수원지방법원성남지원-2016고단4099

공소사실의 요지 가. 업무상배임 피고인은 2014. 7.경부터 D건물 관리인으로서 구분소유자들로부터 관리비용을 징수받아 총괄적으로 관리, 집행하는 업무를 담당한다. 위 건물은 준공 당시 용적률 500%를 초과하는 525%의 용적률로 지어 건물증축을 할 수 없고, 공용부분의 증축 등 변경을 하려면 상가 집합건물 표준관리규약에 따라 구분소유자의 3/4 이상의 동의를 받아야 하며, 미리 계획서를 작성하여 공지하고, 200만원 이상의 공사용역을 발주하는 경우 공개경쟁 입찰의 절차 및 방식에 따라 계약을 체결하여야 한다. 1. 2014. 8.경 성남시 분당구 D 건물 관리사무소에서 그 업무상 임무에 위배하여, D건물의 공용주차장, 지하주차장 등 1,497m²에 대하여 주민 편의시설인 비즈니스센타, 체력단련실, 통합관제실, 직원 휴게실 등으로 용도변경 또는 증축을 하겠다는 이유로 사전에 계획서 작성공지 및 주민동의 등 진행하여야 할 절차를 전혀 거치지 아니하고, 임의로 공사실적이 거의 없고 사무실도 없는 (주)지엠건설의 직원들인 E, F 등을 자문 위원이라는 명목 하에 관리단 사무실에 상주 근무토록 하고, 관리단 감사자문위원 용역비라는 명목으로 660만원을 지급하고, 같은 해 9.경 같은 명목으로 125만원, 같은 해 10.경 330만원을 지급하고, 2015. 1.경 자문위원 식비명목으로 97,500원, 같은 해 2.경 같은 명목으로 114,500원, 같은 해 3.경 79,500원, 같은 해 4.경 119,000원, 같은 해 5.경 125,000원, 같은 해 6.경 114,900원 상당을 지급하는 등 총 11,800,400원 상당을 지급하였다. 2. 2015. 3. 20.경 성남시 분당구 D건물 관리사무소에서 그 업무상 임무에 위배하여, 위 (주)지엠건설과 공용부분 증축 1,497m²에 대하여 7,700만원 상당의 컨설팅 업무협약을 임의로 체결하고, 2015. 3. 25.경 계약금명목으로 2,200만원을 (주)지엠건설 명의의 신한은행 계좌로 송금하였다. 이로써, 피고인은 업무에 위배하여 위 1, 2항과 같이 D건물 구분소유자들에게 합계 33,800,400원 상당의 재산상 손해를 가하고, (주)지엠건설에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 하였다. 나. 위증 피고인은 성남시 분당구 D 건물 관리단 대표자이다. 피고인은 2016. 7. 5. 성남시 수정구 산성대로 451에 있는 수원지방법원 성남지원 제2호 법정에서 위 지원 2016고정252호 G, H에 대한 무고 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 위 재판을 심리중인 재판장이 피고인에게 "G에 대한 가압류신청과 손해배상청구의 소를 취하한 사실이 있느냐 없느냐"라고 질문하자 "소를 취하한 것은 아니고압류만 푼 것입니다"라고 증언하고, 변호인이 "소를 취하해준 사실은 없나요"라고 질문하자 "네"라고 증언하였다. 그러나 사실 피고인은 D건물 관리단이 G 등을 상대로 제기한 수원지방법원 성남지원 2014가합208152호 손해배상청구의 소 재판 계속중이던 2015. 9. 18. G에 대한 소를 취하한 사실이 있었다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 판단 가. 업무상배임의 점에 관하여 1) 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하며(대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도11597 판결 등 참조), 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 2) 먼저, 관리단 감사자문위원의 용역비와 식비 등 지출에 관하여 본다. 