서울동부지방법원-2012고단2855

범죄사실 피고인 C 주식회사(이하 'C'이라고만 한다)는 건축 공사업 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고인 A은 C의 실질적 대표이사, 피고인 B은 C로부터 공사를 하도급 받은 공사업자이다. 피고인 A은 2007. 4. 12.경 피해자 주식회사 M(2009. 6. 23.경 주식회사 N으로 변경됨, 이하 'M'이라고만 한다)으로부터 안성시 O 등 지상의 안성공장 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 도급받아 공사금액 82억 5,000만원(부가가치세 포함), 공사기간 2007. 12. 31.까지로 하는 민간건설공사표준도급계약서(이하 '이 사건 공사계약서'라고 한다)를 작성하였고, 2007. 5. 2.경 이 사건 공사 중 철골, 판넬, 창호, 금속, 데크공사 등을 피고인 B에게 하도급하여 공사금액 33억 원(부가가치세 포함), 공사기간 2007. 12. 15.까지로 하는 민간건설공사표준도급계약서(이하 '이 사건 하도급공사계약서')를 작성하였다. 이후 피고인 A은 2007. 10. 15.경 이 사건 공사계약서 중 공사금액을 44억 원(부가가치세 포함) 증액한 126억 5,000만원으로, 공사기간을 2008. 7. 31.까지로 연장하는 내용의 '공사도급변경계약서'를 작성하였다. 또한, 피고인 A은 2007. 5. 18.경 M에 10억 원을 빌려 주기로 하고(이하 이와 관련한 계약을 '이 사건 소비대차계약'이라고 한다), 대여금 10억 원, 변제기일 2007. 12. 31.로 하는 '차용증서'를 작성하고, 2008. 10. 30.경 완공된 위 안성공장의 내부공사도 M으로부터 도급받아 공사금액 21억 9,000만원(부가가치세 별도)으로 하는 민간건설공사표준도급계약서(이하 '내부공사계약서'라고 한다)를 작성하였다. 그러나 사실 피고인 A은 위 '공사도급변경계약서' 작성 당시 M과 이 사건 공사금액을 44억 원 증액하기로 합의한 사실이 없고, M의 비자금 40억 원을 조성할 목적으로 위 '공사도급변경계약서'를 작성하였으나 약 1주일 후 '금액이 너무 커서 비자금으로처리하기 어렵다'는 이유로 M과 위 '공사도급변경계약서'를 폐기하기로 합의하였고, 위 '차용증서' 상 대여금 10억 원 또한 내부공사의 공사금액에 포함하여 변제하기로 합의 하고 '내부공사계약서' 상 공사금액을 실제 공사금액보다 10억 원 증액하여 기재하였다. 따라서 피고인 A은 M에 대하여 이 사건 공사계약서 상 공사금액 82억 5,000만원 이외에 위 '공사도급변경계약서' 상 증액된 공사금액 44억 원을 청구할 수 없고, 위 '차용증서' 상 대여금 10억 원도 위 '내부공사계약서' 상 공사금액에 포함하여 상계하기로 합의하였기 때문에 별도로 청구할 수 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인 A은 위 '공사도급변경계약서' 및 '차용증서'를 폐기하지 않고 보관하고 있음을 기화로 이를 근거로 M에 대하여 민사소송을 청구하여 증액된 공사금액 44억 원 및 대여금 10억 원을 지급받기로 마음먹었다. 1. 피고인 A 가. 사기미수 피고인은 2010. 2. 1.경 서울 광진구 자양동 680-22에 있는 서울동부지방법원에 M을 상대로 위 '공사도급변경계약서' 상 증액된 공사금액 44억 원 및 위 '차용증서' 상대여금 10억 원 합계 54억 원을 지급하라는 내용의 공사대금 등 청구의 소를 제기하였다가 2010. 12. 10.경 위 법원 제12민사부로부터 패소 판결을 선고받고, 같은 달 27.경 서울 서초구 서초동 1701-1에 있는 서울고등법원에 항소한 후 아래 제1의 나항 기재와 같이 피고인 B으로 하여금 허위의 증언을 하도록 하는 등의 방법으로 서울고등법원 제3민사부를 기망하여 2012. 5. 4.경 이에 속은 위 재판부로부터 54억 원에 대한 승소 판결을 선고받았으나 같은 달 15.경 위 소송의 피고인 M이 대법원에 상고하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 위증교사 피고인은 2007. 5. 2.경 피고인 B에게 이 사건 공사 중 철골 등 일부 공사에 대하여 공사금액 33억 원에 하도급을 준 이후, 위 공사금액을 51억 400만원(부가가치세 포함)으로 증액하기로 합의한 사실이 없었다. 