대구지방법원-2011고합70

이 사건 각 공소사실의 요지 굵게{[2011고합70]} 1. 피고인 C 피고인은 2007. 8.경부터 대구 북구 K에 있는 유류도매업체인 피해자 L 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)의 대구·경북 대리점영업팀장으로 근무하면서 거래처에 유류를 공급하고 그 유류대금을 수금하는 업무에 종사하였다. 피해자 회사의 채권관리 매뉴얼에 의하면 거래처에 외상으로 유류를 공급할 경우 사전에 거래처의 거래실적과 담보설정 및 신용조사에 근거하여 거래한도금액을 정하여 사업부장의 승인을 받은 후 거래한도 금액의 범위 내에서 출하통제를 하여야 하고, 이를 초과할 경우 사전에 사업부장으로부터 승인을 받아야 하며, 모든 유류공급은 회사의 거래 및 재고관리를 위한 전산시스템인 M에 출고등록 하도록 되어 있다. 피해자 회사는 2008. 3. 6. 주식회사 N 및 주식회사 O(이하 'O'라고 한다)의 실제 대표인 D와 유류공급계약을 체결하였고, 그 외상거래한도금액은 2008. 6. 1.경 39억 5,000만 원이었다가, 2010. 7. 14.경 48억 원으로 증액되었다. 따라서 피고인은 O에 유류를 공급할 경우 출고 전 외상 매출 채권 총액을 확인하여 위 외상거래한도금액을 넘지 않는 범위에서 유류공급을 하여야 하고, 만약 O에 한도금액을 초과하여 유류를 공급할 경우 사전에 사업부장으로부터 승인을 받고, 유류출고 시 위 M에 입력한 후 O에 공급한 유류량을 정확히 계산하여 그 판매대금 회수에 있어 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 D로부터 유류공급 중단 시 부도가 나니 거래 한도금액이 초과되더라도 계속 유류를 공급해달라는 부탁을 받은 후, 그 임무에 위배하여 2010. 6. 10.경 피해자 회사 사무실에서 사업부장 P의 사전 승인 없이 보일러 등유 2만 리터 거래금액 19,140,000원 상당을 D에게 외상으로 공급하면서 위 M에는 그와 같이 외상 공급한 보일러 등유가 마치 출고되지 않고 대구저유소에 재고로 남아 있는 것처럼 허위로 전산처리한 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 7. 21.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 98회에 걸쳐 시가 합계 2,644,818,000원 상당의 유류를 M 출고등록 없이 외상거래한도를 초과하여 공급하였다. 이로써 피고인은 위 D에게 시가 합계 2,644,818,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 D 피고인은 2008. 3. 6.경 피해자 회사와 피고인이 제공하는 담보가치로 산정한 외상거래한도금액 범위 내에서 유류를 공급받기로 하는 유류공급계약을 체결하였고, 그 외상거래한도금액은 2008. 6. 1.경 39억 5,000만 원에서, 2010. 7. 14.경 48억 원으로 증액되었다. 피고인은 2010. 4. 20.경 피해자 회사 사무실에서 C에게 외상거래한도금액을 초과하여 유류를 공급해 주면 그 대금을 한 달 내에 지급해 주겠다고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 그 당시 대출금 채무가 97억 원에 이르렀고, 매달 그에 대한 이자로만 약 4,000만 원을 지급하고 있었으며, 피고인이 운영하던 N주유소 등에서는 매달적자가 발생하여 국세 및 지방세 등 각종 세금을 체납할 정도로 회사 수익구조가 악화된 상황이었기 때문에 거래한도금액을 초과하는 부분에 대해서는 유류대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 C을 속여 2010. 6. 10.경 피해자 회사에서 외상거래한도금액을 초과하여 보일러 등유 2만 리터 거래금액 19,140,000원 상당을 외상 공급받은 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 7. 21.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 98회에 걸쳐 시가 합계 2,644,818,000원 상당의 유류를 외상거래한도를 초과하여 공급받아 이를 편취하였다. 굵게{[2011고합551]} 피고인 A는 2006. 1.경부터 2010. 11. 30.까지 사이에 대구 북구 K에 있는 유류도매업체인 피해자 회사의 재무관리팀장으로 근무하면서 경리, 총무, 인사 및 매월 영업실적 분석과 연체 채권이 있는 주유소 관리 등 업무 전반을 총괄 감독하였고, 피고인 B는 2004. 3.경부터 2010. 11. 30.경까지 사이에 피해자 회사의 대리점 영업팀 안동영업과에서 영업 과장으로 근무하면서 거래처 유류공급 및 그 수금 업무 등에 종사하였다. 피해자 회사의 채권관리 매뉴얼에 의하면 거래처에 외상으로 유류를 공급할 경우 사전에 거래처의 거래실적과 담보설정 및 신용조사에 근거하여 거래 한도금액을 정하여 사업부장의 승인을 받은 후 거래한도 금액의 범위 내에서 출하통제를 하여야 하고, 이를 초과할 경우 사전에 사업부장으로부터 승인을 받아야 하며, 모든 유류공급은 회사의 거래 및 재고관리를 위한 전산시스템인 M에 출고등록 하도록 되어 있다. 1. 피고인 A, B의 공모범행 피해자 회사는 2002. 3. 9.경 안동시 Q에 있는 R주유소의 실질적 대표 S과 그의 처 명의로 유류공급계약을 체결하였고, 그 외상거래한도금액은 시기에 따라 적게는 1억 3,700만 원에서 많게는 1억 6,800만 원으로 정하였다. 따라서 피고인들은 R주유소에 유류를 공급할 경우 출고 전 외상매출 채권 총액을 확인하여 그 범위 내에서 유류를 공급하여야 하고, 그 한도를 초과할 경우 미리 사업부장으로부터 승인을 받고 또한 유류 출고 시 회사의 거래 및 재고관리를 위한 전자시스템인 M에 입력하여 R주유소에 공급한 유류량을 정확히 계산하여 그 판매대금을 회수하는데 있어 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 S으로부터 거래한도금액을 초과하더라도 계속 유류를 공급해 달라는 부탁을 받고 그 임무에 위배하여 2010. 1. 10.경 피해자 회사 사무실에서 사업부장 P의 사전 승인 없이 실내등유 4천 리터 거래금액 3,716,000원 상당을 S에게 외상 공급하면서, 위 M에는 그와 같이 공급한 유류가 마치 출고되지 않고 안동저유소에 재고로 남아 있는 것처럼 허위로 전산처리한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 7. 