대구지방법원포항지원-2013고합75

범죄사실 1. 상해 피고인은 2013. 1. 18. 경 포항시 남구 C에 있는 'D마트' 2층에 있는 피해자 E(17세)의 삼촌인 F의 집에서, 음주운전으로 자신의 선배인 F의 운전면허가 취소되어 운전을 할 수가 없는 상황임에도 피해자가 F에게 차를 타고 놀러가자는 말을 한다는 이유로 화가 나 손으로 피해자의 얼굴과 머리 부위를 수 회 때리고 주먹으로 피해자의 배를 쳐 피해자에게 치료기간을 알 수 없는 두부 및 좌측 안면부 타박상 등을 가하였다. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위) 피고인은 위 피해자의 삼촌인 F의 후배로, 평소 F의 집에 자주 드나들며 피해자가 또래 아이들과 달리 정신적인 장애로 인해 사물의 변별능력과 의사표현능력이 미약함을 알고 이를 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 4. 28. 경 위 F의 집에서 그곳에 있던 침대모서리 부분을 양팔로 잡게 한 후 피해자의 뒤에서 자신의 성기를 꺼내 피해자의 엉덩이에 넣으려고 하던 중 피해자가 하지 말라고 얘기하며 반항하려고 하자 평소 피고인으로부터 혼이 날까 겁을 내는 피해자에게 "이 호로새끼야", "가만히 있어"라고 소리고 F에게 "조카 어떻게 했으면 좋겠어요?"라고 하여 피고인의 말을 듣지 않으면 어떤 위해가 있을 것처럼 하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 움직이지 못하게 하여 피해자의 항문에 자신의 성기를 넣었다. 증거의 요지 1. 피고인의 판시 1항 기재 일시, 장소에서 피해자를 손으로 밀친 적이 있다는 취지의 일부 법정진술 1. 증인 G, H의 각 법정진술 1. 증인 E의 일부 법정진술 1. 진술녹화록, 녹취록작성보고(녹취록 첨부) 1, 수사보고(전문가 의견서 첨부) 1. 내사보고(112 신고 사건 처리표 첨부, 피해자 진료기록 첨부, 피해자 및 용의자 주민등록표 등 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제2항 제1호(장애인에 대한 유사성행위의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 1. 공개명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 법률 제38조 제1항 제1호, 제3항(판시 2항 기재 범죄에 한한다) 1. 고지명령 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 제1항 제1호, 제3항(판시 2항 기재 범죄에 한한다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인은 피해자를 때려서 1) 상해를 입힌 사실이 없다. 나. 피고인은 피해자가 말을 더듬는 것을 알기는 하였으나 장애인인 줄은 알지 못하였으며, 유사성행위를 한 사실도 없다. 2. 판단 가. 피해자 진술의 신빙성 여부 1) 의사표현능력 및 자기방어력이 부족하여 피해사실에 대한 즉각적인 대응은 물론 피해 진술 이외에 별도의 물적 증거를 확보하기 어려운 지적 장애인을 대상으로 한 성폭력 사건에서 피해자의 진술이 피고인의 혐의에 대한 유일한 증거인 경우 지적장애인인 피해자의 진술이 일관되지 못하다거나 명료하지 못하다는 이유로 쉽게 그 신빙성이나 증명력을 배척하는 것은 지적장애인의 사리분별력과 지적 능력, 인지적 특성, 성적 자기 방어능력의 수준 등을 제대로 반영하지 못해 결과적으로 지적장애인 대상 성폭력범죄 사건의 처벌에 공백이 생기고, 그들에 대한 성적 자기결정권을 제대로 보호하지 못하게 될 수도 있다는 점에서 신중한 접근이 필요하다. 따라서 성폭력범죄 피해 1) 피고인은 이 법정에서 '피해자를 때린 것이 아니라 손으로 밀치기만 하였다'라고 주장하였고, 경찰에서는 '침대에 앉아 있는 피해자를 몇 번 밀었다'고 하였으며(수사기록 1권 37쪽), 검찰에서는 '침대에 앉아 있던 피해자의 발을 잡아서 위로 들어 올리자 피해자가 넘어졌는데 경찰에서는 이를 두고 피해자의 몸을 한 번 밀쳤다고 표현한 것이다'라고 진술하였다(수사기록 1권 75쪽). 