서울중앙지방법원-2018고합932

이 사건 각 공소사실의 요지 가. Q그룹의 재무관리팀 역할 및 피고인들의 각 지위 등 Q그룹은 주식회사 R, 주식회사 S 등 계열사 전반의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 T 명예회장, U 전 회장이 Q그룹 계열사 주식 상당량을 보유하고 있는 사주일가를 통솔하는 방식으로 주요 계열사 전체를 지배하는 구조이다. 이러한 지배구조의 특성상 T 명예회장, U 전 회장은 Q 재무관리팀(이하 '재무관리팀'이라고만 한다)을 두고 자신의 비서실 역할을 하게 하면서 Q그룹의 계열사들에 대한 지배구조를 유지·관리하는 업무를 맡기고, 그 업무의 일환으로 Q그룹 사주일가가 보유한 주식의 관리·처분을 포괄적으로 위임받아 의결권의 대리 행사, 주식 매매, 주식 배당, 세금 정산 및 신고 등의 업무를 수행하도록 하였다. 피고인 A는 2007년부터 2012년까지, 피고인 B은 2013년부터 현재까지 재무관리팀장(전무)으로 근무하면서 T 명예회장, U 전 회장의 지시에 따라 위와 같은 재무관리팀 업무를 총괄하였다. Q그룹 사주일가의 관리·처분을 포괄적으로 위임받은 재무관리팀은 예전부터 T 명예회장 등의 지시에 따라 사주일가의 전체 주식 수를 일정 수준으로 유지해 왔고, 주가의 급격한 변동 방지 등을 위하여 사주일가가 매도하는 Q그룹 주식의 상당 부분을 다른 사주일가가 매입하는 형태의 장내 통정매매 방식을 활용하였다. 그런데 1999. 1. 1.부터 상장기업의 대주주, 그 대주주와 친족 기타 특수관계에 있는 자의 당해 기업 주식 양도로 인하여 발생하는 소득의 경우 양도소득세를 과세하는 것으로 소득세법 개정이 이루어졌고, 나아가 위 주식 양도의 상대방이 특수관계인인 경우 실제 양도가액이 아니라 주식 양도일 전후 각 2월 간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 최대주주 할증가액을 가산한 금액을 주식 양도가액으로 삼아 양도소득세를 산정하게 되었다. 이와 같이 대주주 양도소득세 과세 규정이 신설되면서 특수관계인 간 거래의 경우 양도가액이 할증됨에 따라 세금 부담이 더욱 많아지게 되자, 피고인 A, B을 포함한 재무관리팀 직원들은 서울 영등포구 W, Q그룹 본사 건물 소재 구 주식회사 X(현 Y 주식회사, 이하 '증권회사'라고만 한다) Z지점을 통해서만 주식거래를 하면서 위 지점 직원들에게 구체적인 주문 지시를 통해 사주일가 간 장내 통정매매를 하면서, 피고인 A, B 및 재무관리팀 직원들을 위 개인 대주주들의 주문대리인으로 등록하지 아니한 채 위 증권회사 직원들의 휴대폰으로 연락하여 매매주문을 하여 주문내용 녹취를 회피하고, 매매주문 내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 사주일가인 대주주가 직접 위 Z지점을 방문하여 주문을 한 것처럼 기재한 허위 거래 주문표를 작성하는 방법으로 통정매매 사실을 숨겨, 특수관계인 간의 거래 사실이 드러나지 않게 함으로써 특수관계인 간의 주식거래에 따른 양도소득세 할증액 상당을 포탈하기로 계획하였다(검사가 이 사건에서 피고인 A, B이 근무하던 시기에 체결된 특수관계인 간의 주식거래라고 특정하여 기소한 주식거래를 통틀어 '이 사건 주식거래'라고 한다). 나. 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점과 피고인 B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 점(2018고합932) 1) 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 피고인 A는 2007. 7.경 위와 같은 계획 하에 서울 영등포구 W에 있는 재무관리팀 사무실에서 재무관리팀 직원인 AC, AD에게 사주일가인 D, H의 주식회사 R 주식을 장내 통정매매를 통해 다른 사주일가인 E 명의로 매수하되, 이러한 통정매매 사실이 드러나지 않도록 조치를 취하도록 지시하였다. 이에 AC, AD는 2007. 7. 10. 위 재무관리팀 사무실에서, 자신들을 D, H, E의 주문대리인으로 등록하지 아니하고, 거래주문표를 작성하지 아니하면서, 주문 내용에 대한 녹취가 이루어지지 않는 증권회사 직원 AE의 휴대폰으로 연락하여, D 및 H이 보유한 주식회사 R 주식 매도 주문을 냄과 동시에 그 매도가와 동일한 가격으로 E 명의로 위 매도 주문 주식 수 만큼에 대한 매수 주문을 내도록 장내 통정매매를 구체적으로 지시하여, 위 AE으로 하여금 위 지시에 따라 통정매매를 하게 함으로써 D이 매도 주문을 낸 주식회사 R 주식 8,000주 중 7,837주, H이 매도 주문을 낸 주식회사 R 주식 3,100주 중 2,665주를 E이 매수케 하였다. 피고인 A는 AC, AD와 공모하여 사주일가인 D, H과 E 사이의 주식거래에 따른 양도소득세 할증분을 포탈하기로 사전 계획하고, 이러한 계획 하에 위와 같은 장내에서 통정매매를 하며, 이러한 통정매매를 숨기기 위하여 주문대리인으로 등록 및 거래주문표 작성을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대폰으로 연락하여 매매주문을 하는 방법으로 이러한 통정매매 사실을 숨기며, D, H이 장내에서 불특정 제3자에게 주식을 매도한 것처럼 양도소득세 신고를 하는 등의 사기나 그 밖의 부정한 행위로 D의 양도소득세 10,789,982원, H의 양도소득세 3,882,372원을 포탈하였다. 피고인 A는 AC, AD와 공모하여 위와 같은 방법으로 2007. 7. 10.부터 2012. 8. 22.까지 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 총 45회에 걸쳐 특수관계인 간 주식거래를 함으로써, 2008. 5. 31. 귀속년도 2007년도 양도소득세 6,211,808,671원을 포탈한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 5. 31.까지 별지 범죄일람표 1-2 기재와 같이 양도소득세 합계 9,649,387,678원을 포탈하였다. 2) 피고인 B의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법 위반 피고인 B은 2013. 11.경 위와 같은 계획 하에 위 재무관리팀 사무실에서 재무관리팀 직원인 AF, AG에게 사주일가인 F의 주식회사 R 주식을 장내 통정매매를 통해 다른 사주일가인 U, AH 명의로 매수하되, 이러한 통정매매 사실이 드러나지 않도록 조치하고, 특히 금융감독원 등 금융당국의 통정매매 등에 대한 적발을 대비하여 여러 번에 걸쳐 나누어 주문을 내는 등의 방법으로 주주 간 체결률을 낮추라고 지시하였다. 이에 AF, AG은 2013. 11. 11. 위 재무관리팀 사무실에서, 자신들을 F, U, AH의 주문대리인으로 등록하지 아니하고, 거래주문표를 작성하지 아니하면서, 주문 내용에 대한 녹취가 이루어지지 않는 증권회사 직원 AI의 휴대폰으로 연락하여, F 명의의 주식회사 R 주식 270,000주 중 75,000주를 2013. 11. 11., 71,000주를 2013. 11. 12., 69,000주를 2013. 11. 13., 55,000주를 2013. 11. 14. 등 4일에 걸쳐, 그리고 각 일자 별도로 여러 차례에 나누어 매도 주문을 하고, 그 매도가와 동일한 가격으로 U 또는 AH 명의로 매수 주문을 내도록 하는 방식으로 장내 통정매매를 구체적으로 지시하여, 위 AI로 하여금 위 지시에 따라 통정매매를 하게 함으로써, 2013. 11. 11. F 명의로 매도 주문한 주식회사 R 주식 75,000주 중 24,812주를 U, 9,353주를 AH 명의로 각각 매수케 하고, 2013. 11. 12. F 명의로 매도 주문한 주식회사 R 주식 71,000주 중 28,404주를 AH, 14,289주를 U 명의로 각각 매수케 하며, 2013. 11. 13. F 명의로 매도 주문한 주식회사 R 주식 69,000주 중 24,319주를 AH, 14,966주를 U 명의로 각각 매수케 하고, 2013. 11. 14. F 명의로 매도 주문한 주식회사 R 주식 53,000주 중 27,903주를 U가 매수케 하였다. 피고인 B은 AF, AG과 공모하여 F과 U, AH 사이의 주식거래에 따른 양도소득세 할증분을 포탈하기로 사전 계획하고, 이러한 계획 하에 위와 같이 장내에서 통정매매를 하며, 이러한 통정매매를 숨기기 위하여 주문대리인으로 등록 및 거래주문표 작성을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대폰으로 연락하여 매매주문을 하는 방법으로 이러한 통정매매 사실을 숨기며, F이 장내에서 불특정 제3자에게 주식을 매도한 것처럼 양도소득세 신고를 하는 등의 사기나 그 밖의 부정한 행위로 F의 양도소득세 419,314,721원을 포탈하였다. 피고인 B은 AF, AG과 공모하여 위와 같은 방법 및 허위 거래주문표를 작성 하는 방법으로 2013. 9. 13.부터 2016. 12. 21.까지 별지 범죄일람표 2-1 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 특수관계인 간 주식거래를 하여, 2014. 5. 31. 귀속년도 2013년도 양도소득세 438,891,710원을 포탈한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 5. 31.까지 별지 범죄일람표 2-2 기재와 같이 양도소득세 합계 6,021,710,158원을 포탈하였다. 다. 나머지 피고인들의 조세범처벌법위반의 점(2018고합1217) 1) 피고인 C 피고인 C은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 C의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 1,202,553,660원을 포탈하였다. 2) 피고인 D 피고인 D은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 D의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 268,547,346원을 포탈하였다. 3) 피고인 E 피고인 E은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 E의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 2,390,857,959원을 포탈하였다. 4) 피고인 F 피고인 F은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 F의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2014. 5. 31. 귀속년도 2013년도 양도소득세 419,314,721원을 포탈하였다. 5) 피고인 G 피고인 G는 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 G의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 127,846,426원을 포탈하였다. 6) 피고인 H 피고인 H은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 H의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2015. 5. 31. 귀속년도 2014년도 양도소득세 171,999,281원을 포탈하였다. 7) 피고인 I 피고인 I는 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 I의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 73,092,976원을 포탈하였다. 8) 피고인 J 피고인 J은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 J의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 19,964,623원을 포탈하였다. 9) 피고인 K 피고인 K은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 K의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2017. 5. 31. 귀속년도 2016년도 양도소득세 67,927,484원을 포탈하였다. 10) 피고인 L 피고인 L은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 L의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 4,938,324원을 포탈하였다. 11) 피고인 M 피고인 M은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 M의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 355,440,634원을 포탈하였다. 12) 피고인 N 피고인 N은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 N의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2014. 5. 31. 귀속년도 2013년도 양도소득세 19,576,989원, 2015. 