그럼에도 위 제1의 가항 기재와 같이 M을 상대로 공사대금 등을 청구하는 소송을 진행하면서 위 '공사도급변경계약서' 기재와 같 이 공사금액이 증액되었다는 사실을 입증하기 위하여 위 소송의 항소심 진행 중인 2011. 4.경 'B과의 공사계약서' 상 공사금액을 16억 4,000만원 증액하여 46억 4,000만 원(부가가치세 별도)으로 합의한다는 내용의 '집계표'를 작성한 후 피고인 B에게 서명날인하게 하였다. 피고인은 2012. 1.경 불상의 장소에서 피고인 B에게 위 재판의 증인으로 출석해줄 것을 부탁하면서 '재판을 해서 M에서 공사대금을 받으면 아직 지급하지 못한 공사대금은 물론이고 집계표 상 증액된 16억 원을 다 주겠다'라고 말하여 피고인 B으로 하여금 허위 증언할 것을 마음먹게 하여, 피고인 B이 2012. 1. 18.경 서울고등법원 서관 407호 법정에서 증인으로 출석하여 선서한 후 "증인은 P공장 철골 재제작, 물가변동, 공기 지연 등 여러 가지 요인을 이유로 2008. 6. 3. 원고와 공사대금을 33억 원(부가가치세 포함)에서 51억 400만원(부가가치세 포함)으로 증액하기로 합의하였으나 지금까지 합계 3,533,643,605원만을 지급받았을 뿐 나머지 1,570,356,395원을 지급받지 못하고 있다"라고 증언함으로써, 피고인 B에게 위증을 하도록 교사하였다. 다. 조세범처벌법위반 피고인은 2008. 1. 31.경 서울 광진구 Q 소재 C의 사무실에서 사실은 이 사건 공사와 관련하여 '현장식대' 47,600,000원을 지출한 사실이 없음에도 2008. 1.경부터 같은 해 12.경까지 매월 말일에 '현장식대' 명목으로 위 금액을 지출한 것처럼 기재하는 등 C의 2008년도 복리후생비(도) 계정과목에서 합계 581,100,000원을 허위 기재한 것을 비롯하여 별지 허위기재계정과목 기재와 같이 12개 계정과목에서 총 2,164,994,110원을 허위 기재하여 이 사건 공사의 공사원가를 부풀린 후 이를 공제받는 방법으로 C의 2008년도 법인세 290,697,910원을 포탈함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하였다. 2. 피고인 C 주식회사 피고인은 피고인의 실질적 대표자인 피고인 A이 피고인의 업무에 관하여 위 제1의 다항 기재와 같이 범칙행위를 하였다. 3. 피고인 B 피고인은 2012. 1. 18.경 서울고등법원 서관 407호 법정에서 사실은 2007. 5. 2.경 피고인 A과 이 사건 공사 중 철골 등 공사 일부를 33억 원(부가가치세 포함)에 하도급 받은 이후 위 공사금액을 51억 400만원(부가가치세 포함)으로 증액하기로 합의한 사실이 없음에도 위 제1의 나항 기재와 같이 피고인 A의 교사에 따라 C이 M을 상대로 청구한 공사대금 등 청구 소송의 증인으로 출석하여 선서한 후 "증인은 P공장 철골 재제작, 물가변동, 공기지연 등 여러 가지 요인을 이유로 2008. 6. 3. 원고와 공사대금을 33억 원(부가가치세 포함)에서 51억 400만원(부가가치세 포함)으로 증액하기로 합의하였으나 지금까지 합계 3,533,643,605원만을 지급받았을 뿐 나머지 1,570,356,395원을 지급받지 못하고 있다"라고 진술함으로써 위증하였다. 증거의 요지 1. 피고인 B의 법정 진술 1. 제8회 공판조서 중 증인 R, S의 각 일부 진술기재 1. 제9회 공판조서 중 증인 T, B의 각 진술기재(다만 B의 진술은 피고인 A에 대하여) 1. 제10회 공판조서 중 증인 B, U의 각 진술기재(다만 B의 진술은 피고인 A에 대하여) 1. 제12회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. S, U에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. B에 대한 증인신문조서 1. 소장, 판결서(서울동부지방법원 2010가합2037) 1. 민간건설공사 표준도급계약서, 공사도급변경계약서, 2007. 5. 2.자 민간건설공사 표준도급계약서, 2008. 6. 3.자 집계표 1. 2007년 및 2008년도 각 계정별 원장, 2007년 및 2008년도 각 현금출납장 1. 