이를 종합하여 보면, 피고인 스스로도 침대에 앉아 있던 피해자의 발을 잡아서 위로 들어 올리는 방법 등으로 피해자에게 유형력을 행사한 사실은 자백하고 있다. 자가 특히 우리 사회가 적극적으로 보호해야 할 대상인 지적장애인과 같은 경우에는 그 진술의 신빙성이나 증명력을 판단함에 있어 정상적인 판단력과 인지능력을 가진 일반인에 대한 진술의 신빙성 및 증명력 판단 척도와 달리 지적장애인의 위와 같은 특수성을 충분히 고려해야 할 필요성이 있고, 그 진술의 구체적인 내용과 함께 피고인과 피해자의 관계, 진술이 이루어진 시기, 장소, 진술의 경위, 피해자의 지적 능력 및 인지적 특성, 기타 주변 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 진술의 신빙성이나 증명력 유무를 판단하여야 한다. 2) 아래 나. 라. 항에서 설시한 여러 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 인정된다. 3) 한편 피고인은 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하는 증거로 F의 고모인 증인 I의 법정진술과 I의 진술서(증 제1호)를 내세우고 있다. 증인 I는 진술서(증 제1호)에 '중학교 1학년 2학기 때 피해자와 7~8개월 동안 같이 생활하였다. 피해자는 거짓말을 능청스럽게 하는 고단수 애늙은이다'라고 기재하였고, 이 법정에서는 '초등학교, 중학교, 고등학교 있을 때는 증인의 집에서 같이 산적은 없으나 제가 피해자의 집으로 자주 갔다'라고 하면서도 '초등학교 4~5학년 때인가, 5~6학년 때인가 같이 데리고 살았다'고 진술을 번복하였고, 이에 검사가 피해자와 함께 살았다는 시기가 진술서의 기재와 다르다는 점을 추궁하자 '중학교 때인가'라고 하면서 다시 진술을 번복하였다. 또한 증인 I는 이 법정에서 '피해자가 거짓말을 주로 했지만 그 내용에 대하여는 지금 잘 생각이 나지 않는다', '피해자가 공부는 좀 떨어져도 능력이 떨어진다는 것은 못 느낀다'라고 진술하였고, 피해자 아버지와 사이도 좋지 아니하다. 이러한 점을 종합하여 보면, 증인 I가 피해자의 성향에 관하여 상세히 알 정도로 피해자를 돌보아 온 것으로는 보이지 아니한다. 나아가 증인 I의 증언에 의하더라도, '피해자가 성폭력을 당했다거나 강제로 추행당했다고 거짓말을 한 사실은 없다'는 사실을 인정할 수 없다. 따라서 증인 I의 법정진술 및 위 증인이 작성한 진술서의 기재만으로는 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 나. 상해를 가하지 아니하였다는 주장에 관한 판단 1) 판시 각 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 경북해바라기 아동센터에서 '피고인이 삼촌 집에서 얼굴 왼쪽과 오른쪽, 배를 때렸다. 많이 맞았다'라고 진술하였다. 나) 피해자는 검찰에서 "피고인이 올해 1월2) 손으로 얼굴을 때렸다. 주먹으로 배도 때렸다. 피고인이 술에 많이 취해 있었다. 피해자가 통닭을 먹고 앉아 있는데 피고인이 화를 내면서 서서 피해자를 때렸다. 피고인이 때릴 때 삼촌은 침대에 누워서 '됐다. A아. 그만해라' 이렇게 말했다. 맞고 무서워서 옷, 잠바, 휴대폰도 안에 두고 밖으로 나왔다. 공중전화로 신고해서 경찰관 2명이 그 집에 올라가서 피해자의 잠바를 가지고 내려왔다"라고 하였고, 맞은 동기에 관하여는 "음주 운전 저 때문에 걸렸다고 화가 났다. 차타고 삼촌한데 북부해수욕장으로 바람 쐬러 가자고 했다"고 하여 맞게된 경위, 맞은 태양 및 그 후의 상황을 구체적으로 진술하고 있다(피해자는 문을 열자마자 피고인이 자신의 멱살을 잡으며 문까지 잠그고 때렸다고 하기도 하였으나 다시 그것은 다른 날이라고 진술을 정정하였는데, 지적장애 2급이라는 피해자의 특성을 고 2) 피해자는 2013. 9.