서울서부지방법원-2016고정800

범죄사실 피고인은 서울 마포구 E에 소재한 F(이하 '이 사건 사업장'이라 한다) 대표로 제조업 등을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그밖에 일체의 금품, 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우 당사자 사이의 합의에 의해 기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 위 사업장에서 2003. 1. 1.부터 2015. 6. 11.까지 근로하다 퇴직한 C의 퇴직금 26,504,000원을 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 증인 C, G의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(순번 29) 1. 추가입증자료제출(순번 20) 1. 근로자들에 대한 평균임금 및 퇴직금 산정서(순번 33) [피고인과 변호인은 2013. 1. 1. 이후부터는 C과 사이에 화물운송계약을 체결하여 고용관계에 있지 않았고, 위 시점 이전까지 퇴직금은 모두 정산되었다고 주장한다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, C은 위 화물운송계약 체결 전·후로 이 사건 사업장에서 동일한 배송, 물류 업무를 담당하였고 근로제공 내용에 실질적인 변화는 없었던 점, 개별적·구체적인 지시까지는 아니더라도 피고인이나 그 배우자인 G로부터 자신의 근로제공에 관한 상당한 지휘·감독을 받았던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 비록 당사자 사이의 합의에 의해 근로자 신분으로서 사회보장제도 등 혜택을 받지 않기로 하고 급여에서 공제될 각종 보험료 공제 항목을 없애는 방편으로 개인사업자 지위에서 형식상 화물운송계약서를 작성하였더라도, C은 2013. 1. 1. 이후에도 퇴사할 때까지 이 사건 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 자로서 근로자퇴직급여보장법 상의 '근로자'에 해당한다고 볼 것이다. 퇴직금 정산·포기 주장에 관하여 본다. 설령 피고인이 2010.경부터 2012.경까지 사이에 C에 대한 급여 지급 과정에서 매월 기본급 및 각종 수당에 해당하는 금액 이외에 추가로 별도의 '퇴직금충당금'에 해당하는 금액을 가산하여 지급하였다 하더라도 그러한 사유만로는 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 '유효한 퇴직금 중 간정산'에 해당하지 아니하고, C에 대하여 유효하게 퇴직금을 정산·지급한 것으로 볼 수 없다. 또한 근로자와 사이에 퇴직금청구권 포기약정을 하더라도 이는 강행법규인 위 법 위반으로 무효이다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다]. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호 제9조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 가. 공소사실 피고인은 이 사건 사업장의 사용자로서, 위 사업장에서 2003. 1. 1.부터 2015. 6. 11.까지 근로하다 퇴직한 C의 2014. 1. 임금 1,333,956원, 2015. 1. 임금 1,412,424원, 2015. 6. 1,412,424원 이상 임금 합계 4,158,804원을 지급하지 아니하였다. 나. 판단 1) 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 C에 대하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 해당 임금을 미지급하였다고 인정할 증거가 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 오히려 기록에 의하여 인정되는 아래의 사실을 종합해 볼 때, 당사자 사이에 2013. 1. 1.경 기존에 적용되던 임금산정방식, 즉 '기본급을 따로 정한 다음 실제 근로일수, 근로시간에 의한 제 수당을 계산하여 지급하는 방식'으로 급여를 지급받지 않고, C의 화물운송업무 제공에 대한 모든 대가를 포괄하여 매월 정기금인 총액 205만 원으로 지급받기로 하는 포괄임금제에 의한 임금약정을 체결하고, 그에 따른 임금이 모두 지급된 이상 별도의 수당 연체 여지가 없다(아래와 같은 2013. 1. 1.