창원지방법원-2021고합57

범 죄 사 실 피고인은 2020. 8. 16. 01:30경 김해시 B모텔 C호 내에서 피해자 D(여, 27세)가 술에 만취해 침대에 누워 잠을 자고 있는 것을 보고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(증거목록 순번 6, 9, 12) 1. 피해자 신체 사진 1. 카카오톡 대화내역 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제299조, 제297조 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [수형과정에서의 교화가능성, 신상정보 등록, 성폭력 치료프로그램 수강명령, 취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 어느 정도 거둘 수 있다고 보이는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 직업, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려할 때 신상정보를 공개 또는 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 신상정보 등록 등록대상 성범죄인 판시 준강간죄의 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 유죄의 이유 1. 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부 가. 관련 법리 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강간죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다. 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결, 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019도6008 판결 등 참조). 나. 판단 1) 검사가 제출한 증거를 종합하면 다음 사실 및 사정이 인정된다. 피고인 및 피해자가 이 사건 모텔에 입실하는 장면을 촬영한 CCTV를 보면, 피고인이 비용을 계산하는 동안 피해자가 비틀거리며 자신의 얼굴을 감싸거나 주변의 벽을 짚는 등의 모습이 보인다. 그리고 피해자의 걸음걸이가 불안정하며, 계산을 마친 피고인의 손에 이끌려 이동하는 모습도 확인된다. 피해자는 이 사건 모텔에 오기 전 피고인 및 피고인의 친구들과 가졌던 3차 모임 장소에서 자신의 휴대전화를 잃어버렸음에도 다음날 아침까지 휴대전화를 잃어버렸는지 여부와 잃어버렸다면 어디서 잃어버렸는지 여부에 관하여 전혀 알지 못하였던 것으로 보인다. 피고인의 친구이자 피해자와 몇 차례 술자리를 가졌던 E는 이 사건 당일 피해자가 만취하지 않았던 것으로 기억한다고 진술하였으나, E가 피해자를 마지막으로 목격한 시점은 3차 모임이 끝날 무렵으로 그로부터 피고인과 피해자가 이 사건 모텔에 오기까지는 약 2시간의 시간 간격이 있으므로 E의 진술만으로 이 사건 당시 피해자가 만취하지 않았다고 단정하기는 어렵다. 오히려 E는 피해자가 취했을 때 보이는 모습으로 ‘소지품을 전혀 챙기지 못하고 제대로 걷지 못하는 것’을 들었는데(녹취서 9쪽), 앞서 본 피해자의 모습은 이에 해당한다. 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 ‘3차 모임에서 있었던 일 중 일부만 기억나고 그 후 피고인이 저를 어디로 데려가는 느낌 외에는 피고인과 함께 노래방에 갔던 것과 이 사건 모텔에 오게 된 과정이 전혀 기억나지 않는다, 그 후 나체 상태로 깨어보니 피고인이 옆에서 잠을 자고 있었고, 일어나 옷을 입으니 피고인이 자신을 침대 쪽으로 밀치고 바지를 벗겨서 거부했던 기억이 좀 난다, 피고인이 저의 이름을 부르며 가슴을 꽉 잡았던 것이 기억난다, 일어났을 때는 음부가 아팠다’는 취지로 진술하였다. 2) 그러므로 이 사건 모텔에 입실할 무렵부터 피고인과 성관계를 가질 무렵까지 피해자는 술에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태에 있었거나 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다고 판단되고, 준강간죄의 보호법익 등에 비추어 이는 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다. 2. 피고인에게 준강간의 고의가 인정되는지 여부 가. 관련 법리 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다”라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결, 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019도6008 판결 등 참조). 