창원지방법원거창지원-2021고합12

범죄사실 1. 피고인들 및 관련자의 지위 및 직무상 권한 가. 피고인 A 피고인 A은 2010. 7. 1.경부터 2018. 6. 30.경까지 D군수로 재직하면서 D군 업무 전반에 관한 일반적인 직무상 권한이 있는 사람으로서, D군 소속 공무원에 대하여는 D군의 전반적인 업무에 관한 직무상 명령을 하고, 근무성적에 대한 평정을 하고, 임명･휴직･면직･징계를 하는 등 지방공무원법상 일반적으로 D군 소속 공무원들을 지휘·감독할 직무상 권한이 있고, D군 안전총괄과 소속 공무원에 대하여는 하천법 및 지방자치법에 따른 D군 내 국가하천의 유지·보수공사 업무에 관한 직무상 명령을 하고, 특히 위 공사업무 중 하도정비사업에서 발생한 국유재산인 모래 처분에 관한 최종 결재권자로서 구체적으로 담당공무원들을 지휘·감독할 직무상 권한이 있던 사람이다. 나. 피고인 B 피고인 B는 2015. 1. 30.경부터 2015. 12. 31.경까지 D군 안전총괄과장으로 재직하면서 D군수인 피고인 A의 위임을 받아 소속 공무원들에 대하여 안전총괄과의 업무에 관한 직무상 명령을 하고 근무성적을 평정 또는 확인하는 등 일반적으로 D군 안전총괄과 소속 공무원들을 지휘·감독할 권한이 있고, 2015. 3.경부터 2016. 8.경까지 계획·시행된 E F지구 하도정비사업(이하 'F사업')에서 발생한 모래 처분에 관한 중간 결재권자로서 구체적으로 담당공무원들을 지휘·감독할 직무상 권한이 있던 사람이다. 다. 피고인 C 피고인 C은 2017. 1. 1.경부터 2018. 3. 30.경까지 D군 안전총괄과장으로 재직하면서 위 1.의 나.항과 같이 안전총괄과 담당공무원들에게 직무상 명령을 할 지휘·감독권한이 있고 2016. 9.경부터 2017. 11.경까지 계획·시행된 E G지구 하도정비사업(이하 'G사업')에서 발생한 모래 처분에 관한 중간 결재권자로서 구체적으로 담당공무원들을 지휘·감독할 직무상 권한이 있던 사람이다. 라. H H은 2002. 11. 16.경 골재채취·판매를 주된 목적으로 설립된 업체로서 경남 I에 있는 주식회사 J(이하 'J')을 2007년경부터 실제로 운영하는 사람이다. 2. 피고인 A의 뇌물수수 피고인 A은 2013. 3.경 경남 K에 있는 'L' 식당에서 H에게 '내가 선거를 하는 데에 친구가 소를 팔아 선거자금을 지원해줄 정도로 돈이 없었고, 지금도 돈이 없다.'고 말하는 등 돈이 필요하다는 취지의 말을 하였고, 이에 따라 골재의 원료인 모래를 매입하지 못해 J 운영에 어려움을 겪고 있던 H은 피고인 A에게 금품을 제공하여 그 대가로 J이 D군에서 생산되는 모래를 매입할 수 있도록 해야겠다는 마음을 먹었다. 이후 피고인 A은 2013. 6. 중순경 경남 M에 있는 자신의 집 거실에서 H으로부터 5만 원권 6,000매 합계 현금 3억 원이 담긴 아이스박스 1개 및 시가 약 33만 원 상당의 대게가 담긴 아이스박스 1개를 건네받았다. 이로써 피고인 A은 공무원으로서 위 1.의 가.항과 같은 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 3. 피고인들의 직권남용권리행사방해, 피고인 A의 수뢰후부정처사로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 가. F사업 관련 피고인 A 및 피고인 B의 범행 1) 피고인들의 직권남용권리행사방해에 대한 공모 피고인 A은 2011년경부터 H의 기부금품으로 열리는 D군 내 경로잔치를 H과 함께 다니며, H은 피고인 A에게 '군수님, 제가 도와드리겠습니다.'라고 말하고, 피고인 A은 H에게 '우리 도우면서 삽시다.'라고 말하는 등 서로 돕자는 취지의 대화를 나누었고, 위 2.항과 같이 H으로부터 금품을 받은 후 2014. 11.경 'E(N지구) 하도정비사업'에서 발생한 모래 242,500m³ 중 절반 남짓인 110,000m³를 H이 실질적으로 운영하는 J 및 O 주식회사(이하 'O'이라 한다)에게 배정해주었음에도 H으로부터 추가 모래를 요청받던 중, 2015. 3.경 D군이 F사업에서 발생한 모래를 판매할 상황이 되자, 피고인 A은 위 금품에 대한 대가로 H이 운영하는 J로 하여금 F사업에서 발생한 모래를 구입할 수 있게 해주기로 마음을 먹은 다음, 2015. 여름경 경남 P에 있는 D군청 군수실에서 H이 있는 가운데 당시 안전총괄과장인 피고인 B에게 '이번 모래는 J H 회장에게 주도록 하라, 어떻게 하면 J에게 줄 수 있는지 연구를 하라.'는 취지로 말하고, 피고인 B는 이에 대해 '알겠습니다.'라는 취지로 응한 다음 그 무렵 위 군청 안전총괄과장실에서 H을 만나 H에게 'J에 알맞은 입찰참가자격을 붙여 공고가 될 것이다.'라는 취지로 말함으로써, 피고인들은 J을 F사업에서 발생한 모래 매매계약의 상대방으로 낙찰되게 하기로 공모하였다. 2) 피고인들의 Q 및 R에 대한 직권남용권리행사방해, 피고인 A의 부정처사 이에 따라 피고인 B는 2015. 12.경 경남 P에 있는 D군청 안전총괄과 사무실에서 F사업 담당주무관인 Q에게 F사업에서 발생한 모래의 매각에 관하여 일정한 면적 이상의 야적장 부지 확보 조건 등 J에게 유리한 입찰참가자격을 검토하여 이를 부가하는 내용의 판매계획을 기안하라고 지시하여, Q으로 하여금 J에게 유리한 입찰참가자격을 검토하게 하고, 이에 따라 그 무렵 위 사무실에서 '공고일 현재 골재 생산, 판매 사업자로 등록을 필한 업체', '야적장 부지(8,000m² 이상)를 D군 내에 확보한 업체로서, 계약체결 전까지 관련 인·허가를 득한 서류를 안전총괄과 하천관리담당으로 제출하여야 하며, 만일 미제출시는 입찰은 무효가 됨' 등 J이 F사업에서 생산된 모래를 낙찰받는 데에 유리한 입찰참가자격을 부가한 'E(F지구) 하도정비사업 발생 모래 판매계획'(이하 'F사업 판매계획'이라 한다) 서류를 기안하게 하고, 담당계장 R이 야적장 부지의 면적을 검토한다는 이유로 Q이 기안하는 F사업 판매계획에 대한 결재를 늦추자 신속히 결재하라며 R을 독촉하여 R으로 하여금 위 서류에 결재하게 한 다음, 피고인들이 순차로 위 서류에 결재하여 2016. 1. 28.경 Q으로 하여금 한국자산관리공사가 운영하는 자산매각시스템인 온비드에 위 내용에 따른 일반경쟁 입찰을 공고(이하 'F사업 공고'라 한다)하도록 하였다. 그런데 위 입찰참가자격 중 '야적장 부지(8,000m² 이상)를 D군 내에 확보한 업체로서, 계약체결 전까지 관련 인·허가를 득한 서류를 안전총괄과 하천관리담당으로 제출할 것'과 같은 야적장 부지 관련 입찰참가자격(이하 'F사업 야적장 부지 조건'이라 한다)은 당시 위 입찰의 방법을 정한 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '지방계약법') 제9조 제1항 본문, 제2항, 같은 법 시행령 제20조 제1항에 열거된 입찰참가자격이 아니어서 같은 법 시행규칙 제17조에 따라 허용되지 아니하는 입찰참가자격이었고, 달리 위 입찰에 국유재산법 제43조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제40조 제2항 각 호의 제한경쟁의 방법에 따를 수 있는 사유가 있지도 않았으므로, 위와 같이 특정 업체를 위해 입찰참가자격을 과도하게 제한하는 것은 지방계약법 등을 위반한 것이었다. 그럼에도 피고인들은 J로 하여금 F사업에서 생산된 모래를 낙찰받게 할 목적으로 위와 같이 D군수 또는 D군 안전총괄과장의 직권을 남용하여 Q 및 R으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 3) 소결 이로써 피고인들은 위와 같이 공모하여 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하고, 피고인 A은 공무원으로서 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 부정한 행위를 하였다. 나. G사업 관련 피고인 A 및 피고인 C의 범행 1) 피고인들의 직권남용권리행사방해에 대한 공모 그 후 피고인 A은 위와 같이 J로 하여금 F사업에서 생산된 모래를 낙찰받게 하는 데에 유리한 입찰참가자격을 부가한 공고에도 불구하고 J이 아닌 주식회사 S(이하 'S'이라 한다)이 2016. 2. 11.경 F사업에서 발생한 모래 매매계약의 상대방으로 낙찰되어, 그 무렵 경남 P에 있는 D군청 군수실에서 H으로부터 '야적장도 없었던 S이 낙찰받는 것은 옳지 않다.'라는 취지의 항의를 받자 H에게 '조금만 기다리면 모래를 꼭 주겠다.'는 등 다음번 입찰에서는 J로 하여금 모래를 낙찰받게 해주겠다는 취지로 말한 다음, 2016. 9.경부터 계획되어 있던 G사업이 시행되어 모래 판매계획을 수립할 때가 되자 2017. 6.경 위 2.항과 같이 H으로부터 금품을 받은 대가로, H이 운영하는 J로 하여금 G사업에서 발생한 모래를 구입할 수 있게 해주기로 마음을 먹고, 그 무렵 경남 K에 있는 'L' 식당에서 H이 있는 가운데 당시 안전총괄과장인 피고인 C에게 '이번에는 어떤 일이 있어도 H회장님에게 모래를 줘야 하니까, 낙찰받을 수 있는 방법을 만들라.'는 취지로 말하고, 피고인 C은 이에 대해 '알겠습니다.'라는 취지로 응한 다음 그 무렵 위 군청 안전총괄과장실에서 H을 만나 H과 위 방법에 관하여 논의함으로써, 피고인들은 J을 G사업에서 발생한 모래 매매계약의 상대방으로 낙찰되게 하기로 공모하였다. 2) 피고인들의 T 및 U에 대한 직권남용권리행사방해, 피고인 A의 부정처사 이에 따라 피고인 C은 2017. 7.경 경남 P에 있는 D군청 안전총괄과 사무실에서 G사업 담당주무관인 T으로 하여금 G사업에서 발생한 모래의 매각에 관하여 일정한 면적 이상의 야적장 부지 확보 조건 등 J에게 유리한 입찰참가자격을 검토하여 이를 부가하는 내용의 판매계획을 기안하라고 지시하여, T으로 하여금 J에게 유리한 입찰참가 자격을 검토하게 하고, 이에 따라 2017. 8. 28.경 '공고일 현재 골재채취법 제14조 및 같은 법 시행령 제19조에 의한 골재채취업 등록을 필한 업체', '공고일 현재 D군 내에 야적장으로서 인·허가를 득한 부지를 3,000m² 이상 확보한 업체로 인·허가 서류 등(승인, 허가, 계약, 승낙 등)을 개찰일로부터 7일 이내에 안전총괄과 하천관리담당으로 제출하여야 하며, 만일 미제출 시에 차순위 입찰자를 낙찰자로 선정함' 등 J로 하여금 위 사업에서 생산된 모래를 낙찰받게 하는 데에 유리한 입찰참가자격을 부가한 'G지구 하도정비사업 발생 사토(원석) 판매계획'(이하 'G사업 판매계획'이라 한다) 서류를 기안하게 하고, 담당계장 U으로 하여금 위 서류에 결재하게 한 다음, 피고인들이 순차로 위 서류에 결재하여 T으로 하여금 같은 날 한국자산관리공사가 운영하는 자산매각시스템인 온비드에 위 내용에 따른 일반경쟁 입찰을 공고(이하 'G사업 공고'라 한다)하도록 하였다. 또한 피고인 C은 위 공고에 대해 2017. 8. 30.경 경상남도 감사관실을 통해 입찰참가자격이 과도하게 제한되었다는 취지의 이의제기를 받아 재공고를 해야 할 상황에 이르자, 그럼에도 여전히 J에게 유리한 입찰참가자격을 유지하고자 2017. 9. 1.경 위 입찰참가자격의 야적장에 관한 부분 중 '공고일 현재' 부분만 '입찰참가신청 서류접수 마감일 현재'로 일부 완화한 'G지구 하도정비사업 발생 사토(원석) 판매 재공고계획'(이하 'G사업 판매재공고계획'이라 한다) 서류를 T으로 하여금 기안, U으로 하여금 결재하게 한 다음 피고인들이 순차로 위 서류에 결재하여 같은 날 T으로 하여금 한국자산관리공사가 운영하는 자산매각시스템인 온비드에 위 내용에 따른 일반경쟁 입찰을 재공고(이하 'G사업 재공고'라 한다)하도록 하였다. 