제주지방법원-2020고합175

범죄사실 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국 동시 지방선거에서 B지사에 당선되어 현재 재직 중인 사람이다. 지방자치단체의 장은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위(이하 '기부행위'라 한다)를 할 수 없다. 1. C 5종 세트를 홍보한 점 피고인은 2019. 12. 9. 22:00경 피고인의 개인 D 채널 'E'를 통해 홈쇼핑 형식으로 생방송을 진행하며 B에 거주하는 F이 운영하는 G에서 제조·판매하는 "C 5종 세트(이하 '이 사건 죽 세트'라 한다)"를 소개하였다. 피고인은 생방송 중 "H"을 직접 시식하며 "맛이 좋다."고 품평하고, F과 전화 통화를 연결하여 제품 소개를 받았으며, F이 죽을 개발하여 특허를 내서 상품화한 사실을 알리고, 온라인 마켓 'I'에서는 개당 9,900원, 오프라인 매장에서는 개당 10,000원에 구입할 수 있음을 알리고, 생방송 중 직접 구매 주문을 받겠다며 방송 시청자들로부터 10세트를 주문받아 그 내역을 F에게 전달하여 1세트 당 40,000원에 판매하도록 하였다. 이로써 피고인은 지방자치단체의 장으로서 개인 D 채널을 통해 당해 선거구 안에 있는 자인 F이 대표로 있는 업체에서 제조·판매하는 제품의 홍보를 하여 F에게 금액을 산정할 수 없는 홍보료 및 제품 홍보 효과 상당의 재산상 이익을 제공하여 기부행위를 하였다. 2. J센터를 방문하여 피자·콜라를 제공한 점 J센터(이하 'J센터'라 약칭한다)는 2019. 6. 26. 제정·시행된 J센터 설치 및 운영에 관한 조례에 근거하여 2019. 9. 24. 설립되었다. B는 J센터의 관리·운영을 공기관 대행사업으로서 B 출연기관인 경제통상진흥원에 위탁하였고, J센터는 청년의 취업·창업·창직을 위한 프로그램을 운영하면서 프로그램 참여자인 청년(15세부터 34세까지)들에게 일정 기간 사업비를 지원하고 있다. 피고인은 2020. 1. 2. 16:00경 수행비서 및 B도청 일자리과, 공보관실 소속 공무원들과 함께 K에 있는 L점을 방문하여 "우리 연수생들하고 간담회하는 자리에서 피자를 쏘겠다고 약속을 했거든요. 1월 1일은 휴일이었으니까 오늘 첫 출근했는데 연수생들에게 제 약속을 지켜서 피자를 주고, 격려를 하기 위해서 피자를 사러 왔습니다."라고 말하면서 직접 피자 25판, 콜라 15병(합계 658,950원 상당)을 구입한 후, 피고인이 피자 배달부로 변장을 하여 피자, 콜라를 가지고 M에 있는 J센터로 이동하였다. 그곳에서 피고인은 16:10경 J센터 3층 라운지에 들어가 강의를 수강하고 있던 J센터 프로그램 참여자 92명, 소속 직원 15명 총 107명에게 피고인임을 알린 후 위 피자와 콜라를 직접 교부하였다. 이로써 피고인은 지방자치단체의 장으로서 J센터를 방문하여 당해 선거구 안에 있는 선거구민이거나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자인 J센터 프로그램 참여자 92명, 소속 직원 15명 등 총 107명에게 합계 658,950원 상당의 피자와 콜라를 교부하여 기부행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 N, O, P의 각 법정진술 1. Q에 대한 검찰 피의자신문조서, R, S, T, U, V, N에 대한 각 검찰 진술조서 1. 물품구입 품의 및 요구서, 매출전표 영수증 1. B지사와 센터 직원과의 간담회, W가 기획하는 B지사초청 토크콘서트 개최 1. 보도자료 1. H 주문 내역 1. Q 과장 휴대전화 통화내역 1. E 관련 영상자료 등, USB 동영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 피고인 및 변호인은 이 사건 공소사실에 대하여 기본적인 사실관계는 인정하면서, 다음과 같이 그와 같은 행위가 기부행위에 해당하지 않거나, 기부행위 고의가 없었다거나, 위법성이 조각되는 행위임을 주장하고 있다. 가. 이 사건 축 세트를 홍보한 점 1) 공직선거법에서 정한 기부행위는 무상으로 금품이나 재산상 이익을 제공하는 행위를 의미하는데, 피고인의 이 사건 죽 세트 홍보행위는 피고인의 재산상 손실이 수반되지 않았고, F도 피고인의 방송에 출연하면서 대가를 받지 않았으므로 정당한 대가관계가 있어 기부행위, 즉 재산상 이익의 제공이라고 볼 수 없다. 이를 포함하여 해석하는 것은 유추해석 금지의 원칙에 위배된다. 2) 피고인이 이 사건 죽 세트를 D 생방송에서 홍보한 행위는 지방자치단체의 장으로서 "지역 특산품 홍보행위", "지역 경제 소상공인 지원 및 홍보행위"에 해당하므로, 공직선거법상 기부행위에 해당하지 아니한다. 3) 피고인에게는 B 특산품 및 그 판로망(I) 홍보라는 인식이 있었을 뿐이다. 이에 피고인에게는 기부행위의 고의가 없다. 4) 피고인의 이 사건 죽 세트 홍보는 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있으므로, 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다. 