대전지방법원-2012고합16

범죄사실 피고인은 2009. 11. 18. 청주시 상당구 율량동 1070에 있는 무지개새마을금고 사무실에서 피해자 C과 사이에 피해자의 처 D 명의의 충북 E소재 대지 및 건물(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 대하여 매매계약을 체결함에 있어, 피해자에게 "매매대금을 11억 4,000만 원(매매계약서상으로는 12억 원)으로 정하되, 피고인이 이 사건 각 부동산에 설정된 외환은행 근저당권의 피담보채무 6억 2,000 만 원과 세입자 보증금 2억 500만 원을 승계받고, 제2금융권 채무 2억 원을 지급해 주며, 나머지 잔금 1억 원은 2009. 11. 30.까지 피해자에게 지급하겠다."고 하면서 위와 같은 내용의 매매계약서를 작성하고, 액면 1억 3,000만 원의 약속어음 공정증서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 그러나 사실 피고인은 처음부터 피해자로부터 이 사건 각 부동산을 매수하더라도 위 약정내용과 같이 근저당권의 피담보채무를 인수하고 잔금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로 하여금 F 명의로 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주도록 함으로써 실제 교환가치가 약 1억 1,000만 원 상당인 이 사건 각 부동산을 편취하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중, 피고인이 피해자로부터 이 사건 부동산을 F 명의로 매수하고도 근저당권의 피담보채무를 승계하지 못하였고, 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 못하였다는 취지의 피고인의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 중인 C, F, G의 각 진술기재 1. H에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. G가 작성한 확인서, 대출상담 및 신청서, 확약서, I가 작성한 확인서, J이 작성한 부 1)이 사건 각 부동산의 가액은 실제 거래가격으로서 시가에 가까운 금액으로 추단되는 11억 4,000만 원에서 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무액, 전세권, 대항력 있는 임차권의 보증금액을 합한 10억 2,500만원(판결문 제5면의 표 참조)을 공제한 1억 1,500만 원이라고 할 것이다(대법원 2007. 4. 19. 선고 20057288 전원합의체 판결 참조). 다만 검사는 이 사건 각 부동산의 가액을 1억 1,000만 원으로 보아 2012. 9, 19.자로 공소장변경을 하였고, 위와 같은 공소장변경은 피고인에게 유리한 것이므로 위 공소장변경에 따른 이 사건 각 부동산의 가액을 그대로 유지하기로 한다. 동산 매매계약 약정서, 피고인 및 F이 작성한 이행각서의 각 기재 1. 각 등기부등본, 각 등기권리증 사본, 공정증서 사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제2항, 제1항, 징역형 선택 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 편취의 범의가 없었다는 주장 피고인은 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무 9억 원( - 외환은행 7억원 + K 2억 원), 임대차보증금 반환채무 2억 500만 원을 인수하고 현금 3,500 만 원을 지급하면 이 사건 부동산을 매수할 수 있을 것으로 판단하고 이 사건 부동산을 매수하기로 결정하였는데, 매수 추진 과정에서 피담보채권이 6억 2,000만 원인 사실을 알게 되어 예상보다 치루어야 할 잔금의 액수가 많아졌고, 대출금을 승계하는 것도 여의치 않아 매수를 포기하려고 하였다. 그런데 피해자가 곧 임대차기간이 끝나는 임대부분에 대하여 임대차보증금을 올려받으면 매매대금 조달에 문제가 없을 것이라고 하였고, 외환은행 대출금은 승계하지 않아도 좋고 피해자 측에서 떠맡을 것이니 우선 소유권을 이전하여 가라고 하므로, 임대차보증금을 올려받거나 피고인이 타인의 명의로 보유하고 있던 부동산을 담보로 대출을 받아 잔금을 지급하기로 마음먹고 이 사건 부동산의 매매계약을 체결한 것이다. 