부산지방법원동부지원-2016고단2383

범죄사실 2017고단732 피고인은 2013. 7. 9. 부산지방법원 동부지원에서 게임산업진흥에관한법률위반죄 등으로 징역 8월을 선고받고, 2014. 3. 8. 부산구치소에서 위 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2016. 11.27. 20:00경 부산 해운대구 D에 있는 E 남자화장실에서 담배 파이프에 대마 불상 양을 넣고 불을 붙여 그 연기를 들이마시고, 같이 있던 F에게 위 파이프를 건네주어 이를 건네받은 F으로 하여금 대마를 흡연하게 하였다. 피고인은 이와 같이 대마를 흡연하고, F에게 대마를 교부하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. F에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 압수조서, 대마흡연기구 촬영 사진, 법화학감정결과통보서, 감정의뢰회보서, 수사보고서 (대마시가조사) 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고서(최종출소일자 확인 및 판결문 사본 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점)1), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 1) 이 부분 공소사실에 관한 공소장 기재 적용법조가 '마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항'으로 되어 있기는 하나, 그 공소사실의 내용에 비추어, 이 부분 공소사실에 대한 적용법조는 '마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4 호 가목, 제3조 제10호 가목'이라고 할 것인바, 결국 이는 오기이거나 법률적용의 착오라고 할 것이고, 피고인이 공판기일에 출석하여 이 부분 공소사실을 모두 인정하였던 사실과 심리의 전 과정을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 '마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목'을 적용하는 것으로 적용법조를 바로잡는다고 하여 피고인의 방어권 이 침해된다고 하기도 어려운 이상 위와 같이 적용법조를 바로잡는다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2013도7896 판결 등 참조). 수수의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수, 추징 마약류관리에관한법률 제67조(추징과 관련하여 피고인이 흡연한 대마 이외에 F에게 교부하여 F이 흡연한 대마에 관하여도 추징) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 대마를 흡입하고 타인에게 이를 교부하여 흡연하게 하기까지 한 것으로서, 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 동종 범행으로 2회 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인이 비록 이종범죄이지만 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 공소사실을 인정하면서 진지하게 반성하고 있는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. [양형기준] - 다수범죄 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄 : 마약범죄군, 투약·단순소지 등, 제2유형(대마, 향정 라.목 및 마.목 등) 등 www대마 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마) : 마약범죄군, 매매알선등, 제1유형(환각물질, 향정 라.목 등) 등 무죄부분 1. 공소사실의 요지 20162383, 피고인은 2013. 7. 9. 부산지방법원 동부지원에서 게임산업진흥에관한법률위반죄로 징역 8월을 선고받아 2014. 3. 8. 부산구치소에서 그 형의 집행을 종료한 사람으로, 주차장 관리일을 하고 있다. 피고인은 2016. 10. 21,00:00 경 부산 해운대구 해운대해변로 209번길 17에 있는 회전 교차로에서 술에 취해 G(25세)가 운행하는 스타랙스 승합차에 라이터를 집어던진 일로 G 일행들과 시비가 되었다. 이에 피고인은 손으로 G의 얼굴 및 옆구리를 수회 내리치고, 손으로 그 일행인 H(29세)의 허리를 잡고 발로 다리를 걸어 넘어뜨려, G를 폭행하고, H에게 약 2주간의 치료를 요하는 경련성 실신 발작 등의 상해를 가하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 G를 폭행한 적이 없고 H에게 상해를 가한 적이 없거나 가하였다고 하더라도 정당방위에 해당한다. 3. 판단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9890 판결). 그리고 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도14293 판결). 나. 먼저 피고인이 G를 폭행하였는지에 관하여 판단한다. 비록 G는 수사기관 및 법정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 진술하였지만, 피고인 및 G와는 아무런 관련이 없는 목격자인 I는 수사기관 및 법정에서 이 사건 전과정에 관하여 진술하면서도 피고인이 G에게 시비를 거나 G를 못 가게 잡거나 G와 언쟁을 벌였을 뿐 공소사실 기재와 같이 G를 폭행하는 것은 보지 못했다는 취지로 진술하였고 I의 일행인 J 및 이 사건 장소 근처에서 족발집을 운영하는 K도 법정에서 비슷한 취지로 진술한 이상 위와 같은 G의 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 다음으로 피고인이 H에게 상해를 가하였는지, 상해를 가하였다고 하더라도 정당방위에 해당하여 위법성이 조각되는지에 관하여 판단한다. 비록 H와 그 일행인 L은 수사기관 및 법정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 H의 허리를 잡고 발로 다리를 걸어 넘어뜨렸다는 취지로 진술하였고 H의 일행인 G 및 피고인 및 H와는 아무런 관련이 없는 I도 수사기관에서 마찬가지 내용으로 진술하였지만, G는 법정에서는 피고인이 H의 허리를 잡고 발로 다리를 걸어 넘어뜨렸는지 기억이 안 난다는 취지로 진술하였고 I는 법정에서는 피고인이 H로부터 걷어차이다가 H의 다리를 잡는 바람에 H가 뒤로 넘어졌다고 진술하였으며 I의 일행인 J도 같은 취지로 진술하였을 뿐만 아니라 나아가 M은 법정에서 H가 피고인을 차다가 피고인에게 걸려 뒤로 넘어갔다고 진술하였고 나아가 K는 법정에서 H가 피고인을 차다가 헛발질을 하면서 뒤로 넘어갔다고까지 진술한 이상(검사가 제출한 이 사건 당시 촬영된 CCTV 영상을 살펴보더라도 A이 도로 바닥에 다리를 펴고 앉아 몸 뒤로 양손을 짚고 있는 장면만이 있을 뿐 이 부분 공소사실에 부합하는 장면은 없다) 피고인이 공소사실 기재와 같이 H의 허리를 잡고 발로 다리를 걸어 넘어뜨리지 않았을 가능성이 있고 설령 그러한 행위를 하였다고 하더라도 피고인의 행위는 정당방위에 해당하거나 적어도 야간에 공포 등으로 인하여 정도를 초과하여 행해진 과잉방위로 인정될 여지가 많다. 다. 위 각 사정들을 종합하면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하고 피고인이 H에게 상해를 가하였다고 하더라도 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인의 행위가 정당방위에 해당하지 않는다거나 야간에 공포 등으로 인하여 정도를 초과하여 행해진 과잉방위에 해당하지 않는다고 인정하기 부족하다. 4. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 정당방위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.