수원지방법원성남지원-2009고합24

범죄사실 피고인은 건설시행업 등을 목적으로 설립된 B 주식회사(이하, 'B'라고 한다)를 실질적으로 경영하는 사람이다. 피고인은 B 명의로 2002. 12. 16. C 주식회사(이하, 'C'이라고 한다) 및 D 주식회사(이하, 'D'이라고 한다)와 김포시 E 일대에서 아파트건설사업(이하, '이 사건 사업'이라고 한다)을 공동으로 추진하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 이 사건 사업을 추진하던 중 2003. 5.경 이 사건 사업에서 탈퇴하기를 희망하여 피고인은 C로부터 C이 이 사건 사업과 관련하여 미리 매입하였던 토지 및 위 사업권을 매수하기로 마음먹고 위 토지의 매수 자금을 확보하고자 B 명의로 2003. 6. 11. 피해자 F 주식회사(당시 대표이사 G, 이하, '피해자 회사'라고 한다)와의 사이에 피해자 회사가 위 아파트건설사업에 150억 원을 투자하되, 사업부지 확보 등 사업관련 제반업무는 피해자 회사와 B가 협의하여 추진하기로 하며, 피해자 회사의 투자금 150억 원은 사업 승인 후 우선적으로 피해자 회사가 회수하고, 그 150억 원을 제외한 나머지 이득금에 대해서는 B와 피해자 회사가 50:50으로 분배한다"는 취지의 공동사업계약을 체결하고 피해자 회사로부터 이 사건 사업 자금으로 2003. 6. 18. 70억 원을 B 계좌로 송금받았다(B는 그때부터 같은 해 11. 4.까지 사이에 피해자 회사로부터 총 5회에 걸쳐 합계 150억 원을 지급받았다) 그 후 피고인은 B 명의로 2003. 7. 7. C과의 사이에 위와 같이 C이 매입한 토지 및 이 사건 사업권 일체를 대금 510억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 그 무렵 C에 위와 같이 피해자 회사로부터 지급받은 70억 원을 계약금 명목으로 지급하였다. 그러나 피고인은 2003. 9.경 동업 회사인 H이 이 사건 사업에서 탈퇴하는 등의 사정으로 자금 조달이 어려워져 C에 위 토지의 매매 중도금 및 잔금을 전혀 지급하지 못하게 되자 이 사건 사업을 계속 추진하기는 어렵다고 판단한 나머지 2006. 8.경 B 명의로 C과의 사이에 피해자 회사와 B와의 동업재산인 이 사건 사업 부지 일대의 각 토지(B가 2002. 8. 경부터 2003. 11.경까지 사이에 이 사건 사업을 위하여 매입하여 확보하고 있던 약 210억 원 상당의 토지 약 60필지)를 C에 역으로 순차 매매하기로 약정하였다. 피고인은 2006. 8. 24. 동업재산인 위 토지의 매수인인 C의 요구에 따라 피해자 회사와의 사이에 "B가 C로부터 수령하는 토지매매대금으로 2006. 12.까지 피해자 회사에 150억 원을 지급하는 조건으로 양 회사의 동업계약을 해지한다"는 취지의 약정을 하였다. 피고인은 2006. 8. 23.부터 2008. 7. 31.까지 사이에 C로부터 B와 피해자 회사와의 동업재산인 위 토지의 매매대금으로 총 259억 54, 283,000원을 B 계좌로 지급받아 2006. 9. 8.부터 2008. 7. 24.까지 사이에 피해자 회사에 합계 52억 5,000만 원(단, 그 중 15억 원은 C에서 피해자 회사로 직접 송금)만 지급하고, 나머지 매각대금 중 58억 94,500,000원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2006. 9. 8. 10억 원을 주식매입 비용으로 임의 소비한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 9. 16.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 39회에 걸쳐 합계 58억 94,500,000원을 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 I의 법정진술 1. 