창원지방법원-2019고합169

범죄사실 피고인은 창원시 진해구 B에 있는 C초등학교에서 장애인 활동 보조 도우미를 하던 중 지적장애 2급 장애가 있는 피해자 D(가명, 여, 11세)를 알게 되었다. 피고인은 2018. 8. 31, 16:30경 위 C초등학교에서 하교를 하던 피해자를 E SM5 승용차의 조수석에 태워 F에 있는 G공원 주차장까지 운전하여 위 승용차를 주차한 다음 위 승용차 내에서, 피해자가 나이가 어리고 장애가 있어 피고인과 둘만 있는 상황에서 피고인의 추행에 제대로 대처하지 못하는 점을 이용하여, 갑자기 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 상의를 올려 입으로 피해자의 가슴을 빨았으며, 이에 피해자가 거부하며 반항하자 재차 피해자의 바지 안으로 손을 억지로 밀어 넣어 피해자의 음부를 만지고, 이어서 피해자에게 자신의 가슴을 보여주며 만지게 하였으며, 피해자로 하여금 손으로 자신의 성기를 만지게 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 장애인인 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술 및 녹취서(증거목록 순번 36, 37) 1. 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 일부 진술 및 속기록의 일부 기재(증거목록 순번 6, 7) 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 각 학생상담일지(피해자) 1. 수사보고(피해자 장애인증명서 등 첨부에 대하여), 장애인증명서(피해자), 장애진단서, 장애등급결정서 1. 이동경로약도, 현장사진 1. 수사보고(학교 수업 시간표 등에 대하여), 피해자 출석부 및 하교 시간표, 수사보고(참고인 J 수영 수업일정표 첨부), 수업일정표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(위력에 의한 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항(위력에 의한 장애인 추행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 취업제한명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문 1. 공개·고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 높다고 단정하기 어렵다. 또한, 피고인에 대한 신상정보 등록, 성폭력 치료강의 수강명령 및 취업제한명령만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 방법과 결과, 공개·고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용과 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개·고지명령을 선고하지 아니한다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 - 15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행, 위계·위력추행은 3유형에 포섭) [특별양형인자] 처벌불원(감경요소) [권고형의 범위] 징역 2년 6월 - 5년(감경영역) 3. 선고형의 결정 아래와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인은 만 11세에 불과한 아동이자 장애인인 피해자를 추행하였는데, 범행 경위와 내용, 방법 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 피해자는 이 사건 범행으로 아팠고, 너무 싫었으며 피고인을 때리고 싶다는 마음이 들기도 하였다고 진술하였는데, 신체적으로나 정신적으로 자기방어가 어렵고 성에 대한 인식과 가치관이 아직 확립되지 아니한 피해자가 느꼈을 정신적 고통과 충격이 적지 않았을 것으로 보인다. 