그런데 위 입찰참가자격 중 '공고일 현재(또는 입찰참가신청 서류 접수 마감일 현재) D군 내에 야적장으로서 인·허가를 득한 부지를 3,000m² 이상 확보한 업체로 인·허가 서류 등(승인, 허가, 계약, 승낙 등)을 개찰일로부터 7일 이내에 안전총괄과 하천관리담당으로 제출할 것'과 같은 야적장 부지 관련 입찰참가자격은 당시 위 입찰의 방법을 정한 지방계약법 제9조 제1항 본문, 제2항, 같은 법 시행령 제20조 제1항에 열거된 입찰참가자격이 아니어서 같은 법 시행규칙 제17조에 따라 허용되지 아니하는 입찰참가자격이었고, 달리 위 입찰에 국유재산법 제43조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제40조 제2항 각 호의 제한경쟁의 방법에 따를 수 있는 사유가 있지도 않았으므로, 위와 같이 특정 업체를 위해 입찰참가자격을 과도하게 제한하는 것은 지방계약법 등을 위반한 것이었다. 그럼에도 피고인들은 J로 하여금 G사업에서 생산된 모래를 낙찰받게 할 목적으로 위와 같이 D군수 또는 D군 안전총괄과장의 직권을 남용하여 T 및 U으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 3) 소결 이로써 피고인들은 위와 같이 공모하여 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하고, 피고인 A은 공무원으로서 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 부정한 행위를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2의 사실] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술, 피고인 C의 법정진술 1. 증인 H의 일부 법정진술, 증인 V, W, X, Y의 각 법정진술 1. Z, AA, AB에 대한 각 검찰 진술조서 1. 녹취록(2017. 10. 12.자 A, H), 수사보고(AC 컴퓨터에서 추출한 스캔 자료 편철), 수사보고(AD 직하류사업 준설토 매각 관련 고시공고 출력물 편철), 수사자료 제출(2011년 AD 직하류 사업 및 사토 판매 관련 자료 요청 등), F지구 사토 판매 [판시 제3의 가. 사실] 1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술 1. 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 대하여), 증인 H, Q, R의 각 일부 법정진술, 증인 AE의 법정진술 1. D군 공고문 출력물, 수사자료 회신(사토, 모래, 준설토 등과 관련한 자료 요청 등), F지구 사토(모래) 판매, 연도별 수첩 사본 [판시 제3의 나. 사실] 1. 피고인 A의 일부 법정진술, 피고인 C의 법정진술 1. 증인 C의 법정진술(피고인 A에 대하여), 증인 T, U의 각 법정진술, 증인 H의 일부 법정진술 1. D군 공고문 출력물, D군청 홈페이지 G지구 하도정비사업발생 사토(원석) 매각 취소 공고 출력물, G지구 입찰 취소 공고(스캔) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제131조 제1항, 형법 제129조 제1항(수뢰 후 부정처사의 점, 포괄하여), 각 형법 제123조, 제30조(직권남용권리행사방해의 점, 각 사업별로 포괄하여) 피고인 B: 형법 제123조, 제30조(포괄하여) 피고인 C: 형법 제123조, 제30조(포괄하여) 1. 상상적 경합 피고인 A: 형법 제40조, 제50조[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄와 각 직 권남용권리행사방해죄 상호간, 이와 같은 경우 각 직권남용권리행사방해죄가 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결 참조), 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 정한 형으로 처벌하고 따로 경합범가중을 하지 아니함] 1. 형의 선택 피고인 A: 유기징역형 선택, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과 피고인 B: 징역형 선택 피고인 C: 벌금형 선택 1. 작량감경 피고인 A: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 A, C: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 A, C: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 뇌물 수수와 관련하여 가. 피고인 A과 변호인의 주장 1) H은 피고인 A에게 정치후원금 명목으로 3억 원을 교부한 것이고, 피고인 A은 금품 제공을 전후하여 H에게 금전을 요구하거나 대가에 관한 약속을 한 적이 없을 뿐만 아니라 모래판매와 관련하여서도 H에게 아무런 혜택을 주지 않았으므로, 피고인 A이 H으로부터 받은 금품은 직무와 대가관계가 없어 뇌물이라 할 수 없다. 2) 피고인 A은 H으로부터 3억 원을 받은 이후 여러 차례 H에게 돈을 가져가라고 요청하였으나 H이 거부하였고, 2015. 6.경 H의 사무실에 찾아가 돈을 돌려주려고 하였으며, 2017. 10. 11. H에게 3억 원을 그대로 반환하였으므로, 피고인 A에게 영득의 의사가 인정되지 않는다. 나. 직무관련성 및 대가관계 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도, 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 않는다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 해당 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 제반 사정을 참작하여 결정해야 하고, 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 보호법익으로 하고 있으므로 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단하는 기준이 된다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결 등 참조). 특히 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성을 부인할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 성립하고 별도로 뇌물을 요구 또는 약속이 있어야만 하는 것은 아니다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86도1433 판결 등 참조). 나아가 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결 등 참조). 이러한 대가관계에 대한 인식은 미필적으로라도 수수하는 금품에 대가성이 존재한다는 점에 관한 사실이나 정황을 인식하는 것으로 충분하고, 반드시 뇌물에 해당한다는 법적 판단까지는 필요하지 않다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도9003 판결 등 참조). 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이러한 법리와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A이 H으로부터 교부받은 3억 원은 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) D군에서 골재채취업을 영위하는 J을 실질적으로 운영하고 있었던 H은 D군 수이던 피고인 A의 직무의 대상이 되는 사람에 해당한다. 피고인 A은 2010. 7.경부터 2018. 6경까지 D군수로 재직하였다. 군수는 군정 전반을 지휘·감독하는 최고 책임자로서 주요 정책을 최종 결정할 권한과 구체적인 실행을 담당하는 공무원들에 대한 인사권을 가지고 있으므로, D군 내 국가하천인 E의 하도정비사업에서 발생하는 모래 매각업무에 관하여도 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 관내 골재채취업체들의 기업 활동에 법률상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다고 할 수 있다. 따라서 위 모래 매각업무는 군수인 피고인 A의 직무 범위에 속한다. H은 피고인 A에게 3억 원을 교부할 당시 D군에서 골재채취업을 영위하는 J을 실질적으로 운영하고 있었고, D군의 모래 매각업무는 J과 밀접한 이해관계가 있었다. 나) 피고인 A은 H이 J을 운영한다는 사실을 2014년 이전에는 알지 못하였다고 주장하나, 다음과 같은 이유에서 피고인 A은 늦어도 2011년경에는 H이 골재채취업을 영위하는 J을 운영하고 있음을 인식하였다고 할 것이다. H은 2011년 AD 직하류사업 당시 피고인 A에게 위 사업에서 발생하는 모래를 자신이 운영하는 J을 통해 매수하겠다고 말한 사실이 있음을 일관되고 구체적으로 진술하였다. H은 자신이 J을 운영한다는 사실을 피고인 A에게 알린 시점에 관하여, 검찰 제1회 조사에서 2010년 AF 정비사업 당시 D군이 모래를 사토한다는 말을 듣고 피고인 A과 Z 과장을 찾아가 사토하지 말고 입찰을 해서 처리하는 것이 좋지 않겠느냐고 제안하였고, 공개입찰을 통해 J이 낙찰받았다고 진술하였고(증거기록 133 내지 137면), 검찰 제2회 조사에서도 마찬가지로 진술하였으며(증거기록 701면), 검찰 제5회 조사에서 2011년 AD 직하류사업 입찰 관련하여 피고인 A과 2~3회 면담하였고 건설방재과장 Z 및 담당계장 V와도 2~3회 면담하였다고 진술하였고(증거기록 4142면), 이 법정에서 2011년도 하천정비사업 때 J과 주식회사 O을 가지고 있는 것을 피고인 A에게 말하였고, 피고인 A을 2, 3회 찾아가서 말하였던 것 같고 피고인 A이 담당공무원 Z 과장과 V 계장에게 가보라고 해서 거기에 가서 사토를 하지 말고 입찰을 붙여 보라고 건의했다고 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취요지서 8, 9면). D군은 위 2011년 AD 직하류사업의 준설토 처리와 관련하여, 2011. 1. 5. 한국수자원공사에 준설토의 처리를 위임한다는 내용의 공문(증거기록 2266면)을 발송하였다가 2011. 3. 21. "그 후 관내 골재채취업자로부터 매수협의 요청이 있어 재검토한 결과 위 사업에서 발생되는 준설토를 우리 군에서 판매하는 것이 타당할 것으로 사료되는 바, AD 직하류 하천정비사업에서 발생되는 준설토를 우리 군에서 판매할 계획임을 알려드리오니 업무에 참고하시기 바랍니다."라는 내용을 담은 공문(증거기록 2267면)을 다시 발송하였다. 2011년 AD 직하류사업 당시 담당 계장이었던 V는 이 법정에서 최초에 D군이 한국수자원공사에 AD 직하류사업 준설토 매각을 위임했다가 H이 산다고 하여서 D군에서 다시 판매를 하겠다는 공문(증거기록 제2267면)을 보냈고, 위 공문은 Z 과장의 전결로 되어 있지만 피고인 A에게 구두로 보고하였으며, 피고인 A이 "누가 그것을 산다고 하더냐."라고 하여 "H이 산다고 합니다."라고 대답한 사실이 있다고 진술하였고(증인 V에 대한 증인신문 녹취요지서 30면), 검찰 조사에서도 마찬가지로 진술하였다(증거기록 2938, 2940면). 2011년 AD 직하류사업 당시 담당 과장이었던 Z은 검찰 조사에서 피고인 A도 H이 모래 관련된 일을 하는 것을 AD 직하류사업 관련한 시점부터는 알았을 것이라고 진술하였고(증거기록 2971면), AD 직하류사업 준설토 매각과 관련하여 판매계획도 피고인 A의 결재를 받았다고 진술하였으며(증거기록 2978면), 실제로 피고인 2011. 3. 24. 위 판매계획을 보고받고 결재한 정보가 전산에 등록되어 있다(증거기록 2281, 2940면). 이와 같은 V, Z의 진술 등은 H의 진술과 부합한다. 다) 피고인 A에게 돈을 준 이유에 관한 H의 진술에 비추어 보면, H은 당장은 아니더라도 기업 활동에 관한 편의를 제공받을 것을 기대하고 피고인 A에게 3억 원을 교부한 것으로 보이고, 돈을 준 이후 피고인 A에게 부정한 청탁을 하기도 하였다. H은 검찰 제1회 조사에서 피고인 A이 관내업체에 수의계약을 체결해주지 않는 등 차별적 대우를 하여 피고인 A에게 돈을 주지 않으면 앞으로 D군에서 어떠한 사업도 할 수 없겠구나 생각하여 돈을 주었다고 진술하였고(증거기록 149면), 검찰 제2회 조사에서 J에 피고인 A이 모래를 주지 않아 돈을 주지 않으면 사업이 힘들 것이라는 생각이 들어 피고인 A에게 2013. 