서울중앙지방법원-2017고합955

범죄사실 범죄전력 피고인은 2017. 2. 2. 수원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 8월을 선고받고 2017. 11. 11. 그 판결이 확정되었다. 2017고합955 피고인은 본건 피해자들과는 스마트폰 채팅 앱을 통해 알게 된 사이로, 마약류취급자가 아님에도 불구하고 피고인이 평소 복용하고 있던 향정신성의약품인 디아제팜, 로라제팜, 클로나제팜, 테마제팜, 옥사제팜, 플루니트라제팜 성분의 신경안정제를 피해자들에게 먹여 반항을 억압한 후 피해자들을 강간하기로 마음먹었다. 1. 피해자 H에 대한 절도, 마약류관리에관한법률위반(향정), 강간 피고인은 2017. 7. 22. 22:32경 서울 강남구 I, 1층에 있는 J 주점에서 피해자 H(여,30세)가 화장실에 간 틈을 타 그곳에 있던 피해자의 가방 안에서 피해자 소유의 우리은행 체크카드(카드번호 K) 1장을 꺼내어 가지고 갔다. 그 후 피고인은 위와 같이 피해자가 자리를 비운 사이에 피고인이 처방받아 소지하고 있던 향정신성의약품인 디아제팜, 테마제팜, 로라제팜, 플루니트라제팜, 옥사제팜 성분의 신경안정제 약 3알을 부수어 피해자의 술잔에 넣어 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 위 술을 마신 피해자가 정신을 잃자, 피고인은 같은 날 23:48경 서울 강남구 L에 있는 'M호텔' 803호로 피해자를 데리고 가, 정신을 잃어 반항하지 못하는 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 체크카드를 절취하고, 마약류취급자가 아니면서 피해자에게 향정신성의약품을 사용하고, 피해자를 강간하였다. 2. 피해자 N에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간) 피고인은 2017. 7. 31. 20:20경 인천 계양구 0, 1층에 있는 P 커피숍에서, 피해자 N(여, 31세)이 도착하기 전 피해자가 마실 음료를 미리 주문한 다음 그 음료에 피고인이 처방받아 소지하고 있던 향정신성의약품인 디아제팜, 테마제팜, 로라제팜, 옥사제팜, 클로나제팜 성분의 신경안정제 약 3알을 부수어 넣어 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 그 후 위 음료를 마신 피해자가 정신을 잃자, 피고인은 같은 날 21:17경 피해자의 주거지인 인천 계양구 Q, 호에 피해자를 따라 들어가는 방법으로 침입한 뒤 정신을 잃어 반항하지 못하는 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아니면서 피해자에게 향정신성의약품을 사용하고, 피해자의 주거지에 침입하여 피해자를 강간하였다. 3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 위 제1항과 같은 일시, 장소에서 소지하고 있던 휴대전화의 카메라 촬영기능을 이용하여 피해자 H와의 성관계 장면을 촬영한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 7. 31.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 피해자들과의 성관계 장면을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 4. 사기, 여신전문금융업법위반 피고인은 2017. 7. 22. 23:32경 서울 강남구 I에 있는 피해자 성명불상자가 운영하는 J 주점에서, 31,000원 상당의 술값을 계산하면서 피고인이 마치 H인 것처럼 절취한 H 명의의 위 우리은행 체크카드를 제시하여 그 대금을 결제한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 8. 4.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같은 방법으로 5회에 걸쳐 도난된 카드를 사용하여 총 144,460원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2017고합990 피고인은 R 벤츠 승용차의 운전 업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2017. 5. 8. 00:22경 서울 강남구 S 앞 편도 7차로 도로를 강남역사거리 쪽에서 신논현역사거리 쪽으로 7차로를 따라 진행하게 되었다. 이러한 경우 운전 업무에 종사하는 사람에게는 전방 및 좌우를 잘 살피고 제동 및 조향 장치를 정확하게 조작하면서 안전하게 운전하여 사고 발생을 미리 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로 신호에 따라 피고인 진행 방향 전방에 정차하였다가 출발하는 T(62세)가 운전하는 U 택시의 뒤 범퍼 부분을 피고인의 승용차 앞 범퍼 부분으로 들이받았다. 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 위 택시에 탑승하고 있던 승객인 피해자 V(47세)에게 약 3주간의 치료가 필요한 채찍질손상 등의 상해를 입게 함과 동시에 피해자 주식회사 한일택시 소유인 위 택시를 뒤 범퍼 교환 등 수리비 946,040원 상당이 들도록 손괴하고도 그 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다. 