대전지방법원-2008고합629

범죄사실 피고인은 2008. 1.경부터 주식회사 D(이하 'D'이라고만 한다) 영업본부장으로서 대리점 관리와 휴대전화 단말기 구매 및 판매 업무를 총괄하는 업무를 담당하였다. 피고인은 2008. 3. 초순경 부산 해운대구에 있는 이름을 알 수 없는 일식집에서 D의 휴대전화 단말기 대리점인 E 주식회사의 대표이사인 F에게 "전무로 승진할 예정에 있다. 서울에 대리점을 개설하면 도와주겠다"는 취지로 말하면서 5억 원을 무이자로 빌려달라고 요구하여 2008. 4. 25. E의 휴대전화 단말기 판매 및 장려금 지급 등에 있어 편의를 봐주겠다는 취지의 사례금 명목으로 위 F로부터 피고인 명의 G은행 통장(계좌번호 1 생략)으로 5억 원을 송금받아 그 이자 상당의 금융이익을 취득하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 F의 각 법정진술 1. F에 대한 검찰 진술조서 1. B 계좌 입출금 거래 중 F와의 거래내역(1031면) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제357조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 음주운전으로 인한 벌금 전과 외에 처벌받은 전력이 없고 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 추징 형법 제357조 제3항 후문 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금원을 무기한 · 무이자로 차용한 경우에는 수재자가 받은 실질적 이익은 무기한 · 무이자 차용금의 금융이익 상당이므로 위의 경우에는 그 금융이익이 재산상 이익이라 할 것이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조). 한편, 형법 제357조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제357조를 위반한 자에게 제공되거나 공여될 재물 또는 재산상 이익을 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으며, 금품의 무상대여를 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 범인이 받은 부정한 이익은 그로 인한 금융이익 상당액이라 할 것이므로, 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라고 봄이 상당하다. 그런데 여기에서 추징의 대상이 되는 금융이익 상당액은 객관적으로 산정되어야 할 것인데, 범인이 금융기관으로부터 대출받는 등 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 대출이율을 기준으로 하거나, 그 대출이율을 알 수 없는 경우에는 금품을 제공받은 범인의 지위에 따라 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 하여, 변제기나 지연손해금에 관한 약정이 가장되어 무효라고 볼 만한 사정이 없는 한, 금품수수일로부터 약정된 변제기까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 할 것이다(대법원 2007. 3. 30. 선고 20067241 판결, 대법원 2008, 9. 25. 선고 2008도2590 판결 등 참조). 피고인은 2008. 4. 25. F로부터 5억 원을 빌린 후 현재까지 이를 변제하지 아니하였다. 그리고 F가 피고인에게 금전을 대여한 행위는 상행위로 볼 수 없어 민사 법정이율인 연 5%가 적용되어야 할 것이다. F는 피고인에게 변제기를 정하지 않고 빌려주었다고 진술하였고, 피고인은 2009. 1.말에 변제하겠다고 하면서 차용하였다고 주장하는바, 추징액의 산정에 있어서는 피고인에게 유리한 2009. 1. 말까지를 변제기로 보아 위 기간 동안 무상차용에 의하여 취득한 금융이익이 1,875만 원(= 5억 원 × 0.05 × 9개월/12개월)이라고 할 것이다. 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은 F로부터 5억 원을 차용할 당시에 변제기를 2009. 1. 말로 정하였고, 은행이율인 5%의 이자를 지급하기로 약정하였으므로 무기한 · 무이자 차용에 따른 금융이익 상당을 취득한 것이 아니다. 또한, 피고인은 MD 본부장으로 대리점 영업에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있지 않았으므로 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지도 않을 뿐만 아니라 부정한 청탁을 받지도 않았다. 2. 판단 가. 