서울서부지방법원-2021고합261

범죄사실 누구든지 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 '성교행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위행위' 중 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 아동·청소년이용음란물을 소지하여서는 아니 된다. 1. 피고인은 2019. 12. 8. 20:33경 서울 서대문구 B건물, C호 자가에서 자신의 휴대전화를 이용하여 SNS '트위터' 메시지로 D에게 40,000원 상당의 문화상품권 PIN번호(E)를 전송하여 주는 방법으로 아동·청소년이용음란물을 구입한 후, D이 SNS '트위터' 메시지로 전송한 'F'라는 파일이름으로 아동·청소년이 신체의 일부를 노출하고 변기에 기대어 비데물을 마시는 행위를 하는 동영상 1개를 비롯하여, 아동·청소년이용음란물인 별지1범죄일람표 기재된 동영상 9개 및 사진 12개(이하 '이 사건 1 음란물'이라 한다)를 자신의 휴대전화에 다운로드하여 저장하는 방법으로 소지하였다. 2. 피고인은 2020. 1. 21. 23:55경 제1항 기재 장소에서 자신의 휴대전화를 이용하여 G이 만든 'H' 텔레그램 채팅방에서 알게 된 I 다운로드 링크 (인터넷주소 1 생략)(이하'이 사건 I 링크'라 한다)에 접속한 다음, 'J'라는 파일이름으로 아동·청소년이 자위를 하는 동영상 1개를비롯하여, 아동·청소년이용음란물인 별지2 범죄일람표 기재 동영상 316개 및 사진 29개(이하'이 사건 2 음란물'이라 한다)를 I 링크를 획득하여 사실상 피고인의 점유 또는 지배하에 둠으로써 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하였다. 증거의 요지 1. 제5회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서사본 1. 각 압수수색검증영장 1. 수사보고(아동성착취물 I 링크 유포 관련), 수사보고(압수영장 2020-1239호 집행결과), 수사보고서(판매자 D·K이 게시한 판매 홍보글 확인 경위), 수사보고(판매자 D 및 K 피의자 신문조서 등으로 확인한 아동성착취영상물 판매 방법 등), 내사보고(아동성착취물 다운로드 경로 관련), 내사보고(I 링크별 피해자 정보 관련) 1. 별건 사건기록(G 성착취물유포 사건), 자료제공요청(경북청, I), 제공자료 요청회신(경북청, I), 트위터 캡쳐, 텔레그램 캡쳐, 판매자 D 및 K의 홍보용 트위터 등 캡쳐 사진, 공범 D 판결문 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제5항(각 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2020. 1. 21.경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 수강명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 압수수색영장 집행절차의 위법성에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 범죄사실 제2항에 관하여 발부된 대구지방법원 안동지원 2020. 6. 18.자 2020-1239호 압수수색영장(이하 '이 사건 영장'이라 한다)의 유효기간은 2020. 6. 24.까지인데, 경찰은 그 유효기간을 지난 2020. 7. 7. 주식회사 L에서 위 영장을 집행하였는바, 이에 따라 수집된 증거들은 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 나. 판단 1) 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하고(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정 참고), 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적‧종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으나, 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 입증하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 나아가 인터넷서비스제공자가 보관하고 있는 전자정보에 대한 압수‧수색의 경우, 수사의 성격에 따라 수십 회 내지 수백 회의 영장 집행이 단시간 내에 이루어질 필요성이 있고, 수사관이 그때마다 사전에 모든 인터넷서비스제공자의 사업장에 임장하여 영장 원본을 제시하는 절차를 요구할 경우에는 인터넷서비스제공자의 업무가 마비될 우려가 있으며, 일정 기간 압수‧수색 사실을 비공개로 하고자 하는 수사의 밀행성에도 반할 가능성이 높다. 