성동세무서장의 고발서 정정 제출 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 A 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수), 제152조 제1항, 제31조 제1항(위증교사), 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제3호(조세포탈) 나. 피고인 B: 형법 제152조 제1항 다. 피고인 C: 구 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 제3호 1. 형의 선택(피고인 A, B) 각 징역형 선택 1. 법률상 감경(피고인 B) 형법 제153조, 제55조 제1항 제3호(자백) 1. 경합범 가중(피고인 A) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 1. 피고인 A 이 사건은 피고인이 무효인 계약을 근거로 무려 54억 원 청구의 소를 제기하여 1심에서 패소한 뒤 항소심에서 위증을 교사하고 조작된 증거를 법원에 제출하는 등으로 법원을 기망하여 승소판결을 받았으나 피해자가 상고함으로써 미수에 그친 것으로 죄질이 매우 좋지 않은 점(그 이후 대법원은 원심판결을 파기하였고, 이에 환송법원은 피고인의 청구를 기각하였으나 피고인은 이에 불복하여 다시 상고하였음), 그로 인하여 피해자 측의 고통은 적지 않아 보이고, 이에 피해자도 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등에 비추어 피고인을 엄벌함이 불가피하다. 다만, 피고인이 포탈한 세금은 모두 납부한 것으로 보이는 점, 동종 전과 없고 집행유예 이상의 전과도 없는 점, 건강이 좋지 않아 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B [유형의 결정] 위증 > 제1유형(위증) [특별양형인자] - 감경요소 자백 - 가중요소 위증이 재판결과에 영향을 미친 경우 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 10월 ~ 3년 [선고형의 결정] 피고인은 피고인 A과 함께 증거를 조작하고 위증 대상사건에서 중요한 부분에 관하여 허위로 증언하여 그 재판결과에 영향을 미쳐 죄질이 좋지 않은 점 등에 비추어 실형선고가 불가피하다. 다만, 피고인이 뒤늦게나마 잘못을 뉘우치면서 수사에 협조한 점, 이종의 벌금형 전과 1회 이외에 처벌받은 전력이 없는 점, 건강이 좋지 않아 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 A과 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장 가. 사기미수 피고인은 M과 이 사건 공사금액을 44억 원 증액하기로 합의하였고, M에 10억 원을 빌려 주었으므로, 이 사건 공사도급변경계약과 소비대차계약은 무효가 아니다. 그런데, 피고인은 M으로부터 위 돈을 받지 못하여 소를 제기한 것이므로 소송사기가 아니다. 나. 위증교사 피고인은 2008. 6.경 피고인 B과 이 사건 하도급공사계약의 공사금액을 33억 원에서 51억 400만원(부가가치세 포함)으로 증액하기로 합의한 것은 사실이므로, 피고인 B이 위증한 것이 아니고, 피고인 B에게 위증을 교사한 사실도 없다. 다. 조세범처벌법위반 피고인의 행위는 구 조세범처벌법이 규정하고 있는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하지 않는다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실은 모두 인정되므로, 피고인 A과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 가. 위증교사 부분 B은 수사기관과 이 법정에서 허위의 증액 내역서(집계표)에 사인한 경위, 이유, 방법, 그 이후 민사소송에서 위증한 경위, 이유 등에 관하여 상세하게 진술하였는데, 그 진술이 세부적인 부분에 있어 약간의 차이는 있으나 전체적으로 일관될 뿐만 아니라 그 진술 내용도 믿을 만하다고 판단된다. 즉 B은 수사기관과 이 법정에서 "C에서 허위로 증인에게 부탁하여 증인이 공사금액 증액 내역서(집계표)에 사인하였다. 나중에 피고인이 증인에게 증언을 부탁하면서 M으로부터 공사대금을 받으면 지급하지 못한 공사대금은 물론이고 집계표 상 증액된 16억 원을 다 주겠다고 말하였다. 