서울중앙지방법원-2019고단490

범 죄 사 실 [모두사실] 1. 전제사실 기업집단 A는 2017년도 자산총액 약 5조 6,400억 원의 공시대상기업집단(동일인: F)으로, 상장회사이자 지주회사인 G 주식회사(이하 회사들을 언급함에 있어 '주식회사'의 기재는 생략한다)를 정점으로 하여 2018. 8. 30. 기준 상장회사인 자회사로 피고인 A와 비상장회사인 자회사로 H를 두고 있다. 지주회사인 G의 최대주주는 29.49%의 지분을 보유한 동일인 F이고, 2대 주주는 27.66%의 지분을 보유한 I로, 동일인 F의 장남 피고인 C이 I의 최대주주(58.44%)이다. 피고인 C은 2007. 12. 28. 생맥주 냉각기 등을 제조·공급하던 I의 주식 73%를 취득하면서 최대주주가 되었는데, 이에 따라 I는 기업집단 A의 계열회사로 편입되었다. 한편, I는 기업집단 A의 계열회사로 편입된 이후인 2008. 2. 5. 동일인 F으로부터 G의 전신인 J의 지분 9.81%를 보유하고 있던 K의 지분 100%를 무상으로 증여받는 등 기업집단 A의 지배구조 정점에 있는 G에 대한 지분을 점차 늘려가는 방법으로 기업집단 A에 대한 지배력을 높였고, 이에 따라 G의 지분 27.66%를 보유하게 된 I의 최대주주인 피고인 C은 G의 최대주주인 동일인 F(29.49%)에 이어 실질적인 2대 주주가 되었다. 그러나, I는 위와 같이 G의 지분을 취득하는 과정에서 과도한 차입금을 부담하게 되었고, 이에 따라 I는 계열회사인 피고인 A로부터 각종 지원을 받아 매출과 영업이익 등을 확대하는 방법으로 차입금의 만기 연장, 차입금에 대한 이자 지급 등의 문제를 해결하고자 계획하였다. 2. 피고인들의 지위 피고인 B는 2011. 9.경부터 현재까지 피고인 A의 사장으로 근무하는 사람이고, 피고인 C은 2012. 4.경 피고인 A의 경영관리실장으로 입사하여 2017. 2.경까지는 경영관리실장 및 경영전략본부장, 2018. 12.경까지는 생산 총괄 부사장으로 근무한 사람이고, 피고인 D는 2011. 9.경부터 2018. 7.까지 피고인 A의 경영전략실 산하 재무기획팀장,전략기획팀장, 재무기획팀 담당 임원으로 근무하며 2013. 4.경부터 2017. 2.경까지는 I의 관리 담당 임원을 겸임하였던 사람이다. [범죄사실] 1. 인력 지원 - 피고인 A I의 사장 M은 2008. 3.경 피고인이 N로부터 직접 공급받고 있던 맥주용 공캔의 거래 과정에 I를 끼워 넣어 소위 '통행세'를 수취하는 방법 등으로 I의 매출과 영업이익을 확대할 것을 계획한 다음 피고인의 사장인 O에게 I에서 공캔 거래를 담당할 직원과 재무를 담당할 피고인 소속 직원을 보내달라는 요청을 하였고, 위 O은 이를 수락하였다. 이에 따라 위 O은 2008. 4. 1.자로 피고인 소속 직원으로 공캔 거래를 담당하였던 P와 재무를 담당하였던 Q를 I로 전적시키기로 한 후, 양사의 급여 체계 차이로 인한 급여 감소분은 위 사람들을 피고인의 고문으로 위촉한 다음 자문료 명목의 돈을 지급하는 방법으로 보전해 주기로 하고 그때부터 2011. 12. 31.까지 급여 보전을 위해 P에게 49,748,967원을, Q에게 39,208,655원을 각 지급한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2015. 12. 31.까지 P, Q, R, S에게 자문료를 지급하거나 피고인 소속 직원인위 사람들을 I에 파견 근무를 시키면서 피고인이 지급한 급여에 미치지 못하는 파견수수료를 I로부터 지급받는 방법으로 I에 합계 504,849,230원을 지원하였다. 이러한 지원금액은 해당 기간 동안의 P, Q, R, S에 대한 급여액 합계 1,507,822,735원의 33.5%의 해당할 정도여서 현저히 낮은 대가로 인력을 지원한 것일 뿐만 아니라, 2008년부터 2015년까지의 I 당기순이익 합계액인 약 138억 9,200만 원의 3.6%에 해당할 정도로 현저한 규모였다. 또한, I에 대한 위와 같은 인력 지원으로 인하여 아래 2~3항과 같이 I는 N에 대한 알루미늄 코일 공급 시장, N에 대한 글라스락 캡 공급 시장 등에서 유력한 사업자의지위를 형성, 유지 또는 강화하였고, 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건이 상당히 유리하게 되었을 뿐만 아니라 경쟁사업자의 신규진입도 저해되었다. 이로써 피고인은 피고인의 사장인 O 등이 피고인의 업무에 관하여 I에 현저히 유리한 조건으로 인력을 지원함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하였다. 2. 공캔 제조용 알루미늄 코일 거래 지원 - 피고인 B, C, A I는 2008년부터 2012년까지 피고인 A와 N 사이의 맥주용 공캔 거래 과정에 끼어들어 약 2,747억 원의 매출을 올리고, 그 과정에서 약 56억 원의 소위 '통행세'를 수취한 바 있다. 그러나 거래 과정에서 I의 별다른 역할이 없었던 맥주용 공캔 거래는 공정거래법 위반의 소지가 컸기 때문에 I에서는 맥주용 공캔 거래만큼의 매출을 유지하면서도 맥주용 공캔 거래보다 리스크가 적은 사업을 발굴하고자 하였다. 이에 따라 I는 매출의 상당 부분을 피고인 A에 의존하고 있어 피고인 A의 요구를 거절할 수 없는 N의 공캔 제조용 알루미늄 코일 거래에 끼어드는 방법으로 피고인 A와의 계열회사 간 내부 거래비중을 줄이는 한편, 맥주용 공캔 거래의 중단으로 예상되는 매출액 급감을 보전하고자 하였다. 가. 피고인 B, C 피고인 C은 맥주용 공캔 거래의 중단으로 자신이 최대주주인 I의 매출이 급감할 수밖에 없는 상황이 되자 A의 사장인 피고인 B에게 "N에서 T으로부터 직접 공급받는 공캔 제조용 알루미늄 코일 거래에 I가 들어갈 수 있도록 해 달라"는 취지의 부탁을 하였고 피고인 B는 이를 승낙한 후 실무자를 통해 N로 하여금 거래 단계에 I를 끼워 넣도록 조치하였다. 이에 따라 N는 2013. 1.경부터 2014. 1.경까지 T으로부터 직접 공급받았을 경우의 알루미늄 코일 가격에 거래 구조상 별다른 역할이 없는 I의 마진 명목으로 가공비용 5.5%를 덧붙여 I로부터 알루미늄 코일을 그만큼 비싸게 구매하게 되었고, 위 기간 중 I로부터 590억 8천만 원 상당의 알루미늄 코일을 구매하는 방법으로 I에 약 8억 4,600만 원 상당을 지원하였다. I의 알루미늄 코일 매출액은 같은 기간 중 I 매출액인 957억 2,200만 원의 61.7%에 이를 정도로 현저한 규모였고, 알루미늄 코일로 인한 매출이익 11억 6,000만 원은 같은 기간 중 I의 영업이익 42억 800만 원의 27.6%에 해당하는 현저한 규모였다. 또한, 이로 인하여 I는 N에 대한 알루미늄 코일 공급 시장에서 유력한 사업자의 지위를 형성·유지 또는 강화하였고, 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건이 상당히 유리하게 되었을 뿐만 아니라 경쟁사업자의 신규진입도 저해되었다. 이로써 피고인 B, C은 공모하여 N로 하여금 I에 현저히 유리한 조건으로 알루미늄 코일 거래를 하게 함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하였다. 나. 피고인 A 피고인은 위 가.항과 같이 피고인의 사장인 B, 경영전략본부장인 C이 피고인의 업무에 관하여 N로 하여금 I에 현저히 유리한 조건으로 공캔 제조용 알루미늄 코일 거래를 하게 함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하였다. 3. 글라스락 캡 거래 지원 - 피고인 B, C, D, A 피고인 A와 I의 내부 검토 결과 맥주용 공캔 거래의 공정거래법 위반 가능성 때문에 새로이 발굴한 사업인 알루미늄 코일 거래도 역시 공정거래법 위반의 소지가 농후하였고, 이에 I는 알루미늄 코일 거래의 중단으로 인한 매출 급감을 보전하고자 N에서 생산하고 있는 품목 중 피고인 A와는 무관한 품목인 글라스락 캡의 거래 단계에 끼어들어 소위 '통행세' 명목의 마진을 취득하고자 하였다. 이에 따르면 N가 글라스락 완제품의 제조를 위해 U, V으로부터 직접 공급받고 있던 글라스락 캡의 거래 구조에 I를 추가하여, I가 U, V으로부터 글라스락 캡을 구매하고 N는 I로부터 다시 그 글라스락 캡을 구매하게 되는 것이었다. 가. 피고인 B, C, D 피고인 C은 피고인 B에게 I가 글라스락 캡의 거래 단계에 끼어 들어갈 수 있도록 도와달라는 부탁을 하였고, 피고인 B는 이를 수락한 다음 실무자를 통해 N로 하여금 글라스락 캡을 I로부터 구매하도록 조치하였다. 한편, 그 과정에서 피고인 D는 글라스락 캡 사업의 공정거래법 위반 가능성 등을 검토한 후 N와 글라스락의 캡과 관련된 구체적인 거래 구조에 대해 협의하였다. 이에 따라 N는 2014. 9.경부터 2017. 9.