서울동부지방법원-2019고단1126

공소사실 성명불상 보이스피싱 총책은 성명불상 전화 유인책, 현금 수거책, 수거책에 대한 행동 지시책 등과 순차 공모하여, 불상 방법으로 알게 된 피해자들의 전화번호로 전화를 걸어 검사 등을 사칭하여 현금을 인출한 후 택배보관함에 놓아두게 하는 속칭 보이스피싱의 방법으로 피해자들의 돈을 편취하기로 모의하였다. 피고인은 성명불상 보이스피싱 총책 및 행동 지시책(일명 'B')에게 고용되어 택배보관함에 보관되어 있는 현금을 꺼내어 지정된 계좌로 무동장 송금하는 수거책 역할을 하기로 하였다. 위 공모에 따라, 성명불상 전화 유인책은 2019. 4. 8. 11:00경 불상지에서 피해자 C에게 전화하여 검사를 사칭하면서 "당신의 계좌가 범죄에 연루되었다, 기업은행 통장에 있는 현금을 인출하여 중곡1동 주민센터 11번 택배보관함 넣어 놓으면 검찰청에서 확인하고 돌려주겠다."고 거짓말을 하여 속은 피해자로 하여금 같은 날 13:12경 서울 광진구 긴고랑로12길 49(중곡동) 중곡1동 주민센터에 설치되어 있는 11번 택배보관함에 현금 580만 원을 보관하게 하였다. 피고인은 그 무렵 성명불상 행동 지시책으로부터 휴대폰 메신저 '위챗'을 통해 위 택배보관함에 보관된 현금을 수거하여 지정된 계좌로 송금하라는 지시를 받고, 같은 날 13:36경 택배보관함에서 성명불상자가 알려준 비밀번호를 입력하여 580만 원을 꺼내 그 중 피고인 몫인 20만 원을 공제한 560만 원을 제3자의 인적사항을 이용하여 지정된 계좌로 송금하였다. 피고인은 이와 같이 성명불상 보이스피싱 조직원 등과 공모하여 피해자를 속여서 돈을 교부받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2019. 4. 9.경까지 아래 범죄일람표 기재와 같이 2회에 걸쳐 피해자 2명으로부터 합계 1,780만 원을 교부받아 편취하였다. 판단 1. 도대체가 행동책이 사기를 공모한 증거가 발견된 사건이 있기나 하는지 소위 행동책(현장에서, 피해자로부터 현금을 받아 전달 혹은 입금하거나, 피해자가 보관한 현금을 꺼내 전달 혹은 입금하는 등 수령, 전달, 송금 등의 일을 하는 분담자를 총칭)이 검거되는 경우 현재 검찰은 지침에 따라 전국의 모든 사건에 대해 공모공동정범으로 기소하고 있다. 그러나 처음부터 보이스피싱 사기라는 설명을 들음으로써 사기를 공모하고 행동책 일을 하는 조직원이 되기로 한 사실을 인정할 증거가 발견된 사건은 단언컨대 사물의 본질상 존재할 수 없다. 이유는, 행동책은 현장에서 일하다가 검거되어 중형이 선고될 위험성이 크기 때문에 그럼에도 알고서 공모하여 가담하려면 대부분의 사건에서와 같이 푼돈으로 될 일이 아니라 범죄수익금의 상당 부분을 지급하여야 할 것이다. 지시책으로서는 'E'과 같은 국내사이트나 'F' 같은 중국인 사이트에서 헐값으로 무한정 행동책을 공급받을 수 있는데, 쓸 데 없이 미리 사건의 전모를 알려서 수익금 자체를 일정 부분 분여할 필요가 없는 것이다. 기껏해야 더 쓸 수 있는 돈은 외국인(말레이시아 국적 중국인이 대부분이다) 일꾼을 입국시킬 때 쓰는 편도 항공료 정도이고, 이 경우도 검거될 때까지 계속 부려먹기 위해서 귀국 항공료를 미리 끊어주지도 않는다. 