서울동부지방법원-2019고합32

범 죄 사 실 범죄전력 피고인 K은 2015. 9. 15. 서울북부지방법원에서 병역법위반죄로 징역 4개월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 9. 23. 그 판결이 확정되었고, 2017. 2. 17. 전주지방법원에서 범인도피죄로 징역 4개월을 선고받고 2017. 6. 30. 그 판결이 확정되었으며, 2017. 7. 6. 같은 법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 4개월을, 자동차관리법위반죄로 징역 2개월을 각각 선고받고 2018. 4. 9. 그 판결이 확정되었고, 2017. 10. 20. 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성․활동)죄로 징역 1년 6개월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 10. 28. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A는 2013. 7. 17. 서울중앙지방법원에서 무고방조죄 등으로 징역 8개월을 선고받고 2014. 3. 14. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인 P는 2016. 6. 16. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받고 2016. 6. 29. 그 판결이 확정되었고, 2016. 12. 23. 같은 법원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받고 2016. 12. 31. 그 판결이 확정되었으며, 2017. 11. 8. 같은 법원에서 사기죄로 징역 1년 6개월을 선고받고 2018. 5. 25. 그 판결이 확정되었다. 범죄사실 피고인 A는 휴대폰 등 정보통신기기 도․소매업 등을 목적으로 하는 주식회사 E(이하 ‘E’라 한다)를 실제로 운영하는 사람으로서, 2014. 11.경 휴대폰 및 태블릿 등을 취급하는 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다)와 휴대폰 거래를 하여 오던 중 F와 30억 원 상당의 휴대폰 거래를 하게 되면서 F로부터 그 대금 지급을 확보할 수 있는 부동산 담보 제공을 요구받게 되자, 평소 알고 지내던 AI에게, AI은 피고인 P에게, 피고인 P는 피고인 K에게 순차적으로 F에 근저당권을 설정할 수 있는 담보 부동산을 구해달라는 부탁을 하고, 피고인 K은 O으로부터 피해자 N이 그 소유인 서울 송파구 V 답 416㎡, AQ 답 895㎡, AR 답 612㎡와 형인 피해자 AD과 공동소유인 AS 답 1605㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 그 토지 위에 있는 무허가 건물 문제 등으로 매매에 어려움을 겪고 있다는 말을 듣게 되었다. 이에 피고인들은 피해자들의 이와 같은 상황을 이용하여 이 사건 부동산을 매수할 것처럼 가장하여 피고인 A가 F로부터 휴대폰을 공급받는데 이 사건 부동산을 담보로 제공하기로 순차 공모하였다. 이에 따라 O은 2014. 12. 초순경 피해자 N을 대리한 AT를 통하여 피해자 N에게 “이 사건 부동산을 40억 원에 매수하겠다, 다만 먼저 담보로 근저당권설정등기를 해주면 그 등기 신청 접수증이 나오는 대로 40억 원을 바로 지급하겠다, 2014. 12. 17.에 만나서 매매계약서 등을 작성하자”고 하고, 2014. 12. 17.경 서울 서초구 AU빌딩에 있는 커피숍에서 피고인 K은 밖에서 기다리고, O은 피해자 N에게 “근저당권설정등기의 채권자가 되기로 했던 철강회사가 이를 취소하여 다른 회사로 바꿔야 하는데 아직 정해지지 않았다, 그러니 근저당권설정등기에 필요한 서류는 나중에 작성하고, 매매대금을 지급하기로 한 사람에게 보여주어야 하니 우선 매매계약서만 작성하자”고 하여 ‘매매대금 40억 원을 담보제공과 동시에 지급한다’는 것을 주된 내용으로 하는 O 명의의 부동산매매계약서를 작성하였다. 피고인 K과 O은 2014. 12. 24. 위 AV커피숍에서 피해자 N에게 AW 법무사 사무소 사무장인 AX을 소개하면서 “근저당권설정등기 채권자로 F가 정해졌는데 이 사람이 F 근저당권설정등기 업무를 처리할 사람이다, F에서 자신들이 사용하는 양식으로 근저당권설정등기 신청서류를 작성해야 한다고 요구하는데 오늘은 그 서류에 F의 도장이 찍혀 있지 않아 근저당권설정등기 서류를 작성할 수 없다, 2014. 12. 26. 금요일에 다시 만나서 작성하자, 매매대금을 지급받지 못하면 언제든지 근저당권을 취소할 수 있으니 걱정하지 말라”고 하였다. 피고인 K과 O은 2014. 12. 26.경 서울 송파구 송파구청에 있는 커피숍에서 피해자 N에게 “매매대금을 지급하기로 한 전주이자 피고인 K의 큰아버지인 회장이 해외로 나가서 2014. 12. 30.