자 화물운송계약체결 경위 및 당사자 사이의 임금약정 변경경위, 변경된 임금약정을 전후로 C이 수령한 급여액, 담당 업무 내용, 그밖에 당사자 사이의 근로관계를 둘러싼 제반 사정을 종합해 볼 때 위와 같은 포괄임금약정은 근로자인 C에게 불이익이 없으며 정당한 것으로 보이므로, 위 임금약정은 유효하다). 가) C은 2013.경 임금약정변경 전까지는 이 사건 사업장 내의 다른 근로자들과 마찬가지로, 미리 고정된 기본급을 정하고 여기에 각종 수당 항목 금액 등을 가산하여 계산한 금액에서 4대 보험금, 세금 등을 공제한 금액을 월급으로 지급받아 오다가, 스스로 자신은 근로자 지위에서의 사회보장제도 이용이 불필요하다는 이유로 위 4대 보험가입에 필요한 공제 항목을 없애줄 것을 요청하였다. 나) 이에 당사자 사이의 합의로 2013. 1. 1.자 화물운송계약서를 작성하면서, 향후 C이 이 사건 사업장의 화물운송업무를 맡되, 기존의 근로계약관계에서 적용되던 임금산정방식을 변경하여 기본급·각종 수당 항목 금액을 별도로 구별하여 세분하지 아니하고, 공제 항목을 없애기로 하며, 화물운송업무의 보수 내지 그 근로제공에 대한 모든 보수를 총괄하여 매월 정기금 205만 원으로 지급받기로 하였다(기존의 근로계약체결을 전제로 산정하던 임금산정방식에 의해 계산하여 수령하던 매월 약 170만 원 상당보다 다액으로 C에게 유리한 내용이다). 다) C은 이 사건 사업장에서 판매된 물건의 배송, 컨테이너 하역, 물류창고 입·출고 업무 등을 담당하였는데, 위 업무의 성질상 물품 판매 현황, 화물운송 물량 여하에 따라 작업 시기별로 작업물량이 없는 경우 단속적 근로제공이 불가피하고, 단순히 시간 단위에 의한 실근로시간을 산출하기에는 어려운 사정도 있다. 라) 2013. 1. 1.자 화물운송계약체결 이후부터 퇴사할 때까지, C에 대하여는 이 사건 사업장 내에 근무하는 다른 근로자들과는 달리 출·퇴근 확인에 필요한 출근대장도 비치되지 않았고, 월간 근무일수, 휴가일수 등 근로시간을 전제로 산정되는 각종 수당의 계산에 필요한 근무일지 등 각종 근태상황 관련 장부도 아예 비치되거나 작성되지 아니하였다. 마) C은 이 사건 사업장에서 화물운송, 하역 등 작업이 있을 경우 스스로 알아서 맡은 업무를 처리하는 방식으로 근무하였고, 위와 같은 화물운송 등 업무의 특성상 다른 근로자들에 비하여 출·퇴근시간이나 근무시간이 비교적 자유로웠다. 바) C은 2013. 1. 이후 아무런 이의없이 위와 같이 화물운송업무 대가로 합의한 월 정기금 205만을 수령하여왔고, 2015. 6. 퇴사할때까지 위 총액의 정기금 이외에 다른 명목의 수당이 연체되었다는 주장을 하거나 이를 청구한 바도 전혀 없다. 공소기각부분 가. 공소사실 피고인은 이 사건 사업장을 운영하는 사용자로서, 위 사업장에서 2012. 3. 1.부터 2015. 6. 11.까지 근로하다 퇴사한 D의 2014. 4. 임금 597,129원, 2015. 4. 597,129원, 2015. 6월 643,062원 이상 임금합계 1,837,320원, 퇴직금 4,027,968원을 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 나. 판단 위 공소사실은 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항 및 근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에 의해 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 사건이다. 그런데 D이 공소제기 이후인 2016. 11. 29. 이 법원에 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의해 이 부분 공소를 기각한다. 양형의 이유 피고인이 확정적 고의에 의해 이 사건 퇴직금을 체불하였다고 보기 어려운 사정이 있는 점, 비록 피고인이 C에 대하여 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 요건에 따라 유효한 퇴직금을 정산·지급하였다고 볼 수는 없으나, 사실상 피고인이 C의 일부 재직기간 동안에는 매월 급여지급 과정에서 '퇴직금 중간정산금' 항목의 일부 금액을 추가하여 급여를 지급하기도 한 점, D에 대한 퇴직금 정산이 완료되었고 D의 처벌불원의사표시로 해당 부분 공소가 기각된 점, 피고인에게 동종 범죄전력은 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 형법 제51조에 정한 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.