그러나 16억 원을 받을 수 있을 것이라고는 생각하지 않았고, 단지 받지 못한 공사대금을 받을 생각으로 그렇게 증언하였다"라고 진술하였다. 피고인은 B에게 단순히 증언을 부탁한 것이 위증을 교사하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 민사 항소심 중에 B으로부터 허위의 증액 집계표에 사인을 받고, 그 이후 이에 관하여 증언을 부탁하였다면 이는 위증교사에 해당한다고 판단된다. B의 민사소송에서의 증언대로라면 B은 C로부터 거액의 공사대금을 더 받아야 한다는 것인데, B이 이를 포기하고 자신의 형사처벌을 감수하면서까지 자신의 위증사실을 인정할 만한 이유는 없어 보인다(피고인은 여러 가지 사유를 들어 B이 거짓 자백을 하고 있다고 주장하나, 피고인이 주장하는 사유들은 모두 피고인의 추측에 불과하고 그러한 사유들만으로 B이 거짓 자백을 하였다고 선뜻 납득되지는 않는다). 이 사건 공사도급변경계약서는 2007. 10. 15. 작성되었는데, 피고인의 주장에 의하더라도 B과 이 사건 하도급공사계약 금액을 51억 400만원을 증액하기로 합의한 것은 그로부터 약 8개월이나 지난 2008. 6.경이라는 것이다. 또한 피고인은 2008. 6.경 B과 증액 합의를 하였다고 주장하는데, 증액 합의가 기재된 집계표는 그로부터 약 2년 10개월이 지난 2011. 4.경(피고인이 1심에서 패소한 수민사 항소심 재판 중이었음) 작성되었다. 이 사건 하도급공사계약의 공사기간은 2007. 12. 15.까지인데 그로로부터 약 4개월이 지난 2008. 3.경 완공되었다. 그런데, B의 법정 진술에 의하면, 공기가 1개월 연장되면 인건비, 현장관리비 등을 포함하여 노임은 보통 월 1,000만원에서 2,000만원 정도 추가로 들어가게 되고, 일부 추가 공사한 부분도 있지만 공사비가 16억 4,000만 원이나 증액될 사정은 없었고, 이와 같이 합의한 사실도 없다는 것이다. 또한 이 사건 공사의 설계 및 감리를 맡았던 W도 수사기관에서 "이 사건 공사금액(내부공사 제외)은 부가세 포함하여 90억 원 남짓으로 생각된다. 다만 저는 이 사건 공사금액에 대하여 설계상 금액으로 말씀드린 것이고 현장금액은 상황에 따라 여러 가지로 변할 수 있겠으나 이 사건 공사의 경우에는 6개 동이 동시에 착공되어 공사가 진행되었기 때문에 공사 경비 절약 차원에서 큰 효과가 있었다고 보여 90억 원에 대하여도 충분히 절감할 수 있는 여력이 있었다고 본다. 설계변경으로 공사금액이 증액될 사유는 없다고 판단된다"라고 진술하였다. 이 사건 공사에서 B으로부터 철골 제작을 의뢰받은 X회사 Y는 이 법정에서 "설계 변경 전에 미리 철골을 제작한 사실이 없어 철골 재제작으로 추가 비용이 발생 한 바는 없고, 단지 처음 견적보다 물량이 조금 더 늘어났을 뿐이다."라는 취지로 진술하였다. 나. 사기미수 부분 위와 같이 피고인은 B에게 위증을 교사하였다. 이 사건 내부공사는 2008. 8. 26. 완료되었다. 그런데 피고인이 2008. 10. 7. 작성한 견적서(수사기록 제2047면, 증 제102호)에는 공사대금이 11억 9,000만 원으로 기재되어 있고, 위 견적서가 작성된 지불과 20여 일 만인 2008. 10. 30. 이미 작업이 종료된 공종에 대하여 그 작업내역에는 아무런 변화 없이 소요 자재의 수량만 일률적으로 1.5배씩 증가된 견적서를 토대로 원래의 공사대금을 무려 10억 원이나 증액한 이 사건 내부공사계약서를 작성하였다. 이에 대하여 피고인은 당시 M에서 어떤 서류에 서명을 좀 해달라고 하여 최소 5장의 서류에 각각 서명해 준 사실이 있을 뿐 2008. 10. 7. 작성한 견적서는 위조되었다고 주장한다. 그러나 위 견적서에는 부동문자로 공사금액이 1,321,700,000원(부가세 별도)으로 기재되어 있었으나 수기로 공사금액이 11억 9,000만원(부가세 별도)으로 수정되어 있고, 그 아래 피고인이 자필로 '2008. 10. 24. A'이라고 기재하고 사인한 사실이 인정되므로(피고인은 위 견적서에 사인한 이유에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있음),위 견적서 표지가 위조되었다고 보이지는 않는다[설령 피고인의 주장대로 견적서 뒤에 첨부된 공사원가계산서가 위조되었다고 하더라도 피고인이 이 사건 내부공사금액을 11억 9,000만원 상당(적어도 원래의 견적 금액인 1,321,700,000원)으로 인정한 사실이 달라지지는 않아 보임]. 