경 귀국하니 그 다음 날인 2014. 12. 31.경 근저당권설정등기 신청서류를 접수하고 매매대금도 그때 바로 지급하겠다, F에서 담보제공자인 토지소유자의 근저당권설정 동의 여부를 확인하기 위한 내부결재용으로 근저당권설정등기 신청서류가 필요하다고 하니 등기권리증, 인감증명서, 신분증 사본 등 근저당권설정에 필요한 모든 서류를 작성해 달라”고 하고, 이에 피해자 N이 매매대금을 받지 않고 근저당권설정등기 신청에 필요한 서류를 먼저 교부하는 것을 불안해하자, O은 “500만 원을 약정금으로 지급하겠다, 2014. 12. 31.까지 매매가 이루어지지 않으면 이 500만 원을 포기하겠다는 내용으로 약정서도 작성해 주고, 2014. 12. 31.까지 근저당권설정등기 신청서류를 보관하고 있겠다는 법무사 사무장 AX의 등기권리증 보관증도 작성해 주겠다“고 하고, 피고인 K은 ”걱정하지 마라, 매일 매일 근저당권설정등기 서류가 접수되었는지를 당신이 직접 확인해 볼 수 있기 때문에 등기권리증 등을 맡겨도 아무런 문제가 발생하지 않는다, 그리고 당신 동의 없이 우리가 등기서류를 접수한 것이 확인되면 언제든지 이를 취소하면 된다“며 피해자 N을 안심시킨 후 그에게 500만 원을 지급하고, O 명의의 약정서와 위 AX 명의의 등기권리증 보관증을 작성해 주어 이를 믿은 피해자 N으로 하여금 이 사건 부동산에 관하여 F를 채권자로, E를 채무자로 하는 채권최고액 26억 원의 근저당권설정등기 신청서류를 작성하여 위 AX에게 교부하게 하였다. 그러나 피고인들은 위 약속과는 달리 2014. 12. 29.경 위 근저당권설정등기 신청서류를 바로 접수하였고, 피해자 N은 이 사건 부동산의 등기부 등본에 ‘신청사건 접수처리 중(주소변경 처리중- 다음절차는 근저당 설정임)’이라고 되어 있는 것을 확인하게 되었다. 피해자 N은 AX이 F 측 AY 법무사 사무장 AZ에게 위 근저당권설정등기 신청서류를 건네준 사실을 확인하고 F 측과 피고인 A를 만나 이미 접수된 위 근저당권설정등기 신청서류를 회수한 후 피고인 K에게 항의하자, 피고인 K은 “큰아버지가 내일 귀국한다, 내일 오후에 매매대금 40억 원을 지급하겠으니 내일 만나자, 우선 큰아버지 쪽 사람을 보낼 테니 조금만 기다려달라”고 하고 피고인 P와 AI을 보내 피해자 N을 만나게 하였다. 위와 같은 피고인 K의 지시에 따라 2014. 12. 29.경 피해자 N을 만난 피고인 P와 AI은 서울 중구 BA빌딩 1층에 있는 커피숍에서 “이쪽에서는 2014. 12. 31.경이 아니라 2015. 1. 2.경에 근저당권을 설정한다고 한다, F는 아무 상관이 없으니 우리하고 한 매매조건에 대해서는 F에 얘기할 필요가 없다”며 피해자 N을 안심시키고, 피고인 K은 AT를 통하여 피해자 N에게 “큰아버지가 공항에 오전 11시에 도착한다, 큰아버지가 공항에 도착한 후 바로 은행에서 수표를 끊어 매매대금을 지급한다고 한다, 그러려면 큰 아버지가 확인할 수 있도록 필요한 모든 서류를 미리 작성하여 보여주어야 하니 내일 만나서 다시 서류를 작성하자”고 하였다. 피고인 P, A와 O은 2014. 12. 30.경 피해자 N에게 “우리와 다시 매매계약을 체결하고, 근저당권설정등기 신청서류를 작성하여 접수해 주면 접수증이 뜨고 30분이나 1시간 내에 매매대금을 수표로 끊어서 입금해 주겠다, 매매대금이 입금되지 않으면 내일 아침 여기 모여서 등기소로 가서 확인하고 근저당권설정 신청을 해지하면 된다, 매매대금을 받지 않았으니까 언제든지 해지할 수 있고, 무조건 해지가 된다”고 거짓말하여 피해자 N을 거듭 안심시켰다. 그러나 사실은 피고인 A는 당시 자금 사정상 이 사건 부동산을 매수할 만한 능력이 없었고, 이 사건 부동산 매매대금을 지급하기로 한 피고인 K의 큰아버지는 피고인 K이 만들어 낸 가공의 인물이었으며, 이 사건 부동산은 피고인 A가 F로부터 26억 원 상당의 휴대폰 단말기를 공급받는 데 담보로 사용할 계획이었을 뿐 처음부터 이를 매수할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같이 피해자 N을 기망하여 이에 속은 피해자 N으로 하여금 2014. 12. 30.경 서울 송파구에 있는 강동송파등기소에서 이 사건 부동산에 관하여 F를 채권자로 하는 채권최고액 26억 원의 근저당권을 설정하게 함으로써 피고인 A에게 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인 P의 법정진술(증인의 지위에서 한 진술 포함) 1. 피고인 K, A의 각 일부 법정진술(증인의 지위에서 한 진술 포함) 1. 증인 N, AT, Q, AX, O의 각 법정진술 1. 피고인 P에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 K, A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. O에 대한 검찰 피의자신문조서, N에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 P에 대한 경찰 피의자신문조서(피고인 P에 대하여) 1. 