14.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 25회에 걸쳐 시가 합계 431,086,000원 상당의 유류를 외상거래 한도를 초과하여 공급하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, S으로 하여금 431,086,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 피고인 A 피해자 회사는 2004. 9. 21.경 경북 경산시 T에 있는 U주유소 대표 V과 유류공급계약을 체결하였고, 그 외상거래한도금액은 시기에 따라 적게는 3억 2,900만 원에서 많게는 3억 3,200만 원으로 정하였다. 따라서 피고인은 U주유소에 유류를 공급할 경우 출고 전 외상매출 채권 총액을 확인하여 그 범위 내에서 유류를 공급하여야 하고, 그 한도를 초과할 경우 미리 사업부장으로부터 승인을 받고 또한 유류 출고 시 회사의 거래 및 재고관리를 위한 전자시스템인 M에 입력하여 U주유소에 공급한 유류량을 정확히 계산하여 그 판매대금을 회수하는데 있어 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 V으로부터 거래한도금액을 초과하더라고 계속 유류를 공급해 달라는 부탁을 받고 그 임무에 위배하여, 2010. 1. 15.경 피해자 회사 사무실에서 사업부장 P의 사전 승인 없이 실내등류 6천 리터 거래금액 5,358,000원 상당을 V에게 외상 공급하면서, 위 M에는 그와 같이 공급한 유류가 마치 출고되지 않고 동촌저유소에 재고로 남아 있는 것처럼 허위로 전산처리한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 6. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 20회에 걸쳐 시가 합계 339,878,000원 상당의 유류를 외상거래한도를 초과하여 공급하였다. 이로써 피고인은 V으로 하여금 339,878,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. II. 피고인 C, A, B에 대한 죄책의 성립 여부 1. 피고인들 및 그 변호인들의 주장 요지 피고인들은, 학업을 마치고 곧바로 몸담은 피해자 회사를 평생의 직장으로 알고 밤낮을 가리지 않고 열심히 일을 하여 왔는데, 한 거래처와 관계에서 피해자 회사가 재산상 손해를 크게 입었다고 하여 청춘을 다 바쳐 몸담았던 직장이었던 피해자 회사가 여러 정황을 감안하지 아니하고 모든 손해의 책임을 실무를 담당하였던 피고인들에게만 돌리면서 민·형사상의 가혹한 법적조치를 취하는 것은 매우 억울하다고 밝히면서, 아래와 같이 주장한다. 가. 피고인 C 피고인이 D에게 공소사실과 같은 방법으로 외상거래한도를 초과한 유류를 공급한 것은 사실이나, 대리점영업팀장인 피고인에게 외상거래한도의 30%까지 초과하는 유류의 공급 여부를 결정하는 권한이 있었고, 영업여건이나 거래처의 사정 등을 감안한 영업적 판단에 의하여 거래처에 따라 선출하 방식으로 거래를 하여 외상대금결제일을 기준으로 외상거래한도를 맞추면서 영업을 하는 것이 유류업계의 관행이었으므로 피고인에게 배임의 의사가 있었다고 할 수 없고, 더구나 피해자 회사의 직원인 피고인이 거래처 중 하나에 불과한 O의 D에게 피해자 회사의 손실을 감수하면서까지 이득을 제공할 아무런 까닭이 없고, 어찌되었건 D로부터 충분한 담보를 확보하기 위한 조치를 취하는 등 피해자 회사의 손실을 방지하기 위한 조치를 취한 바도 있으므로, 더더욱 피고인에게 배임의 의사가 있었다고 할 수는 없다. 나. 피고인 A 이 사건 당시 R 및 U주유소에 대한 유류공급 여부 및 수량 등에 관한 결정 권한은 대리점영업팀장인 C에게 있었고, 이와 관련하여 피고인에게 아무런 권한이 없었으므로, 피고인에게 공소사실 기재와 같은 임무가 있었다고 볼 수 없다. 그리고 피고인이 B 또는 W에게 위 각 주유소에 대한 유류공급을 지시하는 등 외상거래한도를 초과한 유류공급에 실질적으로 관여하지도 않았다. 다. 피고인 B 이 사건 당시 R주유소에 대한 유류공급의 책임자는 피고인이 아닌 대리점영업팀장인 C이었고, 피고인은 단지 C의 지시에 따라 실무자로서 업무처리를 한 것일 뿐이다. 2. 기본적으로 인정되는 사실관계 가. 피고인들 및 당시 업무관련자들의 피해자 회사 내의 지위 P은 2007. 3.경부터 2010. 8. 15.까지 피해자 회사 대구석유가스사업부의 사업부장으로서 대구석유가스사업부의 업무를 총괄하였고, 그 이후부터는 AU가 그 직위를 인수하였다. 피고인 A는 2006. 1. 16.경부터 2010. 8. 31.경까지 재무관리팀장으로 근무하였고, 경리, 총무, 인사업무 및 연체채권관리 등을 담당하였다. 피고인 C은 2007. 9.경부터 2010. 8. 31.까지 대리점 영업팀장으로서 유류판매 및 재고관리, 채권관리업무 등을 담당하였다(2006. 3. 16.경부터 2006. 12. 31.경까지는 AV, 2007. 1.경부터 2007. 8. 31.까지는 AW가 대리점 영업팀장이었다). 피고인 B는 2004. 3.경부터 2010. 11.경까지 대리점영업팀 안동영업과에서 영업과장으로 근무하면서 안동시에 있는 R주유소를 관리하는 업무를 담당하였다. AX은 2008. 7.경까지 대구석유가스사업부 대구영업과에서 U주유소를 관리 하였고, W은 AX로부터 위 업무를 인계받았다. 나. 피해자 회사와 O와의 거래내역 피고인 C은 2008. 2.경 D를 소개받아 알게 된 후, D가 운영하는 O를 피해자 회사의 거래처로 하기 위해 당시 피해자 회사 대구석유가스사업부장인 P과 함께 직접 O의 거래처 등을 답사한 이후에 피해자 회사 본사에 보고를 한 후, 본사의 거래승인을 얻어 O와 유류거래를 하게 되었다. 피해자 회사와 O와의 2008. 2. 20. N주유소에 대한 유류공급계약 체결 이후의 담보제공 및 외상거래한도 상황은 2008. 2. 21. N주유소의 전세보증금(3억 원)을 채권담보목적 양도담보(외상거래한도 3억 원), 2008. 3. 6. O 주식회사 전체에 유류 공급계약 체결하면서 담보로 이행보증보험증권(21억5,000만 원)을 양도공증(외상거래한도 24억 5,000만 원), 2008. 6. 1. O의 거래처인 주식회사 AY로 담보제공 받은 선박 2척에 대해 근저당권 설정(15억 원 상당)(외상거래한도 39억 5,000만 원), 2009. 10. 8. 위 보증보험증권의 금액이 15억원으로 줄어들어 추가로 O의 거래처인 주식회사 AZ로부터 담보제공받은 약속어음(6억 5,000만 원)을 양도담보(외상거래한도 39억 5,000만 원), 2010. 