의정부지방법원-2021고합501

범 죄 사 실 피고인은 2021. 2. 4.경 의정부시 B건물 C호에 있는 D의 집에 집들이를 하러 방문하여 위 D의 여자친구인 피해자 E(여, 27세), D과 함께 술을 마신 후 피고인은 그곳 침대에서 잠을 자고, 피해자와 위 D은 침대 옆 바닥에서 잠을 자게 되었다. 1. 심신미약자추행 피고인은 2021. 2. 5. 05:00경 위 D의 집에서 술에 만취해 바닥에 누워 잠을 자고 있는 피해자의 옆에 누운 다음, 마치 피고인이 D인 것처럼 행세하면서 피고인을 위 D으로 착각하고 키스를 하여 오는 피해자에게 키스를 하였다. 이로써 피고인은 심신미약 상태에 있는 피해자를 위계로써 추행하였다. 2. 유사강간 피고인은 위 제1항 기재와 같이 범행하던 중, 피해자가 피고인이 D이 아닌 것을 알아채고 D의 옆으로 가서 눕자, 원래 누워있던 침대로 다시 돌아갔다가, 약 1시간 뒤 피해자가 잠에 든 것을 확인하고 다시 바닥으로 내려와 피해자의 옆에 누운 다음 피해자의 가슴을 만지려고 시도하고, 피해자가 잠에서 깨어 이를 거부하였음에도 피해자의 바지 속으로 손을 집어넣고 강제로 바지를 벗기려고 하면서 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 폭행 또는 협박으로 피해자의 성기에 손가락을 넣어 피해자를 유사강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E, D에 대한 각 경찰 진술조서 1. E의 경찰 진술서 1. 임의동행보고서(순번 1) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제302조(심신미약자 추행의 점), 형법 제297조의2(유사강간의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 유사강간죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 수강명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 취업제한명령의 면제 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 단서, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 단서(피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 취업제한명령으로 인하여 피고인이입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등을 종합적으로 고려하면, 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 심신미약자추행 부분 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자에게 키스를 한 사실은 있으나, 피고인이 위계를 사용하여 심신미약 상태에 있던 피해자를 추행한 것은 아니다. 나. 유사강간 부분 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 폭행 또는 협박으로 피해자를 유사강간한 사실이 없다. 2. 판단 가. 심신미약자추행 부분 1) 형법 제302조에 정한 ‘심신미약자’에 해당하는지 여부 가) 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자추행죄에 있어서 ‘심신미약자’는 정신기능의 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람을 말한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 등 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피해자는 술에 취한 채로 잠이 들었고 이 부분 범행 당 시에도 그러한 상태에서 완전히 벗어나지 못하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였다고 봄이 상당하다. 피해자의 평소 주량은 맥주 피처 2병인데, 이 사건 당시 D의 주거지에서 맥주 피처 2병과 소주와 맥주를 섞어 3잔을 마시는 등 평소 주량을 넘어 과음한 것으로 보인다(증거기록 25쪽 참조). 피해자는 위와 같이 피고인, D과 함께 술을 마신 후 술에 취한 상태에서 방바닥에서 D과 함께 잠이 들었다. 