인천지방법원-2012고합214

공소사실의 요지 피고인은 2000. 4. 28. 피해자 D의 아들인 E와 혼인하였다가 현재 E와 이혼소송 계속 중인 사람으로서, 피해자의 사업체가 2005년경부터 어려워짐에 따라 2008. 10.경 E 및 피해자 등 가족과 함께 말레이시아로 도피하는 과정에서 자신 명의의 계좌 등에 보관 중이던 피해자의 자금을 횡령하기로 마음먹었다. 가. 2008. 9. 29. 범행 피고인은 2008. 9. 29. 서울 서초구 F호텔'에서, E로부터 아들 G의 국제학교 등록비 명목 등으로 건네받은 피해자 소유의 현금 1억 6천만 원 중 79,832,419원을 제외한 나머지 80,167,581원 (2008. 9. 29. 최종고시환율 1,196원 기준으로 미화 67,029.75달러)만을 말레이시아 얼라이언스은행(Alliance Bank Berhad)에 개설된 피고인 명의의 계좌로 송금하고, 같은 날 피고인 명의의 외환은행 계좌(H)에 입금되어 있는 피해자 소유의 예금 중 162,199,537원을 인출하여 합계 242,031,956원을 보관하던 중, 그 무렵 서울 일원에서 이를 임의로 소비하였다. 나. 2008. 10. 27. 범행 피고인은 2008. 10. 27.경 서울 이하 불상지에서 2008. 9. 29. 피고인 명의로 개설한 외환은행 계좌(I)에 입금된 피해자 소유의 예금 85,027,592원을 인출하여 보관하던 중, 그 무렵 서울 일원에서 이를 임의로 소비하였다. 다. 2009. 8. 3. 범행 피고인은 2009. 8. 3.경 말레이시아에서, 피해자가 2007. 7. 23.경부터 2009. 6. 10.경까지 피고인 명의의 말레이시아 알에이치비은행(RHB Bank Berhad) 계좌에 입금한 피해자 소유의 예금 중 생활비를 제외하고 남은 잔액 말레이시아화 469,891링깃(한화 약 164,461,850원 상당, 1링깃은 350원으로 환산한다, 이하 같다)을 인출하여 보관하던 중, 그 무렵 서울 일원에서 이를 임의로 소비하였다. 라. 2009. 11. 하순경 범행 피고인은 2009. 11. 21.경 피해자로부터 피고인 명의의 알에이치비은행 계좌에 입금된 피해자 소유의 예금 말레이시아화 300,000링깃(105,000,000원 상당)을 반환하라는 요청을 받았음에도 정당한 사유 없이 그 반환을 거절한 것을 비롯하여, 별지 기재와 같이 자신이 보관 중인 피해자 소유의 예금 합계 387,500링깃(135,625,000원 상당) 및 333,367홍콩달러(52,938,680원 상당)의 반환 요구를 받았음에도 정당한 사유 없이 이를 거절하였다. 마. 결론 이로써 피고인은 피고인 명의의 계좌에 보관 중이거나 E로부터 교부받아 보관 중인 피해자 소유의 돈 합계 491,521,426원을 임의로 개인용도로 소비하고, 피고인 명의의 계좌에 예치된 피해자 소유의 예금 합계 188,563,680원의 반환을 정당한 이유 없이 거절하는 등 피해자 소유의 돈 합계 680,085,078원을 횡령하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 요지 가. 공소사실 제1항 관련 피고인은 E로부터 1억 6,000만 원을 교부받은 적이 없고, 공소사실 제1항 기재 외환은행 계좌에 예치된 예금이 피해자의 소유라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 이를 인출·소비한 적도 없다. 나. 공소사실 제2항 관련 피고인이 공소사실 제2항 기재 계좌의 예금을 인출한 사실은 있으나, 그 예금이 피해자의 소유라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 예금은 공소사실 제1항 기재 외환은행 계좌의 예금에 터잡은 것이므로 이 부분 기소는 공소사실 제1항과 중복된 것이다. 다. 공소사실 제3항 관련 피고인이 공소사실 제3항 기재 계좌에서 예금을 인출한 사실은 있지만, 이는 피고인의 고유재산이거나 E와 사이의 재산분할대상 재산이기 때문에 현재 피고인이 다른 예금계좌에 보관 중일 뿐이다. 라. 공소사실 제4항 관련 공소사실 제4항 기재 각 계좌의 예금은 존재하지 않거나, E와 사이의 재산분할대상 재산이므로 반환을 거부하고 있는 것이다. 3. 이 법원의 판단 가. 죄수의 평가 1) 수개의 횡령행위가 포괄하여 일죄로 되기 위해서는 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정되어야 한다(업무상횡령에 관한 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결 등 참조). 