7. 6. O 소유 부동산(BA주유소 및 그 부지)에 30억 원 3순위 근저당권 설정, 2010. 7. 7. 주식회사 AZ에 대한 대여금 17억 3,000만 원을 유류대금채권 담보목적으로 양도(외상거래한도 48억 원)로 정리된다. O는 피해자 회사와 거래를 시작한 이후 2008. 9.경 처음으로 외상거래한도를 초과한 유류를 공급받기 시작하였으나, 2010. 7. 5.을 제외한 나머지 결제 마감일에는 피해자 회사에 외상거래한도의 130%를 넘지 않도록 유류대금을 지급하여왔다. O가 피해자 회사와 거래를 시작한 때로부터 2010. 4. 20. 이전까지 피해자 회사로부터 공급받은 유류대금은 모두 지급하였으나, 2010. 4. 20.부터 최종거래일인 2010. 7. 21.까지 피해자 회사로부터 공급받은 유류대금 중 7,085,020,686원은 피해자 회사에 지급하지 못하였다. 다. 피해자 회사와 R주유소 및 U주유소와의 거래내역 R주유소를 실질적으로 운영하던 S은 피해자 회사에게 총 1억 1,800만 원의 근저당권과 3,000만 원의 외상물품대금 지급보증서를 담보로 2002. 3.경부터 2010. 11.경까지 처의 명의로 피해자 회사와 유류공급계약을 체결하였고, 이후 2009. 2. 보증금액을 5,000만 원으로 증액하여 주었고, 외상거래한도액은 2006. 8. 1. 기준 1억 8,000만 원, 2007. 8. 31. 기준 1억 7,800만 원, 2007. 12. 31. 기준 1억 7,000만 원, 2008. 12. 31. 기준 1억 4,600만 원, 2009. 12. 31. 기준 1억 3,800만 원, 2010. 2. 28. 기준 1억 6,800만 원이고, 외상 공급 후 15일 이내에 결제조건이었다. R주유소를 운영하던 S은 2006. 12. 같이 운영하던 BB주유소를 폐업하면서 BB주유소 앞으로 공급받았었던 미지급유류대금 2억 원을 R주유소 채무금액을 넘겨 그때부터 매월 4~5억 원의 외상대금이 있는 상태에서 피해자 회사와 계속적으로 거래하였는데, 2010. 8.을 기준으로 한 미지급 유류대금은 559,321,293원이다. U주유소를 운영하던 V은 2004. 9. 피해자 회사에게 총 4억 원의 근저당권을 설정하여 주고 피해자 회사와 거래계약을 체결하였고, 이후 2008. 8.경 추가로 동일한 목적물에 대하여 5순위인 채권채고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 외상거래한도액은 2004. 10. 1. 기준 3억 8,000만 원, 2008. 12. 기준 3억 3,800만 원, 2009. 12. 기준 3억 3,200만 원이고, 외상공급 후 15일 이내에 결제조건으로 유류를 공급받았는데, 2010. 8.을 기준으로 한 미지급 유류대금은 679,338,907원이다. 3. 관련 법리 및 죄책성립과 관련하여 공통으로 전제된 내용 등에 대한 검토 가. 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 그런데, 주식회사의 조직, 운영, 활동과 관련한 여러 업무들에 대하여 표준화되고 체계적인 업무처리를 통하여 효율성을 제고하려는 목적으로 마련된 업무처리 매뉴얼의 경우 주식회사 내부의 계층적 의사결정 구조나 방침, 여건변화 등에 따라 수시로 변경 가능한 것이고, 기본적으로 경제적 이윤이라는 사익을 추구하는 주식회사의 활동과 관련한 업무를 설명하면서 그러한 업무를 처리할 경우 지켜야 할 준칙 정도의 성격을 가지는 것이라고 할 것이어서, 국민의 대의기관에 의하여 성립된 법률의 규정이나 개인 사이의 자유로운 의사표시에 의하여 구속력을 가지는 계약과 같은 규범력을 가지는 것이라고 평가할 수는 없는 것이므로 그러한 업무처리 매뉴얼에서 정한 문언의 내용을 위반하였다 하여 곧바로 배임죄에서 말하는 '임무에 위배하는 행위'를 하였다고 단정할 수는 없는 일이고, 그러한 매뉴얼의 성격이나 실제 영업활동의 내용, 매뉴얼에 맞지 않은 영업행태가 나온 배경이나 그러한 행위의 실행 동기, 업무처리의 실제과정 및 관리 감독활동의 실태를 감안하여 회사에서 정한 매뉴얼을 위반한 행위가 본인인 주식회사에게 손해를 끼칠 구체적인 위험이 있는 행위라는 것을 알고서도 감행한 위법한 행위라고 평가할 수 있는 경우라야 비로소 배임죄의 성립요건 중 하나인 '임무에 위반한 행위'에 해당한다고 평가할 수 있지, 그렇지 않고 주식회사의 계층적 의사결정구조에 의하여 업무효율성을 위해 일방적으로 제·개정되어 근로계약관계에 있는 사원들에게 준수하도록 한 업무처리 매뉴얼의 위반행위를 범죄행위인 배임죄의 구성요건인 '임무에 위배되는 행위'와 등식화하여 동일하게 취급하는 것은 경제적 이윤이라는 사익을 추구하는 주식회사의 영업활동과 관련한 업무설명서 성격의 준칙을 곧바로 국민 일반을 대상으로 하여 권력적·비권력적 형태로 권리·의무를 설정하거나 행위를 규율하는 법규와 동일하게 평가하여 취급하는 것이나 다름이 없어, 주식회사라는 경제적 이윤추구 조직 내에서 내부적으로 규율하여야 할 문제에 대하여 국가의 형벌권이 과도하게 개입하는 결과를 초래하고, 결국 주식회사 내에서 그러한 매뉴얼의 내용을 결정할 수 있는 의사결정권자들에게 조직내부의 자율적인 징계나 제재 권한을 넘어서서 공적영역에 속하는 형벌권의 행사 기준을 설정할 수도 있는 과도한 권한을 부여하는 결과를 초래하여, 국가의 형벌권이 사적 영역에 속하는 주식회사의 의사결정권자들의 자의나 임의적 선택에 의하여 행사될 수도 있는 위험을 감수하는 것이라 할 것이어서 매우 부적절하다 할 것이다. 나. 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이어서(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조), 배임죄에 있어서 반드시 현실적인 손해가 발생할 것을 요건으로 하는 것은 아니라 할 것이나, 배임죄가 기본적으로 재산상 법익을 보호법익으로 하는 침해범적 성격을 전제로 하여 재산상 실해 발생의 위험이 있는 경우, 즉 '재산산 손해가 발생하는 구체적인 위험이 있는 경우'를 확장하여 포섭하는 것이므로, 구체적 위험의 발생 여부를 따지지 아니한 채 임무위반행위에 당연히 내포되어 있는 추상적 성격의 위험이나 손해발생의 막연한 위험까지도 모두 손해와 동등하게 평가하여 취급할 수는 없다고 할 것이고, 본인과의 신임 관계를 저버리는 임무위반행위가 있고 그러한 행위와 인과관계 있는 재산상의 손해가 발생하거나 손해발생의 구체적 위험이 인정되는 경우에야 비로소 당해 객관적 구성요건을 충족한다고 평가할 수 있으며, 주관적 구성요건인 고의에 있어서도 행위자가 그러한 객관적 구성요건에 대한 인식하에 이를 묵인하고 감행하여 불법이득의 의사가 있는 경우라야 배임죄의 죄책이 성립하는 것이지, 업무처리 매뉴얼을 위반하는 행태가 그러한 범의 없이 주식회사의 수익을 창출하는 영업활동을 수행하는 현실적인 여건 하에서 불가피한 선택이었거나, 업무분장 내용에 따른 재량의 영역에 속하는 것으로서 진지한 숙고하의 행위였거나, 통상적인 영업활동에도 불구하고 감수할 수 밖에 없는 영업상의 손실을 회피하거나 경감하기 위한 노력의 일환으로 행해진 성격의 행위여서 행위자에게 자신이 속한 주식회사의 손해를 감수하고서라도 거래 상대방에게 이득을 취득하도록 한 것이라는 범의를 추단할 수 있는 합리적인 근거들이 발견되지 않는 경우라면 성급하게 배임죄의 죄책을 인정하여서는 아니 될 것이다. 