침대에 누워있던 피고인이 이 부분 범행을 하러 방바닥으로 내려가 피해자의 옆에 누웠을 당시에도 피해자는 술에 취하여 잠들어 있었고, D의 방 안은 빛이 거의 없는 상태였다. 피해자는 수사기관에서 “(잠이 들 당시) 거의 만취 상태였다.”는 취지로 진술하였고(증거기록 25쪽), “(키스를 할 당시) 깜깜해서 눈을 떠도 앞이 잘 보이지 않았다. 앉아서 눈을 비비면서 침대를 자세히 보았는데 아무도 없어서 남자친구가 아닌 것을 알았다.”는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 28쪽). 위와 같은 피해자의 진술 내용에 비추어 보더라도, 피고인이 피해자를 상대로 이 부분 범행을 저지를 시점에 피해자는 키스를 하는 상대방이 누구인지 구별을 할 수 없는 등 사물을 변별하기 어려운 상태에 있었던 것으로 봄이 상당하다. 2) 피고인이 위계를 사용하여 피해자를 추행한 것인지 여부 가) 형법 제302조의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다. 다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단함에 있어서는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 이 부분 범행을 저지를 당시 상대방이 당연히 남자친구라는 오인이나 착각 상태에 빠져 피고인의 키스에 응하게 된 것으로 보이고, 피고인 역시 피해자가 사물판별능력 부족으로 인하여 자신을 남자친구로 오인하는 것을 이용하여 추행의 목적을 달성한 것으로 판단된다. 피해자는 수사기관에서 “남자친구가 제 왼쪽에 누워 있는 것을 알고 있었는데, 화장실 문 닫는 소리가 들린 후 누군가 제 오른쪽에 누워 저를 툭툭 쳤다. 그래서 저는 당연히 남자친구인 줄 알고 (피고인에게) 키스를 하였는데, 남자친구가 아닌 것을 알고 바로 남자친구 쪽으로 몸을 돌렸다.”는 취지로 진술하였다(증거기록 26, 28쪽). 이와 같은 피해자의 진술 내용에다가 이 사건 당시 술자리가 끝나고 피고인은 침대 위에, 피해자는 남자친구인 D과 함께 방바닥에 누워 잠이 들었던 점, 앞서 본 피해자의 주취 상태 등을 더하여 보면, 피해자는 키스를 시도하는 상대방이 남자친구인 D이라고 생각했을 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 새벽 무렵인 05:00경 방바닥으로 내려가 피해자의 옆에 누운 다음 이 부분 범행을 시도하였는데, 당시 D의 방 안은 아직 해가 뜨기 전이어서 빛이 거의 없는 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인이 피해자에게 본인의 신분을 밝히거나 그러한 시도를 하였다고 볼 만한 아무런 사정이 없는 점과 당시 피해자의 주취 상태 등을 함께 고려하면, 피고인으로서는 술에 취해 자고 있던 피해자가 피고인을 남자친구로 오인하리라 여기고 이를 이용하여 키스를 시도한 것으로 보인다. 이 사건 당시 피해자는 D과 교제하고 있었고, D의 친구인 피고인과 피해자는 이 사건 당시 처음 만난 사이이다. 이와 같은 피고인과 피해자의 관계, 앞서 본 바와 같은 피해자가 잠들기 직전 피고인 및 D, 피해자의 위치 등에 비추어 보더라도, 피해자는 이 부분 범행 당시 키스를 시도하는 상대방이 D이 아닌 피고인이라는 것을 알아차렸다면 그에 응하지 않았을 것이 명백하고, 피고인으로서도 이와 같은 사정을 인지하고 있었을 것으로 보인다. 3) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인이 심신미약 상태에 있는 피해자를 위계로써 추행한 사실이 인정된다. 나. 유사강간 부분 1) 관련 법리 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 이 부분 공소사실에 부합하는 직접적인 증거로는 수사기관에서의 피해자의 진술이 있는바, 아래 각 사정들에 비추어 보면 피해자 진술의 신빙성이 인정된다. 피해자는 이 부분 공소사실과 관련하여 2021. 2. 13. 진술서를 작성하여 수사기관에 제출하였고, 2021. 3. 4. 및 2021. 4. 1. 수사기관에서 각 진술하였는데, 그 주된 취지는 “피고인이 제게 키스를 한 다음 침대로 올라가 저도 D을 안고 다시 잠에 들었는데, 피고인이 방바닥으로 다시 내려와 제 옆에 누운 다음 약 30분～1시간에 걸쳐 왼손을 제 바지 안쪽으로 넣어 음부 안에 손가락을 넣었고, 오른손으로는 제 바지를 내리려고 하였다. 