서울중앙지방법원-2012고합270

범죄사실 피고인들의 직업, 관계, 전과 등 피고인 A은 2012. 6. 14. 광주지방법원 순천지원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 9. 13. 그 판결이 확정된 사람인데, 고무플라스틱, 합성수지 제조업 등을 목적으로 설립되어 2002. 12.경 코스닥에 상장된 주식회사 AB(이하 'AB'라 한다)의 대표이사(2004. 3. 26.경 취임)로 2005. 11.경 바이오 회사인 비상장법인 AC 주식회사(이하 'AC'이라 한다)와 포괄적 주식교환계약을 체결함으로써 AC을 AB가 그 주식 100%를 보유하는 자회사로 편입하는 방식으로 2006. 2.경 AC을 우회상장시킨 다음, 2009. 8.경 AD에게 AB를 약 129억 원에 매각하고, 회사 매각 후에도 AB 인수인계 문제 등으로 2011. 1. 31.까지 AB의 등기 이사로 근무하는 등 AB를 실질적으로 운영하였다. 피고인 B은 2007. 8.경 피고인 A의 제안으로 AB IR(Investor Relations, 투자자에 대한 기업 홍보 및 설명) 담당 부사장(CFO, Chief Financial Officer)으로 취임한 후 2009. 3.경까지 투자 유치 및 주가 관리 업무를 담당하였다. 피고인 C는 2000. 10.경부터 2011. 4.경까지 AC의 대표이사로 근무하면서 AC의 업무를 총괄하였다. 피고인 D은 2010. 9. 3. 서울중앙지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 2. 7. 그 판결이 확정된 사람으로 2007. 5.경부터 외국 투자자문회사인 AE 한국 총괄매니저로서 주로 국내 코스닥 상장기업에 대한 투자 사업을 총괄하는 업무를 담당하였다. 피고인 E는 2006. 4.경부터 AF 주식회사(이하 'AF'이라 함)에서 주식운용본부장 등으로 근무하면서 위탁자산 투자 등 주식운용업무를 담당하였다. 피고인 F은 전직 증권회사 직원이자 피고인 B의 지인으로 개인 자산투자업을 하고 있다. 피고인 G은 2006. 11. 1.경부터 2009. 7.경까지 AG 주식회사(이하 'AG'이라 함)에서 주식운용팀장으로 근무하였다. 피고인 H은 2004. 8.경부터 AH 주식회사(이하 'AH'이라 함)에서 주식운용본부장으로 근무하면서 주식 투자 업무를 총괄하였다. 범행동기 및 배경사실 피고인 A은 2005년경 당시 AB가 기존의 플라스틱 등 제조업만으로는 양호한 수익이 나오지 아니하고, AB 주가가 1,000원 미만에 불과하는 등 AB만으로는 회사 비전이 불투명하다고 생각되자, 바이오 비상장업체를 인수하여 우회 상장하는 방법으로 AB의 주가를 급상승시켜 이득을 취하고자 마음먹고 있었는데, 2005. 10.경 한국기술거래소의 AI으로부터 신약개발사업을 목적으로 하는 바이오업체인 AC을 소개받아 그 무렵 피고인 C와 AB와 AC의 합병에 대하여 논의하다가, 2005. 11. 21.경 AC을 AB가 주식 100%를 보유하는 자회사로 편입하기로 하는 AB와 AC간의 포괄적 주식교환계약을 공식적으로 체결하고 같은 날 이를 공시한 다음, 최종적으로 2006. 2. 7. 주식교환비율 1:15.23358(AC 주식 1주당 AB 주식 15.23358주로 교환)로 AC을 자회사로 편입하여 결국 AC 주식은 전부 AB 주식으로 전환됨으로써 AC의 우회상장에 성공하게 되고, 이에 따라 AB의 주가는 2005. 12. 15. 8,650원까지 오르는 등 그 무렵 주가가 급등하게 되었다. 피고인 A은 AC이 AB의 자회사로 우회상장될 경우 위와 같이 AC에 대한 기대심리 등으로 인해 AB의 주가가 급등할 뿐만 아니라 AC 주식 1주당 AB 주식 약 15주를 취득하는 관계로 포괄적 주식교환계약 직전 AC 유상증자에 참여할 경우 막대한 이득을 올릴 수 있다는 예상을 하고, AB와 AC의 포괄적 주식교환계약이 공시되기 이전인 2005. 11. 17. 실시되는 AC 제3자 배정 유상증자에 평소에 알고 지내던 지인인 AJ, AK의 차명으로 참여함으로써 주식 교환을 통해 AB의 주식을 차명으로 취득한 후 차명 주식을 장내에 몰래 매도하여 시세 차익을 얻기로 마음먹었다. 피고인 A이 차명으로 주식을 취득하기로 한 또 하나의 중요한 이유는, 피고인 A은 AB 대표이사이자 최대주주인 관계로 피고인 명의로 AB 주식을 취득하여 매매할 경우 그 취득사실 및 매매사실 등을 증권선물위원회 또는 금융감독위원회 및 거래소에 공시해야 될 뿐만 아니라, 이러한 공시가 이루어지는 경우 대표이사이자 최대주주인 피고인이 주식을 매도한 사실이 알려지게 되면 이를 알게 된 일반 투자자들의 투자(주식 매수)의욕이 떨어지게 되어 AB의 주가가 하락하게 되므로, 이러한 사실을 숨겨 투자자들의 판단에 오해를 유발하게 함으로써 투자자들로 하여금 계속 주식 매수를 유도하여 AB의 주가를 상승 또는 유지시키기 위한 것이었다. 피고인 A은 AJ, AK의 차명으로 취득한 주식 중 절반이 넘는 약 34만 주를 AB의 주가가 급등하는 시점인 2006년경부터 2007년경까지 범죄일람표 1, 2 각 기재와 같이 집중적으로 매도하여 약 40억 원 상당의 현실이익을 실현하여 막대한 차익을 얻었을 뿐만 아니라, 이러한 사실이 외부에 알려지지 아니하고 AC의 기술개발 기대심리 등에 부응하여 2007. 6. 1.경까지 AB 주가는 23,400원까지 상승하였으나, AC의 기술개발이 가시화되지 아니하여 2007. 8. 16.경 주가가 10,100원까지 급락하는 등 주가 변동이 심하여 투자자들로부터 극심한 항의를 받게 되자, 피고인 A은 투자자들의 항의를 무마시킴과 동시에 위와 같이 차명으로 취득한 주식 매각을 통한 부당이득 취득 사실을 외부에 알려지지 않게 하고, 향후 AB를 높은 금액에 용이하게 매각하기 위해서는 AB의 주가가 큰 폭으로 떨어지지 아니하도록 시세 고정 또는 주가 안정을 목적으로 하는 주가 조작이 절실히 필요했던 관계로 피고인 A은 2007. 9.경 증권사 출신 피고인 B을 IR 담당 부사장으로 채용하게 되었다. 구체적 범죄사실 1. 피고인 A의 허위·부실 표시 문서 이용 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니된다. 피고인은 2005. 10.경 당시 AB의 대표이사이자 주식을 22.47%(2,246,880주/총 발행주식 10,000,000주)를 소유한 대주주로서 위 [범행동기 및 배경사실]에 기재된 바와 같이 2005. 10.경부터 AC과 합병을 추진하고 있었으므로, AB와 AC이 포괄적 주식교환계약을 통하여 AC이 우회 상장됨으로써 AC 주식은 AB 주식으로 교환되어 상장될 것이고, 우회 상장이 되면 AB의 주가는 급상승하게 될 것이라는 상장법인과 관련된 공개되지 아니한 중요한 정보를 잘 알고 있었다. 이를 기화로 피고인은 위 정보가 공시되기 이전인 2005. 10.경 서울 강남구 AL 소재 AJ 운영의 AM 사무실에서, AJ에게 'AB와 AC이 합병을 할 것인데, 내 명의로는 AC 제3자 배정 유상증자에 참여할 수 없으니, 명의와 금융계좌추적을 피할 수 있도록 자금을 빌려주면 6개월 내에 원금을 돌려주고, 10% 상당 지분에 해당하는 이득금을 보장해주겠다'라는 취지로 말하였고, AJ는 이를 승낙하였다. 또한 피고인은 그 무렵 AK에게 'AB와 AC이 합병을 하려고 한다'는 취지의 말을 하고, 위 정보가 공시되기 전인 2005. 11. 13.경 AK에게 전화하여 'AC 제3자 배정 유상증자에 참여하려고 하는데 내 명의로 제3자 배정 유상증자에 참여할 수 없으니 5억 원을 빌려 달라'는 취지로 말하고, AK은 이를 승낙하였다. 피고인은 2005. 11. 17. 자기의 계산으로 AC의 제3자 배정 유상증자에 AJ 명의로 699,990,000원(AC 주식 23,333주), AK 명의로 499,980,000원(AC 주식 16,666주) 등 합계 1,199,970,000원(AC 주식 39,999주) 상당을 차명으로 참여한 다음, 2005. 11. 21. 공시된 AB와 AC의 포괄적 주식교환계약에 따라 AC 1주당 AB 주식 15.23358주를 취득함으로써 코스닥 상장법인인 AB 주식 609,327주{AJ 명의 355,445주(23,333주×15.23358)+AK 명의 253,882주(16,666주×15.23358)}를 차명으로 취득하였다. 피고인은 2006. 2.경부터 2006. 3.경까지 차명주식 609,327주에 대한 취득 원인사실 및 차명 주식 처분 시 금전 거래 사실을 가장하기 위하여 AJ 명의 우리투자증권 차명 계좌 2개(AN, AO) 및 AK 명의 미래에셋투자증권 차명 계좌 1개(AP)에 차명 주식 609,327주를 분산 입고시켰다. 피고인은 위와 같이 자기의 계산으로 AJ, AK 명의의 AB 주식 609,327주를 추가로 취득하였음에도, 2006. 2. 15.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 '주식 등의 대량보유상황보고서'를 제출하고, 2006. 6. 10.경 위 시스템을 통하여 '주식 등의 대량보유상황보고서'를 제출하면서 위 차명주식 609,327주를 산입하지 않은 채 마치 본인 명의로 된 2,246,880주만 보유하고 있는 것처럼 각 허위 기재하여 공시하고, 2007. 8. 3.경 위 시스템을 통하여 '임원·주요 주주 특정증권 등 소유상황보고서'를 제출하면서 위 차명주식 609,327주를 산입하지 않은 채 마치 본인 명의로 된 2,331,880주만 보유하고 있는 것처럼 허위 기재하여 공시하였다. 대표이사이자 최대주주인 피고인 소유의 주식 매매 사실을 모르는 일반 투자자들은 AB 주식을 계속하여 매수하거나, 매수한 주식을 처분하지 아니함으로써 AB의 주가는 실제보다 과대평가되고, 그 과정에서 피고인은 차명 주식을 장내에 몰래 매도함으로써 시세 차익을 얻게 되었다. 피고인은 위와 같이 주식을 분산 입고시킨 AJ, AK 명의의 차명 계좌 3개 및 2007. 4. 18. 개설한 AJ 명의 우리투자증권 계좌 AQ(후에 AR로 계좌번호 변경), 2007. 4. 27. 개설한 AK 명의 부산은행 계좌 AS, 2009. 2.경 개설한 AK 명의 우리투자증권 계좌 AT 등 추가로 개설한 차명 계좌 3개 등 총 6개의 차명 계좌를 이용하여 AB의 주가가 급등하던 때인 2006. 3.경부터 차명 주식을 집중적으로 매도하는 등 별지 범죄일람표 1 및 범죄일람표 2의 거래일시란 2006-3-29 내지 2007-5-22(이하 '범죄일람표 2의 유죄 부분'이라 한다) 각 기재와 같이 2006. 3. 29.경부터 2007. 12. 11.경까지 차명 주식 341,394주(=AJ 명의 228,512주+AK 명의 112,882주)를 장내에 모두 매도하여 4,013,925,966원 상당의 부당이득을 취득하였다. 이로써 피고인은 유가증권 매매와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인(일반 투자자)으로 하여금 오해를 유발하게 함으로써 재산상 이익을 취득하였다. 2. 피고인 A, B, C, D, E, F의 시세고정 또는 주가안정 목적 주가조작에 인한 증권거래법위반 누구든지 단독 또는 공동으로 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하여서는 아니 된다. 피고인 A은 2006년경부터 2007년경까지 차명으로 취득한 AB 주식을 몰래 매각함으로써 상당한 시세 차익을 얻었으나, AC의 기술 개발이 가시화되지 아니하고 2007. 8.경 AB의 주가가 급락(2007. 6. 1.경 23,400원에서 2007. 8. 16.경 10,100원으로 급락하여 불과 약 2개월 사이에 주가의 약 57%가 하락하는 상황)하는 등 AB의 주가 변동이 심하여 일반 투자자들로부터 극심한 항의를 받게 되자, 2007. 