5. 31. 귀속년도 2014년도 양도소득세 85,561,056원, 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 141,700,327원 등 합계 246,838,372원을 포탈하였다. 13) 피고인 O 피고인 0은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 0의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 425,227,032원을 포탈하였다. 14) 피고인 P 피고인 P은 B에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 P의 대리인 B은 위 업무에 관하여 위와 같이 2015. 5. 31. 귀속년도 2014년도 양도소득세 156,968,224원, 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 100,193,096원 등 합계 257,161,320원을 포탈하였다. 2. 피고인 A, B의 각 공소사실에 대한 판단 가. 검사가 주장하는 조세채무가 성립하였는지 여부(이 사건 주식거래가 특수관계인간의 거래에 해당하는지 여부를 중심으로) 1) 관련 법리 조세범 처벌법 제3조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위해서는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 가) 검사 및 피고인들의 각 주장 요지 검사는, 거래소시장에서의 경쟁매매를 통한 이 사건 주식거래가 '특수관계인 간의 거래'에 해당함을 전제로 하여 이 사건 주식거래에 대하여는 소득세법상 부당행위계산 부인에 관한 규정, 즉 소득세법 제101조 제1항, 같은 법 시행령 제167조 제3항, 제5항, 상속세 및 증여세법 제60조 제1항, 제63조 제1항 제1호, 제3항 등이 적용되므로, 위와 같은 부당행위계산 부인 규정에 따라 실지거래가액이 아닌 할증평가액을 기준으로 하여 양도소득세를 산정하여야 한다고 주장하고 있다. 이에 대하여 피고인들은 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장에서의 경쟁매매는 그 거래의 개방성 및 가격조정의 곤란성 등에 비추어 특수관계인 간의 거래에 해당하지 아니하므로, 애당초 '특수관계인 간의 거래'를 전제로 하는 소득세법상의 부당행위계산 부인 규정이 적용될 수 없다고 다툰다. 결국 검사와 피고인들은 이 사건 양도소득세의 과세요건, 즉 특수관계인 간의 거래, 저가 양도, 경제적 합리성 결여 중 특히 '특수관계인 간의 거래'에 해당하는지 여부에 대하여 다투고 있으므로, 이에 관하여 먼저 살펴보기로 한다. 나) 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 거래에 해당하는지 여부 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장에서의 경쟁매매를 특정인 간(특히, 위탁자 간)의 매매로 보기 어렵고, 나아가 검사가 주장하는 소위 '통정매매'[검사는 거래소시장에서 경쟁매매 방식을 이용하여 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 매도, 매수 주문을 한 행위를 '통정매매'라고 지칭하고 있다]가 있었다는 사정만으로 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질이 침해되었다거나 그 성격이 특정인 간의 매매로 전환되었다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 검사의 주장처럼 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 거래에 해당한다고 보기는 어렵다(따라서 이에 더 나아가 소득세법상 부당행위계산 부인의 그 밖의 요건들을 충족하고 있는지 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다). 거래소시장에서의 경쟁매매를 특정인 간(특히, 위탁자 간)의 매매로 볼 수 있는지 (가) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고만 한다) 제388조 제1항은 거래소의 회원만이 거래소시장에서 거래를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 이에 따라 거래소시장에서의 경쟁매매에서 증권 매도 및 매수 당사자는 거래소의 회원인 증권회사이고(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결 등 취지 참조), 그 법적 성격은 상법 제101조에서 정한 위탁매매에 해당한다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다2688 판결 등 참조). (나) 자본시장법 제393조의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 제22조 제2항, 제24조, 제81조 및 그 업무규정의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제108조에 의하면, 거래소시장에서의 경쟁매매는 복수의 매도자와 매수자 간의 가격경쟁에 의한 매매로서 그 거래 상대방과 거래 가격이 가격우선원칙, 시간우선 원칙 등 거래소 시스템을 통하여 자동적으로 정해지고, 매도 주문과 매수 주문의 각 내용에 거래 상대방은 포함되어 있지 않다[이에 따라 거래주문표에도 종목, 수량, 가격 등만 기재하게 되어 있을 뿐, 거래 상대방은 기재사항이 아니었다(수사기록 제954 내지 978쪽, 증인 AI 증인신문 녹취서 제51쪽)]. 이 사건 주식거래 이후 증권회사에서 재무관리팀에 제공한 매매보고서[양도소득세 신고 시 첨부서류로 사용하는 것으로 보인다(수사기록 제196 내지 446쪽)]에도 각 계좌별로 매도의 경우 매도수량과 매도단가, 매수의 경우 매수수량과 매수단가 및 수수료, 증권거래세 등만 기재되어 있을 뿐, 거래 상대방은 기재되어 있지 않았다(수사기록 제2466쪽, 증 제26호증). 자본시장법 제147조, 제149조, 제173조에 따른 보고 및 공시 사항에도 거래 상대방은 포함되어 있지 아니하다(증 제5호증의 1 내지 9, 증인 AL 증인신문 녹취서 제12쪽). 증권회사 직원인 AI도 이 법정에서 '장내 경쟁매매에서는 다른 투자자를 배제하고, 주문시킬 수 있는 방법이 없는 것으로 알고 있다. 지정한 호가대로 거래가 100% 체결된다는 보장은 없다.'는 취지로 진술하였다(증인 AI 증인신문 녹취서 제40, 41쪽). 이러한 사정들에 비추어 보면, 거래소시장에서의 경쟁매매는 앞서 본 거래소 시스템을 통하여 그 거래 상대방, 거래 가격 등이 자동적으로 결정되는 매매행위로서 그 시장의 비개인성, 거래체결의 무작위성, 거래참여자의 가격수용자성 등을 그 본질로 한다고 할 것이다. 따라서 거래소시장에서의 경쟁매매에서는 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장이 없다고 할 것이다[이에 따라 거래소시장에서의 경쟁매매를 통한 이 사건 주식거래에서도 (피고인 A가 재무관리팀장으로 근무하던 시절에는 한 번의 동시 매도 및 매수 주문으로 그 주식 전량이 즉시 체결된 경우도 일부 있었지만) 검사가 주장하는 '체결률'이 100%인 날, 즉 제3자의 거래참여가 완전히 배제된 채 특수관계인 사이에서만 주식거래가 체결된 날은 전혀 없었다(수사기록 제7154 내지 7443쪽)]. (다) 자본시장법 제378조 제1항에 의하면 거래소시장에서의 경쟁매매에서 청산 및 결제 업무는 매도인, 매수인이 아닌 거래소가 담당하고(다만 결제 업무는 예탁결제원계좌를 이용한다), 자본시장법 제398조 제1항, 유가증권시장 업무규정 제72조의 2, 제73조에 의하면 거래소는 거래소시장에서의 매매거래를 원활하게 하기 위하여 회원이 상대방인 회원에 부담하는 채무를 면책적으로 인수하며, 위와 같이 거래소에 채무를 이전한 회원은 이전하기 전에 상대방인 회원에 대하여 부담하는 채무를 면한다. 즉, 자본시장법 등 관련 규정은 청산 업무 중 채무인수와 관련하여 면책적 채무인수의 방식을 채택하고 있으므로, 결과적으로 회원인 증권회사들 간에 또는 매도나 매수를 위탁한 위탁자들 간에 직접적으로 채권, 채무를 부담한다고 보기도 어렵다. (라) 검사는 이 사건에서 체결번호를 근거로 하여 체결번호가 일치하는 특수관계인 간의 주식거래 내역을 특정하였으나, 국세청이 이 사건 세무조사 과정에서 권회사 전산자료를 바탕으로 특정한 특수관계인 간의 주식거래 중 3건(총 10,854주)은 오히려 과대계상 된 것이었고, 830건은 체결번호가 일치하지도 않았다(사후에 검찰에서 V 자료와 대조해본 결과 실제 체결번호가 일치하는 것으로 밝혀졌다). 이는 거래소에서 증권회사에 체결번호를 통지할 때에는 1건의 매도 주문이 여러 건의 매수 주문과 분할 체결된 경우 그 결과를 축약하여 1건(매도 누적 체결수량과 마지막 체결번호)으로만 통지하였기 때문인 것으로 보인다(수사기록 제6932 내지 6938쪽, V 시장감시위원회 위원장에 대한 2018. 12. 31.자 사실조회 회신). 이러한 사정에 비추어 보면, 증권회사조차도 거래소시장에서의 경쟁매매의 거래 상대방을 정확히 알 수는 없었다고 보인다[증권회사 직원 AI도 이 법정에서 '자신이나 증권회사의 컴퓨터를 통해 주식을 매도하더라도 거래 상대방은 확인할 수 없다.'는 취지로 진술하였다(증인 AI 증인신문 녹취서 제40, 41쪽)]. (마) V는 '상장주식의 대주주가 장내 경쟁매매 방식을 통하여 양도한 이후 양도소득세 신고를 위하여 거래 상대방 정보를 확인하고자 하는 경우 V에서 위 정보를 제공할 수 있는지'에 관한 질의에 대하여 '장내 경쟁매매는 불특정 다수인 간의 매매로서, 장내매매 이후 거래 상대방 정보는 확인이 불가능한 정보다. '는 취지로 답변하였다(증 제9호증). 또한 재무관리팀에서 AN 주식회사, AO 주식회사 및 Y 주식회사에 '장내 주식매매를 통해 거래된 상대방의 정보를 확인가능한지'에 대하여 문의할 결과, '거래 상대방에 대한 정보는 제공할 수 없다.'는 답변을 받았다(증 제10호증의 1, 2, 3). (바) 상속세 및 증여세법 제35조 제1항, 같은 법 시행령 제26조 제1항 제2호와 법인세법 제52조 제2항, 같은 법 시행령 제89조 제1항 및 소득세법 시행령 제167조 제6항 등의 규정들(이하 '관련 규정들'이라고 한다)은 모두 거래소시장에서의 경쟁매매가 '불특정 다수인 간의 매매'에 해당하거나 적어도 그 거래가액이 '시가'에 해당함을 전제로 하는 규정으로 보인다. (사) 이 사건 주식거래에 관하여 부여된 체결번호가 일응(또는 사실상, 편의상) 거래소시장에서의 경쟁매매에서 매도인과 매수인을 특정하는 기능을 한다는 점은 인정할 수 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 그러한 체결번호의 근거와 그 제도의 취지가 명백하지 않을 뿐만 아니라[검사는 자본시장법 제377조 제1항 제8호 및 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제109조를 근거로 주장하고 있으나, 위 자본시장법 제377조 제1항 제8호는 거래소의 업무로서 '증권 또는 장내파생상품 매매 품목의 가격이나 거래량이 비정상적으로 변동하는 거래 등 대통령령으로 정하는 이상거래의 심리 및 회원의 감리에 관한 업무'를 규정하고 있을 뿐이고, 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제109조는 '회원(증권회사)은 위탁자가 주문 및 체결내용을 조회할 수 있도록 시스템의 처리내용을 기록 유지하고, 보관하여야 한다.'는 취지로만 규정하고 있을 뿐이며, 달리 위와 같은 체결번호 자체가 어떠한 근거규정에 따라 생성 부여되고 있는지, 그 체결번호로 인하여 거래 당사자가 확정되는 등의 법적 의미가 있는지 등에 관하여 구체적으로 알 수 있는 증거를 제출하지 못하고 있다], 그러한 경우에도 거래소시장에서 의경쟁매매를 통한 주식거래는 특정물 매매가 아닌 종류물 매매에 해당한다. (아) 결국, 이러한 사정들을 모두 종합하여 보면 현행법상 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장에서의 경쟁매매를 특정인 간(특히, 위탁자 간)의 매매로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 검사가 주장하는 소위 '통정매매'가 있었다는 사정만으로 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질이 침해되었는지 (가) 이 사건 주식거래에서 주문평균가가 항상 고가와 저가 사이에서 형성되었으므로(증 제15호증의 1, 2), 결국 검사가 주장하는 소위 '통정매매' 행위가 있었더라도 그로 인하여 주식가격에 의미 있는 영향을 미치지 않았다. 즉, 이 사건 주식거래는 제3자와의 주식거래와 마찬가지로 당시 일반적인 시가 범위 내에서 거래가 이루어졌으므로, 이 사건 주식거래로 인하여 거래가격이 왜곡되지 않았다(수사기록 제7359, 7389, 7390쪽, 이는 당시 재무관리팀에서 거래소시장에서 형성된 '시가'에 따라 매도, 매수 주문을 요청하였기 때문인 것으로 보이고, 그에 따라 실제로도 이 사건 주식거래는 시세대로 거래되었다). 