서울남부지방법원-2011고단1863

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2013. 1. 25. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 2. 2. 그 판결이 확정되었고, 2013. 9. 11. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 8월을 선고받아 2013. 9. 24. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인 A는 귀금속 도소매업자, 피고인 B은 명품판매업자, 피고인 C는 분양대행업자이고, E은 2006. 9.경부터 2010. 5.경까지 피해자 F 운영의 'G'의 판매직원으로 근무하던 자이다. 1. 피고인 A, B 피고인 B은, E이 2009. 8.경 위탁판매를 목적으로 인도받아 보관 중이던 피해자 F 소유의 루비반지 7.04캐럿 시가 7,500만 원 상당을 다시 E로부터 판매를 목적으로 인도받아 업무상 보관하던 중 피고인 A와 함께 전당포 'H'에 담보로 제공하고 금원을 대출받아 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다. 2. 피고인 A 가. 피고인은 2010. 1.경 E이 위탁판매를 목적으로 피해자로부터 인도받아 보관 중이던 유색보석 3점 시가 4,250만 원 상당을 E로부터 인도받아 업무상 보관 중 피해자의 반환요구에도 불구하고 반환을 거부하여 이를 횡령하였다. 나. 피고인은 2009. 12.경 E이 위탁판매를 목적으로 피해자로부터 인도받아 보관 중이던 유색보석 2점 시가 5,300만 원 상당을 E로부터 인도받아 업무상 보관 중 피해자의 반환요구에도 불구하고 반환을 거부하여 이를 횡령하였다. 3. 피고인 B 피고인은 2009. 11.경 E이 위탁판매를 목적으로 피해자로부터 인도받아 보관 중이던 피해자 소유의 유색보석 4점 시가 5,000만 원 상당을 E로부터 인도받아 업무상 보관 중 피해자의 반환요구에도 불구하고 반환을 거부하여 이를 횡령하였다. 4. 피고인 C 피고인은 2009. 12.경 E이 위탁판매를 목적으로 피해자로부터 인도받아 보관 중이던 에멜반지 21.46캐럿 시가 1억 원 상당을 E로부터 인도받아 업무상 보관 중 서울 강남구 압구정동 소재 상호불상의 귀금속상에 담보로 제공하고 금원을 대출받아 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다. 증거의 요지 [판시 전과](피고인 A) 1. 범죄경력자료조회 1. 수사보고(A 별건 사기판결문 첨부) 1. 사건조회결과 출력물 2부 [판시 제1사실](피고인 A, B) 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 I, J의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 B, E의 각 진술기재(다만 증인 B의 진술기재 부분은 피고인 A에 대한 증거로 거시) [판시 제2사실](피고인 A) 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. E에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 진술서, 물품판매내역확인서 등 제출 [판시 제3사실](피고인 B) 1. 제3회 공판조서 중 증인 I의 진술기재 1. 제4, 5회 공판조서 중 증인 F의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 E의 진술기재 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서(F의 진술부분 포함) 1. 고소인 의견서 및 위탁판매계약서 등 [판시 제4사실](피고인 C) 1. E에 대한 검찰 피의자신문조서(C, F의 진술부분 포함) 1. A에 대한 검찰 피의자신문조서(F의 진술부분 포함) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A : 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 횡령의 점), 제356조, 제355조 제1항(판시 제2의 업무상횡령의 점) 나. 피고인 B, C : 형법 제356조, 제355조 제1항 1. 