서울남부지방법원-2014고합127

범죄사실 피고인 A는 J 회장으로서 J 계열사인 주식회사 K(구 주식회사 L, 이하 'L'라 한다), 주식회사 M(구 N 주식회사, 이하 'N'이라 한다), 주식회사 O(이하 'O'라 한다), 주식회사 P(주식회사 Q, 주식회사 R 합병), 주식회사 S의 실제 경영자이고, 피고인 B는 피고인 A의 지시에 따라 J 계열사의 자금, 회계 및 세무 업무를 총괄했던 사람으로서 2008. 5. 6.경부터 L의 대표이사로 재직하면서 동시에 2008. 8. 7.경부터 2010. 3. 31.까지 N의 이사로 재직하였던 사람이다. 피고인 A는 2008. 4경 N이 T 주식회사(이하 'T'라고 한다)로부터 U에 대한 장래수익배분금채권 800억 원 상당을 보유하고 있음을 알고 N을 인수하고자 하였으나 자금 여력이 없자 금융기관에 피인수회사인 N의 수익배분금채권을 담보로 제공하고 금융기관으로부터 금원을 차용하여 매매대금을 지급하는 소위 'LBO'방식으로 위 회사를 인수할 것을 마음먹었다. 피고인 A는 2008. 4.경 수산업협동조합중앙회(이하 '수협'이라 한다) AA 지점장 AB에게 위 수익배분금채권을 담보로 하여 지분 인수 자금에 대한 대출을 의뢰하고, 2008. 5. 6. N을 인수하기 위한 페이퍼컴퍼니인 L를 설립한 후 2008. 6. 24.경 N의 대주주인 AC과 사이에 N을 580억 원에 인수하고, AC은 수협이 요청하는 대로 T로부터 수익배분금채권에 대한 확인서를 받아 피고인 A에게 교부하고, T로부터 수익금이 최소 1,060억 원을 상회할 것을 보장하는 취지의 주식양수도계약을 체결하였다. 그러나 위 AC이 T로부터 수익금배분금채권에 대한 확인서를 받아 오지 못하자 수협은 2008. 7. 3.경 피고인 A에게 수익배분금채권을 양도담보로 제공하는 것에 더하여 피고인 A 및 J 계열사가 연대보증하고, 연대보증인 소유 부동산 및 주식 등을 추가 담보로 설정하는 조건으로 차주 L에 대한 490억 원 대출을 승인하였고, 2008. 7. 9.경 피고인 A 등과 사이에 위와 같은 내용의 대출약정을 체결한 후 2008. 7. 15.경 L 명의의 수협 계좌(AD)에 490억 원을 이체하였으나 주담보물인 위 수익배분금채권을 수협에 양도하기 위한 관련 서류들(A 측 신규 임원 선임 등을 내용으로 하는 주주총회의사록, 수익배분금채권의 양도에 관한 이사회의사록)이 제출되지 아니하여 위 대출금에 대하여 전액 지급정지 조치를 하였다. 이에 따라 피고인 A는 2008. 8. 7. 위 AC과 사이에 위 2008. 6. 24.자 주식양수도계약을 무효로 하고 위 AC 등의 주식을 합계 500억 원에 매수하되 AC에게 계약금 219억 600만 원을 지급하면 동시에 임시주주총회를 개최하여 N 이사 및 감사 전원을 피고인 A가 선임하는 사람으로 교체하기로 '주식양수도계약 특약합의서'를 체결하고, 같은 날 서울 양천구 AE에 있는 N 본사 회의실에서 임시주주총회를 열어 AF을 대표이사로, 피고인 B과 AG을 각각 이사로 선임하였다. 피고인 B는 AH(2014. 4. 18. 기소유예), AF(2014. 4. 18. 기소유예), AG(2014. 4. 18. 기소유예)과 함께 N의 이사들로서 회사의 주주와 채권자의 이익을 침해하지 아니하도록 회사의 재산을 보존하고 선량한 주의의무를 가지고 이를 관리하여야 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 위 임무에 위배하여, 2008. 8. 7. 위와 같이 이사로 선임된 같은 날, 같은 장소에서 제5차 이사회를 개최하여 피고인 A의 지시에 따라 N이 T에 대한 수익배분금채권을 수협에 담보로 제공하는 의결을 한 후, 2008. 8. 11.경 같은 장소에서 대표이사인 AF이 '양도인 N 주식회사, 양수인 수산업협동조합중앙회, 차주 주식회사 L, 채권양도금액 1,080억 원'으로 한 사업수익배분금 채권양도계약을 체결하고, 2008. 8. 12.경 T에게 수익배분금채권 양도 통지를 하였다. 이로써 피고인들은 AH, AF, AG과 공모하여 N에게 위 수익배분금채권액 상당의 손해를 가하고 L로 하여금 위 수익배분금채권액 상당의 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 A의 일부 법정진술, 피고인 B의 법정진술 1. 