부산지방법원서부지원-2017고단257

범죄사실 피고인은 2017. 4. 14. 01:10경 부산 서구 C에 있는 피고인의 집 앞 공영주차장에서 D로부터 받은 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라고 한다) 약 0.04g을 생수에 희석하여 마시는 방법으로 투약하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 D의 법정진술 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인과 변호인은, 경찰관들이 피고인을 2017. 4. 14. 20:10 사상경찰서로 임의동행한 뒤 피고인이 소변 및 모발검사를 거부하자 같은 날 21:45경 피고인을 긴급체포하였는데, 피고인은 임의동행될 당시 이를 거부할 수 있음을 수사기관으로부터 고지받지 못하였으므로 위 임의동행은 위법한 체포에 해당하고, 이에 이어서 이루어진 긴급체포와 구속 역시 위법하므로 그 과정에서 수집된 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 주장한다. 2. 위법수집증거 해당 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있다. 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 경우에 한하여 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조). 나. 판단 피고인을 2017. 4. 14. 사상경찰서로 임의동행한 경찰관 E는 이 법정에서 '피고인에게 필로폰 투약 여부확인을 위해 임의동행을 요구하면서 임의동행을 거부할 수 있고 자유롭게 퇴거할 수 있다는 점을 고지하였고, 이에 피고인이 응해서 경찰서로 임의동행한 것이다'라는 취지로 진술하였다. 그리고 피고인이 2017. 4. 14. '본인은 경찰관으로부터 임의동행을 요구받고 이를 거부할 수 있음은 물론 언제든지 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지받았으며 스스로 임의동행에 응하였음을 확인합니다'라는 내용의 임의동행확인서에 기명날인한 사실도 인정된다. 그러나 이 사건 변론과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 E는 다른 경찰관 1명 및 경찰의 정보원인 F과 함께 2017. 4. 14. 20:10경 부산 영도구 G 앞 노상에서 체포영장에 의하여 D을 필로폰 매매 혐의로 체포하고 그가 소지하던 휴대전화를 교부받았는데, 그 무렵 D을 만나러 온 피고인이 보낸 문자메시지가 위 휴대전화에 수신되자 이를 본 E가 그 휴대전화로 피고인에게 문자메시지를 보내 경찰관들과 D이 함께 있는 골목길 안으로 피고인을 들어오라고 하였고, 피고인은 D 이 문자메시지를 보낸 것으로 생각하고 골목길 안으로 들어오다가 예상치 못하게 경찰관들을 마주치게 된 점, 당시 체포되어 경찰차 안에 앉아 있던 D은 이 법정에서 '두 사람이 피고인을 양쪽에서 팔을 잡고 경찰차에 태우는 것을 보았다'라고 진술한 점, 피고인은 위와 같이 차에 탄 뒤 경찰관들이 '주머니에 있는 것 다 꺼내라'라고 말해서 지갑과 자동차 키를 빼앗겼다고 주장하고 있고, E 역시 당시 피고인에게 지갑과 자동차 키를 달라고 하여 교부받은 사실은 인정하고 있는 점, 피고인이 작성한 임의동행확인서는 임의동행될 당시 현장에서 작성된 것이 아니라 경찰서로 이동한 뒤에 뒤늦게 작성된 점, 피고인은 경찰서에서 마약 투약여부 확인을 위한 소변 및 모발검사를 거부하여 긴급체포되기에 이르렀는데, 만약 피고인이 순순히 마약 투약여부 확인을 위한 임의동행요구에 응하였던 것이라면 그로부터 얼마 시간이 지나지도 않아 돌연 소변 및 모발검사를 거부한다는 것이 부자연스러운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 임의동행을 요구할 당시 이를 거부할 수 있음을 고지하였다는 E의 법정진술은 그대로 믿기 어렵고, 피고인이 임의동행된 이후 경찰서에서 뒤늦게 임의동행확인서를 작성한 적이 있다는 점만으로는 오로지 피고인의 자발적인 의사에 의하여 위 임의동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 때에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 2017. 4. 14. 이루어진 피고인에 대한 임의동행은 그 적법요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하고, 그로부터 약 1시간 뒤에 이루어진 피고인에 대한 긴급체포 역시 동행의 형식 아래 행하여진 불법체포에 기초하여 사후적으로 취하여진 절차에 불과하므로 위법하다고 할 것이다. 결국 검사가 증거로 제출한 소변검사시인서, 수사보고(소변에 대한 간이시약검사 결과 사진 첨부에 대한), 간이시약검사 결과 사진, 마약류 예비실험 결과 보고서, 각 마약감정서는 위와 같은 불법체포 상태에서 채취한 소변 및 모발에 기초한 검사 결과로서 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 3. 자백에 대한 보강증거 유무에 관한 판단 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 허위가 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2343 판결, 대법원 2015. 3. 12. 선고 2014도11644 판결 등 참조). 피고인은 이 법정에서 '2017. 4. 14. 01:10경 D로부터 받은 필로폰을 투약하였다'는 내용의 판시 범죄사실을 모두 자백하였는데, D은 이법정에서 위 일시경 피고인에게 필로폰을 교부하였다고 진술하였고, 이러한 D의 법정진술의 임의성을 의심할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 D의 위 법정진술은 피고인의 자백이 허위가 아닌 진실한 것임을 인정하기에 충분한 보강증거가 될 수 있고, 결국 피고인의 자백과 D의 법정진술을 근거로 하여 피고인이 판시와 같이 필로폰을 투약한 사실을 유죄로 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 드는 유리한 정상 참작) 1. 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하 2. 양형기준상 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약 > 투약·단순소지 등 > 제3유형(향정 나목 및 다목) [특별양형인자] 가중요소 : 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상) [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 ~ 3년 3. 선고형의 결정 피고인은 이 사건 범행 전에 동종의 마약류 관련 범행을 저질러 징역형의 집행유예를 선고받았음에도 그 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀으나, 필로폰을 단순히 투약하는 데 그치고 다른 사람에게 판매하거나 교부하는 범행에까지는 나아가지 않은 점, 피고인이 종전 범행 이후 보호관찰을 비교적 성실히 받으면서 단약을 위하여 노력한 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상을 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형사유를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.