2) 이 사건 공소사실 자체에 더하여 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 공소사실 기재 각 행위는 약 1년 2개월에 걸쳐 이루어졌고, 특히 제2항 기재 범행일시와 제3항 기재 범행일시 사이에는 약 10개월이라는 상당히 긴 시차가 존재하는 점, 공소사실 제1, 2항 기재 범행일시 무렵은 피고인과 E가 정상적인 혼인관계를 유지하면서 말레이시아로의 도피를 계획하고 있었던 시기인 반면, 제3, 4항 기재 범행일시 무렵은 그들이 말레이시아로 도피한 후 불화가 시작되어 혼인관계 유지 여부 및 재산분할, 양육자 지정 등에 관한 분쟁이 있던 시기인 점, 공소사실 제1, 2, 3항 기재 범행은 현금을 지급받거나 예금을 인출하여 보관하던 중 임의로 소비한 것인 반면에 제4항 기재 범행은 보관 중이던 예금의 반환을 거부하는 것이고, 공소사실 제1, 2, 3항 기재 범행 사이에도 현금 또는 예금의 수령이나 보관 경위에 차이가 있고 예금이 인출된 은행이나 계좌도 상이한 점 등을 고려하면, 공소사실 기재 각 행위는 범죄 태양이 동일하다거나, 단일한 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 보기 어렵다. 3) 따라서 설령 피고인이 공소사실 기재와 같은 횡령행위를 했다 하더라도, 이 사건에 있어서는 위 각 횡령행위가 포괄일죄를 구성함을 전제로 그 횡령액의 합계액이 5억 원 이상이라 하여 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 따라 가중처벌할 수는 없고, 수개의 횡령행위의 실체적 경합범 성립 여부만이 문제될 뿐이다. 나. 공소사실 제1, 2, 3항 부분에 관한 판단 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 피해자의 금원을 보관하고 있는 자의 지위에 있었음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 1) 공소사실 제1항 기재 현금에 관한 보관자의 지위 인정 여부 가) 공소사실 제1항 기재 현금 1억 6천만 원에 관하여 보건대, E가 피고인에게 피해자 소유의 현금 1억 6천만 원을 교부하였다는 점에 부합하는 증거로는 피해자, E의 각 진술, 명함 및 메모지(수사기록 567쪽)가 있다. 나) 그런데, 피고인에 대한 수사는 2010. 3. 17. 피해자가 피고인을 고소하면서부터 시작되었으나, 피해자는 2011. 10. 7.에서야 비로소 처음으로 "E를 통해 피고인에게 '1억 6,200만 원'을 전달해 주었다"고 진술하였는데, 그와 같은 진술은 수사 개시 후 1년 6개월이 지난 시점에야 비로소 나온 것이어서 그 진술 경위가 석연치 않은 점, E는 이 법정에서 당시 대여금고에 있던 1만 원권으로 1억 6천만 원을 만들어 이를 가방에 담아 피고인에게 전달하였다고 진술하였는바, 그 전달 방법이 상당히 이례적일 뿐만 아니라 해당 대여금고의 입출금 자료가 전혀 제출되지 않은 점, 피해자는 검찰에서 위 '1억 6,200만 원'이 J 아파트 매각대금의 일부라고 진술한 반면(수사기록 1574쪽), E는 이 법정에서 위 돈은 아파트 매각대금으로 마련한 것이 아니라고 진술함으로써 그 재원에 관한 피해자와 E의 진술 내용이 불일치하는 점 등을 고려할 때, 피해자, E의 각 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 명함 및 메모지만으로는 E가 피고인에게 현금 1억 6천만 원을 교부하였다고 인정하기에 부족하다. 2) 공소사실 제1, 3항 기재 각 예금에 관한 보관자의 지위 인정 여부 가) 공소사실 제1항 기재 외환은행 계좌 및 제3항 기재 계좌(이하 '이 사건 제1 계좌 및 제3계좌'라 한다)에 입금되어 있던 각 예금이 피해자의 소유라는 점에 부합하는 증거로는 역시 피해자, E의 각 진술, 각 예금거래내역(수사기록 31~36쪽, 557쪽)이 있다. 나) 그런데 피해자, E의 진술은 '환전 및 이 사건 제1계좌 및 제3계좌로의 입금은 대부분 피고인에게 맡겼다'는 것으로서 예금거래내역을 기초로 그 금액과 시기를 추측하여 진술하고 있는 점, 그 재원 마련 경위에 있어서도 수사 과정에서 일관되게 설명하지 못한 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다. 다) 또한, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 위 각 예금거래내역만으로 이 사건 제1계좌 및 제3계좌의 예금이 모두 피해자의 소유라고 단정할 수도 없다. 