증거의 요지 2017고합995 1. 피고인의 법정진술(제5회 공판기일에서의 것) 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. H, N에 대한 각 경찰 진술조서 1. 유전자감정서 회신 결과, 법화학감정서 회신 결과, 마약감정서 회신 결과, 회신서(증 거목록 순번 33), DNA 신원확인정보 데이터베이스 검색결과 송부, 유전자감정서, 마약감정서 1. 수사보고('M' 호텔 내·외부 CCTV 수사), 수사보고(W편의점 CCTV 수사), 수사보고(P 커피숍 CCTV 확보), 내사보고 - 용의자 키위 주스 구매 시 결제수단 확인, 내사보고(X 오피스텔 CCTV 영상 확보), 수사보고(선면수사, 채팅내용 확보), 수사보고(P 커피숍 CCTV 영상 분석자료 첨부) 1. 처방전 및 약물사용 설명서, 처방전(증거목록 순번 120), 약 봉투 사본 1. 피의자 A과 주고받은 Y 대화 내용 1. 각 카드사용내역서, 피해자 H 카드로 결제된 사용내역서, 편의점 카드 사용내역서, 용의자 카드사용내역서 1. Y에 저장되어 있는 피의자 A 사진, J 주점 사진, J 주점 CCTV 영상 사진, M호텔 CCTV 영상 사진, M호텔 CCTV 영상 사진 시각 확인, 편의점 내 CCTV 사진, 피해자가 제출한 사진 자료, 발생현장 CCTV 영상자료 사진, CCTV 영상 사진 2017고합990 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. T에 대한 경찰 진술조서 1. V의 교통사고발생상황진술서 1. 교통사고 실황조사서 1. 진단서(V), 진료기록(V) 1. 수리비 내역서(U) 1. 수사보고(피해차량 블랙박스 영상 확인 결과 보고), 수사보고(피해자 V 진료기록 등 첨부 보고) 1. 차량 사진, 피해차량 블랙박스 영상 화면캡처 8매 판시 전과 1. 판결문 등(수원지방법원 2016고단4533 등 판결문 및 사건상세조회) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(주거침입강간의 점), 형법 제297조(강간의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제 1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 다목(플루니트라제팜 사용의 점), 각마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목(디아제팜, 로라제팜, 클로나제팜, 테마제팜, 옥사제팜 사용의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(신용카드 부정사용의 점, 포괄하여), 형법 제329조(절도의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점, 피해자별로 포괄하여), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조(업무상 과실치상 후 도주의 점), 도로교통법 제148조, 제54조 제1항(재물 손괴 후 미조치의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄와 도로교통법 위반(사고후미조치)죄 상호간, 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄에 정한 형으로 처벌, 피해자 H에 대한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 상호간, 형이 더 무거운 플루니트라제팜 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 대하여 유기징역형을, 각마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 각 사기죄, 여신전문금융업법위반, 절도죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문 제2호, 제50조 제1항 본문 제2호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년 2. 양형기준의 참고 판시 각 죄는 판결이 확정된 판시 범죄전력의 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등과 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않으나,형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄에 대한 양형기준을 참고로 설시한다. [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간/주거침입 등 강간/특수강간) [특별양형인자] 가중요소 : 가학적·변태적 침해행위 또는 극도의 성적 수치심 증대 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위 ] 기본영역, 징역 5년 ~ 8년 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. ◯ 불리한 정상 : 피고인은 피해자 H, N에게 향정신성의약품을 사용하여 정신을 잃게 한 후 피해자들을 간음하고, 그 장면을 촬영까지 하였는바, 범행 경위와 방법, 범행수단의 위험성, 반복성 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 위 피해자들은 상당한정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이고, 피해자 H는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다. 