서울중앙지방법원-2019고합681

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A은 2016. 5. 25. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월을 선고받고, 2017. 4. 20. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 4월을 선고받아 2017. 6. 3. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인 A은 방문판매업 등을 목적으로 설립된 주식회사 D(이하 'D'라 한다)의 대표이사로서 자금관리를 포함한 업무 전반을 총괄하였고, 피고인 B, C는 D의 본부장으로서 판매원 모집, 교육 등을 담당하였다. 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인은 자신이 D의 자금관리를 하고 있음을 기화로 D의 법인 자금을 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹고, 2018. 7. 20.경 서울 영등포구 E빌딩 신관 F호에 있는 D 사무실에서 업무상 보관하던 D의 법인 자금 32,550,000원을 피고인 운영의 주식회사 G 명의 법인 계좌(기업은행 : H)로 이체하여 차용금 변제 등 개인적인 용도로 사용한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 1. 2.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 44회에 걸쳐 업무상 보관하던 D의 법인 자금 합계 945,050,000원을 횡령하였다. 2. 피고인 B의 사기 방조 1 A이 운영하는 D는 인터넷 쇼핑몰 운영 등을 통해 수익을 낸 사실이 없고, 코스닥 기업을 인수하여 우회 상장을 할 능력 또한 전혀 없었으며, 오직 판매원들에 대한 물품 판매대금만을 수입원으로 하여 판매원들에게 월급과 고율의 수당을 지급하는 소위 '돌려막기' 방법으로 운영되는 상황이었기 때문에, 계속적으로 후순위 판매원들이 기하급수적으로 증가하지 않는 한 판매원들에게 약속한 월급과 수당을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 D의 본부장으로서, 인터넷 쇼핑몰이 운영이 되고 있는지, A이 코스닥 기업을 인수할 가능성이 있는지 등에 대해 제대로 확인하지 않았고, D가 오직 판매원들에 대한 물품 판매대금만으로 소위 '돌려막기' 방법으로 운영되고 있다는 점을 알았거나 잘 알 수 있는 위치에 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 6. 초순경 위 D 사무실에서, 피해자 I 등을 상대로 'D는 생활용품, 화장품, 명품 등을 판매하는 신개념 유통 전문회사로서 인터넷 쇼핑몰 운영을 통해 많은 수익을 창출하고 있으며, 코스닥 기업을 인수하여 우회 상장을 통해 회사 가치를 크게 높일 것이다. 55만 원 상당의 물품을 구매하면 판매원으로 등록을 시켜주고, 합계 550만 원 상당을 구매하면 판매원 등록과 더불어 D의 정직원으로 채용하여 12개월 동안 매월 급여 100만 원 및 퇴직금 100만 원 등 1,300만 원을 지급한다. 판매원으로 등록한 후, 하위 판매원을 모집하여 누적 매출이 3,000만 원 이상이면 팀장, 5억 원 이상이면 국장, 10억 원 이상이면 본부장으로 승진한다. 하위 판매원 모집시 판매액 550만 원당 300만 BV(Business Value)를 기준으로 수당을 지급하는데, 정직원의 경우 BV의 15%, 팀장 이상은 산하 BV의 20%를 각 판매 수당으로 지급하고, 팀장 이상이 직접 하위 판매원을 모집하면 팀장은 BV의 20%, 국장은 BV의 40%, 본부장은 BV의 60%를 각 판권 수당으로 지급하며, 본부장에게는 산하 BV의 5%를 지점 장려금으로, 1%를 소개 수당으로 각 지급해 준다'라는 취지로 말하여 피해자 I로부터 2018. 6. 7.경 물품대금 명목으로 5,500,000원을 D에 지급하게 한 것을 비롯하여 2018. 6. 1.경부터 2019. 1. 8. 경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 위와 같은 방법으로 피해자 708명으로부터 물품대금 명목으로 합계 3,377,000,000원을 D에 지급하도록 하였다. 