다. 이 사건에 있어서, 검사는 채권관리 매뉴얼에 정해진 문언내용을 있는 그대로 규범적 기초로 U '사업부장의 사전 승인이 없이 거래한도금액을 초과하여 유류를 공급하고, M라는 전산관리시스템에 O에 유류를 공급한 내용을 사실대로 입력하지 아니하고 대구저유소에 재고로 남아 있는 것처럼 처리한 행위'를 임무에 위배하는 행위라고 적시하고 있다. 그러나, 위와 같은 배임행위의 전제내용은 그러한 전제를 도출하게 된 근거인 채권관리 매뉴얼에서 명시적으로 대리점영업팀장에게 부여한 거래한도의 30% 범위 내에서의 재량공급과 관련된 문언의 내용을 명확한 근거도 없이 의도적으로 배제한 것으로서, 고소대리인 역할을 담당하고 있는 AV가 법정 증언과정에 밝힌 진술과도 배치되는 내용이며, 피해자 회사의 손해발생과 관련된 책임에서 자유로울 수 없는 사업부장인 P이나 대구석유가스사업부의 영업에는 관여하지 않았다가 O 사태 이후 수습책임을 담당한 후임 사업부장 AU(서울석유가스사업부의 사업부장)등의 진술만을 액면 그대로 받아들인 것이어서, 진술의 신빙성 여부를 객관적 입장에서 평가한 것이라고 보이지 아니하며 채권관리 매뉴얼의 규정 체제나 문언내용의 통상적이고도 일반적인 해석에도 부합하지 아니하는 점, 고소대리인인 AV가 법정에서 밝힌 증언 내용에 의한다 하더라도, 유류의 경우 GS 칼텍스에 대한 출고주문이 있고 거래처에 출고가 이루어졌다 하더라도, 거래처와 사이의 유류공급가의 결정에 소요되는 기간이 불가피하게 발생하여 판매등록은 공급일로부터 7일이 지나 등록이 가능한 것이어서, 출고주문과 판매등록과 사이의 전산상의 불일치는 영업과정에서 불가피하게 발생할 수 밖에 없는 것이라고 보이므로, 출고주문 이후 거래처에 공급된 유류가 대구저유소에 남아 있는 것처럼 전산처리된 것이 특별히 허위의 사실을 비밀스럽게 작출한 것이라고 볼 수 없음에도 불구하고, 손해규모가 컸던 O 사태가 벌어지고 난 다음 마치 대단한 은폐 동기 하에 의도적이고도 치밀한 방식으로 허위의 전산처리가 이루어진 것처럼 취급하여 표현하는 것은, 오히려 피고인들이 행한 영업활동의 수행과정에 그들에게만 형사책임을 귀속시킬 만한 뚜렷한 불법적인 이익추구 동기나 개인적 이해관계가 발견되지 아니한 것을 반영한 결과로 피해자 회사가 여러 관련자들 중에서 오로지 피고인들에게만 형사적 법적조치를 취한 명분이나 현실적 근거가 충분하지 아니함을 드러낸 것이라고 볼 여지가 있는 점, 사업부장 P이나 그 상위의 감독기능을 담당하였던 역할분담자들의 경우 피해자 회사와의 관계에서 관리자 내지 감독자로서 유류공급행위 및 채권관리 등과 관련한 최종적 관리 역할과 그에 따른 책임을 감당하여 회사의 손해를 방지하여야 할 의무가 있다고 보아야 하고, 그들이 담당한 관리 및 감독업무 역시 상법상의 규정이나 신의성실의 원칙에 입각하여 수행되어 피해자 회사에 손해를 끼치지 않아야 할 임무가 있음은 당연하고 할 것이며, 배임죄에 있어 '임무에 위배하는 행위'에는 '신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니 한 행위'도 포함된다고 할 것인데, 피해자 회사의 입장에서 회사 전산처리 시스템에 무제한적으로 접근이 가능하고, 출고주문내역은 정확하게 기재되어 있으며, 저유소 규모나 실제 영업행태 등에 비추어 출고주문 이후 일정기간이 지난 다음 판매등록을 할 수 밖에 없는 불가피한 사정 등이 전제되어 있어 매우 기본적인 사항만 곧바로 점검하였다 하더라도 거래 한도초과 공급은 알 수 있었을 것임이 자명하여 같은 논리라면 그 관리자나 감독책임이 있는 역할분담자들에 대하여도 피해자 회사의 손해와 관련한 법적책임을 물을 여지가 있다고 할 것임에도 불구하고, 피해자 회사의 업무와 관련하여 포괄적이고도 종국적인 책임이 있는 임원급들의 그러한 관리 감독상의 부작위에 의한 임무위반행태에 대하여는 민·형사상의 법적 책임을 고려하지 않은 채 오로지 명시적 보고를 받지 않아 모른다는 매우 무책임한 변명을 그대로 받아들여 피해자 회사에 발생한 손해와 관련한 책임 정도를 그 지위나 역할에 따라 심히 달리 평가하여 취급하는 것은 정당한 법의 원리에 합당하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 우리 사회 평균인의 법감정에도 부합하지 않는다고 보이는 점, O와의 거래관계에 대하여 D에 대하여는 사기죄로 의율하여 공소를 제기하였는바, 피해자 회사의 실질적 거래행위자가 피고인 C이라고 한다면 피고인 C이 기망당한 상태에서 공급행위를 결정한 것이라고 보아야 하므로, 공급받은 D에 대하여는 기망행위를 이유로, 기망당한 입장에 있는 피고인 C에 대하여는 업무상배임으로 의율하여 공소를 제기하는 것이 규범논리적으로 양립가능한 것인지 의문이 들고 그러한 규범논리가 가능하다는 뚜렷한 근거도 제시되어 있지 아니하며, 또한 동일한 논리구조라고 한다면 피고인 A, B에 대한 공소제기 대상이 된 거래처에 대한 계속적 공급행위에 대하여 거래상대방에 대한 사기죄의 의율여부도 당연히 검토되어야 하는데, 피해자 회사의 손해액 규모 이외에 대금지급능력의 정도나 거래양태에 있어 별다른 특이점이 발견되지 아니 한 거래관계에 대하여 달리 취급하는 것 역시 규범논리의 일관성 면에서 설득력이 떨어지는 점, 당초 피고인 C에 대하여는 채권관리 매뉴얼과의 부합여부와 관계 없이 O와의 거래관계에서 남은 미수금액 전액(7,085,020,686원)과 관련된 거래내역 전부를 배임행위로 보아 공소를 제기하고, 피고인 A, B에 대하여는 아무런 손해가 없이 그때 그때 종결된 거래라 하더라도 거래한도금액을 초과하기만 하면 배임행위가 된다고 보아 그러한 거래내역 전부를 배임행위라고 공소를 제기하였다가(R주유소 1,540,318,000원, U주유소 963,28,000원), 최종적으로 앞서 적시한 