부산지방법원동부지원-2018고합23

범죄사실 피고인은 피해자 B(여, 26세)의 모 C와 1999년경부터 약 7년간 연인관계로 지냈으며, 어린 나이에 아버지가 돌아가신 피해자는 피고인을 아버지처럼 생각하면서 잘 따랐고, 피고인 역시 피해자를 보호자처럼 돌보면서 서로 가깝게 지내왔다. 피고인은 2015. 12. 16. 23:00경 서울 서초구 D에 있는 'E'이라는 상호의 술집에서 피해자와 함께 술을 마시던 중, 피해자가 만취하자 피해자를 피고인이 머무르고 있던 근처 숙소에 데리고 가서 간음하기로 마음먹었다. 피고인은 2015. 12. 17. 새벽 무렵 같은 구에 있는 남부터미널역 근처 상호불상의 모텔 내에서, 술에 취해 의식이 없는 피해자의 옷을 벗기고, 피해자의 몸 위로 올라타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 1) 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 증인 B의 법정진술 1. 각 수사보고(증거목록 순번 5, 8) 1. F 캡쳐 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 이수명령 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (2016, 12, 20. 법률 제14412호로 개정되기 1) 공소장에는 피고인이 피해자의 '항거불능' 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고 기재되어 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 피해자가 술에 취하여 의식이 없다면 일반적으로 심신상실 상태에 해당하고, 공소사실에 '술에 취해 의식이 없는' 피해자를 강간하였다고 기재되어 있는 점 등에 비추어 '심신상실 또는 공소사실에 추가하여도 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 염려가 없다고 보이므로, 공소장변경절차를 거치지 아니하고 직권으로 위와 같은 내용을 추가한다. 전의 것) 제16조 제2항 본문 공개명령 및 고지명령의 면제 피고인의 연령, 직업, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 아니한다. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자로부터 동의를 얻고 성관계를 가진 것일 뿐, 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있던 피해자를 강간한 것이 아니다. 2. 관련 법리 가. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성 논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 나. 형법 제299조의 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, '심신상실'이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나(대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3673 판결 참조) 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 음주 등으로 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 주취 등으로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 그리고 '항거불능'의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 3. 판단 가. 피해자가 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피해자가 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없었거나 피고인의 성적 행위에 반항하는 것이 현저히 곤란한 상태였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1) 피해자 진술의 내용 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, '피고인과 서울 서초구 D에 있는 E이라는 술집에서 소주와 석화, 꼬막을 먹으며 이야기를 하다가 생각보다 과음을 하게 되어 필름이 끊겼다. 이후 눈을 떠보니 피해자 본인은 누워 있는 상태였고 피고인이 피해자의 위에서 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 성행위를 하고 있었다. 피해자가 "뭐하시는 거냐, 하지 말라"고 말하자 피고인이 피해자의 양쪽 어깨를 누르면서 "가만히 있어"라고 반복하여 말하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 8쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 4쪽). 