수원지방법원성남지원-2014고단3173

범죄사실 피고인은 D과 함께 서울 E에 있는 F시장에서 'G' 이라는 상호로 농민들이 재배한 알타리무의 위탁판매업을 하는 자이다. 피고인은 2013. 3.경 피해자 H 등 총 8명(이하 '피해자 화주들'이라 한다)과 피해자 화주들의 농장에서 그들이 재배한 알타리무를 피고인이 트럭을 이용하여 위 G 매장까지 실어와 그곳에서 도매상들에게 판매하고, 판매한 대금에서 운임비, 하차비, 청소비, 선별비, 위탁 판매 수수료를 공제한 후 남은 금원을 피해자 화주들에게 지급하는 내용의 위탁판매계약을 체결하고 위탁판매업을 하던 중, 피해자 화주들이 피고인이 위 G에서 알타리무를 판매하고 판매 대금 및 수수료 등을 기재하고 피해자 화주들에게 지급할 금원을 계산하여 기재한 후 G에 비치해 두는 판매 장부의 계산이 정확한지 여부를 확인해보지 않는 것을 이용하여, 피해자 화주들로부터 제공받은 알타리무의 단 수를 판매 장부에 허위로 기재하거나, 피해자 화주들로부터 제공 받은 알타리무의 단 수를 장부에 기재한 후 판매한 대금의 총액 계산을 허위로 기재하여 총 판매 대금을 조작하는 등의 방법으로 위탁받은 알타리무를 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 6. 21.경 강원 평창군 I에 있는 피해자 H의 농장에서 알타리무 판매한 알타리무 단수나 판매 대금 총액을 허위로 기재하는 방법으로 피해자 H 소유의 알타리무 14,000원 상당을 가져간 것을 비롯하여 2013. 5. 21.경부터 2013. 12. 5.경까지 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 총 210회에 걸쳐 피해자 화주들의 소유의 알타리무 합계 28,273,000원 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 H, D, J, K, L, M의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(H, D 진술부분 포함) 1. N에 대한 경찰진술조서 1. 고소장 1. 수사보고(증거목록 5번) 1. 각 별책 장부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(각 피해자 화주들별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 쟁점에 대한 판단(피해자 화주들에 대한 횡령 부분) 1. 횡령행위에 대한 판단(횡령액의 산정) 가. 피해자 화주들에 대한 이 사건 공소사실상 횡령액 산정 기준 및 그 횡령액은 별지 2 기재 '고소인 주장 횡령액(공소사실)'과 같고, 그 개요는 다음과 같다. 판매장부상 기재된 단수에서 보고된 단수를 공제한 단수에 단가를 곱한 금액 판매장부상 보고된 단수에서 기재된 단수를 공제한 단수에 단가를 곱한 금액 화주 장부 또는 전표에 기재된 단수와 보고된 단수의 차에 단가를 곱한 금액 판매장부상 실제 판매금액에서 과소 기재된 판매금액을 공제한 금액 나. 입증여부 판단 위 기준에 의한 횡령액에 관하여 보건대, 이 법원의 적법한 증거조사결과에 의하여 인정되는 피고인의 위탁판매방식 및 그에 따른 판매장부 기재 방식, 단수 차이의 정도와 기간, 횟수에다가 피고인이 이와 같은 방식을 이용하여 어느 정도의 알타리무를 횡령한 것은 사실이라고 일부 자인하고 있는 사정 등을 종합하여 보면, 위 기준에 의하여 산출된 횡령액은 위 거시증거에 의하여 충분히 입증이 되었다고 할 것이다. 위 기준에 의한 횡령액에 관하여 보건대, 판매장부상 보고된 단수가 오히려 기재된 단수보다 많은 경우는 그 산정 방식 자체로 피고인이 그 차이에 해당하는 알타리무를 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이에 따른 횡령액 산정이 타당함을 인정할 증거가 부족하다. 위 기준에 의한 횡령액에 관하여 보건대, 이 법원의 적법한 증거조사결과에 의하여 인정되는 화주 장부 및 전표의 기재방식에다가 피고인이 판매장부와 별도로 횡령의 수단으로서 위 화주 장부 및 전표를 이용한 정황은 보이지 아니하는 사정 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 기준에 따른 횡령액 산정이 타당하다고 인정하기에 부족하다(다만, 위 기준에 의하여도 횡령액이 인정되는 경우에는 위 기준에 의하여 횡령액을 산정한다). 위 기준에 의한 횡령액에 관하여 보건대, 이 법원의 적법한 증거조사결과 인정되는 피고인의 위탁판매방식 및 그에 따른 판매장부 기재 방식, 판매금액의 차이의 정도와 기간, 횟수에다가 피고인이 이와 같은 방식을 이용하여 알타리무를 일부 횡령한 것은 사실이라고 자인하고 있는 사정 등을 감안하면 이러한 기준에 의한 횡령액 산정방식은 위 거시증거에 의하여 충분히 입증이 되었다고 할 것이다. 다. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인이 횡령하였다고 일응 인정되는 액수는 위 기준(별지 1 범죄일람표 기재 '단수조작 횡령산출액' 항목과 같다)과 위 기준(별지 1 범죄일람표 기재 '판매금액조작 횡령산출액' 항목과 같다)이라고 할 것이다. 2. 횡령의 고의에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인 및 변호인이 횡령의 고의를 부정하는 주장은 별지 3 기재 '피고인 및 변호인의 주장'과 같고, 그 개요는 다음과 같다. 단수조작 횡령산출액에 대한 부분 단순한 계산착오이다. 피고인의 독자적 판단하에 판매처에 덤 또는 무상으로 주었다. 상품의 하자 등의 사유로 폐기하였다. D의 요청에 의하여 처분하였다. 판매금액조작 횡령산출액에 대한 부분 단순한 계산착오이다. 피고인의 독자적 판단하에 우수리 부분을 깎아주었다. D의 요청으로 금액을 조정하였다. 나. 주장에 대한 판단 우선 단수조작 횡령산출액에 대한 부분에 관한 주장에 대하여 살피건대, 이 법원의 적법한 증거조사결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인의 단수 누락이 단순한 착오로 보기 어려울 만큼 장기간에 걸쳐 지속적으로 이루어진 점, 피고인이 동업자인 D의 동의 없이 판매처에 덤 또는 무상으로 알타리무를 줄 권한은 없다고 보이는 점, 한편 알타리무라는 상품의 특성상, 상품의 하자 등으로 폐기가 불가피한 부분이 있을 수밖에 없고 피고인이 하자 등을 이유로 폐기하였다고 주장하는 알타리무의 수량이 일반상식을 벗어나는 정도의 것으로 보이지는 아니하는 점, 피고인이 D과의 합의하에 할인을 해주거나 무상으로 주는 경우도 충분히 있을 수 있고 피고인이 주장하는 그러한 알타리무의 수량이 일반상식을 벗어나는 정도의 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 결국 위 , 주장은 받아들일 수 없으나 , 주장은 충분히 인정할 수 있다고 할 것이므로 그 부분에 관한 횡령죄의 공소사실에 대해서는 피고인에게 횡령의 범의가 없다고 할 것이다. 다음으로 판매금액조작 횡령산출액에 대한 부분에 관한 주장에 대하여 살피건대, 이 법원의 적법한 증거조사결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인의 판매금액 누락 기재가 단순한 착오로 보기 어려울 만큼 장기간에 걸쳐 지속적으로 이루어진 점, 피고인이 동업자인 D의 동의 없이 판매처에 우수리 금액을 할인해 줄 권한은 없다고 보이는 점, 한편 피고인이 D과의 합의하에 판매처에 일부 금액을 조정하여 주는 경우는 충분히 있을 수 있고 피고인이 주장하는 그러한 조정 금액의 규모가 일반 상식을 벗어나는 정도의 것이라고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 , 주장은 받아들일 수 없으나 주장은 충분히 인정할 수 있다고 할 것이므로 그 부분에 대해서는 피고인에게 횡령 범의가 없다고 할 것이다. 3. 결론 따라서, 이 사건 공소사실 중 피고인의 피해자 화주들에 대한 각 횡령 부분에서 횡령사실 및 횡령의 고의가 모두 인정되는 부분은 별지 1 범죄일람표 기재 '단수조작 횡령인정액' 항목(합계 11,006,700원) 및 '판매금액조작횡령인정액' 항목(합계 17,266,300원)을 더한 '총횡령인정액' 항목(합계 28,273,000원) 부분과 같고, 그 외 나머지 부분은 검사가 제출한 증거만으로는 횡령사실 및 횡령의 고의를 인정할 증거가 부족하다. 양형의 이유 [권고형의 범위] 제1유형(1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 징역 6월 집행유예 2년(이 사건 범행은 피고인이 피해자 화주들과의 신뢰관계를 져버리고 판매장부에 허위기재를 하는 방식으로 위탁받은 알타리무를 횡령한 것으로 그 죄질이 좋지 아니하다. 다만, 피고인이 피해자 화주들을 위해서 상당한 금액을 공탁한 점, 일부 횡령행위에 대하여 이를 인정하고 나머지 피해배상을 약속하고 있는 점, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점을 비롯하여 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업, 생활환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.) 