인천지방법원-2021고합890

범 죄 사 실 피고인 A은 고등학생 때인 2015. 6.경부터 재수생 때인 2017. 4.경까지 피고인 B으로부터 영어, 수학 등의 과목에 대해 과외 교습을 받던 사람이다. 1. 피고인 B 피고인은 2017. 3. 29. 주거지인 인천 남동구 C 오피스텔 D호에서, 피고인으로부터 과외 교습을 받던 피해자 A(여, 18세)이 피고인의 성기를 애무하는 장면, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하고 성행위를 하는 장면을 피고인의 스마트폰으로 동영상 촬영한 후 저장하였다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작하였다. 2. 피고인 A 피고인은 사실 2017년경 B과 서로 합의하에 1회 성관계를 가진 사실이 있음에도 B으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하기로 마음먹고 2020. 1. 5. 인천 남동구 남동대로 668, 인천남동경찰서 여성청소년과 사무실에 방문하여 고소장의 고소인 인적사항란에 피고인의 성명, 주민등록번호 등을, 피고소인 인적사항란에 B의 성명, 생년월일 등을 각 기재한 다음, 범죄사실란에 “2017/2/28 같이 술을 마시자며 집으로 불러 술 취하게 한 뒤 성폭행을 가함”이라고 기재하여 제출하였고, 같은 달 8. 인천 부평구 E, F에 출석하여 B이 강제로 피고인을 간음했다는 취지로 허위로 진술하여 B을 무고하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. A, B에 대한 각 경찰 진술조서 1. 불기소이유 통지 및 불기소결정서, 고소장(증거목록 순번 14), 진술조서(피해자)(증거목록 순번 15), 수사결과(피의자 제출 동영상 확인) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 형법 제156조, 징역형 선택 나. 피고인 B 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 유기징역형 선택 1. 법률상 감경 피고인 A: 형법 제157조, 제153조, 제55조 제1항 제3호(자백) 1. 정상참작감경 피고인 B: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 피고인 B: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 미부과 피고인 B: 공개명령 및 고지명령 대상을 ‘아동ㆍ청소년 대상 성폭력범죄’에서 ‘아동ㆍ청소년 대상 성범죄’로 확대하도록 개정된 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되고 2020. 11. 20. 시행된 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호는 같은 법 부칙(2020. 5. 19.) 제1조 및 제3조에 따라 위 개정법률 시행 전에 저지른 판시 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 적용될 수 없으므로, 위 죄는 공개명령 및 고지명령의 대상에 해당하지 않는다. 1. 취업제한명령 피고인 B: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 부칙(2018. 3. 13.) 제2조 단서, 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 신상정보 등록 및 제출의무 피고인 B의 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인 B은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 피고인 B 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피해자는 당시 18세의 재수생으로서 자신의 행동을 결정할 지적 능력이 충분하였고, 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 하게 된 것이라는 증거를 남기기 위해 판시와 같은 동영상을 촬영하였으며, 촬영 과정에서 위계, 강제력을 사용하거나 대가를 지급하지도 않았으므로, 피고인의 행위는 위법성이 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 제작한 영상물이 객관적으로 아동ㆍ청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동ㆍ청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제1항의 ‘아동ㆍ청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동ㆍ청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동ㆍ청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다. 아동ㆍ청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동ㆍ청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동ㆍ청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동ㆍ청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 판시 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위는 피해자의 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 기초하여 이루어진 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 이 사건 범행 당시 고등학교를 졸업한 지 얼마 되지 않은 미성년자로서 대입 준비를 위해 학업을 계속하고 있었고, 편의점에서 아르바이트를 하는 것 외에는 별다른 사회 경험이 없었다. 판시 동영상 촬영의 목적에 관하여, 피고인은 피해자를 무고로 고소한 사건의 참고인조사에서 ‘나중에 증거로 사용하거나 후일에 대비해서 촬영한 것은 아니고, 자연스럽게 분위기가 그렇게 되어서 촬영하게 된 것’이라고 진술하였다(증거기록 226쪽). 피고인과 피해자는 피해자가 고등학교 2학년일 때부터 이 사건 범행 무렵까지 2년여 동안 과외 교습을 해온 사제 관계였는데 서로 교제한 적은 없었고 오히려 이 사건을 계기로 갈등을 겪다가 약 한 달 만에 과외 교습을 중단하였으며, 나중에 피해자는 이 사건과 관련하여 판시 제2항과 같이 피고인을 무고하기에 이르렀다. 또한 판시 동영상을 보면, 피해자는 술에 상당히 취해 있었던 것으로 보이고, 피고인의 “네가 원해서 만져주는 거다”라는 말에 피해자가 “응”이라고 대답하고 잠시 후 “영상으로 남잖아요”, “생각해보니까 쪽팔리네”라고 말하며 얼굴을 가리는 듯한 장면이 확인된다. 이러한 사정들에 의하면, 피해자가 자발적이고 진지한 의사로 촬영에 동의한 것인지 의문이 든다. 판시 동영상은 총 5개로서 각각의 시간은 1분 16초, 3분 26초, 19초, 28초, 6분이고, 그 내용은 초반부의 위 항 기재와 같은 대화 장면을 제외하고는 거의 성적 행위 장면인바, 단지 피해자의 동의가 있었음을 증명하는 용도라기에는 지나치게 긴 분량일 뿐만 아니라, 일부러 구도를 바꿔가며 피해자의 내밀한 신체 부위들이 적나라하게 노출되도록 하는 등 일반인에게 성적 욕망 내지 수치심을 일으키게 하는 표현을 다수 담고 있다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 무고범죄 > 01. 무고 > [제1유형] 일반 무고 [특별양형인자] 감경요소: 자수·자백 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1월∼1년 다. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 2년 무고죄는 형사 또는 징계권의 적정한 행사를 방해하고 피무고자로 하여금 부당한 형사처분을 받을 위험에 처하게 하는 범죄로서 비난가능성이 크다. 특히 성범죄 무고의 경우 피무고자에게 엄중한 형벌 외에도 2차 피해가 발생할 위험성이 큰 점을 고려하면 그 죄질이 더욱 좋지 않다. 다만 피고인이 범행을 자백한 점, 피무고자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예한다. 2. 피고인 B 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월~15년 나. 양형기준 미적용: 양형기준이 설정되어 있지 않다. 다. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 3년 피고인은 과외 교습 제자인 피해자를 상대로 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작하였는바, 범행의 경위 및 내용, 피해자와의 관계 등에 비추어 그 죄책이 무겁다. 피해자는 이 사건 범행으로 인해 상당한 정신적 고통에 시달린 것으로 보인다. 다만 피고인이 범행을 대체로 인정하는 점, 제작된 동영상이 외부로 유포되지는 않은 점, 피해자와 합의한 점, 초범인 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예한다.