9.경 주가 안정을 위하여 피고인 B을 AB의 IR 담당 부사장으로 영입하고, 피고인 B은 자신의 인맥을 동원하여 투자자문회사, 기관투자자, 개인투자자 등을 상대로 원금보장 또는 손실보전약정을 체결하고 AB의 주식을 매수, 매도케 함으로써 AB의 주식 시세를 고정 또는 안정시킬 목적으로 주가 조작을 하기로 마음먹었다. 가. 피고인 A, B, D의 공모범행 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 2008. 4. 14.경 AB 주식 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 AE의 이사인 AU을 통해 한국 총괄 매니저인 피고인 D과, AB 주식 12만 6,000주(원금 30억 원의 약 40% 상당의 담보)를 피고인 D에게 담보로 제공하고 피고인 D은 30억 원 상당의 자금으로 AB 주식을 매수하되 피고인 D에게 원금 30억 원과 10%의 수익을 보장해 주고 AB 주식매수 후 추가 수익이 발생할 때에는 수익금의 50%를 피고인 A과 AE가 배분하는 조건인 원금 보장 및 손실보전 약정이 포함된 주식매수계약을 피고인 A 명의로 체결하였다. 이에 따라 피고인 D은 2008. 4. 23. 14:12:53경 매수1호가(13,600원, 200주)와 매도1호가(13,750원, 792주) 사이에 150원의 호가 공백이 있는 상황에서 직전가(13,650원)보다 100원 고가인 13,750원에 1,000주를 매수 주문하여 시세를 13,750원으로 상승시킨 것(고가매수)을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같 이 2008. 4. 16.경부터 2008. 5. 21.경까지 고가매수 주문 5회 3,500주, 물량소진 주문 총 56회 63,781주, 종가관여 주문 12회 30,012주를 주문하여 총 73회에 걸쳐 AB 주식의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 시세를 조종하는 행위를 하였다. 이로써 피고인 A, B, D은 공모하여 AB 주식의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 코스닥시장에서 매매거래를 하였다. 나. 피고인 A, B, C, E의 공모범행 피고인 A은 2008. 8.경 피고인 B에게 자회사 AC이 보유하고 있는 여유자금을 이용하여 AB 주가를 관리할 수 있는 방안을 강구하도록 지시하였다. 피고인 B, A은 AC 대표이사인 피고인 C에게 AC 자금으로 AB 주식을 매입할 것을 부탁하고 피고인 C는 이를 승낙하였는데, AC 자금으로 AB의 주식을 취득하는 경우 AC은 AB가 그 지분 100%를 소유한 자회사인 관계로 자기회사주식 취득 금지규정 등에 배치되는 관계로, 피고인 B은 주식회사 AV(이하 'AV'라 한다)의 AW 부사장을 만나 서로 상대방 주식을 취득하기로 하되, 손실이 발생되는 경우 손실을 보전해주는 조건으로 AC과 AV의 상호주식취득계약을 체결하였다. 피고인 B은 AV와 체결한 상호주식취득계약에 의해 2008. 9.경 상호주식 취득을 위한 자금 10억 원을 AF의 주식운용본부장인 피고인 E에게 제공하면서, 피고인 E와 AB의 주가하락을 방지하기 위해 위 자금으로 AB 주식만을 매수하기로 하는 내용의 투자일임계약을 체결하였다. 피고인 E의 지시를 받은 AF의 주식운용역 AX은 2008. 9. 30. AB 주가가 11,850원으로 하락한 상황에서 동시호가 직전인 14:49:28에 직전가(11,850원) 대비 150원 고가인 12,000원에 2,000주를 매수주문하여 시세를 12,000원으로 상승시킨 것(고가매수)을 비롯하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 2008. 9. 22.경부터 2008. 10. 21.경까지 고가매수 주문 4회 5,500주 물량소진 주문 12회 4,497주, 종가관여 주문 14회 32,107주를 주문하여 총 30회에 걸쳐 AB 주식의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 시세를 조종하는 행위를 하였다. 이로써 피고인 A, B, C, E는 공모하여 AB 주식의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 코스닥시장에서 매매거래를 하였다. 다. 피고인 A, B, F의 공모범행 2008. 10.말경 AB 주가가 하락세를 지속하자, 피고인 A은 피고인 B에게 주가 하락을 방지하기 위해 '손실보전 및 주식 담보 제공'을 내세워 투자자를 찾으라는 취지로 지시하였다. 이에 따라 피고인 B은 평소 알고 지내던 피고인 F에게 AB의 사업전망에 대해 설명하면서 손실보전과 아울러 AB 주식 20만 주를 담보로 제공하는 조건으로 AB 주식을 매수할 것을 제의하고, 피고인 F은 위 제안을 승낙함으로써 손실보전 및 주식 담보 제공 조건으로 주식매수계약을 체결하였다. 이에 따라 피고인 F은 2008. 11. 4. 14:57:32경 장 마감 동시호가 총 매수주문 7,726주(총 체결량 3,320주) 중 1,000주를 10,200원에 매수 주문(전량 체결)하여 예상체결가(10,000원)를 직전대비 50원 상승시킨 것(종가관여)을 비롯하여 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 2008. 11. 4.경부터 2008. 11. 25.경까지 고가매수 주문 6회 6,700주, 물량소진 주문 3회 1,800주, 종가관여 주문 17회 26,008주를 주문하여 총 26회에 걸쳐 AB 주식의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 시세를 조종하는 행위를 하였다. 이로써 피고인 A, B, F은 공모하여 AB 주식의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 코스닥시장에서 매매거래를 하였다. 라. 피고인 A, B의 공모범행 피고인 A은 2008. 12. 초경 피고인 B에게 AC의 자금 10억 원을 담보로 제공하고 AB 주식을 매수하는 방안을 강구하라고 지시하였다. 이에 따라 피고인 A, B은 AC 대표이사 C에게 부탁하여 AC 자금 10억 원으로 양도성예금증서(CD, Certificate of Deposit)를 발행하기로 하였다. 피고인 A, B은 AC의 자금으로 발행된 양도성예금증서를 피고인 A의 지인인 AY에게 담보로 제공하고 AY으로부터 6억 원이 입금된 AY 명의의 증권계좌(하나대투증권 AZ)를 제공받았다. 피고인 B은 AY 명의의 증권계좌를 이용하여 2008. 12. 24. 14:20:14 매도1호가(12,300원, 489주)와 매수1호가(12,200원, 560주) 사이에 100원의 호가 공백인 있는 상황에서 직전가(12,200원)보다 150원 고가인 12,350원에 300주를 매수 주문하여 시세를 12,300원으로 100원 상승시킨 것(고가매수)을 비롯하여 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 2008. 12. 12.경부터 2008. 12. 27.경까지 고가매수 주문 20회 10,450주, 물량소진 주문 8회 5,250주, 종가관여 주문 9회 15,000주를 주문하여 총 37회에 걸쳐 AB 주식의 시세를 고정시키거나 안정시키는 행위를 하였다. 이로써 피고인 A, B은 공모하여 AB 주식의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 코스닥시장에서 매매거래를 하였다. 3. 피고인 G, H의 매매유인 목적 주가 조작(주식 시세조종)으로 인한 증권거래법위반 누구든지 코스닥시장에서 매매거래를 유인할 목적으로 단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니 된다. 피고인 G은 AG의 주식운용본부장으로서 자신이 운용하던 국민연금 위탁자산 등 일임자산으로 2007. 9. 17.부터 2008. 10. 31.까지 AB 주식을 지속적으로 매수하여 2008. 10. 말 현재 AB 주식 202만여 주를 보유하게 되었다. 피고인 G은 자신이 운용하는 AG의 국민연금 위탁자산 2008년 하반기 성과가 중간 이하로 평가될 것으로 예상되자 국민연금 위탁자산의 수익률을 높여 운용평가에서 좋은 등급을 받기 위해 2008. 11. 20.부터 12. 30.까지 AG 주식운용역인 BA에게 AB 주식시세조종 주문을 하도록 지시하고, BA은 피고인 G의 지시에 의해 시세조종주문을 실행하였다. 이 과정에서 피고인 G은 AH 주식운용본부장인 피고인 H에게 메신저 등을 통해 AB 주식을 매수할 것을 요청하고, 피고인 H은 이를 승낙함으로써 상호 공모하여 일반투자자로 하여금 매매거래가 성황을 이루고 있는 것으로 오인케 함으로써 주가를 부양하기로 마음먹었다. 피고인 G은 2008. 11. 28. 장마감 직전인 14:59:54 예상체결가가 11,500원으로 하락하자 11,700원에 6,000주를 고가매수 주문하여 그 중 3,696주(당일 종가동시호가 거래량의 50.1%)를 매매 체결시킴으로써 당일 종가를 11,700원으로 상승시킨 것(종가관여 고가매수)을 비롯하여 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 2008. 11. 20.부터 2008. 12. 30.까지 AB 주식 520,588주를 매수하고 398,064주를 매도하면서 고가매수 주문 25회 26,510주, 물량소진 주문 71회 28,016주, 종가관여 주문 67회 222,900주 등 총 163회에 걸쳐 시세조종 주문을 제출하여 7,192,255,693원(간주실현이익 1,205,849,185원, 간주 미실현이익 5,986,406,508원) 상당의 부당이득을 취득하고, 피고인 H은 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 2008. 12. 10.부터 12. 24.까지 AB 주식 42,707주를 매수하면서 고가매수 주문 21회 5,200주, 종가관여 주문 13회 9,560주 등 총 34회에 걸쳐 시세조종 주문을 제출하여 543,640,867원(간주 실현이익 -1,521,366원, 간주 미실현이익 545,162,232원) 상당의 부당이득을 취득하였다. 이로써 피고인 G, H은 공모하여, 코스닥시장에서 매매거래를 유인할 목적으로 AB의 주식 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여 시세를 조종하였다. 4. 피고인 A의 소유주식 등 상황보고의무 위반으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 코스닥시장에 상장된 법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 피고인 A은 2009. 2. 16. AK 명의 차명 주식 3,000주, 같은 달 17. AK 명의 차명 주식 3,500주를, 같은 달 18. AK 명의 차명 주식 1,500주 등 2009. 2. 16.부터 같은 달 18.까지 AK 명의 차명 주식 8,000주를 매도하였음에도 불구하고, 그 변동이 있는 날부터 5일까지인 2009. 2. 23.(토요일인 2. 21., 공휴일인 2. 22.은 기간에서 제외)까지 소유주식상황 변동보고를 하지 않은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 9 기재와 같이 그때부터 2010. 3. 25.까지 총 4회에 걸쳐 피고인 소유의 차명 주식의 변동 상황을 보고하지 아니하였다. 5. 피고인 A, B, C의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 A은 제2의 라.