증인 AI, AB, AH, AF의 법정진술 1. 수사보고(수협의 대출약정서 등), 수사보고(이사회 의사록 첨부 보고), 수사보고(수협 대출금 입금 및 출금 관련내역 첨부) 1. 각 법인등기부등본(L, N, M), 1. 주식양수도계약서(2008. 6. 24.자), 특약사항에 대한 합의서, 대출약정서, 채권양도통지서(2008. 8. 12.자), 인증서(제7차 이사회의사록), 주식양수도계약 특약합의서(2008. 8. 7.자), 인증서(2008년도 제5차 이사회의사록, 수사기록 203~204쪽), 2008년도 제6차 이사회의사록, 중재판정 정본, 예금근질권설정계약서, 주식근질권설정계약서, (사업수익배분금) 채권양도계약서, 여신승인신청서, 승인서, 요구불사고신고표 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[업무상 배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다] 1. 작량감경 피고인들 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 B : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 A와 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A의 주장 요지 가. 피고인 A가 수협으로부터 대출을 받을 당시, T에 대한 수익배분금채권은 T가 채권의 존재나 액수에 관하여 인정할 수 없다는 입장이어서 실질적인 담보가치가 없었다. 이에 피고인 A는 수협에 대출금의 담보로 피고인 A의 개인재산과 계열회사의 연대보증을 제공하였고, 수협은 T에 대한 수익배분금채권을 양도받기 전에 충분한 담보를 확보한 상태에서 대출을 실행하여 주었다. 그런데 그 후 피고인 A는 수협으로부터 수익배분금채권을 담보로 제공하여 달라는 요청을 받고 요식행위로 생각하고 채권을 양도하여 주었다. 따라서 수익배분금채권의 양도로 인하여 N에 손해가 발생할 위험은 없었고, 피고인 A에게는 N에 손해를 가한다는 인식이 없었다(이후 T가 지급한 수익배분금채권이 수협 대출금의 변제에 사용된 사실은 있으나, 이는 T가 수익배분금채권을 수협 계좌에 입금하고 수협이 N의 반대에도 불구하고 위 자금으로 대출금을 회수하였기 때문이다). 나. N은 수협에 T 수익배분금채권을 담보로 제공하면서 그에 상응하는 반대급부를 제공받아 경영난을 해결할 수 있게 되었으므로 위 담보제공 행위가 배임이라고 볼 수 없다. 다. 피고인 A는 수익배분금채권을 양도하기로 한 N의 제5차 이사회 결의를 구체적으로 지시한 바 없고, 위 이사회의 개최통지는 정관에 따라 이루어지지 않았으며, AF, AH, 피고인 B 등은 실제 이사회를 개최하지 않고 임의로 이사회 의사록을 작성하였다. 따라서 피고인 A는 위 수익배분금채권 양도결의에 관여한 사실이 없고, 이사회의 구성원도 아니므로 배임죄의 주체가 될 수 없다. 2. 인정사실 피고인 A는 2008. 4. 4. AC과 사이에, O(당시 상호 : AJ)가 AC 외 4명(이하 'AC 등'이라 한다) 소유의 N 주식 1,017,129주(지분율 72.65%)를, 630억 원에서 향후 실사결과 및 수익배분금채권의 가치를 감안하여 조정한 금액으로 매수하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 이 계약에서 AC은 피고인 A에게, N이 T로부터 'U'과 관련하여 수익금 중 일부를 배분받을 권리가 있음을 확인하고 이에 관한 확인서면을 T로부터 받아주기로 하였으며, 수익배분금채권의 액수는 최소 1,060억 원 이상일 것을 보장하였다. 피고인 A는 종전부터 알고 지내던 수협의 대출 담당자인 AB에게 N 주식을 매수하기 위한 자금을 대출하여 줄 것을 의뢰하였다. 이에 AB는 2008. 4. 28. 수협 본점 심사부에, 수익배분금채권과 피고인 A 및 J 계열사들의 연대보증을 담보로 550억 원을 L에 대출하는 안을 승인하여 달라고 신청하였다(이후 AB는 2008. 6. 25.경 수협 심사부에 여신승인 신청금액을 490억 원으로 낮춘 점포장 의견서를 제출하였으나, 담보에 관한 내용은 종전 여신승인 신청서와 별다른 차이가 없다). 피고인 A, 그의 처 AG, AK은 2008. 5. 6. L를 설립하고, 피고인 A, AG은 이사, 피고인 B는 대표이사에 취임하였다. 