의정부지방법원-2022고합261

범 죄 사 실 피고인은 피해자 B(가명)의 친부 C의 누나인 D의 아들인 사람으로, 피해자의 사촌오빠이다. 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행) 피고인은 2009년 여름 오후경, 서울 관악구 봉천동 서울대입구역 부근에 있는 피고인이 거주하는 반지하 원룸에서, ‘다이어트를 위해 운동을 도와주겠다’는 피고인의 말을 듣고 찾아온 피해자(여, 당시 16세)에게 ‘교복 상의를 벗어’라고 말하고, 이에 피해자가 ‘싫어. 왜 벗어’라고 거부하자 ‘살 안 뺄거야? 내가 뭐 어떻게 하겠어. 상의를 벗어야 알 수 있으니 상의를 벗고 누워’라는 취지로 말하고, 교복 상의를 벗고 지시에 따라 누워있던 피해자의 윗가슴 부위를 갑자기 손으로 더듬어 만지는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 피고인은 피해자(여, 당시 18세)가 미성년자이므로 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어렵고, 사촌오빠인 피고인에게 제대로 저항할 수 없다는 점을 이용하여 피해자를 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2011년 여름 오후경, 서울 관악구 봉천동 서울대입구역 부근에 있는 상호불상 식당에서 고민 상담을 해준다는 명목으로 피해자를 만났다가, 피해자에게 ‘재미있는 것을 하자’고 말하면서 서울대입구역 모텔로 데리고 간 다음, 침대에 비스듬하게 누워서 피해자에게 ‘옷을 벗어라’라고 말하고, 이에 피해자가 ‘옷을 왜 벗어’라고 거부하자 피해자에게 ‘벗으라면 벗어’라고 겁을 준 다음, 계속해서 피해자가 겉옷으로 입고 있던 후드만 벗고 원피스는 벗지 않고 서있자, 재차 피해자에게 ‘다 벗으라고. 가족인데 뭐 어때’라고 화를 내고, 침대 끝에 앉아있던 피해자의 몸통 부위를 잡아서 끌어당겨 눕히고 한 손으로 피해자의 팬티를 벗기고 손으로 피해자의 가슴을 만지면서 ‘이런 가슴을 가졌으면 남자들을 많이 꼬셨겠다. 남자를 많이 만났겠다’라고 말하고, 피해자의 다리를 벌린 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하고, 계속해서 침대에 누워서 피해자에게 ‘성기를 입에 넣고 빨아라. 안 해? 빨리 입에 넣어’라고 겁을 주면서 성기를 피해자의 입 안으로 집어넣게 하는 등 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 아동․청소년인 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 B(가명), E, F의 각 법정진술 1. 수사보고(피의자 인적사항 확인), 수사보고서(진술분석 전문가 의견서 첨부), 수사보고서(피의자와 피해자 친족 관계 증명서 첨부), 수사보고서(녹취록 및 CD 첨부) 1. 영상 녹화 CD 1. 진술분석 전문가 의견서 1. 카카오톡 대화내용, 가족관계증명서, 피해자의 정신과 진단서 및 진료기록, 산부인과 소견서, 피해자가 그린 범행 당시 피고인의 자취방 그림, 피해자가 그린 범행 당시 모텔내부 그림 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 제정됨에 따라 같은 날 법률 제10261호로 폐지되기 전의 것) 제7조 제2항, 형법 제298조[친족관계에 의한 강제추행의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의한다], 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제1항, 형법 제297조(위력에 의한 아동․청소년 간음의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 이수명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개․고지명령의 미부과 및 면제 가. 판시 범죄사실 제1항 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동․청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제4항 나. 