대구지방법원서부지원-2019고합212

이 사건 공소사실 피고인은 피고인의 처 명의인 경북 성주군 B, C 등 2필지에 모텔을 신축하기로 하고, 2016. 11. 16.경 위 B에 있는 피고인의 사무실에서, 피해자 D과 사이에 '총 공사대금 1,396,950,000원, 공사기간은 2016. 11. 30.부터 2017. 12. 21., 선금 5억 6,000만 원은 2017. 3. 31. 골조공사 완료 후 금융기관 대출을 통해 지급, 잔금 836,950,000원은 2017. 12. 21. 지급 하기로 하는 공사 계약을 체결하였다. 이후 피해자가 위 공사 계약에 따라 모텔 신축 공사에 착공하여 2017. 3. 초순경 골조 공사를 완료했음에도 피고인은 금융기관 대출을 받지 못하여 피해자에게 선금 5억 6,000만원을 지급하지 못하게 되자 피고인은 피해자에게 모텔 준공이 되면 모텔과 그 부지를 담보로 대출을 받거나 이도 여의치 않을 경우에는 모텔을 매각하여 공사대금 전부를 지급하겠다는 취지로 약속을 하였고, 이러한 피고인의 약속을 믿은 피해자는 2017. 12. 7. 모텔 공사를 완료한 후 같은 달 21. 준공까지 마쳤다. 그러나 사실 피고인은 준공이 완료된 모텔을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받더라도 그 대출받은 자금을 기존의 타 금융기관 대출금 변제, 피고인 자신이 직접 맡아 진행한 토목 공사 관련 비용으로 대부분 지출할 생각이었을 뿐만 아니라 준공이 완료된 모텔을 매각하더라도 기존 근저당권 설정에 따른 채무로 인해 피해자에게 지급할 공사대금을 지급할 정도의 가치는 이르지 못할 것이 예상되었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 모텔 준공이 완료되면 공사대금 전체를 지급할 것처럼 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 모텔 공사를 하게 하였고, 2018. 2. 28.경 준공이 완료된 모텔과 그 부지 등을 담보로 E조합으로부터 13억 6,000만원의 대출을 받아 그 중 약 10억 3,500만원을 기존의 금융기관 대출 및 피고인 개인 채무 등을 변제한 다음 3억 3천만원만 피해자에게 지급하고 나머지 공사 대금 1,104,627,900원을 지급하지 않음으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 주장의 요지 피고인은 별다른 자금 없이 모텔 공사를 시작하였는데, 피해자는 애초부터 이와 같은 사정을 잘 알고 있었다. 피고인은 위 공사를 완료한 후 모텔을 담보로 대출을 받거나, 모텔을 매각하여 공사대금을 지급하기로 피해자와 합의하였을 뿐, 공사 도중에 공사대금 중 일부를 선금으로 지급하기로 한 사실이 없다. 모텔이 완공된 후 피해자에게 공사대금을 전부 지급하지는 못하였으나, 이는 대출 규제로 대출 금액이 줄어들고, 모텔 매각이 어려워지는 등의 추후에 발생한 사정으로 인한 것으로, 피고인에게 편취의 의사가 있었던 것은 아니다. 3. 판단 가. 관련 법리 형사재판에 있어서 공소사실에 대한 거증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄로 인정하기 위한 증거의 증명력은 논리와 경험칙에 따른 객관적이고, 합리적인 증거평가의 결과 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가져올 수 있는 것이어야 하나, 여기에서 합리적인 의심이라 함은 모든 의심, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하고, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도964 판결 등 참조). 차용금의 편취나 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 금원차용 당시나 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 금원차용이나 도급계약 이후 경제사정의 변화로 차용금이나 공사대금을 변제할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 처벌할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 참조). 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 편취의 범의가 있었음이 합리적인 의심의 여지가 없이 입증되었다 보기에 부족하다. 