서울중앙지방법원-2015고합642

범죄사실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피해자 E는 2010. 6.경 별지1 부동산 목록 제1항 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다), 서울 영등포구 F, G, H, I, J(이하 위 각 토지를 포괄하여 이 사건 사업부지'라 한다) 일대에 '고시원인 같은 목록 제2항 기재 건물(총 28호실, 이하 '이 사건 건물'이라 한다) 및 도시형생활주택인 같은 목록 제3항 기재 집합건물(총 149세대, 이하 '이 사건 집합건물'이라 한다)의 신축사업'(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 시행하는 과정에서 피해자가 운영하던 주식회사 K(이하 'K'이라 한다) 명의로는 토지매입 등 시행에 필요한 자금의 대출이 어렵게 되었다. 피해자는 주식회사 종합건축사사무소 L(변경후 상호: M건축사사무소, 이하 'L'라 한다)의 대표인 피고인에게 "신축 사업 관련하여 시행사로서 L 법인 명의를 빌려 달라. L 명의로 시행을 하게 해주면 1억 5,000만 원 상당의 건축설계용역과 월 400만 원의 급여 등을 주겠다. 분양 후 대출금 등을 정산하고 남는 호실은 시행사인 L 명의로 등기를 한 뒤 반환해달라."는 취지로 제안하였고, 피고인은 이를 승낙하여 피해자로부터 위와 같은 대가를 받고 피해자에게 L 명의로 이 사건 사업을 시행하도록 하는 명의 대여약정을 체결하였다. 그 이후 피해자는 위와 같은 약정에 따라 L 명의로 2010. 7. 26.경 부동산신탁회사인 아시아신탁 주식회사(이하 '아시아신탁'이라 한다), 주식회사 프라임상호저축은행(이하 '프라임상호저축은행'이라 한다)과 관리형토지신탁계약을 체결하고, 같은 날 프라임저축은행과 75억 원 상당의 대출계약을 체결한 뒤, 2011. 3. 17.경 주식회사 N(이하 'N'이라 한다)을 시공사로 선정하여 이 사건 건물 및 이 사건 집합건물을 완공하고 분양하는 등 이 사건 사업을 완료하였다. 피해자는 2012. 11. 8.경 아시아신탁과 L 명의로 체결한 관리형토지신탁계약을 종료하기로 합의하고, 2012. 11. 15.경 아시아신탁으로부터 이 사건 토지와 그 지상에 신축된 이 사건 건물 및 이 사건 집합건물 중 미분양된 205호, 309호, 611호, 806호, 912호, 913호와 상가 101호, 102호, 103호(이하 위 각 구분소유건물을 포괄하여 '이 사건 집합건물 중 미분양분'이라 하고, 개별 구분소유건물을 특정할 때에는 호실번호로 특정한다)에 관하여 L 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 이에 피고인은 2010년경부터 2012년경까지 피해자로 하여금 L 명의로 이 사건 사업을 시행할 수 있도록 피해자에게 L 명의를 대여하고 그에 대한 대가로 건축설계 용역비 및 급여 등을 계속적으로 교부받아 피해자와 장기간에 걸처 신뢰관계를 구축하였고, 그 이후 이 사건 사업이 완료되어 명의대여약정 또한 종료되었으므로, 위와 같은 피해자와의 신임 관계에 기하여 L 명의로 등기된 이 사건 토지, 이 사건 건물 및 이 사건 집합건물 중 미분양분을 피해자에게 반환해야 할 의무를 부담하는 등 피해자의 재산을 보전, 관리하는 사무를 처리하는 자임에도 그 임무에 위배하여 2014. 2. 10.경 피해자로부터 이 사건 사업 완료에 따른 시가 합계 약 30억 원 상당의 위 각 부동산의 반환을 요구받고도 이를 거부하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 2. 배임 피해자는 2013. 9. 25.경 이 사건 사업의 시공사인 N이 공사대금 등 524,612,715원을 청구금액으로 하여 L 명의로 등기된 이 사건 토지, 이 사건 건물 및 이 사건 집합건물 중 미분양분을 가압류하자, 주식회사 안양저축은행(이하 '안양저축은행'이라 한다)에 L 명의로 이 사건 토지, 이 사건 건물 및 이 사건 집합건물 중 205호, 309호, 611호를 담보로 제공하고 합계 3억 7,000만 원을 대출받는 등의 방법으로 가압류 해방공탁금 524,612,715원을 마련하여 법원에 공탁하는 방법으로 가압류를 해지하였다. 피고인은 법원으로부터 위 공탁금 중 2014. 2. 21.경 327,931,549원을, 2014. 8. 26.경 47,398,133원을 각 L 명의의 국민은행 계좌(번호: O)로 반환받아 보관하였다. 또한, 피해자는 2012. 11. 8.경 L 명의로 이 사건 사업의 수탁자인 아시아신탁과 관리형토지신탁계약 정산합의서를 작성하면서 이 사건 사업과 관련된 하자보수 등의 용도로 사용할 수 있도록 131,400,000원을 아시아신탁에 예치하였고, 피고인은 2014. 12. 10. 아시아신탁으로부터 위 예치금 중 122,894,693원을 L 명의의 위 국민은행 계좌로 반환 받아 보관하였다. 피고인은 위 1항 기재와 같이 피해자와의 신임관계에 기하여 반환받은 공탁금 중 피고인이 마련한 1억 6,000만 원을 제외한 215,329,682원 및 반환받은 예치금 122,894,693원을 피해자를 위해 보관하면서 피해자에게 반환할 의무를 부담하는 등 피해자의 재산을 보전·관리하는 사무를 처리하는 자임에도 그 임무에 위배하여 2014. 3. 4.