피고인의 변호인은, 관리단 감사자문위원은 관리위원회의 인수인계 과정에서 전임관리위원회의 업무인계에 대한 비협조로 업무인수에 어려움을 겪을 때에 각종 업무를 대행하여 주는 등의 일을 하였고 그 과정에서 인건비 등의 명목으로 정상적으로 관리위원회의 결의를 거쳐 세금계산서를 발급하고 지급하였다고 주장한다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 관리인의 지위에서 관리단 감사자문위원의 용역비와 식비 등으로 지출한 관리비가 관리인의 업무집행 범위를 일탈하였다고 보이지 아니하고, 달리 피고인이 임무를 위배하였다거나 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. D 건물 관리위원회는 2014. 7. 21. 관리위원회 회의안건으로 '관리실 감사 자문위원회 구성 및 비용지급건'을 상정하였고, 심의결과 감사자문위원으로 F 등을 선임하여 그 용역비를 지급하기로 하는 결의를 하였으며, 그 이후에도 관리위원회의 회의를 통해 감사자문위원 F의 추가 연장 근무 의결을 하였던 점 F은 감사자문위원으로 근무하며 자신의 업무에 대한 업무일지를 작성하여 보고하였는바, 그 업무일지에 기재된 주된 업무내용은 '관리단 업무 인수인계와 관련한 업무, 관리단과 관리위원회의 운영과 관련한 업무, 회계자료 검토, 관리단의 환경개선 업무 등 신규 사업 계획에 따른 자료수집 및 의견취합 업무' 등으로 관리단, 관리위원회 등 D건물 관리 업무와 관련된 것인 점 3) 다음으로, ㈜지엠건설과의 컨설팅 업무협약 및 계약금 지급에 관하여 본다. 검사는 피고인의 임무위배 행위로 아래 3가지를 열거하고 있다. D건물은 준공 당시 용적률 500%를 초과하는 525%의 용적률로 지어 건물 증축을 할 수 없음에도 건물 증축을 추진하였다. 공용부분의 증축 등 변경을 하려면 구분소유자의 3/4 이상의 동의를 받아야 하고, 미리 계획서를 작성하여 공지하여야 함에도 이러한 절차를 취하지 아니하였다. 200만 원 이상의 공사용역을 발주하는 경우 공개경쟁 입찰의 절차 및 방식에 따라 계약을 체결해야 함에도 ㈜지엠건설과 수의계약을 체결하였다. 이에 대하여 피고인의 변호인은, D건물 1층의 캐노피 공용주차장, 보행자 통로, 지하주차장 등 공용면적을 주민 편의시설, 비즈니스 센터, 체력 단련실, 통합 관제실, 직원 휴게실 등으로 용도변경하거나 증축하여 입주민들의 편의를 증진하고, 나아가 노후된 각종 설비와 시설물 교체 작업 등이 필요하여 구분소유자들의 수익증대를 목적으로 하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제15조(공용부분의 변경)에 따라 사업을 추진하는 과정에서 정당하게 지급한 비용이라고 항변한다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 관리인의 지위에서 ㈜지엠건설과 체결한 업무협약이 임무에 위배되는 행위이거나 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 집합건물의 관리인은 '공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위'를 할 권한과 의무를 가지고 있고(집합건물법 제25조 제1항), 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의가 필요한바(집합건물법 제15조 제1항), 피고인이 ㈜지엠건설과 체결한 업무협약은 관리단집회의 결의 없이 임의로 공용부분을 변경하는 공사계약을 체결한 것이 아니라 증축, 용도변경 등의 환경개선사업을 위한 전반적인 분석 및 인·허가 처리 등을 위한 컨설팅 