제3지역군사법원-2022고199

범죄사실 1. 위력행사가혹행위 피고인은 2021. 11. 하순에서 2021. 12. 초순 사이 오후경 <주소>에 있는 <소속>대대(이하 '소속대'라 한다) 생활관에서 "너 이런거 하나 못하냐?", "육군 상사한테 감히 근육들고 뭐하냐."라고 말하며 피해자 병장 E(20세)의 양쪽 관자놀이에 소형 저주파 마사지 패드를 부착한 뒤 약 30초 동안 안마기를 최고세기에 이르기까지 작동시키고, 이어 피해자 병장 F(22세)에게 다가가 "E한테 질 수 없지?"라고 말하며 피해자 F의 양쪽 관자놀이에 위 마사지 패드를 부착한 뒤, 약 50초 동안 안마기를 최고 세기에 이르기까지 작동시켜 소속대 용사들인 피해자들에게 위력을 행사하여 가혹행위를 하였다. 2. 폭행 피고인은 2021. 10. 22. 12:00경에서 13:00경 사이에 <주소>에 있는 유격훈련장에서 피해자 병장 G(25세), 피해자 병장 F이 흡연한 것으로 오인하고, "너 내가 담배 피지 말랬지."라는 취지로 말하며 우측 주먹으로 피해자 병장 F의 우측 가슴 및 팔뚝 부위를 약 10대 때리고, 이어 주변에 있는 길이 40cm 및 굵기 2cm 정도의 나뭇가지로 피해자 병장 G의 우측 가슴 부위를 약 5번 찔러 폭행한 것을 비롯하여, 그때부터 2022. 3. 중순 15:00경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 병장 G 등 4명을 각 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 G, F, E, H의 각 법정진술 1. I, J, K, L에 대한 각 군사법경찰관 작성 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 군형법 제62조 제2항(위력행사가혹행위의 점), 각 형법 제260조 제1항, 군형법 제60조의6 제1호(폭행의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 법정이 가장 무거운 F에 대한 위력행사가혹행위죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 변호인은 위력행사가혹행위죄에 관하여 피해자들의 관자놀이에 저주파 마사지기를 부착한 것은 화기애애한 분위기에서 상호 장난으로 행한 것으로 위력을 행사한 것이 아니며, 별지 범죄일람표 순번 4 기재 폭행죄에 관하여 피고인이 TV 설치작업 중 일부러 피해자 G을 향해 나사를 떨어뜨린 사실이 없다고 주장한다. 2. 범죄사실 제1항 기재 위력행사가혹행위죄에 대한 피고인의 위력행사 여부 가. 관련 법리 1) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631판결 등 참조). 2) '위력을 행사' 한다는 것은 사람의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 이용하는 것을 말한다. 즉, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 필요로 하는 것은 아니지만 피고인의 위세, 사람의 수, 주위의 상황 등에 비추어 상대방의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 의미하며 폭행·협박은 물론 정치적·경제적·사회적 지위와 권세를 이용하는 것도 가능하다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정과 앞서 본 법리를 종합적으로 판단해보면, 각 피해자들의 진술에 신빙성이 있는 반면 피고인의 진술은 믿기 어려우므로, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 위력을 행사한 사실을 인정할 수 있다고 할 것이어서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피해자들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 가혹행위가 있었다고 진술을 하였고, 피해자들이 실제로 경험하지 않고서는 그와 같이 일관된 진술을 하기가 매우 어렵다고 평가할 수 있을 정도로 그 진술내용이 구체적인 