제주지방법원-2017고단1237

범죄사실 피고인들은 부부로 2016. 3. 21.경 서귀포시 D 호텔 지하 2층에 있는 'E'라는 마사지 업소에 대해 위 호텔 대리인인 F와 보증금 1,000만 원에 월 100만 원의 임차료를 지급하기로 하는 임대차계약을 체결하고 2016. 4.경부터 위 업소를 운영하여 오던 중 2016. 6. 중순경 지인인 G을 통하여 한국에서 사업을 하기 위해 알아보고 있던 피해자 C(여, 44세)을 소개받게 되었다. 피고인들은 2016. 8.경 서귀포시 중문동에 있는 상호불상 일식집에서, 피해자에게 'E 마사지 업소는 호텔 안에 있어 수익이 매우 좋다. E를 친구인 G에게 넘기려고 했는데 G이 C에게 팔라고 부탁을 하니 특별히 넘겨주겠다. 호텔에서 마사지 업소를 운영하기 위해 마사지룸, 탈의실 시설, 화장실, 카운터 등을 설치하는 시설공사를 하여 시설비가 5,000만 원에서 6,000만 원 정도 들었다. 시설비를 포함하여 권리금으로 1억 2,000만 원 주면 임차인 지위를 넘기겠다. 권리금은 나중에 후임 임차인으로부터 받을 수 있다'라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인들은 2016. 3. 21.경 D호텔 대리인인 F와 체결한 임대차계약서 내용상 임대인의 동의 없이 전대 및 임차권 양도를 할 수 없는데 위 F로부터 임차권 양도에 대해 동의를 받지 않았고, 위 업소의 마사지룸, 화장실, 카운터 등 시설공사는 임대인인 호텔에서 호텔 신축시 공사한 것으로 피고인들이 시설공사를 한 것이 아니었고, 임차인은 계약종료시 권리금을 임대인이나 후임 임차인에게 청구할 수 없도록 되어 있기에 임대인과의 계약내용을 위반하여 피해자와 전대계약을 체결할 경우 전차인이 유효하게 피고인들의 임차인 지위를 이전받거나 후임 임차인으로부터 권리금을 받을 가능성이 희박하였다. 이로써 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 2016. 9. 12.경 위 마사지업소 임차인 지위 양도에 따른 시설비 포함 권리금 명목으로 1,200만 원을 피고인 A 명의의 H계좌로 송금받고, 2016. 11. 30. 위 권리금에 대한 잔금 명목으로 1억 500만 원(피고인들이 300만 원을 할인하여 줌)을 같은 계좌로 송금 받아 합계 1억 1,700만 원을 편취하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, F, G의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 기재(C과의 대질 부분 포함) 1. C에 대한 검찰 진술조서(F 진술 부분 포함) 1. C에 대한 각 경찰 진술조서 1. G에 대한 경찰 피의자신문조서(C 진술 부분 포함) 1. 부동산 임대차계약서(순번 3, 피고인 A가 임차인인 계약서) 1. 상가건물 임대차권리금 계약서, 각서, 상가임차계약서 권리승계 요청서 1. 부동산임대차계약서(순번 13, C이 임차인으로 기재된 계약서) 1. 부동산임대차계약서(순번 14, 피고인 A와 C이 임차인으로 기재된 계약서) 1. 통장 거래 내역서 1. 각 내용증명 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 징역형 선택 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호[피고인들의 배상책임의 범위가 명백하지 아니함] 유죄의 이유 1. 임차권 양도 또는 전대에 대하여 고지할 의무가 있는지 가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나. 상가임차인인 피고인들(계약명의상 임차인은 피고인 A이나, 편의상 피고인들로 표시한다)과 그로부터 'E'(이하 '이 사건 업소'라 한다)에 관한 임차권을 양수 또는 전차하려던 피해자 사이에서 당해 임대차계약에 전대금지조항이나 권리금청구금지조항(이하에서는 위 두 특약조항을 합하여 '전대금지조항 등'이라 한다)이 포함되어 있는지는 매우 중요한 사항임이 분명하고, 만일 피해자가 2016. 