경까지 사이에 U, V으로부터 직접 공급받았을 경우의 글라스락 캡 가격에 거래 구조상 별다른 역할이 없는 I의 마진 명목으로 5.57%를 덧붙여 I로부터 글라스락 캡을 그만큼 비싸게 구매하였고, 위 기간 중 I로부터 421억 원 상당의 글라스락 캡을 구매하는 방법으로 I에 약 18억 6,400만 원 상당을 지원하였다. I의 글라스락 캡 매출액은 2015년부터 2017년까지의 I 매출액의 합계인 2,281억 1,800만 원의 18.4%에 이를 정도로 상당한 규모였고, I의 글라스랙 캡 거래로 인한 매출이익 21억 7,800만 원은 2015년부터 2017년까지 I의 영업이익 합계액 187억 7,400만 원의 11.6%에 해당하는 상당한 규모로, N와 I의 거래 조건은 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건의 거래였다. 또한, 이로 인하여 I는 N에 대한 글라스락 캡 공급 시장에서 유력한 사업자의 지위를 형성·유지 또는 강화하였고, 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건이 상당히 유리하게 되었을 뿐만 아니라 경쟁사업자의 신규진입도 저해되었다. 이로써 피고인 B, C, D는 공모하여 N로 하여금 I에 상당히 유리한 조건으로 글라스락 캡 거래를 하게 함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하였다. 나. 피고인 A 피고인은 위 가.항과 같이 피고인의 사장인 B, 경영전략본부장인 C, 재무기획팀 담당 임원인 D가 피고인의 업무에 관하여 N로 하여금 I에 상당히 유리한 조건으로 글라스락 캡 거래를 하게 함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 W의 일부 법정진술 1. 피고인 B, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. X, M에 대한 각 검찰 진술조서 1. Y, Z, D, P에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. AA, P, AB에 대한 각 경찰 진술조서 중 각 일부 진술 기재 1. Q, P, R, AC의 각 확인서 1. 독점규제및공정거래에관한법률 위반자에 대한 고발 1. 공정거래위원회 전원회의 결정(AD) 1. A 및 N(주)의 부당한 지원행위 등에 대한 건 심사보고서 1. 신용조사리포트(I) 1. I 및 A 등기사항전부증명서 1. I 일반현황, N 일반현황 1. 공캔 제조업체 일반현황, 알루미늄 코일 제조사 일반현황, 유리밀폐용기 제조사 일반현황 1. 인사발령(촉탁사원 채용), A 급여지급액, I 파견 인력 현황, 각 업무지원에 따른 비용 정산 계약서, 파견수수료 지급증빙자료, I 조직 및 인원현황 1. A와 I의 물품공급계약서, 맥주공캔공급 제안의 건 1. Aluminium Coil 장기 공급계약 단가 및 거래처 변경의 건, I와 T 물품공급계약서, '13년 1월 대외리스크 해소방안 사업, 2013년 알루미늄 코일 사업관련 진행사항, 알루미늄 코일 발주내역, I 코일 매입내역 및 시세, 알루미늄 코일 거래내역, I 거래구 조 검토 및 대응방안 수립, 알루미늄 코일 업무 협조 요청 1. 글라스락 캡 사업 법무법인 회의 결과, 글라스락 캡 사업 리스크 검토, N비즈니스 검토, 글라스락 캡 신규 사업 관련, 글라스락 캡 신규 사업 검토안, 글라스락 캡 사업제안서, 글라스락 캡 AE물류창고 시행 보고의 건, 업무수첩 사본(AF), 글라스락 구매 내역, 글라스락 매출감소에 따른 대책 논의 1. 공정거래법 관련 질의(AG), I 관련 계약서 검토 요청 1. 각 언론기사 1. C, B, D, O의 인사기록카드 1. 2013년~2018년 연도별 직제 및 업무분장, 경영전략실 역할 및 자세문건 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A: 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제67조 제2호, 제23조 제1항 제7호(인력 지원 중 2015. 2. 13.까지의 인력 지원의 점, 포괄하여), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정된 것) 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조 제1항 제7호 가목(인력 지원 중 2015. 2. 14. 이후의 인력 지원의 점, 위 2015. 2. 13.까지의 인력지원행위와 포괄하여), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제67조 제2호, 제23조 제1항 제7호(공캔 제조용 알루미늄 코일 거래 지원의 점, 포괄하여), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정된 것) 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조 제1항 제7호 나목(글라스락 캡 거래 지원의 점, 포괄하여) 피고인 B, C: 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제67조 제2호, 제23조 제1항 제7호, 형법 제30조(공캔 제조용 알루미늄 코일 거래 지원의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정된 것) 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조 제1항 제7호 나목, 형법 제30조(글라스락 캡 거래 지원의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 피고인 D: 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정된 것) 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조 제1항 제7호 나목, 형법 제30조(글라스락 캡 거래 지원의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 D를 제외한 나머지 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 B, C, D: 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 C: 형법 제62조의2 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 내용 가. 인력지원과 관련하여 1) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 소정의 부당지원행위가 성립하기 위해서는 특정 거래행위가 현저히 유리한 조건의 거래로서 이로 인하여 지원객체에 과다한 경제상 이익이 제공되어 부당하게 경쟁 제한이나 경제력 집중 등을 초래함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있다는 점이 입증되어야 한다. 특히 인력지원은 자금이나 자산에 비해 그 용도가 신축적이지 못하고 전이 가능성도 작으며 단순히 회사의 필요경비 중 인건비를 절감시키는 것에 불과하여 시장에서의 잠재적인 경쟁기반을 저해할 우려가 상대적으로 낮다는 점을 고려할 때 다른 유형의 부당지원행위보다 부당성을 더 엄격하게 판단하여야 한다. 2) 이 사건에서 피고인 A가 부담한 급여보전액은 해당 기간 동안의 I 매출액의 0.08%, 당기순이익의 0.19%, 영업이익의 1.1%에 불과한 미미한 수준이다. 따라서 피고인 A가 I에 현저하게 과다한 경제상 이익을 제공하였다고 볼 수도 없고, I가 속한 사장에서의 경쟁이 저해되거나 위 시장에서의 경쟁기반이 저해될 우려가 있다고 볼 수도 없다. 나. 공캔 제조용 알루미늄 코일 및 글라스락 캡 거래지원과 관련하여 1) 지원행위(현저성, 과다성) 및 부당성(공정한 거래 저해 우려)의 부인 가) 이 부분 거래 역시 앞서 인력지원에서 본 바와 마찬가지로 지원주체가 상품과 용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하여 지원객체에게 과다한 경제상 이익을 제공하고, 그로 인하여 부당하게 경쟁을 저해하거나 경제력을 집중시켜 공정한 거래를 저해될 우려가 발생하여야 한다. 더구나 이 사건은 피고인 A가 I를 직접 지원한 것이 아니라 I와 계열회사 관계에 있지 않은 N가 I를 지원한 것이라는 점에서 지원행위성 해당 여부나 부당성 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다. 나) 공소사실 기재 공캔 제조용 알루미늄 코일(이하 '이 사건 코일'이라 한다) 거래와 관련하여, 공정거래위원회가 산정한 정상가격과 실제 거래가격, 즉 N가 T으로부터 직접 제품을 공급받을 때와 I를 경유하여 제품을 공급받을 때 사이의 가격차이는 불과 1.6%에 불과하고, 이 사건 코일 거래 기간 동안의 I 매출이익은 합계 92억 4,800 만 원인바, 이 사건 코일 거래로 인한 지원금액은 위 매출이익의 9%에 불과한 8억 4,600만 원이다. 