서울동부지방법원-2012고단1991

범죄사실 피고인은 서울 광진구 C 지하1층에서 'D노래방'을 운영하고 있었으나, 2007. 11.경 노래방 도우미 고용 등으로 단속되어 당국으로부터 영업정지를 당할 것이 예상되는 등 운영에 어려움이 있는 상황이었고, 재산으로 서울 광진구 E아파트 101동 1307호 등이 있었으나, 위 아파트는 부동산시세를 훨씬 초과한 채권최고액1)으로 근저당권이 설정되어 있는데다가 위 노래방 운영 외 다른 수입이 없는 상태에서 사채, 금융대출 등으로 1)공소장에는 채무액'으로 기재되어 있으나 뒤에서 보는증거 중 등기부등본에 의하면 '채권최고액'의 오기임이 분명하므로 공소장변경절차 없이 '채권최고액'으로 인정한다 하더라도 피고인의 방어권행사에 불이익이 없다할것이므로, '채권최고액'으로정정한다. 개인부채가 약 5억 원 정도에 이르고, 사채 및 대출 이자, 계불입금 등으로 매월 1,000만원 이상의 채무를 변제하지 않으면 안 되어 피해자 F으로부터 돈을 차용하더라도 이를 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2007. 11. 26.경 위 D노래방에서, 피해자에게 "2,000만 원만 빌려주면 빠른 시일 내에 틀림없이 갚겠다."고 거짓말을 하였다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인의 명의로 된 제일은행 계좌를 통하여 차용금 명목으로 2,000만 원을 교부받았다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 모두 6회에 걸쳐 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 명목으로 합계 1억 원을 각각 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인의 F, G의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 피고인에 대한 제1, 2회 경찰피의자신문조서 중 F의 각 진술기재 1. F에 대한 경찰진술조서 1. 고소장,확인증 사본, 차용증 사본, 인감증명서 사본, 등기부등본, 통장거래내역서, 파산 및 면책 확정증명원, 신용정보통합조회서, 수사보고서(제일은행 통장 거래내역 제출), 파산 및 면책신청서, 폐업사실증명원, 이행각서, 각 채권자목록, 각 채무진술서, 부채증명서, 각 결정, 이행권고결정, 소장, 신용대출신청서 사본, 대출거래약정서, 조회표,채무불이행정보 등록예정통보서, 지급명령,독촉장, 대출금 변제 독촉최고장, 기한의 이익 상실 예정 통지장, 해약통고서, 부채 잔액 조회표, 채무확인서, 채무잔액확인서, 부동산임의경매개시결정, 면책결정확정 통지서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 주장에 관한 판단 1. 피고인의 주장 피고인은, 피고인이 피해자로부터 합계 1억 원을 차용하였으나 차용할 당시 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었고, 피해자에게 이자를 정상적으로 지급하였으며, 실제 시가 3억 5,000만 원 정도의 아파트, 노래방 임대보증금 1,000만 원 및 노래방 권리금 8,000만 원도 보유하고 있었고, 노래방 영업으로 월 평균 1,000만 원의 수입을 올리던 중, 2008, 4. 7.경 피고인 경영의 노래방에 대한 영업정지처분으로 피해자에게 변제하지 못한 것이므로, 편취범의가 없었다고 주장한다. 2. 인정사실 위 각 증거를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 H으로부터 빌린 차용금과 이 사건 아파트를 담보로 금융기관으로부터 차용한 대여금으로 이 사건 노래방을 인수하였다. 나. 이 사건 차용 당시를 전후한 피고인의 적극재산 피고인은 서울 광진구 아파트 101동 1307호(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 소유하고 있었는바, 이 사건 아파트는 2008. 2.경 19층이 3억 350 만원에, 2008. 3.경 15층이 3억 원에, 2008. 5.경 9층이 3억 3,500만원에, 13층이 3억 400만 원에 매매가 되었고, 2007년 내지 2008년은 대략 3억 1,000만 원에서 3억 3,000만 원 정도에서 시세가 형성되었다. 한편 이 사건 아파트는 서울동부지방법원 I로 진행된 임의경매절차에서 2009. 12. 7. 338,000,000원에 매각되었다. 노래방 임대보증금 : 10,000,000원 피고인의 적극재산액 : 348,000,000원(= 338,000,000원 + 10,000,000원) 다. 이 사건 차용 당시의 피고인의 소극재산(아래의 채무는 모두 원금만을 기재한 것이다) 이 사건 노래방 인수를 위하여 H으로부터 차용한 채무 : 15,000,000원(증거기록 제147면) 이 사건 아파트 담보대출금 호남솔로몬상호저축은행 : 240,000,000원(증거기록 제68면, 제152면, 근저당권설정등기 경료일 : 2007. 