서울중앙지방법원-2021고단2218

범죄사실 피고인은 2020. 12. 23. 수원지방법원 안산지원에서 업무상횡령죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2020. 12. 31. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 서귀포시 B을 분양하는 ㈜C의 대표로서, 2015. 7. 30.경 서울 강남구 D에 있는 위 호텔 분양사무실에서 E호 객실에 대해 F과 분양계약(분양대금 148,162,402원)을 체결하고, 그때부터 2015. 10. 12.경까지 계약금과 중도금을 납입 받고, 2016. 7. 25.경까지 잔금을 납입 받는 등 분양대금을 모두 완납 받았으며, 2016. 7. 26. 위 F의 수분양자 지위가 피해자 주식회사 G(대표이사 F)로 포괄 승계되었다. 따라서 피고인은 위 객실에 대해 피해자에게 온전히 소유권을 이전해 줄 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 2016. 12. 2.경 위 회사를 채무자로 하고 H을 채권자로 하는 채권최고액 936,000,000원의 근저당권을 설정하면서 공동담보로 제공하고, 이어서 같은 달 12.경 위 회사를 채무자로 하고 I㈜를 채권자로 하는 채권최고액 576,000,000원의 근저당권을 설정하면서 공동담보로 제공하여, 2018. 12. 20. 경매로 인하여 J에게 소유권이전등기가 경료되게 함으로써, 위 분양대금 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 F의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고(주식회사 C 법인등기부등본 편철) 1. 참고자료 제출, 분양공고 등, E호 등기부등본, 추가자료 제출 1. 판시전과: 조회회보서, 수사보고(형법 제37조 후단 경합범 관련 판결문 첨부), 수원지방법원 안산지원 2020고단2180호 사건 판결문) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 분양계약 제11조 제2항 제2호는 '본 계약에 따른 권리 의무를 갑의 사전 서면승인 없이 타인에게 양도하거나 제한 물권의 목적으로 사용하였을 때 갑은 이행의 최고 없이 이 계약을 해제할 수 있다'고 정하고 있어 피고인에게는 일방적 해제권을 유보하고 있는데, F은 계약상 의무에 위반하여 피고인의 사전 서면승인 없이 분양계약상의 권리의무를 피해자에게 양도하였다. 따라서 피고인은 일방적으로 F과의 이 사건 분양계약을 해제할 수 있다 할 것이므로 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다. 나. F은 피고인에게 소유권이전등기를 하여 주지 않으면 분양계약을 파기하겠다고 통지한 후 분양계약을 해제하였고, F의 권리의무를 승계한 피해자는 분양계약해제를 원인으로 하여 매매대금 반환청구소송을 제기하여 확정판결을 받은 점, 피고인은 이 사건 객실에 처음부터 근저당권을 설정하려고 한 것이 아니라 B 호텔 분양사업이 사드배치 등 외적 경제상황 등으로 인하여 어려워지고, 이로 인하여 시공사와 금융기관과의 분쟁이 발생하여 시공사와 금융기관이 이 사건 객실을 담보로 제공하지 않으면 다른 호실의 명의 이전에 사전 동의하지 않을 것이라는 위협적인 태도에 따라 어쩔 수 없이 담보로 제공한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 배임의 고의가 없었다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조). 또한 부동산 매도인이 그 임무에 위배하여 매도한 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권설정등기를 하여 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험을 발생하게 하는 경우에도 배임죄는 성립한다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결 참조). 2) 배임죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식을 필요로 하는 것이므로, 피고인이 변명하는 바와 같이 근저당권을 설정한 목적이 오로지 이미 매매목적물에 관하여 설정되어 있던 저당권을 말소시켜 매매목적물에 존재하는 물적 부담을 제거시킬 목적이었다면 배임죄의 범의가 있다고 보기는 어려울 것이지만, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인이 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 F과 이 사건 객실에 관하여 분양계약을 체결하고 F으로부터 계약금과 중도금 및 잔금을 지급받음으로써 F 및 F의 수분양자 지위를 포괄 승계한 피해자에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하게 되었는바, 이러한 소유권이전등기의무는 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 해주어야 할 의무인 것으로 보이는 점, F이 피고인의 사전 서면승인 없이 F의 분양계약상의 권리의무를 피해자에게 양도하였다 하더라도 이 사건 각 근저당권 설정 이전에 피고인이 이 사건 분양계약 제11조 제2항 제2호에 따라 이 사건 분양계약을 해제하였다거나 피해자 측에서 이 사건 분양계약을 해제하였음을 인정할 자료가 없는 이상 이 사건 분양계약은 여전히 유효한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자를 위하여 이 사건 객실의 소유권을 보전하면서 소유권이전등기에 협력해야 할 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 배임의 고의에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 객실에 대하여 피해자 측과 분양계약을 체결하고 계약금과 중도금 및 잔금을 지급받았음에도 피해자 측의 동의도 받지 않은 채 근저당권 설정이라는 처분행위를 함으로써 피해자에게 손해를 가한 점, 피고인은 피해자 측으로부터 근저당권 설정에 동의를 받아 진행할 수 있었을 것임에도 이 사건 각 근저당권 설정 이전에 그러한 조치를 전혀 취하지 않은 점, 매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도한 경우 그 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 매도인이 그 해제가 적법한 것으로 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없지만 매도인이 들고 있는 계약해제사유가 적법한 것이 아니고 매도인이 이를 적법한 해제사유로 믿고 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여지지 않는다면 매도인에게 배임의 범의가 있었다 할 것인데(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도1140 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 각 근저당권 설정 이전에 이 사건 분양계약을 해제하였음을 인정할 자료가 없는 점, 피고인이 이 사건 객실에 이 사건 각 근저당권을 설정함으로써 손해의 위험을 발생시킨 이상 배임죄는 이미 기수에 이른 것이고, 그 후 피고인과 피해자 사이에 다른 호텔 2개 객실에 관하여 대물 변제 합의가 있었다 하더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없어 보이는 점, 피고인이 주장하는 다른 사정들만으로 곧바로 피고인의 이 사건 객실에 대한 근저당권 설정행위가 정당화된다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 각 근저당권 설정행위는 피해자와의 신임관계를 저버리는 배임행위에 해당한다고 할 것이고, 피고인의 배임의 고의 또한 충분히 인정할 수 있다 할 것이므로 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항, 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 객실에 대하여 분양계약을 체결하고 계약금과 중도금 및 잔금을 지급받아 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 임무가 있음에도 그러한 임무에 위배하여 피해자의 동의도 없이 이 사건 객실에 근저당권을 설정하여 손해를 가한 것으로 피해금액의 규모 등에 비추어 그 죄질이 좋지 못하다. 다만, 피고인이 악의적으로 이 사건 범행을 저질렀다고 보기는 어렵고, 분양사업을 진행하는 과정에서 공사대금 등을 마련하기 위한 방편으로 이 사건 객실을 담보로 제공하게 된 것으로서 범행의 동기나 경위에 참작할 바가 있어 보이는 점, 피고인이 이 사건 배임행위로 융통한 자금을 개인적인 용도로 사용한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에는 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없었고, 이미 판결이 확정된 판시 기재 전과와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.