서울남부지방법원-2019고단333

공소사실의 요지 피고인은 B의 직원으로 근무하며 C회사 분양 업무를 담당하였다. 피고인은 2016. 11. 말경 서울 중구 D에 있는 C회사 분양사무실에서 피해자 E에게 "계약금만 내고 호텔을 1개 더 분양받으면 전매를 해서 수익을 얻을 수 있게 하겠다, F라는 사람이 인수하기로 되어 있다"는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피해자는 C회사 G호(이하 '이 사건 G호'라 한다)를 분양받기로 한 후 2016. 12. 2. 500만 원을, 2017. 1. 10.경 20,972,900원(카드결제 1,000만 원)을 위 분양 계약금으로 매도인 H에게 지급하였다. 그런데 사실은 F는 위 G호를 인수하기로 한 사실이 없었고, 매수자가 확정된 상태가 아니어서 피고인은 위 G호를 전매해 줄 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인은 피해자를 속여 H으로 하여금 합계 25,972,900원의 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 전매 매수자가 F로 확정되었다고 말한 적은 없고, 피해자에게 F가 거주하던 집을 매각하는 것을 조건으로 인수할 것이라는 취지를 설명하고 다른 매수자에게도 전매할 수 있음을 전제로 계약 이행서를 작성한 것이므로 피해자를 기망한 사실이 없다. 피고인은 분양대행사 직원으로서 업무상 피해자의 분양계약을 처리한 것이고, 피고인이 위 분양계약 체결을 통해 얻은 이익은 전혀 없으며, F 등 다른 사람에게 전매를 해주기 위해 계속적으로 노력하였으나 여러 사정 등으로 인해 결과적으로 전매를 해주지 못한 것이므로, 편취의 범의도 없었다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도15639 판결 등 참조). 2) 고의에 의한 기망은 단순채무불이행과 사기죄를 구별하는 표준이 된다. 사기죄의 고의는 범행 전후의 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 하지만, 범의의 판단 시점은 행위 당시로 보아야 한다. 따라서 이른바 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단할 때에도 분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 분양목적물에 관하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 목적물을 분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 3) 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2016년 11월경부터 2017년 2월경까지 C회사 분양 업무를 대행하는 B 소속 직원으로 근무하였던 사람이다. H은 위 C회사를 매수한 호텔 대표이고, 위 호텔 내 일부 객실을 일반인들에게 매도하여 호텔 운영 수익을 수분양자들에게 지급하는 방식으로 호텔을 운영하기 위해 호텔 분양 업무 등을 B에 위탁하였다. 피고인은 B에서 팀장 직위를 맡아 매월 500만 원 상당의 월급을 받았고, 월급 외에 분양계약 체결에 따른 수수료 또는 성과급 등을 지급받지는 않았다. 2) 피해자는 위 호텔 객실을 분양을 받기 위해 분양사무실을 방문하여 상담을 하는 과정에서 피고인을 알게 되었다. 피해자는 2016년 11월경 피고인의 도움으로 위 호텔 I호를 분양받기로 하고 그 무렵 위 I호에 관하여 분양계약을 체결하였다. 3) 피해자는 위 I호를 분양받아 임대수익 등을 얻을 생각이었는데 피고인으로부터 임대수익 외에도 전매 등을 통해 수익을 얻을 수 있다는 이야기를 듣자 이 사건 G호를 추가로 분양받기로 하였고, 2016. 12. 2. 청약금 명목으로 먼저 500만 원을 J 주식회사 계좌로 입금하였다. 4) 피해자는 2017. 1. 