인천지방법원부천지원-2018고단232

공소사실의 요지 피고인은 인천 강화군 B 및 C 소재 건축물의 소유자로서 2005.경부터 위 B 소재 건축물에서 'D카페'(이하 위 건축물을 '이 사건 카페 건축물'이라 한다)를, 위 C 소재 건축물에서 'E펜션'(이하 위 건축물을 '이 사건 펜션 건축물'이라 한다)을 운영하였다. 피고인은 2015. 2. 7.경 이 사건 카페에서 피해자 F에게 "내가 소유한 위 B 및 C 소재 건축물 2동은 모두 합법적인 건축물이고, 현재 펜션허가를 받아서 운영 중이다. 보증금 1,000만 원에 월세 120만 원의 조건으로 5년간 임대하여 펜션을 정상적으로 운영할 수 있도록 해줄 테니 보증금과 5개월분 선월세로 1,600만 원을 달라."고 거짓말하였다. 그러나 사실 이 사건 카페 건축물은 1개 층이 무단으로 증축된 불법건축물이고, 이 사건 펜션 건축물은 건폐율을 초과한 불법건축물이기 때문에 피고인도 2007.경부터 사실상 이 사건 펜션을 정상적으로 운영하지 않고 있었으며, 이 사건 카페 및 이 사건 펜션 건축물은 모두 제2종 근린생활시설로 건축물의 용도 변경 없이는 펜션허가가 불가능한 상태였을 뿐만 아니라 건축물의 용도 변경을 위해서는 위와 같은 불법사항(무단증축 및 건폐율초과)의 시정이 선행되어야만 하는 상황이었으므로, 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 약속한대로 이 사건 펜션을 정상적으로 운영할 수 있도록 해줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 2. 24.경 임대차보증금 및 5개월분 임대료 명목으로 현금 1,600만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다. 2. 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은, 피고인이 2015. 2. 7.경 이 사건 카페에서 피해자 F에게 "내가 소유한 위 B 및 C 소재 건축물 2동(이하 '이 사건 각 건축물'이라 한다)은 모두 합법적인 건축물이고, 현재 펜션허가를 받아서 운영 중이다."라고 거짓말을 하였는지 여부, 위와 같이 적극적인 기망이 아니더라도 이 사건 카페 건축물은 1개 층이 무단으로 증축된 불법건축물이고, 이 사건 펜션 건축물은 건폐율을 초과한 불법건축물이기 때문에 건축물의 용도 변경을 위해서는 위와 같은 불법사항(무단증축 및 건폐율초과)의 시정이 선행되어야만 하는 상황임에도 이를 알고서도 피해자 F에게 고지하지 않아 부작위에 의한 기망을 하였는지 여부이다. 나. 인정 사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인의 남편은 2005.경부터 이 사건 각 건축물에서 펜션 및 카페를 운영하였고, 피고인은 이를 도왔다. 피고인의 남편은 이 사건 카페 건축물의 3층을 무단증축하였고, 피고인은 무단증축 사실을 알고 있었다. 피고인의 남편은 이 사건 펜션 건축물에 E 된 나무데크와 식탁모양의 조형물 등을 설치하였다. 2) 피고인은 남편이 사망한 후 2015. 2.경 카페에서 일을 했던 G을 통해 임차인 F을 소개받았다. 피고인은 G과 F이 함께 카페 및 펜션을 운영하는 것으로 생각하였고, F은 자신이 투자를 하고 G에게 카페 및 펜션운영을 맡기려는 생각이었다. 3) 피고인은 2015. 2. 7.경 이 사건 카페에서 F과 사이에 이 사건 각 건축물에 관하여 보증금 1,000만 원에 월세 120만 원으로 체결하면서, 특약사항으로 계약 체결 3 년 후인 2018. 2. 24.부터는 월세 180만 원으로 상향하기로 약정하였다. F은 펜션과 카페 운영을 위해 이 사건 임대차계약을 체결하고, 인테리어 수리를 하고서 펜션을 운영한다고 피고인에게 이야기하였다(피고인은 F이 펜션을 운영하려는지 몰랐고, 상가로만 이용하는 줄 알고 계약을 체결하였다는 취지로 주장하지만, 이 법원의 피고인에 대한 신문 당시 피고인은 리모델링 수리를 하고 펜션을 운영한다는 것을 알았다고 진술하였음). 