개시된 F이 위 잔여 주주부담금을 납부하기란 곤란한 상황이었고, 게다가 공기 지연으로 인한 손실 및 원재료비 상승, 2009. 3. 군사쿠데타로 정권을 잡은 K 과도정부의 추가 필수시설 등 요청으로 2009. 6. G 사업 총 투자비가 3,689백만 달러에서 4,650백만 달러로 961백만 달러가 증액 됨에 따라 F이 지분 비율에 따라 부담해야 할 주주부담금 역시 7,010만 달러로 증액되어 2009. 6. 기준으로 향후 총 4,503만 달러(=7,010만 달러-2,507만 달러)를 추가로 납부해야 했는데 위와 같은 유동성 부족과 워크아웃 개시로 인한 회사채 신용평가등급의 하락(융자부적격 등급에 해당하는 CCC 등급으로 하락)으로 공사로부터 융자조차 받을 수 없었던 F이 위 증액된 주주부담금을 납부하기란 더욱 곤란하였다. 공사 G 사업팀에서는 2008. 11. 13. "F 유동성 위기에 따른 대응계획"의 일환으로 치유기간 만료 후 강제지분조정 규정에 따라 강제지분조정을 해야한다는 방안을, 공사 해외금융팀에서는 2008. 11. 18. 'F 유동성 위기 대응 방안'의 일환으로 공사의 F에 대한 기존 융자금을 회수하기 위하여 지분강제조정을 통한 정산금액(공사의 F에 대한 지분대금 채무)과 F의 위 융자금(F의 공사에 대한 융자금 상환 채무)을 상계처리하는 방안을, 공사 AG팀에서는 2009. 9. 1. '해외융자 사후관리 세부방안'의 일환으로 신용도가 하락하고, 재무건전성이 악화되어 자금경색에 빠진 F에 대한 공사의 융자금 관리방안으로 G 공동투자계약에 의기하여 대납 투자비를 납부하지 않는 F의 지분에 대한 강제지분조정을 실시하여 공사의 지분대금 채무와 F의 융자금 상환 채무를 상계처리하는 내용의 대책안을 보고하였다. 심지어 F은 변제의무를 불이행하고 그때마다 변제기 연장을 요청하면서 연장된 변제기에도 불이행할 경우에는 강제지분조정 규정에 따른 지분조정을 감수하겠다는 입장을 공사에 밝혀오기도 했었다. Q의 다른 참여사인 O, P는 변제기 연장 요청에 관한 Q 운영위원회에서 수차례 F의 지분을 조정해야 한다는 입장을 표명하기도 했었다. F 지분 고가 매수 피고인은 위와 같이 지분조정을 통해 F의 기존투자비의 25%에 해당하는 저가의 금액으로 F 지분을 취득하고 손해배상을 청구함으로써 F에 대한 기존 융자금 뿐만 아니라 대납금을 회수할 수 있었고, 아래와 같은 사정으로 인하여 저가에 취득할 수 있는 지분조정을 포기하고 F의 기존투자비 전액을 지급해가면서까지 F 지분을 임의로 매입할 만한 합리적인 이유는 없었다. 공사는 2008년부터 6대 전략광종 자주개발률 목표 달성을 위해 해외자원개발사업에 필요한 투자금의 50% 이상을 차입금으로 조달하여 오면서 장,단기차입금이 2007년말 4,214억 원, 2008년말 5,144억 원(부채증가율 20.6%), 2009년말 7,883억 원(부채증가율 71.1%, 부채비율 120.2%)으로 증가함에 따라 이자 등 금융비용 역시 급격하게 증가하였다. 이에 따라 해외자원개발사업에 필요한 투자금을 더 이상 차입금으로 조달하는 것에 재무적인 부담이 발생하였고, 재정 경직성으로 인해 정부출자금으로 조달하는 데에도 한계가 있어 공사는 2009. 2. 3. '해외 유망기업 M&A 시행계획'을 수립하면서 2008. 12.말 기준 누적투자비가 2,709억 원에 달하여 공사의 전체 해외자원개발사업 누적투자비 4,733억 원의 60% 이상을 차지하고 있어 투자편중이 심하다는 지적이 꾸준히 제기되어 왔던 이 사건 G 지분 매각을 통하여 다른 해외자원개발사업에 필요한 투자금을 마련하려 하였고, 공사는 외부차입 최소화를 통한 투자자금 조달, 지분감소를 통한 리스크 분산과 G 사업에 지출해야 할 투자비 감소를 위하여 2009. 9. 29. 이사회 결의를 통하여 2009. 9.말 기준 누적투자비 4,965억 원으로서 공사의 전체 해외자원개발사업 누적투자비 7,209억 원 중 69%에 이를 뿐만 아니라 향후 증액되어야 할 투자비만 1,364억원에 이르던 이 사건 G 사업 지분 5. 5%를 매각하기로 결정하였다. 위와 같은 결정에 따라 2009. 11. 5.과 2009. 12. 10. 두 차례에 걸쳐 공사의 G지분 일부 매각을 위하여 입찰공고를 하기도 하였으나 유찰된 바 있으므로 지분조정을 통하여 F 지분을 취득하면 F 지분과의 시장에서의 매물 충돌로 인한 가격 하락을 막고 공사 지분의 원활한 매각을 도모할 수 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 오히려 아래와 같이 지분조정을 하지 않고 F R 회장의 청탁을 받아 F 지분을 기존투자비의 100%에 해당하는 금액으로 임의 취득하였다. 2009. 12. 28. 공사 J실로 찾아온 F R 회장으로부터 잔여 대납금 완불 조건으로 F의 지분을 기투자비 수준으로 임의 매입해 달라는 청탁 등 그 무렵 F 임직원으로부터 수차 이와 같이 '지분매입과 함께 콜옵션까지 달라'는 취지의 청탁을 받고 "감사원 감사가 끝나면 지분을 매입하겠다"고 약속한 뒤 2010. 3. 5. 서면결의로 F 지분 1.5%를 기투자비의 100%에 해당하는 금액으로 매입하기로 하는 내용의 매입안을 통과시키고, 2010. 3. 9. F과 '공사가 F의 지분 1.5%를 F의 기투자비 100%에 해당하는 금액인 35,094,768,000원에 인수하기로 하는 내용'의 지분양수도계약을 체결하고, 2010. 3. 11. 동 금액을 F에 송금하였다. 손해 이로써 피고인은 피해자 공사에 2010. 3. 11. 지급한 위 매매대금 35,094,768,000원 중 2009. 12. 30. 기준 F 지분 1.5%를 총투자비 100% 비율로 취득시 비용 25,163,394달러(= 총 투자비 46,132,889달러×100%X1.5/2.75, 한화 약 28,560,452,190원 상당)에서 25% 비율로 강제지분조정 시 비용 6,290,848달러(=총 투자비 46,132,889달러×25%×1.5/2.75, 한화 약 7,291,093,411원 상당)를 뺀 차액 21,269,358,779원(=28,560,452,190원 - 7,291,093,411원) 상당의 재산상 손해를 가하고, F으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. II. 판단 1. 쟁점과 판단순서 이 부분 공소사실은 피고인이 업무상 임무를 위반하였다는 부분에 관하여 채권보전조치 없이 주주부담금 1,579만 달러 대납, F 지분을 조정하지 아니하고 수차례 상환유예, F 지분 고가매수를 들고 있다. 피고인 및 변호인은 피고인에게 위와 같은 업무상 임무 위반이 인정되지 아니하고, 배임의 고의가 없다고 주장한다. 따라서 이하에서는 피고인이 F의 지분을 매수하면서 업무상 임무를 위반하였는지 여부를 이 부분 공소사실에 적시된 순서에 따라 검토하고, 배임의 고의에 관하여 살펴본다. 2. 관련 법리 가. 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 공무원이 국가 또는 공공기관의 사무를 처리하면서 그 임무에 위배하는 행위로써 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하여 공공기관 등에 손해를 가한 경우 공무원이 공공기관 등에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자로서 업무상배임죄가 성립될 수 있으나, 공무원이 공공기관 등으로부터 보유하는 주식의 매각협상 등에 대한 위임을 받은 경우 그 당시의 경제적 상황과 여건, 매각의 필요성, 매각 가격의 적정성 등을 종합적으로 고려하여 그 위임사무 및 직무의 본지에 적합하다는 판단하에 이를 처리하고 그 내용이 그 위임사무 및 직무범위 내에 속하는 것으로 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 정책 판단과 선택의 문제로서 그 방안의 시행에 의해 결과적으로 공공기관 등에 재산적 손해가 발생하거나 제3자에게 재산적 이익이 귀속되는 측면이 있다는 것만으로 임무위배가 있다 할 수 없으므로, 그 손해에 대해 행정적인 책임 기타 다른 법령상의 책임을 묻는 것은 모르되 이로 인해 그 행위가 배임죄에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도387 판결 등 참조). 나. 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조), 타인의 사무를 처리하는 자가 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 관련 제반 사정의 종합적인 고려하에 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증하여야 한다. 이윤추구와 아울러 공공적 역할도 담당하는 각종 금융기관의 경영자가 금융거래와 관련한 경영상 판단을 함에 있어서 그 업무처리의 내용, 방법, 시기 등이 법령이나 당해 구체적 사정하에서 일의적인 것으로 특정되지 않는 경우에는 결과적으로 특정한 조치를 취하지 아니하는 바람에 본인에게 손해가 발생하였다는 사정만으로 책임을 물을 수는 없고, 그 경우 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 업무의 내용, 금융기관이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이득을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 한다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 참조). 3. 피고인의 업무상 임무 위배 여부에 관한 판단 가. 채권보전조치 없이 주주부담금 1,579만 달러를 대납하였다는 부분 1) 피고인 및 변호인의 변소 요지 F의 주주부담금 미납은 Q의 채무불이행으로 이어지게 되고, G 사업 전체에 영향을 미칠 수 있는 불안한 상황이었다. 주주부담금 대납은 G 공동투자계약에 따라 Q운영위원회의 결의를 거쳐 이루어졌고, 공사가 G 공동투자계약 체결에 대해 2006. 10. 18.자 이사회 결의를 거친 이상 주주부담금 대납에 대해 별도의 이사회결의를 거쳐야 한다고 단정할 수 없다. 주주부담금 대납은 '해외광물자원 개발자금융자 및 관리규정'에 따른 융자와 그 성격이 다르고, 설령 주주부담금 대납과 융자를 유사하게 보더라도, 강제지분조정이 실질적으로 담보로서 기능할 수 있으므로, 별도의 채권보전조치가 필요하지 않았다. 공사가 Q 전체 지분 27.5% 중 21%를 보유하고 있더라도 G 공동투자계약 제18조 제3항에 따르면 대표사를 제외한 참석한 참여사들 전부가 반대하는 경우 당해 의안은 가결되지 않는바, 피고인이 Q의 주주부담금 대납에 관한 결의에 공사의 지위를 이용하였다고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, F이 2008. 11. 7. 공사에 2008. 11. 11.까지 납부해야 할 주주부담금 납입이 어렵고 자신이 보유한 지분의 매각을 고려하고 있다고 알린 사실(증거기록 2책 1243면), F이 2008. 11. 11.부터 U, V, W, X(주), Y, Z 등에 보유 지분의 매각을 추진하였고, 공사도 이와 같은 사정을 알고 있었던 사실(증거기록 2책 별책 71~77면), F이 워크아웃 절차가 개시되고 채권단과 경영정상화계획 이행약정을 체결하면서 유동성 확보 방안으로 채권단에 보유 지분을 매각하겠다고 약속하였고, 채권단 역시 구조조정의 일환으로 F의 G 사업 계속을 위한 투자금을 집행하기 어렵다는 입장을 밝힌 사실(증거기록 2책 별책 319면)이 인정된다. 나) 먼저 F의 주주부담금 대납의 필요성에 관하여 보면, Q와 L, M, N 등 사이에 체결된 주주간계약(이하 'G 주주간계약'이라 한다, 증 제3호) 상 주주가 규정된 기간 내에 주주자금을 제공하지 아니하면 채무불이행 주주로 간주되는데(15. 1.