서울북부지방법원-2015고합1

범죄사실 1. 피고인 A 가. 임시향정신성의약품 수수 1) 피고인은 2013. 10. 하순경 공주시 F에 있는 G 사무실에서 D으로부터 담배 2개비 상당의 합성대마를 무상으로 교부받아 수수하였다. 2) 피고인은 2013. 11. 1.경 서울 동대문구 H에 있는 I호텔 부근 길에서 B에게 약 2회 사용 분량의 합성대마를 무상으로 교부하여 수수하였다. 3) 피고인은 2014. 2. 중순경 위 G 사무실에서 D으로부터 담배 2개비 상당의 합성대마를 무상으로 교부받아 수수하였다. 4) 피고인은 2014. 3. 초순경 서울 서초구 J에 있는 K에서 D이 자동차부품과 함께 포장한 뒤 서울행 고속버스 수하물 편으로 보낸 비닐봉지 1매의 1/3 상당의 합성대마를 무상으로 교부받아 수수하였다. 5) 피고인은 2014. 4. 10. 01:00경 서울 중랑구 L에 있는 피고인의 집에서 B에게 약 2회 사용 분량의 합성대마를 무상으로 교부하여 수수하였다. 나. 임시향정신성의약품 사용 1) 피고인은 2013. 10. 하순경 위 G 사무실에서 담배 속 내용물을 제거한 뒤 엄지손톱 반 정도의 합성대마를 넣고 불을 붙여 피우는 방법으로 합성대마를 사용하였다. 2) 피고인은 2014. 2. 중순경 위 G 사무실에서 전항과 같은 방법으로 합성대마를 사용하였다. 3) 피고인은 2014. 3. 초순경 위 G 사무실에서 전항과 같은 방법으로 합성대마를 사용하였다. 4) 피고인은 2014. 4. 10. 01:00경 위 피고인의 집에서 전항과 같은 방법으로 합성대마를 사용하였다. 다. 성매매 1) 피고인은 2013. 11. 1. 새벽경 서울 동대문구 M에 있는 N모텔 객실에서 모바일 사이트인 'O'를 통해 알게 된 P에게 화대 20만 원을 지급하고 성교하여 성매매하였다. 2) 피고인은 2013. 11. 1. 23:00경 전항과 Q에 있는 R모텔 객실에서 위 P에게 B과 함께 성교하는 조건으로 화대 40만 원을 지급하고 성교하여 성매매하였다. 2. 피고인 B 가. 임시향정신성의약품 수수 1) 피고인은 2013. 11. 1.경 위 I호텔 부근 길에서 A으로부터 약 2회 분량의 합성대마를 무상으로 교부받아 수수하였다. 2) 피고인은 2014. 4. 10. 01:00경 위 A의 집에서 A으로부터 약 2회 분량의 합성대마를 무상으로 교부받아 수수하였다. 나. 임시향정신성의약품 사용 1) 피고인은 2013. 11. 1.경 위 R모텔 객실에서 제1.의 나. 1)항과 같은 방법으로 합성대마를 사용하였다. 2) 피고인은 2014. 4. 10. 01:00경 위 A의 집에서 전항과 같은 방법으로 합성대마를 사용하였다. 다. 성매매 피고인은 2013. 11. 1. 23:00경 위 R모텔 객실에서 제1.의 다. 2)항과 기재와 같이 위 P과 성교하여 성매매하였다. 증거의 요지 1. 피고인 D, A, B의 각 법정진술 1. 증인 P의 법정진술 1. 피고인 D, A, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. P에 대한 경찰 진술조서 1. 압수수색검증영장회신(S), 감정서(A, B) 1. 수사보고(P 관련 타 관서 내사 기록 중 S 대화 내용 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제5조의2 제5항, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 매수·수수의 점, 각 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제5조의2 제5항, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 사용의 점), 각 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항(성매매의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 B : 각 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제5조의2 제5항, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 매수·수수의 점, 각 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제5호, 제5조의2 제5항, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(합성대마 사용의 점), 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항(성매매의 점, 징역형 선택) 2. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 중한 2014. 3. 초순경 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 중한 2014. 4. 10. 