또한 집행 대상의 특성상 수사기관이 직접 인터넷서비스제공자의 서버를 수색한 후 필요한 자료를 추출하는 방식으로 압수·수색절차를 진행하기 곤란하고, 추출하는 용량이 큰 경우에는 상당한 기간이 소요될 가능성도 존재한다. 따라서 인터넷서비스제공자가 보관하고 있는 전자정보에 대한 압수·수색의 경우, 압수·수색영장을 사전에 팩스로 송부해야 할 현실적인 필요성이 있다. 위와 같은 압수·수색영장을 사전에 팩스로 송부해야 할 현실적인 필요성과 현행 형사소송법은 압수·수색영장의 집행 단계에서 원본 제시 이외에 사전에 팩스로 송부하는 것을 금지하는 법률 규정을 두고 있지 않은 점 등을 고려하면, 이 사건 영장에 관한 집행 초기 단계에서 압수·수색영장을 팩스로 송부하여 절차를 진행하였다는 사정만으로 압수·수색 절차가 무조건적으로 위법하다고 볼 것은 아니다. 다만, 이 경우에는 인터넷서비스제공자로부터 압수하고자 하는 전자정보를 수사기관이 현실적으로 교부받게 되는 시점까지 인터넷서비스제공자 측에 압수·수색영장의 원본을 제시한 후 압수 대상 목록을 인터넷서비스제공자 측에 교부하여야 할 뿐만 아니라, 압수조서를 작성하면서 참여자의 확인을 받는 등 압수·수색에 관하여 형사소송법이 정한 일반적인 절차를 준수하는 것이 압수·수색 절차의 적법성을 갖추기 위하여 필수적으로 전제되어야 할 것이다(서울고등법원 2015. 6. 25. 선고 2014노2389 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결 참조). 2) 앞서 본 법리에다가 이 법원이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 이 사건 영장에는 피의자로 '성명불상'이, 압수, 수색을 요하는 사유로 "성명불상자는 'M'이 제작한 아동청소년성착취물을 다운로드 받을 수 있는 I 링크에 접속하여 아동청소년성착취물을 다운로드 받아 소지한 혐의가 있어 성명불상자를 특정하고 아동청소년성착취물을 확보·폐기하기 위해 압수수색이 필요하다"라는 취지가 각 기재되어 있고, 수색, 검증할 장소로 '주식회사 L, 주식회사 N, 주식회사 O'가, 압수할 물건으로 "이메일 ID (이메일 1 생략) 등 820개 아이디의 인적사항 및 접속 아이피, 새로운 기기 로그인 알림 등록 메일, 내 활동기록의 로그인 기록과 정보 수정 이력, P 배송지목록" 등이, 유효기간으로 '2020. 6. 24.'가 각 기재되어 있는 점, 경찰은 이 사건 영 장의 유효기간 이내인 2020. 6. 18. 주식회사 L에 이 사건 영장의 사본을 팩스로 전송하여 집행에 착수한 것으로 보이는바, 앞서 본 전자정보 자료 압수의 특수성에 비추어 볼 때 이 사건 영장을 팩스로 사전에 송부해야 할 현실적인 필요성이 인정되는 점, 이후 경찰은 적어도 2020. 7. 7. 주식회사 L에 방문하여 압수할 정보를 검색하고 자료를 추출할 당시에는 담당자에게 이 사건 영장의 원본을 제시하였고, 주식회사 L 담당자의 참여하에 이 사건 영장을 집행한 것으로 보이는 점, 압수·수색 상대방인 주식회사 L는 이 사건 영장의 집행에 관하여 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 영장의 유효기간 내에는 영장 사본만이 팩스로 송부되고 유효기간이 경과한 후에야 영장의 원본이 제시된 사정만으로는 이 사건 영장의 집행이 위법하다고 볼 수 없다. 다. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2. 범죄사실 제1항에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 당시 일본 AV 작품 등 성인영상물을 구하던 중 '희귀영상 교환'이란 홍보물을 보고 이 사건 1 음란물을 피고인의 휴대전화에 다운로드하였고, 그 중 2개의 영상파일을 시청하였으나, 기대했던 성인영상물이 아니어서 즉시 이 사건 1 음란물을 모두 삭제하였는바, 피고인에게 아동·청소년이용음란물 소지의 고의가 없었고, 위와 같은 피고인의 행위는 아동·청소년의성보호에관한법률에 정한 '소지'에 해당하지도 않는다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 이 사건 1 음란물은 D이 다수의 공범들과 조직적으로 판매한 아동·청소년이용음란물로서 D 등은 2019. 11. 9.