창원지방법원진주지원-2022고합32

공소사실 피고인은 피해자 B(여, 64세)과 약 30년 동안 같은 마을에 거주하였고, 피해자는 지능지수 47 수준의 지적장애를 가지고 있다. 피고인은 피해자의 지적장애 정도가 심하여 정상인에 비해 성적인 행위의 의미를 이해하는 능력이 부족하고, 성적 자기 결정권을 정상적으로 행사할 수 없는 상태임을 알고 이를 이용해 피해자를 간음 또는 추행하기로 마음먹었다. 가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간) 1) 2021. 3. 초순경 범행 피고인은 2021. 3. 초순 20:00경 진주시 C마을회관 남자방에서 피해자가 혼자 바지를 벗고 누워있는 것을 보고 피해자를 간음하기 위해 옷을 벗었으나 피해자에게서 냄새가 난다는 이유로 중지하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강간하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2) 2021. 3. 중순경 범행 피고인은 2021. 3. 중순 20:00경 위 마을회관 남자방에서 피해자가 혼자 그곳 쇼파에 앉아 있는 것을 보고 바닥에 피해자를 눕게 한 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 강간하였다. 3) 2021. 5. 하순경에서 같은 해 6. 초순경 사이 범행 피고인은 2021. 5. 하순경에서 같은 해 6. 초순 20:00경 위 마을회관 남자방에서 피해자가 혼자 그곳에 있는 것을 보고 바닥에 피해자를 눕게 한 다음 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 강간하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강제추행) 1) 2021. 5. 하순경에서 같은 해 6.경 사이 범행 피고인은 2021. 5. 하순경에서 같은 해 6. 초순 12:00경 위 마을회관에서 혼자 설거지를 하고 있는 피해자를 발견하고 피해자의 뒤에 서서 손으로 피해자의 가슴을 만졌다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 강제로 추행하였다. 2) 2021. 7. 23.경 범행 피고인은 2021. 7. 23. 11:00경 위 마을회관 남자방에서 혼자 TV를 보고 있다가 피해자가 위 남자방으로 들어오자 피해자에게 ”향수 냄새 난다, 뽀뽀 한 번 할까“라고 말하며 입을 맞추고 피해자의 혀를 빨고, 피해자에게 ”확 물어버릴까“라고 말하며 볼을 만졌다. 이로써 피고인은 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인이 공소사실 기재와 같은 성적 행위를 한 사실은 있으나, 이는 서로 좋은 감정을 가지고 이를 한 것이지 피고인이 피해자가 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)에서 정한 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 간음하거나 추행한 것이 아니다. 3. 판단 가. 관련법리 1) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭법’이라 한다) 제6조의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음’은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 한편 구 성폭법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 구 성폭법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능인 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 등 참조). 이러한 법리는 같은 조항에 규정된 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거곤란 상태’에 있는지 여부를 판단할 때에도 동일하게 적용된다 할 것이다. 