유리한 정상 : 피고인은 뒤늦게나마 잘못을 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인은 피해자 측과 합의하였고, 피해자와 그 법정대리인은 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 이 사건 공소사실 중 유사성행위로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등추행)의 점의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 일시 및 장소에서 피해자에게 성기를 들이대고 "먹어라"라고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 장애인인 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 피고인은 피해자에 대하여 위 공소사실 기재와 같은 유사성행위를 한 사실이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 피고인이 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우에 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조). 2) 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어졌는지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복되지 아니하였는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 아니하였는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서 한 진술내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 3) 특히 피해 아동이 나이가 어리고 지적 장애 등으로 피해내용을 언어로 표현하는 데 상당한 어려움이 있는 경우라면 단편적인 진술내용만을 토대로 그 진술의 취지를 파악해서는 안 되고, 피해자의 지적 능력 및 인지적 특성, 진술 경위와 당시의 상황, 전후 진술내용 등 전체적인 진술 내용 등도 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 나. 판단 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는, 피해자가 2018. 9. 6.경 K에서 한 '할아버지(피고인)가 고추를 꺼내서 나보고 만져달라고 하고 먹으라고 해서 조금만 먹었다'는 취지의 진술(수사기록 제14쪽), 2018. 9. 8.경 H에서 이루어진 영상녹화 조사 당시 한 '피고인이 고추를 먹으라고 해서 먹었다'는 취지의 진술(수사기록 제50, 51쪽) 등이 있다. 2) 그런데 피해자는 2018. 9. 5.경 초등학교 특수반 교사인 I와의 성교육 등 상담과정에서 최초로 피해사실을 진술하게 되었는데, 당시 피해자는 "피고인이 내 가슴을 먹었다, '쉬 나오고 피 나오는 곳'도 만졌다, 본인의 성기를 보여주고 만져보라고 했다"라고 말을 하였을 뿐 피고인이 피해자로 하여금 성기를 빨게 하였다는 점에 대해서는 아무런 진술을 하지 않았다. 앞서 본 바와 같이 피해자가 2018. 9. 8.경 H에서 이루어진 영상녹화 조사 당시 유사성행위가 있었다는 취지의 말을 하기는 하였다. 피해자는 만 11세의 지적장애 2급 장애인으로 발음이 일부 부정확한 부분이 있어 위 조사 당시 의사소통에 다소 어려움이 있었고, 무릎 위에 놓인 쿠션을 계속해서 만지작거리거나 경찰관의 질문에 대해 답변을 하는 것을 꺼리면서 동석한 신뢰관계인을 쳐다보는 등 다소 긴장한 상태에 있었으며, 조사하는 동안 지속적으로 "무슨 일이 있었는지 다 까먹었다", "힘들어서 집에 가고 싶다"라고 말하면서 조사가 빨리 끝나기만을 바라며 피해사실을 진술하는 것을 상당히 힘들어 하였다. 이러한 피해자의 진술태도 등에 따라 경찰관은 피해자로부터 어렵게 피해사실을 청취하게 되었는데, 조사 초기 피해자는 "피고인이 피 나는 데(음부)를 만졌다", "피고인이 가슴을 만지고 찌지를 먹었다"고 말하면서 범행이 일어난 장소, 피고인 차량에 앉아있던 피고인 및 피해자의 위치, 추행 방법 등에 대해서는 구체적으로 진술하면서도(수사기록 제44~48쪽), '피고인이 그 다음에 어떤 행동을 하였는지'를 묻는 경찰관의 질문에는 "끝났다", "더 없다"는 취지로 답변하였다(수사기록 제48, 49쪽). 피해자로부터 더 이상의 피해사실을 청취하는 데 어려움을 겪은 경찰관은 약 4분간의 휴식을 가진 후 다시 조사를 시작하였는데, 이때 피해자는 "피고인이 고추를 보여줘서 만졌다"고 말하였고, 경찰관이 '만진 거에 대해 말해 달라'고 하자, "먹었어요"라고 답변하였으며, 이에 경찰관이 "고추 만지고 먹었다고요?"라고 질문하자 구체적인 답변을 하지 않은 채 "이제 끝났다"고 진술하였다(수사기록 제49, 50쪽). 