경 이루어진 위 조사시 작년이 아니라 올해 1월' F의 집에서 피고인으로부터 맞았다고 진술하였으나, '작년이면 2012년이고 올해면 2013년이지. 그러면 2012년도야 2013년도야?"라는 검사의 질문에는 '2012년'이라고 진술하여 맞은 시점을 다소 번복하고 있다. 그러나 지적장애2급이라는 피해자의 특성을 고려하여 볼 때 이와 같은 진술 불일치가 피해자 진술의 신빙성을 배척할만한 사유는 되지 않는다. 려하여 볼 때 이와 같은 진술 불일치가 피해자 진술의 신빙성을 배척할만한 사유는 되지 않는다). 다) 피해자는 피고인으로부터 맞은 후 집 밖으로 나와 112에 '누가 때려요. 위에 잠바하고 휴대폰이 있어요. 아저씨가 때려요'라는 내용으로 신고하였다. 라) 피해자는 2013. 1. 18. 16:05경 J의원에 내원하여 진료를 받았는데, 진료기록 및 소견서에는 '삼촌 친구가 오늘 아침에 손으로 때렸다'는 피해자의 진술 및 '간지럽다고 진찰을 거부하여 부모님을 모시고 오라고 했다', '두부 및 좌측 안면부 타박으로 내원, 엑스레이 검사 및 투약'이라는 취지의 담당의사 의견이 기재되어 있다. 2) 결론 위와 같이 피해자는 피해 일시, 장소, 구체적인 피해 내용에 관해 비교적 일관되게 진술하고 있고, 그 진술은 피해자의 연령과 지적수준을 고려할 때 직접 경험하지 않으면 꾸며내기 힘든 정황에 관한 것들을 그 내용으로 하고 있다. 또한 피해자가 판시 1항 기재 당일 누가 때렸다면서 112에 신고를 하고 병원에 간 사실도 인정되므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 다. 피해자가 장애인임을 알지 못하였다는 주장에 관한 판단 1) 판시 각 증거를 종합하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 가) 시각운동통합발달검사 결과 추정되는 피해자의 지능지수는 46, 사회성숙도검사를 통한 사회성숙지수는 40.87이다. 즉, 피해자는 일상생활의 단순한 행동을 훈련할 수 있고 어느 정도의 감독과 도움을 받으면 복잡하지 아니하고 특수 기술을 요하지 아니하는 직업을 가질 수 있는 사람으로 인정되어 지적장애 2급 판정을 받았다. 나) 피해자와 판시 1항 기재 당일 잠시 통화를 한 데 불과한 112 신고 접수자는 '(신고자가 약간 정신이 이상한 것 같다'는 취지의 메모를 남겼으며, 피해자의 수사기관에서나 이 법정에서의 진술의 내용 및 태도 등에 비추어 보면 피해자와 잠시만 이야기를 나누어 보아도 피해자가 성적자기결정권을 행사하기 어려운 정도의 장애를 가진 장애인임을 쉽게 알 수 있다. 나아가 피고인은 5년 전 피해자를 처음 만났고 2012. 12. 초순경부터는 피해자를 본격적으로 보았으며 그 이후로는 한 달에 4~5번 피해자와 만났는바(수사기록 1권 20, 39쪽), 그 기간이라면 피해자와 어느 정도 이야기를 나누거나 피해자의 장애 상태를 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 2) 결론 따라서 피해자가 장애인임을 알지 못하였다는 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 라. 유사성행위를 하지 아니하였다는 주장에 관한 판단 1) 판시 각 증거를 종합하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 가) 피해자는 지적능력이 떨어지나 다른 사람이 간과하여 스쳐가는 것까지 기억할 정도로 기억력이 좋은 편이다(증인 G의 법정진술). 나) 수사기관에서의 구체적 진술 피해자는 경북해바라기 아동센터에서 '4. 20. 삼촌 동생(피고인)이 여자들 이 좋아하는 것을 가르쳐준다면서 놀러 왔었다. 피고인이 삼촌 딸딸이 기구 있는 거한 번 시험해보라고 시켜서 고추에 끼워서 했다. 피고인은 삼촌이 할 때 지켜보고 있었고, 삼촌 다음으로 피해자의 엉덩이에 고추를 집어넣었다. 피해자가 피고인에게 '하지 마세요. 이제 좀 그만하세요. 저 힘들어 죽겠어요'라고 했는데 피고인이 '이 호로새끼야. (삼촌한테) 조카 어떻게 했으면 좋겠어요?" 라고 하고 삼촌이 '니가 알아서 처리해라'라고 하였다. 