그리고 아래에서 자세히 살펴보는 바와 같이 피고인들은 이 사건 주식거래 과정에서 거래 금액과 거래 수량에만 관심이 있었을 뿐이고, 더욱이 피고인들은 제3자가 그 주식거래에 개입하는 것을 막으려고 하지도 않았을 뿐만 아니라(이 사건 주식거래 과정에서 재무관리팀 직원들이 증권회사에 제3자가 매도 주주의 주식을 매수하지 않도록 처리해 줄 것을 요청하였다거나 이 사건 주식거래 직후 제3자가 주식을 매수한 점을 문제 삼았음을 인정할 아무런 증거도 없다), 앞서 본 바와 같이 거래소시장에서의 경쟁매매의 특성상 이를 막을 수도 없었다(거래소시장에서의 경쟁매매에서는 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장이 없고, 실제로 이 사건 주식거래에서 검사가 주장하는 '체결률'이 100%인 날은 없었다). 이러한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주식거래에서는 특수관계인 간의 부당행위계산의 특징인 '거래의 폐쇄성', '특수관계에 기초한 가격결정', '경제적 이익의 분여' 등의 사정이 전혀 발견되지 아니한다. (나) 특히 앞서 본 바와 같이 거래가격 측면에서 이 사건 주식거래로 인하여 거래가격이 전혀 왜곡되지 않았을 뿐만 아니라, 아래 표 기재와 같이 당시 거래수량 측면에서도 일 거래량 대비 매도 및 매수 수량 비율이나 일평균 발행주식 총수 대비 매수 지분율 등을 고려하여 보면, 이 사건 주식거래는 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 충분히 매도, 매수할 수 있는 물량이었다고 보이므로, 이러한 점에서도 이 사건 주식거래가 거래소시장에서의 경쟁매매의 거래질서를 해할 정도에 이르렀다고 보이지도 아니한다. (다) 비록 이 사건 주식거래에서 어느 정도 거래 금액을 예측할 수 있었던 것으로 보이지만, 거래 당시의 시세를 감안하여 매도 또는 매수 주문을 하는 경우에는 대체로 거래 금액의 예측이 가능하므로, 위와 같이 이 사건 주식거래에서 거래 금액의 예측이 가능했다는 이유만으로 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질을 침해했다고 보기 어렵다. (라) 이 사건 주식거래에서는 매도, 매수 주문이 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 행하여 졌다는 점을 제외하면 앞서 본 거래소시장에서의 경쟁매매의 성격이 그대로 유지되고 있고(검사도 2019. 4. 19.자 의견서에서 '동시주문의 통정매매의 경우에도 일부 제3자와 체결된 물량이 생기는 것은 주식시장 시스템에서 자연스럽게 발생한다.'는 취지로 주장하였다), 달리 검사가 주장하는 소위 '통정매매' 방식의 이 사건 주식거래가 자본시장법 제176조 제1항3에 위배된다고 볼 근거도 없다. 이에 따라 검사도 이 사건에서 피고인들을 자본시장법위반죄로 기소하지 않았다. (마) 이 사건 주식거래 과정에서 매도 주주와 매수 주주 사이에 직접적으로 거래 금액이나 거래 당사자 등 거래조건에 관한 합의가 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라(이에 따라 검사 스스로도 이 사건 주식거래 당시 대주주 일가에게는 조세포탈의 고의가 없다고 판단하여, 당시 주식 매도를 위임한 주주들에게는 재무관리팀 직원에 대한 관리감독 책임만 물어 양벌규정에 따라 기소한 것으로 보인다), 거래소시장에서의 경쟁매매를 이용하는 이상 위와 같은 합의 절차는 불필요하다. (바) 거래소시장에서의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 주식거래 방법이고, 특수관계인이 검사가 주장하는 소위 '통정매매' 방식으로 거래소시장에서의 경쟁매매를 하는 것 자체를 금지하는 규정도 없을 뿐만 아니라, 오히려 앞서 본 관련 규정들은 거래소시장에서의 경쟁매매를 이용할 경우 특수관계인 간의 거래에 적용되는 제한이 적용되지 않는다는 취지로 규정하고 있다[즉, 앞서 본 상속세 및 증여세법 제35조 제1항은 특수관계인 사이의 저가양수나 고가양도를 증여세 과세대상으로 규정하면서 '전환사채 등 대통령령으로 정한 재산'을 과세대상에서 제외하고 있는데, 같은 법 시행령 제26조 제1항 제2호는 '전환사채 등 대통령령으로 정하는 재산'의 하나로 자본시장법에 따라 거래소에 상장되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 증권시장에서 거래된 것(시간외 대량매매 제외)을 규정하고 있는바, 이는 오히려 특수관계인을 포함하여 누구든지 거래소시장에서의 경쟁매매 방식으로 거래할 수 있다는 점을 전제로 하여 그러한 거래소시장에서의 경쟁매매를 이용하는 경우에는 특수관계인 간의 거래에 적용되는 제한을 받지 않도록 규정한 것이다]. (사) 이러한 사정들을 모두 종합하여 보면, 검사가 주장하는 소위 '통정매매'가 있었다는 사정만으로 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질이 침해되었다고 보기도 어렵다. 이 사건 주식거래로 인하여 거래소시장에서의 경쟁매매가 특정인(특수관계인) 간의 거래로 전환되었다고 볼 수 있는지 등 (가) 설령 검사의 주장과 같이 이 사건 주식거래가 거래소시장에서의 경쟁 매매의 본질을 침해하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 당연히 이 사건 주식거래가 특정인(특수관계인) 간의 거래로 전환된다고 볼 근거도 전혀 없다(자본시장법상 시세조종 목적의 통정매매가 형사처벌의 대상이라는 사정과 그러한 거래의 법적 당사자가 누구인지 여부는 별개의 문제이다). (나) 더욱이 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매·교환·현물출자 등에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매 등의 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세 대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결 등 참조). 검사의 주장처럼 이 사건 주식거래가 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질을 침해하였다면 (특히, 그 목적 자체가 특수관계인 간의 거래를 은폐하여 조세를 포탈할 목적에서 비록된 것이라면), 이 사건 주식거래는 그 자체로 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효이므로 양도소득세의 과세대상으로 삼기도 어렵다고 할 것이다. (다) 그리고 조세법률주의의 원칙상 조세법규를 엄격하게 해석하여야 하고, 국민의 경제생활에 있어서 법적안정성과 예측가능성이 보장되어야 한다. 검사의 주장에 의하더라도 이 사건 주식거래에서 하나의 주문에 특수관계인과의 거래와 제3자와의 거래가 혼재되어 있고, 더욱이 매도 주문과 매수 주문의 시차와 제3자 주문의 수량 등 주문방식과 시장상황에 따라 각 체결률의 편차도 매우 심했다. 이는 피고인들이 의도한 것이 아니라, 어디까지나 앞서 본 거래소시장에서의 거래 시스템에 의한 우연한 결과인 것이다. 그럼에도 하나의 주문행위에 대하여 우연의 결과로 제3자와 체결된 일부분에 대해서는 정상적인 거래행위로 판단하고, 특수관계인과 체결된 일부분에 대해서는 특수관계인 간의 저가양도로서 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래행위라고 판단하는 것은(즉, 거래소시장에서의 거래 시스템에 의한 우연한 결과만을 가지고서 동일한 조건으로 이루어진 사실상 하나의 거래 중 일부만을 부당행위계산 부인의 대상이라고 판단하는 것은) 지나치게 기교적이고 세무행정편의적인 해석이라고 볼 수밖에 없다. 나. 사기나 그 밖의 부정한 행위가 있었는지 여부 1) 관련 법리 가) 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 및 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 '사기 기타 부정한 행위'라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것으로서, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이나(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조), 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조). 따라서 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의 위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위 지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성 비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 위 조항에서 정한 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2018. 11. 9. 선고 2014도9026 판결 등 참조). 나) 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세 방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 검사의 주장 요지 '사기나 그 밖의 부정한 행위'와 관련하여 검사는, 최종적으로 변경한 공소사실에서 피고인 A, B이 이 사건 주식거래 과정에서 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 매도, 매수 주문을 하고(앞서 본 바와 같이 검사는 이를 '통정매매'라고 지칭하고 있다), 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대전화로 매매 주문을 하여 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 매매 주문내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 대주주 일가가 직접 증권회사 지점에 방문하여 주문한 것처럼 허위의 거래주문표를 작성하는 방법(이하 '그 밖의 행위'라고 한다)으로 양도소득세를 포탈하였다고 주장하고 있다[검사는 최초 공소장에서는 '사기나 그 밖의 부정한 행위'를 명확하게 특정하지 아니한 채 막연히 '피고인들이 특수관계인인 사주일가 간 체결된 주식거래를 마치 사주일가가 불특정 다수인과 주식거래를 한 것처럼 은폐하고, 실지거래금액을 주식의 양도가액으로 신고하여 사기 그 밖의 부정한 방법으로 양도소득세를 포탈하였다.'고만 기재하였고(적어도 사기나 그 밖의 부정한 행위로서 위 항 기재 방법을 명시하지도 않았다), 이에 대하여 변호인이 계속하여 '사기나 그 밖의 부정한 행위'가 특정되지 않았다고 다투었음에도 별다른 조치를 취하지 않다가, 이 법원이 제5회 공판준비기일에서 검사에게 '2019. 4. 10.까지 사기나 그 밖의 부정한 행위를 특정하라.'고 요구하자, 그제야 2회에 걸쳐(2019. 4. 12.자 및 2019. 5. 13.자) 공소장변경허가신청을 하면서 위와 같은 내용으로 '사기나 그 밖의 부정한 행위' 내용을 특정하였다. 나) 검사가 주장하는 소위 '통정매매' 행위가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부 앞서 본 법리에 비추어 보면, 납세의무자가 과세대상인 거래행위를 하는 과정에서 또는 그 전 후 단계에서 조세포탈의 수단으로서 그 거래행위나 그 거래행위로 인한 양도소득을 은닉하는 다른 적극적인 부정행위(또는 거래의 실질을 은폐하고 거래의 실질과 다른 외관을 작출하는 별도의 가장행위)가 있는 경우에만 '사기나 그 밖의 부정한 행위'에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데 검사가 지칭하고 있는 위 '통정매매' 행위, 즉 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 매도, 매수 주문을 하여 이 사건 주식거래를 체결한 행위는 그 자체가 과세대상인 '양도행위'에 해당하는 것으로서 이 사건 주식거래가 과세대상인 '특수관계인 간의 주식거래'에 해당한다는 근거가 될 수 있을지언정(즉, 검사가 주장하는 소위 '통정매매' 행위인 매도 주문과 매수 주문이 같은 날 동시에 이루어지지 않았다면 검사가 주장하는 '특수관계인 간의 거래' 자체가 성립할 여지가 없게 된다. 다만 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 주식거래에 해당한다고 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다), 그 양도행위에 수반하여 이 사건 주식거래나 그 거래로 인한 양도소득을 적극적으로 은닉하는 별도의 부정한 행위라고 볼 수는 없으므로, 위 '통정매매' 행위 자체가 '사기나 그 밖의 부정한 행위'에 해당한다는 검사의 위 주장은 그 자체로 받아들일 수 없다(검사 스스로도 2019. 4. 19.자 의견서에서 '이 사건은 재무관리팀이 통정매매를 통해 전체 주문수량에 대해 사주일가 간 주식 체결을 의도한 것이다.'