항), 채무불이행 주주는 주주지분 관련 분배를 수령할 권리, 의결권 및 동의권을 상실하고(15. 2.항), 다른 주주들이 주주자금을 대신 제공할 경우 지분을 강제로 취득할 수 있다(15. 5.항). 따라서 Q 참여사로서는 위와 같은 손해를 방지하기 위하여 F의 주주부담금을 대납할 필요가 있었다고 보인다. 다) 다음으로 주주부담금 대납이 공사의 이사회 결의 사항인지에 관하여 보면, 공사의 이사회는 2006. 10. 18. G 주주간계약 및 G 공동투자계약 체결에 관하여 결의를 마쳤는데, 강제지분조정 규정 즉, G 공동투자계약 제25조 제1항은 '지연이자 중 대표사가 주주간약정서에 따라 주주부담금 지급의무에 대한 Default Interest를 지급하고 남은 금액은 손해배상금으로서 대표사가 불이행된 주주부담금을 우선 지급한 경우에는 대표사가 이를 자신의 고유계정으로 취득하며, 대표사가 불이행 주주부담금을 우선 지급하지 아니한 경우에는 불이행한 참여사를 제외한 전체 참여사가 지분 비율대로 이를 취득한다.'고 규정하여(증거기록 2책 1199면) Q의 대표사인 공사가 다른 Q 참여사의 주주부담금 미납 시 주주부담금을 대납할 가능성을 예상하고 있고, 위 이사회결의 부의안에서 위 나)항에서 본 바와 같은 G 주주간계약상 Q가 주주부담금을 미납할 경우 입게 될 손해 및 G 공동투자계약 상 Q 참여사 중 일부 참여사의 주주부담금 미납 시 다른 참여사의 대납에 관한 내용이 기재되어 있어(증거기록 2책 2875, 2878면), 2006. 10. 18.자 이사회 결의에 주주부담금 대납에 관한 결의가 포함되어 있다고 봄이 타당하다. 따라서 주주부담금 대납에 관하여 2006. 10. 18.자 이사회 결의 외에 별도의 이사회 결의를 거쳐야 한다고 보기 어렵다. 라) 마지막으로 주주부담금 대납 시 담보확보 등 손해방지를 위한 채권보전조치 등을 강구했어야 하는지 여부에 관하여 보면, 공사가 F의 주주부담금 대납 시 별도의 채권보전조치를 취하지 아니한 사정은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 강제지분조정 규정에 따르면 Q 참여사가 최초 지급기일로부터 6개월 이내(주주부담금 치유기간)에 불이행한 주주부담금을 지급하지 않는 경우 불이행한 참여사는 다른 참여사에게 지급하여야 할 금액의 100%에 해당하는 금액을 손해배상금으로 지급해야 하고, 다른 참여사들은 각 지분비율에 따라 불이행한 참여사의 투자비 기납입액 또는 불이행사의 지분 평가가치 중 낮은 금액의 25%로 불이행한 참여사의 지분을 취득할 수 있다. 공사는 장차 F이 공사가 대납한 주주부담금을 상환하지 아니할 경우 위 규정에 의하여 지분비율에 따라 F의 지분을 투자비 기납입액 또는 지분 평가가치 중 낮은 금액의 25%로 취득할 수 있으므로, 별도의 채권보전조치를 거치지 아니하였다고 하더라도 이를 피고인의 배임행위로 보기는 어렵다. 마) 따라서 피고인이 공사의 별도 이사회결의나 채권보전조치 없이 F이 불이행한 주주부담금 중 1,579만 달러를 대납하였더라도 이를 배임행위로 단정하기는 어렵다. 나. 납부기한 상환유예 부분 1) 피고인 및 변호인의 변소 요지 2009. 5.경에는 세계금융위기, K의 쿠테타 발생, G 사업의 참여 사인 L사의 금융위기, G 사업비 증액 등으로 Q 참여사 모두 F 지분을 기투자비의 25%에 해당하는 금액으로 인수할 수 있다고 하더라도, G 사업의 지분을 추가로 취득하는 것을 희망하지 않았다. 공사에서는 당초 G 사업의 적정 보유 지분이라고 계획한 15%를 초과하여 21%를 보유하고 있었고, 공사의 '해외 유망기업 M&A 시행계획'상 공사가 보유한 지분 중 일부를 우선매각대상 후보로 선정하였다. F과 F의 채권단이 대납금 상환 및 주주부담금 납입에 대한 의지를 표명하였고, 상환유예의 조건을 준수하였으며, 2009. 5. 11. 이후 발생한 주주부담금을 모두 지급한 이상 공사가 해외자원개발 관련 공기업으로서 F의 지분을 강제로 취득한다면 해외자원개발에 참여한 다른 기업들에게 불안감을 주고 공사에 대한 신뢰를 훼손할 우려가 있었다. 또한, 강제지분조정 규정은 작성 당시부터 불공정한 법률행위, 폭리행위로서 법률적 분쟁이 발생할 우려가 있는 조항이었다. 결국Q는 참여사 각자의 이해와 필요에 따라 8차에 걸쳐 F의 대납금 상환을 유예하고, 강제로 F의 지분을 취득하지 않은 것일 뿐이다. 2) 판단 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, F이 약속한 2009. 5. 11.까지 대납금을 변제하지 못하였고, 그로 인하여 공사는 F의 대납금 상환을 유예하지 아니하고, G 공동투자계약에 따라 F 지분을 저가에 취득할 수 있었으며, 그 필요성이 있었다고 볼 여지가 있다. F은 2009. 1. 20. 워크아웃에 돌입하여 2009. 5. 11.경 주주부담금 대납금의 상환을 유예해 주더라도 주주부담금 대납금을 상환하고, Q 참여사로서의 지위를 계속 유지할 수 있을지 매우 의심스러운 상황이었다. F 회사채는 종래 BBB 등급이었는데, 2008. 10. 31. S로부터 BBB- 등급을 받은 후, 2009. 5. 28. T로부터 CCC 등급을, 2009. 6. 8. S로부터 CCC 등급을 각 받았다(증거기록 2책 1782, 1812면). 공사의 해외금융팀은 2008. 11. 7. F에 대한 신용융자금 1,367만 달러에 대하여 '신용도 하락으로 F이 부도날 가능성이 있으므로, F에 대한 기존 융자금에 대하여 추가 담보를 요청하여 제공받거나 담보 미제공시 융자금 회수조치를 하는 등 특별관리를 해야한다.'는 취지의 'F 대출금 특별관리 검토방안'을 검토·보고하였다(증거기록 2책 별책 5~9면). F의 대주단협의회 기업가치지원단(워크아웃 개시 후 F의 자금관리업무와 자구이행 감독업무 등 자금관리단의 역할을 담당함, 이하 '자금관리단'이라 한다) 단장 AA은 검찰에서 "F은 워크아웃을 개시하면서 자구계획의 일환으로 보유 지분을 매각하여 유동성을 확보하겠다고 하였다. F이 당시 추진했던 해외자원개발사업은 G 사업을 포함하여 투자금을 납부할 만큼 유동성이 충분하지 않았다. 2009. 5. 경영정상화 이행 약정에 따라 2009. 6. 채권단으로부터 자금을 지원받기 전에는 직원들 임금도 제대로 주기 어려운 형편이었고, 협력업체에 대한 자금집행, 회사운영자금도 모자란 상태였기 때문에 G 사업에 주주부담금을 낼 수조차 없는 상황이었다. 협력업체에 대한 자재대금, 인건비 등을 우선적으로 지급해야 F이 추진하는 사업이 돌아가고 그래야 자금이 유입되어 회사가 살아날 수 있기 때문에 가장 기본적으로 집행해야 할 부분이 거래처에 대한 지급이다. 반면 G 사업 등 해외자원개발사업을 위한 주주부담금의 경우에는 자금을 당장 투입하더라도 언제 수익으로 돌아올지 알 수 없고, 당장 투입하지 않더라도 회사가 망하는 것이 아니기 때문에 급한 곳을 제쳐 두고 납입해야 할 이유가 없었다."고 진술하였다(증거기록 2책 2650~2652면). F의 자금관리단 부단장 AB은 검찰에서 "F이 주주부담금을 지급하려면 자금관리단의 승인이 반드시 필요하였는데, F이 대납금을 상환하면 다른 부분이 부도날 수밖에 없는 실정이었기 때문에, 자금관리단 때문에 상환하지 못한 것은 아니다. 신한은행과 F 간에 체결된 워크아웃 MOU 상에도 신규지원 자금에는 G 사업비가 포함되지도 않았다."고 진술하였다(증거기록 2책 2342, 2343면). F은 최초 상환유예시점인 2009. 5. 11.경을 기준으로 전체 주주부담금의 약 57%만을 납부하였고, 그 중 약 55%를 공사로부터 받은 신용융자금으로 납부하였으며, 2009. 6.경 G 사업비가 증액되어 장차 부담할 주주부담금이 증액되었다. F이 2006. 10. 30.부터 2008. 11.까지 제1 내지 17차에 걸쳐 납부한 주주부담금 2,507만 달러는 F이 2009. 5.까지 납부해야 할 주주부담금 4,370만 달러의 57% 정도에 불과하여 향후 1,863만 달러를 추가로 납부해야 할 상황이었다(증거기록 2책 2022면). 아래 <표 3> 기재와 같이 F이 납부한 2,507만 달러의 약 55%에 해당하는 약 1,367만 달러(한화 약 127억 원)는 공사로부터 에너지특별회계자금 융자 등을 받아 납부한 것이다(증거기록 2책 별책 14면). 공기 지연으로 인한 손실 및 원재료비 상승, 2009. 3. 군사 쿠데타로 정권을 잡은 K 과도정부의 추가 필수시설 등 요청으로 2009. 6. G 사업 총 투자비가 3,689백만 달러에서 4,650백만 달러로 961백만 달러가 증액되었다(증거기록 2책 별책 148면), 결국 F이 지분 비율에 따라 부담해야 할 주주부담금 역시 43.7백만 달러에서 70.1백만 달러로 증액되었다(증거기록 2책 별책 153면). 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공사가 F의 지분을 강제지분조정하지 아니하고, 판시 공소사실 <표 2> 기재와 같이 2009. 5. 11.부터 2009. 12. 30.까지 총 8회에 걸쳐 F의 주주부담금 대납금 상환기한을 연장해 준 것이 피고인의 배임행위에 해당한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. F은 2008. 11.경부터 공사에 보유 지분 매각을 추진하고 있다는 사정을 밝혔고(증거기록 2책 1459, 1460, 1469, 1470면, 별책 69~77면), 실제 2009. 3.경부터 4.경까지 U, 2009. 5.경부터 6.경까지 AC, 2009. 8.경부터 2009. 11.경까지 AD와 사이에 F의 공사에 대한 융자금 채무인수를 조건으로 한 F의 지분 매각을 협의하였다(증거기록 2책 1130, 1223~1228, 1454~1486면). 또한, 공사의 해외금융팀은 2009. 1. 23. F이 워크아웃기업으로 지정됨에 따라 '신용융자 채권에 대하여 외화지급보증 등 담보 교체 및 추가담보 요청, 신용도 및 기업상황에 관하여 일단위로 업체 및 신용등급 체크, 재력 있는 제3기업이 F의 지분과 함께 공사 채무를 인수하도록 하여 공사채권에 대한 위험요인 해소를 추진해야 한다.'는 취지의 'F 워크아웃기업 지정에 따른 대응방안'을 검토·보고하였다(증거기록 2책 별책 21~25면). 공사로서는 2009. 12.말경까지 F에 대한 기존 신용융자금에 대하여 별도의 채권보전조치를 취하지 아니하더라도 F의 지분 매각 시 매수한 기업의 공사에 대한 융자금 채무인수를 통해 신용융자를 비롯한 융자금 채권의 보전을 기대할만한 합리적 이유가 있었다고 보인다. 공사를 비롯한 Q 참여사들이 대납한 F의 주주부담금 합계 18,620,249달러는 F이 G 공동투자계약 체결일인 2006. 11. 30.부터 최종 주주부담금 상환유예기한인 2009. 12. 30.까지 납입한 전체 주주부담금 합계 55,832,564달러(= 2006년 3,021,754달러 + 2007년 13,435,521달러 + 2008년 10,833,694달러 + 2009년 28,541,595달러)의 약 33.35%에 불과하다(증거기록 2책 2022면). 또한, F은 앞서 <표 2>에서 본 바와 같이 상환유예기간인 2009. 5. 11.부터 2009. 12. 30.까지 상환유예조건의 일부를 계속적으로 이행하여 2009. 7. 14.경에는 주주부담금 대납금 합계 18,620,249달러 중 7,180,000달러의 상환이 완료되었다. 뿐만 아니라 F은 상환유예기간인 2009. 5. 11.부터 2009. 12. 30.까지 사이에 보유 지분의 주주부담금인 2009. 6. 29. 5,238,095달러를, 2009. 9. 25. 6,902,500달러를 모두 납입하였다(증거기록 2책 2022면). F 외의 다른 Q 참여사들도 납입한 주주부담금의 약 50%를 공사로부터 융자받은 에너지특별회계자금 융자금 등으로 납입하였다(증거기록 2책 2020~2024면, 별책 42, 43면). 