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 3. 작량감경 피고인 A, B : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 4. 집행유예 피고인 A, B : 각 형법 제62조 제1항(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 6. 수강명령 및 사회봉사명령 피고인 A, B : 각 형법 제62조의2 제1항 7. 추징 가. 피고인 A : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[86,000원(이하 천 원 미만 버림) = 6,666원 × (4회 + 4회 + 5회)] 나. 피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[26,000원 = 6,666원 × 4회] 피고인들 및 피고인들 변호인의 주장 및 판단 1. 주장의 요지 가. 이 사건 합성대마의 주된 성분인 UR-144 및 5F-UR-144는 피고인들의 위 각 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행 당시 식품의약품안전처장의 2013. 5. 21.자 제<삭제>호 공고(이하 '이 사건 공고'라 한다)에 의하여 2013. 5. 21.부터 2014. 5. 20.까지(이후 2017. 6. 10.까지 연장됨) 임시마약으로 지정되어 있었다. 나. 마약류 관리에 관한 법률 제5조의2는 임시마약류 지정 권한을 식품의약품안전처장에게 포괄적으로 위임하고 있어 포괄위임입법 금지원칙에 위반되므로, 이에 근거한 이 사건 공고는 무효이다. 다. 설령 포괄위임입법 금지원칙에 위반되지 않는다고 하더라도 대마와 유사한 성질을 가지고 있고, 위해사례나 의존성에 대한 평가도 제대로 보고된 적이 없는 UR-144 및 5F-UR-144 성분을 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 가목(이하 위 법률조항을 '가목'이라 한다)의 향정신성의약품으로 처벌하도록 하고 있는 이 사건 공고는 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 위법하다. 2. 관련 법령 마약류 관리에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 3. "향정신성의약품"이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 가. 오용하거나 남용할 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질 나. 오용하거나 남용할 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질 다. 가목과 나목에 규정된 것보다 오용하거나 남용할 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 그리 심하지 아니한 신체적 의존성을 일으키거나 심한 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질 라. 다목에 규정된 것보다 오용하거나 남용할 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 다목에 규정된 것보다 신체적 또는 정신적 의존성을 일으킬 우려가 적은 약물 또는 이를 함유하는 물질 마. 가목부터 라목까지에 열거된 것을 함유하는 혼합물질 또는 혼합제제. 다만, 다른 약물 또는 물질과 혼합되어 가목부터 라목까지에 열거된 것으로 다시 제조하거나 제제할 수 없고, 그것에 의하여 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키지 아니하는 것으로서 총리령으로 정하는 것은 제외한다. 제3조(일반 행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 5. 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품 또는 이를 함유하는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 관리, 수출입, 제조, 매매, 매매의 알선 또는 수수하는 행위. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우는 제외한다. 제5조의2(임시마약류 지정 등) 식품의약품안전처장은 마약류가 아닌 물질·약물·제제·제품 등(이하 이 조에서 "물질등"이라 한다) 중 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해가 우려되어 긴급히 마약류에 준하여 취급·관리할 필요가 있다고 인정하는 물질 등을 임시마약류로 지정할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의약품은 지정 대상에서 제외한다. 1.약사법제31조제2항 및 제3항에 따라 식품의약품안전처장으로부터 의약품 품목허가를 받거나 품목신고를 한 의약품 2.