의정부지방법원-2020고단4343

공 소 사 실 피고인은 2013. 초순경 고소인 B(남, 51세)으로부터 ‘울산시 남구 C’에 있는 D(주)소유의 토지 8,600평(이하 ‘본 건 토지’라 함)을 매수할 수 있도록 도와 달라‘는 취지의 부탁을 받았다. 이에 피고인은 2013. 3. 27.경 D(주)의 직원인 E에게 ‘피해자가 본 건 토지를 매수할 의사가 있다’는 취지의 내용증명을 발송하였으나, E로부터 ‘D(주)는 피해자에게 본 건 토지를 매각할 의사가 없다’는 취지의 의사를 전달 받았다. 피고인은 2013. 4. 8.경 및 2013. 4. 12.경 위 E에게 ‘피해자가 본 건 토지를 매입할 의사가 있다’는 취지의 내용증명을 재차 발송하였으나, E은 2013. 4. 16.경 피해자에게 ‘본 건 토지를 매각할 의사가 없다’는 취지의 내용증명을 발송하였고, 피고인도 피해자로터 위와 같은 사정을 전해 들었다. 피고인은 위와 같이 D(주)로부터 본 건 토지를 매수할 수 없다는 사실을 알면서도 마치 자신의 인맥을 통해 D(주)로부터 본 건 토지를 매수할 수 있는 것처럼 피해자를 속여 피해자로부터 본 건 토지 매수를 위한 경비 및 본 건 토지에 대한 계약금 명목으로 돈을 받아 이를 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 2013. 5.경 서울 서대문구 F 병원에 입원 중이던 피해자를 찾아가 “D(주)로부터 본 건 토지를 매수하기로 하였다. D(주)가 지정한 계좌에 계약금 11억 원을 입금하면 계약이 성립된다. 계약을 진행할 경비와 계약금 명목으로 돈이 필요하다”라는 취지로 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로부터 2013. 5. 6.경 본 건 토지 매수를 위한 경비 명목으로 500만 원을 피고인 명의의 우체국 계좌로 입금 받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 6. 15.경에 이르기까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자로부터 총 8회에 걸쳐 4억 9,800만 원을 건네받아 이를 편취하였다. 판단 이 사건 공소사실의 핵심은 피고인이 2013년 D가 고소인에게 본 건 토지를 매도하지 않을 것을 알면서도 가능할 것처럼 고소인을 기망하여 4억 9,800만원을 편취하였다는 것이다. 인간의 기억은 정확하지 않다. 경험한 일 중 극히 일부만 장기 기억으로 기억하였다가 나중에 그것을 진술하는 과정에서 자기의 다른 경험이 더해져 실제 일과 다르게 가짜 기억을 진술할 가능성이 매우 높기 때문이다. 또한 증인이 다른 곳, 다른 사람과 경험한 것을 피고인과 경험한 것으로 착각(기억의 전이현상)할 수 있다. ‘구체적이고 일관적인 진술’이라거나 ‘직접 경험하지 않고서는 알 수 없는 사실에 관한 진술’이 실체관계에 부합하다는 과학적인 근거가 없고 오히려 이런 기억이 새로 만들어진 기억일 가능성도 많기 때문에 기억을 재현한 진술만으로 실체를 파악하거나 주요 사실을 인정하는 것은 위험하다. 따라서 증인 기억이 객관적 사실에 부합한다는 것을 뒷받침할 만한 물적 증거가 없이 증인의 기억을 인출한 진술만으로 공소사실을 인정하기는 어렵다. 증인의 진술이 판사 앞에서 한 진술과 수사기관에서 한 진술이 다를 경우도 많다. 오히려 피고인의 반대신문을 통해 증인의 진술이 오락가락하며 바뀌는 경우도 많다. 질문자가 추궁하며 계속 기억해 낼 것을 강요하거나, 유도 신문을 하거나, 어떤 상황을 암시하고 질문을 하거나, 같은 질문을 반복하면 기억의 오류가 일어날 가능성은 더 많다. 그런데 수사기관이 어떤 방식으로 신문했는지는 대부분 조서에 나타나지 않고, 증인의 진술을 요약 정리하여 기재하는 형태가 대부분이다. 그렇다면 기억이 다른 피고인과 대질을 통해 증인의 진술을 반박하거나 증인 기억의 오류를 교정할 기회조차 없이 수사기관이 증인의 일방적인 진술만을 듣고 일관적이면서 구체적으로 정리하여 기재한 전문 진술조서(이 조서도 증인으로부터 들은 내용을 기재한 것이다)보다, 판사가 직접 듣고 경험한 즉 위증의 벌을 경고 받고 피고인의 반대신문을 통해 증인 기억의 오류 여부를 확인하는 과정을 거친 법정에서 한 진술에 더 신빙성을 두어야 한다. 