서울남부지방법원-2020고합470

범죄사실 피고인은 B 대표이고, C정당은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거에 비례대표 후보로 D을 등록하였다. 1. 시설물 설치 등 금지 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법에 의한 것을 제외하고는 화환·풍선·간판·현수막·애드벌룬·기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치·진열·게시·배부하는 행위를 할 수 없다. 또한 정당의 명칭이나 후보자의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치기 위한 것으로 본다. 피고인은 2020. 4. 12.부터 4. 14.까지 3일에 걸쳐 매일 14:00경부터 15:00경까지 서울 영등포구 E, C정당사 앞 노상에서 방송시설이 되어 있는 F 1.5톤급 트럭 앞에 “C정당 D 후보 반대기자회견, 일제 피해자 지원 G 법안 반대자, 일본군 위안부 문제 30년 장기 미청산 책임자”라고 기재한 현수막을 부착하고, 트럭 위에 설치된 전광판을 이용하여 “뼛속까지 반미, 반일하는 D을 공천 아웃시켜라” 등의 문구를 광고하였다. 이로써 피고인은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물을 게시하였다. 2. 확성장치 사용 제한 누구든지 공직선거법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설·대담장소 또는 대담·토론회장에서 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없고, 공직선거법의 규정에 의해 연설·대담장소에서 자동차에 승차하여 선거운동을 하는 경우와 선거벽보 등을 자동차에 부착하여 사용하는 경우를 제외하고는 자동차를 사용하여 선거운동을 할 수 없다. 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서, 방송시설이 되어 있는 F 1.5톤급 트럭에 탑승한 채로, 마이크와 차량용 확성장치를 이용하여 "C정당 H, I 우리들의 목소리를 들어라. D을 비례대표에서 사퇴시키고 제명시켜라, 일제피해 당사자들은 적극적으로 D을 반대한다. 우리들은 D이 절대적으로 비례대표에서 제명할 것을 C정당 대표에 경고한다. D을 빨리 제명시키고 사퇴시켜라, 아니면 우리가 계속 선거기간 동안 선거 끝나고도 여기 와서 우리가 외치고 소리 지르고 계속 줄기차게 D 반대운동을 할 것을 엄숙히 경고한다. D을 아웃시켜달라고 제명시켜달라고 여기서 우리가 3일째 아우성을 대고 있다. C정당 대표 H, I 야이 개새끼들아 나와서 해명을 해라."라는 음성을 송출하였다. 이로써 피고인은 선거운동을 위하여 확성장치와 자동차를 사용하여 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 내사보고(영등포구 선거관리위원회 집회 현장 확인 등), 내사보고(정보상황보고서 첨부), 수사보고(피의자 A 채증자료 첨부) 1. 2020. 4. 12. 피고인과 중앙선거관리위원회 직원 전화통화 녹취록 1. 채증자료 CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목, 제90조 제1항 제1호(시설물설치 등 금지위반의 점), 각 공직선거법 제255조 제2항 제4호, 제91조 제1항(확성장치 사용제한 위반의 점), 각 공직선거법 제255조 제2항 제4호, 제91조 제3항(자동차 사용제한 위반의 점) 1. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(각 확성장치 사용제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄와 자동차 사용제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄 상호간, 각 죄질이 더 무거운 확성장치 사용제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질 및 범정이 가장 무거운 2020. 4. 14. 확성장치 사용제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 이 사건 각 행위를 하기 전 법에 저촉되지 않는지에 관하여 중앙선거관리위원회에 문의하였고 중앙선거관리위원회로부터 적법한 행위에 해당한다는 답변을 들어 이 사건 행위를 했는바, 피고인에게 고의가 없다고 할 것이고, 피고인에게는 위법성에 대한 착오가 있었을 뿐이며 이에 대하여 정당한 이유가 있다. 