이로써 피고인은 A의 사기 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 3. 피고인 C의 사기방조 A 이 운영하는 D는 인터넷 쇼핑몰 운영 등을 통해 수익을 낸 사실이 없고, 코스닥 기업을 인수하여 우회 상장을 할 능력 또한 전혀 없었으며, 오직 판매원들에 대한 물품 판매대금만을 수입원으로 하여 판매원들에게 월급과 고율의 수당을 지급하는 소위 '돌려막기' 방법으로 운영되는 상황이었기 때문에, 계속적으로 후순위 판매원들이 기하급수적으로 증가하지 않는 한 판매원들에게 약속한 월급과 수당을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 D의 본부장으로서, 인터넷 쇼핑몰이 운영이 되고 있는지, A이 코스닥 기업을 인수할 가능성이 있는지 등에 대해 제대로 확인하지 않았고, D가 오직 판매원들에 대한 물품 판매대금만으로 소위 '돌려막기' 방법으로 운영되고 있다는 점을 알았거나 잘 알 수 있는 위치에 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 6. 초순경 위 D 사무실에서, 피해자 J 등을 상대로 'D는 생활용품, 화장품, 명품 등을 판매하는 신개념 유통 전문회사로서 인터넷 쇼핑몰 운영을 통해 많은 수익을 창출하고 있으며, 코스닥 기업을 인수하여 우회 상장을 통해 회사 가치를 크게 높일 것이다. 55만 원 상당의 물품을 구매하면 판매원으로 등록을 시켜주고, 합계 550만 원 상당을 구매하면 판매원 등록과 더불어 D의 정직원으로 채용하여 12개월 동안 매월 급여 100만 원 및 퇴직금 100만 원 등 1,300만 원을 지급한다. 판매원으로 등록한 후, 하위 판매원을 모집하여 누적 매출이 3,000만 원 이상이면 팀장, 5억 원 이상이면 국장, 10억 원 이상이면 본부장으로 승진한다. 하위판매원 모집시 판매액 550만 원당 300만 BV(Business Value)를 기준으로 수당을 지급하는데, 정직원의 경우 BV의 15%, 팀장 이상은 산하 BV의 20%를 각 판매 수당으로 지급하고, 팀장 이상이 직접 하위 판매원을 모집하면 팀장은 BV의 20%, 국장은 BV의 40%, 본부장은 BV의 60%를 각 판권 수당으로 지급하며, 본부장에게는 산하 BV의 5%를 지점 장려금으로, 1%를 소개 수당으로 각 지급해 준다'라는 취지로 말하여 피해자 J으로부터 2018. 6. 11.경 물품대금 명목으로 5,500,000원을 D에 지급하게 한 것을 비롯하여 2018. 6. 4.경부터 2018. 12. 24.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 위와 같은 방법으로 피해자 283명으로부터 물품 구매대금 명목으로 합계 1,513,050,000원을 D에 지급하도록 하였다. 이로써 피고인은 A의 사기 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정진술 1. 피고인 A, C의 각 일부 법정진술 1. 증인 K, L, M, N, O, B, P의 각 일부 법정진술 1. C, A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. B, C, L, Q에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. M, A, O, R, N에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 사본 1. S, T, U, V에 대한 각 경찰 진술조서 1. 사실확인의뢰, 사실조회에 대한 회신 1. 각 고소장(증거목록 순번 1, 49, 53, 54, 68, 77, 79) 1. D 회사홍보자료 사본, 방문판매사업자 등록 확인, D 조직도, D 수당 교육 관련 메모 사본, 근로계약서 양식 서류, 인사기록카드양식 서류, 방문판매거래 약관 및 상품 청약 철회 요청 양식 서류, 상품구매계약서 양식 서류, 1. P 카드결제 및 취소 관련 자료, 피해자 W의 상품구매계약서, 피해자 W의 회원 등록 관련 카드결제 내역서, 피해자 W의 월급여 입금내역서, 피해자 X의 회원 등록 관련 카드결제 내역서, 피해자 X의 월급여 입금내역서, 피해자 P 회원 등록 관련 카드결제내역서, 피해자 Y 관련 상품 판매확인서 사본, 피해자 Y의 회원 등록 관련 카드결제내역서, 피해자 Y의 월급여 입금내역서, 피해자 P 구입 상품 사진, 피해자 Z의 회원등록신청서 1. 