대구지방법원서부지원-2013고합36-2

범죄사실 [2013고합36_2] 피고인은, C이 2013. 2. 25. 03:50경 대구 서구 비산동에 있는 복개도로에서 '편의점에 들어가서 종업원의 얼굴에 칼을 겨누면서 위협을 하면 돈을 줄 거다, 만약에 남자 종업원이 반항을 하면 종업원을 때려도 된다, 그러면 돈을 줄 거다'라고 말을 하고, D가 E에게 'F 뒤쪽에 있는 염색공장 그곳이 사람도 많이 안다니고 강도하기도 좋다'라고 말하자, C의 위와 같은 말을 듣고, 자신이 가방에 보관하고 있던 흉기인 과도(증 제1호, 총길이 약 20cm, 칼날길이 약 10cm)를 위 E에게 주었고, G은 오토바이에 위 E를, H은 오토바이에 위 I를 태우고 대구 서구 J에 있는 K 편의점 부근에 데려다 주었다. 이후 위 E, I는 2013. 2. 25. 04:03경 위 K 편의점에서 피해자 L(여, 18세)이 종업원으로 근무하는 것을 보고, I는 밖에서 망을 보고, E는 손님으로 가장하여 위 편의점에 들어가 피고인으로부터 건네받은 위 과도를 위 피해자에게 들이대며 '씹할 년아, 있는 돈 다 내 놔라'라는 말로 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 반항하지 못하게 하고, 피해자로부터 금고 안에 든 현금 120,000원을 빼앗아 갔다. 이로써 피고인은 D, G과 함께 E, I가 피해자의 재물을 강취할 수 있도록 범행도구를 제공하는 등의 방법으로 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다. [2013고합217] 피고인은 평소 알고 지내던 친구인 피해자 M(여, 17세)가 지적장애 3급의 정신지체 장애자로서 사물의 변별 능력과 의사표현 능력이 미약함을 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. ⑴ 피고인은 2012. 10. 중순경 대구 북구 N에 있는 'O찜질방'에서 누워 자고 있는 피해자의 옆구리를 찌르는 등 장난을 치다가 피해자의 상의를 위로 올린 후 손으로 양쪽 가슴을 주무르고, 피고인의 상체를 이용하여 피해자를 누른 상태에서 피해자의 하의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 성기 안에 손가락을 수차례 집어넣었다. 계속하여 피고인은 피해자가 화장실 안으로 들어가자 피해자를 뒤따라가 밖으로 피하려는 피해자의 팔을 잡아당겨 나가지 못하게 한 다음 피해자의 상의를 위로 올려 손으로 가슴을 만지고, 피해자의 하의 안에 손을 집어넣어 엉덩이를 주물렀다. ⑵ 피고인은 2012. 10.말 01:00경 경북 포항시 남구 P에 있는 'Q모텔' 호실 불상의 방에서 침대에 누워 있는 피해자 옆으로 다가가 싫다고 몸부림치는 피해자의 가슴을 손으로 만진 후 입으로 빨고 피해자의 하의 안으로 손을 집어넣어 피해자의 성기 안에 손가락을 수차례 집어넣었다. 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 위와 같이 피해자가 정신상의 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하였다. 증거의 요지 [2013고합36_2] 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인, C에 대한 검찰 피의자신문조서 1. D, H, G, I에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. L에 대한 경찰 진술조서 1. 현장감식결과보고 [2013고합217] 1. 증인 M, R, S의 각 법정진술 1. 제12회 공판조서 중 증인 T의 진술기재 1. 각 녹취록 1. 장애인 성폭력 사건 전문가 의견서, 심리평가 결과서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 2013고합36_2 : 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조, 제32조 제1항(유기징역형 선택) 2013고합217 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제2항 제2호 1. 