피고인 A는 L 명의로 2008. 6. 24. AC과 사이에, L가 AC 등으로부터 N 주식 1,017,129주를 580억 원에 매수하는 것으로 종전 계약을 변경하는 계약을 체결하였다. 이 계약에서 AC은 피고인 A에게, 종전 계약에서와 같이 T에 대한 수익배분금채권이 1,060억 원을 상회할 것을 보장하고 이에 관한 확인서면을 T로부터 받아주기로 약정하면서, 종전 계약에 더하여 만약 수익배분금채권이 1,080억 원을 상회할 경우 L가 AC 등에게, 하회할 경우 AC 등이 L에게 각 금원을 지급하여 정산하기로 약정하였다. 그리고 같은 날 위 당사자 사이에 체결된 별도의 합의서에서는 L가 수익배분금채권에 관한 확인서를 T로부터 수령하면 AC 등에게 매매대금 중 480억 원을 지급하고, N이 T로부터 수익배분금채권을 수령하면 잔금으로 나머지 100억 원을 지급하기로 약정하였다. L는 2008. 7. 9. 수협으로부터 N의 주식양수 대금으로 사용하기 위한 자금 490억 원을 만기 2010. 3. 20.로 정하여 대출받기로 하는 계약을 체결하였고, 피고인 A, AG과 J 계열사들이 위 채무를 연대보증하였다. L와 수협은 위 대출약정서에서 대출절차에 관하여, 차주측에서 수협에 L 명의 예금, L 발행주식, 차주 또는 연대보증인 소유 부동산 등을 담보로 제공하면 수협이 수협에 개설된 L 명의 계좌에 대출금을 입금하고(인출선행조건), 차주측은 수협에 N 발행주식, T에 대한 수익배분금채권을 담보로 제공한 뒤 AC 등에게 위 자금을 지급하기로(자금집행조건) 약정하였다(대출약정서 제3조, 제8조, 별첨2, 별첨3 참조). 위 대출약정에 따라 L는 2008. 7.경 수협에 인출요청서를 제출하였고, 피고인 A를 비롯한 L 주주들은 2008. 7. 9. 수협에 L 주식에 관하여 근질권을 설정해 주었으며, L는 2008. 7. 15. 수협에 그 명의 예금에 관하여 근질권을 설정해 주었다. 수협은 2008. 7. 15. 대출금 490억 원을 L 명의의 수협 계좌에 입금하면서 동시에 위 계좌의 지급정지 조치를 하였다. 피고인 A, L는 2008. 8. 7. AC과 사이에, AC이 T로부터 수익배분금채권에 관한 확인서면을 받아오지 않았다는 등의 사유로 종전의 주식양수도계약의 내용을 변경하여, 주식매매대금을 총 500억 원으로 감액하고(다만 각 주주들과 별개의 주식매매계약을 체결하기로 함), T로부터 확인서면을 받아오기로 하는 내용을 삭제하며, 대금지급조건에 관해서는 L가 AC 등에게 주식대금 중 300억 원을 지급하면 AC은 N의 이사진을 L 측으로 변경하여 주되 향후 수익배분금채권이 회수되지 않으면 주식양수도계약을 자동 해지하는 것으로 하고, 잔금 200억 원은 향후 수익배분금채권이 회수되면 200억 원에서 수익배분금채권의 실제 회수액에 따라 정산한 금원을 지급하기로 약정하였다. 2008. 8. 7. 열린 N 주주총회에서 피고인 A 측의 AF, 피고인 B, AG이 새로 이사로 선임되었고, AF, AH, AL(N의 주주인 T측 이사), 피고인 B는 같은 날 오전 N 제5차 이사회를 개최하여 대표이사, 상임이사 등을 선임하는 결의를 하였다. 같은 날 오후 AF, AH, 피고인 B는 N의 사업수익배분금을 수협에 양도하는 결의가 기재된 제5차 이사회 의사록을 작성하여 수협에 제출하였다. 이후 N은 2008. 8. 11. AF, AH, 피고인 B가 참석한 제6차 이사회를 개최하여 'N의 사업활성화 및 유동성확보를 위하여 사업수익배분금을 수협에 양도'하기로 하는 결의를 하였고, 2008. 8. 28.에는 AF, AH, AL, 피고인 B가 참석한 제7차 이사회를 개최하여 '자금차입을 위한 채권담보제공의 건'을 논의하였는데, AF, AH, 피고인 B가 찬성하고, AL이 반대하였다. 한편 수협은 2008. 8. 7. L 계좌에서 대출금 490억 원을 AC 등의 계좌로 이체하였고, L는 그 중 190억 원을 AC으로부터 돌려받았다. L는 2008. 8. 8. 수협에 N 주식에 관하여 근질권을 설정해 주었고, 또 N은 같은 날 T에 대한 사업수익배분금 채권을 수협에 담보목적으로 양도하는 계약을 체결하였다. N은 2008. 8. 12. T에 수익배분금채권을 수협에 양도하였다는 취지의 내용증명우편을 발송하였다. L는 2010. 3. 20. 대출금 490억 원의 만기가 도래하자 수협과 사이에, 대출기간을 2010. 