울산지방법원-2021고합296

공소사실의 요지 가. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등) 피고인은 모바일 게임 ‘마피아42’를 통해 알게 된 피해자 B(가명, 여, 15세)에게 ‘내가 로또 3등이 되었는데 쓸데가 없네. 자위영상 보내주면 돈을 보내줄게’라고 말하여 성착취물을 제작하기로 마음먹고, 2020. 9. 25. 19:26 울산 남구 C에 있는 피고인의 주 거지에서 카카오톡 메신저를 이용하여 피해자에게 ‘요구하는 자세 그대로 해야 돈 준다. 양말 신고 팬티 입은 채로 꼼지락 거리면서 찍어줘 위에 벗고 팬티는 입고’라고 요구하여 피해자로 하여금 팬티와 양말만 착용한 채 가슴부위를 동영상 촬영하도록 한 다음 피해자의 계좌에 50,000원을 입금 후 이를 카카오톡을 통해 피고인의 휴대전화로 전송받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2020. 10. 21.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자로 하여금 피고인의 요구대로 피해자의 가슴과 음부 등을 촬영한 총 18개의 동영상을 촬영하도록 하여 이를 카카오톡을 통해 전송받았다. 이로써 피고인은 아동ㆍ청소년성착취물을 제작하였다. 나. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 피고인은 2020. 1. 3. 02:37경 제1항 기재와 같은 피고인의 주거지에서, 성명불상의 아동ㆍ청소년이 나체로 춤을 추는 장면을 촬영한 동영상 파일(파일명: D)을 ‘트위터’에서 다운받아 2021. 5. 6.경까지 피고인의 휴대전화에 저장하였으며, 불상의 방법으로 교복을 입은 미성년자가 치마 속으로 팬티를 보여주고 성기와 엉덩이를 만지는 내 용의 동영상 파일(파일명: E)을 다운로드받아 2021. 5. 6.경까지 피고인의 휴대전화에 저장하여 소지하였다. 2. 판단 가. 관련법리 1) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의 제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의 제출의 과정 등을 종합하여 구체적ㆍ개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결 등 참조). 2) 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수ㆍ수색을 할 수 있으나, 압수ㆍ수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 다만 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 3) 나아가 위와 같은 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 영장주의에 관한 절차를 위반하여 위법하게 수집된 증거에 관하여 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도364 판결 등 참조). 4) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2). 다만 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 결과적으로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있으므로, 법원은 구체적인 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 위와 같은 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 한다. 나아가 법원이 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 증명하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). 그리고 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반 행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 ‘2021. 4. 14. 15:35경 피해자 F(여, 13세)을 따라가 돈을 줄 테니 팬티를 보여줄 수 있냐고 말하여 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다’는 내용의 아동복지법위반 범행으로 2021. 5. 6. 16:23경 임의동행되어 울산남부경찰서 여성청소년수사팀 사무실에서 조사를 받았다(증거기록 7쪽). 나) 경찰은 조사 시작 무렵 아동복지법위반 범행의 공범 등을 확인하고자 피고인의 동의를 받아 피고인 소유의 휴대전화(모델명: SM-G997N, 이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)에 있는 전자정보를 탐색하였고, 2021. 5. 6. 16:45경 이 사건 휴대전화의 사진첩 폴더에서 미성년자의 사진 및 동영상 등을 확인하였다. 