광주지방법원순천지원-2016고합220

범죄사실 2016고합220 1. 공직선거법위반 피고인은 2015. 2.부터 (사)D지부장으로 재직하면서, 2016. 4. 13. 실시된 E 선거구 재선거에서 2016. 1. 5. 예비후보자로 등록하였다가 2016. 2. 15. 사퇴하였다. 지방의회의원 선거의 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2015. 10. 30. F에 있는 G경로당에서 경로잔치가 열리는 가운데 경로당 회장 H에게 현금 20만원을 교부한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1에 기재된 것과 같이 그 무렵부터 2015. 12. 14.까지 총 5회에 걸쳐 선거구 내 경로당에 현금 합계 40 만원 및 김치 12만원 상당을 기부하였다. 2017고합52 2. 업무상횡령 피고인은 2015. 2. 10.경부터 I, 4층에 있는 피해자 지부의 지부장으로서 지부 업무 및 자금 등 관리를 총괄하는 업무에 종사했다. 피고인은 2015. 5. 26.경 J에 있는 'K' 유흥주점에서 지인들과 함께 도우미를 불러 술을 마시고 술값 110만원을 결제한 다음, 피해자 지부에 위 술값 상당의 업무추진비용 지급을 청구하고 이를 가져가 그 무렵 L 일대에서 개인적인 용도로 임의로 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 5. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 피해자의 자금 합계 3,177,000원을 가져가 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 M, N, O, P, Q, R, S의 각 법정진술 1. 녹취서(피고인 제출 2015. 9. 24. 이사회 회의 녹취파일) 1. 지부적립금현황 사본, 통장 사본 1. 소송비용액확정결정(2016카10001) 사본 1. 각 영수증 사본(T, U 직매장, G경로당), 사진자료 사본(경로당) 1. E선거구 노인복지시설 자료 송부, 선거아카데미참여 안내 공문 등, 사건조회서 등 1. 수사보고(선관위 상대 문의전화를 한 변호사가 누구인지에 대하여, 노인당 관련자진술서 작성에 대한 건, 재선거 실시 사유 등) 1. 각 지출결의서, 수첩, 지출장부 영수증 등 1. 통화내용 음성파일, 녹취록 작성보고 1. 기록사본 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위의 점, 각 벌금형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범의 분리선고 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(각 공직선거법위반죄와 각 업무상횡령죄에 대한 형을 분리 선고) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 업무상횡령죄에 대하여 범정이 가장 무거운 2015. 5. 26.자 업무상횡령죄에 정한 징역형에 경합범 가중, 각 공직선거법 위반죄에 대하여 범정이 가장 무거운 2015. 12. 12. 자 공직선거법위반죄에 정한 벌금형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 사회봉사 형법 제62조의2 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 공직선거법위반의 점에 관하여 가. 주장의 요지 이 사건 기부행위의 주체는 피고인이 아니라 D지부(이하 'D지부'라 한다)이므로 공직선거법 제113 조 제1항 위반이 아니고, 설령 피고인의 기부라고 보더라도 이 사건 기부행위는 사회상규에 반하지 아니한다. 나. 기부 행위 주체에 대한 판단 1) 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서, 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003도502 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 D지부로부터 소송비용 명목으로 지급받은 돈이 다시 지부 계좌에 입금되었고, 결과적으로 이 사건 기부행위의 자금으로 사용된 점, D지부 명의로 기부가 이루어지면서도 그 대상과 방법에 대하여 다른 이사나 직원들의 관여 없이 전적으로 피고인이 결정한 대로 집행이 된 점, D지부 명의로 과거 몇 차례 성금 등 기부가 이루어지긴 했으나, 이 사건 기부행위처럼 경로당을 대상으로 한다거나 짧은 기간에 반복적으로 이루어진 적이 없는 점, 위 기간의 기부가 주로 재선거의 대상인 E 선거구 지역에 집중되어 있고, 위 지역은 피고인이 출마하고자 하였던 선거구일 뿐, D지부의 사무실이나 피고인의 주소지와는 아무런 연관성이 없는 곳인 점, 피고인이 소송비용의 지급을 안건으로 상정한 2015. 9. 24. 은 이미 피고인의 승소판결이 확정된 지 9개월이 지났으면서 동시에 E 선거구의 재선거가 확정된 이후의 시점이라는 점 등을 종합하면, 비록 외형상 D지부 명의로 기부가 이루어진 것이라고 하더라도 이 사건 기부행위의 실질적인 주체는 피고인이라 보는 것이 타당하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 사회상규 위배 여부 판단 1) 공직선거법 제112조 제 1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항 등에 근거한 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건에 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2007. 