법률상 감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(특수강도방조죄에 대하여) 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항, 제3항 1. 공개 및 고지명령의 면제 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인이 소년인 점, 피고인에게 성폭력범죄 전력이 없는 점 등에 비추어 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은, 피해자에게 정신지체장애가 있다는 사실을 몰랐고, 이 사건 각 범행 당시 피해자와 함께 해당 장소에 간 사실은 있으나, 이 사건 공소사실과 같은 내용의 추행행위를 하지 않았다고 주장한다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성에 관하여 피해자에게 이 사건 범죄사실과 같은 유사성행위를 하지 않았다는 피고인의 주장에 관하여 보면, 이를 뒷받침하는 증거로는 피해자, S, R의 각 진술이 있는데, R의 진술은 피고인이 피해자에게 유사성행위를 하였다고 자랑하였다는 내용이고, S의 진술은 피고인이 2012. 10. 말경 포항 "Q모텔"에서 피해자와 같은 침대에 누워있었다는 것과 R으로부터 이 사건 범죄사실과 같은 일이 있었다고 들었다는 것을 그 내용으로 하는데, 의 경우 피고인도 이 법정에서 인정하는 내용이고, 의 경우 R이 피고인으로부터 들은 이야기를 S에게 다시 말하였다는 내용이므로, 따라서 이 사건 공소사실의 인정 여부를 판단함에 있어서는 피해자 진술의 신빙성 여부가 쟁점이 된다고 할 것이다. 살피건대, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 아니 되고(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조), 증인들의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 앞서 든 각 증거, 이 사건 기록 및 변론에 나타난 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합해보면, 이 사건 공소사실에 직접 부합하는 피해자 진술은 합리적인 의심을 배제할 정도의 신빙성이 있다고 판단된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 피해자는 2012. 10.경 가출하여 피고인, R, S 등과 함께 어울려다니던 중, 2012. 11.경 피고인, R 등이 저지른 특수절도 사건과 관련하여 경찰 조사를 받으면서 집으로 돌아가게 되었다. 피해자는 가출과 다른 성폭력 사건으로 인하여 원스톱지원센터에서 조사받기 위하여 보호자인 아버지와 이야기하던 중 모텔에서 피고인에게 추행당한 사건을 아버지에게 이야기하였고, 경북대학교 병원에 입원해있는 동안 다른 피해가 없었는지 추궁당하자 찜질방에서의 피해에 대하여 추가로 알리게 되었다. 이후 피해자는 2012. 12. 27. 고소장을 접수하고 같은 날 원스톱지원센터에서 조사를 받았고, 이후 2013. 6. 18. 다시 한 번 조사를 받았으며, 2014. 5. 15. 이 법정에서 증언하였는데, 최초 조사시부터 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 피고인으로부터 판시 기재와 같이 추행을 당하였다고 진술하고 있다. 범행 당시의 행적, 상황, 경위 등에 관한 피해자의 진술은 당시 피해자, 피고인과 함께 어울려 다녔던 R, S, U 등의 진술과 상당히 일치하고, 이 사건 각 범행에 관한 피해자의 진술 역시 실제로 경험하지 않은 것을 거짓으로 지어냈다고 하기에는 너무나 구체적이고 자연스럽다. 피해자에 대한 장애인성폭력사건 전문가 역시, "사실을 진술할 때에는 상황적인 정보가 풍부한 반면, 거짓을 진술할 때는 지어내기 어렵기 때문에 간단히 진술하는 경향이 있는데, 피해자는 상황에 대한 묘사가 구체적이며 진술이 경험으로부터 나온 것으로 보이고, 피해자의 진술에서 피해 전 상황이나 제3자(S) 등, 실제로 경험하였기 때문에 특정한 방식으로 꾸며낼 수 없는 진술이 발견되며, 피해자는 자기 경험을 사실적으로 보고할 수 있으나 경험을 꾸밀 정도의 추상적 사고력이 부족하다"는 의견을 제출하고 있다. 