피고인 K에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(피고인 K, P에 대하여), 피고인 A에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(피고인 P에 대하여) 1. O에 대한 경찰 피의자신문조서(피고인 A, P에 대하여), N, AT, Q에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인 K의 일부 진술서(피고인 K, P에 대하여) 1. N의 고소장, 사실관계 정리 및 진술서, AT의 진술서, O의 각 진술서 1. 수사보고(주식회사 F 자료 회신), 수사보고(피의자 K 전화통화 1회)(피고인 K, P에 대하여), 수사보고(참고인 AX 전화통화)(피고인 K, P에 대하여), 수사보고(피의자 AI 출석 불응, 특정 불가), 수사보고(피의자 K 금융거래내역 제출), 수사보고(참고인 AT 진술서 및 자료 제출)(피고인 P에 대하여), 수사보고(압수수색영장 집행결과 및 추가 압수수색), 수사보고(계좌추적결과), 수사보고(고소인 N 및 참고인 AT 진술 청취)(피고인 A, P에 대하여), 수사보고(고소인 N 진술 청취) 1. 등기사항전부증명서, 각 부동산매매계약서, 소장, 토지대장, 약정서, 등기권리증 보관증, 명함(AY 법무사 사무실 사무장 AZ), 카카오톡 대화내용, 계약해지 통고서, 내용증명 3부, 각 녹취록, 준비서면, 물품공급계약서, 근저당권 설정에 대한 계약금 및 수수료 영수증, 현금보관증 2부, 근저당권설정계약서, 각 발주서, 검수확인서, 전자세금계산서, 정도경영실천서약서, 상품기본계약서, 납품확인서, 입금내역 캡쳐 화면, K 자필 메모, 각 계좌거래내역 1. 서울동부지방법원 2015카합525호 사건의 결정문 사본, 서울동부지방법원 2015가합103126호 사건의 판결문 사본, 서울서부지방법원 2018고합184호 사건의 각 증인신문 녹취서 사본 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 K 범죄전력 등 확인), 수사보고(피의자 A 범죄전력 등 확인), 수사보고(피의자 P 범죄전력 등 확인), 수사보고(피의자들 수용 여부 확인), 각 범죄경력조회, 개인별 수용현황 4부, 서울북부지방법원 2014고단4279호, 전주지방법원 2017고단31호, 전주지방법원 2017고단636호, 890호(병합), 전주지방법원 2017고합169호, 서울중앙지방법원 2013고단738호, 2134호(병합), 서울중앙지방법원 2016노125호, 1049호(병합), 서울중앙지방법원 2016노2286호, 서울중앙지방법원 2016고단5713호, 8513호(병합), 9220호(병합), 2017고단3092호(병합) 사건의 각 판결문 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 1. 누범가중 피고인 A: 형법 제35조, 제42조 단서(무고방조죄 등의 전과가 있으므로) 1. 경합범처리 가. 피고인 K: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[위 죄와 판결이 확정된 병역법위반죄, 범인도피죄, 사문서위조죄 등, 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성․활동)죄 각 상호간] 나. 피고인 P: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 죄와 판결이 확정된 사기죄 등, 2016. 12. 31. 판결이 확정된 사기죄, 2018. 5. 25. 판결이 확정된 사기죄 각 상호간) 1. 작량감경 피고인 K, P: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인 K, P에게 각각 유리한 정상 참작) 피고인 K, A 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 가. 피고인 K 피고인 K은 O으로부터 이 사건 부동산의 매매대금을 조달할 방법을 마련해달라는 부탁을 받고 지인인 BB의 큰아버지에게 이를 제의하였다가 거절당하였고, 이후 피고인 P를 통해 피고인 A를 알게 되어 O에게 소개해 주었다. 그 과정에서 피해자 N과 만나 교섭을 진행하는 등 주도적인 행위는 모두 O이 하였고, 피고인 K은 2014. 12. 29.경부터는 사실상 거래에서 배제되었으므로, 피고인 K이 피해자 N을 기망하였다거나 그러한 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 피고인 A 피고인 A는 피고인 K, P가 피해자 N에게 가공의 인물을 전주로 내세워 매매대금을 지급하겠다고 제안하는 과정에 전혀 관여하지 않았고, 피해자 N의 허락을 받아 F에 이 사건 부동산을 담보로 제공한 후 휴대전화 사업으로 매출을 올려 매매대금을 지급하려 하였을 뿐이며, 피해자 N에게 단시간 내에 매매대금을 수표로 지급하겠다는 등으로 제안한 사실도 없다. 