서울북부지방법원-2016고단5123

이 사건 공소사실 피고인은 현역 입영대상자인바, 2016. 9. 19. 서울 강북구 C아파트 101동 1406호 피고인의 집에서 "2016. 10. 25.까지 전북 임실군 임실읍 대곡리에 있는 35사단 신병 교육대로 입대하라"는 서울지방병무청장 명의의 현역 입영통지서를 받고도 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 경과한 2016. 10. 29.까지 입영하지 아니하였다. 2. 이 사건의 쟁점 피고인이 여호와의 증인으로서 양심의 자유에 근거하여 입영거부를 한 것이 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당하는지를 살펴본다. 3. 관련 규정 병역법 제88조(입영의 기피 등) 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. 1. 현역입영은 3일 4. 피고인의 성장 배경 등 피고인은 아버지 D, 어머니 E의 아들로서, 피고인들의 부모들은 어린시절부터 여호와의 증인으로 종교 생활을 하였고, 피고인도 이른바 모태신앙으로서 태어나면서부터 사실상 여호와의 증인으로 종교생활을 하였다. 피고인의 아버지 역시 양심적 병역 거부를 이유로 입영을 기피하여 징역형의 처분을 받은 적이 있다. 피고인은 신약성서 마태복음 22장 39절 '이웃을 자신처럼 사랑해야 한다'는 구절을 이유로 사람을 죽이는 군사훈련에 참가할 수 없다며 입영을 하지 않았고, 군사훈련이 아니라면 대체복무제 등을 통해 군 복무를 하기를 원하고 있다. 5. 양심의 자유-부작위에 의한 양심실현의 자유 정신적 기본권, 특히 정신적 자유권의 보호는 사상의 다원성을 기초로 하는 자유민주적 기본질서의 존립에 필수불가결한 요소이다. 양심의 자유는 정신적 자유권 중에서도 핵심적인 기본권으로 인정되는바, 이는 양심의 자유가 헌법이 실현하고자 하는 최고 이념인 인간의 존엄과 가치와 직결되기 때문이다. 양심의 자유 중 부작위에 의한 양심실현의 자유는 절대적 자유로 일컬어지는 양심형성의 자유와 달리 제한이 가능한 상대적 자유이지만, 기본권 주체가 어떤 행위를 하는 것이 아닌 만큼 피고인과 같은 양심적 병역거부자의 경우 양심형성의 자유 행사와 부작위에 의한 양심실현의 자유 행사 사이에는 밖에서 보기에 차이가 없고, 외부로부터 양심에 반하는 작위의무를 강제당할 때에 비로소 기본권이 제한된다. 즉 부작위에 의한 양심실현의 자유 행사는 비록 상대적 자유일지라도 양심실현의 가장 소극적이고 기본적인 형태이기 때문에 보다 강력하게 보호되어야 하며, 이를 제한하는 것은 결국 양심의 자유에 대한 가장 중대한 제한이 된다. 이 사건에 있어 피고인은 양심 실현을 위해 어떤 행위를 적극적으로 하는 양심실현이라기 보다는 양심에 반하는 말이나 행동을 하지 않는 부작위에 기한 소극적 양심실현으로서 지극히 가장 작은 방법으로 자신의 양심을 지키고 있다. 피고인은 단지 소극적인 방법으로 양심에 반하는 행위를 거부하고 있을 뿐으로, 이는 양심 실현의 가장 기본적인 형태이고 인간이 할 수 있는 지극히 최소한의 조치이다. 양심의 자유를 지키기 위한 최소한의 행동도 허용하지 못하면서 양심의 자유를 보장하고 있다고 할 수 없으므로, 이러한 소극적인 양심 실현의 자유에 대해서는 더욱 더 보호하여야 한다. 6. 이 사건 법률조항에 규정한 정당한 사유의 의미 가. 법원의 법 해석 권한 병역법 제88조 제1항에 규정된 '정당한 사유'가 무엇인지에 대한 것은 법의 해석에 관한 것으로 이는 전적으로 법원의 권한이다. 법원은 합헌적인 법률 해석을 통해 법률을 해석, 적용하게 되는 것이다. 즉 구체적 사건에서 당해 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이다. 이러한 법리는 우리 헌법에 규정된 국가권력분립구조의 기본원리와 대법원을 최고법원으로 규정한 헌법의 정신으로부터 당연히 도출되는 이치로서, 만일 법원의 이러한 권한이 훼손된다면 이는 헌법 제101조는 물론이요, 어떤 국가기관으로부터도 간섭받지 않고 오직 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하도록 사법권 독립을 보장한 헌법 제103조에도 위반되는 결과를 초래하는 것이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결). 