증인 J, K의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서(I 진술부분 포함) 1. 공동사업약정서 사본 1. 공동사업해지합의서 사본 1. I에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고(부동산 등기부등본 등 첨부) 1. C입금내역 등 1. 입금내역(통장사본 등) 1. 각서인증서 사본 1. 수사보고(수입금액 및 지출금액 현황 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인은, B와 피해자 회사의 거래관계는 피해자 회사가 B에게 150억 원을 대여한 금전소비대차에 불과하고, 그렇지 않다고 하더라도 피해자 회사가 B의 영업을 위하여 150억 원을 출자하고 B가 이 사건 사업을 단독으로 수행하며 피해자 회사는 이 사건 사업으로 인한 이익을 분배받을 것을 약정한 상법상의 익명조합관계에 해당하므로, 피해자 회사가 출자한 150억 원은 영업자인 B의 재산으로 되는 것이어서, 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 앞에서 든 각 증거들에 의하면, C은 B, D과 함께 이 사건 사업을 추진하던 중 유동성위기로 인하여 사업권을 B에게 매각하기로 하고, 이에 따라 B는 토지매수대금 등 비용을 조달하기 위하여 D의 소개로 2003. 6. 11. 피해자 회사와 사이에, "이 사건 사업의 지분율은 50:50으로 하고(제1조), 피해자 회사가 이 사건 사업 비용으로 B에게 150억 원을 투자하기로 하며, 위 투자금은 사업승인 후 우선적으로 회수하기로 하고(제4조), 피해자 회사와 B는 상대방의 승낙이 없이 본 약정과 관련된 권리의무를 제3자에게 양도하거나 담보로 제공할 수 없으며(제5조), 토지계약 등 이 사건 사업과 관련한 대내외 제반업무에 대하여 협의하여 업무를 추진하기로 한다(제8조)."는 내용의 공동사업약정(이하, '이 사건 공동사업약정서'라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 B는 피해자 회사로부터 150억 원을 지급받아 그 중 70억 원을 C에게 매수토지 계약금으로 지급하였으나, 중도금, 잔금을 지급하지 못하여 C로부터 계약금 70억 원을 몰취한다는 통지를 받았고, 그 무렵 H도 이 사건 사업에서 철수하는 등 어려운 상황에 처하게 된 사실, 이에 피해자 회사가 2003. 12.경부터 위 투자금의 상환을 요구하자, B는 피해자 회사에게, 2004. 3. 29. "피해자 회사가 투자한 금액은 쌍방이 합의하는 바의 용도에 따라 사용하도록 한다. 토지대금을 완불하는 필지는 공동의 명의로 등기이전한다. 이 사건 공동사업약정서의 내용이 이행되지 않거나 사업추진이 불가능하다고 판단될 시에는 ㈜ L에서 시행중인 광주시 M아파트 시행수익금으로 F의 투자원금 및 이자를 반환하도록 한다"는 내용의 각서(이하, '이 사건 각서'라고 한다)를 작성해 주었고, 2004. 7. 2. 액면금 150억 원 상당의 약속어음을 발행해 준 사실, 그 이후 B는 이 사건 사업을 더 이상 진행할 수 없는 상황에 처하자, 2006. 8.경 C에게 이 사건 사업에 관한 권리 및 B가 매입한 토지 일체를 재양도하기로 합의한 사실, 피해자 회사는 위와 같은 재양도 사실을 알게 되자 C에 찾아가 C이 B에게 지급할 금액 중 150억 원을 피해자 회사에게 직접 지급해 줄 것을 요청한 사실, C은 피해자 회사의 위와 같은 요구를 받자 향후 법적인 분쟁이 발생할 것을 염려하여 피해자 회사와 B에게 둘 사이의 동업계약해지에 관한 서류를 제출해 줄 것을 요구하였고, 이에 피해자 회사와 B는 2006. 8. 24. "B가 C로부터 수령하는 토지매매대금으로 2006. 12.까지 피해자 회사에게 150억 원을 지급하는 조건으로 동업계약을 해지한다"는 취지의 공동사업약정해지합의서(이하, '이 사건 공동사업해지합의서'라고 한다)를 작성한 사실, B는 2006. 8.경부터 2008. 7.경까지 사이에 C로부터 25,954,283,000원을 지급받아 2006. 