창원지방법원-2016고단1212

범죄사실 피고인은 2016. 1. 1. 02:30 경 김해시 C에 있는 피해자 D 운영의 E약국 뒷문에 이르러, 일자형 드라이버를 시정된 위 뒷문 틈 사이에 넣어 젖혀 잠금장치를 손괴하고 위 약국 안으로 침입하였다. 그런 다음 피고인은 그곳 안에 있는 기침감기약인 '푸푸F' 90알을 비닐봉지에 담아 절취하려고 하였으나, 출동한 보안업체 직원으로부터 제지를 당하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. D에 대한 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 압수목록 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제342조, 제331조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 양형의 이유 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점, 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 반면 피고인이 다른 범죄로 징역형의 집행유예를 선고받았음에도 그 집행유예기간에 자숙하지 아니한 채 이 사건 범행을 저지른 점(현재는 집행유예 기간이 경과하였다) 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그밖에 이 사건 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건에다가 대법원 양형위원회의 양형기준을 종합하여, 주문과 같은 형을 정하였다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인은 마약류취급자가 아닌데도 2015. 12. 31. 19:30경 김해시 C에 있는 E약국 인근 노상에서 향정신성의약품인 '덱스트로메토르판'이 함유된 기침감기약 '푸푸F' 30알을 복용하여 투약하였다. 2. 판단 가. 검사는 위 공소사실에 관하여 '마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항, 제2조 제3호 라목'을 적용하여 기소하였고, 관련 법령은 아래와 같다. 마약류 관리에 관한 법률 제61조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급한 자 마약류 관리에 관한 법률 제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류 취급 금지) 마약류취급자가 아니면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위 마약류 관리에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 3. "향정신성의약품"이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 가. 생략 나. 생략 다. 생략 라. 다목에 규정된 것보다 오용하거나 남용할 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 다목에 규정된 것보다 신체적 또는 정신적 의존성을 일으킬 우려가 적은 약물 또는 이를 함유하는 물질 마. 가목부터 라목까지에 열거된 것을 함유하는 혼합물질 또는 혼합제제. 다만, 다른 약물 또는 물질과 혼합되어 가목부터 라목까지에 열거된 것으로 다시 제조하거나 제제할 수 없고, 그것에 의하여 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키지 아니하는 것으로서 총리령으로 정하는 것은 제외한다. 마약류 관리에 관한 법률 시행령 법 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품은 다음의 것과 그 염 및 이성체 또는 이성체의 염으로 한다.마약류 관리에 관한 법률 시행규칙 제3조(신체적 또는 정신적 의존성을 야기하지 아니하는 제제) 법 제2조 제3호 마목 단서에 따라 신체적 또는 정신적 의존성을 야기하지 아니하는 제제로 인정하는 기준은 다음 각호와 같다. 다만, 법 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품을 함유한 제제는 제1호 내지 제3호의 요건에 해당하더라도 이를 신체적 또는 정신적 의존성을 야기하는 제제로 본다. 1. 생략 2. 복합제제에 함유되는 향정신성의약품의 함량은 복합제제의 1일 복용량에 함유된 향정신성의약품의 양이 당해 향정신성의약품 제조품목허가시 허가된 1일 용량(이하 "허가용량"이라 한다)의 2분의 1 이하로 치료효과를 기대할 수 있는 양일 것 3. 생략 4. 생략 5. 생략 제1항의 규정에 적합하여 신체적 또는 정신적 의존성을 야기하지 아니하는 제제로 인정받고자 하는 경우에는 당해 품목마다 별지 제1호 서식에 의한 신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 이를 입증하는 근거서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 식품의약품안전처장에게 제출하여야 한다. 나. 피고인이 투약한 기침감기약 '푸푸F'에 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 라목, 마약류 관리에 관한 법률 시행령 구분 65에서 정하고 있는 '텍스트로메토르판'이 함유되어 있으므로, 위 기침감기약은 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 마목 소정의 '라목에 열거된 것을 함유하는 혼합물질 또는 혼합제재'에 해당한다. 그런데 위 기침감기약의 경우, 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 마목 단서 및 마약류 관리에 관한 법률 시행규칙 제3조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 조건을 충족할 뿐만 아니라 제조 회사에 대한 사실조회 결과 참조, 위 시행규칙 제3조 제1항의 각 호는 개별적·병렬적 적용 제외요건으로 해석함이 타당하다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004도8506 판결 참조)], 해당 제조 회사가 2004년경 관련 절차에 따라 식품의약품안전처로부터 신체적 또는 정신적 의존성을 야기하지 아니하는 제제로 신고한 것으로서 현재까지 일반의약품으로 판매되고 있다. 사정이 이와 같다면, 위 기침감기약 '푸푸F'는 마약류 관리에 관한 법률 소정의 '향정신성의약품'에 해당한다고 볼 수 없고, 위 기침감기약이 향정신성의약품이 아닌 이상, 피고인이 비록 위 기침감기약 30알을 복용하였다고 하더라도, 이는 관련 규정의 보완과 정비를 통해 입법적으로 해결해야 할 문제일 뿐이다. 3. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.