수사보고(다단계판매업자 등록관련 문의 통화), D 공제계약체결 여부 조회 결과 자료 1. 각 수사보고(피해자 AA 제출 자료 첨부, 피해자 AA 추가 자료 제출), 피해자 AA의 딸 AB의 AC 계좌, 피해자 AA 구입상품 사진, 피해자 AB 구입상품 사진, 피해자 AD의 D 월급여 입금 내역서, 피해자 AA, AD, AB의 D 가입시 입금한 물품 구매대금 입금내역 1. 각 수사보고(주요직급자 매출 및 수당지급현황 붙임, 주식회사 D 등기사항전부증명서 붙임), 주요 직급자 매출 및 수당지급현황 1. 수사보고(고소인 카드결제내역 제출), 카드결제 내역서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회(증거목록순번 86), 개인별수용현황 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 업무상횡령의 점) 피고인 B, C : 각 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(포괄하여, 사기방조의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 A : 형법 제35조, 제42조 단서 1. 방조감경 피고인 B, C : 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A, C 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 A의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인이 D로부터 받은 금원보다 피고인이 D에 투자한 돈이 많기 때문에 횡령죄가 성립하지 않는다. 또한 피고인이 위 금원을 개인용도로 사용한 것이 아니라 D에 이전에 입금한 금원을 회수한 것에 불과하므로 피고인에게는 불법영득의사가 없다. 나. 관련 법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 한편, 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 돈의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 돈은 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 본 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여보면, 피고인이 불법영득의사를 가지고 이 부분 금원을 사적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2018. 5. 말경부터 D에서 자금담당자로 근무한 L은 수사기관 및 이 법정에서, "피고인의 지시에 의하여 주식회사 G(이하 'G'라 한다)와 주식회사 AE(이하 'AE'라 한다) 명의 계좌로 44회에 걸쳐 9억 4,505만 원을 이체하였고 나중에 돌려받은 돈은 없다. 사용처를 알 수 없어서 가지급금 계정으로 정리하였고, 피고인에게 '회장님 지시에 따라 회사에서 보내는 돈은 회사에서 빌리는 것이니 연말까지는 회사에 갚아야 회계상 문제가 안된다'라고 말하였다"는 취지로 진술하였다(L 증인신문 녹취서 2쪽, 증거기록 1권 207쪽). 피고인은 수사기관에서, "G와 AE는 피고인이 대표이사로서 실질적으로 운영한 회사이고, 피고인이 L에게 지시하여 이 부분 금원을 가지급한 것이 맞다. AE에 대한 금원은 AE의 3개월치 임대료 명목으로 지급한 것이고, G에 지급한 나머지 금원은 G에서 D에 자금을 빌려주었던 것을 다시 변제한 것이다. G에서 D에 금원을 빌려줬다. 는 자료를 제출하겠다"는 취지로 진술하였으나(증거기록 1권 1229, 1230쪽), 위 금원이 D가 G로부터 차용한 돈을 변제한 것이라는 점을 확인할 수 있는 자료가 제출된 바는 없다. 이후 피고인은 피고인 명의 또는 주식회사 AF(이하 'AF'이라 한다) 등 피고인이 운영하는 회사 명의로 D에 자금을 투입하거나 L, AG, AH, AI 등 제3자로부터 금원을 차용하여 D에 투입한 돈이 20억 원 이상이므로 G, AE 명의 계좌로 이체 받은 돈이 횡령이 되지 않는다는 취지로 진술을 변경하였다. 