아래 사정을 종합하면, 피해자는 모텔 건축공사계약 이전에 피고인에게 공사대금으로 사용할 자금이 없다는 사실을 알고, 피고인과 위 건축공사계약을 체결한 것으로 보인다. i) 피고인은 경북 성주군 B, C 토지 지상에 모텔을 건축하기로 마음을 먹고, 2016. 11. 16.경 피해자와 사이에 발주자 F(피고인의 배우자이다), 수급인 G 주식회사(대표자 H)로 한 모텔 신축공사계약을 체결하였는데(이하 위 공사를 '이 사건 건축공사'라고 하고, 위 공사계약을 '이 사건 건축공사계약'이라고 한다), 이 사건 건축공사계약서에 의하면 선금 5억 6,000만 원은 피고인의 자력에 의해서가 아니라 2017. 3. 31. 골조공사 완료 후 금융기관 대출로 지급하기로 약정하였다. ii) 피해자는 이 사건 건축공사계약을 체결할 무렵인 2016. 11. 15. ~ 2016. 12. 18. 피고인의 처 F 계좌로 2억 원을 송금하였다가 다시 돌려받는 등 피고인의 대출을 용이하게 할 목적으로 자금거래 외형을 형성하였는데, 피고인에게 공사를 진행할 자력이 있었다면 불필요한 일이었다. iii) 피해자는 수사기관에서 피고인이 돈이 없다는 사실을 알고, 공사비용은 자신이 마련하고, 추후에 대출을 통하여 공사대금을 받으려고 했었다고 진술하기도 하였다(증거기록 124면). 아래 사정을 종합하면, 피고인의 다음과 같은 주장 즉, 피고인이 이 사건 건축공사계약을 체결할 때 계약서의 내용과 달리 피해자에게 공사대금 중 일부를 선금으로 지급하기로 약정한 것은 아니다는 주장은 이를 그대로 믿기 어렵다. i) 이 사건 건축공사계약서에 '선금 : 2017. 3. 31. 5억 6,000만원(골조공사 완료 후 금융기관 대출로 지급)'이라고 기재되어 있고, 피해자가 위 계약서를 위조하였다고 볼 만한 사정은 없다. ii) 피고인은 2017. 2. ~ 4.경 공사대금 문제로 피해자와 미팅을 하고, 기성고 대출을 위해 금융기관을 찾아다니는 등 이 사건 건축공사계약 내용을 지키기 위해 나름의 노력을 하였던 것으로 보인다. iii) 피고인은 이 사건 건축공사 도중인 2017. 4. 28. 피해자에게 은행대출금으로 3,000만 원의 공사대금을 지급하기도 하였다(이 날 지급한 6,000만 원 중 3,000만 원은 기왕의 차용금에 대한 변제금이었고, 나머지 3,000만 원은 공사대금의 일부였다). 그런데, 아래 사정을 종합하면, 이 사건 건축공사계약에서 정한 선금의 지급을 위한 대출은 피해자가 주도하기로 하였고, 피고인은 단지 협조해주기로 한 것으로 볼 여지가 있다. i) 피고인이 이 사건 건축공사계약에 따른 골조공사 완료 후 선금 지급기일 무렵인 2017. 3. 24. 처 F 명의로 피해자에게 작성해 준 각서에는 'G은 B, C 모텔 공사의 건축물 공사를 완성할 것을 약정하며, 건축주 F는 건축준공에 준하는 기타공사를 완료할 것을 약정합니다. B, C 모텔 공사의 토목공사 및 한전불입금 기타 감리비 등 준공 관련 제세 공과금 등을 준공사항에 지장이 없도록 책임을 지며, 위의 내용을 위반할시 준공지연으로 인한 직·간접 손실비용 및 금융비용 등 모든 민·형사상 모든 책임을 진다'는 내용이 있을 뿐, 선금 미지급에 대한 책임이나 이후 변제일정 등에 관한 내용은 언급되어 있지 않다. ii) 이 사건 건축공사의 현장소장이었던 의 진술에 의하면, 위와 같이 각서를 쓸 당시에 피해자는 피고인에게 기존에 주기로 한 돈을 달라고 요청하였고, 피고인은 피해자에게 그게 아니라고 하는 등 선금 지급에 대하여 피고인과 피해자 사이에 이견이 있었던 것으로 보인다(녹취서 13면). iii) 피해자에게 이 사건 건축공사와 관련하여 자금을 빌려준 J는 이 법정에서 'D으로부터 공사대금을 후불로 받기로 해서 공사자금이 없다. 후불 조건이라서 공사대금을 넉넉하게 받기로 했다는 말을 들었다. 골조공사 완료 후에 5억 6,000만 원을 받기로 했다는 말은 들은 적이 없다, 기성대출은 보통 시공사가 직접 해 오고, 토지주는 사인만 해주면 된다, D이 본건 모텔로 기성대출을 시도했으나 은행으로부터 기성이 안나와 무산되었다는 말을 들었다'는 취지로 진술하였다. 아래 사정을 종합하면, 검사가 피고인의 기망행위가 이루어졌다고 보고 있는 2017. 3.경에 피고인에게 변제능력이 없었다거나, 준공된 모텔을 매각하더라도 그 모텔이 기존 근저당권 설정에 따른 채무로 인해 피해자에게 공사대금을 지급할 정도의 가치가 없었다고 단정하기 어렵다. i) 피고인은 처 F 명의로 '경북 성주군 B, C, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA' 등 19필지 토지(이하 '이 사건 담보토지'라고 한다)를 취득하였고, 그 중 B, C토지는 이 사건 모텔의 부지로 사용하였다. 