용역계약이고, 그 용역업무도 관리단집회 안건 상정 및 결의에 필요한 사업계획서, 설계·감리·소요비용 등의 작성이 주된 내용인 점 위 업무협약 체결 당시 성남시 분당구청장은 D건물 관리사무소에 지상 1층 계단실 내에 판넬 구조로 설치한 관리사무소가 무단 용도변경이라는 이유로 원상복구 시 정촉구 명령을 한 상태였고, 구분소유자들 일부가 건축허가와 달리 별도의 출입문을 개설하거나 화단의 일부를 개축하여 사용하는 등으로 건축물대장 등에 위반건축물로 등재되어 공용부분에 대한 개선 내지 변경의 필요성이 대두되는 시점이었고, 이에 따라 D건물 관리위원회는 위 업무협약 체결 이전부터 공용부분에 대한 증축, 변경 등의 사업을 지속적으로 추진하여 오고 있었던 점 검사는 D건물이 준공 당시 용적률 500%를 초과하는 525%의 용적률로 지어져 건물 증축을 할 수 없음을 피고인이 알고 있음에도 건물 증축을 추진하였다고 보고 있으나, 이 법원의 성남시장에 대한 사실조회 회신 등에 의하면, 현행 분당지구단위계획상 해당필지의 기준용적률이 500%이긴 하나, D건물 준공 당시의 도시설계지침에 따른 용적률은 250% 이상 1,000%이하로 규정되어 있었고 위 건물 건축허가상의 용적률은 525.25%이었던 점, 성남시에서는 D건물의 지하주차장을 관리사무소 등으로 용도변경하는 경우 관련부서의 협의를 거쳐 종합적으로 검토하여 용도변경 가능여부가 결정되는 것이고,성남시 건축조례제10조(기존의 건축물 등에 대한 특례) 제2항에서 "기존의 건축물이 법령의 개정으로 법령 등의 규정에 부적합하게 된 경우에는 용도변경 하고자 하는 부분이 법령 등의 규정에 적합한 범위에서 용도변경을 할 수 있다"고 규정되어 있으므로 단순히 용적률이 현행 지구단위계획의 허용범위를 넘어섰다고 해서 규제할 수 없을 것으로 판단한다는 회신을 한 점, 나아가 ㈜지엠건설과의 업무협약은 증축만을 전제로 한 것이 아니라 용도변경 등 환경개선사업을 위한 전반적인 컨설팅 용역 계약이었던 점 검사는 공용부분 변경을 위해서는 구분소유자의 3/4 이상의 동의를 받아야 하고 미리 계획서를 작성하여 공지하여야 할 의무를 위배했다고 보고 있으나, ㈜지엠건설과의 업무협약 내용 자체가 구분소유자들의 동의를 받기 위한 관리단집회에서의 안건 상정 및 결의에 필요한 기초자료인 사업계획서 등의 작성이 주된 내용이었던 점, 한편 D건물의 구분소유자의 약 90%가 외부에 거주하고 있어 관리단집회가 정족수 미달로 집회 자체가 무산되는 경우가 많았으므로, 관리인인 피고인이 관리단집회의 준비절차로서 사업계획을 수립하여 이를 문서로 사전에 배포함으로써 구분소유자들의 사전이해를 바탕으로 관리단집회를 개최하기로 한 판단이 관리인으로서의 임무에 위배된다고 단정할 수는 없는 점 피고인이 ㈜지엠건설과 업무협약을 체결하고 계약금을 지출한 관리비는 장기수선충당금과 같은 목적과 용도가 특정된 항목이 아닌 일반 관리비 항목에서 공용부분 변경을 위한 컨설팅 비용으로 지출되었는바, 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위는 기본적으로 관리인의 권한 범위에 속할 뿐만 아니라 위 계약금이 관리비의 목적과 용도에 위반되었다거나 계약금을 지출한 관리비가 별도로 그 목적과 용도를 정하여 위탁하였다고 볼 증거는 없는 점 검사는 200만 원 이상의 공사용역을 발주하는 경우 공개경쟁 입찰의 절차 및 방식에 따라 계약을 체결해야 함에도 이를 위반하였다고 보고 있으나, 검사가 근거로 들고 있는 경기도 집합건물 표준관리규약은 집합건물법 제28조 제4항에 근거하여 경기도지사가 집합건물의 관리규약 제정을 위한 준칙으로 마련한 규약으로서 집합건물의 구분소유자 등이 위 표준관리규약을 참조하여 자체적인 관리규약을 제정하도록 하는 하나의 모델에 