위와 같은 피고인의 사정들에 비추어보면, 이 부분 금원은 피고인 또는 G, AE가 D에 가지고 있던 채권을 변제받은 것으로 볼 수 없다. 한편, 피고인이 위와 같이 피고인, AF, L, AG, AH, AI 명의로 D에 입금했다고 주장하는 금원에 대하여 사전에 변제기나 이자의 약정 등의 절차를 거친 바가 없다. 나아가 L의 진술에 의하면, 피고인이 투입하였다고 주장한 금원 중 일부 금원은 차용금으로 처리하거나 가수금 가지급금 상계처리 등을 통해 회계절차를 거쳤다는 것이나(L 증인신문 녹취서 4, 5쪽), D에서 G 및 AE 명의 계좌로 이체된 이 부분 금원에 대하여는 피고인이 투입하였다고 주장하는 위 금원 중 특정 금원에 대한 변제로 보이지 않고 이후 이 부분 금원에 관하여 상계처리, 가수금 반제 등의 회계절차가 이루어졌다고 볼만한 자료도 없다. 위와 같이 특정 금원에 대하여는 가수금 가지급금 상계처리 등을 통해 회계절차를 거친 점에 비추어 보면 이 부분이 단순히 회계절차가 누락된 것으로 보이지도 않는다. 나아가 피고인은 이 법정에서, "피고인이 가져 쓴 돈보다 더 많은 돈을 계속 투입하여야 하였기 때문에, 피고인이 투입한 돈에 대하여도 변제기나 이자의 약정이 없었듯이, 피고인이 D로부터 가져온 돈에 대하여도 변제기나 이자를 생각할 겨를이 없었다"는 취지로 진술하였고(피고인신문 녹취록 3쪽), 수사기관에서는, "제가 대표이고 제 돈을 넣고 하니 D와 제가 하나라고 생각하였습니다. 그래서 제가 D 법인자금을 사용하더라도 죄가 되는지는 잘 몰랐습니다."라는 취지로 진술하였다(증거기록 2권 2976쪽). 위와 같은 사정들에 비추어볼때, 이 부분 금원의 이체는 피고인이 투입한 금원을 변제받는다는 인식보다는 사실상 D를 피고인의 개인회사로 운영하면서 그 자금을 아무런 제한 없이 개인적인 용도에 사용하려는 의사에 의한 것으로 봄이 상당하다. 나아가 피고인의 주장과 같이 D가 실질적으로 피고인의 1인 회사라 하더라도, 피해회사와 주주는 독립된 별개의 권리주체로서 주주나 대표이사가 사적인 용도로 회사 소유 재산을 임의 처분하였다면 횡령죄가 성립하고(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조), 대표이사가 불법영득의 의사로 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정으로 인하여 업무상횡령죄의 성립 여부에 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 참조). 따라서 피고인이 D와 아무런 관련이 없고 피고인이 별도로 운영하는 회사인 G 및 AE 명의 계좌로 회계처리 등의 별다른 절차 없이 이 부분을 금원을 이체한 것은 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고, 전체적으로 볼 때 D에 피고인이 입금한 돈이 이 부분 금원보다 더 많다거나 그로 인해 피고인이 D에 어떠한 채권을 가지고 있다는 사정만으로 업무상횡령죄의 성립 여부에 영향이 있는 것은 아니다. 2. 피고인 C의 사기방조죄에 관한 주장 및 판단 가. 주장의 요지 피고인은 D의 본부장으로서 A, AJ 등 D의 경영진들이 한 말을 믿고 이를 그대로 피해자들에게 전달하는 역할을 한 것일 뿐이므로 피고인에게는 편취의 범의가 없다. 나. 관련 법리 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조). 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 미필적으로나마 A의 사기범행을 인식하였으면서도 피해자들을 모집함으로써 A의 사기범행을 용이하게 하였다고 인정할 수 있다. 피고인이 D의 본부장의 지위에서 판매원을 모집하면서 가장 중요한 홍보 수단으로 내세운 내용은, '550만 원을 내면 D의 정직원으로 등록이 되고 4대 보험혜택도 있으며 1년간 매월 100만 원씩 지급한다. 13개월 차에는 퇴직금으로 100만 원을 지급하므로 총 1,300만 원을 지급한다'는 것이다. 