판시 범죄사실 제2항 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15 법률 제10260호) 제1조 단서, 제4조, 부칙(2011. 9. 15. 법률 제11047호) 제1조, 제4조, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항, 제38조의2 제1항 다. 면제 및 미부과 피고인이 판시 각 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 저지른 사실은 인정되나, 범행의 경위 및 범행 전후의 정황, 동종 범죄전력이 없는 점 등을 고려하면, 피고인에게 재범가능성이 있다고 단정하기 어렵고, 피고인에게 신상정보 공개 등의 명령을 하여야 할 필요성은 크지 않은 반면에 그에 따른 불이익과 부작용은 상당하다고 보이므로, 신상정보를 공개․고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다. 다만 판시 범죄사실 제1항의 범행의 경우에는 2010. 12. 31. 이전의 아동․청소년 대상 성범죄로서 고지명령의 대상이 되지 않으므로 고지명령을 부과하지 않는다) 1. 취업제한명령 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 부칙(2018. 3. 13. 법률 제15452호) 제2조 단서, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 관련하여 피해자를 강제로 추행한 사실이 없고, 판시 범죄사실 제2항 기재 일시에 피해자와 합의 하에 성관계를 한 바 있으나 피해자에게 위력을 행사하여 피해자를 간음한 것이 아니다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성․논리성․모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문 녹취서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자 등 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도7423 판결 등 참조). 또한 우리 사회의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성추행 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 반응이나 불이익한 처우 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등 참조). 2) 위력에 의한 간음과 추행에 따른 아동·청소년의성보호에관한법률위반죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. ‘위력’으로써 간음 또는 추행하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 사건 범행이 드러나게 된 경위 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 가) 피해자와 피고인은 사촌지간이고, 피해자의 부친 및 피고인의 모친은 남매지간으로 6남매 중 피고인의 모친이 셋째, 피해자의 부친이 다섯째이다. 피해자의 부친과 피고인의 모친은 사이가 좋아 명절 때면 피해자의 가족은 피고인의 집을 방문하는 일이 많았다. 다만 피해자와 피고인은 어릴 때부터 일상적으로 자주 만나는 사이는 아니었고 명절이나 가족행사가 있으면 부모님을 따라 만나는 정도였다. 나) 피해자는 2019. 10. 19.경 피고인의 가족과 피해자의 가족이 참석한 전체 가족모임이 끝나고 돌아오는 차안에서 피해자의 가족에게 피고인으로부터 과거에 성폭력을 당한 적이 있다고 말하였고, 그 후 피고인 및 피해자 가족을 포함한 전체 가족들과의 카카오톡 단체 채팅방에 피고인으로부터 세 번의 성폭력 피해를 당하였다는 내용의 글을 작성하여 전송하였다. 다) 피고인과 피고인의 모친은 2020. 1. 11.경 피해자의 집을 찾아가 피해자의 부모를 만났다. 피해자의 모친 E는 피고인과 단둘이 방에 들어가 대화를 나눴고 피고인의 동의하에 당시 대화를 녹취하였다. 