고 기재하고, 최종적으로 변경한 공소사실에서도 '위 항과 같은 그 밖의 행위로 통정매매 사실을 숨겨, 특수관계인 간의 거래 사실이 드러나지 않게 하였다.'고 기재함으로써, 결국 검사가 주장하는 위 '통정매매'가 바로 '특수관계인 간의 주식거래'에 해당하거나 그 수단임을 분명히 하였다). 검사의 위 주장을 당시 피고인 A, B이 시간외 대량매매를 할 수 있었음에도 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하고 불특정 다수인과의 주식거래인 것처럼 '허위로 가장하기 위한 부정행위'로서 위와 같은 소위 '통정매매' 방식의 거래소시장에서의 경쟁매매를 택하였다는 주장으로 이해하더라도, 아래와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면 결국 검사의 주장처럼 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 허위로 가장한 거래에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 점에서도 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. (가) 이러한 주장은 기본적으로 은폐의 대상으로서 특수관계인 간의 거래, 즉 당시 매도 주주와 매수 주주 사이에서 거래 상대방 및 거래 대금 등 거래조건에 관한 사전 합의가 이루어진 상황에서 이를 특정하여 이 사건 주식거래를 체결하였다는 점을 전제로 하는 것인데, 쌍방 사이에서 위와 같은 사전 합의가 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 앞서 자세히 설시한 바와 같이 검사가 주장하는 소위 '통정매매' 방식의 이 사건 주식거래가 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질을 침해하였다고 보기도 어렵다. (나) 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위해서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 과세관청으로서는 그것이 가장행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하는데(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013두9267 판결 취지 참조), 앞서 본 바와 같이 거래소시장에서의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 주식거래 방법이고, 특수관계인이 검사가 주장하는 소위 '통정매매' 방식으로 거래소시장에서의 경쟁매매를 하는 것 자체를 금지하는 규정도 없으며, 특히 매도 주주와 매수 주주 사이에서 직접적으로 거래조건에 관한 사전 합의가 있었음을 인정할 증거도 없었으므로, 피고인 A, B으로서는 시간외 대량매매를 할 수도 없었고, 특별히 시간외 대량매매를 할 이유도 없었다(오히려 이러한 상황에서 시간외 대량매매를 하기 위해서는 재무관리팀으로서는 매도 주주와 매수 주주에게 각각 사전에 거래조건에 대하여 보고하고 승인을 받는 등의 번거로운 절차를 거쳐야만 했다). (다) 그리고 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A, B은 이 사건 주식거래를 통하여 '특수관계인 간의 주식거래'를 의도하였다기보다는 거래 상대방이 누구인지와 상관없이 단지 지배구조 유지를 위하여 주식 시가에 영향을 주지 않는 범위 내에서 대주주 일가의 매도 주식 수량만큼의 주식을 다시 다른 대주주 일가가 매수하려고 한 것으로 보일 뿐이고, 달리 이를 배척하고 특수관계인 간의 거래를 은폐할 목적에서 비롯되었음을 인정할 만한 증거나 근거자료가 전혀 없다. (라) 특히 검사가 주장하는 소위 '통정매매' 방식의 주식거래는 대주주의 상장주식 거래에 대한 양도소득세가 부과되기 시작한 1999년 이전부터 계속되어 온 관행이었으므로, 이러한 방식의 주식거래는 애당초 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하여 조세를 포탈하기 위한 목적과는 아무런 관련이 없었고(더욱이 검사 스스로도 최초 공소장 및 이후 변경한 공소사실에서 위와 같은 '통정매매' 방식의 주식거래는 경영권 확보 및 주식가격의 급격한 변동을 방지하기 위한 목적에서 비롯된 것이고, 이러한 주식거래 방식은 1999. 1. 1. 소득세법이 개정되기 전부터 이미 이루어져 왔음을 명시하였다), 피고인 A, B이 새로운 조세포탈의 범의, 즉 특수관계인 간의 주식거래 은폐 목적을 가지고 위와 같은 '통정매매' 방식의 이 사건 주식거래를 계속 해왔다고 볼 만한 아무런 증거도 없다. 더욱이 부당행위계산의 부인은 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 그 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시키는 것으로 인정되는 경우에 그 행위 또는 계산의 효력을 부인하고 정부가 소득금액을 독자적으로 계산하는 제도인 것이므로 그 기초적 사실행위는 진실로서 존립하는 것이어야 하고 그러한 사실행위가 허위인 경우에는 부당행위계산 부인의 문제가 발생할 여지가 없다(대법원 1985. 4. 23. 선고 84누622 판결 참조). 검사의 주장처럼 거래소시장에서의 경쟁매매를 통한 이 사건 주식거래 자체가 허위 가장행위라면 애당초 이 사건 주식거래에 대해서는 부당행위계산 부인의 문제가 발생할 여지도 없게 되므로, 이 점에서도 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 피고인 B은 '동시 매도, 매수 주문'이라는 이전 거래방식과 달리 매도 주문과 매수 주문에 시간적 간격을 두어 구분해서 주문하였고, 주문량도 소량으로 나누어서 분산 주문하였으며, 더욱이 이 사건 세무조사를 받기 이전인 2016년부터는 매도주문만 하거나 또는 매도 주문량과 매수 주문량을 서로 일치시키지 아니한 경우도 있었다(피고인 B이 부임한 2013년 이후의 거래형태를 일률적으로 규정하기는 어려우나, 당시 재무관리팀 직원이나 증권회사 직원의 진술들을 종합하여 보면, 구체적인 주문시기, 금액 등을 특정했다기보다는 이에 관하여 증권회사에 어느 정도 범위의 재량을 부여해 주기도 한 것으로 보인다). 비록 그 기간 주식거래 과정에서 피고인 A가 재무관리팀장으로 있던 시기와 동일하게 동시에 동일한 가격으로 매도, 매수 주문이 이루어진 일부 사례도 존재하는 것으로는 보이나, 이에 대하여 당시 피고인 B이 구체적으로 이를 지시하였다고 볼 만한 아무런 증거도 없다. 이러한 사정에 비추어 보면, 결국 피고인 B이 검사가 주장하는 소위 '통정 매매' 행위를 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인 B이 위 '통정매매' 행위로써 사기나 그 밖의 부정한 행위를 하였다는 검사의 주장은 더 더욱 받아들이기 어렵다(검사도 최초 공소장에서는 피고인 A와 마찬가지로 피고인 B에 대해서도 당시 주식 매도 및 매수 주문을 동시에 하였다고 기재하였다가, 이후 공소장변경허가신청을 하면서 그 해당 부분을 삭제하였다). 다) 검사 주장의 '그 밖의 행위'가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부 위 법리에 비추어 이 사건에 대하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 검사가 주장하는 '그 밖의 행위', 즉 피고인 A, B이 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대전화로 매매 주문을 하여 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 매매 주문내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 대주주 일가가 직접 증권회사 지점에 방문하여 주문한 것처럼 허위의 거래주문표를 작성한 행위들을 조세범 처벌법 제3조 제1항에서 말하는 '사기나 그 밖의 부정한 행위'에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 나아가 피고인 A, B이 그 밖에 어떠한 부정행위를 적극적으로 하였다고 인정할 만한 증거도 전혀 없다. 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성이 피고인 A, B 등 위탁자의 의무에 해당하는지 (가) 자본시장법 제71조 제7호, 같은 법 시행령 제68조 제5항 제14호의 위임에 따라 금융위원회가 고시한 금융투자업규정 제4-20조 제1항 제11호 다목에서 투자매매업자 또는 투자중개업자가 하여서는 아니 되는 불건전 영업행위로서 증권회사가 계좌명의인 이외의 자로부터 매매거래의 위탁을 받는 행위를 원칙적으로 금지하되 다만 투자자가 매매 주문을 대리할 수 있는 자를 서면으로 지정하거나 위임장 등으로 매매 주문의 정당한 권한이 있음을 입증할 때에는 예외적으로 이를 허용하고 있다(수사기록 제6471, 6472쪽), 위와 같은 규정의 형식, 내용 및 취지 등을 고려하면, 매매거래를 위탁하는 자가 정당한 매매주문자 또는 주문대리인인지 여부를 확인하는 것은 어디까지나 투자자 보호를 위한 증권회사의 의무로서 증권회사로서는 주문대리인 등록이나 위임장 등의 방법으로 정당한 권한이 있음을 입증하지 못한 제3자가 매매거래를 위탁하는 경우 불건전 영업행위로서 이를 거부하여야 할 의무가 있다고 보일 뿐이다. 더욱이 위 규정 단서에서 '업무상 통상적인 노력을 기울여 정당한 매매주문자로 볼 수 있었던 자로부터 주문을 받은 경우는 금지에서 제외한다.'고 규정하고 있는바, 이러한 내용에 비추어 보면 비록 피고인 A, B이 이 사건 주식거래 과정에서 주문대리인 등록을 하지 않았다고 하더라도, 그들이 재무관리팀장으로 부임하기 훨씬 이전부터 재무관리팀이 대주주 일가로부터 포괄적 위임을 받아 증권회사 Z지점을 통하여 주문대리인 미등록 상태에서 계속 주식거래를 해왔고, 그 과정에서 주주들로부터 어떠한 이의제기도 없었던 이상[증권회사 직원인 AI는 이 법정에서 'R 주식 업무를 처리하는 과정에서 주식의 소유권 귀속이나 위임 여부에 관하여 문제된 적이 없었다.'는 취지로 진술하였다(증인 AI 증인신문 녹취서 제51쪽)], 증권회사로서는 당시 그러한 업무과정을 통하여 주식거래를 위탁하는 재무관리팀 직원들이 정당한 매매주문자라고 충분히 판단할 수 있었다고 보이므로, 이 사건에서 검사가 주장하는 위 '주문대리인 미등록' 자체가 관련 법령상 위법하다거나 부당하다고 보이지도 아니한다. (나) 또한, 자본시장법 제60조 제1항은 '금융투자업자는 금융투자업 영위와 관련한 자료를 대통령령으로 정하는 자료의 종류 별로 대통령령으로 정하는 기간 동안 기록·유지하여야 한다.'고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제62조 제1항 제1호 나목에서 위와 같이 증권회사가 기록 유지하여야 할 영업에 관한 자료로서 주문기록, 매매명세 등 투자자의 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래 관련 자료를 규정하고 있다. 이에 따라 유가증권시장 업무규정 제81조, 제82조 및 그 위임을 받아 제정된 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제109조 제1항, 제2항, 제3항에서 증권회사는 투자자로부터 문서에 따른 방법과 전화 등의 방법으로 매매거래 주문을 받을 수 있되, 문서로 매매거래의 주문을 받는 경우에는 위탁자가 작성한 거래주문표에 의하여야 하고, 전화 등의 방법으로 매매거래의 주문을 받는 경우에는 주문의 접수자가 거래주문표를 작성하고, 녹음 등의 방법을 이용하여 주문사항을 입증할 수 있는 자료를 일정기간 보관하도록 규정하고 있다. 이러한 규정들에 비추어 보면, 결국 '주문내역 녹음'이나 '거래주문표 작성'도 위 주문대리인 등록과 마찬가지로 투자자를 보호하고, 분쟁 발생 시 증빙자료로 활용하기 위하여 매매 주문 관련 자료로서 증권회사에 일정기간 기록·보관하도록 부과된 의무라고 보일 뿐이고, 달리 위탁자에게 부과된 의무라고 볼 만한 사정을 전혀 찾을 수 없다. (다) 증권회사 직원인 AJ도 검찰 조사에서 '고객이 전화로 주식거래 주문을 하는 경우에는 증권회사 사무실 전화로 주문을 받아 자동적으로 녹음이 되고, 직접 방문하는 경우에는 거래주문표를 작성하여 증거를 남긴다. 실제로 주식거래로 손해를 본 고객들이, 자신이 증권회사 직원에게 주식거래를 위탁하지 않았다고 주장하며 분쟁이 발생하는 경우가 있는데, 이러한 경우 증권회사에서는 위 녹음자료나 거래주문표를 증거로 쓸 수 있는 것이다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 제4312쪽), 다른 증권회사 직원인 AI도 이 법정에서 '매매거래를 위탁하는 자가 정당한 매매주문자나 주문대리인에 해당하는지 확인하는 것은 증권회사의 의무이다. 거래주문표를 작성하거나 녹음 등을 하는 것은 투자자를 보호하고, 분쟁이 발생한 경우 이를 증빙자료로 이용하기 위한 것으로서 이 역시 증권회사의 의무사항이다.'