인천지방법원-2021고합137

공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 20. ‘B’를 통해 피해자 C(여, 19세)을 알게 되어 당일 성관계를 하기로 약속하고 만나게 되었다. 피고인은 2020. 9. 20. 19:45경부터 20:15경 사이에 인천 미추홀구 D모텔 객실에서, 피해자에게 키스를 하고 가슴을 빨고 음부를 손으로 만지는 등 스킨십을 시도하다가 피해자가 침대에서 일어서며 “지금은 안 끌린다, 성격이 나랑 안 맞는 것 같다”라고 말하며 성관계를 거부하였는데도, 피해자를 강제로 침대에 눕히고 입을 맞추면서 피해자의 상의를 위로 올리고 피해자가 “하지 말라”며 피고인을 밀치고 막는데도 피해자를 몸으로 눌러 제압하고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 폭행으로 피해자를 강간하였다. 2. 피고인과 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 가졌을 뿐, 피해자를 강간한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 2) 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 등 참조). 3) 강간죄는 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있는 것인바, 이때의 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 나. 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인과 피해자는 사건 당일인 2020. 9. 20. B로 처음 연락을 주고받은 사이로, 피해자는 자신의 B 계정에 ‘오프(성관계를 위해 만나는 것을 의미)녀’라는 글을 게시하였고, 이를 본 피고인이 같은 날 16:53 피해자에게 오프를 제안하자, 피고인의 사진, 나이, 키, 몸무게를 확인한 뒤 오프 제안을 수락하여 당일 저녁에 만나기로 약속하였다. 만남은 피고인이 모텔비를 부담하는 대신, 피해자가 피고인이 있는 인천 E 부근으로 가기로 하였다. 2) 피고인은 피해자와 오프 약속 이후 만나기 전까지 메신저를 통하여, “부업으로 마사지를 하는데 오면 마사지를 해주겠다”, “성감대 찾는 것도 전문적으로 배웠으니 성감대를 알려주겠다”라는 메시지를 보냈고, 피해자는 “조앙”, “웅웅”이라고 답하였다. 또한 피고인은 여러 가지 성관계 자세가 담긴 사진을 보내며 “어느 자세가 제일좋아?”라고 물었고, 피해자는 “다좋은뎅, 잘느끼게 해주는게잴좋징, 어느자세든”이라고 답하였다. 3) 피고인은 같은 날 먼저 인천 주안 소재 D모텔 객실 F호에 입실하여 피해자를 기다리다가, 피해자가 20:26 E에 도착하자 피해자를 마중나갔으며, 20:33 피해자와 함께 위 모텔 객실에 입실하였다. 4) 피고인과 피해자는 위 모텔 객실에서 성관계를 가졌고, 피해자는 21:03 홀로 위 모텔 객실에서 퇴실하였다. 5) 피해자는 21:11부터 22:15 사이에 카카오톡 메시지로 피고인에게, 함부로 질내사정을 한 것에 대하여 “임신하면 어쩔건데”, “그건 나한테 약먹냐고 물어보고 해야지”라고 심하게 따져 물었고, 이에 피고인은 “안에다가해서 미안해.”라고 답하였다. 또한 피해자는 피고인에게 ‘왜 강제로 성관계를 하였느냐’고도 추궁하였는데, 이에 피고인은 ‘싫다고 하는 줄 몰랐다’는 취지로 여러 번 답하였다. 다. 구체적인 판단 앞서 인정된 사실에 의하면 피해자가 성관계를 전제로 신체접촉을 하다가 도중에 피고인에게 완곡히 거부의 의사를 표시하였던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 아래 사정들에 비추어 보면 나아가 공소사실 기재와 같이 피고인이 간음할 당시, “하지말라”며 밀치는 피해자를 몸으로 눌러 제압하여 폭행하였다는 사실은 검사가 제출한 증거만으로 이를 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 1) 먼저 공소사실 중 피고인의 폭행사실에 부합하는 증거는 아래와 같은 수사기관 및 이 법정에서의 피해자 진술이 유일하다. 