따라서 법원은 헌법재판소가 위 병역법 처벌조항에 대해 합헌결정을 했더라도, 그 처벌 예외사유인 '정당한 사유'에 양심의 자유, 양심상 이유에 의한 병역 거부가 포함되는지 여부에 대해 적극적으로 해석을 할 수 있는 것이고, 이는 법원의 권한이자 의무이다. 법원이 합헌적 해석을 통해 무죄판결을 선고할 수 있음은 당연하며 이는 헌법에도 위반되지 않는다. 나. 위 규정의 해석시 고려하여야 할 사항 무릇 법원의 역할 중 하나는 다수의 원칙, 다수의 원리에 의해 지배되는 현 상황에서 소수자의 권리를 보호하는 것이다. 법관에게 국민으로부터 재판권이 주어졌음에도 우리 법관은 국민에 의한 선거에 의해 선출되지 않는다. 이것은 제도적인 허점 내지 방치도 아니고, 법관을 선거로 선출한다는 것 자체가 실익보다는 비용 문제 등 사회적 낭비이기 때문도 아니다. 다수결 원리에 따른 선거에 의해 재판권이 주어지는 경우, 여론에 의한 재판 등으로 진실을 제대로 판단하지 못하고 사회적 다양성을 존중하는 현 민주주의 체재 아래에서 소수자의 권리를 보호하지 못할 수 있다는 나름의 고민 및 성찰에서 나온 것이다. 법관이 여론으로부터 독립하여 법과 양심에 따라 재판함으로서 다수의 힘에 의해 발생할 수 있는 사회적 약자, 소수자를 보호하라는 사회적 사명에 의한 것이다. 이러한 사실은 역사에 의해 이미 증명된바 있고, 더군다나 생각의 다양성, 가치의 다양성, 개성의 다양성을 추구하는 현대 민주주의 사회에서, 오히려 소수의 생각, 소수의 가치, 소수의 문화라는 이유만으로 배척되고 나아가 형벌을 통한 사회적인 매장 절차를 거친다면 이를 두고 다양성을 추구하는 진정한 민주사회라고 할 수 없다. 또한 이 사건 법률조항을 해석함에 있어서는 다음과 같은 점을 충분히 고려하여야 한다. 이 사건에 대한 근본적인 해결책이 대체복무제임은 두말할 필요가 없다. 그러나 현실은 이에 대한 '국민적 합의'가 필요하다는 완강한 견해에 따라 그 제정이 쉽지 않은 게 사실이다. 이러한 상황에서 만연히 국민적 합의가 이루어져 대체복무법 제정시까지 기다려야 한다는 것은 이로 인해 인권이 침해되는 소수자들에게는 가혹한 일이다. 지금 절실히 언급되고 있는 것은 다름 아닌 인권으로, 인권은 다수의견이나 소수의 견이냐로 갈리는 문제가 아니다. 또한 다수의 합의를 요구하는 문제도 아니다. 따라서 대체복무법이 제정되지 않았다고 하여 그 보호를 소홀히 할 수 있는 상황이 아니다. 이러한 상황아래에서는 법원이 최후의 인권 보루로서 적극적으로 법을 해석하고 적용하여야 한다. 다. 정당한 사유의 해석 및 범위 따라서 '정당한 사유'를 해석하여야 할 것인데, 위 정당한 사유를 단지 질병 등의 육체적 사유만을 의미한다고 해석하는 것은 자의적인 해석이라고 볼 수 있다. 신체적인 장애 사유가 있는 경우에는 당연히 현역병 징집 면제 사유 등에 해당하여 이 법 자체가 적용될 리가 없고, 또한 일시적인 신체 장애로 인한 경우에는 현행 병무 제도상 입영기일 연기 제도가 있어 단순한 연기이지 이를 거부라고 볼 수 없다. 병무청에서는 입영기일 연기 제도를 두어 질병 또는 심신장애, 가족 위독, 사망 등 가사정리가 필요한 때, 천재·지변 기타 재난, 각군 모집시험 응시, 각급학교 입학시험 응시 등 연기사유를 폭넓게 규정하고 있고, 더군다나 기타 부득이한 사유가 있는 경우에도 진술서 등을 제출하면 입영을 연기할 수 있도록 하고 있다. 따라서 위 병역법에서 정하고 있는 '정당한 사유'의 진정한 의미는 위와 같이 육체적인 사유이거나 일신상의 일시적인 연기 사유에 해당하는 경우만을 규정한 것이 아니라(이를 규율하려고 하였다면 굳이 정당한 이유라는 문구를 넣을 이유가 없다) 이 사건과 같이 부작위에 의한 소극적 양심실현의 자유를 행사하기 위한 것도 정당한 사유에 포함한다고 해석함이 타당하다. 즉 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 이 사건 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 이 사건 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 된다. 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 타당하다. 라. 이와 반대로 해석하는 경우 그렇지 않은 경우 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배된 위헌적인 법률이다. 