4. 26. 고 2007도218 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 기부행위 이전에 이와 유사한 종류의 기부행위를 계속해 왔다고 볼 수 없는 점, 피고인이 예비후보에서 사퇴한 시점부터는 아무런 기부행위를 하지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 기부행위는 피고인의 주거지나 지부 소재지가 아니라 재선거 일정이 확정된 선거구 내로 한정된 점, 이 사건 기부 행위가 선거일이 약 6개월이 남지 않은 시점부터 이루어진 점 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 기부행위는 자신의 얼굴과 이름을 알리는 차원에서 사전 선거운동의 목적으로 이루어진 것에 불과하고, 이를 사회상규에 위배되지 아니하는 것으로 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 업무상횡령의 점에 관하여 가, 2016, 1. 11.자 업무상횡령 1) 주장의 요지 피고인의 선거운동 관련자들이 2016. 1. 11. 함께 식사한 사실이 없고, 카드 승인 후 취소하는 방법으로 427,000원을 받아 피해자를 위해 사용하였을 뿐이다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 자신의 선거운동 관련자들을 포함하여 식사를 제공한 사실이 인정되고, 피고인이 위 식사비용 명목으로 피해자로부터 현금으로 427,000원을 가져갔고 이를 지부를 위해 사용한 것이라고 볼 수 없으므로 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. O는 2016. 1. 11. 피고인, O, V, 목수부부 2인, 선거 관련자들 3인(W, 사무장, 차량운전사의 총 8인이 X에서 함께 점심을 먹었다고 진술하고 있고, O가 당시 참석자와 식사비용을 구체적으로 적어 놓은 수첩 메모, 수사기관에서부터 이 사건 법정에 이르기까지의 일관되고 구체적인 진술 내용 등에 비추어 보면 그 신빙성이 높다. 반면, V은 2016. 1. 11. 피고인, O, V, 노인 2인의 총 5인이 함께 점심을 먹었다고 진술하고 있다. 그러나 V은 식사비용의 처리에 대해서는 정확히 알지 못한다고 진술한 점, 피고인의 말을 믿고 만연히 127,000원 상당의 자신이 결제했던 기존의 돈을 받았다는 취지의 사실확인서를 작성하였다가 법정에 출석하여 받은 돈이 80,000원에 불과하다며 진술을 번복한 점, V이 받았다는 80,000원에 대해서도 언제, 어떤 과정을 통해 누구로부터 받았는지를 명확히 진술하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, V의 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어렵다. 피고인은 O로부터 받은 427,000원 중 300,000원은 피해자의 명절 선물용 담금술을 샀고, 나머지 80,000원은 Y에서 직원들이 식사를 하고 V이 피고인을 대신하여 결제한 것을 갚았다고 주장한다. 그러나 피고인의 주장 자체로도 총 427,000원과 금액이 맞아떨어지지 아니하는 점, 담금술이나 V에 대한 식사비 지급은 그대로 업무추진비 등으로 회계 처리가 충분히 가능한 점, 그럼에도 굳이 허위의 영수증을 제출하여 회계상 항목과 실제 사용처를 다르게 할 이유가 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 받은 427,000원이 위 주장과 같은 용도로 사용되었다고 보기 어렵다. 피고인은 당시 식사비용으로 쓰인 것은 14:01 경 결제된 118,000원이라고 주장하나, 위 118,000원 역시 카드 결제 후 바로 승인취소가 이루어졌고, O 와 V 모두 당시 소고기 등심을 먹었다고 진술하고 있어, 설령 5명이 식사를 하였다고 하더라도 그 식사비용으로는 너무 적다고 할 것이므로, 위 118,000원이 실제 식사 비용이라고 보기 어렵다. 나. 2016. 5. 11.자 업무상횡령 1) 주장의 요지 노파라치 업무를 위하여 880,000원을 받고 실제 단속에 나서지 못하였을 뿐이고, 업무상횡령으로 수사가 이루어져 반환하지 못하고 현재까지 보관하고 있으므로, 횡령행위 또는 불법영득의사가 없었다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 현금으로 880,000원을 받은 후에도 2016. 5. 23. 타업종유사행위 포상금 지급 명목으로 600,000원의 추가적인 지출이 발생하였음에도 이를 피해자의 돈으로 처리한 점, 피고인이 위 880,000원 지출에 대한 증빙서류로 노파라치인 Z가 단속활동을 하지 않았음에도 단속활동을 하고 돈을 받은 것처럼 허위로 작성한 AA 명의의 영수증을 제출한 점, 피고인의 업무상횡령에 대한 M의 탄원서가 2016. 5. 24. 제출되었고, M에 대한 경찰 조사는 2016. 6. 14.에, 회계담당자인 O 에 대한 조사는 2016. 6. 28.