위 대화 중 피고인은 ‘피해자한테 네가 성폭력을 가한 것에 대해서 인정을 하는 거지?’라는 E의 질문에 ‘예. 인정합니다’라고 대답하기도 하였다. 라) 피고인은 피해자의 부모를 만난 날로부터 한 달 후인 2020. 2. 11. 가족들에게 아무런 말도 없이 집을 나간 후 파나마로 출국하였고, 피해자는 2020. 11. 18. 이 사건 고소를 하였다. 경찰은 2022. 7. 20. 한국에 입국한 피고인을 체포하였다. 2) 피해자 진술의 신빙성 이 사건 공소사실에 직접적으로 부합하는 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 판시 각 범죄사실 기재 범행에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 2020. 12. 7. 수사기관에서, 2022. 10. 19. 이 법정에서 진술한 바 있고, 그 구체적인 내용은 아래에서 보는 바와 같은바, 이와 같은 피해자의 진술은 피해를 당하게 된 경위, 피해 장소, 당시 상황이나 피고인이 범행을 저지른 방법과 신체 부위, 피고인의 언행 및 피해자가 피고인에게 나타낸 반응 등 이 사건 범행의 핵심적인 부분에 있어 구체적이고 일관된다. 제가 초등학교 4학년 때인 2003년경 설 명절에 저의 셋째고모이자 피고인의 모친인 D의 집으로 가족들과 함께 갔는데, 피고인이 방으로 저를 데려가 해부학에 대해 알려 준다면서 저의 왼쪽 가슴을 어루만지거나 잡기도 하였다. 당시 아무 말도 하지 못하고 자리를 벗어났던 것 같다. 너무 두렵고 무서웠는데 친척이고 가족이라는 생각도 들고 부모님한테 말을 할까 말까 고민도 됐지만 한편으로는 좀 두려웠던 것 같다. 제가 고등학교 2학년 때인 2009년 여름경 살이 쪄서 스트레스를 받고 있던 중에 피고인이 다이어트를 위해 운동을 도와주겠다며 저를 서울대입구역 근처 피고인의 자취방으로 불렀고, 저에게 ‘살 안 뺄거냐, 가족인데 뭐 어떻냐’는 식으로 말을 하며 교복상의를 벗도록 강요한 뒤, 저의 윗가슴 부위와 가슴 주변을 갑자기 더듬더듬 만졌다. 저는 너무 무서워서 아무 말도 못하고 저항도 못하고 그냥 시키는 대로 운동 동작 같은 것을 했다. 제가 고등학교를 졸업한 해인 2011년 여름이 막 시작되던 때 피고인은 저를 모텔로 데려갔다. 피고인은 갑자기 저에게 옷을 벗으라고 했다. 제가 너무 당황해서 ‘뭐라고? 옷을 왜 벗어?’라고 하니 ‘벗으라면 벗어, 옷을 벗으라고’라며 윽박지르듯이 강압적으로 말했다. 당시 저는 검은색 원피스를 입고 상의는 베이지 색깔 얇은 후드티를 입고 있었는데 겁에 질려 상의 후드티를 벗었다. 그랬더니 피고인이 옷을 다 벗으라고 계속 강요하여 원피스까지 벗었다. 그러고 나서는 피고인한테 오라고 했고 저의 팬티를 벗겼다. 저의 가슴을 쳐다보고 만지면서 ‘자기(피고인)가 이런 가슴을 가졌으면 남자들을 많이 꼬셨겠다‘라고 말했고, 피고인이 바지를 벗고 성기를 삽입했다. 저는 그냥 팔을 밑으로 내린 상태에서 몸이 딱딱하게 얼어 있었다. 그러자 피고인은 ’왜 이렇게 나무 막대기 같냐, 이러면 남자들이 싫어한다, 남자들이 좋아하는 것을 알려 주겠다‘면서 계속 삽입을 했다. 그 후에 저에게 구강성교를 강요했고 역겨워서 토하고 싶었다. 그러고 나서 저를 샤워실로 데려가서 ’(성관계가) 끝나고 나서는 이렇게 해야 된다‘면서 샤워를 시키고 제 몸을 만지면서 샤워를 하라고 시켰다. 그러더니 피고인은 후루룩 씻고 모텔을 나가버렸다. 저는 혼자 남았고 되게 당황하고 무서워서 방을 두리번 두리번 거렸던 기억이 있다. 나) 또한 피해자는 다음과 같이 이 사건 각 범행 당시 자신이 느낀 감정 등 실제 경험하지 않으면 진술하기 어려운 특징적인 부분이나 굳이 진술하지 않아도 될 내용까지 진술하고 있으며, 분명하게 기억나는 부분과 기억이 나지 않는 부분을 구분하여 진술하고 있다. 나아가 그 주요 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 특별히 모순되는 부분도 발견되지 않는다. 