8.경부터 아래에서 보는 2016. 12. 7.경 체결된 이 사건 권리금계약 및 2016. 12. 12.자 임대차계약 체결 당시까지 사이에 전대금지조항 등이 계약 내용에 포함되어 있는지 알았다면, 이 사건 업소를 전차하지 않았을 것이므로, 피해자가 2016. 12. 12.자 임대차계약서를 상세히 검토하였을 경우 전대금지조항 등이 포함되어 있는지 확인하는 것이 가능하였더라도, 피고인들로서는 이 사건 권리금계약 및 2016. 12. 12.자 임대차계약의 체결 과정에서 그에 대하여 고지할 의무가 있다. 2. 피고인들이 고지하였는지 가. 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 나. 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 아래와 같이 진술하거나 증언하였는바, 피해자의 각 진술 및 증언 내용이 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼만한 별도의 신빙성 있는 자료가 있다고 보기는 어렵고, 아래의 사정 등을 더하여 보면 신빙성을 인정할 수 있다. 피해자의 각 진술 및 증언에 의하면, 피고인들이 피해자에게 전대금지 조항 등에 대해 고지하지 않았음이 인정된다. 1) 피해자는 경찰 조사시부터 이 법정에서의 증언에 이르기까지 일관하여, '2016. 11. 30. 권리금 잔금을 지급하고 2016. 12. 1.부터 피해자가 영업을 하기로 하였고, 2016. 12. 7. 피고인 A와 피해자 사이에 '상가건물 임대차 권리금계약서'(증거기록 15쪽, 이하 '이 사건 권리금계약'이라 한다) 작성하였으며, 임대차계약서는 이 사건 업소가 있는 D 호텔을 경영하는 D 주식회사의 대리인인 F가 제주에 내려오는 날에 작성하기로 하였다. F가 제주에 내려온 2016. 12. 12. 피고인들 및 F, 피해자가 모여 피고인 A가 임차인으로 기재되어 있던 이 사건 업소에 대한 임대차계약서에 피해자를 임차인으로 추가한 부동산임대차계약서(33쪽)를 작성하고, 피고인들 및 F, 피해자가 함께 저녁 식사를 하고 헤어졌다. 그때 F가 피해자에게 연락하라고 하였는데, 그 통화 및 이후의 만남에서 F가 피해자에게 알려주기 전까지는 D 호텔과 피고인 A 사이에 체결된 임대차계약에 전대금지조항 등이 명시되어 있다는 사실을 알지 못하였고, 피고인들로부터 그에 관하여 고지받은 적이 없다'고 진술·증언하였다. 2) 피해자의 각 진술 및 증언은 피해자를 피고인들에게 소개하여 이 사건 권리금계약을 체결하도록 사실상 중개해 준 G이 수사기관에서 한 진술 및 증언, D의 대리인으로 피고인 A가 임차인인 기존 임대차계약서에 피해자를 추가하는 형식의 임대차계약서(33쪽) 작성에 참여한 F가 수사기관에서 한 진술 및 증언과 대부분 일치하고 있다. 3) 또한, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 범죄사실에서 본 바와 같이 피해자는 2016. 9. 12. 1,200만 원, 2016. 11. 30. 1억 500만 원을 각 권리금으로 지급하였는데, 그 각 시기에 피해자는 D와 피고인 A 사이에 체결된 이 사건 업소에 관한 임대차계약서를 직접 보거나, 임대인인 D 측 또는 F에게 임대차계약 내용에 대하여 확인한 적이 없는 점, D와 피고인 A 사이에 체결된 임대차계약기간이 2018. 2. 28.까지여서 피해자가 1억 500만 원을 지급한 2016. 11. 30.을 기준으로 하면 잔여기간이 불과 1년 3개월 정도만 남아 있었는데, 임차 또는 전차기간이 연장되거나 위 기간 이상 보장된다는 임대인 측의 약속이나 법률적인 측면에서의 확인이 없는 상태임에도 전대금지조항 등을 고지받고도 1년 3개월 정도의 기간이 남아 있는 임대차계약에 대하여 1억 1,700만 원이라는 거액의 권리금을 지급한다는 것은 상식에 부합하지 않는 점,[피해자가 임대차계약이 갱신되는 것을 기대하고 권리금을 지급하였다고 볼 여지도 있으나, 전대금지조항 등을 위반할 경우 임대인이 계약위반을 이유로 임대차계약을 해지할 수도 있고, 이 사건 업소에 대한 임대차계약에 대하여 상가건물임대차보호법이 적용된다고 하더라도 전대금지조항을 위반한 경우에는 상가건물임대차보호법에 따라 권리금 회수기회 보장 조항이 적용되지 않으므로(상가건물임대차보호법 제10조의 4 제1항 단서, 제10조 제1항 제4호), 그러한 위험을 감수하고, 또한 임대인 측에 확인하지도 않고, 위와 같은 액수의 권리금을 지급한다는 것은 상식에 부합하지 않는다. 