6. 중순경 3억 원을 주었다고 진술하였으며(증거기록 699면), 검찰 제5회 조사에서 돈을 주지 않으면 모래를 받을 수 없다고 생각하였고, 사업을 하는 입장에서 돈을 주고 모래를 독점적으로 받고 싶은 마음도 있었다고 진술하였다(증거기록 4147면). 이 법정에서는, 이대로 가서는 D에 가지고 있는 J이나 O에서는 사업을 계속하기 어렵겠다는 판단에서 돈을 주었고(증인 H에 대한 증인신문 녹취요지서 18면), 이렇게라도 주면 언젠가는 모래를 한 번 안 받겠나 하는 생각이었지 당장 이권을 받아야 되겠다고 생각하여 준 것은 아니라고 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취요지서 40면). 라) 피고인 A과 H은 2010년 피고인 A이 D군수로 당선된 이래 매년 D군 경로잔치 때 만나는 군수와 지역인사의 사이였을 뿐 개인적인 친분관계가 있었던 것은 아니다. 피고인 A이 H으로부터 받은 돈은 의례적인 인사의 범위는 물론 적법한 정치자금으로서의 수준을 현저히 벗어난 고액이며, 피고인 A이 D군수가 아니었다면 H이 피고인 A에게 3억 원을 줄 이유를 찾기 어렵다. 마) 앞서 본 법리와 같이 특별한 청탁의 유무, 요구나 약속의 유무, 개개의 직무행위와의 대가적 관계, 직무행위 특정 여부와 관계없이 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하는 것이므로, 피고인 A이 H으로부터 3억 원을 수수할 당시 H이 피고인 A에게 모래를 달라고 청탁하였거나 피고인 A이 그러한 약속을 하지 않았다고 하더라도 피고인 A의 행위는 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받기에 충분한 것으로서 뇌물수수죄를 구성한다. 다. 피고인 A에게 영득의 의사가 있었는지 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 영득의 의사와 관련하여, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 일단 피고인이 영득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 나중에 이를 반환하였다고 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다. 영득할 의사로 뇌물을 수령한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 뇌물을 교부받은 경위, 언제든지 그 뇌물을 반환할 기회가 있었는데도 반환하지 아니하였는지 여부, 그 뇌물을 반환하게 된 경위 등을 고려하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도9003 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A에게 H으로부터 교부받은 3억 원에 대한 영득의 의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) H은 2013. 3.경 L 식당에서 AB, AA, 피고인 A과 함께 식사하는 자리에서 피고인 A으로부터 '선거를 하는데 친구가 소를 팔아 선거자금을 지원해줄 정도로 돈이 없었고, 지금도 돈이 없다'는 취지의 말을 듣고 비로소 피고인 A에게 돈을 교부할 생각을 한 것으로 보인다. 이에 관하여 H은 검찰 및 이 법정에서 AB, AA, H, 피고인 A이 2013. 3.경 식사하는 자리에서 피고인 A이 선거하는데 돈이 없어 친구가 소를 팔아서 선거자금으로 댔다는 말을 하였고, 이 말을 듣고 피고인 A에게 금전적으로 도움을 주어야겠다는 생각을 했다는 취지로 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취요지서 13면, 증거기록 144면). AA, AB도 검찰 조사에서 H의 진술이 사실일 것이라고 진술하였다(증거기록 1832, 1845면). AA, AB이 이 법정에서는 당시 대화 내용을 기억하지 못한다거나 잘 듣지 못하였다고 진술하기는 하였으나(증인 AA에 대한 증인신문 녹취요지서 3면, 증인 AB에 대한 증인신문 녹취요지서 3면), AA, AB의 검찰진술은 법정진술에 비해 시간이 덜 지나 기억이 더 선명한 상태에서 이루어진 것인바, AA, AB의 검찰진술이 더 믿을 만하다. 피고인 A도 소를 키우던 친구가 피고인 A을 위한 선거운동에 소를 팔았다는 소문이 있었다는 사실은 인정하고 있고(피고인 A에 대한 피고인신문 녹취요지서 4면), 검찰 조사에서 "들은 사람이 들었다고 하는데. 다만, 소를 팔아서 돈을 댈 친구라는 사람은 그 당시에는 소가 없었습니다.", "당시 주변에서 '피를 나누지 않았는데 어떻게 저런 사이가 되노'라는 이야기를 할 만큼 그 친구와 친했습니다."라는 진술도 하였다(증거기록 4342면). 이러한 여러 진술과 H이 아무런 계기도 없이 뇌물 공여 의사표시로 처벌될 위험을 감수하면서 피고인 A에게 3억 원이나 되는 돈을 교부할 생각을 하였다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, H이 없는 이야기를 지어낸 것으로 보이지 않는다. 나) 피고인 A의 진술에 의하더라도 H이 2013. 6. 중순경 피고인 A의 집에 찾아왔을 당시 H이 대게와 함께 돈을 가져왔다는 취지로 말하여 피고인 A은 아이스박스에 현금이 들어있다는 사실을 알고 있었다(피고인 A에 대한 피고인신문 녹취요지서 6면, 증거기록 4350면). 그럼에도 불구하고 피고인 A은 그 자리에서 H에게 돈이 든 아이스박스를 돌려주지 않았다. 피고인 A은 그날 H에게 음료를 대접하였고, H이 돌아갈 때에 대문까지 배웅했다고 진술하였는바(증거기록 4359, 4361면), 이러한 상황에 비추어 보면 H이 일방적으로 뇌물을 두고 간 것이라고 보이지 않는다. 이에 관하여 피고인 A은 검찰에서 "H이 간곡히 말을 하여 차마 붙잡아 돌려주지 못했습니다. 선거를 앞두고 H을 불신한다는 생각을 H에게 주기 싫었습니다. 당시 H은 노인에게 절대적인 존재였기에, 차마 바로 거절하지 못하고, 이후 좋게 돌려주려고 그랬던 것입니다. 그게 화근입니다."라고 진술하였다(증거기록 4351면). 다) 피고인 A은 대게를 받은 그날 돈을 세어보고 아이스박스에 든 현금이 3억 원에 이른다는 사실을 알았다고 진술하였다(피고인 A에 대한 피고인신문 녹취요지서 7면). 피고인 A은 H으로부터 3억 원을 받은 후에도 H을 만나기 어렵지 않았을 것이어서 이를 반환할 기회가 충분히 있었음에도 4년 4개월이 경과한 2017. 10. 11.에서야 H에게 위 돈을 반환하였다. 라) 피고인 A은 후배 공무원이 승진 목적으로 돈을 가져왔을 때에는 돈을 바로 반환한 사실이 있다. 후배 공무원의 경우와 달리 H에게는 돈을 즉시 반환하지 않은 이유에 관하여 피고인 A은 'H이 D군의 노인들에게 상당한 영향력이 있었기 때문에 선거를 위해서는 H을 잡아두어야겠다는 생각이 앞서 돈을 바로 돌려주는 등의 행동을 취할 수 없었다'는 취지로 진술하였다(피고인 A에 대한 피고인신문 녹취요지서 35면). 마) 위와 같은 반환 경위와 시기, 피고인 A이 진술하는 돈을 즉시 반환하지 않은 이유 등에 비추어 보면, 피고인 A은 선거상 이해관계 등 자신의 개인적 이익을 위해 뇌물을 영득의 의사로 일단 수수하였다고 봄이 타당하다. 피고인 A은 그 후 차기 군수선거에 출마하지 않기로 마음먹고 더 이상 H에게 모래 매입 등 사업상 편의를 봐줄 수 없을 것이 예상되자 비로소 이를 돌려준 것으로 보인다. 바) 더구나 피고인 A은 2013년에 돈을 받은 후 2015. 6.경에서야 H에게 돈을 돌려주겠다는 의사를 표시한 것으로 보인다. 피고인 A은 2015. 6. 이전에도 여러 차례 H에게 돈을 돌려주려고 하였다고 주장하나, 이를 확인할 수 있는 객관적인 자료가 전혀 없다. 오히려 아래와 같은 사정을 종합하면 피고인 A은 2013. 9.경 및 2014. 10.경 H에게 돈을 반환하겠다는 말을 한 사실이 없고, 2015. 6.경에는 돈을 반환하겠다는 말을 하였을 뿐 배우자인 AG과 함께 H의 사무실에 찾아가 돈을 반환하려고 한 사실은 없다고 봄이 타당하다. H은 검찰 제1회 조사에서 피고인 A이 돈을 거절한 사실도 없고, 반환하려고 한 사실도 없으며, 2017년 돈을 반환할 때까지 돈을 반환해가라고 요청한 적이 한 번도 없었고, 2015. 6.경 돈을 반환하려고 한 사실도 없다고 진술하였고(증거기록 159면), 검찰 제2회 조사에서 피고인 A이 2017. 10. 11. 이전에 돈을 돌려주겠다는 의사를 전달한 사실이 없고(증거기록 731면), 2015년경 "회장님 돈 썼는데, 돈을 돌려드리면 안 되겠습니까."라고 말을 한 적은 있다고 진술하였으며(증거기록 737면), 검찰 제6회 조사에서 2015년에 피고인 A이 돈을 잘 썼다고 말한 뒤 같은 금액의 돈을 주겠다는 말을 하기는 했었지만 실제로 돈을 가지고 오는 등의 시도를 한 적은 전혀 없고, 처와 함께 H의 공장에 온 적이 1회 있기는 한데 그것은 돈 때문이 아니라 F사업 건에 관하여 이의제기를 하지 말아달라고 온 것이었다고 진술하였으며(증거기록 5156면), 이 법정에서는 피고인 A이 2013. 9.~10.경 및 2014. 10.~11.경 노인행사에서 돈을 가져가라고 말한 사실은 없고, 2015년에 돈을 돌려주면 안 되겠냐고 말한 사실은 있다고 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취요지서 47면). 피고인 A이 2013. 9.경 및 2014. 10.경 돈을 돌려주겠다고 말하지 않았다는 점에 관하여 H의 진술은 검찰 제1회 조사부터 일관되고, 2015. 6.경 돈을 반환하겠다는 말을 했다는 점에 관하여는 검찰 제1회 조사에서 이를 부정하다가 검찰 제2회 조사에서 인정한 이후로는 진술이 일관되며, 피고인 A이 2013. 9.경 및 2014. 10.경 다수의 참석자가 있는 경로잔치에서 H에게 돈을 돌려주겠다는 말을 하였다는 것이 오히려 경험칙상 이례적이다. 피고인 A의 배우자 AG은 이 법정에서 피고인 A과 함께 2015년에 3억 원을 돌려주기 위해 H의 사무실에 찾아간 사실이 있다고 진술하였으나(증인 AG에 대한 증인신문 녹취요지서 6면), AG은 피고인 A의 처로서 피고인 A과 이해관계를 같이 하여 그 진술을 선뜻 믿기 어렵다. 또한 2019. 6. 21. 녹음된 H과 피고인 A 사이의 대화에 의하면 피고인 A이 "집사람이 수영 가고 없을 때 밖에 전화를 못하겠습니다. 우리 집사람이 3억 그걸 갖다드리고 나서 놀라가지고 몇 달 동안 진짜 그랬거든요. 그래서 내가 전화를 함부로 못 합니다."라고 말한 사실을 알 수 있는바(증거기록 13면), 피고인 A이 2015년경 AG과 함께 H에게 3억 원을 반환하려고 한 사실이 있다면 AG이 2017. 10. 11. 3억 원을 반환하면서 비로소 그 돈의 존재를 알게 되어 놀랐다는 취지의 위 대화가 자연스럽게 설명되지 않는다. 따라서 H의 진술이 AG의 진술과 들어맞지 않는다고 하여 H의 진술의 신빙성을 배척하는 근거로 삼을 수는 없다. 피고인 A은 2017. 10. 12. H과의 통화에서 "이자를 못 드려서 죄송합니다."라고 말하였는데(증거기록 11면, 피고인 A에 대한 피고인신문 녹취요지서 36면), 피고인 A이 여러 차례 H에게 돈을 반환하려고 시도하였음에도 H이 반환받기를 거절하여 돈을 반환할 수 없었던 것이라면 피고인 A이 H에게 이자에 관한 언급을 할 이유가 없다고 보인다. 라. 추징의 가부에 관한 판단 뇌물을 받은 사람이 그 뇌물을 증뢰자에게 반환한 때에는 이를 수뢰자로부터 추징할 수 없다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도2783 판결 등 참조). 