수원지방법원성남지원-2014고단2753

범죄사실 범죄전력 피고인 B은 2014. 6. 23. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2014. 10.30. 그 판결이 확정되었다. 전제사실 피고인 A은 (주)건축사사무소 E 대표이사, 피고인 B은 (주)건축사사무소 E 회장 및 F 주식회사 회장으로 부부이다. 피고인들은 2010. 7. 30.경 공소외 G, 피해자 H과 성남시 분당구 I 임야 7,934㎡를 24억 원에 매수하되 1/3씩 투자하기로 하고, 매매대금 24억 원 중 계약금 2억 4,000만 원은 2010. 7. 31.경 피해자와 G이 각 1억 2,000만 원씩 지급하고, 1차 중도금은 2억 4,000만 원은 2010. 8. 10.까지 피해자와 G이 각 1억 2,000만 원씩 지급하 토지매수 수수료 2억 4,000만 원은 2010. 10. 30.경부터 2010. 12. 31. 경까지 피고인 A 이 지급하고, 토지전용개발비용 1억 5,000만 원은 피해자, 피고인 A, G이 각 5,000만 원씩 지급하기로 하는 약정을 체결하였다. 피고인들은 피해자가 2010. 7. 31.까지 계약금 2억 4,000만 원 중 피해자 해당부분을 피고인 B에게 송금하면 피고인 J G으로부터 나머지 부분을 받아 토지계약금으로 사용하기로 하였다. 범죄사실 피고인들은 2010. 7. 30.경 불상지에서 피해자로부터 피고인들이 지정한 (주)건축사사무소 E 명의의 외환은행 통장계좌번호 : K)으로 1억 7,000만원, 2010. 9. 10.경 피고인 A 명의의 하나은행 통장계좌번호 : L)으로 2,000만 원, 합계 1억 9,000만 원을 위 부동산 매매대금 중 계약금 명목으로 송금 받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 1억 원만 계약금 명목으로 중개인 M에게 송금하고, 2010. 8. 11.경 피고인들이 운영하는 회사 직원인 N 월급으로 400만 원을 지급하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 임의로 피고인들의 회사 운영자금, 채무 변제 및 생활비 등에 사용함으로써 이를 횡령하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 89,821,942원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 H의 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 O의 진술기재 1. P, M에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 고소장, 계좌별처리결과현황, 협의서,부동산매매계약서,등기부등본, 합의각서, 각 합의서, 회신(신한은행), 회신(하나은행), 회신(외환은행), 자금흐름도 1. 판시 전과 : 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제355조 제1항, 제30조 (각 징역형 선택) {목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용될 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다고 보아야 한다. 다만 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결 등 참조). 또한 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하려는 의사를 의미한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004134 판결 등 참조). 위 법리에 따라 보건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 사정들 즉, 피고인들이 별지 범죄일람표 기재와 같이 임의로 소비한 금원의 용도는 피해자의 토지매매계약금 및 토지전용개발비 사용이라는 위탁의 취지에 명백히 반하는 점, 피해자가 1억 7,000 만 원을 송금할 당시 (주)건축사사무소 E 명의의 외환은행 계좌 잔고는 0원이었고, 피해자가 2,000만 원을 송금할 당시 피고인 A 명의의 하나은행 계좌 잔고는 약 40만 원에 불과하여 피고인들이 일시 사용하였다는 금원 전체가 그 무렵 다른 금원에 의하여 대체시킬 수 있을 상태였던 것으로 보이지 않는 점(피고인들은 2010. 11. 17. 매매계약을 체결하고 계약금 2억 4,000만 원을 지급하였으나 계약금 중 1억 원은 피해자가 지급한 돈으로, 나머지는 2010. 11. 17. 0으로부터 차용한 1억 5,000만 원에서 지급되었다.) 등에 비추어 보면 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다.} 1. 경합범처리 (피고인 B) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 보호관찰, 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 양형의 이유> [권고형의 범위] 1) 피고인 B은 형법 제37조 후단의 경합범으로 양형기준이 적용되지 아니한다. 제1유형 (1억원미만) > 기본영역(4월~1년4월) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피해자는 피고인들을 1억 9,000만 원을 편취하였다는 내용으로 고소하였으나, 사기죄는 불기소처분이 되었고 횡령죄로 기소된 사안이다. 피해자는 현재까지 여전히 1억 9,000만 원을 회복하지 못한 상태이고 피고인들에게 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 나아가 피해자와 같은 취지로 피고인들을 1억 5,000만 원의 사기죄로 고소하였다가 불기소처분을 받은 O 역시 매회 기일 법정에 출석하여 자신의 피해를 호소하고 있다. 그러나 피고인들에 대해 피해자가 위탁한 자금 중 89,821,942원을 횡령하였다는 범죄사실에 대하여 형을 정함에 있어 위와 같은 사정을 일부는 참작할 수 있되 주된 양형 요소는 피해자로부터 매매대금 등으로 용도가 특정되어 위탁받은 금원의 사적용도 사용액 및 그 이후의 매매계약의 진행여부 등이 주된 양형요소일 수밖에 없다. 그런데 피고인들은 횡령 범죄 이후인 2010. 11. 17. 실제로 매매계약을 체결하고 계약금 2억 4,000만 원을 모두 지급한 사실이 인정된다. 따라서 비록 피해자 및 O 의 위와 같은 탄원내용을 고려한다고 하더라도 피고인들에 대해서는 횡령죄에서의 일시 유용과 그 해당 금원의 상당액이 이후 실제로 매매대금으로 사용된 점을 양형에 반영할 수밖에 없다. 따라서 피고인들에 대해 징역형을 선고하되 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 그 형을 정함에 있어 피고인 A에게는 동종의 범죄전력이 없는 점, 피고인 B에게는 형법 제37조 후단의 경합범으로서 판시 확정된 판결과 동시에 형을 선고하였을 경우와의 형평성 등을 참작하고 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.