또한 공소사실 기재 글라스락 캡(이하 '이 사건 글라스락 캡'이라 한다) 거래와 관련하여서도 I가 수취한 마진은 5.57%에 불과하고, 해당 기간 I의 매출이익 603억 원에 비해 이 사건 글라스락 캡 거래로 인한 지원금액은 그 3%에 불과한 18억 6,400만 원에 불과하다. 이러한 사정들을 고려하면, 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래 내용 자체로도 I에 현저히 또는 상당히 유리한 조건에 기한 거래라고 보기도 어렵고, I가 과다한 경제상 이익을 받은 바도 없으며, 위 각 거래로 인하여 국내 코일 및 글라스락 캡 판매시장에 어떠한 경쟁제한 효과가 발생하였다고 볼 수도 없다. 2) 고의의 부인 가) 이 사건 코일 거래와 관련하여 피고인 B는, 공캔 거래에서 부당지원의 문제가 있을 수 있다는 인식을 하고 있던 중 이 사건 코일 거래를 검토하여 방안을 마련했던 W로부터 "I가 이 사건 코일 거래에 있어 실질적인 역할을 할 수 있다"는 보고를 받았고, 이에 공정거래법상 문제가 생기지 않도록 일을 진행하도록 지시하고 이를 승인하였을 뿐이다. 피고인 C 역시 이 사건 코일 거래 당시 I의 사장 M으로부터 "I가 물류 부분을 인수하여 이 사건 코일 거래를 하면 I의 실질적인 역할이 있는 것이어서 부당지원 문제가 없을 것이다"라는 취지의 보고를 받았을 뿐이다. 나) 이 사건 글라스락 캡 거래와 관련하여 피고인 B는 피고인 D로부터 이 사건 코일 거래에도 부당지원행위 문제가 생길 수 있다는 취지의 보고를 받았고, W로부터도 같은 내용 및 이 사건 글라스락 캡 거래에 있어 I가 유통의 역할, 재고 관리, 거래처 물량 조절 등의 역할을 수행할 수 있어 부당지원행위와 관련된 문제없이 적법하게 거래가 이루어질 수 있다는 취지의 보고를 받아 이 사건 코일 거래의 중단 및 이 사건 글라스락 캡 거래의 개시를 승인한 것이다. 피고인 C도 Y으로부터 이 사건 글라스락 캡 거래와 관련하여 I의 역할이 마련되어 법적인 문제는 없을 것이라는 취지의 보고를 받았을 뿐이다. 피고인 D의 경우 이 사건 코일 거래가 부당지원에 해당할 수 있다는 문제점을 인식한 후 공정거래법상 문제가 없는 거래가 없을까 고민하였고 결국 이 사건 글라스락 캡 거래에서는 I의 역할 수행이 가능하다고 판단하여 이를 추진한 것일 뿐 이 사건 글라스락 캡 거래가 부당지원행위에 해당함을 인식했던 것이 아니다. 다) 고의의 부존재 따라서 피고인 B, C은 이 사건 코일 거래 및 이 사건 글라스락 캡 거래 단계에서 I가 일정한 역할을 수행할 것이라고 인식하고 있었고, 피고인 D도 이 사건 글라스락캡 거래에 있어 I가 실질적인 역할을 할 것이라고 인식하였다. 피고인 B, C은 이 사건 코일 거래, 이 사건 글라스락 캡 거래의, 피고인 D는 이 사건 글라스락 캡 거래의 구체적인 거래조건을 전혀 인식하지 못하였다. 즉 위 피고인들은 각 문제되는 거래와 관련하여 해당 거래가 부당한 지원행위라는 인식을 하지 못하였다. 다만 보고받은 바와 달리 I가 이 사건 각 거래에 있어 실질적 역할을 하지 못해 결과적으로 이 사건 각 거래가 부당지원행위였다는 사후적 평가를 받은 것에 불과하다. 또한 부당지원행위에 있어 고의는 배임행위에 있어 배임의 고의와 실질적으로 동일한데, 지원주체의 손실을 전제하지 않은 부당지원행위는 상정할 수 없고, 이 사건과 같이 실질적 지원주체가 매개체를 이용하여 부당지원행위를 하는 경우라도 매개체의 손실이 전제되어야 할 것이며, 그 경우 매개체와 지원객체 사이에 일어난 거래행위의 부당성에 대한 인식은 여전히 필요하다. 그런데 피고인 B, C, D는 위와 같이 이 사건 각 거래가 지원행위에 해당하는 사실, 이 사건 각 거래로 인해 피고인 A 또는 N에 손실이 발생하였다는 사실, 이 사건 각 거래의 부당성 등을 전혀 인식하지 못하였다. 결국 고의가 존재하지 아니하므로, 피고인 B, C, D의 이 사건 코일 거래 및 이 사건 글라스락 캡 거래와 관련된 범죄가 성립하지 않고, 그 범죄 성립을 전제로 한 피고인 A도 처벌의 대상이 되지 아니한다. 2. 판단 가. 관련 법령 및 관련 법리 1) 관련 법령2) 관련 법리 가) 부당한 지원행위의 개념 요소 개정 전 공정거래법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 개정 전 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 나목, 다목 등의 각 규정을 종합하면, 부당한 자산·상품 등 지원행위, 부당한 인력 지원이라 함은 '사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등의 자산이나 인력을 현저히 낮거나높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위'를 말한다. 즉 지원행위의 개념적 징표는 현저성, 과다성이라고 볼 수 있다. 다만 관련 법률 규정을 종합하면 지원행위에 해당하는 경우라도 그 자체로 형사처벌의 대상이 되는 것이 아니고, 부당성이라는 추가적 요건을 충족하여야 비로소 범죄의 객관적 구성요건을 충족하게 된다. 개정 후 공정거래법이나 개정 후 공정거래법 시행령 규정도 부당한 지원행위의 요건을 대체로 비슷한 취지로 규정하면서, 다만 '현저성'의 요건을 '상당성'으로 변경하여 지원행위의 성립 요건을 완화하였다. 나아가 개정 후 공정거래법은 '직접 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 부당하게 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위'를 부당지원행위의 한 유형으로 직접 규정하고 있다(개정 후 공정거래법 제23조 제1항 제7호 나목). 나) 지원행위성('현저성' 및 '과다성') 유무와 '부당성'(공정한 거래 저해 우려) 유무의 판단 방법 '현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공'한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 등 참조). 한편 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집 중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 참조). 다) 고의의 판단 방법 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 '명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우'를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 '고의'가 있어야 벌할 수 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도9807 판결 참조). 이른바 행정형법의 경 우에도 죄형법정주의가 적용되어야 함은 당연하고, 이러한 점에서 소위 행정형사사건에서도 법률에서 명문으로 과실범 처벌규정을 두고 있지 않는 한 범죄성립에 있어 고의가 인정되어야 한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 참조). 나. 인력지원과 관련하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A는 사용자인 O을 통해 부당하게 I에 현저히 낮은 대가로 인력을 제공하거나 현저한 규모로 인력을 제공하였고('현저성' 및 '과다성'의 인정), 그로 인해 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 인정된다('부당성'의 인정). 피고인 A 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 1) 전적 및 파견 기간(2008. 4. ~ 2015. 12., 이하 통칭하여 '이 사건 파견 기간'이라 한다) 동안 P, Q, R, S 등 전적 및 파견 직원들은 I의 업무만을 전적으로 수행하였고, 위 전적 기간 동안 전적 직원인 P, Q는 피고인 A의 고문으로서의 아무런 역할도 하지 않았다(증거기록 제15, 800, 804쪽). 2) 위 인력지원과 관련하여 급부와 반대급부의 차이가 작지 않다. 전적 및 파견 직원들의 노동력 가치는 이 사건 파견 기간 동안의 급여 합계액으로 볼 수 있다. 위에서 본 바와 같이 파견 및 전적 직원들은 이 사건 파견 기간 동안 피고인 A의 업무를 전혀 수행하지 않았으므로, 피고인 A의 I에 대한 급부는 이 사건 파견 기간 동안의 파견 및 전적 직원들의 급여 합계액 전액(약 15억 원)이 된다(증거기록 제15, 16쪽). I로부터의 반대급부는 I가 피고인 A에게 지급한 파견수수료와 이 사건 파견 기간 동안 I가 파견 및 전적 직원들에게 직접 급여를 지급함으로써 피고인 A가 지급을 면한 위 급여 상당액의 합계액(약 10억 원)으로 볼 수 있을 것이다. 