서울남부지방법원-2018고정1172

범죄사실 피고인은 서울 구로구 C빌딩 2층에 있는 D의원 대표로 상시 근로자 18명을 사용하여 의료서비스업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2016. 7. 28.부터 2016. 12. 15.까지 근로하다 퇴직한 E의 2016년 7월분 임금 722,627원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. E에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 각 전화 등 사실확인내용(증거기록 제505쪽, 제507쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 외과 전문의로서 피부과 원장인 E와 일종의 동업계약을 체결하였고, E는 그 진료 및 운영에 관한 전권을 행사하면서 피고인의 지휘·감독을 받지 않고 독립적으로 업무를 수행하였으므로, 근로자에 해당하지 않는다. 2. 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인과 E가 지분 비율, 수익 손실 배분 비율 등을 미리 약정하였다는 자료도 없을 뿐만 아니라, 피고인과 E 사이에 동업계약서도 존재하지 않고 오히려 E의 퇴사 전에 근로계약서가 작성되었던 점 등에 비추어 보면, E는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다[피고인은 E에 대한 2016. 7.분 임금 지급과 관련하여 수사과정에서 이사비용으로 대신 지급하기로 합의하였다는 주장도 하였으나(증거기록 제608쪽), 그러한 합의가 있었다고 볼 아무런 증거가 없으므로 위 주장도 이유 없다]. 양형의 이유 미지급 임금의 규모(72만 원 상당) 및 체불경위, 피고인이 동종 범죄로 처벌받거나 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 및 그밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 기재 사업장에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 2016. 1. 1.부터 2017. 4. 30.까지 근로하다 퇴직한 B의 임금 합계 3,607,079원, 퇴직금 284,745원 및 2016. 7. 28.부터 2016. 12. 15.까지 근로하다 퇴직한 E의 2016. 8.부터 12.까지의 임금 합계 12,580,286원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다. 2. B에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점(주문무죄) 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) B는 피고인이 운영하는 D의원에서 2016. 1. 1.부터 2017. 4. 30.까지 원무실장으로 근무하였다. 피고인과 B 사이의 근로계약 내용은 다음과 같다. 가) 2016. 1. 1.부터 2016. 4. 30.까지 피고인과 B는 근로계약서를 따로 작성하지 아니하였으나, 근무시간은 '월~금요일 09:00부터 18:00까지, 토요일 09:00부터 15:00까지'로, 급여는 '2016. 3. 이전 월 200만 원, 2016. 3. 이후 월 250만 원'을 지급하기로 하였고(증거기록 제421 내지 423쪽), 건강식품 등 판매업무에 관하여 인센티브 명목으로 월 매출의 10%를 지급하기로 하였다. 나) 2016. 5. 1.부터 2017. 4. 30.까지 피고인과 B는 다음과 같은 내용의 근로계약을 체결하였다.2) B는 피고인이 운영하는 D의원의 원무실장으로 근무하였는데, 2016. 5.경 근로시간이 변경된 이후에도 오전 09:00 이전에 출근하여 진료개시 전에 필요한 업무준비를 하거나 토·일요일에 병원 공사 등의 업무로 인하여 부정기적으로 출근하기도 하였다. 3) B는 2016. 5. 이후 위 근로계약에 따라 매월 임금 약 280만 원(세전) 및 건강식품 판매업무에 관한 인센티브 명목으로 매월 50만 원을 일정하게 지급받아오다가 2017. 4.말 퇴사 후 2017. 7. 3. 서울관악고용노동지청에 임금(연장근로수당 15,293,930원, 휴일근로수당 211,609원) 및 퇴직금 차액(1,221,260원) 미지급을 이유로 피고인을 진정하였다. 4) 피고인은 위 근로계약에 따라 포괄적으로 지급해 온 연장수당 중 근로기준법 제56조 제1항에 따라 통상임금의 100분의 50을 가산하여 지급해야 하는 부분에 대해서는 미지급사실을 인정하고, 그 금액에 해당하는 2,861,203원을 B에게 지급하였다. 5) 근로감독관은 B의 연장·휴일근로수당을 인정하되, B가 근로시간 중 도수치료 및 피부과 치료 등을 받은 시간을 근로시간에서 제외하고 미지급 연장·휴일근로 수당을 3,607,079원으로 산정하였다. 또한 위와 같이 미지급된 근로수당 및 매월 일정하게 지급된 인센티브 50만 원을 평균임금에 포함시켜 미지급 퇴직금을 284,745원으로 산정하였다. 나. 임금(연장·휴일근로수당) 미지급 부분 1) 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011도12114 판결 등 참조). 한편, 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 하고, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결). 2) 위 인정사실에서 살펴본 것과 같이 피고인은 B와의 임금계약이 포괄임금계약임을 전제로 임금을 지급하여 왔는데, B의 경우 그 업무내용 등에 비추어 근로시간의 산정이 어렵지 않음에도 위와 같이 포괄임금계약을 체결한 것으로 이는 근로자에게 불이익한 부분에 한하여 무효이다. 3) 그러나 이 사건 기록으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 B와 체결한 포괄임금계약에 따라 임금을 지급하면서 그 유효성을 전제로 수당의 지급의무의 존부나 범위에 관하여 다툴만한 상당한 근거가 있다고 보이고, 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심 없이 피고인에게 임금체불의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 가) B는 근로계약서 작성을 전후하여 그 금액에 다소 차이는 있으나 매월 일정한 금액의 임금을 지급받아 왔다. 