9. 20.까지 연장하기로 하면서 '수익배분금채권이 배당될 경우 본 건 대출금을 즉시 상환'하기로 약정하였다. 또 L는 2010. 9. 20. 다시 대출금의 만기가 도래하자 수협과 사이에 대출기간을 2011. 2. 28.까지 연장하기로 약정하였다. N, 수협, T는 2010. 8. 27. 수익배분금채권의 처리에 관하여 N이 T를 상대로 중재신청을 하여 그 결과에 따라 채권금액을 확정하기로 하고, 그에 따라 정해지는 수익배분금채권을 수협 명의 계좌 등에 지급하기로 합의하였다. 이에 따라 N이 T를 상대로 신청한 중재 사건에서 대한상사중재원은 2011. 1. 6. T는 N에 수익배분금으로 800억 원(부가가치세 별도)을 지급할 의무가 있다는 취지의 중재판정을 하였다(다만, 판정주문에서는 T가 N에 이미 지급한 수익배분금 189억 원을 공제한 611억 원을 지급하라는 판정을 하였다). N은 2011. 1. 17. T에게 중재판정으로 인정받은 금원 중 456억 원을 수협 명의 계좌(AM)에 입금하여 달라는 요청서를 보냈고, 수협은 2011. 1. 28. 위 금원을 N 명의 계좌(AN)로 이체한 뒤, L에 대한 대출원리금 51,236,444,273원(2008. 7. 9. 대출약정서에 따른 대출금 490억 원과 2010. 9. 20. 추가대출금 20억 원 및 그 이자)이 변제된 것으로 처리하였다. 3. 관련법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결). 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되는 것이므로, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등 반대급부를 제공하는 경우에 한하여만 허용될 수 있다. 따라서 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 또한 LBO 방식의 기업인수 과정에서, 인수자가 제3자가 주채무자인 대출금 채무에 대하여 아무런 대가 없이 피인수회사의 재산을 담보로 제공하였다면, 설사 주채무자인 제3자가 대출원리금 상당의 다른 재산을 담보로 제공하고 있었다고 하더라도, 피인수회사로서는 이로 인하여 그 담보가치 상당의 재산상 손해를 입었다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 참조). 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 4. 판단 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면 피고인 A가 피고인 B, AF, AH, AG과 공모하여 배임의 고의로 N에게 수익배분금채권액 상당의 손해를 가하고 L로 하여금 수익배분금채권액 상당의 이익을 취득하게 하여 배임행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 주장은 이유 없다. 수협의 당초 여신 심사과정에서 T로부터 서면으로 확인을 받은 수익배분금채권에 피고인 A와 J 계열회사의 연대보증을 추가하여 대출을 받기로 하다가, 이후 종전의 수익배분금채권, 연대보증 담보에 추가하여 피고인 A 및 J 계열사들의 부동산을 담보로 추가하는 내용으로 대출약정이 체결되고 이에 따라 대출이 실행되어 대출금의 지급이 이루어졌다고 하더라도 수익배분금채권의 양도담보 제공이 형식적인 것에 불과하여 N에 손해를 가하는 행위가 아니라거나, 피고인 A에게 배임의 고의가 없었다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 수협 내부의 여신승인신청서, 점포장의견서에서 담보물로 수익배분금채권이 비중 있게 기재되어 있는 점, 대출약정서상의 대출만기가 2010. 3. 20.으로 이는 N의 수익배분금채권 회수예정일(주식양수도계약서 제1조 제5항에서 피고인 A와 AC은 회수예정일을 2010. 3. 31.까지로 보고 있었다)을 고려한 것으로 보이는 점(이후에도 수익배분금채권이 회수되면 즉시 상환하는 조건으로 대출만기를 연장하였다), 수협의 대출금이 L 명의 계좌에 입금되더라도 실제 위 대출금을 인출하여 AC 등에게 주식매매대금을 지급하기 위해서는 수익배분금채권의 담보제공이 필요하였고 실제 수협은 L의 제5차 이사회 회의록을 입수한 후에야 위 대출금을 AC 등에게 지급하도록 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A와 수협은 수익배분금채권을 이 사건 대출금 490억 원의 중요한 담보물로 판단하고 있었다. 