경 피고인의 대출금 변제 명목으로 위 반환받은 공탁금 중 1억 1,400만 원을 사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2014. 12. 24.경까지 별지2, 3 각 범죄일람표 기재와 같이 위 반환받은 공탁금 및 예치금 중 합계 263,264,175원을 임의로 사용하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 P, Q의 각 증언 1. 제1회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 R, S의 각 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 T, U, V의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 W의 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 X, Y, Z, AA의 각 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 AB, E의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. AC에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 1. E, R, S, V, U, W, T, Y, Z에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(L의 운영비 통장 등 계좌거래내역 첨부), 수사보고(사업주체와 관련하여 W에 대한 이자지급내역 등 확인), 수사보고(건축물 철거 멸실 신고서 등 첨부), 수사보고(피의자가 제출한 사업관련 계약서 사본 등 첨부), 수사보고(AA으로부터 차용한 2억 5천만 원이 L 법인계좌에 입출금된 통장사본 등 첨부), 수사보고(N과의 민사소송과 관련된 공탁금 사용처 등 관련자료 첨부) 1. 등기사항전부증명서(증거목록 순번 2, 156, 이하 '증거목록 순번' 기재는 생략한다), 표준재무제표, 각 사실확인서(5~7, 14, 17, 20, 21, 114, 115, 116), 투자약정서 , 위임장, 인감증명서, PM용역계약서, 공지사항, 건축물의 설계계약서 , 공정증서 등, 각 약정서(25, 27), 공정증서, 금전소비대차계약서(29, 173), 등기부등본, 내용증명, 내용증명에 대한 답변, 관리형토지신탁계약서, 사업권 양도양수 계약서, 여신거래약정서, 각 통장사본(44, 194), 각 증인신문조서(48, 65), 각 부동산매매계약서(52, 74), 프로젝트파이낸싱 대출관련 협약서 , 이메일 관련 자료, 공사도급계약승계계약서, 공사도급계약서 , 분양계약서, 지급확약서, 취득세 신고 자료 등, 관리형 토지신탁정산합의서, 이메일, 영등포도시형 생활주택 신축공사 관련 회신, 문자메세지, 계약서 37매 사본, 각 계좌 거래내역(122, 124), 각 판결문(126, 128), 건축물철거 멸실신고서 등, 금전공탁서, 거래내역서, 거래내역등, 유보금 지급 관련, 각 거래내역(159, 172, 174), 교육비납입증명서, 민사신청사건기록 등, 반환거부된 부동산 시세현황, 부동산 주변시세 자료, 부동산등기부등본, 이메일자료 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은 피해자와 사이에 피고인이 운영하는 L 명의로 이 사건 사업을 추진하는 데 동의하는 한편, 이 사건 사업과 관련하여 가장 중요한 금융기관 대출 시의 연대보증, 근보증, 약속어음 공증 등을 제공하기로 하는 동업약정을 체결하였다. 따라서 판시 제1항 범죄사실에 관하여, 이 사건 토지, 이 사건 건물, 이 사건 집합건물 중 미분양분은 피고인과 피해자의 동업 약정에 따라 형성된 동업재산임에도 피해자가 이를 단독 재산이라고 주장하면서 정산을 하지 않고 있어 피고인은 그 반환을 정당하게 거부하고 있을 뿐이므로, 피고인에게 불법이득의사가 없다. 또한 판시 제2항 범죄사실에 관하여, 판시 반환받은 공탁금, 유보금은 동업재산이고, 이를 모두 동업사업의 주체인 L의 직원급여, 사무실운영비 등 경영자금으로 사용하였으므로, 피고인에게 임무위배행위나 불법이득의사가 인정되지 아니한다. 2. 판단 가. 피고인과 피해자가 이 사건 사업을 동업하였는지 여부 1) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 당사자의 지위 피고인은 건축사로서 2007년경부터 개인사무소를 운영하다가, 2008. 1. 9. 건축사업 등을 목적사업으로 한 L를 설립·운영하였다. L는 2009년 매출액 약 3,300만 원, 당기순이익 약 52만 원이었다. 피해자는 부동산개발 및 시행사업을 목적사업으로 한 K을 운영하였는데, 2009년을 기준으로 결손법인이었고, 본인 역시 신용불량자였다. 나) 이 사건 사업의 양수 및 업무협약 피해자는 2010. 3.경 부동산 개발에 관한 인터넷카페 'AD' 카페지기인 U으로부터 주식회사 AE(변경 후 상호: 주식회사 AF, 이하 'AE'라 한다)가 진행하다가 중단한 이 사건 사업을 소개받았다. 피해자는 그 무렵 K 명의로 프라임상호저축은행에 이 사건 사업을 위한 프로젝트 파이낸싱(이하 'PF 대출'이라 한다)을 신청하였다. 프라임상호저축은행은 2010. 5.경 이 사건 사업의 수익성을 인정하면서도, 사업주체인 K이 결손법인이라는 이유로 PF 대출을 거절하고, 피해자에게 사업주체를 변경할 것을 요청하였다. 피해자는 2010. 5.경부터 AE와 사이에 이 사건 사업의 양수조건을 협의하였다. 