11. 7. 채권최고액 : 3억 3,930만 원) J : 17,000,000원(증거기록 제68면, 근저당권설정등기 경료일 : 2007. 11. 18. 채권최고액 : 1,700만 원) K : 40,000,000원(증거기록 제68면, 근저당권설정등기 경료일:2008.2.29. 채권최고액 : 1억 원) 기타 채무 L(M) : 10,000,000원 (피고인은 수사기관에서 1,000만 원 내지 1,500만 원을 차용하였다고 진술하고 있는데(증거기록 제126면), 차용금을 1,000만 원으로 보고 산정한다} N: 18,000,000원 0: 5,000,000원(증거기록 제147면) P: 10,000,000원(증거기록 제147면) 삼성생명 주식회사 : 4,050,000원 Q : 8,500,000원 한국피에프금융 주식회사 : 3,874,910원 주식회사 베르넷크레디트 : 1,780,078원 예스캐피탈 주식회사 : 2,239,700원 ⑩ 베스트캐피탈대부 주식회사 : 4,488,295원 (한국피에프금융 주식회사, 주식회사 베르넷크레디트, 예스캐피탈 주식회사, 베스트캐피탈대부 주식회사의 경우 피고인이 피해자로부터 차용하기 이전에 위 채무액보다 많은 금액으로 대출이 실행되었으나 피해자로부터의 최종적인 차용행위 이후에 확정된 금액만을 기재한 것이다). 피고인의 소극재산액 : 379,932,983원 (= 15,000,000원 + 240,000,000원 + 17,000,000 + 40,000,000 + 10,000,000 + 18,000,000 + 5,000,000 + 10,000,000 + 4,050,000 + 8,500,000 + 3,874,910 + 1,780,078 + 2,239,700원 + 4,488,295원) 라. 이 사건 차용 이후에 발생한 채무 피고인이 피해자로부터 차용한 이후에 성립된 채무는 아래와 같다. G : 35,000,000원(증거 기록 제68면) 2 R 4,500,000 헬로우크레디트 주식회사 : 2,998,623원 산와주식회사 : 4,018,238원 주식회사 모두론 : 7,653,706원 주식회사 한국씨티은행 : 1,918,294원 SK텔레콤 주식회사 : 509,240원 서울신용보증재단 : 10,229,315원 S : 40,000,000원 위 각 채무는 모두 피고인이 이 사건 노래방 운영자금, 생활비 및 기존채무를 변제하기 위한 명목으로 발생한 채무다. 마. 피해자로부터의 차용 피고인은 사채를 변제할 자금을 조달하기 위하여 피해자로부터 별지 범죄일람표 기재 각 편취금액(원)란' 기재와 같은 돈을 차용하였다(증거기록 제 184면, 제185면). 피고인은 2007. 11. 27. 피해자로부터 차용한 금원을 가지고 사채업자인 N에게 1,938만 원을 변제하고, 노래방 인테리어비로 2,700만 원 정도 사용하였다(증거기록 제70 면, 제75면). 피고인은 피해자로부터 1억 원을 차용하였고 이를 변제하겠다는 차용증의 3회에 걸쳐 작성하여 피해자에게 교부하였으나, 이자 명목으로 1,370만 원을 지급한 이외에 나머지 채무원리금을 변제하지 못하고 있다. 바. 이 사건 노래방 운영 실정 피고인은 이 사건 노래방의 순수익으로 800 만원 내지 900만 원 정도였으나(증거기록 제142면), 부담해야 할 이자 월 450만 원이었고, 이자, 계불입금, 원금 상환 등으로 합계 월 1,000만 원 정도를 지출하여야 할 형편이었다(증거기록 제147면, 제148면, 제186). 피고인은 2008. 4. 7.경 광진구청장으로부터 영업정지 처분을 받았는데, 이는 피고인이 2007. 11.경 T으로부터 노래방 도우미를 공급받은 사실이 적발되었기 때문이다. 피고인은 외와 같이 영업정지처분을 받았음에도 계속 노래방 영업을 하였는데, 2008. 5.경 영업정지기간 중 영업을 하였다는 이유로 단속되어 같은 해 12. 경 광진구청장으로부터 영업장 폐쇄처분을 받았다. 사. 기타 사정 피고인은 2008. 1.경 피해자에게 변제할 자금을 마련하기 위하여 G이 계주인계 7구좌(총 계불입금 300만 원임)에 가입하였고, 2008. 3.경 계금 2,000만 원을 수령하였으나, 이후 계불입금을 납입하지 못하였다(피고인이 G에게 지급하여야 할 1,500만 원을 공제하여 실제 수령한 금액은 500만 원임). 피고인은 2008. 12. 23.경 서울중앙지방법원 2008 하단39794호, 2008 하면 39794호로 파산신청 및 면책신청을 하였고, 2010. 4. 28. 면책결정을 받았다. 피고인의 면책결정문에 편철된 채권자목록에는 총 차용원금은 532,761,934원, 미지급 이자는 78,612,716원으로 기재되어 있다(피해자에 대한 차용원리금 포함됨 금액임), 한편 위 채권자 목록에는 앞서 본 위 채권자들 중 일부의 경우, 피고인이 피해자로부터 차용할 당시 이전부터 순차적으로 차용하였을 뿐만 아니라 피해자로부터 최종적으로 차용한 이후에도 지속적으로 차용 및 변제행위가 반복됨에 따라 최종적으로 채무원리금이 확정된 채권자들이 있는바, 그 채권자들은 아래와 같다(이러한 채권자들의 경우는 피고인이 피해자로부터 차용하기 이전에 피고인의 진술 등으로 확인된 채무만위다. 