서울남부지방법원-2019고합457

범 죄 사 실 2019고합4571) 피고인은 2001. 10. 27.경 시흥시 AV에 있는 사무실에서 피해자 I에게 “재생 아연을 구입해야하는데 돈이 필요하니 약속어음을 할인해주면 지급일에 틀림없이 결제를 해주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 이 사건 당시 수회에 걸쳐 어음이나 수표를 발행하였음에도 이를 결제할 자금이 없었으므로 피해자에게 어음할인을 받고 그 금원을 교부받더라도 정상적으로 어음 결제를 해주거나, 그 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 약속어음 3,500만 원권 1매를 교부하면서 3,320만 원을 교부받아 편취하였다. 2019고합533 피고인은 1999. 4. 22.경부터 충북 음성군 C에 있는 비철금속제조업체인 D(주)의 대표이사로 근무하였는바, 2001년 상반기경 피해자 Q(주) 및 피해자 R(주)와 제2공장 시설설비 공사계약을 체결하였고, 공사대금은 중소기업은행으로부터 공사 기성금 지급 명목으로 대출받아 피해자들 명의의 계좌로 직접 이체하여 지급하되, 시설설비 공사완료시까지 피해자들로부터 위 피해자들 명의의 통장 및 비밀번호를 교부받아 피고인이 보관하기로 합의하고, 그 무렵 피해자 Q(주)로부터 대표 AW 명의의 기업은행 계좌(AX)의 통장 및 비밀번호를, 피해자 R(주)로부터 대표 AY 명의의 기업은행 계좌(AZ)의 통장 및 비밀번호를 각각 교부받아 보관하고 있었다. 피고인은 2001. 12. 19.경 중소기업은행 양재동지점으로부터 공사 기성금 지급 명목으로 대출을 받아 235,000,000원을 AW 명의의 위 계좌로, 611,200,000원을 AY 명의의 위 계좌로 각각 이체하여 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 2001. 12. 20.경 소지하고 있던 피해자들의 위 통장과 비밀번호를 이용하여 위 235,000,0000원과 위 611,200,000원을 전액 인출한 후, 그 무렵 불상의 용도로 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 피해자들의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 2019고합457 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. I에 대한 경찰 진술조서 1. I의 고소장 1. 약속어음(수표) 사본(부도), 개인별출입국현황 1. 변호인제출 &apos수첩사본&apos 및 &apos변호인의견서&apos 각 1부 1. I에 대한 증인신문 녹취서(서울남부지방법원 2019고단4103호) 2019고합533 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 BA의 법정진술 1. BB에 대한 검찰 진술조서 1. BB에 대한 경찰 진술조서 1. BB의 고소장 1. AY, AW의 각 D(주) 거래내역 및 미수금확인서 1. 사업자등록증, 부도사실확인서, 공사금액내역서, 각 계좌별거래명세표, 개인별출입국 현황 1. 수사보고(법인등기부 출력 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(사기의 점), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[피해자 R(주)에 대한 업무상 횡령의 점], 형법 제356조, 제355조 제1항 [피해자 Q(주)에 대한 업무상 횡령의 점] 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 사기죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 I을 기망하지 않았다. 피고인이 I로부터 지급받은 할인액은 3,320만 원에 미치지 못하는 불상의 금액이다. 피고인은 2001. 10. 27. 당시에는 발행 어음금을 변제할 자력이 있었으므로 I에 대해 편취범의가 없었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면 피고인은 어음 결제를 하거나, 그 금원을 변제할 의사나 능력 없이 I로부터 어음할인금 3,320만 원을 지급받았음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. I은 경찰 조사 당시 판시 범죄사실과 같은 피해를 진술하며 피고인이 할인을 위해 교부한 약속어음 사본을 증거로 제출하였다. 피고인 또한 I에게 위 어음의 할인을 요청하였고, 할인된 어음금을 I로부터 지급받은 사실은 부인하지 않고 있다. 판시 범죄사실에 부합하는 I의 진술은 신빙성이 있다. 피고인은 위 어음을 I에게 교부하면서 자신의 수첩에 &apos발행일 2001. 11. 21., 결제일 2002. 1. 21. 금액 35,000,000원, 지급처 장 4%&apos라고 기재해 두었다. 위 기재에 의하면 할인금액은 1,400,000원(= 35,000,000원 × 4%)이 되는 것으로 보이므로, 이를 공제한 뒤 피고인에게 지급되어야 할 돈은 33,600,000원(= 35,000,000원 – 1,400,000원)이 된다. 