이자를 지급하기로 약정하였는지 여부 F는 이 법정에서, 피고인이 이자를 지급하겠다고 말한 사실이 없으며 피고인이 이자를 지급하겠다고 하였으면 5억 원을 빌려주지 않았을 것이라고 진술하였다. 이러한 F의 진술에 비추어 볼 때 이자를 지급하기로 하였다는 피고인의 변소는 자신의 범행을 부인하기 위한 변명에 불과한 것으로 판단된다. 따라서 피고인은 무이자 차용에 따른 금융이익 상당을 F로부터 취득하였다 할 것이다. 나. 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부 배임수재죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 대내 관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, 배임수재죄에 있어 '임무에 관하여'라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다(대법원 2004, 12, 10. 선고 2003도1435 판결 등 참조). 피고인이 직접적으로 대리점을 관리하는 업무를 담당하지는 않았지만, 피고인은 D의 영업본부장으로서 동부본부의 본부장이나 마케팅부장에게 영향을 미치는 등의 방식으로 간접적으로 F의 대리점 영업에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었으므로, 위 업무와 관련성이 있는 것이라고 할 것이다. 이를 다투는 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 부정한 청탁이 있었는지 여부 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받은 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인이 F에게 자신이 전무로 승진할 것이며, 서울에 대리점을 개설하면 좋을 것이라는 취지의 말을 하였던 점, F 역시 D의 영업본부장인 피고인으로부터 물량배정 등 여러 가지 면에서 불이익을 당하지 않기 위해 피고인의 요구를 거절하기 힘들었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 E의 휴대전화 단말기 판매 및 장려금 지급 등에 있어 편의를 봐주겠다는 의사를 묵시적으로 표시하였고 F도 이에 동의한 것으로 이는 부정한 청탁이라고 봄이 상당하고 이에 반하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 피고인은 D의 상무로서 자신의 지위를 이용하여 약자인 대리점 사장으로부터 무이자로 돈을 빌려 금융이익 상당의 이익을 취득하였으므로 죄질이 가볍지 않다. 그러나 H 대표이사 C으로부터 돈을 받은 부분에 대하여는 증여라는 것이 인정되지 아니하여 무죄를 선고할 수밖에 없는 점, H에 자금을 지원하도록 한 행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점이 무죄인 점, 피고인이 수재를 한 다음 어떠한 부정처사를 하였다고 보이지는 않는 점, 피고인이 음주운전으로 인한 벌금형 전과 외에 처벌받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 있으므로 이를 함께 참작하여 이번에는 그 형의 집행을 유예한다. 무죄부분 1. C으로부터의 배임수재 부분 가. 공소사실 피고인은 2005. 3.경부터 주식회사 D 모바일디바이스(MD) 본부장으로서 휴대전화 단말기 구매 및 판매 업무를 총괄하며 그와 관련하여 휴대전화 단말기 제조회사에 대한 자금 대여 여부를 결정하기 위한 제조회사 실사작업, 관련 부서간 회의진행, 대표이사 상대 품신서 작성 등을 총괄하는 등의 업무를 담당하였다. 1) 피고인은 2005. 12. 하순경 서울 양천구 I에 있는 피고인의 주거지 부근 이름을 알 수 없는 커피숍(또는 레스토랑)에서 C으로부터 D에 휴대전화 단말기를 공급하는 H에 대한 자금 대여 및 휴대전화 단말기 납품에 있어서 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 2005. 12. 23. 그 사례금 명목으로 C의 측근인 J을 통해 피고인 명의의 G은행 통장(계좌번호 1 생략)으로 2억 원을 송금받아 이를 취득하였다. 2) 피고인은 2006, 4. 초순경 피고인의 주거지 부근 커피숍(또는 레스토랑)에서 C으로부터 D이 H에게 100억 원의 자금을 대여한 것에 대한 사례 및 휴대전화 단말기 납품에 있어서 편의를 봐달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 2006. 4. 그 사례금 명목으로 J을 통해 위 통장으로 3억 원을 송금받아 이를 취득하였다. 나. 