대전지방법원서산지원-2018고합22

범죄사실 피고인은 서산시 C 아파트 입주자대표회장으로 재직 중인 사람으로서 2018. 6. 13. 실시 예정인 제7회 전국동시지방선거 서산시의회 의원 D선거구(서산시 E, 이하 '서산시의원 선거 D선거구'라고 한다) 입후보예정자이다. 누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없고, 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2017. 8. 8. 20:30경 서산시 F에 있는 'G' 식당에서 서산시의원 선거 D선거구 내에 위치한 C 아파트 주민들로 구성된 'H반대추진위원회' 소속 I, J, K, L, M, N, O, P(이하 '참석자들'이라고 한다)를 초대하여 옻닭 백숙 등의 음식과 술로 저녁식사를 하던 중 J으로 하여금 참석자들에게 'A가 내년도 서산시의원 선거에 출마한다.'는 사실을 알리도록 하였다. 이어서 피고인은 참석자들에게 '잘 부탁한다.'는 취지의 인사를 하고, 식사가 끝날 무렵 피고인이 식대를 전부 결제하여 위 8명의 참석자들에게 200,000원 상당의 음식과 술을 제공하였다. 이로써 피고인은 서산시의원 선거에 관하여 기부행위를 함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 증인 J, I, L, K의 일부 진술 1. J, K의 각 경찰 진술조서 1. Q, I, K, O, N, R, M의 각 문답서(일부) 1. 고발장, 디지털증거 분석결과 보고서(K 휴대폰), 'G' 식당 결제카드 명의자 회신자료(영수증 사본 포함), 수사보고(기부액수 재검토) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위의 점, 포괄하여), 공직선거법 제254조 제2항(사전선거운동의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 공직선거법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 유죄 이유 및 피고인 등(피고인 및 변호인)의 주장에 관한 판단 1. 기초 인정사실 위 설시한 증거 등에 의하면, 다음의 사실 및 정황이 인정된다. 1) 피고인은 서산시 C아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 입주자대표회의 회장으로 2017. 4월 당선되어 지금까지 재직 중이다. 이 사건 아파트는 18개동으로 구성되어 입주자가 5,000여명 정도이며, 그 중 13개동에 동대표가 선출되어 있다. 2) 이 사건 아파트 인근에 H이 확장 조성될 계획이 알려졌고, 2017. 5월경부터 이를 반대하는 모임이 이 사건 아파트 동대표 등을 중심으로 구성되었다(이하 위 모임을 'H 반대위원회'라고 한다). H 반대위원회의 위원장은 I, 부위원장은 J이며, 피고인은 고문의 지위에 있다. 3) 한편 피고인은 2017. 8. 8. 당시 2018. 6. 13.에 실시되는 제7회 전국동시지방선거에서 서산시의원 선거 D선거구에 입후보할 의사가 있었으며, 그 이전부터 이 사건 아파트 주민들 사이에서는 피고인이 서산시의원 선거 D선거구에 출마할 것이라는 소문이 돌고 있었다. 2. 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 대한 피고인 등의 주장 및 유죄 이유 가. 피고인 등의 주장의 요지 피고인은 H 반대위원회 I 위원장의 요청으로 이 사건 식사 자리에 참석하게 되어 이 사건 아파트의 입주자대표회의 회장으로서 피고인에게 지급되는 판공비의 범위 내에서 의례적인 식사비용을 결제한 것이므로, 기부행위에 해당하지 아니한다. 나. 관련 법리 공직선거법 제112조 내지 제115조의 체제와 내용 및 그 입법취지, 특히 제114조, 제115조에서 기부행위와 선거와의 관련성을 별도의 요건으로 명시하고 있는 점 등을 종합해 보면, 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위는 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회 규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 기부행위에 해당하는 것이고, 공직선거법 제113조 기부행위제한 위반죄가 성립되기 위하여 선거운동의 목적 또는 선거와의 관련성까지 필요한 것은 아니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결, 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 등 참조). 