서울중앙지방법원-2013고단205

범죄사실 피고인은 F 기자이다. 누구든지 통신비밀보호법 제3조의 규정에 위반하여 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 청취하여서는 아니 된다. 피고인은 2012. 10. 8. 16:54경 서울 마포구 G 빌딩에서 피고인의 휴대폰(H)을 이용하여 재단법인 I 이사장 J의 휴대폰(K)으로 전화를 걸어 통화를 시작하였다. J은 서울 중구 L 소재 I 이사장실에서 피고인과 통화 하던 중 M 기획홍보본부장 N, 전략기획부장 O이 찾아오자 피고인과의 통화를 마치고, 그곳 탁자 위에 휴대폰을 놓아둔 채 N, O과 대화를 시작하였다. 피고인은 휴대폰 조작에 익숙하지 않은 J이 통화종료 버튼을 제대로 누르지 않아 J 휴대폰과 피고인 휴대폰의 연결 상태가 유지되어 있는 것을 발견하고 피고인의 휴대폰에 있는 통화녹음 기능을 이용하여 같은 날 17:55경까지 J, N, O 사이의 대화내용을 몰래 청취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 O, N, J의 각 법정진술 1. P에 대한 검찰진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 1. 수사보고(증거목록 25, 41번) 1. 각 수사협조요청에 대한 회신(증거목록 13, 30번), 통신자료통보(증거목록 28번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 1. 선고 유예할 형 징역 4월 및 자격정지 1년 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(이 사건 범행에 이르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있고, 피고인에게 개인적인 이익을 도모하려는 의도가 있었던 것으로 보이지 아니하는 점, 피고인에게 벌금형 2회 처벌받은 외에 전과 없는 점 등 참작) 쟁점에 대한 판단 이 사건 청취 행위는 녹음과 별도로 기소되었고, 서로 행위의 태양이 다르며, 녹음이 이루어졌다고 하여 청취가 녹음과 흡수되는 관계에 있다고 할 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도9053 판결 참조). 법 제20조의 정당행위가 성립하기 위해서는 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 그리고 긴급성과 보충성 등 요건이 충족되어야 하는바, 판시 각 증거에 의하면 피고인은 이 사건 대화 청취를 시작할 당시 대화 당사자들이 누구인지 알 수 있었던 것을 넘어 그들이 나눌 대화 내용이 무엇인지까지는 알지 못한 채 단지 보도할 만한 자료가 있는지 탐색하는 차원에서 타인의 대화를 불법적으로 청취하려 하였던 것으로 인정되므로(이 사건 대화 처음 부분은 대화자 사이에 가벼운 인사와 소개로 이루어져 있을 뿐이다), 청취 중간에 공적 관심사에 관련된 보도할 만한 가치 있는 내용이 있었다 하더라도 피고인의 행위가 동기나 목적의 정당성을 갖추었다고 보기 어렵다. 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대 가능성 유무를 판단하여야 하는바(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결), 피고인이 J과의 전화 통화를 마친 직후 J, N, O 사이의 대화가 시작되어 이를 계속 듣게 되었다는 당시의 상황을 감안하더라도, 이 사건 청취의 동기, 방법, 대화가 이루어진 장소, 환경, 공개되지 아니한 대화 당사자들이 일반적으로 가지는 프라이버시권에 대한 기대감 등 여러 사정에 비추어 피고인이 이 사건에서 적법행위로 나아가는 것이 실제로 전혀 불가능하였다고 하기 어렵다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 10. 8. 16:54경 서울 마포구 G 빌딩에서 피고인의 휴대폰을 이용하여 서울 중구 L 소재 재단법인 I 이사장실에 있는 이사장 J의 휴대폰으로 전화를 걸어 J과 통화를 시작하였다. 통화 도중 M 기획홍보본부장 N, 전략기획부장 O이 J을 찾아와 J은 피고인과의 통화를 마쳤으나, 휴대폰 조작에 익숙하지 않아 통화종료 버튼을 제대로 누르지 않고 그곳 탁자 위에 휴대폰을 놓아둔 채 N, O과 대화를 시작하였다. 이에 J 휴대폰과 피고인 휴대폰의 연결 상태가 계속 유지되었고, 이를 발견한 피고인은 피고인의 휴대폰에 있는 통화녹음 기능을 이용하여 같은 날 17:55경까지 J, N, O 사이의 대화내용을 몰래 녹음하였다. 피고인은 위와 같이 녹음한 내용을 바탕으로 2012. 10, 13. F에 "Q"이라는 제목으로 J, N, O이 2012. 10. 8. I 이사장실에서 만나 대화한 내용을 실명(實名)으로 보도하고, 2012. 10. 15. 