수원지방법원성남지원-2015고합110

수원지방법원 성남지원 제1형사부 판 결 사 건 2015고합110 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 피고인 A 검 사 박정난(기소), 강명훈, 김준엽(공판) 변호인 법무법인 B |담당변호사 C, D 판결선고 2016. 2. 4. 주 문 피고인은 무죄. 이 유 1. 공소사실의 요지 피고인은 미국의 E(이하 'E'이라고 한다)의 국내법인인 주식회사 F의 대표이사였던 자이다. 피고인은 2008년 3월 초순경 고소인 G에게 "성남시 소유 대지인 성남시 H 1,980평(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 지하 3층, 지상 6층 규모의 어린이 종합교육문화시설(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 건축하려고 한다. 위 사업은 미국에 있는 E과 성남시가 공동으로 진행하는 사업으로 외자 3,000만 불이 유치될 것이다. 점용권 분양계약을 체결하고 보증금을 지급하면 완공 후 20년 동안 건물에서 영업할 수 있는 점용권을 줄 것이고 점용기간이 경과하면 보증금을 그대로 반환해 줄 것이다. 또한 요청할 경우 전세권도 설정하여 주겠다."고 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 회사 운영자금이 부족한 상황에서 완공 이전에 이 사건 건물에 관한 점용권 분양계약을 선체결하여 분양계약자들로부터 받은 보증금을 공사비용 등으로 사용하려는 목적이었고, 2005. 4. 20. 성남시와 본건 계약을 체결하면서 "2008. 12. 20.까지 어린이 종합교육문화시설을 완공 후 성남시에 기부채납하면 20년의 무상점용권을 취득하고 다만 기부채납시에는 유치권, 전세권 등 일체의 담보나 부담이 없는 완전한 소유권을 성남시에 이전하여야 한다."는 내용으로 계약을 체결하였기 때문 임대분양계약자들에게 전세권을 설정하여 줄 권리가 없었으며, 또한 임대분양계약자들에게 약속한 것과 달리 외자 3,000 만 불을 유치하지 못해 성남시가 본건 계약을 해지하였고 당시 본건 공사대금이 600억 원이 예상됨에도 주식회사 F의 자본금은 16억 원에 불과하여 공사를 시행할 수 있는 자금이 부족한 상황으로 실제로 본건 보증금이나 차입금 등을 투입하던 중 공사대금을 받지 못한 하도급업체들이 중도에 공사를 진행하지 아니하여 성남시와의 완공 약정일까지 공사를 완성하지 못하고 결국 2009. 1. 12.경 부도가 났으며 성남시가 계약을 해지할 당시에는 공사대금 220억 원 상당의 유치권이 설정되어 있는 등 처음부터 본건 시설을 정상적으로 완공하여 임대분양계약자들을 입점시킨 후 보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 고소인 G을 기망하여 이에 속은 위 고소인으로부터 2008. 3. 9. 경부터 2008. 8. 25. 경까지 880,968,440원을 보증금 등 명목으로 교부받아 편취한 것을 비롯하여 2007년 9월경부터 2009년 7월경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 고소인 49명으로부터 합계 25,826,763,415원을 편취하였다. 2. 판단 가. 보증금의 용도를 기망하여 보증금 등을 편취하였는지 여부 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 건물의 임대분양보증금 등이 공사비용으로 사용되지 아니할 것처럼 기망하여 이를 교부받았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 증인 I, J의 각 법정진술 등에 의하면, 이 사건 건물의 임대분양계약자들은 F에 임대분양보증금을 지급하기 이전부터 임대분양보증금이 이 사건 건물의 공사비용으로 사용될 것이라는 점을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 나. 