수사기관이 이러한 실정을 모른다면 자격이 없는 것이고, 알고도 '… 일을 하는 중에 보이스 피싱 사기죄에 가담한다는 것을 인식하였음에도 불구하고 중단하지 않고 …'로 공소사실을 구성할 경우(범의를 갖지 못한 도구에서 편면적 방조범으로 변화되는 것이다) 증명의 곤란이나 처벌의 완화 때문에 형사정책적 이유로 공모공동정범을 고집하는 것이라면, 피고인의 이익도 같이 살펴야 할 공익의 담당자가 할 일인지 의문이다. 2. 본질은 중간에 보이스 피싱 사기에 가담한다는 인식을 하고서도 계속 하였는지, 편면적 방조범 성부의 문제임 이 사건 역시 피고인의 휴대전화에 저장되어 있는 지시책과의 대화 내용에서 보듯이 택배 등 다른 일로 설명들었을 뿐이고 이와 달리 공소사실과 같이 처음부터 사기로 공모하였다고 볼 증거는 전혀 존재하지 않는다. 공모공동정범은 방조범의 죄책을 포함하므로 공소장변경 없이 살핀다. 3. 방조범의 범의를 의욕적 요소를 배제하여 완하하는 논리를 경계함 가. 후행 판결 비판 현재 실무에서 강한 형사정책적 요구로 피고인과 같은 방조범에게 몇 가지 의심되는 정황으로써 정범을 인식하였을 가능성이 있다고 보아서 범의를 인정하는 논리가 횡행하고 있다. 정범을 인식하였을 가능성은 보이스피싱일 수도 있다는 가능성에 대한 인식이다. 그런데 정범과 방조범을 불문하고 범의가 인정되려면 구성요건에 대한 인식(인식적 측면)과 더불어 범죄에 대한 의욕(의욕적 측면)이 요구된다는 점에 대하여 형법학에서 이론이 없다. 이는 구성요건에 대한 인식은 있으나 의욕이 전혀 없는 인식있는 과실과 구분하기 위해서이다. 가사 피고인이 의심하여 가능성을 인식하였더라도, 의욕하였다는 것은 더 강한 단계의 주관적 요소이므로 인식에 대한 판단으로 의욕에 대한 심리를 배제할 수는 없다. 원론적으로 정범과 방조점은 주관적 구성요건인 고의의 정도의 차이가 아니라, 기능적 행위지배 여부 즉 객관적 구성요건인 행위 태양의 구성요건 충족성 여부로 구별되는 것이다(따라서 보이스 피싱, 금융 다단계 등 다양한 사기 범죄에서, 사기방조가 아니라 사기정범으로 기소된 경우라면, 분담행위의 구성요건 충족성 즉 기능적 행위지배 여부를 먼저 논하지 않고서, 고의의 정도의 차이로써 정범과 방조범으로 구분하는 것은 판단 순서도 잘못된 것이고, 객관적 행위가 '기망'을 행하는 등으로 기능적 행위지배를 충족함에도 먼저 고의 판단으로써 방조라고 인정하면 결론도 잘못된 것이 된다). 보이스피싱 범죄나 다단계사기 관여자들이 범의를 부인하는 경우 방조범으로 유죄를 인정할 때 매우 편리한 도구로 쓰이는 것이 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결이 설시한 아래 요지이다. "방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조)." 이 요지만으로는 인식 측면에서만 완화된 기준을 제시한 것일뿐 과연 의욕 요소는 불필요하다고 판시한 것인지 불명확하다. 그런데 문제는, 의욕은 인식이 충족되어야만 검토될 수 있고(즉 인식 없은 의욕은 있을 수 없고, 의욕 없는 인식은 있을 수 있다), 인식부터 문제되는 경우라면 인식이 충족되더라도 의욕이 검토되어야 함에도, 많은 하금심 판결에서 방조점의 인식이 다투어지는 경우 위 요지가 제시한 완화된 기준으로써 인식을 인정하는 경우 의욕은 전혀 언급, 심리조차 없이 결론적으로 범의를 인정하는 데에, 편리한 도구로 남용되고 있다. 