이어진 조사에서 피해자는 피고인의 고추를 만졌을 때 "몰랑몰랑하다"고 말하는 등 당시 느낌에 대해 구체적으로 진술하였음에도 유사성행위 부분에 대해서는 "먹었어요"라는 말만을 반복하였고, 경찰관이 재차 그 방법에 대해 질문하였음에도 "이제 몰라. 모르는 것 같다"라고 말하며 구체적인 유사성행위의 방법, 당시 느낀 감정 등에 대해서는 추가적인 진술을 하지 않았다(수사기록 제50, 51쪽). 이후 경찰관은 피해자에게 전반적인 피해내용에 대하여 다시 질문하였는데, 피해자는 '피고인이 가슴과 음부를 만진 것'과 '피고인이 고추를 보여줘서 만진 것'에 대해서는 범행 일시와 장소, 범행 방법, 당시 느낀 감정, 범행 후의 행적 등에 관하여 상세하고도 구체적인 진술을 하였음에도 "이제 끝이다", "그 다음에는 없다"고 말하면서 유사성행위 부분에 대해서는 아무런 진술도 하지 않았다(수사기록 제51~73쪽). 한편, 경찰관의 상담요청에 따라 2018. 12. 6.경 이루어진 특수반 교사 I와의상담과정에서 피해자는 "피고인이 고추를 만지고 먹으라고 했다"라고 말을 하였고, 위 교사가 '그래서 먹었냐'고 묻자, "아니요. 먹지는 않고 만져는 줬어요"라고 답변하였으며, 2019. 6. 25.경 검찰에서 이루어진 영상녹화 조사에서도 반복하여 "피고인의 고추를 먹은 적은 없다"고 진술하였다(수사기록 제508쪽). 3) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 피해자의 진술이 유일한데 이러한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구된다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 피해자는 최초 진술 당시에는 유사성행위 부분에 대하여 아무런 진술을 하지 않았고, 2018. 9. 8.경 H에서 이루어진 영상녹화에서 피해자가 추행 부분에 대해서는 그 구체적인 방법, 당시 느낀 감정 등 비정형화된 특징적이고 세부적인 묘사를 하였음에 반해 유사성행위 부분에 대해서는 '고추를 먹었다'라고만 진술하고 있어 그에 관한 특징적인 묘사는 없었다. 위 영상녹화 조사 당시 피해자는 집중하지 못하고 조사가 빨리 끝나기만을 바라며 피해사실을 진술하는 것을 상당히 힘들어 했고, 이러한 피해자의 진술 태도 등 때문에 경찰관은 개방형 질문보다는 단서 제시형 질문, 구체적 질문, 선택적 질문을 다소 많이 하였고 일부 복합질문이나 유도질문을 하기도 하였는데, 피해자가 만 11세에 불과한 어린 아동이고 지적 장애도 있어 질문자에 의한 피암시성이 강하다는 점 등을 감안하면 질문 방식 등에 영향을 받았을 수도 있고 피해자가 영상을 통해 본 사실과 실제 발생한 현실을 혼동하였거나 조사가 빨리 끝나기만을 바라면서 경찰관의 질문에 호응하는 답변을 하였을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 2018. 9. 6.경 K에서 한 피해자 진술의 경우 상담자가 작성한 '상담사실확인서'에 '고추를 조금만 먹었다'라고만 기재되어 있을 뿐 상담과정이 녹음 또는 녹화되어 있지 않아 그 진술의 정확한 의미를 파악하기 어렵고, 상담자의 질문방식 등을 확인하기도 어려워 피해자가 외부로부터 영향을 받지 않은 상태에서 진술을 하였고 그 진술 내용이 신빙성이 있다는 점을 담보할 구체적이고 외부적인 정황을 파악하기는 어렵다. 피해자가 2018. 9. 8.경 H에서 이루어진 영상녹화 조사 중간에 유사성행위 부분에 대해 진술하기는 하였으나 위 진술 전후 답변에서는 그에 관해 아무런 진술을 하지 않았고, 이후 실시된 특수반 교사와의 상담 및 검찰에서 실시된 영상녹화조사에서는 유사성행위는 없었다는 취지로 지속적으로 진술하였다. 이러한 사정을 두루 종합하여 보면, 피해자의 연령, 지적능력 등을 감안하더라도 피해자가 수사기관에서 한 일부 진술만을 토대로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다는 점에 관하여 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지는 공시하지 않는다. 위치추적 전자장치 부착명령 청구에 관한 판단 1. 부착명령청구 원인사실의 요지 피부착명령청구자는 판시 범죄사실 기재와 같이 정신적 장애가 있는 19세 미만의 피해자를 상대로 성폭력범죄를 범하였고, 범행의 경위나 방법, 피부착명령청구자의 성행 등에 비추어 보면, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 2. 판단 피부착명령청구자에 대하여 집행유예를 선고하므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.