서울남부지방법원-2017고합541

공소사실의 요지 피고인은 2017. 11. 3. 00:00경 서울 관악구 E 앞 노상에서 술에 취한 채 휴대폰을빌려달라고 요청하는 피해자 F(가명, 여, 18세)을 강간하기로 마음먹고, 도로가에 주차해 둔 G SM5 승용차로 데리고 간 후 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자의 치마를 들어 올리고 팬티를 벗긴 후 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 1회 간음하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 형법 제299조는 '사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2, 제298조의 강간, 유사강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌한다.'고 규정한다. 여기에서 '항거불능의 상태'란 형법 제297조, 제297조의2, 제298조와의 균형상 심신상실 외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 취지 등 참조). 또한, 형법 제299조에서 말하는 준강간죄는 사람의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 이에 해당하기 위하여는 객관적 구성요건요소로 피해자의 '심신상실 또는 항거불능의 상태'가 필요한 것은 물론이고, 나아가 주관적 구성요건요소로서 피고인에게 위와 같은 피해자의 상태에 대한 인식 및 이를 이용하여 간음한다는 고의도 인정되어야 한다. 한편, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 2017. 11. 2. 18:50경부터 H역 부근에 있는 'I식당'에서 친구와 함께 곱창을 먹으면서 소주 2병과 맥주 등을 마셨다. 피해자는 23:00경 이후 친구와 함께 식당을 나왔고 친구는 위 식당 앞 큰길에서 택시를 타고 귀가하였다. 2) 피고인은 같은 날 23:55경 위 역 근처의 노상 공영주차장에 차를 주차시켰다. 피고인이 차를 주차한 곳은 I식당에서 걸어서 1~2분 거리에 있었고, 차에서 내린 피고인은 I식당 앞에서 친구와 헤어진 후 혼자 있는 피해자를 발견하였다. 3) 피고인은 피해자와 함께 차에 탄 직후 히터를 가동하기 위해 차의 시동을 켰다. 피고인이 시동을 켠 2017. 11. 3. 00:01경부터 차에서 내린 00:19경까지 차에 설치된 블랙박스에는 차량 외부 영상과 차량 내부 음성이 녹화되어 있는데(CD, 차량 블랙박스의 녹음녹화된 파일 녹취서 각 1부, 증거목록 순번 12, 19번, 이하 '이 사건 블랙박스'라 한다), 블랙박스 작동이 시작될 무렵부터 피고인과 피해자 사이의 스킨십이 시작된 것으로 보인다. 4) 피고인은 피해자와 성관계를 끝낸 00:08경부터 약 10여 분간 대화를 나누었고, 00:19경 근처에 있는 편의점에서 물을 사 오겠다며 피해자를 차에 남겨둔 채 내렸다. 5) 피해자는 피고인이 내린 후 피고인의 차에서 잠들었다. 피해자는 02:00경 깨어 차에서 내린 후 집을 향해 걸어갔고, 근처에서 피해자를 찾고 있던 어머니를 만났다. 발견 당시 피해자는 외투를 어깨에 걸치고 있었고, 외투 주머니에 입고 있던 스타킹과 팬티가 들어 있었다. 다. 판단 위 인정사실과 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자가 처음 만난 피고인과 만난 지 불과 6분여 만에 성관계에 이른 사실, 피해자가 성관계 직전에 "이러고 뽀뽀뽀뽀 하면 완전 비싼 거.", "동그란 거, 흰색 파란 거, 흰색 파란 거면 완전 비싼 거, 흰색 작대기, 흰색 작대기, 흰색 작대기 하면 엄청 비싼 거."라고 말하거나 성관계 직후 "이렇게, 이렇게 시간당 돈을 벌 수 있다 그래서. 남자친구가."