나. 판단 1) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘제가 상하의를 벗고 자던 중 나체 상태의 피해자가 먼저 저의 성기를 만졌다, 제가 피해자에게 성관계 의사를 물어 동의를 얻은 후 성관계로 나아갔다, 피해자가 이 사건 모텔에 오기 전 3차 모임 장소 밖 계단 및 그 후 들렀던 노래방에서 먼저 저에게 신체접촉을 해왔다’라는 취지로 비교적 일관되게 진술하였다. 2) 피고인은 이 사건 당일로부터 약 7개월 전 초등학교 동창이던 피해자에게 고백하였다가 피해자로부터 친구로 지내자는 답변을 들은 상황이었고, 이 사건 이전까지 피고인과 피해자가 피고인의 친구들을 동반하여 술자리를 갖기는 하였으나 둘 사이에 신체접촉이 있었던 적은 없었다. 그렇다면 먼저 호감을 품었던 피고인 입장에서는 피해자가 평소와 달리 먼저 신체접촉을 해올 경우 피해자의 의도가 무엇인지, 앞으로 둘 사이의 관계는 어떻게 되는 것인지 등에 관하여 짧은 순간에 여러 가지 생각을 하는 것이 일반적인데, 피고인이 다소 취한 상태였다고는 하더라도 이에 관하여 별다른 생각이 없었다는 것은 이례적이다(피고인 신문 녹취서 12쪽). 3) 또한 피해자의 가슴, 팔, 엉덩이 등에서 상당히 큰 피멍이 다수 확인되는데(수사기록 25-39쪽), 피고인은 가슴의 멍은 자신이 빨아서 생겼기 때문이라는 취지로 진술하였다(수사기록 78, 140쪽). 그럼에도 피고인은 피해자가 자신에게 ‘그만하라 또는 살살하라’ 등의 말을 전혀 하지 않았고, 성관계 중은 물론 성관계가 끝난 후에도 아무 말도 하지 않았다고 진술하였다(수사기록 140쪽). 가슴 등에 생긴 멍의 수 및 크기 등에 비추어 피고인이 피해자의 피부에 입을 대고 상당히 강하게 흡입한 것으로 보이는데, 피고인 진술을 그대로 믿는다고 하더라도 피해자가 그에 대하여 아무런 반응을 보이지 않았다는 것이므로, 일반인이라면 피해자가 성관계 당시 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있다는 것을 쉽게 파악할 수 있었을 것으로 판단되고 이는 피고인의 입장에서 보더라도 다르지 않다고 판단된다. 4) 이 사건으로부터 3일 후 있었던 피고인과 피해자 사이의 전화통화 녹취록 상 피해자가 ‘멋대로, 강제로 했는지’ 묻자 피고인이 “어”라고 답할 뿐(수사기록 63쪽), 피고인이 피해자에게 수사기관 및 이 법정에서의 주장과 같은 내용(피해자가 먼저 피고인에게 신체접촉을 해왔고 성관계에 동의를 했다는 취지)을 피력하는 모습은 찾아볼 수 없다. 이는 피고인이 제출한 카카오톡 대화내용을 보더라도 마찬가지이다. 비록 녹취록 및 대화내용에 피고인과 피해자 사이의 전체적인 의사소통이 다 담겨 있지는 않다고 하더라도 이는 이례적이다. 또한 피고인이 피해자로부터 고소당할 위기에 처하여 피해자의 마음을 달래고자 하는 상황에 있었다는 점을 고려하더라도 그러하다. 5) 그러므로 이상과 같은 사정 및 피고인과 피해자가 이 사건 모텔에 입실할 때까지의 피해자의 상태 등을 종합하면, 피고인의 진술을 모두 믿는다고 하더라도 피고인의 입장에서는 피해자가 술에 의해 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다는 사실을 쉽게 알 수 있었고, 설령 피해자가 동의를 하는 듯한 말과 행동을 하였다고 하더라도 그 또한 온전한 성적 자기결정권의 행사가 아니라는 것을 알 수 있었다고 판단된다. 그러므로 피고인에게 준강간의 고의가 인정된다. 3. 결론 그러므로 피고인에게 준강간죄가 인정된다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 6월∼5년 [일반양형인자] 감경요소: 형사처벌 전력 없음 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 피해자가 술에 취하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있음을 이용하여 피해자와 성관계를 가졌고, 그 때문에 피해자는 다음날 술에서 깬 후 큰 당혹감을 느꼈을 것으로 보인다. 피고인은 피해자와 합의하거나 피해자로부터 용서를 받지 못하였다. 비록 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점 등 유리한 양형사유를 고려하더라도 실형 선고가 불가피하다. 위와 같은 사정과 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인의 사회적 유대관계 등에 비추어 도주 및 증거인멸의 우려가 낮은 점 등을 고려하여 법정구속은 하지 아니한다.