피고인 A이 영득할 의사로 현금 3억 원을 수수하였으나 이후 수수한 현금 3억 원에 해당하는 돈을 H에게 반환한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 아래와 같은 사정을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 H으로부터 받은 3억 원을 소비하거나 처분하였다고 단정할 수 없으므로, 피고인 A으로부터 3억 원을 추징할 수 없다. 1) H이 돈을 돌려받았을 때 찍은 사진(증거기록 18, 3393면)과 돈을 주었을 때 찍었다는 사진(증거기록 1966, 1967면)을 비교하면, 아이스박스에 들어있는 돈의 모양이나 돈을 묶은 띠지의 형태가 달라, 피고인 A이 돈을 소비한 것 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 H의 휴대전화 포렌식 결과 촬영일자가 2016. 12. 8.로 확인된 점, H은 검찰 1회 조사에서는 "피의자(피고인 A)로부터 3억 원을 받을 때에는 사진촬영을 하고, 전화통화에 대해 녹음을 하는 등 자료를 남겨놨는데 돈을 줄 때에는 따로 자료를 만들어놓지는 않았는가요."라는 검사의 질문에 대해 "예, 자료를 만들지는 않았습니다.", "그때는 피의자가 어렵다고 하기도 하고 해서 그냥 쓰시라고 줘서 남겨놓지 않았습니다."라고 진술한 점(증거기록 146면), H의 진술대로 H이 뇌물 교부 당시인 2013. 6.경 사용하던 휴대전화를 2013. 8.경 교체하였고, 2016. 12.경 통신사 대리점에 방문하여 기존의 휴대전화에 저장되어 있던 사진을 당시 사용 중인 휴대전화에 옮기는 과정에서 위 사진의 촬영일자와 촬영기기명이 변경된 사실이 있다고 하더라도, H이 돈을 주었을 때 찍었다는 사진의 실제 촬영일시나 최초 생성일시를 알 수 있는 자료가 없는 점 등을 고려하면, H이 돈을 주었을 때 찍었다는 사진이 2013. 6.경 H이 피고인 A에게 3억 원을 교부할 때 찍어둔 사진이라고 단정할 수는 없다. 2) H은 이 법정 및 검찰 조사에서, 2013. 6.경 부산 기장군 소재 AH에서 대게 3박스를 주문하여 그 중 1박스에 현금 3억 원을 담아 피고인 A에게 전달하였다고 진술하였고(증인 H에 대한 증인신문 녹취록 15면, 증거기록 735면), H이 2013. 6. 27. AH에서 100만 원의 신용카드를 결제한 내역(증거기록 517면)이 위 진술에 부합한다. 또한 H은 2017. 10. 11. 피고인 A으로부터 아이스박스에 담긴 3억 원을 돌려받고 이를 촬영하였는데(증거기록 18, 3393면), 검찰 조사에서 돌려받은 돈의 박스는 다른 박스였고 돈이 들어있던 형태도 다르고, 돈을 줄 때 사용한 박스는 높이가 낮은 것이었는데 돌려줄 때 상자는 높이가 높았다고 진술하였다(증거기록 162, 735면). 이에 더해 AH 운영자인 Y는 이 법정에서 H이 피고인 A으로부터 돌려받은 박스를 촬영한 사진(증거기록 18, 1965면)을 확인한 다음, AH에서 사용하는 박스는 높이가 낮고 테두리가 튀어나오지 않은 모양(증거기록 3393면, 피고인이 제출한 증 제20호증 3면)이라고 진술하였는바(증인 Y에 대한 증인신문 녹취요지서 16면), 피고인 A이 H에게 반환한 박스와 AH에서 주로 사용하는 박스의 모양이 다르다는 점에 관하여 H, Y의 진술이 일치하기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 H이 피고인 A에게 돈을 주었을 때 찍었다는 사진이 실제로 2013. 6.경 H이 피고인 A에게 3억 원을 교부할 때 찍어둔 사진이라고 단정할 수 없고, Y는 (평소에 사용하는 박스 외에) 택배할 때 어쩌다가 한 번씩 얼음을 많이 넣었을 때 사용하기도 하며, 높은 것은 택배가 생기면 한 번씩 구해서 쓴다고 진술하였고(증인 Y에 대한 증인신문 녹취요지서 12, 15면), H이 박스가 필요하다고 하여 박스를 건네주었다고도 진술하였는바(증인 Y에 대한 증인신문 녹취요지서 4면), 위와 같은 Y의 진술에 의하면 Y가 H에게 평소 사용하는 박스가 아닌 다른 모양의 박스에 대게를 담아 주었을 가능성 또는 평소 사용하는 박스가 아닌 다른 모양의 빈 박스를 건네주었을 가능성을 배제할 수 없으므로, H이 피고인 A에게 3억 원을 교부할 때 사용한 박스의 모양과 피고인 A이 H에게 3억 원을 반환할 때 사용한 박스의 모양이 다르다고 단정할 수도 없다. 2. F사업에서의 피고인 A의 부정처사 및 피고인 A, B의 직권남용권리행사방해와 관련하여 가. 피고인들 및 변호인들의 주장 1) 피고인 A과 변호인의 주장 가) 피고인 A은 피고인 B에게 J이 F사업의 모래를 낙찰받을 수 있게 하라고 지시한 사실이 없다. 나) F사업 야적장 부지 조건은, 야적장 면적 확보 여부를 판단하는 기준 시점이 계약체결일 전까지로 되어 있는 점, F사업에서 S이 2016. 2. 11. 최고가입찰자로 낙찰된 이후인 2016. 2. 15.에서야 야적장 부지를 임차하여 그 조건을 구비한 점, 경상남도 소속 변호사는 D군과 S이 2016. 2. 22. 체결한 모래매매계약의 효력에 아무런 문제가 없다는 법률자문의견을 낸 점, 야적장 면적은 모래매매계약의 계약유지사유로 명시되어 있는 점 등을 종합하면, 입찰참가자격이 아니라 '계약체결조건'이므로 지방계약법령에 위배되지 않는다. 다) Q으로 하여금 H의 사무실에서 H의 요구를 듣게 한 행위는 공무원의 민간인 접촉, 방문을 금지하는 규정이 없고, 적극적인 행정에 해당하므로, 의무 없는 일을 하게 한 경우라고 볼 수 없다. 라) Q, R으로 하여금 F사업에 참가하는 업체의 조건을 검토하고, F사업 판매계획을 결재하여 이를 공고하게 한 행위는 상급 공무원의 직무상 명령에 대한 하급 공무원의 복종의무에 따라 직무를 수행하게 한 것이므로 직권남용권리행사방해죄의 의무 없는 일을 하게 한 경우 또는 수뢰후부정처사죄의 부정한 행위에 해당하지 않는다. 2) 피고인 B와 변호인의 주장 가) 피고인 B는 Q에게 F사업 판매계획과 관련하여 구체적인 지시를 하지 않았다. Q의 진술은 신빙성이 없으므로 그 진술 중 범죄사실에 부합하는 듯한 일부분을 뒷받침하는 객관적인 정황이 인정되지 않는 이상 일부 진술만을 떼어 내어 취신할 수 없다. 나) 피고인 B는 위법·부당하지 않은 범위에서 A의 지시대로 업무를 처리한 것일 뿐 피고인 A과 공모한 사실이 없다. 다) F사업 야적장 부지 조건은 입찰참가자격이 아니라 계약체결조건으로서 지방계약법령에 위배되지 않고, F사업에서 발생한 모래를 신속하게 반출하기 위한 필요성과 상당성이 인정되는 적정한 조건이다. 라) Q으로 하여금 H의 요구를 듣게 한 부분은, 피고인 B가 H의 발언 내용에 관여한 바 없으므로 요구를 듣게 하였다고 할 수 없다. Q으로 하여금 H의 사무실에 가도록 한 행위는 공무원의 민간인 접촉, 방문을 금지하는 규정이 없고, Q은 법령에 명백히 위반되지 않는 직무상 명령에 복종할 의무를 가지므로, 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하지 않는다. 마) Q으로 하여금 J에 유리한 입찰참가자격을 검토하게 한 부분은 과정의 행위에 불과하므로 독립하여 직권남용권리행사방해죄의 규율 대상이 된다고 볼 수 없다. 바) F사업 판매계획을 기안하고 F사업 공고를 하게 한 부분은, F사업 야적장 부지 조건이 적법하여 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않은 것이므로 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하지 않는다. 사) Q이 피고인 B의 지시와 달리 야적장 부지 조건을 축소하는 판매계획을 기안하였으므로 F사업 판매계획과 F사업 공고를 피고인 B의 지시의 결과물로 볼 수 없어 미수범 처벌 규정이 없는 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다. 아) F사업 공고는 피고인 B가 안전총괄과장의 지위를 갖지 않은 시점에 이루어진 것이므로 피고인 B의 직권이 부존재하여 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다. 자) 피고인 B가 R에게 F사업 판매계획 결재를 독촉한 것은 F사업의 원활한 추진을 위하여 R의 직무범위 내에 속하는 업무의 처리 속도에 관한 지시를 한 것이므로, 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하지 않는다. 나. 사실인정 1) 관련 법리 법원이 유죄판결의 증거를 채용함에 있어 어느 한 증거의 일부분만을 믿고 다른 부분을 믿지 않는다고 하여 채증법칙에 위배된다고 할 수는 없고(대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1606 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3430 판결 등 참조), 같은 사람의 경찰․검찰진술과 법정진술 사이에 사소한 차이는 있으나 전체적으로 일관성이 있고 모순이 없다면 그 진술은 공소사실에 대한 유죄인정의 증거가 될 수 있다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도555 판결, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도3676 판결 등 참조). 2) 피고인 A이 피고인 B에게 판시 범죄사실 3의 가. 1)항과 같이 지시하였는지 여부 가) H은 검찰 조사에서 2015. 8. 내지 2015. 9.경 피고인 A이 부산지방국토관리청에 다녀왔는데 그곳으로부터 입찰 승인이 났으니 이를 논의하기 위해 군수실로 오라고 했고, 일주일 정도 있다가 군수실에 갔더니 피고인 A이 혼자 있었으며, 피고인 A이 내선전화로 피고인 B에게 군수실로 오라고 하였고, 피고인 A이 피고인 B에게 "이번 모래는 J H 회장에게 주도록 해라.", "어떻게 하면 J에게 줄 수 있는지 연구를 하라."고 말했다고 진술하였고(증거기록 746면), 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취요지서 22면). 나) 피고인 B는 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인 A이 2015년 여름경 군수실에서 자신에게 "이번 모래는 J H 회장에게 주도록 하라.", "어떻게 하면 J에 줄 수 있는지 연구를 하라."는 취지로 지시한 사실이 있고, 피고인 A의 지시 없이 독단적으로 H에게 유리하도록 일을 진행할 이유나 가능성은 없다는 취지로 진술하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취요지서 5, 7면). 피고인 B는 검찰 제2회 조사에서는 "당시 직영판매를 했었는데, 군수가 입찰에 붙이라고 지시해서 그렇게 된 것입니다. 군수가 조건을 붙여서 H 회장을 도와줄 수 있도록 방안을 강구하라고 지시했습니다.", "A이 누차 지속적으로 지시를 했기 때문에 H에게 실제로 주라는 지시가 분명했습니다. 헷갈린 것도 아니고 자명한 사실입니다."라고 진술하였고(증거기록 5028, 5039면), 입찰참가자격에 야적장 부지 조건이 들어간 경위와 관련하여 "일단 군수의 지시가 있었습니다. H에게 돌아갈 수 있도록 하라고 하였습니다."라는 진술도 하였다(증거기록 5047면). 피고인 B는 검찰 2회 조사에서의 진술은 구속되어 심리적으로 불안정한 상태에서 공소사실을 전체적으로 인정하는 것이 좋겠다는 당시 변호인의 조언에 따른 것이었다고 증언하면서도, 당시 자신이 검찰에서 사실관계에 관하여 구체적으로 진술한 내용은 누군가가 그렇게 대답하라고 알려주어 그대로 진술한 것은 아니라고 증언하였다(증인 B에 대한 증인신문 녹취요지서 46면). 다) 피고인 B가 평소 사용하던 업무수첩의 2015. 12. 22.경 메모에는 "E지구 하도정비사업", "공고 결정", "방침받아 추진"이라고 기재되어 있고(증거기록 별책 64권), 2016. 3. 24.자 메모에는 "다음에는 꼭 줄 수 있도록 노력"이라고 기재되어 있다(증거기록 별책 66권). 