다) 이 사건 사업에 관한 피고인, 피해자 사이의 약정 피해자는 2009년경 U으로부터 건축사인 피고인을 소개받아 알게 되었고, 피고인에게 피해자의 다른 사업부지의 가설계를 의뢰하기도 하였다. 피해자는 2010. 4.경 내지 5.경 U의 추천에 따라 피고인에게 이 사건 사업에 참여할 것을 제안하였다. 피해자와 피고인은 2010. 5.경 피고인이 AE의 주식을 취득하는 방법으로 이 사건 사업을 양수한 후 AE 법인 명의로 PF대출을 받으려고 하였으나, 프라임상호저축은행은 2010. 6.경 AE가 결손법인이라는 이유로 PF대출을 거절하였다. 이에 피해자와 피고인은 특수목적법인을 설립하여 이 사건 사업을 진행하려고 논의하다가, 2010. 6.경 L 명의로 이 사건 사업을 진행하기로 약정하였다(이하 '이 사건 약정'이라 한다). 이에 따라 피해자와 피고인은 2010. 6. 16.경 L 명의로 AE와 사이에 이 사건 사업에 관한 사업권 양도·양수계약서를 작성하였는데 양수대금을 최종적으로 확정하지 못하다가, 2010. 8. 25.경 양수대금을 최종적으로 7억 원으로 확정하였다. 이 사건 사업의 시행자는 주택법상 주택사업면허가 있는 자본금 3억 원 이상인 법인이어야 하고, 이러한 경우 5년 미만 설립 법인의 경우에도 취득세 중과세를 면제받을 수 있었다. 이에 피해자는 AA으로부터 2억 5,000만 원을 차용하여, 2010. 7. 30. L의 자본금을 5,000만 원(1주당 1만 원, 발행주식의 총수 5,000주)에서 3억 원(1주당 1만 원, 발행주식의 총수 3만 주)으로 증자하였고, 2010. 8. 3. 증자에 관한 변경등기를 경료하였다. 피해자는 당초 증자된 주식 2만 5,000주를 배우자 AG, 모 AH 명의로 보유하려고 하였으나, 세무사 V으로부터 과점 주주의 2차 납세의무에 관한 설명을 듣고, 피고인, 피해자 명의로 각 1만 5,000주씩 보유하기로 약정하였다. L는 2010. 8.경 자신과 사이에 이 사건 사업의 설계용역대금을 141,900,000원으로 하여 설계용역계약을 체결하였다가, 2011. 3.경 이 사건 사업에 관하여 사업승인인가를 받은 후 설계용역대금을 1억 5,000만 원으로, 2012. 7.경 설계용역대금을 1억 7,500만 원으로 각 변경하기로 약정하였다. 피해자와 피고인은 2010. 9.경 L가 이 사건 사업의 감리용역을 담당하되, 감리용역대금을 1억 5,000만 원으로 하기로 약정하였다. L는 2011. 3.경 자신과 사이에 이 사건 사업의 감리용역대금을 1억 5,000만 원으로 하여 감리용역계약을 체결하였다. L는 2012. 2. 1. 피고인의 자금으로 자본금을 5억 원(1주당 1만 원, 발행주식의 총수 5만 주)으로 증자하였고, 같은 날 증자에 관한 변경등기를 경료하였다. 피고인과 피해자의 모 AH은 각 L의 주식 중 50% 지분을 보유하고 있다. 라) 이 사건 사업의 진행 경과 L는 2010. 3. 10.자로 종래 AE로부터 이 사건 사업부지 매입용역을 의뢰받았던 주식회사 AI(이하 'AI' 이라 한다)과 사이에 지주작업용역계약을 체결하였다. 그 후 L는 이 사건 사업부지의 소유자들과 사이에 매매대금 합계 65억 원인 매매계약을 순차로 체결한 후, 2010. 8. 25. 이 사건 사업부지에 관한 L 명의의 각 소유권이전등기를 경료하였다. L는 2010. 5. 11. ㈜AJ 사무소와 사이에 이 사건 사업에 관한 컨설팅 및 사업자문, 상품기획 및 컨셉자문, 공사비 절감방안 제시 용역에 관하여 용역대금 2,000만 원(부가가치세 별도)인 용역계약을 체결하였다. L는 2010. 7. 26. 프라임상호저축은행으로부터 75억 원을 대출받았고, 피고인과 피해자는 위 대출금채무에 관하여 97억 5,000만 원을 한도로 포괄근보증계약을 체결하였다. 피고인, 피해자는 같은 날 프라임상호저축은행에 발행인을 L, 피고인, 피해자로 한 액면금 97억 5,000만 원인 약속어음을 발행·교부하였다. L는 2010. 7. 26. 아시아신탁과 사이에 이 사건 사업부지, 이 사건 건물 및 이 사건 집합건물에 관하여 위탁자 L, 수탁자 아시아신탁, 시공사 N, 제1순위 우선수익자 프라임저축은행으로 된 관리형토지신탁계약을 체결하였고, 2011. 1. 28. 및 2011. 3. 24. 각 위 신탁계약을 일부 변경하는 내용의 관리형토지신탁계약을 체결하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다. L는 N과 사이에 이 사건 건물, 이 사건 집합건물의 신축공사에 관하여, 2010. 8.경 공사대금을 141,900,000원으로 한 공사도급계약을 체결하였다가, 2011. 3. 17. 공사대금 52억 5,000만 원(평당 350만 원, 부가가치세 별도), 공사기간을 착공 2011. 3.경, 준공 2012. 5.경으로 한 공사도급계약을 다시 체결하였는데, 공사비 중 80%는 현금으로 지급하고, 나머지 20%는 준공 후 지급하거나 해당금액 만큼의 미분양물건을 최초 분양가격의 90% 금액으로 대물지급하기로 하였다. L, 아시아신탁, N은 2011. 3. 24. 신탁계약상 이 사건 사업의 건축주를 아시아신탁으로 하기로 한 약정에 따라 위 공사도급계약상 L의 지위를 아시아신탁이 승계하기로 약정하였다. L는 2011. 3. 19.경 주식회사 AK(이하 'AK'라 한다)와 사이에 이 사건 사업에 관한 분양대행계약을 체결하였고, 그 무렵 이 사건 사업의 모델하우스를 설치하여 분양을 개시하였다. 