전세권설정등기를 하여줄 것처럼 기망하여 보증금 등을 편취하였는지 여부 피고인이 일부 임대분양계약자들에게 이행이 불가능한 전세권설정등기확약서를 작성하여 준 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 건물에 관한 임대분양계약서에는 전세권설정등기의 약정이 부존재하고, 피고인으로부터 위 확약서를 작성받은 임대분양계약자는 18명 1) 정도에 불과하다. 또한 위 확약서에는 간인이나 작성일자 등이 존재하지 아니하여 위 확약서의 내용만으로는 그 작성 경위나 작성 시기를 파악하기 어렵다. 그리고 K은 이 법정에서 "위 확약서는 임대분양계약이 체결되고 F이 부도가 난 이후 임대분양계약자들의 요구에 따라 작성된 것이다."라는 취지로 증언하였다. 반면 위 확약서를 작성받은 해당 임대분양계약자들에 대한 조사는 전혀 이루어지지 아니하였다. 이러한 사정 1) 기록상, 고소대리인의견서(증거기록 311-312쪽)에 언급된 임대분양계약자 19명 중 L 명의의 전세권설정등기확약서가 발견되지 아니한다. 들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 고소인들로부터 임대분양보증금 등을 수령하기 이전에 그에 대한 편취의 수단으로써 위 확약서를 작성하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인의 분양 및 보증금반환 능력에 관한 편취의 범의 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다. 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 20085618 판결 등 참조). 한편, 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 이 사건과 같은 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어서도 이 사건 임대분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 이 사건 점포에 관하여 임대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 점포를 임대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(위 대법원 2008. 9. 25. 선고 20085618 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다. E은 2005. 4. 20.경 성남시와 사이에, 이 국내의 신설 주식회사를 통하여 이 사건 건물을 신축하고 이를 성남시에 기부채납한 후 그 대가로 이 사건 토지 및 건물에 관한 20년간의 무상사용권을 얻기로 하는 내용의 기부채납계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약의 세부 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. 제2조(신회사의 설립 및 연대책임) F은 본 계약 체결 후 2월 이내에 대한민국 법률에 따라 설립 자본금을 10억 원으로 하는 주식회사를 설립하고 외국인투자촉진법에 따라 신설회사에 대한 외국인투자신고 및 외국인투자 기업등록을 완료하여야 한다. F은 신설회사의 설립과 동시에 신설회사로 하여금 본 계약상 F의 모든 권리·의무를 연대 하여 승계하도록 하여야 한다. 제4조(복합시설의 건축 및 완공) F은 제3조 제2항 제3호에 따른 건축허가를 받은 후 건축법규에서 정한 기일 내에 공사에 착수하여야 하며, 공사착공 이후 2년 이내에 성남시 도시건축공동위원회의 승인조건 및 건축허 가조건을 준수하여 복합시설을 완공하고 건축물사용승인을 받아야 한다. F이 제1항의 기간 이내에 제17조의 사유로 복합시설을 완공할 수 없는 경우에는 성남시에 그 사유를 소명하고 성남시의 서면동의를 얻은 경우에 한하여 공사기간을 연장할 수 있다. 