결국 이 사건 인력지원과 관련하여 피고인 A가 I로부터 수취한 반대급부는 피고인 A 급부액의 2/3 정도에 지나지 않는다. 3) 전적 및 파견 직원이 총 4명밖에 되지 않는다. 그러나 이 사건 파견 기간은 약 9년으로서 상당히 장기로 볼 수 있다. 또한 전적 및 파견 직원들은 최소 10년 이상 피고인 A에서 영업, 기획, 구매 등의 업무를 담당해 온 전문직 인력이었다(증거기록 제99, 100쪽, 증거기록 별책 제151쪽). P와 Q는 당시 본사 실무인력이 2명에 불과하던 I에서 관리팀장과 영업팀장을 맡아 I 업무 전반을 총괄하였다(증거기록 제100, 106쪽, 증거기록별책 제350쪽). 특히 P는 피고인 A에서 맥주용 공캔 구매를 담당한 경험이 있었고, 피고인 A 내에서 해당 업무경력이 가장 많은 사람이었다(증거기록 별책 제160쪽). 피고인 A는 2008. 4.경부터 독점적으로 I로부터 맥주용 공캔을 구입하기 시작하였는데, 피고인 A와 I는 I의 맥주용 공캔 구매업무 담당자로 활용하기 위해 P를 전적시킨 것이었다. 실제 P는 2008. 3.경 I의 영업팀장으로 근무하기 직전부터 공캔거래제안서를 직접 작성하는 등 피고인 A와 I의 맥주용 공캔거래 사업을 직접 기획하고 실행하였다(증거기록 제17쪽, 증거기록 별책 제161, 163쪽). 또한 파견 직원 중 R은 생맥주 기기 관련 업무를담당하던 인력이었다. 피고인 A는 2012. 3.경 생맥주 기기 유지 및 보수 업무를 I에게 위탁하기로 하였는데, I의 생맥주 기기 유지 및 보수 업무 담당자로서 R을 I에 파견한 것이었다(증거기록 제17쪽, 증거기록 별책 제319쪽). 4) I는 피고인 A와 공캔 거래를 하기 전 공캔 구매업무 경험이 전혀 없는 회사였다(증거기록 별책 205쪽). 그러나 P가 직접 기획하여 2008. 4.부터 시작된 I와 피고인 A의 공캔 거래로 인해 아래 표<1>, <2>에서 보는 바와 같이 공캔 거래가 중단될 무렵인 2012년까지 I의 공캔 거래 매출액과 영업이익은 폭발적으로 증가하였고(증거기록 제57쪽, 별책 제33, 37~40쪽), 해당 기간 동안 I의 전체 매출액에서 공캔 거래로 인한 매출액이 차지하는 비중은 연평균 약 65%에 이른다. 5) 인력지원이 시작된 2008년 이후 I의 대부분의 매출은 상품 중개 업무를 통하여 창출되었다. 그러한 업무의 경우 해당 분야에서 거래경험이 있는 인력자원이 사업기반의 핵심을 이루게 된다. 따라서 I가 지원받은 인력자원은 대규모 자본투자가 필요한 사업에서의 인력자원과는 그 중요도가 다를 수밖에 없다. 그러한 점에서 지원금액이 매출액이나 당기순이익, 영업이익 등에서 차지하는 비율이 크지 않다는 사정만으로 지원행위성을 부인하기는 어렵다. 6) 전적 및 파견 직원들의 주도로 이루어진 공캔 거래로 인해 I는 2008년부터 2012년 사이 국내 공캔 시장에서 전체 판매금액의 40.7%, 시장점유율 약 47%를 차지하는 주요 공급자가 될 수 있었다(증거기록 제127쪽). 또한 국내 공캔 시장에서 대규모 수요자의 지위에 있는 피고인 A의 수요물량 전부를 독점적으로 담당하게 됨으로써 국내 공캔 시장에서 공캔을 공급하고자 하는 다른 잠재적 경쟁자의 시장 진입을 어렵게 만들었다. 7) 아래에서 보는 바와 같이 I는 피고인 A의 계열회사이자 기업집단 A의 지배구조 정점에 있는 G의 제2대 주주이며, 피고인 C을 비롯한 기업집단 A의 동일인 F 일가가 그 주식의 99% 이상을 보유하고 있는 이른바 총수의 가족 기업이다. 8) I는 2007. 12. 피고인 C이 I의 지분 73%를 인수한 후 지주회사인 G(전신인 J 포함)의 지분을 취득해 왔고, 그로 인해 2010년 이후 매년 800억 원 내지 900억 원의 차입금 수준을 유지하고 있었으며, 이자비용으로 매년 35억 원 내지 48억 원을 지출하고 있었다(증거기록 제275쪽). 앞서 본 <표1>에 나타나듯 공캔 거래가 시작되기 한 해전인 2007년 I의 당기순이익액이 16억 8,000만 원 정도에 불과하였다는 점을 고려할 때 인력지원을 통해 공캔 거래를 시작하지 아니하였다면, I로서는 위 차입금의 이자비용조차 감당하기 쉽지 않았을 것으로 보인다. 그러한 점에서 인력지원은, 공캔 거래 시장에서 퇴출되었거나 해당 거래의 경험이 없어 시장 진입 자체가 여의치 않았을 I에 주요한 물량 공급자로 활동함에 필요한 인적 여건을 마련해 줌으로써 공캔 거래 시장의 경쟁질서를 왜곡하였고, 잠재적인 신규 경쟁자의 시장 진입을 저해하였으며, I의 자금력이나 경쟁상 지위를 부당하게 제고시켜 줌으로써 경쟁사업자에 비하여 유리한 경쟁여건을 제공한 것이라고 봄이 상당하다. 다. 공캔 제조용 알루미늄 코일 및 글라스락 캡 거래지원과 관련하여 1) 지원행위성(현저성, 과다성) 및 부당성(공정한 거래 저해 우려)의 부인 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 코일 거래 및 이 사건 글라스락 캡 거래는, 피고인 A의 사용인인 피고인 B, C(이 사건 글라스 락 캡 거래의 경우에는 피고인 D도 포함)이 공캔 구매력을 앞세운 피고인 A의 요구를 거절하기 어려운 입장에 있던 N로 하여금 I에 상품을 현저히 높은 대가로 거래하게 하거나 현저한 규모로 거래하게 하여 I로 하여금 과다한 경제상 이익을 제공받게 한 지원행위로 판단되고('현저성'과 '과다성' 인정), 특히 개정 후 공정거래법이 적용되는 이 사건 글라스락 캡 거래의 경우, N가 플 라스틱 사출업체인 U, V 등과 직접 거래하면 상당히 유리함에도 거래상 실질적인 역할이 없는 I를 매개로 거래한 것에 해당하며, 위 지원행위는, I의 경쟁력 제고를 가져오게 하여 I의 경쟁여건을 유리하게 만들어 주고, N의 거래처 선택 자유를 제한하여 알루미늄 코일이나 글라스 락 캡 시장에서 다른 경쟁자를 배제시키거나 잠재적 경 쟁자의 신규 진입 억제의 효과를 작출함으로써 공정한 거래를 저해하는 행위라고 봄이 상당하다('부당성' 인정). 이 부분 피고인들 및 변호인의 주장도 받아들이기 어렵다. 가) 지원행위성 여부 판단 먼저 해당 피고인들은, 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스 락 캡 거래는 피고인 A의 부당한 개입 없이 별개의 사경제 주체인 I와 N 사이에 이루어진 거래라거나 공소사실 기재 자체로 지원행위의 주체는 N이지 I와 계열회사 관계인 피고인 A가 아니라는 특수성을 고려하여야 한다는 취지의 주장도 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 N는 2017. 4.까지 자신이 제조하는 맥주용 공캔 전량을 피고인 A에 판매해 왔고(증거기록 제77쪽), 아래 <표3>(증거기록 별책 제58쪽 이하)에 나타난 N의 연매출 현황, 공캔 사업 부분(맥주용 공캔, 식음료용 공캔)의 매출이 전체 매출에서 차지하는 비중 및 피고인 A에 대한 공캔 거래 의존도 등을 고려할 때 피고인 A는 공캔 구매력을 앞세워 N로 하여금 출혈을 감수하고라도 I를 지원하게 할 충분한 영향력을 갖추고 있었다고 보인다. 실제로 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스 락 캡 거래는 거래 자체로 N에 아무런 이익이 되지 않음은 물론이고, 오히려 손해가 발생할 것으로 보임에도 아래에서 보듯 피고인 A의 N에 대한 요구와 그에 대한 N의 수락으로 시작되었다. 따라서 이 사건에서 피고인 A가 아닌 N가 I의 직접적인 거래상대방이라는 사정은 이 사건 코일 거래나 이 사건 글라스락 캡 거래의 부당지원행위성을 판단함에 있어 특수한 요소로 고려할 필요는 없을 것으로 판단된다. 해당 피고인들은 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스 락 캡 거래에 있어 정상가격과 I가 공급한 가격의 차이가 미미하고 지원금액이 매출이익에서 차지하는 비중이 미미하므로 현저성이나 부당성의 요건이 충족되지 않는다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 현저성이 갖추어졌는지 여부는 급부와 반대급부의 차이뿐만 아니라 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지 원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여야 한다(아래에서 보듯 급부와 반대급부의 차이를 미미한 정도로 보기도 어렵다). 이 사건 코일 거래상 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래의 규모가 작지 않고, 지원성 거래가 이루어진 기간도 짧지 않다. 이 사건 코일 거래 기간 동안 N는 정 상적인 거래에서의 가공비에 비하여 5.5% 더 높은 가공비를 부담하였고, 거래단가 측면에서도 정상적인 거래에서의 거래단가에 비해 1.6~3.0% 더 높은 단가로 이 사건 코일을 구매하였다(증거기록 제22, 199쪽). 이 사건 코일 거래 기간은 2013. 1. 1.부터 2014. 1. 31.