의욕을 다루지 않는 것은 위 대법원 판결이 당해 사건을 취급하면서도 마찬가지이다. 만약 방조범 고의를 정범 고의와는 달리 의욕적 요소는 배제하고 인식 또는 예견으로 족하다고 판시한 것이면 형법학의 이론 없는 정설에 반하는 부당한 것이다. 나. 선행 판결 비판 이 판결은 선행하는 대법원 판결을 유일한 근거로 들고 있고, 선행판결 즉, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결의 요지는 다음과 같다. "살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정되는 것인바(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도 949 판결 등 참조)" 선행 판결 요지 또한 형법학이론에 비추어 문제가 많다. 고의범인 살인죄에서 의욕적 요소와 관련하여, 강한 행태인 목적이나 계획적 의도까지는 필요 없더라도 최소한 어느 정도까지 약하더라도 의욕은 필요한 것인데 이에 대해 아무런 언급 없이 인식적 요소로서 미필적 고의가 충족된다고 함으로써, 살인죄에서는 인식있는 과실과 미필적 고의는 동일하게 되었다. 선행 판결은 사망의 위험성이 있는 의식 불명 환자를 퇴원시켜 달라는 보호자의 요구를 거절하지 않고 수락한 의사에 대하여 살인방조죄를 인정한 사건으로서, 소위 'G 사건'으로 이름 붙여져 판결 이후 결론의 타당성에 대한 논란으로(무죄이므로 기소권행사 자체가 남용이라는 것에서부터 정범이라는 주장까지 양 극단이 존재한다)형법 교과서와 강의에 두루 쓰이고 있다. 선행 판결과 이를 유일한 근거로 성립된 후행판결이 제시하는 요지는, 살인죄의 특수성(인명 존중, 사망 가능성에 대한 쉬운 인식) 때문에 살인죄에 한정하여, 그것도 당해 사건의 구체적 타당성을 따져서, 인용여부를 검토할 판결이다(그러므로 일반화할 '판례'가 아니다). 그렇지 않고 다른 범죄에 두루 확대하는 것은, 대법원 판결을 읽으면서 가장 기본적으로 경계할 일반화의 오류를 범한 것이다. 4. 이 사건에서 정황 판단 가. 피고인을 의심할 정황 피고인이 2016. 9.경 입국하여 대학교에 다니며 여러 해 한국 생활을 하였으며 관련 광고까지 하므로 보이스피싱이 사회 문제가 되는 것을 잘 알 것이다. 피고인은 보관함에서 돈을 꺼내 송금하는 단순한 일을 하고서도 노동 강도에 비해 많은 보수를 받았는바, 이 과정에 일을 지시한 사람의 인적사항을 전혀 알지 못하는 점, 거액의 송금을 맡긴 점, 수거한 돈에서 직접 일당을 챙긴 점 여러 의심되는 이례적인 사항은 보이스피싱 외에는 존재하지 않고, 피고인은 한국 실정에 익숙하므로 보이스 피싱을 인식하였을 것이다. 피고인은 더욱 보이스피싱을 의심할 '은행카드를 받아 현금을 인출한 후 이를 지정된 계좌로 송금'하는 일을 제안받기도 하였다. 나. 피고인을 위해 참작할 사정 보이스피싱은 나날이 새로운 방법이 개발되어, 다른 경로로 사전에 경험하지 않고서는 의심하기는 어려움 일반인들에게 보이스피싱과 관련하여 홍보되는 것은 지금까지의 사건례를 종합하면 오로지 피해자가 되지 않도록 하는 경우일 뿐이고, 구체적으로는 ATM 기계 등으로 송금하려는 경우 표시되는 안내 문구와 은행 창구를 통하여 비교적 거액을 인출하는 경우 인출 경위를 직원이 확인하는 경우 정도이다. 