내용으로 공소장변경이 이루어졌는바, 규범적으로 공소제기 기관은 동일체로서 그 역할을 수행하여야 한다고 볼 때 배임행위가 되는 거래행위의 분류나 손해와 관련된 입장에서 규범논리적 일관성이 결여되어 있다가 결국 손해의 범위를 축소하기만 하는 형태로 공소내용이 변경되어 정리되었는데, 죄책의 성립범위와 관련한 일관성 있는 법리적 입장에 따른 검토가 이루어지지 아니한 상태에서 공소가 제기되어 진행된 공판진행 과정에 피해자 회사의 다른 거래처들 중에서도 외상거래한도를 초과한 거래처가 다수 발견되고, 이 사건에서 문제되는 거래처와의 거래관계에도 각 담당한 시기나 역할은 다르나 공소제기의 전제가 된 외상거래한도를 초과한 공급행위가 이루어짐에 있어 관여한 다수의 담당자들이 있음을 알 수 있는데, 임원급 관리책임자나 다른 실무관여자들의 작위 내지 부작위에 의한 가담행태에 대하여는 형사적 법적책임 여부를 거론하지 아니하고 대구석유가스사업부의 실무진 중 상위직급자들만을 위주로 형사책임을 감당하도록 하는 것 역시 어떠한 합리적 근거에서 이루어진 것인지 의문이 드는 점(피고인 B의 경우 이런 관점에서의 불합리함은 굳이 표현할 필요가 있을 것으로 보인다), 피해자 회사와 같은 유류도매업체의 경우 정유사로부터 유류를 공급받아 직영주유소 등을 운영하거나 O와 같은 대리점과의 거래를 통하여 유류를 공급하고, O는 피해자 회사로부터 유류를 공급받아 공사현장 등 직접 소비처에 판매하는 대형 소매상 형태로서, 피해자 회사와 O는 정유사에서 출고된 유류를 최종소비자들에게 전달하는 유통과정에 일정한 영업이익을 남기는 영업행태를 취하고 있는데, 유류의 경우 국제유가의 변동이나 국내 경기 등에 따라 영업여건의 변화가 심하고, 피해자 회사와 같은 유류도매업체의 경우 대리점과의 거래관계에서 신규거래선을 확보하여 영업을 확장함에 있어 정유사가 피해자 회사에 요구하는 것과 같은 조건(기준가 현금거래 후 정산)을 내세워 거래의 안정성을 도모하기만 할 수 있는 여건에 있는 것도 아니고 영업의 확장을 통한 이윤확대를 위하여 어느 정도 위험성도 감수할 수 밖에 없다고 할 것인데, 검사가 공소사실에 적시한 바와 같이 유류의 외상거래에 있어 외상거래한도 만큼의 실질적이고도 충분한 담보를 요구하고, 익월 결제일 조건에 따른 영업상의 융통성을 무조건 허여하지 아니한 상태에서 외상거래한도액을 매일 점검하여 그때마다 공급을 거부하면서 거래관계를 단절하고 그 이전의 미수금을 회수하는 영업적 선택을 하도록 일률적으로 요구하는 것이 실제 영업현실을 감안한 것인지 의문이 들고, 또한 공소제기의 내용이 이루어진 그 시점에 사업부장에게 보고를 하였다고 한들 그 이전부터 오랜 기간 순환 반복되어 계속된 행태를 곧바로 단절하여 거래관계를 중단하고 공소제기가 이루어진 거래기간 중에 공급행위를 하지 않도록 하는 영업적 선택을 하였을 것이라고 단정하기도 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 공소제기 양태는 배임죄와 관련한 법리, 이윤추구 조직인 주식회사의 업무설명서 성격의 채권관리 매뉴얼에 대한 규범적 평가, 공소제기 내용의 규범논리적 일관성이나 양립가능성, 피해자 회사의 영업상 손해와 관련된 다수 관계인들에 대한 형평성 있는 법적 처우, 피해자 회사의 영업여건이나 설정된 사업구역에서 이루어져 온 기존 영업관행 및 영업현실에 대한 고려 등에 있어 선뜻 납득하기 곤란한 불합리한 여러 사정들이 발견됨을 미리 밝히고, 아래에서 각 피고인별로 판단의 근거를 구체적으로 밝힌다. 4. 죄책의 성립여부에 대한 판단 가. 피고인 C에 대한 판단 검사는 대리점영업팀장인 피고인이 외상거래한도금액을 초과하여 O에게 유류를 공급할 경우 사업부장의 사전 승인이 있어야 한다고 주장하는 반면, 피고인은 외상거래한도금액의 30% 범위까지는 자신의 재량으로 추가 공급할 수 있다고 주장하므로, 먼저 피고인에게 그러한 권한이 있었는지 여부에 관하여 살펴본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 회사 대구석유가스사업부의 2010. 3. 1.자 채권관리 매뉴얼에 '8. 채권관리 담당제'항이 새로이 추가되어 영업팀장이 대리점의 경우 한도 초과액 30% 이내인 경우 전산관리하고, 이를 초과하면 특별관리대장에 기록한 후 임원이 특별관리를 하게 한다는 취지로 규정되어 있는 점, 위 채권관리 매뉴얼에 위 항을 추가하는 업무를 한 A는 이에 대하여 기존의 영업 관례상 영업팀장에 재량이 있었던 부분을 위 채권관리 매뉴얼에 명문화시킨 것이라고 진술하고 있는 점, P은 유류대금의 결제기일을 5일 이내로 연장하는 것은 영업팀장의 재량으로 가능하나, 외상거래한도의 30% 초과에 관한 영업팀장의 재량은 없다고 진술하였지만, 위 채권관리 매뉴얼의 같은 항에 영업팀장이 결제조건 기일 초과일수가 5일 이내인 미회수 채권에 대하여 관리하도록 규정하고 있고, 같은 항에 병렬적으로 설시되어 있는 두 사항을 달리 해석하는 것은 위 규정에 어긋나므로, P의 위 진술은 믿기 어려운 점, AV도 이 법정에서 영업팀장이 외상한도금액의 30% 범위 내에서 재량으로 거래한도액을 초과하여 공급할 수 있고 이를 초과한 부분은 사업부장의 승인을 얻어 특별관리한다고 진술한 점, 이 사건 이전에 작성된 2008. 12. 22.자 감사보고서에 의하더라도, 영업팀장의 위임범위(채권한도액 초과 20%, 대리점은 30%)가 초과되면 출하통제가 되고, 출하통제된 거래처의 경우라도 영업팀장이 사업장장의 승인을 받으면 외상거래한도의 30%를 초과하여 공급하는 것도 가능하였던 점, 유류거래의 경우, 유가가 수시로 변하고 시장의 수급상황 등에 따른 변동성이 심하기 때문에 영업팀장으로 하여금 시장상황에 유연하게 대처할 수 있도록 할 현실적 필요성도 있는 점 등을 종합하면, 대리점 영업팀장인 피고인에게 외상거래한도의 30% 한도 내에서는 추가 공급할 수 있는 권한이 있었다고 인정된다. 다음으로, 피고인에게 업무상배임의 죄책을 물을 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 2008. 9.경부터 이미 O에 거래한도를 초과하여 유류를 공급하기 시작하여 2010. 7.경까지 480억여 원 상당의 유류를 거래한도를 초과하여 공급하여 온 점, 피고인이 2008. 4.경부터 선출하 방식, 즉 실제로는 유류를 출하하였지만, M에 정식출고등록을 하지 아니하고 재고처리를 하여 이월처리하는 방식으로 O에 공급한 유류가 399억여 원 상당인데, 선출하 방식으로 공급한 유류 대금 중 2010. 5.분까지는 매달 대부분 결제 받았고, 2010. 6. 