저는 더욱 세게 D에게 안기고 손으로 바지를 붙잡으면서 D을 손으로 툭툭 쳤으나 D은 일어나지 않았다. 자고 있는 D의 건너편으로 넘어가면 피고인이 저를 만지지 못할 것 같아 D의 몸 위로 올라갔는데, 그 때 D이 잠에서 깨어나서 피고인이 범행을 멈추었다. 저는 D과 함께 화장실에 가서 담배를 피운 후 다시 잠에 들었는데, 무서운 마음에 당시 D에게 피해사실을 이야기하지는 못했다.”는 것이다. 위와 같은 피해자의 진술은 이 부분 범행의 주요 부분에서 구체적이고 일관될 뿐만 아니라, 이 부분 범행 당시 피고인과 피해자의 위치 변화 및 추행 경위, 피해자의 대응 및 피고인이 범행을 중단하게 된 경위, 나아가 범행 전후의 정황, 피해자의 주관적인 정서 상태까지 포함하고 있어 실제 경험한 사실을 진술할 때 나타나는 특징들을 갖추고 있고, 그 진술 내용 가운데 경험칙에 반하거나 특별히 모순되는 부분이 발견되지도 않는다. 또한 피해자는 "피고인이 제 가슴도 만지려고 하였으나 제가 D을 더욱 세게 안아서 만지지 못했다."는 취지로 진술하는 등 전체적으로 허위나 과장 없이 자신과 경험과 기억에 기초하여 진술하는 태도를 보였다. D은 수사기관에서 이 부분 범행 당시 경험한 상황에 관하여 "제 옆에 누워서 잠을 자던 피해자가 자꾸 제 쪽으로 오는 것을 느꼈다. 그래서 피해자 쪽으로 몸을 틀어서 피해자를 안아주고 잤는데, 갑자기 피해자가 제 몸 위로 올라왔다. 그래서 잠이 깨어 일어나서 담배를 피우러 갔는데 피해자가 따라왔다. 화장실에서 피해자와 담배를 피우면서 방 안을 보았는데 피고인이 (침대에서 내려와) 피해자가 자고 있던 자리 옆에서 엎드려 자고 있었다."는 취지로 진술하였다(증거기록 78쪽). 이와 같은 D의 진술 내용은 '피고인이 제 옆에 누운 다음 이 부분 범행을 저질러 D에게 더욱 세게 안겼고, D의 건너편으로 넘어가 범행을 피하려고 D의 몸 위로 올라갔다.'는 취지의 피해자 진술 내용과 부합한다. 피해자는 이 부분 범행이 있은 후 8일이 지난 2021. 2. 13. 피고인을 수사기관에 신고하였는데, 그 신고 경위에 관하여 "제가 설날에 D에게 피고인의 범행에 관하여 말하였는데, 그 후에 피고인이 카카오톡 메신저를 통하여 ‘미안하다, 합의를 좋게 보자.’고 하였다. 그래서 저도 피고인을 D으로 오인하여 키스를 한 것도 있고 해서 합의를 해 주려고 하였는데, D이 피고인과 합의하지 말고 무조건 신고하라고 한데다가, 피고인이 D에게 이 사건이 제 잘못으로 일어났다고 말을 한 것도 화가 나서 피고인을 수사기관에 신고하게 되었다.“는 취지로 진술하였다(증거기록 27쪽). 피고인이 이 사건 이후 피해자, D에게 자신의 잘못을 사과하면서도 당시 피해자가 자신에게 먼저 키스를 해 온 것이라면서 그 책임을 모두 피해자의 탓으로 돌리는 태도를 취한 점에 비추어 보면(증거기록 120~121, 141쪽 참조), 피해자가 이 부분 범행 이후 상당 기간이 지나피고인을 신고한 경위는 수긍이 가고, 달리 신고에 이르게 된 동기나 그 내용이 의심스럽거나 부자연스러운 정황을 찾을 수 없다. 나) 피해자가 2021. 2. 13. 피고인을 112에 신고한 직후 지구대에서 피고인과 전화통화를 하였는데, 그 전화통화 당시 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실이 있다고 인정한 바 있다(증거기록 5, 152쪽 참조). 또한 피고인은 이 법원에서 ‘이 사건 당시 술에 만취하여 키스를 하여 오는 피해자에게 키스를 하고, 계속하여 피해자의 바지 속에 손을 집어넣어 손가락을 피해자의 음부에넣었다.’는 취지의 주위적 공소사실은 일관되게 자백하고 있어, 피고인 스스로도 이 부분 사건 당시 피해자의 음부에 손가락을 넣은 사실을 인정하고 있다. 다) 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자를 추행한 후 약 1시간이 경과한 시점에서 다시 자고 있는 피해자의 옆으로 가 바지 안으로 손을 집어넣고 손가락을 피해자의 음부에 넣었고, 피해자가 이를 거부하며 바지를 올리려고 하자 힘으로 피해자의 바지를 계속 내리면서 약 30분～1시간에 걸쳐 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 피해자는 이 부분 범행 당시 피고인에게 더욱 세게 저항하지 못한 이유에 관하여 “몸이 굳은 것처럼 움직이지가 않고. 말도 안 나오고. 너무 무서워서. 