부산지방법원동부지원-2018고정64

범죄사실 1. 설립 자본금 납입 가장 및 설립 등기 불실기재 가. 피고인은 주식회사 B을 설립함에 있어 그 발기인으로서, 설립 자본금 1,000만 원을 형식적으로 납입한 후 이를 바로 인출하기로 마음먹고, 2016. 5. 25. 부산 해운대구 소재 장산새마을금고에 개설된 피고인 명의의 계좌에 1,000만 원을 입금하여 담당 직원으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받은 후, 같은 달 27. 위 1,000만 원을 전액 출금함으로써 주금 1,000만 원의 납입을 가장하였다. 나. 피고인은 2016. 5. 26. 부산지방법원 등기과에서, 사실은 위와 같이 주금 1,000만 원이 가장 납입되었음에도 불구하고, 법무사 C으로 하여금 마치 주금이 정상적으로 납입된 것처럼 기재된 주식납입금 보관증명서 등 주식회사 설립등기 신청서류를 그 정을 모르는 등기공무원에게 제출토록 하여, 등기공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기전산정보시스템에 '주식회사 B 발행주식의 총수 2,000주, 자본금의 액 금 10,000,000원' 등으로 허위사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에서 등기공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하도록 하여 보존하게, 함으로써 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 2. 2016. 7. 1.자 자본금 증액 납입 가장 및 변경 등기 불실기재 가. 피고인은 주식회사 B의 사내이사로서, 등기 상 주식회사 B의 자본금을 5,000만 원으로 증액하되 증액된 자본금 4,000만 원은 형식적으로 납입한 후 이를 인출하기로 마음먹고, 2016. 6. 23. 부산 해운대구 소재 농협은행 좌동지점에 개설된 주식회사 B 명의의 계좌에 남아있는 5,000만 원을 입금하였다가 2016. 6. 30.자 잔액 4,000만 원을 근거로 담당 직원으로부터 4,000만 원의 주식납입금 보관증명서를 발급받은 후, 같은 해 7. 20. 위 계좌에 입금되어 있던 5,000만 원을 전액 출금함으로써 주금 4,000만 원의 납입을 가장하였다. 나. 피고인은 2016. 7. 1. 부산지방법원 등기과에서, 사실은 위와 같이 주금 4,000만 원이 가장 납입되었음에도 불구하고, 법무사 C으로 하여금 마치 주금이 정상적으로 납입된 것처럼 기재된 주식납입금 보관증명서 등 주식회사 변경등기 신청서류를 그 정을 모르는 등기공무원에게 제출토록 하여, 등기공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기전산정보시스템에 '주식회사 B 발행주식의 총수 10,000주, 자본금의 액 금 50,000,000원' 등으로 허위사실을 기재하게 하고,그 무렵 그곳에서 등기공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하도록 하여 보존하게 함으로써 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 3. 2016. 9. 28.자 자본금 증액 납입 가장 및 변경 등기 불실기재 가. 피고인은 주식회사 B의 사내이사로서, 등기 상 주식회사 B의 자본금을 1억 5,000만 원으로 증액하되 증액된 자본금 1억원은 형식적으로 납입한 후 이를 인출하기로 마음먹고, 2016. 9. 25.부터 2016. 9. 27.까지 합계 1억 원을 부산 연제구 소재 농협은행 토곡지점에 개설된 주식회사 B 명의의 계좌에 입금하여 담당 직원으로부터 1억 원의 주식납입금 보관증명서를 발급받은 후, 2016. 9. 28.부터 같은 해 10. 14.까지 위 1억 원을 전액 출금함으로써 주금 1억 원의 납입을 가장하였다. 나. 피고인은 2016. 9. 28. 부산지방법원 등기과에서, 사실은 위와 같이 주금 1억원이 가장 납입되었음에도 불구하고, 법무사 C으로 하여금 마치 주금이 정상적으로 납입된 것처럼 기재된 주식납입금 보관증명서 등 주식회사 변경등기 신청서류를 그정을 모르는 등기공무원에게 제출토록 하여, 등기공무원으로 하여금 공전자기록인 상업등기전산정보시스템에 '주식회사 B 발행주식의 총수 30,000주, 자본금의 액 금 150,000,000원' 등으로 허위사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에서 등기공무원으로 하여금 불실의 사실이 기재된 공전자기록인 상업등기 전산정보시스템을 비치하도록 하여 보존하게 함으로써 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 수사보고(법인설립 및 자본금 증자시 제출된 서류 첨부), 2016. 5. 26. 