물론 그 진술이 유죄 증거가 되기 위해서는 그 진술이 실체에 들어맞고 정확한 기억이라는 점을 뒷받침할 물적 증거가 있어야 한다. 이 사건은 2013년의 일이어서 그 사이에 피고인과 고소인 모두 기억이 왜곡되고 사라질 가능성이 많다(그래서 두 사람이 진술이 오락가락하고 있다). 다음과 같은 점에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다. 1. 피고인과 고소인은 2013. 2.경 본 건 토지 매수를 위한 컨설팅 계약을 체결하였는데, 고소인이 쉽게 본 건 토지를 매수할 수 있었다면 굳이 비싼 컨설팅 수수료를 지급하며 피고인에게 매수를 의뢰할 이유가 없다. 컨설팅 수수료가 비싸다는 것은 그 만큼 매수 가능성이 낮았다는 것을 고소인도 알았다는 의미다. 2. 당시 고소인이 피고인에게 지급한 돈은 G로부터 받은 돈이지 고소인의 돈이 아니다. 고소인은 G의 그 돈을 횡령하여 처벌 받기도 하였다. 3. 검사는 피고인이 고소인으로부터 2013. 4. 16.자 매각 불가 내용증명 수령 사실을 듣고 매수가 어려울 것을 알면서도 매수할 수 있는 것처럼 고소인을 속였다고 하는데, 어려운 매매계약을 체결하도록 돕는 것이 피고인의 컨설팅 업무였다. 4. 고소인은 공동 매수인 G로부터 ‘본 건 토지를 매수하기로 한 H 주식회사가 매매 계약금을 지급하지 않아 계약이 진행되지 않고 있다’는 말을 듣고(D와 H은 2013. 6.경 매매계약을 체결하였다), 고소인이 그 사실을 피고인에게 알리면서 매수를 도와달라고 부탁하고 5억 300만원을 송금했다고 진술하였다(제4회 공판조서 일부인 증인신문조서, 증거기록 228쪽). 따라서 피고인이 고소인에게 본 건 토지를 매수할 수 있을 것처럼 적극적으로 기망하였다고 보기 어렵다. 5. 고소인은 간암 수술로 입원하였기 때문에 D의 2013. 4. 4.자와 2013. 4. 17.자 매도불가 내용증명을 직접 받아보지 못했고 피고인에게 별지 범죄일람표와 같이 송금한 이후에 비로소 알았다고 진술하나, 고소인이 입원한 기간은 2013. 5. 6.부터 2013. 6. 29.까지(증거기록 1029쪽)다. 따라서 D가 내용증명을 보낸 무렵 고소인은 입원 전이므로 그 내용증명을 수령하였고 내용도 알고 있었다고 보는 것이 타당하다. 그렇다면 고소인은 매도 불가 사실을 알면서도 무슨 이유에서인지 피고인에게 송금한 것이다. 6. 피고인이 2013. 5. 8. 고소인에게 본 건 토지 8,598평[고소인은 4,600평만 매수하기로했다고 하나, 고소인이 제출한 녹취록(증거기록 1172쪽)에는 고소인이 8,598평을 평당 113만원에 매수하는 내용으로 되어 있다. 당시 D는 본 건 토지를 분할하지 않고 전체 매도를 추진하고 있는 상황이었다]의 매매계약을 위해 총 매매대금 97억 1,800만원 중 계약금 11억원을 I의 J 주식회사(물론 이 회사는 2013. 6. 7. 설립되어 피고인의 처 K이 대표이사이고, 고소인은 사내이사인데, 고소인은 당시 회사 설립을 몰랐다고 주장한다) 계좌에 계약금을 송금하라고 알렸는데, 고소인은 이 돈을 J 주식회사에 송금하지 않았고, 공소사실처럼 피고인 계좌로 5,500만원을 보낸 것 이외에 피고인이 운영하는 L 계좌로 4억 4,000만원 총 4억 9,500만을 송금하였다. 그런데 이 금액은 계약금 11억원에 훨씬 미치지 못하는 금액일 뿐만 아니라 L은 고소인과 2013. 5. 13.자 해외 부동산 투자와 매입에 관한 컨설팅 계약을 체결한 곳이다(고소인은 ‘피고인으로부터 속아서 그렇게 했다’, ‘나중에 정산할 목적으로 계약금으로 보낸 것이다’는 취지로 일방적인 진술만 하고 있는데, 피고인과 고소인간에 작성한 해외 부동산 투자계약서 등의 내용과 상반되고, 피고인 계좌로 보낸 돈은 경비 명목이라는 고소인의 진술과도 배치된다). 7. 피고인은 본 건 토지에 관한 가계약이 체결되었으나 고소인이 계약금을 지급하지 않아 계약이 불성립되었다고 주장하는데, 이를 반박하는 즉 가계약이 체결되지 않았음에도 체결된 것처럼 피고인이 2013. 5. 8.에 고소인을 속였다는 점에 대한 증거가 없다(고소인의 진술뿐이다). 8. 결국 고소인은 피고인의 행위와 상관없이 스스로의 선택에 따라 다른 목적(예를 들면 공소사실 기재 토지가 아닌 해외 부동산 투자)으로 송금하였다고 추측된다. 따라서 범죄사실의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.