부산지방법원-2011고단7795

공소사실 피고인은 2003. 6. 19.경 동업자 D과 함께 부산 해운대구 E외 55필지 약 4,477m2에 지하 6층, 지상 34층 규모의 주상복합아파트 시행사업(이하 '이 사건 사업')을 하기 위하여 주식회사 F(이하 'F')라는 시행사를 설립한 후 대표이사로서 회사의 업무집행을 총괄하였다. 가. 업무상횡령 피고인은 2005. 6. 16. 서울 강남구 G빌딩 1214호에 있는 주식회사 H 사무실에서 그 회사 대표이사 I과 'H가 총 36억 2,000만 원을 투자하는 것을 조건으로 이 사건 사업을 공동으로 추진하되, F 지분을 35%, H 지분을 45%, H가 지정하는 금융회사 지분을 20%로 정하는 것'을 내용으로 하는 공동사업약정(이하 '제1약정'을 체결하면서 으로부터 계약금으로 3억 원을 교부받아 피해자 F를 위하여 업무상 보관하고 있었다. 피고인은 동업자 D에게는 교부받은 3억 원 중 1억 원을 투자자를 소개한 사람에게 소개비 명목으로 지급하였다고 속이고, 위 일시·장소에서 위와 같이 I으로부터 교부받은 3억 원 가운데 1억 원을 I에게 되돌려주는 방법으로 마음대로 처분하여 이를 횡령하였다. 나, 업무상배임 피고인은 피해자 F의 대표이사로서 이 사건 사업 시행권을 양도하는 것과 같은 중대한 업무를 처리하기 위해서는 사전에 이사회의 결의를 거쳐 정당한 양도 대가를 산정하고 양도 대가를 확실하게 지급받을 수 있는 담보를 제공받는 등의 방법으로 회사는 물론 D을 비롯한 주주들의 이익을 위하여 행동하여야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고인은 그 임무를 위배하여 2006. 1. 16.경 H 사무실에서 I에게 이 사건 사업권을 양도하는 '사업권양도양수계약'을 체결하면서 (이하 '제2 약정' ) 마치 F 이사 전원이 동의한 것처럼 이사회 회의록을 위조하고, F 명의 은행 대출금 50억 원 및 사채업자 J의 투자금 13억 원 등 합계 75억 원의 F 자금이 투입되고 F가 35%의 지분을 가지고 있는 이 사건 사업 시행권 일체를 8억 원이라는 헐값에 양도하면서 H가 2005. 6. 16. 제1약정의 계약금 명목으로 지급한 3억 원을 이 사건 사업 시행권 양도 계약금으로 지급하는 것으로 갈음하는 등 한 푼의 양도 대가도 지급받지 못하게 하였다. 이로써 피고인은 F 대표이사로서 그 임무를 위배하여 I에게 F 명의 은행대출금 50억 원 및 사채업자 J의 투자금 13억 원 등 합계 75억 원의 F 자금이 투입되고 F가 35% 지분을 가지고 있는 가액을 산정할 수 없는 이 사건 사업 시행권을 취득하게 하고 피해자 F에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 업무상횡령 부분에 대한 판단 가. 횡령죄에 있어서의 불법영득 의사는, 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위 반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미한다. 그러므로 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위해서가 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득 의사를 인정할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 나. 그런데 증거에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 제1약정 당시 F는 1년 6개월 넘게 자금 조달이 중단되어 사업부지 소유자들 및 사업 자금을 대여해준 J로부터 독촉을 받는 등 추가로 자금을 조달하지 못하면 사업이 중단될 위기에 처해 있었던 점, 이 때문에 피고인은 제1약정을 체결함에 있어 광범위한 재량권을 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 이런 상황에서 H가 (그 동기나 목적이 무엇이었던지 간에) F와 제1약정을 체결하고 이 사건 사업에 100억 원이 넘는 돈을 투자함으로써 이 사건 사업이 계속될 수 있었고, F가 J에 대한 채무를 일부 변제할 수 있었던 점, 피고인이 F로서는 절박했던 위와 같은 투자의 대가, 소개비, 혹은 보증금 등의 명목으로 계약금 중 1억 원을 이나 K 또는 H에 주었을 가능성을 배제할 수 없는 점(검사는 1억 원이 어떤 명목이나 용도로 I에게 교부된 것인지, 그 돈이 어디에 사용되었는지에 관하여 구체적인 주장·입증을 하지 않았다) 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 F의 이익이 보다는 피고인 자신이나 I 등의 이익을 위한다는 불법영득의사에 기하여 I에게 1억 원을 교부한 사실을 인정하기에 부족하고(L 등 명의로 F 주식 80%를 소유한 고소인 D 역시 이 법정에서 '제1약정 체결 직후 피고인이 계약금 3억 원 중 1억 원을 F와 H 사이에 있는 사람에게 소개비로 주었다고 했으나 소개비를 주는 관례도 있고 해서 문제 삼지 않았다. 진짜로 거래를 소개해준 사람이라면 문제가 되지 않으나 피고인이 개인적으로 횡령한 것이 문제이다. 신뢰할 수 있는 투자사가 36억 2,000만 원을 투자한다면 계약금을 1억 원만 받더라도 투자 약정을 체결했어야 한다.'라고 증언하였다), 달리 피고인의 불법영득의사를 인정할 증거가 없다. 3. 업무상배임 부분에 대한 판단 가. 