또한, 피고인은 피해자 H의 체크카드를 절취하여 이를 사용하는 범행과 교통사고를 일으켜 피해자 V에게 상해를 입히고, 피해차량을 손괴하고도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 않고 그대로 도주하는 범행도 저질렀다. 특히 이 사건 각 범행 당시 피고인은 2016. 5. 20. 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 그 집행유예 기간 중이었고, 판시 범죄전력과 같이 수원지방법원에서 형사재판 진행 중이었음에도 불구하고, 자숙하지 않고 재범하였는바, 그 비난가능성이 더욱 크다. 유리한 정상 : 피고인은 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하는 모습을 보이고 있다. 피해자 N은 피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인의 부모가 지속적으로 피고인의 선처를 탄원하고 있다. 한편, 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력의 마약류관리에관한법률위반(향정) 죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성폭력범죄인 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)죄, 강간죄 및 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 된다. 따라서 피고인은 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 한편 피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조에 따라 경합되어 형법 제38조에 따라 형을 정하는바, 그로 인한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 20년이 된다. 그런데 이 사건 각 범죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 위와 같이 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고는 인정되지 아니하므로 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 더 단기의 기간으로 정하지는 아니한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피해자 C에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정), 강간 피고인은 2017. 7. 24. 01:00경 경기 고양시 일산동구 Z에 있는 AA에서 피해자 C(여, 25세)가 지인과 전화통화를 하기 위해 잠시 자리를 비운 사이에 피고인이 처방받아 소지하고 있던 향정신성의약품인 디아제팜, 로라제팜 성분의 신경안정제 약 3알을 부수어 피해자의 술잔에 넣어 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 그 후 위 술을 마신 피해자가 정신을 잃자, 피고인은 같은 날 01:17경 경기 고양시에 있는 상호불상의 모텔로 피해자를 데리고 가 정신을 잃어 반항하지 못하는 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아니면서 피해자에게 향정신성의약품을 사용하고, 피해자를 강간하였다. 나. 피해자 D에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정), 강간 피고인은 2017. 8. 3. 22:53경 서울 강남구 I, 1층에 있는 J 주점에서 피해자 D(여, 24세)이 화장실에 간 틈을 타 그곳에 있던 피해자의 가방에서 피해자 소유의 우리은행 신용카드(카드번호 AB)를 꺼내고, 계속하여 피고인이 처방받아 소지하고 있던 향정신성의약품인 디아제팜, 로라제팜 성분의 신경안정제 약 3알을 부수어 피해자의 술잔에 넣어 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 그 후 위 술을 마신 피해자가 정신을 잃자, 피고인은 같은 날 23:00경 서울 강남구에 있는 상호불상의 호텔로 피해자를 데리고 가, 정신을 잃어 반항하지 못하는 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아니면서 피해자에게 향정신성의약품을 사용하고, 피해자를 강간하였다. 다. 피해자 E에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정), 강간 피고인은 2017. 8. 4. 