위 홍보 내용은 550만 원을 내면 기본적으로 13개월 동안 지급금의 2배 이상인 1,300만 원을 받는다는 것이어서 그 자체에 의하더라도 신규 판매원 모집 외에 기타 수익이 발생하지 않으면 신규 판매원들의 매출로 기존 판매원들의 급여를 지급하는 방식의 소위 '돌려막기'를 하게 될 것이라는 것을 쉽게 예측할 수 있다. 피고인도 '계속 판매원을 모집하지 않으면 도산될 수밖에 없고, 실적이 없으면 급여를 주지 않아야 하는데, 계속 급여가 지급되니까 사람들이 매출도 안 올려서 이런 사태가 일어난 것 같다'는 취지로 진술하였고(증거기록 1권 914쪽), 실제로 D는 6개월 동안 신규 판매원 모집을 통한 매출 외에는 기타 수익이 없어 신규 판매원 매출만으로 소위 '돌려막기'를 하다가 폐업하였다. 피고인은 D의 사업 계획 자체는 문제가 없고 잘 될 것이라고 생각하였는데 하위 판매원들이 지속적으로 판매원을 모집하지 않고 계속 급여가 지급되어서 D가 폐업하게 된 것이라는 취지로 주장하나, 신규 판매원이 550만 원을 내고 13개월 동안 1,300만 원을 지급받는다는 사업계획에는 '하위 판매원의 의무적인 모집 '이나' D 물품의 일정금액 이상의 판매' 등을 포함한 어떠한 조건도 부기되어 있지 않다. 나아가 본부장인 피고인조차도 피고인의 처, 아들, 딸, 사위인 AK, AL, AM, AN을 명의만 피고인의 하위 판매원으로 등록하였고, 등록이유에 관하여 13개월동안 1,300만 원을 지급받고 자동 퇴사된 후 6개월간 고용보험을 신청하여 실업급여도 받을 수 있기 때문이라고 진술하였다 (증거 기록 1권 908쪽). 그렇다면 피고인에게 신규판매원이 하위판매원을 모집할 것이라는 것에 대한 기대가 있었다고 보이지도 않으므로 사업계획 자체가 문제가 없어서 D의 사업이 정상적으로 운영될 것이라고 생각했다는 취지의 피고인의 진술은 납득하기 어렵다. 피고인은 D 자체로는 수익을 낼 수 없는 구조라고 생각하였지만 A이 다른 사업으로 수익을 낸다고 하여서 그것을 믿었으므로 편취의 범의가 없다고도 주장한다. 그러나 피고인은 최상위 판매원인 '본부장'의 지위에 있었고, 그 산하에 다수의 판매원들이 모집되었으며 그 실적으로 수당을 지급받는 위치에 있는 사람으로서 D의 수익구조, 쇼핑몰 운영 등을 지속적으로 확인하고 이에 따라 판매원들을 관리하여야 할 책임이 있는 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 그러나 피고인은 D의 경영진들이 설명해준 'D의 쇼핑몰 매출이 550억 원 상당이고, AO라는 가상화폐를 자체거래소에 상장하여 투자수익을 올릴 것이다, AP단지의 지분 70%를 가지고 있어서 D 외의 사업에서도 돈이 들어올 것이기 때문에 리스크가 없다'라는 내용을 판매원들에게 그대로 전달하여 D를 홍보하면서 위와 같은 내용이 사실인지 여부에 대해서 구체적인 자료 등을 통해서 확인한 바는 없는 것으로 보이고, 판매원들의 매출이 어떻게 관리되고 있는지에 관하여도 전혀 관심을 두지 않은 것으로 보인다(증거기록 2권 2941, 2942쪽). 피고인은 본부장의 지위에서 불과 6개월 만에 2억 원 이상의 수당을 지급받았고, 피고인 스스로도 정상적인 다단계 회사보다 이례적으로 높은 수당체계라는 것을 알고 있었던 것으로 보인다(증거기록 1권 929쪽). 또한 피고인은 본부장으로서 A, AJ 등의 경영진과 정기적인 회의를 하였던 것으로 보이고, 위 회의에서 회사의 수익구조나 재정상태가 논의되었던 것으로 보이며, 피고인은 2018. 11.경 회사사정이 어렵다는 것을 알고 본부장부터 판권수당을 50%만 가져가자고 제안을 하였던 상황이었음에도 2019. 12. 말경까지 판매원을 모집하고 수당을 지급받았다. 위와 같은 사정을 보면, 피고인은 적어도 A의 사기범행 가능성을 인식하면서도 이례적으로 높은 수당을 얻기 위하여 그 위험을 용인하고 판매원을 모집하였다고 봄이 타당하다. 피고인과 동일한 본부장 지위에 있는 피고인 B은 이 법정에서, "D에 처음 갔을 방문했을 때 AJ한테 '이 구도 가지고는 수익이 나올 수 없는데 어떻게 이런 많은 월급을 줄 수 있느냐'고 누차 물어봤었다"고 진술하였고(B 증인신문 녹취서 6쪽), "이 사업이 위험할 수도 있겠다는 불안감을 갖고 있으면서도 A 등 경영진이 잘 해내면 좋겠다는 막연한 기대만으로 영업을 계속하였던 것이다"라는 취지로 진술하였다(B 피고인신문 녹취서 3쪽), 또한 피고인과 동일하게 D의 본부장 지위에 있는 O도 이 법정에서, "D 이야기를 들었을 때 '이것은 사기고 엉터리다', 6번 강의를 듣는 동안 콧방귀만 꼈다. '이것은 다른 수익사업이 없으면 두 달도 못 가는 사업이다'라고 판단했다"는 취지로 진술하였다(O 증인신문 녹취서 8, 9쪽). 