판단 1) 인정사실 피고인의 법정진술, 증인 C의 일부 법정진술, J에 대한 검찰 피의자신문조서 사본의 진술기재, H 주식회사 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략) 입출금거래내역(761면), 수사보고(B 입금 관련 H, K 자금보고서 사본 등 첨부보고)(763면), 수사보고(J 입금 관련 B 계좌 입출금 내역 확인 보고) (898면) 및 첨부된 B의 G은행 계좌 입출금거래 중 J과의 거래내역, G은행 회신자료 및 수표사본, 수사보고(D에서 H에 대출해 준 100억원에 대한 전표 및 계약서 첨부) (1576면)의 각 기재에 의하면, 피고인이 C으로부터 2005. 9. 7.경 변제기와 이자를 구체적으로 정하지 않고(피고인은 은행 이자 정도를 주겠다고 말하였다고 주장하나, C이 위와 같은 피고인의 이야기를 듣기는 하였지만 별도로 이자에 관하여 약정하지는 않았다고 진술한 점에 비추어 볼 때 별도로 이자 약정을 하지는 않았던 것으로 보인다) 약 3개월 정도 후에 갚겠다면서 3억 원을 빌린 사실 (J이 주식회사 L 명의 M은행계좌에서 인출한 1억 원권 수표 2매와 종전부터 가지고 있던 1억 원권 수표 1매를 피고인의 G은행 계좌에 송금하였다), 피고인이 C에게 요구하여 C이 2005. 12. 23. 14:18경 임대보증금 명목으로 H의 기업은행 계좌에서 K 주식회사(H의 건물을 관리하는 회사이다)의 N은행 계좌로 2억 원을 송금하고, C의 지시를 받은 J이 K 주식회사의 계좌에서 2억 원을 수표로 인출한 다음 같은 날 14:51경 피고인의 G은행 계좌로 2억 원을 송금한 사실, 피고인의 요구를 받은 C이 2006. 4. 4. 12:25경 대표이사 차입금 상환 명목으로 H의 기업은행 계좌에서 C의 G은행 계좌로 3억 원을 송금한 다음 C의 지시를 받은 J 이 이를 수표로 출금하여 같은 날 13:49 경 피고인의 계좌로 3억 원을 송금한 사실, C은 2005. 12.경 D의 모바일디바이스 본부 직원과 해외사업부문의 0 사업 담당자에게 구두로 100억 원의 자금지원을 요청하였고, H는 2006.2. 2. D에게 공문으로 100억 원의 자금지원을 요청하였으며, D은 2006. 2. 23. 관련 부문장 회의를 거쳐 2006. 2. 27. H에 100억 원을 대여해주기로 결정한 다음 2006.2.28,30억원, 2006. 3. 3. 20억 원, 2006. 3. 10. 30억원, 2006.3.22. 10억 원, 2006. 3. 27. 10억 원 합계 100억 원을 각 연이율 8%, 대여기간 3개월로 정하여 H에 대여한 [H의 기업은행 통장계좌번호 2 생략)으로 송금] 사실, 피고인은 2005. 9. 7. 송금받은 3억 원 중 2억 원은 같은 날, 8500만원은 2005. 9. 9. 자신의 N은행 계좌로 이체한 다음 P 계좌에 입금하여 선물옵션 거래에 사용하였고, 2005. 12. 23. 송금받은 돈은 즉시 Q에게 송금하여 Q에 대한 차용금 변제에 사용하였으며, 2006. 4. 4. 지급받은 3억원중 2억 원은 18분 후 R에게 송금하여 차용금을 변제하고, 1억 원은 자신의 N은행계좌로 송금한 다음 선물옵션거래에 사용한 사실이 인정된다. 2) 지급한 돈의 성격 피고인은 이 법정에서 C으로부터 3회에 걸쳐 8억 원을 차용하였을 뿐, C으로부터 부정한 청탁을 받고 그 사례금으로 위 돈을 받은 것은 아니라고 변소한다. C도 이 법정에 증인으로 출석하여 위 돈을 빌려주었다고 진술하였다. 배임수재죄에 있어서 수재자가 증재자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 부정한 청탁에 대한 대가로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수재자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수재자가 증재자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수재자와 증재자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수재자의 차용 필요성 및 증재자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증재자의 경제적 상황 및 증재와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수재자의 원리금 변제 여부, 채무불이행시 증재자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결 참조). C이 피고인으로부터 차용증을 받거나 명확하게 변제기, 이자를 정하지 않고 돈을 주었고 그 뒤에도 변제를 독촉한 사실이 없었던 점, 피고인은 당시 친구의 사업에 투자하였다가 실패하여 많은 채무를 부담하고 있었고 이를 막기 위하여 직장 동료, 선후배 등으로부터 많은 돈을 빌려 채무초과 상태에 있었던 점, 피고인은 2005. 3. 