따라서 피고인 A가 피해자 N을 기망하였다거나 그러한 고의가 있었다고 볼 수 없고, 피고인 K, P 등과 범행을 공모하였다고 보기도 어렵다. 2. 기초사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. O은 2014. 12. 17.경 피해자 N을 만나 이 사건 부동산에 관하여 O을 매수인으로, 피해자들을 매도인으로, 매매대금을 40억 원으로 하는 내용의 매매계약서(수사기록 62쪽, 63쪽)를 최초로 작성하였는데, 그 제2조 제2항에는 ‘이 사건 부동산을 담보로 제공함과 동시에 매매대금을 일시불로 지급한다’는 취지로 기재되어 있다. 나. O은 2014. 12. 24.경 피고인 P와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 피고인 P를 매수인으로, 피해자 N을 매도인으로, O을 피해자 N의 대리인으로, 매매대금을 15억 원으로 하는 내용의 매매계약서(수사기록 351쪽, 352쪽)를 작성하였는데, 그 제2조에는 매매대금 중 3,000만 원을 O에게, 2,000만 원을 AT에게 각각 지급하는 것으로 기재되어 있고, 제10조에는 담보제공을 통한 수익금을 피고인 K을 통해 O에게 지급하는 것으로 기재되어 있다. 다. 피고인 K과 O은 2014. 12. 26.경 피해자 N을 만나 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기 신청서류(이하 ‘근저당권설정등기 신청서류’라 한다)를 요청하면서, O 명의로 ‘2014. 12. 31.경까지 매매대금을 지급하지 못하면 약정금으로 지급한 500만 원을 포기하기로 한다’는 취지의 약정서(수사기록 85쪽)를 작성하여 주었다. 이에 피해자 N은 AW 법무사 사무소 사무장인 AX에게 근저당권설정등기 신청서류를 건네주었고, AX은 피해자 N에게 ‘근저당권설정등기 신청서류를 2014. 12. 31.경까지 보관하기로 한다’는 취지의 등기권리증 보관증(수사기록 87쪽)을 작성하여 주었다. 라. 한편, 2014. 12. 26.경 피고인 P와 E 사이에 ‘E가 피고인 P로부터 27억 원을 지급받아 보관하면서 2014. 12. 30.경까지 3억 원 상당의 휴대전화를, 2015. 1. 24.경까지 24억 원 상당의 휴대전화를 피고인 P에게 공급한 후 해당 금액을 반환하고, 그 이행이 완료되면 피고인 P가 E가 지정하는 자에게 (이 사건 부동산에 관한) 소유권이전등기절차를 이행한다’는 취지의 물품공급계약서(수사기록 326쪽)가 작성되었다. 마. 피해자 N은 2014. 12. 29.경 이 사건 부동산의 등기부등본에 ‘신청사건 접수처리 중’이라는 내용이 기재된 것을 확인하고 근저당권설정등기 신청서류를 회수하였다. 바. 피고인 A, P와 O은 2014. 12. 30.경 피해자 N을 만나 O을 매수인으로, 피해자들을 매도인으로, 매매대금을 40억 원으로 하는 내용의 매매계약서(수사기록 64쪽, 65쪽)를 다시 작성하였는데, 그 제2조 제2항에는 종전과 마찬가지로 ‘이 사건 부동산을 담보로 제공함과 동시에 매매대금을 일시불로 지급한다’는 취지가 기재되어 있다. 피해자 N은 같은 날 근저당권설정등기 신청서류를 제공하였고, 이에 따라 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 F, 채무자 E, 채권최고액 26억 원으로 된 근저당권설정등기가 경료되었다(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다). 사. 2014. 12. 30.경 F에서 E로 2,862,948,755원 상당의 휴대전화를 공급하는 내용의 발주서(수사기록 514쪽)가 작성되었고, 2014. 12. 31.경 유한회사 G(이하 ‘G’이라 한다)에서 F로 2,518,113,600원 상당의 휴대전화를 공급하되 이를 E에 즉납한다는 내용의 발주서(수사기록 518쪽)가 작성되었다. 아. F는 2014. 12. 31.경 G에 2,769,924,960원을 송금하였고, G은 2015. 1. 2.경 ‘J’ 명의로 피고인 P에게 10억 원, E에 12억 원을 각각 송금하였으며, 피고인 P는 같은 날 피고인 K에게 3억 5,000만 원을 송금하였다. 자. 피고인 A는 2015. 1. 5.경 피해자 N을 만나 이 사건 부동산에 관하여 E를 매수인으로, 피해자들을 매도인으로, 매매대금을 40억 원으로 하는 내용의 매매계약서(수사기록 67쪽, 68쪽, 이하 위 각 매매계약서는 일자로 특정한다)를 작성하였는데, 그 제2조에는 매매대금 중 계약금 4억 원은 계약 체결 당시에, 중도금 10억 원은 2015. 1. 23.경에, 잔금 26억 원은 2015. 3. 3.경에 각각 지급하는 것으로 기재되어 있다. 3. 판단 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위․역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조). 