춘천지방법원-2016고합9

공소사실의 요지 피고인은 피해자 C(여, 10세)의 모와 같은 직장에서 근무하면서 서로 알게 된 사이이다. 피고인은 2015. 9. 13. 15:30경 강원 D에 있는 E에서 피해자의 모가 잠시 자리를 비운 사이 피해자에게 입맞춤을 해주면 자신의 휴대폰을 사용할 수 있게 해 주겠다면서 피해자에게 갑자기 수 초 간 입맞춤을 하였다. 이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피해자가 휴대폰게임을 하고 싶다면서 피고인에게 휴대폰을 빌려줄 것을 요청하였고, 피고인이 안 된다고 하자 피해자가 뽀뽀해줄게 하면서 피고인에게 다가와 입맞춤을 한 것이지, 피고인이 피해자를 강제추행하지 않았다고 주장한다. 3. 판단 가. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소 강약을 불문한다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조). 그런데 위와 같이 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 소위 '기습추행'을 강제추행에 포함시킨다 하더라도, 강제추행의 구성요건이 '폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자'라고 규정되어 있는 이상 행위자가 행한 거동이나 행태가 상대방에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 있는 행위에 해당하고, 그러한 행위 자체가 성적인 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위로서 건전한 상식 있는 일반인이 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 것이라고 볼만한 징표를 가지는 것이어서 폭행행위와 추행행위가 동시에 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 실현된 것이라 평가할 수 있는 것이어야 한다. 나. 검사가 제출한 각 증거들에 의하면 피고인이 공소사실 기재 일시에 피해자와 입맞춤한 사실은 인정된다. 그러므로 피고인의 위 행위를 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로 볼 수 있는지에 대해 살펴볼 필요가 있다. 다. 한편 검사가 제출한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 1) 이 사건은, 피해자의 가족을 알고 있었던 F이 피해자가 아버지가 아닌 피고인과 뽀뽀하는 것을 목격하고 그 사실을 G어린이집 원장에게 말하였고, 어린이집 원장이 피해자가 방과 후 활동을 하고 있는 H센터에 그 내용을 알렸으며, 위 센터 팀장이 강원해바라기센터에 신고하여 조사가 시작된 것이다. 그런데, F은 경찰에서는 피고인이 자연스럽게 피해자에게 다가가더니 피해자 입술에 입을 갖다 대고 5~6초간 뽀뽀를 하는 것을 보았고, 혀를 내밀거나 그런 것은 아니었으며, 2~3분 후에 피해자 어머니(I)가 들어오더니 피고인의 몸을 손으로 치면서 '뭐하는 거야'라고 말하였고, 피고인이 피해자를 가리키며 '얘한테 내가 당했어'라고 말하는 것을 보았다고 진술하였다. 그런데 이 법정에서는 피해자가 휴대폰을 받기 위해 피고인에게 접촉을 하는 것 같았고, 이 사건 당시 피해자의 아버지가 아닌 피고인이 피해자와 1~2초간 입을 맞추는 것을 보고 부적절하다고 생각하였으며, I가 '뭐하는 거야?'라고 말하자 피고인이 '애가 휴대폰을 달라고 해서 그랬다'는 취지로 대답하는 듯한 행동을 보였고, 피해자가 피고인 쪽으로 입술을 내밀고 피고인도 피해자 쪽으로 다가가 같이 자연스럽게 뽀뽀하는 것으로 보였는데, 당시 아버지였으면 이상하게 보지 않았을 텐데 아버지가 아닌 사람과 뽀뽀를 해서 이상하게 생각하였으며, 피해자가 불쾌해한다거나 화가 났다거나 하지 않았고 휴대폰 게임을 하느라 정신이 없어 보였다고 진술하였다. 위 각 진술이 사건 공소사실 기재에 부합하는 듯한 F의 경찰 진술조서의 진술기재 중 피고인이 다가가 입맞춤하였다는 부분은 위 F의 법정진술에 비추어 그대로 믿기 어렵고, F의 법정진술은 오히려 피고인의 변소에 더 부합한다. 2) 피해자의 어머니인 I는 이 법정에서 피고인을 2012. 6.경부터 알고 있었고, 피고인과 왕래가 잦았으며 피고인이 집에 자주 오면 피해자가 피고인에게 가서 안기고 발아프다고 주물러 달라고 하거나 뽀뽀하는 경우가 많았고, 피해자가 피고인을 많이 좋아하고 따르는 편이며, 자신이 작년 4월에 이혼한 후 피고인이 아버지의 빈자리를 채워주고 있는 것 같다고 진술하였다. 피고인 역시 검찰에서 I와는 직장동료이고, 피해자가 자신의 여동생의 딸과 같은 또래라 잘 대해주었으며, 이 사건 전까지는 피해자 가족들과 친하게 지냈다고 진술하고 있다. 3) 피해자는 경찰에서, 피고인이 재밌게 친절하게 대해주고 잘해줘서 좋다고 진술하고 있고, 피고인이 자신에게 뽀뽀한 것이 20회 정도 되며, '입술에 뽀뽀하면 살짝 나쁜 기분이 든다'고 진술한 후 경찰이 '입술에다가 뽀뽀할 때 나쁜 기분이 들어?'라고 묻자 '입술이 한 번 텄거든요, 제가'라고 답하였고, '입술이 터서 싫었어? 라는 질문에 고개를 끄덕였으며, 바로 뒤에 '피고인이 뽀뽀해 가지고 입술이 터서 싫었다고, 응?'이라는 질문에 '조금.'이라고 답하였는바, 피해자가 이 사건 뽀뽀로 인하여 기분이 나쁜 것인지, 이 사건 당시가 아닌 과거 어느 날 입술이 터졌을 때 하였던 뽀뽀로 기분이 나빴다는 것인지 단정하기 어렵다(진술의 전체적 취지로는 후자의 의미로 이해되는 것이 자연스럽다). 더욱이, 피해자는 경찰이 '커피숍에서 뽀뽀한 적이 있냐'는 취지의 질문에는 그런 사실은 없다고 대답하기까지 하였다. 4) 피해자의 진술에 대하여 진술조사분석 전문가 J는 피해자가 피해 관련된 내용에 대해서는 회피하는 모습을 보이고 있고, 특별히 피해의 내용이 크거나 충격으로 인한 심리적 회피반응으로는 보이지 않는다는 의견을 제시하고 있다. 5) 피고인의 수사기관에서부터 법정에 이르기까지의 각 진술은 피해자와 입맞춤한 시간이 어느 정도인지에 대해서는 진술이 계속 바뀌고 있으나, 공소사실 기재 장소에서 입맞춤한 사실 자체는 인정하고 있다. 그러나 입맞춤한 경위는 피해자가 피고인의 휴대폰을 빌려 달라고 조르다가 스스로 피고인에게 입맞춤을 해주었고 이에 피고인이 응하였을 뿐이라고 일관되게 진술하고 있으며, 이 법정에서 증인 F의 법정진술도 대부분 이에 부합한다. 라. 앞서 본 법리와 사정들 및 검사가 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인의 행위가 이루어진 일시 및 장소, 피고인의 구체적 행위 태양 등의 객관적 상황 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사를 하였다거나 피해자에게 추행행위를 하였다고 보기 어렵다. 이와 아울러 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 추행한다는 점에 대한 피고인의 고의가 있었다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.