나. J센터를 방문하여 피자·콜라를 제공한 점 1) 피고인은 피자를 배달하는 이벤트에 참여하였을 뿐 기부행위의 주체가 아니다. 다소 오해의 소지가 있는 공보자료가 나간 사정만으로 피자 배달 이벤트를 기부행의로 의율하는 것은 부당하다. 2) 피고인은 청년고용촉진 특별법, J센터 설치 및 운영에 관한 조례 등에 근거하여 피자·콜라를 제공하였으므로, 이는 B지사로서 지역인재를 육성하기 위한 통상적인 직무행위에 포함되는 것이다. 또한 그 비용 집행에 있어서도 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙 등에 근거하여 적법한 절차에 의하여 정당하게 집행하였으므로, 정당한 직무집행에 포함된다. 따라서 피고인의 이 부분 행위도 공직선거법상 기부행위에 해당하지 아니한다. 3) 피고인의 피자·콜라 제공 행위 역시 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있으므로, 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 이 사건 죽 세트를 홍보한 점에 대하여 1) 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인은 2018. 11. 29.경 인터넷 동영상 사이트인 D에 "E"라는 개인 D 채널(구독자 약 6,900여 명, 이하 '이 사건 D 채널'이라 한다)을 개설하여 자신이 출연하는 영상을 게시하여 오고 있었다. 피고인은 2019. 5. 13.경부터 이 사건 D 채널에 X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE 등과 관련한 홍보 동영상을 촬영하여 게시하였다. 위 영상들은 이 사건 D 채널의 "AF" 이라는 카테고리로 분류되어 있다. 나) 2019. 12.경 피고인은 이 사건 D 채널을 이용하여 매주 월요일 오후 10시에 정기적으로 E 생방송을 하였다. 2019. 12. 9. 월요일, 당시 피고인의 비서직을 수행하던 P, AG는 당일 피고인이 생방송을 할 아이템 선정을 위한 협의를 하던 중 'I'에서 "[F] 영양식 5종 골라담기' 상품을 보고, 이 사건 죽 세트를 그날의 방송 아이템으로 선정하기로 하였다. 그후 피고인의 비서 P, AG, T은 2019. 12. 9. 21:30경 피고인에게 이 사건 죽 세트를 당일 생방송 아이템으로 선정하자는 제안을 하였고, 피고인이 이를 승낙하였다. 다) 위와 같이 선정된 상품 "[F] 영양식 5종 골라담기"는 I의 "B 가공식품> 냉동/간편조리류' 카테고리에 분류된 것으로 "[F] 성게미역국 200g, [F] 문어죽 300g, [F] 전복죽 300g, [F] 성게죽 300g, [F] 해초죽 270g 중 원하는 상품 5가지를 택하여 구매하는 것이다. 위 상품들은 모두 식품의 유형이 "즉석조리식품"으로 냉동된 상태의 팩을 뜯어 그 내용물을 물과 함께 냄비 등에 넣어 끓여 먹는 것이다. 라) 피고인은 2019. 12. 9. 22:00경부터 약 1시간 가량 이 사건 D 채널을 통해 이 사건 죽 세트를 홍보하는 내용의 생방송을 진행하였다. 그 생방송 내용은 독화된 이후 편집을 거쳐 2019. 12. 11. 경 수요일 "#E #A #B특산물_홍보 AF 대망의 오픈!! 죽 한번 팔아보겠습니다 (E)/A"이라는 제목으로 이 사건 D 채널에 게시되었다. 해당 영상의 섬네일(Thumbnail)에는 "B를 라이브하다 F의 정성이 담긴 따뜻한 죽 팔아 볼까요? #AF #H"이라는 문구가 기재되어 있다. 이 사건 D 채널에 게시된 영상 중 피고인의 발언 내용과 F의 발언 내용 등은 아래와 같다. 마) 피고인은 위와 같이 생방송을 하면서 시청자 10명으로부터 이 사건 죽 세트 주문을 받아 판매하기도 하였는데, 생방송 이후 피고인의 비서가 죽 세트 주문자명단을 G 측에 보내주어, G 측에서 주문자들로부터 죽 값을 받아 죽을 배송해 주었다. 2) 피고인의 홍보행위가 공직선거법상 기부행위에 해당하는지 여부 가) 공직선거법은 제112조 제1항에서 '기부행위라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.'고 정의하는 한편, 제112조 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 행위를 규정하고 있다. 구 공직선거법(2004. 3. 13. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)은 제112조 제1항에서 제1호 내지 제11호로 기부행위의 유형을 열거하여 규정하고 있었다. 현행법은 제112조 제1항에서 위 각 호를 삭제하고 '금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위'라고 일반적인 개념을 정의하는 것으로 그 형식이 변경되었으나, 구법의 위 각 호의 행위는 현재 기부행위의 개념에 모두 포함되는 것이라고 봄이 타당하다. 