무섭고 수치스러워서 반응을 할 수가 없었다. 그 당시에 너무 놀라서 술이 깰 정도로 정신이 번쩍 들었고, 다 기억이 난다. 그런데 무서워서 반항을 할 수가 없었다."는 취지로 진술하고 있는데(증거기록 26쪽), 피해자는 남자친구까지 곁에 있는 깜깜하고 조용한 방 안에서 이 부분 범행을 당하여 상당한 공포심과 수치심을 느낀 탓에 피고인에게 더욱 세게 저항하지 못했던 것으로 보이는바, 위와 같은 피고인의 행위는 피해자의 반항을 억압하거나 적어도 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행․협박에 해당한다고 봄이 타당하다. 라) 따라서 피해자의 진술을 비롯한 검사 제출의 증거들을 종합하면 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 폭행 또는 협박으로 피해자를 유사강간한 사실을 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ∼ 17년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 유사강간죄 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제1유형] 일반강간 [특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 ∼ 2년 나. 심신미약자추행죄 : 양형기준이 설정되어 있지 아니한 범죄이다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 이상(양형기준이 설정되어 있는 유사강간죄와 양형기준이 설정되어 있지 않은 심신미약자추행죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준상 권고형 범위의 하한만을 준수) 3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년 이 사건 범행은 피고인이 친구이자 피해자의 남자친구와 함께 잠이 든 상황을 이용하여 피해자에게 키스를 하여 추행하고 음부에 손가락을 넣어 유사강간한 것인바, 그 범행의 경위 및 동기, 수단에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 정신적 충격과 고통을 입었을 것으로 보임에도, 피고인은 피해자, D에게 자신의 범행을 피해자의 탓으로 돌리는 태도를 보이는 등 범행 후의 정황도 좋지 아니하다. 다만 피고인은 이 법원에서 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 비록 피고인이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)죄의 미수 범행으로 소년보호처분을 받은 전력이 있으나, 이는 이 사건 범행으로부터 17년 전의 범행으로 인한 것이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범 행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 및 제출의무 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지(주위적 공소사실) 피고인은 2021. 2. 4.경 의정부시 B건물 C호에 있는 D의 집에 집들이를 하러 방문하여 위 D의 여자친구인 피해자 E(여, 27세), D과 함께 술을 마신 후 피고인은 그곳 침대에서 잠을 자고, 피해자와 위 D은 침대 옆 바닥에서 잠을 자게 되었다. 피고인은 2021. 2. 5. 05:00경 위 D의 집에서 술에 만취해 바닥에 누워 잠을 자고 있는 피해자의 옆에 누운 다음 피고인을 위 D으로 착각하고 키스를 하여오는 피해자에게 키스를 하고, 계속하여 피해자의 바지 속에 손을 집어넣어 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 준유사강간 하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조에서 정한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 심신상실 또는 항거불능의 상태는 피해자인 사람에게 존재하여야 하므로 준강간죄에서 행위의 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이다. 