경 C을 소개받아 C을 알게 된 지 채 1년이 지나지 않은 상황이었는데, 피고인은 CO로부터 2005. 9. 7. 3개월 후에 갚겠다면서 급하게 돈을 빌려갔고(이는 이 개인적으로 이사하는데 쓰려는 돈이었다), 이를 변제하지 못한 상황이었음에도 2005.12.23., 2006. 4. 4. D과의 관계에서 약자의 지위에 있는 C으로부터 합계 5억 원의 돈을 받아간 점, 피고인에게 송금한 돈이 H 자금으로부터 인출된 것이었던 점 등을 종합해 볼 때, 피고인이 비록 차용금 명목임을 내세웠다고 하더라도, 피고인의 입장에서는 당시 D에 자금지원 신청을 하여 피고인의 도움이 절실하였던 C이 피고인에게 대여금의 반환을 요구하지는 못할 것으로 생각하고서 반환할 의사 없이 수수한 것이 아닌가 하는 의심이 가기는 한다. 그러나 형사재판에서 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다거나 유죄의 개연성이 있다 하여도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 아래에서는 피고인과 C의 진술내용을 중심으로 위 공소사실에 관하여 개연성을 넘어 위와 같은 정도의 증명이 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 3) 피고인이 검찰에서 한 자백의 신빙성 피고인은 검찰에서 처음 조사받을 때는 C으로부터 송금받은 돈은 모두 청탁의 대가로 받은 것이 아니라 빌린 것이라는 취지로 진술하였다가, 2008. 12. 12. 조사받던 도 중 진술을 번복하여 2005. 12. 23.과 2006. 4. 4. C으로부터 받은 돈 합계 5억 원은 2005. 9. 7. 빌린 3억 원과 달리 상환일이나 이자에 대한 언급이 없었으므로 빌린 돈이 아니고 H에 대한 지원과 관련하여 고마움의 뜻으로 받은 사례금이라고 진술하였다(제2, 3회 검찰 피의자신문조서). 그런데 피고인은 이 법정에서, 검찰에서 조사받을 때에는 C이 체포되지 아니하여 C의 진술을 들을 수 없는 상황인데다 갑자기 구속된 상태에서 자기와 관련 있는 직장동료 등 지인들이 다수 검찰에 소환되어 조사받는 것을 보고 그들에 대한 미안한 마음과 함께 심리적 위축감을 느꼈으며 검사가 자백하면 집행유예를 받게 해주겠다고 하여 허위로 자백한 것이고 기소된 합계 5억 원은 C으로부터 차용한 것이라고 진술하였다. 한편, C은 검찰에서 조사받을 때 2005. 9. 7. 3억 원을 송금한 것은 피고인이 당장 돈을 갚지 않으면 사채업자에게 죽을 것 같다며 사정하여 1주일 후에 변제받는 조건으로 빌려준 것이며, 당시 거래에 있어 도움을 받을 수 있을까 하는 생각을 하였으나 사례 명목은 아니었다고 진술하였고, 2005. 12. 23. 2억 원을 송금한 것과 관련하여서는 검사로부터 피고인이 사례비로 받았다고 인정하였다는 말을 듣고는 그러한 취지였다고 자백하였고, 2006. 4. 4. 3억 원을 송금한 것은 자금지원에 대한 대가가 아니라 피고인이 사채업자에게 죽게 생겼다고 하여서 준 것이고 피고인으로부터 돌려받기 어렵다고 생각하여 그냥 준다는 마음으로 송금하였다고 진술하였다(제2회 검찰 피의자신문조서 사본, 2833). 형사소송법 제309조는 '피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다'고 규정하고 있는바, 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. 또한, 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 등 참조). 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투는 경우, 법원은 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조). 증인 S의 법정진술의 내용과 피고인이 검사에게 먼저 면담을 신청하였던 점 등을 종합해 볼 때 피고인에 대한 제2,3회 피의자신문조서는 검사가 적법절차를 준수하여 작성한 것으로 인정되고 검사가 피고인에게 자백을 하면 집행유예를 받게 해주겠다고 약속하고 허위로 자백하도록 하였다고는 보이지 않는다. 또한 피고인의 주장대로 C이 체포되지 않은 상태에서 피고인이 혼자 부인해도 소용없을 것 같다는 자포자기의 심정을 느꼈다거나 검찰에서 D의 다른 직원들을 소환하여 조사하는 도중에 C의 아버지, 형 등을 구속하려는 것을 보고 자신으로 인하여 주변 사람들이 힘들어질 수 있겠다는 생각에 자백하였다고 하더라도 이는 수사로 인하여 피고인이 심리적인 압박을 느껴 정신적으로 불안한 상황에 처한 것으로 검찰에서 위법한 방법으로 피고인의 이러한 심리상태를 야기한 것이 아닌 이상 피고인이 임의성 없는 심리상태에서 자백한 것이라고 할 수는 없을 것이다. 