서울남부지방법원-2018고합94

범죄사실 피고인 A은 서울 영등포구 C건물, D호에 그 본점 소재지를 두고 있는 주식회사 E(이하 'E'라 한다) 대표자이고, 피고인 B은 E 영업이사로서 피고인 A의 동생이다. 전제사실 E는 농·축·수산물 도소매업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 2016. 3. 23. 주식회사 F(대표이사 G, 이하 'F'라 한다)와 'F는 E에 3억 원을 투자함과 동시에 "H 청소기(이하 '이 사건 청소기'라 한다)"에 대한 온라인 독점판매권을 가지며, 기타 판매유통채널 중 오프라인마트(I, J, K, L 등)의 판매권한은 F가 우선권을 갖는다. E는 계약기간인 2016. 3. 21.부터 2017. 6. 30.까지 F에 온라인 독점판매권을 보장해 주어야 하며, 홈쇼핑 판매를 위하여 제작한 인서트 및 기타 자료 중 독점적 권리가 있는 콘텐츠를 온라인 판매에 활용할 수 있도록 제공한다.'는 내용의 투자협약계약을 체결하였으며, F로부터 투자금을 교부받았다. 또한, 피고인들은 2016. 7. 5.경 주식회사 M(대표자 사내이사 N, 이하 'M'라 한다)와 'M는 E에 계약물품의 생산과 판매를 위한 보증금으로 2억 원을 지급하고, 계약기간인 2016. 7. 5.부터 2017. 7. 4.까지 이 사건 청소기에 대한 국내 라이브 홈쇼핑방송사(홈쇼핑 온라인 쇼핑몰 포함) 독점판매권을 가지며, O 홈쇼핑사의 판매권한은 계약과 별도로 M에 우선권을 부여하기로 한다.'는 내용의 'TV 홈쇼핑사 독점 판매를 위한 물품공급 계약'을 체결하였으며, M로부터 보증금 명목으로 2016. 7. 5. 1억 원, 2016. 7. 12. 1억 원 합계 2억 원을 교부받았다. 범죄사실 피고인들은 2016. 8. 26.경 서울 동대문구 P에 있는 Q이 운영하는 R 사무실에서 피해자 주식회사 S(대표자 사내이사 T, 이하 '피해자 회사'라 한다)의 영업이사 U에게 '이 사건 청소기에 대한 개발비 및 생산자금을 주면, 국내 TV 홈쇼핑을 통한 이 사건 청소기 독점판매권과 향후 인터넷 및 백화점, J, I 등 온·오프라인 판매 우선권을 주겠다.'고 거짓말하고, 2016. 8. 27.경 피해자 회사와 '이 사건 청소기 공동 사업계약'을 체결하는 등(이하 위 공동 사업계약을 '이 사건 계약'이라 한다) 피해자 회사를 기망하고 이에 속은 피해자 회사로부터 2016. 8. 30. 2억 9,250만 원, 2016. 11. 1. 2억 6,825만 원, 2016. 11. 25. 1억 원을 E 명의의 기업은행 계좌로 각 송금 받는 등 3회에 걸쳐 합계 6억 6,075만 원을 개발비 등의 명목으로 교부받았다. 그러나 피고인들은 피해자 회사와 이 사건 계약을 체결하기 전에 이미 F에 이 사건 청소기에 대한 온라인 독점판매권 및 오프라인 마트 중 I, J, K, L 등에서의 판매 우선권을 각 부여하는 한편 M에 국내 TV 홈쇼핑사를 통한 독점판매권을 부여하였으므로 피해자 회사에 이 사건 청소기 홈쇼핑 및 온라인 독점판매권 등을 부여할 의사나 능력이 없었고, F, M와의 계약 체결 사실은 중요한 사항이므로 피해자 회사와의 투자계약을 체결하기 이전에 미리 알려주어야 할 계약상의 고지의무가 있었음에도 불구하고 피고인들은 이를 U 등 피해자 회사 측에 고지하지 아니하였다. 결국 피고인들은 공모하여 피해자 회사를 기망하여 재물을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 W, U, X의 각 법정진술 1. 