무죄부분 1. 피해자 화주들에 대한 나머지 횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 D과 함께 서울 E에 있는 F시장에서 'G' 이라는 상호로 농민들이 재배한 알타리무의 위탁판매업을 하는 자인바, 2013. 6. 21.경 강원 평창군 I에 있는 피해자 H의 농장에서 알타리무 판매한 알타리무 단수나 판매 대금 총액을 허위로 기재하는 방법으로 피해자 H 소유의 알타리무 현금 195,000원 상당을 가져간 것을 비롯하여 2013. 5. 21.경부터 2013. 12. 5.경까지 총 146회에 걸쳐 피해자 화주들의 알타리무 합계 54,151,000원 상당을 횡령하였다. 나. 판단 위 '쟁점에 대한 판단' 항목에서 설시한 바와 같다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 각 피해자별로 그와 포괄일죄 관계에 있는 범죄사실 기재 각 횡령죄에 대하여 유죄가 인정되는 이상 주문에서 따로 유죄를 선고하지 아니한다. 2. 피해자 D에 대한 횡령 부분 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 D과 함께 서울 E에 있는 F시장에서 'G' 이라는 상호로 농민들이 재배한 알타리무의 위탁판매업을 하는 자이다. 피고인은 2013. 3.경 H 등 총 8명이 화주들(이하 '이 사건 화주들'이라 한다)의 농장에서 그들이 재배한 알타리무를 피고인이 트럭을 이용하여 위 G 매장까지 실어와 그곳에서 도매상들에게 판매하고, 판매한 대금에서 운임비, 하차비, 청소비, 선별비, 위탁 판매 수수료(총 판매대금의 7%)를 공제한 후 남은 금원을 위 화주들에게 지급하는 내용의 위탁판매계약을 체결하고, 위 G의 동업자인 피해자 D과 위 위탁 판매 수수료의 절반을 피해자 D에게 지급하는 내용의 동업계약을 체결하여 위탁판매업을 하던 중, 위 화주들이 피고인이 위 G에서 알타리무를 판매하고 판매 대금 및 수수료 등을 기재하고 위 화주들에게 지급할 금원을 계산하여 기재한 후 G에 비치해 두는 판매 장부의 계산이 정확한지 여부를 확인해보지 않고, 피해자 D이 문맹으로 위 판매 장부를 제대로 확인하지 못하는 것을 이용하여, 위 화주들로부터 제공받은 알타리무의 단 수를 판매 장부에 허위로 기재하거나, 위 화주들로부터 제공 받은 알타리무의 단 수를 장부에 기재한 후 판매한 대금의 총 액 계산을 허위로 기재하여 총 판매대금을 조작하는 등의 방법으로 알타리무 대금을 가져가면서 위 횡령 대금 중 피해자 D에게 지급해야할 위탁 판매 수수료의 50%도 함께 횡령하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 6. 21.경 강원 평창군 I에 있는 H의 농장에서 위와 같이 장부를 조작하는 방법으로 H로부터 그 소유의 알타리무 현금 209,000원 상당을 가져감과 동시에 피해자 D 소유의 현금 7,315원(H 소유의 위 209,000원에 대한 수수료 7%의 절반)을 가져갔다. 이로써 피고인은 위와 같이 판매 장부를 허위로 작성하는 방법으로 2013. 5. 21.경부터 2013. 12. 5.경까지 총 230회에 걸쳐 위 화주 소유의 현금 총 82,424,000원을 횡령하고 이와 동시에 피해자 D 소유의 현금 총 2,884,840원을 횡령하였다. 나. 판단 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 이 법원의 적법한 증거조사결과에 의하면 피고인은 이 사건 화주들로부터 알타리무 판매를 위탁받은 사람으로서 피고인이 보관하는 타인의 재물은 위 화주들 소유의 알타리무라고 보아야 할 것인바, 피고인이 위 범죄사실에서 보는 바와 같이 알타리무를 횡령함으로써 이미 횡령죄가 완성되었다고 할 것이고, 그 횡령행위의 완성 후에 피고인이 착복한 판매대금 중 3.5%에 해당하는 금액을 다시 D에게 교부하여 주지 아니한 행위는 새로운 법익침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(나아가, 피고인은 D과 사이에 피고인이 거래처로부터 받았거나 받기로 한 알타리무 판매대금을 기초로 사후적으로 그 수수료를 정산하는 관계에 있는 것에 불과하므로, 피고인이 D의 돈을 보관하는 지위에 있는 자라고 볼 수도 없다). 다. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 다만 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 범죄사실에 대하여 유죄가 인정되는 이상 별도로 무죄를 선고하지 아니한다.