수원지방법원안산지원-2012고합337

범죄사실 피고인은 주식회사 G의 대표이사이다. 피고인은 2007. 10. 17. 안산시 단원구 H에 있는 피해자 주식회사 G의 사무실에서 안산시 단원구 공장건물에 대한 신축공사와 관련하여 공사대금을 3,200,000,000원(부가세 제외)으로 하여 주식회사 J(실질적인 대표 K)과 표준공사도급계약(공사대금 3,520,000,000원)을 체결하였고, 또한 주식회사 신한은행으로부터 위 공장건물 신축공사 대금 중 80%에 해당하는 금액을 대출받기로 하되 위 은행이 기성 비율에 따라 주식회사 J에 직접 송금해 주기로 약정하였다. 이러한 경우 피고인은 피해자인 주식회사 G의 대표이사로서 주식회사 신한은행으로부터 대출을 받음에 있어 실제 공사대금에 상응하는 금액의 80%만 대출을 받아 주식회사 G으로 하여금 해당 금액 상당의 채무만 부담하도록 하여야 함에도 불구하고, 주식회사 JK과의 약정에 따라 공사대금을 부풀린 표준공사도급계약서(소위 '업' 계약서, 공사대금 4,928,000,000원)를 작성하여 주식회사 신한은행으로부터 그 중 80%의 금액을 대출받아 주식회사 J에 송금한 다음 주식회사 J로부터 합계 1,280,000,000원을 현금으로 되돌려받아 피해자를 위한 비자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2007, 12, 12.경 주식회사 신한은행 지점 사무실에서 주식회사 신한은행 담당자 M 과장에게 K과 합의하에 공사대금을 4,928,000,000원으로 기재한 표준공사도급계약서를 마치 실제로 체결된 계약서 인양 제시하여 이를 토대로 주식회사 신한은행으로부터 약 3,584,000,000원 상당을 대출받기로 약정하고, 2007. 12. 27. 경 그 중 1차 기성금 명목으로 716,000,000원을 대출받아 주식회사 J에 송금한 다음 주식회사 J로부터 현금으로 300,000,000원을 되돌려받고, 이러한 방법으로 2008. 1. 9.경 50,000,000원, 같은 달 28.경 200,000,000원, 같은 해 2. 5. 150,000,000원, 같은 달 27. 50,000,000원, 같은 해 5. 30. 80,000,000원 합계 830,000,000원을 되돌려받아 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인이 피해자의 대주주로서 유상증자를 하면서 차용한 증자대금 600,000,000원을 변제하는데 사용하는 방법으로 위 금액 중 600,000,000원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, K의 각 법정진술 1. 증인 O의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재 1. 표준공사도급계약서(원), 표준공사도급계약서(업), G 기성금 수지현황, 수첩사본, J 명의 기업은행 통장 사본, 예금 거래내역 조회(주, G), 예금 거래내역 조회 (주, G07.9.1.-08.12.31.), 대차대조표(제7기), 여신거래기본약정서, 주식변동상황명세서, 등기사항전부증명서, 확인증(기성처리금), 위임장, 신축공사 현장 공사기성(2회) 청구건, 각 세금계산서, 주식납입금 보관증명서, 신한은행 거래내역(2008.5.26,-5,27.), 금고에 보관되어 있던 2억 3천만 원 금액 사진, A 신한은행 거래내역(P), O 신한은행 거래내역(Q), R 신한은행 거래내역, 2001.12.10.-2008.12.31. 계좌거래내역서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제 1항[다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인이 판시 기재와 같이 주식회사 J로부터 받은 8억 3,000만 원 중 6억 원을 주식회사 G의 유상증자를 위해 대주주인 피고인이 제3자로부터 차용한 돈을 변제하는데 사용한 사실은 있으나, 이는 기본적으로 '가장납입'과 유사하여 피고인에게 위 6억 원에 대한 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 2. 판단 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이어서, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 20117262 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 신한은행으로부터 대출을 받아 주식회사 G의 신규공장을 지으려고 하였으나, 신한은행이 대출 규모에 비해 주식회사 G의 자본금이 적다며 부채비율을 떨어뜨릴 것을 요구하여 결국 2006년과 2007년 2회에 걸쳐 주식회사 G의 자본금을 최소 10억 원 이상 증자하는 것을 조건으로 위 공장 신축 자금을 대출받기로 하였던 점, 피고인은 위와 같은 대출조건에 따라 2006년경 1차로 5억 원의 유상증자를 실시하여 자본금을 7억 원으로 늘린 후 위 은행으로부터 토지구입대금의 80%를 대출받아 신규공장의 부지를 매입하였고, 2007년 말 공장건물 신축공사 대금을 추가로 대출받기에 앞서 2차로 6억 원의 유상증자를 실시하여 자본금을 13억 원으로 늘린 후 위 은행으로부터 판시 기재와 같이 35억 원이 넘는 금액을 대출받기로 약정하였던 점, 이와 같이 주식회사 G의 실질적인 자본증가는 신한은행이 위 회사에 거액의 대출을 실행하는 전제조건이었고, 피고인이 2007. 