수원지방법원안산지원-2015고단643

범죄사실 피고인은 B의 인적사항을 알고 있음을 기화로 근저당권 말소에 대한 처분권한을 위임받은 것처럼 가장하는 방법으로 B 명의의 근저당권등기를 말소하기로 마음먹었다. 1. 사문서 위조 피고인은 2013. 12. 26. 경기 안산시 단원구 C, 401호 법무사 D 사무실에서 그 사실을 모르는 법무사 사무장 E으로 하여금 위임장 용지의 부동산의 표시란에 '경기도 안산시 단원구 F, 임야 5,618m㎡(이하 '분할 전 토지'라 한다)', 등기의 목적란에 '근저당권 말소', 위임인란에 'B, 강원도 정선군 G, 디동 3층 314호(주) H사원숙소)'라고 기재하게 한 후 미리 소지하고 있던 B의 도장을 그 이름 옆에 찍었다. 계속하여 피고인은 위 E으로 하여금 근저당권말소등기신청 용지의 부동산의 표시란에 '경기도 안산시 단원구 F, 임야 5,618m², 등기의 목적란에 '근저당권말소', 말소할 사항란에 '2013년 08월 19일 접수 제80974호로 경료한 근저당권 설정, 의무자란에 'B' 강원도 정선군 G, 디동 3층 314 (㈜ H사원숙소)라고 기재하게 하였다. 이렇게 하여 피고인은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 B 명의로 된 위임장 및 근저당권말소등기신청서 1통씩을 각각 위조하였다. 2. 위조사문서행사 피고인은 2013. 12. 26. 경기 안산시 단원구 고잔동 711 에 있는 수원지방법원 안산지원에서 위와 같이 위조한 위임장 및 근저당권말소등기신청서를 그 사실을 모르는 위 E으로 하여금 위 부동산에 대한 근저당권말소등기신청을 하게 하면서 그 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 일괄 제출하여 각각 행사하였다. 3. 공정증서원본불실기재 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 사실은 피고인이 위 부동산 근저당권말소에 대한 처분권한을 B로부터 위임받은 사실이 없음에도 그 사실을 모르는 위 E으로 하여금 위와 같이 근저당권말소등기신청을 하게 하였다. 이에 따라 그 사실을 모르는 성명을 알 수 없는 등기공무원은 위 부동산의 토지등기부의 B 명의 근저당권등기를 말소되게 하였다. 이렇게 하여 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 토지등기부에 불실을 사실을 기재하게 하였다. 4. 불실기재공정증서원본행사 피고인은 그 무렵 위 안산지원에서 위와 같이 불실의 사실이 기재된 위 토지등기부를 비치하게 하여 행사하였다. 증거의 요지 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 1. B에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 각 무통장입금증, 차용증서, 각 등기사항전부증명서, 위임장, 근저당권 말소등기 신청, 확인서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(아래 양형 이유에서 살펴보는 유리한 정상 참작) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 피고인의 주장 및 판단 1. 주장 피고인은 동업자인 I와 함께 안산시 단원구 F. 임야 5,618²m(이하 '분할 전 토지'라 한다)를 낙찰받았고 피해자는 낙찰대금 일부인 110,000,000원을 투자하였다. 피해자는 분할 전 토지에 대한 형질변경 등 개발사업 및 처분이 지체되자 투자금 반환을 요구하였고, 이에 피고인은 지급을 보증하기 위해 분할 전 토지에 근저당권을 설정해 주었다. 피고인은 피해자로부터 투자금 반환을 독촉받자 피해자로부터 등기필증, 도장 등 관련 서류를 받아두고 있어 그의 묵시적인 승낙이 있는 것으로 판단하고 피해자 명의인 사문서들을 작성하여 근저당권 말소한 것이므로, 피고인에 대한 각 사문서 위조죄는 무죄이고 위 죄가 유죄임을 전제로 기소된 나머지 범죄도 무죄이다. 2. 판단 가. 사문서의 위·변조죄는 작성 권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자 이외의 자의 의뢰로 문서를 작성하는 경우 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2008.04.10. 선고 2007도9987 판결 등 참조). 나. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 묵시적인 승낙이나 동의가 없는데도 임의로 피해자 명의인 위임장과 근저당권 말소등기 신청서를 위조하였다고 인정되므로, 위 각 사문서위조죄가 무죄임을 전제로 한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인은 그 처인 J를 통해 피해자로부터, 2012. 6. 28. 40,000,000원, 같은 해 7. 18. 70,000,000원 합계 110,000,000원을 받아, 분할 전 토지 입찰보증금과 잔금 일부를 지급하였는데, 피해자로부터 위 돈을 반환하라는 독촉을 받자 2013. 8, 19, 분할 전 토지의 I 지분에 대하여 채권최고액 130,000,000원인 근저당권 설정등기를 경료하여 주고, 2013. 9. 4. 채무자를 J, 보증인을 피고인으로 한 차용증서를 작성하여 주었다. 2) 피고인은 2013. 12. 26. 안산시 단원구 C에 있는 법무사 사무실에서 근저당권등기필증과 피해자의 인적사항 및 임의로 만든 피해자의 도장을 건네주면서 피해자로부터 근저당권 말소에 대한 위임을 받았다고 거짓말을 하여 법무사 사무장으로 하여금 위임장과 근저당권 말소신청서를 작성하도록 하여 법원에 제출하게 하는 방법으로 이 사건 범행을 하였다. 3) 분할 전 토지는 2014. 4. 15. 안산시 단원구 K 임야 505㎡ (이하 'K 토지'라 한다), L 임야 4,614m, M 임야 447m, N 임야 52㎡로 분할되었는데, 피고인은 피해자에 제 70,000,000원을 반환하였고, 위 분할된 각 토지 중 K 토지'의 J 지분에 대하여만 피해자를 근저당권자로 한 채권최고액 60,000,000원인 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 양형 이유 [권고형의 범위] 8월 ~ 3년 8월 (다수범죄 처리기준 결과) [선고형의 결정] 징역 8월, 집행유예 2년(피고인이 자신의 범행을 부인하는 취지로 다두고 있기는 하나, 피해자에게 일부 금원을 반환하였고 분할된 토지 일부의 J 지문에 대하여 근저당권을 설정하여 준 점, 피해자가 분할된 나머지 토지들에 대하여 부동산 가압류 결정을 받고서 J를 상대로 대여금 반환청구 소송을 하고 있어 나머지 금원도 돌려받을 여지가 있는 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다).