이 부분과 관련하여 피고인들의 변호인은 피고인 A가 체결한 이 사건 업소에 관한 임대차계약에 전대금지조항 등이 명시되어 있더라도 상가건물임대차보호법에 의하여 그 특약은 무효이고, 또한 위 법률에 의하여 피고인 A의 임차기간이 5년간 보장되므로, 전대금지조항 등을 고지하지 아니한 것은 기망이 아니라는 취지로 다툰다. 그러나 피고인들이 임대인의 동의 없이 이 사건 업소에 관한 임차권을 피해자에게 양도 또는 전대하는 경우에는 피해자로서는 위에서 본 바와 같이 상가건물임대차보호법상의 보장조항을 주장할 수 없고, 다른 한편 임대차계약에 명시된 전대금지조항 등은 상가건물임대차보호법이 규정하고 있는 임차권 보호 조항에도 불구하고 임차권을 양수할지를 결정할 중요내용이라 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다], F는 2016. 12. 19. 피해자에게 '2016. 3. 21. 임대차계약의 임차인란에 피해자를 삽입한 것과 관련하여 부득이한 사정으로 사촌 동생 C으로 사업자등록을 변경하고자 계약서에 추가 삽입하여 줄 것을 요구하여 추가 삽입하여 주었으나, 전대금지조항 등을 위반한 것으로 원천무효이다. 2016. 3. 21.자 임대차계약 특약사항 위반으로 해약하여야 하지만, 사정에 의하여 2018. 3. 10. 기간 만료시까지만 기회를 주며, 재계약이나 연장할 수 없음을 사전에 알린다'는 내용증명을 보냈고, 같은 날 피고인들에게 위 2016. 12. 12. 작성된 임대차계약은 원천 무효라는 취지의 내용증명을 사진으로 찍어 문자로 보냈으며(이와 같은 사실에 비추어 볼 때, 피고인들이 이 사건 권리금계약 및 2016. 12. 12.자 임대차계약서를 작성하기 전에 F에게 사촌 동생이 일본에서 나와야 되는 상황이어서 사촌 동생 이름으로 이 사건 업소에 관한 사업자등록을 해달라는 부탁을 하였고, F가 그에 동의하였더라도, 2016. 12. 12. 이후 피해자와의 통화 또는 만남을 통해 피고인들과 피해자의 관계, 피해자가 피고인들에게 권리금을 지급한 사실 등을 알기 전에는 F로서도 피고인들과 피해자 사이의 관계나 이 사건 권리금계약 등 구체적인 약정 내용을 알지 못하였으므로, F가 피고인들의 피해자에 대한 전대에 동의하였다고 할 수 없다), 피해자는 2016. 12. 22. 전대금지조항 등을 묵비하는 방식으로 기망하였다면서 피고인 A에게 내용증명을 보낸 점 등의 사정을 인정할 수 있는바, 그러한 사정도 전대금지조항 등을 고지받지 못하였다는 피해자의 진술 및 증언의 신빙성을 뒷받침한다. 3. 2016. 1. 2.자 임대차계약의 체결이 이 사건 범행에 영향을 미치는지 가) 피고인들 변호인의 주장 내용 2017. 1. 2. D와 피해자가 피해자만을 임차인으로 하는 임대차계약을 체결함과 동시에 피고인 A는 이 사건 업소에 대한 임차인으로서의 권리를 포기함으로써, 피고인들이 정상적으로 피해자에게 이 사건 업소에 관한 임차권을 양도한 결과가 되었고, 위 새로운 임대차계약은 상가건물임대차보호법에 의하여 계약기간 및 갱신요구권이 보장되며, 권리금 회수기회 보호 조장에 의하여 권리금도 보장된다. 따라서 피해자는 임차인의 지위를 이전받을 수 있었고, 후임 임차인으로부터 권리금을 받을 가능성이 생겼다. 