이 사건 집합건물 중 90% 에 관하여 2011. 5.경 분양이 완료되었다. L는 2011. 5. 6. 주식회사 AL(이하 'AL'이라 한다)에 이 사건 건물을 15억 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하여, 계약금 및 중도금 중 일부로 2억 원을 지급받았다. 그러나 L가 위 매매계약상 준공예정일인 2011. 11. 30.에 이 사건 건물에 관하여 사용승인을 받지 못하자, L를 대리한 피해자와 AL의 대표이사 AM 사이에 '이 사건 건물에 관하여 2011. 5. 6. 분양계약을 체결하였으나, 잔금일자에 준공이 어렵고, 준공 시일까지 상당 시일이 소요되는 관계로 계약위반이 되어 계약금 1억 5,000만 원에 대하여 손해배상하기로 하며, 계약금 및 중도금 외에 1억 5,000만 원을 추가하여 합계 3억 5,000만 원을 2012. 5. 31.까지 지급하기로 한다.'는 내용의 지급확약서를 작성하였고, 피해자는 L의 위 채무를 보증하였다. L는 2011. 10. 5. 주식회사 드림에셋(이하 '드림에셋'이라 한다)과 사이에 드림에셋이 L가 시행사로서 수행해야 할 업무, 수분양자에 대한 중도금대출 추진 업무, 사업부지 제한물권 말소업무, PF대출 대환에 관하여 자문을 제공하고, L는 용역대금 5,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 부동산개발자문용역계약을 체결하였다. 이 사건 건물에 관하여 2012. 3. 6., 이 사건 집합건물에 관하여 2012. 6. 27. 각 아시아신탁 명의의 소유권보존등기가 경료되었고, 이 사건 건물, 이 사건 집합건물에 관하여 2012. 6. 14. 사용승인이 이루어졌다. L는 2012. 11. 15. 아시아신탁과의 신탁계약을 해지하였고, 같은 날 이 사건 토지, 이 사건 건물 및 추후 분양이 취소되거나 수분양자의 잔금미납으로 미분양된 이 사건 집합건물 중 미분양분에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 한 L 명의의 소유권이전등기를 경료하였다. L는 2012. 11. 8. 신탁계약 종료에 따른 정산 합의에 따라 그 무렵 합계 341,710,401원을 지급받았다. 마) 이 사건 사업의 자금 내역 앞서 본 AA의 대여금 2억 5,000만 원, 프라임상호저축은행의 PF 대출금 75억 원을 포함하여 L가 이 사건 사업과 관련하여 차용하거나 투자받은 금원은 아래 [표1] 기재와 같다. 바) L의 이 사건 사업과 관련한 재산 보유 현황 피해자는 2012. 12.경 피고인에게 이 사건 사업 완료에 따른 정산을 요청하면서 이메일로 이 사건 사업과 관련하여 L가 보유한 권리, 의무를 정리한 정산내역서를 송부하였는데, 그 구체적 내역은 아래 [표2] 기재와 같다. 피고인은 안양저축은행으로부터, 2013. 9. 23. 이 사건 토지, 이 사건 건물에 채권최고액 3억 2,500만 원인 근저당권을 설정하여 2억 5,000만 원을 대출받았고, 같은 날 이 사건 집합건물 중 205호, 309호, 611호에 각 채권최고액 5,200만 원인 근저당권을 설정하여 합계 1억 2,000만 원을 대출받았다. 피고인은 위 각 대출금 합계 3억 7,000만 원에 자신의 자금 약 1억 6,000만 원을 합하여 2013. 9. 25. 524,612,715원을 법원에 공탁하였다. 피고인은 위 공탁금 중 2014. 2. 21. 327,931,549원, 2014. 8. 26. 47,398,133원을 L 명의 국민은행 계좌번호: O)로 반환받았다. 피고인은 2012. 11. 8. 이 사건 사업의 수탁자인 아시아신탁과 관리형토지신탁 정산합의서를 작성하면서 이 사건 사업과 관련된 하자보수, 조세, 각종 부담금, 공과금, 과징금, 소송비용 등의 용도로 사용할 수 있도록 수선충당금 131,400,000원을 아시아신탁에 예치해두고 2014. 6. 15. 이후 반환받기로 하였다. 피고인은 2014. 12. 8. 아시아신탁에 위 금원의 반환을 요청하여, 2014. 12. 10. 위 국민은행 계좌로 122,894,693원을 송금받았다. 이 사건 건물은 고시원 28개 호실을 예정하고 건축되었는데, 4개 호실을 공동공간으로 사용하여 24개 호실을 임대하여 합계 약 800만 원의 수익이 발생하고 있다. 위 수익은 공공요금, 수협 및 안양저축은행 대출금 이자 등으로 납부되고 있다. 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관하여는 2015. 1. 22. L와 아시아신탁 사이에 체결된 신탁계약에 따라 아시아신탁 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가, 2015. 5. 19. 신탁계약 귀속을 원인으로 L 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 같은 날 L와 대한토지신탁 주식회사 사이에 체결된 신탁계약에 따라 대한토지신탁 주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 이 사건 집합건물 중 미분양분에 관하여는 L 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있다. 사) 관련 분쟁 W는 L를 상대로 이 사건 사업에 대한 투자금 1억 원, 약정 수입금 5,000만 원, 합계 1억 5,000만 원의 지급을 구하는 소를 제기하여, 2014. 