다) 피고인은 이 사건 휴대전화에서 발견된 사진 및 동영상에 대하여 이전 여자친구의 나체 사진 및 인터넷 채팅으로 알게 된 미성년자 여성에게 돈을 입금하여 영상을 받은 것임을 자백하였다(증거기록 13쪽). 라) 경찰은 피고인에게 이 사건 휴대전화의 임의제출 의사를 확인한 뒤 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등) 혐의로 이를 임의제출 받았다(증거기록 26, 31쪽). 마) 경찰은 사진 및 동영상 원본 파일 확보를 위해 2021. 5. 13.부터 2021. 5. 18.까지 이 사건 휴대전화에 대한 포렌식을 실시하여 이 사건 공소사실에 관한 동영상 및 사진 파일(이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)을 확보하였고, 피고인에게 전자정보상세 목록 등을 교부하였다(증거기록 33 내지 42, 71 내지 114쪽). 바) 경찰은 2021. 6. 24. 이 법원이 발부한 압수ㆍ수색ㆍ검증영장(영장번호 2021-5582)에 따라 이 사건 휴대전화 및 전자정보를 압수하였다. 2) 이 사건 전자정보 및 휴대전화의 증거능력 가) 위 인정사실에 의하면, 경찰은 피고인의 아동복지법위반 범행의 공범을 찾기 위한 목적에서 피고인의 동의를 받아 이 사건 휴대전화를 탐색하였는데, 이러한 수사기관의 탐색행위는 압수할 물건을 발견할 목적으로 물건에 대하여 행하는 사실상 강제처분으로서 수색에 해당할 여지가 있고, 휴대전화가 연락처, 사진 등 개인의 내밀한 정보들을 보관하는 저장매체로서의 기능을 하고 있는 점, 이에 따라 휴대전화에 대한 압수ㆍ수색의 범위가 제한될 필요가 있고 이에 대한 탐색 역시 필요 최소한도의 범위 내에서 이루어져야 하는 점 등을 더하여 보면, 피고인은 경찰이 이 사건 휴대전화 내에 있는 모든 전자정보를 탐색해도 된다는 취지로 동의한 것이 아니라 아동복지법위반 범행과 관련된 정보들에 한하여 이를 탐색하는 것에 동의하였다고 보아야 할 것이다. 나) 경찰은 아동복지법위반 범행의 공범을 찾기 위하여 수사의 필요성이 있다고 보기 어려운 이 사건 휴대전화 내의 사진첩 폴더까지 탐색하였고, 그 과정에서 이 사건 전자정보를 발견하였다. 그런데 이 사건 전자정보는 당시 피고인의 아동복지법 위반 혐의사실과는 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있다거나 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 등의 객관적 관련성이 있다고 볼 수 없는 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등) 등의 혐의사실에 관한 것이었고, 당시 피고인의 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등) 등 범행에 관하여는 아무런 혐의점도 발견되지 않은 상태였다. 따라서 피고인으로부터 묵시적으로 탐색에 동의를 받은 아동복지법위반 범행 관련 전자정보와 전혀 무관한 이 사건 전자정보를 발견한 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별개 범죄 혐의에 대한 압수ㆍ수색영장을 발부받는 등의 조치를 취하였어야 한다. 그러나 수사기관은 피고인에게 이 사건 전자정보를 제시하여 자백을 받았고, 당초 탐색 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있을 만한 어떠한 조치도 취하지 않은 채 곧바로 피고인으로부터 이 사건 휴대전화를 임의제출 받았는바, 이 사건 전자정보 및 휴대전화는 헌법과 형사소송법이 규정한 영장주의 내지 적법절차에 따르지 않고 수집한 증거인 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 다) 나아가 이 사건 전자정보 및 휴대전화에 관하여 추가로 법원에 의한 압수ㆍ수색ㆍ검증영장이 발부되었다 하더라도 이 사건 전자정보 및 휴대전화가 이미 위법한 압수물이므로 추가 영장에 따른 압수ㆍ수색도 영장주의의 원칙에 반하는 것으로 위법하다. 3) 이 사건 전자정보를 기초로 작성된 피의자신문조서 등 이 사건 전자정보를 기초로 작성된 피의자신문조서 등은 위법하게 수집된 이 사건 전자정보를 기초로 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 인과관계의 희석 또는 단절 등 예외적으로 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 전자정보를 기초로 작성된 피의자신문조서 등 검사가 제출한 모든 증거(증거목록 순번 1 내지 27)는 비록 피고인이 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 증거능력이 없다. 3. 결론 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 어려우므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지를 공시하지 않는다.