한편, 피고인은 이 사건 각 범행 장소가 공개된 장소인 찜질방이나, S이 있는 모텔방이었다는 점을 들어 그와 같은 추행행위가 이루어지기도 어려웠을 뿐만 아니라, 적어도 모텔에서 추행행위가 이루어졌다면 피해자가 조금만 저항했어도 S이 이를 알아차렸을 것이라고 주장하나, 피해자는 찜질방에서는 '다른 사람들이 들을까봐 뿌리치지 못했다'고 말하고, 모텔에서도 'S이 알게 될까봐 가만히 있었다'거나 'S과 별로 친하지 않아서 도움을 청하지 않았다'고 말하는 등, 다른 사람에게 이 사건 범행이 알려지는 것에 두려움을 갖고 있었던 것으로 보이고, 또한 전문가 역시 피해자에 대하여 '상황에 대한 이해가 낮고 판단력이 부족하여, 미숙한 방식으로 대처했을 가능성이 높으며, 자신과 관계를 맺어주는 사람을 쉽게 따르는 것으로 보인다'는 의견을 밝힌 것에 비추어 볼 때, 이 사건 각 범행 당시 피해자가 주위에 도움을 청하거나 강하게 저항한 정황이 보이지 않는다는 이유만으로 이 사건 각 범행이 없었다고 생각할 수는 없다. 또한, 피고인은 'R이 자신은 교도소에 있는데 피고인은 밖에 있어서 골탕먹이려고 거짓말을 하는 것이고, 피해자도 피고인의 교통카드를 잃어버린 것으로 피고인이 화를 내자 R과 짜고 거짓말을 하는 것이다'라고 주장하므로 보건대, 피해자가 수사기관에서 진술할 당시, "피고인이 이 사건 각 범행을 친구들에게 다 말하고, '야 저 돌림빵 돌리자', '걸레'라고 말하였으며, 피해자가 실수로 잃어버린 교통카드를 찾으면서 뭐라고 하고, 입원해 있었는데 잠수탔다고 뭐라고 하고"라고 말하였고, R도 '피해자도 처음에는 묻어두려고 했는데 피해자가 피고인의 교통카드를 가져간 것에 대하여 피고인으로부터 욕을 먹자 화가 나서 이를 신고한 것 같다'라고 진술하였는바, 피해자가 위와 같은 이유로 피고인에게 좋지 않은 감정을 가졌다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같은 이유로 피해자의 진술이 허위로 꾸며내어 이루어진 것으로는 보이지 않는다. 나. 피고인이 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 알았는지에 관하여 한편, 피고인은 이 사건 각 범행 당시 피해자에게 지적장애가 있다는 것을 알지 못하였고, 피해자의 지적장애가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 소정의 '항거불능 또는 항거곤란' 상태에 이르지 않는다고 주장하므로 이에 관하여 본다. 살피건대, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다"고 규정하고 있다. 위 규정에서 '신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태'라 함은, 신체적 또는 정신적 장애그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 참조). 나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 구 성폭법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 '항거불능인 상태'에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 할 것이므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능·성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현·행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결). 위 법리 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 판시와 같이 피해자가 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능의 상태에 있었으며 피고인은 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실이 인정되므로 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 피해자는 지능지수가 46점(언어성 지능은 38점, 동작성 지능은 66점)으로 지능이 10.3세 정도에 불과한 지적장애 3급의 장애인으로, 전반적인 사회적인 판단과 대처능력이 미숙하여 타인의 요구에 대하여 쉽게 거절하지 못하고, 피해상황에서 자신을 스스로 보호하기 위한 적절한 행동을 하는데 어려움을 겪을 것으로 보인다. 