라) 위와 같이 H과 피고인 B의 진술이 핵심적인 부분에서 일치하고, 피고인 B가 피고인 A으로부터 지시를 받아 F사업을 추진한다는 취지의 피고인 B의 업무수첩 기재를 더하여 보면, 피고인 A이 피고인 B에게 판시 범죄사실 3의 가. 1)항과 같이 지시한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A이 입찰조건 등 구체적인 방법까지 지시하지 않았다고 하더라도 위와 같이 포괄적으로 지시를 한 사실을 인정할 수 있으므로 죄의 성립에는 영향이 없다. 3) 피고인 B가 Q에게 F사업에 관한 지시를 하였는지 여부 가) Q의 진술 F사업의 담당주무관이었던 Q은 검찰 및 이 법정에서, F사업 판매계획에 들어간 야적장 부지 조건은 피고인 B의 지시에 의한 것이고, 그 지시의 취지는 H이 운영하는 J에 유리한 입찰참가자격을 만들라는 것이었으며(증거기록 1254, 1255면, 증인 Q에 대한 증인신문 녹취요지서 19 내지 22면, 증인 Q과 증인 R에 대한 증인신문 녹취요지서 5면), 야적장 부지 조건에 관하여 과장인 피고인 B는 면적 제한을 많이 넣으라고 하고 R 계장은 그렇게 못한다고 하여 '핑퐁게임'처럼 계속 결재와 반려가 왔다갔다했고(증거기록 3873면, 증인 Q에 대한 증인신문 녹취요지서 49면), 피고인 B에게 야적장 면적을 8,000m²로 제한하더라도 J이 충분히 낙찰 받을 수 있다고 설득하였다고 진술하였다(증거기록 1259면, 증인 Q에 대한 증인신문 녹취요지서 88면). 한편 Q은 F사업 판매계획이 만들어지기 전에 '입찰판매 방안'을 검토안 중 하나로 넣으라는 지시를 한 사람이 누구인지에 대하여, 2021. 8. 23. 증인신문기일에는 담당 계장인 R의 지시를 받았다고 진술하였으나(증인 Q에 대한 증인신문 녹취요지서 10면), 2021. 11. 8. 증인신문기일에는 지시를 한 사람은 피고인 B였고, R이 먼저 지시를 받고도 그 지시를 이행하지 않았기 때문에 자신에게까지 내려온 것으로 기억하며, "(피고인 B가 입찰판매 방안을) 넣으라고 하더라."고 R이 이야기했고, 나중에 피고인 B로부터도 입찰판매 방안을 넣으라는 지시를 들었다고 진술하였다(증인 Q과 증인 R에 대한 증인신문 녹취요지서 2, 4면). R의 지시를 받은 것인지 피고인 B의 지시를 받은 것인지에 대해 진술이 달라지는 이유에 대해서는 "복합적인 것 같습니다. 처음에 R 계장한테 지시를 했었고, 그 부분을 제가 알고 있는 상황에서 지시를 이행 안 하니까 저한테 직접 지시를 한 것이니까요. 이쪽으로도 이야기를 듣고, 저쪽으로도 이야기를 듣고."라고 진술하였다(증인 Q과 증인 R에 대한 증인신문 녹취요지서 3면). Q은 2021. 11. 8. 증인신문기일에서 피고인 B가 자신에게 H이 모래를 낙찰받을 수 있도록 입찰참가자격을 만들라는 취지로 지시하였고, 부지 면적에 대해 이야기를 했으며, 면적이 정확하게 기억나지 않지만 부지 면적을 키워서 H이 낙찰받기 쉽도록 하는 그런 내용의 말이었다고 진술하다가(증인 Q과 증인 R에 대한 증인신문 녹취요지서 5면), 같은 증인신문기일에 "명확하게 야적장 20,000m²라는 이야기는 저한테 지시했다."라고 진술을 변경하였고(증인 Q과 증인 R에 대한 증인신문 녹취요지서 16면), H이 H의 사무실에 피고인 B와 Q이 있는 자리에서 20,000m²의 야적장 부지 조건이 입찰참가조건에 들어가야 한다고 요구하였는지 여부에 관하여, 2021. 8. 23. 증인신문기일에는 20,000m² 이상이라고 요구를 받았는데 면적에 관해서는 정확하게 기억하고 있는 것은 아니라고 진술하다가(증인 Q에 대한 증인신문 녹취요지서 18면), 2021. 11. 8. 증인신문기일에는 정확하게 면적을 이야기했는지는 기억이 나지 않고, 본인이 (모래를) 받을 수 있냐는 식으로 질문했다고 진술하였다(증인 Q과 증인 R에 대한 증인신문 녹취요지서 8면). Q의 진술은 F사업에 입찰판매 방안을 검토안으로 넣으라고 지시한 사람이 피고인 B인지 또는 R인지, 피고인 B가 Q에게 F사업 입찰참가자격에 20,000m²라는 수치를 특정하여 야적장 부지 조건을 넣으라고 지시하였는지 또는 H이 Q과 피고인 B에게 20,000m²의 야적장 부지 조건을 넣어달라고 요구하였는지 등에 관하여 일부 변경되는 부분이 있다. 그러나 Q 진술의 전후 맥락과 아래 나)항 이하에서 보는 H, 피고인 B, R의 각 진술, 피고인 B의 업무수첩 기재 내용 등을 종합적으로 고려하여 보면, Q의 진술이 변경되는 것은 6년가량 지난 사건에 대해 진술하는 과정에서 기억이 산일되어 자연스럽게 발생할 수 있는 수준이라고 이해할 수 있으므로, 그러한 사정만으로 Q의 진술의 신빙성을 전부 배척할 수는 없다. 나) H의 진술 H은 이 법정에서 증언하면서, 피고인 B가 2015년 여름경 D군청 군수실에서 H에게 모래를 주도록 하라는 피고인 A의 말을 듣고 "예, 알겠습니다."라고 대답했다고 진술하였다(증인 H에 대한 증인신문 녹취요지서 23면). 또한 H은 검찰 조사에서 피고인 A이 최초 H, 피고인 B가 함께 있는 자리에서 피고인 B에게 J에 유리한 조건을 부가하라는 취지로 지시하였고, 그 날 H과 피고인 B가 군수실에서 나온 직후 H과 피고인 B가 함께 피고인 B 자리에서 이야기를 나눈 다음, H이 2~3일 뒤에 다시 D군청 피고인 B 자리를 찾아가 이야기를 나누었으며, 피고인 B가 그로부터 3~4일 뒤에 H을 찾아왔고, 그 후 피고인 B가 담당자를 데리고 H을 찾아온 적도 있다고 진술하였고(증거기록 1510면), 피고인 B와 어떤 대화를 나누었는지에 대하여 피고인 A이 지시한 F지구 사토 관련한 이야기를 하였고, 주된 내용은 J에 유리한 조건을 무엇으로 할지에 관한 것이었으며, 피고인 B를 만나서 할 이야기가 내 내 모래이야기 외에는 없다고 진술하였다(증거기록 1511, 1513면). H의 SM-G925S 휴대전화 내에 저장된 일정기록에 의하면, H은 2015. 10. 29., 2015. 10. 31., 2015. 11. 6. 피고인 B와 만난 사실을 인정할 수 있다(증거기록 1513면). H이 피고인 B의 고향 선배로서 명절에 선물을 주고받거나 만나서 식사를 하는 등의 관계였던 점(증거기록 5012면)을 고려하면 H이 피고인 B에게 불리한 허위 진술을 할 동기는 없어 보인다. 다) 피고인 B의 진술 피고인 B는 검찰 제2회 피의자신문 당시, 입찰판매를 사토 판매 선정안에 넣으라는 지시를 누가하였는지 묻는 검사의 질문에 "제가 군수의 지시를 받아 담당자인 Q에게 지시를 하였던지, 담당계장과 같이 있는 자리에서 지시를 하였을 것입니다."라고 진술하였고(증거기록 5033면), R이나 Q에게 몇 번이나 지시를 하였는지에 관하여 "제가 군수에게 지시를 받은 횟수 이상으로는 지시를 했을 것입니다."라고 진술하였다(증거기록 5036면). 또한 피고인 B의 법정진술에 의하더라도, 피고인 B는 2015. 12.경 Q과 같이 H의 사무실에서 F사업에 관한 이야기를 나누는 자리에서 H에게 "선배님께 (모래를) 드려야 되는데 참 고민이 됩니다.", "군수님께서 많이 챙기니까 고민이 됩니다."라고 말하였고(증인 B에 대한 증인신문 녹취요지서 17면), H은 그 자리에서 많은 면적의 야적장이 필요하다고 말하였으며, 20,000m²를 이야기하였는데, 야적장에 관한 이야기가 나왔을 때 피고인 B는 그냥 듣고 있었다는 것이다(증인 B에 대한 증인신문 녹취요지서 48, 49면). 라) R의 진술 R은 피고인 B로부터 야적장 부지 조건을 넣으라는 지시를 받은 사실이 없다고 진술하면서도, Q이 진술한 이른바 '핑퐁게임'과 관련하여 이 법정에서 "Q 주무관이 여러 번 찾아 왔었어요, 면적 수정해 가지고 찾아오고 여러 번 했어요."라는 질문에 "예, 협의를 했습니다."라고 진술하였고(증인 Q과 증인 R에 대한 증인신문 녹취요지서 63면), "면적에 대해서는 Q 주무관은 여러 번 저한테 제시를 했는데 이게 근거가 붙고 우리가 필요한 양만큼 해야 되지 않느냐 그것은 확실히 기억을 합니다.", "저(R)는 와서 그 결재에 대해서 아니라고 하니까 Q 주무관은 나름대로 과장님(피고인 B)하고 상의를 했었겠지요. 지금 생각해 보니까. 그렇습니다."라는 진술을 하였다(증인 Q과 증인 R에 대한 증인신문 녹취요지서 111면). 또한 R은 Q이 넓은 야적장 면적 조건을 기재한 서류를 상신하자 Q에게 "니 이런 식으로 하면 결재를 못한다."라고 말한 사실이 있다고 진술하기도 하였다(증인 R에 대한 증인신문 녹취요지서 11면). 마) 피고인 B의 업무수첩 내용 피고인 B의 업무수첩 중 2015. 12. 23.경 메모에는 "E 하도정비사업 부산물처리계획(안) R 담당계장 손놓고 있어 4번씩이나 이야기", "오늘 5번째 남의 일 대하듯"이라고 기재되어 있다. 2015. 12. 24.경 메모에는 "E F 하도정비 부산물 '골재' 처리계획 방안 협의(08:10~), m² 15천 원, 김천 등 인근 시군 사례, 품질 등, 적치장 면적, 종합적 사항 고려 추진, 일정 구애 필요치 않아 → R 관리계장, Q 주무관 지시"라고 기재되어 있다(증거기록 별책 64권). 바) 결국 Q의 진술에 H, 피고인 B, R의 각 진술 및 피고인 B의 업무수첩 메모를 더하여 보면, 피고인 B가 R을 통하여 Q에게 또는 Q에게 직접 F사업 판매계획에 입찰판매 방안을 넣으라고 지시한 사실을 인정할 수 있고, 이후 R, Q에게 명시적으로 F사업에 관하여 20,000m²의 야적장 부지 조건 등 J에게 유리한 입찰참가자격을 검토하여 이를 부가하는 내용의 F사업 판매계획을 기안하라고 지시하였거나, 명시적인 지시는 없었더라도 Q을 H의 사무실로 데려가 H이 20,000m²의 야적장 부지 조건을 요구한다는 사실을 듣게 하고도 Q에게 야적장 부지 조건 자체가 위법하다거나 H이 요구하는 면적이 과도하다는 언급을 하지 않음으로써 적어도 묵시적으로 Q으로 하여금 J에 유리한 입찰참가자격을 검토하여 이를 부가하는 내용의 F사업 판매계획을 기안하도록 지시한 사실을 인정할 수 있다. 다. 피고인 B가 피고인 A과 공모하였는지 여부 1) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행 과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위하여 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 B는 피고인 A과 직권남용권리행사방해 범행을 공모하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 앞서 본 바와 같이 피고인 B는 피고인 A으로부터 J에 F사업의 모래를 주라는 취지의 지시를 받고 이에 응한 점, 피고인 B가 Q을 H의 사무실에 데리고 가 H으로부터 F사업에 야적장 부지 조건을 부가하여 달라는 요구를 듣게 하고, R, Q에게 F사업에 야적장 부지 조건을 부가하라는 지시를 하였으며, F사업 판매계획을 기안하고, F사업 공고를 하게 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B는 F사업과 관련된 직권남용권리행사방해 범행의 실행계획에 주도적으로 관여하였고, 그 범행의 실행에도 직접 관여를 한 것으로 보아야 한다. 나) D군 사무처리 전결 규칙에 의하면 국가하천관리업무는 건설방재과(현 안전총괄과) 소관 업무 중 과장 전결사무에 해당하고(증거기록 988면), 하도정비사업은 하천관리업무의 일환으로 이루어지는 것이므로 안전총괄과장의 전결사무에 해당하는바, 피고인 A이 군수로서 사실상 국가하천관리업무에 관하여 권한을 행사할 수 있는 지위에 있다고 하더라도 F사업 당시 안전총괄과장으로서 하도정비사업의 전결권자인 피고인 B를 배제한 채 F사업을 추진할 수는 없었을 것으로 보인다. 다) 피고인 B의 주장처럼 피고인 A의 지시가 있어 하급 공무원들에게 지시하게 된 것이라고 하더라도 아래 라.항에서 살피는 것처럼 특정 업체를 위하여 일반입찰절차에서 법령에 정해진 사유 이외의 사유로 입찰참가자격을 제한하는 것은 위법한 지시임이 명백하고, 피고인 B는 이를 충분히 인식하고 있었음에도 그 지시를 적극적으로 이행하였으므로, 피고인 B의 행위가 상급자의 지시에 따른 것이라고 하더라도 정당하다고 볼 수 없다. 