21:36경 서울 강남구 I, 1층 J 주점에서 피해자 E(여, 27세)이 화장실에 간 틈을 타 그곳에 있던 피해자의 가방에서 피해자 소유의 삼성 신용카드(카드번호 AC)를 꺼내고, 피고인이 처방받아 소지하고 있던 향정신성의약품인 디아제팜, 로라제팜 성분의 신경안정제 약 3알을 부수어 피해자의 술잔에 넣어 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 그 후 위 술을 마신 피해자가 정신을 잃자, 피고인은 같은 날 21:41경 서울 강남구 AD에 있는 'AE호텔 강남점 1601호'로 피해자를 데리고 가, 정신을 잃어 반항하지 못하는 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아니면서 피해자에게 향정신성의약품을 사용하고, 피해자를 강간하였다. 라. 피해자 F(가명)에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간) 피고인은 2017. 8. 12. 19:30경 서울 강남구 AF, 1층에 있는 AG에서, 피해자 F(가명, 여, 28세)이 도착하기 전 피해자가 마실 음료를 미리 주문한 다음 그 음료에 피고인이 처방받아 소지하고 있던 향정신성의약품인 디아제팜, 로라제팜 성분의 신경안정제 약 3알을 부수어 넣어 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 그 후 위 음료를 마신 피해자가 정신을 잃자, 피고인은 같은 날 23:30경 피해자의 주거지인 서울 강남구 AH, 호에 피해자를 따라 들어가는 방법으로 침입한 뒤 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하려 하였으나 피해자가 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아니면서 피해자에게 향정신성의약품을 사용하고, 피해자의 주거지에 침입하여 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다. 마. 피해자 G(가명)에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간) 피고인은 2017. 8. 20. 20:00경 대전 서구 AI, 3층 근처 편의점에서 숙취해소제 2개를 구입한 뒤 그 숙취해소제에 피고인이 처방받아 소지하고 있던 향정신성의약품인 디아제팜, 테마제팜 성분의 신경안정제 약 3알을 부수어 넣어 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 그 후 위 숙취해소제를 마신 피해자가 정신을 잃자, 피고인은 같은 날 21:30경 피해자의 주거지인 대전 유성구 AJ, 호에 피해자를 따라 들어가는 방법으로 침입한 뒤 피해자의 옷을 벗긴 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아니면서 피해자에게 향정신성의약품을 사용하고, 피해자의 주거지에 침입하여 피해자를 강간하였다. 바. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 피고인은 위 제1의 가항과 같은 일시, 장소에서 소지하고 있던 휴대전화기의 카메라 촬영 기능을 이용하여 피해자 C와의 성관계 장면을 촬영한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 8. 4. 경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 피해자들과의 성관계 장면을 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 사. 사기, 컴퓨터등사용사기, 여신전문금융업법위반 피고인은 2017. 8. 3. 22:53경 서울 강남구 I에 있는 피해자 성명불상자가 운영하는 J 주점에서 31,000원 상당의 술값을 계산하면서 위 제1의 나항과 같은 방법으로 꺼내 가지고 있던 D 명의의 우리은행 신용카드를 피고인이 마치 D인 것처럼 제시하여 그 대금을 결제한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 8. 4.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같은 방법으로 4회에 걸쳐 도난된 카드를 사용하여 총 357,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 2017. 8. 3. 23:38경 서울 강남구에 있는 상호불상의 모텔에서 피고인의 ITUNES.COM 계정에 접속한 뒤 위 제1의 나항과 같은 방법으로 꺼내 가지고 있던 D의 우리은행 신용카드 정보를 권한 없이 입력하여 1,133원을 결제한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 8. 4.경까지 별지 범죄일람표 5 기재와 같은 방법으로 9회에 걸쳐 도난된 카드를 사용하여 한화 총 849,111원, 미화 총 170.48달러 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 압수된 피고인의 휴대전화(증 제1호)에 저장된 내용물 등을 증거물로 사용하려면, 휴 대전화 자체에 대한 압수절차뿐만 아니라 별도로 그 내용물에 대한 압수절차가 이루어져야 하나, 위 휴대전화에 대하여 사후 압수수색검증영장이 발부되었을 뿐, 위 휴대전화에 저장된 내용물 등에 대하여는 압수절차는 이루어지지 않았고, 경찰에서 피고인의 손을 강제로 끌어다가 지문을 인식시켜 위 휴대전화의 잠금장치를 해제하고 그 내용물 등을 수집하였는바, 위 휴대전화에 저장된 내용물 등은 불법적인 절차에 의하여 취득한 증거로서 증거능력이 없다. 