점, 피해자들이 범행 일시 및 장소, 당시 그 자리에 함께 있었던 동료 등을 세부적으로 기억하고 있고, 각 사건에 이르게 된 경위나 정황에 대한 진술에 대체로 모순이 없는 점, 당시 피해자들이 느꼈던 감정이나 기분에 대한 표현 또한 매우 사실적이고 구체적인 점, 피해자들이 본 법정에서 선서 후 진술에 임하는 모습이나 태도 등에 비추어 볼 때 위증의 벌을 감수하면서까지 피고인에게 불리한 증언을 하였다고 볼만한 사정이 없어 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피해자들이 실제 경험하지 않은 피해 사실을 진술했다고 보기 어렵다. 2) 피고인은 저주파 마사지 패드를 피해자 E의 관자놀이에 부착하기만 하고 작동은 자신이 하지 않았고, 피해자 F의 관자놀이에는 부착하지 않았으며, 피해자들이 이로 인해 고통스러워했다는 기억은 나지 않는다고 진술하였다. 3) 그런데 피해자 E는 자신은 하지 않겠다고 말했음에도 불구하고 피고인이 "그것 밖에 안돼?" 라고 반복적으로 말하며 저주파 마사지 기계를 들고 와서 침대에 앉아있는 자신의 관자놀이 양쪽에 패드를 붙였고 강도를 가장 세게 작동시켜 상당한 통증을 느꼈다고 진술하였고, 피해자 F 또한 피해자 E가 가혹행위를 당한 이후 피고인이 "E에게 질 수 없지" 라고 말하며 피해자 E에게 행한 것과 똑같이 자신에게 하여 본 통증과 정신적 충격을 느꼈다고 진술하였다. 4) 이 사건 당시 현장에 있었던 N은 피고인이 피해자 E의 관자놀이에 직접 마사지 패드를 부착하지 않았고, 작동도 피해자 E가 하였으며, 피해자 F에게 마사지 패드를 부착한 것을 본 기억이 없다고 진술하였으나, 이에 대하여 H은 피고인이 마사지 패드를 직접 피해자 E의 양쪽 관자놀이에 부착하고 "이것 밖에 안돼냐"면서 강도로 최고로 올렸는데, 피해자 E에게 경련이 일 듯했고 힘들어 보였다고 진술한 점, I 또한 피고인이 피해자 E의 관자놀이에 먼저 마사지 패드를 붙이고 작동시켰으며, 다음으로 옆에 있던 피해자 F에게도 같은 방법으로 하는 것을 목격하였다고 진술한 점, N의 위와 같은 법정진술은 이 사건 발생 당일로부터 약 1년 6개월 경과한 뒤의 진술인 반면, H, I의 위 진술은 이 사건 발생 뒤 약 4개월 뒤 군사법경찰 조사에서의 진술이어서 진술자들의 기억이 산일되기 전의 기억이므로 N의 진술에 비하여 더 믿을 수 있어 보이는 점 등을 감안하면, N의 진술과 유사한 피고인의 진술보다는 H 및 I의 진술에 부합하는 피해자들의 각 진술이 신빙성이 더 높다고 할 것이다. 5) 그리고 피해자인 E와 F은 공통되게 당시 피고인이 웃으면서 재미삼아 그런 행동을 한 것 같으나 자신들은 크게 불쾌하고 고통스러웠다고 진술하였다. 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 행위가 외면적으로는 피고인의 주장처럼 화기애애한 분위기에서 서로 장난한 것으로 보였을 수 있겠으나, 피고인의 계급 및 직책, 피고인과 피해자들과의 관계, 피해자들에 대한 평소 피고인의 언행 및 태도, 군의 상명하복적 위계질서 등에 비추어 위 피해자들의 진술을 살펴보면, 피해자들의 입장에서는 당시 저주파 마시지기의 강도로 인하여 고통을 겪으면서도 이를 거부하거나 저항하지 못하는 분위기였던 것으로 보인다. 6) 그렇다면, 피고인이 피해자들의 관자놀이에 저주파 마사지 기계를 붙이면서 피해자들에게 해보라고 권하는 행위는 비록 생활관에서 휴식 중에 발생한 것이라고 하더라도 피해자들의 자유로운 의사에 따라 거부할 수 있는 상황에서 이루어진 것이라고 보기 어려우므로, 군형법 제62조 제2항에서 규정하는 위력의 행사라고 평가된다. 3. 별지 범죄일람표 순번 4 기재 폭행죄에 대한 피고인의 고의 유무 가. 관련 법리 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추안하여야 한다(대법원 2017. 1. 12, 선고 2016도15470 판결 참조). 나. 