불과할 뿐 곧바로 경기도 내의 집합건물 관리단에 구속력을 갖는 것은 아니라고 할 것이고, D건물은 관리단집회의 결의가 없어 현재까지 관리규약이 설정되지 못하고 있는 점, 나아가 일반경쟁입찰에 의하여 체결하여야 할 공사도급계약을 수의계약에 의하여 체결하였다 하더라도 수의계약에 의한 공사대금이 적정한 공사대금의 수준을 벗어나 부당하게 과대하여 일반경쟁입찰에 의하여 공사도급계약을 체결할 경우 예상되는 공사대금의 범위를 벗어난 것이 아니라면 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 수 없는바(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5731 판결 참조), ㈜지엠건설과의 업무협약에서 정한 용역대금이 적정한 대금의 수준을 벗어나 부당하게 과대하다고 인정할 만한 증거도 없는 점 나. 위증의 점에 관하여 1) 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 하고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문의 취지, 증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 하며(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결 등 참조), 증언의 전체적인 취지가 객관적 사실과 일치하고 그것이 기억에 반하는 진술이 아니라면 사소한 부분이 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 기인한 경우에는 위증이 될 수 없다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결 등 참조). 나아가 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 아니한다 하더라도 그 증언이 증인의 기억에 반하는지 여부를 가려보기 전에는 위증이라고 속단해서는 안 된다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도80 판결 등 참조). 2) 피고인이 수원지방법원 성남지원 2016고정252 피고인 G, H에 대한 무고등 사건에 증인으로 출석하고 선서한 후 재판장으로부터 "G에 대한 가압류신청과 손해배상청구의 소를 취하한 사실이 있느냐, 없느냐"라는 질문에 "소를 취하한 것은 아니고 압류만 푼 것입니다"라고 증언하고, 변호인의 "소를 취하해준 사실은 없나요"라는 질문에 "네"라고 답한 사실, 그런데 D건물관리단(대표자 관리인 A)은 2014. 11. 12. 수원지방법원 성남지원 2014가합208152호로 관리인 I, 감사 H, 위탁관리회사인 율산개발 주식회사 및 관리단의 임원인 G, J, K, L, M를 피고로 한 손해배상청구의 소를 제기하였다가 소송 진행 중인 2015. 9. 2. 위 피고들 중 관리단의 임원인 G, J, K, L, M에 대한 소를 취하하는 소일부취하서를 법원에 제출하였고, G에 대한 소는 2015. 9. 18. 소취하의 효력이 발생한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 D건물 관리단에서 G에 대한 손해배상청구의 소를 취하한 사실이 있음에도 피고인이 재판장과 변호인의 질문에 G에 대한 소를 취하한 사실이 없다고 증언함으로써 위 증언이 객관적 사실과 부합하지 않음은 명백하다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신의 기억에 반하는 진술을 하였음이, 즉 피고인에게 위증의 고의가 있음이 합리적 의심 없이 입증되었다고 인정하기에 부족하다. 