다만 제17조를 제외한 F의 자금조달문제로 인한 공사기간의 연장은 사유가 되지 아니한다. 제6조(복합시설의 기부채납) F은 복합시설의 완공 및 사용승인을 받음과 동시에, 건물에 대하여 가압류, 가처분, 압류, 유치권, 질권 등 여하한 담보나 부담이 없는 완전한 소유권을 성남시에게 무상으로 이전하며, 이를 위하여 건물에 대한 건축물 사용승인을 받음과 동시에 복합시설에 대한 성남시 명의의 소 유권보존등기에 필요한 일체의 서류 및 지방재정법 제75조, 동법 시행령 제82조가 정하는 서류 를 성남시에 제공하여야 한다. 제7조(본건 대지 및 복합시설에 대한 사용승낙) 성남시는 F이 제6조 제1항이 정하는 사항을 모두 이행하는 것을 조건으로, F에게 본건 대 지 및 복합시설에 대한 무상사용권을 부여한다. 제1항의 무상사용기간은 F이 제6조제1항이 정하는 사항을 모두 이행한 날로부터 20년간 으로 한다. 제10조(복합시설의 사용·수익) F은 복합시설 연면적의 60% 이상 부분은 F이 직접 운영하여야 하며 나머지 부분(복합시설 연면적의 40% 미만)에 한하여 제3자로 하여금 이를 사용·수익하게 할 수 있다. 성남시는 제3자 에 의한 복합시설의 사용·수익이 복합시설의 용도 또는 목적에 장애가 되거나 원상회복이 어렵 다고 인정되는 경우를 제외하고는 합리적인 이유 없이 사용·수익을 거부하여서는 아니 된다. 제11조(투자) 피고인은 2005. 7. 1.경 이 사건 계약 제2조 제1항에 따라 설립자본금을 10억 원으로 하여 주식회사 F(이하 'F'이라고 한다)을 설립하면서 E으로부터 설립자본금 중 40%에 해당하는 미화 40만 달러 상당을 투자받아 2005. 7. 5. 경 우리은행에 외국인 투자기업등록을 마쳤다. 이후 F은 2006년 1월경 우리은행의 지급보증에 기하여 교토 행이 발행한 3,000만 달러의 대출확약서를 성남시에 제출함으로써 이 사건 계약 제11조 제2항의 의무를 이행하였다. F은 2006년 9월경 주식회사 M(이하 'M'이라고 한다)에 이 사건 건물 신축공사를 450억 원에 도급주어 그 무렵 착공하게 하였다. 이후 위 도급공사금액은 2007. 8. 29.경 최종적으로 423억 5,000만 원으로 변경되었다. 피고인은 "위 도급공사금액과 설계비, 기타 공사비(각종 인테리어 공사비 등), 용역비(각종 환경영향평가, 사업성 평가비용 등), 감리비, 운영관리비, 인허가비용, 금융비용, 분양대행수수료 등을 합하여 이 사건 건물의 완공에 총 600~700억원 정도가 소요될 것으로 예상하였다. 이 사건 건물 중 일부를 임대분양하여 그 임대분양보증금을 주된 자금원으로 삼고 그 외에 F의 자본금, 피고인 본인의 개인재산, 가족 또는 지인이나 금융기관으로부터의 차입금 등으로 완공에 필요한 비용을 충당하려는 계획을 가지고 있었다."는 취지로 진술하고 있다. 한편 피고인이 완공에 소요될 것으로 예상하였던 비용 중 상당부분은 준공 이후 비로소 지출될 예정이었던 것으로 보인다.2) 한국신용평가 주식회사가 우리은행의 의뢰를 받아 2006년 3월경 작성한 '분당 F 프로젝트 원리금 상환가능성 평가보고서'(증 제3호증의 1)에는 "어린이전용 문화시설에 따른 충분한 유동인구, Land Mark적 요소를 지닌 입지 및 분당지역의 발전성 등을 고려할 때 투자자의 기대심리가 높을 것으로 판단되는바 양호한 분양성이 예상된다. 분양률 및 분양기간에 stress를 줄 경우 공사비 유보금액이 발생함에 따라 시공사의 공사진행에 있어 자금압박 요인으로 작용할 수 있을 것으로 판단되나, 양호한 분양성을 바탕으로 분양률 변동위험이 일반상가보다는 낮을 것으로 판단된다(위 보고서 3쪽, 4쪽)."는 취지로 기재되어 있다. 피고인의 법정진술, 증인 K, I의 각 법정진술, 대차대조표(2010. 6. 30.)(증 제23호증) 등을 종합하여 보면, 실제로 F은 이 사건 건물의 신축공사 2) F과 M 사이의 도급계약서에도 "최종회차 기성금은 최종 기성청구일로부터 60일이내 지급하여야 한다."