항 기재와 같이 2008. 12. 초경 AB 주가를 안정시키기 위해 AC의 자금 10억 원으로 AB 주식을 매수할 방안을 찾아보라는 취지로 피고인 B에게 지시하고, 이에 따라 피고인 B은 AC 자금 10억 원으로 양도성예금증서를 발행하여 AB 주식을 매입하거나 그 명의를 빌려주는 자에게 양도성예금증서를 주식매입에 대한 담보로 제공하는 방법을 피고인 A에게 보고하고, 피고인 A은 피고인 C에게 AC 자금으로 양도성예금증서를 마련할 것을 부탁하였으며, 피고인 C도 이에 동의하여 AC 자금 10억 원으로 AB 주식 매입에 대한 담보로 제공하기 위한 양도성예금증서를 발행하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 C는 피해자 AC을 위하여 회사 자금을 대표이사로서 업무상 보관하던 중, AC 기획실 차장 BB에게 10억 원 상당의 양도성예금증서를 발행하여 피고인 A에게 전달하라고 지시하였고, 이에 따라 BB은 은행에서 보유 중이던 AC 자금 10억 원으로 2008. 12. 10.경 국민은행 테크노마트지점에서 10억 원의 양도성예금증서를 발행하였다. 피고인 A은 그 무렵 BB로부터 위 10억 원의 양도성예금증서를 넘겨받아 제2의 라.항 기재와 같이 피고인 A의 지인으로서 AB 주식을 매입하기 위한 명의를 빌려준 AY에게 양도성예금증서를 담보로 제공함으로써 AC 자금 10억 원을 AB 주식매입을 위한 담보로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 A, B, C는 공모하여, AC의 자금 10억 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. 6. 피고인 A의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 피고인은 제1항 기재와 같이 2006. 2. 7. 우리투자증권에서 개설한 AJ 명의 차명계좌 AN, 2007. 4. 18. 우리투자증권에서 개설한 AJ 명의 차명계좌 AQ(후에 AR로 계좌번호 변경), 기존에 AJ가 개설했던 AJ 명의 우리투자증권 계좌 AO 등 AJ 명의 차명계좌 3개 및 2006. 3.경 미래에셋투자증권에서 개설한 AK 명의 차명계좌 AP, 2007. 4. 27. 부산은행에서 개설한 AK 명의 차명계좌 AS, 2009. 2.경 개설한 AK 명의 우리투자증권 계좌 AT 등 AK 명의 차명계좌 3개 등 차명계좌 총 6개를 이용하여, 제1항 기재와 같이 AB 주식 609,327주를 차명으로 취득함으로써 범죄수익 발생 원인에 관한 사실을 가장하고, 차명 주식 341,394주를 장내 매도하여 처분하여 취득한 매각대금인 범죄수익 4,013,925,966원을 처분함으로써 범죄수익의 취득과 처분에 관한 사실을 가장하였다. 이로써 피고인은 2006. 2.경부터 2007. 12. 11.경까지 차명 계좌를 이용하여 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하고, 범죄수익의 취득 및 처분에 관한 사실을 가장하였다. 증거의 요지 [판시 제1항, 제4항, 제6항의 각 사실] 1. 피고인 A의 법정진술 1. AD, BC, AJ, AK에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(2005년~2009년간 AB 주가 차트 등), 수사보고(AB 현 대표이사 AD의 투서 접수), 수사보고[A 불법행위 관련 자료(B이 작성하여 AD가 제출)], 수사보고(AB 대표이사 AD 제출자료 편철), 수사보고(AJ 명의 계좌 압수수색영장 집행결과 보고), 수사보고(AJ 명의 계좌 압수수색영장 기간연장 및 추가 계좌추적 필요성), 수사보고(AJ 원금 및 차명계좌 사용대가금 8억 6,000만 원 입금 확인), 수사보고(A 차명계좌 및 제3자배정 유상증자 원금 5억 원, 차명계좌 대가금 지급 현황 확인), 수사보고(AK 명의 A 차명계좌개설일 확인), 수사보고(AJ 명의 차명계좌 거래내역 및 계좌개설일 첨부), 수사보고[AJ, AK 명의 차명계좌 주식 매도현황 재산정(세금 제외)], 수사보고(피의자 A의 변호인 의견서에 기재된 주식 보유비율 재확인) [판시 제2항, 제5항의 각 사실] 1. 피고인 A, B, C, D, E, F의 각 법정진술 1. 증인 BD, AX, AU의 각 법정진술 1. 피고인 B, E, F, D에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BB, AY, BC, AX, AU에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인 B의 진술서 1. 수사보고(2008년 D, AB 주식매매장), 수사보고(2008년 E, AB 주식매매장), 수사보고(2008년 F, AB 주식매매장), 수사보고(2008년 AY 명의 계좌 AB 주식매매장), 수사보고(AY, A 간 주식매수계약서 사본 편철 제출-AY 제출), 수사보고(A 금융감독원 문답서 확인), 수사보고(AF, AX과 푸르덴셜증권 주문담당직원 간 메신저 대화내용 첨부), 수사보고(각 피의자별 주식 매수비중 및 호가관여율 현황) [판시 제3항 사실] 1. 증인 BE, BA의 각 법정진술 1. G, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. BE, BA에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(2008년 G, AB 주식매매장), 수사보고(2008년 H, AB 주식매매장), 수사보고(2008. 9. AC에서 40억 원 상당의 전환사채 발행 관련 공시사항), 수사보고(2008년 11월, 12월 G의 주식매매 수량 상세분석), 수사보고(AB 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리안), 피의자 G, H, AH 주문 트레이더 간 메신저 대화내역, 수사보고(기관투자자 G 등 부당이득 산정내역 분석) 1. 판시 전과: 수사보고(피의자 A 타청 공판계류사건 확인), 수사보고(피의자 A에 대한 업무상횡령, 배임증재 순천지청 공소장 사본 첨부), 수사보고(AE회사 D에 대한 판결문 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제12조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의2 제2항 제2호, 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제2호[허위 표시 등 문서이용행위의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 각 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제3항, 형법 제30조(유가증권의 시세고정 또는 안정 목적 매매거래의 점, 각 포괄하여, 징역형 선택), 각 자본시장과 금융 투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(임원 또는 주요주주의 특정증권 등 소유상황 보고의무 위반의 점, 별지 범죄일람표 9 위반횟수란 기재 1회, 2회, 4회 각 범행은 각 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 제2호(범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실 등 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B 각 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제3항, 형법 제30조(유가증권의 시세고정 또는 안정 목적 매매거래의 점, 각 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다) 다. 피고인 C 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제3항, 형법 제30조(판시 제2의 나.항 기재 유가증권의 시세고정 또는 안정 목적 매매거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상 횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다) 라. 피고인 D 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제3항, 형법 제30조(판시 제2의 가.항 기재 유가증권의 시세고정 또는 안정 목적 매매거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 마. 피고인 E 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제3항, 형법 제30조(판시 제2의 나.항 기재 유가증권의 시세고정 또는 안정 목적 매매거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 바. 피고인 F 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제3항, 형법 제30조(판시 제2의 다.항 기재 유가증권의 시세고정 또는 안정 목적 매매거래의 점, 포괄하여, 벌금형 선택) 사. 피고인 G 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제2항 제1호, 형법 제30조(매매거래 유인 목적 시세조종의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 아. 피고인 H 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제2항 제1호, 형법 제30조(매매거래 유인 목적 시세조종의 점, 포괄하여, 벌금형 선택) 1. 경합범처리 피고인 A, D: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 경합범가중 가. 피고인 A 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 허위 표시 등 문서 이용행위로 인한 구 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 B 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 다. 피고인 C 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 피고인 B, C: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 F, H: 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 B, C, D, E, G: 각 형법 제62조 제1항(피고인 B, C에 대하여는 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작. 피고인 D, E, G에 대하여 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 추징 피고인 A: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 피고인 A 허위 표시 등 문서 이용 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반의 점 피고인 A이 AJ, AK의 명의로 소유하고 있던 차명주식에 관한 보유 및 매도 여부를 '주식 등의 대량보유상황보고서'(이하 '대량보유보고서'라 한다)에 기재하지 않았다고 하더라도 발행주식 수에 대한 차명주식의 비율 등에 비추어 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 '유가증권의 매매 기타 거래와 관련된 중요한 사항'으로 보기 어렵다. 