그러나 예상과 달리 임대차보증금을 올려 받지 못하였고, 다른 부동산을 담보로 대출을 받는 것에도 실패하여 잔금을 지급하지 못하였다. 즉, 피고인은 예측하지 못하였던 여러 가지 사정의 변경으로 인하여 잔금을 지급하지 못하게 되었고, 외환은행 근저당권의 피담보채무는 피해자의 승낙을 받고 승계하지 않기로 한 것일 뿐, 처음부터 매수할 의사와 능력이 없으면서도 편취의 의사로 이 사건 각 부동산을 매수한 것이 아니다. 나. 편취의 대상이 존재하지 않는다는 주장 이 사건 부동산의 실질적인 매수인은 피고인임에도 불구하고, 피고인은 계약명의를 F에게 신탁하였고, 피해자도 그러한 사정을 잘 알고 있었다. 그렇다면 이 사건 매매계약은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반한 것으로써 무효이고, 그에 따른 물권변동도 무효이므로 피고인이 이 사건 매매계약으로 인하여 편취한 대상이 존재하지 않는다. 2. 판단 가. 편취의 범의에 관하여 1) 편취의 범의를 판단하는 방법 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 각 인정할 수 있다. 가) 피고인은 L의 소개로 이 사건 각 부동산에 대하여 알게 되었고, 이 사건 각 부동산의 제1순위 근저당권자인 외환은행에 연락하여 그 소유자 D의 남편인 피해자를 알게 되었다. 당시 이 사건 각 부동산 위에 있던 근저당권 피담보채무, 전세권, 대항력 있는 임차권의 보증금 등 부담 현황은 다음 표 기재와 같다. 나) 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산을 매수하겠다고 제의하여 피해자가 이를 승낙하였고, 구체적인 계약 조건을 논의한 끝에 피고인은 F, 피해자는 D을 각 대리하여 2009. 11. 18. 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약을 체결하였는바, 매매대금을 실제로는 11억 4,000만 원으로 하되2) 매매계약서(증거기록 6면) 3)에는 12억 원으 2) 중인 C은 이 법정에서 실제 매매대금이 11억 4,500만 원이라고 진술하였으나, 이는 경찰 및 검찰에서 피고인 및 위 증인이 일치하여 실제 매매대금이 11억 4,000 만 원이라고 일관되게 진술한 것에 배치되고, 경찰 및 검찰에서의 진술이 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보이지 아니하므로 증인 C의 진술은 이 부분에 한하여 믿지 아니한다. 3) 피고인은 증거기록 7면의 매매계약서가 진정한 매매계약서이고, 위 매매계약서는 피고인이 세금 문제때문에 필요하다고 하면서 이면 계약서를 작성해 달라고 하여 도장을 날인하여 준 것이라고 주장하나(증거기록 84면), 계약서의 내용과 형식, 부동산거래계약신고필증(증거기록 8면)과의 동일성 등을 종합하여 볼 때 오히려 증거기록 7 면의 매매계약서가 부동산거래계약신고를 위하여 형식적으로 작성된 계약서로 보인다. 로 기재하였다. 또한 위 계약서에는 다음과 같은 특약 조건이 기재되어 있다. 다) 피고인과 F은 위 매매계약을 체결한 2009. 11. 18. 공동으로 지급기일을 2009. 11.30., 수취인을 D으로 한 액면 1억 3,000 만 원의 약속어음을 발행하여 공중인가 U법무법인에 위 약속어음의 공정증서 작성을 촉탁하였고, 이에 따라 약속어음 공정증서(증거기록 13면)가 작성되었다. 이에 피해자는 이 사건 매매계약의 특약 조건 제10항에 따라 2009. 11. 19. F 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 라) 피고인은 2009. 11. 19. F 명의로 이 사건 각 부동산을 담보로 하여 무지 개새마을금고로부터 3억 5,000만 원을 대출받아, 그 중 2억 원을 K에게 근저당권의 피담보채무 변제 명목으로 지급하고 위 근저당권을 말소받았고, 2,000만 원을 피해자에게 매매대금의 일부로 지급하였다가 다시 차용하였다(증거기록 416면, 피고인은 2009. 11. 25. 이를 피해자에게 변제하였다). 피고인은 나머지 1억 3,000만 원을 새마을금고 출자금(3,500만 원, 증 제2호증), 선이자(9,851,130원, 증 제4호증), 담보설정비용(43,057,584원, 증 제3호증), 피고인의 다른 대출금 변제, 개인적인 비용 지출 등으로 사용하였다. 마) 피고인과 F은 2009. 11. 20.