피고인이 F의 대표이사로서 사무를 처리하면서 그 임무를 위배하여 제2 약정을 체결하였다고 하더라도, 피고인을 업무상배임죄로 처벌하기 위해서는 그로 인하여 F에 현실적인 손해가 발생하였거나 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 다고 평가될 정도의 위험이 발생하였어야 하고, 피고인 역시 그러한 사정을 미필적으로나마 인식하면서 제2 약정을 체결하였어야 한다. 나. 그런데 증거에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 (상세는 아래 내지 항 참조), 즉 제2 약정 당시 F는 이 사건 사업을 계속하기 어려운 상황에 처해 있었고 이 때문에 피고인으로서는 이 사건 사업권을 양도하여 기존에 투자한 돈이라도 회수하는 것이 회사의 이익에 가장 합치하는 것이라고 판단하였을 여지가 있는 점 (, ), F가 실제 투자한 돈은 고소인의 투자금 수천만 원과 J로부터 차용한 돈 약 10억 원에 불과하였고, 그 중 이 사건 사업권의 가치로 잔존하고 있던 부분은 토지 계약금으로 사용된 7억 1,600만 원 정도에 불과하였던 점 (, , ), 제2약정의 대가로 F는 제1약정의 계약금 2억 원 혹은 3억 원을 그대로 보유하게 되었고 J에 대한 채무도 H가 모두 인수한 점 (), F가 제1약정을 지키지 못해 계약이 해지될 수도 있는 상황이었으므로 이 사건 사업권의 전체 가치 중 제1약정에 정한 35%를 F 몫으로 보기도 어려운 점 () 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 '헐값'에 이 사건 사업권을 양도하였다고 단정하기 어렵다. 여기에 피고인이 제2 약정 체결 당시, H가 장차 J나 M저축은행에 대한 채무를 변제하지 않으리라는 사정을 알았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 점 ()을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 F에 손해를 가한다는 인식하에, 즉 배임의 고의로 제2 약정을 체결한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 제2약정 당시 아래와 같은 사정으로 인해 이미 이 사건 사업의 수익성이 당초 계획했던 것보다 현저하게 악화되어 있었고, 제1약정 당시 F가 H에 약속한 형태로는 사업을 계속할 수 없는 상황이었다. - 사업부지 소유자들의 매매대금 인상 요청 때문에 기존 사업부지의 매매대금만 28억 원 정도를 추가로 지출하여야 했다. -부산시가 2005. 7. 발표한 해수욕장별 해양경관 개선방안 때문에 종전에 34층 이상으로 계획되었던 주상복합건물의 높이가 23층 이하로 제한되었다. 2005. 10.경부터 분양원가 상한제가 적용되었다. 이 때문에 F는 추가 자금을 유치하지 못하면 더는 사업을 진행하지 못하고 투자한 돈을 모두 잃을 뿐만 아니라, 제1약정에 정한 돈보다 많은 돈을 실제 투자한 H로부터 제항과 같은 사정 등을 이유로 한 손해배상청구를 당할 수도 있는 상황에 처해 있었다. 그리고 F는 이런 문제를 해결하거나 이 사건 사업에 기여할 능력이 없었다. 그때까지 이 사건 사업에 투자된 백억 원이 넘는 돈 가운데 F와 관련된 돈은 고소인이 투자한 수천만 원, 2003년 말경 J로부터 차용한 약 10억원, 2005. 8. ~ 11.경 M저축은행으로부터 대출받은 50억 원이 전부이다(공소사실 중 F가 투자한 돈이 75억 원에 이른다는 부분은 이를 인정할 증거가 부족하다). 그런데 항의 대출금은, 실제로는 H가 M저축은행으로부터 대출을 받으면서 동일인 대출 한도를 피하기 위하여 F로부터 차용인 명의만 빌린 것에 불과하였다. 그리고 M저축은행 대표이사 N과 H는 제2 약정 체결 전인 2005, 11. 10. 이미 F에 'M저축은행의 F에 대한 대출금 50억 원의 실제 차주는 H이고, 동일인 여신 한도를 피하기 위해 F 명의로 대출받았을 뿐이므로, F(연대보증인 포함)에게는 어떠한 법적 책임도 묻지 않는다.'라는 취지의 확인서를 작성·교부한 상태였다. 결국 F가 실제 투자한 돈은 위 , 항의 돈이 전부인데, 그 중 간접 경비나 피고인과 고소인의 생활비 등으로 사용된 부분을 제외하고 직접 이 사건 사업에 지출된 돈은 사업부지 계약금으로 사용된 7억 1,600만 원뿐이었다. 덧붙여 앞서 살펴본 이 사건 사업의 진행 경과나 F가 처해 있던 상황 등을 종합해 볼 때, 제2약정 당시 이 사건 사업과 관련하여 F가 형성한 무형의 가치가 높게 평가받기는 어려운 상황이었다. 이와 같은 상황에서 피고인이 이 사건 사업권을 H에 양도하였고, 그 대가로 H는 F의 제1약정 이행이 불가능해진 상황이었음에도 그 계약금을 제2 약정의 계약금으로 대체해 주었고, 제2약정 직후 F 의 J에 대한 채무를 모두 인수하였다. 피고인과 함께 이 사건 사업을 주도적으로 추진했던 고소인조차 2006. 6.경 H로부터 돈을 차용하였고, 2009. 9. 경에도 H에 자금 대출 신청을 하였으며, 2010. 10. 경에야 H와의 사업을 그만두겠다고 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 역시 제2약정 체결 당시에는 H가 장차 J 나 M저축은행에 대한 채무를 변제하지 않으리라는 사정을 알지 못하였을 수 있다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의요지를 공시한다.