또한 위 문서를 금융감독원을 통해 이미 공시한 상태에서 단순히 시정하지 않고 방치한 것에 불과하므로 위 조항 소정의 '이용행위'에 해당하지 아니하며 차명주식을 4년 동안의 장기간에 걸쳐 조금씩 처분한 것으로 '타인에게 오해를 유발하게' 할 만한 행위에도 해당하지 아니한다. 가사 허위 표시 등 문서 이용행위로 인한 구 증권거래법위반 사실이 인정된다고 하더라도 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 범죄수익을 확정할 수도 없다. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 피고인에게는 위와 같이 사기적 부정거래의 점이 인정되지 않을 뿐만 아니라, 범죄수익 자체도 특정될 수 없는 것이므로, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄도 성립하지 아니한다. 나. 피고인 B 시세고정 또는 주가안정 목적의 주가조작으로 인한 증권거래법위반의 점 피고인 B은 대표이사인 피고인 A의 지시에 따라 실무적인 일에만 관여하였을 뿐이므로 주가를 조작하려는 범의나 다른 피고인들과 공모한 사실이 없다(특히 판시 범죄사실 제2의 다.항과 관련하여 피고인 B은 피고인 A에게 피고인 F을 소개한 사실이 있을 뿐 실무적으로도 관여한 바 없다). 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인 B은 AC의 BB 과장에게 10억 원짜리 양도성예금증서를 국민은행 테크노마트지점에서 만들라고 일러주었을 뿐 피고인 A, C와 횡령 범행을 공모하거나 관여한 바 없다. 다. 피고인 E 피고인 E는 AC과 AV가 서로 상대방의 주식을 취득하기로 약정하면서 상호 손실 보전을 하기로 약정한 사실이나 피고인 A, B, C가 AB 주식의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 피고인 E에게 투자일임을 한 사정을 몰랐으므로, 피고인 E는 투자일임계약에 따라 주식 매매를 하면서 AB의 주식 시세를 고정시키거나 안정시키려는 의도나 목적이 전혀 없었고, AF의 주식운용역 AX에게 시세조종행위를 지시한 사실도 없다. 라. 피고인 F 피고인 F은 객관적 사실 자체는 인정하나 오로지 자신의 수익 창출을 위하여 피고인 A과 손실보전 약정 및 담보를 제공받기로 하는 약정을 하였을 뿐 피고인 A, B과 공모한 바 없고, 시세를 고정하거나 안정시킬 목적이 없었다. 마. 피고인 G 피고인 G은 AB 주식의 물량을 확보하기 위해 통상적인 업무를 하였을 뿐 시세조종을 한 바 없고, 그 행위의 주체도 아니다. 바. 피고인 H 피고인 H은 피고인 G과 AB에 대한 통상적인 주가 전망에 대한 의견 및 정보를 교환하였을 뿐 시세조종을 공모한 사실이 없고, 범행의 목적과 동기도 없었다. 2. 판단 가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거(BD에 대한 제1회 검찰 진술조서, AX에 대한 검찰 진술조서, 피고인 H에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서, 피고인 G에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 등)에 의하면 주가 조작 범행의 행위 양태는 다음과 같다. 고가 매수주문 고가 매수주문은, 직전가 혹은 상대호가와 대비하여 고가로 매수주문을 반복적으로 내어 시세를 인위적으로 상승시키는 것으로서, 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 보이게 하고 특정 매수세력이 유입되어 주가가 강한 상승을 하고 있는 것처럼 보이게 하여 일반투자자들로 하여금 그릇된 판단을 하게 하여 매매거래를 유인하는 것이다. 종가관여 매수주문 종가관여 매수주문은, 종가 결정을 위한 호가 접수시간인 14:50~15:00에 각각의 호가와 주문수량은 공개되지 않고 예상 체결가격과 예상 체결수량만이 공개되는 상황에서, 예상 체결가격보다 높은 가격에 매수주문을 함으로써 예상 체결가격을 상승시켜 마치 주가가 상승하는 것으로 오인하게 하고 일반투자자들의 매수세를 유인함으로써 시가 혹은 종가가 높은 가격에 결정되도록 하는 것으로 고가 매수주문의 하나이다. 물량소진 매수주문 물량소진 매수주문은 매도1호가에 동 호가의 매도잔량을 초과하는 수량으로 매수주문하여 매도1호가를 없애거나 매도1호가를 매수1호가로 전환시키는 방식으로 주가를 상승시키는 주문이다. 나. 피고인 A의 주장에 대한 판단 허위 표시 등 문서 이용 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반의 점 (가) 관련 법리 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호는 "중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위"를 사기적 부정거래행위로 정하여 이를 금지하고 있다. 이러한 사기적 부정거래행위를 근절하여 투자자의 이익과 증권시장에 대한 신뢰를 보호함으로써 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하려는 취지에 비추어 볼 때, 위 조항의 '중요한 사항'이란 미공개정보 이용행위 금지 조항인 구 증권거래법 제188조의2 제2항에서 정한 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'와 궤를 같이 하는 것으로서 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다고 할 것이다. 그리고 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 증권선물거래소를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다. 나아가 위 조항의 문언 해석상 일단 '타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여' 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 '타인에게 오해를 유발'하거나 '금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것'을 요하지 않는 것이므로, 허위 또는 부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). (나) 중요한 사항에 해당하는지 여부 구 증권거래법 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실은 그 취지에 비추어 볼 때 원칙적으로 제188조의4 제4항 제2호 소정의 '중요한 사항'에 해당한다 할 것인바, 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실로서 같은 조항 제13호는 "법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항으로서 대통령령이 정하는 사실이 발생한 때"를 규정하고 있고, 이에 따른 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제83조 제3항은 위 대통령령이 정하는 사실의 하나로 같은 조항 제1호에서 "최대주주, 주요주주 또는 계열회사의 변동이 있은 때"를 규정하고 있으므로, 피고인 A이 2006. 2. 15. 제출한 대량보유보고서에 기재된 판시 허위사실은 AB의 최대주주에 관한 사항으로서 AB의 경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 AB의 기업환경에 중대한 변경을 초래할 수 있는 사실로서 일반 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사실에 해당한다고 할 것이어서 원칙으로 법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 '중요한 사항'에 해당한다고 할 것이다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 참조). (다) 이용행위에 해당하는지 여부 등 살피건대, 피고인 A은 2005. 11. 21.경 AB와 AC이 포괄적 주식교환계약을 체결하기 직전 단계인 2005. 11. 17. 지인인 AJ, AK의 명의로 AC의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 AC 주식 합계 39,999 주를 배정받았는데 위 포괄적 주식교환계약에 따라 AC 1주당 AB 15.23358주로 교환되어 결국 AB 주식 합계 609,327주를 취득하였고, 2006. 2. 15.경 금융감독위원회 등에 대량보유보고서를 제출하면서 보유하고 있는 주식으로 자신의 명의로 되어 있는 2,246,880주만을 기재하고 AJ, AK의 명의로 보유하고 있는 주식 609,327주를 누락시키는 방법으로 '보유주식 등의 내역'란에 허위사실을 기재한 다음, 자회사가 된 AC이 추진 중인 다국적 제약회사(독일의 베링거 인겔하임 등)와의 PTD(Protein Transaction Domain, 단백질 세포 내 전달물질) 관련 기술 이전 계약의 성사 및 신약개발에 대한 기대감으로 AB의 주가가 상승하자(증거기록 별책 제294쪽), 위와 같이 피고인 A의 차명주식을 누락한 채 공시되어 있던 대량보유보고서의 내용을 바로잡지 않고 여전히 차명주식을 누락한 추가 보고서를 제출하는 방법으로 투자자들로 하여금 피고인이 보유 중이던 주식을 순차 처분하고 있다는 사정을 알지 못하게 함으로써 주가에 충격을 주지 아니하고 2006. 3.경부터 2007. 12.경까지 별지 범죄일람표 1 및 범죄일람표 2의 유죄 부분 각 기재와 같이 AJ, AK 명의로 보유하고 있던 차명주식을 34만 주 이상 집중적으로 처분하여 상당한 이익을 취하였는바, 이와 같은 피고인 A의 행위는 허위 표시된 문서를 이용한 행위로서 기존의 허위 표시 문서를 시정하지 않고 방치하면서 단순히 반사적 이득을 얻은 경우에 해당한다고 보기 어렵다[나아가 피고인 A이 보유한 차명주식을 장기간에 걸쳐 매각하였다는 사정은 위와 같은 행위가 타인에게 오해를 유발하게 할만한 행위에 해당하지 않는다고 볼 근거가 될 수 없고, 문서 이용행위로 말미암아 실제로 타인에게 오해를 유발하였는지 여부는 죄의 성립에 영향이 없음은 앞서 본 바와 같다. 더욱이 피고인 A도 검찰에서 조사받을 당시 증권거래법에 따른 소유주식 처분 공시가 이루어지면 대표이사가 주식을 매각했다는 사실이 알려지고 이로 인하여 일반 투자자들에게는 AC의 기술 개발을 신뢰하지 못한다는 신호를 주게 되어 결국 AB 주가는 하락할 가능성이 있고, 대주주가 주식을 매각했다는 내용은 투자에 중요한 지표가 된다는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 별책 제2996쪽)]. (라) 위반행위로 인하여 얻은 이익의 범위 1) 구 증권거래법 제207조의2 제1항은, 같은 법 제188조의4의 규정에 위반한 자(제2호)는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 하면서, "다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다."고 하고, 제2항은 "제1항 각 호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중 처벌한다."고 한 다음 "이익 또는 회피한 손실액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다."