앞서 본 법리에서와 같이 강간에서의 폭행은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 그런데, 피고인의 폭행과 관련된 피해자의 경찰 진술은 ‘피고인이 몸으로 눌렀다’는 내용 뿐이고, 피해자는 이 법정에서도 “증인의 반항을 억압하기 위해서 피고인이 물리력을 행사한 적은 있나요. 유형력, 폭행, 이런 걸 한 적 있나요.”라는 재판장의 질문에, “폭행 이런 거보다는 자기 몸으로 제 몸을 짓누르기는 했어요.”라고 답하여, 몸으로 누르는 이외의 유형력 행사가 없었음을 분명히 하였다. 그런데 위와 같이 ‘몸으로 눌렀다’는 행위 태양은 남녀가 합의에 의한 성관계를 가지는 과정에서 통상적으로 나타날 수 있는 행위이므로, 피고인의 행위가 그 범주를 벗어나 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 인정하거나, 그 외 폭행으로 인정할 만한 구체적인 특징이 있다는 사정을 찾을 수 없다. 또한 피해자의 진술에는 단지 몸으로 눌렀다는 내용 외에 그러한 유형력 행사가 얼마나 지속되었는지, 그 강도는 어떠했는지, 피고인이 피해자가 손으로 밀치는 등의 반항을 제압하기 위해 어느 신체부위를 구체적으로 눌렀는지, 피해자의 팔·다리 등을 제압했는지 등에 대해 나타나 있지 않다. 결국 폭행에 관한 진술 내용이 다소 막연하고 추상적이어서, 그것이 피해자의 항거를 불능 또는 현저히 곤란하게 할 수준의 것이었는지 판단하기 어렵다. 2) 피해자는 사건 발생으로부터 약 6시간 후인 2020. 9. 21. 03:45 G를 방문하여 착의상태로 전신사진을 촬영하고, 당시 착용하였던 팬티를 증거로 제출하면서 신체 및 정신적 후유증 검사를 받았는데, 의사 H이 작성한 성폭력 피해자 진료기록상 ‘신체손상여부’에는 ‘아니오’라고 체크되어 있고, 피해자 또한 어떠한 신체적 이상을 호소하지는 않은 것으로 보인다. 3) 피해자는 피고인이 E에서 모텔로 이동하는 과정에서 손을 잡는 것을 거부하지 않았고(증언 녹취록 18면), 피고인이 피해자의 옷을 벗기려 할 때 반항을 조금 하다가 가슴을 빨 때는 가만히 있었고, 밑을 빨고 바지를 벗기려 하기에 자신도 힘들다며 벗어주었으며, 자신이 성관계를 거부하자 피고인이 일단 누워보라며 설득한 사실이 있다고 진술하였다(수사기록 18면). 이에 비추어 피해자는 적어도 피고인이 성기를 삽입하기 전까지는 성적인 접촉에 대해 반항하거나 거부하지 않았던 것으로 보인다. 4) 피해자는 이 법정에서 “제가 최대한 좋게 거부했어요. 싫다는 걸 싫다, 이렇게 말 안 하고 돌려서 기분 안 나쁘게 얘기하려고, 싫다고 거부는 했는데 그걸 좀 돌려서 말했어요”, “(거부의사 표시를) 직설적으로는 못했어요”라고 진술하였는데(증언 녹취록 11, 12면), 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 동의하에 상당히 깊은 정도의 성적 접촉을 하고 있는 상태에서 피해자가 우회적으로 거부의 의사표시를 하였다면, 당시 피고인으로서는 피해자가 성관계를 진심으로 거부하는 것인지 확실히 알지 못하였을 가능성이 있을 뿐더러, 피고인이 이를 인식했더라도 피해자가 단지 소극적인 거부의 의사표시를 한 것이라면 피고인이 피해자의 저항을 막기 위해 폭행·협박에까지 나아갈 필요성이 있었다고 보기 어렵다. 5) 피해자가 피고인을 고소한 주된 동기에 관하여 본다. 피해자는 고소 당시부터 피고인으로부터 강제로 성관계를 당하였다는 사실과 질내사정을 당하였다는 피해사실을 함께 언급하였다. 피해자는 사건 이후 피고인에게 질내사정에 대해 강하게 항의하면서 ’12시까지 산부인과 병원비를 보내지 않으면 고소하겠다‘는 취지의 메시지를 보냈고, 피고인이 돈을 보내지 않자 곧바로 피고인을 고소하였다. 피해자는 사건 당일 피고인과의 성관계를 내켜하지 않았던 상황에서, 피고인이 함부로 질내사정을 하는 바람에 비교적 고가의 산부인과 병원비를 지불할 상황에 놓이게 되었고, 피고인으로부터 돈이 없다는 이야기까지 듣자, 피고인에 대한 적개심을 가지게 되어 이 사건 고소에 이른 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결공시의 취지는 선고하지 않는다.