피고인은 피고인 B, O보다 먼저 D의 본부장 지위에 있었던 사람이고, 피고인 B, O과 동일하게 본부장으로서 판매원을 모집하는 행위를 하였으며 A, AJ 등 경영진으로부터 동일한 내용의 설명을 듣고 영업을 한 것으로 보인다. 피고인과 동일한 지위에 있는 피고인 B, O 역시 D의 수익구조에 관해 의문을 품고 위험성을 인식하고 있었다는 것인바, 피고인 역시 A의 사기범행을 충분히 인식할 수 있었다고 판단된다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 A : 징역 1년 6월 ~ 25년 나. 피고인 B, C : 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 A [권고형의 범위] 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 미만) > 감경영역(1년 6월 ~ 3년) [특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 나. 피고인 B, C : 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A 피고인 A은 D를 경영하면서 D의 자금을 피고인 A이 운영하는 회사를 위해 사용하는 방법으로 횡령하였는바 범행 내용과 수법, 기간과 횟수, 횡령 액수 등에 비추어 볼 때 죄질과 범정이 좋지 못하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하고 있다. 피고인은 사기죄로 징역형을 선고받고 그 형의 집행을 종료한지 약 1년 만에 재차 이 사건 범행을 저질렀는바 엄중한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인은 D의 1인 주주로 비록 액수와 규모를 정확히 파악하기 어렵지만 D를 위해 필요한 자금을 유치하는 등으로 D에 나름 기여하였을 것으로 여겨지는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 두루 고려하여 피고인에 대한 형을 정한다. 나. 피고인 B, C 피고인 B, C는 다단계회사인 D에 본부장으로 실현가능성이 희박한 사업을 홍보하고 하위 판매원을 모집하는 등으로 A의 사기 범행에서 중요한 역할을 수행하여 다수의 피해자들로부터 수십억 원 가량의 재물을 교부받았는바, 이러한 다단계 사기 범행은 단기간에 다수의 피해자들을 양산하게 되고, 우리 사회의 건전한 경제활동 기반을 흔들고 시장경제 질서를 왜곡함으로써 사회 전반에 미치는 해악이 매우 크다. 막대한 재산상 피해가 발생하였음에도 불구하고, 피해자들이 입은 피해액 중 상당 부분이 회복되지 아니하였다. 다만, 피고인 B은 이 사건 범행을 인정하고 있고, 피고인들의 가담 정도가 방조에 그친 점, 피고인 B은 피해자들 중 일부에게 피해변제를 위해 노력하였고, 피해자들 중 일부가 피고인 B, C의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인 B이 이 사건으로 인해 실질적으로 얻은 이익이 크지 않아 보이는 점, 피고인 B에게 벌금형을 초과하는 형사처벌전력이 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 두루 고려하여 피고인들에 대한 형을 정한다. 무죄 부분 (피고인 B, C) 1. 피고인 B, C의 각 사기의 점 가. 공소사실의 요지 피고인들은 판시 범죄사실 2, 3항 기재와 같이 D가 인터넷 쇼핑몰 운영 등을 통해 수익을 낸 사실이 없고, 코스닥 기업을 인수하여 우회 상장을 할 능력 또한 전혀 없었으며, 오직 판매원들에 대한 물품 판매대금만을 수입원으로 하여 판매원들에게 월급과 고율의 수당을 지급하는 소위 '돌려막기' 방법으로 운영되는 상황이었기 때문에, 계속적으로 후순위 판매원들이 기하급수적으로 증가하지 않는 한 피해자들에게 약속한 월급과 수당을 지급해 줄 의사나 능력이 없다는 사실을 알면서 A과 공모하여 판시 범죄사실 2, 3항 기재와 같은 방법으로, 피고인 B은 2018. 6. 1.경부터 2019. 