라는 등 그 의미와 내용을 이해할 수 없는 말을 한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 법리와 인정사실을 토대로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 당시 피해자가 항거불능이나 심신상실 상태에 있었고, 피고인이 그러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다는 점이 충분히 증명되었다고 보기 부족하고 이를 인정할 다른 증거가 없다. 설령 피해자가 그러한 상태에 있었더라도 피고인으로서는 그 같은 사정을 제대로 인식하지 못한 채 피해자가 자신의 의사에 기하여 행동하는 것으로 오인하였을 가능성을 배제하기 어려워 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 1) 먼저 성관계 이전 피해자의 상태에 관하여 본다. 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자가 피고인의 차에 타게 된 경위에 대해 피해자의 부탁으로 자신의 핸드폰을 피해자에게 빌려주었고 통화 상대방이 다시 전화를 주겠다고 하는 것을 들었는데 날씨가 추워 차에 들어가 기다리자고 하였으며, 성관계를 하기 전에 피해자와 핸드폰을 어떻게 잃어버리게 되었는지 등 대화를 나누었다는 취지로 진술하고 있다. 피고인이 시동을 켜기 전 차 안에서 피해자와 나눈 대화 내용은 이 사건 블랙박스에 녹음되어 있지 않다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 블랙박스 녹취서에 의하면 피고인은 성관계 이후 피해자에게 "아니, 저기, 친구는 어디 있대? 아까, 전화해 봐. 니 핸드폰 가져갔잖아."라고 말하여 피해자가 말하지 않았다면 알 수 없는 정보를 알고 있고, 실제로 피해자는 친구의 가방에 핸드폰을 넣어 두고 헤어져 피고인을 만날 당시에는 핸드폰을 소지하고 있지 않았던 점, 피해자는 이 법정에서 피고인을 처음 만났음에도 성관계를 완강하게 거절하지 않은 이유에 대해 "처음에 되게 편안한 대화가 있어서 거부감을 갖지 않았던 것 같아요."라는 취지로 진술하여 피고인과 성관계 이전 대화를 나눈 사실을 인정하고 있는 점(피해자에 대한 증인신문 녹취서 제4쪽), 피해자는 경찰에서 "피고인이 '너가 생각하는 고민을 다 들어주고 해결해 주겠다. 내가 그것이 직업이고 자기 차에 블랙박스도 있고 주변에 CCTV가 있으므로 걱정할 것이 없다.'고 하여 차에 타게 되었다."(수사기록 28쪽 참조)고 진술하였으나 이 법정에 이르러서는 "그 상황은 지금은 기억나지 않는다."고 진술을 번복한 점, 피해자는 아래에서 보는 바와 같이 성관계 이후 자신의 집 위치, 피고인을 만나기 전 먹은 음식 등을 사실에 부합하게 진술하고 있으며 블랙박스 녹음을 통해 알 수 있는 언행 태도나 발음 등이 법정 진술 시와 크게 다르지 않은데, 불과 10분도 채 안되는 시간 동안 피해자의 상태가 확연히 달라졌다고 볼 다른 사정이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 피고인과 피해자는 성관계 이전 대화를 나눈 것으로 보이고 피해자가 의사표시가 불가능할 정도로 술에 취한 상태였다고 단정하기 어렵다. 2) 다음으로 피고인과 피해자가 성관계 이후 나눈 대화를 살펴본다. 피고인과 피해자는 성관계 이후인 00:08부터 피고인이 차에서 내린 00:19경까지 대화를 나누었고 그 대화가 이 사건 블랙박스에 녹음되어 있다. 위 대화 내용에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자는 피고인이 질외사정을 하자, "나 약 먹는데", "피임약"이라고 말하고, "남자친구가 싫어해서?", "관계를. 어. 관계를 더, 그거 싫어해서? 그러니까 생리를 하는 것부터? 그것부터 싫어해서?"라고 말하였는데 이에 비추어 보면 피해자는 당시 성관계를 한 상대방이 자신의 남자친구가 아닌 다른 사람이라는 사실을 분명하게 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 "아니, 저기, 친구는 어디 있대? 아까,전화해 봐."라고 묻자, 피해자는 "친구는 집에 들어갔어요."라고 답하였고, 다시 피고인이 "뭐 마실 것 좀 사올까?"라고 묻자, 피해자는 사양하며 "아니요, 친구랑 곱창 먹고 와서 콜라도 먹고 이것저것."