피해자는 말레이시아로의 도피 자금을 마련하기 위해 자신 또는 가족 명의로 소유하고 있던 아파트를 매각하여 그 대금을 우선 피고인 명의로 개설하여 자신과 E가 관리하는 신한은행 계좌(K), 피해자 명의의 시티은행 계좌(L) 등 여러 예금계좌에 여러 차례로 나누어 입금하였다가 이를 다시 여러 차례로 나누어 인출하였고, 한편 이 사건 제1계좌 및 제3계좌에는 여러 차례에 걸쳐 현금이 입금되었는데, 위와 같이 각 인출되거나 입금된 금원들의 액수와 시기만을 비교하여 각 금원이 특정성을 유지한 채로 이전된 것이라 단정할 수 없다. 피고인은 말레이시아로 출국하기 전 한국에서 직업을 가지고 일정한 급여소득을 얻고 있었고, 말레이시아에서도 과외, 번역 등을 하면서 불규칙적이나마 어느 정도의 소득을 얻고 있었으므로, 이 사건 제1계좌 및 제3계좌에 입급된 금원에는 피고인 스스로 취득한 금원 역시 섞여 있을 가능성이 높다. 더구나 피해자는 피고인과 E 내외에게 생활비 또는 급여 명목의 금원을 정기적으로 지급한 적이 있으므로, 이 사건 제1계좌 및 제3계좌에 입급된 금원에는 위와 같이 피해자가 증여한 금원이 섞여 있을 가능성 역시 배제할 수 없다. 3) 공소사실 제2항 기재 예금에 관한 사정 가) 공소사실 제2항 기재 계좌(이하 '이 사건 제2계좌'라 한다)의 예금이 피해자의 소유라는 점에 부합하는 증거로는 역시 피해자, E의 각 진술, 금융거래내역(수사기록 558쪽)이 있다. 나) 그런데 피고인은 2008. 9. 29. 이 사건 제1계좌에 보관되어 있던 162,199,537원(이자를 제외하면 159,800,986원이다) 중 미화 67,029. 75달러는 피고인 명의의 말레이시아 얼라이언스은행 계좌로 송금하였고, 나머지 82,157,437원은 피고인 명의의 외환은행 계좌(M)로 송금하였다가 일부 금액을 합하여 85,000,000원을 같은 날 다시 이 사건 제2계좌로 송금하였다(E 스스로도 이 법정에서 이 사건 제1계좌에서는 공소사실 기재와 같이 현금이 인출된 것이 아니라 '대체거래'가 이루어진 것 같다고 진술하였다). 다) 그렇다면, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 제1계좌의 예금이 모두 피해자의 소유라고 단정할 수 없는 이상, 위 각 증거들만으로는 이 사건 제1계좌에서 송금한 돈으로 구성된 이 사건 제2계좌의 예금 역시 피고인의 소유라고 인정하기에 부족하다(더구나 이 사건 제1계좌의 예금 전부가 피해자의 소유이고 피고인이 이를 모두 소비한 것이라면, 공소사실 제2항은 제1항과 중복 기소한 것이 된다). 다. 공소사실 제4항 부분에 관한 판단 1) 별지 범죄일람표 순번 제1, 3, 4항 기재 각 예금 부분 가) 관련 법리 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조) 나) 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 범죄일람표 순번 제1, 3, 4항 기재와 같이 자신 명의의 계좌에 보관 중인 예금의 반환을 거부하는 것을 횡령행위와 같다고 평가하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 범죄일람표 순번 제1항 기재 예금의 경우, 피고인과 E, G의 말레이시아 장기거주 비자를 발급받기 위해 입금한 금액으로서 그들이 말레이시아 비자를 폐기하고 거주 승인에 대한 취소 서류를 받아서 은행에 제출해야만 위 돈을 인출할 수 있으나, 피고인이나 E, G은 위와 같은 절차를 밟은 적이 없고, 피고인 역시 이를 이유로 반환을 거부하고 있는 것으로 보인다. 범죄일람표 순번 제3, 4항 기재 각 예금의 경우, 피고인 명의의 예금계좌에 입금되어 있기는 하나, 피고인은 이 사건 수사 및 재판 과정에서 위 각 금원이 E와 이혼하는 과정에서 분할되어야 할 재산의 일부라고 일관되게 주장하고 있고, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 고정적인 직업 또는 부업을 통해 일정한 수입을 얻어 왔으며 피해자로부터 증여받은 금원도 있었으므로, 실제로 위 각 예금이 재산분할대상 재산에 해당될 가능성이 높다(한편, E는 피고인과의 이혼소송에서 위 각 예금 등은 아버지인 피해자가 피고인에게 명의신탁한 것이라고 주장하였으나, 제1심법원 및 제2심법원은 증거가 부족하다는 이유로 위 주장을 모두 배척하였다). 2) 별지 범죄일람표 순번 제2항 기재 예금 부분 피고인이 위 37,500링깃의 예금을 보관하고 있고, 위 금원이 피해자의 소유라는 점에 관하여 담보예치금 내역(수사기록 38쪽)만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 따라서 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.