피고인은 임대차계약 체결 당시 계약 내용에 대하여 G과 주로 대화를 하였다(F의 법정진술). 4) 피고인은 임대차계약 체결 당시에 F에게 이 사건 카페 건축물 3층이 증축되었다는 점과 이 사건 펜션 건축물에 용도변경이 필요하고, 건폐율이 초과되어서 이 부분 시정이 없으면 펜션운영을 위한 용도변경을 할 수 없다는 점에 대해서 설명을 하지 않았다. 피고인은 G과 사이에 이 사건 카페 건축물 3층이 증축되었다는 취지의 대화를 한 것으로 보이나(변호인 제출 증 제3호증 녹취록), F에게 설명한 바는 없고, F은 위임대차계약 체결 당시 이를 인지하지 못하였다(따라서 F은 소방점검 당시 3층 무단 증축사실을 알고 피고인에게 이의를 제기함). 또한 피고인은 펜션운영을 위한 용도변경이 필요하다는 점에 대해서 임대차계약 당시에 인식하지 못하였고, 따라서 이에 대한 설명이 전혀 없었다(이 법원의 피고인에 대한 신문조서 중 4쪽, 8쪽). F도 이 사건 각 건축물이 H 명소로서 유명하였고, 종전부터 펜션과 카페를 운영하였던 곳이므로 펜션운영을 바로 할 수 있을 것이라고 생각하였다(F의 법정진술). 5) F은 2015. 4.경 이 사건 펜션 건축물에 리모델링 수리를 시작하였고, 그 무렵 이 사건 카페 건축물에서 장어구이집을 운영하였으며, I의 부인이 이를 도왔다. 그러다 2015. 4. 중순경 이 사건 각 건축물에 소방점검을 받으면서, 이 사건 카페 건축물이 3층이 무단 증축되었고, 3층은 쓸 수 없다는 것을 알게 되었다. F은 피고인에게 항의를 하며 전화를 했고, 3층은 못쓰겠다고 이야기하였으며, 피고인은 과태료 등은 알아서 해 주고, 허가를 받아주겠다고 이야기 하였다(F의 법정진술, 이 법원의 피고인에 대한 신문조서 9쪽 등). F은 계속하여 장어구이집을 운영하였다. 6) 이후 F은 2015. 6.경~7.경 펜션 리모델링 수리를 하던 중 피고인에게 펜션 건축물은 허가를 받았냐고 질문하였고, 피고인은 이미 펜션으로 영업을 했고, 그냥 하면 되고, 허가가 났다는 취지로 이야기하였다(F, I의 각 법정진술). 7) 리모델링 수리가 상당 부분 진행이 된 후 F은 담당 공무원으로부터 현재 상태에서는 펜션으로 영업이 안 되는 건물이고, 건물에 허가받지 않고 설치한 부분을 철거해야 한다는 설명을 들었다. I는 당시까지 피고인과 F은 이에 대해서 몰랐다고 진술하였다(I에 대한 증인신문조서 중 2쪽). 8) 이에 대하여 F이 피고인에게 전화를 하며 항의를 하자 피고인은 허가가 난 줄 알았다고 반응하면서, 허가를 받아주겠다고 말하였다(F에 대한 2차 증인신문조서 중 5쪽, 9쪽 및 증거기록 29쪽). 9) 용도변경신청을 한 후에야 펜션영업을 할 수 있다는 것을 인지한 피고인은 2015. 8. 3. I에게 건축물 용도변경 신청을 의뢰하였다. 그런데 J건축사무소에서 현장실사를 나온 후 불법건축물을 철거하여 원상복구 하지 않으면 건축물 용도변경 신청이 안 된다고 하였고 그 비용이 2,000만 원 소요된다고 하였다. I는 피고인 및 F이 서로 비용을 부담해야 한다고 미뤘다고 진술하고, 피고인은 결국 용도변경신청을 취소하였다. 다. 공소사실 기재와 같이 적극적 기망이 있었는지 여부 앞서 인정한 사실 및 이 사건 기록에 의하면, F의 진술에 따르더라도 이 사건 임대차계약 체결 당시에는 피고인과 G이 주로 이야기를 하며 계약을 조율하였고, F은 H 명소여서 당연히 허가를 받았을 것이라고 생각을 했다는 것이고, F은 임대차계약을 체결한 후 리모델링 수리를 하면서 2015. 6.~7.경 피고인에게 펜션 허가를 물어봤을 때 피고인이 허가가 났다고 이야기했다고 진술하는 점(따라서 F의 진술만으로도 F이 임대차계약 체결 당시에 피고인으로부터 펜션허가가 났다는 말을 들었다고 인정할 수 없다), 피고인은 이 사건 임대차계약 체결 당시에는 종전처럼 펜션을 운영할 수 있을 것으로 생각하였지 용도변경이 필요하다는 점에 대해서는 전혀 인지를 못하였다고 진술하는바, 피고인이 이 사건 임대차계약 체결 당시에 펜션허가를 받아서 운영 중이라고 적극적으로 거짓말 했다는 점을 인정할 증거가 없는 점, 이 사건 카페 건축물과 관련하여 피고인은 G에게는 3층 무단 증축에 대해서 설명한 것으로 보이고, F에게는 설명하지 않았지만 F도 이를 알고 있을 것이라고 만연히 생각하였다고 보이며, 이 사건 카페 건축물이 합법적인 건물이라고 거짓말하였다고 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2015. 