구체적인 판단 1) 피해자 G의 진술이 실제로 경험하지 않고서는 그와 같이 일관된 진술을 하기가 어렵다고 평가할 수 있을 정도로 상당히 구체적이고, 당시 피해자 G이 느꼈던 감정이나 기분에 대한 표현 또한 매우 사실적이고 구체적이며, 피해자 G이 본 법정에서 선서 후 진술에 임하는 모습이나 태도 등에 비추어 볼 때 위증의 벌을 감수하면서까지 피고인에게 불리한 증언을 하였다고 불만한 사정이 없어 보인다. 2) 위 2. 항에서 본 바와 같이 피고인 진술의 신빙성이 부족하여 G의 진술이 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 사료가 없으므로, 피해자 G 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다. 3) 피고인은 피해자 G의 옆으로 나사를 떨어뜨렸다고 주장하나, 피해자 G은 피고인이 던진 나사에 머리를 맞고 나서 피고인에게 "어 일부러 던지시는 거 아닙니까"라고 물어보았으나, 피고인은 아무 말도 하지 않고 3번이나 피해자의 머리에 떨어지도록 하였다고 진술하였다. 피해자는 사다리를 잡고 있었으므로 피고인이 위와 같은 피해자의 질문을 들을 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인도 피해자가 그런 말은 한 것 같다고 진술한 점, 피고인이 피해자로부터 그런 말을 들었으면 피해자가 나사를 맞은 사실 및 다시 던지면 나사를 맞을 가능성을 충분히 인식하였을 것인 점, 그럼에도 불구하고 피해자는 반복적으로 나사를 머리에 맞은 점, 조금만 옆으로 떨어뜨려도 피해자가 그 나사를 맞지 않을 수 있었을 것인 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인이 나사를 떨어뜨릴 때 피해자의 머리에 맞추려고 의도하였던 것은 아니라고 하더라도 최소한 피해자가 나사를 맞을 가능성을 미필적으로 인식하고도 이를 용인하였음을 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,050만 원 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금형 선택으로 양형기준 미적용 3. 선고형의 결정 : 벌금 2백만 원 우리 군에서는 영내에서 이루어지는 폭행과 구타 등 악습을 근절하기 위하여 엄청난 노력을 기울여왔고, 실제로 이러한 폐단이 많이 사라져 차츰 국민으로부터 군에 대한 신뢰를 회복해 가고 있는 상황에서 피고인이 상관의 지위를 이용하여 자신의 부하들에게 신체적 고통 및 정신적 모멸감을 느끼게 하고 부하인 피해자들을 반복적으로 구타하였으므로 그 죄질이 좋지 않다. 다만, 피고인이 자신의 범행을 일부 인정하고 반성하고 있는 점, 피해자 G, F, E는 피고인과 합의하여 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는 점, 피고인은 아무런 처벌전력이 없는 초범인 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에 드러난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 사건 각 군인등강제추행의 점에 대한 공소사실의 요지 가. 피고인은 2022. 1. 하순에서 2022. 2. 초순 사이 오전경 에 있는 소속대 수송부 행정반에서 손이 춥다며 갑자기 피해자 병장 E의 등 부분 상의 안으로 손을 집어넣고 약 20초 동안 피해자의 등 부위를 문질러 군인인 위 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 피고인은 2022. 3. 중순 14:30경에서 15:00경 사이에 소속대 연병장 사열대 앞에서 병장 G, 피해자 병장 F과 함께 있다가 병장 G의 가슴을 치며 "난 이런 몸이 좋더라."라고 말하고 피해자 병장 F에게 다가와 "난 이런 몸이 싫어. 저런 몸이 좋지."라고 말하며 갑자기 자신의 양쪽 손으로 약 5초 동안 피해자의 양팔 상박 부위를 주물럭거리듯이 만져 군인인 위 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 관련 법리 가. 군형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 군검사에게 있고 유죄의 인정은 군판사로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공사사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 참조). 