10. H과 이 사건 G호에 관하여 계약금 12,550,000원, 중도금 12,550,000원, 잔금 225,900,000원 등으로 정하여 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였고, 2017. 1. 10. J 주식회사 계좌로 나머지 계약금 및 중도금 명목으로 20,972,900원을 입금하였다. 5) 피해자는 이 사건 매매계약을 체결하면서 피고인에게 일정한 기한까지 이 사건 G호를 전매해줄 수 있음을 확약하는 내용의 서면을 작성해줄 것을 요구하였고, 피고인은 2017. 1. 10. 피해자에게 아래와 같은 내용의 계약 이행서(이하 '이 사건 이행서'라 한다)를 작성해주었다.6) 피고인은 이 사건 이행서에서 약정한 기한까지 이 사건 매매계약상의 매수인의 지위를 제3자에게 양도 또는 전매하지 못하였다. 다. 판단 1) 기록에 의하면, 피해자가 분양권 전매 등을 목적으로 이 사건 G호를 매수한 사실, 피고인이 F 등 매수자가 확정되지 않은 상태에서 피해자에게 2017. 5. 30.까지 이 사건 G호를 F 등에게 전매하여 500만 원 상당의 수익을 얻을 수 있음을 확약하는 내용의 이 사건 이행서를 작성해준 사실, 피해자는 이 사건 이행서의 내용을 신뢰하여 이 사건 매매계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 재산적 처분행위를 하는데 판단의 기초가 되는 사실에 대하여 기망행위를 하였다고 볼 여지가 크다. 2) 그러나 피고인이 피해자에게 일부 사실과 다른 말을 하였더라도, 피고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 이행서를 작성해줄 당시에 F 등 제3자에게 이 사건 G호를 전매해줄 수 있다고 믿었고, 피고인에게 전매해줄 의사와 능력이 있었으며, 당시 호텔 분양 현황 등에 비추어 피고인의 계획이 실현 가능한 것이었다면 피고인에게 편취 범의가 있었다고 인정할 수 없다. 위 인정사실과 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 피해자가 이 사건 매매계약을 통해 달성하려고 한 목적, 이 사건 매매계약 체결 여부에 따라 피고인이 얻게 되는 이익의 존부, 피고인이 이 사건 이행서 작성 후 전매를 위해 노력한 정황, 그동안 피고인의 업무처리 능력, H과의 관계 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 H으로 하여금 분양계약금 등을 취득하게 할 의사로 피해자를 기망하였다거나 이 사건 매매계약을 체결할 당시에 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 피고인이 F가 매수자로 확정되지 않은 상태에서 F를 매수자로 하여 이 사건 이행서를 작성한 것은 사실이다. 그러나 F의 법정진술에 의하면 그 당시 F가 피고인에게 살고 있던 성북구 아파트가 팔리면 남는 돈으로 C회사 객실을 매수하여 임대수익을 얻고 싶다는 의사를 여러 차례 표시한 것도 사실이다(F는 이 법정에서 월세를 받기 위해 레지던스 호텔 객실 1개를 분양받으면서 피고인을 알게 되었고, 피고인이 성심성의껏 일을 처리해주어 좋은 관계를 이어갔으며, 피고인으로부터 C회사 분양대행업무를 맡고 있다는 이야기를 듣고 자신이 먼저 여러 차례 피고인에게 살고 있는 성북구 아파트를 팔리면 남는 돈으로 위 호텔 객실을 매수하여 임대수익을 얻고 싶다고 말한 사실이 있고, 평소 피고인이 먼저 자신에게 부동산 등을 분양받거나 투자하라고 권유하지는 않는다고 진술하였다). 이 사건 이행서는 F가 아니더라도 좋은 가격을 제시하는 사람이라면 전매 대상자로 삼을 수 있도록 정하고 있다. 피해자가 구체적으로 전매 대상자의 존재 여부, F의 전매의사, 매매대금 지급능력 등에 대하여 확인한 적은 없다. 