2. 7.경 F에게 임대차계약을 체결하면서 공소사실 기재와 같이 이 사건 각 건축물이 합법적인 건축물이고 현재 펜션허가를 받아서 운영 중이라고 거짓말을 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 부작위에 의한 기망으로 인정할 수 있는지 여부 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 F과 분쟁이 발생하고 민사소송 등이 진행되자 수사기관에서 계속하여 진술을 번복하고 있다. 그러나 앞서 인정한 바와 같이, 피고인은 F에게 이 사건 카페 건축물의 무단 증축 및 이 사건 펜션 건축물에 대하여 용도변경이 필요한 사정에 대하여 설명하지 않았다. 그렇다면, 피고인이 임대차계약 체결 당시 위와 같이 설명하지 않은 것에 대하여 부작위에 의한 기망으로 인정할 수 있는지에 대하여 살펴본다. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 그런데 앞서 인정한 사정 및 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, F은 피고인에게 펜션 허가를 받을 수 없는 건축물이라고 알리자 피고인이 허가가 난 줄 알았다고 반응하면서 허가를 받아주겠다고 말했다고 진술한 점, I 역시 담당 공무원이 현재 상태에서 펜션으로 영업이 안 되고, 건물에 허가받지 않고 설치한 부분을 철거해야 한다고 말하자, 피고인과 F이 그때 이러한 사정에 대해서 알게 되었다고 진술한 점, 피고인은 F의 항의로 용도변경신청이 필요함을 인식하고 I를 통하여 용도변경신청을 하였고, F은 용도변경신청을 하였으니 허가가 나는구나 하며 기다렸다고 진술하였으며, 피고인은 불법적으로 설치한 건조물을 철거해야 해서 상당한 금액의 원상복구 비용이 든다는 설명을 듣고 위 용도변경신청을 취소한 점, 피고인은민사소송의 준비서면에서 F에게 용도변경을 해야 한다고 설명했고, F이 이를 충분히 알았다고 주장하였으나, 이 법원의 신문 당시에 피고인 스스로 용도변경과 관련해서 설명을 안했다고 진술하면서, 임대차계약 체결 당시에는 용도변경신청이 필요한 상황임을 몰랐고, 나중에 F의 항의로 용도변경신청이 필요함을 알았으며, 그 후 건폐율이 초과되어 원상복구가 필요하다는 것을 알게 되었다고 진술하는바, 앞서 인정한 사정 및 피고인이 종전에 펜션으로 운영을 했으니 펜션 운영이 가능하다고 단순히 생각했고, 피고인의 남편이 설치한 구조물 등으로 건폐율이 초과되었다는 사정은 임대차계약 체결 당시에 알기 어려웠다고 보이는 사정 등에 따르면 그 진술에 신빙성이 있다고 보이는 점, 이 사건 카페 건축물의 무단 증축과 관련하여 피고인은 임대차계약 체결 당시에 F이 아닌 G과 주로 계약 내용에 대해서 이야기를 하였고, G에게 3층 무단 증축에 대해서는 설명한 것으로 보이고, F도 알았다고 만연히 생각한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 모순되는 부분이 있으나, 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 F에게 충분한 설명을 다하지 아니한 과실이 있음은 별론으로 하고 F을 기망할 고의로 임대차계약 당시에 이 사건 카페 건축물의 무단 증축 및 이 사건 펜션 건축물에 대하여 용도변경이 필요한 사정에 대하여 설명하지 않았다는 점을 인정하기에 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못하였다고 보이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 않는다.