나. 피고인 K의 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인 K은 피해자 N에게 가공의 인물인 ‘큰아버지’를 내세워 마치 이 사건 부동산의 매매대금을 지급할 사람이 따로 있는 것처럼 거짓말을 하고, 이 사건 부동산의 실질적인 매수인인 피고인 A가 매매대금 40억 원을 근저당권 설정 직후에 지급할 의사나 능력이 없음을 충분히 인식한 이후에도 재력가인 ‘큰아버지’가 매매대금을 지급하여 줄 것이라는 취지로 거짓말을 거듭하여 피해자 N으로 하여금 이 사건 부동산을 담보로 제공하게 하는 결정적인 역할을 담당한 것으로 보인다. 따라서 피고인 K은 편취의 범의를 가지고 피해자 N을 기망하였을 뿐 아니라, 나머지 피고인들과 범행 전체를 순차적 또는 암묵적으로 공모하였다고 봄이 타당하다. 1) 피해자 N은 수사기관 및 이 법정에서 “이 사건 부동산이 팔리지 않아 어려움을 겪던 중 O으로부터 피고인 K의 큰아버지가 매매대금을 지급할 것이라는 말을 듣고 매매계약을 체결하게 되었다”는 취지로 진술하였고[증인 N에 대한 증인신문 녹취서(이하 ‘증인 N 녹취서’ 등으로 약칭한다) 3쪽, 수사기록 172쪽], O은 수사기관 및 이 법정에서 “피고인 K이 ‘부산에 있는 친구 큰아버지가 BC이라는 회사를 운영하고 있어서 매매대금을 일시불로 지급할 수 있다’고 하여 피해자 N을 만나 이를 전달하여 주었다”는 취지로 진술하였으며(증인 O 녹취서 2쪽, 3쪽, 수사기록 1333쪽), 피고인 K 역시 이 법정에서 자신이 O으로부터 이 사건 부동산을 매수할 사람을 물색해 달라는 부탁을 받고 지인인 BB의 큰아버지와 관련된 이야기를 한 사실이 있다는 취지로 주장하는바, 40억 원에 이르는 거액의 매매대금을 지급할 ‘큰아버지’의 존재는 피고인 K에 의해 이 사건에 처음 등장하게 된 것으로 보이고, 이는 피해자 N이 피고인들과의 거래를 결심하는 중요한 계기가 되었다. 2) 비록 O이 2014. 12. 17.경 피고인 K보다 먼저 피해자 N에게 위 ‘큰아버지’의 존재를 거론한 것으로 보이기는 하나, 피고인 K 스스로도 수사기관에서 “O과 함께 2014. 12. 26.경 피해자 N을 만난 자리에서 O이 ‘근저당권을 설정하면 큰아버지가 2,3시간 안에 40억 원을 지불하는 것이 맞느냐’고 묻자, 자신이 ‘그렇다’고 답하였다”는 취지로 진술하였고(수사기록 468쪽, 1284쪽), 피고인 K이 위 자리에서 “저희 큰아버지”라고 언급한 녹취록도 분명히 남아있다(수사기록 201쪽). 이에 따르면 피고인 K 역시 늦어도 2014. 12. 26.경부터는 O에 가세하여 피해자 N에게 ‘큰아버지’의 존재를 부각시킨 것으로 판단된다. 3) 그런데 피고인 K은 ‘큰아버지’의 존재와 관련하여 수사기관에서 “매매대금을 지불할 수 있다는 ‘큰아버지’는 실체가 없는 사람이다”라는 취지로 진술하였고(수사기록 1284쪽), 이 법정에서는 ‘지인인 BB의 큰아버지’에게 매수를 제의하였다가 거절당하였음에도 O이 임의로 피해자 N에게 ‘피고인 K의 큰아버지’가 매수희망자라는 취지로 말하였다고 주장하고 있는바, 어느 쪽에 의하더라도 피고인 K이 O이나 피해자 N에게 ‘큰아버지’를 언급할 당시 40억 원에 이르는 매매대금을 조달할 방법이 마련되어 있지 않았던 것이 분명하다. 4) 한편, 피고인 K은 2014. 12. 24.경 피해자 N을 만나기 전에 피고인 P, A를 먼저 만나 피고인 A로부터 “F에 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 휴대전화를 납품받아 판매하면 즉시 현금화가 가능하고, 이를 자금원으로 하여 피해자 N에게 매매대금을 지급할 수 있다”는 설명을 듣고 40억 원에 이르는 거액이 일시에 마련될 수 있는지 여부에 대하여 스스로 의문을 표하기도 하였으므로(수사기록 465쪽, 466쪽, 1280쪽, 1281쪽), 피고인 K 또한 피고인 A에게 별다른 자금이 없다는 점과 매매대금을 즉시 지급하지 못할 수도 있다는 점을 이미 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 5) 피해자 N과 그 대리인인 AT는 수사기관 및 이 법정에서 일치하여 “2014. 12. 29.경 근저당권설정등기 신청서류가 접수된 사실을 확인하고 피고인 K에게 항의하자, 피고인 K이 ‘큰아버지가 내일 공항에 도착하는 대로 수표를 끊어 매매대금을 지급할 것이므로 조금만 더 기다려달라’는 취지로 말하여 위 ‘큰아버지’의 측근이라는 피고인 P를 만났다”라는 취지로 진술하였는데(증인 AT 녹취서 7쪽, 8쪽, 증인 N 녹취서 21쪽, 수사기록 396쪽, 425쪽), 이를 통해 피고인 K이 실제로는 피고인 A의 휴대전화 사업이라는 불확실한 방법을 통해 매매대금을 조달할 예정임에도 이를 숨기기 위해 ‘큰아버지’의 존재를 거듭 활용하였음을 알 수 있다. 6) 피고인 K은 이 사건 근저당권설정등기의 직접적인 원인행위가 된 2014. 