피고인은 교도소도 많이 갔다 오고 사람도 막 두드려 팬다. 그래서 피고인이 혹시 칼 가지고 피해자를 죽여 버리면 끝나니까 무서웠다. 피고인이 옷을 다 벗어보라고 해서 완전히 다 벗었고, 피해자는 침대 끝을 잡고 다리를 벌리고 허리를 숙였다. 피고인이 좆물이 많이 나온다고 하면서 기분이 좋다고 했다.'라고 하여 추행 당시의 상황을 구체적으로 묘사하였다. 또한 피해자는 피고인이 한 번만 그랬는지, 아니면 또 그런 적이 있냐는 수사관의 질문에, 4월 28일 한 번만 그랬다고 대답하였다. 검찰조사시 피해자는 '삼촌이 딸딸이 기구를 보여줬다. 삼촌이 한 번 해보라고 해서 모양이 동그란 딸딸이 기구를 고추에 끼웠더니 물이 나왔다. 피고인이 딸딸 이 기구를 해보라고 한 적은 없다. 삼촌은 피해자의 엉덩이에 고추를 여러 번 넣었고, 피고인은 한 번만 넣었다. 피고인이 고추를 조금씩 집어넣었다. 그 날도 통닭을 시켜먹었다. 피해자가 침대 모서리 부분을 잡고 아래 위로 다 벗고 엎드렸다. 피고인은 밑에것만 벗었고 피고인 고추가 동글동글했다. 피고인이 고추를 넣을 때 피해자가 하지 말라고 했더니, 피고인이 가만히 있으라고 했다. 고추를 엉덩이에 집어넣을 때 아팠다.'라고 진술하였다). 다) 피해자의 진술을 분석한 전문가 K에 따르면, 피해자는 비일상적이고 독특한 경험을 인지하고 기억하였다가 그 내용을 언어적으로 상세하게 표현할 수 있는 능력을 가지고 있다고 보이며, 경험하지 않은 일을 일부러 꾸며낼 정도의 재구성 능력은 없는 것으로 보인다(수사기록 2권 175쪽). 라) 위와 같이 피해자는 피해 일시, 장소, 구체적인 피해 내용에 관해 비교적 일 3) 다만 피고인으로부터 성폭행을 당한 시기에 대하여 피해자는 처음에 '피고인이 1월에 피해자를 때렸다는 진술을 하면서 그 때 피고인이 피해자에게 고추를 넣었다고 하다가, 이를 번복하여 1월에는 피고인이 피해자를 손으로 때리기만 하였고 고추를 넣은 날은 다른 날이고 4월이라고 진술하였다. 또한 '딸딸이 기구'를 누가 사용하게 했는지에 대하여도 진술이 번복되었다. 그러나 지적장애 2급이라는 피해자의 특성을 고려하여 볼 때 이와 같은 진술 불일치가 피해자 진술의 신빙성을 배척할만한 사유는 되지 않는다. 관되게 진술하고 있고, 그 진술은 피해자의 연령과 지적수준을 고려할 때 직접 경험하지 않으면 꾸며내기 힘든 정황에 관한 것들을 그 내용으로 하고 있다. 2) 피해자의 진술 번복 동기 가) 피해자는 수사기관에서 조사를 받을 때와 달리, F와 면회할 때와 이 법정에서 진술을 할 때 '피고인이 유사성행위를 한 사실이 없으며, 수사기관에서는 자기도 모르게 지어내서 이야기를 했다. 거짓말을 했다'라는 취지로 수사기관에서의 위 진술을 번복하였다. 나) 포항교도소에서 F를 면회하면서 F와 피고인이 나눈 대화의 녹취록을 살펴보면, F는 피해자에게 일방적으로 '피해자가 그렇게 이야기한 것은 큰 죄다. 피해자의 거짓말로 인하여 F과 피고인이 아무런 죄도 없이 붙들려왔다. 지금도 늦지 않았다. 지금이걸 빨리 마무리해야 한다. 네가 지금 얘기를 안 해주면 다른 사람들이 이런 옷 입고 수감되어야 한다. 빨리 제자리에 돌려놔라. 늦어지면 어른들이 다친다. F가 죄가 없다는 내용을 종이에 써서 변호사를 주든지 검사에게 갖다 줘라. 네가 가만히 있으면 내가 몇 십 년 살아야 된다. 깨끗하게 처리를 못하면 너도 처벌받는다. 학교 선생님이 시켰으면 학교 선생도 처벌받는다. 11월 11일 재판을 하니까 그 때까지 여기에다 자필로 써서 삼촌은 그런 적이 없다고 써라. 그러면 삼촌이 혐의 없고 무죄로 나올 수 있다'라는 취지로 피해자를 계속 몰아붙이고 있고, 피해자는 '네', '아니오', '죄송합니다'라는 단답형 대답만을 하고 있다. 이러한 피해자의 진술 태도는 수사기관에서 조사를 받으면서 적극적이고 주도적으로 피해 사실을 이야기하던 진술 것과 상당히 다르다(증인 I의 이 법정에서의 진술에 의하더라도, 피해자는 평상시에 '예, 아니오'라고만 대답하는 아이가 아니고 상세하게 이야기를 다하는 아이다). 