경 위와 같은 아동·청소년이용음란물을 판매하기 위하여 'Q', 'R','S', 'T', 'U', 'V' 등의 단어가 포함된 홍보글을 SNS 트위터에 올리기도 하였던 점, 따라서 피고인도 위와 같은 취지의 홍보글 등을 보고 이 사건 1 음란물이 아동·청소년 이용음란물이라는 사실을 쉽게 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 1 음란물을 구매하기 위하여 D에게 4만 원 상당의 문화상품권을 전송하였는바, 음란물의 내용을 전혀 확인하지 아니하고 대금을 지불하였다는 것은 선뜻 이해하기 어려운 점[D은 구매자들이 보통 음란물의 내용을 문의하고 구매한다는 취지로 진술하였고(증거기록 제151쪽), 실제로 D이 구매자에게 'V'의 모든 영상에 고등학생이 등장한다고 말하고 관련 나체 사진도 보여주는 등의 텔레그램 메신져 대화내역이 확인된다(증거기록 제17쪽)], 피고인은 2개의 파일만 확인하고 이 사건 1 음란물을 바로 삭제하였다고 주장하나, 이 사건과 별개로 피고인이 이 사건 1 음란물과 유사한 성향의 아동·청소년이용음란물로 추정되는 'W', 'X'라는 제목의 파일(2019. 10. 13.경, 증거기록 제 62쪽) 및 'Y'이라는 제목의 파일(2019. 1. 23.경, 증거기록 제68쪽)을 각각 다운로드하려고 시도한 정황이 확인되는바, 4만 원 상당의 문화상품권을 주고 구매한 이 사건 1음란물을 일부 시청 후 바로 삭제하였다는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, 설령 피고인의 주장처럼 삭제하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 1 음란물이 아동·청소년이용음란물이라는 사실을 인식하고 전송받아 일부 시청까지 한 이상 구 아동·청소년의성보호에관한법률 제11조 제5항에 정한 소지에 해당하는 점 등을 종합하면, 피고인이 아동·청소년이용음란물을 소지한 사실 및 그 고의가 넉넉히 인정된다. 다. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 범죄사실 제2항에 관한 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고인은 당시 음란물 사이트를 구경하다가 '10초 후 삭제'라는 제목의 글만 보고 이 사건 2 음란물이 포함된 이 사건 I 링크를 피고인의 I 계정으로 '들여오기' 하였으나, 동영상 파일들을 시청하지 않았고 나중에 폴더 제목을 확인하고 문제 있는 영상이라고 생각하여 곧바로 삭제하였는바, 피고인에게 아동·청소년이용음란물 소지의 고의가 없었고, 위와 같은 피고인의 행위는 아동·청소년의성보호에관한법률에 정한 '소지'에 해당하지도 않는다. 나. 판단 살피건대, 이 법원이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 이 사건 2 음란물은 소위 'V' 사건으로 알려져 있는 G이 2020. 1. 21. 18:55경 및 같은 날 21:04경 텔레그램 메신져 'H' 채팅방을 통해 유료 구매자들에게만 한정적으로 공유한 아동·청소년이용음란물로서, 'V' 사건은 당시 이미 언론보도를 통해 사회적으로 문제가 되고 있었고, 이를 찾는 사람들 역시 여기서 유통되는 음란물이 아동·청소년이용음란물인 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 위와 같이 은밀하게 유통되는 이 사건 2 음란물을 유포된 지 불과 몇 시간 만에 이 사건 I 링크를 '들여오기' 하는 방법으로 획득하였는바, 위 음란물이 아동·청소년이용음란물이라는 사실을 충분히 인식하면서 이에 접근할 수 있는 위 I 링크를 애써 찾아낸 것으로 보이는 점(앞서 본 바와 같이 피고인은 이미 유사한 성향의 아동·청소년이용음란물을 다운로드하려고 시도하거나 유료로 구매하였다), 피고인은 이 사건 2 음란물을 시청하지 아니하고 이 사건 I링크를 삭제하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 상당한 수고를 들여 찾아낸 것으로 보이는 위 음란물을 전혀 시청하지 않고 보관만 하다가 삭제하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점(피고인은 2020. 5. 20.