대전지방법원-2017고단2776

범죄사실 [기본적 사실관계] 피고인들은 오래 전부터 알고 지낸 사이이고, F은 피고인 A의 처, 피해자 G는 F의 언니이다. 피해자는 2011. 9. 6.경 H으로부터 강원도 평창군 I에 있는 토지 및 건물(이하 'I 부동산')을 증여받았고, 2012. 7. 2.경 J으로부터 서울시 중랑구 K에 있는 토지 및 건물 지분의 1/5(이하 'K 부동산')을 상속받았는데, I 부동산과 K 부동산을 피고인 A와 F에게 각각 명의신탁하였다. [범죄사실] 1. 피고인 A(위증) 피고인은 2016. 3. 22. 14:00경 경기도 수원시 영통구 월드컵로 120(원천동)에 있는 수원지방법원 제311-2호 법정에서 위 법원 2015가합63896호 원고 G의 피고 F에 대한 소유권경정등기말소 소송의 증인으로 출석하여 판사 L 앞에서 선서하였다. 피고인은 위 사건을 심리 중인 위 법정에서 판사 L에게 "I 부동산은 (내가) 실제로 매매대금을 지급하고 매수하였을 뿐 원고 G로부터 신탁 받은 사실이 없다.", "K 부동산은 원고 G가 상속을 포 기하여 피고 F이 나머지 상속인들과 협의해서 취득하였고, 원고 G로부터 그 등기명의만을 신탁 받은 것이 아니다."라는 취지로 증언하였다. 그러나 사실 I 부동산과 K 부동산은 모두 위와 같이 피해자가 피고인 A 및 F에게 명의신탁한 부동산으로 피고인이 I 부동산을 매수하거나, G의 상속포기로 F이 K 부동산을 취득하게 된 것이 아니었다. 결국 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 피고인들의 공동범행(공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사) 피고인들은 서로간에 대여금 채권·채무관계가 존재하지 아니함에도 불구하고 피고인 A가 피고인 B에게 4억 1,000만 원의 대여금채무를 부담하는 것처럼 가장하고 이를 담보하기 위하여 I 부동산에 관하여 허위의 근저당권설정등기를 경료하기로 공모하고, 2016. 10. 4.경 춘천지법 평창등기소에서 성명불상의 변호사 사무소 직원으로 하여금 I 부동산에 대하여 피고인 B를 근저당권자로 하는 내용의 근저당권설정등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 부동산등기부와 동일한 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정진술 1. G에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수원지법 2015가합63896호 증인신문조서 1. 대전지법 2015가합107803호, 107810호 판결문, 수원지법 2015가합63896호 판결문, 합의서, 각 부동산등기부등본 1. 수사보고(강원동 평창구 I 부동산 관련), 수사보고(고소인 진술청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 0 피고인 A: 형법 제152조 제1항(위증의 점), 형법 제227조의2, 제30조(공전자기록 등불실기재의 점), 형법 제299조, 제227조의2, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점), 각 징역형 선택 0 피고인 B: 형법 제227조의2, 제30조(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제299조, 제227조의2, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 0 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 0 피고인 B: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 0 피고인 A: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 0 피고인 A: 형법 제62조의2 1. 가납명령 0 피고인 B: 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 0 피고인 A 위증죄는 법관의 실체적 진실 발견을 곤란하게 하고 사법정의를 실현하는 데 심각한 장애를 초래하게 하는 것으로서 엄벌의 필요성이 있다. 또한 민사소송 계속 중 피해자의 소유권 회복을 방해하기 위하여 피고인 B 명의로 허위의 근저당권을 설정한 범행 또한 그 범행의 수단과 방법, 범행의 목적과 동기, 범행결과 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 불량하다. 다만, 피고인은 뒤늦게나마 위증 사실을 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있으며, 피고인의 허위 증언이 재판결과에 별다른 영향을 미치지 못하였다. 피고인은 과거 실형 전과를 포함한 처벌 전력이 4회 있으나, 최근 30여년 이상 처벌받은 사실이 없다. 그리고 피고인 B 명의의 근저당권이 2017. 4. 24. 말소됨으로써 그 피해는 어느 정도 회복된 것으로 보인다. 