고 정하여져 있다(증거기록 250쪽). 가 상당부분 진행된 이후인 2007년 8월경 주식회사 미라벨홀딩스와 분양대행계약을 체결하고 2007년 9월경부터 위 분양대행사를 통하여 이 사건 건물 연면적의 약 20% 부분에 관한 임대분양을 개시하였는데, 임대분양이 계획대로 이루어져 그 임대분양보증금으로 약 400억 원)의 현금을 조달하는 데 성공하였으며, 이 사건 건물의 준공 후 약 70~80억 원)의 임대분양보증금잔금이 추가 지급될 예정이었던 것으로 보인다. 그리고 피고인은 임대분양계약자들로부터 지급받은 임대분양보증금을 모두 이 사건 건물의 신축공사에 사용하였던 것으로 보인다[피고인은 여러 차례 임대분양계약자들과 협력업체들로부터 'F의 자금을 개인적 용도로 임의 사용하였다.'는 혐의로 고소당하였으나 그때마다 수사기관에서 '혐의없음' 처분을 받았다(증 제10호증 불기소이유통지서)]. 또한 피고인의 법정진술, 증인 K, I 의 각 법정진술, 대차대조표(2010. 6. 30.)(증 제23호증), 각 통장사본(증 제24호증의 1 내지 6), 각 단기차입금명세서(증 제25증의 1, 2), 부동산등기부 등본(증 제26호증) 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 건물의 신축공사를 위하여 F의 자본금(16억 원)에 더하여 E으로부터 미화 200만 달러의 장기차입금을 제공받았고, 2005. 12. 15.부터 2009. 1. 16.까지 피고인 본인의 재산, 가족이나 지인 또는 금융기관으로부터의 차입금 등으로 총 100억 원 이상을 조달하였다. 특히 피고인이 제출한 F 명의 통장에 의하여 피고인 부부나 피고인의 부모가 출연한 것으로 소명되는 금액만 하더라도 약 13억 8,600만 원에 이른다.5) 3) 한성자동차 주식회사가 지급한 임대분양보증금 약 77억 원은 '유동부채' 항목에 계상되어 있으나 임대분양보증금 합계에 포함시키도록 한다. 4) 일반 임대분양계약자들의 임대분양보증금 잔금과 한성자동차 주식회사가 에스크로한 임대보증금 40억 원을 포함한 금액이다. 5) 피고인이 제출한 F 명의 계좌 통장에서 입금인이 표시되어 있지 않거나 피고인 또는 그 가족들 명의로 표시된 입금액만 합산한 금액이다(피고인이 제출한 참고자료5의 순번 8 에 '1,000,000,000원으로 기재되어 있으나 이는 '100,000,000원'의 오기인 것으로 보인다). 한편 하도급업체 사람들이 2011. 3. 6.경 F의 사무실에 침입하여 각종 중요문서를 무단 반출한 사건이 발생하였는데, 피고인은 위 사건으로 인하여 상당수의 금융자료가 분실되었다는 취지로 주장하고 있다. 한편 피고인의 법정진술, 증인 K의 법정진술, 외환매입/예치증명서(증 제6호증), 선(현)물환거래 확인서(증거기록 242쪽~244쪽), 수사보고(주식회사 F 대차대조표 등 첨부)(증거기록 1248쪽~1253쪽) 등을 종합하여 보면, F은 준공기한(2008. 12. 20.)으로부터 약 7개월 전인 2008년 5월경 스탠다드차타드은행(SC Bank UK)으로부터 '1년 이내에 이 사건 건물에 관한 무상사용권을 취득할 것'을 사용조건으로 하여 미화 3,000만 달러(한화 311억 4,000만 원)를 차입한 사실이 소명된다. 이에 의하면, 은 이 사건 건물의 준공 후 위 임대분양보증금잔금까지 합하여 약 380~390억 원의 추가 자금을 활용할 수 있는 상황이었다. 피고인은 "F은 M의 기성고 청구금액을 계속 별 차질 없이 지급하였으나 M 측에서 F으로부터 지급받은 공사대금 약 270억 원 중 70억 원 정도를 하도급업체들에 대한 공사대금 지급 외에 다른 용도로 사용하는 바람에 하도급업체들이 공사를 중단하였다. 이 사건 건물의 준공기한 무렵인 2008년 12월경 공사가 중단된 상황을 인식하게 된 피고인은 준공 이후의 임대분양보증금잔금 등으로 수표어음금을 해결할 계획으로 당좌수표와 어음을 발행하였으나, 연체된 공사대금의 규모가 피고인이 당초 파악한 것보다 컸던 나머지 공사를 재개시키지 못하여 준공이 계속 지연되었다. 