의정부지방법원고양지원-2012고단745

공소사실 피고인은 2011. 2. 3. 나이스정보통신 주식회사(이하 '나이스정보통신'이라고 한다)로부터 신용카드 단말기를 공급받아 신용카드 단말기 판매 및 대여사업을 영위하는 피해자 C과, 피해자로부터 그의 소유인 신용카드 단말기를 교부받아 신용카드 단말기를 설치하고 관리하는 영업을 하되 신용카드 단말기 임대를 위주로 영업을 하고, 만일 신용카드 단말기를 판매하는 경우에는 신용카드 단말기 원가를 피해자에게 반환하기로 약정하였다. 피고인은 2011. 10. 5. 서울 양천구 D 504호 E학원에서 피해자로부터 교부받은 신용카드 단말기를 설치하면서 F에게 판매하고, 그로부터 단말기 대금 350,000원을 교부받아 그 중 피해자에게 반환하여야 할 신용카드 단말기 원가 160,000원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 생활비 등으로 임의 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 2011. 5. 19.부터 2011. 11. 22.까지 총 103회에 걸쳐 합계 20,560,000원을 횡령하였다. 2. 판단 가. 우선 피해자의 진술이나 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(조서의 해당 부분의 내용이나 조서에 피고인이 직접 유상처리를 하지 않은 이유를 자필로 기재한 부분도 있는 점 등에 비추어 볼 때 그 신빙성을 인정할 수 있다)의 기재 등에 의하면, 최소한 피고인이 일을 시작한지 3~4개월 후에는 피해자와 피고인 사이에 신용카드 단말기를 판매하였을 때에는 이를 유상으로 처리하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 이는 결국 그 단말기의 원가를 피해자에게 반환하기로 하는 약정으로 볼 수 있으므로, 그와 같은 약정이나 의무 자체가 없다는 취지의 피고인의 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 나. 그러나 한편 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 위임받은 행위에 기해 제3자로부터 금전을 수령한 경우 그 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것이어서 그 반환을 거부한 행위가 횡령죄가 되는지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 위임약정의 내용 등 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있거나 수령한 금전의 처분 등에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 아니 될 것이다. 다. 위와 같은 법리에 비추어 위 신용카드 단말기가 피해자의 소유인지, 아니라고 하더라도 위임 당시 약정에 따라 이를 판매했을 때 그 판매대금 중 원가 상당이 피해자의 소유로 귀속되는 것인지에 관하여 본다. 피해자의 진술(법정 진술 및 수사기관에서의 일체의 진술 기재 포함) 및 증인 G의 진술이나 대리점계약서, 마케팅활성화를 위한 약정서 등의 증거서류에 의하면, 피해자는 정보통신부가사업(이른바 밴(VAN : Value Added Network) 사업}을 하는 나이스정보통신과 사이에 나이스정보통신의 VAN 서비스를 이용하는 가맹점을 모집하고 관리하는 등의 업무를 위임받는 대리점계약을 체결하고 일정한 약정 하에 나이스정보 통신으로부터 위 신용카드 단말기들(이하 '이 사건 단말기'라고 한다)을 무상 임대방식으로 지원받은 사실, 피해자는 위와 같이 지원받은 단말기를 피고인에게 제공하면서 위와 같은 가맹점을 모집하고 관리하는 업무를 피고인에게 다시 위임한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 단말기는 나이스정보통신의 소유라고 할 수는 있을지언정 피해자의 소유라고 보기는 어려우므로, 이를 피해자의 소유라고 본 이 사건 공소사실은 우선 이러한 점에서도 그대로 인정하기 어렵다. 