위 각 정상과 그밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 성행, 환경, 범행전후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 0 피고인 B 범행의 수단과 방법, 범행의 목적과 동기, 범행결과 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 불량하나, 공모의 경위에 참작할 만한 사정이 엿보이고, 수사기관에서부터 범행을 자백하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 동종 전과 없고 3회의 벌금형 이외에 별다른 처벌전력 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 직업, 가족관계, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인들) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A가 I 부동산의 반환을 거부하자, 피해자는 2015. 12. 28.경 피고인 A를 상대로 대전지방법원 2015가합107810호로 소유권이전등기의 소를 제기하는 등 I 부동산을 강제집행 당할 우려가 발생하자, 피고인들은 그 사이에서 대여금 채권·채무관계가 존재하지 아니함에도 불구하고 그에 근거하여 허위의 근저당권설정등기를 경료하기로 공모하였다. 피고인들은 2016. 9. 23. 불상의 장소에서 피고인 A가 피고인 B에게 부담하고 있는 대여금 채무가 없음에도 4억 1천만 원의 대여금채무가 있는 것처럼 가장하고, 이를 담보하기 위하여 I 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 하는 내용의 약정을 한 다음, 2016. 10. 4.경 그 사실을 모르는 M 변호사 사무소의 직원으로 하여금 '채무자 A, 채권자 B, 채권최고액 6억 원'으로 하는 내용으로 I 부동산에 대하여 허위의 근저당권설정등기를 경료하게 하였다. 결국 피고인들은 공모하여 강제집행을 면할 목적으로, 허위의 채무를 부담하여 채권자인 피해자를 해하였다. 2. 판단 가. 관련법리 형법 제327조는 "강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자"를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2034 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결 등 참조). 나. 판단 위 법리에 기초하여 본건에 관하여 살피건대, 피고인 A 명의의 I 부동산에 관한 소유권이전등기는 명의신탁자인 피해자가 그 소유 부동산의 등기명의를 명의수탁자인 위 피고인에게 이전한 이른바 양자간 등기명의신탁 약정에 의하여 행하여진 것으로 이는 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 의하여 원인무효로 말소되어야 한다. 확정된 민사판결[대전지방법원 2015가합107803(본소), 2015가합107810(반소)]에서도 위와 같이 인정되어 피해자의 피고인 A에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 이행의 본소 청구에 대하여 이를 인용하는 판결이 선고되었다. 그렇다면, I 부동산에 관한 피고인 A의 소유권이전등기는 무효의 등기이고, I 부동산은 위 피고인 소유의 재산이 아니므로, 이는 피고인들의 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없다. 3. 결론 결국 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 공소기각 부분(피고인 A) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 중 [기본적 사실관계] 기재와 같이 2013. 1. 4.경 피해자로부터 그 소유의 I 부동산을 명의신탁 받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고인은 피해자를 위하여 위 I 부동산을 보관하던 중 2013. 3.경 피해자로부터 부동산 반환을 요구받았으나, 'I 부동산은 명의신탁이 아니라 매매대금을 지급하고 구입한 것이니 반환할 수 없다'는 취지로 반환을 거부하여 위 부동산을 횡령하였다. 2. 판단 가. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 피해자의 동생 F의 남편으로 피고인과 피해자는 제부·처형관계에 있으므로, 피고인의 이 부분 범행은 형법 제361조, 제328조 제2항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄에 해당하고, 형사소송법 제230조 제1항 본문에 의하면 친고죄의 경우 범인을 알게 된 날로부터 6월이 경과하면 고소하지 못한다. 나. 형사소송법 제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다고 할 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도4680 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 참조). 