피고인은 이 사건 담보토지 및 이 사건 모텔을 이 사건 건축공사와 관련하여 담보로 사용하였다. E조합에서 ㈜AB에 의뢰하여 실시한 이 사건 담보토지 중 B, C, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T 및 이 사건 모텔에 대한 2018. 2. 28. 기준 감정평가액은 2,105,176,000원이고, 대구지방법원 서부지원 AC 사건에서의 이 사건 담보토지 및 이 사건 모텔에 대한 감정평가액은 2,452,747,200원이다. ii) 2017. 3.경 기준으로 이 사건 담보토지 전부 또는 일부가 담보로 제공되어 기대출되어 있던 금액은 6억 원 정도였던 것으로 보인다(증거기록 103면, 608면). 피고인에게 그 무렵 이 사건 모텔 부지 토목공사와 관련한 채무 이외에 다른 채무가 있었다는 증거는 보이지 않고, 당시 피고인의 피해자에 대한 공사대금채무 약 14억 원과 다른 채무를 합한 것이 이 사건 담보토지 및 이 사건 모텔의 담보가치를 초과한다는 점을 입증할 만한 증거도 보이지 않는다. 따라서 피고인의 기망행위가 이루어졌다는 2017. 3.경에 피고인에게 변제능력이 없었다고 단정하기 어렵다. iii) E조합은 2018. 12. 10. 이 사건 담보토지 및 이 사건 모텔에 대하여 대구지방법원 서부지원 AC호로 부동산임의경매 신청을 하였는데, 이 사건에서의 채권자 및 채권액은 주식회사 AD 67,135,408원(이 사건 건축공사와 관련), AE 주식회사 1억 원(이 사건 건축공사와 관련), 피해자 1,134,627,000원, E조합 13억 6,500만 원 합계 2,666,762,408원으로 위 담보 부동산의 감정평가액 2,452,747,200원을 크게 넘지 않는다. 이와 같이 피고인이 2017. 3.경 이후 담보대출을 받아서 토목공사 비용 등으로 일부 사용한 것을 포함하더라도 피고인에게 변제능력이 크게 부족해 보이지는 않는다. 피고인은 2018. 2. 27. ~ 28. E조합으로부터 이 사건 담보토지 및 이 사건 모텔을 담보로 제공하고 13억 6,500만 원의 대출을 받았고, 그 대출금 중 기존 대출금 및 이자 변제 명목으로 800,328,767원 및 35,015,246원을, 피해자에게 공사대금 변제 명목으로 3억 원, 이 사건 모텔 보존등기비용으로 43,564,880원, 자신이 토목공사를 하면서 생긴 채무 변제 명목으로 약 2억 원을 각 사용하였다. 이와 같이 피고인은 대출금 중 2억 원을 이 사건 건축 공사대금 변제가 아닌 자신의 토목공사 채무를 변제하는데 우선 사용한 사실은 인정된다. 그런데 아래 사정을 종합하면, 위 사실만으로 피고인이 피해자에게 공사대금을 변제할 의사가 없었다고 단정하기 어렵다. i) 피고인이 위 대출금 전부를 피해자에 대한 공사대금 변제에 우선하여 사용하지는 않았으나, 피해자에게도 3억 원을 지급하였고, 기존 담보대출금 변제는 신규 대출을 위해 불가피한 것이며, 나머지 금원의 사용도 이 사건 건축공사와 관련된 것으로 보인다. ii) 피고인은 원래 이 사건 담보토지 및 이 사건 모텔을 담보로 19억 원 이상의 대출이 이루어질 수 있었는데, 당시 강화된 대출규제로 인해 대출금이 줄어 피해자에 대한 변제금이 예상보다 적었다고 주장하고 있는바, 위 주장에 반하는 증거는 보이지 않아 위 주장을 쉽게 배척하기 어렵다. iii) 피해자는 피고인으로부터 공사대금을 전부 받지 못할 시에는, 이 사건 모텔에 유치권을 행사하거나, 가압류, 강제집행 등의 조치를 취할 수 있었고, 앞서 본 바와 같이 피고인의 채무 총액이 이 사건 담보토지 및 이 사건 모텔의 담보가치를 초과한다고 단정할 수도 없는 점을 감안하면, 피고인이 피해자에게 종국적으로 공사대금 변제책임을 회피하기는 어려운 상황이었다. iv) 피해자가 위와 같은 조치를 취한다면 피고인의 모텔 영업에 지장이 생기고, 이에 따라 이 사건 모텔 및 그 부지의 담보가치는 하락할 것이며, 결국 모텔을 운영하거나 매각하는 방법으로 수익을 얻고자 하였던 피고인도 손해를 볼 수밖에 없는 노릇이므로, 피고인이 피해자에게 공사대금을 지급하지 않는 것이 피고인에게 반드시 경제적으로 이득이 된다고 단정하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.