2) 피고인과 피해자의 관계 피해자의 가족으로는 어머니, 오빠가 있고, 아버지는 피해자가 3살 무렵 사망하였다. 피고인은 피해자가 6, 7살 되었을 무렵부터 20살이 되기 직전까지 피해자의 어머니와 연인 관계에 있었고, 피고인과 피해자의 어머니가 헤어진 이후에도 피고인과 피해자는 연락을 주고받으며 원만한 관계를 유지하여 왔다. 피해자는 피고인에 대하여 '저한테는 실질적으로 아빠 같은 존재였다', '피고인이 저에게 아빠 같은 사람이다'는 표현을 여러 차례 사용하였고(증거기록 8쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취서 3쪽), 피해자의 오빠도 피고인을 아버지 같은 존재라고 말한 적이 있는 것으로 보인다(증거기록 60쪽). 3) 피해자가 마신 술의 양 및 피해자의 상태 피해자는 이 법정에서, '평소 주량은 1병에서 1병 반인데, 사건 전날에는 피고인과 소주 4병을 나누어 마셨다. 둘이 계속 짠해서 거의 비슷하게 마셨다. 과음하는 경우 정신을 잃은 적이 있고 친구들이나 같이 마신 사람들이 집에 업어서 데려다 준 경우도 있다. 2014년에도 피고인과 둘이 술을 마신 적이 있었는데, 당시 눈이 진짜 많이 와서 따따블을 준다고 해도 택시가 안 잡혀서 사당까지 걸어가서 택시를 탔다. 이야기를 주고받을 수 있을 정도였다면 피고인을 따라가지 않았을 것이다'라고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 7 내지 9쪽). 피고인 또한 밤 11시 반 정도에 만나 새벽 2시 이전까지 피해자와 소주를 3-4병 함께 마셨는데 피해자가 자신보다 술을 더 마셨다고 진술하였다(증거기록 82쪽, 피고인신문 녹취서 1쪽). 또한 피해자는 피고인과 술을 마시기 전까지 3일 정도 쉬지 않고 일을 하였기 때문에 피곤한 상태였다고 진술하기도 하였다(증거기록 10쪽). 피고인과 피해자는 사건 당일 점심 무렵 모텔을 나서 근처 곰탕집에서 점심식사를 하고 남부터미널역 앞에서 헤어졌는데, 피해자는 피고인과 헤어진 직후 패스트푸드점 앞에서 토했다고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). 4) 피고인과 피해자의 어머니가 나눈 대화의 녹취록 피고인과 피해자의 어머니가 나눈 대화의 녹취록에 나오는 아래와 같은 내용도 피해자의 진술 내용과 부합한다(증거기록 60, 61쪽) 5) 피해자의 고소 경위 피해자는 이 사건 피해를 입은 직후 수사기관에 바로 신고하지 않았고, 이 사건 당일로부터 2년이 되어갈 무렵인 2017. 11. 1. 피고인을 고소하였다. 고소 경위에 관하여 보건대, 피해자는 '엄마가 이 일을 아는 게 싫어서 계속 꾹꾹 참고 있었는데(피고인이) 중간 중간에 엄마가 아는지 모르는지 떠보는 식으로 연락하는 것을 알고 나서는 주체가 안됐다. 제가 초등학교 2학년 때 성폭행 당한 적이 있어 트라우마가 있다. 엄마랑 싸우다가 "엄마 주변 사람들한테 내가 무슨 일 당했는지 아나"라고 말하게 되었고 엄마가 이 사건을 알게 되어서 고소하게 되었다'는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). 위와 같은 사정들에다가 앞서 본 피고인과 피해자의 관계를 더하여 보면, 피해자가 이 사건 당일로부터 2년이 되어갈 무렵에서야 피고인을 고소한 것을 충분히 납득할 수 있다. 6) 소결 위와 같은 피해자의 진술은 피고인과 술을 마시게 된 경위, 피해자의 상태, 이 사건 범행 당시의 피고인의 행동, 이에 대한 피해자의 태도와 반응 등에 관하여 기억나지 않는 부분을 제외하고는 상당히 구체적이고 일관성이 있고, 성관계 이후 피고인으로부터 50만 원이 든 봉투를 받았다거나 피고인과 함께 점심식사를 하였다는 등 피고인에게 유리한 사정에 대해서도 가감 없이 솔직하게 진술함으로써 자신의 기억 내에서 최대한 자세하게 진술하려는 모습을 보였으며, 앞서 살펴본 사정들과도 부합하므로 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 나. 피고인이 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자의 상태에 대한 인식 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인과 함께 소주 4병을 나눠 마셔 만취되어 술집에서 모텔로 가게 된 경위, 피고인과 성관계에 이르게 된 경위에 관하여 전혀 기억하지 못하고 있다. 반면 피고인은 자신도 술을 많이 마셨다고 하나 모텔에 가게 된 경위, 모텔에서의 자신과 피해자의 행동에 관하여 진술하고 있어 정상적인 판단능력이 있었던 것으로 보인다. 2) 피고인의 주장 내용 피고인은 경찰 및 검찰 조사에서, '제가 피해자 어깨를 감싸 안으며 키스를 했던 것 같은데 그 때 피해자는 가만히 있었다'(증거기록 85쪽), '피해자에게 애무를 시작하였는데 이때도 피해자는 아무런 반응이 없었다'(증거기록 84쪽), '성행위 과정에서 피해자는 아무런 반응이 없었다. 