서울북부지방법원-2020고정1529

공소사실의 요지 피고인은 2020. 5. 1.경 서울 도봉구 B 2층에 있는 피고인의 주소지 등에서, 피고인의 휴대폰을 이용하여 토렌토 프로그램 등을 통해 다운받은 아동·청소년의 나체 모습 자위 영상 등이 촬영된 별지 범죄일람표 기재 아동·청소년이용음란물 총 38개를 피고 인 명의 C 계정(이메일 1 생략) 및 D 계정(이메일 2 생략)에 저장하여 이를 소지하였다. 2. 판단 가. 이 사건 파일과 2차적 증거의 증거능력 등 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 별지 범죄일람표 기재 아동·청소년이용음란물 총 38개 파일(이하 ’이 사건 파일‘이라 한다)과 2차적 증거들은 증거능력이 없는 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없다. [1차 임의제출과 피고인의 의사] 임의제출에 의한 압수의 경우 임의제출의 방식을 취함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈하는 결과가 발생하지 아니하도록 제출자의 의사에 임의성이 인정되는지 여부 및 그 범위에 대해서 엄격하게 심사할 필요성이 있다. 따라서 임의제출의 방식으로 전자정보를 압수하는 경우 임의제출자가 전자정보의 범위를 한정하여 임의제출한다는 의사를 표시하는 것도 가능하고, 그러한 경우 그 한정된 범위에 속하는 전자정보만이 임의제출에 의한 압수의 대상에 해당한다. 이때 임의제출자의 의사는 임의제출 당시, 즉 압수가 이루어지는 과정에서 나타난 의사표시를 기준으로 임의제출 당시의 제반 상황을 종합적으로 검토하여 해석하여야 한다. 피고인은 2020. 4. 6. 주거지를 방문한 경찰(경위 E, 경사 F 등)의 설명[아동․청소년 착취 영상물 제작․판매 혐의가 있는 텔레그램 닉네임 ’G‘의 H 관련 자료에서 G과 카카오톡 친구사이인 피고인으로부터 2018. 12.경 ’알바하고 뻗었다.‘는 수신 내역이 발견되어서 공범여부 등에 관하여 수사가 필요한다는 취지]을 듣고, 자신의 스마트폰 2대(LG, 삼성)와 씨게이트 HDD 1대(이하 통칭하여 ’이 사건 압수물‘이라 한다)를 임의제출하였다. 위와 같은 임의제출 경위와 당시에 이 사건 공소사실은 그 혐의가 제기되거나 조사가 진행된 바 없었던 점, 피고인은 2020. 5. 1. 압수물 가환부 당시 LG 휴대폰에 연동된 C와 D 웹하드의 아이디와 비밀번호를 알려주기 전까지는 위 웹하드에 이 사건 파일들이 저장되어 있다는 사실을 알지 못하였거나 잊고 있었던 것으로 보이는 점에 비추어 피고인은 ’G의 신원 특정과 일부 대화내역 등을 기초로 한 공범 연관성‘에 대한 정보에 한정하여 임의제출할 의사였던 것으로 보인다. 피고인이 참여한 가운데 이 사건 압수물에 대한 탐색과 분석이 이루어졌는데, 피고인과 G의 별다른 연관성이나 G의 신원을 특정할 수 있는 자료가 발견되지 않았다(그 과정에서 피고인 동의하에 ’G과 만난 사실여부‘에 대하여 거짓말탐지기 검사까지 실시되었으나 판단불능으로 판정되었다). 이후 피고인은 2020. 4. 23. 압수물 가환부를 신청하였고, 2020. 4. 29. 경찰은 G에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작․배포등) 피의사건의 증거품으로서 복제본을 보관하고 있다는 등의 이유로 검사의 지휘를 받아 이 사건 압수물을 2020. 5. 1. 가환부하기로 하였다. [별건 무관정보의 발견과 2차 임의제출] 2020. 5. 1. 오전경 I 경장은 이 사건 압수품 중 LG 휴대폰에서 C와 D 앱에 자동로그인된 것을 알게된 후 피고인 참여 없이 탐색한 결과 이 사건 파일이 포함된 전자정보 1,640개(C 338개, D 1,302개)를 발견하였다. 팀장인 E 경위는 이를 보고 받고 가환부 받기 위하여 방문한 피고인으로부터 음란물 확인 등의 용도로 각 아이디와 비밀번호를 제공받았다. 경찰은 2020. 7. 18. 피의자신문을 진행하였고, 위와 같은 전자정보 1,640개를 제시하고 이 사건 파일을 선별하여 압수조서(임의제출)와 압수목록을 작성하고, 전자정보 확인서를 작성하여 피고인의 서명과 무인을 받았다. [이 사건 파일과 2차적 증거의 증거능력] 이 사건 파일 등의 증거능력 부정 ㈎ 관련 법리 임의제출에 의한 압수의 경우 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조). 나아가 위와 같은 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 영장주의에 관한 절차를 위반하여 위법하게 수집된 증거에 관하여 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도364 판결 등 참조). ㈏ 증거능력 부정의 근거 ⑴ 우선 피고인의 LG 휴대폰에 연동된 C와 D에 저장된 파일은 LG 휴대폰과 정보통신망으로 연결되어 인터넷서비스제공자가 관리하는 서버에 저장된 전자정보에 해당하므로, LG 휴대폰을 임의제출하는 경우 당연히 클라우드 등에 저장된 파일까지 임의제출한 것으로 볼 수 없다. 