전주지방법원-2018고단727

범죄사실 일반음식점 영업자는 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017. 12. 9. 00:40경 및 2018. 3. 4. 03:04경 총 2회에 걸쳐 전주시 완산구 C에서 "D"이라는 상호로 일반음식점을 운영하면서 DJ박스 및 음향기기와 특수조명을 설치하여 손님들이 춤을 추는 것을 허용하는 행위를 함으로써 일반음식점 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. E에 대한 경찰피의자신문조서 일부 1. 단속보고(D), 수사보고(영업형태 채증 영상 관련) 1. 각 현장사진, 영업신고증 1. 촬영 영상CD 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 식품위생법 제97조 제6호, 제44조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 동종 범죄로 1회 처벌받은 전력이 있는 점, 2017. 12. 9. 단속된 후 또다시 같은 범행을 반복한 점, 지방자치단체가 조례를 제정할 경우 일반음식점 영업자가 판시 범죄사실과 같은 영업을 할 수 있는 가능성이 있으나, 이는 각 지역의 여건이나 환경 등을 고려하여 주민들의 대의기관인 지방의회가 제정한 자치입법인 조례로서 이를 허용하는 경우에 한정된 것이고, 그와 같은 조례가 제정되지 않은 경우 일반음식점 영업자가 금지행위를 할 경우 국민의 보건위생에 미칠 수 있는 악영향을 고려할 때 이를 규제할 필요성이 적지 않은 점 등을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 위헌법률심판제청신청에 대한 판단 1. 신청 대상 법률조항 이 사건 위헌법률심판제청신청의 대상이 되는 법률 및 시행규칙은 다음과 같다. 가. 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되고 2017. 12. 19. 법률 제15277호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 식품위생법'이라 한다) 제44조 제1항 제8호, 제97조 제6호나. 식품위생법 시행규칙 제57조, 제57조 별표 17. 7. 타. 7)항2. 신청 이유의 요지 가. 구 식품위생법 제44조 제1항 제8호 및 제97조 제6호(이하 '이 사건 법률규정'이라 한다) 1) 이 사건 법률규정은 수범자의 준수사항 및 형벌의 구성요건을 모두 총리령에 위임하고 있다. 2) 그런데 '위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진'이라는 개념은 매우 추상적이고 포괄적인 것으로 영업자들이 준수하여야 할 사항이 구체적으로 어떠한 것인지 예측하기 어렵다. 3) 따라서 이 사건 법률규정은 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의를 위반하여 위헌이다. 나. 식품위생법 시행규칙 제57조, 제57조 별표 17. 7. 타. 7)항 부분(이하 '이 사건 시행규칙규정'이라 한다) 1) 이 사건 법률규정의 위임에 따라 제정된 이 사건 시행규칙규정은 '휴게음식점영업자·일반음식점영업자가 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하는 행위'를 금지하면서도, 같은 조항 단서에서 '다만, 특별자치도·시·군·구의 조례로 별도의 안전기준, 시간 등을 정하여 별도의 춤을 추는 공간이 아닌 객석에서 춤을 추는 것을 허용하는 경우'를 예외사유로 규정하고 있다. 2) 그런데 위 규정은 '음향시설'이나 '춤을 추게 하는 행위'의 의미가 불분명하여 명확성원칙에 반하고, 위와 같이 지방자치단체의 조례 제정 여부에 따라 일반음식점 영업자의 영업범위를 달리 정하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반하고, 피고인의 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조), 평등권(헌법 제11조), 직업선택의 자유(헌법 제19조)를 침해한다. 3) 따라서 이 사건 시행규칙규정은 위헌이다. 3. 