는 취지로 진술하였다(증인 AI 증인신문 녹취서 제51, 52쪽). (라) 결국, 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성은 투자자 보호 내지 분쟁 방지 목적으로 피고인 A, B 등 이 사건 주식거래를 위탁한 자 측이 아니라 이 사건 주식거래를 위탁받은 증권회사에게 부과된 의무라고 봄이 상당하다. 따라서 납세의무자도 아닌 제3자인 증권회사의 의무위반 행위나 증권회사가 사실상 지배하는 영역에서 발생한 허위 증빙 등의 결과만을 가지고서 곧바로 납세의무자의 사기나 그 밖의 부정한 행위가 있다고 판단할 것은 아니다(비록 당시 재무관리팀 직원들의 의사에 따라 휴대전화를 이용한 매도, 매수 주문이 이루어졌다고 하더라도, 증권회사에서 휴대전화를 이용한 주문내용을 녹음하는 것 자체가 현실적으로 불가능하다거나 금지되는 것도 아니고, 더욱이 이 사건 주식거래 직후에는 증권회사에서 녹음이 되는 '유선전화'를 사용하여 직접 재무관리팀에 주식거래 결과를 알려주기도 하였다). 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성이 조세의 부과 및 징수와 관련되어 있는지, 그리고 검사 주장의 '그 밖의 행위'로 인하여 조세의 부과와 징수가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되었는지 (가) 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성은 앞서 본 바와 같이 자본시장법 등 관련 규정상 투자자 보호 등을 위하여 증권회사에 부과된 의무로 보일 뿐, 세법상 납세의무자에게 부과된 의무는 아니고, 과세관청이 이를 과세 근거자료로 활용하는 것도 아니며, 달리 이러한 행위가 조세의 부과 및 징수와 직·간접적으로 관련되어 있음을 인정할 아무런 증거도 없다. (나) 설령 피고인 A, B 등 재무관리팀 직원들이 이 사건 주식거래 과정에서 주문대리인 등록을 하고, 유선전화 등을 사용하여 주문내역을 녹음하며, 거래주문표를 제대로 작성하였다고 하더라도 그 내용에 거래 상대방이 포함되어 있지 않는 이상(따라서 피고인 A, B이 이 사건 주식거래 이후 공시한 내용을 초과하는 주식거래 내용이 드러나는 것으로 볼 수 없다), 과세관청으로서는 위와 같은 이행 사항 자체만으로 특수관계인 간의 주식거래 사실을 파악할 수도 없었다. (다) 오히려 과세관청은 위와 같은 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성과 관계없이 피고인 A, B 등 재무관리팀 직원들이 이 사건 주식거래 이후 공시한 내용과 증권회사나 거래소 등을 통하여 제공받은 체결번호 및 체결시각 등 세부 주식거래내역을 파악하여 충분히 거래내용을 확인할 수 있었다고 보인다[이 사건 세무조사를 담당한 AQ도 검찰 조사에서 '당시 증권회사에 2007년부터 2016년까지의 Q 사주일가 거래에 대해 주식종류, 주문시간, 주문가격, 주문번호, 체결시간, 체결번호, 체결가격, 매매유형, 처리단말번호, 처리 사원번호, 주문수량, 체결수량 등이 포함된 세부 거래내역과 주문증빙을 요청하였으나, 세부 거래내역만 받았다. 그 거래내역을 확인해서 이 사건 특수관계인 간의 주식거래내역을 확인할 수 있었다.'는 취지로 진술하였는바(수사기록 제10200쪽), 이에 비추어 보면 이 사건 세무조사 과정에서도 과세관청이 주문대리인 등록 내용, 주문내역 녹음 내용 및 거래 주문표 등 주문증빙 없이도 증권사나 거래소로부터 제공받은 세부 거래내역만으로 특수관계인 간의 거래내역을 확인하여 양도소득세 부과처분을 하는데 아무런 문제가 없었던 것으로 보인다]. (라) 결국, 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 허위의 거래주문표를 작성한 행위가 이 사건 양도소득세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 볼 수도 없다. 검사 주장의 '그 밖의 행위'가 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이라고 볼 수 있는지 (가) 앞서 본 바와 같이 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성 행위만으로는 특수관계인 간의 거래내역을 파악할 수 없으므로, 검사가 주장하는 위 '그 밖의 행위', 즉 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 허위의 거래주문표를 작성한 행위로 인하여 특수관계인 간의 거래내역이 은닉되었다고는 볼 수 없다. (나) 재무관리팀 직원인 AW은 검찰 조사에서 '그동안 이 사건 주식거래를 하는 과정에서 위임장이나 주문대리인 등록 등을 생각해 본 적이 없다. 증권회사로부터 아무런 이야기를 듣지 못하다가 이 사건 세무조사 이후에서야 증권회사로부터 내부절차가 엄격해졌다며 주문대리인 등록을 요청받았다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 제7598쪽), 다른 재무관리팀 직원인 AU도 검찰 조사에서 '주문대리인 미등록은 과거부터 문제없이 해온 일로 관행처럼 되어 왔다.'는 취지로 진술하였으며(수사기록 제7690쪽), 다른 재무관리팀 직원인 AF도 검찰 조사에서 '그동안 주문대리인 등록 자체가 있는지조차 몰랐다. 이 사건 국세청 조사를 받을 때 처음 알았다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 제7720쪽), 다른 재무관리팀 직원인 AX도 검찰 조사에서 '주문대리인 등록이 필요한지 잘 몰랐다. 이번에 국세청 조사를 받을 때 알게 되었다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 제7777쪽). 이러한 재무관리팀 직원들의 각 진술에 비추어 볼 때, 주문대리인 미등록은 1979년경부터 약 40년 동안 재무관리팀에서 대주주 일가의 주식관리 업무를 대행해 오면서 별다른 문제의식 없이 관행적으로 해오던 것으로 보일 뿐이고(증권회사에서도 별다른 요청이 없었던 것으로 보인다), 달리 이를 배척하고 검사의 주장처럼 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하기 위한 목적에서 비롯되었음을 인정할 만한 증거가 없다. (다) 증권회사 직원인 AE은 검찰 조사에서 '자신이 2003년 Q 재무관리팀과 일할 때에는 주문증빙을 남겼다. 2005년까지는 주문증빙을 남겼는데, 2005년 AY카드 미공개정보 이용사건으로 조사를 받은 적이 있고, 그때 주문증빙이 증거로 사용되어 그 이후부터 주문증빙을 남기지 않기 위해 휴대폰을 사용하였다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 제3410, 4351쪽), 다른 증권회사 직원인 AJ도 검찰 조사에서 '자신이 2010. 1.경 증권회사 Z지점에서 근무할 때부터 계속 휴대전화로 주문을 하고, 주문전표를 주지 않았다. 이러한 주문증빙을 하지 않는 것은 이전부터 계속되어 왔던 것이었다. AE에게 물어보니 "관행적으로 위와 같은 주문증빙 없이 주식거래를 해왔다"고 대답했다.'는 취지로 진술하였으며(수사기록 제4320, 4321쪽), 이 사건 세무조사를 담당한 AQ도 검찰 조사에서 '주문증빙이 없는 이유에 대하여 증권회사 직원인 AE을 조사했는데, AE은 2005년 이전에는 주문증빙이 있었는데, AY카드 사건 때 검찰에 주문증빙이 제출되어 Q에 불리하게 사용되었기 때문에 그 이후로는 재무관리팀에서 휴대전화로 주문을 하는 것으로 알고 있다고 하였다. '는 취지로 진술하였다(수사기록 제10201쪽). 위와 같은 증권회사 직원들의 각 진술에 의하더라도 검사의 주장과 달리 양도소득세가 부과되기 시작한 1999. 1. 1.로부터 무려 5년 이상의 기간 동안 주문증빙을 남겨오다가 2005년 AY카드 미공개정보이용 사건으로 조사를 받은 이후에서야 휴대전화를 사용하면서 주문증빙을 남기지 아니한 것으로 보일 뿐이고(따라서 '1999년경 대주주의 상장주식에 대한 양도소득세가 과세되기 시작하면서 그 세금 부담으로 거래내역을 은폐하기 위해 휴대전화를 사용하고, 주문표를 작성하지 않는 등 주문증빙을 남기지 않았다는 이 사건 공소사실은 사실과 다르다), 특히 피고인 A, B이 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하고자 하는 의도를 가지고 재무관리팀 직원들에게 이를 지시하여 새롭게 시작했다기보다는 그들이 재무관리팀장으로 부임하기 전인 2005년경부터 계속되어 온 주문관행이 그대로 이어져온 것에 불과한 것으로 보이며, 달리 이를 배척하고 검사의 주장처럼 피고인 A, B이 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하여 조세를 회피할 의도에서 거래주문표를 작성하지 않거나 휴대전화를 사용하는 등의 방법으로 주문증빙을 남기지 않았다고 볼 만한 증거가 전혀 없다. 더욱이 재무관리팀 직원인 AG, AV, AK, AL, AX의 각 국세청 조사에서의 진술[이들은 국세청 조사에서 '증권회사 직원으로부터 증권회사 유선전화를 사용해야 한다는 요청이나 안내를 받은 적이 없다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 제1024, 1043, 1061, 1146, 1234, 2969쪽)]에 비추어 보면, 휴대전화를 사용하여 이 사건 주식거래를 하는 과정에서 증권회사로부터 적극적인 제지나 개선요청을 받지도 않은 것으로 보인다. (라) 증권회사 직원인 AE은 검찰 조사에서 '2015년 이후에 거래주문표를 작성하였다. 2014년에 팀장으로 와보니 계속 주문증빙을 남기고 있지 않아 재무관리팀 이 요청하는 주식거래를 하였는데 아무래도 최소한의 증빙이라도 남기지 않으면 문제가 될 것 같아 AI 차장과 상의하여 수동 거래주문표를 만들기로 하고 재무관리팀에 협조를 요청하였다. 사실 거래주문표도 거래하는 건별로 작성해야 하는데, 하루에 1장씩 총 거래량만 써서 작성했다. 감사를 대비하여 최소한의 증빙이라도 있어야 할 것 같아 만든 것이다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 제4354, 4355쪽), 다른 증권회사 직원인 AI도 검찰 조사 및 이 법정에서 '전임자가 거래주문표조차 남기지 않아서 자신이 거래주문표라도 남기고자 재무관리팀에 이야기를 해서 거래주문표를 작성하게 되었다. 당일 거래 마감 후 재무관리팀에 거래주문표와 매매보고서를 가져다주면 그 다음날이나 며칠 후에 도장을 받아서 다시 가져다줬다. 허위주문표 작성은 증권회사의 요청에 따른 것이다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 제4375쪽, 증인 AI 증인신문 녹취서 제51쪽). 위와 같은 증권회사 직원들의 각 진술에 의하더라도 당시 허위 거래주문표는 오히려 증권회사의 필요에 따라 증권회사의 요청으로 2015년경부터 작성된 것으로 보일 뿐이고, 달리 피고인 B이 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하고자 하는 의도를 가지고 재무관리팀 직원들에게 이를 지시하여 적극적으로 허위 거래주문표 작성이라는 부정행위를 시작했다고 볼 만한 증거가 전혀 없다. (마) 특히 위 AE은 검찰 조사에서 '이 사건 주식거래와 같은 지분성 거래가 아닌 투자성 거래를 할 때에도 항상 휴대폰으로 연락을 하였기 때문에 주문증빙을 남기지 않았다.'는 취지로 진술하였는바(수사기록 제4349쪽), 위와 같이 특수관계인 간의 주식거래와 전혀 상관없는 투자성 주식거래에도 항상 주문증빙을 남기지 않았다는 사정은 오히려 당시 주문증빙을 남기지 않는 목적이 검사의 주장처럼 특수관계인 간의 주식거래를 은닉하기 위한 것은 아니었다는 반증이라고 할 것이다. (바) 결국, 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면 피고인 A, B이 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 허위의 거래 주문표를 작성한 행위가 당시 이 사건 주식거래와 그로 인한 양도소득에 대한 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그 밖의 다른 부정한 행위가 있었는지 (가) 피고인 A, B은 이 사건 주식거래 이후 실지거래가액에 따라 양도소득세를 신고·납부하였음에도, 검사는 이 사건에서 피고인 A, B이 소득세법상의 부당행위 계산 부인 규정에 따라 할증평가액을 시가로 간주한 세무조정금액을 포탈하였다고 기소한 것이다. 그런데 이 사건과 같이 소득세법 제101조 제1항, 같은 법 시행령 제167조 제3항, 제5항, 상속세 및 증여세법 제60조 제1항, 제63조 제1항 제1호, 제3항 등 복잡한 과정을 거쳐 부당행위의 계산을 부인하고 과세표준을 확정하는 것은 과세관청이 판단할 사항이고 납세의무자가 스스로 판단하여 이를 신고할 것을 기대하기는 어려우므로, 납세의무자가 과세관청의 부당행위계산 부인에 따라 그 과소신고금액을 기준으로 추가 양도소득세 및 가산세를 납부해야 하는 것은 별론으로 하더라도, 그러한 사정만으로 이에 더 나아가 당시 납세의무자에게 그 과소신고금액에 관한 '사기 그 밖의 부정한 행위'가 있었다고 쉽사리 추단해서는 아니 된다. 