서울중앙지방법원-2014고합1490

공소사실 피고인은 전국 E 매장에서 키오스크 기기(무인자판기)를 운영하는 주식회사 H 대표이사이다 피고인은 2009. 3. 5. 서울 강남구 F에 있는 피해자 주식회사 E(당시 상호는 G 주식회사였고, 이하 '피해회사'라 한다) 사무실에서 피해회사와 키오스크 기기를 이용하여 피해회사의 상품권과 교환할 수 있는 교환권 판매를 대행하는 계약을 체결하였다. 피고인은 위 계약에 따라 피해회사 전국 매장에 키오스크 기기 195개를 설치하고, 위 키오스크 기기를 통하여 판매된 피해회사 상품권 교환권 판매대금 중 수수료 5%와 위 수수료에 대한 부가가치세를 제외한 금액을 다음 달 25일까지 피해회사에 입금하기로 하였다. 피고인은 2012. 4. 2.부터 같은 해 5. 27.까지 피해회사 매장에서 키오스크 195개를 통하여 도합 5,479,887,000원 상당의 피해회사 상품권 교환권을 판매하였으므로 5%의 수수료와 위 수수료에 대한 부가가치세 등 합계 301,393,785원(수수료 273,994,350원, 부가가치세 27,399,435원)을 제외한 5,178,493,215원을 피해회사에 교부해 주어야 하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 5. 14. 5억 원, 2012. 5. 28. 5억 원, 2012. 6. 5. 8,000만 원 등 합계 1,080,000,000원을 피해회사에 정산하여 주고 나머지 금액인 4,098,493,215원을 피해회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2012. 5~6.경 무렵 자신의 사업자금, 차용금 변제, 직원 급여 등에 임의 사용하여 동액을 횡령하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 주식회사 H(이하 '피고인회사'라 한다)과 피해회사 사이에 체결된 키오스크 운영에 관한 계약들을 위탁판매계약이라고 보기 어렵고, 피고인회사가 키오스크 기기를 통해 '상품권 교환권'을 발행하고 그 대가로 받은 돈 자체는 피고인회사 소유의 재물이므로, 피고인에게 횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 인정 사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인회사는 2008. 10. 28. 피해회사와 사이에 피해회사의 E 매장에서 피해회사의 고객이 피고인회사의 멀티 키오스크 기기를 통해 E 상품권과 교환할 수 있는 교환권(이하 '상품권교환권'이라 한다)을 출력하여 E 상품권으로 교환하는 것에 관한 계약(이하 '멀티 키오스크 계약'이라 한다)을 체결하였는데 그 내용은 다음과 같다. 피고인회사는 그 소유의 멀티 키오스크 기기를 E 매장에 설치하고, 키오스크 기기로 고객의 신용카드 포인트를 결제받은 후 상품권교환권을 발급해 주면 피해회사는 고객이 소지한 상품권교환권을 E 상품권으로 교환해 주기로 한다. 피고인회사는 월별로 산정된 E 상품권이 교환된 금액에서 피고인회사의 몫인 '위탁수수료' 5%(부가가치세 별도)를 제한 나머지 금액을 다음 달 25일 피해회사에 지급하기로 한다. 피고인회사는 위 정산 대금의 지급을 담보하기 위하여 계약이행보증보험에 가입하여야 하고, 분기별 정산 대금이 증가하는 경우 그만큼 보증금액도 증액하기로 한다. 계약 기간은 2008. 11. 1.부터 1년으로 한다. 2) 피고인회사는 위 계약 기간이 끝나기 전인 2009. 3. 5. 피해회사와 사이에 새로운 '멀티 키오스크 계약'을 체결하였는데, 그 내용은 피고인회사의 위탁수수료가 3%로 인하된 것 외에는 2008. 10. 28.자 계약과 대부분 같았다. 그 후 2009. 8. 26. 피고인회사와 피해회사는 위탁수수료율을 3%에서 4.5%로 변경하고 연간 판매실적이 10억 원을 초과하는 경우 5%로 조정하기로 하는 내용의 수수료 변경합의를 하였다. 3) 피고인회사는 2009. 10. 26. 피해회사와 사이에 E 매장에서 고객이 피고인회사의 동전 키오스크 기기를 통해 동전을 지급하고 상품권교환권을 발급받아 E 상품권과 교환하는 것에 관한 계약(이하 '동전 키오스크 계약'이라 한다)을 체결하였고, 2010. 12. 1.에는 주식회사 다날이 참여하여 3자 사이에 재차 위 계약과 같은 내용의 계약을 체결하였다. 4) 피고인회사는 2011. 4. 1. 피해회사와 사이에 멀티 키오스크 계약 및 동전 키오스크 계약상 대금 지급을 담보하기 위하여 당시 E 121개 매장에 설치되어 있던 피고 인회사 소유의 멀티 키오스크 및 동전 키오스크 기기 전부를 양도하고, 대금 미지급시에는 그 소유권이 확정적으로 피해회사에 귀속된다는 내용의 양도담보계약을 체결하였다. 그리고 2011. 6.경에는 피고인이 보유한 피고인회사의 주식을 피해회사에 양도하는 내용의 주식양도담보계약도 체결하였다. 5) 피고인회사는 2012. 4. 2.