12. 12. 서울중앙지방법원 2014가합9606호로 전부 승소판결을 받았고, L가 이에 불복하여 항소하였으나 2015. 12. 3. 서울고등법원 2015나1437호로 항소기각판결을 선고받았고 다시 불복하여 상고하였으나, 2016. 4. 28. 대법원 2016나1403호로 심리불속행기각 판결을 선고받았다. AL은 L를 상대로 지불약정서에 기하여 이 사건 건물의 매매대금으로 지급한 2억 원, 약정 손해배상금 1억 5,000만 원 합계 3억 5,000만 원의 지급을 구하는 소를 제기하여, 2014. 12. 12. 서울중앙지방법원 2014가합3325호로 승소판결을 받았고, L가 이에 불복하여 항소하였으나 2015. 12. 3. 서울고등법원 2015나993호로 항소기각판결을 선고받았고 다시 이에 불복하여 상고하였으나, 2016. 4. 28. 대법원 2015다76707호로 심리불속행기각 판결을 선고받았다. 2) 판단 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인과 피해자 사이에, 피해자가 L의 명의를 빌려 이 사건 사업을 운영하고, 그 대가로 피고인은 이 사건 사업의 설계용역과 감리용역을 수급하고, 각종 절차적 업무를 담당하고, 설계용역대금 및 감리용역대금 각 1억 5,000만 원, 월 급여 400만 원, 사무실 임대료 월 100만 원, 사업완료 시 인센티브 5,000만을 지급받으며, 이 사건 사업 완료 시 피고인은 피해자에게 이 사건 사업과 관련하여 L 명의로 취득한 권리, 의무 일체를 반환하고, 피해자는 피고인에게 AH 명의로 보유한 L의 주식을 반환하기로 한 명의대여약정을 체결하였다고 봄이 타당하다. 피해자는 경찰 조사, 이 법정 및 관련 민사분쟁에서 "피해자가 운영하는 K은 결손법인이어서 그 명의로 금융권으로부터 이 사건 사업에 필요한 대출을 받을 수 없었기 때문에, 피고인이 운영하는 L 명의를 빌렸다. 피해자는 당시 피고인에게 이 사건 사업의 설계용역비 1억 5,000만 원, 피고인에 대한 월 급여 400만 원, 사업 완료 시 인센티브 5,000만 원, 사무실 임대료 월 100만 원을 지급하기로 약정하였다. 그 후 피고인이 피해자에게 L가 이 사건 사업의 감리용역을 하게 해달라고 하여, 프라임상호저축은행을 설득하여 L에 이 사건 감리용역을 도급주었다."고 일관되게 진술하고 있다(증거기록 538, 1293~1298, 1613, 1624면). 프라임상호저축은행의 여신담당자인 R 역시 경찰 조사 및 이 법정에서 "피고인, 피해자가 2011. 4.경 프라임상호저축은행에 방문하여, 피해자가 자신에게 L의 법인 명의를 빌려주는 대가로 피고인이 이 사건 설계용역, 감리용역을 수주하였으므로, L가 감리용역을 할 수 있게 해달라."고 하였다고 진술하였다(증거기록 66, 67면), 이 사건 사업과 관련하여 L 내지 피고인에게 지급된 금원의 명목 및 금액(설계용역대금 1억 7,500만 원, 감리용역대금 1억 5,000만 원, 피고인의 월 급여 400만 원, 월 임대료, 부가가치세, 관리비 합계 1,080,000원)은 일부 변경되기도 하였으나 대체로 피해자의 주장에 부합되고(증거기록 3041, 3042, 3055면), 피해자는 이 사건 사업의 진행 당시 피고인에게 위 각 금원 중 인센티브 5,000만 원 등을 지급하지 아니한 사실을 시인하고 있다. 피고인은 피해자의 이 사건 사업상 역할에 관하여 경찰 조사, 검찰 조사에서 "AI회사 Y의 보조역할을 했고, PF 대출작업을 했고, 분양 관련 일을 하였다(증거기록 1204면).", "피고인과 피해자가 공동으로 이 사건 사업을 추진하였는데, 피해자는 땅지주작업만 하고, 나머지 은행대출업무, 분양업무, 광고 및 홍보 업무를 본인이 모두 진행하였다(증거 기록 1409면).", "피고인과 동업하였는데, 사업 총괄은 자신이 하였고, 피해자는 대출, 분양 관련 업무만 하였다(증거기록 2792면)."는 등 진술을 수시로 번복하였고, 관련 민사분쟁에서는 "이 사건 사업의 실질적인 담당 주체는 L의 대표자인 피고인이며, 피해자는 L를 보조하여 이 사건 사업 중 일부 업무에 관여하였던 자에 불과하다(증거기록 2153면)."는 취지로 주장하였다가, "동업약정을 체결하였다."고 주장하는 등(증거기록 2139면), 그 진술에 일관성이 없어 이를 그대로 믿기 어렵다. 나아가 피고인은 경찰 조사, 검찰 조사 및 이 법정에 이르기까지 "피해자가 경영간섭은 전혀 하지 않고, 자금관리는 전적으로 자신이 담당하고, 이익분배에 관하여 이 사건 사업이 실패할 확률이 높아 피해자와 사이에 사업이 완료된 후 구체적으로 이야기하기로 하였다."고 진술하고 있으나(증거기록 1208면), 토지매수비용 및 신축비용 합계 약 130억 원, 이 사건 집합건물 149세대, 고시원 28호실에 이르는 이 사건 사업의 규모, 이전에 다른 사업의 인허가를 위한 설계용역을 의뢰한 적이 있을 뿐이었던 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 사업으로 인하여 피고인, 피해자가 부담하게 된 프라임상호저축은행에 대한 포괄근보증 책임 등에 비추어 볼 때 동업약정을 체결하면서 사전에 정함이 없이 장차 수익 발생 여부에 따라 이익분배방법을 정하기로 하였다는 피고인의 주장은 합리적으로 납득하기 어렵다. 이 사건 사업에서 피해자와 피고인이 수행한 업무에 관하여 보건대, 피해자는 직접 AE와 사이에 이 사건 사업의 양수조건을 협의하고, 사업 초기 단계부터 이 사건 사업의 시행에 필수적인 프라임상호저축은행으로부터의 PF대출을 유치하였다. 