부산지방법원-2006고합711

범 죄 사 실 피고인 A는 제3회 동시지방선거에서 부산 K 제L선거구(M, N)에 당선된 부산광역시의 회 의원인자로서, 제4회 동시지방선거에 시의원 후보자가 되려는 자인바, 지방의회 의원·후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없으며, 제3자는 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 1. 피고인 A, B은 공모하여, 2005. 4. 27.경 부산 해운대구 O건물 내 P대회 조직위원회 사무실에서, 피고인 A는 선거구 안에 있는 Q단체에 흰색 반팔티셔츠를 교부하도록 피고인 B에게 부탁하고, 이를 승낙한 피고인 B은 적색 상의 유니폼 46개를 위 Q단체에 기부한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2005. 5. 15.까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 495개의 물품을 선거구 안에 있는 단체인 Q단체에 교부하여, 피고인 A는 선거구 안에 있는 단체에 기부행위를 하고, 피고인 B은 피고인 A를 위하여 선거구 안에 있는 단체에 기부행위를 하고, 2. 피고인 A, B은 R, S과 공모하여, 피고인 A는 2005. 5. 17. 위 P대회를 유치하면서 제작한 유니폼 등을 3,000만 원에 일괄 구입한 후, 2005. 5. 20. 위 1항과 같은 장소에서 피고인 B에게 “2005. 5. 21. 개최되는 K청 주관의 ‘T 체육대회’에 유니폼을 교부하라”는 부탁을 하고, 이를 승낙한 피고인 B은 피고인 A의 공직선거법위반을 염려하여 Q단체에서 위 유니폼을 1,410,000원에 구입하는 형식을 취한 후 K청에 기부하기로 R와 협의한 후, 위와 같은 방법으로 유니폼을 취득한 R가 위 유니폼 282벌을 K청에 기증하여, 피고인 A는 선거구 안에 있는 기관에 기부행위를 하고, 피고인 B은 피고인 A를 위하여 선거구 안에 있는 기관에 기부행위를 한 것이다. 증거의 요지 판시 제1의 사실은 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 피고인 B에 대한 제8회 경찰 피의자신문조서 중 피고인 A 및 R, U 진술기재 부분 1. R에 대한 제3회 경찰 진술조서(S 진술 부분 제외)의 진술기재 1. R에 대한 각 경찰 피의자신문조서(제2회 피의자신문조서 중 피고인 B 진술 부분 제외)의 각 진술기재 1. U에 대한 2006. 4. 12.자 경찰 진술조서의 진술기재 및 첨부된 수불대장의 기재 등을 종합하여, 판시 제2의 사실은 1. 제1회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 R, S의 각 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 I, V의 각 일부 진술기재 1. V, W, X, Y, Z, AA에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. AB, AC, AD의 각 진술서의 각 진술기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 A : 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조(각 벌금형 선택) 피고인 B : 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조(각 벌금형 선택) 1. 경합범 가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 범정이 더 무거운 부산 K청에 대한 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치(피고인들) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령(피고인들) 각 형사소송법 제334조 제1항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 피고인 A는 제3회 동시지방선거에서 부산 K 제L선거구(M, N)에 당선된 부산광역시 의회 의원이고, 제4회 동시지방선거에 시의원 후보자가 되려는 자로서, 2004. 9. 16. 부산 부산진구 AE 소재 AF 사무실에서, 선거구민인 C, D 등 2명에게 시가 20,000원 상당의 한과선물을 피고인 A 명의로 발송하고, 같은 방법으로 2005. 1. 31. 선거구민인 E, F, G 등 3명에게, 2005. 9. 12. 선거구민인 J, I 등 2명에게, 2006. 1. 21. 선거구민인 H, I, J 등 3명에게 각 선물을 발송하여, 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 한 것이다. 2. 판단 가. 