서울중앙지방법원-2021고합1193

－ 범 죄 사 실 2022고합408 피고인은 2021. 8. 22. 21:00경 서울 관악구 B에 있는 C 주점에서 피해자 D(남, 66세)와 말다툼을 하다가 피해자가 피고인을 밀치자 화가 나 오른손으로 쥐고 있던 위험한 물건인 맥주잔(직경 약 5cm, 높이 약 10cm)으로 피해자의 이마를 1회 때렸다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 이마가 찢어지는 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰 피의자신문조서 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 진정서 1. 수사보고서(보완수사), 내사보고서(CCTV확인) 1. 피해 사진, CD 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피해자와 시비가 발생하여 실랑이를 하던 피고인은 피해자에 의해 마룻바닥으로 쓰러진 후 목이 졸리자 생명의 위협을 느껴 벗어나기 위해 저항하는 과정에서 손에 들고 있던 유리잔으로 피해자의 머리를 가격한 것으로 이는 정당방위 또는 과잉방위에 해당한다. 2. 법리 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 하고(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 등 참조), 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 3. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실에 의하면 피고인은 피해자와 싸우다가 피해자로부터 목이 눌리는 공격을 받고 이에 대항하여 맥주잔으로 때림으로써 피해자를 가해하였다고 보이는바, 이는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인이 혼자 앉아있는 피해자의 테이블 근처에 와서 피해자와 서로 삿대질을 하며 말싸움을 하다가 테이블 위에 있던 피해자의 맥주잔을 집어 들자(증거목록 순번 9번 CD 중 E 파일 재생시간 기준, 이하 같다, 00:00:03) 피해자도 자리에서 일어났고, 피고인이 맥주잔으로 때릴 듯한 자세를 취하자 피해자가 때려보라는 듯이 상체를 숙여 머리를 피고인 쪽으로 들이밀다가(00:00:07) 양손으로 피고인의 가슴 부위를 밀어 피고인이 좌식 공간에 걸려 뒤로 넘어졌다(00:00:09). 나. 피고인이 상체를 일으켜 좌식 공간에 앉은 채로 오른손에 들고 있던 맥주잔으로 피해자를 때릴 듯이 휘두르자(00:00:11) 피해자가 피고인의 맞은편에 서서 왼팔을 뻗어 피고인의 얼굴을 밀었다(00:00:13). 피고인이 왼손으로 피해자의 오른쪽 뺨을 치자(00:00:17) 피해자가 오른손으로 피고인의 왼팔을 잡고 왼손으로 피고인의 목을 눌러 피고인이 다시 뒤로 눕는 자세가 되었으며(00:00:19), 피해자는 누운 피고인의 왼팔과 목을 계속 눌렀다. 다. 피고인이 오른손에 들고 있던 맥주잔으로 피해자의 이마를 1회 때리자(00:00:22) 피해자는 왼손으로 피고인의 오른팔을 붙잡아 피고인의 목에 갖다 대어 오른팔과 목을 동시에 누르다가(00:00:29) 오른손으로 피고인의 목을 누르고 왼손으로 피고인의 오른팔을 마루 바닥에 눌렀다(00:00:40). 피고인은 다리를 버둥거리면서 왼손으로 피고인의 목을 누르고 있는 피해자의 오른손을 치우려고 하였다. 피고인이 들고 있던 맥주잔은 00:00:39경 제3자가 치웠고, 또 다른 제3자가 피해자를 피고인에게서 떼어 내려고 했지만 00:00:50경 포기하고 주점을 나갔다. 라. 피해자는 피고인의 배 부위에 앉아 손으로 피고인의 팔이나 목을 누르면서 피고인을 일어나지 못하게 하고, 피고인은 피해자에게 깔려 뒤로 누운 상태에서 손으로 피해자의 얼굴이나 팔, 가슴을 밀고 다리로 피해자의 머리를 걸어 피해자를 피고인 몸 위에서 내려오게 하려는 등의 자세로 약 20분간 서로 대치하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제258조의2 제1항, 제257조 제1항 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6개월∼5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 폭력범죄 > 02. 