경 이 사건 각 부동산에 대하여 D이 외환은행으로부터 대출받은 6억 2,000만 원의 이자 부분을 피고인과 F이 책임질 것을 약속한다는 취지의 이행각서(증거기록 10면)를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 바) 피고인은 2009. 11. 30.까지 매매대금 잔금 1억 원을 지급하지 않았고, 이 사건 변론 종결 당시까지도 위 잔금을 지급하지 않고 있다. 사) 피고인은 2009. 12. 3. G의 명의를 빌려 G의 자금으로 충남 금산군 V 토지 및 건물(이하 '금산 부동산'이라 한다)을 5억 4,000만 원에 매수하였다. G는 같은 달 24. 무지개새마을금고에 위 금산 부동산을 담보로 하여 2억 5,000만 원의 대출을 신청하면서, 무지개새마을금고로부터 지적된 담보가치의 부족 및 서류 미비 등의 하자로 인하여 대출 신청이 부결되어도 아무런 이의를 제기하지 않을 것을 확약한다는 취지의 확약서(증거기록 274면)를 제출하였다. 결국 무지개새마을금고에서는 이미 위 금산 부동산에 영동새마을금고 명의로 채권최고액 5억 4,600만 원의 근저당권이 설정되어 있어 더 이상의 담보 가치가 없고, G의 신용이 낮다는 이유로 대출을 거절하였다(증거기록 293면). 아) 피고인이 자신이 실질적으로 소유하고 있다고 주장하는 부동산으로는 위 금산 부동산 외에도 I 명의의 충북 영동군 W 토지 및 건물(이하 '영동 부동산'이라 한다), J 명의의 청주시 상당구 X 토지 및 건물(이하 '청주 부동산'이라 한다)이 있는데, 이 사건 매매계약 체결 당시 위 영동 부동산(2009, 7, 31. 당시 실거래가 5억 4,000만 원)에는 채권최고액 합계 9억 4,000 만 원의 4개의 근저당권 = 옥천영동축산농업협동조합 5억 6,000만 원 + 무지개새마을금고 2억 8,000만 원 + Y 4,000만 원 + Z 6,000만 원)이, 위 청주 부동산(2009. 7.6. 당시 실거래가 6억 원)에는 채권최고액 합계 6억 6,000 만원의 2개의 근저당권( 영동새마을금고 5억 6,000만 원 + 조성배 1억 원)이 각 설정되어 있었다. 자) 위 외환은행 명의의 근저당권 피담보채무의 대출 기한이 도래했음에도 불구 하고 피담보채무의 변제가 이루어지지 않자, 외환은행은 2010. 4. 14. 청주지방법원 영동지원 AA로 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매개시결정을 받아 위 각 부동산에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 무지개새마을금고가 낙찰을 받아 2010. 11. 15, 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 3) 판딘 위와 같은 사실관계 및 앞서 채택한 증거들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 매매계약에서 지급하기로 약정한 잔금 1억 원을 그 지급기일에 변제하고 근저당권의 대출금 채무를 승계하는 것이 불가능하리라는 사정을 충분히 예견하고도 마치 피해자에게 그와 같이 해 줄 것처럼 말하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료받았다고 할 것이므로, 피고인에게는 미필적으로나마 편취의 범의가 인정된다고 할 것이다. 가) 피고인이 외환은행 근저당권의 피담보채무액을 피해자로 인하여 잘못 알고 있었는지 여부 피해자는 피고인에게 피담보채무액이 7억 원이라고 말한 사실이 없다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피해자는 외환은행의 피담보채무액이 부풀려질수록 본인이 지급받을 수 있는 현금이 줄어들 수 있는 입장에 있으므로, 외환은행의 피담보채무액을 부풀려서 이야기할 만한 아무런 이유가 없다. 그 외에 피고인이 그 피담보채무액을 7억 원으로 판단하였다는 근거를 피고인의 일방적인 주장 외에는 어디에서도 찾기 어렵고, 오히려 피고인은 이 사건 부동산을 매수하기 위하여 피해자가 아니라 근저당권자인 외환은행과 우선적으로 접촉을 하였고, 외환은행과 위 피담보채무의 인수에 관하여 논의하기도 하였으므로, 외환은행을 통하여 피담보채무액을 정확히 알 수 있는 상황에 있었다[피고인은 경찰에서 등기부등본만 보고 피담보채무의 액수가 7억 원이라고 믿었다고 진술하였는데(증거기록 130면), 등기부등본에는 채권최고액 9억 2,000만 원만이 기재되어 있으므로 피고인이 실제 피담보채무의 액수를 7억 원으로 판단하였다는 근거가 전혀 되지 아니한다]. 