같은 신문에 "R"이라는 제목으로 J, N, O 사이의 대화내용을 상세한 녹취록 형태로 보도하였다. 2. 판단 가. 녹음행위 통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다"라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지인바(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도9053 판결), 피고인은 J, N, O 사이에 이루어진 이 사건 대화에 참여하지 않은 제3자이므로 이 사건 대화는 공개되지 아니한 타인 간의 대화라 할 것이다. 다만 피고인이 이 사건 대화가 시작될 무렵 적극적으로 이를 녹음하기 위한 행위를 한 것이 아니라, 피고인과 J의 대화 당시부터 작동하고 있었던 피고인 스마트폰의 통화 및 녹음 기능을 이 사건 대화 중 소극적으로 중단하지 아니하였을 뿐이어서{피고인 제출 증 제1-1, 2호(CD 및 녹취록)}, 피고인의 이 사건 녹음행위는 부작위에 의하여 이루어진 것이 된다(행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이라 하겠으나(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결), 이 사건에서는 피고인이 J과 처음 대화를 시작할 무렵 녹음을 시작한 행위로 인하여 타인의 법익 상황이 악화되었다고 하기 어렵고, 녹음 기능이 유지되는 중 J, N, O 간의 대화가 시작되면서 바로 이 사건 법익 침해의 위험이 시작된 것이므로, 피고인이 이 사건 대화 시점에서 녹음기능을 정지하지 아니한 행위를 작위에 의한 범행이라고 평가할 수는 없다}. 그런데 부작위범이 인정되기 위해서는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 이를 그 범죄의 실행행위로 평가할 만하여야 하고, 이때의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우, 그밖에 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우 인정되는바, 이 사건에서 선행행위, 신의성실의 원칙, 사회상규 혹은 조리상 피고인에게 작위의무를 인정할 수 있을지 문제 된다. 작위의무의 근거가 되는 선행행위는 위법성 있는 행위일 것을 필요로 하는바, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 위법하다고 할 수 없으므로(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도1237 판결 참조), 피고인이 J과의 대화를 녹음한 행위가 이 사건 작위의무의 근거가 되는 선행행위라고 하기 어렵다. 또 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상의 작위의무는 혈연적인 결합관계나 계약관계 등으로 인한 특별한 신뢰관계가 존재하여 상대방의 법익을 보호하고 그에 대한 침해를 방지할 책임이 있다고 인정되거나 혹은 상대방에게 피해를 입힐 수 있는 위험요인을 지배 관리하고 있거나 타인의 행위를 관리·감독할 지위에 있어 개별적·구체적 사정 하에서 그 위험요인이나 타인의 행위로 인한 피해가 생기지 않도록 조치할 책임이 있다고 인정되는 경우 등과 같이 상대방의 법익을 보호하거나 그의 법익에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있음이 인정되는 자에 대하여만 인정할 수 있는 것이고, 그러한 지위에 있지 아니한 제3자에 대하여 함부로 작위의무를 확대하여 부과할 것은 아닌바(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결 참조), 위에서 말하는 위험요인에 대한 책임은 위험요인으로부터 직접 발생하는 위험에 대한 안전의무로서 위험원의 장소적 폐쇄와 같은 예방적 안전의무를 의미한다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서의 녹음 기능이 그 자체로 예방적 안전의무를 요청하는 위험요인이라고 하기 어렵고, 그밖에 피고인에게 신의성실의 원칙, 사회상규, 조리상의 작위의무를 인정할 만한 사정을 찾을 수 없다. 따라서 작위의무가 인정되지 아니하는 피고인이 위와 같은 부작위에 의하여 이 사건 대화를 녹음한 것은 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 범죄의 실행행위라고 평가하기 어렵다. 나. 보도행위 이 사건 공소사실은 녹음에 의하여 지득한 내용을 보도한 부분이 공개행위에 해당하는 것으로 특정되어 있는바, 위에서 본 것처럼 피고인의 이 사건 녹음이 적법하게 평가되는 이상 이러한 녹음에 의하여 알게 된 내용을 보도한 행위는 법률이 금지하는 불법 녹음물의 공개 행위에 해당한다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.