(제1호), "이익또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다."(제2호)고 하고, 제3항은 "제1항과 제2항의 규정에 의하여 징역에 처하는 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다."고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제214조는 제1항에서 "제207조의2 내지 제210조에 규정하는 죄를 범한 자에게는 징역과 벌금을 병과할 수 있다."고 한 다음 제2항에서 "제1항의 규정에 따라 제207조의2 제2항의 규정을 위반한 자에 대하여 벌금형을 병과하는 경우에는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있다. 형법 제17조는 "어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험 발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다."라고 선언하여 범죄행위와 인과관계가 인정되지 않는 결과는 형사 처벌의 근거가 될 수 없음을 분명히 하고 있고, 위와 같이 구 증권거래법 제207조의2, 제214조는 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 매우 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것인바(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조), 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 2) 살피건대, 구 증권거래법 제207조의2 제2항과 제214조 제2항은 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 증권거래법이 개정되면서 신설되었고 그전에는 구 증권거래법 제207조의2 제2항과 같이 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 일정액에 이른 경우에 자유형의 하한이 따로 정해지지 아니하였는데, 이와 같이 구 증권거래법 제207조의2 제2항 등이 신설된 입법취지는, 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가 증권의 매매거래에 관하여 미공개정보 이용행위나 시세조종 등 불공정거래를 하여 부정하게 이익을 취득한 경우 이로 인한 불특정다수 증권투자 국민들의 피해가 막심하고 국가 경제에 부정적 영향을 크게 미치는데 반하여 그 벌칙이 미약하여 불공정거래를 근절하지 못하고 있는 실정일 뿐만 아니라 해당 범죄를 저지른 후 재범을 방지하지 못함으로 인해 경제질서를 왜곡·혼란시킬 우려가 높아 그에 대한 처벌을 강화하여 이러한 경제적 부작용을 막고자 함에 있는 점, 피고인 A은 판시와 같이 상장법인인 AB의 최대주주이자 대표이사로서 2005. 10.경 AB 주식의 주가가 1주당 1,000원을 밑돌자 바이오업체인 AC을 AB가 지분의 100%를 가지는 자회사로 편입하여 우회상장함으로써 AC에 대한 기술 개발에 대한 기대심리 등에 따른 주가 상승 가능성을 예상하여 AC의 대표이사 C와 합병에 대한 논의를 한 끝에 2005. 11. 21.경 판시와 같이 포괄적 주식교환계약을 체결하고 이를 공시하였는데, 그로부터 불과 4일 전으로 위 계약이 체결될 것이 거의 확실시되었을 것으로 보이는 시점인 2005. 11. 17.경 실시된 AC의 제3자 배정 유상증자에 차명으로 참여하여 결국 위 포괄적 주식교환계약에 따라 AB 주식 609,327주를 취득하였는바, 이는 위 계약 후 AB 발행주식 총수의 약 4%에 불과하기는 하지만, 피고인 A이 실질적으로 보유하는 전체 주식의 약 21%에 달하는 수량으로서 결코 적은 양의 주식이 아닌 점, 피고인 A이 AJ, AK의 명의를 빌려 위 유상증자에 참여하게 된 이유는 주가 상승이 예상되는 상황에서 AC을 우회상장시킨 후 AB의 주식을 매도할 경우 AB의 대표이사이자 최대주주인 자신을 숨겨 상승하는 주가에 영향을 주지 않으면서 차명 주식을 매도하여 시세 차익을 얻기 위함인 점(증거기록 별책 제2993쪽), AB의 주가는 AC이 우회상장될 무렵부터 2배 이상 오르기 시작하여 2007. 12.경까지 비록 등락의 폭이 크긴 하지만 우회상장 이전보다 5배에서 20배에 달하는 주가 추이를 보였고, 피고인 A은 2006. 3.경부터 2007. 12.경까지 사이에 차명으로 보유한 주식의 반수 이상을 장내 매도한 점, 위 기간 중 AC의 기술 개발 등에 대한 기대심리에 따른 주가의 변동 외에 AB 주가에 영향을 미칠만한 별다른 사정이 없어 대표이사이자 최대주주인 피고인 A이 2006년부터 시작한 AB 주식 매도의 정황은 일반에 알려질 경우 기대심리에 의존하여 상승하는 주가에 악영향으로 작용할 것이 분명한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 주가 상승을 예상하여 주도적으로 성사시킨 AC의 우회상장에 따라 예상대로 AB의 주가가 상승하자 시세 차익을 취할 목적으로 미리 차명으로 보유하고 있던 주식을 매도하여 얻은 이익은 대량보유보고서 등 허위 표시 문서를 이용한 증권거래법위반행위와 인과관계가 인정된다고 할 것이다. (마) 추징액 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서는 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산을 범죄수익으로 정하여 이를 몰수 또는 추징할 수 있도록 하고 있는바, 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 (라) 1)의 법리와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 따라서 허위 표시 등 문서 이용행위로 인한 구 증권거래법위반행위와 인과관계가 있다고 인정되는 2006. 3. 29.경부터 2007. 12. 11.경까지의 차명주식 처분으로 인한 차익을 범죄수익으로 보아 이를 추징한다. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 앞서 본 바와 같이 허위 표시 등 문서 이용행위로 인한 구 증권거래법위반의 점이 유죄로 인정되고 그로 인한 불법수익도 특정할 수 있는바, 피고인 A이 AJ, AK의 차명계좌들을 이용하여, AB 주식 609,327주를 취득함으로써 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하고 차명 주식 341,394주를 장내에 모두 매도하여 취득한 범죄수익을 처분함으로써 그 취득 및 처분에 관한 사실을 가장하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 소결론 따라서 피고인 A 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다. 다. 피고인 B의 주장에 대한 판단 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 피고인 B은 자신은 피고인 A의 지시에 따라 실무집행만 하거나 피고인 A에게 주식을 매수할 만한 사람을 소개만 해 주는 일만 하였을 뿐이라며 범의나 공모관계를 부인하나, 피고인 B의 주장 자체에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 B은 자신의 학력과 경력에 의한 인맥과 경험을 활용하여 피고인 D, F 및 교차투자를 위한 AV 부사장 AW을 피고인 A에게 소개하고, 직접 접촉해 거래 조건 등을 교섭하여 원금보장 또는 손실보전 등을 조건으로 판시와 같은 각 주식매수계약 및 AF과의 투자일임계약을 성사시키는 데 핵심적인 역할을 한 점, 특히 피고인 B은 자신의 교차투자 경험을 살려 AC과 AV의 상호주식취득약정을 체결하는 방법과 AC과 AC 자금 10억 원으로 양도성예금증서를 만들어 타인에게 담보로 제공하는 방법을 피고인 A에게 제안하였고(증거기록 별책 제1397쪽, 제1416쪽, 피고인 B은 AC 기획관리팀 차장 AU에게 양도성예금증서를 발행할 은행지점까지 특정하여 지시하였다), 이에 따라 피고인 C가 AV와 상호주식취득약정을 체결하였고, 피고인 A은 친밀한 지인인 AY과 주식매수계약을 체결하게 된점, 피고인 B은 피고인 A의 지시에 따라 피고인 A과 주식매수계약을 체결한 피고인 F 등의 매수수량과 평균단가 등 주식 매수현황을 파악하여 확인한 것으로 보이는 점(증거기록 별책 제819쪽, 제1391쪽, 5책 제3권 제1432쪽 등), 피고인 B이 피고인 A의 지시로 판시와 같은 원금보장 또는 손실보전 등을 조건으로 한 각 주식매수계약의 체결 경위나 그 내용에 비추어 주가하락을 방어하기 위함임을 충분히 인식하였던 것으로 보일 뿐만 아니라[특히 피고인 A, D 사이의 주식매수계약서(증거기록 5책 제1권 제489쪽)에는 주가안정이 계약 체결의 목적임을 분명히 밝히고 있다], 피고인 B은 검찰에서 위와 같은 주식매수계약의 성질 자체가 주가하락을 방어해달라는 요청이라는 취지로 비교적 일관되게 진술한 점(증거기록 별책 제1393쪽 등), 더욱이 AY 명의의 증권계좌에 든 자금으로 매수주문을 직접 실행한 점 등을 종합하면, 피고인 B은 피고인 A 등과 공모하여 시세고정 또는 주가안정 목적의 주가조작 범행과 횡령 범행을 저질렀음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 B 및 변호인의 주장은 이유 없다. 라. 피고인 E의 주장에 대한 판단 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적은 유가증권의 현재의 시장가격을 고정시키거나 안정시키는 경우뿐 아니라, 행위자가 일정한 가격을 형성하고 그 가격을 고정시키거나 안정시키는 경우에도 인정되고, 행위자가 그러한 목적을 가지고 매매거래를 한 것이라면, 그 매매거래가 일정한 기간 계속 반복적으로 이루어져야 하는 것이 아니라 한 번의 매매거래도 증권거래법 제188조의4 제3항의 구성요건을 충족한다 할 것이다(2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 등 참조). 피고인 E는 AB 주식의 시세를 고정시키거나 안정시키려는 의도나 목적이 전혀 없었고 시세조종을 지시한 바도 없다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, AC과 AV가 작성한 2008. 9. 18.자 상호투자계약서에 의하면 계약의 목적은 자산운용사를 통해 일정 기간 상대방 주식에 투자하여 일정 기간 보유하는 것이고, 계약종료시점에 상대방 투자자산에 손실이 발생하는 경우 보전하여 준다는 취지로 기재되어 있으며, AC과 AF이 작성한 투자일임계약서에는 투자일임수수료의 규정과 함께 AF은 AC의 투자목적, 위험선호도, 투자예정기간 등을 사전에 서면으로 파악함으로써 AC의 의사를 투자일임자산 운용에 반드시 반영하도록 한다(제7조)고 되어 있는 한편 구체적 투자 대상 종목에 대하여는 아무런 기재가 되어 있지 아니한 점(증거기록 5책 제1권 제486쪽, 제499쪽, 제501쪽), 피고인 B은 AC과 AV의 상호주식취득계약이 체결된 후 BB과 함께 AF에 방문하여 피고인 E와 투자일임계약을 체결하였는데, 피고인 B은 당시 피고인 E에게 자금을 '자사주 펀드'와 같은 개념으로 운용하여 달라고 요청하였다는 것인바, 자사주(自社株) 펀드는 상장회사가 배당가능한 이익이 있는 경우 회사의 자금을 금융기관에 맡겨 자신의 주식을 매수 및 관리하는 등으로 운용할 것을 위탁하는 계약으로, 본질적으로 주가 안정을 목적으로 하는 것이어서 결국 피고인 B은 피고인 E에게 AB 주가의 안정을 부탁한 것으로 보이는 점, 피고인 E는, 금융감독원 조사관에게 'AB와 AV 모두 주가가 하락하는 상황이었기 때문에 주가를 안정시킬 의도는 있었을 것으로 생각했으며, 자사주 매입과 유사하게 상호 교차로 주식을 매수한다는 사실은 인지하고 있었고, 매수가격 및 시점은 AF에서 결정하였다'는 취지로 진술(증거기록 별책 제76쪽)하였고, 검찰에서는 2008. 