한편, 공직선거법 제112조는 "기부행위라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다."고 규정하고 있으므로, 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품 등을 제공함으로써 기부행위는 이미 완료되는 것이고, 기부행위의 상대방에게 그가 기부하는 것임을 알리거나 상대방이 이를 알아야만 하는 것은 아니다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 참조). 또한, 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당 활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결 등 참조). 다. 판단 위 기초 인정사실 및 법리에, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 정황을 고려할 때, 피고인이 이 사건 식사비용을 지불한 것은, 이 사건 아파트 입주자대표회의 회장으로서 입주자대표회의의 자금 지출을 집행한 것이 아니라, 피고인 개인이 참석자들에게 무상으로 재산상 이익을 제공한 행위 즉 기부행위를 한 것이라고 판단된다. 즉, 아파트 입주자대표회의와 H 반대위원회는 설립목적 및 구성원을 달리하는 별개의 단체이다. H 반대위원회의 비용 명목으로 별도의 예산이 책정되어 있다. 피고인은 입주자대표회의의 회장이기는 하나, H 반대위원회에서는 회장이 아닌 고문의 지위에 있고, 반대위원회에는 대표로 I이라는 사람이 따로 있었고, 그 사람 또한 같이 이 사건 식사 자리에 있었다. 피고인이 입주자대표회의 회장으로 월 50만원의 판공비를 지급받는 것은 사실이나, H 반대위원회의 회의 후 식사 경비 명목으로 책정되어 받는 것은 없다. H 반대위원회의 식사 경비를 입주자대표회의 회장의 판공비로 지출해야 한다거나, 반드시 입주자대표회의 회장이 지불해야 한다는 아파트나 위원회의 내부규약 등은 없다. 이전에는 H 반대위원회 회의 후 전체가 공식으로 모여서 식사를 한 적이 없었으며, 각자 마음이 맞는 사람들끼리 모여 식사를 하고 비용은 보통 돌아가면서 부담하였다. 결국 피고인이 규정에 따라 또는 의례적, 관례적으로 H 반대위원회 회의 후 식사비용을 부담해야 한다고 보기 어렵다. 따라서 서산시의원 선거 D선거구의 후보자가 되고자 하는 피고인이 선거구 내에 소재한 이 사건 아파트의 동대표 등 지역주민들과 함께 식사를 하면서 그 식사비를 계산하여 그들에게 식사를 무상으로 제공한 행위는 공직선거법 제113조 제1항에서 정한 기부행위에 해당한다. 나아가 위 기부행위의 동기 및 대상, 기부액수 등을 종합하여 볼 때, 그 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하고, 관련된 피고인 및 변호인의 반대되는 주장은 받아들이지 않는다. 3. 사전선거운동에 의한 공직선거법위반죄에 대한 피고인 등의 주장 및 유죄 이유 가. 피고인 등의 주장의 요지 피고인이 직접 선거에 출마한다는 사실을 언급한 바 없고, 단지 J이 피고인과의 아무런 의사연락 없이 '피고인이 출마하면 도와 드립시다'라고 말한 것만으로 피고인이 선거운동을 했다고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 그 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 그 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다. 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 이를 인정할 수 있을 것이다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조). 다. 