피해자의 진술, 피고인과 주고받은 문자메시지 내용에 의하더라도 피해자는 전매대상자가 반드시 F일 필요는 없고 전매를 통해 수익을 얻기만 하면 피고인이 누구에게 전매를 하더라도 무방하였던 것으로 보인다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인과 피해자 모두 F 외에 다른 사람에게 이 사건 G호를 전매할 가능성을 열어두고 있었고, 피해자로서는 이 사건 이행서와 관련하여 F의 존재보다는 피고인의 업무처리능력을 높이 평가하여 피고인이 전매를 통해 500만 원 상당의 수익을 보장해줄 수 있다고 약속한 점이 이 사건 매매계약을 체결하게 된 중요한 요인이었던 것으로 보인다. 나) 이 사건 이행서의 작성 경위를 보면, 피고인이 먼저 적극적으로 피해자에게 이 사건 이행서를 작성해주면서 이 사건 G호를 분양받을 것을 권유한 것이 아니라 피해자의 요청에 따라 전매기한, 전매수익 등을 기재하여 이 사건 이행서를 작성해주었다. 그 후 피고인과 피해자가 나눈 문자메시지 내용 등에 따르면 피고인은 계속적으로 이 사건 G호의 전매를 위해 노력하였고, 전매가 어렵게 되자 H 등 호텔 측에 요청하여 이 사건 매매계약의 잔금 지급기한을 연장하거나 계약금 등을 환불받아 피해자의 손해를 회복할 수 있는 방법이 있는지 호텔 측과 협의를 진행한 것으로 보인다. 다) 피고인이 위 호텔 객실 매매계약 체결 여부에 따라 성과급을 받거나 이익을 얻는 구조는 아니었고, 실제 이 사건 매매계약 체결을 통해 개인적으로 취득한 이익도 없다. 피고인은 이 사건 G호 이외에도 C회사와 무관한 피해자의 개인적인 부동산 매도 업무 등을 적극적으로 도와주었고, 그 과정에서 피해자로부터 사례금을 지급받거나 거래에 따른 수수료 등을 지급받은 적도 없다. 라) 물론 앞서 본 바와 같이 피고인이 확정되지 않은 사항 또는 확신할 수 없었던 부분을 확실하게 이행해줄 수 있는 것처럼 피해자에게 약속하고, 그로 인해 피해자에게 금전적 손해를 야기한 것은 잘못이다. 그러나 이 법원의 피고인신문 및 증인신문과정에서 피고인이 보인 태도, 피고인의 업무처리능력에 대한 피해자와 F의 평가(이 법정에 출석한 피해자와 F 모두 피고인의 근무태도, 업무능력 등에 좋은 인상을 받아 피고인을 신뢰하고 거래를 하게 되었다고 진술하였다) 등에 비추어 보면, 피고인은 그동안 분양대행사 직원으로 근무하면서 고객들로부터 좋은 평가를 받기 위해 자신과 거래한 고객들이 부동산 투자 등을 통해 최대한 수익을 얻을 수 있도록 노력을 하였고, 그 과정에서 전매 등도 상당 부분 성공하였던 것으로 보인다. 피고인은 이러한 자신의 근무경험 등을 토대로 이 사건 매매계약의 경우에도 자신의 능력으로 충분히 전매를 해줄 수 있다는 자신감 또는 자만심의 발로에서 피해자에게 이 사건 이행서를 작성해주게 된 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 분양계약 체결 후 이 사건 G호의 전매 등에 대하여 관심을 가지지 않거나 피해자와 거리를 둔 것이 아니라 전매 등을 위해 계속적으로 노력하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 피해자로부터 분양계약금 등을 편취할 의도로 이 사건 이행서를 작성해주거나 이 사건 G호를 전매해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 피해자로 하여금 이 사건 매매계약을 체결하도록 하였다고 보기는 어렵다. 마) 피해자가 지급한 돈은 C회사 대표인 H에게 귀속되었고, 그 과정에서 피고인이 취득한 이익은 없다. 피고인과 H은 분양대행사 직원과 분양대행을 맡긴 호텔 대표라는추상적인 업무관계 이외에 특별한 관계가 있었던 것도 아니다. C회사는 애초 일반인들에게 매도할 계획이었던 객실을 모두 분양 완료한 것으로 보이고, 피고인이나 H이 호텔 분양을 성공하기 위해 무리한 시도를 할 이유나 동기는 없었던 것으로 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 않으므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않는다.