이후 공급한 유류 대금 중 2,644,818,000원이 공소사실 기재 피해금액인바, 동일한 거래방식으로 거래해오면서 현실적으로 지급받은 유류대금이 위 금액보다 훨씬 큰 점, 피고인이 O에 공급한 유류에 대하여 대구저유소에 재고로 남은 것으로 전산입력 했지만, 이를 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 빼돌린 것 아니고, 시간적 간격을 두고 출고등록을 모두 마친 점, 거래한도를 초과하여 출고등록하면 감사대상이 되기 때문에 그러한 지적을 없애기 위해 일부 거래 한도금액을 초과하는 유류를 공급하는 부분에 있어 거래한도금액 내로 돌아오는 결제일 이후 출고등록 함으로써 그러한 문제점을 보완하였다는 피고인 주장은 앞서 살펴본 거래행태에 비추어 어느 정도 신빙성이 있는 점, 피고인이 자신의 권한 범위인 외상거래한도의 30%를 초과하여 O에 유류를 공급하기도 하였지만, 권한 범위를 초과하여 유류를 공급하는 중이던 2010. 7. 6.과 같은 달 7. D로부터 담보를 제공받는 노력을 보였으며, 자신의 재량 하에 공급할 수 있는 범위를 초과하였다는 이유만으로 거래를 일시에 중단하게 된다면 O에게 오히려 큰 타격을 주어 이미 공급한 유류 대금의 회수조차 어렵게 만들 가능성도 있는 점, 종합일보에 의하면, 2010. 2. 13.부터 대구저유소에 저장 가능한 유류량을 초과한 유류가 저장되어 있는 것으로 기재되기 시작하였고, 피고인의 O에 대한 선출하 문제가 해결되고 난 이후인 2010. 7. 31. 유류 재고량이 그때보다 오히려 증가되었는데, 이는 다른 거래처에 대하여도 피고인이 사용한 방식으로 유류를 공급하는 경우가 있다는 정황을 드러내는 자료인 점, 2007년 대구석유가스사업부의 대리점 연간 이익이 1억 원 미만이었는데, 피고인이 대리점영업팀장을 맡은 이후 2008년에 연 7억 원, 2009년에 연 8억 원의 이익을 얻게 되었고, 이러한 성과는 피고인이 위와 같은 형태의 거래를 통하여 D와 오랜 기간 동안 위와 같은 형태의 대규모 유류거래를 계속해왔기 때문에 이루어 낸 측면도 있는 점, A는 이 법정에서 피고인이 사업부장과 각 팀장들 회의에서 판매실적을 보고한 후 목표량 대비 일정 비율을 맞추고 나머지 실적은 차월로 이월하겠다고 보고하는 경우가 있었고, 사업부장이 이를 승인했다고 진술한 바 있고, M에 저장되어 있는 저유소의 유류량에 대하여 사업부장도 접근이 가능했던 점 등에 비추어 보면, 사업부장 P도 피고인의 위와 같은 거래 형태를 알면서 명시적 또는 묵시적으로 승인하였다고 보는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 피고인이 선출하 방식으로 O에게 자신의 권한을 넘는 유류를 공급하였다거나, O로부터 일부 유류 대금을 회수하지 못하였다는 사정만으로 피고인에게 피해자 회사에 손해를 가하고 O 또는 D에게 이익을 준다는 인식이 있었다거나, 피고인의 O에 대한 유류공급이 업무상 임무를 위배하여 피해자 회사에게 재산상 손해를 가하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 다른 증거가 없다. 그리고 피해자 회사가 D와의 거래를 통하여 현실적인 손해가 발생한 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 피고인과 D 사이에 오랫동안 동일한 행태의 거래가 계속되어 왔고, 이로 인하여 피해자 회사에 이익을 가져다주기도 하였는데 사후적으로 유류 대금이 지급되지 않은 부분만을 따로 떼어내어 유류공급 당시 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다고 평가하거나, 피고인의 상급자인 사업부장 P도 이러한 거래행태에 대하여 충분히 파악하고 이를 묵인하였던 것으로 보이고, 만약 이를 몰랐다하더라도 P의 업무상 임무 위배 여부도 문제될 수 있는 상황에서 단지 중간 책임자인 피고인에게만 피해자 회사가 입은 손해 전체에 대하여 업무상배임죄의 죄책을 묻는 것은 고소인인 피해자 회사에서 의사결정을 주도한 자의 의지에 따라 형벌권이 선별되어 행사되는 위험을 받아들이는 것이나 다름이 없어 부당하고, 피고인의 피해자 회사에 대한 임무 위배가 인정된다면 피고인의 지위와 임무 위배 정도에 따라 징계 등의 내부적 조치로 해결하거나, 피고인의 임무 위배에 따른 불법행위와 그에 따른 손해액을 입증하여 민사상 손해배상책임을 묻는 것으로 충분하다고 판단될 뿐이다. 나. 피고인 A에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 회사의 채권관리 매뉴얼과 2010. 7. 26. 09:00부터 M의 주문승인 권한이 영업팀장에서 재무관리팀장으로 변경된 점, 피고인이 유류출하통제표에 대한 결제 권한 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 R 및 주유소에 유류를 공급할 경우 출고 전 외상매출 채권 총액을 확인하여 그 범위 내에서 유류를 공급하여야 하고, 그 한도를 초과할 경우 미리 사업부장으로부터 승인을 받고 또한 유류 출고 시 회사의 거래 및 재고관리를 위한 전자시스템인 M에 입력하여 위 각 주유소에 공급한 유류량을 정확히 계산하여 그 판매대금을 회수하는데 있어 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있는 자는 대리점영업팀장인 C이고, 검사도 C에게 그러한 업무상 임무가 있음을 전제로 C을 O와 관련하여 업무상배임으로 기소한 점, 피고인이 재무관리팀장로서 임원을 제외하면 피해자 회사의 대구석유가스사업부 내에서는 관리직 사원으로서는 최고직위에 있어서 대구석유가스사업부의 직원들에게 어느 정도의 압력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이나, 대구석유가스사업부의 각 팀은 서로 수평적인 관계이기 때문에 상호간 업무지시를 하거나 받지 않는 구조이고, 유류출하 권한이 있는 C, 위 각 주유소로 관리하였던 W과 B도 피고인으로부터 직접 유류공급에 관한 지시를 받은 사실이 없다고 진술하는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위와 같은 지위를 이용하여 위 각 주유소에 외상거래한도를 초과하는 유류공급에 직접 관여하였다고 보기는 어려운 점, 피고인은 피해자 회사에 R 및 U주유소의 유류대금채무를 대신 지급하고 그 후 S, V으로부터 변제받기도 하였는바, 이러한 사정은 피고인의 S 등과의 개인적인 친분관계 및 위 각 주유소에 대한 외상거래 한도 초과 공급이 이미 이루어지고 난 이후의 