따라서 이를 토대로 수집된 피해자들의 진술, 피고인의 자백 등은 모두 2차적 증거로서 역시 증거능력이 없다. 또한, 아이클라우드에 올려진 성관계 동영상 파일을 저장한 SD카드 2개(증 제2호)가 피고인이 임의제출하는 방식으로 압수되었으나, 이는 위와 같은 불법적인 절차의 연장에 해당할 뿐만 아니라, 피고인이 임의제출의 의미를 제대로 고지받지 못한 상태에서 이루어진 것이므로, 위 SD카드 2개도 증거능력이 없다. 결국 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄가 선고되어야 한다. 3. 판단 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. H는 2017. 7. 25. 피고인을 강간 및 절도 혐의로 고소하면서 경찰에서 자신이 입은 피해에 관하여 진술하였고, 2017. 8. 19. 경찰에서 2차로 조사를 받으면서 피고인이 호텔 방 안에서 자신을 휴대전화 카메라로 찍은 것 같다고 진술하였다. 사법경찰관은 2017. 8. 24. 18:50경 H에 대한 준강간 및 절도 혐의로 체포영장에 의하여 피고인을 체포하면서 피고인이 소지하고 있던 휴대전화(아이폰) 1대(이하 '이 사건 휴대전화'라 한다)를 영장 없이 압수하고 압수조서 및 압수목록을 작성하였다. 사법경찰관은 2017. 8. 25. 이 사건 휴대전화를 탐색하여 H의 주민등록증 사진 및 성관계 장면을 촬영한 동영상(이하 '성관계 동영상'이라고만 한다)과 함께 N, C,D, E의 각 주민등록증 사진 및 각 성관계 동영상과 F(가명), G(가명)의 각 주민등록증사진(이하 위 각 사진 및 각 성관계 동영상의 파일들을 통틀어 '이 사건 전자정보'라 한다)을 발견하였고, 이 사건 전자정보의 영상을 그대로 촬영하여 수사기록에 편철하였다(증거목록 순번 45, 46). 사법경찰관은 2017. 8. 27. 이 법원으로부터, 범죄사실은 H에 대한 준강간 및 절도 혐의로, 긴급압수·수색·검증한 사유는 '체포 현장에서 피의자 신체를 수색하여 피의자의 바지 주머니에 들어있던 휴대전화 1대를 압수하였고, 본 건 범행 동영상 및 추가 범죄 동영상이 추가로 확인되어 계속 압수할 필요가 있다'는 취지로 이 사건 휴대전화에 대한 사후 압수수색검증영장(이하 '이 사건 영장'이라 한다)을 발부받았다. 사법경찰관은 이 사건 전자정보에서 인적사항이 확인된 위 7명의 여성들(그 중 H, N은 피고인을 고소하여 H, N에 대하여는 이미 수사가 진행 중이었다)에게 피고인으로부터 강간 등의 피해를 당한 사실이 있는지 관련 진술을 받았다. 이 과정에서 사법경찰관은 위 여성들에게 이 사건 전자정보 중 관련 사진 또는 성관계 동영상을 제시하면서 그 부분을 수사기록에 편철하였고(증거목록 순번 53, 55, 62, 64, 67, 68, 69, 72, 76, 77, 78), 이 사건 전자정보 중 D, E의 성관계 동영상은 CD에 저장하여 수사기록에 편철하였다(증거목록 순번 56, 65). 이 사건이 검찰로 송치된 이후 2017. 9. 4. 피고인은 이 사건 휴대전화의 제출 및 참관 등 절차를 확인·동의한다는 내용의 '정보저장매체 제출 및 이미징 참관 여부 확인서'에 서명날인하였는데, 위 확인서에는 피고인이 이 사건 휴대전화에 대한 하드카피·이미징, 전자정보의 탐색, 복제(이미징 포함) 또는 출력 등 증거물 확보 과정에 참가 검찰은 이 사건 휴대전화에서 N, D, E의 성관계 동영상 파일(총 11개 파일)을 추출하여 저장하고, 2017. 9. 20. 해당 전자정보 목록을 피고인에게 교부하였다. 한편, H, C의 성관계 동영상 파일(총 10개 파일)은 이 사건 휴대전화에서 추출이 되지 않아, 검찰은 2017. 9. 15. 피고인이 있는 가운데 이 사건 휴대전화에서 위 동영상을 재생시킨 후 별도의 디지털카메라로 그 재생장면을 촬영하였고, 그 촬영 파일이 저장된 SD카드 2개(이하 '이 사건 SD카드'라 한다)를 피고인으로부터 임의제출 받았다. 나. 이 사건 영장의 효력이 이 사건 휴대전화 자체뿐만 아니라 이 사건 휴대전화에 저장된 전자정보에도 미치는지 살피건대, 이 사건 영장에는 이 사건 휴대전화만 압수대상물로 기재되어 있으나, 앞서 본 바와 같은 이 사건 휴대전화의 압수 경위와 이 사건 영장에 기재된 범죄사실 및 압수, 수색, 검증을 요하는 사유 등에 비추어 보면, 이 사건 휴대전화는 실질적으로 전자정보의 저장매체로서 압수된 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 영장의 효력은 이 사건 영장에 기재된 범죄사실과 관련된 전자정보에까지 미친다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없으나, 아래에서는 이 사건 영장에 의하여 수집된 증거와 이를 기초로 하여 수집된 증거들의 증거능력에 관하여 살펴본다. 다. 