특수상해·누범상해 > [제1유형] 특수상해 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼2년 3. 선고형의 결정: 징역 7개월 이 사건 범행은 위험한 물건인 맥주잔으로 피해자의 이마를 때린 것으로 그 범행수법, 범행경위 등에 비추어 죄질이 좋지 않다. 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 다수 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 이와 같은 이 사건 범행경위, 범행수법, 범행의 결과, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. － 무 죄 부 분 2021고합1193 1. 공소사실 피고인은 2018. 12. 29.경부터 2019. 2. 28.경까지 사이에 서울 관악구 F에 있는 피고인의 집에서 갑자기 손으로 피해자 G(여, 7세)의 성기 부위를 만졌다. 이로써 피고인은 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 법리 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조). 증거로 제출된 성추행 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어졌는지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복되지 아니하였는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 아니하였는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해 사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 검찰에서 한 진술 내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 3. 판단 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 공소사실 기재와 같은 범행을 한 사실이 없다고 부인하였다. 검사가 제출한 증거들 중 피해자의 진술을 제외한 다른 증거들은 공소사실을 인정할 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기 어렵거나 피해자의 진술에 기초한 전문증거에 불과하다. 결국 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피해자의 진술에 신빙성이 있고, 객관적 사실을 왜곡하거나 과장한 내용이 아니라고 인정할 수 있어야 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정하는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 거기에 객관적 사실에 대한 왜곡이나 과장이 포함되어 있을지도 모른다는 점에 관한 합리적인 의심을 배제할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 증명되었다고 보기 어렵다. 가. 수사 개시 전까지의 사건 진행 경과 1. 피해자와 함께 K에서 공부방으로 걸어오면서 피해자에게 강 나. 수사 개시 후 실시된 서울시 아동복지센터 조사 다. 수사 과정과 이 법정에서의 피해자의 진술 내용 및 태도 1) 2020. 1. 7. Q센터에서 실시한 1회 진술에서, 피해자는 진술 규칙에 따른 답변, 아침에 일어나서 위 센터에 오기까지 있었던 일 등에 대해서는 잘 대답하다가, 이 사건과 관련한 질문에 대하여는 기억이 안 난다고 하거나 대답하지 아니하여 조사가 중단되었다. 2) 2020. 2. 13. Q센터에서 실시한 2회 진술에서, 피해자는 가족, 학교생활 중 재미있는 것, 진술 규칙에 따른 답변 등에는 잘 대답하고, 강아지 아저씨의 집에 가서 숨바꼭질하고 놀았던 것 등 이 사건과 관계없는 부분은 장황하게 설명하다가, 이 사건과 관련해서는 모른다면서 대답을 거부하였다. 