서울중앙지방법원-2020재고합6

Ⅰ. 이 사건의 경과 및 이 법원의 심판범위 1. 사건의 경과 가. 비상보통군법회의는 1974. 8. 12. 피고인에 대한 별지 1. 공소사실(이 사건 전체 공소사실)을 모두 유죄로 인정하면서, 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 근거하여 발령된 대통령긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호 제5항, 제1항, 제2항, 긴급조치 제4호 제8항, 제4항, 제1항 전단, 긴급조치 제2호 제3항 등을 적용하여 피고인에게 징역 15년, 자격정지 15년의 형을 선고하였다(비상보통군법회의 1974. 8. 12. 선고 74비보군형공 제21, 50호 판결, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 이에 대하여 피고인이 불복, 상소하였으나, 비상고등군법회의는 1974. 10. 11. 항소기각 판결(74비고군형항 제21호)을, 대법원은 1975. 8. 19. 상고기각 판결(대법원 74도 3494)을 각각 선고하여 재심대상판결은 그대로 확정되었다. 나. 이후 검사는 2018. 3. 26. 재심대상판결의 일부 근거법령으로 적용된 긴급조치 제1, 2, 4호가 모두 위헌, 무효이므로 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심을 청구하였고, 이 법원이 이를 받아들여 2020. 5. 14. 재심대상판결에 대하여 재심개시결정을 하였으며 위 결정은 그대로 확정되었다. 2. 이 법원의 심판범위 가. 피고인의 변호인은 “별지 1. 공소사실 중 제1, 3항 기재 각 사실은 각 대통령긴급조치위반의 점과 나머지 범죄사실들이 각 상상적 경합범의 관계에 있으므로, 이러한 경우에는 각 대통령긴급조치위반의 점에 대해서뿐만 아니라 나머지 범죄사실들에 대해서도 실체 심리 및 판단이 이루어져야 한다”는 취지로 주장한다. 나. 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데에 그칠 뿐이므로, 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리할 수 있을 뿐이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2018도6185 판결 등 참조). 살피건대, 상상적 경합범의 경우에도 이는 그 법률적으로 평가되는 행위가 1개일 뿐 죄수면에서 수개의 죄에 해당하는 점(형법 제40조)은 실체적 경합범과 다를 바가 없고, 이 사건의 재심사유가 일부 공소사실에 적용된 근거법령이 위헌, 무효라는 것에 국한되는 점에서, 재심사건의 심판범위에 관한 위 법리는 상상적 경합범에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 다. 따라서 이 법원의 심판범위는 재심대상판결 중 재심사유가 있는 각 대통령긴급조치위반 부분(별지 2. 공소사실)에 한정되고, 나머지 범죄사실(내란선동의 점, 특수공무방해의 점)은 형식적으로 그 심판대상에 포함될 뿐이므로 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수는 없고, 다만 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여 심리·판단할 수밖에 없다. 결국 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. Ⅱ. 유죄 부분 범죄사실 1. 내란선동 피고인은 1973. 11. 16. 20:00경 원주시에 있는 B교구주교관으로 피고인을 방문한 공소외 C(1974. 7. 13. 비상보통군법회의 사형선고, 무기로 감형, 동월 22일 항소 중)을 만나자, 동인은 원래 반정부적 감정의 소유자로서, 반정부 활동을 하고 있는 자임을 잘 알면서, 동인과 함께 현 시국을 논함에 있어, C로부터 “현 우리나라의 유신헌법은 장기집권을 도모하기 위하여 삼권을 한 손에 쥔 헌법이다. 현 시국은 1인 독재가 판을 치고 있고, 야당은 없는 것과 다름없고, 언론은 침묵을 지키고 지식인은 말을 못하며, 종교인은 제구실을 하지 못하고 있다. 이와 같은 조건하에서는 현 정부에 대한 비판의 압력단체가 필요하다. 