판시 범죄사실 제1항 범행과 관련하여, 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 당시 피고인이 가슴 근육을 확인해야 한다는 등의 이유로 상의를 벗게 한 후 갑자기 가슴을 만졌다고 진술하면서 당시 상황에 대하여 ’그 때 생각으로는 거부하고 싶었고 왜 벗어야 하는지 또 의문이었지만, TV에서 보면 나시티를 입고 속바지만 입고 사진을 찍는 경우도 있기 때문에 제 상태를 파악하려는 것인가라는 의문도 들었다‘고 진술하고(증인 B 녹취서 28~29쪽), 그 후의 정황에 대하여도 ’정확하게 어떤 운동을 어떻게 가르쳐줬는지 기억이 나지 않고 그냥 그 방에서 빨리 벗어나고 싶다는 생각에 피고인이 말하는 대로 빨리빨리 따랐던 것만 기억난다‘는 취지로 진술하였다(증거기록 59쪽, 증인 B 녹취서 61쪽). 피해자는 판시 범죄사실 제2항 범행과 관련하여, ’(피고인이) 언제든 나에게로 와서 폭력을 행사하거나 강압적으로 할 수 있다는 그런 위기를 느꼈습니다‘, ’열려 있는 공간이 아니라 이미 문을 닫고 잠그고 있는 그 같이 있는 닫힌 공간에서 건장한 체격에 저보다 큰 남자가 힘이 이미 저보다 센걸 알고 있는 상황에서 그렇게 강압적으로 얘기하는데 몸이 얼었습니다‘, ’(사촌 오빠임에도 항의하거나 반박을 못한 이유에 대해) 너무 어려서, 그리고 가족관계이니까 그게 성관계까지 이어지리라고는 전혀 생각도 못했습니다‘, ’제가 그때 너무 당황하고, 이 상황에서 도망을 왜 가지 않았냐고 말씀을 주셨는데 그 순간 도망을 가야하나라고 생각은 했지만 제 몸이 움직이지 않았습니다‘, ’너무 충격적이고 그 행위 자체를 제가 생각해 본 적도 없는 그런 상황들이고, 저한테는 첫 성관계였고, 고등학교 때 성교육이나 이런거는 봤지만 정확하게 어떻게 성행위를 하는지에 대한 그런 교육까지는 그때 당시 교육에서는 받지 못했기 때문에 되게 당황스러웠습니다. 남자의 성기를 그렇게 가까이서 보는 것도 처음이었고‘라고 진술하는 등 모텔 안에서 피고인이 성관계를 시도할 당시 느꼈던 감정이나 피해자가 취한 태도 등에 관하여 풍부하게 진술하기도 하였다(증인 B 녹취서 63~64쪽). 특히 피해자는 이 법정에서, 판시 범죄사실 제1항 범행과 관련하여 ’(피고인이 옷을 벗으라고 강요하여) 스스로 상의를 벗었다‘고 진술하거나, 판시 범죄사실 제2항 범행과 관련하여 ’피고인이 모텔에 들어가는 과정에서 피해자를 강요하거나 강압적으로 무섭게 하지는 않았다‘, ’(옷을 벗으라고 무섭게 얘기하긴 했으나) 폭력적인 행동은 없었다‘, ’상의 후드티와 원피스를 스스로 벗었다‘라고 진술하는 등 피해자에게 다소 불리할 수 있는 내용까지 가감 없이 진술하는 태도를 보였다. 피해자는 이 법정에서 ’하의 속옷은 제 자의로 벗지 않았습니다. 그것은 정확하게 기억이 나기 때문에 상의(속옷)는 어떻게 했는지 정확하게 기억이 나지 않습니다‘, ’속옷 상의의 그 중간 단계는 기억이 흐릿하고 크게 그냥 성기를 갑자기 드러내고 제게 팬티를 벗기고 삽입했던 그 기억만 너무 크게 남아 있습니다‘, ’제가 기억하기로는 그 중간에 어떻게 했는지는 정확하게 기억이 나지 않지만, 기억이 나는 부분은 제상의(속옷)가 벗겨진 가슴을 보면서 (피고인이) 했던 말이 남자들이 이 가슴을 좋아할 거다, 꼬실수 있다, 이 가슴을 가졌으면 자기는 많은 남자를 꼬셨을 거라고 하는 그런 멘트들을 했을 때 저를 끌어당기면서 데리고 갔던 기억이 있습니다‘, ’(위 멘트들을) 앉아서 그랬는지 서서 일으켜서 그랬는지 그게 정확하기 기억이 나지 않습니다‘라고 진술하여 기억나지 않는 부분에 대하여도 솔직하고 진술하고 있다(증인 B 녹취서 45~47쪽). 다) 한편 피해자의 진술 중 이 사건 각 범행 발생 현장인 피고인의 자취방이나 모텔로 가게 된 과정, 모텔에 들어간 이후 피고인과 성관계를 하게 되기까지의 과정 등에 대한 부분은 그 진술이 다소 일관되지 않거나 기억이 명확하지 않은 부분이 있으나 이는 지엽적인 부분에 불과하거나 시간의 경과에 따라 그 기억이 흐려지는 자연스러운 현상으로 보인다. 