에 이루어졌으므로 피고인이 880,000원을 반환할 의사가 있었다면 횡령죄에 대한 본격적인 수사가 시작되기 전에도 얼마든지 가능했었다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 처음부터 단속활동이 없었음에도 자신이 소비하기 위한 횡령의 고의로 돈을 가져갔고, 현금의 강한 유동성을 고려하면 이를 따로 보관하여 두고 있다는 특별한 사정이 없는 이상 피고인의 불법영득의사는 충분히 인정된다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 2016. 5. 30.자 업무상횡령 1) 주장의 요지 피고인이 지부장으로서 불법영업 업소를 단속하는 과정에서 발생한 비용 770,000원을 그 업주인 AB으로부터 보전받았으나, 나중에 AB이 피고인을 공갈죄로 고소하여 이를 반환할 필요가 있었고, 위 770,000원은 어차피 피해자의 비용으로 지출해야 하는 것이었다. 2) 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 위 770,000원은 피해자가 지출하여야 할 비용에 당연히 포함된다고 보기 어렵고, 피고인이 자신의 형사사건에서의 책임을 회피할 목적으로 사용하였다고 보는 것이 타당하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 피고인이 AB이 운영하는 단란주점에 대한 함정단속을 시도하였다 경찰의 출동이 늦어져서 실패한 것은 2015. 5. 7. 이고, AB으로부터 술값인 770,000원을 피고인의 계좌로 돌려받은 것은 그 다음 날인 2015. 5. 8. 이다. 그런데 피고인이 피해자의 돈으로 AB에게 770,000원을 지급한 것은 약 1년이 지난 2016. 5. 30.으로 상당한 시간적 간격이 있다. 위약 1년의 기간 동안 피고인은 AB의 업소에 대한 단속에 대한 자료를 남겨놓거나 이사회 등에 보고한 사실이 없고, 피고인을 제외한 피해자의 직원들과 이사들은 그와 같은 단속 실패의 내용에 대해 공갈죄로 수사가 이루어지기 전까지는 구체적인 내용을 알지 못하였다. 피해자의 불법영업 단속은 주로 외부의 특정한 공익신고 전문가에게 의뢰하고, 경찰 등에 신고된 건에 한해서 그 접수된 문서를 근거로 하여, 각 불법영업의 행태에 따라 특정한 금액을 포상금으로 지급하는 방식으로 운영되고 있고, 그 외 특별히 단속 과정에서 발생하는 실비를 보상하는 방식으로 이루어지고 있지 않다. 그럼에도 피고인은 2015. 5. 7. 길거리에서 우연히 만난 자신의 지인인 AC 등 3인에게 AB의 업소에서 술값 660,000원과 팁 110,000원이 들 정도로 술을 마시게 하고, 결과적으로 단속도 실패하였으므로 이에 대한 비용을 당연히 피해자가 부담해야 한다고 보기 어렵다. AB이 피고인을 공갈죄로 고소하자 피고인은 경찰 수사과정에서는 혐의를 부인하다가, 검찰 수사과정에서 2016. 5. 30. 피의자신문을 받으면서 혐의를 모두 인정하고 그 직후에 바로 770,000원을 AB에게 송금하도록 하였다. 이러한 경위에 비추어 보면 이와 같은 피고인 행위의 주된 목적은 자신의 형사사건에 대한 책임을 가볍게 하기 위한 것이라고 보인다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 각 공직선거법위반죄 : 벌금 1,500만원 이하 나, 각 업무상횡령죄 : 징역 15년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 각 공직선거법위반죄 : 벌금 50만원~550만원 [유형의 결정] 선거 > 기부행위 금지·제한 위반 > 제1유형(기부행위) [특별양형인자] 감경요소 : 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역(벌금 50만원~300만원) [다수범 가증기준에 따른 권고형의 범위] 벌금 50만원~550만원 나. 각 업무상횡령죄 : 징역 4월~2년 4월 10일 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제1유형(1억원미만) [권고영역의 결정] 기본영역(4월~1년4월) [다수범 가중기준에 따른 권고형의 범위] 징역 4월~2년 4월 10일 3. 선고형의 결정 : 공직선거법위반죄(벌금 100만원), 업무상횡령죄(징역 4월, 집행유예 1년) 선거범죄는 국민과 선거인의 의사를 왜곡하고, 선거제도에 대한 국민의 신뢰를 훼손하여 결과적으로는 자유민주적 기본질서를 해한다. 이러한 선거범죄의 중대성에 비추어 보면 피고인이 자신이 대표로 있는 단체의 명의를 이용하여 기부행위를 한 행위 1) 제1범죄 상한 + 제2 범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3 는 결코 죄책이 가볍다고 볼 수 없다. 또한 업무상 횡령죄는 피고인이 우월적인 지위에 있음을 이용하여 여러 명목을 빙자하여 단체의 자금을 사용한 것으로서 그 횟수나 방법 등에 비추어 죄질이 좋지 못하다. 공직선거법위반죄에 대하여는 피고인이 결과적으로 예비후보에서 사퇴하여 불출마한 점, 기부행위를 하였으나 직접적으로 선거 관련 발언을 하거나 지지를 호소하지는 않은 점, 기부한 금액이나 음식의 경제적 가치가 매우 경미한 점을, 업무상횡령죄에 대하여는 그 금액이 비교적 많지 않은 점, 일부 업무상 횡령죄에 대해서는 피고인의 회계처리에 문제가 없을 것이라는 경솔한 판단으로 이루어진 것으로 보이는 점을 각각 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인이 동종 또는 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범행 후의 정황을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.