12. 28. 증자대금 6억 원을 신한은행에 납입 · 예치하고 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받아 위 회사의 유상증자를 마친 후, 가장납입의 경우와 같이 위 돈을 바로 인출한 사실도 없는 점, 오히려 주식회사 G의 법인계좌를 보면, 위와 같은 유상증자를 통해 주식회사 G에 입금된 자본금 6억 원은 약 한 달여 사이에 법인 운영자금 등으로 거의 소비된 점, 피고인과 변호인은, 피고인이 통상적인 가장납입의 경우와 같이 주금납입금을 바로 인출하여 증자대금으로 빌린 돈을 변제한 것은 아니나, 위 납입금을 주식회사 J에 20%의 공사대금 명목으로 송금하여 준 다음 이를 다시 현금으로 돌려받는 방식으로 회수하여 증자대금으로 빌린 돈을 변제하였으므로 결국 가장납입의 구조와 동일하다고 주장하나, 주식회사 J에 대한 1차 공사대금 지급은 위 증자가 있기 전인 2007. 12. 12.에 이루어졌고, 피고인이 2007. 12. 28, 주금 6억 원을 납입한 이후부터 2008. 2. 초경 위 자금이 거의 소비될 무렵까지 주식회사 G 주식회사 J에 지급한 금액은 2008. 1. 7.경 지급한 268,801,500원 정도에 불과하며, 3차 공사대금 지급도 위 증자시점으로부터 약 5개월이 경과한 이후에 이루어져 일시적으로 주금납입의 외관만을 갖추고 이를 그대로 인출한 경우와 동일하게 볼 수는 없다고 판단되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 납입한 주금 6억 원은 피해자 주식회사 G에 귀속되어 위 회사 자본금을 실질적으로 증가시켰다 할 것이므로, 2007. 12. 말경 위 피해회사의 증자과정을 회사의 실질적인 자본 증가가 없는 가장납입에 해당한다고 볼 수는 없고, 피고인이 주식회사 J로부터 돌려받아 피해회사를 위해 보관하고 있던 법인자금 중 6억 원을 증자를 위해 한성민 등 제3자로부터 개인적으로 차용한 금액 등을 변제하는데 임의로 사용한 이상, 이는 회사자금의 불법영득 행위에 해당하여 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 1년 6월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄군 제3유형(5억원 이상, 50억원 미만) [특별양형인자] 감경요소: 실질적 1인 회사나 가족회사 [권고형의 범위] 감경영역: 징역 1년 6월~3년 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 업무상 보관하던 피해회사의 자금 6억 원을 개인적인 채무변제 등의 명목으로 임의로 사용하여 횡령한 것으로, 계획적인 범행방법 및 내용, 횡령액의 규모 등에 비추어 그 죄질이 상당히 불량하고, 여기에 피고인이 이 법정에 이르기까지 범의를 부인하는 등 진정한 반성의 기미를 찾아보기 어렵고, 지금까지 피해회사의 피해회복을 위해 아무런 조치를 취하지 아니한 점 등의 사정까지 보태어 보면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인이 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이고, 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 인정하고 있는 점, 피해회사는 피고인이 90%의 주식지분을 소유한 실질적인 1인 회사이고, 피고인이 피해회사의 신규공장 건축자금을 마련하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 피고인에 대하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 주식회사 G의 대표이사이다. 피고인은 2007. 10. 17. 안산시 단원구 H에 있는 피해자 주식회사 G의 사무실에서 안산시 단원구 I 공장건물에 대한 신축공사와 관련하여 공사대금을 3,200,000,000원(부가세 제외)으로 하여 주식회사 J(실질적인 대표 K)과 표준공사도급계약(공사대금 3,520,000,000원)을 체결하였고, 또한 주식회사 신한은행으로부터 위 공장건물 신축공사 대금 중 80%에 해당하는 금액을 대출받기로 하되 위 은행이 기성 비율에 따라 주식회사 J에 직접 송금해 주기로 약정하였다. 이러한 경우 피고인은 피해자인 주식회사 G의 대표이사로서 주식회사 신한은행으로부터 대출을 받음에 있어 실제 공사대금에 상응하는 금액의 80% 만 대출을 받아 주식회사 G으로 하여금 해당 금액 상당의 채무만 부담하도록 하여야 함에도 불구하고, 주식회사 JK과의 약정에 따라 공사대금을 부풀린 표준공사도급계약서(소위 '업' 계약서, 공사대금 4,928,000,000원)를 작성하여 주식회사 신한은행으로부터 그 중 80%의 금액을 대출받아 주식회사 J에 송금한 다음 주식회사 J로부터 합계 1,280,000,000원을 현금으로 되돌려 받아 피해자를 위한 비자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2007. 