경합범처리 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 A, B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 A : 형법 제62조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인 A 판시 제1사실과 관련하여 우선 위 루비반지가 B이 E로부터 매수하여 인도받은 것으로서 물건의 소유권이 B에게 귀속된 것이 아닌가 하는 의문이 있고(만일 B이 소유자라면 피고인은 소유자의 동의 하에 반지를 처분한 셈이 되므로, 범죄를 구성하지 아니한다), 다음으로 F과는 위탁관계가 없었으므로 횡령죄의 보관자 지위에 있지도 아니할 뿐만 아니라, 그 반지가 F의 소유라는 것조차 알지 못하였으므로, (업무상) 횡령죄가 성립하지 아니한다. 나. 피고인 B 1) 판시 제1사실 : 보석들의 보관, 처분 등에 관여한 바 없다. 2) 판시 제3사실 : 유색보석 4점을 보관한 바 없다. 2. 판단 가. 피고인 A의 주장에 대하여 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, B은 2009. 8. 14.경 I이 소지하고 있던 다이아몬드 반지 2개를 J에게 담보로 제공하고 J으로부터 3,000만 원 중 선이자 150만 원을 공제한 나머지 2,850만 원을 대출받은 사실, 한편 B은 피고인의 소개로 2009. 8. 28.경 E로부터 루비반지를 비롯한 보석 6점의 판매를 위탁받고 그 반지를 보관하게 되었는데, 위 반지는, E이 피해자로부터 위탁판매를 의뢰받아 보관 중이던 피해자 소유의 물건이었던 사실, I으로부터 위 다이아몬드 반지의 반환 독촉에 시달리던 B은 2009. 8. 28. 피고인의 도움으로 루비반지를 H에 담보로 제공하고 4,800만 원을 대출받아 그 중 3,000만 원을 J에게 변제하고 다이아몬드 반지를 회수한 다음 이를 I에게 반환해 준 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, E, B 등은 물건을 받아 자기 명의로 판매하고 그 매매대금 중 본인의 수익을 제한 나머지를 위탁인에게 지급하는 것을 업으로 하는 위탁매매인들로서 그들이 소유자로부터 물건을 인도받았다고 하여 바로 그 물건의 소유권을 취득하는 것은 아니고 그 물건이 제3자에게 판매되어 인도되기 전까지는 위탁자에게 소유권이 유보되어 있다고 봄이 상당하다(상법 제103조). 따라서 B이 E로부터 판매위탁을 받고 루비반지를 보관할 당시 보석들의 소유자는 어디까지나 F이다. 한편 F이 E에게 위 보석들의 판매를 위탁할 당시 F의 의사는 E이 직접 판매하는 경우뿐만 아니라 E이 다시 타인에게 판매를 재위탁을 하는 등 전전위탁의 경우까지 포함하여 포괄적으로 위탁한 것이라고 봄이 상당하고, 그에 따라 E은 다시 B에게 판매를 재위탁한 것이므로, B과 F 사이에는 E을 통한 간접적인 위탁관계가 형성되었다 할 것이어서, B에게 업무상 보관자의 지위를 인정하더라도 무리가 없다. 비록 B이나 피고인이 위 반지의 소유자가 F이라는 구체적인 사정까지는 알지 못하였다고 하더라도 적어도 위 반지가 타인의 소유임을 알고 있었던 이상, 횡령죄의 성립에 아무런 지장이 없다(구체적 사실의 착오에 관한 '법정적 부합설'의 입장). 따라서 B은 간접적인 위탁관계 하에서 F 소유의 반지를 업무상 보관하다가 앞서 본 바와 같이 위탁의 취지에 반하여 개인채무 변제에 필요한 자금 마련을 위하여 위 반지를 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였고, 피고인은 F, E과 위탁관계는 맺고 있지 않았으므로 횡령죄에서 정한 '보관자'의 지위에 있지 아니하였으나 B의 업무상횡령 범행에 공동정범으로서 관여하였으므로, 횡령죄의 죄책을 부담하여야 한다(형법 제33조 단서). 나. 피고인 B의 주장에 대하여 피고인 B이 판시 제1항의 루비반지 보관 및 처분에 관여한 사실은 앞서 본 바와 같고, 판시 제3항의 유색보석 4점을 보관하다 반환을 거부한 사실은 앞서 든 증거들에 의하여 인정된다. 양형의 이유 1. 피고인 A : 본건 범행으로 인한 피해 대부분이 회복되었고, 피해자와도 합의한 점, 구금기간을 통하여 잘못을 반성한 점 등을 고려. 2. 피고인 B : 수사기관 및 법정에서 변명과 거짓진술로 일관하며 잘못에 대한 반성이 전혀 없고, 재판 도중 도망한 점 등을 불리한 정상으로, 판시 제3항 기재 보석이 반환되어 이 부분 피해가 회복된 점을 유리한 정상으로 각 고려. 3. 피고인 C : 피해자에게 상당한 피해를 입히고도 종적을 감춘 채 피해회복을 위한 노력이 없는 점을 고려. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 A, B 1) 피고인들은 E과 공모하여, E이 피해자로부터 판매를 목적으로 인도받아 보관 중이던 피해자 소유의 브로치 7점 시가 4,610만 원 상당을 2010. 