피고인이 증인으로 출석하여 선서하고 증언한 사건은, G와 H이 공모하여 "피고인이 'G가 D건물 A동 601호에서 나이어린 애인을 숨겨놓고 살았다. 새벽 3시에 지키고 있으면 잡을 수 있었다'라는 말을 하여 G의 명예를 훼손하였다"라고 고소하여 피고인이 수원지방법원 성남지원 2013고정1352호로 재판을 받았다가 무죄판결이 확정되자 G, H을 무고 및 위증죄로 고소하여 G, H이 재판을 받은 수원지방법원 성남지원 2016고정252 사건으로서, 피고인이 증인으로 출석하여 증언한 내용의 주된 취지는 "피고인이 G의 명예를 훼손하는 말을 한 사실이 없으므로 G와 H이 자신을 무고하고 법정에서 위증하였다"는 것일 뿐, D건물관리단에서 I, H, G 등을 상대로 손해배상청구의 소를 제기한 것과 관련된 내용은 위 무고, 위증사건과는 상관관계가 별로 없고, 피고인역시 위 증인신문절차에서 위 손해배상청구의 소와 관련한 질문에 위 무고등 사건과 상관없는 질문이라며 항의하는 취지의 진술을 하기도 한 점 손해배상청구의 소에서의 소취하 여부는 법원이나 당사자에 객관적인 사실로서 쉽게 확인될 수 있는 내용임에도 피고인이 위증의 고의를 가지고 허위 진술을 하였다면 허위 진술을 하여야 할 만한 다른 숨은 의도가 있어야 할 것인데, 피고인이 어떠한 의도를 가지고 허위진술을 하였다고 의심할 만한 객관적 사정은 존재하지 않는 점 이에 대하여 고소인 H은, G가 위 명예훼손의 고소가 H의 강요에 의한 허위 고소였다는 허위 진술을 하는 것에 대한 대가로 피고인이 G에 대한 손해배상청구의 소를 취하해준 것이므로, 피고인이 G에 대한 허위 자백 강요 사실을 숨기기 위한 의도로서 위증을 하였다고 주장하나, G는 이 법정에서 피고인의 소취하 대가로 허위 자백을 하였거나 소취하와 관련한 거래가 있지 않았다는 취지로 증언하였고, 나아가 피고인의 변호인이 제출한 'D건물 관리위원회 회의 의사록'에 의하면, D건물 관리위원회에서는 2015. 8. 26. 위 손해배상청구의 소의 진행과 관련하여 피고들 중 선출직과 임명직을 분리하여 소송을 진행하는 것으로 의결함에 따라 관리단의 임원중 임명직인 G, J, K, L, M에 대한 소가 일괄 취하된 것으로 보이며, 위 손해배상청구의 소는 D건물관리단에서 변호인을 선임하여 진행하였던 점 D건물 관리단의 관리인 등의 선임과 관리단의 운영과 관련하여 여러 민사사건과 형사사건이 진행되었고, 피고인이 증언 당시 위 손해배상청구의 소는 제1심 판결이 선고되기 이전이었던 점에 비추어 피고인은 위 손해배상청구의 소의 진행경과에 대해 제대로 알지 못하였거나, 위 손해배상청구의 소는 무고, 위증사건과는 관련이 없다는 생각에 진술을 거부하였음에도 변호인과 재판장의 거듭된 추궁에 위 손해배상청구의 소가 진행 중인 사실만을 근거로 순간 착오을 일으켰을 가능성을 배제하기 어려운점(피고인에 대한 질문이 구체적으로 즉, 위 손해배상청구의 소를 전부 취하한 것인지, 아니면 피고들 중 G를 포함한 일부 피고에 대한 소만을 취하하였는지, 피고들 중 G 등 일부에 대한 소를 취하한 이유 등에 대한 상세한 질문이 있었던 것이 아니라 단지 G와 합의한 뒤 가압류신청과 소를 취하하였는지를 물었던 것이므로 질문 내용에 다의적인 해석이 가능하고, 피고인은 일부 소취하에도 불구하고 소가 계속 진행 중인 상황만을 염두에 두어 신문취지의 몰이해 또는 착오에 의한 진술하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 이는 피고인이 "소취하가 안되었고, 그것은 아직까지 진행도 안되고 있습니다"라는 답변을 한 것을 보면 피고인으로서는 손해배상청구의 소 전체를 염두에 두고 한 발언일 가능성이 있다). 3. 결론 그렇다면, 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.