9. 8.부터 2008. 7. 14.까지 사이에 피해자 회사에게 52억 5천만 원을 지급한 사실(그 중 15억 원은 C이 피해자 회사에게 직접 지급하였다), 피고인은 C로부터 수령한 돈을 인천 송도국제도시 내의 오피스텔 신축사업에 투자하여 얻은 수익으로 채무를 변제하려고 하였으나 사업이 예상대로 진척되지 않아 피해자 회사에 더 이상 돈을 변제하지 못한 사실을 각 인정할 수 있다. 이 사건의 쟁점은 B와 피해자 회사 사이의 150억 원을 둘러싼 거래가 단순한 금전대여관계인지, 동업관계인지 여부, 만일 동업관계라면 그 형태에 있어서 민법상 조합,익명조합, 내적조합 등 어느 형태에 해당하는지 여부인바, 동업형태를 판단함에 있어서는 계약당사자의 의사, 업무집행의 방법, 경영에의 관여 정도, 이익분배의 유형, 대외적 책임소재 등을 전체적으로 고려하여야 한다. 살피건대, 위 사실들에다가 앞에서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 피고인의 주장대로 피해자 회사가 B에게 지급한 돈이 대여금이라면, 피해자 회사가 B에게 지급한 150억 원은 B의 전체 사업비(C로부터 사업부지를 매입하는 금액 510억 원)의 상당 부분을 차지하는 거액임에도 불구하고, 이율, 변제기 등을 정한 차용증 등의 금전소비대차 관련 서류가 작성되지 않았고, 더군다나 채권 확보를 위한 담보설정도 하지 않은 사실은 경험칙상 이해하기 어려운 점, 이 사건 공동사업약정서에는 피해자 회사와 B가 이 사건 사업을 공동으로 추진하는 것을 전제로, 지분비율을 50:50으로 하고, 피해자 회사의 투자금을 우선적으로 회수한다는 등의 이 사건 사업 완료 후 이익의 분배방법을 정하는 내용 및 공동사업약정과 관련된 권리의무의 양도금지, 이 사건 사업과 관련한 업무에 관하여 서로 협의하기로 하는 내용 등이 포함되어 있고, 이 사건 각서의 내용 역시 "피해자 회사가 투자한 금액은 쌍방의 합의에 따라 사용하도록 하고, B가 취득한 토지에 관하여 공동명의로 소유권이전등기를 한다"는 내용을 담고 있는데, 이러한 약정내용은 피해자 회사와 B가 이 사건 사업을 공동으로 경영하기로 약정한 것으로 볼 수 있는 점, 피해자 회사의 대표이사인 I는 법정에서 "직접 공동경영을 하지는 않았으나, 협의는 했고, 피고인이 피해자 회사에게 토지매입계약서와 토지조서 등을 보내주었다."고 진술하고 있는 점, 이 사건 사업을 추진하는데 어려움이 계속되자 피해자 회사는 B에게 이 사건 사업에 관한 권리를 제3자에게 양도할 것을 제안하였고, 이에 B는 2004. 12. 13. 피해자 회사가 소개한 N에게 이 사건 사업권에 관한 권리을 양도하였다가 나중에 무산된 적도 있는 점(위와 같이 피해자 회사가 B에게 사업권 매각을 요구하여 B가 이에 따른 것으로 보아, 피해자 회사가 B의 이 사건 사업 운영에 어느 정도 관여한 것으로 보이는 점), C의 요구로 피해자 회사와 B가 동업관계를 해지하는 취지의 이 사건 공동사업해지합의서를 작성한 점 등을 종합하여 보면, 피해자 회사와 B 사이의 150억 원을 둘러싼 거래는 단순금전소비대차라고 볼 수 없고, 동업관계라고 보는 것이 타당하다. 그리고 그 동업형태는, 앞서 본 바와 같이 피해자 회사가 이 사건 사업에 150억 원을 투자하고, B는 이 사건 사업을 주도적으로 추진하되 그 사업에 관하여 피해자 회사와 협의하여 처리하기로 약정한 점, 계약체결 등의 대외적 행위는 B가 자신의 이름으로 행한 점 등에 비추어, 내적조합에 준하는 조합관계라고 보는 것이 타당하다. 그런데 내적조합의 내부관계에 있어서는 민법상의 조합에 관한 규정이 준용되므로, B가 C로부터 받은 금원은 조합재산으로서 피해자 회사와 B의 합유라고 할 것이다. 따라서 피고인이 C로부터 받은 금원 중 범죄사실 기재 금원을 임의 소비한 행위는 횡령죄에 해당한다. 그러므로 위 주장은 이유 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.