프라임상호저축은행의 여신영업 담당자인 R과 S은 경찰 조사 및 이 법정에서 "이 사건 사업의 주체는 피해자인데, 피해자가 운영하던 K이 결손법인이어서, 피고인으로부터 L 법인 명의를 빌리고, 그 조건으로 설계, 감리를 주었다고 들었다. 계약을 위한 논의 당시 대부분 피고인과 협상하였다."는 취지로 진술하였다. 또한, 피해자는 AE로부터의 이 사건 사업 양수, AJ과의 이 사건 사업의 인허가 관련 용역계약, 이 사건 사업부지의 양수, 아시아신탁과의 신탁계약, AK와의 분양대행계약, N과의 공사도급계약의 각 협상에 주도적으로 참여하였고, 위 각 회사의 관계자들인 U(이 사건 사업 양수의 알선자), P(AJ 사무소의 대표이사), V(세무사), Y(AI의 대표이사), Z(AK 대표이사), AB(N 대표이사) 역시 경찰 조사 및 이 법정에서 L와 사이에 각 계약을 체결하면서 피해자와 협상하였다고 진술하였다. 반면, 피고인은 위 인정사실에서 본 바와 같이 비록 피해자가 계약의 체결에 이르지는 아니하였더라도 PF대출, 이 사건 사업 양수, 이 사건 사업 부지의 매수 협상, 업무협약에 따른 관리신탁회사, 시공사 선정 등에 관한 협상을 상당 정도 진척시킨 후에야 비로소 이 사건 사업에 참여하여 L 명의의 계약을 체결하였다(증거기록 2816~2820, 2825면). 피고인의 주장대로 피고인이 이 사건 사업의 동업자라면 이 사건 사업의 시행을 위하여 필수적인 위와 같은 계약들의 구체적 협상조건을 숙지하였을텐데, 피고인은 경찰 조사, 검찰 조사에서 필수적인 PF 대출, 이 사건 사업 양수, 이 사건 사업부지의 양수, 신탁계약의 구체적인 내용이 기억나지 않거나 약정 이전의 협상이라 잘 알지 못한다고 진술하였다(증거기록 1411~1416, 1638, 2808면). 구체적으로 피고인이 이 사건 사업과 관련하여 한 업무에 관하여 보면, 이 사건 사업의 설계 및 감리, 도시계획심의, 건축심의, 건축디자인심의, 분양승인업무는 설계용역계약에 따른 업무범위에 포함되어 있는 것으로 보인다(피고인의 2016. 8. 25.자 의견서). 신탁계약에 따라 L에 지급되는 운영비 월 2,000만 원의 집행업무는 사용처가 대부분 정해져 있었고(증거기록 2821, 2827면), 피고인이 작성한 자금집행요청서는 대체로 피해자, N, 프라임상호저축은행의 확인을 받은 후, 아시아신탁에 제출되었으므로(증거기록 1326, 1327, 1329, 1332, 1335~1339, 1341~1347, 2828면), 피고인에게 이 사건 사업의 자금집행에 관하여 독자적인 결정권한을 가지고 있었다고 보기는 어렵다. 위 자금집행업무와 더불어 프라임저축은행, 아시아신탁, N, 분양대행업체, 모델하우스업체, 광고업체와의 각 협의, 이 사건 사업부지 중 서울시가 보유한 공유지분 매수를 위한 협의, 이 사건 사업부지 초과대금에 관한 협의, 중도금 대출 및 중도금 대출보증, PF 대출 관련 협의, 수분양자 입주 관련 업무는 이 사건 사업을 시행함에 있어 앞서 본 피해자가 직접 협상 체결한 각 계약에 기초하여 행해졌다 할 것이고, 상대적으로 부수적인 업무로서 피고인이 매월 400만 원의 급여 및 인센티브 5,000만 원을 받고 수행하기로 한 각종 업무의 범위에 포함된다고 볼 수 있다. 이 사건 사업자금에 관하여 보건대, 이 사건 사업은 대체로 앞서 [표1] 기재와 같은 PF 대출 내지 제3자의 대여금 내지 투자금에 의해 운영되었다. 한편, 피고인은 이 사건 사업을 위하여 개인자금 합계 236,930,000원을 지출하였는데, 피고인이 이 법정에서 위 돈을 모두 반환받은 사실을 시인한 점(제11회 공판조서), 피고인이 이 사건 사업을 위해 지출한 개인자금이 동업약정에 따른 출자금이라면, 피고인과 피해자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상황에서 피고인이 임의로 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는바, 피고인이 피고인과 피해자의 합유에 속하는 이 사건 사업으로 인한 수익금을 보관하던 중 자신의 출자금 상환에 사용하였다면 이는 지분비율에 관계없이 그 금액 전부에 대하여 피고인은 횡령죄의 책임을 부담하게 되는 점(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 등 참조), 피고인 본인도 개인적으로 지출한 금원이 '대표이사 가수금' 내지 '대여금'이라고 주장하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 사업을 위해 지출한 개인 자금은 오히려 대여금으로 봄이 타당하고, 이를 동업약정에 따른 출자금이라고 보기는 어렵다. 나아가 이 사건 사업자금 대출 내지 차용 시 피해자, 피고인의 책임에 관하여 보건대, 통상 법인이 사업수행을 위해 금원을 차용하거나 금전에 관한 약정을 하는 경우 채권자는 그 대표자의 연대보증을 요구하는 경우가 많다. 앞서 본 [표1]에 따르면, 피해자, 피고인은 각 PF 대출 당시 포괄근보증계약을 체결하였고, AN로부터 2억 원을 차용할 당시 담보로 발행인이 피해자, 피고인인 액면금 4억 5,000만 원의 약속어음을 발행하였다. N, AA, W로부터 각 차용 내지 투자받을 당시에는 피해자만 연대보증하였고, 드림에셋과의 부동산개발자문용역계약, AL과의 지급확약서 작성 당시에도 피해자만 보증인이 되었다(증거기록 79~82, 168, 169, 171~173, 1705면). 