12. 30.자 매매계약서 작성 당시에는 현장에 없었으나, 피고인 P, A와 지속적으로 연락을 주고받으면서 구체적인 진행 상황을 확인한 것으로 보이고(수사기록 469쪽), 2014. 12. 31.경 매매대금을 지급하여 달라고 독촉하는 피해자 N에게 “오늘 제가 처리를 하기로 했어요, 4시까지는 일시불로 보낼 수 있어요”라고 말하였으며(수사기록 236쪽), 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 범행으로 인한 수익금 중 3억 5,000만 원을 개인적으로 취득하기도 하였다. 다. 피고인 A의 주장에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인 A는 E의 휴대전화 사업 등으로 이 사건 부동산의 매매대금을 조달할 수 있다는 확신이 없는 상태에서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 매수인이고, 위와 같은 방법으로 매매대금을 마련한다는 점을 피해자 N에게 제대로 고지하지 아니하였고, 피해자 N이 피고인 K의 ‘큰아버지’가 매매대금을 지급하여 주리라고 믿고 있는 것을 기화로 이에 편승하는 등의 방법으로 피해자 N으로 하여금 이 사건 부동산을 F에 담보로 제공하게 한 것으로 보인다. 따라서 피고인 A 역시 편취의 범의를 가지고 피해자 N을 기망하였을 뿐 아니라, 나머지 피고인들과 범행 전체를 순차적 또는 암묵적으로 공모하였다고 봄이 타당하다. 1) 피고인 A는 이 사건 이전인 2014. 11.경 F에 타인 소유의 부동산을 담보로 제공하고 4억 원 상당의 휴대전화를 외상으로 공급받은 바 있는데, 당시 거래조건은 E가 향후 위 부동산의 소유권을 취득해야 한다는 것과 외상대금을 90일 내지 150일 후에 지급한다는 것이었다(증인 Q 녹취서 4쪽, 5쪽, 피고인 A 녹취서 2쪽 내지 4쪽). 이후 F는 유사한 조건으로 2차 거래를 제안하였고, 이에 따라 별다른 담보물이나 신용이 없었던 피고인 A가 AI에게 담보로 제공할 부동산을 물색해 달라고 부탁한 것이 이 사건의 발단이 되었으므로, 위와 같은 거래조건에 비추어 E 내지 피고인 A가 이 사건 부동산의 매수인이라는 점과 외상으로 공급받은 휴대전화의 판매 등 진행 경과에 따라 매매대금의 지급이 상당히 지연되거나 불확실해질 수도 있다는 점이 피해자 N에게 반드시 고지되었어야 할 것이다. 2) 피해자 N은 재력가인 피고인 K의 ‘큰아버지’가 매매대금을 지급한다는 전제 하에 O을 형식상 매수인으로 하여 매매대금이 40억 원으로 된 2014. 12. 17.자 및 2014. 12. 30.자 매매계약서를 각각 작성하였고, O은 피고인 P와 사이에 매매대금이 15억 원으로 된 2014. 12. 24.자 매매계약서를 작성하였으며, 다시 피고인 P는 피고인 A와 사이에 물품대금을 27억 원으로 하는 2014. 12. 26.자 물품공급계약서를 작성하였는바, 위와 같이 피고인 A는 F가 제시한 거래조건과는 달리 이 사건 부동산의 소유자인 피해자들과 사이에 직접 매매계약을 체결하지 않았고, 위 물품공급계약서 작성 사실을 피해자 N에게 알리지도 않았으며, 그 이유에 대해서도 막연히 “피고인 P와 체결한 물품공급계약이 매매계약이라고 생각하고 있었다”는 취지로만 이를 설명하였다(수사기록 1686쪽). 3) 물론 AI을 통해 피고인 A의 요청을 전달받은 피고인 K, P 등이 피해자 N과 교섭을 진행하는 과정에서 피고인 A와 상의하지 않은 채로 ‘큰아버지’를 전주로 거론하기는 하였으나, 피고인 A 역시 2014. 12. 29.경 및 2014. 12. 30.경 다른 피고인들과 함께 피해자 N을 만나 ‘큰아버지’가 매매대금을 지급할 것이라는 대화가 오가는 상황에서도(증인 N 녹취서 38쪽, 증인 AT 녹취서 9쪽) 근저당권 설정만을 반복해서 요구하였고, 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 매수인이라거나 휴대전화 판매대금 등으로 매매대금을 지급할 예정이라는 사실 등을 전혀 밝히지 않았다. 4) 피해자 N은 2014. 12. 26.경 매매대금을 지급받기 전에 근저당권설정등기 신청서류를 먼저 교부하는 것을 불안해하여 피고인 K 측으로부터 약정금 500만 원을 포기할 수도 있다는 약정서를 교부받은 바 있고, 2014. 12. 29.경 근저당권설정등기 신청서류가 조기에 접수된 사실을 확인하고 이를 회수하여 찢어버리기까지 하였으므로, 피해자 N으로서는 2014. 12. 30.자 매매계약서를 다시 작성함에 있어 매매대금을 곧바로 지급받을 수 있는지 여부가 가장 중요한 사항이었을 것인바, 2014. 12. 29.경 및 2014. 12. 30.경 현장에 있었던 피고인 A 역시 피해자 N의 위와 같은 의사를 충분히 파악하였을 것으로 보인다. 5) 피고인 A는 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 다음 날인 2014. 