다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실관계가 인정된다. 피해자는 자신의 남편으로부터 이혼 직전인 2011. 9. 6. I 부동산을 증여받았는데, 남편의 채권자들로부터 사해행위 취소의 소가 제기될 것을 염려하여 제부인 피고인과 매매대금을 주고받은 것처럼 금융거래내역과 영수증 등을 주고받은 후 2013. 1. 4. 2012. 12. 26. 매매를 원인으로 피고인 명의의 소유권이전등기를 경료해 주었다. 이후 피해자는 2013. 3.경부터 피고인에게 명의신탁하였던 I 부동산의 소유권을 회복해 줄 것을 요구하였으나 피고인이 그 반환을 거절하자, 2013. 11. 5.경 피고인 명의의 위 소유권이전등기는 명의신탁약저에 기한 무효의 등기라면서 그 말소등기절차의 이행을 구하는 민사소송(서울동부지방법원 2013가합106510)을 제기하였다. 피고인은 피해자로부터 위 소장을 송달받은 후 별다른 답변서는 제출하지 않은 채 2013. 12. 11. 피해자와 사이에 아래와 같은 내용으로 합의서(이하, '이 사건 합의서')를 작성하였다. 피해자는 피고인과 위와 같이 합의한 당일인 2013. 12. 11. I 부동산에 관하여 같은 날 매매예약을 원인으로 그 명의의 소유권이전청구권가등기를 경료하였고, 이후 2013. 12. 23. 피고인을 상대로 제기한 위 민사소송을 취하하였다. 위 합의서에 의한 약정기한 1년 6개월이 경과한 후 피고인은 2015. 12. 28. 피해자를 상대로 1억 5,000만원의 약정금 지급을 구하는 소(대전지방법원 2015가합107803호)를 제기하였다. 위 본소에 대하여 피해자는 피고인을 상대로 I 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 이행 및 부동산 인도 청구, 기타 금전 청구 등의 반소(같은 법원 2015가합107810호)를 제기하였다. 위 본소 및 반소에 대하여 위 법원은 2016. 11. 2. '1억 5,000만원의 약정금은 무효인 명의신탁의 대가로서 이는 민법 제103조에서 정한 반사회질서의 법률행위로 무효인 법률행위를 전제한 것이라'는 이유로 본소기각 판결을, '명의신탁약정은 무효이나 피해자는 위 합의서에 기하여 피고인에게 I 부동산의 사용·수익을 허락한 것으로 보아야 한다'는 이율로 반소청구 중 소유권이전등기 및 인도청구에 관하여만 인용 판결을 선고하고 금원지급청구에 관하여는 기각 판결을 선고하였다. 피고인과 피해자가 위 본소 및 반소에 관한 1심 판결에 모두 항소하였으나, 2017. 5. 23. 항소취하로 종결처리되었다. 라. 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 본건에서 검사는 피고인이 '피해자의 2013. 3.경 부동산의 반환요청'이 있었음에도 그 반환을 거부하였음을 이유로 피고인을 횡령죄로 기소하였는데, 위 공소사실에 의하면 피해자는 2013. 3.경에는 피고인의 횡령 사실과 불법영득의사, 그로 인한 범죄 피해에 대하여 확정적 인식이 있었다고 보아야 하고, 피해자가 그로 인한 범죄 피해에 대하여 확정적 인식을 한 날로부터 6개월이 훨씬 지난 2017. 1. 19.에서야 피고인을 고소하였으므로 이는 친고죄의 고소로서 부적법하고, 위와 같이 부적법한 고소에 터잡은 이 부분 공소 역시 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다. 검찰이 제출한 의견서 기재에 의하면, 검사는 피고인과 피해자 사이의 민사소송이 2017. 4. 17. 피고인의 항소취하에 의하여 비로소 종결되고 피해자 명의로 소유권이전등기가 회복될 수 있게 되었으므로 이를 기산점으로 보아야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 위 주장은 2017. 4. 17.까지 반환거부에 의한 횡령 범행이 계속되었음을 전제로 하는데, 위 인정사실에 의하면 피고인과 피해자는 이들 사이의 I 부동산에 관한 최초의 민사소송(서울동부지방법원 2013가합106510호) 계속 중 2013. 12. 11. 이 사건 합의서와 같이 합의하였는데, 위 합의서에는 피고인이 I 부동산에 관하여 자신에게 명의신탁된 부동산임을 인정하는 내용과 그로 인하여 언제든지 피해자에게 소유권을 회복해 줄 것을 약속하는 내용이 포함되어 있는바, 이로써 피고인의 반환 거부의사는 철회된 것으로 봄이 상당하고, 이후 피고인이 제기한 민사소송(대전지방법원 2015가합107803호)에서도 이 사건 합의서에 기한 약정금의 지급을 구하였을 뿐 위 본소에는 위 합의서에 기한 피해자의 소유권 회복을 거절하는 의사가 포함되어 있지는 않았으므로, 피고인의 반환거부의사가 계속되었음을 인정할 수 없는 이상 이를 전제로 한 검찰측 주장은 받아들이기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 부분 공소는 부적법한 고소에 기초한 것으로 법률의 규정에 위반하여 무효라고 봄이 상당하므로, 이 부분 공소사실에 관한 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결을 선고한다.