서울중앙지방법원-2023고합616

범 죄 사 실 배경사실 B(2006년경부터 그룹 C의 멤버 ‘D’로 활동한 가수이다), E은 클럽운영업, 연예인 매니지먼트업, 주점업, 외식업 등을 목적으로 하는 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다)의 공동대표이사이고, G 주식회사(이하 ‘G’이라 한다)는 서울 강남구 H 호텔을 소유·운영하는 법인이며, I는 G의 대주주이자 회장이다. F와 G은 함께 위 H 호텔에서 유흥주점인 클럽 J을 운영하기 위해 2017. 11. 22.경 K, L가 공동대표이사인 피해자 주식회사 M(이하 ‘M’이라 한다)를 설립하였다. 클럽 J 운영 준비를 위해 G이 10억 원, 위 B의 권유로 사업에 참여하게 된 피고인이 10억 원을 투자하였고, 피고인과 G은 M로부터 각각 투자금 상환 명목으로 매월 16,666,666원(부가가치세 별도)을 지급받기로 하였다. 위와 같은 투자 결과, M는 피고인이 20%, G이 42%, F가 20%, K이 8%, L가 10%의 지분을 보유하였고, K, L는 M의 공동대표이사로서 2018. 2. 23.경부터 위 H 호텔에서 클럽 J을 운영하면서 M의 운영, 자금의 보관·집행 등을 총괄하는 지위에 있었으므로, K, L는 M의 영업이익금을 주주들에게 배당하는 경우 주식회사와 관련한 법령에 따라 결산기에 배당 가능 이익금을 정하고 주주총회의 결의를 거쳐 배당해야 할 업무상의 임무가 있었다. 한편 I는 클럽 J의 영업이익이 많이 발생하게 되자 2018. 5.경 K에게 G이 M로부터 투자금 상환 명목으로 매월 지급받기로 한 임대료를 16,666,666원(부가가치세 포함 18,333,333원)에서 100,000,000원(부가가치세 포함 110,000,000원)으로 인상해달라고 요구하였다. 구체적 범죄사실 피고인은 대만 국적으로 M의 투자자이고, N은 한국어가 어려운 피고인을 대신하여 국내 업무를 대신해주는 대리인이다. M의 공동대표이사인 K은 위와 같이 2018. 5.경 I로부터 투자금 상환 명목으로 G이 지급받고 있는 임대료를 인상해달라는 요구를 받았고, 이를 알게 된 B도 K에게 F의 지분만큼 영업이익금을 지급해달라고 요구하자, K은 피고인의 대리인인 N을 통해 피고인에게 피고인의 지분만큼 영업이익금을 지급받되 N의 지인들을 클럽 J에서 일한 것처럼 서류를 꾸민 후 인건비 명목으로 받아가라고 말하면서 그들의 요구를 수락하였다. 피고인은 N으로부터 위와 같은 내용을 보고받은 후 K의 제안대로 M의 영업이익금을 나눠받기로 하고, N은 피고인이 영업이익금을 허위 인건비 명목으로 지급받기로 했다는 것을 K 등에게 전달한 후, N의 지인이나 N의 처 O의 지인으로부터 계좌를 차용하면서 ‘돈을 입금해 줄 테니 현금으로 인출해서 전달해 달라.’고 요청한 다음, 위 요청을 수락한 지인들의 계좌번호를 K에게 알려주었다. K은 P 등 14명과 허위 프리랜서 계약을 체결한 후 손님 유치 수수료 명목으로 2018. 8. 17.경 M의 Q은행 계좌에서 P의 R은행 계좌로 26,823,059원을 지급한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2018. 12. 13.경까지 46회에 걸쳐 M의 자금 합계 566,947,264원을 지급하였다. 이로써 피고인은 K, N과 공모하여 K이 업무상 보관 중이던 피해자 M의 자금 566,947,264원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. N에 대한 경찰 피의자신문조서(1회, 2회, 4회) 사본 1. N에 대한 경찰 진술조서 1. S에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 첨부 1 주주명부(2017. 11. 17. 작성), 첨부 2 주주명부(2017. 12. 4. 작성), 첨부 3 발기인총회의사록, 첨부 4 조사보고서, 첨부 5 주식발행사항 동의서, 첨부 6 투자약정서, 첨부 7 주주간계약 1. 내사보고(프리랜서 영업직 계약서 검토 및 필체 확인), 내사보고(P 등 15명 건강보험 가입내역 확인), 수사보고(MD 수당 명목 입금 내역 및 출금 내역 확인), MD 수수료 지급 받은 계좌 내역 출력본, 수사보고(J 이익분배 관련) 1. 