서울중앙지방법원-2013고단6179

범죄사실 피고인은 2004. 7.경 D학원 부원장으로 근무하던 중 불만족스러운 대우 등으로 인하여 D학원 등지에서 수년간 강사 생활을 하여 온 피해자 E, F, G과 함께 서울 관악구 H에서 I학원을 설립·운영하기로 하였다. 학원 설립에 필요한 자금이 없던 이들은, 우선 당시 연배가 높고 사회경험이 많던 피고인이 학원 설립에 필요한 자금을 빌려오고, 피해자 E, F, G은 6개월 내지 1년간 강사료를 받지 않는 대신 그 강사료 등을 투자금으로 산입하기로 하면서, 피고인은 학원의 전반적인 운영과 재무관리를 담당하고 피해자들은 학원의 학년별 팀장 등을 맡으며 학생 및 학부모 관리, 학사 프로그램 수립 및 운영, 강사 채용 및 관리 등 학원 운영의 실질적인 기능을 담당하는 방법으로 동업을 하였다. 위와 같이 실질적으로 농업이 이루어지고 있었음에도 피해자들로서는 선배일 뿐만 아니라 보다 많은 자금을 투자한 피고인이 학원 재무관리를 전적으로 담당하던 사정으로 인하여 동업에 대한 이익분배 관계를 냉철하게 이야기할 분위기가 되지 아니하던 중 학원 운영 상황이 호전되던 무렵인 2006. 6. 30.에 이르러 피고인과 합의하여수익배분계약서를 작성하면서 피고인은 수익의 58%, 피해자 G은 수익의 18%, 피해자 E는 수익의 12%, 피해자 은 수익의 12%를 각각 배분받을 수 있는 권리가 있음을 확인하였다. 그런데 피고인은 I학원의 성장과 부속학원들의 추가 설립 등에 따라 학원 규모가 점차 커지자 학원의 성장 가치를 금전으로 확보하고 보다 안정적인 운영을 도모하기 위해 2007. 12. 13. 경 주식회사 J 대표이사 K와의 사이에, 주식회사 J가 현금 10억 원 및 주식회사 J 주식 약 6% 이상을 피고인에게 지급하는 조건으로 학원을 인수 합병하는 내용으로 합병계약을 체결하였다. 이에 따라 피고인은 인수합병 대금의 일부로써 주식회사 J로부터 2007. 12. 14. 1억원, 2008. 7. 25. 1억 6천만원, 2008. 9. 2. 1억 원, 합계 3억 6천만 원을 피고인의 국민은행 계좌로 송금받고, 2008. 8. 14. 주식회사 J주식 392,359주(1주당 액면가 500원)를 피고인과 L, M 명의로 양도받았다. 이와 같이 양도받은 재산 중 피해자들의 지분 합계 42%에 해당하는 1억 5,120만 원과 주식 164,790주(82,395,000원 상당)는 동업체에 속하는 재산 중 피해자들의 지분에 해당하므로 피고인이 동업자인 피해자들을 위해 보관하고 있었음에도 피해자들의 동의 없이 그 무렵 피고인의 채무 변제 등에 위 돈을 임의로 소비하고, 2008. 11. 29. 위 주식 중 389,071주를 피해자들에게 양도하거나 배분하지 아니하고 K의 경영권을 방어한다는 명목으로 K에게 반환하여 1억 5,120만원과 주식 164,790주, 합계 233,595,000원 상당을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 E의 일부 진술기재 1. 증인 F, G, N의 각 법정진술 1. 증인 K의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 각 검찰 피의자신문조서 1. K, E, F, N에 대한 검찰 진술조서 1. E에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인의 일부 진술서(증거기록 74면) 1. 수익배분계약서(증거기록 10면), 확인서(증거기록 12면), 약정합의서(증거기록 20면), 내용증명(증거기록 26면), 일부 확인서(증거기록 28면) 1. 녹취서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 동업약정의 성립과 금원지급 및 주식교부의무의 성립 여부에 대한 판단 피고인 및 변호인은 피고인과 피해자들은 동업약정을 체결한 사실이 없어 동업관계가 아니며, 피고인이 지급받은 금원은 I학원의 부채를 상환하기로 피해자들로부터 동의를 받았고, J와의 합병계약에 의하여 [학원의 부채를 변제하여야 하여 부채를 상환하는데 사용하였으므로, 피해자들에게 지급하여야 할 금원이 아니며, 피고인이 지급받은 주식은 피고인이 J에서 수행할 업무의 대가이고, J의 대표인 K의 지분권을 방어하기 위하여 K의 요구에 따라 반환하여야 하고 3년간 임의로 처분하지 아니할 의무가 있으므로, 위 주식도 피해자들에게 교부할 의무가 없다고 주장한다. 