채권관리를 위하여 이루어진 것으로 볼 수 있고, 외상거래한도를 초과하는 유류공급 행위와 직접 관련이 없는 점, 이 부분 각 공소사실 기재 일시 이전부터 R 및 U 주유소는 이미 외상거래한도를 초과하는 유류를 피해자 회사로부터 지속적으로 공급받아왔고, 상당 부분의 유류 대금을 피해자 회사에 지급하기도 하였는바, 피고인에게 항에서와 같은 임무가 있었다고 하더라도 앞서 C에 대한 판단 부분에서 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실 기재 일시 이후부터 공급된 유류 대금이 미지급되었다는 사후적 사정만으로 피고인이 그 임무에 위배하였다거나 피고인에게 불법이득의 의사가 있었다고 평가할 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 형식적 또는 실질적 임무가 있었다거나, 피고인이 그러한 임무를 위배하여 피해자 회사에 손해를 가하고 이나 V에게 이익을 줄 의사가 있었음를 인정할 증거가 없다. 다. 피고인 B에 대한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 바와 같이 이 사건 당시 R주유소에 유류를 공급할 경우 출고 전 외상매출 채권 총액을 확인하여 그 범위 내에서 유류를 공급하여야 하고, 그 한도를 초과할 경우 미리 사업부장으로부터 승인을 받고 또한 유류 출고 시 회사의 거래 및 재고관리를 위한 전자시스템인 M에 입력하여 U주유소에 공급한 유류량을 정확히 계산하여 그 판매대금을 회수하는데 있어 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무는 C에게 있었던 점, 피고인은 이 사건 당시 대리점영업팀 하부 조직인 안동영업과에 근무하면서 대리점영업팀장인 C의 지시에 따라 안동시에 있는 R주유소를 관리하는 업무를 실무적으로 담당하였을 뿐, 피고인에게 R주유소에 대한 유류공급 여부와 수량을 결정할 수 있는 최종 권한은 없었던 점, 피고인은 R주유소에 외상거래한도를 초과하여 유류를 공급하였다는 사정을 알고 있었지만, 이러한 외상거래한도를 초과하여 유류를 공급한 것은 C의 전임자인 AV, AW가 이를 담당하고 있을 때에도 명시적 또는 묵시적 승인 하에 계속 이루어졌던 것으로 보이는 점, 피고인이 S으로부터 직접 거래한도를 초과하여 유류를 공급해 달라는 요청을 받았음을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 피고인이 유류공급을 결정할 만한 지위에 있지도 않았던 점, S은 유류대금을 피해자 회사의 계좌로 결제한 것 이외에 2007. 2.경부터 2010. 8.경까지 피고인의 계좌로 많게는 9,500만 원에서부터 적게는 100만 원까지 100회 넘게 송금을 하고, 피고인은 이를 피해자 회사의 계좌로 입금한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 형식적 또는 실질적 임무가 있었다거나, 피고인이 그러한 임무를 위배하여 피해자 회사에 손해를 가하고 S에게 이익을 줄 의사가 있었음을 인정할 증거가 없다. 그리고 실무자로서 U주유소를 관리한 W은 피해자 회사 내에서 피고인과 동일한 역할을 담당하였고, U주유소에 대하여도 R주유소와 유사한 거래 행태와 유류대금 미회수의 문제가 있었음에도 W에 대하여는 형사책임을 묻지 않고, 피고인에 대하여만 공소가 제기된 것은 위 가.의 항에서 본 바와 같이 피해자 회사에서 의사결정을 주도한 자의 의지에 따라 형벌권 행사의 범위가 달라지는 것으로서 부당하다고 할 것이다. Ⅲ. 피고인 D에 대한 죄책의 성립 여부 1. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 시가 합계 2,644,818,000원 상당의 유류를 피해자 회사로부터 공급받아 그 대금을 지급하지 못하였고, 나머지 미수대금을 합하여 피해자 회사에게 많은 금전적 피해를 가한 것은 사실이나, 피고인이 2010. 4. 20.경 C에게 외상거래한도금액을 초과하여 유류를 공급해 주면 그 대금을 한 달 내에 지급해 주겠다고 거짓말을 한 사실이 없고, 피고인이 피해자 회사와 오랜 기간 계속적 거래를 이어가면서 꾸준히 거래물량에 상당한 금원을 결제하여 대금결제일을 기준으로 거래가 계속될 수 있는 미수금이 남은 상태로 거래를 계속하다가, O가 2010. 6.경 행정청으로부터 사업정지처분을 받게 되는 등으로 인하여 현금유동성이 매우 악화되어 부도가 나는 바람에 당초 피해자 회사에 담보로 제공한 부동산 등 자산의 가치가 시가대로 제대로 평가받지 못하여 피해자 회사에게 피해를 준 것일 뿐, 물품을 공급받을 당시에 대금을 지급할 의사와 능력이 없었던 것이 아니어서, 피고인에게 편취의 범의는 없었다고 주장한다. 2. 관련 법리 및 그에 대한 검토 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조), 물품거래 관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로, 납품 후 경제사정 등의 변화로 납품대금을 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결 등 참조). 나. 이 사건과 같이 계속적인 물품공급거래에 있어서 물품을 공급하는 자와 물품을 공급받는 자 사이의 거래관계가 이어지다가 부도 등으로 거래관계가 단절되면서 상당한 금원의 물품대금과 관련한 금전적 피해가 발생한 경우, 물품을 공급받고 대금을 지급하는 의무를 지고 있는 자가 자신의 자금상황에 대한 정보를 가장 잘 알고 이를 관리할 책임이 있으므로 계속된 거래관계의 일정시점에 이르러 물품대금의 지급의무자가 거래관계에 따른 금원지급의무의 이행이 불투명하다는 사정을 알고 있었을 것이라고 추정할 수 있으나, 금전대차 등 관계와 같이 일방적인 여신제공행위의 경우에는 공여된 여신의 사용처 등이 여신을 제공받는 자의 판단에 맡겨져 있어 변제기일에의 확실한 변제의사가 없을 경우 편취범의를 추단할 수 있다고 할 것이지만, 물품거래의 경우 거래관계의 성사는 그 물품을 매개로 한 또 다른 거래관계로 이어져 물품의 전전 유통과정을 거치면서 부가가치가 창출되게 되므로 거래당사자의 신용이나 수익창출 가능성에 대한 전망, 물품의 전전 유통 그 자체로 발생하는 권리관계 등이 거래의 성사나 계속 여부를 결정하는 주된 요인이라고 할 수 있어 단순히 자금사정이 어려워져 지급능력이 불확실하다는 사정만으로 계속적 물품거래에 있어 편취범의가 있다고 단정하기는 어렵다고 할 것이고, 이와 같은 계속적 물품거래에 있어서는 그 물품거래의 태양이 종전에 이루어진 거래양태와 동일 유사하게 이루어진 것인지, 공급받은 물품의 처분처가 종전에 이어진 거래와 동일 유사한지, 공급받은 물량의 변동이나 거래관계의 이상행태가 있었는지, 거래의 계속 여부에 관한 주도적 의사결정을 누가 하는지 등 제반사정을 감안하여, 물품을 공급받는 측에서 자의 또는 예측하기 힘든 외부적 요인으로 인한 급격한 재정상태의 변화가 있어 물품을 공급받더라도 공급자에게 그 대금을 지급할 수 없음을 명확히 인식하였음에도, 그러한 상황을 고지하지 아니한 채 기존의 거래관계에 따른 물품공급자의 신뢰를 그대로 이용하거나 적극적으로 추가적인 물품공급을 요청하여 물품을 공급받고 신뢰를 저버리는 방식으로 처분하는 등의 가벌적 징표가 드러난 경우에야 비로소 편취범의를 인정하는 것이 타당하다 할 것이고, 단순히 경영상의 어려움이나 자금사정의 악화사실을 고지하지 않고 계속 물품을 공급받았다는 사정을 들어 곧바로 편취범의를 인정할 수는 없다 할 것이다. 