판단 가. 이 사건 법률규정에 대한 판단 1) 이 사건 법률규정이 '영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진'이라는 다소 추상적·포괄적 개념을 사용하고 있기는 하다. 그러나 다양한 형태의 영업이 나타났다가 사라지고 수시로 업태가 변하는 식품 관련 영업의 특성에 비추어, 수범자인 영업자의 범위나 영업 형태를 법률에서 모두 예상하여 규정한다는 것은 입법기술상 어려움이 있고, 식품산업의 발전 및 관련 정책의 변화에 따라 행정부에서 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요가 있다. 또한 식품 관련 영업자가 준수하여야 할 구체적 사항은 각 식품 관련 영업의 종류와 특성, 주된 업무 형태에 따라 달라질 수밖에 없으므로, 식품 관련 영업자가 지켜야 할 준수사항 역시 전문적·기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의 적절하게 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다. 2) 나아가 구 식품위생법 제44조 제1항 제1 내지 7호의 각 의무내용 및 식품위생법의 다른 관련 규정들을 유기적·체계적으로 종합하여 전체적인 관점에서 보면, 총리령에서 정하여질 내용이란 위 입법목적을 달성하기 위하여 식품위생법 및 식품위생법 시행령 등에 규정되어 있는 다양한 의무들을 보다 구체화하거나 식품관련 영업자가 자신의 지배통제 범위 내에서 반드시 준수하여야 할 사항을 정하게 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 3) 위와 같이 식품접객영업자의 준수사항에 대한 위임의 필요성이 인정되고, 관련 조항들을 모두 종합하여 판단할 때 총리령에 정해질 내용의 대강이 충분히 예측되는 이상, 이 사건 법률규정은 위임입법의 한계를 준수하고 있는 것으로 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다. 나. 이 사건 시행규칙규정에 대한 판단 1) 신청인이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 이 사건 시행규칙규정에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 이 사건 법률규정에 의하여 곧바로 발생하는 것은 아니므로, 신청인이 위헌제청을 한 것은 이 사건 시행규칙규정으로 볼 수 있다. 그런데 헌법 제107조 제1항, 제2항은 법원의 재판에 적용되는 규범의 위헌 여부를 심사할 때, '법률'의 위헌 여부는 헌법재판소가, 법률의 하위 규범인 '명령·규칙 또는 처분' 등의 위헌 또는 위법 여부는 대법원이 그 심사권한을 갖는 것으로 권한을 분배하고 있으므로, 이 사건 시행규칙규정에 대한 위헌제청신청은 부적법하다. 2) 다만 이 사건 시행규칙규정이 위헌인 경우 법원은 본안판결을 하면서 부수적 규범통제방식에 따라 시행령에 관한 당사자의 위헌주장을 수용하여 판결을 할 수 있다. 따라서 이 사건 시행규칙규정의 위헌 여부는 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다. 가) 식품위생법 제36조 제2항, 식품위생법 시행령 제21조 제8호는 식품접객업을 '음식류 조리·판매 및 부수적 음주행위'가 허용되는 일반음식점영업과 '주류의 조리·판매와 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위'가 허용되는 유흥주점영업 등으로 나누고 있다. 나아가 일반음식점영업을 하려는 사람은 영업신고만 하면 되는 반면, 유흥주점영업을 하려는 사람은 엄격한 요건을 정하여 영업허가를 받도록 하고 있다. 이 사건에서 문제되고 있는 '일반음식점 영업자가 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추게 하는 행위'는 위 식품위생법 및 식품위생법 시행령 규정에 따라 유흥주점 영업자에게만 허용되고 일반음식점 영업자에게 허용되지 않는 영업형태를 동법 시행규칙에서 구체화한 것에 불과하여 일반음식점 영업자가 당연히 알 수 있는 사항이다. 