주식회사설립등기신청 1부, 2016. 7. 1. 주식회사변경등기신청서류 1부, 2016. 9. 28. 주식회사변경등기신청서류 1부 1. 수사보고(주금예치통장 거래내역 첨부), 새마을금고 내역증명서 1매, 기업은행 입출금내역 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(각 가장납입의 점), 각 형법 제228조 제1항(각 공전자기록 불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(각 불실기재 공전자기록 행사의 점), 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 부산 해운대구 D에 있는 피해자 주식회사 E(이하 '피해 회사'라고 한다)의 대표이사로서, 피해 회사의 이익을 위하여 그 임무를 수행하여야 하고 피해 회사에 손해를 가하는 행위는 하지 않아야 할 임무가 있을 뿐만 아니라, 주식회사의 이사는 이사회의 승인이 없으면 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 이사가 되지 못함에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2016. 6. 26.경 피해회사의 소재지를 본점으로 하여 피해회사와 동종영업인 봉안용 세라믹사진 제조 및 판매업 등을 목적으로 하는 주식회사 B을 설립하고 사내이사로 취임하여 피해 회사와 동종영업을 영위함으로써 주식회사 B에 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 재산상의 손해를 가하고자 하였으나, 피해회사의 감사 등 다른 임원들과의 분쟁을 우려하여 실제로 구체적인 영업활동을 하지는 못하여 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그쳤다. 2. 판단 이 사건 공소사실은 피고인이 피해 회사와 동종영업을 영위함으로써 주식회사 B에 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 재산상의 손해를 가하고자 하였으나 피해 회사의 감사 등 다른 임원들과의 분쟁을 우려하여 실제로 구체적인 영업활동을 하지는 못하였다고 전제하고 있다. 검사는 위 공소사실에 대하여 다음과 같은 법령을 적용하고 있다. 그런데 미수의 성립요건 중 실행의 착수를 인정하려면 적어도 구성요건에 해당하는 행위 또는 그 일부가 개시하거나 구성요건실현을 위한 직접적 행위를 하여야 하는바(만연히 범죄결과의 발생에 대한 밀접한 행위 또는 일반적 위험성 있는 행위만으로는 실행의 착수가 있다고 할 수 없다), 피고인이 피해 회사와 동종영업을 영위함으로써 주식회사 B에 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해 회사에 재산상의 손해를 가하는 행위에 있어서 실행의 착수는 최소한 동종영업을 영위하거나 동종영업을 위한 거래처와의 접촉, 제품의 생산 등 동종영업을 위한 직접적 행위로 나아가고 동종영업을 통한 재산상의 이익이 구체적으로 특정될 수 있어야 할 것이므로 공소사실 기재와 같이 동종영업을 위한 법인설립 및 사내이사취임만으로는(피해 회사와 별도로 사업장을 마련하지 아니하였고 직원도 채용하지 아니하였다) 동종영업조직의 구성에 불과하여 예비에 머무를 뿐 실행의 착수로 나아갔다고 인정하기 어렵다(즉 법인의 영업은 거래상대방을 전제로 하는데 영업조직만 구성되어 있을 뿐 거래상대방이 특정되지도 아니한 단계에서는 영업영위를 통한 재산상의 이익을 취득하는 행위에 착수하였다고 보기는 어렵다). 즉 피고인이 주식회사 이사의 경업금지의무(상법 제397조 제1항 : 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.)를 위반하였고, 동종영업을 할 의사가 있었다고 하더라도, 그 의무위반 자체만으로 곧바로 피해 회사에 손해를 가할 가능성이 있다고 단정하기 어렵고 상법상의 의무위반만으로 곧바로 상법상의 특별배임미수죄를 인정할 경우 형벌의 지나친 확장을 초래하게 되는 이상, 이에 나아가 피고인이 실제로 구체적인 동종영업활동을 하거나 최소한 이를 구체적으로 준비하는 행위가 있어야 실행의 착수가 인정될 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 설령 이 부분 공소사실에 피고인이 실제로 구체적인 동종영업활동을 하거나 최소한 이를 구체적으로 준비하는 행위까지는 하였으나 이를 중단하였다는 내용이 포함되어 있거나 전제되어 있다고 하더라도 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인이 구체적인 동종영업활동을 하거나 이를 구체적으로 준비하는 행위를 하였다고 인정하기 부족하다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.