공직선거법은 제113조에서 지방의회의원 등의 기부행위를 각 금지하면서, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 통상적인 정당행위와 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정방식에 비추어 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 지방자치단체의 장 등의 기부행위 금지위반 및 제3자의 기부행위 금지위반을 처벌하는 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있고, 다만 그 기부행위가 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도6915 판결 등 참조). 나. 피고인 A의 법정 진술, 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재, AG에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재, AG에 대한 2006. 4. 10.자 경찰 진술조서에 첨부된 Q단체 이사명단의 기재 및 피고인의 변론요지서에 첨부된 증제8호증의 3, 4, 5의 기재에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. 피고인 A는 제4회 동시지방선거로부터 1년 8개월여 전인 2004. 9. 16. 추석 무렵에 AH단체회장 A 명의로 40여 명에게 한과선물을 보냈는데 그 중 C는 피고인 A가 위원으로 소속된 AI위원회 위원장이고 D는 AJ협회 부산지부 회원관리부장으로서 유독 이들의 주소지 내지 사무실 소재지만 피고인 A의 선거구 내에 있다. 피고인 A가 2005. 1. 31. 설날 무렵에 자신의 명의로 E, F, G에게 한과선물을 보냈다는 점에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없고, E, G에 대한 선물의 발신자 명의는 피고인 A의 아버지인 AK 주식회사 대표이사 AL이고, F에 대한 선물의 발신자 명의는 위 회사 계열사인 AM 주식회사인 사실만이 인정될 뿐인데, 당시 AL과 AM 주식회사 명의로 선물이 발송된 상대방이 수십 명에 이르고 이들은 모두 위 회사들과 거래관계에 있는 자들로 보이며, E, F, G 역시 위 회사들과 거래관계에 있는 자로서 유독 이들의 사무실의 소재지나 주소지만 피고인 A의 선거구 내에 있다. J, I은 피고인 A가 조직위원장인 P대회 조직위원회의 직원으로서 주소지가 피고인 A의 선거구 내에 있고, H은 피고인 A가 회장인 Q단체의 부회장이다. 다. 위 나.항에 나타나는 피고인 A와 C, D, E, F, G, H, I, J과의 관계, 이들에게 선물을 발송하게 된 시점 및 경위, 선물의 가액 등을 종합하여 보면 피고인 A의 위와 같은 행위는 업무상 관계가 있거나 함께 근무한 자들에 대하여 명절선물을 보낸 것으로 우리 사회의 정상적인 생활형태의 하나로 보이고 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 평가함이 상당하므로, 이 사건 공소사실 3항에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 변호인의 주장에 대한 판단 1. 공소시효 완성 주장에 대한 판단 가. 주장 피고인 A가 설령 공소사실 기재와 같은 기부행위를 하였다 하더라도 그 당시 2006. 5. 31. 실시될 제4회 동시지방선거에 출마할 의도가 없었으므로 위 선거를 공직선거법 제268조의 당해 선거라고 볼 수 없고, 이 사건 공소는 위 각 행위가 있은 날로부터 6개월이 지난 이후에 제기된 것이어서 공직선거법 제268조에 의하여 공소시효가 완성되었다고 주장한다. 나. 판단 공직선거법 제268조 제1항 본문에서 규정하는 당해 선거일이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지의 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라 결정된다고 할 것인바(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3026 판결 참조), 이 사건 공소사실 기재 각 행위는 제4회 동시지방선거를 짧게는 4개월 정도, 길게는 1년 8개월 정도 앞두고 이루어진 기부행위로서 그 행위 이전의 선거보다는 위 선거에 가까운 시점에 이루어진 점, 기부행위는 그 성질상 앞으로 실시하게 될 선거와 관련하여 행하여지는 것이 일반적인 점, 피고인 A에 대한 2006. 5. 29.자 피의자신문조서의 진술기재에 의하면 피고인 A는 언제 선거를 포기하였느냐는 질문에 대하여 2005. 5. 24. 종료된 P대회를 마치고 마음을 비웠고 2006. 1. - 2.