공기 지연으로 인한 손실 및 원재료비 상승, K 내 군사 쿠데타, G 사업비 증액 등으로 인하여 공사를 포함한 Q 참여사들은 추가로 지분을 취득하기를 희망하지 아니하였다(증거기록 2책 2414, 2479면). 특히 공사의 경우 당초부터 G 사업의 지분 15.5%만을 보유할 계획이었으나, Q 참여사들이 희망하는 보유 지분이 당초 예상보다 적어 21%의 지분을 보유하게 되었는데, 내부적으로 5.5%에 대해 추후 적당한 투자자를 찾아서 매각하려는 계획을 가지고 있었다(증거기록 2책 1080, 1081면). 더욱이 공사는 2008년부터 6대 전략광종 자주개발률 목표 달성을 위해 해외자원개발사업에 필요한 투자금의 50% 이상을 차입금으로 조달하여 오면서 장, 단기 차입금이 2007년말 4,214억 원, 2008년 말 5,144억 원, 2009년말 7,883억 원으로 증가함에 따라 이자 등 금융비용 역시 급격하게 증가하였다(증거기록 2책 2092~2106, 2104~2106면). 공사가 2009. 2. 3. 수립한 '해외 유망기업 M&A 시행계획'에 의하면 2008. 12.말 기준 누적투자비가 2,045억 원에 달하여 전체 해외자원개발사업 누적투자비 4,733억 원의 43% 이상을 차지하여 투자편중이 심하다는 지적도 있었다(증거기록 2책 별책 84, 105, 115~118, 120면). 따라서 공사는 2009. 9. 29. 외부차입 최소화를 통한 투자자금 조달, 지분감소를 통한 리스크 분산과 투자비 감소를 위하여 공사가 보유한 지분 5.5%를 매각하기로 결정하고(증거기록 2책 별책 121~124면), 2009. 11. 5. 및 2009. 12. 10. 공사가 보유한 지분에 관하여 입찰공고를 하였다. F은 G 사업의 플랜트, 제련소의 시공자로 선정되어 토목공사를 하고 있었으므로, 일체의 상환유예 없이 F의 지분을 강제지분 조정할 경우 F의 회생이 어려워져, G 사업의 진행에 차질을 빚을 우려도 있었다(증거기록 2책 1136, 1137면). 공사 실무진은 피고인에게 다음과 같이 F의 주주부담금 미납에 따른 대응방안을 검토·보고하였다. 공사 G 사업팀은 2008. 11. 13. F의 유동성 위기에 따른 대응계획(안)을 검토·보고하였는데, 그 주요내용은 다음과 같고, 위 보고서의 최종결재자는 피고인이다(증거기록 2책 1242~1246면) 공사 해외금융팀은 2008. 11. 18. F의 신용등급이 BBB-로 하락하고, 2008. 11. 11. 주주부담금을 미납함에 따른 공사의 대응방안을 검토·보고하였는데, 그 주요내용은 다음과 같고, 위 보고서의 최종결재자는 AE이다(증거기록 2책 별책 12~16면) 공사 G사업팀은 2009. 5. 7. 피고인에게 'F G 투자비 미납액 상환 관련조치계획'을 보고하였는데, 그 주요내용은 다음과 같고, 위 보고서의 최종결재자는 피고인이다(증거기록 2책 1254, 1256~1259면). 공사 AG팀은 2009. 9. 1. F 융자 관리방안을 검토 보고하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같고, 위 보고서의 최종결재자는 AG팀 AH이다(증거기록 2책 162~171면) Q는 G사업 전체 지분 중 27.5%를 보유하고 있는데, 공사가 21%, O, F 각 2.75%, P 1%를 각 보유하고 있고, G 공동투자계약 제18조에 의하면 Q 운영위원회에서 Q 참여사는 지분비율에 따라 의결권을 가지나(제1항), 대표사를 제외한 참여사들 전원이 반대하면 당해 운영위원회의 결의는 가결되지 아니한 것으로 본다(제2항)(증거기록 2책 1191면). Q 운영위원회에서 O, P는 F의 주주부담금 대납금 상환유예에 대하여 반대의견을 표명하기도 하였으나(증거기록 2책 2474, 2475, 3021, 3022면), 결국 '자원개발업계의 파트너로서 공동협력을 통한 사태해결을 최우선적으로 고려하여야 한다.', 'F이 워크아웃 개시 후 발생한 G 주주부담금을 송금하고 일부 원리금을 상환하는 등 G 사업의 추진을 위하여 지속적으로 노력하고 있다.'는 점에 관하여 동의하였고, 이에 따라 공사가 아닌 Q 운영위원회 결의에 따라 판시 공소사실 <표 2> 기재와 같은 F에 대한 분할상환, F의 채권단 이행확인 등을 조건으로 한 상환유예가 이루어졌다(증거기록 2책 1249~1251, 1274~1278, 1293~1299, 1305, 1308, 1317, 1320~1323, 2414, 2479면). 강제지분조정 규정에 관하여 AI은 검찰에서 "G 공동투자계약서 초안 작성 당시 법률적 자문을 하였던 AI에서도 '강제지분조정 규정에 관하여 불공정거래 또는 폭리행위에 대한 시비가 있을 수 있으나, 시작하는 단계에서는 강력한 내부통제의 심리적 압박 수단으로 사용하자. 그럴 리는 없지만, 만약 강제지분조정 규정을 적용하여야 할 주주부담금 지급의무 불이행 문제가 발생하면 상대방이 불공정행위나 폭리행위로 소송하게 될 문제가 있다.'고 하였다. Q 운영위원회에서 상환유예 결의시, 연장조건 이행정도와 총납부액 규모에 비추어 볼 때 신의성실의 원칙상 권리남용의 소지가 있어 법률적으로도 몰취를 할 수 없는 것으로 판단하였다."고 진술한바(증거기록 2책 133, 134, 1085면), 위 규정은 법적 분쟁가능성이 있었던 것으로 보인다. 다. F 지분 고가매수 1) 피고인 및 변호인의 변소 요지 피고인은 2009. 12. 28. R이 Q 참여사 대표 자격으로 공사를 방문했을 때 처음으로 알게 되었을 뿐, F 지분 매각과 관련하여 부정한 청탁을 받은 적이 없다. 공사는 보유 지분 중 최대 5.5%를 매각할 계획을 가지고 있었는데, 2009년 하반기 공사와 F의 지분이 동시에 시장에 매물로 나와 매각에 어려움이 있었고, F 지분을 인수해야 시장에서 유일한 매도인으로 매수인들과 협상할 수 있어 협상 타결 가능성과 매각대금을 높일 수 있다고 판단하였다. 공사는 2009. 10.경 공사의 지분 매각을 위하여 삼정 KPMG에 지분가치평가를 의뢰하였는데, 공사의 지분 가격보다 F이 제안한 매입가격이 훨씬 낮았고, 공사는 실제 U과 AK컨소시엄에 G 사업 지분 합계 5%를 프리미엄을 붙여 매각하여 원화로 약 79억 원의 차익을 취득하였다. 또한, F 지분 매입에 관한 2010. 3. 5.자 이사회결의를 서면결의로 진행한 것은 사외이사의 제안으로 서면결의 방식으로 진행하기로 한 것일 뿐이다. 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정 된다. 가) F과 공사의 각 지분 매각 시도 F은 2009. 3.경부터 4.경까지 U, 2009. 5.경부터 6.경까지 AC, 2009. 8.경부터 2009. 11.경까지 AD와 사이에 보유 지분 2.75%의 매각을 협상하였으나, 매각이 이루어지지 아니하였다. 공사의 이사회는 2009. 9. 29. 보유한 지분 21% 중 5.5%를 매각하기로 결의하였다. 공사는 2009. 11. 5.경 보유한 지분 중 5.5%를 매각하는 내용의 입찰공고를 하였으나 유찰되었고, 2009. 12. 10.경 재공고를 하였으나 유찰되었다. 나) F의 공사에 대한 F 지분 매수 요청 F의 자금관리단 단장 AA, 부단장 AB은 2009. 11.경 공사를 찾아와 공사의 AL, G 사업팀 팀장 AI을 만났는데, AA이 "F의 지분을 저렴하게 매각할테니 공사에서 매입해달라. 다른 채권은행과 협의하여 미납금 납입은 꼭 하겠다. "고 말하였다. AA, AB과 F 전무 AM은 2009. 12. 21. 다시 공사에 찾아와 AL, AI과 면담하였는데, AA은 공사에 F의 지분을 매입할 것을 요청하였다. F의 회장 R은 2009. 12. 28. 공사를 찾아와 AL가 배석한 자리에서 피고인을 만났는데, R은 공사가 F의 지분을 매입할 것을 요청하였다. R은 2009. 12. 30. AL에게 전화하여 대납금 상환유예를 요청하고, F의 지분 매입을 요청하였다. AM은 2009. 12. 30. AL, AI에게 전화하여 F의 지분 매입을 요청하였다. AM은 2009. 12. 31. 오전 AI에게 전화하여 "금일 대납분 상환을 위해 최대한 노력 중인데, 금일 납부를 위해서는 공사 측의 F 지분 매입에 대한 협조가 절대적이다."라고 말하였다. AI은 당시 F에 오늘까지 대납금을 납입하라고 독촉하였고, 오후에 AM, AB에게 전화를 걸어 독촉하였으며, F의 미납에 대비하여 강제지분조정에 대한 보고서를 기안할 것을 지시하였다. AB이 같은 날 오후 5시경 공사에 대납금을 입금하겠다고 연락하였다. F은 같은 날 오후 7시경 Q 계좌에 970만 달러를 입금하였다. AB은 입금 후 AI에게 전화하여 "공사에서 2010년 조속한 시일 내에 F의 지분을 매입해달라."고 하였다. 다) F과 공사 사이의 F 지분 매각 협상 AB과 F의 AM, AN 상무는 2010. 1. 12. 공사의 AI과 F의 지분 매각에 관하여 협의하였는데, 협의 후 F의 자금관리단에 보고된 관련 협의내용은 다음과 같다. F의 AM, AN은 다시 2010. 1. 15. 공사의 AI과 F의 지분 매각에 관하여 협의 하였는데, 협의 후 F의 자금관리단에 보고된 관련 협의내용은 다음과 같다. AI은 2010. 2. 5. AL에게 'G 지분 운영계획'을 보고하였고, AI, AL는 같은 날 피고인에게 보고한 후 결재를 받았다. F 측의 AM과 공사 측의 AL, AI은 같은 날 F의 지분 2.75%를 기투자비 100%(경비, 이자비용 불포함)에 해당하는 516억 원에 매수하되, 공사가 F의 에너지특별회계자금 융자금채무를 인수하기로 하는 내용의 양해각서를 체결하였다. 라) F과 공사, O 사이의 각 G 사업 지분 매매계약 O이 2010. 2. 25.경 공사에 F이 보유한 지분 중 1.25%를 매입하겠다는 의사를 표명하였다. 공사는 2010. 3. 3. F의 지분 1.5%를 F의 G 사업 기투자비 중 해당 지분 비율에 상당하는 35,094,767,339원에 매입하기로 하는 안건을 공사의 2010. 3. 5. 이사회에 부의하기로 결정하였고, 2010. 3. 4. 이사회 소집을 통보하였다. 위 안건은 2010. 3. 5. 해외출장 중인 피고인을 제외한 나머지 이사들 전원의 서면결의로 가결되었고, 피고인이 2010. 3. 8. 위 이사회 결의에 관하여 결재를 마쳤다. 공사와 F은 2010. 3. 9. 공사가 F의 지분 1.5%를 35,094,767,339원에 매입하되, F이 지정기일인 2013. 8. 23. 공사에 위 지분을 그 당시의 공정가치를 기초로 산정한 가격에 재매입하는 협의를 요청할 수 있는 권리를 가지기로 하는 내용의 지분양수도계약을 체결하였다. O과 F은 2010. 4. 27. O이 F의 지분 1.25%를 30,592,264,461원에 매입하되, F의에너지특별회계자금 융자금채무 12,740,406,800원(10,566,000달러 및 2,627,000,000원)을 인수하기로 하는 지분양수도계약을 체결하였다. 공사, O과 F은 2010. 5. 4. O이 F의 위 채무를 인수하기로 하는 채무인수계약을 체결하였다. 마) 공사와 U, AK 컨소시엄 사이의 각 G 사업 지분 매매계약 공사는 2010. 8. 24. AO 주식회사(이하 'AO'이라 한다)에 지분 1.5%를 42,150,000달러에, AP 주식회사(이하 'AP'라 한다)에 지분 0.5%를 14,050,000달러에, U 주식회사(이하, 'U'이라 한다)에 지분 3%를 84,300,000달러에 각 매도하되, AO, AP, U이 2013. 8. 23. 공사에 위 각 지분을 매매대금 및 당해 계약 체결일로부터 재매각 완결일인 2013. 12. 30.까지의 대상지분과 관련하여 추가적으로 투입한 금액에서 수령한 배당금, 이자 수수료 등을 공제한 가격에 재매각할 수 있는 권리(이하 '풋옵션'이라 한다)를 가지기로 하는 내용의 지분양수도계약을 체결하였다. 3) 피고인이 F R 회장으로부터 청탁을 받고 F 지분 매수를 약속하였는지 여부 가) 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 2009. 12. 28. 