라) 피고인 B는 D군이 2015. 9. 16. F사업 시행허가 신청을 하였고, 안전총괄과가 2015. 9. 21. F지구 하도정비사업 추진 등 업무계획을 보고한 시점을 감안하면, 피고인 B로서는 피고인 A이 2015년 여름경 군수실에서 피고인 B에게 F사업에 관한 지시를 할 것을 예상하지 못하였으므로 공모관계가 인정되지 않는다는 취지로도 주장하나, F사업은 2015. 3. 9. 피고인 A이 "F지구 하도정비사업 시행계획"안에 결재한 때로부터 추진되고 있었고(증거기록 별책 7권 192면), F사업 담당 과장인 피고인 B 역시 F사업이 진행된다는 사실을 알았다고 봄이 경험칙상 타당하며, 전체의 모의과정이 없더라도 순차적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. F사업 야적장 부지 조건이 위법한지 여부 1) 관련 법령 및 법리 가) 국유재산법은 국유재산에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 국유재산의 적정한 보호와 효율적인 관리·처분을 목적으로 한다(제1조). F사업 당시 시행되던 구 국유재산법(2015. 6. 22. 법률 제13383호로 개정된 것) 제43조는 '계약의 방법'이라는 제목으로 제1항에서 '일반재산을 처분하는 계약을 체결할 경우에는 그 뜻을 공고하여 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적·성질·규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있으며, 증권인 경우에는 대통령령으로 정하는 방법에 따를 수 있다.'고 정하고 있다. 그 위임에 따라 구 국유재산법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26754호로 개정된 것) 제40조 제2항은 '제한경쟁이나 지명경쟁의 방법으로 처분할 수 있는 경우'를 정하고 있고, 같은 조 제3항은 '수의계약으로 처분할 수 있는 경우'를 정하고 있다. 지방계약법은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 함을 목적으로 하고(제1조), 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대하여 적용된다(제2조). F사업 당시 시행되던 구 지방계약법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정된 것, 이하 '구 지방계약법'이라 한다)은 지방자치단체가 체결하는 계약은 원칙적으로 일반입찰의 방법에 의하되, 예외적으로 제한입찰(입찰참가자격을 제한하는 방법, 제9조 제2항), 지명입찰(입찰참가자를 지명하는 방법, 제9조 제1항 단서) 또는 수의계약(제9조 제1항 단서)의 방법으로 할 수 있다고 정하고 있다. 구 지방계약법 시행령 제13조 제1항은 일반적인 입찰참가자격으로 "1. 다른 법령에 따라 허가·인가·면허·등록·신고 등을 필요로 하거나 자격요건을 갖추어야 할 경우에는 해당 허가·인가·면허 등을 받았거나 등록·신고 등을 하였거나 해당 자격요건에 적합할 것, 2. 보안측정 등의 조사가 필요한 경우에는 관계 기관으로부터 적합판정을 받을 것, 3. 그 밖에 행정자치부령으로 정하는 요건에 적합할 것"을 정하고 있다. 구 지방계약법의 위임에 따라 구 지방계약법 시행령(2015. 8. 19. 대통령령 제26491호로 개정된 것, 이하 '구 지방계약법 시행령'이라 한다)은 개별적으로 입찰참가자격을 제한하거나 입찰참가자를 지명하는 경우 및 수의계약에 의할 경우에 관하여 정하고 있다. 즉, 구 지방계약법 시행령 제20조는 제한입찰에 의할 수 있는 경우로 대규모 공사계약(제1호), 특수한 기술 또는 공법이 요구되는 공사계약(제2호), 특수한 설비 또는 기술이 요구되는 물품제조계약(제3조), 특수한 성능 또는 품질이 요구되는 물품구매계약(제4호) 등을 정하고 있고, 같은 법 시행령 제22조는 지명입찰에 의할 수 있는 경우로 계약의 성질 또는 목적에 비추어 특수한 설비·기술·자재·물품 또는 실적이 있는 자가 아니면 계약의 목적을 달성하기 곤란한 경우로서 입찰대상자가 10인 이내인 경우(제1호), 추정가격이 3억 원 이하인 종합공사, 추정가격이 1억 원 이하인 물품의 제조·구매 및 용역 계약을 체결하려는 경우(제2호), 추정가격이 5천만 원 이하인 재산을 매입하는 경우(제3호), 예정임차료의 연액이 5천만 원 이하인 재산이나 물품을 임차하는 경우(제4호), 제1호부터 제4호까지의 규정 외의 계약으로서 추정가격이 5천만 원 이하인 경우(제5호) 등을 정하고 있으며, 같은 법 시행령 제25조는 수의계약에 의할 수 있는 경우를 정하고 있다. 한편 구 지방계약법 시행규칙(2015. 8. 19. 행정자치부령 제32호로 시행된 것, 이하 '구 지방계약법 시행규칙'이라 한다) 제17조는 "지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 영, 이 규칙 및 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 영 제13조에 따른 입찰참가자격 외의 요건을 정하여 입찰참가를 제한해서는 아니 된다."라고 정하고 있다. 나) 이처럼 국유재산법령과 지방계약법령은 일반입찰의 예외사유와 일반입찰에서 허용되는 입찰참가자격을 상세히 정하면서 그에 해당하지 않는 요건을 입찰참가자격으로 정하여 입찰참가를 제한하는 것을 금지하고 있고, 그 밖에 일반재산의 매각 절차, 가격 결정 등에 관해서도 상세히 정하고 있다. 이는 사적 자치와 계약자유의 원칙에 일정한 제한을 두어 매각절차의 투명성과 공정성을 확보하고 거래상대방의 이익을 보호하여 지방자치단체가 체결하는 계약이 공익에 합치되도록 하려는 것이다. 한편 지방자치단체가 계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 계약에 근거하여 계약당사자 사이에 효력이 있는 계약조건을 정하는 것은 원칙적으로 가능하다. 그러나 입찰참가자격은 계약상대방이 되려는 사람의 자격을 의미하는바, 성질상 입찰참가자격에 해당하는 내용을 마치 계약조건을 정한 것처럼 기재하여 입찰참가를 제한하는 경우, 이를 입찰참가자격이 아니라고 보아 허용한다면 일반입찰에서 예외사유가 없는 한 별도의 입찰참가자격을 정하여 입찰참가를 제한할 수 없도록 한 지방계약법령의 규정이 형해화될 수밖에 없으므로, 그러한 내용은 입찰참가자격이라고 보아야 한다. 어떠한 조건이 입찰참가자격인지 단순한 계약조건에 불과한지 여부는, 해당 조건에 관하여 공고한 문언의 내용, 입찰에 부치는 계약의 종류와 성격, 조건이 낙찰자에게 계약에 관하여 어떠한 의무의 이행을 요구하는 내용인지 아니면 입찰자가 일정한 자격이나 인적·물적 시설을 갖추고 있을 것을 요구하는 내용인지 여부와 입찰 당시에는 조건을 결여한 입찰자라도 통상적으로 낙찰 이후에 조건을 이행할 수 있는 내용인지 여부를 비롯한 해당 조건의 구체적 내용과 성격, 조건으로 인하여 실질적으로 경쟁제한 효과가 발생하는지 여부를 비롯하여 해당 조건이 매각절차의 투명성과 공정성에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2) 구체적 판단 위 관련 법령 및 법리에 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, F사업 공고에 기재된 야적장 부지 조건은 8,000m² 이상의 야적장 부지를 D군 내에 확보한 업체로 입찰참가자격을 제한하는 것이고, 이는 일반입찰에서 법령상 정해진 사유 이외의 사유로 입찰참가자격 제한을 하지 못하도록 규정한 위 국유재산법령 및 지방계약법령을 위반하고 입찰참가를 과도하게 제한하는 것으로서 위법하다. 가) F사업 판매계획에 따른 사토 매매계약은 국가 하천에 관하여 지방자치단체인 D군이 시행하는 하도정비사업에서 발생하는 모래를 판매하는 계약으로서, 제한입찰에 의할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다. 또한 F사업 판매계획이 지명입찰 또는 수의계약의 방법을 채택한 것도 아니었다. 따라서 D군으로서는 F사업에 따른 사토를 판매함에 있어서 일반입찰의 방법으로 계약 상대방을 정하여야 했다. 나) F사업 야적장 부지 조건은 F사업 공고 제2항에 포함되어 있는데, 아래에서 보는 바와 같이 그 표제는 "입찰참가자격"이라고 되어 있다. F사업 공고 제2항은 입찰참가자가 F사업 야적장 부지 조건에 관한 서류를 제출하지 않는 경우 입찰이 무효로 된다고 정하고 있다(증거기록 별책 7권 145면). 위 문언의 통상적 의미, F사업 야적장 부지 조건을 갖추지 못한 경우의 효과는 구 지방계약법 시행령 제39조 제4항에서 입찰 참가자격이 없는 사람이 참가한 입찰에 대하여 부여하는 효과, 즉 입찰을 무효로 하는 것과 동일하다.다) 이에 더하여 Q은 이 법정에서 '8,000m²에 이르는 야적장 부지를 D군 내에 확보하여 관련 인허가까지 받은 다음 이를 제출하는 과정을 계약체결 시까지 하는 것은 거의 불가능하다.'고 진술하였고(증인 Q에 대한 증인신문 녹취요지서 12면), 토지를 야적장 부지로 개발하는 데에 통상 소요되는 시간 등을 고려하면, D군 관내에 야적장을 보유하지 않았던 업체가 낙찰 이후 계약체결 전까지 위 조건을 갖추기는 현저히 어려워 이러한 야적장 부지 조건으로 인하여 입찰의 경쟁이 실질적으로 제한될 수밖에 없는 점에 비추어 보면, F사업 야적장 부지 조건은 입찰참가자격이라고 봄이 타당하다. 라) 나아가 F사업 야적장 부지 조건은 J에게 일방적으로 유리하게 되어 있어 경쟁을 과도하게 제한하는 내용에 해당한다. Q의 진술에 의하면, 입찰 공고 당시 D군 관내에 8,000m² 면적의 야적장 부지를 보유한 업체는 H의 업체가 유일했다(증거기록 1257면). F사업 사토 매각 입찰에는 S, 주식회사 AI 그리고 H이 실질적으로 운영하는 J, O 4개 업체만 참여했는데(증거기록 별책 7권 139면), H의 업체를 제외하면 불과 2개 업체만 입찰에 참가하였다. H은 J이 낙찰될 것을 확신하고 있었고, J은 최저입찰가 보다 100원 높은 m³당 13,300원에 입찰에 참가하였다. 마) 피고인 B의 변호인은 구 지방계약법령에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 정한 '지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준'(행정자치부 예규 제40호, 증 제1호증)이 '제11장 입찰유의서', '제2절 입찰절차', '2. 입찰참가자격의 판단기준일'에 관하여 '입찰공고일 전일', '입찰참가신청 서류 접수마감일(입찰참가등록마감일)'로 구분하고 있는데, F사업 야적장 부지 조건은 그 판단기준일을 '계약체결전까지'로 정하고 있으므로, 계약체결조건에 해당한다고 주장한다. 그러나 위 예규는 입찰공고일 전일 또는 입찰참가신청 서류 접수마감일이 통상적으로 입찰참가자격의 판단기준일이 된다는 의미이지 그 외의 시점을 판단기준일로 삼는 것이 불가능하다는 의미라고 할 수 없고, 앞서 본 법리에 비추어 F사업 야적장 부지 조건의 판단기준일이 계약체결전이라는 사정만으로 F사업 야적장 부지 조건이 입찰참가자격이 아니라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 B의 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 바) 또한 피고인 B의 변호인은 F사업 야적장 부지 조건이 F사업 입찰에 따라 D군과 S이 체결한 계약의 내용으로 포함되었기 때문에 입찰참가자격이 아닌 계약체결조건이라고도 주장한다. 