까지 13개월 동안 계속되었고, 그 기간 동안 I의 N에 대한 이 사건 코일 매출액은 590억 8,000만 원으로 이는 같은 기간 I의 매출액 총액 약 957억 원의 약 61.7%에 해당하여 그 지원성 거래 규모 자체도 작지 않다(증거기록 제23, 182쪽). 관련 피고인들은 수사과정에서, I가 이 사건 코일 거래 기간 동안 재고 관리나 클레임 처리 등을 통해 N에 반대급부를 제공하면서 거래상 실질적 역할을 수행하였다는 취지의 주장을 한 바 있다. 그러나 당시 I가 보유했던 재고량은 N가 보유한 재고량에 비해 극히 미미한 수준이고, 클레임 처리도 이 사건 코일 거래 기간 동안 1~2회에 그쳐 I가 유통마진을 요구할 만큼의 실질적 역할을 수행하였다고 보기 어렵다(증거기록 제47, 184, 234쪽). 이 사건 글라스락 캡 거래상 급부와 반대급부의 차이가 작지 않다. 이 사건 글라스 락 캡 거래에 I가 끼어들게 되면서 N는 U과 V으로부터 공급받을 당시 보다 5.57% 인상된 가격으로 이 사건 글라스락 캡을 구매하게 되었고, 그로 인해 월 구매비용이 9,000만 원 증가하였다(증거기록 제24쪽). 더구나 당시 N는 글라스락 실적 부진을 이유로 다른 납품업체에 대해서는 일괄하여 단가 인하를 요구, 실시하고 있었다(증거기록 제24, 176쪽). 따라서 위 5.57%라는 차이는 실제에 있어 다른 경쟁자들에 비해 I에 상당히 유리한 조건이라고 볼 수밖에 없다. 이 사건 글라스락 캡 거래는 오랜 기간 동안 이루어졌고, 거래규모도 상당히 크다. 이 사건 글라스락 캡 거래는 2014. 9. 15.부터 2017. 9. 30.까지 3년에 걸쳐 장기간 동안 이루어졌다. N와 I 사이의 이 사건 글라스락 캡 거래는 N가 취급하는 글라스락 캡 물량의 약 88%에 이르며(증거기록 제23쪽), I는 이 사건 글라스락 캡 거래기간 동안 약 421억 원의 매출을 기록하였다(증거기록 제24쪽). 이 사건 글라스락 캡 거래에 있어 N는 기존 거래처인 플라스틱 사출업체 U, V과 직접 거래함에 아무런 장애가 없었음에도, U, V과의 직접거래 기간 도중 거래방법을 바꾸어 거래상 실질적인 역할이 없는 I를 매개로 하여 U, V과 거래함으로써 5.57% 인상된 가격으로 이 사건 글라스락 캡을 매입하게 되었다. N의 2016년 기준 글라스락 사업 부분의 매출액은 2016년 N 매출 총액의 68%를 차지하고 있고, 매출액도 약 1,892억 원에 이른다(증거기록 제64쪽). 위와 같은, 글라스락 사업 부분의 매출액이 N 전체 매출에서 차지하는 비중이나 매출액 등을 고려할 때 위 5.57% 인상된 이 사건 글라스락 캡의 가격은 I에게 '상당히 유리한 조건'으로 봄이 상당하다. N가 구매하는 글라스락 캡 제품은 품목 수가 160개 이상이고, 색상도 10가지 이상이며 매일 25건 이상의 발주가 이루어지고, 입고 전까지 발주 변경도 빈번한 편이다(증거기록 별책 제674, 680쪽). 이러한 점에서 I가 거래단계 중간에 들어오더라도 재고관리 역할을 하기가 쉽지 않은 상황이었고, 실제로도 I는 자신이 맡기로 했었던 실질적 역할 중 하나인 재고 관리를 사실상 한 바 없다(증거기록 제210~215쪽). 즉 N 입장에서는 I로 인해 구매비용이 증가되었음에도 그로 인한 아무런 거래상 이익을 얻지 못하였고 오히려 발주, 반품 등의 거래절차만 복잡해지는 비효율이 발생하였다. 나) 부당성 여부에 대한 판단 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래는 N와 I 사이의 거래이다. 그러나 이 거래들은 공캔 구매력을 앞세운 피고인 A의 요구에 따라 피고인 A와의 지속적인 거래를 원하는 N의 결정에 따라 이루어진 것이다. 즉 N는 피고인 A의 요구에 따라 정상거래보다 이윤이 적게 발생하는 거래를 하면서까지 거래상대방을 I로 선택할 수밖에 없었다. N에 I에 대한 지원요구를 했던 피고인 A와 지원객체인 I는 계열회사 관계에 있다. 더구나 I는 기업집단 A의 지배구조 정점에 있는 지주회사 G의 주식 27.16%(2016. 12. 31. 기준)를 소유하여 동일인 F에 이은 G의 2대 주주이다(증거기록 제53쪽). 또한 2008년부터 2017. 8.경까지 I의 최대주주는 동일인 F의 아들인 피고인 C(지분율 58.44%)이고, 피고인 C을 비롯한 동일인 일가가 보유한 I 지분은 99.91%에 달한다(증거기록 제535쪽). I는 이 사건 이전에 코일 거래나 글라스락 캡 거래 경험이 전무하여(증거기록 제284, 285쪽) 전문화된 서비스를 제공할 능력이 없는 상태였다. 그럼에도 I는 자신의 경쟁력이나 경영상 효율과 무관한, 계열회사인 피고인 A의 영향력을 이용하여 해 당 시장에 쉽게 진입할 수 있었고, 진입하자마자 유력한 사업자로서의 지위를 확보할 수 있었다. 결국 이 사건 코일 및 글라스락 캡 거래는 I에게 다른 경쟁사업자에 비해 절대적인 경쟁상 우위를 확보할 수 있는 기회를 제공해 준 셈이다. 앞서 살핀 바와 같이 I는 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래에 있어 거래상 실질적인 역할을 수행하지 아니하였거나 미미한 역할을 한 것에 불과함에도 소위 통행세에 해당하는 유통마진을 얻고 있었는바, 이는 그 자체로 경쟁저해를 초래할 수밖에 없다고 보아야 한다. 이 사건 코일 거래는 앞서 살핀 공캔 거래가 중단된 후 위 공캔 거래에서 발생했던 매출액을 대체하기 위해 이루어졌고, N는 이 사건 코일 거래 기간 동안, 필요한 알루미늄 코일 물량 전부를 I로부터 구매하였다(증거기록 제80쪽). 이러한 거래는, 거래상 약자의 지위에 있던 N가 피고인 A의 요구를 사실상 수용할 수밖에 없는 상황이었기 때문에 가능했다. N는 알루미늄 코일 시장에서 사실상 I 이외에 다른 거래상대방 선택을 할 수 없게 된 셈이다. 그로 인해 N에 알루미늄 코일을 납품하고자 했던 I의 잠재적 경쟁회사는 시장 참여를 방해받게 되었다. N는 국내 알루미늄 코일 시장의 대규모 수요자이다. 이 사건 코일 거래가 있던 무렵인 2013년을 기준으로 I와 N 사이에 있었던 이 사건 코일 거래 물량은 국내 알루미늄 코일 전체 거래물량의 14.47%를 차지한다(증거기록 제182쪽). 이는 알루미늄 코일 시장에서 대규모 수요자의 지위에 있는 N가 I와 전속적으로 거래한 결과이다. <표3>에서 보는 바와 같이 공캔 거래 기간 동안 I의 공캔 거래 매출액이 I의 전체 매출액에서 차지하는 비중은 연 평균 65% 정도였다. 또한 공캔 거래를 중단하던 2012년말 기준으로 I의 총 부채는 약 1,285억 원에 달했다(증거기록 제202쪽). 따라서 공캔 거래의 중단은 I의 존립에 심각한 영향을 줄 수 있을 정도로 보인다. 그러나 공캔 거래의 중단으로 인해 줄어든 매출액은 이 사건 코일 거래를 통해 그대로 유지될 수 있었다. 결국 이 사건 코일 거래는 그 존립을 위협받아 결과적으로 시장에서 도태될 수도 있었던 I로 하여금 알루미늄 코일 시장에서 유력한 사업자로서 기능할 수 있게 해 준 것이고, 그로 인하여 알루미늄 코일 시장의 경쟁체제가 왜곡되었으며, 알루미늄 코일 시장에 참여하고자 했던 잠재적 경쟁자들의 시장 진입이 저해되는 결과가 초래되었다. 이 사건 글라스락 캡 거래 역시 이 사건 코일 거래로 인한 공정거래법위반의 위험을 회피하고(증거기록 별책 제587쪽) 이 사건 코일 거래를 대체하기 위하여 새롭게 발굴된 사업 내용이다. 또한 앞서 본 바와 같이 I는 글라스락 캡 거래 경험이 전무하다. 따라서 이 사건 코일 거래와 마찬가지로 이 사건 글라스락 캡 거래는 애초에 글라스락 캡 거래 시장에의 참여가 사실상 불가능하거나 어려운 상태였던 I에 위 시장에서의 주요 사업자로서의 입지를 마련해 주게 되었다. 또한 그 무렵 I는 2013년도 사업실적 부진으로 인해 2012년에 이어 연속으로 당기순손실을 기록한 상태였다. 그로 인해 I는 회사의 신용등급 하락, 차입금 금리상승 등의 문제가 발생하여 자금운영에 어려움을 겪을 수밖에 없었다. 이러한 상황 하에서 I는 이 사건 코일 거래를 대체하고 나아가 단기간에 안정적으로 매출발생이 가능한 신규사업의 추진이 필요하였다. 이에 I는 피고인 A의 도움을 얻어 이 사건 글라스락 캡 거래를 위와 같은 신규사업의 일환으로 추진하게 된 것이었다(증거기록 제150, 152쪽). I는 이 사건 글라스락 캡 거래를 통해 2015년 매출액을 기준으로 약 58.9%의 시장점유율을 차지하는 등(증거기록 제303쪽) 거래상 실질적인 역할을 수행하지 아니하고도 글라스락 캡 거래시장에서 유력한 사업자의 지위를 형성, 유지시켜 왔다. 특히 플라스틱 가공제품은 노동집약적 산업으로서 전체 플라스틱 가공제품 생산기업 중 대기업의 비중은 약 5%에 불과하고, 나머지 95% 정도가 중소기업으로 구성되어 있다(증거기록 제304쪽). 