결국, 이러한 피고인 A, B의 당시 세금신고 내용 및 검사가 이 사건에서 포탈하였다고 주장하는 양도소득세의 구체적인 내용에 위 법리까지 고려하여 보면, 이 사건에서는 특히 검사가, 피고인 A, B이 당시 부당행위계산에 해당하는 거래임을 은폐하기 위하여 적극적으로 서류를 조작하는 등 과세관청의 세무조정금액에 따른 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 적극적인 부정행위를 하였음을 충분히 증명하지 못하는 이상, 피고인 A, B이 당시 '사기나 그 밖의 부정한 행위로써' 이 사건 양도소득세를 포탈하였다고 인정하여서는 아니 된다고 할 것이다. (나) 국세청에서 작성한 고발서에는 이 사건 조세포탈을 위한 '사기나 그 밖의 부정한 행위'로 조세범 처벌법 제3조 제6항 제4호(재산의 은닉, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐)를 특정하였고(수사기록 제38, 4032쪽), 검사는 이 사건 공소장에서 이를 명확하게 특정하지는 않았지만, 공소사실 기재 내용 및 2019. 5. 13.자 의견서 등에 비추어 보면 '사기나 그 밖의 부정한 행위'로 조세범 처벌법 제3조 제6항 제4호 또는 제7호(그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위)를 주장하는 것으로 보인다. 그러나 피고인 A, B은 이 사건 주식거래 이후 법령이 요구하는 바에 따라 적법하게 이 사건 주식거래 내용을 모두 공시하였고[비록 거래 상대방 내용을 공시하지 않았다고 하더라도, 애당초 공시사항에는 거래 상대방에 관한 정보가 포함되어 있지 아니하고, 피고인 A, B이 이 사건 주식거래 과정에서 거래 상대방에 관한 정보를 제공받지도 않았으며, 더욱이 공시자료에 비추어 보면 상당부분 특수관계인들이 같은 날 같은 수량의 주식을 매도 또는 매수한 사실을 충분히 알 수 있었다(증 제5호증의 1 내지 9)], 이 사건 주식거래가 계속되는 과정에서 국세청도 2010년 및 2013년에 주식변동조사를 포함하여 Q그룹에 대한 세무조사를 하면서 이 사건 주식거래의 위법성을 지적하지도 않은 사실이 인정될 뿐이고(증 제6호증의 1 내지 17, 제8호증의 1 내지 6), 달리 검사의 주장처럼 피고인 A, B이 이 사건 주식거래를 은닉하였다거나 그 밖에 어떠한 위계 또는 부정한 행위를 적극적으로 하였다고 볼 만한 사정을 전혀 찾을 수 없다. 다. 조세포탈의 범의를 인정할 수 있는지 여부 1) 관련 법리 가) 민사소송법 기타 공법의 해석을 잘못하여 압류물의 효력이 없어진 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이다(대법원 1970. 9. 22. 선고 70도1206 판결 등 참조). 나) 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것은 아니나, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이므로(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9689 판결 등 참조), 조세포탈죄가 성립하려면 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대한 인식이 있어야 한다. 다) 이러한 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대한 인식은 미필적인 인식으로도 족하므로 그 행위 시에 정확히 계산된 포탈세액에 대한 인식까지 필요한 것은 아니나, 이 사건에서 적어도 조세포탈의 범의를 인정하기 위해서는 이 사건 주식거래 당시 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산 부인 규정이 적용되어 '할증평가액에 따른 양도소득세 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대하여 최소한 개괄적인 인식은 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되어야 할 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결 등 취지 참조). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 대하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 A, B에게 이 사건 주식거래 당시 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산 부인 규정이 적용되어 '할증평가액에 따른 양도소득세' 납세의무의 존재 및 위 양도소득세 포탈의 결과 발생에 대한 인식이 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 앞서 본 법리에 비추어 보면 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산 부인 규정의 내용 및 그 적용 범위에 대한 인식은 고의의 내용으로서 이를 검사의 주장처럼 단순한 법률의 부지로 평가하기도 어렵다. 가) 피고인 A, B이 조세포탈 범행을 저지를 만한 특별한 이유나 동기가 있었는지 Q그룹은 창업 이래 다수의 친족들이 주식을 소유하는 지배구조를 가지고 있었고, 그 지배구조 유지 등을 위하여 재무관리팀에서 대주주 일가로부터 위임을 받아 주식매매, 세금신고, 자본시장법상의 보고 및 공시 등 주식관리 업무를 담당해 오면서 '거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여' 대주주 일가의 주식 매도 및 매수 업무를 대행해 왔다. 1999. 1. 1.부터 소득세법상 대주주의 상장주식에 대해서도 양도소득세가 부과되었는데, 재무관리팀은 위와 같은 주식거래 업무를 대행하면서 대주주 일가 주식의 모든 거래내역을 그대로 공시하고, '실지거래가액으로' 양도소득세를 신고·납부해 왔다. 그 과정에서 피고인 A는 2007년경부터, 피고인 B은 2013년경부터 재무관리팀장으로 근무하면서 위와 같은 기존의 관행에 따라 '거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여' 대주주 일가의 주식 매도 및 매수 업무를 대행해 오면서 그 모든 거래를 공시하고, '실지거래가액에 따라' 양도소득세를 신고·납부해 온 것으로 보일 뿐이고, 그 과정에서 대주주 일가로부터 거래소시장에서의 경쟁매매를 통한 양도소득세의 포탈을 직접 지시받았거나 이를 승인 받았다고 볼 만한 아무런 증거도 없으며, 달리 검사의 주장처럼 피고인 A, B이 대주주 일가 모르게 그들을 위하여 조세포탈죄의 처벌을 감수하면서까지 이 사건 조세포탈 범행을 저지를 만한 특별한 이유나 동기도 찾기 어렵다[피고인 A, B의 범행 동기와 관련하여 검사는 피고인 A 및 E의 각 검찰 조사에서의 진술을 근거로 하여 피고인 A, B은 대주주 일가의 주식관리를 담당한 재무관리팀의 책임자이자, 회장에게 직접 보고하고 지시를 받은 최측근으로서 대주주 일가 중 경영진의 이익을 위하여 양도소득세를 줄이고 경영진의 지분을 더 확보하고자 이 사건 조세포탈 범행에 이르게 되었다고 주장하나, 위 피고인 A 및 E의 진술에 비추어 보면 오히려 당시 경영진의 지시는 대주주 일가 전체의 지분 비율을 유지하라는 취지로만 보일 뿐이고, 구체적으로 특정 주주 사이의 주식거래를 지시한 내용은 아닌 것으로 보이며, 더욱이 이 사건에서 양도소득세를 포탈하였다는 매도 주주들은 대부분이 Q그룹의 경영에 관여하지도 않은 자들인 점까지 고려하여 보면, 단순히 경영진의 이익을 위하여 이 사건 조세포탈 범행을 저질렀다는 검사의 위 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 나) 당시 '특수관계인 간의 주식거래'에 대한 의도가 있었는지 당시 대주주 일가 중 재무관리팀에 주식 매도를 요청한 주주들은 국세청 및 검찰 조사에서 '자신의 주식을 누가 사는지에 대해서 관심이 없었다. 매도 요청할 때에는 언제까지 얼마 자금이 필요하다는 정도만 말한다. 주식거래에 대해서는 자신이 필요한 돈이 마련됐다는 정도와 양도소득세가 얼마 나가는지 정도만 들었다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 제1630, 1635, 2044, 2045, 6853, 6856, 8081, 8590, 9288, 9894, 9897, 9900, 9903, 9906, 9910, 9913, 9916, 9919쪽), 당시 주식매도 업무를 대행한 재무관리팀 직원들도 국세청 및 검찰 조사에서 또는 이 법정에서 '통상 얼마 정도의 자금이 필요하다고만 말하면 자신이 당일 시세를 보고 그 자금에 맞춰 매도수량을 결정하고 사후에 매매결과를 주주에게 보고한다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 제1145, 1227, 1235, 1237쪽, 증인 AL 증인신문 녹취서 제3쪽). 이러한 진술들에 비추어 보면, 당시 재무관리팀에 주식 매도를 요청한 주주들은 자신의 주식을 누가 매수하는지에 대하여 아무런 관심이 없었던 것으로 보일 뿐이고(앞서 본 바와 같이 이 사건 매도 주주들은 대부분이 Q그룹의 경영과는 직접적인 관련이 없는 자들이다), 달리 거래 상대방을 특정하여 매도를 요청하였다거나 대주주일가 사이에서 주식거래가 이루어진다고 인식하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 당시 위 매도 주주들의 의도는 특수관계인 간의 주식거래가 아니라 단지 자신의 주식을 처분하여 일정한 자금을 마련하기 위한 것이었다고 할 것이다(이에 따라 앞서 본 바와 같이 검사도 위 매도 주주들에 대해서는 관리감독 책임만 물어 양벌규정에 따라 기소한 것으로 보인다). 그리고 피고인 A, B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 '주식을 매도해야 할 때에는 지분율 유지를 위하여 그 매도수량만큼의 주식을 다른 대주주 일가가 매수하였다. 당시 자금 여력이 있는 사람이 주로 샀다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 제7941, 7966, 7967쪽), 재무관리팀 직원 AL도 이 법정에서 '주식 매수는 지분율을 유지하기 위한 것이었기 때문에 매도수량 상당의 주식을 매수하기만 하면 되는 것이다.'는 취지로 진술하였으며(증인 AL 증인신문 녹취서 제3쪽), 당시 주식을 매수한 피고인 E도 검찰 조사에서 '재무관리팀에서 지분율 유지를 위해 주식 등을 살 필요가 있으면 자신의 계좌에서 필요한 자금을 인출하여 주식을 매수한다는 사실 정도만 알고 있었다. 경영권 확보를 위해서 R 주식을 사는 것이 꼭 필요한 일이기 때문에 자신의 계좌에 돈이 있으면 그 돈으로 경영권 방어에 필요한 주식을 사는 것은 다 재무관리팀에 일임되어 있었다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 제9283쪽). 이러한 진술들에 비추어 보면, 결국 당시 매수 주주들의 의도도 특수관계인간의 주식거래가 아니라 단지 매도수량과 같은 수량의 주식을 매수하여 경영권을 유지하기 위한 것이었다고 보이고, 달리 이를 배척할 만한 증거나 근거자료가 전혀 없다. 앞서 본 이 사건 주식의 거래량에 비추어 보면 매도 주주들은 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 시세에 따라 얼마든지 매도할 수 있었고, 매수 주주들도 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 시세에 따라 얼마든지 매수하려는 수량만큼의 주식을 제3자로부터 매수할 수 있었으며, 굳이 특수관계에 있는 주주들 사이에서 특정 주식거래를 체결해야만 하는 불가피한 사정을 전혀 찾을 수 없다. 특히 아래에서 보는 바와 같이 검사가 주장하는 '체결률'이 0%인 날이 존재한다는 것은 오히려 특수관계인 간의 주식거래 없이도 매도 주주와 매수 주주가 각각 그 거래의 목적을 달성할 수 있다는 반증이라고 할 것이므로, 결국 이 사건에서 매도 주주와 매수 주주 사이에서 거래가 이루어지지 않더라도 위와 같은 매도 주주 및 매수 주주 각자의 거래 목적을 달성하는 데에는 아무런 문제가 없었다. 나아가 앞서 본 바와 같이 매도 주주와 매수 주주 사이에서 직접적으로 거래 상대방, 수량 및 가격 등 거래조건에 관한 사전 합의가 있었음을 인정할 아무런 증거도 없다. 위와 같이 당시 매도 주주 및 매수 주주가 특수관계인 간의 주식거래를 의도하지 않았을 뿐만 아니라, 특수관계인 사이에서 주식거래가 이루어질 필요도 없었음에도, 이러한 상황에서 당시 피고인 A, B이 위와 같은 주주들의 의사와 무관하게(또는 그 주주들의 의사에 반하여) 굳이 둘 사이에서 직접 주식거래가 이루어지도록 할 특별한 이유나 동기를 전혀 찾을 수 없다. 특히 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 '동시 매도, 매수 주문'이라는 이전 거래방식과 달리 매도 주문과 매수 주문에 시간적 간격을 두어 구분해서 주문하거나, 주문량도 소량으로 나누어서 분산 주문하는 등 주식거래 방식을 변경하였다. 그 결과 오히려 검사가 주장하는 특수관계인 간의 주식거래 체결률이 이전보다 현저하게 감소되었을 뿐만 아니라, 각 주문방식과 시장상황에 따라 각 체결률의 편차도 심했고, 심지어 특수관계인이 아닌 제3자와의 사이에서만 주식거래가 이루어진 날도 존재하였다. 