부터 2012. 5. 27.까지 상품권교환권이 E 상품권으로 교환된 금액 5,479,887,000원 중에서 5%의 수수료와 위 수수료에 대한 부가가치세 등을 합한 301,393,785원(수수료 273,994,350원, 부가가치세 27,399,435원)을 제외하고 피해회사에 지급하여야 할 5,178,493,215원 중 1,080,000,000원만을 지급하고 나머지 4,098,493,215원을 지급하지 못하였다. 6) 피해회사는 피고인회사와의 멀티 키오스크 계약 및 동전 키오스크 계약을 각 해지하고, 2013. 4. 4. 주식회사 핵심과 사이에 멀티 키오스크 기기 운영에 관한 계약을 체결하였다. 그리고 피해회사는 2013. 8.경에는 주식회사 스마트아이디와 사이에 피고인회사 소유의 키오스크 기기를 모두 철거하고 위 회사가 새로 동전 키오스크 기기를 운영하기로 하는 내용의 계약을 체결하였고, 그 대가로 위 회사에 3억 원을 지급하였다. 나. 판단 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때 성립하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립하기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유이어야 하고, 타인 소유의 재물인지 아닌지를 판단함에 있어서는 민법 등 민사법에 의하여 그 소유관계를 판단하여야 한다. 그리고 위탁판매의 경우 위탁된 물건의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 특별한 사정이 없으면 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속하므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때는 횡령죄가 성립하는 것이지만, 위와 같이 수령한 돈이 위탁판매 등 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하는 것이므로, 만약 당사자 사이에 수령한 돈에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 돈의 소유권을 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽게 단정해서는 안된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 등 참조). 그런데 위 인정 사실을 비롯하여 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인회사와 피해회사의 계약관계는 피고인회사가 피해회사 소유의 상품권교환권 판매를 대행한다거나, E 상품권의 판매를 위탁받아 이를 판매한 후 그 판매대금을 위임자인 피해회사에 반환하는 위탁판매의 관계가 아니라, 단지 피고인회사가 피해회사로부터 E 상품권을 계속적으로 구매하고 매 익월 피해회사에 그 구매대금을 정산하여 지급하여야 할 채무를 부담하는 관계로 보일 뿐이다. 따라서 피고인회사가 키오스크 기기를 통해서 상품권교환권을 발행하고 그 대가로 받은 돈이 피해회사의 소유로 귀속되고 피고인회사는 이를 타인의 재물로서 보관하는 지위에 있었다고 단정 짓기는 어렵다. 피해회사가 발행하는 E 상품권은 '피해회사의 E 매장에서 같은 금액 상당의 상품과 교환할 수 있는 채권적 권리'가 위 증서에 화체되어 있는 유가증권으로서 피해회사가 이를 판매하기 전까지는 피해회사의 소유인 증권임이 분명하다. 그러나 피고인회사 소유의 키오스크 기기에서 출력되는 상품권교환권은 '같은 금액 상당의 E 상품권과 교환할 수 있는 채권적 권리'가 위 증서에 화체되어 있는 일종의 유가증권으로서, 그 발행이나 고객의 대가 지급 등이 전부 피해회사의 관여 없이 피고인 회사의 지배영역 아래에서 이루어지는 것이어서 피해회사의 E 상품권과는 전혀 별개의 유가증권이므로, 위 상품권교환권이 피해회사의 소유라고 단정 짓기는 어렵다. 그런데 이 사건 공소사실에서는 피고인회사와 피해회사 사이에 체결된 계약을 '피해회사와 키오스크 기기를 이용하여 피해회사의 상품권과 교환할 수 있는 교환권 판매를 대행하는 계약'이라고 기재하고 있고, 키오스크 기기를 통해 피고인회사가 결제받는 대금을 '피해회사 상품권 교환권 판매대금'이라고 기재하고 있다. 그러나 위 항에서 본 바와 같이 E 상품권과 위 상품권교환권은 별개의 유가증권이고 위 상품권교환권이 피해회사의 소유라고 단정하기도 어려우므로, 피고인회사가 키오스크 기기를 통해 발행하는 상품권교환권이 사실상 E 상품권으로 교환하는 것 외에는 아무런 용도가 없다 하더라도, 이를 피고인회사가 피해회사의 E 상품권을 위탁판매하는 것과 동일시하기 어렵고, 피고인회사가 피해회사 소유인 상품권교환권의 판매를 대행하는 것이라고 보기도 어렵다. 이는 계약의 문언을 살펴보아도 분명하다. 