나. 또한 형사처벌의 대상이 되는 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치와 혐오의 감정을 일으키고 선량한 성적 도덕 관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것을 말한다. 강제추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 인전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결 참조). 3. 판단 제출된 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정들을 종합하면, 군검사가 제출한 증거만으로 위 각 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 그 증거가 부족하다. 가. 피고인이 위 공소사실의 요지 기재와 같은 일시 및 장소에서 피해자 E의 등 부위를 손으로 문지르고 피해자 F의 양팔 상박 부위를 주물럭거리듯이 만진 사실은 인정된다. 나. 그러나 피해자 E에 대한 강제추행의 점에 관하여 당시 현장에서 이를 목격한 L과 N은 피고인이 피해자 E에게 등에 손을 넣어도 되냐고 물어보니, 피해자 E가 "저는 춥지 않습니다."라고 말하여 피고인이 피해자 E의 옷 속으로 손을 넣었다가 뺐고, 그 상황이 장난스러워서 다들 웃고 있던 상황이었다고 진술하였다. 다. 또한, 이 부분 공소사실은 추운 겨울에 밖에서 실내로 들어온 피고인이 손이 시리다며 실내에 있던 E에게 E의 등에 손을 넣은 것으로 그 전·후 상황, 피고인과 피해자가 모두 성인 남성인 점, 주위에 동료들이 보고 있는 가운데에 일어난 행동인 점, 피고인이 등에 손을 넣은 이외에 성적으로 민감한 다른 신체 부위를 만지거나 성적으로 의미가 있는 다른 행동으로 나아가지 않은 점 등을 종합적으로 고려하면, 위와 같은 행위만으로 친밀감의 표시를 넘어서서 피고인에게 추행의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 라. 피해자 F에 대한 강제추행의 점에 관한 사건 발생 전·후사정을 살펴보면, 피고인과 피해자 F이 함께 운동을 하던 중에 피고인이 G의 몸 근육과 피해자 F의 몸 근육을 비교하는 말을 하는 과정에서 피고인이 피해자 F의 팔 상박 근육을 만진 것이고, 달리 피고인이 그 전후로 피해자 F에게 성적으로 의미가 있을 수 있는 다른 행동이나 말을 하지 않은 점 등이 인정된다. 마. 나아가 사회통념상 동성의 친밀한 사람들끼리는 운동을 통해 단단해진 근육을 확인하기 위하여 신체 부위를 만지기도 하므로, 팔 상박 부위를 객관적으로 성적 수치심을 일으킬만한 신체 부분으로 보기 어렵고, 위와 같이 판 상박 부위를 만졌다는 사실만으로 피고인에게 성적인 의도가 있었다고 보이지 않는다. 바. 비록 피해자 E 및 F은 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 성적 수치심을 느꼈다고 진술하였으나, 피해자들이 호소하고 있는 불쾌함은 피고인이 피해자들의 의사에 반하여 피해자들의 신체를 접촉한 사실 자체에 대한 부정적 감정에서 비롯된 것일 가능성을 배제하기 어렵다. 사. 따라서 이 사건 발생 경위, 피고인이 접촉한 신체 부위와 접촉 정도, 피고인과 피해자들의 성별, 평소 관계 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 이 사건 공소사실과 같은 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 추행행위이며 피고인이 이를 인식하면서 위와 같은 행위를 하였다고 단정하기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄 판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제 58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지는 않는다.