한편, L 명의로 W로부터 1억 원을 차용한 경위에 관하여, W는 경찰 조사 및 이 법정에서 "2010. 10. 30. L에 1억 원을 투자하기로 약정하였고, 피해자로부터 투자약정서(증거기록 79~82면)를 작성·교부받았다. 자신의 요청으로 2010. 11. 1. 피고인, 피해자로부터 T이 동석한 가운데 위임장(증거기록 83면)을 교부받기로 하였는데, 당시 위임장 초안에는 '이 사건 사업은 당사(L) 명의로 추진되어 진행하고 있으나, 이 사건 사업에 대한 사업권(수익금)은 피해자에게 있다.'는 취지로 기재되어 있었으나, 피고인의 요청에 따라 '이 사건 사업은 당사(L)의 명의로 추진되어 진행하고 있으나, 위 프로젝트에 대한 사업권(수익금)은 수임인에게 있으며, 이 사건 사업과 관련된 모든 책임과 의무, 자금의 투자유치 및 지급의무, 또한 수임인인 피해자에게 있음을 확인하며, 당사가 법인 명의를 빌려주었기에 아래의 내용을 위임합니다.'라는 취지가 추가로 기재되었다."고 일관되게 진술하고 있다(증거기록 70~72, 1579~1582면), 나아가 위 투자확인서, 위임장의 초안을 작성한 T 역시 본인이 작성한 사실확인서, 경찰 조사 및 이 법정에서 같은 취지로 진술하였다(증거기록 74~78, 1583~1585면), 이에 따르면 피고인은 피해자에게 L 법인 명의를 대여해주었고, 위 위임장 작성 당시 자신의 책임범위를 명확히 하고자 피해자에게 이를 명시할 것을 요구한 것으로 보인다[피고인은 위 위임장이 위조되었다고 다투나, W, T이 위임장 작성 경위에 관하여 일관되게 진술하고 있는 점, 고인이 관리하던 L 명의의 운영자금 계좌에서 AP, AH의 계좌를 통해 W에게 매월 이자로 67만 원이 지급된 점(증거기록 2060, 2155, 2824, 2825, 2854면), 위 위임장에는 L의 2010. 10. 29.자 법인인감증명서가 첨부되었는데, 피고인은 자신이 2010. 10. 내지 2011. 1.경 AA에게 건축물 멸실신고서를 위임하면서 위임장과 법인인감증명서 교부하였고, 피해자가 이를 임의로 첨부한 것으로 보인다고 주장하였으나, 법인 명의의 건축물 멸실신고서에는 별도로 위임장, 법인인감증명서를 첨부할 필요가 없다는 사정이 밝혀지자(증거기록 2207면), 피고인이 비로소 그 진술을 번복한 점(증거기록 2835, 2836면), AA은 피고인을 건축물 철거 때문에 만난 적이 없고, 법인인감증명서, 위임장을 교부받은 적도 없다고 진술한 점(2334면) 등에 비추어 보면 위 위임장이 위조되었다고 보기는 어렵다]. L의 증자 및 주식 보유에 관하여, 피고인은 2010. 7. 29.경 AA으로부터 자신이 1억 원을, 피해자가 1억 5,000만 원을 각 차용하여 증자대금으로 사용하였다고 주장하고, 입금내역상 L의 계좌에 피고인이 1억 원을, 피해자의 모인 AH이 1억 5,000만 원을 이체한 사실은 인정된다. 그러나 AA은 경찰 조사 및 이 법정에서 "2010. 8.경 하나은행 내방역지점에서 피해자에게 액면금 2억 5,000만 원인 수표를 교부하여 2억 5,000만 원을 빌려주었다. 어떻게 피고인에게 처음 보는 날 1억 원을 빌려줄 수 있느냐."고 일관하여 진술한 점(증거기록 1702, 1703면), 피해자 명의의 2010. 7. 29. 자 차용증에는 '증자등기 완료 후 10일 이내에 반환하기로 하며 만약 법인대여자 대표 A 건축사가 상환하지 않을 경우 피해자 본인이 책임진다.'고 기재되어 있는 점(증거기록 1705면), 세무사 V은 경찰 조사 및 이 법정에서 "피해자가 증자 후 L의 주식 전부를 보유하려고 하였으나, 과점 주주의 2차 납세의무를 설명하자 피고인과 피해자가 L의 주식을 각 50%씩 보유하기로 약정하였다."고 일관되게 진술하고 있는 점(증거기록 1560, 1561면) 등에 비추어 볼 때 피고인의 주장을 믿기 어렵고, L 명의로 이 사건 사업을 진행한 2010. 7.경부터 2012. 2.경까지 피해자가 3만 주 중 2만 5,000주를 실질적으로 보유하고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 사업이 시작되기 직전인 2009년 L의 매출액은 약 3,300만 원, 당기순이익은 약 52만 원에 불과하여(증거기록 65면) 피고인으로서는 L의 경제적 어려움을 극복할 계기가 절실하게 필요하였다고 보이는 점, 이 사건 사업에는 약 130억 원이 소요되었는데, 설령 이 사건 집합건물이 모두 분양되지 않는다고 가정하더라도 인근 오피스텔 시세를 고려할 때 이 사건 집합건물 149세대의 임대수익만으로 대출금 관련 비용을 충당할 수 있었던 것으로 보이는 점(증거기록 2754~2756면), 프라임상호저축은행은 PF 대출 75억 원 외에 분양율 저조 시 추가로 공사비의 80%인 36억 3,000만 원을 대출하기로 약정하여 사전 분양율 저조로 인한 사업 지연 등 위험부담이 비교적 크지 않았던 것으로 보이는 점(증거기록 2757, 2758면), 설령 이 사건 사업이 실패하더라도 L가 보유한 자산이 거의 없었고, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인 개인의 적극재산은 시가 2~3억 원의 토지 3필지, 소극재산 3,000~4,000만 원에 불과하였던 점(증거기록 2796, 2814, 2930~2939면) 등에 비추어 볼 때 피고인으로서는 피해자에게 L의 법인격을 이용하도록 빌려줄 유인이 있었다고 보인다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 배임죄의 성립 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자 등을 말하며, '임무에 위배하는 행위'라 함은 당해 사무의 내용 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결 등 참조). 