피고인은 B 대표로서 D이 위안부 피해자를 이용하는 악행을 저질렀음에도 불구하고 C정당에서 위 사항을 고려하지 아니하고 비례대표 후보로 등록한 것에 대하여 의견을 표명한 것이므로 위 행위는 정당행위에 해당한다. 2. 판단 가. 피고인의 고의 인정 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게는 공직선거법 제90조 제1항, 제91조 제1항, 제3항 위반에 대한 고의가 인정된다고 보아야 할 것인바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 1) 공직선거법 제90조 제1항은 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’, ‘현수막’, ‘그 밖의 광고물이나 광고시설’을 ‘설치, 게시’하는 것을 금지하고 있고, 제91조 제1항, 제3항은 선거운동을 위하여 확성장치나 자동차를 사용하는 것을 금지하고 있다. 2) 피고인은 국회의원선거를 불과 3일 앞둔 시기부터 국회의원선거 바로 전날까지 이 사건 범행을 행하였다. 또한 판시 범죄사실 기재 장소는 정당인 C정당 당사 바로 앞 노상이며, 불특정 다수인이 통행하는 곳이어서 피고인의 행위를 불특정인들이 보고 들을 수 있는 곳이다. 그리고 C정당은 국회의원 선거에 D을 비례대표후보로 공천한 정당이다. 3) 피고인이 게시한 현수막에는 ‘C정당 D 후보 반대’라는 문구가 기재되어 있고, 피고인이 올라탄 트럭 위 전광판에는 ‘D을 공천아웃시켜라’는 문구가 게시되어 있었다. 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서 계속하여 트럭에 올라타 마이크를 사용하여 ‘D을 비례대표에서 제명하라’는 취지의 발언을 계속 하였다. 이러한 현수막, 전광판, 발언은 모두 C정당이 공천한 특정 국회의원 후보자인 D이 선거에서 당선되는 것을 반대하는 내용이다. 4) 피고인은 경찰에서도 당시 상황에 관하여 ‘선거 전이니까 제명시키기 위해서였다’라고 진술했고(증거기록 100쪽), 이 사건 범행 이전인 2020. 4. 8. 중앙선거관리위원회 직원과의 전화통화에서도 ‘지금, 내일 모레가 선거인데 지금 빨리빨리 해서 지금저 그전에, 선거 전에 이거를 그 사람을 제명시키라고 하고 있는 판에 시간이 걸리면 어떻게 해’라고 말하였다. 피고인에게는 당시 판시 범죄사실 기재 각 행위를 함으로써 C정당으로 하여금 D을 비례대표 후보에서 탈락시키도록 하려고 했는바, D이 선거에서 당선되지 못하도록 할 의사가 있었음이 인정된다. 5) 피고인은 중앙선거관리위원회로부터 적법한 행위에 해당한다는 답변을 들어 이 사건 행위를 하여 자신의 행위가 법에 저촉되는지 몰랐다는 주장을 하고 있다. 그러나 피고인이 앞서 본 것과 같은 객관적인 상황들 즉, 이 사건 범행의 시기와 장소의 의미, 현수막과 전광판의 문구 내용, 피고인이 트럭에 탑승한 채 마이크를 사용해 발언한 내용들을 모두 인식했던 이상, 피고인의 고의를 인정함이 상당하고, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정은 단순한 법률의 부지를 주장하는 것일 뿐이다. 나. 정당행위에 해당하는지 여부 1) 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위가 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없는바, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 가) 공직선거법 제90조 제1항은 선거일 전 180일부터 선거일까지는 공직선거법에 규정된 것을 제외하고는 원칙적으로 현수막, 광고물이나 광고시설을 설치, 게시하는 행위를 원칙적으로 금지하고 있다. 공직선거법 제91조 제1항, 제3항 역시 공직선거법에 규정된 일정한 경우를 제외하고는 확성장치를 이용하거나 자동차를 이용해 선거운동을 하는 행위를 원칙적으로 금지하고 있다. 나) 피고인의 행위는 공직선거법에 규정되어 있는 현수막, 광고물이나 광고시설을 설치, 게시할 수 있는 예외적인 경우나, 확성장치나 자동차를 이용할 수 있는 경우에 해당하지 않고, 그와 동일하게 평가할 수 있는 경우라고 보기도 어렵다. 