2020고합86 판결문(증거기록 순번 183) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 M의 대표인 K 등이 지급하는 배당금을 지급받은 사실은 있으나, N을 통해 K 등이 배당금을 지급하기로 결정한 사실 및 수령 방법을 전달받고, K 등이 지급하는 배당금을 지급받았을 뿐, K 등의 업무상 횡령 범행에 공모하거나 가담한 바가 없다. 2. 관련법리 가. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범 관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 않은 사람이라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 한편 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 않고, 실현행위를 하는 공범자에게 행위 결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 나. 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 3. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 K 등과 순차 공모하여 M가 지급하는 배당금이 K이 M의 자금을 업무상 횡령한 것이라는 점을 미필적으로나마 인식하였음에도 이를 용인하면서 N에게 배당금을 교부받을 것을 지시하고, N이 제시하는 배당금 수령 방법에 동의하는 방법으로 K 등의 업무상횡령 범행에 가담 행위를 하였던 것으로 보이므로, 피고인은 K, N 등과 함께 이 사건 범행에 대한 공동 정범으로서의 죄책을 진다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가. K 등의 M 관련자들이 주주들에게 배당금 명목의 자금을 지급할 것을 결정한 후 비로소 피고인의 대리인인 N에게 이를 받아갈 것을 통보한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 피고인은 M의 지분 20%를 보유하고 있는 주주로서(피고인은 애초에 자신이 30% 지분권자로 생각했던 것으로 보이기도 한다. 증거기록 1권 1019-9면, 2권 1654, 1655면 참조. 그렇다면 M의 이익배당과 관련한 결정에 미칠 수 있는 영향력이 더 클 수 밖에 없고, 피고인도 이를 인지할 수 있었을 것으로 보인다) 비록 M가 클럽을 운영하는 것에 대하여 세세하게 보고받고 개입하는 등으로 클럽의 운영에 관여를 할 수는 없어도, 위법한 방법으로 영업이익금을 배당받는 것에 대해서는 이의를 제기할 수 있는 위치였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 어떠한 이의도 제기하지 않은 채 N으로부터 배당금 관련 보고를 받고 ‘이익과 관련된 돈을 한 푼도 받지 못할 것으로 알았는데 준다면 받아라(증거기록 1권 1027면, 증거기록 6권 32면)’고 말하여 배당금을 지급받을 것을 결정하였다. 이로써 K 등은 배당금 지급에 대하여 모든 주주들의 허락을 얻은 것으로 생각하고 배당금 지급을 결정하였다[K은 관련 사건(서울중앙지방법원 2020고합86 사건)에서 배당에 관해 주주들 모두의 동의가 이루어졌기 때문에 회사자금을 횡령한다는 인식과 의사가 없었다는 주장을 하였다]. 뿐만 아니라 F를 통하여 실질적으로 M의 지분권자로 볼 수 있는 B은 피고인에게 직접 연락하여 배당금을 제대로 지급받고 있는지 여부를 확인하였던바(증거기록 4권 4307면, 증거기록 6권 36면), M 관계자들에게는 주주 전원이 지분 비율에 맞추어 배당금을 지급받는 것이 중요한 내용이었던 것으로 보인다. 나. 피고인은 2017. 12.초경 M, G과 ‘M의 클럽 J 운영 및 대관 사업을 위하여 G, 피고인이 각 10억 원의 영업자금을 투자하고, M는 위 사업에서 발생한 영업이익금에서 투자금을 상환한다. M는 영업개시일 이후 상환금 누적 합계액이 각 10억 원에 이를 때까지 G, 피고인에게 투자금에 대한 상환금 명목으로 매월 1,660만 원씩 각 지급한다’는 내용을 포함한 투자약정을 체결하였고, 별도의 이익배당에 관한 약정은 체결한바 없다. 