경 수사가 시작되자 휴대전화를 교체한 것으로 보이는바, 그 무렵까지 이 사건 2 음란물 등을 보관하고 있었던 것으로 보인다), 설령 피고인의 주장처럼 시청하지 아니하고 삭제하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 2 음란물이 아동·청소년이용음란물이라는 사실을 인식하고 상당한 기간 동안 언제든지 피고인의 I 계정을 통해 자유롭게 접근하여 그 의사에 따라 이를 시청·보관·유통·공유할 수 있는 상태에 두고 있었던 이상 구 아동·청소년의성보호에관한법률 제11조 제5항에 정한 소지에 해당하는 점[피고인은 검찰에서 이 사건 2 음란물이 아동·청소년이용음란물인지 몰랐지만 최소한 하루 이상은 보관하였다는 취지로진술하였다(증거기록 제93, 94쪽)] 등을 종합하면, 피고인이 아동·청소년이용음란물을 소지한 사실 및 그 고의가 넉넉히 인정된다. 다. 결론 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 1년 6월 2. 양형기준의 적용 여부 양형기준이 설정되지 않은 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률이 적용되므로 양형기준이 적용되지 아니한다. 3. 선고형의 결정 아동·청소년 이용 음란물 소지행위는 아동·청소년을 대상으로 한 음란물 제작 범죄의 유인을 제공하고 이를 시청하는 사람들의 성의식을 크게 왜곡시키며, 아동·청소년을 상대로 한 다른 성범죄를 유발할 수 있는 등 사회 전반에 미치는 해악이 심각하므로 이를 엄벌할 필요성이 있는 점, 피고인이 소지하였던 아동·청소년음란물의 수가 적지 아니한 점, 피해자들은 평생 자신을 촬영한 동영상 등이 유포될 수 있다는 두려움 속에서 살게 되어 피해자들에게 심각한 피해를 야기한 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 그러나 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인이 아동·청소년이용 음란물을 자의로 삭제하고 이를 다시 배포하는 등의 2차 피해가 될 만한 적극적인 행위로 나아가지는 않은 것으로 보이는 점 그 밖에 피고인의 성행과 환경, 범행의 동기와경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 이번에 한하여 형의 집행을 유예하기로 하고 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보의 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다. 공개명령 및 고지명령의 미부과 이 사건 각 죄는 모두 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 '아동·청소년대상 성범죄'에 해당하나, 같은 조 제3호에서 정한 '아동·청소년대상 성폭력범죄'에는 해당하지 않으므로, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호, 제50조 제1항 제1호에서 정한 공개명령․고지명령의 대상에 해당하지 않는다. 취업제한명령의 면제 피고인의 연령과 가정환경 및 사회적 유대관계, 범행 전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익과 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서). 무죄 부분 1. 2020. 1. 21.경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)의 점에 관한 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2020. 1. 21. 23:55경 서울 서대문구 B건물, C호 자가에서 자신의 휴대전화를 이용하여 G이 만든 'H' 텔레그램 채팅방에서 알게 된 I 다운로드 링크 (인터넷주소 1 생략)에 접속한 다음 , ' J '라는 파일이름으로 아동·청소년이 자위를 하는 동영상 1개를 비롯하여, 아동·청소년 이용음란물인 별지2 범죄일람표 기재 동영상 316개 및 사진 29개를 자신의 I 계정(이메일 1 생략) 웹하드에 다운로드하여 저장하는 방법으로 소지하였다. 2. 판단 살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 범죄사실 제2항 기재와 같이 이 사건 I 링크를 획득하여 이 사건 2 음란물을 사실상 피고인의 점유 또는 지배하에 두는 것에서 나아가 직접 위 음란물을 다운로드하여 저장하는 방법으로 소지한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 주위적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 앞서 본 바와 같이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.