이에 구 공직선거법상 위 각 호의 행위를 보면, '재산상 가치가 있는 정보의 제공행위(제7호), 물품이나 용역을 싼 값 또는 무료로 제공하거나 비싼 값으로 구입하는 행위(제8호), 명칭의 여하를 불문하고 이익을 제공하는 행위(제10호)'를 모두 기부행위의 유형으로 정하고 있었다. 한편 대법원은 "공직선거법 제112조 제 1항 소정의 '기부행위'라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하고(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결, 2000. 2. 11. 선고 99도4588 판결 등 참조), 공직선거법 제112조 제1항에서 정하는 '기부행위'의 대상인 '재산상 이익'이라 함은 사람의 경제적인 수요. 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결 등 참조). "는 취지로 판시한 바 있다. 이에 공직선거법에서 말하는 재산상 이익은 오로지 금전·물품과 동일시되거나 이에 준하는 정도의 직접적이고 확정적인 경제적 가치가 있는 재산적인 이익만으로 국한된다거나 반드시 기부행위 주체의 재산상 손실이 수반되어야 한다고 보기 어렵다. 그와 같이 좁게 해석할 경우 기부행위를 금지하는 공직선거법의 목적을 달성하지 못하게 된다. 한편 자본주의 사회에서 공익광고, 비제품 광고를 차치하고서, 판매 중인 제품 또는 서비스의 광고 또는 홍보행위는 필연적으로 해당 제품 또는 서비스의 판매량 제고, 즉 소비자로 하여금 구매하도록 수요를 자극하기 위하여 이루어진다. 광고 또는 홍보에 의한 소비자의 제품 또는 서비스의 구매는 결국 판매자의 경제적 이익 달성으로 이어진다. 이에 현대 자본주의 사회에서 제품 광고 또는 홍보행위는 하나의 산업으로 받아들여 지고 있고, 막대한 자본이 투입되며 그 방식에 있어서도 다양화·세분화되고 있다. 따라서 현재 판매 중인 특정 제품 홍보행위로 얻어지는 재산상 이익은 비록 금전으로 환산하기 어려운 경우라고 하더라도 이는 사람의 경제적인 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익에 해당한다고 보아야 하고, 결국 공직선거법이 금지하는 기부행위에 해당한다. 나) 앞서 인정한 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 피고인이 이 사건 D 채널에서 홍보한 것은 F 죽 세트로 현재 온라인 마켓이나 오프라인 매장에서 구입이 가능한 '돈을 받고 파는 제품'이다. 그리고 그 제품은 피고인이 생방송에서 간접적으로 언급한 것과 같이 '오로지 F이 운영하는 G에서만 만드는 제품'이다. F 및 그가 운영하는 G은 공공기관이나 공익적 성격을 갖는 기관과는 전혀 무관한, 경제적 이익 실현을 목적으로 하는 사경제 주체이다. 피고인은 이 사건 죽을 홍보하면서 명시적으로 'F 죽 세트'라고 제품의 명칭을 여러차례 언급하였고, 제조자인 F과 전화통화를 하기도 하였다. 또한 피고인은 이 사건 축 세트의 명칭, 판매자, 금액, 구입처, 특징, 구성 등 상품으로서 알아야 할 모든 정보를 제공하였다. 그리고 사람이 먹는 음식인 이 사건 죽에 대해 '맛이 좋다'는 평을 여러 번 함으로써 해당 제품의 우수성을 언급하였다. 이러한 행위는 결국 전형적인 홍보행위, 즉 소비자로 하여금 소비를 촉진시키는 행위라고 볼 수 있다. 피고인은 단순한 홍보를 넘어서 방송을 하는 과정에 실제로 제품을 판매하는 '판매행위(직접 주문받아 제조사인 G에 그 명단을 건네준 행위는 전형적인 제품의 판매행위이다)'를 하였다. 그리고 피고인은 위와 같은 홍보행위 및 판매행위를 하고 F이나 그가 운영하는 G으로부터 용역비 등 명목을 불문하여 대가를 지급받지 않았다. F이 피고인의 개인 D 채널에 출연하여 대가를 받지 않았다고 하나, 이에 관하여 F과 피고인 사이에 급부(출연대가)청구가 가능한 법률행위가 체결되었다고 인정할 만한 자료가 없다. 위와 같은 피고인의 구체적인 홍보행위 내용, 홍보한 제품의 내용 및 특징, 홍보한 제품 판매자의 지위, 대가관계, 특히 피고인의 홍보행위로 인한 효과는 궁극적으로 F 및 그가 운영하는 G이 누리게 되는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 죽 세트 홍보행위는 F 및 그가 운영하는 G에게 금액을 산정할 수 없는 홍보료 및 제품 홍보 효과 상당의 재산상 이익을 제공하는 기부행위에 포함된다. 다) 한편 피고인은 이 사건 죽 세트 홍보행위는 "지역 특산품 홍보행위", "지역 경제 소상공인 지원 및 홍보"로 지방자치단체의 장으로서 당연히 할 수 있는 행위라고 주장하므로, 이에 대하여도 살펴본다. 