대전지방법원-2014고단2860

범죄사실 피고인은 중국 국적의 조선족이다. 피고인은 2010. 6.경부터 2013. 3. 초순경까지 내연남인 피해자 D과 동거한 사이이고, 피해자 D은 국토교통부 소속 공무원으로서, 피고인으로부터 '대한민국 영주권을 용이하게 받을 수 있도록 피고인 명의로 사업자등록을 낼 수 있도록 해 달라.'는 취지의 부탁을 받고, 2013. 1. 12. 대전 유성구 E 소재 'F 골프연습장'을 피고인과 피해자의 모친 G 공동 명의로 개업하여 그 때부터 같은 해 6. 초순경까지 피고인으로 하여금 위 골프연습장 영업전반을 관리하게 하고, 수금 및 지출업무 등에 종사하도록 하였다. 그 과정에서 피고인은 2013. 2. 하순경 피해자가 출장을 간 사이 위 골프연습장에서 손님 H와 함께 술을 마시고 밤을 지낸 일 등으로 피해자와 말다툼을 하다가 같은 해 3. 초순경 동거생활을 청산하고 피해자와 결별하였으나 피해자로부터 '당장 위 골프연습장을 운영할 사람이 없으니 피해자의 누나가 영업전반을 인계받을 때까지 피고인이 위 골프연습장을 운영해 주면 매월 200만 원 상당을 지급해 주겠다.'는 취지의 제안을 받고 이를 수락하여 위 골프연습장에서 근무하던 중, 같은 해 4. 중순경 피해자가 금전출납부와 위 영업매상 관리계좌인 G 명의 우리은행 계좌의 잔고를 확인하는 등으로 피고인의 약 1,800만 원 상당의 공금 횡령사실이 발각되자 피해자로부터 횡령금액을 반환하라는 요구를 받게 되어 갈등이 깊어갔다. 피고인은 2013. 5. 31. 피해자에게 '동거를 위해 대전 유성구 I 소재 투룸 명의를 임차하는데 들어 간 보증금 3,900만 원 중 피고인이 낸 돈 500만 원을 돌려주면 피고인 명의로 되어 있는 위 투룸 임차인 명의와 골프연습장 사업자등록명의를 변경해 주고 모든 것을 정리하겠다.'는 취지로 말하여 피해자로부터 500만원을 반환받았다. 그러나 피고인은 변심하여 그간 피해자와 오랫동안 내연관계를 유지해 온 것에 대한 보상을 받아 내어 그 돈으로 새 출발을 하기로 마음먹었다. 1. 피고인은 2013. 6. 6. 대전 유성구 J 소재 'K' 주점에서 피해자에게 "내가 500만 원을 받고서는 투룸에서 도저히 떠나지 못하겠다, 만일 돈을 더 내 놓지 않으면 유부남이고 공무원인 당신이 나와 사귀었던 사실이라든지 골프연습장을 차려 운영한 사실을 직장에 가서 다 폭로하겠다, 그리고 내 아버지도 당신을 가만히 안 둔다고 하더라."고 말하여 겁을 주었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 신한은행 계좌(L)로 1,600만 원을 송금 받았다. 2. 계속하여, 피고인은 2013. 6. 초순경 대전 유성구 만년동 소재 만년교 피고인 차량 내에서 위 1.항 기재와 같이 금품을 갈취당한 피해자에게 다시 "방을 구할 돈이 없으니 3,000만 원을 빌려 달라."고 말하여 마치 추가로 돈을 주지 않으면 위 1.항 기재의 사실을 폭로할 것 같은 태도를 취하여 겁을 주었다. 이로써 피고인은 이와 같이 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 2013. 6. 14. 피고인 명의의 위 신한은행 계좌로 3,000만 원을 송금 받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 제1회, 제2회 각 일부 검찰피의자신문조서[D 일부 대질 부분 포함] 1. 피고인에 대한 제2회 일부 경찰피의자신문조서[D 일부 대질 부분 포함] 1. D에 대한 각 일부 검찰 내지 경찰진술조서 1. 녹취록 1. 2011고단3202호 판결문 사본 1. 수사보고(모바일 분석자료 검토 및 첨부), 2014지원554호 및 2014지원752호 각 모바일분석자료 1. 수사보고(고소인진술 청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제350조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 범행이 반복되고 피해가 회복되지 않은 점[불리한 정상], 피고인과 피해자의 관계에 비추어 공갈 금원에 위자료 등 성격이 포함되어 있다고 볼 여지가 있는 등 그 범행동기에 참작할 사유가 있고, 공갈의 정도도 다소 약한 것으로 보이는 점(특히 3,000만 원 부분), 별다른 형사처벌 전력이 없는 것으로 보이는 점[유리한 정상], 이러한 정상들과 양형기준상 집행유예의 기준[주요부정사유 : 미합의, 주요긍정사유 : 형사처벌 전력 없음], 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행전후 정황 등 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 중국 국적의 조선족이다. 