전주지방법원-2017고정214

범죄사실 개발행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 2.경부터 같은 해 5.경까지 사이에 피고인 소유의 전주시 완산구 B, C에 있는 면적 4,438m²의 토지에서, 전주시장의 허가를 받지 아니하고 약 2m의 높이로 그 경계에 돌로 담을 세워 개발행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 1. 고발장, 현황도, 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 옹벽 내지 담장에 해당하지 않는다는 주장 가. 주장 요지 피고인은 이 사건 토지를 성토한 이후에 토지 형질변경을 내용으로 한 개발행위허가신청을 하였는데, 행정청이 성토행위가 우량농지 조성에 해당하더라도 재해방지 대책을 강구하여야 한다고 함에 따라 토사 유출 방지를 위해 비탈면을 따라 돌을 쌓았을 뿐이고 그 형태, 공법, 기능 등에 비추어 건축법상 공작물인 옹벽이나 담장이라고 볼 수 없다. 나. 판단 이 법원이 조사한 증거 등에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하면, 피고인이 돌로 쌓은 것은 건축법상 옹벽이나 담장에 해당한다고 인정된다. 1) 피고인은 이 사건 토지를 성토함에 따라 연접 토지로 토사가 유출될 우려가 있자 토사 유출을 방지하기 위해 성토 부분의 경계를 따라 대형 자연석을 들여쌓기의 형태로 쌓았다. 돌쌓기의 목적, 장소, 규모와 형태에 비추어 보면, 성토한 부분의 붕괴나토사 유출을 방지하기 위한 것이었고, 기능적 측면에서도 옹벽과 같다. 2) 피고인이 행한 돌쌓기가 그 방법이나 구조가 건축공학이나 토목공학에서 제시하거나 다루는 일반적인 옹벽의 구조와 시공 방법과 차이가 있다거나 건축법령에서 정한 옹벽의 기술적 기준 등에 부합하지 않는다고 하더라도 개발행위허가의 대상이 되는 건축법상 축조신고의 대상인 옹벽에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 건축법이 일정한 규모 이상의 공작물을 축조할 때 신고할 의무와 아울러 여러 규제를 두고 있는 것은 그러한 공작물로부터 발생하는 위험을 예방, 관리하기 위한 것인데, 피고인이 행한 돌쌍기가 공학적 측면에서 검증되지 않았고 법령에서 정한 기술적 기준을 충족하지 않는다면 구조, 기능상 결함이 있을 여지가 있어 건축법상 규제 필요성이 더 큰 것이지 그것이 규제 대상에서 제외할 근거가 될 수는 없다. 3) 피고인이 수직으로 돌쌓기를 한 것이 아니고 들여쌓기를 한 것이라거나 배수구멍이나 배수관이 필요 없으며 돌 사이에 식물이 자랄 수 있다고 하는 것들은 기울기를 가진 옹벽이 있고 보강토 옹벽 등에서 들여쌓기가 이루어지기도 하는 점, 배수구멍과 배수관은 옹벽의 구조 안전을 위한 것일 뿐 옹벽의 재료와 시공 방식에 따라 필요하지 않을 수 있는 점, 시공 방식이 자연친화적인 것과 옹벽인지 여부는 무관한 점 등에서 옹벽이 아니라는 충분한 근거가 될 수 없다. 2. 법률의 착오 내지 정당행위 주장 가. 주장 요지 피고인은 이 사건 토지에 쓰레기가 매립된 것을 알고 경작을 위하여 불가피하게 성토한 것이고 행정청의 권유에 따라 이 사건 돌쌓기를 하였을 뿐 그러한 행위가 관할관청의 허가가 필요하다고 전혀 알지 못했고 다른 사람에게 피해를 준 것도 아니므로, 피고인은 위법성의 인식이 없었고 그에 정당한 이유가 있으며, 피고인의 행위는 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 조각된다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제16조에 '자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다'고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조). 형법 제20조가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다고 규정한 것은 사회상규 개념을 가장 기본적인 위법성 판단의 기준으로 삼아 이를 명문화한 것으로서, 그에 따르면 행위가 법 규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것이며, 어떤 법규성이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐 아니라 사회정의에 배반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 자유민주주의 사회의 목적 가치에 비추어 이를 실현하기 위해 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다. 그리고 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도357 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 2) 판단 경작을 위한 토지 형질변경의 경우에도 일정한 예외 사유가 있으면 개발행위허가의 대상이 되고, 그 예외 사유에 해당되지 아니하는 방편으로 공작물을 축조하는 경우에는 그 공작물 축조가 개발행위허가의 대상이 되는 이상 별도로 허가를 받아야 한다. 행정청이 우수로 인한 토사 유출 방지 등 대책을 강구할 것을 알렸다고 하더라도 행정청이 대책의 실행과 관련한 일체의 행위가 허용된다는 견해를 표명한 것이 아니고 피고인이 행정청에 문의 없이 독자적 판단에 따라 돌쌓기를 한 것이므로 위법성을 인식하지 못한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 나아가 피고인의 행위가 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없으므로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수도 없다. 양형의 이유 범행의 동기에 일부 참작할 점이 있고, 위반행위의 방법과 위반 정도에 비추어 비난가능성이 높지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 전주시장의 허가를 받지 아니하고 약 2m의 높이로 흙을 쌍아 개발행위를 하였다. 2. 판단 가. 관계 법령나. 개발행위허가 대상 여부 1) 관계 법령에 따르면, 토지의 형질변경을 하려는 사람은 국토계획법 시행령 제53조제3호에 정한 경미한 행위를 제외하고는 원칙적으로 개발행위허가를 받아야 하나, 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경은 국토계획법 시행령 제2항 각 호에 정한 사유가 없는 이상 개발행위허가를 받지 않아도 된다. 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 토지를 1m 내지 1.5m 정도로 성토한 사실, 토지 성토 당시 관할관청으로부터 개발행위허가를 받지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 위 증거에 의하면, 피고인은 답으로 경작되던 이 사건 토지를 매수하였는데, 이 사건 토지 지표에서 40cm 정도 아래에서부터 매립된 쓰레기와 침출물이 발견되고, 매립가스도 발생하고 있어 경작이 곤란한 상황이었고, 이에 피고인은 이 사건 토지를 약 1~1.5m 정도 성토한 사실, 피고인은 성토 후 산림(임야)을 조성하기 위한 토지 형질변경을 내용으로 한 개발행위허가를 신청하였는데, 관할관청은 산림 조성을 목적으로 우량농지 조성 명목으로 편법으로 농지를 성토한 것은 위법행위에 해당함을 이유로 거부처분을 하면서 우량농지 조성인 경우 토사 유출 등 대책을 강구할 것을 통보하자 피고인은 높이 2m 이상으로 이 사건 토지 경계에 돌을 쌓은 사실, 피고인의 성토 행위로 인접 토지의 관개·배수 및 농작업에 영향을 미쳤다는 구체적 자료는 없는 점 등의 사정이 인정된다. 위와 같은 사실 및 사정에 의하면, 피고인은 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토 행위를 한 것으로 볼 수 있고, 다량의 쓰레기가 매립된 이 사건 토지의 특수한 상황에 비추어 성토 높이가 그 목적 범위를 초 과한다고 보기 어려우며, 피고인의 일련의 성토 행위에 국토계획법 시행령 제2항 각 호에 정한 사유가 존재한다고 보기 어려우므로, 피고인이 이 사건 토지를 성토한 행위는 개발행위허가의 대상이 되지 않는다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 국토의계획및이용에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.