지방자치단체는 관할구역의 농림·상공업 등 산업 진흥에 관한 사무로 농산물·임산물·축산물·수산물의 생산 및 유통지원, 지역산업의 육성·지원, 중소기업의 육성, 지역특화산업의 개발과 육성·지원 등을 처리하고(지방자치법 제9조), 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 총괄하는 점(지방자치법 제101조), 이 사건 죽 세트는 주 원재료 중 B의 특산품이라고 할 수 있는 전복, 성게가 포함된 점, 이 사건 죽 세트를 제조하는 F 및 그가 운영하는 G은 B에 있는 업체인 점, 이 사건 죽 세트는 B에서 생산되며, 'B산'이라는 점을 강조하는 제품인 점, 피고인은 생방송 중에 AL에서 운영하는 'I'에서 이 사건 죽 세트를 구입할 수 있다고 발언하기도 한 점 등이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 인정한 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 이 사건 죽 세트는 어디까지나 즉석조리식품으로 일반적인 농산물·임산물·축산물·수산물이 아니라 이른바 냉동식품이라고 불리는 것이다. 지방자치법상 지방자치단체는 '지역산업, 중소기업, 지역특화산업'의 육성·지원 등을 처리한다고 규정하고 있지, 관할구역에 소재한 '특정 사업체'를 아무런 절차 없이 육성·지원할 수 있다는 내용은 아니다. 그런데 피고인의 이 사건 축 세트 홍보행위는 앞서 언급한 것처럼 F 및 그가 운영하는 G에만 그 이익이 돌아간다. 이 사건 죽 세트는 생방송 당일 피고인의 당시 비서 T, AG, P에 의하여 선정되고, 피고인이 이를 승낙함으로써 최종적으로 결정한 것이다. 그런데 피고인의 비서들이 B 내 농산물·임산물·축산물·수산물의 생산 및 유통지원, 지역산업, 중소기업, 지역특화산업의 육성·지원 등 사무를 담당할 리 만무하고, 오히려 위 사무들은 B 내 각 과에 적절히 분산하여 처리하고 있음은 너무나 자명하다. 그리고 피고인이 생방송을 진행한 이 사건 D 채널은 피고인 개인이 개설한 채널에 불과하고, B와는 관련이 없음은 피고인 스스로도 주장하고 있는 사실이다. 즉 피고인은 이 사건 죽 세트 선정과 관련하여 지방자치법이나 관련 조례 등에 근거하여 정당한 절차를 거쳐 업체를 선정하고, 홍보 일시, 방법, 내용, 게시하는 방법 등을 정하는 등 그 어떠한 행정적 절차도 거친 바 없다. 위와 같이 피고인은 아무런 법적 절차를 거치지도 않은 채, 일반적으로 B의 특산품으로 알려진 '성게죽', '전복' 등을 소개한 것이 아니라 'F 죽 세트'라고 특정 상표를 구체적으로 언급하며 소개하였다. 그리고 그 행위는 피고인 개인의 D 채널 생방송에서 이루어졌다. 이처럼 법에 근거하지도 않은 행위를 지방자치단체 장의 정당한 사무집행행위라고 인정할 수는 없다. 3) 피고인에게 기부행위의 고의가 없었는지 여부 앞서 인정한 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인의 행위는 '홍보행위'로 본질적으로 홍보행위의 대상에 경제적 이익이 돌아간다는 것은 자명한 바, 이 사건 죽 세트는 '돈을 받고 파는 제품'으로 'F이 운영하는 G에서만 만드는 제품'이어서 그 홍보 효과는 오로지 F 및 G에만 있는 점, 피고인은 이 사건 죽 세트를 홍보하면서 명시적으로 'F 죽 세트'라고 제품의 명칭을 여러차례 언급한 점, 피고인은 방송을 하는 과정에 실제로 이 사건 죽 세트를 판매하는 판매행위도 하였고, 구매자들에게 이 사건 죽 세트의 홍보도 부탁한다고 언급한 점, 피고인이 'I'에서 구입이 가능하다고 언급하기는 하였으나 한 번에 그쳤고, 달리 'I'의 장점을 알리거나 사용하여 달라는 언급을 한 바 없고, 오프라인 매장에서 구입이 가능하다는 내용도 덧붙이는 등 'I' 홍보를 하였다고 보기 어려운 점, 이 사건 축 세트는 즉석조리식품이어서 일반적인 죽 만드는 법이 아니라, 단순히 물과 함께 끓이기만 하면 되는 바, 피고인 역시 이와 같은 점을 홍보하고, 제품 하나에 성게가 많이 들어 있다는 취지로 언급하는 등 일반적인 '성게죽', '전복죽'의 홍보와는 별 관련이 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 F 및 그가 운영하는 G에 금액을 산정할 수 없는 홍보료 및 제품 홍보 효과 상당의 재산상 이익을 제공한다는 인식이 있었음이 충분히 인정된다. 4) 피고인의 홍보행위가 위법성이 조각되는 행위인지 여부 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실 내지 사정들에 더하여 피고인이 이 사건 죽 세트를 홍보하게 된 경위, 그 내용과 방법 등을 종합하여 보면, 피고인이 개인 D 채널을 통해 이 사건 죽 세트를 홍보한 행위를 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라거나 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 것이라고 인정하기 어렵다. 5) 소결 결국 피고인의 이 사건 죽 세트 홍보행위는 공직선거법상 기부행위에 해당한다. 그리고 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우에는 해당하지 아니한다. 