헌법 제37조 제2항은 '국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다'고 규정하고 있다. 그런데 위 헌법 규정은 기본권을 제한할 수 있도록 국회에 입법권을 수여하였다기 보다는 기본권을 가능한 한 제한하여서는 안 된다는 헌법제정권자의 의지가 담긴 조항이다. 즉 권한 부여 조항이 아니라 권한 제한 조항이라고 해석함이 헌법제정권자의 의사에 부합한다. 권력자가 법률에 의하기만 한다면 무엇이든지 할 수 있다는 의미가 아니라 과잉금지의 원칙 즉, 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등을 의미하여 그 어느 하나라도 저촉이 되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙을 말한다. 양심의 자유는 인간의 본질적인 부분이자 인간을 규정하는 가장 핵심적 사항이다. 이 사건에서 피고인이 주장하는 바는 사실상 양심적 집총 거부이다. 피고인은 국방의 의무를 져버리겠다고 한 적이 없다. 다만 그 의무를 이행하는 방법 내지 수단에 이의를 제기하고 있는 것이다. 전쟁 내지 살인을 전제로 한 집총이라는 수단에 대한 항거일뿐 국방의 의무자체에 대한 항거가 아니다. 이러한 상황에서 기본권을 제한함에는 더욱 더 과잉금지의 원칙이 적용되어야 할 것이고, 나아가 국민개병제도와 징병제가 헌법이 명령하는 병역제도는 아니며, 이러한 제도를 운영하기 위한 입법 목적이 정당하다고 하더라도 단순한 제한이 아닌 형벌에 의해 강제하는 경우에는 더욱 더 그 요건을 엄격하게 살펴야 할 것이다. 먼저 목적의 정당성에 대해 살펴본다. 징집대상자에게 병역의무 이행을 형벌로써 강제하는 입법은, 국방의 의무 이행을 관철함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하려는 것이라는 점에서 목적의 정당성이 인정되는 것처럼 일응볼 수도 있다. 그러나 우리 헌법은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인하는 평화주의 헌법원리에 기반을 두고 있다(헌법 제5조 제1항). 따라서 국방 의무의 내용을 이해함에 있어서는 병역자원 확보라는 단순 병역참가의무로 이해하여서는 아니 되고, 이보다 넓게 평화유지를 위한 협력의무로 이해하여야 한다. 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법, 병역법 등을 살피더라도 병력참가의무만을 규정하고 있는 것이 아니라 평화 유지를 위한 국가 방위에 협력할 의무를 포함하고 있다. 따라서 국방의 의무를 위와 같이 병력참가의무로 좁게 해석할 것이 아니라 국가방위를 위한 평화 유지 협력의무를 포함하는 것으로 해석하여야 하고, 이것 역시 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하는 것이다. 피고인과 같은 경우 이러한 협력의무에 대해서는 아무런 이의가 없음에도 이를 형벌로써 강제하는 것은 목적의 정당성이 인정되지 아니한다. 수단의 적합성에 대해 살펴 본다. 우리나라의 양심적 병역거부자는 일제 식민지 시절이던 1939년 최초의 처벌 기록이 보고된 이래 2011년 기준으로 1만 6천 여명에 달한다고 하고, 2001년부터 2011년 12월까지 병역법 위반으로 실형선고를 받아 확정된 사람이 6,428명이고, 그 중 99.65%인 6,405명이 종교적 신념 또는 양심의 자유를 이유로 병역을 거부해 1년 6개월의 실형을 선고받은 것으로 나타났다. 즉 이들에 대한 반복적인 실형에도 불구하고 양심적 병역거부자의 수는 줄고 있지 않으므로 형사처벌을 통한 교정·교화라는 형벌집행의 목적을 기대하기 어렵게 되었다. 따라서 수단의 적합성도 인정되지 않는다. 침해의 최소성 및 법익 균형성에 대해 살펴 본다. 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자는 다른 병역기피자와는 달리 비전투적 성격이 보장된 대체복무는 그 기간이 길고 힘든 정도가 더하더라도 이를 이행하겠다는 적극적인 의사가 있다. 그럼에도 이 사건 법률 조항은 형벌이라는 수단을 통해 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강제적인 법률효과 및 기본권 제한 효과를 발생시키고 있다. 정신적 자유권의 핵심적인 부분과 병역의무가 충돌하는 영역을 규율함에 있어 최후의 수단인 형사처벌을 곧바로 사용하고 있다. 