다만, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 여부의 점 등을 고려하여 판단하여야 할 것이므로(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결, 대법원 1995. 1. 24. 선고 94도1476 판결 참조), 과연 피고인과 C의 검찰에서의 자백에 신빙성이 있는지 살펴본다. 피고인은 2008, 12, 11, 저녁에 체포되어 21:30부터 01:50 까지 조사를 받았고, 2008. 12. 12. 검찰 조사는 15:00부터 23:00까지 이루어졌던 점, 피고인이 체포되어 조사를 받을 때 D의 직원인 T, U, V도 검찰에서 참고인 조사를 받고 있었던 점이들은 2008.12,11, 21:00부터 03:00까지 사이에 조사를 받았고 V의 경우 피고인과 같은 607호 검사실에서 피고인에 대한 조사와 동시에 참고인 조사가 이루어졌으며 이 조사 시작 전에 검사와 면담을 한 점에 비추어 볼 때 피고인으로서는 갑자기 체포되어 직장 동료들과 같은 곳에서 조사를 받음으로 인하여 상당한 심리적 압박감을 느꼈을 것으로 보인다), 피고인의 자백이 담긴 피의자신문조서의 증거능력이 인정되기는 하지만 피고인이 처음에는 부인하다가 진술을 번복하여 자백하는 취지로 답하면서도 계속되는 검사의 질문에 애매모호하게 답변하거나 번복의 여지를 남기는 방식으로 진술한 점, C의 검찰에서의 진술은 검사로부터 피고인이 이미 자백하였다는 말을 듣고 한참 동안 망설이다가 그것이 맞다고 한 것이고(2005. 12. 23.자 2억원 부분) 2006. 4. 4.자 3억 원에 대해서는 자백한 것으로 단정하기 어려운 점, 아래에서 보는 바와 같이 피고인과 C의 자백과 저촉되거나 모순되는 정황이 나타나는 점 등을 종합해 볼 때 피고인과 C의 검찰에서의 진술이 이 법정에서의 진술보다 더 신빙할 수 있다고 볼 수는 없다. 그러므로 위 각 피의자신문조서의 진술기재만으로 C이 피고인에게 송금한 5억 원이 대여금이라는 피고인과 C의 법정진술을 배척하고 피고인이 C으로부터 부정한 청탁에 대한 사례금으로 5억 원을 수수한 것이라는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 인정된다고 하기 어렵다. 오히려 Cl 2005. 9. 7.에는 피고인에게 3억 원을 송금하여 대여하였는데 2005. 12. 23.과 2006. 4. 4. 에는 2억 원과 3억 원을 증여의 의사로 주었다고 인정하는 것은 논리적 일관성이나 타당성이 떨어진다고 보이는 점(검사는 2005, 9. 7. 송금한 것에 대해서는 공소시효가 완성되었다고 보아 기소하지 않았다고 하나, 3건의 송금이 유죄로 인정될 경우에는 포괄일죄로 보는 것이 타당하므로 공소시효의 문제 때문에 2005. 9. 7. 송금한 3억 원을 공소사실에서 제외했다고 보기는 어렵고, H가 D에 자금지원을 요청하기 훨씬 이전이어서 부정한 청탁이 없었다고 보았거나, 대여가 아닌 증여라는 점을 인정하기 어려워서 제외하였던 것으로 추측된다), C의 입장에서 볼 때 피고인은 당시 거대기업인 D의 상무였으므로 그 지위나 보수, 퇴직금 등에 비추어 차용금을 변제할 능력이 있다고 믿을 만한 사정이 있는 점, 피고인은 당시 U, W 등 직장 상사, 동료, 부하직원들로부터 많은 돈을 차용하고 있었는데 그들로부터 돈을 차용할 때도 구체적인 변제기, 이자를 정하거나 차용증을 작성하지는 않았었고 그 뒤에도 채무에 시달리다가 D과 거래관계에 있던 사람들로부터도 돈을 차용하였는데 그 때도 차용증을 작성하거나 변제기, 이자 등을 정하지 않았던 점(피고인이 2008. 1.경 D의 휴대전화 단말기 대리점인 E의 대표이사 F로부터도 5억 원을 차용하였음은 앞서 본 바와 같다), 세 차례에 걸쳐 8억 원의 돈을 추적이 어려운 현금 또는 소액 수표로 바꾸어 교부하지 않고 1억 원짜리 수표로 인출한 돈을 그대로 피고인의 실명계좌에 송금하였던 점(H에서 K 또는 C 명의 계좌로 이체하고 이를 수표로 출금하여 J의 이름으로 송금하기는 하였으나 추적이 용이한 1억 원짜리 수표를 피고인의 실명 계좌에 송금한 점에 비추어 볼 때 자금의 이동경로를 숨기려는 목적이 있었다기보다는 H의 자금이 아닌 것으로 보이게 하려는 의도가 있었던 것으로 추측된다), 피고인이 돈을 빌린 사람과 그 액수를 장기 차용금과 단기 차용금으로 나누어 기재해 놓은 메모(증 제3호증)의 장기 차용금 항목에 '후배 8억 원'이라고 기재되어 있는데 이는 C으로부터 빌린 돈을 의미한다고 보이는 점 (피고인과 C은 X대학교를 졸업한 선후배이다) 등을 고려하면, C과 피고인은 당시 5억 원을 진정으로 대여하고 차용할 의사로 수수하였다고 볼 가능성도 충분하다. 4) 대여로 인한 금융이익 취득을 처벌할 수 있는지 여부 임무에 관하여 금원을 무기한 · 무이자로 차용한 경우에는 수재자가 받은 실질적 이익은 무기한 · 무이자 차용금의 금융이익 상당이므로 위의 경우에는 그 금융이익이 재산상 이익이라 할 것이므로(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 참조), 피고인의 행위를 C으로부터 금융이익 상당을 수수한 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러, 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도913 판결 등 참조). 