경 F의 R 회장으로부터 F의 잔여 주주부담금 대납금 상환을 조건으로 F 지분을 매입해달라는 요청을 받고, F에 공사가 지분매입을 긍정적으로 검토해보겠다는 취지로 답변한 사실은 인정된다. F의 자금관리단 단장 AA은 검찰에서 "자신이 F의 AM과 2009. 12. 21. 공사에 찾아가 'F의 채권단에서는 G 사업을 위한 투자금 집행을 승인할 수 없는 상황이기 때문에, 이번에 공사에서 지분 매입을 해주지 않으면 대납금을 변제하기 어려운 사정이다. 지분을 매입해 주겠다는 보장이 없으면 차라리 강제조정되는 것이 낫다. F이 기존에 투자한 금액으로만 매입해 달라.'는 채권단의 입장을 설명하였다. 이에 대해 공사의 AL와 AI이 긍정적으로 이야기 하였고, 둘 중 한 명으로부터 매입 약속을 받았던 것은 분명하다. 그렇지 않았다면 자신이 채권단의 허락을 받을 수도 없고, 자금집행을 승인해 줄 수도 없었을 것이다. 2009. 12. 31. 대납금 970만불 변제를 위한 자금 집행을 승인할 당시 공사에 서면 약속을 요청했었고, 공사의 AL, AI 중 한 사람으로부터 서면으로 약속해주기는 힘들지만 구두로 매입해주겠다고 약속을 받았다."라고 진술하였다(증거기록 2책 2653~2656면). F의 자금관리단 부단장 AB은 본인이 작성한 확인서와 감사원 문답서, 검찰에서 "2009. 11.과 2009. 12. 사이에 AI과 만났다. 자신이 F의 채권단에 보여줄 확약서가 필요하다고 하자 AI이 '확약서 제공은 곤란하다. 지금 돌아가는 정황을 모르겠냐. 감사원 감사가 끝나는 2010. 2.경에 공사가 매입할테니 걱정하지 말라.'고 하였기 때문에 자신으로서는 공사의 지분 매수를 확신할 수밖에 없었다. 공사가 F의 지분을 매입하겠다는 확신을 주지 않았다면, 자금관리단에서 독단적으로 판단하여 대납금 138억원을 2009년 말에 납부할 수는 없었을 것이다. 2009년 말에 공사의 지분매입에 대한 확신이 없었다면 138억 원 대납금을 완납하지 못한 채 광물자원공사에서 F의 지분을 강제매입할 것인지 말 것인지를 지켜보는 입장이었을 것이다."라고 진술하였다(증거기록 2책 87, 88, 1215, 2364~2368, 2376, 2377면). AN이 2009. 12. 30. 작성한 '광물자원공사 대납금 지급에 대한 향후 계획'에는 2009. 12. 28. R과 피고인의 면담에 관하여 '대납분 연기 요청 및 F 지분 매입 요청, 대납분 연기는 곤란하며 F 지분매입에 대하여 2010. 2. 이후에 감사원 수검 후 매입을 적극 검토하겠다고 함.'이라고 기재되어 있고, 대납금 납부 후 향후 계획에 관하여 '공사가 감사원 감사 수검(2010년 2월 예정) 후 F지분 일부 할인 후 F 측에 풋옵션을 부여하고 매수 의사 표명, 예상시기는 4월경으로 추정함, 공사 측에서는 매수의사를 확약서나 문서로 제시하기는 어려운 상황임, 이와 같이 진행될 경우 입금 예상액 약 600억 원 추정(총 투자액 644억 중 일부 금액 할인 조건일 경우)'라고 기재되어 있다(증거기록 2책 1216, 1217면). AN은 검찰에서 "위 문서는 당시 지분매각을 담당한 AM과 AA에게 들은 내용을 기재한 것이다. 자금관리단의 자금집행 원칙상 자금이 회수되지 않는 현장 또는 사업에는 일체의 지출을 금지했다. 당시 G 사업은 투자를 하더라도 자금이 곧 회수되는 상황이 아니었기에 자금을 집행할 수 없는 사업이었다. 그런데 대납금을 상환하지 않으면 지분이 몰취되어 바로 큰 손실이 발생하기 때문에 자금관리단에서는 공사가 지분매입을 약속해주면 기투자금을 회수할 수 있으므로 그런 확실한 조건 하에서 대납금을 상환하려 하였던 것이다."라고 진술하였다(증거기록 2책 3035, 3036면). 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2009. 12. 28.경 F R 회장의 청탁을 받아 F에 기투자비 전액을 지급하는 조건으로 F 지분을 매입하겠다고 약속하거나 공사의 G 사업팀 직원들에게 F 지분을 같은 조건에 인수할 것을 지시하였다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 공사의 AL는 감사원 문답서와 검찰에서 "2009년 말경 F은 워크아웃 상태에서 채권단으로부터 지분매각을 지시받고 있었고, 따라서 F 자금담당 전무가 AI에게 미납한 투자비를 지급할테니 F이 보유한 지분을 매입해달라고 요청하였다. 자신이 이런 보고를 AI로부터 받고 계속 접촉하여 추진할 것을 지시하였고, 2009. 12.경 피고인에게 F에서 지분 매입을 요청해왔고, 그 조건을 검토해보고 지분매입 여부를 결정하겠으며, G 사업의 안정과 공사 보유 지분의 매각을 위해 공사가 F 지분을 투자원금으로 매수하는 것이 좋겠다고 보고하였다. 피고인은 아직 조건 제시가 안되었기 때문에 공사 보유 지분의 매각을 전제로 검토해보자는 의미에서 2009. 12. 22. 경 검토를 지시하였다. R과 피고인이 2009. 12. 28. 공사에서 만나 협의를 하였을 때, 자신이 배석하였는데, F의 대납금 상환유예와 F 지분 매입에 대한 결정을 빨리 내려달라고 요청하였다. 피고인이 F의 대납금 상환 시 지분 매입을 적극적으로 검토하겠다고 이야기하였다. 자신이 매입 절차에 대해 설명하고, 매입검토기간 중에 감사원 감사도 있을 것으로 예상되기 때문에 이사회 결의를 포함하여 2월말 또는 3월 매입절차가 완결될 것 같다고 하였다. R이 나간 직후 피고인이 자신에게 상환유예가 안되는 이유를 명확히 확인해보라고 지시하였고, 대납금이 완납되면 매입도 검토하라고 지시하여, 자신은 같은 날 AI에게 F의 지분매입을 위한 실무협의를 하라고 지시하였다. 이사회에서 결정되지 않은 사항이기 때문에, 공사와 F 간에 F의 지분 매입 부분에 의사합치가 있었던 것은 아니다. 공사는 실무자가 먼저 검토한 후 피고인이 판단하는 구조이므로 아직 조건검토가 이루어지지 않은 상황에서 경영진의 결정이 있었다고 볼 수는 없다. 실무자 간에 인수가격은 2009. 12. 21. 기투자비 정도로 이야기 나왔는데, 콜옵션 부분은 AM 전무가 2009. 12.말경 공사에 찾아와 자신과 AI에게 R의 부탁이라는 이야기를 하였다. R이 2009. 12. 30. 피고인에게 전화로 대납금 상환유예를 요청하였으나, 상환유예는 대손상각으로 인한 회계상 결손 때문에 안된다고 이야기하였고, 지분매입은 이미 적극적으로 검토하는 것으로 이야기한 상황이어서 별도로 이야기하지 않은 것 같다. 자신과 AI이 2010. 1. 14. 피고인에게 공사 지분 매각에 관심이 있는 업계에 대해 보고하였다. 그리고 F의 지분매입과 관련해서 매입가가 우리 평가가격보다 저렴하고, F의 R이 G 사업에 다시 참여하고 싶어한다고 보고하였다. 피고인은 지분 매입을 빨리 검토, 추진하라는 지시를 내렸다."라고 진술하였다(증거기록 2책 57, 58, 103~106, 108~110, 112, 2763, 2765, 2767, 2768면). AI은 감사원 문답서와 검찰에서 "2011. 11.말경과 같은 해 12. 사이에 F 임원과 채권단을 2회 가량 만났다. AA, AM이 2009. 12. 21. AL를 찾아왔을 때 지분매입을 요청했고, AL는 일단 대납금을 상환하면 Q 내부에서 인수하는 것을 긍정적으로 검토해보겠다고 했고, 자신 또한 Q 회의 시 AL와 똑같은 말을 한 적이 있을 뿐인데, 가격 부분은 F의 채권단장이 기투자비의 100%로 할 예정이라는 이야기를 하여 어느 정도 확정되었다. 2009. 12. 29. AM 전무가 공사 사무실로 찾아와 협의하였는데, 가격 부분은 2009. 12. 21. 어느 정도 확정이 되었고, 지분인수계약일자와 대금납입부분에 대한 협의를 하였다. 지분인수일자는 빠르게 추진해야 2월에서 3월이 될 거 같다고 하였다. AM이 당일 콜옵션에 대해 제안하였고, 지분인수계약일자와 대금납입부분에 대해 협의하였다. 자신이 피고인에게 F의 지분 매입 일정을 감사원 감사 이후로 보고하였더니, 2010. 1. 초순경 피고인이 직접 '감사 이후로 미룰 필요가 왜 있어?'라며 조속히 진행하라고 한 적이 있다. 피고인이 지분매입을 빨리 진행하라고 해서 2010. 1. 12. 실무자끼리 처음 만나 회의한 것이다. 당시에는 공사와 F 간에 지분매입에 대한 약속이 있었다. 자신은 AL에게 F 지분 매입을 위해 실무적으로 협의하고 있다고 보고하였고, 피고인에게는 2010. 1. 14. AL이 보고하였으며, 피고인이 AL에게 빨리 진행하라고 지시하여 AL가 자신에게도 그렇게 지시하였다. 자신이 2010. 1. 15. AM, AN에게 피고인에게 보고한 사실과 가급적 빨리 매입을 추진하라는 지시가 있었던 사실을 이야기하였고, 같은 날 매각대금을 기투자 100%를 지분가치로 하되 금융비용은 제외하기로 하는 등 구체적인 매각조건이 확정되었다."고 진술하였다(증거기록 2책 91, 98, 99, 109, 2607, 2611, 2614, 2615, 2631면). 4) 2010. 3. 5. 자 이사회 서면결의가 적법한지 여부 공사의 이사회규정 제5조 제1항 제13호에 의하면 공사가 F의 지분 중 1.5%를 약 350억 원에 매수하는 계약 체결에 관한 안건은 공사의 직접투자사업에 대한 투자에 해당하므로 이사회 결의를 거쳐야 한다(증거기록 2책 별책 471면). 한편, 공사의 이사회 규정 제12조 제1항에 의하면 이사회 부의사항 중 토의를 요하지 않는 의결 안건과 긴급을 요하는 안건은 서면으로 의결할 수 있다(증거기록 2책 별책 473면). 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 공사가 F의 지분 중 1.5%를 매수하는 계약 체결에 관한 안건은 토의를 요하지 않는 의결 안건 내지 긴급을 요하는 안건이었다고 보기 어렵다. 그러나 검사가 제출한 증거들에 의하더라도 피고인이 공사 이사들의 승인 결의를 위하여 이사회 서면결의 진행을 이끌어내었다고 보기 어렵고, 이사회 결의를 서면결의로 진행한 사실만으로 피고인의 임무 위배가 있었다고 보기 어렵다. 2010. 3. 5.자 이사회 당시에는 F이 주주부담금 대납금을 모두 상환하여 강제지분조정의 요건이 소멸된 상태였다. 그러나, F의 주주부담금 미납, 공사의 주주부담금 대납 및 상환유예, Q 참여사의 분담금 대납 후 대납금 미납 시 강제지분조정 규정 등은 F의 지분을 기투자비 금액으로 매입할지 여부를 결정함에 있어 중요한 요소로 보임에도 불구하고, 공사의 2010. 3. 5. 이사회 서면결의 부의안에는 다음과 같이 기재되어 있을 뿐, 위와 같은 경과에 관하여 기재되어 있지 아니하고(증거기록 2책 별책 223면), 2009. 3. 27.자 이사회에서 AE가 "만일 상황이 안 좋아서 제3자가 아무도 F의 지분을 인수하지 않고, Q 참여사 역시 선취권 행사를 하지 않은 상태로 6개월 이상이 지나면 2009. 5.경부터는 F의 지분을 25% 가격에 인수할 수 있다."고 설명한 외에는 2010. 3. 5. 이전에 개최된 이사회에서 위와 같은 경과가 보고되거나 논의된 적도 없었던 것으로 보인다. 공사의 AH, AQ, AR, AS은 이 법정 및 검찰에서 위와 같은 경과를 이사회에 알려서 F의 지분을 인수하는 것이 타당한지 여부를 토의했어야 한다고 진술하였다(증거기록 2책 2810~2812면, 2798면, 2826~2829면, 2845면). 피고인이 2010. 3. 3. 출국한 후 2010. 3. 8. 입국하였는데(증거기록 2책 별책 251면), 공사의 J인 피고인이 국내에 부재한 상황에서 F 지분매입에 관한 이사회 결의를 서면결의로 시행할 긴급한 사정이 있었다고 볼만한 아무런 자료도 없다. 2010. 2. 24.자 공사의 이사회에서 AL가 '3월 초에 F의 지분 매입안에 관한 임시이사회를 소집해야 한다.'는 취지로 발언하였는데 AS가 '결의안건이 1건이라면 굳이 다 모여서 할 필요가 있겠느냐.'고 발언하자, AL가 위 안건을 서면결의로 진행하자고 제안하였고, AT인 피고인이 이를 서면결의로 진행한다고 발언한 사실은 인정된다. 