또한, 지능지수나 사회연령 등이 특정 수치에 미달한다는 이유만으로 성년인 지적 장애인에게 성적 자기결정권을 행사할 능력 자체가 존재하지 않거나, 실질적으로 성적 자기결정권을 행사하는 것이 어렵다고 쉽사리 인정하게 되면, 성년인 지적장애인과 합의 하에 성관계에 이른 상대방의 법적 지위가 극히 불안해질 수 있어 법적 안정성의 측면에서 바람직하지 않을 뿐 아니라, 지적장애인의 입장에서도 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 범위가 지나치게 좁아지게 될 우려가 있는바, 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 판단함에 있어서는 객관적으로 측정될 수 있는 지적장애 수준뿐 아니라, 성관계 당시 피해자의 인식과 의사, 대인관계 등을 함께 고려하여야 할 것이다. 2) 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 피해자는 1988. 11. 18. 주 장애를 ‘지적장애’로 하여 ‘장애의 정도가 심한 장애인’으로 등록되었다는 점(증거기록 2권 20쪽), D신경정신과의원 의사 E은 2021. 9. 14. 피해자에 대해 실시한 지능검사 결과 지능지수가 47로 평가되며 지적장애에 해당한다는 내용의 진단서를 발급한 점(증거기록 2권 179쪽), 피해자는 한글을 읽고 쓰지 못하고, 바늘 시계를 볼 수 없고 날짜 개념도 없으며, 본인과 가족의 나이를 모르는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 피고인과의 공소사실 기재 행위 당시 정신적인 장애를 가지고 있었던 사실은 인정할 수 있다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 앞서 본 사실 내지 사정들을 비롯한 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과의 공소사실 기재 행위 당시 피해자의 정신적인 장애가 직접 또는 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태 즉, 피해자가 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사하기 어려울 정도의 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 가) 이 사건 공소사실에 관한 피해자의 진술이 있는지 여부 이 사건은 피해자의 아들이 2021. 8. 12. 경찰에 피해자가 동네사람에게 성폭행을 당했다고 신고하여 수사가 시작되었는데, 피해자는 2021. 8. 19. 경남여성장애인 성폭력상담소 상담 및 2021. 8. 21. F해바라기센터에서의 조사과정에서 피고인이 2021. 8. 11.경 마을회관에서 자신을 강간하였다고 진술하였다. 피해자는 위 상담 및 조사과정에서 2021. 8. 11.경의 강간 범행 이외에 다른 범죄에 대해서는 진술하지 않았으며, 위 강간 범행 이외에 다른 사건이 있었는지 묻는 질문에도 ‘이전에는 이런 일이 없었다’는 취지로 답변하였다(증거기록 2권 80쪽). 그런데 피해자의 진술을 청취하는 등 조사가 진행된 2021. 8. 21.자 강간 범행에 관하여는 공소가 제기되지 않았고, 피고인이 수사기관에서 인정한 2021. 3. 초순경부터 2021. 7. 23.경까지 피해자와의 사이에 이루어진 성적 행위에 관하여만 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)죄 등으로 공소제기 되었는데, 이는 피해자가 2021. 8. 9. 며느리에게 성폭행을 당하였다고 말하여 이를 전해들은 피해자의 아들이 2021. 8. 12. 경찰에 신고를 하였는데, 피해자는 수사과정에서 2021. 8. 11.경 피고인으로부터 성폭행을 당했다고 진술하였고(증거기록 2권 8쪽), 신고 직후 피해자로부터 수거한 피해자의 속옷 등에서 정액 반응 및 피고인의 DNA가 검출되지 않는 등(증거기록 2권 165쪽, 215쪽) 2021. 8. 11.경의 강간 범행과 관련한 피해자의 진술을 믿을 수 없어 위 강간 범행에 관하여는 공소제기를 하지 않은 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 2021. 8. 11.경 강간 범행 이외에 다른 범죄에 대해서는 진술하지 않다가, 2021. 11. 4. 