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 2008. 2. 21.부터 2010. 7. 21.까지 피해자 회사와 사이에 계속적 유류거래관계가 있었고, 2008. 9.경부터 피해자 회사로부터 수시로 외상거래한도를 초과한 유류를 공급받아왔기 때문에, 계속적 거래관계 중인 2010. 4. 20. 굳이 C에게 외상거래한도를 초과한 유류의 공급을 요청할 만한 특별한 이유가 없는 점, 피고인이 2010. 4. 20. C에게 외상거래한도를 초과한 유류공급을 요청하였음에도, 2010. 6. 10.에야 비로소 위 요청에 따른 유류를 공급받기 시작했다는 공소사실은 상식적으로 납득하기 어렵고, 실제로 2010. 4. 20.부터 같은 해 6. 9.까지 172회 걸친 유류공급이 있었음에도 그 부분에 대하여는 피고인의 위와 같은 요청이 없이 이루어졌다고 보는 것도 사리에 맞지 아니하며, 공소제기가 이루어진 거래기간 중 거래내역과 종전의 거래내역 사이에 뚜렷한 차이점을 발견하기 어렵고 공급받은 물품의 유통과정 역시 별다른 특이점이 있음이 드러나지 아니한 점, 피해자 회사는 피고인이 처음부터 담보가치가 없는 담보를 제공하였기 때문에 이를 피고인의 기망행위로 평가할 수 있다는 취지의 주장을 하나, 피고인이 피해자 회사를 상대로 담보 가치를 의도적으로 속였다고 볼 만한 사정이 없을 뿐만 아니라, 오히려 피해자 회사는 피고인이 제공한 담보를 나름대로 정한 절차와 과정을 거쳐 평가한 다음 이를 근거로 외상거래 한도금액을 정한 것이고, 피고인이 제공한 담보 중에는 그 가치가 유동적인 것도 포함되어 있어 피해자 회사로서는 주기적으로 담보가치를 재평가하여 외상거래한도금액을 조정하는 조치를 취했어야 함에도 이를 게을리 하는 바람에 담보권 실행에 따른 채권회수에 어려움을 겪은 점, O는 2009. 11. 27. 신한은행에서 23억 8,000만 원을 대출받아 2010. 5. 31.까지 월 8,000만 원씩 변제하여 남은 대출금이 19억 원, 같은 날 같은 은행에서 24억 4,000만 원을 대출받아 2010. 11. 24. 현재 남은 대출금이 21억 2,000만 원, 2010. 5. 17. 하나은행에서 5억 원을 대출받아 2010. 11. 24. 현재 남은 대출금이 3억 2,000여 만 원, 2008. 4. 30. 국민은행에서 개설한 기업구매자금대출계좌를 통하여 대출한 기업구매자금을 2010. 7. 7.까지 지속적으로 변제해 왔고, 2010. 9. 28. 현재 남은 대출금이 22억 3,000만 원이어서, 피고인에게 공소사실 기재와 같은 금액의 대출금이 있었다고 볼 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 이와 같은 대출금이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 변제능력이 없다고 볼 수는 없고, 오히려 피고인이 2010. 4. 20. 이후에도 꾸준히 대출금을 변제해 온 사정에 비추어 보면 당시 부족한 자금사정 하에서도 변제의 사나 능력은 있었던 것으로 볼 여지가 있는 점, O가 이 사건 이후인 2010. 11. 하순 기준으로 체납된 국세 및 지방세 등 각종 세금은 모두 2010. 6. 이후에 발생한 것이어서, 2010. 4. 20. 당시 세금체납이 있음을 근거로 피고인이 경영하는 N주유소 등의 수익구조가 악화된 상태라는 공소사실은 믿기 어렵고, 세금체납 사정을 들어 종전부터 이어져 온 가장 주된 영업대상물인 유류공급과 관련된 거래를 곧바로 중단하도록 하는 조치를 먼저 취할 것을 기대하기도 어려워 세금체납 시점 이후에도 종전과 마찬가지로 유류를 공급받는 거래를 계속한 것을 두고 기망에 의한 것이라고 평가하기도 어려운 점, O가 2009. 말경 BA주유소 부지에 아울렛 매장 등을 증축하였으나 분양 또는 임대가 되지 않아 자금사정이 다소 어려워져 자금운용 과정에 충분한 유동성을 확보하지 못한 것으로 보이나 그 시기 이후에도 피해자 회사와의 거래는 계속 통상적인 양태로 반복하여 이루어졌고, 결정적으로 2010. 6. 21.경 행정청으로부터 2개월간의 사업정지처분을 당하여 국민은행 등으로부터 기업구매자금대출을 받을 수 없게 되는 바람에 자금경색 상황을 이겨내지 못하고 부도를 내게 된 점, 피고인은 2010. 6월과 7월에도 피해자 회사에 26억 여 원의 유류대금 지급하기도 하였고, 피해자 회사에게 2010. 7. 6. BA주유소 부지와 아울렛 건물 등에 관하여 채권최고액 30억 원, 채권자 피해자 회사인 근저당권을 설정해주었고, 같은 달 7. O의 AZ에 대한 17억 3천만 원 상당의 대여금 채권을 담보 목적으로 양도하기도 한 점, C이 2010. 8. 16. 작성한 경위서에 '피고인이 유류공급을 중단하면 부도를 낼 수 밖에 없다고 협박했다'는 취지의 자필기재가 있는데, 이는 C이 워드작업으로 작성한 기존 경위서에, 피고인에 대한 책임을 묻기 위한 AU(P 후임) 전무의 요구에 따라 추가로 작성된 것으로서 이를 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 계속적 거래관계가 있는 피해자 회사로부터 외상거래 한도를 초과한 유류를 공급받았음에도 특정 시점 이후에 공급받은 유류에 대한 대금을 지급하지 못하였다는 사정만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 C을 기망하였다거나, 피고인에게 유류대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. Ⅳ. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.