수원지방법원평택지원-2020고단2636

범 죄 사 실 피고인은 병역의무자이다. 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가 기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받아야 하고, 그러한 허가를 받지 아니하고 국외에 체류하여서는 아니 된다. 피고인은 2013. 1. 1. 미국 단기여행을 위한 국외여행허가를 받아 미국에서 체류하였다가 2013. 12. 31. 국외여행 허가 기간이 만료되어 2014. 1. 30.까지 귀국하라는 통보를 받았음에도 정당한 사유 없이 귀국하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. B의 진술서 1. 인천경기지방병무청장의 고발장 및 첨부자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 병역법(2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조, 제70조 제3항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 아래의 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이러한 유형의 범행은 대다수의 성실한 병역의무자들에게 상대적 박탈감을 초래하여 병역제도에 대한 신뢰와 근간을 해치는 것으로 기본적으로 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 결국 병역의무를 전혀 이행하지 않은 점 유리한 정상: 범행을 인정하고 반성하는 점, 2001년경 부모에 의해 불과 14세 정도이던 어린 나이에 미국으로 건너가 이후 그곳에서 학업을 마치고 모든 인적 관계와 삶의 기반을 형성하였고, 결국 국적 선택의 자유에 따라 2020년경 최종적으로 미국 시민권을 취득하고 대한민국 국민으로서의 의무와 함께 권리 또한 포기한 자인바, 특히 병역의무 이행을 위해 귀국하여야 할 당시에는 체류 비자 문제로 인해 미국 출국 시 재입국이 어려운 사정이 있었던 것으로 보이고, 그 범행 동기나 경위에 다소나마 참작할 만한 정황이 있는 점, 아무런 범죄전력 없는 초범인 점 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 판시 기재와 같이 미국에 체류하던 중 2013. 12. 31. 국외여행 허가 기간이 만료되어 2014. 1. 30.까지 귀국하라는 통보를 받았음에도 2020. 9. 7.까지 정당한 사유 없이 귀국하지 아니하였다는 것이다. 2. 판단 종래 구 병역법 제94조는 “제70조 제1항 또는 제3항에 따른 허가를 받지 아니하고 출국한 사람, 국외에 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니한 사람(제83조 제2항 제10호에 따른 귀국명령을 위반하여 귀국하지 아니한 사람을 포함한다)은 3년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있었는데, 이후 병역의무를 기피하거나 감면 받을 목적으로 허가를 받지 아니하고 출국하거나 체류하고 있는 사람에 대하여는 병역의무자의 도망 등에 관한 병역법 제86조와 같이 1년 이상 5년 이하의 징역에 처하도록 함으로써 그 처벌을 강화하여 병역기피자간 형사처벌의 형평성을 확보하고자 하는 입법취지에서 2016. 1. 19. 법률 제13778호로 위 법률 조항이 개정되어, 제2항은 종전 규정과 같이 하고, 제1항에 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 제70조 제1항 또는 제3항에 따른 허가를 받지 아니하고 출국한 사람 또는 국외에 체류하고 있는 사람(제83조 제2항 제10호에 따른 귀국명령을 위반하여 귀국하지 아니한 사람을 포함한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다.”는 규정을 두어, ‘병역의무를 기피하거나 감면받을 목적’을 가중적 구성요건요소로 하는 국외여행허가의무위반 행위에 대한 처벌규정이 신설되었다. 검사는 병역법 제94조 위반죄가 계속범이라는 전제하에, 피고인의 범행은 위 개정 병역법 시행 이후로서 피고인이 국내에 귀국하여 국외 체류기간이 만료한 2020. 9. 7. 그 범행이 완성되었고, 나아가 피고인에게 범행 당시 병역의무 기피 내지 감면 목적이 있었다고 보아, 피고인에 대하여 개정 병역법 제94조 제1항을 적용하여 기소하였다. 그러나 위 처벌조항의 문언과 입법취지, 같은 법령 내 다른 처벌조항과의 관계 등에 비추어 보건대, 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우, 즉 국내 병역기피자를 처벌하는 병역법 제86조에 대응하여, 병역법 제94조(특히 개정 병역법 제94조 제1항)는 국외여행이나 유학 등을 이유로 한 국외 병역기피자를 처벌하고자 하는 규정인바, 그 법익침해와 위반행위의 양태가 유사한 병역법 제86조 위반죄는 행위자가 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하거나 사위행위를 함으로써 곧바로 그 구성요건이 충족되는 즉시범으로 해석되고(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 취지 참조), 병역법 제94조 위반죄는 행위자가 같은 법 제70조 제3항에 따른 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받지 아니하고 국외에 체류하는 행위 이외에도, 같은 법 제70조 제1항에 따른 국외여행허가를 받지 아니하고 출국한 행위, 그리고 같은 법 제83조 제2항 제10호에 따른 귀국명령을 위반하여 귀국하지 아니한 행위를 동일한 처벌 규정상의 구성요건적 행위유형으로 나열하고 있고, 위 규정의 문언상 행위자가 국외여행허가 없이 출국한 경우와 귀국명령을 위반하여 귀국하지 않은 경우에는 그 즉시 범죄가 성립하고 완성된다고 해석함이 상당한바, 동일한 구성요건의 처벌 규정에서 행위유형에 따라 행위의 성질과 범죄의 완성시기를 달리 볼 것은 아니므로, 피고인에 대한 공소사실과 같이 기간연장허가를 받지 아니하고 국외에 체류하는 행위 또한 그 국외여행허가기간이 만료한 이후 국외에 체류하기 시작한 때에 곧바로 범죄가 성립하고 완성하는 즉시범으로 봄이 타당하다. 설령 병역법 제94조 위반죄를 계속범으로 본다고 하더라도, 병역법 부칙(2016. 1. 19.) 제1조는 “제94조의 개정규정은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.”고 규정하고, 제4조는 “제94조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 발생되는 위반행위부터 적용한다.”고 규정하는바, 앞서 본 공소사실 기재에 의하면, 피고인의 범행은 피고인이 종전 국외여행허가 기간이 만료하여 국외에 체류하기 시작한 2014. 1. 1. 혹은 귀국기한으로 통보된 날의 다음날인 2014. 1. 31. 그 위반행위가 발생하였고, 이는 위 개정법률 시행 전이므로, 피고인의 공소사실 기재 범행에 대하여는 위 부칙 규정에 따라 가중된 처벌규정인 개정 병역법 규정이 적용되지 않고 종전 구법이 적용되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 위 공소사실은 그 행위 당시에 ‘병역의무를 기피하거나 감면받을 목적’을 가중적 구성요건요소로 하는 국외여행허가 의무위반에 대한 형사처벌 규정이 존재하지 않았다고 할 것인바, 결국 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 다만 위 공소사실에는 기본적 구성요건인 구 병역법 제94조 위반죄의 공소사실이 포함되어 있어 이를 유죄로 판단하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.