서울북부지방법원-2021고단2948

범 죄 사 실 [범죄전력] 피고인은 2020. 6. 18. 서울북부지방법원에서 야간건조물침입절도죄 등으로 징역 10월을 선고 받고, 2021. 4. 16. 서울동부구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 피고인은 2021. 8. 22. 11:50경 서울 노원구 B 앞길에서 피해아동 C(5세)를 발견하고 아무런 이유 없이 손바닥으로 피해아동의 뺨을 1회 가격하였다. 이로써 피고인은 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D, E의 각 진술서 1. 수사보고(피해아동 부친 전화 진술 청취) 1. 피해자 폭행 피해 사진 1. 112신고사건처리내역서 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(누범 전과관련) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 이수명령 구형에 관한 판단 검사는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다) 제8조 제1항에 따라 피고인에 대한 이수명령을 구형하였다. 그런데 위 규정에 의한 이수명령은 아동학대행위자에 대하여 유죄판결을 선고할 경우에 할 수 있다. 아동학대행위자란 아동학대범죄를 범한 사람 및 그 공범을 말하고(아동학대처벌법 제2조 제5호), 아동학대범죄란 ‘보호자에 의해 이루어진 범죄’를 말하며(아동학대처벌법 제2조 제4호), 보호자란 친권자, 후견인, 아동을 보호ㆍ양육ㆍ교육하거나 그러한 의무가 있는 자 또는 업무ㆍ고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호ㆍ감독하는 자를 말한다(아동학대처벌법 제2조 제2호, 아동복지법 제3조 제3호). 기록에 의하면 피고인은 피해아동의 보호자가 아니므로 피고인에 대해 아동학대처벌법 제8조 제1항에 근거한 이수명령을 할 수 없다. 취업제한명령 구형에 관한 판단 검사는 아동복지법 제29조의3 제1항에 따라 아동관련기관에 대한 취업제한명령을 구형하였다. 그런데 위 규정에 의한 취업제한명령은 아동학대관련범죄로 형을 선고하는 경우에 할 수 있다. 아동학대관련범죄는 ‘아동학대처벌법 제2조 제4호에 따른 아동학대범죄’와 ‘아동에 대한 형법 제2편 제24장 살인의 죄 중 제250조부터 제255조까지의 죄’를 말하고(아동복지법 제3조 제7의2호), 앞에서 본 바와 같이 아동학대처벌법 제2조 제4호는 ‘보호자에 의해 이루어진 범죄’일 것을 요건으로 한다. 기록에 의하면 피고인은 피해아동의 보호자가 아니고, 형법 제250조부터 제255조까지의 죄를 저지르지 않았으므로 피고인에 대해 아동복지법 제29조의3 제1항에 근거한 취업제한명령을 할 수 없다. 양형의 이유 아래와 같은 정상 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 불리한 정상 : 피고인은 만 5세에 불과한 피해아동을 아무런 이유 없이 폭행하였다. 그 폭행의 정도에 비추어 볼 때 피해아동이 상당한 충격을 받았을 것으로 보이고 향후 피해아동에게 미칠 정서적인 영향도 상당할 것으로 보인다. 피고인의 죄질이 좋지 않다. 피해아동 측으로부터 용서받지도 못하였다. 유리한 정상 : 피고인이 잘못을 인정하면서 반성하는 듯한 태도를 보이고 있다. 무죄 부분 1. 이 부분 공소사실 피고인은 2021. 8. 22. 12:00경 판시 범죄사실에서 기재한 불특정 다수인이 통행하는 노상에서 바지를 내린 후 성기를 노출한 채 5분 동안 서 있다가 소변을 보는 방법으로 공연히 음란한 행위를 하였다. 2. 판단 가. 형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다. 그리고 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 ‘공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 있다. 한편 ‘음란’이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 수사기관에서 ‘갑자기 오줌이 마려워서 공소사실 기재와 같은 행위를 하였고, 바지 자크를 풀어 성기를 꺼낸 후 5분 정도 있다가 소변이 나왔다’, ‘사람들이 다 쳐다보았고 “오줌을 싸지 마라”고 해서 내가 바로 싸지 못하고 한참 있다가 싸게 된 것 같다’고 진술한 점, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해아동을 폭행한 직후 피해아동의 아버지가 경찰에 위 피해사실을 신고한 후 경찰이 도착하기 전까지 피고인이 도망하지 못하도록 노상에서 지키고 있었으므로, 피고인이 소변이 마렵다는 이유로 그 장소를 쉽게 떠나기 어려웠던 것으로 보이는 점, 피고인이 성기를 꺼내고 소변을 보는 동안 성기를 손으로 잡고 흔드는 행위 등을 하지는 않은 점, 검사는 피고인이 성기를 노출한 채 5분 정도(상당한 시간이 흘렀다는 의미로 보인다)가 지난 후에 소변을 본 것을 전제로 이 사건 기소를 하였는데, 위 5분은 피고인이 검찰에서 한 진술을 바탕으로 한 것인데, 객관적으로 5분 정도의 시간이 지난 것인지를 위 피고인의 진술 외에는 뒷받침할 증거가 없고, 그보다 짧았을 가능성도 배제할 수 없으며, 피고인이 성기 노출 후 바로 소변을 보지 않았다고 하더라도 위 항과 같은 상황 속에서 피고인이 요의를 느꼈다고 하더라고 바로 소변이 나오지 않았을 가능성도 충분한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행동이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 ‘음란한 행위‘에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 판결의 요지는 공시하지 아니한다.