이에 피고인은 앞서 본 바와 같이 N에게 ‘이익과 관련된 돈을 한 푼도 받지 못할 것으로 알았다’고 말한 것으로, 피고인은 수사단계에서 이익배당금을 따로 지급 받아서는 안된다는 사실을 알고 있었다고 진술한 바 있다(증거기록 6권 69면). 다. M 관련자들은 배당금을 지급받는 방법으로 N에게 ‘법인을 설립하여 J 클럽에 용역을 제공하는 회사로 가장하는 방법’과 ‘지인들을 허위로 MD로 계약하고, 허위 직원에게 급여나 수당 명목으로 지급하는 방법’을 제시하였고, 피고인과 N은 위 방법을 실행하기 위하여 2018. 7. 4.자로 법인(법인명 : T)을 설립하였다. 그러나 M 관련자들은 최종적으로 피고인에게는 MD 수당 명목으로 배당금을 지급하기로 결정하였고, N에게 이와 같은 사실을 알렸다. N으로부터 이에 대한 보고를 받은 피고인이 위와 같은 배당금 수령 방법에 대한 수락을 하자, N은 M와 허위 MD 계약을 체결할 지인들을 모집하였다. 피고인에 대한 배당금 지급과 관련된 절차가 피고인 및 N의 협조로 인하여 원활히 진행되었고, 피고인은 2018. 8.경부터, M의 나머지 주주들은 2018. 9.경부터(나머지 주주들은 U에 브랜드 사용료를 지급하는 것을 내용으로 하여 배당금을 지급받았는바, U와의 계약체결이 2018. 9. 1.인 탓에 2018. 9.경부터 배당금을 지급받은 것으로 보인다) 배당금을 지급받았다. 라. 피고인은 N으로부터 다른 주주들이 어떻게 배당금을 받아갔는지에 대하여도 보고를 받았는바, G은 임대료를 상승시켜 임대료 명목으로, F는 U에 대한 브랜드 사용료 등의 허위 명목으로 배당금을 지급받아갔다. 피고인 및 나머지 주주들이 배당금을 받아가는 방법이 모두 일반적인 배당금 수령 방법이 아님은 피고인도 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다(주주의 계좌로 직접 지급받은 것이 아니라 배당금으로는 평가 할 수 없는 제3의 명목으로 제3자가 돈을 수령한 후 이를 주주에게 교부하는 구조이다). 더구나 피고인은 N에게 ‘배당금 받는 사람들이 네가 잘 아는 사람들이냐’고 묻기도 한 것으로 보이는바, 이에 의하더라도 피고인이 배당금 지급 방법이 정상적이지 않다는 것을 인식하였음을 인정할 수 있다. 마. N은 배당금 수령 여부 및 수령 방법에 대한 결정권한이 없었기 때문에, 모든 과정을 피고인에게 보고하였고, 배당금 수령 여부 및 K 등이 제시한 배당금 수령 방법을 받아들인 것도 피고인이었다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 최초 투자약정시에는 배당금 지급에 대한 내용이 없었음에도, K이 배당금 지급을 임의로 결정하고, 그 방법 역시 적법한 것이 아님을 알고 있었음에도 불구하고 2018년 8월경부터 12월경까지 4개월간 매월 배당금을 지급받고, 배당금이 지급될 때마다 N으로부터 보고도 받았으며, N이 현금으로 보관하던 배당금을 국내에서 사용하는 등 그 이익을 향유하였다. 피고인이 미필적으로나마 K이 M의 자금을 업무상 횡령한다는 사실을 알면서도 이를 수락하고, 그에 필요한 절차에 협조할 것을 N에게 지시하는 방법으로 K의 범행에 가담하였음을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6개월∼3년 3. 선고형의 결정: 피고인은 M의 관계자들이 상법, 정관 및 주주간 계약에서 정한 이익배당 절차를 무시하고 회사의 영업이익금을 배당금 명목으로 지급한다는 사실을 알면서 이에 가담하였다. 다만, 피고인이 주도적으로 배당금 지급을 요구한 것은 아니고, M의 실질적인 경영자들의 행위에 소극적으로 가담한 것에 불과한 점, 피고인뿐만 아니라 M의 주주들이 모두 공평하게 영업이익금을 배분받았고, 이로써 주주들에게 당장의 직접적이고 실질적인 손해는 발생하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 결과적으로 투자금을 전부 회수하지는 못하였던 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.