살피건대, 위에서 거시한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자들이 체결한 수익배분계약서에는 I학원을 기반으로 학원업을 진행하는 사업은 피고인의 책임과 권한 아래 진행되며, 피해자들은 각자 자신의 수익 지분에 따라 수익을 배분받을 권리를 가지고 (1조, 2조), 사업을 추진함에 있어 소요되는 자금은 피고인의 책임으로 조달하며 피고인의 증자가 이루어진 경우 이는 외부 대여금으로 간주하여 이에 상응하는 민법상의 소비대차와 관련된 규정을 준용하고(3조), 계약상 당사자들의 급여는 일반적인 강사계약의 예에 의해 결정하며 강사로서의 지위와 당 계약서상의 지위는 관련을 맺지 아니하고, 피고인의 급여는 총 매출의 15%를 초과할 수 없고(5조), 수익배분에 관하여 G은 18%, F은 12%, E는 12%의 지분을 가지고, 제3자에게 수익배분권을 부여할 경우 당사자들은 합의에 의해 동일한 %를 각출하고(6조), G, F, E는 계약상의 지위를 타인에게 양도할 수 없고(7조), 특별한 사정이 없는 한 계약은 영구적으로 존속하 불가피한 사유로 당사자가 계약해지를 원할 경우 피고인은 당시의 자산가치를 산정하여 해당 당사자에게 상기 비율대로 청산금을 지급하고(8조), 해지의 경우 당시의 자산가치는 사업상에 사용된 임대차보증금과 시설 및 기자재에 투하된 자금으로 한정하되 후자의 경우는 감가상각분을 제하고(9조), 계약상의 당사자는 피고인에게 사업 전반에 관한 조언을 할 수 있고, 피고인은 3인의 합의에 의한 조언을 적극적으로 참고할 의무가 가지며, 단, 경영과 관련된 의사결정에 있어서는 피고인이 포괄적인 권한을 가지고(12조), 계약은 2004. 7.로 소급하여 적용된다고 기재된 점, 피고인과 J의 K가 체결한 2007. 12. 5.자 약정합의서에 의하면, 총인수대금은 19억 원으로 하고, 현금 10억 원과 주식 9억 원을 지급하며, 피고인이 평균의 25%를 초과한 실적을 거둘 시에는 2억에 해당하는 J 주식을 살 수 있는 워런트(권리)를 계약하되, 인수시 참여한 주식과 워런트로 참여한 주식은 3년간 임의로 매도할 수 없고, 2007. 12. 13.자 계약서(증거기록 84면)에 의하면, 총 인수가치는 현금 10억과 J 주식 약 6%이상의 가치로 하고, 피고인은 계약 후 3년간 근무하여야 하며, 피고인의 연봉은 5,800만 원으로 하고, 매월 500만 원의 경영활동비와 200만 원의 법인카드를 사용할 수 있고, 2008년 매출액 26억 이상과 순이익 4억 이상을 달성할 시에는 J 주식을 액면가 기준 4배에 2억 원어치를 살 수 있는 권리를 갖는 인센티브를 받을 수 있다고 규정된 점, 피고인은 K로부터 3억 6천만 원을 지급받고, 주식 392,359주를 교부받았는데, 피고인은 K의 지분변동을 방지하기 위하여 위 주식 중 389,071주를 K의 요청에 의하여 반환한 점, 피고인은 위 금원 및 주식을 지급받은 사실을 피해자들에게 통지하지 아니하고 임의로 소비하거나 반환한 점 등의 사정이 보인다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인과 피해자들이 체결한 수익배분계약은 피해자들이 근로자인 강사로서의 지위를 상실한 이후에도 영구적으로 수익배분권리를 가지고 있고, 피해자들이 해지를 원하는 경우에만 계약이 해지될 수 있으며, 피해자들이 위 계약을 해지하는 경우에는 사업에 대한 청산금의 지급의무까지도 규정되어 있고, 청산금은 해지 당시의 임대차보증금 및 시설비 등 자산을 기준을 지급하기로 되어 있으며, 피해자들이 경영에 적극적으로 참여할 수 있고, 피고인은 이를 적극적으로 참고하여야 하고, 피고인이 추가로 자금을 투입하는 경우에는 외부 대여금으로 간주하며, 제3자가 추가로 수익배분권을 가지는 경우에 피고인의 지분만이 줄어드는 것이 아니라 피해자들과의 동의에 의하여 피고인 및 피해자들의 지분이 동일한 비율로 줄어들고 있고, 피해자들의 권리를 제3자에게 양도할 수 없어 통상적인 근로자들에 대한 인센티브 약정이라고 보기 어렵고, 피고인과 피해자들 사이의 동업약정이라고 봄이 상당하다. 그렇다면, 피고인이 지급받은 금원 및 주식은 동업약정에 의한 사업체를 양도하여 받은 대금으로서 사업체의 양도로 인하여 사업이 종료되고 동업약정은 해지된 것과 같은 상황이 되므로, 피해자들은 위 수익배분계약에 의하여 피고인이 지급받은 금원 및 주식의 배분을 요구할 권리가 있다. 또한, 피고인과 K가 체결한 약정에 의하면, 피고인은 인센티브로 추가로 주식을 매입할 권리를 갖고 있고, 피고인이 J에서 수행할 업무에 대한 대가로 상당한 연봉과 활동비, 법인카드 등을 지급받으므로 피고인이 교부받은 주식은 피고인이 J에서 수행할 업무에 대한 대가가 아니라 순전히 I학원의 양도로 인한 대가에 해당한다. 그리고, 피고인이 K로부터 지급받은 주식이 3년간 임의 매도가 금지되었다고 하나, 이는 피고인이 3년간 근무를 하여야 할 의무를 담보하기 위한 차원으로 보이며, 피고인과 K가 체결한 약정에는 피고인이 K의 요청이 있으면 위 주식을 K에게 반환하여야 한다는 조항이 없으므로, 피고인과 K의 지분권 방어를 위하여 위 주식을 우호적으로 의결하면 되는 것에 불과하고 K에게 반환할 의무까지는 없고, 3년 동안 피고인의 명의로 주식을 보유하다가 3년이 경과한 후에 피해자들에게 배분하면 되는 것으로 보인다. 따라서, 피고인이 K로부터 지급받은 금원과 주식을 피해자들의 동의 없이 피고인이 소비하고, 반환한 것은 횡령에 해당한다고 봄이 상당하다. 양형이유 [권고형의 범위] 제2유형 (1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 [선고형의 결정] 피고인이 반성하지 아니하는 점, 이 사건 피해액수, 피고인이 피해자들을 위하여 일부 금원을 공탁한 점 등 참작. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.