나. J센터를 방문하여 피자·콜라를 제공한 점에 대하여 1) 기초사실 가) J센터의 조직은 센터장과 사무국장 이하 행정지원팀, 고용사업팀, 교육·훈련팀, 일자리 연계팀으로 구성된다. J센터에는 B청 소속 공무원 AM이 사무국장으로, N이 행정지원팀장으로 파견하여 업무를 수행하고, 나머지 직원들은 공무원 신분은 아니다. 나) J센터는 2019. 11. 25. W가 기획하는 B지사 초청 "B청년의 '내일'을 이야기하다" 행사(이하 '25일자 간담회'라 한다)를 개최하였다. 25일자 간담회의 행사 개요는 아래와 같다. 25일자 간담회에서는 피고인과 센터 교육생들 사이의 질의응답이 주로 이루어진 것으로 보이고, 당시 음향 및 무대시설 설치, 현수막 제작 등을 위하여 1,080,000원이 AL 사업비 예산에서 집행되었다. 25일자 간담회에서는 음식물은 제공되지 않았다. 다) J센터는 2019. 11. 26. B지사와 센터 직원과의 간담회 행사(이하 '26일자 간담회'라 한다)를 개최하였다. 26일자 간담회의 행사 개요는 아래와 같다. 26일자 간담회에서는 피고인과 센터 직원들이 모여 도시락을 먹으며 상호 대화를 나눈 것으로 보이고, 당시 도시락 구매비용으로 500,000원이 AL 여비 및 업무추진비 예산에서 집행되었다. 라) J센터 행정지원팀장 N은 26일자 간담회 자리에서 피고인에게 "센터가 개소된 지 2달도 지났고, 그동안 직원들이 고생을 많이 했으니, 연말에 피자와 같은 간식을 좀 사주시면 격려가 될 것이다."라고 말하였고, 피고인은 "검토해 보겠다."라고 답하였다. 마) 피고인의 수행비서인 AG는 2020. 1. 2. 오전경 B 일자리과 과장 Q에게 "지사님이 오후 오후에 J센터 직원들 격려차 J센터를 깜짝 방문하겠다고 말씀하신다. J센터 직원들 간식으로 피자를 준비해 주고, 지사님이 직접 피자 배달원 복장으로 피자를 배달할 예정이니 피자 배달원 복장을 준비해 달라. 피자 25판 정도 준비를 해 주었으면 좋겠다."고 말하였다. 이에 일자리과 과장 Q은 일자리과 소속 공무원들에게 피자배달 행사를 차질 없이 진행하라는 취지의 업무지시를 하였고, 당일 12:00가 되기 전 AO 주무관이 Q에게 피자 주문과 피자 배달원 복장 준비가 완료되었다는 보고를 하였다. 그리고 Q은 오후경 그 피자 가게 위치를 AG 수행비서에게 알려주었다. 한편 일자리과에서는 위 피자 구입과 관련하여 "물품구입(수리·제조) 품의 및 요구서를 작성하였는데, 해당 문건의 건명은 "현안업무 추진 소속 직원 격려물품 구입"이라고 되어 있고, 물품명세로 품명 피자, 수량 25, 소요경비 700,000원으로 되어 있다. 위 문건에 기반하여 일자리과 주무관 AO이 APBC카드를 이용하여 일자리과 부서운영업무추진비로 피자, 콜라 대금을 결제하였다. 바) 피고인은 2020. 1. 2. 16:00경 수행비서 및 B도청 공무원들과 함께 L점을 방문하였다. 피고인은 가게 입구에서 피고인을 촬영하는 카메라를 보며 "피자 좀 사려고. " 및 "우리 연수생들하고 간담회 하는 자리에서 피자를 쏘겠다고 약속을 했거든요. 1월 1일은 휴일이었으니까 오늘 첫 출근했는데 연수생들에게 제 약속을 지켜서 피자를 주고, 격려를 하기 위해서 피자를 사러 왔습니다. "라고 말하고 가게 안으로 들어갔다. 피고인은 가게 안으로 들어가 점원에게 "피자 25 판 주십시오!" 라고 말하고, 피자 배달원 상의 점퍼와 마스크를 착용한 뒤 포장된 피자를 자신이 타고 온 차량에 신고 J센터로 이동하였다. 피고인이 J센터에 도착할 당시 J센터 강당에서는 교육생들을 상대로 한 교육이 이루어지고 있었다. 피고인은 피자 배달원 상의 점퍼를 착용한 상태로 양손에 피자를 든 채 교육생들 사이를 지나 강사가 발언하고 있는 강연대로 갔다. 당시 강사는 계속하여 강의를 진행하고 있었고, 피고인은 피자 배달원용 헬멧과 마스크를 착용하고 있어서 얼굴을 확인할 수 없는 상태였다. 강연대 앞에 도착한 피고인은 피자를 내려놓고 헬멧과 마스크를 벗어 얼굴을 공개하였고, 이에 강의가 중지되고 교육생들이 환호를 질렀다. 그곳에서 피고인은 마이크로 "여러분 새해 복 많이 받으십시오!"라고 말하고 교육생들을 향해 인사를 하였고, 교육생들은 이를 지켜보며 손뼉을 쳤다. 이어서 피고인은 피자를 들고 일일이 교육생들에게 직접 피자를 건넸다. 그 과정에 "지사님이 직접 배달에 나서고 있습니다. 예. 여러분들한테 "라는 방송이 나왔다. 교육이 중단된 채 교육생들이 모여 피자를 먹기 시작하였고, 어떤 교육생은 이를 촬영하는 카메라를 보며 "하하하하. 진짜 깜짝 놀랐어요. 저는 그만두신 분이 선물로 주시는 줄 알고, 그랬는데 도지사님이라서 깜짝 놀랐어요. "라고 말하기도 하였다. 피고인은 교육생들이 피자를 먹는 사이에 다시 강연대에서 마이크를 잡고 "여러분들 편하게 드시라고 저는 사라지겠습니다. 여러분 올해 파이팅"이라고 말하고 강당 밖으로 나가며 피자를 먹는 교육생들과 손을 흔들고 엄지손가락을 치켜세우며 인사를 나누었다. 