이 사건 영장의 효력이 미치는 전자정보의 범위 1) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 '압수할 물건'을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이나, 압수의 대상을 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 전자정보는 이 사건 영장에 기재된 범죄사실 및 그 동종·유사 범행과 관련성이 있는 것으로, 이 사건 영장에 의하여 압수할 수 있는 대상의 범위 내에 속한다고 봄이 타당하다. 이 사건 영장에 기재된 범죄사실은 H에 대한 강간 및 절도 범행으로, 그중 H에 대한 강간 범행은 불상의 약물을 술에 타 H에게 먹인 후 심신상실 상태에 빠진 H를 강간하였다는 것이다. H는 수사기관에서 피고인으로부터 위와 같은 범행을 당한 것 같고, 피고인이 호텔 방 안에서 자신을 휴대전화 카메라로 찍은 것 같다고 진술하면서, 피고인이 약물을 사용한 점에 비추어 분명히 다른 피해자가 더 있을 것 같다고 진술하였다(수사기록 제76쪽). 사법경찰관은 위와 같은 진술을 받은 이후 이 사건 휴대전화를 압수하였고, 이를 탐색하던 중 H의 주민등록증 사진과 성관계 동영상을 발견하였다. 그 과정에서 N, C, D, E의 각 주민등록증 사진 및 각 성관계 동영상과 F(가명), G(가명)의 각 주민등록증 사진도 발견되었는바, 이러한 상황에서 사법경찰관으로서는 위 여성들의 각 주민등록증 사진과 각 성관계 동영상이 피고인의 동종·유사 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 보인다. 실제 H에 대한 강간 범행과 이 부분 공소사실 중 C, D, E에 대한 각 강간의 점 및 F(가명), G(가명)에 대한 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)의 점은 그 범행 방법 및 수단이 유사하고, 위 각 범행은 모두 한 달 안에 이루어진 것으로 그 시간적 간격이 상당히 근접해 있다. 라. 참여권 보장 등 절차 위반 여부 1) 형사소송법 제219조, 제121조는 '수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피 압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다'는 취지로 규정하고 있다. 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 '복제본'이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 2) 이 사건의 경우 전자정보의 저장매체인 이 사건 휴대전화 전체가 압수되었는바, 수사기관은 위 법리에서 본 바와 같이 전자정보를 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 그런데 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 사법경찰관은 피고인이나 변호인의 참여가 없는 상태에서 이 사건 전자정보를 복제·탐색·출력한 것으로 보이고, 그 과정에서 피고인이나 변호인에게 참여 의사를 따로 확인하지 않았으며, 이 사건 전자정보의 상세 목록도 교부하지 않았고[검사는 경찰이 2017. 8. 24. 피고인의 체포된 당일 피고인과 그 부모가 참여한 가운데 피고인이 임의로 알려준 비밀번호를 이용하여 이 사건 휴대전화를 탐색하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다]. 피고인이나 변호인이 참여권을 포기하겠다는 의사를 표시한 사실도 없으므로, 사법경찰관은 피압수자 등에 대한 참여권 보장 없이 임의로 이 사건 휴대전화에 저장된 이 사건 전자정보를 탐색·복제·출력함으로써 적법절차를 준수하지 아니하였다고 봄이 타당하다. 그리고 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 달리 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서 이 사건 전자정보는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력이 없다. 또한, 검찰 조사단계에서 피고인에게 압수 관련 절차를 안내하여 확인시키고 참관의 기회를 제공하여 피고인으로부터 증거물 확보 과정에 참가하지 않겠다는 의사가 담긴 '정보저장매체 제출 및 이미징 참관 여부 확인서'를 제출받았고, 최종적으로 전자정보 목록도 교부하였으며, 이 사건 휴대전화에 저장된 성관계 동영상 중 일부에 관하여는 이 사건 SD카드를 피고인으로부터 임의제출 받는 방식을 취하였다고 하더라도, 위와 같은 절차를 밟은 것은 이 사건 전자정보의 복제·탐색·출력을 통하여 이 사건 영장에 기초한 압수·수색 절차가 종료된 다음 피의자신문, 참고인조사 등의 수사가 이미 진행된 이후의 일이므로, 그것만으로 앞서 본 절차 위반의 하자가 치유된다고 볼 수 없다. 마. 2차적 증거의 증거능력에 대한 판단 1) 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는, 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거수집과 2차적 증거수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 등 참조). 