이러한 점을 감안하면, I가 이 사건 글라스락 캡 거래를 통해 달성한 시장점유율이나 해당 시장에서의 유력한 사업자 지위는 다른 잠재적 경쟁사업자의 경쟁을 통한 성장에 상당한 장애요소로 판단된다. 2) 고의의 부인 주장에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 B, C은(이 사건 글라스락 캡 거래에 대한 판단에서는 피고인 D도 포함) 이 사건 각 거래에 있어 I의 실질적 역할이 없다는 사실, 따라서 이 사건 각 거래가 I에 대한 공정거래법 소정의 부당한 지원행위에 해당한다는 점을 적어도 미필적으로나마 인식하였고, 그럼에도 이 사건 각 거래를 강행하였다고 인정된다. 관련 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 가) N를 매개로 한 이 사건 코일 거래 및 이 사건 글라스락 캡 거래에는 피고인 A가 깊이 관여되어 있다(증거기록 제21, 153쪽). 즉 피고인 A의 개입 정도는 I의 부탁을 듣고 N에 I의 의사를 전달하거나 I의 요청을 수락하라고 N를 압박한 정도에 그치지 않는다. 예컨대 피고인 A는 이 사건 코일 거래의 개시 시기(始期)를 임의로 정하여 I에 위 개시 시기(始期)를 수용할 것을 종용하기도 하였고(증거기록 제154쪽, 증거기록 별책 제516쪽), 이 사건 글라스락 캡 거래와 관련하여 I의 매출목표액을 직접 설정하고 I로부터 계획된 매출목표의 달성 여부를 보고받기도 하였다(증거기록 제226, 227쪽, 증거기록 별책 제880쪽). 나) N 소속 직원인 AG은 법무법인으로부터 이 사건 글라스락 캡 거래의 위법성 여부와 관련된 자문을 받는 과정에서 2014. 4.경과 7월경 "이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래에 관하여 피고인 A의 강력한 요구가 있었고, N로서는 그러한 요구를 거절할 수 없어 이 사건 각 거래를 하게 되었다"는 취지의 이메일을 위 법무법인에 보낸 사실이 있다(증거기록 제19, 153, 223쪽, 증거기록 별책 제919, 935쪽). 또한 N는 I와 이 사건 글라스락 캡 거래를 시작함에 있어 법 위반 가능성에 대비하여 계약서상 손해배상조항 도입을 검토하거나 I 측에 이면계약서의 작성을 요구하기도 하였다(증거기록 제23, 156쪽, 증거기록 별책 제636쪽). 위와 같이 N의 불만이 계속된 상태에서 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래를 성사시키기 위해서는 피고인 B가 대표이사로 근무하던 피고인 A의 N에 대한 강력한 영향력 행사와 피고인 C이 등기이사이자 최대 주주이던 I의 적극적인 거래 참여의사가 반드시 수반되어야 했다. 다) 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래는 각 그에 앞선 공캔 거래 및 이 사건 코일 거래에 공정거래법위반(이른바 '통행세' 관련)의 소지가 있다는 판단이 전제가 되어 그와 같은 법 위반의 위험을 회피하고자 새롭게 발굴된 거래 형태였다(증인 W의 법정진술, 증거기록 제18, 162쪽). 즉 앞서 살핀 공캔 거래의 법위반 가능성을 회피하고자 이 사건 코일 거래가 발굴된 것이고, 역시 이 사건 코일 거래의 법률상 리스크를 극복하고자 이 사건 글라스락 캡 거래가 이루어지게 된 것이다. 따라서 피고인 A와 I는 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래의 사업 시행 단계에서 위 각 거래가 공정거래법에 저촉될 여지가 있는지 여부에 관하여 나름대로 검토를 거쳤을 것으로 보이고, 그 과정에서 피고인 A의 대표이사인 피고인 B와 피고인 A의 경영전략본부장이자 I의 최대주주로서 I를 실질적으로 지배하고 있던 피고인 C도 해당 검토와 관련된 보고를 받았을 것으로 보인다. 라) 피고인 A의 경영전략실에서는 이 사건 코일 거래 기간 중이던 2013. 10.경 '이 사건 코일 거래에 있어 I의 역할이 모호하여 공정거래위원회에서는 이를 통행세 거래에 해당한다고 주장할 우려가 높고 그 배후에 피고인 A가 있다고 추정할 것이므로, 그 대응책 마련이 시급하다'는 취지의 대외비 문건을 작성한 바 있다(증거기록 별책 제589쪽). 위 문건을 작성한 부서인 위 경영전략실의 당시 책임자는 피고인 A의 경영전략본부장인 피고인 C이었고, 피고인 D는 당시 경영전략실 산하 전략기획팀장이었으며, 위 문서는 전략기획팀에서 근무하던 차장 AH이 작성한 것이었다(증거기록 제1053, 1164쪽). 또한 피고인 C은, I의 대표이사는 아니지만, I의 최대주주이자 등기이사로서 사실상 I를 지배하는 사람이었고, I의 대표이사이던 M으로부터 업무 보고를 받던 사람이었다(증거기록 제808, 809쪽). 마) 피고인 A 소속으로서 I에서 파견근무를 하면서 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래 실무를 담당했던 직원 P도 검찰에서 "거래 개시 이후에도 I는 거래 과정에서 어떠한 역할을 할 수 있을지 찾고 있었던 상황이었습니다. (중략) 충분한 시간을 두고 코일 거래를 검토한 것이 아니라 거래 개시 한 달 전에 갑자기 통보를 받았기 때문에 그런 부분들을 검토할 절대적인 시간이 모자랐습니다", "(이 사건 글라스락 캡 거래가 시작되었음에도) I의 역할을 찾기 위해 노력하는 상황이었습니다"라고 진술하였다(증거기록 제1489, 1500쪽). 위 진술에 따르면, 이 사건 코일 및 글라스락 캡거래가 개시될 당시까지도 I가 맡게 될 거래상 실질적인 역할은 정해지지 않았던 것으로 보인다. 바) 해당 피고인들과 변호인은, 관련 피고인들은 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래가 시작될 무렵 물류나 재고 관리 등 I의 실질적 역할이 있을 것으로 생각했으나 사후적으로 그러한 역할 수행이 이루어지지 못했던 것에 불과하다는 취지로 변소하고 있다. 그러나 I는 이 사건 코일 거래가 시작될 무렵까지도 물류를 담당하거나 재고자산을 보유할 창고의 부지조차 충분히 확보하지 못했던 것으로 보인다(증거기록 별책 제591쪽). 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 글라스락 캡 거래와 관련하여서도 N가 구매하는 글라스락 캡 품목 및 색상의 다양성, 빈번한 발주 변경으로 인해 I의 재고관리 역할 수행은 객관적으로 불가능하거나 미미한 역할만 수행할 수밖에 없는 상태였던 것으로 보인다(증거기록 별책 제674쪽). I 측에서 이 사건 글라스락 캡 거래가 시작될 무렵인 2014. 9. 작성한 글라스락 캡 사업 제안서에도 '재고관리 리스크가 존재하고, 하루에 10만 개 물품이 입고되는 AI물류센터를 대외적인 리스크 회피를 위해 형식적으로 운용하겠다'는 취지의 기재가 있다(증거기록 별책 제682쪽). 또한 I의 글로 벌테크 영업팀 직원인 AF이 작성한 업무수첩에도 '실제 창고 이용하는 것처럼. 서류세팅'이라는 기재가 있다(증거기록 별책 제746쪽). 또한 I과 피고인 A는 이 사건 글라스락 캡 거래와 관련하여 N로부터 이 사건 글라스락 캡 거래도 공정거래법위반의 소지가 많다는 반발을 듣기도 하였다(증거기록 제901쪽). 이처럼 이 사건 각 거래와 관련하여 I가 거래상 실질적 역할을 수행하기 어렵다는 사정은 이 사건 각 거래의 시작 단계에서부터 이미 예측되었거나 충분히 예측될 수 있었던 이슈였던 것으로 보인다. 사) 이 사건 글라스락 캡 거래의 법률리스크 검토를 위한 I 내부 회의가 이 사건 글라스락 캡 거래가 시작되기 전인 2014. 4. 25. 개최되었다(증거기록 별책 제629쪽). 위 회의에는 거래당사자가 아님에도 피고인 A 측이 참가하였다. 위 회의에서 'N 실무진의 이 사건 글라스락 캡 거래에 대한 불만' 관련 대응방안이 논의되었다. 나아가 '이 사건 글라스락 캡 거래에 있어 I의 거래상 역할에 대한 명분이나 명확성이 없어 매출 몰아주기 성격이 있어 문제가 될 수 있다'는 취지의 논의까지 있었다(증거기록 제20, 156쪽). 위 회의에 참가한 피고인 A 측 직원은 상무인 피고인 D와 차장 AH이었다(증거기록 제157, 170쪽). 위 회의의 결과보고서에는 I의 상무 Y이 수기로 '사업구조상 Risk를 제거하기 위해 당사의 역할 마련이 필요하나 현재 N 측에서 본 사업에 대해 전반적으로 부정적인 입장을 취하는바, 사업개발은 쉽지 않은 것으로 보임'이라고 적어넣은 기재가 있다. 아) I의 사장이던 M은 이 사건 코일 거래를 시작할 무렵 피고인 C에게 이 사건 코일 거래를 추진한다는 내용의 보고를 하였다. M은 당시 피고인 C에게 이 사건 코일 거래와 관련하여 I가 거래 중간에서 담당할 실질적 역할은 없다는 내용까지 보고하였다(증거기록 제822쪽). 자) 피고인 B, C은 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래 개시와 관련하여 관련 보고를 받아 사업 승인을 한 사실이 있다. 그런데 피고인 B는 수사기관에서 "보고자들로부터 이 사건 각 거래에 법률적 문제가 발생할 염려가 없고 I가 거래상 실질적인 역할을 담당하는 구조라는 정도의 보고를 받아 법률적 문제가 생기지 않도록 잘 추진하라는 정도의 이야기를 하면서 거래개시를 승인하였다. 