그러한 상황에서 위 당좌수표 등이 지급제시되는 바람에 F은 2009. 1. 12. 경 부도를 맞게 되었다. 이후로도 상당기간 이 사건 건물의 공사가 중단된 상황이 계속되었다."는 취지로 진술하고 있고, 증인 K, N의 각 법정진술, 각 통장사본(증 제24호증의 1, 2, 4), F-M 대금지급현황(증 제27호증), 예금잔액조회(한국자산신탁)(증 제28호증), 2009고단878 사건 O 증인신문조서(증 제29호증) 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 진술을 쉽사리 배척하기 어렵다. 피고인의 법정진술, 증인 K, P, N, I의 각 법정진술, 합의이행각서(증 제7호증), 소방시설 완공검사필증(증 제13호증), 건축 기계설비 설치 확인서(증 제16호증), 2010. 1. 15.자 대출 및 사업 약정서(증 제17호증의 1) 등을 종합하여 보면, 피고인은 F1 부도가 난 이후에도 2009. 2. 25. 17개 하도급업체들로 구성된 하도급업체협의회에 이 사건 건물의 완공 대가로 공사대금 약 120억 원을 지급하기로 약정하고, 이후 주식회사 Q를 설립하여 2010년 1월경 위 회사 명의로 아주캐피탈로부터 50억 원을 대출받는 한편 비슷한 시기에 이 사건 건물의 할인 임대분양을 추가로 진행하여 약 30억 원의 임대분양보증금)을 지급받는 등의 방법으로 공사대금을 마련하는 등 완공을 위한 노력을 기울였고, 그 결과 2010년 7월경 이 사건 건물의 준공이 가능한 상태에 이른 사실이 소명된다. ⑩ 한편 성남시는 F의 부도와 준공기한 도과 이후에도 이 이 사건 건물의 신축공사를 계속 진행하는 것을 전제로 F을 참여시킨 가운데 임대분양계약자 및 하도급업체 등과 수시로 대책회의를 하였고, F이 위 아주캐피탈로부터의 대출금에 대한 담보로 신탁회사에 이 사건 건물에 관한 임차권을 일부 신탁하는 데 동의서를 작성하여주는 등 F의 공사비 마련에 협력하기도 하였다(증 제17호증의 2 임차권담보신탁계약서). 그러다가 2010년 7월경 F의 준공신청을 거부하더니 2010년 10월경 갑자기 외자유치의무 및 준공기한 준수의무 불이행, 유치권 및 가압류 등의 설정 등을 이유로 이 사건 계약의 해지를 주장하였고, 2010년 11월경 F을 상대로 이 사건 건물의 소유권이전 및 인도를 구하는 민사소송을 제기하였다. 6) 대차대조표(증 제23호증)에 의하면, 주로 임대분양보증금으로 구성되는 항목인 '기타 비유동부채 항목이 2009. 6. 30. 기준 29,258,809,518원에서 2010. 6. 30. 기준 34,541,884,428원으로 5,283,074,910원 증가하였는데, 이는 2009. 6.30. 이후 지급된 기존 임대분양계약에 기한 임대분양보증금과 추가 임대분양보증금이 함께 반영된 것으로 보인다. 피고인은 성남시가 제기한 위 소송에서 적극적으로 응소하다가 임대분양계약자들로부터 성남시의 청구를 받아들이라는 취지로 종용받자 2011. 5. 23.경 "F은 성남시에, 이 사건 계약을 원인으로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 토지 및 건물을 인도하며, 이 사건 계약과 관련된 모든 권리를 포기한다."는 내용의 재판상화해를 하였다(증인 I, J의 각 법정진술, 증 제9호증 화해조서). 피고인은 이후 수분양자들과 성남시 사이의 점용권확인 소송에서 임대분양계약자들을 위하여 소송대리인을 선임하여 주는 등 수분양자들의 피해를 막기 위한 노력을 기울였다. 피고인은 임대분양계약자들을 상대로 직접 외화유치를 약속하지 아니하였고, 구체적인 외화유치 금액을 약속한 바는 더더욱 없었던 것으로 보인다. 이 사건 건물의 시공업체 등이 성남시를 상대로 청구한 공사대금 사건에서 제1심 법원은 "성남시는 원고들에게 합계 약 160억 원을 지급하라."는 취지의 판결을 하였고, 성남시는 위 소송에 앞서 위 소송의 원고들에게 50억 원을 지급하였다. 