그러나 공사의 이사회규정 제12조 제1항이 이사회 부의사항 중 토의를 요하지 않는 의결 안건과 긴급을 요하는 안건에 한하여 서면결의를 할 수 있다고 이사회 결의방법을 규정하고 있고, F의 지분매입 안건이 긴급을 요하거나 토의를 요하지 않는 안건에는 해당하지 않는다 할 것이다. 5) F 지분 1.5%를 기투자비 100%에 매수한 것이 배임행위에 해당하는지 여부 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 공사는 위 나의 2). 나) 항에서 본 바와 같이 공사의 지분 21%를 취득한 이래 그 중 5.5%를 추후 매각하려는 계획을 수립한 사실, F은 2009. 5. 29.경 및 2009. 8.경 공사에 F의 지분을 G 공동투자계약 제23조에 따라 우선매수할 것인지 여부를 문의하였는데, 공사 G사업팀은 "AC이 제안한 F 지분인수 가격은 프리미엄이 없는 실제 투입원가이며 G 경제성을 고려하였을 때 좋은 조건에 F의 지분을 인수할 수 있으나, G 투자비 증액 및 L 금융지원 등으로 공사가 조달하여야 하는 자금 및 리스크가 증가되었으므로 선매권을 행사하지 않는 것이 타당하다."고 검토하였고, 실제 우선매수권을 행사하지 아니한 사실(증거기록 2책 1286, 1288~1290, 1461~1463, 1470, 1480~1482면), 공사는 2009. 11. 5. 및 2009. 12. 10. 공사가 보유한 지분에 관하여 입찰공고를 하였다가, 모두 유찰된 사실이 인정되는바, 공사가 2010. 3. 9. F의 지분을 기투자비 100%에 인수할 필요성이 있었는지 의심이 들기는 한다. 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공사가 F의 지분을 기존 투자비의 100%에 해당하는 금액으로 매수한 것이 피고인의 배임행위에 해당한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. F은 2009. 12. 31. 공사에 주주부담금 대납금을 모두 상환하였으므로, 공사는 더 이상 F의 지분을 기투자비의 25%에 해당하는 금액으로 강제지분조정할 수 있는 요건을 충족시키지 못한 상황이었다. F의 지분과 공사의 지분이 모두 2009. 11.경부터 12.경까지 시장에 매각대상이 되어 있었는데, F의 지분이 공사의 지분보다 저가로 나와 있어, 공사의 지분 매각에 어려움이 있었다. 공사가 2009. 10.경 공사 보유 지분 매각을 위하여 의뢰한 2009. 12. 31.을 기준으로 한 삼정 KPMG의 Q G 사업 지분가치평가 결과는 지분 1%당 27,190,180,830원이다(증 제8호). 이에 비하여 F이 제안한 가격은 지분 1%당 18,763,636,364원으로서 훨씬 낮고, O도 공사와 같은 매각대금 산정기준으로 F의 지분 1.25%를 인수하였다. 나아가 공사는 AO, AP, U에 공사 보유 지분 합계 5%를 지분 1%당 28,100,000달러(한화 약 30,853,800,000원)에 매각하여 합계 약 7,193,000달러(한화 약 79억 원) 상당의 차익을 취득하였다. 다) 앞서 본 바와 같이 피고인이 공사 지분 매각의 필요성, 공사가 삼정 KPMG에 의뢰하여 산정한 G 사업 지분 가치와 F이 제안한 매매대금의 비교 등을 종합적으로 고려하여 공사가 F 지분 중 1.5%를 기존 투자비의 100%에 해당하는 금액으로 매입하기로 결정한 이상 이는 정책 판단과 선택의 문제로서 F이 기투자비 전액을 회수하는 재산상 이익을 취득한 측면이 있다고 하더라도 이를 피고인의 배임행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 4. 피고인의 배임의 고의 여부에 관한 판단 이윤추구와 아울러 공공적 역할도 담당하는 공사의 J인 피고인에게 업무상 배임죄가 성립하기 위해서는 피고인의 행위가 제반 사정에 비추어 F에 재산상 이익을 취득하게 한다는 인식과 공사에 손해를 가한다는 인식하에 한 의도적 행위이고, 그 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식이 있어야 한다. 이 사건에서 피고인에게 임무에 위배하는 행위가 있었다고 보기 어려움은 앞서 제3항에서 본 바와 같고, 앞서 살펴 본 각 사정들을 고려할 때 피고인이 F에 재산상 이익을 취득하게 하고 공사에 손해를 가한다는 인식하에 의도적으로 공사로 하여금 F의 주주부담금을 대납하고, F의 지분을 강제조정하지 아니한 채 주주부담금 대납금 상환을 유예하며, F의 지분 중 1.5%를 기투자비에 매수하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인에게 임무 위반의 인식이 있거나 피고인에게 적극적으로 위와 같은 행위를 추진할 동기가 있었다고 인정하기 어렵다. ■ AU철광산 재개발 사업 부실투자 배임 Ⅰ. 공소사실의 요지 피고인의 신분 피고인은 H부터 I까지 사이에 국·내외 자원개발사업 등을 목적으로 설립된 공사의 J으로 근무하던 자이다. 피고인의 사무와 임무 피고인은 공사 J으로서 한국광물자원공사법과 공사 정관에 의하여 공사를 대표하고 공사의 업무를 총괄하는 직무를 담당하면서 자금조달, 운용, 집행 등에 관한 사무를 총괄함은 물론 국내외 자원개발사업에 대한 투자, 지분매입 및 매각, 사업종료 등에 관한 사무를 총괄, 지휘하는 업무를 담당하면서 법령과 정관에 따라 공사의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 사무를 처리하고 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 임무가 있었다. 피고인은 공사의 직접투자사업규정(2009. 5. 29. 제정 사규 제1049호)에 따라 공사가 광산의 경영, 광물의 탐사·개발 및 이와 관련된 사업을 하는 법인에 대한 출자를 시행함에 있어서 해당 사업의 합목적성(공사법 등 관련법령상 공사의 설립 목적과의 부합여부 및 투자의 필요성), 기술성(목적 광석의 품위 및 매장량, 생산방법 등 적용기술 및 규모의 적정성 등), 시장성(시장개척 가능성 및 판매가격 적정성 등), 경제성(원료 및 생산제품에 대한 장단기 수요, 공급, 가격예측, 원료의 조달, 생산제품의 판매계획 및 투자비 산출내역) 및 리스크(합작계약안의 조건, 타당성과 운영계획, 리스크분석, 투자 기대효과, 공동투자자의 사업수행능력 및 신용도) 등의 투자요소를 검토하여야 하고, 투자사업심의위원회의 투자사업 타당성 검토결과 투자 타당성 있다고 판단되는 경우 이사회의 의결로 투자 여부를 결정해야 할 임무가 있었는데 피고인은 이와 같은 투자를 함에 있어 자본금 전액을 정부가 출자하고, 정부가 보조금을 지급하며, 손실이 생길 경우 최종적으로 정부가 이를 보전하는 공기업의 J이나 일반 사기업 J와 달리 주주총회 결의나 주주들의 사후적 소송에 의한 상시적인 해임, 손해배상 청구 등의 경영권 견제와 간섭으로부터 자유로우므로 일반 사기업 J의 선관의무에서 더 나아가 위와 같은 공공적 성격에 맞는 내용의 선관의무까지 다할 임무가 있었다. 배임행위의 전제사실 피고인은 국내 철광석 자급률 제고, 지역경제 활성화, 국내 금속광산 민간 직접투자 유도로 재개발 활성화 등의 명분으로 민간업체인 주식회사 AV(이하 'AV'이라 한다)과 주식회사 AW(이하 'AW'이라 한다)이 주축이 된 강원 AU 일대 철광산(이하 'AU철광산'이라 함) 재개발 사업에 공동투자자로서의 참여를 추진하고자 하였다. - 투자 필요성 부재 - 그런데 피고인은 공동투자자로서의 참여를 추진함에 있어 우리나라의 국내 철광석 수요량은 연간 4,600만t 규모로서 이 가운데 99% 비율에 해당하는 철광석을 해외에서 수입하므로 AU철광산을 재개발하더라도 가채광량은 최대 약 670만t에 불과하고, 연간 생산가능한 정광 규모는 위 국내 철광석 연간 수요량의 0.67%에 지나지 아니한 31만t에 불과하여 생산된 정광을 국내 철광석 수요업체에 모두 판매하더라도 국내 철광석 자급률 제고에 기여하는 비율 자체가 극히 미미하였던 사실, AU철광산은 1995년 채산성 악화로 폐광되었던 광산이었던 사실, 2008. 12. 수립한 공사의 '국내금속광 재개발 추진계획'에 따르면 AU철광산은 2015년부터 3년간의 탐사를 거쳐 2018년부터 민간업체 주도로 생산을 개시할 예정에 있었던 광산이었으므로 2010년 당시에는 AX철광산이 개발대상 순위에 포함되어 있을 뿐 AU철광산은 개발대상 순위에 포함되어 있지 아니하였을 뿐만 아니라 당시 철광석 시세가 좋다는 사정 말고는 5년이나 앞당겨 AU 철광산을 시급히 개발하지 않으면 안될 특별한 사정이 존재하지도 아니한 사실을 알고 있었다. - 매장량과 품위 불분명 - 공사에 이 사건 사업 참여를 제안한 AV과 AW은 AW의 사적인 의뢰로 2009. 9. 30. 강원대학교 산학협력단에서 작성한 'AU철광 재개광을 위한 타당성 분석 연구서'를 통하여 AU철광산에 매장된 철광석의 가채매장량이 7,810천t(고품위 가채매장량 2,469천t, 저품위 가채매장량 5,341천t) 이라고 주장하였다. 그러나 위 연구서는 매장량과 품위를 정확하게 산정하기 위한 탐광시추 등의 실제 탐사작업을 거치지 아니하고 AU철광산이 1995년 폐광되기 오래전인 과거 1960년경부터 1990년경까지 시추자료를 토대로 작성된 연구물이므로 연구서에 기재된 매장량 등을 액면 그대로 신뢰하기 어렵고, 통상 공사가 자원개발사업에 직접 참여하는 경우 공사 내부 CD팀의 탐광시추 작업에 의하여 품위와 매장량을 확인하고, 정밀 지질조사에 의하여 지반상태와 지질구조를 확인함으로써 가채매장량과 생산규모를 파악하고 생산계획+ 등을 수립해야 한다는 사실을 알고 있었다. CD팀에서 보고한 '국내금속광 재개발 추진계획'에 따르더라도 AU철광산은 3년간의 탐사를 통하여 매장량 및 품위를 확인한 후 개발 여부를 결정할 광산이었다. - 자급률 제고 달성 불확실 - 공사는 이 사건 AU철광산 재개발 사업 참여 당시 국내 철광석 자급률 제고, 즉 국내 철광석 수요량의 99%를 브라질, 호주 등 해외에서의 수입에 의존하고 있으므로 이 사건 AU철광산 재개발을 통하여 생산된 철광석을 국내에 공급함으로써 국내 철광석 자급률을 1%에서 1.6%로 약 0.6% 포인트 올린다는 것을 사업 참여 목적으로 내세웠고, 언론에 보도자료를 배포하기도 하였다. 따라서 AU철광산에서 생산된 철광석이 품위, 수량, 가격 등 측면에서 국내 수요업체의 매입 기준에 부합하여 국내 수요업체에서 위와 같이 생산된 철광석을 매입할지 여부가 사업 참여 목적을 달성하는 데 중요한 전제가 되었는데 절대 생산량 자체가 적은데다가 품위 여부도 불확실하여 생산된 철광석을 국내 수요업체에서 매입 가능한지 여부가 불확실하였다. - 경제성 불투명 - 철광석 가격은 역사적으로 주요 변수인 공급 측면에서의 Vale, Rio Tinto, BHP 등 메이저 철광석 생산업체의 생산량과 수요 측면에서의 철광석 최대 소비국인 중국의 수요량에 따라 결정되고 주요 변수에 영향을 미치는 생산국 및 소비국의 경제, 환경, 주거 등 건설정책, 국내외 경기상황 등에 따라 등락을 반복해 왔다. 따라서 장래에도 이와 같은 변수들에 따라 언제든 등락을 반복할 수 있다는 사실을 알고 있었고, 실제 2010년 당시 국제 철광석 가격이 급등하였고, 국내외 전문기관에서는 향후 철광석 가격의 상승이 지속될 것이라 전망하기도 하였으나, 이와 달리 이와 같은 가격 급등 현상은 중국의 철강제품 과잉생산에 기인한 것이어서 향후 중국의 부동산 침체가 예상됨에 따라 거품일 수도 있다는 상반된 관측을 발표하기도 하였으므로 철광석 가격이 오르기만 할 것이라고 만연히 신뢰할 것이 아니라 합리적 수준으로 가격이 하락하는 경우도 가정하여 경제성 분석을 할 필요가 있었다. 매출액에 영향을 미치는 생산량은 앞서 언급한 바와 같이 탐광시추 작업과 정밀 지질조사를 거치기 전에는 가채매장량 및 품위 자체가 불확실한 상태여서 국내 판매처도 명확하게 정해진 바가 없었고, 1995년에 폐광된 이래 그대로 방치되어 있던 광산을 재개발하는 것이므로 기존 갱내에 대량으로 유입된 침전수를 배수하는 데에만 많은 시간과 비용을 투입해야 하므로, 계획했던 품위와 수량의 철광석을 생산하여 정상적으로 판매할 수 있을지 여부도 불투명하였다. 