그런데 현금을 창구에서 찾는 것은 극히 드문 일이므로 결국 일반인이 경고 받음으로써 아는 유일한 경로는 온라인 송금시 보이스피싱에 속아 돈을 송금하지 않도록 하는 경우이다. 최근 몇 달 사이 비로소 일반인이 피해자가 되지 않도록 라디오나 TV에 공익광고를 하였는데 그 내용이라는 것이, 수사기관이나 금융기관 혹은 가족(납치) 등을 사칭하므로 의심하고 전화끊어라는 아무런 알맹이 없는 내용이다. 반면에 끊임 없이 양산되는 인출 혹은 전달 등의 행동책이 되지 않도록 하는 것에 대해서는 전혀 홍보가 되지 않는다. 그러므로 이 사건에서처럼 피해자가 송금하지 않고 직접 현금을 보관하여 두는 경우가 있을 수 있다는 것을 사전 모의에 가담하지 않고, 피해를 당해 본 적도 없으며, 뉴스 보도나 홍보 등으로 이러한 피해 양상이 있다는 것을(이 판결을 읽는 모든 사람에게 묻느니, 검사를 사칭하여 피해자로 하여금 현금을 보관함에 보관케 한 후 행동책이 이 돈을 꺼내 송금하도록 하였다는 사건 보도를 접한 경우가 있는지) 한번도 들은 적이 없는 행동책으로서는, 보관함에서 꺼내는 돈이 사기 피해자 속아 보관한 돈이라는 것을 일을 하는 상황 속에서 알거나 의심할 구체적인 사유를 발견할 수가 없다. 피해자를 속여서 현금을 보관케 할 정도의 수완이 있다면 바로 주범이 관리하는 계좌로 송금하도록 할 것이지 번거롭게 행동책을 보내서 보수까지 주면서 일을 시킬 이유를 알 수 없는 것이다. 기타 피고인이 노동 강도에 비해서 많은 보수를 받았고, 지시하는 상대방을 전혀 알지 못하며, 보수를 별도로 받는 것이 아니라 심부름하는 돈에서 빼가는 등 여러 비정상적인 요소가 있는 것은 맞지만, 이러한 사건을 업무에서 여러 번 취급하여 보이스피싱 사건의 공통된 요소라고 알고 있는 시각에서 볼 것이 아니라, 일반인의 관점에서는 이러한 요소가 보이스피싱의 의심 정황이라고 인식할 근거가 부족하다. 이러한 미약한 의심 정황 몇 가지를 종합하여 보이스피싱 범의의 인식적 요소를 추단하는 것은 '의심스러울 때는 피고인에게 유리하게 원칙'에 어긋나는 것이다. 의욕적 요소를 의심할 사유 이처럼 고의 중 인식적 측면을 인정하기도 부족하지만, 가사 보이스피싱 사기 범행에 가담하는 것이 아닌가 하는 가능성을 인식하였더라도, 아래 사유에 비추어 '그래도 할 수 없지'라는 인식, 감수, 묵인 등 어떠한 용어로건 의욕적 측면을 인정하기 어렵다. 피고인은 큰 뜻을 품고 이국에 온 유학생으로서 지금 4학년이고 곧 졸업을 앞두고 있다. 보이스피싱 사기에 가담한다는 것을 알았다면 그로인한 처벌도 예상하였을 것인데, 이 사건에 보수는 피고인의 그 동안의 노력과 앞으로 장래를 물거품으로 만드는 것을 감수할 정도는 전혀 아닌 것이다. 피고인이 사기 범행을 인식하거나 의욕하였다면 자신의 얼굴이나 신분을 가리기 위해 노력하였을 것인데, 2번의 행위 모두 다른 사건에 행동책과는 달리 마스카를 쓰는 등으로 얼굴을 가리지 않았고, 심지어 택시기사에게는 H대학교 학생이라고 신분을 밝히기도 하였다(26면). 다. 종합 검토 이상 검찰이 제시하는 불리한 사정과 참작할 사정을 종합하면, 합리적 의심의 여지 없이 피고인에게 보이스피싱 사기 범행에 가담한다는 범의가 인정되기 부족하다. 5. 결론 공소사실은 범죄사실의 증명이 없어 무죄이다(형사소송법 325조 후단).