기본거래계약서 인증서 사본, H 청소기 공동 사업계약서 사본, 이체확인증 사본, Y 내역, 투자협약계약서 사본, 사실 관계 확인 서류, 각 입금확인증, TV홈쇼핑사 독점 판매를 위한 물품공급 계약서, 각 추가약정서, 약속어음, 확약서(순번 7, 10, 11~14, 40, 42~47) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들) 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여) 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인들은 이 사건 계약 체결 당시 피해자 회사에 인터넷 및 백화점, J, I 등 온·오프라인 판매와 해외 수출에 대한 독점판매권을 주겠다고 말하거나 약정한 사실이 없으므로 피해자 회사를 기망한 사실이 없고, 위 유통망은 TV 홈쇼핑에 비해 판매비중이 낮았기 때문에 계약 체결 여부를 좌우할만한 사항이 아니었다. 나. 피해자 회사와의 이 사건 계약 체결 이전에 M와의 계약은 무효가 되었으므로, 피고인들이 피해자 회사를 기망한 것이 아니다. 2. 관련 법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 이 사건 계약 체결 당시 피해자 회사에 F, M와의 판시 범죄사실 기재와 같은 계약 체결 사실을 고지하지 않는 등의 방법으로 피해자 회사 측을 기망하여 금원을 편취하였다고 봄이 타당하다. 피고인들 및 변호인의 주장은 이유 없다. 가. 온·오프라인 판매, 해외 수출에 대한 판매 우선권 등 관련 E와 피해자 회사 사이에 작성된 이 사건 계약서에 TV 홈쇼핑과 달리 피해자 회사에 온·오프라인 판매, 해외 수출에 대한 독점권 또는 우선권을 부여한다는 내용의 기재가 없는 사실은 인정된다(수사기록 46쪽). 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 회사의 영업이사였던 U는 이 법정에서 '피고인들이 국내 TV 홈쇼핑사에 대한 독점판매권과 온라인과 오프라인에 대한 판매우선권을 주기로 하였다.', '온라인·오프라인 판매에 관한 사항이 계약서에 기재되지 않은 것은 계약 당시 온라인·오프라인 판매에 비중을 두지 않았고, 당연히 포함되는 것으로 생각해 별도로 기재하지 않았다.'는 취지로 진술하였고(U 녹취록 4~5쪽), 수사기관에서는 'F에 온라인 판매권이 주어진 사실을 사전에 고지 받았다면 이 사건 계약을 당연히 체결하지 않았을 것이다.'는 취지로 진술한 점(수사기록 2권 17쪽), 피고인들이 피해자 회사의 고소 이전 작성한 사실 확인서에도 '피해자 회사와 E는 홈쇼핑 판매와 O 홈쇼핑 판매 및 수출과 해외 판매를 포함한 기타 온/오프 라인의 판매를 위한 상품의 생산과 영업 등 일체의 사업에 대해 공동으로 사업권한을 가지며(중략)'이라고 기재되어 있는 점(수사기록 1권 72쪽), TV 홈쇼핑사의 경우에도 자체 인터넷 쇼핑몰을 별도로 운영하는 등 TV 홈쇼핑과 온라인 판매 방식의 구별이 분명하지 않은 점, 피고인 B도 '피해자 회사와 F가 둘다 온라인 판매권을 가지고 있었던 것으로 보이는데 어떤가요.'라는 수사기관의 질문에 '그렇다.'는 취지로 답변한 점(수사기록 2권 15쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인들과 피해자 회사는 이 사건 계약 당시 피해자 회사에 온·오프라인 판매, 해외 수출 관련 판매 우선권을 부여하는 것을 계약의 내용으로 하였고, 피해자 회사측으로서는 E가 F에 온라인 독점판매권과 오프라인마트 판매우선권을 부여하는 계약을 체결한 사실을 알았다면 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것이라고 봄이 타당하다. 나. 국내 TV 홈쇼핑 독점판매권 관련 1) E가 피해자 회사와 이 사건 계약을 체결하기 이전인 2016. 7. 4. M에 이 사건 청소기를 국내 TV 홈쇼핑사에 독점 판매하는 권한을 부여하는 내용의 계약을 체결한 사실, M가 같은 날 위 계약 내용이 법적인 효력이 없음을 확인한다는 취지의 확인서를 작성한 사실은 인정된다(변호인 제출 증 제1호증). 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 M의 운영자로서 E와의 위 계약을 체결한 X은 이 법정에서 '2016. 7. 4. 작성한 위 계약은 아래 항 기재 2016. 7. 5.