결국, 위와 같은 사정들은 오히려 당시 피고인 A, B이 '특수관계인 간의 주식거래'를 의도하였다기보다는 거래 상대방이 누구인지와 상관없이 단지 지배구조유지를 위하여 주식 시가에 영향을 주지 않는 범위 내에서 대주주 일가의 매도 주식 수량만큼의 주식을 다시 다른 대주주 일가가 매수하려고 했다는 반증이라고 봄이 상당하므로, 이러한 점에서 피고인 A, B에게 당시 '특수관계인 간의 주식거래'에 관한 의도가 있었는지에 대하여 상당한 의문이 든다[이와 관련하여 검사는 최초 공소장에서는 피고인 A, B의 주장과 유사하게 '경영권 확보 및 주식 가격의 급격한 변동을 방지하기 위하여 사주일가가 주식을 양도할 경우 다른 사주일가가 동시에 그 주식에 상응하는 수량의 양수 주문을 하여야만 했다. '는 취지로만 기재하였다가, 2019. 4. 12.자 공소장변경허가신청서에서 '지배구조 유지 및 경영권 승계 작업 등을 이유로 특수관계인인 개인 대주주들 상호간에 주식을 거래할 필요성이 있었다.'는 취지로 '특수관계인 간의 주식거래에 관한 의도를 명시하고, 제6회 공판준비기일에서도 같은 취지로 진술하였는데(2019. 4. 24. 자 검찰 모두진술 참조), 앞서 본 최종 공소사실인 2019. 5. 13.자 공소장변경허가신청서에서는 다시 그 부분을 삭제하고 '지분 유지 및 주가의 급격한 변동방지를 위하여 사주일가가 매도하는 Q그룹 주식의 상당 부분을 다른 사주일가가 매입하는 형태의 장내 통정매매 방식을 활용하였다.'는 취지로 모호하게 기재하였다]. 따라서 이에 더 나아가 피고인 A, B에게 당시 특수관계인 간의 주식거래임을 전제로 하는 이 사건 양도소득세 포탈에 관한 인식까지 존재하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 이 사건 주식거래에 대하여 '할증평가액에 따른 양도소득세' 납세의무의 존재에 관한 인식이 있었는지 앞서 본 바와 같이 복잡한 과정을 거쳐 부당행위의 계산을 부인하고 과세표준을 확정하는 것은 과세관청이 판단할 사항으로서, 과세관청이 구체적으로 부당행위의 계산을 부인하기 전에는 과세관청이 부당행위로 판단할 것인지, 어느 범위에서 계산을 부인할 것인지에 대하여 납세의무자로서는 알기가 어려우므로, 설령 이 사건 주식거래가 검사의 주장처럼 소득세법상의 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이에 더 나아가 당시 피고인 A, B에게 이에 대한 인식까지 있었다고 쉽사리 추단해서는 아니 된다. 더욱이 상장법인의 최대주주가 특수관계인에게 상장주식을 양도한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 대상에 해당하는지, 즉 그 주식의 시가를 실지거래가액이 아닌 할증평가액에 따른 시가로 의제하여야 하는지에 대하여 대법원은 신고대량 매매(2008두4770) 및 장외거래(2008두9140)에 관해서는 2011. 1. 13.에서야, 시간외 대량매매(2009두13061, 2010두4421)에 관해서는 2011. 1. 27.에서야 위 할증평가액만이 시가로 간주된다는 취지로 처음 판시하였다. 위와 같이 신고대량매매, 장외거래, 시간외 대량매매에 대해서 조차 2011. 1.경 대법원 판결이 나오기 전까지는 하급심 판례가 통일되지 않고 나뉘고 있는 등 이에 관한 판례나 학설이 명확하게 정립되어 있지 않았고, 더욱이 이 사건과 같은 거래소시장에서의 경쟁매매에 대해서는 그러한 할증과세의 전례나 이에 관한 쟁송 선례조차 없었을 뿐만 아니라, 심지어 현재까지도 거래소시장에서의 경쟁매매 시 할증과세에 관한 판례가 전혀 존재하지도 아니한다. 그리고 2010년 및 2013년에 주식변동조사를 포함하여 Q그룹에 대한 세무조사가 있었는데, 당시 이 사건 주식거래의 문제점을 지적받거나 추가로 양도소득세 부과처분을 받은 사실도 없었다. 앞서 본 바와 같이 피고인 A는 위 대법원 판결이 나오기 훨씬 이전인 2007년경 재무관리팀장으로 부임한 뒤 기존의 관행대로 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 대주주 일가의 주식 매도 및 매수 업무를 대행해 오면서 실지거래가액에 따라 양도소득세를 신고·납부해 왔으므로, 피고인 A에 대해서는 더더욱 그 당시 이 사건 주식거래에 대하여 '할증평가액에 따른 양도소득세 납세의무가 발생한다는 점에 관한 인식이 있었다고 보기는 어렵다. 한편 피고인 B은 위 대법원 판결이 나온 이후인 2013년경부터 재무관리팀장으로 근무하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 대법원 판결은 신고대량매매, 장외거래, 시간외 대량매매에 관한 것이었을 뿐, 이 사건과 같은 거래소시장에서의 경쟁매매에 관한 것이 아니었으므로, 피고인 B이 그 무렵 거래소시장에서의 경쟁매매인 이 사건 주식거래에 대해서도 위 대법원 판결의 취지에 따라 '할증평가액에 따른 양도소득세' 납세의무가 발생한다고 명확히 인식하였다고는 단정하기 어렵다. 비록 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 재무관리팀장으로 부임한 이후부터 거래방식이 변경되었고, 이에 대하여 검사는, 당시 피고인 B이 위와 같은 '할증평가액에 따른 양도소득세 납세의무의 존재를 인식하면서 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 대주주 일가 사이의 주식거래 체결률을 낮추려는 의도에서 거래방식을 변경하였다고 주장하나, 당시 피고인 B이 대주주 일가 간의 주식거래 체결률을 낮추라고 지시하였음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고인 B이 재무관리팀장으로 있던 기간에도 대주주 일가 간의 주식거래 체결률이 90%를 넘는 경우도 존재하고[각주 36) 참조], 달리 검사의 주장처럼 피고인 B이 당시 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하여 조세를 포탈하고자 하는 의도에서 위와 같이 거래방식을 변경하였다고 볼 만한 사정을 전혀 찾을 수 없으므로, 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 오히려 당시 증권회사 직원인 AE과 재무관리팀 직원인 AF의 각 진술 및 그 당시 공표·보도된 금융위원회 및 금융감독원의 자본시장 불공정거래행위 조사결과 조치 내용을 고려하여 보면, 이러한 거래방식의 변경은 특수관계인 간의 거래를 은폐하여 조세를 포탈하기 위한 목적이었다기보다는 기존의 동시주문 주식거래 방식이 통정매매 등 불공정거래행위로 인한 자본시장법위반으로 오해받을 수 있다는 우려에서 비롯된 것으로 보일 뿐이고, 달리 이를 배척할 만한 증거나 근거자료가 전혀 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 검사는, 거래소시장에서의 경쟁매매와 달리 시간 외 대량매매 등의 경우에는 특수관계인 간의 주식거래임이 분명히 드러날 수밖에 없음을 전제로 하여, 피고인 A, B이 조세포탈의 의도로 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 거래소시장에서의 경쟁매매 방식으로 이 사건 주식거래를 계속 해왔다고 주장하고 있으나, 오히려 재무관리팀은 이 사건 범행기간에 포함되어 있는 2007. 1. 30. 주식회사 AR을 계열분리하면서 시간외 대량매매 방식으로 주식회사 AP의 주식에 대한 특수관계인 간의 거래 업무를 수행하고, 2007. 5. 30. 할증평가액이 아닌 '실지거래가액에 따라' 양도소득세를 신고·납부한 사실이 인정된다(수사기록 제4666, 7980쪽, 2019. 3. 25. 검사 의견서 첨부 1). 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 공소사실과 같이 재무관리팀 직원들이 1999년경부터 특수관계인 간의 주식거래의 경우 할증 과세된다는 사정을 인식하고 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 특별히 거래소시장에서의 경쟁매매 방식으로 이 사건 주식 거래를 하였다고는 볼 수 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 오래 전부터 해온 관행대로 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 이 사건 주식 거래를 해오면서 특수관계인 간의 주식거래에 대한 할증 과세에 관한 명확한 인식이 없는 상태에서 경쟁매매나 시간외 대량매매를 구분하지 아니한 채 관련 법령 및 양도소득세 신고서 양식에 따라 실지거래가액으로 양도소득세를 신고·납부해 온 것으로 보는 것이 합리적이다. 특히 위 2007년경 특수관계인 간의 주식회사 AP 주식거래에 대하여 강남세무서장은 2013. 4. 18. 에서야 할증평가액으로 신고하라는 내용의 경정고지처분을 하였고, 이에 주주들이 불복하였으나 조세심판원은 2013. 11. 22. 주주들의 심판청구를 기각하는 결정을 하였는바(수사기록 제4899 내지 4914쪽, 2019. 3. 25.자 검사 의견서 첨부 1), 이러한 할증 과세 경정처분 및 그 불복과정 등 사실관계에 비추어 보면 당시 대주주 일가로부터 주식관리, 매매 등의 업무를 위임받은 재무관리팀 직원들은 적어도 '2013년경까지도 시간외 대량매매에 대해서조차' 특수관계인 간의 주식거래에 대한 할증 과세에 관하여 명확한 인식이 없었던 것으로 보인다. 이에 대하여 검사는, 대주주 일가 중 1인인 AH가 2007. 8. 28. AZ 주식회사 비상장주식을 특수관계인에게 양도하고 할증평가액으로 양도소득세를 신고·납부한 사정(수사기록 제4915 내지 4917쪽, 2019. 3. 25.자 검사 의견서 첨부 2 내지 5)을 근거로 하여 이미 재무관리팀에서는 이 사건 주식거래와 같은 특수관계인 간의 주식거래에 대한 할증 과세에 관하여 명확하게 인식하고 있었다고 주장하나, 위 사안은 비상장주식을 양도한 사안으로서 상장주식을 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 양도한 이 사건과는 사안을 달리하므로, 위와 같은 사정만으로 당시 이 사건 주식거래와 같은 '상장주식' 거래에 대한 할증 과세에 관해서도 명확하게 인식하고 있었다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 주식거래에 가담한 재무관리팀 직원들뿐만 아니라 증권회사 직원들 모두 당시 이 사건 주식거래가 소득세법 제101조 제1항에 따른 부당행위계산 부인의 대상에 해당하여 할증평가액에 따른 양도소득세 납세의무가 존재한다는 사정을 전혀 알지 못했다는 취지로 진술하고 있을 뿐이고(수사기록 제3418, 5110, 7120, 7577, 7654, 7750쪽, 증인 AL 증인신문 녹취서 제14쪽, 이에 따라 검사도 이 사건 주식거래에 깊이 관여한 증권회사 직원들을 공범으로 기소하지 않았다), 달리 피고인 A, B이 이 사건 주식거래 당시 위와 같은 사정을 인지하고 있었다고 볼 만한 아무런 증거도 없다. 결국, 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A, B이 이 사건 주식거래 과정에서 '할증평가액에 따른 양도소득세' 납세의무의 존재를 인식하고 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라) 피고인 A, B이 조세포탈의 범의를 추단할 만한 부정행위를 감행하였다거나 이를 하려고 하였는지 원칙적으로 소득세법 제96조의 규정상 실지거래가액을 기준으로 하여 양도소득세를 산정하여 신고하도록 되어 있고, 실제로 양도소득세 신고서 양식상으로도 장내거래와 장외거래를 구분하지 아니한 채 실지거래가액을 기재하여 신고하도록 되어 있을 뿐이다. 그리고 앞서 본 바와 같이 피고인 A, B 역시 이 사건 주식거래 이후 위와 같은 관련 법령 및 양도소득세 신고서 양식에 따라 실지거래가액으로 양도소득세를 신고·납부해 왔던 것으로 보일 뿐이다. 비록 피고인 A가 재무관리팀장으로 근무하던 시기에는 매도 주문과 매수 주문이 거의 동시에 이루어진 것으로 보이나, 재무관리팀 직원인 AK, AC, AF, AX는 검찰 조사에서 '매도, 매수가 시차를 두고 대량으로 나오면 주가가 갑자기 변동되어 시장에 영향을 줄 수 있으니까 비슷한 시간에 하도록 주문했다. 주가에 영향을 미치지 않기 위하여 매도와 매수 주문을 동시에 하라고 이야기 했다.'는 취지로 진술한 점(수사기록 제7630, 7631, 7651, 7715, 7769, 9614쪽), 증권회사 직원인 AE, AI도 국세청 조사에서 '동시주문에 대하여 궁금해서 Q 측에 물어봤더니 시장에 영향을 주지 않기 위해서 동시체결을 하도록 지시하고 있다고 들은 적이 있다.'는 취지로 위 재무관리팀 직원들의 진술에 부합하는 진술을 한 점(수사기록 제2386, 2480쪽) 등에 비추어 보면 이러한 동시 주문은 당시 특수관계인 간의 주식거래 체결 자체를 의도하였다기보다는 주식 시장에 영향을 주지 않기 위한 목적에서 비롯된 것으로 보일 뿐, 달리 이를 배척할 만한 증거나 근거자료가 전혀 없다. 