항, 다의 항 및 라.항과 같이 기재하였고, 피고인이 이러한 채권자들에 대하여 부담하는 채무액은 앞서 본 채무액도 포함되어 있다. 단 L의 경우는 채무원금액이 감소하였고, N는 피해자로부터의 차용금으로 모두 변제하였다. K : 91,000,000원 G : 55,000,000원 (피고인은 피해자로부터 차용한 이후에 3,500만 원의 채무가 발생하였으나, 피해자로부터 차용하기 이전부터 G으로부터의 차용행위가 있었다) H:85,000,000원 L:7,200,000원 (피해자로부터 차용한 이후에 채무원금이 감소됨) : 3,718,000원 V : 8,580,000원 O:13,000,000원 W : 4,480,000원 ⒸJ: 18,000,000 3. 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행 내용, 거래의 이행과정 등 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는바, 미필적 고의란 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 이를 인정하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 위 인정사실 및 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 피해자로부터 차용할 당시 이미 채무초과 상태에 빠져 있었거나 피해자로부터 차용함에 따라 채무초과에 상태에 이르렀고, 피고인의 채무부담 현황에 비추어 적극재산만으로는 피해자에 대한 실질적인 변제자력을 확보하기 어려웠던 것으로 보이는 점(피고인은 이 사건 노래방 권리금 8,000 만원도 적극재산에 포함시켜야 한다고 주장하나, 권리금은 제3자에게 매각하는 것을 전제로 하는 것인데, 피고인 스스로도 이 사건 노래방이 상권이 좋지 못한 곳에 위치하였고 인근의 최신식 노래방의 등장으로 불법적인 영업을 하지 아니한 이상 유지하기 어려웠다고 하고 있는 점에 비추어 그 매각이 쉽지 아니하였을 것으로 보일 뿐만 아니라, 권리금이 8,000만 원에 이른다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점에 비추어 적극재산에 산입하지 아니한다. 설령 위 권리금을 적극재산에 산입한다 하더라도 채무자로부터 차용할 당시의 앞서 본 바와 같이 피고인의 자력상태에 비추어 변제능력이 충분한 것으로 평가할 수도 없다), 피고인이 사채를 변제할 목적으로 피해자로부터 지속적으로 차용하였으나 이 사건 노래방수익 이외에 마땅히 변제할만한 수단이나 자력이 없었던 점, 피고인이 매월 지출하여야 하는 이자 등이 이 사건 노래방의 수익을 상회하고 있었으므로 지속적으로 제3자로부터 차용하지 아니한 이상 이 사건 노래방을 운영할 만한 방법도 없었던 것으로 보이는 점, 실제 피고인은 피해자 이외의 채권자들로부터 지속적으로 채무를 부담하고 그 채무를 변제하기 위하여 다시 채무를 부담하는 악순환이 계속되고 있었던 것으로 보이고, 이에 따라 지속적으로 채무액이 증가한 점, 피고인이 피해자로부터 차용한 이후에 성립된 채무도 피고인의 생활비, 이 사건 노래방 운영자금, 기존의 사채 변제자금 조달을 위한 것으로 모두 피해자로부터 차용하기 이전의 채무와 연계되어 발생한 것으로 보이는 점, 피고인이 이미 2007. 11.경 이 사건 노래방에서 도우미를 고용한 것으로 단속되었으므로 직후에 행정처분을 받아야 하는 입장이었던 점 등을 알 수 있고, 여기에다가 피고인은 수사기관에서 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 변제할 능력이 없었던 상태에서 차용한 것이라고 진술한 점(증거기록 제 187 면)까지 종합하면, 피고인이 변제할 의사와 능력이 부족함에도 피해자로부터 금원을 차용한 것이 편취행위에 해당한다는 이 사건 공소사실을 유죄로 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 [유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 6월 20일N2년 6월 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 [선고형의 결정] 피해자의 피해액이 다액임에도 그 피해를 회복시키지 못하고 있는 점에 비추어 실형의 선고는 불가피하다. 다만 피고인에게 동종범행 전력 내지 자격정지형 이상의 범행 전력이 없는 점, 피고인이 피해자에게 이자 명목으로 1,370만 원을 지급한 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.