따라서 피고인들이 피해자를 기망한 것이 아니다. [한편 피고인들의 변호인은, 피고인들도 D와 피고인 A 사이의 임대차계약에 전대금지조항 등이 있는 것을 알지 못하였고, 따라서 피해자에게 고지하지 못한 것이라는 취지로 주장하나, 피고인들은 수사기관에서 여러 차례 전대금지조항 등을 피해자에게 고지하였다고 변소하였으므로, 이 부분 주장은 그 자체로 이유 없어 따로 판단하지 않는다] 나) 판단 1) 앞서 채택한 증거에 의하면, 피고인들이 피해자에게 1,300만 원을 반환하고, 이 사건 업소에 관한 임대차계약시 피고인들이 임대인에게 지급한 임차보증금 1,000만 원에 대한 반환채권을 피해자가 승계하는 것으로 하며, 피고인 A는 F에게 시설비 반환 명목으로 1,000만 원을 지급하고, 피고인 A가 이 사건 업소에 대한 포기각서를 작성하는 내용으로 협의가 된 후, 2017. 1. 2. F와 피해자 사이에 이 사건 업소에 대한 임대차계약이 체결된 사실(다만 임차기간 등 계약 내용은 피고인 A와 체결한 임대차계약과 같다), 피고인 A는 2017. 1. 1. F에게 1,000만 원을 지급한 사실(155쪽), 피해자가 2017. 1. 3.자로 이 사건 업소에 대하여 사업자등록을 하고 현재 영업을 하고 있는 사실(C의 증언)은 인정된다. 그러나 이 사건 공소사실의 요지는 이 사건 업소에 관한 임대차계약에 전대금지조항 등이 명시되어 있음에도 피고인들이 피해자에게 이를 고지하지 않고 2016. 9. 12. 및 2016. 11. 30. 합계 1억 1,700만 원을 권리금으로 교부받아 편취하였다는 것이지, 2017. 1. 2. D와 피해자 사이에 새로 체결된 임대차계약에 관한 것이 아닐 뿐만 아니라 2017. 1. 2.자 임대차계약은 범죄 성립 후 생긴 사정변경일 뿐이다. 또한, 아래와 같은 이유로도 2017. 1. 2.자 임대차계약은 이 사건 범행 성립에 직접 영향을 미치지 아니한다. 2) 즉 2017. 1. 2.자 임대차계약에 대하여 상가건물임대차보호법 제10조의4가 적용되어 새로 임차인이 된 피해자에게 권리금 회수기회가 보장되더라도, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이므로(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결 등 참조), 2017. 1. 2. 이전에 피고들의 기망행위로 인하여 피해자가 권리금 명목으로 1억 1,700만 원을 교부한 이상 곧 사기죄가 성립하고, 상가건물임대차보호법 제10조의4 제1항 단서 및 제10조 제1항 제4호에 의하면, "임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대한 경우"에는 권리금 회수기회가 보호되지 않는다고 규정하고 있어, 2017. 1. 2.자 임대차계약이 아닌 임대인의 동의 없이 체결된 이 사건 권리금계약 및 2016. 12. 12.자 임대차계약을 통한 피해자에 대한 전대차는 위 법률 조항에 의한 권리금 회수기회를 보호받을 수 없으며, 한편 이 사건 전대는 임차기간이 종료할 무렵에 체결된 것이 아닌 점, 앞서 본 증거에 의하면, 2017. 1. 2.자 임대차계약은, 2016. 12. 12.자 임대차계약에 대하여 임대인의 대리인인 F가 전대금지조항 등을 위반하였다는 이유로 무효라고 주장한 후, 피해자와 F 사이에 새로운 임대차계약을 체결하는 한편 피고인들은 이 사건 업소에 관한 임차권 등의 권리를 포기한다는 내용으로 세 당사자 사이의 합의가 성립하여 새롭게 체결된 것인 점 등을 고려할 때, 2017. 1. 2.자 임대차계약에 따른 피해자의 지위 변동 여부는 위와 같이 이미 성립한 사기죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 양형의 이유 피고인들이 이 법정에 이르기까지 극구 범행을 부인하고 있는 점, 피해금액이 거액임에도 피해회복이 거의 이루어지지 아니하였을 뿐만 아니라 피해회복을 위한 진지한 노력을 하지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인 A에게는 동종범죄로 인한 집행유예를 선고받은 전력이 있는 점 등은 불리한 정상이다. 다만 2017. 1. 2.자 임대차계약의 체결에 따른 피해자의 지위 및 피해자가 피고인들의 임차보증금반환채권 1,000만 원을 승계한 점 등의 사정, 피고인 B은 동종 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.