그러나 입찰공고에 포함되었던 내용을 다시 계약의 내용에 편입시킬지 여부는 지방자치단체가 계약자유의 원칙에 따라 자유롭게 정할 수 있는 사항인바, 입찰공고에 포함된 내용을 계약내용에 포함시켰다는 우연한 사정에 의해 입찰참가자격의 그 성질이 상실된다고 볼 경우 일반입찰에서 입찰참가자격 제한을 금지하는 구 지방계약법령의 입법 취지가 몰각되는 결과가 초래되므로, 이 사건에서 D군이 F사업 야적장 부지 조건을 계약내용에 포함시키고 계약해지사유로도 정하였다는 우연한 사정으로 인하여 F사업 야적장 부지 조건이 입찰참가자격의 성질을 상실한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 B의 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 사) 피고인 A, 피고인 B의 각 변호인이 주장하는 '계약체결조건'은 그 의미가 분명하지 않다. '여러 입찰참가자 중 누구와 계약을 체결할지 정하는 조건, 즉 '낙찰자 결정기준'이라는 의미에서 '계약체결조건'으로 해석할 수 있는지에 관하여 보건대, F사업 야적장 부지 조건은 그 조건을 갖추었는지 여부가 문제될 뿐 더 넓은 면적의 야적장을 확보한 입찰참가자에게 가점을 부여하는 방식으로 여러 입찰참가자들 사이에서 우선순위를 매겨 낙찰자를 정하는 기준은 아니므로 위와 같은 의미의 계약체결조건이라고 할 수는 없다. 특정한 상대방과 '계약을 체결할지 여부를 정하는 조건'이라는 의미에서 '계약 체결조건'으로 해석할 수 있는지에 관하여 보건대, 국유재산법령과 지방계약법령은 낙찰자로 정해진 상대방과 계약 체결을 거절할 수 있는 사유에 관하여 정하고 있지 않으므로 위와 같은 의미로 해석할 수는 없고, 특정한 상대방을 '배제하는 조건'이라는 의미의 계약체결조건을 상정한다면, 이는 입찰참가자격과 구별되는 개념이라고 볼 수 없다. 피고인들의 변호인들이 주장하는 '계약체결조건'을 '계약조건' 내지 '계약이행조건'으로 해석할 여지는 있으나, 이러한 해석은 D군이 F사업 야적장 부지 조건을 계약내용에 포함시킨 결과에 불과하고, 그로 인하여 야적장 부지 조건이 입찰참가자격의 성질을 상실한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 마. 판시 3. 가. 2)의 각 행위가 '의무 없는 일을 하게 한 경우' 또는 '부정한 행위'에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 가) 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때'라 함은 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결 등 참조). 직권남용 행위의 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조). 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 한 경우 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조). 공무원의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는지 여부 및 공무원의 직권남용행위로 인하여 실무 담당자가 한 일이 그러한 기준이나 절차를 위반하여 한 것으로서 법령상 의무 없는 일인지 여부는 관련 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결 참조). 나) 수뢰후부정처사죄에서 말하는 '부정한 행위'라 함은 직무에 위배되는 일체의 행위를 말하는 것으로 직무행위 자체는 물론 그것과 객관적으로 관련 있는 행위까지를 포함한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) F사업 판매계획과 F사업 공고는 입찰에 부치는 사항, 입찰참가자격, 입찰서 제출, 낙찰자 결정, 입찰의 무효, 연기 또는 취소 등과 같은 구체적인 입찰절차 등을 그 내용으로 하고 있고, 관련 법령인 구 국유재산법령과 구 지방계약법령은 입찰방법, 입찰공고, 입찰의 참가자격, 재공고입찰 등에 관하여, 관련 행정규칙인 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준은 입찰 및 계약집행에 있어서 계약담당자의 주의사항 등에 관하여 상세하게 규정하고 있다. Q은 주무관, R은 계장으로서 F사업 관련 업무를 담당한 실무 담당자들이고, F사업 판매계획안에 결재하는 등 F사업 추진에 관여한 정도 등에 비추어 보면, 하도정비사업에 해당하는 F사업이 D군 사무처리 전결 규칙에 의하여 안전총괄과장인 피고인 B의 전결사무에 해당하는 것이라고 하더라도, Q, R에게는 F사업에 관한 직무집행의 기준과 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 할 것이다. 그럼에도 피고인 A, B는 자신의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자인 Q으로 하여금 일반입찰에서 특정 업체에 유리하도록 위법한 입찰참가자격을 부가할 것을 검토하게 하고, 그와 같은 내용의 F사업 판매계획을 기안하게 하였으며, R을 독촉하여 R으로 하여금 F사업 판매계획에 결재하도록 하였고, Q으로 하여금 F사업 공고를 하도록 하였다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A, B의 행위는 실무 담당자인 Q, R으로 하여금 특정 업체에 유리하도록 구 국유재산법령과 구 지방계약법령 및 관련 행정규칙에 따른 직무집행의 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 평가할 수 있다. 나) 피고인 A이 피고인 B를 통하여 Q, R에게 판시 범죄사실 3. 가. 2)항과 같은 직무집행 보조행위를 하도록 한 것은 구 국유재산법령과 구 지방계약법령을 위반한 지시로서 피고인 A의 직무상 의무에 위배되는 행위, 즉 '부정한 행위'에도 해당한다. 다) 피고인 B 및 변호인은 Q으로 하여금 J에 유리한 입찰참가자격제한을 검토하게 한 행위는 과정의 행위에 불과하므로 독립하여 직권남용권리행사방해죄의 규율대상이 되지 않는다고 주장하나, 위와 같이 J에 유리한 입찰참가자격제한을 검토하게 한 행위는 F사업 판매계획 및 F사업 공고에 J에 유리한 조건을 부가하기 위한 조치의 일환으로 이루어진 것이고, 공무원에게 특정 업체가 낙찰받을 수 있을 만한 입찰참가 자격을 부가하기 위해 그 방안을 검토할 의무는 없으므로, 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라) 피고인 B 및 변호인은 Q이 피고인 B의 지시(20,000m² 야적장 부지 조건 부가)와는 달리 야적장 부지 조건을 축소(8,000m² 야적장 부지 조건 부가)하는 판매계획을 기안하였으므로 F사업 판매계획과 F사업 공고를 피고인 B의 지시의 결과물로 볼 수 없다고 주장하나, 위와 같이 축소된 야적장 부지 조건도 피고인 B의 지시를 제쳐둔 채 이루어진 것이 아니라 피고인 B와 상의를 거쳐 부가된 것으로서 특정 업체를 위한 위법한 입찰참가자격인 점, 피고인 B의 지시가 없었더라면 Q이 야적장 부지 조건에 관한 검토를 하거나 위와 같은 조건이 부가된 판매계획을 기안하지 않았을 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B의 지시를 반영하여 F사업 판매계획, F사업 공고가 이루어진 이상 직권남용권리행사방해죄는 기수에 이르렀다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 마) 피고인 B 및 변호인은 F사업 공고는 피고인 B가 안전총괄과장의 지위를 갖지 않은 시점에 이루어진 것이므로 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 주장하나, 피고인 B의 지시는 시기를 한정한 것이 아니므로 피고인이 안전총괄과장의 직위에 있지 않게 된 시점 이후에는 이를 중단하라는 취지로 보기 어려운 점, 피고인 B가 관여하여 결재가 완료된 F사업 판매계획에는 이미 공고문과 매매계약서 등의 확정안이 첨부된 채 2016. 1. 입찰공고를 실시할 계획이 기재되어 있었고 그에 따라 2016. 1. 28. 위 판매계획의 확정안 그대로 F사업 공고가 이루어진 점(증인 AE에 대한 증인신문 녹취요지서 제2, 3면, 증거기록 별책 7권 143 내지 159면), 피고인 B가 안전총괄과장에서 재무국장으로 이동한 시점에서 F사업 판매계획이 그대로 공고될 것임을 충분히 예상할 수 있었던 점을 고려하면, F사업 공고가 피고인 B가 안전총괄과장의 지위에서 벗어난 시점에 이루어졌다 하더라도 직권남용권리행사방해죄가 인정되는 데 방해가 되지 아니한다. 따라서 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. G사업에서의 피고인 A의 부정처사 및 피고인 A, C의 직권남용권리행사방해와 관련하여 가. 피고인 A과 변호인의 주장 1) 피고인 A은 피고인 C에게 J이 G사업의 모래를 낙찰받을 수 있게 하라고 지시한 사실이 없다. 2) 피고인이 U으로 하여금 H의 사무실에서 H의 요구를 듣게 한 행위는 공무원의 민간인 접촉, 방문을 금지하는 규정이 없고, 적극적인 행정에 해당하므로, 의무 없는 일을 하게 한 경우 또는 부정한 행위라고 볼 수 없다. 3) 피고인이 T, U으로 하여금 G사업에 참가하는 업체의 조건을 검토하고, G사업 판매계획을 결재하여 이를 공고하게 한 행위는 상급 공무원의 직무상 명령에 대한 하급 공무원의 복종의무에 따라 직무를 수행하게 한 것이므로 의무 없는 일을 하게 한 경우 또는 부정한 행위에 해당하지 않는다. 나. 피고인 A이 피고인 C에게 판시 3의 나. 1)항과 같이 지시하였는지 여부 피고인 C은 검찰 조사 및 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인 A이 2017년 여름경 H이 있는 가운데서 "이번에는 어떤 일이 있어도 H회장님에게 모래를 줘야 하니까, 낙찰받을 수 있는 방법을 만들라."는 취지로 말하였고, 피고인 C은 이에 대해 "알겠습니다."라고 답하였다고 진술하였다(증인 C에 대한 증인신문 녹취요지서 4면, 증거기록 3600, 3813면). H은 검찰 조사 및 이 법정에서 피고인 A이 이번에 H회장이 우리 D군 노인들한테 많은 것을 베풀고 도와주니까 이번에 이 모래는 H 회장이 가져갈 수 있도록 하라고 말하였다고 진술하였고(증인 H에 대한 증인신문 녹취요지서 22면, 증거기록 759, 1520면), 위와 같이 피고인 C과 H의 진술이 핵심적인 부분에서 일치하는 점에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 C에게 판시 3. 나. 1)항과 같이 지시한 사실을 인정할 수 있다. 피고인 A이 입찰조건 등 구체적인 방법까지 지시하지 않았다고 하더라도 위와 같이 포괄적으로 지시를 한 사실을 인정할 수 있으므로 죄의 성립에는 영향이 없다. 다. G사업 야적장 부지 조건이 위법한지 여부 G사업 당시 시행되던 구 국유재산법(2017. 8. 9. 법률 제14841호로 개정된 것), 구 국유재산법 시행령(타법개정 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정된 것), 구 지방계약법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것), 구 지방계약법 시행령(2017. 8. 9. 대통령령 제28235호로 개정된 것), 구 지방계약법 시행규칙(2017. 8. 9. 행정안전부령 제5호로 개정된 것)의 관련 규정도 앞서 본 F사업 당시의 국유재산법령 및 지방계약법령의 내용과 다르지 않다. G사업 야적장 부지 조건은 입찰 공고일 현재 D군 내에 3,000m² 이상의 야적장으로서 인·허가를 득한 부지를 확보한 업체로 입찰참가자격을 제한하는 것이고, 이는 일반입찰에서 법령상 정해진 사유 이외의 사유로 입찰참가자격제한을 하지 못하도록 규정한 위 국유재산법령 및 지방계약법령을 위반하고 입찰참가를 과도하게 제한하는 것으로서 위법하다. 라. 판시 3. 