1.경 K 운영의 전당포인 'L'에 담보로 제공하고 금원을 대출받아 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다. 2) 피고인들은 E과 공모하여, E이 피해자로부터 판매를 목적으로 인도받아 보관 중이던 피해자 소유의 반지 3점 시가 4,200만 원 상당을 2010. 1.경 위 'L'에 담보로 제공하고 금원을 대출받아 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다. 나. 피고인 A 피고인은 위탁판매를 목적으로 B과 함께 업무상 보관 중이던 피해자 소유의 판시 제1항 기재 루비반지를 B과 공모하여 'H'에 담보로 제공하고 금원을 대출받아 사용함으로써 이를 횡령하였다. 다. 피고인 C 피고인은 E과 공모하여, E이 2009. 12.경 피해자로부터 판매를 목적으로 인도받아 보관 중이던 피해자 소유의 별지 범죄일람표 기재 유색보석 15점 시가 1억 7,350만 원 상당을 안산시 소재 'M'이라는 귀금속점에 담보로 제공하고 금원을 대출받아 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다. 2. 판단 가. 위 1의 가. 사실에 대하여(피고인 A, B) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 B은 2009. 12.경 E로부터 브로치 7점, 반지 3점에 대한 판매위탁을 받고 E에게 선금 합계 3,000만 원을 지급하였고, E이 피고인 B에게 판매를 위탁할 당시 위 보석들이 자신의 소유가 아님을 명시적으로 밝히지 아니한 점, 위 보석들은 결국 피고인 A를 통하여 L에 담보로 제공되었는데 피고인 A는 당시 L로부터 이자 독촉을 받고 '보석의 주인이 E인데 나도 E로부터 이자를 받아야 이자를 지급할 수 있다'는 취지로 답변한 점, E은 당시 L를 방문하여 보석의 소유자인 것처럼 행세하고 보석을 유질시키면 안 된다고 말하며 이자를 직접 지급하기도 하였고, 피고인 B은 당시 유질을 막기 위해 E이 L에 지급하는 이자를 E의 통장으로 송금해 준 점 등에 비추어 볼 때, 검찰에서 제출한 증거들만으로는 피고인들이 브로치 7점, 반지 3점을 L에 담보로 제공할 당시 위 보석의 소유자가 E이 아닌 F직을 잘 알고 있었다고 단정하기 어렵다. 그런데 공소사실은 피고인들이 E과 공모하여 보석을 담보로 제공하였다는 것이므로, 이는 결국 피고인들이, 보석의 소유자로 알고 있는 E의 양해 하에 위 보석을 담보로 제공하였다는 셈이 되어 피고인들에게 횡령의 범의를 인정할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 위 1의 나. 사실에 대하여(피고인 A) 피고인은 앞서 본 바와 같이 F이나 E로부터 루비반지의 판매를 위탁받은 바 없고 달리 위 반지를 업무상 보관하고 있다고 볼 만한 증거가 없으므로, 횡령죄에서 정한 '보관자'의 지위에 있지 아니하였는바, 이와 같이 '보관자'의 신분을 취득하지 못한 상태에서 부진정신분범인, B의 업무상횡령 범행에 공동정범으로 관여하였으므로, 중한범죄인 업무상횡령죄가 아니라 횡령죄만 성립한다(형법 제33조 단서). 결국 피고인이 업무상 보관자임을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 다. 위 1의 다. 사실에 대하여(피고인 C) 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, E은 2010. 2. 10. 피고인에게 보석 3점을 판매위탁하였으나 계약금 300만 원 외에 잔금을 지급받지 못하고 있던 중 다른 사람으로부터 위 보석에 대한 매수제의가 들어와 피고인으로부터 위 보석을 회수하고자 한 사실, 그러나 피고인이 이미 위 보석을 안산시 소재 M에 담보로 제공하고 3,000만 원을 대출받아 사용한 것을 확인한 E은 피고인의 양해 하에 위 보석 3점 대신 피해자로부터 판매를 위탁받아 보관 중이던 유색보석 15점을 M에 담보로 제공하고, 위 보석 3점을 회수한 사실이 각 인정되는바, E이 F 소유의 유색보석 15점을 M에 대체 담보로 제공할 당시 그 보석이 E에게 판매위탁된 타인 소유의 물건이라는 사정을 피고인도 잘 알고 있으면서 이에 가담한 경우에만 피고인에게 횡령죄 공범으로서의 책임을 물을 수 있다 할 것인데, 피고인이 당시 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고인에게 횡령의 범의를 인정할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.