이는 판시 범죄사실에 피고인에 지급된 것으로 적시된 33,200,000원에 근접하는바, 지급액에 대한 I의 진술은 신빙성이 있다. 피고인은 2001. 12. 26. 판시 2019고합533범죄사실 기재와 같이 공사대금으로 지급되어야 할 8억 4,620만 원을 업무상 횡령한 뒤 중국으로 출국하여 2019. 8. 9.까지 돌아오지 않았다. D은 2001. 12. 26.자로 당좌부도처리되었다. 피고인이 I에게 위 어음을 교부한 날짜가 2001. 10. 27.로 피고인의 출국일과 멀지 않다. 위 어음의 지급일은 2002. 1. 21.로 피고인의 출국일 이후이다. 피고인이 중국 출국 이후 I에 대한 위 어음금 채무를 변제하기 위해 노력한 모습이 보이지 않는다. 위와 같은 사실 또는 사정을 종합할 때, 피고인은 I에게 위 어음 할인을 요청할 무렵 어음금을 지급할 의사와 능력이 없었음을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄가 상상적 경합관계에 있으므로 양형기준을 적용하지 않는다. 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 D을 경영하던 피고인이 2001. 12. 26.경 D을 당좌부도처리되도록 내버려 둔 채 자신이 R(주), Q(주)를 위해 보관하던 돈을 인출한 뒤 중국으로 도피함으로써 발생한 것이다. 피고인은 그 후 약 18년간 중국에 체류하며 채무 이행을 회피하였는바, 피해자들은 이 사건으로 인한 피해를 보전받지 못한 채 오랜 기간 동안 경제적 어려움을 겪은 것으로 보인다. R(주)의 실경영자였던 BA는 증인으로 출석하여 피고인에 대한 엄벌을 탄원하였다. 피고인에게 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다. 한편, 피고인이 R(주), Q(주)에 대한 범행을 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있는 점은 피고인에게 유리한 사정으로 참작한다. 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무 죄 부 분 1. 공소사실의 요지 2019고합457 1. 피고인은 2001. 10. 7.경 시흥시 AV에 있는 사무실에서 피해자 I에게 “재생 아연을 구입해야하는데 돈이 필요하니 약속어음을 할인해주면 지급일에 틀림없이 결제를 해주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 이 사건 당시 약 3억 원 상당의 채무가 있었고, 그 무렵 수회에 걸쳐 어음이나 수표를 발행하였음에도 이를 결제할 자금도 없었으므로 피해자에게 어음할인을 받고 그 금원을 교부받더라도 정상적으로 어음 결제를 해주거나, 그 금원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 약속어음 3,000만 원권 1매를 교부하면서 2,775만 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2001. 12. 4.경까지 총 5회에 걸쳐 합계 1억 1,880만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인은 2001. 4. 초순경 제1항 기재 사무실에서 피해자에게 “회사를 그만두고 충북 음성군 C에 D(주)라는 재생아연을 제조, 판매하는 회사를 차렸고, 허름한 공장도 매입하였는데, 이를 신축하여 공장을 확장한 후에 벤처기업으로 등록을 하면 2001. 9.~10.경에는 건축허가가 떨어질 것 같으니 돈이 있는 대로 재산을 털어 주면 위 공사시공권을 주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 처음부터 위 공사시공권을 피해자에게 줄 의사가 없었고, 당시 약 3억 원 상당의 채무가 있었으며, 그 무렵 수회에 걸쳐 어음이나 수표를 발행하였음에도 이를 결제할 자금도 없었으므로 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2001. 12. 10.경 1억 1,000만 원을 교부받고, 같은 해 12. 19.경 2억 3,850만 원을 교부받는 등 총 2회에 걸쳐 합계 3억 4,850만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인은 I로부터 별지 범죄일람표 기재 1억 1,880만 원을 어음 할인금으로 지급받은 사실이 없고, 2001. 12.경 차용금으로 3억 4,850만 원을 지급받은 사실도 없다. 3. 판단 가. 공소사실에 부합하는 증거는 다음과 같다. 1) I의 고소장 및 I에 대한 경찰 진술조서 중 공소사실에 부합하는 기재 2) I이 경찰 진술 당시 공소사실 제2항 기재 대여금 3억 4,850만 원 대신 피고인으로부터 지급받았다고 제출한 다음 표와 같은 총 2억 4,150만 원 상당의 피고인 명의 유가증권(이하 &apos이 사건 유가증권&apos으로 통칭한다) 나. 