피고인회사와 피해회사 사이에 체결된 멀티 키오스크 계약은 그 제목이 '계약서'로 되어 있고, 계약 문언상으로도 피고인 회사가 멀티 키오스크 기기로 상품권교환권을 발급하면 피해회사는 위 교환권을 E 상품권과 '교환'해 주기로 하고, 피고인회사가 피해회사에 '교환금액' 중 수수료를 제외한 돈을 지급할 의무가 있다고 규정되어 있을 뿐이다. 위 각 계약이 '위탁판매' 계약이라거나, 피고인회사가 피해회사 발행의 상품권 또는 상품권교환권의 '판매'를 '위탁'받았다는 문언은 달리 보이지 않는다(이는 멀티 키오스크 계약뿐만 아니라 동전 키오스크 계약의 경우에도 마찬가지다). 특히 피해회사가 2013. 4. 4. 주식회사 핵심과 멀티 키오스크 운영에 관하여 새로이 체결한 계약에 의하면, 멀티 키오스크 기기를 통하여 '상품권교환권'을 발급하여 '교환'하는 것과는 별도로, 키오스크 기기를 통하여 직접 'E 상품권'을 '판매'하는 것에 관하여 규정을 두고 있고, 상품권교환권의 '교환'에 적용되는 수수료와 E 상품권의 '판매'에 적용되는 수수료도 달리 규정하고 있어, 상품권교환권의 발행과 E 상품권의 위탁판매가 구분되는 것임을 분명히 하고 있다. 위 계약의 내용과 I, J의 진술에 의하면, 피고인회사에서 멀티 키오스크를 통해 상품권교환권을 발행하고 그 대가로 받는 신용카드 포인트 대금은 피해회사의 계좌로 직접 입금되는 것이 아니라 피고인회사의 계좌로 입금되고 신용카드 포인트가 아닌 모바일 쿠폰 번호 입력 방식으로 발행되는 상품권교환권의 경우 판촉업체 등이 지급하는 대금도 마찬가지로 피고인회사의 계좌로 입금되고, 피고인회사가 키오스크 기기에서 발행한 상품권교환권 전부에 대하여 피해회사에 그 대금을 지급할 의무가 있는 것이 아니라 실제로 E 상품권으로 교환된 금액에 관해서만 대금을 지급할 의무가 있으며, 실제 교환된 금액의 확인을 위해서는 정산절차가 반드시 필요하다는 것이다. 그렇다면 고객이 키오스크 기기에서 신용카드 포인트로 상품권교환권을 발행받았지만 E 상품권으로 교환하지 않는 경우의 해당 신용카드 포인트 대금이나, 고객이 모바일 쿠폰을 휴대폰으로 받았으나 상품권교환권을 발행받지 않는 경우 및 발행받았으나 E 상품권으로 교환하지 않는 경우의 해당 모바일 쿠폰 대금은 이를 피해회사의 소유로 볼 수는 없음이 분명할 뿐 아니라, 위와 같이 E 상품권이 실제로 교환된 금액을 확인하기 위한 정산절차를 거치기 전에는, 피고인회사가 자신의 몫으로 취득하는 수수료를 제한 후 얼마를 피해회사에 지급하여야 하는지조차 쉽게 확정되지 아니한다는 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인회사가 상품권교환권 발행을 통해 지급받은 돈의 소유권을 피해회사의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽게 단정할 수도 없다. 일반적인 위탁판매 관계의 경우, 위탁판매인은 위임자의 계산으로 위탁된 물건이나 유가증권을 판매하고, 그에 따른 손익은 모두 위임자에게 귀속되므로, 위탁판매인이 위탁된 물건 등을 저렴하게 팔든 비싸게 팔든 그 판매된 대금만을 위임자에게 귀속시킬 의무가 있을 뿐이다. 그러나 이 사건의 경우 I의 진술 등에 의하더라도, 피고인 회사는 멀티 키오스크에서 발행되는 상품권교환권이나 모바일 쿠폰 등을 저렴하게 팔든 비싸게 팔든 관계없이 피해회사에 대하여는 실제로 교환된 E 상품권 대금 상당에서 피고인회사 몫의 수수료를 제한 금액을 확정적으로 지급하여야 하고, 위와 같이 상품권교환권 등을 저렴하게 또는 비싸게 판 데 따른 이득 혹은 손실은 모두 피고인회사에 귀속된다는 것이므로, 이 점에 비추어 보더라도 피고인회사가 위탁판매인의 지위에 있다고 보기는 어렵다. 나아가 피고인회사는 피해회사의 요구로 상품권교환권이 E 상품권으로 교환되는 금액에 대한 지급을 담보하기 위하여 피해회사를 피보험자로 하는 계약이행보증보험을 체결하거나, 피고인회사 소유인 키오스크 기기 및 피고인 소유의 주식 등을 양도담보로 피해회사에 제공하였는바, 이 또한 피고인회사가 피해회사의 E 상품권을 위탁판매한 후 그 판매대금을 보관하다가 이를 그대로 돌려주어야 한다는 취지의 공소사실 기재와는 잘 들어맞지 않는 사정이다. 4. 결론 형사재판에서 유죄의 인정은 법관이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실할 것이라는 확신을 하게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 사정을 고려하면 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실에 기재된 바와 같이 피고인이 피해회사에 상품권교환권 교환금액 상당의 지급채무를 이행하지 아니한 것을 넘어서서 해당 대금이 피해회사의 소유이라는 점까지 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조에 따라 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.