그러므로 살피건대, 이 법원이 수차례 피고인이 C으로부터 무기한, 무이자로 돈을 차용하여 금융이익 상당을 수수하였다는 것을 예비적 공소사실로 추가하는 공소장변경 허가신청 등을 검토할 의사가 있는지 물었으나 검사는 5억 원을 청탁의 대가로 수수하였다는 내용의 공소사실만 유지하겠다는 입장을 분명히 하였고, 부정한 청탁을 받고 5억 원을 수수하였다는 공소사실에 그 5억 원에 대한 이자 상당의 금융이익을 제공받았다는 점이 포함되어 있다고 보기 어려우며, 공소제기된 5억 원 수수 행위와 그에 대한 이자 상당의 금융이익 수수 행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다고 할 것인바, 이 사건 공판절차에서 C이 피고인에게 5억 원을 대여한 것인지 여부에 대하여 어느 정도 심리가 행하여졌다고 볼 수 있기는 하나, 이는 피고인이 C으로부터 5억 원의 원금을 수수한 것이라는 공소사실을 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사함에 따라 심리가 행하여진 것에 불과하고, 피고인이 금융이익 상당의 재산상 이익을 수수한 점 등이 심판의 대상으로 될 것을 예상하여 이를 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사한 것으로 보기에는 부족하므로, 그 부분에 관하여 충분한 방어권 행사가 되었다고 볼 수는 없다고 할 것이어서 공소장 변경 없이 금융이익 상당의 재산상 이익을 수수한 것 등으로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래된 것으로 볼 수 있다(같은 취지의 판결로 대구고등법원 2008. 3. 13. 선고 2007노492 판결 등이 있다). 5) 소결론 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분 가. 공소사실 피고인은 2005. 3.경부터 주식회사 D 모바일디바이스(MD) 본부장으로서 휴대전화 단말기 구매 및 판매 업무를 총괄하며 그와 관련하여 휴대전화 단말기 제조회사에 대한 자금 대여 여부를 결정하기 위한 제조회사 실사작업, 관련 부서간 회의진행, 대표이사 상대 품신서 작성 등을 총괄하는 등의 업무를 담당하였다. 피고인은 2005. 11. 중순경 피고인과 친분관계에 있으면서 D에 휴대폰 단말기를 공급하는 H의 대표이사인 C으로부터 H에 대한 자금지원을 요청받았다. 그리고 피고인은 2005, 12. 20.부터 같은 달 27.까지 D 재무관리실과 피고인이 소속된 모바일디바이스 본부에서 H에 대하여 실사를 한 결과 재무관리실에서는 H가 2005년 영업부진에 따라 부채비율, 차입금 증가율, 단기차입금 비율 등의 재무지표가 악화되었고, 총 차입금 중 단기차입금 비율이 과다하며, 금융기관으로부터 더 이상 대출을 받을 수 없어 운영자금 조달을 위한 구매자금 등의 한도조차 늘리지 못하는 상황에서 매월 금융기관에 지급해야 되는 이자는 5억여 원에 이르는 등 금융기관에서 단기차입금의 상환을 요구할 가능성이 상존하였고, 매월 결제해야 되는 어음은 2006. 1.경부터 2006. 4. 경까지 90~160억 원에 이르는데 반해 운용할 수 있는 현금은 2억여 원에 불과하는 등 자금사정이 나빴으며, 주요 수출처인 Y 및 Z에 대한 매출채권 회수 지연으로 2004년 이후 매출채권의 연령이 지속적으로 높아지는 경향을 확인하고 자금 대여에 대하여 부정적인 의견을 보이고 피고인이 소속된 모바일디바이스 본부에서는 H에서 제시한 자료를 토대로 H의 2006년 매출이 2005년에 비해 2배 이상 증가한 6,611억 원에 이를 것으로 오판하고, D이 50%의 지분을 가지고 있는 미국 합작회사인 O의 사업개시일인 2006. 5. 에 H의 휴대폰 단말기를 공급하고, 국내에서 저가모델 라인업 강화 및 안정적 공급을 위하여 H에 대하여 자금 대여를 해야 된다는 의견이었으나 일부 임원들이 참석하는 부문장 회의와 사장에 대한 보고과정에서 위와 같은 사유로 부정적인 의견이 많아 0에서 선급금을 지급하거나 H에서 공급하는 단말기를 더 많이 구입하는 등의 방법으로 간접 지원하거나 H의 자구노력과 자금사정 등 운영실태를 보고 자금대여 여부를 판단하기로 하는 등 H에 대한 자금지원이 사실상 무산되었다. 그리고 피고인은 2006. 2. 