나아가 피해자가 최초 이 사건 각 범행을 알린 카카오톡 단체채팅방이나 이 사건 고소장에 기재한 피해사실보다 해바라기센터에서의 피해 진술이 보다 구체적이고 풍부해진 측면이 있기는 하나, 이는 해바라기센터 조사 과정에서 조사자가 피해자에게 개방형 질문, 단서제시 진술권유 질문, 구체적 질문 등을 통해 피해사실을 개괄적으로 진술하도록 한 후 점차 구체적이고 직접적인 질문으로 나아가면서 피해자가 피해사실을 자발적으로 진술할 수 있도록 하였고, 피해자는 그러한 조사자의 구체적인 질문에 대한 답변하는 과정에서 자연스럽게 기억을 구체화하여 진술하였던 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소가 제기된 범행의 핵심적인 부분, 즉 피고인이 자신의 자취방에서 피해자에게 상의를 벗으라고 한 후 가슴을 만진 부분이나, 모텔에서 옷을 벗으라고 화를 내고 ’남자에게 사랑받는 방법과 남자가 좋아하는 것을 가르쳐 주겠다, 몸이 나무막대기처럼 왜이리 뻣뻣하냐‘라고 말하며 성관계를 하였고 구강성교를 강요한 부분에 있어서는 앞서 본 바와 같이 그 진술이 일관된다. 라) 한편 피해자는 이 법정에 증인으로 출석하여 변호인의 반대신문에 대한 답변을 포함하여 장시간 피해사실을 진술하였는데, 앞서 본 피해자의 진술 내용에 더하여 증인신문에 임하는 피해자의 모습, 태도, 뉘앙스 등을 살펴보더라도 피해자가 없는 사실을 꾸며내거나 과장한 것으로 보이지 않는다. 마) 그 밖에 아래와 같은 사정들은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. 앞서 본 이 사건 범행이 드러나게 된 경위를 살펴보더라도 피해자가 피고인을 무고할 만한 동기나 사정은 드러나지 않는다. 피해자는 당시 가족들에게 이 사건 각 범행을 말하지 못한 상황에 대하여, 이 사건 각 범행 당시에는 너무 어렸기 때문에 무서웠고 가족관계였기 때문에 신고가 가능한지조차 몰랐다고 진술하고 있다. 그러다가 2019. 10. 19. 전체 가족모임에서 피고인으로 인해 스트레스를 받고 있던 피해자와는 달리 아무렇지 않게 피해자를 대하는 피고인의 모습이나 피고인을 살뜰히 챙겨주던 피해자의 모친의 행동에 질투와 불편함을 느껴 모친과 다투던 중 피고인으로부터 성폭행 당한 사실을 털어놓게 되었다는 것인데, 피해자가 진술하는 이 사건 각 범행을 뒤늦게 알리게 된 상황은 자연스러워 보인다. 이 사건 고소는 피해자가 가족들에게 피해 사실을 알린 2019. 10. 19.경부터 약 1년여가 경과한 2020. 11. 18.경 이루어졌다. 이에 대하여 피해자는 부모님에게 피해 사실을 알린 후에도 가족 관계에서 이걸 법적으로 고소해서 처리할 수 있는지에 대하여 전혀 알지 못했고, 너무 많이 힘들어서 정신과 치료와 상담에만 계속 매진하던 중 이런 경우에도 고소를 할 수 있다는 것을 알고 고소를 하게 되었다고 진술하고 있다. 피해자의 모친인 E 또한 처음에는 피해자가 안정을 취하는 시간이 필요했고 당시에는 적극적으로 나서서 고소하거나 할 생각은 없었으나 피해자가 상담을 받던 중 피해자의 뜻에 따라 고소에 이르게 되었다고 진술하였다. 한편 그 과정에서 피해자의 가족들이 피고인 측에게 치료비, 심리상담 비용, 위자료 등 명목으로 피해보상을 요구한 사실이 있는데, 이는 피고인 및 그 부모와의 관계, 친척들이 처할 상황 등을 고려하여 피고인에 대한 형사절차 없이 원만하게 마무리하고자 하는 마음에서 피해자가 입은 피해에 대한 실질적인 보상차원에서 요구하였던 것으로 보일 뿐이어서 이러한 사정이 피해자가 고소에 이르게 된 동기나 목적에 어떠한 의심한 만한 정황으로 고려될 수 없다. 반면 실질적인 피해 보상을 기대했던 피해자 측과 달리 피고인은 별다른 대응 없이 자신의 부모에게도 알리지 않은 채 파나마로 출국하였고, 피고인의 부모도 상황을 해결하기 위한 별다른 노력을 하지 않은 것으로 보이는데, 이러한 피고인 측의 태도 역시 피해자가 이 사건 고소를 하게 된 이유 중 하나로 작용하였을 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 범행 이후인 2012년경부터 정신병적 사고, 신체화, 무기력, 분노조절의 어려움, 사건의 재경험 등 외상후 스트레스에 준한 증상으로 정신과 치료를 받았는바(증거기록 순번 35, 36), 이는 장기간 피고인의 범행으로 인하여 스트레스를 받았다는 취지의 피해자의 진술에 부합한다. 3) 이 사건 전후 피고인의 태도 및 피고인 진술의 신빙성 가) 피고인은 판시 범죄사실 제2항 범행과 관련하여, 피해자가 남자친구와의 성관계 문제, 그로 인한 산부인과 진료에 대한 고민을 상담하던 중 합의하에 성관계를 하게 되었다는 취지로 주장하나, 이를 뒷받침할 객관적인 자료가 존재하지 않을 뿐만 아니라 피고인 주장 자체에 의하더라도 피고인과 피해자 사이에 고민상담 과정에서 성관계에 이를 정도의 이성적 호감이 표출되었다거나 위 고민을 해결하는 방법으로 성관계에 이르렀다고는 쉽게 납득하기 어렵다. 