또한 피고인의 주장에 의하더라도 이 사건 내부공사계약과 관련하여 하도급업체에 세금계산서를 발급하고 지급한 공사금액은 1,354,295,228원으로 피고인이 주장하는 공사금액 24억 900만원(부가세 포함)에는 훨씬 미치지 못하고 오히려 위 11억 9,000만원에 부가세를 포함한 13억 900만원에 더 가까워 보인다. 더욱이 피고인은 이 사건 민사소송 제1심(서울동부지방법원 2010가합2037) 법정에서 증인으로 출석하여 이 사건 내부공사금액을 11억 9,000만원에 합의하였다고 증언하였다(제1심 판결문 참조). V도 수사기관과 이 법정에서 2008. 10. 24. 피고인과 내부공사금액을 원래의 견적 금액인 1,321,700,000원에서 11억 9,000만원으로 합의하게 된 경위, 과정, 내용 등에 관하여 구체적으로 진술하였는바, 그 진술이 일관되고 내용도 믿을 만하다고 판단된다. 피고인 주장과 같이 2007. 4. 12. 공사계약 체결 이후 공기연장, 자재비 상승, 추가 공사 등의 사유로 일부 공사금액을 증액할 만한 사정은 있었다고 보인다. 그렇다면 이 사건 변경계약서에는 피고인 주장과 같은 구체적인 증액 사유들이 나타나야 함에도 이 사건 변경계약서에 첨부되어 있는 견적서와 이 사건 공사계약서에 첨부되어 있는 견적서를 비교하여 보면, 공종이나 자재의 단가 변화는 없이 단지 자재의 수량만 일률적으로 1.53배씩 증가시킨 것으로 기재되어 있을 뿐 피고인 주장과 같은 사정들이 반영되어 있지 않다. 또한 이 사건 변경계약이 체결된 2007. 10. 15.은 이 사건 공사계약 체결일로부터 약 6개월이 지난 시점임에도 이미 훨씬 전에 마무리 되었을 가설공사 등 초기 공종 부분에 관하여 자재의 투입량 증가가 있고, 이 사건 공장의 사용승인도면에 따라 수량을 계산하면 이 사건 공장에 실제로 투입된 자재 수량의 대부분이 이 사건 공사계약에 첨부된 견적서와 일치한다. 뿐만 아니라 무려 44억 원이나 공사대금을 증액하기 위해서는 M에서 납득할 만한 산출근거 등을 제시하여야 함에도 이러한 자료는 전혀 없이 위와 같이 자재의 수량만을 일률적으로 1.53배씩 증가시킨 견적서만으로 M 에서 44억 원 증액에 합의하였다고 보기는 어렵다. 이처럼 피고인 주장과 같이 일부 공사금액을 증액할 만한 사정은 있었다고 보이기는 하나, 공사계약 체결 후 6개월 만에 공사대금 82억 5,000만 원에서 무려 44억 원(약 53%)을 증액할 만한 사정이 있었다고 보이지는 않는다. 또한 C에서 경리 업무를 전담하였던 U도 이 법정에서 "피고인의 지시로 수량만 일률적으로 1.53배 늘려 공사도급변경계약서를 작성하였다. 변경계약서를 작성할 당시 공사금액이 얼마나 들어갈지 모르는 상태에서 작성하였다. 피고인으로부터 듣기로는 M에서 요청해서 그렇게 작성하였다는 것이다. 피고인이 변경계약서는 실제로 존재하지 않는 계약이라고 이야기한 적은 있다. 그 이후 피고인은 M에 다녀와서 '우리 회사(C)가 내야 할 세금이 너무 커서 안하기로 했다'고 얘기했다. 이 사건 내부공사의 실제 공사금액은 11억 9,000만원인 것으로 알고 있다. 그런데 실제 공사대금과 달리 공사금액을 10억 원 부풀린 계약서를 작성한 것은 M에서 그렇게 요청해서였다고 피고인으로부터 들었다. 이후 M으로부터 받은 돈 중 10억 원을 대여금 10억 원이 변제된 것으로 회계 처리하였는데, 이는 피고인의 지시에 따른 것이다[실제 C에서 작성한 2007년도 계정별 원장, 전표(수사기록 제762면, 제1379면 등 참조) 등에는 위 대여금 10억 원이 변제된 것으로 기재되어 있음]"라고 진술하였다. M이 C에 지급한 총 공사대금은 106억 5,900만 원인데, 이는 이 사건 공사계약의 공사대금 82억 5,000만원과 이 사건 내부공사계약의 공사대금 24억 900만 원(서로 합의한 11억 9,000만 원과 그에 10억 원을 가산한 금액에 부가가치세 상당을 합산한 금액)을 합한 금액과 같다. C의 2007년 및 2008년 계정별 원장, 현금출납장, 세무조정계산서 등에 의하면, 이 사건 공사와 관련한 공사원가는 합계 89억 6,000만원 상당으로 보이는데, 그 중 21억 6,000만원 상당은 복리후생비 등을 허위로 기재하는 방법으로 부풀려진 것으로 보이고, 이는 이 사건 변경계약서 상의 공사금액인 126억 5,000만원에는 훨씬 못 미치고, 오히려 이 사건 공사계약서 상의 공사금액인 82억 5,000만원에 더 부합해 보인다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 변경계약 및 소비대차계약은 모두 통정허위표시로서 무효라고 판단된다(설령 이 사건 소비대차계약이 무효가 아니라고 하더라도 위에서 본 바와 같이 대여금 10억 원은 이미 변제된 것으로 보임). 