이에 의하면, 성남시가 위 소송의 원고들에게 이미 지급하였거나 앞으로 지급하여야 할 미지급공사대금 등의 합계가 210억 원 정도라고 볼 여지는 있다. 그러나 위 소송의 인용금액에는 준공과 직접적인 관련이 없는 인테리어 공사비용 등까지 포함되어 있는 것으로 보이고 준공을 위한 시공비 등도 공사기간의 연장에 따라 당초 계획이나 예상에 비하여 상당히 증가하였을 것으로 보인다. 또한 위 소송은 이 사건 건물에 유치권을 행사하던 시공업체 등이 이 사건 건물 인도의 대가로 성남시로부터 미지급공사대금을 정산받기 위하여 제기한 것으로 복수의 업체들이 동일한 공사에 관하여 중복 청구하였을 가능성 또는 시행사와 시공사가 당사자나 참가인으로 참가하지 못한 상황에서 인용금액이 정당한 금액에 비하여 과도하게 부풀려졌을 가능성 역시 배제하기 어렵다. 특히 F과 하도급업체협의회는 2009. 2. 25.경 "하도급협의회는 2009. 3. 2. 부터 2009. 4. 20.까지 준공에 필요한 공사를 완료하고, F이 120억 원)을 지급하면 공사대금을 전부 지급받은 것으로 인정한다."는 취지의 합의를 하였는데(증 제7호 합의이행각서), 위 210억 원은 위 합의금액에 비하여 현저히 큰 금액이다. 그리고 무엇보다 위 소송의 원고들에 대한 미지급 공사대금 등의 범위에는 M이 유용한 수십억 원의 공사대금이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정들에 더하여, 피고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물의 준공 직후 충분한 추가 자금을 사용할 수 있었던 점 등을 고려하여 보면, 성남시가 위 소송의 원고들에게 지급하였거나 지급하여야 할 금액만을 근거로 피고인이 고소인으로부터 각 임대분양보증금 등을 수령할 당시 이 사건 건물을 준공할 능력과 의사가 없었다고 단정하기 어렵다. 한국신용평가 주식회사가 2006년 3월경 작성한 '분당 F 프로젝트 원리금상환 가능성 평가보고서'(증 제3호증의 1), 삼일회계법인이 작성한 '2005년 사업계획검토보고서'(증 제3호증의2), 참회계법인이 작성한 '2009년 사업계획검토보고서'(증거기록 172쪽~238쪽)에 의하면, F이 이 사건 건물 중 타에 임대분양한 부분을 제외한 나머지 80%의 시설에서 20년간 교육·문화·레저·스포츠 사업 등을 영위하는 경우 그 매출이익으로 임대분양계약자들의 임대분양보증금을 무난하게 상환할 수 있었을 것으로 예상된다. 나아가 피고인은 매년 영업수입 중 일부를 임대분양계약자들에 대한 임대분양보증금 반환을 위하여 따로 적립하여 둘 계획을 가지고 있었던 것으로 보인다. 7) 이를테면, 어느 하나의 업체가 시공한 후 다른 업체가 재시공하였는데 두 업체가 모두 공사금액을 청구하였을 가능성, 하도급업체로부터 재하도급이 이루어진 경우 하도급업체와 재하도급 업체가 모두 공사금액을 청구하였을 가능성 등을 배제하기 어렵다. 8) 이후 설계변경 사항이 있으면 이를 반영하여 정산하기로 한 추정금액이다. ⑩ F의 부도 이후 하도급업체협의회의 공동대표를 맡는 등 이 사건 건물 공사의 경과에 관하여 잘 알고 있는 증인 N은 "만약 M이 하도급업체들에 공사비를 제때 지급하였다면, 공사 예정기간인 2008. 12. 20.까지 충분히 건물이 완공될 수 있었지요."라는 변호인의 질문에 "그렇게 생각하고 있습니다."라고 답변하였다. 