그리고 구성요건에 해당하는 행위는 그러한 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음’하는 것이다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 이러한 법리는 형법 제297조의2에서 정한 준유사강간죄에 있어서도 마찬가지이다. 나. 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피해자는 이 사건 범행 전후 정황에 관하여 수사기관에서 아래와 같이 구체적이고 상세하게 진술하였을 뿐만 아니라, ”이 사건 범행 당시에 너무 놀라서 술이 깰 정도로 정신이 번쩍 들었고, (범행 전후 정황이) 다 기억이 난다.“는 취지로 명확하게 진술하였다(증거기록 26쪽). 가) (처음 잠이 들 당시) 남자친구가 제 왼쪽에 누워 있는 것을 알고 있었는데, 화장실 문 닫는 소리가 들린 후 누군가 제 오른쪽에 누워 저를 툭툭 쳤다. 그래서 저는 당연히 남자친구인 줄 알고 (피고인에게) 키스를 하였는데, (키스를 할 당시) 깜깜해서 눈을 떠도 앞이 잘 보이지 않았고, 저를 일으켜 세우는 느낌이 들어서 일어나서 눈을 비비면서 침대를 자세히 보았는데 아무도 없어서 남자친구가 아닌 것을 알았다. 나) 피고인이 침대로 올라가 저도 D을 안고 다시 잠에 들었는데, 피고인이 방바닥으로 다시 내려와 제 옆에 누운 다음 약 30분～1시간에 걸쳐 왼손을 제 바지 안쪽으로 넣어 음부 안에 손가락을 넣었고, 오른손으로는 제 바지를 내리려고 하였다. 다) 저는 더욱 세게 D에게 안기고 손으로 바지를 붙잡으면서 D을 손으로 툭툭쳤으나 D은 일어나지 않았다. 자고 있는 D의 건너편으로 넘어가면 피고인이 저를 만지지 못할 것 같아 D의 몸 위로 올라갔는데, 그 때 D이 잠에서 깨어났다. 2) 이와 같이 피해자는 잠이 들기 전 피고인 및 피해자, D의 위치, 피고인이 처음 피해자에게 키스를 시도하던 상황, 피고인이 키스를 한 후 피해자가 그 상대방이 D이 아님을 인지하게 된 경위, 그 이후 피고인이 침대에 올라갔다가 방바닥으로 다시 내려와 피해자의 바지를 내리고 음부에 손가락을 넣을 당시 상황, 피해자의 저항 및 이에 대한 피고인의 반응 등을 명확하게 기억하고 있고, 피고인이 키스를 하면서 피해자를 일으켜 세우자 곧바로 눈을 떠 상대방이 D인지 확인하기도 하였다. 이와 같은 사정을 고려하면, 피해자는 술에 취하거나 잠이 덜 깬 상태에서 피고인을 D으로 오인한 나머지 피고인의 키스에 응한 것으로 보일 뿐이고, 특히 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 넣을 때에는 그 상황 및 행위자가 피고인임을 명확히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피해자는 손으로 바지를 내리려는 피고인을 저지하려고 바지를 올리고 몸을 피하는 방법으로 피고인에게 반항하기도 하였다. 3) 피해자는 수사기관에서 피고인이 음부에 손가락을 넣을 당시 ”몸이 굳은 것처럼 움직이지 않았고, 피고인의 손을 쳐낼 정도의 힘만 있어서 피고인에게 더욱 적극적으로 반항하지 못했다.“는 취지로 진술하기는 하였다(증거기록 26쪽). 그러나 한편 피해자가 수사기관에서 ”저는 당한 입장에서 무서워서 정신을 차리고 있어서. 분명히 기억한다. 피고인이 처음에 침대에 누워 있다가 화장실에 갔다 와서 제 옆에 누웠고, 침대에 올라갔다가 다시 방바닥으로 내려와 제 옆에 누운 다음 제 음부를 만졌다.“는 취지로 재차 명확하게 진술하는 등(증거기록 28쪽) 피해자가 이 사건 당시에 피해상황 및 그 상대방이 피고인이라는 점을 정확히 인식하고 있었고, 피고인이 음부에 손가락을 넣을 당시 상당한 공포심을 느꼈던 것까지 상세하게 기억하고 있는 점을 고려하면, 피해자가 피고인에게 더욱 적극적으로 반항하지 못한 것은 판단능력 또는 신체적 대응․조절능력에 심각한 문제가 발행하였기 때문이라기보다는 성적 수치심과 공포심 때문인 것으로 보일 뿐이다. 4) 그 밖에 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었음을 확인할 수 있는 자료는 없고, 평소 피해자가 이 사건과 같은 정도의 음주량, 음주 속도, 경과 시간만으로도 의식을 잃거나 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 경향이 있다고 볼 만한 특별한 사정도 찾을 수 없다. 3. 결론 그렇다면 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.