이에 반해 피해자는 판시 범죄사실 제2항 범행 당시 성관계가 처음이었고 당시에는 성관계로 인한 질 질환 등으로 산부인과 진료를 받은 바는 없다고 진술하고 있는데(증인 B 녹취서 65~66쪽), 피해자에 대한 산부인과 소견서(증거목록 순번 37)는 위와 같은 피해자의 진술에 부합함을 알 수 있다. 나) 피고인은 피고인의 모친을 통해 카카오톡 단체 채팅방 글을 보게 되었고 모친이 이에 대해 어떻게 된 일인지 물었을 때 ‘생각을 해 보겠다’고만 대답했을 뿐 당시에 나 그 이후에도 가족들에게 자신의 입장을 밝힌바 없다(증거기록 46쪽). 피고인으로서는 사촌간의 성관계 사실에 대해 부모님이 알았을 때 부끄럽고 당황스러울 수는 있으나 피해자가 올린 카카오톡 글의 내용 자체에 ‘성폭력’, ‘강간’, ‘강압적’라는 표현이 적시되어 있어 만약 피해자와 합의하에 성관계를 했던 것이라면 위 카카오톡 글을 본 즉시, 아니면 적어도 그 이후에라도 이에 대하여 어떠한 방식으로라도 반박이나 입장을 밝혔을 것임에도 이 사건 고소가 있기 전까지 그러한 사정은 보이지 않는다. 오히려 피고인은 2020. 1. 11. 앞서 본 바와 같이 피해자의 집을 찾아가 피해자의 모친이자 자신의 외숙모에게 성폭행 사실을 인정하고 사과하기도 하였다. 나아가 피고인은 가족의 평화를 위해 성폭행 사실을 인정하고 잘못을 빌었던 것이라는 취지로 진술하나, 피해자가 여전히 정신과 치료를 받고 있고 피해자 측에서 실질적인 피해 보상을 요구하기도 하는 등 상황이 전혀 해결되지 않은 상태에서 가족에게도 알리지 않은 채 파나마로 출국한 피고인의 행동은 쉽게 이해되지 않는다. 이에 대해 피고인은 수사기관에서 ’사과를 했을 때 일단락이 된 것으로 생각했다‘고 진술하였는데(증거기록 162쪽), 앞서 본 사정에 비추어 이를 납득하기 어렵다. 4) 강제추행 및 위력에 의한 간음죄의 성부 가) 판시 범죄사실 제1항과 관련하여, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 운동을 도와주겠다고 말하며 상의를 벗게 한 상태에서 피해자의 윗가슴 부위를 갑자기 손으로 만진 사실이 인정되는 이상 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행에 해당한다고 판단된다. 나) 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 앞서 인정되는 사실들 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 체육학부 경기지도학과를 전공한 키가 180cm가 넘는 건장한 신체를 가진 남성인 점, 피해자는 이 사건 범행 당시 18세에 불과하였고, 피고인은 피해자보다 9살이나 많은 점, 피해자는 평소 가족모임에서 만나는 피고인으로부터 외모나 신체적인 놀림을 받는 등 위축되어 있는 상태였던 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 당시 가족 내 문제로 달리 의지할 곳 없었던 탓에 피고인을 찾아가게 되었던 것으로 나타나는 점, 당시 성경험이 없던 미성년자인 피해자는 폐쇄된 공간인 모텔 안에서 옷을 벗으라고 압박하고 성관계를 시도하는 피고인의 행위에 당혹감을 느껴 어떻게 대처해야 할지 모르는 이른바 ’얼어붙음(인간이 극심한 스트레스나 갑작스런 위험에 처했을 때 보이는 본능적인 반응 중의 하나로 글자 그대로 얼어붙어 아무것도 하지 못하는 것을 의미)‘ 상태가 되었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 부분 범행 당시 인정되는 피고인의 언행은 피해자의 자유의사를 제압하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하지 못하도록 만들기에 충분한 물리력 행사로 볼 수 있다. 