피해자는 L초등학교 통합지원반 교사 M이 조사실에 들어와 피해자를 안아주고, 손을 잡고, 등을 쓰다듬어주자 조금씩 대답하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 3) 피해자의 진술을 분석하기 위해 진술분석관 R가 2021. 1. 19. 대검찰청에서 실시한 피해자와의 면담에서, 피해자는 다음과 같이 진술하였다. 4) 2021. 7. 20. 서울중앙지방검찰청 아동영상녹화조사실에서 실시한 검사의 피해자 조사에서, 피해자는 다음과 같이 진술하였다. 5) 2022. 7. 8. 이 법정에서 실시한 피해자 증인신문에서, 피해자는 다음과 같이 진술하였다. 라. 피해자에 대한 조사의 문제점 1) 피해자는, 가정에서 부모와 나눈 대화를 제외하더라도, 최초로 이 사건에 대해 언급했던 2019. 11. 29.부터 2019. 12. 9.까지 열흘 남짓한 기간 동안만도 위 가항에서 살핀 바와 같이 7회, 서울시 아동복지센터, 수사기관에서의 진술과 이 법원에서의 증언 과정에서 위 나, 다항에서 살핀 바와 같이 6회, 총 13회에 걸쳐 이 사건에 대한 질문을 받았고 이에 대해 대답하였다. 질문자들이 의도하지 않았더라도 피해자가 이들이 한 질문으로부터 암시나 코칭을 받았을 가능성이 없지 않다. 2) 피해자가 한 이 사건과 무관한 진술들을 살펴보면, 피해자는 일상적인 의사소통에 어려움이 없고, 진술에 영향을 줄 정도로 심각한 부주의, 산만함, 충동성, 불안정성, 두려움 등이 관찰되지 않으며, 인상 깊었던 사건을 기억했다가 나중에 정확하게 보고할 수 있는 능력도 충분하다. 그럼에도 조사자들은 피해자를 지나치게 어린 아이 취급하고, 먹을 것을 빈번히 제공하며, 과도할 정도로 지지하고 격려했다. 피해자가 이 사건에 대해 답변을 거부하자 조사자들은 피해자에게 진술을 하면 선물을 주겠다고 하기도 하고, 조사자가 생각한 것과 같은 취지로 진술하면 피해자를 칭찬하고 격려했으며, 지나치게 많은 유도 질문을 했다. 마. 진술분석 결과 1) Q센터에서 실시한 피해자의 1, 2회 진술을 참관한 성폭력피해아동및장애인 진술분석전문가 U은, 이 사건에 관하여 피해자가 진술한 내용은 단편적인 수준이어서 일관성과 사실성을 평가할 수 없고, 실제로 경험한 것으로 추정할 수 있는 안정적인 세부정보가 확보되지 않으며, 타당성이 의심되는 요인들이 있어 진술의 신뢰성을 평가할 수 없다고 하였다(증거기록 174쪽~188쪽). 2) 진술분석을 위해 대검찰청에서 피해자와 면담을 실시한 R는, 피해자는 조사자가 질문을 구체화할수록 즉흥적으로 둘러대고 진술을 덧붙이는 양상을 보여 이전 진술과는 상이하게 진술하였음에도 이를 근거할 충분한 진술을 하지 못하고, 피해 발생 정황이나 피해 부위별 피고인과의 상호 반응과 관련한 생동감 있는 진술이 거의 나타나지 않았으며, 피해 횟수에 대하여도 횡설수설하고 조사자가 재차 확인하면 진술을 수정하거나 부정확성을 호소하는 등으로 진술이 일관되지 못했고, 사건과 관련한 핵심사실에 대해 자발적 진술 없이 조사자의 질문에 즉흥적으로 대충 대답하거나 추측하면서 진술하였으며, 사건을 재구성할 정도의 풍부한 세부 정보를 진술하지 않았는바, 진술의 신빙성을 확인할 수 없다고 하였다(증거기록 342쪽~362쪽). 3) 피해자 진술의 신빙성 판단을 위해 이 법원이 선정한 전문심리위원 V은, 피해자가 사건의 핵심정보에 대한 진술이 회피적이거나 자신감 없는 목소리로 면담자와 시선을 맞추지 않은 경우가 있었는데 이어진 중립적인 대화에서 보인 행동을 감안할 때 그것이 ‘외상적 사건의 회고로 이한 부정적 정서 재경험’ 때문일 가능성은 매우 낮았고, 피해자의 진술 행동에서 허위 진술에 대한 심리적 부담에 의한 것으로 해석될만한 회피 행동과 질문자의 기대에 부응하기 위해 즉흥적으로 지어내는 양상이 관찰되며, 피해자의 진술에 일관성과 통일성이 없어서 피해자가 하고자 하는 이야기가 정확히 무엇인지 파악하기가 쉽지 않고, 최초 폭로 시점부터 공식 진술조사에 이르는 과정에서 여러 어른의 유도·암시 질문에 의해 왜곡되었을 가능성을 배제하기 어렵게 할 정도의 문제점이 발견되었는바, 피해자의 진술은 신빙성이 매우 낮다고 하였다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다. 재판장 판사 김승정