민주 회복을 위한 민권운동의 나가는 길은 학생조직을 주축으로 하는 전국적인 학생연맹조직이 필요하다. 1974년 3-4월경에는 민주 회복을 위한 민권운동이 크게 발전해야 할 시기이며, 3-4월 위기설이 항간에 떠돌고 있다. 3-4월경에는 전국적인 학생조직 운동을 통한 강력한 대정부 투쟁이 벌어질 것이고, 과거 4·19와 같은 학생거사 움직임이 있으며, 학생들의 조직된 힘이 절대 필요하다. 이러한 전국적인 학생연맹조직과 반정부 활동을 위하여 자금이 필요하다.”라고 하면서, 활동자금 지원의 요청을 받자, 피고인은 전시 C이 반정부적 성격의 소유자이며, 학생운동의 배후 조종자임을 기히 잘 알고 있고, 동인이 위와 같이 전국적인 학생연맹조직 활동 계획과 반정부 투쟁계획 및 3-4월 위기설에 곁들여, 과거 4·19와 같은 학생거사 움직임이 있다는 등의 설명을 함은, C이 전국적으로 학생조직을 하여, 유신체제 타도를 위한 활동을 하고 있다는 사실을 의미하고, 4·19와 같은 학생거사의 움직임이 있다 함은, C의 움직임 등이 4·19와 같이 학생들의 일제봉기를 야기 시켜 민중의 호응을 받아 중앙정부 기관을 강점하는 등, 국가기관을 강압에 의하여 전복하고, 권능행사를 불가능하게 하여, 현 정부를 타도하고자 획책하고 있다는 사실을 의미한다는 점 등을 직감하였음에도 불구하고, 피고인은 원래 유신체제의 폐지를 바라던 차이므로, C의 위와 같은 발언에 적극 찬동하면서, 동인에게 “학생들이 전국적 조직을 갖는다는 것은 좋은 일이다. 개별적으로 하는 것보다 조직을 통하여 힘을 합쳐서 하는 것이 좋다. 늙은이들을 가지고는 안되고, 젊은이들이 해야 한다. 나는 전부터 학생들의 전국적인 연맹체를 조직해서 대정부 투쟁을 해주기를 희망해 왔다”는 등 내용의 말을 하여, C의 3-4월경의 4·19와 같은 학생거사 계획과 이를 위한 전국적인 학생연맹체 조직 활동을, 직접 간접적으로 찬양, 격려하고, 이어서 동 활동 자금 제공을 약속하여, 동인을 고무한 다음, 1973. 12. 18. 20:00경 전시 주교관에서 동 C에게 전시와 같은 활동자금지원조로 400,000원을 교부하고, 계속하여 같은 달 23일 11:00경 동 장소에 찾아온 동 C로부터 전시활동 자금의 요청을 받고 즉석에서 60,000원을 C에게 교부하고, 후일 C 자신이 오지 않더라도 공소외 D에게 활동자금을 수교하여 달라는 C의 부탁을 쾌히 승낙하고, 그 후 1974. 2. 말경 동소에 찾아온 동 D에게 활동자금지원조로, 120,000원을 교부하고, 계속하여 동월 말경 동소에서 동 C을 만나고, 위와 같은 취지의 학생조직 활동에 관한 이야기를 나누면서 유신헌법은 장기집권을 위한 1인 독재체제의 헌법이므로, 개정해야 된다고 논의하여 헌법개정의 주장을 되풀이 하고, 계속하여 같은 해 3. 8. 20:00경 동소에서 동 C과 만나고, 전시와 같이 학생조직 활동에 관한 논의와 이를 격려하는 가운데 전시와 같이 유신헌법을 비방하고 이의 개정을 논하면서, 전시와 같은 활동자금지원조로 500,000원을 C에게 교부하여 도합 4회에 걸쳐, 1,080,000원을 교부하는 등으로 동인의 전시 계획을 찬양, 고무, 격려함으로써, 피고인은 C에게 내란을 선동하였다. 2. 특수공무방해 피고인은 1974. 7. 16. 비상보통군법회의 재판장 E과 검찰관 F가 피고인에 대하여 주거제한 명령을 하고 “피고인은 서울 중구 G 소재 H병원 I호실에 그 주거를 제한함과 동시 재판장과 검찰관의 사전허가 없이 주거 제한된 장소를 이탈하지 못한다. 재판장과 검찰관의 사전허가 없이 동거인 이외의 자와의 접견, 교신, 물건수수를 하지 못한다.”는 조건을 붙였으므로 피고인은 이를 준수하여야 함에도 불구하고, 1974. 7. 23. 09:00경 피고인을 감호하던 공무원 J의 제지로 엘리베이터를 타지 못하게 되자 계단을 통하여 병실 밖으로 나가면서 피고인은 신부 4명의 호위 하에 신부들은 이를 제지하는 J을 수차에 걸쳐 떠다밀고, 같은 사람을 접근하지 못하게 하여 단체적으로 J의 제지를 물리쳤다. 이로써 피고인은 다중의 위력을 보이면서 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭력을 가하였다. 증거의 요지 1. 재심대상판결문 이유 중 증거 설시 부분의 ‘피고인의 이 법정에서의 판시 사실에 일부 들어맞는 진술’ 1. 재심대상판결문 이유 중 증거 설시 부분의 ‘이 법정에서의 증인 C의 판시 사실에 일부 들어맞는 증언과 같은 J의 판시 사실에 들어맞는 증언’ 1. 