이 사건 각 거래와 관련하여 구체적인 거래 조건이나 I의 실질적 역할 부재와 같은 내용의 보고를 받은 바는 없다"는 취지로 진술하였고, 피고인 C도 비슷한 취지로 진술하였다. 또한 피고인 B, C의 위 진술 취지에 부합하는 W, Y 등 관련 보고자들의 이 법정 및 수사기관에서의 진술도 증거로 제출되어 있다. 그러나 이 사건 코일 및 글라스락 캡 거래는, 각 선행하는 공캔 및 코일 거래의 중단으로 인해 감소된 I의 매출을 회복할 목적으로 I의 최대 주주인 피고인 C이 피고인 A의 대표이사인 피고인 B에게 직접 부탁하여 이루어진 것이다(증거기록 제1592, 1607, 1710, 1724쪽). 그 과정에서 피고인 B와 피고인 C이 각 거래의 실질이나 거래의 구체적 내용 등에 관해 전혀 알지 못하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 차) 가사 피고인 B, C의 위 변소 취지와 같이 당시 위 피고인들이 보고자들로부터 구체적 거래조건이나 상세한 계약 내용에 관해 보고를 받지 못한 것이 사실이라 하더라도, 위 피고인들은 거래승인의 결재 과정에서 이 사건 각 거래의 거래구조나 이 사건 각 거래에서의 I의 역할, 이 사건 각 거래의 내용 및 거래 조건 등에 관하여 구체적인 확인도 하지 않은 채 거래개시를 승인했던 것으로 보인다(증거기록 제840, 1597, 1726쪽). 앞서 살핀 이 사건 각 거래의 사업내용이 발굴된 경위 및 그 동기, 피고인 B, C이 피고인 A와 I에서 차지하는 지위와 역할, 피고인 C은 피고인 B에게 직접 이 사건 각 거래가 개시될 수 있도록 부탁한 사람이고, 피고인 B는 N에 피고인 A의 영향력을 직접적으로 행사할 수 있는 사람인 점 등을 고려할 때 피고인 B, C은 적어도 미필적으로나마 이 사건 각 거래의 지원행위성, 부당성을 인식하였고, 그럼에도 이 사건 각 거래를 강행한 것으로 봄이 상당하다. 카) 해당 피고인들 및 변호인은, 부당지원행위의 성립에는 원칙적으로 지원주체의 손실이 필요하고, 따라서 부당지원행위에 있어 고의의 인식대상에는 배임죄의 경우와 마찬가지로 지원주체가 입은 손해의 인식이 필요하다는 전제하에 이 사건에서는 그러한 인식이 없었다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 부당지원행위에 대한 고의의 인식대상은 앞서 본 객관적 구성요건요소인 지원행위성(현저성, 과다성)과 부당성(공정한 거래 저해 우려)의 인식으로 족할 뿐 지원주체의 손실까지 인식하여야 한다고 볼 아무런 근거가 없다. 부당한 지원행위는 원칙적으로 지원주체의 지원객체에 대한 일방적인 경제적 이익의 이전에 초점을 두고 있기는 하다. 그러나 이 사건과 같이 실질적 지원 주체가 제3의 사업자로 하여금 지원객체를 지원하게 하거나, 대가성 지원행위가 아닌 규모성 지원행위의 경우에는 지원주체나 실질적 지원주체의 손해가 발생하지 않을 수도 있다는 점을 고려해 보면, 지원주체의 손해는 부당지원행위에 있어 고의의 인식대상이라고 보기 어렵다. 양형의 이유 [범죄 자체와 관련된 양형사유] O 부당한 지원행위는 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업 활동을 조장하고 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 하는 공정거래법의 취지를 크게 훼손하고, 우리 헌법이 추구하는 공정하고 자유로운 시장경제질서를 훼손하며 국민경제에 미치는 폐해가 크다. O 부당지원행위로서 인력지원, 이 사건 코일 거래, 이 사건 글라스락 캡 거래가 연속하여 2008. 4.부터 2017. 9.까지 상당히 장기간 계속되었다(인력지원 시기부터 이 사건 글라스락 캡 거래 기간의 종기까지 약 9년 5개월 정도 지원행위가 지속되었다). 피고인 B, C이 개입한 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래 기간도 약 4년 1개월에 이르고, 피고인 D가 개입한 이 사건 글라스락 캡 거래기간만 해도 약 3년에 이른다. 위 각 지원행위로 인해 I에 지원된 금액은 합계 약 32억 원에 달한다. O 위 각 지원행위는 해당 행위자들이 공정거래법위반 사실을 미필적으로나마 인지하였음에도 법적 규제를 회피하고자 또다른 위법한 거래형태를 발굴하여 지속된 지원행위이다. 그 과정에서 피고인들은 피고인 A의 공캔 구매력을 이용하여 거래상 약자의 입장에 있는 N를 그 실질적 의사에 반해 끌어들여 위 지원행위에 가담시켰다는 점에서 그 죄질이 좋지 않다. O 또한 위 각 지원행위 속에는 경영판단이나 판로 개척 등 시장 상황에 대처하기 위한 의도가 전혀 개입되어 있지 않고, 오로지 기업집단 A의 지배구조 정점에 있는 G의 대주주이자 기업집단 A의 동일인 2세 피고인 C이 최대주주로 있는 I를 지원하기 위해 이루어졌다는 점에서 그 지원동기상 참작할 만한 정상도 많지 않아 보인다(I는 피고인 C이 2007. 12. 28. 51,100주를 매입하여 최대주주가 되면서 2008. 2. 1. 기업집단 A의 계열회사로 편입되었는데, 판시 인력지원은 그 직후인 2008. 4.부터 시작되었다. 증거기록 제55쪽). O 나아가 I가 위와 같이 지원을 받아야 했던 이유는, 2008. 2.경 이후로 기업집단 A의 지배구조 정점에 있는 G의 지분을 취득해 가는 과정에서 부담하게 된 차입원리금 채무와 그로 인한 I의 재정적 어려움 때문이었다. 결국 판시 각 지원행위는 피고인 C의 경영권 승계에 소요된 비용을 보전해 주기 위한 방편으로 이루어진 측면이 강하다고 볼 수 있는바, 그런 점에서도 그 비난가능성이 작다고 보기 어렵다. [개별 피고인과 관련된 양형사유] O 피고인 A: 공정거래법상 공시대상기업집단 'A'에 속하는 사업자로서 그 대표이사와 기업의 컨트롤타워 역할을 하는 경영전략본부장이 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래에 가담하였고, 인력지원에도 그 대표이사가 가담하였다. O 피고인 B: 피고인 A의 대표이사로서 이 사건 코일 거래와 이 사건 글라스락 캡 거래를 최종 승인함으로써 피고인 A가 N에 공캔 구매력을 앞세워 영향력을 행사할 수 있게 한 사람이라는 점에서 비난가능성이 적지 않다. 다만 초범인 점, 판시 지원행위로 인해 피고인 A와 더불어 직접적인 경제적 이익을 얻은 것으로는 보이지 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. O 피고인 C: 초범이라는 점을 유리한 정상으로 고려한다. 다만 피고인 C은 기업집단 A의 동일인 2세로서 앞서 본 바와 같이 2007. 12. 28. 지원객체이던 I의 지분 73%를 취득하여 최대 주주가 되었고, 판시 각 지원행위로 인하여 거래상 별다른 역할을 하지 않고도 I로 하여금 유통 이익을 취득하게 하였으며, 판시 지원행위들을 통하여 I가 얻게 된 경제적 이익의 최종 수혜자로 보이는 점, 앞서 살핀 바와 같이 위 각 지원행위의 근본적인 동기는 피고인 C의 경영권 승계와 무관하다고 보기 어려운 점 등을 불리한 정상으로 고려한다. O 피고인 D: 다른 피고인들에 비하여 지원행위 가담정도가 크다고 보기 어려운 점, 1999년경 교통사고처리특례법위반죄로 벌금형의 처벌을 받은 것 이외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 판시 지원행위로 인해 피고인 A와 더불어 직접적인 경제적 이익을 얻은 것으로는 보이지 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 [모두사실] 피고인 A는 생맥주 냉각기기의 유지·보수 용역을 AJ에 위탁하고 있다가 2012. 3.경부터는 거래선을 변경하여 계열회사인 I에 위 업무를 위탁하기 시작하였는데, 위탁받은 당일 I는 자신이 자본금 5억 원 전액을 출자하여 설립하고 AJ의 생맥주 냉각기기 유지·보수 관련 인력을 그대로 인수한 E에 위 업무를 재위탁하였다. 그러나 위와 같은 거래 구조는 내부 거래 비중을 높이는 등의 문제가 있었고 이에 피고인 A는 2012. 11.경부터는 I를 거치지 않고 직접 E에 위 업무를 위탁하기 시작하였다. 한편, 사회적으로 문제가 된 총수일가의 사익 편취를 금지하기 위해 2014. 2. 14.부터 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 금지 등 강화된 공정거래법 개정안이 시행될 예정이었는데, 이에 대비하기 위하여 피고인 A와 I는 E의 주식을 제3자에게 매각함으로써 자금 유동성을 확보하면서도 공정거래법상의 제재를 피하고자 하였고, 이에 따라 제3자인 AK와 I가 보유하고 있는 E의 주식 매각을 협의하게 되었다. [구체적 공소사실] 가. 피고인 B, C, D AK는 주식 매각 협의 과정에서 8년 내 투자 원금 회수 보장, E의 영업이익율 5% 보장 등의 요구를 하였는데, 피고인 D는 E의 주식을 고가에 매각하기 위해서는 주식 매매계약의 당사자가 아닌 A가 E에 대한 도급비를 인상해 주는 것이 필요하다고 피고인 C에게 보고하였고, 피고인 C은 이를 승인한 후 피고인 B의 결재까지 마쳤다. A는 2014. 