다) 또한 피해자가 이 법정에서 '할머니랑 고모가 피해자가 처음부터 그 집에 놀러간 것이 나쁘다고 하고 피해자에게 빨리 사실대로 이야기하여 이것을 무마시키자고 했으며, 할머니와 고모가 피해자의 집에 올 때마다 피해자가 삼촌 집에 안 갔으면 되는데 자꾸 가서 이렇게 됐다고 했다'라고 진술한 점, 무고죄는 죄가 크고 징역 10년에벌금 1,000만 원을 받을 수 있는 죄라고 알고 있으며 진술 도중에 갑자기 소년원에 가겠다고 진술한 점, 인터넷에 거짓말이라고 검색하니 무고죄와 소년원이 나와서 알게 된 것이고 누가 피해자에게 이런 이야기를 해 준 사실은 없으며 이를 스스로 알았다고 진술한 점, 남자끼리 성관계를 하는 방법은 텔레비전하고 해봐서 알고 있다고 진술한 점(검사가 피해자에게 텔레비전을 봐서 알고 있냐고 질문하자, 피해자는 봐서 아는 것이 아니라 텔레비전과 해봐서 안다고 답변하였다), 포항교도소에 수감된 F를 면회하는 방법도 교도소에 전화해서 스스로 알았다고 진술한 점, 피해자가 검찰청에 제출한 탄원서에 모든 책임은 피해자가 부담하고 사회봉사명령을 받겠다고 기재한 점, 이러한 법률용어를 머리가 좋아서 스스로 책을 보고 알았다고 진술한 점, 피해자가 혼자 이 사건 공판을 방청한 적이 몇 번 있으므로 검사가 어떻게 공판기일을 알았는지 물으니 검찰청 공판실에 물어봐서 이 사건 공판기일을 알게 되었다고 진술한 점 등을 종합하여 볼 때, 피해자는 이 사건에 대한 조사가 이루어진 이후 할머니와 고모 등 F나 피고인 측으로부터 '피해자가 거짓말을 하여 삼촌(F)와 피고인이 구속되어 있으므로, 빨리 조치를 취해라. 거짓말을 하면 소년원에 가고 처벌을 받게 된다'는 취지의 압박을 받아 수사기관에서의 진술을 번복한 것으로 보인다. 3) 결론 따라서 판시와 같이 유사성행위를 한 사실이 없다는 취지의 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 처단형의 범위: 징역 2년 6월M18년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(장애인유사성행위)죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적기준, 장애인(13세 이상) 대상 성범죄, 제3유형(유사강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년 (기본영역) [일반양형인자] 없음 나. 제1경합범죄 : 상해 [유형의 결정] 폭력범죄군, 일반적인 상해, 제1유형(일반상해) [특별양형인자] 감경요소 : 경미한 상해 • 가중요소 : 범행에 취약한 피해자 [권고형의 범위 ] 4월 ~ 1년 6월 (기본영역) [일반양형인자] 없음 다. 다수범죄 처리 기준 : 징역 4년 이상 7년 9월 이하 (하한은 기본범죄의 형량범위하한인 징역 4년으로 하고, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한인 징역 7년 + 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2인 9월) 3. 선고형의 결정 : 징역 4년 이 사건 범행은 정신적인 장애가 있는 피해자를 상대로 강간에 준할 정도의 유사성 행위를 저지른 것으로 그 죄질이 불량한 점, 이로 인하여 피해자는 상당한 정신적·육체적 고통을 입었을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해회복을 위하여 어떠한 노력도 하지 아니한 점, 피고인이 이 사건 공판기일 진행 중 큰 소리로 흥분하며 증인으로 출석한 G, L에게 시비를 거는 듯 한 태도를 보인 점, 피고인이 이 사건으로 포항교도소에 구속되어 있음에도 불구하고 동료재소자를 폭행하는 등 개전의 정이 없는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인에게 실형 이상의 전력이나 동종 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인은 판시 범죄사실에 대해 유죄판결이 확정되는 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.