또한 앞서 본 여러 사정들에 비추어 이 사건 범행 당시 피고인은 적어도 미필적으로나마 피해자가 두 사람 사이의 관계나 당시의 상황 등에서 비롯된 위력에 의하여 성적인 자유의사를 제압당한 상태에서 자신이 행한 간음에 별다른 저항을 하지 못한다는 점을 인식하고서도 그러한 행위로 나아간 것으로 충분히 인정할 수 있다. 3. 결론 따라서 검사가 제출한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 아동․청소년인 피해자를 강제추행하고, 위력으로써 간음한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄: 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제2유형] 청소년 강간 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년 [처단형에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 5년∼7년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름) [일반양형인자] 가중요소: 친족관계인 사람의 범행인 경우 나. 경합범죄: 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률이 2010. 4. 15. 폐지되었고, 위 법률에 따른 양형기준은 규정되지 아니하였다. 같은 목적으로 신설된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 있으나 법정형의 변경 등으로 인해 현재의 위 법률의 양형기준을 그대로 적용하는 것을 부적절하므로 이에 관하여는 양형기준이 설정되지 않은 것으로 본다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함) 3. 선고형의 결정: 징역 5년 피고인은 당시 미성년자였던 사촌여동생을 강제추행하고, 위력으로 간음하였는바, 피고인과 피해자의 관계, 범행의 경위나 방법, 범행 횟수 등에 비추어 그 죄질이 매우 나쁘고 사회적, 윤리적 비난가능성 또한 높다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 고통을 겪었고, 현재까지도 그로 인한 심리적 상처가 회복되지 않은 채로 남아 있는 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 납득할 수 없는 변명을 하면서 이 사건 범행을 부인하고 있어 피고인에게 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인에게 동종의 형사처벌 전력이 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정될 경우, 피고인은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2016. 12. 20. 법률 제14412호) 제3조, 같은 법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 이유 무죄 부분 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 피해자(여, 당시 18세)가 미성년자이므로 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어렵고, 사촌오빠인 피고인에게 제대로 저항할 수 없다는 점을 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2011년 여름 오후경, 서울 관악구 봉천동 서울대입구역 부근에 있는 상호불상 식당에서 고민상담을 해준다는 명목으로 피해자를 만났다가, 피해자에게 ‘재미있는 것을 하자’고 말하면서 서울대입구역 모텔로 데리고 간 다음, 침대에 비스듬하게 누워서 피해자에게 ‘옷을 벗어라’라고 말하고, 이에 피해자가 ‘옷을 왜 벗어’라고 거부하자 피해자에게 ‘벗으라면 벗어’라고 겁을 준 다음, 계속해서 피해자가 겉옷으로 입고 있던 후드만 벗고 원피스는 벗지 않고 서있자, 재차 피해자에게 ‘다 벗으라고. 