병역기피자의 추상적이고 막연한 증가 가능성이 구체적인 양심적 병역거부자들의 형사처벌을 정당화하는 이유가 될 수는 없다. 양심에 반하는 작위의무를 국가가 법률로써 강제하기 위하여서는 양심의 자유를 중대하게 제한하면서 양심에 반하는 작위의무를 부과하고 이를 형벌로써 강제하여야만 할 필요성, 나아가 도저히 대체의무를 부과할 수 없는 사정이 증명되어야 하나, 그러한 필요성과 사정이 합리적 의심을 거둘 정도로 충분히 인정되지 않는다. 양심적 병역거부와 같이 개인의 양심과 병역의무가 충돌하는 경우 병역의무 부과를 통해 달성하고자 하는 공익을 실현하면서도 양심상의 갈등을 제거할 수 있는 대체수단이 있다면, 그러한 방법을 통해 양심의 자유의 침해를 최소화할 수 있을 것이다. 비전투적 성격이 보장된 대체복무제도에 관하여는 다른 나라의 많은 긍정적인 선례가 있으며, 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자들은 대체복무제의 도입을 간절히 바라며 그 성실한 이행의사를 지속적으로 표시하고 있다. 국가안보라는 중요한 공익을 저해하지 않고도 대체수단을 마련하는 것이 가능함에도 피고인을 비롯한 양심적 병역거부자들을 일률적으로 형사 처벌함으로써, 그들의 개인적 인격형성에 직결된 부작위에 의한 양심실현의 자유를 부당하게 침해하는 것은 최소 침해의 원칙에 위배된다. 또한 공익이나 법질서를 저해하지 않는 범위 내에서 대체복무라는 대안을 제시할 수 있음에도 아무런 대안을 제시하지 않은 채 양심적 병역거부자들을 일률적으로 형사처벌하는 것은, 피고인과 같은 병역거부자들에게 양심의 자유를 희생할 것을 일방적으로 강요하는 것이 되어 추구하는 공익에 비하여 제한되는 사익이 너무 크고, 피고인은 향후 일정기간 동안 국가공무원 내지 지방자치단체 공무원이 될 수 없으며, 취업시 이로 인한 불이익이 가하여지는 불리한 상황에 처해 이는 법익 균형성도 갖추지 못하였다. 7. 피고인에 대한 정당한 사유의 존재 그러므로 병역법에서 정하고 있는 '정당한 사유'를 해석함에 있어서는 위와 같은 점을 참작하여야 하고, 이를 이 사건에서 적용함에 있어서는, 앞서 본 바와 같이 구체적 병역의무의 이행을 거부한 피고인이 거부 사유로서 내세운 권리는 양심의 자유, 그 중에서도 양심실현의 가장 소극적이고 기본적인 형태인 부작위에 의한 양심실현의 자유로서 헌법상 강력하게 보장되고, 그러한 권리는 헌법의 최고 이념인 인간의 존엄과 가치와 직결된 것으로서 국가안보와 병역의무의 공평한 부담이라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정된다. 따라서 이러한 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하여 피고인을 처벌하는 것은 피고인의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로, 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 이 사건 피고인에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재한다. 이에 피고인이 이 사건 입영을 거부한 것은 정당하다. 8. 결론 양심의 자유가 현실적으로 문제 되는 것은 그 사회에서 다수의 양심 내지 도덕과 다른 양심을 가진 소수가 있을 때 발생하게 된다. 그렇지 않으면 사실상 문제될 이유가 없다. 그리고 법원의 역할 중 하나는 다수의 지배 아래에서 다른 생각·의견을 가진 소수자들을 존중하고 보호하는 것이다. 다수가 소수를 인정하고 존중해 줄 때 다수의 존재 가치는 그만큼 더 높아지고, 다수가 범할 수 있는 오류 역시 줄일 수 있어 사회발전 및 사회통합의 계기가 될 수 있다. 소수의 양심을 인정하지 못하는 사회를 건전한 사회, 이성적인 사회라고 할수 있을까, 그리고 이것이 우리가 지향하는 사회일까. 사도법관 F은 "기본인권은 법의 위에 있고 인류의 공동운명은 민족의 그것보다 더 크다고 보는 것이 나의 법관으로서의 기본신조다"라고 하였다. 우리가 처한 현실이 비록 어둡다고 하더라도, 진정 이 땅에서 대결을 피하고 평화를 바란다면 우리는 피고인과 같이 처벌을 감수하고 평화를 택한 그 용기를 존중해 주어야 한다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다. 아울러 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.