2. H에서 서면으로 100억 원의 자금 대여를 요청하자 실사 및 H에서 제출한 자료 등을 통해 H의 자구노력이 제대로 실현되지 않고 있었고 2006.2.21, AA에서 H에서 발행한 전환사채 97억 3,600만 원을 인수하여 그 자금이 유입되었으나 2006. 2. 27.까지 모두 어음결제 등에 사용하여 유동현금이 2억 1,700여만 원 밖에 남지 않는 등 자금사정 또한 개선되지 않았으며 H의 주력상품인 AB AC 또한 로봇음성이 있는 등 제품에 근본적인 하자가 발생하여 평균단가를 인하하여 밀어내기식 수출을 하고 있어 향후에도 영업손실이 계속 증가하고 위와 같은 제품의 하자로 인하여 매출이 감소될 가능성이 높았고, O 또한 인지도가 낮은 H의 제품을 출시할 경우 성공가능성이 불투명하였으며 2006. 3. 하순경부터 국내에서 시행 예정인 보조금 제도로 인하여 H에서 생산하는 중저가 휴대전화 단말기의 수요 또한 불투명한 상태에 있어 H에 자금을 대여할 경우 그 상환이 어려운 상태에 있었기 때문에 H에 자금을 대여하지 아니하거나 자금을 대여하더라도 물적담보를 제공받는 등 회수를 위한 안전조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, C으로부터 2억 원과 함께 자금 대여를 해달라는 부정한 청탁을 받고 주도적으로 AA 자금 유입 등으로 D의 부담금액이 줄었고 Q의 사업개시일에 맞추어 H의 휴대전화 단말기 공급 등이 필요하다는 이유를 내세워 부하직원인 W로 하여금 H에 대한 대여금 지원품의서를 기안케 하고 대여금 지원 결정에 회의적인 관련부서 임원들을 설득한 후 피고인의 주장을 신뢰한 대표이사로 하여금 품의서에 서명케 하는 등 그 임무에 위배하여 C이 운영하는 H의 이익을 도모하기 위하여 2006. 2. 27. H로부터 물적담보 등 회수를 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 채 100억 원을 대여하는 결재를 받고, 2006. 2. 28. 30억 원, 2006. 3. 3. 20억원, 2006. 3. 10. 30억원, 2006. 3. 22. 10억원, 2006. 3. 27. 10억 원 합계 100억 원을 H의 기업은행 통장계좌번호 2 생략)으로 송금하여 H에게 100억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 D에 동액상당의 손해를 가하였다. 나. 판단 증인 T, AD, W, AE, U, AF의 각 법정진술, AF에 대한 검찰 피의자신문조서(제3회) 사본(748면)의 진술기재, H주식회사에 대한 대여금 지원 품의(1579면), A사 관련 Issue 보고(2006. 1. 5. D 재무관리실)(1955면), A사 관련 Issue 보고(2006. 1. 6. D 모바일디바이스본부)(1971면)의 각 기재에 의하면, C이 2005. 12.경 모바일디바이스 본부 직원과 해외사업부문의 O 사업 담당자에게 구두로 100억 원의 자금 지원을 요청하였고, H는 2006. 2. 2. D에게 공문으로 100억 원의 자금지원을 요청한 사실, D의 실사팀(MD본부의 AG, AH, AE, 재무관리실의 T, AI, AJ, AK)이 H에 실사를 갔고, 실사 결과 H의 재무제표 상황이 매우 좋지 않아 재무관리실이 H에 대한 자금지원과 관련하여 부정적인 입장을 표명하였던 사실, MD본부와 재무관리실이 2006. 1. 4. 회의를 하였는데 재무관리실은 2월말까지 상황을 보고 자금지원 여부를 결정하자는 입장이었고 MD본부는 H의 부도를 막기 위해 2월 말 이전에 자금을 지원해야 한다는 입장이어서 결론을 내지 못하였고, 이에 AL 사장에게 보고를 하여 결정하기로 하였는데, AL 사장이 2006. 1. 6. 양 본부가 협의해서 의견을 통일하라고 지시하여 MD본부와 재무관리실이 2006, 1, 10. 2차 회의를 하였으나 결론을 내지 못하였으며 다음날인 1. 11. O측이 직접 자금지원을 하는 방안을 논의하기 위하여 Customer 부문과 신규사업부문 회의를 하기도 하였는바, 위와 같은 회의에서 피고인이 H에 자금지원을 해야 한다는 주장을 하며 반대입장을 설득하려고 노력하였던 사실, D 2006. 2. 27. H에 100억 원을 대여해주기로 결정한 다음 2006. 2. 28. 30억원, 2006. 3. 3. 20억원, 2006. 3. 10. 30억원, 2006. 3. 22. 10억 원, 2006. 3. 27. 