1. 8.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 I를 포함한 피해자 708명으로부터 물품대금 명목으로 합계 3,377,000,000원을, 피고인 C는 2018. 6. 4.경부터 2018. 12. 24.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자 J을 포함하여 피해자 283명으로부터 물품 구매대금 명목으로 합계 1,513,050,000원을 교부받았다. 나. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 D의 본부장으로서 피해자들에게 공소사실과 같은 내용의 수익 등을 설명하고, 피해자들로 하여금 D에 물품대금 명목으로 돈을 입금하도록 한 사실, 피고인들이 A과 정기적으로 본부장회의를 하였던 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 공소사실 기재 D의 사업계획, 수익 등의 내용은 A, AJ 등이 구상한 사업계획을 그대로 전달한 것이고, 피고인들이 A이 운영하는 D의 투자금 운영, 관리, 수익구조 등을 비롯한 위 회사의 내부사정에 대하여 잘 알거나 이에 대하여 관여하였음을 인정할 만한 증거는 없는 점, 피고인들은 본부장으로 판매원을 모집하는 영업직이어서 경영진이 아니고, 경영진들과 정기적으로 회의를 한 것으로 보이기는 하나 그 회의에서 피고인들이 사업의 주요 내용을 의논하거나 결정하였다고 보이지는 않고, D의 대표 A의 의사나 경영진의 결정 사항 등을 공표하고 전달하는 성격의 회의였던 것으로 보이는 점, 피고인들이 모집한 판매원들에 대한 매출, 그로 인한 수당 등 D의 자금은 D의 관리이사가 별도로 관리하였고, 피고인들은 본인들의 매출액에 따라 D에서 계산한 수당을 지급받았던 것으로 보이는 점, 피고인들이 A 등 경영진이 설명한 내용을 판매원을 모집하면서 그대로 전달하기는 하였으나 피고인들을 포함하여 동일한 지위에 있는 본부장이 약 20명 이상이었고, 초반에는 소위 '돌려막기'를 통해 정상적인 급여 또는 수당 지급이 이루어져서 A의 사기 범행을 확정적으로 인식하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들과 앞서 인정한 사실만으로는 피고인들이 이 사건 사기 범행의 정범인 A과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2. 피고인 B, C의 방문판매등에관한법률위반의 점 가. 공소사실 다단계판매 조직을 개설하거나 관리·운영하기 위해서는 관할 관청에 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 A과 공모하여 관할 관청에 다단계판매업을 등록하지 아니하고 2018. 6. 초순경 D 사무실에서 불특정 다수인을 상대로, 하위 판매원의 모집과 매출액에 따른 수당지급 및 승진을 통해 하위 판매원 가입을 권유하는 모집방식, 정직원(매출액 550만 원 이상) → 팀장(매출액 3,000만 원 이상) → 국장(매출액 5억 원 이상) → 본부장(매출액 10억 원 이상)의 3단계 이상인 직급체계, 정직원이 하위 판매원을 모집한 경우 지급하는 판매 수당(정직원은 BV의 15%, 팀장 이상은 산하 BV의 20%), 팀장 이상이 직접 하위판매원을 모집한 경우 지급하는 판권 수당(팀장은 BV의 20%, 국장은 BV의 40%, 본부장은 BV의 60%), 본부장에게 지급되는 지점장려금(산하 By의 5%), 소개 수당(산하 BV의 1%) 등으로 구성된 수당지급체계 등을 설명하여 I로부터 550만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2018. 6. 1.경부터 2019. 1. 8.경까지 다단계판매조직을 개설하여 관리·운영하였다. 나. 관련법리 방문판매 등에 관한 법률(이하 '방문판매법'이라고만 한다) 제13조 제1항은 '다단계 판매업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공정거래위원회 또는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사에게 등록하여야 한다.'