사업비의 경우, 당초 170억 원이 소요될 것으로 예상하였으나, 이는 AU철광산의 갱내 상태와 지질구조 등을 정밀하게 파악하지 않은 채 산정한 것으로서, 이를 정밀하게 파악하였더라면 이와 같이 대량으로 유입된 침전수를 배수하는 데 많은 비용이 소요되고, 지반 자체가 연약지반인데다가, 과거와 달리 사람이 아닌 기계로 채굴하는 것이어서 채굴 과정에서 잡석이 많이 포함되어 생산수율이 낮아질 수 있고, 따라서 잡석을 걸러내기 위한 선광시설을 추가로 갖추는 데에도 많은 비용이 소요될 수 있다는 사실을 알 수 있었다. - 공동투자자의 사업수행능력 전무로 인한 사업 리스크 - 컨소시엄 참여 회사인 AV은 1990. 4. 11. AY공사의 100% 출자로 설립되었다가 2003. 3. 17. 사단법인 AZ이 AY공사의 지분 51%를 양수함으로써 AZ이 1대 주주(지분 51%), AY공사가 2대 주주(지분 49%)인 회사이다. AV은 설립 이래 줄곧 전기 사용량을 점검하여 AY공사에 통보하는 전략량계 검침 및 전기요금 청구서 송달업무와 발전설비 운전 및 정비업무를 담당하여 왔을 뿐 철광산 기타 광산개발 경험과 전문지식 등 노하우가 전무하였고, 합작회사인 BA의 초대 대표이사로 근무할 AV 소속 사업본부장인 BB 역시 개인적으로 광산개발 경험이 전혀 없었으며, 또다른 컨소시엄 참여 회사로서 처음 AU철광산 재개발 사업을 AV과 공사에 순차 제안한 AW 역시 이 사건 AU철광산 일대에 석산을 개발하여 골재 채취 및 판매를 영위하고자 과거 AY공사에 근무한 바 있는 BC이 2006년경 설립한 회사로서 채석업을 영위하기 위하여 광업권을 보유하게 되었을 뿐 철광산 기타 광산개발 경험과 전문지식 등 노하우가 전무하였고, 채석업을 통한 사업실적도 전무하였을 뿐만 아니라 신용상태 마저 불량하였다. 임무위배 그럼에도 불구하고 피고인은 다음과 같이 공사의 이익을 위해 사무를 처리해야 할 임무에 위배하였다. - 청탁에 의한 사업참여 - 2009년 말경 피고인과 BD대 동문이면서 같은 BE 종친인 AV 대표 BF, BG대 국회의원 출신으로서 피고인과 같은 고향(안동)에 같은 BE 종친으로서 평소 친분이 두터운 AV 감사 BH, 피고인과 같은 BI고 출신인 과거 AY공사 부사장 출신 BJ로부터 'AU철광산 재개발 사업 순위를 상위 순위권으로 조정하여 BA 주식회사에 우선적으로 투자하여 달라.'는 취지의 청탁을 받아 이 사건 AU철광산 재개발 사업을 앞당겨 추진하기로 마음먹었다. - 투자심의위원회와 이사회의 문제제기 무시- "AU철광산에 대한 매장량과 품위가 불명확한 상태이므로, 배수작업과 탐사작업을 실시하여 매장량과 품위 확인 후 개발여부에 대한 결정이 필요하다.", "AV과 AW에서 합작사의 모양을 갖추기 위해 참여제의를 했을 수도 있으니 참여제의한 의도를 파악할 필요가 있고, 투자참여시 개발주도 등 공사의 명확한 역할이 존재해야 하는데 공사 지분율은 15%로 단순주주에 불과하다.", "공사의 역할을 명문화하지 않더라도 개발경험 축적 등 공사가 투자참여를 통해서 얻을 수 있는 부분이 있어야 한다"는 공사 투자심의위원회의 심의결과가 있었음에도 이를 무시하고 배수작업과 탐사작업을 하지 아니하고, AV과 AW이 공사에 사업참여를 제안한 의도를 파악하지도 아니하였으며, 공사의 적정한 지분규모에 대한 검토도 하지 아니하였다. 또한, 2010. 11. 5. 개최된 'AU철광산 공동 개발을 위한 투자안' 심의를 위한 이사회에서 일부 이사가 "AV과 AW은 철광석 개발 경험이 전무하여 향후 운영상에 문제가 될 수 있다", "총 매장량이 국내 1년 수요량에도 못미치는 수준으로 개발가치 없고, 신규광산 개발이 아니라 폐광을 재개발하는 것이므로 굳이 공사가 참여할 사업이 아니어서 특혜시비만 발생한다", "포스코나 현대 관계자들이 자기네들이 쓰는 1000분의 1도 안되는 이런 양을 가지고 '필요없다' 또는 '비용이 더 많이 든다' 는 식으로 매입을 거절할 경우에 대비하여 어떤 절차를 거치든 간에 전량을 없어서 못 팔 정도로 포스코나 현대제철과 특별한 계약을 하든지 해서 고생하는 사례가 없도록 추진해 달라"는 취지의 이의제기와 당부를 하였음에도 불구하고 이에 대한 검토 없이 오히려 희토류의 경제성이 없는 사실을 잘 알고 있는 AH는 'AU철광산은 희토류 때문에 참여하는 것이다'는 취지로 발언하고, 피고인은 위 AH의 발언이 사실이 아님을 알고 있었음에도 마치 사실인 것처럼 방관하여 그 정을 모르는 이사회 참석 이사들로 하여금 'AU철광산 공동 개발을 위한 투자안'에 찬성 결의하도록 유도하고, 포스코 등 국내 철광석 수요업체와 사전 구매약정을 체결하지도 아니하였다. - 사업성 검토 부실 - 2015년부터 3년간의 탐사를 거쳐 민간업체 주도로 개발하기로 하였던 당초 '국내 금속광 재개발 추진계획' 대로 충분한 탐사작업과 지질조사 등을 통한 생산량과 비용 등 경제성 분석을 수행하였더라면 폐광산으로서 1995년 폐광 이래 갱내에 고여있던 침전수 배수를 위한 사업비, 광채 주위의 연약지반으로 인한 갱도보갱 사업비, 생산수율 악화로 인한 선광장 증설 사업비 증가와 생산량 저하로 인한 매출액 부진 등의 사유로 경제성이 없다는 사실을 알 수 있었음에도 불구하고 이를 무시한 채 사업참여를 결정하였다. 손해 그 결과, 2010. 12. 21. AU철광산 재개발 사업을 목적으로 한 자본금 80억 원의 BA 주식회사 설립(공사 15%, AV 51%, AW 34%)에 참여하고 그 무렵 공사로 하여금 지분비율에 따른 출자금 12억 원을 투자하게 하였으나 현재까지 손실만 입고 투자금과 이익을 전혀 회수하지 못함은 물론 생산된 철광석 모두를 중국에 판매함으로써 피해자 공사에 12억 원 상당의 손해를 가하고 BA로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. Ⅱ. 판단 1. 쟁점과 판단순서 이 부분 공소사실은 피고인이 공사 J으로서 광산의 경영, 광물의 탐사·개발 및 이와 관련된 사업을 하는 법인에 대한 출자를 시행함에 있어 기대되는 업무상 임무를 적시하는 부분, 피고인이 AU철광산 재개발 사업을 추진하면서 배임행위를 하였다고 인정할만한 전제사실을 밝히는 부분, 피고인이 업무상 임무를 위반하였다는 부분, 마지막으로 손해 발생 부분의 순서로 구성되어 있다. 구체적으로 살펴보면, 피고인이 AU철광산 재개발 사업을 추진하면서 배임행위를 하였다고 인정할만한 전제사실은 투자 필요성의 부재, 철광석 매장량과 품위 불분명, 자급률 제고 달성 불확실, 경제성 불투명, 공동투자자의 사업수행능력 전무로 인한 사업리스크이다. 피고인이 위반하였다는 업무상 임무는 청탁에 의한 사업참여, 투자심의위원회와 이사회의 문제제기 무시, 사업성 검토 부실이다. 피고인이 AU철광산 재개발 사업을 추진하면서 배임행위를 하였다고 인정할만한 전제사실 내지 항은 피고인이 위반하였다는 업무상 임무 항과 직접적 관련이 있다. 마지막으로 손해 발생 부분은 공사가 AU철광산 재개발 사업에 출자한 12억 원을 손해액으로 산정하고 있다. 이와 같이 이 부분 공소사실은 피고인이 청탁을 받고 거래 과정에서 검토해야 할 항목들을 실질적으로 검토하지 않았다는 것이 임무 위배의 주된 내용이고 이로 인하여 투자하지 말았어야 할 AU철광산 재개발 사업에 투자한 것 자체를 손해로 보고 있다. 따라서 이하에서는, 먼저 피고인의 변소 요지와 AU철광산 재개발 사업의 경과를 살펴보고, 피고인이 AU철광산 재개발 사업을 추진하면서 업무상 임무를 위반하였는지 여부를 , , 항의 순서로 보되, 위 전제사실 내지 항은 항에 포함하여 검토하여 피고인의 행위가 업무상배임죄에 해당하는지 여부를 판단한다. 2. 피고인 및 변호인의 변소 요지 피고인은 공사 J으로서 지식경제부의 '광물자원사업 선진화 방안'에 따라 국내광산의 육성을 통한 광물자원자급률 제고를 꾀하던 중 AW으로부터 1995년경 폐광된 AU철광산을 공동으로 재개발하자는 사업제안을 받고, 강원대학교의 'AU철광 재개광을 위한 타당성 분석 연구', 한영회계법인의 경제성 평가 등을 검토하여 AU철광산 재개발 사업을 추진하였을 뿐, 임무를 위배한 적이 없다. 3. AU철광산 재개발 사업의 경과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AU철광산 재개발 사업의 경과에 관하여 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. AW의 AU철광산 광업권 취득 및 재개발사업 검토 1) BC이 운영하던 AW(변경전상호: BK)은 2008. 11.경부터 2009. 12.경까지 강원BL 177ha(등록번호 BM)의 광업권, BN 48ha(등록번호 BO)의 광업권, BP 201ha(등록번호 BQ)의 광업권, BR 173ha(등록번호 BS)의 광업권을 취득하였고, 2008. 7. 11. 강원도로부터 채광허가승인을 받았다. 2) AW은 2009. 6.경 강원대학교에 AU철광산 재개발사업 검토를 의뢰하여 2009. 10.경 강원대학교로부터 'AU철광 재개광을 위한 타당성 분석'이라는 명칭의 보고서를 받았다. 나. 공사, AV, AW의 AU철광산 공동 재개발에 관한 협의 1) AV과 AW은 2009. 6. 18. AU철광산을 공동으로 재개발하기로 하는 내용의 양해각서(MOU)를 체결하였다 2) 공사, AV, AW과 한국산업은행은 2010. 1. 26. AU철광산 재개발사업의 사업타당성의 확인과 투자참여 의사결정이 있는 경우, 지분율에 의한 해당 납임금 또는 광업권 등을 출자하여 AU철광산 재개발사업을 추진할 법인을 설립하기로 하는 내용의 양해각서(MOU)를 체결하였다. 3) 공사, AV, AW은 2010. 9. 13. AU철광산 재개발 사업을 위한 합작법인을 설립하되, 자본금 80억 원, 차입금 130억 원, 합계 210억 원을 총 사업투자 예정금액으로 하고, 합작법인의 주식은 AV이 51%, AW이 34%, 공사가 15%를 각 보유하기로 하기로 하는 내용의 AU철광산 재개발 투자합의를 체결하였다. 다. 공사의 AU철광산 재개발사업 검토 및 참여결정 1) 공사의 실무진들은 2009. 7. 23.경부터 2009. 8. 26.경까지 AU철광산 개발예정지를 4회 방문하였다. 2) 공사의 BT팀은 2009. 12. 위 강원대학교 보고서를 기초로 'AU철광산 재개발 타당성 검토보고서'(증 제12호)를 작성하였다. 3) 공사는 2010. 10.경 주식회사 BU(이하 'BU'이라 한다)에 AU철광산의 고품위 철광석에 대한 매장량 조사를 의뢰하여, '정밀조사보고서'(증 제13호)를 제출받았다. 4) AV은 2010. 10.경 한영회계법인에 AU철광산 재개발사업(총 투자비 170억 600만 원, 자기자본 80억 원, 융자금 900억 600만 원, 사업존속기간 10년)의 사업 타당성과 AW이 보유한 광업권 및 석산의 사업가치를 평가하는 용역을 의뢰하여, 보고서(증거목록 순번 33번)를 제출받았다. 공사는 위 보고서를 바탕으로 2010. 11. 공사의 이사회에 부의하기 위한 (구)AU철광산 공동개발 투자 검토보고서(증거목록 순번 36번)를 작성하였다. 5) 공사는 2010. 10. 22. AU철광산 재개발 사업에 관한 투자심의위원회를 개최하였고, 2010. 11. 5. 제1019회 이사회에서 공사, AV, AW이 2010. 12.경 AU철광산 재개발 사업을 위한 자본금 80억 원인 합작법인을 설립하고, 합작법인의 주식을 AV이 51%(출자금 48억 원), AW이 34%(출자금 27억 2,000만 원), 공사가 15%(출자금 12억 원)를 각 보유하며, 1차 출자금 합계 30억 원은 2010. 12. 20.까지, 2차 출자금 합계 50억 원은 2011. 3. 31.까지 각 납부하기로 하는 내용의 AU철광산 공동개발 투자(안)(증거목록 순번 5, 34번)에 대한 결의가 이루어졌다. 라. 