나. 2)의 각 행위가 '의무 없는 일을 하게 한 경우' 또는 '부정한 행위'에 해당하는지 여부 1) 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, G사업 판매계획과 G사업 공고 및 재공고는 입찰에 부치는 사항, 입찰참가자격, 입찰서 제출, 낙찰자 결정, 입찰의 무효, 연기 또는 취소 등과 같은 구체적인 입찰절차 등을 그 내용으로 하고 있고, 관련 법령인 구 국유재산법령 및 구 지방계약법령은 입찰방법, 입찰공고, 입찰의 참가자격, 재공고입찰 등에 관하여, 관련 행정규칙인 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준은 입찰 및 계약집행에 있어서 계약담당자의 주의사항 등에 관하여 상세하게 규정하고 있다. T은 주무관, U은 계장으로서 G사업 관련 업무를 담당한 실무 담당자들이고, G사업 판매계획안의 결재란의 결재자에 포함되어 있는 등 G사업 추진에 관여한 정도 등에 비추어 보면, 하도정비사업에 해당하는 G사업이 D군 사무처리 전결 규칙에 의하여 안전총괄과장인 피고인 C의 전결사무에 해당하는 것이라고 하더라도, T, U에게는 G사업에 관한 직무집행의 기준과 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 할 것이다. 그럼에도 피고인 A, C은 자신의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자인 T으로 하여금 J에 유리한 G사업 판매계획을 기안하게 하였다(앞서 바와 같이 야적장 부지 관련 입찰참가자격을 부가하는 것은 이미 야적장을 확보하고 있던 J에게 유리하였다. G사업 야적장 부지 조건을 갖추어야 할 기준일은 G사업 공고일인 2017. 8. 28.이었다가 그 후 G사업 재공고에 따라 재공고에 따른 입찰참가신청 서류 접수 마감일인 2017. 9. 8.로 변경되었으나, 재공고일인 2017. 9. 1.경으로부터 불과 일주일 후인 2017. 9. 8.까지 야적장 부지 조건을 갖추기는 현저히 어려운 상황이었다). 나아가 U으로 하여금 G사업 판매계획에 결재하게 하였고, T으로 하여금 G사업 공고를 하게 하였다. 이후 T으로 하여금 G사업 판매재공고계획을 기안하게 하고, U으로 하여금 G사업 판매재공고계획에 결재하게 하였다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A, C이 공모하여 T, U으로 하여금 특정 업체에 유리하도록 구 국유재산법령과 구 지방계약법령 및 관련 행정규칙에 따른 직무집행의 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 함으로써 T, U으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 평가할 수 있다. 2) 피고인 A이 피고인 C을 통하여 T, U에게 판시 3. 나. 2)항과 같은 직무집행 보조행위를 하도록 한 것은 구 국유재산법령과 구 지방계약법령을 위반한 지시로서 피고인 A의 직무상 의무에 위배되는 행위, 즉 '부정한 행위'에도 해당한다. 양형의 이유 1. 피고인 A 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼15년, 벌금 3억∼7억 5,000만 원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 뇌물범죄 > 01. 뇌물수수 > [제5유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만 [특별양형인자] - 가중요소: 수뢰 관련 부정처사 - 감경요소: 수사개시 전 뇌물 반환 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 9년∼12년 다. 선고형의 결정 피고인 A은 D군수로서 공정하고 투명하게 공무를 수행하여야 함에도 불구하고, 자신의 직분을 망각한 채 골재채취업체를 운영하는 H으로부터 3억 원에 이르는 뇌물을 수수하였고, 이후 하급 공무원들에게 법령을 위반하여 골재판매에 관한 일반입찰절차에서 H에게 유리한 입찰참가자격을 부가하게 하는 등 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 하고 직무상 부정한 행위를 하였다. 그 결과 공직자의 청렴성, 공무수행의 적법성에 대한 신뢰가 크게 훼손되었고, D군 공무원 조직 내부와 지역 사회에도 악영향을 끼쳤다. 사정이 이러함에도 피고인 A은 자신이 전면에 드러나지 않는 범행의 특성을 이용하여 책임을 회피하고 있다. 다만, 피고인 A이 형사처벌을 받은 전력이 없고, 장기간 공무원으로 성실하게 근무한 점, 피고인 A이 수수한 뇌물에 상당한 돈을 H에게 반환하였고, 결과적으로 F사업, G사업에서 J이 낙찰받는 결과가 발생하지는 않은 점, D군에 거주하는 다수의 사람들을 비롯하여 피고인 A의 지인들 다수가 피고인의 선처를 탄원하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황, 증뢰자인 H에 대한 공소시효가 완성되어 H이 뇌물공여죄로 처벌받지 않는 점과의 형평 등 여러 양형조건들을 참작하여 양형기준에서 권고하는 형량의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B, C 피고인 B, C은 D군 안전총괄과장으로서 적법, 공정하게 업무를 처리해야 하고, 부여된 권한을 남용하여서는 아니 될 직무상 의무를 지니고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 B, C은 하위 공무원들에게 법령을 위반하여 골재판매에 관한 입찰절차에서 H에게 유리한 입찰참가자격을 부가하게 하여 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 하였다. 그 결과 공무수행의 적법성에 대한 신뢰가 크게 훼손되었고, D군 공무원 조직 내부와 지역 사회에 악영향을 끼쳤다. 사정이 이러함에도 피고인 B는 하급자들에게 책임을 전가하는 모습을 보이고 있다. 다만, 피고인 B, C이 피고인 A의 지시를 함부로 거스르기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고인 B, C은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 장기간 공무원으로 성실하게 근무한 점, 피고인 B, C이 직권남용과 관련하여 경제적 이익을 도모하지는 않은 점, 피고인 C이 자신의 범행을 인정하고 잘못을 뉘우치는 점, 피고인 B, C의 지인들 다수가 피고인의 선처를 탄원하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B, C의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. Q으로 하여금 H의 사무실에 가 H의 요구를 듣게 한 행위로 인한 피고인 A, B의 직권남용권리행사방해 및 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 피고인 A, B는 판시 3. 가. 1)항과 같이 J을 F사업에서 발생한 모래 매매계약의 상대방으로 낙찰되게 하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B는 2015. 12.경 F사업 담당주무관인 Q을 자신의 차량에 태워 경남 I에 있는 H의 사무실로 데려가 Q으로 하여금 H으로부터 야적장 부지 확보 등 J에게 유리한 입찰참가자격을 모래 매각 공고에 부가해달라는 요구를 듣게 하였다. 이로써 피고인 A, B는 위와 같이 공모하여 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하고, 피고인 A은 공무원으로서 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 부정한 행위를 하였다. 나. U으로 하여금 H의 사무실에 가 H의 요구를 듣게 한 행위, U으로 하여금 피고인 C과 함께 H에게 G사업 모래 판매 입찰 취소의 경위를 설명하는 자리에 가게 한 행위로 인한 피고인 A, C의 직권남용권리행사방해 및 피고인 A의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 1) 피고인 A, C은 판시 3. 나. 1)항과 같이 J을 G사업에서 발생한 모래 매매계약의 상대방으로 낙찰되게 하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 C은 2017. 7.경 G사업 담당계장인 U을 경남 I에 있는 H의 사무실로 데리고 간 다음 U으로 하여금 H으로부터 G사업 모래에 관하여 '이번에는 차질 없이 해달라. 도와달라.'는 취지의 요구를 듣게 하였다. 2) 한편, 판시 3. 나. 2)항과 같은 재공고에도 불구하고 2017. 9. 6.경 AJ에 위 공고와 재공고에 관하여 "AK"라는 제목 하에 입찰참가자격을 제한하는 방법으로 G사업에서 발생한 모래를 특정업체에게 몰아주려한다는 의혹이 제기되어 지역 건설업체들의 항의가 있다는 취지의 내용이 보도되고, 같은 날 AL에도 "AM"이라는 제목 하에 같은 취지의 내용이 보도됨에 따라, 경상남도 감사관실로부터 위 입찰참가자격을 정정하라는 구두 권고를 받은 피고인 C은 피고인 A에게 위 재공고를 취소해야 한다고 말하였고, D군은 같은 달 8.경 위 재공고를 취소하는 공고를 하게 되었다. 이에 따라 피고인 A은 피고인 C에게 G사업 모래 판매 입찰 취소의 경위를 H에게 해명하라고 말하고, 피고인 C은 이에 응하여 그 무렵 저녁경 H으로 하여금 실제로 경상남도 감사관실의 위 권고가 있어 위 재공고를 취소하였다는 사실을 믿게 하기 위해 G사업 담당계장인 U을 차량에 태워 경남 AN에 있는 H이 식사를 하고 있던 'AO' 식당 앞에 가 그 곳에 위 차량을 주차한 다음, 전화로 H을 불러내어 위 차량 뒷좌석에 태운 후, H에게 '지금 언론에 기사화되어서 시끄러우니 시간을 좀 두고 합시다.'라는 취지로 위 입찰 취소의 경위를 해명하였다. 3) 이로써 피고인 A, C은 위와 같이 공모하여 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하고, 피고인 A은 공무원으로서 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 부정한 행위를 하였다. 2. 판단 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때'라 함은 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다(대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결 등 참조). 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 '의무 없는 일'에 해당한다고 인정할 수는 없다. '의무 없는 일'에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결 등 참조). 공무원이 민원인과 만나는 행위를 금지하는 규정이 없고, 행정기본법 제4조 제1항은 행정이 적극적으로 추진되어야 함을 규정하고 있는 점, D군에서는 민원이 군수실로 접수되고 군수가 이를 알아보라고 지시하면 현장에 다녀와서 보고하는 경우가 흔히 있었던 것으로 보이는 점(증인 U에 대한 증인신문 녹취요지서 11, 12면, 증인 T에 대한 증인신문 녹취요지서 10면), 피고인 B의 전임 안전총괄과장이었던 AP도 H의 민원으로 인하여 H의 사무실에 방문한 사실이 여러 차례 있었던 점(증인 AP에 대한 증인신문 녹취요지서 3, 4면) 등을 고려하면, 피고인 A, B가 Q으로 하여금 H의 사무실에 가 H의 요구를 듣게 한 행위, 피고인 A, C이 U으로 하여금 H의 사무실에 가 H의 요구를 듣게 하거나 D군의 행정행위의 경과․이유 등을 설명하도록 한 행위는 Q, U으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 각 해당 범죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상, 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.