더욱이 재무관리팀 직원인 AK, AF, AX의 각 검찰 조사에서의 진술에 비추어 보면, 위와 같은 동시 주문 방식은 당시 피고인 A가 어떠한 의도를 가지고 재무관리팀 직원들에게 이를 지시하여 새롭게 시작했다기보다는 그가 재무관리팀장으로 부임하기 오래전부터 계속되어 온 주문관행이 그대로 이어져온 것에 불과한 것으로 보이므로, 이러한 사정까지 고려하여 보면 검사가 주장하는 소위 '통정매매' 방식으로 주식거래가 이루어졌다는 사정만으로 쉽사리 피고인 A의 조세포탈의 범의를 추단하기는 어렵다. 한편, 과거 S 재무관리팀장이던 BA이 미공개정보를 이용하여 AY카드 주식을 매도하였다는 등의 혐의로 기소된 형사사건에 관한 무죄 판결문(수사기록 제3778 내지 3782, 3863 내지 3908쪽)과 그 무렵 AR 계열분리 과정에서 AY카드 주식 매도 요청을 한 AS에 대한 내사결과보고서(피고인들의 변호인이 제출한 참고자료 38) 등의 내용에 비추어 보면, 그 당시 장내에서 같은 날 다른 주요 주주들로 하여금 AY카드 주식을 매수하게 하였다는 사정 등으로 무죄 또는 무혐의 처분을 받은 사실이 인정되는바, 위와 같이 검사가 주장하는 소위 '통정매매' 방식의 주식거래가 계속된 것도 당시 조세포탈의 의도보다는 오히려 위와 같이 미공개정보 이용행위가 아니라고 판단한 사례가 반영된 것으로도 보인다. 그리고 오히려 피고인 B은 피고인 A와 달리 위와 같은 기존의 동시주문 거래방식을 변경하여 시간 간격을 두거나 분할 주문하는 등의 방식으로 이 사건 주식 거래를 해왔음은 앞서 본 바와 같다. 또한 피고인 A, B은 이 사건 주식거래 및 양도소득세 신고·납부과정에서 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대전화로 매매 주문을 하여 주문내용에 관한 녹음을 회피하였으며, 매매 주문내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 대주주 일가가 직접 증권회사 지점에 방문하여 주문한 것처럼 허위의 거래주문표를 작성한 사실은 인정되나, 앞서 자세히 설시한 바와 같이 위와 같은 행위가 조세포탈과 직·간접적으로 관련이 있는 사기나 그 밖의 부정한 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 주문대리인 미등록 및 휴대전화를 이용한 매매 주문과 거래주문표 미작성은 당시 피고인 A, B이 어떠한 의도를 가지고 재무관리팀 직원들에게 이를 지시하여 새롭게 시작했다기보다는 그들이 재무관리팀장으로 부임하기 훨씬 전부터 계속되어 온 주문관행이 그대로 이어져온 것에 불과하고, 허위 거래주문표는 오히려 증권회사의 요청에 따라 작성된 것으로 보이므로, 앞서 본 사정만으로 쉽사리 피고인 A, B의 조세포탈의 범의를 추단하기도 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 증거들을 모두 종합하여 보더라도 달리 피고인 A, B이 이 사건 주식거래 및 양도소득세 신고·납부 과정에서 조세포탈의 범의를 추단할 만한 새로운 부정행위를 감행하였다거나 이를 하려고 하였다는 사정을 전혀 찾을 수 없다. 마) 이 사건 양도소득세 신고·납부 과정에서 피고인 A, B에게 특수관계인 간의 거래내용을 특정하여 신고할 것을 기대할 수 있는지 앞서 본 바와 같이 거래소시장에서의 경쟁매매는 복수의 매도자와 매수자간의 가격경쟁에 의한 매매로서 거래소 시스템을 통하여 그 거래 상대방이 자동적으로 결정되는 거래의 개방성을 그 특징으로 하므로, 매도자로서는 그 거래 상대방을 특정할 수 없을 뿐만 아니라 실제로 거래가 이루어진 상대방이 누구인지 알 수 없는 것이 원칙이다. 더욱이 이 사건 주식거래 이후 증권회사에서 재무관리팀에 제공한 매매보고서에도 거래 상대방이나 체결번호 등 특수관계인 간의 주식거래 체결 수량을 알 수 있는 내용은 전혀 기재되어 있지 않았음은 앞서 본 바와 같다. 검사는 이 사건에서 체결번호를 근거로 하여 체결번호가 일치하는 특수관계인 간의 주식거래 내역을 특정하였고, BB 주식회사 및 AN 주식회사에 대한 각 사실조회 회신에 의하면 본인의 요청이 있을 경우 증권회사로부터 체결번호를 제공받을 수도 있는 것으로 보인다[다만 위 AN 주식회사에 대한 사실조회 회신 및 BC 주식회사에 대한 사실조회 회신(2019. 8. 20. 도착)에 의하면, 일반적으로 체결번호는 증권회사 내부 DB에 보관된 정보로서 고객의 요청에 따라 제공하는 주식체결 내역에 관한 정보에는 포함되어 있지 아니하고, 별도로 전산부서에서 조회, 산출할 경우에만 확인이 가능한 것으로 보이며, 증권회사 직원인 AI도 이 법정에서 '증권회사는 체결번호를 확인할 수 있지만, 고객에게는 체결번호까지는 알려주지 않았다. 고객에게 체결번호를 확인하여 통지한 적은 없다. 고객에게 제공하는 거래정보에는 체결번호가 없다.'는 취지로 진술하기도 하였다.(증인 AI 증인신문 녹취서 제6, 29, 30쪽)]. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 체결번호의 의미와 법적 성격을 명확히 알 수 없을 뿐만 아니라, 원칙적으로 본인의 체결번호만 제공받을 수 있고 거래 상대방의 체결번호는 알 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로 납세의무자인 매도 주주에게 주식거래 이후에 체결번호를 확인하고 이에 따라 특수관계인 간 체결된 주식량을 특정하여 신고할 의무까지 있다고 인정하기는 어렵다. 비록 재무관리팀은 당시 매도 주주와 매수 주주를 모두 대리하여 주문 위탁을 하였다는 점에서 매도 주주의 체결번호와 매수 주주의 체결번호를 모두 확인할 수 있었다고 하더라도, 재무관리팀에서 이 사건으로 조사받기 이전에 '체결번호의 존재' 자체를 인지하고 있었음을 인정할 아무런 증거도 없고, 더욱이 증권회사 직원인 AI의 이 법정에서의 진술(증인 AI 증인신문 녹취서 제29, 30쪽)에 비추어 보면 이 사건 주식거래 당시 증권회사 직원조차도 체결번호의 부여 방식이나 의미 등에 관하여 명확한 인식이 없었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 특히 그 당시 거래소시장에서의 경쟁매매에 대하여 과세관청에서 '체결번호'를 근거로 하여 부당행위계산 부인 규정을 적용하여 주식양도가액을 상속세 및 증여세법에 따른 할증평가액으로 간주한 전례도 전혀 없었던 사정까지 더하여 보면, 당시 재무관리팀에서 증권회사에 체결번호에 관한 확인을 요청할 수 있었는지에 대해서 조차 상당한 의문이 든다. 특히 앞서 본 바와 같이 거래소에서 증권회사에 체결번호를 통지할 때에는 1건의 매도 주문이 여러 건의 매수 주문과 분할 체결된 경우 그 결과를 축약하여 1건으로만 통지함에 따라 증권회사도 원칙적으로 거래소시장에서의 경쟁매매의 거래 상대방을 제대로 알 수 없었고, 더욱이 국세청이 이 사건 세무조사 과정에서 증권회사 전산자료를 바탕으로 파악한 특수관계인 간의 주식거래 중 3건은 오히려 과대계상 되었고, 830건은 체결번호가 일치하지 않는 등 국세청조차도 증권회사가 제공한 자료만으로는 특수관계인 간 거래체결 내역을 정확히 파악할 수 없었던 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보면 설령 피고인 A, B이 당시 증권회사로부터 체결번호를 제공받아 매도 주주와 매수 주주 간의 각 체결번호의 일치 여부를 확인할 수 있었다고 하더라도 증권회사나 국세청조차 제대로 파악하기 어려운 특수관계인 간 거래체결 내역을 일반인인 재무관리팀 직원들이 정확하게 특정하여 신고할 수는 더더욱 없었을 것으로 보인다. 결국, 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면 검사의 주장처럼 당시 피고인 A, B에게 이 사건 주식거래 및 양도소득세 신고·납부 과정에서 체결번호를 통해 특수관계인 간의 거래내용을 특정하여 신고할 것을 기대하는 것은 무리라고 보인다. 바) 그 밖에 검사가 주장하는 사정들만으로 피고인 A, B의 조세포탈의 범의를 인정할 수 있는지 검사는, 피고인 A, B이 이 사건 주식거래 당시 시간외 대량매매를 통하여 주식거래가 가능하였음에도 거래소시장에서의 경쟁매매를 통하여 이 사건 주식거래를 한 것은 특수관계인 간의 거래 은폐 및 조세포탈의 고의 외에는 설명이 불가능하다고 주장하나, 앞서 자세히 살펴본 바와 같이 당시 피고인 A, B으로서는 굳이 사전에 구체적인 거래조건에 대하여 주주들에게 보고하고 승인을 받는 등 매도 주주와 매수 주주 사이의 번거로운 사전합의 절차를 거쳐 시간외 대량매매를 할 특별한 이유도 없었을 뿐만 아니라, 당시 이 사건 주식거래를 담당한 증권회사 직원인 AI조차도 이 법정에서 '이 사건 주식거래 당시 신고대량매매, 시간외 대량매매 방식으로 하지 않는 것에 대하여 특별하게 이상하게 생각한 적이 없다.'는 취지로 진술한 점(증인 AI 증인신문 녹취서 제21쪽)까지 더하여 보면, 검사의 주장처럼 피고인 A, B이 당시 시간외 대량매매를 하지 않았다는 사정만으로 바로 피고인 A, B에게 특수관계인 간의 거래 은폐 및 조세포탈의 고의가 있었다고 추단할 수는 없다. 당시 증권회사 컴플라이언스팀으로부터 이 사건 주식거래에 대한 문제 지적이 있었던 것으로는 보이나(수사기록 제1001 내지 1013, 4356, 6642 내지 6644쪽), 그 지적 내용은 통정매매에 관한 내용일 뿐, 이 사건 조세포탈에 관한 내용은 전혀 아니었고, 피고인 B이 재무관리팀장으로 근무하던 시절에 이루어진 거래에 대한 지적은 전혀 없었으며(수사기록 제6642 내지 6644쪽), 특히 당시 재무관리팀 직원과 증권회사 직원 사이에서 주고받은 대화내용이나 증권회사 직원들의 검찰 조사에서의 진술 등에 비추어 보면 당시 재무관리팀 측이나 증권회사 측 모두 이 사건 주식거래에 관하여 크게 문제가 있다고 인식하지는 않았던 것으로 보이므로, 앞서 본 증권회사 컴플라이언스팀의 지적만으로 당시 재무관리팀 직원들에게 '할증평가액에 따른 양도소득세' 납세의무의 존재 및 위 양도소득세 포탈의 결과 발생에 대한 인식이 생겼다고 추단할 수는 없다. 또한 재무관리팀 직원들은 BE와 BF의 상속세 신고 및 사주일가 간 상장 주식 증여 당시에는 이 사건과 달리 '할증평가액'으로 상속세 및 증여세를 신고한 것으로 보인다(수사기록 제45쪽). 그러나 그 당시는 특수관계인 간의 '거래'를 전제로 하지 않는 상속 및 증여가 이루어진 것으로서 과세표준으로 상속세 및 증여세법이 직접 적용된 것인 반면, 이 사건은 거래소시장에서의 경쟁매매로 인한 양도소득세가 문제된 사안으로서 바로 위 상속세 및 증여세법이 적용되는 것이 아니라 예외적으로 소득세법 제101조 제1항, 소득세법 시행령 제167조 제5항 등에서 정한 '특수관계인 간의 거래'로서 '부당행위계산부인'의 요건에 해당하는지 판단하는 기준으로서 위 상속세 및 증여세법이 준용되는 사안이므로 서로 사안을 달리한다(즉, 상속세 및 증여세법 제63조 제1항은 기본적으로 상속재산 및 증여재산을 과세대상으로 하여 그 상속세 및 증여세의 과세표준을 결정하기 위한 것이었고, 이 사건과 같이 조세포탈죄로의 형사처벌 또는 양도소득세액 산정의 근거조문으로 제정된 것이 아니었으며, 이 사건에서 위 조항은 단지 소득세법 시행령 제167조 제5항에 의하여 부당행위계산 부인의 요건인 '시가'를 판단하기 위한 기준이 된 것에 불과하다). 따라서 앞서 본 바와 같이 상속세 및 증여세 신고 당시 할증평가액으로 신고하였다는 사정만으로 당시 재무관리팀 직원들이 거래소시장에서의 경쟁매매를 통한 이 사건 주식거래에 대해서도 '할증평가액에 따른 양도소득세' 납세의무의 존재를 인식하였다고 바로 추단할 수는 없다. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서에는 피고인 B이 마치 이 사건 조세포탈의 범의를 자백하는 듯한 취지의 진술이 기재되어 있으나, 피의자신문 당시 전체 진술 내용에 비추어 보면 당시 피고인 B이 이 사건 주식거래 자체에 관한 조세포탈의 범의, 즉 이 사건 주식거래에 대해서도 '할증평가액에 따른 양도소득세' 납세의무가 존재한다고 인식하였음을 자백한 것으로는 보이지 아니한다. 그 밖에 재무관리팀은 세무, 회계 전문가들로 구성된 조직이고, 그 주요 업무가 대주주 일가의 주식거래 및 이에 대한 세무신고였다는 사정이나 AF의 사무실에서 압수된 R 주식 매도 관련 자료, 세율표, 특수관계인 범위 비교표, 이자율 변천내용 등의 자료들(수사기록 제4620 내지 4653쪽)만으로는 피고인 A, B에게 이 사건 주식거래 당시 조세포탈의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 결론 그렇다면 피고인 A 및 B에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다. 3. 나머지 피고인들의 각 공소사실에 대한 판단 살피건대, 나머지 피고인들은 그 대리인인 피고인 B이 조세를 포탈하였음을 전제로 하여 조세범 처벌법 제18조의 양벌규정에 따라 공소제기 되었는데, 위 제2항에서 설시한 바와 같이 피고인 B의 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 위 양벌규정에 따라 공소제기 된 나머지 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실 역시 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 나머지 피고인들에 대해서도 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.