성관계 중 피해자가 피고인의 신체를 입으로 빨거나 애무하지는 않았고, 그냥 가만히 있었다'(증거기록 40, 88쪽)고 진술하였다. 그런데 피고인은 이 법정에서는, '피해자와 술을 마시고 난 이후 피고인이 택시를 잡아주려고 하였으나 피해자가 너무 늦어서 여기 있겠다, 자고 가겠다는 취지로 이야기하여 피해자와 함께 모텔로 가게 되었다. 모텔에 들어오자 피해자가 방 안이 덥다며 속옷만 남긴 채 스스로 옷을 벗었고 피고인도 잘 준비를 하려고 옷을 벗었다. 피고인과 피해자는 서로 속옷만 입은 채로 침대에 나란히 걸터앉아 키스를 하게 되었고, 자연스럽게 애무하게되었다. 피고인이 누우니까 피해자가 배 위로 올라왔는데, 성관계만은 해서는 안 된다는 생각이 들어 성관계에 이르지는 않았다'는 취지로 진술하였다(피고인신문 녹취서 2 내지 4쪽). 또한 피고인은 그 이후의 상황에 관하여, '그러다가 피해자와 함께 잠이 들었는데 아침에 피해자의 알람이 울려 깨어났고, 전날 피해자와 했던 행위들이 생각나서 성관계를 해도 괜찮겠다는 생각을 했다. 그래서 피해자와 키스하고 애무하다가 피고인의 허벅지가 자연스럽게 피해자의 음부에 닿았는데 굉장히 축축했고, 그래서 피해자와 성관계를 하게 되었다. 사정에 이르기 전에 다시 정신이 들어 성행위를 멈추게 되었다'고 진술하였다(피고인신문 녹취서 5, 6쪽). 위와 같이 피고인의 진술이 일관되지 않는데다가, 위와 같은 진술에 의하면 피고인은 피해자와 성관계를 가지는 것에 대하여 상당히 망설이거나 죄의식을 느꼈다는 것이고, 이는 앞서 본 피고인과 피해자 사이의 관계에 따른 것으로 보인다. 그런데 피고인이 이와 같이 두 차례에 걸쳐서, 심지어 한 번은 성관계가 이루어지다가 사정에 이르기 전에 이를 중단할 정도로 피해자와 성관계를 갖는 것에 대하여 강한 도덕적 불안감과 죄책감을 가지고 있었고, 그 이전에 피해자와 사이에 아빠와 딸 사이에서 할 수 있는 뽀뽀 정도 외에 다른 신체적 접촉이 없었으며, 자연스럽게 성관계를 가질만한 이성으로서의 호감관계나 애정관계도 없었음에도, 피해자는 아무런 거리낌 없이 자연스럽게 모텔에 들어가 속옷만 남긴 채 스스로 옷을 벗고 피고인과의 성관계에 동의하였으며 심지어 적극적으로 성관계를 시도하기도 하였다는 것인데, 앞서 본 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 위와 같은 피고인의 진술은 납득하기 어렵다. 또한 피해자가 앞서 본 바와 같이 술집에서 모텔로 가게 된 경위, 피고인과 성관계에 이르게 된 경위에 관하여 기억이 나지 않는다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자가 성관계 당시 피고인과 피해자가 옷을 다 벗은 상태에서 하반신 쪽에 이불을 덮고 있었다고 진술하였고(피해자에 대한 증인신문 녹취서 12쪽), 성관계 시각에 관하여도 모텔 창문이 법정에 있는 TV 두 개 정도로 커서 불을 꺼놓아도 빛이 들어오는 상태였는데 창밖에 빛을 보니 완전히 파란 새벽이었다고 명확하게 진술하고 있는 점(피해자에 대한 증인신문 녹취서 4, 12쪽)에 비추어 피해자가 성관계 당시에는 의식적으로 행동하였지만 사후에 기억하지 못하는 상태, 이른바 '블랙아웃(black out)' 상태에 있었다고도 보기 어렵다. 피고인은 경찰 조사에서 "피의자가 고소인에게 성관계를 하자고 말을 했다면 고소인이 어떻게 했을 것 같은가요"라는 질문에, '제가 그런 말을 꺼낼 수 없고 피해자도거기에 동의를 하지 않을 것이다'라고 진술하였고(증거기록 41쪽), 검찰 조사에서는 '호불호가 명확한 피해자의 성격으로 보아 자기의 의사를 명확하게 표현했을 것이다'라고 진술하였다(증거기록 87쪽). 그런데도 피고인이 피해자에게 그 이전에 한 적도 없는 키스와 애무를 하고, 나아가 성행위를 시도하는데도 피해자가 아무런 반응이 없다는 것을 인식하면서도 성행위까지 나아가는 것은 피해자가 만취되어 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 인식하면서도 이를 이용하여 피해자를 간음한 것으로 볼 수밖에 없다. 다. 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정 여부 1) 피고인의 변호인은, 잠들어 있는 여성의 음부에 쉽게 삽입이 가능한지는 상식적으로 의문이고 만일 그렇게 하였다면 강제로 삽입한 흔적이 있어야 하는데 피해자에게 그런 흔적은 전혀 발견되지 않았다고 주장한다. 그러나, 잠들어 있거나 만취한 여성의 음부에 삽입한다고 하여 강제로 삽입한 흔적이 남는다고 단정할 수 없을뿐더러, 피해 자는 경찰 조사에서, '피해 다음날까지 화장실에 가서 소변을 볼 때 음부가 아팠다. 그 이후에 이틀 동안 출근도 하지 않고 집에서 아무일도 하지 않고 계속 잠만 잤기 때문에 아파도 몰랐을 것이다. 병원에는 가지 않았다'고 진술하였다(증거기록 11쪽). 위 진술에 앞서 본 사정들을 더하여 보면, 피고인이 피해자가 의식이 없는 상태에서 강제로 자신의 성기를 피해자의 성기에 강제로 삽입하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 2) 피고인은 피해자에게, 이 사건 범행 이후인 2016. 