그런데 경찰은 LG 휴대폰에 클라우드 등이 자동로그인되어 있는 것을 발견하고 이를 권한 없이 무관정보를 임의로 탐색하였다. 당시 1차 임의제출에 의한 압수절차는 종료되어 이 사건 압수품을 가환부하기로 한 상태였는바, 가환부지휘 건의내용 등에 비추어 여죄 탐지를 위한 동기가 작용한 것은 아닌지 의심의 여지가 있다. 위와 같이 경찰이 임의제출의 대상으로 삼은 것은 압수․수색 영장없이 취득한 위법한 압수물 자체인바, 수사기관이 증거수집의 위법성에 대하여 제대로 고지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법한 압수물을 압수할 물건으로 하여 임의제출 받은 것은 영장주의 원칙에 반하여 위법하다고 볼 여지가 많다. ⑵ 수사기관이 무관정보를 발견한 경우 별건 압수․수색영장을 발부받거나 그 대신 피압수자로부터 임의제출을 받는 것도 허용된다. 피고인은 ’위 클라우드 등에 저장된 전자정보‘를 임의제출할 의사로 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 제공한 것으로 볼 수 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결 참조). 그러나 다음의 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로 합리적 의심을 배제할 정도로 제출의 임의성이 증명되었다고 보기 어렵다. ➀ 경찰은 자동로그인을 통하여 1차 임의제출된 정보와 무관한 정보(이 사건 파일이 포함된 1,640개)를 탐색하고 다운로드 받는 과정에서 사전에 피고인의 동의를 받았거나 참여의 기회를 보장한 적도 없다. 위 1,640개 파일 중 일부는 아래와 같이 피고인으로부터 아이디와 비밀번호를 제공받은 후에 탐색한 것으로 볼 여지도 있으나 피고인의 참여권이 보장되지 않았음은 마찬가지이고, 압수조서와 압수목록도 즉시 교부하지도 않았다. ➁ 당시 경찰이 탐색을 마친 음란물 파일을 피고인에게 환부하지 아니한 채 사실상 압수한 상태에서 아이디와 비밀번호를 제공받으로써 수사기관의 우월적 지위가 그대로 유지되고 임의제출여부에 관한 피고인의 의사결정권이 보장되었다고 보기 어려운 측면이 있다. 더욱이 당시 경찰이 피고인에 대한 음란물 소지 혐의에 대하여 제대로 고지하였는지도 명확하지 않다. ➂ 클라우드 등의 아이디와 비밀번호를 제공할 당시 경찰이 피고인에게 임의제출을 거부할 권리가 있다는 점을 따로 고지한 것으로 보이지 않는다[위 무관정보가 당초 1차 임의제출 범위에 포함되지 않았던 점, 피고인이 압수물을 가환부받기로 한 당일이라는 점, 2020. 4. 5. 1차 임의제출 전에 피고인의 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 압수할 물건으로 한 압수․수색영장이 춘천지방법원에서 이미 기각되었고 1차 임의제출 당시에도 그러한 사정을 고지하지 않았던 사정 등을 감안하면 적어도 무관정보를 임의제출 방식으로 재압수하는 단계에서는 임의제출을 거부할 권리가 있다는 점 등 임의제출의 의미와 효과 등에 관한 고지의 필요성이 있었다고 봄이 상당하다]. ➃ 당시 피고인은 이 사건 파일 전부 내지 일부가 발견된 상태에서 압수물 가환부를 받지 못할 수도 있다는 판단에 심리적으로 위축되었을 것으로 보이고, 변호인의 조력을 받고 있는 상황도 아니었으며, 아무런 형사처벌 전력이 없었으므로 이 사건 파일 수집의 위법성과 임의제출의 의미와 효과에 관하여 제대로 고지받거나 이해하지 못한 상태에서 클라우드 등의 아이디와 비밀번호를 제공한 것으로 보인다. ⑶ 위와 같은 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하고, 달리 위법수집증거 배제법칙의 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정을 검사가 입증하였다고 보기도 어렵다. 나아가 이 사건 경찰의 위반 내용과 경위 및 그 회피가능성 등에 비추어 이 사건 파일에 관한 압수조서 및 압수목록, 각 수사보고 중 이 사건 파일을 기초로 하여 작성된 부분은 모두 위법하게 취득한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 위법한 증거수집행위와 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 보기 어렵다. 따라서 위 2차적 증거 또한 증거능력이 없다. 나. 검토 앞서 본 바와 같이 위법수집증거로서 증거능력이 부정되는 이 사건 파일 및 그 2차적 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인이 2020. 5. 1.경 아동·청소년이용 음란물인 사실을 알면서 이 사건 파일을 다운받아 저장하여 소지하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.