3) 위와 같은 사정들 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건에서와 같은 대규모 건물의 신축 및 분양사업의 경우에는 시행사가 사업에 소요될 자금 전부를 한꺼번에 미리 확보하여 둘 것을 기대하기는 어려운 점, 피고인은 이 사건 건물 중 임대분양의 비중을 이 사건 계약 제10조 제1항에 따라 40%까지 늘릴 수 있었고 조기에 임대분양의 비중을 늘렸더라면 보다 수월하게 추가자금을 마련할 수 있었던 점, 피고인은 F의 자본금과 임대분양보증금 외에도 상당한 규모의 사업자금을 유치하는 데 성공한 점, 피고인은 공사비용 중 일부는 준공 이후 지출할 계획을 가지고 준공을 조건으로 앞서 본 바와 같은 상당한 자금을 별도로 확보하여 두었던 점, 피고인으로서는 시공사가 하도급업체에 대한 공사대금을 유용할 것까지 예상하기는 어려웠던 것으로 보이는 점, 피고인이 중단된 공사를 조속히 재개시키기 위하여 당좌수표와 어음을 발행하고 임대분양보증금잔금 등으로 그 수표어음금을 해결하려고 하였던 것이 합리적인 판단의 범위를 벗어났다고 보기 어려운 점 장기간의 공사 9 중단은 당연히 차입금의 이자 증가와 상환기한의 도래 등으로 이어지고, F의 부도는 새로운 자금의 융통에 막대한 지장을 초래하였을 것으로 보이는 점, 피고인으로서는 이 사건 건물 공사의 중단과 F의 부도 이후에도 성남시가 이 사건 계약의 해지를 주장할 것이라고는 예상하기 어려운 상황이었던 점, 성남시가 주장한 해지사유 역시 적법하다고 단정하기 어려운 점, ⑩ 피고인은 수분양자들의 이익을 위하여 그들의 요구에 따라 이 사건 건물 및 토지에 관한 무상사용권 등을 스스로 포기하였고 그것이 수분양자들에게 분양의무 및 임대분양보증금 반환의무를 이행하지 못하게 된 직접적인 원인이 된 점, 피고인의 당초 사업계획이 당시의 경제상황이나 상가분양의 거래현실 등에 비추어서 실현 불가능하였다고 보기 어려운 점, 피고인 또는 그 가족들도 상당한 규모의 개인재산을 출연하여 피고인의 사업계획이 실패로 돌아갈 경우 임대분양계약자 등과 마찬가지로 막대한 재산상의 피해를 입게 되는 상황이었던 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 건물에 관한 20년간의 무상사용권을 확보하지 못하여 임대분양보증금 등을 수령하더라도 이 사건 건물을 사용하게 하여 주지 못하게 될 가능성 또는 임대분양계약 종료 후 임대분양보증금을 반환하지 못하게 될 가능성을 인식하면서 이를 용인한 채 고소인들과 임대분양계약을 체결하고 그 임대분양보증금 등을 수령하였다는 점, 즉 피고인의 분양 및 보증금반환 능력에 관한 편취의 범의가 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제 9) 먼저 외화투자의무 불이행 사유에 관하여 보건대, 이 사건 계약 제11조 제1항 소정의 외화투자의무는 제13조 제1항에서 그 불이행을 해지 사유로 정하고 있지 아니하고 계약의 목적 달성과 관련된 주된 채무라고 하기도 어려우므로, 그 불이행을 이유로 한 해지는 적법하다고 보기 어렵다. 뿐만 아니라 이 사건 계약 제11조 제1항, 제2항의 문언에 비추어 보면, 반드시 외화투자의 시점이 '준공 이전'이어야 한다거나, 외화투자의 형식이 출자'의 형태여야 한다고 해석되지 아니하므로, F 2008년 5월경 스탠다드차타드은행으로부터 '1년 이내에 이 사건 건물에 관한 무상사용권을 취득할 것'을 사용조건으로 하여 미화 3,000만 달러를 차입한 이상 외화투자의무를 이행하였다고 볼 여지도 있다. 다음으로 준공기한 준수의무 불이행 사유에 관하여 보건대, 앞서 본 성남시의 언동에 비추어 보면, 준공기한의 유예가 있었다고 보는 것이 합리적이고, 그렇지 아니하더라도 준공기한 준수의무불이행을 이유로 한 해지권의 행사는 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 여지가 많다. 마지막으로 유치권 및 가압류의 설정 사유에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 F은 이 사건 건물의 준공을 조건으로 약 380~390억 원(스탠다드차타드은행로부터의 차입금, 임대분양보증금잔금)의 추가자금을 확보하여 둔 상태였으므로, 준공 이후 성남시에 소유권을 이전하기 전까지 유치권이나 가압류를 해소할 수 있었다고 볼 여지가 충분하다. 325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 재판장 판사 고종영 판사 권경원 판사 윤지영