서울남부지방법원-2016고단4290

범죄사실 [범죄전력] 피고인 A는 2016. 3. 24. 서울서부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 10월을 선고받고 2016. 7. 15. 위 판결이 확정되었고, 피고인 B는 2016. 8. 31. 서울남부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월을 선고받고 2017. 1. 17. 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인들은 2016. 6. 8.경부터 서울 구로구 금오로 865에 있는 서울남부구치소 제3동 E에 함께 수용되어 있는 피해자 F(24세)가 코로 숨을 쉬면서 소리를 내어 시끄럽게 한다는 이유로, 피해자를 폭행하기로 공모하였다. 1. 피고인들은 2016. 6. 11. 19:00경 위 구치소 거실에서, 위와 같은 이유로, 피고인 A는 손가락을 튕기는 방법으로 피해자의 이마를 1회 때리고(속칭 '딱밤'), 피고인 B는 이에 가담하여 위와 같은 방법으로 피해자의 이마를 1회 때렸다. 2. 피고인들은 2016. 6. 중순경 위 구치소 거실에서, 위와 같은 이유로, 피고인 A와 피고인 B가 피해자로 하여금 반바지를 옆으로 젖혀 고환을 노출하도록 한 후, 피고인 A는 플라스틱 숟가락으로 피해자의 고환을 수회 때리고, 피고인 B는 이에 가담하여 위와 같은 방법으로 피해자의 고환을 수회 때렸다. 3. 피고인들은 2016. 6. 19. 21:00경 위 구치소 거실에서, 위와 같은 이유로, 피고인 A는 강제로 피해자의 입을 벌리게 한 후 치약을 짜 넣고, 피고인 B는 이에 가담하여 강제로 피해자의 입을 벌리게 한 후 화장품용기 뚜껑에 담겨 있는 화장품을 피해자의 얼굴에 뿌렸다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자에게 폭행을 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 법정진술 1. 피고인 B의 일부 법정진술 1. 증인 G의 법정진술 1. 증인(상피고인) A의 법정진술 1. F에 대한 제1회, 제2회 경찰진술조서 1. G, H, I, J에 대한 각 경찰진술조서 1. F, G, H, I의 각 자술서 1. 각 피의자 및 피해자 수용증명서 1. 수사보고(채증사진) 1. 판시 전과: 피고인 B의 법정진술, 피고인들에 대한 각 범죄경력 등 조회회보서, 판결문[피고인 A에 대한 서울서부지방법원 2016고단51 사기 등 사건, 피고인 B에 대한 서울남부지방법원 2015고단4915, 2016고단2547(병합), 2016고단3232(병합) 사기 등 사건], 피고인들에 대한 각 처분미상전과 확인결과보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들) 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(각 공동폭행의 점, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리(피고인들) 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 양형기준 적용 여부 피고인 A에 대한 이 사건 각 범죄는 2016. 7. 15. 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있고, 피고인 B에 대한 이 사건 각 범죄는 2017. 1. 17. 판결이 확정된 판시 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 2. 선고형의 결정 피고인들은 실형을 선고받고 수형 중인 상황에서 공동하여 여러 차례 다른 수형자를 폭행한 것으로 죄책이 무겁다. 피고인들은 치약을 먹게 하거나 화장품을 얼굴에 뿌리는 등 폭행 방법이 가혹하고 폭행의 행태도 중하다. 피해자가 피고인들로 인해 겪었을 고통이 크고 상당한 피해를 입었을 것으로 보인다. 위와 같은 불리한 사정이 있어서 피고인들에게 실형을 선고하되, 피해자가 피고인들에 대한 처벌을 원하지 않는 점과 이 사건 각 범행이 피고인들에 대한 판결이 확정된 판시 범죄와 사후적 경합범인 점을 고려하고, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 2016. 6. 20. 08:00경 서울 구로구 금오로 865에 있는 서울남부구치소 제3동 E에서, 함께 수용되어 있는 피해자 F(24세)가 코로 숨을 쉬면서 소리를 내어 시 끄럽게 한다는 이유로, 피고인 A는 강제로 피해자의 손을 잡아당겨 피고인 B의 옆구리를 찌르게 하고, 피고인 B는 이에 가담하여 위와 같이 옆구리를 찔린 것을 구실로 손으로 피해자의 얼굴을 2회 때렸다. 이로써 피고인들은 공동하여 피해자에게 폭행을 가하였다. 2. 판단 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때'라 함은 그 수인 사이에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우라야 한다(대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 등 참조). 살피건대, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B가 피고인 A의 도발행위(피해자 F의 손을 잡아당겨 피고인 B의 옆구리를 찌르게 하는 행위)를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 폭행한 사실을 인정하기 부족하고, 피고인 A가 피해자의 손을 잡아당겨 피고인 B를 찌르기 이전에 위 피고인들 사이에 그와 같은 방법을 이용하여 피해자를 폭행하기로 공모하였음을 인정할 증거가 없으며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 공동폭행을 이유로 한 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 피고인 A에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고, 피고인 A가 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하였으므로, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다. 피고인 B에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 아래에서 보는 바와 같이 위 공소사실에 포함되어 있는 폭행의 점에 관하여 공소를 기각하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 공소기각 부분(피고인 B) 위 공소사실에는 피고인 B에 대한 폭행의 점에 관한 공소사실이 포함되어 있으므로 그 부분 공소사실에 관하여 판단하건대, 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 형법 제260조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 피해자 F는 이 사건 공소제기 전인 2016. 6. 21. 피고인 B에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다. 따라서 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.