경 K 선거관리위원회 직원들에게 출마의사가 없다고 말하였다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면 이 사건 공소사실의 각 기부행위는 제4회 동시지방선거와 관련된 것이라고 봄이 상당하므로, 위 선거일로부터 6개월이 경과하기 이전에 이 사건 공소가 제기된 이상 이 사건 공소사실 기재 각 행위에 대한 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 따라서, 변호인의 공소시효 완성 주장은 이유 없다. 2. 피고인 A의 Q단체에 대한 기부행위의 점 가. 주장 피고인들이 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 Q단체에 대하여 유니폼 등을 기부하였다는 점에 부합하는 거시 증거 중 U에 대한 2006. 4. 12.자 경찰 진술조서, R에 대한 경찰 진술조서 및 각 경찰 피의자신문조서는 경찰이 오랜 시간 신문을 하면서 신분상의 불이익을 가할 듯한 말을 하여 겁을 먹고 진술한 것을 기재한 것으로서 증거능력이 없거나 그 진술 내용의 신빙성이 없고, U에 대한 2006. 4. 12.자 경찰 진술조서에 첨부된 수불대장은 그 내용에 비추어 믿을 수 없으며, Q단체의 이사들에게 40여 벌의 티셔츠를 나누어 주었다는 피고인 A의 검찰 진술은 Q단체의 감사 AN으로부터 P대회에 대한 찬조금에 대한 답례로 20-30벌의 유니폼을 교부한 것을 나중에 알고 그렇게 진술한 것으로 역시 믿을 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄이다. 나. 판단 U, R는 변호인이 주장하는 것과 같은 이유로 이 법정에 이르러 진술 내용을 번복하고 있으나 U, R의 연령, 학력, 경력 및 지능 정도를 고려할 때 변호인의 주장은 선뜻 납득이 가지 않고 달리 U, R의 경찰 진술이 임의로 이루어진 것이 아니라거나 신빙성을 의심할 만한 사유를 발견할 수 없고, U에 대한 2006. 4. 12.자 경찰 진술조서에 첨부된 수불대장은 P대회 사무실에서 압수된 것이고 R는 경찰에서 위 대회 당시 물품 창고를 관리하면서 자신이 작성한 것이라고 진술하고 있는바 이에 비추어 보면 설령 위 수불대장에 위 대회 기념품 출고 사항 전부에 관하여 기록되어 있지 않다고 하더라도 그 기재 부분에 대하여 쉽게 그 신빙성을 배척하기 어려우며, 피고인 A는 경찰 및 검찰에서 여러 차례 조사를 받으면서도 AN에게 답례조로 티셔츠를 교부한 것이라고 전혀 진술하지 않다가 이 법정에 이르러 위와 같이 진술하고 있으나 쉽게 믿기 어려운 증인 AN의 법정 진술 이외에는 이를 뒷받침할 만한 아무런 증거가 없고 달리 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서의 신빙성을 배척할 만한 자료를 찾을 수 없다. 따라서, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 A의 K청에 대한 기부행위의 점 가. 주장 피고인 A는 위 기부행위에 대하여 관여하지 않아 그와 같은 사실을 몰랐고, 설령 알았다 하더라도 P대회 조직위원회 내지 Q단체 대표자로서 단체의 이름과 자금으로 기부를 한 것이므로 그 기부행위가 그 단체의 업무에 속하고 사회적 상당성을 가지는 경우에 해당하여 위 단체가 기부한 것이지 피고인 A 개인의 기부행위라고 볼 수 없고, 기부행위 상대방도 체육대회 참가자들이므로 기부행위 상대방이 특정되지 않고 이에 대한 증거도 없으므로, 이 부분 공소사실은 자체로서 무죄이다. 나. 판단 제3회 공판조서 중 증인 R의 진술기재 및 I, V, W에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 이 사건 공소사실 2항 기재 기부행위에 관하여 실제 협의를 담당한 R는 Q단체 회장인 피고인 A의 공직선거법위반을 염려하여 사전에 K 선거관리위원회에 공소사실 2항 기재 기부행위의 위법 여부를 문의하였다는 것이고, K청 소속 직원인 V은 R에게 공직선거법상 적법한지 여부를 확인하고 체육대회 전날 이를 수령하여 2005. 5. 21. 체육대회 참가자들에게 교부하였다는 것인바, 이러한 사정에 비추어 기부행위를 받은 K청으로서는 기부행위 주체를 피고인 A로 인식하였다고 보이고, 피고인 A 내지 그가 운영하는 AK 주식회사가 기부행위 당시 위 유니폼의 법률상, 사실상 처분권자였다는 점, 실제 기부행위를 실행한 B, R가 피고인 A의 측근으로서 그 지시를 받는 위치에 있었다는 점 등을 종합하면, 피고인 A가 위 기부행위를 알지 못하였거나 기부행위의 주체가 아니라고 볼 수 없고, 기부행위 상대방 역시 부산 K청이라고 봄이 상당하다. 따라서, 변호인의 위 주장은 이유 없다. 4. 피고인 B의 기부행위의 점 가. 