이라고 답하는 등, 피해자는 일방적으로 자신의 얘기만을 하는 것이 아니라, 피고인의 질문을 이해하고 이에 대해 사실에 부합하는 답변을 하고 있는 점, 피해자의 목소리나 발음이 술을 마시지 않은 법정진술 시와 크게 다르지 않은 것으로 보이는 점과 전반적인 대화 분위기 등에 비추어 보면, 피해자는 남자친구가 아닌 피고인과 성관계를 하고 있다는 사실을 인식하고 있었던 것으로 보이고 이에 자발적으로 응하였을 가능성을 배제할 수 없다. 3) 다음으로 피해자 경찰 진술의 신빙성에 관하여 본다. 피해자는 경찰 조사 시 'I식당 앞에서 피고인을 만났다. 피고인이 상담 일을 하고 있는데 고민을 들어주겠다고 해서 이야기를 시작하게 되었다. 그러다 편하게 이야기를 하자고 해 피고인의 차에 타게 되었다. 그 뒤 기억이 나는 것이 피고인이 자신 쪽으로 몸을 기울이고 남자친구가 이 사실을 알아도 되느냐고 질문을 했다. 그래서 안된다고 하였고 그만해 달라고 거절의 표시를 했다. 이후 기억이 나는 것은 하의가 벗겨진 채 있었고 그 사람이 물 가지고 온다는 말을 하고서 사라졌다. 그리고 한참 동안 차 문을 열었다 닫았다 반복한 후 결국 오지 않아 부모님께 연락하였다.'는 취지로 진술하였다(수사기록 26~28쪽 참조). 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 이 법정에서 경찰 조사 시 기억 나는 대로 진술하였는지에 관한 물음에 대해 '그때 약간 정신없이 얘기한 것 같다, 반반 섞인 것 같다, 그때 진술한 것이 다 기억나지 않는다.'는 취지로 진술한 점(피해자에 대한 증인신문 녹취서 제1, 20쪽 참조), 피해자는 이 법정에서 피고인의 차에 타게 된 경위, 거절의 의사 표시를 하였는지 여부 등에 관해 기억나지 않는다거나 거부감을 갖지 않았다는 취지로 진술을 번복한 점(위 녹취서 제4, 9, 10, 19쪽 참조), 피해자는 당시 핸드폰을 소지하고 있지 않았음에도 피고인의 차에서 깬 후 부모님에게 연락하였다고 진술하여 객관적 사실에 부합하지 않는 진술을 하기도 한 점, 위 경찰 조사는 이 사건 당일 새벽인 04:54경~06:15경 이루어졌는바 그 시간대와 피해자의 상태에 비추어 피해자가 판단력이 정상적이지 않은 가운데 착오로 사실과 부합하지 않는 진술을 하였을 가능성을 배제하기 어려운 점 등을 종합해 보면, 피해자의 위 경찰 진술을 그대로 믿기 어렵다. 4) 또한 설령 피해자가 성관계 당시의 상황을 기억하지 못하고 있다고 하더라도 이는 피해자가 성관계 전후의 상황을 인식하고 의식적으로 행동하였지만 단지 행위 당시의 상황을 사후에 기억하지 못하는 상태, 즉 주취에 따른 일시적 기억상실증인 이른바 '블랙아웃'(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적 활동을 하는 현상) 상태에 있었을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 앞서 본 여러 정황에 '피해자는 완전 취한 상태에서도 말이나 행동은 너무 멀쩡하다., 술 마시고 다음 날 물어보면 술 마실 때 있었던 일을 잘 기억하지 못한 적이 많다.'는 취지의 피해자의 어머니 J의 이 법정에서의 진술(J에 대한 증인신문 녹취서 제11, 16쪽), 피해자는 이 법정에서 경찰 진술 시에도 술에 많이 취해 있어 진술 내용이 잘 기억나지 않는다고 증언하기도 하였는데(피해자에 대한 증인신문 녹취서 제20쪽) 경찰 진술 당시 촬영된 진술녹화 CD(증거목록 순번 14번)에 의하면 피해자는 경찰관의 질문에 횡설수설하지 않고 정확한 발음으로 답하고 있는 점을 더하여 보면, 설령 이 사건에서 피해자가 술에 취하여 일정 시점 이후의 상황을 기억하지 못하고 있고 그 기억하지 못한 기간에 피고인과의 성관계가 있었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었다거나 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다고 단정할 수 없다. 3. 결론 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.