8.말경 피고인 B과 AW 양쪽으로부터 주식이 저평가된 상태여서 AC과 AV가 상호주식취득계약을 체결한 사실을 알고 있었다면서 그 경위를 구체적으로 진술(증거기록 별책 제735쪽)하였을 뿐만 아니라 자신은 이를 자사주 취득의 성격으로 이해하였고 피고인 B은 투자일임계약 당시 주가가 덜 빠지도록 매수를 해달라고 요청하였으며, 피고인 B과 AW이 모두 피고인 E 및 AF의 대표이사 BF을 알고 있었기 때문에 맡긴 것이지만, 자신이 업무를 처리하여 온 지금까지 상호주식취득계약이나 한 종목만을 매수하라는 투자일임계약은 없었다(증거기록 별책 제743쪽, AX이 검찰에서 한 진술에 의하면 통상적인 투자일임계약이라면 특정 종목이 아니라 포트폴리오를 구성해 적어도 3종목 이상 투자를 하는 것이 일반적인 매매방식이고, 투자일임계약에 따라 다른 종목 매수하지 않고 AB 한 종목만 사는 것은 일반적 매매방식은 아니라는 것이다. 증거기록 별책 제713쪽)고도 진술한 것으로 미루어 피고인 E는 피고인 B이 상호주식취득계약 및 투자일임계약을 체결한 목적이 AB 주가의 안정임을 분명히 인식하고 있었던 점, 나아가, AF의 주식운용역들은 매일 회의를 통해 그날의 주식시장 현황에 관하여 논의를 하게 되며 이에 따라 주식을 매수하고 그 수익률을 주식운용본부장인 피고인 E에게 매일 아침 보고하여야 하고, 피고인 E는 AB 주식에 관한 자금 운용을 AX이 담당하도록 하면서 분할 매수를 지시한 후 AX로부터 매일 매수현황을 보고받은 점, AF의 자산운용역 AX은 검찰에서 다른 투자자와 투자일임계약을 체결한 후 일반적으로는 하루나 이틀만에 주식을 모두 매수한 후 주가의 추이에 따라 다시 매도하는데, 이 사건 AB 주식의 매수는 피고인 E의 지시에 따라 조금씩 나누어 매수하였으며, 피고인 E의 지시를 받아 시세조종성 주문을 하기도 하고 어떤 경우는 자신이 알아서 시세조종성 주문을 하기도 하였다고 진술한 바 있으나(증거기록 별책 제725쪽), 위와 같은 업무진행상황에 비추어 피고인 E의 관여나 지시 없이 AX이 독단적으로 판단하여 시세조종에 해당하는 주문을 반복적으로 낸 것으로 보기는 어려운 점, AB 주식의 경우 전체 거래량이 적어 상대적으로 장 마감 전 동시호가 매매 체결량의 비중이 높아 종가에 행하여지는 주문은 장 중보다 주가에 미치는 영향력이 크다고 할 수 있는데, 이 부분 범행 관련 2008. 9. 22.부터 2008. 10. 21.까지 사이에 시세조종 행위 유형에 해당하는 주문의 호가관여율은 평균 3.5%이고, 특히 장 마감 전 동시호가 시간대의 호가관여율 평균은 31%에 달하여 장 마감 전 동시호가에서 매수 체결된 비중이 전체의 32.27%를 차지하는 등 종가관여 주문을 반복해서 내거나 고가매수 주문과 물량소진 매수주문으로 장 중(특히 14:30 이후의 장 후반부가 절대 다수)에 주가를 올려놓고 다시 종가관여 매수주문을 하여 종가를 상향 고정시키려는 행위가 반복적으로 이루어진 점[특히 대부분의 종가관여 주문이 장 마감 직전인 14:55 이후에 이루어진데다 그중에서도 14:59경 이루어진 주문이 다수여서 종가를 결정짓고자 하는 의지가 두드러져 보인다. 또한, 2008. 10. 8. 장 후반 14:33경부터 14:46경까지의 짧은 시간 안에 330주, 337주씩 나누어 총 11회에 걸쳐 반복해서 주식을 매수하는 것은 주가 하락을 방지하기 위한 전형적인 물량소진 주문으로 보인다(같은 날 피고인 E는 종가관여 주문을 내어 결국 10,700원에 주가가 고정되게 하였다)], 주문을 위탁하는 기관의 의도가 주가를 인위적으로 변동하고자 하는 데 있는 이상, 비록 CD 주문(Careful Discretion, 주문을 수탁받는 증권사에 대하여 조심스럽게 스스로 판단에 따라 주문을 체결해달라는 의미의 주문방식)으로 매수가 체결되었다고 하더라도 증권사의 재량의 여지는 별로 없어 보이는 점[AX이 푸르덴셜투자증권 주식회사의 담당 직원(브로커)에게 주문을 위탁하면서 보낸 메신저 내용에 의하면 시간과 금액 및 수량을 특정하여 주문을 내도록 위탁하고 있음을 알 수 있고(증거기록 별책 제74쪽), 주문을 위탁받은 증권사 담당 직원은 금융감독원에서 '여러 기관으로부터 주문을 수탁받아 신속 정확하면서도 낮은 가격에 체결시켜야 하는 업무 특성상 기관의 운용역이 어떤 의도로 주문을 내었는지 인지하기 어렵다'는 취지로 진술하였다] 등을 종합하면, 피고인 E가 피고인 A, B, C와 순차로 공모하여 판시 제2의 나.항 기재 시세고정 또는 주가안정 목적 주가조작으로 인한 증권거래법위반죄를 저질렀음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 E 및 변호인의 주장은 이유 없다. 마. 피고인 F의 주장에 대한 판단 피고인 F 또한 주가 조작을 공모한 바 없고, AB 주식의 시세를 고정시키거나 안정시키려는 의도나 목적이 없었다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 F은 검찰에서 조사받을 당시 2008. 10.경 피고인 B이 리먼브러더스 파산에 따른 세계적 금융위기로 AB의 주가가 많이 하락한 상태라면서 주식을 매수해 줄 것을 요청받고, 직접 AB를 방문하여 피고인 A, B으로부터 설명을 들은 다음, 피고인 A으로부터 투자원금(10억 원)에 대한 손실을 보전받음과 아울러 AB 주식 20만 주를 담보로 제공받고 수익이 발생하면 피고인 F에게 귀속시키기로 하는 내용의 주식매수계약을 피고인 A과 체결하였는데, 피고인 A, B이 위 계약 체결의 목적이 주가 하락 방지에 있음을 명시적으로 말하진 않았지만 충분히 알 수 있었다는 취지로 진술(18년간 주식 투자를 하여왔음에도 원금손실을 보전받거나 담보주식을 받는 경우는 한번도 없을 만큼 이례적이라는 것이다. 증거기록 별책 제785쪽, 제790쪽, 제793쪽)한데다, 피고인 A, B이 검찰에서 한 진술도 이에 부합하는점(증거기록 별책 제1409쪽, 제1411쪽, 제1542쪽. 굳이 피고인 F 등의 진술이 아니더라도, 위와 같이 원금을 보전해주고 담보까지 제공할 뿐만 아니라 수익까지 투자자에게 모두 넘겨주는 주식투자약정에서 투자자가 상대방의 의도를 모를 수 없어 보인다), 더욱이 AB의 주가는 피고인 A, F의 주식매수계약 체결일인 2008. 11. 3.경 10,200원이었다가 2008. 11. 25.경 9,500원까지 하락하였다가 2008. 11. 26.경 10,900원으로 오르기 시작하여 2008. 12. 18. 12,250원, 2008. 12. 26. 13,000원까지 급격히 올랐는데(증거기록 5책 제1권 제536쪽), 이와 같이 2008. 11. 25.경 이후 주가가 급상승하자 계약기간(6개월)이 만료되기도 전인 2008. 12. 18. 매수를 중단하고 2009. 2.경 AB 주식을 전부 매도하였고(증거기록 별책 제387쪽, 제1412쪽) 이는 매수 평균단가를 낮추기 위함으로 보이는바, 자신의 수익을 올리기 위해 투자하였을 뿐이라는 피고인 F의 변소와는 정면으로 모순되는 점, 피고인 F은 검찰에서 3~4회 정도 피고인 A, B에게 주식 매수 현황을 알려주었다고 진술하였고, 피고인 B도 피고인 A의 지시에 따라 1~2주에 한번씩 피고인 F에게 연락하여 매수 현황을 파악하였다고 진술한 점(증거기록 별책 제793쪽, 제1412쪽), 나아가 이 부분 범행 관련 2008. 11. 4.부터 2008. 11. 25.까지 사이에 시세조종 행위 유형에 해당하는 주문의 호가관여율은 평균 5.6%이고, 특히 장 마감 전 동시호가 시간대의 호가관여율 평균은 37.3%에 달하여 장 마감 전 동시호가에서 매수 체결된 비중이 전체의 65%를 차지하는 등 종가관여 주문을 반복해서 내거나 고가매수 주문과 물량소진 매수주문으로 장 중(특히 14:00 이후의 장 후반부)에 주가를 올려놓고 다시 종가관여 매수주문을 하여 종가를 상향 고정시키려는 행위가 반복적으로 이루어진 점(특히 대부분의 종가관여 주문이 장 마감 직전인 14:55 이후에 이루어진데다 그중에서도 14:59경 이루어진 주문이 다수여서 종가를 결정짓고자 하는 의지가 두드러져 보인다. 피고인 F은 검찰에서 18년간 주식 투자를 하면서 장 마감 전 동시호가 때 90% 이상 수량을 반복적으로 매수한 적은 없다고도 진술하였다. 증거기록 별책 제799쪽) 등을 종합하면, 피고인 F은 피고인 A, B과 공모하여 판시 제2의 다.항 기재 시세고정 또는 주가안정 목적 주가조작으로 인한 증권거래법위반죄를 저질렀음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 F 및 변호인의 주장은 이유 없다. 바. 피고인 G, H의 주장에 대한 판단 구 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 한편 위 조항 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 등 참조). 피고인 G, H은 시세조종을 공모한 바 없고 시세조종행위를 한 바도 없다고 주장하나, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 피고인들은 매매거래를 유인할 목적으로 판시 주가 조작으로 인한 증권거래법위반 범행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있다, AG의 주식운용본부장인 피고인 G은 2007. 9.경 AB의 자회사인 AC의 기술 이전 계약이 성사되면 주가가 급등할 것으로 기대하여 AG이 국민연금관리공단(이하 '국민연금'이라 한다), 건설근로자공제회, 삼성생명보험 주식회사 등 투자자들로부터 일임받은 27개 자산을 운용하여 그 무렵부터 2008. 10. 31.경까지 AB 주식을 매수하여 2008. 10. 31.경 현재 AB 주식 2,026,327주를 보유하게 되었는바(AB 발행주식 총수의 약 13.7%에 달하며 최대주주 다음으로 많은 보유량이다. 또한 그 중 국민연금의 위탁자산으로 매입한 주식이 134만여 주이다), 당시 AG이 국민연금 위탁자산으로 보유한 주식 종목 중 AB의 비중은 삼성전자 주식회사(12.16%), 주식회사 포스코(6.05%) 다음으로 많은 4.28%로 비교적 소형인 코스닥 종목으로서는 이례적으로 많은 비중을 차지한 상태였는데[AG의 대표이사로부터 AB의 주식을 과다 보유했다는 우려를 들을 정도였다(증거기록 5책 제2권 제1033쪽)], 국민연금 위탁자산의 운용평가기준에 의하면 저유동성 종목(6개월 일 평균 거래량을 기준으로 보유량을 1개월 내에 처분하기 어려운 경우 저유동성 종목으로 간주되는데, AB 주식도 2008. 10.경 이에 해당하는 것으로 간주되던 상태였다)의 비중이 위탁자산 순자산가치(NAV, 위탁자산을 시장에서 운용하는 경우 평가시점 당시의 자산가치)의 4%를 초과하면 평가에서 불이익을 받게 되어 더는 AB 주식을 매수하지 못할 상황이었다[이에 피고인 G은 시세조종 혐의 기간이 시작되기 불과 이틀 전인 2008. 11. 18. 대학 동창으로 BG의 BH에게 부탁하여 20만 주를 대량 매도(이른바 블록매도)하였다]. 따라서 연말에 AC의 가시적 성과 등 호재를 예상하여 물량을 추가로 확보하고자 종가 관여 주문을 반복하였다는 피고인 G의 변명은 납득하기 어렵다. 