12. 31.경 F의 사정으로 인해 예정된 휴대전화 공급이 어렵다는 통보를 받게 되자 지인인 Z으로부터 G을 납품업체로 소개받았고, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 G이 F에, F가 E에 각각 휴대전화를 공급하는 외형을 만든 후 G을 통해 F의 돈을 송금받았다. 이와 관련하여 피고인 A는 2019. 11. 6.경 ‘G의 H과 공모하여 G 명의로 F에 허위 세금계산서를 발급하고, F가 E에 발급한 허위 세금계산서를 수취하였다’는 등의 범죄사실로 유죄판결을 선고받아(서울서부지방법원 2018고합184호, 이하 ‘관련사건’이라 한다) 현재 항소심 진행 중이다(서울고등법원 2019노2591호). 이에 대하여 피고인 A는 당시 가공거래를 한다는 인식이 없었다는 취지로 주장하나, H은 관련사건 법정에서 “Z으로부터 ‘피고인 A가 이미 휴대전화 물량은 보유하고 있는데, F의 돈을 받을 수 있는 납품업체가 필요하다’는 말을 들었고, 2015. 1. 1.경 피고인 A, K, P가 직접 광주로 내려와 돈을 요구하기도 하였다”는 취지로 진술하였고(관련사건 2018. 11. 14.자 증인 H 녹취서 3쪽, 9쪽), 피고인 P 역시 위 법정에서 같은 취지로 진술하였으며(관련사건 증인 P 녹취서 4쪽, 5쪽), 피고인 A가 3,000대에 가까운 휴대전화를 공급받기로 한 상태에서 직접 광주에 있는 G을 방문하고도 위 휴대전화의 실물을 전혀 확인하지 않았다는 점 등 여러 사정에 비추어 보면 피고인 A에게 가공거래에 관한 인식이 있었다고 봄이 타당하다. 비록 피고인 A가 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 이후인 2014. 12. 31.경 F의 갑작스러운 요청이 있었다는 우연한 사정에 따라 G을 소개받기는 하였으나, 피고인 A가 휴대전화를 외상으로 공급받아 이를 판매하는 등의 사업을 진행하지 않고 위와 같이 가공거래를 하였다는 사정은 피고인 A에게 휴대전화 사업 등으로 매매대금을 마련할 의사가 없었음을 뒷받침한다. 6) 나아가 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 2014. 12. 31.경 F에서 G으로 송금된 휴대전화 대금 2,769,924,960원은 피고인 A, K, P와 G이 나누어 가진 것으로 보이고, 그중 피고인 A가 수령한 12억 원은 이 사건 부동산의 매매대금에 한참 못 미치며, 위 돈의 전부 또는 일부가 곧바로 피해자 N에게 전달된 것도 아니므로, 피고인 A가 피해자 N에게 매매대금을 지급하기 위해 가공거래를 하였다고 보기도 어려운 상황이다. 7) 피고인 A는 2015. 1. 5.경 E 명의로 피해자 N과 사이에 새로운 매매계약서를 작성하고 계약금 4억 원을 지급하기는 하였으나, 중도금 10억 원의 지급기한을 2015. 1. 23.경으로, 잔금 26억 원의 지급기한을 2015. 3. 3.경으로 여유 있게 정하고도 결과적으로 이를 지급하지 못하였는바, 피고인 A가 주장하는 휴대전화 사업을 통해 27억 원 내지 40억 원에 이르는 거액의 매매대금을 조달하는 것이 가능하였다면 위와 같은 사태는 벌어지지 않았을 것으로 보인다. 4. 소결론 피고인 K, A 및 그 변호인들의 여러 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 K, P: 징역 1년 6개월~15년 나. 피고인 A: 징역 3년∼50년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 K, P 이 사건 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니함 나. 피고인 A [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년 3. 선고형의 결정: 피고인 K, P 각 징역 2년 6개월, 피고인 A 징역 3년 6개월 이 사건 범행은 피고인들이 순차적 또는 암묵적 공모관계에 따라 피해자 N에게 피고인 A가 이 사건 부동산의 실질적인 매수인이고, 향후 휴대전화 사업 등으로 매매대금을 조달할 예정이라는 사실을 숨기고 가공의 인물인 ‘큰아버지’가 매매대금을 지급할 예정이라는 등으로 거짓말을 하여 피해자들로부터 26억 원에 이르는 거액의 재산상 이익을 편취한 사안으로, 범행에 이르게 된 구체적인 경위와 수법 등에 비추어 그 죄질이 상당히 불량하다. 피고인들은 현재까지도 피해자들과 합의하지 못하였고, 피고인 A의 경우 누범기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다. 다만, 피고인 K은 이 사건 근저당권설정등기의 직접적인 원인이 되었다고 볼 수 있는 2014. 12. 30.