이러한 상황에서 비록 피고인 주장과 같이 일부 공사금액 증액의 사정이 있었다고 하더라도 피고인이 이 사건 공사계약과 내부공사계약 금액을 초과하여 추가로 발생한 공사대금을 청구하는 것이 아니라 위와 같이 무효인 계약들(또는 대여금 10억 원은 이미 변제되었음에도)에 근거하여 소를 제기하고 위증을 교사하며 증거를 거짓으로 만들어 내는 행위(B과의 증액 합의가 기재된 허위의 집계표 등)는 권리행사의 범위를 넘어선 소송사기에 해당한다고 판단된다. 다. 조세범처벌법위반 부분 구 조세범처벌법 제9조 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하므로 다른 행위의 수반 없는 단순한 무신고, 허위의 신고 또는 고지는 이에 해당되지 아니하나 허위의 생산위계표, 월말잔액시산표, 자금현황장부를 작성 비치하고 이에 맞추어 총매출외형을 줄이고, 또 실제보다 값이 싼 제품의 수량을 많게 하는 내용의 신고를 하여 조세를 포탈한 일련의 행위는 조세부과를 현저하게 곤란케 하는 부정행위에 해당하고 그 신고의 근거자료가 된 위 허위의 장부 등을 세무서에 제출한 여부나 세무관서에서 조사한 여부는 부정행위 성립에 영향이 없다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도214 판결 등 참조). 즉 대법원은 위와 같이 허위장부를 작성·비치하고 그에 따라 매출외형을 줄이거나 결손이 발생된 양 실제와 다른 허위신고를 하여 법인세 등을 포탈한 경우 이외에도 실제 판매액과 달리 허위기재한 판매일보를 작성하고 이에 맞추어 경리장부와 표준계산서를 작성한 후 물품세 등을 포탈한 경우(대법원 1981. 7. 28. 선고 81도154 판결) 노임대장 및 출장여비정산서를 허위작성·비치하여 놓고 그에 따라 지출경비를 과대계상한 경우(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결) 등도 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 판시하였다. 이 사건의 경우, 피고인은 복리후생비 등을 지출한 바 없음에도 경리직원 U을 통하여 회계장부 계정별 원장을 허위로 작성한 후 그에 따라 공사원가를 과대계상한 점, U은 수사기관과 이 법정에서 "피고인의 지시로 법인세가 적게 나오게 하기 위하여 허위기장을 하였다"라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 이는 구 조세범처벌법에서 규정하고 있는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 판단된다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 사문서위조 및 위조사문서행사 가. 공소사실의 요지 피고인은 불상의 일시, 장소에서, 사실은 2007. 8. 21.경 C에서 Z(대표 AA)로부터 서울 광진구 AB 소재 부동산을 매수한 사실이 있을 뿐, 이 사건 공사와 관련하여 AC(대표 AA)에 대하여 공사대금을 지급한 사실이 없음은 물론 AC(대표 AA) 자체가 존재하지 않음에도 행사할 목적으로 컴퓨터를 이용하여 백지 세금계산서의 '공급자 등록번호' 란에 위 Z의 '사업자 등록번호 AD'을 기재하고, '공급자 상호법인명' 란에 Z가 아니라 'AC'으로, '성명'란에 'AA'로, '공급자 업태'란에 Z의 업태인 부동산이 아니라 '건설'로, '공급자 종목'란에 Z의 종목인 임대가 아니라 '철근콘크리트'로, '작성'란에 '07. 05. 30.'