한편, 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 전자정보의 출력물 또는 복제본(증거목록 순번 46, 53, 55, 56, 62, 64, 65, 67, 68, 69, 72, 76, 77, 78, 150)과 해당 압수조서, 수 사보고 등 관련 서류(증거목록 순번 39, 40, 41, 45, 137, 149, 160, 162 내지 166, 188, 189, 195 내지 201)는 모두 위법수집증거인 이 사건 전자정보와 불가분의 관계에 있거나 그 변형물에 불과하여 사실상 같은 증거로 평가할 수 있으므로, 그 증거능력이 부정되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 검찰 조사단계에서 피고인에게 이 사건 영장의 집행과 관련하여 참여할 기회가 주어졌고, 수사기관이 피고인으로부터 이 사건 SD카드를 임의로 제출받았다고 하더라도, 피고인의 이 사건 SD카드 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하였다고 보기 어렵고, 오히려 피고인은 이 사건 전자정보에 대한 증거수집의 위법성과 임의제출의 법률적 의미와 효과에 관하여 제대로 고지받지 못한 상태에서 형식적으로 위와 같은 절차를 거친 것으로 보일 뿐이다(검찰이 피고인에게 이 사건 전자정보에 대한 증거수집의 위법성과 그로 인한 증거법상 효과, 임의제출의 의미와 그로 인한 피고인의 불이익 등에 관하여 설명하였다거나, 피고인이 이를 이해하고 있었는지 등을 확인할 수 있는 자료가 없고, 피고인으로서는 당시 이미 이 사건 전자정보가 모두 발견되어 이를 제시받으면서 경찰 조사까지 마쳤으므로, 참여권 행사 여부나 임의제출 여부에 대하여 진지하게 검토하고 이의를 제기할 만한 상황이 아니었던 것으로 보인다). 따라서 위와 같은 절차를 거친 것만으로 최초의 절차 위반행위와 검찰의 증거수집 사이의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 보기 어렵다. 3) 다음으로, 제3회 공판조서 중 증인 G(가명)의 진술기재, D, E, F(가명), C, G(가명)에 대한 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 50, 57, 70, 73, 99), 그 진술과 관련하여 위 피해자들이 수사기관에 제출한 자료(증거목록 순번 52, 54, 58, 60, 61, 63, 75, 80, 106 내지 109) 및 관련 수사보고 등(증거목록 순번 47, 79, 101 내지 105, 136, 145, 151, 156 내지 159, 193)에 관하여 살피건대, 경찰은 이 사건 전자정보에서 인적사항이 확인된 위 피해자들에게 연락하여 이 사건 전자정보를 제시하면서 피고인으로부터 강간 등의 피해를 당한 사실이 있는지 관련 진술을 받았을 뿐, 위 피해자들이 스스로 경찰에 먼저 신고한 바 없어 이 사건 전자정보가 위법한 절차를 통해 먼저 수집되지 않았다면, 위 각 증거들도 수집될 수 없었을 것으로 보인다. 따라서 위 각 증거들은 위법수집증거인 이 사건 전자정보를 기초로 하여 수집한 2차적 증거이고, 위법하게 수집한 이 사건 전자정보와의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 만한 사정도 없으므로, 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 4) 마지막으로, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(제3회) 중 이 부분 각 공소사실에 부합하는 진술기재(증거목록 순번 117) 및 관련 수사보고(증거목록 순번 146, 196)에 관하여 살피건대, 피고인은 검찰에서 이 사건 전자정보가 적법한 절차에 따라 압수되었는지 여부 등에 관하여 충분한 설명을 듣거나 알고 있는 상태에서 진술을 한 것으로 보이지 않고, 경찰 조사에서부터 이 사건 전자정보가 제시됨에 따라 자백 취지의 진술을 하게 된 것으로 보이므로, 이 사건 전자정보와의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없어 역시 그 증거능력을 부정함이 타당하다. 5) 한편, 피고인은 이 법정에서 이 부분 공소사실 중 피해자 G(가명)에 대한 각 범행을 제외한 나머지 각 범행을 모두 자백하는 취지의 진술을 하였는바(피고인에 대한 피고인신문 녹취서 제10쪽), 피고인은 공개된 법정에서 진술거부권을 고지받고 변호인의 충분한 조력을 받으며 증거수집의 위법성에 관하여 충분히 이해하고 있는 상태에서 자발적으로 위와 같은 진술을 한 것이므로, 이 사건 전자정보와의 인과관계가 희석 또는 단절되어 그 증거능력이 인정될 수 있다. 그러나 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는바(형사소송법 제310조), 앞서 증거능력을 부정한 각 증거들을 제외한 나머지 증거들은 위 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼기에 부족하고, 달리 보강증거가 없다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.