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들을 종합하면 위 각 증거만으로는 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) I의 고소장 및 I에 대한 경찰 진술조서 기재 중 공소사실에 부합하는 I의 진술 부분은 다음 사정에 비추어 볼 때 그대로 신빙하기 어렵다. I은 경찰 진술 당시 공소사실과 같은 피해를 입었다고 주장하면서도 &apos별지 범죄일람표 기재 어음에 대하여는 사본을 갖고 있지 않고, 어음번호에 대해서도 모른다&apos, &apos3억 4,850만 원을 대여하였다는 데 대한 근거자료는 현재 없다&apos고 진술하며 위 주장을 증명할 보강증거를 제출하지 않았다. I은 경찰 진술 당시 범죄일람표 기재 각 어음에 대하여 할인 일자 및 상대방, 할인 공제율을 구체적으로 적시하였는바, 할인 상대방을 통해 어음 번호 또는 어음 사본을 입수하는 것은 어렵지 않았을 것으로 보인다. 한편, 3억 4,850만 원이라는 적지 않은 돈을 대여하는 경우 금전소비대차계약서, 차용증 또는 영수증을 주고받는 것이 일반적이다. 그럼에도 I이 각 공소사실에 대한 근거자료를 갖고 있지 않다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. I은 2019. 12. 3. 피고인에 대한 다른 사건(서울남부지방법원 2019고단4103 등)에 증인으로 출석하여 &apos2001. 여름 지나서 무렵 피고인이 운영하는 D 공장을 방문하였다. 그때는 한참 기초공사를 시작할 때에 토목공사를 시작한다고 피고인으로부터 연락을 받았다&apos고 진술하였다. I은 피고인의 공장 공사 진척 상황을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 그런데 BB의 고소장, 공사금액내역서의 각 기재에 의하면 피고인은 2001. 상반기부터 공장 건설을 계획하여 추진중이었고, BG은 공장건물 축조를, R(주), Q(주)는 각 내부 설비를 수급하여 시공하였는바, 2001. 12.경 BG의 공장건물은 80%, R(주)의 설비는 40%, Q(주)의 설비는 70%의 공사진행률을 보이고 있었다. 그렇다면 I은 2001. 12.경에는 &apos공사시공권을 주겠다&apos는 피고인의 제안이 거짓임을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다. 위와 같은 피고인의 말에 기망당하여 2001. 12. 10.과 같은 달 19. 2차에 걸쳐 3억 4,850만 원을 피고인에게 대여하였다는 I의 주장은 선뜻 받아들이기 어렵다. 또한 I은 위 사건(서울남부지방법원 2019고단4103 등)에 증인으로 출석하여 ‘증인이 자력이 있어서 증인의 돈으로 어음수표를 담보로 받고 증인의 돈을 직접 피고인에게 빌려준 적이 있었나요’라는 질문에 ‘그런 적은 별로 없습니다’라고 답하고, 이어서 ‘증인은 따로 돈이 없었나요’라는 질문에 ‘네’라고 답하였다. 위 문답 내용에 비추어 볼 때 I이 2001. 12. 당시 3억 4,850만 원을 갖고 있었다고 보기 어렵다. 한편, I은 수차에 걸친 재판부의 증인 출석 요구에도 불구하고 법정에 증인으로 출석하지 않았다(I은 재판부로부터 전화를 통해 소환통지를 받았고, 우체국을 방문하여 소환장을 수령하기도 하였는바, 자신이 증인으로 채택되었음을 알고 있었을 것으로 보인다). 2) 이 사건 유가증권만으로는 공소사실 제2항 범행이 있었음을 인정하기에 부족하다. 공소사실 제2항 범행의 편취액은 3억 4,850만 원인데 I이 그 대신 받았다고 주장하는 이 사건 유가증권 총액은 2억 4,150만 원이다. 양 금액이 일치하거나 근접한다고 보기 어렵다. 공소사실 제2항 기재에 의하면 I은 2001. 12. 10.과 같은 달 19. 2회에 걸쳐 3억 4,850만 원을 지급하였는데, 이 사건 유가증권은 2001. 11. 15. 경부터 2001. 12. 12.까지 여러 차례에 걸쳐 나누어 교부되었다. 피고인이 위 유가증권을 대여금에 대한 담보로 지급하였다면 위 대여금을 지급받기 직전 또는 직후에 유가증권을 교부하였을 것인데, 유가증권 교부일은 대여금 지급일 전후에 분산되어 있다. 지급시기 또한 I의 주장에 부합한다고 보기 어렵다. 피고인과 I은 2000. 9.경부터 2001. 12. 말경까지 사업 관계로 여러 차례에 걸쳐 금전을 차용 내지 대여하며 수시로 유가증권을 주고 받은 것으로 보인다. 이 사건 유가증권은 공소사실 제2항의 대가가 아니라 다른 금전 대차를 위하여 교부된 것일 가능성을 배제할 수 없다. 다. 검사는 2019고합457사건의 범행이 포괄일죄에 해당하는 것을 전제로 피고인이 취득한 총 이득액이 5억 원 이상에 해당하는 것으로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 기소하였다. 그러나 2019고합457 사건의 공소사실 기재 이득액 총 500,500,000원(= 어음금 152,000,000원 + 공사시공권대가 348,500,000원) 중 무죄로 판단하는 별지 범죄일람표 기재 피해금 총 118,800,000원과 공사시공권 대가 348,500,000원을 제외하면 피고인의 이득액은 판시 범죄사실 중 2019고합457사건 기재와 같이 33,200,000원인 바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 ‘5억 원 이상’임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 판시 2001. 10. 27.자 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.