2. 4.경 AK의 요구사항을 충족시키기 위해 기존에는 용역 원가의 5~6% 비율로 지급하였던 기업운영비를 2014년에는 8.7%로 인상하고 2015년에는 9.7%로 인상하는 것 등을 AK에 약속하는 방법으로 정상적인 거래 조건하에서는 약 13억 9,600만 원으로 평가된 E 주식을 AK에 25억 원에 매각할 수 있도록 함으로써 I에 약 11억 400만 원 상당을 지원하였다. I에서 AK를 통하여 A로부터 지원받은 11억 400만 원은 2014년도 I 영업이익 50억 3,600만 원의 21.9%에 이를 정도로 현저한 규모였고, 2014년도 I 당기순이익 10억 6,200만 원의 103.9%에 해당하는 현저한 규모였다. 또한, 이로 인하여 I는 자신이 참여하는 생맥주 냉각기기 제조 시장, 글라스락 캡 공급 시장, 식음료 유통 시장 등에서 유력한 사업자의 지위를 형성·유지 또는 강화하였고, 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건이 상당히 유리하게 되었을 뿐만 아니라 경쟁사업자의 신규진입도 저해되었다. 이로써 피고인 B, C, D는 공모하여 I가 현저히 유리한 조건으로 E의 주식을 매각할 수 있게 함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하였다. 나. 피고인 A 피고인은 위 가.항과 같이 피고인의 사장인 B, 경영전략본부장인 C, 재무기획팀 담당 임원인 D가 피고인의 업무에 관하여 I가 현저히 유리한 조건으로 E의 주식을 매각할 수 있게 함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장 가. AK에 매각된 E의 주식(이하 '이 사건 E 주식'이라 한다) 대금은 25억 원이었다. E는 순수 현금 보유금액만 8억 6,000만 원에 달하고, 기업운영비율을 6%로 가정하더라도 7년간 기대 수익이 18억 원 이상인 기업으로서 직관적으로 보더라도 25억 원 이상의 가치를 지닌 기업이다. 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 E 주식 매각대금 25억 원은 이 사건 E 주식의 정상가격이거나 오히려 이를 상회한다고 보아야 한다. 따라서 I가 현저히 유리한 조건으로 이 사건 E 주식을 매각함으로써 과다한 경제상 이익을 얻었다고 볼 수 없고, 나아가 그러한 행위로 인하여 부당하게 경제력 집중이나 경쟁이 저해됨으로써 공정한 거래를 해할 우려가 있었다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 E 주식 매각은, 정부 주도로 부당지원행위를 보다 적극적으로 규제하는 내용의 공정거래법 개정이 추진됨에 따라, 정부 정책에 부응하고 개정될 공정거래법에 저촉되지 않을 목적으로 부득이하게 내부거래 비율을 축소하기 위하여 이루어진 것으로서 피고인 A의 지원의사도 인정될 수 없다. 다. 피고인 A가 AK에 기업운영비 인상을 약속한 것은 이 사건 E 주식의 매각 과정에서 사적 자치의 원칙에 따라 부가된 매각 조건에 불과하고, 위 인상폭이 부당하게 과다하다고 볼 증거도 없다. 3. 판단 가. 이 부분 공소사실은, 이 사건 E 주식의 정당한 경제적 가치가 약 13억 9,600만 원에 불과함에도 매각과정에서 25억 원으로 부당하게 높게 책정되었고, 그와 같은 부당한 가격 책정은, 피고인 A가 이 사건 E 주식의 매각 과정에서 AK에 E의 용역 업무 수행에 대한 도급비 중 기업운영비 인상을 약속하였기 때문이며, 이와 같은 기업운영비 인상 약속이 부당하다는 점을 전제로 하고 있다. 나. 먼저 이 사건 E 주식의 매각 대금 25억 원이 부당하게 높게 책정된 것인지 여부에 관하여 살핀다. 이 사건 E 주식의 가치가 25억 원이라는 평가는, AK가 이 사건 E 주식을 매수하기 전인 2014. 1.경 AL회계법인에 의뢰하여 작성된 주식가치평가 보고서, I가 그 무렵 AM회계법인에 의뢰하여 작성된 주식가치평가 보고서에 기반하고 있다. 즉 AL회계법인은 현금흐름할인법(DCF, Discounted Cash Flow)을 적용한 수익가치평가방법을 사용하여 E의 기업가치를 25억 원으로(평가기준일 2013. 12. 31.) 산정하였다(증거기록 별책 제1052, 1056쪽). AM회계법인도 현금흐름할인법을 통하여 E의 기업가치를 24억 1,700만 원 내지 26억 5,700만 원으로 평가하였다(증거기록 별책 제1067,1074쪽). 검사의 주장은 "이 사건 E 주식의 가치를 산정함에 있어 E가 용역을 제공하고 얻게 될 수수료율은 적정비율인 5~6%임을 전제로 해야 한다. 그런데 위 각 주식가치평가 보고서는 피고인 A가 AK에 약속한 인상된 수수료율인 8.7%~9.7%을 적용하였다. 위 적정비율 5~6%의 수수료율을 적용할 경우 이 사건 E 주식 가치는 13억 9,600만 원에 불과하다"는 것이다. 다. 이 사건 E 주식 가치가 13억 9,600만 원이라는 검사의 주장은, 공정거래위원회가 AN회계법인에 의뢰하여 산출된 액수에 기반한 것으로 보인다(증거기록 별책 제2269쪽). 그러나 변호인이 제출한 증 제1, 3 내지 5호증에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 AN회계법인이 공정거래위원회에 제출했던 '주식가치 산정보고서'는 36가지 경우의 수를 제시하면서 이 사건 E 주식의 가치를 2억 8,000만 원부터 13억 9,600만 원까지 상당히 넓은 범위를 설정하여 평가하고 있는 점, 위 보고서를 작성한 AN회계법인 소속 회계사 AO는 관련 사건(서울고등법원 2018누44595)에 증인으로 출석하여 "위 보고서는 단순히 공정거래위원회로부터 변수값을 받아 결과값을 산출한 시뮬레이션 계산보고서이고, 그 과정에서 결과 산출의 전제가 된 변수값, 변수값이 대입될 해당 평가요소의 적정성, E의 사업내용, 주요 거래조건 및 E의 재무제표 등에 대해서는 별도로 검토한 바 없다"는 취지로 진술한 점, 위 보고서상 E의 영업이익은 점차 감소하다가 2018년에 이르러서는 영구 영업이익이 마이너스로 기재되어 있어 'E는 점점 갈수록 손실이 나는 영업구조를 가지고 있다'는 점을 전제하고 있는데, 그와 같이 인정할 만한 별다른 증거는 없는 것으로 보이는 점, 위 사건의 또다른 증인으로서 약 16년간 회계사로 활동해 온 AP은 증언 과정에서 "AN회계법인에서 작성된 보고서는, i) 재무제표 검토조차 수반되지 않은 상태에서 작성됨에 따라 매출원가의 증가에도 불구하고 영업이익이 감소하였다는 잘못된 내용을 담고 있고, ii) E의 매출총이익에는 기업운영비 이외에 기업운영비와 무관하게 발생한 매출이익이 존재함에도, E의 매출총이익은 전부 기업운영비로만 구성되어 있다는 잘못된 사실을 전제하고 있으며, iii) 그와 같은 잘못된 전제로 인하여, 기업운영비를 검사가 주장하는 적정 수수료율 5~6%로 삭감하여 매출총이익을 도출함에 있어 AM회계법인이 산출한 매출총이익 전체를 일률적으로 삭감함에 따라 삭감되어서는 아니 될 기업운영비와 무관한 매출이익까지 동시에 삭감되어 결과적으로 매출총이익이 과소평가된 상태에서 결론을 도출해 내는 등 그 내용이나 작성 경위 등을 고려할 때 정상적인 기업가치평가 보고서라고 보기 어렵다"는 취지로 진술한 점, 피고인 A가 AK에 약속한 인상된 수수료율이 아니라 검사가 주장하는 적정 수수료율 5~6%를 적용한 경우에도 이 사건 E 주식 가치를 25억 원 이상으로 평가한 회계법인도 있는 점(증 제3호증 AQ회계법인이 작성한 주식 가치평가 보고서 참조), 제출된 증거들만으로는 AL회계법인이 이 사건 E 주식 가치를 평가함에 있어 피고인 A의 도급비 인상 약속을 반영하였는지 확인하기 어려운 점(증 제5호증 참조), AM회계법인의 경우 이 사건 E 주식 가치를 평가하면서 피고인 A가 약속한 도급비 인상을 반영한 것으로 보이기는 하나, 그에 따른 현금불확실성 증가를 고려하여 할인율을 책정한다든지 매출원가 및 매출총이익을 될 수 있으면 낮게 평가하는 등 주식 가치의 과다 평가 위험을 제거하기 위하여 필요한 노력을 한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 제출된 증거들만으로는 이 사건 E 주식의 가치가 13억 9,600만 원에 불과하다거나 25억 원으로 산정된 이 사건 E 주식 가치 평가액이 과다하게 책정된 금액이라는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 E 주식의 가치는 13억 9,600만 원이고, 25억 원으로 산정된 이 사건 E 주식 가치는 부당히 과다한 것임을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 기소 범위에 이 부분 공소사실이 포함된 피고인들 전원에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.