당시에는 헬멧과 마스크를 벗고 있어 피고인의 얼굴과 표정이 전부 드러난 상태였다. 피고인이 강당 밖으로 나간 뒤 교육생들은 단체로 촬영하는 카메라를 보며 "J센터 파이팅! 지사님 감사합니다!"라고 외쳤다. 피고인은 위와 같은 행위를 마치고 강당에서 나온 뒤 엘리베이터 앞에서 "뿌듯합니다. 우리 취·창업을 준비하는 B 미래 인재를 키우는 센터잖아요. 올해 본격적인 인턴이나 실습으로 가게 되면 그 이후에 실제 취업과 창업으로 실제로 이어질 수 있도록 저희가 지원체계를 만들어서 앞으로 전통으로 물려줄 수 있도록 노력하겠습니다. 오늘 새해 피자 배달 이벤트 성공! 미션 클리어!" 라고 말하였다. 해당 발언을 하는 곳에 교육생은 한 사람도 없었다. 사) 위와 같이 피고인이 피자 가게에 들러 피자를 가지고 J센터에 가 교육생들에게 피자를 제공하는 모습, 피고인이 피자 제공을 하고, 마치는 과정에 언급한 발언들은 대부분 촬영되었고, 그 촬영물은 일부 편집을 거쳐 이 사건 D 채널에 "피자배달 투잡 뛰고 왔습니다. 무슨 일이냐고요? (E)/A"이라는 제목으로 게시되었다. 2) 기부행위의 주체가 피고인인지 여부 앞서 인정한 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. J센터 피자, 콜라 제공행위는 "피고인의 수행비서가 일자리과 과장에게 방문 제반사항 준비 요청→일자리과 과장이 일자리과 직원들에게 구체적 업무지시→일자리과 직원들이 일자리과 예산 등을 이용하여 피자, 콜라 구입→피고인이 피자가게에서 피자, 콜라 수령→J 센터에서 피자, 콜라 제공"으로 정리된다. 위와 같은 일련의 과정에서 피고인의 수행비서는 B 일자리과 과장에게 업무지시를 할 권한이나 지위에 있지 않고, B청 예산을 사용하여야 하는 업무를 지시할 권한이나 지위는 더더욱 없다. 또한 B 일자리과 역시 J센터 교육생, 직원들에게 피자, 콜라와 같은 음식물을 제공한 적도 없고, 이를 독자적으로 제공할 계획이나 이유도 없었다. 즉 피고인의 지시가 없었다면 그와 같은 일은 발생하지 않았을 것인바, 수행비서가 일자리과 과장에게 지시한 것은 결국 피고인의 지시사항을 전달한 것에 불과하고, J센터 방문 및 피자, 콜라 제공행위 지시는 피고인이 직접 한 것이라고 볼 수밖에 없다. 피고인은 피자, 콜라를 사는 장소에 직접 가 피자, 콜라를 수령했다. 그리고 J센터를 방문하여 직접 피자, 콜라를 그곳에 있는 교육생 등에게 제공했다. 제공하기 직전까지 피고인은 얼굴을 가리고 있었지만, 얼굴을 공개하고 피고인임을 알림과 함께 피자, 콜라를 직접 제공하였다. 피고인의 피자 구입, 제공은 모두 동영상으로 촬영되었고, 피고인 개인이 개설하여 운영하는 이 사건 D 채널에 편집을 거친 후 게시되었다. 그 동영상은 주로 피고인이 피자 구입, 배달하는 행동과 말을 촬영한 것이다. 즉 '피고인이 피자, 콜라를 구입하여 J센터를 방문, 교부하였다'라는 내용이고, 피고인 스스로 그러한 내용의 홍보물을 만들어 자신이 운영하는 개인 D 채널에 공개·게시한 것이다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피자, 콜라를 제공하는 내용의 기부행위 주체는 피고인이라고 인정할 수 있고, 피고인 및 변호인의 주장과 같이 B가 준비한 이벤트에 피고인이 단지 '배달'만 하였다고는 볼 수 없다. 3) 피고인의 피자, 콜라 제공행위가 통상적인 직무행위 또는 정당한 직무집행에 해당하는지 여부 가) 관련법령 이 부분 공소사실에 적용될 수 있는 공직선거법 등 규정은 아래와 같다. 나) 구체적 판단 공직선거법은 제113조에서 지방자치단체의 장 등은 당해 선거에 관한 것인지 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 통상적인 정당행위와 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있다. 그리고 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목 또는 나목에서 국가기관 또는 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 '법령' 또는 '지방자치단체의 조례'에 의한 금품제공행위에 해당하려면, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성 목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 부족하고, 그 금품제공행위와 관련된 '자체사업계획과 예산'과는 별도로 존재하는 법령 또는 조례에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우여야 한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도11392 판결 등 참조). 