대전지방법원-2008고단2278

공소사실의 요지 피고인 B는 D종중(이하 '이 사건 종중'이라 한다) 회장으로서, 위 종중을 대리하여 2004. 3. 15. 피고인 A 외 6인에게 종중 소유의 경기 파주군 E에 있는 임야 95,504㎡를 매매대금 58억원, F에 있는 답 3,430㎡(이라 '이 사건 토지'라 한다)를 매매대금 4억원에 각 매도하였으나, 피고인 A 등 매수인들이 자금부족으로 위 매매대금을 제때에 지급하지 못하게 되자 피고인 A 등 매수인들과 협의하여 이 사건 토지를 미등기 전매하여 그 대금으로 매매대금에 충당하기로 하였다. 그 후 피고인 B, A 등은 2005. 6. 9. G에게 이 사건 토지를 매매대금 12억 3,600만원에 매도하고, 2005. 6. 18. G에게 그 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 피고인 A 외 6인이 이 사건 토지를 4억원에 매수하여 미등기전매하였다는 사실을 숨기고 그 전매대금도 12억 3,600만원이 아닌 7억 2,100만원으로 축소된 부동산매매계약서를 작성, 관할 세무서에 신고하여 그 차액 만큼에 대한 양도소득세를 포탈하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인들은 2005. 6. 17. 매수인인 G에게 매매잔금 9억 6,600만원을 지급하면서 위 토지 매매대금을 12억 3,600만원에서 7억 2,100만원으로 축소된 부동산매매계약서를 추가로 교부받은 다음 기존에 실거래가로 작성된 부동산매매계약서를 찢어 폐기하였다. 그러고 나서 피고인 B는 2006. 5. 31. 대전 서구 둔산동에 있는 서대전 세무서에서, 위와 같이 피고인 A 등이 이 사건 토지를 4억원에 매수한 다음 실제로는 G에게 12억 3,600만원에 미등기전매하였음에도 불구하고, 마치 위 종중이 G에게 이 사건 토지를 직접 매도하고, 그 매매대금도 7억 2,100만원 인것처럼 양도소득신고서를 작성한 다음 위와 같이 축소된 부동산매매계약서를 첨부하여 신고함으로써 8억 3,600만원 상당의 소득금액을 누락케 하여 이에 대한 양도소득세 5억 3,690만원을 포탈하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 사기 기타 부정한 행위로 양도소득세 5억 3,690만원을 포탈하였다. 2. 판단 가. 관련규정 조세범처벌법 제9조 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 다음 각호에 의하여 처벌한다. 단, 주세포탈의 미수범은 처벌한다. 3. 제1호 및 제2호에 규정한 이외의 국세의 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액이나 환급·공제받은 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 전항의 경우에 있어서 포탈하거나 포탈하고자 한 세액 또는 환급·공제를 받은 세액은 즉시 징수한다. 소득세법 제3조 [과세소득의 범위] 소득세는 거주자에 있어서는 이 법에 규정하는 모든 소득에 대하여 과세하며, 비거주자에 있어서는 제119조에 규정하는 국내원천소득에 대하여만 과세한다. 제4조 [소득의 구분] 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다. 3. 양도소득 : 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득 제88조 [양도의 정의] 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. 제94조 [양도소득의 범위] 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득 가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 추치득할 수 있는 권리를 포함한다) 나. 토지의 양도 또는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도가 있었는지 여부 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다고 할 것인바(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 등 참조), 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 공소사실에서 본 이 사건 토지에 관한 2005. 6. 9.자 매매계약을 통하여 양도소득이 발생하였음이 전제되어야 하고, 양도소득의 발생을 인정하기 위하여는 '토지의 양도' 또는 '부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도'라는 과세요건이 인정되어야 할 것이다. 국토계획법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 장차 허가를 받을 것을 전제로 하는 매매계약을 체결하는 경우 그 매매계약은 허가를 받을 때 까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니하는 유동적 무효의 상태에 있으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 반대로 불허가가 되거나 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우 및 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우 등에는 확정적 무효가 되며, 토지에 대한 거래허가를 받지 아니하여 무효의 상태에 있다면 단지 그 매매대금이 먼저 지급되어 양도인이 이를 보관하고 있다 하여 이를 두고 양도소득의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 단정할 수는 없는 것이며, 경제적인 측면에서만 양도소득으로 파악하여 이득의 지배관리나 향수를 하고 있는 지위에 있는 것만으로 양도소득이 있다고 판단하여서는 안될 것이다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8361 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 토지는 2003. 