피고인은 2010. 6.경부터 2013. 3. 초순경까지 내연남인 피해자 D과 동거한 사이이고, 피해자 D은 국토교통부 소속 공무원으로서, 피고인으로부터 '대한민국 영주권을 용이하게 받을 수 있도록 피고인 명의로 사업자등록을 낼 수 있도록 해 달라.'는 취지의 부탁을 받고, 2013. 1. 12. 대전 유성구 E 소재 'F 골프연습장'을 피고인과 피해자의 모친 G 공동 명의로 개업하여 그 때부터 같은 해 6. 초순경까지 피고인으로 하여금 위 골프연습장 영업전반을 관리하게 하고, 수금 및 지출업무 등에 종사하도록 하였다. 피고인은 위와 같이 G 명의의 우리은행 계좌(M)로 입금된 F 골프연습장의 영업매상을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 가. 2013. 3. 27. 대전 시내 소재 타임월드 갤러리아 백화점에서 의류를 구입하면서 임의로 위 우리은행 계좌와 연결된 체크카드를 이용하여 위 공금에서 419,000원 상당을 결제하여 이를 횡령하였다. 나. 2013. 4. 9. 위 F 골프연습장에서 피고인 개인의 생활비 등을 조달하기로 마음먹고, 임의로 휴대폰 모바일 뱅킹 방식으로 위 우리은행 계좌에서 피고인 명의의 신한은행 계좌(N)로 500만 원을 이체하여 이를 횡령하였다. 2. 판단 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편, 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 등 참조). 이러한 법리에 기초하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인의 변소처럼 위 일시경 카드사용이나 계좌이체에 관하여 피해자의 승낙가능성을 완전히 배제할 수 없다. 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 횡령의 범의 내지 불법영득의사가 있다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다 단정하기 어렵다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 모두 무죄를 선고한다. 피고인과 피해자의 관계 공소사실 기재 일시경 피고인이 2013. 3. 초순경 피해자와 동거하던 집을 나온 후에도 판시 골프연습장 운영 및 관리에 관하여 피고인이 피해자로부터 포괄적인 위임을 받아 우리은행 통장 및 수익 관리를 하는 등 두 사람의 관계가 완전히 정리된 상태는 아니었고, 2013. 6.경에서야 최종적으로 정리된 것으로 보인다. 체크카드 사용현황 등 위와 같은 상태에서 피고인은 피해자로부터 명시적·묵시적 승낙하에 체크카드로 물건구입, 피부관리 서비스 등을 받았던 것으로 보이고(공소사실 가.항과 같은 일시에 사용한 금원 중 기소되지 않은 항목도 상당수 있다}, 한편, 공소사실에 의하더라도 위 각 횡령 일시 이후인 2014. 4. 중순경 공금횡령사실이 발각되어 갈등이 깊어졌다는 것이다. 피해자의 관련 진술 등 피해자의 관련 법정 및 수사기관의 진술을 전체적으로 살펴보더라도, 위 가.항 부분에 관하여 승낙을 하지 않은 것인지 명확하지 않다. 오히려 피해자가 승낙하였다는 체크카드 사용부분과 그 항목이나 규모, 사용시기 등에 비추어 큰 차이가 있어 보이지 않고, 피해자의 체크카드 승인내역은 피해자의 모 G 핸드폰으로 곧바로 전송되었는데 별다른 이의를 제기한 정황을 찾아 볼 수 없다. 불법영득의사 추단 여부 위 나.항 500만 원의 경우 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유[2013. 3. 초순경 피해자와 동거하던 I 소재 전세 집을 나가면서 전세보증금 3,900만 원 중 피고인이 부담한 500만 원을 돌려달라고 하여(피해자도 위 금원에 대한 피고인의 권리를 부정하는 입장은 아닌 것으로 보인다) 2013. 4. 9. 송금 받았다가, 피해자의 요구로 일주일 후인 2013. 4. 16. 그 일부(피고인은 경찰에서 200-300만 원 정도라고 밝히고 있으나 명확하지는 않다)를 그 이전에 임의로 사용한 다른 금원의 반환금과 합하여 700만 원을 반환하였고, 2013. 5. 31. 피해자로부터 다시 돌려받은 것이다]를 들어 그 사용처에 대하여 설명하고 있고(앞서 본 당시 피고인과 피해자의 관계에 비추어 전혀 비합리적인 변소라 단정하기 어렵다), 피고인 명의의 국민은행 계좌 등 금융거래내역도 대체로 부합한다. 피고인의 수사기관에서의 관련 진술 피고인이 수사기관에서 임의로 사용하였다는 500만 원은 공소사실 기재 나.항의 금원을 의미하는 것은 아닌 것으로 보인다.