나) B는 다른 직원들의 연차수당, 급여·퇴직금 산정 및 지급 등의 업무에 관여하고 있었음에도 근로기간 동안 자신의 연장근로수당이나 휴일근로수당에 대해서는 지급을 요청한 적이 없었다. 다) B는 상담실장 및 원무실장으로 근무하면서 피고인의 지시를 받아 병원 시설관리 및 홍보업무, 건강기능식품 판매업무 등을 수행하였는데, 그 업무특성상 외근이 많이 있었고, 그러한 이유로 출·퇴근 시간 및 장소가 유동적인 경우가 많았다. 라) B의 급여명세서를 보면 '기타수당' 명목으로 비정기적으로 지급된 금원이 있다(2016년 5월 180,650원, 2016년 7월 90,323원, 2016년 8월 180,645원, 2016년 11월 93,333원, 2016년 12월 90,322원). 마) B가 서울관악고용노동지청에 진정서를 제출하면서 주장한 미지급 연장·휴일근로수당은 15,293,930원이었으나 실제 기소된 금액은 3,607,079원에 불과하다. 다. 퇴직금 미지급 부분 검사는 B의 미지급 연장·휴일근로수당 중 퇴직 전 3개월 부분(2017. 2.분 261,451원, 2017. 3.분 224,850원, 2017. 4. 분 87,025원)을 평균임금에 포함시켜 계산한 퇴직금 급여액 4,700,665원에서 피고인이 지급한 퇴직금 4,415,920원을 제외한 나머지 284,745원을 미지급한 점을 근로자퇴직급여보장법위반으로 기소하였다. 그런데 앞서 판단한 것과 같이 피고인은 B에 대하여 연장·휴일근로수당을 지급할 의무가 있는지와 그 범위에 관하여 상당히 다툴만한 근거가 있다고 보이므로, 이와 같이 다툼이 있는 수당을 포함하여 산정한 평균임금을 전제로 한 퇴직금 급여액에 대하여도 이를 다툴 근거가 있다고 판단된다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 체불의 고의를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. E에 대한 2016. 8.부터 2016. 12.까지 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점(이유무죄) 가. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) E는 2016. 7. 28.부터 2016. 12. 15.까지 D의원의 부원장(피부과 원장)으로 근무하였다. 2) 종래 D의원의 피부과 진료시간은 오전 10시부터 오후 9시까지였는데, E는 오전 9시부터 근무하기를 희망하였고, 이에 피고인은 E의 근로시간을 '오전 9시부터 오후 7시까지'로 정하면서 '현재 피부과는 오전 10시부터 오후 9시까지 진료시간인데, E가 오전 9시부터 오후 7시까지, 피고인이 오후 12시부터 오후 9시까지 근무를 할 수 있으면 좋겠으나 적응기간 동안은 늦게까지 피부과 진료를 봐달라'는 취지로 말하였다(증거기록 제301쪽). 그 후 E는 2016. 12. 15.경까지 근무하면서 오후 7시 이후에도 예약된 환자들을 진료하는 업무를 하였다. 3) E는 2016. 8.부터 2016. 10.까지는 세후 월 1,200만 원을, 2016. 11. 이후로는 세후 월 1,500만 원을 지급받았고, 급여와 관련된 4대 보험 및 소득세는 피고인이 부담하였다. 4) 피고인과 E는 별도의 근로계약서를 작성하지 아니하였는데, 2017. 12. 15. E가 퇴사하면서 세금문제를 처리하기 위하여 다음과 같은 내용의 근로계약서를 작성하였다.5) E는 2016. 12. 15. 퇴사한 후 2017. 8. 7. 서울관악고용노동지청에 임금 미지급(7월 임금 2,761,795원, 평일연장근로수당 17,218,067원, 토요일근로수당 10,615,650원, 휴일근로수당 3,107,020원)을 이유로 피고인을 진정하였다. 나. 판단 1) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 E와의 임금계약이 포괄임금계약임을 전제로 임금을 지급하여 왔고, E도 그 계약이 소위 '네트(net)'계약임은 인정하고 있는 점, 봉직의사의 경우 관행적으로 이와 같은 포괄임금제계약을 체결하는 경우가 다수 있는 점 및 그밖에 E의 근로형태, 업무의 성질, 최종적으로 지급되는 월 급여의 액수 등을 종합하여 볼 때, 피고인과 E 사이에는 일응 계산의 편의와 근로의욕의 고취를 위한 포괄임금제 계약이 체결되었다고 볼 여지가 있다. 2) 또한 위 계약이 포괄임금제 계약으로 유효한지 여부는 별론으로 하더라도, 피고인은 처음부터 E와 포괄임금제 계약을 체결할 의사였던 것으로 보이고, E도 근로기간 중 연장근로수당을 청구한 사실이 없었으므로 비법률가인 피고인으로서는 위 계약이 연장근로수당 등의 제수당을 모두 포함하는 포괄임금제 약정으로 유효하고 E에게 별도의 연장근로수당을 지급할 의무가 없다고 믿었을 가능성을 배제할 수 없다. 3) 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심 없이 피고인에게 이 부분 체불의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 4. 결론 그렇다면, 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, E에 대한 2016. 8. 부터 2016. 12. 까지 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점은 이와 일죄 관계에 있는 판시 범죄사실을 근로기준법위반죄로 인정하는 이상 주문에서 따라 무죄를 선고하지 아니하며, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.