대구지방법원서부지원-2018고단2701

이 사건 공소사실 피고인은 2018. 5. 9. 01:00경 사천시 B에 있는 &aposC&apos 5번 룸에서 그곳 마사지 종업원인 피해자 D(여, 28세, 태국 국적)로부터 마사지를 받던 중 휴대폰의 번역기 어플로 피해자에게 “당신 예쁘다. 같이 자자”라고 하여 피해자가 거절하자 “불법체류자인거 신고하겠다”라며 갑자기 피해자를 강제로 눕혀 양손을 잡아 움직이지 못하게 한 뒤 피해자의 목과 입술에 키스를 하고, 피해자의 바지춤을 잡고 바지를 벗기려고 하였다. 계속하여 피고인은 피해자가 자신을 발로 차고 소리를 지르며 저항하자 휴대폰의 번역기 어플로 “큰소리 내면 가만두지 않겠다. 경찰서에 신고할 것이다.”라고 말하여 피해자를 협박한 뒤 다시 피해자의 양손을 잡아 누른 후 입과 목 등에 키스를 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 판단 가. 피해자에 대한 각 경찰 진술조서의 증거능력에 관하여 1) 피해자에 대한 각 경찰 진술조서의 증거조사에 대한 변호인의 이의신청 가) 피해자는 2018. 5. 10.과 같은 해 6. 1. 경남사천경찰서에서 각각 조사를 받았고, 검사는 당시 각 작성된 경찰 진술조서(증거목록 순번 1, 13, 이하 순번 1의 진술조서를 ‘제1회 진술조서’, 순번 13의 진술조서를 ‘제2회 진술조서’라 하고, 통칭하여 ‘이 사건 각 진술조서’라 한다)를 제4회 공판기일에서 증거로 신청하였으며, 피고인과 변호인은 위 각 진술조서에 대해 부동의하였다. 이에 검사는 같은 공판기일에서 피해자에 대한 증인신문을 신청하였고, 이 법원은 이를 채택하였다. 나) 그러나 그 후 이 법원이 검사의 증인신청서에 기재된 피해자의 주소지로 증인소환장을 발송하였으나 송달되지 않았고, 전화 통화를 통한 소환도 이루어지지 않았다. 또한 이 법원이 피해자의 주소지를 관할하는 경남사천경찰서에 피해자에 대한 소재탐지를 촉탁하였으나, 위 경찰서로부터 “피해자의 주소지에 문이 잠겨 있어 피해자 관련 정보를 알 수 없었다”는 내용의 증인소재탐지촉탁보고가 제출되었다. 이 법원은 제8회 공판기일에서 형사소송법 제314조에 의하여 이 사건 각 진술조서를 증거로 채택하고 증거조사를 마쳤다. 다) 이에 대하여 변호인은 제10회 공판기일에서 “피고인은 이 사건 각 진술조서에 대해서 부동의하였는데, 피해자가 소재불명 등으로 진술할 수 없는 때에 해당하지 않고, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 따라 이 사건 각 진술조서를 증거로 하는 것은 위법하다”는 이유로 이 사건 각 진술조서의 증거조사에 대하여 이의신청을 하였다. 2) 변호인의 이의신청에 대한 판단 가) 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결, 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌바45 전원재판부 결정 등 참조). 이에 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망․질병․외국거주․소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자나 작성자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, &apos 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때&apos에 한하여 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있다. 그러므로 검사가 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진’ 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등 참조). 나) 먼저 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 이 법원이 피해자의 주소지로 수차례 증인소환장을 발송하였으나 이사불명, 수취인불명 등의 사유로 송달되지 않았고, 달리 피해자가 실제로 거주하고 있는 주소지가 확인되지 않은 점, 이 법원 및 검사가 소환을 위하여 피해자가 수사 당시 사용하던 휴대전화로 통화를 시도하였으나 통화가 이루어지지 않았고, 피해자 명의로 가입된 휴대전화가 확인되지 않은 점, 태국 국적인 피해자가 사증면제(B-1)로 한국에 입국한 후 체류기간이 만료되었음에도 여전히 출국하지 않고 불법체류를 계속하면서 강제출국을 우려하여 법원이나 수사기관의 연락을 피하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면 이 사건 각 진술조서의 원진술자인 피해자가 소재불명으로 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 때에 해당한다고 볼 수는 있다. 다) 그러나 이 사건 각 진술조서에 기재된 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었는지 여부에 관하여 보면, 위 피해자의 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진’ 사정은 검사가 증명하여야 하는데, 피고인의 다툼에도 불구하고 이 점에 관한 검사의 증명이 없을 뿐만 아니라 달리 위와 같은 상태로 평가할 만한 정황도 보이지 않는다. 오히려 이 사건 기록 및 변론과정에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하면 이 사건 각 진술조서에 기재된 피해자의 진술은 법정에서의 반대신문을 통하여 그 신빙성을 엄격하게 검증하여야 할 필요가 있는 것으로 보인다. 피해자는 태국 국적의 외국인으로 한국어에 능통하지 않다. 경남사천경찰서에서의 2차례에 걸친 피해자 조사 당시에도 사법경찰리가 통역인의 통역을 거쳐 피해자와 문답을 한 후 이를 기재하는 방식으로 이 사건 각 진술조서를 작성하였다. 따라서 이 사건 각 진술조서에 기재된 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌는지 여부를 판단함에 있어서는 위 각 조사 당시 통역인의 통역이 정확하게 이루어졌는지도 확인하여야 한다. 그러나 제2회 진술조서 작성 당시에는 조사 장면에 대한 영상 녹화가 이루어지지 않았고, 제1회 진술조서 작성 당시에만 영상 녹화가 이루어졌는데, 검사의 신청으로 위 영상이 담긴 CD를 재생하였으나 음성이 재생되지 않아 위 조사 당시 통역인의 통역이 정확하게 이루어졌는지 확인할 수 없었다. 이 사건 당시의 구체적 상황에 대한 제1회 진술조서의 피해자의 진술 내용과 제2회 진술조서의 피해자의 진술 내용이 일치하지 않는 부분도 있는 것으로 보인다. 라) 그렇다면 이 사건 각 진술조서에 기재된 피해자의 진술은 형사소송법 제314조에 의한 증거능력을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 각 진술조서의 증거조사에 대한 변호인의 이의신청은 이유 있으므로 위 각 조서에 대한 증거채택결정을 취소한다. 나. 검사가 제출한 나머지 증거들에 의한 공소사실 인정 여부 증인 E의 수사기관 및 법정에서의 진술 등 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.