공사, AV, AW의 BA 설립 및 출자 1) BA은 2010. 12. 20. AU철광산 재개발 사업을 위하여 설립되었고, 공사, AV, AW은 2010. 12. 21. 합작법인을 BA로 한 위 이사회 결의와 같은 내용의 주주간 협약을 체결하였다. 2) 공사, AV, AW은 2010. 12.경 1차 출자금을 모두 납입하였고, AV과 AW은 2011. 3.경 2차 출자금 합계 42억 5,000만 원을 납입하였으며, 공사는 2011. 4. 19.경 2차 출자금 7억 5,000만 원을 납입하였다. 3) AW은 2010. 12. 28. BA에 위 각 광업권을 양도하였고, 2010. 12. 31. BA에 위 각 광업권에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 마. BA의 AU철광산 재개발 사업 시행 1) BA은 당초 2011. 1.경부터 AU철광산의 배수작업, 갱내조사 등을 실시하고, 2011. 3.경부터 광산개발을 추진하며, 2012. 10.경 선광장 시설 준공 및 철광석 생산을 개시할 계획을 수립하였다. BA의 예상 매출액은 당초 2012년 43억 원, 2013년 88억 원, 2014년 168억 원이었고, 예상 차입금액은 약 90억 원이었다. 그러나 BA은 2011. 5. 12.경에 이르러서야 AU철광산의 배수작업을 시작하였는데, 예상보다 갱도 내 배수량이 많고, 배수 후 연약지반이 붕괴되는 등의 사유로 계획보다 많은 시간과 비용이 소요되었다. 이에 따라 BA의 실제 매출액은 2012년 약 17억 원, 2013년 약 78억 원, 2014년 약 86억 원이었다. BA의 차입금은 2011년 50억 원, 2012년 172억 9,000만 원, 2013년 226억 1,000만 원, 2014년 230억 4,500만 원으로 증가되었다. 2) BA은 2015. 6. 22. 서울중앙지방법원 2015회합32호로 회생개시결정을 받았다. 4. 피고인의 업무상 임무 위배 여부에 관한 판단 가. 피고인이 청탁을 받아 AU철광산 재개발 사업에 참여하였는지 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2009년 말경 BV호텔 식당에서 BJ, AV 본부장 BB, AW 대표이사 BC을 만난 후, 공사 사무실에서 위 BB, AV 대표이사 BF, AV 감사 BH을 만난 사실은 인정된다. 피고인이 위와 같이 만난 자리에서 BF, BH, BJ로부터 AU철광산 재개발 사업의 순위를 상위권으로 조정하여 BA에 우선적으로 투자하여 달라는 부탁을 받았다는 공소 사실 기재 부분에 부합하는 증거로는 BF, BH, BB, BJ, BC의 각 진술이 있다. 그러나 아래에서 보는 바와 같은 각 진술에 의하더라도 BF, BH, BJ가 연고관계에 있다는 사정만으로 피고인이 BF, BH, BJ의 청탁에 따라 AU철광산 재개발 사업에 참여하기로 결정하였다고 단정하기는 어렵고, BF, BH, BJ가 피고인에게 부탁한 내용 역시 공사에서 AU철광산 재개발 사업에 투자할 것을 잘 검토해달라거나 AU철광산 재개발 사업의 순위를 상위권으로 조정하여 BA에 우선적으로 투자하여 달라는 정도를 넘어 임무위배에 이르는 부정한 내용을 포함하고 있다고 볼만한 사정은 인정되지 않는다. 가) BF은 검찰 및 이 법정에서 "자신, BB, BH이 2009년 연말경 공사를 방문하였다. BB이 당시 '실무자들이 협의를 해서 곧 공사와 MOU가 체결될 수 있을 것 같다. 공사 J을 한 번 만나서 인사라도 하는 것이 어떻겠냐?'고 하기에 자신이 '인사하는 것이 어렵냐, 인사하러 가자'고 하여 단순하게 갔다. 당시 AV의 직원들이 자신에게 피고인에게 무엇을 얘기해달라는 부탁을 한 적은 없었다. 자신은 피고인을 전혀 모르는 상태였고, 피고인의 고향이 경북 안동이고, BD대 선배라는 정도의 인적사항만 알고 갔다. 그런데 공사에 방문하여 피고인과 이야기를 나누다 보니 자신이 BW정부 시절 언론사에 경제부장 겸 부국장으로 근무할 때 BX 장관에 대한 기사를 썼는데, 당시 BX 장관의 대변인이었던 피고인이 자신에게 기사를 빼달라고 요청하였던 적이 있었다고 하였다. 당시 배석한 공사의 AH은 폐광 리스트를 가져와서 전국에 50개의 폐광이 있는데, 공사에서 매년 1~2개씩 개발하는 계획을 갖고 있다고 하였다. 광산개발 순위 리스트가 있는 서류들을 본 것 같기는 하고, AU철광산은 약 10위 정도로 기재되어 있었다. 자신이 '매년 한두개씩 개발하면 이것들을 언제 다 하겠느냐. 그런데 이것을 개발하려는 업체도 없다. AU철광산을 실무진이 개발하려고 하고 있으니 도와달라. 공사도 자체 판단을 해서 수익성이 있으면 참여한다고 결정해주면, 우리도 없는 돈이지만 마련해서 따라가겠다.'고 하였다."고 진술하였다(증거기록 1책 2913~2915면). 나) BH은 진술서와 검찰에서 "피고인과 BE 종친이고, 같은 BY에 부모들이 살고 있고, 피고인 선친과 자신의 선친이 친족간이고 친한 사이이다. 피고인 선친이 자신과 항렬이 같으므로 자신이 피고인에게 아저씨 뻘이 된다. 그래서 피고인이 저한테 아재라고 부른다. BE 종친간의 친분이 아주 돈독하다. 자신은 BF, BB의 부탁을 받고 공사를 방문하여 평소 친분이 있던 피고인을 함께 면담하였는데, BF, BB은 AU철광산 재개발 사업의 개요를 피고인에게 설명하고, 자신은 공사가 재개발 후순위에 있는 AU철광산을 개발 상위 순위권으로 조정해 줄 것을 요청한 것으로 기억한다. 피고인이 거절하지는 않았고, 검토해보겠다고 하였다."고 진술하였다(증거기록 1책 522, 2898~2900면). 다) BB은 검찰에서 "2010. 1. MOU 체결 전에 BJ와 함께 BV 호텔에서 피고인을 만나 식사를 하였다. 정확히 기억이 나지 않지만, 그 자리에서 BJ가 피고인에게 AU철광산 개발계획이 있는지, 사업성이 있는지 물어본 것 같고, '우리 AY 후배들이 사업을 한다는데, 한번 도와주게.'라고 하였다. 이에 피고인은 말없이 고개만 끄덕이다가 '밑에다 검토를 지시하겠습니다.'라고 말하였다. 그 후, 자신, BF, BH이 인사차 공사를 방문하였지만, 자신은 공사 J실 밖에서 기다리고 피고인을 직접 만나지는 않았다."라고 진술하였다(증거기록 1책 1817, 1819, 1820, 2273, 2276면). BB은 이 법정에서는 "2010. 1. MOU 체결 전에 BJ와 함께 BV 호텔에서 피고인을 만나 식사를 하였다. AU철광산 재개발 사업이 강원대학교 용역보고서를 보니 사업성 평가가 잘 나왔다고 홍보하고, 공사에 AU철광산 재개발 사업의 사업성 등에 대해서 궁금해서 정보를 얻기 위해서 만났는데, 공사에서 잘 모르고 있는 것 같았다."라고 진술하였다. 라) BJ는 검찰에서 최초에는 BB, BC과 BV 호텔에서 피고인을 만난 적이 없다고 부인하다가, "BB, BC과 함께 BV 호텔에서 피고인을 만나 소개하면서, 장차 공사에 사업자료를 가지고 한 번 찾아가겠다고 말하였다."라고 진술을 변경하였다(증거기록 1책 2879, 2889면) 마) BC은 검찰 및 이 법정에서 "2009. 12.말경 BV호텔에서 BB, BJ, 피고인 등과 점심식사를 하였다. BJ는 AU철광산 재개발 사업과 관계 없는데 피고인에게 부탁하기 위하여 만났고, BB의 부탁으로 BJ가 주선한 것으로 알고 있다. BB이 당시 자신에게 'BJ가 BZ 대통령 CA위원회 위원장 CB과 CC대인가 동기동창생으로 무척 친한 사이인데, BJ가 CB에게 피고인을 CA위원회 위원으로 추천하여 피고인이 공사의 J으로 가게 되었다. 그래서 BJ의 부탁이라면 피고인이 들어줄 수 밖에 없는 입장이다.'라고 하였다. BJ가 만남 당시 피고인에게 '우리 AY 후배들이 사업을 한다는데 한번 도와주게.'라고 하자, 피고인이 '밑에다 검토를 지시하겠다.'고 하였다. 피고인은 AU철광산에 대해 잘 모르고 있는 것 같았다." 라고 진술하였다(증거기록 1책 1116, 2267면). 2) 이 부분 공소사실 기재에 의하더라도 BF, BH, BJ가 피고인에게 부탁하였다는 주된 내용은 AU철광산 재개발 사업 순위를 상위 순위권으로 조정하여 BA에 우선적으로 투자하여 달라는 것이다. 한편 공사는 2008. 12.경 2020년까지 총 10개 광종 50개 광산을 탐사하여 그 중 22개 광산을 공사 및 민간에서 재개발로 연계하기로 하는 '국내 금속광 재개발 추진계획'을 수립하였는데, 위 계획에 따르면 22개 광산 중 AU철광산은 17번째로 2015년부터 3년간 탐사하고, 2018년부터 민간 주도로 개발하기로 예정된 사실(증거기록 1책 1276, 1277면)은 인정된다. 그런데 위 계획안을 기안한 공사의 CD팀 CE는 검찰 및 이 법정에서 "위 계획안은 2004년경부터 2년 정도 자료를 모아 개인적 관심을 가지고 만든 자료인데, 팀장에게 보고한 후 본부장까지 보고가 이루어져 CD팀의 기본계획으로 채택되었다. 위 계획안에서 탐사 및 개발일정, 개발주체는 자신이 임의로 작성하였고, 미리 탐사팀이나 개발팀과 협의를 거치거나 논의한 것도 아니며, 기본계획이기 때문에 세부계획은 얼마든지 변경될 가능성이 있었다. 22개 광산을 선정할 때에는 광종, 광산별 국제가격, 품위, 매장량, 개발 여건 등을 기준으로 선정하였는데, 탐사 및 개발순위를 정함에 있어서는 광산과 협의한 후에 실제 탐사, 개발할 수 있기 때문에 자신이 임의로 배열하였다. 위 계획안은 개발 일정이 포함되어 있기 때문에, 외부로 새어나가면 탐사 및 개발비용이 증대되어 사업을 추진하기 어려워 대외비로 지정되어 있었고, 탐사를 위한 것이지 개발을 위한 것이 아니기 때문에 개발부서와는 정보를 공유하지 않았다."고 진술하였다. 위 진술에 비추어 보면, 위 계획상 AU철광산 재개발 사업의 탐사 및 개발시기, 순위 등은 공사의 CD팀이 예정한 기본계획에 불과하여 구체적인 사정에 따라 변경될 가능성이 있었다고 보이므로, BF, BH, BJ가 공사에 위 계획보다 약 4년 앞당겨 AU철광산 재개발 사업에 우선적으로 투자할 것을 부탁하였다고 하더라도 이를 부정한 청탁이라고 보기는 어렵다. 3) 나아가 피고인이 AU철광산 재개발 사업에 관하여 실무자나 관계자들에게 어떠한 압력을 행사하였거나 지시를 하였다고 인정할만한 증거로는 공사의 AH의 진술이 있으나, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이를 그대로 믿기 어렵다. 가) AH는 1회 검찰에서 피고인으로부터 AU철광산 재개발 사업 추진에 관한 지시를 받은 적이 없다고 진술하였다가(증거기록 1책 3094면), 2회 검찰 및이 법정에서 "2009. 10.경 국정감사로 J실에서 수시로 상임이사들과 티타임을 겸한 회의가 있었는데, 어느 날 피고인이 자신만 남아있으라고 하더니 다른 이사들이 모두 나가자, '며칠 전 AV 사장과 식사를 했는데, AV이 AU철광산 재개발 사업을 하기로 했으니 공사도 같이 참여해달라고 해서 그렇게 하기로 했다. 우리도 참여해봐라.'라고 지시하였다. 피고인이 AU철광산 재개발 사업에 참여하기 전에 필요한 투자요소들을 검토해보지도 않은 상태에서 사업에 참여하기로 결정한 것이다. 피고인이 AU철광산 재개발 사업에 참여할 것을 지시하였고, 사업추진상황을 직접 챙겼으며, 실무자들이 직접 피고인에게 보고하였다. 자신은 실무자로부터 중간보고만 받는 정도였다."고 진술을 번복하였다(증거기록 1책 3122~3124, 3131면) 나) 그런데 AH는 피고인이 2009. 10.경 AV 사장과 식사하였다고 말하였다고 진술하였으나, AV 대표이사 BF은 2009. 12.말경 공사 사무실에서 처음으로 AU철광산 재개발 사업과 관련하여 피고인을 만났다고 진술한 점, AH는 피고인이 AU철광산 재개발 사업에 관하여 직접 실무를 담당하는 직원들에게 지시하였다고 하나, 공사의 BT팀 팀장 CF, 공사의 BT팀 조사역 CG는 검찰과 이 법정에서 AU철광산 재개발 사업에 관하여 피고인으로부터 직접 지시를 받은 적은 없고, 각 상위결재자인 본부장, 처장이나 팀장으로부터 지시를 받아 보고하였다는 취지로 진술한 점(증거기록 1책 3169, 3256, 3257면), BC은 검찰 및 이 법정에서 "AH에게 AU철광산 재개발 사업을 잘 부탁한다는 취지에서, 2009. 