자 계약서 작성 당시 무효로 하겠다고 했었던 것이다.'고 진술하였던 점(X 녹취서 2, 3쪽), M는 2016. 7. 5. E와 위 2016. 7. 4.자 계약 내용을 구체화한 'TV 홈쇼핑사 독점 판매를 위한 물품공급 계약서'를 작성하고(증거목록 순번 42), 2016. 7․ 5., 2016. 7. 12. 각 1억 원씩 2억 원을 위 계약에서 정한 보증금으로 지급한 점(증거목록 순번 40) 등에 비추어 보면, E는 피해자 회사와의 이 사건 계약 체결 이전 M와 2016. 7. 5.자 계약을 체결함으로써 M에 판시 범죄사실 기재와 같이 TV 홈쇼핑 독점판매 권한을 부여하였음에도 피해자 회사에 이를 알리지 않고 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다. 2) 피고인들은 피해자 회사와의 이 사건 계약 체결 이전 X을 만나 다른 업체와 새로운 계약이 불가피하다는 점을 설명하고 양해를 얻었으므로 피해자 회사에 M와의 계약 체결 사실을 알릴 의무가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 설령 M 측으로부터 이 사건 계약 체결에 대해 양해를 얻었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 그 계약이 파기되어 효력이 없다고 할 수 없으므로, 피고인들에게는 M와의 계약과 동일한 내용인 이 사건 계약을 체결하고자 하는 피해자 회사에 M와의 위 계약 체결 사실을 알릴 의무가 있다고 봄이 타당하다. 또한, 다음과 같은 사정들, 즉 X은 이 법정에서 '피해자 회사와의 이 사건 계약 이후에 (계약 체결 사실을) 알게 되었던 것이고 계약 전에는 그런 내용은 없었다.', '(계약 체결 사실을 알았다면) 피해자 회사와 새롭게 이 사건 계약을 체결하는 데 동의해 줄 리는 없다.'는 취지로 진술하였던 점(X 녹취서 3쪽), E는 피해자 회사와의 이 사건 계약 체결 이후에야 M에 보증금 2억 원 중 9,250만 원을 반환한 점, M가 E와 계약을 체결한지 불과 1개월여 만에 기존 계약을 정식으로 파기하거나 보증금을 반환받지도 않은 채 피해자 회사에 새롭게 TV 홈쇼핑 독점판매권을 부여하는 이 사건 계약을 양해하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점 등에 비추어 피고인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 양형 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~15년(피고인들) 2. 양형기준상 권고형의 범위(피고인들) [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3~6년 3. 선고형의 결정 피고인 A: 징역 2년 및 집행유예 3년 피고인 B: 징역 1년 6개월 및 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인들이 피해자 회사에 F, M와의 온·오프라인 독점판매권 또는 판매 우선권, TV 홈쇼핑 독점판매권을 부여하는 계약 체결 사실을 알리지 아니한 채 이 사건 계약을 체결한 것으로, 기망 내용과 편취액수에 비추어 죄질이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인들이 피해자 회사 및 F, M로부터 지급받은 금원의 대부분을 이 사건 청소기의 개발자인 W에게 개발비 등으로 전달한 것으로 보이는 점, 피고인 A은 이종 벌금형 3회, 피고인 B은 이종 벌금형 1회를 제외하고는 다른 처벌전력이 없는 점, 피고인들이 피해자 회사와 합의에 이르러 피해자 회사가 피고인들의 처벌을 원하지 않는 점 등 유리한 정상과 그 밖에 피고인들의 가담 정도, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형 조건 등을 종합하여 양형기준상 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.