1. 29. 50만 원, 같은 해 4. 23. 50만 원, 같은 해 5. 27. 50만 원, 2017. 5. 21. 30만 원을 각 송금하여 주었다(증 제1, 2호증). 피고인은 피해자가 먼저 관리비나 용돈 명목으로 돈을 달라고 부탁하여 그때마다 돈을 보내준 것이라고 주장하고 있고, 이에 대하여 피해자는, '집세가 모자라서 용돈 조금만 주실 수 있냐고 피고인에게 부탁하여 한 번 돈을 받은 적이 있다. 엄마는 나름 밖에서 우리 딸 방송국 다닌다고 말하고 다니는데 100만 원도 아니고 작은 돈이 모자라다고 말하기가 그랬었다. 주변에 아는 어른이라고는 그 사람 밖에 없어서 연락을 했다'고 진술하였다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 14, 15, 17쪽). 위와 같은 피해자의 태도는 일반적인 성범죄 피해자의 모습과는 다소 거리가 있는 것이 사실이다. 그러나 성범죄의 피해자가 피해를 당한 후에도 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 않다. 이 사건의 경우 앞서 본 피고인과 피해자의 관계나 피해자가 뒤늦게 피고인을 고소하게 된 경위 등을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 직후에는 자신의 피해사실이 어머니에게 알려지는 것을 원하지 않았던 것으로 보인다. 피해자는 평소에 피고인을 아버지로 생각하고 대해 왔고, 피해자의 어머니도 피고인과 연락을 하고 있는 상태였으므로 피해자가 이 사건 이후 피고인과의 관계를 바로 단절하기는 어려웠을 것으로 보인다. 이러한 사정들을 고려하면, 피해자가 이 사건 피해를 당한 이후에 피고인에게 먼저 생활비 등의 명목으로 돈을 보내줄 것으로 부탁하고 실제로 돈을 받은 사실이 있다고 하더라도, 앞서 본 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 많은 사정들을 외면하고 위와 같은 사실만을 들어 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 3) 만일 피고인의 주장과 같이 합의하에 성관계가 있었던 것이라면, 피해자에게는 그러한 사실을 어머니에게 숨겨야 하는 허위 진술의 동기가 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 범행 이후 피고인과 피해자가 따로 만나거나 연락을 하는 등 원만한 관계를 유지한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 피해자의 어머니에게 연락하여 성관계 이후 피해자의 상태, 피해자의 어머니가 성관계 사실을 알고 있는지 여부를 파악하려고 노력하였던 것으로 보이는 점, 피해자의 어머니가 피고인과 피해자의 성관계 사실을 알게 되어 피해자에게 그 경위를 추궁하게 된 것이 아니라 피해자가 먼저 스스로 위 사실을 얘기한 점, 평소 피해자에게 용돈을 주는 일이 드물었던 피고인이 피해자의 요구에 별다른 반응 없이 선뜻 돈을 보내준 점 등은 합의에 따른 성관계 이후의 정황으로 보기 어렵다. 그 밖에 이 사건 기록을 살펴보더라도 피해자가 피해사실을 허위로 진술하거나 피고인을 무고할 만한 사정을 찾아보기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년M30년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄 (13세이상 대상) > 제1유형(일반강간) [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 징역 2년 6월 5년 [수정된 권고형의 범위] 징역 3년 ~ 5년(법률상 처단형 하한에 따라 수정) 3. 선고형의 결정 피고인은 오랜 기간 동안 연인관계에 있었던 C의 친딸인 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 만취하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태가 되자 피해자를 모텔로 데려가 간음하였다. 피고인과 피해자의 관계, 범행 경위와 방법 등에 비추어 그 죄질이 가볍다 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 피해자로부터 성관계에 관한 동의를 얻었다고 주장하고 있고, 이 법정에 이르러서는 피해자가 먼저 적극적으로 성관계를 시도하였다는 새로운 주장을 하면서 범행을 부인하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 피고인의 범행으로 인하여 피해자와 피해자의 어머니 C는 상당한 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고, 피해자와 C는 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행에 이른 동기, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.