나아가 일반음식점 영업자의 입장에서 '음향시설'이나 '춤을 추게 하는 행위'의 의미 역시 어렵지 않게 합리적으로 해석할 수 있고, 법을 해석·집행하는 기관에게 자의적인 법해석이나 법집행을 허용한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행규칙규정은 명확성의 원칙에 반하지 않는다. 나) 식품위생법 및 동법 시행령이 다양한 영업형태를 규정하고, 각 영업형태별로 이를 영위하기 위한 요건 등에 차이를 두고 있는 이유는 각 영업형태별로 사회질서나 국민의 보건위생 등에 미칠 수 있는 영향이나 규제의 필요성이 다르기 때문이다. 특히 일반음식점 영업자에게 '음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추게 하는 영업'을 하지 못하게 하고, 엄격한 요건 하에 유흥주점영업 허가를 받은 사람에 한하여 이를 할 수 있도록 하는 것은, 위와 같은 형태의 영업이 국민의 보건위생에 미칠 수 있는 잠재적 위험성, 주류를 판매하면서 손님들이 춤을 출 수 있는 영업장을 하고자 하는 사람은 유흥주점영업을 할 수 있는 장소를 선택하여 영업허가를 받아서 자유롭게 유흥주점영업을 할 수 있는 점 등을 고려할 때, 목적의 정당성, 수단의 적절성, 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 인정된다. 다) 한편, 이 사건 시행규칙규정은 예외적으로 '조례로 별도의 안전기준, 시간 등을 정하여 별도의 춤을 추는 공간이 아닌 객석에서 춤을 추는 것을 허용하는 경우'에는 위와 같은 금지규정을 적용하지 않도록 규정하고 있다. 위 단서조항의 취지는 지역 여건이나 환경 등 각 지역의 특성에 따라 일반음식점 영업자에게 유흥주점영업 형태의 일부를 허용하더라도 보건위생에 대한 위험성이 발생할 우려가 낮거나 보건위생에 대한 위험성을 능가하는 공공의 이익이 있다고 인정되는 경우 등에 예외를 인정하는 것으로, 본질적으로 기본권을 제한하는 것이 아니라 기본권 제한을 완화하는 규정의 성격을 가지고 있다. 라) 한편 위와 같은 예외를 인정하더라도 합리적인 범위 내에서 제한적으로 이루어질 필요가 있는바, 위 단서조항은 '반드시 별도의 안전기준, 시간 등'을 정하고 '객석에서 춤을 추는 행위'에 한정하여 예외를 인정할 수 있도록 함으로써 식품위생법의 입법목적을 저해할 우려가 없는 행위에 한정하여 구체적 범위만을 조례에 위임하고 있다. 나아가 예외 인정 여부에 대한 판단은 각 지역의 여건이나 환경에 따라서 달라질 수밖에 없고, 해당 지역 주민들의 의견이 중요한 고려요소가 되어야 하므로, 주민의 대표로 선출된 지방의회에서 제정한 조례로 예외 인정 여부를 결정하도록 하는 것은 합리적인 이유가 있다고 판단된다. 마) 위와 같은 사정에 더하여, 조례에 의한 규제가 지역마다 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 결과인 점 등을 고려하면, 조례가 제정되지 않은 지역에서 영업을 하는 일반음식점 영업자들이 조례가 제정된 다른 지역 일반음식점 영업자들에 비하여 영업활동에 제한을 받게 된다고 하더라도 인간으로서의 존엄과 가치, 평등권이나 직업선택의 자유가 침해되었다고 볼 수는 없다. 바) 마지막으로 앞서 본 바와 같이 위와 같이 예외 인정 여부를 조례에 위임할 필요성이 인정되고, 동일한 내용의 규정이 법률에 규정되었다고 하더라도 예외 인정 여부는 결국 조례에 의하여 결정되므로, 위와 같은 내용이 이 사건 시행규칙규정에 규정되었다는 사정만으로 죄형법정주의에 반한다고 볼 수 없다. 4. 결론 따라서 이 사건 법률규정은 죄형법정주의 또는 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로 위헌법률심판제청신청을 기각하고, 이 사건 시행규칙규정은 위헌법률심판제청신청의 대상이 되지 않아 신청이 부적법하므로 각하한다.