나) T와 N 사이에 체결된 사업협정에 따르면 N은 U에 참여하여 T와 사업수익을 일정 조건에 따라 배분받고 공동시공자로 참여할 수 있는 지위에 있었다. 그런데 위 개발사업의 시공사로 참여하기로 한 대우건설의 요청으로 T와 대우건설 사이에, 품질 확보 및 분양성 제고를 위하여 대우건설이 최소분양수익을 보장하고 단독시공하기로 하는 사업협정이 체결되었고, N은 공동시공권을 포기하기로 하였다. 따라서 N은 사업협정에 따라 T로부터 사업수익을 배분받을 권리가 있었고 그 액수도 구체적으로 예상할 수 있었다. 다) 위와 같은 판단은 설령 피고인 A가 대출금 490억 원에 상당하는 다른 부동산 등의 담보를 수협에 제공하였더라도 마찬가지이다. N의 제7차 이사회 의사록을 보면 수익배분금채권을 담보로 제공한 후 며칠이 지난 후 개최된 이사회에서 AF, AH, 피고인 B가 AL으로부터 담보제공의 반대급부가 무엇인가라는 질문을 받자 그 반대급부를 정확히 설명하지 않았던 점, 대출금 490억 원 중 300억 원은 AC 등에게 지급되었고 나머지 190억 원은 J 소속 다른 계열회사의 자금 등으로 사용되어 N을 위하여 사용된 자금은 거의 없어 보이는 점 등을 종합하면, N이 J의 계열회사로 편입된 결과 피고인 A나 다른 계열회사로부터 간접적인 혜택을 받았을지는 몰라도, 수익배분금채권을 담보로 제공한 데 대한 직접적인 반대급부를 받았다고 보기는 어렵다. 피고인 A는 J의 회장이라는 직함으로 계열회사들의 경영을 지휘해온 점, 피고인 A는 AC 등과의 주식양수도계약을 O 또는 L 명의로 직접 체결하면서 N의 인수를 주도한 점, 피고인 A는 수협에게 수익배분금채권을 양도하기로 하는 N의 의사결정을 확인시켜 주어야 AC 등에게 주식매매대금을 지급할 수 있는 상황이었던 점, 실제 수협은 N의 제5차 이사회 의사록을 수령한 후 대출금의 지급정지를 풀어 주어 AC 등에게 주식매매대금을 지급할 수 있게 한 점, AF, AH는 피고인 A의 지시에 따라 이사회 결의를 하였다고 진술하고 있는 점 및 피고인 A도 수사기관에서 AF, AH, 피고인 B에게 구체적으로 이사회 결의를 지시하지는 않았으나 그와 같은 사항에 대한 설명은 해 주었다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 A가 수익배분금채권을 수협에 담보로 제공하기로 결의한 제5차 이사회를 지시하였다고 봄이 상당하다. 설령 N 제5차 이사회의 소집절차 등에 법령이나 정관을 위반한 흠이 있다고 가정하더라도 수익배분금채권의 담보 제공을 무효로 판단하기 위해서는 채권을 담보로 제공받은 수협이 위와 같은 하자가 있음을 알았거나 알 수 있었어야 하는데, 수협은 이사들이 날인한 제5차 이사회 의사록을 확인하였으므로 이사회 결의에 하자가 있었다는 사실을 알았다고 보기 어려워 담보를 제공한 것이 무효라고 보기 어렵다. 나아가 N의 담보 제공이 무효라고 하더라도 T는 수협, N과의 합의에 따라 중재판정에서 지급을 명한 금원을 N이 지시하는 계좌에 입금하였고, 수협은 N과의 대출약정서 및 만기연장시 작성한 추가약정서에 따라 위 자금으로 L의 대출금을 상환하는 것으로 처리하였으므로, 담보 제공에 따른 위험이 현실화되어 N이 손해를 입었다고 볼 수 있다. 수협의 대출서류 및 대출약정서에 '대출금은 N의 유상감자 등으로 L가 조달한 재원으로 상환한다.'는 취지가 기재되어 있기는 하나, 동시에 위 서류에는 N이 수협에 수익배분금채권을 담보로 제공한다는 내용이 기재되어 있어 실제 당사자들이 계약의 중요한 사항으로 고려하였는지 의심스러운 점, 대출금의 만기연장이나 상환과정에서도 위 상환방법에 기재한 자산유동화나 유상감자 등을 고려하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 약정서 기재 내용만으로 피고인 A에게 배임의 고의가 없었다거나, 담보 제공행위가 배임이 아니라고 보기는 어렵다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위 피고인 A : 2년 6월 이상 7년 6월 이하의 징역 피고인 B : 2년 6월 이상 7년 6월 이하의 징역 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 가. 