가족인데 뭐 어때’라고 화를 내고, 침대 끝에 앉아있던 피해자의 어깨 부위를 잡아서 끌어당겨 강제로 눕히고 그 위에 올라타 피해자가 반항할 수 없도록 한 다음, 한 손으로 피해자의 팬티를 벗기고 손으로 피해자의 가슴을 만지면서 ‘이런 가슴을 가졌으면 남자들을 많이 꼬셨겠다. 남자를 많이 만났겠다’라고 말하고, 피해자의 다리를 벌린 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 1회 삽입하고, 계속해서 침대에 누워서 피해자에게 ‘성기를 입에 넣고 빨아라. 안 해? 빨리 입에 넣어’라고 겁을 주면서 성기를 피해자의 입 안으로 집어넣게 하는 등 피해자를 강간하였다. 2. 판단 가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 그 폭행·협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실에 기재된 유형력의 행사는 피고인이 옷을 벗으라고 화를 내며 피해자를 강제로 눕히고 그 위에 올라타 피해자가 반항할 수 없도록 하였다는 것이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 피해자 스스로도 ‘피고인이 모텔에 들어가는 과정에서 피해자를 강요하거나 강압적으로 무섭게 하지는 않았다, (옷을 벗으라고 무섭게 얘기하긴 했으나) 폭력적인 행동은 없었다, 상의 후드티와 원피스를 스스로 벗었다, (피고인이) 윽박지르듯이 짜증내듯이 답답해하듯이 말하였다‘는 취지로 진술한 점, 피고인과 피해자의 관계, 당시 피고인의 언행과 이에 대한 피해자의 반응, 모텔에 들어간 이후 성관계에 이르게 된 과정 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행․협박을 행사하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 제2항 아동․청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 부착명령 청구에 대한 판단 1. 부착명령 청구원인사실의 요지 피부착명령청구자는 판시 각 범죄사실 기재와 같이 19세 미만인 피해자에 대하여 성폭력범죄를 저지르고, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되며, 범행의 기간, 횟수 및 방법 등에 비추어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착명령을 부과할 필요가 있다. 2. 판단 가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 말하는 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미한다. 이와 같은 습벽의 유무는 행위자의 나이·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조). 또한, 같은 항에 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 범행은 그 죄질이 좋지 않고 비난가능성이 크기는 하나, 불특정 다수를 상대로 한 성폭력범죄의 습벽이 발현된 것은 아닌 점, 피고인에 대한 징역형의 선고와 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령만으로 재범방지, 사회복귀 촉진 및 성행의 교정 등을 기대할 수 있다고 보이는 점, 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(KSORAS) 평가 결과 성범죄 재범위험성이 총 10점으로 ‘중간’ 수준에 해당하고, 다른 재범 위험요인들까지 함께 고려한 종합적인 재범 위험성도 ‘중간’ 수준으로 나타난 점, 그 밖에 피고인의 성행, 가정환경, 사회적 유대관계, 범행 후의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인에게 위치추적 전자장치 부착명령을 명할 필요성이 있을 정도로 성폭력범죄의 습벽이나 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.