국민연금 기금운용본부는 매년 2차례(6월 말, 12월 말) 국민연금 위탁자산에 대한 운용평가를 하는데, 운용성과(66점), 위탁지침 준수 여부(16점), 안정성(13점), 경영안정성(5점)을 기준으로 하고 운용성과는 과거 1년, 2년, 3년의 수익률을 평균하여 단순 평균하여 평가함에 따라 과거 2년, 3년의 각 수익률은 최근 1년의 수익률을 포함하게 되어 최근 1년의 수익률이 약 50%의 가중치를 갖게 되며, 평가결과는 S등급(상위 25%), A등급(상위 25~50%), B등급(상위 50~75%), C등급(하위 25%)으로 구분하여 S, A등급일 경우에는 자산을 추가로 위탁하고, B등급일 경우에는 위탁자산을 그대로 유지하며, C등급일 경우에는 위탁자산의 50%를 회수(따라서 연속으로 C등급을 받게 되면 위탁자산 전부를 회수당하게 된다)한다. 한편 국민연금의 위탁자산은 규모가 클 뿐만 아니라 자금 특성상 국민연금이 위탁자산에 대한 관리를 엄격하게 하는 편이어서 국민연금의 자산운용사로 선정되면 대외적인 평판이나 고객 유치 등 회사 운영에 긍정적인 영향을 받게 되므로 좋은 평가를 받아 국민연금의 위탁자산을 지속적으로 운용할 수 있도록 하는 것은 피고인들과 같은 펀드매니저들의 중요한 관심사이다. 피고인 G이 주가 관리를 통하여 수익률을 개선해 운용평가를 좋게 받기 위해 삼성전자 주식회사와 같은 대형주보다는 거래량이 많지 않아 주가 변동성이 크고 국민연금 위탁자산에서 높은 비중을 차지하는 AB를 선택할 수밖에 없었던 것으로 보이고, 실제 금융감독원 분석 결과에 따르면 2008년 말 국민연금 위탁자산 운용평가 시 1년 수익률을 기준으로 평가 대상 자산운용사 전체의 50%가 중앙값에서 2.9%포인트 내에 조밀하게 분포하였는데, 피고인 G, H이 주가에 관여한 기간 AB 주식의 주가는 42.78% 상승하여 코스피 상승률을 31.13%나 초과한 결과 1.33%포인트의 수익률 개선 효과가 있었다는 것이다[그럼에도, AG에 대한 2008. 12. 30. 국민연금 위탁자산 운용평가결과는 C등급이었는데, 이는 피고인 G이 2008. 12. 30. AE에 AB 주식 20만 주(26억 원어치)를 블록매도하였다가 2009. 1. 2. 다시 블록매수하였는데(증거기록 5책 제1권 제327쪽, 5책 제2권 제877쪽) 국민연금이 이러한 거래를 전형적인 윈도우드레싱(window dressing, 펀드에서 수익률 관리를 위해서 종목 교체를 하며 매수나 매도를 통해 수익을 올리는 것을 말한다)으로 간주하여 벌점 3점을 부과한 결과로 보인다(증거기록 5책 제2권 제1018쪽)]. AB 주식의 경우 전체 거래량이 적어 상대적으로 장 마감 전 동시호가 매매체결량의 비중이 높아 종가에 행하여지는 주문은 장 중보다 주가에 미치는 영향력이 크다고 할 수 있는데, 피고인 G의 경우 2008. 11. 20.부터 2008. 12. 30.까지 사이에 시세조종 행위 유형에 해당하는 주문의 호가관여율은 평균 8.76%이고, 특히 장 마감 전 동시호가 시간대의 호가관여율 평균은 54.6%에 달하여 장 마감 전 동시호가에서 매수 체결된 비중이 무려 전체의 75.3%를 차지하는 등[특히 5거래일(2008. 11. 21., 2008. 11. 24., 2008. 12. 3., 2008. 12. 9., 2008. 12. 16.) 동안은 종가 동시호가 매수체결 수량의 100%를 이스타투자주문이 차지하였다(증거기록 별책 제1596쪽)] 종가관여 주문만을 반복해서 내거나, 장 후반 14:50 직전까지 짧은 시간 안에 수회에 나누어 순차적으로 매도1호가 주식을 소진시키는 물량소진 주문으로 주가 하락을 막은 다음 14:50에 임박해 직전가 및 매도1호가 대비 고가매수로 호가를 상승시킨 후, 종가 동시 호가에서 예상체결가 대비 고가의 추가 매수를 통해 주가를 상승시키는 형태의 주문을 반복하였는바, 위 기간의 AB 주가는 사실상 피고인 G에 의하여 결정되었다고 하여도 지나치지 않다[특히 대부분의 종가관여 주문이 장 마감 직전인 14:59 이후에 이루어져(그 매수주문의 비중이 일 평균 58.3%에 달한다) 종가를 결정짓고자 하는 의지가 두드러져 보인다]. 피고인 H의 경우, 피고인 G의 시세조종성 주문이 반복되던 중인 2008. 12. 10.부터 2008. 12. 24.까지 시세조종 행위 유형에 해당하는 주문의 호가관여율은 평균 2.6%이고, 장 마감 전 동시호가 시간대의 호가관여율 평균은 12.6%에 달하여 장 마감 전 동시호가에서 매수 체결된 비중이 전체의 16.5%를 차지하는 등 6거래일 동안 종가관여 주문만을 반복해서 내거나(2008. 12. 10., 2008. 12. 15., 2008. 12. 17., 2008. 12. 24.) 고가매수 주문으로 14:45 이후의 장 후반부에 주가를 올려놓고 다시 종가관여 매수주문을 하여 종가를 상향시키는 행위(2008. 12. 11., 2008. 12. 19)를 하였는데, 관여 기간이 짧고 매수량도 적은 편이기는 하지만 아래에서 보는 바와 같이 피고인 G과 의사연락하에 위와 같은 주문을 실행한 이상 종가관여 의도는 충분해 보인다(특히 피고인 G은 2008. 12. 11. 첫 주문을 제외하고 매수주문 시 주문가격을 시장가로 하였는데, 시장가 주문은 투자자가 원하는 종목과 수량만 지정하고, 가격은 직접 지정하지 않고 현재 시장에서 형성되고 있는 가격 또는 형성될 가격으로 매매주문을 내는 경우로서 매매거래가 신속히 이루어지는 장점이 있지만, 매도주문이 충분하지 않은 상태에서 시장가 매수주문만 계속 제출되면 가격이 급등할 우려가 있다). 피고인 G은 검찰에서 동시호가 예상체결가가 급락하는 것을 확인하고 펀드수익률 관리를 위해 예상체결가 급락을 막기 위해 종가관여 주문을 실행하였으며, 분할매수 후 종가관여 매수주문을 통한 매매를 반복한 것은 펀드 수익률을 향상시키기 위함이라는 취지로 진술하였고, 피고인 H은 검찰에서 2008. 12.경 AB 주가가 상승한데 자신의 위와 같은 행위도 도움이 되었음을 긍정하였다. 피고인 G, H은 예전에 같은 직장(BI 주식회사)에서 선후배(피고인 H이 선배)로 함께 근무하여 친분이 있는 사이이고, 둘 다 펀드매니저로서 15년 이상 일해온 사람들이다. 위 피고인들이 나눈 메신저 대화내용(증거기록 별책 제4234쪽 이하)에 의하면, 위 피고인들은 2008. 10.초순경 국민연금의 연말 운용평가를 걱정하는 대화를 나눈바 있고, 피고인 G은 2008. 10. 7.경 피고인 H에게 AB 주식에 연말까지 투자해 S등급(국민연금 위탁자산 운용평가의 최고 등급을 의미하는 것으로 보인다)을 받을 것이라는 취지로 말하며(실제로 피고인 G은 AB 주식만 남기고 누리텔레콤을 비롯한 나머지 코스닥 종목을 모두 매도하여 2008. 10. 말경에는 코스닥 종목 중 AB 주식만 보유하였다) AB 주식에 대한 투자를 권유한 점(피고인 H은 기존에 AB 주식 11만 주를 보유하고 있었는데, 2008. 10. 9. 10만 주, 2008. 10. 28. 10만 주를 각 추가로 매수하였다), 피고인 G은 피고인 H이 시세조종성 주문을 하기 이틀 전인 2008. 12. 8. 피고인 H에게 AB 주식에 관하여 연말까지만 도와달라는 취지의 부탁을 하였고, 2008. 12. 11. 피고인 H이 14:20부터 발생된 주문 시스템 이상을 이야기하며 AB 매수 주문을 못 내고 있다고 하자, 피고인 G이 '살려주이소'라고 하면서 CD 주문으로 AB 주식 5,000주를 매수해달라는 취지로 부탁하였고, 피고인 H은 2008. 12. 11. 14:45부터 14:51까지 AB 주식 총 5,000주를 매수한 점, 2008. 12. 24. 피고인 G은 이런 식이면 A등급(국민연금 위탁자산 운용평가의 최고 등급 바로 아래 등급을 의미하는 것으로 보인다)이 어려울 것 같다며 푸념한 바 있고, 피고인 H은 트레이더(trader, 자산운용사에서 펀드매니저의 지시를 받아 증권사 브로커에게 주문을 내는 역할을 수행하는 사람을 칭하는 것으로 보인다) BJ에게 AB 매수주문 지시를 내린 후 피고인 G에게 '시키는 대로 하고 있다'고 이야기하였으며, 피고인 G, H은 같은 날 장 마감 이후 누군가 AB 주식 10,000주를 종가 동시호가 시간대에 매도한 사실을 동시에 인식한 후 그에 대해 대화하면서 피고인 H은 자신들이 주가를 움직이고 있다는 것을 충분히 알고서 매도한 것이라는 취지로 원인을 분석하였던 점 등을 알 수 있는바, 피고인 H은 피고인 G으로부터 시세조종성 매수주문을 해줄 것을 부탁받고 이에 응하였다고 할 것이다. AG의 마케팅 업무를 담당하면서 주식운용본부장인 피고인 G의 지시를 받아 트레이더 역할을 수행한 직원 BA이 검찰에서 한 진술에 의하면, BA은 펀드매니저가 아니어서 단순히 주식운용본부장을 보조하는 트레이더 역할을 수행하였는데, 피고인 G은 주식을 매매할 때마다 운용지시서를 통하여 구체적인 매매주문 방식을 지시하였을 뿐만 아니라 제대로 주문을 체결시켰는지 매번 확인하였고, 매매주문의 방식(매수량, 매수가격, 매수시간 등)에 대한 지시 없이 AB 주식을 매수하라고 한 적은 없었는바, 피고인 G이 직접 운영하는 국민연금 위탁자산으로 주식을 매매할 경우 피고인 G의 의도대로 주문을 낼 수밖에 없다(증거기록 별책 제998쪽, 제1000쪽, 제1741~1743쪽)는 것이다. 또한 피고인 H과 그의 지시를 받는 AH의 트레이더 BJ의 메신저 대화내용(증거기록 별책 제4236~4238쪽)에 비추어 보면, 피고인 H은 피고인 G의 부탁에 따라 BJ에세 AB 주식의 매수주문을 지시하면서 시간대와 수량 및 주문방식을 정하여 지시하였음을 알 수 있다. 한편 AB의 주가는 2008. 11. 19. 9,000원에서 2008. 12. 26. 13,000원까지 상승하였고, 2008년 코스피 지수는 세계금융위기로 인하여 2008. 5. 19. 최고점 1,901.13포인트를 기록한 후 계속 하락하여 2008. 10. 27. 최저점 892.16포인트를 형성한 후 다시 반등하여 2008. 12. 30. 1,124.47포인트를 기록한 것에 그친 데 반해, AB 주가는 2008. 5. 13. 최고점 15,350원을 기록한 후 2008. 10. 29. 최저점 7,210원 형성한 후 2008. 12. 30. 다시 12,850원으로 상승하여 주가가 2008. 3. 수준으로 회복하였다(증거기록 5책 제1권 제516쪽). 양형의 이유 1. 처단형의 범위 가. 피고인 A: 징역 3년 이상 22년 6월 이하 나. 피고인 B, C: 각 징역 1년 6월 이상 11년 3월 이하 다. 피고인 D, E, G: 각 징역 1월 이상 10년 이하 라. 피고인 F, H: 각 벌금 5만 원 이상 2,000만 원 이하 2. 양형기준의 적용(피고인 A, B, C) [유형의 결정] 횡령·배임, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) [특별감경요소] 상당 부분 피해 회복된 경우 [일반가중요소] 횡령 범행인 경우 [일반감경요소] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우(피고인 B, C), 진지한 반성(피고인 C), 형사처벌 전력 없음(피고인 B) [권고 형량범위] 징역 1년 6월에서 3년 [다수범죄 처리기준 적용] 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정되지 않은 경합범, 피고인 A에 대하여는 법률상 처단형의 하한에 따름) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 A: 징역 3년 피고인 A은 포괄적 주식교환계약을 통하여 AC을 AB의 자회사로 삼는 방식으로 AC을 우회상장하면서 위 계약의 공시 직전에 실시된 AC의 제3자 배정 유상증자에 차명으로 참가하여 주식을 배정받아 보유하다가 역시 차명으로 장내에 처분하여 약 40억 원에 달하는 막대한 시세 차익을 얻었는바, AB의 최대주주이자 대표이사로서 자신의 AB 주식 보유상황을 허위로 표시한 문서를 공시하는 방법으로 저지른 이 사건 사기적 부정거래행위는 증권시장의 공정성과 신뢰성을 심히 훼손하고 유가증권 거래질서를 문란케 하는 것으로서 그 죄질이 무거우므로 엄벌에 처함이 불가피하다. 