12. 12.경 주식회사 신한은행 지점 사무실에서 주식회사 신한은행 담당자 M 과장에게 K과 합의하에 공사대금을 4,928,000,000원으로 기재한 표준공사도급계약서를 마치 실제로 체결된 계약서 인양 제시하여 이를 토대로 주식회사 신한은행으로부터 약 3,584,000,000원 상당을 대출받기로 약정하고, 2007. 12. 27.경 그 중 1차 기성금 명목으로 716,000,000원을 대출받아 주식회사 J에 송금한 다음 주식회사로부터 현금으로 300,000,000원을 되돌려 받고, 이러한 방법으로 2008. 1. 9.경 50,000,000원, 같은 달 28.경 200,000,000원, 같은 해 2. 5. 150,000,000원, 같은 달 27. 50,000,000원, 같은 해 5. 30. 80,000,000원 합계 830,000,000원 상당을 되돌려 받아 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 그 무렵부터 위 돈 중 230,000,000원을 피해자에게 반환하지 않고 피고인의 개인금고에 보관하는 등의 방법으로 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인이 주식회사 J로부터 받은 8억 3,000만원 중 2억 3,000만 원을 피고인 명의의 개인금고에 보관한 사실은 있으나, 이는 피고인이 개인적으로 소비하기 위한 것이 아니었고, 또한 위 돈이 대표이사인 피고인 명의의 금고에 보관되어 있었던 이상 여전히 주식회사 G의 관리 하에 있는 것으로 보기 충분하므로, 피고인에게 위 돈에 대한 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다. 3. 판단 업무상 횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이며, 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하며, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 주식회사 JK과의 약정에 따라 공사대금을 부풀린 공사도급계약서를 작성하여 신한은행으로부터 그 중 80%의 금액을 대출받아 주식회사 J에 송금한 다음 다시 위 회사로부터 합계 8억 3,000만 원을 돌려받았고, 이 중 2억 3,000만 원을 법인계좌가 아닌 피고인 명의의 신한은행 개인금고에 보관하고 있었던 사실은 스스로 인정하고 있으나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 주식회사 J로부터 초과 대출금액을 돌려받는 방식으로 위 2억 3,000만 원을 조성한 주체가 바로 주식회사 G의 대표이사인 피고인이고, 피고인이 위 자금의 집행을 최종적으로 관리 및 결재하였으므로, 위 돈은 여전히 주식회사 G의 관리 하에 있는 것으로 볼 여지가 충분하다고 보이는 점, 법인계좌에 거액의 현금을 입금하기 위해서는 납득할만한 회계 명목이 있어야 하는데, 편법대출을 통해 마련한 위 2억 3,000만 원은 이러한 명목이 없어 이를 법인계좌에 한 번에 입금할 방법이 마땅치 않았고, 신규공장 건축공사가 마무리되지 않은 상태에서 위 공사를 도급받은 주식회사 J 측과 공사대금 지급 등과 관련하여 분쟁이 발생한데다, 이후 나머지 하청업체 등이 건축주인 주식회사 G에 미지급 공사대금을 달라고 요구하면서 회사의 예금채권 등에 대하여 채권가압류를 하는 등의 상황이 발생하여 위 돈을 법인계좌에 입금하지 아니하고 별도의 방법으로 관리해야 할 회사 재정상의 요구도 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 위 2억 3,000만 원을 주식회사 G의 법인계좌가 아닌 피고인 명의의 개인금고에 넣어두기는 하였으나, 상당 기간 동안 이를 인출하거나 소비한 사실이 없고, 다른 개인적인 용도로 사용하였다고 볼만한 증거도 없는 점, 피고인이 위 공장 신축공사 공사대금 지급과 관련한 민사소송에서 하도급 업체에 상당한 금액을 지급하는 내용으로 조정이 성립되었는데, 위 소송과정에서 피고인은 그 이행자금 등으로 사용하기 위해 1회 입금액을 2,000만 원 이하로 하여 위 2억 3,000만 원을 주식회사 G 법인계좌로 분할 입금하기 시작하였고, 최근 위 전체 금액에 대한 입금을 완료한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 피고인이 주식회사 J에서 받은 돈 중 2억 3,000만 원을 피고인 명의의 개인금고에 보관하고 있었다는 사정만으로 피고인이 그 돈을 법인의 자금으로 별도로 관리하기 위한 것이 아니라 자신의 불법영득의사를 실현하기 위해 보관하고 있었던 것이라고 단정할 수 없고, 그 외 검사가 제출한 나머지 증거들까지 모두 종합해 보더라도 피고인에게 불법영득의사 내지 횡령의 범의가 있었다고 인정하기 부족하다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.