판단 1) 위 기초 인정사실 및 법리에, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 정황을 고려할 때, 이 사건 식사 자리는 피고인의 뜻에 따라 준비된 자리이며, 그 자리에서 J이 피고인의 부탁에 따라 피고인의 서산시의원 선거 D선거구 출마 사실을 알리고, 피고인은 '잘 부탁한다'는 등의 인사를 한 사실이 인정된다. 즉, 피고인은 H 반대위원회 J 부위원장과 논의하여 2017. 8. 11. 이 사건 아파트 동대표들과 G에서 저녁식사를 하기로 하였고, 이에 J은 2017. 8. 7. 21:46경 이 사건 아파트 동대표들이 볼 수 있는 인터넷 카카오톡 단체채팅방에 '회장님께서 각 대표님들 무더위에 고생하신다고 오는 11일 금요일 말복 시간은 7시 30분 G에서 식사대접하신답니다. 대표님들 참석유무 알려주시고 많이 참석해서 깊은 얘기 나누었음 합(니다)'라는 메시지를 올렸다. 그러나 일정상의 문제로 2017. 8. 11. 저녁식사를 하기 어려워지자, 피고인은 같은 날 22:15경 직접 위 채팅방에 'I감사 전화와서 11일 동대표들과 저녁하기로 J대표와 약속했다고 말했더니 그날이 시내 주점하는 날이라며 I감사가 낼 저녁 대표자와 회의 잠깐하고 식사하자해서 그러라 했어요 I감사가 동대표들과 연락한다하여 제가 바빠서 그러라했는데 약속이 이중으로 된 것 같아요 죄송합니다 J대표 I감사와 같이 의견 조정할게요', 'J대표와 얘기했어요. 낼 회의 잠깐하고 저녁식사 하겠습니다 I감사는 회의 얘기만 했나 봐요. 식사도 해요'라는 메시지를 올려 2017. 8. 8. H 반대위원회 회의를 마친 후 이 사건 아파트 동대표들과 저녁식사를 하기로 하였다(증거기록 149쪽, 185쪽, 187쪽 참조). H 반대위원회 I 위원장은 2017. 8. 8. 13:41경 이 사건 아파트 관리사무소 번호로 동대표들에게 '반대위원회 임원 여러분께 알립니다. H과 관련하여 임원여러분과 금일 7시 20분 관리동 2층 회의실에서 긴급회의를 소집하고자 하오니 주민을 대표하는 임원 여러분께서는 회의에 꼭 참석 부탁드리겠습니다. 그리고 금일 회의 마치고 A 회장님께서 저녁식사를 준비하셨으니 임원 여러분 모처럼 다같이 식사하셨으면 합니다. 오늘 임원회의는 중요한 사항이니 거듭 참석부탁드립니다'라는 내용의 문자를 보냈다. 이전에도 이 사건 아파트의 입주자 대표회의나 H 반대위원회 회의가 끝난 후 일부 참석자들끼리 식사를 하는 경우가 있었으나, 미리 식사 모임이 공지되는 경우는 없었다. 결국 피고인은 H 반대위원회가 열리기 전부터 회의와 무관하게 동대표들과의 저녁식사 자리를 마련하기 위하여 J, I과 일정을 조율하였고, 동대표들에게 이 사건 식사 자리가 계획되어 있다는 사실을 직접 안내하기도 하였는데, 이러한 피고인의 행동은 I의 요청으로 이 사건 식사 자리 등에 참석하였다는 피고인의 법정에서의 주장과 배치된다. 증인 L 등은 이 사건 식사 자리에서 피고인이 서산시의원 선거에 출마한다는 이야기를 듣고 피고인의 출마예정 사실을 알게 되었다고 증언하였다. 증인 J은 경찰 조사 당시 '피고인이 선거 나가는 것에 대하여 이야기를 해 달라고 하였다'고 진술하였다가 이 법정에서는 이를 부인하였는데 앞에서 살펴본 바와 같이 J은 피고인이 이 사건 식사 자리를 마련하는 과정에서 피고인과 연락했던 것으로 보이고, 증언 번복의 경위가 충분히 납득할 만하다거나 번복 후 새로운 진술이 더 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 더구나 J의 법정 증언은, '피고인의 부탁은 없었고, 단지 가정적으로 피고인이 선거에 출마하면 도와드리자'는 취지의 발언만을 했다는 것인데, 이는 결국 피고인이 선거에 나가는지 알지 못한 상태에서 같은 장소에 있는 피고인에게 선거에 나갈 생각이 있는지 물어 보지도 아니한 채, 피고인의 출마를 가정한 말을 했다는 것이어서, 위 증언이 진실한 것인지 의심이 든다. S정당 소속 국회의원을 도와 피고인과 함께 자원봉사를 다녔던 증인 K는 이 사건 식사 자리에서 피고인이 서산시의원 선거에 출마한다는 이야기를 듣고 자신에게 술을 권하러 온 피고인에게 '어느 당으로 출마하시냐'고 물었더니 피고인이 'T정당으로 출마한다'고 하면서 '잘 부탁한다'고 말하여 이 사건 식사 자리에 오고 있었던 P에게 'A 시의원 T정당으로 나온다고 공식발표 함 어여오삼'이라는 메시지를 보냈다고 증언하였는데, 이러한 K의 진술은 K가 P에게 보낸 메시지 및 K와 피고인의 관계에 비추어 매우 자연스럽고 구체적이어서 신빙성이 있어 보인다. 2) 위와 같이 출마 사실을 알린 후 '잘 부탁한다'는 등의 인사를 한 피고인의 행위가 선거운동에 해당하는지 살핀다. 