피고인의 행위가 D을 비례대표 후보로 등록한 것에 대한 단순한 의견표명을 위한 행위라고 하더라도 위와 같은 공직선거법의 규정 취지에 비추어 보면 그것이 상당한 수단이라고는 보기 어렵다. 다) 피고인이 C정당이 D을 비례대표 후보로 등록한 것에 관하여 의견을 표명하기 위하여 취할 수 있는 방법으로서, 판시 범죄사실 기재와 같은 행위가 유일한 수단이었던 것도 아니다. 피고인은 굳이 현수막, 전광판을 사용하지 않거나, 트럭 위에 올라가지 않거나, 마이크를 사용하지 않고도, 위와 같은 자신의 의견을 충분히 표명할 수 있었다. 중앙선거관리위원회 직원은 2020. 4. 8.경 피고인에게 언론기관에 보도자료를 제공하거나 기자회견을 하는 방식으로 이를 공표하는 것은 가능하다는 취지로 알려주었고, 피고인도 그러한 방식의 의견표명은 가능함을 알고 있었다. 다. 위법성의 착오에 정당한 이유가 있는지 여부 1) 형법 제16조는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는, 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도, 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 현수막, 전광판을 게시하거나, 트럭에 올라서서 마이크를 사용하여 발언한 행위가 위법하다는 점을 인식하였던 것으로 보일 뿐 아니라, 설령 피고인이 위 행위가 적법하다고 잘못 인식하였다고 하더라도 여기에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 가) 피고인이 판시 범죄사실 기재 일시 이전인 2020. 4. 8.경 중앙선거관리위원회에 전화를 걸어 비례대표 국회의원 후보에 대한 기자회견이 공직선거법에 저촉되는지를 문의하였던 사실은 인정된다. 그리고 피고인이 2020. 4. 12.경 경찰관으로부터 피고인의 행위가 공직선거법에 저촉될 수 있다는 말을 듣자 위 경찰관에게 지역구 국회의원 후보자가 아닌 비례대표 국회의원 후보자에 대한 기자회견은 위법하지 않다는 취지로 말한 사실도 인정된다. 피고인은 이 사건 당시 비례대표 국회의원 후보자에 대한 기자회견은 적법하다고 인식했을 가능성은 있다. 나) 그러나 피고인은 2020. 4. 8.경 중앙선거관리위원회에 전화를 걸어 비례대표 국회의원 후보에 대한 기자회견이 공직선거법에 저촉되는지를 추상적으로 문의했을 뿐, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 문구의 현수막이나 전광판을 게시하거나, 트럭과 마이크를 사용하여 그러한 발언을 하는 것이 공직선거법에 저촉되는지 구체적으로 문의하지 않았다. 피고인은 중앙선거관리위원회 직원과 전화통화를 하였으므로, 그 과정에서 위와 같은 구체적인 사항들을 세세하게 바로바로 문의할 수 있었다. 설사 피고인이 중앙선거관리위원회 직원과의 전화통화를 통해 위와 같은 세부 사항을 문의하지 못했다고 하더라도, 추후 중앙선거관리위원회에 서면답변을 요청할 수 있었고, 이를 안내받아 충분히 알고 있었음에도 이를 행하지 않았다. 다) 피고인은 2020. 4. 8. 당시 중앙선거관리위원회 직원으로부터 ‘공직선거법 제87조 제1항 각 호에 해당하지 않는 단체의 경우에는 특정 후보자를 지지 또는 반대하기로 결정을 하고, 그 결정 내용을 언론기관에 취재·보도하는 자를 대상으로 보도자료를 제공 또는 기자회견을 통해서 이를 공표하는 것은 가능하다’는 내용의 답변을 듣기는 했으나, 나아가 ‘다만 특정 후보자를 지지, 반대하는 단체가 기자회견 장소에 다수의 선거구민을 모이게 하거나 기자회견 장소에서 선거에 영향을 미치는 인쇄물, 시설물 등을 이용하는 경우에는 행위 양태에 따라서 공직선거법 제90조, 제93조 또는 제103조에 위반될 수 있다’라는 답변도 들었다. 피고인이 들은 중앙선거관리위원회의 답변에는 판시 범죄사실 기재와 같은 피고인의 행위가 공직선거법에 위반될 수 있다는 내용이 포함되어 있었다. 라) 피고인은 판시 범죄사실 기재 행위를 하기 전에 자발적으로 공직선거법에 저촉되는 것인지를 조사하기 위하여 중앙선거관리위원회에 문의를 했다. 이처럼 법규 위반에 대해 주의를 기울였던 피고인이 공직선거법에 저촉될 수 있다는 중앙선거관리위원회의 답변 내용을 가벼이 넘겼으리라고 보기 어렵다. 피고인으로서는 적어도 ‘시설물’을 사용하는 행위는 공직선거법에 위반될 수도 있음을 충분히 알 수 있었다. 마) 피고인이 전화통화 과정에서 중앙선거관리위원회의 답변 내용을 구체적으로 잘 이해하지 못했을 수는 있다. 