설령 피고인이 외환은행의 피담보채무액이 7억 원이라고 오인한 것이 사실이고, 그것이 이 사건 각 부동산을 매수하는 동기가 되었다고 하더라도, 피고인은 피해자와 2009. 11. 19. 이 사건 각 부동산에 대한 정식 매매계약을 체결하기 전 이 사건 각 부동산의 매수를 포기할 만한 기회가 얼마든지 있었으므로, 이러한 사정이 피고인의 편취 범의를 부정하는 근거가 될 수는 없다. 나) 피해자의 제안에 따라 임대차보증금을 1억 원 올려 잔금을 지급할 계획이었는지 여부 피해자는 이 법정에서 피고인에게 임대차보증금을 올려 잔금을 지급하라는 말을 한 사실이 없다고 진술한 바 있다. 또한 피고인이 전세금을 2억 원까지 올려받을 것으로 기대하였다고 주장하고 있는 N 명의의 전세권의 경우, 전세권 만료일이 11월 말이라는 피고인의 주장과 달리 이미 이 사건 계약을 체결하기 전인 2009. 11. 15. 전세기간이 종료되어 이전과 같은 조건으로 전세권이 법정갱신된 상태였으므로 피고인이 임대차보증금을 마음대로 올릴 수 있는 상황이 아니었고, 기존의 전세보증금이 1억 2,000만 원인 상황에서 사전 협의도 없이 매매계약 체결일로부터 잔금 지급기일까지의 단 12일 동안의 협상 끝에 전세보증금을 2억 원으로 인상할 수 있으리라고 기대한다는 것은 허황된 기대에 불과하다고 보인다. 마찬가지로 다른 임차권자들의 경우에도, 이 사건 매매계약 체결일 무렵에는 임대차계약이 이미 갱신되었거나 기간이 종료되기 훨씬 전이어서 잔금 지급기일까지 임대보증금을 큰 폭으로 인상하여 잔금을 조달할 수 있는 상황이 아니었고, 피고인이 이 사건 매매계약 체결 전에 임차인들과 임대보증금 인상에 관하여 협의한 것으로 보이지 않는다. 다) 다른 부동산을 담보로 대출을 받아 잔금을 변제할 수 있었는지 여부 편취의 범의는 거래 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 피고인이 G의 명의를 빌려 위 금산 부동산을 매수한 날짜는 이 사건 매매계약의 잔금 지급기일보다 이후이므로, 피고인에게 이 사건 매매계약 체결 당시 위 금산 부동산을 담보로 하여 금융기관으로부터 대출을 받아 잔금 지급기일 내에 잔금을 변제할 계획이 있었다고 볼 수 없다[한편, G는 이 법정에서 금산 부동산의 매수 자금으로 피고인에게 빌려준 1억 원을 회수하고, 위 부동산의 2층에 개업할 노래방의 운영자금을 마련하기 위해 위 무지개새마을금고에 대출 신청을 한 것이라고 진술하였는바, 위와 같은 G 진술에 따르면 피고인이 위 금산 부동산을 담보로 대출받은 금원으로 이 사건 각 부동산의 잔금을 변제하려고 한 것으로 보이지도 아니한다. 또한 위 금산 부동산을 담보로 한 추가 대출이 가능한지도 불확실한 상황이었다]. 나머지 영동, 청주 부동산에 대하여도, 위 부동산들의 소유 명의가 피고인이 아닌 제3자로 되어 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 이미 위 각 부동산에는 다수의 근저당권이 설정되어 있어 더 이상 위 각 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받을 수 있을지가 불확실한 상황이었다(피고인도 검찰에서 위 부동산들은 이미 2순 위까지 대출이 되어 있어 추가 대출이 안 되는 것으로 알고 대출 신청을 하지 않았다고 진술한 바 있다. 증거기록 327면). 라)이 사건 각 부동산을 담보로 대출받은 금원의 소비 매매대금의 잔금 지급과 소유권등기의 이전이 동시에 이행되는 통상적인 부동산 매매계약과 달리, 이 사건에서는 매매대금의 잔금이 지급되기도 전에 소유권이전등기가 이루어졌다. 그러한 상황에서라면 매도인은 매수인이 매도목적물이 된 부동산을 담보로 하여 대출을 받은 돈으로 매매대금 잔금을 우선하여 변제할 것이라는 기대를 갖는 것이 일반적이다. 그러나 피고인은 앞서 본 것처럼 달리 매매대금 잔금을 지급할 수 있는 뚜렷한 방법이 없는 상태에서, 이 사건 각 부동산을 담보로 하여 3억 5,000만 원을 대출받았으면서도 그 중 2억 2,000만 원을 이 사건 각 부동산의 매매대금으로 지급하였을 뿐이고, 담보설정에 필요한 돈으로 87,908,714원(= 출자금 3,500만 원 + 선이자 9,851,130원 + 담보설정비용 43,057,584원) 이외의 나머지 돈을 개인 용도로 지출하였으며, 이에 대하여 피해자의 양해를 얻지도 아니하였고, 피해자에게 대출금액이 3억 5,000만 원이라는 것도 알려주지 않았다. 