10억 원 합계 100억 원을 각 연이율 8%, 대여기간 3개월로 정하여 H에 대여한 사실, 그 후 H가 부도를 내는 바람에 D 위 100억 원의 대부분을 상환받지 못한 사실, D에서 단말기 납품업체에 대하여 제품구매가 아닌 금전 대여 방식으로 직접적인 자금지원을 한 것은 H가 처음이었던 사실이 인정된다. AF은 검찰에서 조사받을 때 피고인과 C 사이에 신뢰관계가 형성되어 있었으며 피고인이 H의 자금 지원 요청을 긍정적으로 검토하여 자금지원을 받게 된 것이라고 진술하였고 [AF에 대한 검찰 피의자신문조서(제3회) 사본(748면)], AE는 피고인이 노력을 하여 대출이 이루어졌다고 진술하였으며 [AE에 대한 검찰 진술조서(1531면)], W도 피고인이 자금대여를 위해 회의를 주재하고 임원들을 설득하는 등 적극적으로 노력하였다고 진술하였으나[W에 대한 검찰 진술조서(1828면)], 이는 피고인이 H에 대한 자금지원을 위하여 노력하였다는 내용으로, D이 H에 자금을 지원하도록 하는데 피고인이 일정한 역할을 담당하였다고 하여 곧바로 피고인에게 업무상 배임죄가 성립한다고 단정할 수는 없다. 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함) 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008522 판결 참조) H에 대한 자금지원이 D에 손해를 가할 것이 명백히 예상되는데도 피고인이 개인적인 이익을 위하여 의도적으로 D에 자금을 지원하도록 하였는지 여부에 관하여 보건대, H에 대한 자금지원에 대해서는 피고인보다 상급자인 부문장들의 합동회의(Customer부문장 AM, 경영지원부문장 AN, 신규사업부문장 AO가 참석하였다)에서 2006.2.23. Q의 정상적인 사업진행을 위해서는 H의 협력이 필요하므로 자금지원을 하여야 한다고 결정한 점(부문장이었던 증인 AN, AO, 상무인 증인 AD은 이 법정에서, 각 부문장들은 각 부문의 최고의사결정권자로서 그 하급자인 각 본부장이나 팀장들의 의견을 참고하기는 하나 그에 구애받지 않고 자기의 독자적인 안목으로 의사결정을 하며 대표이사인 AL 또한 각 부문장 또는 본부장들의 의견을 참고하기는 하지만 그에 구애받지는 않는다고 하며 대기업인 D에서 상무급에 해당하는 모바일디바이스본부장한 사람의 영향으로 100억원의 자금지원 결정이 회사 전체의 기조에 반하여 이루어질 수는 없고 합당한 절차를 거쳐 이루어진 결정에 대해서는 설령 그 결과가 좋지 않다고 하더라도 책임을 묻지 않는다고 진술하였다), 피고인이 속한 MD본부에서 H에 대한 자금지원안을 기안, 품의하기는 하였으나 이 안건에 대하여 본부장인 피고인 외에도 부문장, Biz 총괄을 거쳐 사장 AL가 최종결재하였던 점 (신규사업부문장 AO, 경영지원부문장 AN이 협조 사인을 하였다), 통상 자금의 지출에 있어 재무관리실은 소극적인 입장을 견지하며, 당시 재무관리실의 담당 직원들의 입장에서도 H의 자금 사정이 매우 어렵다는 것은 인식하고 있었으나 실제로 H가 최종부도처리될 것이라고는 예상하지 못하였던 점(T에 대한 검찰 진술조서, 1436면), D 2005. 12. 20.부터 같은 달 27.까지 H에 대하여 실사를 하였고, 자금 지원을 하는 방식에 있어서도 여러 차례에 나누어 자금을 지원하였을 뿐만 아니라 D의 AE 대리가 2개월 가량 H에 상주하면서 자금이 올바로 쓰이는지 확인하였으며 가능한 범위 내에서 담보가 될 만한 물건을 찾는 등의 여러 가지 조치를 취한 점[수사보고(채권양수도계약서, 백지수표보충권제공증, 이행각서 사본 등 첨부보고) (1862면)], 당시 D은 미국에서 통신망 임대를 통하여(가상이동통신망, MVNO) 통신사업을 하기 위하여 O를 설립하였는데, 대기업들은 O에의 납품을 꺼리고 있었으며 (AP는 공급량이 30만 대 이상이 되지 않으면 0 전용 단말기를 공급하지 않겠다는 입장이었고, AQ도 사업시행 과정을 보면서 결정하겠다는 입장이었다), H와 AR만 초기 물량 공급을 약속한 상태였기 때문에 (H는 O 사업을 위하여 D에 휴대전화기를 5만대 정도 납품할 계획이었다) D으로서는 기종의 다양화와 저가 휴대전화기 공급을 위해 H의 협조가 절실하였던 상황이었던 점(당시 AR의 제품보다 H의 제품이 저가였다), 당시 AA이 2월경 H로부터 97억 3,600 만원 상당의 전환사채(CB)를 인수하는 [수사보고(AA 해외전환사채 발행 관련 공시내용 첨부 보고)(2002면)] 등 D으로서도 H의 재무상황을 비교적 낙관적으로 판단할 수도 있는 상황이었던 점 등을 종합해 볼 때, 상무인 피고인 혼자의 힘으로 D의 자금 100억 원이 H에 지원되도록 결정할 수 있는 지위에 있지 않았을 뿐더러, 설령 피고인이 상급자인 각 부문장들이나 AL 사장을 설득하여 H에 대한 자금 지원에 영향을 미쳤다고 하더라도 위와 같은 자금지원은 D이 미국의 O 사업 진출을 위해 필수적인 H의 협력을 얻기 위하여 자금을 지원한 것으로 D의 이익을 위한 행위이므로 결과적으로 H가 부도를 내는 바람에 대여금 대부분을 상환받지 못하는 결과가 발생하였다고 해서 피고인이 처음부터 D에 손해를 가하고 H에 이익을 주려는 의도를 가지고 한 행위라고 단정할 수는 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.