피고인 및 변호인은 피고인의 피자, 콜라 제공 행위가 이 사건 규칙 제3조 제1항, 같은 규칙 별표 1중 4호 가목 또는 다목 또는 7호 가목에 또는 이 사건 조례에 근거하는 정당한 직무집행이라고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 앞서 인정한 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 이 사건 조례에 의하면, 참여자에 대한 생활지원(제3조 제2항 제2호), 교육훈련 및 프로젝트 사업비 지원(제3조 제2항 제2호), 그 밖에 청년 취업·창업·창직 지원(제3조 제2항 제6호)의 업무 수행 주체는 "센터", 즉 J센터이지 B 또는 B지사가 아니다. 실제로 참여자에 대한 교육·지원은 J센터에서 이루어지고 있었다. B지사는 이 사건 조례 제3조 제1항 및 제3항에 의하여 'J센터를 두고', '센터의 운영에 필요한 재정지원 및 인력을 배치'하여야 할 뿐이다. 나아가 피자, 콜라는 단지 간식이나 일회적 식사 차원의 음식물에 해당할 뿐 그것이 교육생들에 대한 격려 차원이라고 하더라도 "청년에게 새로운 기회를 창출해 나갈 수 있도록 취업, 창업 및 창직에 대한 다양한 교육 및 체험기회를 제공하고 B의 일자리 환경 격차 해소와 인재양성 등 일자리 생태계를 구축하기 위함(이 사건 조례 제1조)"이라는 이 사건 조례의 목적과 직접적인 관련이 없다. 또한 피자, 콜라 제공행위는 '센터의 운영에 필요한 재정지원'이라고 인정할 수도 없다. 피고인은 이 사건 피자, 콜라 제공에 앞서 25일자 및 26일자 간담회에 참석한 바 있다. 그중 25일자 간담회는 센터 교육생들과 질의응답 및 격려가 주된 내용인 행사이고, 26일자 간담회는 센터 직원들과 식사하고, 격려하는 것이 주된 내용의 행사로 보인다. 그런데 25일자 및 26일자 간담회는 모두 J센터가 기획하여 진행한 행사이고, 그 참석자로 B 도지사가 포함되었을 뿐, B가 기획·진행한 회의나 간담회, 행사가 아니다. 또한 위 25일자 및 26일자 간담회는 모두 당일 행사가 종료되었고, 후속 행사가 기획되었다거나 실제로 후속 행사가 이루어진 바 없다. 한편 피고인의 피자, 콜라 제공 행사는 앞서 본 바와 같이 피고인의 지시에 의하여 B 일자리과 예산을 사용한 행사이고, J센터와 어떠한 행정적 협의나 알려진 적도 없으며, 행사 준비 및 진행도 B 소속 공무원들에 의하여 진행되었다. 이와 같은 점들을 고려하면, 25일자 및 26일자 간담회와 피자, 콜라 제공행사는 서로 관련이 없다. 즉 피자, 콜라 제공행위를 25일자 및 26일자 간담회와 연관성을 가진 후속 행사라고 볼 수 없다. 피고인이 피자, 콜라를 제공하며 짧은 시간 J센터에 머무르면서 한 행위라고는 "피자를 강연대로 옮김→자신의 얼굴 공개→피자, 콜라를 건네줌→밖으로 나가다 엘리베이터 앞에서 짧게 소회 밝힘" 밖에 없다. 즉 참석자와의 공식적 행사가 진행된 25일자 및 26일자 간담회와는 달리 이 사건 피자, 콜라 제공행위는 이 사건 규칙 별표 1중 4호에 해당하는 "각종 회의·간담회·행사" 또는 이 사건 규칙 별표 1중 7호 가목에 해당하는 "공동행사, 회의, 업무협조"라고 할 만한 것 자체가 없다. 단지 피고인이 얼굴을 보이고 일상적인 인사를 하며 피자, 콜라와 같은 음식물을 제공한 행위밖에 없다. 특히나 피고인이 피자, 콜라를 제공하기 직전까지 J센터에서는 B와는 아무런 관련이 없이 J센터에서 기획한 강의가 진행되고 있었을 뿐이다. J센터 교육생들은 J 센터에서 선발한 교육 대상자에 불과한바, 이 사건 규칙 별표 1중 4호 가목에서 정하는 '사업추진 관계자'라 보기 어렵다. 행정안전부 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙 조문별 해설에 의하면, "이 사건 별표 1중 4호 다목의 '행사'란 지방자치단체가 직접 주관하거나, 지방자치단체가 민간전문기관 등에 위탁하는 경우를 포함하는 행사로서 '시·군·구민의 날 행사', '시·도, 시·군·구 체육 행사' 등 공식적으로 개최하는 행사를 말함, '행사 관계자'는 행사를 위하여 자문·조언 등을 하는 자, 전문위탁기관의 관계자 등을 포함한다."고 하여, 피고인의 행위가 위 행사에 포함된다고 할 수도 없고, J센터 교육생들을 행사 관계자라 할 수도 없다. 위와 같은 피고인이 피자, 콜라를 제공하게 된 경위 및 방법, 그 시기와 장소, 피고인으로부터 피자, 콜라를 받은 사람들의 지위, 피고인과의 관계, 특히 피고인의 피자, 콜라 제공행위와 25일자 및 26일자 간담회와 관련성을 찾기 어려운 점, 피고인이 피자, 콜라를 제공한 것은 단지 음식물을 제공한 행위일 뿐이어서 이를 두고 지방자치단체의 행사나 사무라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, J센터에서 교육생들을 위해 간식을 제공한 것도 아니고, B지사가 교육생들에게 직접 음식물을 사다 준 이 사건에서 이 사건 규칙이나 조례는 피고인의 행위를 정당한 업무추진비 집행으로 인정하도록 하는 근거가 되어 주지 못한다. 나아가 달리 피고인의 행위가 근거가 있는 행위라고 볼 만한 다른 법령이나 조례가 없다. 