약사법제34조제1항에 따라 식품의약품안전처장으로부터 승인을 받은 임상시험용 의약품 식품의약품안전처장이 임시마약류를 지정하려는 때에는 미리 대통령령으로 정하는 관계 기관과의 협의를 거쳐 다음 각 호의 사항을 1개월 이상 관보 및 인터넷 홈페이지에 예고하여야 하고, 임시마약류를 지정한 때에는 다음 제1호부터 제3호까지 및 제5호의 사항을 관보 및 인터넷 홈페이지에 공고하여야 한다. <개정 2013.3.23, 2014.3.18> 1. 임시마약류의 지정 사유 2. 임시마약류의 명칭 3. 임시마약, 임시향정신성의약품 또는 임시대마의 구분 4. 임시마약류 지정의 예고 기간 등 임시마약류의 지정 예고에 관한 사항 5. 임시마약류 지정 기간 등 임시마약류의 지정에 관한 사항 제2항에 따라 지정 전에 예고한 임시마약류(이하 "예고임시마약류"라 한다)에 대한 효력은 임시마약류로 예고한 날부터 임시마약류 지정 공고 전날까지로 하며, 예고임시마약류를 임시마약류로 지정하려는 때에는 3년의 범위에서 기간을 정하여 지정하여야 한다. 다만, 마약류 지정을 검토할 필요가 있는 임시마약류에 대하여는 그 지정기간이 끝나기 전에 제2항에 따라 예고하여 임시마약류로 다시 지정할 수 있다. 누구든지 예고임시마약류 또는 임시마약류를 재배·소지·소유·사용·운반·관리·수입·수출·제조·조제·투약·매매·매매의 알선·수수·보관 또는 제공하거나, 이를 기재한 처방전을 발급하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (이하 생략) 예고임시마약류의 처분에 관하여는 제47조를 준용하며, 임시마약류의 취급 및 처분 등에 관하여는 제3조, 제5조제2항 및 제3항, 제41조 및 제47조를 준용한다. 이 경우 “마약류“는 "예고임시마약류" 또는 "임시마약류"로, "마약"은 "임시마약"으로, "향정신성의약품"은 "임시향정신성의약품"으로, "대마"는 "임시대마"로 각각 본다. 제58조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 3. 제3조 제5호를 위반하여 제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조·수출입·매매·매매의 알선 또는 수수하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자 제59조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 5. 제3조 제5호를 위반하여 제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·관리한 자 구 마약류 관리에 관한 법률(2014. 3. 18. 법 제12395호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조의2(임시마약류 지정 등) 식품의약품안전처장은 마약류가 아닌 물질·약물·제제·제품 등(이하 이 조에서 "물질등"이라 한다) 중 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해가 우려되어 긴급히 마약류에 준하여 취급·관리할 필요가 있다고 인정하는 물질 등을 임시마약류로 지정할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의약품은 지정 대상에서 제외한다. 1. 약사법 제31조 제2항 및 제3항에 따라 식품의약품안전처장으로부터 의약품 품목허가를 받거나 품목신고를 한 의약품 2. 약사법 제34조 제1항에 따라 식품의약품안전처장으로부터 승인을 받은 임상시험용 의약품 식품의약품안전처장이 임시마약류를 지정하려는 때에는 미리 대통령령으로 정하는 관계 기관과의 협의를 거쳐 다음 각 호의 사항을 1개월 이상 관보 및 인터넷 홈페이지에 예고하여야 하고, 임시마약류를 지정한 때에는 다음 각 호의 사항을 관보 및 인터넷 홈페이지에 공고하여야 한다. 1. 임시마약류의 지정 사유 2. 임시마약류의 명칭 3. 임시마약, 임시향정신성의약품 또는 임시대마의 구분 4. 임시마약류 지정의 효력 기간 등 그 밖에 임시마약류의 지정에 관한 사항 제2항에 따른 임시마약류 지정의 효력은 공고한 날부터 1년으로 한다. 다만, 임시 마약류를 마약류로 지정하려는 경우에는 그 효력을 6개월의 범위에서 연장할 수 있다. 누구든지 임시마약 또는 임시향정신성의약품을 소지·소유·사용·운반·관리·수입·수출·제조·조제·투약·매매·매매의 알선·수수 또는 제공하거나, 임시대마를 재배·소지·소유·수수·운반·보관·사용하거나, 임시마약 또는 임시향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급하여서는 아니 된다. (이하 생략) 임시마약류의 취급 및 처분 등에 관하여는 제3조, 제5조 제2항 및 제3항, 제41조 및 제47조를 준용한다. 이 경우 "마약류"는 "임시마약류"로, "마약"은 "임시마약"으로, "향정신성의약품"은 "임시향정신성의약품"으로, "대마"는 "임시대마"로 각각 본다. 