고 규정하고 있고, 방문판매법 제58조 제1항 제1호는 '제13조 제1항에 따라 등록을 하지 아니하고 다단계 판매조직을 개설·관리 또는 운영한 자는 7년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다.'라고 정하고 있다. 한편, 방문판매법 제2조 제6호에서는 "다단계판매자"란 다단계판매를 업으로 하기 위하여 다단계판매조직을 개설하거나 관리·운영하는 자(이하 " 다단계판매업자"라 한다)와 다단계판매 조직에 판매원으로 가입한 자(이하 "다단계판매원"이라 한다)를 말하고, 제2조 제5호는 '다단계판매'란 '판매업자에 속한 판매원이 특정인을 해당 판매원의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집 방식이 있고, 그 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 판매조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것'으로 정의하고 있다. 위와 같이 방문판매법에서는 다단계판매원의 존재를 전제로 다단계판매조직을 정의하고 있고, 다단계판매업자와 다단계판매원을 구별하여 다단계판매업자에 대하여 등록의무를 부과하면서 다단계판매업자의 다단계판매조직 무등록 개설 등의 행위를 처벌하는 규정을 두고 있다. 그리고 방문판매법 제15조 제1항은 '다단계판매조직에 다단계판매원으로 가입하려는 사람은 그 조직을 관리·운영하는 다단계판매업자에게 총리령으로 정하는 바에 따라 등록하여야 한다.'고 정하고, 제62조 제5호는 '제15조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하고 실질적으로 다단계판매원으로 활동한 자'를 1년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있어 다단계판매원에 대하여는 다단계판매원으로서의 등록의무 위반에 대하여만 처벌하고 있을 뿐 무등록 다단계판매조직 개설 등에 대한 별도의 처벌규정은 두고 있지 않다. 다. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추이보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 A과 공모하여 무등록 다단계 판매조직의 개설·관리 및 운영 등의 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 인정하기에 부족하다. 피고인들이 D의 본부장이라는 상위직급을 가지고 있기는 하다. 그러나 L의 진술에 의하면, D를 설립하고 프로모션 개발 등 경영계획을 세운 것은 A, AJ 등의 경영진으로 보이고 D의 경영에 피고인들이 관여한 것으로 볼만한 자료는 없다. D의 판매사원 직급은 본부장, 국장, 팀장, 일반 사원 순서인데, 이는 모두 같은 판매사원의 지위이고 모집한 산하 회원의 물품 구입비가 일정 금액 이상이 되면 승급하는 구조일 뿐 상위직급이 된다고 하여 D의 경영에 관여할 수 있는 지위를 취득하는 것으로 보이진 않는다. A도 D의 경영진은 A 혼자이고 본부장 직급은 영업사원인데 실적이 좋아서 직급만 올라간 것일 뿐이고, 판매원에 대한 수당 지급, 근로계약서 작성 등의 서류 업무 등 피고인들이 모집한 판매원의 관리도 D의 관리이사가 별도로 하였다고 진술하였다. 또한 N, O 등 D의 관련자들의 진술에 의하면, D의 사업계획서 등을 작성한 것은 AJ 고, D의 사업을 신규 회원들에게 설명하는 강사도 별도로 존재하였음을 알 수 있다. 그렇다면 피고인들이 다단계판매 조직의 유지나 확대를 위해 다단계판매원으로서의 판매행위를 넘어 하위판매원들을 조직적으로 구성하거나 체계적인 관리를 하였다고 볼만한 증거는 없다. 또한 피고인들이 하위 판매원들에게 사업설명을 하거나 홍보하는 등의 행위를 하였다고 하더라도 이는 다단계판매원으로서 자신의 실적을 위한 광고 내지 판매행위로 보일 뿐, 그 범주를 넘어 D라는 판매조직의 개설·관리·운영에 관여한 것으로 보기는 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 피고인 B, C에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 각 사기방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인 C에 대한 무죄 부분의 요지를 공시한다.