경남여성장애인성폭력상담소 상담과정에서 상담자가 ‘피고인이 옷 벗기고 몸을 만진게 몇 번이나 되는지’ 묻자 기존 상담 및 조사과정에서의 진술을 변경하여 ‘두 번인가, 세 번?, 여러번인데 잘 모르겠네’라고 답변하였는데(증거기록 2권 244쪽), 위와 같은 피해자의 변경된 진술에도 불구하고 변경된 위 진술이 이 사건 공소사실과 관련이 있는 것인지, 있다면 당시 피해자가 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 없는 상황이었는지 여부 등에 관하여 조사가 이루어지지 않았다. 설령 피해자가 정신 장애로 날짜 개념이 부족하여 과거 사실을 최근에 발생한 것처럼 진술하였다고 하더라도, 피해자의 진술은 범행이 이루어진 경위, 피고인의 행위 태양 등 여러 사정에 비추어 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)죄에 관한 진술로 보기는 어렵다. 나) 피해자가 성폭력처벌법 제6조 제4항의 정신적인 장애를 가지고 있는지 여부 피해자는 한글을 읽고 쓰지 못하지만 의사소통은 가능하고, 장소나 사람에 대한 인지는 있지만 설명을 잘 하지 못한다(증거기록 2권 25쪽). 피해자는 상담 및 조사 과정에서 2021. 8. 11.경의 강간 범행에 관하여 진술하면서 ”피고인에게 하지 말라고 고함을 쳤는데 소용이 없었다(증거기록 2건 26쪽)“, ”피고인에게 안 한다고 했다(증거기록 2권 78쪽)“고 진술한 점에 비추어 자신의 의사에 반하는 행동에 대하여 의사표현을 할 수 있는 능력을 가지고 있는 것으로 보인다. 또한, 피해자는 결혼을 하여 두 아들을 출산하고 상당기간 결혼생활을 하여 성관계의 의미와 과정에 대하여도 어느 정도 이해하고 있다. 피해자는 피해자의 며느리에게 ”동네사람한테 성폭행을 당했다, 미안하다(증거기록 2권 8쪽)“고 말하였고, 조사과정에서도 ”피고인이 혼이 났으면 좋겠다. G 그것도 들어가야 된다(증거기록 2권 26쪽, 83쪽)“고 진술하였는바, 이러한 피해자의 진술에 비추어 볼 때 피해자는 당사자가 원치 않거나 강제력이 동반된 성관계 등은 허용되지 않으며, 그러한 성관계가 있으면 형사처벌을 받을 수 있다는 점 등 사회적으로 허용되는 행동과 그렇지 못한 행동을 구별할 수 있는 능력이 있었던 것으로 보인다. 증인 H은 이 법정에서 ”피해자가 피고인이 없으니 와서 어디 갔을꼬 하면서 천지강산을 찾아다녔다(증인 H에 대한 증인신문 녹취록 5쪽)“, ”피고인이 안 온다고 문을 두드리고 내다보고 해서 제가 장난삼아 피고인과 연애 한번 해 봐라 한적이 있다. 그래서 있으니까 오토바이 소리가 나니까 내다보더니 아이구 온다, 온다 했다. 뭣이 오네 하니까 아재가 온다, 아재가 온다 하였다. 그래서 그렇게나 좋나 니가 미쳤던 것 좋다, 왜 그렇노 사람이, 제가 장난삼아 그렇게 좋으면 연애 함 해 봐라 그렇게 했다(증인 H에 대한 증인신문 녹취록 6쪽)“, ”여자가 남자가 좋아서 물고 빨려고 해서 많이 좋아하는갑다 했고, 피고인도 좋았으니 그렇게 했을 것이라 생각한다(증인 H에 대한 증인신문 녹취록 8쪽)“고 진술하였다. 또한, 피해자는 이 사건 공소사실 가. 1)항 기재와 같이 피해자에게서 냄새가 난다는 이유로 피고인과 성관계를 가지지 못하였는데, 그 뒷날부터 목욕하고 옷을 갈아입고 마을회관으로 왔고 이 사건 공소사실 가. 2)항 기재와 같이 피고인과 성관계를 가지게 되었다(증인 H에 대한 증인신문 녹취록 7쪽). 이에 비추어 보면 피해자는 이 사건 당시 피고인에게 이성적인 호감을 가지고 있었고, 피고인과 성관계를 원하지 않았는데도 거부의사를 표현할 능력이 부족하여 피고인과 성관계에 이른 것으로 보기 어렵다. 피해자가 과거 같은 마을 주민으로부터 성폭력범죄의 피해를 입은 사실이 있고, 이 사건과 같은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등)죄에 대하여 유죄 판결이 선고되기도 하였으나(창원지방법원 진주지원 2008고합 30), 위 사건의 피고인은 피해자의 정신적 장애로 항거불능 상태에 있었는지에 관하여는 다투지 않아 이에 대한 판단은 이루어지지 않았으므로, 위 판결만으로 이 사건 공소사실 행위 당시에도 피해자가 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사하기 어려울 정도의 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.