식품의약품안전처 공고 제<삭제>호(2013. 5. 21.자) 붙임 1. 임시마약류 지정 목록 및 사유 다음의 것과 그 염 및 이성체 또는 이성체의 염으로 한다.3. 판단 가. 위임 형식의 위헌성 여부 앞서 본 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제5조의2 제5항 및 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목 및 이 사건 공고 연번 5, 6번은 일체로서 피고인들의 각 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 공소사실에 적용되는 처벌법규라고 할 것이다. 그런데 마약류 관리에 관한 법률 제5조의2는 임시마약류로 지정된 물질 등을 마약류와 동일하게 처벌하면서, 위와 같은 임시마약류 지정을 대통령령 등 법규명령이 아니라 식품의약품안전처장에게 직접 위임하고 있는바, 마약류 관리에 관한 법률 제5조의2가 처벌법규의 구성요건의 일부인 임시마약류 지정 권한을 식품의약품안전처장에게 직접 위임하는 형식이 헌법에 위배되는지 여부에 관하여 살핀다. 1) 관련 법리 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기는 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증 및 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다고 할 수 있다. 이를 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 입법자는 규율의 형식을 선택할 수 있고, 입법기관이 아닌 행정기관은 국회에서 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여 법 정립의 권한을 갖게 된다 할 것이다. 따라서 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 어떤 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있는 것이므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만, 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다(헌법재판소 2012. 02. 23. 선고 2009헌마318 전원재판부 결정 등 참조). 또한 현대국가의 사회기능증대와 사회현상의 복잡화에 비추어 볼 때 처벌법규를 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없다고 할 것이어서, 이를 행정부에 위임하는 것도 허용된다고 할 것인데, 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관하여 정하고 있는 헌법 제75조가 적용되기 때문에, 처벌법규가 구성요건 일부를 하위법령에 위임하고 있고 이러한 위임형식의 위헌성이 문제 되는 경우에는 포괄위임입법 금지원칙 역시 문제가 된다. 따라서 그러한 경우에는 처벌법규에 대한 포괄위임입법 금지원칙의 심사를 통해 그 위헌성을 판단하되, 헌법상 죄형법정주의 명확성원칙을 고려하여 위임의 필요성과 예측가능성이라는 기준을 보다 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 이와 관련하여 법률에 의한 처벌법규의 위임은 죄형법정주의와 적법절차, 기본권보장 우위 사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 처벌법규의 위임은 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌 대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 전원재판부 결정 참조). 2) 판단 앞서 본 규정들과 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 임시마약류 지정 제도는 신종 환각물질이 인터넷이나 외국인을 통해서 국내로 지속적으로 반입되어 빈번하게 오·남용되고 있었으나 이에 대한 규제수단이 없어 적시 차단·단속에 상당한 어려움을 겪고 있었고, 신종 유사 마약류가 급증하는 반면 신규 마약류로 지정하기 위한 마약류관리에 관한 법률 시행령 개정을 위해서는 약 6개월 이상의 기간이 소요되는 등 신속한 대응이 어려워서 그 기간 동안 유사 마약류가 국내에 급속도로 널리 퍼져 국민의 건강과 보건에 심각한 악영향을 끼쳐왔던 문제를 해결하기 위하여 2011. 6. 7. 