재심대상판결문 이유 중 증거 설시 부분의 ‘비상보통군법회의 서기 K 작성의 같은 군법회의 형공제14호 사건의 C과 L에 대한 민청학련 사건의 공판조서 등본 중 판시 사실에 들어맞는 진술 기재’ 1. 재심대상판결문 이유 중 증거 설시 부분의 ‘검찰관 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서 중 판시 사실과 같은 취지의 진술 기재 부분’ 1. 재심대상판결문 이유 중 증거 설시 부분의 ‘검찰관 작성의 참고인 C에 대한 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 진술 부분’ 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제90조 제2항, 제1항, 제87조(내란선동의 점, 유기징역형 선택), 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항(특수공무방해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 내란선동죄에 정한 형에 경합범가중, 단 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 참작) 양형의 이유 비록 이 사건 범죄사실에 대하여 그 유죄의 인정을 뒤집을 수 없으나, 내란선동죄의 경우 판시 범죄사실에 따르더라도 피고인의 행위로 인하여 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서의 유지에 큰 위험성이 발생하였다고 보기 어려운 점, 특수공무방해죄의 경우 공무원에 대한 폭행의 정도가 중하지 아니한 것으로 보이는 점, 이 사건 당시의 시대적 상황, 민주화의 정도, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. Ⅲ. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 별지 2. 공소사실(무죄 부분 공소사실) 기재와 같다. 2. 판단 가. 유신헌법 제53조에 근거하여 발령된 긴급조치 제1, 4호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1, 4호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이고, 나아가 긴급조치 제1, 4호에 의하여 침해된 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효이다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조). 또한 긴급조치 제2호 역시 그 입법목적의 정당성이나 방법의 적절성을 갖추지 못하였을 뿐 아니라 죄형법정주의에 위배되고, 헌법개정권력의 행사와 관련한 참정권, 표현의 자유, 영장주의 및 신체의 자유, 법관에 의한 재판을 받을 권리 등 국민의 기본권을 지나치게 제한하거나 침해하므로 헌법에 위반된다(헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170 전원재판부 결정 등 참조). 나. 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌․무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제1, 2, 4호가 모두 당초부터 위헌, 무효여서 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 전단에 따라 이 부분 공소사실 제2항에 기재된 불고지에 따른 대통령긴급조치위반의 점에 대하여는 무죄를 선고한다. 한편 같은 조항에 따라 나머지 공소사실에 대해서도 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실 제1항에 기재된 대한민국 헌법 비방, 헌법 개정의 주장에 따른 각 대통령긴급조치위반의 점에 대하여는 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 내란선동죄를, 이 부분 공소사실 제3항에 기재된 주거제한 명령 위반, 대한민국 헌법 비방, 긴급조치 비방에 따른 각 대통령긴급조치위반의 점에 대하여는 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 특수공무방해죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 나아가 형사소송법 제440조 본문에 의하여 이 부분 무죄 판결의 요지를 공시한다.