그리고 위 증거들 및 그 외 증인 H의 진술, 나이스정보통신의 사실조회 회신서나 기타 각 증거서류의 기재에 의하면, 피해자는 피고인을 일정한 보수를 지급하기로 하고 대리점의 직원으로 채용한 것이 아니라, 피고인과 사이에 피해자가 피고인에게 단말기를 제공하면 피고인이 이를 가맹점에 설치 및 관리하는 영업을 하고 그에 따라 가맹점으로부터 지급받는 관리비(혹은 임대료)를 피고인의 수입으로 하는 약정을 한 것인 점, 피해자의 경우는 위와 같이 피고인이 영업을 하여 가맹점에 이 사건 단말기가 설치되면 그 단말기를 통해 신용카드가 결제될 때마다 나이스정보통신에서 받게 되는 수수료(이른바 VAN fee) 중 일정 금액을 나이스정보통신으로부터 지급받는 것이 그 수익인데, 가맹점과의 계약이 임대방식인지 판매방식인지 여부에 따라 카드를 결제할 때 발생하는 수수료나 나이스정보통신으로부터 지급받는 수수료에 차이가 생기는 것은 아닌 점, 이 사건 단말기는 앞서 본 바와 같이 모두 무상 임대방식으로 공급받은 단말기이므로, 대리점에서 가맹점과 계약을 체결할 때도 이를 임대 혹은 무상으로 공급하고 약정기간 동안 매월 임대관리비 명목으로 일정 금액을 받는 형태로 계약을 하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 실제 피해자와 같은 대리점과 나이스정보통신 사이의 계약관계의 내용이나 그 수익구조상 나이스정보통신에서는 대리점에서 이를 가맹점에 임대를 하고 매월 일정 금액을 받는지 아니면 판매를 하고 그 판매대금을 일시에 받는지 여부에 대해 전혀 관여하지 않았고 이에 관해 알 수도 없었던 사실, 또한 피해자도 피고인에게 이 사건 단말기를 판매하는 방식으로는 영업하지 말라고 이야기한 사실은 없는 것으로 보이고(피해자는 판매하지 말라고 이야기했다는 취지로도 진술하고 있으나 그렇게 진술하면서도 다른 한편으로는 혹시 판매행위를 하면 자신한테 이야기하라고 했다고 진술하는 점이나 진술의 전체 내용 등에 비추어 보면 원칙상 판매하면 안 되고 피고인도 이를 당연히 알고 있다는 취지로 보일 뿐 명시적으로 판매하지 말라고 이야기한 것으로 보기는 어렵다), 피고인이 이를 판매한 경우에 그 판매대금은 피해자와 피고인 사이의 수익구조에 비추어 볼 때 임대 방식으로 영업했을 때 지급받는 임대관리비에 준하여 피고인의 수입이 된다고 보는 것이 상당한 점, 다만 나이스정보통신은 피해자와 사이에 무상으로 공급하는 단말기 1대당 일정한 신용카드 결제 건수가 달성 및 유지되도록 계약을 하여(이 사건의 경우 총 300대를 지원하면서 30,000건의 건수를 달성하도록 약정하였다) 그 건수를 달성하지 못했을 경우에는 피해자가 미달된 건수만큼 위약금을 부담하도록 약정하였는데, 피해자가 그와 같은 위약금을 부담하지 않으려면 무상 공급받은 단말기를 유상으로 전환하여 그에 상당한 단말기대금을 나이스정보통신에 지급하는 방식으로 처리할 수 있었던 점, 위와 같이 유상으로 전환할 경우 그 방식도 가맹점에 임대된 단말기인지 판매된 단말기인지 등 단말기 자체를 특정하여 약정하는 것이 아니라 미달된 건수에 비례하여 총액(예컨대 미달된 건수 2만 건 × 단말기 원가 15만 원)으로 금액을 산정하는 방식이었고, 나이스정보 통신에서 피해자에게 이미 판매되거나 임대된 단말기 자체의 반환을 청구하는 경우는 없었던 점, 피해자는 피고인이 단말기를 판매한 것을 알게 된 이후에도 피고인에게 그 판매대금을 달라고 청구하거나 단말기 원가를 반환하지 않는 것 자체에 대해 문제를 삼지는 않았던 것으로 보이고, 다만 위와 같은 약정에 따른 건수를 달성하지 못하자 피고인에게 피고인이 판매한 단말기를 유상으로 전환하여 그 원가 상당을 지급할 것을 요구하였으나 피고인이 이에 응하지 않고 오히려 피해자에게 그동안 지급받지 못한 관리비를 달라고 청구하자 피고인을 고소하게 된 것으로 보이는 점 등을 인정할 수 있다. 라. 위와 같은 사정을 비롯하여 위 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 피고인과 나이스정보통신 및 피해자와 사이의 계약관계의 내용, 수익구조, 이 사건 단말기의 소유관계, 계약의 진행경과나 이후의 제반 정황 등을 종합하여 보면, 설령 피고인에게 이 사건 단말기의 원가 상당 금액을 피해자에게 지급할 민사상 의무가 있다고 하더라도, 이는 그 단말기 판매대금은 일단 피고인에게 귀속되나 이후 피해자가 나이스정보통신과 사이에 약정한 건수를 달성하지 못했을 경우 등에 그 판매대금 중 원가 상당을 정산하여 피해자에게 지급할 의무를 부담하는데 불과하다고 볼 것이고, 그 판매대금 혹은 판매대금 중 원가 상당을 바로 피해자에게 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 보기는 어려우며, 달리 이 사건 단말기의 원가 상당 금액이 피해자의 소유라고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 단말기의 원가 상당 금액을 보관하는 자의 지위에 있었다고 보기 어려우므로, 피고인에게 다른 민사상 책임이 문제될 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도 횡령죄가 성립한다고 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.