법률 제10786호로 법이 개정되면서 새로 도입된 제도인 점, 마약류 관리에 관한 법률에서는 임시마약류 지정권한을 법규명령이 아닌 식품의약품안전처장의 공고에 직접 위임하고 있는데, 이는 법규명령인 시행령 개정에 상당한 시간이 소요되어 그러한 개정과정에서 유사마약류가 급증하여 국민의 건강과 보건에 심각한 위해를 가하는 것을 막기 위함이라는 긴급한 필요성 때문에 위와 같이 식품의약품안전처장의 공고라는 행정규칙에 직접 위임한 것으로 보이는 점, 임시마약류는 비록 법에서 금지하는 마약류는 아니지만 오용 또는 남용으로 인하여 보건상의 위해가 우려되어 긴급히 마약류에 준하여 취급·관리될 필요성이 있는 물질 등으로, 그 범위는 마약류인 마약, 향정신성의약품 및 대마에 준하는 것으로 한정될 정도로 위임의 범위가 명확하고, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 수범자라면 금지되는 행위가 무엇인지 충분히 예상할 수 있을 것으로 보이는 점, 임시마약류 지정행위는 신종 환각물질 또는 향정신성물질의 구조적 성분, 약리효과(중추신경계 자극, 흥분, 억제 등), 부작용 및 유해사례, 국내 반입·유통 여부, 국외 유통 및 규제 현황 등을 고려하여 식품의약품안전처장에 의하여 이루어지는 것으로 전문적·기술적 사항으로 봄이 상당한 점, 임시마약류 지정은 관계기관의 협의를 거쳐 일정한 기간을 정하여 지정하도록 되어 있는 등 임시적·잠정적 조치인 점 등에 비추어 보면, 마약류 관리에 관한 법률 제5조의2가 처벌법규의 구성요건의 일부인 임시마약류 지정을 법규명령에 위임하지 않고 행정규칙인 식품의약품안전처장 공고에 직접 위임한 형식 자체는 헌법상 죄형법정주의 또는 포괄위임입법 금지원칙에 위배된다고 볼 수는 없다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2014도14928 판결 참조). 나. 이 사건 공고 연번 5, 6번의 위임 범위 일탈 여부 1) 위임 범위 일탈 여부 판단 기준 기록에 의하면, 이 사건 공고는 이 사건 합성대마의 성분인 UR-144와 5F-UR-144를 포함한 22개의 물질을 임시마약류로 지정하면서, 위 22개의 물질을 가목 임시향정신성의약품으로 구분하고 있음을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호는 향정신성의약품에 관하여, 오용하거나 남용할 우려의 심각성 여부, 의료용으로의 사용 여부, 안전성의 결여 여부, 신체적 또는 정신적 의존성의 발생 여부에 따라 가목에서 마목으로 세부적으로 분류하고 있고, 그 벌칙 조항도 가목 내지 라목의 각 단계별로 향정신성의 약품의 취급행위 태양에 따라 처벌의 정도에 차등을 두고 있는바, 마약류 관리에 관한 법률 제5조의2 제2항 각 호에서는 임시마약류로 지정하는 경우 임시마약류의 지정사유, 임시마약류의 명칭, 임시마약, 임시향정신성의약품 또는 임시대마의 구분, 임시마약류의 지정에 관한 사항 등을 공고하도록 규정하고 있는데, 마약류 관리에 관한 법률에서는 마약 및 대마와는 달리 향정신성의약품의 경우는 '법 제2조 제3호 가목 내지 마목의 향정신성의약품'으로 각 구분하고 있으므로, 신종 유사마약류를 임시향정신성의약품으로 지정할 때도 적어도 이에 준하는 정도의 구분의 필요성은 있어 보이는 점, 마약류 관리에 관한 법률 제5조의2 제4항에서 임시마약류에 대한 일반적인 금지규정을 만들어 두고 있으나 이에 위반하는 경우의 형사처벌에 관하여는 같은 조 제5항에서 마약류 관리에 관한 법률 제3조를 준용하도록 함으로써 임시향정신성의약품의 경우에는 향정신성의약품으로 간주하여 향정신성의약품과 동일하게 처벌하도록 규정하고 있으므로, 만일 가목 물질 등에 준하는 정도의 오·남용의 가능성, 안전성, 신체적 또는 정신적 의존성 여부가 인정되지 않는 임시향정신성의약품을 기존의 가목 향정신성의약품과 동일하게 처벌할 경우 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하여 형벌체계상 현저히 균형을 잃는 등 형벌에 관한 책임주의 원칙에 반하는 결과가 초래될 수도 있는 점 등 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하고 규제 대상의 성질을 구체적·개별적으로 검토해 보면, 임시마약류를 마약류와 동일하게 처벌할 필요가 있다는 점을 감안하더라도, 임시마약류 중 가목 물질 등에 준하는 정도의 오·남용의 가능성, 안전성, 신체적 또는 정신적 의존성 여부가 인정되는 경우에 한해서만 가목 향정신성의약품에 준하여 중하게 처벌할 수 있다고 할 것이므로, 결국 이 사건 공고가 임시마약류 중 가목 물질 등에 준하는 정도의 심각한 오·남용의 가능성, 안전성, 신체적 또는 정신적 의존성 여부가 인정되지 않는 물질을 가목 임시향정신성의 약품으로 구분하여 가목의 향정신성의약품과 동일하게 처벌하도록 하는 것은 모법인법에서 위임한 범위를 벗어난 것이라고 할 것이다(서울고등법원 2015. 4. 7. 선고 2014노1971 판결 참조). 2) 판단 UR144 및 5F-UR-144는 합성대마 계열로서 중추신경계에 작용하고, 뉴질랜드에서 임시마약류로 규제하고 있는 점 등을 근거로 이 사건 공고 연번 5번 및 6번에서 가목의 임시향정신성의약품으로 지정되었다. 