5. 20.부터 2008. 5. 19.까지 토지거래계약허가구역으로 지정되어 있었던 사실, 피고인 B는 이 사건 종중을 대리하여 2004. 3. 15. 피고인 A 등에게 이 사건 토지를 매매대금 4억원에 매도하였고, 피고인 A은 2005. 6. 9. 다시 G에게 이 사건 토지를 매매대금 12억 3,600만원에 전매하였으나, 피고인 A 앞으로의 등기 없이 이 사건 종중과 피고인 G 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 작성한 후 토지거래허가를 받아, G 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 제3자인 G 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상, 2004. 3. 15.자, 2005. 6. 9.자 각 매매계약은 당사자들이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우이거나 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약에 해당하여 확정적 무효가 되었다고 봄이 상당한바, 따라서 피고인 A과 G의 매매계약으로 인하여 과세대상인 토지의 양도가 있다거나, 토지의 양도로 인한 소득이 있었다고 보기 어렵다. 부동산을 취득할 수 있는 권리라 함은 부동산 자체의 취득을 주목적으로 하는 권리로서, 부동산의 취득을 권리의 직접 대상으로 하거나, 그렇지 않더라도 적어도 그 권리를 취득하는 사실상의 주된 목적이 부동산 자체의 취득에 있어 향후 추가적인 요건을 구비하거나 일정한 절차를 거친다면 그 부동산을 취득할 수 있게 되는 권리를 의미한다(대법원 2000. 9. 29. 선고 98두205 판결 등 참조). 또한, 토지거래계약허가를 받아야 하는 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 하여 허가 없이 매매계약이 체결된 경우 그 매매계약은 유동적 무효상태에 있는 것이고, 유동적 무효상태에 있는 매매계약에 관하여 매도인과 매수인 및 제3자 사이에 제3자가 매수인의 지위를 이전받기로 하는 합의를 하였다고 하더라도 국토계획법상 토지거래허가제도의 입법취지에 비추어 위 합의는 매도인과 매수인 사이의 매매계약에 대한 관할관청의 허가가 있어야 비로소 효력이 발생하는 것이지, 그와 같은 허가 없이 매도인과 매수인 및 제3자의 합의만으로 유동적 무효상태의 매매계약상의 매수인 지위가 매수인으로부터 제3자에게 이전한다 할 수 없고, 제3자로서는 매도인에 대하여 직접 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행을 구할 수도 없다(대법원 2000. 10. 27. 선고 98두13492 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 2004. 3. 15.자, 2005. 6. 9.자 각 계약은 애초부터 계약당사자들 명의의 토지거래허가를 잠탈할 목적 아래 체결된 것이거나 당사자들이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 표시한 것으로서 확정적 무효라고 볼 것이므로, 위 각 계약으로 인하여 매수인의 지위가 피고인 A으로부터 G에게 이전되었다고 볼 여지는 없는 것이고, 가사 2004. 3. 15.자 매매계약이 유동적 무효의 상태에 있었다 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 종중과 피고인 A 등 사이의 매매계약에 대한 관할관청의 허가 없이 위 각 계약으로 인한 합의만으로 위 매매계약상의 매수인의 지위가 G에게 이전된 것이라고 볼 수도 없는 것이다. 따라서 G으로서는 종중에 대하여 직접 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행을 구할 수도 없으며, 달리 부동산을 취득할 수 있는 권리가 매수인인 G에게 이전되었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 또한, 기록에 의하면, 피고인 B는 종중을 대리하여 2004. 3. 15. 피고인 A 등에게 파주시 E 임야 95,504㎡(후에 E, H, I의 3필지로 분할되었다)를 58억원에 매도하기로 약정하면서, 같은 리에 있는 이 사건 토지도 평당 40만원 총 매매대금 4억원에 매도하기로 약정하였는데, 피고인 A은 위 매매대금 합계 62억원의 매매대금의 지급을 위하여, 2005. 6. 9. 이 사건 토지를 G에게 전매하면서 전매대금 12억 3,600만원 중 10억원을 피고인 B에게 지급하였으나, 이후 종중과 피고인 A등은 E, H, I 토지에 대한 2004. 3. 15.자 매매계약을 해제하기로 하는 합의약정서를 작성하였다. 검사는 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 선례로 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두5058 판결을 들고 있으나, 이는 매수인이 계약체결 후 토지거래허가 구역 내의 토지에 관하여 계약체결 후 매수대금을 전액을 지급하고 소유권이전등기 대신에 근저당권설정등기를 경료한 후 5년간 소유하여 오다가, 매도인의 위임을 받아 위 토지에 대한 토지보상금까지 직접 수령한 사안으로서 피고인 A이 사실상 이 사건 토지를 소유하고 있다고 보기는 어려운 이 사건의 경우와는 사안을 달리하여 이를 원용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 따라서, 양도소득세의 과세요건인 토지 또는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도가 있었다고 볼 수 없는 이상 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시한다.