8.경 100만 원을 주었고, 강릉에 있는 룸살롱에서 수회 술접대를 한 적이 있다."고 진술한 점(증거기록 1책 2259, 2260면) 등에 비추어 볼 때 AH의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 나. 피고인이 투자사업 심의위원회와 이사회의 문제제기를 무시하였는지 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2010. 10. 22. 개최된 AU철광산 공동개발 투자계획안에 대한 투자사업 심의위원회의 주요 심의결과는 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다(증거기록 1책 1444~1446면). 그런데 위와 같은 투자사업 심의위원회의 심의결과는 AU철광산 재개발 사업의 다양한 측면을 검토한 내용일 뿐 공사의 AU철광산 재개발 사업 참여 자체를 반대한다는 내용은 아니다. 또한, AU철광산에 대한 배수작업과 탐사작업을 실시하여 매장량과 품위를 확인한 후 투자 여부를 결정하여야 한다는 검토의견에 따라 공사의 이사회에서는 투자금을 1, 2단계로 나누어 1차 투자금 4억 5,000만 원을 납입한 후 배수작업 및 탐사작업을 조건으로 2차 투자금 7억 5,000만 원을 납입하기로 결정하였다(증거기록 1책 3234면)[이와 관련하여 공사는 AU철광산의 배수작업이 개시되기 전인 2011. 4. 22. 2차 투자금 7억 5,000만 원을 납입하였다(증거기록 1책 2175면), 그러나 공사가 이사회에서 정한 조건이 성취되기 전에 2차 투자금을 납입하였다는 사실은 공소사실상 피고인의 임무위배행위로 포함되어 있지 아니하고, 공사와 AV, AW 사이의 주주간협약상 공사는 2010. 12. 20. 1차 투자금 4억 5,000만 원을, 2011. 3. 31. 2차 투자금 7억 5,000만 원을 납입하기로 약정하였을 뿐, 2차 투자금 납입의 조건으로 위와 같은 내용이 약정되어 있지 아니하며, 2차 투자금 납입에 관하여 사전에 보고하고 사후에 이사회 승인을 거친바(증거기록 1책 653, 3245~3251면), 이를 피고인의 임무위배행위에 해당한다고 보기 어렵다]. 나아가 CF, CG, AH의 이 법정에서의 각 진술에 의하면 AV과 AW의 사업제안의도를 파악하여 공사의 적정 지분규모를 결정해야 한다는 검토의견에 따라 AH와 공사의 실무진들은 민간기업인 AV과 AW이 주도적으로 철광산 개발사업을 진행하고, 수익을 얻을 수 있는 범위인 15%의 지분을 취득해야 한다고 결정하였다. 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2010. 11. 5. 개최된 공사의 제1019회 이사회에 AU철광산 공동개발 투자(안)이 상정되었는데, 이사 2명이 우려 의견을 표시하였고, 그 내용은 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다(증거기록 134, 135, 138, 139면). 그런데 CJ는 생산한 철광석의 국내수요처 확보에 대한 의견을 제시하였을 뿐, AU철광산 재개발 사업 참여 자체에 대한 부정적인 의견을 제시하지는 않았고 이사회에서 찬성의견을 표명하였다. CK 역시 AV, AW의 경험 부족, AU철광산 매장량 등에 관한 우려를 표명하면서도 결국 이사회에서 찬성의견을 표명하였다. 또한, 위 이사회에서 AH는 다음과 같이 발언하였는데(증거기록 1책 140, 141면), 그 내용에 비추어 보면 AH는 희토류의 품질이 낮다는 사실을 밝히고, 장차 생산 가능성에 대해서 언급하였을 뿐, 희토류 생산에 관하여 허위로 발언하였다고 보기는 어렵다. 다. 피고인이 AU철광산 재개발 사업의 사업성을 부실하게 검토하였는지 여부 1) 투자 필요성 부재 여부 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 공사의 실무진들이 2010. 10. 27. 및 2010. 11. 5. 각 작성한 'AU철광산 공동개발투자계획(안)'(증거목록 순번 34, 증거기록 1책 3000면)을 통해서 공소사실 기재와 같은 우리나라의 국내 철광석 수요량 대비 AU철광산의 가채광량 및 연간 생산가능한 정광 규모, 1995년 폐광 전력을 모두 파악하고 있었던 사실, 2008. 12. 수립한 공사의 '국내금속광 재개발 추진계획(안)'(증거목록 순번 63)에 의하면 AU철광산은 2015년부터 3년간 탐사를 거쳐 2018년부터 민간업체 주도로 생산을 개시할 예정에 있었던 광산이었던 사실은 인정된다. 나) 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 공사가 AU철광산에 투자할 필요성이 없었음에도 시급히 AU철광산 재개발 사업에 참여하였다고 단정하기는 어렵다. 지식경제부는 2009, 5.경 국제광물가격 상승, 광물자원 수입의존도 심화에 따른 가격상승, 공급부족 등 환경변화에 취약한 현황에 대응하는 '광물자원산업 선진화 방안'을 수립하였다. 세부 계획으로는 2015년까지 870개 광구를 탐사하여 금, 은, 철 등 광체를 확보하고, 정밀조사, 시추, 자원개발투자를 연계 지원하여 생산광구 또는 금속광을 재개발하되 공사는 단계적으로 조사·시공업무를 민간전문업체에 이양하며, 자금의 운용·관리업무를 수행하여 민간업체 기술력 향상을 통한 해외진출기반을 구축한다는 계획과 기존의 민간업체의 역할 부족 및 전문업체 부재를 해소하고, 민관이 역할을 분담하고, 전문기능인력을 육성한다는 계획이 있었다(증거기록 1책 663, 672, 673면). 공사 역시 내부적으로 앞서 제2의 나.항에서 본 바와 같이 2008. 12.경 2020년까지 총 10개 광종 50개 광산을 탐사하여 그 중 22개 광산을 공사 및 민간에서 재개발로 연계하기로 하는 '국내 금속광 재개발 추진계획'을 수립하였다. 이에 따르면 AU철광산은 22개 광산 중 개발순위 17번째로 2015년부터 3년간 탐사하고, 2018년부터 민간 주도로 개발하기로 예정되어 있었으나, 이는 공사 CD팀의 기본계획으로서 구체적인 사정에 따라 세부계획은 변경될 가능성이 있었다. 2) 매장량과 품위 불분명 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공사에 보고된 AU철 광산의 가채매장량은 별지 [표] 기재와 같이 서로 상이한 사실(증거기록 1책 2979~2998면), 강원대학교는 AU철광산의 매장량과 품위를 산정하기 위한 탐광시추 등 실제 탐사작업을 거치지 아니한채 AU철광산이 폐광되기 전인 1960년부터 1990년까지 시추자료를 토대로 철광석의 가채매장량을 산정한 사실, 공사는 AU철광산에 관해 별도의 직접 시추 및 탐사조사를 실시하지 아니한 사실, 강원대학교, BU, 공사가 산정한 가채매장량은 BC이 광업권을 보유하지 아니한 CM(CN, 등록번호 CO, CP)의 가채매장량이 포함되어 있고, BU이 산정한 예상 매장량(시추공 1개에서 철광이 발견되는 경우)을 특별한 근거 없이 추정 매장량(시추공 2개에서 철광이 발견되는 경우)으로 간주하는 등 그 산정방법에 오류가 있었던 사실(증거기록 1책 3011, 3286~3294, 3329~3334, 3766~3783면), 공사가 2010. 10.경 한영회계법인에 AU철광산 재개발 사업의 경제성 평가를 의뢰하였는데, 한영회계법인의 평가는 위와 같이 오류가 있는 강원대학교가 작성한 가채매장량을 기초로 산정된 사실(증거기록 1책 3004면)은 인정된다. 나) 그런데 강원대학교, BU에 대하여 AU철광산의 가채매장량에 대한 적절한 산정을 위한 재개발 사업 검토 보고 및 조사를 의뢰하여 그 보고서에 기한 정책결정을 한 이상, 공사 CD팀에서 별도로 직접 시추 및 탐사를 통한 가채매장량 산정을 할 의무가 있었다고 단정할 수는 없다. 나아가 당시 상황에서 어떤 방식으로 공사의 실무진들이 가채매장량을 산정하거나 강원대학교, BU의 가채매장량 산정결과를 검증하는 것이 옳은지에 관하여 공사의 J인 피고인의 임무 내용이 명확하지 않고, 피고인이 AU철광산의 가채매장량 산정에 문제점이 있다는 사실을 알았다거나 이를 알았음에도 공사의 실무진에게 이를 숨긴 채 AU철광산 재개발 사업에 관한 안건을 이사회에 부의할 것을 지시하였다고 인정할만한 증거도 없다. 3) 자급률 제고 달성 불확실 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공사가 AU철광산 재개발 사업에 참여할 당시 국내 철광석 자급률을 1%에서 1.6%로 약 0.6% 올린다는 것을 사업참여목적으로 설정한 사실, 2010. 11. 5. 개최된 제1019회 이사회 당시 CJ는 생산한 철광석의 국내수요처 확보에 대한 우려를 표명하였고, 공사와 국내 수요업체 사이에 철광석 매입에 관한 약정이 체결되지 아니한 사실, AU철광산에서 생산된 철광석이 전량 중국에 수출된 사실은 인정된다. 나) 그런데 BA은 2014. 10.경 포스코에 철광석의 납품 여부를 의뢰하였으나 단가와 조건이 맞지 않아 결렬된 사실(증거기록 1책 2153~2159면)이 인정되고, 이에 따른 AU철광산에서 생산한 철광석의 외국 수출은 AU철광산 재개발 사업에 참여하기로 한 이후의 사정에 불과하며, BA의 수익을 위하여 필요한 조치였다고 할 것이므로, 이를 근거로 피고인이 임무를 위배하였다고 보기는 어렵다. 4) 경제성 불투명 가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AU철광산에서 예상보다 대량으로 유입된 침전수를 배수하는 데 많은 비용이 소요되고, 지반 자체가 연약지반이며, 과거와 달리 사람이 아닌 기계로 채굴하는 것이어서 채굴 과정에 잡석이 많이 포함되어 생산수율이 낮아진 사실, AU철광산에 잡석을 걸러내기 위한 선광시설을 추가로 갖추는 데에도 많은 비용이 소요된 사실은 인정된다. 나) 그러나 한영회계법인의 AU철광산 재개발 사업 경제성 평가 결과에 따른 철광석 전망가격과 실제 가격은 차이가 다소 있지만 가격의 추이는 비슷하고, 실제 판매 가격은 큰 차이가 없어 철광석 가격 자체에 대한 경제성 분석에 문제가 있었다고 보기는 어렵다(증거기록 1책 3749~3754면). 나아가 CG의 진술에 의하면 AU철광산의 배수작업 및 정밀조사를 위한 비용을 투자에 앞서 지출할만한 민간업체가 없었고, AU철광산 재개발을 위해서는 배수작업 및 정밀조사 자체를 위한 투자가 필요하였던 것으로 보이는 점(증거기록 1책 2959면), 폐광의 특성상 갱도 내 사정을 정확하게 파악하기 어려운 점, 공소사실에 의하면 사업비를 납부하지 못하는 참여사의 지분강제조치 등을 마련해 둘 필요가 있었다고 하나, 실제 AW, AV이 AU철광산의 사업비를 납부하지 못하였다고 인정할만한 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때 사후적으로 사업비가 증가되었다는 사정만으로 피고인에게 임무위배행위가 있었다고 보기는 어렵다. 5) 공동투자자의 사업수행능력 전무로 인한 사업리스크 가) AU철광산 재개발 사업의 공공투자자인 AW, AV이 철광산 개발 경험이 없었던 사실은 앞서 본 바와 같다. 나) 그러나 AU철광산 재개발 사업은 민간기업 지원을 통한 국내 자원사업 육성과 내수 활성화를 목적으로 한 점(증거기록 1책 669, 1264면), CQ광산의 경우 광산 개발 경험이 없는 주식회사 CR이라는 업체가 공사의 지원 하에 광산을 무리 없이 운영한 점(증거기록 1책 566면), 공사는 AV과 AW의 경험부족을 고려하여 철광산 개발을 지원하기 위하여 AU철광산 재개발 사업에 참여한 점(증거기록 1책 565, 566면) 등에 비추어 볼 때 공공투자자인 AW, AV의 철광산 개발경험이 부족하다는 것을 근거로 피고인이 임무를 위배하였다고 보기는 어렵다. ■ 결론 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.