대구지방경찰청 소속 아동행동진술분석전문가 V은 피해자에 대하여, "경도의 지적 장애인으로 지능지수가 50 이상 69 이하에 해당하는 수준이고, 성인이 되어도 정신연령이 9~12세 정도의 수준에 머무르며 그 이상의 수준으로 향상되기 어려운 정도이고, 일반적인 의사소통 및 기본적인 사회적 기술은 있으나, 일상생활에서 완전한 기능을 발휘하지는 못했을 것으로 생각되며, 성폭행과 같은 특별한 상황에서는 더욱더 판단이나 대처에 어려움을 겪었을 것으로 생각되어, 상황에 대한 이해가 낮고 판단력이 부족하여, 미숙한 방식으로 대처하였을 가능성이 높고, 자신과 대화를 하는 등 관계를 맺어주는 사람을 쉽게 따르는 것으로 보여지고, 이로 인하여 잦은 성폭력 피해가 생겼던 것으로 보이며, 기존의 성폭력 사건으로 인해 성폭력재발예방교육 등을 받은 적이 있으나, 낮은 지적능력 등으로 인하여 교육받은 상황을 실제 성폭력 사건에 적용시켜 활용하는 데에는 어려움이 있는 것으로 생각됨"이라는 취지로 평가하였다. 피해자는 이 법정에서 진술할 당시에도 별다른 이유 없이 웃는 듯한 표정을 자주 짓는 등 주변상황에 대한 인식이 부족한 것으로 보였고, 질문에 대답할 때에도 매우 소극적으로 짧게 대답하거나 문장 일부를 생략하는 등, 지적장애인들이 흔히 보이는의미 없는 미소나 어눌한 말투, 상황에 부적절한 언행 및 행동 등 일반인과 다른 행동적 특성을 보였다. 피고인, R, S 모두 피해자가 지적장애 등급을 받았다는 사정은 2012. 11.경의 경찰 조사 이후 알게 되었다고 진술하나, R은 '똑똑하지 않은 것을 알았지만 장애가 있는 것은 몰랐다'는 취지로 말하였고, W은 이 법정에서 '피해자에게 장애가 있는 것은 2012. 10.말경 S의 집에서 지낼 때에는 알고 있었는데, 친구에게서 들었다'는 취지로 이야기하였으며, S은 "피해자로부터 지적장애가 있다는 사실을 들었는데, 말을 버벅거리는 점이 보통 사람들과 다르다"라고 말하였고, 피고인 역시 최초 경찰 조사 당시 "묻는 말에 동문서답을 하길래 이상한 것은 알았지만 장애등급은 알지 못하였다"고 말하였는바, 그렇다면 피해자와 어느 정도 시간을 함께한 사람이라면 피해자에게 장애가 있다는 사실을 알았을 것으로 보인다. 특히, 피고인은 피해자와 중학교 때 알게 되어서 몇차례 만났고, 피해자를 R, S 등 자신의 친구들에게 소개하였으며, 피해자가 가출했을 때 함께 모텔, 찜질방 등을 다니는 등 피해자와 비교적 오랜 시간을 함께 했던 것으로 보인다. 또한, R은 '피고인이 피해자에게 장애가 있는 것을 알았고, W에게 그 사실을 말해준 적이 있다'고 수사기관에서 진술하였는바, W은 이 법정에서 '피해자에게 장애가 있는 것은 2012. 10.말경 S의 집에서 지낼 당시에는 알고 있었는데, 친구로부터 들었다'고 진술하는 등, 적어도 피고인은 피해자에게 정신적인 장애가 있다는 점을 알았을 것으로 보인다. 양형의 이유 이 사건 각 범행은 피고인이 함께 가출한 친구들의 특수강도 범행에 도구를 제공하는 등 방조하고, 지적장애로 인하여 사리분별력이나 상황판단력이 부족한 피해자의 가슴을 만지고, 음부에 손가락을 넣는 등 추행한 것으로, 그 내용과 수법 등에 비추어 볼 때 죄질이 불량하고, 피해자들로부터 용서받지 못하였다. 특히 피해자는 자신을 스스로 지키고 보호할 능력이 부족한 장애인으로 특별한 보호와 관심이 필요한 상태에 있었음에도 피고인은 오히려 피해자를 대상으로 한 성폭력 범행을 저질렀다는 점에서 비난가능성이 크다. 다만, 피고인에게 특수절도 등으로 소년보호처분을 받은 것 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 특수강도 범행이 방조에 그친 점, 소년인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)죄의 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.