한편 피고인 A은 이 사건 시세고정 또는 주가안정 목적의 주가 조작 범행이 진행되던 2008년경에는 나머지 차명 주식을 처분하지 않고 보유하고 있었으며, 위 주가 조작 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 업무상 횡령 범행의 객체인 10억 원 상당 양도성예금증서를 2009. 7. 27. AC에 반환하여 피해를 회복한 점, 이 사건 각 범행과 그 후에 판결이 확정된 업무상횡령죄 등을 동시에 판결할 경우의 형평을 고려하고, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 나. 피고인 B: 징역 2년에 집행유예 4년 피고인 B은 AB의 IR 담당 부사장으로서 증권에 관한 전문적 지식과 오랜 경험, 넓은 인맥 등을 바탕으로, 피고인 A의 지시를 받아 이 사건 각 시세고정 또는 주가안정 목적의 주가 조작 범행을 주도한 자로서 피고인 B이 아니었다면 위 범행의 실행이 불가능하였을 것으로 보이는 점에서 그 죄질이 결코 가볍지 아니함에도 자신은 대표이사의 지시에 따라 성실하게 직무를 수행하였을 뿐이라고 강변하고 있어 자신의 잘못을 뉘우치는 뜻을 찾아볼 수 없다. 그러나 피고인 B이 이 사건 각 범행으로 취득한 개인적 이익은 없어 보이는 점, 검찰의 수사에 성실히 응하여 실체적 진실 발견에 협조한 것으로 보이는 점, 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고 지금까지 나름대로 성실하게 살아온 짐, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 다. 피고인 C: 징역 1년 6월에 집행유예 3년 피고인 C는 AC의 대표이사로서 피고인 A의 부당한 지시나 요청에 반대하지 못하고 주가 조작 및 업무상 횡령 범행에 가담한 것으로서 죄질이 가볍지 아니하나, 주도적으로 범행을 수행하지는 않았고 내심 꺼렸지만 모회사 대표이사의 요청이나 지시를 거부하기가 쉽지 않았던 것으로 보이는 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 이 사건 각 범행으로 취한 개인적 이익은 없는 점, 음주운전으로 벌금형을 받은 외에는 처벌받은 전력이 없는 짐, 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 라. 피고인 D: 징역 10월에 집행유예 2년 피고인 D의 이 사건 주가 조작 범행은 그 기간 및 주문 횟수 등에 비추어 보더라도 죄질이 가볍지 아니하나, 한편 피고인 D은 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있으며, 이 사건 범행 당시 집행유예 이상의 처벌을 받은 전력은 없는 점, 이 사건 범행과 그 후에 판결이 확정된 증권거래법위반죄를 동시에 판결할 경우의 형평을 고려하고, 그 밖에 피고인 D의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 마. 피고인 E: 징역 8월에 집행유예 2년 피고인 E는 대규모의 위탁자산을 운용하여 증권거래를 하는 기관투자자의 펀드 매니저로서 주식 시장의 공정성을 해하는 이 사건 주가 조작 범행을 저질러 그 죄질이 가볍지 아니하나, 한편 피고인 E는 피고인 A, B 과 직접 원금 보전 및 수익 배분 약정 등을 체결한 것이 아니라 투자자문사가 위탁받은 자산을 이용한 것으로서 개인적으로 취한 이익은 없어 보이는 점, 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고 지금까지 성실하게 살아온 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인 E의 범행기간, 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 바. 피고인 F: 벌금 1,000만 원 피고인 F의 이 사건 주가 조작 범행의 죄질도 가볍지 아니하나, 개인투자자로서 손실보전 약정 및 담보제공 하에 범행에 가담한 것으로 안전한 이익 추구의 의도도 적지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 범행을 사실상 시인하며 자신의 그릇된 판단을 뉘우치고 있고, 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 짐, 그 밖에 피고인 F의 범행기간, 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 사. 피고인 G: 징역 1년에 집행유예 2년, 피고인 H: 벌금 1,000만원 주식에 대한 시세조종 행위는 일반 투자자들의 투자심리를 위축시켜 주식시장과 기업의 건전한 발전을 가로막아 국가 경제에 끼치는 해악이 적지 않다고 할 것이고, 특히 거액의 자산을 운용하는 기관투자자들의 이러한 행위는 더욱 근절되어야 할 것인바, 피고인 G, H이 투자자문사나 자산운용사에 소속된 펀드매니저로서 위탁자산 운용실적 평가를 잘 받기 위해 수익률을 높이고자 하는 의도였더라도 이 사건 매매유인 목적 주가 조작 범행의 죄질은 결코 가볍지 않다. 한편 펀드매니저들이 연말 운용실적 평가를 좋게 받기 위하여 통상적이지 않은 주식 거래를 통해 수익률을 제고하려는 행태가 관행적으로 벌어지는 것이 저간의 현실인바, 가장이자 직장인으로서 짊어지는 무거운 책임들을 고려하면 반드시 일벌백계만이 능사는 아니라고 할 것인 점, 피고인 G에 비하면 피고인 H이 시세조종에 직접 관여한 기간이나 횟수는 미미한 수준인데다 친분관계에 의해 가담하게 된 것으로 보여 범행의 동기에 참작할 사정이 더 많은 점, 피고인 G은 1994년경 향토예비군설치법위반죄로, 피고인 H은 2008. 11.경 음주운전으로 각 한 차례 벌금형을 받은 전력이 있을 뿐 지금까지 성실하게 살아온 것으로 보이는 점, 위 피고인들이 시세조종으로 인한 부당이득을 직접적으로 취득하지는 않은 점, 그 밖에 위 피고인들의 범행기간, 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 A) 1. 2009. 2. 16.부터 2009. 2. 26.까지 처분한 AK 명의 차명 주식 관련 허위 표시 등 문서 이용 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반의 점 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A이 유죄로 인정된 판시 구체적 범죄사실 제1항 기재와 같이 허위 표시한 주식 등의 대량보유상황보고서 등 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 하고, AB의 주가가 급등하던 때인 2006. 3.경부터 차명 주식을 집중적으로 매도하는 등 별지 범죄일람표 1 및 범죄일람표 2의 거래일시란 2006-3-29 내지 2007-5-22 각 기재와 같이 2006. 3. 29.경부터 2007. 12. 11.경까지 차명 주식 341,394주(=AJ 명의 228,512주+AK 명의 112,882주)를 장내에 모두 매도하여 부당이득을 얻은 외에, 별지 범죄일람표 2의 거래일시란 2009-02-16 내지 2009-2-26 각 기재와 같이 2009. 2. 16.부터 2009. 2. 26.까지 AK 명의 차명 주식 합계 141,000주를 매도하여, 결국 유죄로 인정된 위반행위로 인하여 얻은 이익 4,013,925,966원을 포함하여 4,490,732,431원 상당의 부당이득을 얻었다는 것이다. 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 부분의 2. 나. (라) 1)의 법리 및 이 사건 기록에 비추어 살피건대, 피고인 A은 2007. 12. 11. 차명 주식을 매도한 후 2008년에는 차명 주식을 매도한 바 없는데, 앞서 본 바와 같이 피고인 B, C, D, E, F이 피고인 A과 공모하여 2008. 4.경부터 2008. 5.경까지, 2008. 9.경부터 2008. 12.경까지 이 부분 사기적 부정거래와 별도의 범의에 기한 시세고정 또는 주가안정 목적의 주가 조작 범행을 저질러 AB 주가에 영향을 미쳤을 뿐만 아니라, AB 외부의 기관투자자인 피고인 G, H이 2008. 11. 20.경부터 2008. 12. 30.경까지 저지른 시세조종 행위로 말미암아 하락세의 AB 주가가 무려 4,000원가량 상승한 점, 특히 2008년에는 미국의 주택담보대출 관련 서브프라임 모기지 사태의 여파로 거대 투자은행 리먼브러더스가 파산하는 등 세계적인 금융위기가 본격화된 시점으로 이미 본 바와 같이 우리나라의 코스피지수가 2008. 10.경 최저점을 형성하는 등 전반적인 증권시장의 상황이 악화되었던 점, 게다가 AC의 기술 개발 등에 관한 가시적인 성과가 장기간 나타나지 않는 상황으로서 기대 심리가 많이 위축되었던 것으로 보이기도 하는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 2009. 2. 16.부터 2009. 2. 26.까지 AK 명의 차명 주식 합계 141,000주를 매도할 당시의 주가에 따른 시세 차익 부분까지 피고인 A의 사기적 부정거래 행위에 의한 결과에 전부 귀속시키는 것은 자기 책임의 원칙에 반한다고 할 것이므로 피고인 A의 위 행위로 인한 부분과 그 외의 제반 요소들로 인한 부분은 분리하여 산정되어야 하고 그 입증책임은 검사에게 있는바, 2009. 2. 16.부터 2009. 2. 26.까지의 주식 처분으로 인한 이익액 중 피고인 A의 사기적 부정거래행위로 인한 부분을 분리하여 인정할 증거가 없어 결국 위 기간 동안 피고인 A 이 사기적 부정거래행위로 인하여 취득한 이익액을 산정할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 사기적 부정거래행위로 인한 증권거래법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 2009. 2. 16.부터 2009. 2. 26.까지 처분한 AK 명의 차명 주식 관련 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반의 점 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A이 유죄로 인정된 판시 구체적 범죄사실 제6항 기재와 같이 2006. 2.경부터 2007. 12. 11.경까지 AJ, AK 명의 차명 계좌를 이용하여 AB 주식 609,327주를 차명으로 취득함으로써 범죄수익 발생 원인에 관한 사실을 가장하고, 차명 주식 341,394주를 장내 매도하여 처분하여 취득한 매각대금인 범죄수익 4,013,925,966원을 처분함으로써 범죄수익의 취득과 처분에 관한 사실을 가장한 외에, 2009. 2. 16.부터 2009. 2. 26.까지 AK 명의 차명 주식 합계 141,000주를 매도하여 결국 유죄로 인정된 부분의 범죄수익 4,013,925,966원을 포함하여 총 합계 4,490,732,431원의 범죄수익을 수령하고 처분함으로써 범죄수익의 취득과 처분에 관한 사실을 가장하였다는 것이다. 살피건대, 제1항에서 본 바와 같이 범죄수익 4,013,925,966원을 넘는 부분은 범죄수익으로 인정할 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄관계에 있는 판시 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.