위 기초 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 아파트 주민들 사이에서는 피고인의 서산시의원 선거 D선거구에 출마할 것이라는 소문이 돌고 있었던 점, 이 사건 H 반대위원회 회의가 개최될 무렵에는 H 조성을 위한 기초공사가 시작되는 등 H 반대위원회로서는 H 문제를 해결하기 위하여 정치권의 도움이 절실하였고, 이 사건 식사자리에서도 이 사건 아파트에서 시의원을 배출하여 H 문제를 해결하자는 말이 나온 점, 이 사건 식사 자리에 참석한 참석자들은 모두 이 사건 아파트 거주민들로서 피고인이 입후보 예정인 서산시의원 선거 D선거구의 선거권자였던 점, 피고인이 직접 자신이 출마할 소속 정당이 T정당이라고까지 밝힌 점 등을 고려해 보면, 피고인이 선거구민들인 동대표들 등이 모인 자리에서, 당시 대화 소재였던 H 반대 문제에 힘을 실어 줄 수 있는 서산시의원에 출마할 것이라는 사실을 알려서, 아파트 내에서 소문으로만 돌던 출마 사실을 공식화하고, 잘 부탁한다는 취지의 인사를 하면서 식사와 음주를 함께 한 것은 다가오는 시의원 선거의 입후보예정자로서의 피고인에 대한 인지도를 더욱 제고하고 지지를 유도함으로써 피고인의 당선을 도모하려는 목적의사에 의한 행동으로 보인다. 위와 같은 피고인의 행위는 2018. 6. 13. 실시 예정인 제7회 전국동시지방선거 서산시의원 선거 D선거구에서 피고인 자신이 당선되기 위한 선거운동에 해당하며, 그 당시는 선거운동기간이 아니었으므로 이는 결국 사전선거운동이라고 판단되어, 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하고, 선거운동에 해당하지 아니한다는 등의 이와 관련된 피고인 및 변호인의 반대되는 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 1,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 양형기준은 상상적 경합범의 처리방법을 제시하고 있지 않으나 참고적으로 판시 각 죄에 대한 양형기준에 따른 권고형의 범위를 살펴보기로 한다. 가. 기부행위로 인한 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거, 기부행위 금지·제한 위반, 제1유형(기부행위) [특별양형인자] 감경요소 - 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 벌금 50만 원 ~ 300만 원 나. 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄 [유형의 결정] 선거, 선거운동기간 위반·부정선거운동, 제1유형(선거운동기간 위반) [특별양형인자] 감경요소 - 선거운동방법의 위반의 정도가 경미한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 벌금 30만 원 ~ 90만 원 3. 선고형의 결정 피고인은 지역주민 8명을 모아놓고 20만 원 상당의 식사를 대접하면서 사전선거운동을 함과 동시에 기부행위를 하였다. 피고인의 위와 같은 범행은 선거운동의 과열과 기회의 불균형을 초래하여 선거의 공정성을 저해할 뿐만 아니라, 유권자들의 판단이 후보자의 자질과 능력이 아닌 금품에 영향을 받게 함으로써 유능하고 훌륭한 대표자를 선출하고자 하는 공직선거의 본질적 기능이 무력화될 위험을 발생시켰다. 그럼에도 피고인은 범행을 부인하며, 일부 증인들에게 증인으로서의 출석을 거부하거나 진술을 번복하도록 권유하는 등 범행 이후의 정상도 좋지 아니하다. 다만 피고인은 이 사건 아파트의 입주자대표회의 회장이자 H 반대위원회 고문의 자격으로 입주자대표회의 구성원이기도 한 동대표들 위주로 구성된 위 위원회의 회의에 참석한 후 이어진 식사 자리에서 그 비용을 결제한 것으로 그 경위에 참작할 점이 있는 점, 피고인이 실제로 서산시의원 선거 D선거구에 출마하기는 하였으나 낙선한 점, 사전선거운동과 기부행위의 상대방이 아주 많다고 보기는 어렵고, 기부행위의 액수도 비교적 소액인 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.