주장 공직선거법 제115조는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 자기의 물건 또는 자기가 처분할 수 있는 물건 또는 이익을 기부의 주체로서 기부행위를 한 경우를 처벌하는 규정인바, 피고인 B은 이 사건 기부행위 물품의 처분권자가 아니고 피고인 A는 제4회 동시지방선거의 후보자 내지는 후보자가 되고자 하는 자가 아니었으므로, 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실은 무죄가 선고되어야 한다. 나. 판단 공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 같은 법 제113조(후보자 등의 기부행위 제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115조(제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것이고, 따라서 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 한 경우 기부행위 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수는 없으나, 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌할 수 있는 것이므로(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7419 판결, 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 참조), 피고인 B이 이 사건 기부행위 물품의 처분권자가 아니라는 이유로 공직선거법 제115조의 기부행위의 주체가 될 수 없다고 볼 수는 없다. 공직선거법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되는 것이고, 기부행위 당시에 입후보할 의사를 가지고 있는 자이면 족하고, 그 의사가 확정적일 것까지 요구하는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7419 판결, 2005. 12. 22. 선고 2004도7116 판결 참조), 피고인 A는 공소사실 1, 2항 기부행위 당시 부산광역시의원이고 왕성한 대외활동을 하고 있어서 일반인들로서는 그가 특별한 사정이 없는 한 1년 정도 후에 있을 제4회 동시지방선거에 시의원으로 입후보할 의사가 있는 자라고 생각하는 것이 통상적일 것이고, 경사 AO 작성의 수사보고서에 첨부된 신문기사의 기재에 의하면 피고인 A는 2006. 1.경에도 유력한 시의원 후보자로 언론에 보도되고 있으며, 피고인 A에 대한 2006. 5. 29.자 경찰 피의자신문조서의 진술기재에 의하더라도 피고인 A 스스로 수사기관에서 2005. 5. 24. 종료된 P대회를 마치고 나서야 선거에 출마할 마음을 비웠다는 취지로 진술하고 있는바, 이에 비추어 보면 피고인 A가 위 기부행위 당시 제4회 동시 지방선거에 시의원으로 입후보할 의사를 가진 것으로 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 자라고 봄이 상당하고, 이에 반하는 취지의 AP, AN, AQ의 각 법정 진술 및 변론요지서에 첨부된 증제1호증의1 내지 11의 기재는 모두 피고인 A의 지인들에 의하여 이루어진 것이거나 위 각 기부행위 이후에 피고인 A로부터 불출마의사를 들었다는 것에 불과하여 쉽게 믿기 어렵거나 위 기부행위 당시 입후보의사를 부정하기에 충분하지 아니하다. 따라서, 이와 다른 전제에서 나온 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 사회상규에 반하지 않는다는 주장에 대한 판단 가. 주장 설사 이 사건 공소사실 1, 2항이 사실이라 하더라도, 피고인 A는 P대회 조직위원장, 피고인 B은 위 대회 자원봉사자로서 위 대회 운영 과정에서 홍보의 목적으로 선거와 관계없이 유니폼과 홍보물을 나누어 준 것에 불과하여 공직선거법의 목적 및 취지, 위 대회의 중요성에 비추어 직무상 행위로서 정상적인 사회생활 형태의 하나에 해당하여 사회상규에 위배되는 행위라고 볼 수 없다. 나. 판단 공직선거법 제113조가 지방의회의원 등으로 하여금 기간의 제한 없이 항시 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지, 이 사건 공소사실 1, 2항 기부행위의 상대방이 선거구 내에서 큰 영향력을 행사할 수 있는 단체 내지 기관인 Q단체와 K청이라는 점, 이들을 통하여 피고인 A의 선거구민 내지 선거구민과 연고가 있는 자에게 재차 유니폼 및 기념품이 교부된 것으로 보이는 점, 상당한 수량의 의류 및 기념품 등이 남아 있음에도 피고인 A의 선거구인 부산 K 이외에 부산의 다른 지방자치단체 소속 기관 내지 단체에는 홍보용으로 물건이 배포된 흔적이 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면 위 기부행위를 피고인 A, B의 직무상 행위로서 지극히 정상적인 생활형태의 하나로 보기 어렵다. 따라서, 변호인의 위 주장은 이유 없다.