자 매매계약서 작성 당시에는 낮은 정도로만 관여하였고, 이 사건 범행으로 인한 수익금을 분배하는 과정에서도 피고인 A, P보다 적은 금액을 수령한 점, 피고인 A는 별다른 경제적 기반이 없는 상태에서 무리하게 사업을 추진하는 과정에서 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는바, 그 경위에 참작할 만한 사정이 존재하는 점, 피고인 P의 경우 모든 범행을 자백하고 반성하는 모습을 보인 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 또한 피고인 K, P의 경우 이 사건 범행과 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고, 피고인 A의 경우 이 사건 범행과 관련하여 허위 세금계산서를 수수한 범죄사실로 징역 1년 6개월 및 벌금 5억 2,000만 원을 선고받아(서울서부지방법원 2018고합184호) 현재 항소심 계속 중인 점을 참작하기로 한다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 O) 1. 공소사실의 요지 피고인 O은 피고인 K, A, P와 공모하여 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 N을 기망하여 이에 속은 피해자 N으로 하여금 2014. 12. 30.경 서울 송파구에 있는 강동송파등기소에서 이 사건 부동산에 관하여 F를 채권자로 하는 채권최고액 26억 원의 근저당권을 설정하게 함으로써 피고인 A에게 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인 O이 이 사건 부동산과 관련한 거래행위에 관여하는 과정에서 그 매매대금을 지급하기로 한 ‘큰아버지’가 가공의 인물이라는 사실과 이 사건 부동산의 실질적인 매수인이 피고인 A이고, 그가 매매대금을 지급할 만한 능력이 없다는 사실을 제대로 알지 못하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 O에게 편취의 범위가 있었음이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 가. 앞서 본 바와 같이 피고인 O은 이 사건 부동산을 매수할 의사와 능력을 갖추었다는 ‘큰아버지’의 존재를 스스로 만들어낸 것이 아니라 피고인 K으로부터 이를 들어서 알게 된 것으로 보이는데, 피고인 K은 수사기관 및 이 법정에서 막연히 피고인 O 또한 ‘큰아버지’가 가공의 인물이라는 사실을 알고 있었을 것이라고 진술하는 외에 자신이 피고인 O에게 ‘큰아버지’의 정체를 설명한 적이 있는지, 혹은 피고인 O이 어떠한 경위로 그러한 사실을 알고 있었는지 등을 명확하게 진술하지 않았다(증인 K 녹취서 10쪽, 수사기록 467쪽, 1284쪽 등). 나. 오히려 피고인 K이 진술한 바와 같이, 피고인 K이 이 사건 부동산을 매수할 사람을 구해달라는 피고인 O의 부탁을 받고 지인인 BB의 큰아버지를 전주로 소개한 다음 2014. 12. 26.경 피고인 O, 피해자 N을 함께 만난 자리에서 ‘큰아버지’의 존재를 수긍하는 듯한 태도를 보인 이상, 피고인 O이 위 ‘큰아버지’가 실재하는 사람인 것으로 받아들였을 가능성도 충분하다. 다. 피고인 K은 2014. 12. 24.경 피고인 A로부터 이 사건 부동산의 매매대금을 어떠한 방법으로 조달할 것인지에 대한 간략한 설명을 들었던 것으로 보이나, 피고인 O은 그 자리에 있지도 않았고, 피고인 A가 이 법정에서 “당시에는 피고인 O의 존재 자체를 인식하지 못하였다”고 진술한 것으로 볼 때(증인 A 녹취서 37쪽) 둘 사이에는 특별한 교류가 없었던 것으로 판단되므로, 피고인 O에게 이 사건 부동산의 실질적인 매수인이 피고인 A이고, 그가 휴대전화 사업을 통해 매매대금을 마련할 예정이라는 점 등에 관한 구체적인 인식이 있었다고 단정하기 어렵다. 라. 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 피고인 O과 피고인 P 사이에 작성된 2014. 12. 24.자 매매계약서 제2조에는 매매대금 15억 원 중 3,000만 원을 피고인 O에게 지급하고, 2,000만 원을 피해자 N의 대리인인 AT에게 지급한다는 취지로 기재되어 있는바, 피고인 O 역시 AT와 마찬가지로 이 사건 부동산의 거래를 중개하는 역할만 담담하였을 개연성도 있다. 마. 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 피고인 K, A, P는 이 사건 범행으로 인한 수익금 중 적게는 3억 5,000만 원에서 많게는 12억 원을 수령하였으나, 피고인 O은 이를 전혀 지급받지 못하였거나(피고인 O 녹취서 3쪽) 3,000만 원 정도만 지급받은 것으로 보이는바(증인 K 녹취서 18쪽), 피고인 O이 단순한 중개행위를 넘어 이 사건 범행에 본질적으로 관여하였다면 위와 같이 적은 액수만 분배받아 간 사실이 선뜻 이해되지 않는다. 3. 소결론 그렇다면 피고인 O에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.