그러나, 그렇다 하더라도 피고인은 중앙선거관리위원회의 답변 내용과 의미를 정확하게 파악하려는 노력을 더 이상 기울이지 않았다. 피고인은 2020. 4. 8.경 당시 중앙선거관리위원회 직원으로부터 위와 같은 답변을 듣고도 위 직원에게 어느 경우가 공직선거법에 위반될 수 있는지를 정확하게 확인하지 않았다. 또한 피고인이 중앙선거관리위원회의 답변 내용을 명확하게 이해하려면 이를 서면으로 받는 것이 적절한 방법이었다고 보이는데, 피고인은 단순히 일회적인 전화통화만을 했을 뿐 서면으로 이를 받아 확인하지도 않았다. 피고인은 스스로도 중앙선거관리위원회 직원에게 답변 내용을 서면으로 받을 수 있는지를 물어 보았고 위 직원으로부터 서면질의 방법에 관하여 안내를 받기도 했으나, 실제로 서면질의를 신청하지는 않았던 것으로 보인다. 바) 피고인은 판시 각 행위를 시작하기 전인 2020. 4. 12. 14:08경, 2020. 4. 13. 14:05경 서울영등포경찰서 경찰관으로부터 피고인의 행위 등이 공직선거법에 저촉될 수 있다는 말을 들었다. 서울영등포경찰서 경찰관은 당시 피고인이 방송차량인 트럭과 현수막을 준비한 사실에 대한 보고서를 작성하였고, 피고인의 행위를 선거관리위원회에 통보했으며, 선거관리위원회로부터 현수막의 내용, 발언 내용을 다시 통보할 것을 요구받기도 했다. 이처럼 피고인은 판시 범죄사실 기재 행위를 개시할 무렵에도 다시 한번 자신의 행위 중 어떤 부분이 공직선거법에 위반되는지를 확인할 수 있는 기회가 있었다. 그러나 피고인은 이를 다시 확인해 보지 않고 판시 범죄사실 기재 각 행위를 하였다. 3. 결론 그렇다면, 피고인 및 변호인의 주장을 받아들일 수 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원 ∼ 600만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 각 시설물설치 등 금지 위반으로 인한 공직선거법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 않고, 각 확성장치 사용제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄와 각 자동차 사용제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄는 상상적 경합관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정: 벌금 50만 원 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들 및 양형기준에 따른 권고형의 범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상: 이 사건 범행은 피고인이 선거가 임박한 시기에 불특정 다수인이 지나다니는 정당 당사 앞에서 해당 정당의 비례대표후보자에 관하여 현수막을 게시하거나 전광판을 이용하고, 확성장치를 사용하여 낙선운동을 한 것이다. 공직선거법상 확성장치 등의 사용이 후보자등에게만 허용되고 선거권자에게 허용되지 않는 것은 선거에서 시민의 정치적 견해 표명의 자유가 제한되는 결과로 이어진다고 보이기도 하나, 한편, 무분별한 확성기 사용으로 인한 소음 등 공해를 막고 입후보자들 사이에게 일정한 요건 하에서만 공정하게 적용되어야 하는 공직선거법상의 제한이 다른 형식을 빌어 회피될 수 있는 위험을 봉쇄한다는 측면에서 불가피하다고 이해할 수 있다. 피고인은 정치적 의견표명의 자유를 주장하나, 피고인의 행위는 위와 같은 공직선거법상의 제한을 명백히 위반한 것으로 판단되고, 특히 확성기의 사용시간이나 음량에 비추어보면 위반의 정도가 가볍지 않다. 유리한 정상: 피고인의 의견표명 자체가 위법한 것은 아니고, 의견표명의 방법에 관한 선거법상의 규제를 위반한 것에 불과하며, 의견표명의 주된 상대방이 특정 정당의 공천권자라는 점에서 선거권자에 대한 불공정, 부당한 영향력의 차단이라는 공직선거법의 핵심가치에 대한 침해의 정도가 크다고 보기는 어렵고, 실제로 선거에 미친 영향이 컸다고 보이지도 않는다. 일제 강점기에 발생한 피해에 대한 사과와 보상을 요구하는 단체의 대표자로서 기자회견이라는 형식을 빌어 행위를 한 점에서 나름대로 공직선거법의 틀 안에서 의견표명을 하고자하는 시도 자체는 있었던 것으로 보이고, 개인적 이익을 도모하고자하는 동기는 없다고 보인다. 피고인은 벌금형을 초과하는 전과가 없고, 피고인의 전과 가운데 이 사건과 동종 전과는 없다.