따라서 피고인이 피자, 콜라를 제공한 행위를 '공직선거법상 허용되는 직무상의 행위'라고 인정할 수 없다. 4) 피고인의 피자, 콜라 제공행위가 위법성이 조각되는 행위인지 여부 앞서 인정한 사실 내지 사정들에 더하여 피고인이 피자, 콜라를 제공하게 된 경위, 그 내용과 방법, 제공한 장소 및 시간, 피자, 콜라를 받은 사람들의 지위 및 수, 피고인과의 관계, 피자, 콜라의 양과 가액 등을 앞서 설시한 법리에 비추어 보면, 피고인이 J센터를 방문하여 피자, 콜라를 제공한 행위를 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라거나 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 것이라고 보기 어렵다. 5) 소결 결국 피고인의 피자, 콜라 제공행위는 공직선거법상 기부행위에 해당한다. 그리고 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우에는 해당하지 아니한다. 3. 결론 결국 피고인에 대한 공소사실은 모두 유죄로 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원~ 1,000만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > [제1유형] 기부행위 [특별양형인자] 감경요소 : 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우 가중요소 : 동종 전과(벌금형 포함) [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만 원 ~ 300만 원 3. 선고형의 결정 : 벌금 90만 원 피고인은 현직 B지사로 재직하고 있으면서 공직선거법이 추구하는 공정선거라는 목적에 어떠한 위해가 될 수 있는지 여부에 관하여 관심을 주지 아니한 채 만연히 이 사건 범행에 나아갔다. 피고인은 당시 비서진의 제안을 그대로 수용하였는데, 그 과정에 별다른 법적·행정적 검토나 숙고 없이 각 행위 당일 불과 몇십 분만에 즉흥적으로 그 의사결정이 이루어졌다. 피고인은 지방자치단체의 장으로서 누구보다 관련 법령을 지켜야 하고, 선출직으로서 공직선거법을 충실히 준수하여야 한다. 게다가 피고인은 법적 검토를 할 수 있는 능력과 기구를 충분히 갖추고 있을 것이기도 하다. 그러나 피고인은 이를 게을리 하였다. 물론 지방자치단체의 장에게는 광범위한 직무 권한이 인정된다. 그렇기 때문에 공직선거법은 지방자치단체장의 직무상 행위라는 명분으로 이루어지는 선심성 행정행위를 막기 위하여 엄격하게 기부행위를 금지하고 처벌하는 것이다. 특히나 피고인 개인 D 채널에 게시된 수많은 동영상은 일부가 B와 관련된 것이라고는 하지만, 실상을 보면 브리핑을 하는 피고인, 유명인과 대담하는 피고인과 같이 그 주인공이 대부분 피고인 자신이다. 이 사건 죽 세트 홍보 영상과 피자, 콜라 제공 영상 역시 현재도 삭제되지 않은 채 피고인의 개인 D 채널에 게시되어 있는바, 도지사로서의 직무수행이라는 피고인의 주장과 달리 결국에는 피고인 자신을 대중에게 널리 알리기 위한 수단에 불과하였던 것은 아닌지 의문이 든다. 피고인은 2019. 2. 14. 제주지방법원에서 공직선거법위반죄로 벌금 80만 원을 선고받고 그 무렵 확정된 사실이 있음에도 또다시 공직선거법위반죄를 저질렀다. 반면에 이 사건 범죄행위는 피고인이 B지사로 선출된 지난 지방선거와는 직접적인 관련이 없다. 그리고 다음 지방선거는 기간이 상당히 남아있으며, 기부행위의 대상자수가 많지 않고, 그 금액도 산정할 수 없거나 많지 않아 만약 피고인이 다음 지방선거에 출마하더라도 향후 있을 선거에 별다른 영향을 미칠 것으로 보이지도 않는다. 피고인이 이 사건 범죄행위에 이르게 된 경위를 보면, 피고인 및 당시 비서진의 부주의와 경솔함이 주된 원인이 된 것으로 보이고, 기부행위 및 그 결과에 대한 확고한 목적을 가지고 범행에 나아간 것으로 보이지 않는다. 즉 이 사건 각 기부행위의 불법의 정도가 중하지 않고, 그에 대한 피고인의 인식 정도도 경미하다. 그리고 이 사건 각 기부행위는 현금 등의 전형적인 금품제공행위는 아니다. 이 사건 죽 세트 홍보의 경우 그 목적이 지역특산물 홍보, 지역산업의 육성·지원과 전혀 무관하다고 보기 어렵다. 또한 홍보 효과도 그다지 클 것으로 보이지 않아 F이 얻은 경제적 이익도 미미할 것으로 보인다. 비록 정당한 직무집행의 범위에 포함된다고 인정하기는 어려우나 피고인이 제공한 피자, 콜라의 양과 그 가액, 각 교육생별로 취식한 음식물의 양, 피고인이 J센터에 머문 시간 등을 고려하면 결국 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우에 해당한다. 한편 앞서 본 피고인의 공직선거법 위반 범죄 전력은 기부행위에 관한 것이 아니고, 그 범죄전력을 제외하면 피고인이 형사처벌을 받은 전력은 없다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.