그런데 UR-144 및 5F-UR-144를 가목의 향정신성의약품에 준하여 처벌하려면 가목의 물질에 준하는 정도의 오·남용의 가능성, 안전성, 신체적 또는 정신적 의존성 여부가 검토되어야 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면, UR144 및 5F-UR-144는 그 약리효과로 '중추신경계 작용'이 언급되고 있는 점, 마약류 관리에 관한 법률 시행령 중 별표 3. 순번 33번 'JWH-018 및 그 유사체'에 해당하는 항목이 2014. 12. 23. 대통령령 제25888호로 기존의 개별 화학명 관리체계에서 모핵구조 관리체계로 개정되고, 이어진 식품의약품안전평가원의 약리연구 과정에서 UR144 및 5F-UR-144 성분의 구조가 가목 향정신성의약품에 해당하는 'JWH-018 및 그 유사체'의 기본구조를 포함하는 것으로 확인된 점, 이에 따라 식품의약품안전처장은 2015. 10. 27.자 공고(제<삭제>호)를 통하여 2014. 12. 23.을 기준으로 UR144 및 5F-UR-144 성분을 가목 마약류(향정신성의약품)로 지정하고 이를 임시마약류 지정 목록에서 삭제한 점 등을 인정할 수 있는바, 이를 종합하여 보면, 식품의약품안전처장은 이 사건 공고 당시 UR144 및 5F-UR-144 성분이 가목 향정신성의약품에 준할 정도의 오·남용의 가능성, 안전성, 신체적 또는 정신적 의존성이 있다는 합리적인 판단 하에서 위 각 성분을 가목 임시향정신성의약품으로 지정한 것으로 보인다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 각 징역 2년 6개월 ~ 22년 6개월 2. 양형기준상 권고되는 형량범위 가. 각 수수·매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) [유형의 결정] 마약, 매매·알선 등, 제3유형(마약, 향정 가.목 등) [특별양형인자] - 감경요소 : 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월 ~ 5년 나. 각 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정) [유형의 결정] 마약, 투약·단순소지 등, 제4유형(마약, 향정 가.목 등) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 ~ 3년 다. 다수범죄 처리기준 1) 피고인 A : 권고 형량범위와 범정이 가장 중한 2014. 3. 초순경 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 권고 형량범위 상한에 다음으로 범정이 중한 2014. 2. 중순경 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 권고 형량범위 상한의 1/2, 그 다음으로 범정이 중한 2013. 10. 하순경 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 권고 형량범위 상한의 1/3을 더하면 권고 형량범위는 2년 6개월 이상 9년 2개월 이하의 징역이 된다. 2) 피고인 B : 권고 형량범위와 범정이 가장 중한 2014. 4. 10. 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 권고 형량범위 상한에 다음으로 범정이 중한 2013. 11. 1. 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 권고 형량범위 상한의 1/2, 그 다음으로 권고 형량범위가 중한 2014. 4. 10. 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 권고 형량범위 상한의 1/3을 더하면 권고 형량범위는 2년 6개월 이상 8년 6개월 이하의 징역이 된다. 3. 선고형의 결정 마약 범죄는 사용자에게 생리적·심리적 영향을 줌으로써 자유로운 의사결정능력을 지속적으로 침해하고 삶의 질을 저하시키는 등 인간의 존엄성을 위협한다. 또한 마약류 남용으로 인한 폐단은 노동생산성을 저하시키고 건전한 생활기풍을 저해하며, 각종 범죄의 단초를 제공하는 등 사용자 개인의 법익뿐 아니라 사회적·국가적으로 중대한 법익침해를 낳는다. 피고인 A은 D으로부터, 피고인 B은 피고인 A으로부터 순차적으로 합성대마를 교부받아 이를 사용하였는바, 앞서 본 마약 범죄의 폐단에 비추어 보면, 그 죄질이 좋지 않다. 게다가 피고인들은 마약에 취한 상태에서 성매매 여성과 2대1로 성매매를 하는 등 윤리 의식이 떨어져 있는 것으로 보이는바, 재범의 위험성도 상당한 것으로 보인다. 다만, 피고인들이 자신의 범행을 자백하고 이를 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인들이 영리 목적으로 마약을 교부받은 것으로는 보이지 않고 마약의 사용횟수나 사용량도 많지 않은 점, 피고인들에게 마약 관련 전과가 없는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.