마) 근저당권 대출금 승계를 위한 노력 해태 피고인은 이 사건 매매계약 체결 전에 G 명의로 근저당권 대출금을 승계하려고 시도하다가 여의치 않자, 그 이후부터는 근저당권 대출금을 승계하기 위한 노력을 기울이지 않은 것으로 보인다. 피고인은 피해자가 근저당권 대출금 채무를 승계하지 않아도 좋다고 하였다고 주장하나, 이는 처분문서인 이 사건 매매계약서에 의하여 뒷받침되는 피해자의 이 법정에서의 진술에 배치된다. 그리고 통상적으로 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인 측에서 근저당권의 말소 후 소유권을 이전하는 전제로 매수인 측으로부터 근저당권 피담보채무에 해당하는 금액을 매매대금에 포함하여 현금으로 지급받거나, 근저당권을 말소하지 않고 소유권을 이전하면서 매수인 측이 근저당권의 피담보채무 자체 또는 그 이행을 인수하여 가는 방법으로 거래를 하는데, 피해자가 피담보채무에 해당하는 금액을 현금으로 지급받지도 않으면서 그 근저당권의 부담을 계속 떠안는다는 것은 거래에 따른 대가의 지급을 포기하는 것이어서 상식적으로 있기 어려운 일이다. 바) 피고인의 이 사건 매매계약 체결 당시의 자력 피고인은 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약 체결 당시 피고인은 신용불량자였고(증거기록 451면), 이 사건 각 부동산의 매매대금 잔금을 지급할 수 있는 개인적인 자금을 보유하고 있지 못한 상태였다(증거기록 491면). 4) 소결 따라서 피고인에게 편취의 범의가 없었다는 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 나. 편취의 대상에 관하여 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위의 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이지 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하는 것이 아니므로 사기죄는 기망수단을 써서 상대방을 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자로부터 재물을 교부받아 편취하였으면 바로 성립되는 것이고 피해자에게 민사상의 구제수단이 있다거나 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다(대법원 1987. 6. 23. 선고 87도1045 판결 등 참조). 이 사건에 있어서도 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 F의 명의로 경료받음으로써 사기죄는 성립하였다고 할 것이고, 이 사건 매매계약이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 것으로 무효여서 피해자가 그 등기 명의를 회복할 수 있는 수단이 있었다고 하더라도 그것이 사기죄의 성립에 어떠한 영향도 미치지 아니한다(뿐만 아니라, 이 사건 각 부동산이 F 명의로 이전된 후 피고인이 근저당권의 피담보채무를 변제하지 못하여 경매가 실행되어 제3자에게 경락되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피해자가 더 이상 민사적인 구제수단을 이용할 수가 없는 상태에 이르러 실질적인 손해가 확정되었다). 따라서 편취의 대상이 존재하지 않는다는 취지의 변호인의 주장은 이유 없다. 양형의 이유 [처단형의 범위] 징역 1월~10년 [유형의 결정] 사기범죄 중 일반사기의 제2유형 (1억 원 이상, 5억 원 미만) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년(기본영역) [집행유예 참작사유] zawsze부정적 참작사유 : 미합의 (주요), 동종 전과가 있거나 2회 이상 집행유예 이상 전과, 피해회복 노력 없음(일반) [선고형의 결정] 징역 1년 이 사건 범행으로 피해자가 입은 손해가 1억 1,000만 원 상당의 적지 않은 액수임에도 불구하고 피고인은 범행 이후 약 3년이 지난 현재까지 피해 회복을 위하여 아무런 노력도 기울이지 않고 있다. 피고인이 과거에도 사기죄로 7차례 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 반성하지 않고 또다시 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서도, 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.