2) 먼저 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성립 여부에 관하여 보건대, 피고인과 피해자는 피해자가 L의 법인격을 빌려 이 사건 사업을 운영하고, 그 대가로 피고인은 이 사건 사업의 설계용역, 감리용역을 수급하고, 각종 절차적 업무를 담당하여 설계용역대금 및 감리용역대금 각 1억 5,000만 원, 월 급여 400만 원, 사무실 임대료 월 100만 원, 사업완료 시 인센티브 5,000만 원을 지급받으며, 이 사건 사업 완료 내지 청산사무 종료 시 피해자에게 이 사건 사업과 관련하여 L 명의로 취득한 권리, 의무 일체를 반환하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인은 피해자와의 위 약정에 따라 이 사건 사업으로 인하여 L 명의로 취득한 권리, 의무 일체를 보전, 관리하고, 이 사건 사업 완료 내지 청산사무 종료 시 피해자에게 이를 이전 내지 반환해야 할 의무를 부담하여 피해자의 이 사건 사업에 관한 재산을 보전, 관리하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 사건 사업은 L 명의로 이 사건 건물 및 이 사건 집합건물을 완공한 후 아시아신탁과의 신탁계약을 해지한 2012. 11. 15. 종료되었다고 할 것인데, 피고인은 2014. 2. 10.경 피해자로부터 이 사건 토지, 이 사건 건물 및 이 사건 집합건물 중 미분양분의 반환을 요청받았음에도 동업약정에 기한 동업재산이라고 주장하면서 그 반환을 거절하고 있는바, 이는 피고인과 피해자의 L 명의대여약정 자체를 부인하는 불법이득의사의 발현으로 봄이 타당하다. 따라서 피고인에게는 이 사건 토지, 이 사건 건물 및 이 사건 집합건물 중 미분양분에 관하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다. 3) 다음으로 배임죄의 성립 여부에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 검찰 조사에서 피고인이 판시 공탁금, 예치금 중 사용한 별지2, 3 각 범죄일람표 기재 각 금원에 대하여 "이 사건 사업과 전혀 관련 없이 자신이 운영하고 있는 L 본사 사무실의 순수 운영경비로 사용한 것이다. L의 직원인 AQ, AR, AS은 설계업무를, AT은 현장관리업무를, AU는 부동산 관리 및 임대업무를 각 담당하였고, AV는 자신의 부친인바, 이들이 담당한 업무는 모두 이 사건 사업과 전혀 관련 없다.'라는 취지로 진술하였다(증거기록 2704~2707, 2715, 2779면), 이에 따르면 피고인은 이 사건 사업이 종료된 2012. 11. 15. 이후 피해자를 위해 보관 중이던 판시 범죄사실 제2항 기재 공탁금, 유보금을 그 임무에 위배하여 별지 2, 3 각 범죄일람표 기재와 같이 이 사건 사업과 무관한 L의 운영경비로 사용하기 위해서 임의로 인출하여 사용한바, 피고인에게는 판시 범죄사실 제2항 기재 공탁금, 유보금에 관하여 배임죄가 성립한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항(배임의 점), 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에서 정한 형을 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 사정 참작) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~17년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 2년~5년 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 이 사건 범행은 피고인이 피해자에게 이 사건 사업에 관하여 자신이 운영하던 법인의 명의를 대여한 후 이 사건 사업이 종료되었음에도 법인 명의로 취득한 약 30억 원 상당의 부동산의 반환을 거부하고, 피해자의 신뢰를 저버린 채 약 2억 6,000만 원을 이 사건 사업과 무관한 용도로 임의로 사용하여 피해자에게 동액 상당의 손해를 가한 것이다. 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 대상인 30억 원 상당의 부동산은 피고인이 이를 처분하지 아니한 채 보유하고 있는 점, 피고인이 이 사건 사업을 위하여 성실하게 노력한 점, 피고인이 처벌받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피해액이 상당하고 피해 회복이 전혀 되지 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행에 대하여 반성하는 태도를 보이지 않는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 변론 과정에서 나타난 여러 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.