피고인 A [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제5유형(300억 원 이상) [특별양형인자] 감경요소 - 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우(회사 인수·합병 과정에서 회사로 하여금 과다한 채무를 부담하게 한 경우에 준함) [권고영역의 결정] 감경영역 [권고형의 범위] 4년 이상 7년 이하의 징역 나. 피고인 B [유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제5유형(300억 원 이상) [특별양형인자] 감경요소 - 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우 [권고영역의 결정] 특별감경영역 [권고형의 범위] 2년 이상 7년 이하의 징역 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인들이 L를 통하여 N을 인수하면서, 그 인수자금을 마련하기 위하여 피인수회사인 N의 재산을 인수자가 부담하여야 할 채무의 담보로 제공한 것으로서, 피인수회사에 큰 손해를 입힌 점, N이 입은 피해가 완전히 회복된 것으로 보이지 아니한 점(피고인 A가 N에 피해 회복을 위하여 제공하였다는 주식은 비상장주식으로 환가가 어려워 실질적으로 N의 피해가 회복되었다고 보기 어렵고, J 계열회사 등이 N에 자금을 대여하고 담보를 제공하는 등 N을 지원하여 왔다고 하더라도 N 역시 다른 계열회사에 자금을 대여하는 등의 지원을 하였기 때문에 이로써 N의 피해가 회복되었다고 보기 어려우며, 피고인과 피고인의 가족들 소유 부동산에 관하여 N 앞으로 가등기를 마쳐주었다고 하더라도 그 부동산의 객관적 가치평가의 곤란성, 선순위 권리자의 존재 등으로 인하여 피해 회복을 인정하기 어렵다) 등은 피고인들에게 불리한 사정이다. 다만 피고인 B는 이 사건 범행 일체를 인정하면서 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 B는 피고인 A의 지시에 따라 명의상 대표이사로서의 역할만을 수행한 것으로 보여 이 사건 범행의 관여 정도가 크지 않은 점, 피해액에 비하여 피고인들이 개인적으로 취득한 이익은 별로 없어 보이는 점, 피고인들에게 동종전력 또는 실형의 범죄전력이 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 공소기각 부분(2015고합52호 사건) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 A는 용인시 처인구 AO에 있는 O의 대표이사로서 상시 근로자 약 50명을 고용하여 전자제품 제조업을 영위한 사용자이다. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 하고, 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 위 회사의 헝가리 현지법인에서 2010. 3. 6.부터 2013. 1. 14.까지 근무하다가 퇴직한 근로자 AP의 2012년 4월 임금 3,257,480원, 2012년 5~7월, 9~12월 각 임금 5,800,000원, 2013년 1월 임금 2,619,350원 합계 46,476,830원과 2010. 10. 4.부터 2012. 12. 28.까지 근무하다가 퇴직한 근로자 AQ의 2012년 9~12월 각 임금 5,800,000원, 퇴직금 12,710,940원 합계 35,910,940원을 각각 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항, 근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에 따라 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 기록에 편철된 고소취하서(합의)의 기재에 의하면 AQ은 이 사건 공소가 제기된 후인 2015. 11. 10.에, AP도 이 사건 공소가 제기된 후인 2015. 11. 24.에 피고인 A에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.