으로, '공급가액'란에 '70,000,000'으로, '세액'란에 '7,000,000'으로, '품목'란에 '공사대금'으로 기재한 후 AA의 이름 옆에 미리 새겨서 소지하고 있던 AA의 도장을 임의로 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 AA 명의의 세금계산서 1장 공급가액 및 부가가치세 합계 7,700만원을 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 AA명의의 세금계산서 5장 공급가액 및 부가가치세 합계 538,855,997원을 각 위조하고, 2011. 6. 29.경 서울고등법원에서 그 정을 모르는 위 법원 제3민사부에 위와 같이 위조한 세금계산서 5장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 각 행사하였다. 나. 판단 이 부분 세금계산서가 위조된 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 세금계산서를 위조하였다거나 위조된 사실을 알고서 법원에 제출하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 민사소송 당시 C 측에서는 T이 주로 소송에 관여하였는데, T은 수사기관과 이 법정에서 일관되게 "당시 1심에서 패소하고 새로 선임한 변호사들이 공사금액 증액 이유를 입증하기 위하여 공사원가 관련한 자료들을 모두 제출하라고 하여 법인 통장에서 지출된 금액과 일치하는 세금계산서를 모았다. 이 부분 세금계산서는 공사현장에서 철수할 때 가져온 박스에서 찾았는데, 세금계산서 금액 합계가 법인 통장에서 AA에게 지급한 금액과 비슷하여 그 세금계산서도 공사비용이 맞다고 생각하여 제출하게 된 것이다"라고 진술하였다. 피고인이 이 사건 민사 항소심에서 법원에 제출한 세금계산서 금액 합계는 약 77억 원 상당에 이르는데, 이 부분 세금계산서 합계액은 5억 3,800만원 정도에 불과하여 피고인이 위험을 무릅쓰고 이 부분 세금계산서만 위조하여 제출할 만한 실익도 없어 보인다. S의 수사기관과 법정 진술, AA의 수사기관에서의 진술은 추측에 불과하여 피고인이 이 부분 세금계산서를 위조한 사실을 인정하기에는 부족하다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A, C의 무거래 세금계산서 교부로 인한 조세범처벌법위반 가. 공소사실의 요지 피고인 A 피고인은 2008. 10. 30.경 C 사무실에서 사실은 '내부공사계약서' 상 공사금액 21억 9,000만원은 위 '차용증서' 상 대여금 10억 원을 포함한 금액임에도, 공급자 C,품목 안성공장 공사대금, 공급가액 2,190,000,000원으로 하는 세금계산서 1장을 발급함으로써 위 공사금액 중 10억 원에 대하여는 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 세금계산서를 발급하였다. 피고인 C 피고인은 피고인의 실질적 대표자인 피고인 A이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 범칙행위를 하였다. 나. 판단 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호(구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호)를 적용법조로 기재하여 공소를 제기하였다. 그러나, 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 '부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자'라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부하거나 이를 교부받은 자를 의미하는데, 이 사건의 경우, 피고인 A은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부한 것이 아니라 단순히 실물거래에 따른 공급가액을 부풀려 허위 기재한 세금계산서를 교부한 것에 불과하므로, 이러한 행위가 구 조세범처벌법 제11조의2 제1항 제1호에 해당함은 별론으로 하더라도 이를 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 적용하여 처벌할 수는 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도8069 판결 등 참조). 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.